贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终826号上诉人（原审原告）：重庆强博建筑劳务有限公司。住所地：重庆市铜梁区巴川街道办事处北环路*号第*幢2-1。统一社会信用代码：91500224765934403E。法定代表人：戴登琼，系公司总经理。委托诉讼代理人：龚政同，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人：申天模，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区油榨街***号办公楼*楼。统一社会信用代码：9152010276605685XY。负责人：欧阳宁静，该公司总经理。委托诉讼代理人：张元缘，该公司员工。委托诉讼代理人：刘炜，重庆东方联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街**号。统一社会信用代码：915000002028150726。法定代表人：蒋旭明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘炜，重庆东方联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：何理，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宗光仪，女，1957年12月31日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：宗光伟，男，1963年11月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审被告：冉静，女，1982年10月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：宗光伟，男，1963年11月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。系冉静的舅舅。上诉人重庆强博建筑劳务有限公司（以下简称强博公司）因与被上诉人重庆一建建设集团有限公司贵州分公司（以下简称一建分公司）、重庆一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、宗光仪、原审被告冉静建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现巳审理终结。上诉人强博公司上诉请求：1、撤销本案一审判决，判决被上诉人支付上诉人违约金822970元。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与一建分公司签订有承包合同，上诉人依据合同约定缴纳了600万元保证金。之后，上诉人所做的工程量已经验收，依据补充协议关于若上诉人若是未能施工到12万平方工程量时，则按实际工作量继续拧计算工程保证金，多出的部分按照利息五分每月对上诉人进行补偿的约定，被上诉人应该向上诉人支付违约金。被上诉人一建分公司、一建公司、宗光仪答辩称：根据法律规定，上诉人在已经没有希望完成合同工程量就应当起诉，从一审庭审笔录来看，2011年时上诉人就知道是另外的人在做工程，上诉人在这个时候就已经知道权利被侵害，诉讼时效应当从这个时候起算，一审判决认定诉讼时效是正确的。原审被告冉静答辩称：本案与我方无关，答辩人并未继承财产。强博公司向一审法院起诉请求：1、判决一建分公司支付违约金822730.54元。具体计算为600万元×【（120000平方米-63000平方米）÷120000平方米】=2799186元，按照年利率24%计算，从2009年12月4日计算到2011年2月24日计447天，违约金为2799186元×447天24%/365=822730.54元；2、一建公司、宗光仪、冉静对上述义务承担连带责任；3、本案诉讼费由一建分公司、一建公司、宗光仪、冉静承担。一审法院认定事实：2009年6月22日，侨盛欣公司与一建公司签订了《侨欣世家（一期）工程施工合同》（以下简称施工合同），侨盛欣公司将侨欣世家（一期）工程（包括前排6栋，后排3栋）发包给一建公司承建，在该合同47.11其他条款约定：工程履约保证金：前排六栋工程和后排三栋工程缴纳600万元人民币作为本工程履约保证金；工程履约金的缴纳方式为：由承包方以现金或者转账支票方式将600万元保证金打到发包方指定的账户上：开户单位：贵州省长征桥涂料化工股份有限公司……；工程履约保证金的退还时间：前排六栋工程的地下车库、商业用房及商住用房主体结构工程完成10000平方米后10日内，退还承包方100万元履约保证金（不计利息），完成30000平方米后10日内，退还250万元工程履约保证金（不计利息），完成60000平方米后10日内退还250万元工程履约保证金。2009年6月25日，一建分公司项目负责人冉军（宗光仪之夫、冉静之父）（甲方）与强博公司（乙方）签订《遵义侨欣世家（一期）工程劳务承包合同》（以下简称劳务合同），将遵义侨欣世家（一期）劳务工程分包给强博公司，建筑面积约12万平方米（以竣工结算面积为准），约4200万元（以竣工结算金额为准）。约定：乙方在三日内向甲方缴纳履约保证金300万元，在本合同签章后，并在收到建设单位正式书面通知进场施工后，乙方再向甲方缴纳300万元履约、质量、安全保证金，并约定了保证金的返还时间、数额。上述劳务合同签订后，2009年7月1日，强博公司向一建分公司交纳了300万元工程履约保证金，一建分公司出具了收款收据，2009年12月4日，强博公司代一建分公司向侨盛欣公司将300万元工程保证金打入侨盛欣公司与一建公司签订的施工合同中指定的收款单位贵州长征桥涂料化工股份有限公司的账户，该公司向强博公司出具了收款收据。为此，2009年10月26日，一建分公司（甲方）与强博公司（乙方）签订《协议书》，载明：由于项目发包人要求支付工程履约保证金600万元，乙方愿意垫付该履约保证金，并已将第一笔300万元汇付至甲方账户，约定：该保证金专项用于侨欣世家（一期）工程项目向发包人支付的600万元工程履约保证金，不得挪作他用，若工程发包人未按照与甲方签订的施工合同返还工程履约保证金或者支付工程款等非甲方原因甲方对乙方不承担违约责任，但甲方与乙方应共同向工程发包人主张权利。2009年11月29日，一建分公司（甲方）与强博公司（乙方）签订《遵义侨欣世家（一期）工程劳动补充协议》（以下简称补充协议），约定：在工程施工过程中，若乙方未能施工到12万平方米工作量，则按实际工作量（面积）进行计算履约保证金，多出的部分，甲方除归还多出部分本金外，其多出部分的本金利息按照5分月息计实归还乙方作为补偿。在施工过程中，因冉军意外身亡，2011年2月24日，侨盛欣公司、宗光仪、一建分公司、强博公司签订《协议》，载明：因冉军去世，导致侨欣世家冉军项目部B、C栋工程无法完成，经冉军家属和强博公司申天模、樊万华协商，由强博公司完成B、C栋工程，并且给予冉军家属185万元，该款用于冲抵冉军个人借款300万元整（此300万元是用于A栋工程的启动和垫支工程款）,剩余115万元由冉军家属承担，此款由侨盛欣公司担保支付给强博公司。补贴此款后，B、C栋租赁的钢管扣件，一切债权债务均由强博公司负担，不管亏损盈利债务与冉军家属无一切任何关系，协议签订后A栋相关债权债务及现场安全责任由冉军家属承担，B、C栋相关债权债务及现场安全责任由强博公司申天模、樊万华承担。冉军家属、申天模分别就A栋和B、C栋完善内部承包手续。2011年3月11日，强博公司（甲方）与袁跃元（乙方、C栋承建方）、侨盛欣公司（丙方）签订《协议书》，载明：根据丙方与甲方多次协商，就侨欣世家一期工程C栋工程转让给乙方承建施工，就C栋前期投入的部分资金，达成协议：一、甲方安装的塔吊及费用357400元，由袁跃元支付给甲方；二、冉军与亿俊阳光房开公司签订合同时缴纳的质保履约金20万元由袁跃元一次性支付给侨盛欣公司，再由侨盛欣公司转付给甲方，因C栋劳务承建由甲方完成，现转让给袁跃元，经协商，侨盛欣公司承担补偿甲方劳务费每平方米30元。2013年12月23日，因侨盛欣公司未能按工程进度支付工程款，为进行诉讼，一建公司（甲方）、强博公司（乙方）、李仁德（丙方）、宗光仪、冉静（丁方）、李伦（戊方）签订《协议书》，协议载明各方当事人关系为：甲方是项目总承包人，乙方是项目A、B栋劳务承包人，其中申天模、樊万华、李伦是劳务合伙关系，B栋由申天模、樊万华与贵州分公司签订《内部经济责任承包合同》，是内部承包人，丙方是A、B栋安装工程的承包人，与贵州分公司签订《内部经济责任承包合同》；丁方系冉军家属，系工程A栋的项目承包人，后因意外事故冉军去世，其在承包项目权利义务由宗光仪、冉静概括承受，与贵州分公司签订《内部经济责任承包合同》，戊方是强博公司承包的A、B栋劳务合伙人。2011年3月16日，侨欣世家（一期）A栋主体工程完成施工，监理单位出具了主体工程验收合格的质量评估报告。2012年4月20日，A栋整体工程竣工报验，2013年5月24日，一建公司与侨盛欣公司同意将A栋工程竣工验收备案。B栋整体工程与2013年5月15日申请报验，2013年5月24日，一建公司与侨盛欣公司同意将B栋工程竣工验收备案。另查明：施工合同和劳务合同中所述的“侨欣世家（一期）工程前排六栋，后排三栋”，前排六栋即指上述的A、B、C栋，A栋有三个单元、B栋有二个单元、C栋是一个单元，A栋的建筑面积为37040平方米，B栋的建筑面积为26976.285平方米，后排三栋分别为D、E、F栋，侨盛欣公司在与一建公司签订施工合同后，将D、E、F栋又另行发包给了其他公司承建，该三栋房屋在2010年进行地基施工，2011年进行主体施工。再查明：贵阳市中级人民法院审理强博公司诉一建公司、一建分公司建设工程合同纠纷一案过程中，强博公司于2015年12月18日提出了变更、追加诉讼请求申请，请求对本案纠纷进行合并审理，贵阳市中级人民法院未予受理。一审法院认为：强博公司依据2009年11月29日其与一建分公司签订的《遵义侨欣世家（一期）工程劳动补充协议》，主张被告承担未达到约定的12万平方米劳务施工量多付出的相应的保证金的利息损失，经查，强博公司实际从一建分公司分包的为前排的A栋、B栋和C栋的劳务施工。后强博公司将C栋的劳务工程转让给袁跃元的行为，与一建分公司没有关联，强博公司不能据此主张没有对C栋进行劳务施工而请求相应的违约损失。强博公司在诉讼请求中认可所做劳务工程的建筑面积为6.3万平方米，但在事实部分又陈述为7万多平方米，且现有证据只能证明A栋的建筑面积为37040平方米，B栋的建筑面积为26976.285平方米，没有证据证明C栋以及D、E、F栋的施工面积是多少，继而不能证明其实际的劳务施工量和未作的劳务施工量的具体面积，因此，强博公司诉讼请求事实不清，证据不足，依法不予支持。再有，侨盛欣公司在与一建公司签订施工合同后，又将在施工合同范围内的D、E、F栋另行发包给其他公司承建，此时，强博公司应知其与一建分公司签订的12万平方米建筑面积的劳务施工量已经履行不能，应知权利已经受到侵害，本案的诉讼时效从此时开始计算，庭审中，强博公司认可D、E、F的主体施工时间为2011年，故强博公司于2015年12月18日向贵阳市中级人民法院提出诉请，就已经超过了诉讼时效期间，本案强博公司不再有胜诉权，故对强博公司提出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回重庆强博建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费12180元，由重庆强博建筑劳务有限公司负担。本案二审期间，上诉人强博公司提交了两组证据。第一组证据为起诉状及播州区法院传票一份，证明B、C栋不是上诉人做的，上诉人所做的工程量不足。被上诉人及原审被告的质证意见为：该证据与本案无关，对上诉人没有做足合同面积的事实不持异议，但根据生效判决，上诉人是做了B、C栋工程的，只是尚未支付工程款。第二组证据为周明乾、张明德的证言，证明申天模代表上诉人于2012年至2014年期间向一建分公司持续追讨工程尾款和要求赔偿的事宜，也证明上诉人的工程量未达到12万方的事实。被上诉人及原审被告的质证意见为：1、被上诉人没有按照合同约定支付工程款，为此，上诉人提起诉讼且经贵阳中院及省高院的判决认定事实。2、证人证言不能证明上诉人的诉讼时效存在中断的事实。3、证人证言不能证明一审判决存在事实与法律上的瑕疵或错误。4、本案争议的是工程保证金的违约金，证人证言与该争议点无关。本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，强博公司与一建分公司签订的《遵义侨欣世家工程劳动补充协议》第二条约定“……若乙方未能施工到12万平方米工程量，则按实际工程量进行计算工程履约保证金，多出的部分，甲方除归还多出部分本金外，其多出部分的本金利息按5分月息计实归还乙方作为补偿。”强博公司根据该约定提起诉讼，要求被上诉人支付其违约金。对此，本院认为，一方面，从贵州省高级人民法院（2017）黔民终554号生效判决来看，强博公司所做的工程包含A、B、C栋。其中，A栋的建筑面积为37040平方米，B栋的建筑面积为26976.285平方米，C栋的建筑面积为多少，强博公司并未提供证据予以证明，也即现在无法知晓强博公司所做的工程达到多少平方米；另一方面，各方当事人均认可12万平方米包含了A、B、C、D、E、F栋，而强博公司亦认可在2010年就已经知晓D、E、F栋由案外人进行施工，也即从2010年起，其应当知道其权利受到侵害，诉讼时效应从此时开始计算。故一审法院判决驳回强博公司诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求依法得不到支持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12180元，由上诉人重庆强博建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  康 龙审 判 员  胡晓波代理审判员  娄 强二〇一八年四月十六日书 记 员  金 鑫