陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00025号
原公诉机关淳化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，1984年6月15日出生于陕西省淳化县，初中文化，住淳化县城关镇上南村，农民。2010年11月30日因寻衅滋事被咸阳市劳动教养委员会决定劳动教养一年。2013年7月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被淳化县公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。现羁押于淳化县看守所。
原审被告人刘某甲，男，汉族，1992年2月29日出生于陕西省淳化县，高中文化，住淳化县城关镇城关村***号，农民。2010年9月21日因寻衅滋事被咸阳市劳动教养委员会决定劳动教养一年。2013年8月15日到淳化县城关派出所投案，同日因涉嫌犯寻衅滋事罪被淳化县公安局执行逮捕。现羁押于淳化县看守所。
原审被告人赵某，男，汉族，1990年3月13�出生于陕西省淳化县，初中文化，住淳化县城关镇城关村***号，农民。2013年7月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被淳化县公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。现羁押于淳化县看守所。
原审被告人吴某某，男，汉族，中专文化，1986年5月18日出生，户籍所在地江苏省东海县桃林镇桃西村****号，现暂住淳化县南新街。2013年8月20日在江苏省东海县公安局洪庄派出所投案，被临时羁押于江苏省东海县看守所，2013年8月27日因故意伤害被淳化县公安局押解回淳化县，同年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕，同年10月15日被淳化县人民检察院取保候审。同年11月21日被淳化县人民法院取保候审。
咸阳市淳化县人民法院审理淳化县人民检察院指控原审被告人刘某、刘某甲、赵某犯寻衅滋事罪；原审被告人刘某、吴某某犯故意伤害罪一案，于二O一三年十二月三十日作出（2014�淳刑初字第00002号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，寻衅滋事罪：2013年6月15日24时许，被告人刘某与被告人刘某甲、赵某、李恩博（另案处理）、刘星（另案处理）在淳化县盛鼎超市门前喝酒，途中被告人刘某、刘某甲在邮电局与盛鼎超市门前小巷内方便时，遇见被害人祁某（未成年）、李某（未成年）骑摩托车去盛鼎超市楼上的歌厅找人，因其车速较快，被告人刘某便对两被害人喊“哎，小伙”，两被害人骑摩托车离开小巷时朝刘某骂了一句脏话，然后骑摩托车朝南走了，刘某一看，就立即驾驶他的车追赶被害人，刘星、李恩博上了刘某的车，被告人刘某甲驾驶自己车同赵某和刘某一块就朝南追去，追到南新街枣坪四路口的时候，见摩托车刚过枣坪四路口，又掉头开到枣坪四路里面去了，刘某甲手持一把长刀、赵某手持一根棒球棍、刘星、李恩博和随后赶到的薛洋（另案处理）、麦麦提艾力.伊敏托合提（另案处理）等人将姚小妮、方小峰家的大铁门蹬开后闯入姚小妮、方小峰家中，大喊大叫，将租住人的房门、窗户破坏。查找被害人未果后回到巷道的路上，刘某甲用刀、赵某用棒球棍、薛洋用砖将被害人李某的一辆摩托车砸毁。经淳化县价格认定中心鉴定价值844元。后发现躲避在污水渠中的被害人祁某后，刘某用拳脚、刘某甲用刀背、赵某用棒球棍对被害人祁某进行殴打。在出警民警赶到后才罢休，被告人刘某在与警察对话完后，又对被害人祁某踢了一脚。案发后被告人刘某甲于2013年8月15日到淳化县公安局城关派出所投案，并如实交代了自己的犯罪事实。另查明，案发后被告人刘某赔偿姚小妮400�门窗、锁子赔偿金，姚小妮对三被告人表示谅解。被告人刘某赔偿被害人李某摩托车修理费1000元，被害人李某对被告人刘某、刘某甲等人表示谅解。被告人刘某赔偿被害人祁某医药费500元，被害人祁某对刘某等被告人表示谅解。
故意伤害罪：1、2009年7月7日凌晨，杜铸（另案处理）在步行街口的夜市烤肉摊子吃饭时，因琐事与被害人周某某发生口角，后杜铸给被告人吴某某一把折叠匕首，指使吴某某对周某某进行伤害，被告人吴某某用刀将周某某腹部及左前臂捅伤，在周某某倒地后，杜铸和被告人刘某又在周某某身上用脚踢踏，致周某某受伤先后在淳化县医院、陕西省核工业二一五医院住院治疗。诊断为多处刀刺伤、失血性休克、头皮裂伤，开放性胸部损伤、左胸壁皮肤较组织裂伤清创缝合、左肘部皮肤软组织裂伤清创。被害人周某某的伤情经咸阳市公安司法鉴�中心鉴定为轻伤。案发后杜铸曾托人与被害人父亲协商，支付被害人周某某8000元医疗费，2013年8月1日，被害人周某某请求公安机关处理本案。审理期间被告人吴某某赔偿被害人周某某医药费人民币5000元，被告人刘某赔偿被害人周某某医药费2000元，被害人周某某对被告人吴某某、刘某表示谅解。
2、2010年3月19日晚，被告人吴某某、刘某酒后要求一饭店内正在吃饭喝酒的出租车司机徐忠锋出车，在遭到拒绝后，被告人刘某伙同吴某某对被害人徐忠锋拳打脚踢，致徐忠锋右眼受伤，在咸阳市第一人民医院住院治疗，诊断为右眼钝挫伤、右眼内小管断裂、积血。被害人徐忠锋的伤情经咸阳市公安司法鉴定中心鉴定已构成轻伤。案发后被告人刘某、吴某某各赔偿被害人徐忠锋6000元，被害人对刘某、吴某某表示了谅解。
认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、鉴定意见�辨认笔录、证人证言、被告人供述与辩解、勘验、检查记录等。据此，原审法院认为，被告人刘某、刘某甲、赵某逞强耍横、无事生非持凶器在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在实施犯罪过程中三被告人同时萌生犯意，共同实施损毁他人财物，殴打被害人，所起作用相当，应为共同主犯。被告人刘某与被告人吴某某共同故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘某一人犯两罪，应数罪并罚。鉴于被告人刘某能对寻衅滋事及伤害犯罪的主要事实如实供述，且其能积极赔偿被害人损失，取得被害人书面谅解，可依法从轻处罚。被告人刘某甲犯罪后能主动投案，并如实交代犯罪事实，系自首，其也取得了被害人的谅解，可予以从轻处罚。被告人赵某归案后能如实交代犯罪事实，有坦白情节，其亦取得了被害人的谅解，可依法从轻处罚。被告人吴某某有自首情节，其亲属积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，可依法予以从轻处罚并宣告缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：1、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月。2、被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。3、被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。4、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
被告人刘某上诉提出，一审判决认定事实不清，认定上诉人犯故意伤害罪的证据严重不足，2009年7月7日的伤害案已和解，应当撤销案件，不应公诉；即使上诉�构成故意伤害罪，但上诉人在两起故意伤害案件中，作用明显较轻，一审法院对上诉人处以远超同案犯的刑罚，量刑明显偏重；根据上诉人在寻衅滋事案件中的作用和地位，一审法院对上诉人量刑亦过重。请求上级法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确。有经原审开庭质证、认证的接受刑事案件登记表，立案决定书、拘留证、逮捕证，公安机关出具的情况说明，抓捕刘某、赵某的经过，被告人、被害人的户籍证明，劳动教养决定书，行政处罚决定书，现场照片、摩托车概貌、被害人祁某身体损伤情况，搜查证、搜查笔录，收条、谅解书，被害人李某、祁某的陈述，鉴定意见，辨认笔录，证人麦麦提艾力.伊敏托合提、徐小娟、白小妮、吕万民、党亚莉、方小峰、姚小妮、马军平、刘刚的证言，被告人刘某、刘某甲、赵某、吴某某的供述和辩�，周某某损伤程度鉴定书，勘验、检查记录，被害人周某某的陈述，证人裴博、崔广安、赵尚勇、叶明、赵某、周改运、张永红、杜铸的证言，徐忠峰的诊断证明、鉴定意见书，被害人徐忠锋的陈述，证人常晓玮、王飞、杜铸的证言等证据证明。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某、原审被告人刘某甲、赵某因琐事和被害人李某、祁某发生纠纷，为逞强耍横，带领多人持凶器追逐、随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。刘某、刘某甲、赵某在犯罪过程中，同时萌生犯意，共同实施损毁他人财物，殴打被害人，所起作用相当，均为主犯，但刘某甲有自首情节，刘某、赵某有坦白情节，三人在犯罪后能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解�可依法从轻惩处。原审被告人吴某某、上诉人刘某共同故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。原审被告人吴某某在二起伤害案件中，均积极主动，实施伤害行为，系主犯，但考虑到其有自首情节，且已积极赔偿了二名被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，在居住的社区无不良表现，可依法予以从轻处罚并宣告缓刑；上诉人刘某在第一起伤害案件中，实施的伤害行为轻微，起次要作用，在第二起伤害案中，和吴某某的作用相当，其归案后有坦白情节，案发后能积极赔偿二名被害人经济损失，亦取得了二名被害人的谅解，可依法对其从轻处罚；刘某一人犯两罪，对其应数罪并罚。关于上诉人刘某提出的一审判决认定事实不清，认定上诉人犯故意伤害罪的证据严重不足，2009年7月7日的伤害案已和解，应当撤销案件，不应公诉；即使上诉人构成故意伤害罪，但上诉人在两起故意伤害案件中，作用明显较轻，一审法院对上诉人处以远超同案犯的刑罚，量刑明显偏重；根据上诉人在寻衅滋事案件中的作用和地位，一审法院对上诉人量刑亦过重的上诉理由，经查，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，且在二审期间，刘某对其犯罪事实也供认不讳，第一起伤害案件案发后，刘某虽经他人和被害人（当时为未成年人）之父达成了口头赔偿协议，但公诉机关的起诉，符合相关法律规定，原审判决对其寻衅滋事的量刑正确，对其此节上诉理由，本院不予采纳；原审判决对其故意伤害罪的量刑，确有不当，应依法改判，对其此点上诉理由，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人刘某甲、赵某、吴某某的量刑适当。审判程序合�。唯对上诉人刘某量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持淳化县人民法院（2014）淳刑初字第00002号刑事判决书的第二、第三、第四项，即：被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
二、撤销淳化县人民法院（2014）淳刑初字第00002号刑事判决书的第一项，即：被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月。
三、上诉人（原审�告人）刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月4日起至2014年5月3日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 兵
审判员 刘煜阳
审判员 樊国强
二〇一四年一月二十七日
书记员 左飞翔
本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
随意殴打他人，情节恶劣的；
追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条犯罪以后自动投案的，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。