广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23925号
上诉人（原审原告）：广东捷信二号信息咨询有限公司，住所地广州市越秀区犀牛路39-40号东方广场12楼H-K房。
法定代表人:VladimirNyc，执行董事。
委托代理人:杨姝，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：翁一超。
上诉人广东捷信二号信息咨询有限公司（以下简称信息公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广东捷信二号信息咨询有限公司在原审的诉讼请求：判令被告翁一超返还原告代通知金3017元、经济补偿金27316.5元。
原审经审理查明，信息公司，2004年10月11日成立，原名称广东捷信担保有限公司，后变更为广东捷信融资担保有限公司，2016年9月变更为现名称。
2007年9月13日至2009年4月30日翁一超在信息公司工作，任职财务部副经理；2009年5月1日至2009年10月31日翁一超在深圳捷信金融服务有限公司工作，任职财务部会计；2009年11月1日至2017年1月13日在信息公司工作，任职财务经理；翁一超的工作年限自2007年9月13日连续计算至2017年1月13日。
2017年1月6日信息公司出具《解除劳动合同通知书》，显示因岗位撤销且无法就变更劳动合同达成协议、决定从2017年1月13日解除劳动关系并支付经济补偿金156051元、代通知金14862元。2016年1月至2017年1月翁一超税前工资情况为13255.20元（1月、2月）、11086元、14014.2元、14166元（5月-11月）、11845元、8240元，其中2016年2月至2016年12月合计149362.4元；另2016年3月发放了2015年年终奖15725.52元，2016年年终奖尚未发放。
翁一超与信息公司曾向广东省劳动人事争议调解仲裁院申诉；该院于2017年6月2日作出《仲裁裁决书》，裁决：驳回翁一超、信息公司的请求。
原审法院认为，其一，月平均工资计算范畴为解除劳动关系前12个月的应发数额，对应本案时间范围为2016年1月14日至2016年1月13日，此期间税前工资合计为164915.61元（13255.20元÷21.75天×12天＋149362.4元＋8240元）；其二，应得报酬中应计入应发而未发的2016年年终奖，现公司未举证2016年年终奖的计算方法、依据等应承担不利后果，故原审法院以2015年数据认定2016年年终奖亦为15725.52元；其三，经济补偿金基数应为15053.42元【（164915.61元＋15725.52元）÷12】，但员工未对仲裁起诉，故原审法院最终认定公司仅需10.5个月的经济补偿金156051元；其三，同理，代通知金的参照范围为2016年11月14日至2016年12月13日，故代通知金应为13368.41元（14166元÷21.75天×13天＋11845÷21.75天×9天）、差额则为1493.59元（14862元－13368.41元）。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告翁一超于本判决发生法律效力之日起三天内支付原告广东捷信二号信息咨询有限公司代通知金差额1493.59元。二、驳回原告广东捷信二号信息咨询有限公司的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由被告翁一超负担。
判后，广东捷信二号信息咨询有限公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人返还上诉人代通知金差额人民币3017元、多支付的经济补偿金人民币27316.5元；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由：一、原审法院参照2016年11月14日至2016年12月13日的工资计算代通知金，属于事实认定错误。依据《劳动合同法实施条例》第二十条，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。按照常人的理解，上一个月是指自然月的上一个月，上诉人于2017年1月与被上诉人解除劳动合同，则上一个月应是2016年12月，即代通知金应按照被上诉人2016年12月的工资标准确认。被上诉人2016年12月的应发工资为11845元，则上诉人应支付的代通知金金额应为人民币11845元。上诉人因工作人员工作失误发放了代通知金14862元，其中多发放的差额3017元，被上诉人应予以返还。二、原审法院认定上诉人应支付被上诉人2016年年终奖15725.52元，且据此计算被上诉人的月平均工资，属于程序错误，且认定事实错误。1.原审法院主动审查2016年年终奖是否应当发放、发放金额且作出了认定，违反了“不告不理”原则。依据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。民事案件必须有原告人提出诉讼请求，法院才能开始进行审判活动。上诉人或被上诉人在一审过程中，未对被上诉人的2016年年终奖提出任何异议或主张，即使在劳动仲裁阶段，双方也未就该事项发生任何争议，这是双方行使处分权的体现。那么，法院就不能对该事项启动审查程序，更不应该对该事项作出认定。一审法院主动审查并认定上诉人应支付被上诉人2016年年终奖15725.52元，从而认定被上诉人不需退还上诉人经济补偿金的差额，已然违反法律的规定，是明显的程序错误。2.原审法院依据被上诉人收到的2015年年终奖，便认定被上诉人应获得2016年年终奖15725.52元，这与年终奖的属性相悖，且不符合双方的约定。年终奖制度是激励机制，年终奖非必须发放的工资。该制度的目的是鼓励员工在完成基本的工作任务之外，做出更优秀的业绩，相应地，员工可以获得一定金额的浮动奖金。该奖金的发放额度和形式由用人单位根据经营状况、员工及其团队全年的业绩等情况调整。公司每年的经营状况、员工每年的业绩考核标准及达成情况都不可能完全一样。因此，员工上一年度获得了年终奖，本年度未必就能获得年终奖。即使能获得年终奖，数额基本上不会完全一致，可能更多，也可能更少。上诉人综合评估被上诉人2016年的业绩情况、团队的业绩、公司的经营状况等因素，决定不发放2016年的年终奖，是行使经营自主权的表现，法律也未予以禁止。根据劳动合同的约定，被上诉人每年可以获得的年度奖金可以为0，上诉人不发放年终奖未违反劳动合同的约定。因此，被上诉人的应得报酬中不存在应发未发的2016年年终奖，被上诉人解除劳动关系前12个月的应发工资总额中，既不包含2015年的年终奖，也不包含2016年的年终奖。被上诉人应得的经济补偿金金额为128734.5元，其应返还上诉人经济补偿金的差额27316.5元。综上，恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
翁一超答辩称：对一审判决我返还上诉人待通知金差额有异议，但我没有上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。本案中，上诉人因经营范围变更，决定撤销被上诉人的工作岗位，由于双方未能就变更劳动合同达成协议，上诉人于2017年1月6日向被上诉人出具《解除劳动合同通知书》，决定从2017年1月13日与被上诉人解除劳动关系。可见，被上诉人因经营范围变更撤销被上诉人所在岗位，属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，上诉人与被上诉人解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的情形，上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金和代通知金。
关于被上诉人应否向上诉人返还经济补偿金及代通知金差额的问题。首先，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算，包括工资及奖金、津贴和补贴等货币收入。本案中，上诉人虽没有向被上诉人支付2016年年终奖，但上诉人在2016年3月向被上诉人支付了2015年年终奖（15725.52元），该款支付时间在2016年，属于被上诉人离职前12个月内的货币收入，应纳入计算经济补偿金的应得工资中，经核算，被上诉人离职前12个月的月工资为14861.9元【（2016年1-12月工资＋2015年年终奖）÷12】，被上诉人应得经济补偿金为141188.05元（14861.9元×9.5）。据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”。本案中，被上诉人离职前上一个月（2016年12月）的工资为11845元，上诉人应向被上诉人支付代通知金11845元。在法律对经济补偿金和代通知金的计算标准有明确规定的情况下，上诉人仍向被上诉人支付经济补偿金156051元及代通知金14862元，是其对自己民事权利的处分；其次，上诉人因未能与被上诉人就变更劳动合同达成协议而向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，并在《解除劳动合同通知书》中明确载明向被上诉人支付经济补偿金156051元及代通知金14862元。随后，上诉人亦按《解除劳动合同通知书》向被上诉人支付了经济补偿金和代通知金。可见，向被上诉人支付经济补偿金156051元及代通知金14862元是上诉人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。上诉人现以公司财务人员计算错误为由，请求被上诉人返还经济补偿金及代通知金差额，理由不成立，也有为诚实信用原则，本院不予支持。鉴于被上诉人对一审认定其应向上诉人支付代通知金差额1493.59元，无提起上诉，视为服从原审判决第一项，本院对此予以维持。原审关于经济补偿金、代通知金的计算欠妥，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东捷信二号信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年二月二十三日
书记员 庄武衡
张树苑