天津市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）津02民申179号再审申请人（一审被告）：湖南利德环保工程有限公司，住所地湖南省株洲市高新区黄河南路利德工业园。法定代表人：任泽强，董事长。委托诉讼代理人：余长军，湖南添力律师事务所律师。被申请人（一审原告）：苏华建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市弘口333号。法定代表人：宋小华，董事长。委托诉讼代理人：张建全，江苏常明律师事务所律师。再审申请人湖南利德环保工程有限公司（以下简称利德公司）因与被申请人苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院作出的（2016）津0117民初542号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。利德公司申请再审称，2010年8月和2010年10月，利德公司与苏华公司签订两份施工合同。合同约定为承包方式固定综合单价包干。工程量以业主提供的施工图纸为准，竣工结算必须在利德公司与业主办理完竣工结算后，再办理双方的竣工结算。工程于2011年12月28日竣工验收。合同履行过程中，利德公司支付工程款2310502.25元，应扣各项费用金额为688240元，合计利德公司已经向苏华公司支付工程款2998742.25元。本项目由于双方没有办理最终结算，在苏华公司向株洲仲裁委员会申请仲裁时，株洲仲裁委员会委托司法鉴定机构对苏华公司所施工的项目进行鉴定，结论为：涉案工程总造价：2762797元。株洲仲裁委员会驳回苏华公司的仲裁申请。苏华公司以利德公司隐瞒证据为由向株洲市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，株洲市中级人民法院以该理由撤销株洲仲裁委员会对该案的裁决。2016年2月，苏华公司向天津市宁河区人民法院提起诉讼，该院在未经合法送达程序以及双方均没有提交株洲仲裁委员会委托鉴定机构作出的鉴定报告的情况下，对本案缺席判决。一审法院送达程序不合法，已付工程款和应付工程款认定和相关计算错误，导致损害利德公司的合法权益。具体理由为：1、送达程序不合法，剥夺了利德公司的诉讼权利。利德公司自设立至今，其营业场所没有发生变化，一直在湖南省株洲市天元区利德工业园内，该场所苏华公司曾经多次来过，特别是进入执行阶段，一审法院执行庭两次邮寄的法律文书，利德公司均受到。按照法律规定，送达诉讼文书应当直接送交受送达人，直接送达有困难的可以委托其他人民法院代为送达或者邮寄送达。而一审法院并未采取上述方式送达，应当再审。2、一审判决认定的工程结算金额为：4012846.40元，并据此判决利德公司还应当向苏华公司支付1097819元工程款是错误的。本案为建设工程结算纠纷，因双方没有办理最终的竣工结算。在株洲仲裁委员会仲裁期间，曾经委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，并出具《建设工程造价激动报告》。一审审理中，苏华公司没有提供该鉴定报告，而是将其单方编制的结算书提交法院，导致一审认定事实错误。因一审法院送达程序不合法，利德公司无法提供该该证据，该证据应当属于新的证据，并足以推翻原判决结论。苏华公司单方编制的结算金额为：4012846.40元，利德公司不予确认。鉴定报告的解释总金额为：2985987元，扣除施工用水电费、个税和营业税及附加后的总金额为：2762797元。苏华公司单方结算诉求金额与鉴定结论金额相差1026859.40元。所以本案应当再审。根据鉴定结论金额2985987元，扣减已经有苏华公司确认的各项费用及苏华公司领用的工作服和消耗性材料等费用688240元，（株洲仲裁委员会庭审记录地9页），再减去利德公司已经向苏华公司支付的工程款2310502.25元，利德公司已经不欠付苏华公司任何工程款，反而利德公司多向苏华公司支付12755.25元。由此可见，一审判决认定事实错误，应当再审。3、一审判决利德公司向苏华公司支付银行利息错误。根据上述结论，申请人不欠工程款，故不存在逾期付款的事实，也就不存在由利德公司赔偿银行利息的依据，一审判决错误。综上本案应当再审。苏华公司提交意见称，1、利德公司提供的建设工程造价鉴定报告不构成新的证据，也不足以推翻原判决。首先，本案一审中，苏华公司以证据形式向法庭提供了株洲仲裁委员会的仲裁裁决书及株洲市中级人民法院的民事裁定书，以证明涉案工程的鉴定报告是否采信的理由。故该报告不仅在一审庭审结束前存在，而且在审理中涉及该报告。其次，鉴定机构对苏华公司提出鉴定质询意见的答复中明确：涉及变更无资料，无法进行鉴定。而株洲市中级人民法院的民事裁定书认定：利德公司系设计变更资料所有者及提供方，在申请鉴定时应当提交完整的工程合同及施工资料用于鉴定，但在仲裁过程中否认这些材料的存在，明显隐瞒了足以影响公正裁决的证据。因此，该鉴定报告不是全面、客观和公正的。就本案所涉施工合同的实际工程量，利德公司主管负责人以签名盖章的方式确认《实际施工工程量清单明细表》、《分包工程竣工结算书》内容确认无误。自2011年12月28日明细表、结算书得以确认，至2013年11月申请仲裁两年的时间内，利德公司对实际工程量没有提出任何异议。据此，通过鉴定改变施工合同的实际工程量的做法于法无据。2、利德公司应对故意放弃诉讼权利的行为承担不利后果。一审中，在无法送达的情况下，法院依法公告送达。让人无法理解的是，同一住所地，株洲仲裁委员会、株洲市中级人民法院均能一次送达，而宁河区法院却始终无法送达。况且，利德公司系典型的一人有限责任公司，其唯一的法人股东为湖南利德集团股份公司。据工商登记内容显示，利德公司的主要机构及经营场所与其唯一法人股东的主要机构及经营场所属同一处所，且其法定代表人及主要负责人均系其唯一法人股东的主要负责人。这是明显的一套人马两块牌子情形。客观上不存在无法送达的情况。利德公司以消极抵制的行为放弃诉讼权利，根据法律规定应当承担由此造成的不利后果，请求驳回利德公司的再审申请。本院经审查认为，关于一审法院送达诉讼文书的问题。一审法院受理本案后，分别于2016年3月16日、2016年3月25日、2016年4月7日，三次向利德公司的住所地湖南省株洲市高新区黄河南路利德工业园，邮寄应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等诉讼文书，其中邮件标注李名华、龚梅芽姓名及其电话：139××××2568、186××××4799。均以无人接收、收件人电话停用无法联系、收件人地址错误无法联系，被退回。李名华、龚梅芽系本案诉争合同纠纷撤销仲裁申请一案中，作为利德公司的委托诉讼代理人参加诉讼，李名华为利德公司的法务专员、龚梅芽系利德公司的经营部主任。在上述邮件被退回后，一审法院又委托湖南省株洲市天元区人民法院向利德公司送达诉讼文书。该法院的相关工作人员回复，利德公司已经搬迁，具体地址不明，无法完成委托送达的相关事项。一审法院遂公告送达诉讼文书。根据上述事实，可以认定一审法院送达合法。关于本案的实体争议问题。利德公司主张涉诉合同纠纷经株洲仲裁委员会仲裁期间，曾经对工程造价进行过鉴定，该鉴定报告属于新的证据。涉诉纠纷由株洲仲裁委员会作出仲裁后，苏华公司向株洲市中级人民法院提起诉讼，提出撤销仲裁申请。株洲市中级人民法院经审理认为，利德公司系设计变更资料所有者及提供方，在申请鉴定时应当提交完整的工程合同及施工资料用于鉴定，但在仲裁过程中否认这些材料的存在，明显隐瞒了足以影响公正裁决的证据。根据仲裁法第五十八条第一款第五项规定，隐瞒足以影响公正裁决证据的情形，该法院作出民事裁定书，撤销该仲裁裁决书。根据该民事裁定书认定的事实，可以证明利德公司隐瞒的设计变更资料影响了造价鉴定的公正性，因此，该鉴定报告不能作为定案依据。本案一审判决认定工程造价4012846.40元，所依据的证据为：《湖南利德环保工程有限公司分承包工程竣工结算表》（以下简称结算表）及《湖南利德环保工程有限公司分承包工程竣工结算书》（以下简称结算书）等相关证据。两张结算表分别列出项目及费用名称、单位、数量、单价、金额、审核金额，一张结算表的金额为：846099元、另一张结算表的金额为：3166747元。该结算表分别由双方工作人员喻勇、狄振鹏签字。2011年12月28日，双方签署两份结算书，共计金额为：4012846.40元。结算书分别由利德公司的项目经理罗学其、喻勇签字并加盖项目部公章，施工方由苏华公司的工作人员签字加盖该公司预结算专用章。对该证据的审查意见为：1、该结算书的真实性，双方无异议，均认可系双方工作人员所为；2、双方签字、盖章形成的结算书系双方真实意思表示，具有合法性；3、结算书的内容是对施工现场设计变更的实时状况进行确认，同时说明双方对施工过程中发生的设计变更、实际工程量的增减，协商一致且达成协议。因此，结算书的内容与本案待证事实具有关联性。根据民事诉讼证据认定规则，可以认定结算书具有证明本案争议工程造价数额的证明力。上述结算书由株洲仲裁委员会出具证明系原件。双方当事人对工程已付款为2310502.25元无异议。争议焦点集中于施工过程中应当扣除苏华公司的款项数额问题。利德公司申请再审提出，苏华公司在仲裁期间认可扣款金额为：688240元；双方在2012年5月21日签字的扣款汇总表，确认扣款金额为：652725元；一审法院认定扣款金额为：604524.96元。苏华公司对此问题陈述，仲裁期间认可的数额不符合合同约定，扣款604524.96元是按照合同约定计算而来，不认可扣款汇总表的数额。对此争议事实，本院审查认为，一审法院数次邮寄送达开庭传票等诉讼文书，并委托利德公司住所地的管辖人民法院送达，均没有送达成功。所反馈之不能送达的原因，系利德公司不在送达地址经营。而利德公司在再审申请书中明确其住所地没有任何变化，一直在利德工业园经营。其陈述与送达人员的证言之间显然存在矛盾。对此问题的审查意见为，上述送达人员均与本案无利害关系，其所回复的内容具有客观真实性。同时说明，利德公司向送达人作了虚假陈述。结合送达人的证言和受送达人的陈述，可以认定利德公司对接收送达事宜存在主观故意。利德公司拒绝出庭参加诉讼的行为，属于放弃诉讼权利。在利德公司放弃抗辩权利的情况下，一审法院只能根据苏华公司提供的证据进行判决，该判决结论并无不妥。审查期间，苏华公司出具书面意见表示，可以接受应当扣除苏华公司的款项数额为：688240元，在本案执行过程中，按照此数额执行，不再按照一审法院认定的扣款金额为：604524.96元执行。对苏华公司部分放弃的意思表示，本院照准。另查，江苏华能建设工程集团有限公司于2017年6月7日，通过溧阳市市场监督管理局登记，更名为苏华建设集团有限公司。综上，利德公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南利德环保工程有限公司的再审申请。审判长  王业香审判员  高荫旗审判员  孟晓兰二〇一七年十二月二十日书记员  靳一诺