广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终233号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢中发，男，1982年5月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月26日被广东省罗定市公安局羁押，次日被北流市公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押在北流市看守所。
辩护人龙钢锋，广西聪慧律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人卢中发犯聚众斗殴罪一案，于二○一六年三月十五日作出（2016）桂0981刑初25号刑事判决。卢中发不服，提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭。于2016年4月19日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年5月13日查阅完毕。本院于2016年5月13日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员唐茵出庭履行职务，上诉人卢中发及其辩护人龙钢锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月24日上午，被告人卢中发与李某2强因借钱还债问题在电话中发生争吵，相互声称要置对方于死地，并约定召集人员到北流市白马镇白马村委会的地坪处通过打斗定胜负。之后，李超强、陈富芬便纠集覃洪贵、郑宝生、谢晓敏等一帮男子去到约定斗殴的北流市白马镇白马村村委会地坪旁边的囍临满茶楼吃饭，商量斗殴事宜，并准备了砍刀、铁水管、枪等斗殴用的凶具枪等斗殴用的械具。当日15时许，李某2强等人得知卢中发带人即将到达斗殴地点，便持砍刀、铁水管、枪等凶具到白马村委会的地坪等待枪等械具到白马村委会的地坪等待。几分钟后，卢中发、邓某纠集黄某建等另一帮男子，驾乘多辆小汽车和摩托车携带枪支、砍刀、铁水管等凶具到达白马村委会的地坪铁水管等械具到达白马村委会的地坪，卢中发驾驶一辆小汽车冲撞李某2强一伙的人，李某2强、陈某等人便持砍刀、铁水管等凶具砸打卢中发等人所驶来的小汽车铁水管等械具砸打卢中发等人所驶来的小汽车，接着，李某2强一伙的人与卢中发一伙的人持砂枪、砍刀、铁水管等凶具相互追打对方铁水管等械具相互追打对方，造成李某2强被砂枪击伤，陈某等人被打伤，卢中发等人驾乘的小汽车被砸坏。经法医鉴定，李某2强、陈某的损伤程度均评定为轻伤二级。
上述事实，有原公诉机关提交的，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．受案登记表，证实2014年11月24日15时22分，北流市公安局白马派出所接到苏某1报案称，2015年11月24日15时许，在北流市白马镇白马村村民委会的地坪有两帮人打架，有人被打伤，请求派出所出警处理。
2．证人吉某的证言，证实2014年11月24日13时许，陈富芬打电话请求其找几个人帮他到北流市白马镇白马村委会的地坪与卢中发打架，由于其与卢中发亦是朋友，就拒绝了陈某的请求。
3．同案人陈辉国的供述，证实案发当日上午，谢晓敏驾驶摩托车到其家叫其带上铁水管到北流市白马镇白马村村民委员会旁边的囍临满茶楼吃饭，其在茶楼见到李某2强、陈某、郑某、覃洪贵等十几个人，旁边放置有五六把砍刀和六七根铁水管及一支枪，期间，李某2强多次接听或拨打电话，并对在茶楼吃饭的人说卢中发将带人过来打架，让大家就用砍刀、铁水管打他们。当日15时许，李某2强拨打电话后对其等人说卢中发带人即将来到，其及李超强等十几个人拿砍刀或铁水管便去到茶楼前面即白马村村民委员会的地坪等待。几分钟后，卢中发等人驾乘多辆小汽车和摩托车来到白马村村民委员会的地坪，卢中发驾驶小汽车撞向其方的人，陈某、李某2强等十几个人持砍刀、铁水管打砸小汽车，卢中发方的人随后与其方的人便持砍刀、铁水管相互对打，陈某被对方四名持刀、铁水管的男子追砍。其害怕被殴打便逃离了现场。
4．证人苏某1、李某1的证言，证实2014年11月24日15时许，其二人在白马镇白马村委会上班，突然间村委会地坪方向传来人的嘈杂声，接着有小汽车驶进村委会地坪，跟着听到砸东西的响声、打斗声，苏某1立即打电话报警，打电话报警过程中，听到开枪的响声。
5．证人苏某2的证言，证实2014年11月24日上午，其到其家经营的囍临满茶楼干活，十多名年轻男子在茶楼一楼的两张台吃饭，其干活过程中听到一男子在电话中与人对骂，也听到有人打电话叫人过来。期间，多名年轻人来到茶楼吃饭，当中有人拿进三、四个编织袋放在地上，编织袋口露出刀柄、铁水管。当日15时许，其在茶楼二楼收拾餐桌时，听到一楼有人大声说对方的人快到了，大家作好准备，在茶楼吃饭那帮人便手持砍刀或铁水管到村委会的地坪等待。几分钟后，多辆小汽车和摩托车驾驶进村委会的地坪，其中一辆小汽车撞向在茶楼吃饭的那帮人，在茶楼吃饭的那帮人避开小汽车后，便持砍刀、铁水管砸打小汽车，驾乘小汽车、摩托车到达的人便持砍刀、铁水管、枪下车与在茶楼吃饭的那伙人对打起来。其听到开枪的响声，因害怕殃及到便躲藏了起来。
6．证人苏承付的证言，证实2014年11月24日上午，陈富芬等人到其经营的北流市白马镇囍临满茶楼吃饭，其在茶楼听到陈某在电话中与人对骂，也听到陈某打电话叫人过来。期间，多名年轻人来到与陈某等人吃饭，那些年轻人当中有人拿进来三四个编织袋，袋口露出一些刀柄、铁水管。当日15时许，其听到在茶楼吃饭的人当中有人大声说对方的人快到了，让全部人出去，在茶楼吃饭的人便持砍刀、铁水管到村委会的地坪等待。几分钟后，多辆小汽车和摩托车驾驶进村委会的地坪，其中一辆小汽车撞向在茶楼吃饭的那帮人，在茶楼吃饭的那帮人避开小汽车后持砍刀、铁水管砸打小汽车，驾乘小汽车、摩托车到达的人便持砍刀、铁水管、枪下车与在茶楼吃饭的那伙人对打。期间，其听到开枪的响声，见有人追打到茶庄二楼。打架的人散开后，陈某的头部鲜血直流，被几人搀扶着送医院。
7．证人何某的证言，证实2014年11月24日15时许，其在村委会上班过程中听到外面嘈杂声，便走出办公楼，见到村委会地坪有几十名持刀、水管铁的年青仔，一伙人持刀、铁水管砸打小汽车，另一伙人持刀、铁水管冲向砸打小汽车的那伙人，两伙人便相互对打起来，场面很混乱。当中其听开枪的响声，枪声过后，一伙人向茶庄逃跑，另一伙人追打到茶庄二楼。几分钟后，两名男青年扶着一名头部流血的男子到地坪。
8．同案犯李某2强的供述，证实其借卢中发的3000元未归还。案发当日，卢中发打电话强迫其还清借款，扬言不偿还借款让他见到便要了其的命，其在电话中扬言亦要置卢中发于死地，双方便约定召集人员通过打斗定胜负。之后，其与陈富芬组织覃洪贵、郑宝生、谢晓敏等人来到北流市白马镇白马村村委会地坪旁边的囍临满茶楼吃饭，并准备了砍刀、铁水管、枪等工具。卢中发打电话问其在那里，其将其吃饭的地点告知卢中发，卢中发便叫其在吃饭地点等待他。当日15时许，其与陈某等人得知卢中发带人即将到达斗殴地点，便持砍刀、铁水管、枪等凶具到白马村委会的地坪等待。几分钟后，卢中发等人驾驶多辆小汽车和摩托车来到白马村委会的地坪，卢中发驾驶一辆小汽车冲撞其等人，其等人便持砍刀、铁水管砸打卢中发等人所驶来的小汽车，接着，其等人与卢中发带来的人持砂枪、砍刀、铁水管等凶器相互追打对方。其被卢中发带来的人持砂枪击伤，陈某被卢中发带来的人持砍刀砍伤。
9．同案犯陈某的供述，证实案发当日，卢中发打电话对其说，他要求李某2强偿还其的借款，李某2强不但不还款，而且说话无赖。当日中午，其等人在北流市白马镇白马村村委会地坪旁边的囍临满茶楼吃饭，李某2强等人带上砍刀、铁水管、枪等工具来到囍临满茶楼，期间，李某2强在接听电话中将其所在的位置告知了对方。当日15时许，卢中发等人驾驶多辆小汽车和摩托车来到白马村委会的地坪，卢中发驾驶一辆小汽车冲撞李某2强等人，李某2强等人便持砍刀、铁水管砸打卢中发等人所驶来的小汽车，接着，李某2强等人与卢中发带来的人持砂枪、砍刀、铁水管等凶器相互追打对方，其被卢中发带来的人持砍刀砍伤。
10．同案犯邓某的供述，证实案发当日，其与卢中发要求李某2强偿还借款，李某2强不但不还款，而且语言无赖。其与卢中发不服李某2强的嚣张态度，便组织人员带上砍刀、铁水管、枪等工具，驾乘多辆小汽车和摩托车去到与李超强等人约定斗殴的北流市白马镇白马村村委会地坪，卢中发带头驾驶一辆小汽车冲撞李某2强等人，李某2强等人便持砍刀、铁水管砸打其方驶来的小汽车，接着，其方的人与李某2强方的人持砂枪、砍刀、铁水管等凶器相互追打对方，双方均有人受伤。
11．同案犯黄某建的供述，证实2014年11月24日上午，卢中发打电话告知其他要求李某2强偿还3000元借款而在电话中与李某2强发生争吵，后约定召集人员通过打斗定胜负，并要求其帮手打架。出于哥们义气，其后参与了卢中发组织的人员与李超强组织的人员在北流市白马镇白马村委会地坪的械斗。
12．同案犯郑某、覃洪贵、谢某的供述，证实卢中发要求李某2强偿还3000元借款，李某2强无钱还债，卢中发扬言要置李某2强于死地，李某2强、陈某也扬言要置卢中发于死地，双方便约定召集人员通过打斗决胜负。后李超强和陈富芬组织其等人准备了枪、刀、铁水管等工具在北流市白马镇白马村委会地坪处，与卢中发组织来的人员进行了械斗。
13．现场勘验笔录、现场示意图及照片，证实案发现场位于北流市白马镇白马村委会的地坪处，现场遗留有多处点落状血迹、弹壳及弹壳残片、一只拖鞋、一把砍刀等物。
14．被告人及同案犯辨认作案现场的笔录及照片，证实经被告人卢中发及同案犯李超强、邓盛伟、郑宝生、谢晓敏、黄原建、覃洪贵分别带公安人员到北流市白马镇白马村委会的地坪处，均指认该处就是聚众斗殴的现场位置。
15．被告人及同案犯互相辨认的笔录及照片，证实经卢中发、李某2强、陈某、邓某、黄某建互相辨认，确认对方及其均参与了在北流市白马镇白马村委会的地坪处聚众斗殴。
16．同案犯郑某、谢某、覃洪贵辨认被告人的笔录及照片，证实经郑某、谢某、覃洪贵辨认，均辨认出卢中发参与了在北流市白马镇白马村委会的地坪处聚众斗殴。
17．同案人陈辉国辨认被告人的笔录及照片，证实经陈辉国辨认，辨认出卢中发参与了在北流市白马镇白马村委会的地坪处聚众斗殴。
18．北流市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书、医院病历及伤情照片，证实陈某的右手掌第2掌骨开放性骨折，右前额、右耳前皮肤裂伤，其损伤程度评定为轻伤二级。李某2强的左手指、左手掌背、左腹部、左大腿及阴囊皮肤多处散在性类圆点状损伤，左掌、腹部、骨盆、会阴部、左大腿内金属异物，损伤符合枪弹伤特点，其损伤程度评定为轻伤二级。
19．广东省罗定市公安局罗城派出所出具的抓获经过，证实卢中发于2015年7月26日在罗定市高速收费站被抓获。
20．被告人卢中发在侦查阶段的有罪供述，均与上述证据相吻合，可互相印证。
原审法院认为，被告人卢中发伙同他人出于私仇宿怨，故意聚众结伙进行斗殴，破坏公共秩序的行为，构成聚众斗殴罪。被告人卢中发等人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人卢中发纠集他人积极参与聚众结伙斗殴的行为，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项和第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款的规定，作出判决：被告人卢中发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
卢中发上诉提出，请求撤销（2016）桂0981刑初25号刑事判决，改判其有期徒刑二年并适用缓刑。事实和理由如下：1、其并未借有钱给李某2强，亦没有纠集人员参与聚众斗殴，其只是出于义气喊了几个人来谈事，主观上没有斗殴的故意，其在斗殴发生过程中，只是想开车过来只是想车朋友走，并没有开车撞到对方任何人，故原判认定其为主犯错误，其应属从犯；2、其到案后自愿认罪，如实供述被指控的犯罪，依法可从轻处罚。
辩护人龙钢锋的辩护意见是：1、原审认定事实错误。本案借钱给李某2强的是邓某，并不是卢中发；卢中发系被邓某叫去参与打架的，并没有纠集人员参与本案的聚众斗殴；原审认定卢中发开车撞对方错误，现有证据并不足以认定卢中发开车撞对方的事实。2、卢中发归案后如实供述自己的犯罪事实，应构成坦白，原判未认定卢中发构成坦白错误。3、本案的发生系对方引起的，应酌情减轻卢中发的量刑。综上，请求二审法院依法改判上诉人卢中发三年以下有期徒刑。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定卢中发犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人卢中发自始至终没有承认其携带作案工具，没有如实供述作案过程，不构成坦白。根据本案的证据以及卢中发参与的程度和情节，原判定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。在二审期间，上诉人卢中发及其辩护人龙钢锋均没有向本院提交有新的证据。
对上诉人卢中发的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.对卢中发及其辩护人均提出卢中发未借有钱给李某2强，亦未纠集他人参与斗殴，在斗殴现场未驾车撞对方人员；以及卢中发提出其应属从犯的意见。经查，原判对谁借钱给李某2强这一事实并未予以明确认定，仅是认定卢中发与李某2强因借钱还债问题发生争吵，继而引发本案。同案犯李某2强、郑某、谢某、覃洪贵、邓某、黄某建均供述在斗殴现场，卢中发带头开车撞击李某2强一方的人，并持械积极参与斗殴，邓某、黄某建还供述是卢中发纠集人员策划斗殴事宜，卢中发在侦查阶段的有罪供述证实其一方以其和邓某为首。上述证据互相印证，已形成完整的证据链条，足以认定上诉人卢中发策划、纠集他人，并持械参与聚众斗殴。卢中发在聚众斗殴共同犯罪中，纠集人员策划斗殴事宜，在斗殴现场，现场开车撞击对方，持械积极参与聚众斗殴，起主要作用，是主犯。故上诉人及其辩护人的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.对卢中发及其辩护人均提起卢中发归案后如实供述罪行，属坦白的意见。经查，上诉人卢中发在一原审庭审中，对其主要犯罪事实避重就轻，并未如实供述其参与本案的作案过程，对其持械参与斗殴及开车撞击李某2强一方的人的事实予以否认，依法不能认定其如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定为构成坦白。故上诉人及其辩护人的上述意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。
3.对辩护人提出本案的发生系对方引起的，应酌情减轻卢中发的量刑的意见。经查，本案系以李某2强、陈某为首的一伙人及以卢中发、邓某为首的另一伙人，由于债务问题而蓄意约定召集人员通过打架定胜负，双方二伙人均有伤害对方的故意，均追求互相斗殴的结果发生，双方对案件的发生及后果均有责任。故辩护人提出本案的发生系对方引起的意见与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人卢中发伙同他人故意持械，聚众结伙进行斗殴，参与斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，且在斗殴过程中致二人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应对其判处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人卢中发伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人卢中发纠集人员、策划聚众斗殴事宜，并持械积极参与聚众斗殴，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人卢中发的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，应予驳回。广西壮族自治区玉林市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 华
代理审判员 梁 凤
代理审判员 钟广夏
二〇一六年五月二十九日
书 记 员 宁玉莲