四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终16号上诉人(原审原告)：潘玉林，男，汉族，1969年10月26日出生，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：李继承，四川衡平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：成都天府新区三怡新农村投资有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道人居假日大道l-205号。法定代表人：张涛，董事长。委托诉讼代理人：韩立，四川棠湖律师事务所律师。原审被告：成都三胜建筑工程有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道长顺路二段l59号。法定代表人：王宗彬，执行董事。委托诉讼代理人：唐云霞，泰和泰律师事务所律师。上诉人潘玉林因与被上诉人成都天府新区三怡新农村投资有限公司(以下简称三怡公司)、原审被告成都三胜建筑工程有限公司(以下简称三胜公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2017)川01民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人潘玉林的委托诉讼代理人李继承，被上诉人三怡公司的委托诉讼代理人韩立，原审被告三胜公司的委托诉讼代理人唐云霞到庭参加诉讼�本案现已审理终结。潘玉林上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(20l7)川01民初907号民事判决，判决三怡公司向潘玉林支付欠付工程款26487535.21元；2.判决潘玉林不承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、20l3年9月9日，潘玉林以三胜公司名义中标三怡公司“统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段”后，于2013年9月26日以三胜公司名义与三怡公司签订了《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)及相应附件。2013年10月30日，潘玉林与三胜公司签订《工程项目施工管理合同》(以下简称《施工管理合同》)《工程质量保修责任书》《施工现场防扬尘污染管理责任书》《施工现场消防安全责任书》《民工工资支付承诺协议书》等合同，双方确认三胜公司系名义施工方，按照实际工程款金额的1%向潘玉林收取管理费，由潘玉林负责全面履行其与三怡公司签订的《施工合同》及相关补充合同，由潘玉林自主管理，独立核算、自负盈亏，自行投入资金、人员、材料、机械进行建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《施工合同》属于无效合同。二、案涉《施工合同》无效后，潘玉林与三怡公司构成事实上的建设工程施工合同关系，工程竣工验收合格潘玉林可以参照合同约定请求支付工程价款。本案属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不否认。三怡公司于2017年9月28日出具的《情况说明》，也证实了其知晓潘玉林挂靠三胜公司施工的事实，并说明其认可在民工闹事后由潘玉林继续处理善后事宜。潘玉林作为挂靠人向发包人三怡公司主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生相应给付义务。潘玉林直接要求发包人三怡公司承担支付工程款应当得到支持。三、一审法院对审计局出具的竣工结算审计初审意见，以及潘玉林在一审判决作出前提交的新证据没有采信，认定事实错误，适用法律错误。1.在一审开庭审理前，潘玉林已经提交了四川省成都市双流区审计局出具的案涉项目竣工结算的初审意见，并在其后提交了该局最终审计结果文件双审核[2017]113号《成都市双流区审计局关于统筹城乡保障性安置小区星空花圈建设项目第一标段竣工结算审计结果核查意见》(以下简称《审计核查意见》)，证实案涉工程已经经过政府审计，达到了《施工合同》约定的支付工程款条件。2.三怡公司于20l7年9月28日向潘玉林提交的《情况说明》，证实三怡公司于20l5年l0月民工讨薪闹事后，即知晓潘玉林以实际施工人身份出面与民工、材料商等协商，并认可由潘玉林继续处理善后事宜的客观事实。实际上，三胜公司从未介入施工活动，不管在民工讨薪闹事前还是其后，都是由潘玉林作为实际施工人负责该项目的全部施工活动，并且自负盈亏。3.潘玉林于20l7年l0月l0日向一审法院提交前述《审计核查意见》及《情况说明》，同时还提交了三胜公司于2016年10月30日向潘玉林出具的确认潘玉林系实际施工人的《确认函》。该三份证据，特别是成都市双流区审计局的《审计核查意见》和三怡公司出具的《情况说明》，对本案待证事实的认定具有重要作用，一审法院没有采信。综上，三怡公司拖欠支付工程款，极大地损害了潘玉林的合法权益，直接影响参与工程施工的广大农民工的合法权益，形成社会重大不稳定的隐患。一审判决驳回潘玉林的诉讼请求，依法应当纠正，并判令三怡公司直接向潘玉林支付案涉全部工程款。三怡公司答辩认为：一、三怡公司与三胜公司签订的《施工合同》合法有效，应受法律保护。本案所涉工程为国家强制招标项目，三怡公司通过严格合法的招标程序招标，在三胜公司中标后，双方签订了《施工合同》《统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目工程施工合同(一标段)补充协议(一)》(以下简称《补充协议》)等合同文件，并经建设行政主管部门备案，双方签订的合同合法有效，受法律保护。二、潘玉林与三怡公司并未构成事实上的建设工程施工合同关系。首先，案涉工程为国家强制招标项目，要求施工单位的资质必须达标、业绩必须合规，三怡公司依法招标，三胜公司是经严格合法招投标程序确定的中标单位。三怡公司对潘玉林是否系借用三胜公司资质毫不知情。其次，案涉工程自2014年4月开工建设，在工程接近尾声的2015年9月因该项目�程爆发民工停工讨薪事件时，作为三胜公司签订合同的授权代表人潘玉林提出该工程系其实际施工，并到现场协商并劝返聚众人员、处理工程善后事宜。三怡公司基于部分所了解的情况于2017年9月28日出具了《情况说明》，本案所涉工程项目中潘玉林的身份至今没有有效法律文书予以认定。三、一审根据双方合同约定认定付款条件未成就，并未违反法定程序审理本案。一审中没有任何证据证明政府已经出具最终审计结论。四、三怡公司出具的《情况说明》中提到的“潘玉林提出该工程系潘玉林实际施工，并到现场协商并劝返聚众人员、处理工程善后事宜等”，只是三怡公司对工程项目施工过程中所了解的部分情况的陈述说明，系对庭审的补充陈述，至于是否构成三怡公司知晓并认可潘玉林实际施工人身份以及其借用资质施工，需要法院依法做出客观公正的判定。综上，希望二审法院依据客观事实，依法作出客观公正的判决。三胜公司陈述认为：一、案涉《施工合同》为三怡公司经过法定招投标程序中标后，由三胜公司与三怡公司依法签署并在行政主管部门进行了备案，合法有效。二、三胜公司与潘玉林为内部承包关系，其《施工管理合同》并无任何转包的内容，没有约定三胜公司需要向潘玉林支付工程款，也没有约定潘玉林作为实际施工人的角色。三、本案应当根据已经备案的中标合同作为结算工程价款的根据。潘玉林与三胜公司为内部承包关系，潘玉林并不是借用资质的建设工程施工合同承包人。工程款的支付是建立在审计完成之后的12个月进行，涉案工程现未达到相应的支付条件，不管潘玉林是以什么方式来主张剩余工程款，其主张的条件均不具备，一审判�驳回潘玉林的诉讼请求正确。潘玉林向一审法院起诉请求：判令三胜公司和三怡公司连带向潘玉林支付“统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段”项目工程剩余应付工程款3500万元。一审法院认定事实：2013年7月，三怡公司委托四川天道建设工程项目管理咨询有限公司作为招标代理机构，发出《统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目工程施工总承包招标文件》。2013年9月9日，三怡公司和四川天道建设工程项目管理咨询有限公司向三胜公司发出《中标通知书》，确认三胜公司于2013年8月22日递交的统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目施工总承包一标段投标文件已被接受，被确认为中标人，中标价9725.8666万元，工期为510日历天，项目经理为刘杰。2013年9月26日，三怡公司(发包人)与三胜公司(承包人)签订案涉《施工合同》，工程地址：双流县东升街道，一标段工程内容及建设规模为52598.18平方米(建筑面积)，承包范围：6#、7#、17#、22#、23#、24#楼及地下室1-A的建筑(含土方开挖工程)、装饰、安装(含给排水、弱电、消防工程、不含供配电工程，楼栋所属电梯、其它安装工程的预留预埋。其中弱电系统含门禁、对讲、安防、监控、停车管理等系统。签约合同价为97258666元，工程质量符合国家现行《工程质量验收规范》标准，合同工期为510日历天。合同专用条款第17.3.5条约定：“工程款(进度款)支付的方式和时间：按经监理人、造价咨询单位和发包人指定的会计师事务所审核，并经以承包人确认的每月实际完成工作量的70%按月支付；工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料后30日内支付至以上四家单位(监理、造价咨询、发包人指定的会计师事务所、发包人)审核的实际完成工程款的70%；工程结算政府审计完成、且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料12个月后，支付至政府审计结算价的95%。剩余5%作为质量保证金，按照本合同附件《工程质量保修书》相关约定退换。”第17.5.3条约定：“承包人在竣工验收合格并移交后，方可按发包人《工程施工结算管理办法》向发包人提交竣工结算报告和全套结算资料后，按照政府投资工程审计流程完善相关程序。承包人必须无条件积极配合政府审计工作，且最终的工程结算总价以政府审计结算金额为准。竣工结算审减额超过5%，超过5%部分的造价咨询服务费由承包人承担(收费标准按川价发[2008]141号执行)。”合同尾部加盖三怡公司和三胜公司公章，潘玉林作为三胜公司委托代理人签名。该合同于2013年11月15日在双流县建设行政主管部门进行了备案。2013年10月30日，三胜公司(甲方)和潘玉林(乙方)签订《施工管理合同》载明：工程名称为统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段，工程承包范围为经发包人批准的施工图范围内的土建、装饰、安装配合工程及发包人安排的项目工作，建设单位为三怡公司，建设规模52598.18平方米，合同金额为9725.8666万元，计划开、竣工日期为510天，质量等级要求符合国家现行《工程施工质量验收规范》合格。其第四条约定：“该项目的名义施工单位为甲方，乙方以甲方名义收取工程款时，由甲方按政府当年规定税率扣税、费及工会会费并向规定的税务机关缴纳税、费(税收包括但不限于营业税及附加、印花税、价调基金、个人所得税、企业所得税等政府规定的税收及工会会费)和向业主开具建筑业安装发票；4.2乙方应向甲方缴纳实际收款金额1%的管理费，以每次开具发票后的到账金额为准据实扣收。”双方还同时签订《工程质量保修责任书》、《施工现场防扬尘污染管理责任书》《施工现场消防安全责任书》《民工工资支付承诺协议书》作为附件。同日，潘玉林指派邓德开、周启根负责“统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段”项目施工现场的全部工作，包括但不限于项目部分分包合同的签订、履行，相关材料的购买等。同时还向钟泽文出具《付款委托书》，委托钟泽文代潘玉林收取该工程进度款，并代潘玉林支付案涉项目的工程费用、机械租赁费、民工工资等，具体支付金额以被委托人钟泽文实际支付金额为准。邓德开、周启根均系四川天九建筑�程有限公司员工，截止2017年2月，四川天九建筑工程有限公司为邓德开、周启根购买了社保。2013年11月18日，三怡公司和三胜公司签订案涉《补充协议》，其第三条约定：“《施工合同》专用条款第17.3.5条调整为：工程款(进度款)支付的方式和时间：按经监理人、造价咨询单位审核，并经以发包人确认的每月实际完成工作量的60%按月支付；工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料后60日内支付至以上三家单位审核的实际完成工程款的70%；工程结算政府审计完成，且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第12个月后，第13个月内支付至政府审计结算价的95%。剩余5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第24个月后、第25个月内支付4%，剩余1%作为防水工程质量保修金，在5年防水工程质保期满后无息退还承包人。”合同尾部加盖三怡公司和三胜公司公章，潘玉林作为三胜公司授权代表签字。自2013年11月26日开始，邓德开代表三胜公司参与“统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目”工地例会、监理例会。2014年3月26日和2014年4月15日，邓德开作为三胜公司委托人，并加盖三胜公司公章与成都兴蜀勘察基础工程公司签订《星空花园安置房小区项目(I标段)基坑支护工程施工合同》和《星空花园安置房小区项目(I标段)喷锚护壁基坑支护工程施工合同》；2014年5月23日，邓德开作为三胜公司委托人，并加盖三胜公司公章与四川省欧荣岩土工程有限公司签订《星空花园安置房小区项目(I标段)抗浮锚杆工程施工合同》；2014年10月20日，周启根作为三胜公司委托代理人，�加盖三胜公司公章与四川源金川机械设备有限公司签订《四川省建筑施工机械租赁合同》，项目名称为星空项目一标段，租赁设备为起重机，每月租赁费2200元。周启根还以自己名义与成都岷江混凝土有限公司签订《成都市预拌(商品)混凝土供应合同》，为星空花园项目一标段购买预拌(商品)混凝土。2013年10月19日，邓德开以三胜公司名义(未加盖三胜公司公章)，与杨小丰签订《星空花园安置房小区项目一标段土石方施工合同》，由杨小丰负责挖运施工图所述的土石方工程和回填。2015年3月，三胜公司与自贡远东电梯服务有限公司签订《电(扶)梯安装协议星空花园(一标段)》；2015年3月11日，三胜公司(加盖公章)与四川精志诚砼材有限公司签订《统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段预拌(商品)砂浆供应合同》，载明甲方项目负责人为邓德开。2014年10月28日，周�根以四川天九建筑工程有限公司委托代理人名义，并加盖公章，与成都嘉利鑫贸易有限公司签订《钢材买卖合同》，约定由成都嘉利鑫贸易有限公司向双流县星空花园等多个项目供应钢材。2015年1月2日，邓德开以三胜公司委托代理人名义，并加盖三胜公司公章与成都垚鑫新型建材有限公司签订《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》，三胜公司为星空花园一标段向成都垚鑫新型建材有限公司购买预拌砌筑砂浆、预拌抹灰砂浆、预拌地面砂浆等产品。2015年8月4日，邓德开以三胜公司委托代理人名义，并加盖三胜公司合同专用章，与温州国缘电器有限公司签订《开关插座供货合同》，三胜公司因星空花园一标段向温州国缘电器有限公司购买开关面板插座。2015年5月8日，邓德开以三胜公司名义，并加盖三胜公司统筹城乡保障性安置小区星空花园项目资料专用章，与周后彬签订《厨卫间墙地砖合同》，三胜公司因星空花园一标段安置房6#、7#楼向周后彬购买墙地砖。邓德开、周启根还以三胜公司名义与其他相关单位和个人签订了采购合同及分包合同等，钟泽文通过银行转账方式向上述单位和个人支付了款项。这些合同及相应的付款凭证原件均由潘玉林持有。2015年11月5日，三怡公司组织勘察、设计、监理和施工单位对统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段6#楼、7#楼、17#楼、22#楼、23#楼、24#楼和一标段地下室工程进行了竣工验收，结论为质量验收合格。截止2017年1月23日，三怡公司向三胜公司共计支付工程款68148341.79元。2016年10月30日，三胜公司出具《确认函》，内容为：“潘玉林(身份证号码：)：鉴于：2013年9月26日，我公司与三怡公司签订《施工合同》，该合同约定三怡公司接受我公司对‘统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段’的投标，签约合同价：人民币97258666元，该建设项目的具体信息如下：1.工程地址：双流县东升街道。2.工程内容及建设规模：本标段建筑面积为52598.28平方。3.承包范围：6#、7#、17#、22#、23#、24#楼及地下室1-A的建筑(含土方开挖工程)、装饰、安装公司(含给排水、弱电、消防工程、不含供配电工程)、楼梯所属电梯、其他安装工程预留预埋。其中弱电系统含六禁、对讲、安防、监控、停车管理等系统。2015年11月5日，‘统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段’竣工验收完毕，现我公司就‘统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段’的相关事宜向你方作出如下确认：1.你方借用我公司资质�与‘统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段’的招投标工作，在该项目具体施工过程中所需的管理人员、班组、民工、材料、机械由你方自行组织并自负盈亏，我公司作为名义施工单位，未指派任何人员组织或参与，仅按约向你方收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。2.确认你方系我公司在三怡公司‘统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段’的实际施工人以及该项目应得工程款的实际所有人，同意你方以我公司的名义或自行与三怡公司办理工程结算。”该《确认函》加盖三胜公司公章和法定代表人王宗彬印章。2016年11月30日，张峰瑞作为提供资料人，向审计单位提供了相关审计资料，双方签署了《资料接交清单》，内容包含立项资料、施工图、竣工图以及竣工资料等。2017年8月25日，四川天道建设工程项目管理咨询有限公司向成都市双流区审计局发出了《关于统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目(一标段)项目工程结算审计报告》，该工程审定金额为95008331元，未超评审金额。其《建设项目竣工结算审计结果表》载明的统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目(一标段)送审金额为108113862元，审查认定金额为95008331元，审减金额13105531元。四川天道建设工程项目管理咨询有限公司、三怡公司、三胜公司分别作为审查单位、建设单位、施工单位在《建设项目竣工结算审计结果表》上盖章予以确认。三胜公司因民间借贷、买卖合同等纠纷，四川省新津县人民法院和成都市双流区人民法院向三怡公司发出多份《协助执行通知书》和《执行�定书》，扣留、提取三胜公司在三怡公司审计结算后应收工程款，先后共计约3690余万元。一审法院认为，关于潘玉林是否是案涉工程的实际施工人的问题，本案中没有证据证明潘玉林是三胜公司员工，其以三胜公司名义对案涉工程进行投标，并且以三胜公司委托代理人身份参与《施工合同》的签订。随后，潘玉林与三胜公司签订了《施工管理合同》，约定由潘玉林以三胜公司名义履行《施工合同》及《补充协议》的全部内容，确保该工程的安全文明施工、质量及进度达到合同约定的要求；全面负责该工程的债权债务，按照国家规定办理工程结算，及时结清与业主的债权和与分包商、供应商的债务。三胜公司未提供任何对案涉工程进行施工的证据，而潘玉林能够提供与案涉工程相关的分包合同、租赁合同、采购合同以及付款等证�，上述事实充分证明潘玉林以三胜公司名义承揽了三怡公司发包的“统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段”工程，并且对该工程进行了实际施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，故潘玉林与三胜公司之间属于借用资质(或挂靠)关系，潘玉林是案涉工程的实际施工人。根据上述司法解释的规定，潘玉林与三胜公司签订的《施工管理合同》因违反法律和行政法规的禁止性规定，为无效合同。关于潘玉林是否有权向三胜公司和三怡公司同时主张剩余的工程价款的问题。潘玉林在本案审理过程中确认自己的合同相对方为三胜公司，而与三怡公司没有合同关系，主张三怡公司承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的发包人的欠付责任。对此，虽然潘玉林与三胜公司之间签订的《施工管理合同》因违反法律和行政法规的禁止性规定而无效，但不能据此否认双方之间存在合同关系。《施工管理合同》中对于“税、费管理”所进行的约定系当事人真实意思表示，人民法院按照当事人的约定进行权利义务分配能够最大限度体现双方在订立合同时的真实意愿，且不会导致利益失衡，故在工程已经竣工验收合格的情况下，该约定可以参照适用。诉讼中，潘玉林认可三胜公司在收到三怡公司支付的68148341.79元工程款后已经按约定向其进行了支付，潘玉林在本案中主张的欠付工程款系三怡公司尚未向三胜公司支付的工程款项。由于《�工管理合同》中只是约定了潘玉林以三胜公司名义收取工程款时，由三胜公司按政府当年规定税率扣税、费及工会会费，潘玉林向三胜公司缴纳实际收款金额1%的管理费，并未约定三胜公司在没有收到三怡公司支付的工程款时，仍应向潘玉林支付剩余的工程款。潘玉林没有证据证明三胜公司已经收到了三怡公司支付的剩余工程款，故其基于与三胜公司之间签订的《施工管理合同》的约定，请求三胜公司支付剩余工程款的理由不成立，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工�承担责任。”该司法解释所指的“实际施工人”是指转包合同或者违法分包合同中的承包人，而并不包括借用资质(或者挂靠)关系中的实际施工人，潘玉林依据该司法解释规定要求三怡公司在欠付工程款范围内承担责任的理由不成立，不予支持。关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。案涉工程虽然由成都市双流区审计局委托的四川天道建设工程项目管理咨询有限公司完成了审核，但双流区审计局尚未作出最终审计结论，应当认定政府审计尚未完成。《施工合同》第17.3.5条和《补充协议》第三条中关于工程款(进度款)支付的方式和时间的约定是针对发包人与承包人之间作出的约定，并非基于《施工管理合同》中对于付款条件的约定，在三胜公司尚未收到三怡公司工程款的情况下，潘玉林基于《施工管理合同》要求三胜公司支付工程款的条件尚不成就。综上，一审法院认为潘玉林的诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决驳回潘玉林的诉讼请求。案件受理费216800元，由潘玉林负担。本院二审审理查明，本案当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审中，潘玉林提供以下证据：1.四川省成都市双流区审计局于2017年9月22日出具的双审核[2017]113号文件，即《审计核查意见》，该意见载明：“成都天府新区三怡新农村投资有限公司：根据《中华人民共�国审计法》第三十条‘社会审计机构审计的单位依法属于审计机关监督对象的，审计机关按照国务院的规定，有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查’的规定，我局对四川天道建设工程项目管理咨询有限公司《关于统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目(一标段)工程结算审计报告》(天道造价字[2017]482号)中的工程造价进行了核查，现出具如下核查意见：一、该项目送审金额108113862.00元，审计确认金额94635877.00元，审减金额13477985.00元(其中：社会中介机构审减13105531.00元，核查复核审减372454.00元)，审减率为12.47％。二、该项目由四川天道建设工程项目管理咨询有限公司实施审计，此次审计应支付社会中介机构审计费675812.00元，其中：由区审计局支付491016.00元，由结算编制单位支付184796.00元。”拟证明潘玉林施工的�程到达了支付工程款的条件及经过审计机关和社会审计机构的审计，政府审计已经完成。2.2017年9月28日，三怡公司出具的《情况说明》，内容为：“我公司投资建设的‘统筹城乡保障性安置小区星空花园一标段’工程项目，经公开招投标，于2013年8月22日确定由成都三胜建筑工程有限公司中标，2014年4月16日开工建设。20l5年9月，该项目爆发农民工群体停工及讨薪事件，潘玉林提出该工程系潘玉林实际施工，潘玉林到场与聚众班组、民工、材料商等协商并劝返了聚众人员。因工程施工已接近尾声，且项目对拆迁农民移交在即，该工程继续由潘玉林处理善后事宜，并于20l5年11月5日竣工验收合格。2016年9月20日，我公司收到三胜公司报送的全套结算资料。20l7年3月，潘玉林以实际施工人的身份起诉三胜公司及我公司，要求我公司在3500万的工程款范围内直接向潘玉林支付剩余工程款，20l7年8月，该项目又多次发生农民工集体讨新事件，造成一定的社会负面影响。根据我公司与三胜公司签订的建设工程施工合同专用条款第l7.3.5条之约定‘工程结算政府审计完成、且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料l2个月后，支付至政府审计结算价的95%’，我公司将在政府审计完成后即支付剩余工程款(质保金除外)。特此说明。成都天府新区三怡新农村投资有限公司。2017年9月28日。”拟证明潘玉林是本案实际施工人。3.《星空花园收款明细账》，拟证明在三怡公司知晓实际施工人是潘玉林后仍然继续支付1800多万元的款项，三怡公司支付给三胜公司的钱只有1100多万，其他款项都是支付给潘玉林�指定的委托账户。4.本案一审证据《专递材料收据》复印件，拟证明在一审时潘玉林已经提供了相关的证据。5.三怡公司《会议签到表》复印件，拟证明潘玉林未及时支付民工工资，已经形成了社会不稳定因素，三怡公司和政府相关部门针对上述问题多次调解协商。三怡公司对潘玉林提交的上述证据质证意见为：对《情况说明》的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性。认为该《情况说明》是当时三怡公司在部分了解情况下出具的，并非知晓潘玉林挂靠三胜公司的事实，三怡公司与潘玉林不存在权利义务关系。对《星空花园收款明细账》真实性无异议，在这份明细账中均没有潘玉林的银行账户，三怡公司支付款项是依据与三胜公司的合同约定支付的，并�是知晓潘玉林是实际施工人。对四川省成都市双流区审计局《审计核查意见》真实性、合法性均无异议，该工程的最终审计价款为94635877.00元，但是审计局的该《审计核查意见》不足以达到支付工程款的条件。对《专递材料收据》及《会议签到表》的真实性、合法性、关联性因其为复印件，不予认可。三胜公司质证意见如下：对《情况说明》的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，《情况说明》不能证明三怡公司知道潘玉林是挂靠和实际施工，反而能证明三怡公司收到的资料都来自三胜公司；对《星空花园收款明细账》真实性、合法性无异议，不认可其关联性，结算是与三胜公司，到款银行账户是三胜公司及其指定的银行账户；对四川省成都市双流区审计局出具有《审计核查意见》真实性、合法性无法确认；对《专递材�收据》及《会议签到表》的真实性、合法性、关联性因其为复印件，不予认可。本院对潘玉林提供的上述证据认证如下：因各方当事人均对《情况说明》、《星空花园收款明细账》、四川省成都市双流区审计局双审核[2017]113号文件《审计核查意见》的真实性无异议，本院予以确认。对《专递材料收据》及《会议签到表》因其均为复印件，且其他各方当事人均不认可其真实性，潘玉林未能提交其相应原件，故其真实性尚缺乏证明依据，本院不予确认。本院认为，本案争议焦点是：1.三怡公司是否与潘玉林存在事实上的建设工程施工关系；2.案涉工程款的支付条件是否成就，若成就应当如何结算。现评述如下：关于三怡公司是否与潘玉林存在事实上的建设工程施�关系问题。根据本案证据，虽然案涉《施工合同》及《补充协议》上盖有三怡公司与三胜公司公章，潘玉林是作为三胜公司的委托代理人在该合同上签名，但没有证据证明潘玉林是三胜公司员工，也没有证据证明三胜公司自己对案涉工程进行施工。相反，除潘玉林提供的案涉工程相关分包合同、租赁合同、采购合同、付款凭证外，三胜公司于2016年10月30日出具《确认函》，确认案涉《施工合同》由潘玉林借用三胜公司资质投标并中标，潘玉林组织管理人员、班组、民工、材料、机械并自负盈亏，三胜公司未指派任何人员组织或参与，仅收取管理费，不承担工程技术、质量和经济责任。并明确声明：确认潘玉林是三胜公司在三怡公司“统筹城乡保障性安置小区星空花园建设项目一标段”的实际施工人及该项目应得工程款的实际所有人，同意潘玉林以三胜公司的名义或自行与三怡公司办理工程结算。因此，一审判决认定潘玉林借用三胜公司资质承揽三怡公司发包的案涉工程，并组织了实际施工，潘玉林是案涉工程的实际施工人；潘玉林与三胜公司之间属于借用资质(或挂靠)关系，潘玉林与三胜公司签订的《施工管理合同》无效，事实清楚，依据充分，本院予以维持。2017年9月28日，三怡公司出具《情况说明》称2015年9月潘玉林向三怡公司明示了案涉工程是其借用三胜公司资质承包施工。此时，三怡公司知晓潘玉林借用三胜公司资质承包案涉工程的事实，放任由潘玉林对案涉工程的事实施工行为，并继续沿用《施工合同》专用条款第17.3.5条的约定，承诺“我公司将在政府审计完成后即支付剩余工程款”，并称“因工程接近尾声，且项目对拆迁农民移交在即，该工程继�由潘玉林处理善后事宜”。因此，三怡公司对潘玉林借用三胜公司资质施工案涉工程予以了认同。由于三怡公司在知晓潘玉林借用三胜公司资质承揽案涉工程后，仍然认同延续履行原《施工合同》，因此，双方之间就案涉工程存在事实上的建设工程施工合同关系。案涉《施工合同》的事实主体是三怡公司与潘玉林，其实际承包人是潘玉林。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订建设工程施工合同无效的规定，案涉《施工合同》及《补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，均属于无效合同。潘玉林上诉主张案涉《施工合同》无效的理由成立，本院予以支持。关于案涉工�款的支付条件是否成就及应当如何结算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持”的规定，案涉工程经竣工验收合格，因此，实际承包人潘玉林请求参照合同约定向发包人三怡公司主张工程款，具有合法依据。鉴于本案潘玉林起诉请求判令三胜公司和三怡公司连带向其支付工程款，一审判决驳回诉讼请求后，其上诉仅请求三怡公司承担支付欠付工程款的责任，放弃对三胜公司的一审请求主张，其行为属于诉讼权利的处分，该上诉请求主体范围缩小，对潘玉林变更责任主体的诉讼请求，应予准许。根据《施工合同》及《补充协议》的约定，三怡公司支付工程款的条件是“工程结算政府审计完成，且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第12个月后，第13个月内，支付至政府审计结算价的95%。剩余5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第24个月后，第25个月内支付4%；剩余1%作为防水工程的质量保修金，在5年防水工程质保期满后无息返还承包人”，案涉工程于2015年11月2日经竣工验收合格，2016年11月30日，张峰瑞作为资料提供人，向审计部门提供了包括立项资料、施工资料、竣工资料等竣工及结算资料，因此，三怡公司支付工程款的95%的条件应当于2017年11月30日成就，剩余5%工程款的支付条件尚未成就。按照四川省成都市双流区审计局于2017年9月22日出具的双审核[2017]113号《审计核查意见》，案涉工程审计确认金额为94635877.00元，其95%为89904083.15元，三怡公司已支�68148341.79元，其差额21755741.36元(89904083.15元-68148341.79元)即为三怡公司所欠付的到期工程款，三怡公司应当向实际施工人潘玉林支付。鉴于本案潘玉林借用三胜公司建筑施工资质承揽案涉工程，违反法律、行政法规的强制性规定，其与三胜公司的《施工管理合同》中约定在三怡公司支付的工程价款中扣除1%“管理费”，而21755741.36元欠付工程款中包含了1%的“管理费”217557.41元，该部分款项属于潘玉林借用三胜公司资质的违法所得，应予扣缴，即潘玉林应得的到期工程款为21538183.95元(21755741.36元-217557.41元)。因《施工合同》及《补充协议》约定的剩余5%工程款的支付条件尚未成就，潘玉林主张该部分工程款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，潘玉林的上诉请求部分成�，其成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院(2017)川01民初907号民事判决；二、成都天府新区三怡新农村投资有限公司自本判决生效之日起二十日内向潘玉林支付工程款21538183.95元。三、驳回潘玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费216800元，由潘玉林负担65040元，成都天府新区三怡新农村投资有限公司负担151760，二审案件受理费174237.68元，由潘玉林负担52271.30，成都天府新区三怡新农村投资有限公司负担121966.38元。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 刘小玫审判员 刘维秋二〇一八年三月二十六日书记员 赵梦瑶