广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终2766号上诉人（一审被告）：陆薰慧，女，1939年3月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，委托诉讼代理人：潘小舟，广东方源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝库，广东方源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：珠海中珠三灶投资有限公司。住所地：广东省珠海市拱北迎宾南路****号中珠大厦***室。法定代表人：黄芝颢，总经理。委托诉讼代理人：杨波青，广东铭建律师事务所律师。上诉人陆熏慧因与被上诉人珠海中珠三灶投资有限公司（以下简称中珠三灶公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆熏慧的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中珠三灶公司的诉讼请求;二、由中珠三灶公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、陆薰慧已经支付购房款2564757.03元，事实清楚证据确凿。陆薰慧提供的中国银行澳门分行银行流水，及涉案楼盘代理销售中介公司美联地产工作人员戴小锋的对账单显示，陆薰慧除支付首期房款1006700元以外，后续还支付第二笔购房款1558057.03元（港币1947571.29元）。首期房款1006700元是双方无争议的，陆薰慧提供的中国银行澳门分行银行流水可以证明已经支付第二期房款。一审法院仅依据不知真假的POS机小票上记载的时间，与陆薰慧提供的流水进行对照，在无实质性证据证明两笔款项来往明细的情况下就简单认定为同一笔款项，系事实认定错误。二、中珠三灶公司提供的主要证据《收款收据》存在严重缺陷，系伪造的证据，不能作为证据使用。根据一审判决书对《收款收据》的描述，编号均为“NO：2014000”，系中珠三灶公司自行打印，其中“2014”是年度，后面的“000”应当手写编号，为了省事，且开具的收据较多，中珠三灶公司就没有另外手写编号。上述操作是严重不符合财务记账规范的，而且该份证据系单方提供的，不能作为证明实际收款项的证据。三、中珠三灶公司收取陆薰慧VIP费用36万元（包括在房款内的），未尽到推进并及时通知陆薰慧合同履行进度的义务，也未及时收取陆薰慧购买涉案楼盘的剩余尾款，违约在先。涉案楼盘的销售工作是由中珠三灶公司委托美联地产进行销售，陆薰慧在先后支付两笔共计2564757.03元中，中珠三灶公司从中支取36万元VIP费给美联地产，用于全程为陆薰慧服务并持续跟踪涉案合同履行事宜，在陆薰慧支付前两笔购房款后，迟迟未能等到美联地产公司及中珠三灶公司的交付尾款的通知，在此期间，陆薰慧多次前往中珠三灶公司所在楼盘的销售中心询问，并曾组织装修工人前往涉案房产进行现场勘测设计进行装修，但是中珠三灶公司一直无人接待陆薰慧，陆薰慧后来获悉美联地产负责人陆薰慧合同事宜的工作人员戴小锋因涉嫌犯罪被判入狱，因而无人跟踪陆薰慧合同履行事宜。因此中珠三灶公司在收取陆薰慧巨额VIP服务费后迟迟未能享受应有的服务及必要的主要义务，陆薰慧未能及时支付涉案房产尾款完全是由中珠三灶公司一手造成的，中珠三灶公司违约在先，其无权要求解除涉案合同。此外，本案从认购书履行过程中可以看出，陆薰慧并不是不想履行认购书约定的义务，相反想积极早日收房装修，从行为及态度上陆薰慧都是想尽快完成认购书约定的义务，陆薰慧未付清尾款，是因为在履行过程中中珠三灶公司管理出现混乱，负责接洽陆薰慧的相关人员被抓后既不通知陆薰慧相关情况，也不安排人员负责跟进陆薰慧认购书的履行情况，收取了巨额的VIP费用却不履行义务，最终导致陆薰慧付款情况与中珠三灶公司收款情况出现偏差，产生纠纷，陆薰慧主观意愿是想继续履行认购书，也没有任何表示不履行认购书的态度，只是因为与中珠三灶公司之间出现的纠纷不敢轻易付款，这也是陆薰慧在履行认购书过程中行使的不安抗辩权，陆薰慧虽未付后续的款项，但事出有因，且对方违约在先，因此合同约定解除事由并不能成立。陆薰慧一直坚持已经支付了大部分的房款，在本案房屋买卖交易过程中房款的转帐都是由中珠三灶公司的销售人员戴小锋和假的“黄芝颢”帮其操作，因此陆薰慧一直对转账的情况不是很清楚，中珠三灶公司是可以提供收到陆薰慧款项的收款账户，但在一审调取的中珠三灶公司的账户中仅仅显示的是陆薰慧一笔5000元的转账记录，在认购书上的交通银行收款账户中没有体现出陆薰慧其他房款的支付情况，因此可以推断中珠三灶公司在收取陆薰慧的房款时使用了多个收款的账户，本案是商品房买卖纠纷，陆薰慧年事已高，其账户开在境外，转账又都是由中珠三灶公司操作的，其一直坚持支付了大部分房款肯定有其苦衷，因此请求二审法院调取中珠三灶公司在2014年3至7月之间收取陆薰慧房款全部账户的流水情况，这样可以清楚知道陆薰慧所有的转账情况，还陆薰慧一个公道。中珠三灶公司答辩称：第一，关于陆薰慧支付的房款，陆薰慧称除了首期款外还支付了剩余款项，但陆薰慧并未相关证据证明该说法，对此一审法院已查明并作出论述。第二，关于收据的描述，中珠三灶公司在一审中已经解释和说明，且收据与陆薰慧支付的房款相互对应，是证明陆薰慧所交的房款，可以说是对陆薰慧有利的，中珠三灶公司难以理解陆薰慧为何否认收据的真实性。第三，VIP费用是中介美联公司收取的，若陆薰慧认为中介公司有过失，应向其主张，与本案无关。中珠三灶公司已多次催促陆薰慧缴纳尾款，陆薰慧迟迟不履行，中珠三灶公司有权按照合同约定解除合同。中珠三灶公司向一审法院起诉请求：1、解除中珠三灶公司、陆熏慧就中珠上品雅苑5栋1单元301房签订的《中珠上品雅苑认购书》；2.中珠三灶公司不予返还陆熏慧已支付的定金5万元。庭审中，中珠三灶公司变更第2项诉讼请求为判令中珠三灶公司没收陆熏慧定金5万元，之后中珠三灶公司申请撤回第2项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2014年3月31日，中珠三灶公司（甲方）与陆熏慧（乙方）签订《中珠上品雅苑认购书》一份，约定：乙方认购中珠上品雅苑5栋1单元301号的房屋，初测面积为73.86平方米，总价款为641,843元，2014年7月12日前付清VIP费用，合同价款调整为512,000元；签署认购书时，乙方须交纳定金5万元；乙方应于2015年3月31日前向中珠三灶公司支付该商品房成交总价款（含定金）512,000元，并与中珠三灶公司签署《商品房买卖合同》及附件；若乙方违反本条约定，视为乙方自动放弃购买该商品房，本认购书自动解除，甲方有权没收定金，并将该商品房另行出售而无需通知乙方；本认购书自甲乙双方签字/盖章之日成立，自甲方收到乙方定金之日起生效。庭审过程中，中珠三灶公司称涉案认购书及其他四套房屋的认购书约定的VIP费金额如下：5幢1单元205房和5幢2单元205房是每套9万元，5幢1单元301房、5幢1单元204房、5幢2单元204房是每套6万元，五套房屋合计36万元。上述《中珠上品雅苑认购书》签订后，陆熏慧向中珠三灶公司支付了部分购房款。根据中珠三灶公司提交的《收款收据》记载，2014年3月27日，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的中珠上品雅苑5栋1单元205房、5栋2单元303房、5栋2单元205房的购房款合计55,500元；2014年4月29日，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的中珠上品雅苑5栋2单元205房的定金43,000元；2014年5月20日，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的中珠上品雅苑5栋1、2单元205房的房款5000元，备注为“转账交行账号”；2014年6月18日，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的中珠上品雅苑5栋1、2单元205房的房款合计200,000元；2014年7月11日，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的中珠上品雅苑5栋1单元204、205、301房及5栋2单元204、205房的房款合计703,200元，上述《收款收据》记载的金额共计1,006,700元。上述《收款收据》的编号均为“No.2014000”，经办人均为“张松彬”。关于为何《收款收据》的编号均为“No.2014000”，中珠三灶公司称，涉案《收款收据》都是中珠三灶公司自行打印，并非从外面购买，所以编号均是“2014000”，其中“2014”是年度，后面的“000”后面应当手写编号的，但是为省事，且开具的收款收据较多，中珠三灶公司就没有另外手写编号；另外，收据中的文字内容也是中珠三灶公司为收取中珠上品雅苑的购房款专门打印的。关于中珠三灶公司收取陆熏慧购房款的方式，中珠三灶公司称，2014年3月23日一笔500元，是陆薰慧POS机刷卡支付，一笔5000元是现金支付；2014年3月27日一笔50,000元是陆薰慧POS机刷卡支付；2014年4月29日一笔43,000元是陆薰慧POS机刷卡支付；2014年5月20日一笔5000元是陆薰慧转账至中珠三灶公司的交通银行账户支付；2014年6月18日一笔200,000元是陆薰慧POS机刷卡支付；2014年7月11日，陆薰慧通过POS机刷卡了两次，分别为500,000元和563,200元，合计1,063,200元，其中360,000元为VIP费用，中珠三灶公司已经支付美联公司，剩余703,200元为购房款。关于中珠三灶公司收到的陆熏慧购房款金额及分配比例，中珠三灶公司称，按照合同约定的房屋总价款的各自所占比例计算，中珠三灶公司收到陆熏慧5套房包括定金共计1,006,700元，其中，5幢1单元301房人民币170,640元（包括5万元定金），5幢1单元205房收到了人民币247,390元（包括5万元定金），5幢1单元204房收到了170,640元（包括5万元定金），5幢2单元204房收到了人民币170,640元（包括5万元定金），5幢2单元205房收到了人民币247,390元（包括5万元定金）。中珠三灶公司还称，陆熏慧已经依约付清了VIP费用，因此购房款均按照折扣后的金额计算。根据陆熏慧提交的手写对账单，该对账单记载涉案五套房屋的应付房款共计3,368,700元，其中，5栋1单元301房已支付房款200,000元，5栋1单元204房已支付房款200,000元，5栋1单元205房已支付房款200,000元，5栋2单元204房已支付房款202,000元，5栋2单元205房已支付房款204,700元，共计1,006,700元。根据一审法院调取的交通银行珠海西区支行帐号444000093018170030338的2014年5月1日至2014年7月31日期间的银行流水，2014年5月20日中珠三灶公司收到陆熏慧向该交通银行帐户转账支付的5000元。根据陆熏慧提交的中国建设银行个人活期明细信息表显示，陆熏慧于2014年5月20日通过该账户向中珠三灶公司转账支付了5000元；上述款项系同一笔。根据陆熏慧提交的中国银行澳门分行银行（账号：13×××00-4897-8HKD）流水显示，陆熏慧于2014年6月18日从该账户转出港币250,360.00元，于2014年7月11日转出港币628,300.00元，于2014年7月11日转出港币707,717.12元；根据当时港币对人民币的汇率，上述金额折算成人民币约为20万元、50万元和56万元。该银行流水未显示收款方，但上述三笔款项的金额和时间均与中珠三灶公司陈述的陆熏慧POS刷卡记录相对应。一审法院认为，根据中珠三灶公司提交的《收款收据》显示，2014年3月27日至2014年7月11日期间，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的多笔购房款，总额为1,006,700元，而陆熏慧对于已支付1,006,700元购房款的事实亦表示认可，因此，一审法院对陆熏慧已向中珠三灶公司支付购房款1,006,700元的事实予以确认。涉案《收款收据》记载，2014年7月11日，中珠三灶公司收到陆熏慧支付的中珠上品雅苑5栋1单元204、205、301房及5栋2单元204、205房的房款合计703,200元，其中显然包含涉案房屋的定金5万元。根据涉案《中珠上品雅苑认购书》的约定“本认购书自甲乙双方签字/盖章之日成立，自甲方收到乙方定金之日起生效。”合同落款处有中珠三灶公司的盖章及陆熏慧的签名，而陆熏慧已经支付了涉案房屋的定金5万元，涉案《中珠上品雅苑认购书》已经成立并生效。陆熏慧辩称涉案《中珠上品雅苑认购书》成立但未生效，理据不足，一审法院不予采信。涉案《中珠上品雅苑认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。根据《中珠上品雅苑认购书》的约定，陆熏慧认购中珠上品雅苑5栋1单元301号房屋，陆熏慧应于2015年3月31日前向中珠三灶公司支付该商品房成交总价款（含定金）512,000元，若陆熏慧违反本条约定，视为陆熏慧自动放弃购买该商品房，本认购书自动解除，中珠三灶公司有权没收定金，并将该商品房另行出售而无需通知陆熏慧。可见，陆熏慧应于2015年3月31日前向中珠三灶公司支付全额购房款，否则中珠三灶公司有权解除合同。根据中珠三灶公司提交的《收款收据》记载及中珠三灶公司的陈述，中珠三灶公司仅收到中珠三灶公司支付的涉案购房款170,640元，陆熏慧辩称其累计支付购房款2,564,757.03元，但对于超出1,006,700元的部分，陆熏慧未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陆熏慧对其已付款的事实负有举证责任，但陆熏慧未能举证证明其向中珠三灶公司支付了超出1,006,700元的款项，应当承担举证不能的不利后果，因此，陆熏慧主张其累计支付购房款2,564,757.03元，一审法院不予采信；中珠三灶公司主张收到陆熏慧的涉案购房款170,640元，一审法院予以采信。因陆熏慧未能在合同约定的2015年3月31日前付清购房款512,000元，中珠三灶公司主张解除涉案《中珠上品雅苑认购书》，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：解除珠海中珠三灶投资有限公司与陆薰慧于2014年3月31日签订的认购中珠上品雅苑5栋1单元301房的《中珠上品雅苑认购书》。一审案件受理费8920元，由陆薰慧负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，陆薰慧二审中以房屋交易过程中房款转账手续由戴小锋帮其办理，陆薰慧对转账情况不很清楚为由，申请本院调取中珠三灶公司全部收款账户的流水情况，对此本院认为，陆薰慧对本人银行账户的转账支出记录是明知的，即便转账由他人操作，也可以通过查询本人银行账户得知资金流向，证明款项支付举证责任应当由陆熏慧承担，并非通过调取中珠三灶公司账册途径予以证实，陆薰慧的申请并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形，本院对陆薰慧的该项申请不予准许。关于已付购房款的总额认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中珠三灶公司与陆薰慧形成房屋买卖合同关系，中珠三灶公司自认已收到陆薰慧支付的购房款1006700元，对此负有举证责任；而陆薰慧主张已向中珠三灶公司支付了共计2564757.03元，亦应对此予以举证证明。根据在案证据显示，中珠三灶公司提交的收款收据、POS机刷卡单能够相互佐证中珠三灶公司自认收到陆薰慧合计支付1366700元（含36万元VIP费）的事实。而陆薰慧所提交的三份证据中，其中中国建设银行个人活期明细信息表中记载的2014年5月20日支付的5000元能够与一审法院调取的中珠三灶公司交通银行账户收取的5000元相对应。而中国银行澳门分行流水显示的陆薰慧账户转出三笔港币250360元、328300元、707717.12元收款对象不明，不能证明是陆薰慧支付给中珠三灶公司的购房款项。陆薰慧提交的两份手写对账单亦无法确认制作主体及记载内容，按照银行提供信息的能力，陆薰慧作为开户人，完全可以通过自己的账户信息在银行查询到本人账户内资金的具体流向。陆薰慧称“戴小锋从陆薰慧的银行账户转出资金，至于转去哪里、转给谁不清楚”，此种说法显然不成立，陆薰慧也未提供银行无法说明该情况的证据。综上，陆薰慧不能证明其累计已向中珠三灶公司支付了2564757.03元购房款的相关主张。一审法院认为陆薰慧应当承担举证不能的不利法律后果，适用法律正确，本院予以确认。陆薰慧并无证据证明已依《中珠上品雅苑认购书》的约定支付购房款，中珠三灶公司有权依照合同约定解除合同。一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费8920元，由上诉人陆薰慧负担。本判决为终审判决。审判长  曾艺能审判员  庹 佳审判员  朱 玮二〇一七年十二月××日书记员  程 敏