河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉民初字第493号
原告（反诉被告）天津市名利全建筑劳务有限公司（以下简称名利全公司），住所地：天津市北辰区双街镇双迎里小区4-2-604。
法定代表人皇甫超振，系总经理。
委托代理人任江海、郭岩，天津融汇律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）玉田县北方建筑安装有限公司（以下简称北方公司），住所地：河北省唐山市玉田县东关大街。
法定代表人刘建华，系执行董事。
被告（反诉原告）陆洁然，北方公司项目经理。
被告北方公司、陆洁然委托代理人唐建军，河北马健辉律师事务所律师，特别授权。
被告唐山盛兴房地产开发有限公司（以下简称盛兴公司），住所地：河北省玉田县海子村。
法定代理人刘建国，系董事长。
委托代理人张子建，河北群望律师事务所律师，特别授权。
原告名利全公司与被告北方公司、陆洁然、盛兴公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人任江海、郭岩，被告北方公司法定代表人刘建华、被告陆洁然及该二被告委托代理人唐建军，被告盛兴公司委托代理人张子建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告名利全公司诉称，2012年3月18日原告与被告北方公司签订玉田县盛兴新天地小区主体结构工程劳务分包合同，约定由原告承包被告北方公司承包的被告盛兴公司开发的玉田盛兴新天地小区工程的部分工程。原告依约完成工程施工，并于2013年1月20日与被告北方公司就工程款形成结算单，据该结算单，此时被告北方公司尚欠原告工程款计2872012元。2013年2月2日被告北方公司为原告出具承诺书，承诺于同年4月底付清尚欠原告的工程款1872012元，否则自同年5月1日起按照所欠实际数量每天3‰产生违约金，并由被告盛兴公司直接支付给原告。但被告北方公司出具承诺书后，只于2013年6月5日给付原告100000元利息、同年6月21日给付原告100000元、2014年1月27日给付原告1000000元。至2014年8月1日被告北方公司尚欠原告本金600012元及逾期还款违约金1658700.49元。原告为保障广大民工的合法权益，请求判令被告北方公司给付原告工程欠款600012元、逾期付款违约金1658700.49元（计算至2014年8月1日）及2014年8月2日至生效判决确定的还款日止的逾期付款违约金；由被告盛兴公司在拖欠被告北方公司工程款限额内代为支付上述款项；被告陆洁然依其责任承担相应责任；诉讼费用由三被告承担。关于被告北方公司、陆洁然提起的反诉，对反诉第一部分认为，事后结算时，可以单独形成新的结算协议，本案当中属于劳务分包，合同双方可以进行结算，不需要合同以外其他主体参加。另外原告的诉讼请求符合合同的约定和结算的约定，没有违反法律的强制性规定；对反诉第二部分认为，关于工期没有违约，本案被告北方建筑、盛兴公司之间的约定具有相对性，不能约束本案原告；对反诉第三部分认为，原告没有违约，不应承担违约金；对反诉第四部分认为，原告在施工过程中将甲方供给的所有原材料都用于工程本身，没有造成材料浪费。
原告为支持其诉讼请求提供证据为：
一、玉田盛兴新天地小区主体结构工程劳务分包合同一份，证明原告与被告北方公司存在劳务分包合同关系及该合同内容；
二、玉田盛兴新天地天津名利全建筑劳务有限公司A1#、A3#、A2#楼及车库工程量结算单一份，证明原告与被告北方公司就工程款数额达成一致意见，结算款项为2872012元；
三、承诺书一份，证明2013年2月2日被告北方公司下欠原告工资1872012.0元，并向原告承诺于2013年4月底将工程欠款全部支付给原告以及不能按时付款承担的违约责任，若北方公司不能支付则由开发商欠北方公司的费用直接支付给原告；
四、中国建设银行进账单复印件一份，证明2014年1月27日被告北方公司通过支票支付给原告工资款100万元的事实；
五、企业登记基本情况表二份，证明北方公司、盛兴公司企业登记情况。
被告北方公司、陆洁然辩称并反诉称，原告所诉工程欠款600012元、逾期付款违约金1658700.49元，完全没有法律依据。按合同第四条第一款约定，结算时间为在完成主体结构，经建设方验收合格后50天内结算完毕，但原告没有完成合同第二条第一款约定的所有一次结构项目，并通过建设方对主体进行验收，而是中途退场，属严重违约，且原告要求给付的逾期付款违约金违反强制性规定，请依法驳回原告的请求。原告违反劳务合同第二条第一款约定的承包范围，在没有完成A1#楼后浇带和A1#、A2#、A3#楼阳台篮板和阳台柱YZ的情况下，未经被告北方公司同意，擅自将工人撤出施工现场不予施工，直到2013年2月3日提出A1#的商业层不做了，并要求结算。按主体承包协议已延误工期183天，致使2013年4月2日才完工，延误工期为212天，造成设备闲置，工地直接损失332430.33元。被告北方公司与盛兴公司订立的备案合同中，关于延误工期的违约金等责任应由原告一并承担；按分包合同第七条第十一款约定，如原告不按约定主体完工，超出10天后，每超一天应赔付给被告北方公司违约金，在主体未完成施工前被告北方公司共已拨付工程款6494230元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，至工程验收为止，原告共逾期212天，应赔付违约金1309236元；原告施工中不按操作规程和被告北方公司下达的技术交底施工，仅A-2#和A-3#楼就造成562.18M3商混的材料浪费。按合同第七条第二款规定，按原材料价格的5倍进行赔偿，商混甲方供材料价为300元／M3，原告应赔偿材料款损失843270元。综上所述，原告在履行合同过程中给反诉原告造成重大损失，故反诉请求判令原告承担延误工期的经济损失332430.33元，并承担与被告盛兴公司订立备案合同中关于延误工期的违约金等责任；由原告给付违约金1309236元，并赔偿562.18M3浪费的商混材料价格5倍的损失843270元。
被告北方公司、陆洁然为支持其主张提供证据为：
一、承诺书一份，证明在原告把没有完成的工程完善后并通过分户验收的情况下，被告北方公司将所欠尾款还清并承诺可以由盛兴公司直接给付原告。
二、被告方打印的还账清单一张，证明北方公司还原告的各笔款项，但差2012年11月15日的一笔15万元没写在上面。
三、商混浪费清单、汇总表各一部，证明商混的发包用量及实际用量，证明原告浪费材料情况。
四、被告北方公司当庭提供2012年2月11日承诺书复印件一份，证明北方公司和陆洁然、张田生有承包关系，承诺书是张田生所写，虽系张田生签字，但系被告陆洁然支的相关款项。该承诺书当庭提供不了原件。
五、被告陆洁然当庭提供的签证单、工程量表复印件，证明原告方工程没做完。
六、被告陆洁然庭后提供以下证据：
施工日志一份，汇总平衡表、损失清单，借条一张、客户回单和收据等。
被告盛兴公司辩称，我公司不是本案的适格主体，根据合同相对性原则，本案原告与第一被告间不论是内部承包还是外部分包，与我公司没有法律上的关系。同时我公司不是负有返还和赔偿义务的人，因此我公司也不是本案的第三人。准确的说我公司是案外人，原告和第一被告也无权为我公司设定义务。我公司与北方公司间的施工合同还有部分纠纷，因此我公司更没有理由向原告直接支付相应的工程款，同时我公司已按合同约定将工程款拨付给北方公司90%以上，故我公司没有义务与原告直接进行结算。我公司认为，原告作为劳务输出公司其是否有承建建筑工程的资质请法庭核实。被告北方公司、陆洁然的反诉跟我公司没有关系
被告北方公司、陆洁然质证意见：
原告提供证据中，对证据一的真实性没有异议，对合同内容也没有异议；证据二与证据一的内容不符，证据二结算的只是干完的工程，另外还有没干完的，并没有做完全部工程，只能证明原告完成了多少工程量；证据三，没有达到承诺的条件，原告公司未按承诺书约定配合工地项目部把没有完善的工程完善，保证建设主管部门的验收通过，该承诺未生效；被告陆洁然认为，自己一方由被告北方公司提供的证据四证明是张田生承包该公司的争议工程，其本人是北方公司的项目经理；被告北方公司对陆洁然当庭提供的证据五及庭后提供的证据六均无异议。
被告盛兴公司质证意见：
原告方提供的这些合同和结算单，没有经过盛兴公司同意，盛兴公司不清楚也不知道，故不发表质证意见。被告北方公司、陆洁然提供的证据，我公司不认可与原告直接结算工程款，对其他证据不发表质证意见。对另二被告的证据五、六不发表意见。
原告质证意见：
被告北方公司、陆洁然提供证据中，对证据一的真实性没有异议，但不认可证明目的，此证据恰恰证明了原告的证明目的，2013年1月20日结算之后被告北方公司给结了100万，尚有余款没有给完，原告也正是依据结算和承诺书提起的诉讼；证据二是被告方单方做的，在本案中没有意义，不认可真实性；证据三，有一小部分有称重的条，不知道什么时间贴上去的，称重的条本身没有签字，大部分没有称重条，大部分签字看不清是何人所签。现场究竟用了多少商混，从单子看，不能确定。另外，这些发货单的收货单位是北方公司，记载的商混是不是施工现场用的商混不能确定，也不能证明是不是浪费。根据合同约定，商混由被告北方公司供给原告，这些送货单能够证明混凝土公司向北方公司供了混凝土，北方公司作为买受人，有验收的权利和义务，北方公司应当验收送到现场的数量。这些送货单能证明北方公司收到了这么多混凝土，不能证明北方公司将这些混凝土全部交给原告。原告刚才向被告陆洁然询问后，他也说这些材料全用到工程上了，但是说墙的厚度打厚了；被告北方公司提供的证据四，被告盛兴公司不清楚张田生、北方公司、陆洁然是什么关系；被告陆洁然当庭提供的证据五与本案没有关系，工程量表上面也没有签字；证据六，被告陆洁然提供的还款手续中，只提到15万元还款未算在内，但开庭未提供证据。庭后提供证据中，该15万元是在工程结算前即2013年1月20日前，如有该款结算时已考虑在内，该款应在陆洁然一方的预付款之内，从时效讲被告陆洁然想撤销该结算单，也超过期限了。2013年2月2日在承诺书中对应偿还的款项又进一步予以确认。借条是单方的计算结果，且无证据支持。关于损失情况庭审中已做过回应，工程已结算，被告方所提问题是结算前的问题，该问题不存在，且已超过时效。因未与开发商结算，故把开发商列为被告，被告间应承担多少责任是他们之间的事，开发商当庭未提这事；汇总平衡表系单方所作，未经原告认可，真实性无法确定，可能涉嫌伪造证据。无证据证明它是计算合法损失的标准；施工日志，工程负责人无签字，记录人的身份无法核实，被告方单方所做的记录，对其真实性不予认可，与本案纠纷无关，用该证据做为竣工验收的证据不符合竣工验收的格式。
经审理查明，2012年3月18日“玉田县北方建筑安装有限公司盛兴.新天地项目部”作为甲方，“天津市名利全建筑劳务有限公司盛兴.新天地项目部”作为乙方，双方签订玉田盛兴新天地小区主体结构工程劳务分包合同，该合同约定：工程名称为玉田盛兴新天地小区，结构层数为地下2层、地上11层和19层，结构形式剪力墙结构；承包范围，由乙方负责完成甲方提供的【盛兴新天地小区A1#、A2#、A3#楼工程】设计图及变更洽商全部结构项目【土方工程（土方清槽、回填土）、基础工程、主体结构工程、聚苯板现浇混凝土保温、预留预埋工程】；承包方式，乙方劳务分包费用实行包干单价结算，包干价包括人工费、辅材费、管理费、保险费、利润及本合同所包含的费用等。承包单位不得将本工程转包，如发现有转包的，甲方有权终止合同，乙方除承担自己的损失外，还要承担因此给发包方造成的一切损失；乙方在施工过程中有浪费材料的现象，按原材料价格的5倍进行赔偿；主体包干单价，按建筑面积综合包干单价为265元／m2；结算时间为在完成主体结构，经建设方验收合格后50天内结算完毕。工程结构正负0完成后15天内，拨付已完成工程量的80%、主体封顶后15天内付合同总价的80%，余款待主体验收后50天内付清；工期目标198天，施工人员进场时间为2012年2月12日、主体结构完工时间为同年9月1日；如乙方不按约定主体完工，超出10天后，每超过1天，应按实际付款总额的3‰／天赔付给甲方违约金；若发生争议协商不成时，向甲方所在地人民法院起诉（其他内容略）。根据上述合同约定进行施工后，甲方于2013年1月20日为原告出具书面工程量结算单。依据该结算单，按原告已完成的工程量款项，扣除甲方已支付的款项，尚欠原告2872012元未付。同年2月2日甲方又为原告出具承诺书，按该承诺书：甲方下欠乙方农民工工资1872012元，要求原告在2013年积极配合工地项目部，做完未做完的工程、完善好未完善的工程、按进度完成工程，做好分户验收，保证建设主管部门验收通过。甲方在2013年4月底付清欠款，否则自同年5月1日起按所欠实际数量3‰／日产生违约金，并同意由被告盛兴公司将对北方公司所欠款项直接支付给原告。2013年6月5日、同月21日被告北方公司分别给付原告100000元，2014年1月27日被告北方公司又给付原告1000000元。
上述事实有原告陈述及相关证据予以证实。
关于劳务分包合同主体问题：
“天津市名利全建筑劳务有限公司盛兴.新天地项目部”、“玉田县北方建筑安装有限公司盛兴.新天地项目部”分别为原告及被告北方公司的所属部门，以两项目部名义签订的劳务分包合同产生的相关权利、义务，应由原告及被告北方公司分别享有和承担。劳务分包合同的主体为原告和被告北方公司。被告陆洁然系被告北方公司的项目经理，并非合同主体，本案中不应由其承担相应责任。
关于反诉主体问题：
原告起诉时将被告北方公司、陆洁然及盛兴公司列为共同被告，但盛兴公司并非合同主体。被告陆洁然系北方公司的项目经理，其行为属职务行为，其虽与被告北方公司均作为反诉原告提出反诉要求原告承担相应责任，但被告北方公司系反诉主体，应享有和承担劳务分包合同的相应权利、义务。
关于履行劳务分包合同过程中各方违约的问题：
根据劳务分包合同约定，原告应按被告北方公司要求的工期按时按量完成分包的工程。2013年2月2日被告北方公司出具承诺书时，只要求原告在2013年配合工地项目部完成、完善工程，做好分户验收、按进度完成工程，并保证建设主管部门验收通过，但未说明原告在未按被告北方公司要求去做情况下应承担什么后果。出具该承诺书时已超过双方约定的工期期限，被告北方公司可以要求原告按分包合同承担相应的违约责任。但被告公司仍承诺在2013年4月底付清欠款，如给不了自2013年5月1日起按3‰／日支付给原告违约金；2014年1月20日被告陆洁然以被告北方公司项目部名义与原告法定代表人皇甫超振签订的工程签证单，明确反映出双方同意原告未完成的工程由原告工程款中扣除相应部分。该签证单签订后，被告北方公司又于2014年1月27日支付给原告1000000元；原告与被告北方公司、陆洁然对2012年9月原告从工地撤场并无异议，原告称撤场时已完成工作，被告北方公司、陆洁然称工程未完成，只系让原告先撤走，后续工程由原告继续干，但后续工程系原告让他人所做，做完后从原告款项中扣除相应工程款。综合分析原告与第一、二被告的陈述及各方提供的证据，双方就原告已完成的分包工程进行简单结算，并就该部分工程所欠款项出具还款承诺，虽与分包合同存在一定冲突，但并不违反法律强制性规定。被告北方公司未按还款承诺约定还款属违约行为，应依法承担相应的违约责任；原告超过工期后未完成全部工作即撤场，并授意他人完成后续工作，被告北方公司得知后未明确反对，亦未按合同约定追究原告的违约责任，并仍与原告进行结算，且支付给原告部分款项，故就原告履行合同中是否构成违约或双方在实际履行中是否实际变更了原分包合同的相关内容，被告北方公司应进一步提供证据予以证实。据被告北方公司现有证据，尚不足以证实原告履行合同中构成违约。
关于被告北方公司拖欠原告款项的数额：
根据原告与被告北方公司、陆洁然当庭陈述，原告主张在与被告北方公司签订结算单及该公司为原告出具承诺书后，扣除被告北方公司已付款项，被告北方公司尚欠原告600012元；被告北方公司、陆洁然主张600012元扣除打给原告法定代表人黄甫超振的150000元，就是实际欠原告的款项。但据被告北方公司、陆洁然提供的150000元打款凭证，该款项系在双方签订结算单及出具承诺书前发生的，原告否认该150000元应扣除，并主张在双方结算时已将该款项考虑在内。对此被告北方公司、陆洁然未提供相应证据予以证实，本院不予采信。故被告北方公司拖欠原告的款项数额为600012元。根据原告提供的2014年11月24日被告方的付款明细，2013年2月2日被告北方公司为原告出具承诺书时，欠原告款1872012元未还，同年6月5日被告北方公司给付原告100000元欠款利息；同月21日被告北方公司给付原告欠款100000元，2014年1月20日从欠款中扣除172000元款项，同年1月27日被告北方公司又给付原告欠款1000000元，按上述还款情况计算后，下欠款本金为600012元，且已还的100000元利息应从违约金总额中扣除。被告北方公司和陆洁然未否认原告上述还款及还100000元欠款利息的主张，如否认便不能计算出最后欠款数额600012元。被告陆洁然当庭提供的工程签证单，原告质证时虽称与本案无关，但据该单记载，2014年1月20日应从原告工程款中扣除四项款项共计172000元，这与原告主张的上述扣除款项情况并不矛盾。本院对原告主张的上述还款情况予以采信。另外，原告主张100000元欠款利息从违约金总额中扣除，并未损害被告方的合法权益，本院予以确认。
关于原告履行合同中是否浪费材料的问题：
被告北方公司、陆洁然主张，原告施工过程中浪费混凝土等材料，并提供证据三即商混发货单及汇总表等予以证实。原告对此予以否认。上述证据三中的发货单，从内容看只能反映被告北方公司作为施工人每天收到的混凝土数量等，汇总表仅系打印的表格，但并无相关人员签字或合同各方盖章确认，故并不足以证实被告北方公司、陆洁然主张的事实成立。
关于被告盛兴公司应否承担相应法律责任：
被告北方公司从被告盛兴公司处承包工程后，又与原告签订劳务分包合同进行分包。原告系具有从事劳务分包法定资质的公司法人，其与被告北方公司签订劳务分包合同并不违反法律强制禁止性规定，属有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，但原告具有法定资质，且为有效劳务分包合同的分包人，并非因无资质或无效合同而产生的分包人，并不构成上述条款中所规定的实际施工人，故原告要求被告盛兴公司承担法律责任，缺乏法律依据，本院不予采信。
本院认为，原告与被告北方公司间建设工程劳务分包合同的法律关系明确，且不违反法律强制性规定，属有效合同，应受到法律保护。被告北方公司与原告签订劳务分包合同后，就原告已完成的工程价款进行结算，并以书面形式确定所欠工程款的给付期限，同时约定了违约责任。被告北方公司未按上述约定付清工程款，属违约行为，应承担违约责任。被告北方公司应按原告要求给付下欠工程款600012元，并依法支付违约金。原告与被告北方公司约定的违约金标准高于法定标准，被告北方公司应自2013年5月1日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，且工程款本金按原告主张的各期还款数额分段计算。原告要求被告陆洁然、盛兴公司承担还款责任，理据不足，本院不予支持。被告北方公司、陆洁然以原告违约为由反诉要求原告赔偿延误工期经济损失332430.33元、承担与被告盛兴公司订立备案合同中关于延误工期的违约责任、给付违约金1309236元，并赔偿562.18M3浪费商混材料价格5倍的损失843270元，均缺乏充分事实依据，本院不予支持。故原告的诉讼请求，本院予以部分支持；被告北方公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”之规定，判决如下：
一、被告玉田县北方建筑安装有限公司给付原告天津市名利全建筑劳务有限公司工程款600012元，并支付违约金（违约金自2013年5月1日起给付至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付；至2013年6月20日工程款本金为1872012元，该日后至2014年1月19日工程款本金为1772012元，该日后至2014年1月26日工程款本金为1600012元，自同年1月27日以后工程款本金为600012元；给付违约金时扣除已付的100000元利息）；
二、驳回原告其他诉讼请求；
三、驳回被告玉田县北方建筑安装有限公司、陆洁然的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24869元，保全费5000元，共计29869元，由原告负担17149元，由被告北方公司负担12720元。此款已由原告预交，被告北方公司在履行义务时一并给付原告12720元。反诉费13340元，由被告北方公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蒋召民
代理审判员 杨春艳
代理审判员 赵志全
二〇一五年六月三十日
书 记 员 单振强