浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终104号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈广，男，1995年12月20日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，务工，住普定县。因本案于2017年2月20日被取保候审。
指定辩护人郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜昌宝，男，1997年3月5日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，无业，住普定县。因本案于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）张锡华，男，1994年9月9日出生于贵州省普定县，汉族，中专文化，无业，住普定县。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
指定辩护人彭建国，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱勇，男，1995年9月20日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，无业，住普定县。因本案于2017年2月7日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
指定辩护人王钰，浙江越人律师事务所律师。
原审被告人陈登年，男，1994年4月21日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，无业，住普定县。因本案于2017年2月7日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人赵金强，男，1998年3月18日出生于云南省昆明市，汉族，初中文化，务工，住昆明市东川区。因本案于2017年4月25日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人李敏，男，1997年9月2日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，无业，住普定县。因本案于2017年2月8日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人吕忠有，男，1996年11月28日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，无业，住普定县。因本案于2017年2月8日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人林坐勇，男，1995年5月10日出生于云南省彝良县，汉族，初中文化，无业，住彝良县。因本案于2017年3月26日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人秦路，男，1997年3月7日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。因本案于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人陈广、陈登年、赵金强、杜昌宝、张锡华、邱勇、李敏、吕忠有、林坐勇、秦路犯聚众斗殴罪及赵金强犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月15日作出（2017）浙0382刑初1666号刑事判决。被告人陈广、杜昌宝、张锡华、邱勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年10月21日凌晨，被告人赵金强及黎斌、党超、黎小刚（均已判决）等人在乐清市石帆街道朴湖三村金钟南路老人亭附近桥头一夜宵摊处，因琐事和陈广、陈登年、李敏、吴某等人发生打斗，造成陈广、吴某、李敏、陈登年等人受伤。经浙江省乐清市公安司法鉴定中心鉴定，陈广的伤势构成轻伤一级，吴某、李敏、陈登年的伤势构成轻微伤。
当晚，被告人陈广纠集姜某1、姜某2、吕某1等三十余人携带钢管、砍刀到乐清市名爵酒店欲报复黎某1、党某、黎某2等人，后因黎某1等人逃离，双方未发生冲突。
2016年10月22日晚，黎斌和陈广双方经电话约定双方到石帆街道朴湖一村玉湖公园谈判。当晚21时许，黎某1、党某、黎某2等人纠集被告人赵金强、林坐勇、秦路及孙某2、李某2、尹某、孙某1、陈某2、杨某2、朱某、张某4、陈某3、林某九（均已判决）等三十余人，其中部分人员携带甩棍、西瓜刀来到玉湖公园。被告人陈广纠集被告人陈登年、杜昌宝、张锡华、吕忠有、邱勇、李敏及姜某2、吕某1、吕某2、吴某、陈某4、饶某（均已判决）等人携带砍刀、钢管来到玉湖公园，双方简单交谈后即发生斗殴，造成孙某2、孙某1、党某、李某2等人受伤。经浙江省乐清市公安司法鉴定中心鉴定，孙某2的损伤程度为轻伤二级，党某、李某2、孙某1的损伤程度为轻微伤。
另查明，被告人陈广于2017年2月7日上午主动到普定县公安局投案；被告人吕忠有、李敏先后于2017年2月8日上午主动到普定县公安局马宫派出所投案；被告人陈登年经其父亲电话劝导，于2017年2月7日上午向其父亲带领前来抓捕的普定县公安局民警投案。被告人林坐勇于2017年3月26日下午主动到乐清市公安局石帆派出所投案。上述五被告人均如实供述自己参与本案聚众斗殴的事实。
认定上述事实的证据，有被告人陈广、陈登年、赵金强、杜昌宝、张锡华、邱勇、李敏、吕忠有、林坐勇、秦路的供述，同案犯黎某2、黎某1、党某、孙某2、李某2、陈某3、吴某、姚某、吕某2的供述，证人张某1、张某2、张某3、杨某1、陈某1、李某1、蒋某的证言，辨认笔录，检查笔录，人体损伤程度鉴定书，视频光盘，接受证据材料清单、病历，电话查询记录，前科情况核实证明，归案情况说明，户籍证明等。
原审法院以聚众斗殴罪分别判处被告人陈广、陈登年、杜昌宝、张锡华、李敏、吕忠有、邱勇、秦路、林坐勇有期徒刑二年、二年、一年八个月、一年八个月、一年六个月、一年六个月、一年三个月、一年、十个月；被告人赵金强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。
原审被告人陈广上诉称：其具有自首情节，系初犯、偶犯，因法律意识淡薄而犯罪；对方寻衅滋事，将其殴打致伤在先，其出于激愤，多次报警，公安人员没有出警的情况下，不得已才与对方冲突，继而发生斗殴，其主观恶性较小；相较黎某1、党某，对其量刑过重。综上，请求从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出：（1）本案聚众斗殴是基于多数人集体决策合意而发生，并非陈广提议，为首召集和主导；（2）陈广未实施实际打斗，在斗殴过程中曾进行制止而未果，情节较轻；（3）党某一方具有重大过错，陈广一方曾为解决事情诉求公安机关，主观恶性相较小；（4）量刑上，较李敏、吴某等人均过重；（5）陈广因被黎某1等人随意殴打致脑部严重受伤，又系初犯，现已认罪、悔罪，符合缓刑适用条件，建议改判并对陈广适用缓刑。
原审被告人杜昌宝上诉称：（1）其出于情面受到他人纠集，没有实际殴打被害人，是从犯；（2）其系初犯，平时一向表现良好，归案后如实供述了犯罪事实，认罪态度好；（3）陈广发放械具的时候在场，别人都拿了，其也没办法拒绝，虽然有持械，但是斗殴过程中没使用，不能认定为持械斗殴；（4）相较陈广和陈某4，一个是发放工具的，一个是纠集人员的，其作用小得多，但是一审法院没有在量刑上予以体现，希望二审从轻改判。
原审被告人张锡华上诉称，其不是聚众斗殴的发起者和积极参与者，没有对任何人造成伤害；相较同案犯赵金强、吕某1，对其量刑偏重，请求从轻改判。其辩护人提出：（1）张锡华不是犯意的提起者，受纠集被动参与，主观恶性不大；（2）所持器械不是张锡华提供的；（3）因法律意识淡薄而犯罪，现已认罪、悔罪。综上，建议从轻改判。
原审被告人邱勇上诉及其辩护人辩护称：（1）邱勇系受纠集到达现场，后才知道是打架，不应认定其积极参与聚众斗殴；（2）邱勇在聚众斗殴结束后才到案发现场，应认定聚众斗殴犯罪未遂；（3）邱勇归案后如实供述自己的犯罪事实，且系从犯。综上，请求从轻改判。其辩护人提出，邱勇系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻改判。
二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。
关于各上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
（1）多名同案人员指证陈广、杜昌宝持械参与聚众斗殴，杜昌宝侦查阶段亦供认持钢管参与斗殴，只是没有打到对方。故陈广及其辩护人关于陈广未参与斗殴的上诉、辩护意见，杜昌宝关于其不属于持械聚众斗殴的上诉意见，均与查明的事实不符，不予采纳。同案人员李敏供称陈广电话纠集人员到其暂住处，还准备了十多根钢管和砍刀，并让叫来的人拿上东西分两批去玉湖公园与对方打架；陈登年供称陈广电话纠集人员，后己方的人员从陈广出租房拿了钢管和刀去找对方；吕忠有供称受陈广纠集帮助去打架，己方人员出发前陈广拿出了四五把砍刀；邱勇、姚某供称陈广等人在陈的出租房内商议与对方打架的事情；杜昌宝供称受陈广纠集参与打架，陈广还打电话纠集了其他人员；张锡华供称陈广纠集人员并组织与对方斗殴；姜某2供称其受纠集到陈广出租房，陈广准备了20来根钢管，称被人打了，让大家去找对方谈判，谈不成就一起打对方；陈某4、饶某供称己方人员在陈广的出租房集合，到时出租房内地上放着包好的二十几根铁棍；吴某供称，其受陈广纠集到其出租房，后又来了二十多个人。上述证据足以认定陈广纠集人员，在其暂住处集合后，分发了斗殴使用的器械，并积极参与斗殴。陈广辩护人提出陈广有阻止己方人员与对方斗殴的行为，但仅有陈广一人的辩解，无其他证据支持，且与在案证据相悖，相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（2）关于陈广上诉称报警但均没有出警，导致事态恶化的意见。经查，陈广等人被打后携带并准备钢管和刀具寻找对方意图报复，在名爵酒店发生冲突后并无报警，后续与对方相约斗殴，并不存在公安人员处理不当导致事态进一步扩大的情况。党某一方寻衅滋事的行为已经获得法律评价，各被告人也因此获刑，陈广一方被殴打后出于报复目的，纠集人员，携带器械，后与对方相约斗殴，造成人员受伤后果，不存在刑法意义上一方过错的评价问题。陈广及辩护人关于被害人一方存在过错及陈广主观恶性较小的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（3）邱勇受纠集并已着手实施了殴打对方的行为，其行为已经构成聚众斗殴既遂，邱勇及其辩护人关于邱勇属于犯罪未遂及不属于积极参与聚众斗殴的上诉、辩护意见与查明的事实和法律均不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人赵金强结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人陈广、杜昌宝、张锡华及原审被告人陈登年、李敏、吕忠有持械聚众斗殴，上诉人邱勇及原审被告人赵金强、林坐勇、秦路积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。赵金强犯数罪，应予并罚。原判鉴于陈广、陈登年、李敏、吕忠有、林坐勇系自首，赵金强、杜昌宝、张锡华、邱勇、秦路系坦白，赵金强、杜昌宝、张锡华、邱勇、李敏、吕忠有、林坐勇、秦路又系从犯，已分别对陈广、陈登年、杜昌宝、张锡华、李敏、吕忠有减轻处罚，对赵金强、邱勇、林坐勇、秦路从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年二月二十六日
书记员 吴晓雪