吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉04民终948号
上诉人（原审被告）：辽源农村商业银行有限责任公司，住所地辽源市龙山区人民大街1268号。
法定代表人：张玉君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志刚，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：辽源市双龙房地产开发有限责任公司。住所地辽源市人民大街592号（原矿电大街**号）。
法定代表人：姜玉轩，该公司经理。
委托诉讼代理人：柳月利，该公司法律顾问。
上诉人辽源农村商业银行有限责任公司（以下简称辽源农商行）因与被上诉人辽源市双龙房地产开发有限责任公司（以下简称双龙公司）物权纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人辽源农商行的委托诉讼代理人李志刚、被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人柳月利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽源农商行上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1926号民事判决，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，双龙公司与辽源农商行之间的纠纷，辽源市龙山区人民法院已经进行过审理，并驳回了双龙公司的诉讼请求。现双龙公司又起诉，按民诉法司法解释247条规定，属于重复起诉，应裁定驳回其起诉；2、双龙公司与辽源农商行之间的纠纷，辽源市龙山区法院曾向双方送达过（2017）吉0402民初838号民事判决，双龙公司对判决结果不服，向辽源中级人民法院提出上诉后又申请撤回起诉。根据法律规定，原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理；3、一审判决适用法律错误，双龙公司认为借款合同签订后贷款未进行发放，应当提供证据加以证明，但双龙公司未能提供证据，所以应当承担不利的后果。
双龙公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律和判决结果正确，辽源农商行的上诉理由不能成立，应驳回上诉、维持原判。1、本案不存在重复起诉问题，2017年3月双龙公司向辽源市龙山区法院起诉时的请求是要求解除双方的合同，是合同的解除权；而本案的诉讼请求是确认辽源农商行对涉案抵押房屋的抵押权消灭，将房屋产权证还给双龙公司，是担保物权。两起案件虽然诉讼当事人相同，但诉讼请求和标的不同，依民诉法司法解释247条规定，不构成重复诉讼。2、根据诉讼证据规则，贷款是否进行发放的举证责任应由辽源农商行承担。3、抵押权作为担保债权的从权利，其成立、存在、消灭都依债权而定，本案的借款合同在签订后没有实际履行，双方不存在债权、债务关系，同时与之并存的抵押权也因失去依附而消灭。
双龙公司向一审法院起诉请求：一、确认辽源农商行对双龙公司房权证龙山字第X号房屋的抵押权消灭，将房屋产权证返还给双龙公司。
一审法院认定事实：2006年10月8日，双龙公司与辽源市郊区农村信用合作联社山湾信用社（后更名为辽源农村商业银行有限责任公司）签订五份《房地产抵押贷款合同》和《抵押担保借款合同》，拟向辽源市郊区农村信用合作联社山湾信用社贷款22.8万元，期限二年，自2006年10月8日到2008年10月8日止，并自愿用其所有的坐落在辽源市龙山区北寿街丘（地）号x的五处房屋为借款设置抵押担保，抵押房屋的产权证号为辽源房权证龙山字第x号。2006年11月1日，双方在辽源市房屋产权管理处办理了抵押登记，他项权利证书号为房龙山区他字第x号。上述合同签订并办理抵押登记后，辽源农商行未向双龙公司发放贷款。现双龙公司诉至法院，请求确认辽源农商行对产权证号房权证龙山字第x号房屋的抵押权消灭，将房屋产权证返还给双龙公司。
另查明，2017年3月20日，双龙公司向辽源市龙山区法院起诉辽源农商行，法院立案案号为（2017）吉0402民初838号（以下简称前诉），双龙公司在前诉中提出如下诉请：1、解除双龙公司、辽源农商行于2006年10月8日签订的《房地产抵押贷款合同》和《抵押担保借款合同》；2、判决辽源农商行立即将房屋他项权利登记辽源房龙山区他字第x号予以解除，并将房屋产权证归还双龙公司。辽源农商行在前诉中答辩认为相关合同已经超出诉讼时效，并且相关房产又为案外人佟树臣、姜杰抵押贷款，贷款未清偿，故应驳回双龙公司的诉讼请求。经查，辽源农商行所称案外人佟树臣、姜杰与辽源农商行之间的借款合同纠纷，已被生效判决确认农商银行主张佟树臣和姜杰偿还借款超过诉讼时效，驳回辽源农商行的诉讼请求。2017年6月14日，辽源市龙山区人民法院作出（2017）吉0402民初838号民事判决，驳回双龙公司的诉讼请求。双龙公司对判决结果不服，向辽源市中级人民法院上诉。2017年8月15日，双龙公司申请撤回起诉。2017年8月16日，辽源市中级人民法院作出（2017）吉04民终673号民事裁定，裁定撤销辽源市龙山区人民（2017）吉0402民初838号民事判决，准许双龙公司撤回起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是双龙公司的起诉是否构成重复起诉及涉诉抵押权是否消灭。针对本案焦点问题，一审法院综合评判：一、关于双龙公司的起诉是否构成重复起诉问题。双龙公司的起诉不构成重复起诉。根据相关规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。可见构成重复起诉需同时符合上述三个条件，结合本案，在前诉（2017）吉0402民初838号案（以下称前诉）中原告为双龙公司，被告为辽源农商行，与本案当事人相同，符合重复起诉的第一个条件。关于起诉的诉讼标的：诉讼标的是当事人在实体法上的权利义务关系或法律关系。根据前述双龙公司的起诉来看，前诉的诉讼请求标的请求权基础是合同法律关系，实质上是基于债权而提起的诉讼，而本案的请求权基础是抵押权，是基于物权而提起的诉讼，故前诉与本案诉讼标的不同。关于诉讼请求，前诉的诉讼请求是要求解除合同和解除他项权利登记，本案是要求确认抵押权消灭，诉讼请求不同。本案与前诉仅当事人相同，不符合其他两个条件，故本案不构成重复起诉。二、关于涉诉抵押权是否消灭问题。根据相关规定，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，辽源农商行在诉讼中没有提供证据证明已经履行向双龙公司发放借款合同中约定的贷款的合同义务，故应当认定辽源农商行未发放贷款。而双龙公司亦未向辽源农商行主张发放贷款的权利。双方自2006年10月8日签订涉诉合同及设定抵押权后，双龙公司以起诉的形式，表明不履行相关合同，不要求辽源农商行发放贷款，而辽源农商行亦以实际行为表明不履行发放贷款的合同义务。抵押人双龙公司向法院起诉请求法院宣告抵押权消灭，表示其不再自愿承担抵押责任，而辽源农商行也以实际行为表示不履行给付贷款的合同义务，失去了抵押权存在的担保债权基础，因此抵押权应当宣告消灭，双龙公司的诉讼请求应予支持。因涉诉抵押权房屋的所有权证在房产部门备案，双龙要求辽源农商行返还缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：一、确认被告辽源农村商业银行有限责任公司对原告辽源市双龙房地产开发有限责任公司名下房屋设置的抵押权消灭：二、驳回原告辽源市双龙房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费500.00元，由被告辽源农村商业银行有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明一事实予以确认。
本院认为，一、本案不存在重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案双龙公司再次起诉请求的是抵押权消灭，而与前诉的解除合同的诉请及标的均不相同，不构成重复诉讼。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。因本案双龙公司在前诉的第二审程序中撤回的是解除合同的起诉，现在原审法院起诉的是抵押权消灭的诉求，不属于重复起诉，原审法院应予受理。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案辽源农商行主张已经履行了借款合同，其就应对借款合同已经履行承担法定的举证责任，现辽源农商行未能举证证明其已向双龙公司发放贷款，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，辽源农商行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500.00元，由上诉人辽源农村商业银行有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵艳霞
审 判 员 车全庆
审 判 员 朱建勇
二〇一七年十二月十五日
法官助理 宋民秀
书 记 员 王 赓