四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终2610号
上诉人（原审原告）：林茂斌，男，汉族，生于1974年10月22日，住绵阳市涪城区。
上诉人（原审原告）：向海波，女，汉族，生于1986年2月16日，住绵阳市涪城区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李明春，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳高新区义周诊所，住所地：绵阳高新区长兴茗苑**号。
经营者：王义周。
被上诉人（原审被告）：王义周，男，汉族，生于1960年6月9日，住绵阳高新技术产业开发区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢小兰，女，汉族，生于1966年6月9日，住绵阳高新技术产业开发区普明南路东段62号安居小区*幢，系王义周之妻。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：童伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人林茂斌、向海波因与被上诉人绵阳高新区义周诊所（以下简称义周诊所）、王义周医疗损害责任纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2017）川0792民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林茂斌、向海波及其委托诉讼代理人李明春，被上诉人义周诊所、王义周的委托诉讼代理人谢小兰、童伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林茂斌、向海波上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人承担40%的赔偿责任，即赔偿人民币246069元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人带儿子到义周诊所就诊一次，但一审庭审中出现了三张内容截然不同的处方，且谢小兰一审中承认鉴定时处方上未填写药品剂量，在鉴定人员提醒后再填写，以上事实足以证明鉴定不合法，不具有客观公正性。2.《绵阳高新区社会发展局关于林茂斌申请认定“义周诊所”超范围执业及非法行医有关问题的回复》清楚地说明“该医疗机构开展中医儿科的行为是属于诊疗活动超过登记范围”，一审对此未作出客观公正的认证。3.上诉人带儿子到义周诊所复诊时，被上诉人明显未尽到病危复诊义务，未实施合理的抢救措施。二、一审适用法律错误。王义周医生篡改处方，应适用侵权责任法第五十八条的规定，由其承担连带赔偿责任。
被上诉人义周诊所、王义周答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于处方，一张是上诉人在医闹过程中强行要求被上诉人开具时，被上诉人根据回忆开了个处方；另一张是鉴定时向鉴定机构提交的处方，这份处方是实际开药的处方，该处方与前一个处方实际是一致的，医生熟悉药品规格，处方上本来是没有写药品规格的，因鉴定人要求注明，被上诉人才添加的，并不是篡改处方；派出所封存的那份处方中开有针剂，因开出后又改为口服液，没有打针，所以重新开具了处方，没有用原来的处方，该张处方和其他处方放在一起，派出所封存时因不准被上诉人参与，被上诉人以为处方都被一起拿走了，后来才发现实际开药的那张处方当时放在别处，派出所未将此处方拿走。2.根据尸检结果，小孩并无中毒情况，其死亡是因先天性疾病造成，与被上诉人的诊疗行为和用药无因果关系，上诉人2016年10月21日带小孩到诊所就诊时，小孩并无急腹诊（肠梗阻）症状和表现，第二日上午到诊所时，王义周对患儿观察后立即叫上诉人带患儿到大医院（绵阳市富临医院），但上诉人舍近求远去了绵阳市人民医院，耽误了抢救时间。鉴定意见认为被上诉人存在“道义不足”，应承担10%的责任，被上诉人对此予以尊重。3.根据国家卫生部对诊疗科目目录适用说明第五条第二款、第六条第二款、第八条之规定，二级以下的医疗机构不需要注册至二级科目，义周诊所设置的中医内科接诊儿科患者的行为不属于超范围执业。4.因上诉人的医闹行为，导致被上诉人的诊所无法正常开展诊疗工作，后诊所停诊歇业，造成巨大经济损失。
林茂斌、向海波向一审法院起诉请求：依法判令义周诊所、王义周立即支付医疗侵权损失633133元（死亡赔偿金524100元、丧葬费25233元、误工费3000元、交通费1000元、医疗费400元、精神抚慰金50000元、殡仪馆费用暂计29400元）。
一审法院认定事实：林茂斌、向海波系夫妻关系。2015年2月10日林茂斌、向海波生育二胎林某（男孩）。2016年10月21日下午5时许，林某因流鼻涕，林茂斌、向海波将其带至义周诊所就诊。经王义周把脉后，给林某开药六包（粉末，两天的药量），林茂斌、向海波即带子回家。林茂斌、向海波陈述，回家后，林某依旧活蹦乱跳，当日七点左右第一次喂药（不到一包的药粉）和阿莫西林冲剂，次日凌晨4时，喂奶粉一次，早上七时再次喂药（一包药粉、阿莫西林冲剂和鼻渊口服液），八点后出现呕吐，之后发现小孩手脚冰冷，嘴角发乌，四肢无力，无精神，林茂斌、向海波再次将小孩抱至义周诊所，王义周看后，叫林茂斌、向海波送往大医院救治。林茂斌、向海波于2016年10月22日10:36分将林某送到绵阳市人民医院救治，接诊医生告知患儿已经呈死亡状态并立即入抢救室予球囊面罩加压给氧、胸外心脏按压等处理，持续心电监护，建立静脉双通道，生理盐水静脉滴入，通知麻醉科准备气管插管（家长拒绝），持续至当日上午11:19分，患儿仍无生命迹象，最终宣布临床死亡。当日，林茂斌、向海波即找到王义周理论，双方发生医患纠纷并报警。在绵阳高新区社发局、普明派出所及双方当事人均在场的情况之下，普明派出所于当日封存了义周诊所的所有处方（包括林某的处方）。此后，在绵阳高新区社发局的调解下，经双方协商，共同委托四川民生法医学司法鉴定所对林某进行尸体解剖并作病理及死因鉴定、医疗中有无过错、疾病与死因关系、医疗过错参与度鉴定。该鉴定所于2016年10月24日受理，次日15：30
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17:20对林某的尸体进行了解剖，提取器官固定后送病理切片并进行死因鉴定、因果关系及参与度鉴定。整个过程，林茂斌及其亲属、王义周之子均在现场并签字。在鉴定过程中，王义周向鉴定机构提交一份林某2016年10月21日的处方，处方笺记载：临床诊断“流鼻涕，上感”；鼻渊口服液1瓶，每三次/5ml，按说明服；头孢干混0.125g×6包、克平10mg×4片、维生素B110mg×4片、安乃近0.5g×1片，细末分六次服。2016年12月23日，四川民生法医学司法鉴定所作出川民司（2016）病鉴字第364号《法医学死因鉴定意见书》。鉴定意见：（一）林某系自身先天性小肠系膜根部裂孔，致小肠嵌钝、扭转和绞窄性肠梗阻，继发呕吐物吸入性窒息死亡；（二）医方在诊疗过程中，存在的“道义不足”与死亡事件无直接因果关系，不存在医疗过错。但在病危复诊时，未积极帮助联系120救护，存在有未尽人道死亡轻微过失；（三）林某自身疾病的存在与发展是死亡事件的根本与直接原因，其参与度为90%；医方“道义不足”所表现轻微过失，建议其参与度为10%。王义周支付鉴定费14900元（其中9300元有增值税发票，5600元是便条，便条上有交款人王义周签名和在场人林茂斌签名）。林茂斌、向海波不服该鉴定结论，认为该鉴定结论不客观、公正；王义周对该鉴定结论无异议。
事发后，林茂斌、向海波向绵阳高新区社会发展局申请认定义周诊所超范围执业及非法行医，2017年2月20日，绵阳高新区社会发展局向林茂斌、向海波作出了书面回复。主要内容：“经查，高新区义周诊所系经我局登记注册的医疗机构，核定诊疗科目为：内科、中医科/内科专业。按照原卫生部《医疗机构诊疗科目名录》规定，中医科属于一级科目，包括中医内科专业、中医外科专业、中医儿科专业等二级科目。根据卫生部《卫生部关于医疗事故争议中超范围行医性质认定问题的批复（卫医发[2005]63号）》，该医疗机构开展中医儿科的行为是属于诊疗活动超过登记范围，不属于“非法行医”，由此引发的医疗事故争议应按《医疗事故处理条例》处理。针对诊所涉嫌超过登记范围执业的问题，我局将依法进一步调查处理”。
诉讼中，林茂斌、向海波申请对林某的死因、医方的过错责任、林某的死亡后果与医方诊疗行为之间的因果关系、药物成分等进行重新鉴定，双方当事人选定机构后，经一审法院委托，四川华西法医学鉴定中心认为药物、尸体存放时间过长，无法鉴定，故不予受理。后组织双方当事人到场，现场咨询了成都具有资质的鉴定机构及市中院法医技术人员，均认为尸体等相关鉴定依据存放时间过长无法再作出客观、公正的鉴定结论。鉴于此，一审法院于2017年8月9日，通知四川民生法医学司法鉴定所的主要鉴定人员当庭接受质询，对当时尸检过程、鉴定情况、鉴定依据等当庭作了陈述和说明并接受了当事人的询问，当庭出示了作出鉴定结论所依据的相关证据，表明其所作出的鉴定结论的客观、公正、准确性。
同时查明：1.林茂斌、向海波系非农业户口，死者林某于2016年10月11日入户登记。2.林某死亡后尸体至今尚存放于殡仪馆。3.关于林某到义周诊所就诊，王义周先后出具了三张有所不同的处方，庭审中，双方均认可以普明派出所出事当天封存的处方为准。普明派出所封存的林某2016年10月21日的处方有大小两张，大的处方上记载药品：阿莫西林3包、维生素B13片、克平3片、克感敏1片、姜桑1/2支、柴胡1/2支；小处方上记载药品：姜桑1/2支、柴胡1/2支。根据双方的陈述，王义周当时只给林某拿了六包药粉和一瓶鼻渊口服液，没有注射针剂药，当时患儿林某主要症状是流鼻涕，精神尚好。4.事发后，林茂斌、向海波找到王义周索要处方，王义周给林茂斌、向海波开具《义周诊所处方笺》一份，载明：“临床诊断：发热流鼻涕消化不良处方：鼻渊口服液1瓶，按说明服；头孢干混6包、维生素B14片、克平4片、安乃近1片，末细，分六次服。5.林茂斌平时从事泥水匠小工，向海波无职业。6.第一次开庭审理时，林茂斌、向海波明确表示对其诉讼请求无增加、变更、放弃；第三次开庭审理辩论阶段，林茂斌、向海波要求标准按照2016年度的赔偿标准计算相关赔偿费用（原起诉时按照2015年度标准）。
一审法院认为，本案主要争议焦点问题是：林茂斌、向海波之子林某的死亡原因、义周诊所的诊疗行为有无过错、诊疗行为与林某的死亡后果之间是否具有因果关系、赔偿的范围及标准的合法性等问题。
关于林茂斌、向海波之子林某的死亡原因、义周诊所的诊疗行为有无过错、诊疗行为与林某的死亡后果之间是否具有因果关系的问题。2016年10月22日上午林某死亡，同月25日，在双方共同选定且在双方的共同见证之下，四川民生法医学司法鉴定所对林某的尸体进行了解剖并提取了相关器官，双方均各取所需拍取了尸检照片。鉴定中，该鉴定所根据双方当事人对就诊时及就诊后的事实情况所作的说明等作出了川民司（2016）病鉴字第364号《法医学死因鉴定意见书》：鉴定林某的死因系自身先天性小肠系膜根部裂孔，致小肠嵌钝、扭转和绞窄性肠梗阻，继发呕吐物吸入性窒息死亡；医方在诊疗过程中，存在的“道义不足“与死亡事件无直接因果关系，不存在医疗过错。林茂斌、向海波认为鉴定依据的处方不正确，鉴定结论不客观、公正、鉴定机构有偏袒义周诊所之嫌，但无相关证据予以证实。虽然有三张内容不完全一致的处方，但林某的死因不是药物所致，且现无证据证实义周诊所用药会导致林某发生上述疾病或死亡的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，林茂斌、向海波对该鉴定结论提出的异议理由不能成立。该鉴定机构系双方当事人共同选定，亦具有鉴定资质，其鉴定程序合法，鉴定结论有据可依，目前亦无足以推翻或否定该鉴定结论的依据，故应依法予以采信。再者，根据本案中查明的事实和现有证据可见，林某最初到义周诊所就诊时的症状主要是流鼻涕，精神症状况是活蹦乱跳，无据显示当时有其他症状，作为医生不能预见或判断到林某会存在自身先天性小肠系膜根部裂孔，以至于会致小肠嵌钝、扭转和绞窄性肠梗阻等情况发生，故本案中认定义周诊所存在漏诊、误诊的行为没有依据。根据绵阳高新区社会发展局的回复：“针对诊所涉嫌超过登记范围执业的问题，我局将依法进一步调查处理”，对于义周诊所是否属超登记范围执业，迄今为止尚无定论，即便如此，亦应由行政主管部门予以处理。从王义周前后出具的三张处方来看，义周诊所确有不严谨和不规范的情形，但从三张处方记载的药品、双方认可的派出所封存的处方上记载的药品以及林茂斌、向海波陈述的林某实际服用药物来看，所用药品均不会导致林某死亡的后果。在鉴定中，尸体解剖时也未发现林某有药物中毒的情况，林某的死因是其自身疾病所致。由此，林茂斌、向海波主张义周诊所存在超执业范围行医、漏诊、误诊、篡改处方、未及时进行救治等过错行为，从而导致林某死亡的理由也不能成立。
关于林茂斌、向海波要求按照2016年度标准计算赔偿费用的问题。林茂斌、向海波起诉时，林某死亡赔偿金和丧葬费是按照2015年度的标准计算的，第一次开庭时，林茂斌、向海波明确表示诉讼请求无增加、变更和放弃，但在第三次庭审辩论时提出了增加、变更死亡赔偿金金额，要求按照2016年度的标准计算。根据法律规定，林茂斌、向海波要求增加、变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，而林茂斌、向海波逾期方提出，本应不予支持，但考虑到林茂斌、向海波的家庭实际困难，且其起诉时也属于适用2016年度计算标准的年度范围，故本案按照2016年度标准进行计算。
关于林茂斌、向海波主张的精神抚慰金50000元的问题。林茂斌、向海波失去幼子，精神必然遭受严重的打击和痛苦，但对其幼子的死亡后果，林茂斌、向海波本身有较大的看护和救治责任，不能将过错完全归咎于义周诊所。根据川民司（2016）病鉴字第364号《法医学死因鉴定意见书》，义周诊所对其幼子林某的死亡没有诊疗过错责任，故要求义周诊所承担过重的精神抚慰金费用无事实和法律依据，而且，根据当地的生活标准和经济水平，林茂斌、向海波主张的精神抚慰金标准也偏高，故酌情支持承担精神抚慰金20000元为宜。
关于林茂斌、向海波主张的殡仪馆费用29400元（暂计）的问题。林某死亡至今已长达10个月之久，林茂斌、向海波未将其子入土为安，一直存放于殡仪馆，每天产生高额费用，属于林茂斌、向海波扩大了经济损失，使得本来经济并不宽裕的家庭额外增加经济负担。因林茂斌、向海波本身已经主张了丧葬费，丧葬费中包括了合理的殡仪馆等费用，其再另行主张高额的殡仪馆费用，于法无据。故对于该项请求，法院不予支持。
综上，根据查明的事实，结合相关法律规定及当事人在庭审中所作的确认，依法确定本案损失范围及金额为：1.死亡赔偿金28335元/年×20年＝566700元；2.丧葬费54425元/年÷2＝27212.50元；3.处理事故亲属的误工费150元天/人×3天×2人＝900元；4.抢救医疗费362.09元；5.精神抚慰金20000元，以上合计：615174.59元。
关于承担赔偿责任主体及责任比例问题。根据川民司（2016）病鉴字第364号《法医学死因鉴定意见书》所做出的林某死因鉴定，林茂斌、向海波应自行承担90%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，义周诊所应承担10%的赔偿责任。王义周在本案中不承担赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决如下：“一、被告绵阳高新区义周诊所应于本判决生效之日起十日内向原告林茂斌、向海波赔付因林某死亡的各项损失费用61517.50元；二、驳回原告林茂斌、向海波的其他诉讼请求。
案件受理费5066元、鉴定费14900元，由原告林茂斌、向海波负担10000元，由被告绵阳高新区义周诊所负担9966元。”
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于义周诊所对林茂斌、向海波之子林某因病死亡的责任认定问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，应当从林某的死亡原因、义周诊所的诊疗行为有无过错、诊疗行为与林某死亡的因果关系等方面进行判断。四川民生法医学司法鉴定所的鉴定意见表明：林某2016年10月22日死亡系因自身先天性小肠系膜根部裂孔，致小肠嵌钝、扭转和绞窄性肠梗阻，继发呕吐物吸入性窒息所致，其自身疾病的存在与发展是死亡事件的根本与直接原因。2016年10月21日下午林某在义周诊所就诊时，其症状仅为流鼻涕，义周诊所诊断其为上呼吸道感染，并开具相关处方用药，林某回家后精神尚好；2016年10月22日上午8时许林茂斌、向海波发现林某手脚冰冷、嘴角发紫、头软无力、无精神等现象，到义周诊所后，义周诊所告知需送往医院救治；上述情况表明义周诊所在2016年10月21日接诊林某时，林某并未有肠梗阻症状，林某“肠扭转并绞窄性肠梗阻、肠管血循环障碍”系突发急病。鉴定机构经尸检、解剖也并未发现林某有药物中毒现象。故基于林某当时的症状、诊所的医疗技术条件、林某所患疾病的性质等，不应认定义周诊所对林某的诊断存在漏诊、误诊，义周诊所2016年10月21日对林某的诊治及所开药物与林某所患疾病造成的损害后果缺乏因果关系。四川民生法医学司法鉴定所的鉴定结论认为林某自身疾病对其死亡的参与度为90%，义周诊所在2016年10月22日林某到诊所时未对其积极协助救护，具有“道义不足”之轻微过失，以此确定义周诊所对林某死亡的参与度为10%，鉴定书中对林某死亡原因进行了详细地分析说明，其鉴定结论具有依据，确定的参与度恰当，一审法院依据该鉴定结论作出的判决亦无不当。
关于责任主体问题。“绵阳高新区义周诊所”系王义周经营的个体工商户字号，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，义周诊所的责任实际即为经营者王义周承担，只是在诉讼主体上列该字号为当事人并同时注明经营者，故本案一审中无将王义周再列为共同被告之必要，亦不存在义周诊所和王义周承担连带责任之说。
综上，上诉人林茂斌、向海波的上诉请求不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费应收3991元，实收2000元，由上诉人林茂斌、向海波承担，其余1991元本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 廖小军
审判员 张宗文
二〇一七年十二月十三日
书记员 陈进文