福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终498号
上诉人（原审原告）:三明市闽新集团山溪混凝土有限公司，住所地三明市梅列区乾龙新村416幢23层。
法定代表人：郭联新，董事长。
委托诉讼代理人：陈诒团，福建律慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张保华，福建律慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董建波，男，1970年7月6日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：罗坚平，福建光兴律师事务所律师。
上诉人三明市闽新集团山溪混凝土有限公司（以下简称“闽新集团”）因与被上诉人董建波占有物返还纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闽新集团的委托诉讼代理人陈诒团、张保华，被上诉人董建波的委托诉讼代理人罗坚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽新集团向本院上诉请求：1.请求依法撤销三元区人民法院（2016)闽0403民初1699号民事判决书。2.依法改判董建波返还其非法占有的闽新集团合法使用的混凝土泵车【车架号JALV9F4Y7A7009137]，并赔偿闽新集团损失455000元。3.判决一、二审诉讼费由董建波承担。事实和理由：一、一审法院认定闽新集团对涉案泵车取得合法使用权纠纷是由于董建波从闽新集团处开走泵车，且拒绝归还导致的，闽新集团要求董建波返还涉案泵车的主张是合理合法的，该认定与事实相符。但是，一审法院却以闽新集团第一项诉讼请求没有法律依据。根据一审法院查明的事实可知：2014年12月31日闽新集团与福隆公司签订的合作协议合法有效，闽新集团已经取得涉案泵车的合法占有使用权。2016年3月8日，董建波采用欺诈手段从闽新集团处将涉案泵车开走，侵占至今。2017年3月8日，董建波向沙县法院申请财产保全，沙县法院作出冻结涉案泵车的民事裁定书。闽新集团针对该民事裁定书，提出了异议及复议申请及案外人执行异议之诉，该案尚未审结。案外人执行异议之诉的主要目的是阻止对执行标的物的执行，如果证据充分的话法院也是判决不得执行该执行标的，而不是执行标准出处分。因此，一审法院不得以闽新集团提起案外人执行异议之诉就不予处理闽新集团要求返还涉案泵车的诉讼请求。况且，闽新集团早于2016年9月1日就向三元法院起诉要求董建波返还涉案泵车，而案外人执行异议之诉是2018年1月2日才立案受理，一审法院先受理闽新集团要求返还涉车的诉请，就应当依法作出判决。二、一审法院驳回闽新集团要求董建波赔偿非法占有泵车的诉请，属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经认定闽新集团对涉案泵车享有合法的占有使用权，而董建波于2016年1月30日使用欺诈的手段非法将泵车开走，导致闽新集团无法占有使用，根据常理可知，这一定会造成闽新集团的损失，董建波理应赔偿。至于赔偿数额，根据闽新集团提供的厦门信贤会计师事务所有限公司所作的《报告书》可知，闽新集团的损失为455000元。一审法院认定闽新集团提交的证据无法证明董建波占用涉案泵车期间的损失且拒绝提交鉴定所需材料，明显与事实不符。2017年4月11日，闽新集团就向法院申请司法鉴定，请求法院委托具有相关资质的司法鉴定机构对台班费损失进行评估。法院先是以找不到鉴定机构为由，在闽新集团提供鉴定机构的相关信息后，却又迟迟没有委托相关机构进行鉴定，在闽新集团不得已自行委托且告诉法院，并提交了评估报告。一审法院认定事实不清，适用法律错误，为了维护闽新集团的合法权益，请求二审法院判如所请或发回重新审理。
董建波辩称，一、诉争的混凝土泵车不属于闽新集团的财产，是福建省沙县福隆建材有限公司的财产。因福建省沙县福隆建材有限公司欠董建波泵车租赁款348526元，董建波对福建省沙县福隆建材有限公司的泵车申请保全符合法律规定。且董建波与福建省沙县福隆建材有限公司案件已判决进入执行阶段。据此，闽新集团主体不适格。二、闽新集团通过《合作协议》将福建省沙县福隆建材有限公司的将被法院查封和未查封的所有设备财产转移，违反法律规定，为无效的协议。三、从福隆公司的用电明细可以看出，自2014年1月至2016年12月，福隆公司总用电量均为零，闽新集团与福隆公司的合作(合作期限2014年12月15日至2017年12月31日）未实际履行，且福隆公司对外欠巨额债务，闽新集团与福隆公司是假合作、真逃债。据此，闽新集团上诉诉求没有事实根据和法律依据，应予驳回。
闽新集团向一审法院起诉请求：1.董建波返还闽新集团合法使用的价值2000000元的混凝土泵车【车架号JALV9F4Y7A7009137】；2.董建波赔偿因其非法占有泵车而给闽新集团造成的损失455000元。
一审法院认定事实：
1.2014年12月13日，闽新集团作为甲方与福隆公司作为乙方签订《合作协议》，主要载明：甲方系一家长期专业从事生产商品砼并取得国家三级生产经营商品混凝土资质的企业法人，拥有雄厚的资金实力与商品砼市场份额；乙方虽为商品砼生产经营企业，但因管理及长期负债等原因，造成资金紧张、厂房与设备闲置、市场流失、拖欠工人工资等不良社会影响；为积极开展生产自救，解决职工的就业问题，决定由乙方提供厂房与设备等与甲方合作，由甲方出资负责生产经营商品混凝土；双方合作期限自2014年12月5日（具体以乙方厂房及设备交付甲方之日起算）至2017年12月31日止；甲方应维护设备完好（合理损耗除外），且无权处分乙方所有的任何设备设施；乙方应将所有资产（含现有原材料库存）编制清单，并于本协议约定的合作期限起算日前按现状移交甲方使用（详见移交清单并注明权属及是否抵押等情况）；本次合作期限起算日前，乙方的债权债务与甲方无关，由乙方自行负责处理；但如合作期间出现乙方的债权债务纠纷问题时，甲方可以配合乙方谈判债权债务事宜。
2.2014年12月31日，沙县福隆建材有限公司固定资产移交清单上第17项资产载明：“臂架泵购置时间2009.11使用范围生产用原值2567000.00”，备注：“臂架泵闽识别号/车架号JALV9E4Y7A7009137，发动机号-6WF1A436176”。闽新集团与福隆公司分别在接交方、移交方处签字并盖章。
3.2016年1月30日，董建波派驾驶员将涉案泵车从张洪葵处取走。2017年3月28日，沙县公安局青州派出所出具的处警经过，主要载明：2016年1月31日，接张洪葵报警称其驾驶的闽新集团公司的水泥泵车（无车牌号）开至青州路段时，被董建波开走。经询问，张洪葵陈述该泵车系福隆公司所有，福隆公司尚欠董建波款项。民警随即告知报警人该情况系经济纠纷，建议报警人到法院或司法部门协商处理。
4.2017年3月8日，董建波向沙县法院申请财产保全，请求冻结福隆公司价值348526元的财产（查封、扣押福隆公司押在董建波处的无牌照泵车）；3月14日，沙县法院作出（2017）闽0427民初550号民事裁定书，冻结福隆公司348526元的财产（查封、扣押福隆公司押在董建波处的无牌照泵车）。之后，闽新集团对该财产保全提出异议，请求沙县法院变更对涉案泵车的保全方式。2017年6月9日，沙县法院作出（2017）闽0427执异19号执行裁定书，驳回闽新集团的异议申请。闽新集团因不服（2017）闽0427执异19号执行裁定书，于2017年6月21日向福建省三明市中级人民法院（以下简称“三明中院”）提出复议申请。2017年9月5日，三明中院作出（2017）闽04执复23号执行裁定书，撤销沙县法院（2017）闽0427执异19号执行裁定，发回沙县法院重新作出审查。2017年11月24日，沙县法院作出（2017）闽0427执异37号执行裁定书，驳回闽新集团的异议申请。2017年12月13日，闽新集团不服（2017）闽0427执异37号执行裁定书，遂向沙县法院提起案外人执行异议之诉，沙县法院已于2018年1月2日立案受理，尚在审理中。
5.2017年4月11日，闽新集团申请司法鉴定，请求法院依法委托具有相关资质的司法鉴定机构对台班费损失进行评估。之后，本院依法委托福建天泽司法鉴定所对涉案泵车台班费进行鉴定，2018年1月16日，福建天泽司法鉴定所出具《回复函》，主要载明：机械台班单价由七项费用组成（包括折旧费、大修理费、经常修理费、安拆费及场外运费、燃料动力费、人工费、其他费用等）；如需鉴定的是单个台班费则需要提供原保险保单，正常修理时的单据，平子进场运送费单据等；如需鉴定的是一段时间内的总台班费，还需要提供具体的时间区间，否则无法鉴定。本院接到回复函后，于2018年1月18日通知闽新集团提供相应的材料，但闽新集团至今未提交。
一审法院对本案争议焦点：闽新集团是否有主体资格，董建波是否应当返还涉案泵车并承担赔偿责任，分析认定：闽新集团提交的合作协议及移交清单，是客观真实的，可以证明闽新集团已合法取得了福隆公司所有的涉案泵车的合法使用权。闽新集团提交的人民调解回访记录与本院调取的处警经过能够相互印证，可以作为本案证据予以采信，能够证明董建波是从闽新集团处开走涉案泵车，且拒绝归还，导致本案纠纷，本案案由应确定为占有物返还纠纷，闽新集团具有本案诉讼主体资格。董建波提交的结算单、臂架泵车发票无法证明福隆公司将涉案泵车抵押给董建波，因此，董建波认为福隆公司欠其款项而将涉案泵车押给董建波的主张，不予采信。故闽新集团要求董建波返还涉案泵车的主张，是合理合法的，但涉案泵车已被沙县法院裁定查封、扣押，且闽新集团已提出案外人执行异议之诉，目前该诉讼正在进行中，尚未审结，故此，闽新集团主张返还涉案泵车应在案外人执行异议之诉中一并处理。在本案审理过程中，闽新集团虽申请鉴定台班费损失，却拒绝提交鉴定所需材料，导致无法鉴定，应承担举证不能后果。闽新集团提交的报告书是在本院委托福建天泽司法鉴定所鉴定之后自行委托，该报告书不予采纳。故此，闽新集团主张的赔偿无相应证据，不予支持。
一审法院认为，闽新集团与福隆公司签订合作协议后，取得了涉案泵车的使用权，董建波从闽新集团处开走涉案泵车，理应返还给闽新集团，本案应确定为占有物返还纠纷，但因涉案泵车已被沙县法院查封、扣押，且闽新集团正在进行案外人执行异议之诉，与闽新集团要求返还涉案泵车的主张，均是为了取得涉案泵车的占有权，因此，应在案外人执行异议之诉中予以解决，本案不予处理闽新集团要求返还涉案泵车的诉讼请求。由于闽新集团提交的证据无法证明董建波占用涉案泵车期间的损失，且拒绝提交鉴定所需材料，故此，闽新集团主张的赔偿损失，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决：驳回三明市闽新集团山溪混凝土有限公司要求董建波赔偿占有涉案泵车造成损失的诉讼请求。案件受理费8174元，公告费300元，合计8474元，由三明市闽新集团山溪混凝土有限公司负担4087元，董建波负担4387元。
二审中，闽新集团对一审认定“于2018年1月18日通知闽新集团提供相应的材料，但闽新集团至今未提交”有异议，认为其已要求延期提供材料；董建波对沙县福隆建材有限公司固定资产移交清单上第17项资产载明：“臂架泵购置时间2009.11使用范围生产用原值2567000.00”认定泵车的价值有异议。对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
二审中，闽新集团提交福建省沙县人民法院（2018）闽0427民初25号民事裁定书，拟证明案涉泵车的返还不在案外人执行异议之诉中解决，原审法院不予处理不符合法律规定。董建波质证认为，对该民事裁定书真实性合法性关联性无异议，更加证明案涉泵车不属于闽新集团所有。本院认证认为，福建省沙县人民法院（2018）闽027民初25号民事裁定驳回了闽新集团的起诉；案涉泵车继续由沙县人民法院查封、扣押，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，本案系占有保护请求权纠纷，而占有保护请求权是指占有人对其占有被侵夺或妨害时，请求侵害人返还占有物或者防止及除去妨害的请求权。占有保护请求权是为维持占有的原状，对于占有的侵害，请求排除或防止的权利。占有保护请求权与物权请求权的内容基本相同。在本案中，闽新公司基于合同关系产生了对涉案泵车的占有，故对该涉案泵车依法享有占有保护请求权。董建波从闽新公司处开走涉案泵车，理应由董建波返还给闽新公司。但因涉案泵车已被福建省沙县人民法院查封、扣押，董建波客观上无法履行返还占有物之义务，故闽新公司要求董建波返还案涉泵车（占有物）的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿，但占有人对损害赔偿的具体数额负有举证证明责任。闽新公司就涉案泵车台班费损失的具体数额向一审法院申请司法鉴定，一审法院同意闽新公司的申请，并委托福建天泽司法鉴定所对涉案泵车的台班费损失进行司法鉴定，而闽新公司在收到鉴定机构要求提交鉴定材料后却未提交鉴定所需材料，导致无法鉴定。相反，闽新公司在一审法院委托鉴定之后，自行委托其他机构对涉案泵车的台班费损失进行评估，因评估材料未经董建波质证，且自行委托评估未经董建波及一审法院同意，该评估报告不能作为本案认定事实的依据。对此，闽新公司应当承担举证不能的法律后果。因闽新公司未能提供相关的证据予以证实董建波侵占或妨害涉案泵车所造成的具体损失数额，结合本案现有的证据亦无法确定具体的损失数额，故闽新公司要求董建波赔偿损失455000元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，三明市闽新集团山溪混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8174元，由三明市闽新集团山溪混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽伟
审 判 员 吴树辉
审 判 员 林炬火
二〇一八年五月三十日
法官助理 邱丽萍
书 记 员 林 慧
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。