黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终195号
上诉人（原审原告）：迟源，男，1973年8月5日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
被上诉人（原审被告）：王继江，男，1959年1月12日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
上诉人迟源与被上诉人王继江相邻损害防免关系纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迟源、被上诉人王继江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人迟源上诉请求：1.请求维持（2016）黑1004民初362号民事判决第一项，撤销第二项，依法改判为：支持上诉人起诉请求，按照竣工图恢复涉案房屋北侧露台西面烟囱原状，将涉案房屋北侧露台的私搭封闭房间拆除并按照竣工图纸恢复原状，按照竣工图恢复涉案房屋南侧两个窗户原状，按照竣工图恢复涉案房屋南侧两个窗户外面的彩钢瓦原状，恢复后的房屋由质量监督部门验收合格并出具验收报告；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审判决认定事实不清；2.原审判决适用法律错误。请求二审法院对本案依法改判。
被上诉人王继江辩称，被上诉人没有违建，不清楚上诉人要求拆除的原因。北面露台是从被上诉人家能出去的半封闭阳台，楼房楼顶漏水，刮风下雨时雨水都能漏到被上诉人家厨房，被上诉人对自家阳台改建，搭建一个窗户，并未侵犯上诉人的权利。
迟源向一审法院起诉请求：1.请求被告立即停止侵害，将被告房屋北侧露台的私搭封闭房间予以拆除并恢复原状；2.将被告房屋北侧露台西面烟囱恢复原状；3.将被告房屋南侧两个窗户恢复原状；4.将被告房屋南侧两个窗户外面的彩钢瓦恢复原状；5.将楼道上方私搭的储物柜予以拆除并恢复原状。事实和理由：原、被告系楼下楼上的相邻住户。2008年前后，被告未经批准，擅自拆除了顶层的烟囱和部分屋盖，开始在楼上南北两侧搭建违章建筑，被告搭建违章建筑危及了相邻不动产的安全，排烟不畅和渗漏影响了原告的生活。故原告诉至法院，请求法院依法保护原告的合法权益。诉讼中，原告选择的案由为相邻损害防免关系纠纷。
一审法院认定事实：牡丹江市爱民区北山别墅小区30号楼1单元401室房屋登记在原告名下，由原告及亲属居住使用。牡丹江市爱民区北山别墅小区30号楼1单元501室房屋登记在被告名下，由被告及亲属居住使用。2006年至2007年期间，被告对被告房屋南、北侧阳台进行改造，并在五楼楼道内搭建了储物柜。被告陈述具体改造情况如下：1.北侧阳台加装了三个塑料窗户，未封闭前的下围墙约1米高，改造后降低至约40厘米，阳台用杨木板和新胶皮板加装了顶盖；2.西面烟囱的烟道没有改动，被告改造露台后将烟囱进行了加高；3.南侧将其中一个窗户改造为门，并加装了彩钢瓦，在南侧（四楼的楼顶上）做了一米多高的两遍保温和防水；4.在五楼楼道内用角铁围的框、用胶合板构筑了储物柜，约1米高、1米宽、3米长，被告构筑该储物柜征求了5楼另一住户的同意，且该储物柜由两户共用。原告称被告改造后的北侧阳台及构筑的储物柜存在坠落的危险、被告对南侧阳台的改造破坏了原屋顶的结构，下雨时会有漏雨的隐患、被告对北侧露台西面烟囱的改造，造成排烟不畅。但原告未举示证据证实被告改造阳台后存在危险，且经本院释明,原告对被告改造后的阳台是否存在危险及安全隐患不申请进行司法鉴定。原告于2016年9月7日向本院提交鉴定申请书，要求对原告提交的竣工图的技术问题进行鉴定，但通过庭审调查，结合原、被告举示的证据及本院的现场勘验情况能够确定原、被告阳台归属及烟囱的相关情况，故本院对原告的该项申请未予准许。一审法院认为：关于本案案由如何确定的问题。本案立案时的案由为财产损害赔偿纠纷。在本案审理过程中，原告选择的案由为相邻损害防免关系纠纷，故本案的案由应确定为相邻损害防免关系纠纷。关于被告的改造及构建行为是否危及相邻不动产安全的问题。1.被告房屋的南阳台已计算至被告房屋的套内面积，故南阳台属被告的专有部分；被告房屋的北阳台虽未计算在被告房屋的套内面积，但根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。被告房屋的北阳台符合该条规定的情形，故应认定被告房屋的北阳台属被告的专有部分。根据《中华人民共和国物权法》第七十一条的规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。本案被告改造南、北阳台虽利用了原告房屋阳台的屋顶，但原告未举示证据证实被告的改造行为违反法律、法规、管理规约，或损害他人合法权益。故原告诉请要求被告拆除已改造的南、北阳台并恢复原状本院不予支持；2.被告在5楼楼道内私自搭建储物柜，占用了该楼业主的共有部分，且该部分不属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的与其专有部分相对应的外墙面等共有部分，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应支持。故原告请求将被告在5楼楼道内私自搭建储物柜拆除并恢复原状，本院予以支持；3.原告要求将被告房屋北侧露台西面烟囱恢复原状，虽被告称被告并未改变排烟的烟道，只是对烟囱进行了加高，但通过原告举示的照片、图纸及本院现场勘验的情况可以确定被告对烟囱加高后出烟口由方形变为圆形，烟囱的横截面明显较加高之前狭窄，故被告加高后的烟囱势必会对整栋楼的排烟畅通造成影响，势必会对楼内居民的生活产生影响。故原告诉请要求将被告房屋北侧露台西面烟囱恢复原状，本院予以支持。判决：一、被告王继江于本判决生效后十五日内将其构筑在牡丹江市爱民区北山别墅小区30号楼1单元5楼楼道内的储物柜（用角铁围的框用胶合板构筑）拆除并恢复原状、将牡丹江市爱民区北山别墅小区30号楼1单元5楼房屋北侧露台西面烟囱拆除并恢复原状；二、驳回原告迟源的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告王继江负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人证据一，由牡丹江市城市管理行政执法局出具的信访事项答复意见书，被上诉人对证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。证据二，照片4张，证明被上诉人的南阳台漏水造成上诉人室内潮湿。被上诉人对证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。上诉人证据一，相关行政管理部门并未对被上诉人搭建封闭阳台一事作出明确认定及具体处理意见，不能证明上诉人主张被上诉人封闭阳台的行为属于侵占业主的共有权的问题，故对该份证据不予采信。上诉人证据二形成于2008年11月，上诉人当庭陈述2009年被上诉人对防水层进行维修后，上诉人家中已经不漏雨，该组证据无法证实其损害事实的持续存在，故对该份证据不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任。本案中，上诉人在一审中选择案由为相邻损害防免关系纠纷，上诉人即负有提供证据的义务，其应举证证实损害事实的存在，与其有相邻关系的被上诉人实施了损害其合法权益的侵权行为及该行为与损害事实间存在因果关系。本案一、二审庭审过程中，上诉人迟源均未提供相应证据，足以证实被上诉人封闭阳台的行为对其合法权益造成损害，且经一审法院释明，上诉人明确表示对被上诉人改造后的阳台是否存在危险及安全隐患不申请进行司法鉴定，该意思表示是其对自身民事权利的处分。上诉人在无证据支持的情况下，应对其主张承担举证不能的法律后果。故上诉人称原审法院认定事实不清，适用法律错误的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，迟源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人迟源负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 敏
审判员 李仲斌
审判员 毕 旭
二〇一七年三月七日
书记员 文秀成