山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民再21号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：晋城市国营苗圃，住所地为晋城市。
法定代表人：郭书孝，该单位主任。
委托诉讼代理人：郭艳华，北京盈科（晋城）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：晋城市君同农林开发有限公司,住所地为山西省晋城市。
法定代表人：孙计明，该公司总经理。
再审申请人晋城市国营苗圃与被申请人晋城市君同农林开发有限公司（以下简称君同公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）晋05民终315号民事判决书，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2017年9月14日作出（2017）晋民申1162号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人晋城市国营苗圃的法定代表人郭书孝及其委托诉讼代理人郭艳华，被申请人君同公司的法定代表人孙计明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
晋城市国营苗圃申请再审称，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回君同公司的诉讼请求并支持自己的反诉请求；诉讼费均由被申请人负担。事实和理由：1、再审申请人与被申请人之间口头协议真实合法有效，原审判决未予认定；2、原审判决将“15万元”认定为担保剩余苗木供货缺乏证据支持。该笔款项应为确保苗木成活率的苗木种植保证金，现被申请人所栽苗木成活率仅为55.6%，严重低于行业标准，被申请人无权请求返还保证金；3、原审判决认为再审申请人与被申请人之间的口头协议是对原订购合同的变更，并以对变更的内容约定不明确，推定为未变更为由，不认可口头协议。但该口头协议应为新的合同，并非对原合同的变更；4、因被申请人种植苗木不符合自然规律及行业标准，给再审申请人造成313180.9元损失，应予赔偿。
被申请人君同公司辩称，双方不存在口头协议，晋城市国营苗圃与被申请人签订的是定购合同，从未收取过种植费用，不可能承诺保证种植成活率，况且栽种的工人由晋城市国营苗圃支付工资，与君同公司无关。既无种植的口头协议又没有雇佣工人栽种，也就不可能存在种植保证金一说。“15万元”是再审申请人利用其强势地位强行收取的未供苗木押金，且君同公司付款后并未收到该款项收据，注明种植保证金的收据是再审申请人单方捏造。再审申请人所说被申请人采取了保温措施，但保温材料是我方受对方工作人员委托代为购买，后对方拒绝支付我方垫付保温材料费。
君同公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还质保金13.25万元，并按银行同期贷款利率支付利息；2、案件受理费由被告承担。
晋城市国营苗圃提出反诉：1、判决被反诉人承担反诉人二次苗木购置费用、二次栽植费用、死苗清理运输费用、死苗占地损失费用等各项经济损失313180.9元；2、本案反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2015年4月18日，晋城市政府采购中心向原告君同公司送达中标通知书，确定原告为被告晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木项目的供应商，中标金额为46.5万元。2015年4月23日，原告（供方）与被告（需方）签订了《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》。合同约定总金额为46.5万元,并未约定质保金及质保期限。原告分两次向被告支付质保金共15万元，分别为2015年12月16日12万元，2016年1月18日3万元。被告于2015年12月22日支付原告苗木款46.5万元。原告称，因天气寒冷，有两种苗木无法当时供应，被告为保证苗木供应，收取了质保金。被告称，为确保苗木质量和成活率，双方达成了口头协议，约定由原告负责提供苗木并完成栽植工作、保植保活，被告支付原告雇佣工人工资，同时要求苗木成活率达到95%以上，为保证口头协议履行，原告向被告支付了质保金。另查明，合同约定的丁香并未供货，原告自认质保金中应扣除丁香款1.75万元。
一审法院判决认为，原告与被告签订的《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方应当全面履行合同义务。关于原告的诉讼请求，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式等的变更，是对要约内容的实质性变更。原、被告在合同之外另行约定质保金，对合同履行方式进行了变更，属于背离合同实质性内容的约定，违反了法律强制性规定，故双方对质保金的约定无效，被告收取原告的质保金15万元，应予退还。因原告自认丁香并未供货，同意在质保金中扣除丁香款1.75万元，故被告应返还原告质保金13.25万元。关于反诉原告的诉讼请求，原告将苗木出卖给被告，双方发生的是买卖合同关系，原告完成苗木的交付后，双方的买卖行为已经完成，买卖合同标的物的风险已经转移。反诉原告提供的证据不能证明原告在交付苗木时，苗木存在质量问题，并因此产生了其诉请的二次苗木购置费用等经济损失，反诉原告应依法承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第一百三十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告晋城市国营苗圃于判决生效之日起十日内返还原告君同公司质保金13.25万元。二、驳回反诉原告晋城市国营苗圃的反诉请求。案件受理费2950元，反诉费2999元由被告晋城市国营苗圃负担。
晋城市国营苗圃不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审法院认定的事实与一审一致。
二审法院判决认为，关于双方是否达成口头补充协议的问题。上诉人晋城市国营苗圃主张其与被上诉人君同公司在签订《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》后另行达成口头补充协议，约定由君同公司完成所供苗木的栽植工作，晋城市国营苗圃支付君同公司工人工资并收取种植保证金15万元用于担保苗木成活率。从原审庭审中证人牛西旺及刘国会的证言来看，牛西旺等工人由晋城市国营苗圃宋姓工作人员安排干活并记工，工资由晋城市国营苗圃使用现金支票直接支付给牛西旺，君同公司并未从中获取报酬。君同公司作为企业，其为晋城市国营苗圃种植苗木未收取报酬，并交付15万元担保苗木成活，晋城市国营苗圃该主张明显违背常理，且晋城市国营苗圃提供的证据不足以证明双方达成口头补充协议，君同公司不予认可，故晋城市国营苗圃应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采纳。关于13.25万元款项是否应当退还的问题。君同公司主张15万元款项系担保剩余苗木的供货，该主张与《晋城市政府采购项目验收单》、《晋城市市直政府采购资金支付申请书》、邮储银行客户回单、光大银行对公账户对账单等证据相互印证，具有高度可能性，本院予以采纳。晋城市国营苗圃主张15万元款项系担保君同公司所种植苗木的成活率，但其提供的“苗木种植保证金”收据系单方开具，没有君同公司经手人签字，且该主张没有合同依据，不予采纳。君同公司主张该15万元应在扣除未供货的丁香款1.75万元后予以退还，予以支持。关于晋城市国营苗圃的反诉请求是否应当支持的问题。晋城市国营苗圃向君同公司出具了项目验收单，足以证明君同公司所供苗木符合苗木定购合同的要求，且晋城市国营苗圃提供的证据不足以证明双方之间达成口头补充协议及君同公司负有种植所供苗木并保证成活率的合同义务，故对其反诉请求不予支持。综上，上诉人晋城市国营苗圃的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7985元，由上诉人晋城市国营苗圃负担。
再审中，当事人均未提供新的证据，双方无争议的事实有：2015年4月18日，晋城市政府采购中心向君同公司送达中标通知书，确定君同公司为晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木项目的供应商，中标金额为46.5万元。2015年4月23日，君同公司（供方）与晋城市国营苗圃（需方）签订了《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》。合同约定总金额为46.5万元。君同公司分别于2015年12月16日和2016年1月18日，两次向晋城市国营苗圃支付共计15万元。晋城市国营苗圃于2015年12月22日支付君同公司苗木款46.5万元。
围绕当事人的再审请求，本案争议的焦点为：一、双方当事人是否就种植保活达成了口头协议？本案争议的15万元是什么性质？二、晋城市国营苗圃的损失是否应当由君同公司承担？
关于焦点一，晋城市国营苗圃提供2015年12月16日、2016年1月18日的两支银行凭证及其单方出具的收款收据，用于证明君同公司按照口头协议的约定交纳15万元苗木种植质保金；提供国营苗圃水北基地2015年秋季植树工资表、国营苗圃发放工资的记账凭证以及2016年7月30日牛西旺的证明，用以证明由君同公司雇佣工人，晋城市国营苗圃发放工资；提供《林木种苗行政执法手册》，用以证明标准化苗圃移植苗成活率应达到95%以上。根据上述证据，晋城市国营苗圃主张其在签订苗木定购合同之后又与君同公司新订立了口头协议，约定由君同公司负责提供苗木并完成栽植工作、保植保活，苗木成活率需达到95%以上，为保证协议履行，由君同公司交纳苗木种植质保金15万元。而君同公司按约交纳了该15万元、雇佣了工人，已经实际履行了口头协议的内容。
君同公司认可银行凭证，但对收款收据不认可，其交纳15万元是再审申请人为确保按约供应剩余苗木而要求支付的，并非再审申请人单方所做收据上“苗木种植质保金”之意。牛西旺出庭作证证明了李智利介绍他去苗圃栽种苗木，由再审申请人安排工作、进行管理并发放工资。李智利只是代工人向国营苗圃催要工资时在那一次的工资表上作为收款经手人签字，不能以此证明君同公司雇佣栽植工人。因此，双方只签订了苗木定购合同，并无口头种植协议，除丁香由对方自行采购外，君同公司按照定购合同履行了义务，晋城市国营苗圃应当退还剩余的13.25万元。
针对双方观点，本院认定如下：1、2015年12月16日、2016年1月18日的两支银行凭证记载15万元的用途为“植保金”，相应的收款收据为晋城市国营苗圃单方出具，该收据载明15万元为“苗木种植质保金”，君同公司认可银行凭证，双方对“植保金”与“苗木种植质保金”含义是否相同各执一词。一审君同公司起诉、晋城市国营苗圃答辩及反诉中又均称15万元为“质保金”，双方当事人对15万元款项的称谓多变且混乱，故仅依据单方收据不能确定该15万元确系“苗木种植质保金”。2、国营苗圃水北基地2015年秋季植树工资表、国营苗圃发放工资的记账凭证能够证明晋城市国营苗圃为工人核算工资并发放，李智利作为收款经手人在工资表下方签字。关于牛西旺的证明，牛西旺为晋城市国营苗圃出具证明后，由君同公司申请出庭作证称，李智利介绍其到晋城市国营苗圃干活，由苗圃工作人员安排工作内容并记工，用现金支票为其发放工资。对于2016年7月30日的证明，牛西旺称他为苗圃干活，李智利欠了一万元工资，为了要钱抄写的证明，对君同公司并不清楚。可见牛西旺关于工资支付的证言前后矛盾，对该部分证言不予采纳。3、《林木种苗行政执法手册》为国家林业局国有林场和林木种苗工作总站所编书籍，其中第366页内容为国有林区标准化苗圃的行业标准，要求移植苗成活率为95%以上。但该标准系对苗圃自身生产作业质量所作要求，与本案合同内容并无关联，不能作为要求本案苗木成活率的标准。
关于焦点二，晋城市国营苗圃提供死亡苗木现场照片及视频、2016年6月13日《苗木验收表》证明，栽种苗木出现大量死亡，成活率仅为55.6%；提供泽州县农村土地承包经营权流转合同书、登记册、流转农户花名册、财政支付凭证、零工工资表、苗木成活死亡损失统计表、损失情况说明等证据，证明损失数额达313180.9元。
君同公司质证认为，君同公司提供苗木经晋城市国营苗圃验收，有晋城市国营苗圃出具的验收报告结论书、政府采购项目验收单，证明所供苗木全部合格，苗木定购合同约定的供货义务已完成。对于晋城市国营苗圃的上述单方验收证据均不认可。
针对双方观点，本院认定如下：晋城市国营苗圃提交的上述证据能够证明栽种好的苗木出现了部分死亡，晋城市国营苗圃进行补救有一定支出。君同公司的证据能够证明，2015年12月16日晋城市国营苗圃对其所供苗木进行查验，结论为符合采购文件要求，并同意向君同公司支付苗木款46.5万元。
本院再审认为：
第一，双方之间存在种植保活口头协议的证据不足。晋城市国营苗圃主张15万元与苗木定购合同无关，而是另外新订立的口头合同约定种植保活的内容，对此应当承担举证责任。根据上述查明的事实，没有证据证明君同公司交付的15万元确系“苗木种植质保金”。晋城市国营苗圃核算工人工作量并支付工人工资，工资表由工人逐个签字领取，没有证据显示李智利或君同公司其他工作人员负责管理工人或支付报酬。在现有证据下，晋城市国营苗圃与工人之间显然更符合雇佣关系的特征。此外，晋城市国营苗圃主张的口头协议，约定了君同公司三项义务，却没有任何获益，明显与合同签订的常理不符。由此，君同公司既没有如晋城市国营苗圃所言已经实际履行口头协议，所谓口头协议内容又有违常理，本院对晋城市国营苗圃该抗辩理由，不予采信。
第二，晋城市国营苗圃主张的损失应由君同公司承担的证据不足。依据本院对证据分析认定，晋城市国营苗圃苗木确有死亡，也因此采取补救措施支出相应费用，但上述苗木由晋城市国营苗圃雇佣工人栽种，自身又对君同公司提供的苗木出具了验收符合采购文件要求的报告，现主张该损失由君同公司承担缺少有力证据。
第三，晋城市国营苗圃应当返还君同公司13.25万元。如前所述，双方在此前诉讼中均称君同公司交付的15万元为“质保金”，但君同公司主张该“质保金”是因晋城市国营苗圃支付全部合同价款时苗木尚未供应完全，因而要求其交付15万元作为担保。晋城市国营苗圃则主张15万元系基于新订立的保植保活口头协议产生，为保障种植和成活率提供的担保。现保植保活口头协议因证据不足不予采信，结合晋城市国营苗圃在收到12万元款项当日即出具所有苗木验收合格的验收单，并申请支付全部合同价款行为，君同公司的陈述高度可信。现有证据下，双方因苗木定购合同形成买卖合同关系，君同公司除丁香外的苗木均已依约交付，晋城市国营苗圃出具了验收报告书，理应足额支付相应苗木价款，君同公司主张15万元款项扣除未供货丁香款1.75万元后予以返还，应予支持。晋城市国营苗圃认为验收报告在苗木尚未全部供应时已经出具，证明该验收报告仅为申请财政款而为，并非真正验收合格。但该验收报告有晋城市国营苗圃工作人员记录验收过程并签名，有法定代表人签字确认并加盖公章，晋城市国营苗圃应当对自身行为负责。且验收时，除丁香和银杏外大部分已经供应完毕，而丁香后又由其自行采购，即便验收报告之后，君同公司交付仅剩的银杏存在质量问题，晋城市国营苗圃也可依据定购合同约定拒收。因此，晋城市国营苗圃以自身验收操作不规范来对抗君同公司的款项返还请求权，不予支持。
综上所述，晋城市国营苗圃的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2017）晋05民终315号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 王恩锁
审判员 祁 俊
二〇一七年十二月二十五日
书记员 刘 璐