浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第62号
上诉人（原审原告）林开仗。
委托代理人赵治渺。
委托代理人黄节成。
上诉人（原审被告）高明袍。
委托代理人池方辉。
委托代理人温作让。
上诉人（原审被告）徐斐民。
委托代理人夏海玲。
原审被告温正直。
原审被告陈培来。
上诉人林开仗、高明袍因人身损害赔偿纠纷一案，均不服平阳县人民法院（2009）温平水民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2008年间，被告高明袍、徐斐民在位于平阳县麻步镇树贤办事处江景村振贤中路11号旁即57省道旁兴建房屋一幢共10间，每人各五间。温正直、陈培来两人牵头与徐斐民联系，约定徐斐民房屋的扎钢筋工作由温正直、陈培来等人来做，每间房屋每层扎钢筋（包括购买钢丝）工钱600元，五间共计3000元，后来温正直、陈培来等人认为工资太低，每层加300元，每一层五间共计3300元。同时与高明袍联系约定，扎钢筋工钱与徐斐民的相同，不过高明袍的房屋边间加200元。双方各自协商后，被告温正直、陈培来与林开仗等人一起开始扎钢筋，每天出工人员及人数不固定，每扎一层，由温正直、陈培来向各房主领取工钱，然后由大家一起结算，扣取购买钢丝的钱，余款按出工工数平均分配，实行同工同酬。被告高明袍与徐斐民两人建房时各自购买材料，各自聘请师傅施工，各自支付工钱。2008年12月9日上午9时左右，原告林开仗在被告高明袍所建房屋东首第三间作业时，从该房屋的二楼后面的钢梁上站起来往后摔倒而坠落受伤。原告受伤后即被送往温州医学院附属第二医院住院治疗。原告的伤情委托瑞安市人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为，被鉴定人林开仗于2008年12月9日在工作中高处坠落致颈5、6椎体脱位、附件多发骨折、椎管重度狭窄伴高位截瘫，胸4爆裂性骨折、肺挫裂伤等，临床行颅骨牵引、颈5、6骨折脱位切复内固定术，气切呼吸机通气及重症监护等处理，目前临床状态尚未稳定，遗留高位截瘫。其伤残等级评定为一级残疾。对用药（医疗）合理性审核意见为，（1）平阳县人民医院2008年12月9日门诊收费收据及明细单复印件3张，共计2050.00元。其中已列出明细的共计483.43元，经审核，认为合理，余1567.57元未提供具体项目明细，无法审核。（2）温州医学院附属第二医院2009年1月20日门诊收费收据（病历查阅工本费）复印件1张，共计13.00元，不属于医疗费。（3）温州医学院附属第二医院2008年12月9日至2009年6月11日住院收费收据及费用清单5份共16张，共计337245.62元，其中一次性枕头套13.00元、一次性用品12.00元、普食36.00元、煎药10.00元、空调费750.00元、陪客躺椅费366.00元，共计1187.00元不属于医疗费，其余费用336058.62元，经审核，认为合理。（4）温州诚达医疗器械有限公司2008年12月14日至2009年3月2日实物（一次性呼吸道用引导管318根，一次性换药碗150只）出库凭单复印件6张，共计663.00元。系治疗期间的必须用品，认为合理。（5）卫生垫、湿巾、吸痰管收款收据复印件3张，共计644.00元，系治疗期间的必须用品认为合理。原审法院认定鉴定前合理医疗费用为336058.62＋483.43＝336542.05元，鉴定前医疗相关费用为663.00＋644.00＝1307元；鉴定后的医疗费为22519＋47978＝70497元，医疗相关费用为1168元，原告的总的合理医疗费为336542.05＋70497＝407039.05元，医疗相关合理费用为2475元。原告支付伤残等级鉴定费1200元，被告高明袍为医疗、用药合理性鉴定支付鉴定费2000元。原告自受伤后在温州医学院附属第二医院住院治疗，截止2009年6月26日鉴定前一日，住院时间为199天。另查，原告林开仗与被告温正直、陈培来等人为高明袍、徐斐民建房扎钢筋均没有相应的资质。原告系农村户口，其被扶养人有母亲林秀花（1926年11月6日出生），父亲郑桐雕（1926年10月21日出生），均系农村户口。原告有6个兄妹，大哥郑荣托（1952年10月1日出生），弟弟郑荣富（1964年9月23日出生），二弟郑荣票（1968年9月16日出生），大姐郑秋兰（1949年9月5日出生），妹妹郑爱华（1961年12月7日出生）。
原判认为，原告林开仗与被告温正直、陈培来等人，由被告温正直、陈培来牵头与被告高明袍、徐斐民联系建房扎钢筋业务，然后由大家共同劳动，并按出工的工数实行同工同酬，应认定被告温正直、陈培来等人系合伙对外承揽业务，被告温正直、陈培来与被告高明袍、徐斐民之间的约定对全体合伙人具有约束力。原告林开仗是合伙人之一，在工作中没有注意安全义务，致使坠楼受伤，在本案中应由其本人自负相应责任。被告高明袍在原告等人不具备相应资质的情况下，将建房扎钢筋业务定作给原告等人，且没有尽到安全保障义务，存在定作、指示、选任过失，应承担次要赔偿责任。根据本案的实际情况，被告高明袍承担的比例为30%为宜。原告要求被告高明袍、徐斐民承担雇主赔偿责任，依据不足，不予支持。被告徐斐民与高明袍各自聘请师傅，各自分开施工，原告的摔伤与被告徐斐民不存在关联性，故徐斐民不承担责任，原告对被告徐斐民的请求，不予支持。但被告徐斐民考虑到原告家庭的实际情况，明确表示自愿补偿原告30000元，与法无悖，予以支持。关于被告温正直、陈培来等其他合伙人责任问题，若原告认为其应当承担相应的民事责任，可另案主张权利。原告要求的医疗费结合鉴定意见，合理的医疗费确定为407039.05元，医疗相关费用为2475元。原告的伤情较重，其误工费、住院护理费算至定残前一日计199天，按65元／天计，与法无悖，予以支持。原告伤情为一级伤残，要求定残后护理费可按65元／天计，计算20年，考虑到一次性支付，应予适当减少，以给付20年×365天／年×65元／天×50%＝237250元为宜。原告虽然至今没有医嘱须加强营养，但原告受伤后一直住院治疗，其要求的营养费是必要的，对营养费20000元的要求，予以支持。原告的受伤致使其本人及家人精神受到一定的伤害，因此，对于原告要求的精神损害抚慰金50000元，予以支持。故原告受伤造成的合理损失可认定为：1、医疗费407039.05元，2、医疗相关费用2475元，3、误工费12935元（199天×65元／天），4、住院期间护理费12935元（199天×65元／天），5、定残后护理费237250元（20×365天×65元／天×50%），6、住院伙食补助费8790元（算至2009年9月29日，共计293天，每天30元计），7、交通费6000元，8、营养费20000元，9、残疾赔偿金185160元（20年×9258元／年×100%），10、精神损害抚慰金50000元，11、被扶养人生活费11786.66元（7072×2÷6×5），以上共计954370.71元。原告的其他损失，依据不足，不予支持。被告高明袍承担30%即954370.71元×30%＝286311.21元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限被告高明袍于判决生效之日起十日内赔偿原告林开仗医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计人民币286311.21元；二、限被告徐斐民于判决生效之日起十日内补偿原告林开仗人民币30000元；三、驳回原告林开仗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16018元，由林开仗负担12338.70元，高明袍负担3679.30元。鉴定费3200元，由林开仗负担924.40元，高明袍负担2275.60元。
宣判后，林开仗、高明袍均不服，向本院提起上诉。
林开仗上诉称，一、原判认定林开仗与温正直、陈培来等人系合伙对外承揽业务，从而认定林开仗与高明袍、徐斐民之间系承揽合同关系错误。温正直、陈培来经估算需多少工时算出工资款分别为3300元、3500元，貌似承揽价款，实质是按雇工的市场工资计算。温正直、陈培来是雇工的工头，林开仗与温正直、陈培来等人按照高明袍、徐斐民的指示提供劳务，内部按雇工劳务时间计算工资，高明袍、徐斐民与林开仗之间系雇佣关系。二、高明袍、徐斐民没有尽到安全保障责任，且没有为林开仗等人办理意外伤害保险，应承担共同赔偿责任。高明袍、徐斐民系同时建房，所扎钢筋处于同一平面，林开仗等人为谁施工不可能完全分清楚，应认定为高明袍、徐斐民施工时受伤。综上，请求撤销原判，依法改判，支持林开仗的原审诉讼请求。
针对林开仗的上诉，高明袍答辩称，高明袍仅提供原材料，扎钢筋的工具、设备均不是高明袍提供，高明袍没有具体限定林开仗等人的工作时间，仅以合理的时间为必要条件，一次性提供工作成果和支付工钱，双方不存在控制、支配和从属关系，双方是承揽关系，而不是雇佣关系。林开仗称建筑活动中的安全责任由业主承担，缺乏法律依据。林开仗称其在为高明袍、徐斐民施工时受伤正确。
高明袍上诉称，一、林开仗受伤与高明袍的定作、指示、选任过失无因果关系。林开仗受伤时的脚手架距地面仅三四米，受伤是其没有尽安全注意义务有所致。扎钢筋工作是相对简单的工种，即使没有资质也不必然导致施工人员在施工中受伤，高明袍的定作、指示、选任过失与林开仗损害后果的发生不具有原因力。即使需要承担赔偿责任，原判确定30%的赔偿比例也明显过高。二、原判确定徐斐民不承担赔偿责任错误。高明袍与徐斐民共建房屋1幢10间，虽然各自购买材料和支付价款，但钢筋需在相邻房屋之间来回穿插，才能完成扎钢筋的整个流程，无法分清林开仗当时到底替谁施工，应推定林开仗为高明袍与徐斐民共同施工时受伤。三、原判确定的营养费为20000元、精神损害抚慰金为50000元、定残后护理费为237250元明显不合理。综上，请求撤销原判，依法改判。
针对高明袍的上诉，林开仗答辩称，高明袍认为林开仗为高明袍与徐斐民共同施工时受伤正确，高明袍与徐斐民应共同赔偿。高明袍的其余上诉理由不能成立。
针对林开仗、高明袍的上诉，徐斐民答辩称，一、林开仗、高明袍认为徐斐民应共同承担赔偿责任缺乏依据。高明袍与徐斐民系各自购买材料、各自施工并支付报酬，原判认定各自分开施工正确。高明袍与徐斐民房屋之间相互穿插钢筋，仅限于相邻的一间房屋，不可能穿插到第三间房屋，而林开仗系在高明袍所建房屋第三间处施工时受伤。林开仗、高明袍认为林开仗为高明袍、徐斐民共同施工没有依据。二、高明袍、徐斐民与林开仗之间不是雇佣关系。徐斐民是将扎钢筋工作承包给温正直、陈培来，没有与林开仗发生关系，至于需要几个人工作几天、每人工资多少，徐斐民并不清楚。三、徐斐民原审时考虑林开仗受伤的实际情况，才自愿补偿30000元，现林开仗不领情，反而上诉要求徐斐民承担责任，故徐斐民不再给予林开仗补偿。
原审被告温正直、陈培来未作答辩。
二审期间，徐斐民向本院提供的照片、自称录音时间是2009年3月份的电话录音笔录，均不是原审庭审结束后新发现的证据，不属于二审程序中的新的证据，本院不作认定。其余当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经审核当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
原判认为，判断是雇佣关系还是承揽关系，可从双方是否存在控制、支配和从属关系，劳动工具或设备由谁提供，是否限定工作时间等方面进行综合分析。因本案的施工人数、每天的工作时间等均由温正直、陈培来、林开仗等施工人员自行决定，高明袍、徐斐民对此未作控制和支配，扎钢筋所需的钢丝、工具、设备等均由施工人员提供，每扎一层钢筋的报酬固定，且温正直、陈培来、林开仗等施工人员内部按工数结算报酬，故原判认定温正直、陈培来、林开仗等人系合伙对外承揽业务，高明袍、徐斐民与林开仗等人之间是承揽法律关系正确。林开仗主张系雇佣法律关系，依据不足，不予采纳。
林开仗替谁施工的争议，属于事实争议，并非法律争议。高明袍、徐斐民系同时建房，所扎钢筋处于同一平面，钢筋需在相邻房屋之间来回穿插，本案正因存在上述特殊性，才使当事人存在林开仗替谁施工的事实争议。如果在高明袍、徐斐民相邻房屋之间施工时受伤，不能分清具体替那一方施工的情形下，可推定替双方共同施工时受伤。但林开仗在高明袍第三间房屋处施工时受伤的事实，当事人没有争议，故应认定林开仗在该时点是替高明袍施工时受伤。因高明袍、徐斐民系各自购买材料、各自施工并支付报酬，故高明袍、徐斐民系各自与施工人员建立承揽关系。虽然徐斐民选任温正直、陈培来等人施工与高明袍的选任有一定联系，但并非必然，两者不存在法律上的因果关系，故徐斐民选任不当，对林开仗损害后果的发生没有法律上的因果关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的选任过失赔偿责任，是指与承揽人相对应的定作人的责任。因林开仗替高明袍施工时受伤的事实明确，林开仗受伤时点的定作人为高明袍，并非高明袍和徐斐民，故林开仗、高明袍主张由徐斐民承担共同的赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，选任人根据选任的过失程度，承担相应的赔偿责任。高明袍将扎钢筋工作由不具备相应资质的林开仗等人施工，没有尽到安全保障义务，存在选任过失，根据过错程度，原判确定由高明袍承担30%的赔偿责任，并无不当。高明袍主张不需要承担赔偿责任、原判确定的赔偿比例过高及营养费、精神损害抚慰金、定残后护理费不合理，理由不足，本院不予采纳。林开仗主张由高明袍承担全部责任，缺乏依据，本院不予支持。原判基于徐斐民的意思表示判决由其补偿林开仗30000元，并无不当。
综上，林开仗、高明袍的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原判结果正确，予以维持。但原判确定案由不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16018元，由林开仗负担12338.7元，由高明袍负担3679.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马永利
审 判 员 杨宗波
代理审判员 郑文平
二〇一〇年三月十三日
书 记 员 詹旭初