湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1006号
上诉人（原审原告）：湖北君安建设工程集团有限公司，住所地黄冈市黄州大道53号。
法定代表人：罗浩然，该公司经理。
委托诉讼代理人：王昌回，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：谢俊杰，湖北东坡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：咸宁市枫丹公交有限公司，住所地咸宁市咸安区马桥镇严洲村马柏大道99号。
法定代表人：肖海清，该公司经理。
委托诉讼代理人：李雪，该公司副经理。
委托诉讼代理人：周志玉，湖北领新律师事务所律师。
上诉人湖北君安建设工程集团有限公司（以下简称君安公司）、咸宁市枫丹公交有限公司（以下简称枫丹公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
君安公司上诉请求：撤销原判，改判枫丹公司支付其工程款11309838元，并按此金额从2011年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至清偿之日止，已偿还部分按照先还利息后还本金方式分段计算。事实和理由：1.对枫丹公司共应支付给君安公司工程款13996036.4元双方均无异议。枫丹公司于2011年1月3日前陆续支付了130万元工程款。从2011年1月4日至2015年2月15日期间共付款460万元，另抵扣商砼款1386198.38元。一审认定枫丹公司实欠君安公司6709838.38元，上诉人不能接受。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；约定利息，该130万元及商砼款可以直接扣减工程款，在《要求立即给付工程款的函》约定逾期付款利息之后偿还的460万元应当首先偿还欠款利息，多余部分再还欠款本金，不能全额抵扣工程款本金。2.一审采信并认定《要求立即给付工程款的函》合法有效，就应按《要求立即给付工程款的函》约定按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，但一审却按中国人民银行同期贷款利率计算利息，前后矛盾，判决错误。
枫丹公司上诉请求：撤销原判，改判驳回君安公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审依据君安公司单方提供的结算书确定工程价款违反法律规定。一审认为，枫丹公司收到君安公司竣工验收结算文件后逾期28天未予答复即视为认可了该结算文件无约定和法定依据，合同约定据实结算，按已完成工程量套用定额确定工程价款，没有约定发包方收到施工方的结算文件后逾期不答复视为认可施工方的结算文件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以当事人的约定为适用前提，当事人没有约定的，不能适用该规定。《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（〔2005〕民一他字第23号）再次明确了该条款的适用以双方的约定为前提。对于君安公司提交的结算文件枫丹公司并非未予答复，双方选定了由审计机构对工程量进行审计，审计意见提交给君安公司后，君安公司一直不予签字认可，其目的是想获取不当利益。本案的工程价款应当进行司法鉴定，科学合理确定工程价款。2.涉案工程的实际施工人王昌回向枫丹公司实际控制人周金华承诺，如果2013年11月11日不能归还240万元借款，本案工程款作废，一审认定该承诺显失公平且属另一法律关系而不予采纳错误。该承诺是当事人有条件自愿放弃工程价款的意思表示，不违反法律规定，应认定有效。认定该承诺无效或可撤销应依当事人的申请，人民法院不能依职权进行认定。上诉人并未主张该承诺显失公平，一审法院认定该承诺显失公平无事实和法律依据。即使君安公司认为该承诺显失公平，也超过了法律规定的行使撤销权的期限。该承诺与工程款的支付为互负债务的抵消行为，两者关系密切，不属于另一法律关系，根据《中华人民共和国合同法》的规定，可以主张抵消。君安公司逾期未还款，承诺的条件已成就，君安公司的诉讼请求应予驳回。3.《要求立即给付工程款的函》系伪造的证据，不应采信。一审认为枫丹公司使用了多枚公章，故《要求立即给付工程款的函》上的公章就是真实的，该认定逻辑错误。一审时君安公司提供了枫丹公司的工商登记资料以证明枫丹公司使用过多枚印章，那么，对于《要求立即给付工程款的函》上的公章与枫丹公司正常使用的印章相同的举证责任应由君安公司承担，一审将该举证责任分配给枫丹公司错误。《要求立即给付工程款的函》中注明同意字样并加盖公章，但未写明签字人员的姓名，也未注明签字盖章的时间，君安公司有责任就该证据的形成过程作出解释。4.本案审理期限超过三个月，一审适用简易程序审理本案程序严重违法。本案涉及到工程造价、印章鉴定问题，法律关系疑难复杂，不适用简易程序，应发回重审。
针对君安公司的上诉，枫丹公司辩称：1.君安公司主张枫丹公司仍欠其工程款1130余万元无事实和法律依据。涉案工程完工后，双方委托黄石市荆山联合会计事务所进行了审计，核定工程价款为9037209.21元，君安公司全程参与审计过程并提供了全部结算资料，对主要工程价款进行了确认，只有大约6万元的争议，君安公司不配合签字。枫丹公司已付款610万元，再冲减商砼款，实际仅下欠1551010.83元，君安公司上诉称双方对工程价款无争议失实。2.《要求立即给付工程款的函》系仿造的证据，不应采信。枫丹公司不同意按君安公司单方提供的结算书确认工程价款，经审计核实的工程价款与君安公司单方的结算书数额相差400多万元，施工合同未约定利息，枫丹公司不同意按人民银行同期贷款利率的四倍计息。《要求立即给付工程款的函》中没有枫丹公司负责人或经办人的签字，君安公司也无法提供该证据的来源及形成过程，应认定无效。君安公司伪造证据，涉嫌犯罪，应将案件移送公安机关处理。3.本案工程的实际施工人王昌回向枫丹公司实际控制人周金华承诺，如果2013年11月11日不能归还240万元借款，则本案工程款作废，君安公司已附条件放弃了剩余工程价款，应驳回其诉讼请求。
二审中，枫丹公司向本院提交了三份申请书。分别为：申请法院依职权向黄石市荆山联合会计事务所调取涉案工程项目的审计报告及相关资料；申请对涉案工程价款进行工程造价司法鉴定；申请对《要求立即给付工程款的函》中的印章及“同意”二字是否为枫丹公司法定代表人或负责人书写进行司法鉴定。
针对枫丹公司的上诉，君安公司辩称：1.一审时枫丹公司虽然申请对《要求立即给付工程款的函》印章笔迹进行鉴定，但双方选定鉴定机构后，枫丹公司拒绝交纳鉴定费，应视为放弃了鉴定申请，承担举证不能的法律后果，一审采信《要求立即给付工程款的函》正确。2.枫丹公司一审期间从来没有申请对工程价款进行鉴定，其对工程价款是认可的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以当事人的约定为适用前提，在双方没有约定的情况下，一审适用财政部和建设部的规定正确，《要求立即给付工程款的函》对工程价款、支付期限、违约责任作了明确约定。3.枫丹公司称委托黄石市荆山联合会计事务所进行了审计，这是枫丹公司单方行为，君安公司从来没有见过所谓的审计报告，对枫丹公司该行为的真实性、合法性、关联性均有异议。4.王昌回作出的附条件放弃工程价款的承诺书无效，君安公司没有授权王昌回该权利，但王昌回所借的240万元君安公司同意折抵本案工程的价款。5.一审时因为枫丹公司申请鉴定但又拒交鉴定费导致时间拖延，鉴定时间应当扣除审限，一审程序没有违法。6.枫丹公司申请法院向黄石市荆山联合会计事务所调查取证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，如果枫丹公司主张存在该审计报告，应当自行向法院提交。一审时枫丹公司没有申请对涉案工程价款进行鉴定，二审时再申请鉴定不符合规定。一审时枫丹公司申请对《要求立即给付工程款的函》的印章进行鉴定，在选定鉴定机构后，因为枫丹公司在工商部门注册登记资料中使用过多枚公章，《要求立即给付工程款的函》中枫丹公司的印章与其中一枚高度相似，故枫丹公司收到一审法院交纳鉴定费通知书后自动放弃了鉴定申请。枫丹公司在二审再次申请对印章进行鉴定属恶意拖延诉讼。枫丹公司认为君安公司伪造印章涉嫌犯罪，可以向公安机关报案。
君安公司一审诉讼请求：判令被告给付其拖欠工程款13996036.40元，并承担逾期付款利息（自2011年1月3日开始按同期中国人民银行贷款利率四倍计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实：2009年9月13日，原、被告签订了一份《工程施工承包合同》，约定将被告马桥综合办公楼、马桥加气站、马桥公交修理车间、马桥加油站及签证部分工程以包工包料方式整体发包给原告施工，工程完工后据实结算。付款方式：分期付款。每一单项工程完工后,被告应向原告支付该项工程总造价的60%工程款，余款一年内付清。原告进场前须向被告交纳20万元保证金。合同签订后次日原告向被告交纳工程保证金20万元，被告方周金华出具收条，并加盖了枫丹公司公章。随后，原告组织施工，2010年11月份工程完工,办理了竣工验收备案。同月17日，原告将各单项建筑工程结算书五份及相关资料交给被告工程负责人李雪签收，并明确注明，其中加油站工程总造价181562.36元、综合楼工程总造价8961065.39元、维修车间工程总造价1751204.61元、加气站工程总造价1160405.08元、签证部分工程总造价1941798.96元，五项共计总造价13996036.40元。被告收取以上资料后，没有向原告提出反馈意见。该款项经原告多次催讨，被告于2011年1月3日至2015年2月15日期间支付原告5900000元，以商砼抵款1386198.38元。在此期间，被告单方委托审计部门对原告工程造价进行审计，审减工程造价4958827.19元，但审计部门未出具审计报告。2014年10月13日原告向被告致函《要求立即给付工程款》，要求被告在收到函后45天内付清全部工程款，逾期则以总工程款为本金自2011年1月3日起按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算利息至清偿之日止。被告在函件中加盖了枫丹公司公章，但被告至今未偿清工程款。一审同时查明：湖北君安建设工程有限公司于2013年2月5日更名为湖北君安建设工程集团有限公司。
一审法院认为，1.关于本案建筑工程款如何结算问题。本案建筑工程已经竣工验收备案并交付被告使用，由于双方约定据实结算工程造价，原告按建筑规范要求将工程结算书及相关资料提交被告。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：发包方应当在收到竣工验收结算文件后约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可，合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。同时参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：当事人约定,发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案被告于2010年11月17日收到原告竣工结算文件，逾期28天未予答复即视为认可竣工结算文件。且被告在一审法院指定的举证期限内未申请鉴定。故原告主张按结算书金额13996036.40元结算工程价款于法有据，应予以采纳。
2.被告是否违约、是否应当承担违约责任。本案承包合同第九条约定：每一单项工程完工后，被告应向原告支付工程总造价60%的工程款，余款一年内付清。本案建筑工程于2010年11月2日竣工验收备案，被告应于2010年11月3日按总造价13996036.40元的60%即8397621.84元支付原告工程款。余款应在一年后即2011年11月3日前付清，被告仅于2010年2月12日支付原告100000元，5月6日支付原告500000元，6月12日支付原告200000元，8月31日支付原告100000元，9月11日支付原告100000元，9月20日支付原告200000元，9月30日支付原告100000元，2011年1月31日支付原告工程款400000元，9月19日支付原告200000元，2012年1月21日支付原告200000元，6月2日支付原告100000元，9月12日通过肖红慧支付原告200000元，但该款原告已于2012年12月28日偿还肖红慧，2012年11月22日被告通过湖北华昌典当有限公司支付原告200000元。2013年5月10日被告又以原告向肖红慧借款形式支付原告2400000元，并承诺该借款于2013年11月11日一次性归还，否则原告在枫丹公司周金华原工程款作废。2015年1月7日被告支付原告500000元，2月15日支付原告100000元、500000元，以上累计支付原告工程款5900000元。另被告以商砼抵款1386198.38元，合计7286198.38元，余款至今未付。被告存在逾期付款行为，构成违约，应承担违约责任。
3.本案原告向被告发送的《要求立即给付工程款的函》是否合法有效。由于被告存在逾期付款行为，原告以函件方式催告被告履行义务符合情理。被告申请对该函件中的公章进行鉴定，但被告2008年6月16日、2014年4月3日在工商部门登记注册资料中均使用不同的公章，在本次诉讼中加盖的公章显然为第三枚公章，可能还存在第四枚、第五枚公章的情形。因此，被告公章刻制、使用、管理混乱。一审法院根据被告申请，通知原、被告摇号选定了鉴定机构，但被告未交纳鉴定费，经一审法院书面通知后，被告逾期仍未交纳，应视为被告放弃申请印章鉴定的权利。被告亦无其他证据推翻函件，故《要求立即给付工程款的函》合法有效。
综上，原、被告签订的建设工程承包合同合法有效。原告依约交纳保证金并将工程完工后交付被告使用，并向被告提交了工程结算书及相关资料。被告已收到保证金后，在收到原告提交的结算书后在规定期限内亦未作答复，依法应视为认可，故对结算书确定的工程价款应予以确认。被告提出不应按结算书结算工程价款的理由与法相悖，其单方审减工程价款亦缺乏事实依据，依法不予认定。由于被告存在逾期付款违约行为。被告应从应付工程款之日起支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。原告要求被告偿付工程款及利息的请求于法有据，应予支持。原告主张依照催告《函件》约定按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，酌定予以调整。原告提出被告通过原告向肖红慧借款2400000元的形式支付原告工程款，肖红慧实际支付原告2000000元，另400000元为肖红慧预扣利息，故应按2000000元实际付款数额结算工程款，但原告无充分证据证实其主张，故不予认定。原告承诺如未按时归还，在枫丹公司周金华工程款作废显失公平，且属另一法律关系，亦不予认定。被告长期拖欠原告工程款违反诚实信用原则，为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。判决：一、被告枫丹公司偿付下欠原告工程款6709838.02元，并从2011年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率按原、被告合同约定应付款时间及金额以被告实际付款时间及金额分段计算利息至付清之日止。二、被告退还原告保证金200000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上款项限于本判决生效后三十日内付清。案件受理费52888元，枫丹公司负担40000元，君安公司负担12888元。
二审中，为了有利于查明本案事实，本院根据枫丹公司申请，向黄石市荆山联合会计事务所调取涉案工程项目的审计报告及相关资料，但黄石市荆山联合会计事务所表示，因为枫丹公司没有按约定交纳鉴定费，黄石市荆山联合会计事务所没有对本案工程价款出具鉴定报告，也没有保存相关鉴定资料，故无法向法院提供任何资料；枫丹公司申请对《要求立即给付工程款的函》中的印章是否为枫丹公司所盖及“同意”二字是否为枫丹公司法定代表人或负责人书写进行司法鉴定，因枫丹公司所启用的印章不具有唯一性，本案查明的事实表明，枫丹公司使用的公章有多枚，枫丹公司正式使用的公章样本无法确定，同时《要求立即给付工程款的函》中“同意”二字后没有署名为何人所签，故该鉴定没有实际意义。枫丹公司申请对涉案工程价款进行司法鉴定，本院依照法定程序，选定并委托湖北新达工程造价咨询有限公司对本案枫丹公司所有的位于咸宁市××区马桥镇的综合办公楼、加气站、加油站、修理车间以及签证部分工程量进行工程价款鉴定，因双方当事人均未能提供修理车间以及签证部分的工程图纸以及计算工程量的签证，鉴定机构仅对综合办公楼、加气站、加油站三个部分进行了工程价款鉴定，并出具了鄂新造字［2017］273号司法鉴定报告，报告认为，按双方当事人签订的施工合同理解，按2008年《湖北省建筑、装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》计算，人工、材料调整后计取综合费、税20%，经鉴定，本案综合办公楼、加气站、加油站三个部分的工程价款合计为7418489.32元。
该鉴定报告送达双方当事人后，本院组织双方进行了质证，鉴定人员到庭接受了质询，对当事人提出的问题当庭作出了解答。鉴定人员陈述，分析双方当事人提交的鉴定资料，修理车间因为没有施工图纸，单纯根据实物鉴定无法准确反映实际施工情况，故不能根据修理车间实物进行司法鉴定，因双方对综合办公楼、加气站、加油站、修理车间之外的配套设施签证部分如场坪、化粪池、挡土墙、室外管道、不锈钢水箱等工程没有提供签证单，无法进行鉴定，也不包括在鉴定报告的工程款内。对于工程价款的计算依据，双方签订的《施工合同》第八条工程结算办法及依据约定：“工程完工后据实结算，双方约定按已完成的工程量套用《2008湖北省统一基价表》及其它相关定额计取定额直接费。其中人工费、材料费按当地市场信息价进行调整进入直接费，另加20%的施工管理费（含税）”。因工程价款包括直接费及间接费两大项，合同对直接费进行了约定，间接费按2008年湖北省建筑、装饰装修工程消耗量费用定额计算，一般为28%至29%，双方约定在直接费外另加20%的施工管理费（含税），意思为按20%计取间接费，相当于在2008年定额基础上下浮了8-9%，符合当时建筑市场的承包行情。君安公司主张本案工程按2008年定额计取工程价款，另加20%的施工管理费，经鉴定机构组织鉴定人员讨论，认为与合同条款约定不符，如果按君安公司所说，则施工合同第八条应当表述为：“双方约定按已完成的工程量套用《2008湖北省统一基价表》及其它相关费用定额计取，另加20%的施工管理费（含税）”。鉴定人员还表示，经核查君安公司单方提供的决算书，对于鉴定报告未进行鉴定的修理车间以及签证部分，君安公司决算书中是按2008年湖北省定额计算工程价款（包括按定额计取的直接费和间接费）基础上另外再增加了20%的施工管理费。对此，君安公司予以认可。对于未进行鉴定的修理车间以及签证部分，枫丹公司在举证期限届满后提出君安公司的决算书中对于修理车间柱、墙饰面层彩钢板墙面、彩钢屋面穿透式、单层彩钢析屋面泛水、钢屋架制作轻钢屋架的直接费计算过高。签证部分中化粪池容量多算，部分未施工部分不应计算的书面意见，本院将该书面意见转交君安公司及鉴定人员，鉴定人员审查后认为，单层彩钢析屋面泛水君安公司决算书计算为8272米，枫丹公司认为实际只有82米，相差100倍，君安公司的决算书的8272米与实物明显不符，怀疑是小数点位置错误，枫丹公司提出的其余异议，因为缺乏相应的设计图纸及签证，无法直接推翻君安公司的决算书。对于单层彩钢析屋面泛水部分工程量，君安公司解释，是因为施工期间遭遇水涝自然灾害，造成施工材料冲毁损失20多万元，枫丹公司同意从该单项中多算弥补该损失。对君安公司的解释枫丹公司未认可，君安公司未提供相应的协议证明。
对一审认定的其他事实，二审继续予以认定。
另查明，君安公司认可王昌回是君安公司承包的本案工程项目的管理人。周金华是枫丹公司的股东及实际控股人，肖红慧系周金华的妻子。二审中君安公司向法院提交了枫丹公司于2009年9月14日收到君安公司工程保证金20万元的收条原件。对一审认定枫丹公司以现金、借款、实物折抵方式共支付给君安公司涉案工程价款7286198.38元双方均未提出异议或反驳证据。
本案争议的焦点问题有：1.本案工程的价款应如何确定。2.《要求立即给付工程款的函》是否有效。3.王昌回承诺240万元借款未还放弃本案工程价款的承诺效力如何认定。4.本案工程欠款数额及迟延付款利息损失如何计算。5.二审中，枫丹公司申请司法鉴定及调查取证是否符合法律法规的规定。6.一审程序是否严重违法。
本院认为，1.涉案工程于2010年11月2日竣工验收并办理备案手续。同月17日，君安公司将各单项建筑工程结算书共五份及相关资料交给了枫丹公司，五项共计总造价13996036.40元。枫丹公司于2010年11月17日收到以上资料后，没有及时向君安公司作出答复或对君安公司提供的结算书提出异议，也未协商确认工程价款或协商委托工程造价咨询企业进行审计，而是陆续向君安公司支付工程价款，在一审期间也未申请对工程价款进行鉴定，仅抗辩对君安公司的决算书不予认可，主张工程价款仅为9037209.21元，但未提供证据证明。二审中枫丹公司申请对本案工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）认为：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。该规定将承包方提交的结算书作为最后结算依据以双方当事人有约定为适用前提，没有约定的，不能适用该规定。因枫丹公司与君安公司并未在《施工合同》中约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。故君安公司单方提交的结算书不能作为工程款结算的依据。为有利于查明案件事实，故对枫丹公司申请对本案工程价款进行鉴定的请求，应当准许。经本院委托，湖北新达工程造价咨询有限公司对本案枫丹公司所有的位于咸宁市××区马桥镇的综合办公楼、加气站、加油站工程进行了工程价款鉴定，作出了鄂新造字［2017］273号司法鉴定报告，鉴定结论为：本案综合办公楼、加气站、加油站三个部分的工程价款合计为7418489.32元。本院组织双方当事人对鉴定报告进行了质证，鉴定人员到庭接受了质询，鉴定人员对当事人及审判人员提出的问题当庭作出了解答。对于《施工合同》第八条工程结算办法及依据的约定内容应如何理解，本院认为，该条款前一部分内容仅针对直接费而言，另加20%是双方对间接费的约定，直接费加上间接费构成工程价款。君安公司主张，双方真实意思是按2008年定额计取工程价款（包括直接费和间接费），此外再另加20%的施工管理费，该主张与约定的内定不符，也不符合建筑市场行情。鄂新造字［2017］273号司法鉴定报告鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定人员当庭接受质询时解释合理有据，鉴定报告应予采信，可以认定本案综合办公楼、加气站、加油站三个部分的工程价款合计为7418489.32元。对于鉴定机构因没有鉴定资料无法作出鉴定的修理车间、签证部分的工程价款，因为本案工程已经验收备案并交付枫丹公司使用多年，枫丹公司收到君安公司的决算书后也没有提出异议，其在二审中申请对修理车间、签证部分的工程价款进行鉴定，但并未提供鉴定所需要的资料，君安公司主张其在工程竣工验收后就将竣工资料交付给了枫丹公司备案，枫丹公司主张未收到竣工验收备案资料，从本案工程已经竣工验收并办理了备案，并且已经交付使用多年的事实以及枫丹公司收到君安公司的结算书后并没有要求君安公司移交竣工验收资料的实际情况，可以认定君安公司已经向枫丹公司交付了竣工验收资料，且枫丹公司作为建设工程的所有者，有义务保管好相关建筑物的施工图纸及签证，对于不能提供鉴定资料导致不能做出司法鉴定的不利后果，应当由枫丹公司承担。且对于君安公司提交的决算书中修理车间单层彩钢板屋面泛水（包括转角、山头展开）的直接费君安公司决算书的工程量为8272米，实际只有82米，相差100倍，多算了211146.25元，君安公司解释实际泛水只有82.72米，多算了20多万元是从该单项中弥补施工期间遭遇水涝自然灾害，造成施工材料冲毁损失20多万元，对此解释，枫丹公司未予认可。本院认为，按照通常惯例，对于施工期间遭遇自然灾害造成的损失，如果建设方与施工方协商给予一定的补偿，双方应当通过签订协议的方式确认，不会以在签证单上虚增工程量的方式来弥补该损失，对于单层彩钢析屋面泛水的工程价款，君安公司的解释缺乏说服力，且枫丹公司不予认可，本院相应调减维修车间单层彩钢析屋面泛水工程款211146.25元。枫丹公司对未鉴定部分提出的其余异议，经咨询鉴定人员，鉴定人员表示因缺乏相应设计图纸及签证单等证据，单凭枫丹公司口头异议不足以推翻君安公司的决算书中直接费的数据，故本院对枫丹公司对未鉴定部分中君安公司制作的决算书中直接费部分的其余异议亦不予采纳。但是，君安公司单方结算书中对于修理车间及配套设施签证部分的工程总价款是按2008年定额计取（包括直接费和间接费），此外再另加20%的施工管理费，与《施工合同》第八条约定不符，对于工程价款中的间接费应按合同约定按20%计取，按鉴定人员的核算，再核减维修车间单层彩钢析屋面泛水工程款211146.25元，该两部分的工程价款为2803430.49元（3014576.74元-211146.25元），本案综合办公楼、加气站、加油站、修理车间及签证配套设施五项合计工程价款为10221919.81元。
2.君安公司一审时将《要求立即给付工程款的函》作为证据提交法院，枫丹公司对该证据提出异议并申请对印章及笔迹进行鉴定，但枫丹公司收到交纳鉴定费通知书后未按时交纳鉴定费，视为放弃了鉴定申请，君安公司对《要求立即给付工程款的函》的形成过程当庭作出了说明，枫丹公司未能提供反驳证据推翻该证据，故可以认定《要求立即给付工程款的函》中枫丹公司的印章属实。枫丹公司在二审期间再次申请对印章笔迹进行鉴定，不符合民事诉讼证据规则的规定，不予支持。《要求立即给付工程款的函》实质为一份催收欠款的公函，枫丹公司在该函上加盖公章视为收到了该函件，因为该函内容还涉及到工程价款及逾期付款的违约责任，该内容并非双方当事人平等协商达成的统一意见，因按工程欠款数额为本金从2011年1月3日按中国人民银行贷款利率四倍计算利息，利息达数百万元，数额巨大，对该违约责任的认可应当经过枫丹公司负责人或经负责人授权的代理人的签字认可才能视为双方对违约责任达成一致，但该函件中并无枫丹公司负责人或经办人的签名及日期，故《要求立即给付工程款的函》只能认定君安公司向枫丹公司催收过工程欠款，枫丹公司收到了该催收欠款函件，不能证明枫丹公司同意了逾期付款从2011年1月3日起按中国人民银行贷款利率四倍计算利息的内容。
3.王昌回于2013年5月10日向肖红慧借款240万元，并承诺于同年11月11日偿还，否则在枫丹公司周金华原工程款作废。本案工程的发包方及承包方分别为枫丹公司、君安公司，而承诺书中的借款合同双方为王昌回、肖红慧个人，权利主体不一致，法律关系不同，君安公司抗辩王昌回无权代表君安公司放弃权利。假设王昌回有权代理君安公司，肖红慧有权代理枫丹公司，因建设工程施工合同欠款之债为金钱给付之债，民间借贷之债亦为金钱给付之债，均属于同类金钱给付之债，王昌回有权在民间借贷之债履行期限届满前随时主张抵消权。从本案枫丹公司向法院提交的支付工程款明细表中，枫丹公司亦列明枫丹公司于2013年5月10日以肖红慧转款王昌回的形式偿还工程欠款240万元，君安公司对收到该款亦予以认可。2013年5月10日之后，枫丹公司还多次向君安公司支付工程价款。故王昌回向肖红慧借款时的承诺并不发生免除本案工程欠款的效力。
4.以上分析已认定涉案工程总价款为10221919.81元。枫丹公司已支付现金5900000元，以商砼抵款1386198.38元，下欠工程款2935721.43元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程依约应在2010年11月3日前支付60%工程款即6133151.89元（10221919.81元×60%），枫丹公司共已支付7286198.38元，因付款的笔数多，部分付款在施工过程中支付，并非在单项工程完工后支付，且原始支付凭证不齐全，为便于计算，将7286198.38元现金及货款直接冲减应付款后，下欠工程款2935721.43元，应从验收一年后即2011年11月3日起支付利息。因双方当事人在承包合同中没有约定欠付工程款计付标准，故利息均按中国人民银行基准贷款利率计算。在君安公司或王昌回向枫丹公司出具的收据中均载明收到款项为工程款而非利息，对于以肖红慧出借给王昌回的借款抵消工程款时，借条中亦未明确约定借款利率，故以借款本金折抵工程款对双方亦公平公正。在枫丹公司与君安公司签订的承包合同中对于逾期付款的违约责任没有明确约定，《要求立即给付工程款的函》制作于2014年10月13日，该函载明应在收到本函后45日内付清全部工程款，但该函送达到枫丹公司的时间未注明，不能据此否定此前双方对所支付的款项和给付的借款均应冲减工程款的意思表示。君安公司主张对从2011年1月3日起枫丹公司支付的所有付款均按中国人民银行同期贷款利率的四倍应先支付利息，多余的部分再扣减工程款的请求缺乏依据，不予支持。5.一审时枫丹公司申请对《要求立即给付工程款的函》进行笔迹及印章鉴定，但拒不交纳鉴定费，放弃了申请鉴定的权利，其在二审过程中再申请司法鉴定，申请法院调查取证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第二十五条的规定，不予支持。6.本案一审时因枫丹公司申请司法鉴定，审理期限相应扣除，枫丹公司拒交鉴定费后诉讼继续进行。一审两次开庭审理，双方当事人的委托代理人均参加了诉讼，保障了双方当事人的诉讼权利，一审按简易程序审理本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的情形，对上诉人主张本案一审程序违法应发回重审的请求不予支持。
综上，上诉人君安公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。枫丹公司关于本案工程价款应当进行鉴定的上诉请求成立，对湖北新达工程造价咨询有限公司作出的鄂新造字［2017］273号司法鉴定报告及鉴定人员当庭作出的解答意见应予采信，枫丹公司其余上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02732号民事判决第二项；
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02732号民事判决第三项；
三、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02732号民事判决第一项为：咸宁市枫丹公交有限公司偿付下欠湖北君安建设工程集团有限公司工程款2935721.43元及利息（利息按欠款2935721.43元从2011年11年3日起按中国人民银行五年期同期基准贷款利率计算至付清之日止）；
四、驳回湖北君安建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
上述给付义务限于本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费52888元，由湖北君安建设工程集团有限公司负担41038元，咸宁市枫丹公交有限公司负担11850元；二审受理费60169元，由咸宁市枫丹公交有限公司负担29144元，由湖北君安建设工程集团有限公司负担31025元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一七年十二月二十六日
书记员 罗 凯
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；