湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终119号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲，个体工商户。2015年7月25日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人万广云，湖南法至律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，个体工商户。2015年7月25日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人朱某乙，务工。2015年7月25日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人李某，个体工商户。2015年7月25日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕，2016年1月26日由经民法院决定取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人朱某甲、赵某、朱幼娥、李某犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一六年三月十六日作出（2015）湘法刑初字第419号刑事判决。原审被告人朱某甲、赵某不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月11日受理该案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月至2015年7月，被告人朱某甲伙同其妻子赵某，雇请其妹妹朱某乙在邵东县保健品市场4栋3单元开设“威邦”性保健店，销售“伟哥”类保健食品及成人用品。上述三被告人在明知其销售的“伟哥”类保健食品中含有对人体有害物质的情况下，仍明确分工：被告人朱某甲负责进货、谈价卖货、上门推销；被告人赵某负责写单、算账；被告人朱某乙负责货物打包、送货到货运站、结货款。被告人朱某甲、赵某、朱幼娥采用开QQ商店、电话联系、送货上门、物流发货的方式向湘乡市内多家成人性保健品店多次销售“蚁力神”、“硬久久”、“硬得快”、“美国黑金”、“黄金伟哥”等性保健食品。
被告人李某在湘乡市望春门办事处东风路经营成人用品店，销售成人用品和性保健食品。2015年4月28日，湘乡市食品药品监督管理局对其所经营的成人用品店进行检查时发现该店销售的“硬汉”性保健食品含有“西地那非”化学成分，属于在食品中添加的有毒有害物质，遂责令其停止销售含有毒有害物质的伟哥类保健食品。被告人李某仍不纠正，依然从朱某甲等人处购进“硬久久”、“老中医”、“硬得快”、“美国黑金”等保健食品销售给李波、贺建平等人。
经湘潭市食品药品检验所检验，上述性保健食品均含有“西地那非”化学成分，属于在食品中添加的有毒有害物质。2015年7月24日，公安机关将被告人朱某甲、赵某、朱某乙抓获归案，并查获了有关的有毒、有害保健品。
以上事实，有证人证言、物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据、辨认笔录等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为：被告人朱某甲、赵某、朱某乙、李某无视国法，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。被告人朱某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某、朱某乙在共同犯罪中起帮助、次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。四被告人归案后，均能如实供述自己的罪行，依法可从从轻处罚。对公安机关扣押在案被告人的有毒有害食品依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、三款、第十七条之规定，判决：一、被告人朱某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；被告人赵某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；被告人朱某乙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。被告人李某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。二、湘乡市公安局扣押被告人涉案有毒有害保健食品，依法予以没收。
宣判后，被告人朱某甲、赵某均不服，上诉提出“销售有毒、有害食品的金额不到一万元，量刑过重。”被告人朱某甲的辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）朱某甲、赵某及原审被告人朱某乙、李某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的性保健食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。在共同销售有毒、有害食品犯罪中，上诉人朱某甲起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人赵某及原审被告人朱某乙起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻处罚。上诉人朱某甲、赵某及原审被告人朱某乙、李某归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从从轻处罚。对公安机关扣押在案的有毒、有害食品，依法均应当予以没收。关于上诉人朱某甲、赵某以及上诉人朱某甲的辩护人提出的“销售有毒、有害食品的金额不到一万元，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原公诉机关指控上诉人朱某甲、赵某及原审被告人朱幼娥共同销售有毒、有害食品的金额为5.5万余元，因该销售金额中包含了避孕套和性器具等合法商品的销售金额，现有证据无法将合法商品的销售金额与有毒、有害食品的销售金额区分开来，也就难以认定三人共同销售有毒、有害食品的具体金额，但可以肯定三人共同销售有毒、有害食品的金额小于5.5万余元；同时，即使认定三人共同销售有毒、有害食品的金额为5.5万余元，原审判决对上诉人朱某甲、赵某的量刑也明显偏重，故该上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人朱幼娥、李某的量刑适当，但对上诉人朱某甲、赵某的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、三款、第十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第419号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）朱某甲、赵某的定罪部分和对原审被告人朱幼娥、李某的定罪量刑以及第二项。
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第419号刑事判决第一项中对上诉人朱某甲、赵某的量刑部分。
三、上诉人朱某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月24日起至2017年1月23日止；罚金已向湖南省湘乡市人民法院缴纳一万元，余额限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人赵某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月24日起至2016年5月23日止；罚金已向湖南省湘乡市人民法院缴纳一万元，余额限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 侯 钧
代理审判员 文 赢
二〇一六年五月十二日
代理书记员 林小平
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。