甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第537号
原抗诉机关庆阳市人民检察院。
上诉人（再审申诉人、原审被告）杨东东。
被上诉人（再审被申诉人、原审原告）胡晓飞。
被上诉人（再审被申诉人）石钰博。
原审被告庆阳市西峰区创立汽车修理部。住所地：庆阳市西峰区九龙北路下庄路口200米处。
负责人张超。
原审被告惠飞琦。
上诉人杨东东因与被上诉人胡晓飞、石钰博，原审被告庆阳市西峰区创立汽车修理部、惠飞琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区（2011）庆西民初字第100号民事判决，向庆阳市西峰区人民检察院提出申诉。2012年7月26日，庆阳市人民检察院作出庆检民抗字（2012）2号民事抗诉书提起抗诉。2012年8月23日，本院作出（2012）庆中民再字第2号裁定，指令庆阳市西峰区人民法院再审。庆阳市西峰区人民法院经再审，于2013年6月21日作出（2012）庆西民再字第3号民事判决书，杨东东不服提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月14日晚9时35分，庆阳市西峰区创立汽车修理部雇员石钰博驾驶惠飞琦所有，交由庆阳市西峰区创立汽车修理部送修的陕ADA5**号“现代”牌小轿车沿北环路由东向西行驶时与胡晓飞驾驶所有的甘M761**号“奥迪”牌小轿车在庆阳市西峰区北郊加油站十字路口发生追尾相撞。事故发生后庆阳市公安局西峰分局交通警察大队赶到现场，查实石钰博无证驾驶机动车辆，认定石钰博负事故全部责任。现场处理时，杨东东作为庆阳市西峰区创立汽车修理部负责人到场，并提供了自已的身份证，留了自己的联系电话号码。事后胡晓飞将车辆交给陕西新丰泰汽车有限责任公司修理，核定修理材料价37589.26元，修理费9000元。
原审法院审理认为：公民的合法财产受法律保护，任何人不得侵占或损坏，造成他人财物损坏的，应当承担赔偿责任。本起交通肇事造成胡晓飞车辆损坏，是由石钰博驾驶惠飞琦交由庆阳市西峰区创立汽车修理部修理的车辆所造成，石钰博系庆阳市西峰区创立汽车修理部所雇佣的人员，根据法律规定雇员在从事雇佣活动中致他人财物损害的，雇主应当承担赔偿责任；庆阳市西峰区创立汽车修理部和杨东东辩称石钰博虽系其所雇人员，但石钰博驾车外出未经其允许，属石钰博个人行为，造成他人财物损害，应当由行为人承担赔偿责任。根据法律规定，惠飞琦将自己所有的车辆交由庆阳市西峰区创立汽车修理部进行维修，在车辆维修期间，该车辆的掌控权转移到创立修理部。因此，创立修理部便负有妥善管理的义务，因创立修理部疏于管理，致使其雇佣人员驾驶惠飞琦送修的车辆外出发生交通事故，因此，庆阳市西峰区创立汽车修理部作为雇主，应当承担赔偿责任。庆阳市西峰区创立汽车修理部系个体工商户，不具有法人资格，负责人张超和杨东东是合伙经营关系，故赔偿责任应由二人承担，互负连带赔偿责任。胡晓飞要求赔偿住宿费、燃油费、过路费等费用，但所提供的票据与其送去修车和开回车辆的时间不一致，其这一请求不予支持。惠飞琦将自己所有的车辆送交庆阳市西峰区创立汽车修理部修理，不能掌控和支配车辆，故不承担赔偿责任。遂判决：1、庆阳市西峰区创立汽车修理部张超和杨东东共同赔偿胡晓飞维修车辆费用46589.20元；二人互负连带赔偿责任。2、驳回胡晓飞要求惠飞琦承担赔偿责任及其它诉讼请求。案件受理费1047元，由庆阳市西峰区创立汽车修理部张超和杨东东负担。
此判决发生法律效力后，杨东东向检察机关提出申诉。庆阳市人民检察院抗诉认为：1、一审判决认定部分事实错误。庆阳市西峰区创立汽车修理部的个体工商户营业执照上登记的经营者姓名是张超，一审法院调查张超，张超陈述：“创立汽车修理部是我创办的，负责人是我。我是老板，杨东东是我叫他干活的”。这就说明，杨东东与张超是雇员和雇主的关系，不是合伙关系。一审判决认定杨东东与张超是合伙经营关系，二人互负连带赔偿责任，属认定事实错误，导致错判；2、一审判决适用法律错误。一审判决适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条，即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”；“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”首先，创立汽车修理部是个体工商户，个体工商户属于用人单位的范畴，石钰博与创立汽车修理部之间的关系应该是工作人员与用人单位之间的关系，而不是个人之间形成的劳务关系。因此，一审法院采用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，属于适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，只有工作人员因执行工作任务造成他人损害的，才由用人单位承担责任。根据本案事实，石钰博的行为完全是个人行为，并不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，因此不应根据该条法律对本案进行判决，所以一审法院适用法律错误；3、一审判决遗漏诉讼主体石钰博，违反法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤拆或者不按撤诉处理。”石钰博无驾驶证驾驶机动车造成肇事，应该受到《道路交通安全法》的处理。胡晓飞提出书面撤诉申请，一审法院应当裁定驳回申请，不准许撤诉，但是法院裁定准许胡晓飞撤回对石钰博的起诉，明显违反法律规定；4、石钰博不承担民事赔偿责任，有失公平原则。石钰博出生日期是1992年10月27日，驾车肇事时已满十八周岁，具有完全民事行为能力，是完全民事行为能力人。并且石钰博是在下班之后，没有受到创立汽车修理部经营者张超委托、指派的情况下，无证私自驾车造成肇事，完全是个人行为。按照公平原则，石钰博应该承担部分民事赔偿责任，一审不应该判决46589.20元的赔偿款全部由张超和杨东东共同赔偿。
再审过程中，杨东东称石钰博是其雇佣的喷漆师傅，下班之后私自驾车外出肇事，责任应由石钰博承担。
再审审理查明，庆阳市西峰区创立汽车修理部，系张超于2009年7月10日，在庆阳市工商行政管理局西峰分局登记注册的个体经营户，从事汽车修理。杨东东是以该汽车修理部营业执照从事车辆喷漆，二人为独立经营，自负盈亏，各自负责各自的经营管理。石钰博系杨东东招聘的喷漆工。其他事实与原审审理查明的一致。
一审法院再审认为，公民的合法财产受法律保护，任何人不得侵占或损坏，造成他人财物损坏的，应当承担赔偿责任。本案中，庆阳市西峰区创立汽车修理部系张超登记注册的个体经营户，杨东东是以该汽车修理部营业执照从事车辆喷漆，二人为独立经营，自负盈亏，各自负责各自的经营管理。杨东东在经营期间，其雇佣人员石钰博驾驶客户惠飞琦交由庆阳市西峰区创立汽车修理部修理（喷漆）的车辆外出发生交通事故，造成他人的车辆损坏，是由于杨东东在经营过程中疏于管理所致，其辩称石钰博驾驶车辆外出发生交通事故与其无关，属于石钰博个人行为缺乏证据支持。杨东东在没有证据能够证明石钰博的行为与劳务无关的情况下，作为石钰博的雇主和经营管理人，对其雇员石钰博给胡晓飞造成损害应承担赔偿责任。庆阳市西峰区创立汽车修理部应允杨东东以其营业执照从事车辆喷漆经营，杨东东对外的经营活动是以庆阳市西峰区创立汽车修理部名义进行的，故庆阳市西峰区创立汽车修理部也应承担民事赔偿责任。惠飞琦将自己车辆送交庆阳市西峰区创立汽车修理部修理，不能掌控和支配车辆，故不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决：1、撤销（2011）庆西民初字第100号民事判决书；2、杨东东在判决生效后10日内赔偿胡晓飞汽车修理费用46589.20元，原审被告庆阳市西峰区创立汽车修理部负连带赔偿责任；3、驳回胡晓飞要求惠飞琦承担赔偿责任及其它诉讼请求。
杨东东不服上述判决向本院提起上诉称，1、原判认定事实不清、适用法律错误。石钰博为杨东东雇佣的喷漆师傅，但其开车外出属于个人行为，理应由其个人承担全部赔偿责任。2、原审法院诉讼程序严重错误，原审中胡晓飞申请撤回对石钰博的起诉，石钰博作为侵权人原审法院准许撤回对其的起诉程序错误。请求：1、撤销（2012）庆西民再字第3号民事判决；2、改判石钰博承担全部责任，并由石钰博赔偿其垫付的惠飞琦的损失27100元；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。
二审审理查明，原审中，原审原告胡晓飞申请撤回对石钰博的起诉，庆阳市西峰区人民法院作出（2011）庆西民初字第100号民事裁定予以准许。其他事实与原审、再审中查明的事实一致。有双方当事人陈述、庆阳市公安局西峰分局交通警察大队道路交通事故认定书、陕西新丰泰汽车有限责任公司估算单和收款收据等证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是胡晓飞的损失赔偿主体是否适当。再审中，已将检察机关抗诉书中提出的事实问题查清，庆阳市西峰区创立汽车修理部系张超登记注册的个体经营户，杨东东是借用该汽车修理部营业执照从事车辆喷漆，二人为独立经营，自负盈亏。杨东东也承认其借用创立修理部名义经营，石钰博是其雇佣人员。石钰博作为杨东东的雇员，驾驶客户送修的存放于修理单位的车辆造成他人财产损害，杨东东和创立汽车修理部作为车辆修理单位和雇主及管理人应当承担赔偿责任，胡晓飞依法选择起诉雇主、管理人和车辆送修单位作为赔偿主体，撤回了对直接侵权人雇员石钰博的起诉，并不违反法律规定和法律程序，由于胡晓飞撤回了对石钰博起诉，石钰博已不是本案的当事人，依法应由雇主和管理人承担赔偿责任。对于石钰博应当承担的责任，雇主和管理人赔偿以后，可依法追偿。庆阳市西峰区创立汽车修理部将营业执照和场所借予杨东东经营应当承担连带赔偿责任。对于杨东东垫付的客户惠飞琦的损失，其可另行主张。杨东东上诉认为原审准许胡晓飞撤回对石钰博的起诉违反法律程序及认定事实不清的理由不能成立。但再审判决中，在原审已准许胡晓飞对石钰博撤回起诉的情况下将其列为被告不当，应当予以纠正。另外，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，应选择其中最接近的一个作为案由，本案的案由应为机动车交通事故责任纠纷，原判案由为交通事故责任纠纷、提供劳务者致害责任纠纷不当。再审中，胡晓飞当庭表示惠飞琦不应当承担责任，但并未申请撤回对惠飞琦的起诉，原审判决表述胡晓飞辩称惠飞琦不承担责任，但最后判决驳回了胡小飞对惠飞琦的诉讼请求，表述不清，二审中予以说明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1047元，由杨东东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 慕志峰
代理审判员 郭立品
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 齐文仙