贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）年黔04民终38号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）胡克祥，男，1970年8月30日出生，住贵州省普定县。
上诉人（原审本诉被告）杨红星，男，1972年4月6日出生，住贵州省普定县。
被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司。地址：湖北省武汉市东西湖区柏泉农场窑上湾。组织机构代码证：79059648－5.
负责人胡寒冰，系该公司总经理。
委托代理人朱慧生，系湖北典恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人秦新，系湖北典恒律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审反诉被告）港中旅华贸国际物流股份有限公司。地址：上海市浦东机场海天一路***号。统一社会信用代码：913100006072270179.
法定代表人ＸＸ，系该公司菫事长。
被上诉人（本原审本诉第三人、反诉被告）王磊，男，1980年10月13日出生，住安徽省霍邱县。系港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司职工。
原审本诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司。地址：安顺市开发区南马小区白马东路怡景园商住楼*栋*单元*层**层。
负责人陈华江，系该公司经理。
上诉人胡克祥、杨红星与被上诉人港中旅华贸国际物流股份有限公司、港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司、王磊、原审本诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司承揽合同纠纷一案，因不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
上诉人胡克祥、杨红星上诉请求：1.请求撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求。2.请求改判被上诉人支付上诉人吊装费62000元，并承担违约金12400元。3.诉讼费（含反诉、本诉）由被上诉人承担。事实和理由：1.本案实际属于租用合同关系或者劳务关系，被上诉人以承揽合同纠纷提起本诉，属于案由错误，原审未经审查适用承揽法律关系审理本案，程序以及适用法律不当。上诉人已经履行合同义务，没有违约情形，且事故是由于被上诉人租用的场地不平整、王磊的工作人员捆绑叶片中心失衡、指挥调度失误所致，故整个吊装业务非上诉人单独完成，而是双方共同完成，上诉人作为叶片装卸作业活动的劳务提供者，被上诉人王磊作为吊车作业的雇佣人，此次出现的生产安全事故应由被上诉人承担。2.本案诉讼主体不适格。首先，按照被上诉人主张的经济损失额度，该事故属于重大生产安全责任事故，受损叶片的权利主体应向地方政府安全监理部门报案，查清事故原因，明确责任主体。其次，被上诉人王磊曾以租用合同纠纷起诉过上诉人，该案中王磊没有承认其系被上诉人港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司的员工，其租赁吊车行为系个人行为。后王磊撤诉，与被上诉人港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司串通，变更诉讼主体。上诉人在庭审前申请人民法院调取或责成被上诉人提供王磊的社保证明未果，因此王磊不是其公司员工。本案涉及到的所有权人、吊装现场管理人、承运人、保险人等均不明确，责任划分不明确，故诉讼主体有不适格情形。3.云南明阳风电技术有限公司“关于普屯坝格支坡项目叶片运输途中损坏赔偿费用确认函”附表表明，风机叶片的价格是由委托方云南明阳风电技术有限公司和承运人港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司通过合同约定的，该确认函系利益关联方单方面制作，确定得618696元损失对第三方没有约束力，另无证据证明云南明阳风电技术有限公司的鉴定报告具备司法鉴定效力。故原审以618696元计算不当。4.无论是权利人或承运人，因叶片价值高，为了转移运输风险，都要向保险公司购买保险，该案发生后，王磊说保险公司可以报销80%，余款约10万元几方正在协商分摊比例。后在庭审中，被上诉人否认为叶片购买过保险。另上诉人申请人民法院调取或责令被上诉人提供受损叶片的保险赔付信息，至今未有任何结果。若是被上诉人为叶片购买过保险，被上诉人又通过诉讼得到了额外的赔偿，存在着重复计算的问题。5.上诉人吊装次数为31次，被上诉人不承认其中的8次吊装业务，若该结论成立，那发生倾倒事故的这次吊装属于8次之一，被上诉人就无权主张损失，故请予按照31次计算吊装费用。被上诉人港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司、港中旅华贸国际物流股份有限公司、王磊、原审本诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司在二审期间未作答辩。
原审原告（反诉被告）港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司向一审法院起诉，请求：各被告共同赔偿原告损失人民币618686元。原审被告（反诉原告）胡克祥提起反诉，请求：三反诉被告支付吊装费62000元及违约金12400元。
原审法院查明，2015年1月18日，港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司工作人员王磊代表原告与胡克祥签订了吊车租用合同，双方约定由港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司以整体承包方式将90片风电叶片承包给胡克祥吊装，每次以2000元的单价支付吊装费。同时在合同第三条安全责任中第3款约定，乙方即胡克祥要保证吊装安全，施工中若发生吊装安全事故，责任由乙方负责。合同签订后，双方按合同履行各自职责。胡克祥为港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司实施了吊装工作23次。2015年4月30日，胡克祥聘请的杨红星所有并驾驶的贵063**号重型专业作业车在吊装过程中侧翻造成叶片受损及车辆受损的事故。事故造成港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司承运的叶片损失为618696元，事故发生后，港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司向权利人云南明阳风电技术有限公司进行了全额赔付。后双方就赔偿问题发生纠纷，为此，港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司向本院提起诉讼，要求胡克祥、杨红星赔偿其损失618696元，胡克祥提起反诉，要求三反诉被告支付其吊装费62000元及违约金12400元。同时查明，贵Ｇ×××××号车在中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司投保了交强险、第三者责任险和吊装责任险，吊装责任险每次事故责任限额为50000元。中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司已向杨红星支付了本次事故赔偿款47500元。
原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司与胡克祥订立书面吊装合同，双方形成承揽合同关系，并按合同履行各自的工作职责。但在合同实施过程中，因胡克祥聘请的车辆在作业过程中发生事故，致使港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司承运的货物受损，造成经济损失618696元。依照双方合同第三条安全责任中第3款“乙方即胡克祥要保证吊装安全，施工中若发生吊装安全事故，责任由乙方负责”的约定和《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，胡克祥在吊装工作中发生安全事故造成港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司的经济损失618696元，应按约承担赔偿责任，因此，港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司要求胡克祥赔偿损失的诉请合法、有理，本院予以支持。杨红星作为吊装作业的车主及驾驶人，也应共同承担赔偿责任。事故车辆虽在中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司投保了交强险、第三者责任险和吊装责任险，但该事故不属交通事故，不应在交强险和第三者责任险内赔偿，只能在吊装责任险限额内进行赔偿。同时，中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司也在吊装责任险限额内对车主杨红星进行了赔偿，因此中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司不应再承担赔偿责任。胡克祥要求三反诉被告支付其吊装费及违约金的诉请，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬”的规定，该诉请本院应予支持，但胡克祥提供的证据仅能证实港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司实施吊装工作23次，故港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司应按合同约定每次2000元支付共计46000元。因双方系事故导致中止合同，合同中也未约定吊装费的支付期限，故违约金的支付本院不予支持。至于三反诉被告主张为胡克祥充油卡30000元及支付1000元抵吊装费，因未能提供相关证据予以证实，故本院不予认可。同时，港中旅华贸国际物流股份有限公司系港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司的上级主管公司，应承担支付吊装费的责任；王磊系港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司员工，代表公司与胡克祥签订合同，履行工作职责，其不应当承担支付责任。据此，按照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第二百六十三条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）胡克祥、杨红星在本判决生效后一个月内赔偿原告（反诉被告）港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司经济损失618696元。二、由原告（反诉被告）港中旅华贸国际物流股份有限公司、港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司在本判决生效后一个月内支付被告（反诉原告）胡克祥吊装费46000元。三、驳回原告（反诉被告）港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司对被告中国太平洋财产保险股份有限公司安顺中心支公司的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）胡克祥对反诉被告王磊的诉讼请求。案件受理费9986元，减半收取4993元，诉讼保全费3613元由被告（反诉原告）胡克祥、杨红星负担；反诉费1660元，减半收取830元由原告（反诉被告）港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司负担。
各方当事人在二审审理期间未提供证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求及适用法律进行审理。首先，二上诉人主张本案适用承揽法律关系不当，应适用租用关系或者雇佣关系。雇佣关系更侧重于双方之间具有强制的从属关系，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系。雇员的工作不具有独立性，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥、管理。另雇主应向雇员提供劳动工具、劳动场所、劳动条件，只要雇员进行了劳动，不管是否有成果，雇主都要支付报酬。租赁合同或者借用合同，都以利用他人的物为目的，都是取得他人之物的占有、使用、收益权能。借用合同特别是公民之间的借用通常为无偿，而租赁通常为有偿。结合本案，虽然承租方（甲方）王磊与出租方（乙方）胡克祥签订了吊车租用合同，但根据吊车租用合同约定的内容：“二.1甲方以整体承包方式将90片风电叶片承包给乙方装吊（每片须卸车一次，装转场车一次，但不保证每天每次装卸车的时间和数量）；二.2……注：吊车不以片数计算，装货、卸货为每次2000元计算；三.3乙方要保证吊装安全，施工中若发生吊装安全事故时，责任由乙方负责；四.2在出租期间内对出租电车具有使用权，但无所有权；四.4乙方应配备合格的起重工和操作人员，须持证上岗，若因无证操作而发生的安全责任事故由乙方负责；四.5乙方人员食宿自理。四.7乙方提供的设备必须保证运行正常；如果设备发生故障，乙方应立即组织抢修，或更换其他设备；四.8吊装所需的一切费用均由乙方供应。”上述可知，王磊作为吊车租用合同的承租方（甲方），其签订合同的重点不在于管理雇工、合理安排工作，且吊车租用合同是按照完成工作量计算工资，以及以完成一定工作量为合同终止条件。另，上诉人自备吊装工具，被上诉人对上诉人的工作时间以及工作方式、选用何种工具并无严格限制要求，上诉人对吊装任务的安排有很强的自主权。此外，胡克祥在吊装过程中自担修理费、吊装风险，且按照王磊的要求完成工作、交付工作成果从而获得报酬。因此，该合同名为租用合同，实质为承揽合同。故原审法院认定该纠纷为承揽法律关系并无不当，本院依法予以维持。
第二，上诉人主张本案诉讼主体存在不适格情形。本案中，权利主体向政府安全监理部门报案、查清事故原因、明确责任主体，此并非是确定民事责任的前提条件，民事责任作为一种独立性质的责任，其与其它责任各自独立存在，并行不悖。另外，被上诉人港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司出具了与王磊签订的劳动合同，合同约定的有限期限为2014年1月1日至2016年12月31日，王磊工作职位为项目经理。上诉人胡克祥、杨红星主张王磊不是港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司员工，但未提供反驳证据，对此，本院不予采信。因王磊系职务行为，相应的权利及义务由港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司享有或承担。故二上诉人主张主体不适格的上诉理由不能成立。
第三，对于本次事故造成的经济损失，经港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司向原审法院提出鉴定申请，原审法院委托鉴定时，因受损货物的特殊性，贵州省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中的鉴定机构不能作出价值评估鉴定，对其受损货物的价值不能作出鉴定非港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司原因所致。原审法院根据交警证明、调查记录表、运输合同及项目补充协议、赔偿费用确认函、收款收据等证据，认定叶片损失为618696元并无不当。
第四，二上诉人主张港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司为受损叶片购买过保险，原审判决存在着重复计算的问题。港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司认可其在中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属营业部对受损叶片进行了投保，且作为保险人的中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属营业部于2016年6月10日向普定县人民法院出具的情况说明书：“为避免发生不必要的中间环节而增加诉累，至今其单位未对涉案事故进行任何保险赔付。”根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”即使保险公司在责任范围内先行赔付的损失，则保险公司在赔偿金额范围内仍享有对上诉人追偿的权利。若保险公司未对涉案事故进行任何赔付，由港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司对上诉人主张赔偿权利，保险公司在赔付时，可以相应扣减港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司从上诉人已取得的赔偿金额。故上诉人主张重复赔付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第五，二上诉人主张按照31次计算吊装费用。上诉人在原审法院提供了《吊车租用合同》，约定以每次2000元的单价支付吊装费。另在原审中提供了从2015年1月9日至2015年7月9日共计31次的吊装记录，有王磊、刘云魁、乔旭、宋光明、闻本华分别在上诉人提供的吊装记录中签字。在原审庭审中，港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司认可有其工作人员王磊、刘云魁、乔旭的签字的23次吊装记录，对于有宋光明、闻本华签字的8次吊装记录，港中旅华国际物流股份有限公司武汉分公司不予认可，因上诉人不能提供证据证明宋光明、闻本华系港中旅华贸国际物流股份有限公司武汉分公司的工作人员或其授权代为签字，故原审确认上诉人吊装23次并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9986元，由上诉人胡克祥、杨红星负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二０一七年四月七日
书记员 刘谦（代）