重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终8256号上诉人（原审被告）：袁琪。委托诉讼代理人：雷金伟，重庆进明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文华。委托诉讼代理人：罗永斌。委托诉讼代理人：吴明勇，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周作国。被上诉人(原审被告）：田浚玉。被上诉人（原审被告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。法定代表人：赵德全，董事长。委托诉讼代理人：毛凌云。原审被告：肖凡。原审被告：刘大清。上诉人袁琪因与被上诉人文华、周作国、田浚玉、北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）、肖凡、刘大清民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人袁琪的委托诉讼代理人雷金伟；被上诉人文华及其委托诉讼代理人罗永斌、吴明勇；被上诉人北城致远公司委托诉讼代理人毛凌云到庭参加了审理。本案现已审理终结。袁琪上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人关于上诉人袁琪部分的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一审认定事实错误，本案第二份合同签订后，第一份合同已经失效，第二份借款合同中明确了上诉人在该两笔借款中的地位，上诉人袁琪并非共同借款人，被上诉人对第二份借款合同及收条的内容并无异议，其也认可肖破浪、周作国是借款人，为此上诉人不应承担任何还款责任。文华和北城致远公司答辩称：一审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。文华向一审法院起诉请求：要求袁琪、周作国、田浚玉、北城致远集团有限公司、肖凡、刘大清归还借款本金160万元，并支付利息（以160万元为本金，从2015年11月21日起按月利率3%计算至借款还清时止），同时支付律师费50000元、误工费10万元，并承担诉讼费。后文华将诉讼请求进一步明确为：1.袁琪、周作国、北城致远公司共同归还借款本金1532000元，并支付利息（以1532000元为本金，从2015年11月21日起按月利率2%计算至借款还清时止）；2.田浚玉就上述借款债务承担连带清偿责任；3.肖凡、刘大清在肖破浪遗产的继承范围内，就上述借款债务承担共同清偿责任；4.袁琪、周作国、田浚玉、北城致远集团有限公司、肖凡、刘大清共同支付文华律师代理费60000元、误工费3000元；5.袁琪、周作国、田浚玉、北城致远集团有限公司、肖凡、刘大清共同承担诉讼费41070元、保全费15000元、保全担保费10350元。一审法院认定事实：2015年2月21日、2015年4月6日，文华与袁琪及肖破浪共同签订《借款合同》各一份，约定袁琪与肖破浪从文华处先后借款70万元、90万元，用于修建工程，借款期限均为一年（分别为：2015年2月21日起至2016年2月20日止，2015年4月6日起至2016年4月5日止），均按月利率3%计付利息，每月21日、6日分别为结息日等内容。后周作国、田浚玉在该两份《借款合同》担保人处分别签字、捺印，文华对此有异议，要求该二人在借款人处签字。经协商，双方一致同意重新签订《借款合同》各一份。与此同时，原两份《借款合同》均被“×”字形斜线划掉，底部均载有“作废”字样，该字样旁均有周作国的签字与捺印。两份新《借款合同》主要内容同前，另均约定借款人委托袁琪收款。其中，两份新《借款合同》均约定允许借款人拖欠利息一期，但拖欠利息二期则构成违约，文华有权收回借款本金并要求被告承担逾期利息；逾期利息均按未还本金的0.5℅计算，违约金按1.5℅计算等；同时出借人以手机短信为证据通知借款人，若借款人不理会，则出借人有权聘请社会力量帮助其追偿借款本息，聘请人员工资、差旅费、交通费，市内每人五百元一天，市外按实际费用由借款人全部负责；出借人有权直接向法院诉讼，诉讼费、出借人外请律师费和因本合同产生的其他费用均由借款人全部负责承担；两份新合同第五条均约定保证担保人对本合同项下的借款本息、违约金、诉讼费、律师代理费以及为实现债权所花费的费用承担连带责任保证；该合同第十三条均约定“甲方开户银行：重庆市永川农村商业银行，贷款人：文华，账号6212XXXXXX665348；乙方开户行：重庆农村商业银行，借款人：袁琪，账号6212XXXXXX552675”。两份新《借款合同》尾部落款处均有借款人肖破浪、周作国，贷款人文华，担保人田浚玉各自的签字、捺印，同时载明其各自的身份证号码。当天，周作国、肖破浪又共同向文华出具借条各一张，分别载明“今借到文华现金70万（柒拾万元整），借款合同作为本借条附件。借款人：周作国、肖破浪，2015.2.21”。“今借到文华现金90万（玖拾万元整），借款合同作为本借条附件。借款人：周作国、肖破浪，2015.4.6”。两份借条中落款处的“周作国”、“肖破浪”处均有其本人各自捺印。同时查明，2015年2月21日，文华从其在重庆农村商业银行6212XXXXXX665348的银行账户内，向袁琪6212XXXXXX552675的银行账户内转账支付50万元。次日，文华向袁琪转账支付179000元。两次转账对应的银行流水备注均显示为借款。2015年4月6日，文华又向袁琪分别转账支付50万元与373000元。同时查明，袁琪、肖凡，受托向文华的上述银行账户内支付了8个月的共计利息168000元（21000元×8）至2015年10月21日；以90万元为借款本金，向文华的上述银行账户内支付了6个月的利息共计162000元（27000元×6）至2015年10月6日，总计330000元。后借款到期，借款人未按时还款。2016年4月3日，经文华催收，周作国、肖破浪共同向文华签署了《催收借款和利息通知》2份。前述通知主要载明周作国与肖破浪于2015年2月21日、2015年4月6日，先后共同向文华借款70万元与90万元，该两笔借款均通过银行转账的方式汇入袁琪在重庆农商行的银行账户中，借款均用于开发建设重庆市双桥区“中城时代”项目（原“金桥香榭”项目），月利率均按3%计算，按月支付，借款人自2015年11月22日、同月7日起便未依约付息，现70万元借款已于2016年2月20日到期，90万元借款将于2016年4月6日到期。其中，借款人未按时还款付息的理由均为“因2016年春节前房屋销售款按揭在工商银行未通过审批，现已转为中国银行作房屋按揭已通过审批。双桥“中城时代”项目为借款人总承包，所欠利息在“中城时代”项目进度款中按上述合同约定支付”。两份《催收借款和利息通知》尾部借款人签字处均有周作国、肖破浪的各自签字与捺印，同时载有其各自的居住地址及签字时间。同日，周作国单独向文华出具承诺书一份，载明“双桥‘金桥香榭’项目（现更改为‘中城时代’），由于原开发商重庆豪晟实业有限公司出现资金困难，尚欠北城致远公司内部承包人周作国4600万元工程款，该欠款包括内部承包人周作国在文华处借款160万元，用于该项目施工时的垫资。现借款已到归还时间，经协调达成以下协商方案：一、由内部承包人与合资公司协商，以取得预售许可证的房屋作部分抵押，直至归还该笔借款自动失效解押；二、协调时间从2016年4月3日起20日内给予回复，若协商未达成一致，由此引起的后果由借款人自负。承诺人：周作国，2016.4.3”。该承诺书中落款处的“周作国”处有其本人捺印。此后至今，被告方均未再另行还款付息。同时查明，2016年9月5日下午，文华及其女婿张华宇，向袁琪电话催收过涉案的160万元借款债务，主要通话内容有：“张（指张华宇）：那天你（指袁琪）说你重新签个字嘛，你说你记不到了；袁：我说了我不会签的嘛，一家人只能签一个；张：这上面这个签字是你签的哈；袁：那哈儿搞不清楚了，懂到没得，你老汉说不是我签的，这么久的事了；张：是你签的哈？袁：那个不存在，懂到没得，是我签的字就是我签的，那有啥，人这个东西讲信用……张：我觉得也要讲信用，是你签的？袁：都说过的，我这一家人，任何一张借条只能出现一个人。那些借条，有了我，就没得肖叔叔（指肖破浪），有了肖叔叔，就没得我，反正只能出现一个人，一家人只得一个，不可能我两口子都在上面的，都到没得，张华宇；张：我只是想问一下，这个字是不是你签的？袁：是我签的就是我签的，那个有啥子：张：那天你说你记不到了；袁：那个又不矛盾’’……“张：袁嬢（指袁琪），你想嘛，你借我文嬢（指文华）这个钱，我们担心得很；袁：对头，你担心，我比你们都担心”、“张：这钱又不是百多块、千多块或者万多块，这是160万呀；袁：你看我一天这么在跑，就是要把我们所有的东西拿起来冻到起，再拿起来扯”……“张：你说你也是被告之一呀？袁：对头，四个都要告；张：包括你、肖破浪、周作国和田浚玉；袁：对头，不过我们四个人不重要，我们都是光杆司令，我们四个的东西都在中城公司（指重庆中城房地产开发有限公司）。目的就是找中城公司把我们的东西拿回来，这是最终目的”。同时查明，文华先后向被告方多次催收产生交通费、差旅费、误工费若干。现文华当庭只主张3000元相关费用。2016年9月2日，文华就前述两笔借款分别向本院提起诉讼酿成（2016）渝0118民初8303号、8328号两案，并分别申请诉讼财产保全。2016年8月28日，因原借款人肖破浪因病死亡，其继承人肖凡与刘大清需参加诉讼，故文华自愿于2016年10月10日、同月12日分别撤回了起诉。该两案中共计产生诉讼费205元（100元+105元）、公告费900元（300元+600元）、保全费10000元（5000元+5000元）、诉讼财产保全责任保险保费5750元（3250元+2500元）、律师代理费10000元（5000元+5000元）。2016年10月13日，文华（甲方）与重庆石松律师事务所（乙方）签订《法律事务委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，指派律师吴明勇为甲方在与袁琪、肖凡等民间借贷纠纷一案中担任一审、二审的代理人，并负责协助执行；甲方在签订合同时应交纳律师费20000元，待本案开庭前三天补交律师费30000元。2017年3月13日，重庆石松律师事务所向原告出具载有50000元诉讼代理费的重庆增值税普通发票一张。2016年10月17日，文华又将袁琪、肖凡等人一并起诉至本院酿成本案，为此支出诉讼费25020元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险保费4600元。同时查明，肖破浪于2016年8月28日因病死亡，其生前与袁琪原系夫妻，后其二人于2012年11月1日登记离婚。肖破浪之子肖凡于2016年10月25日，书面放弃对肖破浪所有遗产的继承权。肖破浪之母刘大清于2016年11月3日，书面放弃对肖破浪所有遗产的继承权。该二人的《放弃继承权声明书》已经当庭举示并经文华、被告双方质证。经查，2016年9月9日11时12分前，重庆市永川区国土资源和房屋管理局数字档案信息系统中已登记在肖凡名下的房产共计七套，分别位于重庆市永川区玉屏路86号、永川区中山大道中段302号2-11号、永川区箕山路2号商住楼（袁琪赠与所得）、永川区卧龙路61号2幢1-16、永川区卧龙路61号2幢1-15、永川区卧龙路97号附31号（袁琪赠与所得）、永川区卧龙路97号附30号（袁琪赠与所得）。其中前述的后六套房屋分别登记形成于2015年4月17日、2015年4月17日、2015年8月28日、2015年8月28日、2015年9月25日、2015年9月25日，且该六套房屋的原所有权人均登记为袁琪。同时查明，2013年11月4日，周作国与北城致远公司签订《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》一份，就工程概况、责任关系、责任期限、费用、权利义务、工程项目管理、信息化管理、财务管理、法律事务管理、担保条款、违约责任等内容进行了约定。其中载明：为了按期完成项目业主重庆豪晟实业有限公司发包的重庆金桥香榭项目施工总承包工程的施工任务，北城致远公司将重庆金桥香榭项目施工总承包工程的施工全部承包给公司员工周作国实施，特组建重庆金桥香榭项目施工总承包工程项目部。该工程位于重庆市大足双桥，工程造价7560万元，合同工期650天，项目责任人周作国，北城致远公司与周作国系内部承包合同关系。项目实行“自主经营、自负盈亏、自担风险、目标考核、独立核算”的项目责任人负责制，项目责任人以项目部的名义对项目实行经营管理。北城致远公司在责任期内对项目部进行监督管理。北城致远公司按工程结算总价的5.5%计提营业税费及管理费后，项目责任人亏损自负（首先抵扣项目风险管理保证金）；盈利时，项目部责任人按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放。该责任书第七条第二款第（七）项载明，“项目责任人应自觉履行本责任书的各项义务，必须承担项目经营承包过程中有可能发生的各类风险，承担项目的债权、债务由此可能发生的经济、民事等方面的纠纷和诉讼的全部责任”等内容。庭审中，北城致远公司认可周作国系其公司正式员工，该公司为周作国购买了社会保险。同时查明，2015年5月4日，案外人重庆中誉房地产开发有限公司（甲方）与北城致远公司（乙方）就联合收购由重庆豪晟实业有限公司开发建设的位于重庆大足双桥经开区的“金桥香榭”项目相关事宜达成《合作协议书》。该协议主要约定：甲、乙双方决定共同出资设立项目公司进行项目收购、后期开发及销售。项目公司注册资本金1000万元，由甲方出资540万元，持股54%，由乙方出资460万元，持股46%，前述出资在项目公司设立时一次到位。协议第四条载明“因重庆东奥装饰工程有限公司于2013年5月向重庆市北部新区金通小额贷款股份有限公司〔以下简称“金通小贷公司”，由重庆中讯金通投资（集团）有限公司委托发放〕借款4000万元，豪晟公司用项目土地使用权为该笔债务提供了抵押担保，即金通小贷公司对项目土地拍卖、变卖价款有优先受偿权。甲方与金通小贷公司签定债权转让协议，受让金通小贷公司对重庆东奥装饰工程有限公司的债权（截至2015年4月30日的未付本金及逾期利息）5400万元，已合法拥有对重庆东奥装饰工程有限公司的债权和项目土地的抵押权。因乙方承建了双方拟收购的项目，经豪晟公司确认，已完工程量而未付的工程款（截至2015年4月30日的未付工程款、停工损失及违约金等）金额为4600万元。现甲、乙双方对前述债权金额无异议。项目公司设立后，甲方与项目公司签订债权转让协议，将上述债权（5400万元）转让给项目公司；乙方与项目公司签定债权转让协议，将上述债权（4600万元）转让给项目公司”。协议第五条载明“项目公司依据本协议第四条受让的债权在其支付豪晟公司项目转让对价时进行抵扣”等内容。同时查明，2015年5月11日，周作国（甲方、委托方）与北城致远公司（乙方、受托方）签订《代持股协议》一份，双方约定，根据乙方与重庆中誉房地产开发有限公司于2015年5月4日就项目签订的《合作协议书》约定，乙方所出资的460万元由甲方实际出资，甲方自愿委托乙方代为持有项目公司46%的股权，所持股权代表的出资额即为460万元，亦即乙方为名义出资人/股权人，甲方为隐名的实际出资人/股权人。甲方委托乙方代为行使在项目公司股东名册上署名等有关公司法与公司章程规定的股东权利。乙方代甲方持有项目公司股权所产生的一切法律后果，均由甲方承担，与乙方无关等内容。同时查明，案外人重庆中城房地产开发有限公司于2015年7月13日成立，注册资本1000万元，有两名股东，分别为重庆中誉房地产开发有限公司与北城致远公司。该两公司分别认缴出资额540万元、460万元。同时查明，2015年10月29日，案外人重庆中城房地产开发有限公司（发包人）与北城致远公司（承包人）签订《重庆双桥经开区中城时代项目总承包工程施工合同》一份，双方就位于重庆市双桥经开区工业园区B4-1地块的原“金桥香榭”项目（现更名为“中城时代”）承包事宜达成协议，工程名称为重庆市双桥经开区中城时代总承包工程，就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、借款合同关系中的债务人有谁？二、北城致远公司是否承担还款责任？三、被告方应承担的还款金额是多少？现具体评析如下：一、借款合同关系中的债务人有谁？（一）毫无争议的是，周作国与肖破浪作为共同借款人，理应向文华共同还本付息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，文华举示的证据能够形成证据链条相互印证，足以证实其与周作国及肖破浪先后共同签订了两份《借款合同》，已经形成合法的借贷关系，并且文华实际支付了1552000元给周作国与肖破浪。对此，袁琪亦当庭证实该二人收到前述借款。故周作国、肖破浪作为共同借款人，理应共同向文华归还借款，其逾期未偿还借款的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。（二）作为肖破浪的继承人，刘大清与肖凡对肖破浪的生前借款债务不承担清偿责任。如前所述，作为原借款人之一的肖破浪于2016年8月28日因病死亡，其生前对文华所负的借款债务，依法应由其继承人在其继承的相应遗产范围内进行清偿。现肖破浪的继承人有其母刘大清，以及其子肖凡。对此，首先应由文华提供证据证明刘大清与肖凡继承了肖破浪的相关遗产。但是，文华并未举示充分的证据予以证实。尽管文华举示的不动产档案查询单显示在2016年9月9日11时12分前，肖凡名下有七套房产，其中有三套为袁琪赠与所得，但袁琪的赠与时间均在其与肖破浪离婚之后，系袁琪对其个人财产的自由处分，与肖破浪无关。据此，文华依法应当承担举证不能的不利法律后果。其次，肖凡与刘大清举示了《放弃继承权声明书》，均书面声明其先后于2016年10月25日、同年11月3日，均放弃对肖破浪所有遗产的继承权。与此同时，文华亦未举示证据证实该二人继承了肖破浪的相关遗产，同理应当承担举证不能的不利法律后果。现根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”之规定，作为肖破浪的继承人，刘大清、肖凡放弃继承的，对肖破浪的生前借款债务亦不承担清偿责任。至于事后文华查明该二人确实继承了肖破浪的相关遗产，可以再行起诉。（三）袁琪作为共同借款人，理应承担共同还款义务。理由如下：第一，庭审中，在本院询问文华“第二次（即重新签订《借款合同》时）被1（即袁琪）是否签字？”时，文华之夫罗永斌陈述“第二次签字时被1（即袁琪）说前一份合同已经签字了，故拒绝在第二份合同上签字。说拿给田浚玉签字后她再签字，后再把合同给我们拿来”。对此，袁琪亦当庭认可。据此可以看出，文华要求袁琪在新《借款合同》中签字，但是袁琪予以拒绝，拒绝的理由是是其在前一份合同中已经签了字，亦即在重新签订合同时，袁琪本人仍然认可其在原《借款合同》中签字的有效性。第二，尽管原两份《借款合同》正文均被“×”字形斜线划掉，底部均载有“作废”字样，但该“作废”字样均系周作国所写，并非是作为债权人的文华所为。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项之规定，须债权人免除债务，合同的权利义务才终止。本案中，通过文华事后重新签订合同的行为，可以推定文华已同意周作国将原《借款合同》中有关其本人的权利义务内容废除。但是，文华并未明确表示或者可以推定其同意免除袁琪的债务。故周作国在原《借款合同》中签字声明作废的行为，只能表示周作国作为担保人身份签字的作废；原两份《借款合同》中的其他内容，如肖破浪与袁琪作为借款人身份签的字依然有效。第三，如上所述，文华仍然要求袁琪在两份新《借款合同》中签字的行为，亦证明文华并没有同意袁琪退出原借款债权债务关系，从而将其与肖破浪的共同债务转移给周作国与肖破浪。据此，周作国在两份新《借款合同》中借款人处签字的行为，应当构成债务加入，从而参与到袁琪与肖破浪的借款债务之中。至于当天双方重新签订的借条，内容恰好与两份新的《借款合同》相吻合、匹配，但并不能因此而消减甚至否认原《借款合同》中袁琪签字的有效性。第四，至于后来文华只向周作国、肖破浪进行了书面催收，系其行使权利的方式，但不能仅因此而推定文华已默认袁琪不是借款人的事实。相反，庭审中文华举示的其女婿张华宇与袁琪的通话录音，已经证实其向袁琪催收过债务，要求袁琪偿还借款。对此证据的真实性，袁琪亦表示认可。通话中的前部分，袁琪确实一直没有直接认可其本人在新《借款合同》中签了字。但是，根据通话的后部分内容，如“张：袁嬢（指袁琪），你想嘛，你借我文嬢（指文华）这个钱，我们担心得很；袁：对头，你担心，我比你们都担心”、“张：这钱又不是百多块、千多块或者万多块，这是一百六十万呀；袁：你看我一天这么在跑，就是要把我们所有的东西拿起来冻到起，再拿起来扯”……“张：你说你也是被告之一呀？袁：对头，四个都要告；张：包括你、肖破浪、周作国和田浚玉；袁：对头，不过我们四个人不重要，我们都是光杆司令，我们四个的东西都在中城公司（指重庆中城房地产开发有限公司）。目的就是找中城公司把我们的东西拿回来，这是最终目的”等，可以看出，袁琪不仅从未否认其参与了共同借款的事实，更是进一步自认其亦在想办法偿还借款。（四）田浚玉作为保证人，理应承担相应连带清偿责任。根据文华举示的两份新《借款合同》证实，田浚玉均在合同尾部担保人落款处签字、捺印。同时，田浚玉的该签字、捺印，亦能够与袁琪的当庭陈述相互印证。据此，本院认定田浚玉构成涉案借款的保证人。《借款合同》中已明确约定保证为连带责任保证，保证范围为借款本息以及实现债权的一切费用。鉴于文华与田浚玉未约定保证期间，文华作为债权人，依法有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，70万元借款的履行期届满之日为2016年2月20日，90万元的履行期届满之日为2016年4月5日。主债务履行期届满之日起六个月即分别为2016年8月19日、2016年10月4日。在此法定保证期间内，文华已于2016年9月2日就前述两笔借款分别向本院提起诉讼酿成（2016）渝0118民初8303号、8328号两案，均要求保证人田浚玉连带清偿债务。鉴于文华出借的两笔资金中，只有90万元那笔系在法定保证期间内提起的诉讼，故田浚玉依法须承担连带保证责任。至于70万元那笔借款，因文华于法定保证期间外才起诉，同时文华亦未举示其他证据证实其在法定保证期间内已向保证人田浚玉催收的事实，故应由其承担举证不能的不利法律后果，本院依法视为文华未要求田浚玉承担该70万元借款的保证责任，田浚玉因此而免除对该笔借款的连带清偿责任。与此相对应的，针对文华为实现债权所产生的费用，田浚玉仅应承担部分连带清偿责任。二、北城致远公司是否承担还款责任？文华诉称周作国作为北城致远公司在双桥“中城时代”项目的项目负责人，即项目经理，虽然《借款合同》及借条上仅载有其个人姓名，但是周作国所借款项实际用于项目工程建设，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，周作国应当认定为北城致远公司的负责人（即双桥涉案项目的负责人），北城致远公司应与周作国承担共同还款责任。与此同时，参照合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，周作国作为北城致远公司的项目经理，其以个人名义对外借款的性质，应当认定为表见代表行为，周作国具有代理北城致远公司对外融资的权利。据此，北城致远公司对周作国的借款亦应当承担共同还款责任。此外，文华系基于周作国系北城致远公司的项目负责人、借款用于该项目建设、还款有项目资金保障才答应借的款，本身是善意且无过失。对此，北城致远公司有异议，意见详见之前其辩称意见。根据一审法院查明的事实，一审法院认为北城致远公司不应当承担周作国借款的还款义务，理由如下：（一）周作国向文华的借款行为既不构成表见代表，亦不属于企业负责人以个人名义借款用于企业生产经营。本案中，周作国系“重庆金桥香榭项目施工总承包工程项目部”的项目责任人，与北城致远公司存在工程内部承包关系。同时，北城致远公司陈述周作国系涉案项目的内部承包人，张成洪系涉案项目的项目经理，曹兴平系该公司的法定代表人。据此，周作国作为涉案项目的项目责任人，最多只能认定为是北城致远公司下设的临时项目部负责人。一个临时项目部的负责人，依据生活常理，明显不能等同于或者扩张解释为总承包公司的负责人或者法定代表人，更何况北城致远公司的法定代表人为曹兴平有工商营业执照佐证。故周作国并非北城致远公司的法定代表人或者负责人，不具备适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款与《中华人民共和国合同法》第五十条规定的特殊主体身份与前提条件。故文华拟依据上述法律规定要求北城致远公司共同还款的诉求，于法无据。（二）周作国向文华的借款行为亦不能构成表见代理。鉴于北城致远公司当庭自认周作国系该公司员工，其社保由该公司为其购买，那么作为该公司员工的周作国，对外借款能否构成表见代理而将还款义务转由公司承担？对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上存在具有代理权的表象，还要求相对人在主观上善意且无过失。本案中，文华当庭陈述借款过程时自认其先与袁琪及肖破浪签订《借款合同》，后再由周作国、田浚玉补签。从最初的借款以及后来的催收来看，周作国等人仅表明了借款的用途（即用于涉案项目工程建设），以及还款资金的来源（即涉案项目工程的销售款），但从始至终周作国等人均未以北城致远公司的名义直接向文华借款。对此文华亦予以确信至今，包括其起诉状及其代理人的书面代理词中均一再强调周作国系以其个人名义向文华借款。据此，周作国等人的借款行为从始至终都是以其个人名义向文华借款，期间也不存在有让文华相信其系以北城致远公司名义借款的客观表象要件，故周作国向文华借款明显不能构成表见代理。（三）综上所述，文华作为出借人，对北城致远公司是否为涉案借款合同的借款人应当承担举证责任，但其所举证据不足以证明北城致远公司亲自签订、或者授权周作国等人签订、再或者事后追认了涉案借款合同。综合本案的核心证据，即《借款合同》、借条、《催收借款和利息通知》来看，前述证据的落款签字人处不仅仅只是周作国单独一人的签字、捺印，同时并存的还有肖破浪的签字。据此，一审法院认定涉案借款理应是袁琪、周作国、肖破浪等人的共同借款。至于其借款之后的借款用途以及还款资金来源，并不改变订立借款合同时的合同相对方，亦不能因此而肆意扩张借款主体的范围至其他人员。三、被告方应承担的还款金额是多少？（一）借款本息问题。根据本案前述查明的事实，文华实际向袁琪、周作国、肖破浪出借资金1552000元（50万元+179000元+50万元+373000元）。借款后，袁琪、周作国、肖破浪共同委托袁琪及肖凡支付利息共计33万元，但是利息是以70万元与90万元作为本金计算而来。鉴于文华实际出借的本金有所减少，故被告方每月实际支付的利息多于其应付利息，多支付的利息理应抵扣相应本金。为便于计算，文华当庭同意抵扣本金2万元，是对其权利的自行处分，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定；同时经一审法院审查，被告方多付的利息抵扣2万元本金，亦符合法律规定，故一审法院对此予以确认。针对被告方应付而未付的利息，如前所述，被告方实际最多支付利息至2015年10月21日。现文华自愿放弃部分利息，只要求被告方计付2015年11月21日之后的利息，亦是对其权利的自行处分，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对此一审法院亦予以确认。（二）律师代理费、诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用问题。如前所述，本案两份新《借款合同》中第四条均明确约定出借人为实现债权的费用，包括但不限于聘请社会力量追偿借款本息所产生的聘请人员工资、差旅费、交通费以及律师费、诉讼费等，均应由违约的借款人承担。现文华自愿将实现债权的费用降低至3000元，同时主张本案的律师代理费50000元、诉讼费25020元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险保费4600元，既符合约定，亦有据可证。但是，针对文华在（2016）渝0118民初8303号、8328号两案中所产生的诉讼费205元、公告费900元、保全费10000元、诉讼财产保全责任保险保费5750元、律师代理费10000元，均系其自身诉讼方案不当，致使其自行撤诉并变更诉讼代理人而产生，同时也已经超过被告方应当预见到的因逾期还本付息可能造成的损失，故一审法院认定该费用应由文华自行承担。与此同时，文华增加诉讼标的额致使本案诉讼费增加的部分，亦应由文华自行承担。至于被告方辩称本案律师费50000元无实际支付的证据佐证，仅凭增值税普通发票不足以证实文华已支付律师费。对此一审法院认为，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，现重庆石松律师事务所已经履行了部分代理职责，文华依约应支付的律师费属于实现债权的必要支出；同时，该50000元亦未超出我市律师协会制订的指导收费标准，故一审法院认定被告方理应承担该50000元律师代理费。据此，文华为实现债权产生的费用总计57600元。田浚玉作为连带责任保证人，理应在873000元借款本金对应的32400元（873000元÷1552000元×57600元）范围内，承担连带清偿责任。综上所述，文华的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对被告方的相应辩称意见，一审法院予以部分采信。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十条、第六十条第一款、第九十一条第（五）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理借款合同案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条第（二）项、第二十三条第二款、第二十六条、第二十九条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第（一）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、袁琪与周作国于本判决生效后3日内共同偿还文华的借款本金1532000元，并支付逾期利息（以1532000元为本金，从2015年11月21日起按月利率2%计算至借款还清时止）；二、袁琪与周作国于本判决生效后3日内共同支付文华的律师代理费50000元、诉讼财产保全责任保险保费4600元以及其他实现债权的费用3000元，共计57600元；三、田浚玉就上述债务在873000元借款本金及其利息（以873000元为本金，从2015年11月21日起按月利率2%计算至借款还清时止），以及32400元实现债权费用的范围内，向文华承担连带清偿责任；四、驳回文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25020元、保全费5000元,合计30020元，由文华自行负担3400元，余款26620元由袁琪、周作国、田浚玉共同负担。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一审判决根据事实和证据认定上诉人袁琪为本案共同借款人并无不当，理由如下:一、文华在与袁琪等人签订原《借款合同》的当天就向借款人袁琪账户汇款，完成了出借行为。袁琪在一审审理中的陈述，可以认定文华曾要求袁琪在新的《借款合同》上签字，袁琪拒绝签字的理由是其在前一份合同中已经签了字，即在重新签订合同时，袁琪本人是认可其在原《借款合同》中签字的有效性的；二、原两份《借款合同》正文被“×”字形斜线划掉及底部标注“作废”字样，均系周作国所为，并非是作为债权人的文华所为。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项之规定，须债权人免除债务，合同的权利义务才终止。本案中，通过文华事后重新签订合同的行为，可以推定文华已同意周作国将原《借款合同》中有关其本人的权利义务内容废除。但是，文华并未明确表示或者可以推定其同意免除袁琪的债务。故周作国在原《借款合同》中签字声明作废的行为，只能表示周作国作为担保人身份签字的作废；原两份《借款合同》中的其他内容，如肖破浪与袁琪作为借款人身份的签字依然有效；三、文华一直要求袁琪在两份新《借款合同》中签字的行为，亦证明文华并没有同意袁琪退出原借款债权债务关系，从而将其与肖破浪的共同债务转移给周作国与肖破浪。据此，周作国在两份新《借款合同》中借款人处签字的行为，应当构成债务加入，从而参与到袁琪与肖破浪的借款债务之中。至于当天双方重新签订的借条，内容恰好与两份新的《借款合同》相吻合、匹配，但并不能因此而消减甚至否认原《借款合同》中袁琪签字的有效性。第四，文华后来只向周作国、肖破浪进行书面催收，系其行使权利的方式，但不能仅因此而推定文华已默认袁琪不是借款人的事实。相反，一审庭审中文华举示的其女婿张华宇与袁琪的通话录音，已经证实其向袁琪催收过债务，要求袁琪偿还借款。袁琪不仅从未否认其参与了共同借款的事实，更是进一步自认其亦在想办法偿还借款。对此证据的真实性，袁琪亦表示认可。因此上诉人袁琪称其并非借款人，不应承担相应责任的上诉理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25020元，由上诉人袁琪负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  樊仕琼审判员  徐晓瑮二〇一七年十二月十四日书记员  赵中雪