湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1858号
上诉人（原审原告）：林少祥，男，1958年2月1日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：辜波，湖北九通盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省建工混凝土制品有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区郑店街同兴村黄金工业园黄金南路。
法定代表人：高林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷文俭，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李晨，女，该公司员工。
上诉人林少祥因与被上诉人湖北省建工混凝土制品有限公司（以下简称建工混凝土公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林少祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判建工混凝土公司向其支付：1.违法解除劳动关系的经济赔偿金68,000元；2.解除劳动关系的经济补偿金34,000元；3.2009年4月至2017年5月期间的年休假加班工资14,712.6元；4.2009年4月至2017年5月期间的休息日加班工资141,241.4元；5.2009年4月至2017年5月期间的法定节假日加班费48,551.7元；6.一、二审案件受理费均由建工混凝土公司负担。事实与理由：一审法院认定事实存在严重错误。林少祥于2009年4月入职建工混凝土公司工作，林少祥于2017年5月22日因建工混凝土公司调低工资遂提出辞职，故建工混凝土公司应当支付解除劳动合同补偿金。其次，一审审理中对林少祥的平均工资认定存在错误，2016年至2017林少祥的平均工资应为4,000元（个人缴纳的社会保险是应当作为工资一部分）。
建工混凝土公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林少祥向一审法院起诉，请求判令建工混凝土公司向其支付：1.2009年4月至2017年5月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额44,000元；2.违法解除劳动关系的经济赔偿金68,000元；3.解除劳动关系的经济补偿金34,000元；4.2009年4月至2017年5月期间的年休假加班工资14,712.6元；5.2009年4月至2017年5月期间的休息日加班工资141,241.4元；6.2009年4月至2017年5月期间的法定节假日加班费48,551.7元；7.建工混凝土公司协助林少祥办理失业保险领取手续，不能办理则赔偿失业保险金损失18,455元。
一审法院认定事实：2011年4月6日，林少祥入职建工混凝土公司从事搅拌车修理工作。双方于2011年10月21日签订一份书面劳动合同，合同期限为2011年4月6日至2014年4月5日，约定试用期为三个月，执行综合计算工时工作制，工资计发实行综合工资制：基本月薪800元+计件工资0.09元/方。2014年1月20日，双方续签一份劳动合同，合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，约定基础工资和计件工资相结合，同时因该岗位工作时间的不确定性，故不论实际是否加班，均按当月产量×加班系数给予加班费，并另行约定因生产任务的特殊性，双方商定林少祥的年休假按实际天数与春节法定假合并连休。2017年5月25日，林少祥填写一份离职申请表，该申请未被批准，林少祥继续在建工混凝土公司工作。2011年5月至2017年6月期间，建工混凝土公司为林少祥缴纳了社会保险。2017年7月10日，林少祥以因本人私人原因，自动离职为由再次填写一份离职申请表，得到建工混凝土公司的同意，林少祥于当日离职。2017年7月24日，林少祥向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建工混凝土公司支付2009年4月至2017年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资44,000元、违法解除劳动关系经济赔偿金60,000元、经济补偿金30,000元、2009年4月至2017年5月期间未休年休假工资12,873元、休息日加班费12,873元、法定节假日加班费42,482元、协助办理失业保险申领手续，如果无法办理赔偿失业保险待遇损失16,275元。2017年9月26日，该委作出夏劳人仲裁字（2017）第287号仲裁裁决，裁决如下：建工混凝土公司向林少祥支付2016年未休年休假工资1,510.34元、2017年未休年休假工资587.55元。林少祥不服，诉至一审法院。一审另查明，林少祥2016年度平均工资为3,219.24元，2017年度平均工资为3,194.79元。
一审法院认为，针对林少祥的诉讼请求及双方当事人之间的争议，具体评析如下：一、关于2009年4月至2017年5月期间未签订书面劳动合同双倍工资的请求。根据林少祥提供的工资卡银行流水显示2011年5月开始发放工资，建工混凝土公司提供的劳动合同亦载明林少祥入职时间为2011年4月6日，故认定林少祥入职时间为2011年4月6日。因林少祥与建工混凝土公司先后签订了两份劳动合同，合同于2016年12月31日到期后未续签，而林少祥于2017年7月10日离职。根据《中华人民共和劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，建工混凝土公司未在劳动合同到期后一个月内与林少祥续订书面劳动合同违反了上述法律规定，应向林少祥支付2017年1月31日至2017年7月10日期间的二倍工资差额，但林少祥仅主张至2017年5月，当事人对自身的权利有处分权，故建工混凝土公司应向林少祥支付2017年1月31日至2017年5月31日期间的二倍工资差额12,779.16元（3,194.79元×4个月）。林少祥主张的超出此部分的请求没有事实和法律依据，不予支持。二、关于支付违法解除劳动关系经济赔偿金和经济补偿金的请求。2017年7月10日，林少祥填写一份离职申请表，载明因本人私人原因，自动离职，并得到建工混凝土公司的批准，此后再未到建工混凝土公司工作。因双方劳动关系的解除是林少祥因个人原因主动离职，其在诉讼中称存在被迫离职的情形，但无相关证据予以证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条的相关规定，本案解除劳动关系的事由不符合支付经济补偿金和经济赔偿金的情形。对林少祥的该项诉讼请求，不予支持。三、关于2009年4月至2017年5月期间的未休年休假工资。林少祥主张按月工资4,000元计算上述期间的未休年休假工资，其主张月工资4,000元，未提供相关证据予以证实，按照其提供的工资银行流水及建工混凝土公司提供的工资表已查明其2016年度平均工资为3,219.24元，2017年度平均工资为3,194.79元。因建工混凝土公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决支付2016年度、2017年度未休年休假工资的认可，一审法院查明的2016年度平均工资低于仲裁裁决，以仲裁裁决3,284.99元为准。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效为一年，故林少祥主张的2016年度及2017年度的未休年休假工资在仲裁时效内。因林少祥工作已满5年，故2016年度应享受年休假天数为5天，2017年度应享受年休假为2天（191天÷365天×5天），故建工混凝土公司应向林少祥支付2016年度未休年休假工资1,510.34元（3,284.99元÷21.75天×5天×200%）、2017年度未休年休假工资587.55元（3,194.79元÷21.75天×2天×200%）。林少祥主张的超出此部分的请求没有事实和法律依据，不予支持。四、关于2009年4月至2017年5月休息日及法定节假日加班工资的请求。由于林少祥提供的值班表载明的劳动属值守的形式，在岗时间并非处于连续工作状态，工作时间和休息时间无法区分，有效工作时间无法统计，且工作强度较低，林少祥也未提供有效证据证实其在岗期间一直处于工作状态，且根据其提供的值班表可以看出值班后可以补休。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，对于林少祥主张的加班费请求不予支持。五、关于协助办理失业保险领取手续，不能办理则赔偿失业保险金损失的请求。因建工混凝土公司在2011年5月至2017年6月期间为林少祥缴纳了失业保险，双方劳动关系解除后，林少祥应向失业保险经办部门申领失业金，其是否符合申领条件由失业保险经办部门予以审核，建工混凝土公司没有赔偿的义务。该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，一审判决：一、建工混凝土公司于判决生效之日起十日内向林少祥支付2017年1月31日至2017年5月31日期间的二倍工资差额12,779.16元；二、建工混凝土公司于判决生效之日起十日内向林少祥支付2016年度未休年休假工资1,510.34元、2017年度未休年休假工资587.55元；三、驳回林少祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由建工混凝土公司负担。
二审期间，林少祥向本院提交调取于中信银行的业务凭证客户回单，拟证明2017年7月10日建工混凝土公司无正当理由降薪，降薪幅度达到50%，6月份正常工作30天，薪资标准应为4,000元，故建工混凝土公司属于变相逼迫员工离职，离职表上的内容不是真实意思表示。建工混凝土公司认为该证据不属于新证据范畴，不予质证。经审核，本院对该证据真实性予以认可，但对证据关联性以及证明力将结合本案其他证据和事实予以综合研判。建工混凝土公司未向本院提交新证据。
二审查明：建工混凝土公司2016年1月至2016年12月代扣代缴林少祥个人应缴纳社保金额共计3,912.7元，2017年1月至7月代扣代缴林少祥个人应缴纳社保金额共计2,387.09元。
经查，一审认定其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：
关于双方劳动关系解除性质和法律后果问题。根据一审查明的事实和证据显示，员工辞职（退）审批、结算表上载明的离职事由为“因本人私人原因自动辞职”，林少祥虽主张该离职原因并非个人真实意思表示，认为建工混凝土公司违法降薪迫使员工离职或应属于单位违法解除劳动关系，但林少祥提供的现有证据以及二审提交的新证据不足以证明该主张成立，林少祥也未提交充分证据证明在填写离职事由时存在欺诈、胁迫或重大误解，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林少祥应承担举证不能的不利后果，故对林少祥要求经济补偿金和赔偿金的上诉请求和理由，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
关于林少祥主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定可知，劳动者主张加班费，应对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任，而非采纳举证责任倒置，且认定是否满足加班的时间条件，并非只是单纯的时间经过，而需要以特定的工作作为内容支撑，即该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配额外指派工作任务所致，林少祥未提供实质性证据证明其上述主张，也未举证证明值班期间一直处于工作状态，亦未提供建工混凝土公司存在持有其完整的加班证据而拒不提交的情形，故林少祥对此应承担举证不能的不利后果，本院对林少祥上述请求不予支持。
关于未休年休假工资问题。林少祥依法享有休年休假的权利，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，用人单位应将向劳动者支付工资方面的相关资料保管两年，故建工混凝土公司应对2016年度、2017年度林少祥年休假情况予以举证，鉴于该公司对此未予充分举证，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，建工混凝土公司应向林少祥支付2016年度、2017年度未休年休假工资。关于工资基数问题，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条的规定，林少祥认为应将建工混凝土公司代扣代缴个人社保部分纳入工资总额，于法有据，但其认为工资基数为4,000元未予举证，故本院核算林少祥2016年度平均工资为3,545元，2017年度平均工资为3,592元。据此，建工混凝土公司应向林少祥支付2016年度未休年休假工资1,629.88元（3,545元÷21.75天×5天×200%）、2017年度未休年休假工资660.59元（3,592元÷21.75天×2天×200%）。根据举证责任分配原则应由林少祥对2009年至2015年度是否已享受年休假或发放未休年休假工资予以举证，林少祥未予举证，应承担举证不能的不利后果。
关于协助办理失业保险领取手续，不能办理则赔偿损失的请求，林少祥对该项并未提出上诉，且一审法院对此项诉请也予以充分论述，处理恰当。
综上，林少祥的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5076号民事判决第一项，即：“一、建工混凝土公司于判决生效之日起十日内向林少祥支付2017年1月31日至2017年5月31日期间的二倍工资差额12,779.16元”；
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5076号民事判决第二、三项，即：“二、建工混凝土公司于判决生效之日起十日内向林少祥支付2016年度未休年休假工资1,510.34元、2017年度未休年休假工资587.55元；三、驳回林少祥的其他诉讼请求”；
三、湖北省建工混凝土制品有限公司于本判决生效之日起十日内向林少祥支付2016年度未休年休假工资1,629.88元、2017年度未休年休假工资660.59元；
四、驳回林少祥的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北省建工混凝土制品有限公司负担。二审案件受理费10元，由林少祥负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年四月二十四日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈