浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终183号
上诉人（原审原告）义乌市正大广告有限公司，住所地浙江省义乌市稠州北路841号。
法定代表人程水苗。
委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浦江县城市管理行政执法局，住所地浙江省浦江县人民东路38号。
法定代表人马深源，局长。
委托代理人朱明光，浙江仙华律师事务所律师。
上诉人义乌市正大广告有限公司与被上诉人浦江县城市管理行政执法局行政强制拆除及行政赔偿一案，不服浦江县人民法院（2015）金浦行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人义乌市正大广告有限公司的委�代理人常传领、俞静尧，被上诉人浦江县城市管理行政执法局的行政负责人金猛进及委托代理人朱明光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告义乌市正大广告有限公司于2011年10月至2012年1月前分别向浦江县白马镇豪墅村委会、黄宅镇古塘村委会、黄宅镇六一村委会及赵荣山等人、黄宅镇蒋宅村委会租赁了七处地方用于建造高炮广告牌。在此期间建造了六块高炮广告牌，并经申请由浦江县住房和城建局审批许可，但许可时间均为1年，最后一块广告牌的许可到期时间为2013年1月4日，许可到期后原告未经续批。2013年5月浙政办发（2013）69号，浙交（2013）103号文件明确了“三改一拆”，公路边“三化”及“三改一拆”的集中拆违活动。2013年11月8日浦江县城市管理行政执法局，浦江县规划局等七部门联合下发了“关于限期拆除金华市高速�路（浦江段）沿线违法户外广告设施的通告”要求在2013年11月30日前自行拆除违法户外广告设施，逾期将强制拆除实施拆除前被告也进行过电话通知。2014年3月10日，浦江县城市管理行政执法局为甲方与金华市大野钢构建筑工程有限公司为乙方签订了一份“委托函”。将杭金衢高速公路浦江县境内的违章广告设施、高炮、三体广告牌拆除工程全权委托给金华市大野钢构建筑工程有限公司清理施工。在施工过程中甲方应确保乙方顺利施工。2014年3月—5月间，浦江境内的违章高炮等广告牌拆除完毕。2014年3月21日原告法定代表人程水苗提出信访。4月4日被告作出了信访事项答复意见书，明确了原告公司所建的户外广告设施系“三改一拆”拆除范围，不存在赔偿问题。
原审法院认为，杭金衢高速公路两侧浦江段范围内的高炮等广告设施由浦江县城市管理行政执法局组织实施拆除的事实清楚，其被告的主体适格，原告设置的户外广告设施，租用农村集体土地，未经土地管理部门审批，后虽经浦江县住房和城乡建设局行政许可，但许可时间仅为一年，期满后均未续批，故原告的广告设施属违法建筑物。2013年11月8日，被告等七部门联合下发了关于限期拆除金华市高速公路（浦江段）沿线违法户外广告设施的通告，限期在2013年11月30日前自行拆除，之后又进行过电话通知，故行政机关履行了合理的通知义务。虽然被告未按《中华人民共和国行政强制法》的相关法律规定履行制作强制执行决定书并公告等保障当事人的权利，但鉴于当时的工作急需，予以拆除，属行政行为履行过程中的程序瑕疵,不足以确认违法。原告要求按重置价赔偿的证据不足且于法无据，故原告的诉请，不予支持。原告诉状中所呈法院为诸暨市人民法院，但事实上向本院递交并已立案，故被告要求驳回起诉的抗辩，不予采纳。鉴此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决：驳回原告义乌市正大广告有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告义乌市正大广告有限公司负担。
上诉人义乌市正大广告有限公司上诉称：一、一审判决认为上诉人设置的广告设施属违法建筑是错误的。上诉人是依法登记的广告公司，享有经营户外广告业务资格，其设置广告设施是通过当地村委会同意，并支付了租金，协议约定的用地期限远未到期，且经过户外广告管理机关浦江县建设局审批。截止强制拆除，上诉人一直对其广告牌合法所有、依法经营。依据《物权法》第四条、第二百四十一条、第二百四十五条，以及1995年施行的《广告法》、2006年7月1日�行的《户外广告登记管理规定》2008年1月1日施行的《浙江省广告管理条例》等相关规定，认定上诉人的广告牌设置是否违法，其前提是县（市）级地方政府是否已经制定并公布实施的户外广告设置规划和管理办法，但被上诉人既无相应的规划，也无相应的管理办法。2008年1月1日施行的《城乡规划法》不适用本案，因为被上诉人既无制定相应的规划，也无相应的处罚权和行政强制权。同样，依据《土地管理法》，被上诉人也无制定相应的规划，无相应的处罚权和行政强制权。我国的法律是统一适用的，浙江省的地方性法规也是在全省普遍适用的。根据浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍民初字第182号民事判决书，该判决书对于上诉人在同样条件下设置的户外广告设施，也没有经过土管部门、规划部门审批，都认定是合法的。如果没有经过法定的主体在法定的权限�围并依据法定的程序对上诉人的广告设施进行违法确认，上诉人设置的广告牌就是合法的。因此，上诉人依法设置的广告牌是其合法所有的财产，原审判决认定事实错误。二、一审判决否认被上诉人强制拆除上诉人广告设施行政行为违法是错误的。本案的案由是行政强制及行政赔偿，务必要优先适用2012年施行的《中华人民共和国行政强制法》。该法第十条规定，行政强制措施由法律设定；第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行；另，该法第四章第三十四条到第四十四条对行政强制的程序进行了明确规定。因此，被上诉人强制拆除上诉人设置的户外广告设施的行政行为实体严重违法，程序也严重违法。因为被上诉人无视行政强制执行的法定依据只能是全国人大及其常委会制�的法律，不是各级政府的政策性文件，且上诉人既没有收到被上诉人任何形式的行政决定、催告、强制执行决定、公告，更没有收到过其电话形式的通知，何况《行政强制法》规定必须应是书面形式。三、上诉人的广告设施被违法强拆，依法应获得公平、合理的赔偿。根据《物权法》第二百四十五条，《行政强制法》第八条、第四十一条及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条，原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十八条，以及现行《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第三十八条规定，被上诉人违法强拆，导致上诉人对自己合法财产损失的举证不能，必须由被上诉人承担法律责任，即按照上诉人根据自己广告设施的造价并参考浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行重字第1号行政判决书（判决确定的实际价值即赔偿金额16.67万元，三座广告牌合计50万元）以及市场价格给予相应的赔偿金。根据《行政强制法》第四十一条及上述其他法律明确规定，因行政行为违法的赔偿，应当以恢复原状或退还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应的赔偿.即按照恢复原状时的价值赔偿，退还财物应当是完好无损的财物，如果不是完好无损的，对损毁的要给予相应的赔偿，这里法律规定的相应赔偿显然不是他人合法财产在被损坏后的“残值”。本案上诉人应依法获得相应赔偿，即每处广告设施被拆除前完好无损的实际价值。即使参照浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行重字第1号行政判决书，也是以其拆除前的实际价值来赔偿的。所以，上诉人提出的经济损失4100414元（即六处广告设施的造价）赔偿是客观、公平、有据、合理的。综上，一审法院判决认定事实错误，理解和适用法律严重错误。请求：1.依法改判浦江县人民法院（2015）金浦行初字第33号行政判决，确认被上诉人实施拆除上诉人设置广告设施的行政行为违法；2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失4100414元（即六处广告设施的造价）人民币；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人浦江县城市管理行政执法局辩称：一、一审法院认为上诉人设置的广告设施是违法建筑正确。上诉人在高速公路边设置广告设施是经有关部门的行政许可，但在拆除时广告牌审批许可的期限已经超过，已经不合法，要么上诉人继续履行审批手续，要么自行拆除。根据相关的司法解释广告牌属于其他工程建设、属于大型的构筑物。根据相关法律规定，所涉的土地要经过土地主管部门的审批，而设置广告也应当由建设主管部�予以规划审批。从拆除时间看，上诉人设置的广告牌均已经超过行政许可的期限，属于违法建筑。二、从拆除的整个情况看，被上诉人不否认在强制拆除过程中在程序方面有些瑕疵，但不是实体错误或违法。省道与高速公路的两旁根据省、市政府以及交通管理部门相关的文件明确，要求在短时间里拆除高速公路以及省道的违法广告，属于三改一拆、四边三化的范畴。金华市委市政府也下达了拆除的时间表。被上诉人通知上诉人自行拆除违法广告，但上诉人不自行拆除，所以被上诉人只能请有资质的部门拆除违法广告牌。三、关于赔偿的问题，上诉人提供的赔偿依据不足以证明其诉讼请求的赔偿要求，上诉人自己都不清楚架设的广告牌是双柱的还是单柱的，说明对自己需要赔偿多少费用不清楚，也缺乏依据。本案拆除的广告牌是违法广告牌，是应当予以拆除的违法建筑。上诉人不履行自行拆除的义务就视为其同意政府处置，并放弃相应的权利，上诉人要求赔偿缺乏事实和法律依据。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要有二个争议焦点：一是被上诉人拆除涉案广告设施行为是否合法；二是被上诉人是否应当赔偿上诉人的损失。关于第一个争议焦点，被上诉人为落实全市公路边“四边三化”及“三改一拆”等工作要求，将上诉人六处户外广告设施进行了强制拆除，但在实施过程中，未依照《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序进行，故其作出的涉案行政强制拆除行为违法。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关�国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，在卷证据并不足以证实上诉人的六处户外广告设施已经取得了合法审批手续，其提出的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但上诉人对拆除后的广告设施残余部分具有所有权，被上诉人未举证证明其在强制拆除后已将涉案广告设施残余部分返还，侵害了上诉人对涉案广告设施残余部分的财产权益。综合在卷证据及各方陈述并结合本案实际情况，本院酌定该六处户外广告设施残值共240000元。综上，上诉人上诉请求合法合理部分，本院予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政�讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销浦江县人民法院（2015）金浦行初字第33号行政判决。
二、确认被上诉人浦江县城市管理行政执法局实施的拆除上诉人义乌市正大广告有限公司六处户外广告设施的行政行为违法。
三、被上诉人浦江县城市管理行政执法局应于判决生效之日起三十日内赔偿上诉人义乌市正大广告有限公司损失人民币240000元。
四、驳回上诉人义乌市正大广告有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人浦江县城市管理行政执法局负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年二月六日
代书记员 朱丽敏