广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤18刑终53号
原公诉机关阳山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓万山，男，1986年8月23日出生于广东省清远市清城区，汉族，初中文化，户籍住址广东省清远市清城区，现住广东省清远市清城区。因本案于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。
辩护人李书远、杨凯丰，分别是广东劲龙律师事务所律师、实习律师。
阳山县人民法院审理阳山县人民检察院指控原审被告人邓万山犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2016年12月30日作出（2016）粤1823刑初98号刑事判决。原审被告人邓万山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪的事实
（一）2015年12月的一天夜晚，被告人邓万山在范某1租住的阳山县某小区向范某1贩卖250克毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。
（二）2016年1月的一天，被告人邓万山在清新区某加油站向范某1贩卖200克毒品氯胺酮。
2016年7月11日，公安民警对被告人邓万山租住的清远市清城区某小区7座1907进行检查，在被告人邓万山卧室床头面上搜查到一台苹果手机（该手机有用于贩卖毒品时联系）、一台VI**手机，在客厅楼梯间内搜查到两袋用透明密封袋包装的可疑白色晶体状物品等物品，并依法将上述物品扣押在案。经鉴定，上述可疑白色晶体状物品检出氯胺酮成分，净重274.25克。
综上，被告人邓万山贩卖及被起获的毒品氯胺酮共724.25克。
原判认定上述事实，有经庭审出示、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、户籍证明、入所健康检查表等书证，被告人邓万山的供述，证人范某1、肖某的证言，辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录及照片，理化检验报告等证据证实。
二、非法持有枪支罪的事实
2016年7月7日左右凌晨4时许，被告人邓万山用一辆黑色马自达6汽车送“大成”的四个朋友去清远市清城区河边吃宵夜，回到家后发现车后排座位放有6发仿六四式手枪子弹、后排座位底下放有一个红色五叶神烟盒，里面装有一支仿六四式手枪。后被告人邓万山将红色五叶神烟盒、6发子弹存放在其租住的清远市清城区某小区7座1907号房屋的客厅楼梯间里。2016年7月11日下午，公安民警在被告人邓万山租住的清远市清城区某小区7座1907号客厅楼梯间搜查到可疑枪形物一支（使用红色五叶神烟盒包装）、可疑弹形物品六发。经鉴定，上述枪形物为手枪，具备枪支的基本结构，以火药气体为动力发射弹丸，具备枪支性能，具有击发能力；上述弹形物为64式7.62mm手枪弹。
原判认定上述事实，有经庭审出示、质证的搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、情况说明等书证，被告人邓万山的供述及辩解，证人肖某的证言，被告人邓万山指认被查获的手枪及子弹的照片，痕迹检验报告等证据证实。
另查明，被告人邓万山在侦查阶段的供述不存在刑讯逼供、非法办案取得。
认定上述事实，有经庭审质证的2016年7月13日在阳山县看守所采集到被告人邓万山的正侧面相片，入所健康检查表及相关体检报告单，新收押人员一周身体状况跟踪检查记录，证人欧某1、欧某2、何某的证言，阳山县公安局监督室关于邓万山反映被侦查人员殴打问题的初步核查情况报告等证据证实。
原判认为，被告人邓万山贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人邓万山违反国家有关枪支管理的规定，非法持有以火药气体为动力发射弹丸的手枪一支，其行为构成非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。被告人对其犯贩卖毒品罪当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；对其犯非法持有枪支罪归案后坦白认罪，依法可对其从轻处罚。根据被告人邓万山的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人邓万山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。二、查获的作案工具苹果手机一台（存放在阳山县公安局）依法予以没收，上缴国库；查获的毒品氯胺酮274.25克、手枪一支、64式7.62mm手枪弹6发（均存放在阳山县公安局），由公安机关依法处理。
上诉人邓万山上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定不存在刑讯逼供错误。2.原判认定邓万山在2015年12月贩卖250克毒品给范某1证据不足。3.在邓万山租住处查获的两袋白色粉末中大的一袋不是毒品，鉴定机构将两袋粉末混合为一份检材鉴定不当，该检验报告不能作为认定事实的依据。4.如在邓万山出租屋内起获的274.25克白色粉末属于毒品，也应按犯罪未遂定罪处罚。5.邓万山的行为发生在2016年4月前，不适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，原判适用法律错误，量刑过重。请撤销原判，依法改判。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人邓万山上诉及其辩护人辩护所提的意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人邓万山及其辩护人提出原判认定不存在刑讯逼供错误的意见。经查，入所健康检查表及讯问录像等证据证实不存在刑讯逼供，原判认定正确。上诉人邓万山及其辩护人上诉再提出存在刑讯逼供，没有提供相应的证据证明，对该意见不予采纳。
2.关于上诉人邓万山及其辩护人提出原判认定2015年12月邓万山贩卖250克毒品给范某1证据不足的意见。经查，上诉人邓万山归案后供述多次向范某1贩卖毒品，而对于贩毒次数、数量其供述反复，开始多次供述2015年12月向范某1贩卖了500克“K粉”，后改变供述称贩卖了250克。证人范某1的证言证明其多次向邓万山购买“K粉”，2015年12月购买“K粉”500克。上诉人邓万山的供述与证人范某1的证言可以相互印证，足以认定上诉人邓万山向范某1贩卖毒品的事实。原判根据有利于被告人的原则，认定上诉人邓万山2015年12月向范某1贩卖250克“K粉”并无不当。上诉人邓万山及其辩护人提出的该意见理据不足，不予采纳。
5.关于本案是否适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的问题。经查，邓万山在2016年7月11日被抓获归案，其贩卖毒品数量为724.25克，贩卖毒品行为发生于2016年4月11日前。《解释》于2016年4月11日起施行，《解释》规定贩卖氯胺酮五百克以上，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项规定的“其他毒品数量大”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知规定，贩卖氯胺酮1000克以上应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。综上，原判适用《解释》认定邓万山贩卖其他毒品数量大不当，导致量刑不当，应予纠正。根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，贩卖氯胺酮200克以上不满1000克的，应当认定为刑罚第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”。
本院认为，上诉人邓万山违反国家毒品管制规定，贩卖毒品氯胺酮数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人邓万山违反国家有关枪支管理的规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人邓万山一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人邓万山归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人邓万山及其辩护人提出原判适用《解释》不当的意见有理，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知第三条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳山县人民法院（2016）粤1823刑初98号刑事判决第一项中对上诉人邓万山犯贩卖毒品罪的定罪部分和犯非法枪支罪的定罪量刑以及第二项。
二、撤销阳山县人民法院（2016）粤1823刑初98号刑事判决第一项中对上诉人邓万山犯贩卖毒品罪的量刑部分。
三、上诉人邓万山犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五万元。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2027年7月10日止。）
（罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡巧玲
审判员 罗立兵
审判员 谭灿科
二〇一七年七月二十日
书记员 罗振发
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
（一）略。
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的”其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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