山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5777号上诉人（原审原告）：孙某。法定代理人：孙红江（系孙某之父），男，1983年12月29日出生，汉族，住梁山县。法定代理人：王海杰（系孙某之母），女，1984年10月29日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：冯筱贺，山东及时雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市洸河路56号。负责人：任玉宏，经理。委托诉讼代理人：许长城，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王久祥，男，1995年10月15日出生，汉族，农民，住梁山县。上诉人孙某、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因与被上诉人王久祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：在一审判决基础上，依法支持孙某营养费3180元、护理费92933.4元，并明确后续治疗右足瘢痕性组织粘连神经损伤的费用，以实际发生为准；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人事故发生时只有3岁，即使没有加强营养的医嘱，根据常理也需要补充营养，请求按照106天计算营养费。二、护理费。1、护理人数，上诉人只有3岁，二人护理符合常理，且其住院期间确实由父母二人护理。2、护理期，上诉人住院46天，在家卧床31天，医院2017年7月17日的检查证明书中仍明确载明需卧床休息三个月，故护理期共计170天。3、护理费标准，上诉人一审时提供了护理人员的承包合同、劳务合同、工资条等证据证实护理人员的损失，一审未予认定错误。三、对于右足瘢痕性组织粘连、神经损伤的后续治疗费，一审未保留诉权错误。王久祥辩称，请求驳回上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司辩称，孙某上诉的营养费、护理费、后续治疗费的上诉意见事实法律依据不足，一审法院对营养费、后续治疗费认定事实清楚，适用法律正确；对护理费的认定标准过高，请二审法院审理后驳回孙某的上诉。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判减少上诉人55000元赔款；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、关于受害人的医疗费用。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《机动车第三者责任保险条款》第二十六条的规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，医疗费中一般30%—40%治疗费用不属于国家基本医保标准范围内。对该部分费用应该予以核减，不属于保险公司赔偿范围，应由侵权人承担，一审中上诉人提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》，并在被上诉人提交住院病案及医疗费单据等时质证意见提出扣减非医保用药部分，且提出了非医保用药鉴定申请，一审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理错误。二、关于被上诉人孙某的伤残赔偿金及后续治疗费用，被上诉人虽提交鉴定结论书，但该鉴定结论认定的伤残等级过高，根据其病历记载的伤情，明显构不成鉴定结论认定的伤残等级，上诉人申请重新鉴定未予准许，其程序不合法。鉴定机构没有鉴定后续治疗费用的鉴定资质，对后续治疗费用的鉴定没有收费标准依据，其鉴定不具有科学性及合法性，且该项费用没有实际发生，一审费用按鉴定结论书认定后续治疗费用错误。三、关于精神抚慰金，被上诉人伤情较轻较轻，一审法院支持该项费用不符合最高院关于精神抚慰金的相关司法解释规定。四、一审法院认定被上诉人孙某的护理费标准过高。孙某辩称，保险公司的赔偿不应扣除非医保用药；济宁祥诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见应作为定案依据；涉案事故给孙某造成的精神损害，应支持精神损害抚慰金；除孙某上诉的营养费、护理费之外，一审对其他费用的判决符合法律规定。请求驳回中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求。王久祥辩称，请求维持原判。孙某向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告赔偿其各项损失共计222292.60元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月1日10时许，被告王久祥驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车，在梁山县大路口乡孙老包村内道路由南向北时，与行人原告孙某发生碰撞，事故造成原告孙某受伤。经梁山县公安局交通警察大队认定，被告王久祥负事故全部责任，原告孙某无事故责任。事故发生后，原告孙某在济宁市第一人民医院住院治疗共计46天。原告孙某的伤情经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，今后行内固定物取出，如无意外情况约需10000元。被告王久祥为其所有的鲁Ｈ×××××号小型轿车在被告济宁人保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内。事故发生后，被告王久祥为原告孙某先行垫付了交通费599元、医疗费用16484元，医疗费16484元包含在原告的起诉数额中。一审法院认为，被告王久祥驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车与原告孙某发生相撞，造成原告孙某受伤，被告王久祥负事故的全部责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队作出的第3708324201701033号道路交通事故认定书予以证实，应予认定，因此，原告要求被告赔偿其合法损失之诉请，应予支持。对原告主张的医疗费50383.20元（49134.65元+484.91元+21.15元+6元+369.60元+7元+200元+157.89元+2元），符合法律规定，本院予以认定。对原告主张的住院伙食补助费1380元（30元／天×46天），符合法律规定，本院予以认定。对原告主张的营养费3180元（30元／天×106天），由于原告的住院病案中没有加强营养的医嘱内容，对其主张，本院不予支持。对原告主张的护理费92933.40元（13000元/月÷30天×170天+3400元/月÷30天×170天），由于原告的计算标准和计算期间均没有法律依据，对其护理费应按同等护工人员的收入标准并按1人护理及按原告实际住院期间进行计算，本院酌定90元／天，对其护理费，本院予以认定4140元（90元／天×46天）。对原告主张的残疾赔偿金55816元（13954元／年×20年×20%）,符合法律规定，本院予以支持。对原告主张的后续治疗费10000元、鉴定费2600元，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张的交通费1000元，原告因交通事故受伤就医支出交通费具有合理性和必要性，根据原告的就医时间、地点，本院酌定支持800元，且被告王久祥为其垫付的120车费599元应按交通费一并处理，故对原告的交通费，本院予以支持1399元（800元+599元）。对原告主张的精神抚慰金5000元，原告年龄尚幼，因该交通事故造成九级伤残，确给其造成一定的精神损害，本院酌定支持3000元。综上，本院认定原告的损失有：医疗费50383.20元、住院伙食补助费1380元、护理费4140元、残疾赔偿金55816元、后续治疗费10000元、鉴定费2600元、交通费1399元、精神损害抚慰金3000元，共计为128718.20元。由于被告王久祥为其所有的鲁Ｈ×××××号小型轿车在被告济宁人保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，故被告济宁人保公司应在交强险限额内先行赔偿，不足部分，再从商业三者险的限额内按事故责任比例予以赔偿。因此，被告济宁人保公司在交强险限额内赔偿原告孙某医疗费10000元、护理费4140元、残疾赔偿金55816元、交通费1399元、精神损害抚慰金3000元，合计74355元，对超过交强险限额部分的损失51763.20元（128718.20元-74355元-2600元），由于被告王久祥负事故的全部责任，被告济宁人保公司应在商业三者险限额内按事故责任比例100%予以赔偿，即被告济宁人保公司应在商业三者险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计51763.20元。原告孙某为鉴定其伤情支出的鉴定费2600元，应由被告王久祥按事故责任比例100%予以赔偿。因被告王久祥先行给付原告孙某医疗费16484元、交通费599元，共计17083元，应由原告予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告孙某医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计74355元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告孙某医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计51763.20元。三、被告王久祥于判决生效之日起十日内赔偿原告孙某鉴定费2600元。四、原告孙某于领取被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿款之日返还被告王久祥先行垫付款17083元。五、驳回原告孙某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元，由原告孙某负担976元，被告王久祥负担1341元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、应否支持孙某的营养费；二、一审对孙某护理费的认定是否恰当；三、一审认定的孙某的后续治疗费是否恰当；四、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的赔偿应否扣除非医保用药费用；五、孙某的伤残等级；六、应否支持孙某的精神损害抚慰金。关于第一个焦点问题，孙某并未提交为其诊疗的医院出具的需加强营养的证明，因此，对于孙某主张的营养费，依法应不予支持。关于第二个焦点问题，1、护理期，孙某共计住院46天，在其2017年6月16日出院时，出院记录明确载明治疗结果为“治愈”，出院医嘱仅为“避免患肢剧烈运动”，并未记载需卧床休息和陪护。在孙某无证据证实其伤情加重的情况下，其提交的2017年7月17日医院出具的需卧床休息三个月，两人陪护的证明，因与上述出院记录不符，本院对此不予采信。故仅应支持其住院期间的护理费，一审按照46天认定孙某的护理期，并无不当。2、护理人数，在孙某住院期间，为其诊疗的医院并未出具证明证实其需二人陪护，故一审按照一人护理认定孙某住院期间的护理人数，处理正确。3、护理费标准，孙某一审时提交的证据并不足以证实其护理人员因对其进行护理而实际减少的收入，故一审参照护工标准认定孙某的护理费，亦无不妥。综上，一审对孙某护理费的认定恰当。关于第三个焦点问题，1、经审查，济宁祥诚法医司法鉴定所对后续治疗费有鉴定资质，其接受梁山县人民法院委托，作出鉴定结论，认定孙某今后取出固定物的后续治疗费如无意外需10000元，一审对此予以采信，并无不当。2、对于上述鉴定结论认定的孙某“右足瘢痕性组织粘连、神经损伤，以实际发生为准”，亦应予以采信，孙某可待治疗右足瘢痕性组织粘连、神经损伤的费用实际发生后，另行主张权利。关于第四个焦点问题，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司主张依据保险条款，其不应承担非医保用药费用的赔偿责任。但是，该项条款属于免责条款，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司并未举证证实其已就该免责条款向投保人履行了提示、说明义务，因此，对于其该项上诉请求，应不予支持。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的赔偿范围应包含非医保用药费用。关于第五个焦点问题，济宁祥诚法医司法鉴定所接受梁山县人民法院委托作出的鉴定结论认定孙某构成九级伤残，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司虽对此提出异议并申请重新鉴定，但其未提供证证据证实上述鉴定结论存在法定需重新鉴定的情形，故一审采信上述鉴定结论认定孙某构成九级伤残，并无不当。关于第六个焦点问题，孙某因涉案交通事故受伤，经鉴定构成伤残，故一审酌情支持其精神损害抚慰金3000元，并无不当。综上所述，一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3274元，由孙某负担2099元，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担1175元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇一七年十二月八日书记员  姜佑华