贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终293号
上诉人（原审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港*楼*号。
法定代表人：范秀珍，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭金超，贵州合协律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：贵阳市白云区宏辉建材租赁站。住所地：贵州省贵阳市白云区艳山红镇粑粑坳。
经营者：侯祖堂,男,1968年3月8日出生,汉族,现住贵州省贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：潘令,贵州如松律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张超,贵州如松律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：马华春，男,1962年1月9日出生,土家族,户籍所在地为重庆市石柱县，现下落不明。
上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称竞亿公司）与被上诉人贵阳市白云区宏辉建材租赁站（以下简称宏辉建材）、马华春合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的(2016)黔0403民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人竞亿公司上诉请求：一、依法撤销（2016）黔0403民初1189号判决，判令由马华春返还宏辉建材保证金及利息；二、一审诉讼费及上诉�由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.上诉人仅授权马华春参与招投标，未委托马华春与包括侯祖堂在内的第三方签订分包、借款合同，一审认定马华春代理上诉人收取宏辉建材保证金属认定事实错误。2014年7月10日的授权委托书对马华春的授权是“以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改平坝县夏云镇‘云湖广场’商住楼施工招标施工资格预审申请文件、投标文件、签订合同和处理相关事宜等。”马华春代理权限仅限招标，原审以该授权委托书认定为对案涉工程的授权与事实不符。2.上诉人与被上诉人构成表见代理属认定事实错误。原审依据授权委托书复印件认定马华春构成表见代理于法无据。技术专用章不具公司代表性，以授权委托书中加盖技术专用章认定马华春是竞亿公司代理人无事实和法律依据。3.原审未查明宏辉建材是�缴纳保证金150000元。二、原审适用法律错误。1.马华春不构成代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，在竞亿公司仅授权马华春对招标事宜代理的情况下，马华春与宏辉建材签订协议竞亿公司未予追认，被代理人竞亿公司不应承担民事责任。2.马华春不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，宏辉建材在未见授权委托书原件且公章错误的情况下签订合同未尽到注意义务，不构成表见代理。综上，在马华春超越代理权限也不构成表见代理，没有被代理人追认的情况下与被上诉人宏辉建材签订的合同责任承担主体应是马华春和宏辉建材，上诉人不应作为合同权利义务的承担主体。
被上诉人宏辉建材、马华春二审中未作答辩。
原审原告侯祖堂起诉请求：1.判令被告向原告退还保证金150000元；2.判令被告向原告支付资金占用费13195元，并支付自2016年8月2日起至实际付款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：“平坝县夏云镇‘云湖广场’商住楼”项目（以下简称项目工程）为案外人安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称天泰公司）开发的建筑项目。2014年7月10日，竞亿公司开具《授权委托书》，委托被告马华春以其名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改平坝县夏云镇‘云湖广场’商住楼施工招标（项目名称及标段）施工资格预审申请文件、投标文件、签订合同和处理相关事宜等”，委托期限为“自投标文件递交截止之日起60天”。同一日，竞亿公司向天泰公司递交案涉项目工程施工投标文件。后，被告竞亿公司被确定为上述项目工程的中标施工单位。2014年9月26日，被告马华春在案涉项目工程施工现场向原告出示授权委托书（同时加盖有被告竞亿公司印章及其法定代表人私章、“贵州竟亿建筑工程有限公司夏云云湖广场商住楼项目部”印章）后，以竞亿公司的名义与原告签订《协议》，约定：一、被告竞亿公司将其承建的案涉项目工程的内外架搭拆交由原告完成；二、原告向被告分期交纳300000元保证金，第一期交纳150000元，正式进场后交纳第二期150000元；三、案涉项目工程第一栋地下室完工后，被告竞亿公司无条件退还原告所交纳的保证金；四、若因被告竞亿公司的原因致原告做工不成，竞亿公司自签订协议之日起每日按资金总额的20%支付给原告；五、正式承包合同于10月签订。协议签订当日，被告马华春以被告竞亿公司名义向原告开具《收条》收取保证金150000元。其后，双方因故未签订“正式承包合同”，原告因此未能如愿进行上述“内外架搭拆”工作，遂向被告主张退还所交150000元“保证金”，未果，致本案成讼。
另查明，上述《协议》和《收条》均加盖了“贵州竞亿建筑工程有限公司技术专用章（25）”
同时查明，在上述项目工程施工中，为帮助施工方竞亿公司解决拖欠农民工工资问题，工程发包方天泰公司于2015年2月9日向安顺市平坝县（现平坝区）夏云镇人民政府（以下简称夏云政府）划入工程款1500000元。2015年2月12日，竞亿公司委托夏云政府将上述1500000元用于发放所欠农民工工资，并将所余款额转回其公司账户。夏云政府接受委托后，安排其财政部门“平坝县财政局夏云镇分局”负责办理。具体办理情况为：共发放农民工工资750136.05元，余款749863.95元已退还被告竞亿公司。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告马华春向原告收取“保证金”的�为性质如何认定；二、原告诉判被告返还“保证金”150000元，并支付资金占用费13195元及2016年8月2日起至实际付款之日止期间的利息是否合理。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此产生的法律后果，应由被代理人负担。被告代理人承担责任后，可以向无权代理人追偿。具体到本案，第一，综合前述中标通知书、竞亿公司委托夏云政府支付农民工工资的委托书等证据，可以确认案涉项目工程为被告竞亿公司承建。庭审中，被告竞亿公司委托诉讼代理人辩解称：“竞亿公司从未在夏云竞标建筑工程，更未承建过‘夏云云湖广场商住楼’项目工程”，并于庭审后补充说明称开发商组织利用竞亿公司名义实施案涉项目工程的前期土石方工程，本院认为其辩解和说明均有悖诚信，亦与客观事实不符，本院不予采信；此外，被告竞亿公司所举示的报纸公告和声明，庭审中其委托诉讼代理人明示非基于发现马华春以其名义从事相关活动而刊登，且公告和声明内容之真实性又无其它证据佐证，本院亦不予采信。原告提交的落款日期为2014年5月4日的授权委托书，没有原件核对，本院对该证据所载内容之真实性不予采信，但对马华春于案涉项目工程施工现场向原告出示该证据复印件的事实，予以确认。本院依职权调取的落款日期为2014年7月10日的授权委托书，落款处同时加盖了被告竞亿公司的印章及其法定代表人范秀珍的私章，被告竞亿公司委托诉讼代理人质证认为，竞亿公司只是授权马华春开展案涉项目工程的招投标相关事宜，并未授权马华春开展其它活动。竞亿公司诉讼代理人的质证意见，视为对该证据“三性”之认可，故对该证据本院亦予采信。就该授权委托书的内容可知，在竞亿公司提交投票文件之日起60天内，马华春是可以以竞亿公司的名义就案涉项目工程“签订合同和处理有关事宜”的。竞亿公司诉讼代理人的质证意见明显以此相悖，本院不予采纳。据此应认定马华春以竞亿公司的名义与原告签订协议和收取保证金的行为均是一种代理行为。
至于该代理行为的效力问题，由于签协议收保证金的时间是在2014年9月26日，而竞亿公司受权期限为提交投票文件之日起60天内，根据前述查明的事实，可知被告马华春是在代理权终止后以竞亿公司代理人的身份与原告签订协议并收取保证金的，属无权代理。但是，被告马华春系在案涉项目工程施工现场向原告出示授权委托书后与原告签订的协议，尽管该份授权委托书系复印件，所盖项目部印章中竟亿公司的“竟”与被告竞亿公司名称中的“竞”亦非同一汉字，但该授权委托书同时加盖了被告竞亿公司的印章及其法定代表人的私章，且所签订的协议和开具的收条均同时加盖了被告竞亿公司的技术专用章。以上情形足以使原告相信马华春有权代表竞亿公司签订协议并收取保证金。且原告到案涉项目施工现场核实情况已尽到合理的注意义务。故此，应认定马华春与原告签订协议并收取保证金的行为构成表见代理。表见代理尽管系无权代理，但能够产生有效代理的法律后果，相应的后果应由被代理人承担。鉴于双方所签协议内容并不违反法律规定，应属有效协议。根据前述论证，该协议对原告及被告竞亿公司均具约束力。
被告竞亿公司称前述技术专用章系伪造，但未为此向公安机关报案，亦未就此举示相反证据证明，本院不予采信。
第二，被告马华春以被告竞亿公司名义与原告签订的《协议》，对原被告的权利义务均有所涉及，可视之为双方签署的履约保证金合同。履行保证金合同是一种无名合同，因此本案案由应确定为合同纠纷。此类合同与定金合同相类似，故其所涉问题，应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定处理。原告向被告马华春交纳保证金后，被告竞亿公司未与原告签订正式合同，亦未将案涉项目工程的“内外架搭拆”工作交与原告完成，已构成违约，应承担采取补救措施及赔偿损失等违约责任。据此，竞亿公司应按协议约定向原告返还保证金150000元，同时，原告有权向竞亿公司主张每日按150000元的20%支付资金占用费。本案中，原告主张返还150000元保证金的同时，仅主张资金占用费13195元及按中国人民银行同期贷款利率支付其向被告交纳保证金之日起至被告返还保证金之日止的利息。本院认为其针对被告竞亿公司的诉请于法不悖，理据充足，应予支持。但是，原告主张由被告马华春承担连带责任于法无据，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告贵阳市白云区宏辉建材租赁站之经营者侯祖堂返还保证金150000元，同时一并支付资金占用费13195元及2016年8月2日起至实际付款之日止期间的债务利息（按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回原告的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告负担1150元，由被告贵州竞�建筑工程有限公司负担2150元。限于本判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，上诉人竞亿公司向本院提交以下证据：投诉函、平坝区公安局调取证据通知书、接处警登记表，拟证明马华春涉嫌合同诈骗，其使用印章对外签订合同的行为不应由公司承担责任。经审查，以上证据不能证明马华春伪造印章等事实，且平坝区公安局未立案侦查，不能达到上诉人的证明目的，且以上证据不属二审新证据，本院不予采纳。
根据一审采信的证据，二审查明事实：《协议》约定：“本工程经甲、乙双方协商，甲方决定将安顺市平坝县新华文化综合体项目工程的所有内外架承包给乙方。一、工程名称：贵州安顺市平坝县新华文化综合体项目四、乙方承包方式：外架包搭包拆。七、乙方向甲方加纳30万元保证金。本协议签订后乙方向甲方缴纳第一笔保证金为15万元，剩下第二笔保证金在乙方正式进场后交给甲方。”，一审对以上事实认定错误，本院予以纠正。
二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、保证金、资金占用费及利息返还的责任主体应如何认定；二、被上诉人宏辉建材是否缴纳保证金150000元。
关于争议焦点一。马华春以竞亿公司名义与宏辉建材签订的《协议》约定将贵州安顺市平坝县新华文化综合体项目工程的所有内外架承包给宏辉建材，宏辉建材缴纳第一笔保证金150000元。竞亿公司向马华春出具的《授权委托书》系授权马华春代表竞亿公司就平坝县夏云镇“云湖广场”项目工程对外签订合同和处理有关事宜，并未授权马华春代表竞亿公司就贵州安顺市平坝县新华文化综合体项目工程对外签订合同和处理有关事宜。马华春以竞亿公司名义与宏辉建材签订《协议》的行为已超越代理权，且未经竞亿公司追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，应由马华春个人承担责任。宏辉建材诉请要求竞亿公司与马华春共同返还安顺市平坝县新华文化综合体项目工程保证金及利息，但未提供证据证明《协议》约定的安顺市平坝县新华文化综合体项目工程由竞亿公司承建，竞亿公司亦不认可承建过该项目。此外，宏辉建材亦未提供证据证明竞亿公司针对安顺市平坝县新华文化综合体项目工程对马华春有授权的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，宏辉建材应承担举证不力的后果。因此，宏辉建材缴纳的150000元保证金、资金占用费及利息应由马华春个人予以返还。上诉人竞亿公司认为保证金、资金占用费及利息应由马华春返还的上诉理由和请求成立，本院予以采纳和支持。
关于争议焦点二。2014年9月26日，马华春出具的《协议》载明：“本协议签订后乙方向甲方缴纳第一笔保证金为15万元”，《收条》载明：“今收到侯祖堂交来平坝新华项目对外架定金壹拾万元正收款人马华春2014年9月26日。”以上证据能够相互佐证证明侯祖堂作为宏辉建材法定代表人已于2014年9月26日向马华春缴纳150000元的事实客观存在。
综上，上诉人的上诉理由和请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1189号民事判决第二项；
二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1189号民事判决第一项为：被上诉人马华春于本判决生效之日起十五日内，向被上诉人贵阳市白云区宏辉建材租赁站之经营者侯祖堂返还保证金150000元，同时一并支付资金占用费13195元及2016年8月2日起至实际付款之日止期间的债务利息（按中国人民银行同期贷款利率计付）。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，共计6600元，由被上诉人马华春承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 晖
审判员 刘 熹
审判员 黄 光 美
二〇一七年七月二十日
书记员 刘治杏（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息�迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。