北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终69号
上诉人（原审原告）:李军，男，1969年11月20日出生。
被上诉人（原审被告）：北京燕京啤酒股份有限公司一分公司，住所地北京市顺义区向阳西街6号。
负责人:王启林，总经理。
委托诉讼代理人：高建民，男，北京燕京啤酒股份有限公司一分公司法务办主任。
委托诉讼代理人：邹慧，北京市青天律师事务所律师。
上诉人李军因与被上诉人北京燕京啤酒股份有限公司一分公司（以下简称燕京啤酒一分公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初7334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李军，被上诉人燕京啤酒一分公司之委托诉讼代理人高建民、邹慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李军上诉请求：1.撤销（2017）京0113民初7334号民事判决；2.判令燕京啤酒一分公司支付1996年7月27日至2017年2月7日非法解除金254200元；3.判令燕京啤酒一分公司支付医疗补助37200元；4.判令燕京啤酒一分公司支付2017年2月1日至2月7日期间的病假工资487元；5.判令燕京啤酒一分公司支付鉴定费2700元；6.判令燕京啤酒一分公司承担诉讼费用。主要事实和理由：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条的规定，李军在30个月累计病休时间计算，李军的医疗期为24个月。一审法院从李军2014年3月开始至2017年结束计算，明显超出了30个月累计。事实上，在30个月累计计算的医疗期内，李军并没有休假达24个月，到燕京啤酒一分公司非法解除劳动合同时，李军还在法定的医疗期内；解除劳动合同证明书上的日期是2017年2月3日，在2017年2月7日送达到李军手上，一审法院将医疗期满告知书的2017年1月23日作为李军的劳动合同解除日期是错误的；李军被解除劳动合同前12个月除工资外还发过过节费，即2016年2月8日（春节）600元、2017年1月10日（春节）850元，这些现金都是李军真实领取的；辞职申请的前提是医疗期满，因医疗期满的前提不成立，所以辞职申请没有意义；另外，关于解除劳动关系前12个月平均工资应按照李军正常上班时的工资6200元计算，一审按照患病期间北京最低工资的80%作为工资标准与法理不符。
燕京啤酒一分公司辩称：同意一审判决，不同意李军的上诉请求及理由。按照国家规定，李军累计病休已经超过了24个月医疗期，我公司没有非法解除劳动合同，李军书写的失业申请及辞职申请说明双方是协商一致解除劳动合同，我公司不同意给付李军违法解除劳动合同赔偿金。我公司给李军上了医疗保险，就不需要再给他医疗补助费。鉴定费是因为李军自身原因造成的，我公司不同意给。过节费一审法院已经审理很清楚了，李军主张的差额不应计算在上一年度的平均工资里。
李军于2017年4月向一审法院起诉请求：1.确认自1996年7月27日至2017年2月7日与燕京啤酒一分公司存在劳动关系；2.燕京啤酒一分公司支付1996年7月27日至2017年2月7日违法解除劳动合同赔偿金254200元；3.燕京啤酒一分公司支付1996年7月27日至2017年2月7日解除劳动合同医疗补助费37200元；4.燕京啤酒一分公司支付2017年2月1日至2017年2月7日期间病假工资487元；5.燕京啤酒一分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李军于1996年7月27日入职燕京啤酒一分公司，双方于2008年6月1日续签了无固定期限劳动合同。李军从2014年3月24日至2014年12月23日休病假，从2015年7月25日又开始休病假，诊断病情均为腰椎间盘突出、腰肌劳损。最后一份诊断证明书时间为2017年1月18日，病休9天。李军与燕京啤酒一分公司均认可其医疗期为24个月。
燕京啤酒一分公司向李军送达了落款时间为2016年12月16日的《医疗期满告知书》，内容为：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，你两年（2014年6月23日至2017年1月23日）的病假医疗期于2017年1月23日期满，现告知你于2017年1月24日开始正常上班，若你胜任不了原岗位工作，医疗期满后拟将你从原岗位二包车间调到包装物科瓶场，请你接到医疗期满告知书之日起30天之内即2017年1月20日之前持此“告知书”将意见反馈到劳资科，逾期劳资科收不到你的反馈意见，公司自2017年1月24日起按旷工处理……
李军于2016年12月20日左右收到《医疗期满告知书》，2017年1月24日李军没有上班。李军称其口头回复公司医疗期未满，并且继续提交了病假条，2017年1月18日的诊断证明书到期后，再提交病休证明，燕京啤酒一分公司不再接收，说已经辞退。
李军主张燕京啤酒一分公司2017年2月7日违法解除与其的劳动合同。为此李军提交《解除劳动（聘用）合同或者工作关系的证明书》，内容为:本单位与你签订的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，于2017年2月3日解除劳动合同关系。落款时间为2017年2月3日。经办人下方手写有2017年1月24日至2017年2月2日旷工满10天。
燕京啤酒一分公司对《解除劳动（聘用）合同或者工作关系的证明书》真实性认可，但称双方就劳动合同解除于2017年2月13日达成新的意见，李军同意领取一次性困难生活补助金后双方再无其他劳动纠纷。为此，燕京啤酒一分公司提交了《失业申请》、《关于李军医疗期满辞职、解除劳动合同后一次性困难生活补助金发放审批表》（以下简称《审批表》）。《失业申请》为李军2017年2月13日手写，内容为“我李军因医疗期满不能胜任本职工作，不用企业与我另行安排工作，申请失业”。《审批表》为打印版，内容为“该同志（指李军）于2017年1月23日病假医疗期满，并不用企业另安排新岗位工作，提出辞职，因此该同志的劳动合同于2017年1月24日解除。我公司因该同志患有“腰间盘突出、腰肌劳损”长期休病假，造成家庭生活困难，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，并经经理办公会研究决定：发给该同志一次性困难生活补助……自本一次性困难生活补助发放审批签订后，李军与燕京啤酒一分公司再无任何劳动纠纷。今后该同志回原籍后，发生的社会保险、经济补偿金等争议和责任后果全部由李军本人承担，企业不承担任何费用和责任，一切与本企业无关。”该审批表由总经理、财务经理签字。职工意见处签有“李军”“同意”字样，时间为2017年2月13日。李军对《失业申请》真实性认可，认可已经办理了失业保险；对《审批表》中签字不认可，也未领取一次性生活补助。由于李军在仲裁庭审中对该签字真实性认可，故法院要求其解释质证意见不一致的原因。李军称其去单位签过字，但内容不是该审批表，同时李军申请进行笔迹鉴定。法院委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心出具鉴定意见书，认定《审批表》中签名笔迹与样本签名笔迹不是同一人书写。李军认可鉴定意见书结论。燕京啤酒一分公司不认可，并提交了《辞职申请》。《辞职申请》全部内容为手写，内容为“我李军因医疗期满不能胜任本职工作不用企业另行安排工作，燕京啤酒一分公司与我解除劳动关系（我申请失业）……”。辞职申请人为“李军”，落款时间为2017年2月13日，盖有燕京啤酒一分公司劳动工资科公章并手写“同意”。李军称不确定是否由其所写，经法院询问，李军表示对此不申请鉴定。
庭审中，李军称《失业申请》内容全部为其手写，是公司写好让其抄的，所以其在后面又写了公司与其解除劳动合同。
李军提交了与第二包装车间任丽的微信记录。微信记录中李军要求任丽统计去年（2016年）领取的现金，任丽答复称2450元。燕京啤酒一分公司提交了李军2016年1月至2016年12月工资支付记录以及任丽统计的过节费发放情况证明李军的工资水平。过节费发放情况显示共发放李军过节费1600元（2016年4月27日200元，2016年6月3日200元，2016年9月13日300元，2016年9月28日400元，2016年12月28日500元）。李军认可工资表的真实性，称其工资统计周期为上月24日至当月23日，燕京啤酒一分公司提交的工资支付记录中没有2016年12月24日至2017年1月23日的工资，该月工资与上月的工资标准相同；李军对任丽统计的过节费发放情况不予认可，称少了2017年春节过节费、油粮费的记载。李军自行统计的过节费与燕京啤酒一分公司提交的统计基本一致，但增加了2017年1月10日850元（500元过节费、100元油钱、250元米钱）。
双方发生争议后，李军将燕京啤酒一分公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认自1996年7月27日至2017年2月7日与燕京啤酒一分公司存在劳动关系；2.燕京啤酒一分公司支付1996年7月27日至2017年2月7日违法解除劳动合同赔偿金254200元；3.燕京啤酒一分公司支付1996年7月27日至2017年2月7日解除劳动合同医疗补助费37200元；4.燕京啤酒一分公司支付2017年2月1日至2017年2月7日期间病假工资487元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2017]第1176号裁决，裁决结果为：1.李军自1996年7月27日至2017年2月7日与燕京啤酒一分公司存在劳动关系；2.驳回李军的其他仲裁请求。燕京啤酒一分公司认可仲裁裁决。李军不服该裁决持诉称理由起诉至本院。
另查，2017年春节情况为，1月27日（除夕）、1月28日（初一）、1月29日（初二）。
一审法院认为：李军与燕京啤酒一分公司均认可双方自1996年7月27日至2017年2月7日存在劳动关系，法院对此予以确认。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条规定，医疗期二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。李军的医疗期为24个月，从李军病休第一天开始至燕京啤酒一分公司向其送达《医疗期满告知书》中载明的医疗期满时间（2017年1月23日）为止，其累计病休时间已经远超24个月的医疗期。故在此情况下，燕京啤酒一分公司向其送达《医疗期满告知书》要求李军回去上班并无不当。李军在收到《医疗期满告知书》后并未回去上班，其行为已经构成旷工。故法院对李军主张2017年2月1日至2月7日病假工资不予支持。
燕京啤酒一分公司提交了《辞职申请》，李军虽不能确定是否为其签名但经法院询问，其不对此申请鉴定，且其在庭审中对《辞职申请》中如何手写了解除内容进行了陈述，所以法院对该《辞职申请》的真实性予以认可。虽然燕京啤酒一分公司于2017年2月3日以李军严重违反用人单位规章制度为由解除了与李军的劳动合同，但之后李军又书写了《辞职申请》，《辞职申请》里既有李军自行书写的“燕京啤酒一分公司与我解除劳动关系”的表述，同时又有李军提出辞职而燕京啤酒一分公司同意的含义，故综合上述情况，双方均有解除劳动合同的意思表示，法院按照双方协商解除劳动合同认定。燕京啤酒一分公司应当支付李军解除劳动合同经济补偿金。
关于解除劳动关系前12个月平均工资，双方对除过节费之外的其他工资并无异议。关于过节费，李军对于2016年已经发放的1600元予以认可，李军提出2017年春节发放过节费、油费、米钱共850元，考虑到李军的计薪周期，解除劳动关系前12个月的期间应当为2016年1月24日至2017年1月23日，故李军主张的850元不应当计算在内。经计算，李军解除劳动关系前12个月平均工资为2553元。李军主张的医疗补助费没有事实依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条之规定，判决：一、李军与北京燕京啤酒股份有限公司一分公司自一九九六年七月二十七日至二○一七年二月七日存在劳动关系；二、北京燕京啤酒股份有限公司一分公司于判决生效之日起七日内支付李军一九九六年七月二十七日至二○一七年二月七日解除劳动合同经济补偿金五万三千六百一十三元；三、驳回李军的其他诉讼请求。
本院二审期间，李军主张除一审认定的2016年过节费1600元过节费之外，还发了2016年春节的850元（500元过节费、100元油钱、250元米钱）以及2017年春节的850元（500元过节费、100元油钱、250元米钱）。燕京啤酒一分公司认可发放了李军2016年春节费600元及2017年春节费600元，不认可还发放了250元米钱，李军亦未提交相应证据证明燕京啤酒一分公司曾发放过250元米钱。经查，2017年春节费发放时间为2017年1月22日。据此，经核算李军解除劳动合同关系前12个月平均工资为2653元。
另查，自2014年3月24日李军休病假开始至2016年9月24日的30个月的病休期间内，李军累计病休未满24个月。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为李军的病休时间是否超过了医疗期以及燕京啤酒一分公司是否属于违法解除劳动合同。
关于李军的病休时间是否超过了医疗期的问题。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条及其《通知》第一条第1项之规定，医疗期为二十四个月的，应按三十个月内累计病休时间计算；医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。本案中，李军的病休时间应自2014年3月24日开始起算。燕京啤酒一分公司在向李军送达的《医疗期满告知书》中从2014年6月23日起算医疗期没有依据。经核算，截止到2016年9月24日，李军在30个月的病休期间内累计病休时间并未满24个月。虽然此后李军仍持续休病假，但并不属于上述30个月的病休期间，而应属于下一个病休期间。故一审法院认定从李军病休第一天开始至燕京啤酒一分公司向其送达《医疗期满告知书》中载明的医疗期满时间（2017年1月23日）为止，李军的累计病休时间已经远超24个月，属于认定事实错误。燕京啤酒一分公司以李军旷工为由停发了李军的病假工资不妥，故对于李军主张的2017年2月1日至2月7日期间的病假工资487元，本院予以支持。
关于燕京啤酒一分公司是否属于违法解除劳动合同的问题。根据燕京啤酒一分公司向李军送达的落款日期为2017年2月3日的《解除劳动（聘用）合同或者工作关系的证明书》中的内容，虽然燕京啤酒一分公司以李军严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同不成立，但结合李军于2017年2月13日向燕京啤酒一分公司提交的《辞职申请》及《失业申请》的内容以及此后燕京啤酒一分公司协助李军办理了失业保险等事宜，应视为双方均有解除劳动合同的意思表示，故一审法院按照双方协商解除劳动合同并判决燕京啤酒一分公司支付李军解除劳动合同经济补偿金正确，但在计算解除劳动关系前12个月的平均工资时有误，本院予以调整。李军要求燕京啤酒一分公司按照每月6200元支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。另外，李军主张的医疗补助费没有依据，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初7334号民事判决第一项；
二、撤销北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初7334号民事判决第三项；
三、变更北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初7334号民事判决第二项为“北京燕京啤酒股份有限公司一分公司于本判决生效之日起七日内支付李军一九九六年七月二十七日至二○一七年二月七日解除劳动合同经济补偿金55713元”；
四、北京燕京啤酒股份有限公司一分公司于本判决生效之日起七日内支付李军二○一七年二月一日至二○一七年二月七日期间病假工资487元；
五、驳回李军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由李军负担5元（已交纳），由北京燕京啤酒股份有限公司一分公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。鉴定费2700元，由北京燕京啤酒股份有限公司一分公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由李军负担5元（已交纳），由北京燕京啤酒股份有限公司一分公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 付 哲
二〇一八年三月二日
法官 助理 王欣欣
书 记 员 张晶晶