浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终368号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑鑫梁，绰号“猎豹”，男，1988年4月8日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月31日变更为取保候审，同年12月19日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵江丰，男，1986年10月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍所在地杭州市富阳区，住杭州市富阳区。因本案于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月31日变更为取保候审，同年12月19日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人徐莘、楼韩江，浙江天卫律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人罗某1，男，1972年11月28日出生，汉族，户籍所在地四川省自贡市沿滩区，系被害人之父。
原审附带民事诉讼原告人陈某1，女，1967年3月2日出生，汉族，户籍所在地四川省自贡市沿滩区，系被害人之母。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人郑鑫梁、赵江丰犯强奸罪、附带民事诉讼原告人罗某1、陈某1提起附带民事诉讼一案，于2017年3月23日作出（2016）浙0111刑初937号刑事附带民事判决。被告人郑鑫梁、赵江丰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员蔡某、何某出庭履行职务，被告人郑鑫梁及其辩护人赵丽华，被告人赵江丰及其辩护人徐莘，附带民事诉讼原告人罗某1、陈某1，鉴定人亢明到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。二审期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定于2017年9月11日延期审理，后于同年10月11日恢复审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月24日晚，杭州市富阳区富春街道迎宾北路白金瀚宫附近路边处，被告人郑鑫梁、赵江丰坐在停在该处的浙Ａ×××××长城哈佛越野车内候客闲聊时，遇被害人罗某2经过，被告人赵江丰搭讪“是否送一送”，被害人罗某2同意后上车，随后由被告人赵江丰驾车与被告人郑鑫梁一起送被害人罗某2至杭州市富阳区，见被害人罗某2不清楚具体住址，且说话开放，被告人郑鑫梁即到后座挑逗、引诱被害人罗某2，被告人赵江丰驾车至富春街道巨利村一弄堂内后，也到后座一起对被害人罗某2进行挑逗，后被告人郑鑫梁、赵江丰在明知被害人罗某2精神异常的情况下，在车内先后与被害人罗某2发生了性关系。后在驾车途中谎称自己是哈佛大学研究水稻人员，留下假姓名和电话号码，将被害人罗某2带至杭州市富阳区富春街道西站附近时让被害人罗某2下车，让其自行打车回家。
次日，被告人郑鑫梁、赵江丰被公安机关抓获归案，供述了上述事实。
2016年5月5日，经精神病司法鉴定，被鉴定人罗某2案发时和目前患有双相心境障碍，目前为精神病性症状的躁狂；受到精神病病情的影响，当时对发生男女性行为的性质、后果及会对自己产生什么影响的辨认能力肤浅，控制能力明显削弱，评定为有部分性自我防卫能力。
2016年7月4日，被告人郑鑫梁、赵江丰补偿被害人罗某2损失费人民币120000元，取得谅解。
2016年9月24日傍晚，被害人罗某2跳入富春江身亡。
原审以强奸罪，分别判处被告人郑鑫梁有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利一年；判处被告人赵江丰有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；并判令被告人郑鑫梁、赵江丰赔偿附带民事诉讼原告人罗某1、陈某1提出的丧葬费、误工费、住宿费等合计人民币31819元，各半承担（被告人郑鑫梁已缴付15910元），并互负连带责任；驳回附带民事诉讼原告人罗某1、陈某1提出的其余诉讼请求。
被告人郑鑫梁及其辩护人提出，（1）被害人罗某2系具有部分性防卫能力的人。（2）案发当日被害人衣着整洁，思维清晰，谈吐交流正常，常人无法辨识其为精神病。性开放不等于精神病，原判推定郑鑫梁明知被害人为精神病，明显不合理，郑主观上无强奸的犯意；（3）郑鑫梁并未与被害人发生性关系。（4）本案中罗某2的DNA采集程序不合法，应予以排除。（5）民事赔偿部分无事实和法律依据。综上，请求二审法院改判其无罪。
被告人赵江丰及其辩护人提出，原判认定被告人赵江丰构成强奸罪的事实不清，证据不充分，（1）被害人罗某2具有部分性防卫能力，在案证据证实案发时被害人罗某2的表现与常某，需要专业人士才能识别，鉴定机构也没具体说明“性防卫能力减弱”的识别过程，应出庭说明。（2）原判认定被害人罗某2精神异常缺乏客观事实及法律依据，其供述并未表述罗某2有精神问题，罗某2存在辨识能力，只是控制能力减弱，是在郑鑫梁的挑逗下同意发生性关系，后表示未满足，其无强奸的心态，因假名字和电话让罗某2感到受骗后才报警，双方发生性行为罗某2系同意的。综上，其不构成强奸罪。被告人赵江丰还提出，原判量刑过重，罗某2在事发半年后自杀与其无关，不应在判决中体现，其系自首，其对本案负次要责任。
杭州市人民检察院认为，一审判决认定被告人郑鑫梁、赵江丰强奸的事实清楚、证据确实充分。被害人罗某2案发时患双相心境障碍，控制能力明显削弱；两被告人案发时明确察觉被害人言语、行径不正常；被告人郑鑫梁前后供述证实了案件事实，其辩解醉酒状态的口供和插入的是被害人的肛门均不成立，被告人赵江丰提出其负次要责任、量刑过重的上诉理由，缺乏依据，与查明的事实不符，另提出的被害人死亡无关联之理由，原判未将此作为加重情节予以评价。一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
两附带民事诉讼原告人请求维持原判或加重处罚。
经审理查明，原判认定被告人郑鑫梁、赵江丰强奸的事实有经原审庭审质证的被害人罗某2的陈述，证人罗某1、陈某2、吴某、张某1、张某2、叶某、程某的证言，辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场平面示意图、照片、提取痕迹、物证登记表，病历本、病历复印件，口腔拭子采集记录，接受证据清单，接处警单，富阳市救助站求助登记表，谅解书、情况说明、受害人家属意见书，要求火化罗某2遗体的申请、尸体处理呈批表、处理尸体通知书，杭州市富阳区精神病防治院司法鉴定所司法鉴定意见书，到案经过，行政处罚决定书，户籍证明及被告人郑鑫梁、赵江丰的供述等证据予以证实，足以认定。
关于两被告人及其辩护人提出的诉辩意见，经查，被告人郑鑫梁、赵江丰的相关供述均证实与被害人罗某2搭讪交谈后发现其言行举止异常，遂采取挑逗、引诱方式先后与罗某2发生性关系，且两被告人供述关于罗某2的言行状态、生殖器进入阴道内发生性关系具体过程等细节均能相互印证，足以证实。两被告人的作用地位基本一致，不宜区分主从犯。被害人罗某2的死亡结果，不能完全排除遭两被告人性侵所受精神伤害之因素，故被告人郑鑫梁、赵江丰应承担相应的赔偿责任，原判酌情判赔数额并无不当。两被告人及其辩护人所提相关诉辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人郑鑫梁、赵江丰明知被害人罗某2精神异常，通过挑逗、诱骗手段，先后与其发生性关系，而被害人案发时患有双相心境障碍，系精神病人，两被告人的行为均已构成强奸罪，且系轮奸。两被告人及其辩护人所提无罪的辩护意见与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳。原判根据本案的事实、性质、情节及危害后果予以综合考量，对被告人郑鑫梁、赵江丰的量刑适当。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）郑鑫梁、赵江丰之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 徐 华