河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终8313号
上诉人（原审原告）：李占堂，男，1957年6月4日生，汉族，住藁城市。
委托诉讼代理人：袁军，河北咏远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北常恒能源技术开发有限公司，住所地石家庄市井陉矿区贾庄镇东王舍村。
法定代表人：陈明雄，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王增银，男，1956年12月22日生，汉族，该公司员工，现住矿区。
被上诉人（原审第三人）：王号军，男，1965年3月17日生，汉族，住石家庄市新华区。
委托诉讼代理人：王亚军，男，汉族，1957年6月27日出生，住石家庄市桥西区，系被上诉人王号军之兄。
被上诉人（原审第三人）：董秀卫，男，1974年1月17日生，汉族，住河北省藁城市。
上诉人李占堂因与被上诉人河北常恒能源技术开发有限公司（以下简称常恒公司）、王号军、董秀卫劳动争议纠纷一案，不服石家庄市井陉矿区人民法院（2016）冀0107民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李占堂及委托诉讼代理人袁军、被上诉人常恒公司委托诉讼代理人王增银、王号军委托诉讼代理人王亚军到庭参加诉讼，董秀卫经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李占堂的上诉请求：1、依法撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2016）冀0107民初241号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、本案系特殊劳动关系认定案件，确认上诉人与被上诉人河北常恒能源技术开发有限公司之间具有劳动关系是上诉人要求被上诉人承担用工主体责任的表现形式。二、被上诉人河北常恒能源技术开发有限公司与河南广泰建工集团有限公司石家庄分公司签订的合同效力，直接影响到上诉人与被上诉人河北常恒能源技术开发有限公司之间承担用工主体责任，即确认劳动关系的效力。
被上诉人常恒公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，上诉人一再上诉，没有法律和事实依据，应依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人王号军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维护一审判决。
被上诉人董秀卫未到庭答辩。
上诉人李占堂向一审法院起诉请求：请求依法确认与被告河北常恒能源技术开发有限公司存在事实劳动关系。
一审法院认定的事实：2003年3月10日，濮阳市景安建筑工程有限公司申请设立濮阳市景安建筑工程有限公司石家庄分公司，负责人为李相民，2004年7月27日负责人变更为王文光（身份证号）。2005年11月29日濮阳市景安建筑工程有限公司石家庄市分公司申请变更公司名称，变更后为河南广泰建筑有限公司石家庄分公司。2009年4月17日石市工商企分处字[2009]第0028807号行政处罚决定书，以河南广泰集团建工有限公司石家庄分公司未按照规定参加2007年度企业年检为由，对河南广泰集团建工有限公司石家庄分公司作出处罚决定：吊销营业执照。2014年8月，被告常恒公司与第三人王号军所代表的“河南广泰建工集团有限公司石家庄市分公司”签订了常恒公司洗煤车间扩建工程施工合同，该合同书上的公章显示为“河南广泰集团有限公司石家庄分公司”，法人章显示为王文光（身份证号），授权代表人为第三人王号军，项目负责人为第三人王号军。庭审中，经询问，第三人王号军未能提交书面的授权书。被告常恒公司表示其与河南广泰集团有限公司石家庄分公司签订合同时，王号军提供的河南广泰集团有限公司石家庄分公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证等均为复印件，第三人王号军对此予以认可。被告常恒公司提交的工程竣工验收报告显示，2014年10月5日常恒公司洗煤车间扩建工程验收合格，验收报告上有王号军作为项目负责人的签字并盖有“河南广泰集团有限公司石家庄分公司”公章。原告李占堂在庭审中称：“原告与董秀卫为同事关系，王号军是所谓的包工头，直接管理者是王号军，与被告是直接用工关系，因为王号军是个人不具有用工资质，而王号军又与被告签订协议，所以我们与被告是法定用工关系”。第三人王号军称“我和被告有建筑施工合同关系，与原告有雇佣关系，和第三人董秀卫有口头协议，就是包清工，包清工就是出现工伤什么的和我没有任何关系。”2014年11月14日，原告李占堂在常恒公司工地开三马车倒方木时翻入污水池中受伤并被送往医院。原告与被告常恒公司之间未签订劳动合同。被告常恒公司的工作考勤表、工资发放均无原告姓名，也未给原告发放过工作者、服务证等。以上事实，有依原告申请调取的河南广泰集团有限公司石家庄分公司的工商登记档案，石家庄市井陉矿区人民法院（2015）矿民一初字第00370号民事卷宗，被告常恒公司提交的工程竣工验收报告单，及原、被告双方的当庭陈述在案为凭，经开庭质证，可以采信。
一审法院认为，本案争议的焦点为原告李占堂与被告常恒公司之间是否具有劳动关系。因原告与被告常恒公司之间未签订书面劳动合同，故无法认定双方存在劳动合同关系。对于双方是否存在事实劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并且该劳动是用人单位业务组成部分，可以认定劳动关系成立。本案中，原告李占堂也未能提交证据证明其与被告常恒公司之间存在身份上的从属和依附关系，也不能证明其受被告常恒公司劳动规章制度的制约、享受劳动保护等待遇，故根据该条无法认定原告与被告存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可以参照工资支付凭证或者记录、社会保险缴纳记录、用人单位发放的“工作证、服务证”，用人单位招工招聘“登记表、报名表”、考勤记录、证人证言等认定。根据被告常恒公司提交的考勤表、工资表并没有原告姓名，而原告亦未能就自己符合上述规定提交证据予以证明，故据此亦无法认定原告与被告常恒公司之间存在劳动关系。现原告以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为法律依据要求确认与被告常恒公司之间具有劳动关系。而该条规定的用工主体责任并不等同于存在劳动关系，虽然被告常恒公司与河南广泰建工集团有限公司石家庄分公司签订常恒公司洗煤车间扩建工程施工合同时河南广泰建工集团有限公司石家庄分公司的营业执照已经被吊销，不能从事经营活动，但被告常恒公司与河南广泰建工集团有限公司签订的合同的效力如何并不必然导致其与原告产生事实劳动合同关系。综上，对原告要求确认其与被告常恒公司存在劳动关系的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李占堂的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李占堂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，是否能够认定劳动关系，应根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。1、具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人时，承包人与其招用的劳动者之间形成劳动关系，发包人与该劳动者之间不存在劳动关系。2、如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时（承包人或者实际施工人），该承包人与非其所招用劳动者之间不具有劳动关系。3、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。4、在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员（承包人或者实际施工人）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。本案原审认定“第三人王号军称‘我和被告有建筑施工合同关系，与原告有雇佣关系，和第三人董秀卫有口头协议，就是包清工，包清工就是出现工伤什么的和我没有任何关系。’”还认定“2014年11月14日，原告李占堂在常恒公司工地开三马车倒方木时翻入污水池中受伤并被送往医院。”因常恒公司、王号军、董秀卫、均没有对一审判决提出上诉，应视为对一审判决所认定事实的认可。因此，本院对于上诉人李占堂在常恒公司工地受伤的事实、常恒公司与王号军签订合同的事实、王号军与董秀卫之间以及董秀卫与李占堂之间协议施工的事实予以确认。
另，被上诉人常恒公司与河南广泰建工集团有限公司石家庄分公司签订常恒公司洗煤车间扩建工程施工合同时河南广泰建工集团有限公司石家庄分公司的营业执照已经被吊销，不能从事经营活动，且被上诉人王号军在与被上诉人常恒公司签订合同时所提供广泰公司石家庄分公司的材料均为复印件，未能提供该公司对其的书面授权委托书，故王号军的行为也只能认定为个人行为，应视为被上诉人常恒公司与王号军个人签订的合同。被上诉人董秀卫没有对原审判决提起上诉且无正当理由拒不到庭参加诉讼也未提交答辩意见，应承担对其不利的法律后果。
综上所述，由于本案被上诉人常恒公司将工程发包给不具备用工主体资质的王号军，王号军将工程转包给无资质的董秀卫，董秀卫招聘李占堂等人参与施工，故常恒公司应承担主体责任，上诉人李占堂如果申请工伤保险待遇赔偿，三被上诉人应承担连带赔偿责任。但该赔偿责任与是否存在劳动关系不是同一个法律关系。故上诉人李占堂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人李占堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 万学莲
审判员 赵增志
审判员 秦树军
二〇一六年十二月五日
书记员 赵 秒