.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省临汾市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋10民终1463号上诉人（原审原告）：谢娟，女，1985年6月7日出生，汉族，住临汾市。被上诉人（原审被告）：临汾键翔机械设备制造有限公司，现住所地：临汾市尧都区安泰家园2号楼1701室。法定代表人：马会珍，总经理。委托诉讼代理人：马某，男，系公司销售人员。委托诉讼代理人：江某，女，系公司办公室文员。上诉人谢娟因与被上诉人临汾键翔机械设备制造有限公司（下称键翔公司）劳动争议纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢娟，被上诉人的委托诉讼代理人马增光、江敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢娟上诉请求：一、被上诉人支付上诉人剩余工资738.85元；二、被上诉人支付上诉人2016年4月11日至4月26日工作满一个月未签订劳动合同双倍工资4022.99元；三、被上诉人支付上诉人2016年4月4日的法定节假日三倍工资344.82元；四、被上诉人支付上诉人2016年3月12日、13日、19日、26日、4月2日、9日加班工资1379.31元，4月16日、23日加班工资574.71元；五、被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金3125元；六、被上诉人支付一个月工资3125元作为没有提前一个月以书面形式通知解除劳动合同的补偿；七、被上诉人支付恶意拖欠工资的经济补偿金3327.67元；八、撤销临市劳仲裁字（2017）第7号仲裁裁决书；九、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2016年3月12日到4月26日在被上诉人处工作，面试时约定上诉人工作为网络推广，试用期一个月，每天工作八小时，每周休息一天，节假日正常休息，工资2500元，转正后工资3125元。被上诉人键翔公司违法辞退上诉人之前没有支付过工资，直到上诉人一再催促，两个月以后被上诉人才支付部分工资。在上诉人与知识产权所发生的争执中，被上诉人明知是山西知识产权所的过错的情况下违法辞退了上诉人。键翔公司辩称：上诉人的工作岗位是办公室人员，上诉人在岗期间的工作无论质还是量都不合要求，而且上诉人与山西省知识产权所的争执对被上诉人的名誉造成了极大破坏，影响被上诉人高新科技成果业务的开展，在公司管理人员善意提醒的前提下，上诉人竟然打电话到业务单位谩骂，严重影响了公司声誉。在会计给上诉人谢娟发放的工资单上有上诉人的确认，证明被上诉人不欠谢娟工资。谢娟在公司上班时间为41.5天，休息时间为13天，公司应该支付工资为2500+3125/30*10.5*2＝4687.5元，已经支付4060元，故还应支付627.5元。清明节期间公司全体放假，上诉人擅自跑到公司截屏取证，要求按照加班对待，被上诉人不予认可。被上诉人键翔公司执行的是尧都区人社局印发的全日制用工劳动合同，星期六上班可以轮休，上诉人在三月份星期六的上班时间，在四月份已经得到补偿。键翔公司也没有与上诉人解除劳动关系，是在公司开会提醒上诉人谢娟工作方式的情况下，上诉人自己拍桌子骂人离开的，故其要求代通知金无法律依据。公司既然没有恶意拖欠工资，也不存在支付恶拖欠工资的经济补偿的问题。谢娟向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告支付原告剩余工资738.85元；二、要求被告支付原告2016年4月11日至2016年4月26日工作满1个月未签订劳动合同的双倍工资4022.99元；三、要求被告支付原告2016年4月4日的法定节假日三倍工资344.82元；四、要求被告支付原告2016年3月12日、13日、19日、26日及4月2日、9日加班工资共计1379.31元；4月16日、23日加班工资共计574.71元；五、要求被告支付原告半个月工资的两倍3125元作为违法解除劳动合同的经济补偿金；六、要求被告支付原告1个月的工资3125元作为”代通知金”补偿没有提前1个月以书面形式通知原告本人解除劳动合同的违法行为；七、要求被告支付恶意拖欠原告工资的经济补偿金3327.67元。事实和理由：原告于2016年3月12日应聘到被告公司工作，岗位是办公室文员，实际工作为身兼数职。双方口头约定试用期一个月，试用期工资为2500元，试用期满后，工资不低于3125元。2016年4月12日，试用期满后，原告继续在被告处上班，双方未签订劳动合同。2016年4月26日，因原告与被告公司客户交流发生冲突后，原告离职。2016年4月26日、6月11日，原告分两次在被告处领取工资共计4060元。原告因劳动报酬、补缴社会保险费等事由将被告公司诉至临汾市劳动争议仲裁委员会，临汾市劳动争议仲裁委员会于2017年2月11日作出仲裁裁决书，原告对仲裁裁决结果不服，诉至法院。一审法院对双方有争议的事实认定如下：1、是否系键翔公司单方违法解除合同，因原告工作期间与被告公司客户发生争执后离职，双方劳动合同关系终止，原告未提出键翔公司违法解除劳动合同事实证据，不予认定；2、原告提出总加班8天，因原告于2016年3月12日在被告处上班，故3月12日、13日属正常上班，不属于加班情形，不予认定，原告于3月19日、26日上班为加班工作，有考勤表为凭，对此本院予以认定，原告主张4月2日、9日、16日、23日加班无有依据，不予认定，故对于原告加班天数本院认定2天。一审法院认为：原告于2016年3月12日在被告处工作，至2016年4月12日实习期满后，原告继续在被告处工作9天，被告未与原告订立书面劳动合同，被告违反法律规定，应支付原告2016年4月13日至4月26日二倍工资差额1026.2元（3125元除以21.75乘以9天乘以2倍减去已给付部分）；原告2016年3月份加班两天，本院认定459.8元（2500元除以21.75乘以2天乘以2倍）；原告在离职时双方结算实额4060元，原告已签字领取，当时未提出异议，对此应视为被告已将全部工资支付原告，对于原告主张要求被告支付原告剩余工资738.85元一节，本院不予支持；原告要求被告支付原告2016年4月4日的法定节假日三倍工资344.82元一节，原告仅凭截图不足以证明加班事实，对此一节，本院不予支持；原告要求被告支付原告半个月工资的两倍3125元作为违法解除劳动合同的经济补偿金一节，原告主张没有法律和事实依据，本院不予支持；原告要求被告支付原告1个月的工资3125元作为”代通知金”补偿没有提前1个月以书面形式通知原告本人解除劳动合同的违法行为一节，因原告在被告处实际工作日期为2016年3月12日至4月26日，试用期满期为2016年4月12日，试用期满后，劳动关系时间较短，不存有提前一个月解除劳动合同的客观情形，故原告主张不予支持；原告要求被告支付恶意拖欠原告工资的经济补偿金3327.67元，因被告已将工资发放给原告，未存有恶意拖欠事实，对此本院不予支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第七十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告临汾键翔机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢娟逾期未签订劳动合同按两倍工资差额计1026.2元。二、被告临汾键翔机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内向原告谢娟支付加班期间的两倍工资459.8元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告临汾键翔机械设备制造有限公司负担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。根据一审提交的证据，上诉人谢娟主张其在被诉人键翔公司工作期间共加班8天，但对其中主张的2016年4月2日、9日、16日、23日加班，其本人也称没有证据能够证明，故本院不予认可。庭审中被上诉人对谢娟在3月19日、26日加班不持异议，本院予以确认。双方在谢娟入职时约定每周休息一天，而从2016年3月份考勤记录来看，谢娟自3月12日入职，至3月20日才第一次休息，期间连续工作8天，故作为星期天的3月13日应当认定为谢娟加班，综上，谢娟在键翔公司工作期间共加班3天，一审判决认定2天，本院予以纠正。另外，上诉人提交了2016年4月4日，即清明节这天的工作内容，以证明4月4日上诉人加班的事实。对此，被上诉人认为清明节公司全体放假，上诉人私自工作不算加班。本院认为，上诉人有证据在4月4日当天工作，本院对于上诉人在该日加班的事实予以确认。本院认为：关于上诉人谢娟的第一项上诉请求。被上诉人提交的工资发放记录载明已向上诉人谢娟发放1016年3月12日至4月26日工资4060元，并附注”截止4.26号前工资以此为准”，谢娟在申请人处签字确认，应视为被上诉人已将工资足额发放给谢娟，谢娟未表示异议，故对于谢娟现主张支付剩余工资738.85元不予支持。关于上诉人谢娟的第二项上诉请求。谢娟自2016年3月12日入职被上诉人公司，至4月12日被上诉人应与谢娟签订劳动合同而未签订，故应从4月12日支付谢娟双倍工资至谢娟离职的4月26日。谢娟主张从4月11日起算双倍工资，且将非工作日也计算在内于法无据，本院不予支持。2016年4月12日至4月26日共有9个工作日，故被上诉人应支付工资为3125÷21.75×9×2＝2586.2元，再加第一个月试用期工资2500元，被上诉人共应支付谢娟工资5086.2元，现被上诉人已支付4060元，应再向谢娟支付双倍工资差额1026.2元，原审判决该项内容并无不当。关于谢娟的第三项上诉请求。谢娟在2016年4月4日加班，该天系国家法定节假日清明节，被上诉人应当支付正常工资的三倍工资，4月4日在上诉人试用期内，计算基数应为2500元，该日工资应为2500÷21.75×3＝344.82元，被上诉人应当支付。关于谢娟的第四项上诉请求。谢娟在被上诉人处工作期间一共加班3天，均在第一个月的试用期内，故计算加班费的基数应为试用期工资2500元，依此计算，谢娟应得加班费为2500÷21.75×3×2＝689.66元，该加班费被诉人键翔公司应予支付。关于谢娟的第五项上诉请求。本案系谢娟在与键翔公司发生争执后自行离开公司，故被上诉人不存在违法解除合同的情形，谢娟要求被上诉人半个月工资的两倍3125元作为违法解除劳动合同的经济补偿金没有事实和法律依据。基于相同原因，被上诉人也无义务支付谢娟3125元的”代通知金”，对谢娟的第五、六项上诉请求本院均不予支持。鉴于谢娟已经拿到了键翔公司发放的工资，并不能证明键翔公司有恶意拖欠工资的故意，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，谢娟的该项主张应为劳动行政部门的职责，故本院对于谢娟第七项要求被上诉人支付恶意拖欠工资的经济补偿金的上诉请求不予支持。关于谢娟第八项撤销临市劳仲裁字（2017）第7号仲裁裁决书的上诉请求，因谢娟在收到裁决书后即起诉于人民法院，该裁决书并未发生法律效力，故谢娟的该项上诉请求没有事实基础。综上，被上诉人还应支付上诉人谢娟344.82元+689.66元＝1034.48元。综上所述，谢娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初837号民事判决第一项、第三项，即：一、被告临汾键翔机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢娟逾期未签订劳动合同按两倍工资差额计1026.2元；三、驳回原告其他诉讼请求；二、变更临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初837号民事判决第二项为：被上诉人临汾键翔机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内向上诉人谢娟支付加班期间的工资1034.48元。一审案件受理费10元减半收取5元，由被上诉人临汾键翔机械设备制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人谢娟和被上诉人临汾键翔机械设备制造有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长杨霞审判员姜新生审判员叶新发二○一七年八月八日书记员赵秀平