山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终488号
上诉人（一审原告）：ＸＸ，男，1978年9月26日生，汉族，住博兴县。
委托诉讼代理人：齐娇，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：燕丽，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李建锋，男，1973年3月31日生，汉族，住址博兴县，现住博兴县。
委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔继山，山东元华律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：李焕云，女，1973年7月29日生，汉族，住址博兴县，系李建锋之妻。
被上诉人（一审被告）：李永庆，男，1978年5月12日出生，汉族，住博兴县。
原审第三人：山东华兴金属物流有限公司，住所地博兴县博城五路东首。
法定代表人：孙宪华，执行董事。
原审第三人：山东唐荣新型材料有限公司，住所地博兴县经济开发区。
法定代表人：章员春，董事长。
委托诉讼代理人：曹慧云，女，该公司职工。
上诉人ＸＸ与被上诉人李建锋、李焕云、李永庆，原审第三人山东华兴金属物流有限公司（以下简称华兴公司）、山东唐荣新型材料有限公司（以下简称唐荣公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人燕丽、被上诉人李建锋的委托诉讼代理人马相龙、崔继山和被上诉人李焕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：请求撤销滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初51号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人连带承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人提交的三张唐荣公司向华兴公司转账的银行回单不足以证实是交付的本案借款是错误的。首先，借款合同、借据和三张银行转账凭证的金额是一致的。付款时间也是在双方签订的借款合同之后的两三天，应认定为是支付给李建锋的本案借款。其次，合同借款用途是“资金周转”与银行回单中记载的“退回货款或货款”不一致，但并不矛盾。被上诉人李建锋向上诉人借款就是为了偿还其经营华荣公司期间所欠的第三人华兴公司的货款。第三人华兴公司在本案发回重审前，一审陈述“被上诉人李建锋经营唐荣公司时欠华兴公司623万余元货款，华兴公司多次催要未归还，在被上诉人李建锋转让股权后新唐荣公司支付6220087.02元”也能印证被上诉人李建锋向上诉人借款归还其经营唐荣公司期间所欠的第三人华兴公司的货款的事实。被上诉人李建锋在本案发回重审前的一审时向原审法院提交了2013年5月31日、6月23日、7月13日三份与华兴公司的买卖合同，说明被上诉人李建锋对其经营唐荣公司期间欠华兴公司货款是知情的，这恰恰能证实被上诉人李建锋向上诉人借款偿还第三人华兴公司货款的事实。二、原审法院认为上诉人以借款合同中记载的转账情况及借据中备注处的收款账户主张三次转账交付本案借款不成立是错误的。上诉人提交的借据中备注处的收款账户是两个，具体打到哪一个账户上确实不清楚，但这并不能否定收款账户是被上诉人李建锋出具借据时书写的。银行回单中记载的转账情况能够证实上诉人已经实际交付了本案借款，是否是之后添加的并不影响上诉人向被上诉人李建锋交付本案借款的认定。另外，被上诉人李建锋虽然主张借款合同中记载的转账情况及借据中备注处的收款账户是后添加的，但并未提交证据予以证实，其主张不应得到支持。三、被上诉人李建锋、李焕云就涉案借款向上诉人提供抵押担保并将四套房产的所有权证原件交付给了上诉人也能印证涉案借款已经真实发生。
被上诉人李建锋辩称，一、李建锋与ＸＸ之间623万元的借款合同不成立、不生效，不存在真实的借贷关系。上诉人并未将借款交付给被上诉人，结合唐荣公司和华兴公司的答辩，只能证实622余万元款项是唐荣公司与华兴公司之间的正常业务往来，与被上诉人无关。二、上诉人上诉理由不符合一般生活常识，逻辑混乱。1、上诉人在签订合同当时真的不清楚不知道备注一的账号，显然是事后添加，是事后才清楚的。2、上诉人称“借款合同中记载的三次转账情况是对真实发生的事实的反映，是否是之后添加的并不影响上诉人向被上诉人李建锋交付本案借款的认定”，既然借款合同中记载的三次转账情况是对真实发生的事实的反映，那么上诉人就是承认了借款合同中三次发生借款的时间、金额是后来所添加，也承认了借据中备注一也是后来所添加的事实，上诉人的动机和目的就是故意虚构资金来源和借贷经过。3、借款合同的三次发放借款的时间、金额是后来所添加的，借据备注一也是后来添加的，三张银行回单记载的数额与本案没有关系，与借款合同和借据约定的借款不是同一笔钱。借款合同和借据与三张银行转账回单转账金额不一致，相差近一万元，这是无法用四舍五入进行处理的。4、被上诉人曾向法院提交过唐荣公司与华兴公司签订的三份买卖合同，只是用于证明被上诉人提交的三张银行回单记载的数额与本案无关，不能说明原告的诉称具有合理性。5、被上诉人将房产证原件进行抵押并交给上诉人，说明被上诉人在签订借款合同时履行其承诺，诚实守信，不能说明借款已经真实发生。三、上诉人与唐荣公司恶意串通，制造虚假的资金来源及借贷经过，提起虚假诉讼，且上诉人ＸＸ、第三人唐荣公司涉嫌虚假陈述，证人张某涉嫌做伪证，请求贵院依法追究其法律责任。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.李建锋、李焕云立即偿还借款本金6220087.02元及滞纳金（滞纳金自2014年3月5日起按年利率22.4%计算至实际支付日，截止2014年9月2日为704390.30元）；2.李建锋、李焕云承担律师费25万元；3.李永庆对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：李建锋因资金周转需要，双方于2013年12月2日签订借款合同，约定李建锋向我借款6220087.02元。借款期限从实际借款日至2014年3月4日。李建锋与李焕云为夫妻关系，李焕云承诺与李建锋共同承担6220087.02元借款的清偿义务。李建锋、李焕云以青房地权市字第200714095号、200714110号、200714252号、青房地权监证字第0008590号、博房权证博兴县字第××号房屋作抵押担保。李永庆为该借款提供连带责任保证。我按约向被告交付借款，但至今李建锋、李焕云未按借款合同约定还款。
一审法院认定事实：2013年12月2日，ＸＸ与李建锋签订《借款合同》一份，载明，李建锋向ＸＸ借款623万元，用于资金周转，借款合同中没有借款利率及还款期限的约定。借款合同有“借款期限见下表”，在该表第一行载明了金额623万元。其上有李建锋摁手印。在第二至第四行分别载明：2013年12月4日1910000.00；2013年12月5日2700000.00；2013年12月5日1610087.02。在上述三行的时间和金额处均没有李建锋摁手印。对于上述三行的内容，ＸＸ主张系在签订借款合同当时书写，李建锋予以否认，称在签订借款合同时并没有上述三行内容。ＸＸ提交借据一份，借款金额为623万元，借据的借款人、借款金额大、小写处均有李建锋签名摁手印，李永庆作为担保人在借据中签名并摁手印。在借据主要内容下方，落款人的上方有“注：1.经借款人要求，此借据汇入其指定银行及账号：公司名称：山东华兴金属物流有限公司账户：15×××32/37001837808050152685开户行：农行博兴支行/建行博兴支行”。李建锋主张上述备注系ＸＸ后来自行添加，备注内容没有李建锋的手印。ＸＸ本人陈述涉案借款用于偿还华兴公司的款项。ＸＸ先陈述签订借款合同、借据时唐荣公司魏家清告诉了其指定收款账户，后又称只是商量往华兴公司账户转账，具体哪个账户没有说，其是在办理完借款手续后的二、三天内才知道打给了华兴公司的哪个账户，具体是谁和其说的，也忘记了，当时签订借款合同及借据时不能确定会分几笔将款项转给华兴公司，要看唐荣公司的资金状况。ＸＸ的财务人员张某出庭作证，称借款合同中“借款期限见下表”中第二行至第四行内容及借据中备注处的内容系在签订借款合同及借据出具当场由其书写，李建锋对此予以否认。李焕云与李建锋系夫妻关系。李焕云出具《借款还款责任承诺书》，承诺与李建锋作为共同还款人对借款623万元承担共同还款责任。ＸＸ提交与李永庆签订的保证合同，主张李永庆作为保证人为本案借款承担连带还款责任。为证实款项的交付，ＸＸ提交三张银行业务回单，分别为：2013年12月4日，自唐荣公司向华兴公司转账191万元，2013年12月5日自唐荣公司向华兴公司转账270万元，2013年12月5日，自唐荣公司向华兴公司转账1610087.02元，华兴公司的收款账户与借据中所载的收款账户一致。三张银行交易回单中载明借款用途是“退回货款”或“货款”。李建锋否认上述款项系支付的本案借款。ＸＸ提交其与山东志城律师事务所签订的（2014）鲁志民代字第866号民事案件委托代理合同一份、2014年9月5日，ＸＸ向山东志城律师事务所转账25万元的业务回单及2015年1月10日的发票一张，用以证实合同约定ＸＸ支付代理费25万元且已实际支付，该款项应由被告承担。李建锋提交股份转让协议的复印件两份，用以证实其已将唐荣公司的股权转让给章员春，且约定转让股权的原股东不再承担债权债务，债权债务由变更后新股东承担。ＸＸ对该证据的真实性有异议。李建锋称章员春未支付其转让价款，致使其通过报纸对债权进行催告并提交其公告报纸一份。李建锋称其为了向唐荣公司及章员春要求支付股权转让金，被唐荣公司实际控制人所组织的人打伤，经博兴县公安局鉴定其伤情为轻伤二级，为此李建锋提交了鉴定意见通知书。ＸＸ对鉴定意见通知书的真实性无异议，但称与本案无关。李建锋提交山东亿融典当有限公司营业执照复印件一份，法定代表人为ＸＸ，李建锋据此主张ＸＸ系该公司的法定代表人，长期从事民间借贷业务，具有较高的风险防范意识。ＸＸ称以前担任过该公司法定代表人，现在已变更。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”ＸＸ与李建锋所签订的借款合同是双方的真实意思表示，借款合同已成立。本案争议的焦点为ＸＸ是否向李建锋交付了借款合同中的款项，即本案借款合同是否已生效。ＸＸ主张交付本案借款的证据为三张自唐荣公司向华兴公司转账的银行回单，一审法院认为，仅凭该三张回单，不足以证实是交付的本案借款。首先，从回单载明的交易用途看，三张回单载明的交易用途处为“退回货款”或“货款”。回单中载明的款项用途与本案的借款不一致。其次，华兴公司陈述其收款系基于其公司与唐荣公司之前存在的买卖合同关系，并非基于李建锋的要求收款。唐荣公司与华兴公司均确认双方有部分货款未付清，金额与ＸＸ提交的上述转账凭证中的总额一致。再次，ＸＸ与李建锋约定的借款用途是资金周转，并非偿还唐荣公司欠付的华兴公司的货款。唐荣公司虽称其公司与ＸＸ及李建锋协商一致，通过双方均信任的ＸＸ作为出借人，由李建锋借款偿还货款，但李建锋对该项陈述不予认可，ＸＸ与第三人唐荣公司均未提交证据证实本案借款的发生是基于三方合意，用于偿还唐荣公司应返还给华兴公司的货款。因此，ＸＸ以唐荣公司向华兴公司的转账主张其交付了本案借款，不能成立。ＸＸ以借款合同中记载的转账情况及借据中备注处的收款账户主张三次转账系交付本案借款，亦不能成立。理由如下：首先，从证据形式上看，借款合同及借据除ＸＸ签名外与借款相关的其他内容均为李建锋书写并在其书写的内容上摁手印，却在付款方式这一重要内容处没有让李建锋本人书写并摁手印，不符合常理。其次，借据及借款合同中付款方式系由ＸＸ工作人员书写，ＸＸ主张该内容系在签订合同当场书写，仅有张某的证言，证人张某系ＸＸ的工作人员，与ＸＸ有利害关系，仅凭张某的证言，不足以证实ＸＸ的上述主张。最后，ＸＸ本人出庭陈述签订借款合同及借据时，只是商量往华兴公司账户转账，但具体哪个账户没有确定，本案款项分三笔转账及相应的转账金额系后来才知道。据此在签订借款合同及借据时，ＸＸ并不清楚款项将如何转账给华兴公司及转给华兴公司的哪个账户，在办理借款手续时，ＸＸ也不可能将其不清楚的收款账户及转账情况如此准确无误的让其工作人员书写在借款合同及借据中。因此，ＸＸ称借款合同中的转账情况及借据中的备注内容系签订借款合同及出具借据当场书写，一审法院不予采信。ＸＸ以其将款项转入了借据中所载的收款账户为由主张交付了本案借款，不能成立。综上，ＸＸ没有提交充分有效证据证实借据中的收款账户系在李建锋出具借据当场经其同意书写，亦未提交证据证实唐荣公司向华兴公司的转账系支付的本案借款。本案借款合同未生效。ＸＸ要求李建锋及李焕云偿还其借款，缺乏依据，一审法院不予支持。
保证合同为从合同，作为主合同的借款合同未生效，保证合同亦未生效，因此ＸＸ要求李永庆承担责任，亦缺乏依据，一审法院不予支持。ＸＸ要求向其支付代理费，因其要求偿还借款的诉讼请求不能成立，故其因该请求而支付的代理费要求承担，缺乏依据，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费62021元，由ＸＸ承担。
本院二审期间，上诉人ＸＸ提交了2013年11月7日唐荣公司股东会决议一份、2013年11月6日协议书及唐荣公司股权转让明细表各一份,用于证明唐荣公司原股东对股权转让之前的债务承担责任。被上诉人李剑锋对此证据的质证意见为：该组证据不属于新证据，在2014滨中民四初字第64号案件中已经提交过。另外，该组证据也与李建锋提交的工商局备案的股权转让协议相矛盾，工商局备案的股权转让协议签订于2013年11月11日,已经过庭审质证,应当以工商局备案的股权转让协议为准，即李建锋对转让前的债权债务不承担责任。经查，该组证据在本案发回重审前一审（2014）滨中民四初字第64号案件中作为证据提交过，不属于新证据。且该协议书及股东会决议签订日期分别是2013年11月6和11月7日，而李建锋提供的股权转让协议签订日期是2013年11月11日，在该组证据签订日期之后，并在博兴县工商局进行了备案。应该以工商局进行备案的股权转让协议为准。
本案二审中，对于本案借据中备注一指定的账户是谁提供的问题，上诉人ＸＸ的委托代理人陈述该账户是李建锋提供的。另，上诉人与被上诉人均认可借款合同签订时间为2013年12月2日。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为ＸＸ是否向李建锋交付了借款合同中的款项，即本案借款合同是否已生效。
本案中，ＸＸ提交了《借款合同》、借据、银行业务回单、用于抵押的房产证等证据，用于证实其与李建锋之间存在借贷关系且已经交付了款项。但是李建锋主张借款合同中的“三次转帐时间和金额”、借据中的“指定帐户”是在合同及借据形成后ＸＸ私自添加，唐荣公司向华兴公司付款与李建锋没有任何关系，ＸＸ并未实际交付款项，涉案借款并未实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”对于本案借款是否已经交付，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断。
第一，本案发回重审前一审法院依职权调取了华兴公司的证言，华兴公司未出庭质证。本案一审追加华兴公司为第三人，华兴公司出庭，应以该次陈述为准。华兴公司认可其与唐荣公司存在业务往来，并主张涉案三笔打入其帐户的款项是唐荣公司应偿还其的货款。唐荣公司亦确认与华兴公司有部分货款未付清，金额与ＸＸ提交的上述转账凭证中的总额一致。但华兴公司认为上述款项与李建锋无关，其只与唐荣公司存在欠付货款关系，与李建锋之间不存在债权债务关系。依据上述陈述，李建锋并无义务向华兴公司偿还货款。
第二，ＸＸ与李建锋约定的借款用途是资金周转，并非偿还唐荣公司欠付的华兴公司的货款。ＸＸ与唐荣公司主张，ＸＸ、唐荣公司和李建锋协商一致，ＸＸ从唐荣公司处借款，该借款借给李建锋，李建锋用该款偿还唐荣公司应返还给华兴公司的货款。但李建锋对此不予认可，ＸＸ与唐荣公司也始终未能提供证实存在上述三方协议的证据。
第三，李建锋提交2013年11月11日签订的、在工商局备案的股份转让协议，证明其已将唐荣公司的股权转让给章员春，并约定债权债务由变更后新股东承担。该股权转让协议签订的时间在涉案借款合同签订之前。因此，依据该协议，李建锋亦无义务向华兴公司偿还货款。
第四，ＸＸ主张李建锋在本案发回重审前一审时向原审法院提交过三份与华兴公司的买卖合同，说明李建锋对其经营唐荣公司期间欠华兴公司货款是知情的，但上述合同均是唐荣公司与华兴公司所签，并非李建锋与华兴公司所签，是否知情并不能证明李建锋对唐荣公司所欠货款负有偿还义务。
第五，ＸＸ以借款合同中记载的转账情况及借据中备注处的收款账户主张三次转账系交付本案借款，亦不能成立。理由如下：首先，从证据形式上看，借款合同及借据除ＸＸ签名外与借款相关的其他内容均为李建锋书写并在其书写的内容上摁手印，却在付款方式这一重要内容处没有让李建锋本人书写并摁手印，不符合常理。其次，从当事人、证人陈述签订借款合同及借据的细节来看，ＸＸ及其证人张某、以及唐荣公司的陈述不一致。一是ＸＸ陈述当时签订借款合同及借据时不能确定会分几笔将款项转给华兴公司，要看唐荣公司的资金状况。但ＸＸ又主张合同上三笔款项发放时间及金额是签订合同当日一次性形成的，前后说法不一致。二是关于借据中的指定帐户是谁提供的问题，ＸＸ在发回重审前一审中陈述是由李建锋与其财务人员沟通的；在本案一审中陈述是签订借款合同、借据时唐荣公司魏家清告诉其指定收款账户；而在本案二审时其代理人表示该账户是李建锋提供的；唐荣公司在本案一审中陈述是按照ＸＸ指令的账户进行的汇款；ＸＸ财务人员张某在本案一审中称合同中的转账情况及借据中的备注账户是ＸＸ提供的。对此，ＸＸ的主张前后不一，且与证人张某、唐荣公司的陈述无法对应。
综上，根据当事人之间转账情况、账户情况、当事人关系以及当事人陈述的细节经过等综合分析，现有证据尚不能证实唐荣公司向华兴公司的转账系ＸＸ向李建锋支付的本案借款，ＸＸ以其将款项转入了借据中所载的收款账户为由主张交付了本案借款不能成立。一审认定本案借款合同未生效并无不当，ＸＸ要求李建锋及李焕云偿还其借款，缺乏依据，本院不予支持。
涉案保证合同作为借款合同的从合同，在主合同未生效的情况下，保证合同亦未生效，因此ＸＸ要求李永庆承担责任，亦缺乏依据，本院不予支持。
ＸＸ要求被上诉人向其支付代理费，因其要求偿还借款的诉讼请求不能成立，故其要求被上诉人承担因该请求而支付的代理费缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62021元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 谢 醒
代理审判员 王 琛
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 赵世德