浙江省杭州市江干区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0104行初79号
原告李俊昆，男，汉族，1988年3月14日出生，住山东省莱阳市。
被告杭州市市场监督管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。
法定代表人陈祥荣，局长。
委托代理人魏均新，该局工作人员。
第三人杭州市富阳区市场监督管理局，住所地杭州市富阳区富春街道迎宾北路166号。
法定代表人戴爱良，局长。
原告李俊昆不服被告杭州市市场监督管理局（以下简称杭州市市场监管局）作出的(杭)市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议申请决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月2日立案受理，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告李俊昆、被告杭州市市场监管局的副职负责人来波平、委托代理人魏均新到庭参加诉讼，第三人杭州市富阳区市场监督管理局（以下简称富阳区市场监管局）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被告杭州市市场监管局于2016年4月18日作出(杭)市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议申请决定书》，认为《食品药品行政处罚程序规定》未规定办案期限，被申请人富阳区市场监管局对申请人李俊昆举报的立案调查案件尚处于调查阶段，未作出最后处理结论，具体行政行为尚未作出，申请人的行政复议申请不符合法定申请条件，故决定不予受理。
原告李俊昆诉称，原告因不服第三人富阳区市场监管局立案后长期未对违法行为人进行处理的行政不作为，于2016年4月13日向被告杭州市市场监管局提起行政复议。被告以《食品药品行政处罚程序规定》未规定办案期限、第三人的行政行为尚未作出为由，根据《行政复议法》第十七条的规定，于2016年4月18日作出不予受理的行政复议决定。原告认为，被告不顾行政法最基本的高效便民原则，庇护第三人不处理违法行为人的渎职行为，且《食品药品投诉举报管理办法》第二十二条明确规定了办案总期限。原告复议的是一个行政不作为，被告未根据法律具体规定指明原告的行政复议申请不符合《行政复议法》的规定，仅依据《行政复议法》第十七条之程序规定就作出不予受理行政复议申请的决定，显然法律依据不足。
诉讼请求：1、依法撤销被告作出的（杭）市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议申请决定书》；2、判令被告限期内重新作出行政复议决定；3、被告承担本案的诉讼费用。
原告李俊昆向本院提交了以下证据：
1、行政复议申请书，拟证明原告提出了行政复议申请；
2、（杭）市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议决定书》，拟证明被告不予受理原告的行政复议申请；
3、邮寄凭证及查询单，拟证明原告在法定期限内起诉。
被告杭州市市场监管局辩称，一、基本事实。2015年6月20日（周六）原告李俊昆通过杭州市工商12315系统向第三人富阳区市场监管局（原富阳市市场监督管理局）投诉举报，称“本人在杭州富阳春及茶叶有限公司开设的天猫网店春及茶叶旗舰店，购买了价值3216元的泰国燕窝，…收到货后给朋友分享告知产品不合格，依照国家质检总局2013第180号公告、2014第121号公告只准予马来西亚和印度尼西亚燕窝进口，其他国家燕窝不允许通过贸易形式对华出口。另，按照《中华人民共和国禁止携带、邮寄进境的动植物及其产品名录》规定，燕窝被禁止通过携带邮寄形式进境，本人有理由怀疑该商家走私进口泰国燕窝，同时该产品为普通食品宣传功效，违反食品安全法等相关法律，为假冒伪劣产品，望贵局在接到举报之日起，在国家规定工作日内受理和正确调解。如被投诉举报人拒绝赔偿，则请贵局依照相关法律对其拒赔行为依法处理。同时请贵局督促天猫对商家销售假冒伪劣产品的行为进行处罚，要求天猫督促商家对本人进行十倍赔偿。查处结果请及时告知。商家地址：…；发货地：…”。被投诉举报人向第三人提供了《买卖合同》、《购销合同》、广东出入境检验检疫局的《检验结果报告》、《中华人民共和国海关进出口货物报关单》、《入境货物通关单》、《入境货物检验检疫证明》、《广州海关进口增值税专用额款书》、马来西亚卫生部证书等材料，以证明其燕窝购自广州市誉赐贸易有限公司，并由广州市天健贸易有限公司从马来西亚通过合法途径进口。在原告举报投诉前的2015年6月12日，第三人根据另一举报人黄文刚的举报，调查核实后，对被投诉举报人作出了（杭富委稽）市管罚处字〔2015〕044号行政处罚决定，认定被投诉举报人为吸引消费者，提高燕窝销售量，在其网店上对所售燕窝的品名、产地、质量进行不真实、夸大的宣传介绍，误导消费者，其行为已违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款之规定，构成对商品作虚假宣传的行为，并作出警告、罚款两万的行政处罚。2015年6月30日，被投诉举报人向第三人出具《无法接受调解意见书》，建议第三人终止调解。同日，第三人决定终止调解，并向原告制发了《终止消费者权益争议调解告知书》，告知了终止调解的决定以及理由（即当事人一方拒绝调解）。2015年6月30日，第三人向原告制发了《关于网购“泰国燕窝”的回复》。该回复分两部分，前半部分是对原告消费者投诉处理的回复，说明了终止调解的事实、理由和依据；后半部分是针对原告举报事项作出的回复，告知了2015年6月12日针对被投诉举报人所作行政处罚的简要情况。原告不服第三人在《关于网购“泰国燕窝”的回复》中对其投诉举报的处理行为，于2015年7月21日向我局申请行政复议。2015年9月18日我局作出（杭）市管复决字〔2015〕148号行政复议决定：“撤销被申请人2015年6月30日《关于网购‘泰国燕窝’的回复》中对申请人举报事项的处理行为，责令在接到本决定书之日起7个工作日重新作出是否立案的决定，并告知申请人。”2015年9月24日，第三人重新作出不予立案决定，并以（杭富委银）市管函告字〔2015〕01号《投诉（举报）处理告知书》的形式，告知了原告。原告对此仍然不服，再次于2015年10月9日向我局申请行政复议，我局于2015年12月22日作出（杭）市管复决字〔2015〕254号《行政复议决定书》，决定“撤销被申请人（杭富委银）市管函告字〔2015〕01号《投诉（举报）处理告知书》载明的对申请人举报事项不予立案决定，责令在7个工作日内对申请人的举报重新作出处理，并告知申请人。”2015年12月31日，第三人以（杭富）市管函告字〔2015〕101号《投诉（举报）处理告知书》的形式，告知原告对其举报“本局决定予以立案调查”。原告对此不服，于2016年4月13日向我局提出了第三次行政复议申请。
二、被告对原告第三次提出的行政复议申请不予受理，有相应的事实和法律依据，并无不当。原告自2015年6月开始举报一直延续至今，存在相应法律变动的情形。2015年6月至2015年10月1日前，《食品安全法（2009年）》仍继续有效，特别是食品安全监管体制仍在调整中，因而各地工商行政管理部门仍在履行食品流通环节的监管职责，杭州也是如此。因而当时第三人对原告的投诉举报适用的是工商程序，而非食品药品监管程序。即便按照《食品药品投诉举报管理办法（试行）》(国食药监办(2011)505号），或者按照国家食品药品监督管理总局令第21号《食品药品投诉举报管理办法》，第三人自2015年6月30日作出《关于网购“泰国燕窝”的回复》后，实质上也已经完成了对其举报投诉的处理程序。第三人2015年6月30日的回复是对原告投诉举报处理结果（不予立案）的告知行为，符合《食品药品投诉举报管理办法（试行）》(国食药监办(2011)505号）第二十一条“投诉举报承办单位应当以适当方式将办理结果及时反馈投诉举报人，也可以由投诉举报机构反馈投诉举报人。”的程序规定。该行为被本局撤销后，第三人于2015年9月24日和2015年12月31日分别重新作出的告知原告对其投诉举报不予立案（被本局再次撤销）和予以立案的行为，是重新作出的处理结果告知行为，自然也不违背上述程序规定。原告第三次申请行政复议时，上述“试行办法”已失效，而新的《食品药品投诉举报管理办法》（2016年3月1日实施）已生效，故按照新办法第十九条“投诉举报承办部门应当对投诉举报线索及时调查核实，依法办理，并将办理结果以适当方式反馈投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外。”的规定，第三人告知予以立案的处理结果也不违背该程序规定。第三人告知立案后，进入行政处罚案件调查阶段，属于《食品药品行政处罚程序规定》调整范围。由于食品药品案件相对于工商案件较为复杂，故《食品药品行政处罚程序规定》并未规定案件调查期限。而第三人据以立案的，恰恰是涉及食品安全方面的案件，不能适用工商行政处罚程序，不受工商行政处罚程序中一般案件90日内（可以延长）结案的期限规定约束。退一步讲，即使参照工商行政处罚程序中的期限规定，也非必须在90日内或者120日内结案，情况复杂的，经办案机关负责人集体讨论决定，可以再延期。因此，原告对第三人立案后的处理行为不服，是对第三人程序正在进行中，尚处于案件调查阶段的行为不服提出的行政复议申请，显然不符合行政复议法及其实施条例规定的申请行政复议的条件。
综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告杭州市市场监管局向本院提交了以下证据：
1、（杭）市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议申请决定书》，拟证明被诉行政行为的具体内容；
2、行政复议有关事项审批表，拟证明被告作出不予受理决定程序合法；
3、行政复议申请书及其相关材料，拟证明原告向被告提出了行政复议申请；
4、（杭富）市管函告字〔2015〕101号《投诉（举报）处理告知书》，拟证明第三人作出了对原告举报予以立案的决定并进行了告知；
5、（杭）市管复决字〔2015〕148号《行政复议决定书》，拟证明原告投诉举报及相关处理等基本事实；
6、（杭）市管复决字〔2015〕254号《行政复议决定书》，拟证明原告投诉举报及相关处理等基本事实；
7、原告投诉举报记录材料，拟证明原告投诉举报日期为2015年6月20日。
法律依据：《食品药品投诉举报管理办法（试行）》、《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
第三人富阳区市场监管局未陈述意见，亦未向本院提交证据。
经庭审质证，被告杭州市市场监管局对原告李俊昆提交的证据1-3均无异议。原告李俊昆对被告杭州市市场监管局提交的证据1、3-7均无异议；对证据2，认为不能证明被告程序合法。
本院对上述证据认证如下：对原告李俊昆提供的证据1-3，本院认为，上述证据均能证明待证事实，故对其证明效力，均予以确认。对被告杭州市市场监管局提供的证据1-7，本院认为，上述证据均能证明待证事实，故对其证明效力，均予以确认。
经审理查明，2015年12月31日，第三人富阳区市场监管局向原告李俊昆作出（杭富）市管函告字〔2015〕101号《投诉（举报）处理告知书》，告知原告：对你的举报中涉及杭州富阳春及茶叶有限公司销售的泰国燕窝标签未按规定载明原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式，涉嫌违反《食品安全法》第六十六条规定的举报事项，经核查，本局决定予以立案调查。2016年4月12日，原告以第三人在告知立案后逾期未办结该案为由，向被告杭州市市场监管局邮寄了行政复议申请书，请求确认第三人未依法办结投诉举报的行为违法并责令第三人重新答复。被告于2016年4月13日收悉，经审查，于2016年4月18日作出(杭)市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议申请决定书》，认为《食品药品行政处罚程序规定》未规定办案期限，第三人对原告举报的立案调查案件尚处于调查阶段，未作出最后处理结论，具体行政行为尚未作出，原告的行政复议申请不符合法定申请条件，故决定不予受理。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2016年5月10日，第三人向原告作出（杭富委银）市管函告字〔2016〕006号《投诉（举报）处理告知书》，告知原告：本局于2015年12月31日决定对你的举报事项予以立案后，经查证认为违法事实不成立，现已作销案处理，并告知了相应理由。原告对此不服，向杭州市富阳区人民法院提起行政诉讼，该院已立案受理，该案尚未审结。
本院认为，《食品药品投诉举报管理办法（试行）》(国食药监办(2011)505号）第二十二条规定：“投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结；情况复杂的，经投诉举报承办单位负责人批准，可适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉举报人和有关投诉举报机构延期理由。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”第三十一条规定：“本办法中有关期限的规定是指工作日。”
国家食品药品监督管理总局令（第21号）《食品药品投诉举报管理办法》第二十条第一款、第二款规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”第三十八条规定：“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”第四十条规定：“本办法自2016年3月1日起施行。”
本案中，第三人富阳区市场监管局决定受理原告李俊昆提出的食品安全举报的时间是2015年12月31日，根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》(国食药监办(2011)505号）、国家食品药品监督管理总局令（第21号）《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，第三人应当自受理之日起60个工作日内予以办结并向原告反馈办理结果，如经批准延长办理期限的，亦应告知原告。然而，至2016年4月12日原告向被告杭州市市场监管局申请行政复议时，第三人既未在法定期限内办结该案，亦未向原告履行相应告知义务，构成了不履行法定职责。
《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：…（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；…。”本案中，原告向被告申请行政复议，请求确认第三人未依法办结投诉举报的行为违法并责令第三人重新答复。该申请系要求行政机关履行食品药品监督管理法定职责的复议申请，属于行政复议法规定的行政复议范围，被告依法应予受理，但其却以《食品药品行政处罚程序规定》未规定办案期限，第三人对原告举报的立案调查案件尚处于调查阶段，未作出最后处理结论，具体行政行为尚未作出为由，决定不予受理，属于适用法律错误，依法应予撤销。鉴于第三人已于2016年5月10日作出销案处理并告知原告，原告亦就该处理结果另案提起行政诉讼，原告的合法权益已获得相应救济，本案再判决撤销并责令重作，已无实际意义，故应判决确认违法。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(三)项的规定，判决如下：
确认被告杭州市市场监督管理局于2016年4月18日作出(杭)市管复案字〔2016〕172号《不予受理行政复议申请决定书》的行政行为违法。
案件受理费人民币50元，由被告杭州市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 斯文丽
代理 审 判员 易 欣
人民 陪 审员 来 敏
二〇一六年九月九日
（代）书记员 王云霞