湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终918号
上诉人（原审被告）：余曲波，男，1979年8月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：余平，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黎时香，男，1967年12月25日出生，汉族，户籍地湖北省通城县，现住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人余曲波因与被上诉人黎时香建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
余曲波上诉请求：请求撤销原判，改判被上诉人对有质量问题的予以赔偿，对拖延工期的支付违约金，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.涉案工程没有评估工程总量，也未经过质量验收，一审法院便以工程量3784.9m2，每平方米236元计算工程总造价为893236.4元，属认定事实错误；2.被上诉人承建的房屋存在质量问题，且房屋至今未完工，导致的工期延长，被上诉人应承担相应的责任；3.被上诉人未提供房屋合格证等相关手续。
黎时香辩称，1.涉案工程已于2014年6月竣工交付，上诉人已经投入使用，并将其中的一部分房屋对外出售，房屋不存在质量问题；2.上诉人未提供证据证明其主张，依法应承担举证不能的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黎时香向一审法院起诉请求：判令余曲波向其支付劳务费203236元及按银行同期贷款利率计算逾期付款的利息，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告余曲波因需在咸宁市咸安区官埠桥镇张公开发区新建一栋宿舍楼，将该工程承包给原告黎时香施工，2013年8月20日左右原告黎时香为乙方、被告余曲波为甲方签订了《建筑工程劳务分包合同》，约定：承包方式为包工不包料；总承包价格基础按图纸施工，顶层闷顶按一层面积计算，单价为236元/m2；工期为200天；质量验收标准按照施工图纸说明书、技术资料及国家的验收规范进行验收；施工机械材料进场支付乙方100000元，基础建设完工支付乙方30000元，每施工一层支付乙方50000元，粉刷完工二层支付乙方50000元，整体施工完成按总金额97%付清、余款3%作为质保金，工程验收合格一年内付清；本工程如不能及时竣工、每天按工程款500元罚款等相关事宜。合同签订后原告黎时香组织承建施工，于2014年6月承建的宿舍楼竣工，承建总面积为3784.9m2（因被告余曲波没有提交相应证照无法核实产权证的面积而只有以被告余曲波提供给原告黎时香施工的图纸核算面积），但原告黎时香以被告余曲波没有及时支付劳务费为由便对六楼四根柱子尚未安装。原告黎时香没有与被告余曲波办理竣工验收交接手续，可是被告余曲波于2015年将该栋宿舍楼直接办理相应证照，一楼门面现已全部出售、二楼以上房屋出售或出租。事后原告黎时香多次向被告余曲波催讨工程款，被告余曲波仅支付原告黎时香工程款690000元、仍差欠203236元至今未付。故原告黎时香诉至一审法院，请求判令如诉所求。庭审中一审法院明确告知被告余曲波对未完工的工程量、工程质量有异议，可在庭审结束7日内申请鉴定，否则视为放弃该权利。庭审结束后，原告黎时香对尚未安装的六楼四根柱子安装人工费申请评估，2017年6月12日咸宁市正信工程造价咨询有限公司咸正造鉴字（2017）第345号报告书鉴定六楼四根柱子安装人工费为500元/根，评估费500元。
一审法院认为：原告黎时香与被告余曲波签订的《建筑工程劳务分包合同》实为建设工程施工合同，虽是双方真实意思的表现，但原告黎时香为个人没有建设施工资质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条（第五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的”的规定，双方签订的合同属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原告黎时香承建的宿舍楼工程虽没有与被告余曲波办理竣工验收交接手续，但被告余曲波于2015年就将该栋该宿舍楼办理相应证照，一楼门面现已全部出售、二楼以上房屋出售或出租，视为被告余曲波已竣工验收、原告黎时香的实际交付；原告黎时香以与被告余曲波签订的《建设工程劳务分包合同》约定的236元/m2进行结算与法相符，故对原告黎时香要求被告余曲波支付劳务费、承担逾期付款利息的诉讼请求予以支持，但应对原告黎时香没有完成的工程量六楼四根柱子的安装人工费以鉴定结果在其工程款内予以扣减。关于被告余曲波“工期超期”的辩称理由，因其没有提供相应证据证明属黎时香人为因素无故超期，故对该辩称理由不予采信；关于被告余曲波“工程质量存在问题”的辩称理由，被告余曲波既没有提供证据又没有在申请鉴定期限内主张权利，其应承担举证不能的法律后果，退一步讲，被告余曲波仍确需对工程质量存在问题主张权利，可另案起诉，故对该辩称理由也不予采信。为维护社会经济秩序，依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告余曲波在本判决生效后十日内支付原告黎时香工程款201236元、承担逾期付款利息损失（以中国人民银行一年期同期贷款利率从工程交付之日起计算至付清之日止）。二、驳回原告黎时香的其他诉讼请求。案件受理费3082元，评估费500元，均由被告余曲波承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对上诉人余曲波提供的《建筑工程商劳务分包合同》，拟证明该份合同上仅有黎时香签名，无余曲波签名，余曲波与黎时香之间不存在劳务合同关系。本院经审查认为，该证据不是一审庭审结束后新发现的证据，该证据内容与黎时香向一审法院提交的《建筑工程商劳务分包合同》内容一致，黎时香提交的合同上有余曲波、黎时香的签名，且余曲波在一审庭审质证时，对黎时香提供的合同的真实性予以了认可，双方之间存在建筑工程合同关系。对余曲波二审提供的该份证据的证明目的，本院不予采信。2.对上诉人余曲波提供的一组房屋产权证复印件，拟证明该房屋产权登记建筑面积为3100m2，非一审法院认定的3784.9m2。本院经审查认为，根据黎时香与余曲波签订的《建筑工程商劳务分包合同》，约定了由余曲波提供全套施工图，基础按照图纸施工，加闷顶按一层面积计算。黎时香向一审法院提供了涉案房屋的设计图纸，载明该房屋一层房屋建筑面积为538m2，二层至六层房屋建筑面积为2760.5m2，闷顶层建筑面积为486.4m2，合计房屋建筑总面积为3784.9m2。余曲波认可上述图纸系其提供，房屋实际建设了闷顶，但以黎时香未按图纸施工，房屋建筑面积应以房屋产权登记数额为准予以抗辩。因本案中，房屋产权登记的建筑面积并不等同于房屋的实际建设建筑面积，余曲波也未提供黎时香未按图纸施工的相关证据，在一审法院向其释明对工程量有异议可申请鉴定时，亦未提出鉴定申请，对余曲波提供的该组证据的证明目的，本院不予采信。
一审法院查明的事实与二审查明的相符，本院继续予以确认。本院另查明：余曲波提供的涉案房屋产权登记时间为2014年4月18日，余曲波与黎时香均认可该房屋开工时间为2013年8月20日左右，竣工时间为2014年6月份。余曲波自认从2015年起将涉案房屋对外出售或出租。
本院认为，1.余曲波是否应向黎时香支付剩余工程款。黎时香与余曲波签订的《建筑工程商劳务分包合同》，名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。因黎时香未取得建设施工企业资质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项的规定，该合同虽是余曲波、黎时香的真实意思表示，应认定为无效。余曲波取得了黎时香将劳动和建筑材料物化的建筑物，尽管合同被认定无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按双方约定的价格折价补偿方式处理。因此，在余曲波已实际取得涉案房屋后，其应按照黎时香实际完成的工程量以合同约定的价格支付工程款。上述《建筑工程商劳务分包合同》虽仅约定每平方米价格为236元，未约定房屋的总建筑面积，但在合同的第一条第二项、第一条第四项、第四条第四项均载明了黎时香必须按照图纸施工的内容。黎时香一审时已举证证明房屋设计图纸核算的建筑面积为3784.9m2，余曲波亦认可上述事实并提出涉案房屋因六层的柱子未安装导致工程未完工。一审法院在对六层四根柱子的安装人工费进行价格评估后，核减了该费用，认定余曲波应支付的工程款为201236元并无不当，余曲波认为该工程存在质量问题、未实际交付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于余曲波是否应承担逾期付款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。余曲波自认从2015年起将涉案房屋对外出售或出租，则余曲波应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息承担该逾期付款的责任，利息从2015年1月1日起计算至工程款付清之日止。余曲波认为其不应承担逾期付款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3.关于黎时香是否应承担房屋质量问题的损失赔偿及迟延履行应支付的违约金，因余曲波未提供证据证明涉案房屋存在质量问题和延迟交付的情形，且余曲波对此可另行主张权利，该上诉请求不属于本案二审的审理范围，对余曲波的这一上诉理由，本院不予支持。
综上所述，余曲波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项主文中未明确利息计算起止日期确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初348号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初348号民事判决第一项为：余曲波在本判决生效之日起十日内支付黎时香工程款201236元，并承担逾期付款利息损失（按中国人民银行一年期同期贷款利率从2015年1月1日起计算至付清之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3082元、评估费500元，由余曲波负担。二审案件受理费3082元，由余曲波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 李 伟
二〇一七年十二月二十六日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；