广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终99号上诉人（原审被告）：苏晓毅，男，l979年9月l4日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。委托诉讼代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蓓，广西海盟律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广西利众主题餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区北海市贵州路38号逢时大厦0901号。法定代表人：陈培云，董事长。委托诉讼代理人：张殿民，广西群智律师事务所律师(同为被上诉人陈建伟的委托诉讼代理人)。被上诉人(原审被告)：陈建伟，男，l976年10月3日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区，上诉人苏晓毅因与被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟公司设立纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏晓毅上诉请求:一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初l261号民事判决；二、改判支持上诉人苏晓毅一审的全部诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案的事实认定错误。首先，一审法院已认定本案的众筹设立项目悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)的组织形式不符合设立公司的规定，不符合设立公司的条件，也不符合股权众筹的模式，也就是说该项目的设立并不符合法律法规的相关规定，一审庭审中，被上诉人声称此次的众筹仅是依据ＸＸＸ总理的某一次讲话，其从未在有关部门进行过申请备案登记的相关手续，也无法提供证明众筹项目合法的文件，而且根据《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司的众筹行为明显属于非法吸收公众存款的单位犯罪行为，是一种非法行为，然而一审法院居然认定涉案的众筹方式为一种向大众筹资，以支持发起的个人或组织的行为”，分明是承认了众筹项目的合法性，这显然是错误的。其次，涉案项目从未在相关的工商行政部门进行过注册登记，被上诉人也未能提交证据证明涉案项目曾开业经营，一审法院仅凭被上诉人于2015年10月2日向上诉人发放权利证书以及曾发放过代金券作为认定涉案项目已开业经营的依据纯属错误。二、一审法院在判决上存在明显错误。上诉人向被上诉人缴纳众筹资金后，涉案项目既未设立对公账户统一管理众筹款，所有众筹款均打入被上诉人陈建伟的个人账户，一审举证的众筹资金去向的证据均为被上诉人自行制作，所谓用于涉案项目的采购物品均未开具正式发票证实，被上诉人仅以此证明众筹资金的去向，而且被上诉人也未让股东参与项目管理，被上诉人的行为已严重损害了上诉人以及众多股东的合法权益，一审法院却无视涉案协议书的条款约定，认定“上诉人作为投资人未获得期望的收益回报，但不能作为其要求收回投资款的理由”是明显错误的。综上所述，被上诉人的众筹项目不符合法律规定，涉案项目未按约开业以及被上诉人损害了上诉人合法的股东权益，一审完全无视事实和法律依据，驳回了上诉人的诉讼请求存在明显错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟苏晓毅向一审法院起诉请求：l、被告广西利众主题餐饮管理有限公司返还原告3万元及利息985元(按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年8月23日起计至2016年3月l0日，以后另计)给原告；二、被告陈建伟对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：被告广西利众主题餐饮管理有限公司为开办悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)以众筹方式向社会筹措资金，2015年8月23日，被告广西利众主题餐饮管理有限公司向原告出具一份《收据》，载明收到苏晓毅缴纳的认购悠时光意式休闲餐厅拾股股权投资款3万元。2015年10月2日，被告广西利众主题餐饮管理有限公司向原告发放股权证书，载明企业名称为广西利众主题餐饮管理有限公司，项目名称为悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)，股权人为苏晓毅，出资金额为3万元，占股10股，占2％。2015年12月7日，被告广西利众主题餐饮管理有限公司法定代表人由被告陈建伟变更为陈培云。案件审理过程中，另案原告劳永华(与本案为同一系列案件，劳永华系悠时光意式休闲餐厅项目的众筹对象，已向本院提起诉讼)对被告方举证的证据股东会会议记录中签到表的签名予以认可，劳永华称其作为被选举的“监事”参加股东会会议，会议中被告广西利众主题餐饮管理有限公司财务人员(王鹃)向参会人员汇报过悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)项目的经营状况、财务状况，但主要为财务亏损情况。并述称其参加了悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)已于2015年l0月2日举行的开业仪式，领取股权证书，悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)也曾向其发放过一次代金券，但未曾分配利润。一审法院认为，众筹即大众筹资或群众筹资，是指一种向群众募资，以支持发起的个人或组织的行为。股权众筹是指公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。从本案众筹的形式来看，虽签订有股权众筹投资协议(该系列案件有部分涉案当事人未签订书面协议)，但众筹设立的项目为悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)，设立的组织的形式不符合设立公司的规定，不符合设立公司的条件，也不符合股权众筹的模式，但也是一种向大众募资，以支持发起的个人或组织的行为。且原告方已取得涉案项目悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)权利证书，悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)已于2015年l0月2日开业，虽因经营亏损未向募资对象分配利润，但曾发放过代金券，均表明该悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)确已按协议开业经营，原告方也未提供相反的证据予以证明其主张，因此，对原告主张涉案项目未按期营业的说法，不予采信。悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)虽因之后经营不善导致亏损、停业，原告方作为投资人未获得期望的收益回报，但不能作为其要求收回投资款的理由，因此，原告要求返还投资款及相应利息的诉讼请求，不予支持。在当事人签订的股权众筹投资协议书中对股权退出方式作了相关约定，当事人可按双方约定行使其权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告苏晓毅的诉讼请求。案件受理费574元，由原告负担。本院二审期间，上诉人没有向法院提交新证据,被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司向法院提交了“北海市海城区巨星渔悦音乐餐吧（普通合伙）”的营业照副本复印件，证明广西利众主题餐饮管理有限公司是北海市海城区巨星渔悦音乐餐吧的合伙人，上诉人持有广西利众主题餐饮管理有限公司的股权证书，所以上诉人的合同目的已经实现。被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，但不能证明被上诉人的证明目的，故本院对该证据不予采信。此外，双方当事人对一审判决的事实无异议，本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明，双方当事人一、二审均确认上诉人缴纳的3万元股款的目的是与被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟成立新的公司即悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)，上诉人与被上诉人之间没有签订书面合同。根据各方当事人的诉辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司是否应当返还上诉人苏晓毅3万元及利息985元(按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年8月23日起计至2016年3月l0日，以后另计)，被上诉人陈建伟对上述债务是否应当承担连带清偿责任。本院认为，上诉人苏晓毅与被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟之间没有签订书面合同，但各方当事人均认可上诉人苏晓毅缴纳的3万元股款是为了与被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟成立新的公司即悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)，并成为该公司的原始股东。被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司作为新公司悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)的发起人开出收据收取上诉人3万元股款，至今，新公司悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)没有成立，上诉人也没有取得“股权证书”上载明的悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)原始股东的资格。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条第二款“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；”悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)没有成立，对认股人苏晓毅已缴纳的3万元股款及银行同期存款利息，作为发起人的被上诉人悠时光意式休闲餐厅(凯旋店)、陈建伟负有返还该债务的连带责任。上诉人上诉请求两被上诉人返还股款3万元有事实和法律依据，本院二审予以支持。但上诉人主张两被上诉人支付利息按银行同期贷款利率计算不符合法律规定，本院不予支持。本案应以3万元为基数，按银行同期存款利率从2015年8月23日起计至2016年3月l0日止计付利息，以后另计。一审法院对案涉讼争的3万元股款定性错误，导致实体判决错误，本院二审予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，实体判决错误,本院予以纠正。上诉人苏晓毅的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第九十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1261号民事判决；二、被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟共负返还上诉人苏晓毅3万元及利息(以3万元为基数,按中国人民银行同期同类存款利率，从2015年8月23日起计至2016年3月l0日，以后另计)的连带清偿责任；三、驳回上诉人苏晓毅的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共1148元，由被上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟共同负担，该费用上诉人苏晓毅已向法院预交，两被上诉人在履行上述义务时一并给付上诉人苏晓毅。本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  杨雪云审 判 员  邱愉茜代理审判员  沈晓璐二〇一七年三月二十四日书 记 员  洪 杨附：本判决书引用的法律条文1、《中华人民共和国公司法》第九十四条第二款股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形、分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。