辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2849号
上诉人(原审被告)：大连益和工程配套有限公司，住所地大连市中山区学士街20号。
法定代表人：王建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡宝银，辽宁阳光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连致远造园工程有限公司，住所地大连市西岗区新日街20号。
法定代表人：孟庆华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张颖，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：杜维奇，辽宁翊鼎律师事务所律师。
原审第三人：沈阳金地鸿业房地产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区学城路18－10号109室。
法定代表人：施鑫华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国军，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
原审第三人：纪来袆，男，1970年6月10日出生，汉族，大连益和工程配套有限公司项目经理，住大连市金州区。
上诉人大连益和工程配套有限公司（以下简称益和公司）因与被上诉人大连致远造园工程有限公司（以下简称致远公司）、原审第三人沈阳金地鸿业房地产开发有限公司（以下简称金地公司）、纪来袆建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益和公司的法定代表人王建军及其委托诉讼代理人蔡宝银，被上诉人致远公司的委托诉讼代理人张颖、杜维奇，原审第三人金地公司的委托诉讼代理人王国军，原审第三人纪来袆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连益和工程配套有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定案涉工程的实际支出款项为2837667元依据不足，且认定被上诉人投入655687元依据不足，一审法院将31200元的欠条以及39310元、42712元和2465.5元认定为被上诉人垫付款是错误的。上诉人另有近200万元的投入，一审法院并没有计算在内，案涉工程实际是亏损，并无利润，被上诉人应承担亏损的一半，无权收回投入。因出现质量问题的而被扣除的31141.74元应从总工程款中扣除，一审法院并未扣除，案涉工程的总价款应按照3719327元计算。
致远公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
金地公司述称，与金地公司无关。
纪来袆未陈述意见。
致远公司向一审法院起诉请求：被告返还为工程垫付的款项655687元和依约定分配的利润359325元并支付上述款项的利息。
一审法院认定事实：1、2011年2月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于金地（沈阳）国际花园四期景观工程施工的协议》，双方约定甲乙双方完成金地（沈阳）国际花园四期景观工程的施工，乙方派驻绿化方面的业务人员参与施工现场的管理；甲方对整个工程的施工负全责，并达到合同要求的质量标准；乙方在协助甲方搞好工程施工的同时，积极筹措资金到位，在开发商资金不到位的前提下，筹措资金以确保工程正常进行，对开发商下拨的每一笔工程款项及乙方筹措的资金，必须由甲乙双方现场负责人确认、入账，每张单据必须经由甲乙双方现场负责人及现场技术人员确认签字后方可有效。乙方负责工程费用往来的管理工作，对资金建立明细账目，以备考察和监督；施工现场所需各类材料、设备的购入、租赁价格均应由甲乙双方现场负责人确认后方可生效，各项费用的支出也由甲乙双方签字认可后方有效。关于利益分配的约定为，开发商下拨工程款首先满足工程需要，其次返还乙方筹措垫付的工程款，最后做甲乙双方利益分配。工程结束后，按总决算造价所获得的利润，由甲乙双方按5：5分配。
2、上述合同签订后，原被告双方即组织工程人员到案涉的施工场地进行园林绿化施工，2012年5月14日案涉工程施工完毕。原告的现场工作人员为梁栋、刘权有、张海良，被告的现场工作人员为本案第三人纪来袆，原被告双方对其工作人员在记账凭证、交接单等相关书面材料上的签字确认为职务行为，由各自的公司承担责任。
3、该案涉工程的合同金额为3061328元，结算金额为3750469元，因该工程发生部分质量问题，产生扣款金额为31141.74元，剩余3719327元已分期支付给本案被告，被告对此认可，无异议。
4、根据合同约定，原告为该案涉工程筹措施工资金，该部分款项合计为865687元，发生日期和金额分别为：2011年5月15日355000元，2011年5月15日31200元，2011年6月21日10万元、18万元，2012年12月31日39310元，2010年8月30日5万元，2011年1月7日6万元、5000元，2011年6月21日2465.5元、2011年5月15日42712元，上述款项均有原被告现场负责人签字或被告法定代表人签字确认。2011年3月，被告偿还原告11万元，2011年11月4日被告还款10万元。故原告实际垫付的工程款项为655687元（865687元－210000元）。
5、关于案涉工程的实际支出，2011年3月16日至2011年5月15日238451元、2011年5月16日至2011年6月20日343476元、2011年6月20日至2012年5月14日2300906元，上述发生的金额均有原被告双方签字确认，其中案涉合同约定的四期的支出为2837667元。
6、根据合同约定，案涉工程所获得的利润，由原被告双方按5：5分配。原被告各方利润的计算方式应为：（工程总决算－工程实际支出金额）／2，因被告实际支付税款34153元和两年的养护费160000元，故原告请求将该部分作为支出款予以扣除，被告对其支付的两笔款项未提供相应证据，但原告予以认可应视为对自身权利的放弃，故原告一方所得利润为359325元（取整）（3750469元－2837667元-34153元－160000元）／2。
7、被告辩称中有其他款项的支出，但未能在法庭指定的质证期间内提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。
一审法院认为，原告致远公司与被告益和公司签订的《关于金地（沈阳）国际花园四期景观工程施工的协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。现原告诉请被告给付工程垫款655687元，该部分款项系原告筹措的资金用于案涉工程的施工，并有原被告双方工作人员签字确认，被告未能提出相反证据，故对原告该项诉讼请求予以支持；关于原告请求的利润，因合同对利润分配有明确规定，原告亦对工程支出费用有相应的记账凭证予以查证，被告虽提出有其他费用的产生，但未能举出相应证据，应依法承担举证不能的责任。故原告请求的案涉工程的利润359325元，于法有据，予以支持；关于原告请求的利息，因无法律依据，不予支持。因第三人金地公司已给付被告全部工程款项，故不应承担给付工程款责任，第三人纪来袆系被告益和公司的工作人员，其签字行为被告益和公司认定为职务行为，故其不承担给付工程款责任。
一审法院判决：一、被告大连益和工程配套有限公司返还原告大连致远造园工程有限公司工程垫款655687元；二、被告大连益和工程配套有限公司支付原告大连致远造园工程有限公司工程利润款359325元；上述一、二项被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13940元，由被告大连益和工程配套有限公司负担。
本院经审理对一审查明的”故原告一方所得利润为359325元（取整）（3750469元－2837667元-34153元－160000元）／2”一节事实不予确认。对一审查明的其他事实予以确认。
另查明，益和公司分别于2012年10月15日、11月19日、11月20日三次向梁栋转账共计15万元，致远公司对梁栋收到该15万元的事实没有异议。致远公司认可益和公司为案涉工程支出7280元，该款项不包含在一审判决认定的支出费用2837667元之中。
一审诉讼中，益和公司的法定代表人王建军本人到庭参加诉讼时表示对致远公司垫付的费用655687元没有异议，对致远公司计算的案涉工程支出费用2837667元亦没有异议。
本院认为，致远公司与益和公司签订的《关于金地（沈阳）国际花园四期景观工程施工的协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该协议合法有效正确，本院予以确认。由于双方在协议中约定了利益分配，即建设单位支付的工程款首先满足工程需要，其次返还致远公司筹措垫付的工程款，最后对所获得的利润按照5：5分配；又由于益和公司的法定代表人王建军本人到庭参加诉讼时表示对致远公司垫付的费用655687元没有异议，因此，一审法院判决益和公司承担返还垫付费用655687元的责任，符合双方协议约定，本院予以确认。至于益和公司主张一审法院将31200元的欠条以及其他款项39310元、42712元和2465.5元认定为致远公司垫付款是错误的一节，由于益和公司的法定代表人王建军本人在一审中参加诉讼时对致远公司垫付的费用655687元没有异议，二审中，益和公司亦没有充分的证据予以证明其主张，因此，益和公司该主张缺乏充分的事实根据，本院不予支持。关于案涉工程的总支出费用问题，本院认为，由于益和公司的法定代表人王建军本人对致远公司在一审诉讼中计算的案涉工程支出费用2837667元没有异议，二审中，经本院组织双方当事人对账并结合庭审查明的事实，益和公司分别于2012年10月15日、11月19日、11月20日三次向梁栋转账共计15万元，致远公司对梁栋收到该15万元的事实没有异议，虽然致远公司以及梁栋本人主张该15万元系梁栋与益和公司之间的另一工程所产生的费用，但并未提供充分的证据予以证明，因此，应认定该15万元系益和公司在案涉工程中支出的费用。又因致远公司认可益和公司在案涉工程中支出7280元，该款项不包含在一审判决认定的支出费用2837667元之中，该部分亦应确认系益和公司为案涉工程支出的费用。由于案涉工程发生部分质量问题，产生扣款金额为31141.74元，双方对此亦无异议，该部分款项应从结算的总工程价款3750469元中予以扣除，一审判决对于该部分款项未予扣除不当，本院予以纠正。一审中，致远公司同意扣除16万元的养护费用，是其对自身权益的处分，应予照准。另外，益和公司实际支付税款34153元亦应予以扣除。综合现有的证据，可以确认的案涉工程支出款项为：3220242元（取整）（2837667元+150000元+7280元+31141.74元+160000元+34153元），案涉工程可以分配的利润为530227元（3750469元-3220242元），益和公司和致远公司各自应分得的利润为265113.50元，由于益和公司已经收到了全部工程款，因此，益和公司应向致远公司支付工程利润265113.50元，其上诉主张合理部分，本院予以支持。
综上所述，大连益和工程配套有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5338号民事判决第一项；
二、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5338号民事判决第二项为：大连益和工程配套有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连致远造园工程有限公司工程利润款265113.50元；
三、驳回大连致远造园工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费13940元，由益和公司负担12550元，致远公司负担1390元；二审案件受理费13940元，由益和公司负担12550元，致远公司负担1390元。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 阁成宝
审判员 杨 威
二〇一八年五月三十日
书记员 任建芳