贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终4671号
上诉人（本诉被告、反诉原告）遵义建源房地产开发有限公司。住所地遵义市红花岗区桃源路世外桃源小区。
法定代表人董尚武，经理。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）遵义兴邦房地产开发有限公司。住所地遵义市红花岗区内环路。
法定代表人黄邦模，总经理。
委托代理人黄永平，系该公司法律顾问。
原审第三人刘仁学，男，1968年6月2日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。
上诉人遵义建源房地产开发有限公司（以下简称建源公司）因与被上诉人遵义兴邦房地产开发有限公司（以下简称兴邦公司）、原审第三人刘仁学合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民重字第51号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
建源房开公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持建源公司的反诉请求，驳回兴邦公司的本诉请求。3、诉讼费由兴邦公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。兴邦公司违约，双方签订的《桃源世家项目出让合同》已经自动解除，1、兴邦公司未按约定偿还王桂芳的债务，系自认违约。双方签订《桃源世家项目出让合同》后，为了解决好桃源世家项目的关联债务，经三方协商，2011年8月14日黄邦模向债权人王桂芬出具借条一张，载明：今借到王桂芳人民币30万元，此款定于2011年10月7日前付清，到期不能偿还，本人与董尚武签订的转让协议，本人按违约处理。出具借条后，债权人王桂芳多次向兴邦公司及其法定代表人黄邦模主张权利均未果。建源公司不得不于2012年5月10日偿还了王桂芳30万元。根据黄邦模在2011年8月14日在借条上的承诺，兴邦公司明显违反了协议约定，其行为已经构成违约。2、兴邦公司至今未与建源公司对账，明显违反合同约定。建源公司多次催促兴邦公司对该项目前期债务进行清理，但兴邦公司不予理睬，又拒不参加对账。双方至今未完成对账。基于对方已违约，《桃源世家项目出让合同》已经自动解除。二、《桃源世家项目出让合同》已解除，建源公司无需按合同约定移交义务，不应承担违约责任，原审判决适用法律错误。三、原审判决建源公司赔偿违约损失认定事实不清。原审既判决赔偿违约损失，又认定合同继续履行，明显不符合双方约定，且判决结果自相矛盾。四、建源公司的反诉请求应予以支持。由于合同解除是兴邦公司引起，故兴邦公司应按《桃源世家项目出让合同》约定向建源公司支付违约损失300万元，建源公司要求确认《桃源世家项目出让合同》已经解除以及支付违约损失300万元。
二审期间兴邦公司未提供书面答辩意见。
兴邦公司向一审法院提起诉讼请求：要求确认《桃源世家项目出让合同书》有效；判令建源公司赔偿违约损失300万元；判令建源公司完善“桃源世家”项目的转让手续并交付给我公司。
建源公司向一审法院提起反诉请求：要求依法确认《“桃源世家”项目出让合同书》已经解除；判令兴邦公司赔偿因违约给我公司造成的经济损失300万元。
一审法院认定事实：建源公司在开发位于遵义市红花岗区××路桃园世家商住楼过程中，因资金困难，邀请兴邦公司投资、联合开发。兴邦公司（乙方）与建源公司（甲方）于2009年10月28日签订《联合投资开发协议》，于2010年4月5日签订《桃园世家联合投资开发补充协议》，约定：甲方前期投入1800万元占30%的股份，后期资金全部由乙方投入（乙方投入必须达2000万元以上），乙方占70%的股份；本开发项目前期费用1800万元为前期所有投入的结算包干，甲方前期所欠债务由甲方负责清偿；本项目税后所余利润由甲、乙双方按股份分红，投资风险责任按股份比例共担；本项目的施工不向外发包，由双方自行建筑施工等。2011年7月15日，兴邦公司（乙方）与建源公司（甲方）签订《“桃园世家”项目出让合同》，约定：一、甲、乙双方联合开发的桃园世家工程项目由于不可预见等因素不能有效实施，甲方自愿将30%的股权出让给乙方所有；二、出让金额为800万元，由乙方支付给董尚武，自本合同签订起十日内支付580万元，项目启动后住房建至第一层（主体）支付220万元；三、出让条件：1、更换甲方（建源公司、税务登记证、开户银行、组织机构），法定代表人由乙方指定，自签订本合同时，由建源公司新任法定代表人同时完善所有相关手续；2、项目原对外合同（方案设计、钻探、土石方平场、代理销售）不能变动；3、双方在签订合同前应对项目进行清算，甲方配合乙方完善转让手续；4、甲方应在签订合同前如实申报债权债务，合同签订后申报无效，双方认可债务由乙方承担；5、自本合同签订时，甲、乙双方所签订的联合开发协议和补充协议同时无效；6、在甲方法定代表人变更后，建源公司应承担龙兴明80万元补偿费和100平方米住房一套以及陈刚180平方米还房一套，并负责给龙兴明、陈刚办理产权手续；10、本协议签订后，该项目的开发建设土地手续、所有政府批准文件由乙方自行办理完善，一切费用自付，甲方协助；四、债务清理：1、甲方配合乙方清理桃源世家项目的前期债务，欠借款条由乙方收集后，重新更换由乙方出具的凭条；2、乙方不负责甲方董尚武个人债务及建源公司与该项目无关的债务；3、甲方关于桃源世家项目的债务清理以双方签字确认清册为准；五、开发手续的移交：本协议签订后，在乙方将580万元支付给甲方（董尚武）时，甲方（董尚武）必须将现有已办完、未办完的开发资料、手续全部移交乙方；印章印鉴在法定代表人在工商变更登记前由双方共同管理，在变更登记后移交乙方；六、违约责任：若乙方未按约定期限向甲方支付580万元，则赔偿甲方300万元违约金；甲、乙双方任何一方违约，除赔偿守约方300万元外，该股份出让合同自动作废，按双方原定的合同协议继续履行，该违约金在违约方本金和利润中扣除；七、其他约定：乙方在支付甲方580万元后，双方在50日内办理建源公司的法定代表人变更登记；甲方收到580万元时，乙方在完善以上条款中所涉及到的相关手续后，乙方拥有该项目的处置权，甲方不得干涉；十一、乙方资金在规定时间内到达甲方指定的银行账户后生效，如在10日内资金不能到指定账户，本协议自然作废等。《“桃园世家”项目出让合同》签订后，建源公司于2011年7月29日向兴邦公司出具收取股份转让款418万元的《收条》一张，董尚武在经办人处签名。董尚武、黄邦模于2011年7月30日在2011年7月29日《收条》的尾部签字说明：协议首付款580万元，尚欠162万元在2011年8月6日前支付，协议有效，不作违约处理。董尚武于2011年8月12日出具《收条》载明：“今收到黄邦模（兴邦公司）协议转让款柒拾万元（700000元）。尚欠余款下周内支付清楚。余款支付时间不属双方协议的违约处理”。董尚武于2011年8月13日出具《收条》载明：“今收到黄邦模（股份）协议转让款玖拾贰万元正。此款支付不作违约处理”。2010年10月17日前，兴邦公司与建源公司双方对“桃源世家”项目前期债务情况在对账过程中产生争议，双方约定同月20日再次对账。兴邦公司与建源公司双方“桃源世家”项目前期债务情况至今未厘清。
另查明，2012年2月29日，兴邦公司与刘仁学签订《股份转让协议》，约定兴邦公司将其持有的35%项目股份以1050万元价款转让给刘仁学。该转让行为并未通过建源公司，后刘仁学通过诉讼请求确认该《股份转让协议》有效，该案中，建源公司作为被告以该转让行为其不知情也不同意作抗辩。该《股份转让协议》已经生效判决确认有效。庭审中，兴邦公司针对第三人提出的兴邦公司、建源公司之间的转让行为可能增加项目成本从而损害第三人利益的意见，承诺若该转让行为增加项目成本，增加的成本由建源公司承担。
一审法院认为，第三人关于兴邦公司、建源公司之间签订的《“桃园世家”项目出让合同》其不知情也不同意的意见，因兴邦公司、建源公司及第三人签订的《联合开发协议》中并没有合伙人之间转让投资份额须经第三方知情同意为生效要件的约定，且兴邦公司在庭审中承诺兴邦公司、建源公司之间的转让行为若增加项目成本，增加的成本由兴邦公司承担，故对第三人的该意见不予采纳。兴邦公司与建源公司于2011年7月19日签订的《“桃园世家”项目出让合同》系双方在自愿的基础上达成的，是双方真实意思的表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，且兴邦公司、建源公司的法定代表人于2011年7月30日共同签字确认协议有效，故对兴邦公司要求确认兴邦公司、建源公司于2011年7月19日签订的《“桃园世家”项目出让合同》有效的诉讼请求，予以支持。
按照兴邦公司、建源公司的约定，兴邦公司履行580万元的付款义务后，建源公司至今未将开发资料、手续全部移交给兴邦公司的行为属于违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，建源公司应向兴邦公司赔偿违约损失；双方在合同中对违约责任约定“任何一方违约，除赔偿守约方300万元外，该股份出让合同自动作废”、同时又约定“甲方应积极配合乙方办理股份出让的手续事宜直至完毕为止”，可见，对违约责任的约定中，作为乙方的兴邦公司具有选择权，且根据兴邦公司在本案的诉讼请求，其有继续履行合同的意思表示，可见，兴邦公司选择了后者，故“300万元”违约金条款不适用本案，兴邦公司主张的300万元违约金过高，不予支持；同时，兴邦公司未提供证据证明因建源公司违约所造成的具体损失，确定建源公司应承担违约损失以582万元本金自2011年8月14日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并以300万元为限。基于前述理由，对建源公司反诉要求依法确认《“桃源世家”项目出让合同书》已经解除的诉讼请求，不予支持。兴邦公司要求建源公司将“桃源世家”项目的审批手续交付给兴邦公司并办理变更登记过户的诉讼请求，因兴邦公司未提供证据证明建源公司已经办理完毕和尚未办理完毕的手续的情况和建源公司持有的手续的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，不予支持。
《“桃园世家”项目出让合同》签订后，兴邦公司未按约定足额向被告支付转让款580万元是事实，但建源公司或建源公司的法定代表人已明确表示不作违约处理，故对建源公司反诉称兴邦公司未按时支付转让款580万元的行为属违约行为的主张，不予采信；建源公司主张兴邦公司未按约定收集桃源世家项目前期债务的欠条（借据）、重新向债权人出具凭证的行为属于违约行为，因兴邦公司、建源公司对桃源世家项目前期债务在对账过程中产生争议，在该争议未厘清的情况下，兴邦公司未重新向债权人出具凭证的行为不应视为违约，故对建源公司的该主张不予采信，双方可继续对账或通过相关程序对桃源世家项目前期债务明确后按合同约定履行；建源公司反诉称兴邦公司未及时向王桂芬偿还借款30万元的行为属于违约行为，因未提供充分证据证明该还款义务属于《“桃园世家”项目出让合同》约定的范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，不予采信。建源公司反诉要求兴邦公司赔偿因违约造成的经济损失300万元的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。据此，判决如下：一、遵义兴邦房地产开发有限公司与遵义建源房地产开发有限公司于2011年7月19日签订的《“桃园世家”项目出让合同》有效；二、由遵义建源房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向遵义兴邦房地产开发有限公司赔偿违约损失（以5820000元本金自2011年8月14日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并以300万元为限）；三、驳回遵义兴邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回遵义建源房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费30800元、反诉案件受理费30800元，共计61600元，兴邦公司承担15400元，由建源公司承担46200元。
本院二审认定事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点：一是兴邦公司是否存在违约的问题；二是一审计算的兴邦公司的损失是否恰当。
第一、关于本案争议的第一个焦点。首先，关于兴邦公司未按时支付580万元的问题。兴邦公司与建源公司双方签订《“桃园世家”项目出让合同》后，兴邦公司确未按约定足额向建源公司支付转让款580万元，但建源公司明确表示不作违约处理。其次，关于兴邦公司与建源公司对账的问题，因双方对该项目前期债务在对账过程中产生争议，债务争议双方未厘清，上诉人建源公司亦认可双方未完成对账，双方可继续对账或通过相关程序解决。建源公司上诉认为兴邦公司未与其对账的理由不成立，本院不予采信。关于建源公司上诉认为兴邦公司未及时向王桂芬偿还借款30万元的问题，该款项的偿还是否系《“桃园世家”项目出让合同》约定的范围，建源公司并未举证予以证明，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对其请求未予支付恰当，建源公司上诉认为兴邦公司存在违约，双方所签订的《“桃园世家”项目出让合同》应予解除的理由不成立，本院不予采信。
第二、关于本案争议的第二个焦点。本案中，兴邦公司履行580万元的付款义务后，建源公司至今未将开发资料、手续全部移交给兴邦公司的行为属于违约行为。关于双方约定的违约责任。双方在合同中约定“任何一方违约，除赔偿守约方300万元外，该股份出让合同自动作废”、同时又约定“甲方应积极配合乙方办理股份出让的手续事宜直至完毕为止”，该约定并不违反法律、行政法规的禁止性规定，根据上述约定，作为乙方的兴邦公司具有选择权，兴邦公司选择后者，即要求建源公司提供该项目的各种审批手续，同时要求其赔偿损失，该选择符合双方约定。因兴邦公司未提供各种手续的办理情况，一审对其请求交付相关手续未予支持恰当。关于损失的计算，兴邦公司主张300万元违约金过高，一审根据兴邦公司已交付完580万元的第二日即从2011年8月14日起，以580万元为本金按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算其损失，并以300万元限恰当。一审以582万元为本金计算系笔误，本院依法予以纠正。建源公司上诉的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但有笔误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民重字第51号民事判决主文第一项、第三项、第四项，即维持：一、遵义兴邦房地产开发有限公司与遵义建源房地产开发有限公司于2011年7月19日签订的《“桃园世家”项目出让合同》有效；三、驳回遵义兴邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回遵义建源房地产开发有限公司的反诉请求;
二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民重字第51号民事判决主文第二项,即撤销：二、由遵义建源房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向遵义兴邦房地产开发有限公司赔偿违约损失（以582万元本金自2011年8月14日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并以300万元为限）；
三、由遵义建源房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿遵义兴邦房地产开发有限公司违约损失，违约损失以580万元为本金自2011年8月14日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并以300万元为限。
一审本诉案件受理费30800元，反诉案件受理费30800元，共计61600元，遵义建源房地产开发有限公司所交所二审案件受理费30800元，共计92400元，由遵义兴邦房地产开发有限公司承担15400元，遵义建源房地产开发有限公司承担77000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 陆慈毅
代理审判员 马天彬
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 何永翠