上海市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪03民终38号
上诉人(原审原告)董初明，男，1967年6月29日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审被告)上海国投置业有限公司，住所地上海市。
法定代表人程晓林。
委托代理人潘梦芝。
上诉人董初明因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服上海铁路运输法院(2017)沪7101民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭于2018年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人董初明，被上诉人上海国投置业有限公司(以下简称国投公司)委托代理人潘梦芝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，上海市育婴堂路XXX号房屋(以下简称系争房屋)，房屋性质为私房，权利人为董初明，房屋类型旧里，建筑面积为22.0平方米。2009年8月7日，国投公司依法取得闸房管拆许字(2009)第8号《房屋拆迁许可证》，系争房屋被列入拆迁范围。2009年10月20日，董初明与国投公司签订沪闸(桥二)拆协字第1-074号《上海市城市房屋拆迁补偿安置协议》(以下简称系争拆迁协议)，系争房屋在协议(居住部分)中核定居住建筑面积1平方米，房屋货币补偿款合计204,597.6元，居住困难户货币补贴款合计992,202.4元及其他补贴、奖励若干，总计1,678,610元，董初明户选购配套商品房四套，需支付购房差价1,323,314元，其中105万元从育婴堂路XXX号张贵富户处扣除，剩余273,314元由其户另行支付；协议(非居住部分)核定非居建筑面积21平方米，房屋货币补偿款合计571,200元，停工停业、设备设施重置成新补偿50,000元，总计621,200元，董初明户选择119室商铺一套，建筑面积37.72平方米，计1,372,425.60元，尚需支付商铺购房差价款751,225.60元。之后，拆迁实施单位上海闸北动拆迁实业有限公司与董初明还签订《闸北区桥东二期旧区改造非居住期房过渡协议书》，约定：……；交付119室商铺过渡期间，过渡费标准为每证3000元/月，如果房屋延期交付使用，超过约定期限3个月以内(含3个月)的，从超过之日起每月增发50%；超过约定期限3个月以上的，从超过之日起每月增发100%；……。现相关过渡费已实际支付至2016年1月。后因桥东二期就近安置动迁配套商品房项目局部调整，2012年11月10日，经原上海市闸北区规划和土地管理局审核，准予对原《建设工程规划许可证》中局部平面予以调整。董初明原选购的119室商铺在调整后的规划图纸中已经不存在。后国投公司先后向董初明邮寄该公司分别于2016年9月21日和11月9日出具的《房屋交付通知书》，告知因特殊原因，原约定的119室商铺无法交付，国投公司另行向董初明交付1205室商铺，建筑面积为49.95平方米，如有异议，可予协商。后双方因协商不成，董初明诉至原审法院。
审理中，国投公司确认1205室商铺的单价为42,780元/平方米。
原审认为，国投公司依法取得房屋拆迁许可证，对系争房屋进行拆迁。拆迁双方经充分协商达成的系争拆迁协议系双方真实意思表示，协议内容符合法律法规和基地安置政策，当属有效。系争拆迁协议订立并生效后，双方均应按协议的约定履行各自义务。在董初明按约交付被拆迁房屋后，国投公司应按约定及时交付安置房屋。协商补偿安置时，因安置的商铺是期房，国投公司提供了当时建筑设计图纸供董初明选择，并无不当。房屋的建设需经行政主管部门审批，国投公司无法向董初明交付原选定的商铺，是因规划调整后的建设项目不再包含董初明选定的商铺，国投公司在履行协议过程中主观上并无过错，法院也无法责令国投公司交付实际不存在的商铺。系争拆迁协议约定的商铺客观上无法交付后，国投公司提供了与董初明原选择的商铺位置等大体相近的商铺，虽面积有增大，但结合系争拆迁协议的内容、房地产市场价格变动等因素，国投公司提供的替代履行方式并未损害董初明的利益，法院予以准许。至于超出部分面积的价款，本着符合市场公平交易基本准则、适当倾斜保护被拆迁人利益的原则，法院酌定1205室商铺价值为1,710,387.18元。因此，系争房屋非居补偿总款621,200元予以抵扣后，董初明应支付该套商铺房屋差价款1,089,187.18元。
对于董初明主张的过渡费请求，在补偿安置协议原约定的房屋无法交付后，国投公司过渡费一直支付到2016年1月，且之后两次向董初明发出告知书。至此，国投公司已对交付不能采取了相应的补救措施，故酌情确定国投公司应当支付的过渡费付至2016年12月止，以每月6,000元计，合计66,000元。据此原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和第一百一十九条第一款之规定判决：一、被告上海国投置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告董初明户交付上海市育婴堂路XXX号XXX室商铺；二、原告董初明户应于本判决生效之日起十五日内支付被告上海国投置业有限公司上址房屋的房屋差价款1,089,187.18元；三、被告上海国投置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告董初明户自2016年2月至2016年12月止的过渡费合计66,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，由被告上海国投置业有限公司负担。
判决后，董初明不服，向本院提起上诉。
上诉人董初明上诉称：上诉人与被上诉人国投公司签订了拆迁协议，但被上诉人并没依约履行，且在明知道无法交付房屋后，也未及时通知上诉人，单方面通知重新安置的商铺并不合适。原审判决交付商铺并支付差价款，上诉人无能力支付。另认为原审酌定被上诉人支付过渡费至2016年12月也不合理，要求支付到实际交房时。故原审判决认定程序适用错误、事实不清、适用法律错误，要求撤销原审判决，改判支持上诉人要求国投公司重新协商非居住部分安置协议，过渡费付至实际交房为止。
被上诉人国投公司辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。且原审法院在判决中酌定降低了商铺的价格，已经倾斜保护了被拆迁人利益，故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
在本案审理过程中，上诉人提出因国投公司重新安置的商铺位置较偏，且要补100多万的差价，无法承受，所以要求重新和国投公司协商安置方案，没有合适的商铺可安置住宅房，同意原审中被上诉人提出的安置住宅房调解方案。被上诉人方则认为其在原审中曾提出商铺换住宅房的安置方案，但上诉人因价格和面积有异议而没能协商一致，现二审不同意调解。
本院认为：根据原审法院判决和当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点：(一)被上诉人与上诉人对协商重新安置房屋存有分歧的情况下，被上诉人提供的替代履行方式是否合法、合理；(二)被上诉人国投公司应当支付的过渡费至何时。对于被上诉人提供的替代履行方式是否合法、合理问题，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，2009年10月20日，房屋产权人董初明与国投公司签订系争拆迁协议，拆迁双方经充分协商达成的系争拆迁协议系双方真实意思表示，协议内容符合法律法规和基地安置政策，当属有效。系争拆迁协议订立并生效后，双方均应按协议的约定履行各自义务。上诉人依约交付了被拆迁房屋，而被上诉人因2012年11月规划调整，上诉人原选购的商铺已经不存在而无法履约，被上诉人理应在知晓规划调整后及时告知上诉人并采取补救措施重新协商房屋安置问题，但直至2016年9月后才书面告知上诉人无法向其交付原选定的商铺，决定另行交付其他商铺。诚然，在双方协商补偿安置时，因安置的商铺是期房，被上诉人提供了当时建筑设计图纸供上诉人选择，并无不当。后因规划调整被上诉人无法向上诉人交付原选定的商铺，这也非被上诉人的主观过错，但客观上该协议内容已无法履行，协议应当终止，需要双方对安置协议(非居住部分)重新协商。但由于被上诉人没有及时告知上诉人重新选择新的安置房屋，而后期安置房源选择空间小，上诉人对重新安置的商铺并不满意，且该安置方案加重了上诉人的经济负担。虽然在原审判决中酌定降低了商铺的价格，酌情保护了被拆迁人利益，但被上诉人作为协议的违约方理应采取更为积极的补救措施以弥补自己无法履行协议的过失。同时本院在调解中也了解到，被上诉人在原审时也曾提出更符合上诉人意愿的重新安置方案，只是在价位等方面上诉人曾提出异议，在本案调解中，上诉人表示愿意接受该方案，但被上诉人则认为原审已经判决，故二审中不同意以商铺换住宅房的原调解方案。据此，本院认为在被上诉人与上诉人对协商重新安置房屋存有分歧的情况下，被上诉人提供的替代履行方式并不合理，也未能充分保障合同履约方上诉人的合法权益，对于双方签订的系争拆迁协议因被上诉人没能如约交付商铺导致协议无法履行,导致原协议部分终止。双方在重新协商安置时上诉人有重新选择商铺还是住宅房安置的权利，现上诉人在调解中同意被上诉人曾提出的住宅房安置的方案并无不妥，被上诉人应予配合解决。对于过渡费，按照协议约定应支付至房屋交付时，现被上诉人虽对交付不能采取了相应的补救措施，但提供的替代履行方式并不合理，也没有充分保障合同履约方的合法权益。故过渡费理应支付至双方重新协商安置方案交房时。在此，本院需要指出的是，希望被上诉人能采取积极的态度与上诉人协商达成较为合理的安置协议，充分保护被拆迁人的合法权益，维护社会公平正义。综上，上诉人的上诉请求和理由成立，原审判决认定事实、适用法律正确，但在保护履约方当事人权益方面有所失当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销上海铁路运输法院(2017)沪7101民初250号民事判决；
二、确认上海国投置业有限公司与董初明2009年10月20日签订的《上海市城市房屋拆迁补偿安置协议》中涉非居住部分协议终止；
三、上海国投置业有限公司应与董初明户重新协商签订非居住部分的房屋拆迁补偿安置协议；
四、上海国投置业有限公司应于本判决生效后15日内支付董初明户自2016年2月至2018年2月过渡费150,000元，自2018年3月起上海国投置业有限公司应每月支付董初明户过渡费6,000元至实际交房月止。
二审案件受理费人民币80元，由被上诉人上海国投置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 汇
审判员 徐 静
审判员 黄旻若
二〇一八年二月二十八日
书记员 秦姝婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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