陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕01民终13999号
上诉人（一审被告）：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。
法定代表人：李国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈秀磊，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：湖北源兴石业有限公司，住所地湖北省通山县扬林镇。
法定代表人：舒思利，该公司经理。
委托诉讼代理人：王亚峰，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：程时望，男，该公司员工，住湖北省通山县。
上诉人北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称：北京城乡建设公司）因与被上诉人湖北源兴石业有限公司（以下简称：源兴公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人北京城乡建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源兴公司一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由源兴公司承担。事实和理由：本案双方当事人均为公司，各自都有委托诉讼代理人。但是一审在没有任何法律依据的情况下，传唤两名自然人毛国强和程时望出庭参加诉讼，而毛国强和程时望既不是委托诉讼代理人，更不是当事公司的法定代表人，他们在法庭上的发言和陈述依法不对双方产生任何法律效力。按照一般的法律常识，即使一审为查清事实需要毛国强和程时望出庭，也只能要求他们以证人的身份出面陈述事实，而证人依法是不能旁听庭审过程的，但是本案一审庭审过程中毛国强和程时望始终在场，根本没有任何回避。毛国强的身份仅仅是本公司在承包西安远东公司113厂酒店装修装饰工程时的一个管理人员，现在已经与本公司不存在任何关系，也不是本公司委托的诉讼代理人，其在法庭上的发言和陈述不代表本公司。如果一审以证人身份传唤毛国强，则应当遵循基本的法律程序，且对其证言必须经过本方代理人质证后方可作为认定事实的依据。对程时望持有同样的观点和意见。本案中北京城乡建设公司承包西安远东公司113厂酒店装修装饰工程后，指定室内外石材工程由自然人李旺家负责，自始未与源兴公司发生任何关系。原始单据《石材报价单》上“乙方”处仅有“李旺家”签名，并无任何公司盖章。一审时源兴公司却提供了一份盖有“湖北源兴石业有限公司”印章的《石材报价单》，这明显是李旺家在事后加盖上去的。本案的源兴公司负有首先证明北京城乡建设公司下欠其工程款的责任，而不是要求北京城乡建设公司证明不拖欠工程款。本案的客观事实是北京城乡建设公司与源兴公司之间根本就不存在合同关系，更没有款项往来。一审法院仅仅凭几张“杨银乾”签名单据就轻而易举采纳和确认了源兴公司主张的欠款数额。本公司从未与名叫“杨银乾”的人有过任何劳动关系或雇佣关系，而“杨银乾”本人亦未到庭接受质询，签名的真实性和签名时间根本就无法确定。请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人源兴公司未到庭应诉，提交书面答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。
被上诉人源兴公司向一审法院提出诉讼请求：北京城乡建设公司向源兴公司支付装饰装修工程款217031.81元；2、本案诉讼费由北京城乡建设公司承担。
一审法院经审理查明，2009年3月，西安远东集团公司下属的113厂（现为西安航空动力控制工程有限公司）将其位于西安市莲湖区大庆路750号酒店装饰装修工程发包给北京城乡建设公司施工。经熟人推荐，北京城乡建设公司将酒店工程中的室内、外涉及石材的装饰装修工程又分包给源兴公司施工。2009年3月8日双方对施工内容、施工材料、施工单价协商，签订了酒店工程装饰装修《石材报价单》，北京城乡建设公司杨银乾与源兴公司李旺家以代表人的身份签字并加盖了公司印鉴。在施工的过程中，北京城乡建设公司增加了其它装饰装修项目，北京城乡建设公司代表人杨银乾与源兴公司代表人李旺家分别于同年4月25日、6月28日进行了施工部分确认和签证。2009年底工程全部完工后，北京城乡建设公司代表人杨银乾给源兴公司出具了《113厂综合楼装修石材结算表》，工程结算总价款为660031.81元。在施工过程中北京城乡建设公司支付了源兴公司工程进度款366000元，工程完工双方验收结算后，北京城乡建设公司又于2010年、2011年、2012年、2014年、2015年、2016年、2017年以现金（北京城乡建设公司项目代表人杨银乾签字批准后领取）和转账（以北京城乡建设公司项目经理毛国强的名义）的方式给源兴公司代表人李旺家共计支付工程款77000元。剩余款项源兴公司主张未支付，北京城乡建设公司主张已支付。经法庭释名后北京城乡建设公司未能向提供付款凭证。以上事实有石材报价单、增加工程量的签字单、装饰石材的结算表、毛国强银行转账明细表、程时望（曾用名李旺家）户籍证明以及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同之规定，根据本案的报价单、施工确认、施工签证、结算表，可以认定双方之间存在装饰装修合同关系。另北京城乡建设公司辩称不拖欠源兴公司工程款，与本案客观事实不符，且无证据证明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，北京城乡建设公司辩称已付清工程款，履行完付款义务，应向一审法院提供源兴公司或其代表人向北京城乡建设公司出具的收款收据或北京城乡建设公司及其代表人的转账凭证，但北京城乡建设公司并未向一审法院提供已付清工程款的证据，故不能证明北京城乡建设公司已履行完向源兴公司的付款义务。另根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百七十三条“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”之规定，源兴公司在该项目工程的具体负责人程时望（曾用名李旺家）在2010年至2017年期间每年均向北京城乡建设公司在该项目工程的代表人杨银乾和项目经理毛国强主张支付工程款，北京城乡建设公司也每年支付了少量的工程款，故本案源兴公司主张北京城乡建设公司一次性支付剩余工程款并未超过诉讼时效。一审法院认为，本案涉案工程完工后，北京城乡建设公司代表人杨银乾给源兴公司出具了《113厂综合楼装修石材结算表》，工程结算总价款为660031.81元。在施工过程中支付了工程进度款366000元，工程完工双方验收结算后，北京城乡建设公司于2010年、2011年、2012年、2014年、2015年、2016年、2017年以现金（北京城乡建设公司项目代表人杨银乾签字批准后领取）和转账（以北京城乡建设公司项目经理毛国强的名义）的方式给源兴公司共计支付工程款77000元，至今仍欠源兴公司工程款217031.81元未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，故本案北京城乡建设公司应向源兴公司支付剩余拖欠的工程款217031.81元。综上所述，源兴公司的诉讼请求予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、第二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：本判决生效后十五日内北京城乡建设集团有限责任公司给付湖北源兴石业有限公司工程款217031.81元。如果未按判决履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，减半收取2277.5元，由北京城乡建设集团有限责任公司负担。
经二审审理查明，一审查明部分事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，北京城乡建设公司向本院提交了陕西省西安市汉唐公证处2017年11月21日作出的（2017）陕证民字第017490号公证书，主要内容是陕西省西安市汉唐公证处公证员与申请人北京城乡建设公司的委托代理李少雄，于二0一七年十一月二十日来到位于湖北省通山县工商行政管理局注册分局业务股办公室，李少雄向该工商行政管理局的工作人员出示身份证件及申请查询湖北源兴石业有限公司工商登记信息的材料。经查询后被告知无该公司的注册登记信息。李少雄现场取得通山县工商行政管理局出具的《证明》一张。由李少雄对湖北省通山县工商行政管理局及办公室的门头牌、湖北工商综合业务管理系统等进行拍照，共取得照片五张。此外，北京城乡建设公司还提交了湖北省通山县工商行政管理局2017年11月20日出具的证明一份，内容是经查询，我局无湖北源兴石业有限公司（注册号：420100205215263，住所：湖北省××林镇，法定代表人：舒思利）的注册登记信息。上述证据用以证明源兴公司未经工商登记，其不具备主体资格。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件中原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。二审期间北京城乡建设公司提交了新的证据公证书及湖北省通山县工商行政管理局出具的证明显示，源兴公司没有在工商机关注册登记的任何信息，二审中源兴公司又未到庭应诉。因此源兴公司是否实际存在，源兴公司是否具备提起诉讼的资格，一审法院未予查明。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5883号民事判决；
二、本案发回西安市莲湖区人民法院重审。
上诉人北京城乡建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费4555元予以退回。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年十一月二十九日
书记员 汪靖朝