辽宁省锦州市古塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0702刑初108号
公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
被告人张某，男，1972年1月出生于辽宁省锦州市，汉族，大学文化，锦州某某房地产开发公司法定代表人，锦州市太和区第十四届人大代表，住辽宁省锦州市太和区，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区。因本案于2015年12月19日被指定居所监视居住，于2016年2月24日被取保候审，于2016年9月19日被本院重新取保候审。
辩护人苏智才，辽宁锦逸律师事务所律师。
锦州市古塔区人民检察院以锦古检公诉刑诉［2016］88号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦州市古塔区人民检察院指派检察员尹雷、闫许辉出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人苏智才到庭参加诉讼。现已审理终结。
锦州市古塔区人民检察院指控，2013年5月17日，锦州某某房地产开发有限公司（以下称某某公司）以4300万元的价格竞得锦州饭店（锦州市服务业委员会下属单位），锦州饭店的法定代表人伊某（另案处理）经锦州市服务业委员会指派，处理锦州饭店的资产评估、委托拍卖、拆迁等工作，伊某与某某公司的法定代表人被告人张某共同预谋，采取虚报动迁户的方式，骗取国家动迁补偿款人民币83.038万元，其中，张某分得23.038万元，余款被伊某分得，现张某已返还赃款23.038万元。
2015年12月17日，被告人张某被锦州市公安局古塔分局传唤到案。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为被告人张某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公共钱款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。系共同犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定处罚。在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃、减少损害结果的发生，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款的规定，可以从轻处罚。现提请本院依法惩处。
被告人张某对公诉机关指控的事实和罪名没有意见。
辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实提出以下辩护意见，被告人张某没有为骗取公共财物而与他人预谋；被告人采用虚报动迁户的形式与200万元的拆迁款没有法律上的因果关系。另外辩护人还提出如下量刑意见，被告人在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当比照主犯从轻或者减轻处罚；到案后主动坦白，虽对事实有部分辩解，但基本如实供述；积极退赃，认罪、悔罪，对社会危害不大，建议对其从轻处罚。
经审理查明，锦州市饮食服务公司（以下简称饮服公司）和锦州饭店均系全民所有制企业，锦州饭店隶属于饮服公司，二单位均系原锦州市服务委员会（以下简称“服务委”，现名称为“锦州市商务局”）下属企业。2012年6月至2014年10月期间，时任饮服公司副经理（主持工作）及锦州饭店法定代表人的伊某（另案处理），受服务委的委托、指派，处理锦州饭店的资产评估、委托拍卖、拆动迁等相关工作及资产处置的后续相关问题。2013年5月17日，锦州饭店土地及地上物经锦州益达拍卖行公开拍卖后被锦州某某房地产开发公司（以下简称某某公司）竞得。某某公司的法定代表人为被告人张某。经服务委开会研究，锦州饭店院内4户职工的动迁工作由某某公司负责，房屋腾出后由饮服公司给付动迁费，最高不超过200万元，以实际动迁协议为准。某某公司在处理动迁事宜过程中，给付王某某房屋转让款25万元、何某某动迁补偿款43万元、刘某某房屋转让款20万元，及与于某某进行房屋置换（折合28.962万元），实际支出动迁补偿款总计116.962万元。因实际支出的动迁款未到达200万元，伊某为谋取个人私利，与被告人张某经预谋后，由被告人张某指使他人伪造某某公司与张甲、李某某、郑某某的动迁补偿协议书及收条、收据，并在向服务委报送动迁费支出材料时，谎称在动迁过程中，又增添3户附属房，共花费动迁补偿款210.5万元。伊某明知实际动迁费未达到200万元，仍隐瞒真相，致使服务委批准饮服公司给付某某公司200万元的请示。2014年9月5日，饮服公司将动迁补偿款200万转帐给某某公司。
伊某与被告人张某二人共同骗取动迁补偿款83.038万元，伊某分得60万（其中现金35万元，25万元抵顶伊某对张某的欠款），张某分得23.038万元。2015年12月17日，被告人张某经公安机关传唤到案。案发后，张某将赃款23.038万元缴至锦州市古塔区人民检察院，并在本院审理过程中，将其余赃款60万元及罚金20万元缴至本院。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人高某某（历任原服务委副主任、主任）的证言证实，锦州饭店于2013年5月拍卖，2014年9月给付某某公司动迁费200万元，此事主要由饮服公司经理伊某负责。2013年9月末，服务委开会定的200万上限，超过200万由某某公司负责，低于200万以实际情况为准。当时某某提出有10户，伊某汇报说除了4户正式职工的动迁户，在锦州饭店院内还有3户简易房，有人居住，会上定7户，那3户某某自己解决，但总的原则还是不超过200万元。会议后，其曾指派周某某去看过，但动迁户的真实性主要应该由伊某负责核实和汇报。
2、证人周某某（原服务委主任科员）的证言证实，锦州饭店动迁一共7户，补偿200万元。当时高某某是主管副主任，他主管信访。2013年年末，有锦州饭店职工到市里上访，后来根据伊某的报告，涉及4户职工得300多万，委里开会定的200万上限，超过200万由开发公司负责，低于200万以实际情况为准。2014年7月17日服务委的会议记录是他记的，这次会议的决议是以200万元为上限，低于200万元以实际为准。
3、证人王甲（原服务委财务处处长）的证言证实，锦州饭店于2013年5月17日拍卖，被某某公司拍得。拍卖时锦州饭店反映有4户职工的住宅，由伊某负责向高某某汇报锦州饭店动迁户的情况。他记得2013年9、10月份的时候，单位开会研究研究了给付4户动迁户动迁补偿的问题，决定给200万资金，由某某公司负责具体办理。2014年7月还开过一次会，大概的意思是给锦州饭店动迁户的补偿资金不能突破200万元，超过200万元由买方负责，低于200万元按实际发生数额算。这次会议，伊某和张某汇报的是7户动迁户，200万元由服务委下属的顺成商贸公司划拨给饮服公司。锦州饭店动迁补偿有关问题由饮服公司汇报，具体由伊某负责。在办理锦州饭店动迁补偿工作中，他对请示文件、7户动迁协议和收据、情况说明进行了书面审核。经核算，7户动迁补偿款为210.5万元，锦州饭店7户动迁户的真实性应由饮服公司核实，服务委只是对书面材料把关。
4、证人赵某某（某某公司会计）的证言证实，锦州饭店动迁一共有7户，其中刘某某、王某某、何某某分别由邱某等人经手，于某某由金瑞商品房顶帐置换。郑某某、张甲、李某某三人的协议及收据没有经手人，由张某签字后直接交给我。一共支出200多万，都是张某垫付的，后来饮服公司给某某公司200万元。
5、证人邱某某（某某公司职员）的证言证实，2014年6、7月份，老板张某让他和宋某某去负责将锦州饭店后院内的住户何某某、刘某某的房子买下来。他没看到这俩家有附属房。最后何某某给付43万元，刘某某给付20万元。
6、证人宋某某（某某公司保卫处处长）的证言证实，锦州饭店的动迁户有王某某、刘某某、何某某、于某某四户，他和邱某某参与刘某某、何某某的动迁工作。刘给20万元，何给43万元。动迁的四户房子没有接出来的附属房。伊某知道有3户是假的，有一天在张某办公室，伊某扮演公安局工作人员给张甲演练。
7、证人王乙的证言及收条证实，2014年8月，在被告人张某的授意下，他冒充郑某某等三人在三份动迁协议及收据、收条上签名的情况。
8、证人张甲、李某某、郑某某的证言，以及张甲对伊某的辨认笔录证实，2014年6、7月份，王乙向张甲、李某某、郑某某借过身份证复印件。三人在锦州没有住房，没签过拆迁补偿协议。张甲还证实，2015年12月16日晚上，张某将他叫到某大厦1302房间，由伊某冒充警察对他进行演练。
9、证人白某某、娄某某、邱某（饮服公司的工作人员）的证言证实，对锦州饭店的动迁户进行摸底排查后确定有四户的情况。
10、证人刘某某、王某某、金某某（锦州饭店的动迁户）的证言证实，他们与某某公司签订动迁协议的情况，均没听说郑某某、李某某、张甲三人。
11、另案被告人伊某供述，锦州饭店土地及地上房屋于2013年5月17日拍卖给某某公司。锦州饭店拍卖及动迁相关事宜由他全权负责。锦州饭店在拍卖前，其安排人去锦州饭店进行摸底调查，主要调查锦州饭店地上资产的事包括有几户住户。回来和其说有4户住户，而且白问了锦州饭店前任经理确定只有4户住户。在某某公司拍得锦州饭店后，经与服务委协商由某某公司负责动迁工作，按实际支出支付动迁款。服务委开过会议，商定最高支付额为200万，多出的由某某公司负责，不到200万元以实际发生额为准。某某公司得到补偿款后，在张某的办公室，张某给了其35万元现金。向服务委请款时，他已知道有3户为假，但未向组织说明。在服务委开会之前，具体时间记不清了，张某说过锦州饭店动迁完了，没花那么多，就都给报上去了。他默许了张某的这种做法。伊某在看守所还供述，欠张某的25万元，因他妻子有病，张某说有钱就还，没钱就拉倒。另伊某在侦查阶段于2016年1月6日自书材料称，愿意返还赃款60万元。
12、被告人张某供述，2013年5月，他任法定代表人的某某公司通过拍卖取得了锦州饭店位于中央大街3-28号土地及地上房产。因为锦州饭店是饮食服务公司下属的国有企业，拍卖后由饮服公司负责与某某公司办理拆迁业务，具体由伊某负责。锦州饭店在拍卖过程中，有4户职工住房动迁问题没有解决，其公司拍得后，经与饮服公司及上级服务委协商由其公司负责拆迁工作，饮服公司及服务委按实际发生支付动迁款，最高支付额为200万元，多出的由某某公司负责，不到200万元以实际发生额为准。他按伊某动迁款必须突破200万元的指示，除向服务委上报刘某某等四户真实发生的动迁户协议书、补偿款收据外，另虚构张甲等三户动迁户的协议书、收据，合计金额210.5万元。虚构的三户协议书及收据，是其让王乙伪造的。2014年9月5日，饮服公司向某某公司支付200万元。多得的补偿款他在办公室给伊某35万元现金，因为伊某之前向他借过25万元，这次用安置补偿款还给他25万元，把账顶了。总共在动迁补偿款内给伊某60万元。
13、饮服公司和某某公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证证实，某某公司的法定代表人为被告人张某；饮服公司的公司性质为全民所有制公司，法定代表人为伊某。
14、锦州市服务业委员会关于处置锦州饭店资产的情况说明证实，锦州市服务业委员会同意锦州饮食服务有限公司请示处置锦州饭店的申请，并委托及指派伊某处理资产评估、委托拍卖、拆动迁等相关工作及资产处置的后续相关问题。
15、拍卖标的交割协议、房地产转让合同证实，经公开拍卖某某公司以4300万元价格拍得锦州饭店房地产。对于拍卖前已明示的锦州饭店现有公司职工居住四户的瑕疵问题，双方经协商约定，由某某公司负责动迁，锦州饭店同意给付补偿200万元。
16、锦州市商务局的四份会议记录证实，经服务委开会研究，锦州饭店院内4户职工的动迁工作由某某公司负责，动迁费最高不超过200万元。
17、锦州市饮食服务公司关于解决锦州饭店四户动迁户所需资金的请示证实，根据约定锦州饭店院内四户职工由某某公司负责动迁，房屋腾出后由饮服公司给付动迁费（以实际动迁协议为准，最高给付二百万元）。某某公司动迁过程中，又产生了六户动迁户。现某某公司已经全部动迁完毕，并支付了动迁费210.5万元。经审核，十户动迁户的动迁补偿协议、住户收款收据、产权调换协议等手续完备。饮服公司同意支付给某某公司二百万元。
18、关于锦州饭店十户动迁户情况说明（2014年9月3日）、锦州市古塔区中央大街3段28号房屋及附属房购买情况说明证实，某某公司向服务委汇报称已经支付10户动迁补偿费210.5万元。申请服务委按约定支付动迁款200万元。
19、锦州饭店补偿款汇总表、协议书、收据、收条、存折、商品房买卖合同证实，某某公司支付刘某某动迁补偿款20万元，支付王某某动迁补偿款25万元，支付何某某动迁补偿款43万元；与于某某签订协议书约定以位于太和区解放西路金瑞尚品小区13号楼3单元155号楼房折抵全部动迁补偿款，该楼房总价值28.962万元。
20、搜查笔录及扣押清单、协议书、收据、收条（伪造）证实，某某公司经理张某指使他人制作的三份假协议及收条的内容。经公安机关对锦州市古塔区某大厦16楼饮服公司经理办公室进行搜查，扣押上述伪造的动迁协议书。
21、记帐凭证、转账支票存根、收款收据证实，饮服公司于2014年9月5日给付某某公司动迁款200万元。某某公司用200万元付拆迁补偿款。
22、户籍证明证实，被告人张某的身份情况。
23、案件来源、传唤证、到案经过、监视居住决定书及情况说明证实，案件来源、被告人张某的到案经过及被采取强制措施的情况。
24、结算票据及现金缴款单，证实张某已将赃款83.038万元上缴锦州市古塔区国库集中支付中心及本院。
本院认为，被告人张某在锦州饭店拆迁工作过程中，利用锦州饭店的法定代表人伊某（另案处理）受服务委委托、指派，负责锦州饭店拆迁工作之便，虚构3户动迁户并伪造相应的动迁补偿协议、收据等材料，骗取动迁补偿款83.038万元，数额巨大，已构成贪污罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人张某犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。被告人张某与另案被告人伊某系共同犯罪，对二人虽不宜区分主从犯，但根据被告人张某在共同犯罪中是利用伊某的职务之便，且在伊某指使下实施贪污行为，故在量刑时对被告人张某予以综合考量。
被告人当庭表示自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人积极退缴全部赃款，并主动缴纳罚金，在量刑时酌情从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机关的意见，宣告缓刑对被告人所居住的社区没有重大不良的影响，可以宣告缓刑。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周 雁
审 判 员 潘 莉 莉
人民陪审员 丁 岩
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 梁萌 相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（二）项
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。