河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2576号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳金坤机床有限责任公司。
法定代表人：张菊香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑佐成，大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南杭萧钢构有限公司。
法定代表人：张振勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵金勇，该公司法律顾问。
上诉人安阳金坤机床有限责任公司（以下简称安阳金坤机床公司）因与被上诉人河南杭萧钢构有限公司（以下简称杭萧钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院2016年4月26日作出的（2015）北民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
安阳金坤机床公司上诉请求：撤销（2015）北民初字第457号民事判决书，查清事实依法改判安阳金坤机床公司不承担责任或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。被上诉人杭萧钢构公司主张的82.5万元违约金是从2012年11月11日开始至2014年4月30日止，其未变更诉请补交诉讼费，一审判决的违约金为2014年4月30日开始计算，超出了杭萧钢构公司的诉讼请求范围。一审法院认定2013年1月13日为竣工日期没有根据，上诉人与被上诉人交叉进行施工与被上诉人交付工程是两回事，依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条进行判决属适用法律错误。安阳金坤机床公司法定代表人没有收到杭萧钢构公司的结算报告，一审判决推定上诉人收到了被上诉人的结算报告错误。杭萧钢构公司没有在双方约定的期限内完成工程是本案基本事实，质保金应扣除也没有扣除，一审没有支持安阳金坤机床公司主张的工期和房屋质量不合格导致的损失，认定上诉人违约是认定事实错误，上诉人已提交了工程质量不合格的照片，足以证明被上诉人施工中偷工减料导致工程质量不合格，应当判决被上诉人按合同约定赔偿上诉人工期延误的损失。
杭萧钢构公司辩称，一审判决的违约金没有超出杭萧钢构公司的诉讼请求范围，杭萧钢构公司主张的82.5万元违约金仅仅是从2012年11月11日暂算至2014年4月30日，并不是仅对该期间的违约金，故判决没有超出答辩人的上述主张范围。一审判决认定上诉人擅自使用厂房之日即为该工程的竣工日期是正确的，双方合同约定的也很清楚，按照双方合同约定，安阳金坤机床公司没有在收到结算报告后在约定的期间内对结算报告提出异议，视为其认可该结算报告，安阳金坤机床公司索赔工期损失和房屋质量不合格导致的损失与事实不符，其上诉请求的理由不能成立，不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杭萧钢构公司向一审法院起诉请求：判令安阳金坤机床公司立即支付其工程款128.29万元，违约金82.5万元（从2012年11月11日按每日2000元暂时计算至2014年4月30日），共计210.79万元；判令原告对诉争工程享有优先受偿权；判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年11月18日，原告杭萧钢构公司（甲方）、被告安阳金坤机床公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将金坤机床1#钢结构厂房项目发包给原告；工程地点：河南省安阳市平原路与创业大道交叉口东南角；工程内容：1#车间地面＋0.000以上建筑钢结构部分；结构：钢结构；建筑面积：10564.73平方米；层数、建筑高度：单层厂房（局部三层），檐口高度15.5米／13.3米；合同工期：开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期以实际完工日期为准。合同工期总日历天数90天，主体结构在保证承包方40天工期时，不迟于2012年1月31日完工；合同价款550万元；合同生效日期为2011年12月4日；工程款支付：合同生效3日内，发包人支付合同总价25%的预付款，计人民币137.5万元。钢结构主构件（钢梁或钢柱）开始进场三日内，发包方支付合同总价25%的进度款，计人民币137.5万元。钢构部分中验合格围护（墙板或屋面板）开始进场三日内，发包人支付合同总价35%的进度款，计人民币192.5万元。钢结构工程竣工验收合格后或视为合格后七日内，发包人支付至合同总价的10%，计人民币5.5万元。质保金为合同总价的5%，计人民币27.5万元（如质保金以工程款形式留置，则质保金于钢结构工程竣工验收合格或视为合格满一年后七日内付清）；竣工验收：发包人自收到承包人竣工验收报告或再次验收报告之日起7日内组织验收，发包人逾期不组织验收或验收后逾期不提书面修改意见的，视为承包人验收报告被认可，工程合格。工程未经验收擅自使用的视为合格；结算：发包人自收到承包人结算报告及结算资料后28日内给予确认或提出修改意见。如未在此期限内确认或提出修改意见的，视认可该结算报告。如结算报告的工程最终造价为固定合同价款，无增减时，则无需发包人确认即应按专用条款26款的约定支付工程款，如有增减时，则对增加部分进行决算；违约：发包方未按照约定支付工程款预付款，按工程总造价的万分之三支付违约金。发包方未按照约定支付工程进度款，承包方有权中止合同，待发包方支付后恢复施工。停工期间损失由发包人承担，工期做双倍顺延；发包人收到结算通知书后28天无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担工程总造价的日万分之五的违约金。承包人不能在合同约定的总工期或工程师同意顺延的工期内竣工的，每天按工程总造价的万分之五计算赔偿发包方的损失。但赔偿总额不超过合同总造价的2‰。发包人对工期逾期的索赔应在工程完工后10内向承包人提交，逾期不提交视为发包人放弃工期索赔权。工程竣工前因承包人原因发生的质量问题，承包人承担返修责任，工期不予顺延，工程竣工后因承包人原因发生的质量问题，承包人应按合同约定承担保修责任。
2012年10月7日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订《金坤机床项目补充协议》，协议约定：具备竣工验收条件时间确定为2012年11月10日；甲方应积极协调乙方和土建的配合，保证双方穿插进行，不影响钢构施工，由于乙方的原因没有按期完工，每推迟一天罚款2000元；甲方在本协议签订后2日内支付乙方伍拾万元整，在钢结构主体三方验收后2日内支付乙方壹佰肆拾贰万五千元，由于甲方原因没有按期支付进度款，验收款、质保金，每推迟一天罚款2000元。
2014年原告向被告邮寄了《安阳金坤机床有限责任公司1#钢结构厂房结算书》，该邮件于2014年4月1日由被告公司的王尚付签收，被告没有在约定的28天期限内提出异议。结算书确认合同价格为550万元，扣除原告未施工的门窗26.71万元，实际合同价格为523.29万元。被告已支付工程款395万元，剩余128.29万元未支付。根据原告提供的结算书，被告主张原告未建设的项目，有钢构系统中的5.抛丸除锈6.55万元、6.面漆5.46万元，屋面系统的中的9.天沟板9.06万元、10.天沟落水口1400元、11.天沟堵头200元、12.落水管1.89万元、13.落水管2.29万元，墙面系统的6.门2.24万元、7.窗17.53万元、8.窗6.94万元，共计52.12万元。被告认为原告落水管部分施工不合格，被告花费1.5万元进行整改，该整改费用也应扣除。原告认可墙面系统的6.门2.24万元、7.窗17.53万元、8.窗6.94万元非原告方建设，共计26.71万元，但结算书已扣除该部分费用，其他项目均系原告方建设。原告认可被告有补喷漆，但不能确定喷漆价格。被告提供《用工协议》一份，该用工协议载明：由于我公司厂房办公楼钢结构面漆工作没有完成，装修工程无法正常进行。经过与河南杭萧钢构公司友好协商，在金坤机床项目施工现场缺少刷漆工人的情况下，由我公司自行协调人员刷漆。工作时间定于2012年12月31日开始，2013年1月3日完工，共用工12个，每个工天160元，合计：一千九百二十元整（1920元）。证明其自行协调人员刷漆花费1920元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《金坤机床项目补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，除《金坤机床项目补充协议》中约定的罚款部分，不符合法律规定外，其他约定不违反法律法规的强制性规定，依法应予以保护。被告已经支付原告工程款395万元，应予扣除。原告在面漆项目上施工不合格，导致被告补漆花费整改费1920元，故该费用应在总工程款中扣除。被告主张52.12万元的工程量非原告建设，要求扣除该部分费用，但被告未能提供相应证据予以证明，故对被告此项主张，不予支持。原告方认可墙面系统共计26.71万元的工程量非原告方建设，也未主张此项费用，且该费用已在结算书中扣除。被告认为原告落水管部分施工不合格，被告花费1.5万元进行整改，该整改费用也应扣除。但被告未能提供相应的证据予以证明，不予采信。因此，被告应向原告支付工程款128.098万元（550万元-395万元-26.71万元-0.192万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。依据原告提供《用工协议》记载，被告已实际占用金坤机床1#钢结构厂房并开始进行装修，被告方属于擅自使用。由于该厂房面漆工作未完成影响被告装修施工，被告自行整改，整改期间为2012年12月31日至2013年1月13。被告自行整改的期间应视为工期的顺延。因此，应确定金坤机床1#钢结构厂房竣工日期为2013年1月14日。被告方于2014年4月1日签收原告方邮寄的工程结算书，28天内未提异议，应视为认可该结算报告，并支付工程款。原、被在《金坤机床项目补充协议》约定“在钢结构主体三方验收后2日内支付原告壹佰肆拾贰万伍仟元，由于被告原因没有按期支付进度款，验收款、质保金，每推迟一天罚款2000元。”中的“罚款”虽然具有行政强制性的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“罚款”应该是违约方向守约方支付违约金的意思，这既符合当事人双方订立合同的本意，也符合合同法规定的违约金的立法原则。认定该“罚款”属于违约金性质。但该违约金约定的数额过高。因此，原告主张的违约金应当以本金128.098万元按年息24%从被告收到结算书后第29日即2014年4月30日起计算。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。原告主张的优先受偿权已超6个月，故对原告要求对争诉工程享有优先受偿权，不予支持。原、被告约定的竣工时间为2012年11月10日，被告实际竣工时间确定为2013年1月14日，超过约定的竣工时间55天。但原、被告在《建设工程施工合同》中明确约定，发包人对工期逾期的索赔应在工程完工后10内向承包人提交，逾期不提交视为发包人放弃工期索赔权。被告未在约定的期限内主张工期逾期赔偿，视为放弃工期索赔权。故被告要求原告支付工期延误损失，不予支持。被告提供2013年1月27日与安阳市合力高速冷轧有限公司签订《组合机床委托设计制造合同》以及双方2014年12月3日签订的《解除合同协议》，证明由于原告未按期完工，导致被告无法履行《组合机床委托设计制造合同》而解除该合同并赔偿安阳市合力高速冷轧有限公司违约金及利息24万元。但依协议确定原告的竣工时间应在2013年1月14日，不影响被告与安阳市合力高速冷轧有限公司签订的《组合机床委托设计制造合同》的履行，且被告未能提供证据证明其实际向安阳市合力高速冷轧有限公司支付过违约金。因此，被告要求原告赔偿其向第三方安阳市合力高速冷轧有限公司支付的违约金24万元，不予支持。被告要求原告赔偿因厂房缝隙太大漏水导致的地板窗台开撬导致的损失9万元以及维修缝隙的费用6.3万元，但被告未能提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故对被告此项主张，不予支持。判决：一、被告（反诉原告）安阳金坤机床有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南杭萧钢构有限公司工程款128.098万元及违约金（违约金应以本金128.098万元按年息24%从被告（反诉原告）安阳金坤机床有限责任公司收到结算书后第29日即2014年4月30日起计算至本判决限定债务人自动履行债务期间届满之日止）；二、驳回原告（反诉被告）河南杭萧钢构有限公司、被告（反诉原告）安阳金坤机床有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，反诉费6565元，由原告（反诉被告）河南杭萧钢构有限公司负担9258元，由被告（反诉原告）安阳金坤机床有限责任公20907元。
本院二审期间，上诉人安阳金坤机床公司与被上诉人杭萧钢构公司均没有提供新证据。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，安阳金坤机床公司、杭萧钢构公司对2011年12月4日双方签订的《建设工程施工合同》和2012年10月7日签订《金坤机床项目补充协议》的事实均没有异议，双方认可合同及补充协议中约定的权利义务。双方对本案合同的工程总价款550万元不持异议，杭萧钢构公司认可安阳金坤机床公司已向其支付395万元工程款的事实。关于安阳金坤机床公司主张杭萧钢构公司没有完成合同约定的工程量，延误工期，构成违约，主张杭萧钢构公司应赔偿违约损失并扣减未完工部分的工程款项，但安阳金坤机床公司在一审期间并没有提供有效证据予以证明，一审法院认定安阳金坤机床公司存在擅自使用本案工程和没有按约及时支付工程款的事实，判决其向杭萧钢构公司支付工程款和给付违约金，符合法律规定。安阳金坤机床公司上诉称一审判决的违约金计算期限超出了杭萧钢构公司诉讼请求的范围，审理程序违法的理由与事实不符，安阳金坤机床公司违反合同约定，构成违约的事实清楚，其主张没有违约，上诉请求由萧钢构公司承担违约责任的理由、证据不足，本院不予支持。安阳金坤机床公司上诉称其没有收到杭萧钢构公司的工程结算书和一审判决认定2013年1月13日为本案竣工日没有根据的理由与事实不符，其也没有提供有效证据，故安阳金坤机床公司上诉称一审判决认定事实错误，适用法律错误，其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。关于安阳金坤机床公司上诉称杭萧钢构公司没有在合同约定的期限内完工，工程未经竣工验收，应扣减掉相应工程款和质保金和由杭萧钢构公司承担违约损失的理由、证据不足，本院不予支持。
综上所述，安阳金坤机床公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20907元，由上诉人安阳金坤机床有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年九月二十日
书记员 宋 涛