广西壮族自治区桂平市人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0881民初3694号原告:中国建设银行股份有限公司桂平支行,住所地：桂平市西山镇大成中路72号。法定代表人:梁桂龙，该行行长。委托诉讼代理人:梁鹏，广西正大五星律师事务所律师。委托诉讼代理人:覃梓豪，广西正大五星律师事务所律师。被告:曹明巨，男，1983年8月10日出生，汉族，住桂平市。被告:李荣，女，1985年12月8日出生，汉族，住阳朔县。被告:桂平市金晟房地产开发有限公司，住所地：桂平市西山镇大成路尾（华润大厦2楼）。法定代表人：覃炳炎，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋柏满，广西桂力律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司桂平支行(简称建行桂平支行)与被告曹明巨、李荣、桂平市金晟房地产开发有限公司（以下简称金晟公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用简易程序,于2017年11月3日公开开庭进行了审理。原告建行桂平支行的委托诉讼代理人覃梓豪，被告金晟公司的委托诉讼代理人蒋柏满到庭参加诉讼。被告曹明巨、李荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行桂平支行向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告曹明巨、李荣于2011年4月25日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，合同编号450231300-011-2011000100;2.判令被告曹明巨、李荣向原告偿还贷款本金174514.28元及利息4382.41元（利息暂计至2017年6月9日，此后的利息按借款合同约定的利率计付至贷款本息结清之日止）,共计178896.69元;3.判令被告曹明巨、李荣支付原告律师代理费8550元；4.判令被告金晟公司对第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.确认原告对被告曹明巨、李荣名下用以抵押的位于桂平市凤凰新区屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年10月28日，被告金晟公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（合同编号4502313002010006），约定被告金晟公司就因购置其依法销售的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人的债务承担连带责任，保证责任包括债务产生的利息、违约金及原告为实现债权与担保权所发生的包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等费用。被告曹明巨、李荣系夫妻关系,其二人因购买被告金晟公司销售的房屋向原告借款，双方于2011年4月25日签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号450231300-011-2011000100），合同约定原告向被告曹明巨、李荣发放贷款209000元，期限为240个月，并约定贷款利率等有关事项。被告曹明巨、李荣以其所购买的位于桂平市凤凰新区为贷款提供抵押担保，原告与被告于2011年5月25日在桂平市房产管理所依法办理了抵押登记手续（房屋抵押权证号：浔房预字第2011-1322号）。据此，原告依法对上述房产享有抵押优先受偿权。2011年6月9日原告按借款合同约定向被告曹明巨、李荣发放了贷款。贷款发放后，被告曹明巨、李荣多次未按借款合同约定按时足额偿还贷款本息。截止2017年6月9日拖欠贷款本息合计8570元。经原告多次催告，被告曹明巨、李荣仍不按借款合同约定向原告偿还贷款本息，被告曹明巨、李荣拖欠贷款本息的行为根据借款合同约定已经构成了违约，原告有权解除借款合同，要求被告曹明巨、李荣提前清偿贷款本息，承担现实债权所产生的律师费、诉讼费等费用，原告对上述抵押房屋享有优先受偿权。根据被告金晟公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定，被告金晟公司对上述债务承担连带清偿责任。为此，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，并提出上述的诉讼请求。被告金晟公司辩称，本案应由被告曹明巨、李荣承担清偿责任，被告金晟公司无需承担清偿责任。1、涉案商品房所有权已登记在被告曹明巨名下，属于其合法的个人财产。被告曹明巨与被告金晟公司签订《商品房买卖合同》，合同约定被告曹明巨购买被告金晟公司开发的桂平市凤凰新区世纪名门小区B区3栋A单元202号商品房一套，向原告建行桂平支行按揭贷款209000元。原告建行桂平支行于2011年6月9日向被告曹明巨支付了209000元，被告金晟公司按《商品房买卖合同》约定依约交付了涉案商品房给被告曹明巨。同时被告金晟公司已把所有有关涉案商品房合法手续办理登记完毕，被告金晟公司与被告曹明巨的《商品房买卖合同》已经履行完毕，涉案商品房所有权已登记于被告曹明巨名下，因此属于被告曹明巨的合法财产。2、被告曹明巨与原告之间的债务优先用被告曹明巨的财产清偿。被告曹明巨与原告于2011年4月25日签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定原告向被告曹明巨发放商品房按揭贷款209000元，分240期（从2011年6月9日至2031年6月9日止）偿还贷款及利息。被告曹明巨用其所购买的涉案商品房为贷款提供抵押担保。原告与被告曹明巨于2011年5月25日到桂平市房产管理所依法办理抵押登记手续（房屋抵押权证号：浔房预字第2011-1322号），原告对涉案商品房享有优先受偿权。被告曹明巨作为主债务人应该优先用其财产清偿其债务。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款的规定，原告应依据该规定要求被告曹明巨用其财产清偿或把涉案商品房拍卖所得的价款优先受偿。3、被告金晟公司在本案中无需承担清偿责任。被告曹明巨向原告按揭贷款209000元及利息，被告曹明巨从借款之日按期偿还了贷款。由于其他原因一时经济周转困难，从截止至2017年6月9日共拖欠贷款本息合计8570.3元，被告曹明巨的涉案商品房的购买价值与涉案商品房增值远远超过被告曹明巨向原告所借的贷款。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。本案中涉案商品房于2011年5月25日在桂平市房产管理所依法办理了抵押登记手续（房屋抵押权证号：浔房预字第2011-1322号），原告用涉案商品房拍卖的价款优先受偿。被告金晟公司无需承担清偿责任。4、原告要求被告曹明巨、金晟公司承担律师费没有事实与法律依据。被告金晟公司与原告于2010年10月28日签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条第一点“…乙方为现实债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费、律师费…等）”以及被告曹明巨与原告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条第二点“保证人在本合同项下的保证范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息…贷款人为实现债务与担保权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费…等）”，该约定与我国现行法律规定不符，属于约定条款无效。理由：（1）我国法律没有规定律师费由败诉方承担，只规定了谁聘请律师谁承担费用；（2）该条款具有胁迫性，且属于格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应确定该条款无效。无效行为从行为开始起无效。原告要求被告金晟公司、曹明巨承担律师费没有事实与法律依据。综上，被告金晟公司认为在本案中无需承担清偿责任，应由被告曹明巨、李荣承担清偿责任。被告金晟公司与被告曹明巨不应承担律师费的责任。为此，请求法院驳回原告对被告金晟公司的诉讼请求。被告曹明巨、李荣未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院经审理认定事实如下：2010年10月28日，被告金晟公司（合同甲方、保证人）与原告建行桂平支行（合同乙方、债权人）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定：为了保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人（指因购置甲方依法销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证，最高限额为柒亿捌仟万元整；所担保的债权是指自2010年10月28日至2015年10月28日期间（即债权确认期间）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括贷款本金及由此产生的利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为现实债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费、律师费…等）；保证的方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。2011年4月25日，被告曹明巨（借款人、抵押人）、李荣（抵押人）与原告建行桂平支行（贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：被告曹明巨、李荣购买被告金晟公司开发的位于桂平市凤凰新区向原告申请按揭贷款209000元，贷款期限为240个月（即自2011年4月25日起至2031年4月25日止）；贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率水平上上浮0%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次;还款方式采用等额本息进行还款，每月归还本息为1595.38元；贷款由借款人指定贷款人直接划入被告金晟公司的账户；贷款以被告曹明巨、李荣购买的上述房产作抵押担保，原告与被告曹明巨、李荣并于2011年5月25日在桂平市房产管理所办理了预购商品房抵押权预告登记（浔房预字第2011-1322号）。合同第十六条第一款还约定“借款人发生下列任一情况，均构成违约：1.借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或者其他应付款项…”；第十七条第一款约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：1.停止发放本合同项下的借款；2.宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3.解除与借款人的借贷关系…”；第二十一条第一款第二项约定“贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费…律师费等）均由借款人承担”。合同签订后，原告于2011年6月9日按合同约定将209000元贷款发放给被告曹明巨(该款按被告曹明巨的指定汇入了被告金晟公司的账户)。而在合同履行过程中，被告曹明巨未按合同的约定每月按期足额履行还本付息的义务，从2017年1月9日起开始拖欠原告的借款本息。暂计至2017年6月9日止，被告曹明巨共拖欠已到期的贷款本金4187.89元，利息(含罚息、复利)4382.41元未归还；该合同项下的剩余贷款本金为174514.28元、利息4382.41元（利息暂计至2017年8月9日，以后的利息按合同约定继续计算）。经原告多次催收，被告曹明巨仍未按约履行合同义务。被告曹明巨的行为已违反了合同的约定，被告曹明巨故原告遂诉至本院，并提出上述的诉讼请求。另查明，原告为实现本案的债权支出了律师代理费8550元。被告曹明巨、李荣购买被告金晟公司销售的涉案房产已交付使用，但至今尚未取得房屋所有权证书，涉案房产至今尚未办妥正式抵押登记手续。本院认为，原告与被告曹明巨、李荣签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认合法有效。合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。合同签订后，原告已依约将贷款209000元发放给被告曹明巨，履行了合同发放贷款的义务。按照借款合同关于还款方式、还款期限的约定，被告曹明巨理应在合同履行期间每月按等额本息偿还贷款本息给原告，但被告曹明巨从2017年1月9日起不再归还贷款本息给原告，至今已经连续违约多期。经原告多次催告后，被告曹明巨仍不按约履行合同的义务，被告曹明巨的行为已构成根本性违约,符合合同约定的解除合同的条件，也符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”规定的解除合同的法定条件。故原告请求解除与曹明巨、李荣签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，并要求被告曹明巨偿还合同项下尚余的贷款本金174514.28元及利息4382.41元（利息暂计至2017年6月9日止，此后的利息按借款合同约定的利率计付至贷款本息结清之日止），符合合同的约定及法律规定，本院依法予以支持。被告李荣是被告曹明巨的妻子，上述按揭贷款发生在其二人夫妻关系存续期间,应属夫妻共同债务，故被告李荣应与被告曹明巨对本案债务承担连带清偿责任。原告还请求被告曹明巨、李荣支付本案原告为实现债权所支出的律师代理费8550元。因双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中明确约定“贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费、律师费…等）均由借款人承担”，本案中，由于被告曹明巨、李荣的违约，导致原告为实现债权支出了律师代理费8550元，有原告提供的委托代理合同、律师代理费收费票据、收费标准等证据予以证实，故原告主张被告曹明巨、李荣支付原告的律师代理费8550元，符合合同的约定和法律规定，本院依法亦予以支持。关于被告金晟公司应否对被告曹明巨、李荣的本案债务承担连带清偿责任的问题。被告金晟公司与原告签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》,系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认合法有效。合同已明确约定被告金晟公司自愿为原告与债务人（指因购置金晟公司依法销售的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证,保证期间自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等有关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。而本案被告曹明巨、李荣与原告形成的按揭贷款债务属于上述约定债务之一，且涉案的房产至今尚未办妥房屋产权证书，原告亦尚未取得抵押房产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本等。因此,被告金晟公司应对被告曹明巨、李荣的上述债务承担连带清偿责任。故对被告金晟公司辩称其不应对被告曹明巨、李荣的本案债务承担连带保证责任的意见,于法无据,本院不予采纳。至于原告还主张对涉案房产享有抵押优先受偿权的问题。因涉案房产上设定的是预购商品房抵押权预告登记，与正式抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即本案抵押权预告登记所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案商品房抵押权预告登记的权利人，在抵押人未取得房屋所有权证、未办妥房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房产享有现实抵押权。因此，在预售商品房抵押按揭贷款中，虽然按揭银行与借款人（即购房人）对预售商品房作了抵押权预告登记，但该预告登记并未使按揭银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后产权未登记至借款人名下或是房屋未交付并办理房屋产权证，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。而本案涉案的房产至今尚未办妥房屋产权证书，被告曹明巨、李荣尚未取得该房屋的所有权，抵押权至今尚未正式设立。因此，原告请求本院确认其对涉案的房产享有抵押优先受偿权，没有法律依据，本院依法不予支持。综上，被告曹明巨、李荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司桂平支行与被告曹明巨、李荣于2011年4月25日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告曹明巨、李荣应偿还合同项下尚欠的借款本金174514.28元及支付利息（以借款本金174514.28元为基数，暂计至2017年6月9日止的利息4382.41元，从2017年6月10日起至借款本息清偿之日止的利息，按合同约定利率计付）给原告中国建设银行股份有限公司桂平支行；三、被告曹明巨、李荣应支付律师代理费8550元给原告中国建设银行股份有限公司桂平支行；四、被告桂平市金晟房地产开发有限公司应对被告曹明巨、李荣上述的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司桂平支行的其他诉讼请求。本案受理费1939元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由被告曹明巨、李荣、桂平市金晟房地产开发有限公司共同负担。上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费3878元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  黄君玉二〇一七年十一月二十八日书记员  黄小钊