贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民再29号
抗诉机关：贵州省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山东万乔集团有限公司，住所地山东省淄博市博山区北博山镇谢家店村，
法定代表人：高建立，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：王兵舰，系山东天矩律师事务所律师，执业证号：13703200010207928。
特别授权委托诉讼代理人：孟凡亮，系山东天矩律师事务所律师，执业证号：13703199310573002。
被申诉人（一审原告，反诉被告、二审被上诉人）：贵州紫森源集团投资有限公司盘州市仲恒煤矿（原盘县红果镇仲恒煤矿），住所地贵州省六盘水市红果经济开发区中沙陀村，统一社会信用代码：91520000214704150Q。
负责人：范斌，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：米强，系北京大成（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301199410315165。
特别授权委托诉讼代理人：程佳庆，系北京大成（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201111523032。
申诉人山东万乔集团有限公司（以下简称万乔公司）因与被申诉人贵州紫森源集团投资有限公司盘州市仲恒煤矿（以下简称仲恒煤矿）买卖合同纠纷一案，不服本院（2015）黔六中民商终字第00036号民事判决，向检察机关申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监[2016]52000000081号民事抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院作出（2017）黔民抗7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员蒋龙、周佳刚出庭。申诉人万乔公司的委托诉讼代理人王兵舰，被申诉人仲恒煤矿的代理人米强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省人民检察院抗诉认为，（2015）黔六中民商终字第00036号民事判决（以下简称生效判决）遗漏诉讼请求，且认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）生效判决遗漏诉讼请求。本案一审判决认定“在本案中仲恒煤矿提出解除双方签订的合同，万乔公司也同意解除合同。双方已就合同的解除达成了合意。”万乔公司在上诉状中已经明确否认该项事实并请求二审予以纠正，经查阅全案卷宗，均无万乔公司作出同意解除意思表示的相关证据，万乔公司在其答辩状、反诉状以及庭审中也未提出解除合同的诉讼请求或作出同意解除合同的意思表示。万乔公司关于合同性质属于承揽合同以及合同已由仲恒煤矿以通知形式单方解除的观点，是万乔公司对合同事实状态的一种单方主张，与在合同未实际解除的前提下是否同意仲恒煤矿关于解除合同的诉讼请求分属两个不同层面的问题。万乔公司对合同性质及状态的主观认识，不能否定本案仲恒煤矿单方违约并单方起诉要求解除合同的客观事实，仲恒煤矿理应根据法律规定承担相应的违约责任。一审对合同解除方式作出认定，万乔公司对此提出上诉，二审生效判决仅对《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》是否已经解除作出评判，而对解除合同是否属于双方合意解除未作评判，属于遗漏诉讼请求。（二）生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果显失公正。1、对于损失赔偿的问题，万乔公司提供的证据确不能证明其遭受的实际损失，但本案已历时近十年，相关的买卖标的物及证据材料保存难度较大。根据现有证据，从《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》第十一条“结算方式、时间及地点：预付款为30%，乙方收到预付款时组织生产，2005年2月12日前收到预付款不影响交货期，否则，顺延；开始生产燃烧室砖号时，甲方现场确认后，在支付20%；最后一批货物运出前，支付30%；”的约定，结合仲恒煤矿的付款时间及金额，以及盘县红果镇仲恒煤矿《函》中“贵厂依照合同约定组织生产”、为此，我矿多次协商延期履行《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》”等内容可推知，万乔公司已经实际履行合同，且已具备交付条件，因此必然造成损失。对于损失的确定，除提供直接证据予以证明外，也需根据本案标的的特殊性以及合同履行的情况，酌情进行认定，结合市场惯例和生活常识、常理，本案具备推定合同履行的阶段以及万乔公司投入的合理成本的条件。因本案的标的物并非市场通用商品，标准、规格必须按照仲恒煤矿的实际要求制作，且不具备转售条件，万乔公司、仲恒煤矿在合同履行过程中均存在较大的风险，因此双方对于付款条件和产品条件要求都非常严格，万乔公司如没有收到款项，不会投入组织生产，而万乔公司如没有生产相应的合格产品，仲恒煤矿也不会随意支付相应的款项，即从仲恒煤矿的付款情况可初步推知万乔公司投入的成本，如仲恒煤矿否认该项事实，也应承担相应的举证责任。本案中，如对万乔公司遭受的实际损失，课以严苛的举证责任，一方面置本案时间久远的正当理由于不顾，另一方面也忽略的本案的实际履行情况，从而严重违反实质公平原则。2、生效判决认定“本案由于上诉人与被上诉人在签订《焦虑用砖及硅质耐火泥购销合同》时并未对违约金进行约定，也未约定损失赔偿额的计算方式”，而根据《焦虑用砖及硅质耐火泥购销合同》第十三条“违约责任：单方违约，由违约方承担全部责任”的约定，该合同对违约责任已经进行了约定，虽未对违约金的比例进行约定，但不影响人民法院根据本案案情对违约金比例酌情进行判定，特别是在万乔公司确定遭受实际损失的前提下，考虑到仲恒煤矿单方违约又单方申请解除合同的情况，人民法院酌情判处违约金具有正当性和必要性。否则，本案的违约方的利益得到了实际保护，而守约方遭受损失却得不到救济，使得违约方从自己的违约行为中获得了不当利益，有违诚实信用和公平原则。
万乔公司称，申诉人与被上诉人之间签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并非合意解除，申诉人认为涉案合同性质为加工承揽合同，根据合同法规定，定作人可以单方面解除合同，包括违约解除合同，被申诉人向申诉人发送书面信函单方面解除了合同，申诉人认为合同解除基于被申诉人单方解除而解除，无申诉人解除合同的意思表示。申诉人已按照合同约定完成了全部产品的加工制作，被申诉人违约，应当承担违约给申诉人造成损失的赔偿责任。二审判决认定被申诉人违约，但申诉人遭受的经济损失未提供充分有利的证据支持，而对申诉人赔偿经济损失的主张不予支持，属认定事实错误，应予以纠正。
仲恒煤矿辩称，抗诉机关依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定提出抗诉，与万乔公司认为生效判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请检察监督不一致。关于抗诉机关认为生效判决遗漏诉讼请求的问题。解除合同时双方合意并不是诉讼请求，是在事实及理由中提到，二审法院已将该问题列为争议焦点，并进行审理。关于抗诉机关认为生效判决基本事实缺乏证据证明的问题，与抗诉书“本院审查认定的事实与生效判决认定的事实基本一致”的认定矛盾，无法律依据。关于抗诉机关认为判决结果显失公平的问题。抗诉书认定了万乔公司提供的证据不能证明其遭受的损失，与贵州省高级人民法院驳回再审申请时陈述一致。万乔公司所举证的证据在再审及检察监督时均不是新证据，无充分理由说明这些证据未在原一、二审中提交的原因，且根据法律规定，对于损失的确定不应由仲恒煤矿来举证证明万乔公司的损失。本案中，双方未约定违约金比例，抗诉机关称违约金应酌情认定，无法律依据。仲恒煤矿支付495万元，是有资金成本的，并未获得不当利益。因万乔公司无法举证证明其损失，不存在守约方的利息未予保护，故抗诉机关认为违背了诚实信用、公平原则，在本案中并不适用。综上，抗诉机关以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定提出抗诉无事实和法律依据。
仲恒煤矿向一审法院（原盘县人民法院）起诉请求：1、解除原被告双方于2005年2月2日签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》；2、被告万乔公司返还原告仲恒煤矿已支付的预付款及进度款4950000元，并承担自起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；3、案件诉讼费用由被告承担。万乔公司向一审法院提出反诉，诉请：1、仲恒煤矿赔偿直接损失722400元，可得利益损失3276135.2元，合计3998535.2元；2、仲恒煤矿承担全部反诉费用。一审法院立案受理万乔公司反诉，与本诉合并审理。
一审法院认定事实：2005年2月2日，仲恒煤矿与淄博市博山万乔耐火材料厂（现更名为山东万乔集团有限公司）签订了一份《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》，该合同约定由万乔公司向仲恒煤矿提供焦炉硅砖、蓄热室格子砖、硅质耐火泥，约定合同产品由淄博市万利隆耐火材料有限公司生产，产品单价为：焦炉硅砖1520元/吨，蓄热室格子砖1330元/吨，硅质耐火泥900元/吨。合同总金额以设计院提供的最终数量确定总金额。并约定按焦炉砌筑顺序所需砖型的质量和数量交货，第一批交货日期为2005年5月15日前，最后一批货到达现场日期为2005年6月15日前。合同所涉标的物的所有权自双方验收合格后转移，在仲恒煤矿未履行付款义务的情况下标的物属万乔公司所有。合同还约定万乔公司负责运输到贵州省盘县红果火车站，费用由万乔公司承担。关于付款方式双方约定在仲恒煤矿支付30%的预付款后万乔公司组织生产，开始生产燃烧室砖号时，仲恒煤矿现场确认后再支付20%，最后一批货运出前支付30%，施工现场全部验货合格后支付15%，并留5%作为质保金，保质期为自焦炉投产日算起的日历年一年。关于合同解除双方约定按照《中华人民共和国合同法》执行。如单方违约，由违约方承担全部责任，因砖的质量问题引起的损失由万乔公司承担全部责任。合同签订后，仲恒煤矿于2005年2月3日向万乔公司支付了2800000元，于2005年5月23日向万乔公司支付了1650000元，并于2006年1月23日委托六盘水仲恒煤化工有限公司支付了500000元，共计向万乔公司支付了4950000元，万乔公司将生产任务交给了淄博市万利隆耐火材料有限公司。后仲恒煤矿因该项目的选址等问题多次与万乔公司协商延期履行该购销合同。2010年6月10日，仲恒煤矿向万乔公司寄送了（2013）盘仲煤函字3号函，称在双方签订购销合同后万乔公司依约组织生产，并提出因新厂选址需要使用另一规格的炉型，履行现行合同已无实际意义，为此提出与万乔公司洽谈解除双方于2005年2月2日签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》，并希望万乔公司返还已支付的4950000元合同款项的80%给仲恒煤矿。万乔公司在收到该函件后未给予答复。后双方未就该合同的履行及解除进行进一步协商。另查明，山东万乔集团有限公司原名淄博市博山万乔耐火材料厂（有限公司），经山东省工商行政管理局于2006年1月11日核准变更为山东万乔集团有限公司。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、解除盘县红果镇仲恒煤矿与淄博市博山万乔耐火材料厂（山东万乔集团有限公司）于2005年2月2日签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》。二、山东万乔集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还盘县红果镇仲恒煤矿预付款、进度款4950000元。三、驳回盘县红果镇仲恒煤矿的其他诉讼请求。四、驳回山东万乔集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费46400元，由山东万乔集团有限公司负担。反诉案件受理费19394元，由山东万乔集团有限公司负担。
万乔公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定的涉案合同是买卖合同的事实是错误的，应当确认涉案合同为加工承揽合同；2、错误认定被上诉人2010年6月向上诉人所发信函不是解除合同通知，以及被上诉人通过诉讼解除涉案合同，上诉人也同意解除合同，双方就合同解除达成合意的事实；3、原审认定反诉超过诉讼时效事实错误；4、仲恒煤矿违法解除合同应当承担赔偿直接损失722400元，可得利益损失3276135.2元。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
经本院二审审理，认定事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案系买卖合同纠纷还是加工承揽合同纠纷；2、本案涉案合同当事人双方是否已经协商解除；3、本案是否已经超过诉讼时效；4、被上诉人是否违约，是否应承担赔偿损失的责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。具有下列法律特征：1．承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，以完成一定工作为目的。2．承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。3．承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作。本案中双方当事人在合同中约定由上诉人按照设计图纸向被上诉人交付焦炉硅砖、蓄热室格子砖、硅质耐火泥，而对交付的产品明确约定由特定的第三方加工生产，并非上诉人以自己的劳力、设备和技术，独立完成的工作。上诉人与被上诉人的此约定更符合买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的法律特征。故一审认定本案系买卖合同纠纷并无不当。上诉人关于本案系加工承揽合同纠纷的上诉理由二审法院不予采信。合同解除是指合同有效成立之后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系即当事人之间的权利义务消灭的法律行为。合同解除包括法定解除和协议解除，而协议解除又包括两种情况，一种情况是当事人在合同中约定解除合同的条件，在解除合同的条件成就时解除权人解除合同；另一种情况是在合同的履行过程中，经当事人双方协商一致而解除合同。本案上诉人与被上诉人所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未约定解除的条件，同时合同在履行的过程中也未存在法定解除的情形。被上诉人虽曾向上诉人出具了一份函件，但该函件称因合同约定的炉型已不能使用，拟与万乔公司洽谈解除合同，因此对该函件应理解为系被上诉人向上诉人发出协商解除合同的请求，而并非是向上诉人发出解除合同的通知。由于双方当事人并未就解除合同事宜进一步协商，故一审认定上诉人与被上诉人签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未解除并无不当。上诉人关于本案争议的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》已经解除的理由不成立，二审法院不予采信。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度，主要适用于债权及债权以外的财产权请求权。所有权、人身权、形成权等不适用诉讼时效。解除权属于形成权，不适用诉讼时效，不受诉讼时效限制。本案由于上诉人与被上诉人所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》至今未履行完毕，被上诉人虽向上诉人发出协商解除合同的函件，但双方当事人并未就解除合同事宜进一步协商，上诉人与被上诉人所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》至纠纷产生时仍未解除。故本案并未超过诉讼时效。上诉人与被上诉人《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》签订后，上诉人根据被上诉人的指示延期交货，而被上诉人于2006年1月23日向被上诉人支付最后一笔货款后未再向上诉人履行支付货款的义务，被上诉人的此行为违反了合同的约定，构成了违约，对此被上诉人应承担因其违约给上诉人造成的损失的赔偿责任。本案由于上诉人与被上诉人在签订《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》时并未对违约金进行约定，也未约定损失赔偿额的计算方法，上诉人在本案中虽提交了《山东万乔集团有限公司核实资产价值项目评估咨询报告书》，用以证明因被上诉人违约解除合同，给上诉人造成直接损失为722400元，可得的利益损失为3276135.20元。但《山东万乔集团有限公司核实资产价值项目评估咨询报告书》系上诉人单方委托作出，该评估咨询报告书只是对生产产品可能产生的成本、利息费用、仓储费用进行评估，并未附被评估对象的材料，也未确定被评估的财产，并非是对上诉人在履行本案涉案合同时所遭受的经济损失的评估。由于上诉人未提供充分有力的证据支持其诉讼主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果，故二审法院对上诉人要求被上诉人赔偿经济损失的诉讼主张不予支持。一审认为上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效不当，二审法院予以纠正，但判决结果正确，二审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65794元，由上诉人山东万乔集团有限公司负担。
本院经再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致，对原一、二审认定的事实本院予以确认。
再审另查明，盘县红果镇仲恒煤矿经贵州省工商行政管理局2014年11月4日准予变更为贵州盘县紫森源（集团）实业发展投资有限公司盘县仲恒煤矿；经该局2017年8月28日准予变更为贵州紫森源集团投资有限公司盘州市仲恒煤矿。
申诉人万乔公司在再审庭审中出示如下证据：1、章晓东证人证言一份，用于证明仲恒煤矿进行建设的4.3米侧撞捣固焦炉在建设中对外涉及的业务是由仲恒煤化工公司以被申诉人的名义对外开展，章晓东作为仲恒煤化工公司的总经理参与该焦化项目建设中对外涉及的业务，包括涉案合同的相关履行的业务。涉案合同签订后，被申诉人将第二设计院设计图纸交给申诉人，申诉人按照合同约定已完成全部加工义务，被申诉人以天气的原因延迟进行交货的事实，后以没有资金、无法建设交付项目，要求延迟交付，最后因国家产业政策变化，该项目不能再进行建设而单方解除合同，要求退还10%合同款的事实。申诉人在履行合同中并没有违约行为。涉案合同是仲恒煤矿单方解除，并非双方合意解除。被申诉人支付的490万元是按照合同约定支付的预付款和进度款，所支付款项已全部用于生产。2、章晓东手机短信记录一份、张荣伟话费单据一份，用于证明涉案合同因被申诉人原因解除，被申诉人违约，应当承担违约责任。张荣伟话费单据印证章晓东手机短信记录客观真实性。3、淄博万乔耐火材料厂2015年1月-6月工资表，山东万乔集团有限公司工商登记信息，淄博市万利隆耐火材料有限公司工商登记信息，用于证明淄博万乔耐火材料厂的高管是张荣伟、张敦华、宋玉华，申诉人的出资股东是高建立、张荣伟、张荣保，与淄博市万利隆耐火材料有限公司股东高建立、张荣伟、张荣保是相同的人员，由淄博市万利隆耐火材料有限公司进行耐火砖泥烧制。4、（2015）黔盘民商初字第54号民事判决，证实章晓东在涉案合同中作为被申诉人经理参与诉讼，故能够证实被申诉人的违约行为，以及给申诉人造成的实际损失及被申诉人支付的495万元已经加工为砖泥的事实。5、章晓东的视频，用于证明章晓东不能参加庭审，合同实际履行过程中的一些问题说明。
对于申诉人提交的证据被申诉人质证认为：对于证据1认为该证据不是新证据，不予质证。对于证据2的三性均不予认可，且认为不是新的证据。对于证据3、4、5认为不能证明本案再审争议焦点，不能证明被申诉人违约。对于证据4的真实性不持异议，但对关联性有异议，对其证明目的不予认可，不能证明章晓东是仲恒煤矿的总经理。
对申诉人提交的再审证据本院认定如下：对证据4的真实性予以认定，但不能达到申诉人的证明目的，本院不予采信。对证据1、2、3、5因不能达到申诉人的证明目的，本院不予采信。
被申诉人再审期间向本院提交准予变更登记通知书二份、贵州紫森源集团投资有限公司盘州市仲恒煤矿营业执照复印件一份、企业信用信息公示报告一份，该组证据能够证实被申诉人的诉讼主体资格情况，本院予以采信。
本案再审争议焦点是：1、生效判决是否遗漏了诉讼请求，是否对解除合同属于双方合意解除作出了评判；2、万桥公司是否应承担其主张的赔偿损失的举证责任；3、仲恒煤矿是否应承担违约金。
本院再审认为，关于生效判决是否遗漏了诉讼请求，是否对解除合同属于双方合意解除作出了评判的问题，本案万乔公司与仲恒煤矿所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未约定解除的条件，同时合同在履行的过程中也未存在法定解除的情形。仲恒煤矿虽曾向万乔公司出具了一份函件，但该函件称，因合同约定的炉型已不能使用，拟与万乔公司洽谈解除合同，因此对该函件应理解为系仲恒煤矿向万乔公司发出协商解除合同的请求，而并非是向万乔公司发出解除合同的通知。万乔公司关于本案争议的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》已经解除的理由不成立，本院不予采信。生效判决认为“由于双方当事人并未就解除合同事宜进一步协商，故一审认定万乔公司与仲恒煤矿签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未解除并无不当。”故生效判决已对涉案合同是否经双方合意解除作出判断，不存在遗漏诉讼请求。
关于万桥公司是否应承担其主张的赔偿损失的举证责任问题，生效判决认为：“本案由于上诉人与被上诉人在签订《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》时并未对违约金进行约定，也未约定损失赔偿额的计算方法，上诉人在本案中虽提交了《山东万乔集团有限公司核实资产价值项目评估咨询报告书》，用以证明因被上诉人违约解除合同，给上诉人造成直接损失为722400元，可得的利益损失为3276135.20元。但《山东万乔集团有限公司核实资产价值项目评估咨询报告书》系上诉人单方委托作出，该评估咨询报告书只是对生产产品可能产生的成本、利息费用、仓储费用进行评估，并未附被评估对象的材料，也未确定被评估的财产，并非是对上诉人在履行本案涉案合同时所遭受的经济损失的评估。由于上诉人未提供充分有力的证据支持其诉讼主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果”。再审庭审中，万乔公司对“是否与第三方签订过生产合同或其他合同”、“是否向第三方支付过相应款项”、“第三方与该公司有多远距离”等问题均不清楚，仅陈述在收到仲恒煤矿协商解除合同的函后已将生产的产品予以销毁，公司财务有记录，但并未提供相关证据证实。万乔公司在原一、二审中对其主张的赔偿损失不能举证证明，再审中亦不能提供新的证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。
对仲恒煤矿是否应承担违约金的问题，抗诉机关认为：“…该合同对违约责任已经进行了约定，虽未对违约金的比例进行约定，但不影响人民法院根据本案案情对违约金比例酌情进行判定，特别是在万乔公司确定遭受实际损失的前提下，考虑到仲恒煤矿单方违约又单方申请解除合同的情况，人民法院酌情判处违约金具有正当性和必要性…”。经查，双方签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》中并无违约金的约定，双方在合同中对违约责任的约定是：“单方违约，由违约方承担全部责任，因砖的质量问题引起的损失，由乙方承担因此造成的全部损失”。万桥公司在一审中提出了赔偿损失的请求，并未提出违约金的诉讼请求。同时，违约金作为承担违约责任的一种方式，需要合同双方明确约定，且违约金应与实际损失相当。本案中，万桥公司不能举证证明其已实际履行合同且有实际损失存在，故抗诉机关认为可酌情判决支付违约金的理由无事实依据。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民商终字第00036号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张 嘉
审判员 宋景伟
审判员 何与芹
二〇一八年一月九日
书记员 周启刚