新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终字第580号上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托代理人：彭军，新疆元正律师事务所律师。委托代理人：周斌，新疆元正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西禹杰防水防腐材料有限公司健群分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。负责人：高健，该公司经理。委托代理人：涂彩萍，新疆新蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆八钢南疆钢铁拜城有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区拜城县。法定代表人：沈东新，该公司董事长。委托代理人：王文革，男，该公司法务部法律顾问。上诉人浙江诸安建设集团有限公司（下称诸安公司）与被上诉人广西禹杰防水防腐材料有限公司健群分公司（下称禹杰公司）、被上诉人新疆八钢南疆钢铁拜城有限公司（下称八钢拜城公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2016年6月15日作出的（2015）阿中民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人诸安公司的委托代理人彭军、被上诉人禹杰公司的委托代理人涂彩萍、被上诉人八钢拜城公司的委托代理人王文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诸安公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判诸安公司于判决生效之日起十日内向禹杰公司支付劳务费28141984.84元为支付工程款1968421.11元；2.八钢拜城公司应在诸安公司应付工程款的范围内承担连带责任，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的法律关系不应当是劳务分包合同，而应当是工程分包合同。依据双方于2011年10月23日签订的建设工程施工劳务分包合同第2条约定，禹杰公司提供分包的内容为：“综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装”，可见禹杰公司承包的范围包括了钢结构的安装及设备的安装，而钢结构的安装属于建筑专业分包的范围。因此诸安公司与禹杰公司之间属于工程分包的法律关系，禹杰公司是钢结构安装及设备安装的实际施工人。二、诸安公司不应当支付综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程款873563.73元。（一）发包方八钢拜城公司没有单独给诸安公司计量综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程量，更不可能支付该部分工程款。诸安公司提交的审计报告中可以显示出该部分工程量没有进入审计报告中，禹杰公司作为综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装分包人，在发包人未给总承包人支付燃气管道、热力管道支架防腐工程款的情况下没有依据向禹杰公司支付该部分工程款。（二）依据劳务分包合同第17条约定，第1项与第5项、第2项与第4项属于分包关系，不属于并列关系，其中第1项包含了第5项的工艺，第2项包括了第4项的工艺。钢结构的制作与安装工程中，只要涉及到刷漆工艺的，在刷漆工艺之前必须要做除锈工作，除锈程序必然含在防腐、刷漆工艺中，故除锈工作不应当单独计价。同理管道制作安装中的除锈工作也不应当单独计价。在合同第17条的注释中也写明了以上报价含有工序，并满足图纸上的要求。（三）依据图纸的要求，钢结构的制作与安装并没有要求做喷砂除锈，禹杰公司做喷砂除锈工作，已超出了图纸的要求。三、八钢拜城公司应当在诸安公司支付工程款的范围内承担连带责任。综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装是诸安公司分包给禹杰公司，禹杰公司作为结构及设备安装的实际施工人，既然将诸安公司及八钢拜城公司均列为共同被告，诸安公司及八钢拜城公司就应当共同支付工程款，而且八钢拜城公司目前尚拖欠诸安公司一千多万元工程款。八钢拜城公司应当在诸安公司应付的工程款内承担责任。禹杰公司答辩称，诸安公司应当支付综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程款873563.73元。一、诸安公司与八钢拜城公司之间签订的合同及决算审计报告仅对订立合同双方有约束力，与禹杰公司无关、无约束力。二、劳务分包合同中第17条约定的各小项是各工艺单独计价的并列关系，并非包含关系。第4项约定的管道除锈单价为每平方米38元，第5项约定钢结构喷砂除锈防腐含所有辅材和机械单价为每平方米38元，第5项约定钢结构喷砂，除锈防腐含所有辅材和机械单价为每吨700元。显然双方对喷砂除锈工艺明确另行进行了约定。而且在诸安公司签字认可的工程量统计表中明确反映诸安公司对禹杰公司实施的管道除锈防腐按每平米38元及喷砂防腐按每吨700元各自单独计价。双方系按合同约定进行了履行。三、鉴定机构的鉴定报告中对此亦很明确，只要有证据证明实施了喷砂除锈的工艺，873563.73元就应当计入造价。诸安公司签字确认的工程量统计表中可以反映出来禹杰公司实施了喷砂除锈工艺，其在原审庭审中对该事实亦予以了认可。原审判决认定事实清楚，适用法律得当。诸安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。八钢拜城公司答辩称，八钢拜城公司与诸安公司之间存在建筑施工合同关系，与禹杰公司之间不存在合同关系，诸安公司与禹杰公司之间的债权债务与八钢拜城公司之间无关。而八钢拜城公司与诸安公司之间的付款条件尚未成就。八钢拜城公司与诸安公司约定工程禁止分包、转包或挂靠，否则不计入工程量，即不支付相应的工程款。诸安公司违反合同及法律依据，八钢拜城公司未拖欠工程款。原审法院认定事实清楚，应予维持，应驳回诸安公司的上诉请求。禹杰公司向一审法院起诉请求：依法判令诸安公司、八钢拜城公司向禹杰公司支付拖欠的工程劳务费3662817.70元，本案诉讼费用全部由诸安公司、八钢拜城公司承担。一审法院认定事实：2011年9月30日八钢拜城公司与诸安公司签订名称为综合管网东南区含四个热交换站建设工程施工合同及附件一，约定：工程内容为三标段燃气、热力、给排水、除盐水、中水、浓盐水、消防水、热交换站等设施的机电安装、管网施工；资金来源：自筹；开工日期：2011年9月30日，竣工日期：2012年4月28日；合同价款：6566.42万元。2011年10月23日，诸安公司与禹杰公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定分包范围为：综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装，开工日期为2011年10月25日，劳务报酬：1、管架钢结构制作安装含所有附材和机械及刷漆，单价为2700元/吨；2、卷制管道制作安装含所有附材和机械及刷漆，单价为3500元/吨；3、φ273-529管道安装含所有附材和机械及刷漆，单价为2400元/吨；4、管道除锈防腐，单价为38元/平方米；5、钢结构喷沙除锈防腐含所有附材和机械，单价为700元/吨；注：以上报价含所有工序，并要满足图纸上的所有要求，弯头阀门等所有安装所需附材和机械费用全部已包含在安装单价内，由劳务分包方承担，本报价为含税价，税款由工程承包方代扣代缴。工程量的确认：采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人每个月底将完成的工程量报工程承包人审查，由工程承包人确认后支付已完成工程量的80%，待工程竣工验收合格递交所有结算资料后，付至工程总额的95%，余款5%为工程质保金，质保期满二年后无质量问题一次性返还，对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。劳务报酬最终支付：全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。违约责任：当发生下列情况之一时，工程承包人应承担违约责任：工程承包人违反本合同第19条、第24条的约定，不按时向劳务分包人支付劳务报酬；工程承包人不履行或不按约定履行合同义务的其他情况；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息。当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任：劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付10000元的违约金；劳务分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，劳务分包人应向工程承包人支付30%的违约金；劳务分包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向工程承包人支付违约金30%，劳务分包人尚应赔偿因其违约给工程承包人造成的经济损失，延误的劳务分包人工作时间不予顺延；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。合同终止：双方履行完合同全部义务，劳务报酬价款支付完毕，劳务分包人向工程承包人交付劳务作业成果，并经工程承包人验收合格后，本合同即告终止。2012年7月5日，诸安公司与禹杰公司签订补充协议，约定劳务报酬（计件单价）：1、管线中的管托、支吊架安装按管架钢结构制作安装单价：2700元/吨计算，含所有附材、机械及刷漆；2、阀门、收缩节、人孔门安装按管道安装单价2400元/吨；3、卷管弯头制作安装按3500元/吨；4、无缝钢管安装价格D219-D27管线安装：D27:15元/米；D32:18元/米；D57:27元/米；D89:35元/米；D108:40元/米；D133:50元/米；D159:75元/米；D219:95元/米；5、耐高温漆价格与普通油漆的价差按实际用量按市场价予以补差；6、管道酸洗、脱脂、纯化合计单位为65元/平方；7、合金管安装用焊材按市场价格予以补差。以上报价包含所有工序，含所有附材、机械，并要求满足蓝图上的所有要求，所有施工所需附材和机械费用全部已包含在安装单价内，由劳务分包人承担，本报价为含税价，按工程总额的4%由发包方代扣代缴。合同签订后，禹杰公司按照合同约定于2011年10月25日提供劳务，于2012年9月完工，2013年5月投入使用，工程经竣工验收合格。后因诸安公司未付清工程款，禹杰公司诉至法院。经双方核对，诸安公司已向禹杰公司支付工程款10561600元，诸安公司代缴的水电费、保险费，经双方协商，禹杰公司与诸安公司均同意由禹杰公司承担水电费130000元、保险费27000元，双方均无异议。八钢拜城公司在综合管网东南区工程含四个热交换站工程中已向诸安公司支付工程款55337158.68元。另，本案审理中，禹杰公司提交一份2012年7月5日禹杰公司与诸安公司双方加盖公章的补充协议，诸安公司认为补充协议上的印章与劳务分包合同上的印章不一致，于2015年12月28日向原审法院申请对补充协议上的印章进行鉴定。2016年1月7日诸安公司向原审法院撤回鉴定申请，并在2016年6月7日的庭审中表示对补充协议认可。禹杰公司申请对其施工的工程量及工程劳务费总价款进行鉴定评估。经双方选定由新疆隆信工程造价咨询有限公司对工程量及劳务费价款进行鉴定。鉴定报告初稿作出后，经送达禹杰公司与诸安公司双方，禹杰公司、八钢拜城公司对报告未提出异议，诸安公司向原审法院寄送异议书。2016年5月10日，新疆隆信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书并在鉴定意见书中对诸安公司所提异议进行了答复。经鉴定，禹杰公司施工的八钢拜城公司综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装工程量和工程劳务费总价款（含可以确定部分造价结论意见和无法确定部分项目的造价结论意见）为13560584.84元，其中可以确定的部分造价结论意见为12642464.94元，无法确定部分项目的造价结论意见为918119.90元。无法确定部分项目为：综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程量计873563.73元，设计变更第X6号签证单36、38、39、40工程量计价44556.17元。诸安公司对鉴定结论中可以确定的部分造价结论意见12642464.94元和无法确定部分项目中设计变更第X6号签证单36、38、39、40工程量计价44556.17元认可，仅对无法确定部分项目中综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程量计873563.73元有异议。鉴定报告作出后，禹杰公司与诸安公司均申请鉴定人员出庭，庭审中鉴定人员对双方的询问进行了答复，对鉴定人员此次出庭产生的差旅费等费用禹杰公司与诸安公司已协商一致。一审法院认为，八钢拜城公司作为发包人与诸安公司作为承包人签订建设工程施工合同，将与本案有关的综合管网东南区工程含四个热交换站工程发包给诸安公司承建，诸安公司与禹杰公司签订建设工程施工劳务分包合同，将综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装分包给禹杰公司施工。因禹杰公司不具有钢结构施工资质，该劳务分包系违法分包，双方签订的劳务分包合同应属无效合同。诸安公司关于劳务分包合同无效的答辩意见，予以采纳。合同虽属无效，但双方对结算条款的约定系双方真实意思表示，且禹杰公司与诸安公司双方均要求按合同约定结算工程款，只是对计算方式有部分争议，故禹杰公司要求按鉴定结论支付工程款符合合同约定及法律规定。关于诸安公司提出鉴定报告中综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程量873563.73元不应当单独另计，按双方合同第17条的约定，5个小项内容应属包含关系，不属并列关系的意见。根据庭审中鉴定人员的答复，喷沙除锈比一般除锈工艺等级要求高，效果好，且根据劳务分包合同第17条的约定，第4项对管道除锈防腐约定单价为38元/平方米，第5项对钢结构喷沙除锈防腐含所有附材和机械单价为700元/吨，显然双方对喷沙除锈工艺另行进行了约定，且根据工程量统计表也可以看出，诸安公司对管道除锈防腐和钢结构喷沙除锈防腐给禹杰公司计算工程量时也是按38元/平方米和700元/吨单独计算的，故诸安公司关于对鉴定报告中综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程量873563.73元不应当单独另计的意见，与证据不符且不符合事实，不能成立，不予采纳。关于禹杰公司要求八钢拜城公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因八钢拜城公司与禹杰公司不存在合同关系，不属合同相对方，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、诸安公司于本判决生效之日起十日内向禹杰公司支付劳务费2841984.84元（13560584.84元-10718600元）；二、驳回禹杰公司的其他诉讼请求。案件受理费36102.54元，由禹杰公司承担8090.58元，诸安公司承担28011.96元；鉴定费126681元由禹杰公司承担28389.21元，诸安公司承担98291.79元。二审中，当事人没有提交新证据且对原审法院查明事实部分亦无异议。二审补充查明事实：一、2011年10月23日，工程承包人（施工总承包人或专业工程分包人）诸安公司与劳务分包人禹杰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》其中第2条劳务分包工作对象及提供劳务内容中约定，工程名称：综合管网东南区及热交换站工程，工程地点：拜城县南疆钢铁基地，分包范围、提供分包劳务合同：综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装，4、质量标准，工程质量：按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必达质量评定一次性合格等级，必须无条件满足图纸指定的所有要求。第17劳务报酬采用第（3）种方式的，不同工作成果的计价单价分别为：1.管架钢结构制作安装含量所有附材和机械及刷漆，单价为2700元/吨；2.卷制管道制作安装含所有附材和机械及刷漆，单价为3500元/吨；3.φ273-529管道安装含所有附材和机械及刷漆单价2400元/吨；4.管道除锈防腐，单价为38元/平方米，5.钢结构喷沙除锈防腐含所有附材和机械，单价为700元/吨，注：以上报价含所有工序，并要满足图纸上的所有要求，弯头阀门等所有安装所需附材和机械费用全部已包含在安装单价内，由劳务分包方承担。本报价为含税价，税款由工程承包方代扣代缴。二、一审法院委托新疆隆信工程造价咨询有限公司作出的新隆司鉴字（2016）第1号《广西禹杰防水防腐材料有限公司健群分公司施工的新疆八钢南疆钢铁拜城有限公司综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装工程量和工程劳务费总价款鉴定意见书》注明：“计算依据为1.采用的建筑安装工程定额：2000版《全国统一安装工程预算定额（1-13册）》2.采用的建筑安装工程单位价表：全统安装定额阿克苏地区单价估价汇总表（2004）3.经法院质证的鉴定资料，均为复印件，图纸为竣工图复印件；4.2016年2月25日申请人提供的鉴定资料，均为复印件。……关于钢结构喷砂除锈不应计价的问题，诸安公司异议所述：‘设计图纸只要求做机械除锈，没有要求做喷砂除锈……而机械除锈、防腐工艺已经包含在每吨2700元之中。’经我们认真核实，根据结构除锈设计说明：‘工厂制作的钢结构采用喷射或抛射除锈，现场制作的零星钢结构可采用手工和动力工具除锈’。……所谓‘机械除锈、防腐工艺已经包含在每吨2700元之中’我们认为并不成立，原因就是除锈和刷漆是不同的分项工程，双方签订的合同中约定了单独的价格，如果每吨2700元之中包含了除锈和防腐，那么就没有必要在合同中单独约定除锈防腐的单价。我们已将喷砂除锈的造价单独列入无法确定部分项目的造价结论意见，由双方向法院举证证明实际做法。如举证资料证明实际施工就是采用的喷砂除锈，则将该部分造价计入可以确定的部分造价结论意见，如举证资料证明实际施工采用的机械除锈，由于原合同未约定机械除锈单价，则需另行约定计算单价做价差调整，钢结构总吨位1247.95吨。”一审庭审中，鉴定机构鉴定人员确认图纸中有约定喷沙除锈工艺、按照工艺要求是应该要除锈，合同约定明确刷漆和除锈是两个不同的工艺，按照工艺来说确实有除锈工程才有刷漆的工作。三、八钢拜城公司认可由禹杰公司施工的部分已投入使用，但其与诸安公司之间并未结算及竣工验收。四、禹杰公司的经营范围：建筑防水、防腐保温材料销售及技术服务；建筑防水防腐工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为：一、《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款均规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”故根据上述行政法规的规定，线路管道和设备安装亦属于建设工程的范围。本案中，诸安公司与禹杰公司于2011年10月23日签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定提供分包劳务内容系“综合管网东南区及热交换站工程钢结构及设备安装”,工程质量按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，鉴定部门亦依据建筑安装工程定额、全统安装定额阿克苏地区单位估价汇总表作出涉案的《鉴定意见书》，故可以认定禹杰公司施工的线路管道和设备安装属于建设工程的范围，其与诸安公司之间形成建设工程合同法律关系，故本案案由应为建设工程合同纠纷，原审法院认定为劳务合同纠纷欠妥，本院予以纠正。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，诸安公司与禹杰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》因违反上述法律规定而应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，八钢拜城公司认可由禹杰公司施工的部分已投入使用，故诸安公司应当参照合同的约定向禹杰公司支付工程价款。经原审法院委托鉴定，双方除对综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程量873563.73元是否应单独计价存在异议外对应支付的其他价款并无异议。根据《建设工程施工劳务分包合同》第17条的约定，并不能显示分项之中系包含关系，且对管道除锈防腐及钢结构喷沙除锈防腐含所有附材和机械均明确分别约定了计价单价，禹杰公司在原审中提交的工程量统计表也可以看出，诸安公司对管道除锈防腐和钢结构喷沙除锈防腐给禹杰公司计算工程量时也是按38元/平方米和700元/吨单独计算。故诸安公司提出综合管网东南区燃气管道、热力管道支架防腐工程款873563.73元超越图纸存在重复计算不应当支付的上诉理由本院不予采纳。另外，诸安公司以八钢拜城公司未向其单独计价且未向其支付该项工程款为由认为其不应支付该款项亦无合同及法律依据，本院不予支持。四、关于诸安公司要求八钢拜城公司在其欠付禹杰公司工程款范围内承担责任的上诉请求，因本案系禹杰公司以其与诸安公司存在《建设工程施工劳务分包合同》要求支付拖欠的工程劳务款项而提起本案诉讼，而因八钢拜城公司与禹杰公司不存在合同关系，原审法院判令八钢拜城公司不承担责任正确，且禹杰公司对原审法院判决并无异议，诸安公司要求八钢拜城公司在其应支付工程款的范围内承担连带责任无合同及法律依据，本院亦不予支持。综上，诸安公司的上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12535.63元（诸安公司已预交）由诸安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  渭  红代理审判员 买买提.外力代理审判员 刘  雅  文二〇一六年十月六日书 记 员 韩  雅  婷