广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终930号
上诉人（原审被告）：张桂清，女，1954年4月26日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托诉讼代理人：冯计明、邝艳霞，均系广东衡仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜永松，男，1970年7月27日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托诉讼代理人：方锐聪，男，1956年4月7日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，系原告所在社区推荐的诉讼代理人。
原审被告：吴伟玉，男，1985年11月12日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
原审被告：吴伟叶，女，1979年10月6日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
原审被告：吴伟兰，女，1983年12月23日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
上诉人张桂清因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2015）惠东法稔民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
原审原告杜永松向原审法院提出诉讼请求：1.被告偿还吴水祥（已故）借到原告500000元及利息（从2015年7月30日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）；2.诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告明确第一项诉讼请求为四被告在继承吴水祥的财产内承担其生前的债务欠款500000元及利息。理由和事实：2014年6月30日，吴水祥因家中建房欠债，为了还债与原告借款500000元，利息按民间借贷月息为2%计算并当月付清。借款后，利息付至2015年7月止，2015年8月起至今未支付利息。该借款由吴水祥签名借条，其儿子吴伟玉作为借款的担保人，同时用吴水祥名下的位于平海镇南摆村南田新公路房产作为借款的抵押物。该他项办理在原告名下，并连同土地使用权证书交由原告收执。因吴水祥死亡后，加上抵押物证书超期失效，经原告多次催促被告续办他项权证和催讨还款。然而被告均以种种理由一拖再拖，拒不续办他项权证和清偿借款的本息。
原审被告张桂清辩称，吴水祥生前并未向杜永松出具借条，原告也没有充分的证据证明原告向吴水祥支付借款，所以原告应承担举证不能的法律后果。对他项权证不予认可，理由为借款协议是主合同，主合同不成立，担保合同自然不成立。这份他项权证即便是吴水祥亲自同意以房屋为原告提供抵押担保，由于被告张桂清为房屋的共有人，在共有房屋上设置抵押权应当经全体共有人同意。被告收到应诉通知书后方知自己房屋上设置有抵押权。故该抵押权因违反法律规定而无效。请求驳回原告的全部诉讼请求。
原审被告吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰未作答辩。
一审法院查明的事实
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于本案证据及事实，本院认定如下：原审被告张桂清与吴水祥（男，1947年5月2日出生，汉族，广东省惠东县人，公民身份号码）系夫妻关系，两人生育了被告吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰。2014年8月6日，吴水祥因病去世。原审原告主张吴水祥拖欠其借款及利息，提供了借条原件、房地产他项权证原件、房屋所有权证原件。借条载明：“今借杜永松人民币伍拾万正，500000元。利息每月计清，如有争议按合同处理解决。特此立据。注明此借款同房管所0120018213号抵压借款为同一笔借款。借款人：吴水祥。担保人：吴伟玉。2014.6.30”。房地产他项权证（证号：粤房地他项权证惠东字第0120018213号）显示，房地产他项权利人：杜永松，房地产权属人：吴水祥，房地产权证号：11××51，他项权利种类：抵押权，债权数额：伍拾万元，登记时间：2014年6月5日。房屋所有权证（证号：粤房字第××号）显示吴水祥系所有权人，2014年6月5日已办理抵押权登记。被告张桂清对上述房地产他项权证的合法性有异议，认为未经其同意，是夫妻共同财产；对借条的真实性有异议，申请对吴水祥的笔迹进行鉴定；对上述房屋所有权证无异议，认为能证明是夫妻共同财产。因上述房地产他项权证、房屋所有权证系房产管理部门依职权制作，在无相反证据予以推翻的情况下，本院对其真实性、合法性予以确认。根据上述两证显示吴水祥名下的涉案房地产上已设定抵押权，抵押权人为原告，债权数额500000元，且吴水祥的房屋所有权证原件由原告所持有，与原告的陈述及借条的记载内容一致。因此，对上述借条的真实性，本院予以确认，认定吴水祥于2014年6月30日向原告借款500000元。同时，对被告张桂清有关借条上吴水祥签名真伪的司法鉴定申请予以驳回。至于利息约定，原告主张双方口头约定月息2%，但上述借条上并未明确利息约定，原告亦未提供其他证据证明双方存在利息约定，被告张桂清对此亦不予认可，故对原告上述约定月息2%的主张，本院不予采信。本案审理过程，被告张桂清、吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰均未向本院声明放弃对吴水祥遗产的继承。
一审法院的判决理由及结果
原审法院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，借款人应按照约定的期限返还借款。现原告主张吴水祥拖欠借款500000元，有借条原件、房地产他项权证等为证，权利义务关系明确，其诉请吴水祥的继承人被告张桂清、吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰在继承吴水祥遗产范围内承担清偿责任，理由充分，本院予以支持。至于利息请求部分，原告与吴水祥并未约定借期内利率，亦未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告诉请计付利息，理由充分，但应为按年利率6%从立案之日即2016年10月9日起至付清款日止计付。被告吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及上述司法解释的规定，判决如下：一、被告张桂清、吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰于本判决发生法律效力之日起7日内在继承吴水祥遗产的实际价值范围内向原告杜永松偿还吴水祥所欠原告杜永松的借款500000元及利息（自2015年12月3日起至付清日止按年利率6%计付）。二、驳回原告杜永松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全申请费4400元，共13200元，由被告张桂清、吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰在继承吴水祥遗产的实际价值范围内负担。
当事人二审的诉辩意见
上诉人张桂清不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求:一、请求依法裁定撤销惠东县人民法院作出的(2015)惠东法稔民初字第626号民事判决书，发回重审或依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人因被上诉人杜永松诉上诉人民间借贷纠纷一案，不服惠东县人民法院作出的(2015)惠东法稔民初字第626号《民事判决书》，依法提出上诉。理由如下:一、一审法院在没有查清被上诉人与吴水祥借贷关系是否真实存在的情况下，对上诉人提出的笔迹鉴定申请无理驳回，程序违法。本案中，被上诉人提交载有借款人“吴水祥”签名的《借条》向法院提出要求吴水祥继承人偿还借款的诉讼主张，上诉人在收到一审法院送达的《应诉通知书》、《举证通知书》及起诉状副本、证据等材料后，上诉人作为吴水祥的配偶，认为《借条》上借款人“吴水祥”签字与其本人所签字体具有肉眼能够识别的差别，当即向一审法院提交了《笔迹鉴定申请书》，请求一审法院委托有资质的鉴定机构对被上诉人提供的落款时间为2014年6月30日的《借条》上借款人“吴水祥”签字的真实性进行鉴定。在一审庭审活动中，上诉人当庭再次否认该《借条》中“吴水祥”签字的真实性，否认《借条》非吴水祥所出具，并告知一审法院上诉人在举证期限内提交了笔迹鉴定申请。在被上诉人未提交任何转账凭证等证据证明其己经向吴水祥支付了借款的情况下，吴水祥与被上诉人双万的借款关系是否存在真伪不明，作为裁判者的法官也不可能加以客观判断，那么鉴定借条的真伪无疑是解决纷争的唯一途径，因此，“吴水祥”笔迹鉴定存在合理的必要性。然而，一审法院却无理驳回上诉人的鉴定申请，程序违法，请二审法院予以纠正。二、所涉的《借条》是借款的主合同，抵押担保合同为从合同，从合同依赖主合同的存在而存在，以主合同成立生效为前提，但主合同的成立并不以担保合同的成立为前提。本案《借条》非借款人真实所签，《借条》并未真实成立，那么本案所涉的抵押合同自然因主合同不成立而不能有效成立。一审法院对本案所涉款项的交付方式没有查清的情况下，直接忽略上诉人提出对《借条》“吴水祥”签字的真实性提出的异议，驳回上诉人笔迹鉴定的申请，并以他项权证(即抵押担保合同)认定借款真实成立，认定事实不清，证据不足。本案所涉借款的主要证据为被上诉人提供的《借条》，该《借条》对借贷关系是否真实、抵押担保合同是否有效成立具有重要影响。上诉人在一审中多次强调《借条》中借款人“吴水祥”签字并非真实，上诉人也针对被上诉人提供的《借条》借款人签字“吴水祥”字样提出过笔迹鉴定，一审法院不仅驳回上诉人的笔迹鉴定申请，还仅凭他项权证确认《借条》的效力。然而，根据担保法有关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的，但主合同的存在并不以担保合同的存在为前提。也就是说，合同当事人在主合同中约定的权利义务关系如果并不存在，那么担保便失去了前提，担保合同也归于了无效，伍担保合同有效或者无效并不影响主合同的效力。结合到本案，吴水祥并未向被上诉人出具过《借条》，本案被上诉人提供的《借条》非借款人真实所签，《借条》并未真实成立，那么本案所涉的抵押合同自然因主合同不成立而不能有效成立。而位于惠东县平海镇南摆村南臣新公路的房屋设立的抵押权，系为主合同《借条》确立的担保，不能以担保合同有效或者无效确定主合同的效力。此外，位于惠东县平海镇南摆村南四新公路的房屋系上诉人与吴水祥的夫妻共同财产，上诉人作为该房屋的共有人，在共有房屋上设置抵押权应当经过上诉人同意，但上诉人在收到一审应诉通知书方知道自己的房屋被设立抵押权，加之借条签字不真实，借款协议不生效，上诉人无需向被上诉人承担偿还义务。因此，一审法院认定事实不清，证据不足，依法无据，请二审法院依法发回重审。三、本案所涉借款人吴水祥生前未出具过借条，而被上诉人也未提供充足证据证明其向吴水祥支付了借款，被上诉人应当承担举证不利的后果。本案所涉借款人吴水祥生前并没有出具过该《借条》，并且，被上诉人在一审中，没有提供任何证据证明其向吴水祥支付了借款、履行了借款义务，在上诉人多次要求下被上诉人仍然拒绝提供银行转账凭证、拒绝说明其收入来源，在被上诉人没有提供其他证据形成完整的证据链的情况下，被上诉人应当承担举证不利的后果。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人杜永松发表答辩意见：一、原审法院作出的（2015）惠东稔民初字第626号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确;依法应当支持。请求中级人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。二、答辩人贷款给吴水祥时，有担保人吴伟玉(吴水祥的儿子)署名为担保人。吴水祥将其名下位于:惠东县平海镇南摆村南田新公路，登记字号:惠海字第02××45号房产他项证作为借款的抵押物权转移在原告名下，并连同土地使用地号:4区1坊255号的权证书原件都交由给原告收执。3，借条书写的时间为:2014年6月30日，本案的担保人吴伟玉是债务人吴水祥的儿子，第二次因其经济仍融资不足由吴伟玉为借款人借款时间为：2014年9月5日，第三次由吴伟玉借款的时间为:2015年1月5日。吴伟玉是有行为能力的自然人，如此相关联的时间段借款三次，试想，还需什么提供付款的明细清单为据，真是天大的笑话。且答辩人为了帮借款人能借到借款，是解决借款人的燃眉之急，千辛万苦组织多位朋友将借款转入其帐户，一审庭审时答辩人已提出事隔多年，多人的帐户转帐难以查对，这是事实。三，被答辩人提出不知情由之说，根本是无理取闹的陈词，依据《物权法》的有关规定，不动产物权以登记为公示作用，他项权证已办理登记在答辩人名下，是不动产物权登记移转的法律规定的手续。而在办理物权移转登记时，房产部门是应当由权利人吴水祥夫妻签名同意后，邀请物价认证中心进入权委评估房价，房产部门才能进一步办理不动产物权移转登记在答辩人名下，而不是仅凭被答辩人提出不知情之说法。四，答辩人贷款给借款人吴水祥，是具备借款的条件成熟时，答辩人才同意贷款给借款人，借款人换取借款的条件:1，首先同意将其名下的不动产房屋办理到答辩人名下;2，由其儿子吴伟玉作为借款的担保人。所以，答辩人在借款能将不动产物权办理在答辩人名下时将借款同时全部给付，然而，被答辩人认为办理不动产物权移转不知情时，可以另案进入行政诉讼追诉房产部门维权。综上的种种事实情由，已清悉了借款的事实，为此，敬希中级人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
原审第三人吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
本案二审中，各方当事人均未提交新证据。庭后，被上诉人杜永松提交了一份2014年6月6日转帐39万元给吴伟玉的银行流水供本院参考。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点：上诉人张桂清是否应当偿还被上诉人杜永松50万元借款。本院对此分析如下：
本案中杜永松作为出借人，提供了有吴水祥作为借款人、吴伟玉作为担保人签名的《借条》，吴伟玉在一审庭审中对其签名的真实性不持异议，现上诉人张桂清对吴水祥的签名持异议，申请进行笔迹鉴定。鉴于吴水祥已经逝世，提供笔迹鉴定的样本较难提取，而从现有证据是可以合理推断出《借条》的真实性，故一审法院未予准许，本院认为并无不当。首先，随同涉案《借条》，出借人杜永松还在房产局办理了房地产他项权证，房地产权属人即为吴水祥，债权数额为50万元，履行期限为2014年7月1日至2015年6月30日，而涉案《借条》中的借款金额即为50万元，注明此借款与上述抵押借款为同一笔借款，落款日期即为2014年6月30日。二者内容可以互相佐证，并无矛盾之处，吴水祥作为一个完全民事行为能力人，理应知道签订借条及办理房屋抵押登记的法律效力，按照常理推断，若吴水祥未收到借款，是不会贸然签署借条并办理抵押登记的。其次，吴水祥之子吴伟玉作为担保人在《借条》上签字，应清楚知悉涉案借条出具的经过，其抗辩借贷行为尚未实际发生，但未能就借条的出具、抵押权的办理做出合理的说明，故一审法院依据现有证据认定涉案借款真实发生，具有事实与法律依据，本院予以维持。至于上诉人所提及的抵押未经其同意因此无效的观点，鉴于被上诉人杜永松在本案中并未主张抵押权，其提供他项权证的主要目的是证实涉案借款的真实发生，故抵押权是否生效与本案的借贷属于不同层次的法律关系，因此本案对此不予审理。另，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”之规定，张桂清及原审第三人吴伟玉、吴伟叶、吴伟兰作为吴水祥遗产继承人，应当在继承吴水祥遗产的实际价值范围内对杜永松承担偿还50万元借款本息的责任。一审法院的处理得当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的主张，理由不充分，证据不足，本院不予支持。一审法院的判决具有事实及法律依据，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费为8800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 胡 江
审 判 员 于海砚
二〇一七年七月二十八日
法官助理 曾嘉红
书 记 员 叶秀婷