辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终9538号
上诉人（一审被告）：沈阳祥云分时度假服务有限公司铁西分公司，住所地沈阳市铁西区。
负责人：张慧生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢权、王智，辽宁申源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：赵佩珍，女，满族，1964年2月13日出生，住址沈阳市和平区。
上诉人沈阳祥云分时度假服务有限公司铁西分公司（以下简称：祥云公司）因与被上诉人赵佩珍旅游服务合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长、刘春杰主审、张维佳参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
祥云公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人没有组织被上诉人参加任何旅游合同，也没有参与任何购物，上诉人不应承担任何责任。被上诉人向上诉人缴纳100元团费没有任何证据，也没有任何证据证明上诉人给被上诉人出具的任何凭证。当时是不知名的旅行团参加履行，上诉人并不知情，与我方无关。王晓云没有在我公司兼职任何工作，被上诉人也没有证据证明王晓云是我公司员工。上诉人没有安排和授权王晓云对外进行任何事情。张春丽在我公司担任总监职务，也是被上诉人在我公司要求退货时为了张总监为了维持秩序的情况下才出面帮助解决此事，但不表示我公司应承担责任。一审法院引用法条错误。被上诉人被强制购物的遭遇我方表示同情，但不应由我方承担责任。上诉人没有对任何人进行强制购物，因此不应承担任何责任。故请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。
赵佩珍辩称：1、被上诉人在一审法院有人证、物证、照片等证件证明在上诉人公司缴纳了100元，并且是团队出游，否则上诉人公司也不能为被上诉人办理出境游的相关手续。2、被上诉人参加上诉人组织的旅游活动。赵佩珍交了1000元成为了会员，之后赵佩珍了解到后是真实的，就将手续交给了王晓云，因要求签旅游合同时在交押金500元，王晓云说这是公司组织的活动是好事，香港政府补贴5000元。象征性地收取的100元，有亲属认识，觉得确实好才让去的，这就是最后不给签旅游合同，不出具交纳团费收据给出的理由（只在对方出具的交款名单上签字）。3、被上诉人从出团到结束，共计18人。就此事在沈阳电视台进行过报道，有录音光碟可以作为证据。4、上诉人是授权王晓云以祥云公司名义与被上诉人签订的交货证明，收取被上诉人物品。
赵佩珍在一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告返回原告赵佩珍旅游购物款人民币33,840.87元；二、请求判决被告先垫付原告旅游购物退款共计人民币33,840.87元；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：王晓云系祥云公司工作人员。2015年8月14日原告好友董慧收到王晓云的微信，内容为：“9月7日港澳5日双飞游费用100元包括机票，住宿，景点门票，全程无需最低消费无强制购物请速报名电话1399887****”。2015年8月15日好友董慧将此消息告诉原告。得知此消息后，原告将100元团费交付了祥云公司。2015年9月7日至2015年9月13日原告等一行十人在被告安排下与一个名为“欢天喜地”的旅游团汇合到香港、澳门、珠海等地旅游。旅游过程中，旅行社安排了指定购物场所，特别在香港和珠海遭遇了强制购物。原告在行程中于指定购物场所购买了：一、原装意大利进口585/14K白色及玫瑰红色黄金项链数量壹条价格银联叁仟贰佰捌拾元整（3280），折合人民币2701.08元；二、585玫瑰金“时来运转”天然钻石吊咀9D-0.05ct数量壹枚价格银联贰仟玖佰玖拾叁元整（2993）折合人民币2402.18元；三、原装意大利进口585/14K三色黄金项链数量壹条价格银联贰仟零捌拾元整（2080）折合人民币1713.50元；四、585/14K白色及玫瑰红色黄金吊坠数量壹枚价格银联贰仟零陆拾元整（2060）折合人民币1697.03元；五、金饰吊咀（属相马）（属相羊）数量贰枚单价银联叁佰叁拾壹元整单价银联叁佰叁拾壹元整折合人民币530元；六、description女包数量壹件价格银联叁仟玖佰捌拾元整（3908）赠送女式钱包一个（红色）折合人民币3136.56元；七、description男包数量壹件价格银联贰仟肆佰玖拾贰元整（2492）赠送女式钱包一个（红色）折合人民币2000.08；八、碧玉手镯一个价值人民币6800元；九、和田玉小龙凤一个价值人民币2999元；十、翡翠一个价值人民币9999元。以上购买商品总计金额为人民币33978.43元。行程结束后，原告到被告公司要求退货，被告公司张总监于2015年9月22日在公司接待了原告，并安排员工王晓云办理了交货手续，被告公司向原告出具了交货证明，载有：“本人赵佩珍现将以下七种退货物品交付给沈阳祥云分时度假有限公司—铁西分公司代表王晓云同志。同同意了扣取百分之十的手续费（10%）。物品移交品名清单如下：一、原装意大利进口585/14K白色及玫瑰红色黄金项链数量壹条价格银联叁仟贰佰捌拾元整（3280）；二、585玫瑰金“时来运转”天然钻石吊咀9D-0.05ct数量壹枚价格银联贰仟玖佰玖拾叁元整（2993）；三、原装意大利进口585/14K三色黄金项链数量壹条价格银联贰仟零捌拾元整（2080）；四、585/14K白色及玫瑰红色黄金吊坠数量壹枚价格银联贰仟零陆拾元整（2060）；五、金饰吊咀（属相马）（属相羊）数量贰枚单价银联叁佰叁拾壹元整单价银联叁佰叁拾壹元整；六、description女包数量壹件价格银联叁仟玖佰捌拾元整（3908）赠送女式钱包一个（红色）；七、description男包数量壹件价格银联贰仟肆佰玖拾贰元整（2492）赠送女式钱包一个（红色）。以上物品共计柒种拾件物品（包括赠品钱包2件）已交付沈阳祥云分时度假有限公司—铁西分公司包括捌张物品发票交货人：赵佩珍2015.09.23日。收货人王晓云20**.9.23.”原告当天要求全部退货，但被告要求在珠海等处购买的其他商品均要求扣10%手续费，原告未同意而未交付被告办理退货手续。原告为维护自己的合法权益，故诉至一审法院。
以上事实，有原告、被告的陈述、原告提供的照片、交货证明、珠宝销售专用票、宝玉石鉴定证书、签购单、录音资料、证人证言等证据，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，虽然双方没有签订旅游合同，但原告赵佩珍向被告交付了100元团费并完成了旅游活动，且旅行结束后祥云公司张总监安排被告公司员工王晓云接收原告旅游过程中购买的货物办理退货的行为，足以认定原告与祥云公司之间存在事实上的旅游合同关系。《中华人民共和国旅游法》第三十五条规定，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。本案中，祥云公司以100元明显不合理的低价组织旅游，并指定具体购物场所安排原告购物，违反了法律规定，原告于2015年9月13日结束旅游活动，并于2015年9月23日要求被告为其办理退货，属于法律规定的期限内。其购买商品总额为33,978.43元，但原告请求的金额为33,840.87元，不违反法律规定。故原告将上述购买物品全部交付被告办理退货，请求被告垫付原告旅游购物退货货款33840.87元，于法有据，理由正当，予以支持。关于原告的其他诉讼请求于法无据，不予支持。
关于被告祥云公司辩称其与赵佩珍之间没有法律合同关系存在，也没有侵权法律关系存在，双方没有签订任何的合同，也不存在事实的法律合同关系，直至沈阳电视台沈视晚报播放了记者的采访，公司才知道此事，后经调查我方才知道是王晓云个人通过个人的微信将被答辩人介绍到欢天喜地旅行团，与我公司无关。介绍行为系王晓云的个人行为。后来我们公司通过与电视台的通报联系电视台就不再报道此事件了。后来原告才起诉到法院。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形势和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，原告到被告公司交付100元团费的事实，及原告确在被告的安排下完成了旅游行为，且旅行结束后祥云公司张总监安排被告公司员工王晓云接收原告旅游过程中购买的货物办理退货的行为，足以认定双方存在事实上的旅游合同关系。被告承认王晓云为其公司员工，且并未提供证据证明王晓云除在本公司工作外在其他公司或单位从事兼职等工作。张总监作为公司高级管理人员安排王晓云办理退货，公司对此应是知情的，故该行为非王晓云个人行为，应视为公司行为。对于被告的该辩称一审法院不予采信。
关于被告辩称我公司与欢天喜地旅行团也没有任何关系。因为我公司与中云旅行社同属于祥云集团公司，故我们公司组织的旅游必须通过中云旅行社进行组团，不能与任何其他第三方和个人进行合作。购物是原告个人行为，与我公司没有任何行为，我们也没有限制人身自由。我们与欢天喜地旅行社没有任何资金往来。原告应向侵权人进行维权，而不应向我们公司维权。被告以100元不合理的低价组织旅游明显背离价值规律，低于经营成本，原告在旅行社组织的旅游中处于弱势地位，原告提供的证人证言可以证明被告在组织旅行中存在强制购物行为。被告亦未提供证据证明其组织旅游必须通过中云旅行社进行组团，不能与第三方和个人进行合作，与欢天喜地旅行社没有任何资金往来等事实，故对于被告的该主张，一审法院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国旅游法》第三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告沈阳祥云分时度假服务有限公司铁西分公司在本判决生效之日起十日内办理退货并垫付原告赵佩珍退货货款人民币33,840.87元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259元，由被告沈阳祥云分时度假服务有限公司铁西分公司(原告已预付，由被告直接给付原告)。
二审中，上诉人祥云公司提供证人证言证明其与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人未提供证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为旅游服务合同纠纷。本案的争议焦点是上诉人祥云公司与被上诉人赵佩珍之间是否存在事实旅游服务合同关系。对此应从如下三个方面对该焦点问题进行考量。
一、祥云公司二审提供的否认双方存在旅游服务合同关系的两份证人证言是否应当采信。二审中应祥云公司申请，王晓云出庭作证证明祥云公司并非本次旅游的组织者。王晓云出庭陈述其为祥云公司铁西分公司员工，本案旅游活动的组织者非祥云公司，而是乐图公司和欢天喜地公司，并称其实施的有关旅游活动属其个人行为。首先，王晓云作为祥云公司员工其与公司存在工作上的管理与被管理的关系，其证言的客观性、独立性及倾向性存在受到该种关系影响的可能。其次，王晓云上述出庭陈述与其向被上诉人出具的《交货证明》所载明的情况不符，《交货证明》显示，王晓云代表祥云公司，但本次庭审中其完全否认其此前陈述，且不能说明其陈述前后不一的合理理由。再次，王晓云述称本次旅游的组织者为乐图公司和欢天喜地公司，但其未提供有效证据证明上述两家公司属本次活动的组织者，亦未排除本次旅游活动可能由多家公司共同组织的可能，且其亦未在出行前向游客声明是上述两家公司组织旅游活动而非祥云公司组织旅游活动。因此，王晓云的证人证言，因陈述前后矛盾，且无合理理由，亦与其此前客观行为不符，本院不予采信。但基于王晓云出庭证言中承认本次旅游行为系其个人行为，并不代表祥云公司的事实，本院认为，其证言虽不能否认祥云公司并非本案旅游活动的组织者，但可视为王晓云个人对此次旅游活动产生的相关责任的承认，祥云公司承担责任后，可依相关法律规定，向王晓云主张相应权利。因祥云公司的该项权利与祥云公司应当承担的旅行社责任不属同一法律关系，本院不并案审理，有关权利人可另行主张。
其次，对本案双方截然相反的庭审陈述如何采信的问题。庭审中，祥云公司对王晓云身份陈述存在不实之处，且属故意为之。上诉人祥云公司上诉的事实与理由中称：“王晓云没有在我公司兼职任何工作，被上诉人也没有证据证明王晓云是我公司员工。上诉人没有安排和授权王晓云对外进行任何事情。”祥云公司在庭审中，提供证人证言，并申请证人王晓云出庭作证，王晓云当庭陈述其为祥云公司铁西分公司员工。祥云公司销售总监张春立出庭陈述，王晓云为祥云公司员工，祥云公司提供上述二人作为证人出庭作证，应当视为祥云公司对王晓云、张春立的身份及陈述事实的认可。祥云公司庭审中对王晓云身份作了与事实不符的陈述，违背了诚实信用原则，且属故意为之。反观赵佩珍在一审、二审中的陈述始终如一，无向法庭作虚假陈述之故意。众所周知，法庭虽不能作出在某一问题作陈述虚假而推之其所有陈述皆虚假之推理，但祥云公司公然在法庭有意作虚假陈述属混淆视听的行为，既违背国家目前大力倡导的诚实守信的社会理念，又非公司企业的正确经营处世之道。足以使法庭对其是否秉承诚实信用的处世原则提出质疑。为树立风清气正的庭审之风，对本案的同一问题，在双方陈述相左，且均无有效证据佐证时，本院有理由相信，赵佩珍的表述更接近客观事实。因此，本院对符合上述规则的相关事实，更多采信赵佩珍的陈述作为本案定案依据。
第三，从合同订立、履行及纠纷的解决过程来看本案。被上诉人祥云公司的员工王晓云以公司名义发布旅游信息，联系并组织游客与其他旅游团汇合，前往珠海、香港、澳门等地旅游，在旅游过程中，旅行社安排了指定购物场所，并在珠海和香港遭遇了所指定场所商家的强制购物。赵佩珍等游客返回沈阳后，前往祥云公司要求祥云公司退货返款，赔偿损失。祥云公司的总监张春立在公司办公地点接待了赵佩珍，并安排员工王晓云办理了交货手续，祥云公司同时向赵佩珍出具了《交货证明》，该交货证明记载，王晓云代表祥云公司收到赵佩珍有关物品清单及退款事项等。上述一系列事实行为，足以使作为普通消费者的游客有理由相信王晓云、张春立二人的行为代表祥云公司。
综上，从双方举证质证情况、庭审陈述情况及合同的履行情况分析本案，可以认定祥云公司与赵佩珍之间存在事实上的旅游服务合同关系。
关于祥云公司主张其并非旅游法第三十五条规定的旅行社，故不应承担责任一节。依据《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条的规定，旅游经营者是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。该法所规定的“旅行社”这一主体范畴广范，不能仅依某一组织表面名称确定该组织是否属于旅行社。本案从祥云公司经营管理范围看，祥云公司经营范围为旅游、度假、养老服务信息咨询。故其应属同类主体，应受该法条约束，祥云公司的此项上诉主张与法律规定不符，本院不予支持。关于祥云公司提出的其他上诉主张，一审判决已作明确评判，此不赘述。
综上，祥云公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费646元，由上诉人沈阳祥云分时度假服务有限公司铁西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一六年十月二十五日
书记员 张 冲
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。