广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终1122号
上诉人（原审被告）：黄宗鹏。
委托诉讼代理人：黄祖宝，广西明桂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆胜展。
委托诉讼代理人：陆宝生，系被上诉人之子。
委托诉讼代理人：陈文东，广西桂中律师事务所律师。
原审被告：韦立飞。
上诉人黄宗鹏因与被上诉人陆胜展、原审被告韦立飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄宗鹏上诉请求：一、判决撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1837号民事判决，改判上诉人没有义务承担赔偿上诉人的损失；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人与被上诉人形成的是承揽合同关系，一审法院认定提供劳务关系错误。1.被上诉人是自己找到上诉人，说自己生活困难，希望上诉人将吊砖的工作给他做。刚开始上诉人因被上诉人年纪偏大并不同意，后被上诉人说不是自己亲自做，是自己的工人做，并保证工人有工作经验及技术，上诉人才答应被上诉人承揽这项工作，并非是上诉人雇佣被上诉人。2.被上诉人在吊砖过程中如吊砖机等设备是自己携带的，上诉人并未提供任何设备。3.被上诉人在吊砖工作中并没有受到上诉人的指挥和管理约束，双方只是约定被上诉人把砖从地面吊楼上即可。上诉人只是要求吊砖上楼的结果，至于吊砖的过程是被上诉人自己分内的工作，上诉人并不干涉更加没有指挥。4.双方约定的计酬方式是按被上诉人所吊上楼的砖块的数量计算，按0.045元/块支付报酬。综上可知，上诉人与被上诉人之间形成的承揽关系而不是雇佣关系，也不是其他提供劳务关系。二、上诉人没有义务赔偿被上诉人因伤收到的损失。上诉人与被上诉人之间形成的是承揽关系，上诉人是定作人，被上诉人是承揽人，被上诉人是在承揽工作中自己操作严重失误而导致受伤，按照《民法总则》及《侵权责任法》等相关法律规定，被上诉人受伤应该由自己承担后果，上诉人没有赔偿义务。综上所述，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。
陆胜展辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人之间不是承揽关系，而是劳务关系。
韦立飞述称,一审法院下达判决书后，韦立飞不服欲提起上诉，但是在提交上诉状时一审法院法官以超期为由而拒收。韦立飞认为，一、一审法院认定事实不清，定性错误，判决显失公平。黄宗鹏与陆胜展之间是承揽关系，不是劳务合同关系。二、一审判决法律依据不明，一审法院认为黄宗鹏不具备相应建设施工资质和安全生产条件的自然人，但对于这点并未指出这一点有何法律依据。因此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
陆胜展向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费、伤残鉴定费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费共计256026.46元（医疗费23419.66元，伤残鉴定费2100元，误工费3706.2元，住院伙食补助费2900元，护理费3706.2元，残疾赔偿金221894.4元，交通费300元，后续治疗费5000元，扣除已支付的7000元）。
一审法院认定事实：被告黄宗鹏承建被告韦立飞的房屋。2016年9月9日，被告黄宗鹏雇佣原告为其承建的房屋吊砖，当日早上，原告因操作不当，导致其连人带吊砖机从3楼楼面摔下。原告因此受伤住院，入院时间为2016年9月19日，出院时间为2016年10月17日，共计29天。医院入院诊断：1.脑震荡；2.右侧髌骨粉碎性骨折；3.左侧桡骨远端骨折并脱位；4.右侧第6后肋骨折；5.双下肺创伤性湿肺；6.头部、右手掌背挫裂伤；7.全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1.注意休息，右膝部石膏外固定两个月；2.每月返院拍片复查右髌骨内固定；3.不适门诊随诊。
2017年1月10日，柳州市金鼎司法鉴定所对陆胜展的伤残程度和后期治疗费用进行鉴定评估，鉴定意见：1.被鉴定人陆胜展伤残程度最终评定为五级伤残；2.被鉴定人陆胜展后期治疗费用约需5000元。原告支付鉴定费2100元。
另查明，被告黄宗鹏垫付治疗费5000元，被告韦立飞垫付治疗费2000元。被告黄宗鹏不具备承揽本案工程的资质。原告在2016年9月19日至2016年10月15日住院期间，有一人陪护。原告及其陪护人均系农村户口。
一审法院认为，被告韦立飞将房屋承建工作包给被告黄宗鹏施工、建设，黄宗鹏系不具备相应建设施工资质和安全生产条件的自然人，被告韦立飞属选任有过失。黄宗鹏承揽该项目后，雇请原告陆胜展为其工作，二者之间形成雇佣合同关系。雇员在提供劳务过程中受到伤害的，雇主应当承担损害赔偿责任。雇员也有过错的，应减轻雇主的责任。本案原告陆胜展在为被告黄宗鹏提供劳务时，不慎从高处摔落致伤造成损害，黄宗鹏对此应当承担民事赔偿责任。原告在劳动作业时，因自身操作不当导致吊砖机翻落，其对危害后果的发生也有过错，也应当承担相应的民事责任。被告韦立飞因选任过失，依法应承担相应的过错责任。结合各方的过错程度进行综合分析，本院确定由原告陆胜展、被告韦立飞、第二被告黄宗鹏三方按照2∶2∶6的比例分担本案的民事责任。
根据查明的事实，一审法院确定目前原告合理的、必要的经济损失费为：1.医疗费23419.66元（21181.53元+13.33元+887.35元+7.73元+72.72元+1257元）；2.伤残鉴定费2100元；3.误工费752.17元（9467元/年÷365天×29天），超出部分不予支持；4.住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）；5.护理费700.30元（9467元/年÷365天×27天），超出部分不予支持；6.残疾赔偿金90883.2元（9467元/年×60%×16年），超出部分不予支持；7.交通费酌情支持100元，超出部分不予支持；8.后续治疗费5000元。共计：125855.33元。按前述责任分担方式，第一被告韦立飞应赔偿原告25171.07元（125855.33元×20%），扣除其已支付的2000元，还应给付原告23171.07元；第二被告黄宗鹏应赔偿原告75513.20元（125855.33元×60%），扣除其已支付的5000元，还应给付原告70513.20元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：一、被告韦立飞应赔偿原告陆胜展25171.07元，已付2000元，还应给付原告23171.07元；二、被告黄宗鹏应赔偿原告陆胜展75513.20元，已付5000元，还应给付原告70513.20元；三、驳回原告陆胜展的其他诉讼请求。案件受理费5140元，减半收取计2570元，由原告陆胜展负担514元，被告韦立飞负担514元，被告黄宗鹏负担1542元。
二审审理期间，当事人没有提供新的证据。对于一审查明的事实，当事人有异议的部分，已经在上诉状及答辩中表明。
另查明，被上诉人陆胜展为上诉人黄宗鹏承揽楼房的第三层吊砖，工钱的计算方式是每块砖0.045元，吊砖工作完成后结算，吊砖机器系陆胜展自带。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人黄宗鹏与被上诉人陆胜展之间是承揽合同关系还是雇佣合同关系；2.对于被上诉人陆胜展因受伤所造成的经济损失上诉人黄宗鹏是否应承担赔偿责任。
本院认为，1.关于上诉人黄宗鹏与被上诉人陆胜展之间是承揽合同关系还是雇佣关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。两者的区别主要表现在：雇佣合同当事人之间存在控制、支配和从属关系，由雇主提供劳动设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬；而雇员提供的仅仅是劳务，其报酬也仅仅包括劳动力的价值。承揽合同当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，定作人就完成的工作成果而支付报酬。本案中，根据已经查明的事实，陆胜展在从事吊砖工作中，设备自带，其劳动报酬也并非按小工工资的一般标准定期给付，而是按照砖块的多少来计算，并在完成一定量的劳动成果后给付劳动报酬。这种劳动方式符合承揽合同的特征，故陆胜展与黄宗鹏之间应认定为承揽关系。一审法院对两者之间的法律关系认定有误，本院予以纠正。2.关于陆胜展因受伤所造成的经济损失黄宗鹏是否应承担赔偿责任的问题。1998年3月1日开始实施的《中华人民共和国建筑法》规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。同时该法第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”虽然该法对居民自建低层住宅并未明确规定，但建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（一）项规定：”对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”由此可以看出，居民自建两层（含两层）以下的住宅是不需要建筑资质的，反之三层（含三层）以上则是需要建筑资质，受《建筑法》调整的。据此，韦立飞将自家房屋包给没有建筑资质的黄宗鹏建设，属于选任过失，一审法院认定韦立飞承担20%的过错责任并无不当，本院予以确认。同时，黄宗鹏在明知陆胜展没有相应的建筑资质的情况下却将吊砖工作包给其施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人黄宗鹏属于选任过失，对于陆胜展受伤的后果应承担一定的赔偿责任。而陆胜展在吊砖过程中未尽到安全注意义务，导致自己从三楼摔下而受伤，其对自己受伤的后果应承担主要责任。结合陆胜展的行为对造成损害原因力的大小以及黄宗鹏的选任过失，本院认为应由黄宗鹏承担20%的赔偿责任，由陆胜展自行承担60%的责任。一审法院因对法律关系认定的错误导致责任分配比例不当，本院予以调整。因此，黄宗鹏应赔偿给陆胜展25171.07元（125855.33元×20%），扣除已经支付的5000元，还应赔偿20171.07元。综上所述，上诉人黄宗鹏上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、（二）项的规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1837号民事判决第一项、第三项，即被告韦立飞应赔偿原告陆胜展25171.07元，已付2000元，还应给付原告23171.07元；驳回原告陆胜展的其他诉讼请求；
二、变更来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1837号民事判决第二项为：上诉人黄宗鹏应赔偿被上诉人陆胜展25171.07元，已付5000元，还应给付被上诉人陆胜展20171.07元
一审案件受理费5140元，减半收取计2570元；二审案件受理费1687元，合计4257元。由上诉人黄宗鹏负担900元，由被上诉人陆胜展负担2506元，由一审被告韦立飞负担851元。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 赵小丽
审判员 罗永森
二〇一七年十二月六日
书记员 谢家福