河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终65号
上诉人（原审原告）：河南万城置业有限公司。住所地：遂平县玉带路西段。
法定代表人：唐东磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：李志清、常乘凤，河南驿城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈照军，男，1970年4月15日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李桂香，西平县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孟凡荣，男，1974年9月16日出生，汉族，住郑州市惠济区。
委托诉讼代理人：王艺婷，女，1978年9月19日出生，汉族，住址同上。系孟凡荣之妻。
被上诉人（原审被告）：驻马店市鑫鑫建筑有限公司。住所地：驻马店市乐山路北段。
法定代表人：李新平，该公司经理。
委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。
上诉人河南万城置业有限公司（以下简称万城置业公司）因与被上诉人陈照军、孟凡荣、驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2017）豫1722民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万城置业公司的委托诉讼代理人常乘凤、被上诉人陈照军及其委托诉讼代理人李桂香、被上诉人孟凡荣的委托诉讼代理人王艺婷、被上诉人鑫鑫建筑公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万城置业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、原审认定孟凡荣所领取的工程款没有交付给陈照军、孟凡荣领取的款项不是2、4楼工程款属认定事实错误。陈照军、孟凡荣、鑫鑫建筑公司应当向其公司返还在2、4号楼中多支付的工程款323500.78元。（1）、其公司在原审中提供的孟凡荣领取款项的借据、收条、领款单等证据，均明确注明有款项用途，孟凡荣所领取的款项就是2、4号楼工程款。（2）、陈照军不认可的工程款均是由孟凡荣代鑫鑫建筑公司领取，并且孟凡荣领款之后实际交付给了陈照军。陈照军是涉案工程的实际施工人，在2008年及前期的工程款中，其公司向鑫鑫建筑公司及孟凡荣支付，而鑫鑫建筑公司及孟凡荣在收到工程款后，肯定会按照建筑行业习惯收取陈照军一定的管理费用后再向其拨付下余款项，因此，孟凡荣领取工程款的领款条的时间和数额与陈照军实际收到款项的时间和数额存在一定的差异，但不能因此否认孟凡荣领取到工程款后向陈照军进行交付的事实。就客观而言，陈照军作为实际施工人不可能在前期没有领款的情况下就直接进场开始施工作业。其公司提供的陈照军从孟凡荣处领款的借据、收条等证据，经统计数额与陈照军不认可的数额也基本吻合。陈照军从孟凡荣处领款的时间与其公司向鑫鑫建筑公司及孟凡荣拨付工程款的收条时间基本也一致，款项的金额和用途、时间也是吻合的，能够印证陈照军领款的事实，虽然其公司提供的陈超军从孟凡荣处领款的借据、收条等证据是复印件，但该证据确实是从孟凡荣处获取。（3）、客观上，孟凡荣是否向陈照军交付2、4号楼的工程款，根本不影响其公司追回多支付的工程款。其公司与陈照军没有施工合同关系，与其公司存在施工合同关系的是鑫鑫建筑公司，孟凡荣系鑫鑫建筑公司的项目负责人，陈照军对2、4号楼施工是鑫鑫建筑公司违法分包工程的结果。根据合同相对性原理，其公司不对准陈照军结算工程款，而只对准鑫鑫建筑公司结算工程款，陈照军应得工程款应由鑫鑫建筑公司（孟凡荣）支付。现导致其公司多支付工程款是本院（2015）驻民一终字第00537号民事判决未考虑《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，即未考虑“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决其公司直接向陈照军承担工程款支付责任，才导致其公司多付2、4号楼工程款323500.78元。2、原审判决认定其公司没有证据证实其公司没有从工程款中扣除税金错误，其公司要求返还代交的2、4号楼税金408481.0411元的请求应予支持。（1）、根据原审中已查明、双方均核对无误、确认真实性的证据（2010年12月30日的企业来往对账单及附表），可以得知鑫鑫建筑公司认可应当从其处扣除代交税金的总额为1762611.24元，且是双方核对此账目形成的文件名为“应扣除鑫鑫建筑公司各项代交税金明细表”，也即是应当扣除但当时并未扣除。（2）、其公司与鑫鑫建筑公司在2011年1月6日签订的交工协议，在第五条中又专门对工程款税金问题作出约定，该税款从其公司应付的工程款中直接予以扣减，直接从涨价部分的工程款（总工程款的5%）中予以扣除，更加印证了工程款的税金实际并未扣除的事实。（3）、其公司实际拨付2、4号楼的工程款为：实际付款总额8379480.5元-陈照军认可的已支付东商铺工程款260540元=8118940.5元。这已远超过其公司应当拨付2、4楼工程款的总额7795439.72元，也能够说明税金实际并没有从工程款中扣除。3、原审判决认定其公司没有提供证据证实应当由鑫鑫建筑公司承担的维修责任明显错误，应当向其返还已支付的维修款107878.7元。2011年1月6日其公司与鑫鑫建筑公司签订的交工协议第三条，双方对维修责任作出了明确约定。涉案工程竣工后，不久便出现外墙及屋顶严重漏水、窗户破裂、墙体涂料剥落等严重质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第40条、第41条的规定，鑫鑫建筑公司等依法应当对竣工验收后的工程承担保修责任。
陈照军辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、其不存在多领取款项的情况，孟凡荣从公司领取多少，其均不知情。退一步而言，即使孟凡荣领取公司款了，也不代表孟凡荣将款领后交付给了陈照军，万城置业公司的陈述没有事实和法律依据。2、关于维修款问题是不存在的，因为在交工时，建设单位组织设计单位、监理单位、施工单位等单位共同参加，对工程进行验收，验收合格，不存在维修的问题。3、关于税费问题，鑫鑫建筑公司已与万城置业公司达成协议，该费用双方已协商解决，同时根据双方的约定，该费用也不应由其承担。
孟凡荣辩称，2011年7月26日，万城置业公司的法定代表人孟超和孟凡荣签订的协议书内容证明，该协议签订之后，万城置业公司与鑫鑫建筑公司之间、孟超和鑫鑫建筑公司之间、孟超与孟凡荣之间以及万城置业公司与孟凡荣之间已不存在任何债权债务关系。万城置业公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
鑫鑫建筑公司辩称，同意孟凡荣的意见。根据鑫鑫建筑公司和孟凡荣于2011年12月3日签订的协议，协议明确约定经双方协商同意，从协议签订之日起上蔡县上城华府各项目部的剩余工程款项，由孟凡荣负责，和其公司没有关系。即便工程款的支付有误，亦和鑫鑫公司无关。关于税款，根据万城置业公司和其公司签订的补充协议，明确约定由万城置业公司代扣代缴，而且万城置业公司和上蔡县税务局签订了代扣代缴协议，同时依据万城置业公司和其公司、孟凡荣之间企业往来对账单，可以证明万城置业公司已经扣除了税费。综上，请求驳回万城置业公司的上诉请求。
万城置业公司向原审法院起诉请求：判令陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司向其返还多支付的工程款303500.285元、代缴税款408481.0411元、支付工程维修款107878.7元，合计819860.026元。
原审法院认定事实：万城置业公司与鑫鑫建筑公司于2007年9月26日签订建设工程施工合同一份，合同内容为：“发包人:河南万城置业有限公司，承包人：驻马店市鑫鑫建筑工程有限公司。工程名称:上城华府。工程地点：上蔡县城。承包范围：施工图纸所含全部内容。合同价款：叁仟贰佰捌拾万元……”。另外合同还对合同工期、质量标准、专用条款等内容进行了约定。合同后有万城置业公司加盖公章及代表人孟超的签名，鑫鑫建筑公司加盖公章及代表人李新平的签名。万城置业公司与鑫鑫建筑公司在履行2007年9月26日签订的建设工程施工合同过程中，因钢筋、水泥等材料的涨价，根据鑫鑫建筑公司的要求，双方就工程款的增加问题，于2008年10月28日双方达成补充合同书一份，其中合同约定了增加标准、支付办法。其中增加标准为“根据双方以前签订的主合同及补充协议所确定的工程价格标准为基础，甲方（万城置业公司）以此总工程价款的5%为标准向乙方（鑫鑫建筑公司）增加工程款。自本协议签订之日起至主合同履行终结”。万城置业公司与鑫鑫建筑公司于2010年12月30日签订了企业往来对账单，对账单显示：“上城华府2号楼、4号楼工程造价为7424228.3元，涨价5%后，工程总造价为7795439.72元”。另外，驻马店市中级人民法院作出的(2015)驻民一终字第00537号判决书查明以下事实“陈照军以西平三环联合建筑工程有限公司的名义与驻马店市鑫鑫建筑有限公司、万城置业公司约定承建上城华府2、4号楼工程，在2009年5月1日陈照军与万城置业公司的上城华府小区项目负责人王太平口头约定将上城华府小区内东商铺2-4-6-8号楼之间及8号楼后面的东商铺工程承包给陈照军，因此陈照军系上城华府小区2、4号楼及东商铺工程的实际施工人”。庭审中陈照军认可2号楼、4号楼涨价后的工程款为7795439.72元，不包括地下室。同时查明，孟凡荣系鑫鑫建筑公司承建上城华府项目负责人，2011年12月3日鑫鑫建筑公司作为甲方，孟凡荣作为乙方签订协议一份，协议约定经双方协商同意，从协议签订之日上蔡县上城华府各项目部的剩余工程款项，由孟凡荣本人承担，与鑫鑫建筑公司无关。
另查明，万城置业公司作为乙方与鑫鑫建筑公司作为甲方因税金于2009年11月4日签订补充协议一份，内容为：“双方对上城华府住宅小区的税收责任约定如下:1、该工程总造价约3280万元，其中建筑营业税及所得税、合同印花税合计税率约为5.24%，该笔税款由乙方从该项工程中代扣代交(不足部分由甲方自行解决，与乙方无任何关联)…….”。协议有万城置业公司加盖公章及代表人孟超的签名，鑫鑫建筑公司加盖公章及代表人李新平的签名。万城置业公司作为甲方与鑫鑫建筑公司作为乙方对上蔡县上城华府工程交工事宜于2011年1月6日达成交工协议，协议第三条约定“返还各施工队维修金时间为2011年6月30日号，在返还该笔款项时应扣掉在此期间由甲方垫付的各项维修费用，剩余部分汇入乙方账户，由乙方按照国家相关规定及相关合同向各施工队支付。在2011年6月30日之前发生的维修责任依照国家规定由乙方承担时，乙方应积极配合予以处理，如不能妥善给业主解决，甲方垫付后由乙方支付给甲方。”交工协议后有甲乙双方公司盖章签名。
原审法院认为，万城置业公司与鑫鑫建筑公司于2007年9月26日签订建设工程施工合同一份。孟凡荣系鑫鑫建筑公司承建上城华府项目负责人。陈照军系上城华府小区2、4号楼及东商铺工程的实际施工人。从万城置业公司提供的证据显示2号楼、4号楼涨价后的工程款为7795439.72元，东商铺工程款驻马店市中级人民法院作出的(2015)驻民一终字第00537号判决书中确认了陈照军已经领取了260540元的事实，东商铺剩余工程款另案已经判决确认。万城置业公司诉称其向陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司实际拨付2、4号楼及东商铺的工程款为8379480.5元，扣除2、4号楼涨价后的工程款7795439.72元，扣除东商铺的工程款260540元，多支付了323500.78元，陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司应予返还。根据《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从万城置业公司提供的2、4号楼工程款明细表显示，陈照军领取了一部分工程款，孟凡荣领取了部分工程，万城置业公司诉称孟凡荣领取的工程款交付给陈照军，有交付收据，该收据系复印件，孟凡荣出具的领款条的时间和数额与陈照军实际收到款项的时间和数额存在着一定差异。孟凡荣系鑫鑫建筑公司承建上城华府项目负责人，鑫鑫建筑公司与孟凡荣协议约定上蔡县上城华府各项目部的剩余工程款项，由孟凡荣自由支配。孟凡荣领取的款项是不是2、4号楼的工程款，没有证据证实。万城置业公司该项诉称证据不足，不予支持。关于万城置业公司要求陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司返还代交的2、4号楼税金408481.0411元，万城置业公司与鑫鑫建筑公司因税金于2009年11月4日签订补充协议一份，协议约定税收责任，建筑营业税及所得税、合同印花税合计税率约为5.24%，该笔税款由万城置业公司从该项工程中代扣代交，从万城置业公司提供的企业往来对账单及附表显示的税金数额，其已经交付。万城置业公司诉称应予从工程款中扣除，但没有扣除，其诉称没有相关证据证实，证据不足，不予支持。关于万城置业公司要求陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司
返还支付的维修款107878.7元。万城置业公司作为甲方与鑫鑫建筑公司作为乙方对上蔡县上城华府工程交工事宜于2011年1月6日达成交工协议，协议第三条约定“返还各施工队维修金时间为2011年6月30日号，在返还该笔款项时应扣掉在此期间由甲方垫付的各项维修费用，剩余部分汇入乙方账户，由乙方按照国家相关规定及相关合同向各施工队支付。在2011年6月30日之前发生的维修责任依照国家规定由乙方承担时，乙方应积极配合予以处理，如不能妥善给业主解决，甲方垫付后由乙方支付给甲方。”万城置业公司虽对鑫鑫公司承建的工程进行了维修，支付了维修费用。按照协议约定万城置业公司没有提供相关证据证实应当由鑫鑫公司承担的维修责任。2011年1月20日，上蔡县上城华府住宅楼工程已经竣工验收。收据显示支付的维修费用不全是2、4号楼的费用。原告该项诉请，证据不足，不予支持。综上所述，万城置业公司的诉请，证据不足，不予支持。河南省上蔡县人民法院依照《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2017年11月3日作出（2017）豫1722民初2962号民事判决：驳回河南万城置业有限公司的诉讼请求。案件受理费11999元，由河南万城置业有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：1、陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司是否应当向万城置业公司返还工程款323500.78元。2、陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司是否应当向万城置业公司返还2、4号楼的税金408481.0411元。3、陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司是否应当向万城置业公司返还维修款107878.7元。现对本案争议焦点评判如下：
关于本案的第一个争议焦点，从万城置业公司在原审中提供的涉案2、4号楼的工程款明细表看，陈超军、孟凡荣均从万城置业公司领取了部分工程款，且孟凡荣领取的款项是否是涉案2、4号楼的工程款亦无证据证实。万城置业公司称孟凡荣领取的工程款交给了陈照军，而陈照军对此不予认可，万城置业公司亦未能提供充分的证据证明其主张。鑫鑫建筑公司与孟凡荣于2011年12月3日签订的协议约定上蔡县上城华府各项目部的剩余工程款项由孟凡荣本人承担，与鑫鑫建筑公司无关。因此，万城置业公司请求陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司向其返还多支付工程款323500.78元的主张证据不足，不予支持。
关于本案的第二个争议焦点，从2009年11月4日万城置业公司与鑫鑫建筑公司签订的补充协议中关于税收责任的约定内容看，该笔税款由万城置业公司从该项工程中代扣代交，但万城置业公司在原审中提供的企业往来对账单及附表显示，该笔税款其已经交付。万城置业公司称该笔款项应从工程款中扣除但没有扣除，对此主张，万城置业公司亦没有提供相关证据加以证实，应承担举证不能的责任。因此，万城置业公司请求陈超军、孟凡荣和鑫鑫建筑公司向其返还该笔税款缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于本案的第三个争议焦点，从万城置业公司和鑫鑫建筑公司于2011年1月6日达成的交工协议第三条内容看，万城置业公司虽对鑫鑫建筑公司承建的涉案工程进行了维修并支付了相关维修费用，但按照双方签订的协议约定，万城置业公司没有提供有关证据证实应由鑫鑫建筑公司承担的维修责任。另外，上蔡县上城华府住宅楼工程已于2011年1月20日竣工验收，万城置业公司提供的收据显示其支付的维修费用也非全是涉案2、4号楼的费用。因此，万城置业公司要求陈超军、孟凡荣、鑫鑫建筑公司向其返还维修款的请求证据不足，不予支持。
综上所述，万城置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11999元，由河南万城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史凌云
审判员 丁耀东
审判员 王建峰
二〇一八年三月二十六日
书记员 王力帆