浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3996号上诉人（一审被告）：宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部（普通合伙）。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道庄市大道8号。代表人：董荣，该租赁服务部执行事务合伙人。上诉人（一审被告）：舟山市岱山恒通置业有限公司。住所地：浙江省岱山县秀山乡三礁村九子路。法定代表人：倪志坚，该公司总经理。上诉人（一审被告）：倪志坚，男，1957年11月17日出生，汉族，住浙江省。上诉人（一审被告）：倪志丰，男，1960年2月4日出生，汉族，住浙江省。上诉人（一审被告）：曾彩虹，女，1972年2月6日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。上诉人（一审被告）：傅素芬，女，1960年6月25日出生，汉族，住浙江省。上诉人（一审被告）：倪聪聪，男，1991年1月28日出生，汉族，住浙江省宁波市镇海区庄市街道阮家村倪家62号，现住浙江省。上诉人（一审被告）：董亚，女，1975年11月20日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区人民路645弄220号1204室，现住浙江省。上诉人（一审被告）：江艇，男，1960年1月31日出生，汉族，住浙江省。上述各上诉人共同委托诉讼代理人：薛志才，浙江时光律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道中官西路777号创E慧谷4号（1-2）（2-2）（3-2）（4-2）。法定代表人：顾逞红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯磊，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐达，浙江和义观达律师事务所律师。上诉人宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部（以下简称盛丰租赁部）、舟山市岱山恒通置业有限公司（以下简称岱山恒通公司）、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬、倪聪聪、董亚、江艇因与被上诉人宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司（以下简称开天公司）企业借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。盛丰租赁部、岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬、倪聪聪、董亚、江艇上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回开天公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定开天公司已经履行了2014年3月19日《借款合同》项下的资金出借义务，与事实不符。该借款合同约定的借款期限为2014年3月19日至2015年3月21日，借款用途为生产经营，而合同签订后，开天公司并未交付款项。双方借款约定的到期日为2015年3月21日，而并非是2014年12月17日，开天公司于2014年12月17日汇至宁波天地无极贸易有限公司（以下简称天地无极公司）的550万元系开天公司与天地无极公司之间的借款，与盛丰租赁部无关。开天公司将550万元汇至天地无极公司后，同日天地无极公司又将此款汇至开天公司，与借款约定期限、用途并不相同。二、一审将《申请书》认定为开天公司出借资金的依据，否定了《借款合同》对当事人的约束，超越了自由裁量范围。第一、开天公司作为贷款方和合同相对方，明知《借款合同》对借款时间、借款周期、借款对象均有明确约定，在签订《借款合同》的同时提供与合同目的不相吻合，排除借款人主要权利的《申请书》，属于设立合同陷阱。一审援引违反合同主要条款和合同目的《申请书》内容作为判由，有损市场交易安全。第二、《申请书》为开天公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，申请书中”我方不得提出任何资金是否已经出借的抗辩、本次申请不可撤销、本申请书相关内容手工填写部分有效”等内容，排除合同相对方主要权利的条款，又未以适当方式提示，应当认定为无效。第三、《申请书》空白处手写部分未经盛丰租赁部盖章、捺印确认，对其应不具约束力。《申请书》的落款时间与汇款时间均为2014年12月17日，与借款合同签订时间、用途不同，可见空白处的手工填写是开天公司向天地无极公司贷款时填写。三、一审认定事实不清，相关重大事实未予查明。第一、一审认定2013年7月25日开天公司出借款项未清偿，但事实上盛丰租赁部并未使用过该款项。2013年7月25日开天公司要求使用盛丰租赁部账户作为资金流转平台，盛丰租赁部予以同意，后开天公司通过盛丰租赁部将款项汇至宁波市镇海弘昊贸易有限公司账户，但盛丰租赁部与宁波市镇海弘昊贸易有限公司素不相识，从无业务与资金往来，不存在付款的基础关系。开天公司财务人员的行为系职务行为，应当认定是开天公司处分了该笔资金。第二、一审认定盛丰租赁部以新贷还旧贷，缺乏事实依据。本案所涉款项主体为开天公司与天地无极公司，并非盛丰租赁部，而盛丰租赁部2013年7月24日之前的款项已经归还完毕，2013年7月25日的550万元是应开天公司要求提供了转账手续材料和银行账户，盛丰租赁部并未使用或处分该款项。一审将天地无极公司在银行对账单上备注的”代盛丰还本金”作为认定盛丰租赁部向开天公司借款的依据，存在错误。四、根据一审认定的事实，本案保证责任已经超过诉讼时效。2014年12月17日是保证提前到期的时间，自该日起至2016年12月18日为二年的有效保证期。开天公司2017年3月起诉，保证时效已经超过。五、一审判决在最高限额内对抵押土地拍卖、变卖、折价所得款优先受偿，没有法律依据。岱他项（2014）第00023号他项权证抵押登记期间到2015年3月21日已经终止，此后开天公司并未办理土地续押登记手续，该土地属于没有抵押登记的土地，开天公司没有优先权。六、一审判决盛丰租赁部、倪志坚等人承担律师费，没有事实基础。根据《借款合同》第二十条、第二十一条约定，律师费应为已经实际发生的律师费，而不是合同约定的律师费。七、一审遗漏了第三人，程序违法。本案涉及二笔巨额资金的去向涉及第三人，一是2013年7月25日开天公司将550万元汇入盛丰租赁部账户后，当天再汇给了宁波市镇海弘昊贸易有限公司；另一笔是2014年12月17日，开天公司汇入天地无极公司的550万元。收取资金的单位不参加诉讼，本案事实难以查明。开天公司辩称：一、开天公司已经完成了款项出借义务。开天公司与盛丰租赁部2013年7月25日签订KT2013个借0219号《借款合同》约定，盛丰租赁部借款550万元，借款期限2013年7月25日至2014年3月21日，开天公司依约履行了款项出借义务。在该款尚未清偿的情况下，盛丰租赁部又于2014年3月19日与开天公司签订了本案所涉的KT2014个借0028号《借款合同》，约定借款550万元，开天公司根据盛丰租赁部申请，于2014年12月17日将550万元汇入天地无极公司账号，随后该账号汇入开天公司550万元，备注”代盛丰还本金”。天地无极公司此行为是归还KT2013个借0219号《借款合同》所涉本金，也表明开天公司完成了KT2014个借0028号《借款合同》项下的出借义务。盛丰租赁部向开天公司出具《申请书》，申请将KT2014个借0028号《借款合同》确定的550万元直接汇至天地无极公司，该《申请书》是双方的真实意思表示，符合法律规定，盛丰租赁部应知晓其在《申请书》上签字的法律后果。二、保证人应承担保证责任。本案在一审诉讼中，盛丰租赁部、倪志坚等人并未提出诉讼时效抗辩，二审阶段依法应不予支持。倪志坚等人均为新贷与旧贷的保证人，符合新贷与旧贷系同一保证人情形，依法应承担保证责任。本案借款到期日应为2015年3月21日，因此，开天公司系在有效保证期内提起的诉讼，保证人应承担保证责任。三、盛丰租赁部、倪志坚等人应承担开天公司为实现债权而支出的律师费。《借款合同》第二十条、第二十一条约定，借款人应承担律师费，至于开天公司是否实际支付了律师费用，是开天公司与律师事务所履行代理合同的问题，开具发票与否仅是表明开天公司与律师事务所的付费和收费行为是否符合税法规定的义务，与盛丰租赁部、倪志坚等人依约承担的律师费用不具有对等关系，盛丰租赁部、倪志坚等人以受托人发票开具与否作为拒绝承担律师费用的抗辩理由依法不成立。四、依照物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，而不是由当事人约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。因此，盛丰租赁部、倪志坚等人辩称本案抵押所涉的岱他项（2014）第00023号他项权证抵押登记期间到2015年3月21日已经终止，开天公司未办理土地续押登记手续，开天公司没有优先权，依法不成立。开天公司以盛丰租赁部借款未还为由向一审法院起诉，请求判令：1.盛丰租赁部返还开天公司借款本金人民币550万元，支付自2014年12月17日起至2017年3月21日止的利息、逾期利息人民币2?987?233.38元，并支付自2017年3月22日起至实际履行日止按年利率24%计算的逾期利息；2.盛丰租赁部支付开天公司为实现债权所支出的律师费320?000元；3.开天公司对岱山恒通公司抵押的国有土地使用权（权证号：岱国用2014第01301006号）经折价或拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权；4.岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬对上述第1、2项债务承担连带保证责任；5.倪聪聪、董亚、江艇对上述第1、2项债务承担无限连带责任。一审法院认定事实：2013年7月25日，开天公司与盛丰租赁部签订编号为KT2013人借0219号《借款合同》一份，约定盛丰租赁部向开天公司借款550万，借款期限为自2013年7月25日起至2014年3月21日。合同约定，一经贷款人要求，借款人应立即向贷款人全额支付和补偿贷款人为行使本合同项下的任何权利所发生的所有费用和开支，包括但不限于诉讼费用、律师费、差旅费及实现债权的其他费用。合同还约定由倪志坚、倪志丰、曾彩虹提供连带责任保证担保，由岱山恒通公司名下土地提供抵押担保。同日，倪志坚、倪志丰、曾彩虹分别与签订《保证合同》，约定倪志坚、倪志丰、曾彩虹自愿为编号为KT2013人借0219号《借款合同》项下债务向开天公司提供连带保证，保证期间为自主合同债务人履行合同项下债务期限届满之日起两年，担保范围包括主合同债务人在主合同项下应向债权人偿还或支付的本金、利息（包括法定利息、约定利息及罚息）、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费用等）和所有其他应付的费用。岱山恒通公司与开天公司签订编号为KT2013抵0216号《最高额抵押合同》，约定以岱山恒通公司名下位于舟山市岱山县的国有土地使用权作为抵押物为盛丰租赁部2013年7月25日至2014年3月21日期间的与开天公司签订的借款合同提供最高额为4？800万元的最高额抵押担保。担保范围为借款人在主合同项下应向抵押权人偿还或支付的债务本金、利息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及抵押权人为实现抵押权而支出的费用。2013年7月25日，开天公司向盛丰租赁部银行账户发放了550万借款。2014年3月19日，开天公司与盛丰租赁部签订编号为KT2014人借0028号《借款合同》，约定由盛丰租赁部向开天公司借款人民币550万元，借款期限为2014年3月19日至2015年3月21日，借款利率为固定利率即年利率22.32%，逾期利率为年利率24%。合同约定，一经贷款人要求，借款人应立即向贷款人全额支付和补偿贷款人为行使本合同项下的任何权利所发生的所有费用和开支，包括但不限于诉讼费用、律师费、差旅费及实现债权的其他费用。合同还约定由倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬、岱山恒通公司提供连带责任保证担保，由岱山恒通公司名下土地提供抵押担保。同日，岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬分别与开天公司签订了《保证合同》，约定岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬自愿为编号为KT2014人借0028《借款合同》项下债务向开天公司提供连带保证，保证期间为自主合同债务人履行务合同项下债务期限届满之日起两年，担保范围包括主合同债务人在主合同项下应向债权人偿还或支付的本金、利息（包括法定利息、约定利息及罚息）、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费用等）和所有其他应付的费用。同时，岱山恒通公司与开天公司签订了编号为KT2014抵0025的《最高额抵押合同》，约定以岱山恒通公司名下位于舟山市岱山县的国有土地使用权[他项权证号：岱他项（2014）第00023号]作为抵押物为宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部、宁波市镇海恒基氨基酸厂、宁波市镇海恒基房地产开发有限公司、宁波市镇海恒基建筑工程有限公司、倪志坚、倪志丰、董荣于2014年3月19日至2015年3月21日期间的与开天公司签订的借款合同提供最高额为6？600万元的最高额抵押担保。担保范围为借款人在主合同项下应向抵押权人偿还或支付的债务本金、利息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及抵押权人为实现抵押权而支出的费用。另查明，盛丰租赁部盖章向开天公司出具申请书一份，载明：根据盛丰租赁部与开天公司签订的编号为KT2014人借0028《借款合同》的相关约定，申请将550万元提款金额全部或部分由开天公司直接汇入以下银行账户（收款人：宁波天地无极贸易有限公司；账号35×××09），开天公司一旦根据以上约定汇付借款后，即视为履行借款合同项下资金出借义务，盛丰租赁部承诺即应根据借款合同的有关约定履行还本付息义务，不得提出任何资金是否已经出借的抗辩。2014年12月17日，开天公司向天地无极公司账号为35×××09账户汇入550万元，备注用途为发放贷款。同日，天地无极公司向开天公司账户汇入550万元，备注用途为代盛丰还本金。又查明，盛丰租赁部为普通合伙企业。2014年7月17日，合伙人由江艇、倪志丰变更为倪志丰、倪聪聪、董亚。2014年11月13日，合伙人由倪志丰、倪聪聪、董亚变更为倪聪聪、董亚。2017年5月5日，合伙人由倪聪聪、董亚变更为董荣、倪志丰。还查明，2017年3月1日，开天公司与浙江和义观达律师事务所签订《诉讼（仲裁）案件委托合同》，载明开天公司为本案诉讼委托浙江和义观达律师事务所律师为诉讼代理人，律师费为320？000元。一审法院认为，开天公司与盛丰租赁部签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法认定为有效。本案的主要争议焦点是：1.开天公司是否已履行出借款项义务；2.本案是否属于”新贷还旧贷”；3.倪聪聪、董亚、江艇是否应承担相应责任；4.开天公司主张的律师费用能否得以支持。关于争议焦点1，盛丰租赁部向开天公司盖章出具了一份《申请书》，该份《申请书》载明要求开天公司将涉案550万借款汇入至案外人天地无极公司的银行账户。盛丰租赁部虽然认可印章的真实性，承认在《申请书》上盖章，但抗辩其盖章时天地无极公司的账户信息为空白，系先盖章后填写了相关内容，认为并非其真实意思表示。该院认为，《申请书》打印部分已明确该申请不可撤销，相关内容手工填写有效，并明确开天公司按填写的账号汇入借款后，视为开天公司已履行借款合同项下资金出借义务，盛丰租赁部不能据此以款项是否出借提出抗辩。盛丰租赁部也未能举证证明其系在受到欺诈、胁迫的情形下在该《申请书》敲盖印章，而印章与手工填写部分内容的形成先后也不足以否认该《申请书》系盛丰租赁部的真实意思表示。盛丰租赁部作为民事主体，应该知晓其在《申请书》上盖章的法律后果。故开天公司按照《申请书》约定，将本案《借款合同》项下借款550万元于2014年12月17日汇入天地无极公司账号为35×××09账户的行为，应视为开天公司已履行出借借款义务。关于争议焦点2，开天公司与盛丰租赁部于2013年7月25日签订编号为KT2013人借0219号《借款合同》，约定盛丰租赁部向开天公司借款550万，借款期限为自2013年7月25日起至2014年3月21日，开天公司按约履行了出借款项义务。在该借款尚未清偿的情况下，开天公司与盛丰租赁部于2014年3月19日签订了本案诉争编号为KT2014人借0028号《借款合同》，约定由盛丰租赁部向开天公司借款人民币550万元。开天公司依照盛丰租赁部申请，于2014年12月17日将550万元汇入天地无极公司账号，随后该账户汇入开天公司账户550万元，备注”代盛丰还本金”。在盛丰租赁部未能举证证明KT2013人借0219号《借款合同》项下借款已归还的情况下，天地无极公司汇入开天公司账户550万元”代盛丰还本金”的行为，应视为归还已到期债务即编号为KT2013人借0219号《借款合同》项下的借款本金。综上可知，编号为KT2014人借0028号《借款合同》项下借款，其实质为”新贷还旧贷”，开天公司在庭审中也认可”新贷还旧贷”这一事实，依法予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。倪志坚、倪志丰、曾彩虹为KT2013人借0219号《借款合同》项下借款提供保证担保，倪志坚、倪志丰、曾彩虹、岱山恒通公司、傅素芬为KT2014人借0028号《借款合同》项下借款提供保证担保。开天公司未能举证证明傅素芬知道或者应当知道KT2014人借0028号《借款合同》项下借款为”新贷还旧贷”，故开天公司要求傅素芬承担保证责任的诉请，不予支持。岱山恒通公司虽然未为KT2013人借0219号《借款合同》项下借款提供保证担保，但其为该借款提供了最高额抵押担保，在岱山恒通公司未能举证反证的情况下，应视为岱山恒通公司知晓本案借款为”新贷还旧贷”，故岱山恒通公司仍应承担相应保证责任。同理，岱山恒通公司亦为KT2014人借0028号《借款合同》项下借款提供了最高额抵押担保，亦应承担相应责任。关于争议焦点3，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。涉案KT2014人借0028号《借款合同》签订日期为2014年3月19日，发放贷款的日期为2014年12月17日。倪聪聪、董亚于2014年7月17日成为盛丰租赁部的合伙人。故倪聪聪、董亚应对盛丰租赁部的上述债务承担无限连带责任。江艇亦于2014年7月17日退伙，但本案借款系企业借贷，KT2014人借0028号《借款合同》在江艇退伙前已成立、生效，盛丰租赁部在本案的债务是基于该《借款合同》而产生，且如前所述，本案实质为”新贷还旧贷”，旧贷即KT2013人借0219号《借款合同》项下借款亦发生在江艇合伙期间，故江艇亦应对盛丰租赁部上述债务承担无限连带责任。关于争议焦点4，本案《借款合同》明确约定开天公司有权主张因行使合同权利而支出的律师费。开天公司与其委托诉讼代理人之间存在委托代理关系，开天公司为实现债权而支出律师费用具有一定事实依据。至于开天公司是否实际向律师事务所支付了代理费用，是开天公司与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查范围。至于受托人是否开具发票，受税法规范调整，与开天公司依约承担律师费用不具有对等关系，亦不属于本案审查范围。开天公司主张的律师费用符合国家价格部门和司法部门的相关规定。故对以律师费用无支付凭证或发票而拒绝支付律师费的抗辩理由，不予采纳。综上，开天公司与盛丰租赁部、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、岱山恒通公司之间签订的《借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法认定为有效。开天公司依约向盛丰租赁部发放贷款后，盛丰租赁部应按照合同约定的期限及时还本付息，现盛丰租赁部未按约定期限还本付息的行为，显属违约。因此，开天公司有权主张返还借款本金、承担贷款期间的利息以及贷款到期后的罚息。经核算，截至2017年3月21日，盛丰租赁部尚未返还的利息、罚息为2？983？566.67元。开天公司亦有权按照合同约定要求支付其为实现债权而支出的律师费。开天公司作为抵押权人对岱山恒通公司抵押物即位于舟山市岱山县的国有土地使用权[他项权证号：岱他项（2014）第00023号]依法享有优先受偿权。倪志坚、倪志丰、曾彩虹、岱山恒通公司作为保证人，应对盛丰租赁部上述债务承担连带保证责任。如前所述，倪聪聪、董亚、江艇亦应对盛丰租赁部上述债务承担无限连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条第一款、第四十六条、第五十三条、第六十二条，《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、盛丰租赁部返还开天公司借款本金5？500？000元，支付至2017年3月21日的利息、罚息2？983？566.67元，并支付自2017年3月22日起至实际履行日止以5？500？000元为本金按年利率24%计算的罚息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、盛丰租赁部支付开天公司为实现债权而支出的律师费320？000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹对盛丰租赁部上述第一、二项应履行之义务承担连带保证责任；岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹承担保证责任后，有权向盛丰租赁部追偿；四、盛丰租赁部不履行上述第一、二项之义务时，开天公司有权以岱山恒通公司名下位于舟山市岱山县的国有土地使用权[他项权证号：岱他项（2014）第00023号]折价或变卖、拍卖所得价款在最高抵押额度内优先受偿；五、倪聪聪、董亚、江艇对盛丰租赁部上述第一、二项应履行之义务承担无限连带责任；六、驳回开天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费73？451元，由开天公司承担51元，由盛丰租赁部、岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、倪聪聪、董亚、江艇共同承担73？400元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.开天公司是否已经履行了款项出借义务。2.保证人是否应承担保证责任。3.开天公司对于岱山恒通公司提供的抵押物是否享有优先受偿权。4.是否应追加天地无极公司、宁波市镇海弘昊贸易有限公司作为本案第三人参加诉讼。5.盛丰租赁部是否应承担320000元的律师费。关于争议焦点一，2014年3月19日，开天公司与盛丰租赁部签订KT2014个借0028号《借款合同》，约定盛丰租赁部向开天公司借款550万元。2014年12月17日，开天公司根据盛丰租赁部出具的《申请书》中载明的收款人账户、收款人姓名，于同日将550万元汇入天地无极公司账号，因此，开天公司已经履行了款项出借义务。盛丰租赁部虽辩称收款人并非自己，但该收款人系盛丰租赁部出具的《申请书》中指定的收款人，盛丰租赁部亦认可《申请书》上其签字、盖章的真实性。天地无极公司之后虽于收款同日将550万元款项汇至开天公司账户，但从天地无极公司汇款时的《客户贷记通知单》回单凭证摘要可知，天地无极公司向开天公司汇款系”代盛丰还本金”，此摘要注明的代偿本金事宜亦能与盛丰租赁部于2013年7月25日向开天公司借款550万元时所签订的《借款合同》相印证。盛丰租赁部二审中否认天地无极公司向开天公司付款与其有关，但盛丰租赁部在一审中提供的《被告补充证据修正》中已明确：盛丰租赁部的550万元借款已经于2014年12月17日由天地无极公司代还给开天公司。盛丰租赁部一、二审陈述明显相悖。故一审认定开天公司已经履行了合同所涉款项的出借义务，并无不当。关于争议焦点二，案涉借款实际出借时间虽为2014年12月17日，但借款合同约定的借款期间为2014年3月19日至2015年3月21日，而本案一审立案日期为2017年3月13日，并未超过保证期间。另，盛丰租赁部、倪志坚等人一审时并未就时效问题提出抗辩。关于争议焦点三，岱山恒通公司与开天公司签订了《最高额抵押合同》，抵押物为岱山恒通公司名下位于舟山市岱山县的国有土地使用权，他项权证号为：岱他项（2014）第00023号，他项权证载明的抵押期限为2014年3月19日至2015年3月21日。从《最高额抵押合同》看，双方并未约定抵押物权期间，而他项权证虽载明有抵押期限，但该期间属于登记期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。因此，按照《最高额抵押合同》约定，开天公司对于岱山恒通公司提供的抵押物享有优先受偿权。关于争议焦点四，涉案各方一审时均未申请将天地无极公司、宁波市镇海弘昊贸易有限公司作为案件第三人参加诉讼，该两公司也未申请参加诉讼，而该两公司亦与判决结果并无法律上的利害关系，故一审未追加天地无极公司、宁波市镇海弘昊贸易有限公司作为案件第三人参加诉讼并无不当。关于争议焦点五，涉案《借款合同》第二十条约定：借款人应当承担贷款人发生的与本合同和相应的担保合同有关的所有支出，包括但不限于律师服务等费用，一经贷款人要求，借款人即应向贷款人支付上述费用。因此，盛丰租赁部理应根据约定承担开天公司为此而支出的律师服务费，但在本案中，开天公司实际上并未支付律师费用，一审仅以开天公司与浙江和义观达律师事务所签订的《诉讼（仲裁）案件委托合同》载明的律师费用为据，判决开天公司为实现债权支出的律师服务费为320000元，事实依据不足。开天公司可在实际支付律师费用后就此另行主张。综上，盛丰租赁部、岱山恒通公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、傅素芬、倪聪聪、董亚、江艇的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条第一款、第四十六条、第五十三条、第六十二条，《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初702号民事判决；二、上诉人宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部返还被上诉人宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司借款本金5?500?000元，支付至2017年3月21日的利息、罚息2?983?566.67元，并支付自2017年3月22日起至实际履行日止以5?500?000元为本金按年利率24%计算的罚息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、上诉人舟山市岱山恒通置业有限公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹对宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部上述应履行之义务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部追偿；四、宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部不履行上述义务时，宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司有权以舟山市岱山恒通置业有限公司名下位于舟山市岱山县的国有土地使用权[他项权证号：岱他项（2014）第00023号]折价或变卖、拍卖所得价款在最高抵押额度内优先受偿；五、被上诉人倪聪聪、董亚、江艇对宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部上述应履行之义务承担无限连带责任；六、驳回被上诉人宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费73?451元，由宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司负担6100元，由宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部、舟山市岱山恒通置业有限公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、倪聪聪、董亚、江艇共同承担67351元；二审案件受理费73?451元，由被上诉人宁波市镇海开天小额贷款股份有限公司负担6100元，由上诉人宁波市镇海盛丰房屋租赁服务部、舟山市岱山恒通置业有限公司、倪志坚、倪志丰、曾彩虹、倪聪聪、董亚、江艇共同承担67351元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  毛坚儿审判员  魏金汉审判员  杜海平二〇一八年三月二十九日书记员  袁勤哲