辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2761号
上诉人（原审被告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司。
法定代表人：李国栋。
委托诉讼代理人：李智君，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉全。
委托诉讼代理人：吕鸿斌，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：朱振国。
上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人张玉全、朱振国建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏基公司的委托诉讼代理人李智君，被上诉人张玉全的委托诉讼代理人吕鸿斌，被上诉人朱振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担给付责任。事实和理由：1、梁大鹏与张玉全签订涉案的工程合同，与我公司无关。梁大鹏与上诉人没有任何关系，其应当自行承担民事责任，一审法院未追加其为本案当事人，违反了法定程序。2、二被上诉人诉讼主体不适格。梁大鹏与大连汇元建设劳务公司签订的合同，不是同张玉全签订合同。3、2015年11月11日的结算书中甲方签章处所盖公章不是上诉人单位的真实印章。4、涉案工程至今没有最后竣工验收，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条判决上诉人承担责任错误。
张玉全辩称,服从一审判决。原判认定事实清楚，驳回上诉，维持原判。
朱振国辩称,服从一审判决。
张玉全向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告工程款839,908.06元及违约金，诉讼费、财产保全费由被告承担。
朱振国向一审法院起诉请求：判令张玉全、宏基公司给付所欠工程款742,245元。
一审法院认定事实：鞍山市腾鳌国际商品城项目的建设单位为鞍山圣中置业有限公司，施工单位为宏基公司，2013年10月15日，原告张玉全以大连汇元建设劳务有限公司名义与被告宏基公司签订《建设工程施工分包合同》，大连汇元建设劳务有限公司在合同上盖了章，但并未实际参与组织施工工作，合同约定原告张玉全负责腾鳌大市场6#公寓楼的水暖、电气工程；承包方式为：包工、包料、包劳务人工费；工程付款方式为：本工程按月进度拨款，工程全部完成后最终结算双方实际确认签字盖章确认工程总造价，剩余50%工程款抵顶腾鳌大市场公建，价格为市场销售价。截止2015年11月11日，原告张玉全完成部分水暖、电气工程，按照双方验收的情况汇总，被告宏基公司应付原告张玉全水暖178,408.08元、电气工程款1021,119.98元，共计1,199,528.06元，随后宏基公司支付原告张玉全工程款359620元，尚欠工程款839,908.06元。2016年8月18日，被告宏基公司给原告张玉全转款128,660元，被告仍欠工程款711,248.06元，此款均为电气部分工程款。
另查，2013年10月15日，原告张玉全与第三人朱振国签订《建设工程施工分包合同》，双方约定，朱振国负责对腾鳌大市场6#公寓楼电气工程部分进行实际施工，承包方式为：包工、包料、包劳务人工费；工程付款方式为：本工程按月进度已完成工程量总价款75%拨款，每个月25日报量，于次月10日拨款，工程全部完成后最终结算双方实际确认签字盖章确认工程总造价剩余50%工程款抵顶房产，价格为市场销售价。张玉全按照工程款15%收取管理费，2015年11月11日，经宏基公司与张玉全结算，朱振国于2014年与2015年共完成电气部分工程总价款为1,187,348.78元，扣除管理费178,102元，扣除工人伙食费5650元、工程清算费3000元，张玉全共应支付1,000,596.78元，2014年张玉全支付给朱振国200,000元，2015年支付10,000元，2015年9月20日支付67,620元，截止2017年6月8日，张玉全累计支付电气工程款277,620元，尚欠工程款722,976.78元，庭审时朱振国自愿收取工程款700,000元，剩余部分作为张玉全在此次工程中其他费用的支付。
一审法院认为，实际施工人因完成建设方验收合格的工程而产生的工程款求偿权受法律保护。关于本案的当事人身份认定问题：原告张玉全因自身缺乏建设资质而找到大连汇元建设劳务有限公司，并以该公司名义与宏基公司签订《建设工程施工分包合同》，大连汇元建设劳务有限公司仅在合同上盖了章，未参与实际组织施工工作，张玉全也非该公司的员工，但腾鳌大市场6#公寓楼的水暖工程是由其组织人员完成的，故该院认定张玉全为该工程的水暖部分实际施工人，但电气部分因张玉全已将其转包给第三人朱振国，张玉全也未实际参与施工，故该院认定朱振国为该工程电气部分的实际施工人，被告主张该合同是梁大朋与大连汇元建设劳务有限公司所签，但从原告提供的证据可以看出，宏基公司为腾鳌国际商品城的施工单位，且在之后的6#楼水暖、电气结算书中均有宏基公司的签章，2015年11月11日双方的结算中甲方签章处也是梁大朋和宏基公司的共同签章，故该院认定梁大朋为宏基公司在腾鳌国际商品城的负责人员，被告宏基公司要求追加梁大朋为共同被告的请求，该院不予认可。
关于合同的效力及工程款数额问题：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条第二款的规定，该院依法认定张玉全与宏基公司签订的《建设工程施工分包合同》无效，张玉全与朱振国签订的《建设工程施工分包合同》无效，水暖部分实际施工人张玉全收取的工程款数额已经超过其水暖部分的数额，剩余工程款均为电气工程款，尽管张玉全与朱振国的分包合同无效，但电气实际施工人朱振国所进行的6#楼电气工程已经施工单位、建设单位的验收和认可，宏基公司未支付此款，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条的规定，第三人朱振国有权要求被告宏基公司给付工程款，宏基公司未支付该工程电气工程款共计711,248.06元，张玉全应支付朱振国工程款722,976.78元，因朱振国自愿收取700,000元，故原告要求被告给付工程款839,908.06元的诉讼请求，该院在11,248.06元内予以支持。第三人朱振国要求被告给付工程款742,245元，该院在700,000元内予以支持。因腾鳌大市场项目至今未竣工，使得双方的抵顶房产约定无法实现，第三人朱振国主张变更给款方式为现金，该院予以支持。合同的违约责任约定“由于乙方原因逾期交工的，每逾期一天，乙方按合同价款1%向甲方支付违约金”是对乙方（即原告张玉全）违约责任的约定，合同并未约定甲方的违约责任，故原告要求被告承担按照合同价款1%给付违约金的主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应与支持。”之规定，判决：一、被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司于该判决生效后十日内给付原告张玉全工程款人民币11,248.06元；二、被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司于该判决生效后十日内给付第三人朱振国工程款人民币700,000元；三、驳回原告张玉全其他诉讼请求；四、驳回第三人朱振国其他诉讼请求如未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元、财产保全费4804元，由第三人朱振国承担1670元，被告宏基公司承担9234元此款原告张玉全已垫付，被告在履行本判决确定的给付义务时加付9234元给原告，第三人朱振国另行支付1670元给原告。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应与支持。”本案中，因被上诉人张玉全、朱振国不具有相应的建设工程资质，故被上诉人张玉全与上诉人宏基公司签订的《建设工程施工分包合同》和被上诉人张玉全与被上诉人朱振国签订的《建设工程施工分包合同》均无效。被上诉人张玉全、朱振国分别完成施工后，上诉人宏基公司与张玉全进行了结算，上诉人宏基公司尚欠被上诉人张玉全工程款839,908.06元，因上诉人宏基公司在结算后又支付给被上诉人张玉全工程款128,660元，故上诉人宏基公司仍尚欠被上诉人张玉全工程款711,248.06元。因张玉全非法将其承包的工程中电气工程转包给朱振国，其尚欠朱振国电气工程款722,976.78元，朱振国自愿要求收取电气工程款700,000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人宏基公司应在其拖欠的工程款711,248.06元中，向朱振国支付工程款700,000元，剩余11,248.06元向张玉全支付。故一审判决正确，本院予以维持。
关于上诉人宏基公司提出的梁大鹏与张玉全签订涉案的工程合同，与我公司无关，梁大鹏与上诉人没有任何关系，其应当自行承担民事责任，一审法院未追加其为本案当事人，违反了法定程序一节，因在2015年11月11日双方的结算中，甲方签章处有梁大朋签字和宏基公司签章，可以认定是梁大朋代表上诉人宏基公司与张玉全签订合同，上诉人的此节主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人宏基公司提出的二被上诉人诉讼主体不适格。梁大鹏与大连汇元建设劳务公司签订的合同，不是同张玉全签订合同一节，虽然张玉全、朱振国不具有建设工程的相应资质，其二人所签的合同无效，但其作为实际施工人，依据上述法律规定，向上诉人宏基公司主张权利并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人宏基公司提出的2015年11月11日的结算书中甲方签章处所盖公章不是上诉人单位的真实印章一节，因在结算单中甲方签章处，既有梁大朋的签字，又有上诉人宏基公司公章，上诉人宏基公司又向张玉全支付工程款，且其没有提供充分的证据证明公章是虚假的，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人宏基公司提出的涉案工程至今没有最后竣工验收，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条判决上诉人承担责任错误一节，因双方当事人对涉案工程已经结算，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条正确，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人宏基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,913元，由上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨承国
审判员 王 娟
审判员 徐云龙
二〇一八年一月十二日
书记员 薄李娜