广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终4100号
上诉人（原审被告）：邓栋洪，男，1954年11月2日出生，壮族，住广西南宁市武鸣区城厢镇从广村板陆上屯**号，现住南宁市武鸣区。
委托诉讼代理人：韦文清，广西纵华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李跃恩，男，1971年6月9日出生，汉族，住广西南宁市武鸣区陆斡镇覃外村那林屯**号，现住南宁市武鸣区。
委托诉讼代理人：农永才，广西中钧律师事务所律师。
原审第三人:张培兴，男，1965年9月18日出生，壮族，住广西南宁市武鸣区。
原审第三人:黄春锦，男，1963年4月25日出生，壮族，住广西南宁市武鸣区。
原审第三人:唐海华，男，1965年7月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
上诉人邓栋洪因与被上诉人李跃恩、原审第三人张培兴、黄春锦、唐海华合伙协议纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院（2016)桂0122民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人邓栋洪上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人、第三人合伙成立的沙场属非法经营，围绕沙场签订的入伙、退伙合同和口头协议应该无效。2013年上半年上诉人、被上诉人和第三人口头协商共同投资成立沙场，后到相关主管部门了解，依法办理营业执照需200万的费用，合伙人决定省下这笔费用，直接买设备非法开采经营沙场，前后共投资约75万元，到2015年6月，沙场具备生产经营能力，武鸣县国土局从2014年3月起多次到沙场贴公告禁止生产经营，上诉人没有同意被上诉人退伙。二、原审将《借款协议书》认定为退伙协议书是错误的。《借款协议书》有被上诉人将借款转入上诉人指定账户的约定，但被上诉人没有履约。被上诉人对沙场的投资额没有证据证明，合伙人也没有就退出合伙对共同投资进行清算。三、第三人的书面陈述除签名不同外，是一个版本打印出来，黄锦春和唐海华未出庭，不能认定他们书面陈述是本人真实的签名和意思表示，因此不能作为证据使用。
被上诉人李跃恩辩称，首先，被上诉人与原审第三人离开时属于沙场筹备阶段，我方只是参与了筹备阶段，2015年1月30日签订《借款协议书》就退出了，沙场2015年6月才开始生产，筹备阶段包括办理营业执照、购买设备，之后的事情与我方无关；其次，一审中以及（2016）桂0122民初1457号案件中，上诉人已经明确是合伙纠纷，并非民间借贷纠纷；再次，上诉人在（2016）桂0122民初1457号笔录中的说法与现在说法说法不一致，上诉人今天的说法不能成立。最后，一审认定事实请求，适用法律正确，从程序上和实体上都做到客观公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应于驳回。
原审第三人张培兴辩称，与被上诉人意见一致。
上诉人李跃恩向一审法院起诉请求：1.判令邓栋洪退还李跃恩合伙投资款238190元；2.判令邓栋洪支付违约金50000元给李跃恩；3.本案诉讼费用由邓栋洪负担。
一审法院认定事实：李跃恩与邓栋洪及张培兴、黄春锦、唐海华五人于2013年11月开始就共同投资经营沙场事宜达成口头合伙协议，其中张培兴的合伙份额与李跃恩的合伙份额并作一份。合伙沙场筹备过程中，李跃恩投入资金用于合伙沙场设备采购。后因李跃恩与邓栋洪不合，李跃恩及张培兴退出合伙，并由邓栋洪承接李跃恩代表的两人之合伙份额。李跃恩作为甲方，与作为乙方的邓栋洪于2015年1月30日签订《借款协议书》，第三人张培兴、黄春锦作为中间人签名确认。该《借款协议书》载明，邓栋洪向李跃恩“借款”287500元，借款期限5个月，自2015年1月30日至2015年6月30日，“1、甲方需在2015年元月30日前将资金打入乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条。2、甲方有权不定期向乙方查询资金情况。3、乙方必须合法使用资金，确保甲方资金安全，合同到期最低需归还甲方本金贰拾捌万柒仟伍佰元整(￥287500元)。乙方在借款期间，不得转让其设备。4、乙方提前还款的，甲方应按实际用款日期来计算还款额，具体还款额以提前一个月应减免7500元的标准计算，依此类推。第四条担保条款乙方对上述条款的履行，需用场地及全部设备向甲方提供保证。如乙方到期无法还款，将由场地及全部设备抵款向甲方支付全额借款（含利息款)。第五条违约责任1、乙方不按合法用途使用借款，甲方有权收回全部借款。2、乙方如逾期不还借款，甲方有权通过法律途径追回借款，乙方须支付甲方违约金伍万元整(￥50000元）”。《借款协议书》签订后，李跃恩及第三人张培兴即退出合伙；邓栋洪及黄春锦、唐海华三人经营沙场并于2015年6月进行生产。“借款期限”到期后，邓栋洪支付李跃恩49310元（其中沙款抵扣19310元，现金30000元），其余238190元未支付。2016年7月4日，李跃恩以民间借贷纠纷为由诉至法院要求邓栋洪偿还原告借款，案号(2016)桂0122民初1457号。经审理，邓栋洪承认尚欠李跃恩投资款项未还，但一审法院认定双方系名为借贷实为合伙协议纠纷，裁定驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，李跃恩、邓栋洪及张培兴的当庭陈述,以及黄春锦、唐海华书面陈述意见均互为印证，证实李跃恩与邓栋洪及及张培兴、黄春锦、唐海华五人始于2013年11月合伙共同投资经营沙场，并在筹备阶段由李跃恩出资购买设备；后因不合，李跃恩及其代表的张培兴与邓栋洪签订《借款协议书》退伙、并由邓栋洪承接合伙份额的事实存在。《借款协议书》系李跃恩及其代表的张培兴与邓栋洪对转让合伙份额意思表示一致所签订。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理……”的规定，《借款协议书》的签订有其他合伙人的签名确认和事后追认，是各方当事人的真实意思表示且不侵害他人利益或违反法律的禁止性规定，应视为系李跃恩及其代表的张培兴与邓栋洪签订的合伙份额转让协议，且合伙份额转让得到其他合伙人的认可和追认。《借款协议书》的签订在实际上也产生了李跃恩及其代表的张培兴退出合伙并由邓栋洪承接其合伙份额的结果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，《借款协议书》的签订实际产生李跃恩及张培兴退伙的法律后果，且邓栋洪按《借款协议书》的约定部分履行了支付合伙份额转让对价的义务，邓栋洪未按约定支付其余转让对价的行为构成违约，应按《借款协议书》确定的金额、时间及违约责任之约定承担违约责任。故李跃恩的诉讼请求，有事实根据且符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》52条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十四条的规定，判决如下：一、邓栋洪支付李跃恩合伙款238190元；二、邓栋洪向李跃恩支付违约金50000元。案件受理费5622元，保全费1961元，合计7583元，由邓栋洪负担。
各方当事人二审期间没有新证据提交，被上诉人李跃恩、原审第三人张培兴对一审查明事实没有异议，上诉人邓栋洪对一审查明“原告及第三人张培兴即退出合伙”有异议，其认为双方对于退伙的事情进行了考虑和商量，实际并没有决定退伙。对此异议，上诉人未能提供证据予以证实，本院不予采纳。本院对于一审查明事实予以确认。
本院认为，《借款协议书》性质的认定，是本案的关键问题。上诉人邓栋洪在（2016）桂0122民初1457号案件中自认其与李跃恩之间应当是合伙关系而非民间借贷关系。一审判决认定该借条实际上是基于合伙关系产生，双方并没有发生实际的借贷行为正确，本院予以确认。该协议明确约定了上诉人邓栋洪2015年6月30日前必须归还李跃恩287500元及支付利息，结合该协议签订的时间，及各方当事人陈述的意见，该协议实际上是对于合伙事务清算后，邓栋洪作出的退款承诺，一审判决认定该协议属于退伙协议正确，本院予以确认。邓栋洪应当按照《借款协议书》确定的时间、金额承担付款义务。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人邓栋洪的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5622元（上诉人邓栋洪已预交），由上诉人邓栋洪负担。
审判长 黄敏俊
审判员 邱伟英
审判员 陆 敏
appoint
二〇一七年十月二十日
书记员 黄茜铭