福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0821刑初274号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人张建宝，男，1988年1月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住址和户籍所在地为云霄县。因涉嫌非法经营于2016年10月10日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2017年7月25日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人张进林，男，1982年10月20日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，驾驶员，住云霄县（户籍所在地为云霄县）。因涉嫌非法经营于2016年9月25日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月20日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2017年7月25日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人高溪林，男，1989年5月24日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住云霄县（户籍所在地为云霄县）。因涉嫌非法经营于2016年9月25日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月20日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2017年7月25日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人张建宝、张进林、高溪林被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2017年11月8日以汀检公刑诉[2017]261号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年12月5日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员谢小梅出庭支持公诉，被告人张建宝、张进林、高溪林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年9月份，广东省潮州市“乔某”（身份待查）以人民币15000元的价格雇请被告人张建宝运输假烟至贵州省，并预付给被告人张建宝人民币8000元。同年9月23日，被告人张建宝雇被告人张进林为其驾驶车辆运输假烟至贵州省，并叫被告人张进林找一个驾驶员一起运输，每人工资人民币800元。被告人张进林便邀被告人高溪林一起运输假烟。2016年9月25日凌晨，被告人张建宝在云霄县将军大道将假烟装上租来的闽Ｇ×××××号丰田霸道车后交给被告人张进林，又为被告人张进林的手机设置导航至贵阳，并告知该车上有对讲机和加油卡，路上再联系。尔后，被告人张进林驾驶该车到莆美镇接到被告人高溪林后，即驾驶闽Ｇ×××××号丰田霸道车往贵州省方向行驶。当日5时许，被告人张进林和高溪林驾车途经福建省长汀县厦蓉高速公路闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局稽查人员拦下检查，当场查获车上装载的云烟（软如意）1690条、牡丹（软）100条，MAGONE对讲机一台、中国石化加油卡（编号为1000113500004217422）一张。经福建省烟草质量监督检测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局确认：云烟（软如意）每条人民币110元、牡丹（软）每条130元。查获的假卷烟价值合计人民币198900元。
2016年10月10日，被告人张建宝经办案民警电话通知后到云霄县公安局城关派出所，如实供述了自己的罪行。被告人张进林、高溪林到案后均如实供述了自己的罪行。
另查明，被告人张建宝因犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年10月17日被漳浦县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；2017年2月28日因犯生产、销售伪劣产品罪被惠安县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，与前犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元。2016年12月29日，漳浦县人民法院以被告人张建宝患有尿毒症等疾病，必须进行血透析维持性治疗为由决定对被告人张建宝暂予监外执行，由云霄县司法局负责执行；2017年8月16日因犯生产、销售伪劣产品罪被东山县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，与前犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十万元。当日，东山县人民法院以被告人张建宝患有尿毒症等疾病，必须进行血透析维持性治疗为由决定对被告人张建宝暂予监外执行，由云霄县司法局负责执行。
案件审理过程中，被告人张进林、高溪林分别主动预缴了罚金人民币30000元。
上述事实，被告人张建宝、张进林、高溪林在开庭审理过程中亦无异议，并有书证长汀县公安局出具的《受案登记表》、《到案经过》、《抓获经过》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、长汀县烟草专卖局《案件移送函》、《证据先行登记保存批准书》、《证据先行登记保存通知书》、检查（勘验）笔录、《移送财物清单》、《汽车租赁合同》、《营业执照》、《中华人民共和国机动车行驶证》、《注册登记机动车信息栏》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪记录证明表》、福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初374号《刑事判决书》、（2016）闽0623刑更18号《暂予监外执行决定书》、福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初620号《刑事判决书》、福建省东山县人民法院（2017）闽0626刑初105号《刑事判决书》、（2017）闽0626刑更5号《暂予监外执行决定书》；证人张某、陈某的证言；福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见；长汀县公安局制作的辨认笔录、现场照片等现场勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张建宝、张进林、高溪林违反国家规定，明知所承运的卷烟无烟草行政主管部门或烟草专卖行政主管部门授权机构签发的烟草专卖品准运证的情况下，为他人非法经营烟草专卖品卷烟提供运输的便利条件，起到了帮助作用，共同危害了国家烟草专卖许可证制度的实施，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关的指控成立，应予以支持。三被告人犯非法经营罪，非法经营数额人民币198900元，情节严重，均依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人张建宝因生产、销售伪劣产品犯罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他非法经营犯罪没有判决，应对新发现的非法经营罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。三被告人系受雇于他人提供运输劳务，在非法经营的共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人张进林、高溪林在本案中系由被告人张建宝纠集参与，在共同犯罪中，相对被告人张建宝作用较小，可相对被告人张建宝酌情从轻处罚。被告人张建宝在接到办案民警的电话通知后主动到案，如实供述了自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人张进林、高溪林归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张建宝当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张进林、高溪林系初犯，且当庭自愿认罪，主动预缴了罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人张进林、高溪林在本案中未实际取得违法所得，应酌情判处罚金。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第二十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人张建宝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；与前犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十万元并罚；决定执行有期徒刑二十一年，并处罚金人民币一百八十四万元。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人张进林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金人民币三万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人高溪林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金人民币三万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、继续追缴被告人张建宝尚未退出的违法所得人民币八千元，予以没收，上缴国库。
五、已查获的假冒注册商标且伪劣卷烟云烟（软如意）一千六百九十条、牡丹（软）一百条、MAGONE对讲机一台、中国石化加油卡（编号为1000113500004217422）一张，予以没收，本判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 汪太椿
人民陪审员 陈火生
二〇一七年十二月五日
书 记 员 丘小龙
附注：本案所引用的主要法律、行政法规条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国烟草专卖法》
第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
第二十二条托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。