福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终421号
上诉人（一审原告）：鄢辉安，男，1970年10月1日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：欧阳柏年，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温桂芳，广东耀圣律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：刘长胜，男，1966年12月17日出生，汉族，住湖南省安乡县。
委托诉讼代理人：欧阳柏年，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温桂芳，广东耀圣律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：庄雯沐，男，1963年9月8日出生，汉族，住广东省陆河县。
委托诉讼代理人：欧阳柏年，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温桂芳，广东耀圣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城北路23号。
法定代表人：黄世锦，董事长。
委托诉讼代理人：林灿泉，福建智德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐松，福建智德律师事务所律师。
上诉人鄢辉安、刘长胜、庄雯沐因与被上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）联营合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鄢辉安、刘长胜、庄雯沐的共同委托诉讼代理人欧阳柏年、温桂芳，被上诉人九建公司的委托诉讼代理人林灿泉、唐松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鄢辉安、刘长胜、庄雯沐上诉请求：1、撤销福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初268号民事判决书，并依法改判支持一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及保全费、鉴定费全部由九建公司承担。事实与理由：一、一审法院判决驳回鄢辉安、刘长胜、庄雯沐的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。庄其钦的行为为职务行为或构成表见代理，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐有理由相信庄其钦有权代理九建公司与其签订《公司项目部合作协议》及《补充协议》。鄢辉安、刘长胜、庄雯沐在签订合同时并无过错，且为善意的。九建公司应当按照合同约定返还工程保证金200万元、支付赔偿金及其他费用等共计291.8244万元。二、庄其钦私刻公章不影响本案的审理，更不能因此否定九建公司承担返还保证金的义务。三、一审判决遗漏认定在鄢辉安、刘长胜、庄雯沐与九建公司签订合同当日，九建公司收到鄢辉安、刘长胜、庄雯沐款项的同时向山东高盛环保材料有限公司打入保证金100万元。
九建公司辩称，1、九建公司对庄其钦与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐签订的公司项目部合作协议及相关补充协议不知情。2、根据一审查明的事实，庄其钦私刻九建公司的公章与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐签订的公司项目合作协议书及补充协议，其行为属于诈骗行为。3、庄其钦与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐所签订的协议书及补充协议书不构成表见代理。根据鄢辉安、刘长胜、庄雯沐提供的授权委托书、任职通知书及所谓的资格证书显示，庄其钦只是行政负责人，不具有代表九建公司对外签订有关合同的权利。且鄢辉安、刘长胜、庄雯沐提供的授权委托书、任职通知书及质检员的证书，都是签订合同前提供，说明鄢辉安、刘长胜、庄雯沐知道庄其钦不具有代表九建公司对外签订合同的权利。因此，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐在主观上存在过失，不构成善意，所以不构成表见代理。4、庄其钦虽然是九建公司亳州分公司的挂靠人员，但不是九建公司亳州分公司的实际负责人。挂靠期间，九建公司不知情的款项往来只是施工上的需要，不是因为合同而产生的。5、本案合作协议不是在安徽亳州，而是在山东，从地点及合同金额，可见鄢辉安、刘长胜、庄雯沐主观上存在过错。请求驳回上诉，维持一审判决。
鄢辉安、刘长胜、庄雯沐向一审法院起诉请求：1、判令九建公司返还鄢辉安、刘长胜、庄雯沐工程保证金200万元，支付赔偿金873244元及其他费用45000元，合计2918244元。2、判令由九建公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年11月6日，案外人庄其钦以九建公司名义与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐签订了《公司项目部合作协议书》，协议书落款处加盖了“福建省九建建筑工程有限公司合同专用章”的印章。当日，鄢辉安向九建公司亳州分公司的账户汇款200万元。庄其钦以九建公司名义向鄢辉安、刘长胜、庄雯沐出具了《收款承诺书》，落款处亦加盖了“福建省九建建筑工程有限公司合同专用章”的印章。2012年12月16日，庄其钦以九建公司名义与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐签订了《补充协议》，落款处加盖了编号“福建省九建建筑工程有限公司”的印章。在签订上述协议时，庄其钦向鄢辉安、刘长胜、庄雯沐提供了加盖“福建省九建建筑工程有限公司”印章的九建公司的营业执照、安全生产许可证复印件。经福建省宁德市公安局鉴定，《公司项目部合作协议书》、《收款承诺书》上加盖的编号“福建省九建建筑工程有限公司合同专用章”与九建公司的真实印章不一致；《补充协议》上加盖的“福建省九建建筑工程有限公司”的印章与九建公司的真实印章不一致。经本院委托的福建省丽兴司法鉴定中心鉴定，九建公司的营业执照、安全生产许可证复印件上加盖的“福建省九建建筑工程有限公司”印章与九建公司在公安机关备案的公章不一致。庄其钦原系九建公司土建质检员、土建施工员，其证书于2015年7月14日注销。以上事实有鄢辉安、刘长胜、庄雯沐提供的《公司项目部合作协议书》、《补充协议》、《银行转账凭证》、《收款承诺书》及加盖九建公司印章的《企业法人营业执照》复印件、《安全生产许可证》复印件、福建省建设干部培训中心出具的土建质检员及土建施工员证书的登记资料，及宁德市公安局出具的宁公文技字[2014]10、11、12、13、14、15号《鉴定书》、福建省丽兴司法鉴定中心出具了闽丽[2015]司鉴字第1117号《鉴定意见书》可以证实。
一审法院认为，行为人在客观上具有代理权的外在表象是表见代理成立的客观要件，而这一客观要件应以被代理人作出某种与行为人发生联系的授意行为为前提条件，如行为人持有被代理人发出的证明文件等。但本案中，庄其钦是伪造九建公司授权文件及其公司印章并以该公司名义与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐签订协议的，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐之所以签订协议并打款，完全是基于庄其钦有九建公司授权文件及九建公司印章，但该授权文件中与公司印章都是庄其钦伪造的，在此九建公司并未向庄其钦作出任何授意或者其他作为。上述合同行为完全是基于庄其钦个人伪造并欺诈发生的。庄其钦利用九建公司亳州分公司的账户，指示鄢辉安、刘长胜、庄雯沐将案涉200万元转入该公司账户，九建公司亦未向鄢辉安、刘长胜、庄雯沐或者庄其钦作出任何指示行为。因此，庄其钦与九建公司并不存在授意上的行为联系，其不能形成具有代理权的表象。本案合同涉及的是建设工程项目，标的额大，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐理应在签订合同时更加谨慎。但鄢辉安、刘长胜、庄雯沐在未对庄其钦提供的授权材料加以审查的情况下，便与其签订协议和支付款项，完全是由鄢辉安、刘长胜、庄雯沐未尽到应注意义务的过失行为所致，其主观上亦非善意无过失。因此，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐主张庄其钦的行为构成表见代理不能成立。至于九建公司收取200万元是否构成不当得利，系属于另一法律关系，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐可另行主张。鉴于九建公司未能提供证据证实庄其钦因涉嫌私刻公章刑事犯罪被公安机关立案侦查，故其关于本案应中止审理，并移送公安机关的观点，依据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决：驳回鄢辉安、刘长胜、庄雯沐的诉讼请求。一审案件受理费30146元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费5000元，由鄢辉安、刘长胜、庄雯沐共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审法院认定的事实，除鄢辉安、刘长胜、庄雯沐上诉状提及的异议外，对一审查明的其他事实无异议。故本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于庄其钦的行为是否构成表见代理问题。从本案涉诉的《授权委托书》、《关于聘任庄其钦等同志任职的通知》、《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、IA134981号土建施工员证等证据综合判断，庄其钦的行为构成表见代理。鄢辉安、刘长胜、庄雯沐与九建公司之间订立了联营合同。
本院认为，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐与九建公司签订了联营合同，联营合同为双方当事人的真实意思表示，但本案的合同目的是为了挂靠承包工程，合同目的违法，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项的规定，为无效合同。因无效合同取得对方当事人的财产应当返还。但是其他诉讼请求缺乏法律依据。
综上所述，鄢辉安、刘长胜、庄雯沐上诉请求部分成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初268号民事判决；
二、福建省九建建筑工程有限公司应于本判决生效后返还鄢辉安、刘长胜、庄雯沐200万元。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30146元，由福建省九建建筑工程有限公司负担。一审案件受理费30146元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费5000元由福建省九建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一七年十月十七日
书 记 员 高海宁