山西省永济市人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0881民初646号原告：申向伟，男，1991年3月13日出生，委托诉讼代理人：麻军政，永济市法律援助中心律师。被告：李军，男，1972年12月10日出生，住永济市开张镇。委托诉讼代理人：李国旗（系被告李军之子），男，1992年8月10日出生，住永济市开张镇。委托诉讼代理人：薛超，山西鼎谦和律师事务所律师。原告申向伟与被告李军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年9月18日公开开庭进行了审理。原告申向伟及其委托诉讼代理人麻军政、被告李军及其委托诉讼代理人李国旗、薛超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告申向伟向本院提出诉讼请求：判令被告按照80%责任赔偿原告医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计209158元（开庭前原告增加其诉讼请求至308506元，法庭调查中原告再次增加诉讼请求至359699元）。事实和理由：2015年6月，被告雇佣原告为其从事塑料加工业务，并按件支付工资。2016年7月16日，被告在让原告拆模具时被砸伤，先后在运城、西安救治，期间有十一万余元医疗费已由被告支付，由于其余医疗费被告未支付且原告伤情经司法鉴定构成六级伤残，双方未能达成一致意见。被告李军辩称，因人体损伤鉴定标准已经变更，原告诉前自行委托鉴定为六级伤残，诉讼中经委托山西省新绛司法鉴定中心应用新标准鉴定原告伤情构成八级伤残，故而不认可六级；原告未依法确认劳动关系，之前申请劳动争议仲裁也被驳回，故不应适用工伤鉴定标准；本次事故发生的主要原因在于原告；原告起诉的各项费用不合理；原告自运城市红十字医院转诊第四军医大学唐都医院存在过度治疗。原告申向伟围绕其诉讼请求向本院提供了下列证据：1、原告申向伟2016年7月16日在运城市急救中心（运城市红十字会医院）检查报告单一份、原告于2017年4月19日至2017年5月10日在解放军第四军医大学唐都医院住院病历（首页加盖医院病案室专用章，其余为复制件）、住院费票据1张、费用清单；2、证明人曹轩出具的交通费支出证明一份；3、原告家庭户籍簿、原告父亲的残疾人证、原告子女出生医学证明；4、山西省永济司法鉴定中心[2016]临鉴字第188号法医临床鉴定意见书一份、永济市劳动人事争议仲裁委员会永劳仲不字[2017]004号不予受理通知书。庭审中，原告明确其各项损失具体为：除在运城急救中心医院、在第四军医大学唐都医院医疗费由被告垫付部分之外，原告第二次在第四军医大学唐都医院住院治疗费用45989元；误工费自受伤之日起至永济司法鉴定中心定残之日为155天，按照每日误工损失114元，误工费为17670元；原告两次住院合计48天，原告住院期间由近亲属（农民）护理，按每日114元主张，护理费为5472元；两次住院住院伙食补助费按每日50元主张，为2400元；营养费按照每日30元，计算住院期间48天，为1440元；残疾赔偿金按照上年度山西省居民人均可支配收入17854元/年计算，六级伤残残疾赔偿金为178540元；精神损害抚慰金8000元；两次住院期间交通费3840元；被扶养人生活费96348元；以上损失合计359699元。被告李军的质证意见为：对永济市劳动人事争议仲裁委员会的通知书没有异议；对原告主张的误工期间155天予以认可，每日误工费标准114元过高，应以每日102元为宜；对原告第一次在唐都医院住院27天没有异议；护理费应按照每日102元计算；原告住院期间伙食由被告提供了，不应支持其住院伙食补助费的主张；营养费同意按照每日30元标准计算，但原告第一次在唐都医院住院期间营养品由被告支付过了，不应支持营养费；残疾赔偿金应按照八级计算；精神损害抚慰金认可5000元；原告在运城急救中心及第一次在唐都医院住院期间交通工具系由被告提供，不应支持其交通费主张；对原告提供的第二次在唐都医院住院病例首页认可，其余复制件不予认可；费用明细没有医院印章，不予认可；交通费支出证明人未到庭，不予认可；对原告父亲的残疾证、户籍簿、出生医学证明真实性无异议，对原告子女抚养费无异议，但应由两人负担，对原告主张其父亲的扶养费有异议，因其未丧失劳动能力。被告李军围绕其答辩意见向本院提供了下列证据：1、原告申向伟在运城市急救中心（运城市红十字会医院）的住院费收据一张、在第四军医大学第二附属医院（唐都医院）住院费票据一张；2、被告之子李国旗与申越强通话录音两段、原告父亲申林山在农田务农的视频、照片；3、运城市急救中心与唐都医院对原告申向伟的诊断证明各一份、证人申开山的证言一份；4、被告申请的证人申小利出庭证明：证人申小利系被告之妻，当天现场有被告李军、原告申向伟、证人及另外一个工人在场，当时被告李军让原告来下模具，原告穿的拖鞋，证人让把模具放在小平车的中间推着下坡，原告把模具放在小平车的前部拉着下坡，小平车前侧轮碎了模具掉下来，小平车是由被告提供的，轮子直径20cm左右，以前多用小平车拉模具，也用过铲车拉，在模具位置放置正确的情况下从未出过事故，这次是由于放置位置不当导致的。原告的质证意见为：对被告提供的医疗费票据没有异议，是由被告垫付的；原告在运城和第一次在唐都医院转院的交通费是由被告支出，但原告亲属的交通费被告没有支出；原告的住院伙食费被告没有支出，原告亦未收到被告支付的1500元现金；被告提供的视频照片是原告父亲在地里干活；对被告提供的录音不予认可，证人申开山未到庭，无法核实；证人申小利是被告李军的妻子，其证言的可信性请法庭考虑；运城急救中心和唐都医院的诊断证明不能证明原告存在过度治疗，去唐都医院治疗也是被告同意的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月16日早，被告李军雇佣原告申向伟为其拆卸（生产果筐用）模具，该模具重九百公斤左右。原告申向伟着短裤、拖鞋抵达被告家，将模具拆卸下来后，由原告申向伟和另一人协同将该模具放置在被告李军提供的小平车上，原告申向伟在小平车前拉，在下坡过程中小平车前塑料轮子碎裂导致模具自小平车上滑落并砸到原告腿脚部位，致原告右胫腓骨远端开放粉碎性骨折、右小腿皮肤裂伤、右小腿挤压伤、右足皮肤擦伤、右踝关节毁损伤、右侧距骨骨折、右侧踝骨骨折等伤。2016年7月16日原告先由被告送至运城市急救中心医院（运城市红十字会医院）治疗，被告垫付在该院的医疗费3755.45元；2017年7月18日由被告将原告送至解放军第四军医大学唐都医院住院治疗27天至2016年8月14日，被告垫付在该院的医疗费用106883.16元；因原告右胫骨远端开放性骨折术后钢板断裂并骨不连，其于2017年4月19日至2017年5月10日再次在解放军第四军医大学唐都医院住院治疗21天，花费45989.03元。2017年3月15日原告向永济市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日该仲裁委员会作出永劳仲不字[2017]004号不予受理通知书。2016年12月6日，原告自行委托山西省永济司法鉴定中心对原告本人所受损伤进行伤残程度鉴定；2016年12月20日，该鉴定中心作出[2016]临鉴字第188号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，申向伟右踝关节损伤属六级伤残。本案审理过程中，被告李军对原告诉前单方委托的永济司法鉴定中心[2016]临鉴字第188号法医临床鉴定意见书的鉴定意见不认可，于2017年7月20日申请对原告申向伟的伤情进行重新鉴定，经本院按规定报请运城市中级人民法院司法技术处对外委托山西省新绛司法鉴定中心对申向伟的伤残等级进行重新鉴定；2017年8月3日，该中心作出[2017]临鉴字第145号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人申向伟比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，伤残等级应评定为六级；比照《人体损伤致残程度分级》标准，伤残等级应评定为八级。被告李军已向山西省稷山司法鉴定中心预交了鉴定费1500元。同时查明：原告申向伟与任艳于2012年2月4日生育女孩申××、2014年2月18日生育男孩申××。原告父亲申林山出生于1965年11月15日，2009年8月23日中国残疾人联合会向其签发了《残疾人证》，载明其为四级肢体残疾。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，人民法院依据民事诉讼证据规则认定案件法律事实。本案原告未能举证证明其诉状所述自2015年6月起即受雇于被告，本院对此不予采信。2017年3月15日永济市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳仲不字[2017]004号不予受理通知书，不予受理原告向该仲裁委员会的仲裁，本案中原告亦未举证证明其与被告之间构成劳动关系，故本院不认定原、被告之间构成劳动关系，故本案并非工伤事故。根据庭审中当事人均无异议的陈述，原告申向伟所受身体损伤系2016年7月16日早在受雇于被告，为被告拆卸（生产果筐用）、拖运模具过程中发生，应认定原、被告之间构成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告所受损失应由原告申向伟与被告李军根据各自过错承担相应责任。本案原告作为具有完全民事行为能力之成年人，应当知晓日常劳动生产中的一般要求及风险常识，但其明知被告雇其从事劳动生产活动却着拖鞋、短裤，导致危险发生时躲避不及、毫无防护；明知模具重达九百公斤左右却在使用小平车拖运模具下坡时未采取外部固定措施，是导致事故发生的次要原因，应当对自身损失负担次要责任。被告李军作为接受劳务的雇主和模具所有人、小平车提供者，应当尽到对所雇人员的安全警示、教育规范、提供劳动保护措施、确保其提供的工具的安全性、可靠性等义务，本案事故发生时被告在现场，明知模具重达九百公斤左右，却对原告着拖鞋参与劳动生产未予纠正、未提供模具在小平车上进行外部固定的工具、提供的小平车塑料轮碎裂是导致事故发生、原告受伤的主要原因，应当对原告的损失负担主要责任。被告辩称原告未听从其指挥将模具放置位置不当而导致事故应负主要责任的理由，因原告不予认可、被告申请出庭的证人申小利与被告明显存在共同利益关系、无其他证据佐证，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的由人民法院指定”之规定，鉴定人（机构）的选定应由双方当事人协商选定或由人民法院按规定程序指定，原告提交的永济司法鉴定中心[2016]临鉴字第188号法医临床鉴定意见书系原告诉前单方委托鉴定，被告对该鉴定意见不予认可，故本院对永济司法鉴定中心作出的鉴定意见不予采信。因最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日发布了《关于发布的公告》，公布《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行,在该标准施行前没有提供劳务者人身伤残鉴定的相应适用标准，故司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准得出原告伤情属于六级伤残；其次，依照最高人民法院、公安部等部委2013年8月30日发布的自2014年1月1日起施行的，主要适用于《中华人民共和国刑法》及其他法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定的《人体损伤程度鉴定标准》4.2.3条款：“疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定”及《人体损伤致残程度分级》4.2条款“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定可以看出，对人体损伤进行司法鉴定，一般要求原发性损伤及其与之有关联的并发症已经符合临床治疗终结或者伤情稳定后进行，本案事故虽发生于2016年7月16日，但原告申向伟因事故导致损伤及并发症于2017年4月19日至2017年5月10日再次在第四军医大学唐都医院住院治疗且花费数额较大，本院受理本案的时间、受理当事人鉴定申请、组织鉴定时间均在《人体损伤致残程度分级》施行之后；本案并非工伤事故，在《人体损伤致残程度分级》的标准施行后，不应再参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，而应依照《人体损伤致残程度分级》的标准，认定原告申向伟所受伤情构成八级伤残。关于原告申向伟的各项具体损失数额及具体分担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的有关医疗费、误工费、交通费等的确定办法，结合被告的质证意见，本院认定原告申向伟的各项损失如下：运城市急救中心医院（运城市红十字会医院）医疗费3755.45元、2016年7月18日至8月14日在第四军医大学唐都医院住院费106883.16元、2017年4月19日至5月10日在第四军医大学唐都医院住院费45989.03元有病历及医疗费票据等证据佐证证明其真实合理性，本院予以认定；被告认为原告在第四军医大学唐都医院治疗存在过度治疗，但未能提供证明存在具体过度或不合理治疗项目的证据，本院对该答辩理由不予采信；医疗费合计认定为156627.64元。误工期间根据原告诉请及被告质证意见确定为155日；现原告未提供其因伤导致误工而减少收入情况的证据，根据原告职业（农民）、年龄等因素，酌定其误工收入为每日110元，误工费共计17050元。原告亦未提供护理人员误工收入情况的证据，根据被告质证意见本院酌定每日护理费102元；根据原告伤情按护理人员1人计算，原告主张两次住院合计48日，则护理费应为4896元。营养费根据原告诉请及被告质证意见按照30元/日标准计算48天，为1440元。住院伙食补助费按照50元/日标准计算48天为2400元。本案事故导致原告的右腿脚部位损伤构成八级伤残，根据原告的户籍和职业状况，因山西省统计局自2015年后未再公布“农村居民人均纯收入”标准，故采用山西省统计局公布的法庭辩论终结前的上一年度“居民人均可支配收入”标准（2016年度为19049元）计算，其残疾赔偿金应为114294元（19049元×20年×30%=114294），未超出原告本项诉讼请求额，本院予以支持。原告所育女孩申××出生于2012年2月4日，事故发生时为四周岁，则其扶养费为16860.9元（2016年度山西省农村居民人均消费性支出8029元÷2×30%伤残系数×14年=16860.9元）；原告所育男孩申××出生于2014年2月18日，事故发生时为两周岁，则其扶养费为19269.6元（8029元÷2×30%伤残系数×16年=19269.6元）；原告申向伟的父亲申林山出生于1965年11月15日，事故发生时为五十周岁，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，原告父亲申林山的四级肢体残疾根据《残疾人残疾分类和分级》第5.5.5条款：“肢体残疾四级基本上能独立实现日常生活活动，并具备下列状况之一：…”的规定，为轻度残疾，并非完全丧失劳动能力，且原告未提供证据证明其父亲本人的扶养人关系情况致使本院无法确定其扶养费负担比例及数额，故本院无法支持原告父亲的扶养费。根据最高人民法院的相关规定，将前述被扶养人申××、申××的被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故原告的总残疾赔偿金应为150424.5元（16860.9+19269.6+114294=150424.5元）。原告为支持其交通费的请求仅提供了曹轩的书面证明一份，但曹轩未到庭接受质询亦无其他证据佐证其交通费支出，故对该证明本院不予采信；但考虑原告住院治疗的实际情况，应当确有交通费用支出，本院酌定其全部交通费支出为4000元（含被告提供的交通开支）。本案原告所受伤情构成八级伤残，对原告的精神必然造成了极大痛苦，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，原告主张精神损害赔偿8000元，本院予以支持。以上原告申向伟的各损失合计344838.14元。该损失由被告李军按照主要责任负担70%即241386.7元（保留至小数点后一位，下同）；由原告申向伟按照次要责任比例负担30%即103451.4元。根据被告李军提供的证据结合原告的质证意见，被告李李军已垫付、支付费用认定如下：原告在运城市急救中心医院（运城市红十字会医院）医疗费3755.45元、2016年7月18日至8月14日在第四军医大学唐都医院住院费106883.16元；为原告提供就医、转院的交通费按交通费折抵为1900元。合计认定被告李军已支付、垫付原告费用112538.6元。综上所述，原告申向伟的各项损失合计344838.1元，由被告李军负担241386.7元；由原告申向伟自行负担103451.4元。被告李军已先行支付、垫付原告的费用112538.6元应予冲抵。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条之规定，判决如下：由被告李军于本判决生效之日起十日内赔偿原告申向伟各项损失128848.1元（已扣减被告李军先行垫付、支付费用112538.6元）；二、驳回原告申向伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6695.5元，原告已预交1500元，余额经本院批准在执行中优先扣除。案件受理费应由原告申向伟负担4297.1元，被告李军负担2398.4元。鉴定费1500元，由原告申向伟负担500元，被告李军负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  梅 博人民陪审员  王宝霞人民陪审员  黄新革二〇一七年九月二十六日法官 助理  刘鹏鹏书 记 员  朱 良