广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深南法民二初字第353号
原告国电康能科技有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号崇新大厦1号楼107D室，
法定代表人陈少辉。
委托代理人吴伟，广东经天律师事务所律师。
委托代理人刘文君，广东君凯律师事务所律师。
被告深圳市南山区路灯管理所，住所地深圳市南山区南头环岛城管大楼*楼。
所长梁招雀。
委托代理人徐元珍，广东深港律师事务所律师。
委托代理人魏应权，广东深港律师事务所实习律师。
原告国电康能科技有限公司诉被告深圳市南山区路灯管理所买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴伟、刘文君，被告委托代理人徐元珍、魏应权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年9月27日原告与被告签署《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》，合同约定：原告为被告安装LL-
KT系列型号城市路灯节能器14台套，容量合计2010KVA；项目采用EPC合同能源管理模式，安装的节能设备在能源管理期内（始于设备验收投运之日）产生的节能效益减去项目总成本之后的项目利润，由双方分享；项目总成本人民币5517383.73元；被告应付款项总额人民币7691212.35元，付款由平安银行深圳分行代为托收，采用转账方式，被告每隔3个月付款一次，共分40期付讫；违约方应向另一方支付违约金额的10%-100%违约金；合同签字后生效，有效期11年。2010年1月25日原告竣工完成上述全部项目，1月27日全部验收合格。2010年5月6日被告出具《证明》，证明设备运行安全稳定，节能效率达到合同能源管理要求。截止2014年4月16日，被告陆续支付了16期的款项，共计人民币3449141.28元，支付截止至2013年的第四季度。截止目前，被告尚欠2014年年度4个期限的款项人民币862285.32元。此前2014年2月22日，被告曾致函原告《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，以合同第16条第三小条第2点为由终止合同。经原告事后查询：早在2013年10月30日南山区政府采购和招标中心已经对南山区路灯所LED路灯节能改造进行了网上采购公示，但对此信息，被告未告知原告，直到2014年2月原告收到上述“终止函件”后方知晓。原告认为，被告的行为严重违反双方合同约定，严重损害了原告的合法权益，造成巨大损失，故起诉请求：1、判决被告向原告给付欠付款项人民币862285.32元；2、判决被告向原告给付损害赔偿款人民币3379785.75元；3、判决被告向原告给付违约金人民币424207.11元；4、判决被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告确认在获得赔偿后，已安装使用的14套LL-
KT系列型号城市路灯节能器归被告所有。
被告辩称，1、被告不存在任何违约行为，不应承担违约责任，不应向原告支付赔偿金、违约金等。被告一直以来都积极履行合同义务，与原告合作良好。LED路灯是高科技的新产品，节能率能达到50%以上，原告更换新的照明产品不影响节能，原告投入的节能设备在采用新的光源后无法达到节能率30%的合同约定。原告无法出具《南山区路灯节能实效确认表》，证实设备正常运行且节能率达30%的合同约定，便无法获得合同付款。2、原告以实际行为确认合同终止。原告投入的节能设备在采用新的光源后已无法达到节能率30%的合同约定，不符合付款条件，继续履行合同被告只会增加成本无法获得收益，合同已无实际履行意义。3、原告提交的证据不能证明被告违约及拖欠2014年节能服务费用。原告并未提供证据证明其2014年履行了合同义务。4、合同已符合约定的终止条件。本合同失去实际履行意义是由于不可预见的原因导致的。完全符合合同第十六条关于合同终止的条件。
经审理查明，2009年9月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》，合同约定，第一条，在乙方辖区内后海大道、公园南路等非主要干道的路灯供电线路安装LL-
KT系列型号的城市路灯节能器，共需安装14台套，容量合计2010KVA。第六条，本项目的能源管理期限按照10年核定，自每台节能设备验收投入之日起计算。第七条，项目总成本包括工程成本和资金成本二项，对此，甲方核定：工程成本按照4584656.93元计，具体参见《工程成本列表》，资金成本按照932726.8元计，具体参见《资金成本列表》，项目总成本5517383.73元。第八条，关于节能效率核定及利润分配。基准电价按照平均0.92元/KWh计，基于上述原则的项目节能效率，详见《节能效率核定表》，其中每年度的项目节能效率862285.32元，能源管理期的项目节能效益8622853.2元。本项目的项目利润3105469.47元。上述的项目利润，由甲乙双方在能源管理期限内共同分享。为了符合深圳市政府有关文件的要求，甲乙双方商定，按照甲方70%、乙方30%的总比例进行利润分配，即甲方利润分成额2173828.62元，乙方的利润分成额931640.85元。能源管理期满后的项目节能效益及项目利润100%属于乙方。第九条，本项目中乙方的应付款项包括项目总成本和甲方的利润分成额二项。付款总额为7691212.35元。甲乙双方商定，乙方每隔3个月向甲方付款一次，共分40期付讫，各期的具体付款金额，详见本合同“十、成本回收、利润分成及阶段付款一览表”。第十二条，节电设备的质量验收标准按照JB/T10821-2008《低压交流降压及三相平衡节电装置》执行，其中，节电率的验收阙值为30%，验收办法采用功率比较法。工程建设期间，每台节电设备安装完成后，即须填写《设备验收及付款确认单》，并由甲、乙双方共同确认，且由项目单位提出申请，区发展和改革局组织相关专家和区节能减排工作领导小组成员单位进行验收，直至本项目的节能设备全部安装完毕。《设备验收及付款确认单》中验收日期即为该台设备的能源管理期起点。第十三条，能源管理期内的节电设备的保养及维护工作全部由甲方负责，乙方不承担任何维护费用。第十四条，关于违约责任，甲、乙双方任何一方违背本合同的任何规定时，即视为违约。视情节轻重，违约方应向另一方支付违约相关款项金额10%至100%的违约金。第十六条，合同的终止必须满足以下条件之一：1、合同期满；2、不可抗力导致本合同无法继续履行，或由于其他不可预见的原因，致使本合同继续履行下去已失去实际意义；3、甲、乙双方有一方被合法取缔或倒闭破产而必须中止经营。
2009年12月7日、2010年1月28日，被告分别对上述工程予以验收。2010年5月6日，深圳市建艺国际工程顾问有限公司出具《证明》，显示：“我司受南山区路灯管理所委托，负责对南山区路灯节能改造项目实施监理工作。2010年4月19日至2014年4月29日，由路灯所、生产厂家以及我司等三方工作人员对南山区路灯节能柜进行节能实效检测，通过对南山区月亮湾1#路灯箱变等14台节能柜的现场实测电表数据，进行计算得出：14台节能柜中最高节能率为36.7%，最低节能率为28.71%，平均节能率为31.68%。根据实效检测的结果，节能效率达到能源管理合同的要求。”
2010年5月6日，被告出具证明一份，显示：“2010年4月19日至2014年4月29日期间，我所对北京国电康能科技有限公司安装的14台节能柜进行了节能实效检测，通过现场实测电表数据，得出结论：14台节能柜中最高节能率为36.7%，最低节能率为28.71%，平均节能率为31.68%。设备运行安全稳定，节能效率达到了合同能源管理的要求。另，二期工程140台节电柜将于2010年7月继续实施。”
2012年年底，深圳市根据广东省推广使用LED照明产品实施方案，在深圳市推广使用LED照明产品，被告于2013年11至12月，按照政府规划，将本案涉及的后海大道、公园南路等非主要干道的路灯改用LED照明产品。改用后，仍然有节能功能，但节能效果不能达到合同约定节能30%的效果。
2014年2月22日，被告向原告出具《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，显示：“北京国电康能科技有限公司：由贵公司负责实施的深圳市南山区路灯管理所辖区路灯节能改造项目，该项目是基于传统高压钠灯的性能而实施的，按照合同第二条第（一）小条第4点和第八条第（一）小条第2点及第十二条第（四）小条第1点约定，基准节电率达到30%及以上方可按照合同实施利润分成，但由于2013年全省范围内实施的LED照明产品推广应用工作中，我所辖区内路灯设施全部改造成了LED路灯，其总功率与传统钠灯相比降低了50%以上，贵公司所安装的设备综合节能性能已经达不到合同规定的基准节电率，已满足合同第十六条第（三）小条第2点约定的合同终止条件，现特致函贵公司于2014年3月31日前来我方商谈此项目能源管理合同终止事宜。”
原告提交了九份平安银行支付系统记账凭证，用于证明原、被告在被告终止合同前，双方正常履约，原告的设备节能柜也是符合合同要求的。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，认为该证据证明了被告方履行了合同约定。
原告提交《深圳南山区路灯节能改造项目往来明细账》，显示：前16期已付款，付款截止日期为2013年第四季度，已回款金额3449141.28元，未回款金额为4242071.07元。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对上述对账明细予以确认。
被告提交了证据粤府函（2012）113号、责任书、深城管通（2012）261号、深府办函（2013）84号、深科技创新（2012）204号、粤科函规划自（2012）769号、深南工纪（2013）13号、深南府办（2013）2号文件，共同证明：1、由于科技发展迅速，出现了节能预期高的LED灯，省、市、区各级政府相应出台节能减排的政策，在全省、全市范围内大力推广LED路灯，公共照明领域的所有路灯要在2013年12月以前进行改造；2、原告是专业从事节能的公司，不了解广东省现在的情况是不符合常理的。3、由于科技的发展，导致更换光源是属于合同约定的不可预见因素。原告对上述证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为本案是追究被告的违约责任，被告不能以行政部门的政策和通知作为其可以随时解约的理由。
被告提交了《会议纪要》一份，用于证明因为更换光源，被告专门召开了专题会议，和原告的法定代表人一起协商合同的处理，初步意见是款项只能付到2013年12月底，因2014年1月开始原告的节能系统已经不可能达到节能30%的要求。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为：被告在2013年下半年推广LED灯，实际已经终止了合同，双方有过两次商谈，商谈的内容为如果终止合同后如何补偿原告在合同中的损失，双方并未达成共识，此份会议纪要的参加成员和记录都不真实。
庭审中，被告提交了14台设备现状的照片，用于证明三台是正常使用的，因为没有维护保养，另外11台已经损坏，是不能使用的，14台设备都是连在线路当中的。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为因为合同终止，整个通电设备都已更换，原告方无法保养。
以上事实，有《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》、《工程成本列表》、《资金成本列表》、《节能效率核定表》、《证明》、《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》、平安银行支付系统记账凭证、粤府函（2012）113号、责任书、深城管通（2012）261号、深府办函（2013）84号、深科技创新（2012）204号、粤科函规划自（2012）769号、深南工纪（2013）13号、深南府办（2013）2号、照片等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告与被告签订的《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照该合同的约定严格履行各自的义务。合同生效后，原告已依约安装设备，并经验收合格，被告也按约分期支付费用，但在履行过程中，由于政府推广使用LED照明产品，并制定实施方案，为此，被告于2013年年底将原来供电线路的路灯改用LED照明产品，导致原告的设备节能效果未能达到合同约定的节能30%的节能效果，由于是被告单方改变照明产品，新用的LED灯已经节能50%，实际上是被告单方改变了设备的运行基础，故造成原告设备节能效果降低的责任在于被告方，被告关于更换新的LED灯不影响设备运行的抗辩理由不成立，本院依法不予采信。
本案中，被告于2014年2月底向原告出具《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，函中载明，“原告所安装的设备综合节能性能已经达不到合同规定的基准节电率，已满足合同第十六条第（三）小条第2点约定的合同终止条件，现特致函原告于2014年3月31日前来我方商谈此项目能源管理合同终止事宜”，可视为被告通知原告于2014年4月1日解除合同。庭审中，原告确认2014年4月份因为被告没有依约支付款项而终止合同。因此本院确认合同于2014年4月1日终止履行，合同解除日期为2014年4月1日。
本案争议的焦点是能源管理合同是依合同合法终止还是被告单方违约解除合同。被告辩称，合同终止是因为出现了《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中第十六条第2小条约定“不可抗力导致本合同无法继续履行，或由于其他不可预见的原因，致使本合同继续履行下去已失去实际意义”的情形，即政府推广使用LED照明产品是属于不可抗力。但本院认为，不可抗力是一项免责条款，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，原告与被告是平等的民事主体，均是有独立民事资格的主体，在民事领域涉及自身业务活动的相关行为应当独立的承担相应的责任，上级政府部门的相关文件不能作为不可抗力而单方解除合同。其次，被告更换光源，将高压钠灯更换为LED灯，LED灯本身相对高压钠灯已节能50%，被告单方改变了设备的运行基础，肯定会影响节能效果，使其达不到合同约定的节能30%的节能效果，其过错在于被告方。因此，被告认为由于省政府在全省范围内推广LED灯而只能对辖区范围内的高压钠灯进行逐步更换，其行为属于不可抗力，其解除合同属于不可抗力导致本合同无法继续履行，或由于其他不可预见的原因，致使本合同继续履行失去实际意义的抗辩理由不成立。本院依法认定被告单方违约解除合同，应承担相应的违约责任。
关于被告的违约责任。根据《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》及原、被告双方的陈述，本院确定《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》于2014年4月1日解除。《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》明确约定工程成本为4584656.93元，资金成本为932726.8元，项目利润为3105469.47元，被告向原告已支付3449141.28元，付款截止日期为2013年第四季度。根据《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中第十条“成本回收、利润分成及阶段付款一览表”的约定，第1期到第25期为成本回收期，第26期到40期为项目利润分享期。现被告已支付前16期，被告亦应支付合同解除前第17期的款项215571.33元。
关于原告要求被告支付损害赔偿金的诉求，合同解除后，被告应向原告支付合同项下未支付的工程成本和资金成本，其中工程成本为1135515.65元（4584656.93元-3449141.28元），关于资金成本，按照合同约定，应在第二十五期付清工程成本，现因解除合同，提前于2015年付清工程成本，综合考虑原本应在六年半左右付清工程成本，现已经过了5年，本院酌定被告应支付的资金成本为717482.15元=（932726.8元×5年÷6.5年）。关于可预期的利润部分，虽然合同中约定原、被告按照七与三的比例分配，但由于《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》已解除，无实际履行必要，原告无须再对涉案设备进行保养维修，原告的其他损失已经得到补偿，结合合同已经履行3年多，本院根据合同约定的利润分配方案、及合同履行情况酌定，被告按照《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中约定的项目总利润的40%（3105469.47元×40%=1242187.79元）向原告支付预期利润损失。上述赔偿金共计3095185.59元。关于违约金，被告已经赔偿了原告的所有损失，且高于违约金的约定，原告再请求被告支付违约金，没有法律依据，本院依法不予支持。对于合同解除后，原安装的节能设备，因原合同已经约定合同期满后归被告所有，原告在诉讼中亦确认合同解除，原告获得赔偿后，相应节能设备归被告所有，本院依法认定安装在后海大道、公园南路的14套LL-
KT系列型号的城市路灯节能器归被告所有。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告深圳市南山区路灯管理所于本判决生效之日起十日内向原告国电康能科技有限公司支付款项215571.33元；
二、被告深圳市南山区路灯管理所于本判决生效之日起十日内向原告国电康能科技有限公司支付损害赔偿金3095185.59元元；
三、原安装在后海大道、公园南路的14套LL-KT系列型号的城市路灯节能器归被告深圳市南山区路灯管理所所有；
四、驳回原告国电康能科技有限公司的其它诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费44130元，由原告国电康能科技有限公司负担12820元，被告深圳市南山区路灯管理所负担31310元（该款原告已预交，被告应于本判决生效之日起十日内将该款迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 贺冬红
人民陪审员 林宏海
人民陪审员 舒长青
二〇一五年七月八日
书 记 员 朱启骅