广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第190号
上诉人（原审原告）：东莞鑫达玩具礼品有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇新城工业区。
法定代表人：范杰斯。
委托代理人：马成，广东莞泰律师事务所律师。
委托代理人：萧雪贤，广东莞泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐志雄。
委托代理人：吴朝颖，广东慕正律师事务所律师。
上诉人东莞鑫达玩具礼品有限公司（以下简称鑫达公司）、上诉人唐志雄因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第人民法院（2014）东三法沥民一初字第462号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：唐志雄于2001年3月8日入职鑫达公司，任职副经理，双方签订了劳某，合同约定鑫达公司应当于每月30日发放上月工资。鑫达公司为唐志雄参加了社会保险。2014年5月7日，唐志雄邮寄一份被迫解除劳动关系通知书给鑫达公司，写明被迫解除劳动关系的原因，一是未依法缴纳社会保险费，二是未依法及时足额支付劳动报酬。唐志雄于2014年5月7日向东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭申请仲裁，申诉请求为：1.鑫达公司向唐志雄支付2014年3月、4月、5月工资合计12395元；2.鑫达公司向唐志雄支付被迫解除劳动关系的经济补偿金79987.50元；3.鑫达公司向唐志雄支付高温津贴1500元。仲裁庭于2014年6月29日裁决：一、鑫达公司须在裁决书生效五日内通知并支付唐志雄：1.被迫解除劳动关系的经济补偿金79187元；2.2014年5月工资977.60元；二、驳回唐志雄的其他申诉请求。鑫达公司不服仲裁结果，向法院起诉。
经过开庭审理，另查明如下事实：（一）鑫达公司是否未依法及时足额支付劳动报酬的调查：因鑫达公司拖欠278名员工2014年2月的工资约100万，东莞市人力资源局于2014年4月4日发出“劳动监察限期改正指令书”，要求鑫达公司停止拖欠工资的行为，依法支付员工工资，应当在2014年4月11日前对以上问题进行整改，并于2014年4月11日将书面整改情况报送监察办公室。鑫达公司于2014年4月15日提交整改计划书，内容为“1.3月的工资，生产一线工人人数1963人，工资额596万于4月30日前支付，后勤管理人员人数275人，工资额100万元于5月8日前支付；2.4月的工资，生产一线工人人数约2000人，预计工资额600万于5月31日前支付，后勤管理人员275人，工资额100万元于6月3日前支付；3.从6月开始每月30日前发放所有员工上月工资”。后鑫达公司于2014年5月26日通过转账方式支付了唐志雄2014年3月、4月的工资，唐志雄认为鑫达公司构成了未及时足额支付工资，可以提出被迫解除劳动关系并主张经济补偿金。鑫达公司主张自己并非是恶意拖欠或者克扣工资，而是唐志雄未及时和原告核对2014年3月工资数额而导致鑫达公司无法发放该月的工资。（二）2014年5月份的上班时间：从考勤记录看出，唐志雄在2014年5月上班到5月5日（调休），从5月6日开始没有上班。（三）双方当事人对于仲裁查明的月平均工资为5865.70元没有异议。
原审法院查明上述事实的证据有：鑫达公司提供的被迫解除劳某关系通知书、银行交易明细、广东省职工劳某、工资数额确认表、劳动监察期限改正指令书、唐志雄提供的被迫解除劳动关系通知书、参保人员缴费明细、东劳人仲横沥庭案非终字（2014）41-4号仲裁裁决书以及庭审笔录等。
原审法院认为：合法的劳动关系应当受到法律保护。鑫达公司和唐志雄主张双方的劳动关系已于2014年5月6日解除，亦予以确认。本案争议的焦点有如下几个方面：第一，唐志雄是否有权提出被迫解除劳动关系，并要求鑫达公司支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳某法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳某：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。鑫达公司已经按照规定的险种为唐志雄缴纳了社会保险，唐志雄以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”要求解除劳动关系的理由不能成立。本案需要考察鑫达公司是否符合“未及时足额支付劳动报酬的”的情形。鑫达公司于2014年4月15日提交的整改计划书证明鑫达公司存在拖欠工资的情形，且鑫达公司自行承诺2014年3月的工资于（一线工人）4月30日前和5月8日前（后勤人员）支付，但鑫达公司在唐志雄离职提起劳动仲裁后才于2014年5月26日通过转账方式支付了2014年3月、4月的工资，且没有任何证据证明需要唐志雄签字确认才能发放工资，已经明显构成“未及时足额支付劳动报酬”的情形，应当按照《中华人民共和国劳某法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定支付解除劳动关系的经济补偿金。但《中华人民共和国劳某法》从2008年1月1日施行，计算经济补偿金亦应当从施行之日开始计算。据此，鑫达公司应当支付唐志雄被迫解除劳动关系的经济补偿金的数额为：6.5个月×5865.70元＝38127.05元。
至于唐志雄申诉的2008年1月1日之前的经济补偿金，本院认为不应当予以支持。理由有两点，一从事实角度分析，鑫达公司延期发放工资的原因是经营困难，主观上并没有恶意克扣和拖欠的故意，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形；二是从法律适用角度分析，唐志雄邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》中明确认为原告鑫达公司违反的是《中华人民共和国劳某法》，也就是说，唐志雄是适用劳某法提出的被迫解除劳动关系，而该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳某在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。
第二，鑫达公司是否需要支付唐志雄2014年5月的工资以及数额。双方当事人在仲裁阶段确认唐志雄实际上班至2014年5月5日。因双方当事人均未提供计算工资报酬的方式，依照月平均工资进行推定，唐志雄2014年5月的工资数额为：5865.70元／月÷30天×5天＝977.62元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳某法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鑫达公司和唐志雄的劳动关系于2014年5月6日解除；二、限鑫达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付唐志雄被迫解除劳动关系的经济补偿金38127.05元；三、限鑫达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付唐志雄2014年5月的工资977.60元；四、驳回鑫达公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由鑫达公司负担2.5元，唐志雄负担2.5元。
一审宣判后，鑫达公司不服，上诉称：一、双方之间的劳动关系因唐志雄单方自行违法解除，唐志雄于2014年5月9日开始没有上班，即自2014年5月6日起就擅自离职。依法无需支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。二、鑫达公司已足额支付劳动报酬，鑫达公司延期发放工资原因是经营困难，主观上并未恶意克扣和拖欠的故意。根据鑫达公司提交的劳动监察限期改正指令书、关于拖欠工资的整改计划书、银行交易流水单等证据证明鑫达公司已在整改计划书规定的承诺时间向周友平、万艳、杜明蓉、简立群、唐志雄之外的其他员工发放了2014年3月工资，即2014年4月30日发放生产线员工工资、2014年5月5日发放非生产线员工工资。鑫达公司提交的证人证言、银行转账明细、员工唐志雄的工资表及银行转账明细均证明鑫达公司的工资发放模式，即每月发放工资前，由员工本人核对上月工资数额，待员工核准工资数额后签字确认后通过银行转账或其他形式发放工资。唐志雄是副经理，属于非生产线员工，根据整改计划书应在2014年5月8日前发放工资。唐志雄清楚公司工资发放模式，但恶意拒绝核对并签领2014年3月工资数额，导致鑫达公司无法支付其工资。鑫达公司在无法核对工资数额是否准确的情况下，被迫在2014年5月下旬通过银行转账一次性支付了2014年3、4月工资。鑫达公司从未存在拖欠或克扣工资的主观故意，未能及时足额支付唐志雄工资的原因是唐志雄一直拒绝按工资发放模式所致。三、唐志雄2014年5月6日起擅自离职，鑫达公司已经支付2014年5月工资253元。请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判鑫达公司无需支付唐志雄被迫解除劳动关系的经济补偿金38127.5元、2014年5月工资977.60元，本案一、二审诉讼费由唐志雄承担。
唐志雄亦不服，上诉称：一、2008年1月1日之前的经济补偿金应当支持。拖欠工资没有善意和恶意之分，拖欠就是拖欠。本案已经经过政府部门责令支付而鑫达公司仍未支付。鑫达公司于2014年5月26日才通过转账方式支付了2014年3、4月工资，明显构成未及时足额支付劳动报酬的情形，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。唐志雄邮寄的被迫解除劳动关系通知书中认为鑫达公司违反劳某法并不代表唐志雄认为鑫达公司仅违反劳某法，更不代表唐志雄是适用劳某法提出被迫解除劳动关系。唐志雄是依据劳某法等相关法律提出被迫离职，不仅仅是劳某法。二、一审判决对唐志雄2014年5月工资推定所得出的结果是错误的。唐志雄平时正常上班并不需要加班，周一至五上班，周末无需上班。一审以平均工资除以30天推定方式显然错误。请求：撤销原审判决，改判鑫达公司支付唐志雄被迫解除劳动关系的经济补偿金79187元、2014年5月工资977.60元，本案一、二审诉讼费由鑫达公司承担。
双方答辩意见与其上诉意见一致。
二审期间，鑫达公司提交陈忠丽、李妙英证人证言、劳某、银行转账明细以及简立群2014年3月报告、工资明细、银行转账，拟证明鑫达公司工资发放模式为劳动者对工资数额签名确认后转账。唐志雄对鑫达公司提交上述证据均不予确认。
二审查明：唐志雄2014年5月5日邮寄被迫解除劳某关系通知书给鑫达公司。双方确认的考勤报告显示，唐志雄2014年5月2日、3日上班，5月5日调休。双方确认的银行交易流水单显示鑫达公司2014年7月1日向唐志雄转账253元。
对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于解除劳动关系的经济补偿金。因鑫达公司拖欠员工2014年2月工资，东莞市人力资源局于2014年4月发出劳动监察期限改正指令书，要求鑫达公司停止拖欠工资的行为。鑫达公司提交的整改计划书承诺后勤管理人员2014年3月工资于2014年5月8日前支付，但鑫达公司在唐志雄提出劳动仲裁后才于2014年5月26日通过转账方式支付了2014年3、4月工资。鑫达公司上述行为已经构成未及时足额支付劳动报酬，鑫达公司主张未能及时发放工资的原因是唐志雄拒签工资条，该理由不能成立。根据《中华人民共和国劳某法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，鑫达公司应支付唐志雄入职之日起解除劳动关系的经济补偿金5865.70元×13.5个月=79186.95元。
关于2014年5月的工资。唐志雄2014年5月上班2天，结合2014年5月1日为法定节假日，鑫达公司应支付唐志雄2014年5月工资5865.70元／月÷30天×3天＝586.57元。
鑫达公司在2014年7月1日向唐志雄转账253元，可以在鑫达公司上述应支付款项中扣除，因此，鑫达公司应支付唐志雄解除劳动关系的经济补偿金79186.95元、2014年5月工资差额333.57元（586.57元-253元）。
综上所述，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第462号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；
二、撤销东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第462号民事判决第四项；
三、变更东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第462号民事判决第二项为：限东莞鑫达玩具礼品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付唐志雄解除劳动关系的经济补偿金79186.95元；
四、变更东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第462号民事判决第三项为：限东莞鑫达玩具礼品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付唐志雄2014年5月工资差额333.57元；
五、驳回东莞鑫达玩具礼品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回唐志雄的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由东莞鑫达玩具礼品有限公司、唐志雄各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年六月十八日
书 记 员 尹钧泰
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