天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终7983号
上诉人（原审被告）：天津市汇川市场管理有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇铁东路（摩托车市场旁）。
法定代表人：周仲臣，执行董事。
委托诉讼代理人：刘润洁，天津思盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安宁，天津思盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津天昊集团有限公司，住所地天津市北辰区京津公路162号。
法定代表人：周富义，董事长。
委托诉讼代理人：杨志超，天津本诚律师事务所律师。
原审第三人:周仲臣，男，1965年4月22日出生，汉族，天津市汇川市场管理有限公司执行董事，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：张文达，天津金诺律师事务所律师。
原审第三人：乔通海，男，1962年5月9日出生，汉族，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：管建甜，女，1990年7月4日出生，汉族，系乔通海所在社区推荐，住天津市北辰区。
原审第三人：天津富宏其业投资管理有限公司，住所地天津市北辰区宜兴埠畜牧研究所路万达家园底商6号楼18号。
法定代表人：张贵有，总经理。
委托诉讼代理人：刘静，男，该公司员工。
上诉人天津市汇川市场管理有限公司（以下简称汇川公司）因与被上诉人天津天昊集团有限公司（以下简称天昊公司）、原审第三人周仲臣、原审第三人乔通海、原审第三人天津富宏其业投资管理有限公司（以下简称富宏其业公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汇川公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回天昊公司一审全部诉讼请求；2.二审案件受理费由天昊公司承担。事实和理由：汇川公司于2016年12月13日召开的临时股东会，作出将法定代表人变更为乔通海的决议的有效性并未得到确认。周仲臣已对汇川公司该股东会决议提起了撤销之诉，请求法院依法撤销临时股东会决议，该案处于二审程序之中，因此涉案临时股东会决议效力处于待定状态，故一审判决依据的基本事实存在错误。富宏其业公司已对其在汇川公司的股东资格提起了股东资格确认之诉，该案也进入二审上诉阶段。因此汇川公司股东人数及持股比例也处于待定状态，若富宏其业公司被二审法院确认具有汇川公司的股东资格，那么涉案临时股东会必将被撤销，也必将导致天昊公司据以诉讼变更汇川公司工商登记的事实基础不成立。
天昊公司辩称，请求驳回上诉请求，维持原判。周仲臣提起的关于汇川公司股东会决议撤销之诉，天津市第一中级人民法院已作出（2017）津01民终7406号民事判决，驳回了周仲臣的诉讼请求，诉争的股东会决议已经生效。
周仲臣述称，同意汇川公司的上诉请求。
乔通海述称，同意天昊公司的意见。
富宏其业公司述称，同意汇川公司的上诉请求。
天昊公司向一审法院起诉请求：1.判令汇川公司将该公司的法定代表人由周仲臣变更登记为乔通海；2.诉讼费由汇川公司承担。
一审法院认定事实：汇川公司系天昊公司与周仲臣共同出资设立的有限责任公司，成立时间为2014年10月11日，周仲臣认缴出资3000000元，持股比例10%，天昊公司认缴出资27000000元，持股比例90%，周仲臣任汇川公司的执行董事、法定代表人。汇川公司的公司章程中规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。定期会议应6个月召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东会选举产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。公司的法定代表人为执行董事。
2016年11月25日，天昊公司向周仲臣送达召开股东会通知书，通知其出席汇川公司股东会议。会议召开时间为2016年12月13日上午9时，地点在天昊公司二楼会议室，联系人为乔通海。通知书中载明股东会审议的事项：一、更换汇川公司执行董事，更换汇川公司法定代表人。二、更换汇川公司监事。三、修改汇川公司公司章程。周仲臣于同日签收该通知。天昊公司在庭审中自认，周仲臣于2016年11月30日向天昊公司送达增加股东会议审议事项通知书，要求增加确认富宏其业公司股东资格、确认天昊公司表决权比例、要求天昊公司补足出资等决议事项，乔通海签收了该通知。
2016年12月13日，汇川公司召开临时股东会，作出临时股东会决议，决议中载明免去周仲臣汇川公司执行董事、法定代表人的职务；选举乔通海为汇川公司执行董事、法定代表人；免去赵连廷汇川公司监事职务；选举周富义为汇川公司监事；到天津市北辰区市场和质量监督管理局办理法定代表人变更登记等内容。周仲臣因病未出席股东会。
就富宏其业公司述称其向汇川公司出资3000000元之事，一审法院另查明，2015年5月12日，周富义、乔通海、戴成军、乔美香、周仲臣、赵连廷、乔相五、乔连山、赵桂明在天昊公司召开会议，作出关于汇川公司接受富宏其业公司投资的决议，同意汇川公司接受富宏其业公司的投资（用于转型到花鸟鱼虫市场的基础建设）。上述参会人员均在会议纪要中签字，天昊公司加盖公章确认。同年6月20日，汇川公司作出《关于汇川公司引进富宏其业公司资金投入的决定》，载明汇川公司根据天昊公司的决议同意接受富宏其业公司的投资，用于花鸟鱼虫市场的基础设施建设。投资按比例分红。6月26日，汇川公司与富宏其业公司签订了《关于运营汇川公司花鸟鱼虫商城的合作协议》，关于运营投资事项约定为，根据天昊公司对富宏其业公司投资决议的决定，经协商，富宏其业公司投资3000000元至10000000元注册汇川公司，汇川公司以现有资金注册投资共同投资，共同运营。所得运营收益应当减除（运营费用、职工工资、年终奖金、天昊公司上缴款等级其他公司运营费用）做到对等分配，风险共担。运营期限自2015年7月1日至2030年6月30日，总计15年，合同解除，双方各退回本金，结算投资收益，如需延期继续合作，双方友好协商。富宏其业公司优先与汇川公司续约。2015年10月27日，富宏其业公司通过其法定代表人张贵有账户向汇川公司分三次汇款共计3000000元。
就周仲臣述称天昊公司存在抽逃出资行为之事，一审法院再查明，根据一审法院（2016）津0113民初8058号民事判决书查明的事实，天昊公司与周仲臣为设立汇川公司，实际缴纳出资情况为：天昊公司于2014年10月27日出资5000000元，于2014年12月29日出资10000000元，于2015年4月8日出资3500000元和950000元，于2015年4月17日出资3000000元，于2015年4月30日出资950000元，于2015年7月1日出资3600000元，共计27000000元；周仲臣于2015年5月1日出资3000000元。2014年12月30日，汇川公司向天昊公司转账10000000元；同月29日，天昊公司向汇川公司出具收据，载明“收到借款10000000元”。2015年9月12日，天昊公司分两次向汇川公司出具收据，载明“收回汇川投资款”2345183.07元和1254816.93元，共计3600000元。对于天昊公司出资情况，该判决中进行了如下分析：该案中，汇川公司诉称的13600000元由“借款”和“收回投资款”两部分组成。关于“借款”部分，由于天昊公司对此“欠款”事实予以认可，承认汇川公司对其享有10000000元的债权，且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对法人之间进行资金融通的行为予以认可，加之汇川公司亦未证明此债权系“虚构”，故一审法院将此10000000元认定为汇川公司与天昊公司之间发生的“借款”，而非“抽逃出资”的行为。关于“收回投资款”部分，从汇川公司出具的支票和天昊公司出具的收据来看，能够证实双方达成了收回投资款的合意，但汇川公司作为法人企业，应保持公司资本充实，在未经法定减资等程序的情况下，天昊公司作为汇川公司的股东应保证出资到位，不得随意收回投资款，且汇川公司现对此存有异议，故一审法院认定天昊公司收回投资款的行为不当，应返还汇川公司出资款3600000元。综上，判令天昊公司于该判决生效后五日内返还汇川公司出资款3600000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为，一、2016年12月13日汇川公司临时股东会决议是否应被撤销；二、汇川公司是否应将法定代表人周仲臣变更登记为乔通海。对此，一审法院分析如下：
一、2016年12月13日汇川公司临时股东会决议是否应被撤销。
首先，汇川公司股东周仲臣因病未能到会，能否构成表决程序违法，导致股东会决议被撤销。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。汇川公司的公司章程中规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”。天昊公司提议于2016年12月13日上午9时召开股东会，周仲臣于2016年11月25日签收了会议通知，符合法律及公司章程对通知时间的规定。同时，法律及公司章程中并未对收到会议通知股东因故未出席会议，影响会议决议效力进行限制性规定。周仲臣作为汇川公司股东，收到控股股东天昊公司的通知后因病未出席2016年12月13日召开的临时股东会，并不影响到会股东按照法律及公司章程作出临时股东会决议。另，根据庭审中天昊公司自认的事实，周仲臣于2016年11月30日向天昊公司送达增加股东会议审议事项通知书，要求增加股东会决议事项，能够佐证周仲臣已收到参会通知，且并未对股东会召开的时间提出异议。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》对于有限责任公司召开临时股东会时，股东提起议案的时间并无明确规定，汇川公司的公司章程中对此亦无规定。因此，股东在提起议案时应给予召集人充分的时间通知各股东。周仲臣于2016年11月30日向天昊公司发出增加审议事项通知，距临时股东会召开未满15天，且周仲臣并未出席股东会或委托代理人出席股东会，亦未在股东会中提交书面意见，故汇川公司临时股东会未将周仲臣增加审议事项纳入2016年12月13日的审议内容，未违反相关规定。综上，周仲臣因病未能到会，并不构成表决程序违法，不能作为撤销股东会决议的事由。
其次，天昊公司未将富宏其业公司作为股东，未通知其参加临时股东会是否符合召集程序。天昊公司及周仲臣等九人于2015年5月12日决议及汇川公司2015年6月20日作出的书面决定中均明确载明富宏其业公司的投资系用于转型到花鸟鱼虫市场的基础设施建设，并非用于购买汇川公司股权或同意富宏其业公司作为股东加入汇川公司。结合2015年6月26日《关于运营汇川公司花鸟鱼虫商城的合作协议》中载明的运营目标、运营投资及运营期限内容，与上述会议纪要及决定的内容能够相互印证，能够认定富宏其业公司的投资系用于合作经营天津市汇川商贸城花鸟鱼虫商城，该投资并非用于向汇川公司收购股权。富宏其业公司提交的周仲臣出具的函及汇川公司的投资款确认书，均属于单方出具的证据，并不足以反驳上述既定事实。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，无论是公司股东向其他股东外的第三人转让股权或是公司接受第三人的注资扩大股本进行增资，均需要经过股东会决议的批准。本案中，汇川公司、周仲臣及富宏其业公司主张该投资3000000元系用于向汇川公司收购股权，但并未提交证据证实该公司的股东天昊公司或周仲臣作出过出让所持股权的意思表示，或作出公司吸收外来资金进行增资扩股的股东会决议。结合本案其他证据，富宏其业公司亦未能证实其与汇川公司的股东达成过股权转让协议或对汇川公司进行投资的增资协议，对收购股权的价值，持股比例等作出过约定。根据天昊公司当庭陈述，能够确认天昊公司并未作出过股权转让或增资的意思表示，亦对富宏其业公司投资3000000元系用于入股予以否认。综上，足以认定富宏其业公司不具有汇川公司股东资格，天昊公司未通知其出席2016年12月13日临时股东会并不违反召集程序。
最后，天昊公司代表汇川公司的表决权比例是否超过三分之二。根据一审法院（2016）津0113民初8058号民事判决书对天昊公司出资问题分析认定的内容，能够确认天昊公司已按认缴的出资额27000000元向汇川公司完成了实际出资义务，后天昊公司从汇川公司处取得的13600000元，其中10000000元为天昊公司与汇川公司之间发生的借款，其余3600000元系天昊公司收回投资款的行为不当，应予返还。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司实行注册资本认缴制，根据各股东认缴的资本确认出资比例。天昊公司虽有收回投资款的不当行为，但汇川公司、周仲臣并未提交证据证实汇川公司作出股东会决议或股东订立其他协议对汇川公司进行减资或股东对外转让股权，根据资本维持原则，天昊公司对上述款项应承担返还义务，但出资比例仍应为90%。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。汇川公司的公司章程中亦规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条的规定，汇川公司在公司章程或股东会决议未对需补足出资股东的表决权作出限制规定，亦无法直接认定天昊公司对公司股东会决议表决权受到影响。综上，天昊公司应代表汇川公司90%的表决权，超过表决权的三分之二，2016年12月13日临时股东会的表决程序并不违反法律规定。
综上所述，汇川公司于2016年12月13日召开的临时股东会召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或公司章程的规定，所作出的股东会决议内容也并不违反法律、行政法规的强制性规定，该股东会决议合法有效。汇川公司、周仲臣、富宏其业公司认为应撤销该股东会决议的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
二、汇川公司是否应将法定代表人周仲臣变更登记为乔通海。
庭审中，周仲臣认为汇川公司的公司章程中对执行董事任期为3年且执行董事担任公司法定代表人作出明确规定，2016年12月13日临时股东会作出免去周仲臣执行董事、法定代表人的决议违反公司章程。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条的相关规定，公司股东会具有选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，修改公司章程等职权。汇川公司的公司章程中并未对执行董事的选任、更换时间作出限制性规定，股东会有权在执行董事任期届满前作出更换人选的决议。同时，根据汇川公司的公司章程规定，法定代表人由执行董事担任，股东会亦有权做出更换法定代表人的决议。因天昊公司具有90%的出资比例，代表三分之二以上表决权，有权作出更换执行董事、法定代表人、修改公司章程等决议。2016年12月13日临时股东会关于更换汇川公司执行董事、法定代表人的决议事项并不违反公司章程的规定，且周仲臣并未提交证据证实新选任的法定代表人乔通海存在不能担任公司法定代表人、执行董事的情形，故周仲臣的该项主张，不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十三条的相关规定，公司法定代表人变更的，应当办理变更登记。汇川公司应按照临时股东会决议的内容，至公司登记机关天津市北辰区市场和质量监督管理局办理法定代表人变更的事宜。天昊公司的该项诉讼请求，依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十六条第一款、第二十八条、第三十七条第一款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第七十一条、第七十三条、第一百七十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十六条之规定，一审法院判决：“被告天津市汇川市场管理有限公司于本判决生效后五日内至公司登记机关天津市北辰区市场和质量监督管理局办理将法定代表人由周仲臣变更为乔通海的登记事宜。案件受理费80元，由被告负担”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议问题为2016年12月13日汇川公司临时股东会做出的将法定代表人变更为乔通海的决议是否合法有效。《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外；第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。汇川公司的公司章程中规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”；同时规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。本院作出的（2017）津01民终7410号民事判决，已经驳回富宏其业公司要求确认具有汇川公司股东资格的诉讼请求，该判决已经发生法律效力，天昊公司拥有汇川公司90%的表决权，超过表决权的三分之二。本院作出的（2017）津01民终7406号民事判决，已经驳回周仲臣要求撤销诉争股东会决议的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。综上，汇川公司于2016年12月13日做出的临时股东会决议合法有效，该次股东会决议将法定代表人变更为乔通海，汇川公司应办理相应的变更手续。
综上所述，汇川公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津市汇川市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
审 判 员 张 蕾
代理审判员 王 欣
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 刘慧韬
书 记 员 赵 达
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……