山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3010号
上诉人（原审原告）：徐学锋，男，1973年4月8日出生，汉族，农民，住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：滕庆刚，山东长城长律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王怀强，山东长城长律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李纪友，男，1946年8月21日出生，汉族，农民，住山东省淄博市周村区。
委托诉讼代理人：朱先杰，山东靖安律师事务所律师。
上诉人徐学锋因与被上诉人李纪友土地承包经营权纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐学锋及其委托诉讼代理人滕庆刚、王怀强，被上诉人李纪友及其委托诉讼代理人朱先杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐学锋上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判李纪友解除农村土地承包合同无效；3、确认双方签订的农村土地承包合同有效并继续履行；4、判令李纪友承担违约金20000.00元；5、由李纪友承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，据此作出的判决错误。一、双方签订的农村土地承包合同是土地经营权的转包合同，而非转让合同；未取得土地承包经营权证或林权证并不能直接导致土地承包流转无效。因此一审法院认定双方合同无效错误。二、双方签订的合同有效，李纪友擅自解除合同系违约，应赔偿我违约金20000.00元。
李纪友辩称，一审判决认定事实清楚正确，双方订立的农村土地承包合同违反了《农村土地承包法》第45、49条规定，一审法院据此确认该合同无效正确；徐学锋依据无效合同主张李纪友赔偿其违约金的诉讼请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
徐学锋向一审法院起诉请求：1、确认李纪友解除合同无效，确认双方签订的合同合法有效并继续履行；2、判令李纪友承担违约金20000.00元；3、本案全部诉讼费用由李纪友承担。
一审法院认定事实：2000年1月1日，淄博市周村区南郊镇丁家村村民委员会（以下简称丁家村委）与李纪友签订《荒山承包合同》一份，约定：1、丁家村委通过招标的方式将村东的荒山承包给李纪友，四至为南至凤凰山脚下通往山头的小路，北至与临池红庙村地界，东至山顶，西至与丁家村的责任田地界；2、李纪友在承包期间须服从国家和集体统一规划，如遇国家和集体占用该荒山，丁家村委有权终止合同，收回荒山，李纪友在承包荒山内种植的树木或地面附着物，须通过国家计量部门审验予以赔偿；3、合同签订后李纪友不准任意转让，若需转让须向丁家村委提出书面申请，丁家村委同意后方可转让；4、承包期三十年，自2000年1月1日至2030年1月1日。2015年12月13日，徐学锋与李纪友签订《农村土地承包合同书》一份，约定：1、李纪友将其从丁家村委承包的荒山发包给徐学锋使用，承包期自2016年1月1日至2031年1月1日，荒山使用权及其地上附着物总承包款为每年10000.00元；2、李纪友如违约导致解除此合同，须付给徐学锋违约金2万元，退还承包荒山所付的全部价款；3、李纪友所有的核桃树60棵、樱桃96棵、杨树940棵、花椒树50棵、桃树15棵、鸡10只、羊9只、羊鸡舍50平方，收益归李纪友所有，在本合同有效期内一直拥有，规模不再扩大，以照相形式作证。2016年10月15日，李纪友向徐学锋出具收到条一份，记载：今收到徐学锋交来东山承包费用柒仟伍佰元正（双方约定第一年承包费用是柒仟伍佰元）。第一年的承包费用已经结清。东山承包费用第二年费用在2017年5月结清。2017年4月28日，丁家村委向李纪友发出解除荒山承包合同书，以李纪友在村委不知情也未同意的情况下私自将荒山转让给徐学锋，违反《合同法》及双方之前签订的《荒山承包合同》约定为由，解除丁家村委与李纪友之间签订的《荒山承包合同》。同日，李纪友向徐学锋发出解除《农村土地承包合同书》通知书，要求解除双方之前签订的《农村土地承包合同书》，并要求徐学锋在收到通知之日起五日内清除全部地上附着物，将荒山恢复原状。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定：以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。第四十九条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。本案中，李纪友通过招标的方式承包丁家村委的荒山，但其未能依法取得土地承包经营权证或林权证，且双方签订的《农村土地承包合同书》明确约定李纪友不准任意转让，若需转让须向丁家村委提出书面申请，丁家村委同意后方可转让。2017年4月28日，丁家村委在得知李纪友将荒山经营权转让给徐学锋后，向李纪友发出解除通知书，解除其与李纪友之间签订的《荒山承包合同》。李纪友违反法律规定，在未依法取得土地承包经营权证或林权证的情况下将该荒山承包权转让给徐学锋，且该转让行为未经丁家村委同意，事后亦未取得丁家村委的进行追认，李纪友未取得该项处分权，系无权处分，故李纪友与徐学锋于2015年12月13日签订《农村土地承包合同书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，无效的合同亦不发生合同解除。徐学锋根据《农村土地承包合同书》约定要求李纪友赔偿其违约金20000.00元，因该《农村土地承包合同书》无效，其诉讼请求无事实依据，不予支持。综上所述，对徐学锋要求确认李纪友解除合同无效，确认双方签订的合同合法有效并继续履行的诉讼请求，无事实依据且不符合法律规定，不予支持；对徐学锋要求李纪友赔偿违约金20000.00元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回徐学锋的诉讼请求。案件受理费300.00元，减半收取计150.00元，由徐学锋负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审庭审中，徐学锋称其于2017年5月5日收到李纪友向其发出的解除《农村土地承包合同书》通知书。
二审审理查明的其他事实与原审认定一致，依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第三章的相关规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等其他方式进行承包；经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条第二款规定，承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。而《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。因此，通过招标、拍卖、公开协商等其他方式对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地进行承包的，其农村土地承包经营权依法可以通过转包的方式进行流转。就农村土地承包经营权的转包和转让而言，转包是指承包方把自己从发包方处依法承包的土地再次承包给第三方的行为，转让则是指承包方经发包方同意由第三方代替其向发包方履行承包合同的行为。在转包情形下，承包方先与村集体签订承包合同并取得承包经营权，之后承包方再与第三方签订转承包合同从而将土地转包给第三方，即此情形下存在两个承包合同关系且承包方与村集体的承包合同关系并不因之后的转包合同而发生改变。而在转让情形下，承包合同的承包方主体变更为第三方，原承包方据此将其从发包方处取得的土地承包经营权转移给第三方，即由第三方取代原承包方成为新的承包方，且第三方作为受让人而取得承包合同的权利义务。
本案中，李纪友在2000年与丁家村委签订荒山承包合同后取得涉案荒山承包经营权，2015年李纪友又与徐学锋就该荒山的承包经营签订农村土地承包合同。但李纪友与徐学锋签订农村土地承包合同只是将李纪友从丁家村委承包的荒山又承包给了徐学锋，并非是由徐学锋取代李纪友成为李纪友与丁家村委签订的荒山承包合同的承包人。故2015年李纪友与徐学锋就涉案荒山签订的农村土地承包合同系转包合同，并非转让合同。李纪友在2000年与丁家村委签订的荒山承包合同虽然约定不准任意转让，但对转包问题并未进行约定；且根据《农村土地承包法》第三十四条、第三十七条的规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，采取转让方式流转的应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的只应当报发包方备案，而不需要经发包方同意。另外关于承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书的问题，《农村土地承包法》第四十九条虽然规定通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法流转，但《解释》第二十一条第一款规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持，但是非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。而丁家村委并非本案当事人，本案中亦无证据证实涉案荒山未登记取得土地承包经营权证等证书系因李纪友的原因造成。因此综上所述，一审判决将2015年李纪友与徐学锋签订的转包合同定性为转让合同错误，以李纪友未依法取得相关权证和未经丁家村委同意为由认定该合同无效亦属错误，依法应予纠正。2015年李纪友与徐学锋签订的转包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关规定，依法应当认定为有效合同。但该合同的履行系以李纪友与丁家村委签订的荒山承包合同的履行为基础。本案中丁家村委于2017年4月28日通知李纪友解除双方签订的荒山承包合同，即李纪友与丁家村委的荒山承包合同已被丁家村委单方解除，该合同在解除后已无法继续履行，这也显然导致李纪友与徐学锋之间的转包合同无法再继续履行。在此情况下，李纪友在收到丁家村委解除荒山承包合同通知的当天就向徐学锋发出了解除《农村土地承包合同书》通知书，并在该通知书中将丁家村委解除荒山承包合同的情况如实告知了徐学锋，徐学锋亦在2017年5月5日收到李纪友的该通知书。即李纪友与丁家村委的荒山承包合同的解除实际并非因李纪友的原因造成，李纪友在其与徐学锋的转包合同已因荒山承包合同被丁家村委解除而不能继续履行的情况下及时通知徐学锋解除双方的转包合同，并不属于擅自解除合同；且李纪友的上述行为遵循了诚实信用原则。故李纪友解除与徐学锋的合同的行为依法不应认定为违约，该解除合同行为系有效行为。因此，徐学锋在本案中要求确认李纪友解除合同无效和承担违约金20000.00元不成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人依法解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故李纪友与徐学锋双方的转包合同自解除通知到达徐学锋时即2017年5月5日解除，转包合同解除后双方应终止履行，如存在损失则可要求对方依法赔偿损失。故本案中双方的转包合同虽然有效但已解除，该合同在已解除的情形下再由法院在判项中确认有效并无实际意义，亦无法再确认继续履行。故对于徐学锋要求确认双方合同有效并继续履行的诉讼请求，依法不再予以支持。
综上，一审判决对涉案合同的相关认定存在错误，本院二审予以纠正。一审判决虽存在上述问题，但裁判结果正确。徐学锋的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300.00元，由上诉人徐学锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕桂欣
审判员 马士军
审判员 荣明潇
二〇一七年十一月三十日
书记员 孙梦莹