北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第474号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高×，男，1982年8月20日；因涉嫌犯贪污罪于2013年5月21日被羁押，同年6月4日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人王珂，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）要奇光，男，1980年2月19日；因涉嫌犯贪污罪于2013年5月21日被羁押，同年6月4日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人张大为，北京大成律师事务所律师。
原审被告人张智勇，男，1969年6月24日；因涉嫌犯贪污罪于2013年1月28日被羁押，同年2月8日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人赫英，女，1964年8月7日；因涉嫌犯贪污罪于2013年1月28日被羁押，同年2月8日被逮捕；2015年1月12日被取保候审。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张智勇、高×、要奇光犯贪污罪，指控原审被告人张智勇、赫英犯挪用公款罪一案，于二Ο一五年一月二十一日作出（2013）东刑初字第1169号刑事判决。原审被告人高×、要奇光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高×、要奇光，分别听取了高×、要奇光辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
一、被告人张智勇、高×、要奇光于2006年至2007年间，分别利用张智勇担任北京市东城区北新桥街道社会保障事务所（以下简称“北新桥社保所”）副所长、高×在北新桥社保所工作、要奇光在北京市东城区职业介绍服务一中心（以下简称“职介一中心”）工作的职务便利，由要奇光在职介一中心将编造的人员信息录入失业管理系统，核定为可以领取24个月失业保险金，该信息转至北新桥社保所后，张智勇亲自或安排他人进行相关操作，发放失业保险金，高×在此过程中填写失业人员情况表，制作失业人员的营业执照等虚假档案材料并移转档案。三被告人共办理120人次的失业保险金领取手续，骗取失业保险金共计人民币1285920元。
原判认定上述事实的证据有：证人李×的证言，北新桥社保所出具的工作流程、《关于办理﹤北京市城镇失业人员求职证﹥、﹤再就业优惠证﹥、﹤北京市失业保险金领取证﹥的情况说明》、《情况说明》和《关于调整失业保险待遇发放流程的通知》、《关于北新桥社保所与银行代发工资协议的情况说明》、郑桂英等54人的《北京市城镇登记失业人员情况表》、《关于接收档案花名册、失业职工基本情况一览表遗失的情况说明》、《失业人员档案转移花名册的情况说明》、《关于北京市人力资源市场信息系统升级情况的说明》、2006年、2007年北新桥社保所失业保险基金的财务账目及凭证、北京市失业人员一次性领取失业保险金凭证、北京市城镇人员就业登记卡、个体工商户营业执照，北新桥社保所提交的北京市劳动和社会保障局1996年《关于印发﹤北京市城镇失业人员管理试行办法﹥的通知》、1999年《关于印发﹤北京市城镇失业人员就业登记管理办法﹥（试行）的通知》、国家劳动和社会保障部2007年印发《就业服务与就业管理规定》、北京市人力资源和社会保障局2011年印发《北京市就业失业登记管理暂行办法》、国务院1999年颁布《失业保险条例》、北京市劳动和社会保障局2008年印发《关于执行﹤北京市失业保险规定﹥有关问题的通知》、北京市劳动和社会保障局2002年印发《关于本市城镇登记失业人员自谋职业申领一次性失业保险金有关问题的复函》、国家人力资源和社会保障部2010年印发《就业失业登记证管理暂行办法的通知》、翟兵等65人的《北京市失业人员一次性领取失业保险金凭证》、《个体工商户营业执照》、《北京市城镇人员就业登记卡》，申请开设银行账户审批表、开设银行账户通知书、北京市同城特约委托收款付款授权书、电子回单柜业务协议书、单位银行结算账户管理协议，中国邮政储蓄银行北京分行北新桥支行出具的《单位划款申请书》、《代发协议书》、《代扣补充协议》、北新桥社保所事业单位法人证书、组织机构代码证、税务登记证，中国工商银行北新桥支行出具的北新桥社保所2006年1月至2013年6月在中国工商银行存款对账单及失业保险金账户存款对账单，北京市东城区人民检察院反贪局侦查人员出具的工作说明及附表，北京市东城区人力资源和社会保障局出具的2006年至2007年社保库异常情况查询表，东华门派出所、朝阳门派出所、东四派出所出具的翟兵、王燕春等95人身份信息查询情况，东华门派出所出具的赵连助、赵玉芝等25人身份信息查询情况表、邢光印户籍信息表，东四派出所出具的任万革、任京华户籍信息表，中国工商银行出具的郑桂英等95人的开户资料、存折账户的交易明细清单、2006年至2007年间取款凭证、赵玉芝、赵连助等25人的银行账户开户资料、账户明细和取款凭证、工作说明，北京市人民检察院司法鉴定中心出具的文检鉴定书，北京市东城区职介一中心出具的2006年7月至12月失业人员档案转移花名册，中国工商银行北新桥支行出具的北新桥社保所2006年7月至2007年3月代发工资明细表及张智勇、高×、要奇光的供述等证据证实。
二、被告人张智勇于2007年至2010年间，单独或伙同沈×（已判刑），利用张智勇担任北新桥社保所副所长、所长的职务便利，以及沈×在职介一中心负责修改录入信息的工作便利，由沈×将不符合失业保险金申领条件人员的信息录入失业管理系统，并擅自进行失业保险待遇核定及失业档案移转等操作，张智勇在社保所进行相关操作，办理失业保险金领取手续，共骗取75人次的失业保险金人民币1054958元。沈×分得赃款人民币25万余元，案发后，沈×家属代为退赃人民币253764元。
原判认定上述事实的证据有：证人沈×、贾×、刘×的证言，北京市东城区职介一中心出具的北新桥社保所2008年、2009年、2010年失业人员档案转移花名册、张金生等75人领取失业金办理失业登记、待遇核定及档案转移的情况记录表格，北新桥社保所出具的2008年至2011年北新桥社保所失业保险基金财务账目及凭证、马燕卿等16人、李建春等19人、张荣琳等18人、张维惠等14人的职工档案材料、2007年至2010年朱宏达等36人《北京市城镇登记失业人员情况表》、2007年北新桥社保所失业保险基金财务账目及凭证、朱宏达、翟桂琴、胡连山、刘兆昆、张荣琳等5人一次性领取失业金凭证、北京市城镇失业人员就业登记卡和个体工商户营业执照，北京市人民检察院出具的文检检验鉴定书，北京市东城区人民检察院反贪局侦查人员出具的工作说明，中国邮政储蓄银行账户信息名单、张荣琳等73人领取失业金的取款凭证、银行代发王良等17人失业保险金账户明细，中国邮政储蓄银行北新桥支行出具的开户资料、2008年1月至2010年9月开立账户情况、账户明细，北京市东城区人力资源和社会保障局出具的证明材料，北京市东城区社会保险基金管理中心出具的关于朱宏达等14人缴费情况核实证明及张智勇的供述等证据证实。
三、2011年间，被告人张智勇、高×分别利用张智勇担任北新桥社保所所长、高×在北新桥社保所工作的职务便利，被告人要奇光利用在职介一中心工作的便利，使用不具备领取失业保险金资格的人员姓名、身份证号码，由要奇光在职介一中心将上述人员信息录入失业管理系统，核定为可以领取24个月失业保险金，由张智勇在北新桥社保所亲自或安排他人进行相关操作，发放失业保险金，高×进行信息传递，填写失业人员信息卡。三被告人共办理12人次的失业保险金领取手续，骗取失业保险金共计人民币232272元。
原判认定上述事实的证据有：证人黄×、杨×1、宋×1、崔×、宋×2、成×的证言，中国邮政储蓄银行账户信息名单、成×等12人开户资料、账户明细、取款凭证，北京市东城区人力资源和社会保障局出具的证明材料，北京市东城区职介一中心出具的成×等12人领取失业保险金、办理失业登记、待遇核定及档案转移的情况记录表格、2011年1月至6月间失业人员档案转移花名册，北新桥社保所出具的《北京市城镇登记失业人员情况表》、北京市人力资源市场信息系统截图、一次性领取失业保险金凭证卡和个体工商户营业执照、档案查询情况说明、关于办理生存认证手续的情况说明及张智勇、高×、要奇光的供述等证据证实。
四、被告人张智勇、赫英于2013年1月间，分别利用张智勇担任北新桥社保所所长、赫英担任该所会计的职务便利，挪用北新桥社保所公款人民币50000元，用于请托关系、平息张智勇被举报一事。案发后，赫英的家属退缴人民币50000元，现已扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：证人高×、陈×、于×、邵×的证言，北新桥社保所出具的《关于北新桥社保所账中缺少5万元现金的情况说明》、《北京市失业人员退还失业保险金及其他待遇凭证》、情况说明、收款凭证、信汇凭证、付款凭证、北京市退休人员养老保险个人账户清算单等材料，领款说明、销售合同、收据，北京市东城区人民检察院出具的扣押物品清单、返还扣押物品清单、搜查证、搜查笔录，赫英于2014年3月5日所写情况说明，北京市东城区人民检察院反贪局出具的工作说明及张智勇、赫英的供述等证据证实。
原判认定本案犯罪事实的其他证据有：北京市人民检察院反贪局出具的线索转办函、北京市东城区人民检察院出具的立案决定书，抓获经过，案款收据，北新桥街道工作委员会组织人事部出具的职工履历表、干部任免审批表、具体负责工作的证明材料，高×、赫英具体负责工作的证明材料，北新桥社保所出具的工作手册、2006年至2012年年度考核登记表，北京市东城区职业介绍服务一中心出具的事业单位法人证书复印件、人力资源服务许可证、人员情况表、情况说明、员工履历表、干部履历表，北京市东城区劳动和社会保障局岗位说明书，北新桥街道办事处人事监察科出具的干部履历表以及2006年至2011年的年度考核登记表，户籍信息、常住人口信息及证人叶×、韩×、郑×、谢×、杨×2、卢×、宋×3、徐×的证言等证据。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人张智勇、高×、要奇光身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财产，数额在十万元以上，三被告人的行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚；被告人张智勇、赫英身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，二被告人的行为均构成挪用公款罪。北京市东城区人民检察院对被告人张智勇、高×、要奇光、赫英的指控成立。
故判决：一、被告人张智勇犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年六个月。二、被告人高×犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、被告人要奇光犯贪污罪，判处有期徒刑十年。四、被告人赫英犯挪用公款罪，免予刑事处罚。五、追缴被告人张智勇、高×、要奇光违法所得人民币一百五十一万八千一百九十二元，发还北京市东城区社会保险基金管理中心。追缴被告人张智勇的违法所得人民币八十万一千一百九十四元，发还北京市东城区社会保险基金管理中心。在案扣押被告人张智勇的人民币一万三千五百一十五元五角，在案扣押被告人高×的人民币五万元，在案扣押被告人要奇光的人民币五万元，均并入追缴项执行。六、在案扣押被告人赫英的人民币五万元，发还北京市东城区北新桥街道社会保障事务所。
高×的上诉理由是：应认定其为从犯，对其减轻处罚。高×辩护人提出的辩护意见是：（1）高×并未参与全部犯罪，一审判决其对全部犯罪承担责任显然不公平。建议参照沈×判决，对高×按照实际分得的赃款量刑。（2）2013年5月21日，高×并未被采取强制措施，即供述了相关全部犯罪事实，应认定其为投案自首。（3）张智勇、要奇光在整个犯罪行为中起到了关键作用，高×只起到了辅助作用，可以认定为从犯。
要奇光的上诉理由是：第一起认定的事实中，骗取120人次失业金的人数不准确；其不属于公职人员。要奇光辩护人提出的辩护意见是：（1）要奇光参与最后一次作案是在2011年5月，但他在2011年8月才转为事业编制，此前一直是合同制职工，作案时非国家工作人员身份。（2）认定要奇光在2006年至2007年间参与骗取120人次失业保险金128万余元的事实不清，证据不足。不能排除职介中心其他工作人员在要奇光未参与的情况下骗取失业金的可能，不能排除指控的一部分被骗失业保险金系社保部门的单位行为。（3）依据现有证据，能够认定要奇光在2006年至2007年间，参与骗取8人的10万余元的失业金，加上三人在2011年骗取的20余万元，三人贪污数额应认定30余万元。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）高×、要奇光犯贪污罪，认定原审被告人张智勇犯贪污罪、挪用公款罪；原审被告人赫英犯挪用公款罪的事实是正确的。在二审期间，高×及其辩护人、要奇光及其辩护人均没有提交新的证据，证明上述事实的证据经一审法院庭审质证并确认，本院审核属实，亦予以确认。
关于高×所提应认定其为从犯的上诉理由及其辩护人所提高×并未参与全部犯罪，一审判决其对全部犯罪承担责任显然不公平。建议参照沈×判决，对高×按照实际分得的赃款量刑；应认定高×为从犯，对其减轻处罚的辩护意见；要奇光的辩护人所提依据现有证据，能够认定要奇光在2006年至2007年间，参与骗取8人的10万余元的失业金，加上三人在2011年骗取的20余万元，三人贪污数额应认定30余万元的辩护意见，经查，张智勇、高×、要奇光对贪污失业保险金有共谋，并共同实施犯罪共同参与分赃，三人在共同犯罪中作用相当，均应对参与的全部贪污犯罪承担责任。在共同贪污犯罪案件中，对个人贪污数额应认定为个人所参与的共同贪污的数额，而不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。在沈×贪污案中，是依据被告人供述及相关书证显示的系统操作时间、领款日期等证据，确定的沈×参与的共同贪污的犯罪金额，而绝非是按照实际分得的赃款量刑。共同贪污在客观上的行为表现为相互利用，行为人共同配合完成贪污全过程，尽管分工不同，但都是基于共同的犯罪目标，相互配合，共同实施贪污行为。本案中，张智勇、高×、要奇光共同贪污主观上的故意是指向整个贪污对象，即失业保险金。三人在共同犯罪的诸多环节中均是互相密切配合，互相依存，对赃款的分配也基本是平分，他们的行为直接侵害的是整个被骗取的失业保险金，而不是各自分得的部分赃款，均应对共同犯罪的结果承担刑事责任。高×的上诉理由及其辩护人的辩护意见；要奇光辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
关于要奇光所提其不属于公职人员的上诉理由及其辩护人所提要奇光参与最后一次作案是在2011年5月，但他在2011年8月才转为事业编制，此前一直是合同制职工，作案时非国家工作人员身份的辩护意见，经查，要奇光在职介一中心虽然不属事业编制，但其在实施第一起贪污犯罪时负责失业人员信息录入，属于在国有事业单位中从事公务的人员。要奇光在实施第三起贪污犯罪时，与国家工作人员共同贪污，亦构成贪污罪。要奇光的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
关于要奇光所提第一起认定的事实中，骗取120人次失业金的人数不准确，对第12项证据所称的124人中95人有银行开户资料不理解的上诉理由及其辩护人所提认定要奇光在2006年至2007年间参与骗取120人次失业保险金128万余元的事实不清，证据不足。不能排除职介中心其他工作人员在要奇光未参与的情况下骗取失业金的可能，不能排除指控的一部分被骗失业保险金系社保部门的单位行为的辩护意见，经查，在本起犯罪事实中，检察机关查出有124人未缴纳失业保险金，国家却发放了失业保险金，这124人中有95人在工商银行有开户记录，并领取了1018020元。后在补充侦查期间，检察机关通过调取北新桥社保所代发工资明细，对另外29人的银行账户情况进行了查询，对已经计入犯罪数额并现金领取的人员和未能查明相关银行账户的人员均予以扣除，其余25人均为虚假人员并领取了失业保险金，总计为267900元。所以，在第一起犯罪事实中，张智勇、高×、要奇光三人，利用职务便利骗取失业保险金人数是120人，金额为1285920元。要奇光的上诉理由及其辩护人的辩护意见均没有事实依据，不能成立，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）高×、原审被告人张智勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财产，上诉人（原审被告人）要奇光或利用在国有事业单位中从事公务的职务便利，或与张智勇、高×相勾结，共同使用骗取的手段非法占有公共财产，三人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。张智勇、赫英身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，其行为均已构成挪用公款罪，依法亦应惩处。鉴于赫英已退赔全部挪用款项，犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。关于高×的辩护人所提2013年5月21日，高×并未被采取强制措施，即供述了相关全部犯罪事实，应认定其为投案自首的辩护意见，经查，检察机关侦查人员在办理张智勇涉嫌贪污案件中，于2013年4月12日将高×传至检察机关谈话，高×在谈话中并未交代其涉嫌贪污的犯罪事实。同年5月14日，张智勇供述出其与高×、要奇光共同骗取失业保险金的犯罪事实。5月21日，检察机关对高×立案侦查，并将其从单位带走调查，高×才供述了其伙同张智勇、要奇光骗取失业保险金的犯罪事实。所以高×并未主动投案，而是在司法机关已经掌握了其的犯罪事实后才予以供述，依法不应认定其为自首。高×辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审人民法院根据张智勇、高×、要奇光、赫英犯罪的事实、性质、情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，追缴张智勇、高×、要奇光违法所得发还北京市东城区社会保险基金管理中心及对在案扣押的款项处理无误，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回高×、要奇光的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定（赫英的缓刑考验期限，从本裁定确定之日起计算）。
审 判 长 白 波
审 判 员 赵志伟
代理审判员 周 耀
二〇一五年四月二十日
书 记 员 白乐平