辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7732号
上诉人(原审原告):官永静
委托诉讼代理人：ＸＸ翔，辽宁双护律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王丽。
委托诉讼代理人：于春龙，辽宁新华律师事务所律师。
上诉人官永静因与被上诉人王丽居间合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人官永静的委托诉讼代理人ＸＸ翔、被上诉人王丽的委托诉讼代理人于春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
官永静上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的诉讼请求。事实和理由：1.本案属于居间合同纠纷，而非委托合同纠纷。王丽与我口头约定，为我提供中介服务，并预收了相关费用及报酬。因此双方之间形成居间合同关系。2.王丽没有出国劳务的资质许可，居间合同无效。应当偿还因该合同获得的财产。庭审中官永静明确其主张居间合同无效的法律依据是《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第一款第五项及《境外就业中介管理规定》第三条、第六条、第十条、第十二条、第三十三条的规定。
王丽辩称，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.我并不是居间合同主体，不应承担还款责任。2.根据证据规则，官永静有义务提交证据证明其从意大利回国的原因，官永静未提供交证据证明其未在意大利工作的原因。3.官永静知道我是从事保洁家庭的家庭妇女，介绍到意大利工作需要有资质的中介机构进行运作，我没有前述资质。综上，我并不是居间合同主体，官永静上诉请求没有事实和法律依据的。
官永静向一审法院起诉请求：王丽向我偿付其非法取得的出国代理费用95000元。
一审法院认定事实：官永静、王丽系亲属关系，2014年，官永静口头委托王丽为其办理去意大利出国劳务，官永静支付相关费用。其后，在王丽协助下，官永静办理了意大利使馆的签证，并于2015年6月7日飞往意大利，官永静称其在意大利停留一周多。期间，王丽妹妹ＸＸ每天带其到各个公司，但并没有为其安排工作，官永静因没有收入被迫自行回国。另查明，王丽于2014年9月23日向官永静出具收条一张，内容为”今收到官永静现金贰万伍仟元整（办理出国一事第一笔款）”，于2015年3月3日向官永静出具收条一张，内容为”今收官永静（办理出国一事）现金50000．00，伍万元整（第二笔款）”，于2015年5月22日向原告出具收条一张，内容为”今收官永静现金贰万元整（20000．00）”。上述三张收据金额合计95000元。一审法院认为，本案案由为居间合同纠纷，合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。可以看出，居间合同中的受托方为居间人，在居间过程中处于中介服务人的地位，其接受委托的内容只限于为委托人报告订约的机会或者介绍委托人与第三人订约。在实践中，居间合同的主体具有特殊性，居间人应具有相应的知识、能力和从业条件，建立居间合同关系一般采取书面形式。本案中，官永静基于与王丽的亲属关系，口头委托王丽代为办理出国劳务一事，无法看出该委托事项为居间合同法定的委托内容，而王丽也并非从事相关行业的人员，因此，双方基于此种委托行为形成的合同关系并非居间合同关系，而是一种委托合同关系，本案认定为委托合同纠纷较为适宜。官永静能否要求王丽返还代理费95000元，合同法第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，王丽收取官永静95000元费用，从收取时间和双方陈述内容看，该笔款项认定为官永静为处理委托事务所支付的费用较为合理，现官永静认可王丽协助其办理了签证并到达了意大利，官永静自述在意大利停留一周多，期间，王丽妹妹ＸＸ每天带其到各个公司，后因没有为其安排工作被迫自行回国，但官永静未提供证据证明其未在意大利工作的原因、责任，现原告要求被告返还该笔费用，证据不足。一审法院遂根据合同法第八条、第三百九十八条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告官永静的诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。官永静对一审查明”ＸＸ每天带其到各个公司”提出异议，鉴于该节事实是其在一审自述内容，本院对该异议不予采信。双方当事人对一审查明其他事实均无异议，故，本院对一审查明事实予以确认。另补充查明：一审官永静提交的《官静面试时会问到的问题》（原文表述官静）载明面试会问到的6个问题（意大利公司的名字；意大利公司具体做什么；去意大利公司的主要目的；在意大利公司的学习时间；在意大利的吃住及消费承担；怎么认识这个公司的）及答案，同时还有手写的与到意大利学习的相关问题。王丽对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。由该证据可以确认官永静到意大利是为了去”automotorgroppo(原文)”公司学习工作。二审庭审中，法庭询问案涉95000元的用途时，双方均回答”是支付给王丽的出国劳务中介费用”。本院对该节事实亦予确认。
本院认为，首先，本案应审查确认双方诉争法律关系的性质。官永静主张双方之间是居间合同纠纷；王丽一、二审皆辩称其不是居间合同的当事人，仅是代ＸＸ收取95000元费用，官永静与意大利搭桥协会是居间合同的双方当事人。本院认为，官永静先后向王丽支付款项95000元，王丽向官永静出具收条（载明”办理出国一事”），结合《官静面试时会问到的问题》载明内容，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，应当认定官永静与王丽形成居间合同关系。王丽辩称”王丽并非居间合同的当事人，意大利搭桥协会应是居间合同的另一方当事人”，为证明其该项主张，王丽一审提交”搭桥协会业务内容介绍””搭桥手续及政府批文””挂号信截图””合同和发票””邮件及翻译件”，本院认为上述证据皆是在意大利形成，未经公证和认证，官永静否认上述证据的真实性，本院对真实性不予确认；另，上述证据并不含有官永静与意大利搭桥协会之间的书面合同，亦没有证据证明官永静与搭桥协会之间存在口头协议，故，本院对王丽的该项抗辩意见不予采纳。王丽辩称”已将案涉95000元交给ＸＸ”，但二审法庭询问其”什么时候交付”时，王丽不能明确答复，本院对其项抗辩意见不予采纳。综上，现有证据不足以证明官永静和意大利搭桥协会之间存在居间合同关系，可以认定官永静与王丽之间形成居间合同，宫永静上诉主张本案属于居间合同纠纷本院予以支持，一审法院认定双方之间形成委托合同关系不妥，本院予以纠正。
其次，案涉居间合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定无效。官永静主张”王丽没有出国劳务的资质许可，居间合同无效”，并在庭审中明确该项主张的法律依据为合同法第五十二条第一款第五项及《境外就业中介管理规定》第三条、第六条、第十条、第十二条、第三十三条规定。本院认为《境外就业中介管理规定》为劳动和社会保障部、公安部、工商行政管理总局公布，应为部门规章，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和合同法>若干问题的解释（一）》第四条”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，官永静主张”案涉居间合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效”并无法律、行政法规的依据，本院不予支持。双方之间合同应当认定为有效。
最后，王丽应否向官永静退还案涉95000元。双方当事人在庭审中均认可”95000元是支付给王丽的出国劳务中介费用”，本院予以确认。依照合同法第四百二十七条”居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”之规定，案涉95000元应否退还取决于王丽是否促成合同成立，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，王丽主张已促成合同成立，应承担举证证明责任，现王丽未能举证证明其已促成合同成立，应承担不利后果，退还中介费。鉴于官永静与王丽之间系亲属关系，且从事居间活动不可能没有费用，经本院向宫永静解释后，2017年10月31日官永静向本院递交《确认函》1份，该函载明：”庭审后上诉人同意可接受被上诉人返还中介费肆万元，不再主张其他诉讼请求。特此确认”，官永静自愿放弃40000元之外的诉讼请求，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予准许。综合考虑以上因素，应撤销一审判决，改判王丽返还官永静40000元。
综上所述，官永静的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和合同法>若干问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2742号民事判决；
二、王丽于本判决发生法律效力之日起十日内偿还官永静
40000元。
如果王丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1088元，由上诉人官永静、被上诉人王丽各负担544元；二审案件受理费1088，由上诉人官永静、被上诉人王丽各负担544元（退还官永静544元）。
本判决为终审判决。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一七年十月三十一日
书记员姜珊