广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终3028号
上诉人（一审原告）：杨昌谟，男，1948年11月6日出生，侗族，住广西龙胜各族自治县。
委托诉讼代理人：周裕明，广西桑江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄颖慧，广西桑江律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：龙胜各族自治县大成建设工程公司，住所地广西龙胜各族自治县龙胜镇兴龙北路。
法定代表人：杨进贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾祥东，广西中远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：龙胜各族自治县水利电力局，住所地广西龙胜各族自治县龙胜镇兴龙西路20号。
法定代表人：唐荣达，该局局长。
委托诉讼代理人：彭美军，龙胜各族自治县龙胜镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：龙胜各族自治县乐江乡人民政府。
法定代表人：徐小朋，该乡乡长。
委托诉讼代理人：蒙英武，广西桑江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王世忠，男，1960年8月4日出生，瑶族，住广西龙胜各族自治县。
委托诉讼代理人：潘德庆，龙胜各族自治县龙胜镇法律服务所法律工作者。
上诉人杨昌谟因与上诉人龙胜各族自治县大成建设工程公司（以下简称龙胜县大成公司），被上诉人龙胜各族自治县水利电力局（以下简称龙胜县水电局）、龙胜各族自治县乐江乡人民政府（以下简称乐江乡政府）、王世忠财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2016）桂0328民初63号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨昌谟的委托诉讼代理人黄颖慧，上诉人龙胜县大成公司的委托诉讼代理人曾祥东，被上诉人龙胜县水电局的委托诉讼代理人彭美军，被上诉人乐江乡政府的委托诉讼代理人蒙英武，被上诉人王世忠及其委托诉讼代理人潘德庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨昌谟上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人龙胜县大成公司、王世忠清理杨盛杰户房屋被烧毁后因地基不牢而倒塌下来的泥土，并修砌护墙，排除泥土坍塌下来威胁原告房屋的危险；本案一、二审案件受理费、鉴定费等全部由被上诉人龙胜县大成公司、王世忠承担。事实和理由：
一、本案火灾事故造成塌方的情况是事实存在的。鉴定机构在作出最终鉴定意见前也曾作出过一份资产评估报告以征求上诉人与被上诉人的意见，当时泥土清理及护墙修复费用评估为15500元，后因上诉人与被上诉人对泥土清理及护墙修复的工程量存在异议，鉴定机构才在最终鉴定意见中不予出具泥土清理及护墙修复部分的评估费用。为此，上诉人只能变更了诉讼请求，要求被上诉人对因火灾事故造成的塌方进行泥土清理及护墙修复。上诉人认为，一审法院让上诉人承担鉴定费用不妥，导致本案评估价值低于被上诉人已给付上诉人的资金的原因是上诉人与被上诉人对鉴定意见争议较大，而非不存在火灾事故造成塌方的事实。本案泥土清理及护墙修复的费用是必然会产生的费用，在被上诉人不承担该费用的情况下，上诉人要求被上诉人清理泥土、修复护墙于法有据。一审判决以因无相关部门评估鉴定结论为由，不予支持上诉人的该项诉讼请求违背了事实情况和法律规定。
二、被上诉人王世忠在本案中并未提起反诉，要求上诉人返还1400元。一审判决上诉人返还1400元违背了处分原则，判决内容已超出上诉人与被上诉人的请求之外。而且，一审法院没有充分考虑本案因火灾导致被上诉人需为清理泥土、修复护墙花费费用的实际情况，所作出的判决违背了该实际情况，缺乏法律依据。
综上，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人龙胜县大成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人龙胜县水电局、乐江乡政府承担签订无效合同的相应过错责任，其余损失由侵权人王世忠承担。事实和理由：
一、涉案工程项目依法必须招投标而未进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，上诉人与被上诉人龙胜县水电局、乐江乡政府签定的《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》应为无效合同，一审判决认定该合同有效属于事实认定错误和法律适用错误。
二、被上诉人王世忠系涉案工程项目的实际施工人。上诉人与被上诉人王世忠之间仅是资质借用关系，而非挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，上诉人与被上诉人龙胜县水电局、乐江乡政府签定的《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》应认定为无效合同，上诉人仅在签定无效合同的过错范围内承担责任。一审法院认定涉案合同有效、上诉人与被上诉人王世忠之间是挂靠关系，并判决上诉人与被上诉人王世忠承担连带赔偿责任属于事实认定错误和法律适用错误。
综上，请二审法院撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人杨昌谟对上诉人龙胜县大成公司的上诉辩称，一、本案审理的是侵权责任法律关系，而涉案的施工承包合同是合同法律关系，该合同中关于对外造成损害责任分担的约定仅约束合同当事人，对合同外的受侵权人不具有约束力。被上诉人杨昌谟在本案中已提供充分的证据证明上诉人的侵权行为，上述合同是否无效不影响上诉人向被上诉人杨昌谟承担侵权责任。
二、通称的“挂靠施工”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵，这在建筑行业的管理规定中早已明确，无区分意义。一审法院认定上诉人与被上诉人王世忠属于挂靠关系并无不妥，并且上诉人与被上诉人王世忠是资质借用关系还是挂靠关系不影响其侵权赔偿责任。我国建筑法等法律、法规明令禁止挂靠，上诉人明知或应知违法而仍然为之，其存在明显过错，也是对被上诉人王世忠进行的建筑活动可能对第三人带来损害的放任。因此，本案损害的发生是上诉人与被上诉人王世忠的过错相结合所致，可以认定上诉人与被上诉人王世忠构成共同侵权。一审法院适用《侵权责任法》第八条判决上诉人与被上诉人王世忠在本案中承担连带赔偿责任，符合本案的事实情况，适用法律正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，依法判决。
被上诉人龙胜县水电局辩称，龙胜县水电局以及乐江乡政府与上诉人龙胜县大成公司签订的涉案施工承包合同没有违反相关法律的规定，应属于有效合同。王世忠与上诉人龙胜县大成公司之间的关系应属于挂靠性质，上诉人龙胜县大成公司是涉案工程的承建方，其对王世忠在施工过程中造成上诉人杨昌谟的财产损失应承担连带民事赔偿责任，发包方龙胜县水电局以及乐江乡政府无过错，不应承担民事赔偿责任。上诉人杨昌谟主张因火灾事故需建20米长、3米高的房屋护墙没有事实依据，应经有评估资质的鉴定机构鉴定确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人乐江乡政府辩称，一、我国《招标投标法》及国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定了必须进行招标的工程项目范围。广西壮族自治区发展和改革委员会、自治区财政厅、自治区水利厅桂水基（2015）26号文件《关于改进和加强小型水利工程建设项目施工管理的意见》中明确规定，小型水利项目（使用财政性资金为主，项目概算总投资低于公开招标限额标准200万人民币的）包括农村饮水安全项目由履行项目法人职责的单位依照《政府采购法》及其实施条例的有关规定，在已确定的备选目录单位中采用外招标采购方式（竞争性谈判）选择有资质的建筑业类施工单位承担施工任务，并按规定签订施工合同。可见，本案所涉的小微型农村饮水工程项目不是法律、行政法规和规章规定的必须招标的建设工程项目。上诉人与乐江乡政府以及龙胜县水电局签订的《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》主体合格，内容合法，形式规范，权利义务明确，该合同合法有效，应受法律保护。上诉人以涉案小微型农村饮水工程项目没有通过招投标为由主张上述施工承包合同无效没有事实和法律依据。二、上诉人系有资质的建筑工程施工企业，其有义务对施工人员进行安全生产教育及规范操作技能培训。涉案火灾系上诉人的施工人员违规私拉乱接电线所致，与涉案项目施工承包合同的效力没有关联，火灾引发的损害后果依法应由上诉人承担赔偿责任。被上诉人乐江乡政府与上诉人之间系承包合同关系，与本案损害赔偿是两种不同的法律关系，发包方没有义务对承包方的侵权行为承担责任。因此，上诉人以涉案项目施工承包合同无效为由要求被上诉人乐江乡政府共同承担赔偿责任没有法律依据。一审判决认定事实正确，上诉人的上诉主张不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人王世忠辩称，一、根据国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及广西壮族自治区发展和改革委员会、自治区财政厅、自治区水利厅桂水基（2015）26号文件《关于改进和加强小型水利工程建设项目施工管理的意见》中的相关规定，项目概算总投资低于200万元的新建、改建、扩建维修水利工程及配套设施建设项目都不是必须通过招标投标的工程。本案中，上诉人与龙胜县水电局、乐江乡政府签订的《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工合同书》不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形，该合同符合合同生效的要素，合法有效。上诉人以涉案工程项目未通过招标投标为由主张上述施工承包合同无效不成立。
二、上诉人是承建方，涉案工程合同的签订、工程预决算表、工作进度清单、工程量签证单、工程进度款申请书、工程结算款支付审核表、工作量明细表、劳动工时材料用量计算表、工作量签证单、工程管网布置图、钢筋隐蔽工程验收记录、交纳税费凭据、池顶板钢筋布置图、工程管网竣工图、领取工程款等所有手续都是上诉人经手。被上诉人王世忠只是上诉人的施工人员，并根据上诉人的要求，在上诉人的监督、指导下进行施工。涉案项目的工程款也是由龙胜县水电局付给上诉人，上诉人完税并提取利润后才付给施工人员劳动工资。被上诉人王世忠与上诉人之间是典型的挂靠关系，上诉人也收取了被上诉人王世忠的管理费。因此，涉案工程施工过程中因热熔机取电线路过载引发火灾所造成的损失应全部由上诉人承担赔偿责任。如果被上诉人王世忠违反了管理规章制度和书面约定，上诉人赔偿后可对被上诉人王世忠进行处理、处罚或按规定分担责任。一审判决被上诉人王世忠与上诉人连带赔偿被烧毁房屋的损失不合理，是错误的，被上诉人王世忠是因经济能力受限而没有提起上诉。
三、对于上诉人杨昌谟在此次火灾事故中受到的损失，一审判决认定为6600元。被上诉人认为，一审判决作出的该认定事实清楚，证据确凿，程序合法，认定损失的金额切合实际，是公平合理的。
综上，请二审法院驳回上诉人杨昌谟的上诉，并依法改判由上诉人龙胜县大成公司承担本案全部赔偿责任。
被上诉人杨昌谟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因火灾造成的房屋修复款项1万元（最终金额以评估后结果为准）；2.判令被告支付原告为清理泥土、修砌护墙费用4万元；3.判令被告承担本案受理费、鉴定费等诉讼费用。诉讼过程中，原告变更其第1项诉讼请求为：判令被告龙胜县大成公司赔偿房屋损失费用6600元；变更其第2项诉讼请求为：判令被告清理杨盛杰户房屋被烧毁后因地基不牢而倒塌下来的泥土，并修砌长20米、高3米的护墙，排除泥土坍塌下来威胁原告房屋的危险。
一审法院认定事实：2015年4月3日，发包方乐江乡政府和龙胜县水电局与承包方被告龙胜县大成公司签订了《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》，合同约定：由被告龙胜县大成公司承包江坪饮水安全工程，项目建设内容包括引水坝、过滤池、蓄水池土建工程及输水、配水管网安装工程。2015年10月12日，被告龙胜县大成公司的饮水安全工程施工队在架设水管，并从原告杨光志家里接电施工。当日14时20分，该工程施工人员王世忠因使用热熔机施工致输电线路过负荷引发火灾，导致本组村民杨光志、杨盛杰、ＸＸ居住的两座木房全部烧毁，原告房屋部分受损。尔后，经原告多次索赔，被告王世忠仅给付了原告杨昌谟8000元，对于因火灾事故下滑的塌方没有清理和修复。为此原告向该院起诉，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，被告龙胜县大成公司与被告龙胜县水电局、乐江乡政府签订的施工承包合同，不违反相关法律规定，应属有效合同。被告龙胜县大成公司明知被告王世忠使用其资质在其承建的江坪饮水工程进行施工，但未提出异议，且在施工过程中参与了相关施工事宜，对该工程进行了验收和结算，并支付被告王世忠工程款，故双方关系应属挂靠性质。被告龙胜县大成公司辩称被告王世忠属于借用其资质签订施工合同，该院不予采纳。被告龙胜县大成公司系施工工程承建方，在施工过程中因其过错，造成原告财产损失，应承担民事赔偿责任，发包方龙胜县水电局、乐江乡政府无过错，不应承担民事赔偿责任。被告王世忠是该工程直接施工人员，在江坪饮水安全工程施工过程中，因热熔机取电线路过载引发火灾，造成原告杨昌谟木质房屋部分被烧毁，被告王世忠应承担民事赔偿责任。被告龙胜县大成公司作为被告王世忠挂靠的单位，对事故的发生有不可推卸的责任，应承担连带民事赔偿责任。原告提出要求被告赔偿房屋损失6600元，其请求符合法律规定，该院应予支持。原告提出要求被告清理因火灾事故造成塌方的泥土，并修砌长20米，高3米的房屋护墙，该请求尚无相关部门评估鉴定结论，缺乏依据，该院不予支持。该请求可待发生实际费用后，另案处理。原告提出房屋损失评估鉴定费用由被告承担，但经鉴定房屋损失为6600元，而被告在鉴定前已支付给原告房屋损失8000元，故该鉴定费用应由原告自己承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第六项、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告王世忠、被告龙胜各族自治县大成建设工程公司连带赔偿原告杨昌谟房屋损失6600元。被告王世忠已给付原告杨昌谟8000元，尚需退还被告王世忠1400元；二、驳回原告杨昌谟的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨昌谟负担。
本案经本院二审公开开庭审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案另查明，涉案《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》中明确了江坪农村饮水安全工程属涉农小微工程，该工程以总价控制单价承包的方式进行承包，但工程所用的PE管材、热镀锌钢管由县采购办统一采购提供，土建及安装工程总价控制在12.87万元内。涉案火灾发生后，龙胜县公安消防大队于2015年11月17日出具龙公消火认字〔2015〕第0002号《火灾事故认定书》，认定本次火灾起火原因为热熔机取电线路过负荷，引燃木质房屋等可燃物蔓延成灾。
本案争议的焦点是：一、涉案施工承包合同是否有效；二、被上诉人龙胜县水电局及乐江乡政府在本案中是否有过错，是否应承担责任；三、上诉人龙胜县大成公司与被上诉人王世忠之间形成什么关系，是否应赔偿被上诉人杨昌谟房屋受损的损失,以及是否应清理泥土，修砌护墙，排除泥土坍塌对上诉人房屋可能造成的危险。
本院认为。
一、关于涉案施工承包合同是否有效的问题
2015年9月，广西壮族自治区水利厅、广西壮族自治区财政厅、广西壮族自治区发展和改革委员会根据《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例等相关法律法规和自治区有关规定，结合小型水利工程建设项目的特点及实际，联合制定了桂水基〔2015〕26号文件，印发了《关于改进和加强小型水利工程建设项目施工管理的意见》，将使用财政性资金为主，且项目概算总投资低于公开招标限额标准（200万元人民币）的新建、改建、扩建、维修等水利工程及其配套设施建设项目称为小型水利项目，并规定此类小型水利项目可采取更加灵活、简便、高效的管理模式，依照《政府采购法》及其实施条例的有关规定，在已确定的备选目录单位中采用非招标采购方式（竞争性谈判）选择有资质的建筑类施工单位承担施工任务，并按规定签订施工合同。本案中，涉案《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》系当事人的真实意思表示，且合同中涉及的江坪农村饮水安全工程属涉农小微工程，该工程项目概算总投资低于200万元的公开招标限额标准，不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定的必须进行招标的项目，同时该合同内容并不违反相关法律规定，应属于有效合同。上诉人龙胜县大成公司主张上述合同因未进行招标而无效证据不足，理由不充分，本院不予支持。
二、关于被上诉人龙胜县水电局及乐江乡政府在本案中是否有过错，是否应承担责任的问题
涉案火灾发生后，龙胜县公安消防大队出具了龙公消火认字〔2015〕第0002号《火灾事故认定书》，已经认定本次火灾起火原因为热熔机取电线路过负荷，引燃木质房屋等可燃物蔓延成灾。一审认定责任在施工方，并判决王世忠和龙胜县大成公司承担赔偿责任是正确的。因涉案合同为有效合同，龙胜县水电局及乐江乡政府在签订合同过程中不存在过错，而且，上诉人在本案中亦未能提供证据证明被上诉人龙胜县水电局及乐江乡政府对涉案火灾的发生存在过错，故本院确认被上诉人龙胜县水电局及乐江乡政府在本案中没有过错。一审判决被上诉人龙胜县水电局及乐江乡政府对涉案火灾所造成的损失不承担赔偿责任于法有据，本院予以维持。
三、关于上诉人龙胜县大成公司与被上诉人王世忠之间形成什么关系，是否应赔偿被上诉人杨昌谟房屋受损的损失,以及是否应清理泥土，修砌护墙，排除泥土坍塌对上诉人房屋可能造成的危险的问题
2015年4月3日，以乐江乡政府为甲方、龙胜县水电局为乙方、龙胜县大成公司为丙方，三方签订涉案《2015年中央预算内投资江坪农村饮水安全工程施工承包合同书》。上述合同签订后，被上诉人王世忠使用上诉人龙胜县大成公司的资质对江坪饮水工程进行施工。上诉人龙胜县大成公司明知被上诉人王世忠以其名义对涉案工程进行施工的事实，但未提出异议，且其在施工过程中参与了相关施工事宜，对该工程进行了验收和结算，并支付被上诉人王世忠工程款。被上诉人王世忠以上诉人龙胜县大成公司的名义从事的上述施工活动，应属于挂靠性质，双方形成的是挂靠关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，被上诉人王世忠作为实际施工人员，其在涉案工程的施工过程中，因热熔机取电线路过载引发火灾，造成上诉人杨昌谟的房屋部分受损，被上诉人王世忠对火灾造成的财产损失应承担过错赔偿责任。上诉人龙胜县大成公司系涉案工程的承建方，也是实际施工人王世忠的挂靠单位，其在涉案工程的施工过程中对实际施工人监管不力，对火灾的发生亦有不可推卸的责任，应当与被上诉人王世忠承担连带赔偿责任。本案经依法鉴定得出上诉人杨昌谟的房屋损失为6600元，而被上诉人王世忠在本案之前已向上诉人杨昌谟支付了房屋损失8000元，故一审判决王世忠、龙胜县大成公司连带赔偿杨昌谟房屋损失6600元，杨昌谟尚需退还王世忠1400元并无不妥，本院予以维持。对涉案房屋损失的评估鉴定费用，一审法院认定应由上诉人杨昌谟承担亦符合本案的实际情况，本院予以确认。上诉人杨昌谟在本案一审中自愿将其金钱诉讼标的变更为6600元，一审法院在已全部支持上诉人杨昌谟该项诉请的情况，判决其向王世忠返还多收取的1400元没有超出本案当事人的诉请范围，上诉人对此提出的异议不成立，本院不予采纳。另，上诉人龙胜县大成公司主张其仅需在签定无效合同的过错范围内承担责任以及被上诉人王世忠主张本案损失应全部由上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院均不予支持。
上诉人杨昌谟提出要求龙胜县大成公司与王世忠清理泥土，修砌护墙，排除泥土坍塌对上诉人房屋可能造成的危险，一审判决以其该项诉讼请求尚无相关部门评估鉴定结论，缺乏依据为由不予支持，并释明该项诉讼请求可待发生实际费用后另案处理。本院认为，涉诉位置是否存在泥土坍塌的危险，以及若有危险需修砌多大规模的护墙，应当经有评估资质的鉴定机构鉴定确定，而清理现有泥土需要花费的费用在没有鉴定依据的情况下，以实际花费金额为准比较合理，故一审作出的上述判决并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人杨昌谟、上诉人龙胜县大成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人杨昌谟预交50元，上诉人龙胜各族自治县大成建设工程公司预交50元），由上诉人杨昌谟负担50元，上诉人龙胜各族自治县大成建设工程公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 刘文静