湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终435号
上诉人（原审原告）：魏开柱，男，1973年3月8日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：医嘉互联（武汉）信息技术有限公司，住所地：武汉市江汉区江兴路6号江汉经济开发区汉口创业中心1号楼3楼。
法定代表人：杨昊林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高亮，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭剑，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人魏开柱因与被上诉人医嘉互联（武汉）信息技术有限公司（以下简称医嘉互联公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初7724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏开柱上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、被上诉人医嘉互联公司应当支付补偿金3500元。1、音频证据能够证明上诉人魏开柱入职时已经向被上诉人法人杨昊林、公司业务总监陈飞说明本人开办过公司且系该公司法人的事实；2、证人杨某证明于7月15日当面向上诉人递交离职通知书的证言是虚假的，上诉人当天在外地出差；3、上诉人在被上诉人工作期间，没有兼职，也没有影响被上诉人的工作任务。二、依据劳动合同法第四十条的规定，被上诉人应当支付代通知金7000元。三、上诉人长期在外出差，每周工作时间远远超过38个小时，依照劳动法第四十四条的规定，被上诉人应当支付周末加班费75小时计5376元。四、上诉人与被上诉人对业绩提成有过口头约定，且离职通知书第三条也明确有业绩提成，故被上诉人应当支付业绩提成4400元。
医嘉互联公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
魏开柱向一审法院起诉请求：1、要求公司支付辞退员工补偿金（未满一年补偿半月工资）3500元；2、要求被告补偿恶意辞退员工（没有提前一个月通知）一个月工资7000元；3、要求被告支付上班期间周末加班费75小时计5376元；4、要求被告按约定支付工作业绩提成4400元。
一审法院认定事实：2016年2月22日原告魏开柱入职被告医嘉互联公司，双方签订劳动合同，合同约定被告聘任原告担任销售经理，其中试用期1-3月，正式期薪资月薪7000元，试用期为转正薪资80%。劳动合同第五条第4项约定，原告在被告处工作期间，除经被告事先同意外，不得从事任何形式的兼职、不得为其他单位提供劳务、劳动或相关信息咨询；劳动合同第六条第1项约定，被告安排原告执行综合计算工时工作制；被告提供的考勤管理制度规定，员工工作时间周一至周五为上午九点到十二点，下午一点半到五点半；周六为上午九点到十二点，周日休息。原告确认2016年5月22日转为正式员工。2016年7月15日被告向原告发送《关于魏开柱同志存在双重劳动关系的说明》，认定原告任职期间同时担任武汉瑞文吉安科技有限公司法定代表人、执行董事/总经理，原告行为影响到在被告处任职的工作，违反劳动法相关规定，未履行如实告知义务，要求原告三日内作出选择。原告未予反馈。同年7月18日被告向原告发出《魏开柱同志离职通知书》，以原告入职期间做兼职、未能达成考核任务、传播被告负面信息为由，解除与原告的劳动关系。
2016年1月8日，武汉瑞文吉安科技有限公司经工商行政管理部门批准设立，原告为法定代表人、股东，担任执行董事/总经理职务。
2016年8月15日，原告向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年9月13日作出江劳人仲定字（2016）第0273号仲裁决定书，以原告无正当理由未到庭作撤回仲裁申请处理。2016年9月19日原告再次向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年9月23日作出江劳人仲不字（2016）第0090号不予受理案件通知书，以按撤回仲裁申请处理后，原告重新申请仲裁为由不予受理。原告不服向一审法院起诉。审理中，原告撤回诉讼请求第一项，即“要求公司支付辞退员工补偿金3500元”，因双方各持已见，调解未成。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。原告在任职期间同时担任武汉瑞文吉安科技有限公司法定代表人、执行董事/总经理，经被告说明后，原告既未在被告要求的期限内作出合理说明或告知，又未辞去武汉瑞文吉安科技有限公司法定代表人、执行董事/总经理职务，被告据此解除与原告劳动合同并通知原告，符合劳动合同法的规定。原告要求被告补偿恶意辞退员工（没有提前一个月通知）一个月工资7000元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告提供的手机记录截屏打卡记录为周四、周五、周六，被告规定的工作日时间内的手机记录截屏打卡记录，不能证明原告上班期间周末加班的事实。原告要求被告支付上班期间周末加班费75小时计5376元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。审理中，原告未提供证据证明双方关于业绩提成的约定；其申请的证人与原告并非同一部门且对原告工作业绩以及提成约定均不明确。原告要求被告按约定支付工作业绩提成4400元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告魏开柱的诉讼请求。减半后的案件受理费5元（已免）。
本院二审期间，上诉人魏开柱提供了一份上诉人与陈飞谈话的音频资料并当庭播放，以证明被上诉人医嘉互联公司知晓上诉人为武汉瑞文吉安科技有限公司法定代表人、上诉人与被上诉人有业绩提成协议。被上诉人医嘉互联公司质证认为，对该音频资料真实性持有异议，对其证明目的不予认可。本院认为，该证据来源不明，且内容与本案不具有关联性，本院对上诉人魏开柱的证明主张，不予采信。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。本案中，武汉瑞文吉安科技有限公司于2016年1月8日经工商行政管理部门批准设立，魏开柱担任该公司的法定代表人、股东兼执行董事/总经理职务。魏开柱于2016年2月22日入职医嘉互联公司时，在《新员工入职登记表》中未填写在武汉瑞文吉安科技有限公司担任法定代表人及其相关职务的情况。双方于当日签订的《劳动合同》第五条第4项约定，乙方(魏开柱)在甲方（医嘉互联公司）工作期间，除经甲方事先同意外，不得从事任何形式的兼职、不得为其他单位提供劳务、劳动或相关信息咨询。对此，医嘉互联公司于2016年7月15日向魏开柱发送《关于魏开柱同志存在双重劳动关系的说明》，以魏开柱在武汉瑞文吉安科技有限公司的任职行为严重违反劳动法相关规定，未履行如实告知义务，要求魏开柱三日内作出选择。同年7月18日，医嘉互联公司向魏开柱发出《魏开柱同志离职通知书》，以魏开柱入职期间做兼职、未能达成考核任务、传播被告负面信息为由，解除与魏开柱的劳动关系，符合法律规定。上诉人魏开柱提供的音频证据不能证明医嘉互联公司知晓其在武汉瑞文吉安科技有限公司的任职行为，且该兼职行为与上述劳动合同的约定相悖。本院对上诉人魏开柱认为医嘉互联公司系违法解除劳动关系并要求支付代通知金7000元、经济补偿金3500元的上诉主张，不予支持。
关于加班费及其业绩提成的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，双方签订《劳动合同》第六条第1项约定，医嘉互联公司安排魏开柱执行综合计算工时工作制。结合医嘉互联公司提供的考勤管理制度规定，员工工作时间周一至周五为上午九点到十二点，下午一点半到五点半；周六为上午九点到十二点，周日休息。现上诉人魏开柱仅提供了手机记录截屏打卡记录为周四、周五、周六及其医嘉互联公司规定的工作日时间内的手机记录截屏打卡记录，上述证据不能证明魏开柱上班期间周末加班75小时、周末加班费计5376元的事实，故上诉人魏开柱应当承担举证不能的法律后果。因上诉人魏开柱未提供证据证明双方关于业绩提成的约定，且业绩提成系用人单位自主管理的范畴。现上诉人魏开柱主张医嘉互联公司应支付工作业绩提成4400元的上诉请求，没有事实根据和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人魏开柱的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由魏开柱负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
审 判 员 王 伟
审 判 员 李 娜
二〇一八年三月十四日
法官助理 邹思琪
书 记 员 李雯瑾