浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第480号
上诉人（原审被告）：浙江泛亚装饰面板有限公司。
法定代表人：狄龙。
委托代理人：童晓灵。
被上诉人（原审原告）：许定康。
委托代理人：赵军。
上诉人浙江泛亚装饰面板有限公司（以下简称泛亚公司）与被上诉人许定康劳动争议纠纷一案，前由嘉善县人民法院于2010年9月25日作出（2010）嘉善民初字第1584号民事判决。泛亚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月9日公开开庭进行了审理，上诉人泛亚公司的委托代理人童晓灵、被上诉人许定康的委托代理人赵军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2008年7月13日原告许定康进入被告泛亚公司工作，双方签订了劳动合同，合同期自2008年8月13日起至2013年8月12日止；其中试用期从2008年7月13日起至2008年10月12日止。双方劳动关系明确。劳动合同中约定：1、甲方（本案被告）每月以货币或转账形式支付乙方（本案原告）工资，月工资按照不低于本地区最低工资标准执行。甲乙双方对工资其他约定：其他补贴为150元／月。2009年2月原告延时加班38.5小时，公休加班47小时；2009年3月原告延时加班45小时，公休加班54.5小时，2009年4月原告延时加班40.5小时，公休加班71.5小时，2009年5月延时加班45.5小时，公休加班62小时，2009年6月延时加班9.5小时，公休加班21.5小时，2009年7月延时加班8小时，公休加班53小时，2009年8月延时加班16小时，公休加班55.5小时，2009年9月延时加班34.5小时，公休加班45小时，2009年10月延时加班25小时，公休加班70.5小时，2009年11月延时加班30.5小时，公休加班46.5小时，2009年12月延时加班36小时，公休加班54小时，2010年1月延时加班37.5小时，公休加班54.5小时。2010年3月延时加班17.5小时，公休加班33小时。综上，原告2009年2月至2010年1月及2010年3月延时加班共计384小时，原告2009年2月至2010年1月及2010年3月公休加班共计668.5小时，原告在上述时间的月基本工资为850元。被告已付原告2009年2月至2010年1月及2010年3月延时加班工资共计2692元，被告已付原告2009年2月至2010年1月及2010年3月双休加班工资共计6020元。原告2009年4月至2010年3月月平均工资为1710.3元。2010年3月22日，原告委托其表哥（同公司职工）在被告提供的提前解除劳动合同申请单上签字，同日被告部门主管在其上签字，2010年3月23日被告总经理亦签字。后原告向嘉善县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金7248.4元及延时和公休加班工资2962.93元及50%的加付赔偿1481.47元，共计11692.8元。2010年7月16日，原、被告劳动争议经嘉善县劳动争议仲裁委员会裁决驳回原告的全部仲裁申请请求。原告不服该裁决，于2010年7月19日向一审法院起诉，请求：1、被告单方面解除与原告的劳动关系，应支付赔偿金4个月×月平均工资1812.1=7248.4元；2、克扣拖欠原告的延时加班和公休加班工资2962.93元及50%的加付赔偿金1481.47元；3、请求判决原告18个月的养老保险金，按每月200元计算共计3600元。以上三项共计15292.8元人民币。本案经调解未果。另查明，2008年9月至2010年3月嘉善县社会职工最低工资为每月850元。
一审法院经审理认为，法律规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。原告自述委托其表哥在被告提供的申请单上签字，并得到被告审批同意，该申请单上没有原告主动辞职的任何理由说明，且无原告本人的签名，不能视为是原告主动辞职申请，应视为双方协商一致解除劳动合同。法律规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。结合本案，原告自2008年7月至2010年3月在被告处工作，被告应依法支付原告2个月工资标准的经济补偿金。原告2009年4月至2010年3月应得工资（包括基本工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入）为1710.3元／月，故被告应支付原告经济补偿金为1710.3元／月×2个月=3420.6元。原告认为被告违法解除劳动合同要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据。对被告认为原告自动辞职不存在支付经济补偿金的抗辩意见不予采纳。法律规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位应按照劳动者正常工作时间工资的1.5倍支付劳动者延时加班时间工资，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照劳动者正常工作时间工资的2倍支付劳动者双休加班时间工资。根据原、被告劳动合同的约定，原告月基本工资为不低于本地区最低工资标准，据本案中原告2009年2月至2010年1月及2010年3月的工资条，原告月基本工资为850元，原告在上述时间段延时加班时间为384小时，原告延时加班工资为850元÷21.75天÷8小时×1.5×384小时=2813.8元，被告已付2692元，尚应支付原告121.8元；原告在上述时间段公休加班668.5小时，被告未证明公休时间已安排原告补休，故原告公休加班工资为850元÷21.75天÷8小时×2×668.5小时=6531.3元，被告已付6020元，尚需支付511.3元。综上，被告尚需支付原告延时及公休加班工资总计633.1元。由于原告未提供其2008年7月至2009年1月及2010年2月加班工资证据，也未提供证据证明被告掌握上述月份原告加班事实存在的证据，原告主张被告支付上述月份的加班工资，不予支持。法律规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被告不存在被劳动行政部门责令限期支付而逾期不付的行为，原告诉请要求被告支付拖欠原告延时和公休加班工资50%的赔偿金于法相悖，不予支持。另据规定，当事人诉讼中增加请求的，如该请求属独立的劳动争议，应先申请仲裁。原告要求被告支付养老保险金的请求应先申请仲裁，未经劳动仲裁，本案不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告泛亚公司支付原告许定康经济补偿金3420.6元；二、被告泛亚公司支付原告许定康延时加班和双休加班工资共计633.1元。上述款项共计4053.7元，由被告于本判决生效之日起五日内付清。三、驳回原告许定康其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预缴），由被告泛亚公司负担。
泛亚公司上诉称，1、一审认定事实不清。一审中被上诉人自述委托其表哥在离职申请单上签字，已经是非常明显的主动辞职申请。离职申请单由上诉人提供符合通常企业用工管理实践。并不能说企业提供了申请单就认为是企业主动提出解除劳动合同或是与劳动者协商解除劳动合同。如果是协商解除劳动合同，就不需要上诉人审批了。也不是使用了离职申请单，就是协商一致解除劳动合同。所以一审判决仅以上诉人提供了离职申请单而认定双方是协商解除劳动合同，是明显认定事实不清。2、一审判决适用法律错误。根据劳动合同法规定，需用人单位支付经济补偿金的前提条件有两：1）用人单位主动与劳动者提出解除劳动合同；2）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。这两个条件本案中均不存在。综上，请求二审撤销一审判决第一项；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人许定康书面答辩称，1、上诉人无故解除被上诉人的劳动合同，却编造被上诉人表哥在离职申请表上代为签字，将强制解除劳动合同演变为主动辞职。如果是被上诉人主动辞职，为什么上诉人不要求被上诉人按照劳动合同法的规定提前30日通知上诉人？2、一审判决认定双方是协商解除劳动合同是明显有失公允的，是有意偏袒上诉人。但被上诉人为息事宁人，未提出上诉。可上诉人却得寸进尺，无理取闹。3、上诉人未及时支付被上诉人劳动报酬，也未为被上诉人缴纳社会保险，难道被上诉人不可以依法解除劳动合同吗？综上，被上诉人认为，本案明显是上诉人无故强制解除被上诉人的劳动合同，应当依照劳动合同法第87条的规定，向被上诉人支付赔偿金。请求二审撤销一审判决，按照该规定依法改判。
二审庭审中，双方当事人对一审判决认定事实部分均无异议，且均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实证据确实充分，本院予以确认。
二审另查明，每月7日为上诉人单位发放工资日。上诉人于2010年4月7日通过银行卡向被上诉人支付了2010年3月份、同时也是被上诉人的最后一笔工资1010元。
本案争议焦点为双方当事人解除劳动合同是上诉人违法解除，还是被上诉人申请解除，抑或双方协商解除。
本院认为，根据审理查明的事实，被上诉人2010年3月22日委托其表哥填写了《提前解除劳动合同申请书》，由上诉人各部门签字审批后作自动离职处理。现被上诉人认为其之所以委托其表哥填写《提前解除劳动合同申请书》，是因为之前上诉人已经于2010年3月15日强制解除了被上诉人的劳动合同，不让被上诉人进入公司。被上诉人为拿到3月份的工资，“迫不得已”和“万般无奈”之下才找人代签了《提前解除劳动合同申请书》。对此，本院认为，首先，本案并无上诉人单方解除劳动合同及禁止被上诉人进入公司的证据。其次，由于上诉人单位的工资发放日为每月7日，而被上诉人委托其表哥填写《提前解除劳动合同申请书》的时间为2010年3月22日，尚未届工资发放日，同时被上诉人亦未提供证据证明上诉人已明确拒绝向其发放3月份的工资，因此被上诉人所谓“迫不得已”、“万般无奈”的辩称事由不能成立。被上诉人委托他人填写《提前解除劳动合同申请书》的事实清楚，意思表示真实，据此可以认定系被上诉人主动解除劳动合同。一审认定系双方协商解除劳动合同，与事实不符，本院予以纠正。《劳动合同法》规定，除非劳动者以用人单位存在第三十八条规定的、未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等法定情形为由解除劳动合同的，劳动者解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。本案二审中，被上诉人提出上诉人存在拖欠加班工资、未缴纳社会保险等违法事实，故被上诉人有权解除劳动合同，并有权向被上诉人主张经济补偿金。对此本院认为，《劳动合同法》规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，”“用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”对该条的理解应当是劳动者以用人单位存在三十八条规定的情形为由提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。至于劳动者先提出解除劳动合同，后又以用人单位存在三十八条规定的情形，要求用人单位支付经济补偿金的，应不在上述规定适用之列。综上，一审认定事实清楚，但认定双方系协商解除劳动合同不当，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金有误，二审应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉善县人民法院（2010）嘉善民初字第1584号民事判决第二项，即浙江泛亚装饰面板有限公司支付许定康延时加班和双休加班工资共计633.1元；
二、撤销嘉善县人民法院（2010）嘉善民初字第1584号民事判决第一、三项；
三、驳回许定康的其他诉讼请求。
如果浙江泛亚装饰面板有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由浙江泛亚装饰面板有限公司负担，二审案件受理费10元，由浙江泛亚装饰面板有限公司、许定康各半负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟
审 判 员 刘坤
代理审判员 毛彦
二〇一〇年十一月十五日
书 记 员 邵洁