山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁14刑终45号
抗诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
原审被告人代云国（又名王军），男，1978年9月9日出生于吉林省白山市，满族，小学文化，个体经营，户籍所在地吉林省白山市浑江区，住山东省德州市运河经济开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年8月24日被取保候审。
辩护人闫忠强，山东九公律师事务所律师。
原审被告人张永健（又名磊磊），男，1993年9月30日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地黑龙江省鸡西市城子河区，住山东省德州市德城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月24日被取保候审。
原审被告人丁海滨，男，1983年8月6日出生于山东省德州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及住址均系德州市德城区。因犯故意毁坏财物罪于2003年12月15日被德州市德城区人民法院判处有期徒刑四年。因殴打他人于2015年6月2日被德州市公安局德城分局决定行政拘留五日。因殴打他人于2016年5月25日被德州市公安局德城分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因寻衅滋事于2016年12月25日被德州市公安局德城分局决定行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年5月7日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，同年11月21日被逮捕。
辩护人赵春彬、武俊亮，山东阳光桥律师事务所律师。
山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人代云国、张永健、丁海滨犯聚众斗殴罪一案，于二○一七年十一月二十一日作出（2017）鲁1402刑初245号刑事判决。宣判后，德州市德城区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员楚红梅、王婉君出庭履行职务，原审被告人代云国及其辩护人闫忠强、原审被告人张永健、原审被告人丁海滨及其辩护人赵春彬、武俊亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月5日21时许，被告人代云国与其女友的前夫德州市陵城区安德街道办事处金庄村41号居民孙某因琐事发生矛盾，二人电话约定在德州运河经济开发区丰泽园小区门口见面，随后被告人代云国纠集被告人张永健、丁海滨等人，丁海滨纠集德州市德城区小锅市北街2栋17号居民满某，先后到达丰泽园小区门口，持镐把子与持菜刀的孙某发生打斗。被害人孙某被打后向南离开，代云国、张永健、丁海滨等人追至健康路与富源大街交叉路口东南角空地处再次发生打斗，致孙某受伤，经鉴定，孙某手部的伤情系轻伤二级。
案发后，被告人代云国的女友在案发现场拨打电话报警，德州市公安局铁西南路派出所民警到案发现场，将在现场的代云国带至铁西南路派出所询问，其供述自己和孙某打仗的事实，但未如实供述被告人张永健等人参与打斗，后代云国因本案受伤住院治疗。当日，该案立为治安案件，经调查发现参与打架的代云国一方有数人参与，同年4月8日，民警电话通知代云国到派出所接受询问，其仍未如实陈述。后经调查，证实系多人参与打斗，同年4月14日该案转为刑事案件，民警电话通知代云国到派出所接受讯问，代云国于当日下午到该所后，供述了其纠集被告人张永健、丁海滨等人打斗的事实，当日被刑事拘留。
案发后，被告人代云国、张永健对被害人孙某的经济损失进行了赔偿，孙某对三被告人予以谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证
照片1组，证实案发时，被害人孙某所持菜刀的特征。
（二）书证
1.扣押清单，证实公安机关扣押菜刀一把。
2.刑事附带民事判决书复印件、行政处罚决定书复印件，证实被告人丁海滨曾受过的法律处分。
3.伤情照片1组，证实被害人孙某受伤情况。
4.到案经过、抓获经过、受案登记表，证实本案的侦破经过及三被告人到案情况。
5.常住人口基本信息表，分别证实被告人代云国出生于1978年9月9日；被告人张永健出生于1993年9月30日；被告人丁海滨出生于1983年8月6日，三被告人作案时均具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
6.收款条、谅解书、询问笔录，证实案发后，被告人代云国、张永健对孙某的经济损失进行了赔偿，孙某对代云国、张永健、丁海滨予以谅解。
（三）证人证言
1.傅某的证言、辨认笔录及照片，证实案发当晚十点左右，其接到被告人张永健的电话让其联系一个手机号码，傅某给该号码打电话，对方让去太平洋酒水市场，说有事。在傅某家玩耍的张某随傅某一起到了太平洋酒水市场，一会儿来了一辆出租车，车上坐着两人，副驾驶座上的人自称叫王军，是他联系的傅某，出租车到路口，其中一人到“芒果”KTV内抱着三四根镐把子放在出租车上，傅某知道要去打仗。路上，王军始终在打电话，说要去丰泽园小区。然后一起去了阿曼达酒吧，见到一个男子，该男子问还要人吗，王军称再叫上几个，然后该男子回酒吧，让王军等人先走，傅某、王军等人与后面的出租车上的高个和胖的两男子前后脚到了丰泽园小区，张永健已在丰泽园小区门口了，前后两车的人下了车，傅某看见王军和一个男子争吵起来，那名男子从腰中抽出一把菜刀，有人喊把镐把子扔下来，傅某把镐把子从车上拿出来，扔在地上，王军带着几个人把镐把子捡起来和对方男子对峙起来，争吵几句后，对方男子要用刀砍王军，王军用镐把子打对方拿刀的手，王军这边的人都要动手，对方男子就往南跑，其他人都往南追，在丰泽园小区南边的一个十字路口，在路边双方打起来，王军用镐把子打对方男子的手，有人拿镐把子打对方男子的后背，拿刀男子的菜刀被打掉了摔倒在地，随后该男子站起来，又和王军争吵起来，王军这边除了傅某和张某外都动手打对方男子，都是拳打脚踢的，没有再用镐把子，其中一男子把对方男子摔倒在地，对方男子被制服后双方就停手了，另证实对方就一名拿刀的男子动手，以及其对被告人代云国、张永健、丁海滨的辨认。
2.满某的证言，证实案发当晚十时许，其在德城区迎宾路的阿曼达酒吧同被告人丁海滨喝酒时，丁海滨接了一个电话出去了，后丁海滨进来，让满某跟他一起出去，二人上了一辆出租车，到了丰泽园小区对面，其乘坐的出租车前还有一辆出租车，满某再看时，见丰泽园小区门口五六个人打起来，不一会儿有人跑回前边那个出租车上拿了几个镐把子过去分给那几个人，那几个人拿着镐把子围住了一个体形较胖的男的，其中一个戴帽子、穿红色羽绒服的男子接过镐把子后跟那名体形较胖的男子打在了一起，体形较胖的男子想夺下戴帽子、穿红色羽绒服那个人手里的镐把子，但没有夺下来，满某听见有人喊“门口有监控”，然后就看见他们拿着镐把子和那个体形较胖的男子边打边往南走，走到小区门口南边超市门口，戴帽子、穿红色羽绒服的人和另一个拿镐把子的人朝体形较胖的那个男的胳膊和腿上打，当他们停手时，那个体形较胖的男子一直往后腰部摸，从后腰部拿出一把菜刀跟戴帽子、穿红色羽绒服的男子在对峙，然后拿菜刀的男的往西南方向跑，穿红色羽绒服的人和另外两三个拿镐把子的人边打他边追，满某听见镐把子打在身上的声音，当他们追到健康路口的时候他们停下来又打了起来，满某过去时看见拿菜刀的男的左胳膊从袖子里往外流血了，他们暂时不打了，互相骂，穿红色羽绒服的人让那个体形较胖的男的把刀放下，体形较胖的男的不放，并说“你们今天不弄死我，我今天就把你们弄死”，然后穿红色羽绒服的人拿镐把子朝他的胳膊又打了一下，把他的菜刀打掉了，满某上前把体形较胖的男的摔倒了，后来体形较胖的男的又站起来骂穿红色羽绒服的人，另外几个人又把他打倒在地上，对他一阵拳打脚踢，后看见警车进了丰泽园小区里边，然后满某和丁海滨一起坐来时的出租车回阿曼达酒吧了。另证实，其把那个体形较胖的男子摔了一个跟头，被告人丁海滨踹了他几脚，穿红色羽绒服的人叫“王军”，对方体形较胖的男的拿了一把菜刀，“王军”这边有四五个拿镐把子的。满某在他们吵吵的时候听出他们打架的原因。
3.项某的证言，证实案发当晚9时许，其前夫孙某来敲门，要看孩子，并骂项某，项某报警，警察将孙某劝走，过了一段时间，其男友被告人代云国给其打电话称孙某电话约他在丰泽园小区见面，项某怕出事，叫来马某，二人一起到丰泽园小区门口，项某看见代云国拿一根镐把子正和孙某吵吵，孙某拿一把菜刀比划，代云国用镐把子打孙某拿菜刀的手，二人撕打的情况。其另称因害怕，现场其他情况记不清了。
4.马某的证言，证实案发当晚，其在丰泽园小区其姨妈项某家，其姨妈的前夫孙某来敲门要看孩子，项某报警，孙某便使劲砸门并骂项某，警察到后，孙某看了孩子后被警察劝走，十几分钟后，孙某又回来砸门，因未开门，其便走了。过了一个小时左右，项某称孙某和代云国约了在丰泽园小区门口打架，项某要去看看，马某跟着下楼后，其在丰泽园小区门口看见孙某拿着一把菜刀，代云国拿着一根木棒，两人在互骂，旁边站着几个人，后他们往南走，并跑起来，停下来，马某跟过去看见代云国拿着木棒打孙某的手，将孙某手里的菜刀打掉，项某要马某手中的手机，马某拉着代云国往北走几步，孙某跟着并骂骂咧咧，代云国又回身去找孙某，马某去找警车了。另证实打架的现场有其和姨妈、孙某、代云国，旁边还有几个人，马某不认识，其不知道有没有别人动手。
5.赵某的证言，证实2017年4月5日22时30分左右，其驾驶出租车在太平洋酒水市场载上四个人，其看见三个人手里各拿一根木棍，坐在副驾驶位置上的人称先去火车站，路上，副驾驶座上的人称他现在的女友的前夫，今天又到女友家闹腾了，让哥几个帮忙，到那里看情况再说。到火车站北面进站处，副驾驶座上的人下车五分钟左右后，赵某看见出来一个人，乘坐上另一辆出租车，后副驾驶座上的人称去丰泽园小区，赵某驾车载着他们到丰泽园小区门口，副驾驶座上的人先下车和一个人说了会儿话，后另三个人下车，其中两个人拿着木棍也下车了，这时后面的那辆出租车也来了，因未给车费，赵某和后面的司机在路边等着，赵某看见丰泽园小区门口南侧一个门市前，几个人在打架，其中有两人踹了另外一个人几脚，打了几拳，被打的那个人往南边跑，后面的几个人追着跑，跑到南边一个小丁字路口南边一点时，几个人互相打起来，过了十分钟左右，刚才坐车的人招手，赵某开车到十字路口处，上来三个人，其中有两个是第一次坐车的人。在去东长小区的路上，后座的两人称未动手，副驾驶的人称自己最后踹了几脚。另证实木棍跟棒球棍一样粗细。
6.张某的证言，证实案发当晚，其和女友宿某一起去证人傅某家吃晚饭，饭后，傅某接了一个电话后要出去，傅某的妻子让张某陪傅某一起去，二人上了一辆出租车，到了太平洋酒水市场附近，二人进了一家KTV，后傅某又拽着张某上了一辆出租车，车上还有两个男的，出租车在阿曼达附近停下来，坐在副驾驶的男子下车了，一会儿又上车继续开，在铁西一个小区门口停下来，跟他车上的另两个男子已经下车，后傅某和张某到小区门口，张某看见那两个男子手里拿着镐把子，另有一两个拿镐把子的人，他们围着一个拿菜刀的男子在说话，说着、说着吵起来了，张某看见他们三四个人拿镐把子追那个拿菜刀的人往南跑，跑一会儿停下来打起来，张某和傅某跟过去，看见那几个人围着拿菜刀的人拳打脚踢，后张某拉着傅某离开的事实。
7.宿某的证言，证实案发当晚，其和男友张某一起去证人傅某家吃晚饭，饭后十点左右，傅某接了一个电话后要出去，傅某的妻子让张某陪傅某一起去了，约一个小时左右后二人回来了，张某称去看打仗的了。
（四）被害人陈述
被害人孙某陈述，案发当晚9时许，其酒后到其前妻项某位于丰泽园小区的住处，要求看孩子，项某不同意，其就骂项某，项某报警，警察来后，孙某和孩子见面后便走了，刚到家便接到一个电话，一个自称是项某现男友的男子让其到丰泽园小区门口来一趟，孙某拿了一把菜刀，骑摩托车到丰泽园小区。一会儿，几辆出租车停在小区门口，一个穿红衣服的男子问他是孙某吗，二人便骂了起来，没骂几句，穿红衣服的男子从跟他一起来的几个人手里拿镐把子过来打孙某，孙某一边拿菜刀比划，一边往南跑，跟穿红衣服男子一起来的几个男子中有三四个拿镐把子打孙某，打在孙某的后背上，孙某跑到一个丁字路口处，被人踹倒，有人用镐把子打其后背、踢他，几个人围着他不让他走，后又把他弄倒，又踹他、打他，项某一直拦着，后来他们不打了，往北走，孙某拦着穿红衣服的男子不让走，二人互相推搡，具体怎么动手他忘了。另证实穿红衣服的男子和三四个人拿镐把子，剩下的两三个人空着手。
（五）被告人供述
1.被告人代云国的供述、辨认笔录及照片，证实2017年4月5日22时左右，其女友证人项某给其打电话称其前夫被害人孙某去家里闹事，让代云国给孙某打电话询问一下闹事的理由，因孙某在电话里辱骂代云国，二人约在丰泽园小区门口见面。代云国便给被告人张永健打电话，称其媳妇家里有事，在丰泽园小区，让张永健跟他去一趟，并让张永健先过去，其随后就到。代云国又给被告人丁海滨打电话，称其媳妇家中有事，让丁海滨跟其到丰泽园小区看看，代云国以有事让证人傅某到太平洋酒水市场附近的天虹广场找他，约十分钟后，傅某带着一个二十岁左右的小伙子一起到天虹广场，代云国拿了四根镐把子，拦了一辆出租车，和“二龙”以及傅某等共四人乘车去丰泽园小区，并先到火车站阿曼达处，给丁海滨打电话，丁海滨出来，代云国让其再叫两人，丁海滨又打了一辆出租车跟在代云国的车后，一起到了丰泽园小区门口，代云国看见孙某一个人在丰泽园小区门口站着，张永健也在旁边站着，代云国与孙某发生争执，代云国拿了一根镐把子与孙某对峙，孙某不放刀并持刀比划，代云国用镐把子打孙某的手，丁海滨和张永健也持镐把子过来帮忙，孙某往南跑，代云国等人在后面追，追到南边约二三十米的地方，代云国将孙某的刀打在地上。后孙某和代云国往北走几步又打起来，孙某拳打脚踢代云国的胸部，后110到了。另证实代云国方共七个人，被告人张永健、丁海滨、“二龙”以及和代云国一起坐出租车去的人都是代云国叫去的。以及其对被告人丁海滨、张永健、傅某的辨认。
2.被告人张永健的供述，证实案发当晚十点半左右，其在家中接到被告人代云国的电话，代云国称其媳妇在丰泽园小区跟人扯扯起来，让张永健过去帮忙看看，并要傅某的联系电话，张永健给傅某打电话让其联系代云国，张永健乘坐出租车到丰泽园小区门口，看见一个挺高挺壮的男的在门口站着。后张永健看见来了两辆出租车，代云国从第一辆车上下来，冲着那个站在门口的人，问为什么敲他媳妇的门，那个男的说关你什么事等话，二人扯扯起来，代云国冲出租车那边喊傅某，让他把东西拿过来，傅某就从出租车上抱下镐把子走过来，被告人丁海滨和另外的几个人也从那两辆出租车上走过来，后在门口站着的男子和代云国撕打起来，那人从后腰掏出一把菜刀，代云国持镐把子与那个人对峙，让那人放下菜刀，那人不听，挥舞菜刀，代云国就用镐把子打那个人的菜刀，两人又撕打在一起，那个男的向马路西南方向跑，代云国冲张永健等人喊“你们看什么呢，他拿刀，干他呀”，代云国先追了过去，跟代云国一起去的小伙子拿镐把子跟着追了过去，张永健也持镐把子追了过去，跑着、跑着那个男的摔倒了，代云国和那个拿镐把子的人用镐把子打拿菜刀的男子，张永健持镐把子朝拿菜刀男子的后背打了两三下，那个男子站起来又跑，跑到一个门市部门口站住了，丁海滨从张永健手中拿走镐把子，代云国、张永健、丁海滨以及和代云国一起去的人拿镐把子跑过去打了拿菜刀的人，代云国拿镐把子和拿菜刀的人对峙，拿菜刀的男子继续挥舞菜刀，代云国用镐把子将其菜刀打掉，代云国和丁海滨将镐把子扔在地上，冲出一个高胖的男子把那个拿菜刀的男子摔倒了，拿菜刀的男子骂骂咧咧，代云国和两个跟他一起去的人踹了拿菜刀的人几脚，张永健也踢了一脚，那个人坐在地上。那个拿菜刀的男子抓着代云国的衣服纠缠不放，时不时朝代云国胸口打几下，一直到丰泽园小区，110到现场。另证实对方男子拿菜刀，代云国、丁海滨、张永健以及代云国带去的朋友都用镐把子了。
3.被告人丁海滨的供述，证实案发当晚十时左右，其在阿曼达酒吧玩耍时，接被告人代云国的电话，称其媳妇那边有事，让丁海滨跟他一起过去看看，到十一点多时，代云国乘坐出租车到阿曼达接丁海滨，称去丰泽园小区，出租车上加司机共五个人，丁海滨问还有别人吗，代云国称再叫上几个人，丁海滨叫着满某一起乘坐另一辆出租车去了丰泽园小区门口，丁海滨看见代云国和一起乘车去的几个人还有两个女的在围着一个挺胖的男的，代云国和该男子说话，后该男子从后腰抽出一把菜刀比划，代云国拿一根镐把子跟拿菜刀的男子对峙，拿菜刀的男子往南走，到南边路西小路口的位置他们就停下，在那里动起手来，代云国用镐把子敲打拿菜刀那个男子的手，其他几个人围着那个男的用脚踹，后警车到了，丁海滨等人上出租车走了。另证实其看见代云国、张永健还有代云国带去的两人动手打拿菜刀的男子，代云国拿镐把子，以及其对被告人代云国、张永健、证人满某的辨认。
（六）鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书2份、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件，分别证实被害人孙某手部受伤，其伤情系轻伤二级，被告人代云国胸部肋骨骨折，其伤情系轻伤一级。
（七）勘验、辨认笔录
1.现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场状况。
2.指认现场照片1组，证实被告人代云国指认案发现场。
（八）电子数据
光盘1张，证实部分案发现场情况。
原审法院认为，被告人代云国、张永健、丁海滨故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。三被告人主观上缺少报复、争霸等动机和目的，在实施故意伤害的过程中，积极联系，相互支持、助威，共同对所造成的伤害后果负责。三被告人出于共同的故意，共同对被害人实施了伤害行为，其行为符合故意伤害罪的主客观要件，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名不成立。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人张永健、丁海滨的作用相对被告人代云国小。被告人代云国在未被采取强制措施前主动到案，如实供述自己的罪行，属自首。被告人代云国、张永健已对被害人的经济损失予以赔偿，被害人对被告人代云国、张永健、丁海滨予以谅解。鉴于被告人代云国、张永健积极悔罪、已赔偿被害人并得到谅解，代云国有自首情节，司法机关同意对二被告人适用社区矫正；被告人丁海滨未赔偿被害人，前科劣迹较多，司法机关不同意对其适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，以被告人代云国犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人张永健犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。被告人丁海滨犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，德州市德城区人民检察院以“原审被告人代云国、张永健、丁海滨的行为应构成聚众斗殴罪，原审判决认定为故意伤害罪属适用法律错误”为由，提出抗诉。
二审出庭检察员提出的支持抗诉意见和出庭意见是：原审判决认定原审被告人代云国、张永健、丁海滨构成故意伤害罪，属于定性错误，适用法律不当，其行为应当认定为持械聚众斗殴，原审被告人代云国起组织、指挥作用，原审被告人张永健、丁海滨积极参与，均系主犯。
原审被告人代云国辩称其不是聚众斗殴，其找被害人孙某的目的是解决问题，没有报复他人的目的。其辩护人提出的辩护意见是：1.原审被告人代云国主观上没有聚众斗殴的意图，代云国只是侵犯了被害人的身体健康，并未侵犯公共秩序，其行为符合故意伤害罪的行为特征；2.原审被告人代云国有自首情节、积极赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，被害人孙某具有重大过错，双方矛盾已化解，原审被告人代云国人身危险性小，对其适用缓刑不会对所在社区产生不良影响。
原审被告人张永健辩称，其对参与打斗的事实认可，但没有纠集他人，不认可聚众斗殴，其是在不知情的情况下去的，没有泄愤、称霸一方的目的，前期有制止他人的行为，有赔偿行为。
原审被告人丁海滨辩称，其没有殴打被害人，不构成犯罪。其辩护人提出的辩护意见是：原审被告人丁海滨没有犯罪的主观故意，没有实施殴打他人的客观行为，证实丁海滨殴打他人的证言间存在矛盾。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审庭审期间，出庭检察员出示了一份由德州市公安局铁西南路派出所出具的办案说明，证实该队侦办的“4.05聚众斗殴案”，在德州市运河经济开发区富源大街丰泽园小区门口有天网监控，但因监控已损坏，故没有存储案发时监控，摄像头未拆除。除此摄像头外，在丰泽园小区沿街门市也有部分监控，但因该部分监控无法拍摄到案发现场，故未调取。
关于抗诉机关所提“原审被告人代云国、张永健、丁海滨的行为应构成聚众斗殴罪，原审判决认定为故意伤害罪属适用法律错误”的抗诉理由及出庭检察员所提“原审判决认定原审被告人代云国、张永健、丁海滨构成故意伤害罪，属于定性错误，适用法律不当，其行为应当认定为持械聚众斗殴”的出庭意见。经查认为，原审被告人代云国的未婚妻项某因其前夫孙某到项某处看望孩子而与之发生争执，项某报警，孙某和孩子见面后离开，项某将此事告知代云国，代云国与孙某电话相约见面解决此事，代云国预感到可能要打仗，遂电话联系了原审被告人张永健、丁海滨等人，并携带了镐把等工具赶到约定地点，原审被告人代云国持镐把与持菜刀的被害人孙某对峙，后与孙某发生打斗。原审被告人代云国纠集多人，并准备了镐把等作案工具，具备逞强斗狠、报复他人的主观动机。原审被告人张永健持镐把积极参与打斗，原审被告人丁海滨纠集他人并参与了打斗，殴斗的场所是开放性的小区门口，双方的殴斗引起了社会公众的关注和担忧，侵害了社会的公共管理秩序，其行为应当构成聚众斗殴罪，且斗殴过程中使用镐把等工具，属持械聚众斗殴。该抗诉理由及出庭意见成立。
关于原审被告人丁海滨所称“其没有殴打被害人，不构成犯罪”的辩解理由及其辩护人所提“原审被告人丁海滨没有犯罪的主观故意，没有实施殴打他人的客观行为，证实丁海滨殴打他人的证言间存在矛盾”的辩护意见。经查认为，原审被告人丁海滨明知原审被告人代云国联系多人，携带镐把等作案工具，其主观上应当意识到代云国的行为是为了打仗作准备，其仍叫上了满某一同前往案发地，具有共同犯罪的主观故意，面对满某等人的打斗，其没有上前阻止，且证人满某、原审被告人张永健等人证实其也参与了打斗，用脚踹了被害人孙某身上几下。结合本案其他证据，可以认定原审被告人丁海滨参与了殴斗。该辩解理由及辩护意见不成立。
本院认为，原审被告人代云国为逞强斗狠、报复他人，纠集了原审被告人张永健、丁海滨等人与被害人孙某在公共场所持械殴斗，并致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人代云国系纠集者、组织者，系主犯。原审被告人张永健持械积极参与打斗，属积极参加者，系主犯。原审被告人丁海滨纠集他人并参与打斗，但在打斗中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。原审被告人代云国经传唤到案后，能如实供述其犯罪事实，系自首。原审被告人代云国、张永健赔偿了被害人孙某的经济损失，被害人孙某对原审被告人代云国、张永健、丁海滨予以谅解，可以对其从轻处罚。德州市德城区人民检察院的抗诉理由及德州市人民检察院的支持抗诉意见、出庭意见成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初245号刑事判决第三项关于被告人丁海滨的量刑部分，即判处有期徒刑十个月；
二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初245号刑事判决的第一项、第二项、第三项关于被告人丁海滨的定罪部分，即被告人代云国犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人张永健犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。被告人丁海滨犯故意伤害罪。
三、原审被告人代云国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、原审被告人张永健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
五、原审被告人丁海滨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月21日起至2018年8月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李进生
审判员 郭伟伟
审判员 李朝辉
二〇一八年六月一日
书记员 吴恩琦