重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初2576号原告：雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区红旗南路123号，统一社会信用代码91340500087550039G。法定代表人：李东明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许小君，女，该公司员工。委托诉讼代理人：叶洪亮，男，该公司员工。被告：江武红，男，1984年10月19日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：夏圣彬，重庆渝礼律师事务所律师。原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司（以下简称雅士利�售公司）与被告江武红劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告雅士利销售公司的委托诉讼代理人叶洪亮，被告江武红及其委托诉讼代理人夏圣彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅士利销售公司向本院提出诉讼请求：判令我公司无须支付江武红违法解除劳动合同赔偿金43795元。事实和理由：2016年初，因我公司业务发展的需要，对销售区域优化并重新划分，对销售部门进行调整、裁撤、合并。鉴于上述客观事实，我公司依据合同约定与江武红协商变更劳动合同内容，但鉴于江武红不同意协商变更劳动合同内容，我公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，于2016年4月26日解除与江武红的劳动关系。在劳动关系解除前，我公司已经与江武红协商变更劳动合同，整个程序符合合同约定和法律规定。另外，我公司已经依据合同约定，在每年年终时，向江武红预支付了因解除劳动合同而产生的经济补偿金。综上，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）作出的该项裁决错误，故诉至人民法院，请求判如所请。江武红辩称，1.江北区劳动仲裁委裁决的金额少了，我在2015年5月至2016年4月期间工资为62375元，该期间的平均工资为5197.90元（62375元÷12个月），故雅士利销售公司应当支付我2011年9月28日至2016年4月期间违法解除劳动合同的赔偿金41583元（5197.90元×4个月×2）；2.认可仲裁其他裁决项。本院经审理认定事实如下：雅士利集团公司原名称为广东雅士利集团有限公司。2012年5月29日，江武红与雅士利集团公司签订《劳动合同书》，约定江武红到雅士利集团公司从事营销工作，合同期限从2012年5月29日至2015年7月31日。2012年7月起，雅士利集团公司开始为江武红投缴社会保险。2014年3月1日，雅士利集团公司、江武红、雅士利销售公司三方签订了《劳动关系变更协议》，其上载明江武红与雅士利集团公司存在劳动关系，鉴于江武红需要到雅士利销售公司工作，江武红与雅士利集团公司的劳动关系于2014年3月1日转移至雅士利销售公司，江武红在雅士利销售公司的工作年限自江武红在雅士利集团公司入职日起算。劳动关系转移后，雅士利集团公司未支付江武红经济补偿或其他补偿。同日，江武红与雅士利销售公司签订劳动合同，约定江武红到雅士利销售公司的营销岗位从事销售工作，期限为2014年3月1日至2017年4月30日。合同载明：1.江武红的家庭住址为重庆市丰都县树人镇三口井村X组；2.工资的发放日为下个月15日；3.双方均可要求变更合同相关内容，但合同的变更须经双方协商同意；4.当订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商不能就变更合同内容达成协议的，可解除合同；5.为防止因其他无法预知的客观原因导致劳动合同期满解除劳动合同或因雅士利销售公司原因提前解除合同时，江武红无法得到经济补偿，双方一致同意雅士利销售公司在每年的年终时，逐年向江武红预先支付年度工龄经济补偿金，年度工龄经济补偿金是指按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及国家规定的其他经济补偿金，雅士利销售公司每年向江武红支付的经济补偿金以江武红当年的前12个月的月平均工资计算。雅士利销售公司每年向江武红支付经济补偿金后，如劳动合同期满解除劳动合同或因雅士利销售公司原因提前解除合同时，双方在计算经济补偿金补偿期限时应将之前已经支付的年度扣除，雅士利销售�司向江武红应支付的经济补偿金为劳动合同解除当年未支付部分。2016年4月22日，雅士利销售公司通过邮政EMS快递向江武红邮寄了两份《关于与江武红协商变更劳动合同的通知》，该通知上载明：因公司业务发展需要，销售区域架构重新调整划分，拟现所在的岗位被合并撤销。鉴于以上客观事实，原劳动合同已无法继续履行，自2016年3月22日以来，我公司一直就变更劳动合同内容与你进行协商，但至今仍无法达成一致意见。现公司要求你于2016年4月25日前就协商方案给予书面答复，如逾期未回复，视为你不同意协商方案，公司将与你解除劳动合同关系，并按法律相关规定支付经济补偿金。上述通知的邮寄地位分别为重庆市丰都县三合镇雪玉路一支路X号X-X、重庆市丰都县树人镇三口井村X组。2016年4月26日，雅士利销售公司通过邮政EMS快递向江武红邮�了2份《关于与江武红解除劳动合同关系的通知》，该通知上载明：公司于2016年4月22日给你寄发的《关于与江武红协商变更劳动合同的通知》，要求你于2016年4月25日前给予书面答复。现你逾期未回复，视为你不同意公司的协商方案，公司将于2016年4月29日正式与你解除劳动合同关系，并按法律规定支付经济补偿金，于你办理完离职手续后支付至你的工资账户。上述通知的邮寄地位分别为重庆市丰都县三合镇雪玉路一支路X号X-X、重庆市丰都县树人镇三口井村X组。2016年4月29日，雅士利销售公司与江武红的劳动关系由雅士利销售公司单方面决定解除。雅士利集团公司工会同意雅士利销售公司的处理意见。2016年7月18日，江武红向江北区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.雅士利销售公司支付其2016年4月的工资5000元；2.雅士利销售公司支付其未休年�假工资10345.50元；3.雅士利销售公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金40000元；4.雅士利销售公司支付其保密费用3300元；5.雅士利销售公司支付失业保险待遇损失4725元。同年12月22日，江北区劳动仲裁委裁决：雅士利销售公司支付江武红2016年4月工资3727元、未休年休假工资2146.48元、违法解除劳动合同赔偿金31124元，同时，驳回了江武红的其他仲裁请求。后雅士利销售公司不服该裁决，向本院提起诉讼。江武红未针对该裁决向人民法院提起诉讼。另，在2015年4月至2016年3月期间，江武红每月基本薪资均为2006元（其中，基本工资每月为1550元、生活补贴每月为120元、住房补贴每月为84元、特殊补贴每月为252元），每月全勤奖均为30元；2015年4月的绩效工资为2204元，补款200元，另该月扣款50元，应发工资为4390.01元；5月的绩效工资和补款均为0元，应发工资为2036元；6月的绩效工资为1732元，补款为200元，应发工资为3968元；7月的绩效工资为1019元，补款为280元，应发工资为3335元；8月的绩效工资为1981元，补款为280元，应发工资为4297元；9月的绩效工资为4302元，补款为280元，应发工资为6618元；10月的绩效工资为2011元，补款为200元，应发工资为4247元；11月的绩效工资为2377元，补款为200元，应发工资为4613元；12月的绩效工资为2377元，补款为200元，应发工资为4613元；2016年1月的绩效工资为1019元，补款为200元，应发工资为3255元；2月的绩效工资为1698元，补款为200元，应发工资为3934元；3月的绩效工资和补款均为0元，应发工资为2036元；根据上述工资发放情况，江武红在2015年4月至2016年3月期间的平均工资为3945.17元（每月应发工资之和÷12个月）。庭审中，雅士利销售公司和江武红均认可：1.在签订《劳动关系变更协议》时，前用人单位并未支付过经济补偿或其他补偿；2.劳动关系是由于雅士利销售公司经过邮寄解除通知而于2016年4月29日解除；3.江武红最后的出勤时间是2016年4月29日；4.雅士利集团公司原名为广东雅士利集团有限公司。庭审中，雅士利销售公司还认可：未向江武红支付2016年4月的工资，同时陈述：1.江武红的工资由基本薪资和奖金构成，其中基本薪资包括了其举示的工资表上的基本工资、生活补贴、住房补贴、特殊补贴，奖金包括了绩效工资、全勤奖、补款；2.其举示的工资表上的基本薪资对应的是发放当月的，绩效工资、全勤奖、补款及扣款、代扣项目对应的是上个自然月的；3.岗位合并是领导说撤就撤，并未经过职工大会，未征求职工意见；4.该公司没有工会，上级公司就是雅士利集团公司；5.认可仲裁其他裁决项。庭审中，江武红还陈述，不清楚岗位撤销�划分情况，雅士利销售公司也没有按照其陈述的解除劳动关系的理由支付经济补偿金。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的《劳动合同书》、《劳动关系变更协议》、《个人参加社会保险证明表》、仲裁裁决书及送达记录、银行流水、《关于与江武红协商变更劳动合同的通知》、《关于与江武红解除劳动合同关系的通知》、EMS邮寄快递单、《工会意见》、工资表等书面证据及当事人陈述予以证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《�高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，雅士利销售公司主张该公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定合法解除与江武红的劳动关系，应举证予以证明：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行；（2）在上述情况下，双方就劳动合同的变更进行协商，但不能就变更合同内容达成一致意见；（3）在不能达成一致意见的情况下，该公司提前30天书面通知江武红解除劳动关系或额外支付江武红一�月工资解除劳动关系，否则雅士利销售公司应自行承担举证不利的法律后果。但，首先，雅士利销售公司并未举证证明该公司对销售区域优化并重新划分，对销售部门进行调整、裁撤、合并，导致合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行；其次，虽然雅士利销售公司向《劳动合同书》中载明的江武红的家庭地址向江武红邮寄了通知，要求江武红就变更劳动合同进行协商、提出意见，但雅士利销售公司并未举证证明其邮寄通知已被签收，在江武红否认收到该邮件的情况下，并不能视为雅士利销售公司与江武红就变更劳动合同进行了协商，即便存在雅士利销售公司主张的客观情况变化，雅士利销售公司亦无权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除与江武红的劳动合同关系；最后，双方均认可双方劳动关系于2016年4月29日解除，因雅士利销售公司未举证证明已向江武红额外支付了一个月的工资或提前30天通知，故雅士利销售公司解除与江武红的劳动关系的方式亦不符合法律规定。综上，本院认定雅士利销售公司系违法解除与江武红的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条�一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，第一，根据《劳动关系变更协议》可知，江武红系非因其本人原因，从雅士利集团公司被安排到雅士利销售公司工作，且雅士利销售公司与江武红均认可在劳动关系转移前，雅士利集团并未支付江武红经济补偿，故应将江武红在雅士利集团公司工作的年限合并计算为江武红在雅士利销售公司的工作年限，由江武红与雅士利集团公司签订的《劳动合同书》可知，江武红与雅士利集团公司的劳动关系于2012年5月29日建立；第二，江武红与雅士利销售公司的劳动关系于2016年4月29日解除，故雅士利销售公司应当按照4个月的标准支付江武红违法解除劳动的赔偿金；第三，虽然江武红辩称，其每月收到的工资数额大于雅士利销售公司举示的工资表上载明的金额，但根据雅士利销售公司举示的工资表，在2015年4月至2016年3月期间，江武红的平均工资为3945.17元，据此计算雅士利销售公司应支付江武红违法解除劳动关系的赔偿金为31561.36元（3945.17元×4个月×2），而江北区劳动仲裁委裁决雅士利销售公司向江武红支付违法解除劳动关系的赔偿金31124元，江武红未针对该裁决向人民法院起诉，应视为其认可仲裁裁决，故雅士利销售公司应向江武红支付的违法解除劳动关系赔偿金应以31124元为限；第四，虽然雅士利销售公司主张该公司已经预支了经济补偿金，且双方的劳动合同中亦有明确约定，但雅士利销售公司并未举证证明该公司已经实际预支了经济补偿金及预支的具体数额，故雅士利销售公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于江北区劳动仲裁委裁决雅士利销售公司支付江武红2016年4月的工资3727元、未休年休假工资2146.48元的事项，因雅士利公司及江武红均予以认可，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司的全部诉讼请求；二、原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司于本判�生效之日起七日内支付被告江武红违法解除劳动关系赔偿金31124元；三、原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告江武红2016年4月工资3727元；四、原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告江武红未休年休假工资2146.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张 敬审 判 员  陈学军代理审判员  易圣丰二〇一七年八月十五日书 记 员  陈俊囡