贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4309号
上诉人（原审原告）：宋明亮，男，1935年11月27日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。
上诉人（原审原告）：穆明会，女，1961年4月12日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。
上诉人（原审原告）：宋小艳，女，1982年8月11日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。
上诉人（原审原告）：宋成均，男，1984年1月15日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。
上诉人（原审原告）：宋成群，女�1985年11月23日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。
上诉人（原审原告）：宋成伟，男，1988年8月3日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。
以上六上诉人的委托诉讼代理人：熊德智，贵州新长征律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋月彬，男，1952年7月20日出生，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区，系六上诉人之亲属。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州区王牌路***号。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左亚莉，该公司职工。
上诉人宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋成伟因与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万建设公司）劳动争议纠纷一�，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋成伟上诉请求：撤销原判，依法改判宋某生前与渝万建设公司之间存在劳动关系。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，宋某生前通过渝万建设公司工人斯洪卫介绍，并经渝万建设公司考核合格后，于2016年7月25日到该公司承建的工地从事砖工劳动，并由该公司发放报酬，务工期间，受渝万建设公司员工肖国的管理，按其安排完成各项工作，并由肖国负责对其进行考勤记录，不得迟到、早退，遵守该公司的劳动和考勤规章制度，2016年9月5日，宋某系在去渝万建设公司上班途中发生交通事故，被当场碾压致死，因此，宋某提供的劳动属于�万建设公司的业务组成部分，宋某与渝万建设公司是管理与被管理的隶属关系，双方构成事实上的劳动关系。同时，一审将劳动仲裁裁决书和送达回证作为证据采信使用，而该裁决书未生效不能作为证据，故程序不合法。
二审中，渝万建设公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋成伟向一审法院起诉请求：1、确认宋某与渝万建设公司存在事实劳动关系；2、诉讼费由渝万建设公司承担。
一审法院认定事实：2016年7月25日，宋某到渝万建设公司承建的遵义市播州区第九小学第一期综合楼及附属设施新建项目从事砖工，劳动报酬是做工一天220元，由渝万建设公司的管理人员肖国负责记录工天，渝万建设公司根据宋某做工天数结算并支付劳动报酬。2016年7月宋某在渝万建设公司处工作了7天，8月工作了18.5天，9月工作了2.5天。工地没事时，宋某无需到工地，时间和活动可由自己支配，渝万建设公司亦不对其进行奖惩。2016年9月5日早上6时21分，宋某从家中驾驶电动摩托车行驶至播州区石板镇红绿灯路口（巷三公路31km+500m）时，被熊乾明驾驶的川Ｘ×××××号重型自卸货车碾压，致使宋某当场死亡。2017年3月6日，宋某之亲属宋明亮等六人诉至遵义市播州区劳动争议仲裁委员会，申请裁决宋某生前与渝万建设公司成立劳动关系，2017年4月7日，遵义市播州区劳动争议仲裁委员会裁决：宋某生前与渝万建设公司劳动关系不成立。宋明亮等六人不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，宋某生前和渝万建设公司虽然具备成立劳动关系的主体�格，宋某提供的有报酬的劳动亦是渝万建设公司业务的组成部分，但宋某到渝万建设公司工地上提供的是临时性的劳务工作，其劳动报酬按照工天计算，工作时间可以自主安排，不受渝万建设公司劳动纪律和规章制度的约束，双方形成的是平等主体之间的劳务关系，而非管理者与被管理者之间的具有一定人身依附性的劳动关系，故对宋明亮等六人提出的确认劳动关系成立的诉讼请求，不予支持。据此，作出如下判决：驳回宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋成伟的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋成伟承担。
本院二审期间，宋明亮等六人申请了证人斯某、冷某均出庭作证。证人斯某陈述：与宋某系工友，做工一天220元，每天工作10小时，若不足10小时则相应减少工资，工资按月结算，没有奖�制度，做一天算一天工资，不上班就没有工资，也不扣工资，食宿由我们自己解决，平时是公司员工肖国对我们在安全、操作方面进行管理，由肖国负责记录工人的工作日以此结算工资，有工作时肖国就打电话叫我们去，没工作时我们就在家休息。若我们有事需要请假则要给肖国请假。证人冷某均陈述：与宋某系工友，都是负责砖工、铺楼梯等工作，工资按天计算，每月结算一次，每天工作10小时220元，不足10小时则相应扣减工资，没有奖惩制度，没去上班也没有处罚，上满一个月也没有奖励，平时是肖国在管理安全和质量，安排我们每天的工作，没有规章制度，都是肖国口头交代。如果有事需要给肖国请假。公司根据工程进度通知我们是否有工作要做，就算不去工地上也不能接其他工作做，要随时听公司安排。经质证，宋明亮等六人认为证人证言具有真实性，能�证明宋某与渝万建设公司存在劳动关系，做工不足10小时扣减工资就是一种奖惩制度，宋某不属于临时工。渝万建设公司认为证人证言具有真实性，能够证明工资是按天计算，没有奖惩制度，宋某系临时工，与公司不存在劳动关系。本院认为，该证人证言真实客观地反映了宋某做工的情况，且双方当事人对其真实性均予以认可，故本院予以确认。二审查明的其余事实与一审认定无异。
本院认为，根据劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案中，宋某和渝万建设公司均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。宋某受渝万建设公司招用到渝万建设公司承建的遵义市播州区第九小学第一期综合楼及附属设施新建项目从事砖工，故宋某所从事的工作内容属于渝万建设公司业务的组成部分。同时，宋某的劳动报酬由渝万建设公司按月发放，按做工一天220元计算，根据宋某实际做工天数进行结算，宋某的工作由渝万建设公司的管理人员肖国进行管理和安排，并负责记录其工天，有事需向肖国请假，故宋某与渝万建设公司之间具有人身上的依附性和经济上的隶属性，形成了管理与被管理的关系。因此，符合劳动关系成立的相关要件，双方已成立事实劳动关系。虽渝万建设公司主张宋某系临时工，工作时间不固定，劳动报酬是做一天才算一天工资，公司对其没有奖惩制度�双方不存在劳动关系，但根据审理查明的事实，宋某与渝万建设公司之间已实际具备劳动关系的构成特征，按天计算报酬及工作时间长短并不足以反驳事实劳动关系的存在，故对其辩解主张本院不予采纳。因此，原判认为宋某与渝万建设公司之间不存在劳动关系而判决驳回宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋成伟的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，原判适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初2875号民事判决；
二、宋元吉与重庆市渝万建设集团有限公司存在事实劳动关系。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由宋明亮、穆明会、宋小艳、宋成均、宋成群、宋�伟负担5元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 大 刚
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 王 薇