山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋中中法刑终字第288号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察�。
上诉人（原审被告人）牛庆文，男，1980年6月13日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，住榆次区。2015年1月2日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年1月16日被依法逮捕。
山西省晋中市榆次区人民法院审理晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人牛庆文犯诈骗罪，于2015年8月6日作出（2015）榆刑初字第239号刑事判决。原审被告人牛庆文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。现已审理终结。
原判审理查明的事实：被告人牛庆文于2014年1月21日以做生意为由，请求郑某帮忙借钱，郑某通过朋友高某联系到被害人张某2，双方商定借款数额为400000元，月息4分，用被告人牛庆文妻子名下的文苑街85号35幢1单元5层B2-6号房屋一套及�小区二处停车位作为抵押，郑某作为担保人。随后张某2将384000元人民币借给了牛庆文，将钱打入担保人郑某的工商银行卡里，牛庆文写了欠条，牛庆文通过网银从郑某银行卡将该笔钱分批次转账。还款期限到期后，牛庆文迟迟不还，张某2通过朋友查询发现房产手续系伪造，晋中市公安局城区分局通过晋中市房屋所有权登记发证办公室对报案人提供的房产证进行鉴定，鉴定结果为假证。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局城区分局刑警大队的到案经过说明，证明该单位民警于2015年1月2日将被告人牛庆文抓获。
2、侦查机关的辨认笔录，证明被害人张某2辨认出被告人牛庆文系借走其400000元人民币之人。
3、晋中市房屋所有权登记发证办公室的没收通知书，证明该单位没收户名为程某的假房产证一本。
4、被告人牛庆文向被害人张某2借款400000元的借条，借条上有被告人牛庆文与其妻子程某及担保人为郑某的签字，证明了被告人牛庆文的犯罪事实。
5、被告人牛庆文与程某的结婚证书，证明牛庆文与程某系夫妻关系。
6、郑某的银行历史明细清单，证明了被告人牛庆文的犯罪事实。
7、被告人牛庆文的户籍信息材料，证明了牛庆文的身份情况。
8、被害人张某2的报案材料及询问笔录，该陈述2014年1月21日，该的朋友高某给该打电话，说郑某作为担保人，有人用钱，用房产证做抵押，该和高某一起去了御景附近的“掏礼满天下”，牛庆文和郑某已经在了，四人一起去了牛庆文办公室，该提出房产证要做他项权证，牛庆文说急用钱，不用做了，该当时说有房产证抵押，就不用做了。当天，通过网银，该将400000元人民币转到郑某的工商银行卡里，月息当时说好是4分，该实际给了牛庆文38400元。由于房产证是牛庆文老婆程某的名字，打完欠条后，牛庆文又让他老婆在借条上签字了，借条上还有担保人郑某签字，还款日期是2014年5月20日，到期后，该向牛庆文要钱，他一直拖着不给，该就报案了，报案前，该找朋友看了房产证，朋友告该是假证。
9、被告人牛庆文在侦查机关的供述：2014年2月份，该资金周转困难，就向朋友郑某借款，郑某带该见了他的朋友高某，后高某带着张某2来了，四人一起在该御景那儿的办公室商量借款事宜，最后商量该向张某2借款400000元，�除当月利息16000元，借给该384000元，该给张某2出具了400000元的借条，借条中该和老婆写了名字并捺印，担保人郑某也签字捺印。张某2要求抵押房产，该就将该书林世家的一处房产本抵押给了他，这个房本在2013年夏天已经抵押在建设局，该就将假本给了张某2，该是后来才想起房产证是假的。借款后该还了一个月的利息就给不起了。所借的钱用于还债了。假房产证是该委托别人做的，和真房产证一样。
10、证人郑某在侦查机关的证言，证明2014年1月21日，该的朋友牛庆文向该借钱，该就帮他联系了该的朋友高某，高某给该介绍了张某2，双方约在牛庆文办公室见面，张某2同意借给牛庆文400000元，该作担保人，利息4分，写欠条时，张某2问有没有物品抵押，牛庆文说有一套房子，在其老婆名下，该说将房子做个他项，由于牛庆文急用钱，他�说以后再做。谈妥后，张某2将384000元转入了该的工商银行卡，当天下午，牛庆文都转账出去，用于还债了，还了该50000元。
11、证人高某在侦查机关的证言，证明2014年过年前后，郑某给该打电话，说有人要用钱，该说该没钱，就给他介绍了张某2。是在御景附近的“掏礼满天下”办公室谈的。具体怎么谈不记得了。借钱时，牛庆文没给张某2房产证，过了几天，张某2说拿上了。过了几个月，张某2说牛庆文不给利息了，该就给郑某打电话，再之后张某2告该说房产证是假的。
12、证人程某在侦查机关的证言，证明该是牛庆文的妻子。该知道牛庆文向张某2借400000元的事，是2014年过年前后借的，钱牛庆文都处理了，该不知道去向，该在欠条上签过字，该不知道假房产证的事，该知道这�房产抵押给了邮政储蓄银行。牛庆文名下有两辆车，一辆奥德赛轿车，听牛庆文说朋友开走了；一辆宝马730轿车，该弟弟介绍他人买走了，已过户。
13、证人李某在侦查机关的证言，证明2014年元月份，小牛向该的同事张某1借140000元，张某1没钱，她就向该借用了140000元，该就直接借给了小牛，过了半个月，小牛将钱打入了该的卡里。
14、证人张某1在侦查机关的证言，证明2013年11月或12月份，牛庆文向该借钱，该就向母亲借了134500元借给了他；过了几天，牛庆文又来借钱，该就将同事李某介绍给她，具体借了多少该不清楚。2014年1月21日，牛庆文给该打电话，说要还钱，该就给了他母亲的卡号，当天他就分五笔还到了该母亲的卡里。
15、证人赵某在侦查机关的证言，证明该系郑某的妻子。2014年1月份，老公郑某打电话说牛庆文要用50000元，该和牛庆文通电话后，该让老公借给了他，1月21日，该的卡里进了50000元，之后知道是牛庆文还的钱。
原判认为，被告人牛庆文以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法判决：一、被告人牛庆文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币十万元。二、依法追缴被告人牛庆文的违法所得三十八万四千元。
原审被告人牛庆文提出的上诉意见是：上诉人用假证作抵押是一种形式，同时上诉人在借款时还有担保人，担保人是真实存在的，认定上诉人诈骗不够确实充分；在审查起诉阶段，上诉人的父母还了受害人张某270000元，张某2出具了谅解书，有从轻情节，原判在量刑中没有任何体现，量刑畸重。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，同时查明，在2015年5月21日，被告人牛庆文的父母已退还被害人张某270000元，张某2出具了谅解书。一审庭审中已经对辩护人提供的张某2出具的收条、谅解书，以及牛庆文的父母（牛八斤、樊翠花）的证明材料予以质证，本院对上述证据予以采信，并且对原判已经认证采信的证据予以确认。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）牛庆文诈骗他人财物，诈骗数额巨大的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。本案案发后，上诉人牛庆文的父母退还被害人部分诈骗款，取得谅解，经查属实应予认定，且在量刑时应酌情从轻处罚。故对上诉人提出的此点上诉意见，本院予以采纳，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二�二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第239号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）牛庆文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日这抵刑期一日，即自2015年1月2日起至2023年1月1日止）
（判处的罚金于本判决生效后一个月内支付）
三、原审被告人牛庆文的违法所得三十八万四千元应予追缴，除牛庆文的亲属已代牛庆文退赔被害人张占国七万元，剩余部分三十一万四千元继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘青山
审 判 员 皇甫权
代理审判员 张 晖
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 慕中敏