广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第1506号
上诉人（原审被告、反诉原告）姚××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曹××。
原审第三人××地产代理（深圳）有限公司。
上诉人姚××与被上诉人曹××、原审第三人××地产代理（深圳）有限公司（以下简称××公司）因房屋买卖纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民初字第2315号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月14日，曹××（买方）与姚××（卖方）及××公司（居间方）签订一份《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，约定姚××（卖方）将位于深圳市福田区××路××社区××栋××房产转让给曹××；转让总价款为1140000元；涉案房产处于抵押状态，卖方承诺于合同生效之日起三日内与担保公司签订服务合同，并办理全权委托公证手续，买方应予协助。定金总额为50000元，合同签订时，向卖方支付定金20000元，合同签订后5日内，向卖方支付定金余额30000元。上述定金可由买方直接向卖方交付或交付买卖双方约定的银行第三方账户监管，若通过居间方托管方式交付，经卖方确认即视为收讫。买方须于2009年6月25日之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准。银行承诺发放贷款不足以支付房款余额的，买方应于银行出具贷款承诺函之日起三日内补足应交款。任何一方不履行合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力结束之日起十日内向另一方提供证明。合同还对交付时间、税费承担等事项作出约定。同日，姚××签署一份《当事人送达地址确认书》，确认姚××的送达地址为深圳市福田区××栋××房，收件人为姚××本人。此当事人地址确认书载明，因受送达人自己提供或确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时以书面形式告知送达人，受送达人本人或受送达人指定代收人拒绝签收，导致所送材料未能被受送达人接收的，文书退回之日即视为送达之日。合同签订当天，曹××向姚××支付定金20000元，姚××将该笔定金交由第三人托管。曹××在庭审后自认已从××公司处取回定金20000元。因姚××未在合同生效之日起三日内与担保公司签订服务合同及办理全权委托公证手续，故曹××未再向姚××或第三人支付剩余定金30000元。2009年7月1日，曹××委托律师向姚××确认的送达地址发出关于继续履行合同的律师函，要求姚××在收到律师函后三日内继续履行合同，如拒绝履行，曹××有权解除合同并要求姚××按照合同约定及法律规定承担违约责任。该邮件因电联收件人拒收而被退回。由于姚××未在律师函指定期限内履行合同义务，故曹××于2009年7月6日再次委托律师向姚××发出关于解除合同的律师函，认为姚××拒绝履行合同的行为已经构成违约，经催告后仍不履行合同，导致合同目的已经根本不能实现。据此，通知姚××解除合同并另循法律途径要求姚××承担违约金。该邮件注明系因电话非本人、上门查无此人而被退回。另查，××市公安局××区分局××派出所于2009年7月1日出具《公民身份号码重错更正证明》，证明姚××原公民身份证号码××是重号（错号），现更正为××。同时，上述派出所证明姚××系亲自到××市公安局××区分局××派出所办理身份证号码纠错证明。原审庭审时，姚××自认在签订合同之前已知晓身份证件号码与房产证上身份证号码不一致、因曹××已通过法律途径要求解除合同，故姚××返回深圳后未再办理委托公证手续及赎楼手续。以上事实有《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》、《当事人送达地址确认书》、《公民身份号码重错更正证明》、收款收据、关于继续履行合同的律师函、关于解除合同的律师函、同城速递业务详情单、开庭笔录、笔录等证据证明。
曹××在原审中诉请：1、确认曹××、姚××及××公司于2009年6月14日签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》已经解除；2、姚××返还曹××已经支付的购房定金20000元；3、姚××向曹××支付交易房产总价款20%的违约金228000元；4、姚××承担本案全部诉讼费用。
姚××反诉请求：1、姚××无需向曹××返还定金20000元；2、曹××向姚××支付交易房产总价款20%的违约金228000元；3、本、反诉诉讼费用由曹××承担。
原审法院认为：曹××与姚××及××公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》包括曹××与姚××之间的买卖合同关系，以及曹××、姚××与××公司之间的居间合同关系，鉴于本案案由为买卖合同纠纷，因此对三方之间的居间合同关系不作处理。曹××、姚××及××公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》中对买卖合同关系的约定系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，曹××向姚××支付定金20000元。关于姚××未在合同约定期限内办理公证委托是否违反合同约定的问题。从法庭调查的事实显示，姚××在签订合同前已知晓身份证号码与房产证上的身份证号码不符，姚××在明知身份证号码不符的情况下仍与曹××约定在合同生效之日起三日内办理公证委托手续，在主观上存在过错。签订合同后，姚××在长达半个月的时间内仍无法消除上述障碍，亦未办理公证委托手续，已违反合同约定，应承担相应的违约责任。对此，姚××辩称其无法在合同约定期限内办理公证委托手续的原因在于身份证号码与房产证所记载的身份证号码不符。原审法院认为，姚××主张的上述情形并非不能预见、不能避免的法定事由，不构成不可抗力，且违约责任系严格责任，并不以违约方主观过错为其构成要件，姚××以此为由提出的抗辩主张不能成立，原审法院不予支持。根据合同的约定，任何一方不履行合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金。因此，曹××要求姚××支付违约金的请求，理由成立，原审法院予以支持。关于涉案合同是否解除的问题。姚××违约后，经曹××催告，姚××仍未在合理期限内办理委托赎楼手续，其违约行为已导致曹××合同目的不能实现，曹××行使合同解除权的条件已经成就。曹××于2009年7月6日向姚××确认地址发出关于解除合同的律师函，姚××虽未实际接收，但根据《当事人送达地址确认书》的约定，该函件退回之日视为已送达姚××，即产生合同解除的效力。因此，曹××要求确认解除合同的请求，理由成立，原审法院予以支持。鉴于曹××已从××公司处取回定金20000元，现再要求姚××返还，于法无据，原审法院予以驳回。基于上述事实与理由，姚××的反诉请求，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零七条的规定，判决如下：一、确认曹××与姚××及××地产代理（深圳）有限公司于2009年6月14日签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》中买卖合同关系已解除；二、姚××应于判决生效之日起十日内向曹××支付违约金228000元；三、驳回曹××的其他诉讼请求；四、驳回姚××的反诉请求。如姚××未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5020元（已由曹××预交）及反诉案件受理费2510元（已由姚××预交），均由姚××负担。
上诉人姚××不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令驳回曹××的全部诉讼请求；2、判令支持姚××的反诉请求；3、上诉费由曹××承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公平公正请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。其理由如下：1．身份证号码出现错误是政府行为造成，属于不可抗力，姚××对此事实没有故意隐瞒的行为，此前与曹××及××公司所签订的所有的书面法律文件，均以512926196602170018的身份证号码签订，而房产证上的号码也是经曹××和××公司查证过和认可过。对于身份证号码与房产证号码登记不符这一事实是确知无疑的。而且曹××其职业是律师，对该一事实所可能引发的后果也是确知无疑的。而姚××只是一个普通的老百姓，缺乏相应的法律知识，对该一事实所引发的后果并不知道，从而可以认定，对于合同最终未能履行，曹××的过错要远远大于姚××。2．姚××在办理了公证时直到出现了过户障碍以后，采取了积极的措施进行补救，以最快的时间与当地公安部门进行联系，等拿到了更正通知书。这就说明姚××主观上没有违约的故意，客观上采取了积极的措施，促使合同能够及时的履行。而合同最终未能履行，是曹××放弃造成的，所以真正违约的应该是曹××。3．对于政府的错误，应认定为不可抗力，不可抗力的排除应有一个合理的时间，对这一合理时间，双方应该共同承担不可抗力的责任。一审将这一责任完全加于姚××，让姚××承担巨额的违约责任显失公平。
被上诉人曹××口头答辩称：1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。2.本案中出现身份证号码错误，过错在姚××本身，且此种行为不属于法定的不可抗力情形，姚××应对由此造成的合同不能履行承担全部责任。3.姚××上诉状称曹××的身份是律师，这与实际情况不符，曹××是普通公司职员，且曹××的身份不应于案件的结果有任何关联关系。4.本案房产买卖合同之所以未能正常履行，主要是因姚××自身过错造成，并且在当时房价上涨的情况下，姚××主观上有故意毁约，将房产卖给他人的意图，客观上也故意不履行与曹××签订的合同，并且将房产转卖他人。5.本案事实清楚，违约方是姚××，双方在合同中对违约的约定是双方真实意思表示，且没有违反任何法律强制性规定，双方均应当遵守。一审中曹××也提交了相应的评估报告作为自己损失的依据。
原审第三人××公司口头答辩称：同意曹××的答辩意见。
本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
另查，曹××二审调查时确认姚××在办理公证委托手续时因身份证号码错误故无法办理，曹××也于当时知道了这一情形，但双方并未约定何时再办理好公证委托手续，曹××主张姚××在发现身份证号码错误无法办理公证委托时已不想卖房了。
再查，曹××另行购买了位于深圳市福田区××路与××街交汇处的××世纪大厦××号房，房产建筑面积为82.41平方米。2009年7月22日，该房产转移登记至曹××名下，登记价为人民币999945元。
本院认为，本案争议焦点为姚××未能在合同约定的期限内办理有关公证委托手续是否属于根本违约行为，曹××能否以此为由解除合同。本案姚××未能及时办理公证委托手续的原因在于其身份证号码重号，根据××市公安局××区分局××派出所出具的证明，姚××一直在努力办理身份证号码纠错证明，且其在2009年7月1日已经办理了更正手续，故根据以上事实可以证明姚××不存在根本不愿意履行双方所签合同的故意，所以姚××的行为不属于根本违约行为，而是属于迟延履行行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。本案曹××于2009年7月1日发出了要求继续履行合同的律师函，于2009年7月6日发出了解除合同的律师函，以上律师函均未能直接送达姚××本人，虽然根据双方所签《当事人送达地址确认书》可以产生视为送达的法律后果，但是曹××在明知姚××不知其催告继续履行合同意思表示的情况下，于5天后即解除合同，未给予姚××合理的期限继续履行合同。姚××虽然迟延履行合同，但是该迟延履行行为并不足以致使合同目的不能实现，所以本案曹××合法解除合同的条件尚未成就。但由于姚××在得知曹××解除合同的行为后，未向曹××提出要求继续履行合同，也未再办理公证手续及赎楼手续，故可以视为双方协商解除了合同，双方均无需承担合同约定的违约责任，而应由姚××将其已收取的定金人民币20000元返还曹××。鉴于曹××已从××公司处取回定金人民币20000元，所以曹××要求姚××返还定金、赔偿违约金的全部诉请均不应支持；因双方当事人系协商一致解除合同，姚××要求曹××赔偿违约金的反诉请求亦不应支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误。上诉人姚××的上诉理由部分有理，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第2315号民事判决第一项、第四项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第2315号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人曹××的全部诉讼请求。
本案一、二审本诉案件受理费共计人民币10040元由被上诉人曹××负担，一、二审反诉案件受理费共计人民币5020元由上诉人姚××承担。上述费用已由各方当事人预交，法院均不予退回，上诉人曹××于本判决生效之日起三日内迳付被上诉人姚××人民币5020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一〇年八月十二日
书 记 员 陈晓莹