山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1913号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东启航牧业科技有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区古邵镇坊上孝三村西首。
法定代表人：李文学，董事长。
委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广西富牛牧业有限公司，住所地广西省钦州市蓬莱北大道88号东岸阳光4栋103商铺。
法定代表人：韦泽忠，执行董事。
委托诉讼代理人：刘剑刚，公司副总经理。
委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。
上诉人山东启航牧业科技有限公司（以下称启航公司）因与上诉人广西富牛牧业有限公司（以下称富牛公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2016）鲁0404民初2044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
启航公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三、四项，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费、反诉费均由富牛公司承担。
事实与理由：原审判决第三、四项认定事实不清，适用法律错误。原审判决酌定富牛公司赔偿启航公司损失10万元，认定事实不清。启航公司举证的动物检疫合格证明可以证实为履行公牛采购合同而购进60头牛的事实，自2016年1月1日起至原审判决之日，按照启航公司对牛的饲养成本为13元/天/头计算，已支出饲养成本435240元。即使按照8元/天/头的饲养成本计算，支出的饲养成本也高达267840元。二、启航公司不应返还富牛公司购牛款266400元，因富牛公司拒收启航公司采购60头牛，造成额外支出饲养成本。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，在启航公司与富牛公司互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。
富牛公司辩称，一、一审法院对富牛公司在庭审中提交的认定本案事实的微信记录不予采纳，事实认定错误。在一审庭审中双方均认可微信记录的内容，启航公司只是主张该证据内容不完整。根据民事诉讼证据规则，启航公司应当对其反驳富牛公司的辩解提供证据，但其未提交任何证据证实其主张。富牛公司提交微信不是复印件，是双方均认可的有效证据。该证据证明合同签订后，富牛公司通过微信及派人到枣庄催促启航公司去牛源地买牛。启航公司以各种理由推脱，不通知富牛公司到养殖场选牛、拉牛，拒不履行双方约定的义务。因此一审判决认定双方均认可微信记录是复印件不予支持，认定事实错误。二、启航公司提交的证据不能证实其为富牛公司采购60头公牛，也不能证实其饲养60头牛的具体损失与富牛公司的因果关系。由于启航公司没有及时从牛源地采购牛，也没有履行通知富牛公司到饲养场选牛的义务，导致富牛公司不能选牛，启航公司构成违约，富牛公司不构成违约。启航公司应按照合同约定赔偿富牛公司违约金29600元，并返还全部买牛款296000元。根据本案《公牛采购合同》约定，首先由启航公司从牛源地采购牛，然后电话通知富牛公司来选牛，因此启航公司负有采购牛及通知富牛公司来选牛的先履行义务。且启航公司在一审庭审中明确认可采购牛后由其电话通知富牛公司，富牛公司才来其养殖场选牛。合同签订后，启航公司未按合同约定时间采购富牛公司所需要的公牛，也从未通知富牛公司来选牛、拉牛。启航公司在没有通知富牛公司已经采购了牛，供其挑选的情况下，如何选牛。相反根据双方的微信，证实启航公司以各种理由推脱，拒绝去采购牛，拒绝富牛公司现场选牛。启航公司违反合同约定，致使合同无法履行，因此构成违约，其应当按照合同约定赔偿答辩人违约金29600元，返还全部购牛款296000元。一审判决富牛公司承担10万元的损失无事实及法律依据。在《2015年能繁母牛采购意向合同》中，启航公司未按照合同约定从牛源地采购牛，也没有向富牛公司通知前来选牛、拉牛，构成根本违约。1.一审法院既然认定答辩人违约没有下批准订单，那么就不会有启航公司已为富牛公司采购270多头牛的事实发生。因此一审法院又认定启航公司已为富牛公司采购270多头牛的事实，并判决富牛公司酌情赔偿启航公司因饲养该批牛造成饲料、人员工资等损失没有任何依据。启航公司在原审中既主张富牛公司没有下批次订单，又主张已经为富牛公司采购了270多头牛自相矛盾。如果没有下批次订单启航公司又是怎么采购的母牛，又是为谁采购的牛。2.根据双方合同约定，富牛公司采购母牛为260头，公牛为60头，共计320头牛。富牛公司还要从中挑选，因此启航公司必须采购320头以上，才能保证富牛公司挑选出合格的320头牛。但是富牛公司在一审中所举证的证据也只有273头，并且母牛与公牛的数量不明确，采购的品种及牛源地也不符合合同约定，因此该批牛只能证明是启航公司作为养牛企业自己饲养所采购。因饲养该批牛产生的饲料、人工工资也与富牛公司无关。综上，根据启航公司在一审中的主张即富牛公司没有下批单，但其已经为富牛公司采购了273头牛及启航公司在原审中明确认可采购牛后由其电话通知富牛公司前来养牛场选牛相互印证证实，在实际合作过程中，双方是按照以往合作的买牛习惯进行的，即订立意见合同后，先由启航公司按照合同约定品种、规格采购牛至其养牛场适应，装满一车时，再由启航公司通知富牛公司到其养殖场选牛，选好后由启航公司负责送至合同约定的富牛公司养殖场。然而启航公司在意向合同签订后，不去牛源地采购牛，也不通知富牛公司选牛。在富牛公司多次催促的情形下仍然不采购牛，不履行交牛的义务时间长达两年，致使合同目的无法实现，构成根本违约。启航公司应当对此承担违约责任，退还全部购牛款。启航公司上诉理由无事实及法律依据，应当驳回启航公司的上诉请求。
富牛公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判或发回重审。2、诉讼费由启航公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。因富牛公司不存在违约情形，判决赔偿启航公司10万元损失及没收12万元定金无事实及法律依据。一、原审法院对富牛公司在庭审中提交的微信记录不予采纳，属认定事实错误。在原审庭审中，双方均认可微信记录的内容。根据民事诉讼证据规则，启航公司应对反驳富牛公司的辩解提供证据，但其未提交任何的证据证实其主张。因此，富牛公司提交微信记录不是复印件，是双方均认可的有效证据。该证据证实自合同签订后，富牛公司通过微信催促启航公司去牛源地买牛，并派人到枣庄催促。启航公司以各种理由推托，不通知富牛公司到其养殖场选牛、拉牛，拒不履行双方约定的义务。因此，原审法院判决对双方均认可的微信记录复印件，不予支持，认定事实错误。二、原审法院认定富牛公司未按照合同约定向启航公司下批次书面订单的义务构成违约，进而判决富牛公司承担违约责任，没收12万元的定金，那么就不应有启航公司已为上诉人采购270多头牛的事情发生，即使有采购牛也不是为富牛公司所采购。原审法院判决富牛公司酌情赔偿启航公司因饲养该批牛造成饲料、人员工资等损失没有任何事实依据。根据双方合同约定，启航公司采购母牛260头、公牛60头，共计320头，启航公司在一审举证也只有273多头，并且母牛与公牛的数量不明确，采购的品种、大小及牛源地也不符合合同约定，该批次牛只能证明是启航公司作为养牛企业自己饲养所采购。启航公司在原审中主张富牛公司没有下批单，但其已经为富牛公司采购了273头牛，启航公司在原审中明确认可采购牛后由其电话通知富牛公司前来养牛场选牛相互印证，在实际合作过程中，双方按照以往合作的买牛习惯进行的，即先由启航公司按照合同约定品种、规格采购牛至其养牛场适应，将牛装满一车后，由启航公司电话通知富牛公司到其养殖场选牛，选好后，启航公司负责送至富牛公司养殖场。而启航公司在意向合同签订后，不去牛源地采购牛，也不通知富牛公司选牛，经多次催促的情形下仍不采购，不履行合同义务长达两年，致使合同目的无法实现，构成根本违约。原审法院认定富牛公司违约的事实错误。三、原审法院认定富牛公司于2015年12月初到启航公司选牛，违反合同约定是错误的。合同约定，首先由启航公司先从牛源地采购牛，然后再电话通知富牛公司选牛，启航公司负有采购牛及通知上诉人前来选牛的先履行义务，且启航公司在庭审中陈述明确认可采购牛后由其电话通知富牛公司，上诉人才前来其养牛场选牛。合同签订后，启航公司未按合同约定时间采购富牛公司所需要的公牛，也从未通知富牛公司前来选牛、拉牛。根据双方的微信记录证实富牛公司曾多次催促启航公司去牛源地拉牛，以供其选牛，但启航公司均以各种理由推托，拒绝采购牛，拒绝富牛公司选牛，违反合同行为，致使合同无法履行，因此启航公司违约，其应当按照合同约定赔偿富牛公司违约金29600元。由于启航公司不履行合同约定，富牛公司才多次到启航公司催促其履行合同事宜，所产生的差旅费应由启航公司承担。
启航公司辩称，原审判决第二项判令富牛公司支付给启航公司的能繁母牛定金12万元归启航公司所有是正确的。2016年12月13日16时20分，富牛公司工作人员刘剑刚在其发给启航公司法定代表人李文学的《终止合同协议书》中，明确表述：“现因乙方（指富牛公司）经营战略调整，致使原合同无法继续履行”、“乙方已交纳的定金12万元按合同约定归甲方（指启航公司）所有，乙方无异议”因此富牛公司在《终止合同协议书》中也自认违反合同约定。原审判决认定富牛公司在《公牛采购合同》履行过程中存在违约行为是正确的，富牛公司的相关上诉主张没有事实依据。其他理由同启航公司在上诉状中陈述的事实与理由。请求驳回富牛公司的上诉请求。
启航公司向一审法院起诉请求：1.请求判决富牛公司履行合同并支付违约金29600元；2.判令富牛公司自2016年1月1日起按每天每头牛13元（饲草费、场地费、人工费等）的标准赔偿原告饲养损失至全面履行合同义务之日止，定金12万元归原告所有；3.本案诉讼费用由富牛公司负担。
富牛公司向一审法院提出反诉请求：1.判决解除富牛公司与启航公司之间签订的《2015年能繁母牛采购意向合同》（合同编号：FN-20150102B）及《公牛采购合同》（合同编号：201508009A）；2.判令启航公司向富牛公司返还已支付的公牛款296000元；3.判令启航公司向富牛公司双倍返还定金即24万元；4.判决赔偿反启航公司的损失13495元；5、本案的反诉费用由启航公司承担。
一审院认定事实：2015年2月8日，启航公司（甲方）与富牛公司（乙方）签订《2015年能繁母牛采购意向合同》，乙方向甲方采购良种能繁母牛260头，合同约定合同价根据每批次订单，按实计算，实际采购金额以实际采购数量和母牛的实际体重为准，乙方于2015年2月13日前向甲方支付采购定金12万元，该定金在本合同最后一批订单牛交易完成后，以尾款方式结算，乙方分批次采购订单牛，每批次在下书面订单后一周内前向甲方支付该批次购牛款的70%，甲方提供符合要求的母牛给乙方，如任何一方违约则按已支付合同金额10%向另一方赔偿，已经缴纳的定金不计算违约金内。合同签订后，被告于2015年2月9日向原告支付定金12万元。2015年9月2日，启航公司（甲方）与富牛公司（乙方）签订《公牛采购合同》，乙方向甲方以单价15元/斤的价格采购规格（斤）450-490斤的小公牛60头，合同总价423000元，合同约定乙方先支付总货款的约70%即296000元，甲方负责为乙方从牛源地（东北内蒙一带）采购回公牛后，先在甲方牛场进行20天左右的适应期调整，以确保牛××然后由乙方派员到甲方牛场选取合乎要求的公牛，最迟不超过2015年10月底前全部公牛运抵乙方养殖基地。合同签订后，被告于2015年9月6日向原告支付购牛款296000元。后富牛公司与启航公司在该两份合同履行过程中发生争执，双方协议未果，诉至法院。
一审法院认为，富牛公司与启航公司双方签订的《2015年能繁母牛采购意向合同》、《公牛采购合同》，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方都应恪守约定，履行各自的义务。关于两份合同能否继续履行。一审法院认为，合同是当事人在不违反法律法规的前提下，双方的自愿行为，本案中富牛公司在庭审时明确表示，因合同目的无法实现，不同意继续履行合同，如判决继续履行合同，已无实际意义，故一审法院支持富牛公司的请求，解除富牛公司与启航公司签订的《2015年能繁母牛采购意向合同》及《公牛采购合同》。
关于定金处理。一审法院认为，《2015年能繁母牛采购意向合同》实为预约合同，合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。富牛公司未按约履行向启航公司下批次订单义务，在启航公司要求继续履行的情况下，明确表示不再继续履行合同，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约，故启航公司主张适用定金罚则，一审法院予以支持。
关于公牛购牛款296000元的处理。一审法院认为，《公牛采购合同》第四条约定，甲方负责为乙方从牛源地（东北内蒙一带）采购回公牛后，先在甲方牛场进行20天左右的适应期调整，以确保牛××然后由乙方派员到甲方牛场选取合乎要求的公牛，第七条约定交货时间最迟不超过2015年10月底前全部公牛运抵乙方养殖基地，如遇特殊情况需延期，双方协商确定。本案中，根据富牛公司与启航公司双方举证来看，富牛公司于2015年12月初次到启航公司牛场选牛，违反了合同中乙方派员到甲方牛场选取合乎要求的公牛后，甲方负责运输于2015年10月底前全部公牛运抵乙方养殖基地的约定。庭审时，富牛公司与启航公司双方对违约金的计算均同意按《2015年能繁母牛采购意向合同》中约定的按已支付合同金额10%赔偿违约损失，故在富牛公司应向启航公司支付违约金29600元，合同解除后，余下购牛款启航公司应向富牛公司返还，即应返还购牛款266400元。
关于富牛公司与启航公司双方损失。启航公司请求的260头能繁母牛损失，一审法院认为，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”富牛公司的违约行为导致守约方启航公司丧失了及时处置能繁母牛的机会，增加饲养成本，错过最佳处置时机，现被告亦无意继续履行。因此，富牛公司应当承担相应的违约责任。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑预约合同性质，结合富牛公司的过错程度、启航公司履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定富牛公司赔偿启航公司损失100000元。富牛公司主张的损失，实为其来回启航公司牛场选牛而支出的差旅费用，并不是因启航公司违约行为而导致多支出的费用，故法院对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、解除山东启航牧业科技有限公司与被告广西富牛牧业有限公司签订的《2015年能繁母牛采购意向合同》及《公牛采购合同》；二、广西富牛牧业有限公司向山东启航牧业科技有限公司支付的能繁母牛定金12万元，归山东启航牧业科技有限公司所有；三、广西富牛牧业有限公司赔偿山东启航牧业科技有限公司损失100000元，于判决生效之日起十日内付清；四、山东启航牧业科技有限公司向广西富牛牧业有限公司返还购牛款266400元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告山东启航牧业科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广西富牛牧业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3292元，反诉费9591元，共计12883元，由广西富牛牧业有限公司负担12783元，山东启航牧业科技有限公司负担100元。
二审诉讼中，启航公司围绕上诉请求提交两组新证据。对于当事人争议的事实认定如下，启航公司提交的经过公证的微信记录，系经过公证部门进行公证，证据来源合法，对其真实性予以认定，其证据的内容与本案事实存在关联性，对此证据本院予以采信。启航公司提交的枣庄市东兴牧业有限公司、枣庄民兴牧业有限公司、枣庄峄城区陈德芳肉牛养殖场出具的证明，对其真实性予以认定，但与启航公司待证事实缺乏关联性，不能证明启航公司为履行涉案合同所造成的损失情况，故对此三份证据不予认定。本院经审理认定事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，启航公司与富牛公司签订的《2015年能繁母牛采购意向合同》《补充协议》及《公牛采购合同》均系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效合同。合同签订后，启航公司履行合同义务，履行开具发票、到外地购牛及办理动物免疫手续等主要合同义务，而富牛公司明确以自己的行为表示不再履行本案合同，因此涉案合同无继续履行的可能，原审判决涉案合同解除并无不当。
关于定金是否返还问题。因富牛公司对于合同履行，在微信中提出合同解除请求，并对于定金不再返还作出明确的意思表示，在《2015年能繁母牛采购意向合同》中第二条关于定金部分明确约定：富牛公司于2015年2月13日前向启航公司支付2015年采购定金12万元，该定金在合同最后一批订单牛交易完成后，以尾款方式结算；如果因富牛公司的原因不能按时合同订单，则该定金归启航公司所有，富牛公司不得有异议；如果因启航公司的原因不能按时完成合同订单，则该定金双倍归还富牛公司，启航公司不得有异议。因富牛公司存在违约行为，原审判决富牛公司已交付给启航公司的12万元定金归启航公司所有，符合合同约定及法律规定的。
关于预付款296000元如何返还问题。在《2015年能繁母牛采购意向合同》中第九条第三项约定：如任何一方违约则按合同金额的10%向另一方赔偿。已经缴纳的定金不计算违约金内，因富牛公司存在违约行为，原审法院扣除预付款296000元的10%即29600元，由启航公司返还预付款266400元并无不当。
关于启航公司的损失认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在合同履行过程中，富牛公司曾向启航公司提出解除涉案合同，对于合同解除造成的损失，启航公司可以向富牛公司进行主张，但启航公司在接到合同解除通知后，应采取相应措施减少其损失的进一步扩大。启航公司在诉讼过程提交的《场地租赁协议》及人工工资支出等证明其为履行涉案合同支出的饲养成本，因启航公司是专门从事肉牛养殖的企业，租赁场地、支付人工费是其经营正常支出的费用。况且启航公司与富牛公司从2013年就存在业务合作关系，原审法院在考虑涉案合同履行及过错情况，酌情认定启航公司损失100000元并无不当。
综上，启航公司与富牛公司的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19679元，由广西富牛牧业有限公司负担12883元，由山东启航牧业科技有限公司负担6796元。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年二月二十二日
书记员 高文娜