广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终270号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市玖典装饰设计有限公司。住所地：广东省东莞市南城区艺展工艺品中心****号铺。法定代表人：肖嘉丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事�所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐友义，男，1954年4月19日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐伟青，男，1983年10月2日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：徐友义（系徐伟青父亲），住广东省始兴县。上诉人东莞市玖典装饰设计有限公司（以下简称玖典公司）、徐友义因与被上诉人徐伟青装饰装修合同纠纷一案，一审法院于2013年12月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理，于2015年3月3日作出了（2014）韶始法民一初字第17号民事判决。徐友义不服判决，上诉至本院。本院于2015年8月17日作出（2015）韶中法民一终字第607号民事裁定书，裁定如下：“一、撤销广东省始兴县人民法院（2014）韶始法民一初字第17号民事判决；二、发回广东省始兴县人民法院重审。”一审法院遂依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玖典公司、徐友义不服始兴县人民法院(2015)韶始法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人玖典公司的委托诉讼代理人朱小玲、潘俊翔、上诉人徐友义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玖典公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令徐友义、徐伟青共同支付工程款212596.51元及逾期付款的利息；2、本案诉讼费、鉴定费由徐友义、徐伟青负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院既然不采纳韶关市中一工程造价咨询有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》(以下简称中一鉴定意见)，却又采用该意见书里的装饰部分的工程款、安装部分工程款的数额，以该基数扣减相应款项错误。一审庭审中，玖典公司对于有部分没有做或者没有完工的工程项目，只同意按照中一鉴定意见的相应计价方式扣减。但对于总的工程款，应当按照工程报价作为基数。而一审法院却没有采用统一的标准，导致计算错误。且对于材料检验试验费、预算包干费、排污噪音、防洪维护、税费、脚手架费、运输费等费用，一审法院却根据中一鉴定意见作扣减，一审法院既然不采纳中一鉴定意见，又何来扣减的理由和数目。二、关于附属工程及增加工程的工程款。双方已经提供了《附属工程合同书》及《增加工程现场签单》，证明徐友义没有支付完毕工程款，尚欠工程款40000元。实际上，双方只有口头的验收及结算，且经双方认可。但一审法院却认为证据不足。三、关于设计费的问题。双方虽然签订了多份合同书，但履行的是2013年5月8日签订的《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》及5月12签订的《协议书》�其他的合同均是为了配合徐友义申请银行贷款所提供，并未真正履行。1、从支付工程款时间上看，徐友义于2013年5月8日支付首期工程款800000元的付款时间与5月8日签订的合同的时间互相吻合。2、从装饰工程的行规看，装饰设计出图纸是收费的。基于双方的特殊关系，双方当时就明确约定，若是工程顺利完工，则免收设计费。3、其他的合同签订时间与工程时间不吻合。法院应当依职权去银行调查。四、重审要求重新鉴定，因双方未能达成一致意见导致未重新鉴定，但重审法院却又采信广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的《建筑工程质量司法鉴定报告》，即重审法院对中一鉴定意见和质量报告采用了双重标准，有失公平。五、关于质量问题。除了玖典公司承认的之外，其他的所谓质量问题，玖典公司不予认可。根据2008年9月28日签订的《关于徐伟青住宅楼装修工程项目交接书》第3条约定，玖典公司撤场之后，徐友义另行找人改动了，由此造成的质量问题不应当由玖典公司来承担。综上所述，重审一审判决错误，请求二审依法纠正。徐友义辩称，一、重审时一审法院是为了尽快解决双方的纠纷，才再参考了中一公司评估的结果，且该评估对玖典公司尚未完成的工程量都进行了评估。重审中一审法院扣减的基数是玖典公司庭审中认可的部分才进行扣减的，实际上对徐友义不合理。二、玖典公司提及双方提交的《附属工程合同书》及《增加工程现场签单》，但该附属工程与本案无关。附属工程一直都是郭朝志本人一人签字收付工程款项，没有任何与玖典公司业务的往来，是郭朝志套用公司章私下接工程，与玖典公司无关。三、关于设计费的问题。玖典公司没有证据证明收取了设计费，实际上是玖典公司装修都不按照自�的设计图纸装修，又以工程款不到位为由自行停工，怕延迟完工需要支付大额的延迟罚款，玖典公司是为了逃避责任，逃避罚款。四、关于质量扣减的问题。因玖典公司的工程存在质量问题，要修复该质量问题需要资金和人力，以及承担延期违约罚款的责任。除了扣减对方质量问题的防水工程款，其他返工费都没有扣减，对徐友义很不公平。五、关于质量问题的承担。由于玖典公司的质量问题导致徐友义损失巨大，对于玖典公司没有产生的支出项目应当不予扣减。现有的证据可见，徐友义已经超额支付工程款，且徐友义贷款所产生的利息也是巨大的，所以玖典公司在期限到期日强行停工造成徐友义的损失应当支持徐友义的上诉请求。二审庭询中徐友义补充如下，第一，5月8日签订的东莞市玖典装饰装修工程施工合同，徐友义与玖典公司于2013年3月16日就签订意向合同，最后在2013年8月3日再签订了装修合同，从开始到最后都是表明了双方的意愿，第一份意向合同中有装修的单价。第二，关于水电问题，一审法院认定总价为442360.32元，该认定较为的公平。徐伟青辩称，与徐友义的答辩意见一致。徐友义上诉请求：1、判令玖典公司退回徐友义多支付的装修工程款项144977.76元；2、判令玖典公司支付违约补偿款l05000元给徐友义；3、判令玖典公司支付银行利息补偿款140000元给徐友义；4、判令本案所有涉及的诉讼费用、鉴定费用、评估费用由玖典公司负担；5、判令郭朝志共同承担违约责任和补偿责任。事实和理由：一、经过重审审理后，一审法院查明玖典公司实际装修工程量和工程款总计为1105022.24元，徐友义已支付总工程款l250000元。玖典公司需退回徐友义多支付的工程款l44977.76元。二、双方签订2013年5月8日的《协议书》约定，玖典公司应在120天内完成装修任务，但玖典公司无法按期交付，其应当承担违约责任。根据《协议书》第三条的约定，玖典公司违约延期天数为70天，每天2000元计，共计赔偿140000元。三、基于玖典公司屡屡违约、无视徐友义令其修复改正不合格工程的意见拒绝返工修复、召集社会青年扰乱装修场所造成徐友义其他装修工程无法进行且强行停工，给徐友义造成巨大的经济损失。请求法院判决所有本案相关费用由玖典公司负担。四、郭朝志是东莞市玖典装饰设计有限公司法人代表肖嘉丽的丈夫，也是涉案工程的总监、总设计、总施工负责人，造成本案装修工程的瘫痪和违约有不可推卸的责任，应当承担连带责任。综上，请求二审法院支持徐友义的上诉请求。玖典公司辩称，第一，徐友义将郭朝志作为第二反诉被告，但郭朝志不是本案的�事人，在二审期间其列为原审被告不符合民法与民事诉讼法的规定。第二，徐友义主张玖典公司应当向其退回多收的144977.76元。该主张没有法律依据，玖典公司在上诉状中明确了一审法院认定的工程量错误，应当按照中一的造价鉴定进行认定。第三，玖典公司与徐友义、徐伟青签订的工程施工合同，违约方是徐友义一方，徐友义拖欠工程款，导致工程无法继续实施，徐友义是玖典公司的法定代表人肖嘉丽的亲姨丈，经过亲友的调劝，双方于2013年9月28日签订了《关于徐伟青住宅楼装修工程项目交接协议书》，该协议书的签订双方解除合同，双方都不要求对方承担违约责任，该协议书中约定若对玖典公司已经装饰装修的工程进行改动，责任由徐友义、徐伟青承担，所以徐友义要求玖典公司承担违约款105000元，损失费用14万元没有相应的依据。第四，质量问题的鉴定是�友义单方自行委托，故该鉴定结论玖典公司不予认可，应当按照中一的鉴定进行认定。综上，玖典公司不认可徐友义的主张，鉴定费用以及诉讼费用也应当由徐友义负担。玖典公司向一审法院提起起诉请求：1、徐友义、徐伟青共同支付拖欠的工程款702444.4元，并自起诉之日起至清偿之日，按银行同期贷款利率计付利息；2、案件受理费由徐友义、徐伟青负担。徐友义、徐伟青向一审法院提起反诉请求：1、玖典公司赔偿因装修大楼工程质量不合格而导致的修复费用（具体数额待评估确定）。2、玖典公司赔偿徐友义、徐伟青停工损失费105000元【按每天1500元，2013年9月9日（协议约定完工之日）至2013年11月19日（玖典公司同意解除协议书之日）】。3、玖典公司赔偿徐友义、徐伟青经济损失36万元（参照徐友义、徐伟青因装修而向始兴县农村信用合作联社、中国工商银行股份有限公司始兴支行贷款的每月利息支出，按六个月计算）。4、反诉费用由玖典公司负担。一审法院认定事实:2012年11月10日，徐友义与玖典公司签订一份《附属工程合同书》，约定由玖典公司完成徐友义在始兴县太平镇北门路79号建起的一栋9层楼的楼梯、消防池及附属工程。2013年5月8日，徐友义以始兴县仕象酒家的名义与玖典公司签订了一份《协议书》，将上述楼房的装修工程发包给玖典公司，主要内容为：“一、甲乙双方签订协议后甲方支付乙方捌拾万元正（￥80万元正）为工程装修款项首期预付款。余下工程款按乙方装修工程进程按完成工程量的比例80%支付（含预付80万元冲减；详见付款方式、工程进度表）。二、乙方在装修整个项目当中，每块装饰定性及项目由双方在效果图上确认工程生效、工程款生效（甲方在材料上认为�方定价太高，甲方有权考虑某块或某个项目的材料单独买回给乙方装饰，或甲方有权叫其他人装饰，与该材料该项目的装饰协议价款相抵扣冲减）。三、以上装修工程时限为收到预付款为准日100天交由甲方可以开业营运。最迟不得超过20天，如超过20天乙方要每天补偿甲方损失1500元（如甲方工程款、变更设计或增加工程量工程项目造成工期延误，工期相应顺延）。四、工程款由甲方指定人（陈翱）转交乙方。……”协议签订后，徐友义如约支付了首期工程款80万元，截止至2013年8月，共支付了125万元装修工程款。2013年8月20日，玖典公司与徐友义签订了一份《增加工程现场签单》，增加了楼顶消防池等五个项目的工程，约定工程款为5万元，先支付4万元，剩余1万元在完工验收后付清。《增加工程现场签单》签订后，徐友义如约支付了4万元，尚有1万元未支付。玖典公司在施工过程中，与徐友义产生矛盾，在玖典公司尚未完成约定装饰工程的情况下，停止了施工，徐友义庭审中称在2013年9月8日原告已正式停工。玖典公司、徐友义邀请了始兴铭门婚纱摄影、韶关中一办事处在2013年9月27日对玖典公司已完成的装修工程项目的现状进行拍摄及录影，保持玖典公司已完成的装修工程项目的现状，未完成工程项目的后续施工由甲方负责。2013年9月28日，徐伟青代表仕象酒家与玖典公司签订了一份《关于徐伟青住宅楼装修工程项目交接协议书》，对玖典公司已完成的装饰工程量及现状进行了固定。就工程款问题，双方未能协商一致，双方曾于2013年9月17日共同委托韶关中一工程造价咨询有限公司对玖典公司所完成工程款进行评估，后因故未能完成工程造价的评估。2013年12月26日，玖典公司以徐友义拖欠工程款为由�起诉到一审法院，并提出上述诉讼请求。徐友义认为玖典公司所完成的装修工程质量不合格，在诉讼中对玖典公司提起反诉，并提出上述反诉请求。一审过程中，经双方协商一致，一审法院依法委托韶关市中一工程造价咨询有限公司，对双方均认可的玖典公司已完工的装修工程量进行造价评估。2014年11月28日，韶关市中一工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书共包含装饰部分工程款1030845.69元、安装部分工程款442360.32元、资料不详部分工程款13403.65元。安装部分评估造价采纳了未经双方质证的销售订单、销售单等数据。依据徐友义的申请，一审法院依法委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对玖典公司所完工的工程进行了质量鉴定,该鉴定机构于2014年7月30日作出了《建造工程质量司法鉴定报告》。重审阶段，一审法院重新委托韶关市方川工程咨询有限公司对玖典公司已完成工程量进行造价评估，玖典公司在收到一审法院送达的《预交鉴定费用通知书》后，未在指定期限内预交鉴定费用。2016年7月21日，韶关市方川工程咨询有限公司对该鉴定申请作出终止鉴定的决定。根据徐友义的申请，一审法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司对广东安固建筑工程质量司法鉴定所作出的《建筑工程质量司法鉴定报告》第七、鉴定意见项下的工程质量问题的修复费用作评估鉴定，后因双方未能按鉴定机构要求达成一致意见，广州至衡建设造价咨询有限公司对该鉴定申请作退案处理。另查明，本案审理过程中，双方经协商一致，同意就安装部分（水电安装），按徐友义提议，扣减120㎡用作《建筑工程质量司法鉴定报告》中认定了水电安装存在质量问题的修复费用外，以单价95元/㎡，�装面积2351.56㎡计付工程款，即水电安装结算总价为223398.2元。对于装饰部分工程款，徐友义提出扣减徐友义未实际做、不合理及《建筑工程质量司法鉴定报告》涉及工程质量问题的有关项目工程款价款的部分后，可按韶关市中一工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》评估确定的工程款予以支付。对于广东安固建筑工程质量司法鉴定所作出的《建筑工程质量司法鉴定报告》所列的有质量问题项目，双方同意按《工程造价鉴定意见书》所列的价格在总工程款造价里剔除以作修复费用，但就剔除项目是整体还是仅对应有质量问题项目，双方持不同意见。再查明，2014年6月4日，始兴县仕象大酒家已经营业。2013年3月16日、2013年5月8日、2013年4月12日、2013年5月5日、2013年8月3日，玖典公司与徐友义在上述五个时间各签订了一份《东莞市玖典装饰装修工�施工合同》，五份施工合同的打印内容一致，但手写内容的“1.3承包内容”、“1.5工期”、“1.7合同价款”、“2.1指派甲方代表”、“8.2”的表格内容”、“8.3”的时间、最后一页的“补充条款”各不相同。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。首先，关于徐友义主体问题，从徐友义提交的《个体工商户营业执照》可以证实，始兴县仕象酒家的经营形式是个人经营，经营者为徐友义，徐友义对玖典公司提出的徐伟青是仕象酒家的实际经营者不予认可，玖典公司也没有提交证据证实徐伟青是仕象酒家的实际经营者，所以，玖典公司要求徐伟青承担义务证据不足，该院不予支持。其次，关于本诉部分，（一）一审过程中韶关市中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》采用了玖典公司提供的未经双方质证的销售订单、送货单等�为鉴定依据，送鉴定材料未固定，鉴定程序有误，因此，对于韶关市中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，该院不予采纳。本案审理过程中，该院依法重新委托鉴定机构对玖典公司已完成的装饰工程量进行造价评估，玖典公司未按时缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请，但考虑到玖典公司实际已做的工程量，结合双方庭审中的意见，徐友义对于装饰部分工程款同意按照中一公司出具的鉴定意见书中扣减玖典公司未实际做、不合理及《建筑工程质量司法鉴定报告》涉及工程质量问题的有关项目工程款价款剩余的部分予以支付的意见，对于装饰部分应扣减工程款项目及金额，该院认定如下：1、玻璃隔断、石材、刮腻子、吊顶天棚，庭审中，玖典公司对徐友义列表列明其未实际施工的项目予以认可，该部分款项合计17769.9元，因该款项已在造价鉴定意见书中予以了计算，徐友义、徐伟青主张扣除该部分合理，该院予以采纳。2、茶水柜、单人床，徐友义、徐伟青认可尚有部分未完工，徐友义、徐伟青提出应扣减工程款16480.66元，而玖典公司亦同意按造价意见书总价的80%计付，即扣减工程款18269.07元[（91345.36元+15077.2元）×20%]，玖典公司同意扣减金额高于徐友义、徐伟青要求扣减的金额，这是玖典公司对其权利的处分，该院予以准许。3、材料检验试验费用、预算包干费用、排污噪音、防洪维护、税费合计59969.25元（2596.16元+17307.72元+6043.76元+34021.61元），因玖典公司在涉案工程未完工的情况下已停止施工并撤离施工场地，上述费用玖典公司未实际缴交，玖典公司主张剔除该项费用合理，该院予以采纳。4、脚手架，《工程造价鉴定意见书》装饰部分涉及脚手架费用合计22975.74元（1566.02元+1151.75元+3630.04元+7217.22元），徐友义认为该费用应由玖典公司自行承担，因此要求予以扣减。脚手架作为一项独立的费用计付，与其余工程款项组成完整的工程价款，就目前的装修行规及习惯，该费用也包含在装修款项之内，因玖典公司已中途退场，涉案工程未完全完工，且脚手架属重复利用的工具，该院酌情认定徐友义支付上述费用的50%，对另外50%，即11487.87元（22975.74×50%）予以扣减。5、垂直运输费，《工程造价鉴定意见书》认定的装饰部分垂直运输费用为60706.93元，徐友义提出按玖典公司提供的《工程预算书》确定的以工程总价的2%计付该费用合理，但工程总价应以扣减上述项目及鉴定意见书认定的垂直运输费后的工程款为准，即徐友义需支付的垂直运输费用为（1030845.69元-17769.9元-18269.07元-59969.25元-11487.87元-60706.93元）×2%=17252.85元，对比�扣减43454.08元，徐友义同意扣减41725.56元，该院予以准许。6、关于徐友义提出在《工程造价鉴定意见书》扣除《建筑工程质量司法鉴定报告》涉及工程质量问题的有关项目工程款价款的部分，因徐友义、徐伟青已在本案就涉及工程质量问题的修复费用提出反诉，就该部分款项的计付问题，该院将在反诉部分作阐述，本诉部分该院不作处理。综上，装饰部分，玖典公司完成工程量的工程款为1030845.69元-17769.9元-18269.07元-59969.25元-11487.87-41725.56元=881624.04元。因双方已就安装部分工程款达成一致意见，以223398.2元计付。据此，玖典公司完成工程量总工程款为881624.04元+223398.2元=1105022.24元。（二）玖典公司要求徐友义支付《附属工程合同书》约定的工程款尚欠4万元、《增加工程现场签单》约定的工程余款10000元，而徐友义不认可，认为《附属工程合同书》约定的�程款不但已经付清，玖典公司还倒欠6053元，而《增加工程现场签单》约定的工程款实际只欠3270元。由于双方没有提交《附属工程合同书》及《增加工程现场签单》约定的工程的结算凭证和工程验收凭证，来证实上述工程是否完工和工程款实际支付的情况，玖典公司要求徐友义支付上述工程余款共50000元，证据不足，该院不予支持。（三）玖典公司提出的违约设计费问题，玖典公司认为双方真正履行的合同是2013年5月8日签订的《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》及2013年5月12日签订的《协议书》，并且在2013年5月8日签订的《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》的最后页第16点的“补充条款”里，约定了设计费的承担，现在玖典公司没有施工完毕，应由徐友义按约定支付违约设计费136000元。经查实，双方共向法庭提交了五份由玖典公司和徐友义签章的《东�市玖典装饰装修工程施工合同》，五份合同均是双方的真实签章，但互不认可对方提交的上述合同，以致该院无法查清玖典公司、徐友义是按哪一份《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》来履行，玖典公司要求徐友义按其中2013年5月8日签订的《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》来支付违约设计费，证据不充足、理由不充分，该院不予支持。综上，本诉部分玖典公司完成工程量价款为1105022.24元，因徐友义已支付工程款1250000元，对比之下，徐友义无需向玖典公司再支付工程款。再次，关于反诉部分，该院对广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的《建筑工程质量司法鉴定报告》予以采信。（一）反诉玖典公司提出的要求反诉被告东莞市玖典装饰设计有限公司赔偿因装修质量不合格而导致的修复费用问题，庭审中，双方均同意《建筑工程质量司法鉴定报告》（简称“质量鉴定报告”）里所列的有质量问题项目按韶关市中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》所列的价格在总工程造价里进行剔除以作修复费用。该院认为对于有质量问题的项目，应当就该项目部分进行剔除才公平，而不是剔除徐友义提出的整个工程项目。1、质量鉴定报告鉴定意见第（一）大点第1点所列807房、702房、703房、718房、4层吉祥房卫生间、三层公共卫生间存在漏水问题，有质量问题，且属玖典公司施工范围，应予扣除该部分工程款。根据《工程造价鉴定意见书》，807房防水项目价款为1061.8元，702房防水项目价款为655.03元，703房防水项目价款为953.89元，718房防水项目价款998.28元，4层吉祥房卫生间防水项目价款为1046元，三层公共卫生间防水项目价款为1391.94元；以上第1点所列有质量问题的工程款共计6096.94元。2、质量鉴�报告第（一）大点第2点所列的有关电路安装不符合相关装修工程施工规范的问题，因双方已就水电安装存在的不规范或质量问题达成扣除120㎡安装水电费用的协议，因此，对于该点所列问题不再另行扣除工程款。3、质量鉴定报告第（一）大点第3、4点所列的7楼旋转楼梯、首层至二层的旋转楼梯的安装施工工程造价未在《工程造价鉴定意见书》计价，对该部分工程款不在总工程款里扣除。徐友义要求扣除的返工修复费用也无证据证实，该院不予支持。4、质量鉴定报告第（一）大点第5点所列的电梯门框大理石脱落，根据《工程造价鉴定意见书》，此部分价款为995.28元。5、质量鉴定报告第（一）大点第6点所列的男宾中药池只是与设计不符，并没有质量问题，对此工程款不予扣除。6、质量鉴定报告第（二）大点所列除铝合窗玖典公司认可是其施工过程中造成的损坏，�同意按徐友义主张，赔偿3000元外，其他所列的“其他问题”并不能认定系质量问题，徐友义据此要求扣除1800元证据不足、理由不充分，该院不予支持。综上，反诉部分有质量问题的项目价款共为10092.22元（6096.94元+995.28元+3000元）。（二）关于徐友义、徐伟青要求玖典公司因为延误工期，应按《协议书》第三条约定，按每天1500元，赔偿停工损失费共计105000元及赔偿经济损失36万元的问题，虽然《协议书》约定的工期为120天，但也约定了如果因为甲方工程款、变更设计或增加工程量工程项目造成工期延误，工期相应顺延。从庭审查明的事实看，虽然玖典公司没有在约定的工期里完工，但徐友义、徐伟青除了第一期工程款按期支付外，也没有按约定支付其余工程款，且在玖典公司施工过程中，还签署了《增加工程现场签单》，增加了五个工程项目，玖典公司认为造成了工期顺延，而徐友义、徐伟青认为没有造成工期顺延，以致该院无法核实工期延误是否系玖典公司一方的责任造成，所以，徐友义、徐伟青要求玖典公司按《协议书》第三条约定，按每天1500元，赔偿停工损失费共计105000元及赔偿经济损失36万元的反诉请求证据不足，该院不予支持。据此，一审法院对于本诉部分，徐友义、徐伟青已支付玖典公司的工程款超出玖典公司实际完成的工程价款，徐友义、徐伟青无需再向玖典公司支付工程款。对徐友义、徐伟青超额支付的工程款，因徐友义、徐伟青在本案中未提起反诉请求，该院对此不作处理。对于反诉部分，玖典公司应向徐友义、徐伟青支付有质量问题的工程修复费用合计10102.22元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回东莞市玖典装饰设计有限公司的诉讼请求。二、东莞市玖典装饰设计有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐友义修复工程款10092.22元。三、驳回徐友义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10824元，由玖典公司负担；反诉费8275元，由徐友义负担8100元，由玖典公司负担175元；韶关市中一工程造价咨询有限公司评估费26000元，广东安固建筑工程质量司法鉴定所鉴定费27500元，合计53500元，由玖典公司负担26750元，由徐友义负担26750元。二审中，玖典公司提交了证据一工程进度表五张，�证明玖典公司对涉案工程编制了工程进度，且按照工程进度实施施工。证据二通知书一份，拟证明始兴县仕象酒家没有按照工程进度支付工程款，导致工程停工，玖典公司已就欠付的工程款进行催款。徐友义、徐伟青质证称：对于上述两证据的三性不予认可，玖典公司在一、二审以及重审的一、二审都没有提交上述证据，证据都是事后伪造的，与本案无关联性。提交的证据一早已超过举证期限，且并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条所述的新证据，二审法院应当不予采纳。证据二与证据一为玖典公司单方自行制作，为虚假证据，不予认可。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明，广东安固建筑工程质量司法鉴定所于2014年7月30日作出了《建造工程质量司法鉴定报告》中记载：“……二、鉴定依据……10、法院转来的相关�料……四、资料提供与查阅情况。（一）资料提供情况。始兴县人民法院转来的资料有：……6、现场照片、录像资料及设计图纸（复印件）。……五、现场调查情况。据原告介绍：2013年5月8日签订施工合同，并于当天进场。于2013年8月29日停工，并向业主发出停工通知，停工后未再对现场进行返工或维修。9月初，原告与业主方、评估公司、摄影公司四方进行现场排水，四方均有一份拍摄资料。据被告介绍：2013年5月8日签订装修合同，于该月12日进场施工。同年9月8日，施工方停工并发停工通知给业主。业主于2013年11月底找其他装修公司装修，于2014年6月4日开业使用。”本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对玖典公司与�友义的上诉意见，本案争议焦点是：一、徐友义是否应向玖典公司支付工程款。二、徐友义是否应向玖典公司支付设计费。三、玖典公司是否应对涉案工程的质量问题承担责任。四、玖典公司是否应向徐友义返还工程款。五、玖典公司是否应向徐友义支付违约金及补偿款。六、郭朝志是否应承担连带责任。一、关于徐友义是否应向玖典公司支付工程款的问题。玖典公司认为徐友义拖欠其工程款，要求徐友义支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，玖典公司对其主张应当提供相应证据予以佐证。但玖典公司与徐友义在《协议书》中并�约定总工程款及工程款的计算方式，只是约定收取工程款为80万元，余下工程款按装修工程进度完成工程量的比例支付。而涉案装修工程并未完工，双方又未对已完工的工程进行结算。故涉案装修工程的工程量及工程价款只能通过鉴定结论予以认定。始兴法院虽然委托韶关市中一工程造价咨询有限公司对玖典公司已完工的装修工程量进行造价评估，该公司也于2014年11月28日出具了《工程造价鉴定意见书》。但因该《工程造价鉴定意见书》中，安装部分评估造价采纳了未经双方质证的销售订单、销售单等数据，该《工程造价鉴定意见书》存在缺陷，不能作为认定案件事实的依据，应当进行重新鉴定。在本案一审重审过程中，一审法院委托韶关市方川工程咨询有限公司对玖典公司已完成工程量进行造价评估，但玖典公司在收到《预交鉴定费用通知书》后，未在指定期限�预交鉴定费用，导致韶关市方川工程咨询有限公司于2016年7月21日作出终止鉴定的决定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，玖典公司应承担举证不能的法律后果。因玖典公司对涉案工程的造价无法提供证据予以佐证，但玖典公司又确实完成了部分装修工程，故一审法院综合考虑《工程造价鉴定意见书》和《建筑工程质量司法鉴定报告》后，酌情对《工程造价鉴定意见书》中有缺陷的装饰部分予以酌情扣减并无不妥，本院予以维持。至于《附属工程合同书》及《增加工程现场签单》中�定的工程，玖典公司虽然提供了两份合同书，但由于玖典公司未提供涉案工程验收及结算凭证，玖典公司所提交的证据，不能认定涉案工程已经完工且徐友义仍有部分工程款未付清。故一审法院驳回玖典公司的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。二、关于徐友义是否应向玖典公司支付设计费的问题。玖典公司与徐友义分别于2013年3月16日、4月12日、5月3日、5月8日、8月3日签订了五份《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》，该五份施工合同中，只有5月8日的施工合同中约定了设计费。玖典公司认为应适用该份施工合同的约定，徐友义应向其支付设计费。但在5月8日当天，双方同时签订了《协议书》。按常理分析，如果双方确实约定了设计费，在《协议书》中也应有所体现。但双方在《协议书》中并未对设计费进行约定。玖典公司认为收取设计费是行规，也未提供相关证据证明。故仅凭玖典公司提交的现有证据，无法认定双方按2013年5月8日签订的《东莞市玖典装饰装修工程施工合同》来履行，故一审法院驳回玖典公司的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。三、关于玖典公司是否应对涉案工程的质量问题承担责任的问题。徐友义认为玖典公司装修的工程存在质量问题，向一审法院提起反诉，要求玖典公司赔偿因装修工程质量不合格而导致的修复费用。徐友义应对涉案装修工程存在质量问题和修复费用提供证据予以佐证。始兴法院委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对玖典公司完成的装修工程进行了质量鉴定，该所于2014年7月30日作出了《建造工程质量司法鉴定报告》。该鉴定报告不存在缺陷，故一审法院采用该鉴定报告，认定玖典公司完成的装修工程存在质量问题并无不当。玖典公司认为徐友义在其�场后，另行找人对工程进行了改动，故不能凭该鉴定报告就认定玖典公司装修的工程存在质量问题。但2013年9月27日，玖典公司与徐友义一起邀请了始兴铭门婚纱摄影、韶关中一办事处对玖典公司已完成的装修工程项目的现状进行拍摄及录影，保持了玖典公司已完成的装修工程项目的现状。而广东安固建筑工程质量司法鉴定所在对涉案装修工程进行质量鉴定时，已经查阅了该录像资料，考虑了哪些工程为玖典公司所完成。故该鉴定报告可以认定玖典公司完成的装修工程存在质量问题。但该鉴定报告未对修复费用问题进行鉴定，故一审法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司对《建筑工程质量司法鉴定报告》中所列的质量问题的修复费用作评估鉴定。但因双方未能按鉴定机构要求达成一致意见，导致广州至衡建设造价咨询有限公司对鉴定申请作退案处理。一审法院酌�对修复费用进行认定并无不妥，本院予以维持。四、关于玖典公司是否应向徐友义返还工程款的问题。徐友义在其反诉请求中，并未要求玖典公司向其返还多付的工程款，现徐友义在二审期间提出该请求，属新增加的反诉请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，徐友义可另行提起诉讼。五、关于玖典公司是否应向徐友义支付违约金及补偿款的问题。玖典公司与徐友义签订的《协议书》中虽然对工期进行了约定，但双方同时也约定了如果因为甲方工程款、变更设计�增加工程量工程项目造成工期延误，工期相应顺延。现在双方对于停工的原因产生争议，徐友义认为玖典公司的装修质量存在问题，玖典公司则称徐友义未依约支付工程款。由于徐友义未能提供证据证明其已按工程进度足额支付工程款，故无法查明是否玖典公司一方违约，故一审法院驳回徐友义的该两项反诉请求并无不当，本院予以维持。六、关于郭朝志是否应承担连带责任的问题。郭朝志在一审期间并非当事人，现徐友义增加郭朝志为被上诉人，并要求其承担连带责任，该请求为新增加的反诉请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者�诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，徐友义可另行提起诉讼。综上所述，玖典公司、徐友义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11639元，由东莞市玖典装饰设计有限公司负担4489元，徐友义负担7150元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  李 罡审判员  梁晓芳二〇一七年五月十五日书记员  江伟炜