陕西省礼泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0425民初1398号
原告（反诉被告）：张某某，又名，男，1971年4月19日出生，汉族，礼泉县城关镇居民，住礼泉县市政街。
委托诉讼代理人：王某某，礼泉县城关法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：张某，男，1967年8月15日生，汉族，个体户，河南省伊川县吕店乡下范村，住礼泉县城关镇南堡子村。
委托诉讼代理人：张某某某，陕西德尊律师事务所律师。
原告（反诉被告）张某某诉被告（反诉原告）张某合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法做出(2013)礼民初字第00423号民事判决书。原告（反诉被告）张某某、被告（反诉原告）张某均提起上诉，2013年12月16日，咸阳市中级人民法院以（2013）咸民终字第01159号民事裁定书将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并依法作出（2014）礼民重字第00005号民事判决书，被告（反诉原告）张某提起上诉，咸阳市中级人民法院本院依法作出（2014）咸中民终字第01691号民事判决书，张某某不服，申请再审，2016年9月23日，咸阳市中级人民法院以（2016）陕04民再12号民事裁定书将本案发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。张某某的诉讼代理人王某某、张某及其诉讼代理人张某某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张某某向本院提出诉讼请求：由张某退还张某某49738元，并承担本案诉讼费及其他费用。事实和理由：2010年7月26日，张某某与被告（反诉原告）张某签订了一份入股合伙经营煤炭生意协议，约定被告（反诉原告）张某投资入股50万元在张某某名下参与山西河津市张吴镇与稷山县二地煤炭经营生意。张某某在山西与于平利、畅永孝三人投资760万元合伙经营煤炭生意，张某某占投资额的22%。2012年前半年，该煤炭生意停止，但帐一直未算。后通过审计，合伙生意亏损334万余元，亏损率为43.95%，被告（反诉原告）张某投资的50万元资金亏损应为21.9718万元，投资本金应退还28.0262万元，实际却领取了33.5万元，多领49738元。
被告（反诉原告）张某辩称并反诉：应驳回原告（反诉被告）的诉讼请求，并反诉要求由原告（反诉被告）返还所欠张某本金16.5万元并承担本案诉讼费。事实和理由：张某某、于平利、畅永孝的《三人合伙协议》没有实际履行、存在恶意串通损害张某利益、违反法律规定无效且自始不生效。张某与张某某的《二人协议》因入伙条款失效从而转化为借贷关系，张某某已同意向张某退还50万元，且已实际退还33.5万元，剩余16.5万元应继续诺行。
原告（反诉被告）张某某针对被告（反诉原告）张某的反诉请求辩称：张某某与张某之间属合伙关系，张某不能只分配合伙利润而不承担合伙亏损，请求依法驳回被告（反诉原告）张某的反诉请求。
原告张某某针对本诉当庭出示并宣读了下列证据：
1、2010年7月17日张某某、于平利、畅永孝三人合伙经营煤炭生意协议书一份，证明张某某、于平利、畅永孝在山西合伙经营煤炭生意的事实。
2、2010年7月26日合伙经营煤炭生意协议书一份，证明张某投资50万元，与张某某成立小合伙，张某在张某某22%红利中提取入股50万元红利，同时享受月股息1%。
3、（2014）礼民重字第00005号民事判决书及（2014）咸中民终字01691号民事判决书各一份，证明张某某与张某为合伙关系而非借贷关系，“退伙协议”无效。
4、陕西天信会计师事务所有限责任公司陕天会师审字（2015）第068号、陕天会师审字（2015）第070号专项审计报告各一份，证明张某在张某某名下投资50万元，参与山西河津市张吴镇与稷山县二地煤炭经营生意。张某某、于平利、畅永孝三人合伙，至2011年11月27日期间亏损3340031.09元，张某作为小合伙人，应受制于张某某、于平利、畅永孝三人大合伙协议及张某与张智成小合伙协议，承担亏损。
5、畅永孝出庭作证，其证言证明：他与张某某、于平利在山西合伙作煤炭生意，张某在张某某名下入股；山西煤炭生意早停了，因为帐算不到一块才做的审计；山西煤炭生意赔了410万元左右。
经质证，被告张某对证据1不认可，且提供反证2010年7月17日张某某、于平利、畅永孝三人合伙经营煤炭生意协议书一份，认为该协议只有张某某签字，其他合伙人未签字，该协议不生效，张某某代理人表示反证系协议书草稿，张某质证意见不能成立；对证据2张某不认可，三人合伙协议无效，张某无法入伙，张某某同意向张某借款50万元并愿意付利息；对证据3张某表示，因该案发回重审，判决书被撤销，故对其证明目的不认可；对证据4，张某对068号审计报告质证认为445万元资金抽走认可，不认可抽走是股金和经营终止后抽走的证明目的，对070号审计报告质证认为煤场2010年8月至2011年11月27日期间亏损3340031.09元，因遗漏445万元利润，不予认可；对证据5，张某对证人证言“帐算不到一块才做的审计”认可，其余均不认可。
被告张某针对本诉未提交证据。
反诉原告张某针对反诉当庭出示并宣读了下列证据：
1、收条一份，证明张某某于2010年7月12日收到张某15万元现金。
2、中国农业银行交易回单一份，证明张某某于2010年7月17日收到张某35万元现金。
3、2010年7月26日合伙经营煤炭生意协议书一份，证明张某某同意向张某借款50万元并愿意付利息；协议入伙条款因三人合伙协议无效而失效，张某无法入伙；张某某名下实际无投资（-170万元），张某也失去分红依据。
4、2010年7月17日张某某、于平利、畅永孝三人合伙经营煤炭生意协议书一份，证明“甲方商振才”、畅永孝和于平利均没有签字，协议不生效；张某某、畅永孝、于平利名下均无253.3万元，协议没有实际履行；故意规避实际股东人数和投资总额，协议内容和实际情况冲突而使协议失效，股东商振才，股东宝龙公司股额800余万元，股东于俊萍550万元，均规避掉了；从宝龙公司抽回450万元违反公司法；约定66%与四人合伙55%约定冲突。故该协议无效且自始不生效。
5、2010年4月5日合伙经销煤炭生意协议书一份，证明商振才一人为甲方，张某某、畅永孝、于平利三人为乙方，故甲方不同意任何人不能入伙；此协议是三人合伙协议基础；甲方占净利润45%；没有甲、乙双方同意，不允许任何人投入股份。
6、证明一份，证明2011年11月17日张某某书面同意向张某退还借款50万元且已退还33.5万元。
7、领条一份，证明2011年9月9日张某某用涂改撕毁的领条拼凑后冒领合伙企业现金70万元，属私吞合伙企业利润。
8、商振才证明一份，证明张某某冒领合伙企业利润70万元、侵吞合伙企业利润425万元。
经质证，反诉被告张某某代理人对证据1、2予以认可；对证据3的真实性予以认可，对其证明目的不认可，二人协议是合伙不是借款；对证据4不认可；对证据5认为，此协议是韩城煤炭经营协议，与本案无关；对证据6的真实性予以认可，对其证明目的不认可，并提供反证于峻苹、曹科信证明一份，证明2011年于峻苹书写一张条子和曹科信、张某一起找张某某签字，张某某不同意签字，过了几个月曹科信、张某硬叫张某某签字，并说没有啥事，张某某无奈签了字，四人在场有言在先，要以山西账目结果为准，最后算账，先暂写此条，不影响入股算账；对证据7不认可；对证据8认为与本案无关，不认可。
反诉被告张某某针对反诉未提交证据。
经本院审查认为：原告张某某针对本诉提交的证据1、2来源合法、内容真实，予以认定，对张某针对证据1提供的反证，不予认定；证据3，因该证据系未发生法律效力的判决书，故对其证明目的不予认定；证据4，张某虽予否定，但未提出实质性异议，故对该证予以认定；证据5能够与其他证据相关联，予以认定。反诉原告张某针对反诉提交的证据1、2，张某某代理人无异议，本院予以确认并在卷佐证；证据3，其来源合法、内容真实，对其真实性予以认定，但该证据本身与其证明目的无关联，故对其证明目不予认定；证据4，因张某某提交相同内容的协议有于平利、畅永孝签字，张某亦未提供其他证据佐证，故对证据4不予认定；证据5，与本案缺乏关联性，不予认定；证据6，来源合法、内容真实，予以认定，张某某代理人针对该证提交的反证即于峻苹、曹科信签名的证明，因证人未出庭，该反证亦不符合证据的形式要件，故对该反证意见不予采信；证据7，与本案缺乏关联性，不予认定；证据8，证人未出庭，不予认定。
根据双方当事人的陈述及本院认定的有效证据充分证明以下事实：
2010年7月17日，原告（反诉被告）张某某与于平利、畅永孝签订合伙经营煤炭生意协议书，协议约定三人投资760万元合伙在山西省河津市张吴镇和稷山县经营煤炭生意，该协议还约定了合伙经营的期间、经营的方式及红利的分配比例及向股东给付投资款利息等事宜。2010年7月26日，张某某与张某签订合伙经营煤炭生意协议书，约定张某在张某某、于平利、畅永孝三人上述合伙生意中张某某名下入股50万元，煤场给张某三个月分红一次，每个月按1%清息一次，并约定该协议依照张某某、于平利、畅永孝三人合伙协议的标准执行。该协议第二条关于分红的约定后有张某书写的“注：分红在张某某22%红利中提取50万元的红利.总投支760万元整。张某.张某某.”。2010年8月
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2011年8月，张某某分九次共给付张某投资款50万元的利息5.5万元。2011年11月27日，经于峻苹、曹科信从中调解，张某某与张某约定：“在2011年腊月20日前张某在曹科信处取山西煤炭经营款贰拾陆万元正；在2012年6月30日前在曹科信处取款贰拾肆万元正；关于张某从2011年9月份的利息，待2012年6月30日算账时一视同仁，生意好转，利息付清。”上述约定由于峻苹执笔书写，有张某、张某某、于峻苹及曹科信的签名，张某某的签名为张勇。从2011年12月至2012年11月止，张某某分四次退付张某投资款33.5万元。2015年9月19日，陕西天信会计师事务有限责任公司做出陕天会师审字【2015】068号、陕天会师审字【2015】070号专项审计报告各一份，070号报告载明：2010年8月至2011年11月27日，山西煤矿亏损总额3340031.09元。
本院认为：张某某和张某于2010年7月26日签订的合伙经营煤炭协议书是双方在公平自愿的基础上所达成，是双方的真实意思表示，并没有损害国家、集体或者第三人的利益，应认定该协议合法有效。该协议明确约定张某在张某某、于平利、畅永孝三人合伙煤炭生意中张某某名下入股50万元，故张某给付张某某的50万元应认定为投资款。2011年11月27日，双方关于按期退还投资款的约定即退伙协议，此协议虽然已经部分履行，但作为合伙人的张某只分配合伙利润而不承担合伙亏损，显然有失公平且有悖法律规定，该退伙协议应属无效。合伙人对合伙经营的亏损额对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。张某某、于平利、畅永孝三人合伙亏损，张某应按双方约定的其在张某某名下投资的比例承担合伙亏损，故张某某请求张某返还他47938元，应予支持。张某辩称并主张的他与张某某之间为借贷关系的事实无证据证明，且与双方签订的书面合伙协议不符，故对其要求由张某某返还所欠他本金16.5万元，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，第三十一条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、张某于判决生效后10日内退还张某某人民币49738元；
二、驳回张某的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1800元，反诉费1800元，共计3600元，由张某某负担1285元，张某负担2315元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 ：张凌均
审 判 员 ：田建龙
人民陪审员 ：符同儒
二〇一八年三月二日
书 记 员 ： 张 曌