山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终1418号上诉人（原审被告）：张家港奥得森机电设备有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇双龙村。法定代表人：张北平，董事长。委托诉讼代理人：崔绍芳，江苏腾飞苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州贝诺风力机械设备有限公司，住所地德州经济开发区高速东路。法定代表人：李金鹏，董事长。委托诉讼代理人：李文良，山东德联邦律师事务所律师。上诉人张家港奥得森机电设备有限公司因与被上诉人德州贝诺风力机械设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2017)鲁1491民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张家港奥得森机电设备有限公司上诉请求：一、撤销(2017)鲁1491民初309号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案设备是经过被上诉人亲自验收合格交付并经过安装调试能够生产使用的产品。设备是根据被上诉人提供的图纸进行冲孔试验加工完成，上诉人设备制作完成后，通知被上诉人派员到上诉人车间验收设备，设备验收合格后付30%，上诉人发货，货到客户车间供货方派调试人员到客户车间安装调试。本案合同签订后，上诉人已遵守合同约定履行交付合格产品的义务，被上诉人亦支付了约定款项。二、被上诉人起诉称设备存在问题无法正常使用，该时间已经超过合同约定的质保期限。《合同》约定自设备经过双方验收合格之日起就按双方约定的内容进行免费保修服务，免费保修服务期限为壹年。一审认定涉案设备交货进场的最晚时间为2015年8月27日，则上诉人的设备保修期间最晚截止到2016年8月27日，被上诉人承认设备交付后上诉人曾三次派人到场提供维修售后服务，可见上诉人已履行了合同约定的维护及提供售后服务义务，不存在违约行为，被上诉人在使用一年多后才起诉早已过了质保期。三、《终止鉴定函》不属于法律意义上的鉴定意见，不是对涉案产品性能参数的专业评定，只是表明不能进行实质鉴定的原因，通过现场勘查可知，该设备已经被移动拆解，部分电气部件未接线，设备局部锈蚀，已不再是设备原始的状态。被上诉人作为设备的使用和保管者，没有能够规范操作和妥善保管，显然自身存在重大过错，涉案设备已使用一年半多时间，必然存在一定的耗损。基于这样的现状上诉人无法也没有法律义务进行维护保养到初始状态。一审法院强加于上诉人的配合义务明显有失公平。根据我国民诉法第九十条的规定，谁主张，谁举证！被上诉人在一审中并没有直接证据证明上诉人的设备存在质量问题，故应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。德州贝诺风力机械设备有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。德州贝诺风力机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告返还货款81110.00元。2、本案的诉讼费用及追欠差旅费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月27日，原告德州贝诺风力机械设备有限公司作为甲方与作为乙方的张家港奥得森机电设备有限公司签订了合同编号为ADS-20150627的《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》，内容为“一：采购明细名称：全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备，单价100000.00元，数量：壹台，价格100000.00元，备注：一次送料有效行程9米。名称：圆管冲孔模具，单价3500.00元，数量：壹台，价格3500元，备注：按图纸制作。名称：冲孔模具，单价5500.00元，数量3台，价格16500.00元，备注：随机赠送。总计人民币103500.00元大写：壹拾万零三仟伍佰元整。备注：含税（17%）及含培训费，运费由乙方负责。二、合同价格：设备总价为人民币（大写）：壹拾万零三仟伍佰元整。三、技术规范及标准：本合同下交付的设备应与本合同描述的内容相一致，技术参数附说明书。本设备根据甲方要求设计制作，甲乙双方应为本设计方案负有保密责任。四、付款方式：1、采购方首付设备总款50%作为定金，供货方开始制作；2、乙方设备制作完成后，通知甲方派员到乙方车间验收设备，设备验收合格后付30%乙方发货，安装调试合格后乙方开具17%增值税发票后付10%，10%作为质量保证金壹年后付清。3、设备质保期：调试合格后壹年。五、交货日期：15-20个工作日。六、设备性能及优点：1、设备可按既定的数控程序对甲方实样工件自动送料、自动冲孔；送料距离、冲孔距离均可任意设置；自动冲孔代替人工，精准高效、操机安全。3、本公司设备参照的标准有以下：GB/T191包装贮运图示标志，GB/T985.1气焊、焊条电弧焊、气体保护焊和高能束焊的推荐坡口，GB/T1184形状和位置公差未注公差值，GB/T3098.1紧固件机械性能螺栓、螺钉和螺柱，GB/T3766液压系统通用技术条件，GB5226.1机械电气安全机械电气设备第1部分：通用技术条件：GB/T6388运输、包装收发货标志：GB/T6576机床润滑系统：GB/T13306标牌：GB/T13384机电产品包装通用技术条件：GB17120锻压机械安全技术条件好4、设备结构及性能：本设备保持液压冲孔工作单元、伺服送料单元及伺服抽尾料单元三个主要部分组成；冲孔工作单元有三个冲压油缸及三位高速液压站组成，可以完成一根型材上的三种孔型的冲制工作；伺服送料单元可以保证工件的进料与出料工作以及每种孔型间的距离精度；冲尾料单元可以完成每只工件最后充值不到孔的送料工作，保证所有孔可以一次冲制完成。5、试验及设备性能验收设备制作完成后，本公司质量检测部首先按照张家港奥得森机电高速冲孔设备企业标准（标准号：Q/320582ADS1-2015）的相关技术参数及逆行检测，出具检测报告，出具产品相关技术参数报表；待参数都达到出厂检测标准后再进行设备冲制试验；根据提供客户的产品图纸进行冲制孔试验，实际测量达到客户技术要求；方可出厂，其间请客户代表到厂现场验收；6、安装调试和最后验收：设备完成后技术参数达到发货要求，供货方安排发货，货到客户车间，供货方派调试人员到客户车间安装调试，带客户验收合格后，客户出具验收合格报告，完成安装调试及最终验收工作；7、售后服务：a、整机保修期为12个月，保修期外只收取维护成本费。b、因不可抗力原因及乙方人为使用不当造成的损坏，我方负责维修，部件费用由贵方承担。c、设备有异常问题时，我方应按贵方要求48小时到达贵公司所在地。d、供应方负责为购买方培训技术操作人员。九、保修方式：自设备经过双方验收合之日起就按双方约定的内容进行免费保修服务，免费保修服务期限为壹年。保修期内，配件由乙方免费在24小时内供给，48小时内乙方派人到甲方工厂进行维修。双方必须严格执行《中华人民共和国合同法》的有关违约责任规定”。原告德州贝诺风力机械设备有限公司于2015年7月1日向被告支付货款50000元，被告张家港奥德森机电设备有限公司出具《收据》一张，于2015年8月4日通过中国农业银行向被告支付设备货款31050元，2015年8月14日，原告扣被告模具款60元，以上款项共计81110元，被告认可无异议。原告方收到设备后，被告曾派其工作人员三次来原告处对设备进行维修。2017年2月8日原告起诉至法院，2017年3月6日，原告向法院递交产品质量鉴定申请书，申请对涉案设备进行质量鉴定，同日，本院向宁夏欣项产品质量司法鉴定所进行了委托。2017年6月11日被告向本院提出对原告申请产品鉴定的意见，认为原告的鉴定申请超过法定的申请期限，请求法院不予准许。且其坚持不同意鉴定，对结果也不认可。本院于2017年6月19日对被告的意见作出回复，向其释明原告的鉴定申请符合法律规定，并要求被告配合法院对涉案设备进行质量鉴定。2017年9月19日，宁夏欣项产品质量司法鉴定所进行了第一次现场调查，但由于涉案设备没有维护保养，且被告未能到场，不具备鉴定条件。2017年10月31日，宁夏欣项产品质量司法鉴定所同德州经济技术开发区人民法院技术室人员及申请方委托诉讼代理人李文良、被申请方委托诉讼代理人费靖和被告方王怀彬厂长进行了第二次现场调查，对现场设备拍摄了照片，并对申请人委托诉讼代理人李文良和被申请人委托诉讼代理人费靖做了鉴定笔录，鉴定机构在笔录中提出“根据设备状态，如要继续鉴定，需要对设备进行维护，维护时间设置为15个工作日，对此，申请方是确认的，被申请方回复无法确认，并表示会回函给法院。”2017年11月28日，宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出《终止鉴定函》，内容为“根据本案的鉴定事项可知，鉴定的前提条件，需要保证涉案设备的开机生产。但通过两次现场调查，均发现涉案设备不具备开机生产条件，原因如下：一、涉案设备已经被移动过，部分电气部件未接线；二、涉案设备局部锈蚀，需要保养或更换；三、涉案设备开机生产之前需要调试，但由现场条件可知，当事人双方并未对该设备进行调试；四、被申请方不同意此次鉴定，且未在规定时间内让设备开机运行。我机构在发给贵单位的两次现场调查通知函中均提到：请申请方配合被申请方提前对涉案设备进行必要的维护和保养，以保证涉案设备能够开机生产。同时根据现场签订的《司法鉴定笔录单》，我机构提出：根据设备状态，如要继续鉴定，需要对设备进行维护，维护时间设置为15个工作日，双方是否确认？对此，申请方是确认的，被申请方回复无法确认，并表示会回函给法院。截至目前，我机构未收到贵单位关于被申请方主张的任何函件。鉴于以上原因，我机构对本案作出终止鉴定的处理意见。”本院也未收到被申请方主张的任何函件。一审法院认为，2015年6月27日，原告德州贝诺风力机械设备有限公司作为甲方与作为乙方的张家港奥德森机电设备有限公司签订了合同编号为ADS-20150627的《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》，加盖有双方的公章，系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。原告支付被告部分货款，被告交付设备。原告收到设备后，称无法正常使用，被告派其工作人员多次到原告处进行维修，双方对产品质量问题发生争议。虽然被告称涉案产品质量合格，但被告未提供证据证实涉案产品符合合同约定。为了完成举证责任，原告于2017年3月6日向本院提出了质量鉴定申请，经本院依法委托的宁夏欣项产品质量司法鉴定所于2017年11月28日因“一、涉案设备已经被移动过，部分电气部件未接线；二、涉案设备局部锈蚀，需要保养或更换；三、涉案设备开机生产之前需要调试，但由现场条件可知，当事人双方并未对该设备进行调试；四、被申请方不同意此次鉴定，且未在规定时间内让设备开机运行，以及被告未向法院回函是否确认对设备进行维护和保养，以保证涉案设备能够开机生产”等原因，作出《终止鉴定函》，终止了该次鉴定。根据宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出《终止鉴定函》的意见，鉴定前需要对设备进行维护和保养，才能保证涉案设备能够开机生产，但被告称不同意此次鉴定，且也未向法院回函是否确认对设备进行维护和保养。虽然设备在原告处，且已经被移动过，部分电气部件未接线等情况，但根据《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》的约定，被告是生产该设备的厂家，负责为原告方培训技术操作人员，具有对设备保养和维修的技能，其对该次鉴定的启动具有关键性作用，但被告作为产品的生产者，其完全有能力对设备进行维护，但其在鉴定机构为其限定的15个工作日内不予配合，拒绝对设备进行维护和保养，未让设备在鉴定时开机运行，导致无法鉴定，从而无法查清涉案设备的质量是否符合合同约定的质量标准，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告向法院申请质量鉴定，就是为了完成其主张的举证责任，但因被告拒绝配合，导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定确定的案件相关事实的结果。故应推定申请鉴定一方所主张的案件相关事实成立。原告已完成了举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的被告方，其只有配合鉴定才能证实涉案产品是否存在质量问题，且被告所主张的产品合格亦应通过司法鉴定才能完成举证责任，其拒绝配合的行为视为其放弃举证或举证不能，应当对案件事实的举证不能承担不利的法律后果，应认定为涉案设备的质量不符合双方的约定。故对于被告辩称原告没有直接证据证明被告的设备存在无法使用的质量问题，应由原告承担举证不能的法律后果的意见，于法无据，本院不予支持。对于被告辩称自2015年9月底顺利交货后，原告一直在正常使用该设备，并从中获得了极大的利益，后由于原告工作人员操作有误，导致设备运转出现故障，合同已经进入到售后阶段，至于产品出现的个别故障，都是可以通过维修和自身的熟练操作规程能够避免的相关意见，因被告未向法庭提交证据证实，故对其辩论意见本院不予支持。对于原告要求解除合同，被告自行拉走设备，被告返还已付81110元的货款的主张，本院认为，原告按合同约定，共向被告支付设备款81050元，另外于2015年8月14日扣被告模具款60元，虽然被告认可无异议，但原告并未提供证据证实该款项系合同内的款项，故对于该60元款项本院不予支持，故被告共欠原告设备款81050元。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”及第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”之规定，原告从被告处购买的设备，质量不符合双方的约定，无法正常使用，致使双方订立合同的目的不能实现，被告的行为构成违约，故原告要求解除合同、由被告自行拉走设备的主张，于法有据，本院应予支持；但对于原告要求被告返还已付货款81110元的主张，超过部分本院不予支持，故被告应返还原告已付货款81050元。对于原告要求被告承担28000元鉴定费的主张，于法有据，本院应予支持。另对于原告主张的追欠差旅费用，因其未向法院提交证据证实，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十一条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告德州贝诺风力机械设备有限公司与被告张家港奥得森机电设备有限公司之间于2015年6月27日签订的《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》于判决生效之日解除；二、被告张家港奥得森机电设备有限公司于本判决生效之日起10日内返还已付设备款81050元，款项返还完毕后15日内，设备由被告自行拉走。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取914元，鉴定费28000元，由被告张家港奥得森机电设备有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，2015年6月27日，德州贝诺风力机械设备有限公司与张家港奥得森机电设备有限公司签订了《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》，约定德州贝诺风力机械设备有限公司向张家港奥得森机电设备有限公司购买全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备一套，总计人民币103500.00元。付款方式为采购方首付设备总款50%作为定金，供货方开始制作，乙方设备制作完成后，通知甲方派员到乙方车间验收设备，设备验收合格后付30%乙方发货，安装调试合格后乙方开具17%增值税发票后付10%，10%作为质量保证金壹年后付清。设备质保期壹年。交货日期：15-20个工作日。设备完成后技术参数达到发货要求，供货方安排发货，货到客户车间，供货方派调试人员到客户车间安装调试，带客户验收合格后，客户出具验收合格报告，完成安装调试及最终验收工作，整机保修期为12个月。德州贝诺风力机械设备有限公司于2015年7月1日向张家港奥德森机电设备有限公司支付货款50000元，张家港奥德森机电设备有限公司出具《收据》一张，于2015年8月4日通过中国农业银行向张家港奥德森机电设备有限公司支付设备货款31050元，2015年8月14日扣模具款60元，以上款项共计81110元。德州贝诺风力机械设备有限公司收到设备后，张家港奥德森机电设备有限公司曾派其工作人员三次对设备进行维修。后德州贝诺风力机械设备有限公司以质量问题为由诉至原审法院，要求解除双方签订的《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》，由张家港奥德森机电设备有限公司返还货款81110元并将设备拉回。本院认为，本案是买卖合同引起的质量纠纷，德州贝诺风力机械设备有限公司起诉质量问题并申请对产品进行质量技术鉴定，符合法律规定，为了查清案件的事实，张家港奥德森机电设备有限公司应当予以配合，宁夏欣项产品质量司法鉴定所要求对涉案设备进行维护，张家港奥德森机电设备有限公司作为设备的生产者，有能力也有义务对设备进行维护，使设备处于运行状态，以便于鉴定机构进行鉴定，判断涉案设备是否有质量问题。但是张家港奥德森机电设备有限公司拒绝对涉案设备进行维护，致使鉴定不能进行。因此应当认定德州贝诺风力机械设备有限公司的诉讼请求成立。原审判决解除双方签订的《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》，张家港奥德森机电设备有限公司返还货款81050元是正确的。张家港奥得森机电设备有限公司上诉称已经过了一年的质保期限，但是双方签订的《全自动数控双伺服送料、三工位液压冲孔成套设备采购合同》约定安装调试验收合格后由客户出具验收合格报告，出具验收合格报告后一年内为质保期限，但是张家港奥德森机电设备有限公司没有向法庭提交调试验收合格的充足证据，因此对于张家港奥德森机电设备有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人张家港奥得森机电设备有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由上诉人张家港奥得森机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔祥波审 判 员 魏 涛审 判 员 赵立英二〇一八年七月一日法官助理 马丽华书 记 员 孙艳君