新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1538号
上诉人（原审原告、反诉被告）：和硕县宏美涂料厂，地址：新疆维吾尔自治区和硕县。
组织机构代码证：71897118-0。
经营者：杨俊仕，男，1963年12月12日出生，汉族，现住和硕县特务里克镇文化二街西路**号。
委托诉讼代理人：赵伟军，男，该厂负责人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：巴州天建房地产开发有限公司，地址：新疆和硕县。
法定代表人：张建，该公司总经理。
统一社会信用代码：×××。
委托诉讼代理人：何琼英,女，该公司职员.
上诉人和硕县宏美涂料厂因与被上诉人巴州天建房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县人民法院（2016）新2828民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人和硕县宏美涂料厂经营者杨俊仕及其委托诉讼代理人赵伟军、被上诉人巴州天建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人何琼英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和硕县宏美涂料厂上诉请求：1、请求二审法院依法维持一审判决第一项，驳回一审判决第二项、第三项，改判被上诉人支付上诉人违约金45190.7元；2、改判案件受理费、反诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，一审判决错误的认定了被上诉人要求的由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，认定上诉人履行合同有瑕疵。虽然双方签订的《塑钢窗加工及安装合同书》约定按世纪新和公司出具的图纸及定做要求设计、绘制并提交《塑钢窗大样图》经世纪新和公司人确定后制作安装塑钢门窗，但是上诉人始终没有见到世纪新和公司提供的图纸，后经世纪新和公司同意上诉人按和硕县常规的门窗设计进行了制作并安装，当时所签订的塑钢窗价格是双层玻璃价格，而不是司法鉴定所说的三层玻璃，并且4mm玻璃在市场流通均为3.6-3.8mm之间，并在施工现场世纪新和公司的施工员、监理、项目经理都没有提出异议。应视为认可上诉人制作、安装的门窗。一审法院没有调查当地建筑门窗及使用技术和价格问题。2、上诉人将涉案建筑的门窗安装后不久，就有人进住了该建筑。门窗如有问题，是哪一方造成的无法辩别。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件的解释》第十三条规定：”建筑工程未经验收，发包人擅自使用后，又一部分质量不符合规定为由主张权利的，不被支持”一审法院无视这一事实，仅以鉴定意见书为依据，认定上诉人违约，属于适用法律不当。3、涉案工程项目的门窗安装已经过验收，说明不存在瑕疵，要求上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。4、既然上诉人按合同全面履行并经过验收，被上诉人并没有按合同约定支付工程款，属于违约行为，应当承担违约责任。请求二审人民法院在查明事实，依法作出公正裁决。
巴州天建房地产开发有限公司辩称，一、上诉人违反合同约定，不按图纸要求，进行塑钢窗的制作、安装，并在施工过程中存在严重的质量问题，应承担维修返工所造成的经济损失及违约责任。二、楼房竣工验收时，设计单位、监理单位对塑钢窗制作、安装不合格提出整改意见。验收后可以入住、但不能免去上诉人因施工不合格而承担的维修返工费用及违约责任。综上所述，上诉人要求被上诉人支付违约金，缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
和硕县宏美涂料厂一审的起诉请求：1、请求判令被告支付原告加工安装塑钢窗户的余款251095元；2、被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告（反诉被告）和硕县宏美涂料厂变更第一项诉讼请求为：安装塑钢窗余款251907元，增加违约金45190.7元，共计297097.7元。
巴州天建房地产开发有限公司一审的反诉请求：1、原告（反诉被告）计图纸要求返工；2、赔偿返工经济损失100000元。
一审法院认定事实：2014年3月20日，原告与新疆世纪新和房地产开发有限公司签订了塑钢门窗窗型设计、绘制并制作、安装合同书。后新疆世纪新和房地产开发有限公司退出，合同约定的甲方权利义务由被告履行，合同约定：原告根据被告提供的图纸及被告定做要求，进行塑钢门窗窗型设计、绘制并提交《塑钢门窗大样图》给被告确认后，乙方按要求制作、安装塑钢门窗。保修期为1年，自塑钢门窗工程验收合格之日起计算。门窗数量2400平方米（暂估），单价为240元／平方米（制作及安装），约定安装的玻璃为四腔三密封三玻两腔玻璃。违约方支付合同总价款10%的违约金。合同完工后，双方对工程质量发生争执。庭审中被告提出反诉。被告申请对新塔热乡富民安居房6#、7#、8#、9#楼安装的塑钢窗是否合格、对不合格部分的返工费用进行鉴定，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定部门对新塔热乡富民安居房6#、7#、8#、9#楼塑钢窗进行实际测量面积为1840.63平方米。鉴定意见为：和硕县宏美涂料厂安装的塑钢窗存在的质量问题如下：1、压条拼接处不平整，拼接处缝隙较大，安装不紧密，处理意见为密实处理。2、玻璃厚度不符合合同约定要求，处理意见为补差价处理。3、塑钢窗玻璃为两玻不符合设计要求，处理意见为补差价处理。4、发泡剂填充不严实，处理意见为重新填充密实。5、型材焊接处有脱焊现象，焊接处较粗糙，未打磨平整，处理意见为补焊。和硕县宏美涂料厂安装的塑钢窗不合格部分返工费用为88968.98元。另查明，被告已经向原告支付了200000元工程款，余款241751.2元未付。
上述事实有原告（反诉被告）与新疆世纪新和房地产开发有限公司签订的合同书、司法鉴定意见书，原、被告双方陈述等证据证实，足以认定。
一审法院认为：原、被告双方签订合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。原告要求被告支付加工安装塑钢窗的余款的诉讼请求，原告计算面积有误，经司法鉴定部门实际测量面积为1840.63平方米，故对其合理部分本院予以支持。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因原告施工的塑钢窗没有按照合同约定履行，存在过错，故本院不予支持。对被告要求原告对塑钢窗按设计图纸要求返工并赔偿返工维修费用的反诉请求，因鉴定意见认定原告和硕县宏美涂料厂安装的塑钢窗不合格，返工费用为88968.98元，故本院对返工费用予以支持，对塑钢窗按设计图纸要求返工本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告(反诉原告)巴州天建房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）和硕县宏美涂料厂加工安装塑钢窗款241751.2元，定于判决生效后十五日内付清。二、原告（反诉被告）和硕县宏美涂料厂赔偿被告（反诉原告）巴州天建房地产开发有限公司返工费用88968.98元，定于判决生效后十五日内付清。三、驳回原告（反诉被告）和硕县宏美涂料厂其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)巴州天建房地产开发有限公司其他反诉请求。案件受理费5756.42元，减半收取为2878.21元，诉讼保全费2020元，合计4898.21元，由被告(反诉原告)巴州天建房地产开发有限公司负担；反诉费1150元，鉴定费15000元，由原告（反诉被告）和硕县宏美涂料厂负担。
本院二审期间，上诉人和硕县宏美涂料厂围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证；证据一、照片14张。证实：2016年10月份我们所安装塑钢窗的房子已经有人入住。被上诉人的质证意见：真实性认可，证明的问题不认可，但不能免去上诉人因施工不合格而承担的维修返工费用及违约责任。其他查明的事实与原审相同。
本院认为，上诉人和硕县宏美涂料厂与被上诉人巴州天建房地产开发有限公司签订的《塑钢窗加工安装合同》是双方的真实意思表示，合法有效，作为合同双方当事人应信守合同履行各自义务。在本案中被上诉人巴州天建房地产开发有限公司未按合同约定支付上诉人和硕县宏美涂料厂加工安装塑钢窗的余款，按照合同约定，理应支付该余款。原审法院依据司法鉴定部门实际测量的面积判令被上诉人支付上诉人加工安装塑钢窗款241751.2元，于法有据，本院予以支持。关于被上诉人要求上诉人对塑钢窗按设计图纸要求返工并赔偿返工维修费用的一审反诉请求，双方签订的合同完工后，虽然该工程已经验收，但验收过程中对工程质量不合格提出了异议，但上诉人庭审中也未提供返工维修的相关的证据。在一审被上诉人申请对新塔热乡富民安居房6#、7#、8#、9#楼安装的塑钢窗是否合格、对不合格部分的返工费用进行鉴定，因鉴定意见认定上诉人和硕县宏美涂料厂安装的塑钢窗不合格，返工费用为88968.98元。因此，本院对赔偿返工维修费用予以支持。故上诉人的各项上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2983.19元，由上诉人和硕县宏美涂料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 王 俊 莲
审判员 东格日甫
二〇一八年一月十二日
书记员 朱 青