浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6889号上诉人（原审原告）：商晓娜，女，汉族，1980年8月4日出生，住辽宁省沈阳市铁西区委托诉讼代理人：伍德静，浙江秉格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：网易（杭州）网络有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道网商路599号4幢7层。法定代表人：丁磊，执行董事。委托诉讼代理人：魏应杰，公司员工。被上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地：广东省广州市天河区建中路59号702A区。法定代表人：丁磊，执行董事。委托诉讼代理人：吴莹，女，公司员工。上诉人商晓娜为与被上诉人网易（杭州）网络有限公司（以下简称杭州网易）、广州网易计算机系统有限公司（以下简称广州网易）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月15日对本案进行了调查。上诉人商晓娜的委托诉讼代理人伍德静，被上诉人杭州网易的委托诉讼代理人魏应杰、广州网易的委托诉讼代理人吴莹到庭参加调查。本案现已审理终结。商晓娜上诉请求：撤销原判，依法改判：1、二被上诉人立即停止侵权，删除涉案作品（当庭撤回）；2、二被上诉人共同赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币30000元；3、二被上诉人共同承担一审案件受理费；4、二被上诉人共同承担二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决认定的相关事实缺乏证据支撑。原审法院认定“本案中网易云阅读中的被控侵权作品的页面系对被链接网站内容提供链接行为”，该“链接行为本身不会使用户真正获得作品，因此该行为不构成对商晓娜涉案作品信息网络传播权的直接侵害”所依据的证据主要为：广州网易提交的证据1-4期被上诉人与案外人中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称“浙江移动公司”）、咪咕数字传媒有限公司（以下简称“咪咕公司”）间的相关合作协议（以下简称“与案外人间协议”）；被上诉人针对非涉案作品的另一本图书当庭演示的过程。上诉人对该系列证据是否能够达到原审判决所称“高度可能性的证明标准”持有异议。原因在于：首先，被上诉人当庭演示抓包读取的作品（以下简称“演示作品”）并非涉案作品，且该演示作品系被上诉人自行选择；其次，在上诉人提交的侵权证据中，涉案作品一直在被上诉人经营平台的客户端中呈现，而根据二被上诉人的陈述及其广州网易提交的证据4《授权函》，对于涉案平台，其自身认可的经营模式是由杭州网易取得其平台传播作品的信息网络传播权，再转授权给广州网易使用，即其自身认可所提供的作品是先取得授权再自行使用；再次，与案外人16年、17年的协议未涉及任何与涉案作品相关的信息。因此，上诉人认为，被上诉人作为涉案平台的控制者且按理其本身应当具备极高的技术运用能力，对其提交证据的证明力的审查应当更为严格，若非如此则事实上是加重了上诉人的举证责任；而如果将与涉案作品不相干的其他作品的演示过程及与涉案作品不相干的合作协议视为已达到“高度可能性”的证明标准而认定被上诉人并未实施对上诉人权利的直接侵害，是否是基于对这种商业模式是存在的以及技术是可以达到这一目标的预设，而并非针对本案作出的客观判定？二、原审判决适用法律有误。原审判决适用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“最高院规定”）第六条、第八条等判决驳回上诉人全部诉请，该规定第六条、第八条是针对仅提供网络服务的网络服务提供者，在何种情况下可以被认定为“无过错”，而不构成侵权。原审判决中认定因上诉人在“本案中不主张杭州网易、广州网易提供链接构成侵权，故对此不再予以审查”，而适用这两条规定，事实上是在认定两被上诉人仅提供网络服务的基础上，对其过错认定为无过错而未构成侵权进而作出判决；而对于两被上诉人是否具有过错并未进行审理。另外，虽然原审判决认为上诉人可就间接侵权另案主张，根据原审判决确认的相关内容以及依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，上诉人事实上无法另行主张。综上，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人相关诉请。杭州网易、广州网易共同辩称，一审诉讼过程中，被上诉人已提供了充分证据证明涉案作品来源于咪咕公司。1、被上诉人提交的证据有与咪咕公司的合作协议，一审中上诉人表示对真实性无法核实。上诉人在一审法院就同一书籍也起诉了咪咕公司，其完全有能力和途径在另案中向咪咕公司核实该证据的真实性。且在上诉人提交的公证书中也可以体现涉案书籍来源于咪咕阅读。2、被上诉人与咪咕公司的协议没有涉及作品名称的问题。因为双方之间合作涉及的书目有几十万之多，不可能将所有的书目编入协议之后，授权的书目是以电子数据的形式提供的。法律规定网络服务提供者在接到权利人通知后应及时删除链接，故在一审开庭过程中，被上诉人只能以其他书籍进行演示，不可能将涉案侵权链接留到开庭之时。3、杭州网易与广州网易之间的授权模式不影响涉案书籍来源于咪咕公司的认定。根据杭州网易与咪咕公司的协议，双方之间的合作模式是由咪咕公司提供指定链接和软件包，由杭州网易在网站上进行推广，在一审中当庭演示的书籍系随机选择，经过现场抓包演示，证明数据来源于咪咕公司，上诉人当时是以不懂技术为由不认可，根据民诉法规定，其完全可以申请专家辅助人，但其没有行使该项权利。4、法律适用问题。民诉法的规定是不诉不理，上诉人在一审过程中仅主张被上诉人构成直接侵权，一审法院就其起诉范围进行审理并判决，如果上诉人以间接侵权另行起诉，并不会实质否定这一判决结果，也不会违反民诉法解释第二百四十七条规定。而且被上诉人在本案中也不构成间接侵权，因为被上诉人不可能知道涉案书籍涉嫌侵权，因为书籍来源是咪咕公司，咪咕公司在合作协议中对书籍合法来源进行了保证，被上诉人有理由相信其有合法授权。被上诉人也不存在教唆、帮助侵权行为。涉案书籍也没有阅读量，自始至终只有上诉人购买。5、上诉人在举证过程中存在不诚信行为。涉案书籍仅有4万多字，但上诉人提交的出版书籍标注数字却有11万之多，经初步估算，出版书籍的实际字数低于标注字数，请二审法院予以查实。6、商晓娜提交的公证书截图有意忽略了费用支付的相关页面，企图混淆本案的关键事实。因为费用支付页面清楚显示，支付是由咪咕文化提供，金额也是从用户话费中予以扣除，可知涉案书籍的实际提供者。7、上诉人在一审庭审中已经确认，一审法院也查明，云阅读已经将涉案作品删除，故上诉人在上诉请求中要求停止侵权的请求不应予以审查和支持。商晓娜向原审法院起诉请求：1、杭州网易、广州网易立即停止侵权，删除涉案作品；2、杭州网易、广州网易共同赔偿商晓娜经济损失及合理费用共计40000元；3、杭州网易、广州网易承担诉讼费用。原审法院认定事实：2006年6月，春风文艺出版社出版《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》一书（ISBN：7-5313-3093-8），并注明作者系商晓娜。该书字数共计110千字，定价12元，版次信息显示为2006年6月第1版，2006年6月第1次印刷。2016年12月5日，商晓娜向上海市徐汇公证处申请证据保全。当日，商晓娜的授权代理人温晓倩在两名公证人员的监督下，在该处提供的清洁手机上进行如下操作：在浏览器地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn，对网站域名“163.com”的备案信息进行查询，结果显示主办单位名称为广州网易。在浏览器地址栏中输入http://yuedu.163.com，点击“公司简介”，显示网易的介绍；点击“客服电话”，显示电话为0571-89××××01；点击“作者中心”页面底部的“帮助中心”，在相关页面中点击“网易云阅读-内容提供商上传具体内容-授权书.pdf”，显示被授权方为杭州网易的授权书。在http://yuedu.163.com页面顶部搜索栏输入“商晓娜”，搜索到书籍《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》，定价1.2元，点击“购买”，登陆并通过支付宝支付1.2元购买成功后可阅读全文。公证视频显示《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》页面多处明确标注“内容来源为咪咕阅读”，在阅读付费页面显示“仅支持中国移动话费和支付宝支付，不支持阅点支付”。杭州网易与咪咕数字传媒有限公司签署《手机阅读业务互联网推广合作协议及补充协议》，约定杭州网易为咪咕数字传媒有限公司提供手机阅读的互联网推广服务，双方合作期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。后双方又签署《互联网推广合作协议》，继续约定杭州网易为咪咕数字传媒有限公司提供手机阅读的互联网推广服务，双方合作期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。广州网易当庭演示了利用HTTP网页抓包调试工具TelerikFiddlerwebDebugger,通过代理的方式获取网易云阅读程序http通讯的数据，以网易云阅读上的《我的第一本法语口语书》为例，展示了网易云阅读与其服务器的交互情况。通过抓包工具展示的信息表明，网易云阅读最终直接从wap.cmread.com上调取该书。域名cmread.com的持有人为咪咕数字传媒有限公司。本案庭审过程中，经原审法院释明相应法律后果，商晓娜明确在本案中仅主张杭州网易、广州网易构成直接侵权，不主张教唆、帮助或共同侵权。商晓娜确认网易云阅读提供被控侵权作品的页面已经删除。另查明，商晓娜支出公证费750元，律师费4000元，书籍《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》已从涉案网站下架。商晓娜另案向原审法院起诉咪咕数字传媒有限公司，主张其在cmread网站上提供案涉作品构成侵权，原审法院以（2017）浙8601民初1015号案受理。原审法院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、商晓娜是否为涉案作品《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》著作权人；二、广州网易与杭州网易是否构成对商晓娜作品信息网络传播权的直接侵害。对于焦点一，根据著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。结合商晓娜提供的涉案书籍的版权页，可以证明商晓娜即涉案作品《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》的作者，该作品尚在保护期内，商晓娜依法对《捣蛋大王王小天?小气财神闹翻天》文字作品享有著作权，并有权向侵权使用者提起诉讼。对于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，商晓娜明确仅指控杭州网易、广州网易构成直接侵权，即指控杭州网易、广州网易直接提供了涉案作品本身。经审查，首先，涉案网站网易云阅读根据其与咪咕阅读的合作协议，网易云阅读通过内容链接的方式为咪咕阅读提供互联网推广服务，网易云阅读按照咪咕阅读提供发布的内容、互联网推广的指定链接地址等资源进行推广。其次，网易云阅读在案涉作品的相关页面明确标注“内容来源为咪咕阅读”，及“付费仅支持中国移动话费和支付宝支付，不支持阅点支付”，表明案涉作品由咪咕阅读提供并由咪咕公司获得全部收益。再次，经当庭使用TelerikFiddlerwebDebugger工具，以同样标注有“内容来源为咪咕阅读”字样的图书进行演示（因被控侵权图书已经下线，无法再行演示），经抓包解析可以确认该书存储于wap.cmread.com服务器之中，网易云阅读页面系直接从wap.cmread.com服务器读取。且经当庭确认，案涉作品仍存储于wap.cmread.com服务器中。因而，根据高度可能性的证明标准，原审法院认定本案中网易云阅读中的被控侵权作品的页面系对被链接网站内容提供链接行为。而信息网络传播行为是指将作品置于信息网络中的行为，具体指向为对作品的提供行为。涉案链接行为不涉及对作品的传输，仅提供了作品的网络地址，用户是否可以获得作品取决于被链接网站，链接行为本身不会使用户真正获得作品，因此该行为不构成对商晓娜涉案作品信息网络传播权的直接侵害，商晓娜对杭州网易、广州网易的直接侵权指控原审法院不予支持。因经原审法院释明，商晓娜明确在本案中不主张杭州网易、广州网易提供链接构成侵权，故对此原审法院不再予以审查，商晓娜可以另案进行主张。综上，原审法院依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：驳回商晓娜的全部诉讼请求。案件受理费人民币800元，由商晓娜负担。本院二审期间，商晓娜、杭州网易、广州网易均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。综合上诉人商晓娜的上诉请求、理由和被上诉人杭州网易、广州网易的答辩意见，本案二审的争议焦点为：商晓娜主张的杭州网易、广州网易的侵权行为是否成立。本案中，商晓娜诉称，杭州网易、广州网易在其经营的“网易云阅读”网站及其客户端通过信息网络向公众提供涉案作品的在线阅读服务，侵害了商晓娜对涉案作品所享有的信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本院注意到如下事实：1、涉案公证视频显示涉案作品页面多处明确标注“内容来源为咪咕阅读”，在阅读付费页面显示“仅支持中国移动话费和支付宝支付，不支持阅点支付”；2、广州网易以网易云阅读上的《我的第一本法语口语书》为例，当庭演示了网易云阅读与其服务器的交互情况，可见，网易云阅读最终直接从wap.cmread.com上调取该书，而域名cmread.com的持有人为咪咕数字传媒有限公司。综上，商晓娜在本案中提供的证据尚不足以证明杭州网易、广州网易实施了通过信息网络向公众提供涉案作品的在线阅读服务的行为。商晓娜主张当庭演示的作品并非涉案作品，故不能达到证明标准。对此，本院认为，一审庭审时商晓娜确认网易云阅读上有关涉案作品的页面已经删除，故事实上无法就涉案作品进行演示，且《我的第一本法语口语书》系随机选取，商晓娜在选取过程中亦未提出异议，故对商晓娜的上述主张本院不予采信。商晓娜主张，即使杭州网易、广州网易在本案中提供的是链接服务，其也未能尽到合理审查义务，具有过错。对此，本院认为，《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”本案中，商晓娜并未举证证明杭州网易、广州网易存在明知其链接的涉案作品侵权的事实，被链接的作品也不存在明显侵权情形，且庭审中商晓娜确认涉案作品页面链接已经删除，故杭州网易、广州网易对被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。综上，本院认为，商晓娜的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人商晓娜负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 王 玲审判员 徐 雁审判员 徐 珺二〇一七年十二月十一日书记员 张天马????1?