内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1571号
上诉人（原审被告）：呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人：于杰，经理。
委托诉讼代理人：石光，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：姚忠健，男，住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。
委托诉讼代理人：徐梅芬，内蒙古英实律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司（以下简
称蒙星公司）因与被上诉人姚忠健建设工程施工合同纠纷一案，不服新巴尔虎右旗人民法院（2017）内0727民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙星公司的委托诉讼代理人石光，被上诉人姚忠健及其委托诉讼代理人徐梅芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙星公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回姚忠健的诉讼请求；2.上诉费由姚忠健承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。本案的基本事实：2011年5月，蒙星公司在新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇开发某某小区4号、5号综合楼工程。依据《中华人民共和国招标投标法》规定，经过招投标程序，额尔古纳市某某建筑安装有限公司（以下简称某某建筑公司）为中标人，中标标价1050元／平方米。2011年5月16日，发包人蒙星公司与承包人某某建筑公司之间订立《建设工程施工合同》，工程名称为某某小区综合楼4号、5号，合同价款采用中标价方式确定。事后，蒙星公司按规定交纳建设工程社会保障费也称劳调费290400元，可折抵工程价款。由于各种原因，某某建筑公司无奈将涉案5号楼转让给戚某某施工。2012年7月16日，戚某某就同一建设工程同蒙星公司另行订立施工《合同协议书》，戚某某根据图纸进行5号楼地基开槽挖土方、浇注垫层，建筑基础及回填土。2013年5月5日，戚某某同蒙星公司解除订立的《合同协议书》。蒙星公司支付5号楼基础开槽、挖土方回填土价款173000元，戚某某完成垫层及基础工程价款531563元。2013年5月8日，5号楼工程施工转让给姚忠健，姚忠健同蒙星公司就同一建设工程另行订立施工《合同协议书》，与经过备案的中标合同实质性内容不一致。形成黑、白施工合同。至2013年11月11日，施工单位某某建筑公司提交《5号楼建设工程竣工报告》，新巴尔虎右旗某某小区5号楼竣工验收。2014年6月24日，某某建筑公司签署5号楼《工程质量保修书》等全部合法工程施工备案文件完成备案。2016年4月26日，新巴尔虎右旗地方税务局根据《建设工程施工合同》及《建设工程竣工验收备案表》，由某某建筑公司向新巴尔虎右旗地方税务局缴纳承建某某小区5号楼建筑工程相关税费合计478432.51元。至此，蒙星公司、某某建筑公司、姚忠健之间没有进行工程竣工结算。2017年2月9日，姚忠健未与以上两个公司进行工程竣工结算前提下，向原审法院提起民事诉讼，请求给付其所谓工程价款。原判决认定基本事实不清，简单、草率确定当事人主体资格。二、原审判决适用法律错误。原判决适用的法律与案件性质明显不符，确定民事责任明显违背当事人约定和法律规定。三、原审判决遗漏当事人，存在严重违反法定程序的情形。5号楼工程施工形成多份黑白合同。但5号楼工程竣工验收，签署《工程质量保修书》等全部合法及备案文件上，施工单位均为某某建筑公司。为查清案件基本事实，确定主体资格等，以上涉案的法人、自然人，同案件都存在法律上的利害关系，是必须共同参加诉讼当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条规定，原判决遗漏当事人等严重违反法定程序，严重损害当事人的合法权益。姚忠健应承担法定的税费及其他规费。根据设计图纸从开槽挖土方，垫层基础向上分部进行。工程整体完工进行竣工验收合格后，承包人编制竣工结算报告及完整的结算资料，发包人进行核实，确认或提出修改意见，保留工程价款5%质保金，结算支付工程价款。未进行工程竣工结算，不存在请求支付工程价款。黑合同本身不是损害合同相对人的利益，是损害法律权威，损害其他投标人的利益，严重破坏国家管理制度和市场经营正常秩序。所以应当以中标合同作为结算工程价款的根据。
姚忠健辩称，蒙星公司的陈述不属实，其主张没有事实与法律依据。理由如下：一、本案中不存在”黑白合同”。通过蒙星公司的陈述，可以认定即便涉案工程经过招投标活动与某某建筑公司订立建设施工合同，也属于虚假招投标，目的是为应付政府主管部门的检查，用于办理建设手续。而不能作为实际施工的合同依据，理由如下：1.依据调查了解，蒙星公司法定代表人于某与某某建筑公司法定代表人祝某某系夫妻关系，某某建筑公司的股东为祝某某与于某夫妻二人，蒙星公司的股东为某某建筑公司、祝某某和于某，其中某某建筑公司控股比例50%，为控股股东。两个公司的住所地同在一处，由此可见两个公司之间具有密切的关联性，两个公司之间所签订的合同仅是为了办理相应的建设施工手续。而在实际施工中，蒙星公司将施工工程直接发包给若干不具备施工资质的单位或个人，并订立协议书。2.蒙星公司所主张的招投标活动系虚假的。蒙星公司出示中标通知书证明涉案工程中标单价为1050元每平方米，该中标通知书作出日期为2011年5月31日。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，蒙星公司与某某建筑公司订立施工合同的时间应该是在中标通知书发出后的30日内，即最早时间为2011年的5月31日。而蒙星公司陈述订立合同的时间为2011年5月16日，也就是说在没有招投标之前，双方已经签订了施工合同，违反了上述法律规定。蒙星公司主张合同价款采用中标价方式确定，中标通知书还未作出如何根据中标价订立合同，实际上在2011年5月某某小区4号楼就已经施工。3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条：与招标人存在利害关系可能影响招投标公正性的法人、其他组织或个人不得参加投标。单位负责人为同一人或存在控股管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，的相关投标均无效。综合上述事实及法律规定，可认定本案招投标活动是虚假、无效的，所主张的中标标价也是无效的。4.退一步讲，即便蒙星公司与某某建筑公司招投标合法有效，但《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定的”黑白合同”，仅指招投标阶段由招标人与中标人订立的背离合同实质性内容的其他协议。合同主体为招标人和中标人，”黑白合同”问题仅存在于招标人和中标人之间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提也是同一主体即招标人和中标人，针对的是同一建设工程，只不过是合同内容不同。而本案工程在实际施工中由蒙星公司直接发包给了姚忠健，各方之间的法律关系相对独立存在，姚忠健不是诉争工程中标人，故蒙星公司无权依据与某某建筑公司订立的合同主张结算工程价款。涉案工程已交付使用长达四年之久，蒙星公司拖欠魏忠健工程款违背了诚实信用原则。其次，一审程序合法，原判决并没有遗漏当事人。蒙星公司直接将工程发包给若干不具备施工资质的自然人，并分别签订了合同协议书，在施工过程中蒙星公司与各承包人也是按照各自的协议履行。某某建筑公司并未参与施工，某某建筑公司与本案不存在法律上的利害关系，因此蒙星公司的该项主张没有依据。
蒙星公司向一审法院起诉请求：1.蒙星公司给付姚忠健拖欠的工程款1950089元；2.蒙星公司给付姚忠健拖欠的工程款利息，自2013年10月1日至2017年4月6日为止利息共计382244元；3.诉讼费由蒙星公司承担。诉讼中变更诉讼请求为为：1.蒙星公司给付姚忠健拖欠的工程款7318729元及工程款利息，按照中国人民银行发布的中长期贷款利率3-5年的最低利率5.5%计算，自2013年10月1日至2017年7月31日为止利息共计367645元。；
一审法院认定事实：2013年5月8日,姚忠健与蒙星公司第一项目部签订合同,该项目部经理袁某某代表其项目部在该合同上签字盖章。双方在协议中约定，新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇某某小区5号楼的土建工程、水电工程、装饰保温工程、涂饰工程、防水工程、住宅及门市楼梯贴大理石、门市地面贴地面砖、外墙一层贴墙砖、室外台阶贴火烧板等工程项目，包工包料方式每平方米1300元价格承包给姚忠健进行施工。该工程面积为5575.03平方米。付款方式为，工程款由姚忠健垫资1000000元，从开工起姚忠健的1000000元拨完为止，包括开工的生活费、开工的人工费、材料费均由姚忠健的1000000元内支出，姚忠健的1000000元垫付完后由蒙星公司的项目部开始付工程款。现姚忠健主张，蒙星公司于2013年6月15日开始分60余次给付姚忠健工程款共计4804640元，在施工中蒙星公司提供的材料款（含机械租赁费）共计444000元，蒙星公司用一辆奔驰车作价350000元折抵工程款。蒙星公司未支付剩余工程款及增项部分的工程款共计1720089元，要求蒙星公司支付上述工程款及自2013年10月1日至2017年7月31日为止利息共计367645元。另查明，姚忠健不具备建设工程施工的相应资质，但其施工的工程于2013年9月30日已交付使用。一审法院认为，蒙星公司第一项目部系蒙星公司的临时机构，不具备法人资格，故因工程建设对外行使的行为，是代表蒙星公司的行为，所引起的法律后果，应由蒙星公司享有和承担。双方签订的合同协议书，虽然未加盖蒙星公司印章，但是姚忠健有足够理由相信其项目部经理袁某某具有代理权，且蒙星公司事后对此也未提出异议。综合原、被告提供的证据显示，蒙星公司对于将工程承包给姚忠健是知情的。因姚忠健不具备建设工程的相应资质，而蒙星公司也存在选任过失。故该合同协议书虽然为无效协议，但是因该工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，姚忠健请求参照合同约定支付工程价款的，该院予以支持。关于利息部分的请求，因该工程已交付使用，按照法律规定蒙星公司对于欠款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息，利息从实际交付日期2013年10月1日计算至第一次开庭日期为止。姚忠健主张利息按照中国人民银行发布的中长期贷款利率3至5年的最低档利率5.5%计算。故该院予以支持利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于姚忠健对于施工了某某小区4号楼、平房车库等其他工程的外热力网焊接、外热力网保温等项目71190元的主张证据不足，该院不予保护。蒙星公司以大量借给姚忠健价值为1900000元材料，只欠12万元的理由拒绝向姚忠健承担付款责任的请求，依据不足，该院不予支持被告的抗辩理由。对于该工程地基的费用是否含在姚忠健施工的工程款里，合同约定不明，证据不足，故该院无法认定该工程地基的费用计算在姚忠健施工的工程款里。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一项、第十七条，第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告姚忠健工程款1648899，并自2013年10月1日至2017年7月31日利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息；二、驳回原告姚忠健其他诉讼请求。案件受理费23502元，由被告呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司负担。
本院审理期间，蒙星公司围绕其上诉主张出示以下四组证据。
第一组证据，《建筑工程施工合同》，证明：当事人就同一某某小区5号楼建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致。姚忠健质证称，对该组证据真实性不认可，即便有原件，姚忠健认为该合同系无效合同，根据蒙星公司在一审中提供的中标通知书显示形成日期为2011年5月31日，合法的招投标程序应是先存在中标通知后订立施工合同，该合同签订时间是2011年5月16日，因此中标无效。同时蒙星公司未提交证据证实该合同是经过正规招投标程序签订，并办理了备案手续，因此该施工合同不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。本院对该份证据的证明目的结合其他证据予以综合认证。
第二组证据，《建设工程竣工验收备案表》。证明：法律层面上的施工单位是某某建筑公司，其他人是5号楼施工合同的受让人，工程转让人某某建筑公司应为本案第三人。姚忠健质证称，对该组证据真实性无异议，不认可证明目的，该组证据只能证明蒙星公司与某某建筑公司签订合同就是为了办理相关建设施工手续，且是蒙星公司与姚忠健直接签订的合同协议书，并非某某建筑公司与姚忠健签订，所以蒙星公司主张某某建筑公司将合同转让无依据。本院对该份证据的真实性予以确认，但该组证据的内容中并未显示其证明的目的，本院对该组证据的证明目的不予采信。
第三组证据，新巴尔虎右旗地税局证明、建筑业统一发票。证明：蒙星公司代为支付了某某小区5号楼建筑工程相关税费，此款依据税法规定应由施工人承担，该款应计算在工程价款范围内。姚忠健质证称，对发票真实性无异议，但是发票上的金额是整个莫某小区的，并未明确为4、5号楼，对于两份证明不认可，应出具正规的每一项的纳税发票予以证明，且税款缴纳人明确为某某建筑公司而不是蒙星公司，蒙星公司无权主张权利；蒙星公司与姚忠健签订的合同协议书中明确约定本工程中所涉及到的气象检测、外排水及监理公司、质检部门费用由姚忠健负责，其他费用蒙星公司承担，相关税费均包含在其他费用中，应由蒙星公司缴纳，蒙星公司要求姚忠健承担相关税费属于行政部门处理范围，不属于法院处理的民事范围。因该组证据的证明目的系蒙星公司上诉主张之一，本院结合其他证据对该组证据的证明目的进行综合认证。
第四组证据，2013年12月16日收条，证明：5号楼地基基础挖用土方包括回填土系173000元也是由蒙星公司支付，该款也应计算在工程价款中。姚忠健质证称，对该组证据真实性不认可，一审法院第三次开庭审理中，王某某出庭作证陈述施工款共计140000元左右，蒙星公司没有付款，在该收条上显示工程款为173000元，蒙星公司已经付款，由此可见蒙星公司提供的证据之间互相矛盾，均不具有真实性，但是王某某作证陈述与蒙星公司项目经理袁某某达成了口头有合同，该款应由袁某某支付，所以蒙星公司无权向姚忠健主张该款。因该组证据的证明目的系蒙星公司上诉主张之一，本院结合其他证据对该组证据的证明目的进行综合认证。
本院审理期间，姚忠健围绕其抗辩主张出示以下二组证据。
第一组证据，蒙星公司及兴大（现已更名为内蒙古某某建设集团有限公司）企业信息，证明：蒙星公司法定代表人为于某，某某建筑公司法定代表人祝某某，据了解二人系夫妻关系，某某建筑公司股东为祝某某、于某夫妻二人，蒙星公司股东为某某建筑公司、祝某某、于某，其中某某建筑公司持股比例51%为控股股东，两个公司住所地同在一处，由此可见二公司之间有密切关联性，因此双方进行的是虚假招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》34条规定系无效行为。蒙星公司质证称，因某某建筑公司没有参加诉讼，应由某某建筑公司参加诉讼说明，对证据证明目的不认可。
第二组证据《水电安装工程承包协议书》，证明：2011年5月26日蒙星公司就某某小区4号楼的水电安装工程与姚忠健签订协议书，由姚忠健承包施工，在姚忠健进场施工时，4号楼地基基础于2011年5月初开始施工，由此证明蒙星公司在进行招投标之前施工方就已经进厂施工，因此蒙星公司主张的招投标活动是虚假的。蒙星公司质证称，对该证据证明目的不认可，同时该证据是4号楼承包协议书，本案解决的是5号楼，与本案无关。
因姚忠健出示的两组证据均与本案双方争议的认定无关联，故本院不作认证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是就涉案工程所缔结的施工协议是否存在”黑白合同”、蒙星公司欠付姚忠健的工程款数额是多少、以及本案审理当中是否遗漏了必要的诉讼当事人。
关于”黑白合同”的问题。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定中可知，所谓”白合同”是指建设工程招投标双方就进行工程施工达成与中标合同实质内容相一致并经政府有关部门备案的合同；”黑合同”是指建设工程招投标双方签订的与”白合同”实质性内容进行重大变更且未经政府相关部门备案的合同。本案中蒙星公司主张的”白合同”为其与某某建筑公司签订的《建设工程施工合同》，对于其与姚忠健签订的《合同协议书》，蒙星公司认为即是其所主张的”黑合同”。但涉案两份施工合同的缔结主体并不完全相同，且姚忠健系自然人，其所承建的涉案工程系蒙星公司直接发包的工程项目。依据双方提交的证据及陈述，无法看出姚忠健与某某建筑公司就涉案工程存在任何的关联，故蒙星公司与姚忠健订立的《合同协议书》不属于建设工程领域当中所称的”黑合同”，则蒙星公司主张的其与某某建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》中关于工程款结算的约定对姚忠健不具有约束力。姚忠健没有施工资质承建涉案工程，因违反法律、法规的强制性规定，当属无效。但涉案工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，蒙星公司应依《合同协议书》约定的每平方米1300元的单价结算工程款，其主张以每平方米1050元计取工程价款没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于工程欠款的问题。依据《合同协议书》约定的每平方米1300元、及测绘面积5575.03平方米计算工程款为7247539元。对于已付工程款，除一审认定的”蒙星公司于2013年6月15日开始分60余次给付姚忠健工程款共计4804640元，在施工中蒙星公司提供的材料款（含机械租赁费）共计444000元，蒙星公司用一辆奔驰车作价350000元折抵工程款”合计5598640元外，蒙星公司上诉主张还应再扣除下列款项:地基工程价款531562元、挖运土方费用173000元，劳调费290400元、代缴税金478432.51元，还有按总价款计算5%的回访费。对此，姚忠健均不认可。首先，关于地基基础的问题。蒙星公司主张涉案工程的地基基础部分均是由戚某某完成，之后其与戚某某解除合同关系后，由姚忠健施工地基以上的工程。而姚忠健主张戚某某仅施工了少部分，大部分地基工程均由其完成，但对于戚某某完成的工程量，双方均未举示有效证据。对于应否从姚忠健完成的工程价款中扣除蒙星公司主张的地基部分及挖运土方费用的问题。姚忠健认为对于同一工程，蒙星公司与戚某某约定以每平方米1350元结算工程款、而与其订立时则以1300元计取价款，是因为双方在订立施工合同时已经考虑了当时工程的实际情况，双方基于各自利益权衡之后才约定每平方米1300元来结算工程款。本院认为，从双方陈述来看，虽对涉案地基基础工程是否由他人全部施工说法不一，但能够认定在姚忠健施工前，涉案工程地基部分存在由他人施工的事实，同时蒙星公司主张的地基工程款及挖运土方费用均指在姚忠健施工之前发生。而对于已经存在的事实，蒙星公司在与姚忠健订立《合同协议书》时，对由他人施工完成的工程价款是否已被均含在每平方米1300元之中没有以明确的条款在合同中进行约定，根据谁主张谁举证的分配原则，蒙星公司应承担举证不能的不利后果，本院对其从姚忠健工程款中扣除地基及挖运土方款项的上诉主张不予支持，进而对蒙星公司就涉案地基基础工程量进行造价鉴定的申请不予支持；对于应否扣除劳调费、代缴税金及按总价款计算5%的回访费的问题。涉案《合同协议书》约定”乙方（姚忠健）负责气象检测、外排水及监理公司、质检部门的费用，其他费用均由甲方（蒙星公司）负责”。从该条款可以看出，对涉案工程发生的其他相关费用，双方进行了约定，由姚忠健负担的费用均已明确列出，但未载明包含劳调费、税金。另外，双方在合同协议书中亦没有对扣留工程质量保证金或回访费的比例及期限进行约定，且涉案工程于2013年11月已竣工验收，故本院对蒙星公司关于扣除劳调费、代缴税金及回访费或质保金的上诉主张不予支持，对一审认定的工程欠款1648899元予以确认。
关于本案应否追加某某建筑公司及戚某某为诉讼当事人的问题。因姚忠健仅与蒙星公司具有施工合同关系，姚忠健关于工程价款的诉讼主张，是针对合同相对方蒙星公司提起。双方争议解决的基础依据是《合同协议书》及各自提供的有效证据。而某某建筑公司、戚某某与姚忠健就涉案工程不存在书面及事实上的合同关系，结合庭审查明的事实，蒙星公司与某某建筑公司、及蒙星公司与戚某某之间具有的施工合同关系并未影响到本案双方当事人之间争议的解决，故本院对蒙星公司关于申请追加某某建筑公司及戚某某为诉讼当事人的主张不予支持。
综上所述，蒙星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19640元，由上诉人呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈 蕾