广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1971民初21119号
原告东莞莞城美立方美容医院。住所地：东莞市东城西路*****号商业大厦。医疗机构执业许可证号：PDY10453X44190015A5292。
法定代表人曾献志，总经理。
委托代理人卜志刚，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人何志健，广东宏尚律师事务所律师助理。
被告赵正杰，男，1975年8月6日出生，汉族，住湖北省钟祥市。
委托代理人冯嘉威，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人陈栩蓉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师助理。
原告东莞莞城美立方美容医院（以下简称美立方医院）与被告赵正杰劳动争议纠纷一案，由于美立方医院起诉在先、赵正杰起诉在后，故本院将美立方医院列为原告、赵正杰列为被告参加诉讼。本案于本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告美立方医院的委托代理人卜志刚，被告赵正杰的委托代理人冯嘉威均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告美立方医院诉称，赵正杰于2010年2月入职美立方医院，担任医生一职，双方签订了书面的劳动合同。2013年12月31日，美立方医院因经营需要，与赵正杰签订了保密及竞业限制协议，约定了相关的事项。后美立方医院发现，赵正杰在美立方医院就职期间，以其个人及其配偶的名义申请成立了东莞市依谋医疗投资管理有限公司（以下简称“依谋公司”），并以该公司的名义申请成立了东莞东城依谋医疗美容门诊部（以下简称“依谋美容门诊部”），经营与美立方医院相同的业务，属于同业竞争的行为。美立方医院不服仲裁裁决，特向法院提起起诉，请求判令：1、确认赵正杰存在违反竞业限制义务的违约行为；2、赵正杰向美立方医院支付违约金50000元；3、赵正杰向美立方医院赔偿经济损失200000元；4、赵正杰继续履行《保密及竞业限制协议》，立即停止从事竞业限制的行为，不得从事与美立方医院有竞争关系的同类型行业的工作；5、本案诉讼费由赵正杰承担。后美立方医院在庭审中撤回第1项诉讼请求。
被告赵正杰辩称，一、赵正杰的行为没有违反竞业限制义务。根据赵正杰与美立方医院在2013年12月31日签订的《保密及竞业限制协议》第五条的约定，依谋公司实际是由其股东及法定代表人吴玲一手筹备、投资、设立，赵正杰仅是投资该依谋公司。依谋公司在成立时，其经营范围仅为“医疗投资管理”，且依谋公司在成立时没有实际经营，与美立方医院不存在竞争关系。依谋美容门诊部的登记成立事项是吴玲一手操办的，赵正杰不是该美容门诊部的法定代表人及主要负责人。2015年9月至2016年3月期间，赵正杰任职于福建省石狮宝岛栢丽医疗美容门诊部，并有与该门诊部签订劳动合同。赵正杰在职期间没有开展任何与美立方医院产生竞争关系的医疗活动。美立方医院没有证据证明赵正杰有参与设立依谋美容门诊部。美立方医院主张赵正杰违反竞业限制约定，没有事实依据。二、赵正杰不属于劳动合同法第二十四条规定的竞业限制人员范围。赵正杰仅是普通的外科整形医生，不是美立方医院的高管人员，也不掌控美立方医院的机密。赵正杰仅是凭自身技术从事整形医疗活动，不属于竞业限制的范围。美立方医院要求赵正杰遵守双方签订的竞业限制协议，缺乏法律依据。三、案涉保密与竞业限制协议约定美立方医院向赵正杰支付的工资中包含了竞业限制经济补偿金，该约定不能证明美立方医院实际向赵正杰支付了竞业限制的经济补偿金。且美立方医院也没有举证证明其在赵正杰离职前、离职后有支付经济补偿金，应视为美立方医院明确表示不予支付。该份协议书并没有对劳动关系解除后的经济补偿金支付问题进行约定，实际是要求赵正杰履行竞业限制义务、又排除了赵正杰获得经济补偿金的合法权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释（四）》第八条的规定，赵正杰可以要求解除该竞业限制协议。综上，美立方医院违反支付竞业限制经济补偿金的义务在先，又无法提供证据证明赵正杰在职期间有违反竞业限制义务，请求法院驳回美立方医院的全部诉讼请求。
被告赵正杰诉称，赵正杰于2010年2月20日入职美立方医院，担任整形医师一职，双方于2013年12月31日签订了《保密及竞业限制协议》。协议中约定，美立方医院应当在赵正杰的工资中按照1310元/月支付保密及竞业限制补偿金。赵正杰于2015年8月离职后，到福建省石狮市宝岛栢丽医疗美容门诊部执业。该栢丽美容门诊部虽然与美立方医院属于同行，但二者不属于同一省份，赵正杰的行为未违反竞业限制义务的规定。赵正杰与美立方医院没有对赵正杰离职后的竞业限制经济补偿数额作出约定，美立方医院也并未向赵正杰支付过经济补偿。赵正杰不服劳动仲裁，特向法院提起起诉，请求判令：1、确认美立方医院、赵正杰之间的竞业限制协议已解除；2、美立方医院向赵正杰支付竞业限制经济补偿金108000元。庭审中，赵正杰确认其第一项诉请为：确认案涉保密及竞业限制协议中关于竞业限制的约定已解除，并请求解除案涉保密及竞业限制协议中关于赵正杰在离职后继续承担保密义务的约定。
原告美立方医院辩称，由于赵正杰在任职期间已经违反了竞业限制协议，美立方医院无需向赵正杰支付竞业限制义务的经济补偿金。赵正杰的诉请没有事实及法律依据。
经审理查明，赵正杰于2010年2月20日入职美立方医院工作，担任医师一职，双方在2013年12月31日签订了一份劳动合同，合同约定的劳动期限为2013年12月31日至2016年12月30日。2013年12月31日，美立方医院、赵正杰双方签订了一份保密及竞业限制协议。该协议书第五条约定，无论赵正杰因何种原因离职，赵正杰离职之后仍对其在美立方医院任职期间接触、知悉的属于美立方医院或者属于第三人但美立方医院负有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务；赵正杰离职后，承担保密义务的期限为自赵正杰离职之日起一年内；赵正杰承诺，其在美立方医院任职期间及离职后6个月，未经美立方医院同意，赵正杰不得在美立方投资、经营、管理的医疗机构所在的城市参加与之有竞争性的活动或从事医疗服务；赵正杰认可，在赵正杰工资中，美立方医院按照1310元/月的标准向赵正杰支付保密补偿金及竞业限制补偿金。该协议书第十四条约定，若赵正杰违反本合同任一条款，应当一次性向美立方医院支付违约金50000元；赵正杰的违约行为给美立方医院造成损失的，赵正杰应当赔偿美立方医院的损失；违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失金额中抵扣。该协议书第十五条约定，本合同自双方签字或盖章之日起生效。2015年8月，赵正杰从美立方医院离职。2016年6月8日，美立方医院申请劳动仲裁，要求确认赵正杰存在违反竞业禁止条款的违约行为，并要求赵正杰支付违约金50000元、赔偿经济损失200000元、继续履行案涉保密及竞业限制协议、立即停止从事违反竞业限制义务的行为、不得从事与美立方医院有竞争关系的同类型行业的工作。赵正杰在仲裁阶段提出反请求，要求确认赵正杰与美立方医院之间的竞业限制协议已解除，并要求美立方医院支付竞业限制经济补偿金108000元。2016年8月15日，东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭作出东劳人仲院莞城庭案字[2016]169号仲裁裁决书，裁决：一、驳回美立方医院全部仲裁请求；二、驳回赵正杰全部仲裁请求。美立方医院与赵正杰均不服劳动仲裁裁决，先后向本院起诉。
本案中，就案涉保密及竞业限制协议是否已经解除，赵正杰与美立方医院存在争议。赵正杰认为，根据案涉保密及竞业限制协议的约定，赵正杰履行竞业限制义务的期限为离职后6个月，即2015年8月至2016年2月，故案涉协议中约定赵正杰需履行竞业限制义务的期限已经届满；关于保密义务部分，因美立方医院没有向赵正杰支付经济补偿金，双方在协议中也没有对赵正杰离职后的保密补偿金及竞业限制经济补偿金作出约定，美立方医院在赵正杰任职期间也没有向赵正杰支付过保密补偿金及竞业限制经济补偿金；故主张案涉协议书中约定的竞业限制义务因期限届满而终止，并要求解除案涉协议书关于赵正杰需履行保密义务的约定。美立方公司认为，根据案涉协议，赵正杰履行竞业限制义务的期限已于2016年2月解除，但因赵正杰在2014年2月时已经违反了竞业限制义务，赵正杰在离职后也从未履行竞业限制义务及保密义务，故认为赵正杰履行竞业限制义务的期间应当自法院判决确定赵正杰需履行该义务之日起计算6个月、赵正杰履行保密义务的期限应当自法院判决确定赵正杰需履行该义务之日起计算1年，并据此主张案涉协议书至今尚未解除。
诉讼中，关于赵正杰是否存在违反竞业限制义务的行为，赵正杰与美立方医院存有争议。美立方医院认为，2015年6、7月左右，美立方医院发现赵正杰在2014年3月时与其配偶共同设立了依谋公司，赵正杰与其配偶是该依谋公司的股东；后赵正杰与其配偶以依谋公司的名义设立了依谋美容门诊部；该依谋美容门诊部的经营范围、诊疗项目均与美立方医院相同；赵正杰的上述行为已经违反了竞业限制义务，美立方医院因此向赵正杰提出异议；赵正杰担心美立方医院因此对其进行处罚，便以个人原因为由向美立方医院申请辞职，赵正杰离职时没有办理离职手续；赵正杰在离职后即到依谋美容门诊部担任医师；故主张赵正杰在美立方医院就职期间已经违反了竞业限制义务，带走美立方医院的客户群体及美立方医院的员工，赵正杰的违约行为持续至赵正杰离职之后，故要求赵正杰按照案涉协议书的约定支付违约金50000元及赔偿损失200000元。美立方医院对此提供依谋公司的工商登记资料、卫生局公示信息的网页截图、卫生局出具的证明、美立方医院以及依谋门诊部的医疗机构信息网页截图予以证明。其中，依谋公司的工商登记资料显示，依谋公司有两名股东，分别是赵正杰及吴玲。卫生局公示信息的网页截图显示，卫生部门在依谋美容门诊部登记成立前对依谋美容门诊部的相关信息进行公示，公示期间为2015年3月13日至3月19日。东莞市卫生局出具的证明显示，依谋美容门诊部的法定代表人为吴玲，主要负责人为白大纯。医疗机构信息截图网页显示，依谋门诊部的诊疗科目与美立方医院的诊疗科目中均包含医疗美容科。赵正杰对卫生局公示信息的网页截图不予确认，但对美立方医院提供的上述其余证据均予以确认。赵正杰认为，赵正杰是依谋公司的股东，但依谋公司的经营范围为医疗投资管理，与美立方医院的经营范围不同；依谋公司是由赵正杰的配偶吴玲一手创办的，该公司的设立目的不是为了开设依谋美容门诊部；后吴玲的朋友邀请吴玲设立依谋美容门诊部，故依谋公司才投资设立美容门诊部，但依谋美容门诊部的设立时间是在2016年1月底，且赵正杰没有参与依谋美容门诊部的设立；2015年9月至2016年3月期间，赵正杰均在福建省石狮宝岛栢丽医疗美容门诊部担任整形科医生，直至2016年4月才到依谋美容门诊部担任医生；故主张赵正杰在美立方医院任职期间设立依谋公司的行为并未违反竞业限制义务，赵正杰从美立方医院离职后也没有违反竞业限制义务，不同意向美立方医院支付违约金及赔偿损失。赵正杰对此提供医师转机构执业申请网页截图、石狮市宝岛栢丽医疗美容门诊部营业执照复印件、赵正杰与栢丽美容门诊部签订的劳动合同、栢丽门诊部出具的证明、全国企业信用信息查询结果予以证明。美立方医院称，赵正杰没有提供相关的社保记录及工资发放凭证，单凭赵正杰提供的上述证据，均不足以证明赵正杰与栢丽美容门诊部有建立真实的劳动关系；并认为吴玲是赵正杰的配偶，赵正杰不可能不清楚依谋公司设立依谋美容门诊部的事实。赵正杰确认栢丽门诊部没有为其购买社保，并表示不清楚栢丽门诊部向其支付工资的方式。另，因美立方医院在本案中同时主张了违约金及实际损失，经本院释明后，美立方医院明确表示其选择要求赵正杰支付违约金50000元。
诉讼中，关于美立方医院是否需要向赵正杰支付2015年8月至2016年1月期间的竞业限制经济补偿问题，双方存有争议。赵正杰主张，美立方医院与赵正杰在案涉协议中没有约定赵正杰离职后的竞业限制经济补偿金支付问题，美立方医院在赵正杰离职后也没有实际向赵正杰支付竞业限制的经济补偿金，故要求美立方医院按照赵正杰在职期间的月平均工资60000元的30%的标准支付上述期间的竞业限制经济补偿金合计108000元。赵正杰对此提供银行记录予以证明。美立方医院对赵正杰提供的银行记录予以确认，但认为赵正杰的月平均工资不是60000元。美立方医院确认其没有向赵正杰支付过2015年8月至2016年1月期间的竞业限制经济补偿金；并认为赵正杰在美立方医院任职期间及离职后均违反了竞业限制义务，故不同意向赵正杰支付竞业限制经济补偿金。
第一次庭审后，本院根据美立方医院的申请，向东莞市卫生和计划生育局调取“东莞东城依谋医疗美容门诊部”的备案登记内档材料。卫生部门向本院提供的材料显示，依谋门诊的登记地址为东莞市东城区东宝路124号3号宿舍楼一层，法定代表人为吴玲，主要负责人为白大纯，设置单位为依谋公司，诊疗科目为美容外科、美容皮肤、美容牙科等，申请设立的时间是2014年12月10日。
另，赵正杰在本案中申请本院向卫生部门调查其医师执业转所的相关审批文件。
再查明，美立方医院提供的依谋公司工商登记内档资料显示，依谋公司在2015年7月30日申请将公司的注册地址变更为“东莞市东城区主山东宝路124号5号楼一楼”。
以上事实，有原告美立方医院提交的员工入职档案、仲裁裁决书及送达回证、保密及竞业限制协议、企业机读档案登记资料、东莞市卫生局出具的证明、卫生局公示信息网页截图、医疗机构基本信息网页截图、企业内档查询材料，被告赵正杰提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、保密及竞业限制协议、医师转机构执业申请、石狮市宝岛栢丽医疗美容门诊部营业执照、劳动合同、全国企业信用信息咨询查询结果、证明、银行流水记录，以及本院向东莞市卫生局调取的相关材料、本院的庭审笔录等书证附卷为据。
本院认为，赵正杰在美立方医院工作，由美立方医院向其支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，美立方医院与赵正杰均确认双方的劳动合同关系已解除，事实清楚，证据充分，本院予以认定。
本案的争议焦点为：1、案涉的保密及竞业限制协议是否已解除，赵正杰是否需要继续履行保密及竞业限制协议；2、赵正杰是否存在违反保密及竞业限制协议的行为；3、美立方医院是否需向赵正杰支付2015年8月至2016年1月期间的竞业限制期经济补偿金。
就第一个争议焦点，案涉协议书有美立方医院的盖章及赵正杰的签名，该协议书是双方的真实意思表示，且内容未违反法律规定，故本院对该份协议书予以采纳。美立方医院以赵正杰在职期间违反竞业限制义务、赵正杰离职后未履行竞业限制义务为由，主张赵正杰履行离职后的竞业限制义务及保密义务的期限自法院判决生效之日起起算，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
根据协议书的约定，赵正杰在离职后履行保密义务的期限为一年、履行竞业限制义务的期限为6个月。现美立方医院与赵正杰均确认赵正杰于2015年8月离开美立方公司，即至2016年2月时，赵正杰履行竞业限制义务的期限已届满；至2016年7月时，赵正杰履行保密义务的期限已届满。故本院认为，案涉协议书中关于赵正杰在离职后履行保密义务及竞业限制义务的期限均已届满，且赵正杰、美立方公司在此之前均未提出解除案涉协议书，故案涉协议书事实上已因期限届满而终止。据此，本院认定，案涉协议书已于2016年7月终止。美立方医院要求赵正杰继续履行案涉协议书、停止从事违反竞业限制义务的行为、不得从事与美立方医院有竞争关系的同类型行业工作的诉求，缺乏法律依据及合同依据，本院不予支持。
就第二个争议焦点。关于赵正杰称美立方医院未向其支付离职后的竞业限制经济补偿金、其有权主张解除竞业限制协议的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，美立方医院三个月未支付经济补偿的，赵正杰有权要求解除竞业限制协议。但在本案中，赵正杰在案涉协议书期限届满之前，从未向美立方医院提出解除竞业限制协议；美立方医院也从未与其确认解除竞业限制协议；且法律已经赋予赵正杰在履行竞业限制义务后向美立方医院主张竞业限制补偿的权利。因此，在赵正杰、美立方医院双方均未明确提出解除案涉协议书的情况下，即使美立方医院未向赵正杰支付竞业限制经济补偿，赵正杰仍负有履行竞业限制的义务；案涉协议书不会自动解除。
关于赵正杰有无违反竞业限制义务的问题。本院认为，首先，根据本案现有的证据，依谋美容门诊部由依谋公司投资设立，而依谋公司的股东为赵正杰及吴玲。赵正杰在庭审中确认其与吴玲是夫妻关系；依谋公司在2015年7月时申请变更的注册地址与依谋美容门诊部的登记地址相近，故按照常理分析，依谋公司设立依谋美容门诊部的行为是得到赵正杰的同意并认可，赵正杰对此是知情的。其次，赵正杰在美立方医院担任医师，其掌握了美立方医院的相关医疗设备、医疗技术情况，并掌握了美立方医院的客户资源，该些信息均属于美立方医院赖以经营的商业秘密。美立方医院与赵正杰签订保密及竞业限制协议，未违反法律规定。赵正杰在美立方医院任职期间，对其掌握的上述信息资源负有法定的保密义务及竞业限制义务。赵正杰从美立方医院离职后，其仍需按照合同约定、在一定期限内继续履行保密义务及竞业限制义务。再者，根据本院向卫生部门调查的情况来看，依谋公司在2014年12月已申请设立依谋美容门诊部，此时赵正杰仍在美立方医院就职；且本案现有的证据显示，依谋美容门诊部的全部诊疗科目与美立方医院的部分诊疗科目相同。且根据上述论述，赵正杰在2016年2月之前仍需履行竞业限制义务，但依谋美容门诊部实际于2016年1月18日已登记成立。故本院认为，赵正杰作为依谋公司的股东，其利用依谋公司来设立与美立方医院存在同业竞争关系的依谋美容门诊部，该行为实际是在参与与美立方医院有竞争性的活动，违反了案涉协议书中约定的竞业限制义务。最后，赵正杰主张其从美立方医院离职后到福建省的栢丽门诊部就职，并提供了劳动合同及医师执业转所信息网页截图予以证明。但该劳动合同中明确约定栢丽门诊部需为赵正杰购买社保，但赵正杰在庭审中确认栢丽门诊部没有为其购买社保；且赵正杰也无法向本院明确栢丽门诊部向其支付工资的方式。因此，即使赵正杰的医师执业有转至栢丽门诊部名下，也不能证明赵正杰有实际在栢丽门诊部上班，故本院依法对赵正杰提出调查其医师执业证转所情况的申请不予处理。赵正杰提供的劳动合同及医师执业转所信息网页截图均不足以证明赵正杰有实际在栢丽门诊部就职，故对赵正杰此项主张，本院不予采信。综上，本院认为，本案现有的证据显示，赵正杰在美立方医院任职期间即参与依谋公司的经营，并利用依谋公司设立与美立方医院存在同业竞争关系的依谋美容门诊部。依谋美容门诊部于2014年12月申请登记，并于2016年1月正式登记成立，故本院认为，赵正杰在2014年12月至2016年1月存在违反竞业限制义务的行为。美立方医院要求赵正杰按照案涉协议书的约定支付违约金50000元，于法有据，本院予以支持。因违约金与实际损失均属于违约责任的承担方式，二者仅能择一主张。现美立方医院明确表示其选择要求赵正杰支付违约金，故对于美立方医院要求赵正杰赔偿实际损失200000元的请求，本院不予支持。
就第三个争议焦点。劳动者的竞业限制义务属于一种不作为义务。基于该义务的特征，一旦劳动者出现违约行为，就难以通过其他形式予以补正。赵正杰在2014年12月至2016年2月期间利用依谋公司开设依谋美容门诊，赵正杰在此期间以股东的身份获得依谋公司在经营过程中产生的收益。承上所述，赵正杰的上述行为已经违反了竞业限制义务；若美立方医院向赵正杰支付该期间的竞业限制经济补偿金，事实上无法获得相应的对价。故本院认定，在赵正杰已经违反了竞业限制义务、且有获得收益的情况下，美立方医院无需向赵正杰支付竞业限制的经济补偿金。赵正杰要求美立方医院支付竞业限制的经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞莞城美立方美容医院与被告赵正杰之间的《保密及竞业限制协议》已终止；
二、限被告赵正杰自本判决生效之日起五日内向原告东莞莞城美立方美容医院支付违约金50000元；
三、驳回原告东莞莞城美立方美容医院其他诉讼请求；
四、驳回被告赵正杰其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费20元（原、被告各已预交10元），由被告赵正杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 李铮铮
人民陪审员 毛俊凯
人民陪审员 袁影霞
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 钟 声
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除后或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。