河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民再终字第35号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）安邦财产保险股份有限公司河南分公司。
负责人：李万金，该分公司总经理。
委托代理人刘国良，该公司工作人员。
委托代理人刘浩，该公司工作人员。
被申请人（一审原告、二审上诉人）吴国正（曾用名吴国政），男，1962年10月15日出生，汉族。
吴国正诉安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称安邦公司）劳动争议纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2012年2月20日作出（2011）金民一初字第1217号民事判决；吴国正、安邦公司不服提起上诉后，本院于2012年8月13日作出（2012）郑民一终字第1192号民事判决，已经发生法律效力。2013年12月19日，河南省高级人民法院作出（2013）豫法立二民申字第00320号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，吴国正、安邦公司的委托代理人刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：吴国正自2006年3月进入安邦公司处工作，双方之间并未签订书面劳动合同，安邦公司于2006年4月1日为吴国正参加基本养老保险并缴费至2010年7月，安邦公司为吴国正缴纳养老保险的缴费基数，从2006-2010年分别为4173元、4416元、5000元、4000元、4000元。2007年11月安邦公司为吴国正参加河南省省直基本医疗保险，2009年1月参加河南省省直职工生育保险，并正常缴费至2010年11月。2010年10月21日吴国正通过邮政特快专递形式向安邦公司法定代表人李万金及人力资源部总经理夏长虹邮寄送达《解除劳动关系通知书》一份，注明：因自2006年入职安邦公司以来，安邦公司一直不与其签订书面的劳动合同，应依法每月向其支付双倍工资，但差额部分至今并未支付，且一直没有依法缴纳失业等社会保险金，既未休过年假，也没有领到过未休年假的工资报酬；由于上述违法行为迟迟得不到纠正，现依据法律规定，通知安邦公司解除双方之间的劳动关系，并要求安邦公司接通知后3日内向其支付赔偿金，补缴社会保险费，支付双倍工资中的差额以及无故拖欠的部分工资、应休未休的年假报酬。安邦公司收到解除劳动关系通知书后未作书面答复。2010年11月1日吴国正依法向郑州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、安邦公司支付拖欠的2010年7、8、9及10月份21天工资18500元，支付拖欠工资25%的经济补偿金4625元；2、支付未签订劳动合同双倍工资差额部分55000元；3、支付解除劳动关系经济补偿金25000元；4、支付2008年、2009年、2010年应休未休年假工资31034元及赔偿金31034元；5、补齐欠缴、未缴的社会保险费用约20000元；6、办理社会保险及档案的转移手续（包括享受失业保险待遇手续），否则应赔偿给吴国正造成的损失16896元。2011年1月21日郑州市劳动争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2010）474号仲裁裁决书，裁决驳回了吴国正仲裁请求。吴国正对该仲裁裁决书不服，诉至法院，要求判如所请。
另认定，吴国正举证安邦公司在2009年1月至2010年6月通过工商银行北京分行清算中心向吴国正持有的卡号为451806001389891的工商银行牡丹卡汇入工资收入如下：2009年1月3645元、2月3630.57元、3月4267元、4月4258.50元、5月4241.50元、6月4250元、7月4672.31元、8月4575.46元、9月4700.50元、10月4479.50元、11月4505元、12月4513.50元、2010年1月4471元、2月4819.50元、3月4530.50、4月4496.50元、5月4505元、6月4513.50元。
再认定，2008年1月4日安邦公司与北京邦业保险公估有限公司（以下简称邦业公司）签订合作协议书一份。2009年1月1日吴国正与邦业公司签订期限3年的书面劳动合同一份。同日，吴国正向邦业公司出具《劳动关系承诺书》一份。注明：本人与河南分公司签订的《劳动合同书》现已终止／解除，并已办妥一切与终止或解除原劳动关系相关的手续。
一审认为：吴国正进入安邦公司处工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方之间的劳动权利义务关系均受法律保护。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据证明。用人单位应按照约定支付工资报酬，并为职工依法参加各项社会保险，拖欠支付工资应依法向职工支付经济补偿金。本案中吴国正、安邦公司均认为双方之间从2006年3月开始建立劳动关系，至2010年10月21日双方之间劳动关系终止，法院予以认定。劳动关系存续期间，吴国正按照安邦公司安排从事劳动，安邦公司应依法向吴国正支付约定的报酬，并依法为吴国正开立社会保险账户并按时代扣代缴各项社会保险费用。安邦公司对劳动关系存续期间已向吴国正依法支付工资报酬的事实举证不能，庭审中吴国正已举证证明安邦公司自2010年7月份开始自行停发吴国正的工资报酬，法院予以认可，经计算安邦公司停发吴国正工资报酬前12月的月平均工资为4565.19元，故安邦公司应参照吴国正的月平均工资向吴国正支付2010年7月、8月、9月及10月1-21日的工资共计16891.20元（4565.19×3＋4565.19÷30×21），并支付相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金计4222.80元。劳动关系存续期间，安邦公司应依法与吴国正签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，故安邦公司应当向吴国正支付11个月的双倍工资，参照吴国正在停发工资报酬前的月平均工资，安邦公司应向吴国正支付未签订书面劳动合同双倍工资差额50217.09元，对吴国正过高部分的诉讼请求不予支持。因安邦公司拖欠支付吴国正劳动报酬，吴国正依法通知安邦公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定的条件，安邦公司应当按照吴国正在安邦公司处工作的实际情况向吴国正支付经济补偿金，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第97条第三款之规定，计发经济补偿金的期限自2008年1月1日起算，故安邦公司应当向吴国正支付相当于三个月工资的经济补偿金计13695.57元，对吴国正过高部分的诉讼请求不予支持。安邦公司辩称吴国正与邦业公司签订书面劳动合同，已与其解除劳动合同，但该辩称与安邦公司继续为吴国正交纳基本养老保险、医疗保险的行为不符，同时，安邦公司也未举证证明在其与吴国正劳动关系存续期间，吴国正与邦业公司的劳动合同实际履行，故对安邦公司的辩称不予采信。吴国正要求安邦公司支付未休年假工资及未给吴国正办理社会保险及档案的转移手续，应赔偿给吴国正造成的损失，但并未举证证明安邦公司拒绝其休年假的证据，以及吴国正受到损失的事实，故对吴国正的该两项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日支付吴国正2010年7月、8月、9月及10月1-21日的工资16891.20元及经济补偿金4222.80元。二、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日支付吴国正未签书面劳动合同双倍工资差额50217.09元。三、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正解除劳动关系经济补偿金共计13695.57元。四、驳回吴国正的其他诉讼请求。
二审认定的事实除与一审认定的事实一致外，另认定，2010年7月至2011年9月郑州市最低工资标准为800元／月，2011年10月1日至今为1080元／月。
二审认为：关于双方之间是否曾存在劳动关系，劳动关系是否已解除，何时解除的问题。根据本案证据，足以证明双方之间从2006年3月开始建立劳动关系。吴国正2010年10月21日向安邦公司寄送《解除劳动关系通知》。2009年1月1日与邦业公司签订过劳动合同，但此后安邦公司仍为吴国正缴纳多项社会保险，一审法院据此认定吴国正与邦业公司的劳动合同未实际履行，吴国正与安邦公司自2006年3月开始建立劳动关系，至2010年10月21日双方之间劳动关系终止正确。
关于安邦公司是否存在拖欠吴国正工资的行为，应否支付吴国正拖欠工资及经济补偿金，一审判决的拖欠工资及经济补偿金的数额是否正确的问题。一、二审庭审中安邦公司未举证证明自己已向吴国正按时足额发放工资的事实，一审庭审中吴国正已举证证明安邦公司自2010年7月份开始自行停发自己的工资报酬的事实，一审法院认定安邦公司存在拖欠吴国正工资的行为，判决安邦公司按停发工资报酬前12个月的月平均公司4565.19元的标准，支付吴国正2010年7月、8月、9月及10月1-21日的工资共计16891.02元，并支付相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金计4222.80元正确。
关于安邦公司应否支付吴国正5个月工资的经济补偿金25000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者个人依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满六个月的按一年计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）、（三）项规定，用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬、克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。依据上述法律规定安邦公司应按解除劳动合同前工资标准支付吴国正5个月解除劳动关系经济补偿金22825.95元（4565.19元／月×5个月）。
关于安邦公司应否支付吴国正未签订劳动合同双倍工资差额，一审判决的未签订劳动合同双倍工资差额的数额是否正确的问题。劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决安邦公司按停发工资报酬前的月平均工资的标准向吴国正支付11个月的双倍工资差额50217.09元正确。
关于安邦公司应否支付吴国正应休未休年假报酬31034元的问题。吴国正要求安邦公司支付未休年假工资，因吴国正未举证证明安邦公司拒绝其休年假的证据，一审法院未支持吴国正应休未休年假报酬31034元的诉讼请求正确。
关于安邦公司应否支付未给吴国正办理社会保险造成的损失16896元的问题。一二审中安邦公司未举证证明双方解除劳动关系后吴国正重新就业的事实，其在吴国正工作期间未为吴国正缴纳失业保险，致使其无法领取失业保险金。吴国正2006年到安邦公司处工作，根据其工作年限，失业后可以享受12个月的失业保险金及医疗补助金。参照《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条第（一）项，《河南省失业保险条例》第二十五条规定，安邦公司应按劳动合同解除时，郑州市最低工资标准的80%支付吴国正12个月失业保险金7904元（800元／月×80%×11月＋1080元／月×80%×1月）和失业保险金10%的医疗补助金790.4元（640元×11个月×10%＋864元×1个月×10%），共计8694.4元。
综上，安邦公司的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。吴国正的上诉理由部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律有误，判决部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第1217号民事判决第一、二项；即“一、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正2010年7月、8月、9月及10月1-21日的工资16891.20元及经济补偿金4222.80元。二、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正未签书面劳动合同双倍工资差额50217.09元”。二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第1217号民事判决三、四项。三、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正解除劳动关系经济补偿金22825.95元。四、安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正失业保险损失8694.4元。五、驳回吴国正其他诉讼请求。
安邦公司再审诉称：一、原一、二审法院均认定事实错误，混淆了吴国正的用工主体，导致错误判决。吴国正已与邦业公司订立劳动合同，吴国正2009年1月1日后的工资也由邦业公司通过银行打卡发放。吴国正曾为安邦公司的员工，其社保均由安邦公司在河南省社保局、医保局缴纳，吴国正与邦业公司签订劳动合同后，社保关系理应转出由邦业公司缴纳，全国其他省份邦业公司的社保均由中介机构智联易才公司代缴，但智联易才在河南郑州仅能缴纳市一级的社保及医保，在河南其他地市均无法缴纳。基于这种实际情况，安邦公司暂时代为邦业公司缴纳河南员工的社保。根据安邦公司与邦业公司签订的《保险公估合作协议书》，双方之间系委托关系，根据约定，邦业公司员工对外仍需以安邦公司名义查勘定损，工作地点由安邦公司提供，但这不能代表其就是安邦公司的员工，吴国正从事的工作性质是理赔，和公估协议书中安邦委托邦业的工作内容一致，其从事的工作由邦业公司安排，与安邦公司无关。从劳动合同的订立、考勤管理、工作性质、工资发放等方面证明吴国正与邦业公司存在劳动关系。原判决仅依据吴国正的社保由安邦公司缴纳与邦业公司劳动合同未实际履行，系事实认定错误。二、原审认定安邦公司拖欠工资及经济补偿金，认定事实不清，适用法律错误。安邦公司与吴国正已于2009年1月1日解除劳动关系，安邦公司也未接到过劳动行政部门限期支付的通知，吴国正提供的证据不能证明其于2010年10月20日前仍从事工作。三、二审改判安邦公司支付失业保险8694.4元，系适用法律错误，举证责任倒置。吴国正由于失业造成的损失应由吴国正提供失业证及造成损失的证据，失业保险损失应在本案判决生效后由吴国正办理失业证明后由邦业公司按月发放，而不是一次性支付，而且吴国正是自己辞职不属于非因本人意愿中断就业，不适用领取失业保险的情形。四、原审判决安邦公司支付吴国正未签书面劳动合同双倍工资差额系认定事实错误。安邦公司曾和吴国正签订过劳动合同，期限自2007年12月20日至2010年12月19日，2009年1月1日由于安邦公司撤销理赔部，吴国正自愿与邦业公司签订劳动合同书，期限自2009年1月1日至2011年12月31日。吴国正自动辞职是在2010年10月20日，均是在两份劳动合同约定的期限内，因此不应判决未签劳动合同的双倍工资。五、安邦公司不应该支付经济补偿金，安邦公司与吴国正已于2009年1月1日解除劳动关系，吴国正要求支付2009年1月1日之前的经济补偿金已超过劳动争议仲裁时效一年的规定，要求支付2009年1月1日之后的经济补偿金应由邦业公司赔偿。综上吴国正与安邦公司不存在劳动关系，请求驳回吴国正的诉讼请求。
吴国正答辩称，安邦公司应与吴国正签订无固定期限的劳动合同，邦业公司与吴国正签订的劳动合同未实际履行。邦业公司只代替安邦公司给吴国正发了13个月的工资，北京工行望京支行出具的证明上没有加盖公章，没有经办人和电话。
本院再审查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，2007年12月20日，安邦公司与吴国正签订书面劳动合同，期限自2007年12月20日起至2010年12月19日止。
本院再审认为：关于双方当事人的劳动关系问题，吴国正自2006年3月进入安邦公司工作，安邦公司自2006年4月1日为吴国正缴纳养老保险至2010年7月，自2007年11月为吴国正缴纳医疗保险至2010年11月。2010年10月21日，吴国正向安邦公司发出解除劳动关系的通知，因此应当认定双方自2006年3月建立劳动关系，至2010年10月21日劳动关系终止。安邦公司述称吴国正自2009年1月1日与邦业公司签订书面劳动合同后，已经与安邦公司不存在劳动关系，但在2009年1月1日之后，安邦公司一直为吴国正缴纳养老保险、医疗保险，且委派吴国正对外办理业务的事实相矛盾，因此，安邦公司的该项理由不成立。本案再审中，安邦公司提交了其与吴国正于2007年12月20日签订的书面劳动合同，吴国正对合同上本人的签名予以认可，因此安邦公司不应再支付未签书面劳动合同的双倍工资差额，本院再审予以纠正。关于原审判决安邦公司支付吴国正拖欠的工资及经济补偿金、解除劳动关系的经济补偿金、失业保险金及医疗补助金的数额正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）郑民一终字第1192号民事判决第三、四、五项，即“安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正解除劳动关系经济补偿金22825.95元；安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正失业保险损失8694.4元；驳回吴国正其他诉讼请求”；
二、变更本院（2012）郑民一终字第1192号民事判决第一项为：“维持河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第1217号民事判决第一项，即安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付吴国正2010年7月、8月、9月及10月1-21日的工资16891.20元及经济补偿金4222.80元”；
三、变更本院（2012）郑民一终字第1192号民事判决第二项为：“撤销河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第1217号民事判决第二、三、四项；
一、二审案件受理费共计20元，由安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
审 判 员 付大文
代理审判员 张利亚
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 徐丹丹