山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑二终字第70号
原公诉机关山东省费县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王轩，又名王亮，个体经营者，（）。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年11月22日被逮捕。现羁押于费县看守所。
辩护人祖申林，河北千山恒业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建朝，务工。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年1月16日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于费县看守所。
辩护人王晓路，吉林创融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于建军，原临沂市曙光铸造有限责任公司经理。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年8月11日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2013年8月27日被刑事拘留，同年9月1日被监视居住，2014年3月1日被解除监视居住，同年10月15日被取保候审。同年12月5日被逮捕。现羁押于费县看守所。
原审被告人王某甲，农民。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年1月20日被逮捕。2014年12月31日因一审判处缓刑被取保候审。
原审被告人张某甲，务工。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年2月20日被取保候审。同年12月4日被逮捕，于当月31日因一审判处缓刑被取保候审。
原审被告单位临沂市曙光铸造有限责任公司，住所地费县南张庄乡白埠村。
法定代表人朱银祥，经理。
诉讼代表人朱银祥，男，1966年10月22日出生，任临沂市曙光铸造有限责任公司经理，住该公司。
原审被告人魏某，临沂市曙光铸造有限责任公司职工。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年8月11日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，2013年9月2日被监视居住，2014年3月2日被解除监视居住，同年9月28日被取保候审。同年12月4日被逮捕，于当月31日因一审判处缓刑被取保候审。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人王轩、张建朝、王某甲、张某甲、于建军、魏某、被告单位临沂市曙光铸造有限责任公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于二O一四年十二月三十一日作出（2014）费刑初字第529号刑事判决。原审被告人王轩、张建朝、于建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月被告人王轩与平邑汇鑫物资回收有限公司（以年简称“汇鑫公司”）的赵兰星（已判刑）商议，以被告人王某甲为法定代表人，成立山东祥顺金属材料有限公司（以下简称“祥顺公司”），用于虚开增值税专用发票，被告人王轩负责为祥顺公司购买进项税发票。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的各被告人的户籍证明、抓获经过，费县人民法院关于被告人赵兰星的（2013）费刑初字第333号刑事判决书，山东祥顺金属材料有限公司企业法人相关书证，证人陈某甲、常某、牛某的证言，同案人赵兰星的供述，被告人王轩、王某甲的供述等证据予以证实。
具体犯罪事实如下：
一、2011年10月，被告人王轩联系了在北京华亚迪贸易有限公司、北京众德兴贸易有限公司工作的被告人张建朝，二人商议在没有实际货物交易的情况下，由被告人张建朝以北京华亚迪贸易有限公司、北京众德兴贸易有限公司名义向祥顺公司、汇鑫公司虚开增值税专用发票。至2012年5月份，被告人王轩共接受被告人张建朝北京华亚迪贸易有限公司、北京众德兴贸易有限公司向祥顺公司、汇鑫公司虚开增值税专用发票62份，价税合计66021599元，其中税款9592882.01元。
另查明，被告人张建朝在侦查阶段在侦查机关缴纳违法所得40万元，费县公安局于2014年6月27日作出费公经追缴字（2014）005号追缴决定书并于2014年7月1日开具了山东省非税收入NO：101008215322号通用票据。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的北京众德兴商贸有限公司、北京华亚迪贸易有限公司企业法人相关书证，记账凭证、增值税发票记账联复印件，山东祥顺金属材料有限公司增值税发票认证结果清单，陈某甲农行6215账户交易明细，证人陈某甲、张某乙的证言，同案人赵兰星的供述，被告人王轩、张建朝的供述等证据予以证实。
二、2011年11月，被告人王轩、张某甲商议由张某甲在山东省苍山县购买铁精粉后向附近的钢铁企业出售，被告人王轩以祥顺公司名义向钢铁企业开具增值税专用发票，从中赚取了开票费。至2012年5月，被告人王轩、张某甲向徐州兴达钢铁集团有限公司虚开增值税专用发票180份，价税合计20724781.27元，其中税款3011293.1元；向徐州成立钢铁集团有限公司虚开增值税专用发票103份，价税合计11644100.16元，其中税款1714307.99元；向徐州东亚钢铁有限公司虚开增值税专用发票435份，价税合计50573891.75元，其中税款7348343.55元；向徐州园泽炉材料有限公司虚开增值税专用发票66份，价税合计7677635.99元，其中税款1115553.83元。被告人王某甲在明知祥顺公司无实际业务的情况下，多次参与向被告人张某甲等人运送虚开的增值税专用发票。上述发票均已向税务机关申报抵扣，造成国家同额税款损失。
另查明，被告人张某甲在侦查阶段在侦查机关缴纳违法所得30万元，费县公安局于2014年6月27日作出费公经追缴字（2014）006号追缴决定书并于2014年7月1日开具了山东省非税收入NO：101008215323号通用票据。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的江苏兴达钢铁集团有限公司企业法人相关书证及出具的情况说明、提供的山东省祥顺金属材料有限公司于2011年11月、12月向其开具的增值税专用发票180张及附件文件，徐州成日钢铁集团有限公司、徐州东亚钢铁有限公司企业法人相关书证、资金来往明细及记账凭证及其与山东祥顺金属材料有限公司签订的铁精粉购销合同四份，徐州东亚钢铁有限公司企业法人营业执照、组织结构代码和税务登记。证实该公司一般纳税人身份，证人林某、卓某、王某乙、陈某乙的证言，被告人张某甲混杂辨认王轩、王某甲的笔录，被告人张某甲、王轩、王某甲的供述等证据予以证实。
三、2012年1月至同年3月，被告人于建军、魏某在明知被告单位临沂市曙光铸造有限责任公司与祥顺公司无实际货物交易的情况下，为抵扣增值税款，以支付“开票费”的方式，让赵兰星为临沂市曙光铸造有限责任公司虚开增值税专用发票69份，价税合计8048064元，其中税款1169376.94元。后临沂市曙光铸造有限责任公司向税务机关申报抵扣，造成国家同额税款损失。
另查明，被告单位案发后向税务机关补缴税款1169376.94元，罚款584688.47元，滞纳金279075.04元，共计2033140.45元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东祥顺金属材料有限公司开具给临沂曙光铸造有限责任公司的69份增值税专用发票，证实山东祥顺公司、陈某甲、于建军之间资金空转的工商银行交易明细。同案犯赵兰星的供述，被告人于建军、魏某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王轩、张建朝、张某甲、王某甲、于建军、魏某、被告单位临沂市曙光铸造责任有限公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王轩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元（未缴纳）。被告人张建朝犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50万元（未缴纳）。被告人张某甲犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50万元（已缴纳）。被告人王某甲犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。被告单位临沂市曙光铸造有限责任公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金35万元（已缴纳）。被告人于建军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。被告人魏某犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。由侦查机关在侦查阶段追缴的被告人张建朝违法所得40万元，由追缴机关依法上缴国库。由侦查机关在侦查阶段追缴的被告人张某甲违法所得30万元，由追缴机关依法上缴国库。
宣判送达后，原审被告人王轩不服，以“赵兰星是山东祥顺公司的实际控制人，我只是介绍引见业务，即使构成犯罪也是从犯，上诉人王轩联系张某甲的业务不构成虚开增值税专用发票罪，一审量刑过重”为由提出上诉；其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见，还提出“王轩与张建朝联系的部分业务，即使有虚开也没有给国家税款造成损失，王轩联系张某甲的业务不构成虚开增值锐专用发票罪，涉案税款已追缴或正在被追缴，国家税款损失得到弥补，王轩系初犯、认罪态度好”的辩护意见。
原审被告人张建朝不服，以“存在实际货物交易和开的税票也能对应起来，不存在虚开增值税发票的事，量刑过重；一审判决存在严重错误和定罪依据属有罪推定，本案仅依靠口供定罪量刑；张建朝所出具的发票并没有给国家造成税收及相关损失”的为由提出上诉；其辩护人提出了“本案所指控的虚开发票中大部分都是真实货物交易，检方所指控的虚开发票缺少关键证据，达不到构成虚开发票罪的证据条件；张建朝的虚开行为是按公司指令完成的，其单独构成虚开增值税犯罪在法律关系和逻辑上均无法解释”的辩护意见。
原审被告人于建军不服，以“我和赵兰星的汇鑫公司都有正常的实际交易，只是那二个月开不了票，赵兰星给我找的祥顺公司的票，我不构成虚开增值税发票，税款已全部补交了没给国家造成实际损失”为由提出上诉；其辩护人提出了“认定卖票虚开的证据不足、事实不清，不能排除合理怀疑。根据有利于被告人的原则，请求认定为如实代开，并认定不构成犯罪。一审判决认定造成国家税款损失116余万除证据不足、事实不清外，认定税款损失金额也是错误的”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决的相同。
本院认为，上诉人王轩、张建朝、于建军、原审被告人张某甲、王某甲、魏某、原审被告单位临沂市曙光铸造责任有限公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。
上诉人王轩及其辩护人所提“赵兰星是山东祥顺公司的实际控制人，我只是介绍引见业务，即使构成犯罪也是从犯，上诉人王轩联系张某甲的业务不构成虚开增值税专用发票罪”的意见，经查，上诉人及其辩护人所提上述意见一审期间期间即已提出，一审法院已综合罪犯赵兰星的生效判决及上诉人王轩、原审被告人张某甲等的供述等证据阐述不予采纳的理由且论述充分，现二审期间案件事实和证据均无变化，本院不再重复评价，上述意见均不予采纳。
上诉人王轩所提“一审量刑过重”的上诉意见及其辩护人所提“王轩与张建朝联系的部分业务，即使有虚开也没有给国家税款造成损失，王轩联系张某甲的业务不构成虚开增值锐专用发票罪，涉案税款已追缴或正在被追缴，国家税款损失得到弥补，王轩系初犯、认罪态度好”的辩护意见，经查，上诉人王轩在山东祥顺公司没有实际精铁粉交易的情况下为原审被告人张某甲开具增值税专用发票，已违反了最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》第一条的规定，构成虚开增值税专用发票罪，且已既遂，涉案税款是否被追缴并不影响其犯罪的成立，原审法院根据上诉人王轩所实施的犯罪行为、情节、社会危害性及认罪态度综合考量，量刑并无不当之处，故上诉人及其辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人张建朝所提“存在实际货物交易，和开的税票也能对应起来，不存在虚开增值税发票的事，量刑过重；一审判决存在严重错误和定罪依据属有罪推定，本案仅依靠口供定罪量刑；张建朝所出具的发票并没有给国家造成税收及相关损失”的上诉意见；其辩护人提出“本案所指控的虚开发票中大部分都是真实货物交易，检方所指控的虚开发票缺少关键证据，达不到构成虚开发票罪的证据条件；张建朝的虚开行为是按公司指令完成的，其单独构成虚开增值税犯罪在法律关系和逻辑上均无法解释”的辩护意见。经查，根据证人陈某甲、张某乙的证言、上诉人张建朝、王轩在侦查阶段的供述并结合相关书证，应认定上诉人张建朝与除山东祥顺公司以外的其他公司存在真实的货物交易，但与山东祥顺公司只是在资金上存在空流转情况，上诉人张建朝却为山东祥顺公司开具增值税专用发票，其行为违反了最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》第一条的规定，构成虚开增值税专用发票罪，已既遂，故上诉人及其辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人于建军所提“我和赵兰星的汇鑫公司都有正常的实际交易，只是那二个月开不了票，赵兰星给我找的祥顺公司的票，我不构成虚开增值税发票，税款已全部补交了没给国家造成实际损失”的上诉意见及其辩护人所提“认定卖票虚开的证据不足、事实不清，不能排除合理怀疑。根据有利于被告人的原则，请求认定为如实代开，并认定不构成犯罪。一审判决认定造成国家税款损失116余万除证据不足、事实不清外，认定税款损失金额也是错误的”的辩护意见，经查，根据原审被告人魏某、同案人赵兰星的供述、上诉人于建军的供述并结合相关书证足以认定，原审被告单位临沂市曙光铸造责任有限公司没有货物购销而让他人为自己开具增值税专用发票69份，构成虚开增值税专用发票罪，涉案税款1169376.94元，事实清楚，证据确实、充分。上诉人于建军作为该原审被告单位的实际负责人，在犯罪中起决定、批准、授意、指挥等作用，应当认定为原审被告单位犯罪的直接负责的主管人员，构成虚开增值税专用发票罪。
上诉人于建军所提“税款已全部补交了，没给国家造成实际损失”的上诉意见，经查，该情节原审法院予以认可，并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一五年九月二日
书 记 员 刘文青