黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终7987号上诉人（原审被告）：哈尔滨市第四建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区经纬四道街46号。法定代表人：孟祥玉，该公司经理。上诉人（原审被告）：关利成，男，1968年9月11日出生，汉族，哈尔滨市第四建筑公司职工，住哈尔滨市道外区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王旭辉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗信福，男，1974年8月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：高峰，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、关利成因与被上诉人罗信福装饰装修合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四建公司、关利成委托诉讼代理人王旭辉及上诉人关利成、被上诉人罗信福及其委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司、关利成上诉请求：撤销一审判决；改判扣除已付工程款75.2万元及23.3万元配电箱、42.81万元轻钢龙骨和52万元水暖材料款。事实和理由：1.一审对1,666,963.5元工程款是否真实存在的事实没有查清。一审仅凭工程量确认单就判决四建公司承担给付责任，缺乏证据支持。对此，签字人关利成明确提出该确认单并不是确认人工费的真实意思表示，只是为了罗信福应付债权人用的。在四建公司没有对人工费签章确认的情况下，一审就判决四建公司承担责任，显然错误。2.一审对已付工程款75.2万元未予认定错误。关利成在一审出示的罗信福为其出具的收到款项明细表，以及王海波、姚健的证言，能够证实罗信福收到关利成给付的工程款75.2万元，一审未予认定错误。3.一审对欠据1,181,000元是否真实没有查清。关利成给罗信福出具的欠条并不是确认罗信福垫付材料款的真实意思表示，只是应罗信福要求为了配合其应付债权人所用。4.一审对罗信福的证据采信不当，对四建公司的证据都不予采信亦不当。5.一审对四建公司的工程造价鉴定申请不予受理错误。罗信福辩称，一审判决认定事实清楚，证据采信合理、适用法律正确。1.罗信福承包的工程范围、工程量、计价标准、计价方法以及工程的总造价都在双方签订的协议书和工程量确认单中体现，且都加盖了四建公司的技术内业专用章。关利成是四建公司案涉项目的负责人，其与罗信福签订协议书、工程量确认单及出具欠据的行为代表四建公司；2.四建公司将案涉工程分包给罗信福，罗信福作为实际施工人有权要求四建公司给付工程款；3.四建公司、关利成对在工程量确认单、欠据上签字盖章理由的辩解不符合常理，且没有提供证据证明确认单、欠据不是其真实意思表示；4.关利成出具的收到款项明细表实际上是罗信福对外借款的明细，由于罗信福垫付了大量的工程款，为了让关利成知道罗信福欠款情况，罗信福列出了明细，并复印一份交给关利成，以督促关利成给付工程款；5.欠据中列出的三项材料款（即四建公司、关利成上诉主张的水暖材料52万元、电气配电箱柜23.2万元及轻钢龙骨、石膏板材等材料42.81万元）中，有关利成签字确认，证明关利成对该工程欠款予以认可;6.双方签订的协议书、工程量确认单的书写日期是在2017年，但由于关利成称工程在2013年施工，在2015年结算，所以，关利成在协议书上书写的日期是2013年，在工程量确认单上书写的日期是2015年;7.关利成申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定，一审未予准许正确。罗信福向一审法院起诉请求：1.四建公司与关利成向罗信福支付工程款2,847,963.5元（人工费1,666,963.5元，材料费1,181,000元），并按照银行同期同类贷款利率支付自2015年10月18日起至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2016年12月左右，罗信福与关利成签订协议书，约定罗信福承包五洋大厦装饰工程，包括室内吊顶工程（轻钢龙骨石膏板棚及走廊岩棉吊顶）、楼梯间踏步理石、走廊地砖及踢脚线、电梯前室墙砖等。协议中注明日期为2013年9月10日。关利成在《五洋大厦装饰工程工程量确认单（一）》、《五洋大厦装饰工程工程量确认单（二）》上签字，确认单注明日期为2015年10月15日。关利成在欠据上签字，欠据注明：“五洋大厦材料代购事宜：1.水暖材料52万；2.电气配电箱柜23.2万；3.轻钢龙骨、石膏板材等材料42.81万”，欠据载明日期为2015年10月18日，但罗信福认可上述协议书、工程量确认单及欠据的签订日期为2016年12月左右。现五洋大厦工程已经竣工并交付使用。五洋大厦工程为四建公司承包建设。一审法院认为：本案的争议焦点在于：关利成签字的协议书是否有效，工程量确认单、欠据是否为关利成的真实意思表示，能否作为结算依据。关利成是否应当对工程款、材料款承担连带给付责任。关于罗信福与关利成签订的协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”四建公司将工程发包给关利成，关利成并无相应资质，故关利成与罗信福签订的协议无效。关于工程量确认单及欠据能否作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”庭审中，关利成认可罗信福已完成了协议中的工程内容，但承包价格高于双方的约定。关于该主张，关利成未举示证据予以证明。《五洋大厦装饰工程工程量确认单》上记载的工程价款，关利成认为有误，但未举示证据证明其主张的事实成立，且五洋大厦工程已经竣工验收合格，故确认单上载明的工程价款可以作为结算依据。关利成辩称欠据上的载明的水暖材料、电气配电箱均为发包方提供，但罗信福举示了证人证言证明其支付了水暖材料的款项，且关利成未举示证据证明其主张的事实成立。关利成主张欠据上第三项“轻钢龙骨”为关利成购买，但证人证实离开时该工程尚未完工，故关利成购买材料的事实不足以排除罗信福购买装饰材料的可能，对关利成的主张，不予采信。关利成主张绝大部分款项均已通过转账或现金的形式给付罗信福，且案外人王海波持有关利成出具的收条，但王海波未出庭作证，庭审后经对王海波进行询问，王海波称并未持有关利成出具的收条，故对关利成的该项主张，不予支持。关于关利成是否应承担连带给付责任。四建公司为五洋大厦的建设单位，故四建公司应当给付罗信福工程款1,666,963.5元及罗信福垫付的材料款1,181,000元。四建公司将五洋大厦装饰装修工程发包给关利成，关利成对外签订协议并在欠据上签字，应当对上述款项承担连带责任。关于罗信福主张上述款项应按银行同期同类贷款利率计算利息的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，罗信福与关利成约定竣工验收合格后十日内付清全部工程款，但罗信福未举示证据证明五洋大厦的竣工验收合格时间，故应付工程款之日应从起诉之日计算。该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故对欠付罗信福的1,666,963.5元工程款，应自2017年4月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。对罗信福主张垫付的材料款1,181,000元的利息，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、四建公司于判决生效之日起十日内，给付罗信福欠付的工程款1,666,963.5元及利息（自2017年4月7日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、四建公司于判决生效之日起十日内，给付罗信福垫付的材料款1,181,000元；三、关利成对四建公司的上述给付义务承担连带责任；四、驳回罗信福其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,583元（罗信福已预交），由四建公司负担，与上述款项一同给付罗信福，关利成承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。综合双方当事人的诉辩主张，本院确定本案争议焦点是：1.一审判定四建公司给付罗信福的工程款及垫付材料款的数额是否正确；2.涉案75.2万元工程款是否实际支付；3.一审对双方当事人的证据采信情况是否得当；4.一审对四建公司申请的工程造价鉴定未予受理是否正确。本院认为：关于本案争议焦点一，四建公司承包五洋大厦工程后，将其转包给关利成，关利成又将其中的装饰工程分包给罗信福。因关利成、罗信福均不具有相应资质，故一审认定关利成与罗信福签订的案涉协议无效并无不当。因五洋大厦工程已经验收合格并交付使用，故一审认定应参照合同约定的工程价款予以支付符合法律规定。罗信福在一审举示的工程量确认单和欠据，有关利成的签名，关利成虽上诉称不是其真实意思表示，但未举示足以推翻该工程量确认单和欠据的证据予以证实，因此案涉工程量确认单和欠据能够证明拖欠工程款和垫付材料款的数额，四建公司和关利成就此提出的上诉主张和理由，无事实依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二，关利成称其已向罗信福支付案涉75.2万元工程款，并举示罗信福为其出具的收到款项明细表作为证据。罗信福则称向关利成出具的收到款项明细表实际上是罗信福收到对外借款的明细，由于罗信福垫付了大量的工程款，为了让关利成知道罗信福欠款情况，罗信福列出了明细，并复印一份交给关利成，目的是督促关利成给付工程款。对此，本院认为，案涉收到款项明细表系罗信福出具，能够证明收款人是罗信福，但该明细表上没有标注付款人，而双方对此又各执一词，因此，仅凭该明细表不能证实表中所涉75.2万元系支付的案涉工程款，应结合其他证据综合认定，此为其一；其二，关利成在一审陈述对75.2万元的支付方式为现金和转账两种。现金给付的有一部分有收条，收条在案外人王海波手中；转账是直接转到罗信福名下。二审庭审中，关利成则称给付的全部是现金，没有转账方式付款。对此，关利成在一、二审陈述不一致，根据“禁止反言规则”，应以关利成在一审陈述为准。而对此关利成既未举示其所谓的在王海波手中的收条，亦未举示向罗信福名下转账的流水明细，现仅凭收到款项明细表，不足以证明待证事实。罗信福该项主张证据不足，本院不予支持。关于本案争议焦点三，就案涉工程量确认单、欠据以及有关75.2万元的证据证明力问题，本院已作如上论述，一审采信情况无不当之处，在此不再赘述。就双方在一审举示的其他证据，经本院审查，采信情况亦无不当之处。因此，四建公司和关利成该项上诉请求不成立。关于本案争议焦点四，如前所述，罗信福的诉讼请求已被其所举示的工程量确认单和欠据予以证实，启动工程造价鉴定对本案的处理无实质意义，一审未予受理四建公司的鉴定申请并无不当。综上，四建公司、关利成的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,583元，由四建公司、关利成负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓东审 判 员 梁红玉审 判 员 宋彦辉二〇一八年一月八日法官助理 秦 钰书 记 员 周小倩