山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终150号
上诉人（原审原告）：康希利，男，1977年2月2日出生，汉族，住惠民县。
委托诉讼代理人：李振俊，山东兵圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋兴明，男，1963年9月27日出生，汉族，住惠民县。
委托诉讼代理人：范毅，惠民天网法律服务所法律工作者。
上诉人康希利因与被上诉人宋兴明承揽合同纠纷一案，不服惠民县人民法院(2017)鲁1621民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
康希利上诉请求：1.改判被上诉人赔偿上诉人244282.45元或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人是雇佣关系，并不是承揽合同。上诉人是通过朋友介绍到被上诉人家中拆车棚，与被上诉人以前也认识。当时说给我100元帮被上诉人拆车棚，当时上诉人没有同意。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽合同要双方的真实意思，对承揽的内容等合同双方没有异议，现在根本没有充分证据证明上诉人与被上诉人存在承揽合同，被上诉人更不符合定作人特性。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案特征更符合雇佣关系，而不是承揽合同。二、一审法院认定被上诉人承担上诉人损失的20%责任，明显不公，上诉人在此事件中没有责任。电焊工具是被上诉人提供的，当时没有给借电焊帽，是造成这次事故的主要原因。上诉人的右眼失明，评定伤残八级。上诉人以后打工生活要彻底改变，直接影响上诉人的收入。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。作为雇主的被上诉人，就应该对上诉人的全部损失进行赔偿。综上，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人是雇佣关系，并不是承揽合同。一审法院认定被上诉人承担上诉人损失的20%责任，明显不公，上诉人在此事件中没有责任。
宋兴明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
康希利向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金等244282.45元（已扣除7500元）；2.诉讼费、保全费由被告负担。
一审法院认定事实：原告与妻子毕佃晶在惠民县皂户李镇范家村经营电气焊门市部，并于2010年5月31日在工商管理部门进行了个体工商户登记，登记的经营者是毕佃晶，经营范围为：电气焊。原告常年从事电气焊业务，有一定的电气焊作业经验，但未取得特种作业操作证书。原告曾以包工包料的方式为被告建车棚，2016年7月16日，被告想将车棚拆除，通过邻居冯杰联系到原告，双方约定康希利为宋兴明拆除车棚，报酬为100元。2016年7月17日早上，康希利拆除车棚的过程中，没有佩戴电焊帽，使用电焊机切割车棚柱子时，柱子断裂弹起扎伤康希利的右眼。康希利因伤入住滨州医学院附属医院治疗18天，被诊断为眼球破裂（右眼）、前房积血（右）、眼睑皮肤裂伤右，共花费医疗费16171.04元，宋兴明垫付医疗费7500元。康希利在庭审中就伤残等级、误工护理时间申请司法鉴定，经法院依法委托，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、康希利因故伤及右眼，致右眼破裂损伤愈后，遗留右眼盲目四级，评定伤残八级；2、评定误工期150天；3、评定住院期间需要2人护理，院外需要1人护理45天。康希利虽然生活在农村，但并不以从事农业活动为其生活来源，而是以经营电气焊业务为其生活来源，康希利未提交证据证实最近三年的平均收入，其残疾赔偿金和误工损失参照城镇居民标准计算为宜。原告住院期间，被告及其儿子实际护理6天并承担了该期间的住院伙食费用，原告实际损失的院内护理费用应按12天计算。原告主张的营养费未提交证据证实，不予支持。综上，原告因伤损失有：医疗费16171.04元、住院伙食补助费36元（12天×3元/天）、院内护理费1536元（64元/天×12天×2人）、院外护理费2880元（45天×64元/天×1人）、误工费13950元（93元/天×150天）、残疾赔偿金204072元（34012元×20年×30%）、鉴定费1900元、交通费酌情支持500元、精神抚慰金3000元，以上合计244045.04元。
一审法院认为，本案的争议焦点是1、原被告之间存在劳务合同关系还是承揽合同关系。2、被告是否应承担赔偿责任。劳务关系是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为另一方提供劳务，接受劳务一方支付报酬的合同。承揽是指当事人约定一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付报酬的合同。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由接受劳务一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为劳务合同关系。反之则应认定为承揽合同关系。具体到本案中，电气焊业务是原告康希利的经营活动，原告康希利利用自己的技术、设备等为被告宋兴明制作或拆除车棚，被告宋兴明支付一定的报酬，符合承揽合同的特征。原告康希利经营的电气焊业务属于国家安全监督管理局颁布实施的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附录：特种作业目录2焊接与热切割作业，根据该《规定》的第五条：特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗。根据庭审情况，原、被告对原告康希利没有取得《特种作业操作证》进行作业均无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，显然被告宋兴明选任未依法取得《特种作业操作证》的康希利为自己拆除车棚，属于选任不当，应承担相应的赔偿责任。结合案件综合情况，被告宋兴明承担原告康希利损失的20%即48809元为宜，被告已经支付7500元，还应向原告赔偿41309元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、被告宋兴明于本判决生效之日起十日内赔偿原告康希利各项损失共计41309元；二、驳回原告康希利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4964元、减半收取2482，由原告康希利负担2063元，由被告宋兴明负担419元。
二审期间，双方当事人均未提交证据且对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术、和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，上诉人康希利常年从事电气焊业务，曾以包工包料的方式为被上诉人宋兴明建车棚，之后，双方约定上诉人康希利为被上诉人宋兴明拆除该车棚，报酬为100元，发生事故的原因系上诉人康希利自身操作不当所造成。上述事实，符合承揽合同的特征，至于电焊工具是被上诉人提供系双方另行约定，不影响承揽合同的性质。一审判决认定上诉人康希利与被上诉人宋兴明之间存在承揽合同关系正确。此外，根据本案实际情况，一审判决酌情判决被上诉人宋兴明承担上诉人康希利损失的20%并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2482元，由上诉人康希利负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄跃江
审判员 唐顺江
审判员 王 杰
二〇一八年三月七日
书记员 宋廷晓