甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终268号
上诉人（原审被告）：洛门兴盛日杂花炮中心城关分店。
经营者：张元新，男，1964年5月27日出生，汉族，住武山县洛门镇西街村*组**号。
委托诉讼代理人：张某2（系张元新之子），男，1985年11月17日出生，汉族，住武山县洛门镇温泉路**号。
委托诉讼代理人：张某2，甘肃中寰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：车某，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审被告）：张某2，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审被告）：浏阳市和平出口烟花厂。
负责人：刘山平，该厂厂长，系该厂合伙事务执行人。
委托诉讼代理人：孙某，湖南浏阳河律师事务所律师。
上诉人洛门兴盛日杂花炮中心城关分店（以下简称兴盛花炮店）因与被上诉人车某、张某2、浏阳市和平出口烟花厂（以下简称和平烟花厂）产品质量责任纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴盛花炮店的委托诉讼代理人张某2、张某2与被上诉人车某、张某2及和平烟花厂的委托诉讼代理孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴盛花炮店上诉请求：1.依法撤销甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初1029号民事判决，依法改判或者发回�审。2.判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。车某诉称致伤其的花炮从兴盛花炮店购得，是和平烟花厂制造的，张某2也确认炸伤车某的烟花是和平烟花厂制造的。但事实上，兴盛花炮店出售的礼炮品牌为宝兴烟花，制造商为浏阳市枨冲镇宝兴烟花厂。因此，炸伤车某的烟花并非从兴盛花炮店处购买。一审法院认定致伤车某的烟花系上诉人兴盛花炮店所销售，无事实依据。二、一审法院适用法律错误。第一，一审法院认定：”烟花在燃放过程中，一发烟花横射，属产品缺陷”，有失公允。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条明确对缺陷作出了解释，即：产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。兴�花炮店销售的宝兴品牌的烟花爆竹有正规的进货渠道、有符合国家标准的包装、产品标识、检验合格证。一审法院仅凭一发烟花发生横射即认定产品存在缺陷，显然属于主观臆断。第二，本案中受害人车某是在受邀参加张某2丈夫葬礼时受伤，张某2作为组织和管理者未能保障车某的人身安全，应当承担相应的责任。第三，受害人车某及张某2均确认造成车某伤残后果的烟花系和平烟花厂制造，虽然该烟花并非从兴盛花炮店购得，但不能否认是和平烟花厂制造这一事实。因此，对于车某的伤害后果，和平烟花厂负有赔偿责任。
车某辩称，服从一审判决。
张某2辩称，服从一审判决。
和平烟花厂辩称，其同意并支持兴盛花炮店要求发回重审的请求，但认为和平烟花厂并不需承担任何责任。理由如下：一、一审法院遗漏了必要的共同诉讼人，程序违法。本案在一审过程中，法院已经查明本案的肇事产品系案外人浏阳市枨冲镇宝兴烟花厂所生产，从查明案件事实和综观一审的判决结果，案外人浏阳市枨冲镇宝兴烟花厂属于必须要参与诉讼的当事人，而一审法院并没有追加该烟花产品的生产者为被告参与诉讼。1.本案的案由为产品责任纠纷，一审原告也将产品的销售者和生产者列为共同被告，说明一审原告主张要求过错方承担责任，而并非一审法院认为的被侵权人可以向生产者或销售者请求赔偿。2.一审法院主观推断肇事产品存在缺陷，并判定兴盛花炮店承担责任，但并未实质说明兴盛花炮店是否存在过错以及承担责任的理由。如果本案最终系该烟花生产者应当承担责任，势必剥夺了烟花生产者参与诉讼的权利，涉及该当事人的民事实体权利义务漏审、漏判，也会导致本案涉及的事实无法查清，最终出现认定事实错误或者认定事实不清等问题。可见，遗漏必要共同诉讼人表面看是程序问题，实质上仍然是事实问题。虽然法律规定，销售者承担责任后可以向生产者进行追偿，但势必会增加各当事人诉讼成本，浪费司法资源。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院在未经任何有资质的鉴定机构进行鉴定的前提下，也没有实物证据和书面证据等有效的证据前提下，仅凭几位证人证言证明事发时烟花存在横射的情况来主观推定产品存在缺陷，明显缺乏事实根据和法律依据。导致烟花横射，有诸多因素存在可能性，例如燃放时摆放烟花的位置不正确，横放、斜放或者有行为人故意让烟花横射等。2.依据《产品质量法》第四十二条的规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。即销售者只有存在过错或者不能指明产品的生产者的情况下才需承担责任。在一审过程中，兴盛花炮店己向法院提交了相应的证据能够提供张某2向其购买烟花的生产者，即案外人浏阳市枨冲镇宝兴烟花厂，但一审法院没有追加生产者也没有查明销售者的过错行为在哪，就判令其承担责任，也是缺乏根据的。三、一审判决忽略了车某、张某2的过错行为。从一审原告提交的视频证据分析，燃放的距离明显不当，且是在人群密集的地方，没有按烟花产品说明书的要求进行燃放。四、和平烟花厂在本案中不存在任何过错，无需承担任何责任。1.从兴盛花炮店向张某2开具的购货清单中证实，张某2所购买的烟花并非和平烟花厂所生产，列和平烟花厂为本案一审被告诉仅仅是因为张某2通过安监部门了解到，兴盛花炮店与和平烟花厂间有业务往来，以此来推测其购买的烟花是和平烟花厂的，但实则无任何事实根据。2.张某2向一审法庭申请出庭的证人证言也证实，其在购买烟花及事发燃放烟花时只看到了”浏阳”两字，并未仔细去看烟花的包装上印制的生产企业，也未看到和平烟花厂的名字。综上，和平烟花厂认为，一审法院认定和平烟花厂无需承担责任是正确的。
车某向一审法院提出诉讼请求：要求张某2、兴盛花炮店、和平烟花厂赔偿医疗费49158.26元、交通费3000元、住院伙食补助费720元、住宿费1000元。共计53878.26元。庭审中，车某增加诉讼请求，要求张某2、兴盛花炮店、和平烟花厂再赔偿医疗费6元、误工费39600元、护理费10350元、营养费1800元、伤残赔偿金154158元、精神损害赔偿金6000元、鉴定费1000元。
一审法院认定事实：2017年5月11日，张某2因其丈夫去世办理丧葬事宜，便委托张某2、张汉英到兴盛花炮店购买了8个19发开门红礼炮，礼炮品牌为宝兴烟花，该烟花外观标识显示制造商为浏阳市枨冲镇宝兴烟花厂。2017年5月17日早上6:50左右，车某参加张某2丈夫的葬礼，在坟地准备返回时，一支烟花从下端横射，穿过人群，在车某身上炸裂。随后车某被送往兰州大学第一医院住院治疗，于2017年6月4日出院，共住院18天。出院时诊断为：1.创伤性脾破裂；2.肺挫伤；3.胸腔积血；4.腹腔积血；5.肩背部烧伤；6.手术切口感染；7.继发性血小板增多症。事发后，2017年5月27日，车某之子车程与张某2之子付亮前往兴盛花炮店就此事进行协商。次日即2017年5月28日，兴盛花炮店经营者张元新之子张某2前往事发现场即坟地进行了录像和拍照。截至目前，车某、张某2、兴盛花炮店及和平烟花厂均未保存事发当日烟花燃放的残骸。本案在审理过程中，车某向法院申请要求对其伤残等级进行司法医学鉴定，法院依其申请，委托甘肃忠正司法医学鉴定所进行鉴定，2018年1月11日，甘肃忠正司法医学鉴定所作出甘忠正司鉴所[2017]临鉴字第12030号司法鉴定意见：车某伤残等级评定为八级伤残。另查明，车某系武山县住建局工作人员。一审法院认为，本案系产品质量责任纠纷。烟花在燃放过程中，一发烟花横射，属产品缺陷，车某因此受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。本案中，致伤车某的烟花系兴盛花炮店销售，兴盛�炮店以获取利益为目的，将不能说明合法来源、无合格证明、存在产品质量缺陷的烟花销售给他人，后在燃放过程中致车某受伤，车某要求兴盛花炮店承担赔偿责任，符合法律规定。兴盛花炮店辩称张某2方未按烟花燃放标准燃放，燃放的实际距离不足30米，且其中一个烟花严重倾斜，但其提供的证据不足以证明其主张，故对兴盛花炮店的该项辩解意见法院不予采纳。关于兴盛花炮店辩称车某未注意其与烟花燃放地点的距离，也具有过错的意见，因兴盛花炮店提供的证据不足以证明其主张，故对兴盛花炮店的该项辩解意见法院不予采纳。关于兴盛花炮店辩称其销售的产品有正规的进货渠道，有相关的鉴定证明，但其未提交相关证据予以证实，故对兴盛花炮店的该项辩解意见法院不予采纳；本案中，致伤车某的烟花并非和平烟花厂生产，车某要求和平烟花厂承担赔偿�任无事实依据和法律依据，故对车某的该项诉请法院不予支持；《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十四条规定：”帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”本案中，车某作为帮工人为张某2帮工，在帮工过程中遭受烟花致伤，应由第三方即烟花销售者承担赔偿责任，被帮工人张某2不承担赔偿责任。故对车某要求张某2承担责任的诉请法院不予支持。关于车某的损失，法院确定如下：1.交通费270元，关于交通费，车某未向法院提交证据予以证实，考虑到车某前往兰州住院的实际情况，法院酌情确定为270元；2.住院伙食补助费720元（40元/天×18天）；3.护理费2064.42元（农林牧渔业年平均工资41861元÷365天×18天）；4.伤残赔偿金154158元（城镇居民人均可支配收入25693元/年×20年×0.3）；5.精神损害抚慰金5000元，车某的受伤，给其造成了一定的精神损害，参照车某的伤情程度及伤残等级，法院酌定精神损害抚慰金为5000元；6.鉴定费1000元。以上1-6项共计163212.42元。关于车某主张的医疗费49164.26元，因其中的49158.26元车某未提供住院收费票据原件予以证实，其中的6元，虽提供了门诊收费票据原件，但票据上仅注明为”其他费”，且无其他相关证据予以佐证，故对车某主张的医疗费法院不予支持；关于车某主张的住宿费1000元，法院认为，车某提供的住宿费发票开票日期为2017年6月5日，与车某的住院日期（入院日期为2017年5月17日14时14分，出院日期为2017年6月4日10时9分）不相符合，故对车某的该项诉请法院不予支持；关于车某主张的误工费39600元，法院认为，车某系武山县住建局工作人员，有固定收入，但车某未提供证据证明其因受伤而实际减少的收入，故对车某的该项诉请法院不予支持；关于车某主张的营养费1800元，因医疗机构未出具关于加强营养的意见，故对车某的该项诉请法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条（六）项、第十六条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的�释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告洛门兴盛日杂花炮中心城关分店于本判决生效后十五日内赔偿原告车某交通费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计163212.42元；二、驳回原告车某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，减半收取计2650元，由原告车某负担1030元，由被告洛门兴盛日杂花炮中心城关分店负担1620元。
本院二审期间，车某、张某2、和平烟花厂未提交新的证据。兴盛花炮店围绕上诉请求依法提交了以下证据：
1.个体工商户营业执照（副本）、烟花爆竹经营（零售）许可证和烟花爆竹经营（零售）许可证（副本）。用以证明洛门兴盛日杂花炮中心城关分店有零售烟花爆竹的资格。
2.浏阳市枨冲镇宝兴烟花厂营业执照副本、安全生产许可证、安全生产标准化证书、购销合同、检验合格报告。用以证明从兴盛花炮店所购买的宝兴烟花，厂商、产地明确，标识清晰，质量合格。
3.照片2张，宝兴烟花的正面照1张和俯视照1张。用以证明：1.兴盛花炮店所销售的烟花标识清楚，生产厂家明确，质量合格；2.兴盛花炮店所销售的宝兴烟花外形是个六棱柱，红色包装，19发。
4.照片4张。证明目的：1.从照片A、照片B可以看到现场有6个红色包装的烟花残骸，为宝兴烟花。2.从照片C可以看到现场有3个蓝色包装的烟花残骸及1个无包装的烟花残骸。以上两个问题反映了事发当日除燃放了从兴盛花炮�购买的烟花外，还有其他品牌的烟花爆竹。
5.照片2张，第1张是照片B中宝兴烟花的放大图，第2张照片是照片D中无包装烟花的放大图。证明目的：宝兴烟花即红色烟花的外形是个六棱柱，19发；无包装烟花残骸是个长方体，20发。由此可以确定，宝兴烟花与无包装烟花不是同一规格，事发当日除燃放了从兴盛花炮店购买的烟花外还有其他品牌的烟花爆竹。
6.照片2张，第1张照片是照片D中左上角的烟花残骸的放大图，第2张照片系市场上所售的和平烟花厂生产的笛音蕾烟花的外包装。证明目的：照片中蓝色包装的烟花为浏阳市和平出口烟花厂生产的笛音蕾。
7.证人张某2证言：......因为城区不让放大礼炮和鞭炮，亲戚和好友拿来的礼炮和鞭炮大多在坟上响了，但是具体数量大家都不清楚。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
车某认为兴盛花炮店在一审中未提交上述证据，且其是在2017年5月17日受的伤，而兴盛花炮店的烟花爆竹经营（零售）许可证（副本）是2018年1月22日颁发的，其对兴盛花炮店提交的证据不认可。
张某2对烟花爆竹经营（零售）许可证（副本）的时间不认可；对张某2的证言不认可；认为照片是在5月28日拍摄的，其丈夫是5月17日殡葬的，在给张某2丈夫送葬前七天还有其他人送葬，对照片不认可。对兴盛花炮店提交的所有证据均不认可。
和平烟花厂对证据1、证据2的真实性、合法性及关联性无异议；对照片的真实性、关联性及合法性无异议，且能够与一审中车某、张某2提交的证据相吻合。对证人证言的真实性、合法性及关联性无异议，但证人证实：1.燃放的烟花均是从兴盛花炮店购买，其购买的烟花中没有和平烟花厂生产的烟花；2.燃放烟花时在人员密集的地方燃放，没有按产品说明书的规定燃放，选择地点不当；3.在车某受伤之前，就已经发现其购买并燃放的烟花存在横射的情况，所以他们对烟花存在的问题早已知情，但没有终止其燃放行为，对危险应当有预见，存在过错。
经审核，本院认为，证据1、证据6来源合法、内容客观真实，予以认可；对证据2中购销合同、检验合格报告的真实性认可，但不能证明其与涉案烟花存在关联性，不能证明涉案烟花质量合格的事实，对其证明目的不予认可。对证据2中的其余证明的真实性、合法性及关联性认可。对证据3的真实性认可，但不能证明兴盛花炮店所销售的烟花质量合格，对其证明目的不认可；对证据4、证据5的真实性认可，但证明不了事发当日除燃放了从兴盛花炮店购买的烟花外还有其他品牌的烟花爆竹的事实；证据7，因证人未出庭作证，接受当�人的质询，对其证言的真实性无法核对，不予认可。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案烟花是否系兴盛花炮店销售；2.涉案烟花是否存在产品缺陷；3.张某2、和平烟花厂应否承担赔偿责任。
关于涉案烟花是否系兴盛花炮店销售的问题。本案一审中张某2、张汉英、孙全生、车程等证人的证言能够与张某2提交的由武山县兴盛花炮有限公司5月11日出具的销售清单、张某2和车某的陈述相印证，能够证明张某2、张汉英受张某2的委托到兴盛花炮店购买了8个19发开门红礼炮，除此之外再未购买其他烟花及在烟花燃放的过程中一发烟花横射，致伤车某的事实。故对兴盛花炮店上诉称涉案烟花并非从其处购买的理由，本院不予采信。
关于涉案烟花是否存在产品缺陷的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条的规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。在通常情况下，正常燃放的烟花是不会横射的，而涉案烟花在燃放的过程中，一发烟花发生了横射，表明其存在危及人身安全的不合理的危险。一审中，兴盛花炮店提交的19发”兰菊”的检验报告，不能证明其与涉案花炮系同一品种、同一批号的产品，且该产品检验方法系抽检，不能证明兴盛花炮店销售的致伤车某的”开门红”礼炮系无产品缺陷的合格产品。新盛花炮店也未举证证明烟花的燃放者在燃放烟花的过程中存在操作不当的行为。故一审判决认定涉案烟花存在缺陷并无不当。
关于张某2、和平烟花厂应否承担赔偿责任的问题。车某确实是在参加张某2丈夫葬礼时受伤，�其受伤系兴盛花炮店销售的烟花炸裂所致，张某2不是组织和管理者，而系被帮工人，一审根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十四条的规定，在侵权第三人明确的情况下，张某2不承担赔偿责任。根据审理查明的事实，和平烟花厂并非涉案烟花的生产者，一审判决其不承担赔偿责任并无不当。
综上所述，兴盛花炮店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人洛门兴盛日杂花炮中心城关分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包 新 萍
审 判 员 王梅�
二〇一八年五月十七日
法官助理 徐 艳
书 记 员 姜 淏 伟