贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔04刑终197号
抗诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。
原审被告人胡玲，女，汉族，1989年4月6日生于湖南省道县，高中文化，务农，住道县。曾因犯盗窃罪于2013年4月9日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元；缓刑期间又因犯盗窃罪于2014年8月15日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元，撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金28000元。缓刑考验期自2014年9月2日起至2018年9月1日止。2016年12月14日再因涉嫌犯盗窃罪被指定居所监视居住，同月22日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。羁押于安顺市第二看守所，现在镇宁自治县康复中心治疗。
辩护人黄学庆，贵州圣丰律师事务所律师。
原审被告人刘小燕，女，汉族，1988年10月4日生于湖南省道县，初中文化，务农，住道县。曾因犯盗窃罪于2015年2月10日被四川省珙县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年7月4日刑满释放。2016年4月28日又因犯盗窃罪被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1000元。缓刑考验期自2016年5月10日起至2017年5月9日止。2016年12月14日再因涉嫌犯盗窃罪被指定居所监视居住，同月22日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。于2017年12月17日释放。现在家。
原审被告人唐好珠，女，汉族，1984年9月19日生于湖南省道县，初中文化，务农，住道县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月14日被监视居住，2017年6月15日取保候审。现在家。
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院审理镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人刘小燕、胡玲、唐好珠犯盗窃罪一案，于2017年9月21日作出（2017）黔0423刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人刘小燕、胡玲、唐好珠服判，原公诉机关镇宁自治县人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月15日公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员李丹、代理检察员陈怡出庭支持抗诉，原审被告人胡玲及其辩护人黄学庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月10日，被告人刘小燕、胡玲、唐好珠带年仅11周岁的小孩何某2以外出旅游为名进行盗窃活动。并在湖南雇佣阳某驾驶车牌号为浙Ｇ×××××的标志牌轿车从湖南省道县出发，小孩何某2称被告人刘小燕为“妈妈”。次日17时许，五人到达贵州省镇宁自治县城关镇，被告人刘小燕、胡玲、唐好珠三人带何某2行至镇宁自治县城关镇新广场寻找作案目标。同日18时许，被告人刘小燕、胡玲、唐好珠及何某2窜至镇宁自治县城关镇新广场婴之乐孕婴童生活馆内，三被告人假装购买物品分散店员冉某及杨某的注意力，指使何某2趁机将收银台内现金人民币4300元盗走，四人随即离开。案发后，被告人刘小燕、胡玲、唐好珠退交赃款人民币4300元。
原判依据原公诉机关提供并经庭审逐项举证质证的人口信息、现场勘验检查工作记录及照片、证人阳某、何某1、杨某、方某、冉某等人证言、被告人刘小燕、胡玲、唐好珠供述、搜查笔录及照片、扣押物品清单、辨认、指认笔录及照片、到案经过、前科判决书、社区矫正人员基本信息表、现金收支日报表、轿车注册登记汽车租赁合同、领条、监控视频等证据认定上述事实。原判认为，被告人刘小燕、胡玲、唐好珠以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人刘小燕、唐好珠起主要作用，系主犯。被告人胡玲起次要作用，系从犯，依法可从轻判处。被告人刘小燕、胡玲、唐好珠流窜作案，控制未成年人盗窃，社会危害性较大，应当从严处罚。被告人刘小燕于2015年2月10日被四川省珙县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年7月4日刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应当从重判处。其2016年4月28日又因犯盗窃罪，被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，其在缓刑考验期内又故意犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人胡玲于2013年4月9日因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年8月15日又因犯盗窃罪，被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月，撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑四年。其在缓刑期内又再故意犯罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人胡玲多次盗窃，司法机关给予其改过自新机会，但其在缓刑考虑期内仍不思悔改，继续故意犯罪，适用缓刑对所居住的社区有重大不良影响，不宜宣告缓刑。鉴于被告人胡玲、刘小燕、唐好珠归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，积极退缴赃款，依法可从轻处罚。据此判决：1.被告人刘小燕犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。曾因犯盗窃罪，被判有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金1000元，撤销原判缓刑，实行数罪并罚，总和刑期一年零五个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。2.被告人胡玲犯盗窃罪，判处有期徒刑六月，并处罚金人民币2000元。曾因犯盗窃罪，被判有期徒刑二年零六个月缓刑四年，并处罚金28000元，撤销原判缓刑，实行数罪并罚，总和刑期三年，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。3.被告人唐好珠犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。4.被告人刘小燕、胡玲、唐好珠所退赃款人民币4300元，依法返还镇宁自治县新广场婴之乐孕婴童生活馆。
宣判后，原公诉机关以原判对被告人胡玲的量刑系适用法律错误，导致量刑畸轻为由提起抗诉。
安顺市人民检察院支持抗诉意见认为，原判适用法律错误，导致对胡玲的刑期计算有误。
庭审中，原审被告人胡玲对原判认定的事实及证据无异议，辩称其在被讯问时虽自称是周福英，但当时就已经告知公安机关自己真实姓名叫胡玲，且监视居住期间是被限制人身自由，因此监视居住期限应当折抵刑期；自己做流产手术后身体不适，需要住院治疗。请求维持原判或暂予监外执行。其辩护人对本案事实及定性并无异议，认为胡玲被抓获后与同案刘小燕均被采取监视居住强制措施，原判认定刘小燕属指定居所监视居住，却只认定胡玲系监视居住，未予折抵刑期不当；胡玲在被羁押期间人工流产，应视为审判时怀孕的妇女，建议对其暂予监外执行。
经审理认为，原判认定原审被告人胡玲伙同原审被告人刘小燕、唐好珠携年仅11周岁的何某2，于2016年12月10日18时许盗窃镇宁自治县城关镇新广场婴之乐孕婴童生活馆现金人民币4300元的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，出庭检察员、原审被告人及其辩护人均未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。
本院认为，原审被告人胡玲、刘小燕、唐好珠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物4300元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。对于抗诉机关所提原判对被告人胡玲的量刑系适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉理由，经审理认为，原审被告人胡玲前因犯盗窃罪被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金28000元。缓刑期间又犯盗窃罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，把前罪和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，即在有期徒刑二年零六个月以上、三年以下，酌情决定执行的刑期。原判决定执行有期徒刑二年违反法律规定，应予纠正。抗诉机关抗诉理由成立，予以支持。
对于原审被告人胡玲所提其被监视居住期限应当折抵刑期的辩解及辩护人所提相同辩护意见，经审理认为，胡玲被抓获后谎称自己叫周福英，因此公安机关是按周福英的身份填写的监视居住决定书，但填写的执行地址“湖南省道县水州工贸学校”并非胡玲自己的住处，且胡玲亦未回到住处居住，而是与刘小燕一起在道县妇幼保健院做人流手术。其在手术时记录的名字即是胡玲，说明身份情况已然查清。结合胡玲所作的“早已告知公安机关自己真实姓名是胡玲”辩解，可以视为胡玲与刘小燕一样属指定居所监视居住，应当折抵相应刑期。故胡玲及其辩护人就此所提辩解及辩护意见成立，予以采纳。
原审被告人胡玲所提自己身体不适，需要住院治疗的辩解及其辩护人所提胡玲在被羁押期间人工流产，应视为审判时怀孕的妇女，建议对其暂予监外执行的辩护意见，经审理认为，刑事诉讼法规定对怀孕妇女暂予监外执行，目的是让其回到家庭中，获得更好的照顾。本案中，胡玲已经流产，不符合暂予监外执行条件；其身体若有严重疾病需要保外就医，亦须经省级人民政府指定的医院诊断证明。因此辩护人建议对其暂予监外执行的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第（一）项、第（三）项、第十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423刑初77号刑事判决主文第一项、第三项、第四项。即：一、被告人刘小燕犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。曾因犯盗窃罪，被判有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金1000元，撤销原判缓刑，实行数罪并罚，总和刑期一年零五个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。三、被告人唐好珠犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人刘小燕、胡玲、唐好珠所退赃款人民币4300元，依法返还镇宁自治县新广场婴之乐孕婴童生活馆。
二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423刑初77号刑事判决主文第二项。即：二、被告人胡玲犯盗窃罪，判处有期徒刑六月，并处罚金人民币2000元。曾因犯盗窃罪，被判有期徒刑二年零六个月缓刑四年，并处罚金28000元，撤销原判缓刑，实行数罪并罚，总和刑期三年，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。
三、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙刑初字第264号刑事判决主文第三项对胡玲判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万八千元的缓刑部分。
四、原审被告人胡玲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与前罪所犯盗窃罪，判处的有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万八千元并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2019年5月17日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 海 萍
审判员 刘 涛
审判员 陈 丽 馨
二〇一七年十二月十九日
书记员 刘骁（代）