辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第02399号
上诉人（原审被告）：刘元松，住大连市中山区。
委托代理人：李万策，辽宁和昌律师事务所律师。
原审被告暨上诉人刘元松的委托代理人：李海荣（刘元松之妻）。
被上诉人（原审原告）：隋丽娜，住大连市旅顺口区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，该公司总经理。
委托代理人：孙晓宇，辽宁海星律师事务所律师。
隋丽娜诉刘元松、李海荣、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称平安财险）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年10月12日作出（2015）中民初字第4272号民事判决，刘元松、李海荣不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案，上诉人及其委托代理人李万策，原审被告暨上诉人刘元松的委托代理人李海荣，被上诉人隋丽娜，被上诉人平安财险的委托代理人孙晓宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
隋丽娜一审诉称：2014年11月5日21时25分，被告刘元松驾驶登记在被告李海荣名下的×××小型客车在中山区解放路圣福巷路段时将正在通过人行横道的原告撞伤，原告受伤后于2014年11月6日到2014年12月19日在大连大学附属中山医院住院治疗，原告自己共花医疗费148742.45元，原告于2015年6月26日被大连市中山法医司法鉴定中心评定为十级伤残，肇事车辆在被告平安财险处投保了交强险及保额为50万的商业险。因被告至今未赔偿原告损失，故原告提起诉讼，请求判令：1、保险公司在交强险和商业险范围内赔偿原告医疗费148677.45元（住院费143959.85元、门诊费4717.6元）、伤残赔偿金67182元（33591元×20年×0.1）、精神损害抚慰金10000元、误工费24020元（33591元÷365天×261天）、护理费9000元、住院伙食补助费2150元、营养费6000元、交通费906元，以上合计268003.45元，请求判令被告刘元松、李海荣对保险赔偿范围外承担赔偿责任；2、要求被告赔偿原告伤残鉴定费3080元，诉讼费由被告负担。
刘元松、李海荣一审辩称：合理部分同意赔偿。原告的鉴定被告不知晓也没有参与，原告投保的保险所有费用应由保险公司支付。
平安财险一审辩称：原告的合理损失同意赔付。被告已先期支付医疗费1万元；精神损害抚慰金同意赔付5000元，误工费同意按2000元／月×230天（即七个月零二十天）计算，合计15333.33元，护理费同意90元／天×90天，合计8100元，交通费同意300元，关于住院伙食补助费和营养费同意按鉴定意见鉴定的时间按50元／天的标准计算，原告伤残鉴定费不在保险公司理赔范围内。
一审法院审理查明：1、2014年11月5日21时25分，被告刘元松驾驶×××小型客车在中山区解放路圣福巷路段时将正在通过人行横道的原告隋丽娜撞伤。大连市公安局交通警察支队中山大队作出道路交通事故认定书，认定被告刘元松负事故全部责任，隋丽娜无责任。×××号汽车登记在被告李海荣名下，肇事车辆在被告平安财险处投保交强险及30万商业三者险不计免赔。2、事故发生后，原告被送入大连大学附属中山医院进行治疗，2014年11月6日入院，2014年12月19日出院。原告在住院治疗期间，花费住院医疗费143959.85元，其中非医保为69654.41元，医保内用药为74305.44元。出院后，原告花费门诊费4717.6元，其中非医保费用148.5元。3、2014年10月10日，受大连市公安局交通警察支队委托，大连中山司法鉴定中心出具【2015】中司临鉴字第248号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人隋丽娜因车祸致伤，评定十级伤残，合理休治时间为伤后至定残日的前1日，伤后60日内适当加强营养，伤后90日一人陪护，已评残，暂不考虑后续治疗，用药合理。4、被告平安财险已先行支付原告医疗费10000元，被告给付原告急诊费用4927.8元。5、原告系大商超市促销员，月工资2000元。
一审法院认为：本案争议的焦点包括赔偿责任主体如何确定及原告主张的各项赔偿项目的数额如何认定。一、关于赔偿责任主体如何确定。本案系因机动车交通事故引起的赔偿责任纠纷，公安机关交通管理部门就本起事故做出的责任认定书系处理本次事故的依据。依据该份证据，可确认被告刘元松负此次事故的全部责任，原告隋丽娜无责任。因肇事车辆在被告平安财险处投保了交强险，该保险合同合法有效，故而对于原告的损失，应先由被告平安财险在交强险限额范围内直接向原告予以赔偿，不足部分由被告平安财险在三者商业险保险合同范围予以赔偿，其他部分由被告刘元松承担赔偿责任，因肇事车辆所有人李海荣在本次交通事故中无过错，故不承担赔偿责任。二、原告主张的各项赔偿项目的数额如何认定。1、医疗费。原告因住院治疗花费住院医疗费及门诊费合计148677.45元，其中非医保费用共计69802.91元，被告平安财险已支付医疗费10000元。2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费2150元（43天×50元／天），各被告无异议，本院予以支持；3、营养费。根据原告伤情及司法鉴定意见，原告主张营养费6000元（60天×100元／天），因标准过高，根据原告受伤情况，本院酌情支持营养费3000元（60天×50元／天）；4、残疾赔偿金。原告因伤构成十级伤残，按2014年大连市城镇居民人均可支配收入计算，原告的残疾赔偿金为67182元（33591元×20×10%）；5、护理费。原告主张护理费9000元，因原告未能提供相应发票，根据鉴定意见及原告受伤情况，本院酌定支持原告护理费8100元（90天×90元／天）；6、误工费。原告系大商超市促销员，原告在庭审中自认其月工资2000元，根据鉴定意见，原告的合理休治时间为230天，本院支持的误工费为15333.33元（2000元／月÷30天×230天）；7、交通费。原告主张交通费906元，结合原告伤情，本院酌情支持500元；8、精神抚慰金。本次交通事故，造成原告构成十级伤残，原告主张精神抚慰金的赔偿数额为10000元过高，结合原告伤情、年龄等情况，本院酌情支持精神抚慰金6000元；9、日用品费用。原告主张日用品费用65元，因无医嘱，故本院不予支持；10、鉴定费。原告花费鉴定费3080元，并提供相应票据，本院予以支持。综上，原告隋丽娜的医疗费148677.45元、住院伙食补助费2150元、营养费3000元，扣除非医保用药69802.91元及被告平安财险已支付的医疗费10000元外，余额为74024.54元，由被告平安财险在商业三者险合同约定的条款内赔付；非医保用药69802.91元由被告刘元松负担；残疾赔偿金67182元、护理费8100元、误工费15333.33元、交通费500元、精神抚慰金6000元，合计为97115.33元，由被告平安财险在交强险伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费3080元由被告刘元松负担。据此并依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告隋丽娜残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等五项，合计97115.33元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险合同约定的条款内赔偿原告隋丽娜医疗费、住院伙食补助费、营养费等三项合计74024.54元；三、被告刘元松赔偿原告隋丽娜医疗费、鉴定费等两项合计72882.91元。以上各被告应赔偿原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5320元，由原告隋丽娜负担480元，由被告刘元松负担4840元。
刘元松的上诉请求是：撤销原判第三项，改判非医保用药由被上诉人平安财险承担或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、本案鉴定意见系由大连中山司法鉴定中心出具，而该鉴定中心由大连大学附属中山医院创办。本案原审原告在大连大学附属中山医院住院。因此其用药是否合理的鉴定实际上相当于由医院自身进行鉴定，违反了关于鉴定人员回避的法律规定，属于程序严重违法。2、本案在鉴定过程中，被告李海荣与刘元松均没有参与，原告的急诊病历包括十余张当时所拍的片子，并没有向鉴定中心提交，鉴定中心单凭住院病历难以确定原告隋丽娜的伤情是否为当日车祸所为。3、肇事车辆在平安财险投保了商业险，但一审判决中对原审原告医疗费进行了非医保用药和医保用药的区分，进而判决非医保用药由上诉人承担，该判决没有法律依据。即使保险合同有关于非医保用药不在保险范围的条款，由于该条款系格式条款，且减轻了保险人的责任，加重了被保险人的责任，按照合同法的规定系无效的条款。
隋丽娜二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。理由是：鉴定是依据交通大队通知所作，符合法律规定，鉴定证实住院期间我的医药费用合理，非医保用药也是正确的。
平安财险二审辩称：1、本市四家司法鉴定所，其中有二家是附属在医院内的，其鉴定资格对于在本院治疗的伤者是否有排除在外的因素，由法院裁决。2、在认可原鉴定意见的基础上，非医保的数字准确，扣除非医保部分也符合双方合同的约定。3、扣除非医保用药的约定规定在合同中“保险责任”及赔偿范围条款中，不属于免除保险人责任的条款，也没有出现在“责任免除”部分，不适用《保险法》第十七条第二款需要作出提示或明确说明的规定，保险公司也无须证明是否“作出提示或明确说明”。
本院经审理查明：原判认定事实属实。
本院认为：第一，上诉人所提司法鉴定机构应当回避的理由，不属于法律规定的司法鉴定人应当回避的理由，一审时上诉人也未因此提出司法鉴定机构回避的申请，故上诉人据此请求进行重新鉴定的上诉意见本院不予采纳。
第二，上诉人所提因未通知其参与鉴定，司法鉴定程序违法而应重新鉴定的理由，也不属于法律规定的鉴定程序严重违法而应重新鉴定的理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，被上诉人隋丽娜根据交警部门的委托进行鉴定的结论，只有在上诉人有证据足以反驳时，才应当进行重新鉴定，而本案上诉人没有提供证据用于反驳原鉴定结论，更没有提供证据证实被上诉人隋丽娜的伤情存在其他原因所致的可能性，故上诉人据此请求重新鉴定的上诉意见，本院不予采纳。
第三，保险合同约定保险人的保险责任排除了非医保用药的承担，且不属于应当按《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定需要作出提示或明确说明的免责条款，原判根据上诉人与保险人的合同约定分担保险责任符合法律规定，上诉人认为此约定系保险人提供的对其不利的格式条款而无效的意见于法无据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1620元（上诉人已预交），由上诉人刘元松负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年三月七日
书记员 唐蓉荣