云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云05民初19号
原告（反诉被告）云南中润建筑工程集团有限公司。
住址：昆明市关兴路288号万裕国际商务大厦6楼6A。
统一社会信用代码：91530000734306041A。
法定代表人朱立达，该公司董事长。
委托代理人易蜀，云南一诚律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人瞿光现，男，汉族，1974年10月12日生，住重庆市垫江县。系该公司项目经理。特别授权代理。
被告（反诉原告）保山市金盛嘉园房地产开发有限公司。
统一社会信用代码：91530502568826286L。
住址：保山市隆阳区兰城街道龙泉路188号金盛佳园小区1栋1楼。
法定代表人黄兴柏，该公司董事长。
委托代理人赵映禄，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。
原告云南中润建筑工程集团有限公司（以下简称中润公司）诉被告保山市金盛嘉园房地产开发有限公司（以下简称金盛嘉园公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告中润公司公司于2016年4月15日起诉，本院于2016年4月19日立案受理。2016年7月1日，原被告同时向本院申请鉴定，本院依法委托云南永鼎司法鉴定中心对该工程进行鉴定，鉴定于2017年11月14日鉴定完毕。被告金盛嘉园公司于2017年11月20日针对原告中润公司提出反诉，本院于同日立案受理。依法由审判员张燕担任审判长与审判员古颖、茶晓皎组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案，原告中润公司的委托代理人易蜀、瞿光现，被告金盛嘉园公司特别授权的委托代理人赵映禄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中润公司起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款11742322.3元（其中：工程变更增加造价4930880.63元，涨幅超过5%应予调整的商品混泥土涨价调差的价款730452.62元，应由被告向原告支付的分包管理服务费400277.65元，并判令被告向原告支付停（窝）工280日给原告造成的损失1937262.57元）。2、判令被告承担上述款项相当于银行同期贷款利率至实际付款之日止的利息（自工程结算书交付之日起至起诉之日为418320.2元，其后至实际付款之日利息继续计收）。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。4、原告当庭申请增加请求判令被告承担本案的鉴定费34万元和保全费1万元。事实及理由：2012年9月25日，原告中标被告公开招标的“保山市金盛佳园住宅小区建设项目”，2012年9月27日原被告签署了201201号《建设工程施工合同》（合同1），对双方的权利义务进行了约定。合同签订后经保山市建设工程招标办备案。同日，应被告要求，双方签署了201201号《建设工程施工合同》（合同2），对双方的权利义务也进行了约定。合同签订后，原告即于2012年10月26日进场，2013年6月12日被告才开工，施工过程中发生多次变更，双方于2013年1月8日签订了《补充条款》，对部分问题进行了约定。2014年7月31日，经双方洽商，双方明确：土建工程在2014年9月15日完成，在2014年4、5月份工程进度款应在2014年8月6日前拨付。因被告一再拖延付款至停工，工程于2014年12月30日才竣工并办理结算，但被告一直拖延推诿，拒不办理工程结算事宜，期间，被告从未按约支付过工程款。经原告核算，被告应付工程款40515482.3元，但仅支付了28773160元，余款一直拖延不予结算。被告的房屋出售率已经超过90%却迟迟不结算，给原告造成了极大的经济困难。综上，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。
被告金盛嘉园公司答辩称：原告主张合同无效以及要求经济损失是无理的，应予驳回。1、根据云永司鉴（2017）建工鉴字第00020号鉴定意见书第1项鉴定意见，保山市金盛佳园住宅小区建设项目工程造价为33362488.36元，至今被告已经支付工程款30602632元，实际只有2759856.3元未付。2、原告主张商品混凝土调差及窝工损失有违客观事实，应当依法驳回。双方虽在《建设工程施工合同》中约定“钢筋、商品混凝土主要材料价格按发包方批复的市场采购价和参考施工期间保山建经市场的实际价格上下浮动在5%以内不做调整”，后在施工期间双方又签订了《建设施工合同补充条款》，约定“工程用钢材平均采购价为4800元/吨，工程用商品混凝土平均采购价为420元/m3，以上价格为保山市隆阳区建经市场钢材、商品混凝土的实际综合价，作为调整依据。”依上述约定，原告购买的商品混凝土的价格只有在超过420元/m35%的部分才进行调差。根据原告购买商品混凝土的对账单，其购买的价格远低于420元/m3，故原告要求调差没有事实依据，依约只能由被告扣减原告相应的调差款。2、因原告在施工过程中施工进度缓慢，导致不能按照合同约定的竣工日期竣工，故其主张的停工窝工损失并不存在。原告在投标函中明确承诺：在发包方工程资金不到位的情况下连续施工，绝不停工，否则按违约处理。3、原告计算未支付工程尾款的利息不符合合同约定及法律规定，本案付款条件（原告未交付工程竣工验收资料）未成就。
反诉原告金盛嘉园公司反诉请求：1、判令被反诉人中润公司赔偿因延期开工给反诉人金盛嘉园公司造成的各项经济损失共计74.20万元；2、判令被反诉人赔偿反诉人工程逾期竣工的违约金208万元；3、由被反诉人承担本案的反诉费用。4、反诉人已支付的鉴定费用24万元由被反诉人承担。事实及理由：原告中标被告“金盛佳园”项目，双方签订了《建设工程施工合同》，并对双方的权利义务进行了约定。当日，结合已签订《建设工程施工合同》及工程实际，双方又签订了《建设工程施工合同》，进一步明确了合同内容：1、工程暂定价为32518000元，施工中出现工程量的增减以工程变更签证为依据结算。2、承包人未按约定进行施工，应赔偿发包人损失，竣工工期每逾期一天承担2万元违约金。3、结算时除钢筋、商品混凝土按价格上下浮动3%以内不作调整，超过3%的部分进行调整外，其余材料价格均不作任何调整。签订上述合同后，原告于2013年6月12日才向被告提出开工申请，由于原告未能按约定进场，导致被告的投资成本增加，在其进场后未能组织有效施工，施工进度缓慢，根本达不到施工计划要求。无奈，2014年7月31日双方最终确定原告必须在2014年9月15日前完成承包范围内的所有工程，同年8月3日各方再次确认工期要求和逾期竣工的违约责任。但原告直到2014年12月19日才向被告申请竣工验收，该工程于同年12月30日验收通过。综上，请求支持反诉原告的全部反诉请求。
反诉被告中润公司答辩称：反诉被告完全不认可反诉原告的反诉请求，请求人民法院根据查明的事实驳回反诉原告的反诉请求。
原告中润公司为证明自己的本诉主张向本院提交：
第一组，证据1营业执照、代码证三证合一；证据2建筑施工企业资质证书，证明原告的企业登记情况及施工资质等级，系适格的当事人。
第二组，证据3机读档案，证明被告的工商等级简易情况，系适格当事人。
第三组，证据4至证据11，投标文件、中标通知书、备案施工合同、施工合同、补充条款、价款调整通知、商洽记录、银行回单，证明双方备案施工合同、施工合同约定情况及施工过程中变更情况，备案施工合同约定工程解决争议的方式为仲裁，施工合同约定工程解决争议的方式为诉讼，其余具体内容均不相同，在实际履行过程中发生过变更。
第四组，证据12至证据18：履保金收据、开工文件、工程量单、报告、申请单、商品砼资料、竣工备案表、付款凭证，证明原被告履行合同的具体情况：原告按约交付了工程履约保证金200万元，进场后被告迟迟无法开工，2013年6月15日正式开工，施工过程中发生多次变更，双方于2013年1月8日签订《补充条款》，对零星工日计价依据、施工安全防护措施、工程材料的二次搬运、基坑土方开挖工程量确认、材料结算价格调整问题进行了约定。2014年7月31日经过洽商，双方明确：土建工程在2014年9月15日完成，2014年4月、5月份工程进度款应在2014年8月6日前拨付。工程于2014年12月30日竣工交付，其后原告向被告提交了工程结算文件要求被告进行结算，被告一直拖延推诿，拒不办理工程结算事宜。期间，被告从未按约支付过工程款，仅支付了工程款28773160元；
第五组，证据19结算书，证明工程已经实际交付，被告已经将工程投入使用，但是未按照约定办理工程结算。
原告当庭提交第六组：瞿光现的借款本息明细表、本息收款收据、借条、付款凭证各一份，证明被告拖欠原告的工程款造成原告的经济负担。
原告当庭提交第七组：鉴定机构收取的鉴定费单据一份，证明原告支付的司法鉴定费34万元。
原告当庭提交第八组：被告付款的单据及施工过程中为了满足被告付款能力代被告借的工程款，证实被告从未按约定支付工程款，原告为完成工程的经济负担，赵耀文借款给金盛嘉园，金盛嘉园又借给了瞿光现，瞿光现代被告承担了利息7万元。
被告金盛嘉园公司质证认为：对证据1、2、3无异议；对证据4无异议，该组证据同时能证明：中润公司在投标文件投标函第5、6项明确承诺被告在发包方工程资金不到位的情况下保证工程连续施工，决不停工，否则按违约处理。该承诺保证系中润公司的真实意思表示，合法有效。故中润公司在中标后的施工中应当严格遵守、履行该承诺保证，若停工损失自负。对证据5、6、7、8无异议，该4组证据所载内容均是原被告双方的真实意思表示。对原告欲证明备案合同内容与施工合同内容不同及在实际履行中发生变更的证明观点不认可。施工合同、补充条款内容是针对施工具体情况形成的，所载内容与招标文件内容相符，是对备案合同内容进一步的明确、具体，除钢筋、商品混凝土两种主材执行风险价格调差幅度不一致外，备案合同调差幅度5%，最后的施工合同的调差幅度是3%，其余内容未发生实质性的改变。对证据9无异议，该通知要求明确工程主要材料范围及价格调差幅度和超过约定范围、幅度的调整办法。施工合同、补充条款内容完全符合该指导意见。对证据10无异议，对原告证明的观点不认可。因投标函中原告已经承诺在发包方工程资金不到位的情况下保证工程连续施工，决不停工，否则按违约处理。另该商洽记录能有效证明原告的施工进度达不到施工计划要求，双方商定原告必须在2014年9月15日前完成承包范围的所有工程。对证据11-18：对证据11、12、13、16、17、18无异议，证据14系原告自行制作，无法核实真实性，对三性不认可。证据15中无监理、被告签章的部分，无法核实真实性，对三性不认可。对证据11-18的证明目的不认可，相反证据13能证明原告系2013年6月才向监理单位、被告申请进场开工的客观事实；证据16证明原告施工期间的购买各型号商品混凝土的实际单价；证据18仅能证明被告已经支付原告的部分工程款情况。对证据19的三性不认可，该工程项目竣工后，原告并没有按合同约定向被告提交结算书，期间对结算事宜曾与被告进行过商谈，因商谈中存在部分争议，后就提起诉讼。对原告当庭提交的第六组证据的三性和证明目的均不予认可。对第七组鉴定费单据认可，鉴定产生的费用是事实，但是不应当由被告承担。对第八组付款单据的真实性认可，对证明目的不予认可，从该单据看不出来被告延迟付款，那些借款单据与本案没有关联性。
被告（反诉原告）金盛嘉园公司本诉证据和反诉证据一起举证：
第一组：招标文件、投标函、中标承诺书、农民工工资按时发放承诺及保证措施承诺书。证明保山市“金盛家园”住宅小区建设项目的招标内容及中润公司对该建设项目的施工承诺情况，其中：1、招标文件中投标须知第1.6条对工程付款方式、工程竣工验收、结算进行了明确（证据6-7页）。2、投标函第5、6条明确中润公司保证在发包方工程资金不到位的情况下工程连续施工，决不停工，否则按违约处理（证据80页）。3、承诺书中中润公司保证项目相关人员资格、人数符合工程要求，依法使用农民工，签订劳动合同，保证农民工工资（证据81-83页）。第二组：备案的《建设工程施工合同》、保山市金嘉家园房地产开发有限公司未备案的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》。证明：1、三份合同内容系原被告双方的真实意思表示。2、保山市“金盛家园”住宅小区建设项目开竣工时间、工期，中润公司承包施工的范围、价款、质量、工程量增减和材料风险价格调差仅限于钢筋、商品混凝土两种主材及价格调差的幅度计算方法，工程竣工结算及依据和付款的时间方式（约定内容与投标须知说明内容一致）、总包服务费的计算方法、违约责任、保修责任、保证金及退还等内容。第三组：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（副本）、建筑工程施工许可证。证明：金盛嘉园公司取得上述证件的时间，该建设项目于2012年10月17日起具备施工条件。第四组：工程开工/复工报审表、开工申请报告、施工现场质量管理检查记录、施工组织设计（方案）报审表、开工令。证明：中润公司于2013年6月8日提交开工申请报告，监理单位于6月11日签发开工令，6月12日进行施工现场质量管理检查并同意工程开工，6月24日中润公司提交施工组织设计（方案）。第五组：工程现场签证表。证明：1、1-25号签证系中润公司作为工程总承包人配合发包人分包项目施工期间产生的工程量。2、29-1、56-1、67-1号签证证实中润公司2013年6月至2013年10月为项目基坑土方开挖、承台、浇筑筏板基础施工期间。3、65号签证证实中润公司就钢筋价格调整问题按合同约定向监理、发包方申报定价情况，符合结算约定要求。4、其他签证证实中润公司承包工程的工程量增减情况。第六组：商洽记录、《保山市金盛家园住宅项目土建工程施工工期约定书》。证明：1、因中润公司施工缓慢，达不到进度要求，2014年7月、8月中润公司、监理单位、发包方三方针对施工工期达成约定中润公司须在2014年9月15日前完成承包范围的所有工程。2、逾期完成的，中润公司每逾期1天承担2万元违约金。第七组：工程竣工报告及竣工验收申报书、竣工验收备案表。证明：中润公司承包工程竣工申报验收时间及竣工验收时间为2014年12月30日。第八组：工程款支付证明、申请书、收款专用收据、公示。证明：1、金盛嘉园公司工程款项已按合同约定支付到位。2、因中润公司拖欠农民工工资，金盛嘉园公司公示于2015年10月21日、11月25日两次协助支付部分农民工工资情况。第九组：通知、承诺书。证明：1、金盛嘉园公司多次通知中润公司处理在工程验收中提出的质量问题，提交结算资料、完善竣工备案和移交城建档案手续等事宜。2、中润公司承诺对存在的工程质量问题于2015年10月4日前修复完毕。第十组：《土地转让合同》、《土地出让协议》、《补充协议》、付款凭证、《劳动合同》及员工工资花名册。证明：金盛嘉园公司“金盛佳园”住宅小区建设项目土地的投资成本利息支出及公司2012年至2013年员工工资支出月平均为10.7万元左右。第十一组：支付中润公司工程款明细。证明：金盛嘉园公司至今已经向中润公司支付工程款、代付农民工工资、代付赔偿款及工程款、抵扣工程款共计人民币30602632元。第十二组：监理月报1-17期。证明：1、中润公司施工期间施工班组人员不足及施工计划安排存在问题，施工进度缓慢，经常检修机械，故施工进度滞后施工计划。2、在施工期间不存在停工窝工情况。第十三组：建设工程规划许可证（副本）、隆国用（2012）第01240号土地使用权证、建筑工程施工许可证，见证书、隆国用（2013）第04230号土地使用证。证明：1、字第2012-9号建设工程规划许可证中注明的项目用地西北角尚有234余㎡未办理土地手续，金盛嘉园公司于2012年5月23日取得该地块的国有土地使用证【隆国用（2012）第01240号】，同年10月17日取得建筑工程施工许可证。2、为方便道路通行，2012年10月17日金盛嘉园公司用隆国用（2012）第01240号国有土地47.88㎡与邻居赵芝萍（丈夫杨锦文已故）户调换同等面积的土地使用权，并于2013年8月申请换证，2013年9月5日取得调换土地使用权后的隆国用（2013）第04230号土地使用证。
被告当庭提交第十四组证据，司法机构委托协议和鉴定费用收据，证明双方为达成结算产生的司法鉴定费用24万元。
原告（反诉被告）中润公司质证认为：对第一组证据的三性没有异议，对证明目的部分不予认可，除了向政府备案的、公示的合同，其他合同是无效的。对第二组证据84页样备案合同的三性认可，139页开始未备案的合同真实性认可，对合法性、关联性和证明目的均不予认可，明显的违背鉴定费和招投标法，该合同不能作为本案定案依据，同时该合同的承诺不能产生权利义务的，对我方没有约束力。对第三组证据三性均予以认可，但是对证明目的部分不认可，被告向原告签发开工令的时间2013年8月13日，开工是2013年9月5日，被告一直是在边施工边修改，能够证明违约的是被告；209页停工和窝工因为拆迁户维权受影响；当时被告要求原告开工的时候土地证还没有办下来；对第四组证据三性予以认可，对其证明不予认可。2012年12月7日原告已经在被告的工地现场施工。对第五组证据三性及证明目的不予认可。对第六组证据三性予以认可，证明目的不予认可。对第七组证据三性和证明目的均予以认可。对第八组证据真实性和合法性认可，对关联性部分不予认可，原告提交的单据有的被告代扣了税款，但是代扣的税款没有支付给原告，原告提供票的金额和实际付款金额不一致，被告应当提交银行流水主张观点。对第九组证据三性和证明目的均不予认可。涉及到建设工程质量的没有质监站的签署，对承诺书的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，没有按时拨付工程款产生农民工纠纷。对第十组证据三性不予认可。对第十一组对真实性部分认可，第一部分：1、对2014年4月21日付款9068000元有异议，实际支付7971236元；2、对2014年5月8日付款647万元有异议，实际付款5683818.2元；3、对2014年8月6日付款3964000元有异议，实际付款3277290元；4、2014年10月21、28日付款128万元，实际付款611008元和40万元，合计1011008元。第一部分扣除税费实际支付款项为22630986.2元。5、对第二部分2015年1月23日付款578870元有异议，该笔款项已经重复计算在2015年1月23日976420元这笔款里面。6、对第四部分2015年8月14日这笔款8582元有异议，不是原告方应支付的款项，与原告无关，不认可；7、认可被告新增加的工人工资232702元。对其他被告提交的单据认可。对第十二组证据不予认可。监理月报的真实性不予认可，没有监理公司盖章，庭审结束后被告不能对证据补签补盖章。第十三组证据三性不予认可，证明目的不予认可。2013年8月9日这个时候原告已经施工了，被告还在完善施工手续。第十四组证据真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。
因本案委托鉴定，云南永鼎司法鉴定中心向本院出具两份鉴定意见，证实：1、本案工程款中不存在争议的工程款为33362488.36元，存在争议的部分为998811.95元，其中包括商品混凝土调差454445.54元，燃料调差544366.41元；2、因金盛嘉园公司导致停工窝工工时费、机械停滞、周转材料停滞租赁费损失工程造价为791103.12元；停工窝工人工工资为719044.8元。
原告中润公司对鉴定意见无异议，但鉴定意见中认定总包管理费按2计算，希望按4计算。
被告金盛嘉园公司质证认为：1、对云永司鉴【2017】建工鉴字第00020号意见书第1项保山市“金盛家园”工程造价33362488.36元认可。第2项存在争议工程造价部分998811.95元，商品混凝土调差454445.54元及燃料调差544366.41元，三性不认可，原告的证明目的不认可。首先，该部分调差金额是如何计算及计算方法在鉴定书中没有任何表述，无从知晓、判断其计算方式方法是否符合合同约定及法律规定，其真实性、合法性无法认定。其次，燃料调差无合同依据，原被告签订的相关合同约定可调差价的材料范围并不包括燃料，这是当事人的真实意思表示，须依法尊重。再次，商品混凝土不存在调差问题，原告第13组证据证明原告在施工期间购买各型号商品混凝土的实际单价，该购买单价均没有超过鉴定意见书中列明的2012年10月至2014年12月建经市场公布价。更没有超过《补充条款》第5条关于工程用商品混凝土调差市场参考价为420元每立方的约定。对云永司鉴【2017】建工鉴字第00040号意见书鉴定意见内容三性不认可，原告的证明目的不认可。首先，窝工停工审核记录（一）-（八）项所载内容均全部转自原告单方的窝工停工记录，并非是鉴定机构依据工程资料整理所得，且该内容与监理月报1-17期记载内容不符，无真实性可言。其次，（一）-（八）项每次窝工停工的天数人数如何得出或如何计算没有任何表述，既无劳动合同也无机械租赁合同，无从知晓、判断，其真实性、合法性无法认定。再次，国有土地使用证、规划许可证、签证所载内容无法证明有窝工停工行为。另外，投标函第5、6项明确承诺在发包方工程资金不到位的情况下保证工程连续施工，决不停工，否则按违约处理，故无论是否有窝工停工行为，责任在原告。
因被告金盛嘉园公司对鉴定意见存在疑问，经本院沟通，云南永鼎司法鉴定中心向本院出具《回复》，对被告金盛嘉园公司的问题进行了说明。
原告中润公司对《回复》没有异议。
被告金盛嘉园公司对《回复》不认可。认为按合同约定，调差应当超过5%部分才调整，该鉴定对超过3%部分进行调整，与合同约定不符。
后，被告金盛嘉园公司再次向本院提交汇款凭证4份，证实被告增加实际支付原告中润公司的工程款为1719815.25元。
原告中润公司质证对第一份汇款凭证不认可，不是支付本案工程款，是被告要求原告另行施工的工程款。其他三份汇款是支付原告代借的工程款，与本案无关，对被告提交的单据均不认可。
本院认为，对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、16、17、18，被告对其三性认可，本院予以采信；证据14、15及原告当庭提交的第六组证据系原告单方制作，被告不认可，原告也无其他证据佐证，本院不予采信。对原告当庭提交的第七组、第八组证据，被告对其真实性认可，本院予以采信。对被告提交的第一、三、四、六、七组证据，原告对其三性认可，本院予以采信。对被告提交的第二、八、十一、十四组证据，原告对其真实性认可，本院予以采信。对被告提交的第五、九、十、十二、十三组证据，原告对其三性不认可，本院不予采信。对被告庭后再次提交的汇款凭证第1份因原告不认可，被告也同意是另案工程款，对该份汇款凭证，本院不予采信；对剩余3份汇款凭证，均注明是工程款，本院予以采信。对鉴定意见和回复本院在判理部分进行说明。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2012年9月25日，原告中润公司中标被告金盛嘉园公司“保山市金盛佳园”住宅小区项目。2017年9月27日，双方签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同1），合同约定：材料价格按发包方批复的市场采购价格和参考施工期间保山建经市场的实际价格上下浮动在5%以内不作调整，合同还对双方的权利义务进行了其他约定。合同签订后，该合同进行了备案。同日，双方再次签订保山市金盛嘉园房地产开发有限公司《建设工程施工合同》（以下简称合同2），合同约定：1、如合同1有与本合同不相符的地方，以本合同为准；2、承包范围为：“金盛佳园”住宅项目经图审合格的施工图主体建安工程；3、工程拟从2012年10月31日开工（以开工令为准），房建总工期330日历天，竣工日期为2013年9月30日（以竣工验收合格的日期为准），具体开工时间以承包人编制并通过发包人和监理工程师认可的书面施工计划为准；4、承包人因自身原因不能按时开工，应在不少于本合同约定的开工日期前7天向发包人代表提出开工延期的要求和理由，发包人代表应在接到开工延期要求48小时内确认，报发包人批准后答复承包人。发包人同意开工延期或逾期答复的，开工延期并相应顺延工期，发包人不同意开工延期或者承包人未在约定时间内提出开工延期要求，开工不予延期并工期不予顺延，承包人应无条件按原定开工日期开始施工。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，发包人应以书面形式通知承包人，延期开工并相应顺延工期。5、承包人原因造成工期延误，其责任由承包人承担，竣工工期每延期一天罚金2万元；发包人原因造成的工期延误，其责任由发包人承担，竣工工期没有达到合同工期，罚金赔偿最多不超过合同总价的5%。6、以《云南省2003版建筑工程造价计价依据》、施工图、设计变更以及现场签证作为结算依据，材料价按发包方批复的市场采购价格和参考施工期间保山建经市场的实际价格上下浮动在3%以内不作调整。结算时除钢筋、商品混凝土按价格上下浮涨在3%以内不作调整，超过3%的部分进行调整外，其余材料价格均不作任何调整。7、合同还对双方的权利义务进行了其他约定。2013年1月8日，双方另行签订了《建设工程施工合同补充条款》，约定：1、若本补充条款与2012年9月27日签订的建设工程施工合同中条款不相符的以本补充条款为准。2、本工程材料价格调整只包括钢材、商品混凝土，其他材料不作任何调整，经双方协商一致，约定钢材平均采购价为4800元/吨，工程用商品混凝土平均采购价为420元/m3，以上约定的材料平均采购价只作保山隆阳区建经市场钢材、商品混凝土的实际综合价格调整依据，此约定价格不作结算依据。2012年10月30日，原告进场施工。2013年6月11日被告才向原告下发开工令，同意原告于2013年6月12日开始施工。2014年7月31日，双方对工程进度和工程款支付进行了商洽，约定原告必须按商议工期于2014年9月15日前完成承包范围内的工程，2014年4、5月份工程进度款在2014年8月6日前拨付给施工单位。2014年12月30日，经各单位同意对该工程进行竣工验收，现工程已经验收合同并实际交付。工程质保金200万元已分次返还原告。
另经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，云永司鉴【2017】建工鉴字第00020号意见书鉴定：1、“金盛佳园”项目双方不存在争议的工程造价为33362488.36元，存在争议的工程造价部分为998811.95元，包括商品混凝土调差454445.54元，燃料调差544366.41元；云永司鉴【2017】建工鉴字第00040号意见书鉴定：因被告导致原告停窝工工时费、机械停滞、周转材料停滞租赁费损失工程造价为791103.12元，进度款拨付滞后停工窝工损失的人工工资为719044.8元。
本院认为，原告中润公司与被告金盛嘉园公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的“金盛佳园”住宅小区项目，双方已经形成了建设工程施工合同关系，双方应当按照合同约定各自的权利义务。
一、关于本案中的合同2是否合法有效的问题。
2012年9月27日，双方先签订了合同1，并办理了备案登记手续。同日，双方在合同1的基础上再次签订合同2，合同2亦是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，是真实有效的合同。
二、本案中原被告是否存在违约的问题。
根据双方提交的鉴定材料及最终的鉴定意见可以看出，因被告未能完成拆迁工作、进场前期施工工作及未按期支付工程款，导致原告不能按时竣工，故本案中原告不存在违约行为，不应承担违约责任。对被告反诉请求原告承担违约损失、违约金及鉴定费的主张，本院不予支持。
三、本案中的被告应支付给原告的工程款是多少的问题。
经鉴定，“金盛佳园”项目双方不存在争议的工程造价为33362488.36元，双方对此均无异议，本院予以确认。存在争议：1、工程造价部分为998811.95元，包括商品混凝土调差454445.54元，燃料调差544366.41元，2、因被告导致原告停窝工工时费、机械停滞、周转材料停滞租赁费损失工程造价为791103.12元，进度款拨付滞后停工窝工损失的人工工资为719044.8元。因双方签订的合同1和合同2对调差部分约定不一致，根据法律规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，故本案中合同1是备案的中标合同，故对工程造价部分的结算应当按照合同1进行。根据合同1约定：材料价格按发包方批复的市场采购价格和参考施工期间保山建经市场的实际价格上下浮动在5%以内不作调整，而根据鉴定机构出具的《回复》鉴定意见中商品混凝土的调差是根据合同2按3%进行调差，该鉴定意见与双方合同约定不符，该部分鉴定意见不能作为本案的结算依据，对该部分调差，本院不予支持。对于其他材料合同1中没有约定，双方在合同2及补充条款中进行了补充约定（即“结算时除钢筋、商品混凝土按价格上下浮涨在3%以内不作调整，超过3%的部分进行调整外，其余材料价格均不作任何调整”）。故鉴定意见中对燃料的调差不符合合同约定，本院不予支持。因被告违约造成原告损失，被告应当予以赔偿，故对鉴定意见中因被告导致原告停窝工工时费、机械停滞、周转材料停滞租赁费损失工程造价为791103.12元，进度款拨付滞后停工窝工损失的人工工资为719044.8元，本院予以支持。被告认为被告不存在违约而是原告违约，未向本院提交有效的证据证实，其应承担举证不能的法律后果。综上，本院对鉴定意见部分采信，对《回复》予以采信。
四、关于被告金盛嘉园公司应当支付给原告中润公司的工程款及损失。
庭审后，双方当事人自认不包含税费后，被告实际已经支付给原告的工程款为27409234.2元，后被告金盛嘉园公司证实还支付工程款160万元，原告中润公司认为160万元是借款利息，但未能提交证据证实，且汇款单上注明是支付工程款，故本院确认被告应当支付给原告的工程款为33362488.36元，被告实际支付给原告的工程款为29009234.2元（27409234.2元+160万元），剩余4353254.16元（33362488.36元-29009234.2元）至今未付。因双方当事人对欠付工程款利息约定不明确，则利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.75%计算，从应付工程款之日起计算。原告中润公司于2014年12月30日已将工程移交给被告金盛嘉园公司，工程款利息应当从2014年12月30日起计算，但原告仅要求自2015年6月15日起计算利息，故对原告的该项主张，本院予以支持。因被告违约造成原告停窝工工时费、机械停滞、周转材料停滞租赁费损失791103.12元，进度款拨付滞后停工窝工损失的人工工资损失719044.8元，属于合理损失，本院予以支持。鉴定费34万元，保全费1万元系原告为维护其合法权益支出的合理费用，本院予以支持，以上四项合计1860147.92元。故对原告的该部分主张，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）金盛嘉园公司于本判决生效之日起15日内支付给原告（反诉被告）中润公司工程尾款人民币4353254.16元；
二、由被告（反诉原告）金盛嘉园公司于本判决生效之日起15日内支付给原告（反诉被告）中润公司自2015年6月15日起至实际清偿完毕之日的工程款利息（以本金人民币4353254.16元，年利率5.75%计息）；
三、由被告（反诉原告）金盛嘉园公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告（反诉被告）中润公司各项损失人民币1860147.92元；
四、驳回原告（反诉被告）中润公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）金盛嘉园公司的其他反诉请求。
本案本诉案件受理费94763.86元，由原告（反诉被告）中润公司负担48419元，由被告（反诉原告）金盛嘉园公司负担46344.86元；反诉案件受理费14688元，被告（反诉原告）金盛嘉园公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。
审判长 张 燕
审判员 茶晓皎
审判员 古 颖
二〇一七年十二月十九日
书记员 金佳玲