安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终658号
上诉人（原审原告）:华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。
法定代表人：宋清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑锋，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥中傲生物科技有限公司，住所地安徽省合肥市史河路11号。
法定代表人：许瑞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州博凯医药保健品有限公司,住所地河南省郑州高新开发区合欢街5号。
法定代表人：刘洪生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王高翔，河南昌浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥新亚药房有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区濉溪东路6号汇众大厦。
法定代表人：韩鸣。
上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）因与上诉人合肥中傲生物科技有限公司（以下简称合肥中傲公司）、被上诉人郑州博凯医药保健品有限公司（以下称郑州博凯公司）、合肥新亚药房有限公司（以下简称合肥新亚公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华润三九公司的委托诉讼代理人郑锋，上诉人合肥中傲公司的委托诉讼代理人陈军，被上诉人郑州博凯公司的委托诉讼代理人王高翔到庭参加诉讼，被上诉人合肥新亚公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华润三九公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项并改判为：一、郑州博凯公司、合肥中傲公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；二、合肥新亚公司停止销售华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品。事实和理由：被控侵权标识“三九帝药”与华润三九公司的注册商标“999”“999三九医药”相比，被控侵权标识主要部分为大写“三九”，而华润三九公司注册商标或为阿拉伯数字“999”，或阿拉伯数字“999”与大写“三九”组合，而阿拉伯数字“999”通常的发音为“39”即“三九”。从中文读写习惯分析，“三九”与“999”具有同一性。同时，大写的“三九”作为华润三九公司的企业字号通过长期的宣传和推广，在相关公众中已经形成“999”与“三九”相对应的关系，故在认定涉案被控侵权标识是否构成与华润三九公司的注册商标相似上，应以相关公众的一般认识出发，而不能局限于商标形式上的认定。
合肥中傲公司辩称：原审判决“三九帝药”标识构成对华润三九公司第1520414号“三九”注册商标侵权，不构成对第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”注册商标侵权的认定正确。
合肥中傲公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判合肥中傲公司不承担赔偿责任。一、二审案件受理费由华润三九公司、郑州博凯公司承担。事实和理由：一、合肥中傲公司是被控侵权产品的总销售商而非生产商。涉案公证书载明被控侵权产品的外包装上标注有“生产企业：郑州博凯医药保健品有限公司；总经销商：合肥中傲生物科技有限公司”，故应以该公证书记载的内容为认定依据，原审判决认定合肥中傲公司与郑州博凯公司共同承担侵权责任，属认定事实错误。二、被控侵权产品由郑州博凯公司生产，且其对生产被控侵权产品的事实亦予以认可，依据商标法的相关规定，合肥中傲公司无需承担赔偿责任。另外，合肥中傲公司无生产资质，亦未注册商标，不存在对外授权使用商标，主观上无侵害华润三九公司注册商标专用权的恶意。三、被控侵权产品销售量少，范围窄，损害小，原审判赔数额过高。
华润三九公司辩称：合肥中傲公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
郑州博凯公司对华润三九公司、合肥中傲公司的上诉辩称：一、原审法院对郑州博凯公司与合肥中傲公司签订《合作协议》的认定符合本案客观事实，但郑州博凯公司不是侵权人。依据双方签订的《合作协议》，郑州博凯公司为合肥中傲公司生产被控侵权产品，由合肥中傲公司提供包材，被控侵权产品上的标识不是郑州博凯公司提供和生产的，郑州博凯公司仅是将生产的被控侵权产品装入合肥中傲公司提供的包材中，且亦提供了该标识已被国家工商行政管理总局商标局受理的证明，郑州博凯公司对商标的使用已尽到注意义务，不应承担侵权责任。二、原审判决认定未侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”商标专用权符合事实，应予维持。
华润三九公司向原审法院起诉请求：一、判令郑州博凯公司立即停止生产、销售侵害华润三九公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的产品，并立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；二、判令合肥中傲公司、合肥新亚公司停止销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”商标专用权产品；三、判令郑州博凯公司、合肥中傲公司、合肥新亚公司赔偿华润三九公司经济损失50万元；四、判令郑州博凯公司、合肥中傲公司、合肥新亚公司赔偿华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；五、由郑州博凯公司、合肥中傲公司、合肥新亚公司承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“三九”商标，商标注册号为第1520414号，核定使用商品第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日。续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。
2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999”商标，商标注册号为第1790551号，核定使用商品第5类：人用药；卫生巾；消毒剂；消毒纸巾；药酒；医用保健袋；医用草药；医用敷料；医用营养品；婴儿食品（商品截止）。注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日。续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。
2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999三九医药”商标（指定颜色，“医药”放弃专用权），商标注册号为第4777496号，核定使用商品第5类：人用药；医药制剂；中药成药；生化药品；净化剂；外科用织物（截止）。注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。2009年7月6日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。
2013年1月，广东省工商行政管理局认定华润三九公司第1790551号“999”商标为广东省著名商标。
2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。
“999三九医药”商标入选2014年BrandZ最具价值中国品牌100强。
华润三九公司提供的一组广告发布合同，证明华润三九公司在经营过程中，对“三九”“999”品牌进行了大量广告推广和宣传。
华润三九公司提供的一组荣誉证书、奖牌，证明华润三九公司获得的一系列殊荣及“999感冒灵”“999皮炎平”“999正天丸”等产品获得较好口碑。
2016年9月19日，华润三九公司向安徽省合肥市中安公证处申请证据保全公证。该公证处出具的（2016）皖合中公证字第11308号公证书记载：公证人员于2016年9月19日随同申请人的委托代理人胡昊前往位于合肥市××大厦××楼、门头标有“新亚大药房”字样的药店，胡昊以普通消费者身份在药店内购买了包装盒上印有“三九帝药维喜泡泡维生素C泡腾片”字样的物品一盒，并当场取得销售单据一张。购买结束后，公证员助理使用其本人手机对药店门头和外围道路标牌进行拍照；上述行为结束后，公证人员将所购物品及单据带回公证处，由胡昊使用公证处数码相机对上述所购物品及取得的单据拍照后，公证人员和胡昊共同对上述物品进行了封签，胡昊对封签后的物品外观进行拍照，封签后的物品交由胡昊保管。该公证书证明其后所附的单据复印件与原件相符，所附的照片打印件均系公证员助理、胡昊在上述过程中拍摄打印所得，照片内容与当时上述现场的实际情况相符。
庭审中，当庭将封存物品进行拆封，取出实物经由郑州博凯公司和合肥中傲公司辨认，郑州博凯公司认可该产品系其生产，但是受合肥中傲公司委托加工生产，合肥中傲公司认可该产品系其销售，但不认可委托郑州博凯公司加工生产。经查看，该产品名称为维生素C泡腾片，在产品名称的正上方标注有“三九帝药”，右上角打有TM标识，“三九帝药”文字以蓝色底调为主。背面标注生产企业郑州博凯公司，地址郑州市高新开发区合欢街5号，生产日期2016年5月4日，总经销合肥中傲公司，地址合肥市蜀山区史河路11号。该产品为保健食品。
2016年4月28日，郑州博凯公司作为甲方与合肥中傲公司作为乙方签订一份《合作协议》，约定：乙方委托甲方贴牌生产OEM系列产品，按国家规范采用乙方的单位名称、地址、品牌标识等；乙方利用自身的营销网络开发市场、销售贴牌产品；甲方利用其技术、设备、人力等资源生产制造贴牌产品；双方合作的贴牌产品销售区域：中国；销售渠道：传统渠道；合作期限从2016年4月28日到2017年12月31日止。合同附件1：OEM裸片价格明细表。产品名称为VC泡腾片。
庭审中，合肥中傲公司认可涉案被控侵权产品系合肥新亚公司从其处购得。
原审法院认为：我国商标法规定，商标权人对注册商标依法享有商标专用权，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。华润三九公司在本案中主张权利的三件商标分别为第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标、第4777496号“999三九医药”商标，并提供了商标注册证及受让取得上述商标权的凭证，真实合法。
上述商标核定使用的商品均为药品，被控侵权产品是保健食品，从《商标注册用商品和服务国际分类表》上看，两者虽然分属不同类，但传统医学认为药食同源，保健食品和药品实际上很难严格区分。从生产过程看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理。从流通渠道看，药店销售均是二者重要流通渠道。从消费对象看，两者对应的消费群体互相交叉，并在一定情况下自然转化。以涉案维生素片剂来说，严重缺乏维生素患者需要用药，而轻微的缺乏者服用保健品。因此，以相关公众一般认知，保健食品和药品是极易混淆的产品。本案中，被控侵权产品与华润三九公司商标核定使用的商品类别相似，属于商标法意义上的类似产品。被控侵权产品使用的“三九帝药”标识，相对于华润三九公司第1790551号“999”和第4777496号“999三九医药”商标而言，在文字的字形、读音和含义方面存在区别，既不相同也不相似，不构成对华润三九公司的商标侵权。相对于华润三九公司第1520414号“三九”商标而言，“三九帝药”标识比华润三九公司注册的“三九”商标多了一个后辍，施以相关公众的一般注意力，消费者会更多地注意“三九”二字，而忽略“帝药”二字，且“三九”在一般消费者心目中的认知度较高，两产品又都在药店出售，容易造成相关公众对产品的来源产生混淆和误认。因此，“三九帝药”标识与“三九”商标构成相似，合肥中傲公司使用“三九帝药”标识构成对华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的侵犯。本案中，由于被控侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，对涉案商标是否驰名不予审查。
郑州博凯公司受合肥中傲公司委托加工生产被控侵权产品，构成共同实施侵权，应共同承担侵权责任。合肥新亚公司虽未提供产品的合法来源，但合肥中傲公司认可涉案被控侵权产品是从其处购得，因此，合肥新亚公司免除赔偿责任。
华润三九公司关于销毁侵权产品模具及侵权产品的诉讼请求，因无相应证据，不予支持。
关于赔偿数额，由于华润三九公司未提供郑州博凯公司、合肥中傲公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据合肥中傲公司、郑州博凯公司侵权行为的情节、类别、影响和华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合肥中傲公司、郑州博凯公司赔偿华润三九公司8万元。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郑州博凯公司、合肥中傲公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；二、合肥新亚公司于判决生效之日起停止销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；三、郑州博凯公司、合肥中傲公司于判决生效之日起十五日内共同赔偿华润三九公司经济损失及合理支出8万元；四、驳回华润三九公司其他诉讼请求。案件受理费9300元，由郑州博凯公司、合肥中傲公司共同负担6000元，合肥新亚公司负担300元，华润三九公司负担3000元。
二审中，华润三九公司向本院提交了云南省昆明市中级人民法院、南昌高新技术产业开发区人民法院、肇庆市瑞州区人民法院、深圳市宝安区人民法院的民事判决书及国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第8692529号“三九九正”商标无效宣告请求裁定书。证明涉案被控侵权标识与华润三九公司的注册商标构成近似。
合肥中傲公司质证认为：上述判决是否生效不清楚，国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定书中的引证商标与本案争议的不是同一商标，不能作为认定依据。
郑州博凯公司质证认为：上述证据已超过举证期限，且是否生效亦不清楚。该判决书、无效宣告请求裁定书所认定事实，与本案无事实上的关联性。
郑州博凯公司向本院提交一份销售统计单。证明郑州博凯公司受托生产1万瓶被控侵权产品，总计金额5万元。
华润三九公司质证认为：该证据属于郑州博凯公司内部凭单，不予认可。
合肥中傲公司质证认为：双方的交易额仅为5万元，原审判决也未认定其与郑州博凯公司之间存在恶意侵权，在华润三九公司的损失无证据支持的情况下，应按5万元判赔。
合肥中傲公司未提交新证据。
本院审查认为：针对华润三九公司提交的证据，四份判决书所认定的事实与本案被控侵权事实不同，与本案不具有关联性。国家工商行政管理总局商标评审委员会无效宣告请求裁定书中的争议商标与引证商标均与本案争议商标不具有关联性。针对郑州博凯公司提交的证据，根据《合作协议》的约定，合肥中傲公司每次采取传真方式下《采购计划单》（盖章生效）给郑州博凯公司，郑州博凯公司在收到传真7个工作日给予盖章确认并回复。郑州博凯公司二审中提交的凭单上无合肥中傲公司的印章，该证据达不到郑州博凯公司仅受托生产1万瓶被控侵权产品的证明目的。
本院对原审法院认定事实予以确认。
本院二审另查明：2016年4月28日，郑州博凯公司与合肥中傲公司签订一份《合作协议》约定：合肥中傲公司订单下达后支付郑州博凯公司30%的预付款，郑州博凯公司协助合肥中傲公司购买纸箱、管瓶/瓶标等相关包材。发货前付清尾款，包材款和产品货款分别开具17%增值税发票给合肥中傲公司。郑州博凯公司负责合肥中傲公司发到郑州市的包材（瓶子、标签、中包、外箱等）的领取及保存。
本院认为，综合华润三九公司、合肥中傲公司的上诉请求和理由以及相对方的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品上标注的“三九帝药”标识与华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”商标是否构成近似；二、合肥中傲公司关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩意见是否成立；三、如侵权行为成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。本案中，被控侵权产品的外包装瓶的底色是淡黄色，在瓶的上部长方形的框内标注“三九帝药”，且以蓝色底调为主，区别于包装瓶的颜色，具有突出使用“三九帝药”标识的作用，属于商标性使用。该“三九”标识与华润三九公司注册的“999”商标和“999三九医药”商标相比较，虽然其中的“999”与“三九”文字结构不同，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，两者整体含义无明显区别，且该标识使用的商品类别亦与“999”“999三九医药”注册商标核定使用的商品类别相似，以普通消费者的认知，容易将标注有“三九帝药”标识的产品误认为是华润三九公司的系列产品，对商品来源产生混淆和误认，故应当认定被控侵权产品上使用“三九帝药”标识与华润三九公司的“999”“999三九医药”注册商标构成相似，侵犯了华润三九公司“999”和“999三九医药”注册商标专用权。华润三九公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点二。安徽省合肥市中安公证处依据华润三九公司的申请，对购买案涉被控侵权产品的过程进行了公证，其所出具的公证书仅是对购买过程进行客观的描述，合肥中傲公司是否侵权应结合证据予以认定。本案中，郑州博凯公司与合肥中傲公司签订的《合作协议》约定:合肥中傲公司委托郑州博凯公司贴牌生产OEM系列产品，由合肥中傲公司负责包材（包括瓶子、标签、中包、外箱等），如前所述，包装瓶上使用“三九帝药”标识侵犯了华润三九公司的注册商标专用权，合肥中傲公司作为包材的提供方，构成侵权。郑州博凯公司作为被控侵权产品的生产方，将该包材用于产品的包装，对“三九帝药”标识的使用未尽到合理的注意义务，亦构成侵权。故原审判决认定合肥中傲公司与郑州博凯公司构成共同侵权并无不当。合肥中傲公司以公证书载明被控侵权产品外包装上反映其为总经销，且该产品由郑州博凯公司生产为由，主张其不应承担侵权责任，与本案查明事实不符，对其此节上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点三。本案中，华润三九公司未提供其因被侵权所遭受的损失以及合肥中傲公司、郑州博凯公司应侵权所获得的利益。二审中郑州博凯公司提交的销售统计单亦不符合双方合同约定的形式要件，不足以证明被控侵权产品的生产量及实际获益情况，原审法院根据华润三九公司涉案商标的知名度，合肥中傲公司、郑州博凯公司侵权行为的情节和影响，华润三九公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定合肥中傲公司、郑州博凯公司共同赔偿华润三九公司经济损失8万元并无不当。
综上，华润三九公司的上诉请求成立，应予支持。合肥中傲公司的上部请求不能成立，应予驳回。原审判决适用法律部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第三项；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第四项；
三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第一项为：郑州博凯医药保健品有限公司、合肥中傲生物科技有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；
四、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第二项为：合肥新亚药房有限公司于本判决生效之日起停止销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；
五、驳回华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，由华润三九医药股份有限公司负担2000元，郑州博凯医药保健品有限公司、合肥中傲生物科技有限公司负担7000元，合肥新亚药房有限公司负担300元，二审案件受理费2600元，合肥中傲科技生物有限公司负担2200元，郑州博凯医药保健品有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 霍 楠
审判员 张苏沁
审判员 徐旭红
二〇一八年六月十一日
书记员 樊珊珊