福建省罗源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0123刑初274号
公诉机关福建省罗源县人民检察院。
被告人林承东，男，1990年6月14日出生于福建省罗源县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省罗源县。因涉嫌开设赌场罪于2017年5月31日被罗源县公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人马艺宾，福建元一律师事务所律师。
被告人肖仕滉，男，1987年10月3日出生于福建省罗源县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省罗源县。因涉嫌开设赌场罪于2017年5月31日被罗源县公安局刑事拘留，同年7月6日逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人陈明辉，福建力群律师事务所律师。
福建省罗源县人民检察院以罗检公诉刑诉[2017]264号起诉书指控被告人林承东、肖仕滉犯开设赌场罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，罗源县人民检察院指派检察员蒋某出庭支持公诉，被告人林承东及其辩护人马艺宾，被告人肖仕滉及其辩护人陈明辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗源县人民检察院指控，2016年底至2017年5月期间，被告人林承东、肖仕滉从上家处拿到以“北京赛车”的开奖结果为赌博依据的“盘口”后，将赌博“盘口”交给下家肖某1、肖某2、雷某1、肖某3、肖某4、雷某2平（均另案处理）等人建的十余个微信群进行赌博，每个微信群有参赌人员20至30人。“北京赛车”每一期开奖时间为5分钟，一天开180期，其中单注为0-9，单数为1、3、5、7、9，双数为2、4、6、8、0，大数为6、7、8、9、0，小数为1、2、3、4、5，押单注的赔率是1:9.7（含本金）,押单数、双数、大数、小数的赔率是1:1.94（含本金）。下家通过支付宝转账、银行转账等方式向被告人林承东、肖仕滉以1元1积分的比例下注购买积分进行赌博。下家在盘内下注金额每达到1万元可以从被告人林承东、肖仕滉处获利250元，被告人林承东、肖仕滉盘内下注金额每达到1万元可以从上家处获利20元。下家可用积分向被告人林承东、肖仕滉兑换现金，被告人林承东、肖仕滉通过支付宝转账、银行转账等方式将下家需要兑换积分的钱支付给下家。
以“北京赛车”的开奖结果为赌博依据的“盘口”会不定期换盘。2017年4月至5月期间，被告人林承东、肖仕滉利用http://m35.cc282.com（称为：得胜）和http:1//3.zxw66.cc.com（称为：银河）这两个网站组织赌博活动，上述两个网站涉案金额共计人民币56332735元，被告人林承东、肖仕滉获利共计人民币112660元。
对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据予以证实，并认为被告人林承东、肖仕滉互联网、移动通讯终端等，组织赌博活动，涉案金额共计人民币56332735元，获利共计人民币112660元，情节严重，其二人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人林承东、肖仕滉对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人林承东的辩护人提出，公诉机关认定的涉案金额实则是下注流水而非赌资，赌资应当以赌客为赌博实际支付的款项作为认定标准且应扣除被告人自己参与赌博投注的金额；被告人林承东系从犯，在网络赌场开设和经营的过程中起到的作用较小且归案后认罪态度良好；林承东代理网络赌场的时间短，人员少，亦未主动发展下线，犯罪行为轻微且系初犯、偶犯，没有前科劣迹；林承东家庭困难，上有老下有小，故请求法院从轻、减轻处罚。
被告人肖仕滉辩护人提出，本案认定参赌人员的赌资依据不足；应当划分主从犯，且被告人肖仕滉应当属于从犯；肖仕滉开设赌场时间短且认罪态度好，故请求法院从轻、减轻处罚。
经审理查明：2016年底至2017年5月期间，被告人林承东、肖仕滉从上家处拿到以“北京赛车”的开奖结果为赌博依据的“盘口”后，将赌博“盘口”交给下家肖某1、肖某2、雷某1、肖某3、肖某4、雷某2平等人建的十余个微信群进行赌博，每个微信群有参赌人员20至30人，具体参赌人员均由其二人下家自行组织。林承东、肖仕滉主要负责给下家上分及找上家下分，下家通过其二人找上家将积分兑换成人民币，其二人再通过支付宝转账、银行转账等方式将下家需要兑换积分的钱支付给下家。
“北京赛车”每一期开奖时间为5分钟，一天开180期，其中单注为0-9，单数为1、3、5、7、9，双数为2、4、6、8、0，大数为6、7、8、9、0，小数为1、2、3、4、5，押单注的赔率是1:9.7（含本金）,押单数、双数、大数、小数的赔率是1:1.94（含本金）。
被告人林承东、肖仕滉的下家通过支付宝转账、银行转账等方式以1元1积分的比例向其二人购买积分进行赌博。参赌人员在盘内下注金额每达到1万元，其二人的下家可以从网站获得250积分（即250元），而盘内下注金额每达到1万元，其二人可以从网站获得20积分（即20元）。
以“北京赛车”的开奖结果为赌博依据的“盘口”会不定期换盘。2017年4月至5月期间，被告人林承东、肖仕滉利用http://m35.cc282.com（称为：得胜）和http:1//3.zxw66.cc.com（称为：银河）这两个网站组织赌博活动，涉案金额共计人民币56332735元，被告人林承东、肖仕滉获利共计人民币112660元。
罗源县公安局在抓获被告人林承东、肖仕滉，扣押了华夏银行卡号62×××76的银行卡，浦发银行卡号62×××54、62×××90、62×××53、62×××81的四张银行卡，建设银行卡号62×××15银行卡一张，黑色oppo手机、金色小米手机各一部，现金25125元整。
被告人林承东、肖仕滉于2017年12月19日已上缴所有违法所得。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1.证人余某的证言，证实被告人林承东有在利用名为“北京赛车”的网络进行赌博，并让其办理一张浦发银行的银行卡和绑定一个支付宝供林承东使用。
2.同案人员肖某3、肖某4的证言及辨认笔录，证实他们系林承东、肖仕滉的下家。“北京赛车”的玩法系每一期开奖时间为5分钟，一天开180期，其中单注为0-9，单数为1、3、5、7、9，双数为2、4、6、8、0，大数为6、7、8、9、0，小数为1、2、3、4、5，押单注的赔率是1:9.7（含本金）,押单数、双数、大数、小数的赔率是1:1.94（含本金）。他们通过支付宝转账、银行转账等方式以1元1积分的比例向林承东、肖仕滉购买积分进行赌博。参赌人员在盘内下注金额每达到1万元，他们可以从网站获得250积分（即250元）。
他们从被告人林承东、肖仕滉使用的http://m35.cc282.com（称为：得胜）和http:1//3.zxw66.cc.com（称为：银河）这两个网站下注册了两个账户，分别是ccming11、atming11。账户ccming11的名字为“肖明”，下注笔数为21407笔，下注流水为2556358元，账户atming11的名字为“肖明”，下注笔数为26624笔，下注流水为6002423元。
3.同案人员人肖某5的证言及辨认笔录，除证实“北京赛车”的具体玩法及她作为林承东、肖仕滉的下家与二人的上下分情况外还证实了参赌人员在盘内下注金额每达到1万元，她可以从网站获得240积分（即240元）。她从被告人林承东、肖仕滉使用的http://m35.cc282.com（称为：得胜）和http:1//3.zxw66.cc.com（称为：银河）这两个网站下注册了两个账户，分别是ccfang11、atfang01。账户ccfang11的名字为“丽芳”，下注笔数为22303笔，下注流水为2497424元，账户为atfang01的名字为“丽芳”，下注笔数为30091笔，下注流水为4237450元。
4.同案人员雷某2平的证言及辨认笔录，除证实“北京赛车”的具体玩法及他作为林承东的下家与二人的上下分情况外还证实了参赌人员在盘内下注金额每达到1万元，他可以从网站获得250积分（即250元）。他从被告人林承东、肖仕滉使用的http:1//3.zxw66.cc.com（称为：银河）这个网站下注册了一个账户，账户是ccping11，名字是“建平”，下注笔数为36800笔，下注流水为2000083元。
5.同案人员肖某1的证言及辨认笔录，证实“北京赛车”的具体玩法及他作为林承东、肖仕滉的下家与二人的上下分情况。
6.同案人员肖某2的证言及辨认笔录，证实“北京赛车”的具体玩法及他系肖某1以200元/天的工资雇佣来给参赌人员上下分的。
7.同案人员雷某1的证言及辨认笔录，证实“北京赛车”的具体玩法及他作为被告人林承东的下家与林承东的上下分情况。
8.罗源县公安局的提取笔录、扣押清单、照片及笔录，证实2017年5月31日，罗源县公安局民警在莆田市城厢区速8酒店928号房间内抓获被告人林承东。当场扣押银行卡四张，分别是华夏银行卡号62×××76的银行卡，浦发银行卡号62×××54、62×××90、62×××53的三张银行卡，黑色oppo手机一部、现金一万元整。罗源县公安局民警在莆田市城厢区悦莱温泉酒店1506号房间内抓获被告人肖仕滉，当场扣押银行卡二张，分别是浦发银行卡号62×××81、建设银行卡号62×××15的银行卡各一张，金色小米手机一部，现金一万五千一百二十五元。
9.罗源县公安局的银行转账记录明细查询，证实了被告人林承东、肖仕滉使用的四张银行卡的往来账情况。
10.罗源县公安局同步录音录像光盘，证实罗源县公安局依法讯问被告人林承东、肖仕滉的过程及被告人林承东、肖仕滉使用的http://m35.cc282.com（称为：得胜）和http:1//3.zxw66.cc.com（称为：银河）这两个网站的流水情况。
11.被告人林承东、肖仕滉的供述及辨认笔录，证实其对上述指控的犯罪事实供认不讳。
认定全案事实还有以下证据：
1.户籍证明，证实被告人林承东、肖仕滉的基本情况。
2.抓获经过，证实2017年5月31日下午17时许在莆田市城厢区悦莱温泉酒店1506抓获被告人肖仕滉，同日下午17时，在莆田市城厢区霞林街道速8酒店928号房间抓获被告人林承东。
3.违法犯罪经历查询记录，证实被告人林承东、肖仕滉无前科劣迹。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为全案的定案依据。
关于涉案金额认定问题，林承东的辩护人认为涉案金额应当以赌资数额而非下注流水确认，但林承东、肖仕滉获利的前提系下注流水而非赌资数额，即当下注流水每达一万元，林承东便可获利20元，而非系辩护人提出的当赌客缴纳的赌资达一万元时林承东才可获利20元。故对被告人涉案金额及获利的认定应当以其二人所掌控的两个赌博网站的流水金额确认，对林承东辩护人提出的赌资金额确定的意见不予采纳。
关于参赌人员数据的认定问题，林承东、肖仕滉没有直接参与对参赌人员的管理，参赌人员均由其二人的下家肖某3、肖某4、肖某5、雷某2平、肖某1、雷某1等人发展，其二人仅根据“得胜”、“银河”两个赌博网站的流水确定获利金额。故对肖仕滉的辩护人提出的参赌人员的认定的意见不予采纳。
关于主从犯认定问题，林承东、肖仕滉在本案开设网络赌场的过程中没有明确的分工，在共同犯罪的过程中所起的作用相当，不予区分主从犯，故林承东、肖仕滉辩护人关于主从犯的意见不予采纳。
综上，本院认为，被告人林承东、肖仕滉利用互联网、移动通讯终端等，组织赌博活动，涉案金额56332735元，获利112660元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应负刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人林承东、肖仕滉归案后认罪态度较好，可从轻处罚；其二人能够积极退赃并缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。各辩护人提出的其他相关从轻处罚意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条规定，判决如下：
一、被告人林承东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2020年9月30日止。）
二、被告人肖仕滉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2020年9月30日止。）
三、扣押在案的手机二部、银行卡六张、现金人民币25125元，由扣押单位依法处理。
四、已追缴回的被告人林承东、肖仕滉违法所得各人民币56330元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 安
人民陪审员 廖金水
人民陪审员 林 芳
二〇一七年十二月十九日
法官 助理 陈希鹏
书 记 员 辛惠芳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条款
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。