广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤17刑终101号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宇杰，男，1991年10月22日出生于广东省乐昌市，汉族，中专文化，待业，户籍所在地广东省乐昌市，住广东省乐昌市。因本案于2017年8月25日被抓获，同月26日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
上诉人（原审被告人）潘梓春，男，1990年11月9日出生于广东省遂溪县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地及现住址广东省遂溪县。因本案于2017年4月24日自动到阳春市公安局投案，同日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
上诉人（原审被告人）郭勇光，男，1988年11月7日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，待业，户籍所在地及现住址广东省化州市。因本案于2017年7月6日自动到阳春市公安局投案，同日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
上诉人（原审被告人）吴荣庚，男，1990年10月3日出生于广东省遂溪县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地及现住址广东省遂溪县。因本案于2017年5月9日自动到阳春市公安局投案，同日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
原审被告人黄国浈，男，1990年5月19日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地及现住址广东省阳春市。曾因犯非法毁坏国家重点保护植物罪、容留他人吸毒罪于2014年11月21�被广东省阳春市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案经阳春市公安局电话通知，于2017年7月21日自动到阳春市公安局接受调查，同日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院以春检诉刑诉【2017】310号起诉书指控原审被告人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、黄国浈犯诈骗罪一案，于2018年1月9日作出（2017）粤1781刑初381号刑事判决，认定：一、被告人刘宇杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金120000元。二、被告人潘梓春犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金50000元。三、被告人郭勇光犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元。四、被告人吴荣庚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金20000元。五、被告人黄国浈犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处�金10000元。六、追缴被告人潘梓春12000元、郭勇光10000元、吴荣庚1200元（其中800元已退赃）、黄国浈800元违法所得，上缴国库；继续追缴被告人诈骗所得的钱财发还受害人。宣判后，上诉人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚不服判决提出上诉。
本院于2018年1月25日立案，并依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、原审被告人黄国浈，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，蔡华剑（已判刑）于2012年初在广州地区经他人介绍帮人以听电话、发短信的方式实施诈骗活动。在此期间，蔡华剑认为这种诈骗行为成功率较高，决定自己组织电信诈骗团伙，以牟取更大的利益。随后，蔡华剑与陈圣攀、杨志森（后2人均已判刑）等人通过出资、招揽话务员迅速形成一个20人左右的电信诈骗团伙，自2012年7月至2014年7月期间，以广东省广州市、阳春市两地为作案地点，虚构了“广州安盛理财信息顾问有限公司”、“广州丰源理财信息顾问有限公司”、“广州鸿大理财信息顾问有限公司”以及“广州鸿星理财信息顾问有限公司”等公司，制作服务合同、保密合同，并刻制公司的合同专用章、财务专用章等，购买电话设备等，以理财公司名义实施诈骗。蔡华剑等人通过在互联网购买大量炒股网民的手机号码，通过短信群发平台软件向网民群发散布虚假的手机短信息，声称其公司实力雄厚，掌握了股票交易的“内幕消息”，能够炒股获利等等。当被害人想进一步了解情况时就会拨打短信提供的400热线电话进行咨询，蔡华剑的妻子陈丹（已判刑）等人在广州接到热线电话随即上网通过QQ等通讯工具将客户手机号码发回给在阳春的杨志森等人，在阳春的话务员主动联系被害人，引诱被害人加入公司的会员并缴纳1800至88000元不等的会员费和5000至50000元不等的保密费，存入公司指定的账户。尔后，当被害人根据其公司提供的“内幕消息”炒股赢利或者亏本时，又要求被害人补交红包钱，以便继续赢利或者扭亏为盈等等，直至被害人发现上当受骗。从2012年7月份开始实施诈骗至2014年7月8日被公安机关查获，蔡华剑等人已取出诈骗所得款约6687900元。
2012年7月份至2014年7月8日，蔡华剑等人先后组织人员在广东省阳春市的三个地点实施诈骗活动，其中：
2012年7月份，蔡华剑、杨志森、陈圣攀各出资2万元，由杨志森、陈圣攀租赁阳春市春城东兴中街37号楼房为作案地点，以提供住宿、发放固定工资加诈骗业绩提成的待遇，先后招揽了被告人刘宇杰和李全戈作为经理，被告人吴荣庚、潘梓春、郭勇光和林桂辉、倪镇宁、易振中、陈子阳、�厚荣、李木莹（后六人均已判刑）等人为话务员实施诈骗活动。被告人黄国浈和陈丹、张某（两人均已判刑）等人则在广州地区负责接听热线电话、签订合同、提取诈骗所得款等工作，配合蔡华剑等人实施诈骗活动。
2013年7月底，蔡华剑等人将作案地点转移到阳春市春城兴华路106号楼房，蔡华剑、杨志森、陈圣攀作为老板，倪镇宁、林桂辉作为经理，黄厚荣、易振中等人作为话务员继续以同样的方式实施诈骗，直至2013年年底，该诈骗团伙暂时解散。
2014年3、4月份，刘宇杰和蔡华剑、陈子阳、陈圣攀各出资1.5万元作为诈骗经费，由蔡华剑租赁位于阳春市春城河西高第二街30号楼房为作案地点，先后纠集倪镇宁、黄厚荣、寇巍（已判刑）等人继续实施电信诈骗活动，至2014年7月8日该诈骗团伙被公安机关查获。
各被告人参与作案的情况及期�该诈骗团伙诈骗数额如下：
（一）被告人刘宇杰在2012年11月至2013年4月作为经理参与诈骗，期间该诈骗团伙诈骗所得为2345800元；2014年3月至2014年6月底作为老板参与诈骗，期间该诈骗团伙诈骗所得为117300元。总计2463100元。
（二）被告人潘梓春在2013年5月至同年12月作为话务员参与诈骗，期间诈骗团伙诈骗所得为3524100元，个人获利12000元。
（三）被告人郭勇光在2012年7月至2013年4月作为话务员参与诈骗，期间该诈骗团伙诈骗所得为3043500元，个人获利10000元。
（四）被告人吴荣庚在2012年7月至同年12月中旬作为话务员参与诈骗，期间该诈骗团伙诈骗所得为782500元，个人获利1200元，已退赃800元。
（五）被告人黄国浈在2012年7月至2012年8月参与诈骗，负责持银行卡提款，期间该诈骗团伙诈骗所得为235700元，个人获利800元。
另查明，潘梓春于2017年4月24日自动到公安机关投案；吴荣庚于2017年5月9日自动到公安机关投案；郭勇光于2017年7月6日自动到公安机关投案；黄国浈于2017年7月20日经公安民警电话通知自行到公安机关接受调查。
原判认为，被告人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、黄国浈无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人钱财，其中被告人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚参与时间段团伙诈骗数额特别巨大；被告人黄国浈参与时间段团伙诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘宇杰在参与诈骗过程中曾任职经理，管理诈骗团伙的有关人员，后期还作为老板参与诈骗，在共同犯罪中起组织指挥作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘梓春、郭勇光、吴荣庚在参与诈骗过程中是话务员，被告人黄国浈负责持银行卡提款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；被告人潘梓春、郭勇光、吴荣庚自动到公安机关投案，被告人黄国浈接到公安机关电话后自动到公安机关接受调查，视为自动投案，四被告人归案后能如实供述犯罪事实，庭审中能自愿认罪，是自首，对被告人潘梓春、郭勇光、吴荣庚、黄国浈依法应减轻处罚。被告人刘宇杰在庭审中能如实供述犯罪事实，并自愿认罪；在共同犯罪中的作用比蔡华剑稍小，依法可酌情从轻处罚。被告人刘宇杰的辩护人提出被告人刘宇杰名为经理实为一般工作人员，虽有出资，但仍受人唆使，是从犯等，请求减轻处罚的理据不足，不予采纳；被告人吴荣庚的辩护人提出被告人吴荣庚有自首情节，是从犯、初犯，请求减轻处罚的理由成立，予以采纳，提出判处四年以下有期徒刑的量刑意见，理据不足，不予采纳。公诉机�指控被告人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、黄国浈犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条的规定，作出如上判决。
上诉人刘宇杰提出上诉的意见：原审量刑过重，请求改判，理由如下：1、其从犯意的提起、参与的工作，都不具备主犯的要素，应认定为从犯；2、其在2012年11月至2013年4月职称虽为“经理”，但只是负责记录QQ发来的电话号码，并没有参与实际的电话诈骗中，也没有管理诈骗团伙人员，参与程度较小；3、在犯罪过程中受蔡华剑的安排，是在被教唆下参与实施犯罪，起次要作用；4、其在案中所起作用，与同案人陈子阳一样，但比较陈子阳的量刑，对其的量刑过重；5、其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度良好，初犯，依法可酌情从轻处罚。
上诉人潘梓春提出上诉的意见：原审主次不分，量刑过重，请求改判，理由是：1、其是找工作被招聘的，当时蔡华剑告诉上诉人公司合法经营，且其是从事一般的工作，不具备管理、决策、领导能力，不应该承担原审认定的诈骗总额3524100元所对应的法律责任；2、其在八个月的工作时间内按工作底薪及佣金提成，获利为12000元，依此推算实际诈骗金额为30000元，量刑应以该金额为依据，原审未分清主次，权责不分，事实不清；3、其能主动悔罪、认罪，投案自首，如实坦白，且属初犯，原审量刑时未有体现。
上诉人郭勇光提出上诉的意见：原审量刑过重，请求改判，理由：1、其是受唆使参与该工作，是一般的话务员，因学历低、国语不标准、口才不好，因此没有好的业绩，后发觉事情的严重性而主动离开；2、认识到参与诈骗团伙的工作是犯法行为，主动向公安机关自首，如实供述犯罪事实，是从犯、初犯。
上诉人吴荣庚提出上诉的意见：1、加入公司时并不知道公司是诈骗行为，介绍人只说招收话务员，只是为了工作而加入公司；2、在公司工作期间只参与一起的客户业务共5000元，连底薪及佣金提成，获利为1200元，原审认定参与该公司诈骗总额782500元量刑对其不公平，其并没有参与其他的诈骗行；3、在公司的时间段内经常请假，实施参与的时间是2012年7月至11月，原审认定为2012年7月至12月中旬与事实不符；4、知道被网上追逃后，能主动投案自首、并悔罪认罪，如实坦白，且属初犯、从犯。综上，原审量刑过重，请求轻判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、黄国浈犯诈骗罪的事实清楚，原审被告人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、黄国浈对参与诈骗的事实无异议，据以定罪的证据均经原审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，上诉人、原审被告人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
关于对上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚犯罪数额及主、从犯的认定问题。经查，本案犯罪团伙实施诈骗程序是：首先通过短信群发平台发报虚假的手机短信息，当接收短信息者拨打热线电话进行咨询时，同案人陈丹就将咨询者的手机号码发回给阳春的话务员，由话务员与咨询者联系，诱骗咨询者上当，当咨询者上当受骗就向话务员提供的银行卡账户上汇款，最后由同案人陈丹和原审被告人黄国浈等负责从银行将骗来的款项取走，并交回给蔡华剑进行分赃。整个团伙成员之间相互分工协作，共同实�诈骗，因此，行为人应当对其参与期间团伙骗取的全部金额承担负责。上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚上诉提出只对他们各自经手骗取的金额承担责任，不应当对他们参与期间团伙骗取的全部金额承担负责的意见，理由不成立，本院不予采纳。本案中，团伙诈骗的全部金额是由每位话务员经手骗取的金额相加而成，但话务员相互之间是相对独立的，各自负责联系自己客户，每一位话务员对团伙骗取的全部金额的贡献是有限的，所起的作用相对也小，应予以认定为从犯，但同时话务员是直接对被害人实施诈骗，诈骗能否成功，主要取决于话务员，因此，话务员对于其负责实施的每笔诈骗款项，是起主要作用，应当为主犯，原审判决将话务员认定为从犯是基于对上诉人有利而作出判决是恰当的。上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚上诉提出既要认定为从犯，又要只对其自己具体负责的诈骗金额负责的意见，理由不成立，本院不予采纳。
关于对上诉人刘宇杰主、从犯认定及量刑问题。经查，同案人蔡华剑、杨志森、林桂辉、陈子阳、倪镇宁、胡元帅等均证实刘宇杰在2012年11月至2013年4月间是经理，帮助记录收入和支出，负责客户升级业务，管理员工，在2014年3月至6月底期间，是出资人，刘宇杰在团伙中是管理人员、出资人，在共同诈骗过程中起主要作用，原审判决认定刘宇杰为主犯，理据充分。上诉人刘宇杰上诉提出其为从犯的意见，理由不充分，本院不予采纳。刘宇杰提出比照同案人陈木阳的量刑，对其量刑过重的意见，经查，陈木阳在另案终审判决认定其在2012年11月至2013年4月间是话务员身份，在此期间的犯罪行为认定为从犯，在2014年3月至6月底期间，是出资人身份，是主犯，其罪行较刘宇杰轻，原审判决对刘宇杰作出�陈木阳较高的量刑并无不当。因此，刘宇杰提出量刑过重的意见，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人以有自首情节、如实供述自己罪行为由，请求从轻量刑的问题。经查，原审判决已经认定了上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚和原审被告人黄国浈能主动归案和归案后，如实供述犯罪事实，上诉人刘宇杰庭审中自愿认罪，在量刑上依法给予了从轻处罚。上诉人再以此为由请求从轻处罚，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚、原审被告人黄国浈无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人钱财,其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。其中上诉人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚参与时间段团伙诈骗数额特别巨大；原审被告人黄国浈参与时间段团伙诈骗数额巨大。上诉人刘宇杰在参与诈骗过程中曾任职经理，管理诈骗团伙的有关人员，后期还作为老板参与诈骗，在共同犯罪中起组织指挥作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚在参与诈骗过程中是话务员，原审被告人黄国浈负责持银行卡提款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚自动到公安机关投案，原审被告人黄国浈接到公安机关电话后自动到公安机关接受调查，视为自动投案，四人归案后能如实供述犯罪事实，庭审中能自愿认罪，是自首，对上诉人潘梓春、郭勇光、吴荣庚、原审被告人黄国浈依法减轻处罚。上诉人刘宇杰在庭审中能如实供述犯罪事实，并自愿认罪，在共同犯罪中的作用相比同案人蔡华剑稍小，依法可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。�诉人刘宇杰、潘梓春、郭勇光、吴荣庚提出的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阳泽斌
审判员 温肇斌
审判员 庞泳洪
二○二○一八年四月四日
法官助理麦安华
书记员唐观红