广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第569-603、610号
上诉人（原审被告）深圳市豪门娱乐餐饮有限公司。
法定代表人吴钦池，董事长。
委托代理人甘文义，广东海埠律师事务所律师。
委托代理人刘柳，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人朱宇文，广东辅安律师事务所律师。
委托代理人王锋，广东辅安律师事务所律师。
上诉人深圳市豪门娱乐餐饮有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权侵权纠纷三十六案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法知民初字第508、510-544号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，中国音像著作权集体管理协会于2008年8月4日经国家民政部登记设立，系社会团体法人，活动地域为全国，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。
DVD出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）共有17张光碟，收录了包括《坚持到底》、《他一定很爱你》、《认真》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《一首情歌》、《编号89757》、《豆浆油条》、《停电》、《莎士比亚的天份》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《不潮不用花钱》、《空气》、《不可思议》、《曹操》等在内的343首MTV。该专辑的包装上注明：“中国唱X总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”；“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”；“ISRCCN-A01-11-374-00／V-J6”等信息。涉案的十六首MTV《坚持到底》、《他一定很爱你》、《认真》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《一首情歌》、《编号89757》、《豆浆油条》、《停电》、《莎士比亚的天份》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《不潮不用花钱》、《空气》、《不可思议》、《曹操》分别载于该专辑的光碟DVD7、8中，该专辑内注明上述两张光碟著作权人均为北京海X音乐有限公司。
DVD出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第三辑）共有10张光碟，收录了包括《BabyBaby》、《人狼》、《幻想》、《哈啰》、《恩赐》、《K-O》、《IAM》、《雨衣》、《一个人住》、《下雪》、《波间带》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《突然累了》、《美人鱼》、《距离》、《精灵》、《撕夜》、《第三滴眼泪》等在内的177首MTV。该专辑的包装上注明：“中国唱X总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”；“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等信息。涉案的二十首MTV《BabyBaby》、《人狼》、《幻想》、《哈啰》、《恩赐》、《K-O》、《IAM》、《雨衣》、《一个人住》、《下雪》、《波间带》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《突然累了》、《美人鱼》、《距离》、《精灵》、《撕夜》、《第三滴眼泪》分别载于该专辑的光碟DVD6、7、8、9中，该专辑内注明上述四张光碟著作权人均为北京海X音乐有限公司，且每首MTV均标注了“ISRCCN-A01-13-00678”至“ISRCCN-A01-13-00746”之间的标码。
上述三十六首MTV主要是简单故事情节或电脑制作加演唱者画面、或演唱者演唱场景、或演唱者与群众演员对歌词歌曲表演的再现、或演唱者照片呈现。
2010年11月11日，北京海X音乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，内容包括北京海X音乐有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托中国音像著作权集体管理协会管理（但上述权利仅以中国音像著作权集体管理协会用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。上述权利包括北京海X音乐有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；北京海X音乐有限公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由中国音像著作权集体管理协会行使的权利；中国音像著作权集体管理协会有权以自己的名义提起诉讼；本合同有效期为三年，至期满前六十日北京海X音乐有限公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年；等等。其中，合同所述的“音像节目”包括了与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品，“放映权”即通过放映机、幻灯片等技术设备公开再现音乐电视作品的权利，“复制权”包括为卡拉OK点播服务进行的复制。
北京市东方公证处于2013年8月23日出具的（2013）京东方内民证字第7370号《公证书》记载了如下事实：2013年8月11日，该公证处公证员关某某和该处工作人员吕某某与中国音像著作权集体管理协会委托代理人陈某某、叶某某一起，来到广东省深圳市罗湖区红桂路2068号红桂大厦内店面名称为“豪门娱乐”的场所，陈某某以普通消费者的身份办理相关手续后，公证人员随同陈某某、叶某某进入该场所三楼名称为“010”的房间内进行消费。进入房间后，公证人员首先对叶某某携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，该录像设备存储空间为空白；随后，陈某某在房间内安置的歌曲点播机进行操作，点播了包括《BabyBaby》、《人狼》、《坚持到底》、《幻想》、《哈啰》、《恩赐》、《他一定很爱你》、《认真》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《K-O》、《IAM》、《雨衣》、《一首情歌》、《一个人住》、《下雪》、《波间带》、《编号89757》、《江南》、《害怕》、《豆浆油条》、《天使心》、《停电》、《突然累了》、《莎士比亚的天份》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《美人鱼》、《不潮不用花钱》、《空气》、《距离》、《精灵》、《撕夜》、《不可思议》、《曹操》、《第三滴眼泪》等在内的80首歌曲，叶某某操作摄像机对上述80首歌曲的播放画面进行了录像，陈某某对相关场景拍照，取得照片一张。两名公证人员监督了上述点播与录像的全过程。消费结束后，陈某某取得了号码为28625783、96559799、96559798、96559797、09670879、55926692、55926691、55926690的《广东省深圳市饮食、娱乐业服务定额发票发票联》八张及名片一张。回到驻地后，在公证人员的监督下，叶某某将录像设备与其随身携带的笔记本电脑相连接，并用该电脑中的刻录程序将录像设备中的内容刻录成光盘一式四张，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，三张交由申请人保存，一张留存于公证处。公证书中所附八张发票均加盖“深圳市豪门娱乐餐饮有限公司发票专用章”，金额共计人民币880元。所附名片上有“豪门夜总会”字样，名片地址为“深圳市罗湖区红桂路2068号红桂大厦二至三楼”。
经比对，现场摄录的《BabyBaby》、《人狼》、《坚持到底》、《幻想》、《哈啰》、《恩赐》、《他一定很爱你》、《认真》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《K-O》、《IAM》、《雨衣》、《一首情歌》、《一个人住》、《下雪》、《波间带》、《编号89757》、《江南》、《害怕》、《豆浆油条》、《天使心》、《停电》、《突然累了》、《莎士比亚的天份》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《美人鱼》、《不潮不用花钱》、《空气》、《距离》、《精灵》、《撕夜》、《不可思议》、《曹操》、《第三滴眼泪》三十六首MTV，其演绎者、词曲、音乐旋律、音色音质、演唱内容、背景画面均与中国音像著作权集体管理协会主张权利的同名MTV一致。深圳市豪门娱乐餐饮有限公司确认公证取证地点为其经营场所。
又查，深圳市豪门娱乐餐饮有限公司经营范围包括卡拉OK、歌舞厅（不含迪斯科，限3楼）等，其经营地址深圳市罗湖区红桂路2068号红桂大厦2、3楼，注册资本为人民币100万元，经营期限自2001年9月13日至永续经营。
再查，中国音像著作权集体管理协会提交了2014年3月20日中国音像著作权集体管理协会与广东辅安律师事务所签订的委托代理合同，合同约定中国音像著作权集体管理协会因与深圳市豪门娱乐餐饮有限公司发生诉讼，委托广东辅安律师事务所代理，中国音像著作权集体管理协会向广东辅安律师事务所支付代理费2万元，但中国音像著作权集体管理协会未提交律师费发票。中国音像著作权集体管理协会另提交了公证费发票人民币1000元，餐饮发票人民币221元，住宿费发票人民币100元，飞机票人民币6090元，租车费发票人民币1304元，上述金额共计人民币8715元，为相关案件的合理支出费用。
另查，深圳市豪门娱乐餐饮有限公司系深圳市娱乐行业协会会员。深圳市娱乐行业协会成立于2011年4月29日，业务范围为行业自律、行业调研、行业标准及技术推广、会议展览、会员培训。
原审法院认为，该三十六案系著作权侵权纠纷。本案的争议焦点在于中国音像著作权集体管理协会诉请保护的三十六首MTV是著作权法所称的作品还是录像制品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。第五条第（三）项规定，录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。因此，音乐电视MTV作为有伴音的画面或连续相关形象、图像，既可能是以类似摄制电影的方法创作的作品，也可能是录像制品。但以类似摄制电影的方法创作的作品和录像制品是存在区别的。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品的区别在于，以类似摄制电影的方法创作的作品必须是文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果，而录像制品不具有这种独创性。据此，要区分MTV是否构成著作权法所称作品，必须以是否具有前述“独创性”为原则。一般情况下，以类似摄制电影的方法创作的作品独创性高，具有电影制作者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等。而录像制品没有导演和制作者的个性化创作；拍摄者一般采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式；没有或仅有简单的故事情节，主要是对演唱者演唱以及群众演员配合表演的再现；拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分；投资额较小等。
涉案的三十六首MTV《BabyBaby》、《人狼》、《坚持到底》、《幻想》、《哈啰》、《恩赐》、《他一定很爱你》、《认真》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《K-O》、《IAM》、《雨衣》、《一首情歌》、《一个人住》、《下雪》、《波间带》、《编号89757》、《江南》、《害怕》、《豆浆油条》、《天使心》、《停电》、《突然累了》、《莎士比亚的天份》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《美人鱼》、《不潮不用花钱》、《空气》、《距离》、《精灵》、《撕夜》、《不可思议》、《曹操》、《第三滴眼泪》要么是简单故事情节或电脑制作加演唱者画面，要么是演唱者演唱场景，要么是演唱者与群众演员对歌词歌曲表演的再现，要么是演唱者照片呈现，没有导演和制作者的个性化创作，没有或仅有简单的故事情节，主要是对演唱者演唱以及群众演员配合表演的再现，拍摄的目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分，尚未达到以类似摄制电影的方法创作的作品要求的独创性高度，应认定为录像制品。此外，涉案MTV是否在出版时标注的“ISRC”标码，以及所标注的“ISRC”标码是多少，并不影响对其系以类似摄制电影的方法创作的作品或录像制品的判定。
依照法律规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；如无相反证明，在作品或制品上署名的公民、法人或其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人。本案中，中国音像著作权集体管理协会提交的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）和（第三辑）DVD出版物标注有出版社版号、著作权人等版权信息，结合中国音像著作权集体管理协会提交的《音像著作权授权合同》，在深圳市豪门娱乐餐饮有限公司未提交相反证据的情况下，可以确认涉案三十六首MTV的权利人均系北京海X音乐有限公司。北京海X音乐有限公司通过合同的形式，将其对上述三十六首MTV享有的许可卡拉OK经营者在其经营场所内复制、放映、向卡拉OK经营者收取费用及维权等权利授予中国音像著作权集体管理协会行使，中国音像著作权集体管理协会据此在授权的地域及期限内对涉案MTV享有的相关权利应受法律保护。虽然中国音像著作权集体管理协会与北京海X音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》的时间为2010年11月11日，合同有效期为三年，但该合同约定若期满前六十日北京海X音乐有限公司未以书面形式提出异议，则该合同自动续展三年。因此，在无证据证明北京海X音乐有限公司曾以书面形式提出异议的前提下，原审法院认定该合同已经自动续展。故，中国音像著作权集体管理协会经北京海X音乐有限公司授权，享有以自己名义授权第三方以卡拉OK方式行使上述录像制品的复制权以及提起诉讼等专属权利。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。因此，录像制作者对其制作的录像制品，享有许可他人行使复制权等权利。本案中，深圳市豪门娱乐餐饮有限公司未经中国音像著作权集体管理协会许可，以营利为目的，在其经营场所复制涉案三十六首MTV并通过点歌系统向消费者播放，又不能提供真实的点歌系统制造商，可以被视为将MTV复制进点歌系统的人。因此，深圳市豪门娱乐餐饮有限公司的行为侵犯了中国音像著作权集体管理协会对涉案三十六首录像制品享有的复制权，应依法承担停止侵害、赔偿经济损失等法律责任。中国音像著作权集体管理协会诉求深圳市豪门娱乐餐饮有限公司立即停止侵权，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于要求深圳市豪门娱乐餐饮有限公司在《深圳日报》上向中国音像著作权集体管理协会公开赔礼道歉的诉讼请求，中国音像著作权集体管理协会已当庭明确表示放弃，原审法院予以同意。关于赔偿损失和合理费用的具体数额，鉴于中国音像著作权集体管理协会未提交证据证明其因被侵权而遭受的损失及深圳市豪门娱乐餐饮有限公司因侵权所获之利润，也未证明在本系列案件中所支出的合理费用的具体金额，原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、市场价值、中国音像著作权集体管理协会为制止侵权行为所支付的合理开支、深圳市豪门娱乐餐饮有限公司的过错程度、侵权情节等因素，酌情判定深圳市豪门娱乐餐饮有限公司每案人民币2000元，三十六案共计人民币72000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第十条第二款、第四十二条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第五条第（三）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，三十六案合并判决：一、深圳市豪门娱乐餐饮有限公司应立即停止侵犯中国音像著作权集体管理协会享有的涉案《BabyBaby》、《人狼》、《坚持到底》、《幻想》、《哈啰》、《恩赐》、《他一定很爱你》、《认真》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《K-O》、《IAM》、《雨衣》、《一首情歌》、《一个人住》、《下雪》、《波间带》、《编号89757》、《江南》、《害怕》、《豆浆油条》、《天使心》、《停电》、《突然累了》、《莎士比亚的天份》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《美人鱼》、《不潮不用花钱》、《空气》、《距离》、《精灵》、《撕夜》、《不可思议》、《曹操》、《第三滴眼泪》这三十六首录像制品的复制权的行为，立即从曲库中删除上述三十六首录像制品；二、深圳市豪门娱乐餐饮有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用三十六案共计人民币72000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费每案人民币50元（已由中国音像著作权集体管理协会预交），三十六案共计人民币1800元，由深圳市豪门娱乐餐饮有限公司负担。
上诉人深圳市豪门娱乐餐饮有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判第一项、第二项，改判上诉人未侵权，无须支付经济损失及维权合理费用；二、上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由是：一、上诉人未侵犯被上诉人的复制权。上诉人并未实施将涉案MTV固定在软件系统的复制行为，涉案MTV系上诉人采购深圳市好XX科技开发有限公司设备而获得。拥有复制品不能当然说明上诉人就是侵权行为人。二、即使上诉人侵权，赔偿金额过高。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人首先应按照权利人的实际损失给予赔偿，不能确定实际损失和违法所得的情况下，才由人民法院酌定赔偿金额。一审法院认定上诉人是侵权，权利人实际损失可通过复制品的数量和单价计算出来，即按照《流行歌曲经典》（第一辑、第三辑）的销售单价，计算出涉案单张DVD的金额，再乘以复制品数量。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会答辩称：一、上诉人提及其公司设备是由案外第三人提供，即使相应设备是由案外第三人提供，也是由上诉人要求案外第三人实施复制等侵权行为。二、一审法院结合深圳市豪门娱乐餐饮有限公司侵权期限及主观过错、当地的经济情况，依法酌定判处相应数额的赔偿款，适用法律正确。
另，二审期间，上诉人提交以下证据：证据1、上诉人与深圳市好XX科技开发有限公司签订的2009—2015年度的《软件维护合同》（DVD点歌及综合管理系统维护协议）。证据2、上诉人与深圳市好XX科技开发有限公司于2013年8月签订的《软件合同DVD点歌及综合管理系统补充协议》。证据3、2012年至2013年期间，上诉人向深圳市好XX科技开发有限公司支付维护费及软件费的相关凭证。共同证明：上诉人点歌系统的歌曲是由案外人深圳市好XX科技开发有限公司提供，上诉人并未实施复制行为，不是本案侵犯复制权的侵权人。
被上诉人对上述证据发表如下意见：一、上述证据不属于民诉法规定的新证据，应在一审期间提交，是否采纳由法院核实。二、对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，均不能证实相应的复制行为是由案外第三人自主复制。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另，被上诉人中国音像著作权集体管理协会向原审法院提起诉讼，请求法院判令深圳市豪门娱乐餐饮有限公司：1、停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，并在《深圳日报》上公开赔礼道歉；2、赔偿经济损失每案人民币7000元，并承担其为本系列案诉讼而支出的合理费用每案人民币3000元，上述两项费用每案合计人民币10000元；3、承担本系列案全部诉讼费用。庭审中，被上诉人主动放弃了关于要求赔礼道歉的诉讼请求，并明确其诉请保护的客体为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，诉请保护的权利为作品的复制权和放映权。但被上诉人同时还明确表示若法院认定其诉请保护的MTV是录像制品，其也没有异议。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本系列案二审争议焦点如下：一、上诉人是否构成对涉案录像制品的复制权侵权；二、原判赔偿金额是否过高。
关于争议焦点一。上诉人上诉主张并未实施对涉案MTV的复制行为，涉案MTV系采购深圳市好XX科技开发有限公司设备获得。对此，本院认为，首先，上诉人未在举证期限内就涉案录像制品的所谓“合法来源”提交证据，其二审所提交证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”，本院不予采纳。其次，上诉人没有提交证据证明其在与案外人签订MTV点播系统《软件维护合同》过程中，已尽合理的审查注意义务。上诉人未经被上诉人许可，以营利为目的，在其经营场所将涉案录像制品复制于点歌系统中，通过点歌系统向消费者播放，其行为已经构成侵权。原审法院认定上诉人侵害了被上诉人录像制品复制权，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于争议焦点二。上诉人主张以权利人DVD出版物的销售单价和复制品数量来认定权利人的实际损失。上诉人的该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。在双方提交的证据不能证明上诉人的获益及被上诉人的损失的情况下，原审法院综合考虑涉案系列案的具体情况、上诉人的营利模式、过错程度以及被上诉人的合理开支等因素，酌定每案赔偿数额为人民币2000元，三十六案共计人民币72000元，并无不当，本院予以维持。
因此，上诉人上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本三十六案二审案件受理费人民币1800元，由深圳市豪门娱乐餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李思思（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。