中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终841号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委�会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）新纪元帽业有限公司，住所地美利坚合众国纽约州。
授权代表人洛丽K.特纳，秘书及总法律顾问。
委托代理人原素雨，福建联合信实（上海）律师事务所律师。
委托代理人梁勇，福建联合信实（上海）律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3983号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2016年3月14日，商标评审委员会作出商评字[2016]第22430号《关于第10780724号“29TWENTY”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：第10780724号“29TWENTY”商标（简称申请商标）予以驳回。新纪元帽业有限公司（简称新纪元公司）不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：新纪元公司。
2.申请号：10780724。
3.申请日期：2012年4月17日。
4.标志：
5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505、2507-2512、2513）：帽子、运动帽、男士服装、女士服装、童装、服装、婴儿裤（服装）、体操服、防水服、化妆舞会用服装、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、短袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、婚纱。
二、引证商标二
1.注册人：北京火韦文化创意工作室。
2.注册号：9893766。
3.申请日期：2011年8月25日。
4.初审公告日期：2012年11月6日。
5.核准注册日期：2013年2月7日。
6.专用期限至：2023年2月6日。
7.标志：
8.核定使用商品（第25类，类似群2511、2513）：围巾、婚纱。
三、其他事实
2013年7月29日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十七条、第二十八条、2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“修女头巾”等商品上使用申请商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“体操服”等复审商品上使用申请商标的注册申请。
2013年8月19日，新纪元公司向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会以申请商标构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：引证商标一因连续三年停止使用，被依法撤销，不能成为申请商标获准初步审定的在先权利障碍。申请商标的独立显著认读英文与引证商标二的显著认读部分之一“TWENTY”相同，在呼叫、整体视觉等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的“帽子、围巾”等商品与引证商标二核定使用的“围巾、婚纱”商品属于相同或类似商品，若共同使用在上述商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。新纪元公司列举的引证商标一、二共存的情形与本案不同，不具有可比性，故不能成为申请商标获得初步审定的当然依据。�纪元公司提交的证据不足以证明申请商标经大量使用已具有一定知名度，且与新纪元公司形成唯一对应关系并为相关公众所知晓。综上，商标评审委员会依据2014年商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。新纪元公司不服，提起行政诉讼。
在原审诉讼过程中，新纪元公司提供了以下主要证据：1、引证商标二及其所有人的信息打印页，用以证明2016年4月20日，新纪元公司已对引证商标二因连续三年停止使用而提出撤销申请；2、含有“TWENTY”、“FORTY”等其他商标的信息打印页，用以证明根据审查标准一致原则，申请商标应予核准注册；3、带有申请商标标识的订单，用以证明申请商标经长期使用，足以与引证商标二相区分，不会导致相关公众混淆误认。商标评审委员会对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的不予认可。
北京知识产权法院认为，申请商标指定使用的除“围巾、婚纱”以外的其余复审商品与引证商标二核定使用的商品不构成类似商品，故申请商标与引证商标二不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。新纪元公司提交的证据尚不足以证明申请商标于申请日之前在指定使用的复审商品上已具有较高知名度，并与其建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众混淆误认的可能性。其他案件中相关商标是否获准注册的情形并非申请商标应予注册的当然依据。新纪元公司以已对引证商标二提出连续三年停止使用撤销申请为由，主张本案中止审理缺乏明确的法定依据。故被诉决定认定申请商标的注册申请违反2014年商标法第三十条的规定，属于事实认定和适用法律有误。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会就申请商标重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：申请商标与引证商标二构成近似商标。申请商标指定使用的“帽子、围巾”等商品与引证商标二核定使用的“围巾、婚纱”商品属于相同或类似商品，若共同使用在上述商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
新纪元公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有请商标及引证商标二档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证，本院对此�以确认。
另查，新纪元公司二审诉讼中提交了商标局于2017年1月17日作出的引证商标二连续三年不使用撤销申请决定，撤销引证商标二的注册，但未进一步证明该决定是否生效。以上事实有新纪元公司提交的材料在案佐证。
本院认为：
鉴于申请商标提出申请注册时，引证商标二尚未初审公告，故本案应适用2014年商标法第三十一条进行审查。该条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标的显著识别部分“TWENTY”与引证商标二的显著识别部分“twenty”基本相同，未存在明显的区分特征，故申请商标与引证商标二构成标志近似。参考《类似商品和服务区分表》，除“围巾、婚纱”两项商品外，申请商标指定使用的“帽子、运动帽”等复审商品与引证商标二核定使用的商品均不属于类似群组，且两者在用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，不属于类似商品。故原审法院认定申请商标�定使用的除“围巾、婚纱”以外的其余复审商品与引证商标二核定使用的商品不构成类似商品，两商标使用在非类似商品上未构成近似商标的结论正确。商标评审委员会的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。原审法院认定的其它内容，各方当事人在二审诉讼中不再争议，本院经审查予以确认。另外，新纪元公司提交的引证商标二因连续三年停止使用被撤销注册的决定在二审诉讼中尚未生效，商标评审委员会就申请商标重新作出复审决定时应对引证商标二的效力一并予以考虑。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年三月十七日
书记员 赵静怡