吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终210号
上诉人（原审被告）：集安市寰宇建筑有限责任公司。住所：吉林省集安市。
法定代表人：田文春，董事长。
委托诉讼代理人：肖燕，该公司职员。
委托诉讼代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：集安市龙云装修装饰有限公司。住所：吉林省集安市。
法定代表人：张汛，经理。
委托诉讼代理人：李德玉，吉林清原律师事务所律师。
原审第三人：吉林省银晟房地产开发有限责任公司。住所：吉林省集安市。
法定代表人：张龙，总经理。
委托诉讼代理人：李晨光，该公司法律顾问。
上诉人集安市寰宇建筑有限责任公司（以下简称寰宇公司）因与被上诉人集安市龙云装修装饰有限公司（以下简称龙云公司）、原审第三人吉林省银晟房地产开发有限责任公司（以下简称银晟公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服集安市人民法院(2017)吉0582民初1699号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人寰宇公司的委托诉讼代理人肖燕、董志光、被上诉人龙云公司的法定代表人张汛及其委托诉讼代理人李德玉、原审第三人银晟公司的委托诉讼代理人李晨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
寰宇公司上诉请求：撤销原判，驳回龙云公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、上诉人与银晟公司对本案诉争房屋签订了抵顶协议，并在产权部门进行了预售登记，且不违反法律规定，受法律保护。二、原审判决引用物权法第二十条第一款，此条规定是对买卖双方当事人进行预售登记后，未经预售登记权利人同意，另一方不得处分该不动产，否则不发生物权效力。而本案是执行异议之诉，是案外人提出的异议之诉，龙云公司不是房屋买卖当事人，故原审法院适用法律错误。上诉人与银晟公司签订的《房屋抵顶工程款合同》、《房屋抵顶工程款合同补充协议》、《商品房买卖合同（预售）》，在集安市房屋产权管事中心进行房屋预售登记，均早于龙云公司提出的财产保全查封，故依法不应执行。三、上诉人应优先受偿。银晟公司因资金不足，由上诉人垫资进行房地产开发，并约定用1—9号楼的房屋抵顶工程款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条规定，诉争房屋是银晟公司抵顶给上诉人的工程款，是优先受偿的一小部分。故上诉人优先受偿房屋，龙云公司请求执行于法无据。
龙云公司辩称,寰宇公司的上诉理由不能成立。一、寰宇公司与银晟公司签订预售合同后，没有做预告登记和预售备案，该预售合同不能对抗第三人。二、原审判决引用物权法第二十条适用法律正确。该条规定是限制开发商处置房屋物权的，这种处置包括主动、被动处置，人民法院因为银晟公司欠龙云公司装修费用而对诉争房屋实行查封，并执行用于抵顶欠款，属于被动处置，在寰宇公司与银晟公司没有进行预告登记的前提下，人民法院查封并予以执行是符合物权法第二十条规定的。三、关于寰宇公司主张的优先受偿权问题。寰宇公司的权利得不到保护时向人民法院或仲裁委员会请求优先受偿的权利，本案从寰宇公司提出执行异议申请到一审开庭结束，寰宇公司均没有向人民法院主张自己的优先受偿权，根据最高人民法院关于优先受偿权的解释，上诉人没有在6个月内向人民法院主张优先受偿权，已超过该规定，寰宇公司的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
银晟公司述称，支持寰宇公司的上诉意见。
龙云公司向一审法院提出诉讼请求：准许执行集安市韵水郁都区2号楼4单元907号房屋（面积103.66平方米）。
一审法院认定事实：2017年7月19日，因银晟公司欠龙云公司装修款73万元，龙云公司向集安市人民法院提起诉讼，要求银晟公司给付装修款73万元，同时，龙云公司申请诉讼保全。同年7月20日，集安市人民法院作出（2017）吉0582民初1082-1民事裁定，查封银晟公司位于集安市韵水郁都小区2号楼4单元907号房屋（面积103.66平方米）。嗣后，经集安市法院（2017）吉0582民初1082号民事判决，银晟公司给付龙云公司装修款73万元。判决生效后，龙云公司向法院申请强制执行。2017年11月15日，寰宇公司以该查封的房屋系银晟公司因债务抵顶给其为由，提出案外人执行异议，同年11月20日，集安市人民法院作出（2017）吉0582执异38号执行裁定，认定寰宇公司与银晟公司签订的以房屋抵顶工程款合同，在产权部门进行了预售登记，裁定中止对该房屋的执行。另查明，2016年4月5日，寰宇公司与银晟公司签订房屋抵顶工程款合同，约定工程款由寰宇公司垫资，1-9号楼整栋所有楼房抵顶，可以对外销售变现，变现的款项首先用于清偿寰宇公司垫资。2017年3月19日，寰宇公司与银晟公司签订了房屋抵顶工程款合同补充协议，约定银晟公司欠寰宇公司230037871.34元，银晟公司同意用房屋作价抵顶（含诉争查封的集安市韵水郁都小区2号楼4单元907号房屋面积103.66平方米），以工程决算数额为准，因银晟公司原因对房屋查封、拍卖的，银晟公司双倍赔偿。2017年3月6日，寰宇公司与银晟公司签订了商品房买卖合同（预售），约定出卖人银晟公司将9层907号预测建筑面积103.66平方米房屋预售买受人寰宇公司。2017年3月6日，集安市房屋产权管理中心对907号建筑面积103.66平方米房屋预售登记，出卖方银晟公司，买受寰宇公司，预售许可证号集房预售证第2016013号，开工日期2016年4月29日，竣工日期2017年6月30日。集安市房屋产权管理中心证明，集安市韵水郁都2号楼4单元907室，该房屋银晟公司与寰宇公司已办理完商品房网上签售，但未到房屋产权管理部门办理预告登记。一审法院认为，本案中寰宇公司提出其和银晟公司签订的房屋抵顶工程款合同及补充协议和商品房预售买卖合同后，双方又到相关登记部门履行预售登记手续，房屋产权关系明确，寰宇公司拥有该诉争查封房屋的产权，结合本案的具体案情即寰宇公司与银晟公司签订的商品房买卖合同（预售）及到相关登记机构预售登记的时间均为2017年3月6日，出卖方均为银晟公司，买受方均为寰宇公司，诉争房屋的产权并未发生转移。2017年3月19日，寰宇公司与银晟公司签订了房屋抵顶工程款合同补充协议，虽明确房屋抵顶的具体债权债务数额，但未实质性履行房屋产权的转移及交付，同时还约定如因银晟公司原因造成房屋被查封等，银晟公司双倍赔偿寰宇公司的损失。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，寰宇公司的债权请求权通过预告登记方取得对抗龙云公司的效力，从而具有一定的物权性，而商品房预售合同备案是预告登记的前置条件，商品房预售合同无论是否进行登记备案，都不会产生对抗龙云公司的效力。故寰宇公司提出的商品房买卖合同及预售登记备案均不产生对抗龙云公司的效力。只有到登记机构申请预告登记，方具有物权效力。同时，寰宇公司又不能对集安市人民法院执行标的享有足以排除强制执行的民事权益提供举证证明责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，遂判决：一、准许执行银晟公司位于集安市韵水郁都小区2号楼4单元907号房屋。二、（2017）吉0582执异38号执行裁定书于本判决生效时自动失效。案件受理费6711元，由寰宇公司负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，寰宇公司与银晟公司虽然签订以房屋抵顶工程款合同及补充合同、商品房买卖合同（预售），并于2017年3月6日在集安市房屋产权管理中心进行期房网上签约，但未办理预告登记。同时，根据寰宇公司与银晟公司签订的以房屋抵顶工程款合同补充合同第四条约定“以上抵顶的房屋由乙方（寰宇公司）进行销售和清收购房人所欠的房款，甲方（银晟公司）应当积极配合出具房屋销售相关手续”来看，抵顶房屋后，寰宇公司再行进行销售获得相应的房屋价款，并不是实际取得房屋所有权。故本案诉争房屋的所有权并未由银晟公司转移致寰宇公司。寰宇公司作为建设施工企业，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形。另外，关于寰宇公司主张的优先受偿权问题，因本案系在金钱债权执行过程中，寰宇公司作为案外人就执行标的主张其享有建设工程价款优先受偿权，寰宇公司应当在执行分配程序中主张优先受偿权或依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定主张权利。故寰宇公司要求排除执行的请求，本院不予支持。
综上所述，寰宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11100元，由上诉人集安市寰宇建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 马 辉
审判员 何秋彦
二〇一八年二月一日
书记员 赵晓菲