辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终266号
上诉人（原审被告）：中房集团清原房地产开发有限公司。住所地：辽宁省清原满族自治县。
法定代表人：杨燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：左登昆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：史玉会，辽宁必然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜静，女，1973年11月22日出生，汉族，住辽宁省清原满族自治县。
委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭强，男，1969年10月20日出生，汉族，住辽宁省清原满族自治县。
原告姜红艳、刘伟、杜静、王绪诉被告中房集团清原房地产开发有限公司（以下简称中房公司）、郭强商品房预约合同纠纷一案，辽宁省清原满族自治县人民法院于2015年11月4日作出（2015）清民二初字第00224号民事判决。中房公司不服，提出上诉，本院于2016年3月18日作出（2015）抚中民终字第01722号民事裁定，撤销（2015）清民二初字第00224号民事判决，发回一审法院重审。原告姜红艳、刘伟、王绪因与中房公司达成调解协议，于2016年5月16日向一审法院申请撤回起诉，一审法院准许姜红艳、刘伟、王绪撤回起诉。一审法院于2016年12月21日作出（2016）辽0423民初697号民事判决，中房公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中房公司的委托诉讼代理人史玉会、被上诉人杜静的委托诉讼代理人翟文斌、被上诉人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中房公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回杜静对中房公司的诉讼请求；2、追加陈强为本案被告；3、诉讼费用由杜静承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，杜静并不存在购房的事实，争议的8号门市房实际为案外人陈强为其与郭强之间民间借贷的利息提供的担保。认购协议书载明的房屋销售单价为6000元/㎡，只为正常销售价的一半，属于以明显不合理的低价转让。杜静以大额现金方式支付购房款及付款时间不符合常理。杜静所持的认购协议书为中房花园售楼处员工李娜亲笔制作，我公司持有的第一、第二联均没有杜静的签名、捺印。杜静将购房款交付给郭强，不应由中房公司出具认购协议书和收款收据。2、中房公司一审提交的证据可以证明案涉法律关系是民间借贷中的抵押关系。3、2014年6月16日，陈强、郭强签字，中房公司盖章的房屋列表二，不包括在一审法院（2014）清民一初字第01212号调解书中。4、杜静与郭强没有实质的民事权益争议，二人涉嫌虚假诉讼。5、原审判决违反法定程序，列郭强为被告违反了不告不理原则，应当追加陈强为本案的被告，合议庭一名审判员未参加庭审。6、原审判决适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定驳回杜静的起诉。
被上诉人杜静辩称，中房公司主张双方不是真实的商品房买卖关系没有证据证明。（2014）清民一初字第01212号调解书的附表二中已经写明案涉房屋的购买人是杜静，中房公司的代表人陈强也在附表上签字，上述证据已经足以反驳中房公司的上诉请求。中房公司与郭强的经济纠纷与杜静没有关系，不应将杜静牵扯其中。中房花园认购协议书、房屋交款收据上已经加盖了中房公司的印章，（2014）清民一初字第01212号调解书中房公司也确认郭强有权代表其销售涉案房屋，故中房公司主张我是虚假诉讼没有依据。中房公司没有证据证明本案涉及借贷关系，数次庭审中中房公司没有拿出来一张属于杜静的借条，杜静作为普通的买房人，不知道郭强和陈强及中房公司之间的经济关系，根据合同相对性的规则，只能选择诉讼与之签订合同的中房公司。
被上诉人郭强辩称，我不应该被列为被告，我和本案无关。2013年4月16日我与中房公司签订了合作开发协议，约定由我负责中房公司开发楼盘的全部销售工作，中房公司向我提供了全套售房手续，我是代表中房公司和杜静签订了商品房预售合同，涉案房屋的销售款是我收取的，该笔售房款已经抵顶了中房公司欠我的开发款项，中房公司对此是认可的，并向杜静出具了收款收据，中房公司对我代表该公司与杜静签订合同效力不予否认，并在法院作了调解书。中房公司应返还购房款，因为中房公司违约，没有按期交房。
杜静向一审法院起诉请求：要求解除原被告签订的《中房花园认购协议书》，判令被告中房公司立即返还房款176.40万元，按银行同期贷款利率支付利息至给付之日止，由被告中房公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告杜静于2014年6月10日与被告中房公司签订了《中房花园认购协议书》，约定原告杜静购买由被告中房公司开发的中房花园门市房，建筑面积为294㎡，单价为6000元／㎡，总价款为176.4万元。门市房交付期限为2014年12月31日前，逾期交付超过120日后，买受人有权解除合同，解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5％支付违约金。本协议书有效期：自双方签字之日起生效，至双方签订《商品房买卖合同》之日起终止。原告杜静于2014年5月5日向户名为郭强的账户内打入购房款169万元，余款在协议书签订当日付清，由被告中房公司出具了金额为176.4万元的收据，未签订《商品房买卖合同》。协议约定的交房时间到期后，被告中房公司未能按期交房，为此，原告要求解除与被告中房公司签订的购房协议，立即返还购房款，并按银行同期贷款利率支付利息，由被告负担本案的诉讼费用。另查明：2013年4月16日，被告中房公司与被告郭强签订了一份合作开发协议，协议约定：“甲方（中房公司）以土地使用权作为合作投资条件，乙方（郭强）以全部建设所需资金作为投资条件”合作开发中房二期住宅项目，并由乙方负责该项目商品房的全部销售工作。2014年6月11日，中房公司、郭强、高桂文签订了一份协议，协议约定：“甲方（中房公司）与乙方（郭强）自愿解除于2013年4月16日签订的《合作开发协议书》，在甲、乙双方合作关系解除之时，丙方（高桂文）作为合作开发的另一方与甲方合作开发中房二期住宅开发项目，原《合作开发协议书》中乙方郭强具有的权利和义务由丙方高桂文享有。合作开发协议中原内容不变，原约定对甲方、丙方产生法律效力。”2014年6月13日，郭强以高桂文为被告，中房公司为第三人向一审法院起诉，要求确认原被告、第三人于2014年6月11日签订的协议有效。一审法院受理后，经一审法院主持调解，原、被告、第三人达成协议：一、原告郭强与被告高桂文、第三人中房集团清原房地产开发有限公司于2014年6月11日签订的协议书合法有效；二、附表中房屋的销售款项已由原告郭强收取，用于抵顶中房欠郭强开发款项。剩余的房款由被告高桂文收取；三、郭强与中房集团清原房地产开发有限公司的开发项目中的债权债务关系结清；四、中房41号、42号楼建筑商的工程款由郭强结算，按决算多退少补。本案中原告杜静与被告中房公司所签订的中房花园认购协议书及所交付的购房款均在被告中房公司与郭强履行合作协议期间，并体现在（2014）清民一初字第01212号卷宗附表二中，且有被告中房公司盖章及其委托代理人陈强签字。本案所涉及的楼盘尚未建设完工。再查明，被告中房公司与证人陈强均认可陈强系实际合作开发人，证人陈强陈述其向郭强借款2千万元月利5分，为保障郭强利益合作开发协议书只有郭强签字。上述事实，有原告提供的《中房花园认购协议书》和交款收据，被告中房公司提供的一审法院（2014）清民一初字第01212号民事调解书，被告郭强提供的与中房公司签订的《合作开发协议书》、与高桂文、中房公司签订的解除合作开发的协议书及一审法院（2014）清民一初字第01212号民事调解书在卷为凭，并经当庭质证、认证，一审法院予以确认，并与原被告双方在庭审中的陈述一起作为认定本案事实的根据。一审法院确认的上述事实，有《中房花园认购协议书》、交款收据、收条、（2014）清民一初字第01212号民事调解书、合作开发协议书、协议书等和当事人陈述笔录等证明材料在案为凭，这些证明材料经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告与被告中房公司签订的《中房花园认购协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效。原告在协议规定的期限内，交付了购房款，被告中房公司已出具了购房专用收款收据，原告履行了协议约定的主要义务，其购房行为已经发生；被告中房公司没有按照认购书在规定的期限内交付房屋，应属违约。故原告要求解除与被告中房公司签订的《中房花园认购协议书》并返还购房款的请求应予支持。原告要求按照银行同期贷款利率承担利息的请求，因协议有约定，应按约定执行。关于被告中房公司辩称本案原告所交的购房款已由被告郭强收取，涉案房屋为陈强借贷抵押给郭强，其没有出售涉案房屋的权限，但经查在（2014）清民一初字第01212号民事调解的附表二中已包含涉案房屋，并有被告公司的盖章，郭强出售房屋亦在合作开发期间，郭强有权出售涉案房屋，被告未提供借贷的凭证，亦没有证据证明该买卖行为与陈强、郭强借贷关系的关联性，因此，对被告中房公司的辩解意见，一审法院无法采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：被告中房集团清原房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告杜静购房款1764000元，支付违约金8820元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10338元，保全费5000元，均由被告中房集团清原房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中房公司提交以下证据：1、商品房预售许可证，证明：2015年10月20日中房公司取得争议房屋的预售许可证。杜静、郭强对该证据的质证意见为：没有异议。2、4份商品房买卖合同，证明：争议地点门市房的价格在12000元左右，而且我们卖门市房都签订商品房买卖合同。杜静对该证据的质证意见为：这些商品房买卖合同和本案没有关联，也不能证明案涉房屋的价格是8000到10000元，杜静买房的时候，该房屋没有建成，约定的房价较低。郭强对该证据的质证意见为：当时市场商品房价格在5000到6000块钱，从来没有10000块钱的价格。3、销售不动产统一发票（复印件）4张，证明：争议地点门市房销售价格11950元。杜静对该证据的质证意见为：上诉人没有提供该份证据的原件，根据证据规则，法庭不应采信。郭强对该证据的质证意见为：我认为商品房的位置不同，价格也不同，对发票的真实性有异议。4、上诉人公司账户存取款流水的证明，证明：在签订预购商品房协议的时候没有收到款项的事实。杜静对该证据的质证意见为：真实性没有异议，上诉人与郭强有约定，案涉房屋由郭强销售和收取款项，郭强收取的款项视为上诉人收取。郭强对该证据的质证意见为：中房公司没有收到这笔款是对的，因为当时我和中房公司约定销售款由我收取，用于抵顶中房公司欠本人的款项。5、收款收据，我公司会计在备注上写明是郭强，证明：案涉房屋抵押给郭强了，交款人处杜静没有签字的事实。杜静、郭强对该证据的质证意见为：对真实性没有异议，但是对证明的问题有异议，这个是一组发票，第三联开给杜静，第二联是上诉人留存，上诉人留存的票据写什么与杜静无关，另外，标注郭强证明该房屋用于抵顶郭强的开发款项，并不能直接证明抵押给郭强。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。另查明，杜静提交的与中房公司签订的中房花园认购协议书第七条载明，本协议书一式三份，其中出卖人二份，买受人一份，具有同等法律效力，该认购协议书上加盖了中房公司的合同专用章，有陈强的签字。杜静提交的2014年6月10日，中房公司出具的专用收款收据上加盖了中房公司的财务专用章，有陈强的签字。中房公司在2015年10月20日取得商品房销（预）售许可证。本院确认的上述事实，有杜静提交的中房花园认购协议书、专用收款收据，中房公司提交的商品房销（预）售许可证在卷为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，可以采信。
本院认为，依据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、杜静的购房行为是否真实存在；二、认购协议书的性质及效力；三、认购协议书是否应当解除，中房公司是否应当承担返还购房款及支付违约金的责任。
关于第一个焦点即杜静的购房行为是否真实存在的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。杜静提交的中房花园认购协议书和专用收款收据均系书证，认购协议书和收款收据上分别加盖了中房公司合同专用章和财务专用章，中房公司辩称杜静持有的认购协议书和收款收据系该公司根据郭强的指示制作后交给郭强，作为陈强向郭强借款的抵押担保，中房公司持有的二联认购协议书上并没有杜静的签字。中房花园认购协议书中第七条载明，本协议书一式三份，其中出卖人二份，买受人一份，具有同等法律效力，故中房公司以其持有的二联认购协议书上没有杜静的签名来否认杜静持有的认购协议书效力的主张无事实和法律依据，本院不予支持。中房公司主张杜静在签订认购协议书一月前即将大部分购房款以现金方式交付给郭强不符合常理。2013年4月16日，中房公司与郭强签订的合作开发协议书明确约定由郭强负责该项目商品房的全部销售工作，郭强亦主张其依据合作开发协议书用中房公司提供的售楼手续对外销售房屋，其收取了杜静交纳的全部购房款。中房公司亦并未指出杜静持有的认购协议书和收款收据与该公司认可的由郭强出售并收取购房款的其他房屋在售楼手续上有何异同。中房公司主张杜静持有的认购协议书和收款收据系该公司为陈强向郭强借款提供的抵押，但郭强对此予以否认，中房公司亦并未提交双方的抵押合同，仅依据中房公司持有的认购协议书上自行书写的“抵给郭强”和专用收款收据上用铅笔书写的“郭强”字样，不足以证明抵押关系的存在。综上，中房公司关于杜静购房行为并非真实存在的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点即认购协议书的性质和效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，杜静与中房公司签订的中房花园认购协议书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同应当明确的主要内容，故该认购协议书的性质应当认定为双方在签署预售合同前对双方交易房屋的一种确认，不应当认定为商品房预售合同，本案的案由也应当确定为商品房预约合同纠纷。该份认购协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当是合法有效的。
关于第三个焦点即认购协议书是否应当解除，中房公司是否应当承担返还购房款及支付违约金的责任问题。中房公司、杜静在认购协议书中约定，门市房交付期限为2014年12月31日，逾期交付超过120日后，买受人有权解除合同，解除合同的，出卖人应当按买受人已付款的0.5％支付违约金。现中房公司逾期交付房屋已经超过120天，杜静主张解除认购协议书并返还购房款有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院依据认购协议书的约定，判令中房公司支付违约金于法有据，本院予以维持。中房公司主张2014年6月16日，陈强、郭强签字，中房公司盖章的房屋列表二，不包括在一审法院（2014）清民一初字第01212号调解书确定的中房公司抵顶该公司欠郭强的开发款项之中。二审期间，本院调阅了一审法院（2014）清民一初字第01212号卷宗，该份卷宗的第23页即为上述附表二，在该调解书中郭强与中房公司已经确认附表中房屋的销售款项已由郭强收取，用于抵顶中房欠郭强开发款项。另，（2014）清民一初字第01212号民事调解书和附表二均系本案在一审法院第一次审理期间中房公司提交的证据，一审法院2015年7月10日的庭审笔录第8页记载，中房公司提交该二份证据，证明这几套房屋已经抵给郭强了，附表是陈强和郭强的抵债表，表里包含原告的房屋。故中房公司的该项主张与一审法院（2014）清民一初字第01212号民事调解书确认的调解协议的内容和该公司在之前庭审时自认的事实不符，本院不予支持。郭强收取杜静的1764000元购房款，已经（2014）清民一初字第01212号民事调解书确认，用于抵顶中房公司欠郭强的开发款项，故一审法院判令中房公司返还杜静购房款有事实和法律依据，本院予以维持。中房公司主张本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，应当裁定驳回杜静起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，中房公司并未提交证据证明其与杜静之间存在民间借贷的法律关系，杜静的诉讼请求也并非是要求中房公司履行买卖合同，故该条法律规定不适用于本案。中房公司关于应当追加陈强为本案被告的主张，中房公司一审期间并未提交追加陈强为被告的申请，陈强一审期间亦已经作为中房公司方面的证人出庭作证，中房公司的该项主张本院不予支持。中房公司主张杜静、郭强涉嫌虚假诉讼，一审法院合议庭审判员未参加法庭审理，中房公司就其主张并未提交证据予以证明，本院亦不予支持。
综上所述，中房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20755元，由中房集团清原房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟丽& # xB;
审 判 员 王向军
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一七年四月十一日
书 记 员 孙 洁 冰