河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）商少刑终字第23号
原公诉机关虞城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，1990年1月30日出生。2011年4月29日任中国石油化工股份有限公司河南商丘虞城县石油分公司东环加油站站长。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月16日被虞城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于同年6月21日被虞城县人民检察院取保候审，12月3日被虞城县人民法院取保候审。
辩护人李成德，河南京港律师事务所律师。
辩护人陈赞友，河南宇言律师事务所律师。
原审被告人赵某某，曾用名赵曾用，男，1982年2月2日出生。虞城县中原加油站工作人员，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年5月22日被虞城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2013年6月21日被虞城县人民检察院取保候审，12月3日被虞城县人民法院取保候审。
虞城县人民法院审理虞城县人民检察院指控杨某某、赵某某犯贪污罪一案，于2014年2月27日作出（2013）虞少刑初字第125号刑事判决。杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员刘尊峰、许慧君出庭履行职务。杨某某、赵某某及杨某某的辩护人李成德、陈赞友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明：案发前，杨某某担任中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化）河南商丘虞城县石油分公司东环加油站站长职务。2012年11月至2013年4月，杨某某在加油站的两台汽、柴油加油机中秘密安装作弊设备，对前来加油的客户少加油。期间，杨某某与在虞城县中原加油站工作的赵某某协商销售事宜后，二人深夜多次将杨某某非法占有的保存在东环加油站储油罐的汽、柴油取出，由杨某某销售给赵某某，价值15600元。案发后，杨某某将赃款全部退还。
上述事实，有中石化河南商丘分公司报案材料、情况汇报、任职证明及文件，商丘市质量技术监督检验测试中心鉴定书，杨某某与赵某某的手机通讯详单，赵某某辨认杨某某的辨认笔录，物证（照片）遥控器及防爆编码器各两个，杨某某退还赃款15600元的罚没收入统一票据，杨某某、赵某某的常住人口基本信息表，证人朱某某、范某某、梁某某、刘某某、张某某、石某某的证言及杨某某、赵某某的供述予以证实。
原审认为，杨某某作为受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务之便，采取在加油机中安装作弊设备的手段窃取他人财物，虽然仅是加油客户受到损失，国有财产未受到损失，但其窃取的财物仍然保存在加油站，属国有公司管理、占有、控制的财物；如加油客户发现自己加油时被少加了油料，经济上受到损失，将会向加油站主张权利，而加油站则负有赔偿义务，受到损失的将是国有财产。杨某某的行为符合贪污罪的特征。赵某某与杨某某勾结，共同窃取国有财产，系共同犯罪，应以贪污罪定罪处罚。杨某某在共同犯罪中起主要作用，且获利较大，系主犯，应按照参与的全部的犯罪处罚；多次作案，酌情从重处罚；如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；全部退赃，酌情从轻处罚。赵某某在共同犯罪中起次要作用，获利较少，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；多次作案，酌情从重处罚。决定对杨某某从轻处罚，对赵某某减轻处罚。根据杨某某、赵某某的犯罪事实、性质、情节等因素，对赵某某适用缓刑没有再犯罪的危险，可以判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；二、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
杨某某上诉称：1、不符合国家工作人员主体身份，不构成贪污罪；2、自己年龄小，尚未结婚，真诚认罪悔罪，积极退赃，原审量刑过重，请求二审宣告缓刑。
辩护人的辩护意见是：1、杨某某不符合贪污罪的主体要件，应构成职务侵占罪；2、杨某某系初犯，犯罪数额刚达到定罪标准，犯罪情节较轻，认罪态度较好，积极退赃，主观恶性相对较小，建议二审免予刑事处罚。
出庭检察员的意见是：杨某某不符合贪污罪的主体要件，应构成职务侵占罪，请二审依法判处。
二审查明：杨某某于2009年8月1日与河南省人力资源开发中心签订劳动合同，以劳务派遣形式派遣至中石化河南商丘分公司工作，2011年4月29日被聘为虞城县石油分公司东环站站长。2012年11月至2013年4月间，杨某某在加油站的两台加油机中秘密安装使用遥控器操作的作弊设备，对前来加油的客户少加油。期间，杨某某与赵某某协商销售事宜后，二人在深夜多次将杨某某非法占有的保存在加油站储油罐内的汽、柴油取出，由杨某某销售给赵某某，得款15600元。案发后，杨某某将赃款全部退还。
证明上述事实的证据除原审认定的证据外，另有辩护人提供的如下新证据：1、《中石化股份有限公司章程》、《中石化河南商丘虞城分公司东环加油站营业执照》。证明中石化公司系国有控股公司而非国有独资公司，东环加油站的工商注册负责人系朱某某，杨某某仅为临时负责。2、河南省人力资源开发中心与杨某某签订的《劳动合同书》三份，中石化河南商丘分公司《关于温媛媛等同志职务聘免的通知》【石化股份豫商人（2011）16号】文件一份、《关于对范某某等同志的处理决定》【石化股份豫商人（2013）26号】文件一份，中石化河南商丘分公司说明一份。证明杨某某是被河南省人力资源开发中心以劳务派遣的形式派遣到中石化河南商丘分公司工作，并非中石化商丘分公司职工。2011年4月29日被聘为东环加油站站长，担任临时负责人，2013年8月14日被中石化商丘分公司退回河南省人力资源开发中心。杨某某是作为国有控股公司的中石化河南商丘分公司自行聘用的管理人员，不符合贪污罪的主体。上述证据经庭审举证质证，取证程序合法，内容客观真实，与本案有关联，出庭检察员对上述证据的证明内容予以认可，本院予以确认。
关于本案的定性问题。经查，现有证据证明杨某某是被河南省人力资源开发中心以劳务派遣的形式派至中石化商丘分公司工作，后又被聘为东环加油站站长，杨某某不是中石化商丘分公司的正式职工，而是被公司自行聘用的人员。从中石化商丘分公司的文件也可以看出，公司对正式职工的处分均为纪律处分，而对杨某某的处分却是退回河南省人力资源开发中心，也能够证明杨某某并非公司正式职工。杨某某既不是经国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机关中从事公务的人员；也不是经国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、经营、管理工作的人员，不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员或国有公司、企业、其他国有单位委派到非国有公司、企业、其他非国有单位从事公务的人员这一范畴，不符合贪污罪的主体，杨某某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
从杨某某的犯罪过程分析，在负责管理的加油机内安装遥控作弊设备，对加油客户少加油，把多出的油保存在加油站的储油罐内，在夜间将该部分油销售给赵某某，整个犯罪过程均利用了职务之便。表面上看，杨某某的行为是一种盗油行为，受损害的是加油客户，但若客户发现在加油站所加的油不够，必然会向加油站主张权利，而加油站则负有补足客户油的义务，实质上受损害的是加油站。综上，杨某某的行为构成职务侵占罪。赵某某与杨某某在事前并无通谋，未参与杨某某的犯罪过程，事后与杨某某之间也没有分赃，二人没有共同犯意，不构成共同犯罪。虽然赵某某不确切知道杨某某销售给自己的油的来源，但从销售价格偏低，深夜到杨某某所在的加油站交易等细节足以判断出不是正常的经营行为，赵某某在明知油来路不正的情况下，为贪图便宜而多次低价购买，属收购赃物行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于原审对杨某某的量刑问题。经查，杨某某职务侵占的数额不大，刚达立案标准，认罪态度较好，有坦白情节，且能够积极退赃，悔罪态度明显，符合缓刑适用条件，可宣告缓刑。上诉人杨某某的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审认定事实清楚，但适用法律错误，认定罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2013）虞少刑初字第125号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
三、原审被告人赵某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 李清振
审判员 魏新生
审判员 张 杰
二〇一四年七月三十一日
书记员 刘月霞