浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍商初字第426号
原告：浙江××有限公司
。住所地：浙江省××安昌镇。
诉讼代表人：朱某某。
委托代理人：陶某某。
被告：江西××实业有限公司
4-3）。住所地：江西省××东郊。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：韩某某。
原告浙江××有限公司为与被告江西××实业有限公司
企业借贷纠纷一案，于2010年3月11日起诉来院，本院于同日
立案受理后，依法组成合议庭，于2010年4月19日和7月19日二
次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陶某某和被告的委
托代理人韩某某到庭参加诉讼。在审理期间，根据原告的申请
，本院依法作出（2010）绍商初字第426-
1号财产保全民事裁定并已执行。本案现已审理终结。
原告诉称：因原告的申请，绍兴县人民法院于2009年4月
2日作出（2009）绍商破字第1-
1号民事裁定书，裁定受理原告破产清算，并指定浙江中圣律
师事务所为原告管理人。现经管理人审查，原、被告素有借款
业务往来，被告自2007年年2008年间，共先后向原告借款35，641，210元。现为维护原告的合法权益，保障各债权人的利益，
起诉要求被告立即归还借款35，641，210元并承担本案诉讼费用
。
原告为证明自己的主张，提交了以下证据：
1、原、被告于2008年8月10日签订的协议书（系复印件
）一份，以证明被告欠原告借款35，641，210元的事实；
2、被告股东会决议（系复印件）一份，以证明被告欠原
告借款35，641，210元的事实；
3、原告股东会决议（系复印件）一份，以证明原告确认
被告欠其借款35，641，210元的事实；
4、汇款依据（系复印件）二十八份，以证明被告欠原告
借款35，641，210元的事实。因原告目前正在审计，故上述证据
1-4的原件均在会计事务所内；
5、（2009）绍商破字第1号民事裁定书一份，以证明原
告已进入破产清算程序的事实；
6、破产债权申报表二份，以证明银行的相关贷款已向原
告追诉的事实；
7、企业登记信息一份，以证明在双方发生借款关系时，
徐某某和许某某系被告股东的事实。
被告在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中辩称，原
、被告间不存在借款关系，要求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，被告提交了以下证据：
8、绍兴市越城区人民法院（2010）绍越商初字第498、4
99号民事调解书二份，以证明浦发银行绍兴分行已起诉本案被告，并要求对被告提供抵押的不动产确认优先受偿权的事实。
针对各方提供的证据，双方质证如下：
对证据1，被告质证后认为应提交原件，并要求法院对此
进行确认。同时认为因该协议书上甲乙双方签字人员均为同一
人，故即使有原件，也缺乏真实性。对证据2、3，一方面应提
交原件，另一方面原告应提交徐某某、许某某系原、被告双方
股东的相关依据。同时，作为股东，只能行使股东权利，其不
能以股东的身份对公司的行为予以确认，如果协议书的内容属
实的话，涉及到公司偿还债务的责任，对此行为应由公司进行
确认，不能仅凭股东会决议予以确认。对证据4的真实性无异
议，但不能证明汇款的性质，根据被告了解，当时原告在收购
被告时，因经营需要，主要是投资款，并不是借款，故该些证
据不能证明原告借款给被告的主张。另外，对于原告汇款到宜
春市国有资产监督管理委员会的汇票申请书有异议，与本案无
关联性。对证据5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议，
但对其关联性有异议，该证据显示的借款时间、数额、连带债
务人与协议书上的借款内容均不一致，故缺乏关联性。对证据
7被告无异议。
对被告提交的证据8，原告质证后对其真实性无异议。
综合上述质证意见，结合双方在庭审中所作陈述，并经
核实相关原件后，本院认为：原告提交的证据1、2、3形式合
法，内容客观真实且与本案存在关联，对其证明力依法予以确
认。对证据4，其中被告提出异议的原告汇到宜春市国有资产
监督管理委员会的5000000元款项，虽在汇票申请书上注明为定金，但根据上述证据1中所作的说明可以确认，该款实际应
为原告汇给被告的借款，结合被告对其余汇款依据均无异议的
事实，本院依法确认该组证据在本案中的证明力。对证据5、6
、7及8，本院依法确认其证明力。
综上，本院经审理确认以下事实：
2007年3月至2008年8月，原告通过汇款等方式，陆续借
给被告35，641，210元。期间，原告曾分别向交通银行绍兴分行
和浦发银行绍兴分行贷款各2，000万元，由被告以其房地产为
原告的上述贷款提供抵押担保。2008年8月10日，作为甲方的
原告股东徐某某、许某某与作为乙方的被告股东徐某某、许某
某签订协议书一份，对被告向原告借款35，641，210元的事实予
以确认，并约定：一、在甲方贷款银行未向甲方追索4，000万
元贷款，也未向乙方要求其承担抵押担保责任前，甲方承诺不
得以任何理由向乙方追讨3，564万余元债权；二、在甲方贷款
银行向甲方追索贷款债权，并且要求乙方承担抵押担保责任，
并且向乙方实现了抵押担保债权后（即乙方代甲方清偿了甲方
向银行的贷款）乙方有权向甲方追索代为甲方向银行清偿的债
务。双方同意，在乙方向甲方追索上述债权时，可以先在乙方
欠甲方3，564万余元的债务中扣除，直到抵扣完毕。如果不足
抵扣，乙方仍有权向甲方追索不足抵扣部分。
2009年4月2日，根据原告的申请，本院作出（2009）绍
商破字第1-
1号民事裁定书，裁定受理原告的破产清算申请。此后，交通
银行绍兴分行和浦发银行绍兴分行分别向本院申请了相应的债权。2010年2月4日，浦发银行绍兴分行起诉至绍兴市越城区人
民法院，要求本案被告等为本案原告的借款2，000万元及相应
利息承担连带保证责任，经该院调解达成协议，确认：被告及
浙江大和纺织印染服装（集团）有限公司、浙江艾某某视服饰
经贸有限公司承担连带担保责任，共同代为本案原告归还浦发
银行绍兴分行借款本金各1，000万元、利息各666，399.82元（
截止2010年3月30日），此后利息按中国人民银行的有关规定
及合同约定计算，于2010年7月底付清；浦发银行绍兴分行对
本案被告所有的不动产抵押物享有优先受偿权；案件受理费等
合计47，899元，由本案被告等承担。上述调解某某效后，被告
至今未就其应承担的担保责任代本案原告清偿过相应债务。
本院认为，原告与被告间的借款关系，事实清楚，证据
充分，应予认定。原告系非金融机构，在未经金融监管部门批
准同意的情况下借款给被告，违反了国家相关金融管理法规、
行政法规和相关政策，故该借款行为依法应认定无效。根据《
中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被
撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告现起诉
要求被告归还借款，理由正当，应予支持。被告辩称该款项性
质为投资款，并非借款，因未能提交相应证据予以证实，且该
主张与本案中原、被告间股东协议确认的内容不符，故本院不
予采信。对于被告辩称的其曾为原告的借款提供抵押担保，且
相关银行已起诉确认了该抵押优先受偿权，故涉及本案的款项
应予扣减的主张，本院认为，因本案原告已进入破产清算程序
，故根据破产法的相关规定，不能再适用债务抵销，同时被告至今也未就该担保债务承担相应的责任，且原、被告间的借款
关系和担保法律关系属于二个不同的法律关系，故本院认为被
告的这一辩称亦无相应的法律依据，本院不予支持。综上，根
据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、
第五十六条、第五十八条的规定，判决如下：
被告江西××实业有限公司应归还给原告浙江××有限
公司借款35，641，210元，款限于本判决生效后十日内付清。
如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费220，006元，财产保全申请费5，000元，合计2
25，006元，由被告负担，款限于本判决生效后七日内向本院缴
纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上
诉案件受理费220，006元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，
账号：09×××27，开户行：绍兴银行营业部。逾期
按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 屠李强
代理审判员 刘青红
代理审判员 陈 维
二〇一〇年九月六日
书 记 员 李 萍
书 记 员 傅加勋