湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终971号上诉人（原审原告）：陈�华，男，1962年10月23日出生，汉族，茶陵县人，住湖南省茶陵县。委托代理人：谭铜坤，湖南犀城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茶陵县清水煤矿有限责任公司。住所地，茶陵县思聪街道办事处（原潞水镇）龙溪村。法定代表人：杨挺，系该公司董事长。委托代理人：李宁，湖南挚友律师事务所律师。上诉人陈正华与上诉人茶陵县清水煤矿有限责任公司劳动争议纠纷一案，双方均不服茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1428号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈正华及委托代理人谭铜坤，上诉人茶陵县清水煤矿有限责任公司委托代理人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈正华上诉称：请求撤销原判，改判由茶陵县清水煤矿有限责任公司支付陈正华停工留薪工资60948元，住院护理费33800元，营养费10000元，住院伙食补助费23220元，伤残补助金35553元，一次性工伤医疗补助金30474元，一次性伤残就业补助金30474元，后期复查费、检查费493元。理由是，一审认定月工资为3198元是错误的，应为5079元；本人有两个工伤，需要分别治疗。上诉人茶陵县清水煤矿有限责任公司称：一审认定陈正华的平均月工资为3198元是错误的，判令陈正华住院期间护理费33800元于法无据。请求撤销一审判决第一项，陈正华的平均月工资应为2787元。陈正华向一审法院提出诉讼请求：请求判令茶陵县清水煤矿有限责任公司向陈正华支付：1、停职留薪工资76800元；2、住院期间护理费36500元；3、营养费10000元4、住院伙食补助费25200元；5、一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金91200元；6、后期检查费用493元。一审法院认定事实：茶陵县清水煤矿有限责任公司是独立的企业法人（组织机构代码证：18460292-9，成立日期为1983年12月30日），陈正华是茶陵县清水煤矿有限责任公司的职工，双方于2014年3月5日签订劳动合同书，茶陵县清水煤矿有限责任公司为陈正华缴纳了工伤保险费用。陈正华于2014年10月15日在工作中负伤导致左胫骨下骨折，2015年1月15日经茶陵县人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定做出茶劳工伤认字（2015）04号工伤认定书认定陈正华工作负伤构成工伤，2016年4月12日经湖南省劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出劳再鉴16041217号劳动能力再次鉴定结论书鉴定陈正华的伤残等级为十级伤残。陈正华负伤前六个月平均工资为3198元。陈正华与茶陵县清水煤矿有限责任�司就工伤赔偿事宜协商未果，且对茶陵县劳动人事争议仲裁委员会作出的茶劳仲字（2016）第33号裁决书不服，向法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，本案系职工在工作当中受伤就用人单位与职工因工伤赔偿事宜无法达成一致意见的劳动争议纠纷。经查明，茶陵县清水煤矿有限责任公司应对陈正华的工伤承担除由工伤保险部门赔偿之外的损失的责任。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。茶陵县清水煤矿有限责任公司应支付陈正华因工伤治疗期间的工资和护理费用。法院认为，茶陵县劳动人事争议仲裁委员会认定陈正华在负伤前的平均工资为3198元（计算方式为：4937+1130+1130+1838+4986+5164÷6）于法有据，予以支持，停工留薪工资38376元（计算方式为：3198×12=38376元）。结合陈正华的住院病历（住院时间：2014年10月15日-2015年9月18日，共计338天）、受伤部位（左小腿骨折）、伤残情况（十级伤残）以及茶陵县中医院出具的护理证明，陈正华在治疗期间因左小腿受伤行动不便确实需要人照顾，参照茶陵县本地护理行业的市场价格，护理费以按100元一天、护理人数为1人的标准，护理天数按338天计算，护理费为33800元。原告诉请的其他费用（住院伙食补助费用、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残医疗补助金、后期复查、检查费用）应由工伤保险基金支付。原告诉请的营养费用于法无据，不予支持。原告诉请的一次性伤残就业补助金根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条规定因另案的伤残等级（七级伤残）高于本案，故本案不作处理。综上，依据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、三十三、三十七以及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条之规定，判决：一、限被告茶陵县清水煤矿有限责任公司在本民事判决书生效后十日内向原告陈正华支付停工留薪工资38376元、住院期间护理费用33800元，共计72176元；二、驳回原告陈正华其他诉讼请求及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费免收。本案二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是陈正华负伤前的月平均工资计算方式、陈正华负伤后住院期间是否需要护理、陈正华的住院伙食费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、后期复查检查费用由谁支付，支付营养费是否有依据。1、关于陈正华负伤前的月平均工资计算方式，茶陵县劳动人事争议仲裁委员会以其在负伤前六个月的实际领取的工资计算月平均工资，对其中两个月未达到同行业工资标准的，已按同行业同期标准计算，该计算符合法律规定，一审法院支持茶陵县劳动人事争议仲裁委员会认定的陈正华负伤前的月平均工资为3198元，是正确的。陈正华提出茶陵县清水煤矿有限责任公司发放工资计算有误，经查明，陈正华的工资是计件形式，都由其自已签名领取，应视为其已经确认并同意。陈正华提出工资应按其中三个月工资计算月平均工资，其理由没有法律依据，该上诉理由不能成立。茶陵县清水煤矿有限责任公司上诉提出一审认定陈正华月工资应为2787元，经审查，茶陵县清水煤矿有限责任公司以陈正华的基本工资确定停工留薪期的工资数额计算不当，故其该上诉理由不能成立。2、陈正华负伤后住院期间是否需要护理。根据陈正华的住院病历、受伤部位和伤残情况（十级伤残）以及茶陵县中医院出具的护理证明，陈正华在治疗期间因左小腿受伤行动不便确实需要人照顾，一审法院参照本地护理行业市场价格，认定陈正华住院期间护理费用33800元，是正确的。茶陵县清水煤矿有限责任公司认为判令支付陈正华护理费用没有依据的上诉理由不能成立。3、陈正华的住院伙食费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、后期复查检查�用由谁支付。根据《工伤保险条例》第三十条规定，陈正华住院治疗费、工伤医疗补助金、伤残补助金、工伤康复费应申请从工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第三十七条规定，陈正华在本案应按十级伤残，申请从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。对于陈正华主张的一次性伤残就业补助金，由于陈正华在另案中的伤残等级高于本案伤残等级，根据《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第十条的规定，按照陈正华发生工伤的最高伤残级别计发一次性伤残就业补助金，一审法院在本案中不作处理是正确的。陈正华提出应由茶陵县清水煤矿有限责任公司负担的理由不能成立。另外，陈正华提出要求判令支付营养费没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  彭雁斌审 判 员  段郴雯代理审判员  彭 华二〇一七年七月十一日书 记 员  凌宇婷