中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2301号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃新城房地产开发有限公司。住所地:甘肃省张掖市山丹县山红路**号。
法定代表人：钱闯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙德通，上海普世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山丹县荣生置业有限责任公司。住所地:甘肃省张掖市山丹县北大路。
法定代表人：ＸＸ奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。
再审申请人甘肃新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）因与被申请人山丹县荣生置业有限责任公司（以下简称荣生公司）房地产合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民终445号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
新城公司申请再审称:（一）二审判决认定事实错误，缺乏证据证明。首先，《出售协议书》已被张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第99号民事调解书确认解除。《土地及房屋转让协议》是为执行上述民事调解书而签订。二审判决将《出售协议书》和《土地及房屋转让协议》混同，认定事实错误。其次，基于荣生公司执行调解书及履行债务的实际情况，新城公司采用以物抵债方式与荣生公司签订《土地及房屋转让协议》，先后向荣生公司付清房地产款共23974325元。二审将新城公司付给兰州天奇物流集团有限公司（以下简称天奇公司）的956万元也加入一并认定，使新城公司一共向荣生公司付款34213425元，认定付款数额错误。第三，按双方实测，荣生公司共向新城公司交付房屋面积8735.1平方米，二审将新城公司从天奇公司通过转让得来的9607平方米也一并算入，认定荣生公司交付房屋18342.01平方米，认定事实错误。（二）二审判决适用法律错误，程序违法。首先，双方法律关系是房地产合同纠纷，不是建设用地使用权纠纷，应适用城市房地产管理法，而不是土地管理法。双方交易的标的是物流市场，不是土地使用权，双方实际是以房价来计算交易标的价格；《出售协议书》和《土地及房屋转让协议》的内容均是房地产权整体转让，不是土地使用权转让，双方对转让建筑物面积进行实测是以房屋为标的进行，《结算协议》也是对房屋面积进行结算；天奇公司与新城公司签订的《土地、商铺转让协议》是佐证，《土地使用权证》并不能否定或改变双方以荣生物流市场房产等建筑物为标的进行交易的事实。其次，确定双方法律关系的依据是张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第99号民事调解书，不是《土地及房屋转让协议》与《出售协议书》。签订《土地及房屋转让协议》是为了履行民事调解书，与《出售协议书》无关。因荣生物流市场被兰州市中级人民法院查封，且签订合同时市场尚未竣工，建筑物未依法登记领取权属证书，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二、六项规定，荣生物流市场不得转让。《出售协议书》和《土地及房屋转让协议》是无效合同，且《出售协议书》已被民事调解书解除；天奇公司出具的《证明材料》只能表明在新城公司与天奇公司达成合意时，荣生公司起了居间作用，并不能证明荣生公司替代天奇公司与新城公司进行了交易；“对账单”和“建筑面积测量确认清单”只能表明新城公司受让荣生物流市场总费用与总面积，并不表明956万元是支付给荣生公司，新城公司从天奇公司取得的面积属于荣生公司。二审将新城公司从天奇公司受让荣生物流市场部分不动产与本案一并审理，程序违法。第三，新城公司与徐兴荣权属纠纷因荣生公司转让荣生物流市场引发，与新城公司与荣生公司纠纷的解决具有牵联关系，应并案审理。第四，荣生公司反诉没有法律依据，应当驳回。荣生公司反诉请求是根据无效和被解除的《出售协议书》，4200万元是无效合同约定的交易额，不是双方实际发生的交易金额。双方纠纷应按民事调解书进行结算。新城公司已经付款23974325元，受让了荣生物流市场除天奇公司转让部分外的房地产。徐兴荣必须迁出侵占十余年的房地产，其与荣生公司之间的债权债务另案处理。第五，荣生公司隐瞒将部分房屋抵顶徐兴荣工程款的事实，且荣生公司部分房屋尚未完工，二审认定《土地及房屋转让协议》已经完全履行完毕没有依据，解除《土地及房屋转让协议》具有正当性，新城公司要求荣生公司承担违约金应被支持。新城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院认为：一、关于二审判决认定案涉《土地及房屋转让协议》与《出售协议书》之间关系是否正确的问题。本案中，自2010年11月25日双方签订《出售协议书》到2014年5月18日双方对账结算，新城公司一直陆续向荣生公司付款，即使在张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第99号民事调解书生效后，新城公司仍陆续向荣生公司付款300余万元；2013年8月8日，新城公司与荣生公司签订《土地及房屋转让协议》，取得除执行给天奇公司的不动产外荣生物流市场剩余的土地及地上附着物；随后，经荣生公司从中斡旋，新城公司又收购了执行给天奇公司的不动产；2014年5月18日，新城公司给荣生公司出具的对账单中包含了向天奇公司支付的956万元价款；同日，双方签字确认的转让项目实测面积也包括天奇公司转让的面积，未将荣生公司和天奇公司各自转让的面积予以区分；虽然新城公司出具的结算协议未经双方签字生效，但该协议内容显示是根据双方《出售协议书》对转让项目进行结算。新城公司的上述一系列行为表明其一直在实现《出售协议书》的合同目的，《出售协议书》重新得到了实际履行。二审法院认定《土地及房屋转让协议》是对《出售协议书》的实际履行并无不当。新城公司提出《土地及房屋转让协议》是为履行民事调解书签订，其受让天奇公司不动产与该协议无关的再审理由不能成立，本院不予支持。
二、关于二审判决认定本案法律关系的性质为建设用地使用权转让关系是否正确的问题。如前所述，新城公司与荣生公司达成《土地及房屋转让协议》，取得了荣生公司享有的原荣生物流市场的土地使用权及地上附着物。随后，经荣生公司斡旋协调，新城公司取得了执行给天奇公司的原荣生物流市场的不动产。至此，新城公司取得了原荣生物流市场全部不动产，并办理了涉案项目土地使用权过户。虽然《出售协议书》约定按房屋建筑面积计算价款，但协议注明该价款含土地价款，新城公司在协议签订后也已实际取得受让项目的土地使用权证，并且其认可受让荣生物流市场是为了商业开发目的，故二审法院认定本案法律关系为建设用地使用权转让关系，并认定荣生公司已完成《土地及房屋转让协议》约定的交付义务并无不当。新城公司提出本案为房屋买卖合同关系，二审判决适用法律错误的再审理由亦不能成立，本院不予支持。
三、关于新城公司与徐兴荣之间纠纷是否应并案审理的问题。根据已查明的事实，原荣生物流市场已整体转让给新城公司，新城公司已取得了案涉项目土地使用权证，享有了《出售协议书》约定的土地使用权和地上附着物的物权。案外人占用部分房屋并不影响其权利，新城公司可向徐兴荣主张排除对其权利的侵害。新城公司关于其与徐兴荣之间的纠纷应与本案合并审理，二审法院适用法律错误、程序违法的再审理由，不能成立，本院不予支持。
四、关于新城公司是否应向荣生公司支付转让款8465675元及相应逾期利息的问题。本案中，在民事调解书确定解除《出售协议书》后，新城公司与荣生公司又签订《土地及房屋转让协议》，继续履行《出售协议书》。其中，荣生公司按协议约定将项目全部不动产进行了交付并履行了土地使用权过户义务，新城公司陆续付款33534325元，包括支付天奇公司的956万元。虽然《出售协议书》约定按房屋建筑面积计算价款，但该协议最终明确确定以4200万元总价予以整体出让，故新城公司应向荣生公司支付下欠转让款8465675元及相应逾期付款利息689952.50元,二审判决予以支持并无不当。新城公司提出荣生公司反诉请求应当驳回的主张，缺乏事实和法律依据,本院亦不予支持。
综上，新城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回甘肃新城房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 汪国献
审 判 员 李 春
审 判 员 杨 卓
二〇一七年六月二十九日
法官助理 杨 烨
书 记 员 李晓宇