广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2578号
上诉人（一审原告）:陈木树，男，汉族，1947年12月4日出生，身份证住址:广东省陆丰市，
委托代理人：田奇生，广东正思律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：珠海市宝丰工贸有限公司。住所地：珠海市香洲人民西路北红山村南安景苑*****栋**号铺。
法定代表人：许龙，总经理。
委托代理人：李金宏，广东粤通律师事务所律师。
上诉人陈木树因与被上诉人珠海市宝丰工贸有限公司（以下简称宝丰公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的(2017)粤0402民初208号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈木树向一审法院提出以下诉讼请求：1.宝丰公司向陈木树支付违法解除劳动合同经济赔偿金156651元（币种为人民币，以下同）；2.宝丰公司向陈木树支付2008年1月1日至2016年9月10日应休未休带薪年休假工资32942元;3.宝丰公司向陈木树支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额计79992元；4.宝丰公司补发拖欠的2016年8月份工资3333元；5.宝丰公司赔偿陈木树2016年11月17日至2016年12月23日期间医疗未能报销医保损失45989元；6.宝丰公司为陈木树补缴基本养老保险费用。
一审法院经审理查明：陈木树主张于1994年9月1日入职宝丰公司，宝丰公司以陈木树入职已久，不能确定陈木树的具体入职日期。陈木树的工作地点在中山市三乡新圩宝丰大楼，从事该大楼的管理工作。双方没有签订劳动合同，宝丰公司没有为陈木树参加社会保险。陈木树达到法定退休年龄后继续在宝丰公司工作。陈木树的劳动报酬为每月工资2200元，另加社保补助金1133元，每月合计3333元。2016年9月10日，宝丰公司解雇陈木树，没有向陈木树支付2016年8月的劳动报酬（陈木树没有主张2016年9月1日至10日的劳动报酬）。陈木树于2016年12月27日申请仲裁，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]3323号《不予受理通知书》。本案一审开庭审理后，双方当事人表示接受调解，但双方意见分歧较大，无法达成协议。
一审法院认为，陈木树在1947年12月4日出生，2007年12月4日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此陈木树与宝丰公司之间的劳动关系在2007年12月4日终止。劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。陈木树在2007年12月4日达到法定退休年龄后，宝丰公司继续聘用陈木树从事原来的工作，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”因此，陈木树从2007年12月4日达到法定退休年龄后继续在宝丰公司从事原来的工作，双方从上述之日起形成的用工关系按劳务关系处理。陈木树从2007年12月4日起与宝丰公司之间形成的劳务关系所产生的纠纷不适用劳动法律、法规调整，而是适用民事法律处理。陈木树要求宝丰公司支付年休假工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。陈木树要求宝丰公司支付2016年8月份工资3333元，该款项属于陈木树的劳动报酬，一审法院予以支持。陈木树要求宝丰公司支付2016年11月17日至2016年12月23日期间医疗未能报销医保损失45989元，因该款项产生的时间不在其双方存在劳动关系期间，宝丰公司没有支付该款义务，故陈木树该项请求，一审法院不予支持。至于陈木树要求宝丰公司补缴基本养老保险费用，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款规定：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”陈木树该项请求应向社保部门寻求解决。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，作出如下判决：一、宝丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈木树支付2016年8月份劳动报酬3333元；二、驳回陈木树的其他诉讼请求。如果宝丰公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费475元，由宝丰公司负担，于判决生效之日起7日内向一审法院交纳。
陈木树不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项；2.宝丰公司向陈木树支付违法解除劳动合同经济赔偿金156651元；宝丰公司向陈木树支付2008年1月1日至2016年9月10日应休未休带薪年休假工资32942元；因宝丰公司没有为陈木树参加基本医疗保险，应赔偿陈木树2016年11月17日至2016年12月23日期间医疗未能报销医保损失45989元。本案一审、二审诉讼费由宝丰公司承担。
事实和理由如下：
一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。后一规定是对前一规定的补充。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。
二、从法律规范效力层级上看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定是有冲突的。根据《中华人民共和国立法法》等相关规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，法院就本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，而不应适用下位法《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定。
三、退和休是一体的，退、休再加由企业支付的退休金的领取同时发生。在本案中，陈木树仅仅是达到了退休年龄，却未能领取退休金，这导致了他退而不能休，到达退休年龄后却仍然要通过劳动才能获取保障生存的收入。如果这时候认定双方之间不存在劳动关系而只是劳务关系，且劳动者又不能领取养老金或者退休金，将导致劳动者断失了保障生存的唯一收入，对劳动者而言是极为不公平的，变相的承认了劳动者达到退休年龄后在劳动权利上低人一等。
综上所述，陈木树于1994年9月1日入职，2007年12月4日达到法定退休年龄，此期间宝丰公司未为陈木树购买社保，陈木树未享受基本养老保险待遇。因此，陈木树与宝丰公司之间成立的劳动关系，一直延伸至双方解除劳动关系之日止，即延伸至2016年9月10日宝丰公司解雇陈木树之日止。陈木树应按照《劳动合同法》相关规定，支付陈木树经济赔偿、带薪年休假工资、补发拖欠工资以及承担未因未购买社保导致的医疗未能报销医保损失。
宝丰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审予以维持。
事实和理由如下：一、赔偿金与未休带薪年假工资问题。陈木树于2007年12月4日已达法定退休年龄，劳动合同终止。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定陈木树与宝丰公司的用工关系系劳务关系，双方不属于劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动法》。二、医保损失45959元的问题。因2016年11月17日至2016年12月23日住院期间，双方不在劳动关系，也无劳务关系，故不应由宝丰公司支付医保损失。三、诉讼费问题。一审法院将本案转为劳务纠纷，诉讼费由败诉方承担，受理费475元应由陈木树承担。四、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》系广东省高级人民法院、广东省劳动争议案件所做的指引，广东省各级法院在审理广东省范围内的这类案件可以参照上述规定进行审理。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于陈木树达到退休年龄终止劳动合同之后，宝丰公司是否需要向其支付相关赔偿的问题。对此，本院分析如下：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律规定的原则和精神，对于因退休开始享受基本养老保险待遇的，与用人单位形成的是劳务关系，用人单位有权终止劳动合同，且不需给予经济补偿；但对于用人单位与其招用的已过退休年龄且没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的法律关系没有明确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的六类情形，符合其中之一的劳动合同即行终止，其中第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，即是授权行政法规对此做出其他的规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属于国务院制定的行政法规，该条例第二十一条明确规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，达到法定退休年龄的人员不是劳动关系的适格主体，不符合劳动关系中劳动者主体资格的主体要件。劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同即告终止，虽然其仍可能具有劳动能力，可以继续从事劳动，但已不是劳动法调解对象，用人单位以此终止劳动合同的，双方的劳动权利义务关系也告终止。本案中，陈木树于2007年12月4日年满60周岁，已达到法定退休年龄，其在达到法定退休年龄后，宝丰公司可以终止劳动合同，无需向陈木树支付相关的经济补偿或赔偿、未休带薪年休假工资、医保损失费。陈木树上诉主张违法解除劳动合同的赔偿金、2008年1月1日至2016年9月10日应休未休带薪年休假工资、医保损失费，无法律依据，本院不予支持。
此外，陈木树上诉主张一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定，违反《中华人民共和国劳动合同法》上位法的规定。对此，本院认为，首先，如上文所述《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的六类情形，其中第（六）项规定的法律、行政法规规定的其他情形，即是授权行政法规对此做出其他的规定。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》系属于国务院制定的行政法规，并无冲突。第二，上述条款规定的是劳动合同终止的情形，而《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定的是用人单位招用已达到法定退休年龄者属于何种法律关系的问题，规定情形不同。故陈木树所提该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈木树的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，由珠海市宝丰工贸有限公司负担，于判决生效之日起7日内向一审法院交纳。
二审案件受理费50元，由陈木树负担，于判决生效之日起7日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一七年十二月十二日
书记员 陈雪曼