江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3262号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司。住所地连云港市海州区海昌北路**号。
法定代表人：魏欣，总经理。
委托代理人：徐双双，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：朱左梅，居民。
委托代理人：杨威、王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘体威，居民。
被上诉人（原审被告）：潘国山，居民。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司连云港中心支公司。住所地连云港市新浦区朝阳东路**号。
负责人：李树军，总经理。
中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人朱左梅、潘体威、潘国山机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第0983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成组成合议庭并于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人徐双双、被上诉人朱左梅的委托代理人王井亮均到庭参加诉讼，被上诉人潘体威、潘国山、原审第三人紫金财产经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求依法撤销灌南县人民法院（2015）南民初字第0983号民事判决，改判上诉人不承担非医保用药的赔偿责任；并由被上诉人承担二审的上诉费用。其理由为，一审法院判决上诉人承担非医保用药无法律依据。一审庭审时上诉人要求扣除相应的非医保用药，灌南县法院连云港正达鉴定中心对朱左梅的用药费用进行鉴定后，认定朱左梅的用药中共计23631.514元为非医保自费用药。便一审法院以肇事车辆的商业三责险投保了不计免赔为由判决上诉人承担非医保用药明显适用法律错误。不计免赔是车险的一个附加险种，投保这个险种，只是把应由自已负责的5%-20%的赔偿责任再转嫁给保险公司，一审法院不能将其作为判决上诉人承担非医保用药的法律依据，且本案非医保用药鉴定由一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构做出，非上诉人单方委托。一审法院不采纳相关鉴定结果明显违反公平，公正原则，且机动车第三者责任保险条款第十四条规定，保险事故造成第三人伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，所以一审法院判决上诉人承担非医保用药明显错误。
被上诉人朱左梅答辩称，1、一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。2、被上诉人不应承担二审诉讼费用，一审认定赔偿数额双方均无异议，只是承担义务主体有异议。3、上诉理由不能成立，因潘体威驾驶的机动车在上诉人处投保了三者险和交强险和不计免赔险，因此本案二潘的赔偿义务由上诉人承担。况且投保交强险的医疗赔偿下的也应当优先赔偿非医保用药。请求二审驳回上诉请求。
在一审审理中，朱左梅诉称，2015年2月25日17时许，潘体威驾驶潘国山所有的苏G×××××号车辆沿灌南县北陈集镇杨圩村南北水泥路由南向北行驶至与大友村东西水泥路交叉路口时，撞击由南向北向左转弯由朱左梅驾驶的电动自行车，造成朱左梅受伤、两车损坏之道路交通事故。经交警部门认定，潘体威负事故的主要责任。另外，潘国山系潘体威的父亲，肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业三者险。朱左梅因本起事故造成损失如下：医疗费187677.64元（医疗费发票）、误工费25882.56元（85.14元/天×304天）、护理费16800元（80元/天×210天）、营养费3000元（20元/天×150天）、住院伙食补助费1525元（25元/天×61天）、残疾赔偿金95731.2元（14958元/天×20年×32%）、精神抚慰金15000元、鉴定费4260元、交通费1000元，合计350876.4元，扣除潘体威已垫付25000元，侵权人应赔偿279701.12元，并承担本案诉讼费用。
潘体威、潘国山一审辩称，朱左梅陈述属实，同意赔偿损失；事故发生后，我方已垫付25000元，要求在本案中一并处理。
保险公司一审辩称，肇事车辆在我公司投保了交强险和50万元商业三者险（不计免赔）；应扣除15%的非医保用药；朱左梅已年满55周岁，误工损失不认可；对朱左梅的伤残等级有异议，应只构成一个八级伤残；二次手术相关损失不认可，因未实际发生；交通费由法院酌定；鉴定费、诉讼费不承担。
第三人紫金财产述称，其在朱左梅住院期间垫付医疗费27077.94元，请求朱左梅及潘体威、潘国山优先赔偿上述费用。
经一审查明，2015年2月25日17时许，潘体威驾驶潘国山所有的苏G×××××号轿车沿灌南县北陈集镇杨圩村南北水泥路由南向北行驶至与大有东西路交叉路口，撞击由南向北行驶向左转弯由朱左梅驾驶的电动自行车，造成朱左梅受伤、两车损坏之道路交通事故。经交警部门认定，潘体威负事故的主要责任，朱左梅负此事故的次要责任。事故发生后，朱左梅即至灌南县人民医院住院治疗61天后好转出院，行“颅骨缺损修补术”，花医疗费计214640.65元（其中第三人紫金财产垫付27077.94元，在本案审理过程中，各方均同意由保险公司将该笔垫付款直接返还给第三人紫金财产）。嗣后，潘体威垫付25000元。
同年10月22日，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，朱左梅为轻度智能损伤伴人格改变，日常生活有关的活动能力部分受限；与交通事故所致脑损伤有直接因果关系。同年11月9日，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人朱左梅因交通事故致双侧额叶脑挫裂伤、右侧股骨骨折、左侧胫腓骨骨折等损伤，其颅脑损伤目前遗留轻度智能损伤伴人格改变，日常生活有关的活动能力部分受限，构成道路交通事故八级伤残；其颅脑损伤行开颅术，颅骨瓣范围达6cm2以上，构成道路交通事故十级伤残；其右股骨近端骨折遗留右髋关节功能障碍，构成道路交通事故十级伤残。2、被鉴定人朱左梅的误工期限为自受伤之日起至评残前一日，营养期限为自受伤之日起120日、护理期限为自受伤之日起180日…。花鉴定费计4260元。
同年11月12日，经保险公司申请，连云港正达司法鉴定中心对原告用药费用中的非医保用费进行鉴定，其中非医保自付费用为23631.514元。花鉴定费1680元。
另查明，潘体威驾驶的肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业三者险（50万元不计免赔）。朱左梅系农村居民，我省2014年农村常住居民人均可支配收入为14958元/年、农村常住居民人均生活消费支出为11820元/年。
在本案审理过程中，朱左梅另将病历复印费计115元放入医疗费中一并主张，并向一审提供灌南县人民医院的医疗费发票2张，经质证，对方不予认可。朱左梅另主张其误工费损失按我省2014年度分细行业农业在岗职工的标准计算，并向本院提供灌南县北陈集镇大有村村民委员会出具的证明一份，经质证，对方不予认可。朱左梅还主张交通费损失1000元，但未向一审提供证据予以证实，在本案审理过程中，保险公司请求法院酌定朱左梅交通费数额。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系潘体威驾驶的机动车与朱左梅驾驶的非机动车之间发生的交通事故，经交警部门认定潘体威负事故的主要责任，朱左梅负次要责任，而潘体威驾驶的肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业三者险（50万元不计免赔），故保险公司应在交强险保险责任限额范围内赔偿朱左梅因本起事故造成的合理损失。在商业三者险责任限额范围内按事故责任比例80%赔偿原告的合理损失。仍有不足，由潘体威按事故责任比例80%进行赔偿。朱左梅要求肇事车辆的所有人即潘国山对其损失负赔偿责任，但未能提供证据证实潘国山对损害的发生具有过错，故对朱左梅此项主张，一审不予支持。
事故发生后，朱左梅住院治疗61天，花医疗费计214640.65元，有医疗费发票等为凭，一审依法予以确认。朱左梅另将病历复印费计115元放入医疗费中一并主张，并提供灌南县人民医院的医疗费发票2张，无法律依据，故对朱左梅此项主张，不予支持。保险公司虽辩称，朱左梅的医疗费应扣除非医保用药数额为23631.514元，但潘体威驾驶的肇事车辆投保的商业三者险为50万元不计免赔，故对保险公司此项辩解，不予采信。保险公司为鉴定非医保用药而支出的鉴定费1680元，由其自行承担。结合住院天数，朱左梅的住院伙食补助费应为1525元（25元/天×61天）。结合鉴定意见书，营养费应为1800元（15元/天×120天）、护理费应为9756.62元（80元/天×61天+40.98元/天×119天）。结合伤残等级及年龄，其残疾赔偿金应为95731.2元（14958元/年×20年×32%）。因朱左梅在事故发生时已年满55周岁，其未能提供充分证据证实其在年满法定退休年龄后尚有实际误工损失，故对朱左梅主张误工费25882.56元的诉讼请求，不予支持。因本起事故造成朱左梅三处伤残，给其精神造成了严重的损害，结合其伤残等级及原告的过错程度，酌定精神损害抚慰金为12000元。朱左梅支出的鉴定费4260元，系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司按事故责任比例在商业三者险中负担。根据潘国山提供的保单可以看出，保单背面即印有商业三者险保险条款，条款中明确约定，保险人不承担诉讼费用，本院依法认定被告保险公司已将该条款以合理的方式告知投保人，故本案诉讼费用应由实际侵权人即潘体威承担。朱左梅另主张交通费1000元，但未提供交通费发票等证据，但结合其伤情，其主张交通费损失有一定的合理性，根据其就医地点、次数等情形，酌定其交通费损失为500元。朱左梅另主张二次手术产生的护理费、营养费等损失，但该费用尚未实际发生，故对朱左梅此项主张，一审不予支持，其可待实际发生后另行主张权利。
综上，朱左梅因本起事故造成的损失如下：医疗费214640.65元、住院伙食补助费1525元、营养费1800元、护理费9756.62元、残疾赔偿金95731.2元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费4260元、交通费500元，合计340213.47元。第三人保险公司因抢救朱左梅先行从社会救助基金中垫付27077.94元，现第三人有权要求朱左梅及潘体威、潘国山予以偿还。在本案审理过程中，各方当事人均一致同意由保险公司将上述款项27077.94元直接返还给第三人保险公司，不违反法律规定，予以准许。故保险公司应在交强险限额范围内赔偿朱左梅医疗费等各项损失计12万元；在商业三者险限额范围内赔偿朱左梅医疗费等各项损失计149092.84元〔（340213.47元-12万元）×80%-第三人紫金财产垫付款27077.94元〕，合计269092.84元。事故发生后，潘体威已垫付25000元，朱左梅在领取保险公司赔偿款后应返还给潘体威。一审遂判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿原告朱左梅因本起事故造成的医疗费等各项损失计269092.84元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还第三人紫金财产保险股份有限公司连云港中心支公司垫付款27077.94元。三、原告朱左梅在领取被告中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司兑现款当日返还被告潘体威垫付款25000元。四、驳回原告朱左梅的其他诉讼请求。案件受理费5495元，由原告负担155元（已交纳）；由被告潘体威负担5340，原告已预交，由原告在向被告潘体威返还上述款项时一并予以扣减。
在本案二审审理中，因双方当事人均未提供新的证据，故本院对一审判决的查明事实部分，予以确认。
本院认为，根据机动车第三者责任保险合同的约定，保险公司对于因交通事故而产生的医疗费用中的非医保用药不予赔偿。但根据相关规定，在保险公司主张不予赔偿非医保用药时，其应当提供证据证明在医疗费用中存在非医保用药的种类、金额以及是否存在替代用药及替代用药的种类、数量、金额，以便于人民法院在具体案件的处理中予以相应减，因而，如果在交通事故案件审理中，在医疗费用中出现非医保用药时，保险公司对该非医保用药的金额部分依据商业三责险合同约定可以不予赔偿，但其应当赔偿相应的替代用药的相应金额。
从本案上诉人的上诉意见及一审查明的事实来看，上诉人在一审审理过程中申请了被上诉人朱左梅医疗用药中的非医疗用药的鉴定，经鉴定后，确认上诉人朱左梅的治疗用药中存在23631.514元的非医疗用药，但该鉴定没有同时确认上述用药中是否存在医保用药范围内的替代性用药及其数量、金额。因此，虽然上诉人有证据证明本案医疗费用中存在非医保用药，但其不能证明该部分用药存在替代性用药及其种类、金额，因此，不能表明该部分非医保用药的使用系在存在医保用药范围内的替代用药而扩大侵权人损失的情形，故上诉人保险公司在本案中仅依据非医保用药鉴定而请求免除该部分费用的赔付义务，证据不足，本院二审不予支持。
一审法院在委托相关机构进行了非医保用药鉴定的情况下，以被上诉人潘国山在投保时已经投保了不计免赔险而认为该不计免赔险是保险公司赔偿非医保用药的依据，系认定事实和适用法律错误，对该观点本院在二审中予以纠正。但其观点的错误不未影响其判决结论的合理性，故对该判决的结论，本院予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费391元（上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司已预交），由中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一六年十月十七日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。