江苏省南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0612民初5352号
原告（反诉被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人：蒋根宝，董事长。
委托诉讼代理人：顾爱娟，上海知谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩霞，上海知谦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：广州正康道投资南通有限公司,住所地南通滨海园区通州湾科教城。
法定代表人：王卓，总经理。
委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩，江苏信阳光律师事务所律师。
原告南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）与被告广州正康道投资南通有限公司（以下简称正康道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，正康道公司提起反诉，本院予以受理，并进行了合并审理。长城公司委托诉讼代理人韩霞、正康道公司委托诉讼代理人吴卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长城公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告双方签订的建设工程施工合同；2、判令被告给付工程款暂计1181982元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月20日，原、被告签订建设工程施工合同，原告承建被告位于通州湾白云国际健康中心（一）期工程，承包范围包括项目的土建、安装、室外配套。合同签订后，原告进行了临时设施的施工，被告在未取得施工许可证的情况下，要求原告开工建设，原告明确告知被告，无证施工是违法行为，故未予开工。2016年10月17日，双方就前期完成的临建等工作量进行了确认，原告暂估价为1181982元。2017年6月5日，被告以原告未按照《工程开工通知函（第二次）》的要求开工已过15天为由，通知原告自2017年6月5日起终止合同的履行。原告为维护其合法权益，诉至本院。
被告正康道公司辩称，1、同意解除合同，但导致合同提前解除的原因是原告违约，故提起反诉要求赔偿。2、双方没有就原告已完成的工程价款形成一致意见，需要原告方申请司法评估；根据施工合同的约定，原告已完成的临时道路、临时设施等费用应由原告自行承担，对于其他的物资原告已经自行取走，不存在费用问题。3、原被告双方之所以签订案涉施工合同，是双方在2015年10月形成了合作协议，施工合同是合作投资协议的一部分，根据该投资协议，原告理应负责案涉项目基础建设，且必须在工程竣工验收交付使用后原告才有权提出退出合作。在双方之间合法有效的合作投资关系没有依法解除之前，原告要求被告支付任何款项条件均没有成就。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告正康道公司向本院提出诉讼请求：1、反诉被告将在反诉原告场地中所完成的临时设施予以拆除，所发生的费用（5万元）由反诉被告承担；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年2月20日，案涉双方签订建设工程施工合同一份，反诉原告将通州湾白云国际健康中心（一）期工程发包给反诉被告施工，后反诉被告进行了部分临时设施的建设。由于双方间不是单纯的施工合同关系，而是合作投资关系，在签订施工合同时，反诉被告对于反诉原告项目的审批状况十分清楚，其也一再承诺虽然案涉项目暂未取得施工许可，依然可以施工。但由于反诉被告的资金问题，其一再拖延正式开工。反诉原告认为，反诉被告完成的临时设施是其为正式施工所做的准备工作，由于反诉被告的原因导致合同已经不能履行，反诉被告就应当将所有临时设施拆除，相关费用也应当由其自行承担。其现有的临时设施已经对反诉原告的场地造成妨碍，故提起反诉。
反诉被告长城公司辩称，1、原被告双方存在建设工程施工合同关系，但不存在合作关系，双方虽签订了合作协议，但并未实际履行，双方实际履行的是建设工程施工合同。2、反诉被告完成临时设施，是反诉被告按照施工合同约定履行的施工义务，反诉原告称该临时设施给其场地造成障碍，没有任何依据。3、办理施工手续是反诉原告的义务，反诉原告应该清楚在缺少施工手续情况下施工的后果，反诉被告从未承诺在未取得施工许可证情况下依然可以施工，反诉被告也无权作出这种决定。工程无法进行的原因是反诉原告一直未能办理施工许可证，在反诉被告多次催促下也未能办理，双方施工合同未能履行的原因在反诉原告，而不是反诉被告的资金问题。反诉原告的违约行为导致合同解除，其无权要求反诉被告拆除临时设施。
本院经审理认定事实如下：2016年2月20日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承包建筑被告的通州湾白云国际健康中心（一）期工程，承包范围包括项目的土建、安装、室外配套。开工日期2016年，竣工日期2018年，合同工期总日历数690天，合同价款22800万元（暂估价）。在该合同中发包人承诺按照法律法规履行项目审批手续（依据园区实际审批现状条件为准）、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同签订后，原告即进行临时设施的施工。2016年10月17日，双方就原告前期完成的临时建筑等工作量进行了确认，签署了工作联系单。2017年5月17日，被告向原告出具工程开工通知函（第二次），该函中，被告称通州湾白云国际健康中心项目在2016年3月底前已完成了项目建设所需的各项手续，施工图审图也已在2016年4月底全部结束。根据双方约定，再次通知原告做好开工准备，在2017年5月18日前开工建设。要求原告收到此函后，在12小时内就开工安排书面回复被告，并将开工计划报送项目托管单位、监理单位。2017年5月18日，原告给被告回函，内容为：1、请你司尽快办理工程施工许可证，这已不是我司第一次要求你司办理，无证施工是违法的。2、请你司在近日内按合同约定支付现场安全文明施工措施费273.6万元。3、你司一直未能履行开工前的职责和义务，致使工程迟延一年多未能开工，由于建筑市场发生较大变化及对你司财务状况的了解，在本次开工前，我司要求商洽变更相关合同条款。4、如在2017年5月25日前，你司不能履行上述1、2条，我司将解除与你司的施工合同，并向你司索赔相关损失。2017年6月5日，被告向原告发出终止合同的通知函，主要内容为：原告未按照工程开工通知函（第二次）的要求开工建设已超过15天，依据施工合同16.2.2的约定，发包人有权终止合同，郑重函告：1、我司作为发包人，依据《建设工程施工合同》16.2.2的约定，正式通知贵司，自2017年6月5日起终止本合同，本合同不再继续履行。2、请贵司在收到本函件后7个工作日内将堆放在施工现场的物品搬离，逾期不搬走的，我司将收取场地占用费。超过15个工作日的，视同贵司放弃该部分物品，我司将自行处理该物品。3、贵司按每天20万元的标准于收到本函后7个工作日内向我司支付罚款300万元。4、此外，对因贵司违约而给我司造成的损失，我司将保留追究的权利。
另查明，2015年10月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订通州湾国际健康中心项目（一期）合作协议（以下简称协议），约定双方共同作为该项目投资发起人，并且参与项目规划设计、开发建设和经营管理的全过程；甲方出资60000万元，乙方出资20000万元；乙方投入资金主要用于项目基础工程、机构施工、设备安装、装饰装修、景观绿化、专业施工、竣工验收等建筑施工全过程；股份合作协议签定之后，合作投资项目未建成之前，双方均不得从共同投资中抽回出资额。
2015年11月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《通州湾国际健康中心项目（一期）合作协议》补充协议（以下简称补充协议），内容为：1、双方签订协议后，乙方成为通州湾国际健康中心项目（一期）的股东，乙方主要职责是按照南通项目总承包施工合同的要求履行施工责任和义务，确保按照南通项目（一期）工程总包合同的要求完成交付甲方。2、在南通项目（一期）施工期间，甲方不要求乙方按《协议》现金出资。3、工程全部竣工验收交付后，若乙方自愿退出，则《协议》终止执行，双方按南通项目（一期）工程总承包合同进行结算。
审理中，本院根据原告的申请，委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司对原告已完成的临时设施工程造价进行了鉴定，该公司出具了工程造价咨询报告书，鉴定结论为：已完成临时设施工程造价套计价表部分为409784.99元；原告主张部分为480638.40元（包括根据打桩协议书部分209482.40元，管理人员及现场值班人员工资271156元）。
本院认为，根据2015年11月1日双方补充协议的约定，在施工合同履行期间，正康道公司并不要求长城公司按《协议》现金出资，且施工合同履行完毕后，长城公司可以自愿退出，而终止《协议》的履行。可见长城公司有选择是否履行《协议》的权利。在施工合同未履行完毕的情况下，谈不上《协议》的履行问题。本案审理的是双方之间的施工合同纠纷，双方签订的施工合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，双方均应按照施工合同约定履行各自的义务。长城公司为履行施工合同进行了临时设施的施工，正康道公司在未取得施工许可证的情况下，要求长城公司开工，长城公司以无证施工是违法行为由而拒绝开工，正康道公司遂通知长城公司终止合同的履行。取得施工许可证是建设工程开工建设的前提条件，长城公司拒绝正康道公司的开工要求是正确的。可见导致施工合同不能履行的责任在正康道公司。对长城公司要求解除双方签订的建设工程施工合同及被告给付临时设施工程款的请求，依法应予支持。
南通新江海建设项目管理咨询有限公司根据本院委托，对原告已完成的临时设施工程造价进行了鉴定，对鉴定结论中临时设施工程造价为409784.99元，被告虽提出了部分异议，但鉴定人员已到庭接受质询，作了说明，本院对鉴定结论中的临时设施工程造价409784.99元予以认定。鉴定结论中的原告主张部分，包括根据打桩协议书部分209482.40元和管理人员及现场值班人员工资271156元。原告提供了其与江苏中新岩土工程有限公司的协议书，协议书中装运的管桩、桩尖数量与原、被告签署的工作联系单中的数量一致，故该协议书中约定的运费、除锈费、进出场费合计209482.4元，应当视为原告的损失，该损失应当由被告进行赔偿。关于管理人员及现场值班人员工资问题。被告认为原告提供的工资表、考勤表是虚假的，原告未能提供证据证明这些人与原告之间存在劳动关系，且经鉴定已完成临时设施工程量为40万元，不可能发生27万元的人员工资。对此，本院认为，原告未能举证工资表中的人员与原告的关系，也未能提供实际支付的依据，且已完成临时设施工程造价本身就包含了人工费，原告应承担举证不能的后果。故本院对原告主张的管理人员及现场值班人员工资，不予支持。原告对主张的办公用品、厨房用具损失25000元未能提供相应的依据，本院难以支持。关于被告的反诉。反诉被告完成临时设施，是其按照施工合同约定履行施工义务的一部分，因反诉原告未能办理施工许可证，导致施工合同不能继续履行，责任在反诉原告。反诉原告称该临时设施给其场地造成障碍，要求反诉被告将临时设施拆除，所发生的费用（5万元）由反诉被告承担，没有事实和法律依据，本院对其反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决如下：
一、解除原告南通长城建设集团有限公司与被告广州正康道投资南通有限公司签订的建设工程施工合同；
二、被告广州正康道投资南通有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告南通长城建设集团有限公司工程款409784.99元，并支付该款自2017年7月20日起至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息；
三、被告广州正康道投资南通有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告南通长城建设集团有限公司损失209482.4元；
四、驳回原告南通长城建设集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告广州正康道投资南通有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取7719元，鉴定费12000元，合计19719元（原告已预缴），由原告长城公司负担2723元，由被告正康道公司负担16996元；反诉案件受理费525元（被告已预缴），由反诉原告正康道公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8244元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。
审判员 王志建
二〇一八年二月七日
书记员 李 倩