辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00020号
上诉人（原审被告）：新宾满族自治县木奇镇卫生院。住所地：抚顺市新宾满族自治县木奇镇。
法定代表人：袁桂荣，该院院长。
委托代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵富英，男，1942年8月18日出生，满族，户籍所在地抚顺市顺城区，现住抚顺市新宾满族自治县。
委托代理人：李学刚，新宾满族自治县法律援助中心援助律师。
被上诉人（原审第三人）：新宾满族自治县木奇镇赵家村卫生室。住所地：抚顺市新宾满族自治县木奇镇赵家村。
主要负责人：王振明，男，1974年12月2日出生，满族，住址：抚顺市新宾满族自治县。
委托代理人：纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。
上诉人新宾满族自治县木奇镇卫生院（以下简称木奇镇卫生院）因与被上诉人赵富英、新宾满族自治县木奇镇赵家村卫生室（以下简称赵家村卫生室）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2013）新宾民二初字第00451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人木奇镇卫生院法定代表人袁桂荣及委托代理人马立宝、被上诉人赵富英及委托代理人李学军、被上诉人赵家村卫生室主要负责人王振明及委托代理人纪纯伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，赵富英系抚顺市新宾硫化铁矿矽肺服务处退休职工（2002年退休），从2004年开始在新宾满族自治县木奇镇赵家村做乡村医生。2006年6月7日，新宾满族自治县人民政府办公室下发新政办发（2006）37号文件，转发县卫生局《关于实行乡村两级卫生组织一体化管理实施方案的通知》，该方案中的工作内容与要求中部分规定：1、乡镇卫生院要对村卫生所统一聘任、调配乡村医生，由县卫生局批准，择优聘用；2、统一采购、调拨药品；3、统一收支帐目。4、统一工资报酬。村卫生所纯收入的70%为乡村医生的工资，30%交乡镇卫生院为“一体化管理”经费。……至此，赵富英同王振明、王喜波等三人共同组建赵家村卫生室。2008年2月28日，木奇镇卫生院作为甲方同乙方赵家村卫生室签订聘用合同书，合同中约定：一、乙方要保证24小时开诊，上岗时衣帽整齐，严格执行无菌操作及药物配伍禁忌，用药前做好三查、七对，做到一人、一针、一管、一消毒，如违反此条引起的医疗纠纷或罚款均由乙方承担。二、乙方要严格执行卫生院制定的各项医疗、药品收费药标准，乙方的药品、器械一律由卫生院调拨。调入的药品如有数量短缺、产地、批号、效期不符由卫生院调换或更改票据。发现假劣药品引起的损失由甲方承担［以药监局检验报告为准］，如违反此条引起的医疗纠纷或罚款由乙方承担。三、乙方每15天与卫生院结算一次，其纯收入70%做为乙方工资按月发放，30%做为乡卫生院管理费，其中包括乙方取暖费、电费、办公用品；……十、乙方要严格执行一体化的六个统一，严禁私自行医、私自采购药品、器械。一经发现，按自行解除合同处理，没收其非法所得或罚款等一切责任均由乙方承担。2011年8月23日，新宾满族自治县卫生局向赵家村卫生室颁发医疗机构执业许可证，所有制形式：村集体，经营性质：非营利性医疗机构，主要负责人：王振明，有效期限：2011年8月1日至2015年7月31日。
2012年8月24日14时左右，因赵家村卫生室处无患者邱万新的治疗用药，赵家村卫生室负责人王振明指派赵富英到木奇镇卫生院处取药，赵富英无证驾驶无牌照摩托车行至木奇镇下湾子村时，因村内修公路，路面不平，导致赵富英骑车时摔倒，右肩部受伤。随后，赵富英在新宾满族自治县第二人民医院住院两次（第一次医保，第二次自费），共计30天，诊断为右肱骨骨折，治愈出院。住院期间护理人员为其女儿赵晓立。2013年4月8日，由赵家村卫生室委托，经抚顺公正司法鉴定所鉴定，赵富英右上肢损伤评定为九级伤残。
原审法院认为，木奇镇卫生院虽未直接与赵富英签订聘用合同书，但根据县卫生局的文件要求，乡村医生均由卫生局、乡镇卫生院统一聘任、批准，木奇镇卫生院与赵家村卫生室签订了聘用合同，赵富英为赵家村卫生室工作医生，应视为木奇镇卫生院与赵富英形成了劳务关系；同时，根据聘用合同书第二条约定，赵富英在工作时受赵家村卫生室负责人指派前往木奇镇卫生院处取药系按木奇镇卫生院要求严格执行药品调拨制度，为木奇镇卫生院获得诊室收益而导致受伤，因此，赵富英因受伤而导致的经济损失应由其雇主即本案木奇镇卫生院承担相应赔偿责任，赵家村卫生室系非营利性医疗机构，且同受聘于木奇镇卫生院，不承担赔偿责任；赵富英为完成取药工作应采取合理且安全的方式到木奇镇卫生院处，但其明知自己已超过70周岁，且无摩托车驾驶证，仍自行驾驶无牌照摩托车取药，其行为已违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、《机动车驾驶证申领和使用规定》第十一条的相关规定，并由于驾驶不当造成了身体伤害，自身负有过错，因此，赵富英应自行承担20%责任。
赵富英要求赔偿误工费，计算方法有误，应以其在庭审中认可的2010年1月以前以赵富英提供的工资收入支据中减掉每月应缴纳卫生室费用以外的33%计算，2010年1月至以后按此费用的30%计算，因赵家村卫生室未能提供每月应扣除费用证据，以赵富英提供的工资收入支据背面所记载的应扣除费用为准计算至评残前一日来计算误工费；要求赔偿的医药费中包含复印费、鉴定费等，按法律规定应分项列明。
赵富英合理经济损失为：1、医药费9755.81元；2、鉴定费900元；3、复印费10元；4、护理费2713.80元（30天×90.46／天）；5、住院伙食补助费900元（30天×30元／天）；6、交通费621.50元；7、误工费25627.16元（114.92元／日×223天）{2009年工资支据8张，赵家村卫生室总工资纯收入为82905.42元（已扣除费用518.48元），赵富英月平均工资为82905.42元×33%÷8个月=3419.84元；2010年1月至2012年8月工资支据27张，卫生室总工资纯收入为312777.12元（已扣除各项费用6405.88元），赵富英月平均工资为312995.12元×30%÷27个月=3475.30元，由此计算赵富英近三年日平均工资为114.92元［（3419.84元＋3475.30元）÷2÷30天］}；8、残疾赔偿金41801.40元（23223元×9年×20%）；以上费用总计82329.67元。
根据上述事实、理由，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条之规定，判决：一、赵富英合理经济损失82329.67元，其中包括医药费9755.81元、护理费2713.80元、住院伙食补助费900元、误工费25627.16元、残疾赔偿金41801.40元、鉴定费900元、复印费10元、交通费621.50元；二、新宾满族自治县木奇镇卫生院赔偿赵富英合理经济损失80%即65863.73元，此款于本判决生效之日起10日内给付；三、驳回赵富英其它诉讼请求。如木奇镇卫生院未按判决指定的期间履行给付金钱义务应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1711元，减半收取856元，由赵富英负担171元，木奇镇卫生院负担685元。
宣判后，木奇镇卫生院不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判木奇镇卫生院不承担赔偿责任或发回重审。理由：1、赵富英不是木奇镇卫生院的雇员，木奇镇卫生院与赵家村卫生室之间存在聘用合同关系，而赵富英作为卫生室的合作人员不受木奇镇卫生院管理，其工作、收入均是自收、自支，木奇镇卫生院收取利润的30%是用于作为相关费用的支出，木奇镇卫生院未谋取任何利润。2、赵富英在2013年2月26日至3月25日正常工作，并得到1614.50元工资，原审判决认定的误工费应扣除该笔工资。3、赵富英的伤残鉴定不是法院委托鉴定，鉴定程序违法，不能作为定案依据。
赵富英辩称，1、按照新宾县政府下发的（2006）37号文件，县卫生局实行乡村两级卫生组织一体化管理，文件中的内容足以证明卫生院与赵富英之间存在雇用关系。2、对2013年2月26日至3月25日上班并得到工资的事实没有异议，同意在误工费中扣除1614.50元。3、一审庭审中，法院已经给了木奇镇卫生院提出重新鉴定申请的期限，其在限期内没有提出，视为放弃，伤残鉴定符合法律规定。
赵家村卫生室辩称，新宾县政府下发的（2006）37号文件规定，乡镇卫生院对村卫生所在乡村医生竞聘、药品采购、收支账目、工资报酬、承担预防保健合作医疗、考核六个方面实行“一体化管理”，同时，村卫生所将纯收入的30%交乡镇卫生院作为“一体化管理”经费，上述内容均表明，木奇镇卫生院与赵富英存在雇用关系。赵家村卫生室为非营利性医疗机构，没有独立经费，与赵富英不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实基本相同。
另查明，赵富英在2013年2月26日至3月25日正常工作，工资为1614.50元。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按照劳务关系处理。本案中，新宾满族自治县人民政府下发的新政办发（2006）37号文件规定，开展“一体化管理”的乡镇卫生院对村卫生所实行六个方面的统一管理，1.统一聘任、调配乡村医生；2.统一采购、调拨药品；3.统一收支账目；4.统一工资报酬；5.统一承担预防保健、合作医疗工作；6.统一考核。2008年2月28日，赵富英与王振明、王喜波以赵家村卫生室（乙方）名义与木奇镇卫生院（甲方）签订聘用合同书。从聘用合同书内容看，赵家村卫生室三名乡医接受木奇镇卫生院的人事分配和管理，由卫生院分配工作任务并支付劳动报酬。赵家村卫生室没有独立财产或经费，其纯收入的70%作为赵富英等三名乡医的工资。因此，原审法院认定赵富英与木奇镇卫生院形成劳务关系正确，本院予以确认。
关于赵富英是否系履行职务过程中受伤的问题，赵家村卫生室执行木奇镇卫生院统一采购、调拨药品制度。对所需药品，由木奇镇卫生院统一配送，如遇特殊情况，各卫生室亦自行到木奇镇卫生院取药。2012年8月24日，赵富英在工作时间，经赵家村卫生室主要负责人王振明指派前往木奇镇卫生院取药过程中受伤。赵富英取药及受伤的事实，有当事人庭审陈述及多位证人证言可相互印证。木奇镇卫生院提交2011年12月20日药品消耗盘点明细及至赵富英受伤前一天赵家村卫生室门诊处方，证明赵家村卫生室在赵富英受伤时尚余16支青霉素及赵富英并非完成取药工作受伤。对此，本院认为，2011年12月20日木奇镇卫生院一次性向赵家村卫生室调拨青霉素1075支，在八个多月的医疗过程中，不排除存在药品毁损、丢失或漏开处方等情况，至赵富英受伤时，从时间或药品数量上看，相差16支青霉素，在合理损耗范围内。木奇镇卫生院该组证据不足以推翻赵富英取药的事实，故赵富英所遭受的损害，依法应由木奇镇卫生院承担相应赔偿责任。
关于伤残鉴定问题，因木奇镇卫生院在原审法院规定的期限内未提交重新鉴定书面申请，同时一、二审诉讼中亦未对鉴定程序及鉴定结论提出相反证据，故木奇镇卫生院请求重新进行伤残鉴定的上诉理由，于法无据，不能成立。关于误工费，木奇镇卫生院二审期间提交新的证据，主张赵富英在2013年2月26日至3月25日期间正常工作，获得工资1614.50元，应予扣除，赵富英认可该事实，同意在原审判决认定的误工费总额中扣除1614.50元，本院予以确认。
综上，木奇镇卫生院的部分上诉理由，依法成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省新宾满族自治县人民法院（2013）新宾民二初字第00451号民事判决；
二、赵富英合理经济损失为80715.17元，其中包括医药费9755.81元、护理费2713.80元、住院伙食补助费900元、误工费24012.66元、残疾赔偿金41801.40元、鉴定费900元、复印费10元、交通费621.50元；
三、新宾满族自治县木奇镇卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿赵富英合理经济损失的80%即64572.14元。
四、驳回赵富英的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1711元，减半收取856元，由赵富英负担171元，由新宾满族自治县木奇镇卫生院负担685元；二审案件受理费1447元，由新宾满族自治县木奇镇卫生院负担1412元，由赵富英负担35元。
本判决为终审判决。
审判长 张 帆
审判员 韩广春
审判员 宁 伯
二〇一四年四月三日
书记员 高 静