湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2531号上诉人(原审被告):长沙新东方大酒店有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人:萧镜如，总经理。委托代理人:唐霞，湖南李凤祥律师事务所律师。委托代理人:黄晶，湖南李凤祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）:谭下珍，住湖南省茶陵县。委托代理人:周立华，湖南俊彦律师事务所律师。委托代理人:向上，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙新东方大酒店有限责任公司（以下简称新东方大酒店）因与上诉人谭下珍劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）作出的（2015）雨民初字第04893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：谭下珍于2004年12月到新东方大酒店处工作，双方未签订书面劳动合同。2014年1月1日，双方签订了为期两年的劳动合同书。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，谭下珍的工资发放到了2015年1月18日。之后新东方大酒店未安排员工工作，未与员工进行协商，也未发过工资或生活费，2015年3月停缴了社会保险。2015年3月23日，谭下珍因与新东方大酒店劳动争议纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、新东方大酒店补发2015年1月工资1052.6元；2、新东方大酒店额外支付一个月工资2142元；3、新东方大酒店发放2015年2月生活费1500元；4、新东方大酒店支付经济补偿金22491元；5、新东方大酒店支付年休假工资2954.5元；6、新东方大酒店退还谭下珍工服款600元和书籍费100元；7、新东方大酒店支付加班费96119.2元。2015年8月17日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、新东方大酒店自裁决书生效之日起10日内支付谭下珍2015年1-2月停工期间的停工津贴1668元，解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金1112元，解除劳动合同的经济补偿19184元，年休假工资报酬1680元，工服款600元和书籍费100元，共计24344元；二、驳回谭下珍的其他仲裁请求。新东方大酒店、谭下珍均对仲裁裁决不服，先后诉讼至原审法院。原审法院另认定，根据谭下珍银行工资发放流水，其月平均工资为2002.8元，谭下珍对这一数额造表确认，新东方大酒店向谭下珍支付工资至2015年1月18日。庭审过程中，新东方大酒店对谭下珍主张的500元工服费和100元书籍费当庭认可，同意退还。原审法院认为：谭下珍于2004年12月进入新东方大酒店处工作，未签订书面劳动合同，双方建立事实劳动关系。2014年1月1日，双方签订书面劳动合同系双方的真实意思表示，合法有效。谭下珍虽于2014年4月24日达到女职工法定退休年龄，但根据《最高人民法院》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，因谭下珍未开始依法享受基本养老保险待遇，故其与新东方大酒店的用人关系仍应为劳动关系。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，双方事实上已经终止了劳动关系。一、谭下珍主张新东方大酒店发放停工津贴8340元。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。谭下珍、新东方大酒店事实上已于2015年1月18日因客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，该情形不属于《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定的情形，故法院对谭下珍的该项诉求不予支持。二、谭下珍主张额外支付一个月工资2142元（代通知金）。新东方大酒店因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，没有提前30日以书面形式通知劳动者本人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项之规定，新东方大酒店应当额外向谭下珍支付一个月工资2002.8元（代通知金），对谭下珍超出部分的诉讼请求，法院不予支持。三、谭下珍主张新东方大酒店支付经济补偿金22491元。谭下珍在新东方大酒店单位工作时间为121个月，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，新东方大酒店应支付给谭下珍的经济补偿金为21029.4元【2002.8元×10+2002.8元÷2】，对谭下珍超出部分的诉讼请求，法院不予支持。四、谭下珍主张新东方大酒店补发加班工资95331.3元。谭下珍和新东方大酒店签订的劳动合同书中约定每月休息四天假的工作模式，并约定了在此工作模式下的工资报酬，视为新东方大酒店支付谭下珍的每月工资中已包含了周六工作的工资，且谭下珍也未提供相关证据证明加班事实，故对谭下珍的该项诉讼请求，法院不予支持。五、谭下珍主张新东方大酒店支付年休假工资报酬2954.5元。谭下珍累计工作已满10年不满20年，新东方大酒店未提供证据证明已安排谭下珍休年休假，也未提供证据证明已向谭下珍发放相应的年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，新东方大酒店应补发给谭下珍的年休假工资差额1842元（2002.8元÷21.75天×10天×200%），对谭下珍超出部分的诉讼请求，法院不予支持。六、谭下珍主张新东方大酒店退还工服款500元和书籍费100元，新东方大酒店予以认可并表示愿意退还，法院予以支持。综上，新东方大酒店应当向谭下珍支付25474.2元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院》第七条之规定，判决：一、新东方大酒店于判决生效之日起七日内向谭下珍支付各项款项25474.2元；二、驳回谭下珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由谭下珍负担。新东方大酒店不服原审判决，上诉称：原审法院对谭下珍主张新东方大酒店额外支付一个月工资（代通知金）、经济补偿金以及年休假工资的认定事实错误，应当依法改判新东方大酒店无需向谭下珍支付上述费用。一、谭下珍已经达到法定退休年龄，无权主张代通知金、经济补偿金以及年休假工资报酬。二、新东方大酒店没有提出解除劳动合同，而是谭下珍以劳动合同不能履行为由，主动提出解除劳动合同，不能满足支付代通知金及经济补偿金的条件。三、谭下珍的月平均工资应为1861.6元。综上，请求二审法院依法改判：1、新东方大酒店无需向谭下珍支付各项款项25474.2元；2、本案上诉费用由谭下珍承担。谭下珍答辩称：一、关于基本工资标准，我方提供了银行流水。第一个月的工资发放的现金，后面的工资才是以银行卡的形式发放，并且上一个月的工资到下个月才发放，所以不能按照银行流水的记录作为工资发放的标准。且银行流水工资扣除了购买养老保险个人负担部分，应加上这一部分才能构成基本工资。二、谭下珍达到了退休年龄，但是新东方大酒店一直未为其办理退休手续，谭下珍一直在岗位工作。谭下珍亦不服原审判决，上诉称：一、新东方大酒店于2015年1月18日停工，系自身客观情况发生重大变化所致，并非谭下珍的原因造成停工。从2015年1月19日-2015年9月6日（起诉日），新东方大酒店停工时间超过7个半月，期间没有发放任何生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第23条之规定，新东方大酒店应发放谭下珍停工津贴8340元（1112元/月×7.5月）。二、1995年5月1日起施行的国务院第174号令《国务院关于修改的决定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。《劳动法》第44条第一款第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。新东方大酒店一直实行的是每周6天工作制，从来没有发放超过法定工作日的加班工资。谭下珍工作时间为121个月，每月加班4天，新东方大酒店已发放正常工资，解除劳动关系时，应补发给谭下珍加班工资。综上，请求二审法院改判：1、新东方大酒店按照原审判决支付谭下珍各款项25474.2元外，还应支付停工津贴8340元、加班工资44568元；2、本案上诉费用由新东方大酒店承担。新东方大酒店答辩称：一、谭下珍与新东方大酒店之间系劳务关系，不存在劳动关系，谭下珍无权依据《劳动法》、《劳动合同法》的相关法律规定向新东方大酒店主张停工津贴、代通知金、经济补偿金、加班工资等款项。二、依据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，新东方大酒店无需向谭下珍支付停工津贴。三、依据《劳动合同法》第40条第（三）款之规定，新东方大酒店无需向谭下珍额外支付一个月工资（代通知金）以及经济补偿金。四、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，新东方大酒店无需向谭下珍补发加班工资。本案二审过程中，新东方大酒店向法庭表示：1、新东方大酒店至今未再营业，也不能安排谭下珍回公司工作。2、新东方大酒店表示认可原审判决的年休假工资和原审认定的劳动者月工资标准。3、谭下珍表示入职的时候其与新东方大酒店约定的工作时间为每周工作六天。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、新东方大酒店是否应支付谭下珍停工津贴。二、新东方大酒店是否应支付谭下珍经济补偿以及额外支付谭下珍一个月工资的代通知金。三、新东方大酒店是否应支付谭下珍加班费。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案谭下珍虽达到法定退休年龄，但无证据证明其已享受城镇职工基本养老保险待遇或已领取退休金。因此，谭下珍与新东方大酒店之间仍构成劳动关系。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”本案中，新东方大酒店于2015年1月18日因经济纠纷被出租方收回经营场所，导致不能继续经营，此后新东方大酒店既未给谭下珍安排工作也未支付工资，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，因此双方的劳动关系事实上已于2015年1月18日解除，该情形不属于上述法律规定的应由用人单位支付停工津贴的情形，故原审法院对谭下珍提出的要求新东方大酒店支付停工津贴的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(三)项规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，新东方大酒店因经营场所被出租方收回导致不能继续经营，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，新东方大酒店应当按照上述法律规定支付谭下珍相应经济补偿。另新东方大酒店未就劳动合同无法继续履行事宜提前三十日通知谭下珍，故新东方大酒店还应额外支付谭下珍一个月工资的代通知金。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谭下珍主张加班费但并未提供合法有效的证据证明存在具体加班事实。此外，谭下珍表示入职时双方已约定每周工作六天，可见新东方大酒店支付的工资报酬已包含了双方约定的全部工作时间的报酬。谭下珍要求新东方大酒店支付加班费缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙新东方大酒店有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  黄红萍审 判 员  罗 希审 判 员  王红兰代理审判员  戴 静二〇一六年五月二十日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。