广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终527号上诉人（原审原告）陈远东。委托代理人黄民峨，广东赛博律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司汕头天山支行。负责人庄田，该支行行长。委托代理人廖志凯，中国农业银行股份有限公司汕头分行职员。委托代理人郑小远，中国农业银行股份有限公司汕头天山支行职员。上诉人陈远东因与上诉人中国农业银行股份有限公司汕头天山支行（下称农行天山支行）借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民四初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行审理。上诉人陈远东的委托代理人黄民峨、上诉人农行天山支行的委托代理人廖志凯、郑小远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年3月19日，陈远东在农行天山支行申请办理了卡号为62xxxxxxxxxx的中国农业银行银联借记卡（下称借记卡），并对该卡设置密码。2015年8月6日20时35分前，上述借记卡账户存款余额为204,622.08元。2015年8月6日20时35分，该借记卡账户在海南省通过auto即自助终端机被转支200,000元至户名为“陈本林”，账号为62xxxxxxxxxxxxxx的账户，产生手续费40元。随后，陈远东收到农业银行发送的手机短信息提示上述交易。陈远东遂于同日20时39分15秒及20时51分45秒两次拨打号码为95599的农业银行客服电话报案挂失该借记卡，并根据客服人员的指示到农行天山支行营业网点的取款机操作吞卡，该借记卡于同日20时51分52秒被取款机吞卡。同日21时2分27秒，陈远东拨打110报警，并到汕头市公安局龙湖分局龙津派出所报案，该所出具受案及报警回执，报警回执载明陈远东于2015年8月6日23时1分到该派出所报案，该所已登记受理。2015年8月7日，陈远东向农行天山支行领回上述借记卡。另查，农行天山支行确认，上述借记卡于2015年8月6日20时35分在中国农业银行股份有限公司海南省分行陵水县椰林营业所通过auto即自助终端机被转支200,000元，产生手续费40元。原审法院经审理认为，陈远东在农行天山支行存入资金，农行天山支行为陈远东开立存、取款所用的借记卡账户，双方之间形成储蓄合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利，履行义务。关于本案是否属伪卡交易的问题。经查，上述借记卡系在海南省被转支，距陈远东当时的所在地广东省汕头市路程遥远，陈远东在接到交易短信息的4分钟后即采取电话挂失、操作吞卡、报警等一系列行为。根据涉案交易发生的地点及陈远东其时所处的地理位置等情况，按常理推断，陈远东不可能在短时间内持借记卡在异地进行交易，银行卡被他人复制使用的盖然性较高，农行天山支行对此亦未能提交相关视频资料等足以反驳的证据。因此，应认定陈远东的借记卡被转支为伪卡交易。关于因伪卡交易产生的责任认定问题。《中华人民共和国商业银行法》规定：“商业银行应当保障储户的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。可见，保护储户的存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务。借记卡的真实性与密码的唯一确定性是确保账户资金安全与正当交易的两个必不可少的环节，储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，而银行则负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务。农行天山支行作为借记卡的发卡银行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，确保所发行的借记卡具有唯一性、不可复制性和辨别取款信息的真伪，但农行天山支行接受了非法复制的借记卡在自助终端机上操作，并从陈远东的账户中扣划相应款项，对此农行天山支行未能尽到保障陈远东账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务，应对其过错行为承担相应的民事责任。因银行卡密码的私密性和唯一性，陈远东对于他人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任。因此，陈远东与农行天山支行双方均违反合同的约定，应各自承担相应的责任。鉴于农行天山支行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度注意和保障义务，故应认定农行天山支行对陈远东在本案中存款的损失承担90%的赔偿责任。陈远东在本案中的存款损失共200,040元，故农行天山支行应赔偿陈远东损失180,036元。由于陈远东、农行天山支行之间是储蓄存款合同关系，故农行天山支行尚应赔偿陈远东按中国人民银行规定的同期同类存款利率，从损失发生之日即2015年8月6日开始计算的存款利息损失。综上，陈远东要求农行天山支行偿还其银行存款200,040元并支付该款自2015年8月6日起按中国人民银行的同类同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，在存款180,036元的范围内原审法院予以支持，且利息应按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算，对陈远东主张中超出部分，原审法院予以驳回。农行天山支行提出陈远东应对密码泄漏承担责任的辩解意见，理由充分，原审法院予以采纳，认为陈远东应按其过错程度承担相应的法律责任；农行天山支行提出的其余辩解意见，证据及理由不充分，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、农行天山支行应于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈远东存款180,036元及该款自2015年8月6日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息；二、驳回陈远东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4302元，由陈远东负担430元，农行天山支行负担3872元。上诉人陈远东不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、依法撤销原判第二项判决，改为判准陈远东的原审诉讼请求；二、两审的诉讼费由农行天山支行承担。事实和理由如下：陈远东对原判能够主持正义依法作出农行天山支行存在重大过错且须承担赔偿责任的认定及判决表示赞赏及感谢，但同时陈远东也注意到原判仍存在部分错判，此须由二审人民法院依法予以纠正，以充分体现司法公正。陈远东认为，本案明显存在“案小义大”的诉讼价值，明显包含着“以点带面”的样板意义，因为，金融机构的业务、责任、诚信及作为无时无刻关系到你我他千家万户的财产安全，故从某种角度来讲，本案是关系到应在什么样的高度及深度上去关注及认识金融机构依法所肩负的“信用、安全”义务和责任及其失职所造成损失的重大影响，为此，陈远东要究真上诉。原判所存在错判之处，就是原判作出“原告对于他人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任”的认定及陈远东要自担“10%”责任的判决。陈远东认为，原判此一认定及判决是错误的。因为：一、本案没有任何证据可证明陈远东存在所谓“密码保管不善”的问题。原判此一认定纯属毫无根据的主观臆断而已，未有秉承“重证据”的定案原则。1、涉案银行卡及其密码与陈远东关系最为直接重大，陈远东又是一个经济条件有限的人，对涉案银行卡及其密码的保管及使用一直都是谨小慎微、尽职尽责，从未泄露，并且本案也没有任何证据能证明陈远东存在“密码保管不善”的问题。若农行天山支行或原判要主张及认定陈远东存在所谓“密码保管不善”，则依法就必须承担举证责任及承担“举证不能”的诉讼后果。任何离开证据的主张及认定都是不合法和错误的。陈远东要请问的是：本案有哪一份证据赖以主张及认定陈远东存在所谓“密码保管不善”呢？由此可见，原判判决陈远东承担10%责任是毫无依据的。2、况且，本案也没有证据证明不法分子系通过输入密码方式盗走存款的。二、原判在本案仍没有充分到位去全部认清农行天山支行作为经营性金融机构其所肩负的义务责任及其在本案里面所存在的一系列根本性及决定性错误，所以才导致仅判决其承担“90%的赔偿责任”。显然，既然农行天山支行都存在可接纳假银行卡取款转款此致命缺陷及错误，那么它还有何理由及何脸面可保证它不存在其他错误及缺陷呢？因为，1、农行天山支行作为一家经营性金融机构，既然要开门营业、赢利，无疑就必须承担相应的义务及责任。既然要推行银行卡业务并以此赢利，那么它就必须承担保证此一套系统及平台完全安全、可靠、科学及不存在任何差错的绝对性义务和责任，否则的话，一方面是它就不应推行此项银行卡业务（或侯改进到绝对安全后才能推行），另一方面是它一旦发生差错给客户造成损失了就毫无疑问必须承担全部赔偿责任（除非，它有真凭实据证明合法客户存在过错），不然就是一套违背“权利义务相一致”原则的害人系统及平台。在本案中，陈远东要特别指出的是：其一，既然农行天山支行都存在可接纳假银行卡取款转款此致命缺陷及错误，那么它还有何理由及何脸面可保证它不存在其他错误及缺陷呢？显然，此已极为充分有效且无可辩驳地证明了农行天山支行这套系统及平台确实是不科学及存在严重缺陷和漏洞的。其二，本案至今没有任何有效证据或权威性鉴定结论能够证明：⑴农行天山支行这套系统及平台除了上述缺陷和漏洞外，不存在其他方面的缺陷和漏洞。⑵本案至今没有任何证据或权威性鉴定结论能够证明农行天山支行这套系统及平台除了假银行卡外必须唯一通过输入密码或正确密码才能取款及转款。其三，无论农行天山支行还要列出多少个借口及所谓理由来推卸责任，但绕来绕去都无法避开不法分子系通过假银行卡在中国农业银行这家营利性金融机构所提供的场所、系统、平台中去盗窃转走涉案钱财的这个根本且致命事实。2、从农行天山支行在案前及案后的态度及做法，也可见农行天山支行身为负有“信用、安全”使命的金融机构、大企业却存在显而易见的傲慢、不作为及不负责任，对社会诚信起到了明显的坏影响，由此更须判决农行天山支行承担100%赔偿责任。因为，其一，如上所述，农行天山支行为了赢利却把一套存在严重缺陷及漏洞的系统和平台推出来误导及贻害客户，此是不负责任；其二，农行天山支行至今没有提供盗走涉案存款的不法分子的相关现场监控录像资料（因为，每台柜员机都须配备有监控设备并全天候录像的，依理农行天山支行是完全有条件且必须提供此监控录像资料的，但农行天山支行居然不提供。），导致对该不法分子的面貌及其究竟采用哪种方式和手段（特别是，是否有采用输入密码的方式操作盗款的）的情况至今完全不明，此是故意不作为；其三，案件事实表明，不法分子是最起码进行了两步转账行为的，第一步系先从中国农业银行的涉案柜员机将款项转入第一个账户后，再第二步是转入另一个账户，中间间隔较长时间，而陈远东系在第一时间就向农行天山支行报案，离第二步转账还有大把时间，若农行天山支行及时采取措施是完全能够有效阻止第二步转账的，但令人不可理解的是，农行天山支行接到报警后却没有采取相应措施，此更是故意不作为。其四，如上所述，农行天山支行是存在重大过错且其银行卡系统及平台存在严重缺陷及漏洞，这是明摆着的铁的事实，但农行天山支行事后居然是不反省、不改进、不赔偿，反而是忙于百般找借口推卸责任直到一审仍是如此，可见其傲慢及不负责任。三、本案在没有证据证明陈远东存在过错的情况下，对因农行天山支行过错而发生涉案损害后果事实，依法依理，就更应通过司法审判强调及提醒身为关系到千家万户的金融机构的农行天山支行应负的义务及责任，判决其承担100%赔偿责任，此无疑有利于行之有效地促使农行天山支行更加尽职尽责，不断改进及完善营业平台、服务质量，真正体现及落实金融机构所负的宗旨、使命及社会责任。所以，本案判决农行天山支行承担100%赔偿责任，不但体现司法公正，而且必定能够取得更好的社会效应及司法效应。上诉人农行天山支行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决；二、改判陈远东对其因密码泄露而导致的借记卡资金损失承担相应的责任；三、一审、二审诉讼费用由陈远东全部承担。事实和理由如下：公平原则是大原则，任何判决只有在遵循公平原则的前提下去适应具体的法律规定，才能真正做到让任何一个当事人发自内心的信服。关于本案，原审法院认为：“被告未能尽到保障原告账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务，应对其过错行为承担相应的民事责任。因银行卡密码的私密性和唯一性，原告对于他人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任。因此，原、被告双方均违反合同的约定，应各自承担相应的责任”，原审法院在确认双方均有过错责任的前提下，认定“被告对原告在本案中存款的损失承担90%的赔偿责任”，这在责任分配上存在明显的不公平，实在难以令人信服。对于本次纠纷，农行天山支行依然坚持自己的观点，密码的私密性和唯一性，按照常理推断，除非持卡人疏忽或者故意泄露密码，否则，是根本不可能发生借记卡资金损失的情况。一、陈远东账户资金支取系凭银行卡及凭密码办理的，在银行卡交易中，密码和银行卡同等重要，只要密码不泄露，陈远东卡内资金安全就可以得到有效保障。根据密码私密性和唯一性的特点，陈远东应对密码泄露承担责任。陈远东2013年3月19日在农行开立了金穗借记卡，卡号为6228450130096414017，该卡设置了凭密码办理业务（详见《金穗借记卡章程》），此后陈远东多次在农行凭账户密码办理现支、转账等业务。陈远东的账户资金支取系凭银行卡及凭密码办理的，应视同为陈远东本人或其授意的他人办理，应由陈远东自行负责。即使陈远东有充分的证据证明涉讼交易是伪卡交易，陈远东也应承担一定的责任。这是因为，在银行卡交易中，密码和银行卡同等重要，只要密码不泄露，储户卡内资金安全就可以得到有效保障。而根据银行卡密码的特性以及陈远东申请开立农行借记卡时承诺遵守的《章程》规定，陈远东负有妥善保管密码的义务，除非陈远东故意或过失泄露，他人不可能知晓。（一）银行卡密码的特性决定了陈远东妥善保管密码的重要性。银行卡密码由陈远东设置，经过加密算法处理后，以密文形式存放于银行数据中心的主机数据库内。银行卡磁条里仅包括储户的账号等信息，不包括陈远东预留的银行卡密码，即使银行卡被克隆，密码也不会丢失。也就是说，除非陈远东故意或过失泄露，其他人包括银行都不可能获知陈远东的密码。本案中，涉讼交易能够成功的一个重要原因就是持卡人输入了陈远东设置的银行卡密码。也就是说，陈远东未妥善保管密码，导致第三人知晓了陈远东涉讼银行卡密码，从而导致涉讼交易得以成功办理，对此，陈远东应承担相应责任。（二）随着交易渠道的拓展，银行卡作为交易介质的作用逐渐弱化，密码对于保护交易安全的作用逐渐强化。随着技术的进步，在传统柜台业务之外，银行业务已经深入到电子商务的方方面面。在新的交易方式中，储户完全无须携带银行卡以及插入银行卡，只需提供银行账户及部分卡面信息（无需银行卡原件），再输入正确的密码即可成功办理业务。由此可见，随着交易渠道的拓展，银行卡作为信息存储介质的作用逐渐在淡化，密码对于保护交易安全的作用日益强化，密码对交易安全所起的作用远大于银行卡的作用。在这种情况下，更加需要多方努力促使储户认识到妥善保管密码的重要性，在日常生活中尽到妥善保管密码的义务，确保卡内资金安全。（三）通过妥善保管密码来保障交易安全，仅需储户尽举手之劳，成本低廉、效果显著。保护储户卡内资金安全需要银行和储户共同努力。而要求储户妥善保管银行卡及其密码，仅需储户尽到举手之劳，如不要将密码告知他人、在输入密码时用手遮挡、不定期地修改密码等，就能确保交易安全。因此，为共同保护储户卡内资金安全，农行天山支行恳请二审法院考量银行卡密码对银行卡安全交易的至关重要性，判决陈远东承担未妥善保管密码的责任。（四）根据人民银行《银行卡业务管理办法》规定，陈远东应对资金支取自行承担责任。《银行卡业务管理办法》第五十四条规定，“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款”；第五十六条规定：“银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字即表示接受其中各项规定”。因此，陈远东申领农行金穗借记卡并签署了同意遵守农行《借记卡章程》，就应该遵守农行《借记卡章程》的规定。同时，《银行卡业务管理办法》第三十九条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。《合同法》第十一条规定，数据电文也是一种书面形式。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》的规定，“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因此，在银行终端设备即自动柜员机输入密码起到数字签名（电子签名）的功能，无论是持卡人本人还是其授意的他人使用了密码进行交易，都视为持卡人本人的行为，陈远东应对上述行为及其后果负责。（五）根据《合同法》有关规定，陈远东同样应对其银行卡密码泄漏造成的后果承担责任。《合同法》规定:“合同当事人应根据合同性质、目的、交易习惯履行保密等义务”，根据存款合同的性质、目的和交易习惯，陈远东应清楚账户密码和账户信息的私密性，账户密码是存款人自行设置、自行保管的，是可靠的电子签名，具有唯一性、私密性和排他性，除非陈远东自己泄漏，他人是无从知道其密码的。陈远东未按照《合同法》履行相应的安全注意和保密义务，也未按照《中国农业银行金穗借记卡章程》的规定妥善保管借记卡及其密码，根据《合同法》的相关规定，如负有合同义务的一方不承担相应的违约责任，则需证明其违约行为是合同另一方导致的。陈远东如要求发卡行承担密码泄露的责任，则需证明是因发卡行存在过错导致其密码泄露。二、从目前公安机关侦破的银行卡资金被盗窃的案例看，普遍存在以下情况：首先，犯罪分子会趁持卡人不注意（如：银行卡离开持卡人的视线），通过测录器等手段窃取了持卡人的银行卡信息，尽管如此，此时犯罪分子仍未能取得银行卡密码。若持卡人能妥善保存好银行卡密码，犯罪分子根本无法进一步盗窃银行卡内的资金，银行卡内资金是安全有保障的。接下来，犯罪分子一般会利用持卡人输入密码时没遮挡或遮挡不严等不规范用卡习惯，采取偷看、偷拍等方式进一步窃取持卡人的密码。因此，从案例看，若持卡人能谨慎、规范的使用银行卡，犯罪分子便无法钻漏洞、施诡计，更不可能窃取持卡人的资金。三、农行天山支行系遵照有关银行业法律法规和业务规程办理相关业务的，不存在过错，依法不应承担任何法律责任。首先，农行天山支行在借记卡章程中已经明确提示陈远东注意妥善保管银行卡及密码，并对密码的重要性和遗失的责任给予明确。说明农行天山支行已经尽到善意提醒的义务。其次，农行天山支行的自助终端的电子界面均有以动画的方式提示客户取款时输入密码要采用遮挡的方式输入，同时也在自助终端密码输入键盘处安装了密码遮挡器，防止客户密码的泄漏。同样说明农行天山支行已尽到善意提醒的义务。综上所述，陈远东账户资金被支取的一个非常重要的原因就是陈远东对银行卡密码保管不善，陈远东应对其账户资金被支取承担相应的过错责任，而原审法院在确认双方均存在过错的情况下却判令农行天山支行承担高达90%的责任，原审法院判决明显有悖于民法中的公平原则。农行天山支行对陈远东上诉的答辩意见与其上诉意见一致。陈远东答辩认为农行天山支行的上诉请求是不成立的，相关的答辩理由和上诉意见一致。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属借记卡纠纷案件。陈远东在农行天山支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在此合同关系中，陈远东负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；农行天山支行负有保障陈远东账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。综合诉辩双方意见，本案二审争议的焦点是双方当事人对本案陈远东的损失各应承担什么责任。从本案查明的事实来看，陈远东的借记卡于2015年8月6日20时35分，在农行海南省分行陵水县椰林营业所通过auto自助终端机被转支200,000元，产生手续费40元，因发生交易时陈远东仍持有该卡，且涉案银行卡账户短时间内在异地交易，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则可以推定涉案消费的借记卡并非是农行天山支行所发并由陈远东所持有的借记卡，本案存在伪卡交易。陈远东在发现其借记卡被盗刷后于同日20时39分15秒向银行客服95599挂失该借记卡，并根据客服人员的指示到农行天山支行营业网点的取款机操作吞卡，同日20时51分52秒，该借记卡被取款机吞卡，同日21时2分27秒，陈远东到公安机关报案，现公安机关已决定立案，陈远东已尽应尽的警觉和注意义务；但发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，陈远东的银行卡用于银行转账、网上购物及存取款业务，且陈远东未能举证证明其密码泄露与农行天山支行存在因果关系，陈远东未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。而农行天山支行提出陈远东不能证明存在伪卡交易，但无法提供任何证据予以证实，因此应推定涉案转账的借记卡并非是农行天山支行所发并由陈远东所持有的借记卡，陈远东的借记卡被转账为伪卡交易。农行天山支行作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡操作交易，对此农行天山支行未能尽到保障陈远东账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。原审法院鉴于银行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，认定农行天山支行对陈远东在本案中的损失承担90%的赔偿责任，陈远东应对自己的损失承担10%的责任，处置恰当，本院予以维持。陈远东、农行天山支行的上诉主张均缺乏理由依据，本院不予支持,予以驳回。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4302元，由上诉人陈远东、上诉人中国农业银行股份有限公司汕头天山支行各负担2151元。本判决为终审判决。审判长  刘静文审判员  庄晓燕审判员  姚瑞标二〇一六年五月十六日书记员  方佳阳