云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终236号
上诉人（原审被告）：麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司。
住址：麻栗坡县河滨路90号。
法定代表人马建博，董事长。
被上诉人（原审原告）：李刚，男，1963年11月22日生，彝族，退休职工，云南省文山市人，住云南省文山壮族苗族自治州文山县。
上诉人麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司（以下简称博胜伟业公司）与被上诉人李刚商品房预售合同纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初695号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
博胜伟业公司上诉请求：查清本案事实并改判。事实和理由：一、原审认定事实不清，并遗漏相关事实的认定。1、原审对以下事实认定不清或错误①原审认定“……随后团购领导小组与麻栗坡县博胜伟业公司签订了书面团购协议(该协议在工商局合并时遗失)……”以上事实认定缺乏证据证实。因为，原审认定的团购领导小组与上诉人签订的书面团购协议并未在案，该协议内容无从查实，虽然原审法院依职权向李选双、杨秀翠调取2份调查笔录，但上诉人认为，仅凭二人的笔录，不能证实上诉人与团购小组曾签订过团购协议，更不能查实该团购协议的具体内容，故上诉人认为，原审对以上事实认定不清，缺乏证据予以证实。②原审认定“……，后将工商小区的名称更改为凤来谷小区，面向社会宣传销售凤来谷小区商品房……”是错误的。上诉人认为，以上事实认定缺乏相应证据予以证实，上诉人并未向社会出售商品房，团购小组成员缴纳的费用是该项目启动的前提条件，而不是商品房销售款项。2、原审遗漏了部分事实的认定。①上诉人与被上诉人并没有签订过任何书面的销售合同或预售合同，双方原审庭审中虽出具了团购协议，但此协议的甲、乙双方分别是团购小组和被上诉人，上诉人并未在该协议上签字或盖章，原审对此末予查实认定。②原审对此项目的特殊性未作进一步的查实认定，虽然原审对该项目的起因作出了部分认定，但仍遗漏了重要事实的认定。事实上，该项目的开发是以团购成员缴纳前期费用或者说，团购成员缴纳费用达到一定数额为开发前提条件的。原审对此未予查实认定。③案涉项目正在有条不紊地施工建设中，上诉人己依法向政府缴纳了相关税费，商品房预售许可证也于12月23日取得，不存在被上诉人诉称的该项目永远无法取得预售许可证的情形，原审对此也未做查实认定。总之，该案所涉项目的开发是工商局引资项目，不同于市场上的地产开发，而且项目开发是以团购成员缴纳一定费用为前提条件的，原审将被上诉人缴纳的款项一概认定为购房款与事实不符，并遗漏了重要事实的认定，请二审法院依法纠正。二、原审评断不当。1、原审评断“李刚与团购领导小组、团购领导小组与博胜伟业公司签订的合同属无效合同”是错误的。首先，该案属给付之诉，非确认之诉，被上诉人原审中也未变更确认无效，故原审法院审查所谓合同的效力，超出了诉请的范围，程序违法。其次，团购领导小组与博胜伟业公司签订的合同，并未在案备查，内容更无从知晓，既然内容都无从查实的合同，原审法院如何评断其无效呢?显然，该评断难以令人信服。再次，上诉人大量资金被拖入并沉淀于该项目中，如若合同无效，那么上诉人建设的房屋应恢复到合同签订前的状态，为此上诉人要承担巨额损失，此损失应向谁主张呢?所以，原审以上评断是欠妥当的。2、原审评断“……团购组织者与开发商没有直接权利义务关系，团购合同产生的一切权利义务由购房者与博胜伟业公司承担，……”与合同无效的评断相互矛盾。既然原审评断案涉的团购合同是无效合同，又如何评断合同产生的一切权利义务由购房者和被上诉人承担呢?所以，原审以上评断错误且相互矛盾。3、原审评断“……诉讼时效只适用债权请求权，而本案属形成权……”的评断错误。原审将本案诉权评断为形成权，不适用诉讼时效是错误的，形成权种类主要有解除权、变更权、追认权、撤销权等，而本案被上诉人诉请是给付购房款和违约金，应当是一般债权债务关系，依法应适用诉讼时效制度。综上，原审评断有不当之处，请二审法院依法予以纠正。三，原审适用法律错误，判决失当。因原审在事实认定上或不清，或有遗漏，在法律评断部分不符合法律规定，导致最终适用法律错误，判决失当，请二审法院依法查清本案事实，依法改判。
被上诉人李刚未做书面答辩。
李刚向一审法院起诉请求：1、判决被告退还原告购房款15万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实是：2012年，因时任麻栗坡县工商行政管理局局长张成勇得知本单位后山国有土地要进行商品房开发，便与开发商取得联系，要求以本单位职工的名誉组团购买博胜伟业公司（该公司当时尚未成立）计划在麻栗坡县城开发的麻栗坡县工商小区商品房。经马建博等投资人的同意后，张成勇便口头告知本单位职工组团购买在价格上有优惠，如果需要购买的可以向团购领导小组预交20000.00元的报名费，同时口头宣布由办公室主任戴朝进、财会人员杨秀翠和麻栗镇工商所职工李选双组成团购领导小组负责收取报名费和办理相关事项。2013年5月20日以马建博为法定代表人的麻栗坡县博胜伟业公司注册登记成立。李刚得知可以以团购的名誉报名参加购买麻栗坡县博胜伟业公司开发的工商小区商品房，便与博胜伟业公司协商，在没有签订书面合同的前提下，双方达成商品房买卖合同的口头协议，即：李刚购买博胜伟业公司开发的麻栗坡工商小区商品房，先由李刚向团购领导小组支付20000.00元报名费，再向博胜伟业公司支付售房预付款130000.00元，其他权利义务按团购成员条件办理，口头协议达成后，李刚便按双方口头约定于2013年8月15日向团购领导小组交纳购房报名费20000.00元，2013年11月11日向麻栗坡县博胜伟业公司交纳售房预付款130000.00元，团购领导小组和麻栗坡县博胜伟业公司收到此款后，出据了内容为团购报名费和售房预付款的收款收据给李刚保存。2013年12月麻栗坡县博胜伟业公司开始对麻栗坡县工商小区工程项目进行施工建造，因征用土地面积较大，房源较多的实际情况，后将工商小区的名称更改为凤来谷小区，面向社会宣传销售凤来谷小区商品房，因商品房建设缓慢，李刚得知麻栗坡县博胜伟业公司至今未能取得商品房销售的相关合法手续，依据其已给付购房款150000.00元的实际，双方虽然没有签订购房合同，但双方的行为构成了商品房买卖合同关系。而麻栗坡县博胜伟业在没有商品房预售许可证明的前提下与其达成商品房买卖的口头协议应属无效。为此多次找到麻栗坡县博胜伟业公司要求退还购房款，而遭致麻栗坡县博胜伟业公司拒绝，故向本院提起诉讼。本院认为，1、关于李刚与博胜伟业公司是否构成房屋买卖关系，麻栗坡县博胜伟业公司主体是否适格的问题。双方虽然没有签订书面购房合同，但李刚已按口头协议向博胜伟业公司交付了150000.00元购房款，并且博胜伟业公司在收据上已经注明为购房预付款，双方之间已构成事实上的商品房买卖合同关系，因此，博胜伟业公司是本案适格主体。2、关于李刚与博胜伟业公司达成的口头协议是否有效的问题。根据建设部《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质的费用”；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，预定符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。根据上述法律规定，只要是未取得预售许可证就不得以任何形式变相预售房屋，所以开发商无论以定金还是其他形式变相预售房屋和收取款项都是违反法律规定。本案因博胜伟业公司未取得预售许可证，李刚与博胜伟业公司达成的协议属无效合同。3、关于李刚的诉请是否存在诉讼时效期间的问题。本案是因麻栗坡县博胜伟业公司未取得商品房预售许可证明，收取李刚购房款而产生的纠纷。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效只适用于债权请求权，而本案属形成权，麻栗坡县博胜伟业公司不能以诉讼时效提出抗辩。因此，李刚的诉请不存在诉讼时效的问题。4、关于李刚的诉请理由是否成立的问题。本案中在法律关系上李刚与麻栗坡县博胜伟业公司属商品房买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效……”。因口头协议无效，麻栗坡县博胜伟业公司收取李刚的前期购房款150000.00元应当予以返还。对李刚要求麻栗坡县博胜伟业公司退还其购房款150000.00元的诉讼请求本院予以支持。对麻栗坡县博胜伟业公司的辩驳理由与本案事实不符，无证据加以证明且于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，参照建设部《商品房销售管理办法》第二十二条之规定，判决如下：被告麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内退还原告李刚交纳的购房款150000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300.00元，减半收取1650.00元，由被告麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司负担。
本院二审审理期间，博胜伟业公司与李刚未提交新证据。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：首先，一审法院关于团购领导小组与博胜伟业公司签订过书面团购协议的事实认定，依据为其调取的戴朝进、李选双、杨翠秀的调查笔录。经审查，本院认为，该调查笔录来源合法、真实，能够证明团购领导小组与博胜伟业公司签订过书面团购协议的事实，本院予以认定。结合本案实际，当事人对购买商品房所共同形成的购房合意并无异议，该书面团购协议的签订或是否遗失，并不影响本案李刚与博胜伟业公司之间商品房预售合同的成立。其次，一审法院审理期间，博胜伟业公司已承认工商小区的名称更改为凤来谷小区，只是该事实对本案认定无直接关系，本院不予评判。
对一审认定且当事人无争议的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点为：一、博胜伟业公司与李刚之间的商品房预售合同是否成立的问题；二、合同效力问题；三、诉讼时效问题。
针对上诉理由及争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于博胜伟业公司与李刚之间的商品房预售合同是否成立的问题。
本院认为，博胜伟业公司与李刚之间的商品房预售合同已成立。本案中，团购领导小组收取了李刚缴纳的20000元购房报名费，并转交给博胜伟业公司。2013年11月11日，李刚又向博胜伟业公司缴纳了130000.00元售房预付款，博胜伟业公司向李刚出具了售房预付款的收款收据。虽无证据表明李刚与博胜伟业公司签订过商品房预售合同，但通过李刚缴纳售房预付款，博胜伟业公司接受售房预付款并出具收据等自愿履行行为，表明双方达成了购房合意，可以认定，双方当事人之间的商品房预售合同已经成立。博胜伟业公司称与李刚未签订过任何书面的商品房预售合同，并不影响博胜伟业公司与李刚之间已经形成事实上的商品房预售合同关系。另外，博胜伟业公司称以团购成员缴纳前期费用或应达到一定数额为开发前提条件，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，其未举证证明该前提条件的成立，本院不予认可。
二、关于合同效力问题。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，博胜伟业公司并未在李刚起诉前取得商品房预售许可证，双方的合同应属无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”博胜伟业公司应承担返还购房款的责任。
三、关于诉讼时效问题。
本院认为，本案不适用民事诉讼关于诉讼时效的规定。首先，诉讼时效适用于债权请求权，本案涉及合同效力审查，合同的效力审查并非债权请求权。其次，根据李刚的诉讼请求，即返还购房款，是基于合同无效产生的一种返还请求权，而非依据商品房预售合同所直接产生的债权请求权，故本案不适用关于诉讼时效的规定。博胜伟业公司以本案诉请应适用诉讼时效制度的理由不成立。
综上所述，博胜伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300.00元，由上诉人麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 杨 琴
审判员 张文科
审判员 刘 曼
二〇一七年三月六日
书记员 陶胤文