杭锦旗人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内0625民初1617号
原告：张明星，男，1955年6月2日出生，汉族，牧民。
委托代理人：陈立侠，系杭锦旗”148”法律服务所法律工作者。
委托代理人：张燕霞，女，1983年10月10日出生，汉族，无业，系原告的女儿。
被告：张进生，男，1953年6月2日出生，汉族，牧民。
委托代理人：薛世林，男，1976年2月5日出生，汉族，农民，系被告张进生女婿。
第三人：刘子义，男，1972年2月5日出生，汉族，农民。
原告张明星与被告张进生、第三人刘子义土地承包经营权纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张明星委托代理人陈立侠、张燕霞，被告张进生及其委托代理人薛世林，第三人刘子义到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张明星向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人返还40亩土地；2、判令被告及第三人承担本案诉讼费。事实与理由：原告所在的伊和乌素苏木桃日木嘎查于1990年实施第一轮草牧场承包，原告家庭4口人承包嘎查六社范围内的草牧场1392亩，草场位置在达克，四至界线为东至综合场园子，南至沙八岱新井，西至白长有，北至达克路。伊和乌素苏木人民政府和桃日木嘎查为原告颁发了《草牧场使用证》。1991年原告和被告兄弟俩人合伙打了一眼机井，共同在该草场内靠北部开发饲草料基地。1998年嘎查实施第二轮草牧场承包，当时嘎查没有与牧民签订书面承包合同，也未发放《草原使用证》，只有旗农牧业局草监所备案的《草原基本情况一览表》里确认原告继续延包该1392亩草场。1999年原告和被告在该草场内各自打了一眼机电深井，继续开垦水地，至2007年被告在原告1392亩草牧场内共开垦了40亩水浇地并将该40亩水浇地内的设备（机井、机井房子、网围栏）以21500元出售给了第三人刘子义。2016年本嘎查进行第二轮土地确权登记颁证时，被告欲将该40亩水浇地确权登记在第三人名下，遭到原告的反对。原告向被告及第三人主张土地承包经营权，请求二人返还该宗土地时，并登记在原告名下时，遭到二人拒绝。原告认为该40亩水地包括在原告承包的1392亩草牧场内，原告及第三人的行为侵犯了原告的承包经营权，现向人民法院提起诉讼，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。
被告委托代理人辩称，时间不吻合，事实不属实，共同打的是柴油机发电井，1989年与张明星协商开发的水浇地，土地是集体所有，2006年将土地承包给刘子义。被告张进生补充称，争议的土地以前是集体草牧场，1989年打的井，1990年开的地，原告张明星开15亩左右，我开了7亩左右，2000年分草场分给了我，张明星就让我开了40亩，周边的地是集体的，给刘子义承包时，我问过张明星包这个地不，张明星说出钱就不包，所以我租给了刘子义。
本院审理认定如下事实：1、原告张明星在第一轮土地时承包了4人草牧场1392亩，四至界限明确。第二轮草牧场承包，亩数和四至界限没变；2、1990年原告张明星与被告张进生合伙开发了一块水浇地，该地在六社的草牧场内，原告张明星与被告张进生系亲兄弟；3、争议的耕地是40亩，现争议的耕地在原告的草牧场内，一直由被告张进生经营，现租给第三人刘子义经营；4、原告曾将争议提交农村土地承包经营纠纷调解仲裁委，请求确认40亩耕地承包经营权，后被驳回仲裁请求。
原、被告双方的争议焦点：1、争议的40亩土地谁享有承包经营权；2、原告请求被告和第三人返还土地是否支持。
原告张明星围绕争议的焦点提交下列证据：证据一，第一轮草牧场使用证，草原基本情况一览表，书面证明，为证明原告在一、二轮土地承包时承包了桃日木嘎查1392亩，包括争议的40亩水浇地及饲草料基地，二轮划分没有给被告划分。被告质证称，不认可，对草牧场使用证只能说明有他的草场，不能说明有他的40亩水浇地，草原情况一览表少的一家人家的土地，证人证言不认可。第三人发表意见，不认可。证据二、被告张进生的（草原基本情况一览表）为证明被告在二轮草场承包时，承包位于桃日亩嘎查七社境内的集体草场7200亩，四至界限清楚，不包括争议的六社的40亩水浇地。被告质证称，真实的，对证明的问题不认可，没有说明40亩水浇地的位置。第三人发表意见称，和被告张进生所说一样。
被告张进生围绕争议的焦点提交下列证据：证据一、草蓄平衡责任书，为证明该40亩水浇地是被告张进生承包范围内。原告质证称，真实性认可，只能证明草蓄平衡，不能证明40亩草场是他承包的。第三人发表意见称，认可。证据二、张进生二轮承包草场草图，证明被告张进生40亩水浇地在承包草牧场总数减除，该草图证明了在草场减除后在达克划分开发。原告质证称，真实性不认可，证明目的都不认可。第三人意见，认可。证据三、饲草料基地证。为证明40亩水浇地有合法登记备案手续；40亩水浇地使用权属于被告张进生所有。原告质证称，真实性不认可，证明目的不认可，证明40亩水浇地位置不准确。第三人意见，认可。证据四、证明材料，证明二轮承包达克40亩水浇地划分承包给被告张进生使用。原告质证称，证人未出庭真实性质疑。第三人意见，认可。证人折某证言，证实二轮土地承包时张明星的40亩土地直接分给了张进生。原告质证称不认可，被告及第三人质证称，认可。证人白某证言，证明争议地是被告张进生的。原告质证称，不认可。被告及第三人质证称，认可。
第三人刘子义当庭未提交证据。
经本院审查，对原告出示的证据一，第一轮草牧场使用证，草原基本情况一览表，与本案相关联，予以采信。证人证言因证人未到庭质证不予采信。证据二、被告张进生的草原基本情况一览表，被告及第三人对真实性认可，本院予以采信。对被告出示的证据一、草蓄平衡责任书。原告对真实性认可，本院对被告有40亩耕地的事实予以采信。证据二、草场草图因证人折某证明当时分草场情况，只对被告承包的草场予以采信。证据三、饲草料基地证。本院对被告有饲草料40亩土地予以采信，但无具体四至界限。证据四证明材料因证人未到庭质证不予采信。对证人折某证言，能说明当时承包草场情况且能说明被告草场草图的绘制和本案事实相关联，予以采信。证人白某证言无相关材料相映证不予采信。
本院认为，关于争议焦点1，争议的40亩耕地谁享有承包经营权。原告张明星系伊和乌素桃日相木嘎查六社成员，被告张进生系伊和乌素桃日木嘎查七社成员，原告张明星与被告张进生系亲兄弟，1990年原告与被告在六社合伙开发水浇地。依据查明的事实，争议的40亩耕地现位于原告张明星的二轮承包的草牧场内。原告主张的草牧场承包的事实确有证据支持，但关于40亩耕地承包经营权无相关材料证实。被告张进生提交的40亩饲草料地及当时划分草场证人折某的证言及原告确认合伙开发耕地的事实，与被告抗辩的事实相吻合，即桃日木嘎查委因当时客观情况在六社的草牧场内保留了被告张进生的40亩饲草料地。争议的40亩耕地属于物权，同一块土地不可能设置二个物权。本院曾函告原、被告所在嘎查委明确争议的土地二轮承包具体由谁承包？所在嘎查委未在合理期限内明确答复，故依《中华人民共和国土地管理法》第十六条因土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间的争议，由乡级人民政府处理。关于争议焦点2、原告请求被告和第三人返还土地是否支持。争议焦点2实际与争议焦点1相符，如能确定争议的40亩土地承包经营权，即可明确土地的权属，返还土地亦明确。另被告对争议的土地一直经营到现在，即争议的土地现状是由被告实际经营占有。且本案经过土地仲裁，无相关证据材料未查明权属，仲裁亦驳回原告的请求。
综上所述，原告与被告争议的40亩土地，双方提交的证据并不能直接证明其主张，亦不能排除对方权利，且同一块土地不能出现二个物权，应由权利人明确争议的土地由谁具体承包经营。故依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回原告张明星的起诉。
如不服本裁定，可以接到裁定书之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判员 石晓勇
二〇一七年八月二十二日
书记员 王 磊