北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4029号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人崔方明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）百威英博雪津啤酒有限公司，住所地福建省莆田市。
法定代表人JeanJereissatiNeto，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原审第三人济源市飞龙食品有限公司，住所地河南省济源市。
法定代表人王艺钧。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1927号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第9183097号图形商标（见附图），申请日为2011年3月7日，核定使用商品为第32类的啤酒、果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、矿泉水、蔬菜汁（饮料）、苏打水、果汁饮料（饮料）、果茶（不含酒精）、水果饮料（不含酒精）。商标专用期限自2012年4月21日至2022年4月20日，商标注册人为济源市飞龙食品有限公司（简称飞龙公司）。
引证商标一系第5963181号图形商标（见附图），申请日为2007年3月26日，核定使用商品为第32类的啤酒、无酒精饮料、乳清饮料、果汁饮料（饮料）、汽水、不含酒精的开胃酒、奶茶（非奶为主）、饮料制剂、泡沫饮料锭剂。商标专用期限自2009年12月7日至2019年12月6日，商标注册人为百威英博雪津啤酒有限公司（简称百威公司）。
2015年6月11日，百威公司就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：百威公司是知名的啤酒生产商，其图形商标与曾被认定为驰名商标的“雪津”商标共同使用，已具有一定知名度，成为第32类啤酒商品上的驰名商标。诉争商标是对百威公司图形商标的抄袭摹仿，诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，且类似商标异议复审前案相关结论与百威公司上述观点保持一致。诉争商标侵犯了百威公司对图形作品享有的在先著作权，同时还构成以不正当手段抢先注册百威公司在先使用并具有一定影响的商标。飞龙公司的上述行为违背了诚实信用原则，易产生不良社会影响。综上，诉争商标的申请注册违反了2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第十条第一款第八项、第三十条、第三十二条、第四十四条及《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）的规定，应予撤销。
2016年2月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第19833号《关于第9183097号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2014年商标法。民法通则的内容已体现在2001年商标法的具体条款中，商标评审委员会对此不再予以赘述。诉争商标图形与引证商标一、第1022817号图形商标（简称引证商标二）、第1022816号图形商标（简称引证商标三）在构图特点、表现手法等方面区别明显，共存在类似商品上不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，故诉争商标与各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；百威公司提供的证据不足以证明其对各引证商标中的图形享有著作权，且诉争商标图形与各引证商标图形在构图特点、表现手法等方面区别较大，未构成实质性近似，故诉争商标并未损害百威公司的在先著作权；百威公司主张在先使用的商标为注册商标，因此不适用2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定；诉争商标对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序未产生消极、负面的影响，未违反2001年商标法第十条第一款第八项之规定；百威公司提交的证据虽然能够证明在诉争商标申请日前，经过宣传报道各引证商标已具有一定的知名度，但百威公司未就诉争商标申请日前的合理期限内使用各引证商标商品的销售范围、经济指标、广告范围、广告投入、市场排名等情况充分举证，因此尚不足以证明在诉争商标申请注册之前各引证商标已经成为驰名商标，加之诉争商标图形与各引证商标图形整体上尚可区分，诉争商标的注册及使用不易导致相关公众的混淆、误认，因此，诉争商标未违反2001年商标法第十三条的相关规定；百威公司主张诉争商标违反2001年商标法第四十一条中关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的相关规定缺乏事实依据，对此不予支持；商标评审遵循个案审查原则，百威公司所列举的有关商标注册情况与本案情形不同，不能成为本案评判的当然依据。综上，依照2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
百威公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审法院另查，百威公司提交的无效宣告申请书的第二点标题为“雪津商标为啤酒商品上的驰名商标”，之后亦用大量篇幅论述引证商标一与雪津商标共同使用从而构成驰名商标的情形（见注册商标无效宣告申请书第8页）。
原审庭审中，百威公司明确表示其用以证明在先著作权的证据为引证商标的商标注册证。
北京知识产权法院认定：百威公司主张其在无效申请中并未提出诉争商标违反了2001年商标法第十三条这一无效理由，对此，法院认为百威公司虽在无效申请书中未明确指出2001年商标法第十三条这一条款，但其在申请书中第二点明确指出雪津商标构成驰名商标，引证商标一与雪津商标共同使用从而亦构成驰名商标，且上述内容占有相当大的篇幅。虽然百威公司提及引证商标构成驰名这一事实并不必然指向2001年商标法第十三条，但因其并未明确这一事实指向的具体条款，故商标评审委员会基于通常理解将上述表述对应到2001年商标法第十三条并无不当，百威公司认为被诉裁定存在程序违法的主张不能成立，对此不予支持。
诉争商标与引证商标一均为图形商标，既无读音，亦无含义，因此，二者对于相关公众的影响仅在于其视觉效果。诉争商标与引证商标一在并列比对时，虽存在一定差别，但这些差别是如此之细微，使得在隔离情况下，相关公众基于其对引证商标一的记忆，再看到诉争商标时，难以认识到二者的区别，从而极可能认为两商标系同一商标或至少会有某种关联关系，诉争商标与引证商标一的标志具有很高的近似程度。在此基础上，结合考虑诉争商标与引证商标一核定使用商品均为啤酒等商品这一因素，诉争商标的注册足以使相关公众将其与引证商标一相混淆。据此，诉争商标违反了2001年商标法第二十八条的规定。百威公司的相关理由成立，对此予以支持。
因为商标注册证的本质功能在于确定特定主体的商标权人身份，而非著作权人身份，因此，只有针对同一商标的商标权人和著作权人通常为同一主体的情况下，商标注册证才可能同时具有证明著作权权利归属的作用。但实践中，上述权利主体常会出现不一致的情形。商标权人所注册的商标既可能有合法的著作权来源，亦可能不具有合法的著作权来源（即商标权人并未取得著作权人的许可而擅自将作品注册为商标）。而即便具有合法来源的情形，亦可能包括两种情形：一为商标权人同时亦是著作权人，其将自己的作品注册为商标；一为商标权人虽非著作权人，但其经著作权人许可将该作品注册为商标并使用。因上述三种情形中有两种情形的商标权人与著作权人非同一主体，因此，仅依据商标注册证无法必然得出商标权人当然是著作权人这一结论。在此情况下，商标权人如欲证明其享有相应的著作权，则还应提交其他的著作权权属证据，如创作过程中的相应证据、作品公开发表的证据、转让合同等。如仅仅提交商标注册证，则无法当然证明其享有著作权。
具体到本案，因法院已认定仅依据商标注册证无法当然确定商标注册人为著作权人，而百威公司除商标注册证外并未提交其他足以证明其享有著作权的证据，故依据现有证据无法认定百威公司对引证商标图形享有著作权。百威公司认为诉争商标损害了其在先著作权的主张不能成立，对此不予支持。
综上，依据2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对百威公司所提无效宣告请求重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一在构图特点、表现手法等方面差别明显，二者同时使用在相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。
百威公司及飞龙公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对此予以确认。
本院认为：本案程序问题应适用2014年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标与引证商标一均为图形商标，二者的轮廓均为圆形，中间被S形曲线分割成两部分，在图形结构及整体视觉效果等方面相近，因此当诉争商标与引证商标一同时使用在啤酒等相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标一构成2001年商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十一月六日
书记员 王译平