山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3300号
上诉人（原审原告）：董小林，男，1969年9月21日出生，汉族，个体户，住山西省清徐县。
委托诉讼代理人：杨江成，山西鼎信泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝映璇，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部，住所地太原市迎泽区解放南路12号。
负责人：李立新，总经理。
委托诉讼代理人：李松奇，男，中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部客户经理，住太原市迎泽区解放南路12号。
委托诉讼代理人：王宇，山西德为律师事务所律师。
上诉人董小林与上诉人中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部因借记卡纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人董小林的委托诉讼代理人杨江成、郝映璇，被上诉人中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部（以下简称农行营业部）的委托诉讼代理人李松奇、王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董小林上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判农行营业部支付董小林存款181274元，2016年8月9日至2016年9月19日的利息898.06元及至付清全部款项之日的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、一、二审诉讼费由农行营业部负担。事实与理由：一、农行营业部作为国家金融储蓄机构及储蓄存款合同方，未尽到法定及约定义务，一审判决农行营业部对董小林的损失仅承担部分赔偿责任错误。农行营业部未尽到保障董小林存款的安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第二十九条第一款规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。因此，农行营业部为董小林提供储蓄卡服务，应保证该储蓄卡内的数据信息不被非法窃取及使用。一审庭审中，董小林与农行营业部均认可所涉银行卡在开卡时开通账户资金变动手机(138XXXX****)短息提示功能，即在涉案银行卡资金变动时会收到农行营业部的短信提示。农行营业部辩驳所涉银行卡资金变动时，均向董小林绑定的手机发送了短信，但董小林提供的移动公司手机短信清单已证明农行营业部发送的短信并未发至董小林绑定的手机号，可见农行营业部作为涉案银行卡的发卡行，即相关技术、设备和操作平台的提供者，涉案银行卡被盗刷未能收到短信提示，说明农行营业部制造的储蓄卡以及交易系统存在技术缺陷，未尽到保障董小林存款的安全的义务，故农行营业部应承担由此给董小林造成的损失。董小林与农行营业部是储蓄存款合同关系，根据储蓄存款合同的性质，农行营业部负有按约给付存款本息、保障储户存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等义务。基于双方订立的合同关系，农行营业部并未按董小林的指示、未尽通知义务，将存款依约支付给董小林，违反合同约定，农行营业部应当承担违约责任。因农行营业部与董小林在技术与信息的掌握上相差悬殊，农行营业部应对其已尽交易安全保障义务承担举证责任。农行营业部作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，具有更强的经济、技术、法律能力，在其与储户的关系中明显占据优势地位。董小林作为普通储户，与董小林相比，相关金融、技术信息明显不对称，故农行营业部应对其已尽交易安全保障义务而不存在过错承担举证责任，但一审中农行营业部不能提供证据证明其已对董小林银行卡交易尽安全保障义务，因此农行营业部应承担举证不能的法律后果。农行营业部显然未尽到法定及合同约定的义务，也未提供证据证明其尽到全部义务，一审判决农行营业部对董小林的损失仅承担部分赔偿责任错误。二、银行卡被盗刷后，董小林已采取多种补救措施，不存在任何过错，一审法院以董小林不能提供证据证明其消费不是本人或其本人授权他人操作，由此认定董小林应承担过错责任没有法律依据。结合本案事实，董小林在得知自己银行卡被盗刷后，立即拨打农行营业部客服电话提出账户冻结申请，并向清徐县公安局报案，并陪同公安局人员一起到农行营业部经营场所申请账户资金冻结以及要求农行营业部采取补救措施等，可见董小林在得知自己银行卡被盗刷后己积极采取了力所能及的补救措施，董小林不存在任何过错。况且，正是因为银行卡被盗刷，所以董小林才提起本案之诉，董小林根本无力获知谁人盗刷。可见，一审法院以董小林未提供证据证明银行卡消费非董小林本人或授权他人操作而草率认定董小林应承担过错责任，该认定明显无法律依据。
农行营业部的答辩意见同其上诉意见。
农行营业部上诉请求：撤销一审判决，驳回董小林的诉讼请求；诉讼费由董小林负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。董小林涉案银行卡在2016年8月8日至8月9日之间的交易都是通过第三方平台网上交易完成的，显示消费的渠道均为第三方：中移湘、财付通深、美团点评、SWWG(上海银联)，这四个支付渠道均是无卡交易，也没有一个为农行营业部的网银交易渠道。在使用农行营业部的网银过程中，如果客户使用的是中国农业银行的网银支付工具，均会在渠道显示为网银转账，上述四个渠道都不是农行网银的支付渠道。这说明董小林的卡号、持卡人身份证号码、支付密码及CVN2码都被他人掌握。之所以会出现这个情况一定是董小林有不良交易习惯或平时交易不谨慎，一定是董小林本人或知道他银行卡信息的人在以往的不良交易习惯中泄露了该卡的相关信息。比如：网上消费时不够谨慎，登录的户名、登录密码、交易密码和手机信息为他人窃取。而所有这些信息都是储户自行设置并掌握的，银行及其工作人员是无从掌握的。对此，在一审中也得到了部分印证，一审判决中讲”庭审中董小林表示其合伙人张继莲知道该卡的账户密码，平时在网上银行操作也是有其操作”。但一审中并没有把此问题作为重点，其实这是董小林银行卡被盗刷重要而又唯一的原因。一审判决中讲到”根据经审理查明确认的事实，董小林提供的证据不能证实其消费不是本人或其本人授权的他人操作。而农行营业部提供的证据不能充分证明其确实向董小林预留的手机号码成功送达了资金变动信息，致使董小林未及时发现其账户资金的异常变动，不能及时办理挂失止付，农行营业部也存在一定的过错，应当承担相应的责任，责任比例酌情确定为董小林损失50%”。按照谁主张谁举证的原则，只有在董小林证明农行营业部存在管理或技术漏洞情况下才可以要求农行营业部承担责任区。事实上农行营业部合作方已经向农行营业部发送了短信提醒，只是董小林说没有收到。农行营业部在法庭上也提交了发送短信的记录，虽然没有合作方盖章，但那是事实。这里面有几种可能：一是董小林没说真话，正如一审判决中所讲：”董小林提供的证据不能证实其消费不是本人或者其本人授权的他人操作”；二是董小林那个时间段没看手机；三是由于董小林本人的原因他的手机信息被人盗取、拦截或控制。这三种情况的过错都在董小林。所以，本案中董小林的过错是明显的，银行卡交由他人使用，银行卡号、银行卡密码、网银信息、手机信息除本人外其他人也知道。董小林银行卡被盗刷都是无卡交易，是网上支付，并没有通过伪卡、复制卡或柜台支付。同时董小林并没有证据证明农行营业部存在管理或技术上的漏洞。所以，一审法院认定”农行营业部存在一定的过错”与事实不符。二、一审法院适用法律错误。本案应该适用先刑后民的原则处理。董小林账号的农行卡里181274元被盗刷已经报案，公安机关也已经受理，按照先刑后民的原则，法院不应再受理此案。尽管最高人民法院在2005年7月25日有一个对四川省最高人民法院的批复(”因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”)。农行营业部认为：董小林的银行卡里资金被盗刷不符合上述情形，犯罪分子并没有持卡，不存在伪造董小林的银行储蓄卡的情形。犯罪分子通过第三方交易平台，通过网络盗刷了董小林的储蓄卡里的资金。本案中，公安机关受理的案件标的物和董小林向人民法院起诉的标的物是关联的，相关的法律事实也是一致的，此案由公安机关去侦查也可能会出现民事案件所不能掌握的、但可能对案件最终处理结果产生极大影响的事实。如在本案中银行卡被盗刷董小林自己是否有过错或过失、犯罪嫌疑人盗取银行卡密码和董小林本人有多大关系、董小林应该承担多大责任、第三方交易平台是否存在违法行为等等。故本案应该适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。一审判决依据是《民法通则》一百零六条和《民事诉讼法》第六十四条。本案中农行营业部并没有违法合同或者不履行义务的情形，董小林也没有证据证明农行营业部有什么过错。法律也没有在农行营业部没有过错的情况下可以承担责任的归责规定。倒是董小林存在明显过错。在本案中，既然是董小林提出主张要求农行营业部承担责任，就理应由其提供证据证明农行营业部有过错。法院不能去估计和揣测。一审法院没有正确的区分使用伪卡盗刷和第三方支付平台转账的性质。董小林被”盗刷”181274元的交易类型为一般转账转出，卡介质为虚拟卡，上述交易并非是通过本卡或复制卡进行的刷卡交易。所以，农行营业部认为一审法院适用的这两条法律依据是错误的。综上所述，依据先刑后民的原则法院应驳回起诉。依据过错责任原则，法院也应该驳回董小林的诉讼请求，农行营业部已经尽了足够的安全保障义务，董小林未能举证证明交181274元交易并非本人操作或其授权的他人操作，也不能排除自己将银行卡、支付密码及CVN2码及手机信息泄露给他人的可能。同时，董小林未能提供证据证明农行营业部的操作流程、管理系统、技术系统存在疏漏。储蓄存款合同的义务是双方面的，不能因为董小林在银行存了款，就可以不尽保密义务，密码就可以随便告诉别人，在第三方平台交易时就可以不谨慎随便告诉别人银行卡信息、手机信息、随便浏览各类消费网站、随意在网上进行操作等。
董小林辩称，本案的案由是储蓄存款合同纠纷，基于储蓄存款合同的关系，农行营业部有安全保障的义务，按照《合同法》的规则，应该适用严格责任原则，董小林将款项存入农行营业部，农行营业部应当按照法定义务保障存款安全。董小林存款被盗刷，董小林无需举证证明农行营业部有过错，农行营业部应当按照法定义务承担相应的违约责任。农行营业部说董小林有过错也仅仅是推理，但农行营业部没有证据证明董小林有泄露信息的过错。即使本案可能存在刑事犯罪，也应当基于储蓄存款合同关系，由农行营业部承担违约责任后，再向犯罪分子进行追偿，不是董小林向犯罪分子追偿。本案还有一个事实，董小林发现卡内资金丢失后，第一时间向农行营业部客服电话报案，不仅挂失了卡，而且向农行营业部申请解决办法，农行营业部以不确定董小林是本人为由没有进行任何技术上的操作。董小林向农行营业部报案后，立刻向清徐县公安局报案，同清徐县公安局去了农行营业部，实际上款项到了第三方，农行营业部有技术手段可以将款项冻结，但是农行营业部的不作为导致款项没有冻结。一审还提到董小林合伙人知道银行卡密码，张继莲既是合伙人也是会计，农行营业部以此推定董小林将密码泄露给第三人，不存在这种可能，而且没有任何理由。现有证据不能证明刷卡后短信发到预留电话号码上，可以证明短信没有发到预留电话号码上，农行营业部未尽到安全保障义务，有过错。
董小林向一审法院起诉请求：1.判令农行营业部支付董小林存款181274元、2016年8月9日至2016年9月19日的利息898.06元及至付清全部款项之日的利息（按银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由农行营业部承担。。
一审法院认定事实：董小林在农行营业部处办理了一张银行卡，卡号为×××，当时预留手机号码为138XXXX****，并开通了网上银行服务和短信服务。2016年8月7日，董小林卡内余额为183467.91元。2016年8月8日至2016年8月9日，该银行卡上分185笔以第三方支付方式转出共计181274元用于网上消费，卡内余额2193.91元。2016年8月9日20:37:48董小林向农行营业部口头挂失该卡。庭审中，董小林表示其合伙人张继莲知道该卡的账户密码，平时在网上银行操作也是由其操作。2016年8月10日，清徐县公安局经济犯罪侦查大队受理了董小林”信用卡诈骗一案”，但至今未果。庭审中，农行营业部提供了一份向董小林预留手机发送短信的清单（自制），董小林质证认为，真实性不认可，从未收到上述短信。
一审法院认为，本案的争议焦点是农行营业部对董小林的经济损失是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。根据经审理查明确认的事实，董小林提供的证据不能证实其消费不是本人或其本人授权的他人操作。而农行营业部提供的证据不能充分证明其确实向董小林预留的手机号码成功送达了资金变动信息，致使董小林未及时发现其账户资金的异常变动，不能及时办理挂失止付，农行营业部也存在一定的过错，应当承担相应的责任，责任比例酌情确定为董小林损失的50%。因董小林亦存在过错，故其利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：”一、被告中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部于本判决生效之日起十日内赔偿原告董小林90637元；二、驳回原告董小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3943元，由原告董小林、被告中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部各负担1971.5元。”
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行营业部提交从第三方平台调取的短信发送记录，一审提交的是直接复制打印的短信流水表格，二审补充提交与第三方系统邮件往来的情况。董小林质证认为，对真实性不认可，信息的来源不是通信管理部门，而是第三方合作公司，证据不具有客观性，不能证明短信从农行发到董小林的手机上，董小林没有收到一条短信。对农行营业部提交的证据材料，本院结合案件的事实予以综合认定。
本院认为，本案是商业银行与借记卡持卡人在使用借记卡过程中产生的权利义务纠纷，属于借记卡纠纷。董小林在农行营业部办理借记卡，双方形成储蓄存款合同关系，农行营业部对借记卡持卡人董小林的资金安全负有保障义务；董小林作为持卡人掌握着借记卡交易的重要信息，负有安全用卡义务和保管好身份认证信息的义务。董小林的银行卡在2016年8月8日至8月9日之间转出的181274元，都是通过第三方平台网上交易完成的，并没有通过伪卡、复制卡或柜台支付。董小林不能举证证明交181274元交易并非本人操作或其授权的他人操作，也不能排除自己将银行卡、支付密码及CVN2码及手机信息泄露给他人的可能，因此，可以认定董小林在保管借记卡密码等身份认证信息上存在一定过错。农行营业部向一、二审法院提交的证据材料均不能充分证明已确实向董小林预留的手机号码成功送达了资金变动信息，致使董小林未及时发现其账户资金的异常变动，农行营业部也存在一定的过错，应当承担相应的责任。一审法院根据双方的过错程度，判决董小林与农行营业部各自承担相应责任并无不当。董小林有关农行营业部应承担全部过错责任的上诉理由，农行营业部有关董小林应承担全部过错责任的上诉理由，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，董小林、农行营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3943元，由上诉人董小林负担；二审案件受理费3943元，由上诉人中国农业银行股份有限公司山西省分行营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年十一月六日
书记员 李宜颖