黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑03刑终11号
原公诉机关黑龙江省密山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜兴奎，男，汉族，1959年2月2日出生，高中文化，无固定职业，住黑龙江省密山市。2008年7月10日因滥伐林木被密山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15000元。2015年10月14日因涉嫌合同诈骗被密山市公安局刑事拘留，同年10月21日被密山市公安局决定取保候审。2016年10月31日因涉嫌合同诈骗被密山市公安局刑事拘留，同年11月8日被密山市人民检察院批准逮捕，同日由密山市公安局执行。现羁押于密山市看守所。
辩护人刘立群，黑龙江云众律师事务所律师。
黑龙江省密山市人民法院审理黑龙江省密山市人民检察院指控原审被告人杜兴奎犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）黑0382刑初35号刑事判决。原审被告人杜兴奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案。黑龙江省鸡西市人民检察院指派检察员刘国出庭履行职务，被告人杜兴奎及其辩护人刘立群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杜兴奎自1999年开始从事畜牧养殖，至2012年，被告人杜兴奎已经外债累累高达数百万元。2013年5月19日，被告人杜兴奎隐瞒林权证已抵押的事实真相，与纪某、孙某签订协议，将已抵押的580亩林地以50万元的价格卖给纪某、孙某。协议约定纪某、孙某先付20万元定金，杜兴奎最迟在阳历6月末之前为纪某、孙某办理完采伐许可证，办证费用由乙方纪某、孙某负责。杜兴奎将骗取的20万元定金用于偿还银行贷款，但未履行办证义务。杜兴奎于2013年11月为被害人出具68万元欠据。2014年4月30日，杜兴奎到电视台公告林权证丢失并重新补办了林权证，后将林权过户至其堂弟杜某名下抵偿债务205万元。被告人杜兴奎于2015年10月14日在密山市被公安机关抓获。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
被害人纪某陈述证实：2013年5月19日，杜兴奎与纪某、孙某、花某签定协议，杜兴奎将580亩林子卖给纪某、孙某、花某，价格50万元，由纪某、孙某、花某采伐10000棵直径12公分以上的树木，每棵树50元，杜兴奎负责办理采伐证，办证费用由纪某、孙某、花某支付。杜兴奎要在2013年6月末之前办完，于某做为中间人，协议签完后纪某给了杜兴奎20万元现金。签订协议时纪某要求看林权证，杜兴奎说林权证在哈尔滨办手续，看不到。签订协议后纪某一直催促杜兴奎办理采伐证，杜兴奎以种种理由推脱，期间还以办理采伐证为由向纪某要了3万元，钱是孙某分几次给杜兴奎通过银行汇的。到了2013年10月份杜兴奎说采伐证办不下来了，并说20万他用了，现在没钱还了。这时纪某听说杜兴奎已经把这580亩林地卖给梁某了，纪某找到梁某得知杜兴奎与梁某是2012年末签的协议，并付给杜兴奎15万定金，后来杜兴奎也是以办不下来采伐证为由，给梁某写了一张15万元的借据，并以杜兴奎的林权证做抵押，知道这件事后纪某去找杜兴奎，但是杜兴奎电话关机，去家里也找不到，2014年4月28日，杜兴奎让梁某把林权证给他，然后把林地转让给杜某，再由杜某到银行贷款还纪某和梁某的钱，纪某和梁某没有同意，后来就再也找不到杜兴奎了。2014年9月1日纪某和梁某拿着杜兴奎抵押的林权证到林业局去问这个证的事，林业局说这个林权证已经作废了，杜兴奎已经将林地转让给他的弟弟杜某，过户时也没有通知梁某、纪某等人，杜兴奎是先到电视台公告说林权证丢失，然后到林业局补办的。
被害人孙某陈述证实：2013年5月19日，杜兴奎与纪某、孙某、花某签定协议，杜兴奎将580亩林子卖与纪某、孙某、花某，价格50万元，由纪某、孙某、花某采伐10000棵直径12公分以上的树木，每棵树50元，杜兴奎负责办理采伐证，办证费用由纪某、孙某、花某支付。杜兴奎要在2013年6月末之前办完，于某做为中间人，协议签完后给了杜兴奎20万元现金，其中纪某拿10万，孙某和花某每人拿5万。签订协议时没有看到林权证，只看到复印件，杜兴奎说原件在省里。签订协议后杜兴奎说开始办理采伐证，但是一直也没办下来，后来于某说他能办，不过需要2万元，孙某和花某一人拿1万，后来又分几次给于某拿了1万元，2013年7月15日，于某说他也办不下来了，说实在不行这钱算于某的，孙某、纪某、花某都不同意。在等待杜兴奎办理采伐证期间，孙某、纪某、花某听说杜兴奎之前已经把这片林地卖给尚志一面坡的梁某了，和梁某通电话后才知道林权证在梁某手里，但是杜兴奎一直不承认这件事。2014年4月28日，杜兴奎让梁某把林权证给他，然后把林地转让给杜某，再由杜某到银行贷款还纪某和梁某、孙某、花某的钱，这事没有谈妥，这之后再也联系不上杜兴奎。2014年9月1日纪某、孙某、花某和梁某到密山市林业局询问林权证的事，林业局的工作人员说梁某手里的林权证已经作废，杜兴奎又补办了一个，林业局说杜兴奎是先到电视台公示说此林权证丢失，然后补办的。
2013年11月份在七台河市勃利县的一个宾馆内杜兴奎给纪某、孙某、花某写68万元的欠据，当时还有姜洪华、丁松林、于某在场，打完欠据后就找不到杜兴奎了。
被害人花某陈述证实：2013年5月19日，杜兴奎与纪某、孙某、花某签定协议，杜兴奎将580亩林子卖与纪某、孙某、花某，价格50万元，由纪某、孙某、花某采伐10000棵直径12公分以上的树木，每棵树50元，杜兴奎负责办理采伐证，办证费用由纪某、孙某、花某支付。杜兴奎要在2013年7月15日之前办完，于某做为中间人也签字，花某没在协议上签字，协议签完后给了杜兴奎20万元现金，其中纪某拿10万，孙某和花某每人拿5万，后来办理采伐证时孙某拿了2万，花某拿了1万。签订协议后花某没过问这件事。2013年7月份，花某听说杜兴奎之前已经把这片林地卖给尚志市的梁某了，和梁某通电话后才知道林权证在梁某手里，但是杜兴奎声称没有这个事。2014年4月28日，杜兴奎让梁某把林权证给他，然后把林地转让给杜某，再由杜某到银行贷款还纪某和梁某、孙某、花某的钱，梁某没有同意，这之后再也找不到杜兴奎了。2014年夏天，花某、纪某、孙某在密山市中国人民银行碰到杜兴奎，要求杜兴奎退款，杜兴奎说等他办完贷款，明天给答复，第二天，约在密山一个宾馆内，杜兴奎的媳妇问杜兴奎写的20万元收据呢，花某说在我们这，杜兴奎媳妇上来抢20万元的收据要把收据撕了，花某把收据放起来了，杜兴奎媳妇说杜兴奎有精神病，写的收据不算数，杜兴奎也没有钱，愿意上哪告就上哪告。退款一事纪某三人一直没有和杜兴奎达成协议。
证人梁某证言证实：2012年12月份，梁某和吴某与杜兴奎签订协议，协议规定先给付杜兴奎10万元现金，采伐杜兴奎的580亩林地，采伐证由杜兴奎办理，办理采伐证的费用由梁某和吴某承担，采伐证要在2013年3月14日办结，办不成要退还10万元定金。中间人孟某也签字了，签完协议后，梁某给了杜兴奎10万元现金，后来又分几次给了杜兴奎5万元。2013年4月20日杜兴奎和梁某说办不下来采伐证，给梁某写了一张15万元借据，上面写明用580亩林地做抵押。2013年7月份梁某听说杜兴奎把这片林地又卖给了一个勃利的人，梁某问杜兴奎，杜兴奎一直不承认，后来承认卖了，梁某问为什么卖了还不还钱，杜兴奎说等对方把买林地的钱交齐了就还钱，但是一直也没给。2014年2月份梁某与勃利买林地的人通电话，知道这人叫纪某，2014年4月28日，杜兴奎找到纪某和梁某，想把林权证要回去转让给他弟弟杜某，然后用杜某的名义到银行贷款还梁某和纪某的钱，梁某没同意，从这以后，杜兴奎就消失了，电话关机，人也不在家。2014年9月1日纪某和梁某拿着杜兴奎抵押的林权证到林业局去问这个证的事，林业局说这个林权证已经作废了，杜兴奎已经将林地转让给他的弟弟杜某，过户时也没有通知梁某、纪某等人，杜兴奎是2014年4月30日先到电视台公告说林权证丢失，然后到林业局补办的。
证人孟某证言证实：2013年初，在杨木乡杜兴奎家里，梁某与杜兴奎签订协议，协议规定杜兴奎580亩林地价格为50万卖给梁某，梁某先交10万定金，用林权证作抵押，中间人孟某也签字了。2013年3、4月份，梁某说不想买这片林地，让杜兴奎退钱，杜兴奎说没钱还给梁某，给梁某写了一份15万元借据，月利率2分，以580亩林地作抵押。2014年4、5月份，杜兴奎将名下所有林地卖给杜某，协议由中间人孟某起草，并在协议上签字，孟某问过杜兴奎不是把林权证抵押给梁某了吗？杜兴奎说已经整完了，梁某把林权证还给杜兴奎，但是又丢失了，要去补办一个，孟某和杜兴奎一起去电视台做的公告，之后又和杜兴奎到林业局补办的林权证。杜兴奎曾经给孟某4晌地顶帐，孟某对杜兴奎将林地卖给纪某的事并不知道。
证人杜某证言证实：2014年杜兴奎将其名下的1149.9亩林地以205万的价格卖给杜某，杜兴奎还欠其65万元。
证人吴某证言证实：2012年12月份，吴某和梁某与杜兴奎签订协议，协议规定吴某和梁某以40万元的价格购买杜兴奎的580亩林地，先交10万元订金，采伐证由吴某和梁某自己办理，中间人孟某也签字了，签完字以后梁某到密山一家信用社提了10万元现金交给杜兴奎，后来经吴某又分两次给了杜兴奎5万元。在谈协议之前，孟某答应帮忙办理采伐证，后来孟某说办不了，2013年吴某和梁某找杜兴奎要钱，杜兴奎说没钱，给梁某写了一张15万元借据，上面写明用580亩林地做抵押，还写明2分钱的利息。
证人于某的证言证实：于某和孙某是朋友关系，2013年于某收取孙某3万元去哈尔滨办采伐证，因为没有林权证原件，采伐证没有办下来，于某也是后来才知道杜兴奎没有林权证的原件，原件在姓梁的手里，直到2014年11月份，杜兴奎也没有把林权证原件拿回来。2013年11月份在七台河市勃利县东方宾馆内杜兴奎给纪某、孙某、花某写的68万元的欠据，当时还有孙某女婿、杜兴奎的司机、七台河姓申的工人、于某在场，这68万元包括办理采伐证的3万元，具体怎么算的不清楚。
证人高某的证言证实：2013年5月，高某和杜兴奎一起到密山市林业局办理580亩落叶松人工林采伐许可证，林业局说不行，必须要用林权证。
证人赵某证言证实：赵某自2008年起任密山市林业局资源股股长，认识杜兴奎，根据《黑龙江省森林采伐更新技术规程》规定，每次办理采伐一块地面积最大面积不超过10公顷（150亩），580林地一次采伐是不符合条件的，当时是不可能办理采伐证的。2013年这580亩林地没有人提出采伐申请，林业局没有进行现场调查，不清楚情况。如果办理了采伐证，没交费用，应该有采伐设计，应该有记录，而林业局没有关于580亩林地的设计记录。
11、书证抓获经过证实：犯罪嫌疑人杜兴奎于2015年10月14日在密山市杨木乡育青村被公安机关抓获。
12、书证协议书、收据证实：2013年5月19日，甲方杜兴奎与乙方纪某、孙某签订协议，杜兴奎将位于杨木乡创业村林地580亩卖给纪某、孙某，价格50万元，先支付20万元定金，由乙方采伐10000棵直径12公分以上的树木，甲方负责办理采伐证，办证费用由乙方负责支付。甲方应在6月末之前（最迟在7月中旬）办理完采伐证，否则按违约处理。纪某于2013年5月21日向杜兴奎支付20万元定金。
13、借据证实：2013年4月20日，杜兴奎以月利率2分向梁某借款15万元，用580亩落叶松树作抵押。
14、杜兴奎办理贷款材料证实：2008年12月28日，犯罪嫌疑人杜兴奎将位于杨木乡创业村自己的1610.4亩（含涉案的580亩）林地抵押给密山市信用联社贷款95万元。
15、杜兴奎林权证情况证实：杜兴奎于2010年9月29日申请办理林权证，2011年2月21日办完，于2014年5月17日将原抵押在梁某处的林权证在电视台公示作废，并在林业局重新办证并以205万的价格过户给杜某抵债。
16、杜兴奎贷款材料证实：杜兴奎于2008年1月29日在密山信用联社营业部贷款5万元。
17、黑龙江省农村信用社进账单、贷款还款凭证证实：杜兴奎于2016年1月27日偿还了密山市信用联社杨木信用社95万元；偿还了密山信用联社营业部5万元。
18、常住人口基本信息，正侧位照片证实：杜兴奎户籍情况及体貌特征。
19、杜兴奎贷款材料证实：2016年1月27日杜兴奎用杜某338.4亩林地的林权抵押在密山信用联社杨木信用社贷款100万，偿还了2008年12月28日杜兴奎将位于杨木乡创业村自己的1610.4亩林地抵押给密山市信用联社杨木信用社贷款的95万元本金，仍欠息1327961.8元；偿还2008年1月29日在密山信用联社营业部贷款的5万元本金，仍欠息52203.36元。
20、黑龙江省密山市人民法院刑事判决书证实：2008年7月10日杜兴奎因滥伐林木被密山市人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金15000元。
21、电话记录证实：梁某没有把林权证借给杜兴奎。
22、中华人民共和国森林法实施条例证实：申请森林采伐许可证，应当提交申请采伐森林的所有权证书。
23、密山市林业局关于杜兴奎2007年以来申请采伐的说明证实：杜兴奎于2007年11月份申请抚育采伐，2008年3月份申请雪灾木采伐，2012年12月份申请病腐木采伐，2015年12月份申请过杨木乡兴隆村3林班6、132小班采伐，与本案涉及的580亩林地无关系，至今再没有任何人去林业局申请过关于本案涉及的580亩林地的采伐。
24、被告人杜兴奎的供述证实：2012年11月，吴某听说我有580亩人工林要卖问我卖多少钱，我说50万元。吴某找到梁某与我谈的价格，最后定价40万元，先交10万元定金，采伐证由吴某和梁某自己办理。在我父亲家由孟某写了一份协议，协议签完后，梁某给了我10万元，后来又分几次给了我5万元，一共是15万元。后来吴某和梁某一直没办下来采伐证，他们二人就向我要钱，我说钱让我用了，现在没有钱，我给他俩儿写了一张借据，用我的林权证作抵押，借据上写明2分利息，日期是2013年4月20日，写完借据后我把林权证就放在梁某那里了。15万元我用于还邮政银行和农业银行贷款了。因为一直欠梁某钱还不上，就想把这片580亩林子卖了还钱，我把这个想法和胡维成说了，胡维成找了于某，于某又找了孙某，孙某找的纪某和花某。孙某、纪某、花某2013年4月看的林子，在2013年5月初我们一起商量价格是50万元，由我办理采伐证，办证费用由买方负责。办证费是指采伐后的育林费，是国家收的，每立方米62元。协议约定纪某、孙某、花某先预付20万元定金，采伐过半后再陆续付款，采伐结束，付清余款，我于2013年6月末前办完采伐证。协议签完后，纪某分两次给我20万元现金。这钱我还农业银行贷款了。签合同时，纪某向我要林权证，我给他看的林权证复印件，我说原件拿哈尔滨去了，等拿回来再给他。我当时没有告诉他们林权证抵押给梁某的事。后来采伐证没办下来，该协议没有履行。由于我欠杜某270余万元，该林地于2014年9月1日已过户到杜某名下。过户时没有通知梁某和纪某，如果和他们说，这事就办不了了。我之所以这样做，就是想还个人和银行的欠款。林地过户给杜某后，我一直在外地，因为梁某、纪某总给我打电话要钱，我没有钱，我就把手机关机了，等有钱了再和他们联系。杜兴奎原系密山市信用联社职工，因为欠信用社贷款95万元没还被信用社开除。另供述，2008年12月28日，杜兴奎将位于杨木乡创业村自己的1733亩林地抵押给密山市信用联社贷款95万元。2011年2月21日办理林权证，经实地测量实际是1610.4亩，其中包括2013年卖给纪某的那块林地，2014年4月份开始向密山市林业局申请将林权证变更给杜某。2008年12月28日贷款时签订抵押担保合同中第十四条规定：抵押人在抵押期间不得把抵押财产出让、抵押、变更、变卖、赠予等行为，对外出租时必须取得信用社同意，但是杜兴奎为了整钱，在2013年4月20日将580亩林地抵押给梁某，在2013年5月19日又将580亩林地以50万元的价格出售给纪某，在2013年9月1日又将林权1610.4亩卖给杜某，以抵偿杜兴奎欠杜某205万元欠款。杜兴奎以杜某的360亩林地作抵押担保，在银行贷款100万用来偿还2008年12月在信用社的贷款了。
黑龙江省密山市人民法院认为，被告人杜兴奎以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条的规定，判决如下：被告人杜兴奎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；责令被告人杜兴奎退赔被害人纪某、孙某、花某人民币20万元。
宣判后，被告人杜兴奎以自己不构成诈骗罪为理由，提出上诉。辩护人提出的辩护意见如下：被告人的行为只是一种民事违法行为，不构成犯罪。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。一审判决据以采信的证据，本院予以确认。
本院认为，被告人杜兴奎以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人杜兴奎自愿认罪，一审判决已予充分考虑。但上诉人杜兴奎以前曾受过刑事处罚，应酌情从重处罚。上诉人杜兴奎及其辩护人所提其是一种民事违约行为，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，因与事实不符、于法无据，不予采纳。一审认定被告人杜兴奎的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣杰
审判员 武建明
审判员 刘 洋
二〇一八年三月十五日
书记员 陈立苹
附：本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。