云南省大理白族自治州中级人民院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终378号
上诉人（原审原告、反诉被告)广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司。
法定代表人张睿，系该公司总经理。
委托代理人江勇、叶洋，四川欣锐律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人（原审被告反诉原告）杨富。
委托代理人芶艺文，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。
上诉人广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司(以下简称南涧分公司)与上诉人杨富商品房预售合同纠纷一案，不服南涧县人民法院（2015）南民初第441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院确认以下案件事实：2011年1月15日被告以团购方式，以赵莲名义与原告订立《龙凤丽都二期诚意登记协议》。2013年8月14日，原被告双方签订了《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》，约定被告购买原告预售的“菊香院”第1幢第3单元第4层401号房；房屋套内建筑面积为104.84平方米，单价为每平方米人民币2740.66元，合计价款总额为人民币287331元；被告于2013年8月14日支付首付款87331元，剩余房款200000元，以银行贷款方式支付；……若因被告个人征信、提供贷款资料不齐或不符合银行要求、未按时到银行完善贷款手续等原因致贷款不能，则被告方应在银行作出不予贷款的决定之日起30日内付清购房款余额，否则被告应向原告支付购房款总额10%的违约金，原告有权解除商品房购销合同，收回该商品房另行出售，所产生的所有费用及损失由被告承担。合同签订过程中，被告方履行了支付首付款87331元的义务，至今未签订抵押贷款合同，即未办理按揭贷款，未履行支付购房余款的义务，原告未交付房产。
原审原告的诉讼请求是：解除双方签订的《商品房购销合同》；判令被告向原告支付违约金人民币28733.10元。
原审反诉原告的反诉请求：判令原审反诉被告继续履行合同(含为被告办理按揭贷款)，并依约向反诉原告支付违约金3615.50元。
原审法院认为，原被告所签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的禁止性规定，属有效合同，受法律保护。
关于合同应当解除还是继续履行的问题。双方当事人在合同中约定:“被告于合同签订当日支付首付购房款，余款以银行贷款方式支付，……否则被告应向原告支付购房款总额10%的违约金，原告有权解除商品房购销合同，收回该商品房另行出售，所产生的所有费用及损失由被告承担”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，被告未能举证证明其实施了“提供符合银行贷款所需的全部资料，并同时到银行完善办理贷款的各种手续”行为，依法应认定其未实施该行为。被告未到银行办理贷款手续，则其支付房款余额期限应为签订购房合同（2013年8月14日）后的35天，即2013年9月18日系被告支付购房余款的最后期限，逾期原告有权解除合同。原被告双方在合同中约定了原告行使解除权的条件，但并未约定解除权的行使期限，故应依照法定解除权的行使条件来予以判断。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭”的规定，被告直至2013年9月18日仍未支付购房余款，原告应行催告，但本案无证据证明原告实施了催告行为，故原告合同解除权期限应为自解除权发生之日起一年内，原告于2015年3月5日才起诉主张解除合同，显然已超过了一年解除权行使期限，原告的解除权已经消灭。故对原告要求解除与被告所签订的商品房购销合同的诉讼请求不予支持，双方合同应当继续履行。
关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求。被告未按约办理银行贷款支付购房款，亦未另行筹款支付购房款，至今未向原告支付购房余款，已构成违约，依法应当承担违约责任。原告该项诉请，有事实依据，符合法律规定，予以支持。
关于被告要求原告承担逾期交房违约责任的反诉请求。根据双方签订的《商品房购销合同补充协议》第三条关于若被告因未付清购房款、面积补差款、违约金、商品房购销合同第十条约定的由原告代收的各种税费、前期物业管理服务费等，或因商品房质量保修责任范围的房屋瑕疵而拒绝、逾期办理交接房手续，原告不承担逾期交房的任何责任之约定，在被告未付清购房款前，原告可以拒绝交房，故被告反诉要求原告支付迟延交房的违约金没有事实和法律依据，依法不予支持。
关于被告要求原告办理按揭贷款的反诉请求。无证据证明双方有此约定，且能否按揭贷款，取决于银行根据相关信贷规定以及对被告个人征信情况审查后作出决定，故对被告该项反诉请求，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杨富在本判决生效后30日内向原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司支付违约金人民币28733.10元；二、被告（反诉原告）杨富和原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司继续履行双方签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》，被告（反诉原告）杨富在本判决生效后30日内向原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司支付购房余款人民币200000元，原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司在被告（反诉原告）杨富履行支付违约金和购房余款后15日内交房；三、驳回原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司要求解除《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨富要求原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司支付逾期交房违约金和为其办理按揭贷款的反诉请求。案件受理费，本诉部分6040元，由原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司负担5491元，由被告（反诉原告）杨富负担549元；反诉部分5662元，由原告（反诉被告）广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司负担5591元；由被告（反诉原告）杨富负担71元。
原审判决宣判后，上诉人南涧分公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、依法撤销(2015)南民初字第441号民事判决书第二条、第三条，依法改判为：“解除广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司与杨富签订的《商品房购销合同》”；二、一、二审案件受理费用由被上诉人全额承担。事实与理由：一、一审法院认定：“上诉人广安龙凤房地产开发有限公司未在合同解除期限内主张权利，行使解除权”属认定事实错误。首先，根据《商品房购销合同补充协议》第二条约定可以明确两个事实：1.约定第一句话中的“逾期”是指约定应办理贷款开始，缴清办理贷款所需费用起算；2.约定第二句话中的“按揭不能”是不能办理按揭这一法律事实，从而赋予上诉人享有约定解除权。而按揭不能是一法律事实，发生至今具有持续性,上诉人依约享有解除权。其次，被上诉人严重违约行为，符合法定解除条件。1.被上诉人无论采取什么方式均有义务向上诉人支付房款;2.被上诉人经上诉人多次通过电话，函件等方式催告后，其行为明确作出不履行合同；3.上诉人作为开发商，进行商品房预售，主要目的是通过预售这一合法形式筹集修建房屋的款项，而被上诉人直至上诉人将预售的房屋修建完毕的今天仍未向上诉人交纳70％的剩余房款，导致本案的合同目的永远不可能再实现。二、一审法院适用《合同法》第95条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定判决上诉人依法享有的解除权消灭错误。三、一审法院经过庭审调查及证据确认，根据《合同法》第60条、第67条、第107条的规定，依法认定合同履行原则，被上诉人实际违约行为，上诉人先履行抗辩权的合法性等等。却将错误的草率的在毫无证据的情兄下认定上诉人行使解除权超过法定解除期限作为前提，从而错误的引用《合同法》第95条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定判决上诉人依法享有的解除权消灭。四、一审法院判决上诉人与被上诉人继续履行为新的讼争埋下伏笔，违背立法宗旨和目的。被上诉人系严重违约行为本身符合法定解除条件，且在庭审中明确拒绝向上诉人履行合同义务。
被上诉人杨富答辩称，一、《补充协议》第二条约定是无效条款，该条款免除了开发商相关的告知义务，加重购房者的义务，排除购房者的知情权。相关主要义务是开发商，但开发商将其义务免除；二、按揭不能的前提是哪一个确定按揭不能，是银行作出按揭不能的决定书才行使解除权？本案没有证据证明银行提供了按揭不能资料。按揭不能办理是哪个造成？是开发商没有履行相关的职责，想解除合同抬高房价，导致合同目的不能实现。三、上诉状中称房屋建盖好，合同目的永远不可能实现言过其实，既然房屋已经建好，销售房屋是必然可以实现的，销售房屋可以实现，那么购销合同不可能实现，对方是寻找借口。四、上诉状第二点理由一审法院已经认定事实清楚、正确。解释15条是是否对解除期限进行约定，纵观合同没有解除期限约定，一审适用15条不能行使解除权的法律适用正确，认定清楚。本案是交付房屋，按揭贷款完成以后纠纷就解决，但被开发商复杂化，主要因为开发商想抬高房价，开发商协助贷款是基本的义务。本案中开发商没有按照合同约定履行相关的协助义务，导致贷款不能办理，开发商应当承担合同不能履行的违约责任,一审法院对15条的理解是正确的。
原审判决宣判后，上诉人杨富不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销(2015)南民初字第441号民事判决；二、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金3615.50元；三、依法改判上诉人与被上诉人继续按合同约定的银行按揭贷款方式继续履行合同；四、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院错误认定事实，错误适用法律，导致错误裁判。一、一审判决错误认定事实：根据商品房预售惯例：1.上诉人与被上诉人应签订的“抵押贷款合同”应由房地产方出具；2.办理按揭贷款事宜是开发商以所建房屋做抵押，以购房者的名义向银行贷款，银行直接放款到开发商的帐户中，而作为购房者实际只是提交相关材料并配合房地产方签字确认即可。本案中，被上诉人自始自终没有相关证据能证明，上诉人没有向其提交相关贷款材料。相反，各大银行所需的购房按揭贷款材料上诉人作为南涧县本地居民，无论是以前还是现在都是完全可以提供的，况且这些证据并不难提供，只要有日常生活经验就可以推定出来一个老百姓穷其一生，积累了一辈的钱，拿出来交了首付,为的就是能贷款买到一套房子，首付都交了，怎么可能不把随时就能提供的资料交给开发商，这是一项众所周知的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。······”法律赋予了当事人无须举证的权利，可一审法院却错误分配举证责任，导致事实认定错误。二、一审判决错误适用法律。1.一审判令上诉人按总房款10％的比例缴纳违约金，而双方当事人所签订的合同明确约定，“乙方应向甲方支付房款总额10％的违约金”，其前提条件是“银行作出不予贷款的决定”或“银行作出要求甲方承担保证责任的决定”。本案中，这样的前提条件一个都没有，一审法院却能依此判令上诉人承担违约责任，不但于约不符，更有违常理，有悖法律。2.一审法院判令上诉人与被上诉人继续履行《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》，而上述合同及协议，履行的要点就是“以按揭贷款方式购买房屋”。一审法院在不能自圆其说在没有任何证据能证明被上诉人依约履行了职责的前提下，擅自变更合同内容，强行要求上诉人于判决生效后支付购房款，不但违背了当事人的诉讼请求，也违背当事人的意思自治，这样利用强权干涉契约精神，违背“不告不理”司法原则。3.一审法院在明确了开发商逾期交房的事实后，又判令驳回上诉人的一审反诉请求，其判决不仅与事实相矛盾，而且还弃客观事实于不顾，弃当事人的诉讼请求于不顾，错误分配举证责任。综上所述，一审人民法院错误认定事实，错误分配举证责任，曲解当事人双方之约定，擅自变更合同内容，严重侵害了诉讼当事人的诉讼权利，违背了契约精神，违背了法治原则与法律规定。
被上诉人南涧分公司口头答辩称，一、上诉人刻意杜撰商品房预售惯例，与现实生活中办理按揭贷款不符，是不能成立的；应当由被上诉人提供资料办理贷款不能成立，1.由购房者提交贷款资料交开发商，再签订贷款合同，提供一系列的资料均是对方自行提供。这些资料是被上诉人无法提供的东西。2、举证责任的问题，上诉人有义务证明向被上诉人或者向银行提供过办理按揭贷款的证据，作为银行或者被上诉人无法对没有做过的事情证明，让被上诉人或者银行证明收过资料不符合法律规定，递交资料可以书面递交，留取回单，或者邮寄方式提交，这些上诉人可以举证，但没有举证证明提供过资料。3.本案上诉人提供的资料举证问题不属于证据规则第九条的规定，不是无需举证的事实。4.上诉人在上诉状中提到无论是现在还是以前都可以提供相关资料，况且这些资料并非不能提供。5.结合本案实际情况当时以赵莲的名义团购房子，包括杨国柱在一审中举证证明杨国柱与五名上诉人是一起购买房子，杨国柱的按揭贷款顺利办成。上诉人称被上诉人拒收资料不符合客观事实。二、1.违约金的问题，一审法院根据案件客观事实认定本案的上诉人逾期交付房款，符合合同约定的违约期限，认定上诉人违约，判决上诉人支付违约金符合合同约定，也符合法律规定，是正确的。2.被上诉人逾期交房不能成立。上诉人一直没有交剩余的房款，被上诉人有权不交房，并不承担违约责任。3.上诉人认为按揭贷款的主体是开发商与银行对接，对方的理解是错误的。4.根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第五条第一款规定，对合同是否履行发生争议，有负有履行责任的当事人承担举证责任，上诉人称提交了按揭贷款资料，其应当举证证明，其所提交的资料是否符合银行的贷款条件，一审法院对于举证责任分配正确。5.根据商品房买卖合同补充协议第二条约定，完善是购房者完善，不是开发商，还包括购房户不提交也不到银行办理贷款的后果按总房款承担10%的违约金，上诉人故意限制承担违约责任的条件，认为银行必须做出不能贷款的决定。6.本案中不存在开发商逾期交房的事实。上诉人与被上诉人签订的是商品房预售合同，签订预售后购房户一直没有办理按揭贷款，现在已经无法达到签订预售合同的缔约目的。
本院二审期间上诉人杨富围绕上诉请求依法提交证据：1.贷款资料（身份证、户籍证、结婚证、个人信用报告、银行流水、收入证明、个体工商户营业执照、税务登记证）证明购房者随时随地可以提供上述资料，办理贷款的资料是日常生活中具备的正常资料，购房者办理贷款的资料是众所周知，随时可以提供。2.《个人信用报告》和《银行流水》，证明贷款资料随时可以提供。3.《签合同须知》，证明只有购房款提供上述贷款资料以后才有可能签订合同和支付首付款，实现按揭贷款目的。
上诉人南涧分公司经质证认为，第一、二组证据贷款资料，真实性没有意见，但关联性有异议，达不到证明目的。这些证据对方一直没有提供过，这些证据不能对抗上诉人开发商要求解除合同的诉请，信用报告的时间是2015年6月23日，双方合同约定，合同约定是5日内提供，反而证明对方当事人一直没有提供资料。第三组证据签合同须知的三性均有异议，证据来源不明，不能作为证据使用。
本院认为，上诉人杨富提供的第一、二组证据真实来源合法是否与本案有关联性，待与本案的其他证据综合分析使用；第三组证据证据来源不合法，不能作为证据使用。
上诉人南涧分公司未向本院提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，双方当事人签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规禁止性的规定，属有效合同。上诉人杨富主张《商品房购销合同补充协议》第二条约定加大其责任，对其不公平属于无效条款。对此《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种合同无效条款没有适用于上诉人主张的情形规定，上诉人杨富的主张没有法律依据，该主张本院不予以支持。
关于《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》是否继续履行的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保合同担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或者定金返还买受人”。本案中双方当事人签订合同后未能按照按揭贷款的程序订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行；双方当事人签订的购房合同因按揭不能合同目的已经不能实现，上诉人南涧分公司作为出卖人可以请求解除合同，并应当将收受的购房款本金及利息或者定金返还买受人杨富。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定认为，出卖人已超过了一年解除权行使期限，原告的解除权已经消灭。故对出卖人南涧分公司要求解除与买受人杨富所签订的商品房购销合同的诉讼请求不予支持，双方签订的合同应当继续履行的判决错误，本院予以纠正。
关于违约金的问题。双方当事人均主张由对方当事人承担违约责任，在诉讼过程中，双方当事人均没有提交合法有效的证据证明对方当事人违约，故双方主张违约金没有事实和法律依据，依法不予支持。
关于买受人要求出卖人为其办理按揭贷款的反诉请求是否成立的问题。双方当事人虽然在合同中约定了按揭贷款的内容，在二审中上诉人杨富提交了按揭贷款资料，但是,在履行合同中因买受人的按揭贷款在合同期内未能订立商品房担保贷款合同，现在上诉人杨富要求按揭贷款，已经不具备签订合同时的条件，在本案件中，人民法院没有权利判决案外人银行为其办理按揭贷款，故对上诉人杨富的该项请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销南涧县人民法院（2015）南
民初第441号民事判决；
二、解除上诉人广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司与上诉人杨富签订的《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》；由上诉人广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司在本判决生效后15日内返还给上诉人杨富支付的首付款87331元，并承担该款2013年8月14日起至付清之日至，按同期同类中国人民银行贷款利率计算占用资金利息。
三、驳回上诉人广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司原审诉讼的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人杨富原审反诉请求。
一审案件受理费，本诉案件受理费6040元，由原审原告广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司负担500元，由原审被告杨富负担5540元；反诉案件受理费5662元，减半收取2831元由原审反诉原告杨富负担。
二审案件受理费，本诉案件受理费6040元，由上诉人广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司负担500元，上诉人杨富负担5540元；反诉案件受理费5662元，减半收取2831元由上诉人杨富负担。
审判长 马 娟
审判员 赵万石
审判员 杨剑丽
二〇一六年七月二十一日
书记员 段杰润