中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3960号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：连云港市远通房地产开发有限公司。
法定代表人：孙坠州，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘超，北京市两高律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江苏南通二建集团有限公司。
法定代表人：杨晓东，该公司董事长。
再审申请人连云港市远通房地产开发有限公司（以下简称远通公司）因与被申请人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服最高人民法院于2017年4月17日作出的（2017）最高法民终20号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
远通公司申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（五）、（六）、（七）项规定的情形，请求再审。理由：原判决认定事实和适用法律严重错误。1、南通二建违法转包，案涉工程未经招标投标，使得案涉施工合同无效，二审判决认定为有效合同，属认定事实和适用法律错误。2、案涉工程施工质量不合格，一、二审法院不顾施工质量不合格的事实，枉法裁判质量合格，属认定事实和适用法律错误。远通公司基于双方协议约定的付款条件不成就而撤回工程质量鉴定申请，并无不当。即便进行质量鉴定，举证责任也应由南通二建公司承担。3、德晖公司缺乏造价资质、未现场踏勘、计算错误、涉嫌受贿，其造价审计报告应为无效，不得作为本案结算的依据。4、南通二建拖欠远通公司8115.5万元的增值税专用发票已近3年，致使远通公司无法进入成本核算，给远通公司造成损失高达5356.23万元。5、远通公司代缴的养老保险金800万元，以及合同约定的工程款4～5%的质量保修金约1000多万元，均应当在应付工程款中扣减。6、一、二审法院判决远通房产公司支付南通二建公司2495万元利息以及按15%的利率支付利息缺乏事实和法律依据，15%的利率超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分应无效。7、南通二建不享有建设工程价款优先受偿权。本案建设工程合同约定的竣工日期是2013年1月21日，应以此作为起算点。8、一、二审法院驳回远通公司的回避申请、调查取证申请以及公章鉴定申请，属于审判程序严重违法。
被申请人南通二建提交书面答辩意见称，原判决不存在应当再审情形。1、涉案合同不存在任何“非法转包”或其他违反法律、行政法规的情形，合法有效。2、监理公司在庭审中确认南通二建对质量问题已整改完成，远通公司无权以工程存在质量问题为由拒付工程款。3、双方在庭外自行委托德晖公司审核，并于2014年11月14日签字盖章确认的《工程结算审定单》应作为本案结算依据。4、双方签署的总承包合作协议及施工合同等对利息均进行了明确约定，远通公司应予以承担，一、二审法院对利息的认定合法有据。5、双方于2014年4月29日签署的《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》（以下简称备忘录）中将竣工日期调整为2014年8月28日，后双方于庭审中予以确认。一、二审法院认定南通二建享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定。6、不存在任何审判程序违法的情形。故应当驳回远通公司的再审申请。
本院认为，（一）关于原判决认定案涉工程质量合格、《工程结算审定单》为本案结算依据、案涉工程款具备付款条件是否属于基本事实缺乏证据证明
1、关于案涉工程质量。本案系在工程未全部竣工的情况下提前终止合同，双方当事人于2014年11月17日完成退场交接时，远通公司并未提出南通二建施工质量不合格。远通公司主张2014年11月14日双方签订的《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》系南通二建对案涉工程不合格的自认，但该协议约定的工程质量达到合格再付工程款的项目仅指外墙干挂花岗岩，而非南通二建已完工的全部工程。且远通公司在一审法院审理中确认对工程质量不再提出异议，现又在未提交证据的情况下主张案涉工程质量不合格，原判决未予认定，并无不当。
2、关于《工程结算审定单》。一审中，远通公司、南通二建共同委托德晖公司对案涉工程造价进行结算审核，且双方承诺不就德晖公司资质问题提异议。德晖公司出具案涉工程结算审计报告后，双方在《工程结算审定单》上签字并盖章予以确认。该《工程结算审定单》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人应当依此结算工程款。远通公司提交相关证据不能作为核减工程价款的依据，不能推翻双方此前达成的结算协议。
3、关于案涉工程款付款条件。本案双方当事人签订合同的目的在于对案涉工程进行施工开发，而未开具并交付工程款发票并不会对合同目的产生根本影响，且当事人并未明确约定先开具增值税发票再支付工程款的先后顺序，故原判决认定开具并交付工程款发票并非南通二建的主要约定义务，远通公司关于南通二建迟延交付远通公司工程款增值税发票导致其无法支付工程款的理由不成立，并无不当。
综上，远通公司的上述主张，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。
（二）关于原判决认定案涉施工合同有效、南通二建享有建设工程价款优先受偿权、支付南通二建2495万元利息以及以15%的利率支付利息是否属于适用法律错误
1、关于案涉施工合同效力。远通公司虽提供证据证明案涉工程款有部分付至黄汉冲、钱兴祥个人账户及中润公司（南通二建子公司）账户，但该付款行为并不能直接说明南通二建将案涉项目违法转包给没有资质的实际施工人，且南通二建在一审时已提交证据证明两人系该公司工作人员。远通公司在案涉工程施工过程中以及在一审期间签订备忘录时，也认可黄汉冲、钱兴祥系南通二建工作人员。以上分析足以说明南通二建不存在违法转包事实。关于案涉工程是否属于强制招投标范围。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。国家计委2001年11月8日下发施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。本案所涉商品住宅属于必须招投标的情形，原审认为本案“东方海逸豪园”项目是远通公司投资的商业项目，不需招标，存在不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，对建设工程必须进行招标而未招标的，应认定为无效。原判决对此认定，存在不当。但又据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同即便无效，仍可参照合同约定取费。因此，原判决对此认定不妥并不影响本案的处理结果。
2、关于建设工程价款优先受偿权。虽然双方当事人于2011年6月1日在合同中约定竣工日期为2013年1月21日，但双方又于2014年4月29日签订备忘录，明确将竣工时间调整为2014年8月28日，该实质性变更系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。南通二建于2014年6月10日向一审法院起诉主张其享有建设工程价款优先受偿权，并没有超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定。
3、关于远通公司是否应支付南通二建2495万元利息以及以15%的利率支付利息。案涉款项虽以工程进度款、工程结算款为名义，但应认定其系南通二建对案涉工程的垫资更符合当事人的真实意思。远通公司主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，15%的利率超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效。南通二建在承包中垫资施工的话，其对外融资会产生较高的成本。加之，当事人约定的15%的利率未超出民间借贷24%利率的上限。原判决对此未予调整，尚属合理。另，双方当事人于2014年4月29日签订备忘录明确约定，截止2014年4月28日远通公司拖欠南通二建利息2495万元，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应对该备忘录效力予以认可。
综上，远通公司的上述主张，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。
（三）关于原审是否存在程序违法
远通公司提出备忘录系受黄汉冲、钱兴祥胁迫签订，相关约定无效，缺乏证据证明，不能成立。因原判决认定黄汉冲、钱兴祥系南通二建的职工,远通公司提交的证据不能证明南通二建违法转包的事实，故未准许远通公司提出的调取黄汉冲、钱兴祥等人工资发放的财务账簿、劳动合同等证据材料的申请和相关鉴定申请。另外，一审法院在开庭中向远通公司询问其是否申请合议庭成员回避，其均表示不申请回避，现在全部庭审结束后再次提出回避申请，无事实和法律依据。故远通公司的上述主张，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）、（五）、（七）项规定的情形。
综上，远通公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（五）、（六）、（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回连云港市远通房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 孙祥壮
审 判 员 何 波
代理审判员 管劲松
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 张 娜