山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1194号
上诉人（原审原告）温金宝，农民。
委托代理人梁某，济南铁路局房建集团工程师。
上诉人（原审被告）济宁开元安装工程有限公司，住所地济宁市明珠花园茂林公寓8号楼2单元2层西户。
法定代表人刘杰，总经理。
委托代理人崔东梅。
被上诉人（原审被告）济宁汇源华兴房地产开发有限公司，住所地济宁市济安桥南路凤凰城B区商务楼。
法定代表人刘洪波，董事长。
委托代理人徐某，该公司职工。
原审被告刘志峰。
上诉人温金宝、济宁开元安装工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1953号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人温金宝及其委托代理人梁某、上诉人济宁开元安装工程有限公司的委托代理人崔东梅、被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司的委托代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告汇源华兴公司将御（水）景某C区的外供暖一次网、换热站及二次网工程发包给被告开元公司承建，双方签订了施工合同。原告温金宝经人介绍在工地从事钢筋工作。2013年3月3日下午，原告在施工过程中，不慎跌入地下车库的集水井内。原告受伤后，被送至在济宁市第一人民医院治疗，共住院9天，主要诊断为脾破裂。原告在治疗过程中，支付医疗费19，180元。2013年5月10日，济宁市中医院司法鉴定所出具鉴定意见，认定原告温金宝的外伤性脾破裂切除已构成职工工伤七级伤残。被告开元公司对其承建上述工程的事实无异议，称该工程不存在内部承包及对外转包的情况。
原审法院认为，依照有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告经他人介绍在被告开元公司承包的工地从事钢筋作业，有视听资料予以证实，原告温金宝与被告开元公司之间形成临时性的劳务关系，原告在履行职务中遭受人身损害，被告开元公司作为用工单位应承担相应赔偿责任。被告开元公司称未对工程进行过转包或分包，原告亦未提供有效证据证明被告刘志峰系工程的分包人，其要求刘志峰承担赔偿责任，缺乏事实依据；被告汇源华兴公司将工程转包给被告开元公司施工，不存在选任上的过错，对损害结果的发生亦不存在其他过错，原告要求被告汇源华兴公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，对其该项诉讼请求，不予支持。原告在施工中未尽到高度注意义务，对损害的发生自身存在过错，可以适当减轻赔偿义务人的责任。原告提供的有效医疗费单据金额为19，180元，应予以支持；原告主张误工费、护理费、营养费未提供有效证据，鉴于原告因伤已实际造成误工，结合原告的伤情及所从事行业的收入水平，误工费可按每天100元计算至定残前一日，原告的误工费为7，300元（100元／天×73天），酌情认定护理费为1，500元（50元／天×30天），营养费为1，200元（20元／天×60天）；原告主张交通费500元，住院伙食补助费300元，不超出合理限度，应予以支持；原告户籍所在地为鱼台县鱼城镇湾里村，其未提供在城镇连续居住一年以上的有效证据，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，证据不足，残疾赔偿金应按农民人均纯收入9，446元／年标准计算，原告构成七级伤残，其残疾赔偿金为75，568元（9，446元／年×20年×40%）；原告主张被抚养人生活费未提供证据，对该诉讼请求本院不予支持；原告主张伤残鉴定费1，000元，有相应单据予以证明，应予以支持。原告虽受到一定程度的损害，但尚未达到严重程度，其主张残疾赔偿金1，000元，应不予支持。以上损失总额为106，548元（其中，医疗费19，180元，误工费7，300元、护理费1，500元、营养费1，200元、交通费500元，住院伙食补助费300元、残疾赔偿金75，568元、伤残鉴定费1，000元），被告开元公司按90%承担赔偿责任，即赔偿原告95，893元，其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告济宁开元安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温金宝各项损失95，893元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，982元，原告温金宝负担3，785元，被告济宁开元安装工程有限公司负担2，197元。
温金宝、济宁开元安装工程有限公司均不服原判决，分别向本院提起上诉。
温金宝上诉请求依法改判或发回重审。其理由主要为：一、涉案工程实际施工人是周某甲，其没有施工资质，故被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司在选任上存在过错，实质为非法分包转包，根据法律规定，该公司应承担连带责任。二、一审认定上诉人自身存在过错，可适当减轻赔偿义务人的责任错误，雇主未做好安全防护，应承担全部责任。三、残疾赔偿金应按照城镇标准计算。上诉人一家于2010年6月就搬到城市居住，根据就高不就低的原则，应按照城镇标准计算伤残赔偿金。四、精神损害赔偿应予支持。上诉人为安全生产事故受害人，从摔伤时起雇主就不闻不问，项目经理拒绝认可事故的发生，上诉人多次上访，精神上受到极大摧残，上诉人依法应得到精神损害赔偿1万元。五、被抚养人生活费。上诉人有两个未成年子女，其抚养费应予支持。六、伤残鉴定费应为2，000元，一审误计为1，000元。
被上诉人济宁开元安装工程有限公司辩称，上诉人与济宁开元安装工程有限公司、济宁汇源华兴房地产开发有限公司不存在雇佣关系，也不存在安全生产事故，故两公司不应承担责任。上诉人的伤残赔偿金应按照农村标准计算，其主张在城市居住一年以上没有依据。上诉人不符合精神损害赔偿的标准，不应予以支持。上诉人未丧失劳动能力，不符合支付被抚养人生活费的条件。
被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司辩称，被上诉人与周某甲没有任何关系，我们是将工程发包给济宁开元安装工程有限公司的，是一种合法发包，故对于上诉人的损失，被上诉人不应承担责任。
原审被告刘志峰未到庭，亦未作书面陈述。
济宁开元安装工程有限公司上诉请求撤销原判第一项，依法驳回被上诉人温金宝的诉讼请求。其理由主要为：一、一审认定事实不清。一审并未查清被上诉人是如何受伤的，也未查清谁介绍被上诉人在工地上干活，在无证据证实被上诉人是上诉人雇佣的情况下所作判决错误，事实上，被上诉人与上诉人及济宁汇源华兴房地产开发有限公司均不存在雇佣关系。二、一审法院适用法律错误。一审对被上诉人提供的视频资料未经质证就采信，违背了法律规定。
被上诉人温金宝辩称，上诉人济宁开元安装工程有限公司的上诉理由不能成立，其他同我方上诉意见。
原审被告济宁汇源华兴房地产开发有限公司述称，上诉人的上诉与我公司没有直接关系，故不做陈述。
原审被告刘志峰未到庭，亦未作书面陈述。
二审经审理查明，上诉人温金宝有子女二人，其女儿杨某甲1997年10月3日出生，其儿子杨某乙2013年4月28日出生。
以上事实，有上诉人温金宝提供的户口簿为证，足以证实。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、上诉人温金宝是否系在上诉人济宁开元安装工程有限公司承包的工地上从事雇佣活动时受伤，二上诉人之间是否存在雇佣关系；二、被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司是否应就上诉人温金宝的损失承担连带责任；三、原审判决的责任比例划分是否恰当；四、上诉人温金宝的残疾赔偿金的计算标准；五、应否支持上诉人温金宝的精神损害抚慰金；六、应否支持上诉人温金宝子女的被抚养人生活费；七、上诉人温金宝进行伤残鉴定所支出的伤残鉴定费的数额。关于第一个焦点问题，上诉人济宁开元安装工程有限公司系涉案工程的承包人，上诉人温金宝在该工程工地上提供劳务，应认定二上诉人之间存在雇佣关系。温金宝在该工程工地上施工时受伤，济宁开元安装工程有限公司作为其雇主，对温金宝的损失依法应承担相应的赔偿责任。关于第二个焦点问题，被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司将涉案工程发包给上诉人济宁开元安装工程有限公司进行施工，系合法的发包承包关系。上诉人温金宝主张该工程的实际施工人系案外人周某甲，被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司存在违法发包行为，但其未提供充分证据证实其观点，且济宁开元安装工程有限公司主张周某甲系其项目经理，与被上诉人存在承包关系的为济宁开元安装工程有限公司，故对于上诉人温金宝关于被上诉人存在违法发包行为的主张，本院不予采信。因此，对于上诉人温金宝的损失，应由其雇主承担责任，被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司作为合法发包人依法不应承担连带责任。关于第三个焦点问题，根据侵权责任法的规定，雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，雇主与雇员应根据各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人济宁开元安装工程有限公司作为雇主，未尽到安全保障义务，应负主要责任；上诉人温金宝作为完全民事行为能力人，在施工过程中，亦未尽到高度注意义务，应负次要责任。一审法院在此基础上，判令上诉人济宁开元安装工程有限公司对温金宝的损失承担90%的赔偿责任，上诉人温金宝自担10%的责任，处理并无不当。关于第四个焦点问题，上诉人温金宝二审中提交了其岳父所在的社区居委会出具的证明及其在涉案事故发生后办理的暂住证，欲证实其至事发时已在城镇连续居住满一年，经质证，上诉人济宁开元安装工程有限公司与被上诉人济宁汇源华兴房地产开发有限公司对温金宝提交的上述证据及其要证明的观点均不予认可。本院认为，上诉人温金宝提供的其岳父所在社区居委会出具的证明中载明，2010年温金宝便与其配偶、子、女一起到其岳父家居住，但其子系2013年才出生，这与证明明显矛盾，故对于该证明，应不予采信；上诉人温金宝提供的暂住证，系在涉案事故发生后办理，不能证明温金宝至事故发生时，已在城镇连续居住满一年。因此，温金宝提供的证据均无法证明其至事故发生时已在城镇连续居住满一年，一审法院根据其户籍性质，判定按照农村标准计算温金宝的伤残赔偿金，亦无不妥。关于第五个焦点问题，上诉人温金宝因涉案事故的发生造成脾破裂，经鉴定，构成职工工伤七级伤残，因上述较重的伤情给上诉人温金宝造成了较大的精神伤害，可酌情支持其精神损害抚慰金。因上诉人温金宝在一审起诉时主张的精神损害抚慰金为1，000元，法院的判决不宜超出当事人的诉讼请求，故上诉人济宁开元安装工程有限公司应赔偿上诉人温金宝精神损害抚慰金1，000元。关于第六个焦点问题，上诉人温金宝在二审中提交的证据能够证明其有两个未成年子女需要抚养，故应按照法律相关规定计算其被抚养人生活费。其女儿杨某甲系1997年10月3日出生，至事故发生时15岁5个月，尚需抚养2年7个月，其生活费计算为：农村居民人均消费性支出6，776元×2年7个月×40%÷2=3，496元；其儿子杨某乙系2013年4月28日出生，尚需抚养18年，其生活费计算为农村居民人均消费性支出6，776元×18年×40%÷2=24，394元。故上诉人温金宝的被抚养人生活费共计27，890元（3，496元＋24，394元）。关于第七个焦点问题，上诉人温金宝在一审时提交了其进行伤残鉴定的鉴定费发票，载明金额为2，000元，各方当事人对此并未提出异议，一审法院认定鉴定费1，000元错误，二审予以纠正。综上所述，结合一审认定的各方当事人均无异议的事实，上诉人济宁开元安装工程有限公司应向上诉人温金宝赔偿的损失数额共计122，894.2元【（医疗费19，180元＋误工费7，300元＋护理费1，500元＋营养费1，200元＋交通费500元＋住院伙食补助费300元＋残疾赔偿金75，568元＋伤残鉴定费2，000元＋被抚养人生活费27，890元）×90%＋精神损害抚慰金1，000元】。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1953号民事判决第二项；
二、变更原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1953号民事判决第一项为：限上诉人济宁开元安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人温金宝各项损失122，894.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，982元，由上诉人温金宝负担3，649元、上诉人济宁开元安装工程有限公司负担2，333元；二审案件受理费6，642元，由上诉人温金宝负担3，867元、上诉人济宁开元安装工程有限公司负担2，775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年六月九日
书 记 员 刘纯子