江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再365号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：ＸＸ生，男，1968年11月18日出生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：连云港市房屋建设开发有限公司，住所地在江苏省连云港市海州区海昌南路10号。
法定代表人：张秀霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张华，江苏同科律师事务所律师。
申诉人ＸＸ生因与被申诉人连云港市房屋建设开发有限公司（以下简称房开公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2014）连民终字第1152号民事判决，经向本院申请再审被驳回后，向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2016]32000000029号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）苏民抗15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨海东、助理检察员郜双如出庭。申诉人ＸＸ生及其委托诉讼代理人苗红伟、被申诉人房开公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院抗诉认为，连云港中院（2014）连民终字第1152号民事判决确定损失赔偿范围有误，属法律适用错误。理由：第一，房开公司应依法承担违约责任。ＸＸ生与房开公司在2008年3月6日签订《景山秀水小区申购单》合法有效，该《申购单》载明了具体房号、面积、单位、总价、预付款等内容，具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，《景山秀水小区申购单》应认定为商品房买卖合同。房开公司在2014年2月17日将案涉商品房出卖给他人，构成一房二卖，其违约行为致使ＸＸ生不能实现合同目的，应承担法定的违约责任。第二，关于房开公司依法应当承担的违约责任的范围。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故本案房开公司除应当退还ＸＸ生已付购房款及支付相应利息外，还应当赔偿因其将案涉商品房一房二卖，导致ＸＸ生无法在相同地段以《申购单》载明的总价购买相同面积的房屋这一可得利益损失，即房开公司将案涉房屋一房二卖的差价283323.6元，且该赔偿范围没有超过房开公司签订合同时能够预见到的违约可能造成损失的范围。另外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，基于房开公司一房二卖的事实，ＸＸ生还有权请求判令房开公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。故本案ＸＸ生的诉讼请求于法有据，应予支持。第三，原审判决适用法律错误。二审按照ＸＸ生已付购房款比例计算房屋增值损失没有法律依据，驳回ＸＸ生要求房开公司全额赔偿房屋增值损失的诉讼请求违反了法律规定，且判决结果导致房开公司因其违约行为而获利，亦于法有悖。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。
ＸＸ生再审请求，撤销一、二审判决，改判房开公司双倍返还已付购房款共计100000元；支付以50000元为基数自2008年3月6日起至判决确定付款之日止的利息；赔偿房屋差价损失300000元。理由：首先，同意江苏省人民检察院民事抗诉书中的抗诉意见。其次，房开公司一房二卖的行为属于严重违约，ＸＸ生要求其赔偿房屋差价、利息损失并双倍返还购房款合法合理。
房开公司再审辩称，第一，房开公司书面通知ＸＸ生解除合同的《通知书》具有法律效力，房开公司不存在违约行为，不应赔偿ＸＸ生的任何损失。一是双方在《申购单》中约定房款付清具体时间以通知为准，系当事人另有约定，本案不应适用合同法规定的三个月的解除合同除斥期间。二是即使适用三个月的解除合同除斥期间，房开公司在连云港市新浦区人民法院（以下简称新浦区法院）（2013）新民初字第2425号案件开庭答辩时，已要求ＸＸ生交付房款，故房开公司通知ＸＸ生解除合同的合理期限已超过三个月。第二，退一步讲，假设房开公司存在一房二卖的行为，房开公司也只能按ＸＸ生的付款比例赔偿房屋增值损失。一是ＸＸ生在本案中存在过错。二是如果房开公司赔偿房屋的全部增值款，显失公平。三是我国法律没有规定房屋开发商一房二卖的法律后果必须是赔偿房屋的全部增值差价。第三，本案已由一审法院执行完毕，房开公司并未从中获利。综上，请求依法驳回ＸＸ生的再审请求。
ＸＸ生向一审法院起诉请求：1.房开公司双倍返还已付购房款共计100000元；2.支付以50000元为基数自2008年3月6日起至判决确定付款之日止的利息；3.赔偿房屋差价损失300000元。
房开公司反诉请求：解除2008年3月6日房开公司与以ＸＸ生名义签订的《景山秀水小区申购单》。
一审法院认定事实：ＸＸ生与房开公司于2008年3月6日签订《景山秀水小区申购单》一份，该协议载明ＸＸ生购买房开公司景山秀水小区B-4号楼三单元502室住房一套，建筑面积92.51平方米，认购单价为3140元/平方米，总房款290481.40元，预付房款50000元等内容。协议签订当天，ＸＸ生向房开公司缴纳了购房款50000元。后双方因故未能签订正式商品房买卖合同。2013年4月，ＸＸ生向新浦区法院提起诉讼，请求确认ＸＸ生、房开公司签署《景山秀水小区申购单》的效力，新浦区法院审理后于2013年10月17日作出（2013）新民初字第2425号民事判决，确认ＸＸ生、房开公司签署《景山秀水小区申购单》合法有效。
2013年7月6日，房开公司在《连云港日报》刊登公告，内容为：“景山秀水西区B3、B4、B13、B15号楼已申购商品房的人员：请你们在公告之日起一个月内带上申购单、交款收据或银行付款凭证等相关证件来我公司签订商品房买卖合同。逾期不来我公司签订合同视为放弃购买。”2013年11月24日，房开公司向ＸＸ生发出《通知》，该通知载明：“……，请你在接此通知的15日内到我公司缴纳房款、办理网签合同等有关手续，过期不来，则视为你放弃购买上述房屋，我公司有权将上述房屋卖于他人”，ＸＸ生家属于2013年11月25日签收该通知。2013年12月6日，ＸＸ生及案外人徐春亮向房开公司发出《关于要求连云港市房屋建设开发有限公司与ＸＸ生、徐春亮签订房屋买卖合同并办理网签的通知》，该通知载明：“……，你单位通知我们去签订房屋买卖合同和办理网签手续。我们到你单位后，你单位却无法正常办理房屋买卖合同和网签，两套房屋均在房产局限制销售，无法办理网签等相关手续。请你单位在接到通知后7日内到房产局办理两套的解禁手续并与ＸＸ生、徐春亮签订房屋买卖合同，逾期一切法律后果由你单位承担”，房开公司员工万忠于2013年12月8日签收该通知。2013年12月23日，案外人徐春亮与房开公司签订了商品房买卖合同并网签备案，其中房开公司员工万忠作为房开公司委托代理人在合同上签字。2013年12月13日，ＸＸ生向房开公司发出《关于要求连云港市房屋建设开发有限公司与ＸＸ生签订房屋买卖合同并提供商业贷款办理产权证的通知》，该通知载明：“……，你单位通知我们去签订房屋买卖合同和办理网签手续。我们了解到由于你单位原因，无法正常办理房屋产权证和提供商业贷款。请你单位在接到通知后及时妥善处理相关问题与ＸＸ生签订房屋买卖合同并提供商业贷款办理产权过户手续，否则一切法律后果由你单位承担”，房开公司员工万忠于2014年1月2日签收该通知。2014年2月8日，房开公司向ＸＸ生发出《解除<景山秀水小区申购单>通知书》，该通知书载明：“……，现在，根据有关法律规定，我公司决定解除2008年3月与你签订的有关景山秀水小区B-4号楼三单元502室的《景山秀水小区申购单》，并向你退还预付款50000元。请你在接此通知后3日内到我公司财务室领取该款项”，ＸＸ生家属于2014年2月9日签收该通知。2014年2月13日，ＸＸ生向房开公司发出《不同意解除<景山秀水申购协议>通知书》，但房开公司予以拒收。
涉案房屋景山秀水小区B-4号楼三单元502室于2013年12月3日解除限制销售。2014年2月17日，房开公司将涉案房屋以单价6202.6267元/平方米、总价573805元的价格出卖给他人，并签订备案的商品房买卖合同。
一审法院认为，（一）房开公司书面通知ＸＸ生解除《景山秀水小区申购单》是否发生效力。ＸＸ生、房开公司于2008年3月6日签订的《景山秀水小区申购单》经法院确认合法有效，该《申购单》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且房开公司已经收取部分购房款，《申购单》应当认定为商品房买卖合同。商品房买卖合同纠纷中，买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限仍未履行，出卖人可以请求解除合同。本案中，房开公司以ＸＸ生拒不履行签订商品房买卖合同及缴纳房款义务，于2013年11月25日对ＸＸ生进行了催告，但ＸＸ生仍不履行义务，遂于2014年2月9日书面通知ＸＸ生解除《申购单》，因房开公司书面通知ＸＸ生解除合同未超过三个月的合理期限，故该解除通知不发生效力，ＸＸ生、房开公司之间的合同关系继续有效。
（二）房开公司是否存在一房二卖行为，是否应当赔偿ＸＸ生损失。房开公司在向ＸＸ生催告后，未满合理期限书面通知ＸＸ生解除合同不发生效力，双方的合同关系继续有效，在此情况下，房开公司于2014年2月17日将涉案房屋卖与他人，其行为构成一房二卖。因房开公司一房二卖的行为，致使ＸＸ生、房开公司商品房买卖合同目的无法实现，ＸＸ生可以请求解除合同、返还已付购房款、赔偿损失，并可以请求房开公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故对ＸＸ生要求房开公司双倍返还已付购房款共计100000元的诉讼请求予以支持。ＸＸ生的其他损失包括利息损失和房屋增值损失。对于利息损失，房开公司应自收到ＸＸ生购房款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向ＸＸ生支付利息，支付至法院判决确定之日止；对于房屋增值损失，房开公司将涉案房屋以573805元的总价卖与他人，房开公司应按照ＸＸ生已付购房款比例向ＸＸ生支付房屋增值损失48767.94元[50000元/290481.40元×（573805元-290481.40元）]。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第二项、第十五条之规定，一审法院于2014年4月16日作出（2014）新民初字第0770号民事判决：一、解除ＸＸ生与房开公司于2008年3月6日签订的《景山秀水小区申购单》；二、房开公司于判决生效后十日内一次性给付ＸＸ生双倍购房款及房屋增值损失共计人民币148767.94元及利息（以本金50000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2008年3月6日起计算至判决确定之日）；三、驳回ＸＸ生的其他诉讼请求。
ＸＸ生不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，改判房开公司承担ＸＸ生的全部损失。
房开公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，驳回ＸＸ生的诉讼请求。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，（一）关于房开公司向ＸＸ生发出的解除合同的通知是否产生解除合同的效力问题。房开公司在新浦区法院审理的（2013）新民初字第2425号案件中所作的答辩、陈述以及其提交的《说明书》，均发生在该案件的审理过程中，对于《景山秀水小区申购单》的效力尚未确定，因此，房开公司在该案件诉讼过程中通知ＸＸ生缴纳购房余款和签订商品房买卖合同等履行《申购单》的行为，不产生催告的法律效力。涉案房屋在2013年12月3日前处于限制销售状态，不能办理网签合同，房开公司在涉案房屋处于限制销售状态的情况下，向ＸＸ生提出的缴纳购房余款和办理网签合同等有关手续的请求，不能认定系ＸＸ生迟延履行合同义务。综上，对房开公司关于其催告ＸＸ生支付购房余款的合理期限应从2013年7月4日开始计算的上诉主张，不予支持，房开公司于2014年2月8日向ＸＸ生发出《解除<景山秀水小区申购单>通知书》不发生解除合同的效力。
（二）关于房开公司应赔偿ＸＸ生的损失数额问题。本案中，房开公司的行为构成一房二卖，一审法院对于ＸＸ生主张双倍返还已付购房款并给付已付购房款的利息的请求予以支持，同时判决房开公司按照ＸＸ生已付购房款比例向ＸＸ生支付房屋增值损失，并无不当。ＸＸ生要求房开公司全额赔付房屋增值部分的上诉主张，没有法律依据，依法不予支持。对于房开公司关于其卖房款中包括65000元阁楼款的上诉主张。房开公司与ＸＸ生签订的《申购单》中并未约定有阁楼款，房开公司与李鑫签订的商品房买卖合同中亦未约定有阁楼款，房开公司提供的收取涉案房屋房款的记账凭证中亦未注明其中含阁楼款。房开公司开具的阁楼款的收据系其单方材料，不予采信。房开公司提供的证人李某系涉案房屋的实际购买人李鑫的父亲，与房开公司之间存在买卖合同关系，其证言不足以证实购房款中含65000元阁楼款。综上，对于房开公司的该上诉主张，依法不予支持。
另，本案系商品房销售合同纠纷，不是必须当事人本人到庭参加诉讼的案件，ＸＸ生的委托代理人可代理ＸＸ生参加本案诉讼，对于房开公司主张的本案系马长飞恶意诉讼所致，没有证据予以证实，对此不予确认。
综上，ＸＸ生、房开公司的上诉请求与理由均无事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院于2014年9月10日作出（2014）连民终字第1152号民事判决：驳回上诉，维持原判。
再审中，双方当事人对一、二审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点为：（一）案涉《申购单》能否认定为商品房买卖合同；（二）房开公司是否应当赔偿ＸＸ生的损失及损失数额如何确定。
（一）关于案涉《申购单》的性质认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，而《商品房销售管理办法》第十六条明确了商品房买卖合同应具备商品房基本状况、销售方式、价款及付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、配套基础设施和公共设施、产权登记、违约责任等13项主要内容。本案中，案涉《申购单》尽管载明了ＸＸ生拟购房屋的房号、面积、单价、总价以及预付款的付款时间等内容，ＸＸ生也按照约定交纳了50000元的预付房款，但《申购单》缺少诸如付款时间、付款方式、房屋交付条件及日期等商品房买卖合同的其它主要内容，且《申购单》明确载明：“签订正式购房合同后，本申购单作废”。因此，案涉《申购单》不能认定为商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。一、二判决对《申购单》的性质认定有误，本院予以纠正。
（二）关于房开公司是否应当赔偿ＸＸ生的损失及损失数额如何确定。房开公司与ＸＸ生未按照《申购单》的约定签订商品房买卖合同，双方对此均存在过错。一方面，ＸＸ生对未签订商品房买卖合同存在过错。首先，案涉房屋于2009年9月24日取得商品房预售许可证，但ＸＸ生在2008年3月6日签订《申购单》后直至其于2013年提起确认《申购单》有效的诉讼期间，未及时要求房开公司与其签订商品房买卖合同。ＸＸ生主张其曾到房开公司售楼处要求签订合同，因房开公司原因未能签订，但未提供证据予以证实。其次，房开公司在新浦区法院审理（2013）新民初字第2425号案件过程中已明确通知ＸＸ生缴纳购房余款和签订商品房买卖合同，ＸＸ生接此催告后未及时与房开公司签订商品房买卖合同。第三，ＸＸ生与徐春亮的共同委托代理人于2013年12月6日向房开公司发出通知要求房开公司办理二人所购房屋的解禁手续。案涉房屋与徐春亮所购房屋实际已于2013年12月3日解除限制销售，且2013年12月23日徐春亮与房开公司签订了商品房买卖合同并网签备案。此时，ＸＸ生亦可与房开公司签订商品房买卖合同。在能够签订商品房买卖合同的情况下，ＸＸ生因自身原因未签订，故对未签订商品房买卖合同有过错。另一方面，房开公司对未签订商品房买卖合同也存在过错。尽管房开公司曾在案涉房屋于2013年12月3日解除限制销售前催告ＸＸ生签订商品房买卖合同，但依据房开公司在本案一审庭审中自认的景山秀水小区房屋的销售须先经连云港市房屋产权管理中心解除限制销售后方能签订商品房买卖合同及网签的房屋买卖流程，案涉房屋实际于2013年12月3日方能签订商品房买卖合同。且在案涉房屋解除限制销售后，房开公司未再通知ＸＸ生前来签订商品房买卖合同，反而于2014年2月8日通知解除与ＸＸ生签订的《申购单》，并将案涉房屋卖于他人。
房开公司将案涉房屋卖于他人致使ＸＸ生丧失了在相同地段以《申购单》载明的价格购买相同面积房屋的机会，由此造成ＸＸ生的现实损失，该损失即房开公司将案涉房屋一房二卖的差价283323.6元。房开公司与ＸＸ生对该损失的发生均存在过错，按照双方的过错程度，本院酌定ＸＸ生承担30%责任，房开公司承担70%责任，房开公司应赔偿ＸＸ生198326.52元。一、二审判决对损失的认定有误，本院予以纠正。因客观上ＸＸ生与房开公司无法再履行案涉《申购单》，且双方均同意解除案涉《申购单》，故房开公司应返还ＸＸ生已付购房款50000元。案涉《申购单》系预约合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，ＸＸ生主张房开公司双倍返还已付购房款的请求，本院不予支持。关于ＸＸ生主张的利息损失，房开公司应自收到ＸＸ生购房款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向ＸＸ生支付利息，支付至本判决确定之日止。
综上，ＸＸ生的再审请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市中级人民法院（2014）连民终字第1152号民事判决；
二、维持连云港市新浦区人民法院（2014）新民初字第0770号民事判决第一项、第三项；
三、变更连云港市新浦区人民法院（2014）新民初字第0770号民事判决第二项为，连云港市房屋建设开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付ＸＸ生购房款及损失共计人民币248326.52元及利息（以本金50000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2008年3月6日起计算至判决确定之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费7750元、保全费2320元，反诉案件受理费80元，二审案件受理费7750元，共计17900元，由ＸＸ生负担5900元，由连云港市房屋建设开发有限公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 润
代理审判员 韩文彦
代理审判员 司继宾
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 徐阳阳