安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终217号
上诉人（原审被告）：新疆兴达公路工程部，住所地新疆乌鲁木齐市屯河区北站路8号，现办公住所地安徽省合肥市新蚌埠路108号，组织机构代码71070021-2。
法定代表人：何成太，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：项飞，男，1971年8月9日出生，汉族，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。
上诉人新疆兴达公路工程部与被上诉人项飞建设工程施工合同纠纷一案，安徽省休宁县人民法院于2015年8月18日作出（2015）休民一初字第00169号民事判决，新疆兴达公路工程部不服该判决，上诉至本院。本院于2015年12月11日作出（2015）黄中法民一终字第00552号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院于2017年2月15日作出（2016）皖1022民初38号民事判决，新疆兴达公路工程部不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人新疆兴达公路工程部的委托诉讼代理人李美琳，被上诉人项飞及其委托诉讼代理人徐迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆兴达公路工程部上诉请求：依法改判新疆兴达公路工程部不支付项飞325636.07元。事实及理由：一、原判同时适用两种不同造价标准结算工程款无法律依据。原审判决认定双方之间的劳务工程造价最高只能参照双方合同约定符合法律规定。二、原审判决将建设工程可能发生的亏损与缔约过失造成的损失混为一谈，并判令新疆兴达公路工程部承担项飞60%的经营亏损缺乏法律依据。原审以鉴定机构给出的2009年度黄山地区建设工程成本造价为依据，认定项飞经营亏损缺乏事实和法律依据。虽然双方签订合同因对方主体资质不合法认定为无效合同，但双方基本履行完毕，从事商事行为应当承担商业风险，因此不存在赔偿损失问题。
项飞辩称：原审判决适用法律准确，认定的事实不完全符合事实，请求二审法院依法予以纠正。一、原审认定双方签订的劳务合同承包书为无效合同，并根据双方过错确定损失，符合法律规定。二、原审对损失的认定不准确。原审根据鉴定机构的鉴定确定项飞的费用支出为2744043.79元，与项飞实际支出的3177215元不符。2、本案主要过错在于新疆兴达公路工程部。新疆兴达公路工程部违法分包，工程施工的客观情况与双方约定的基本工程情况完全不符，导致项飞施工成本增加巨大，无法继续施工，中途因无力继续垫资被迫停工。
项飞向一审法院起诉请求：1.依法认定双方2009年签订的劳务合同书无效；2.判决新疆兴达公路工程部据实结算项飞的实际施工费用，支付项飞垫付的工程款457487.89元，并承担拖欠工程费用947212元；3.诉讼费由新疆兴达公路工程部承担。诉讼过程中，项飞增加诉讼请求：鉴定费由新疆兴达公路工程部承担。
一审法院认定事实：项飞自2005年开始随新疆兴达公路工程部在安庆沿江工程、金寨G65高速公路项目从事土石方施工。2009年新疆兴达公路工程部中标黄祁高速公路路基工程第一合同段项目，并成立“新疆兴达公路工程部黄祁高速公路路基工程第一合同段项目经理部”（以下简称项目部）具体组织施工。项目部与项飞劳务队签订了劳务合同书一份，合同约定由项飞承包k0+818—k1+743段计925m的路基工程施工，工程单价为1912433元，工程量最终结算按乙方（项飞劳务队）实际发生并经过新疆兴达公路工程部核准的工程量为准。在施工过程中如果增加其他施工项目，可根据合同中标价及支队批复价补充协议。项飞施工所用炸药、机械用油料等由新疆兴达公路工程部供应，折算价款后在项飞完成的工程款中扣除。2011年元月项飞因无法支付民工工资和机械费等而退场。项飞及其劳务队在从事劳务承包中没有相应的资质。该项工程中新疆兴达公路工程部前后总计支付各项费用2011192.89元。
因工程具体施工中出现了红砂岩石质，发生了土石比例的变化，费用增加，双方为此发生了争议。2012年5月31日新疆兴达公路工程部向法院起诉，项飞也提出了反诉。2013年6月19日双方以工程与业主单位未结算，分别向法院提出了撤回起诉和反诉。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、新疆兴达公路工程部与项飞劳务队签订的劳务合同是否有效，如无效，双方的过错责任如何分担；二、双方如何结算该工程的工程款；三、该工程是否亏损，如有亏损，亏损应如何计算；四、亏损应由谁承担。
对争议焦点一，新疆兴达公路工程部与项飞劳务队签订的劳务合同书，从合同书的形式上看是劳务承包，但从内容上看是属于建设工程承包，因此该劳务合同虽名为劳务合同，但其实质是对路基工程的承包，该承包行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条中的“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包”的强制性规定，因此双方所签订的劳务合同，属无效合同。导致合同无效原因有二：项飞无资质、非法分包。项飞曾多次跟随新疆兴达公路工程部承建工程，双方均应明知项飞不具备相应资质；非法分包主要是新疆兴达公路工程部责任，项飞也应有一定的注意义务。故对合同无效，新疆兴达公路工程部应承担主要责任，酌定为60%；项飞承担次要责任，酌定为40%。
对争议焦点二，双方如何结算工程产生的工程款。双方所签订的劳务合同书是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定精神，可参照劳务合同结算工程款。即项飞所完成工程量的工程款为1726006.72元。
对争议焦点三，项飞的主张、新疆兴达公路工程部事实上支付的款项与两个合同造价对比，均说明该工程已实际造成亏损。该亏损即为无效合同的损失。考虑工程亏损的事实及新疆兴达公路工程部中标合同价格和双方的合同价格，酌定该亏损以依市场成本单价结算的工程造价与双方结算的工程款为依据计算为宜。即工程亏损额为2744043.79－1726006.72＝1018037.07元。
对争议焦点四，新疆兴达公路工程部承建了该工程，理应承担工程亏损；项飞作为市场主体，自主承建该工程，也应当承担风险，负担亏损。工程亏损应由双方依过错程度各自承担，即项飞承担1018037.07元的40%，407214.83元；新疆兴达公路工程部承担60%，610822.24元。
综上所述，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、新疆兴达公路工程部黄祁高速公路路基工程第一合同段项目经理部与项飞劳务队签订的劳务合同为无效合同；二、新疆兴达公路工程部应支付给项飞工程款1726006.72元，并承担损失610822.24元，计2336828.96元；三、新疆兴达公路工程部已实际支付2011192.89元，与第二项相抵后，还应支付325636.07元给项飞，该款在判决生效后三十日内支付；四、驳回项飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费17442元，项飞承担11628元，新疆兴达公路工程部承担5814元。鉴定费30000元，项飞承担20000元，新疆兴达公路工程部承担10000元。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：劳务合同中约定的挖土方工程单价5元／立方米、数量44160.9立方米；挖石方工程单价13元／立方米、数量86426.5立方米。实际施工中，土石比例发生变化，经鉴定确定挖土方工程量10930.16立方米，挖石方工程量104569.84立方米。双方对鉴定意见确定的已完成工程量均无异议，按合同约定的计价依据计算工程款合计1726006.72元。
本院认为：双方所签订的合同名为劳务合同，实际为违法分包，项飞不具有工程施工资质，该劳务合同属无效合同。由于在实际施工过程中工程量发生变化，原审法院对项飞最终完成工程量进行鉴定，且双方对已完成的工程量均无异议，本院予以认定。本案劳务合同虽无效，但工程经竣工验收合格，应当参照合同约定的造价标准计算工程价款。新疆兴达公路工程部应支付项飞工程款1726006.72元。新疆兴达工程部对于施工过程中由于石方量增加，出现红砂岩，施工难度也相应增加的事实并未否认，新疆兴达公路工程部已支付项飞2011192.89元，对超额支付部分，可视为新疆兴达公路工程部的自愿行为。原审关于工程亏损及亏损分担的认定及处理不当，新疆兴达公路工程部的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初38号民事判决第一项，即新疆兴达公路工程部黄祁高速公路路基工程第一合同段项目经理部与项飞劳务队签订的劳务合同为无效合同；
二、撤销安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初38号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回项飞的其他诉讼请求。
一审案件受理费17442元，鉴定费30000元，合计47442元，由项飞负担；二审案件受理费6184.54元，由项飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一八年二月九日
书记员 李纪杭
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。