湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终862号
上诉人(原审原告)：刘兵养，男，1972年6月12日生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：康小平，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：汝城县宏昱物流有限公司。
法定代表人：欧其才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵纯伟，湖南银光律师事务所律师。
上诉人刘兵养因与被上诉人汝城县宏昱物流有限公司（以下简称宏昱物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兵养及其委托诉讼代理人康小平，被上诉人宏昱物流公司的委托诉讼代理人赵纯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘兵养上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为由宏昱物流公司对刘兵养的损失承担80%的赔偿责任即82,257.08元；2、本案一、二审诉讼费由宏昱物流公司负担。事实和理由：1、一审判决刘兵养承担60%的主要责任，宏昱物流公司承担40%的次要责任，属认定事实不清，适用法律错误。刘兵养作为提供劳务者，工作场所、工作条件、工作方式均由宏昱物流公司决定，刘兵养在提供劳务过程中基本是受指挥、受指派、受管理的地位，因此，宏昱物流公司应承担主要责任。2、一审判决在计算误工费、护理费时，适用城镇居民人均消费性支出标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、条二十一条的规定，误工费、护理费是按照伤者或者护理人员的收入损失或者相同相近行业上一年度职工平均工资计算。
宏昱物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请依法予以维持。
刘兵养向一审法院起诉请求：1、判令宏昱物流公司赔偿刘兵养伤残赔偿金62,568元、误工费21,176.71元、护理费11,294.24元、营养费2400元、住院伙食补助费1400元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费5355元、鉴定费1550元、共计110,743.95元；2、本案诉讼费由宏昱物流公司负担。
一审法院认定事实：2017年9月11日下午2时30分许，刘兵养在宏昱物流公司货车上装卸货物，即卸钢化玻璃门时，钢化玻璃门倾斜倒塌，砸伤刘某判髋部，刘兵养受伤后被送往汝城县中医院治疗，住院治疗14天，用去医疗31,690.4元，该费用由宏昱物流公司垫付。医院诊断：双侧耻骨上支骨折，医嘱：出院带药，带助行器患肢部分负重3个月，定期复查，加强患者肌力关节功能锻炼，不适复查，加强营养，慎起居。刘兵养伤情经湘南学院司法鉴定中心于2018年1月9日鉴定构成十级伤残，用去鉴定费800元。
另外，刘兵养于2017年9月11日下午2时30分，在宏昱物流公司卸货时，有三个人一起装卸货物，其中刘兵养负责在车上扶稳货车上的钢化玻璃门，一个人在车上送门，一个在车下接门，正是因为刘兵养扶的钢化玻璃门倾斜压伤刘兵养。刘兵养夫妻在县城有住房，其妻子胡某某在县城开个体店经营日用品。刘兵养夫妻2004年12月23日生育儿子刘某某，现在汝城县第六中学读书。宏昱物流公司雇请刘兵养等人装卸货物按每小时20元计付报酬。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点是责任划分。本案中，刘兵养与宏昱物流公司形成劳务关系，刘兵养在提供劳务的过程中，由于自己没有扶稳钢化玻璃门，造成钢化玻璃门倾斜砸伤自己身体，存在严重的过错，在本案中应承担主要责任，以60%为准。宏昱物流公司作为接受劳务一方，在刘兵养受伤造成的损失应承担一定的赔偿责任，以40%为准。宏昱物流公司垫付给刘兵养的费用31,690.4元，应从其赔偿款中扣减。
经审核，刘兵养的损失认定如下：住院医疗费31,690.4元，伤残赔偿金62,568元（1284×20×10%），误工费21,420元÷360×150＝8925元，鉴定费1500元，护理费21,420元÷360×80＝4760元，营养费5355元（5×2140×10×50%），合计121,698.4元。
综上所述，宏昱物流公司应赔偿刘兵养损失共计121,698.4元×40%＝48,679.4元，宏昱物流公司已垫付款项31,690.4元，应从上述赔偿款项中扣减，宏昱物流公司实际赔偿款为48,679.36元-31,690.4元＝16,988.96元，刘兵养其他损失自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由汝城县宏昱物流有限公司赔偿原告刘兵养各项损失款16,988.96元，此款限判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘兵养的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2515元，由原告刘兵养承担1509元，由被告汝城县宏昱物流有限公司承担1006元。”
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院二审查明：刘兵养出院后经鉴定构成十级伤残，误工期为150天，护理期为80天，花费鉴定费1500元。刘兵养住院期间及出院后由其妻子胡某某护理。胡某某在汝城县经营日用品的批发和零售。湖南省2017年批发和零售业年平均工资为54,770元，居民服务和其他服务业的年平均工资为47,600元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案责任如何划分；二、刘兵养的误工费、护理费应如何认定。
关于争议焦点一。本案为提供劳务者受害责任纠纷。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意义务和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范风险。本案中，宏昱物流公司作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，在工作中未履行安全保护和管理义务，具有较大过错，应当承担本案的主要责任；刘兵养在装卸过程中未尽到谨慎义务，疏忽大意，忽视安全，导致受伤，自身存在一定过错，应承担本案的次要责任。本院酌定宏昱物流公司承担本案70%的责任，刘兵养承担本案30%的责任。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，刘兵养系从事装卸工作，刘兵养未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应参照2017年湖南省其他服务行业年平均工作47,600元计算，故刘兵养的误工费为19,562元（47,600元÷365天×150天）。刘兵养住院期间及出院后由其妻子胡某某护理，胡某某经营日用品的批发和零售，其护理费参照2017年湖南省批发和零售业年平均工资54,770元计算，护理费为12,004元（54,770元÷365天×80天）。因刘兵养请求的护理费为11,294.24元，本院确认刘兵养请求的护理费为112,694.24元。
根据以上分析评判，刘兵养的各项损失为：医疗费31,690.4元、伤残赔偿金62,568元、误工费19,562元、鉴定费1500元、护理费11,294.24元、营养费500元、住院伙食补助费1400元、精神损害抚慰金5000元，被抚养人生活费5355元，共计138,869.64元，宏昱物流公司应赔偿刘兵养各项损失97,208.75元（138,869.64元×70%），扣除宏昱物流公司已垫付的31,690.4元，宏星物流公司还应赔偿刘兵养65,518.35元。其余损失由刘兵养自行承担。
综上所述，刘兵养的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初65号民事判决；
二、由被上诉人汝城县宏昱物流有限公司赔偿上诉人刘兵养因伤所受的各项损失65,518.35元，此款限本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人刘兵养的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2515元，由上诉人刘兵养负担754.5元，由被上诉人汝城县宏昱物流有限公司负担1760.5元；二审案件受理费1432元，由上诉人刘兵养负担429.6元，由被上诉人汝城县宏昱物流有限公司负担1002.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 陈新德
审 判 员 黄小峰
二〇一八年六月十一日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 梁 艺
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。