甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终144号
上诉人（原审被告）:侯某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：蔺某，甘肃纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：李某（系赵某丈夫），住甘肃省天水市。
上诉人侯某因与被上诉人赵某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初343号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯某及其委托诉讼代理人蔺某，被上诉人赵某的委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侯某上诉请求：1.撤销（2016）甘0502民初343号民事判决，依法改判侯某不承担清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用由赵某承担。事实和理由：一、2014年5月10日侯某与赵某签订的凭条表明赵某所称借款实为与侯某共同理财款项，其性质涉嫌非法吸收公众存款，原审法院将该款项认定为民间借贷款项是错误的。二、原审法院认定事实错误，侯某对赵某出具的凭条为”今拿赵某柒万元与侯某伍万元做理财”，双方为委托理财关系，而非借贷关系。三、原审法院适用法律错误。侯某在鑫兴公司进行理财时，以自己的名义进行投资理财，与赵某之间形成了隐名代理关系、共同投资理财关系，应当适用《合同法》第四百零二条与第四百零三条的规定而非适用《合同法》第二百零六条与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条。
赵某辩称：一、一审法院认定本案当事人之间发生的纠纷是民间借贷是正确的。对于案件性质的认定应按照庭审查明的法律事实来确定，一审法院庭审查明的2014年8月7日赵某与侯某双方共同签字的凭条证实侯某向赵某借款的金额、借款的次数及约定的利率等基本事实，足以认定赵某与侯某之间是民间借贷关系。二、即使如侯某所言，侯某借赵某的10万元涉嫌某某公司非法吸收公众存款刑事犯罪，侯某也涉嫌犯此罪。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条关于”民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”的规定，不能免除侯某给赵某偿还10万元借款及利息的民事责任。综上，天水市秦州区人民法院作出的（2016）甘0502民初343号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院依法驳回侯某的上诉请求，维持一审判决。
赵某向一审法院起诉请求：请求判令侯某返还赵某借款本金10万元及利息（按月息1.4%，从2014年10月8日起计算至还清时止）。
一审法院认定事实：侯某系鑫兴公司业务员。2014年上半年，赵某、侯某经人介绍相识。2014年5月赵某给付侯某3万元，侯某以自己名义存入鑫兴公司，且双方口头约定月息1.4%，期限三个月，之后侯某每月给赵某支付利息420元。同年8月7日，赵某又给付侯某7万元时，侯某出具了内容为”今拿赵某柒万元与侯某本人伍万元做理财，合同名为侯某，利率1.4%，存期三个月，2014.8.7-2014.11.7，与上次3万元（5月10日）+7万元（8月7日）=10万、奖金200元”的凭条一张，赵某在该凭条上签字确认。2014年8月至11月，侯某按约定每月给赵某支付利息1400元。之后，侯某以鑫兴公司涉嫌犯罪为由既未向赵某支付利息，也未向其归还本金。赵某多次催要无果，遂起诉到法院，要求侯某承担还款责任。
一审法院认为，本案一审的争议焦点是赵某，侯某之间为借贷关系还是委托理财关系。根据法律规定，民间借贷是由贷款人向借款人提供借款，借款人到期返还借款并支付利息。委托合同是受托人按照委托人的指示处理委托事务的合同，根据委托关系的相关法律规定，投资赢利、亏损的理财结果均应由委托人承担，受托人只是获取相应报酬。本案中，赵某、侯某虽在2014年8月7日约定”今拿赵某柒万元与侯某本人伍万元做理财，合同名为侯某，利率1.4%，存期三个月‥‥‥”，实际上赵某将款项交给侯某后，侯某以自己名义投资理财，不论盈亏，每月按约定给付赵某1.4%的固定回报，该约定不符合委托理财的构成要件，双方名为理财实为借贷，故赵某要求侯某返还10万元的诉请，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定”约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故对赵某要求侯某按月息1.4%的约定支付逾期利息的诉请，一审法院予以支持。侯某已向赵某支付了2014年11月前的利息，故赵某要求侯某支付逾期利息的时间应从2014年12月开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决：被告侯某在本判决生效之日起10日内归还原告赵某借款本金10万元及利息（以10万元为基数，按月息1.4%，自2014年12月8日起计算至还清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由侯某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯某提交新证据，证据1，侯某2014年5月10日书写的，由赵某签名的协议一份，证明侯某与赵某是共同理财的关系。证据2，2014年9月20日赵某与鑫兴公司签订的一份空白制式合同书，证明赵某是鑫兴投资管理公司的投资人。证据3，2014年11月12日侯某与鑫兴公司签订的投资合同，证明侯某是鑫兴公司的投资人。证据4，2014年11月12日鑫兴公司给侯某出具的收据存根，证明侯某是鑫兴公司的投资人。证据5，侯某和鑫兴公司的会计等五人的谈话录音，证明赵某和侯某在一起理财。
证人证言3份：证人张某3的证言为”我和赵某，侯燕2014年10月份鑫兴投资公司楼下的金店开业的时候一起吃过饭。当时业务员给我们打电话让我们到鑫兴公司领金吊坠，领完以后正好楼下的金店开业，我就去买了金戒指，之后大家一起去金龙的楼上吃饭，当时人多，摆了可能十几桌，吃饭的时候我开始问侯燕，钱能不能存到她这，因为我们聊天的时候赵某说存到侯燕这利息有1分4，之前存的地方利息只有1分。侯燕就是侯某，我们都这么叫她”。证人罗某证言为”2014年的9、10月份，我们在金龙吃饭的时候，同桌有一个人说她有十万元存在侯燕名下，利息1分4，而且就存了几个月，我当时想我的存一年利息才1分。说话那个人就是赵某，我现在见到她肯定能认出来”。证人张某2证言为”2014年9、10月份在金龙吃饭的时候，听到旁边有个女的说她在侯燕名下存了10万存款，利息是1分4，我的存款是1分利息，当时我就找侯燕也想存到她名下，但是侯燕一直忙着呢也就没办。我当时不知道那个人叫什么，后来侯燕给我说她叫赵某”。
赵某委托诉讼代理人质证认为：对于证据1，赵某的签名表面看着像，但我问过赵某，她从未签过这个凭条，而且这个证据这么重要，为什么在一审的时候没有提交，到了二审才提交，对该证据不予认可。对于证据2，该证据真实性不认可，该合同最后落款签订的时间是2014年9月20日，约定的收益期是3个月，但签订的合同中写的是6个月，这份合同中的用款时间和期限前后不一致，签名位置也不合适，合同的内容不符合合同的要求，赵某的签字也不是本人签署的。对于证据3、证据4，与本案无关。对于证据5，录音中的五个人赵某都不认识，我认为侯某是偷录的，且对方是诱导方式的录音。对于三位证人的证言，这三个人赵某都不认识，其证言不可信。第三个证人是在侯某的指导下知道赵某，有串通的嫌疑。
本院对证据认定如下，对于证据1侯某书写的凭条和证据2合同书，首先，凭条及合同书的主要内容均系侯某自己所写，对赵某的签名其委托诉讼代理人不予认可；其次，合同书上既没有赵某的捺印，也没有鑫兴公司的公章，且侯某陈述该合同是其私下从鑫兴公司的财务处取得与赵某所签；再次，从落款时间上反映出上述证据是在一审时就存在的证据，侯某陈述是在一审结束后才从其母亲及姐姐家找到的证据，但其在一审时，从未提及存在该两份证据，其对上述证据的来源及不能在一审举证的原因未作出合理说明，故对上述证据不予采信。对于证据3、证据4，侯某与鑫兴公司的投资合同与收据存根，不能证明赵某与鑫兴公司之间存在投资理财关系，与本案缺乏关联性，故对其证明目的不予采信。对证据5及三位证人的证言，可以证实这些人知道赵某给侯某10万元，侯某以自己的名义在鑫兴公司投资理财，并按月支付利息给赵某，但不能证明赵某与侯某是委托投资理财关系，故对上述证据的证明目的不予采信。
赵某二审提交新证据，侯某与赵某发的短信截屏打印件。欲证明侯某在庭审中的举证都是虚假的。
侯某质证认为对其真实性认可，但证明不了对方的证明目的，对证明目的不予认可。
本院对赵某所举证据认定如下，证据内容与本案争议事实无关，对该证据不予采信。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，民间借贷是借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务的民事法律行为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案争议的焦点为：侯某与赵某之间形成的是民间借贷关系还是侯某以鑫兴公司的名义与赵某之间形成的委托理财关系。
首先，通过侯某一审提交的2014年8月7日其书写由赵某签字的凭条来看，双方对于侯某将从赵某处取得的10万元资金投资于鑫兴公司这一事实并无异议，从该条据的形式要件上来看，双方对借款数额、借款期限、利息等内容约定明确，虽然侯某称该条据是其作为鑫兴公司的业务员代收赵某的投资理财款，但该条据中只有对期限和利率的约定，对于该笔款项用于投资以及投资收益和风险承担未作出明确约定，故无法认定该笔款项为投资款。
其次，从侯某二审提交的鑫兴公司理财管理合同书以及该公司的收据来看，均载明投资人为侯某，虽然侯某称是赵某坚持以侯某的名义进行理财投资，是双方的共同理财行为，本院认为，侯某作为鑫兴公司的业务员，其职责是联系投资客户，并在客户投资意向明确后由公司收取客户的资金，公司给客户开具收款凭证，并协助公司与客户之间签订合同书。而本案中，即使是赵某要求侯某用其自己的名义与公司进行理财，但作为侯某本人对此具有选择的权利，故其如果认为该笔款项是赵某直接投资到公司的投资款，就应当由赵某与公司之间签订合同书；其如果以自己的名义完成了交款及合同的签订行为，则合同的相对方应为侯某与鑫兴公司。故本案中侯某以其个人名义与鑫兴公司之间签订了理财管理合同，由此产生的后果应当由侯某承担，侯某关于双方是共同理财关系的辩称无证据证明，故不应予以支持。
再次，通过利息是由侯某从其个人账户支付给赵某并以约定的1.4%的利率计息的情况看，可以认定侯某与赵某之间的民间借贷关系成立，且双方的利率约定并未违反法律对利率上限的规定，故侯某应当给赵某归还借款10万元，并按双方约定的利率支付利息。
综上所述，侯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元由侯某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年四月十二日
法官助理 周碧彤
书 记 员 胡 阳