广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终420号上诉人（原审被告）：合浦祥升砖厂，住所地广西壮族自治区合浦县山口镇山角村委会。法定代表人：罗勇，投资人。委托诉讼代理人：傅德动，合浦县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗言虎，男，1974年9月13日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：马吉兵，广东鹏吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：于春花，广东鹏吉律师事务所实习人员。上诉人合浦祥升砖厂因与被上诉人罗言虎合作合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2016）桂0521民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人合浦祥升砖厂的委托诉讼代理人傅德动，被上诉人罗言虎及其委托诉讼代理人马吉兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合浦祥升砖厂上诉请求：1.撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2016）桂0521民初ll51号民事判决；2.驳回罗言虎一审的诉讼请求。事实与理由：本案诉讼主体错误，罗言虎滥用诉权违法将合浦祥升砖厂告上法庭。原审法院应以主体�误判决驳回罗言虎的起诉。合浦祥升砖厂与罗言虎不存在合作合同纠纷。首先，合浦祥升砖厂与罗言虎根本没有任何合作关系。尽管存在2015年1月6日的《红砖生产包工协议》，该合同甲方写着“合浦县祥升砖厂”，但在甲方处签字的是石先胜，该合同也没有加盖合浦祥升砖厂的公章以及法定代表人徐欣的签名，依法应无效。另外，合浦祥升砖厂也没有收到罗言虎的保证金，虽说收据上有合浦祥升砖厂的业务章，但钱没有打进合浦祥升砖厂的账户，也许收据上的业务章是他人盗用或私刻的，该收据上的收款人不是合浦祥升砖厂的财务人员。涉案律师函不是合浦祥升砖厂委托的，不具有法律效力。综上，原审判决认定事实不清，主体错误，请求撤销原审判决，支持合浦祥升砖厂的上诉请求。罗言虎辩称：1.《红砖生产包工协议》是以石先胜的名义签订的，罗言虎当时要求加盖合浦祥升砖厂的公章，但该厂以各种理由拖延，最终没有加盖。2.涉案收据上加盖的公章是合浦祥升砖厂的财物专用章。3.涉案律师函是合浦祥升砖厂委托律师事务所发出的，律师函的内容可以证实合浦祥升砖厂认可涉案合同的效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。罗言虎向一审法院起诉请求：l.解除其与合浦祥升砖厂签订的《红砖生产包工协议》及其补充协议；2.合浦祥升砖厂退还其押金300000元，赔偿其违约金113800元；3.合浦祥升砖厂支付其包工费l86200元；4.本案诉讼费用由合浦祥升砖厂承担。一审法院认定事实：2015年1�6日，合浦祥升砖厂派出石先胜作为甲方代表与罗言虎作为乙方共同签订了《红砖生产包工协议》，该协议主要约定：乙方负责红砖生产、生产时电费、油料、工人、管理人员、技术人员的工资以及厂内的生产维修费用，包工生产工序一条龙(即从碎土开始到成品砖装车结束)；甲方负责提供乙方生产红砖所需的泥土、煤炭、外燃煤、木柴；乙方根据甲方提供的生产设备和生产材料进行生产出成品砖，甲方按1200元／万块砖支付生产包工费给乙方；在协议期限未满时甲方擅自终止协约的，甲方赔偿乙方保证金3倍金额的损失；若协议期限未满乙方单方面终止协约的，甲方不退还乙方的保证金；签约时乙方要向甲方交纳保证金30万元，合同期满后，甲方不计息还本金乙方；包工期限为叁年，从2015年2月1日起至2018年1月31日止；本协议未尽事宜，双方可另签订补充协议，补充协�与本协议有同等法律效力。上述协议签订后，罗言虎依约向合浦祥升砖厂交纳30万元押金，合浦祥升砖厂出具收据为凭。2015年5月，罗言虎正式开工生产。同年6月1日，合浦祥升砖厂作为甲方与罗言虎作为乙方就未尽事宜又签订了《红砖生产包工协议的补充协议》，该补充协议主要约定：乙方承包甲方砖厂的轨道如有塌陷等需要整条更换，甲方负责，正常磨损人为的损坏的小维修由乙方负责；乙方的房屋和工人住房如遇台风等原因损坏、吹翻、吹走的由甲方负责，其他的损坏由乙方负责；合同开始日期从2015年6月1日至2018年5月31日。2016年4月，因砖厂窑体损坏、设备发生故障，合浦祥升砖厂要求罗言虎停工停产，罗言虎停工后即向合浦祥升砖厂发送《履约催告函》要求恢复生产。同年5月ll日，合浦祥升砖厂委托广西盛力律师事务所向罗言虎致函：本律师认为你方与委托人于2015年元月6日、6月1日，签订的《红砖生产包工协议》、《的补充协议》是合法有效的，双方应当妥为履行。根据包工协议约定，关于你方在《履约催告函》中认为轨道、厂房、窑体维修责任属于委托人一方，并非双方协议内容，你方所持观点完全没有事实和法律依据。代理律师代表委托人向你方表述下列处理意见：依照协议约定，请你方自接函之日起3日内，对所有待维修的窑体、房屋顶棚以及日常生产用具、设备、设施进行维修整改，维修费用由你方自行承担。维修期间非甲方的违约所致，故该期间不作务工期间、迟延付款期间，由你方自行承担工人的生活费用。2016年5月13日，罗言虎委托广东鹏吉律师事务所向合浦祥升砖厂致函：贵厂行为已严重违反了合同约定的义务，造成委托人重大损失。贵厂与委托人系平等主体之间的合作关系而非隶属关系，不要干预委托人正常生产经营活动；根据协议及补充协议约定，委托人承担厂内的生产维修费用仅限于正常使用过程中的损耗件，不应也不可能包括砖窑主体部分。贵厂要求停产维修没有事实和法律依据，属于对委托人正常生产经营活动的干预；贵厂应支付委托人包工费25万元，并备齐泥土、煤炭、外燃煤及木材等原材料，以便委托人及时恢复生产。2016年5月23日，合浦祥升砖厂的实际投资人石先胜等人作为甲方与罗言虎作为乙方就砖厂停工事件达成如下协议：甲方除退还保证金300000元，还应付包工费377100元、配件费24000元、电费l3600元，共计714700元；甲方应于协议签订之日付乙方l50000元，剩余欠款564700元按甲方每天出厂买砖总款数的50％当日支付给乙方，至甲方欠款支付完止；甲方在没有给乙方所有欠款完之前《红砖生产包工协议�不能解除，甲方自行开工生产点火烧砖或以后停产砖厂所有工人工资由甲方支付、设备和设施的维修、生产安全责任等一切由甲方负责，与乙方无关；甲方还清乙方所有欠款后《红砖生产包工协议》自动解除；如甲方违反此协议，按合同300000元押金的三倍违约金900000元赔偿给乙方。上述协议签订后，罗言虎即遣散原有工人，砖厂运营归还合浦祥升砖厂负责。2016年7月22日，因合浦祥升砖厂未依约返还300000元押金及支付尚欠包工费186200元，罗言虎为此提起本案诉讼。诉讼中，罗言虎向该院提出财产保全申请，该院依法作出裁定查封合浦祥升砖厂所有的位于广西壮族自治区合浦县的该厂内机械设备中价值相当于l386200元的部分(详见查封清单)。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.合浦祥升砖厂是否存在违约；2.双方当事人签订的《红砖生产包工协议》及其补充协议应否予以解除；3.合浦祥升砖厂应否赔偿l13800元违约金给罗言虎。关于合浦祥升砖厂是否存在违约的问题。一审法院认为，罗言虎、合浦祥升砖厂之间的《红砖生产包工协议》及其补充协议依法成立并生效，应受法律保护。上述涉案协议签订后，罗言虎依约组织工人进行红砖生产，但于2016年4月，合浦祥升砖厂以砖窑主体及部分厂房、机械设备需要维修为由，要求罗言虎停止红砖生产并限期维修整改。2016年5月23日，经双方协商达成协议，由合浦祥升砖厂退还保证金、支付包工费等，并约定30日内付清，否则需支付900000元违约金。还款期限届满至今，砖厂仍处于停工状态，合浦祥升砖厂亦未依约退还罗言虎押金及支付尚欠的包工费。因此，可以认定，合浦祥升砖厂未履行涉案协议书第4条约定：“甲方应于从支付壹拾伍万元(￥150000元)之日起30日内还清乙方所有欠款”的义务，存在违约，故合浦祥升砖厂应依约返还已经收取的押金300000元并支付包工费186200元。关于双方当事人签订的《红砖生产包工协议》及其补充协议应否予以解除的问题。一审法院认为，根据双方当事人签订的《红砖生产包工协议》及其补充协议，合同期限为三年，自2015年6月1日起至2018年5月31日止，并约定协议期限未满双方均不得擅自终止协约。涉案合同中约定了罗言虎、合浦祥升砖厂红砖生产合作的权利、义务，对各方违约应承担的赔偿责任亦作了明确约定。协议签订后，罗言虎于2015年5月正式开工生产红砖，于2016年4月在合浦祥升砖厂要求下停产，截至目前，双方约定的合同期限已经过半，合浦祥升砖厂仍无故拖欠罗言虎包工费未付，�言虎亦未能恢复红砖生产，显然，罗言虎的合同目的难以实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，罗言虎要求解除涉案合同具有事实和法律依据，双方当事人签订的《红砖生产包工协议》及其补充协议应当予以解除。关于合浦祥升砖厂应否赔偿l13800元违约金给罗言虎的问题。一审法院认为，双方于2016年5月23日签订的协议书第4条、第7条约定：甲方应于从支付壹拾伍万元(￥150000元)之日起30日内还清乙方所有欠款；如甲方违反协议，按合同叁拾万(￥300000元)押金的三倍违约金玖拾万元(￥900000元)赔偿给乙方。罗言虎认为合浦祥升砖厂擅自解除合同，导致其工人、设备闲置及可期待利益产生损失，应赔�违约金113800元给其。该院认为，违约责任应以填补损失为主，惩罚为辅的原则。本案中，罗言虎、合浦祥升砖厂因厂房机械设备故障应由谁承担维修费的问题，双方各执一词，后虽经双方达成停产协议，合浦祥升砖厂承诺30日内支付所欠押金、包工费等，但合浦祥升砖厂至今仍未能按照该协议约定期限支付尚欠押金、包工费，应属违约。因罗言虎未能举证证明其实际损失的金额，亦未能举证证明合同继续履行后的可得利益，为平衡双方当事人的利益，该院对违约金酌情予以调整为80000元。综上所述，遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第(四)项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告罗言虎与被告合浦祥升砖厂签订�《红砖生产包工协议》及其补充协议；二、被告合浦祥升砖厂应于本判决生效之日起十日内返还原告罗言虎押金300000元；三、被告合浦祥升砖厂应于本判决生效之日起十日内支付原告罗言虎包工费186200元；四、被告合浦祥升砖厂应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗言虎违约金80000元；五、驳回原告罗言虎的其他诉讼请求。本案受理费9800元，由原告罗言虎承担553元，被告合浦祥升砖厂承担9247元。本案诉讼保全申请费5000元，由原告罗言虎负担。本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。二审查明的事实与一审认确认的事实一致，对一审确认的事实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1.合浦祥升砖厂与罗言虎之间是否存在合作合同关系；2.罗言虎请求解除《红砖生产包工协议》及其补充协议、合浦祥升砖厂退还其押金30万元、支付其包工费186200元、违约金80000元有无事实及法律依据。关于第1个争议焦点即合浦祥升砖厂与罗言虎之间是否存在合作合同关系的问题。本院认为，涉案《红砖生产包工协议》及其补充协议明确写着甲方为合浦祥升砖厂，虽然签字确认的是石先胜，也没有加盖该厂公章，但合浦祥升砖厂已经向罗言虎出具了30万元的收据，该收据盖着合浦祥升砖厂的财务专用章，虽然合浦祥升砖厂主张该财务专用章不是其使用的，可能是他人盗用或私刻的，但其并未申请司法鉴定，亦未能提供其他证据推翻该公章的真实性。此外，合浦祥升砖厂委托广西盛力律师事务所向罗言虎发出的《律师函》已表明其认可其上述两份协议的效力。合浦祥升砖厂�在本案否认该《律师函》的真实性，但未能提供相应证据证实其虚假性，对其主张，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，合浦祥升砖厂向罗言虎开具收据、发送《律师函》的行为表明其已对石先胜以合浦祥升砖厂的名义签订《红砖生产包工协议》及其补充协议的行为进行追认。因此，上述两份协议系合浦祥升砖厂与罗言虎的真实意思表示，系合法有效之合同，合浦祥升砖厂据此与罗言虎存在合作合同关系。关于第2个争议焦点即罗言虎请求解除《红砖生产包工协议》及其补充协议、合浦祥升砖厂退还其押金30万元、支付其包工费186200元、违约金80000元有无事实及法律依据的问题。本院认为，2016年5月23日，罗言虎与石先胜等签订了《协议书》，合浦祥升砖厂虽然没有在《协议书》上盖章，但石先胜已经在《协议书》上签字，鉴于合浦祥升砖厂对石先胜与罗言虎签订《红砖生产包工协议》、补充协议及就合作事宜进行联系协商的事宜进行追认，罗言虎据此足以相信石先胜有权代表合浦祥升砖厂与其解除合作等事宜进行协商并签订有关协议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，石先胜的行为已经构成表见代理，因此，《协议书》是合浦祥�砖厂与罗言虎的真实意思表示，合浦祥升砖厂应按照《协议书》全面履行自己的义务。根据《协议书》的约定，合浦祥升砖厂应退还保证金30万元并支付包工费377100元等费用给罗言虎，其中，签订该协议的当天，合浦祥升砖厂应退还15万元保证金给罗言虎，其余款项应在30天内还清，如果合浦祥升砖厂违反协议，其应支付90万元违约金给罗言虎。但截至目前，合浦祥升砖厂未能举证证明其已经按约定支付了30万元保证金及全部包工费给罗言虎，因此，合浦祥升砖厂已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，罗言虎请求合浦祥升砖厂返还其30万元保证金、支付尚欠的186200元包工费并承担违约责�具有事实及法律依据，应予支持。关于违约金应为多少的问题，双方约定的违约金90万元过高，罗言虎虽然仅请求违约金113800元，但其未能提供证据证实其实际损失，亦未能提供证据证实合同继续履行后的可得利益。因此，一审法院酌情判决合浦祥升砖厂赔偿其违约金80000元并未违反法律规定，应予维持。关于涉案《红砖生产包工协议》及其补充协议应否解除的问题。本院认为，双方当事人在上述两份协议中约定合同的履行期限为三年，协议签订后，罗言虎于2015年5月正式开工生产红砖，2016年4月，合浦祥升砖厂要求罗言虎停产，后双方对在履行上述两份协议的过程中出现的相关问题互相发送《律师函》，但未能协商解决。随后，双方签订了《协议书》，对合浦祥升砖厂退还保证金、支付包工费解除合同等事宜进行了约定，该协议书实际是双方合意解除合同的真实意思表示，虽然因合浦祥升砖厂没有按约定履行付款义务，解除合同的条件未能成就，但从目前现状来看，双方继续履行合同已无可能，罗言虎的合同目的显然难以实现。因此，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定判决解除合同符合法律规定，应予维持。综上所述，合浦祥升砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人合浦祥升砖厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 何能媛审 判 员 汪海敏审 判 员 叶 萍二〇一七年七月十日法官助理 张意凤书 记 员 卢兰静