阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新43民终374号
上诉人（原审被告）：刘大春，男，1971年3月20日出生，住乌鲁木齐市。
上诉人（原审原告）：徐国强，男，1963年5月9日出生，住哈密市。
委托诉讼代理人：华晏，新疆瑞合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆新通建筑安装工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区上海路二巷**号。
法定代表人：吕守信，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈联新，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）新疆科润节水科技有限公司。住所地：北屯市西北路污水处理厂斜对面。
法定代表人：李建雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘勇，男，该公司副经理。
上诉人刘大春、徐国强因与被上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通公司）、新疆科润节水科技有限公司（以下简称科润公司）合伙协议纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2016）新4301民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘大春、上诉人徐国强及其委托诉讼代理人华晏，被上诉人新通公司的委托诉讼代理人�联新、被上诉人科润公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘大春的上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判由科润公司承担责任，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决依据是三方结算协议，徐国强起诉是建设施工合同，二者不是一个诉；2、适用法律错误，原审判决依据是三方结算协议，而适用的是建设工程合同法律条款，应当适用个人合伙条款；3、本案基本事实不清，三方承诺书第三条是附条件由刘大春在剩余工程款中补齐，但工程款至今未结算。原审法院认定事实错误，定性不准，适用法律错误。
徐国强答辩称：本案中的《承诺书》实际是散伙和清算的约定，刘大春应当依照承诺书内容履行其义务。刘大春提出系附条件给付与客观事实不符，在工程款中补齐并不意味着结算完后支付，而是在工程款范围内给付徐国强。对于向科润公司索要工程款的权利和主体均是刘大春或者刘大春挂靠的新通公司，徐国强不具备这种权利，刘大春索要工程款向徐国强支付是他的义务。劳保统筹国家有规定，退回的167640.30元在新通公司账上。
新通公司答辩称：1、刘大春在本案中与徐国强是合伙关系，他们之间的纠纷与新通公司没有法律关系，新通公司和科润公司之间存在承包关系，新通公司在本案中不管是作为一审被告还是二审被上诉人，主体均不适格。2、对一审判决认定事实部分有异议。刘大春和徐国强不是实际施工人，一审法院认为新通公司未参加具体施工仅收取刘大春管理费，不正确。一审判决中虽然部分事实认定有误，但是判决结果正确，请求维持一审判决，驳回刘大春对新通公司的上诉�求。
科润公司答辩称：根据工程备案合同，科润公司只与新通公司有合同关系。刘大春至今没有将前期付的400多万工程款的发票交给科润公司，这也是尾款没有付的原因。刘大春是新通公司项目经理，并不是新通公司全权代表，刘大春无权向科润公司主张权利，请求驳回上诉，维持原判。
徐国强的上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持徐国强186267元的请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。刘大春在庭审中承认劳保统筹费已退至新通公司，新通公司未反驳，构成自认，徐国强无需再举证证明。2、徐国强垫资是客观事实，徐国强要求返还垫资款的请求符合法律规定，应得到支持。徐国强当庭表示，劳保统筹费应由刘大春退还。
刘大春答辩称，刘大春与徐国强是合伙关系。新通公司称刘大春不是实际施工人为什么要求维持原判。劳保统筹是徐国强垫付的，应当归还徐国强。186267元不应当由刘大春付，应当由新通公司付。
新通公司答辩称：新通公司在本案中不应当成为诉讼主体，本案是基于合伙关系产生的，不是工程承包合同关系，徐国强与新通公司没有任何法律关系。刘大春与徐国强签订合伙协议，并与科润公司签订工程承包合同，与新通公司无关。刘大春签署协议或者承诺书没有得到新通公司授权。徐国强向新通公司主张权利没有法律依据，应当向刘大春主张，186267元与新通公司无关。一审判决结果正确，请求维持。
科润公司答辩称：徐国强和刘大春是合伙关系，徐国强没有权利单独向科润公司主张工程款。承诺书�也体现了刘大春、徐国强合伙事宜的约定，不能成为徐国强向科润公司主张工程款的证据。请求驳回徐国强的上诉请求。
徐国强向一审法院起诉请求：1、新通公司、刘大春、科润公司支付徐国强因工程产生的垫付款50万元及利息（发回重审后，变更诉讼数额为30.5万元及利息）；2、由新通公司、刘大春、科润公司承担诉讼产生的实际费用。
一审法院认定事实：2011年9月11日，徐国强与刘大春作为乙方承包了科润公司下属的阿勒泰市北屯卓诚汽车品鉴中心建设工程，双方签订工程承包合同，约定工程总价为650万元，采取包工包料的方式。2011年9月13日，徐国强与刘大春签订合作协议书，约定两人共同承建阿勒泰市北屯卓诚汽车品鉴中心，协议还对两人的出资比例，利润分成进行了约定。2011年11月9日，科润公司与新通公司签订建设施工合同，将上述工程发包给新通公司，约定合同总价款为6512832.30元。该工程由刘大春、徐国强实际出资并实际施工，新通公司未实际参与涉案工程的施工，仅收取了刘大春缴纳的管理费。徐国强以新通公司的名义缴纳了涉案工程的农民工保证金195000元和劳保统筹186267元。2013年8月1日，科润公司法定代表人李建雄与刘大春、徐国强签订了一份承诺书，对工程总价、各方的施工总量、剩余工程价款支付进行了约定。并约定：由于前期徐国强垫付的50万元（其中农民工保证金195000元，劳保统筹186267元）退农民工保证金、劳保统筹（退还多少未知）归徐国强所有，不足50万元部分由刘大春在剩余工程款中补齐，徐国强不承担任何费用，再剩余工程款与徐国强无关。刘大春、徐国强与科润公司互相承诺在竣工验收、备案、办完房产证后刘大春、徐国强�来发票后付款。2014年1月15日付清刘大春剩余工程款。本案涉案工程已交付使用，建设方、中标施工方与实际施工人未对工程款进行结算。另查明：徐国强已从劳动部门领取徐国强以新通公司的名义缴纳但由其个人出资的涉案工程农民工保证金195000元。刘大春、徐国强至今未将该工程的工程款发票提供给科润公司。一审法院认为：徐国强与刘大春签订合作协议，共同出资对涉案工程进行施工，双方形成合法法律关系。二人合伙对涉案工程进行了实际施工，履行了实际施工人的义务，且该工程已经竣工验收并交付使用。两人可以作为实际施工人，向所施工的工程的中标单位、发包人索要工程款。两人与科润公司法定代表人李建雄于2013年8月1日签订的承诺书中约定了付款条件，但该条件未成就。作为合伙一方的徐国强向合伙人刘大春主张工程价款，实为合伙人内部结算�徐国强主张30.5万元工程款及利息所依据的是2013年8月1日三方签订的承诺书第三条，该条中徐国强垫资缴纳的劳保统筹归徐国强所有的约定是否合法需另行确定，徐国强未证明其向相关单位或人员主张过该劳保统筹，该劳保统筹能退还多少给徐国强现仍未确定，故依该第三条，由刘大春在剩余工程款中拿出多少补齐（50万元-19.5万元）30.5万元现仍无法确定。徐国强的证据不足以证明其诉讼主张，对徐国强主张的30.5万元只能就305000元-186267元=118733元予以支持。作为合伙施工的工程，徐国强无权单独向新通公司和科润公司主张工程价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。徐国强未提供充分的证据证实自己诉讼�求的依据，故对其要求给付30.5万元工程款及利息中超出118733元部分的诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、刘大春于本判决生效后十日内向徐国强支付118733元；二、驳回徐国强对刘大春的其他诉讼请求；三、驳回徐国强对新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆科润节水科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费9665.50元，由徐国强负担7589.50元，由刘大春负担2076元。
本院二审期间，刘大春、徐国强、科润公司未提供新证据。新通公司提供刘大春于2016年3月9日出具的《承诺书》一份。证明：刘大春与徐国强是合伙关系，双方合伙期间发生的所有经济纠纷与新通公司无关。
刘大春质证意见，真实性认可，是刘大春所写，但不合法，是新通公司威胁刘大春所写，对证明目的不认可。
徐国强质证意见，真实性认可。承诺书写的时间是2016年3月9日，涉案《承诺书》签订时间是2013年8月1日，不排除是新通公司与刘大春互相推卸责任。无论怎样承诺都不影响徐国强当初交了劳保统筹并且劳保统筹已经退到新通公司账户的客观事实，新通公司应当退还给徐国强或者退还给刘大春转退给徐国强。
科润公司质证意见，真实性无异议。承诺书更能证明刘大春与徐国强是合伙关系，更证明刘大春与徐国强无权向科润公司主张工程款。
�院认证意见，各方当事人对真实性均无意见，对真实性予以确认。刘大春认为被胁迫，但未提供证据证明，对合法性、关联性、证明效力予以确认。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，2016年3月9日，刘大春向新通公司出具《承诺书》，承诺刘大春与徐国强之间的协议及刘大春、徐国强、科润公司之间的承诺书与新通公司无关，由此发生的一切法律责任刘大春承担。
本案争议焦点，徐国强主张的劳保统筹费应由谁支付；刘大春应否向徐国强支付118733元。
本院认为，刘大春与徐国强签订合伙协议，共同承包建筑工程进行施工，双方形成合伙关系；徐国强主张305000元，主要依据是2013年8月1日签订的《承诺书》第3条的约定，该条款的内容实际�对刘大春、徐国强合伙事宜的清算约定。故本案案由应当确定为合伙协议纠纷，原审判决确定案由为建设施工合同纠纷不当，应予纠正。
刘大春与徐国强系合伙关系，两人之间的合伙纠纷应依据双方关于合伙事宜的约定进行处理。2013年8月1日签订的《承诺书》第3条约定，徐国强垫付50万元中的农民工保证金、劳保统筹退还后归徐国强所有，不足50万元部分由刘大春在剩余工程款中补齐，徐国强不承担任何费用，再剩余工程款与徐国强无关。刘大春上诉称其未收到剩余工程款、劳保统筹已退到新通公司，不应当向徐国强支付。因双方约定刘大春是在剩余工程款中补齐，并非在得到剩余工程款后再支付，且《承诺书》第4条约定，科润公司应在2014年1月15日付清剩余工程款，剩余工程款支付期限已过。徐国强在涉案工程未施工完成以前退出�伙，后续工程由刘大春完成，双方约定剩余工程款与徐国强无关，徐国强与新通公司无合同关系，故徐国强不能单独向新通公司、科润公司主张权利。现只有农民工保证金195000元退还徐国强，剩余305000元应由刘大春支付给徐国强。徐国强的上诉理由成立，予以支持。刘大春的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，徐国强的上诉请求成立，予以支持；刘大春的上诉请求不成立，应当驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当、判决结果错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阿勒泰市人民法院（2016）新4301民初5号民事判决第二、三项，即二、驳回徐国强对刘大春的其他诉讼请求；三、驳回徐国强对新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆科润节水科技有限公司的诉讼请求；
二、撤销阿勒泰市人民法院（2016）新4301民初5号民事判决第一项，即一、刘大春于本判决生效后十日内向徐国强支付118733元；
三、上诉人刘大春于本判决生效后十日内给付上诉人徐国强305000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9665.50元，由上诉人刘大春负担5896元，上诉人徐国强负担3769.50元；二审案件受理费6700元，由上诉人刘大春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 建 军
代理审判员 波拉提 克卡拜
代理审判员 胡 爱 莲
二〇一六年九月九日
书 记 员 加尔仙朱马胡勒