福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1666号上诉人（原审原告）：王奕旋，女，1997年2月18日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：陈添福，福建厦成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门本能文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区演武路15-69号96室。法定代表人：潘海涵，总经理。委托诉讼代理人：廖俊骜、陈慧颖，福建旭丰律师事务所律师。上诉人王奕旋因与被上诉人厦门本能文化传播有限公司（以下简称本能公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15609号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王奕旋上诉请求撤销一审判决，依法改判支持王奕旋的一审诉讼请求，即判决王奕旋支付拖欠的2016年2月份的底薪2000元以及2016年5月1日至5月26日期间的底薪2000元加课时工资4700元，及解除劳动合同经济补偿金15000元。事实与理由：一、劳动合同的实际履行。王奕旋自2014年4月份起受本能公司聘用，专职从事本能公司经营的舞蹈培训。王奕旋入职后一直在本能公司的二个固定舞蹈教学、培训场所授课，每天上班时间为下午3点至晚上10点；王奕旋的实际工资按每月底薪2000元（2016）4月份起升为2500元；本能公司每月都按固定时间于15日或16日（偶尔）17日发放给王奕旋上个月工资，工资凭证证明每月平均工资在6000元以上。至于王奕旋在本能公司上班期间曾利用业余时间参加所爱好的其他活动，这很正常。即使按本能公司所称的王奕旋有兼职也不能改变双方之间存在劳动关系的事实，何况王奕旋并非兼职。由于本能公司一直未依法为王奕旋缴纳社会保险，且后来又拖欠工资（2016年2月份的底薪2000元以及2016年5月1日至5月26日期间的底薪2000元加课时工资4700元），王奕旋于2016年5月26日辞职，与本能公司解除了劳动关系。二、《合作培训协议书》实为劳动合同。2014年7月17日，本能公司要求王奕旋与其签订一份名为合作协议实为劳动合同的《合作培训协议书》，协议书明确约定王奕旋接受本能公司的聘请与管理，对公司举办、经营的培训班进行授课，以及公司支付年薪6万元以上的劳动报酬等。上述表明，王奕旋与本能公司之间存在劳动关系，本能公司应当支付拖欠的工资8700元，并且本能公司还应当支付因其未依法为劳动者缴纳社会保险、拖欠劳动者工资的解除劳动合同经济补偿金15000元。本能公司辩称，一、双方签订的《培训合作协议书》无论从形式方面，或从实质方面均可证明双方间为合作关系，而非劳动关系。（一）形式方面，合作协议不具备劳动合同应当具备的必备条款。（二）实质方面，双方系平等协商、共同经营、共享收益、共担风险的合作关系。二、双方履行合同的实际情况也证明双方不存在劳动关系，而是合作关系。王奕旋主张其每天工作时间通常在下午3点至晚上10点。若王奕旋每天固定在该时段提供劳动，就不可能进行网络直播。结合王奕旋与本能公司股东佟赵田的微信聊天，可证明王奕旋自行安排培训课程及时间，若有私事冲突，王奕旋自行处理后知会本能公司即可。王奕旋并不受本能公司管理及控制。且本能公司自公司成立至今，在工商部门注册登记的经营范围一直都是“文化活动策划”，而王奕旋从事的则是舞蹈培训，二者间并无任何关联性，舞蹈培训并非本能公司的业务组成部分，显然双方仅是合作关系，而非劳动关系。三、本能公司并未拖欠王奕旋任何款项。王奕旋主张其每月所得由“底薪2000元（2016年4月份升为2500元）加课时”构成，并在一审庭审时提供截图及转账凭证，但该两份证据不能证明其主张。转款凭证未备注为工资性质，合作协议也没有所谓的底薪约定，故王奕旋应承担举证不能的法律后果，应按合作协议约定认定为本能公司支付的系合作款项。此外，从王奕旋2016年5月20日发给本能公司股东佟赵田的信息可知，王奕旋已于2016年5月20日以“身体越来越差”的原因离开，2016年5月21日起至5月26日期间是否还有履行合同义务，没有证据证明。王奕旋向向一审法院起诉请求判令：1.本能公司支付拖欠的2016年2月的底薪2000元以及2016年5月1日至5月26日期间的底薪2000元加课时工资4700元，合计8700元；2.本能公司支付解除劳动合同经济补偿金15000元。一审法院认定如下事实：一、2014年7月17日，本能公司作为甲方与王奕旋作为乙方签订了一份《厦门本能文化有限公司培训合作协议书》，该协议书约定：甲乙双方为长期培训战略合作关系；甲方聘请乙方为培训师，乙方为甲方提供内训、公开课、私教课、教练班、常规班等形式的培训服务，培训主题根据甲方课程安排为准；甲方为培训的举办方，负责业务的经营，包括对市场的分析、课程的前期定项、针对客户的招生工作、培训场地及时间安排、培训班的管理工作等；甲方支付乙方每年培训课酬费不低于人民币6万元，保证乙方受益；乙方为培训服务的提供方，负责对甲方培训班进行授课，并尽职尽责保证课程顺利进行；乙方定期将培训师培训资料及培训课程与定期的课堂教学视频，图片内容资料发给甲方，供甲方用于课程招生宣传使用，并保证个人资料的真实有效性；乙方负责在开课前一周提供给甲方完整的教学教案，供甲方准备复印给培训学院适用或留底，如讲师授课所用的教案有修改或增补，乙方应把修改后的版本中实施前提供给甲方；乙方如不按时授课、或授课内容严重偏离原订培训计划，拒不配合甲方课程安排及相关安排工作，并且屡次收到学员投诉，造成甲方培训损失的，甲方除有权利不支付培训费用，还有权向乙方追究赔偿责任。二、2015年4月至2016年5月，本能公司转给王奕旋多笔款项。三、本能公司成立于2012年10月10日，《企业法人营业执照》中的经营范围为文化活动策划。四、2016年5月20日，王奕旋在与本能公司股东之一佟赵田陈述到“我感觉最近身体越变越差了，我想说我把手头的课程转接，想去我妈那边一段时间，你看OK吗？”，佟赵田回复到“可以。其他没什么。朵朵她们几个专攻班你处理好就行了”。2016年7月20日，王奕旋以本能公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付拖欠的2016年2月份的底薪2000元以及2016年5月1日至5月26日期间的底薪2000元加课时工资4700元，共计8700元；2.支付解除劳动合同经济补偿金15000元。2016年9月14日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会做出厦思劳仲案[2016]473号裁决书，裁决驳回申请人王奕旋的全部仲裁请求。对有争议的证据，一审法院认定如下：本能公司提供王奕旋于2016年3月份至2016年5月份期间的秀场直播截图及视频光盘作为证据，以证明王奕旋除了与本能公司合作培训舞蹈外，还常在不特定时间兼做网络直播秀。王奕旋质证认为，视频截图所体现的内容是可以在手机上随时随地操作的，不能证明王奕旋在其他单位上班的事实；光盘不能清楚播放王奕旋直播的具体时间，王奕旋进行网络直播的行为是利用业余时间从事自己的兴趣活动，仅此而已。一审法院经分析认为，王奕旋并未否认截图及光盘的真实性，从截图可以看出，其常在白天进行直播（截图中涉及到中午十二点、下午两点、上午十点半等时间段），亦常在白天发布消息。一审法院认为，本案的争议焦点为王奕旋与本能公司之间是否成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款。王奕旋和本能公司于2014年7月17日所签订的《厦门本能文化有限公司培训合作协议书》中并无关于工作地点、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等内容的约定，不具备劳动合同的一般特征；从该合作协议书的内容来看，王奕旋对培训课程具有较大的自主性，培训资料、培训课程、定期课堂教学视频、教学教案均由王奕旋准备；该合作协议第一条即明确约定“甲乙双方为长期培训战略合作关系”。综上，该合作协议应当认定为合作合同而非劳动合同。从本能公司提供的截图及光盘可以证明，王奕旋在培训授课的时间外，从事网络直播活动，虽不能证明王奕旋与其他单位存在劳动关系，但可以证明王奕旋对培训授课以外的时间具有自主性，并不处于本能公司的管理之下。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，在案证据并未能证明王奕旋参与本能公司考勤，其在培训授课以外的时间并不受到本能公司的管理。王奕旋提供《截图》、《转账凭证》以证明本能公司向其发放工资的情况，但上述转账中并未备注为工资支付，应按《厦门本能文化有限公司培训合作协议书》认定为本能公司支付的培训课酬费。综上，王奕旋与本能公司之间不成立劳动关系。王奕旋要求本能公司支付报酬，应首先举证证明其履行了《厦门本能文化有限公司培训合作协议书》项下的义务，王奕旋并未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，且该合作协议书中并未有关于底薪的约定，故王奕旋要求本能公司支付底薪及课时工资，不予支持。根据前述认定，双方不成立劳动关系，故王奕旋要求本能公司支付解除劳动合同经济补偿金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王奕旋的诉讼请求。二审中，王奕旋与本能公司均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，王奕旋与本能公司均没有异议，本院依法予以确认。王奕旋二审中另提交一份《情况说明》及《微信对话》，主张其一审中提交了微信对话截图，但一审法院没有组织质证；《微信对话》系王奕旋与本能法定代表人的微信对话，可证明王奕旋与本能公司之间存在劳动关系，包括批准提成、修改业绩、提升底薪、提成分配、底薪含满勤奖、修改业绩考核等。本能公司助长在一审中没有收到《微信对话》，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认；本能公司的法定代表人并未使用微信，与王奕旋对话形成的截图不真实。本院认为，本案系劳动争议。王奕旋主张与本能公司之间存在劳动关系，应提供证据予以证明。王奕旋和本能公司2014年7月17日签订的《培训合作协议书》中明确载明双方为长期培训战略合作关系，且没有关于工作条件、工作地点、上班时间、劳动保护、休息休假、社会保险等约定，不符合劳动法律法规中关于劳动合同的特征。根据《培训合作协议书》的内容，相关培训时间、培训形式、培训资料、教学教案均由王奕旋准备，结合本能公司提供的秀场直播截图及视频光盘，王奕旋对培训授课以外从事网络直播，时间上具有一定的自主性，也不符合用人单位对劳动者进行管理的特征。王奕旋提供的《转账凭证》、微信截图均不足以证明其与本能公司存在如考勤、遵守用人单位关于上下班、休假等各项规章制度等属于劳动关系的特征。因此，王奕旋提供的证据不足以证明其与本能公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。王奕旋与本能公司签订的《培训合作协议书》没有关于底薪的约定，也没有证据证明本能公司尚欠其培训课酬，其要求本能公司支付底薪及课时工资、解除劳动关系的经济补偿金缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，王奕旋的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨奕旋负担。本判决为终审判决。审 判 长  纪赐进审 判 员  庄伟平代理审判员  袁爱芬二〇一七年十月三十一日书 记 员  张 艳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。