福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0403刑初75号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人李翔，男，1990年3月17日出生于福建省三明市三元区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省三明市三元区，住所地福建省三明市三元区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月24日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2014年12月31日变更强制措施为取保候审。2015年12月30日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年5月30日由本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人陈达映、崔露芳，福建建州*联兴律师事务所律师。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉[2016]1号起诉书指控被告人李翔犯贩卖毒品罪，于2016年5月23日向本院提起公诉，本院于2016年5月30日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人李翔及其辩护人陈达映到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年9月至11月期间，被告人李翔多次贩卖海洛因给吸毒人员吴某1、历某、黄某1等人，具体犯罪事实如下：
1.2014年9月至11月24日期间，吸毒人员吴某1在三元区城关大桥下、胜利路口等地多次以每克人民币1000元的价格向被告人李翔购买海洛因约计2.3克用于注射，前后已支付毒资人民币2000余元给被告人李翔。
2.2014年10月初至11月期间，吸毒人员历某在三明市工业南路109号1幢楼下、三明火车站附近等地多次以每克人民币1000元的价格向被告人李翔购买海洛因约计4克用于吸食，前后支付毒资人民币4000余元给被告人李翔。2014年11月23日左右，被告人李翔让其女朋友苏某1（另案处理）将1分海洛因（重量约计0.1克）送到列西饭店后门给历某用于吸食。
3.2014年11月期间，吸毒人员黄某1前后两次在三明市工业南路109号1幢楼下以每克人民币1000元的价格向被告人李翔购买了0.2克海洛因用于吸食，共计支付毒资人民币200元给被告人李翔。
2014年11月24日上午11时许，被告人李翔在三元区莘口镇205国道莘口大桥至三明市三元区城关方向约200米处被公安机关抓获，并在其身上查获已经分袋包装好的疑似毒品海洛因10小袋、冰毒1小袋。后公安机关在其住处莘口镇莘口大街107号搜查后查获疑似毒品海洛因、冰毒等涉案物品。2014年12月2日，经三明市公安局物证鉴定所鉴定，在被告人李翔身上及其住处查获的疑似毒品物均检出海洛因、甲基苯丙胺成分，其中海洛因重量共计5.85克，甲基苯丙胺（冰毒）重量共计1.29克。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见及辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李翔明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，数量共计12.35克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人李翔及其辩护人对公诉机关的指控提出以下辩解和辩护意见：
被告人李翔对指控的犯罪事实和罪名均持有异议，认为未贩卖毒品海洛因，不认识吸毒人员吴某1、历某、黄某1等人，查获的海洛因5.85克并非是其所有，系其叔叔李某3生所有。其辩护人的主要辩护意见：1.起诉书指控被告人李翔贩卖毒品的事实不清、证据不足，依法不能成立。（1）在没有监控视频的情况下，该案证人证言在供述内容上存在矛盾，本案号码为133××××7305的手机是被告人李翔叔叔李某3生所有，案发前几天给被告人李翔使用，该案仅凭吸毒人员的证言、通话记录及白色三星手机采集的数据不能证明李翔贩卖毒品的事实。（2）从被告人李翔身上搜查到的海洛因是其叔叔让其帮忙送给“黑哥”的。从其住处查获的海洛因是其叔叔寄放在被告人李翔处的，因其叔叔病痛需长期注射海洛因用于止痛。故在被告人李翔身上和住处查获的海洛因5.85克，不能认定是被告人李翔贩卖毒品的数额。2.公安机关对被告人李翔贩卖毒品的主要证据，因未收集或未及时收集，造成该案事实不清，证据不足。其中该案未提供监控视频及未收集其叔叔李某3生的证词。3.被告人李翔一贯表现良好，无前科劣迹。
经审理查明：
2014年11月期间，吸毒人员历某向被告人李翔购买1分海洛因（重量约计0.1克），被告人李翔让其女朋友苏某1（另案处理）将1分海洛因送至三明市梅列区列西饭店后门给吸毒人员历某用于吸食。
2014年11月24日上午11时许，被告人李翔在三明市三元区莘口镇205国道莘口大桥至三元区城关方向约200米处被公安机关抓获，并在其身上查获已经分袋包装好的疑似毒品海洛因10小袋、冰毒1小袋。后公安机关在其住处莘口镇莘口大街107号查获疑似毒品海洛因、冰毒、电子秤等涉案物品。2014年12月2日，经三明市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人李翔身上及其住处查获的疑似毒品物均检出海洛因、甲基苯丙胺成分，其中海洛因重量共计5.85克，甲基苯丙胺（冰毒）重量共计1.29克。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.被告人李翔的户籍证明，证实被告人李翔于1990年3月17日出生，其犯罪时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2.三明市公安局三元分局出具的搜查证、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、照片，证实2014年11月24日，三明市公安局三元分局民警依法对被告人李翔人身、住处进行搜查，并从其身上、住处查获了疑似毒品冰毒、海洛因、自制吸毒工具、AOSAI电子秤、手机等物品，并对查获现场予以拍照的情况。
3.三明市公安局三元分局出具的到案经过、情况说明，证实2014年11月24日，公安民警在三明市三元区莘口镇205国道莘口大桥至三元区城关方向约200米处，抓获被告人李翔，并从其身上当场查获分装好的10小袋毒品海洛因、1小袋甲基苯丙胺及两部手机（号码为133××××7305白色三星手机、无卡的索尼爱立信手机）。后从其住处三元区莘口镇莘口大街107号二楼卧室查获毒品海洛因、甲基苯丙胺及电子秤、自制吸毒工具、手机等物品。
4.三明市公安局三元分局出具的毒品检测样本提取笔录、尿液现场检测报告书、尿检检测照片，证实被告人李翔的尿样经现场检测，结果呈甲基安非他明阳性，吗啡阴性，说明近期曾吸食过相应的毒品；证人苏某1的尿样经现场检测，结果呈甲基安非他明和氯胺酮阳性，说明近期曾吸食过相应的毒品。
5.三明市公安局三元分局出具的毒品称重照片，证实公安机关从被告人李翔身上及住处扣押的编号为1-27号疑似毒品进行称重的情况。
6.三明市公安局三元分局出具的发还清单，证实2015年12月29日，公安机关将扣押的手机返还给被告人李翔、证人苏某1的相关情况。
7.三明市公安局三元分局出具的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、尿液现场检验报告书，证实公安机关对证人孟某吸毒进行行政处罚，并强制隔离戒毒的情况；对证人苏某1进行强制隔离戒毒情况；对证人吴某1、翟某1进行尿检，证实其有吸食毒品的情况。
8.三明市公安局三元分局出具的三明市公安局收缴毒品清单、福建省毒品实物缴交收据，证实公安机关将本案缴获的海洛因5.85克、甲基苯丙胺1.29克上缴的情况。
9.三明市公安局三元分局出具的拘留证、取保候审决定书、撤销案件决定书、接受刑事案件登记表、解除取保候审决定书，证实被告人李翔于2007年涉嫌故意伤害被采取强制措施后，因被害人要求自诉，后公安机关作出撤销案件的决定；2012年5月14日，因被告人李翔涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得（收购赃车）被公安机关取保候审。2013年5月16日，解除取保候审的情况。
10.三明市公安局三元分局出具的受案登记表、行政处罚决定书、收缴物品清单、尿液现场检测报告书、检查笔录、检验报告收缴毒品清单、毒品实物缴交收据，证实2015年4月7日2时，公安机关在其父李某1及被告人李翔家中，即工业南路109号1幢301室，查获塑料袋包装的九小包海洛因共0.98克（经检验均含有海洛因成分），后对其父李某1处以行政拘留五日的情况。
11.三明市公安局三元分局出具的通话清单，证实2014年11月24日，从被告人李翔身上的白色三星手机号码133××××7305在2014年10月15日至11月19日，该手机与证人苏某1、吴某1、黄某1、历某等人的通话情况。
12.三明市公安局三元分局出具的白色三星手机（型号SCH-I699、串号A0000040083091）数据采集图片（附光盘）、情况说明，证实2014年11月21日至23日，该白色三星手机与“黑哥”（即证人黄某1）手机(号码136××××2367)之间有多次通话往来记录；2014年11月21日至23日，该白色三星手机与“刘某”（即“马某2”）手机（号码131××××7415）有多次通话、互发短信等情况；2014年11月24日上午11时至14时，该白色三星手机接收“黑哥”手机短信内容的情况。
13.三明市公安局三元分局出具的福州市公安局晋安分局继续盘问通知书、立案决定书、拘留证、福州市第一看守所关于其叔叔李某3生病情通报函、释放通知书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、监视居住决定书、解除监视居住决定书、会议纪要、三明市第一医院疾病诊断证明书、门诊病历、出入院记录等书证，证实2013年10月5日，其叔叔李某3生在福州市火车站，因扒窃被晋安区公安分局立案侦查、采取强制措施情况及李某3生不宜继续羁押的病情情况及经三明市第一医院出院诊断为重度贫血、左下肢深静脉血栓形成、胃大部切除术后。
14.三明市公安局三元分局出具的情况说明、户口注销证明、居民死亡医学证明书，证实其叔叔李某3生于2015年4月8日，因心源性猝死病逝；其父李某1涉嫌贩卖毒品罪，被立案侦查并因重大疾病被取保候审；2015年4月7日，公安民警带其父李某1至李某3生住处，民警询问李某3生，因李某3生言语无法正常表达，询问未果；公安机关调取的被告人李翔使用的133××××7305手机通话清单，未发现与证人孟某、翟某1的通话记录。
15.三明市公安局三元分局出具的三明市公安局梅列分局现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书、沙县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书、马某1吸毒案照片/视频资料说明，证实证人历某、黄某1、马某1因吸毒被行政处罚、强制戒毒的情况。
（二）证人证言
1.证人苏某1的证言，证实（1）其与男友被告人李翔在三元区莘口镇莘口大街107号居住期间一起吸食过冰毒。公安机关查获的在卧室床头柜上用长方形塑料盒装的那10袋毒品是被告人李翔到沙某动车站找其叔叔拿的，查获的电子秤和铁盒里4小袋毒品也是其叔叔拿来的。其两三次看见被告人李翔拿回一些白色块状的毒品进行切割与分装，通过电话联系后将毒品卖给吸毒人员。（2）2014年11月22日上午，被告人李翔让其送过一小袋白色颗粒状毒品到列西饭店门口给“litao”。
2.证人历某的证言，证实（1）2014年10月份左右的一天，因李某3生双腿瘫痪，其去李某3生住处看望。当时，被告人李翔也在场。李某3生告诉其，被告人李翔手上有福州拿来的货，需要海洛因就找被告人李翔购买。其找被告人李翔购买海洛因大约40余次，每次购买1分，每分100元，在被告人李翔家楼下或火车站广场旁交易。（2）在被告人李翔被抓获前几天的早上，其找被告人李翔以100元的价格购买0.1克海洛因，被告人李翔让女友帮忙送给其海洛因，其与被告人李翔女友交易地点在列西饭店后门。（3）其一直使用手机号码为130××××5561与被告人李翔联系。被告人李翔曾向吴某1、黄某1等人贩卖过毒品。
3.证人吴某1的证言，证实（1）2014年9月至11月期间，其多次向被告人李翔购买海洛因吸食，每次购买前都是电话联系约定交易地点，双方交易时都是现金交易，其每次都是购买0.1克海洛因，最后一次买了0.15克海洛因，共买了2.3克，支付毒资2000余元。（2）其通过“小二”（即李某3生）认识被告人李翔，后从一名叫“阿某”的吸毒人员处，得知被告人李翔有贩卖海洛因。其用手机号码187××××3753、187××××0392先后通过号码138××××5313、133××××7305联系被告人李翔。其在联系不上被告人李翔时，也有通过他女朋友联系被告人李翔购买海洛因。
4.证人黄某1的证言，证实（1）2014年年底，李某3生从浙江回三明后双腿完全瘫痪，躺床上不会动。其与李某3生关系要好，其有去看望，李某3生介绍被告人李翔给其认识，并告知其以后需要海洛因找被告人李翔购买。（2）2014年11、12月的一天，其在被告人李翔住处三元区工业南路109号1幢楼下向被告人李翔购买海洛因二次，每次0.1克，每次支付100元毒资。（3）其照顾李某3生时，见过李某3生注射海洛因用于止痛，但其毒品都是放在自己家，偶尔没有海洛因会让被告人李翔帮忙购买。（4）2014年11月24日，其使用手机（号码136××××2367）跟被告人李翔联系购买海洛因，当时被告人李翔没回我，他应该被公安机关抓获了。
5.证人黄某2的证言，证实被告人李翔向列西的历某、“豹子”等人贩卖毒品海洛因的情况。
6.证人李某1的证言，证实（1）其未贩卖海洛因给张苏醒、翟某1、孟某等人。（2）其弟弟李某3生2014年3月已瘫痪，因重病吸食海洛因用于止痛。（3）2015年4月7日，公安机关在家中扣押的毒品是其帮李某3生保管的。
7.证人翟某1的证言，证实（1）2013年7月之前，其认识李某3生后，便多次到李某3生位于火车站附近的家中购买海洛因用于注射。其在购买海洛因过程中，又认识了被告人李翔及黄某2、李某1等人，其在这段时间到李某3生家中购买海洛因时，上述人员都有向其出售海洛因。（2）其在2013年7月至2014年2月期间，都是向被告人李翔购买海洛因，每次交易都是先电话联系后现金购买，每次购买都是0.2克海洛因，价格每克1000元。其一共找被告人李翔购买了50克左右海洛因，支付毒资人民币50000元。
8.证人孟某的证言，证实2014年1月至3、4月期间，其向被告人李翔及李某1购买海洛因6克左右，其都是先电话联系，后到被告人李翔位于火车站附近的家中，用现金交易购买海洛因。
9.证人李某2的证言，证实2014年年末，其父亲李某3生因腰椎问题已无法走路，后从浙江回到三明。李某3生全身病痛期间是靠海洛因止痛。2015年4月初，李某3生去世。
10.证人马某1（即“马某2”）的证言，证实其在2014年10月中旬至11月底使用的手机号码为131××××7415。2014年10月中旬至11月底，向被告人李翔以每分（0.1克）100元的价格买过两三次海洛因，也曾送给其0.1克海洛因。
（三）被告人的供述和辩解
被告人李翔的供述和辩解，证实（1）公安机关在其身上上衣口袋搜出一个圆形铁盒子，铁盒子内有10小袋海洛因，并从其身上搜出一小袋冰毒及两部手机，一部手机号码为133××××7305白色三星手机、一部没有手机卡的索尼爱立信手机。其表示身上查获的10小袋海洛因是其叔叔李某3生让其将圆形铁盒带给一个叫“黑哥”的男子，身上的冰毒是其自己购买，供自己吸食，白色三星手机原来是其叔叔李某3生使用，但其叔叔去福州后由其使用。（2）公安机关在其和女友住处三元区莘口镇莘口大街107号查获一个长方形纸盒，纸盒内有10小袋海洛因，长方形小铁盒内的海洛因及电子秤均是其叔叔李某3生去福州看病时放在其处的。在其住处搜出的玻璃瓶内的冰毒是其供自己吸食的，吸毒工具也是其的。其住处平时只有其与女友苏某1、外公居住。其表示身上及住处搜查到的毒品海洛因，在其抓获前不知道是海洛因，是其叔叔李某3生吃的药。（3）其不认识吸毒人员吴某1、历某、黄某1、“黑哥”、“马某2”，也没有贩卖毒品给上述人员，其没有叫女朋友苏某1送东西给历某。
（四）鉴定意见
三明市公安局2014年12月2日出具的三明公安局物证鉴定所检验鉴定报告（明公刑鉴（理化）字〔2014〕202号），证实2014年11月24日，公安机关在被告人李翔身上、住处查获的物品检材编号为2014L0202-001至2014L0202-024均检出海洛因成分；2014L0202-025至2014L0202-027均检出甲基苯丙胺成分。
（五）辨认笔录
1.证人苏某1对被告人李翔及“litao”的男子（即证人历某）进行辨认的情况。
2.证人历某对被告人李翔、被告人李翔的女友（即证人苏某1）、证人黄某1进行辨认的情况；证人历某对与证人苏某1交易海洛因地点（即三明市梅列区列西饭店后门）进行辨认的情况；证人历某对与被告人李翔交易海洛因地点（即三明市三元区工业南路水岸华庭小区路口、三元区工业南路109号1幢楼下一空地）进行辨认的情况；证人历某对与被告人李翔认识地点（即李福生居住地三明市三元区工业南路109号2幢背后自建房进行辨认的情况。
3.证人吴某1对被告人李翔进行辨认的情况。
4.证人黄某1对被告人李翔及与被告人李翔交易海洛因地点（即三明市三元区工业南路109号1幢楼下）进行辨认的情况
5.证人翟某1对被告人李翔及李某1、李某3生、黄某2进行辨认的情况。
6.证人孟某对被告人人李翔及李某1进行辨认的情况。
针对被告人李翔及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于本案被告人李翔是否有贩卖毒品的犯罪事实的问题。
对于被告人李翔提出其未贩卖毒品及其辩护人提出公诉机关指控被告人李翔贩卖毒品的事实不清，证据不足的辩称。经查，本案证人苏某1、历某等人的证言、通话记录、辨认笔录等证据能相互印证，证实起诉书指控被告人李翔贩卖0.1克海洛因给吸毒人员历某的犯罪事实，本院予以认定。公诉机关指控被告人李翔向吸毒人员吴某1贩卖海洛因2.3克、向吸毒人员历某贩卖海洛因4克、向吸毒人员黄某1贩卖海洛因0.2克的事实，公诉机关对上述事实仅提供了上述吸毒人员的证言、通话记录等证据，无其他证据予以佐证。本院认为，公诉机关指控的上述事实不清，证据不足，本院不予认定。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。
2.关于本案扣押的毒品海洛因是否应计入被告人李翔贩卖毒品的克数。
对于被告人李翔及其辩护人提出从被告人李翔身上及住处查获的毒品数量海洛因5.85克，系李某3生所有，不应计入其贩卖毒品数量的辩称。经查，本案证人苏某1的证言证实被告人李翔两三次拿回一些白色块状的毒品，进行切割与分装，并通过电话联系后，将毒品卖给吸毒人员，且公安机关当场从其身上、住处查获海洛因5.85克、AOSAI电子秤等物品。结合本案认定被告人李翔向吸毒人员历某贩卖毒品海洛因0.1克的犯罪事实和多名吸毒人员的证言、辨认笔录及公安机关调取的从被告人李翔身上扣押的白色三星手机的通信记录内容，可证实被告人李翔具有向他人贩卖毒品的行为。依照最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“贩卖人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”本案中，有证据证实被告人李翔确有贩卖毒品的行为或目的，依法从其身上及住处查获的毒品数量均应计入贩卖的数量之内。据此，被告人李翔及其辩护人的辩称，不予采纳。
本院认为，被告人李翔违反国家毒品管理规定，贩卖毒品海洛因5.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的被告人李翔贩卖毒品的部分事实不清、证据不足，本院不予支持。本案被告人李翔非法持有毒品甲基苯丙胺1.29克，应酌情从重处罚。公诉机关针对被告人李翔提出的酌定量刑情节，本院予以采纳。被告人李翔的辩护人提出的合理辩护意见，本院予以采纳。综合被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2018年10月22日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人李翔的违法所得人民币100元。
三、扣押在案的毒品海洛因5.85克、甲基苯丙胺1.29克、电子秤一台、白色三星SCH-I699手机一部、自制吸毒工具一套，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 包华斌
审 判 员 郑成珺
人民陪审员 苏海洋
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 许灿辉
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。