贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终664号
上诉人（原审被告）：钟顺伦，男，1974年10月1日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住关岭自治县。
被上诉人（原审原告）：顾庆芬，女，1962年10月13日出生，汉族，户籍关岭县，现住关岭……
委托诉讼代理人：秦吉才，贵州瀑乡律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告：关岭自治县万顺客运有限公司。住所地：关岭布依族苗族自治县新车站居安逸达三楼，统一社会信用代码91520424670735591K。
法定代表人：罗忠祥，系公司董事长。
上诉人钟顺伦与被上诉人顾庆芬、原审被告关岭自治县万顺客运有限公司（以下简称“万顺公司”）公路旅客运输合同纠纷一案，钟顺伦不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0424民初404号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
钟顺伦向本院上诉请求1、依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、请求上级人民法院按照被上诉人的选择——违约责任作出判决3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人、原审被告万顺公司和被上诉人顾庆芬的纠纷是侵权责任与违约责任的竞合，一审法院在判决中已作出认定。被上诉人顾庆芬和其律师依据《中华人民共和国合同法》追究上诉人、原审被告万顺公司的违约责任，上诉人向一审法院递交申请，希望法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定将Gxxx号客车的保险公司及其驾驶员追加为被告，被上诉人执意不追加，一审法院就应该根据被上诉人及其律师的选择，依据违约责任承担责任的方式——承担违约金、赔偿经济损失。交通事故发生的当天，贵Ｇ×××××号客车售票员收到被上诉人顾庆芬12元的车费，上诉人、原审被告万顺公司愿意承担退还12元车费及其12元车费所应承担的违约金。但一审法院却是以被上诉人顾庆芬及其律师没有选择的侵权责任作出判决，十一万多的赔偿费用就是背离了顾庆芬及其律师的选择以侵权责任作出。
顾庆芬二审辩称，答辩人未按机动车交通事故主张权利，是对自己权利的自由选择，且被上诉人不知道上诉人车辆承保保险公司的信息，故按旅客运输合同纠纷主张权利。本案以旅客运输合同纠纷判决内容的各个选项并无不当之处，一审认定事实清楚，适用法律正确。
万顺公司二审未答辩。
顾庆芬一审起诉请求：1、依法判令被告万顺公司赔偿原告损失共156686元，被告钟顺伦承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由被告承担。
一审经审理查明，2016年6月15日10时30分许，顾庆芬乘坐驾驶员冉某驾驶的贵Ｇ×××××号客车，从顶云往包包方向行驶，行驶到顶包公路3KM+880M处时，因驾驶员操作不当导致车辆翻到右侧路坎，造成原告顾庆芬等三人受伤。顾庆芬随即被送到关岭县人民医院住院治疗，入院初步诊断为：xxx。出院医嘱：xxx。顾庆芬于2016年8月15日出院，共住院61天。事故经关岭县公安局交通警察大队作出的黔公交认字【2016】第00101号《道路交通事故认定书》认定，事故车辆贵Ｇ×××××号客车驾驶员负事故全部责任，顾庆芬无责任。贵州振黔律师事务所于2017年2月20日委托安顺市西秀区法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：xxx。顾庆芬之损伤，误工期评定为210日，护理期限评定为150日，营养期评定为150日，后续取出两处内固定物医疗费等评定约需21000元人民币，顾庆芬支付鉴定费共1900元。顾庆芬户籍地为岗××村，于2001年10月迁居到关岭县××办事处××村居住。贵Ｇ×××××系钟顺伦于2013年5月9日受让于案外人张某，是车辆的实际所有权人，冉某是被告钟顺伦聘请的驾驶员。钟顺伦于2017年1月1日与万顺公司签订“承包经营合同”，合同约定：经营路线为关岭至纸厂，权限为1年；钟顺伦向万顺公司交纳10000元安全风险抵押金、月承包费200元。顾庆芬住院期间医疗费56183.87元，钟顺伦已支付，并分三次支付了2200元的生活费给顾庆芬儿子张某。
同时查明，顾庆芬在委托代理人秦吉才时，秦吉才就职于贵州振黔律师事务所，现转所至贵州瀑乡律师事务所。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。顾庆芬乘座贵Ｇ×××××客运车辆因交通事故造成损害，顾庆芬受损害是侵权责任与违约责任的竟合，顾庆芬选择以违约责任的方式主张自己的权益，不违反法律规定，依法予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”及第三百零二条第一款“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，顾庆芬乘座印有万顺公司名称的车辆，万顺公司则为客运合同相对人，作为承运人万顺公司未能将顾庆芬安全送达目的地，违反了客运合同的约定，依法应承担顾庆芬的损害赔偿责任。顾庆芬虽未能提供车票，但根据《道路交通事故认定书》的认定，顾庆芬系事故车辆上的乘客，因此，对万顺公司因顾庆芬无票据不认可是车上乘客的抗辩理由以及事故责任认定书未认定万顺公司承担责任而不应向顾庆芬承担责任的抗辩理由，不予支持。钟顺伦作为贵Ｇ×××××号客车的车辆实际所有人与万顺公司签订承包经营合同，应视为客运合同相对人，依照上述法律的规定，应与万顺公司共同承担顾庆芬的赔偿责任。钟顺伦的抗辩理由无法律依据，驾驶员不是客运合同主体，本案中不应承担责任，是否承担责任属另一法律关系，故对钟顺伦的抗辩理由不予支持。顾庆芬提供的两份村委证明能够互相应证，证实了顾庆芬长期居住地之所在，顾庆芬长期居住地为街道办事处，属城镇范畴，顾庆芬主张按照2016年城镇居民标准赔偿的诉讼请求，依法予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三、第二十四条、第二十五条的规定，顾庆芬因此次事故所受损害赔偿项目及金额为：1、误工费：自顾庆芬住院至xx日前一天，共264日，按农、林、牧、渔业职工平均工资38873元／年计算，误工费为264天×38873元／年÷365天=28116.36元；2、护理费：顾庆芬住院61天，鉴定护理期为150天，共211天，按居民服务业收入34214元/年计算，护理费为211天×34214元/年÷365天=19778.50元；3、营养费：虽无医嘱，但结合顾庆芬受伤情况，对顾庆芬的请求予准许，但顾庆芬计算标准过高不予全部支持，营养费酌情给付（61天＋150天）×30元/天=6330元；4、住院伙食补助费：参照本地职工出差补助标准50元/天，顾庆芬住院61天，顾庆芬的住院伙食补助费为61天×50元/天=3050元；5、xx赔偿金：顾庆芬构成xx，按城镇居民人均可支配收入24579.64元/年（2016年）计算，xx赔偿金为20年×24579.64元/年×100%×（10%＋1%＋1%）=58991.14元，顾庆芬主张54991元，予以支持；6、鉴定费1900元；7、精神抚慰金：顾庆芬以合同纠纷起诉并非侵权，本案中，顾庆芬主张精神抚慰金，不予支持；8、后续治疗费，因鉴定意见为“约需21000元”，无准确费用，为保证双方当事人合法权益，对该项请求不予支持，待实际产生后另行主张。以上损失共计114165.86元，扣除钟顺伦付给顾庆芬儿子张某2200元为111965.86元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、限关岭自治县万顺客运有限公司、钟顺伦于判决生效之日起十五日内共同赔偿顾庆芬损失111965.86元并互负连带责任。二、驳回顾庆芬其他诉讼请求。案件受理费3432元，减半收取1716元，由关岭自治县万顺客运有限公司、钟顺伦共同承担。
二审各方当事人均未提交新的证据。
二审确认一审查明的事实。
本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。钟顺伦作为肇事车辆实际所有人，将车辆挂靠在万顺公司，以万顺公司名义进行营运，双方均是客运合同相对人。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”的规定，现由于钟顺伦未能履行将顾庆芬安全送达目的地的合同义务，应承担违约责任，顾庆芬选择以违约责任的方式向钟顺伦、万顺公司主张权益，系对自己权利的处分。违约责任的承担方式之一为赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第三百零二条第一款：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，……”的规定，本案中顾庆芬产生的损失是因此次事故遭受的人身损害，一审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准进行处理并无不当。钟顺伦认为一审法院未按照违约责任进行判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于上诉人认为应当追加贵Ｇ×××××号客车所承报的保险公司及驾驶员为被告的上诉理由，因本案顾庆芬一审已选择以公路旅客运输合同为由提起诉讼，贵Ｇ×××××号客车所承报的保险公司及驾驶员均不是合同相对人。钟顺伦作为贵Ｇ×××××号客车的投保人，可依据其与所投保保险公司的保险合同依法向保险公司追偿；实际驾驶员与钟顺伦系雇佣关系，因驾驶员造成的损害应由雇主钟顺伦承担，如果驾驶员在本次事故中有故意及重大过失，钟顺伦可向驾驶员追偿。因此钟顺伦要求追加贵Ｇ×××××号客车所承报的保险公司及驾驶员为被告的上诉理由本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费3432元，由钟顺伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 黄 光 美
审判员 宋 颂
二〇一七年九月三十日
书记员 唐娅（代）
附：
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。