安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终21号
上诉人（原审原告）：朱传和，男，1956年6月17日出生，汉族，住安徽省舒城县。
被上诉人（原审被告）：金祖根，男，1969年2月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。
上诉人朱传和与被上诉人金祖根不当得利纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院2015年10月16日作出的（2015）舒民二初字第01199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人朱传和，被上诉人金祖根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告朱传和诉称：2011年12月，原、被告合伙承包舒城县南港镇落凤岗村轮窑厂土地复耕工程。因原告文化有限，全部工程施工预、决算均有被告经手。2013年结算时，被告说施工费总数只有28万元，除去各项支出23万元，以及由发包人舒城县南港镇人民政府另分包他人施工的藕塘村地块复耕的工程款，共同所得为3万元，被告分给了原告1.5万元。后原告多次找县、市检察院查找相关事实，舒城县人民检察院《答复函》确认该工程的施工费为33.12万元。原告认为除去管理费2万元，被告隐瞒了31220元，原告应得的15610元被其占有，属不当得利，请求法院判令被告立即返还原告其中的14720元，并负担本案诉讼费用。
原审被告金祖根辩称：原告所诉不是事实。被告是从镇政府结款331200元，但其中含有在原、被告合伙承包的工程结束后，被告妻子带人在该土地上播种90亩红豆的费用36000元，购红豆种4200元，红豆拔草人工费4500元，挖70米排水沟4196元，埋直径20厘米、30米长的水泥涵管费用1350元，以及为了迎接领导验收，镇政府让原告找挖掘机填石粉铺路费用3360元，镇上奖励被告2000元等费用总计61691元，该情况在原、被告结账时也告知了原告。
原审法院查明：2011年3月20日，原、被告签订了一份《协议》，约定双方合伙承包舒城县南港镇人民政府发包的落凤岗村轮窑厂土地复耕工程，利润各分成50%，对出资等其他事项均没有约定，双方并聘用了原告妻子的一杨姓亲戚记账。该复耕工程的内容为土地平整，结束后，为迎接省、市两级验收，南港镇人民政府在原发包的合同外又新增加了播种红豆、修建U型渠、修整道路等项目，并交由被告组织实施，后双方确定该新增项目工程款为61691元，两项目的总工程款为331200元。2011年12月-2012年元月间，原、被告进行核算，被告给付了原告复耕工程利润的50%计15000元。后被告向检察机关举报反映舒城县南港镇人民政府相关人员及复耕工程所在地的村民组长私分土地复耕费结余款，舒城县人民检察院在舒检控举复字（2014）1号答复函中确定该工程施工费为33.12万元。原告认为被告当初在与其算账时，隐瞒了实际数额，双方的合伙应包括南港镇人民政府新增加的项目。庭审中，原告明示原土地复耕工程系土地整理能种庄稼即可，自己找了2台挖掘机参加施工，新增加的项目自己没有组织人员施工，也没有投资。
本案争议的焦点为南港镇人民政府在原发包的土地复耕合同外新增加的工程项目是否仍系原、被告合伙承包施工。
原审法院认为：南港镇人民政府新增加的播种红豆、修建U型渠、修整道路等工程，系在原发包合同对土地整理工程完成基础上独立的项目，不是原发包合同工程量的增减，南港镇人民政府有权选择承包人，被告金祖根在承包该新增项目后，也有权决定独自或与他人合伙施工；其次，原告朱传和对新增工程项目没有提供资金、实物等支持，也没有组织人员、设备参与施工及进行施工管理，与被告共同劳动，不具有合伙特征。再次，原、被告早在2011年12月-2012年元月间即对合伙账务进行了核算，原告并无异议，更受领了15000元的利润，现主张新增工程仍系双方合伙有悖常理。故舒城县南港镇人民政府在原发包的土地复耕合同外新增加的工程项目不属原、被告合伙的范围，被告独自受领该新增项目的工程款有合法依据，与原告无涉，并不构成不当得利。原告提出新增工程项目仍属原、被告合伙承包的主张，没有向本院提交证据证明，故对其提出的被告占有原告应得利润属不当得利，应返还其14720元合伙利润的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告朱传和的诉讼请求。案件受理费170元减半收取为85元，由原告朱传和负担。
上诉人朱传和上诉称：本案工程由杨本银与杨行三记账，法庭应依法传唤该二人到庭作证，核对本案工程账目；金祖根共领取本案工程款331200元，金祖根对我说只领取了280000元，故金祖根应返还不当得利15610元。请求：1、依法要求杨本银父子二人出庭作证；2、金祖根、杨行三与上诉人重新核对账目；3、金祖根仍应向上诉人给付工程款15610元；4、一、二审诉讼费由金祖根承担。
被上诉人金祖根答辩称：上诉人所述并非事实，我与上诉人合伙的是土地复耕工程，种红豆、拔草、挖水沟等都是复耕工程结束几个月后，镇政府为迎接领导检查新增的工程，与上诉人朱传和无关。朱传和对此情况也是清楚的。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：只有符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”的规定，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。但是，经过二审庭审，结合原审法院一审情况，且杨本银、杨行三是上诉人朱传和亲戚，本院认为朱传和要求杨本银、杨行三出庭作证的内容不属于法院依职权通知证人出庭作证的数种情形之一，故上诉人该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”的规定，朱传和申请法院查处涉案工程账目不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款所规定人民法院调查收集证据的范围，也不是申请人因客观原因不能自行收集的证据，且系在举证期限届满后提出，故原审法院不予调查收集证据并无不妥，朱传和该点上诉理由不成立，本院不予采信。
根据《落凤岗官山轮窑厂土地置换新增项目费用清单》及该清单上南岗镇政府批注，播种红豆、拔草、挖杉木、U型渠、水泥涵管等并不在土地复耕工程内，故上诉新增项目费用61691元，应不属于土地复耕工程款。按照朱传和与金祖根在《协议》中约定：“官山村轮窑厂复垦有金祖根和朱传和共同合作，利润各分成50%。……”，朱传和与金祖根合伙的项目仅指土地复耕工程，且上诉人朱传和对新增项目工程没有提供资金、实物等支持；二审庭审中，朱传和明确表示放弃新增工程的收益，当事人双方对于土地复耕工程成本为238884元无异议，涉案土地复耕工程与新增项目工程款总额是331200元，因此，涉案土地复耕工程所得收益为30625元（331200元-238884元-61691元），依照当事人之间约定，朱传和应分的复耕工程收益为15312.5元（30625元／2），该笔金额与朱传和已经领取的工程收益15000元相吻合，故朱传和认为金祖根占有原本应属于上诉人的工程款15610元的上诉理由，不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费170元，由上诉人朱传和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
审 判 员 王世如
代理审判员 魏晶晶
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 丽
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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