云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终259号
原公诉机关云南省漾濞彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨剑伟，男，1980年9月26日生，彝族，云南省漾濞彝族自治县人（以下简称漾濞县），大学文化，原任漾濞县苍山西镇人民政府副镇长，案发前任漾濞县工业和信息化局副局长，住漾濞县苍山西镇博南路217号。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。经漾濞县人民法院决定于2016年10月27日被逮捕。现羁押于漾濞县看守所。
辩护人杨仲禄，云南富达律师事务所律师。
原审被告人李海涛，男，1970年5月8日生，汉族，云南省漾濞县人，大专文化，系漾濞县苍山西镇初级中学教师，住漾濞县苍山西镇涵苑小区*栋*单元***号。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月23日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审。
原审被告人钱永玲，女，1980年2月28日生，回族，云南省漾濞县人，大学文化，中共党员，原系漾濞县苍山西镇人民政府农经站“双代管”会计，住漾濞县苍山西镇铁柱街29号对面。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月27日被取保候审。
云南省漾濞县人民法院审理漾濞县人民检察院起诉指控原审被告人杨剑伟犯滥用职权罪、贪污罪及原审被告人李海涛、钱永玲犯贪污罪一案，于2016年10月27日作出（2016）云2922刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人杨剑伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人杨剑伟滥用职权的犯罪事实。
被告人杨剑伟担任漾濞县苍山西镇人民政府副镇长兼漾濞县城规划区土地征收和房屋拆迁补偿安置工作组第五组副组长期间，2016年1月在对征用土地地上规范化苗圃种植的苗木进行赔偿时，违反苍山西镇党委会议要求和《漾濞彝族自治县县城规划区土地征收范围内规范化种植核桃实生苗和嫁接苗移除工时补助及奖励办法》的规定，擅自决定将李海涛、何XX、苗XX三户规范化种植的核桃嫁接苗等经济林木赔偿标准由移除补助变更为征收赔偿全额兑付，其中：李海涛户多领取苗木赔偿款434832.52元；何XX户多领取苗木赔偿款710536.40元；苗XX户多领取苗木赔偿款131500元。被告人杨剑伟的行为，共计给国家造成损失1276868.92元。案发后李海涛退交涉案款526567.52元，何XX退交涉案款999139.90元，苗XX退交涉案款26800元。
二、被告人杨剑伟、李海涛、钱永玲贪污的犯罪事实。
2016年1月，被告人杨剑伟利用担任漾濞县苍山西镇副镇长兼漾濞县县城规划区土地征收和房屋拆迁补偿安置工作组第五组副组长的便利，在对李海涛户规范化种植的核桃嫁接苗移除补助过程中，伙同苗木种植人李海涛、工作组工作人员钱永玲虚增李海涛户种植的核桃嫁接苗出圃率10%，套取国家资金81000元，杨剑伟分得60000元，钱永玲分得21000元。2016年4月7日，杨剑伟安排钱永玲将81000元退给李海涛。案发后李海涛于2016年4月23日退交涉案款81000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、受立案登记表、补充立案决定书、报告书、传唤证及归案情况说明，证实案件的来源，对三被告人采取强制措施及被告人经传唤到案情况。
2、户口证明、任免通知、情况说明、相关审批表及分组表等，证实被告人杨剑伟、李海涛、钱永玲的身份、任职及无前科等情况。
3、苍政请[2015]151号请示、苍政请[2015]231号请示、漾政办批[2015]150号批复、关于县城规划区土地征收范围内规范化及规模化种植核桃实生苗和嫁接苗移除工时补助及奖励办法研究和制定的情况说明、漾濞县县城扩容工程苗木补偿价格建议表，证实补偿方案镇政府向县政府请示两次，第一次，即苍政请[2015]151号请示方案全额补偿、成本补偿未获通过；第二次，苍政请[2015]231号请示对0.1亩以上规范化种植的经济林木采取以工时补助和奖励进行补偿获批准及具体标准。
4、漾濞县苍山西镇第十八次党委会议记录，证实会议上分管土地收储工作的王XX提出核桃苗移除奖励及补助办法报县政府批准后执行，杨剑伟提出核桃苗能赔偿的全部赔偿，镇长王XX说核桃苗能赔偿的从工时费方面考虑，镇党委书记常XX说核桃苗补偿要按文件规定执行。
5、第五征地组工作日志记录、实物量调查数据公示，证实李海涛、何XX、苗XX户的苗木实物数量调查数据。
6、漾濞县县城规划区建设征地补偿安置具体工作程序及办法，证实工作组现场勘测后出具调查结果并公示7天，无疑义后予以确认。征地资金由苍山西镇农经站从苍山西镇农经站“双代管”账户兑付给农户。
7、兑款表及支付依据，证实第五征地工作组对李海涛户、何XX户、苗XX户规范化苗圃种植的经济苗木以征收的方式全额进行赔偿，其中李海涛户核桃苗211696株，赔偿金额607567.52元；何XX户金桂花苗23473株、美国山核桃1000株、天竺桂苗24763株，共计49236株，赔偿金额999139.90元；苗XX户金桂花苗5000株，赔偿金额134000元。对董XX、杨XX户规范化苗圃种植的核桃苗是以移除工时补助及奖励的方式补偿。上述审核人为杨剑伟。
8、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、漾濞县林业局调查规划设计大队核查报告，证实对何XX户被漾濞县县城东片区三十六米大街延长线工程建设占用苗圃中的苗木数量、品种及价值进行鉴定，被占苗木共11542株，苗木价值为269756.50元。
9、勘验检查笔录，证实何XX户规范化苗圃种植天竺桂苗2.117亩、美国山核桃苗1.1亩、金桂花苗1.314亩，被漾濞县苍山西镇东片区三十六米大街延长线工程建设占用金桂花苗圃0.466亩、天竺桂苗圃0.275亩。
10、下街村第五征地小组涉及苗木赔偿农户花名册、第五征地组工作日志记录、实物量调查数据公示、李海涛户县城规划区征地苗木赔偿兑款表及转账支票，证实李海涛户经复核面积为15.6812亩，核桃苗为183470株，计算列式中出圃率65%，杨剑伟亲笔书写与李海涛协商出圃率为75%。李海涛户赔偿核桃苗211696株，赔偿金额607567.52元，李海涛通过转账支票领款607567.52元。
11、李海涛账号6231XXXXXXXXXXX463账户明细帐单，证实2016年1月6日李海涛收到607567.52元后分两次取现，一次50000元，一次31000元。
12、扣押决定书及清单，证实何XX、李海涛、苗XX退交多领赔偿款及李海涛退交贪污赃款的情况。
13、证人证言。
（1）陈XX的证言，证实其挂名兼任2015年漾濞县县城提质扩容征地补偿第五征地工作组组长，具体工作由副组长杨剑伟和工作组成员按照相关文件规定在征地拆迁领导组领导下开展。第五工作组对何XX、李海涛、苗XX等户苗圃规范化种植的苗木以征收的方式进行全额赔偿，杨剑伟没有向其汇报。
（2）马XX的证言，证实其是苍山西镇第五征地小组成员，第五工作组涉及苗木成片种植的有董XX、李海涛、何XX户，听说董XX的苗木属于移除，李海涛和何XX的属于征收，杨剑伟安排按照林业局出具的苗木评估价格进行兑款。同时证实李海涛到镇上反映其核桃苗种植面积统计少了一块，杨剑伟、杨XX、向X、钱永玲、马XX重新复核面积、出苗率，按照评估兑付，听钱永玲讲杨剑伟安排按照林业局出具的苗木评估价格进行兑付。
（3）向X的证言，证实其是苍山西镇第五征地工作组成员，苗木赔偿兑款表上的数据是钱永玲提供并安排其填写的，苗XX户的苗圃没有被漾濞县城东片区三十六米大街延长线工程建设占用。同时证实2015年11月16日复核李海涛户核桃苗种植面积的工作记录其签了字，但记录左下方“与户主李海涛协商定出圃率是为75%，杨剑伟（重复签名）”的内容其签名时没有。
（4）杨XX的证言，证实其是苍山西镇第五征地工作小组成员，其负责清点拟征土地上的经济苗木数量，何XX户种植的美国山核桃苗直接清点有1000株，采取抽样调查的方式计算得出金桂花苗23473株、天竺桂苗24763株。
（5）常XX的证言，证实其是苍山西镇党委书记，零星种植和移栽成活的林木按照漾政办发（2015）16号文件规定的标准进行补偿，规范化种植面积在0.1亩以上的苗圃的补偿标准文件规定不明确。2015年12月18日苍山西镇上报请示，县政府才于2015年12月28日批复明确0.1亩以上的规范化种植苗圃按照移除补助方式进行补偿。2015年12月18日苍山西镇上报县政府0.1亩以上苗圃按移除工时补助及奖励的请示是2015年12月11日镇党委会讨论通过的，会上已经宣读过请示的内容，杨剑伟也参加了该次党委会，参会人员均没有意见才上报请示。当天（12月11日）镇党委会明确三十六米大街延长线和行政办公区施工急需推除的苗木可以按漾政办发（2015）16号文件规定的标准补偿，其余苗圃要等县政府批复后按照批复的标准补偿。从当天会议到县政府批复期间，没有工作组汇报有施工急需推除的苗木的情况。
（6）王XX的证言，证实其是苍山西镇镇长，第五工作组将李海涛、何XX两户的苗木本应按移除补助标准补偿，却按征用标准补偿的情况事先没有向其汇报过，补偿款没有经过其审批就兑付出去。发现桂花苗赔偿过高后一直没有补签字，曾安排王XX去核查，发现兑款数额与实际情况差距较大，还曾找杨剑伟谈过。第五工作组没有向镇党委汇报征地补偿中涉及林木赔偿因情况特殊需要特事特办的情况。
（7）王XX的证言，证实其是苍山西镇工会专职副主席兼漾濞县县城规划区土地征收和房屋拆迁补偿安置工作组第二组、第九组副组长，漾政办批[2015]150号文件正式批准的《漾濞彝族自治县县城规划区土地征收范围内规范化种植核桃实生苗和核桃嫁接苗移除工时补助及奖励办法》出台前，0.1亩以上规范化种植的核桃苗及其他经济苗木的赔偿还没有依据，工作组不能以征收方式对种植户进行全额赔偿。
（8）何XX的证言，证实其种植的苗木被三十六米大街延长线占了一部分，在苗木兑款签字前其向女婿杨剑伟提出没有能力移除，在县城规划区土地收储征地补偿过程中，杨剑伟将其种植的苗木本应按移除补偿标准兑款，而以征收方式全额赔偿兑付，给国家造成了经济损失。其将钱全部退交检察机关，希望能够对杨剑伟从轻处罚。
（9）苗XX的证言，证实其苗圃地0.899亩种植了金桂花苗，征地工作组评估的金桂花苗5000株，以每株26.8元计算兑款，共计134000元。东片区三十六米大街延长线工程建设没有占用其金桂花苗圃。
（10）董XX的证言，证实其规范化种植核桃嫁接苗，征地工作组是以移除工时补助及奖励的方式每株补偿0.5元,与其同样的征地，工作组是以征收方式全额赔偿的。
（11）杨XX的证言，证实其和李海涛合伙种植的核桃嫁接苗，征地工作组第七组是以移除工时补助及奖励的方式每株补偿0.5元，李海涛户自己种植的没有被三十六米大街延长线占用。
14、被告人的供述与辩解。
（1）被告人杨剑伟的供述，证实其负责对第五组征地相关工作审核把关、安排兑付款，没有其签字补偿款不能兑付。李海涛、何XX、苗XX户赔偿兑付是由其决定和安排的。李海涛户的苗圃没有被三十六米大街延长线占用，何XX户占用了一部分。何XX系其岳母，其与李海涛有师生关系，其从李海涛的苗木赔偿上套取了81000元国家赔偿资金，其安排以征收方式兑付。苗XX户的金桂花苗圃，工作组认为会被三十六米大街延长线工程建设占用，实际没有被占用，以征收的方式对苗XX的苗木全额赔偿其有责任。其利用担任第五征地组副组长的便利，擅自安排钱永玲提高种植户李海涛的核桃嫁接苗出圃率10%套取81000元赔偿款，并与钱永玲私分，其分得60000元，钱永玲分得21000元。2016年4月的一天其将60000元钱交给钱永玲，并安排钱永玲将分得的21000元钱拿出来，一起还给李海涛。
（2）被告人李海涛的供述，证实杨剑伟带队丈量统计其种植核桃嫁接苗的土地面积为10亩多，其提出异议，重新丈量有15.6812亩，杨剑伟与其商量，达成每亩种植核桃苗18000株，出圃率65%，共计183470株，其知道要进行补偿，但具体的标准不清楚。2016年1月5日，钱永玲通知领款，其在苍山西镇政府一楼过道上遇到杨剑伟，杨剑伟请其帮忙，将其核桃苗的出圃率提高10%，把提高的这10%的钱领出来后交给钱永玲。2016年1月6日其将多领的81000元取现后交给钱永玲，2016年4月7日钱永玲将81000元还给其，这笔钱其用了12500元，余下的68500元放在家里。
（3）被告人钱永玲的供述，证实杨剑伟第一次带队丈量统计李海涛户种植核桃嫁接苗的土地面积，计算得出有十亩多，成活每亩18000株。李海涛提出异议，杨剑伟带队复核结果面积十五亩多，每亩18000株，出圃率65%，计算出核桃嫁接苗种植株数是180000株左右，并记录在工作笔记本上。其与林业局的工作人员评估出李海涛户种植核桃嫁接苗一级苗为40%、二级苗为50%、三级苗为10%，其将评估情况汇报给杨剑伟。兑款前一两天，杨剑伟安排其将李海涛户核桃嫁接苗出圃率提高10%，提高部分的补偿资金让李海涛领到补偿款后交其保管。其通知李海涛领钱，李海涛提出将他的核桃嫁接苗一级苗和二级苗的百分比调换一下，其请示杨剑伟，杨剑伟同意，并跟李海涛讲提高出圃率后多出来的补偿资金在你领到补助款后将钱拿给钱永玲，李海涛同意了。2016年1月6日9点左右李海涛在核桃乳厂门口的小花园将现金81000元给其，其拿了钱请示杨剑伟怎么处理，杨剑伟让其先装着，其将钱放家里。2016年2月的一天下午其到杨剑伟办公室再次问81000元钱怎么处理，杨剑伟下班后到其家中，拿走了60000元，分给其21000元。2016年4月7日8点多杨剑伟在移动公司门口将60000元现金给其，让其将那81000元钱还给李海涛，其取了21000元钱，到涵轩小区将81000元现金还给李海涛。
根据上述事实及证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第(一)项和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人杨剑伟犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金100000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、被告人李海涛犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人钱永玲犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人杨剑伟滥用职权造成的损失1276868.92元，扣除已追缴在案的1172168.92元，剩余104700元，依法继续追缴,追缴后（包括已追缴的）返还漾濞彝族自治县苍山西镇人民政府;追缴在案的被告人杨剑伟、李海涛、钱永玲贪污所得赃款81000元，返还漾濞彝族自治县苍山西镇人民政府。宣判后，原审被告人杨剑伟以“原判法律适用错误，量刑过重，其具有自首情节，积极退赃，有悔罪表现，请求改判缓刑或免予刑事处罚”为主要理由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定原审被告人杨剑伟担任漾濞县苍山西镇人民政府副镇长兼漾濞县城规划区土地征收和房屋拆迁补偿安置工作组第五组副组长期间，在对征用土地地上规范化苗圃种植的苗木进行赔偿时，违反苍山西镇党委会议要求和《漾濞彝族自治县县城规划区土地征收范围内规范化种植核桃实生苗和嫁接苗移除工时补助及奖励办法》的规定，擅自决定将李海涛、何XX、苗XX三户规范化种植的核桃嫁接苗等经济林木赔偿标准由移除补助变更为征收赔偿全额兑付，其中：李海涛户多领取苗木赔偿款434832.52元；何XX户多领取苗木赔偿款710536.40元；苗XX户多领取苗木赔偿款131500元。被告人杨剑伟的行为，共计给国家造成损失1276868.92元。案发后李海涛退交涉案款526567.52元，何XX退交涉案款999139.90元，苗XX退交涉案款26800元。在对李海涛户规范化种植的核桃嫁接苗移除补助过程中，伙同苗木种植人李海涛、工作组工作人员钱永玲虚增李海涛户种植的核桃嫁接苗出圃率10%，套取国家资金81000元，杨剑伟分得60000元，钱永玲分得21000元。2016年4月7日，杨剑伟安排钱永玲将81000元退给李海涛。案发后李海涛于2016年4月23日退交涉案款81000元的事实成立。原判据以定案的证据均经庭审举证、质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨剑伟身为国家工作人员，在履行职务过程中，违反规定，滥用职权，造成国有资产流失共计人民币1276868.92元，致使国家利益遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪；上诉人杨剑伟、原审被告人钱永玲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人李海涛非法套取国家资金人民币81000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，均应依法处罚。上诉人杨剑伟一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。三被告人共同非法套取国家资金，系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人杨剑伟起主要作用，系主犯，但其归案后如实供述犯罪事实，积极退缴赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人李海涛、钱永玲起次要和辅助作用，属从犯，案发后二被告人亦如实供述犯罪事实，积极退赃，故犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。上诉人杨剑伟及其辩护人以“原判法律适用错误，量刑过重，其具有自首情节，请求改判缓刑或免予刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王锐德
审判员 和银芳
审判员 杨 涛
二〇一七年一月九日
书记员 赵晓敏