辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鞍刑二终字第00381号
原公诉机关鞍山市某区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某鳌，男，193X年X月X日出生，汉族，小学文化，原系鞍山市某区某会退休干部，住鞍山市铁东区卫新社区。因涉嫌犯贪污罪于2012年11月16日被取保候审。
辩护人王青闵，辽宁东兴律师事务所律师。
辩护人于丽娟，女，54岁，汉族，住鞍山市某区立山街**栋，系于某鳌女儿。
鞍山市某区人民法院审理鞍山市某区人民检察院指控原审被告人于某鳌犯贪污罪一案，于2014年7月21日作出（2012）立刑初字第277号刑事判决。宣判后，原审被告人于某鳌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年3月25日、6月19日公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员刘勃、邢丽健出庭履行职务，上诉人于某鳌及其辩护人王青闵、于丽娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1993年鞍山市某区人民政府签发鞍立政发（93）第2号文件关于对于于某鳌同志的嘉奖令（第1号），文件载明经区政府研究决定：嘉奖于某鳌同志人民币叁拾万元及高级三室一厅住宅一套。1993年2月18日鞍山市某总厂（以下简称某总厂）与鞍山某房屋开发公司（以下简称某公司）依据政府奖励文件签订了一份协议书，协议书约定：一、某总厂向某公司购买商品房四室一厅一套，其中三室一厅由某总厂交款，一室由个人交款，面积暂定为一百二十平方米，每平方米以3000元计算，一次定死。预交款叁拾肆万元整，最后以图纸实际面积多退少补；二、某公司建房地点为铁东区南某路东侧，某街北侧(某大厦)；三、某公司售某总厂商品房为高标准住宅，并负责办理私有产权手续；四、交房日期为一九九四年底；五、协议从签订之日起生效，双方共同遵守。某总厂于1993年3月27日向某公司交付了预售商品房款人民币40万元（其中人民币6万元已退回某总厂下属单位鞍山某房屋开发有限公司）。协议签订后，某公司迟迟未向于某鳌交付房屋，1995年于某鳌多次找到某公司经理冯某德要求履约交房，因某公司无法如约交房，便于199X年X月X日、199X年X月X日、199X年X月X日、199X年X月1X日、199X年X月X日、200X年X月X日分别给于某鳌提现人民币8万元、5万元、2万元、2万元、1万元、2万元，共计人民币20万元。200X年某公司经理冯某德提出用鞍山市铁东区南某路某栋某单元某层某号庐某园小区的二室一厅商品房抵顶剩余人民币14万元，并向于某鳌开具了购房发票，200某年于某鳌办理了个人产权。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人于某鳌利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第四十七条、第六十四条之规定，认定判决被告人于某鳌犯贪污罪，判处有期徒刑十年；依法追缴被告人于某鳌犯罪所得20万元及位于鞍山市某区南某路某栋某单元某层某号房屋一套。
上诉人于某鳌的上诉理由是：位于某街的房屋是经某区长同意购买，产权是某厂的，是单位福利分房，经房改取得房屋所有权。其取得的某路的房屋及20万元是某区政府奖励的，不构成贪污罪，应改判其无罪。辩护人提出了相同辩护意见。
经审理查明，199X年X月X日，鞍山市某区人民政府签发鞍立政发（93）第2号嘉奖令，决定嘉奖时任鞍山市某厂厂长的于某鳌人民币三十万元及高级三室一厅住宅一套。
同年X月X日某厂与某公司签订购买四室一厅商品房合同，约定三室一厅由鞍山某总厂付款，一室由个人付款，面积暂定为120平，每平3000元，最终以实际面积多退少补，地点为鞍山市铁某区某路东侧至某街北侧（某大厦），某公司负责办理私有产权手续。同年X月X日，某厂从专用基金科目给某公司转款40万元，后因某公司没有一室的房屋户型，便退款6万元给某厂下属企业。后某公司从1996年至2001年分六次给于某鳌退款20万元。2001年某公司用位于鞍山市铁东区南胜利路176栋2单元4层1号的二室一厅房屋抵顶剩余14万元房款，并出具购房发票，2003年于某鳌办理了个人房屋产权证。
1993年3月29日某厂从应付账目科目支付400650元给鞍山市房屋建设开发公司，用于为于某鳌购买位于鞍山市铁东区卫新社区卫群委某街15栋5单元3层69号住宅一套，产权为某厂。后于某鳌于1999年1月4日参加房改，取得此房屋所有权。
另查，1994年于某鳌任某厂董事长期间，经某厂班子会议研究决定购买联建房8户，福利分房分配给除于某鳌以外的八名班子成员。1995年李常一到某厂任董事长，给李某一补购一户。
上述事实，有经庭审质证、认证的有下列证据予以证明：
1、上诉人于某鳌在侦查机关供述：1993年某区政府奖励给其一套三室一厅住房，由某厂支付房款。某厂与某公司签订的购房协议，约定购买四室一厅，个人付一室的房款。后来6万元退给了某厂下属单位。由于某公司没有合适的房源，陆续退款20万元给个人，余14万元在2003年交付一户位于胜利路东二室一厅的住房。手续是丁威等人办的，其不是很清楚。现居住的位于某街的房子是由某厂付款，经请示苏某（2003年10月去世）副区长同意购买的福利房，后参加房改取得的产权。
2、证人冯某德证言及某公司情况说明证实：1993年3月29日某厂给某公司转款40万元购买两套房屋，34万元是给于某鳌买房，6万元准备买一单室房屋，因没有这样户型，将6万元退回。因某公司没有于某鳌购买的房屋标准，某公司分几次给于某鳌退款20万元，并用余款于2003年在某园小区给于某鳌买了二室一厅住房一套。
3、证人刘某证实：于慧斌是于某鳌的儿子，是其丈夫。2009年8月18日于慧斌去世后于某鳌让她们倒出居住的位于南胜利路176栋13号房屋（某园小区）。于某鳌现居住的位于铁东区某街的房屋是某区奖励的。我认为胜利路的房子有问题，所以到检察院举报于某鳌。
4、证人张某珍证实：于某鳌任某厂厂长期间某区政府奖励给他一套住房，地址不清楚。拜年时知道他住在某街。1993年3月30日某厂转款400650元给某公司（实是鞍山市某开发公司），是给于某鳌买房子。3月27日转款40万元不知道干什么。
5、证人张某香证实：某厂给我单位转过40万元买房子，后来给于某鳌个人退款20万元。
6、证人翟某侦查期间证实：1993年某区政府奖励于某鳌一套住房和30万元，房屋地址在某医院南墙外。原审庭审时出庭证实：奖励的房子在哪不清楚。二审期间证实：我出庭作证是因为于丽娟找我，说我在侦查机关说的不对。1995年某厂给班子成员福利分房时，我取得位于铁东区职工街132.67平房屋一套，是使用权，1998年参加房改变成个人产权，将原来的小房子交给单位了。该房是1993年某厂与某公司的联建房，有八户分给八名班子成员（没有于某鳌）。以前在立山给过于某鳌福利房，有七、八十平左右。
7、证人刘某侦查期间证实：1993年某区政府奖励于某鳌一套住房在中心医院南墙外，其余没给他奖励过住房。原审庭审时出庭证实：1988年某区长来某厂时我们向某区长提出给于某鳌解决住房，过一段时间，某区长说区里同意给于某鳌买房子了。93年区里奖励于某鳌30万元及一套三室一厅住房。
8、证人丁某证言证实：某区奖励于某鳌房子是1993年的事，有文件。他以前向区里要过房子，是否解决不知道。不清楚某街的房子是否是区里奖励的房子。其它成员买房子经班子开会研究过。书面声明证实：我依据奖励文件找到某公司董事长时任市委秘书长的邢德昶，他让我找冯某德，我与周某忠同冯某德协商的，依文件与某公司签定房屋买卖合同，购买建设中的万科大厦的房子给于某鳌。
9、证人周某隆证实：我任区长时奖励于某鳌一套房子和30万元，明确买房资金由单位出。93年时都是福利分房，在奖励以外，如果干部提出住房有困难，若企业效益好的话，可提出买房申请，他们也常提这种要求，但于某鳌没向我提过。奖励是刘某杰当区长时的事，嘉奖令是后补的。
10、证人周某忠证实：1988年某区长来某厂时，于某鳌提出要往铁东调三室一厅房子。某区长同意后，我开始帮忙找房子，先后在老监狱和某医院附近选了两户，钱都交了，因于某鳌没看好，就退款了，后来选了某街的房子，这处房子沿革了4、5年。奖励的房子在哪我不清楚，这套房子是否是奖励的也不知道。某公司的房子不是我联系的。
11、证人单某祥证实：1992年的一天，问周某忠急忙去哪，周说给于某鳌选房子，我说这么长时间还没选好。问丁某，丁某说区里同意了，个人没选好地点。
12、嘉奖令：鞍某政发（93）2号，签发时间是（1993年）1月17日。奖励于某鳌人民币30万元，高级三室一厅住宅一套。
13、购房协议：199X年X月X日某厂与某公司签订购买四室一厅商品房合同，约定三室一厅由鞍山某总厂付款，一室由个人付款，面积暂定为120平，每平3000元，最终以实际面积多退少补，地点为鞍山市铁某某利路东侧至某街北侧（某大厦），某公司负责办理私有产权手续。依协议199X年X月X日某厂走专用基金科目给某公司转款40万元，因某公司没有一室的房屋户型，便退款6万元给某厂下属企业。199X年X月X日某厂转鞍山市房屋开发公司400650元购买位于铁东区某街123.31平方米房屋，产权归某厂，由于某鳌使用。该房屋199X年参加房改变成于某鳌个人产权。
14、房改手续：证明翟某、刘某英等人1997年参加房改取得房屋产权。
15、交定金汇总表及公有住房台帐证明：1997年某厂班子成员八人及李常一（接于某鳌任董事长）每人交纳购房定金1.5万元，办理个人产权。。
16、固定资产账表明给某公司转款191万余元，列其它应收账，与翟萍等人关于取得福利房的证言一致。
17、会议记录：199x年x月x日张某珍解答职工代表询问单位购买商品房问题时说，199x年x-
x月份当时企业经济效益好，购房款从公益基金出，经市、区纪委审计，共买九户住房。
18、199x年记账凭证，向鞍山市房屋开发公司转款列其它应付交易费，收款收据为房款；向某公司列福利基金，收款收据为预交商品房。
19、鞍政发（199x）x号文件（是关于房改），其中一项：单位购买房屋产权原则上归单位。
关于上诉人于某鳌及其辩护人提出的位于某街的房屋是经苏区长同意购买，产权是某厂的，是单位福利分房，经房改取得房屋所有权的上诉理由及辩护意见。经查，于某鳌供述及刘某英、周某忠的证言证明某街的房子是在嘉奖令之前经请示苏区长同意后购买的。结合1994年于某鳌在任某厂董事长期间，班子会研究决定购买联建房8户，分配给除于某鳌以外的八名班子成员，属福利分房性质，且房屋的使用权属于某厂。故对上诉人于某鳌及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，应以采纳。
关于上诉人于某鳌及其辩护人提出其取得的胜利路的房屋及20万元是某区政府奖励的，不构成贪污罪，应改判其无罪的上诉理由及辩护意见。经查199x年某区政府颁发嘉奖令，奖励于某鳌人民币30万元，高级三室一厅住宅一套。嘉奖令虽没有写明奖励房屋的产权性质，但某厂与某公司签订房屋地点、三室一厅标准内容的购房合同与嘉奖令一致，而合同标明房屋办理个人产权，证人丁威的证明材料证明依据嘉奖令购买某公司的房屋的事实予以佐证。由于某公司没有合同约定标准的房屋，退款20万元给于某鳌及给付的位于胜利路的房子应是奖励的。故对上诉人于某鳌及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，应以采纳。
本院认为，原判认定上诉人于某鳌利用职务便利，侵吞公款，其行为构成贪污罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（二）项、第一百九十五条第三项、第二百三十一条之规定，判决如下：
一、撤销鞍山市某区人民法院（2012）刑初字第277号刑事判决书；
二、宣告上诉人于某鳌无罪。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 欧阳高葳
审判员 冷 新 生
二〇一五年十月二十九日
书记员 王 翰 闻