广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6124号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周素莹，女，1992年5月25日出生，汉族，住广东省深圳市。
委托代理人：ＸＸＸ，东莞国律律师事务所律师。
委托代理人：殷磊，东莞国律律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王玉珍，女，1976年10月19日出生，汉族，住湖南省蓝山县。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：何龙泉，男，1976年6月8日出生，土家族，住湖北省咸丰县，
王玉珍、何龙泉共同委托代理人：王先敏，男，1974年11月10日出生，住湖南省蓝山县，系王玉珍的弟弟。
原审第三人：深圳市兴泰投资发展有限公司东莞塘厦中信分店，经营场所：广东省东莞市塘厦镇蛟坪大道136号凯旋城5栋商铺116。
负责人：段刚。
上诉人周素莹因与被上诉人王玉珍、何龙泉、原审第三人深圳市兴泰投资发展有限公司东莞塘厦中信分店（以下简称兴泰中信分店）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、王玉珍、何龙泉与周素莹继续履行双方于2015年11月26日签订的买卖位于东莞市××××单元的房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号，登记权利人为周素莹）的《二手房买卖合同》（合同编号：8880825）；二、周素莹应于判决发生法律效力之日起五日内将上述房屋过户登记至王玉珍、何龙泉名下，相应的过户税费由王玉珍、何龙泉负担；三、王玉珍、何龙泉应于上述房屋办理过户登记的当天支付周素莹剩余购房款1000000元；四、周素莹于判决发生法律效力之日起五日内支付王玉珍、何龙泉违约金，计算方法：自2016年3月3日起，每日525元，计至双方办理过户之日止，同时以1050000元为限。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费7205.33元、反诉受理费8070元、保全费5000元，由周素莹负担。
周素莹上诉请求：撤销原判，支持周素莹的诉讼请求。事实与理由：一、案涉合同的首期款支付方式没有变更。王玉珍、何龙泉未主张合同的首期款支付方式发生了变更，而是认为合同原本就是这样规定，是理解的差异。也从未向周素莹提出变更合同要求或协商，诉讼中也未提出合同变更的主张。周素莹也从未主张合同的首期款支付方式发生了变更或是与王玉珍、何龙泉就合同变更进行了协商。周素莹只是单纯的催讨首期款，对此王玉珍、何龙泉并没有表达任何意见。由此可见，双方从未有变更合同的意思表示，也未协商，所以没有协商一致变更合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一方逾期履行时，另一方有权催促并赋予解除权，并没有规定守约方催促违约方履行时可变成对合同的变更。二、王玉珍、何龙泉没有按约支付首期款即为违约。（一）王玉珍、何龙泉有支付首期款300000元的义务，并且支付条件已经成就。1、根据合同第四条A项规定，买方须于原业主出房产证3日内支付首期款300000元支付至买卖双方约定的银行监管账号或双方约定的付款方式。周素莹在2015年12月22日已出房产证，王玉珍此时产生支付首期款300000元的义务。2、根据买卖合同第四条C项规定，银行承诺贷款金额加买方已付定金及首期款不足成交价的，买方须于同贷书后三天补足。本案银行承诺贷款金额为700000元，因此，王玉珍、何龙泉有义务补足首期款300000元。（二）王玉珍、何龙泉不存在支付障碍。1、一审认为没有监管账号必无法支付是错误的偏颇的理解。因为监管账号不是唯一支付方式，也不是必须的。首先，合同第四条第一款总则规定，买卖双方须办理监管手续，如卖方不配合办理手续，买方有权待监管手续办完后三天内付款。可见合同已规定，买方有权（也是义务）单方办理监管手续并支付首期款（楼款），不必一定双方银行监管才能支付。其次，合同第四条A项规定，买方须于原业主出房产证3日内支付首期款300000元至买卖双方约定的银行监管账号或双方协商约定的付款方式。可见，监管账号不是唯一支付方式，还可以是双方适时协商约定的其他方式，目的是便利合同履行，也仅仅是一个收款账号而已。但王玉珍、何龙泉作为义务履行人从没有履行意思也不同周素莹协商，更不理周素莹的催讨。最后，王玉珍、何龙泉自认，双方在银行开户时，其问过银行和中介，均答复为不影响同贷书审批和合同履行时不需资金监管。此后王玉珍、何龙泉接受了周树莹特意开设的账号而没有提出异议。证明王玉珍、何龙泉是在此情况下认可并接受周素莹的银行账号为楼款接收账号的。2、双方也可以说已设立了资金监管。合同第14条备注明确规定，备注条款与合同条款有冲突的，以备注条款为准。而该条中将定金支付方式与合同第三条作了修改，其中明确将中介作为定金支付监管人，双方也是照此履行的。本案定金是楼款的一部分，因此，其余楼款也完全可以照此履行，实现买方支付楼款时对资金监管的心理需求，因而可视为对其余楼款支付的监管确立，即中介即为监管人，中介收取王玉珍、何龙泉定金账号即为监管账号。实践中由中介担任资金监管人相当普遍。3、王玉珍、何龙泉已认可并接受周素莹的银行账号为楼款接收账号。王玉珍、何龙泉承认，双方共同去银行办理银行卡，因此周素莹认为这是监管账号，否则，在周素莹早已有多个银行卡的情况下，双方不会共同去银行再办新银行卡。周素莹告知王玉珍、何龙泉银行账号时就已告知这是接收楼款专用账号，而王玉珍、何龙泉并没有提出任何异议。综上所述，王玉珍、何龙泉是明知自己有首付款支付义务，而且多方面具备支付条件。但其故意不履行、故意曲解合同，属于违约。三、周素莹没有违约，根据合同第五条的约定，办理过户手续的前提是买方按约定付清贷款外的楼款及取得同贷书、房产证之日，王玉珍于2016年3月3日前没有取得同贷书，此时办理递件过户手续条件尚未成就，故周素莹没有办理不属于违约。当庭补充如下：一、一审判决认为双方对合同进行了变更是一审的推论，一审认为本案情形符合《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定。然而《中华人民共和国合同法》第七十七条的前提是双方协调一致，事实上双方并未进行协商。二、根据《中华人民共和国合同法》第七十八条，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。该案双方当事人并未协商，因此应推定为未变更。所以一审裁判凭自己的推论认为双方进行了变更，缺乏法律依据。
王玉珍答辩称：一、2015年12月22日周素莹取得了房产证原件，周素莹在当日在兴业银行办理了个人账户，即后续收款账户，但周素莹当天当着银行和王玉珍、何龙泉、兴泰中信分店的面说案涉物业不卖了，到了2015年12月31号，周素莹又把房产证交给了中介，同意继续履行合同。所以王玉珍认为周素莹在明知王玉珍、何龙泉没有办理资金监管的情况下同意继续履行合同。合同约定在交易和首付款的支付上没有发生变动。二、关于首期款300000元，案涉合同第四条约定，买方须于原业主出房产证三日内将此款支付至买卖双方约定的银行监管账号，或买卖双方经协商约定的付款方式。首先应该明确该条指的是到银行办理按碣贷款时，首付款300000元的监管时间和方式，或是需不需要监管的事。本人也确认支付方式没有变更，因为支付方式为两种：第一种，支付至买卖双方约定的银行监管账号，但实际双方没有约定一个银行监管账户，故第一种支付方式失效；第二种：买卖双方经协商约定的付款方式。按照东莞市房产买卖合同惯例，首期款在房管所办理递件过户手续当日支付给买方，根据周素莹与兴泰中信分店的微信聊天记录“你好，怎么现在房子还没有做评估呢，都过去二十多天了，你们之前可是说很快就可以搞定首期款的”。兴泰中信分店的工作人员黄国章的回复“你好，现在资料都在银行了，年底不管哪个银行都比较慢的，今年应该能够拿到首期款”等，可以断定周素莹及兴泰中信分店都是认可首期款的支付方式必须是银行的同意贷款书批准后才可以支付的。三、周素莹虽在2015年12月22日取得了房产证，但实际上是在2015年12月30日才将房产证交予兴泰中信分店，所以王玉珍不可能在周素莹出房产证3日内支付首期款给周素莹。四、周素莹在兴业银行开设的账户是楼款接收账户，是应银行要求开具，但并非监管账户，且并不是只要开设了账户，就要马上接受首期款。兴泰中信分店既没有要求王玉珍向周素莹汇款300000元，亦没有要求王玉珍将300000元转给其监管。五、双方已于2016年2月底收到中介通知可以办理递件过户手续了，并约好双方于2016年3月2日到东莞市塘厦房管局办理递件过户手续，但2016年3月2日周素莹只安排其父母来兴泰中信分店处说该房产不卖了，其本人并没有出现，这已是明显的违约行为。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，案外人王国章系当时为周素莹与王玉珍办理案涉房产交易的兴泰中信分店的业务员，周素莹一审所提交的微信记录是其与王国章的聊天记录。本院向王国章调查时，王国章称案涉首期款应在银行同贷书出来后，双方递交过户资料当天支付，周素莹未对前述的首付款时间向王国章提出异议。
王玉珍在二审中表示如法院判决继续履行合同，其自愿放弃诉请违约金。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕周素莹的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院就本案的争议问题作如下分析：
案涉合同约定首期款应于业主出房产证3日内支付至买卖双方约定的银行监管账号或买卖经双方约定的付款方式，周素莹主张王玉珍未按该约定支付首期款已构成违约，王玉珍则主张首付款应于银行同贷书出来后双方办理过户当天支付首期款。对此本院认为，一、根据现有的证据及各方的陈述可知，双方当事人并没有办理银行监管手续，在双方没有办理资金监管手续的情况下，此后周素莹仍将房产证交予兴泰中信分店，可反映双方同意不对首期款进行银行监管并继续履行合同。二、周素莹与王国章于2016年1月11日的微信聊天可反映，周素莹是知晓其需在银行批准贷款之后才能取得首期款，且其对此未提出异议，故本院有理由相信周素莹在实际交易过程中是同意王玉珍在银行同贷书下来之后才支付首期款，该微信内容在一定程度上可印证王玉珍的主张。此外，王国章作为中介业务人员，其证言具有中立性及可信性，王国章关于案涉首期款支付时间的陈述亦与王玉珍的主张一致。因此，本院采信王玉珍的主张，并认定王玉珍不存在违约行为，周素莹解除合同并无依据。
王玉珍作为守约方，其诉请继续履行合同，符合法律规定，应予以支持。周素莹提出解除合同并无依据。作为违约方，周素莹应按合同约定向王玉珍支付违约金，但鉴于王玉珍在二审自愿放弃该项诉请，是王玉珍的处分自身权利，本院予以采纳。
综上所述，周素莹上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本应予以维持，但鉴于王玉珍在二审中自愿放弃诉请违约金，故本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4441号第一、二、三判项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4441号第四判项。
三、驳回王玉珍、何龙泉的其他诉讼请求。
二审案件受理费13800元，由周素莹负担（周素莹已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 黎淑娴
审判员 廖志明
审判员 黎棣华
二〇一七年十二月二十八日
书记员 刘丹青