四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终266号上诉人（原审被告）：冕宁县天山电力开发有限责任公司（又名冕宁县小角落电站）。住所地：四川省冕宁县大桥镇田坝村。法定代表人：邹山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：秦野林，男，1969年7月出生，汉族，四川省石棉县人，公司职工，住四川省石棉县，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：冕宁北基河水电开发有限责任公司。住所地：四川省冕宁县大桥镇店子村。法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘安民，男，1957年10月出生，汉族，四川省石棉县人，公司职工，住四川省石棉县，代理权限为一般代理。上诉人冕宁县天山电力开发有限责任公司（以下简称天山电力公司）与冕宁北基河水电开发有限责任公司（以下简称北基河公司）合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2016）川3433民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理了本案。上诉人天山电力公司的委托诉讼代理人秦野林，被上诉人北基河公司的法定代表人ＸＸ及其委托诉讼代理人刘安明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。天山电力公司上诉请求：1.撤销原判第一项关于四川安宁电力股份有限公司（以下简称川安电）退还所谓线损部分20，841，409.00元×0.19元×2%=79，197.35元；2.撤销原判第二项违约金10万元,改判上诉人不承担违约责任。事实和理由：1.一审判决上诉人承担违约金10万元错误。首先，小角落电站并未违约。既然三方共同签署了最终解网协议，依照《合同法》，三方应共享同样的权利和义务。不能履行最终结算三方协议的合同，是因为被上诉人不按三方达成的解网协议进行执行。针对不同签约方，执行不同的结算依据和结算方法，被上诉人缺乏基本诚信，在执行协议时对小角落电站提出不合理要求，按不同的结算依据和结算方法进行结算，是导致合同没有完全履行的原因。小角落电站认为低压计量结算问题是最终结算协议的一部分，不应分割处理。上诉人要求根据三方最终解网协议给予结算，同时要求北基河公司当庭出具和大格达电站结算的原始依据，一审时，上诉人就提出过该要求，但至今未提供。2.关于线损。上诉人和大格达电站并未和川安电私下达成任何关于补偿线损协议，被上诉人指有抵扣4%线损协议，请北基河公司向法庭提供。川安电少收小角落和大格达电站10万元间隔费为优惠费，并没有提出过是线损抵扣，被上诉人有异议可提出证据。川安电一审时提供的证词可证实经川安电公司、北基河公司、小角落电站、大格达电站四方协商，小角落电站和大格达电站应付25万元间隔费，只付15万元，另10万元抵扣收取的线损费。这份证词也说明被上诉人去找过川安电协商4%线损的事，并知情同意优惠10万元间隔费。北基河公司辩称，2%的线损和大格达电站有关。三方和川安电达成协议，我们双方共同向川安电退4%线损，然后上诉人给予我方2%。关于第二项判决内容的违约金，上诉人承认解网协议为最终协议，约定了什么时候付款，但是对方没有按时付款，已经构成违约。我方主张对方支付全额违约金。原告北基河公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告按协议支付原告线损、过网费和一次性补偿款共计718，822.28元（667，552.39元+庭审中增加51，269.89元）；2.判令被告按协议约定支付违约金304，403.89元以及未付清前的违约金；3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：天山电力公司又名小角落电站；2010年7月29日，北基河公司、天山电力公司、大格达电站达成《临时过网及调度协议》，约定天山电力公司、大格达电站借用北基河公司的网络输送电，北基河公司按照0.03元∕度收取过网费，过网损耗从北基河至店子村“T”接处按2%的损耗扣减电量、从店子村“T”接处至城南110KV变电站损耗按实际损耗和发电量各自承担，协议在天山电力公司以及大格达电站改变入网方式时终止；2010年10月12日，北基河公司、天山电力公司、大格达电站达成《过网调度协议》，协议约定北基河公司同意天山电力公司、大格达电站经其所有的35KV线路至城南110KV变电站并入川安电运行，北基河公司按照0.03元∕KWH按月收取过网费，过网损耗按4%结算，北基河公司在三级站接入点的开关、保护、计量和土建等费用由天山电力公司和大格达电站支付，协议有效期一年；2012年8月19日，北基河公司、天山电力公司以及大格达电站签订了为期3年的《过网及调度协议》，协议约定自本协议生效后北基河公司按照每度电0.02元收取过网费，过网损耗从北基河公司至店子村“T”接处按2%的损耗扣减电量、从店子村“T”接处至城南110KV变电站损耗按实际损耗和发电量各自承担、变损按装机大小分摊，此次上下网给北基河公司造成的损失费用以及在北基河一级站修建开关站时设置隔离刀闸、保护所产生的费用均由天山电力公司和大格达电站承担，另北基河电力公司每月收取每个电站1，000.00元的抄表服务费，天山电力公司以及大格达电站向原告支付因未付过网费产生的资金利息；2015年12月30日，作为甲方的大格达电站、小角落电站与作为乙方的北基河公司达成《协议》，协议约定“一、甲方同意补乙方3.2%的线损。如经双方争取川安电退还甲方4%的线损，甲方再补给乙方2%的线损。二、过网费按实际电量计算，由甲方支付乙方。三、从新团结电站至北基河一级电站35KV线路，甲方同意无偿转给北基河公司（产权、责任和义务归北基河电力公司）；另外甲方一次性补偿乙方壹拾万元整（100，000.00元），乙方不再收取甲方开关站增加设备款（产权归北基河公司）。四、北基河一级电站开关站1.003公里后至T接处线路按实际测绘计算（测绘时间必须在2016年1月6日前完成），价格按150，000.00元∕公里计算，由乙方支付给甲方。五、甲方必须在2016年1月15日前付清乙方上述款项，如逾期不付清上述款项，乙方将按未付金额2‰∕天的违约金收取甲方。”；2015年12月30日签订协议后，被告天山电力公司、大格达电站已将新团结电站至北基河一级电站35KV线路以及北基河一级电站开关站1.003公里后至T接处线路交付原告使用；被告天山电力公司认为实际发电量中应包括自己的低压计量表计量的电量，该低压电量现被原告结算了电费，原告应该将该电量退还给被告，故双方发生争议。另查明：原告和四川省电力公司西昌电业局（简称西昌电业局）的计量点在川安电110KV城南变电站35KV352北南线出线开关处；原告发的电销售给西昌电业局，电价为0.246元∕度（不含税），被告发的电销售给川安电，电价为0.19元∕度（含税）；北基河一级电站开关站1.003公里后至T接处线路按实际测绘距离为1.479公里；2010年10月至2015年12月30日期间，被告天山电力公司的总发电量在排除原被告双方争议的低压计量电量下为20841409kw.h，过网费用为492，108.91元，被告天山电力公司总支付过原告过网费用、线损294，426.00元；2016年1月4日，天山电力公司以及大格达电站向川安电承诺并入三合变电站运行，于2016年5月底完工运行间隔；2016年5月4日，川安电从250，000.00元的间隔费用中少收天山电力公司以及大格达电站100，000.00元，用于抵减多计扣两家电站线损费用，原告对此并不知情；2016年1月26日，原告法定代表人ＸＸ与大格达电站的龚建华达成补充协议，约定大格达电站在10日内支付原告过网费及其它77，770.00元整，在2016年7月前还原告电量851668度，另双方还约定待川安电返还电量后大格达电站依532293度（返还量的50%）返还电量给原告；大格达电站已经按照3.2%的线损比例开具委托手续给原告到川安电结算。一审法院认为，本案争议的焦点在于以下三点：一、3.2%是否为总线损。结合庭审中原告回答的“大格达电站已经按照3.2%开具委托手续给自己到川安电结算”、证人龚建华陈述的“3.2%的线损是两电站（大格达、小角落）到城南开关站的总线损”以及原告与大格达电站签订的《补充协议》中电量仅存在3.2%的线损电量851668度和补原告川安电退还电量532293度，一审法院认为2015年12月30日原被告签订协议时约定补3.2%的线损是在将之前的多份协议上分为两部分（一是从北基河至店子村“T”接处按2%的损耗扣减电量、二是从店子村“T”接处至城南110KV变电站损耗按实际损耗和发电量各自承担）的线损进行综合，并考虑到川安电退还线损的情况下得出的线损比例，故对于原告主张3.2%为总线损而非部分线损，一审法院予以采信。二、线损电量依0.246元还是0.19元计价。原告与西昌电业局的计量点在川安电110KV城南变电站35KV352北南线出线开关处，西昌电业局根据计量的原告电量扣除原告从城南开关站至泸沽松林站之间的线损，故在大格达电站以及小角落电站至城南开关站之间不存在西昌市电业局按0.246元扣减原告费用的情形。因被告的发电量销售给川安电，售电价为0.19元∕度，川安电在收取本应由线路产权人即原告收取的线损时也是按照0.19元计价，且原告提交的分段累计计算表上2010年10月至2012年7月间的线损计价0.19元和证人龚建华、被告天山电力公司关于原告一直是按0.19元作为线损计价的表述相吻合，所以一审法院采纳被告关于线损依0.19元计价的主张。三、2015年12月30日的协议是否为总结算协议。2015年12月30日原告北基河公司、被告天山电力公司以及大格达电站签订的《协议》是三方在以前多个协议未全面履行的情况下签订的。该协议从双方无争议的过网费计算到线损量、川安电退线损后的分配、线路产权移转、现金补偿和违约责任的承担都进行了相应的约定，故该协议应视为是当事人对之前权利义务变更后的总结算协议。协议中的线路产权无偿转移以及现金补偿是对前期协议中相应费用的补偿，故对于原告主张变损、未交过网费利息、停电损失、结算余额不予支持，对于协议中明确的补偿现金50，000.00（100，000.00元÷2电站）元予以支持。同时，该协议中明确对于川安电的退电，应经原被告双方共同主张，现在原告不知情的情况下，川安电已将4%的线损电量折价补偿给了被告，被告也接受了该补偿，故被告应当按照协议将川安电退还的4%线损电量的一半支付给原告，而不是被告接受的补偿款的一半。原被告双方当事人除低压计量外所有电量均是明确清晰地，对于双方确定的电量款项给付应当按照协议上约定的时间履行，被告在没有充分证据证明低压计量被原告结算的情况下以未计算低压计量为由拒付所有款项，并不属于行使抗辩权，故被告的逾期支付行为构成违约。结合被告应给付款项的金额、给付时间、过网时间以及同期银行贷款利率等综合因素考虑，一审法院对于违约金金额予以一定调整。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告冕宁县天山电力开发有限责任公司支付原告冕宁北基河水电开发有限责任公司过网费、线损以及补偿费总计人民币342，671.03元{过网费492108.91元+线损205，913.12元〔20，841，409.00元×（协议的3.2%+川安电的2%）×0.19元〕+补偿费50，000.00元-已支付费用294，426.00元-线路费用110，925.00元（1.479公里×150，000.00元÷2）}；二、被告冕宁县天山电力开发有限责任公司支付原告冕宁北基河水电开发有限责任公司违约金人民币100，000.00元；三、驳回原告其他诉讼请求。以上各项共计人民币442，671.03元，限于判决生效后30日内付清。案件受理费人民币7，005.00元，原告负担人民币3，805.00元，被告负担人民币3，200.00元；保全费用5，000.00元，原告负担人民币2，700.00元，被告负担人民币2，300.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人天山电力公司应支付被上诉人北基河公司的线损应是多少？2.上诉人天山电力公司是否违约，是否应承担违约责任即是否应支付被上诉人违约金10万元。关于争议焦点一：按照2015年12月30日，作为甲方的大格达电站、小角落电站与作为乙方的北基河公司达成《协议》，也即本案双方当事人所认可的解网协议，该协议是双方当事人意思表示真实，协议内容对双方当事人均具有约束力。根据协议第一条约定：“甲方同意补乙方3.2%的线损。如经双方争取川安电退还甲方4%的线损，甲方再补给乙方2%的线损。”，北基河公司主张川安电已用间隔费10万元抵扣支付天山电力公司大格达电站这部分线损，并提供了川安电出具的说明予以证实川安电已退还了这部分线损。而上诉人天山电力公司则主张川安电是优惠了其10万元的间隔安装费而非抵扣线损。上诉人天山电力公司一审质证对该说明并无异议，且在一、二审中均未提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因上诉人天山电力公司举证不能，应承担对己不利的法律后果。故上诉人天山电力公司此上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二：按照2015年12月30日的《协议》第五条约定：“甲方必须在2016年1月15日前付清乙方上述款项，如逾期不付清上述款项，乙方将按未付金额2‰∕天的违约金收取甲方。”上诉人天山电力公司以未计算低压计量为由拒付协议约定的款项，而协议并未涉及该部分内容，双方又未能达成补充协议，双方当事人均应按照2015年12月30日签订的《协议》及时全面履行合同义务。上诉人天山电力公司认为北基河公司后来与大格达电站签订补充协议，与天山电力公司执行不同的结算标准，对其不公，但北基河公司与大格达签订补充协议的行为是双方行使处分权的行为，与天山电力公司并无关系，上诉人天山电力公司不能以大格达电站的结算标准应同等适用于上诉人的理由而拒付协议约定的款项，故上诉人天山电力公司认为其不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人天山电力公司逾期不付款，已构成违约，应对被上诉人北基河公司承担逾期付款的违约责任。由于协议原约定的违约金标准过高，一审予以调整到违约金10万元并未过分高于被上诉人北基河公司的损失，本院予以确认。对于一审确定的上诉人天山电力公司应支付给北基河公司的过网费及补偿费，双方当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人天山电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，884.00元，由上诉人冕宁县天山电力开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 俊审判员 郑 坚审判员 邱学南二〇一七年五月十九日书记员 殷任波附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。