浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民二终字第53号
上诉人（原审被告）：杭州意华广告有限公司。
法定代表人：何文华。
委托代理人：易礼。
被上诉人（原审原告）：浙江国脉创业科技有限公司广告分公司。
法定代表人：胡梅芳。
委托代理人：何高峰。
上诉人杭州意华广告有限公司（以下简称意华公司）为与被上诉人浙江国脉创业科技有限公司广告分公司（以下简称国脉公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民二初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月24日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长、审判员屠新贤、代理审判员董伟参加评议的合议庭，于2008年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人意华公司的委托代理人易礼、被上诉人国脉公司的委托代理人何高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：国脉公司与意华公司于2007年2月13日签订高速公路户外广告位合同1份，约定由国脉公司为意华公司承揽杭甬高速绍兴段户外高立柱外打灯双面广告牌4座，广告内容为温州旅游，发布期限为一年，从2007年2月17日至2008年2月17日，广告照明时间为每晚4-5小时，照明用的电费由国脉公司负担，广告费为每座80000元，合同标的总额为人民币320000元，支付方式为合同签订后7天内支付合同总价的50%，广告制作完成、正式发布满3个月付合同总价的40%，余款10%作为质保金在合同义务履行完毕后7天内付清。合同还对广告的规格、内容的确认、继续使用的优先权等事项作出了约定。合同签订后，国脉公司按照意华公司提供的广告图为意华公司承揽广告牌并发布广告，发布的广告于2007年3月23日向工商行政管理部门申请登记，2007年4月25日，绍兴市工商行政管理局袍江分局出具（袍）户外广告登字第30号户外广告登记证，该登记证载明的有效期自2007年3月24日至2008年3月23日止。国脉公司发布的4座广告在2007年4月5日安装照明设施，意华公司也未按约在合同签订后七日支付50%价款。2007年4月26日，意华公司邮寄给国脉公司公函1份，向国脉公司指出未按合同约定的时间安装照明设施的违约行为和安装的照明设施亮度不够，时间未达4-5小时的整改要求。该公函最后载明“我公司要求贵司在收到公函三个工作日内，对以上违约事件作出切实认真的整改保证，以杜绝违约事件的再度发生，我公司将保留终止合同权宜”。国脉公司在收函后的当日，即邮寄给意华公司回函1份，向意华公司指出未按合同的约定付款是违约行为，并要求意华公司在收函后两天内支付约定的款项，否则将依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定，解除合同并保留向贵司提出赔偿诉讼的权利。意华公司收到国脉公司的公函后，仍未支付承揽款。双方亦未行使合同解除权。国脉公司经催讨不成，遂提起诉讼。诉讼中，经现场勘验，国脉公司承揽并发布的四座广告，其照明装置的亮灯符合合同的约定。合同约定的广告承揽款意华公司至今未付。扣除尚未到付款期的10%的质保金和未亮灯期间的相应报酬42082.19元，意华公司尚应支付给国脉公司承揽款245917.81元。
原审法院审理认为：国脉公司与意华公司签订的合同，主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，故应认定依法成立，合法有效。因制作和发布各类广告系国脉公司的经营范围，且国脉公司为意华公司制作并发布的广告已经工商行政管理部门核准登记，故国脉公司已为意华公司制作并发布的四座广告应认定为合法，依法受法律保护。意华公司提出国脉公司制作并发布的四座广告系非法广告，但未能提出违反了法律或行政法规的哪些禁止性规定，故不予认定。《中华人民共和国合同法》第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。虽然国脉公司已为意华公司制作并发布了约定的广告，但国脉公司发布的广告在2007年4月5日前未安装照明装置，不符合合同的约定，故意华公司未按约支付承揽款不构成违约。国脉公司瑕疵履行的行为，系违约行为，依法应承担减少报酬的违约责任。根据本案的实际情况，减少报酬的金额应相当于其瑕疵履行期间的收入，故意华公司对该部分的抗辩理由成立，同时因本案讼争广告合同系连续性合同，意华公司要求免除全部付款责任依法无据，不予采纳。根据我国法律的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除合同，但未规定承揽人可以随时解除合同。承揽人因定作人迟延履行债务要解除合同必须是在“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”时才能解除。2007年4月26日国脉公司给意华公司的函仅是国脉公司向意华公司的“催告”，并非是解除合同的通知，虽然在催告期限内意华公司仍未履行债务，但国脉公司并未行使合同解除权，故意华公司提出其未在催告的期限内履行债务，该合同已经解除与法律的规定相悖，不予认定。意华公司提出因国脉公司已行使了合同解除权，而不得不紧急发布了一块新的广告牌，但未提供证据，不予认定。综上，国脉公司已实际为意华公司制作并发布广告，即有权要求意华公司支付承揽款，但应减去其瑕疵履行部分的款项，其余部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、意华公司应支付给国脉公司承揽款计人民币245917.81元，于判决生效后十日内履行；二、驳回国脉公司的其他诉讼请求。案件受理费5770元，减半收取2885元，由国脉公司负担390元，由意华公司负担2495元。
上诉人意华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人承揽发布的广告不合法，不符合合同之约定，构成根本违约，其违约状态延续至今，上诉人依约、依法均可以拒绝付款。2、庭审中上诉人补充二点上诉意见：（1）复函是被上诉人发给上诉人的解除合同通知，并非仅仅是付款“催告”，承揽合同已经被依法解除，原审判决判令上诉人按照原承揽合同向被上诉人履行付款义务是错误的。（2）对于照明装置是否符合合同约定，属被上诉人的举证责任，无需法院依职权勘验，即使确属必要进行调查，也应交由专门机构进行鉴定，且勘验结果未告之上诉人，也未通知上诉人在场，故原审勘验程序违法。综上，请求二审法院撤销（2007）越民二初字第1191号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉国脉公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、本案中上诉人与被上诉人所签订的《高速公路户外广告位合同》并没有违反国家法律法规强制性规定，因此合同是合法有效的。2、上诉人所称被上诉人发布的广告不合法、不符合合同约定，构成了根本违约没有事实和法律依据。3、上诉人在庭审中增加的上诉的内容不属于上诉状中的内容，因此不应作为二审审查的范围。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人在庭审时向本院提供：1、上诉人于2007年12月28日发给绍兴市工商局袍江工商分局的函；证明被上诉人所发布的广告违法的事实。2、照片4张、2007年11月15日被上诉人致上诉人的函，证明2007年11月8日上诉人发现被上诉人承揽的4块广告牌所有灯具全部被拆除了，被上诉人承认广告灯具被拆除属实，但认为是盗窃犯罪行为所造成的。被上诉人没有提供系被盗窃的证据，如果是盗窃行为造成的，根据合同的约定，也是客观的违约行为。被上诉人认为该部分证据不属新的证据，同时认为证据1系上诉人单方制作，没有工商部门收到并作出相应处理的证据，故不能作为有效证据；证据2中照片显示的时间不能证明是2007年12月8日所拍摄，也不能作为有效证据使用；对证据2中的函件的真实性无异议，但认为广告灯具丢失是因盗窃行为所致。
本院经审查认为，证据1系上诉人的单方行为，并不能认定其主张已为工商部门所接受；证据2则反映的是一审判决后新出现的事实，该部分证据的提供并不影响原审判决事实的认定，故对于上诉人提供的该二组证据，本院均不予采纳。
经审理查明，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要集中在以下几个方面：
1、关于双方签订的合同是否解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人解除合同可以分为五种情形，与本案有关联的是第（三）款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”的规定，本案中上诉人并未能举证证明在2007年4月26日前被上诉人向其催告付款的证据，而当日被上诉人发给上诉人的函件表明了要求上诉人两天内付款，否则将解除合同，即对上诉人付款进行了催告并表明了此后将采取的措施；同时根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。由此说明当事人一方要求解除合同必须明确且立即执行，而该函件则表示的是两天内付款，如若不付款才解除合同，即自该函件到达上诉人时并不立即解除合同。从本案查明的事实显示，被上诉人在函件要求的付款期限届满后仍在履行合同义务，可以反映被上诉人并不认为函件约定的付款期限到期后，合同已经解除。而上诉人对被上诉人继续履行合同义务的行为也未提出异议，至诉讼前仍对被上诉人制作的广告牌的灯光照明是否符合合同的约定进行实地查看，即在上诉人收到被上诉人的复函后本意亦是不愿解除合同，此后也未认为合同已经解除。故上诉人主张双方签订的合同已解除的上诉理由不能成立。
2、关于双方当事人签订的合同是否有效问题。双方当事人为制作、发布广告而签订的高速公路户外广告位合同时，双方当事人意思表示真实，内容也不违反法律、法规效力性的强制规范，应认定该合同有效。被上诉人为履行合同已制作和发布了约定广告，并经工商行政管理部门审核已领取了户外广告登记证，且广告发布的时间也一直按合同约定持续，故可以认定被上诉人已按合同约定履行了合同义务，上诉人应承担给付相应对价的义务。上诉人以被上诉人发布的广告不合法而提出被上诉人存在根本违约的上诉意见，因发布的广告是否合法是由法律规定的相应行政管理部门进行审查处理，并非属本案审查范围，故上诉人的该部分上诉理由不能成立。
原审法院为查明本案事实，主动依职权对被上诉人制作的广告牌中的照明设施是否按约履行进行现场勘验并无不当，且原审法院在庭审中将该勘验过程及结果已交由当事人质证。至于勘验过程中原审法院没有通知上诉人在场，程序上存在瑕疵，但该程序上的瑕疵不影响本案实体处理。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5770元，由上诉人杭州意华广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
审 判 员 屠新贤
代理审判员 董 伟
二〇〇八年三月二十日
代理书记员 陈芝芸