广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0703刑初864号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人莫某峰，曾用名莫夏风，男，1973年11月15日出生于广东省阳春县，汉族，文化程度本科，系广东华夏农科生物科技有限公司股东及实际负责人，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区。2016年3月3日因本案被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，2017年5月27日被取保候审。
辩护人张志杰，广东圭峰律师事务所律师。
江门市蓬江区人民检察院于2016年12月13日以江蓬检诉刑诉﹝2016﹞680号起诉书指控被告单位广东华夏农科生物科技有限公司、被告人莫某峰犯生产、销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院经审查后，于同日立案受理，依法组成合议庭，于2017年1月13日、同年5月5日适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员肖培南出庭支持公诉。被告单位诉讼代表人谢某、被告人莫某峰及其辩护人张志杰、黄某3到庭参加了诉讼。期间，本院依法同意江门市蓬江区人民检察院延期审理一次。
2017年5月27日，本院对本案做出一审判决。被告人莫某峰不服，提出上诉。江门市中级人民法院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。2017年10月20日，江门市中级人民法院以事实不清、证据不足为由，将该案发回重审。
2017年10月25日，本院收到该案，并于同日立案受理，依法组成合议庭。期间，江门市蓬江区人民检察院于2017年11月24日申请撤回对被告单位广东华夏农科生物科技有限公司的起诉，本院审查后，于同日裁定准许上述申请。2017年11月29日，本院适用普通程序公开开庭审理了本案，江门市蓬江区人民检察院指派检察员肖培南出庭支持公诉。被告人莫某峰及辩护人张志杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江门市蓬江区人民检察院指控称，被告单位广东华夏农科生物科技有限公司成立于2014年4月25日，该公司原名为广东常春藤生物科技有限公司，于同年12月1日变更名称为广东华夏农科生物科技有限公司。被告人莫某峰为该公司的实际负责人和股东。该公司成立后，在未取得《农药登记证》或者《农业临时登记证》的情况下，雇佣吕某1（已判刑）研发、生产“杂草生长干扰素”，后又向吕某1购买“杂草生长干扰素”原液，雇佣工人对该原液进行分装和贴标签销售。经鉴定，涉案的“杂草生长干扰素”中含有百草枯成分，且故意在产品标签上隐瞒上述成分，属于伪劣产品。经查，该公司自2014年12月至2015年3月销售上述“杂草生长干扰素”，向龙某明销售货值人民币16300元，向李某3平销售货值人民币113600元，向廖某2华销售货值人民币48900元，向惠州中联农资有限公司销售货值人民币211380元，销售金额共计人民币390180元。
检察院认为，被告单位广东华夏农科生物科技有限公司无视国家法律，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额达到人民币390180元。被告人莫某峰系该单位直接负责的主管人员和直接责任人员，被告单位及被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第一款、第一百五十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人莫某峰犯罪以后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，并建议对被告单位广东华夏农科生物科技有限公司判处罚金，对被告人莫某峰判处有期徒刑二年以上五年以下，并处罚金。
在庭审中，公诉人依据已经撤回对被告单位广东华夏农科生物科技有限公司的起诉之情况，提出被告人莫某峰经营的广东华夏农科生物科技有限公司在设立后以实施违法犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处，莫某峰应当承担生产、销售伪劣产品的刑事责任。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言、辨认材料、被告人的供述等证据支持其控诉。
被告人莫某峰对公诉机关指控的罪名不认可。辩称：1、吕某1私自在产品中添加了百草枯成分，如果产品中不含有百草枯成分，产品就不具备除草效果，不具备除草效果，就不会被认定为农药，也就不存在违反《农药登记管理条例》，公诉人认为产品是否含有百草枯成分不影响本案定罪是错误的。2、企业未取得批准经营特许经营产品，违反的是农业部颁发的《农药登记管理条例》，其行为属于非法经营行为，根据《刑法》第225条的规定，只有达到法定追究额才触犯刑法，否则只是行政处罚的范畴，公诉机关以销售伪劣产品罪对广东华夏农科公司提起公诉，是适用法律错误。3、公司与吕某1私自在“杂草生长干扰素”加入百草枯的违法行为不存在因果关系，吕某1提供给公司董事会和国家专利局的配方均不含百草枯成分，吕某1私自在“杂草生长干扰素”中加入百草枯的违法行为应认定为其个人行为，而不是职务行为。4、标签说明由吕某1编写，公司审查的依据是其提交的已通过国家专利局实质审查的专利配方，吕某1在产品中私自加入百草枯的行为，公司董事会和其他股东均不知情，不存在故意隐瞒和冒充，因此，不存在以不合格产品冒充合格产品的主观故意。5、刑法并未规定单位负责人等同于非法经营行为中的直接责任主管和直接责任人，在产品中添加百草枯的行为，在本案中只能是在生产环节中发生，吕某1是公司负责生产、研发的总经理，吕某1才是添加百草枯行为的直接责任主管和直接责任人员。6、其具有自首、立功从轻处罚的情节。其主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，举报吕某1生产销售伪劣产品，使得公安机关侦破了江门市集合源公司涉嫌生产销售伪劣产品一案，吕某1因此得到定罪处罚，符合刑法规定的立功表现；7、江门市农业局认定涉案“杂草生长干扰素”为农药定性错误；8、公司的经营行为是公司股东的共同表达，其设立的出发点是为了进行有益的商业活动，并非以犯罪为目的；9、关于非法经营和假冒伪劣罪，刑法都有明确的规定和相应的司法解释，行政法规不能凌驾于刑法之上。
被告人莫某峰的辩护人张志杰辨称：1、被告单位广东华夏农科生物科技有限公司不构成生产销售伪劣产品罪。2、公诉机关将“杂草生长干扰素”定性为伪劣产品是因为该产品中包含有百草枯的成份，才定性为“农药”，但刑法对于生产假冒、伪劣农药的犯罪行为有单独的法条定罪量刑，而且其定罪量刑的前提是因为生产销售假冒、伪劣农药行为已经造成严重的经济损失和损害后果。很显然，目前提供的所有证据中没有证实这一点。3、被告单位生产销售“杂草生长干扰素”的行为定性为非法经营，但鉴于其生产销售的金额未达到法定追究刑事责任的起点，应由行政主管部门进行行政处罚。4、起诉书认定被告单位雇佣吕某1是错误的，吕某1从一开始就是公司的股东，担任公司的生产技术总监，负责技术生产和销售等全面的工作。莫某峰只是负责投资和日常经营管理，吕某1才是涉案违法行为的负责人和主要责任人员，莫某峰根本不知道吕某1在产品里添加百草枯。5、莫某峰的行为符合自首、立功的规定；6、涉案的“杂草生长干扰素”不是农药；7、莫某峰作为投资者已经尽到了对其投资生产产品的配方进行合理审查和了解的义务；8、莫某峰没有与吕某1达成违法生产假农药的主观故意。
经审理查明，2014年4月25日，被告人莫某峰、吕某1(另案处理)、张某2弘签订《广东常春藤生物科技有限公司股东合作协议书》设立广东常春藤生物科技有限公司，被告人莫某峰担任公司的董事长，负责公司的全面工作，吕某1担任公司的生产技术总监，负责技术、生产工作。该公司成立后，在未取得《农药登记证》或者《农业临时登记证》的情况下，由吕某1研发、生产“杂草生长干扰素”。2014年10月份，吕某1离开广东常春藤生物科技有限公司，另设立江门市集合源生物科技有限公司进行生产“杂草生长干扰素”。同年12月1日广东常春藤生物科技有限公司更名为广东华夏农科生物科技有限公司，被告人莫某峰在广东华夏农科生物科技有限公司未取得《农药登记证》或者《农业临时登记证》的情况下，向吕某1设立的江门市集合源生物科技有限公司购买“杂草生长干扰素”原液，雇佣工人对该原液进行分装生产“杂草生长干扰素”和贴标签，并以广东华夏农科生物科技有限公司生产的产品“杂草生长干扰素”对外销售。经鉴定，上述“杂草生长干扰素”含有百草枯成分，且未在产品标签上明示该成分。经查，该公司自2014年12月至2015年3月销售上述“杂草生长干扰素”，其中向龙先明销售货值人民币16300元，向李某1销售货值人民币113600元，向廖某1销售货值人民币48900元，向惠州中联农资有限公司销售货值人民币211380元，销售金额共计人民币390180元。
上述事实，有《关于查处涉嫌生产经营未取得登记证农药的通知（粤农函〔2015〕504号）》、江门市农业局现场检查笔录、行政调查笔录、证据登记保存清单、江门市农业局出具的《案件调查情况》、“杂草生长干扰素”的检验报告、江门市农业局出具《关于广东华夏农科生物科技有限公司产品杂草生长干扰素的说明》、江门市农业局行政处罚决定书、李某1付货款信息、购货及售价、送货单、晟达快运托运单、廖某1提供的电汇凭证、《销售加盟合同》、惠州中联农资购入杂草生长干扰素的进货清单、中国农业银行电子回执单、银行流水账、广东华夏农科生物科技有限公司账号交易流水、刘佳豪在贵港市人民医院的入院记录、中国人民解放军75130部队司令部出具的《“杂草生长干扰素”瓶体标示》、送检样品实验结果、补充协议、确认的进仓单、结算业务委托书、收据、莫某峰归案经过、《关于对广东华夏农科生物科技有限公司现场扣押杂草生长干扰素货值金额认定的情况说明》、广东华夏农科生物科技有限公司营业执照、广东华夏农科生物科技有限公司的企业机读档案资料、广东华夏农科生物科技有限公司的股东会议记录和章程、《关于企业标准和质量许可证的调查情况说明》、《关于杂草生长干扰素专利问题的调查情况说明》、《关于杂草生长干扰素质量鉴定的情况说明》，广东省农药检定所出具《检验报告》等书证，证人吕某1、庞某、李某1、周某、廖某1、黄某1、徐某、李某2、王某、施某、谢某、黄某2、张某1的证言，被告人莫某峰的供述材料等证据予以证实，上述证据均能互相印证，取证程序合法，本院予以确认。
对于本案控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
关于被告人莫某峰及其辩护人辩称涉案“杂草生长干扰素”不是农药之意见。经查，从产品宣传单来看，其注明“本产品不是农药，是抑制杂草生长的干扰助剂”，同时又说明：“本产品是以多种中草药及草本植物为主要原料，……可侵入杂草生长细胞内，有效快速破坏杂草的生长系统，甚至致杂草死亡”、“通过大量的禽畜、水产养殖、种植试验……适用于各种需除草的环境”，配套的照片也是产品在农田使用的情况。根据《农药管理条例》第二条规定：“本条例所称农药，是指用于预防、消灭或者控制危害农业、林业的病、虫、草和其他有害生物以及有目的地调节植物、昆虫生长的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂。”，结合现已查明的农户购买使用情况，可以发现涉案的“杂草生长干扰素”实际上就是一种农药（除草剂）。被告人莫某峰等人将产品冠以“干扰助剂”的名号，实际上是为了规避农药生产的相关审查环节。生产农药，国家有相关的安全生产标准以及准入机制，《农药管理条例》第六条规定：“生产（包括原药生产、制剂加工和分装，下同）农药和进口农药，必须进行登记。”且该登记过程包括田间试验阶段、临时登记阶段、正式登记阶段，田间试验阶段的农药不得销售。也就是说，生产者将产品推向市场前，必须经过依法登记核准。《农药管理条例》第十四条规定：“生产尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的，应当经省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后，报国务院工业产品许可管理部门批准，发给农药生产批准文件。”本案中，被告人莫某峰未经上述登记审批手续，即伙同吕某1擅自生产自行研制的农药并销售，无论是其自行生产环节，还是在吕某1另外设立生产公司后又购买吕某1生产的原液，灌装后以自己的品牌进行销售，均属违法行为。因此，对被告人及其辩护人的上述辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人莫某峰及其辩护人辩称莫某峰对涉案“杂草生长干扰素”中含有百草枯成分不知情之辩解。经查，现有证据显示涉案“杂草生长干扰素”的生产配置主要由吕某1进行，而吕某1是否明确告知莫某峰其中含有百草枯成分，目前双方各执一词。由于公诉机关未能提供充足的证据证实被告人莫某峰对此明知，因此本院采纳被告人及其辩护人之相应辩解。
关于控辩双方对被告人莫某峰行为定性之争议。首先，从被告人莫某峰伙同吕某1设立广东常春藤生物科技有限公司，到吕某1另起炉灶，该公司由莫某峰个人实际掌控并更名为广东华夏农科生物科技有限公司，该公司实际生产、销售的产品即涉案“杂草生长干扰素”，因此该公司自设立后，系以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。其次，因为公诉机关未能提供充足的证据证实被告人莫某峰明知涉案“杂草生长干扰素”中含有百草枯成分，因此无法认定被告人莫某峰具有与吕某1共同生产、销售伪劣产品之故意。最后，被告人莫某峰作为广东常春藤生物科技有限公司的出资人，以及广东华夏农科生物科技有限公司的实际控制人，在经营过程中，为规避必要的审批环节，在未对产品成分、安全性进行实际检测的情况下，擅自生产、销售，从而造成了一系列严重后果。按照被告人莫某峰自己的辩解，其是在得知广西农药致人死亡事件后才追问吕某1产品中是否含有百草枯成分，且仍未对产品进行科学检测，而只是停留在口头询问的程度，显然被告人莫某峰对产品中可能含有百草枯之危险成分持放任态度，即具有间接之主观故意。而农药属于关系到食品安全的产品，国家相关部门设立完整的审批程序正是为了避免上述危害的发生。由此可见，被告人莫某峰的行为严重扰乱了市场秩序，与危害结果之间存在因果关系，应当以非法经营罪定罪处罚。
本院认为，被告人莫某峰无视国家法律，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药，个人非法经营数额达到人民币390180元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人莫某峰构成犯罪的事实基本清楚，证据确实、充分，但指控的罪名有误，本院予以纠正。根据上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫某峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
二、被告人莫某峰销售“杂草生长干扰素”的违法所得，应予以追缴并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 磊
人民陪审员 郭湘瑜
人民陪审员 崔显宗
二〇一七年十二月二十日
法官 助理 叶晓燕
书 记 员 李洁瑜