上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第603号
上诉人（原审原告）李怡萱
委托代理人吕桢栋
被上诉人（原审被告）崔媛
被上诉人（原审被告）李宝金
上列两被上诉人之共同委托代理人寇树才
上列两被上诉人之共同委托代理人刘悦
上诉人李怡萱因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年3月22日，经居间，李怡萱与崔媛、李宝金签订房地产居间合同，约定李怡萱以人民币（以下币种相同）134.30万元向崔媛、李宝金购买上海市松江区系争房屋（以下简称系争房屋），分别于当日前支付定金1万元等。同时，该合同第五条约定，李怡萱违约定金不退，作为违约金支付守约方，崔媛、李宝金违约定金退还，另付定金金额给守约方作为违约金等。该合同第七条约定，经双方协商，为合理避税，将房价做低至110万元，实际崔媛、李宝金到手价为134.30万元。该合同第八条约定，详见《附件》。该《附件》第一条载明为“付款方式”，第二条载明为“其他条款”。当日，李怡萱支付崔媛、李宝金定金1万元。次日，李怡萱、崔媛、李宝金签订编号为1682008的上海市房地产买卖合同。该合同约定，崔媛、李宝金将系争房屋以110万元售予李怡萱；补充条款与正文条款不一致的，以补充条款为准；补充条款载明“其他细节以居间协议为准”。
事后，李怡萱、崔媛、李宝金就上述合同的履行问题互致短信。其中，崔媛、李宝金于2013年5月20日称，系争房屋房价已上涨至140万元，能否和平解除合同，赔偿李怡萱违约金，毕竟差了6万元，就算含有违约金也差5万元。李怡萱回复称，不适用双倍定金原则，需要赔偿的肯定不止一万。期间，李怡萱于2013年5月12日邮寄落款日期为前一日的“催告函”一份，通知崔媛、李宝金继续履行合同。其中，载明“6、另，根据合同中对逾期罚款的条约，您（指崔媛、李宝金）原则上应向我（指李怡萱）支付逾期每天房屋合同合同总价0.05%的赔偿，具体可协商解决”。2013年6月24日，李怡萱委托律师致函崔媛、李宝金，要求崔媛、李宝金支付违约金26.86万元等。2013年7月5日，李怡萱与崔媛、李宝金签署撤销合同的申请报告，其中载明撤销合同原因为“上家违约”。
李怡萱诉称，崔媛、李宝金的违约行为给李怡萱造成巨大损失，崔媛、李宝金应按补充协议之约定，按总房价的20%向李怡萱支付违约金。据此，请求法院判令：1、崔媛、李宝金返还李怡萱购房款1万元；2、崔媛、李宝金支付李怡萱违约金26.86万元。
崔媛、李宝金辩称，其与李怡萱签署上海市房地产买卖合同及补充协议，并据此收取李怡萱定金1万元属实。李怡萱未按约向崔媛、李宝金支付购房款，已构成根本违约，故不同意李怡萱的诉讼请求。
原审审理中，崔媛、李宝金称，其持有的《附件》已遗失，但其留有《附件》照片，其中并无第二条序号“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”的内容，并申请对上述内容的形成时间与《附件》中其他约定内容的形成时间是否一致进行鉴定。李怡萱对崔媛、李宝金提供的《附件》照片不予认可。同时，就上述《附件》的形成过程，李怡萱称，《附件》系由其执笔，谈一条写一条，当时在中介谈的，桌上有好几支笔，拿到哪支就用哪支；《附件》第二条中序号1至8的内容是否为一支笔书写也不一定，序号9的内容是否换笔也记不清了，有可能是写着写着没墨水了就换笔了；《附件》一式三份，李怡萱、崔媛、李宝金及中介各执一份。
此外，崔媛、李宝金认为，若双方确实存在上述序号9的约定，一则应按实际已付款而非按约定总房款的20%计算违约金，二则若按约定总房款的20%计算违约金，则约定的违约金过高。李怡萱认为，以总房款的20%计算违约金并不过高，因为房价在上涨而且小户型也买不到，其尚有租金、中介费和诉讼成本的支出，为交涉其还影响工作。同时，李怡萱提供其租赁房屋的合同二份以及若干中介挂牌信息与短信。崔媛、李宝金对上述合同、信息及短信真实性、关联性均不予认可。
2013年9月6日，原审法院委托某中心对《附件》第二条序号9中的内容的形成时间，与《附件》中其他约定内容的形成时间是否一致进行鉴定。2013年12月2日，原审法院收到鉴定单位出具的文检鉴定意见书，其载明的鉴定意见为：倾向认定检材《附件》上的其它内容字迹形成在先，“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”字迹形成在后。
对于该鉴定意见，李怡萱认为，缺乏事实和科学依据，结论仅为鉴定人员的主观臆断。同时，申请证人杜某出庭作证。但是，证人杜某拒绝出庭作证。鉴此，李怡萱于庭审中提供了其与“杜某”之间的录音资料及书面证明。崔媛、李宝金对上述鉴定意见没有异议，但不认可上述录音资料以及书面证明。对李怡萱的上述异议，鉴定单位派员出庭作证，并对上述异议作了答复。
原审认为，一、关于合同效力问题。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。当事人恶意串通，损害国家利益以及以合法形式掩盖非法目的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，根据查明的事实，当事人通过签署房地产居间合同以及《附件》，将在网上备案的上海市房地产买卖合同中约定的转让价款做低，其目的是为了少缴税款。该行为符合上述关于合同无效情形的规定，故应认定当事人在房地产居间合同第七条中关于将房价做低的约定，以及上海市房地产买卖合同中关于转让价款的约定无效，但上述条款的无效，并不影响其他条款的效力。
二、关于违约责任问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应恪守。根据查明的事实，在签订房地产居间合同、《附件》以及上海市房地产买卖合同后，崔媛、李宝金即有以短信方式通知因房价上涨而拒绝履行合同。此为其一。其二，在办理撤销网上备案的上海市房地产买卖合同过程中，崔媛、李宝金亦确认“上家违约”。因此，导致上述合同未能继续履行系因归责于崔媛、李宝金的原因，崔媛、李宝金应当向李怡萱承担相应的违约责任。故对李怡萱关于返还定金即其所诉称的购房款1万元的诉讼请求，予以支持。
至于李怡萱主张的违约金。按证据规则的相关规定，作为主张权利的李怡萱应对双方有“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”的约定负有举证责任。为此，李怡萱提供了载有上述约定内容的《附件》，完成了行为意义上的举证责任。然，鉴于崔媛、李宝金明确否认上述约定内容，且该内容的书写字迹明显有别于《附件》其它内容。对此，李怡萱虽就《附件》的形成过程作了一定的解释，但因有无上述约定内容是本案定案的关键，故原审根据崔媛、李宝金的申请，对上述约定内容的形成时间进行鉴定。经鉴定，倾向性认定《附件》上的其它内容字迹形成在先，“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”字迹形成在后。该鉴定意见，系经具有相关资格的鉴定人员出具，程序合法，结论并无明显不当，且经庭审质证，可予采纳。因此，李怡萱尚未完成双方有“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”约定的结果意义上的举证责任，故不发生举证责任的转移，自无适用证据规则关于妨碍举证推定规定的前提条件。
基于此，李怡萱不能按“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”的约定，要求崔媛、李宝金承担违约责任。但是，鉴于崔媛、李宝金确实是违约方，李怡萱为与崔媛、李宝金缔结、履行涉案合同确实支出了一定的必要费用，该必要费用应当认定为李怡萱因此所受损失。至于具体费用根据崔媛、李宝金明示悔约的情形，以及李怡萱实际付款情况和合同其它关于违约责任的约定，根据公平、诚信原则酌情确定。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（二）项、第（三）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二○一四年一月十日作出判决：一、李怡萱与崔媛、李宝金之间于2013年3月22日签订的房地产居间合同中第七条关于将房价做低至110万元的约定，以及于2013年3月23日签订的上海市房地产买卖合同中关于转让价款的约定无效；二、崔媛、李宝金于判决生效之日起十日内返还李怡萱购房款1万元；三、崔媛、李宝金于判决生效之日起十日内赔偿李怡萱损失4万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，479元，减半收取2，739.50元，鉴定费8，000元，合计诉讼费10，739.50元，由李怡萱负担10，214.50元，崔媛、李宝金负担525元。
判决后，李怡萱、崔媛、李宝金均不服原审法院判决，向本院提起上诉。二审审理中，崔媛、李宝金未向本院缴纳上诉费用，并向本院申请撤回上诉，本院经审查后予以准许。
李怡萱上诉称，上诉人已经完成对《附件》第9条的举证责任，该条约定是真实存在的。在诉前上诉人委托律师向被上诉人所发的律师函中也明确主张20%违约金，被上诉人收函后无任何回应，从未表达过对该条的异议，其称合同丢失上诉人也闻所未闻。上诉人认为被上诉人的行为意图以鉴定的不确定因素逃避合同义务。上诉人不认可本案鉴定意见，本案的事实是双方进行合同谈判长达5个小时，最终签字落笔已是次日凌晨，期间合同文本多次修改，均系上诉人手写，当时桌上不止一支笔，协商条款及书写过程交错进行，合同条文由不同笔书写完全合理，这点也与鉴定意见所言一致。原审认定的损失明显过低，显失公平，有违诚信。被上诉人恶意违约的行为，已经造成了上诉人税费差、中介费、续租房租、贷款利息差、诉讼费、交通信息费以及房价上涨等损失，上诉人主张20%违约金完全合情合法合理，不存在违约金过高，故请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判支持上诉人原审诉请，并由被上诉人承担鉴定费用。
被上诉人崔媛、李宝金辩称，上诉人不存在损失，由于上诉人没有履行合同付款义务才导致合同没有继续履行，违约责任在于上诉人，故不同意上诉人的上诉请求。原审已经支持了被上诉人关于《附件》第9条的主张，故鉴定费用应由上诉人承担。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回李怡萱的原审诉请。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，一审审理中，上诉人对某中心出具的《文检鉴定意见书》提出异议。某中心指派鉴定人员栾某到庭进行陈述。一审庭审中，栾某陈述鉴定过程中没有对两被上诉人的签名及署期进行检测。原因为该笔迹与《附件》其他内容非同一人所书写。
本院再查明，一审承办人曾拨打本案房屋中介人员杜某电话，杜某在电话中确认《附件》一式三份，但其所持有的《附件》已经撕掉了，记不清是否有第9条“违约方须赔偿守约方房款总额20%”的约定，并表示不愿出庭作证。
本院认为，上诉人与被上诉人就系争房屋所签订的房地产居间合同、《附件》以及上海市房地产买卖合同均系双方真实意思表示，但房地产居间合同中关于将房价作低的约定以及上海市房地产买卖合同中关于房屋转让价款的约定，系双方通谋逃避应缴税款的行为，故上述约定无效。而上述合同其他条款均为有效，双方仍应恪守。但在上述合同签订后，被上诉人以明示的方式明确表示拒绝履行合同，并在办理撤销网签合同过程中确认“上家违约”，原审据此认定上述合同未能继续履行应归责于被上诉人，被上诉人理应向上诉人承担相应的违约责任，于法不悖，本院予以认同。
本案的争议焦点是：1、双方是否在《附件》中约定有“违约方须赔偿守约方房款总额20%”之条款；2、一审酌定的违约金是否过低。
针对第一个争议焦点，双方均确认该《附件》系由上诉人书写，一式三份，分别由上诉人、被上诉人及中介方留存，但对于是否存在第9条“违约方须赔偿守约方房款总额20%”之约定双方存在争议。上诉人于原审提交了由其书写的《附件》原件，该原件上载有上述约定内容。被上诉人则质证认为不存在该条约定，但其以自己持有的《附件》已经遗失为由，只提供了用手机拍摄的照片打印件，该打印件上显示没有该条约定。被上诉人为证明其主张，继而申请对上述约定内容形成时间进行鉴定，鉴定结论倾向性认定《附件》上的其他内容字迹形成在先，“9、违约方须赔偿守约方房款总额20%”字迹形成在后。上诉人对上述鉴定结论提出异议，其认为《附件》协商过程长达5个小时，所以在字迹形成时间上存在先后。上诉人于原审庭审中另提供了其与中介工作人员“杜某”之间的录音资料及其证人证言，欲证明争议条款系经双方协商一致同意写入《附件》。
经审核上述双方提交的证据，本院认为，本案所争议的《附件》，双方均确认为一式三份，各自持有。现双方对《附件》中的内容产生争议，理应将各自持有的文件拿出进行比对。而被上诉人称其所持的《附件》已经遗失，其所提交照片的证明力明显小于上诉人所提交的《附件》原件。虽然上诉人所提交的《附件》经鉴定后，鉴定机构倾向认定“违约方须赔偿守约方房款总额20%”字迹形成在《附件》上其他内容之后，但本院认为，本案的争议在于上述约定内容是否经上诉人与被上诉人共同协商一致而形成，仅凭书写字迹的形成时间尚无法单独证明上述条款系上诉人未经被上诉人同意而擅自添加，且鉴定人员也陈述未对被上诉人的签名及署期进行检测，上诉人对字迹形成时间的先后也作出了比较合理的解释，故本院认为上诉人就争议条款真实性的主张已经完成了其举证责任，被上诉人仍需继续举证以证明其主张，否则将承担举证不利的法律后果。
况且，在本案诉讼之前，被上诉人从未向上诉人表示过其所持的《附件》已经遗失，也就是说上诉人在诉前仍认为被上诉人及中介处均持有《附件》，从常理判断，作为本案原审原告、二审上诉人也不至于在其向法院提交的《附件》中进行擅自添加，且从该条款的内容上来看，是确定“违约方须赔偿守约方房款总额20%”，也符合房屋买卖明确双方违约责任的交易惯例。综上，根据对本案全部事实、证据及双方举证质证情况的审核及综合分析，本院认为，上诉人提供证据的证明力大于被上诉人所提供的证据，上诉人已经完成了就争议违约条款真实性的举证责任，被上诉人还未能提供充分的证据予以反证，上诉人对《附件》形成的陈述也更具合理性，故对上诉人关于双方约定有“违约方须赔偿守约方房款总额20%”之条款，本院予以采信。
针对第二个争议焦点，本院既已确认“违约方须赔偿守约方房款总额20%”约定的真实性，故上诉人有权按照该约定要求被上诉人承担违约责任，原审确定的违约损失过低，本院予以重新确定。本院认为，任何人不能因其违约行为而获益，但同时违约责任也应以填平实际损失为主要目的。鉴于被上诉人于原审对违约金提出过高抗辩，本院综合上诉人实际付款情况和被上诉人明示悔约的情形，以及被上诉人在短信中对系争房屋另行出卖的收益预期，对违约金酌情确定。
综上所述，上诉人李怡萱关于争议违约条款系经双方协商一致的上诉主张，本院予以采信，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审酌定违约损失过低，本院依据本案实际情况予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1700号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1700号民事判决第三项；
三、被上诉人崔媛、李宝金于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李怡萱损失人民币8万元；
四、驳回上诉人李怡萱的其余诉讼请求。
负有给付金钱义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2，739.50元，鉴定费8，000元，合计诉讼费10，739.50元，由上诉人李怡萱负担7，302.50元，被上诉人崔媛、李宝金负担3，437元；二审案件受理费人民币5，329元，由上诉人李怡萱负担3，730元，被上诉人崔媛、李宝金负担1，599元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一四年五月十五日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条
一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
……
七、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。