陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终3721号
上诉人（原审互为原、被告）：吴诗林，男，1955年8月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：霍尚兵，陕西富能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彪，陕西富能律师事务所实习律师。
上诉人（原审互为原、被告）：红山砖厂。住所地：榆林市二里半北岳庙村。
经营者：张虎平，男，1967年9月21日出生，住榆阳区刘千河乡雅罗畔村中山*号。
委托诉讼代理人：张磊（张虎平之子），男，1987年2月20日出生，住榆阳区金都名仕花园。
原审被告：张虎平，男，1967年9月21日出生，住榆阳区刘千河乡雅罗畔村中山*号。
委托诉讼代理人：张磊（张虎平之子），男，1987年2月20日出生，榆阳区金都名仕花园。
吴诗林诉红山砖厂劳动争议纠纷一案，一审榆阳区人民法院于2013年8月15日作出（2013）榆民一初字第00469号民事判决书，红山砖厂不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月13日作出（2013）榆中法民二终字第00249号民事裁定，撤销原判并发回榆阳区人民法院重审。榆阳区人民法院重审立案受理后，与2013年8月27日受理的红山砖厂诉吴诗林劳动争议纠纷一案合并审理，依法追加张虎平为被告参加诉讼，并于2017年5月9日作出（2014）榆民初字第00480号民事判决，吴诗林及红山砖厂均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴诗林上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人红山砖厂承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当，以错误标准计算赔偿数额，应依法改判。首先，上诉人吴诗林提供工资表证明其工资数额，红山砖厂对此并未提出反驳意见或相反证据，且拒不提供工资支付凭证，上诉人吴诗林主张的工资标准依法应予认定，一审以2011年度职工在岗年平均工资计算工伤待遇，适用法律不当，上诉人吴诗林的一次性伤残补助金、停工留薪期工资应当以上诉人吴诗林实际工资为标准计算支付。其次，上诉人吴诗林与红山砖厂于2016年5月25日解除劳动关系，工伤待遇计算基数应为2015年度职工月平均工资，一审却以2011年度在岗职工年平均工资计算错误，应予以改判。此外，红山砖厂的诉请与本案劳动争议并非同一法律关系，不应合并审理，红山砖厂工人工资巳全部由本人领取，与上诉人吴诗林无关，一审判决上诉人吴诗林负担107412元工资，没有依据。2、一审判决违反法定程序。红山砖厂诉请要求撤销仲裁裁决，属中级人民法院受理范畴，且红山砖厂请求吴诗辉、吴会平、吴小龙返还承包款及借款，与本案劳动争议诉讼标的及法律关系完全不同，一审将撤销仲裁案与本案劳动争议合并审理，违反法律规定，且审理期限过长，加重了上诉人吴诗林的损失。综上，一审判决适用法律错误，违反法定程序，并对赔偿数额计算错误，请求依法予以撤销并改判。
红山砖厂辩称：1、答辩人与吴诗林签订了砖厂承包合同，工人及工资均由吴诗林雇佣并支付，吴诗林己累计领取了承包款735145元，一审对签订承包合同的事实予以确认，却以工伤判决错误。2、吴诗林出生于1955年8月21日，于2016年5月25日解除劳动关系，此时其己超过60周岁，根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，不应享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一审予以判决错误。3、吴诗林领取10月份承包款后未发放给工人，造成工人上访，答辩人在劳动监察大队的监督下补发工人10月份、11月份工资128894元，吴诗林己构成拒不支付劳动报酬罪。4、借款35000元双方同意在赔偿款中直抵无争议。
红山砖厂上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担；3、陕西西安中恒法医司法鉴定费、出诊费、交通费合计4800元，由被上诉人承担。事实和理由：1、吴诗林并非在上诉人红山砖厂施工致伤，工伤认定决定书及劳动争议仲裁裁决书中的主体均为“榆林市红山砖厂（国有企业）”与上诉人毫无关系，一审判决直接变更主体名称错误，应依法予以撤销。2、上诉人与吴诗林为承包关系，双方签订有承包合同，且吴诗林己领取3至9月份的承包款627733元，一审认定劳动关系适用法律错误。3、吴诗林于2012年3月24日从榆林市星元医院康复出院，后于2012年3月23日自行在榆林市北方医院治疗，不符合法律规定，故对其擅自另找医院的治疗费、护理费、住院伙食补助费不应由上诉人承担。4、吴诗林出生于1955年8月21日，于2016年5月25日解除劳动关系时，己超过60周岁，且其不接受劳动能力鉴定，故不应享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。5、伤残辅助器具并未经过劳动能力鉴定委员会确认，故一审判决伤残辅助器具费1300元错误。6、因鉴定结论己经改变，陕西西安中恒法医司法鉴定所鉴定费、出诊费、交通费共计4800元，应由吴诗林承担。综上，一审判决适用法律错误，违反法定程序，错误计算赔偿数额，应依法予以撤销。
吴诗林辩称：1、上诉人红山砖厂与答辩人的劳动关系明确，主体明确，均由有关部门多次确认，上诉人主张主体不符及不存在劳动关系的理由不能成立。2、答辩人从星元医院出院后，经上诉人红山砖厂同意并给答辩人找到北方医院进行康复治疗，并未产生额外不合理费用，均有医院收款凭证为证，故答辩人在北方医院康复治疗的医疗费、护理费、伙食补助费等应予以支持。3、答辩人是进城务工农民，上诉人红山砖厂是个体工商户，均不符合退休的两个规定，一审认定答辩人劳动能力障碍5级错误，鉴定机构不具有鉴定劳动能力的资质，并将劳动能力障碍以伤残等级处理，其委托鉴定程序及实体错误，应采信2级劳动能力障碍的鉴定结论。4、鉴定费、出诊费、交通费按照诉讼缴费办法，应由上诉人红山砖厂承担。
张虎平的陈述意见与红山砖厂的答辩意见一致。
吴诗林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告红山砖厂向原告吴诗林一次性支付工伤待遇：（1）医疗费120678.47元；（2）住院伙食补助费10950元；（3）交通食宿费18000元；（4）工伤康复治疗费80000元；（5）残疾辅助器具费用31300元；（6）停工留薪工资60000元；（7）停工留薪期间的护理费用85000元（四人护理）；（8）一次性伤残后的生活护理费312384元（按生活大部分不能自理计算20年）；（9）一次性伤残补助金125000元；（10）一次性伤残津贴663000元（计算至70岁退休），以上共计1506312.51元；以及轮椅费用1300元。2、判令被告依法为原告补缴工伤保险、医疗保险、养老保险等强制保险费。在诉讼中，要求解除与红山砖厂的劳动合同，按五级工伤待遇标准一次性支付相关费用，并按原劳动能力等级鉴定认定的护理等级确定护理费。
红山砖厂向一审法院起诉请求：1、撤销榆阳区劳动争议仲裁委员会榆区劳仲裁字（2013）第2号裁决书；2、依法判决吴诗辉（吴诗林弟弟）、吴会平（吴诗林女儿）代领10月份承包转款107412元；3、依法判决吴小龙（吴诗林儿子）返还借款35000元；4、依法判决吴诗林返还借款127412元（垫付医疗费）。
一审法院认定事实：2011年3月23日，原告吴诗林与被告红山砖厂签订了生产线承包合同。被告为甲方，原告为乙方，双方约定：一、甲乙双方必须同抓生产，共管安全。乙方必须在甲方设备完全合格情况下进行生产，如出现意外，协商处理或按当地国家有关部门解决。二、承包价格。乙方按出红砖计算，每出一块红砖，甲方按每块陆分伍厘计算付工资于乙方每月底结算，下月5号付清。……双方还约定其他内容。2011年10月31日下午，原告拉了一车土坯到该厂的山根处晾晒，刚卸下几块，上面的土山突然垮塌将原告掩埋，原告被救出后送往榆林市星元医院治疗，经医院诊断为：1、胸口椎体骨折并完全瘫痪；2、左侧3-6肋骨骨折；3、左股骨干开放粉碎性骨折，右髋臼粉碎性骨折。原告支付医疗费3.7万元，被告支付医疗费116797元。2012年3月23日，原告又到榆林市北方医院住院治疗，经诊断为：1、胸11-腰骨折术后伴不全瘫；2、左股骨干骨折术后；3、右髋关节臼骨折术后伴右髋关节脱位术后。住院278天，花医疗费65965.76元，被告垫付医疗费8000元。期间2011年11月1日，原告的女儿吴会平、弟弟吴诗辉从被告处借款30000元；2012年3月23日，原告的儿子吴小龙又从被告处收款5000元，庭审过程中原告同意抵偿赔偿款。2011年11月2日，原告弟弟吴诗辉、儿子吴小龙从被告处代领原告10月份出砖工资107412元未发放给工人，工人们到榆阳区劳动局反映情况要求解决，被告又给工人补发10月份、11月份工资128894元。2012年3月21日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2012）10号《工伤认定书》，认定原告属工伤。被告不服，向榆林市人民政府提起行政复议，榆林市政府于2012年6月29日作出榆政复字（2012）8号行政复议决定书，维持了榆人社伤险认决字（2012）10号《工伤认定书》。2012年8月3日，原告提出劳动能力鉴定申请，榆林市劳动技能鉴定委员会于2012年9月18日作出榆政劳鉴字（2012）332号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：原告的劳动功能障碍等级为贰级,生活自理障碍等级为大部分护理。被告不服，于2013年9月18日向榆林市伤残鉴定中心提出复查鉴定申请，据被告所述原告不配合没有进行。原告共住院治疗418天，花费医疗费219762.76元，被告垫付了124797元。住院期间原告花交通费586元、住宿费150元，购买残疾辅助器具费1300元。原告于2012年12月22日向榆林市榆阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，榆林市榆阳区劳动争议仲裁委员会于2013年2月5日作出榆区劳仲案字﹙2013﹚第2号裁决书，裁决为：一、被申请人支付申请人下列费用：1、一次性伤残补助金75000元（3000元／月ｘ25个月）；2、按月支付伤残津贴2550元（3000元／月ｘ85％）；3、停工留薪期工资36000（3000元／月×12个月）；4、住院伙食补助费10950元；5、交通费2000元；6、护理费84593元（39043元÷12个月×13个月×2人）；7、医疗费90000元；8、劳动能力鉴定费200元。二、被申请人为申请人办理劳动关系存续期间的社会保险费。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告不服上述裁决，涉诉法院。2014年3月27日，被告向法院申请对原告吴诗林的劳动能力及生活护理等级进行鉴定，终因被告的不配合无法进行鉴定。2014年8月2日，法院再次委托榆林市中级人民法院司法技术室对原告吴诗林的劳动能力及生活护理等级进行鉴定，该技术室委托陕西西安中恒法医司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，该所于2014年10月17日作出陕中恒法医鉴定所[2014]法医临检字223号法医司法鉴定意见书，结论意见为：被鉴定人吴诗林现评定为五级伤残。另查明，陕西省统计局发布2011年在岗职工年平均工资18844元。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告于2011年10月31日下午在被告处上班期间，因山体垮塌致原告被掩埋受伤。该事故经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经过行政复议维持了工伤认定决定书，并经榆林市榆阳区劳动争议仲裁委员会仲裁，而且原、被告签订砖厂生产线承包合同，因此原、被告存在劳动关系，因原告是在从事生产劳动过程发生事故，故应享有工伤保险待遇。被告未按规定为原告参加工伤保险，故应由被告按照相关法律规定向原告支付其因工伤产生的合理费用。原告受伤后，再未在工作岗位上工作。原告于2016年5月25日庭后提出与被告解除劳动关系，故原、被告劳动合同应于2016年5月25日解除。原告吴诗林的各项损失如下：1、医疗费。根据仲裁及庭审查明的事实应当确定为原告吴诗林共花医疗费219762.76元，被告垫付124797元。原告实际支付医疗费94965.76元。原告请求被告支付医疗费的诉讼请求依法支持94965.76元，被告另案请求原告返还垫付的医疗费124797元确认在原告所花费的医疗费中扣除；2、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月本人工资，六级伤残为16个月本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，原告的伤残等级经鉴定五级，故应当按照18个月本人工资进行计算。因原、被告所举证据均不能证明原告的工资数额，故原告的工资应按上一年度职工在岗平均工资计算，即28266元（18844元/年÷12个月×18个月）；3、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。由于原告的劳动功能障碍等级为五级，原告提出与被告解除劳动合同，故应由被告支付原告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《陕西省实施<工伤保险条例〉办法》第二十三条：“五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。”的规定，原告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为37688元（18844元/年÷12个月×24个月）；4、住院期间的护理费。因陕西省统计局发布2011年在岗职工年平均工资18844元，原告住院418天，共计护理费21580.25元（18844元/年÷365天×418天）；5、住院伙食补助费12540元（30元/天×418天），应以原告诉求10950元为准；6、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，原告吴诗林停工留薪期应当认定为12个月，故停工留薪期工资18844元（18844元／年÷12个月ｘ12个月）；7、残疾辅助器具费1300元；8、交通费：酌情认定586元；9、住宿费：150元；10、鉴定费：200元。原告诉请工伤康复治疗费，因没有实际发生，亦未提供证据证明，依法不予支持；诉请一次性伤残后的生活护理费，因原告鉴定为五级伤残，未确认护理依赖程度，故依法不予支持。原告诉请为其补缴工伤保险、医疗保险、养老保险等强制保险费，因征缴社会保险费是社保管理部门的职责，不属于人民法院民事案件审理范围，依法应予驳回。诉请返还领取10月份承包款107412元及借款35000元、垫付的医疗费127412元。对于垫付的医疗费依法予以支持，在原告所花的医疗费中扣除，借款35000元庭审时双方同意在赔偿款中直抵。原告已将2011年10月份的承包费领取未给工人发放，致使工人到榆阳区劳动局反映情况要求解决，被告又给工人补发10月份、11月份工资128894元，故被告请求原告返还10月份承包款107412元，依法予以支持。对原、被告的其他请求，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、原告吴诗林与被告红山砖厂的劳动关系于2016年5月25日予以解除；二、本判决生效后十五日内，由被告红山砖厂经营者张虎平支付原告吴诗林医疗费219762.76元、住院伙食补助费10950元、伤残辅助器具费1300元、停工留薪期间工资18844元、住院期间护理费21580.25元、一次性伤残补助金28266元、一次性工伤医疗补助金37688元及一次性伤残就业补助金37688元、鉴定费200元、交通费586元、住宿费150元、共计377015.01元，扣除被告红山砖厂已垫付的医疗费124797元、原告吴诗林借款35000元，以及吴诗林领取的107412元，剩余支付109806.01元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原、被告各负担10元。
本院二审期间，上诉人吴诗林未提交新证据。上诉人红山砖厂提供榆阳区人力资源和社会保障局劳动保证监察责令改正决定书及调查笔录六份，用以证明由吴诗林雇佣工人并发放工资，吴诗林与红山砖厂是承包关系。吴诗林质证认为，对调查笔录的真实性及证明目的均有异议，且该证据是一审时已形成的证据，不属于新证据。本院认为，红山砖厂提供的上述证据不属于二审新证据，依法不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，吴诗林在红山砖厂工作期间，红山砖厂未为其办理工伤保险及其他社会保险。红山砖厂在榆林市工商行政管理局榆阳分局登记的经营期限至2015年4月26日。
本院认为，吴诗林在红山砖厂工作时受伤，经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，双方形成事实上的劳动关系。红山砖厂上诉认为工伤认定及仲裁裁决的主体均为“榆林市红山砖厂”，与红山砖厂主体不符，且其与吴诗林系承包关系，一审认定劳动关系错误。经查，榆林市人力资源和社会保障局出具情况说明称，吴诗林工伤认定决定中，因笔误将“红山砖厂”打印为“榆林市红山砖厂”，故红山砖厂主张主体不符的理由不能成立；且红山砖厂与吴诗林签订的承包合同系生产承包，并约定红山砖厂负责为工人购买工伤保险，故一审判决认定吴诗林与红山砖厂形成劳动关系正确。在吴诗林工作期间，红山砖厂未给其办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位应参加而未参加工伤保险的职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目及标准支付费用。吴诗林在重审中又提出解除劳动合同，故其依法应享受相关工伤待遇，一审判决对吴诗林工伤待遇项目认定正确。对于工伤待遇中的工资标准，由于吴诗林与红山砖厂签订生产承包合同，双方所提供的证据均不能有效证明吴诗林的平均工资，吴诗林主张其于2016年5月25日解除劳动关系，应适用2015年度职工平均工资，由于吴诗林是在本案重审时提出解除劳动关系，故一审按照吴诗林受伤前私营企业职工平均工资标准计算工伤待遇，并无不当。红山砖厂上诉认为吴诗林解除劳动关系时已超过60周岁退休年龄，不应享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，因吴诗林系农民工，且工伤时并未超过60周岁，红山砖厂主张吴诗林不应享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金无事实及法律依据，依法不予支持。对于红山砖厂主张吴诗林擅自转院费用、伤残辅助器具费及鉴定费、出诊费、交通费不予承担的理由均不能成立。此外，吴诗林上诉认为红山砖厂诉请与本案劳动争议并非同一法律关系，不应合并审理，判决吴诗林负担107412元工资错误。本院认为，吴诗林因工伤待遇申请仲裁，吴诗林及红山砖厂均不服该劳动争议仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，吴诗林劳动争议一案重审时，一审法院将红山砖厂劳动争议一案与该案合并审理，虽然红山砖厂的部分诉请不属于工伤待遇，但与诉争的劳动争议有一定的关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故一审将两案合并审理有法可依，且吴诗林同意将借款在工伤费用中折抵，吴诗林抗辩其家属代领的10月承包费是以前欠工人的款，经一审查证吴诗林拿到该款后未支付工人工资，红山砖厂又给工人补发了10月、11月工资，故判决在吴诗林的工伤费用中扣除该10月承包款即工人工资，避免了诉累，并无不妥，吴诗林的该上诉请求依法不予支持。
综上所述，吴诗林、红山砖厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吴诗林负担10元，上诉人红山砖厂负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 高慧云
审判员 惠莉莉
审判员 霍 韬
二〇一七年十二月八日
书记员 杨 聃