内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1886号
上诉人（原审原告）：刘桂春。
上诉人（原审原告）：刘明举。
二上诉人委托诉讼代理人：白玉兰，内蒙古华泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘桂兰。
被上诉人（原审被告）：王子发（刘桂兰之夫）。
二被上诉人委托诉讼代理人：张立峰，扎鲁特旗某某镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘桂华。
委托诉讼代理人：廉广辉，扎鲁特旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘桂清。
被上诉人（原审被告）刘明跃。
原审第三人扎鲁特旗某某镇某某村民委员会。
法定代表人崔小明，村委会主任。
上诉人刘桂春、刘明举与被上诉人刘桂兰、王子发、刘桂华、刘桂清、刘明跃，原审第三人扎鲁特旗某某镇某某村民委员会（以下简称某某村委会）土地承包经营权纠纷一案，原由扎鲁特旗人民法院作出（2014）扎鲁民初字第1157号民事判决，刘桂春、刘明举不服，提起上诉，本院受理后于2015年4月14日作出（2015）通民终字第355号民事裁定，发回扎鲁特旗人民法院重新审理。扎鲁特旗人民法院重新审理后，于2016年7月6日作出（2015）扎鲁民初字第1373号民事判决。上诉人刘桂春、刘明举不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘桂春、刘明举上诉请求：1.撤销扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第1373号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审法院认定事实不清，存在错误。（1）原审只查明诉争的土地是1981年第一轮土地承包时刘某某家八口人以家庭承包方式取得。未查清1981年刘某某家庭承包地具体面积。上诉人在原审主张1982年时刘某某家分得54.5亩土地，法院应当查明具体亩数。扎鲁特旗农村牧区经济管理局2014年3月11日证明，二轮土地延包时，某某村与刘某某及其子女共签订两份合同，合同面积48亩（实际经营53亩），其中刘某某名下两块地18亩（实际经营面积23亩），王子发名下30亩。某某村委会、某某村党支部证明二轮延包时该村的情况是动账不动地。所以，二上诉人在刘某某家庭承包地中各占份额6.625亩。（2）1999年12月22日某某村委会与王子发签订的合同编号为×××号的耕地承包合同书，承包地亩数为30亩，此30亩是刘某某家庭承包地，还是王发子个人承包地，原审法院认定事实不清。王子发是1987年迁入某某村，是与刘桂兰结婚后到某某村居住，一轮土地承包时王子发并非某某村村民，王子发对某某村土地没有承包权，二轮延包时，王子发仍无承包权。王子发与第三人签订的×××号合同，实际上是刘某某家庭承包分得的土地登记在王子发名下。（3）原审法院认定”刘某某转让给刘桂清10亩，原告没有否认”，”王子发、刘桂兰名下10亩土地已转让与王某，未提出异议，属善意取得该土地承包经营权”存在认定事实错误，证据不足。上诉人在起诉状中已明确表示，未经上诉人同意被上诉人私自转让土地，侵犯上诉人的承包经营权，在质证过程中，上诉人也明确否认了该事实。善意取得问题超出审理范围。2.被上诉人提供虚假证据。原一审中被告当庭陈述：2005年，刘某某将原购买的白某某3亩园田及房屋以15000元的价格转让给了刘明跃，2006年，刘明跃又以70900的价格将该房屋和3亩耕地转让给刘桂兰、刘桂清、刘桂华。但在重审过程中，被告又提交伪造的合同书。该合同与被告在原一审陈述内容相悖。被告所有陈述也是虚假的。3.重审程序违法。第二次开庭更换审判员未告知，第三次开庭又换回第一次开庭的审判员，随意更换审判员，存在程序违法瑕疵。4.原审法院未行使释明权。如果法官认为原告主张不清楚，可向原告释明，即使主张折价赔偿，前提是法院首先判决确认原告享有家庭承包经营权的具体份额，而不是直接驳回原告所有诉讼请求。
被上诉人刘桂兰、王子发答辩称，1.1996年某某村二轮延包时，上诉人刘明举、刘桂春已分家单过，户籍迁出，104号承包合同载明承包地总亩数为18亩，承包人为刘某某一人，不存在土地承包经营权共有人。刘桂春本人一审时承认其户籍在二轮延包前转为非农业户口，刘桂春已不属于某某村村民，无权分得土地。2.上诉人诉请每人分得6.625亩耕地唯一证据是扎鲁特旗农牧业经济管理局2014年3月11日答复刘明举上访问题的意见。上诉人对该答复断章取义，该答复明确说明刘某某与王子发分别是两个不同的农户，签订的是两个独立的合同，王子发名下的20亩承包地来源于某某村村民付清雨弃耕后重新分配的耕地。3.王子发具有承包资格。某某村委会证实，1987年王子发在某某村落户，1988年某某村将付某某撂荒的的承包地30亩收回发包给王子发、鞠某某各15亩。1996年二轮延包时，王子发原15亩经实际丈量为20亩，加上原刘某某承包签在王子发名下的10亩，二轮延包时王子发名下承包地为30亩。王子发对合同内的20亩耕地享有合法承包经营权。4.1987年刘某某以2700元的价格从本村村民白某某名下转让得来3亩园田不属于刘某某家的人口地，刘某某有权转让，2005年刘某某将3亩园田和两间房屋转让给刘明跃，2006年刘明跃转让给刘桂兰、刘桂清、刘桂华三人，均是所有权人处分自己权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
被上诉人刘桂华答辩称，请求维持一审判决，二上诉人诉争的土地已经流转，且已由农业耕地变为建设用地，上诉人要求返还的标的物已经不存在，一审法院要求上诉人变更诉讼请求，上诉人没有变更。
被上诉人刘桂清的答辩意见与以上各被上诉人的答辩意见一致。
上诉人刘桂春、刘明举向一审法院起诉请求：1.各被告停止侵权行为，返还二原告各6.625亩，合计13.25亩承包地。2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1981年第一轮土地承包时，刘某某（二原告及第一、三、四、五被告之父，第二被告之岳父）家庭有8口人，分别为刘某某（已故）、刘某（刘某某妻子，已故）、长女刘桂兰、次女刘桂清、三女刘桂春、四女刘桂华、长子刘明举、次子刘明跃。在二轮土地延包时，1999年12月26日刘某某作为户主与第三人某某村委会签订《扎鲁特旗耕地承包合同书》，合同编号为×××号，承包了第三人18亩耕地，该地块实际面积为23亩。在由第三人某某村委会录入的合同中，承包人只有刘某某，未载明有其他共同承包人。刘某某的3亩园田地受让于白某某。
被告王子发名下承包的20亩耕地系一轮承包期内某某村收回村民付清雨的弃耕地后重新发包的耕地。被告刘桂兰、王子发在1989年已经取得了15亩弃耕地的承包经营权，并向某某村委会交纳了地税。1999年12月22日，被告王子发作为户主与第三人某某村委会签订《扎鲁特旗耕地承包合同书》，合同编号为103号，承包了第三人某某村委会30亩耕地。被告刘桂兰、王子发属于某某村村民，具有土地承包资格，并取得了土地承包经营证，户内有四口人包括被告刘桂兰、王子发及第一、二被告的两名子女王某甲、王某乙。
被告刘桂兰、王子发自认在编号为×××号《扎鲁特旗耕地承包合同书》中有10亩耕地系刘某某户内的土地，经扎鲁特旗农村牧区经济管理局对相关利害关系人进行调查，该10亩耕地经其他子女同意分配给了原告刘明举。刘某某将在编号为×××的合同内10亩耕地分配给了被告刘明跃。2006年5月1日，刘明跃又将合同编号为×××合同内3亩园田地同地上附着房屋一并以70900元价格转卖给了其大姐刘桂兰、二姐刘桂清、四姐刘桂华三户，并签订了书面合同，现该3亩园田地由以上三人共同经营。
另查明，被告王子发、刘桂兰自认在编号为×××号《扎鲁特旗耕地承包合同书》中有10亩耕地系刘某某户内的土地，并且该10亩土地由被告刘桂华经营管理。2013年4月3日，被告王子发、刘桂兰名下的该10亩土地转让与王某，转让费为170万元，收款人为刘桂华。刘某某将编号为×××的合同内10亩耕地转让与被告刘桂清。2013年4月7日，被告刘明跃又将编号×××合同内的10亩耕地转让给张吗和佟某某，但转让合同中转让与张某某3亩，流转价款为27.6万元；转让与佟某某6亩，流转价款为41.4万元，收款人为刘明跃。
再查明，被告王子发名下的30亩土地获得粮食直补款244.50元
一审法院认为，本案诉争的土地是1981年第一轮土地承包时刘某某家庭有8口人【分别为刘某某（已故）、刘某（刘某某妻子，已故）、长女刘桂兰、次女刘桂清、三女刘桂春、四女刘桂华、长子刘明举、次子刘明跃】以家庭联产承包形式承包所得。在二轮延包时，1999年12月26日，刘某某作为户主与第三人某某村委会签订编号为×××号的《扎鲁特旗耕地承包合同书》，承包了第三人某某村委会18亩耕地，该地块实际面积为23亩。在被告刘桂兰、王子发与第三人某某村委会编号为×××号的《扎鲁特旗耕地承包合同书》中还有刘某某10亩耕地。因此，原被告在审理过程中对于诉争的33亩土地的数量均无异议，本院予以确认。二原告及五被告均系某某村村民，均依法有权承包本集体经济组织的土地，其合法的承包经营权依法受法律保护。原被告诉争的33亩承包土地中，刘某某已转让给刘桂清10亩，对此转让事实原被告均不否认，且已转让十多年之久，虽然未签书面转让合同，但未提出异议，符合《物权法》第一百零六条的规定，属善意取得该土地承包经营权，因此，对该转让行为予以确认。对于刘明跃转让给张某某和佟某某的10亩耕地，因承包人一致同意转让并已签订转让合同，因此，亦予确认。对于被告王子发、刘桂兰名下的原被告诉争的10亩土地，被告王子发、刘桂兰已转让与王某的转让之事，作为承包人之一的原告刘桂春、刘明举得知转让事实后，至今未提出异议，且本院经查该10亩承包地在2013年4月3日由被告王子发、刘桂兰以170万元价格转让与案外人王某，符合《物权法》第一百零六条的规定，属善意取得该土地承包经营权，因此，对该转让行为予以确认。对于被告刘明跃转让给被告刘桂兰、刘桂清、刘桂华的3亩园田地的转让之事，虽然原告申请对该3亩园田地的转让合同形成时间进行鉴定，但经西南政法大学司法鉴定中心审查，在其《不予受理说明》中已明确说明”因未能提供字迹比对样本，且不能提供确定的怀疑时间段而不能受理贵院的本次司法鉴定委托之事。”原告对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对于被告刘明跃转让给被告刘桂兰、刘桂清、刘桂华的3亩园田地的转让之事，虽然未签订转让合同，但已实际转让并被告刘桂兰、刘桂清、刘桂华三人经营管理该3亩园田地至今，符合《物权法》第一百零六条的规定，属善意取得该土地承包经营权。现原告刘桂春、刘明举以其在第二被告王子发名下的合同以及刘某某名下的合同内享有土地承包经营权为由要求五被告停止侵权、返还承包土地。因土地承包经营权属于用益物权，土地承包经营权的设立，不以登记为生效要件，在土地承包经营合同生效时设立。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式进行流转。鉴于本案争议土地已被转让，原承包关系消灭，本案所诉争的标的物已经灭失，且在审理过程中，原告未变更诉讼请求为主张折价赔偿。因此，对原告的此项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘桂春、刘明举的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告刘桂春、刘明举各负担50.00元。
二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据已查明事实，刘某某名下第一轮土地承包时取得的家庭承包地，在二轮延包后，已经陆续分配或转让给其子女经营，实际经营的子女又将土地承包经营权转让，现二上诉人刘桂春、刘明举要求各被上诉人返还的土地承包经营权实际已经不由各被上诉人享有，客观上已不能返还，二上诉人的诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元由上诉人刘桂春、刘明举负担。
本判决为终审判决
审 判 长 师 国 亮
审 判 员 额尔敦仓
代理审判员 白 丽
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 肖 志 勋