浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终43号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏文华，男，1956年9月2日出生于浙江省云和县，汉族，高中文化，企业工作人员，住浙江省杭州市上城区。因犯非法吸收公众存款罪于2013年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，于2015年2月13日被云和县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。因本案于2015年5月21日被云和县公安局解回再侦。现羁押于云和县看守所。
辩护人毛华敏、徐梦影，浙江万申佳律师事务所律师。
原审被告单位浙江博通物资有限公司，住所地浙江省杭州市西城区朝晖路203号2408室。
诉讼代表人孙荣华，男，1960年11月9日出生于杭州市江干区，住杭州市江干区。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告单位浙江博通物资有限公司（以下简称博通公司）、原审被告人魏文华犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，虚开增值税专用发票罪，原审被告人魏文华犯挪用资金罪一案，于2016年12月29日作出（2016）浙1125刑初99号刑事判决。原审被告人魏文华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丽水市人民检察院指派检察员陈殷新、代理检察员邹利伟出庭履行职务。上诉人魏文华及辩护人毛华敏、徐梦影到庭参加诉讼。经丽水市人民检察院建议，延期审理一次。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人魏文华挪用资金的事实
1.2005年9月29日-2013年3月26日期间，被告人魏文华利用公司法人代表的职务便利，挪用云和县恒通汽车运输有限公司（以下简称恒通公司）资金共计人民币11763万余元，至今尚未归还。
2.2008年12月11日-2012年12月31日期间，被告人魏文华利用公司法人代表的职务便利，挪用云和县恒泰房屋建设开发有限公司（以下简称恒泰公司）资金共计人民币8830万余元，至今尚未归还。
二、被告单位博通公司骗取贷款、票据承兑、金融票据的事实
1.被告人魏文华系被告单位博通公司的法定代表人。2011年底，被告单位博通公司在中国银行杭州市高新技术开发区支行（以下简称中行高新支行）办理了额度为人民币5245万元的贸易融资授信，用于办理人民币信用证。由恒通公司、恒通公司的股东练巧忠、自然人魏某1、陆某1所拥有的五处房地产全额抵押，浙江魏氏实业集团有限公司（以下简称魏氏集团）、被告人魏文华共同承担连带责任担保。
被告单位博通公司在没有实际交易的情况下，和西安捷通电工有限公司（以下简称西安捷通公司）、浙江向宏物资有限公司（以下简称向宏公司）签订环形贸易合同，并开具增值税专用发票。2012年3月16日、3月22日，被告单位博通公司分别向中行高新支行申请开具金额为273.7万元、5826.999302万元的国内信用证，并将信用证贴现后用于债务偿还。信用证到期后，被告人魏文华向沈某借款2800万元，用于被告单位博通公司偿还中行高新支行的借款。
2012年9月22日，被告单位博通公司在没有实际贸易的情况下，利用与西安捷通公司、西安商泰进出口有限公司、向宏公司签订的环形贸易合同，向中行高新支行办理了金额为2773.792万元的信用证，贴现后，用于偿还银行欠款。
2012年9月26日，被告单位博通公司以相同方式，向中行高新支行办理金额为2888.256万元的信用证，贴现后，魏文华将该款用于归还沈某的借款。
因资金链断裂，扣除信用证保证金后至今尚有人民币5200余万元的银行借款本金尚未归还。
2.2011年初，被告单位博通公司在上海浦东发展银行股份有限公司杭州分行（以下简称浦发银行杭州分行）办理了额度为7000万元的贸易融资授信。先后由遂昌县华通汽运有限责任公司、魏氏集团、恒通公司、陆某2、陆某3、陆某1、陈某1、陈某2及被告人魏文华提供担保。从2011年3月开始，被告单位博通公司在融资限额内先后多次向浦发银行杭州分行提供虚假的货物购买合同，向其申请贷款、开立信用证和承兑汇票，并贴现用于归还他人的借款。在贷款、信用证、承兑汇票到期后，通过贷款归还，而后重新开立承兑汇票或者贷款方式进行续贷。因资金链断裂，至今尚有人民币6988.86万余元银行借款本金尚未归还。
三、被告单位博通公司虚开增值税发票的事实
2012年3月-10月期间，被告单位博通公司为了融资，伪造四次铝锭交易业务，向向宏公司开具增值税专用发票，并实际交纳税款1786万余元；用西安捷通公司开具的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款1789万余元，造成国家税收损失人民币3.5万余元。
原判另查明，被告单位博通公司因不按规定接受年度检验，于2013年10月28日被杭州市工商行政管理局吊销营业执照。
原判认为，被告人魏文华身为有限责任公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，共计人民币2.05亿余元，数额巨大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。被告单位博通公司通过虚假的贸易合同、虚开的增值税发票等，以欺骗手段取得银行的贷款、票据承兑、信用证后，造成银行特别重大损失；被告单位博通公司虚开增值税专用发票，骗取国家抵扣税款3.5万余元，被告人魏文华作为博通公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为均构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、虚开增值税专用发票罪。现因被告单位博通公司已被吊销营业执照，对该单位的刑事责任不再追究。被告人魏文华因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚后，在刑罚执行完毕以前，发现其还有本案的其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，进行数罪并罚。据此，判决如下：一、被告人魏文华犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月；与前罪非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币30万元；二、被告单位浙江博通物资有限公司、被告人魏文华的违法所得继续予以追缴，退赔被害人。
被告人魏文华的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.魏文华不构成挪用资金罪。2亿多元资金系博通公司、魏文华从银行贷款和社会上借贷来的，资金在恒通公司、恒泰公司账户上走账，两公司不享有对2亿多元资金的合法所有权和使用权。原判未查清资金来源。两公司是家族企业，魏文华是实际全额出资人，公司由其实际掌握控制。魏文华使用单位资金并未损害其他股东的利益；2.魏文华不构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。被告单位和被告人主观上不存在骗取目的。贷款有抵押和担保，借款合同是当事人真实意思表示，银行作为被害人不认为被欺骗而希望履行合同实现债权。银行的实际损失还不能确定，不能认定造成特别重大损失；3.魏文华不构成虚开增值税专用发票罪。魏文华对抵扣税款差3.5万余元不知情，没有虚开增值税专用发票骗取税款的目的。且虚开增值税专用发票罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪具有牵连性；4.原判量刑过重。本案系民营企业经营不规范导致。原判对魏文华判处有期徒刑十四年量刑过重。综上，请求对魏文华从轻、减轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.原判未查明恒泰公司、恒通公司是否属于实质意义上的一人公司。魏文华辩解恒通公司、恒泰公司是由其一人出资，其他股东不过是挂名股东，原判未查清是否属实。而这对于本案的定罪有重大影响；2.原判未查明挪用资金的资金来源。魏文华及辩护人称资金并非是两公司的经营收入，而系来源于博通公司的银行贷款和非法吸收公众存款的资金，原判未查清是否属实；3.原判未查明被告人主观上是否具有骗取税款的目的，认定造成国家损失的证据亦不足。本案事实不清，证据不足，建议二审发回重审。
经审理查明，原判认定被告单位博通公司骗取贷款、票据承兑、金融票据及被吊销营业执照的事实，有证人祁某、高某、王某1、徐某、王某2、章某、朱某、张某、李某、郑某、齐某的证言，魏氏集团、恒通公司、博通公司工商登记基础资料、财物报表，抵押物产权证及评估价格证明、抵押人身份信息、授信业务总协议、最高额抵押合同等，国内信用证合同、申请、增值税发票、借记通知等，中行高新支行诉博通公司的诉讼材料，房地产最高额抵押合同、最高额保证合同、股东会决议、公司授信业务抵押核保书、担保确认书、他项权证复印件等，流动资金借款合同、借款凭证、贷款展期协议书、还款计划、信用证开证申请书、定期存单质押合同、承兑汇票、协议书等，浦发银行杭州分行诉博通公司的诉讼材料，记账凭证，银行对账单，审计报告，工商登记资料，归案经过，刑事判决书，行政处罚决定书，户籍信息等证据证实，被告人魏文华也供认在案，所供与前述证据证明的情况相符，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护、检察意见，本院综合评判如下：
1.检察员在二审期间提供的恒通公司、恒泰公司、魏氏集团的工商登记等证据，证实恒通公司、恒泰公司、魏氏集团工商登记的基本情况。检察员在二审期间提供的被告人魏文华的供述，证人陆某1、魏某1、林某、汤某的证言，（2014）丽云刑初字第101号刑事判决书等证据尚不足以认定恒通公司、恒泰公司属于实质意义上的一人公司。检察员在二审期间提供的丽万专审字[2013]259号恒通公司审计报告、丽万专审字[2013]223号恒泰公司审计报告、狮山佛教园林景区工程项目投资状况表等证据反映，2005年9月1日至2013年4月12日恒通公司主营收入7100余万元，净利润1400余万元。2008年8月1日至2013年4月12日恒泰公司主营业务收入7200余万元，2008年1月1日至2013年4月12日净利润1000余万元。恒泰公司已付狮山佛教园林景区工程项目工程款2400余万元。从上述审计的恒泰公司、恒通公司资金情况与涉案2亿多元资金数额来看，现有证据无法证实涉案2亿多元资金为恒泰公司、恒通公司的经营收入，实际资金来源不清，且魏文华对资金如何使用情况不清。原判认定魏文华犯挪用资金罪证据不足。魏文华及辩护人、检察机关对原判认定魏文华犯挪用资金罪提出的异议，予以采纳。
2.被告单位博通公司通过虚假贸易合同等欺骗手段取得银行贷款、票据承兑、信用证，具有骗取贷款、票据承兑、金融票证的主观故意。本案虽有抵押、担保行为，但博通公司有多次欺骗手段，数额超过500万元，属于“有其他特别严重情节”。被告人魏文华系博通公司直接负责的主管人员，应依法承担相应的刑事责任。原判定罪正确。魏文华及辩护人提出不构成该罪的理由不成立。现有证据尚不能确定造成银行直接经济损失的数额。魏文华及辩护人据此提出的理由，予以采纳。
3.本案博通公司虚开增值税专用发票是为了融资。现有证据不足以证实博通公司具有偷骗税目的，也不足以证实造成国家税款损失3.5万余元。被告人魏文华及辩护人、检察机关对原判认定博通公司、魏文华犯虚开增值税专用发票罪提出的异议，予以采纳。
本院认为，被告单位博通公司通过虚假贸易合同等欺骗手段取得银行贷款、票据承兑、信用证，有其他特别严重情节，被告人魏文华作为博通公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。现因被告单位博通公司已被吊销营业执照，对该单位的刑事责任不再追究。原判认定被告人魏文华构成挪用资金罪及被告单位博通公司、被告人魏文华构成虚开增值税专用发票罪，证据不足，不予认定。被告人魏文华及辩护人的部分上诉理由和辩护意见成立，予以采纳，故本案依法应予改判。被告人魏文华因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚后，在刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，进行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十条、第三十一条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销云和县人民法院（2016）浙1125刑初99号刑事判决；
二、被告人魏文华犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；与前罪非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2022年6月26日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）；
三、被告单位浙江博通物资有限公司、被告人魏文华的违法所得继续予以追缴，退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年八月三十一日
代书 记员 张 琳