安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖15民再1号
再审申请人（一审被告）:合肥洪宇恒升机械施工有限公司,住所地合肥市新站区临泉路元一名城B23幢502号。
法定代表人：鲍宪宏，该公司负责人。
委托诉讼代理人：徐广捌，安徽庆同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张思皖，安徽庆同律师事务所律师。
被申请人（一审原告）:安徽水安建设集团股份有限公司,住所地合肥市经济技术开发区紫云路1288号。
法定代表人：薛松，董事长。
委托诉讼代理人：张行春，安徽蓝雁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李潭，安徽水安建设集团股份有限公司职工。
再审申请人合肥洪宇恒升机械施工有限公司（以下简称洪宇公司）因与被申请人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2015)六民一初字第00070号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2017年12月5日作出（2016）皖民申1195号民事裁定，指令本院再审本案。本院2018年1月2日立案后依法另行组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。再审申请人洪宇公司法定代表人鲍宪宏及其委托代理人徐广捌、张思皖，被申请人水安公司的委托代理人张行春、李潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪宇公司申请再审称，六安市审计局依法组成审计组对案涉工程进行结算，确认案涉工程款结算价为43519327.18元，此足以推翻原判认定的基本事实;原审法院公告送达相关法律文书程序违法,致使其未能到庭进行抗辩。
水安公司在答辩中对六安市审计局的审计报告没有异议。
水安公司在原一审起诉称：我公司承包了六安市梅山北路道路及苏大堰水系工程。在该项目施工过程中，我公司将部分工程发包给洪宇公司施工，并与其约定合同价款为4336.3158万元。现该工程已经履行完毕并交付使用。洪宇公司在施工过程中，没有完成合同义务就擅自撤离，水安公司继续施工。经审计，截至起诉日，水安公司累计直接向洪宇公司支付及代建、代为支付各类工程款4084.73万元，双方约定洪宇公司应缴纳水安公司管理费（利润）为合同价款的3%，即130.0896万元，项目税金170万元，此外，水安公司尚欠项目绿化工程款229.56万元没有支付。暂不计管理费（税金），其余几项合计4484.29万元（4084.73万元+170万元+229.56万元=4484.29万元），已经超出洪宇公司应得价款，即其多付洪宇工程款147.9742万元（4484.29-4336.3158万元=147.9742万元）。经多方要求返还未果，故诉至法院，请求判令洪宇公司立即返还水安公司多支付的工程价款147.9742万元及利息5万元，合计152.9742万元及判令洪宇公司承担本案的全部诉讼费用。
洪宇公司未到庭答辩。
原一审认定的事实：水安公司承包了六安市城市重点工程建设管理办公室、六安城市建设投资有限公司发包的六安市梅山北路道路及苏大堰水系工程，工程总价款约定为43363158.28元。后水安公司作为甲方将该工程违法发包给乙方徐伟，双方签订了《施工（内部）承包协议书》，该承包协议书约定“合同价款为4336.3158万元，乙方应上缴利润为（最终上缴利润决算总造价3%的比例同比增减），由甲方按工程进度报表的3%比例直接扣除；所有税金由乙方承担，甲方按规定在拨付每笔工程款时代扣代缴”等内容。2012年7月13日，徐伟作为甲方，洪宇公司作为乙方，安水安公司作为丙方，鲍宪宏作为丁方（保证人），签订了一份《合同概括转让协议》协议约定“2011年5月30日甲方与丙方就六安市梅山北路道路及苏大堰水系工程签订‘施工（内部）承包协议书’(以下简称承包合同)，经四方协商，达成以下协议：1、甲方将承包合同中的权利义务一并转让给乙方；2、丙方同意甲方的转让行为；3、丁方保证乙方履行承包合同，并对乙方债务承担无限连带责任。4、争议解决方式：由丙方住所地法院管辖”等内容。洪宇公司按约对涉案工程进行了施工，但未全部完工，其中涉案工程中的“梅山北路及苏大堰绿化工程施工”及原告未完成的部分工程由水安公司自行施工。后水安公司向洪宇公司支付了部分工程款。现涉案工程已完工并投入使用。经水安公司市政分公司委托安徽嘉华会计师事务所审计，截止2014年9月30日，水安公司市政分公司已为涉案工程支付工程款4084.73万元，其中：支付徐伟251.60万元，支付洪宇公司和为其垫付款3718.42万元（其中安徽省俊杰建材有限公司材料款10万元及叶绍来材料款8.6万元均未取得对方确认），自建支付114.71万元。另根据上述审计报告显示，水安公司与六安梅山北路施工项目部与安徽省综艺园林建设有限公司于2012年8月10日签订了“梅山北路及苏大堰绿化工程施工合同”合同金额476.91万元，截止2014年9月30日，水安公司已支付绿化工程款229.56万元。
水安公司当庭认可应给付洪宇公司工程款金额为3744.70万元，但认为已给付工程款中应扣除合同价款3%的管理费130.0896万元及由其代扣代缴税金170万，比除后实际只应支付洪宇公司工程款3444.70万元，水安公司主张其已给付洪宇公司工程款3740.46万元。
原审认为：建设工程不得违法转包，水安公司将涉案工程转包违法，水安公司与徐伟的转包合同、水安公司与洪宇公司、徐伟等人的《合同概括转让协议》均无效。
鉴于涉案工程已经完工并实际使用，洪宇公司可以获取相应的工程价款。水安公司认为应从给付工程款中应扣除合同价款3%的管理费130.0896万元及由其代扣代缴税金170万的主张，本院不予支持，理由如下：1、关于管理费问题。因其间转包合同无效，故双方关于管理费的约定无效。水安公司主张收取工程款中3%管理费，因无效合同的约定违反法律禁止性规定，不受法律保护，故其关于工程款中应扣除3%管理费的诉请本院不予支持；2、关于代扣代缴税金问题，因双方合同无效，且水安公司未提供其代缴税金的证据，亦未提供其代扣税金的具体标准，故涉案税金不能直接从工程款中予以比除。根据水安公司的主张及相关证据，认定涉案工程款数额为3744.69万元，理由如下：因水安公司将合同中476.91万元的绿化工程另行与他人签订合同并施工，又自建完成洪宇公司未完成的工程114.71万元，上述两部分工程款应当从合同总价款中予以剔除，故涉案工程款应为4336.3158万元-476.91万元-114.71万元=3744.69万元。认定水安公司已给付洪宇公司工程款3721.86万元，理由如下：水安公司已为涉案工程支付工程款4084.73万元，其中包含收尾自建114.71万元、已付绿化工程229.56万元及未经确认的10万元和8.6万元。因自建与绿化工程均已排除在双方工程范围之外，故上述两笔款项不属于水安公司替洪宇公司代缴工程款，不应计入已付被告工程款中；代付款中的未经确认的10万元和8.6万元，因水安公司未能提供相应的证据予以证实该款属代洪宇公司支付，上述款项不计入已付工程款中。故水安公司已支付工程款数额为4084.73-114.71-229.56-10-8.6=3721.86万元。
综上，水安公司已付工程款未超出其应付工程款数额，故其诉请没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费18568元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：
洪宇公司、水安公司对对方举证的证据除在支付款方面有异议外，其余均予以认可。对此本院予以确认。关于水安公司支付给洪宇公司工程款的数额，双方均认可以对账为准。
现双方对有争议的项目对账情况如下:
安徽嘉华会计师事务所报告书工程款支付明细表中19-26项，计200万元，63项计120万元，127项计30万元，总计350万元，水安公司已另案向安徽省合肥市瑶海区人民法院提起诉讼。故该350万元应从本案工程支付款中去除。对此双方均无异议。予以认定。
明细表中第159-181项，计766400元。水安公司主张该款系由其代为洪宇公司垫付给祁倩、张先勤等23人的工程款。洪宇公司不予认可，并称祁倩等人均不认识。水安公司在规定的期限内未能提供证据证明其主张，故该款不予认定，应从工程支付款中去除。
明细表中第201、312项，计373980元，此款系安徽省六安市金安区人民法院调解由水安公司支付他人货款，该调解未涉及到洪宇公司，但水安公司提供的“产品购销合同”及“工程量结算清单”证明该批货物系为洪宇公司所代购。故该款予以认定为代付工程款。
水安公司提供的安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00944号民事判决书、（2014）合高新执字第00882号执行裁定书，证明法院扣划水安公司1035702元，实际为代洪宇公司垫付工程款。经查，从执行裁定书看，法院扣划工程款的金额应为1025986元。对此，洪宇公司没有异议，予以认定。
关于水安公司提出其因与洪宇公司承建工程有关与他人诉讼支付的律师费18万元应由洪宇公司承担一节,该节系双方在施工承包（内部）协议书中所定，因协议无效且该费用与本案的建设工程款没有直接的关联性,故不予认定。
另,双方认可安徽嘉华会计师事务所报告书支付明细表第204项58727元中的34727元为自建工程款。
审计报告中审计水安公司支付洪宇公司和为其垫付的3718.42万元，其中垫付安徽省俊杰建材有限公司材料款10万元、叶绍来材料款8.6万元及支付绿化工程款229.56万元在对账中取得洪宇公司的认可，予以认定。
另查,案涉绿化工程系由洪宇公司分包予他人。
上述对账项目双方均认可。对于双方不能达成一致意见的对账项目，尚欠充分证据证明，在本案范围内不予评价。
综上,目前双方可确认的水安公司支付给洪宇公司的工程款应为:
依据安徽嘉华会计师事务所报告书审计的内容,水安公司支付洪宇公司和为其垫付工程款3718.42万元,根据对账结果,该款中应去除另案起诉的350万元,未予认定的垫付祁倩、张先勤等23人的工程款76.64万元。
据此，水安公司支付给洪宇公司的工程款为3521.34万元（3718.42万元-350万元-76.64万元+垫付绿化工程款229.56万元）。
根据六安市审计局审计报告，涉案工程结算价为43519327.18元。根据双方认可的计算方式，认定水安公司应付工程款数额为42337500.18元，理由如下：因被申请人自建完成申请人未完成的工程114.71万元及对账认可的自建工程量3.4727万元应当从工程总价结算款中予以剔除。故水安公司应付工程款应为43519327.18元-1147100元-34727元=42337500.18元。
本院再审认为，双方争议的焦点为：1、被申请人诉请的3%的管理费及代扣代缴税金能否支持；2、工程款是否超额给付。
建设工程不得违法转包，水安公司将涉案工程转包违法，被申请人与徐伟的转包合同、徐伟与申请人、被申请人等人的《合同概括转让协议》均无效。故被申请人认为应给付工程款中应扣除合同价款3%的管理费本院不予支持。关于代扣代缴税金问题，因双方合同无效，且被申请人未提供其代缴税金的充分证据，亦未提供其代扣税金的具体标准，故涉案税金不能直接从工程款中予以比除。
根据双方认可的相关证据及对账结果、结算方式，在本案范围内水安公司已付工程款未超出其应付工程款数额，故被申请人诉请主张申请人退还超额给付工程款的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。本院原一审认定数额因申请人未到庭诉辩虽有不实，但判决结果正确。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2015）六民一初字第00070号民事判决。
案件受理费18568元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 项 军
审判员 魏云松
审判员 张 菊
二〇一八年五月三十一日
书记员 王婷婷