浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第128号
上诉人（原审原告）：谭亮攸。
委托代理人：黄晓敏。
被上诉人（原审被告）：王伟进。
上诉人谭亮攸因劳动争议纠纷一案，不服缙云县人民法院（2014）丽缙民初字第125号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谭亮攸及其委托代理人黄晓敏到庭参加诉讼，被上诉人王伟进经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告王伟进在东方镇四方村清塘自然村27号房屋置办了全自动仪表经营五金机械加工，2012年10月12日经核准登记为个体工商户（注册号331122670052399，未设字号）。2013年3月15日，被告聘用原告谭亮攸从事全自动仪表下料工作，双方未签订劳动合同。2013年5月11日10时40分左右，原告将一捆铜条（铜条250克／条，每捆800-1000根）搬运到自动仪表处准备抛扔到地上时，被拽到地上，致左胸受伤。当日，被告带原告到缙云县田氏伤科医院（以下简称：田氏伤科）购买了40元的膏药。5月15日，因抬机器，原告病情加重，经诊断为：左胸第4肋骨骨折。5月16日、5月28日、6月9日、6月21日、7月4日、7月14日，原告多次到田氏伤科门诊治疗，花费医疗费2683元。6月28日，原告向缙云县人力资源和社会保障局（以下简称：社保局）申请工伤认定。7月1日，被告以歇业为由注销了个体工商户（注册号331122670052399）。9月5日，社保局作出缙工伤认定（2013）591号《认定工伤决定书》，将原告受到的事故伤害认定为工伤。10月10日，丽水市劳动能力鉴定委员会作出丽劳鉴（2013-2］384号劳动能力鉴定结论，认定原告伤残等级为十级。原告向缙云县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出缙劳人仲字（2013）315号《不予受理案件通知书》，认为被申请人主体不适格，决定不予受理。原告的损失有：医疗费2723元、交通费182.50元、鉴定费280元、一次性伤残补助金1970元／月×7个月=13790元、一次性工伤医疗补助金3341元／月×2个月=6682元、一次性伤残就业补助金3341元／月×2个月=6682元，共计32859元。被告未为原告缴纳工伤保险费。
原审法院认为，个体工商户在与职工发生劳动争议未处理时注销工商登记，被告作为该个体工商户的经营者是本案的适格被告，应当承担该个体工商户承担的法律责任。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但是存在事实劳动关系。被告未为原告缴纳工伤保险费，原告请求解除劳动关系，予以支持。原告因工作遭受事故伤害，被告作为工伤保险费缴费义务人应当按工伤保险赔付的标准支付给原告医疗、交通、伤残、鉴定等费用，对原告要求被告赔偿医疗费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合理费用32859元的请求，予以支持；因原告工资不明确，一次性伤残补助金按照2013年最低缴费基数1970元／月计算，由用人单位支付；按照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知（浙人社发（2011）253号）第五条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按2013年全省在岗职工月平均工资3341元／月各计发2个月。原告未提交其工伤需要暂停工作接受工伤医疗的依据，故对其请求停工留薪期工资福利待遇的请求不予支持。被告在原告工作满一个月仍未与其签订书面劳动合同，应当每月支付给原告二倍工资，但原告主张自己工资是4500元／月，依据不足，故对原告要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求不予支持。对原告要求支付欠付工资的请求已经涵盖在上述二倍工资的说理中，不再另行认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《工伤保险条例》第四条、第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王伟进自本判决生效日赔偿原告谭亮攸医疗费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等损失32859元（包括已支付的40元）；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告谭亮攸的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告王伟进负担。
谭亮攸不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，应撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。1、一审判决以上诉人的工资数额不明确为由，判决上诉人的一次性伤残补助金按照2013年最低缴费基数计算不正确。上诉人已提供月工资为4500元的录音资料等证据，即便上诉人的工资不明确，也应按浙江省全社会在岗职工分行业平均工资标准计算上诉人的一次性伤残补助金；2、一审判决不支持上诉人主张的停工留薪期工资福利待遇错误。上诉人因工伤导致十级伤残，自受伤之日起至伤残鉴定日止，共有5个月休息，这期间被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资待遇；3、被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应支付上诉人一个月的二倍工资4500元。上诉人已提供月工资4500元的证据，如果一审法院认为上诉人月工资证据不足，则举证责任应在被上诉人方，一审法院驳回上诉人的该项诉请错误；4、被上诉人尚欠上诉人未结工资2000元（上诉人在一、二审庭审中，主张欠付工资为1800元），一审判决对上诉人要求被上诉人支付该工资的请求不予支持错误。
被上诉人王伟进未作答辩。
二审查明，案涉事故发生时，在被上诉人处从事全自动仪表五金机械加工工作的仅上诉人一人。上诉人从事的全自动仪表五金机械加工工作，可参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工分行业平均工资中的制造业行业年平均工资为29802元，即月工资2483.50元计算。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但上诉人系在为被上诉人工作时受伤，结合缙云县人力资源和社会保障局认定，上诉人与被上诉人间存在劳动关系，故本案应按劳动争议相关法律规定处理。因本案现有证据不能证明上诉人的月工资情况，一审判决按照2013年最低缴费基数1970元／月计算上诉人一次性伤残补助金，并无不当。上诉人主张应按浙江省全社会在岗职工分行业平均工资来计算其一次性伤残补助金该补助金，没有法律依据，本院不予支持。上诉人谭亮攸受伤后仅在门诊进行过治疗，未提供因伤治疗造成其停工留薪工资福利待遇减少的相应证据，故一审对上诉人要求被上诉人支付其停工留薪期工资福利待遇的主张不予支持，亦无不当。上诉人未提供被上诉人尚欠其劳动工资未付的有效证据，故本院对上诉人主张的被上诉人尚应支付其未付工资的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人谭亮攸到被上诉人处工作已满一个月，被上诉人未与其签订书面合同，故上诉人要求被上诉人支付其一个月的二倍工资的诉请应予支持，因本案双方当事人未能提供上诉人谭亮攸月工资情况的有效证据，根据上诉人在被上诉人处的工作性质，本院确定参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工分行业平均工资中的制造业行业在岗职工年平均工资29802元计算该二倍工资，即被上诉人应支付上诉人未订立书面合同的一个月工资2483元，一审判决对上诉人的该诉请予以驳回不当，本院予以纠正。上诉人在一审时诉请要求与被上诉人解除劳动合同，一审判决对上诉人的该请求予以支持，但在判决主文中未进行判决，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销缙云县人民法院（2014）丽缙民初字第125号民事判决及诉讼费承担部分；
二、解除上诉人谭亮攸与被上诉人王伟进之间的劳动关系；
三、被上诉人王伟进自判决生效之日起十日内支付上诉人谭亮攸医疗费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未订立书面劳动合同二倍工资等共计人民币35342元（包括已支付的40元）。
四、驳回原审原告谭亮攸的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人王伟进负担；二审案件受理费10元，由上诉人谭亮攸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余慧娟
代理审判员 毛向东
代理审判员 刘 斐
二〇一四年五月十九日
代书 记员 郑丽珍