河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第01604号
原告（反诉被告）李杰，男，1982年11月23日生，汉族。
原告（反诉被告）陈德荣，女，1981年7月26日生，汉族。
二原告共同委托代理人许光春，河南冠南律师事务所律师（特别授权）。
被告李正启，男，1962年11月4日生，汉族。
被告（反诉原告）杨开廉，男，1955年5月12日生，汉族。
二被告共同委托代理人雷德清，男，1964年3月7日生，汉族，（一般代理）。
原告李杰、陈德荣诉被告李正启、杨开廉医疗损害责任纠纷案及杨开廉反诉李杰、陈德荣侵权纠纷案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李杰、陈德荣及其代理人许光春，被告李正启、杨开廉及其代理人雷德清均到庭参加了诉讼，该案现已审理终结。
原告李杰、陈德荣诉称：2013年1月8日上午，原告年仅7岁的女儿李文慧身体不舒服，陈德荣带她前往被告李正启开办的平桥区明港镇垄庄村第十三卫生室，李正启就给小孩打了一小针维生素B6，拿了5包酚氨加敏颗粒，回家服药后，孩子病情稍有缓和。下午放学回来，孩子说身上冷并且想呕吐，18点左右，陈德荣赶紧带孩子到被告杨开廉所开办的明港镇三里井村第二卫生室，陈德荣如实告诉杨开廉上午在李正启诊所看病的情况，杨开廉说没事，打一小针就好，并给李文慧肌注射庆大霉素3万单位加胃复安0.3毫升，同时开具一板藿香正气胶囊。临走时陈德荣问明天是否需要打针，杨开廉回答是看情况。回来后孩子服下一粒藿香正气胶囊就睡觉了，晚上9点孩子吐了一地，半夜时孩子又开始反复呕吐，而且越吐越厉害，1月9日天亮时，孩子精神非常差，陈德荣抱着孩子赶紧上杨开廉诊所，将孩子夜里反复呕吐的情况详细告知杨，被告杨开廉说：“孩子是吐狠了，输点水就没事了。”当第一瓶药液（糖盐水200ml和8万单位硫酸庆大霉素）输到11点左右时，孩子指腹部位置说很痛，杨开廉说孩子是饿着了，他递给孩子半片西米替丁，告诉陈德荣说孩子吃了药就不痛了，剩下半片西米替丁让晚上给孩子服下。紧接着被告杨开廉给孩子换上第二瓶药液（甲硝唑200ml和维生素B650ml）。然后杨开廉让陈德荣回家做饭，说他帮着看孩子，12点左右，杨开廉喊陈德荣接孩子回家，去时第二瓶药还剩一小半未输完，杨开廉拔下针头并解释说这种药小孩受不了，不能多输，在输液过程中孩子极度口渴多次索要水喝，输完液后孩子精神依然不好，杨开廉叮嘱孩子不要上学应在家多休息多喝水就好了。中午回家后孩子不吃饭，只连续喝了6、7次水，晚上小孩还是不吃饭，只管睡觉。晚上7点左右，陈德荣发现孩子深身冰冷，二原告赶紧送孩子到铁合金厂医院抢救，但李文慧已经没有心跳。原告认为，女儿李文慧的死亡完全是因为杨开廉、李正启的误诊、错治、极端的不负责任造成的恶果。信阳市医学会的技术鉴定书结论自相矛盾，被告作为专业人员，所用药物是禁用药，明显有重大过错，而医学会只认定被告有不足之处，而把原告女儿的死亡责任推给原告及家人，医学会的鉴定结论是典型的老子给儿子定性，为此原告依法起诉，请求法院判决二被告赔偿原告各项损失共计516939.6元。原告为支持其诉讼请求向法庭提供的证据有：1、杨开廉所开的处方签两份，证明原告孩子李文慧与被告有诊疗关系；2、信阳市医学会医疗事故技术鉴定书和湖北同济法医学鉴定意见书，证明两被告对李文慧实施了诊疗性活动，同时在二被告的诊疗活动中造成了李文慧死亡的结果，且证明李文慧死亡的原因是心肌炎，但两被告却误诊为是胃病和普通的感冒，也证明被告没有书写病历和观察记录；3、明港镇农工街居委会出具的证明、房产证、原告夫妻购房情况和迁入辖区的证明，证明二原告虽然是农村户口，但是长期居住在城镇，赔偿标准应当按城镇标准。
被告李正启辩称：1、李文慧的死亡是在对我诊所放弃治疗的的情况下，患急性重症心肌炎而意外因病死亡，且这种病的特点是早期隐蔽，不易甄别，病情进展快，死亡率高，因此我已尽到了医生的义务和职业道德，她的死亡与我的诊疗无因果关系，更不属于医疗事故。2、武汉同济医院和信阳市医疗事故技术鉴定都已证实了死因和责任。3、《医疗事故处理条例》第三十三条第五款明确规定：因患者原因延误治疗导致不良后果的，没有造成医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任。综上，请求人民法院依法驳回原告的无理请求。李正启向法庭提供的证据有1、处方原件一份，证明对李文慧的用药情况。
被告杨开廉辩称：1、我诊所是依法成立的个体诊所，具备开展正常诊疗活动的资格；2、被答辩人存在重大过失，一是给李文慧吃死鸡肉，诱发身体不适，二是隐瞒病史未认真答医生的问诊，李文慧的母亲只是说孩子吃了死鸡肉就吐了不吃饭而且说自己忙得很。三是严重疏忽对病人的注意义务和照顾义务，治疗时患者没有不良反应，而在回家8小时出现不良情况，其父母没有尽到监护人应尽的法定监护人义务。四是在有时间转诊情况下，被答辩人自己耽误时机。3、李文慧的死亡与诊所诊疗无直接关系，更没有因果关系。4、被答辩人诉用药不当没有道理，与我们临床实践相悖，而且我并不是一个途径给药，一种是静脉一种是口服并有时间差。5、被答辩人无视事实，并不时无理取闹。杨开廉向法院提供的证据有1、两份鉴定书，2、处方原件和门诊日志，3、原告李杰所书写请求做医疗事故鉴定的申请。
杨开廉反诉称：被反诉人在事情发生后，无理取闹，四处闹事，造成我不能正常营业，并且我先行垫付了多项费用，现反诉请求被反诉人退还我垫付的各项费用，支付我停业损失及精神损害赔偿金共计99060元。针对其反诉提交的证据有1、尸检费4800元，2、双方签订的协议书及李杰所打50000元的收条，3、武汉司法鉴定费5000元，4、停放冰棺电费470元，5、鉴定车旅费496元，6、铁西派出所证明、余运贵等9人出具的事实证明，证明从2013年1月10日至2013年2月4日被反诉人将冰棺停放在诊所内，并在大街上拉有布标，7、余运贵、孙文田等10人出具的停业证明、杨开廉自己所书经济损失证明，证明其诊所停业3个月，每月经济收入约5000元。
李杰、陈德荣针对反诉答辩称：反诉人的反诉请求不能成立，因为二原告女儿李文慧的死亡是因为被告的诊疗活动失误所造成的，被告应当予以赔偿，原告在区政府的安排下进行相关鉴定，所发生的费用依法应当由所诉人承担，被反诉人的行为没有违法之处，反诉人的反诉请求不能成立。
对各方当事人所提交的证据经过庭审质证，作出以下认定，原告所提供的证据1、2、3客观真实，且证据2也为二被告所提供，本院予以认定；对被告李正启所提供的证据1原告方没有异议，本院予以认定；被告杨开廉本诉中所提供的证据1为两份鉴定书，本院予以认可，所提供的证据2为处方原件和门诊日志，原告予以否认，也无其他证据印证，本院不予以认定；杨开廉所提供的反诉证据1、2、3、4、5、6、为客观发生的事实，本院予认定，证据7为其个人所出具对每月的营业损失的证明，没有其他相关证据予以印证，本院不予认定。
通过对以上证据的分析，本院查明下列事实
2013年1月8日上午，原告李杰、陈德荣7岁的女儿李文慧身体不舒服，陈德荣带她前往被告李正启开办的平桥区明港镇垄庄村第十三卫生室就诊，李正启就给小孩打了一小针维生素B6，拿了5包酚氨加敏颗粒。回家服药后，孩子病情稍有缓和，小孩下午继续上学，放学回来，孩子说身上冷并且想呕吐。18时左右，陈德荣带孩子到被告杨开廉所开办的明港镇三里井村第二卫生室就诊，杨开廉给李文慧肌注射庆大霉素3万单位加胃服安0.3毫升，同时开具一板藿香正气胶囊。1月9日天亮时，由于孩子精神非常差，陈德荣抱着孩子又到杨开廉诊所，被告杨开廉给孩了输第一瓶药液（糖盐水200ml和8万单位硫酸庆大霉素）。输到11点左右时，孩子指腹部位置说很痛，杨开廉又给孩子服下半片西米替丁，剩下半片西米替丁让陈德荣晚上给孩服下，紧接着被告杨开廉给孩子换上第二瓶药液（甲硝唑200ml和维生素B60.5毫升），然后陈德荣说忙回家做饭，由杨帮着看孩子。12点左右，杨开廉喊陈德荣接孩子回家，去时第二瓶药还剩一小半未输完，就停止输液，由于小孩精神依然不好，杨开廉叮嘱孩子不要上学应在家多休息多喝水。中午回家后孩子不吃饭，只连续喝了6、7次水，晚上小孩仍没有吃饭，到7点左右，陈德荣发现孩子深身冰冷，二原告赶紧送孩子到铁合金厂医院抢救，经心电图检查，李文慧已死亡。
2013年1月10日信阳市医疗事故鉴定委员会尸体解剖组予以尸体检验，2013年1月11日将有关器官送往湖北同济司法鉴定中心作死因鉴定。2013年3月13日湖北同济司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书，该鉴定书结论为“在排除中毒的情况下，李文慧符合因心肌炎伴多发性灶性出血，心外膜炎，心包腔积液致心功能不全而死亡”。后经原告方申请，平桥区卫生局委托，信阳市医学会于2013年9月20日作出信阳医鉴（2013）11号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书共分为委托事项、争议要点、患方提供的鉴定材料、医方提供的鉴定材料、诊治概要、鉴定过程的说明、分析意见、结论八部分。在分析意见中指出医方不足之处：1、村医在接诊过程中没有书写门诊病历，不符医疗规范要求。2、庆大霉素与西米替丁虽未列为合用禁忌，但医疗药物手册强调其合用可抑制心肌、呼吸肌、应慎用。该患儿死亡无证据表明为药物毒性所致，但临床治疗中应当避免联用。3、在李文慧诊疗过程中医生应注意病情发展，适时提醒家长转诊上级医院，但是村级诊室条件水平有限，患儿家长应负主要监护责任，在病情不好转时，及时主动转诊上级医院。医方诊疗过程中不足之处不是致死原因，李文慧死亡为心肌炎（重症）所致，与当地村医务室无因果关系。结论为根据《医疗事故处理条例》第三十三条，本例不构成医疗事故。2014年9月26日李杰、陈德荣夫妇向本院递交书面申请，申请对被申请人李正启、杨开廉的医疗行为与患者死亡之间有无因果关系及被申请人是否有医疗过错行为作司法技术鉴定。2014年10月8日原合议庭委托至本院司法技术科对外委托鉴定，10月30日司法技术科组织双方当事人摇号确定法大法庭科学技术研究所为本案鉴定机构。确定鉴定机构后，申请人李杰要求补充材料暂时不委托鉴定，之后技术科多次催促李杰补充材料，但因种种原因未予补充，在技术科向李杰说明情况后，将案件退回合议庭，终止委托鉴定程序，2015年1月20日技术科将案件退回合议庭。
李文慧死亡后，经政府有关部门协调，杨开廉已支付给李杰、陈德荣现金50000元，另杨开廉垫付有尸检费4800元，司法鉴定费5000元、车旅费496元，冰棺电费470元，李杰、陈德荣共将李文慧冰棺停放在杨开廉诊所23天。另查明李杰、陈德荣夫妇二人原为明港镇何岗村村民，于2011年9月30日到明港农工街购房居住。
本院认为：一、关于信阳市医学会所作出的信阳医鉴（2013）第11号医疗事故技术鉴定书的效力问题。该医疗事故技术鉴定书是在原告申请，平桥区卫生局委托的情况下所作出的，该鉴定结论也是在有关专家充分听取和分析了各方当事人的陈述所作出的，在鉴定结论送达当事人后，各方当事人均没有申请再次鉴定，因此该鉴定结论合法有效，是处理案件的依据。
二、关于李文慧的死亡原因和各方当事人在此事件中有无过错的问题。依据湖北同济司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书，李文慧是因心肌炎伴多发性灶性出血，心外膜炎，心包腔积液致心功能不全而死亡。信阳市医学会所作出的信阳医鉴（2013）第11号医疗事故技术鉴定书在分析意见中指出医方不足之处：1、村医在接诊过程中没有书写门诊病历，不符医疗规范要求。2、庆大霉素与西米替丁虽未列为合用禁忌，但医疗药物手册强调其合用可抑制心肌、呼吸肌、应慎用。该患儿死亡无证据表明为药物毒性所致，但临床治疗中应当避免联用。3、在李文慧诊疗过程中医生应注意病情发展，适时提醒家长转诊上级医院，但是村级诊室条件水平有限，患儿家长应负主要监护责任，在病情不好转时，及时主动转诊上级医院。医方诊闻过程中不足之处不是致死原因，李文慧死亡为心肌炎（重症）所致，与当地村医务室无因果关系。结论为根据《医疗事故处理条例》第三十三条，本例不构成医疗事故。依据此结论，结合案件事实可以得出，被告李正启在2013年1月8日上午给患儿打了一小针维生素B6，拿了5包酚氨加敏颗粒，回家服药后，患儿病情稍有好转且下午继续上学，后该患儿未继续在李正启诊所诊疗，因此李正启在此事件中没有过错，不应当承担赔偿责任。被告杨开廉从2013年1月8日下午18时至2013年1月9日上午12时对患儿进行了诊治，在治疗的过程中，在患儿病情没有好转的情形下，没有高度关注患者病情发展，在村级诊室条件水平有限的情况下，应当及时提醒家长转诊上级医院，且在用药过程中将庆大霉素与西米替丁联用，也有不当，因此其在李文慧死亡事件中有过错，但因该过错不是导致该后果的直接原因，因此应当承担次要赔偿责任，结合该案件的事实和有关证据，承担40%的责任比较适当。二原告的损失依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行核算为：1、丧葬费26955元÷2＝13477.5元，2、死亡赔偿金22398.03元×20年＝447960.6元，两项合计461438.1元。杨开廉应当承担461438.1元×40%＝184575.24元，精神抚慰金结合案情本院酌定10000元，故杨开廉共计赔偿原告194575.24元。扣除已付的50000元，还应当支付144575.24元。因二原告在李文慧患病过程中大部分时间是在其监护之下，没有尽到应尽的监护义务，没有认真注意孩子的病情变化及时到上一级医院治疗，是造成该事件的主要原因，应自己承担60%的责任。
三、关于医疗过程司法鉴定的举证责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此看出医疗损害责任在一般情况下实行过错责任的归责原则，对于是否存在过错和因果关系应当由患者来举证，在《侵权责任法》实施后，依据新法优于旧法的原则最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款8项不再适用，因此申请医疗过错的司法鉴定举证责任在二原告。
四、关于被告杨开廉的反诉问题。被告杨开廉在该起事故中所垫付的费用有1、尸检费4800元，2、武汉司法鉴定费5000元，3、车旅费496元，共计10296元，也应当按双方的责任比例支持。二原告应当承担10296元×60%＝6177.6元。事故发生后，二原告应当按正当途径解决，但其采取极端措施，给被告造成停业损失23天×107.9元（卫生、社会保障行业年平均收入39414元／年÷365天）＝2481.7元，停放冰棺电费470元，计2951.7元，均应由二原告承担全部责任。因此，二原告共计赔偿被告杨开廉损失9129.3元。被告杨开廉的其他反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条、第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杨开廉按责任赔偿原告（反诉被告）李杰、陈德荣各项损失144575.24元。
二、原告（反诉被告）李杰、陈德荣按责任赔偿被告（反诉原告）杨开廉各项损失9129.3元。
三、上述判决一、二项折抵后，杨开廉再支付给李杰、陈德荣赔偿款135445.94元，限于本判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告（反诉被告）李杰、陈德荣其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）杨开廉其他反诉请求。
本案本诉部分诉讼费9200元，由原告李杰、陈德荣承担5520元，被告杨开廉承担3680元；反诉部分诉讼费2300元，由原告李杰、陈德荣承担184元，被告杨开廉承担2116元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到本判决书的之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
（附：法院执行款帐户，户名：信阳市平桥区人民法院，开户行全称：邮政储蓄银行信阳市平桥区平安路支行，执行款帐号：941004010002887781）
审判长 沈意恒
审判员 易 松
审判员 关可欣
二〇一五年三月二十六日
书记员 吴慧君
附：适用法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。