辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终718号
原公诉机关辽宁省大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洪汇，女，1972年9月11日出生，汉族，大专文化，系个体经营者，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审，2017年8月24日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人许靖宗，辽宁瑾华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张东，男，1978年7月20日出生，汉族，大专文化，系个体经营者，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审，2017年8月24日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人杨敬婷，吉林佳誉律师事务所律师。
辽宁省大连市西岗区人民法院审理辽宁省大连市西岗区人民检察院指控原审被告人刘洪汇、张东犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月10日作出（2017）辽0203刑初203号刑事判决。原审被告人刘洪汇、张东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务，上诉人刘洪汇及其辩护人许靖宗、上诉人张东及其辩护人杨敬婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月至2015年12月期间，被告人刘洪汇、张东二人利用其经营的位于大连市西岗区民政街119号（后变更为大连市西岗区永丰街69号）西岗区养中堂海产品经销处，以公开宣讲、发放传单等形式，对公众声称缴纳人民币1800元（后增加为2015元）可成为该经销处的”财富会员”，除可低价享受该经销处的产品外，八至十个月后可获得返现人民币2970元，以此变相吸收公众存款共计人民币1329250元。案发前后，已返还人民币191920元。
2016年3月8日，刘洪汇、张东主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有案件来源、抓获经过、身份证明、企业工商档案、变更材料、承包合同、个人股权协议书、合伙及股权协议、银行流水、收据、财富会员卡、情况说明，司法鉴定意见书，证人证言，存款人陈述，被告人供述等。
原审法院认为，被告人刘洪汇、张东违反国家有关规定，以投资理财为名，向社会不特定公众公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，非法吸收公众存款人民币1329250元，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度，均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人刘洪汇、张东犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，且部分投资款已追回并返还，依法予以从轻处罚。其犯罪行为给存款人造成的未追回的损失继续追缴，不足部分责令退赔。关于转换为该经销处店面产品卡或旅游抵值卡的部分款项，因无证据证实已经退还或者兑现给存款人，对该部分款项不予认定为已返还。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第三条，《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第五条之规定，判决被告人刘洪汇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；被告人张东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；涉案赃款人民币1137330元继续追缴，不足部分由刘洪汇、张东予以退赔。
上诉人刘洪汇的上诉理由是，无收据的302名会员不应计算为犯罪数额，财富会员是向基础会员以及员工亲友等特定人群出售的，受众没有不特定性，本案应属单位犯罪，原判量刑畸重。
其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人张东的上诉理由是，无犯罪故意，未拿到非法吸存资金，不应对全部会员负责，部分会员得到返款或者产品，具有自首等从轻、减轻处罚的情节，且应属从犯，原判量刑畸重。
其辩护人持相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
检察机关补充提交数据光盘，其刻录内容为侦查机关从养中堂海产品经销处扣押的电脑中提取的财富会员收入明细表，证实原公诉机关和原审法院对鉴定意见的分析运用以及对犯罪数额的认定均无不当。
本院认为，上诉人刘洪汇、张东违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息或者给付回报，向不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，已构成非法吸收公众存款罪。原审法院认定被告人系共同犯罪，均系自首，且部分投资款已追回并返还，对被告人从轻处罚，均无不当。
关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以综合评判。经查，虽然有部分集资参与人未能出示收据，但现有会员卡、银行付款凭证、集资参与人陈述、检察机关二审期间提供的财富会员收入明细表等，足以认定上述人员通过缴费付款被吸收为财富会员。上诉人刘洪汇虽对该302人提出异议，但其并非辩解未曾收款，而是辩称已经退还或者转换。非法吸收公众存款的数额以行为人吸收的资金全额计算，案发前归还的数额仅作量刑情节而非犯罪事实考虑。养中堂海产品经销处不符合司法解释规定的构成单位犯罪必须的资格条件，应当以自然人犯罪论处。现有集资参与人陈述、业务员的证言、上诉人庭前供述等证据证实，作为养中堂实际负责人的刘洪汇和作为高级管理人员的张东，对养中堂吸收资金并承诺高额返利的经营模式系明知或应知，足以认定主观犯罪故意。本罪关注重点在于非法吸收资金，符合司法解释所规定的条件，扰乱金融秩序，即已构成本罪，有无非法占有目的以及实际分得赃款数额，不影响本罪的犯罪构成。本案中上诉人自行或组织业务员采取传单等形式向社会公开宣传，可以认定对象具有不特定性。张东投资20万元入股养中堂经销处，约定参与盈余分配，任副总经理兼营销总监，参与制作宣传材料，负责对员工和会员培训宣传，登记注册刷卡设备，在底薪基础上前期参与招募的全部会员、后期参与本人招募的会员提成，其在共同犯罪中的作用并非次要或者辅助，不符合从犯的认定条件。综上所述，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。但从整个组织架构和运营模式看，张东的地位和作用仍然有别于刘洪汇，量刑时应区别对待，故本院对张东刑期予以调整。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，但是量刑不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第二条第（四）、（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市西岗区人民法院（2017）辽0203刑初203号刑事判决第一项中对被告人刘洪汇的定罪量刑部分、对被告人张东的定罪部分和第二项，即”被告人刘洪汇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；被告人张东犯非法吸收公众存款罪；涉案赃款人民币1137330元继续追缴，不足部分由被告人刘洪汇、张东予以退赔。”
二、撤销辽宁省大连市西岗区人民法院（2017）辽0203刑初203号刑事判决第一项中对被告人张东的量刑部分，即”判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。”
三、上诉人张东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
本判决为终审判决。
审判长徐孝鹏
审判员何晶晶
审判员王莹
二〇一七年十二月二十二日
书记员曹丽倩
附：《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间”会”、”社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的”数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》
五、关于涉案财物的追缴和处置问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；
（二）他人无偿取得上述资金及财物的；
（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
（五）其他依法应当追缴的情形。
查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。
查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。