广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂01民终503号
上诉人（一审被告）：柳州悦美企业管理咨询有限公司，住所地：柳州市文昌路3号南亚·名邸22栋7-1至7-9、7-26至7-33号。
法定代表人：史颖惠，总经理。
委托代理人：梁子强，广西众维律师事务所律师。
委托代理人：卫欣园，广西众维律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：韦红，女，1971年3月20日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托代理人：曹章莹，广东广信君达律师事务所广西分所律师。
委托代理人：龚政，广东广信君达律师事务所广西分所律师。
上诉人柳州悦美企业管理咨询有限公司(以下简称悦美公司)因与被上诉人韦红合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2016年4月21日到庭进行询问。上诉人悦美公司的委托代理人梁子强，被上诉人韦红的委托代理人曹章莹到庭参加诉讼。
一审法院经审理查明：2012年8月8日，韦红（乙方）与悦美公司（甲方）签订一份《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》，约定：一、甲乙双方共同出资，分别以各自指定第三人的名义共同设立个人合伙经营的“完美国度”店，乙方同意由甲方负责该店铺的经营管理，乙方不参与店铺经营；二、合作期限2012年9月1日起至2017年8月31日止，为期5年；三、甲方出资人民币六十万元整，用于购买市场最新的产品和仪器，占40%的合作份额，乙方以本协议签订时现有的南宁航洋店面5年使用权及装修和设备出资，甲乙双方共同予以确认乙方该出资，占60%的合作份额；四、双方的权利义务：合作期间，乙方委托甲方负责完美国度南宁航洋店的全面运营活动，甲方免收任何托管费用，乙方不参与店铺的经营管理；甲方于2012年9月1日全面接手完美国度航洋店的经营管理，经营期间按经营费用不足由甲方以无息借资的形式先行承担，当月从营业收入中作成本扣除返还甲方借款。本协议签订后3个月之内，双方以甲方指定的个人“史颖惠”与乙方指定的个人“韦芳”的名义，共同办理成立个人合伙，并由乙方负责办理该个人合伙的工商登记，甲方应积极协助；五、利润分配：利润=现金营业额-
费用（包括房租水电、物业管理、人员工资、产品成本、办公成本、广告宣传、税费、其他的维修等临时费用等），双方每月10日前对完美国度航洋店上月的现金营业额收入及利润进行结算。若完美国度南宁航洋店全年营业额不足300万元，乙方有权要求甲方退出合作，本协议终止，甲方的投入不再追索，相关合伙债务由甲方承担，合作期间的店面顾客剩余卡额的债务由甲方负责消耗，合伙财产全部归乙方所有；六、债权债务处理：2012年9月1日之前本协议项下南宁航洋店的债权债务由乙方自行承担，2012年9月1日之后甲乙双方合作期间内，南宁航洋店出现的债权债务，甲乙双方按照各自所占股份比例分别承担，但因乙方故意或过失导致的合伙债务，全部由责任方承担。协议签订后，双方依约履行合同。
2013年4月27日韦红、悦美公司双方对完美国度南宁航洋店进行资产盘点交接，双方代表在交接单上签字确认。2013年5月3日、5月26日悦美公司向韦红出具《律师函》要求终止合作协议，2013年5月10日、5月20日、5月28日韦红分别向悦美公司发出商函，载明韦红不同意悦美公司口头提出的要求解除《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》，并要求悦美公司支付店铺拖欠的租金、物业费、韦红垫付的员工工资及返还搬走的仪器货品，上述商函已送达对方。韦红要求悦美公司支付租金、物业费、员工工资及违约金未果遂诉至一审法院请求：1、确认韦红、悦美公司签署的《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》已于2013年5月30日解除；2、悦美公司支付韦红垫支的2013年4月、5月份的店铺员工工资共计45463.86元；3、悦美公司承担完美国度南宁航洋店2012年10月1日至2013年5月31日经营期间的店铺租金、物业等费用共计韦红323802.72元整，以及延期支付租金产生的违约金170708元（违约金按合同约定计收）；4、悦美公司承担本案的全部诉讼费。
另查明，广西东方航洋实业集团有限公司（出租方）与广西壹晟商贸有限责任公司（承租方）签订了一份《租赁合同》，约定将南宁市民族大道131号“航洋国际城”国际购物中心地五层004B/009/016/017号铺位出租予广西壹晟商贸有限责任公司，租赁期间为2011年7月15日至2017年1月14日。2012年8月1日，广西壹晟商贸有限责任公司（转租方）与韦红（承租方）签订转租协议，广西壹晟商贸有限责任公司将上述店铺转租予韦红，转租期限自2012年8月1日起至2017年8月31日止。完美国度航洋店至今未办理工商登记。
再查明，本案在审理过程中，韦红申请对完美国度航洋店经营情况进行鉴定，一审法院根据韦红的申请，依法委托广西集宁跨越会计师事务所有限公司对上述内容进行鉴定。广西集宁跨越会计师事务所有限公司于2015年1月26日出具桂集审鉴字[2015]第001号司法鉴定检验报告书，检验结果为：完美国度航洋店营业收入177619.01元，完美国度南宁航洋店资金来源合计558504.79元（其中悦美公司代垫款项380789.93元），使用合计558477.29元（其中偿还悦美公司代垫款项177704.86元），备用金余额27.5元（558504.79-558477.29）韦红为此预交了评估鉴定费17500元。
一审法院认为：韦红与悦美公司签订的《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》双方主体适格，意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应恪守合同条款。关于韦红、悦美公司签订的合作经营协议书何时解除的问题。2013年4月27日韦红、悦美公司双方对完美国度南宁航洋店进行资产盘点交接，双方代表在交接单上签字确认。悦美公司于5月3日向韦红发出《律师函》要求终止合作协议，韦红于5月10日复函不同意解除合作协议，此后双方针对合作协议的终止问题进行书面往来协商，直至5月28日韦红回函如悦美公司在2013年5月30日前仍未按5月20日商函的要求履行合同义务的，则依法解除双方的合作协议，双方合作关系至该函通知的履约期限到期后即终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，悦美公司收到该函件后未按照上述规定向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，且悦美公司在庭审时亦认可双方签订的合同已经终止，故应确认双方所签订的《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》于2013年5月30日解除。关于悦美公司是否应当承担2012年10月1日至2013年5月31日店铺租金、物业费及2013年4月、5月人员工资的问题。韦红主张根据韦红、悦美公司签订的《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》“若完美国度南宁航洋店全面营业额不足300万元，韦红有权要求悦美公司退出合作，协议终止，悦美公司的投入不再追索，相关合伙债务由甲方承担，合作期间的店面顾客剩余卡额的债务由悦美公司负责消耗，合伙财产全部归韦红所有”的约定，要求悦美公司承担2012年10月1日至2013年5月31日店铺租金、物业费及2013年4月、5月人员工资。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”的规定，韦红、悦美公司的上述约定属于保底条款，系无效条款，韦红据此要求完美国度南宁航洋店的债务全部由悦美公司承担，不予支持。韦红以现有的南宁航洋店面五年使用权及装修和设备出资，占60%的合作份额，悦美公司投入60万元购买项目产品及仪器设备，占40%的合作份额，该店面的利润=现金营业额-
费用（包括房租水电、物业管理、人员工资、产品成本、办公成本、广告宣传、税费、其他的维修等临时费用等），由此可见，完美国度南宁航洋店面五年使用权及装修并不包含房租水电、物业管理费，店面人员工资、房租水电、物业管理费仍应属于该店面应当支出的成本费用，上述费用由韦红、悦美公司按照各自的出资比例进行承担。2012年10月1日至2013年5月31日店铺租金、物业费共计323802.72元，扣除完美国度南宁航洋店的备用金余额27.5元，韦红应负担194265.13元（323775.22元×60%=194265.13元），悦美公司应负担129510.09元（323775.22元×40%=129510.09元）。2013年4月、5月人员工资共计45463.86元，韦红应负担27278.32元（45463.86元×60%=27278.32元），悦美公司应负担18185.54元（45463.86元×40%=18185.54元）。关于延期支付租金产生的违约金的问题。因韦红未能举证证明该笔费用已实际产生，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，判决：一、确认韦红与悦美公司2012年8月8日签订的《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》于2013年5月30日解除；二、悦美公司向韦红支付垫付的2013年4月、5月员工工资18185.54元；三、悦美公司承担完美国度航洋店2012年10月1日至2013年5月31日期间店铺租金、物业费129510.09元；四、驳回韦红其他诉讼请求。本案案件受理费9200元，鉴定费17500元，由韦红负担16020元，悦美公司负担10680元。
上诉人悦美公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院判决悦美企业支付韦红完美国度南宁航洋店2012年10月1日至2013年5月31日期间的店铺租金、物业费129510.09元是不合理的。双方《合作经营协议》第三条明确约定：“悦美公司出资60万元整，用于购买市场最新的产品和仪器，占40％的合作份额，韦红以本协议签订时现有的南宁航洋店面5年使用权及装修和设备出资，双方共同确认韦红该出资占60％的合作份额，那么这5年的房租费理应由乙方韦红承担，悦美公司不需承担任何责任，没有义务将租金返还韦红。合伙企业的本质是共享收益、共担风险。合伙解散之后，应该按照合伙企业现存的价值按照比例分配财产或承担相应的损失。二、一审法院认定合同的解除时间有误。双方实际解除合同的时间是在2013年4月27日，因为韦红未能及时办理工商证，所以韦红与悦美公司在2013年4月份就协商解除合同，因此4月份是韦红自行收取营业款，悦美公司并没有参与4月份的利润分配，故2013年4月份的员工工资理应由韦红自行支付给员工，悦美公司不需承担责任，2013年5月份的工资是在双方解除合同之后发生的，韦红自行支付工资的行为与悦美公司没有任何关系，悦美公司理应不承担任何责任，2013年4月27日，双方解除了合同并进行了结束合同的工作交接，因此请求二审法院确认解除合同的时间是在2013年4月27日，并且判决韦红自行承担2013年4、5月份员工的工资。三、一审法院核算成本有误。合伙企业应共负盈亏，一审法院委托广西集宁跨越会计师事务所有限公司对完美国度南宁航洋店的检验报告书做出相关的鉴定与事实不符。核算公司经营的成本与利润首先应该依据公司生产经营的实际情况，以公司实际发生的债权债务为准。在没有办法核算公司实际经营的情况的时候，才以会计师事务所的检验报告为参考。在本案中，悦美公司实际经营管理着完美国度南宁航洋店，并有具体的盈亏表，应以此为准。根据2012年10月1日、2013年4月3日南宁店盈亏表显示，南宁店实收现金186699.97元，成本耗用59925.85元，费用744082.43元，共亏损617308.31元。按照合同约定的韦红出资占比60％，悦美公司出资占比40％，则韦红应承担亏损的370384.99元，悦美公司应该承担亏损246923.32元。按照广西集宁跨越会计师事务所有限公司于2015年1月26日作出的桂集审鉴字(2015)第001号司法鉴定检验报告书检验的结果认定，悦美公司在合伙期间还有代垫款项380789．93元，既然一审法院认定该部分款项属于悦美公司的代垫款，且韦红对该部分事实的认定没有任何异议，依照双方协议第四条第5项的约定，“经营期间费用不足由甲方以无息借支的形式先行承担，当月从营业收入中做成本扣除返还借款”。因此该部分款项也应该属于合伙期间的债务，应按照悦美公司承担40％，韦红承担60％的比例进行分担，那么韦红还应该分担其中的228473.958元，与一审判决悦美公司应承担的147695.63元金额相抵消，韦红还应该向悦美公司返还80777.52元。一审法院既然认定了广西集宁越会计师事务所有限公司于2015年1月26日作出的桂集审鉴字(2015)第001号司法鉴定检验报告书检验的结果，确认了悦美公司还有380789.93元的代垫款项债务没有处理，而只判决悦美公司承担韦红的代垫款项明显属于认定事实不清。为此，悦美公司恳请二审法院能依法查清本案的事实，依法发回重审或者依法改判，驳回韦红的诉讼请求。
被上诉人韦红辩称：1、关于店铺租金，在《合伙经营协议》5.2中约定，租金、物业等费用算入成本，是双方真实意思表示，应当由合伙的店铺承担；2、关于认定合同解除时间，一审判决认定双方合伙是2013年5月30日解除是正确的，因为2013年4月27日双方对合伙店铺进行盘点后，韦红于2013年5月3日向悦美公司发律师函要求终止协议，直到5月28日，悦美公司未就韦红的函件达成一致意见，韦红即在5月28日向悦美公司发函明确合同解除的时间是2013年5月30日，因此一审认定的合同解除时间不存在事实认定的错误；3、一审进行的司法鉴定结果并没有明确悦美公司的投入资金，且根据合作经营协议的约定，如果店铺亏损的，那么悦美公司应当承担所有的投入及成本。因此，悦美公司的上诉没有事实依据，应当予以驳回。
本院认为：韦红与悦美公司在履行合同期间，因悦美公司向韦红提出终止双方合同，韦红基于悦美公司未履行合同义务，请求一审法院确认双方之间的《完美国度南宁航洋店合作经营协议书》已解除，表明双方各自以自己的行为方式终止双方合同的权利和义务。一审法院根据韦红的诉讼主张和法律的相关规定，判决确认解除韦红与悦美公司之间的合同关系并无不当，但根据法律的相关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。依韦红与悦美公司合同约定，利润分配：利润=现金营业额-
费用（包括房租水电、物业管理、人员工资、产品成本、办公成本、广告宣传、税费、其他的维修等临时费用等）；双方合作期间内，南宁航洋店出现的债权债务，双方按照各自所占股份比例分别承担。而一审判决根据韦红的申请，对完美国度航洋店经营情况委托的鉴定结果已经确认完美国度南宁航洋店资金来源中，悦美公司代垫款项380789.93元，但一审判决对该款项是否属于双方合作经营期间人员工资、产品成本、办公成本、广告宣传、税费、其他的维修等临时费用的事实没有查清，也没有对双方合作经营期间相应的店铺租金、物业费的事实作出认定，即判决悦美公司按照其出资比例承担完美国度南宁航洋店2012年10月1日至2013年5月31日相应的店铺租金、物业费有所不当。而依该事实的处理涉及到双方在合同中对债权债务双方所占股份比例承担的约定，一审判决有可能损害悦美公司的权益，鉴于依该事实作出的判决有可能涉及双方当事人的上诉权，故本院不宜审理并作出判决。
综上所述，一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第1445号民事判决；
二、本案发回南宁市青秀区人民法院重审。
上诉人柳州悦美企业管理咨询有限公司预交的上诉费9200元由本院退回上诉人柳州悦美企业管理咨询有限公司。一审案件受理费的负担，由一审法院根据重审结果确定。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 黄泇锜
二〇一六年五月六日
书 记 员 梁 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。