江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4804号
上诉人（原审被告）：朱其林，男，1965年1月1日出生，汉族，住江苏省吴江市。
委托诉讼代理人：李仁春，北京大成（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏东道置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区六盘山路锦泰花园6号。
法定代表人：魏亮亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：臧高，江苏欣扬律师事务所律师。
原审被告：秦书林，男，1962年10月29日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人朱其林因与被上诉人江苏东道置业有限公司（以下简称东道公司）及原审被告秦书林买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年1月17日组织双方当事人公开进行听证。上诉人朱其林的委托诉讼代理人李仁春，被上诉人东道公司的委托诉讼代理人臧高参加了听证。本案现已审理终结。
朱其林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东道公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定东道公司与朱其林之间存在事实上的混凝土买卖合同关系，存在错误。2.即使双方之间存在买卖合同关系，朱其林尚欠东道公司货款仅为34000元。首先，东道公司员工杨森所发的短信能够证明其代表东道公司认可朱其林尚欠货款数额为34000元；其次，朱其林向东道公司法定代表人魏亮亮前妻的母亲周士萍支付的20万元应视为向东道公司付款，该款应从案涉货款中予以扣除。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“……对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”，本案中就存在足以推翻的相反证据，即朱其林向案外人魏亮亮支付货款的银行流水，而朱其林从未向东道公司支付过任何款项，故足以推翻朱其林与东道公司之间存在买卖关系这一认定。
东道公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1.案涉买卖合同的出卖方是东道公司，魏亮亮系东道公司的法定代表人，其收取朱其林支付的货款系代表东道公司进行的收款行为。2.杨森手机截屏内容不能证明周士萍是东道公司会计，有权代表东道公司收取案涉货款。据东道公司了解，朱其林在施工过程中与周士萍产生过买卖石子等其他建筑材料的业务往来，因此朱其林要求将周士萍收取的款项从东道公司货款中扣除，没有事实和法律依据。
秦书林二审未作陈述。
东道公司向一审法院起诉请求判令：朱其林、秦书林给付欠款234141元、违约金（自2015年2月19日起至实际给付之日止，按照月息2分计算）、仲裁费用9008元、律师费8000元，并承担本案诉讼费。
一审法院查明事实：2014年左右，朱其林承建宿迁市宿城区中扬镇中扬小区建设工程。2014年5月21日，东道公司作为付款方（丁方）、朱其林作为担保方（丙方）、案外人江苏洋鑫混凝土有限公司作为卖方（乙方，下称洋鑫公司）、江苏兴邦集团作为买方（甲方，下称兴邦集团）签订《预拌混凝土购销合同》一份。其中，合同第三条第二项第三款约定“主体工程完工并验收后，付完前期垫资部分（贰仟方）的百分之九十，余款部分于2015年春节前全部结清”；第三条第三项第一款约定“甲方未按合同约定支付货款的，则每日应按到期应付款1%支付违约金给丁方并承担包括不限于丁方为实现债权而支出的律师费用，调查取证费，差旅费，诉讼费用等”；第五条第三项第二、三款约定“甲方按合同支付给乙方的款项全部由丁方来结算。丁方有权要求甲方按合同进行付款”；第六条约定“如有违约则由违约方支付对方合同总货款20%的违约金”。第八条约定“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，可以向宿迁市仲裁委员会提请仲裁”；合同第九条约定“本合同一式4份，甲乙丙丁各执1分；从盖章签字之日起生效”。但买方即案外人兴邦集团未在该合同上签名或者加盖相关签章。
2015年1月9日，秦书林出具《欠条》一张，载明“今欠到混凝土款伍拾陆万肆仟壹佰肆拾壹圆正”。
2016年7月19日，东道公司曾向宿迁仲裁委员会申请仲裁，该委认为东道公司申请仲裁依据的仲裁条款未生效，事后也未达成仲裁条款或者补充签订仲裁协议，故该委对该案无管辖权。东道公司为此支出仲裁受理费9008元。
2016年10月12日，东道公司为提起本案诉讼与江苏河滨律师事务所签订《委托代理合同书》，并支出诉讼费8000元。
2016年12月23日，案外人洋鑫公司出具《情况说明》一份，载明“2014年5月21日，我司与江苏东道置业有限公司、朱其林签订一份预拌混凝土购销合同，该合同履行方式为东道置业公司向我司供应混凝土原材料，然后我司供应东道置业公司混凝土冲抵原材料款。东道置业公司供应我司原材料后，由东道置业公司联系买主，我司按照东道置业公司指定的地点及接收人供应混凝土。我司供应的混凝土款由我司从东道置业公司供应的原材料款中扣除，然后由东道置业公司自行向实际购买使用混凝土方收取混凝土款。上述合同签订后，我司按照东道置业公司要求所供应到中扬小区的混凝土货款已经全部由东道置业公司结清，混凝土实际使用人未支付我司货款”。
东道公司诉称朱其林、秦书林尚余货款234141元没有支付，因而成诉。
另查明，案外人范红艳系东道公司法定代表人魏亮亮的前妻，双方于2014年12月16日办理离婚登记手续，案外人周士萍系范红艳的母亲。2015年2月4日及2016年2月6日，朱其林分两次向魏亮亮分别汇款10万元、3万元。2015年6月25日、2015年9月6日及2015年10月9日，朱其林分三次向周士萍汇款5万元、10万元、5万元。
一审法院归纳本案争议焦点为：1.东道公司与朱其林是否存在混凝土买卖合同关系；如存在，是否系依据2014年5月21日的《预拌混凝土购销合同》建立买卖合同关系；2.东道公司与朱其林如存在买卖合同关系，朱其林、秦书林是否应对案涉债务承担共同偿还责任，即朱其林与秦书林系合伙关系还是雇佣关系；3.东道公司与朱其林如存在买卖合同关系，朱其林尚欠货款本金的数额如何确定；4.东道公司主张的违约金、仲裁费、律师费有无依据。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
对于第一个争议焦点，东道公司主张其与朱其林系依据双方于2014年5月21日签订的《预拌混凝土购销合同》建立买卖合同关系，但根据其内容看，合同载明的买方为兴邦集团，担保方为朱其林，且兴邦集团作为买方并未在该合同上签字或签章。对此，东道公司虽提供洋鑫公司出具的情况说明用以证明该合同的履行方式为东道公司为洋鑫公司供应混凝土原材料，而洋鑫公司按照东道公司的指示供应混凝土，洋鑫公司的混凝土货款从东道公司供应的原材料款中扣除，再由东道公司向实际购买方收取混凝土货款。但该证据仍不足以证实东道公司与朱其林系依据该混凝土购销合同建立买卖合同关系，且东道公司经一审法院释明，亦未能提供其他证据佐证，故对其该项主张，依法不予采信。
但根据审理查明的事实，能够认定东道公司与朱其林之间应存在事实上的混凝土买卖合同关系，理由如下：1.朱其林认可秦书林系其雇佣的劳务人员，而秦书林代表朱其林出具的混凝土货款欠条由东道置业持有；2.朱其林虽陈述该欠条系出具给案外人杨森，但双方一致确认杨森当时系东道公司法定代表人魏亮亮的员工；3.朱其林自己举证证实并认可其向东道公司的法定代表人魏亮亮及公司会计支付部分混凝土货款；4.朱其林虽辩称与东道公司的法定代表人魏亮亮存在买卖合同关系，但未能提供任何证据证明，且魏亮亮对此也不予认可。
对于第二个争议焦点，东道公司虽主张朱其林与秦书林系合伙关系，但未能提供任何证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。且根据秦书林提供的工资记账明细、银行转账记录、工资收条等证据及结合朱其林的自认，朱其林与秦书林之间应存在劳务关系。东道公司现主张朱其林与秦书林对案涉债务承担共同偿还责任于法无据，不予支持。
对于第三个争议焦点，朱其林作为案涉混凝土买卖合同的买受人，其应就合同货款的给付情况提供相应证据加以证实。本案中，朱其林在庭审中先是辩称已经结清所有款项，后又改称只欠34000元没有支付，可见其对案涉货款已经支付的情况并不清晰。对于其提供的已经结清所有货款的付款凭证，即便该付款明细全部属实，朱其林在案涉欠条出具后也仅支付了东道公司48万元，与其辩称的已经结清货款或者只欠34000元的辩解意见也不相符。且东道公司仅认可朱其林支付给其法定代表人魏亮亮的三笔汇款，而对于范红艳出具的两张收条及朱其林支付给周士萍的三笔汇款，其并未能提供其他证据佐证该两张收条系范红艳出具及该五笔款项系为支付案涉货款。而对于其提供只欠34000元货款的短信记录证据，仅凭该短信记录的内容不能证实系杨森所发，且即便该短息系杨森所发，朱其林也未举证证明杨森足以代表东道公司与其进行货款结算。综上，朱其林提供的证据并不足以证实其辩称的付款情况，故依法应承担举证不能的法律后果，一审法院确认其尚欠东道公司的混凝土款本金为234141元。
对于第四个争议焦点，结合争议焦点一，因东道公司与朱其林并非基于案涉《预拌混凝土购销合同》建立买卖合同关系，故东道公司主张朱其林按照该合同的约定支付违约金、仲裁费及律师费于法无据，依法不予支持。
另，东道公司经一审法院释明，主张自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，依法照准。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、朱其林于判决生效之日起十日内支付东道公司货款234141元及逾期利息（自2016年9月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回东道公司要求秦书林承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6252元（东道公司已付3126元），由东道公司负担1818元，朱其林负担4434元。
双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.上诉人朱其林与被上诉人东道公司之间是否存在事实上的混凝土买卖合同关系；2.如存在买卖合同关系，上诉人朱其林尚欠被上诉人东道公司的货款数额如何确定。
关于第一个争议焦点，本院认为，朱其林与东道公司之间存在事实上的混凝土买卖合同关系。理由如下：
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。据此，本案中虽然案涉《预拌混凝土购销合同》中有相关方未签字或加盖印章，不能认定东道公司与朱其林之间存在书面的买卖合同关系，但根据审理查明的事实，第一，本案存在由朱其林认可的雇员秦书林出具的结算凭证《欠条》，而该《欠条》由东道公司持有。其二，朱其林存在向东道公司法定代表人魏亮亮支付货款的行为，魏亮亮作为东道公司的法定代表人，有权利代表公司履行职务行为，收取货款；虽然朱其林辩称其系与魏亮亮个人之间存在买卖合同关系，但并未提供证据予以证明，且未得到魏亮亮的认可。综上，根据以上事实能够认定东道公司与朱其林之间存在事实上的买卖合同关系。
关于第二个争议焦点，本院认为，朱其林尚欠东道公司的货款数额应为34141元。理由如下：
第一，东道公司认可在案涉《欠条》出具之后，朱其林向该公司支付了33万元货款，但对于33万元货款的具体明细其陈述不清。而根据审理查明的事实，在2015年1月9日的案涉《欠条》出具之后，朱其林分别于2015年2月4日、2016年2月6日向魏亮亮转款10万元、3万元，魏亮亮前妻范红艳分别于2015年1月13日、2015年2月14日向朱其林出具收条5万元、借据10万元，上述款项合计28万元。另，朱其林主张其于2015年1月1日向魏亮亮转款的5万元虽然是在《欠条》出具之前所为，但鉴于做账系秦书林，其在《欠条》时并不知晓朱其林已经支付该笔5万元，故未将该笔5万元扣除，而朱其林之后要求杨森换条据，但杨森并未来换。结合上述事实，在东道公司不能提供已付款33万元具体明细的情况下，朱其林主张33万元是由上述各笔款项构成，具有高度盖然性，本院依法予以认定。
第二，对于争议的朱其林向案外人周士萍转账的20万元。根据审理查明的事实，朱其林分别于2015年6月25日、9月6日、10月9日向周士萍转款5万元、10万元、5万元，共计20万元。朱其林主张向周士萍支付的20万元就是向东道公司支付案涉货款，东道公司予以否认。对此，本院认为，朱其林向周士萍支付的该20万元应认定为向东道公司支付的案涉货款。理由如下：其一，杨森作为东道公司的员工，其在向朱其林发出的催款短信中称“余款34000元，零头一百多元不要了”，表明其认可案涉货款尚欠款项仅为34000元；且其在短信中称周士萍是东道公司的会计，并通过短信向朱其林告知会计姓名和卡号，朱其林作为相对方有理由相信周士萍的身份及其与东道公司的关系。其二，周士萍是东道公司法定代表人魏亮亮的前岳母，与魏亮亮具有一定的利害关系，其担任东道公司会计并代东道公司收取货款具有高度可能性。其三，魏亮亮的前妻范红艳出具的收条和借据，虽然其否认了真实性，但根据朱其林提供的支付明细，其向东道公司已经支付的33万元中包含了范红艳出具的收条上载明的5万元和借据10万元，鉴于东道公司并未向法庭陈述已付款33万元的具体明细，其存在刻意回避案件事实之嫌疑。其四，对于该笔争议的20万元，在朱其林已经提供相关证据的情况下，东道公司称朱其林和周士萍之间存在其他经济往来，此时应由东道公司提供证据予以证明，但东道公司并未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。综上，能够认定朱其林向周士萍支付的20万元系应杨森的要求向东道公司支付的案涉混凝土货款。
综上所述，上诉人朱其林的上诉请求部分成立。本院本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初7265号民事判决第二项；
二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初7265号民事判决第一项为：朱其林于本判决生效之日起十日内支付江苏东道置业有限公司货款34141元及逾期利息（自2016年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。
一审案件受理费6252元，二审案件受理费6252元，合计12504元，由朱其林负担6252元，由江苏东道置业有限公司负担6252元。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 张 熠
审判员 吴雪林
二○一八年二月二十六日一八年三月五日
书记员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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