江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3935号上诉人（原审原告）：徐州顺意劳务信息咨询有限公司，住所地徐州市铜山区西路湘江路北财富公馆1-1109。法定代表人：罗吉东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘梦林，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘夫印，男，1963年2月2日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，江苏永伦律师事务所律师。上诉人徐州顺意劳务信息咨询有限公司（以下简称顺意公司）因与被上诉人刘夫印建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺意公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、首先，自刘夫印2014年9月进入工地后，至2016年2月6日顺意公司自案外人重庆文典建筑劳务有限公司（以下简称文典公司）处领取工程剩余款1102358元之前，顺意公司不断多次向刘夫印支付过工程款。领取工程剩余款当天，顺意公司为充分保障农民工的合法权益，一次性向刘夫印支付工程款94万余元，并监督刘夫印将94万余元全部作为工人工资下发工人。对于顺意公司向刘夫印支付的工程款，刘夫印均出具过收条。2016年7月30日，双方对工程款进行最终结算。经双方确认，顺意公司应付工程款2226395元，实付工程款2356000元。刘夫印将出具的收条全部收回，并以签订总条的形式承诺归还顺意公司多支付的工程款129600元，顺意公司已付清且多付了刘夫印工程款。其次，一审判决称顺意公司并未足额支付刘夫印110万元工程款，并就此认定刘夫印欠顺意公司129600元的事实不成立是错误的。第一，110万元是文典公司与顺意公司结算的总工程款的尾款，该笔款项中只有部分是与涉案工程有关系的工程款，其余部分为文典公司在工程施工过程中向顺意公司所借用和顺意公司为文典公司先行垫付的款项等，理应由顺意公司取得，而与刘夫印无关，因此，顺意公司将110万元中的94万余元支付给刘夫印作为工人工资发放后，已经超出合同约定的工程款129600元，一审判决认为顺意公司应将110万元工程款全部支付给刘夫印，是对110万元款项组成的错误认定。第二，正是由于顺意公司多支付的129600元是从110万元工程款中向刘夫印支付的94万元后产生的，因此，顺意公司陈述的129600元包含在110万元工程款中并无不当，也与总条载明事实并不矛盾。二、首先，顺意公司在一审中提供了清晰完整的视频证据，该证据真实的记录了顺意公司与刘夫印在对账及刘夫印认可自愿书写总条的情况，可以充分证明，刘夫印在完全自愿、明知的情况下签订总条，认可应返还顺意公司129600元的事实。其次，顺意公司提交的证人程某、王某出具的代付工人工资收到条及证人的证言均可证明刘夫印欠付证人工程款的事实及欠付具体数额。如刘夫印不认可，理应由刘夫印提供全额支付证人程某、王某工资的证据，但刘夫印并未提供相应证据。被上诉人刘夫印辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人顺意公司向一审法院起诉请求：刘夫印向顺意公司返还多支付的工程款286283元及利息13976.88元（暂计算至2016年11月29日，并继续计算至实际支付之日）。一审法院认定事实：2015年3月16日，顺意公司与被告刘夫印签订了二次结构劳务分包协议，协议约定由刘夫印负责华润绿地凯旋门一期1#负一层、1#楼第五层到顶层、2#负一层、2#第六层到顶层、3#负一层至顶层的二次结构工程施工以及结构图上一次结构未施工的部分的工程量，合同同时约定竣工验收后，顺意公司按照建筑面积每平方米60元向刘夫印支付工程款。现涉案工程已于2016年2月6日施工验收完毕。2016年2月6日，案外人文典公司与顺意公司进行结算，并出具的一张班组结算单，载明：“……总计2655961元应扣除公司帮工287785元（包括罚款）借款1408760元结余1102358元凯旋门工地工程款已全部结清张浩”结算单落有文典公司负责人的签字以及顺意公司负责人罗吉东、刘夫印、案外人张浩的签字。后顺意公司负责人罗吉东、刘夫印以及张浩共同从文典公司处领取了110万元工程款，部分工程款作为工人工资已予以发放，具体发放数额以及张浩截留数额因当事人陈述不一致，无法查实。2016年7月30日，刘夫印出具借条一张，载明：“今欠吴雪鹏凯旋门一期工程款129600元整（十二万玖仟陆佰元整）注：应付刘夫印工程款人民币2226395元整（贰佰贰拾贰万陆仟叁佰玖拾伍元整），实付刘夫印工程款人民币2356000元整（贰佰叁拾伍万陆仟元整）。欠款人：刘夫印2016年7月30日”。刘夫印称自己并不识字，此张借条是在欺诈的情况下所写下的。2016年10月18日，证人王某向顺意公司出具收条一张，载明：“今收到顺意劳务信息咨询有限公司代刘夫印支付的凯旋门1#、2#、3#楼王某瓦工班组工程款：伍万贰仟壹佰元整（52100元整）王某2016年10月18号”。2016年11月6日，证人程某向顺意公司出具收条一张，载明：“今收到顺意劳务信息咨询有限公司代刘夫印支付的凯旋门1#、2#、3#楼程某钢筋班组工程款：十万肆仟伍佰捌拾捌元整（104588元整）程某2016年11月6号”。一审法院另查明，吴雪鹏、张浩均为顺意公司的股东。涉案工程的发包方为华润集团，总承包方是中建八局第三建设分公司，文典公司从中建八局第三建设分公司承包的凯旋门1、2、3号楼主体工程，顺意公司将承包的1、2、3号楼的二次结构分包给刘夫印。一审中，当事人双方确认涉案工程总面积为41903.04平方米，合同约定每平方米60元，工程总价款为2514182.4元。一审法院认为：根据相关法律规定，建设工程总承包单位可以将工程的部分发包给具有资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。顺意公司以及刘夫印都没有相应的承包建设工程的资质，故顺意公司分包给刘夫印的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的建设工程合同应属无效。但是涉案工程已竣工验收合格，刘夫印作为承包方，可以与分包方顺意公司参照合同约定协商结算工程款。关于顺意公司诉请要求刘夫印返还多支付的工程款286283元的问题。顺意公司所诉请的多支付的工程款286283元包括：刘夫印2016年7月30日出具的一张129600元的欠条、代替刘夫印向程某支付的钢筋班组工程款104588元和代替刘夫印向王某支付的瓦工班组工程款52100元，共计286283元。首先，关于刘夫印2016年7月30日出具的欠条，顺意公司在庭审中自认此欠条中的129600元款项包含在110万元工程款中，顺意公司同时声称110万元工程款除去分发了工人工资94万元外，剩余的仍在顺意公司，故顺意公司并未足额支付刘夫印110万元工程款，顺意公司的自认与在刘夫印的欠条中载明的欠顺意公司股东吴雪鹏凯旋门一期工程款129600元相矛盾，因此顺意公司提供的欠条上所载明的刘夫印欠顺意公司129600元的事实并不成立，故此证据缺乏真实性和可采性，不予认可。其次，关于顺意公司代替刘夫印向程某和王某支付的班组工程款。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。顺意公司诉请返还垫付的班组工程款，但是顺意公司并未提供刘夫印欠付程某钢筋班组和王某瓦工班组工程款的事实以及欠付的具体数额的相关证据，故顺意公司要求返还垫付班组工程款的诉请无事实和法律依据，不予支持。该院依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回徐州顺意劳务信息咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元（顺意公司已预付），由徐州顺意劳务信息咨询有限公司负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，案外人吴雪鹏于2016年8月10日出具证明1份，内容为，涉案欠条的出具实际系其代表顺意公司与刘夫印交涉，相关款项应由刘夫印向顺意公司偿还。本院认为：一、关于刘夫印是否欠顺意公司129600元的问题。顺意公司主张该欠条是双方对账后，刘夫印的真实意思表示。刘夫印主张其不识字，该欠条内容均为顺意公司股东张浩书写。双方对于该欠条的形成过程以及是否是刘夫印的真实意思表示均存在较大争议。该欠条记载刘夫印欠吴雪鹏129600元。吴雪鹏系顺意公司股东，其出具证明陈述系代顺意公司与刘夫印进行交涉，即刘夫印实际不欠吴雪鹏任何款项，在此情况下，欠条仍表述为刘夫印欠吴雪鹏129600元，明显与常理不符。一审时，一审法院已向顺意公司分配举证责任，要求其提供证据证明欠条所记载的235.6万元的付款事实，但顺意公司未能提供证据证明，因此，在双方当事人对欠条内容存在争议，且欠条记载内容明显不合常理的情形下，顺意公司不能举证证明其已付款的事实，应承担举证不能的不利后果，即顺意公司认为刘夫印欠付129600元的主张，不能成立。二、关于顺意公司向王某、程某支付的工程款应否由刘夫印承担的问题。王某、程某虽认可顺意公司向其二人支付了相应的工程款，但该二人与顺意公司之间并无之间的法律关系，二人的工程款应由刘夫印与之结算。刘夫印主张并不欠付二人工程款，因此，在顺意公司无证据证明刘夫印与王某、程某已进行结算，以及刘夫印是否欠付二人工程款仍存在争议的情况下，顺意公司直接向二人支付工程款后要求刘夫印承担付款责任的主张，不能成立。综上所述，顺意公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人徐州顺意劳务信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  冯昭玖审判员  张建民二〇一七年九月一日书记员  李 璟