山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑初7号
公诉机关山西省大同市人民检察院。
被告人付高军，男，1984年4月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区某市，住内蒙古自治区某市某区。2015年4月29日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人赵军、姚志光，内蒙古英南律师事务所律师。
山西省大同市人民检察院以同检公诉二刑诉（2016）2号起诉书指控被告人付高军犯诈骗罪，于2016年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员孙峰出庭支持公诉，被告人付高军及其辩护人赵军、姚志光到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省大同市人民检察院指控，2013年春天，被告人付高军通过王某某认识被害人赵某某，后付高军多次从北京潘家园市场杨某某处购买共332件仿古董瓷器，隐瞒和虚构瓷器来源，以真古董将这些仿古董瓷器平均按每件2万元的价格卖予赵某某，得款660余万元，所得款项被其挥霍。案发后，付高军妻子塔某退还给受害人赵某某的女婿邓某某人民币20万元，并将一辆宝马轿车退给邓某某（该车辆为分期付款方式，余款由邓某某交纳）。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人付高军，并出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人付高军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人付高军的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人付高军当庭辩解：其从杨某某处购买的瓷器，杨某某没有告诉其真假。其卖给赵某某时没有说是盗墓出来的东西。主观上没有诈骗的故意。其卖给赵某某的瓷器有200件左右，元青花2万元，清三代1.5万元。
辩护人的意见是：第一、被告人付高军主观上并不明知涉案古董为高仿品的假古董，因此其没有诈骗的故意，不符合刑法中诈骗罪的犯罪构成；第二、本案的证据在事实认定、涉案古董数量和金额认定上存在问题和疑点，涉案古董数量依据杨某某在数以百计的古董瓷器里指认出332件不科学；涉案古董的价格采用平均2万元的价格来认定不合理，付高军并不是以每件2万元的价格出卖的，而是最高2万元，大部分是以低于2万元的价格出卖的；本案的交易物品虽是高仿品，但也有价值，应去掉涉案物本身的价值。第三、被告人付高军妻子塔某将20万元人民币及宝马车主动退还给受害人，其家人也东拼西凑想方设法尽量帮助受害人挽回损失。综上，被告人付高军主观上并不明知所购古董为仿品，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成，另外在认定被告人付高军构成诈骗罪的证据上，存在大量疑点和问题，依据疑罪从无的原则，对被告人付高军作出无罪判决。
经审理查明：2013年春天，被告人付高军通过他人认识被害人赵某某，后付高军先后多次向北京潘家园古玩市场杨某某购买332件仿古瓷器，向被害人赵某某隐瞒和虚构瓷器真实来源，诱导赵某某误认为该仿古瓷器为真品并以均价二万元的价格予以收买。所得款项被付高军个人使用消费。经山西省文物鉴定委员会鉴定均为现代仿制品。案发后，付高军妻子塔某退还给受害人赵某某的女婿邓某某人民币20万元，并将一辆宝马轿车退给邓某某（该车辆为分期付款方式，余款由邓某某交纳）。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据证实：
1、被害人赵某某的报案材料及陈述，证明其于2013年春通过一个叫张某的古董贩子认识了付高军，付高军说自己认识四子王旗几个过去跑草地的老汉，手里有些瓷器都是过去遗址和山洞里的窑藏，是盗墓来的，有些金银什么都早卖了，剩下这些东西一直没卖，您想搞博物馆，正好他们老汉们也心安了，赎罪了，您也为社会做贡献了。其就将信将疑的买了一部分。其一再叮咛付高军说这些东西没问题吧，付高军说没问题，如有问题他负全责。还说这些东西都是他认识的这几个老汉，他叫爷爷呢，陈爷爷、梁爷爷、郝爷爷、慕容爷爷、杨叔叔的父亲等，这些东西都是他们四、五十年前从四子王旗周边收罗起来的，在山洞里藏的，付高军于是就每次8件至10件不等往大同其办公室送，绝大部分是以每件2万元的价格，每次付款有时现金凑不齐先记上，下次再付，先后大约500余件，金额1000万余元。2014年10月底其到北京开会，在潘家园古玩市场转悠，付高军卖给其的瓷器这里全部有，价格都很便宜，都是仿品。其就找付高军说明情况，付高军承认了东西是假的，答应给退钱，并给打了990万元的欠条，答应分期退钱。后来到退钱时，付高军失联了。大部分是仿元代、明代的瓷器，有420多件，仿清代的瓷器有80多件，梅瓶大约100件左右，大罐大约100件左右、大盘大约50件左右、葫芦瓶30件左右、扁壶15件左右、执壶20件左右，其他的是别的物件，还有仿清代瓷器40-50件。因为其在大同想搞博物馆，正需要这些瓷器和古董，付高军拿来的瓷器，做的很好，其也看走了眼，主要是付高军编的故事很精彩，所以上当受骗。
被告人付高军提出数量不对，没有说是盗墓出来的东西。
辩护人提出数量没有核对不真实，可能把王某某卖的包括在付高军的头上，王某某卖东西时付高军是跑腿的。
2、欠条一张，内容为“今欠到赵某某叔叔人民币玖佰玖拾万元（9900000）2015年3月17日还贰佰一十七万元（2170000）2015年3月底还贰佰万元（2000000）2015年伍月份还一百万元（1000000）2015年七月份还四佰七十三万元（4730000）付高军2015年2月16日”。
被告人付高军辩解是被威胁打的欠条，
辩护人提出该欠条意思表示不真实，可能受到了胁迫。
3、证人邓某某的证言，证明2013年春天，其岳父赵某某通过一个卖古董的男子张某介绍认识了付高军，付高军自称说四子王旗的陈爷爷、梁爷爷、慕容爷爷、杨叔叔的父亲十几年前在一个山洞发现若干瓷器，之后在一年多的时间卖给其岳父赵某某瓷器500余件，后经核实全部为假货，付高军共骗走赵某某人民币1000余万元。其中在2013年12月18日开始连续三天两头的四五十万元的假瓷器卖给赵某某。在得知这些瓷器是假货的时候，其和赵某某于2014年11月20日左右，在内蒙古呼和浩特付高军的家中见到付高军，他知道事情败露，同意归还赵某某990万元，在2015年2月16日付高军来到大同和赵某某谈了还款的相关事宜，并写下欠条及还款计划。之后付高军再也联系不到。这些瓷器通过一些行家给看，发现都是现代的工艺品。
4、证人杨某某的证言：我从2002年至今在北京市潘家园旧货市场某区批发仿古瓷器。2013年大概七、八月一位呼和浩特的姓王的人在北京市潘家园旧货市场和我买了几件仿古瓷器，后来他带了一位姓牛的呼和浩特的人来我这儿看货，大概2013年10月底左右，姓牛的带着付高军来北京找我买仿古瓷器。姓王的买了两个元代青花，每件9000元。付高军从2013年10月开始买了元代、明代青花大概三百零几件，还有十七件清代青花。付高军买了四五十次，最后一次是2014年10月份左右。卖给付高军的瓷器价格是元代、明代青花每件一万二千元，清代青花每件八千元。付高军和我买仿古瓷器都是给我次子杨某辉工商银行牡丹卡打款，我然后把货给他发到呼和浩特。付高军买瓷器时我告诉他这是仿古瓷器，是仿制的，不是古董。付高军说他老板要。共计买了370万人民币左右，我获利六十一万元人民币。元代、明代青花每件进价七千至九千元人民币，清代青花每件进价七千元人民币，都是从景德镇进回的。供货商说开始用煤气烧，后来用柴火烧，然后埋在地里面做旧。我看了存放在大同市某区存放的瓷器，从编号001至370，其中有333个瓷器是我卖给付高军和王某某的，存放在大同市某区某街某公司的瓷器有1件是我卖给付高军的仿元代的瓷器，编号为371。这334个瓷器中2个仿元代的瓷器是王某某和我买的，剩下的332个仿瓷器都卖给了付高军。其中大约有十八、九个是仿清代的瓷器，剩下300多个都是仿元代、仿明代的瓷器。仿元代、明代的瓷器都是以1.2万元卖的，仿清代的瓷器都是8000元卖的。付高军知道这些瓷器是仿制的，我就是以仿制的瓷器卖给他们的。
5、证人付某某（付高军的父亲）的证言，证明2014年6月份在内蒙古某旗某乡某村盖房子花了24-25万元，其中付高军花费了大约13万元左右。
6、证人塔某（被告人付高军的妻子）的证言，证明其与付高军结婚时，付高军给了其20万元买房钱及8.8万元的彩礼钱。其名下有一辆白色宝马525轿车，车牌为蒙ATN6**，是2015年4月7日分期付款买的，首付了22万元，当时是把付高军以前的大众迈腾作价17万元人民币，其出了5万元，其他车辆上户4万多元的钱是付高军付的钱。每个月要打8928元的贷款，期限为三年。
7、被告人付高军在侦查期间的供述：2013年3、4月份，通过本家哥哥王某某认识的赵某某，王某某在赵某某那里称自己叫张某。王某某带着我来大同找赵某某，拿着几件古董，和赵某某说都是老东西，是古董，然后卖给赵某某，共卖了五、六次古董给赵某某，后来王某某叫我拿着他弄回来的古董去卖给赵某某，共卖了二十多次，卖了一百二、三十万人民币，共计六十多件。除去本钱，给我分利润的十分之一，共给我分了七、八万人民币。卖给赵某某的古董王某某说是在北京潘家园古玩市场买回来的，卖给赵某某时王某某说是一位四子王旗东八号村姓杨的种地的老人，家里祖辈是在清朝皇宫里干事的，这些古董是一辈一辈传下来的。王某某带着我卖给赵某某古董第四次或第五次后，他和我说这些古董都是假的，都是潘家园古玩市场里买回来的，做旧的古董，是假的，但是肯定能过了眼。我是在2013年8、9月份开始卖古董给赵某某的，共卖给赵某某400多件，价值八百多万，都是元青花的瓷器，都是假的，是我从北京潘家园古玩市场买的假古董。我和赵某某说是四子王旗东八号杨旭东、陈爷爷、梁爷爷、两个姓郝的爷爷、慕容爷爷年轻的时候盗墓偷出来的，我是从这些人手里拿过来的，卖完了，我自己赚点提成。我通过王某某认识了一个内蒙古小赵营叫牛某和赵某华的人，他们也是卖假古董的，他们带着我去潘家园古玩市场找的一个叫杨某辉的江西人买的假古董。我从2013年8、9月份开始，到2014年6、7月份结束，共计卖了五十到六十次，共计八百三、四十万人民币。都是在大同市某区某街某公司的办公室交易的，2013年每次四、五件，卖了二十次左右，卖了一百五、六十万，2014年卖了四十次左右，每次八、九件，共计六百五、六十万人民币。元青花每件2万元，清三代共计三十、四十件左右，共计卖了十五-
二十万左右，共卖了四百件左右元青花。元青花两件七千的进价，六七件八千的进价，其他的都是一万两千元的进价，清三代进价都是一千五至三千元。杨某辉说假古董分两级，一级的一件一万二千元，仿得好，上面图案画工好，做旧的在粪坑里埋的时间长，大概三、四年，二级的一件八千元，做工不好，做旧时在粪坑里的时间短，有的一年，有的三、四个月。共计和杨某辉进了五百万元人民币左右的假古董，都是工商银行汇款，银行卡是北京卡，卡号好像是622237003799XXXX，户名是杨某辉。我先给他汇款，他给我发货。和赵某某都是现金交易，每次都是付70%，欠30%，共计获利三百七十多万。获利吃喝挥霍了二、三十万元，在老家盖房花了五十万左右，结婚花了30多万。买了一辆迈腾轿车花了二十九万，2015年4月7日迈腾轿车在呼和浩特顺宝行宝马店，折抵十七万，我又加了八万，交了首付，按揭买了一辆宝马525轿车。外借给朋友一百四十多万，2013年给我搞的一个女朋友30万元，买了一部三星w白金版，花了一万六千一百元，买了一块bulova手表花了一万七千多，买了一枚上面有“福”字图案的黄金戒指，花了五千元，给妻子塔某买了一条黄金手链2000元，一块女士手表3500元。2014年5月在呼和浩特市某公司以月息2.5%借款给他们70万人民币，借给他人62万元，还债十多万，剩下的记不清了。和赵某某联系用呼和浩特移动号1364481****。赵某某刚开始不知道是假的，是在我最后一次卖给赵某某古董后的三个月后，大概2014年10月份赵某某给我打电话和我说我卖给他的古董瓷器，他在北京潘家园古玩市场看见类似的瓷器，问我卖给他的古董瓷器到底是真是假，我说是真的，后来2014年11月份赵某某又给我打电话说他确定卖给他的瓷器是假的，让我把钱给退回，我就承认卖给他的古董瓷器是假的，我说我给找四子王旗东八号的杨旭东、陈爷爷、梁爷爷、两个姓郝的爷爷、慕容爷爷，把古董瓷器退了，然后把钱给退了。之后大概过了两个月，2015年2月16日赵某某把我叫到大同，赵某某说他算了一下，共计卖给他五百多件假古董瓷器，价值一千多万人民币，后来经过我和赵某某协商，我给赵某某打了九百九十万的欠条。我回了呼和浩特后，在2015年正月十五后，我就把1364481****手机号关机不用了，故意躲开赵某某。卖给赵某某的古董都是和北京潘家园市场的老杨买的，他没告诉我叫什么，在我给他打款以后显示的就是“X某辉”，所以我就认为他叫杨某辉。看了杨某某的常住人口基本信息表，这就是我讲的那个杨某辉，我就是和他买的仿古董瓷器。他给我转账的号码可能是他儿子的身份证办的卡。杨某某知道我拿这些仿的瓷器当真古董卖的。我开始和他买时，他就和我讲他卖给我的绝对是好东西，工艺做的相当到位，仿的都是最好的，一般都看不出是仿的。我和杨某某说卖给大同的一个老板了。赵某某发现我卖给他的东西是仿的以后，就和我联系要求我退货，我就和老杨联系，告诉他货出了问题，买家要求退货，他说不可能的，退不了货，他卖得货也出了问题。
2014年4月29日下午在大同市某区某别墅内指认的瓷器有三百多件左右是我卖给赵某某的，具体数目记不清了。2015年6月30日在大同市某区某街某公司指认的瓷器中有5件清青花罐子是王某某叫我卖给赵某某的，两大元代青花盘子是我自己卖给赵某某的。
8、抓获经过，证明2015年4月25日大同市公安局城区分局刑警四队接到赵某某的报案后，于2015年4月28日下午在内蒙古某市某区将付高军抓获。
9、扣押物品清单，证明刑警四中队于2015年4月28日扣押付高军bulovaaccutron黑色皮质表带、银色表盘手表一块、SAMSUNG-2014银黑色相间翻盖手机一部、黄色方形福字168字样戒指一枚。
10、收条，证明邓某某于2015年4月28日收到付高军妻子塔某二十万元人民币。
11、塔某的承诺保证书，证明塔某主动将付高军诈骗的赃款所购买的宝马汽车退还给受害人，由于宝马车为分期付款购买，受害人愿意将尾款（311484.34元）全部一次性付清，塔某保证车辆手续完善后无偿过户给受害人邓某某。
12、扣押的384件瓷器照片及山西省文物鉴定委员会出具的文物鉴定书，证明384件瓷器为现代仿制品。
13、协助查询财产通知书，证明付高军卡号622208060200195XXXX从2014年2月26日至2015年5月4日交易明细。
14、大同市公安局城区分局刑警四中队出具的情况说明，证明该队民警分别于2015年4月29日下午13时49分、2015年6月30日上午9时58分带领付高军到赵某某居住在山西省大同市某区某别墅内指认赃物瓷器。2015年6月30日下午13时19分带领付高军在大同市某区某街某公司指认赃物瓷器，并实施了现场实时录音录像。
15、常住人口基本信息，证明付高军，男，1984年4月18日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区某旗某乡某村X号。
辩护人当庭出示了下列证据：
1、证人闫某某（付高军的司机）的证言，证明付高军把北京发过来的照片给大同的老赵看，老赵说可以发货或者老赵提出什么花色、要求，付高军给找，赵说满意了，付高军就发货给他。
2、被告人付高军在律师会见时的笔录，证明其卖了200件左右，就停了。后赵某某说东西是假的，其说如果是假的就退给他。而赵某某说不用退了，东西他留下了，就当帮付高军了。东西不论真假不要流落到别人手中，否则可能出大事等等的话。2014年又卖了50-60件东西给赵某某，其告知赵某某看好了，别有假的，你是行家。东西给保半年，赵某某答应了。2015年1月赵某某说东西都是假的，让其赔偿损失，还恐吓其让其打下欠条。不是想骗赵某某。
上述证据均经当庭质证，证据来源合法，互相印证，能够作为认定本案事实的证据。
综合分析上述证据：
1、被害人赵某某的报案材料及陈述、证人邓某某的证言证明付高军在向赵某某出卖瓷器时称瓷器是他人盗墓得来的与被告人付高军供述其出卖瓷器时告知赵某某瓷器的来源一致；证人杨某某的证言证明其向付高军出卖瓷器时告知付高军是仿古瓷器的情节与被告人付高军在侦查期间供述相吻合；文物鉴定书证明扣押的384件瓷器为现代仿制品，赵某某陈述称其发现购买的古董瓷器是假的后要求被告人付高军归还货款，付高军承认是假的古董，并打了还款欠条后就联系不上的情节与被告人付高军在侦查期间的供述一致。上述证据互相印证，能够证明被告人付高军明知其出卖的瓷器是从北京市潘家园市场购买的仿古瓷器，但为达到非法占有被害人赵某某钱财的目的，在向赵某某出售瓷器时，虚构瓷器是他人盗墓得来的事实，隐瞒瓷器来源真相，致使赵某某陷入错误认识，从而骗取被害人钱财的事实。关于辩护人所提被告人付高军主观上没有诈骗的故意的辩护意见不予采纳。
2、关于被告人付高军出卖给赵某某仿古瓷器的数量。被害人赵某某陈述购买瓷器大约500余件，金额1000万余元，被告人付高军在侦查期间供述卖给赵某某400多件，价值800多万元，其在指认笔录中又供述有300多件，当庭又供述卖给赵某某200件左右。出卖瓷器给被告人付高军的证人杨某某经过指认，确认赵某某购买的瓷器中有332件瓷器是其卖给付高军的，三者供证不相一致，但被告人付高军供述从杨某某处购买的仿古瓷器均卖予赵某某，故在付高军出售给赵某某332件仿古瓷器上，三人的供证是印证一致的，故应以该数量予以认定。
3、关于诈骗数额。根据被害人赵某某陈述及被告人付高军的供述，能够证实双方交易仿古瓷器的均价为每件二万元，交易总额应认定为660余万元。
关于辩护人出示的证人闫某某的证言及会见付高军的笔录中所证明的内容，因无其他证据予以印证，本院不予采纳。
本院认为，被告人付高军以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构瓷器的来源，将仿古瓷器冒充真品出卖，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人付高军犯罪事实存在，罪名成立，本院予以确认。关于辩护人所提被告人付高军的行为不构成诈骗罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出本案的交易物品虽是仿古瓷器，但被告人付高军购买时也支付了对价，该对价应从指控的诈骗总额中抵减的意见，本院认为，诈骗数额应是被告人使用诈骗手段骗取的财物价值，而非实际获取的经济利益，涉案物品虽具有一定的价值并在销售过程中存在一定的支出，但其本质系被告人为实施诈骗而支出的犯罪成本，在认定犯罪数额时不应扣除。对辩护人的该意见不予采纳。鉴于被告人付高军的亲属在案发后，积极退赃，可酌情对被告人付高军从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付高军犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月29日起至2030年4月28日止。）
二、随案移送的bulovaaccutron黑色皮质表带、银色表盘手表一块、SAMSUNG-2014银黑色相间翻盖手机一部、黄色方形福字168字样戒指一枚，依法发还被害人赵某某；
三、公安机关扣押的384件瓷器发还被害人赵某某；
四、责令被告人付高军退赔违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 张 昕
审判员 臧海霞
审判员 陈景玉
二〇一六年四月二十八日
书记员 张 石