湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1435号
上诉人（一审原告）：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区旧街街政府大院。
法定代表人：安建中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴林升、吴林钊，均为湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：汉川科兆水务有限公司，住所地：湖北省汉川市马口工业园。
法定代表人：汤远峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨洁、杨义，均为北京市立方（武汉）律师事务所律师。
第三人：武汉城安建设有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉街研子。
法定代表人：杨祥胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志明，湖北东之风律师事务所律师。
上诉人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人汉川科兆水务有限公司（以下简称科兆公司）、第三人武汉城安建设有限公司（以下简称城安公司）建设工程施工合同纠纷一案，鼎新公司、科兆公司均不服湖北省孝感市中级人民法院于2015年11月3日作出的（2014）鄂孝感中民二初字第00083号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月27日作出（2016）鄂民终223号民事裁定，以原审认定事实清楚、证据不足为由，撤销前判决、将本案发回重审。湖北省孝感市中级人民法院作出(2016)鄂09民初155号民事判决后，鼎新公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月5日对本案进行了公开审理。鼎新公司的委托诉讼代理人吴林升，科兆公司的委托诉讼代理人杨洁、杨义，城安公司的委托诉讼代理人王志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎新公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉求，并由科兆公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：（一）一审认定罗建喜借用鼎新公司建筑资质，实际施工人为罗建喜，鼎新公司非实际承包人，仅属于被挂靠的单位，上述认定与事实不符。一审仅仅依据罗建喜既在城安公司担任项目经理，又在鼎新公司担任项目经理，就推断罗建喜与原审第三人及鼎新公司间存在挂靠关系，依据不足；（二）鼎新公司与科兆公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》是否有效不影响鼎新公司作为承包人的身份认定，不影响鼎新公司的诉讼主体资格及主张支付工程款的权利。1、一审认定应由“工程实际施工人”罗建喜来向科兆公司主张工程款，鼎新公司无权主张，那么，一审应裁定驳回鼎新公司的起诉，而非判决驳回诉讼请求；2、依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。上述规定表明，不论是实际施工人还是充当被挂靠单位的承包人均有权就工程款的支付提起相应诉讼；（三）案涉工程已于2011年1月5日被投入使用，科兆公司对总的工程价款也予以了认可，该部分工程全部由鼎新公司单独施工完成；（四）一审认定鼎新公司对于自身实际完成工程量未提交证据证明，却未主动释明对施工工程量进行鉴定，程序违法，依法应予撤销。
科兆公司辩称，鼎新公司的上诉理由不能成立，应予驳回。事实与理由：（一）一审认定事实清楚，证据充分。一审认定罗建喜为实际施工人，非主观推断，而是基于事实做出的客观判断。经过庭审，城安公司明确认可罗建喜非其公司职员，而是借用资质挂靠经营。但在罗建喜挂靠城安公司并以其名义开展前期工程准备工作和部分工程的施工后，才发现城安公司并不具备市政工程建设的资质，罗建喜找到鼎新公司签订一份合同名称、案涉工程名称及主要约定内容均相同，仅合同主体不同的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，将工程项目施工方变更为鼎新公司。（二）一审适用法律正确，程序合法。罗建喜作为本案实际施工人，先是借用城安公司的资质，后发现城安不具备市政建设资质后，转而再借用鼎新公司的资质，从而导致科兆公司支付工程款的对象包括城安公司、鼎新公司以及罗建喜等三方。鼎新公司不能仅凭一份工程合同和部分收取的款项而主张其作为实际承包人和施工人。在整个庭审过程中，鼎新公司从未举证证明其参与施工的工程量，科兆公司与鼎新公司也从未办理竣工验收手续。
城安公司辩称，（一）一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。本案科兆公司与城安公司、鼎新公司签订的合同为两个独立的合同，是两个独立的法律关系。罗建喜是借城安公司资质完成前期及主体工程，因城安公司不具备建设水厂资质，因此后期借用了鼎新公司的资质。城安公司与鼎新公司没有任何关系。（二）案涉两个工程为一个工程两个独立的阶段，不应并案审理。（三）城安公司完成大量主体工程量，科兆公司的前任公司已经支付了50万元工程款，自己支付了235万元，总共285万元都由罗建喜及其合伙人贺承红拿走，原定城安公司收取1%管理费，但实际分文未收。鼎新公司至今未拿出施工日记、签证单、确认书等，该工程自始至终都是由罗建喜实际施工完成，鼎新公司将城安公司追加为第三人于法无据，请二审法院维护城安公司的合法权益。城安公司保留继续向科兆公司主张欠付工程款的权利。
鼎新公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令科兆公司与鼎新公司进行工程结算，并判决由科兆公司支付鼎新公司拖欠的工程款4478872元及利息损失；2、判令科兆公司支付拖欠鼎新公司工程款的违约金392543.60元[（7200000+650872）×5%=392543.60]；3、本案诉讼费用由科兆公司承担。
一审认定以下事实：2008年5月16日，汉川市马口镇人民政府与（香港）中环水业集团有限公司签订《汉川市马口水质净化厂特许经营框架协议》，协议约定由（香港）中环水业集团有限公司负责汉川市马口水质净化厂项目的投资、建设、经营、维护和收费。2009年6月25日，中环水业与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，约定将汉川市马口水质净化厂一期土建工程发包给城安公司建设施工，合同价款为人民币7200000元，合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。
2010年3月27日，中环水业与东莞科达实业投资有限公司（以下简称东莞科达公司）签订《项目投资转让协议》，约定将马口水质净化厂项目的前期投资转让给东莞科达公司。2010年3月底，东莞科达公司与汉川市马口镇人民政府签订《投资建设汉川市马口水质净化厂的协议》。2010年4月，东莞科达公司设立科兆公司，作为投资经营管理马口水质净化厂的项目公司。2010年4月23日，科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，科兆公司（甲方）将马口水质净化厂一期土建工程发包给城安公司（乙方）承建。合同主要内容包括：1、工程名称：汉川市马口水质净化厂一期土建工程。2、建设地点：本工程拟建场地位于马口镇××路与××渠交接处。3、工程土建承包内容：（1）土建图纸中所标明的内容；（2）其他零星土建工程、土石方、杂物外运及完工后的废物清运；（3）临时施工便道、施工用水、除变压器以外的电驳接及相关施工安全设施费用均在合同价格包干范围内；（4）本工程的质量检测和所有新建构（建）筑物及安装过程中发生的土建工程及修补。（5）要求中标单位与其他专业施工单位密切配合，并提供必要的设施，其中包括脚手架、吊装、用电、用水的接驳点等。4、合同价款为人民币7200000元；如由于甲方原因变更或增项，单体3000元以内的工程量不作调整，3000元以外的工程量套用乙方投标文件中工程预算编制书中现有取费下浮再用于投标价和合同价之比例作为计价依据。5、承包方式为包人工、材料、机械、检验、验收等所有费用，并按本工程合同总价一次性包死，不因材料、人工价格波动做任何调整。6、工程付款，一期土建工程分四期付款：第一期圆网机平台等全部主体工程量完工付土建部分总造价的40%，即人民币2880000元；第二期二沉池及变配电间等主体完工，付土建部分总造价的20%，即人民币1440000元；第三期余下土建及配套部分总造价的30%，即人民币2160000元在所有工程竣工验收合格起一年后的15日内付清；第四期剩余土建部分总造价的10%，即人民币720000元作为质保金，验收合格满两年后15日内付清。以上付款需经甲方确认认可后支出。以上工程款支付时都需施工单位提前开好发票。7、保修详见合同附件（1）。8、违约责任：合同双方任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款5%的违约金。9、合同附件（1）：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等。质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程的地基基础工程、主体结构工程为终生保修，屋面防水工程为5年。
城安公司的项目负责人是罗建喜，在城安公司分别签订上述两份建设工程施工合同期间，罗建喜组织开展了工程前期准备工作和部分工程的施工。此后，因城安公司不具备市政工程建设资质，遂将工程项目施工方变更为鼎新公司，由鼎新公司与科兆公司签订了《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》（合同内容与前述合同相同，注明的签订时间为2010年4月23日），鼎新公司的该项目负责人仍为罗建喜。鼎新公司办理了外地建筑业企业进孝单项工程的备案登记，登记的进孝时间为2010年10月26日。此后，科兆公司在原合同基础上增加了650872元的工程量。上述工程于2010年12月竣工。工程竣工后，项目施工人员先后于2010年12月2日、2011年1月5日向科兆公司交付所完成的工程及钥匙，于2011年11月18日向科兆公司交付工程检测报告。该工程至今未进行验收结算，但已投入运行使用。
另查明，自2009年9月至2010年10月，科兆公司向城安公司及罗建喜支付了工程款，自2010年12月至2013年11月，科兆公司向罗建喜及鼎新公司支付了工程款，城安公司、鼎新公司所认可收到的工程款数额与科兆公司所称的已付工程款数额不一致。另外，科兆公司还主张，应收工程款中应扣除未完成的收尾工程的工程量价款132683元，鼎新公司应当承担污水处理池维修费用246800元，鼎新公司对此不予认可。
一审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、科兆公司分别与城安公司、鼎新公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》是否有效。二、在汉川市马口水质净化厂一期土建工程项目建设中，鼎新公司与城安公司是何关系。三、鼎新公司实际完成的工程量及工程造价数额如何认定。四、科兆公司是否拖欠鼎新公司工程款，是否应向鼎新公司支付工程款及承担违约责任。
中环公司与城安公司、科兆公司与城安公司、科兆公司与鼎新公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》是为科兆公司的建设工程项目汉川市马口水质净化厂一期土建工程而签订，上述合同均为建设工程施工合同。因城安公司不具备承包该工程项目的建筑资质，且罗建喜并非城安公司员工，而是借用城安公司名义挂靠城安公司承接的该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故中环公司与城安公司、科兆公司与城安公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，均属于无效合同。而科兆公司与鼎新公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，亦是由罗建喜借用鼎新公司资质以鼎新公司名义所签订，且罗建喜是无建设该工程项目资质的自然人，该合同亦因违反上述规定而无效。
城安公司、鼎新公司分别与科兆公司签订了《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，但城安公司、鼎新公司之间并未签订合同约定其各自应完成工程量的范围，城安公司亦未与科兆公司对其已完成工程量进行确认并对已完成工程的造价进行结算，城安公司、鼎新公司之间既非共同承包马口水质净化厂一期土建工程的关系，亦非对该建设工程施工合同的权利义务进行概括性转让的关系。两份合同标的为同一建设工程，实际施工人均为罗建喜，城安公司、鼎新公司均不是实际的工程承包施工人，而同属于被挂靠单位。
由于罗建喜借用鼎新公司建筑资质，挂靠鼎新公司名义与科兆公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》无效，鼎新公司并非该工程实际承包人和施工人，无证据证明鼎新公司实际完成的工程量，故对鼎新公司主张的已完成工程价款和科兆公司拖欠其工程款的数额，均不予认定。对于争议之工程款，应由实际施工人主张权利，鼎新公司无权主张由科兆公司依据无效合同向其承担民事责任。因此，鼎新公司要求判令科兆公司与鼎新公司进行工程结算，并由科兆公司支付鼎新公司拖欠的工程款4478872元及利息损失，由科兆公司支付拖欠鼎新公司工程款的违约金392543.60元的诉讼请求，均无事实和法律依据，一审不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定，“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”。罗建喜作为马口水质净化厂一期土建工程的实际施工人，对本案争议之工程款有独立的请求权，有权提起诉讼，但其未向一审提出诉讼请求，没有成为本案当事人，其可以另行提出起诉。
综上，鼎新公司的诉讼请求不能成立，依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条的规定，判决驳回鼎新建设公司的诉讼请求。案件受理费42630元，由鼎新公司负担。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
二审期间，本院经向罗建喜调查了解，罗建喜表示其本人自2009年6月25日（香港）中环水业集团有限公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》合同后，经他人介绍参与到案涉建设工程来，虽经历了（香港）中环水业集团有限公司将马口水质净化厂项目的前期投资转让给东莞科达实业投资有限公司，后东莞科达实业投资有限公司设立科兆公司，以及2010年4月23日科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》等建设主体的转换，但由他负责案涉项目施工人员的组织、购买建设材料、领取工程款项等职责一直没有变化；至于案涉工程的建设施工主体为什么由城安公司变更为鼎新公司，罗建喜不清楚具体缘由；工作期间，城安公司、鼎新公司每月向其支付工资报酬2万元。
对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为鼎新公司所提诉求是否成立？即鼎新公司是否完成案涉合同所规定的相关工程施工义务，以及罗建喜是否为案涉工程的实际施工人？
本院认为，在2009年6月25日（香港）中环水业集团有限公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》后，因（香港）中环水业集团有限公司将案涉工程将案涉工程的前期投资转让给东莞科达实业投资有限公司，而东莞科达实业投资有限公司专门设立科兆公司，那么前一份合同与后一份合同即2010年4月23日科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，实际是对相关主体变更后的进一步完善；在发现城安公司不具备市政建设资质的情况后，为便于对案涉工程的检查验收以及工程款项的结算，科兆公司另行与鼎新公司签订内容完全相同的合同，符合目前建筑市场渐趋规范过程中的一般交易习惯；所以，案涉的两份合同，除去合同主体（乙方）不同外，其他内容如工程名称、建设地点、工程土建承包内容、工期、价款、付款结算等约定，均完全一致；且当地政府对案涉工程只有一个予以了证明，可以认定案涉工程即“汉川市马口水质净化厂一期土建工程”只有一个。故，对于案涉建设工程而言，由城安公司、鼎新公司分阶段共同完成的可能性，较鼎新公司认为系其单独完成、科兆公司应向其支付全部工程款的诉求，更加符合案涉工程的实际施工完成情况，本案工程应为城安公司、鼎新公司共同完成。在此情况下，鼎新公司的诉求是否成立呢？即鼎新公司主张其已依照合同完成了案涉工程的全部施工义务，请求判令进行工程结算，由科兆公司支付下欠工程款及利息损失并承担违约金的具体诉求，能否得到法律支持的问题。本院认为，鉴于鼎新公司于2010年4月23日与科兆公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，虽系当事人真实意思的表示，但因案涉工程系事关社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标却未招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于无效。案涉合同虽然无效，依照《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并结合《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，鼎新公司应当对其履行合同义务承担举证责任，但从鼎新公司向原一审提交的四份证据来看，不论是《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》、《工程变更造价汇总表、工程造价编审确认表》，还是《钥匙收条》及工作联系函，虽能够表明双方存在施工合同关系、案涉工程存在工程量的变更以及案涉工程已经交付等事实，但在科兆公司举证证明案涉工程并非由鼎新公司单独完成，而存在城安公司完成案涉工程的前期部分并已分别向城安公司、鼎新公司以及案外人罗建喜等人支付相关工程款的情况下，本院责令鼎新公司在庭审结束一周内提交案涉工程系其单独完成的相关证据，包括施工签证单、建设材料的耗费、人工工资支出，等等，但鼎新公司并未提交，也不能对未能提交上述证据作出合理解释；所以，鼎新公司主张其已完成案涉工程的全部工程量，并请求科兆公司支付下欠工程款的具体诉求，因缺乏充分证据证明，本院不予支持，应当予以驳回。
关于罗建喜是否为案涉工程实际施工人的问题。结合城安公司、科兆公司以及鼎新公司的陈述，以及本院二审期间对罗建喜本人的询问，并结合罗建喜在案涉工程中的作用来看，一审法院关于罗建喜系案涉工程的实际施工人的理由并不充分，并以此为由驳回鼎新公司的诉讼请求的理据不足。
综上，因鼎新公司未能提交充分证据证明其独立完成案涉工程，其要求科兆公司依合同履行给付剩余工程款的诉请，本院不予支持；一审法院驳回鼎新公司的诉讼请求的实体处理结果，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42，630元，由湖北鼎新建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一七年十月三十日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳