河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第1137号
上诉人［原审原告（被告）］：岳红霞，居民。
上诉人［原审原告（被告）］：杨集华，女，1944年4月2日出生，满族，居民，住天津市南开区红旗南路欣苑公寓*号楼****号。
委托代理人：岳红霞，居民。
被上诉人［原审被告（原告）］：唐山市广厦涂料有限公司。
负责人：陈学震，经理。
上诉人岳红霞、杨集华因劳动争议纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2014）丰民初字第4486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告岳红霞系鞠凯的妻子，原告杨集华系鞠凯的母亲。鞠凯系被告唐山市广厦涂料有限公司职工，月工资2000元。2012年3月6日上午10时左右，鞠凯和其他职工一起在被告单位门口卸料、码料，11时，鞠凯在卸料过程中摔倒受伤，后出现左手不会动等症状直至昏迷不醒，于当日被送到丰润区第二人民医院住院治疗58天，护理等级为一级护理。后于2012年5月7日转入河北煤炭医学院附属医院住院治疗15天，于2012年5月22日出院，护理等级为二级护理。2013年10月14日又到丰润区第二人民医院住院治疗7天，于2013年10月21日出院，护理等级为二级护理。鞠凯于2013年12月30日死亡。鞠凯先后三次住院，共住院80天，开支医药费103151.61元，居民医疗保险报销37002.47元，鞠凯自己垫付医药费66149.14元。鞠凯垫付门诊药费及药店的药费6415.30元。鞠凯住院及停工留薪期间由其妻子岳红霞护理。2012年9月10日，丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会以丰劳仲案字（2012）155号仲裁裁决书裁定被告唐山市广厦涂料有限公司支付拖欠鞠凯工资15元（2012）年2月21日至2012年3月6日）的工资。2013年3月18日，丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会出具情况，认定鞠凯与被告唐山市广厦涂料有限公司存在劳动关系。2013年12月4日唐山市人力资源和社会保障局以唐人社伤险认决字（2013）130208-0049号认定工伤决定书，认定鞠凯因工作原因受到事故伤害属于工伤。2014年3月13日唐山市劳动能力鉴定委员会以唐劳（工伤）鉴（初）字（2014）0965号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书，认定鞠凯的工伤鉴定结论为叁级伤残、部分护理依赖，停工留薪期贰拾贰个月。2014年5月19日，唐山市路北区人民法院以（2014）北行初字第37号行政判决书判决维持唐山市人力资源和社会保障局2013年12月4日作出的唐人社伤险认决字）2013）130208-0049号认定工伤决定书。2014年10月16日唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会以丰劳仲案字（2014）130号仲裁裁决书裁决被告应给付原告岳红霞、原告杨集华各项工伤赔偿待遇合计227045.94元。原被告双方均不服该裁决诉至本院。
岳红霞、杨集华一审起诉，请求法院依法判令被告赔偿一次性伤残补助金46000元、停工留薪期工资44000元、伙食费1600元、鉴定费600元、交通费281.5元、丧葬费19770元、住院及停工留薪期护理费70219.8元、一次性工亡补助金491300元，并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，原告岳红霞系鞠凯的妻子，原告杨集华系鞠凯的母亲。鞠凯系被告唐山市广厦涂料有限公司的职工，并在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害。鞠凯所受伤害经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为：“叁级伤残、部分护理依赖、停工留薪期贰拾贰个月”。被告唐山市广厦涂料有限公司理应给付二原告各项工伤赔偿待遇，具体包括：医药费66149.14元，住院伙食补助费1600元，门诊及药店的药费6415.30元，停工留薪期护理费43733.16元（2012年3月6日至2013年12月30日，按鞠凯月工资2000元计算），一次性伤残补助金46000元，停工留薪期工资44000元，丧葬费19770元，交通费281.5元，鉴定费600元，各项费用合计227815.94元。鞠凯住院期间由居民医疗保险报销的37002.47元医药费因为已由中国人民××保险股份有限公司唐山中心支公司在统筹基金支付，本院对原告的该项诉请不予支持。原告主张鞠凯死亡为因工伤死亡，但未提交劳动行政部门关于鞠凯死亡为因工作死亡的确认结论，故对该项诉请本院不予支持。故依据《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第十九条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告唐山市广厦涂料有限公司于本判决生效后十日内给付二原告工伤赔偿合计227815.94元。二、驳回二原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告唐山市广厦涂料有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由被告唐山市广厦涂料有限公司负担。反诉案件受理费10元，由反诉原告唐山市广厦涂料有限公司负担。
判后，原审原告岳红霞、杨集华不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、要求被上诉人支付上诉人因鞠凯死亡工伤工亡的各项赔偿金共计1066708.21元。（其中：一次性伤残补助金46000元、停工留薪期工资44000元、伙食费1600元、鉴定费600元、交通费281.5元、丧葬费19770元、门诊及药店的医疗费6415.30元、住院期间医疗费103151.61元、住院及停工留薪期护理费70219.8元、一次性工亡补助金491300元、工伤伤残一次性工伤保险长期待遇赔偿金283370元；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、鞠凯住院花费医疗费103151.61元，其中报销的37002.47元是鞠凯自己购买的保险报的，该部分的医疗费不应抵扣被上诉人的赔偿费，属于另一法律关系。二、鞠凯住院期间及停工留薪期期间的护理费2012年应按每月3014年计算，2013年应按3295元计算，原审判决按鞠凯本人工资计算错误。三、鞠凯系在被上诉人处工作时受伤，受伤后被上诉人不及时支付医疗费，致使其病情恶化导致其在停工留薪期内死亡，其一次性工亡补助金应得到支持。四、鞠凯属于灵活就业人员工伤后严重伤残，根据冀劳社（2007）59号文件规定，鞠凯三级伤残可选择一次性享受长期待遇283370元，但被上诉人拒不赔偿，造成鞠凯在工伤医疗期内死亡，被上诉人应赔偿一次性长期待遇283370元。
被上诉人唐山市广厦涂料有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，未亦发表答辩意见。
二审经审理，查明的事实与原审判决所认定的事实相一致。上述事实有双方当事人陈述、书证等相关证据予以证实，并记录在卷。
本院认为，本案的焦点是：被上诉人唐山市广厦涂料有限公司应支付上诉人岳红霞丈夫、上诉人杨集华儿子鞠凯生前住院期间医疗费、护理费应为多少，是否应支付鞠凯生前一次性工伤保险长期待遇赔偿金283370元和一次性工亡补助金491300元。
首先，关于上诉人主张被上诉人应支付鞠凯生前住院期间医疗费103151.61元，其中鞠凯自己购买保险报销37002.47元部分不应予以扣除，属于另一法律关系。本院认为，鞠凯受伤后，共计花去医疗费103151.61元，其中37002.47元已由中国人民××保险股份有限公司唐山中心支公司在统筹基金中支付。参照《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，如果已经获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的医疗费、护理费……等实际发生的费用……”的规定，用人单位对劳动者因工受伤所实际发生的医疗费用承担的是一种补偿责任。本案中鞠凯生前住院期间所花费的医疗费，其中37002.47元已由中国人民××保险股份有限公司唐山中心支公司在统筹基金中支付，虽然部分费用由案外人保险公司支付的原因系鞠凯生前基于购买保险而形成的保险合同关系，但该部分费用系鞠凯生前住院实际发生的费用，已由保险公司实际支付，故用人单位对该部分可不予再次赔偿。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
其次，上诉人主张鞠凯住院和停工停薪期护理费2012年每月应按3014年、2013年每月应按3295元计算合计应支付70219.8元问题，本院认为，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其亲属同意，用人单位也可以按照本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。”本案中鞠凯受伤住院及停工留薪期内的护理均由其妻子岳红霞负担，依法被上诉人应按照上述法律规定支付鞠凯生前住院期间和停工留薪期间的护理费用。被上诉人不能提供其本单位上年度职工月平均工资，因鞠凯住院期间及停工留薪期内，均是上诉人岳红霞进行护理，故对鞠凯住院期间及停工留薪期内的护理费，应按照岳红霞的工资收入计算，但岳红霞不能提供其收入标准，依照相关法律规定，该护理费应按照河北省上一年度居民和其他服务行业人员收入计算。2012年河北省居民服务和其他服务行业年度平均收入为41456元，2013年为42612元，故鞠凯生前住院期间和停工留薪期间的护理费为：2012年3月至2012年12月31日为41456元／12个月×10个月=34540元，2013年1月至2013年12月30日为42612元／12个月×12个月=42612元，合计77152元，因上诉人主张护理费为70219.8元，应视其对多余部分的放弃，本院支付护理费为70219.8元。原审判决依照鞠凯生前的月平均工资计算其护理费不妥，本院依法予以纠正。
第三，上诉人主张工伤伤残一次性工伤保险长期待遇赔偿金283370元，因其原审中主张的是一次性工亡补助金，其二审中主张应享受工伤伤残一次性工伤保险长期待遇赔偿金属于新变更的诉讼请求，因被上经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院无法应上诉人的上诉主张组织双方进行调解，当事人可另行主张，本案不予涉及。
第四、关于上诉人主张被上诉人应支付其一次性工亡补助金481300元问题，本院经审查认为，依照《工伤保险条例》第三十九条第二款“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。”，其中第一款规定“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给因在死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定和各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”该条规定的工伤职工工亡补助金是指工伤职工在停工留薪期内因工作导致死亡的，本案中鞠凯虽被认定为工伤并在停工留薪期内死亡，但其死亡原因是否因工伤引起，之间是否具有因果关系，上诉人并未提供充足的证据予以证明，亦未经劳动行政部分予以认定，故对其主张，本院不予支持。
依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告……”的规定，本案上诉人和被上诉人在唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会作出丰劳仲案字（2014）130号仲裁裁决后，均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼，依照上述规定，本案当事人应互为原告和被告。原审判决在列明当事时将当事人列为反诉原告和被告不妥，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销唐山市丰润区人民法院（2014）丰民初字第4486号民事判决；
二、被上诉人唐山市广厦涂料有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人岳红霞、杨集华基于鞠凯生前应享受的工伤待遇的255035.74元（包括医药费66149.14元、住院伙食补助费1600元、门诊及药店的药费6415.30元、住院期间及停工留薪期期间护理费70219.8元、一次性伤残补助金46000元、停工留薪期工资44000元、丧葬费18770元、交通费281.5元、鉴定费600元）。
三、驳回上诉人岳红霞、杨集华和被上诉人唐山市广厦涂料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，合计30元，由被上诉人唐山市广厦涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘群勇
审判员 冷 玉
审判员 刘江静
二〇一六年一月二十三日
书记员 刘丽莉