河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终399号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称“人民财险郑州市分公司”）。住所地：郑州市西康路***号。
负责人：王胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：候文慧，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余佃荣，男，1940年8月15日生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：洪修辞，河南昊中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：查永奎，男，1976年2月9日生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：蒋亭，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司因与被上诉人余佃荣，被上诉人查永奎机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2017）豫1525民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司委托代理人侯文慧，被上诉人余佃荣委托代理人洪修辞，被上诉人查永奎及其委托代理人蒋亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司上诉请求：1、依法撤销河南省固始县人民法院（2017）豫1525民初5425号民事判决书第一项内容并予以改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明事故车辆豫Ｓ×××××号水泥罐车是否从事营运而直接判决上诉人承担赔偿责任于法无据。根据《机动车商业保险条款》第二十五条第三款之规定，被保险机动车被转让、改装、加装或者改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加，导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿。本案中，事故认定书显示，事故发生时薛洋驾驶车辆为水泥罐车，经上诉人了解，该车辆车主系查永奎，该车辆使用用途为运输查永奎自行生产的混凝土。上诉人认为查永奎自己开办水利搅拌站，为营利，为他人运输混凝土，该水泥罐车实际上为营运性质。豫Ｓ×××××号水泥罐车行驶证载明该车辆使用性质为非营运，但其在从事营运活动实际上已经改变了被保险车辆的使用性质，显著增加了被保险车辆的危险程度。依据保险条款约定，保险人不应赔偿。二、一审法院判决被上诉人的精神抚慰金过高，应予调整。一般而言，精神损害抚慰金参照构成的伤残等级，十级对应5000元，每增加一级精神损害抚慰金也相应增加5000元，上限为5万元。本案中被上诉人因交通事故致左下肢高位截肢符合五级伤残，五级伤残对应的精神抚慰金为3万元，一审法院判决被上诉人精神抚慰金为4万元，上诉人认为法院应当依法查明并予以改判。三、鉴定费为间接损失，依据保险条款约定，上诉人不应承担。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，判决错误，应予纠正，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人余佃荣辩称：一、上诉人一审中并未提供证据证明存在相应的免责条款。二、即使有该免责条款，上诉人一审中也未提供有效的证据证明其已经就该免责条款向投保人进行了充分的提示、说明。三、上诉人一审中未能提供充分、有效的证据证明被保险人改变了涉案车辆的使用性质：即非营运车辆是否被用于从事营业运输。四、本起交通事故发生时，答辩人77岁，尚可骑着三轮车拉货，身体××活动自如。事故发生后，历时近半年的痛苦的治疗，左下肢高位截肢，答辩人本应有安详健康的晚年生活，现生活不能自理。一审法院综合考虑答辩人的情况判决4万元的精神损害赔偿并无不当。综上，一审法院判决事实清楚，证据证据充分，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人查永奎辩称：原审判决适用法律正确，应予维持，同意余佃荣答辩意见，我们是自用车辆，精神损害抚慰金适当，一审鉴定费处理适当。
被上诉人余佃荣向一审法院起诉请求：1、请求法院判决人民财险郑州市分公司赔偿原告因交通事故造成的各种损失144893元（详见赔偿清单）；2、被告查永奎承担本案的诉讼费用和鉴定费用。
一审法院认定：1、对原告余佃荣的身份证、交通事故责任认定书、保险单、当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证（身份证复印件、保险单复印件、责任认定书原件附卷）。2、对原告的住院病例、医疗费用票据的真实性，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。但人民财险郑州市分公司辩称，医疗费用应扣除非医保用药，购买白蛋白的费用不属于保险公司赔偿范围之内。对于购买白蛋白费用问题，因为原告年纪大、高位截肢，维持生命是首要的和必需的，又有医嘱和鉴定，故本院予以认定。对于扣除非医保用药未提供相关证据证实该主张，且无法律依据，故对于该抗辩意见不予采信。3、对于原告提供的交通费票据，被告查永奎和人民财险郑州市分公司请求法院依法、合理地核实，本院根据原告转院的实际开支票据及住院天数，酌定为5660元。4、对于原告的伤残鉴定和三期鉴定，被告查永奎无异议，人民财险郑州市分公司未在规定的期限内提交重新鉴定的申请，本院予以采信。5、对被告查永奎提供的垫付费用票据原告认可，本院予以确认并在卷佐证。6、原告因交通事故致左下肢高位截肢符合五级伤残，结合其伤残程度及事故对其今后生活造成的后果，精神抚慰金酌定为40000元。
一审法院认为：被告雇佣的司机持有效驾证驾驶机动车与原告余佃荣驾驶的三轮电动车相撞，致原告受伤，双方当事人对于固始县交警大队作出责任认定均无异议，本院对该责任书的客观性和证明力予以确认。因事故车辆在被告人民财险郑州市分公司购买机动车交强险及商业三者险限额50万元，原告的损失应由被告人民财险郑州市分公司在交强险限额先予承担赔偿责任，不足部分在商业第三者责任险限额内按责任比例承担，薛洋和余佃荣在此次事故中经交警部门责任认定，负事故同等责任，结合事故发生情况本院将责任比例按5：5划分，故被告人民财险郑州市分公司在三者险范围内承担50％的赔偿责任，下余损失由原告自行承担。结合法律规定及证据材料，本院对于原告的以下损失予以认定：1、医疗费用：（1）马罡集乡医院门诊520.85元；（2）第一次固始县人民医院住院费8321.16元；（3）洛阳正骨医院住院费42638.44元；（4）第一次马罡乡医院住院费6782.74元；（5）第二次固始县人民医院住院费6477.46元；（6）第二次马罡乡医院住院费2096.52元；（7）外购白蛋白费用12000元；合计医疗费用为78837.17元。2、护理费，住院50天（2016年2月24日至4月13日），每天2人护理；出院90天，每天1人护理；50天×83.5元／天×2人＋90天×83.5元／天×l人＝15865元。3、营养费90天×30元／天＝2700元。4、住院期间伙食补助50天×100元／天=5000元。5、残疾赔偿金参照农村居民人均纯收入标准计算即10853元／年×5年×60%=32599元。6、精神抚慰金40000元。7、交通费5660元。8、鉴定费1200元。以上各项合计为181861.17元。由被告人民财险郑州市支公司在交强险限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，护理费15865元，交通费5660元，残疾赔偿金32599元，精神抚慰金40000元，合计为104124元。超出交强险限额部分的医疗费、营养费、住院伙食补助费计款76537.17元，被告人民财险郑州市支公司承担50％的赔偿责任，即38268.59元。两项合计142392.59元。被告查永奎垫付的费用，扣除其应当承担的部分，超出部分应当予以返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、中国人民财险保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告余佃荣因交通事故受到的上述各项损失合计142392.59元。二、原告余佃荣从上述所得赔偿款中返还被告查永奎垫付的费用48000元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1599元，鉴定费1200元，由被告查永奎负担。
二审中，上诉人提交投保单，证明保险公司对免责条款尽到告知提示义务。被上诉人余佃荣质证称，投保单并没上诉人称的免责条款。被上诉人查永奎质证称，投保单没有我们的签字，不是新证据。被上诉人查永奎提交送货单、固始县恒固水泥构件制品有限公司证明，证明查永奎是该公司实际投资人。上诉人质证称，送货单真实性无法核实，也说明了车辆用于营利性活动，不管是公司运货，还是自己运货，都属于营运车辆，应当办理营运证，公司的证明与本案无关。被上诉人余佃荣认可查永奎证明目的。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，豫Ｓ×××××号水泥罐车行车证显示使用性质为非营运，固始县恒固水泥构件制品有限公司出具证明查永奎是该公司的实际投资人，查永奎辩称该车辆为自用车辆，未用于营运。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司称事故发生时该车辆用于营运，但仅提供一审代理人李光水与查永奎的通话录音，从该通话录音内容看，并不能反映该车辆是用于营运，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司该项上诉理由不足，不予支持。关于精神损害抚慰金，被上诉人余佃荣因本次交通事故致伤残等级较高，事故发生时年近80岁，一审酌定4万元基本适当。一审判决明确鉴定费1200元由被上诉人查永奎负担，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司关于不承担鉴定费的上诉理由无事实依据。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3198元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱永超
审判员 周振力
审判员 任明乐
二〇一八年三月十三日
书记员 李亚楠