河南省安阳市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）豫05行终26号
上诉人（原审被告）内黄县后河镇人民政府，住所地内黄县后河镇后河村。
法定代表人李晓涛，镇长。
委托代理人任少飞，内黄县后河镇人民政府工作人员。
委托代理人张俊田，河南高陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨红彦，男，汉族，1972年11月20日出生，农民，住河南省内黄县。
委托代理人檀金平，河南天盈律师事务所律师。
上诉人内黄县后河镇人民政府（以下简称后河镇政府）因诉被上诉人杨红彦行政赔偿一案，不服滑县人民法院（2017）豫0526行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人后河镇政府的委托代理人任少飞、张俊田，被上诉人杨红彦及其委托代理人檀金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年，杨红彦在内黄县福惠陶瓷厂以南，余庄路口以北，213省道路东租赁他人土地，建造面积约130平方米的彩钢房开办了陶瓷门市，但未依法办理用地及规划许可手续。2016年8月26日，后河镇政府组织人员对杨红彦的该陶瓷门市实施了强制拆除。
2017年1月16日，杨红彦不服该强制拆除行为，以后河镇政府为被告向原审法院提起行政诉讼，请求确认后河镇政府拆除其陶瓷门市的行为违法。杨红彦同时一并向原审法院提起行政赔偿诉讼，请求法院判决后河镇政府赔偿损失35万元，后在原审法院开庭审理时将要求赔偿的数额变更为108525元。
2017年6月5日，原审法院对杨红彦不服后河镇政府行政强制一案作出（2017）豫0526行初5号行政判决：确认后河镇政府于2016年8月26日实施的强制拆除杨红彦开办的陶瓷门市的行为违法。后河镇政府不服，上诉于安阳市中级人民法院。安阳市中级人民法院经过审理，于2017年8月17日作出（2017）豫05行终147号行政判决：驳回上诉，维持原判。本案一审审理期间，杨红彦申请对其门市被强拆造成的经济损失进行评估。滑县德鐘资产物价评估鉴定有限责任公司于2017年7月14日作出滑价评字[2017]第036号资产物价评估鉴定结论书，对各项损失价值价格评估结论分别为：一、钢构彩钢瓦泡沫复合板简易房损失价值人民币17372元；二、室内装修损失价值人民币13663元；三、招牌损失价值人民币3250元。以上四项合计人民币34285元。
原审法院认为，本案系杨红彦在提起行政诉讼的同时一并提起的行政赔偿诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法，制定本法。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，只有国家机关和国家机关工作人员的相关行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人才有取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，杨红彦作为被拆除房屋的建设人，未能提供其已经就建设的房屋所占土地办理了用地批准手续的相关证据，亦未能提供其已经就建设房屋申请办理了建设工程规划许可证的相关证据，其建房行为显然违反了上述有关法律规定，其建造的彩钢房属于违法建筑无疑。因此，按照《中华人民共和国国家赔偿法》的上述规定，由于杨红彦不能证明其所建房屋为合法建筑，也就不能证明后河镇政府侵犯了其合法权益，在此情形下，杨红彦要求后河镇政府赔偿因拆除该房屋造成的相关损失，显然缺乏事实根据与法律依据，对其要求后河镇政府赔偿因拆除该房屋造成的相关损失的诉讼请求本院依法不予支持。虽然违法建筑不符合法律规定应予拆除，但并非行政相对人就不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定的“合法权益”需要依法予以保护。行政机关在强拆中应当遵循法定程序和比例原则，尽量减小因清违给相对人造成的损失。本案中，由于后河镇政府拆除违法建筑物时未遵循法定程序，未能避免杨红彦损失的扩大，应承担相关赔偿责任。也就是说，涉案房屋不是合法建筑，并不能否定杨红彦对建筑材料的所有权，建房行为不合法不等于财产不合法。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，确保当事人有机会对自己的财产及时作出处理，如自行拆除、转移室内财物等，以避免不必要的损失，而本案后河镇政府未遵循法定程序，杨红彦便无法对建筑物自行拆除，且由于后河镇政府直接使用铲车对案涉房屋予以拆除，使一些本可回收的建筑材料被损毁，室内财物未能及时转移，致使杨红彦损失扩大，对于杨红彦因后河镇政府强制拆除扩大的损失部分，后河镇政府依法应该承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，杨红彦应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，杨红彦在诉讼中申请对其门市被强拆造成的经济损失进行了评估。评估机构对各项损失价值价格分别作出了评估结论，评估结论所列各项价值价格共计34285元，均属于因后河镇政府拆除行为造成的相关损失，但该部分损失仅是拆除行为造成的损失价格，而不是后河镇政府强制拆除房屋扩大的损失价格，杨红彦并未能就后河镇政府强制拆除行为致使其扩大的损失的事实提供充分的证据予以证实，而产生这种情形的原因主要是由于后河镇政府未及时通知杨红彦便直接强制拆除，导致杨红彦对无法对其损失情况提供有效的证据，事后评估也难以明确具体损失的数额。由于违法建筑原则上依法不予赔偿，因此，对于杨红彦因后河镇政府强制拆除行为扩大的损失部分，酌情确定该项损失的数额为9000元人民币并判令赔偿。杨红彦并要求后河镇政府赔偿样品瓷砖损失3740元、灯饰损失4700元、展板装饰损失7500元、吧台损失1100元、影视墙损失600元，以上各项共计12940元，由于杨红彦对上述损失均未提供确实充分的证据予以证明，且滑价评字[2017]第036号资产物价评估鉴定结论书中第二项已对室内装修损失包括室内管路、线路及灯具损失价值作出评估结论，因此，对杨红彦的该五项赔偿请求依法不予支持。另外，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项明确规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。杨红彦主张的营业损失、评估鉴定费显然都不属于直接损失，而且杨红彦开办的开陶瓷门市并未依法办理工商登记；评估鉴定费属于《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，杨红彦要求后河镇政府负担无法律依据。故杨红彦主张的营业损失、评估鉴定费依法不属于国家赔偿的范围，对其要求后河镇政府赔偿该两项损失的主张本院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：后河镇政府于本判决生效后三十日内赔偿杨红彦损失9000元人民币。
上诉人后河镇政府上诉称：一、杨红彦建筑的房屋属于违法建筑不应赔偿。杨红彦在内黄县福惠陶瓷厂以南余庄路口以北213省道附近建筑房屋、开办陶瓷门市，未经过内黄县规划部门批准，没有取得《建设工程规划许可证》；同时杨红彦建筑房屋也没有办理合法的用地手续，属于违法占地。二、后河镇政府已经提前告知杨红彦要进行拆迁，其损失扩大与后河镇政府没有关系。请求：一、撤销原审判决；二、驳回杨红彦的诉讼请求。
被上诉人杨红彦答辩称：后河镇政府违法拆除杨红彦的房屋事实清楚，由此给杨红彦的合法财产如室内、外物品造成的损失应当赔偿。即使杨红彦所建房屋属于违法建筑需要拆除也应当由有权机关依法进行。后河镇政府并没有给杨红彦保留合理的拆除时间，由此造成损失扩大应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：行政机关行使职权应当依法进行，违法行使职权给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失的应当承担行政赔偿责任。本案中，后河镇政府拆除杨红彦房屋的行为已被生效判决所确认违法，虽然杨红彦所建房屋属违法建筑，应当拆除而不应当赔偿，但杨红彦对建筑材料、装饰材料等拥有合法的所有权。后河镇政府在拆除杨红彦房屋前未给予杨红彦搬迁的合理期限，在拆除过程中也未采取有效措施减少或避免合法财产损失，由此导致杨红彦无法对自己的财产及时处理，造成损失扩大，对此后河镇政府应当承担相应的赔偿责任。原审法院基于本案双方违法及过错情况，判决后河镇政府对杨红彦财产损失扩大部分酌情赔偿并无不当。后河镇政府上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 阎丽杰
审判员 段 新
二〇一八年一月二十六日
书记员 乔浩震