湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终563号
上诉人（原审被告）：佛山市创瓷窑炉有限公司。
法定代表人：袁细宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宇明，湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁自红，男，1961年11月14日出生，汉族，住蕲春县。
委托诉讼代理人：周佳咏，蕲春县漕河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘新云，男，1967年9月9日出生，汉族，住蕲春县。
上诉人佛山市创瓷窑炉有限公司（以下简称“创瓷公司”）因与被上诉人丁自红、刘新云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创瓷公司的委托诉讼代理人王宇明，被上诉人丁自红及其委托诉讼代理人周佳咏，被上诉人刘新云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创瓷公司上诉请求：撤销原审判决第一项中的由本公司承担连带责任及第二项，改判本公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一、2014年11月16日，住建部发布了新版《建筑业企业资质标准》，自2015年1月1日起实施，该标准明确将炉窑工程专业承包企业资质删除，故原审认定本公司将工程发包给未取得窑炉建设相关资质的刘新云有误。刘新云长期从事窑炉建设施工，具有丰富的施工经验，且丁自红系刘新云雇佣，同时根据本公司与刘新云签订的《工程承包合同》第六条约定，施工期间发生的任何安全事故均由刘新云负担，故本公司不存在选任过错，不应承担连带赔偿责任，本案应当由刘新云承担赔偿责任。二、原审认定相关损失错误，划分责任比例不当。1、残疾赔偿金。根据最高人民法院（2005）民他字第25号复函的精神，当事人主张适用城镇标准计算残疾赔偿金的，应当举证证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。本案中，丁自红系农村居民，其既未举证证实其受伤前的经常居住地为城镇，也未证实其主要收入来源地为城镇，故应按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。2、误工费。根据法律规定，误工时间应以医疗机构出具的证明为认定依据，如存在持续误工的，可以计算至定残前一天。本案中，丁自红未提交证据证实其存在持续误工，故其误工时间应按住院时间和医嘱全休一月计算，原审按241天计算有误。3、鉴定费。根据本公司申请作出的重新鉴定意见，丁自红的伤残等级已发生变更，故对于变更部分的鉴定费用应由被上诉人自行承担，原审将该部分费用判令本公司承担加重了本公司的责任。4、精神抚慰金。根据本地经济状况和司法实践，受害人无过错且构成伤残的，按每一等级不超过3000元的标准计算，而本案中，丁自红具有过错，故原审酌定3000元精神抚慰金过高，应予调整。5、责任比例划分。本案中，丁自红具有重大过错，原审判令其自行承担15%责任明显过轻，判令本公司承担20%赔偿责任没有依据。
丁自红辩称，一、2015年实施的新版《建筑业企业资质标准》针对的是从事窑炉建设的企业不再要求具有窑炉建设的相应资质，并未说个人也不需要资质。因刘新云作为雇主既没有相应建筑资质又没有相应安全生产条件，故创瓷公司承担连带责任于法有据。二、关于损失计算和责任比例。1、残疾赔偿金。本人受伤前连续在城镇务工、居住长达十几年，受伤后的2015年6月至2016年6月仍受雇于蕲春县新天地瓷业有限公司上班，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。2、误工时间241天系从受伤之日算至2015年6月止。3、原审判令创瓷公司承担1000元精神抚慰金系行使法律赋予的自由裁量权，并无不当。4、鉴定费本人已承担15%，不应重复承担。5、原审划分责任合理合法，比例适当。请求驳回上诉，维持原判。
刘新云辩称，本人与丁自红均在外打临工，本次事故系丁自红在下班收工具时发生，系本人与其之间的事情，与创瓷公司无关；丁自红系农村户口，原审判决本人承担的赔偿款过高，本人无法负担。
丁自红向一审法院起诉请求：1、扣除创瓷公司已支付的29304.76元外，判令创瓷公司、刘新云还应连带赔偿206789元；2、本案诉讼费用由创瓷公司、刘新云承担。
一审法院认定事实：2013年10月6日，创瓷公司与刘新云签订一份《工程承包合同》，约定创瓷公司将其位于河南申创瓷业有限公司厂区内的素烧窑W3150/L376.48M一条和釉烧窑W3150/L320.32M一条现场制作以包工的方式发包给刘新云，双方约定以上项目工程承包总价包含刘新云方施工人员工资和加班工资等。刘新云未取得窑炉建设方面的相关资质，在与创瓷公司签订合同承包该工程后，便组织施工人员在工地进行施工。2014年10月22日，丁自红被刘新云召集到该工地负责设备安装工作，口头约定工资为每天220元，生活费自付。2014年11月2日下午约五时左右，丁自红在工地干活时，不慎从约2米高处坠落受伤，致其右跟骨开放性骨折、右内踝皮肤挫裂伤，后被送往医院住院治疗，共住院58天，创瓷公司为丁自红垫付全部医疗费29304.76元。丁自红提交的证据中信仰德正法医临床司法鉴定所伤残鉴定意见书鉴定意见为：1.丁自红伤残等级系九级；2.丁自红后期治疗费用约5000-8000元。经创瓷公司申请重新鉴定，结论为：丁自红右踝关节功能障碍伤残程度评定为十级。2016年5月丁自红向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是，各方之间法律关系如何界定；责任如何承担以及赔偿标准如何计算。
一、创瓷公司与刘新云属于承包关系还是承揽关系。工程承包合同，是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。施工合同的当事人是建设单位（发包人）和施工单位（承包人）。双方是平等的民事主体。本案中，创瓷公司将其位于河南申创瓷业有限公司厂区内的素烧窑W3150/L376.48M一条和釉烧窑W3150/L320.32M一条现场制作以包工的方式发包给刘新云，双方约定以上项目工程承包总价包含刘新云方施工人员工资和加班工资等。显然，创瓷公司与刘新云是一种承包关系。刘新云承包该工程后，于2014年10月22日召集丁自红到该工地负责设备安装工作，口头约定工资为每天220元，生活费自付。丁自红与刘新云系雇佣关系，刘新云系雇主，丁自红系雇员。
二、关于如何承担责任以及赔偿标准如何计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”丁自红作为雇员，在工地干活时受伤，雇主刘新云应当承担赔偿责任。创瓷公司将工程发包给“未取得窑炉建设方面的相关资质”的刘新云，属选人不当，与造成实际损害后果的雇主存在共同的过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，创瓷公司与刘新云承担连带赔偿责任；丁自红在工作过程中，自身安全意识缺乏，存在一定过错，应承担一定责任。按责任比例划分为，丁自红承担15%责任，刘新云承担65%赔偿责任，创瓷公司承担20%赔偿责任。刘新云、创瓷公司互负连带责任；关于残疾赔偿金。创瓷公司对丁自红的伤残等级申请进行了鉴定，结论为：丁自红右踝关节功能障碍伤残程度评定为十级。该结论各诉讼参与人均无异议，予以采信；关于误工损失。误工时间“按照实际减少的收入计算。”丁自红提供了受伤后于2015年6月至2016年6月受雇于蕲春县新天地瓷业有限公司上班证明和工资领取记录，第一，能够证明其工资收入；第二，受雇于蕲春县新天地瓷业有限公司期间未减少收入。因此，其误工损失应按照月工资2160元标准计算，其误工时间自住院之日至定残前一日，扣除2015年6月已上班时间，其误工时间即为：2014年11月2日至2015年5月31日止，共计241天；关于营养费。因丁自红未能提交医疗机构需加强营养的意见证明，丁自红要求赔偿其营养费的诉讼请求，不予支持。
综上所述，丁自红的各项损失为：医疗费29304.76元、后期治疗费6000元、残疾赔偿金54102元（27051元/年×2年）、误工费17114.30元（2160元/月×12月/年÷365天/年×241天）、护理费4947.96元（31138元/年÷365天/年×58天）、住院伙食补助费2900元（58天×50元/天）、鉴定费1300元、交通费600元、精神抚慰金3000元，共计119269.02元。遂判决：一、刘新云于判决生效后十五日内赔偿丁自红各项损失75574.86元、赔偿丁自红精神抚慰金2000元，共计77574.86元。创瓷公司承担连带责任；二、创瓷公司赔偿丁自红各项损失23253.8元、赔偿丁自红精神抚慰金1000元，共计24253.8元。刘新云承担连带责任；三、丁自红在获得赔偿后返还创瓷公司为其垫付医疗费29304.76元；四、驳回丁自红其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
根据原审已质证的证据和二审庭审笔录，本院另查明：信阳市第四人民医院出院医嘱建议全休一月，丁自红出院后未再住院治疗。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：
一、创瓷公司在本案中是否具有过错，是否应承担赔偿责任。
根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（住房城乡建设部2015年1月31日发布）之规定，炉窑工程并入冶金工程施工总承包资质。根据《建筑业企业资质标准》（住房和城乡建设部建市[2014]159号）之规定，冶金工程施工总承包资质分为特级、一级、二级、三级4个等级，每个等级对企业资产、企业主要人员、企业工程业绩等作出了不同规定，不同等级对应不同的工程承包范围。由上可见，炉窑工程仍须由具有相应资质的企业进行施工，个人因不具备相应的人员要求、施工技术以及安全生产条件等不能取得相应施工资质。本案中，创瓷公司作为专业的窑炉公司，应当知道国家对炉窑工程的施工条件和要求作出了明确规定，其仍将所承包的炉窑工程发包给不具有资质的个人刘新云进行施工，明显具有过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人赔解释”）第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。虽然创瓷公司与刘新云协议约定工程期间发生的安全事故均由刘新云负责，但该内容只能约束合同双方当事人，对于受害人丁自红没有效力，故根据上述法律规定，创瓷公司应当与刘新云承担连带赔偿责任。
二、原审认定损失和责任划分是否有误。
1、责任比例划分。本案中，创瓷公司作为专业炉窑公司，明知炉窑工程应由具有资质的企业进行施工，仍将工程违法发包给不具有资质的个人刘新云进行施工，客观上加大了工程施工安全风险，故其应当对丁自红的损害后果承担一定的民事责任。刘新云承包案涉工程后，雇请丁自红进行施工，其作为雇主未提供安全的施工条件以控制安全风险，直接导致丁自红坠落受伤，其应当承担主要赔偿责任。同时丁自红作为完全民事行为能力人，在施工时未能注意自身安全，导致损害结果发生，其应当自行承担一定的民事责任。原审根据各方的过错程度，酌定由创瓷公司承担20%责任，刘新云承担65%责任，丁自红自负15%责任并无不当，本院予以维持。
2、残疾赔偿金。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)之精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，应当结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，丁自红受伤前仅在工地务工不满半个月，不能证实其经常居住地和主要收入来源地为城镇，故根据上述复函之精神，丁自红的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算，计为23688元（11844元/年×20年×10%），原审按城镇标准计算有误，本院予以纠正。
3、误工费。《人赔解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。丁自红在住院58天后即行出院，未再住院治疗，因其未举证证实存在持续误工，故应当按照住院时间58天和医嘱全休一月计算误工时间，因各方对误工费的计算标准无异议，故本院对此不予调整，即丁自红的误工费应为6249.21元（2160元/月×12月÷365天×88天）。原审按241天计算误工费有误，本院予以纠正。
4、鉴定费。原审中，丁自红自行委托鉴定机构对其伤残程度和后期治疗费进行了鉴定，创瓷公司仅对伤残程度申请了重新鉴定，虽然根据重新鉴定意见，丁自红的伤残程度由九级变更为十级，但原审已将鉴定费作为丁自红的损失进行了责任划分，故并未加重创瓷公司的赔偿责任，创瓷公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
5、精神抚慰金。本次事故造成丁自红十级伤残，必然对其精神造成创伤，原审根据其损害结果和各方的过错程度，以及当地的社会经济水平，酌定精神抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。
各方对丁自红的其他损失无异议，本院予以确认。丁自红因本次事故造成的损失合计77989.93元，由刘新云赔偿50743.45元[（77989.93元-3000元）×65%+2000元]，创瓷公司赔偿15997.99元[（77989.93元-3000元）×20%+1000元]，两者互负连带赔偿责任。其余损失由丁自红自行承担。创瓷公司先行垫付的医疗费29304.76元，由丁自红予以返还。综上，创瓷公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初992号民事判决；
二、由刘新云赔偿丁自红各项损失50743.45元，佛山市创瓷窑炉有限公司承担连带赔偿责任；
三、由佛山市创瓷窑炉有限公司赔偿丁自红各项损失15997.99元，刘新云承担连带赔偿责任；
四、由丁自红返还佛山市创瓷窑炉有限公司垫付医疗费29304.76元；
五、驳回丁自红的其他诉讼请求。
以上给付义务，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1333.95元，由刘新云负担760元，佛山市创瓷窑炉有限公司负担200元，丁自红负担373.95元；二审案件受理费809元，由佛山市创瓷窑炉有限公司负担609元，丁自红负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一七年八月八日
书记员 陈 杰