广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18198号
上诉人(原审原告)：广州房实工程总承包有限公司，住所地：广东省广州海珠区。
法定代表人：关振球，董事长。
委托代理人：陈瑞明，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：伍沃钦，男，1957年1月3日出生，汉族，住广东省台山市。
委托代理人：蔡磊，广东瑞迪安律师事务所律师。
上诉人广州房实工程总承包有限公司（以下简称房实工程公司）、伍沃钦因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
房实工程公司一审诉讼请求：一、确认房实工程公司、伍沃钦在2004年9月1日至2016年12月14日期间不存在劳动关系；二、房实工程公司不需要向伍沃钦支付解除合同的经济补偿金；三、房实工程公司不需要向伍沃钦支付2015年1月1日至2016年12月14日期间未休年休假工资；四、本案诉讼费由伍沃钦负担。
原审法院判决：一、确认房实工程公司与伍沃钦在2004年9月1日至2016年12月14日期间存在劳动关系；二、房实工程公司应于判决生效之日起三日内支付伍沃钦2015年1月1日至2016年12月14日期间未休年休假工资差额7536.05元；三、房实工程公司无需向伍沃钦支付解除劳动关系经济补偿金38820.6元；四、驳回房实工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由房实工程公司负担。
判后，房实工程公司与伍沃钦均不服，向本院提起上诉。
房实工程公司上诉请求：一、请求二审法院认定房实工程公司和伍沃钦于2004年9月1日至2016年12月14日期间不存在劳动关系；二、请求二审法院判决房实工程公司不需要向伍沃钦支付2015年1月1日至2016年12月14日期间未休年休假工资；三、本案诉讼费用由伍沃钦负担。上诉理由：一、没有证据证明房实工程公司与伍沃钦于2004年9月1日至2016年12月14日期间存在劳动关系；并没有依法确认上级主管的签名是该主管本人签名；一审仅仅以没有出庭作证、无法确认签字，就认定是房实工程公司对伍沃钦的确认没有法律依据。二、没有证据证明房实工程公司于2004年9月1日至2016年12月14日期间需向伍沃钦支付工资。三、没有证据证明伍沃钦于2004年9月1日至2016年12月14日期间一直都受房实工程公司的管理。因此，房实工程公司与伍沃钦间根本不存在劳动关系，亦不应承担由劳动关系而产生的其他补偿或支付费用。
伍沃钦不同意房实工程公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。
伍沃钦上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项；二、依法驳回房实工程公司的诉讼请求：无需向伍沃钦支付解除劳动关系经济补偿金38820.6元；三、本案一审、二审诉讼费由房实工程公司承担。上诉理由：一、一审法院认为伍沃钦对其所述的解除劳动关系原因不能举证证实，这一举证责任分配错误。伍沃钦因房实工程公司未为其缴纳社会保险费而解除与房实工程公司之间的劳动关系，对于该事实，伍沃钦在一审时已向法院提交社会保障卡、存折及流水等证据证明房实工程公司一直未为其缴纳社会保险费，直至201l年9月，伍沃钦的爱人才在农村帮伍沃钦购买了广东省农村社会养老保险。一审法院将房实工程公司未为伍沃钦缴纳社会保险费这一事实的举证责任分配给伍沃钦，违反了“谁主张谁举证”的证据规则。在本案中，房实工程公司是否为伍沃钦缴纳社会保险费这一事实，应由房实工程公司来举证，如房实工程公司无法举证其已经为伍沃钦缴纳社会保险费，其应当承担举证不能的法律后果。二、房实工程公司在伍沃钦入职后一直未为伍沃钦缴纳社会保险费，已经违反了《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定。伍沃钦因房实工程公司未为其缴纳社会保险费而解除与房实工程公司之间的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。
房实工程公司不同意伍沃钦的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，二审时，虽然房实工程公司主张伍沃钦系其施工队雇佣的人员，但是未能具体指出伍沃钦为何施工队雇佣。房实工程公司虽然又主张其与伍沃钦存在劳务雇佣关系，但是对此未能提供相应的证据予以佐证。
又查明，二审时，伍沃钦陈述因另外一家公司给其高薪并且房实工程公司未为其买社保，故其离开房实工程公司。伍沃钦主张因房实工程公司未为其购买社会保险，故其爱人才在农村帮伍沃钦购买了农村社会养老保险。房实工程公司主张伍沃钦已经购买了养老保险故其不能重复购买。对此，伍沃钦则主张房实工程公司亦未为其购买工伤保险以及医疗保险等。
再查明，二审时，房实工程公司主张由于该公司的春节假期较长，故应抵扣7天年休假，而且伍沃钦亦从未申请休年休假。同时，房实工程公司确认未告知伍沃钦该春节假期用于抵扣年休假。
本院经审理认为：关于房实工程公司与伍沃钦之间是否存在劳动关系的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，虽然房实工程公司主张伍沃钦系施工队雇佣的人员，但是未能具体指出伍沃钦为何施工队雇佣。房实工程公司虽然又主张其与伍沃钦存在劳务雇佣关系，但是对此未能提供相应的证据予以佐证。鉴于房实工程公司、伍沃钦均为建立劳动关系的合法主体，伍沃钦从事的劳动属房实工程公司的业务范围，伍沃钦在一审时亦提交了完整的证据链证明房实工程公司对其存在用工关系，故原审法院认定双方之间的关系符合劳动关系的特征，并无不当，本院予以维持。
关于房实工程公司应否支付伍沃钦解除劳动关系的经济补偿金问题。根据伍沃钦仲裁以及一审的请求，伍沃钦系以房实工程公司未为其购买社会保险而离职。二审时，伍沃钦亦陈述因另外一家公司给其高薪并且房实工程公司未为其买社保，故其离开房实工程公司。虽然房实工程公司主张伍沃钦已经在乡下购买了农村养老保险，但是为劳动者购买社会保险系用人单位的法定义务，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条之规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，故房实工程公司在对伍沃钦进行用工的情况下，应该为其购买上述社会保险，但是房实工程公司未能提供证据证明系伍沃钦不同意在用工所在地购买社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”以及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，房实工程公司应支付伍沃钦经济补偿金。又根据该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，伍沃钦于2004年9月1日入职房实工程公司，于2016年12月14日因房实工程公司未为其购买社会保险而离职。由于在2008年1月1日劳动合同法实施之前，法律未规定用人单位在上述情况下需支付经济补偿金，故房实工程公司无需支付伍沃钦2008年1月1日之前工作年限的经济补偿金。据此，房实工程公司需支付伍沃钦经济补偿金的工作年限为已满8.5年不满9年。因房实工程公司未能提交工资台账证明伍沃钦离职前十二个月的平均工资，故本院采纳伍沃钦的主张，认定其离职前十二个月的平均工资为4313.4元。即房实工程公司应支付伍沃钦经济补偿金38820.6元（4313.4元/月×9个月）。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
关于年休假工资问题。二审时，房实工程公司主张由于该公司的春节假期较长，故应抵扣7天年休假，而且伍沃钦亦从未申请休年休假。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，年休假由用人单位安排，不安排年休假工资的应该支付劳动者未休年休假工资。故房实工程公司以伍沃钦未申请休年休假为由不支付未休年休假工资的理由不成立，本院不予采纳。另外，由于房实工程公司未告知伍沃钦该春节假期用于抵扣年休假，故该春节假日亦不能视为房实工程公司安排劳动者休年休假，原审法院判令房实工程公司支付伍沃钦未休年休假工资，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6039号民事判决主文第一、二、四项以及一审受理费的决定。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6039号民事判决主文第三项为：广州房实工程总承包有限公司向伍沃钦支付解除劳动关系经济补偿金38820.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由广州房实工程总承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年十一月二十二日
书记员 陈嘉慧
谢兵