福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5970号
上诉人（原审被告）：泉州中轻石材有限公司，住所地福建省南安市水头镇福山工业区。
法定代表人：李楠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘龙，男，1983年10月18日出生，汉族，住北京市崇文区，该公司职员。
委托诉讼代理人：王卫兵，北京市星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢忠弟，男，1971年11月19日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：曾华龙，福建聚泰律师事务所律师。
上诉人泉州中轻石材有限公司（下称中轻公司）因与被上诉人谢忠弟买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中轻公司上诉请求：撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初99号民事判决，依法改判驳回谢忠弟对中轻公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决事实认定不清。中轻公司没有违约行为，也没有返还保证金的义务，事实上是谢忠弟根本性违约，谢忠弟没有完成《“海地金钻”分销协议》约定的合同义务，中轻公司有权没收全部保证金。根据双方签订《“海地金钻”分销协议》的约定，谢忠弟在合同期限的前6个月必须每月完成40%的承诺拿货量，第7个月开始每两个月不得少于承诺拿货量的80%，否则保证金将没收。而实际履行中，谢忠弟在后六个月内每一个连续两月的拿货量均没有完成协议约定80%的最低拿货量。故谢忠弟构成根本违约，其保证金应当没收。原审法院对上述事实没有查清，属于事实认定不清。2.原审判决适用法律不当，举证责任分配严重错误，本案的举证责任应由谢忠弟承担，并由其承担举证不能的法律后果。综上所述，原审法院存在认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判驳回谢忠弟的全部诉讼请求�
谢忠弟辩称：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.根据双方协议，中轻公司要扣除谢忠弟的保证金时必须书面通知谢忠弟。中轻公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，没有证据予以证明，原审认定事实清楚，于法有据，应当予以维持，请求驳回上诉。
谢忠弟向一审法院起诉请求：中轻公司立即返还谢忠弟支付的的订金人民币300000元；本案诉讼费用由中轻公司承担。一审法院认定事实：2013年6月15日，谢忠弟与中轻公司签订一份分销协议，协议约定，中轻公司授权谢忠弟分销“海地金钻”产品，谢忠弟需向中轻公司缴纳保证金人民币500000元，谢忠弟每月拿货不低于400立方，谢忠弟月度累计拿货量大于承诺拿货量的80%，即完成任务指标，月度累计拿货小于承诺拿货量80%大于60%的，没收20%保证金，月度累计拿货小于承诺拿货量60%大于40%的，没收50%保证金，月度累计拿货小于40%的，没收100%保证金，保证金被没收部分，谢忠弟须在下一个月补齐；中轻公司允许谢忠弟有一个月的销售压力周转期，可在第二月补齐上个月未完成的拿货部分，若在两个月内拿货量总额累计达到80%，则不予以进行没收保证金处理；谢忠弟和中轻公司自签订协议之日起六个月内作为推广期，不予考核，但最低拿货量为承诺拿货量的40%，协议的有效期为一年，自2013年6月15日起至2014年6月15日止，协议还就谢忠弟和中轻公司的权利义务、违约责任及其他事项作了约定。2013年6月26日，谢忠弟向中轻公司交付了人民币500000元。合同期限届满后，中轻公司于2015年4月14日向谢忠弟支付了人民币200000元。一审法院认为：谢忠弟与中轻公司签订的分销协议，该协议主体适格，内容真实合法，且没有违法法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。谢忠弟依照分销协议的约定向中轻公司交付了保证金人民币500000元，分销协议期限届满后，中轻公司只向谢忠弟退还了保证金人民币200000元，尚欠人民币300000元，现谢忠弟要求中轻公司立即退还拖欠的保证金人民币300000元符合法律规定，应予支持。被告辩称原告没有按照分销协议的约定完成月度的拿货量，中轻公司为证明其主张提供了销售单及汇总表、出库单、收款账户往来明细、收款账户说明、提货量和货款支付情况说明等证据，但这些证据均系中轻公司单方制作，且谢忠弟均予以否认，中轻公司提供的证据并不足以证明谢忠弟违反了分销协议的约定，中轻公司应承担举证不能的不利后果，故中轻公司关于谢忠弟缴纳的保证金应予没收的辩称，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决：中轻公司应于判决生效之日起十日内退还谢忠弟人民币300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5800元，因适用简易程序减半收取为人民币2900元，由中轻公司负担。
二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织举证质证。谢忠弟二审提供证据2014年8月6日《通知函》一份，证明至合同期满后中轻公司一直没有扣除谢忠弟保证金的意思表示，且其书面通知谢忠弟�仅仅是建议对部分货物是否购买，后果则是放弃优先权而非扣除保证金。中轻公司质证认为，对该份《通知函》的真实性无异议，确实是中轻公司发送的，但是对证明对象有异议，该份通知可证明对方没有按照约定拿货量拿货，才会发《通知函》是否继续拿货事宜。中轻公司对原审查明的事实均不持异议，谢忠弟除了认为原审遗漏认定《“海地金钻”分销协议》5.3条关于中轻公司有义务向谢忠弟通报如直销价格改变、货源供货等工作进展情况的规定外对原审查明的其他事实不持异议。对原审查明当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，中轻公司上诉称其没有违约行为，谢忠弟存在根本违约，故其没有返还保证金的义务。但是，本案双方签订的《“海地金钻”分销协议》�行期限为2013年6月15日至2014年6月15日止。上述协议第3.2条约定“月度累计拿货量大于承诺拿货量的80%，即为完成任务指标；月度累计拿货小于承诺拿货量80%大于60%的，没收20%保证金，即人民币拾万圆整；月度累计拿货小于承诺拿货量60%大于40%，没收50%保证金，即人民币贰拾伍圆整；月度累计拿货小于承诺拿货量40%的，没收100%保证金，即人民币伍拾万圆整。保证金被没收部分，乙方（谢忠弟）须在下一个月补齐”；第5.3条约定“甲方（中轻公司）有义务及时向乙方（谢忠弟）通报工作进展情况，如直销价格发生变化、货源供货情况，并且这种该笔惠直接或潜在损害乙方（谢忠弟）的利益”。而双方在履行《“海地金钻”分销协议》的过程中，中轻公司并未�函告知谢忠弟在履行合同义务存在违约行为即拿货量存在不足的情形，而是直至2016年1月4日谢忠弟起诉要求中轻公司退还保证金时才主张谢忠弟履行合同时拿货量不足。并且中轻公司于2015年4月14日已退还谢忠弟保证金20万元。谢忠弟一审提供的其与中轻公司员工刘龙的微信聊天记录，刘龙对该聊天记录的真实性予以确认，微信聊天记录中谢忠弟表示“刚收到中轻退的海地金钻保证金20万元，谢谢龙爷！剩下的30万元，也帮我催下李总，尽快把这事了结。再次感谢！”，刘龙表示“好的”。微信内容可证实谢忠弟在与中轻公司员工刘龙磋商余下30万元保证金退还问题时，刘龙并未提出异议亦未抗辩谢忠弟履行协议时存在违约情形。谢忠弟二审提供的2014年8月6日《通知函》经中轻公司质证对真实性无异议，中轻公司发送�述《通知函》时双方已履行完《“海地金钻”分销协议》，《通知函》亦未体现中轻公司向谢忠弟提出关于其履行协议过程中存在违约行为要没收保证金的意思表示。谢忠弟二审提供的2014年8月6日《通知函》的真实性、合法性和关联性，本院依法予以认定。综上，中轻公司关于谢忠弟没有完成协议约定的义务其有权没收谢忠弟保证金的上诉主张，本院依法不予采纳。
综上所述，中轻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费5800元，由上诉人中轻公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
审 判 员 李 芳
代理审判员 尹立新
二〇一七年三月六日
书 记 员 郭燕珍
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
一、主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法�正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。