山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5881号
上诉人(原审原告)：济南润泰物流有限公司，住所地济南市。
法定代表人：胡学荣，执行董事。
委托诉讼代理人：王宏，山东舜达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张胜锋，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东建泽混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘洪，董事长。
委托诉讼代理人：曹雷，山东鲁祯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丛丛，女，1985年8月17日出生，汉族，该单位员工，住济南市。
上诉人济南润泰物流有限公司（以下简称济南润泰公司）与被上诉人山东建泽混凝土有限公司（以下简称山东建泽公司）合同纠纷一案,不服济南高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0191民初1002号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
济南润泰公司上诉请求：一、依法撤销(2016)鲁0191民初1002号民事判决书，依法改判。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审中被上诉人主张因上诉人长期无法提供生产资质文件、产品合格证等文件，才被迫与上诉人停止合作，与事实不符，且没有提供证据证明其主张。通过上诉人提交的证据可以证实，上诉人自2015年3月份起至2015年12月份累计向被上诉人供应货物总量248.8吨，并已经提交被上诉人出具的验收合格的相关材料（合同结算依据：收料员签字的红色收料单），同时双方已经结算完毕，证明上诉人已按合同约定履行合同义务。一审法院认为上诉人未提供过随车证明性文件，被上诉人才被迫与上诉人中止合作，属于事实认定错误。2、上诉人已经提交2015年山东省及济南市预拌混凝土产量统计表及可得利益计算依据，予以证明被上诉人的违约事实。该信息为山东混凝土网网上公开的数据资料，是公开可查询的，可以证明被上诉人在2015年度生产的混凝土数量所需要的外加剂远远要大于上诉人提供的产品数量，违背了合同第五条第3项规定的保证，上诉人构成严重违约。同时，被上诉人的同期实际产量应该由被上诉人自己举证证明自己的履约行为符合合同约定。一审法院认定该数据的来源无法核实，且与《外加剂合作协议》约定的合作期限并不对应，而不予采纳属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人的合同为有效合同，但对上诉人根据该有效合同所享有的合法权益却并不保护，而依据《企业法人法定代表人登记管理办法》有关规定认定上诉人超出经营范围而可能产生的收益不应予以支持，属于适用法律错误。根据合同法第一百一十三条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。可得利益损害赔偿是法定的赔偿责任，被上诉人的违约行为对上诉人造成巨大的利益损失，依法应当予以保护。上诉人与被上诉人签署的《外加剂合作协议》合法有效，上诉人已经按约定履行合同。根据合同约定，合同单价内容包括本合同要求完成产品的配比、生产加工、运输、装卸、税金等工作所产生的一切费用。上诉人在有生产资质的企业采购外加剂母液，根据被上诉人的需求进行配比、运输、装卸等工作，并不违背法律限制性规定。同时外加剂属于建材的一种，上诉人的经营范围含有物流服务、货物配送、建材销售，并未超出上诉人的经营范围。退一步讲，即使上诉人与被上诉人签署的《外加剂合作协议》超出上诉人的经营范围，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第十条之规定，当事人超出经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效。超出经营范围可能受到的行政机关的处理结果与本案中上诉人依据合同法及相关法律对可得利益的主张不冲突。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望贵院判如所请。
山东建泽公司辩称:一、上诉人以答辩人曾累计接收248.8吨货物为由，主张其已经全面履行合同义务，没有事实依据。因为接收货物并支付相应款项，并不代表上诉人已向答辩人交付了随车证明文件，更不代表货物质量稳定。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，上诉人应当举证证明其已经交付了随车证明文件，且产品质量稳定。二、上诉人以所谓网上下载的2015年山东省及济南市预拌混凝土产量统计表及可得利益计算依据，主张答辩人违约，没有事实依据。因为是否违约，应以合同约定内容为前提。双方合同第五条第3款明确约定：在乙方产品质量稳定、供货保障都能满足甲方生产要求的情况下，甲方保证乙方产品在甲方同类产品采购额的60％以上。在此，60％以上的采购额是建立在乙方产品质量稳定，供货有保障两个义务性前提条件之上的承诺。在上诉人没有证明其产品质量稳定的情况下，主张答辩人违约，没有任何事实依据。三、原审判决驳回原告诉讼请求，适用法律不存在错误。因为依据《合同法》第六十条第一款，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，《民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于上诉人不具备从事外加剂生产的经营范围，所以不能依照双方合同约定提供产品合格证、出厂检测报告等文件，这说明上诉人没有按照《混凝土外加剂安全生产要求》等行业标准，建立自己的组织机构、生产方针，也不具备混凝土外加剂生产技术、工艺。因此，在上诉人不能证明其已经全面履行了自己的合同义务，更没有证据证明其产品质量稳定的情形下，原审法院基于其超范围经营，驳回其可得利益损失的诉讼请求，完全是适当的。综上，答辩人认为，上诉人以原审判决认定事实错误、适用法律错误要求撤销（2016）鲁0191民初1002号民事判决书，缺乏事实依据，希望二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。
济南润泰公司向一审法院起诉请求：1、山东建泽公司向济南润泰公司赔偿可得利益损失人民币4878693.4元及利息（利息自起诉之日起，按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2、山东建泽公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2015年2月5日，济南润泰公司与山东建泽公司签订了《外加剂合作协议》一份。合同约定：合同中所列单价包含本合同要求完成产品的配比、生产加工、运输、装卸、税金等工作所产生的一切费用；济南润泰公司保证所供产品（砼外加剂）必须符合GB8076-2008、GB/T8077-2000等国家标准质量要求；货物验收方式为货到现场后，山东建泽公司核实济南润泰公司的随车证明性文件（包括随货通行单、产品合格单、出厂检测报告等）进行现场验收，山东建泽公司对济南润泰公司产品提出质量异议后济南润泰公司应无条件重新调整，直至符合山东建泽公司验收要求；济南润泰公司负责提供产品的相关资质性文件，如因济南润泰公司资质性文件不符合质检要求，而给山东建泽公司带来停产、质检罚款等损失，济南润泰公司必须赔付由此给山东建泽公司带来的一切损失；结算时间为每月21日至次月20日为一个结算月份，双方每月21-23日三天对当期所供外加剂进行对账并办理结算，逾期山东建泽公司有权不予结算，另因济南润泰公司使用山东建泽公司场地进行生产，故双方每月21日进行水电记数，水电费用直接从济南润泰公司本月货款中扣除；在济南润泰公司产品质量稳定、供货保障都能满足山东建泽公司生产要求的情况下，山东建泽公司保证济南润泰公司产品在山东建泽公司同类产品采购的60%以上，如质量及供货保障不能满足山东建泽公司要求，山东建泽公司有权选择其他厂家；合同期限自2015年2月5日至2016年2月5日止。上述合同签订后，济南润泰公司自2015年3月至2015年12月，累计向山东建泽公司供应货物总量248.8吨，且未向济南润泰公司提供过随车证明性文件，上述货物已全部完成结算，山东建泽公司已向济南润泰公司全额支付货款。另查明，济南润泰公司的经营范围为物流服务；货物配送（有效期限以许可证为准）；房屋建筑工程、建筑装饰工程、土石方工程的施工；日用百货、建材销售；建筑机械设备租赁；场地租赁。上述事实，有《外加剂合作协议》、收条、进货计量单、济南润泰公司营业执照及双方当事人陈述予以证实，原审法院予以确认。
一审法院认为，济南润泰公司与山东建泽公司签订《外加剂合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。鉴于济南润泰公司营业执照载明的营业范围未包含外加剂生产，对此济南润泰公司未能提供相应证据证明其具有合同约定业务的营业范围，并且山东建泽公司提供了其他外加剂生产企业的营业执照作为参照，证明外加剂生产需在营业执照中予以载明，原审法院予以采纳；《外加剂合作协议》约定，济南润泰公司负责提供产品的相关资质性文件，但济南润泰公司未能提供相应证据证明其具有合同约定业务的资质性文件；《外加剂合作协议》同时约定货到现场后，山东建泽公司核对济南润泰公司的随车证明性文件（包括随货通行单、产品合格单、出厂检测报告等）进行现场验收，山东建泽公司主张因济南润泰公司长期无法提供生产资质文件，且无法提供产品合格证、出厂检测报告等文件，才无奈被迫停止与济南润泰公司的合作，而济南润泰公司在庭审过程中亦未能提供上述随车证明性文件。对此，原审法院认为根据《企业法人法定代表人登记管理办法》第十三条、第三十条规定，企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动，擅自改变或超出核准登注册的经营范围内从事经营活动，擅自改变或超出核准登记经营范围从事经营活动的，应当视情节的轻重，没收违法所得，并处罚款，济南润泰公司超出经营范围经营的行为，明显违反上述规定，其因超出经营范围而可能产生的收益不应予以支持。本案中，济南润泰公司依据《外加剂合作协议》约定，认为山东建泽公司应赔付其合同履行后可得利益损失，并提供2015年山东省及济南市预拌混凝土产量统计表及可得利益计算依据予以证明，但鉴于该统计表所及计算依据所列数据的来源无法核实，且与《外加剂合作协议》约定的合作期限并不对应，该证据不能证明山东建泽公司的实际产量，故原审法院不予采纳。可得利益应具有客观可能性、现实确定性、合理必然性等要求，但《外加剂合作协议》并非确定数量、确定收益的买卖合同，且合同中就山东建泽公司采购济南润泰公司货物不足同类产品的60%时应承担的违约责任未进行约定，故可得收益事实上难以预见。故济南润泰公司要求山东建泽公司赔偿可得利益损失及支付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，原审法院判决：驳回济南润泰物流有限公司的诉讼请求。案件受理费45830元，由济南润泰物流有限公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，济南润泰公司提交如下证据：证据一、国标8076-2008混凝土外加剂国家标准一份，关于外加剂生产检验和质量合格的补充说明一份，证明上诉人生产和提供的外加剂是合格的，产品质量是稳定的。证据二、上诉人在履行过程中已提交随货通行证、出厂检测报告等资料的说明，外加剂出厂检测报告四份，证明上诉人在履行过程中提供了合同所约定的资料性文件，履行了附随义务。经质证，被上诉人认为：对证据一、1、这不是证明案件事实的材料，不是证据。2、对陈述内容不予认可，因为关于质量标准是双方合同第二条第1款明确约定的一个标准，即国标8076-2008，这与是否为强制性标准无关，强制性标准强调的是不得使用，非强制性标准只能是说明可以使用，但不能说明符合双方合同约定，故对于交付产品是否合格应以双方合同约定为准。对证据二，对于其说明部分不予认可，这是其单方陈述，无事实和法律依据，关于其提交的四份济南圣华甲醛有限公司（以下简称济南圣华公司）的检测报告，该四份报告无报告日期，说明报告根本就不具有客观性，同时，其本次提交的四份报告也恰恰印证了上次庭审中我方所陈述的济南润泰公司一次性给付多份报告以应付附随义务检查的一种不恰当行为，济南圣华公司的检测报告是第三方的检测报告，且在一审中，济南润泰公司也明确指出这是其所购买原料减水剂的报告，这进一步说明上诉人所交付的产品既不符合约定，也无任何检验检测资料，说明其产品不符合双方约定的交付条件，其产品不具有稳定性。山东建泽公司提交如下证据：2015年3月24日至2015年5月21日共计18次混凝土泵送剂检测报告，混凝土泵送剂检验原始记录，济南润泰公司出库单，山东建泽公司进货计量单各一份，济南圣华公司混凝土外加剂出厂检测报告十一份。欲证明1、济南润泰公司于2015年3月24日至2015年5月21日期间的18次送货中，有12次产品不合格，2、对于每次的检验结果山东建泽公司分别以在济南润泰公司出库单背面复写，或山东建泽公司进货计量单复写标注的方式通知了上诉人。经质证，济南润泰公司认为：对对方提交的资料真实性不予认可，系山东建泽公司单方提供，特别是检测报告部分，没有我方人员签字，二、背面的标注只是计量的重量的一个认可，不是对方的质量异议，而且在结算时，我们交付了248.8吨货物，从未在价格上进行过折算，货款都是按照合同约定货款单价来结算的，从未进行过折算，而且双方已经结算完毕，三、我们从未接到产品质量不合格的通知，根据合同法157、158条规定，通知义务不履行，视为产品合格。另外，山东建泽公司提供的如果是真的，只是截止到5月21日，我们的履行时间一直延续到2015年12月31日，山东建泽公司在这么长的时间内一直没有提出质量异议，这是不合理的。
另，为证实山东建泽公司的年产量，上诉人济南润泰公司提交了：1、山东混凝土官网截图，欲证明山东建泽公司2015年混凝土总产量为76.5万元，根据山东建泽公司承诺的60%的供应量及每立方混凝土需要的外加剂的数量，山东建泽公司应采购7400吨外加剂。2、2015年度外加剂毛利计算方式（二）及七本记账凭证，证明：在《外加剂合作协议》的合同期间内，上诉人实际履行该份合同的盈利情况，上诉人销售248.8吨外加剂所采购的成本及盈利情况。每吨外加剂的毛利润=（应收账款-
采购成本）/248.8吨=643.20元。综上，经计算其可得利益损失为487万余元。山东建泽公司对上述证据内容的真实性和合法性均不予认可，认为该组证据是济南润泰公司单方的记账材料，是否真实反映上诉人的财务成本情况并不能确定，且其是否全面提交了与本案合同纠纷有关的全部财务资料也不能确定。
本院认为，济南润泰公司与山东建泽公司签订的《外加剂合作协议》，系双方真实意思表示，协议内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，原审法院认定合同有效并无不当。
本案双方二审争议的焦点问题是：山东建泽公司是否应赔偿济南润泰公司的可得利益损失？对此，本院认为，首先，根据双方合同约定，山东建泽公司保证济南润泰公司产品在山东建泽公司同类产品采购的60%以上的前提是济南润泰公司产品质量稳定、供货保障能够满足山东建泽公司生产要求，如质量及供货保障不能满足山东建泽公司要求，山东建泽公司有权选择其他厂家。而济南润泰公司主营业务为物流，其并无外加剂产品的生产资质。根据双方合同约定，济南润泰公司供货时应提供随车证明性文件，而其提供的产品合格证明并非其出具，而是原料生产厂家济南圣华公司的检测报告。诉讼过程中，山东建泽公司指出部分检测报告亦显示济南润泰公司所供产品存在指标不达标的情况。其次，可得利益损失具有可预见性，违约方仅对其在订立合同时能够预见到的损失承担赔偿责任，但本案中双方合同并未对山东建泽公司采购济南润泰公司的产品未达到其同类产品采购的60%以上的违约责任作出相关约定。另外，济南润泰公司主张的可得利益损失，仅是其根据网上数据结合其单方资料估算数额，具有不确定性，山东建泽公司对此亦不予认可。
综上，济南润泰公司主张山东建泽公司赔偿可得利益损失的依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45830元，由济南润泰物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年五月三十一日
书记员 王宪峰