安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1329号上诉人（原审被告）：海南北林大景观园林工程有限公司，住所地海南省海口市龙昆北路海外大厦11层A2房，统一社会信用代码914600007425856186。法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈自俊，男，1968年7月2日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人海南北林大景观园林工程有限公司（以下简称北林公司）因与被上诉人沈自俊居间合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院作出的（2016）皖0225民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北林公司委托诉讼代理人李传申，被上诉人沈自俊委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北林公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回沈自俊的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由沈自俊负担。事实和理由：1、一审认定签订合同的时间错误，本公司出具给沈自俊的《承诺书》为2011年1月20日，本公司与杭州萧山江南园林工程有限公司（以下简称江南公司）签订的《工程合作协议书》时间为2011年1月18日，而一审认定时间为2011年1月21日，与事实不符；2、沈自俊的身份认定不清，沈自俊在本公司出具给其《承诺书》以前，称不是江南公司员工，而沈自俊在起诉状中又称其是江南公司聘用人员，3%的费用不是居间费，而是好处费，一审判决认定错误；3、本公司与江南公司签订的是合作协议，并不是总包协议，而本公司出具的《承诺书》指的是总包，故无需向沈自俊支付任何费用；4、本案沈自俊没有提供居间的事实，沈自俊不具备合法的居间身份，本公司与江南公司签订《工程合作协议书》在先，而本公司出具的《承诺书》时间在后，按习惯应该是居间在前；5、本公司已经向江南公司支付30%的管理费，不应再支付3%的居间费用；6、一审认定金额错误，即便支付费用也应该按照合同价款乘以3%支付，合同价款为24496300元，应为734889元，不是一审判决书认定的1073153元；7、江南公司提供的《证明》属于非法证据，本公司提供的《承诺书》违法，乘人之危签订，应可以撤销；8、本案已经超过诉讼时效，法院无管辖权且不属于法院受理范围；9、本案主体错误，本公司不承认《承诺书》，《承诺书》是本公司法定代表人ＸＸＸ被胁迫出具的，没有经过本公司盖章，也没有经过公司股东会讨论，对本公司无拘束力。沈自俊答辩称：1、一审认定签订合同时间正确，《工程合作协议书》第12页上面的签订日期是2011年1月21日；2、沈自俊的身份认定清楚，沈自俊是江南公司聘请派驻工程项目总监，此公司出具的证明对沈自俊向北林公司主张居间报酬予以确认；3、北林公司与江南公司签订的合作协议是北林公司总承包，因江南公司只收取北林公司管理费，由北林公司自主经营，《工程合作协议书》第三条第6项（第3页）表明，乙方（北林公司）独立核算，项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，工程造价中除上交甲方（江南公司）管理费和税费之外，其余由乙方合法自主经营，盈余及亏损部分归乙方所有及承担；4、承诺书所指3%的款项属居间报酬；5、本案存在居间事实，一审有关居间的论述正确；6、江南公司出具的《证明》合法有效；7、北林公司称《承诺书》违法、乘人之危合同无效，没有事实依据；8、本案诉讼时效没有经过，法院有权管辖；9、本案主体正确，《承诺书》的编写是北林公司法定代表人ＸＸＸ所行使的职务行为。沈自俊向一审法院起诉请求：1、判令北林公司支付居间报酬人民币1073153元，并支付逾期利息（自2015年1月1日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）；2、诉讼费用由北林公司负担。一审法院认定事实，沈自俊系从事建筑行业人员。建设单位中国人民解放军总医院海南分院园林绿化独立工程一标段由江南园林公司中标，沈自俊在工程施工地点三亚市海棠湾参观临建房时认识了北林公司法定代表人ＸＸＸ，ＸＸＸ想与江南公司合作涉诉工程，委托沈自俊从中撮合介绍。2011年元月20日，承诺人北林公司的法定代表人ＸＸＸ出具《承诺书》一份，内容为：“沈自俊先生：我公司及本人经你介绍承揽了解放军总医院海南分院第一标段园林绿化工程，为感谢帮助，我司及本人同意在与江南园林工程有限公司签署施工合同后在我司承包总价的基础上提取3%（百分之叁）做为中介费让利与你”。2011年元月21日，甲方江南公司与乙方自然人ＸＸＸ及北林公司签订了《工程合作协议书》，协议约定：甲方负责与本工程建设单位的前期沟通工作，按照招标文件准备标书，甲方负责前期工作直至本工程中标。本工程依法中标后，由甲方实施施工总承包管理。乙方负责本工程的劳务施工、材料设备代购代租等内部承包范围内施工工作，工程施工建设由甲方与乙方共同合作完成。工程合同价款：24496300元。甲方江南园林公司聘请沈自俊为派驻本工程项目总监，乙方派驻本工程项目经理或现场代表为ＸＸＸ；乙方具体承接本工程施工，在履行工程合同过程中独立核算。项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方合法自主经营，盈余部分归乙方所有，自主分配；相应的损失部分亦由乙方承担。双方在合同上加盖公章，沈自俊在甲方负责人处签名，ＸＸＸ在乙方法定代表人处签名。2011年元月21日，甲方江南公司与乙方北林公司签订《补充协议》约定：乙方在规定时间内向甲方指定账户支付100万元履约保证金一事，甲方承诺即日起80个工作日内如果发包方还未与甲方签订主合同，乙方支付甲方的履约保证金全额返还给乙方。甲、乙双方的《工程合作协议书》自动失效。返还100万元保证金。同日北林公司将10万元汇给江南公司，2011年1月27日北林园林公司将90万元汇给江南公司账户。工程于2011年2月28日开工，2012年6月10日竣工，并于2012年9月4日经验收合格。2013年7月20日涉诉工程交付第三人解放军总医院海南分院。2014年12月31日第三人解放军总医院海南分院与江南公司对涉诉工程造价进行确认，确认涉诉工程总造价为35771765.46元。另查明，海南省三亚市城郊人民法院受理了北林公司与江南公司、第三人中国人民解放军总医院海南分院建设工程合同纠纷一案，并于2016年7月29日作出一审判决，江南公司不服该判决上诉，海南省三亚市中级人民法院作出（2016）琼02民终1407号终审判决维持原判，判决书上对第三人与江南公司对涉诉工程总造价35771765.46元予以确认。且30%管理费也是按上述总价款予以计算。再查明，2016年11月14日，江南公司出具证明一份，内容为：兹证明沈自俊同志是本公司派驻中国人民解放军总医院海南分院园林绿化独立工程一标段工程代表，沈自俊介绍本公司（杭州萧山江南园林工程有限公司）和海南北林大景观园林工程有限公司就中国人民解放军总医院海南分院园林绿化独立工程一标段工程签订合作协议，海南北林大景观园林工程有限公司承诺给沈自俊按承包总价的3%作为中介费，情况属实，该中介费应属沈自俊个人所有，本公司没有异议。一审法院认为，本案争议焦点主要有：一、《承诺书》出具时间是2011年元月20日还是2011年3月20日；二、《承诺书》是否有效；三、居间费如何计算；四、《承诺书》是否超过诉讼时效问题。关于涉诉《承诺书》出具时间是2011年元月20日还是2011年3月20日。该院认为，ＸＸＸ向沈自俊出具的《承诺书》，从《承诺书》内容分析，应在双方签订施工合同前作出承诺，而本案《工程合作协议书》和《补充协议》均在2011年元月21日签署，故北林公司主张《承诺书》出具时间为2011年3月20日与事实不符，不予采信，该院认定《承诺书》出具时间为2011年元月20日。关于涉诉《承诺书》是否有效问题。本案北林公司法定代表人ＸＸＸ在《承诺书》上约定的主要内容为帮助北林公司与江南公司签署施工合同，符合《合同法》规定的居间合同特征，该承诺书为居间合同。《承诺书》系ＸＸＸ亲笔所写，虽没有加盖北林公司公章，但ＸＸＸ是该公司法定代表人，且承诺书上涉诉工程合作义务已由北林公司实际施工履行，故认定ＸＸＸ行使的是职务行为。沈自俊系江南公司聘请的项目总监，沈自俊向北林公司提供涉诉工程施工机会，并从中介绍，使江南公司和北林公司签订了《工程合作协议书》，沈自俊帮助北林公司取得了中国人民解放军总医院海南分院园林绿化独立工程一标段施工机会。从履行情况来看，居间合同成立，委托人向居间人支付报酬的条件应当以委托人与第三人合同实际履行为前题，本案沈自俊作为居间人促成了江南公司与北林公司签订《工程合作协议书》且已实际履行完毕，海南省三亚市中级人民法院作出终审判决已对工程总价作出认定，且江南公司出具的证明对沈自俊主张的居间费也予以确认，故沈自俊主张居间报酬，应属合法取得。庭审中北林公司辩称，《承诺书》是ＸＸＸ在施工过程中投入大量人力物力，处于危急之机、乘人之危情况下于3月20日出具，为无效协议，该承诺书应予撤销。对此该院认为，一方面，《承诺书》出具时间为2011年元月20日，此时双方未签订《工程合作协议书》，北林公司也未支付保证金，且工程未开工，故北林公司辩称其投入大量人力物力，处于危急情况下出具承诺书，此辩解与事实严重不符；另一方面，北林公司辩称《承诺书》是受胁迫、乘人之危情况下所写，但庭审中未提供相关证据证实沈自俊存在胁迫等行为，且ＸＸＸ或北林公司也未在法律规定时间内依法行使撤销权。综上，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对此抗辩理由无证据支持，不予采信。故ＸＸＸ出具《承诺书》是其真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。关于居间报酬如何计算问题。2014年12月31日，建设单位解放军总医院海南分院与江南公司对涉诉工程造价进行确认，确认工程总造价35771765.46元，海南省三亚市中级人民法院终审判决已确认为35771765.46元，沈自俊已完成了居间介绍义务，北林公司即应当按《承诺书》上约定的内容将工程总价的3%向沈自俊支付居间费。北林公司应按《承诺书》约定给付即35771765.46元×3%＝1073153元。庭审中北林公司辩称应在扣除30%管理费后按其实际所得给付居间费即35771765.46元×70%×3%＝751207元，不符合合同约定，不予支持。关于涉案《承诺书》是否超过诉讼时效的问题。ＸＸＸ于2011年元月20日出具《承诺书》约定在涉案合同承包总价的基础上提取3%作为居间报酬，2014年12月31日建设单位解放军总医院海南分院与江南公司对涉诉工程造价才予以确认，沈自俊据此才能计算出居间报酬数额，因此按照《中华人民共和国民法通则》第137条诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算的规定，从该日之次日起权利人就应当知道其权利被侵害，因此本案承诺书的诉讼时效从该日开始计算，即从2015年1月1日起至2017年12月31日止。故沈自俊于2016年9月5日向法院起诉未超过诉讼时效。因此北林公司主张已超过诉讼时效，请求驳回的辩解理由不能成立。综上，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案沈自俊作为居间人依约帮助北林公司与江南公司签订了《工程合作协议书》，已经完成了作为居间人的工作，北林公司法定代表人ＸＸＸ向沈自俊出具《承诺书》，约定沈自俊作为居间人为北林公司介绍促成其与江南公司签订合同提供帮助，且涉诉工程由北林公司实际完成，故ＸＸＸ作出《承诺书》是行使职务行为，ＸＸＸ的行为代表北林公司的真实意思表示，是处分权利的具体体现，由于该承诺不违反法律规定，应受法律保护。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故北林公司应对沈自俊作出的承诺承担民事责任。沈自俊虽是江南公司聘任项目总监，亦不影响《承诺书》的效力和履行。据此沈自俊要求北林公司给付居间报酬1073153元，符合法律规定，予以支持。北林公司辩称ＸＸＸ是被胁迫出具《承诺书》，未经公司股东会同意和追认，应认定无效，此辩解无证据证实且不符合法律规定，不予支持。鉴于《承诺书》上未约定逾期还款利息，沈自俊主张按月利率2%计算利息，不予采信，应自确认工程价款之次日起即2015年1月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第四百二十四条第一款、第四百二十六条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告海南北林大景观园林工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈自俊居间报酬人民币1073153元；二、被告海南北林大景观园林工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈自俊尚欠居间报酬的利息。利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月1日起至给付之日止；三、驳回沈自俊其他诉讼请求。案件受理费14460元，减半收取7230元，保全费5000元，由海南北林大景观园林工程有限公司负担。本院二审期间，北林公司向本院提交其法定代表人ＸＸＸ与江南公司法定代表人凌纪江2017年7月4日通话的电话录音一份，证明原审沈自俊提供的证明中的江南公司公章系虚假的，沈自俊是江南公司员工，不能索要好处费。沈自俊质证意见：该录音系孤证，不能达到北林公司的证明目的。本院在庭审结束后，按北林公司提供的并经沈自俊确认的江南公司法定代表人凌纪江的手机号码135××××2299，经电话联系凌纪江，其认可原审江南公司提供证明中的公章是真实的，明确表明证明是江南公司的真实意思表示，并认为北林公司提供的录音证据是断章取义，本院根据通话内容制作通话备忘录一份。北林公司对本院制作的通话备忘录质证意见：录音的真实性无异议，但凌纪江的陈述不是其内心的真实意思，凌纪江与沈自俊是一起的，凌纪江虽然在通话中认可证明的真实性，但也不是江南公司的真实意思表示。沈自对本院制作的通话备忘录质证意见：无异议。沈自俊在二审中未向本院提交证据。本院认证意见：本院制作的通话备忘录凌纪江的号码系本案双方当事人一致确认的，故对通话内容系江南公司法定代表人凌纪江的陈述本院予以确认；由于凌纪江向本院陈述的事实与北林公司提供的录音材料证明目的相悖，本院对北林公司提供的录音证据不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、北林公司出具承诺书约定的居间事项是什么；2、北林公司出具的承诺书是否有效；3、若北林公司出具的承诺书有效，如何确定居间费用支付的基数，本案有无超过诉讼时效。一、关于北林公司出具承诺书约定的居间事项是什么，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的合同。本案北林公司出具的承诺书载明北林公司及ＸＸＸ经沈自俊介绍承揽了解放军总医院海南分院第一标段园林绿化工程，由上可见，本案居间事项应为沈自俊促成北林公司承揽解放军总医院海南分院第一标段园林绿化工程。一审已经查明，上述绿化工程实际由北林公司施工，即居间事项已经完成。北林公司于2011年元月20日向沈自俊出具承诺书，表达请求沈自俊促成合同事项的意思表示，江南公司与ＸＸＸ及北林公司签订《工程合作协议书》的时间为2011年元月21日，即北林公司承诺在前，沈自俊促成事项在后，北林公司上诉认为其与江南公司签订《工程合作协议书》的时间在前没有事实依据，承诺书虽由ＸＸＸ个人出具，但ＸＸＸ系北林公司法定代表人，北林公司与江南公司签订的《工程合作协议书》也是由ＸＸＸ签署，显然ＸＸＸ出具承诺书的行为系职务行为，其法律后果应由北林公司承受。二、关于北林公司出具的承诺书是否有效，沈自俊系江南公司派驻中国人民解放军总医院海南分院园林绿化独立工程一标段工程的项目总监，其促成江南公司将绿化工程转包给北林公司，江南公司收取管理费，沈自俊从中收取居间费用可能损害江南公司利益，但江南公司向法院出具书面证明明确表示对沈自俊收取北林公司3%的中介费予以认可，而北林公司承诺给予沈自俊3%中介费的行为法律并不禁止，北林公司认为其出具承诺书是受胁迫也未向本院提交证据证明，故北林公司出具的承诺书应为有效法律行为，对北林公司具有拘束力。三、若北林公司出具的承诺书有效，如何确定居间费用支付的基数，北林公司与江南公司虽然签订的是《工程合作协议书》，但实际由北林公司施工，北林公司出具的承诺书明确载明在北林公司承包总价的基础上提出3%做为中介费，一审已经查明承包总价为35771765.46元，故居间费用支付的基数应为35771765.46元。一审已经查明至2014年12月31日建设单位解放军总医院海南分院与江南公司对涉诉工程造价才予以确认，即本案并未超过诉讼时效。故北林公司的上诉请求和理由均不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14460元，由上诉人海南北林大景观园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐胡龙审判员  杨 洋审判员  王昌敏二〇一七年七月三十一日书记员  束梦婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。