浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍钱民初字第504号
原告：绍兴县彬彬纺织有限公司。
法定代表人：田金水。
委托代理人：金达洪。
委托代理人：金刚标。
被告：浙江永通建设有限公司。
法定代表人：陈斌。
委托代理人：洪震亮。
原告绍兴县彬彬纺织有限公司为与被告浙江永通建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2010年7月29日向本院起诉。同日本院受理后，由代理审判员张明适用简易程序于2010年9月13日、11月4日公开开庭进行了审理。原告绍兴县彬彬纺织有限公司的委托代理人金达洪、金刚标，被告浙江永通建设有限公司的委托代理人洪震亮到庭参加诉讼。本案原、被告曾于2010年9月13日向本院申请要求庭外和解，后因双方协商未成，本院于2010年10月27日恢复审理。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告于2002年6月22日签订建设工程合同一份，约定由被告以包工包料的方式承建原告公司主车间。工程竣工日为2007年10月27日，竣工后原告发现被告施工的主车间存在质量问题，屋顶防水层及下面粉刷层大面积拱起，屋顶及部分外墙渗漏。为此，原告在保修期内向被告提出要求履行保修义务，遭被告拒绝。原告为维护自身的合法权益，起诉请求判令：1、被告履行主车间屋面保修义务，按照浙江展城建筑设计有限公司2009-018号司法鉴定报告关于屋面防水层处理方案对原告主车间屋面防水层、粉刷层进行维修施工（经评估施工费用需319，642.21元）；2、被告赔偿原告主车间屋面维修期间停产损失20万元（具体以司法鉴定结论为准）；3、诉讼费用由被告承担。
审理中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告浙江永通建设有限公司支付屋顶防水层及屋面粉刷层的维修费用计319，642.21元；同时放弃第二项诉讼请求。
被告在庭审中口头答辩称：1、根据双方合同约定，屋面防水层保修期限为一年，原告擅自使用本案讼争工程是在2003年5月至2004年5月间，即使存在相关保修情形，明显已过保修期限。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，原告未经验收擅自使用工程时交付工程责任风险从发包人擅自使用时转移的，即使工程质量不合格，发包人也应承担责任。因本案原告未经验收擅自使用，故其依据国务院《房屋建筑工程质量保修办法》要求被告承担保修义务亦不能得到支持。同时，根据该办法第17条规定，原告存在使用不当的事实，其应自负责任，且其委托的监理公司未尽责任，导致本案工程出现问题，亦有过失。2、（2008）绍民一初字第3418号民事判决书对本案讼争工程的保修范围进行了界定，其判决被告承担主体工程范围保修义务，对非主体工程范围保修义务予以驳回。（2010）浙绍民终字第739号民事判决书，维持了一审判决。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交了以下几组证据：
1、建设工程施工合同复印件一份（共69页），用以证明被告承建原告主车间工程的事实；该证据经被告质证对部分专用条款有异议，条款中缺少工程联系单，合同适用标准。规范也与原告被告合同不一致，同时该合同可以证明工程未经竣工验收发包人擅自使用由发包人承担责任，质量保修期从工程实际竣工日起算及合同约定屋面防水工程保修期限为1年的事实；本院认证认为，鉴于被告对合同通用条款无异议，该证据可以证明原、被告于2002年6月22日签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建原告主车间工程的事实；
2、浙江省计量科学研究院出具的质量鉴定报告一份，用以证明被告施工的原告主车间存在的屋面渗漏现象系被告施工质量瑕疵造成的事实；该证据经被告质证对原告证明目的有异议，根据（2008）绍民一初字第3418号民事判决书，只能认定本案讼争主车间二层屋面较多主梁存在贯穿性裂缝，造成主车间主体结构质量不合格的事实，不能证明系被告施工质量瑕疵所导致，且屋面防水层不属于主体结构范围，即使存在质量瑕疵，也应该由原告自行承担责任；本院认证认为，该报告载明“屋面局部渗漏主要与屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起有关。屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关。屋顶面积较大，排气孔施工不当，防水层及粉刷层内的气体膨胀而无法及时排出，造成屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起”，且系本院依法委托鉴定，程序合法，依法予以确认；
3、浙江展诚建筑设计有限公司出具的2009-018司法鉴定报告复印件及加固工程造价评估书各一份，用以证明原告主车间屋面防水层处理施工方案及所需工程造价为319，642.21元的事实；该证据经被告质证对真实性均无异议，但认为只能证明主车间加固修复方案及所需工程造价的事实；本院认证认为，结合已认证的证据2，该证据可以证明原告要求证明的事实；
4、（2008）绍民一初字第3418号民事判决书及（2010）浙绍民终字第739号民事判决书复印件各一份（该证据被告亦向本院提交），用以证明3418号判决书载明被告施工的原告主车间工程竣工验收日为2007年10月27日，该判决书对原告主车间屋面防水保修请求未作实体处理，并对证据2、3的证明事实及效力予以认定，以及739号判决书对3418号判决书予以维持的事实；该证据经被告质证对真实性均无异议，但不能证明原告要求证明的内容，工程竣工验收日以递交竣工验收报告之日为准，另根据司法解释擅自使用讼争工程可视为工程竣工验收合格，且3418号判决书中亦未载明原告主车间屋面防水保修请求未作实体处理，同时上述证据可以证明原告未经竣工验收擅自使用本案讼争工程，其委托的监理公司评定本案讼争工程质量合格，及对本案讼争工程的主体结构与非主体结构进行明确区分和被告无需为非主体结构工程质量问题承担任何责任的事实；本院认证认为，鉴于上述证据内容真实、来源合法、且与本案相关联，本院依法予以确认。
被告在举证期限内向本院提交（2008）绍中民一终字第430号民事判决书复印件一份，用以证明原告擅自使用本案讼争工程的具体时间；该证据经原告质证有异议，判决书中未明确载明原告使用厂房的时间；本院认证认为，该证据未就原告使用本案讼争厂房时间进行明确，且被告辩称原告使用厂房的时间与（2008）绍民一初字第3418号民事判决书及（2010）浙绍民终字第739号民事判决书认定的事实不一致，故该证据不能证明被告要求证明的事实。
在审理过程中原告向本院申请要求对修复主车间屋面是否导致停产及停产损失进行司法鉴定，本院依法向出具修复方案单位浙江展诚建筑设计有限公司就修复主车间屋面是否导致停产进行征询。浙江展诚建筑设计有限公司向本院出具（2009）浙展设鉴18-05号司法鉴定征询答复书一份，答复意见为：屋面防水层修复过程中，若严格遵守屋面原设计活荷载，避免集中荷载或过大冲击荷载产生的情况下，按我公司出具的屋面修复方案是不会导致主车间停产的。该答复书经原、被告质证均无异议，本院依法予以确认。
根据双方当事人的陈述以及确认的有效证据，本院认定下列事实：2002年6月22日，原告与被告前身绍兴永通建筑工程有限公司经协商一致，签订建设工程施工合同一份，约定被告以包工包料方式承建原告单位主车间的土建、水电、安装工程，合同总造价为227.8万元，开工日期初定2002年7月1日（具体以开工报告为准），竣工日期初定2002年10月10日。2007年5月初，被告完成竣工验收资料准备，由于原告拒收上述资料，被告将资料提存于绍兴县钱清镇人民调解委员会，2007年9月26日，被告向原告邮寄工程竣工验收报告，并经公证，原告于2007年9月28日签收工程竣工验收报告。但原告收到后未依约组织验收，并使用了讼争厂房。后因工程质量纠纷，原告于2008年7月3日向本院提起诉讼，要求被告赔偿损失850，000元（实际以鉴定评估价为准）。
为查明案件事实，本院根据原告申请，依法委托浙江省计量科学研究院对本案讼争主车间主体结构施工是否符合设计要求，质量是否合格进行鉴定，该单位经实地勘测，收集相关资料，于2009年1月6日作出《质量鉴定报告》，分析认为：1、主车间存在如下质量问题：二层屋面较多主梁存在贯穿性裂缝、墙面局部开裂（包括窗框外墙面开裂）、屋顶防水层及下面的粉刷层大面积拱起，屋顶及部分外墙处渗漏和主车间局部倾斜率超规范限值等；2、主梁开裂原因分析。主梁开裂与施工质量、地基不均匀沉降、砼设计强度较经济有关。施工质量是造成主车间二层屋面较多主梁出现贯穿性裂缝的主要原因；3、墙面等开裂原因分析。墙面局部开裂和顶层檐沟表面裂缝与车间不均匀沉降、热胀冷缩等因素有关；外墙龟裂为粉刷层的收缩裂缝。墙面开裂导致墙体局部渗漏；4、屋顶防水层拱起及渗漏原因分析。屋面局部渗漏主要与屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起有关。屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关。屋顶面积较大，排气孔施工不当，防水层及粉刷层内的气体膨胀而无法及时排出，造成屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起。鉴定结论为：1、主车间二层屋面主次梁交接处的主梁没有进行箍筋加密，屋顶排气孔施工不当，这些施工均与设计要求不符；2、主车间二层屋面较多主梁存在贯穿性裂缝，使主车间主体结构质量不合格。浙江展诚建筑设计有限公司接受本院委托后于2009年12月3日对上述存在的问题提出主梁裂缝加固处理方案，墙面及女儿墙开裂处理方案及屋面防水层处理方案。2010年2月24日作出《加固工程造价评估书》，评估结论为，实施前述加固修复方案的建设工程造价为441，954元，其中混凝土梁加固48，013.43元，女儿墙裂缝处理7，134.91元，屋面及防水319，642.21元，垂直运输5，787.31元，施工组织措施费、综合费用、规费、农民工工伤保险及税金合计61，376元。据此本院依法作出判决：被告赔偿原告加固主车间二层屋面主梁所需费用的80％计44，605元，但对原告要求修复屋顶防水层及下面粉刷层的请求未作处理。现原告就此再次起诉被告，故成讼。
本院认为，本案争议焦点为：
一、被告是否应履行原告主车间屋面保修义务
按照《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”和第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”的规定，工程保修责任是在工程竣工验收合格交付使用后，承包方仍应承担的附随义务，保修责任是否存在与发包方是否擅自使用该工程无关。同时，《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷。”本案中，《质量鉴定报告》明确载明“屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关”，故原告虽未经竣工验收擅自使用本案讼争工程，被告仍应按照合同约定或法律规定期限承担工程保修责任。原告未经验收擅自使用讼争工程，保修期限从工程使用之日起计算。对于原告使用工程时间，根据（2008）绍中民一终字第430号民事判决书载明“鉴于该时间段难以查清，……应视为竣工验收报告已于2007年10月27日被认可，该天可视为调解协议中约定的工程验收日”，原告使用时间已无法查清，并认定2007年10月27日为工程验收日，故保修期限应自2007年10月27日起算，未超过法定5年保修期限。被告另辩称（2010）浙绍民终字第739号民事判决书对本案讼争工程的保修范围进行了界定，其判决被告承担主体工程范围保修义务，对非主体工程范围保修义务予以驳回。本院认为，（2010）浙绍民终字第739号案件涉及工程主体质量，属合同责任；本案涉及保修责任，两者系不同法律关系，故原告不存在重复起诉。
二、若被告承担保修责任，原、被告的责任比例
本案中，讼争工程主车间屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关，故被告应承担责任。同时，原告未经验收擅自使用工程，导致排气孔施工不当未能通过验收发现并修复，对于损失的造成，原告自身亦有过错。根据原、被告各自的过错大小，具体承担责任比例，以由原告承担30%，被告承担70%为宜。经本院释明，被告拒绝承担保修责任，故被告应支付给原告按照浙江展诚建筑设计有限公司出具的《加固工程造价评估书》所确定的屋面及防水修复造价的70％的费用即223，749.55元。
综上，本院认为，本案工程虽已被视为竣工验收，但被告作为施工单位，仍应负保修责任，现原告要求被告支付屋顶防水层及屋面粉刷层的维修费用，其合理请求部分，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条、第七条之规定，判决如下：
一、被告浙江永通建设有限公司应承担原告绍兴县彬彬纺织有限公司修复主车间屋面及防水所需费用的70％计223，749.55元；
二、驳回原告绍兴县彬彬纺织有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，100元，依法减半收取3，050元，由原告负担1，050元，被告负担2，000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费6，100元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 张明
二〇一〇年十一月十六日
书 记 员 金燕
附：
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《房屋建筑工程质量保修办法》第三条：本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。
本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
第四条：房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。
第七条：在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；
（五）装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。