河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民四终字第639号
上诉人（原审原告）陈建心，男，1966年8月9日生，汉族，农民。住安徽省临泉县。
委托代理人桂华，河南省新蔡县法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）吴守振，男，1951年12月16日生，汉族，农民。住新蔡县。
委托代理人方丽，新蔡县法律援助中心律师。
上诉人陈建心、吴守振因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2014）新民初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，陈建心经案外人吴瑞全介绍到吴守振建房工地上贴地板砖，建筑材料由吴守振准备，当时陈建心、案外人吴瑞全与吴守振共同约定，贴地板砖陈建心得报酬10元／平方、贴墙砖得报酬13元／平方、贴楼梯砖得报酬21元／平方，由案外人吴瑞全搬运沙子、水泥等料供陈建心施工，吴瑞全的报酬2元／平方。2014年1月7日，陈建心在施工中与被告之子吴科军挪动水泥时不慎跌落摔伤，当时被送到新蔡县中医院抢救治疗，经拍片诊断：陈建心右腿左侧根骨粉碎性骨折，周围软组织损伤，因伤势过重，后转入住安徽省临泉县人民医院住院救治，共住院21天（2014年1月8日至2014年1月28日），花去医疗费21209元。2014年4月9日经驻马店蔚康法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第048号《司法鉴定意见书》认定：陈建心损伤伤残等级为九级（职工标准），十级（道交标准）。2014年春节前夕，陈建心因向吴守振追要医疗费未果，其家属把其拉到吴守振家中，在案外吴瑞全的调解下，吴守振支付给陈建心3000元现金，在是否应继续赔偿问题上双方并未达成协议。后陈建心在继续追要下余的医疗费未果的情况下起诉来院，要求吴守振赔偿医疗费22032.09元、误工费3250.8元、护理费3250.8元、住院伙食补助费1000元、住宿费2000元、营养费1000元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金33901.36元、鉴定费2500元，被抚养人生活费12年13506.55元、残疾辅助器具费8000元、后续治疗费5000元。上述各项费用合计117442.41元。另查明，2013年度河南省农村居民人年均纯收入为8475.34元、年消费性支出为5627.73元；陈建心之女陈蕊生于2009年1月6日。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中陈建心在受雇于吴守振施工的过程中身体受到伤害，作为雇主的吴守振应承担雇员陈建心在提供劳务时身体所遭受的伤害损失，故陈建心要求吴守振承担赔偿责任的诉讼请求合理部分，予以支持。关于吴守振辩称陈建心不是其雇员，而是案外人吴瑞全的雇员，应当由吴瑞全来承担赔偿责任，该辩解理由与庭审查明的事实不符，且吴守振也未能提供证据证实陈建心是吴瑞全的雇员，故吴守振的该辩解理由不予采信。陈建心作为完全民事行为能力之人，在施工过程中理应小心谨慎，但是其在工作中自身疏忽大意也是造成本次事故的原因之一，应当减轻吴守振方的赔偿责任。关于赔偿数额：医疗费依据有效票据应为22032.90元，误工费应为230天（90天＋140天）×8475.34元÷365天=5340.63元，护理费应为21天×1人×8475.34元÷365元=464.40元，住院伙食补助应为21天×30元=630元，营养费应为21天×10元=210元，交通费根据人数、距离的远近酌定为300元，残疾赔偿金应为8475.34元×20年×10%=16950.68元，被抚养人生活费应为13年×5627.73元×10%÷2人=3658.02元，精神损害慰抚金酌定为5000元，鉴定费根据有效票据应为2500元，后续治疗费依据鉴定意见为5000元，上述费用合计为62086.63元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任如干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、吴守振于判决生效后十日内赔偿陈建心医疗费22032.90元，误工费5340.63元，护理费464.40元，住院伙食补助630元，营养费210元，交通费300元，残疾赔偿金20608.7元（含被抚养人生活费），精神损害慰抚金5000元，鉴定费2500元，后续治疗费5000元，上述费用合计为62086.63元的70%计款43460.64元，扣除已支付的医疗费3000元，实际的赔偿额为40460.64元；二、驳回陈建心的其它诉讼请求。案件受理费2649元，减半收取1324.5元，由陈建心负担397.5元，由吴守振负担927元。
宣判后，陈建心、吴守振均不服，均上诉至本院。
陈建心上诉称：1、应按工伤伤残鉴定计算赔偿数额，原判认定的精神抚慰金、误工费、抚养费计算数额比例错误。2、陈建心不应该承担责任。2、请求保护其“缺骨换骨”80000元费用。
吴守振上诉称：1、原判认定其与陈建心之间系雇佣关系错误。2、陈建心有重大过错，吴守振不应该承担责任。3、原判认定陈建心误工230天没有依据。
二审经审理查明，陈建心在一审时提供的，且在一审庭审时经过质证过的驻马店蔚康法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第048号《司法鉴定意见书》载明：根据护理依赖评定准则，其（陈建心）护理依赖评定为部分护理依赖。根据误工损失日评定准则，其（陈建心）误工损失日评定为140天。其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，原判认定吴守振与陈建心之间系雇佣关系，有吴瑞全的证言为据，该证言与陈建心的陈述相互印证，且吴守振也未能提供证据证实陈建心是吴瑞全的雇员，故吴守振上诉称其与陈建心之间不是雇佣关系的上诉理由，证据不足，不予支持。陈建心作为完全民事行为能力人，在施工过程中自身疏忽大意，也是造成本次事故的原因之一，陈建心本人有过错，故陈建心本人应当承担相应的责任。原审法院判决雇员陈建心承担次要责任，雇主吴守振承担雇员陈建心在提供劳务时身体遭受伤害损失的主要责任正确，故陈建心、吴守振上诉称自己不应该承担责任的上诉理由不足。因陈建心没有提供其被认定为工伤的证据，故原判比照交通事故伤残鉴定标准计算精神抚慰金、误工费、抚养费数额并无不当。因陈建心护理依赖评定为部分护理依赖，其误工损失日评定为140天，原判认定从陈建心受伤到其误工损失评定日时间，加上140天内共230天时间，为陈建心的误工时间，符合实际情况。陈建心请求保护其“缺骨换骨”80000元费用，因没有提供相应证据加以证实，不予支持。精神抚慰金是对身体遭受伤害的人的一种精神抚慰，其不应划分责任比例，原审法院判决吴守振按责任比例支付精神抚慰金不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新蔡县人民法院（2014）新民初字第769号民事判决第二项；
二、变更新蔡县人民法院（2014）新民初字第769号民事判决第一项为，吴守振于判决生效后十日内赔偿陈建心医疗费22032.90元，误工费5340.63元，护理费464.40元，住院伙食补助630元，营养费210元，交通费300元，残疾赔偿金20608.7元（含被抚养人生活费），鉴定费2500元，后续治疗费5000元，上述费用合计为57086.63元的70%计款39960.64元，精神损害慰抚金5000元，扣除已支付的医疗费3000元，实际的赔偿额为41960.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5298元，由上诉人陈建心负担2649元，上诉人吴守振负担2649元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 强
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一五年一月六日
书 记 员 赵 婧