广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1488号
上诉人（原审原告）：叶真小，男，1971年10月6日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：许国强，广东显德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋孔文，男，1986年6月15日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
原审第三人：伍仲银，女，1958年6月12日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
原审第三人：蒋坚示，男，1953年11月14日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
以上被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：张开清，广东森德律师事务所律师。
上诉人叶真小因与被上诉人蒋孔文、原审第三人伍仲银、原审第三人蒋坚示合伙协议纠纷一案，上诉人叶真小不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶真小及其委托诉讼代理人许国强、被上诉人蒋孔文、原审第三人伍仲银、原审第三人蒋坚示共同委托诉讼代理人张开清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人叶真小上诉请求：1?撤销一审判决，改判支持叶真小的一审诉讼请求。2?本案一审、二审诉讼费由蒋孔文承担。事实和理由：叶真小与蒋孔文之间事实上存在合伙经营包装材料的生产、销售的事实，并且叶真小有偿提供了集体建设用地用于建设合伙生意的厂房和场地建设厂房，从开始至竣工全部均由叶真小经办，双方合伙工厂的生产和销售也均是叶真小负责与管理，所以叶真小与蒋孔文之间存在个人合伙关系的事实。如第三人伍仲银、蒋坚示夫妻二人以家庭共同财产的形式代蒋孔文出资合伙经营，其二人是实际的出资人，但是其不能侵害叶真小作为合伙人的正当权益。虽然叶真小与蒋孔文之间没有书面合伙协议，但个人合伙关系是成立的，依照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”上述司法解释可以理解为两层意思：第一、没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行了核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙关系。此处，个人合伙经工商行政管理部门核准登记，应视为特定的国家行政部门对个人之间的经济组织形式的一种确认，具有法定效力，可以认定个人合伙的成立。第二、在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。叶真小在上诉期间向二审法院提供了新的证据《结算单》，该结算单载有“叶真小私用合作厂生意款叁拾叁万叁仟肆佰壹拾肆元。建房款是伍仲银，房地是叶真小，一切厂生意款伍仲银，业务由叶真小跑，在3个月内卖厂房后付还厂里私用款。卖厂房要付伍仲银建房费贰拾万。叶真小。2014年11月30日。伍仲银”内容，足以证明叶真小与蒋孔文之间的确是合伙关系的事实。叶真小恳请二审法院予以查明与核实。综上所述，叶真小认为一审法院查明本案事实欠妥和证据认定不当而作出判决错误，恳请二审法院重新查明本案的证据与事实，对本案作出公正的裁决并支持叶真小的上诉请求。
被上诉人蒋孔文与原审第三人伍仲银、蒋坚示共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
叶真小向一审法院起诉请求：1、判令确认叶真小与蒋孔文自2012年起至今存在合伙关系。2、判令准予叶真小退伙。3、判令对叶真小、蒋孔文合伙期间的财产进行清算。4、判令蒋孔文返还叶真小的宅地或者作价补偿，补偿金额约为350000元。5、判令本案的评估费、审计费、诉讼费均由蒋孔文承担。
一审法院认定事实：叶真小、蒋孔文是翁婿关系,第三人蒋坚示、伍仲银是蒋孔文的父母。叶真小与叶真华于2002年11月13日支付了8000元用于购买沙堆镇梅阁村委会东安村先锋庙背后400平方米的宅基地。2003年叶真华使用上述购得的宅基地兴建了一座三层的村民住宅（建基面积97.76平方米）。2012年蒋孔文经叶真小同意使用上述剩余的宅基地兴建了厂房。蒋孔文于2012年9月6日注册成立了个体工商户“新会区沙堆艺新包装材料厂”（以下简称“艺新材料厂”）。艺新材料厂注册登记的经营地址为叶真小的住宅地址（沙堆镇梅阁村民委员会庵龙村）。艺新材料厂成立后的实际经营地址为新会区沙堆镇梅阁村东安村先锋庙后叶真小住宅旁的厂房。艺新材料厂成立后到2014年间，叶真小参与了艺新材料厂的生产管理。叶真小、蒋孔文之间并未签订书面的合伙协议。叶真小认为与蒋孔文之间存在合伙关系，现其作为合伙人的正当权益受到侵权，故此于2017年1月19日起诉至法院，由此成讼。
另查明，庭审中叶真小明确其是基于叶真小、蒋孔文存在合伙关系而提出本案的诉讼主张。庭审中叶真小承认叶真小、蒋孔文双方没有签订书面合伙协议，并且对合伙、退伙、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项均没有具体约定。
一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点是叶真小、蒋孔文是否存在合伙关系？针对上述争议焦点，一审法院分析、评判如下：
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的；二是合伙人必须共同出资；三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；四是合伙人对合伙债务负连带责任。从上述法律规定及个人合伙的基本条件来看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。叶真小在庭审中承认叶真小、蒋孔文双方没有签订书面的合伙协议，并且对于合伙、退伙、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项均没有具体约定。故通过书面合伙协议来判断双方是否存在合伙关系已不可能。
对于没有书面合伙协议，个人合伙关系是否成立，依照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”上述司法解释可以理解为两层意思：第一、没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行了核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙关系。此处，个人合伙经工商行政管理部门核准登记，应视为特定的国家行政部门对个人之间的经济组织形式的一种确认，具有法定效力，可以认定个人合伙的成立。第二、在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。但叶真小既不能举证证明叶真小、蒋孔文已具备合伙的其他条件，又不能提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故叶真小主张与蒋孔文存在合伙关系，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，叶真小提供的证据不足以证明其事实主张，故一审法院对叶真小的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，判决如下：驳回叶真小的全部诉讼请求。案件受理费3275元，由叶真小负担。
二审中，上诉人叶真小提交在珠海市斗门区井岸镇井岸派出所用手机拍照取得的《协议》一份，用以证明双方事实上是合伙关系。叶真小认为，该证据形成的时间是2014年11月30日，从该证据的主体第一句话，“叶真小私用合作厂生意款”可以证明双方是一个合伙关系。另外，“建房款是伍仲银，房地是叶真小，一切厂生意款伍仲银业务由叶真小跑”这句话是对双方合伙权利义务的划分。“三个月内卖厂房后，付还厂里私用款，伍仲银建房费20万元”结合整个内容，可以看到“厂里私用款”、“合作厂”等等用语，足以说明双方是合伙的关系。
二审调查结束后，叶真小提交手机录音视听资料一份，并附手机录音笔录，该笔录载有“蒋孔文：叶真小什么时候回来？蒋红芳：问我老公啊？我不知道他什么时候回来……,伍仲银:我和蒋坚示二人同叶真小双方合伙做生意的关系……,蒋红芳:我没有这么说过,现在缺少资金周转做生意……”，证明叶真小与蒋孔文及伍仲银、蒋坚示双方一同合伙开设厂房经营生意，要求解伙和结算的相关情况和事实。
针对二审期间叶真小提供的上述证据，被上诉人蒋孔文及原审第三人共同认为：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条的规定，该证据不属于新的证据，在本案应该不予采纳。2、上诉状中叶真小称该份材料是结算单，现在又说是协议，这是相互矛盾的。这份材料既不是结算单，也不是协议，叶真小与蒋孔文以及伍仲银、蒋坚示不存在货物交易关系，也不存在合伙关系，不存在所谓的结算。且该份材料也根本不符合协议所应该具备的基本条款。如果这份是协议的话，那么必然牵涉到出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，而该份材料完全不具备，所以叶真小的主张完全不能成立，对手机录音视听资料的三性不予确认。
针对二审期间叶真小提供的上述证据，本院认为，上述证据不属于二审新证据，且《协议》影印件中显示的相对方及落款签名一方均为伍仲银而非蒋孔文，手机录音视听资料无法证实系以合法手段取得并有其他证据予以佐证，本院对上述证据的证明效力不予采纳。
本院经二审审理，对一审法院判决所查明基本事实予以确认。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕叶真小的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。
结合已查明的事实和现有证据显示，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，书面或口头合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，本案叶真小与蒋孔文没有签订书面的合伙协议，叶真小也未能提供足以证实其与蒋孔文对于合伙、退伙、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项达成合意的证据，且涉案艺新材料厂的经营者为蒋孔文，亦无证据显示叶真小是艺新材料厂的实际经营者。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院作出叶真小主张与蒋孔文存在合伙关系的证据不足不予支持的认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，叶真小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由叶真小负担。
本判决为终审判决。
审判长 张海疆
审判员 徐 闯
审判员 甄锦瑜
二〇一七年八月一日
书记员 钟均明