温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙商初字第1677号
原告：陈力，男，1971年12月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。
被告：邵辉益，男，1973年8月22日出生，汉族，住温州市龙湾区。
第三人：管洪国，男，1961年11月22日出生，汉族，住温州市瓯海区。
原告陈力与被告邵辉益信托纠纷一案，本院于2015年11月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年12月17日、2016年5月16日两次公开开庭进行审理，原告陈力、被告邵辉益到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院于2016年5月17日裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭。2016年5月18日，被告申请追加第三人管洪国参加诉讼。本院于2016年7月6日公开开庭审理本案，原告陈力、被告邵辉益、第三人管洪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即就《瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单》提供原始结算凭证供第三方审计部门审计并最终完成清算，同时提供复印件一份供原告查账之用；2、被告赔偿本金100万元以及相关损失；3、被告承担清算费用；4、被告承担诉讼费用。审理过程中，原告撤回第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为要求被告支付原告本金100万元、利润140.4万元（7019047.65元乘20%）及利息（其中自2013年2月4日起按年息12%计算9149532.89元的20%计182万元为基数的利息至返还日止，自2014年7月第一次起诉日开始按年息12%计算剩余利润58.4万元为基数的利息至返还日止）。原告变更诉请理由为审计报告附表3显示，自2013年2月4日起开始，资金余额稳定在910万元以上，已经具体返本以及分红条件，故自该日起计算利息，利息标准根据《工程承包合伙协议》约定为12%，剩余利息58.4万元计算过程为100+140.4-182=58.4万元。
事实和理由：2014年7月，原告与被告就100万元投资款发生纠纷并上诉至龙湾法院，历经一审、二审之后，由温州市中级人民法院于2015年4月29日终审裁定原告与被告之间的关系属于委托投资关系，原告拥有投资标的20%的权益。
在案件审理期间，被告向法院出示了《瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单》证明该项目无盈利而且亏损。但原告通过对周边同期其他工程项目的走访，得知以相同费率或者更低费率中标的工程，均有千万元以上的利润，结合被告之前向原告提出的口头承诺，原告认为千万元的利润才是正常的，亏损并非事实。被告出具结算单的行为仅仅只能算是被告对清算已经完成的自认，而非亏损事实已经发生，被告并未就此提供相关原始凭证，未经原告核实，未经审计部门审计。根据《中华人民共和国信托法》第二十条的规定“委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件”；第三十三条的规定“受托人必须保存处理信托事务的完整记录”以及第五十八条的规定“信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告”等规定，请求法院判定被告立刻向法院提交处理信托事务的完整记录，包括“与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件”，并就该信托事务作出与《瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单》相符的清算报告，提交第三方审计部门进行审核。并根据《中华人民共和国信托法》第二十条规定“委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件”的规定，请求法院判定被告向原告提供全套账本以及相关入库单据等有关该信托事务的其他文件的副本。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推断该主张成立”的规定，如被告拒不提供账本以及相关入库凭条完成清算，则恳请法院根据相关事实以及下列规定推断该工程存在盈利，被告存在损失，被告应予以赔偿。
根据《中华人民共和国信托法》第二十五条规定“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”以及第二十二条规定“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”结合被告向原告提供的《委托保证书》中写的“我保证对陈力的股权负责，并承担一切责任”的承诺，被告必须为原告的最大利益处理信托事务。在原审庭审答辩期间，已经明确原告的资金在2007年11月5日之前就已经到位，而《委托保证书》系被告事后补写。但被告提供的证据显示直到2008年7月22日，他才将包括本人投资款在内的225万元交给项目部用于开支。根据原告自第三方获取的，被告之前向第三方交付的零星账目可知，所有工程款均为按实发放。其中第一份工程款为2008年5月18日收到的283万元，第二笔工程款为7月17日收到的140万元。而工程进度款系被告自己根据工程进度按节点上报，并经审核后按实发放。如果集资款按时到位，只要分期工程量不高于470万元，根本无需向外借款并支付高额利息。而利息支出却显示在2008年4月9日就已经支出91783元，7月30号支出104407元。类似这种不合常理的支出比比皆是。08年4月至12年9月底，被告一共用该信托资金向其他人支付了总共476万元借款利息有余（未计其提供《结算单》要求的386222元利息），期间平均每月支出利息为8.81万元。按一分利息倒推（被告同期向原告借款利息）平均借款额为881万元，加上股东集资款，再加上截止2012年8月12日总共收到7126万元的工程款，再加上其他收入28.6万元，计算得知此时用款竟然高达8505万元有余，结合结算金额仅为8127.5万元，此时尚有一千余万工程量尚未发生支出以及工地实际支付可以部分欠账的普遍事实（被告提供《结算单》显示，直至起诉，还有部分涂料款以及架子班款以及发票款尚未支付），其时实际工程支出应该不超过7000万元，实际支出远远超出实际需求。其一直保持这么高的借款额度与工程实际需要大幅度偏离。仅此一项（被告另有不当行为，因原告无法获取被告财务原件，故暂不提告）就可以认定被告违背了《中华人民共和国信托法》第二十二条、第二十五条规定，其不当行为造成信托财产损失，产生额外利息损失且数额巨大，受托人应承担恢复信托财产的原状（原为月息一分的借款）的责任并予以赔偿。
被告邵辉益辩称，被答辩人诉请缺乏事实和法律依据。具体为：
（一）被答辩人以信托纠纷为案由起诉，于法无据。1、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第八条规定，设立信托应采用书面形式。而本案系隐名合伙性质的委托投资纠纷，双方并无任何关于信托关系的书面约定，答辩人出具的承诺书也只是承诺将资金投入该项目合伙、并由被答辩人享有和承担应有合伙份额的盈亏，即属于代收代投的委托投资关系，其内容并不符合《信托法》第九条的书面文件应当载明的事项。且该项目合伙整体也并未向被答辩人出具过符合《信托法》关于信托关系定义的承诺。2、本案法律关系不符合信托法律关系的基本特征和目的。根据《信托法》第十五条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别；第十六条规定：信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。而本案中被答辩人系在双方均明知的情况下、挂靠在答辩人名下向承包涉案工程的个人合伙整体进行隐名投资，双方的约定只涉及合伙盈亏由委托人享有和承担，而并无将信托财产独立登记、单独管理的意思表示，且实际上承包工程项目的经营是各合伙人的共同行为，而非出具承诺书的答辩人个人行为。3、从审判实践上看，之前温州中院（2015）浙温商终字第621号判决对双方合同纠纷的法律关系表述中，并未将本案法律关系界定为信托法律关系。经答辩人查询裁判文书公开网的结果，本地司法实践中也未找到将挂靠于其中一合伙人名下投资于个人合伙承包工程项目的委托投资法律关系作为信托关系来审理的先例。即不论从哪个方面看，本案都不符合信托关系的法律定性。因此，本案以信托纠纷为诉讼案由是法律关系的错误定性，本案隐名委托投资的关系应属于合同法分则以外的一般性合同纠纷，适用合同法的一般原则而非《信托法》有关规定审理。被答辩人以信托关系为由起诉并援引《信托法》关于受托人义务的规定，明显是违背双方意思表示和相关法律规定的，故其基于《信托法》规定提出主张的第一项诉讼请求于法无据。
（二）被答辩人要求答辩人个人对合伙整体经营承担责任没有依据。1、涉案项目个人合伙整体并非由被答辩人一人经营，而是由各管理合伙人共同经营的。答辩人向被答辩人出具的承诺书只涉及委托投资关系，即承诺将所收款项投入合伙并由被答辩人享有和承担相应投资比例的亏损，答辩人个人并未对合伙的整体经营行为提供担保。在答辩人个人将财产投入合伙的受委托投资行为完成之后，所承包项目本身的经营结算并不是答辩人的个人行为，而是该涉案项目全体合伙人的整体行为。因此，被答辩人要求答辩人个人对该项目合伙整体的经营行为承担责任，没有法律依据。2、即使答辩人受委托投资的行为按信托关系理解，则信托关系中所涉的“经营管理”也只是指投资行为（将资金投入合伙体和从合伙体收取利润分配、承担亏损的行为），而非合伙体本身的经营管理行为。以信托投资公司为例，信托公司以信托资金投资的上市公司股票，如上市公司由经营亏损或财务违法行为，信托公司本身并不对委托人承担担保或赔偿责任。同理，答辩人的管理行为只是针对投资行为本身（即把收到的资金投入合伙体、并将从合伙体分配得到的利润支付给被答辩人），而并不包括合伙体本身的经营管理。特别是在本案答辩人在个人合伙体中指派的人员所负责的财务管理是记账（会计），而财务资金的保管和支出（出纳）并不是由答辩人指派的人员负责的情况下，即使答辩人与被答辩人的委托投资关系按信托关系理解，被答辩人要求答辩人个人对合伙体整体的经营行为承担责任也是没有法律依据的。3、被答辩人本案中是仅向答辩人个人起诉，故理应只能对答辩人是否已依约将收到的资金投入合伙体，以及答辩人是否依约将从该项目个人合伙整体分得的利润或承担的亏损如实转由被答辩人享有和承担，这几个基于委托投资关系，而不涉及合伙体本身项目经营的方面提出主张。本案中答辩人已经完成将受托资金投资于涉案工程项目个人合伙整体的受托人义务，并已提供相关凭据，作为受托人的义务已经完成，在本案起诉时该项目个人合伙整体尚未完成结算的状态下，答辩人个人对被答辩人而言并不存在违约行为。
（三）在其他管理合伙人已签字确认结算结果的情况下，鉴定结论的相关调减理由已不存在，故不应调减。本案所涉项目的承包经营是民事合伙性质，我国法律法规对于个人合伙经营的财务账册管理和凭证管理标准并未提出严格的要求，更未规定如果财务资料达不到审计标准要求的就不承认实际支出而视为合伙利润。事实上，一些发生在个人间的支出项目要求都提供正规支付凭证也是不现实的。如果发生合伙纠纷时都按正规企业的税务、财务审计标准，以财务凭据不规范为由否认合伙人已经认可的支出项目，无疑是对意思自治的越权介入，利润审计得出的金额将发生严重不合理的虚增。实际上，本案鉴定结论亦考虑了上述因素，对部分资料提出的调减理由是基于合伙协议的要求未完成满足，而非基于没有正规发票或入账凭证等过于严苛、没有法律依据的标准，对各合伙人已经共同确认的支出并未直接调减。也就是说，审计的前提是尚未达成结算协议，而调减的理由则是支出项目未完全符合合伙协议约定。但合伙协议并未限制各合伙人对之前未完整签字的支出费用在发生后予以确认，且合伙人之间自愿达成协议并不违反法律规定。因此如果按此标准，则鉴于现在参与该项目管理的另一合伙人（第三合伙人依约是不参与经营管理的，原合伙协议未要求其对支出项目予以确认）已经对结算结果审核无异议并签字确认，因此鉴定单位所主张的调减理由已不存在。
且需要强调的是，合伙人签字确认的结算结果，在合伙人之间是具有法律约束力的。如果本案中以审计结论对结算结果做出修改，则无疑是在答辩人与被答辩人之间的委托投资关系诉讼案件中，对其他合伙人在合伙整体中的权利义务做出了审判，剥夺了其他合伙人的诉讼权利。而如果本案判决中所认定的结算对其他合伙人无约束力，则又会出现合伙人之间按一个标准结算，委托投资人与合伙人之间却按另一标准结算的不公正也不合法的情形。
故答辩人认为，在其他管理合伙人已经签字同意结算结果的情况下，本案审计的对象和基础应当是：针对答辩人是否在受委托投资过程中曾截留资金，即答辩人是否已将资金投入合伙体、以及合伙体向答辩人支付的利润是否与答辩人向被答辩人所称的一致。合伙体各合伙人已经一致确认合伙经营项目结算结果的，应以共同确认的结算结果为依据，而不应再予调减。审计结论依据不足，脱离实际情况，答辩人对审计报告不认可，经合伙人结算，确认亏损2081471元。
第三人管洪国辩称：合伙至今7年多了，结算拖了很久，我结算签字确认也是在庭审前几天（2016年6月28日），项目已经亏损200多万元我是承认的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中原告提供了以下证据：1、原告和被告身份信息；2、温州中院判决书；3、瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单；4、利息单据；5、收款收据；6、银行单据；7、委托保证书。
被告提供了以下证据：1、安居房开证明及收据；2、温州市黄河清洁有限公司发票；3、温州恒顺门窗工程有限公司、温州市华中铝门窗装饰有限公司发票；4、架子工工资汇款凭证；5、温州市虹帆建筑防水材料有限公司汇款凭证、发票；6、刘玉英防护栏杆发票；7、外墙涂料发票及付款转账回单；8、水电安装款收据；9、架子工费用汇款凭证；10、温州圣峰建材有限公司石子沙费用汇款凭证及发票；11、工程造价咨询报告书（工程结算书）；12、利息费用付款凭证；13、发票费用凭证；14、瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单（2016年6月28日）。
第三人管洪国未提供证据。
另，根据原告申请，本院委托温州鑫荣会计师事务所（普通合伙）就被告关于《瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单》提供的账册和原始结算凭证进行了审计，原告预缴审计费10万元，温州鑫荣会计师事务所于2016年3月23日出具了温鑫荣专审（2016）第013号专项审计报告。
本院经审查认为，原告证据1、2，双方无异议，本院予以确认；证据3，未经过合伙人管洪国确认，且被告及第三人均要求以2016年6月28日结算单为准，故本院不予采纳；证据4，因被告本案中已进一步提供利息付款凭证（被告证据12），故本院不再审查原告证据4；证据5，原告认为被告非法挪用原告100万元投资款，直到2008年7月才将投资款投入工程，而被告认为系前期项目部还没成立记账不规范所致，实际要支出买工程、办公等费用，本院认为，被告是否迟延将资金投入工程，非本案原告诉争利益所在，原告也未举证双方约定资金应投入的时间，故不予审查原告所称的挪用资金情况；证据6、投资是原告自主行为，原告的贷款行为和贷款相关利息支出与本案无关；证据7，被告无异议，本院予以采纳。
关于被告证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，均系工程合理支出项目，鉴于这些支出有相关单位证明、发票、银行凭证、领款凭证等佐证，本院均予以确认，其中防水工程费用，银行存根和发票均为2万元，审计报告附表2中为19910元，应据实调整为2万元；外墙涂料费用，领款凭证和银行电子回单均为42160元，审计报告附表2中为46893元，应据实调整为42160元；被告主张的架子工欠款126988元，经审查其他架子工费用25万元支付日期为2014年1月26日、10万元发票日期为2012年1月19日，架子工工资9538元支付日期为2011年9月7日，该126988元款项没有任何凭证，至今尚未支付，距离其他架子工费用支付时间也极为久远，款项存疑，本院不予采纳；两笔石子沙费用，银行存根显示为40800元、39400元，审计报告附表2中为40800元、40000元，应据实调整为40800元、39400元；被告证据11显示圆钢、低合金螺纹钢、三级钢三项合计4297.72吨，审计报告附表2中仅认可钢筋工结算用量3674.65吨，与被告账目所列钢筋用量3987.03吨，差312.38吨，金额差1495733.54元，从工程结算书钢筋用量来看，显然审计报告附表2中仅认可的3674.65吨难以满足工程需要，另外，差额部分为2008年9月至10月仅邵辉芳签字的钢筋送货，虽当时合伙人管洪国指定人员甘世良未签字，但本案审理中管洪国已认可被告主张，故审计报告附表2载明的差异1495733.54元应予以认定为实际支出；证据12，关于利息支出原告提出质疑，审计报告附表3对项目部资金流水进行了清理，根据当日资金余额正负情况判断是否应支付利息，审计报告的计算有其合理性，即使项目部确有向温州市中原建筑安装工程有限公司和相关合伙人支付垫资利息，因多数利息经审计认为无必要支出，故被告多支出的利息已经超出了原告的委托范围；证据13，开票费用不应由项目部负担，本院不认可该支出项目；证据14结算单，关系到项目盈利亏损的认定，本院将结合审计报告和双方举证进行判断，结算单作为参考。
关于审计报告，被告认为其依据和理由不足，并申请补充鉴定，本院认为审计单位系根据被告提供财务资料进行审计，审计报告出具后被告才补充提供相关资料系自身过错，且被告提出的出包工程款、材料款及钢筋差异调减处理异议，本院可根据被告补充证据审查质证情况对审计报告结论进行修正，继续审计会增加费用、拖延时间，实无必要，故本院不予准许被告补充鉴定申请。至于审计结论，本院认为根据上文被告证据分析情况，附表2中的支出项目除架子工欠款126988元、开票费用133065元可认定为异常支出外，其他项目均应调整为实际支出项，但个别项目数据应据实调整，其中防水工程费用调整为2万元，外墙涂料费用调整为42160元，两笔石子沙费用调整为40800元、39400元，经计算，实际支出调增4024661.54元，最终利润本院认定为2994386.11元（7019047.65-4024661.54）。
本院经审理查明，被告邵辉益参与温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程建设，出资225万元，由该工程项目部于2008年7月22日出具收款收据，其中100万元资金来源于原告陈力。2009年3月6日，被告邵辉益与第三人管洪国及案外人邵时标就合伙承包温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程签订《工程承包合伙协议》，约定合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止，三方出资额500万元，其中邵辉益出资225万元，占全部股份的45%，管洪国出资225万元，占全部股份的45%，邵时标出资50万元，占全部股份的40%。被告在2009年4月18日向原告出具一份《委托保证书》，载明：“本人投资参与温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段工程施工总承包。出资现金贰佰贰拾伍万元正，占有总股份的45%，其中陈力出资100万元正，占总股份20%，现陈力全权委托我参与本工程的经营，我保证对陈力的股权负责，并承担一切责任。附：合股协议书一份（复印件）”。经本院、温州中院、浙江省高级人民法院审理【案号分别是（2014）温龙开商初字第941号、（2015）浙温商终字第621号、（2015）浙民申字第1879号】，最终认定原告陈力向被告邵辉益交付100万元款项，双方之间系委托投资关系。本案起诉后，被告提供了温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程相关账册凭证交由本院依法委托的温州鑫荣会计师事务所审计，根据证据审查质证情况，本院调整最终利润为2994386.11元。被告邵辉益则认为项目亏损且至今未返回原告投资款，也未支付原告利润收益。
本院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，本案争议焦点为：（一）原告以信托纠纷为案由起诉是否妥当；（二）项目盈亏的认定以及被告应返回多少原告投资额。关于焦点（一），《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”第九条规定“设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。”本案《委托保证书》不具备《信托法》规定应当书面载明的事项，被告也没有承诺过信托，事实上双方之间文书从未出现过信托二字，之前的（2014）温龙开商初字第941号民事判决书中也没有原告认为存在信托的内容，相反原告主张的是“确认双方合伙关系不成立”，本案实为原告委托被告以其名义对瑶溪住宅区一组团二标段工程进行投资而引起的争议，故应属委托合同纠纷，原案由定为信托纠纷有失妥当，本院现予以纠正。关于焦点（二），如上文分析，即使项目部确有向温州市中原建筑安装工程有限公司和相关合伙人支付垫资利息共计46992223元，而审计单位认定必要合理的利息支出仅113003.97元，多出部分已经超出了原告的委托范围，因此产生的法律后果由被告自行承担。审理查明最终利润本院认定为2994386.11元，需要说明的是，该利润是建立在原告不认可被告主张利息支出46992223元基础上的，该结果仅对存在委托投资关系的原告、被告之间约束力，邵辉益、管洪国可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决。原告占股份20%，利润应分得598877.22元，被告应返还原告该利润及投资本金100万元。至于原告要求被告支付利润的利息损失（自2013年2月4日起按年息12%计算9149532.89元的20%计182万元为基数的利息至返还日止，自2014年7月第一次起诉日开始按年息12%计算剩余利润58.4万元为基数的利息至返还日止），本院认为本案起诉后，在本院组织和督促下，2016年6月28日，邵辉益、管洪国才最终签署结算单，结算完成前原告要求分配利润缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零一条之规定，判决如下：
一、被告邵辉益于本判决生效之日起十日内支付原告陈力投资款本金人民币100万元及利润人民币598877.22元；
二、被告邵辉益于本判决生效之日起十日内支付原告陈力预缴给温州鑫荣会计师事务所（普通合伙）的审计费人民币10万元；
三、驳回原告陈力其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13800元，由被告邵辉益负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 李曙光
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 陈 升
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 张赛雯
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