广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第491号
上诉人（原审被告）王建国，男，汉族。
委托代理人董月英，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人高明月，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗开君，男，汉族。
委托代理人吴波，广东华商律师事务所律师。
委托代理人肖展，广东华商律师事务所律师。
上诉人王建国因与被上诉人罗开君合伙协议纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民一初字第418号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，原告分别于2008年2月27日、3月11日、3月19日、10月14日通过银行转账给被告转款50万元、10万元、60万元、6万元，共计126万元。2009年1月1日，原告（丙方）与被告（甲方）及案外人刘某甲（乙方）签订《借款合同》一份，合同约定：甲方向乙方借款75万元，甲方向丙方借款125万元；借款日期2009年1月1日；还款期限从2011年1月至2011年12月30日止，可分期连本带息还清；借款利息从借款之日起按月息0.01元计息；如到期不能还款付息，按总金额月息0.02元计息。2009年2月2日，原告（乙方）与被告（甲方）及案外人刘某甲（丙方）签订《合伙合同》一份，合同约定：1、为了共同发展，互相友好协商，共同出资款项投资会昌县××有限公司。2、共同经营会昌县××有限公司。3、合伙期限依据会昌县××有限公司营业执照法定期限。4、甲乙丙三方共同出资500万元，以甲方名义注册，占会昌县××有限公司50%股权。甲方出资300万元占会昌县××有限公司30%股权。乙方出资125万元占会昌县××有限公司12.5%股权。丙方出资75万元占会昌县××有限公司7.5%股权。以上各合伙人投资资金在会昌县××有限公司购买任何财产（包括土产、厂房）属共有财产，他人不可请求分割，后期追加投资按比例承担。5、盈余分配与债务承担：可根据公司发展情况，甲乙丙三方同意情况下，友好协商，以投资资金为依据，按股权分配。债务承担，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人所占股权为依据，按比例承担。6、入伙、退伙、出资的转让。入伙：需承认本合同；需经全体合伙人同意。退伙：需有正当理由方可退伙；不能在合伙不利时退伙；退伙需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资均以金钱结算；未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿。出资的转让：允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有首先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。7、合伙负责人及其它合伙人的权利：王建国为甲、乙、丙三方合伙人代表，负责合伙人重大事项决策，检查合伙账册和经营情况及对外开展业务；罗开君负责对公司的经营管理，对外开展业务，参与合伙人重大事项决策，检查合伙账册；刘某甲负责合伙事业业务的经营管理，参与合伙人重大事项决策，检查合伙账册。8、合伙的终止及终止后的事项。合伙因以下事由之一终止：全体合伙人同意终止合伙关系；合伙事业不能完成；自然灾害不可抗拒的因素。合伙终止后的事项：即行推举清算人员进行清算；结算后如有盈余，则按收取债权、清算债务、返还出资，按比例分配剩余财产，固定资产不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，款项参与分配。合伙财产不足清偿的部分，各合伙人按出资比例承担。2012年1月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《借款合同书》一份，合同约定：乙方为进行江西会昌××冶炼厂和其它经营活动，向甲方申请借款，经友好协商，特订立本合同，以便共同遵守。1、贷款种类，人民币现金。2、借款用途，经营江西会昌××冶炼厂和其他经营活动。3、借款金额，人民币170万元。4、借款利率，如一年内不能还清本金，借款利率为月息2%计息，利随本清。5、借款和还款期限：借款时间共贰年，自2012年1月1日至2013年12月30日；还款分期，每半年须还款本息总额25%，余款到期本利一次性付清；甲方收到款后，收据为凭。6、违约责任，如乙方不能按时还款，须赔偿甲方双倍利息或乙方的固定资产（江西会昌××冶炼厂，房产及其他财产）抵押给甲方。2012年1月1日，被告给原告出具《收款收据》：“今收到罗开君交来人民币170万元”。原告主张该170万元系以原、被告2009年1月1日签订的《借款合同》中借款本金125万元为基数，按照月息2分从2009年1月1日计至2012年1月1日，当时计算出是185万元，后折算成170万元，特意在《借款合同书》说明以现金和收款收据为凭，是对原先债权的确认，不可能再行向被告出借170万元。被告主张该《借款合同书》系被告另行向原告借款，但原告并未支付该借款。另查，会昌县××有限责任公司成立于2008年3月25日，法定代表人王建国，注册资本2000万元，股东为王建国、广州市××投资有限公司，持股比例分别是50%。2008年3月19日前，被告王建国实缴资本200万元。2008年10月15日至2009年6月19日，被告王建国第二期实际缴纳资本300万元，被告王建国累计缴纳出资500万元。被告当庭陈述，被告所持有的会昌县××有限责任公司50%股份已于2012年4月6日变更至案外人佟某名下，由佟某代被告持有该股份。原告主张其从未参与会昌县××有限责任公司的分工，并且对被告让他人代持股份一事也不知情。以上事实，有银行转账单、借款合同、合伙合同、借款合同书、收款收据、会昌县××有限责任公司设立文件及变更文件、当事人陈述等证据证实，并经当庭质证。原告请求判令：1、被告立即返还1700000元；2、被告自2012年1月1日起，以1700000元为基数，按月息2%。支付原告违约金直至清偿之日（暂计至2014年3月1日，违约金为884000元，其后另计）；3、被告承担本案全部诉讼费。
原审法院认为，原告与被告2009年1月1日签订《借款合同》，被告向原告借款125万元，双方系借贷关系，2009年2月2日双方签订《合伙合同》，该借款125万元转化为合伙出资，被告作为会昌县××有限责任公司的股东占有该公司50%的股权，其中代原告持有该公司12.5%股权。2012年1月1日，原告与被告签订《借款合同书》，该借款合同书约定被告向原告借款170万元，并且约定被告收到款后，收据为凭，被告于签订《借款合同书》当日在并没有收到原告支付170万元款项的情况下，给原告出具了《收款收据》，明显与合同约定不符，不符合常理，被告作为完全民事行为能力人明知其出具《收款收据》的法律后果，被告对该《借款合同书》系被告另行向原告借款，但原告并未支付该借款的抗辩缺乏逻辑。原告主张该《借款合同书》中的170万元系以原、被告2009年1月1日签订的《借款合同》中借款本金125万元为基数，按照月息2分从2009年1月1日计至2012年1月1日，折算成170万元，对原告上述主张可予采信。被告未提交证据证明被告作为代持原告股权的股东，在《合伙合同》签订之后有给原告分取红利，并且2012年4月6日被告在原告未知情的情况下将自己持有的会昌县××有限责任公司的股份转为他人代持，以上事实表明《合伙合同》并未实际履行，在被告将股份转为他人代持后该《合伙合同》已经没有履行的基础，不可能再继续履行。故2012年1月1日原告与被告签订《借款合同书》系双方解除《合伙合同》的行为，原告请求被告按《借款合同书》的约定返还170万元，依法予以支持。该《借款合同书》系以之前《借款合同》中本金125万元为基数，其余为利息，原告请求以170万元为基数支付利息，不予支持。原、被告在《借款合同书》中约定，如一年内不能还清本金，借款利率为月息2%计息。被告应从2013年1月1日开始按月息2%支付原告利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王建国于判决生效之日起十日内支付原告罗开君170万元，并以125万元为基数从2013年1月1日开始按月息2%支付原告利息至判决确定的还款之日止；二、驳回原告罗开君的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27472元，由原告罗开君负担2488元，被告王建国负担24984元。
上诉人王建国不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由是：2013年8月，罗开君曾就同一事实向深圳市南山区人民法院起诉，法院认为双方系因合伙协议发生资金结算，非借款行为。本案一审认为合伙协议已经解除，双方仍然是借款关系。一审法院的两次判决，所作认定完全相反，自相矛盾。本案案由为合伙纠纷，被上诉人罗开君在起诉时，其所提出的诉讼请求并不包括解除合伙协议，其也未提出要求确认合伙协议解除。按照程序，一审法院在审理过程中，应当向被上诉人罗开君释明增加诉讼请求，但一审法院并未释明，凭空认定合伙协议已于2012年1月1日解除。本案双方以及案外人刘某甲于2009年1月1日签订合伙合同，根据原审查明的事实，上诉人作为代持股的一方，已完全将该款项投入公司经营。被上诉人作为投资的一方，如果要解除该合伙协议，应当根据法律、依据协议，以书面方式明确提出解除合同的要求。本案经过审理发现，罗开君并未以任何方式提出过要求解除合伙协议的要求。2012年1月1日的借款合同以及收款收据，系本案重要的证据。借款合同表明，在各方合作3年后，上诉人因为合伙项目的需要，向被上诉人借款用于项目经营。这显然是一份独立的合同，并非所谓的对《合伙协议》的解除。上诉人所提交的会昌县××有限公司的验资情况资料也可以清楚的表明当时公司经营需要资金，这完全可以印证借款合同之真实性。本案中虽然上诉人开具了收条，被上诉人未能按照借款合同的约定出借款项，这一点，被上诉人本人也是确认无误的。按照常理，如果双方确认要解除《合伙协议》，那么要签署的就不可能是所谓的《借款协议》，再让被上诉人出借款项，而是要签一份明确的《还款协议》，明确约定“合同已解除”，并对相关款项进行结算。上诉人在原审中提交了与被上诉人的大量资金往来资料，说明会昌县××有限公司的运营情况，更用以驳斥被上诉人所述的对会昌县××有限公司完全不知情的主张。上诉人在原审中提交了关于会昌县××有限公司的经营情况的资料，这些资料均系来源于工商局的工商登记资料，被上诉人本人对此证据的真实性也是认可的。根据上诉人所提交的上述工商登记资料可以发现，本案实际上是一个合伙协议纠纷，如果被上诉人要提前解除合伙协议，应当依法履行必要的程序，对合伙协议进行清算，并根据出资比例进行分配和处理。
被上诉人罗开君辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，被上诉人与上诉人于2009年1月1日签订借款合同，被上诉人已根据借款合同约定向上诉人出借款项125万元，上诉人应依约履行偿还借款的义务。2009年2月2日，上诉人与被上诉人签订合伙合同，该合同约定上诉人与被上诉人共同投资经营会昌县××有限公司。上诉人主张被上诉人根据于2009年1月1日签订借款合同出借的125万元款项已作为被上诉人对合伙项目的投资，本案中，上诉人并未举证证明其上述主张。被上诉人主张其根据于2009年1月1日签订借款合同出借的125万元款项并未转化为对合伙项目的投资，其与上诉人签订合伙协议系为确保上诉人偿还借款，该合伙协议并未履行，结合被上诉人与上诉人于2009年1月1日签订借款合同，而该合同并未撤销，以及合伙合同并未约定此前借款已转化为合伙项目投资款的事实，被上诉人的主张成立，本院予以采纳。2012年1月1日，上诉人与被上诉人又签订借款合同，该借款合同约定上诉人向被上诉人出借170万元，上诉人与被上诉人均确认双方签订该借款合同，但未实际付款。被上诉人主张该借款合同所涉借款为此前被上诉人向上诉人出借的125万元在计算利息后形成，该主张与此前借款金额、时间相符，结合上诉人未收取款项而向被上诉人出具收取170万元款项的事实，被上诉人的主张依据充分，本院予以采信。上诉人应按2012年1月1日签订的借款合同约定返还被上诉人170万元。被上诉人借款本金为125万元，上诉人应从2013年1月1日开始按月息2%支付借款利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20100元，由上诉人王建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一五年四月二十九日
书记员 陈 嘉