黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终233号
上诉人（原审被告）东宁阳光房地产开发有限责任公司，住所地东宁县东宁镇。
法定代表人李宝庆，男，该公司经理。
委托代理人张凯，黑龙江东正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐海东，男，1966年6月15日出生，汉族，林口县五林镇海东装饰材料商店业主，住所地林口县。
被上诉人（原审原告）段洪伟，男，1980年12月8日出生，汉族，无职业，住所地林口县五林镇。
二被上诉人委托代理人赵宏伟，男，1967年11月5日出生，汉族，海林市柴河镇法律服务所法律工作者，住所地海林市柴河镇。
被上诉人（原审第三人）徐新生，男1974年11月24日出生，汉族，华威维修队业主，住所地牡丹江市阳明区。
上诉人东宁阳光房地产开发有限责任公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人徐海东、段洪伟、徐新生建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁县人民法院（2014）东民初字第482号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人阳光公司的法定代理人李宝庆及委托代理人张凯，被上诉人徐海东、段洪伟及二人的委托代理人赵宏伟到庭参加了诉讼，被上诉人徐新生经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）徐海东、段洪伟一审诉称：2008年至2009年，二原告承包了被告开发的位于东宁县东宁镇阳光五区楼房的塑窗安装工程，工程完工后经结算，被告尚欠二原告塑窗工程款235073元。2010年5月25日，因被告资金周转困难无法给付，双方协商以被告开发的位于东宁县东宁镇阳光五区10栋9单元601室的楼房（面积为132.0637平方米）按当时商品房市场价折合工程款235073元抵偿，被告并为二原告出具了购房款收据一份。但被告至今未向二原告交付该房屋及办理相关手续，被告私下把该房屋出售他人。二原告认为双方协商一致同意以位于东宁县东宁镇阳光五区10栋9单元601室的楼房抵偿被告拖欠的工程款，双方之间的工程款已结算完毕，商品房买卖合同已成立，被告应履行交付房屋的义务，并且协助二原告办理房屋产权转移过户登记。被告另行出售该房屋，侵犯了二原告的合法权利，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，被告已构成违约，应承担违约责任。原告诉至法院，要求法院依法判决被告向二原告返还购房款235073元，赔偿二原告已付购房款一倍的违约金即235073元，共计470146元，本案诉讼费由被告承担。庭审中，二原告变更诉讼请求，要求被告给付拖欠的塑窗安装工程款235073元，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，本案诉讼费由被告承担。
上诉人（原审被告）阳光公司辩称：原告诉讼主体不适格。2008年6月23日，被告与徐新生协商达成协议，被告将位于东宁县东宁镇阳光五区7号和11号楼的所有的塑窗安装工程发包给徐新生，二原告仅是徐新生的雇佣人员，不是承包方。被告已向徐新生给付了大部分工程款，剩余工程款以黑C871**号奥迪车折抵给徐新生，徐新生因车辆费用过高将车辆退还于被告，被告为徐新生出具了以房屋折抵工程款的购房款收据一份。因徐新生承建的塑窗工程出现了质量问题，致使小区业主不交物业费。被告维修塑窗支出约40000元，现在还有近100个左右的住户塑窗有质量问题需要维修，被告与徐新生协商将以房屋折抵工程款的购房款收据作废并收回，被告自行维修塑窗，最后结算工程款。根据国务院颁布的商品房销售管理办法第十六条的规定，商品房销售时房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，二原告只有一张临时购房款收据，且未写明开具于什么人。该临时购房收据是被告向徐新生出具的，被告与徐新生未签订商品房买卖合同，购房收据也已经作废收回，商品房买卖合同未成立，原告诉讼请求没有事实和法律依据，法庭不应保护。综上，原告诉讼主体不适合，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被上诉人（原审第三人）徐新生一审述称：第三人与二原告系合伙关系，由合伙协议为证，位于东宁县东宁镇阳光五区的塑窗安装工程实际是二原告承包的，二原告借用第三人塑窗厂的资质。
原审认定：原告徐海东、段洪伟与第三人徐新生系合伙关系，三人签订了合伙协议，对外以第三人的名义签署各项事宜。2008年6月23日，二原告及第三人承包了被告开发的位于东宁县东宁镇阳光五区7号和11号楼房的塑窗安装工程，工程完工后经结算，被告尚欠塑窗工程款235073元。2010年5月25日，因被告资金周转困难无法给付，双方协商以被告开发的位于东宁县东宁镇阳光五区10栋9单元601室的楼房（面积为132.0637平方米）按当时商品房市场价折合工程款235073元抵偿塑窗工程款，被告向二原告和第三人出具了购房款收据一份。庭审中，二原告变更诉讼请求，要求被告给付拖欠的塑窗安装的工程款235073元，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期利息82733元（自2009年1月6日起至2015年5月4日止，按照年利率5.56%，工程款为235073元）。
原审认为：本案系建设工程合同纠纷。二原告与第三人签订合伙协议，三人系合伙关系，对外以第三人的名义签署各项事宜。二原告及第三人承包了被告开发的位于东宁县东宁镇阳光五区的塑窗安装工程，以第三人的名义与被告签订了阳光五区塑窗加工安装合同，二原告作为共同的合伙人，系适格的诉讼主体。阳光五区塑窗安装工程完工后经结算，被告尚欠塑窗工程款235073元，被告应给付二原告塑窗安装的工程款。原、被告对于逾期给付拖欠工程款的利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，应自2010年5月25日被告向二原告及第三人最终结算之日起计算逾期给付工程款的利息，超出部分，本院不予支持。经核算，利息为69707元（235073元×5年零4个月×5.56%）。二原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告庭审中陈述二原告提供的购房款收据已经由被告收回的事实未向法庭提供证据予以证实，本院不予确认。被告对二原告及第三人承包的阳光五区的塑窗安装出现质量问题产生的维修费用可另案主张。综上，被告应给付二原告塑窗安装的工程款235073元及逾期利息69707元，共计304780元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：一、被告东宁阳光房地产开发有限责任公司给付原告徐海东、段洪伟塑窗安装的工程款235073元及逾期利息69707元，共计304780元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告徐海东、段洪伟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8352元，由原告徐海东、段洪伟承担2480元，被告东宁阳光房地产开发有限责任公司承担5872元。
宣判后，原审被告阳光公司不服，向本院提起上诉。
上诉人阳光公司上诉称：一审认定事实不清。在本案中上诉人是与徐新生2008年6月23日签订承包协议，双方约定上诉人将东宁镇阳光五区7号楼、11号楼的塑窗安装工程发包给徐新生。徐海东、段洪伟仅是徐新生的雇佣人员，并不是承包方，其二人不具备原告的主体资格。从上诉人一审提供的证据，上面签字都是徐新生，徐海东、段洪伟签字也是特别标明代徐新生签字。徐新生与段洪伟持有的购房收据没有我单位法定代表人签字，也没有公司公章，票据上仅有公司的财务章，公司账簿也没有该笔收入，该票据是公司会计的个人行为，与公司无关。上诉人认为三被上诉人串通一气，恶意诉讼，目的就是为了逃避塑窗的维修义务。被上诉人的塑窗存在质量问题，徐新生多次推脱不来维修。一审法院认定的拖欠承包费数额错误，上诉人仅欠徐新生劳务费111988元。一审程序违法，本案诉讼程序已全部终结后，一审法院又通知徐新生以第三人的身份参加诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人徐海东、段洪伟辩称：一审认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人徐新生未到庭未发表答辩意见。
本案的争议焦点为：1.上诉人与三被上诉人之间是何种法律关系；2.上诉人是否欠付被上诉人徐海东、段洪伟的工程款，如欠付具体数额是多少。
二审中，上诉人阳光公司为证实其主张，举证如下：
证据一，阳光五区7号楼塑窗结算单。证明：该结算单是徐新生签字。结合一审举示的11号楼的结算单，两张结算单显示塑窗工程款共计1604597.00元，上诉人已经向徐新生支付了1492609.00元，尚有111988.00元未支付。
被上诉人徐海东、段洪伟的质证意见：上诉人举示的该证据不属于新证据，在一审已经发生并且在一审期间上诉人没有将该份证据向一审法院提交，依据法律规定，在二审期间提供的新证据应该符合新证据的法律特征，上诉人以该证据证实实际欠付工程款的数额，证据不充分，一审被上诉人向法院提供2010年5月25日上诉人开具的以阳光五区10栋9单元601室楼房，折合工程款235073元，是经过双方结算后由上诉人给被上诉人出具的，实际欠付工程款额应该以该份证据为准，双方结算时被上诉人所有票据，及原始单据，在结算时均交给了上诉人，被上诉人手中仅仅有上诉人出具的该份收据。
被上诉人徐新生未到庭未发表质证意见。
本院认为，该结算单能证明上诉人与被上诉人徐新生就7号楼塑窗的工程款达成结算一致意见。
证据二，徐新生书写的保证书一份。证明：徐新生是塑窗工程的承包人，而不是段洪伟、徐海东，并且11号楼也因塑窗安装延期延误了交工。
被上诉人徐海东、段洪伟的质证意见：该证据不属于新证据。徐新生出具保证书的情况两位被上诉人不知情。双方的工程款已经于2010年5月25日结算，并且上诉人给被上诉人出具了房屋抵工程款的收据。
被上诉人徐新生未到庭未发表质证意见。
本院认为，该证据系被上诉人徐新生向上诉人出具的工期的保证书，无法证明上诉人意图证明的问题，故对证明的问题不予采信。
证据三，公安局受案回执、立案决定书。证明：本案中开给徐新生的235073元收据是公司原会计孙丽萍虚开的，该笔款公司并没有收到，并且东宁县公安局已经对此立案侦查，因此一审认定上诉人欠徐新生235073元承包款没有事实依据。
被上诉人徐海东、段洪伟的质证意见：该两份证据受案回执，形成时间2015年3月5日，一审最后一次开庭的时间是2015年5月4日，但是上诉人并没有在一审开庭时出示该份证据，因此该份证据不属于新证据。该证据与本案不具有关联性。
被上诉人徐新生未到庭未发表质证意见。
本院认为，该组证据证明东宁县公安局对孙丽萍立案侦查，无法证明上诉人出具的购房收据系违法开具的，故对上诉人意图证明的问题不予采信。
证据四，东宁阳光物业管理有限责任公司于2010年3月28日对上诉人发的致函一份、阳光五区11号楼、7号楼各住户塑窗质量及住户联系表6页、现场照片11张、维修明细一张、证人赵炳存的证言。证明：徐新生承包的11、7号楼因塑窗质量不合格，在使用过程中发生塑窗断裂变形、漏水、关不上、透风、透气等问题，物业公司多次联系徐新生来维修，而徐新生推脱拒不维修，上诉人只好自行出钱雇佣王秀斌对前期部分塑窗维修，共花费40100元，尚有一百余户仍至今没有维修，因此鉴于徐新生拒不履行合同维修义务的情况下，上诉人才没有将塑窗工程余款支付徐新生。
被上诉人徐海东、段洪伟的质证意见：致函是2010年3月28日出具的，是在上诉人给被上诉人出具房屋抵工程款收据之前，并且上诉人提供的这一组证据，均是在一审法庭辩论之前已经发生的，但是在一审期间上诉人没有提供，被上诉人认为一审法院已经确认双方建筑施工合同关系，并且在论述期间为上诉人保留了就施工质量问题另案起诉的诉权，上诉人可以另案起诉；从上诉人提交的照片不能确认是因为施工质量问题造成的，因为施工所用的塑料材料是上诉人指定的，并且该7、11号楼北阳台，因主体建筑下沉，也造成部分塑窗开裂，因此不能将责任归于被上诉人。鉴于证人和上诉人的法定代表人有法定的利害关系，其证实的问题在没有其他证据证实的情况下，不能作为定案的事实，另外，该证人出庭证实问题在一审法庭辩论之前应该向一审法院提供证人证言，但是上诉人没有向一审法院提供，该证言不属于新证据。
被上诉人徐新生未到庭未发表质证意见。
本院认为，上诉人举示该组证据均是意图证明塑窗存在质量问题。在原审中上诉人明确表示对质量问题另案主张权利，且该证据与本案审理的焦点问题不具有关联性，故本院对其不予审理。
被上诉人徐海东、段洪伟、徐新生未向本院提供新证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于被上诉人徐海东、段洪伟是否为本案适格诉讼主体的问题。结合三被上诉人签订的合伙协议及其三人庭审的自认能认定三被上诉人系合伙关系，在对外履行合伙协议的过程中，以被上诉人徐新生的名义与阳光公司签订塑窗安装工程的承包合同、办理结算等相关事宜。现因工程款给付产生纠纷，被上诉人徐海东、段洪伟作为合伙人有权向阳光公司主张权利，即被上诉人徐海东、段洪伟系适格的诉讼主体。
关于拖欠工程款数额的问题。结合阳光公司于2010年5月25日出具的收据及上诉人在一审中的2014年8月7日庭审自认，能证明上诉人欠付工程款的数额为收据所记载的235073元，上诉人虽称因塑窗需要进行维修，其与徐新生协商将购房款收据予以作废，以实际维修款折抵尚欠的工程款，但上诉人并未举证证实这一主张，其应承担举证不能的不利后果，一审据此认定上诉人欠付的数额为235073元并无不当。
关于塑窗维修的问题。在本案的审理中，上诉人称三被上诉人安装的塑窗存在质量问题，但其并未就质量问题提起反诉，且在一审的2015年5月4日庭审中明确表示就工程质量问题另案主张权利，故上诉人在二审中主张的关于质量及维修的问题不属于本案的审理范围，本院不予审查，其可另行主张权利。另，一审追加徐新生作为第三人参加诉讼的程序符合法律规定，并不存在违反法定程序的情形。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5872元，由上诉人东宁阳光房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
审 判 员 杜 敏
代理审判员 高玉林
二〇一五年五月十七日
书 记 员 刘 鸿