山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0113民初2942号原告：山东索利特新型建筑材料有限公司，住所地济南市槐荫区。法定代表人：张建强，总经理。委托诉讼代理人：孙登岭，男，该公司工作人员。被告：济南恒大绿洲置业有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：廖嘉宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵华，男，该公司工作人员。第三人：北京索利特新型建筑材料有限公司，住所地北京市通州区漷县。法定代表人：赵景龙，该公司经理。委托诉讼代理人：李国慧，山东鼎舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。原告山东索利特新型建筑材料有限公司(以下简称山东索利特公司)与被告济南恒大绿洲置业有限公司(以下简称恒大绿洲公司)、北京索利特新型建筑材料有限公司(以下简称北京索利特公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用普通程序审理，被告北京索利特公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为本案应由济南市中级人民法院一审。本院裁定予以驳回。北京索利特公司提起上诉，济南市中级人民法院维持本院裁定。后北京索利特公司申请作为第三人参加诉讼。经公开开庭进行审理。原告山东索利特公司法定代表人张建强、委托诉讼代理人孙登岭，被告恒大绿洲公司委托诉讼代理人邵华，第三人北京索利特公司委托诉讼代理人李国慧、贺宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山东索利特公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒大绿洲公司向原告支付恒大绿洲项目6-9号楼保温工程款6396225.49元；2.判令两被告向原告支付上述工程款的利息损失(自2012年9月7日竣工之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；3.判令被告恒大绿洲公司向原告支付恒大绿洲项目1-9号楼履约保证金690597元；4.判令被告恒大绿洲公司向原告支付恒大绿洲项目1-9号楼质保金1520720.25元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月15日,被告恒大绿洲公司作为发包方，北京索利特公司作为承包方，双方签订《济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同》(以下简称施工合同),北京索利特公司并未实际施工,而是将以上工程转包给了原告山东索利特公司，由山东索利特公司垫资施工完成。施工期间,因为合同漏项、工程进度款结算及恒大绿洲公司迟付、少付工程进度款等事由,涉案三方产生矛盾。2011年9月,北京索利特公司以合同签订方的名义无理要求恒大绿洲公司向其支付涉案工程进度款。恒大绿洲公司则以此为由对原告山东索利特公司停付工程进度款。原告山东索利特公司不得不借款垫资继续施工直至完成涉案工程。2012年9月7日,恒大绿洲公司与山东索利特公司签署涉案工程《竣工图》,确认涉案工程全部按期合格完成。但即使这样,恒大绿洲公司仍然拒绝与山东索利特公司结算工程款。2013年4月,山东索利特公司起诉恒大绿洲公司,追讨济南恒大绿洲项目1-5号楼被欠工程款。2014年7月,长清法院(2013)长民初字第1238号民事判决书，判定山东索利特公司为恒大绿洲项目工程和恒大名都项目工程的实际施工人,并由恒大绿洲公司向原告山东索利特公司支付所欠1-5号楼工程款441万余元及相关利息。恒大绿洲公司和北京索利特公司不服判决,提起上诉。2015年1月,济南市中级人民法院(2014)济民五终字第607号民事判决书，判决维持原判。根据上述生效判决,可以计算出恒大绿洲公司拖欠原告山东索利特公司济南恒大绿洲项目6-9号楼工程款6396225.49元。2012年9月7日,恒大绿洲公司与山东索利特公司签署涉案工程《竣工图》之日,已成为涉案工程法定生效的竣工日期。此日期也成为发包方恒大绿洲公司应向实际施工人山东索利特公司支付工程款的日期。并自当日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。恒大绿洲公司拖欠山东索利特公司济南恒大绿洲项目6-9号楼工程款6396249元应从2012年9月7日起计算利息。恒大绿洲公司未向山东索利特公司支付工程价款,除了自身原因之外,还有北京索利特公司的干扰阻挠。所以,以上利息部分应由恒大绿洲公司和北京索利特公司共同承担。2011年3月,恒大绿洲公司第一次拨付工程进度款时,扣留其中690597元作为履约保证金,并给山东索利特公司开具了收据。现山东索利特公司已完全履行了合同约定的义务,故请求法院判令恒大绿洲公司将以上履约保证金690597元返还给山东索利特公司。截止到2017年9月7日,涉案工程合同约定的五年质保期已经到期,恒大绿洲公司应将暂扣的五年质保金1520720.25元返还给山东索利特公司。因为恒大绿洲公司违反合同约定,拒不按期向山东索利特公司支付拖欠的工程价款长达五年之久,北京索利特公司从中干扰阻挠,才导致山东索利特公司不得不诉诸法律，追讨被欠工程款。所以根据公平原则，恒大绿洲公司和北京索利特公司应该承担本案全部诉讼费用。恒大绿洲公司辩称：一、原告未向工程承包人北京索利特公司主张权利并提出诉讼请求，却要求工程发包人恒大绿洲公司直接向其支付工程款，不符合施工合同案件司法解释第二十六条第二款的规定，法院应予驳回起诉。二、济南恒大绿洲1-9#楼外墙保温工程总造价28265865.07元，我司累计已支付原告及北京索利特公司工程款23254763.67元，应转扣北京索利特公司工程款3274689.50元，剩余应付北京索利特公司工程款共计1736411.90元。（一）关于工程造价，1、我司与北京索利特新公司已于2014年5月12日就济南恒大绿洲1-9#楼外墙保温工程办理了结算，出具了工程结算书，涉案工程造价为28265865.07元。根据我司与北京索利特公司签订的《济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同》，我司是将1-9#楼工程统一发包给北京索利特公司，1-9#楼工程是作为一个整体结算的。保温施工合同真实、合法、有效。我司是发包人，北京索利特公司是承包人。在涉案工程施工过程中，因承包人北京索利特公司在未完工情况下提前撤场，导致我司委托多家第三方单位进行收尾施工及对已完工程进行质量维修，从而造成我司损失，故需转扣承包人的工程款。虽然工程结算书中的转扣金额因证据存在瑕疵导致在另案中未被全部认定，但这并不影响对于工程造价的认定，发包人与承包人之间结算的工程造价28265865.07元是真实有效的，对发包人和承包人均具有约束力。2、（2013）长民初字第1238号民事判决书（以下简称“1238号判决”）中关于济南恒大绿洲1-9#楼外墙保温工程造价30414404.99元的认定严重错误，不能直接作为本案事实进行认定，也不应作为本案裁判的依据。山东索利特公司起诉我司及北京索利特公司1-5#楼外墙保温工程纠纷案件，在1238号判决中认定涉案工程造价为30414404.99元，其中1-5#楼造价13127443.08元，6-9#楼造价17286961.91元，该认定明显错误。原因如下：第一，在1238号判决中，30414404.99元的工程造价是依据“济南恒大绿洲首期1-9#楼保温工程结算明细汇总表”认定的，而该明细汇总表并非该案中我司提交的证据。而是在另外的杨孟堂、张录成起诉我司、北京索利特公司和山东索利特公司的案件二审前我司提交的新证据，系在这个案件处理时，双方协商结算过程中，我司单方计算形成的一份临时资料，并非我司对结算金额的最终确认。杨孟堂、张录系本案涉案工程山东索利特公司劳务队伍的包工头，杨、张案一审判决错误地适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第26条之规定，判决我司在欠付北京索利特公司工程款范围内向杨、张二人承担付款责任。我司对该案提起了上诉。因当时就涉案工程而言，我司尚未与北京索利特公司办理结算，为了证明我司并不欠付北京索利特公司工程款，我司预决算部门根据双方协商进程，单方概算出具了结算明细汇总表，只是为了在杨、张案中二审时证明根据概算我司不欠付北京索利特公司工程款，从而不应向杨、张二人承担付款责任，该明细汇总表中的金额并非我司与北京索利特公司或山东索利特公司结算确定的金额。1238号判决根据我司在另案中提交的明细汇总表直接认定了我司单方概算的30414404.99元就是工程造价并作为裁判依据，而该表中，同样有关于我司单方概算的违约金和转扣金额，但该判决却并未对于山东索利特公司不利的违约金和转扣金额进行认定，明显丧失公平、公正性。第二，在1238号案件中，山东索利特公司单方提交的关于1-5#楼外墙保温工程造价的评估鉴定报告同样能够证明关于30414404.99元的工程造价并不具有真实性。该案中，山东索利特公司在庭前委托专业鉴定机构对1-5#楼外墙保温工程造价进行了评估鉴定，并将评估鉴定报告作为证据提交了法庭。根据该评估鉴定报告，1-5#楼外墙保温工程造价为11628872.88元，该评估鉴定具备客观性，山东索利特公司在该案中提交至法庭也证明其对该鉴定造价认可。而该造价与裁判依据的明细汇总表中1-5#楼造价13127443.08元存在约150万元的差额，差额巨大。这明显能够证明定案依据的3041万余元的造价不具有客观真实性，与实际的工程造价存在至少超过150万元的差额。1238号判决，将我司在他案中提交的协商过程中形成的单方结算明细汇总表中并非最终结算金额的概算金额作为裁判依据，原因仅仅是因为法庭认为我司提交并认可明细汇总表中的金额；而山东索利特公司自己同样单方提交了关于1-5#楼保温工程造价的证据，该证据系第三方的专业造价机构确定，相对造价还具备客观真实性，山东索利特公司也认可了该金额，法庭却没有认定该金额为工程造价，该判决中关于工程造价的事实认定存在非常明显的错误，并且再次证明该判决严重缺乏公平、公正性，甚至属于枉法裁判，因此，不应作为本案认定事实的依据。第三，鉴于1238号判决中关于1-9#楼外墙保温工程造价的认定明显存在错误，如我司与北京索利特公司之间结算的工程造价也不能得到法庭认定，本着客观、真实确定工程造价的目的，我司当庭申请就济南恒大绿洲1-9#楼外墙保温工程造价进行司法鉴定。（二）关于已付款，截至本案前，就涉案工程，我司累计已支付北京索利特公司及山东索利特公司工程款23254763.67元。其中，1238号判决之前，我司累计支付工程款18330797.29元；我司根据1238号判决向山东索利特公司支付工程款4913966.38元。1238号判决中认定截至该案开庭前，我司累计支付工程款17640200.29元。该付款金额的事实认定存在重大错误，不应作为本案计算我司已付工程款的事实依据。1238号判决第9页第2、3行认定我司在该案中提交的第1、2、4、5、6、7、8、9、10、14笔款项与山东索利特公司核对一致，共计14565445.29元，第10页第5行认定我司代山东索利特公司付农民工工资3074755元，以上两金额合计17640200.29元即为该判决第10页第7行认定的山东索利特公司共收取工程款的金额。而1238号案中，我司提交的第1、2、4、5、6、7、8、9、10、14笔款项金额累加应为15256042.29元，并非14565445.29元，1238号判决对以上款项金额的累加出现错误，导致少计算690597元。也就是说1238号判决中，对于我司已付款的认定少计算了690597元，该案开庭前我司累计已付款并非判决中认定的17640200.29元，而是18330797.29元。1238号判决对于我司付款金额的事实认定出现了重大错误，如此明显错误的事实认定必然不能作为本案计算我司剩余欠付款项的依据。（三）关于转扣款，1238号判决中，关于已付款金额的认定错误，必然导致对于欠付款项金额的认定错误，导致判决内容的错误。根据民事诉讼法相关规定，对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，本案合议庭有权利也有义务提请本级人民法院院长启动再审程序。同样，我司也将向检察机关申诉，申请对1238号案件进行再审。如启动再审，本案应中止审理。在涉案工程施工过程中，因施工单位在未完工情况下提前撤场，导致我司委托多家第三方单位进行收尾施工及已完工程质量维修导致发生需转扣北京索利特公司的工程款。我司已在（2016）鲁01民初2142号案件中，就转扣款项起诉北京索利特公司及山东索利特公司。该案经一审、二审和发回重审，最终作出生效判决，判决北京索利特公司向我司支付转扣工程款2959892.50元并以此金额为基数，以银行同期贷款利率为基准，自2015年1月23日至该判决确定的履行期限届满之日止。经计算，逾期利息金额总计314797元。因此，北京索利特公司累计应向我司支付转扣工程款3274689.50元，该款项应从涉案工程的应付给北京索利特公司的剩余工程款中扣除。综上，涉案工程总造价减掉已付款总额减掉应转扣工程款总额，剩余应付北京索利特公司款项共计1736411.90元。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第26条之规定，我司只在以上欠款金额范围内承担付款责任。三、我司认为，剩余应付款1736411.90元应向北京索利特公司支付，不应向原告山东索利特公司支付。根据我司与北京索利特公司签订的涉案工程保温施工合同，涉案工程的承包方式为含税综合单价包干，我司支付的工程款包含税金。我司累计已付的工程款中，无论最终是由北京索利特公司实际收取，还是山东索利特公司实际收取，都是由北京索利特公司向我司开具的建安工程发票，山东索利特公司未向我司开具过发票。如剩余工程款由山东索利特公司收取，应由山东索利特公司向我司开具等额合法有效的建安工程发票并缴纳税金，否则，将造成实际领取工程款却不缴纳税金、不开具发票的偷税、漏税的既成事实。法院判决不应导致违法行为的产生，因此，我司不应向山东索利特公司支付剩余款项。四、山东索利特公司向我司诉求支付欠付工程款利息的诉讼请求没有事实依据，我司不应支付任何工程款利息。首先，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第26条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。法律只规定发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人有付款责任，并未规定还要支付欠付工程款的利息。其次，我司将涉案工程发包给北京索利特公司，北京索利特公司非法转包给山东索利特公司。北京索利特公司是非法转包的发包人，山东索利特公司是非法转包的承包人，如果不是因为存在以上两公司的非法转包和承包行为，本案也就不会产生。根据最朴素的法律原则，任何单位和个人都不得从自己的不当行为中得利，更不应从自己的非法行为中得利，山东索利特的利息诉求就是试图从自己的非法行为中得利，不应得到法律的支持。第三，正是因为存在北京索利特公司将涉案工程非法转包给山东索利特公司的行为，且在后续过程中，因北京索利特公司和山东索利特公司出现内部矛盾，且矛盾不可调和，导致本案纠纷从发生之日起至今无法达成和解，所以才导致因涉案工程发生一系列案件，直至今日也未能尘埃落定。在涉案工程纠纷处理过程中，我司既无法将剩余工程款支付给北京索利特公司，也不能支付给山东索利特公司，这才导致剩余工程款至今没有支付。北京和山东索利特公司均有过错，并非我司恶意不支付剩余工程款，因此，无论从任何角度考虑，我司都不应支付工程款利息。五、履约保证金不应退还原告。针对原告第4项诉讼请求，履约保证金690597元确实尚未退还，但该这是因涉案工程一直存在纠纷，北京索利特公司未向我司申请过退还，故一直没有办理退还履约保证金的手续。履约保证金不应退还山东索利特。履约保证金也就是履行合同的保证金，保温施工合同的相对方是北京索利特公司，该保证金只能退还北京索利特。最高院建设工程纠纷司法解释26条只给予了实际施工人在发包人欠付承包人工程款的范围内向发包人主张工程款的权利，并无向发包人主张履约保证金的权利。六、质保金不应重复计算。针对原告第5项诉讼请求，首先，根据保温工程施工合同，质保金为结算价的5%，结算价应为工程造价28265865.07元减掉应转扣北京索利特公司款项3274689.50的差额，即24991175.57元，涉案工程质保金为24991175.57元*5%，金额为1249558.78元。其次，该款项已在计算剩余应付工程款时一并计算在内，不应再重复计算。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对我司的诉讼请求。北京索利特公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决北京索利特公司按照50.94%的比例享有山东索利特公司在本案第一项诉讼请求保温工程款的独立请求权(暂定3258237.26元,具体以人民法院判决为准);2.依法判决北京索利特公司按照50.94%的比例享有山东索利特公司在本案第三项诉讼请求质保金的独立请求权(暂定774654.89元,具体以人民法院判决为准)；3.依法判决恒大绿洲公司向北京索利特公司返还履约保证金690597元；4.本案诉讼费由原告及恒大绿洲公司承担。事实和理由：北京索利特公司持有山东索利特公司50.94%的股权，并且北京索利特公司已经起诉山东索利特公司要求解散山东索利特公司，目前该案件已经一审法院作出判决判令解散山东索利特公司，现该案二审(案号(2017)鲁01民终5401号)正在审理中，如果该二审案件维持一审判决，那么山东索利特公司的主体资格消灭，作为山东索利特公司的股东有权按照持股比例享有公司权利和义务，北京索利特公司对于山东索利特公司在本案的诉讼请求有权按照出资比例享有独立的请求权。本案中北京索利特公司向恒大绿洲公司交纳了履约保证金，该保证金应当由恒大绿洲公司向北京索利特公司返还。特提出上述请求。山东索利特公司辩称，通过两次诉讼法院认定原告是涉案工程的实际施工人，恒大绿洲公司并且以实际行动也向原告支付了该工程的部分工程款，因此原告在涉案工程中具有独立的施工地位，也有独立的收取施工工程款的权利，北京索利特公司未参与施工，因此北京索利特公司不具备有独立请求权的第三人的主体资格，应当予以驳回。恒大绿洲公司辩称，对北京索利特公司享有独立请求权无异议。对于第三人的第一、二项诉求，请求付款金额的前提是山东索利特公司的诉求，但我司对于付款金额有异议，理由同对山东索利特公司诉求的抗辩，对于第三项诉求没有异议，第三人北京索利特公是涉案工程的合同主体和承包人，我司也确实向第三人开具过履约保证金690597元的收据。经审理本院认定：2007年4月16日，北京索利特公司(甲方)与张建强(乙方)签订《合作协议》，有关内容为：“一、合作前提：甲方为了推广索利特保温系列产品，提高索利特品牌知名度，拓展跨地区产品销售，选定乙方为山东地区合作方......。二、合作方式：1、注册资金总额为318万元，甲方占股51%(其中技术为40%，品牌11%)，乙方占股49%(现金股)；为了维护甲方技术股合法权益，确保“索利特(山东)有限公司”持续、健康发展，甲方所占技术品牌股的51%注册资金由乙方支付。甲方以技术出资后仍享有该技术成果的所有权。2007年9月21日，山东索利特公司注册成立，北京索利特公司持股50.94%，张建强持股49.06%。张建强任公司法定代表人。2009年6月23日，北京索利特公司(甲方)与张建强(乙方，山东索利特公司)签订《承包合同》一份，由张建强承包经营山东索利特公司，合同期限：自2009年3月1日起至2011年3月2日止；合作方式：乙方自主经营、自负盈亏，向甲方缴纳管理费；合作指标：2009年50万元；2010年70万元；2011年80万元。2010年9月15日，恒大绿洲公司（甲方）与北京索利特公司（乙方）签订《济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温工程施工合同》一份，合同约定由北京索利特公司负责济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温工程施工。承包范围及承包方式：具体范围内容以甲方提供的施工图纸、相关大样图、工程联系函及甲方现场指令为准，其它按通用条款第8条执行。承包方式为：本工程采用含税综合单价包干的合同计价形式，在承包范围内乙方以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包各类不可预见风险，包验收，包所有税费及施工期间市场价格浮动因素的全费用单价承包方式；合同总造价暂定为23019918.90元。第八条付款条件与方式：......三、工程竣工验收合格且乙方提交了合格完整的竣工资料(一式六份)、并办理结算后30个日历天内,甲方累计支付至乙方实际结算工程款的95%,结算款应扣除已支付的工程进度款；四、工程质量保修金为结算总造价的5%,若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付3%,其余2%待五年保修期满后30天内无息付清。五、乙方在领取每一次进度款时须提供等额合法的工程发票(含水电费)。第十二条履约保证金或履约银行保函：1、合同签订后7日内乙方需向甲方缴纳金额为合同暂定总价的3%的履约保证金或履约银行保函,否则甲方有权拒绝付款；2、若发生下列情况,甲方有权用履约保证金(或履约银行保函)作为赔偿:(1)施工过程中,乙方中途毁约,或任意中断工程;(2)甲方现场管理代表指出乙方有违反合同的行为后,乙方仍继续该违反合同的行为;(3)乙方破产或倒闭;(4)承包人未将应支付给发包人的款项支付给发包人。3、如无本条第2款规定情形,履约保证金在外墙保温工程竣工验收合格并由发包人向承包人签发工程移交证明之日起28天内无息退还给乙方;履约银行保函在工程竣工验收合格并由发包人向承包人发工程移交证明之日起28天内解除。合同签订后，北京索利特公司将该工程直接交由山东索利特公司具体管理和施工，北京索利特公司仅按《承包合同》的约定收取管理费。另外，合同约定工程范围为外墙保温工程，但实际履行工程范围为内外墙保温工程。涉案工程基本完工后，山东索利特公司撤出场地，其与恒大绿洲公司未进行工程交接及结算。后山东索利特公司以北京索利特公司、恒大绿洲公司为被告向本院提起索要工程款诉讼，本院(2013)长民初字第1238号民事判决及济南市中级人民法院(2014)济民五终字第607号民事判决书，认定：“诉讼中，恒大绿洲公司提交‘济南恒大绿洲首期1-9号楼保温工程结算明细汇总表’一份，其1-9号楼实际结算金额为30414404.99元，1-5号楼工程造价款13127443.08元，6-9号楼工程造价额17286961.91元”、“原告提交工程款收款凭证与被告提交汇款凭证中的第1、2、4、5、6、7、8、9、10、14笔款项完全一致，共计14565445.29元”、“山东索利特公司共收取恒大绿洲项目1-9#楼工程款共计17640200.29元。其中，1-5号楼已付款7613811.97元，尚有4857258.96元工程款未付”、“另查，恒大绿洲公司虽声称工程转扣，但实际施工人山东索利特公司对恒大绿洲公司声称的转包工程不知情、不认可”，判决：“一、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东索利特新型建筑材料有限公司支付工程款4412720.45元。二、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东索利特新型建筑材料有限公司支付利息损失，自2013年4月22日起至本判决生效之日止，以4412720.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、驳回原告山东索利特新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求”。山东索利特公司在履行施工合同时，未按“合同签订后7日内乙方需向甲方缴纳金额为合同暂定总价的3%的履约保证金或履约银行保函”的约定缴纳履约保证金，而是由恒大绿洲公司在支付第一次进度款时直接予以扣除。恒大绿洲公司第一次进度款应付金额1641606.34元，实际支付951009.34元，扣收履约保证金690597元(合同暂定总价23019918.90元×3%=690597元)。恒大绿洲公司给山东索利特公司(缴款单位为北京索利特公司)开具履约保证金收据一份。山东索利特公司按实收工程款951009.34元计账，未将扣收的履约保证金690597元计入已收款。2014年5月12日，恒大绿洲公司与北京索利特公司签订《济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温工程结算书》一份，对于涉案工程造价及转扣金额进行确认，其中转扣金额数额确认为7329317.81元。山东索利特公司未参与该结算书的协商和签订。2014年5月15日，恒大绿洲公司(甲方)与北京索利特公司(乙方)签订《协议书》一份，该协议书载明：一、甲乙双方确认，双方于2014年5月12日签订的结算书不作为双方最终的结算结果；二、恒大绿洲项目1-9#楼的总工程款数额由双方根据项目实际情况，经最终结算后确定，届时，双方另行签订最终的结算书；三、本协议签订时，乙方确认恒大绿洲项目1-9#楼产生的转扣费用共计2959892.50元，该费用在双方签订最终结算书时由甲方从应付工程款中扣除。其他转扣事项及金额由双方另行协商，在最终结算时确定；四、甲方承诺，在甲乙双方签订最终结算书后向乙方指定账户支付剩余工程款，甲方不得向乙方之外的任何第三方支付剩余工程款。山东索利特公司未参与该协议书的协商和签订。2015年1月23日，恒大绿洲公司依据2014年5月12日的《济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温工程结算书》，对北京索利特公司、山东索利特公司向济南市中级人民法院提起诉讼。经审理济南市中级人民法院作出(2015)济民五初字第18号民事判决书，判决：北京索利特公司向恒大绿洲公司支付转扣工程款7329317.81元及利息。北京索利特公司不服判决提起上诉。山东省高级人民法院以(2016)鲁民终1389号民事裁定书，裁定：撤销济南市中级人民法院作出(2015)济民五初字第18号民事判决；发回重审。经重审，2017年5月3日济南市中级人民法院作出(2016)鲁01民初2142号民事判决书，判决：一、被告北京索利特公司于本判决生效之日起10日内支付原告恒大绿洲公司转扣工程款2959892.50元；二、被告北京索利特公司于本判决生效之日起10日内支付原告恒大绿洲公司转扣工程款利息(以2959892.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年1月23日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止)；三、被告山东索利特公司对上述第一项中的3000元及相应利息(按第二项中的计算方法计取)与被告北京索利特公司承担共同清偿责任；四、驳回原告恒大绿洲公司的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。2017年4月1日，北京索利特公司以山东索利特公司为被告、恒大绿洲公司为第三人向本院提起诉讼，要求山东索利特公司承担上述转扣费用2959892.50元。2017年7月8日，本院作出（2017）鲁0113民初1143号民事判决书，驳回北京索利特公司的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。另查明，2013年7月24日，北京索利特公司以山东索利特公司为被告，张建强为第三人向济南市历城区人民法院提起公司解散纠纷诉讼。2016年10月30日，历城区人民法院以(2013)历城商初字第764号民事判决书，判决：自本判决生效之日起解散山东索利特新型建筑材料有限公司。山东索利特公司不服该判决提起上诉，济南中院二审正在处理中。另，张建强已对北京索利特公司向槐荫区人民法院提起股东资格确认纠纷诉讼，目前该案正在审理中。本院认为，2010年9月15日，恒大绿洲公司与北京索利特公司签订《济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温工程施工合同》，约定由北京索利特公司负责济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温工程施工。合同签订后，北京索利特公司将该工程直接交由山东索利特公司具体管理和施工，北京索利特公司仅按与张建强所签《承包合同》的约定，按年度收取定额管理费的有关事实清楚，证据充分，本院(2013)1238号民事判决及济南中院(2014)济民五终字第607号民事判决，对有关事实已作出认定，并判决由恒大绿洲公司直接向山东索利特公司支付1-5号楼保温工程所欠工程款及利息。对此，本院予以认定。本案的焦点问题是：一、原告山东索利特公司所主张的6-9号楼保温工程所欠工程款数额的确定；二、原告山东索利特公司所主张的履约保证金及质量保证金数额的确定；三、第三人北京索利特公司的诉讼请求应否支持；四、恒大绿洲公司主张的转扣工程款应否在本案工程款中抵销。关于焦点一，(2013)1238号民事判决认定“其1-9号楼实际结算金额为30414404.99元，1-5号楼工程造价款13127443.08元，6-9号楼工程造价额17286961.91元，”、“原告山东索利特公司共收取恒大绿洲项目1-9#楼工程款共计17640200.29元。其中，1-5号楼已付款7613811.97元，尚有4857258.96元工程款未付”。恒大绿洲公司主张(2013)1238号民事判决认定的“原告山东索利特公司共收取恒大绿洲项目1-9#楼工程款共计17640200.29元”，少计算了690597元(即扣收的履约保证金=合同暂定总价23019918.90元×3%=690597元)，其应通过再审程序作出处理，本案中不作处理。且山东索利特公司的收款凭证并未少计。根据(2013)1238号民事判决查明的事实，本案6-9号楼保温工程造价17286961.91元，1-9号楼总计已付款17640200.29元，1-5号楼已付款7613811.97元，6-9号楼的已付款为17640200.29元-7613811.97元=10026388.32元。6-9楼未付工程款为17286961.91元-10026388.32元=7260573.59元。6-9号楼保温工程的质量保证金(17286961.91元×5%=864348.10元)，原告已在另一项诉讼请求中单独主张，因此，本案6-9号楼保温工程所欠工程款数额为7260573.59元-864348.10元=6396225.49元。关于所欠工程款利息的计付起点和利率标准，应依本院(2013)1238号民事判决所确定的起点和利率标准计付。原告山东索利特公司要求北京索利特公司与恒大绿洲公司共同承担所欠工程款利息，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，恒大绿洲公司第一次支付进度款时扣收履约保证金690597元。履约保证金收据记载的缴款人为北京索利特公司，但因工程实际由山东索利特公司施工，山东索利特公司是该履约保证金的实际缴纳人和收据持有人，该履约保证金应向山东索利特公司返还。恒大绿洲公司、北京索利特公司主张该履约保证金应向北京索利特公司返还，与事实不符，本院不予支持。关于质量保证金，原告山东索利特公司主张的是1-9号楼的质量保证金，为工程造价的5%，计款30414404.99元×5%=1520720.25元。恒大绿洲公司要求工程款支付对象开具发票有事实及法律依据，本院予以支持。关于焦点三，根据山东索利特公司的工商登记信息，北京索利特公司持有山东索利特公司的股权50.94%，北京索利特公司享有股东权利，在山东索利特公司终止经营进行清算时，股东可就公司的剩余财产、债权等进行分配，现山东索利特公司尚处于经营状态，其债权应由公司主张权利。北京索利特公司要求确认其对本案山东索利特公司主张的工程欠款及质量保证金按照50.94%的比例享有独立请求权，无法律依据，其该项请求不予支持。北京索利特公司要求恒大绿洲公司向其返还履约保证金的请求，与事实不符，不予支持。关于焦点四，恒大绿洲公司提出在本案工程款中抵销转扣工程款的主张。但(2016)鲁01民初2142号民事判决，判决：由北京索利特公司向恒大绿洲公司支付转扣工程款及利息。恒大绿洲公司要求在向山东索利特公司支付的工程款中抵销转扣工程款，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东索利特新型建筑材料有限公司6-9号楼工程款6396225.49元；二、由被告济南恒大绿洲置业有限公司自2013年4月22日起至实际给付之日止，以6396225.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告山东索利特新型建筑材料有限公司支付利息损失；三、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东索利特新型建筑材料有限公司履约保证金690597元；四、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东索利特新型建筑材料有限公司1-9号楼工程质量保证金1520720.25元；五、原告山东索利特新型建筑材料有限公司收取被告济南恒大绿洲置业有限公司上述工程款及质量保证金后，于三十日内向被告济南恒大绿洲置业有限公司开具等额的建筑业统一发票；六、驳回原告山东索利特新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求；七、驳回第三人北京索利特新型建筑材料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131233元，诉讼保全费5000元，由被告济南恒大绿洲置业有限公司负担91645元，第三人北京索利特新型建筑材料有限公司负担44588元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  顾业友人民陪审员  刘桂华人民陪审员  徐 敏二〇一八年三月二十九日书 记 员  袁天浩