广西壮族自治区田东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1022刑初77号
公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
被告人周广才，男，1963年1月2日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，高中文化，个体户，住田东县田东电厂宿舍区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年10月19日被田东县公安局执行逮捕，同年12月27日被取保候审。
辩护人赵振军，广西广合律师事务所律师。
被告人陆兴华，男，1966年5月10日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，小学文化，个体户，住平果县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年10月19日被田东县公安局执行逮捕，同年12月27日被取保候审。
被告人林志愿，男，1973年10月1日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯滥伐林木罪,于2015年4月16日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元（羁押日期自2014年12月31日至2015年4月28日）。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年10月13日被田东县公安局执行逮捕，同年12月27日被取保候审。经本院决定逮捕，于2017年3月15日被田东县公安局执行逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人零桂基，广西东晖律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民检察院以东检刑诉〔2017〕43号起诉书指控被告人周广才、陆兴华、林志愿涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区田东县人民检察院指派检察员农永胜出庭支持公诉。被告人周广才及其辩护人赵振军、被告人陆兴华、被告人林志愿及其辩护人零桂基到庭参加诉讼。经百色市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
广西壮族自治区田东县人民检察院指控，被告人周广才于2O13年初向中铁十四局承包该局所负责建设的田东县境内高某的路基AB料土方填埋工程(简称AB料供料工程),由于田东县十里莲塘尾端的“绿金”坡上的土方为天然的AB料土方,后被告人周广才找到被告人林志愿,双方经过商谈达成口头协议：被告人周广才以金钱交易的形式向被告人林志愿承包田东县十里莲塘尾端的“绿金”坡,并由周广才安排被告人陆兴华找人用钩机和车辆在“绿金”坡取土、运土;被告人林志愿等人负责与田东县集体协调,并保证周广才、陆兴华二人安排在“绿金”坡上钩土、运输土方的钩机和车辆能正常运行。被告人林志愿在与被告人周广才、陆兴华达成口头协议后,邀请蒙某(另案处理)入伙,为能承包下田东县“绿金”坡用于取土,被告人林志愿和蒙云弟二人找田东县祥周镇甘莲村的支书欧某1、主任向某1二人（另案处理）商量,并于2O13年3月21日获得田东县委同意在“绿金”坡取土。被告人林志愿与蒙某等人拿下田东县“绿金”坡的取土权后,并未到相关部门申办手续,而是均采用先向周广才、陆兴华收取一定取土款的方式才允许周广才与陆兴华安排挖掘机、车队在“绿金”坡取土、运土。被告人周广才、陆兴华向林志愿等人缴纳一定金额的取土款后,在未经县级以上相关主管部门批准的情况下安排钩机、运输车辆到田东县“绿金”坡取土、运输土方,并将所有土方运输到中铁十四局建设的高铁路基卸下获取巨额经济利益。“绿金”坡取土一直持续到2O14年9月底结束,在“绿金”坡取土期间,被告人林志愿与蒙某等人以获得经济利益为目的积极参与取土,期间被告人林志愿与蒙云弟二人共缴纳给甘莲村村部的取土款共计人民币拾肆万元。
对指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据证实，公诉机关认为，被告人周广才、陆兴华、林志愿的行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。特提起公诉，请求本院依法惩处。
被告人周广才对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议，但认为其行为不构成犯罪。
被告人周广才的辩护人赵振军提出：1、绿金坡取土范围之地属于砂石地，非属法律或实际意义上的农用地；众多项目建设在该地取土未办理相关手续已是先例；被告人取土行为业经村委同意并已支付相应费用，尽到了应尽的义务；故被告人周广才没有明知或应当知道要办理什么手续，即没有犯罪的主观故意。2、被告人的行为不仅没有损毁后果，也没有造成取土地块种植条件严重损坏，更使得该砂石地取土改造之后成为承包果树的种植地。3、没有办理相关手续并非是本案各被告人过错或故意，而是有关政府职能部门的严重不作为。综上，公诉机关指控被告人周广才的行为构成非法占用农用地罪，事实不清，证据明显不足，请法庭公正判决。
被告人陆兴华对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议，但认为其行为不构成犯罪。
被告人林志愿对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议，但认为其行为不构成犯罪。
被告人林志愿的辩护人零桂基提出：一、公诉机关指控被告人林志愿犯非法占用农用地罪，事实不清，证据不足：1、认定取土林地面积的鉴定结论缺乏客观真实性，不能作为有效证据使用；2、取土后的“绿金”坡并没有建造建筑物或堆弃固体废物，反而更加平整，目前已被甘某集体重新作为农用地发包，新种植的芒果长势良好，该土地用途并没有因取土被改变，也没有被严重毁坏导致无法种植农作物的情况。二、被告人林志愿庭上认罪态度好，犯罪情节较轻，社会危害性小。综上，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，2O13年初，被告人周广才向中铁十四局承包该局负责建设的田东县境内高某的路基AB料土方填埋工程(简称AB料供料工程)。由于田东县十里莲塘尾端的“绿金”坡（壮语地名）上的土方为天然的AB料土方,被告人周广才找到被告人林志愿,双方经过商谈达成口头协议：被告人周广才以金钱交易的形式向被告人林志愿承包“绿金”坡,并由被告人周广才安排被告人陆兴华找人用钩机和车辆在“绿金”坡取土、运土;被告人林志愿等人负责与田东县集体协调,并保证周广才、陆兴华二人安排取土、运土的钩机和车辆能正常运行。在达成口头协议后,被告人林志愿邀请蒙某(另案处理)入伙。为能承包下“绿金”坡用于取土,被告人林志愿和蒙云弟二人找田东县祥周镇甘莲村的支书欧某1、主任向某1二人（另案处理）商量,于2O13年3月21日获得田东县委同意在“绿金”坡取土，并签署《取土协议书》，协议书中注明“取土方不得大于400立方”。时任甘某文书林某1在协议书下方写上“同意呈报上级有关部门审批手续完善后方能取土”。
被告人林志愿与蒙某等人获得取土权后,并未到相关部门申办手续,而是均采用先向周广才收取一定取土款的方式才允许取土、运土。被告人周广才、陆兴华向林志愿等人缴纳一定金额的取土款后,在未经县级以上相关主管部门批准的情况下安排钩机、运输车辆到“绿金”坡取土、运土,并将所有土方运输到中铁十四局建设的高铁路基卸下获取经济利益。“绿金”坡取土自2O13年3月一直持续到2O14年9月底结束。在“绿金”坡取土期间,被告人林志愿与蒙某等人为获得经济利益为目的积极参与取土,并分别于2013年4月19日、2013年9月3日、2013年10月13日、2014年1月26日、2014年4月27日、2013年7月10日、2014年8月15日缴纳取土款7笔共计140000元整。上述140000元赃款及取土押金10000元，现暂扣于田东县公安局。
另查明，经田东县林业局调查规划设计队现场勘查：（1）被取土林地地点分别为田东县祥周镇甘莲村4林班6-①、5-①、5-②小班；（2）被取土林地附属物原为桉树萌芽第二代；（3）甘某4林班6-①、5-①、5-②小班合计面积2.5公顷（37.5亩）。
上述事实，被告人周广才、陆兴华、林志愿在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明，证人向某1、欧某1、胡某,4、欧某2、林某1、韦某1、欧某3、林某2、林某3、李某1、向某2、劳某,4、卢某,4、阮某1、黄某,4、李某2、韦某2、林某4、向某3、林某5、田某,4、王某,丁某,4、林某6的证言，现场辨认笔录，照片说明，中铁十四局集团有限公司云桂铁路（广西段）YGZQ-3项目部二工区《证明》、《工程施工劳务合作合同书》、《结算协议》、《承诺书》，甘莲村村民委员会《取土协议书》、《现金收入凭证》，田东县林业局调查规划设计队《田东县祥周镇甘莲村“绿金”坡林地取土面积鉴定意见》、鉴定意见通知书，本院(2015)东刑初字第124号刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人周广才、陆兴华、林志愿违反土地管理法规，未经批准擅自非法占用林地取土，改变被占用林地用途，数量较大，并造成林地大量损坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人周广才、林志愿在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陆兴华在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人林志愿曾因犯滥伐林木罪,于2015年4月16日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元，又发现在该案判决宣告以前还有其他罪（非法占用农用地罪）没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并与前罪（滥伐林木罪）数罪并罚，但判决执行以前先行羁押的日期可以折抵刑期。
对于被告人周广才及其辩护人赵振军、被告人陆兴华、被告人林志愿及其辩护人零桂基均提出本案被告人不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，（1）本案所涉“绿金”坡属甘某集体林地，被取土前种植桉树，在案有多名证人证言及现场勘查笔录、照片说明等证据证实，该林地是法律上也是实际上的林用地；（2）本罪在主观上表现为明知占用林地改作他用属于违法，且对于占用林地取土会造成林地损坏的结果也是明知，三被告人在供述笔录中均承认明知要申办取土手续但又互相推卸责任，且林志愿签订《取土协议书》时已被书面明确要求办理相关手续后方能取土，三被告人作为完全民事行为能力人，对自己的行为性质及可能导致的损害后果认知清楚，并以积极的行为希望此结果发生，而相关部门监管不力不能作为被告人犯罪的免责事由；（3）本案在客观上表现为非法占用林地改作他用并造成损害面积较大，本案涉及取土林地面积合计25公顷（37.5亩），损害后果已经达到入刑数量标准，该土地面积由被告人及甘莲村村干指认现场范围，并由田东县林业局调查规划设计队作出鉴定意见，客观真实，合法有效，应予采信；（4）对于损害后果，林地因其区别于耕地有维护生态平衡的特殊功能，即使在被取土地点重新种植树苗以说明没有造成林地种植条件的破坏，但三被告人的取土行为同样造成了林地上原有植被遭受严重破坏，进而导致该林地在维护生态平衡方面的功能减弱甚至丧失，故不能将“种植条件是否被毁坏”作为唯一界定标准。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，已形成完整证据链，三被告人的行为已构成非法占用农用地罪，该辩解及辩护意见本院不予采纳。对于被告人林志愿的辩护人零桂基提出的第2点，被告人林志愿庭上认罪态度好，犯罪情节较轻，社会危害性小的辩护意见，与本案已查明的事实相符，本院予以采纳。
为严肃国法，惩治犯罪，保护环境资源不受破坏，维护土地管理制度。现根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销本院(2015)东刑初字第124号刑事判决中对被告人林志愿犯滥伐林木罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元的缓刑部分；
二、被告人林志愿犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；前罪犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。总和刑期为有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳20000元）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押6个月12日，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月15日起至2019年3月2日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人周广才犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人陆兴华犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、暂扣于田东县公安局的赃款150000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郑晴艳
审 判 员 黄家才
人民陪审员 梁淑珍
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 林容平