湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第228号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某乙，绰号：伍大，男。2002年6月4日，因寻衅滋事被劳动教养1年。2005年1月21日，因犯故意伤害罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑10年，2011年12月2日减刑释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2014年6月29日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人眭柯夫，湖南纲维律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人伍某乙犯敲诈勒索、寻衅滋事罪一案，于2015年9月9日作出（2015）耒刑二初字第54号刑事判决，原审被告人伍某乙不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭履行职务，上诉人伍某乙及其辩护人眭柯夫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、敲诈勒索罪
2011年6月，引玉公司从耒阳市庆隆房地产有限公司购置了位于耒阳市德泰隆新区（在耒阳市蔡子池街道办事处梅桥居委会范围）的一块建设用地。2013年，引玉公司成立“河畔书香”项目部，欲着手开发该土地，但考虑到当地村民各自在该地块上搭建了一些附属设施或种植树木、蔬菜,清理该地块上的相关附属物时，可能遭遇阻工，也知道耒阳的风气，要顺利开发建设，必须协调好当地的关系。公司股东刘某乙因与当地的谢平系亲戚关系，开发老板商量由刘某乙出面要其亲戚谢平（在逃）找当地相关人员协商清除相关附属物。谢平考虑到被告人伍某乙刚从监狱里出来，经济困难，于是叫被告人伍某乙参与到河畔书香项目中。在一茶楼喝茶，谢平喊李某及谢竹溪、谭某某和伍某乙等人和开发商谈时，谢平告诉开发商刘某乙、伍文懿等人，要处理好“河畔书香”项目部地段上的问题，需要368万元。但引玉公司认为过高，李某对公司老板进行威胁后，引玉公司同意支付368万“协调费”，并约定项目动工前支付180万，余款在项目开盘与封顶时分两次付清。2013年1月10日引玉公司转账100万元给谢平，另分别于2013年3月22日取款9万元、2013年3月23日取款71万元给谢平。谢平给了被告人伍某乙人民币10万元。
案发后，被告人伍某乙母亲替被告人伍某乙退还了全部赃款。
上述事实，原审法院有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人刘某甲、谢某某、刘某乙等人的证言；2、被告人伍某乙的供述；3、转账支票、转账凭证、取款凭证；4、扣押物品清单。
二、寻衅滋事罪
被告人伍某乙因蒋某某未能应邀参加其生日聚会，对蒋某某心怀不满。2013年2月17日凌晨，被告人伍某乙和刘为一方
与罗某某及被害人黎某某、蒋某某一方相约在耒阳市神农广场理论。双方见面后，被告人伍某乙及刘为就殴打蒋某某，但被黎某某阻止。被告人伍某乙见此情形，转而殴打黎某某，并用
随身携带的刀砍黎某某，致使黎某某腰背部受伤，左耳鼓膜穿孔。经鉴定，被害人黎某某的伤势属轻伤。
上述事实，原审法院有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人伍某乙及同案人刘为的供述及辨认笔录；2、被害人黎某某、蒋某某的陈述；3、证人罗某某的证言，4、法医鉴定意见书证实；5、刑事和解协议书、调解协议、领条、刑事谅解书。
另查明，2014年6月29日凌晨5时许，耒阳市公安局刑警大队干警在衡阳市和平路绿色给力网吧抓获正在上网的被告人伍某乙。
上述事实，原审法院有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、劳动教养决定书、刑事附带民事判决书及释放证明；2、抓获经过证实；3、户籍证明证实。
原审法院认为，被告人伍某乙等人采取不协调好关系，就不能开工等威胁手段，索取在被告人伍某乙居住的梅桥居委会搞开发的房地产开发商的钱财，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪；被告人伍某乙随意殴打他人，致一人轻伤，其行为还构成寻衅滋事罪。被告人伍某乙犯数罪，应当数罪并罚。在共同寻衅滋事犯罪中，被告人伍某乙起主要作用，系主犯。被告人伍某乙曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年之内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人伍某乙亲属替其退还了全部敲诈勒索的赃款，可酌情从轻处罚。被告人伍某乙被抓获后如实供述寻衅滋事犯罪事实，并自愿认罪，系坦白，寻衅滋事罪案发后，被告人伍某乙赔偿了被害人损失，且取得了被害人的谅解，对其犯寻衅滋事罪可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条的规定，判决如下：被告人伍某乙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
衡阳市人民检察院认为，本案没有证据证明伍某乙和李某合谋阻工和敲诈勒索，原判认定伍某乙在敲诈勒索中的作用不清楚，建议本院发回重审。
上诉人伍某乙上诉称，一、上诉人没有参与任何形式的敲诈勒索，原判认定上诉人犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足；二、上诉人对寻衅滋事罪部分的事实及罪名没有异议，但原判量刑过重。
辩护人眭柯夫的辩护意见与上诉人伍某乙的上诉理由一致。
经本院审理查明：
一、敲诈勒索罪
2011年6月，引玉公司从耒阳市庆隆房地产有限公司购置了位于耒阳市德泰隆新区（在耒阳市蔡子池街道办事处梅桥居委会范围）的一块建设用地。2013年，引玉公司成立“河畔书香”项目部，欲着手开发该土地时，李某、谢平等人找到该项目的几个股东，对股东讲这工程在梅桥的地上建，肯定要找梅桥的人来“协调”，与此同时，李某等人把一些树木堆到了工地上面，还在上面建了临时房子。几个股东被逼无奈，与李某、谢平等人在耒阳市发明家广场附近的一个茶楼见面谈判，谢平当时提出要368万元“协调费”，几个股东认为“协调费”太高，李某当即拍桌子说：“谁不同意这个价格，我就搞谁，看谁敢在梅桥的地上动工。”后由于工程无法动工，几个股东经商量，认为由于谢平和股东之一的刘某乙是亲戚，就由刘某乙出面找谢平进行协调梅桥当地关系，并先支付给谢平180万元“协调费”。谢平考虑到被告人伍某乙刚从监狱里出来，经济困难，于是叫被告人伍某乙参与到河畔书香项目中，李某、谢平等人与项目股东在茶楼协商时，伍某乙也在场，但并没有说话。后谢平给了被告人伍某乙人民币10万元。
案发后，被告人伍某乙母亲替被告人伍某乙退还了全部赃款。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人刘某甲、伍某甲、李某、谭某某等人的证言；2、被告人伍某乙的供述；3、转账支票、转账凭证、取款凭证；4、扣押物品清单。
二审开庭期间，辩护人眭柯夫申请证人谢平出庭作证，证人谢平证实伍某乙帮助其制止李某等人敲诈。本院认为，由于谢平与伍某乙属亲戚关系，其证言证明力低，且谢平的证言没有其他证据可以印证，本院不予采信。
二、原判认定的寻衅滋事罪事实，证据确实充分，上诉人与辩护人均不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人伍某乙在他人纠集下，参与敲诈勒索，并且分得了赃款，其行为已构成敲诈勒索罪，属共同犯罪。上诉人伍某乙随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人伍某乙犯数罪，依法应当数罪并罚。在敲诈勒索的共同犯罪过程中，上诉人伍某乙起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人伍某乙能够积极赔偿寻衅滋事犯罪被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人伍某乙曾经因为故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人伍某乙及其辩护人提出的理由，经查，被告人伍某乙的供述、证人谭某某、谢竹溪等人的证言均证实伍某乙参与了与项目老板的谈判，且伍某乙分得了赃款，故上诉人伍某乙并非没有敲诈勒索行为。因此，上诉人伍某乙及其辩护人提出的伍某乙没有敲诈勒索行为的理由不能成立，本院不予采纳。原判对伍某乙寻衅滋事犯罪的处罚已经充分考虑了其赔偿被害人并取得谅解的从轻处罚情节，原判对寻衅滋事罪的量刑并无不当。故上诉人伍某乙及其辩护人提出的寻衅滋事罪量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人伍某乙在敲诈勒索犯罪过程中并未实施阻工和恐吓的行为，只是参与了谈判，但并未说话，在共同犯罪过程中的作用较小，原判未认定其为从犯不当，依法应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第54号刑事判决；
二、上诉人伍某乙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月29日起至2016年6月28日止）
(本页无正文)
审 判 长 匡梓精
代理审判员 罗理事
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 张 云
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