浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第170号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江斯恺家具制造有限公司。
法定代表人：洪法镇。
委托代理人：薛秀娥。
委托代理人：王海龙，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州上德建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：郦光大。
被上诉人（原审被告）：杭州大运房地产开发有限公司。
法定代表人：董国权。
二被上诉人共同委托代理人：赵丽华、钟巧美，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人浙江斯恺家具制造有限公司（下称斯恺公司）为与被上诉人杭州上德建筑装饰工程有限公司（下称上德公司）、杭州大运房地产开发有限公司（下称大运公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2011）杭江商初字第410号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月26日召集各方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月22日，斯恺公司与上德公司、大运公司签订室内成套门、家具订购（安装）合同，约定工程名称为杭州方正360空间项目，由上德公司向斯恺公司定购室内成套门（具体见清单），合同总价（含税价）为999136元，合同签订后上德公司预付合同总价的30%（计人民币299740.80元）作为工程预付款，斯恺公司收到上德公司预付款后按图纸安排生产，完成施工工程量50%上德公司支付合同总价的30%作为第二笔工程款，安装完毕并验收合格后上德公司付至总工程款的97%（369680.32元）作为第三笔工程款，余款3%作为质量保证金自验收合格之日起满二年后支付，交货地点为杭州市湖州路360空间大厦，交货日期为2010年12月31日安装完成，2011年1月10日之前上德公司验收，如未验收，视为合格。并约定，上德公司逾期付款的，应按照国家有关法规支付违约金，斯恺公司应按照本合同规定的交货日期按时交货并施工完毕，若斯恺公司不能依照约定交货并施工完毕的，按下列条款执行：第四天至十四天，每延迟一天，斯恺公司须赔偿上德公司本合同总价的0.1%作为违约金；另约定，大运公司负责事项：如斯恺公司发生工程款余期拖欠现象，有权督促上德公司支付或采取由大运公司将斯恺公司工程款直接支付给斯恺公司的措施。合同签订后，双方按约履行合同，上德公司已支付装修款599481.60元，后双方对安装质量发生争议导致本案纠纷发生。审理过程中，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对杭州方正360空间部分室内装饰工程质量进行鉴定，该院出具检测鉴定报告，认为：1、进户门制作与设计图纸局部不符；2、防火门制作与设计图纸局部不符；3、卫生间门套线实际所用材质与合同要求不符；4、鞋柜、洗衣机柜与地板（地砖）间缝隙实测宽度在2.5mm-10.0mm之间，大于样板房的留设宽度；5、608室阳台门套两侧板与地板间的实测缝隙宽为17.0mm和16.0mm，侧板实测高为2530mm，套线与地板间基本无缝隙；6、经双方确认，未完成安装的工程量情况（电视机柜组合柜512、612、712、812、1012、1112、1212、1312，洗衣机柜检修孔未开，鞋柜1302假门没有安装，5-13层房间门的钥匙全部没有安装）；7、设计图纸要求踢脚线配挂条（挂条的长度及安装方式未标示），实际抽检了1213室的踢脚线安装情况后发现，房间的阴角和阳角角部均未设挂条，进户门及卫生间门侧的踢脚线未配挂条，其余部位的踢脚线均设置了分段挂条，长度与间距不等，现场测定的挂条长度约在460mm-480mm之间，挂条间距离约在400mm-830mm之间；8、部分房间门扇面等有霉点的情况、局部门套木皮有破损及起皮的情况；9、部分房间鞋柜处地板因鞋柜整改刷漆致使地板表面污损较严重，部分房间鞋柜处天棚因柜面涮漆使用胶粘带后出现表面破碎；10、601室百叶门柜（非鞋柜）上部封口未收；11、部分卫生间的门无法关闭；12、部分鞋柜侧板的拼缝不严密且存在上下宽度不一致的情况，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范（GB50210-2001）》第12.2.9条的规定。根据上述的质量检测鉴定报告，原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对方正360空间5-13层木制品工程量及木基层数量单价司法工程造价进行鉴定，认为：1、方正360空间科学3层木基层工程鉴定造价为人民币22800元；2、方正360空间5-13层木制品工程量未安装完成的数量外，其余工程量按双方签订的《室内成套门、家具订购安装合同》附件中工程量，未安装完成工程量详见鉴定清单。原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对方正360空间5-13层存在质量问题的工程进行维修、返修费用鉴定，认为：1、拆除、更换的维修、返修方案产生的费用为467340元，其中未完成安装工程费用为1150元；2、拆除修复的维修、返修方案产生的费用为176460元，其中未完成安装工程费用为1150元。
原审法院审理认为：斯恺公司与上德公司之间的定作合同关系成立，根据2010年11月22日签订的定购安装合同，大运公司负责对上德公司支付工程款项的监督义务，与斯恺公司并不构成定作合同关系，故认定斯恺公司与上德公司之间的定作合同成立并有效。对于定作款项问题，因根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司的质量鉴定报告，可认定斯恺公司承揽的方正360空间5-13层安装项目存在质量问题，斯恺公司已构成违约，故斯恺公司应承担工程返修与维修义务，根据浙江天健工程造价咨询有限公司作出的工程维修、返修费用报告，其向法院作出两个方案：一、拆除、更换的维修、返修方案；二、拆除修复的维修、返修方案。因方案一是由上德公司进行返修而需要支出的费用，方案二是斯恺公司自行返修而需支出的费用。因根据鉴定机构的意见，认为由上德公司进行返修因整体性可能不一致需要对原工程进行拆除而再行安装，如由斯恺公司自行返修，则不存在因不一致而需要重新拆除的问题，根据《合同法》第一百一十一条、第二百六十二条的相关规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，上德公司可以要求斯恺公司进行修理、重作，本案中，斯恺公司未予进行修理、重作并符合约定的质量标准，故斯恺公司应按照鉴定报告确定的费用标准进行赔偿，上德公司向原审法院提交了返修工程的相关证据（证据15、16、17、18），可印证相关支出费用符合实际情形的事实，故原审法院对浙江天健工程造价咨询有限公司作出的工程量的报告及工程维修、返修费用报告的第一种方案予以采信，对该公司事后提出的补充报告，因其内容不符合案件实际及鉴定人员到庭所做的解释，对该报告不予采信。综上，对斯恺公司要求支付承揽款的诉请，双方合同约定的款项999136元加上增加的木基层工程22800元，并扣除未安装款1150元，为1020786元，扣除上德公司已支付599481.60元，上德公司应支付421304.40元；对于上德公司反诉请求，因鉴定报告确认返修、维修款467340元，对该部分损失主张予以支持，对于主张的保证金，因系上德公司与大运公司的其他法律关系，与本案无关，不予支持，对于上德公司主张的违约金，合同约定延期第四天至第十四天每天可按本合同总价的0.1%主张违约金，对其主张的计算期限予以确定，对于计算标准予以酌情调整，可按日万分之六保护，为5995元。综上，对斯恺公司要求支付认定部分的承揽款及对上德公司要求赔偿认定部分的费用及违约金部分的请求予以支持，其余不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，原审法院于2012年11月25日判决：一、上德公司应支付斯恺公司421304.40元；二、斯恺公司应赔偿上德公司返修、维修损失467340元；三、斯恺公司应支付上德公司违约金5995元；上述一、二、三项折抵，斯恺公司尚应支付上德公司款项计人民币52030.60元，于判决生效后十日内履行。四、驳回斯恺公司的其他诉讼请求；五、驳回上德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7731元，减半收取3865.50元，财产保全申请费2570元，合计人民币6435.50元，由斯恺公司负担111.50元，上德公司负担6324元；反诉案件受理费5091.50元，财产保全申请费3020元，合计人民币8111.50元，由上德公司负担2096.50元，斯恺公司负担6015元；鉴定费55000元由斯恺公司负担。
宣判后，斯恺公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审判决既支持斯恺公司的本诉，又支持上德公司的反诉，显属思路混乱，逻辑矛盾。斯恺公司的本诉与上德公司的反诉，都基于同一事实，即斯恺公司是否已履行了合同义务，但原审判决对这一事实存在相反认定。原审判决认定斯恺公司履行了合同义务，从而支持了斯恺公司本诉，却又判令斯恺公司承担违约赔偿责任，显然自相矛盾。二、原审判决回避或不审查争议的关键事实，即涉案成套门等家具、装修是否真的发生了自行修复的事实，和自行修复的合同或法律依据，及真实修复费用，导致判决的根本错误。上德公司反诉要求斯恺公司赔偿损失，但原审判决没有说明，甚至故意回避损失发生的事实。根据上德公司的主张，该损失是因自行维修或更换等发生的支出。原审判决没有对上德公司是否确实自行维修或更换作出判定，就径直判令斯恺公司承担赔偿责任，显然缺乏事实依据。三、上德公司根本没有有效证据证明其自行对涉案门套等家具、装修进行修复，原审判决始终未确认上德公司是否实际遭受了损失，费用鉴定补充说明也表示其无法判断修复情况，因此原审判决支持上德公司的反诉要求斯恺公司赔偿，显然错误。原审判决对于上德公司提供的关于自行维修或更换的证据，认定为“与本案无关，不予认可”。费用鉴定补充说明中也表示：“鉴于本次鉴定范围内的木制品所在房间基本已交付使用，我们无法确认现场实际修复或更换的木制品的工程量，且拆除更换下来的木制品数量也无法通过现场勘查明确。”事实上，上德公司已接受斯恺公司的定作产品，其最晚在2011年10月已将工程所涉房屋交付使用，既没有拆除更换，也没有维修，并没有发生实际损失，也不可能再产生实际损失。退一步讲，双方签订的合同中，约定了两年的保修期。如果上德公司拆除或更换合同约定的项目，应当提前获得斯恺公司的许可，或至少通知斯恺公司。若擅自拆除或更换，其后果也应由其自行承担。四、原审判决错误采用鉴定报告作为定案依据，且鉴定报告本身存在许多错误。本案审理中，原审法院委托相关机构出具质量鉴定报告一份，在此基础上，又委托相关机构出具费用鉴定报告一份，及费用鉴定补充说明一份。但是，这些鉴定报告本身并不能证明上德公司实际产生了损失。第一，质量鉴定报告认为，斯恺公司的部分施工与设计图纸不符，但事实上施工变更均经斯恺公司与上德公司协商确定，退一步讲，即使部分施工与图纸不符，并不影响使用及美观效果，不能简单认定为质量问题。再退一步讲，也没有任何资料证明工程相关部分必须全部拆除更换或者维修。第二，损失必须事实发生，而鉴定报告中所指的拆除更换或者维修，实际并没有发生。第三，原审判决采信费用鉴定报告，但不采信鉴定补充说明，显然不合逻辑。鉴定机构在费用鉴定补充说明中已经明确表示无法判断和证明维修更换的情况，但原审判决对此竟熟视无睹，刻意回避。如果原审法院认为其内容不符合案件实际及鉴定人员到庭所作的解释，原审法院就应对整个鉴定报告不予采信。退一步讲，原审判决有什么理由采用46万元、却不采用19万元的鉴定结果。第四，鉴定报告本身存在较多问题。如前所述，施工变更均经过斯恺公司与上德公司协商，只是没有及时变更图纸。另外，部分所谓“质量问题”系由于地板不平整所致，并非斯恺公司的原因，踢脚线等项目也实际符合约定和行业惯例。鉴定报告中诸如此类的问题还有很多，暂不一一列举。并且，本案诉讼发生前，上德公司也并未按照合同约定提出质量异议。第五，本案的鉴定申请是大运公司在反诉中提出，但大运公司之后撤回了反诉，鉴定报告不应再作为本案证据。因此，鉴定报告不能证明上德公司实际发生损失，上德公司实际没有发生损失，原审判决要求斯恺公司赔偿上德公司损失并支付违约金，明显错误。五、大运公司应当承担连带责任。原审判决称：“根据2010年11月22日签订的定购安装合同，大运公司负责对上德公司支付款项的监督义务，与斯恺公司并不构成定作合同关系。”但是，前述合同第九条第3款约定了“丙方（即大运公司）负责事项”，其中B项为：“如乙方发生工程款余期拖欠现象，有权督促甲方（即上德公司）支付或采取由丙方将甲方工程款直接支付给乙方（即斯恺公司）的措施。”因此，大运公司在前述合同中存在权利义务，是合同的当事人。退一步讲，即使大运公司与斯恺公司不构成定作合同关系，根据前述条款的表述，也应对工程款的支付承担连带责任。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项，改判大运公司对上德公司应支付斯恺公司的421304.40元承担连带清偿责任并由上德公司和大运公司承担本案诉讼费用。
上德公司和大运公司共同答辩称：一、原审判决事实清楚。2010年11月22日，斯恺公司与上德公司和大运公司签订订购安装合同，合同约定：工程名称为杭州方正360空间项目（以下简称涉案工程），由上德公司向斯恺公司订购室内成套门，合同总价（含税价）为999136元，合同签订后上德公司预付合同总价的30%（计人民币299740.80元）作为工程预付款，斯恺公司收到上德公司预付款后按图纸安排生产，完成施工工程量50%，上德公司支付合同总价的30%作为第二笔工程款，安装完毕并验收合格后上德公司付至总工程款的97%（369680.32元）作为第三笔工程款，余款3%作为质量保证金自验收合格之日起满二年后支付，交货地点为杭州市湖州路360空间大厦，交货日期为2010年12月31日安装完成，2011年1月10日之前上德公司验收，如未验收，视为合格；并约定，上德公司逾期付款的，应按照国家有关法规支付违约金，斯恺公司应按照合同规定的交货日期按时交货并施工完毕，若不能依照约定交货并施工完毕的，按下列条款执行：第四天至十四天，每延迟一天，斯恺公司需赔偿上德公司合同总价的0.1%作为违约金；另约定，大运公司负责事项：如上德公司发生工程款余期拖欠现象，有权督促上德公司支付或采取由大运公司将工程款直接支付给斯恺公司的措施。合同约定的合同价款为999136元，加上增加的木基层工程22800元，扣除未安装款1150元，故工程款总价为1020786元。上德公司已按约向斯恺公司支付装修款599481.60元，尚余工程款421304.4元。但斯恺公司未按合同约定期限完成涉案工程，迟延履行合同义务，且已完成的工程存在严重质量问题。上德公司为此委托案外人对涉案工程进行重新定作安装，并对尚可修复部分进行自行修复。为保证损失确定的客观公正，原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对此作出鉴定，确定返修、维修损失合计467340元。二、原审法院判决依据充分，上诉理由不成立。（一）原审法院对本诉和反诉的判决合情、合理、合法。不论是本诉还是反诉，均是基于同一事实，斯恺公司仅履行了部分合同义务，且迟延履行合同义务，已完成的工程存在严重质量问题，其向上德公司承担赔偿责任及违约责任具有事实依据和法律依据。原审法院判决上德公司向斯恺公司支付剩余款项421304.4元，同时判决斯恺公司对上德公司支付赔偿损失467340元、承担违约金5995元，符合法律规定。斯恺公司对法院的判决存在认知上的失误，原审法院判令上德公司向斯恺公司支付已完成的工程款项；同时判令斯恺公司承担违约赔偿责任，完全基于本案的事实和法律规定，没有任何矛盾之处。（二）损失确定依据充分。斯恺公司对工程存在质量问题并无异议。而且根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的检测鉴定报告，涉案工程存在多处严重质量问题。而对该缺陷工程进行修复必然产生损失，因此，上德公司的损失客观存在。而且上德公司已提交相关的证据证明该工程已由案外人进行修复。为查清事实，原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对涉案工程5-13层木制品存在质量问题的工程进行维修、返修费用鉴定，鉴定结论显示涉案成套门等家具、装修确实发生了自行修复的事实以及实际遭受的损失。根据鉴定报告中提出的两个方案，方案一由上德公司进行返修而支出的费用；方案二由斯恺公司自行返修而支出的费用。鉴于斯恺公司未进行返修，返修由上德公司自行完成，原审法院按方案一确定的返修费作为损失赔偿合情合理，理由正当。原审法院不存在故意回避返修损失发生事实的情形。（三）原审法院采信的鉴定报告真实、合法、有效。原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具检测鉴定报告；以及浙江天健工程造价咨询有限公司对涉案工程5-13层木制品存在质量问题的工程进行维修、返修费用鉴定，鉴定资质程序合法，结论客观公正，具有证明效力。斯恺公司也无相反证据予以推翻，上诉理由不成立。提起鉴定的主体是大运公司，大运公司作为本案当事人主张权利提起鉴定符合法律规定。该证据可以作为本案的有效证据使用，大运公司判决前撤回反诉，属民事权利的自由行使，不影响鉴定证据的效力。三、大运公司不应承担连带责任。根据合同第九条第三款第二项规定，大运公司无需承担连带责任。该条款明确表述的是，大运公司有权利选择支付款项的方式，而非斯恺公司有权选择，更不是斯恺公司所称的连带责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，斯恺公司、上德公司和大运公司均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：鉴于斯恺公司在原审法院于2011年8月29日向其所作询问笔录中明确表示对浙江省建筑科学设计研究院有限公司就案涉装饰工程是否存在质量问题出具的鉴定报告无异议，在其后的庭审中虽又表示不予认可，但未能就其主张的质量问题是因上德公司原因造成以及部分与图纸不符的施工均经事先与上德公司协商一致等事实提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故其对质量鉴定报告所提异议不能成立，而浙江天健工程造价咨询有限公司依据上述质量鉴定报告出具的工程维修、返修方案所确定的金额亦是有资质的专业机构从修理和重作的角度对上述质量问题造成的损失的客观描述，并不以上德公司是否实际支出上述费用作为成立依据，斯恺公司关于上德公司不存在损失的上诉理由本院不予支持。根据双方当事人的意见，对于案涉工程中存在的质量问题，可以通过斯恺公司主张的拆除、修复方案解决，也可通过上德公司主张的拆除、更换的方案解决。根据浙江天健工程造价咨询有限公司对案涉存在质量问题的工程进行维修、返修费用的鉴定意见，拆除、更换的维修、返修方案产生的费用为467340元，拆除、修复的维修、返修方案产生的费用为176460元。鉴于鉴定机构明确表示由斯恺公司实施拆除、修复方案或上德公司实施拆除、更换方案均可达到解决质量问题的目的，从节约成本、防止损失扩大的角度，应当优先适用拆除、修复的维修方案。现上德公司并无证据证明其要求斯恺公司根据拆除、修复方案进行维修而斯恺公司予以拒绝，也无证据证明通过上述拆除、修复的方案无法达到解决质量问题的目的。并且，上德公司在其申请的质量鉴定尚未出具结论，案涉装饰工程是否存在质量问题以及造成质量问题的原因均不明了时即与第三方就该工程质量问题的修复签订合同，导致维修费用增加，因上德公司单方原因造成的损失扩大部分费用应当由上德公司自行承担。斯恺公司对损失赔偿金额所提异议部分成立，本院对上德公司主张的维修损失中的176460元予以支持，对其余部分不予支持。鉴于斯恺公司本诉要求上德公司支付剩余合同价款以及上德公司反诉要求斯恺公司赔偿因质量问题造成的损失均属合理，原审法院审查后分别予以支持并不自相矛盾。关于大运公司责任问题，大运公司在上德公司逾期向斯恺公司付款时，负有督促上德公司支付或者直接向斯恺公司付款的义务，但鉴于本案中并不存在上德公司逾期付款的情形，大运公司直接付款的条件并不成就，本院对斯恺公司该项上诉理由不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，但对上德公司合理的维修费用认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2011）杭江商初字第410号民事判决第一项（即杭州上德建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江斯恺家具制造有限公司421304.40元）、第三项（即浙江斯恺家具制造有限公司于判决生效后十日内支付杭州上德建筑装饰工程有限公司违约金5995元）、第四项（即驳回浙江斯恺家具制造有限公司其他诉讼请求）以及本诉案件受理费、鉴定费部分。
二、撤销杭州市江干区人民法院（2011）杭江商初字第410号民事判决第二项（即浙江斯恺家具制造有限公司于判决生效后赔偿杭州上德建筑装饰工程有限公司返修、维修损失467340元）、第五项（即驳回杭州上德建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求）及反诉案件受理费部分。
三、浙江斯恺家具制造有限公司于本判决送达后十日内赔偿杭州上德建筑装饰工程有限公司返修、维修损失176460元。
四、驳回杭州上德建筑装饰工程有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉案件受理费5091.50元，财产保全申请费3020元，合计8111.50元，由浙江斯恺家具制造有限公司负担3062元，由杭州上德建筑装饰工程有限公司负担5049.5元，二审案件受理费5091元，由浙江斯恺家具制造有限公司负担1922元，由杭州上德建筑装饰工程有限公司负担3169元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 程雪原
二〇一三年四月九日
书 记 员 骆芳华