河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终4166号
上诉人（原审原告）：邓春英，女，1989年1月28日出生，汉族，住涿州市。
委托诉讼代理人：朱士骁，河北博典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涿州京南永乐高尔夫俱乐部有限公司，住所地河北省涿州市永乐村西。
法定代表人：朱保国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁哲军，该公司法律顾问。
上诉人邓春英因与被上诉人涿州京南永乐高尔夫俱乐部有限公司劳动争议、人事争议一案，不服河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初4326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓春英及其委托诉讼代理人朱士骁、被上诉人涿州京南永乐高尔夫俱乐部有限公司的委托诉讼代理人梁哲军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓春英上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人651147.74元诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人违反公司管理制度，以该理由认定劳动关系解除并不支持解除劳动合同的经济赔偿金没有任何事实依据，且该项内容严重违反了《劳动合同法》的规定。1、被上诉人解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条第二项之规定，意在赋予用人单位基于生产经营自主权，对劳动者严重破坏正常生产秩序的行为予以解除劳动合同的处罚。但是究竟哪些行为对生产经营秩序会造成严重影响，不应当由用人单位单方认定，以防止用人单位借制定规章制度之机以及自身在劳资关系中的优势地位恶意扩大单方解除合同的范围，损害劳动者合法权益。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，只有内容合法且经民主程序制定，并向劳动者公示的制度方可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中被上诉人在一审提交了一部分关于公司规章制度的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位依据《劳动法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人未能提交规章制度通过民主程序制定的证据。也没能提交有上诉人亲笔签字领取员工手册的证据，且2015年11月24日签订的劳动合同中约定了被上诉人依法制定的规章制度和劳动纪律为劳动合同附件，但双方提交的劳动合同中均没有附件存在，另外被上诉人更没有提交证据证明在2016年1月17日至2017年1月16日之间告知上诉人公司相关规章制度。在这种情况下，一审法院仅以上诉人违反公司规章制度为由确认了被上诉人解除劳动合同的合法性，其判决过于草率和无视《劳动合同法》的规定。2、被上诉人2016年8月6日向上诉人送达了一份过失单，认为上诉人未经请假而出国的行为属于旷工，对上诉人予以严重警告。该处罚决定为严重警告而非解除劳动关系，该份证据能够证明上诉人的行为并没有达到严重违反公司规章制度的程度。实际上被上诉人解除与上诉人的劳动合同完全系出于公报私仇。参考最高人民法院“公汽公司与喜某”指导性案例中，最高人民法院民一庭认为在劳资双方对违纪行为是否达到严重程度存在较大分歧，还应当考量下列因素：（1）劳动者实施违纪行为的主观过错程度；（2）劳动者实施违纪行为的重复频率；（3）劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小。本案中，被上诉人未能举证证明其主张的劳动者旷工三天应当解除劳动合同的制度合法性，也无证据表明上诉人知道该项制度。另外从上诉人行为的严重程度来看，上诉人出国时没有获得书面假期批准确有请假方面的瑕疵，但并无证据表明该行为给被上诉人造成任何损失，上诉人的行为仅仅违反了公司的休假制度。另外上诉人出国期间，被上诉人也没有对上诉人发出任何要求其到岗的通知，而是在上诉人回国后对上诉人进行了严重警告处罚。该处罚已满足被上诉人的惩戒欲望，也足以显示被上诉人对普通员工的权威，但是如果因为上诉人与部门经理之间就是否存在克扣提成一事重复使用该事实解除劳动合同，就显得手段低劣了。故被上诉人解除劳动合同属于违法行为，应当撤销，并应当就违法解除劳动合同对上诉人予以赔偿。二、一审法院认定上诉人月工资2299.9元属于认定事实错误，上诉人月平均收入为8500元。在被上诉人处不存在每个月挣两千多元的销售，无论是涿州市劳动仲裁委员会还是一审法院认定的这个工资标准缺乏基本常识。首先从证据上来分析，被上诉人于2015年11月26日出具的《收入证明》中能够看出，上诉人实际工作内容为市场销售，对此双方无任何异议。在双方2015年11月24日的劳动合同第5.1条中可以看出，上诉人的工资由基本工资、浮动工资、奖金、补贴、岗位津贴等构成，其中浮动工资、奖金、补贴、岗位津贴与被上诉人的经济效益和上诉人个人业绩、岗位类型挂钩。其中浮动工资一项没有具体约定，从这一内容以及众所周知的一个事实，即市场销售人员的一般收入构成都包括基本工资及销售提成。上诉人每月工资卡中固定数额的工资不包括浮动工资或销售提成，即上诉人工资卡中的收入仅为部分收入。其次，从民事行为应当遵循的诚实信用原则角度来讲，被上诉人作为用人单位，在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应当本着善意、诚实的态度。本案中，被上诉人为抗辩上诉人主张的收入标准，在诉讼中以一份单位证明否认另一份单位证明，甘愿自认在协助上诉人办理出国手续中弄虚作假，被上诉人的这种行为有悖诚实信用原则。被上诉人应当对自己出具在先的《收入证明》承担责任。被上诉人在为上诉人开具《收入证明》时，完全是按照当时上诉人的实际收入开具的，所以本案中上诉人的月工资应当以8500元为标准。三、被上诉人为逃避法律责任拒不签订无固定期限劳动合同的事实清楚，一审法院认为上诉人主张无证据明显偏袒被上诉人。本案中，被上诉人曾经在仲裁时提出过根据《劳动合同法实施条例》第十一条的规定订立无固定期限劳动合同应当由劳动者提出。这一观点属于对法律规定的理解错误。该条内容的意思是劳动者依法提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有选择权，必须订立。而不是说订立无固定期限劳动合同必须由劳动者提出。但是《劳动合同法》第十四条规定了两种情形：1、劳动者提出订立劳动合同；2、劳动者同意续订、订立劳动合同的。在这两种情况下除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。《实施条例》仅针对第一种情形进行了强调式的规定，否定了用人单位的选择权。但是却没有规定在劳动者同意续订劳动合同时的情形。本案中，被上诉人为了不与下面的员工签订无固定期限劳动合同，违反《劳动合同法》，采取每年都重新签订劳动合同的方式。每次都是将准备好的材料交给员工签字。这时候是被上诉人提出续订劳动合同，上诉人表示同意。在这种情况下，被上诉人具有法定义务在连续两次签订劳动合同后签订无固定期限劳动合同。如果违反这一规定，应当根据《劳动合同法》的规定支付双倍工资。四、上诉人在工作期间大量加班，本案中有充足的证据证明。关于上诉人的加班费问题，有证据显示被上诉人手中掌握着上诉人的考勤记录，但一审法院却没有让上诉人提交。另外，即便仲裁委员会和法院对被上诉人偏袒至此，就凭被上诉人自己提交的工时制度和其他证据也能够显示上诉人每月工作26天，每个工作日工作9个小时，均超过《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定的每日工作八小时，每周工作四十小时的法定劳动工作时间。但一审判决说上诉人对加班费的问题没有充足证据证实，属于认定事实不清。五、本案的其他问题上诉人坚持一审起诉状中列明的事实和理由。
涿州京南永乐高尔夫俱乐部有限公司答辩称，邓春英的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邓春英向一审法院起诉请求：1、依法撤销被告于2016年8月24日向原告发出的解除劳动合同通知书；2、判令原告与被告解除劳动合同；3、判令被告支付原告2016年8月份的工资8500元以及因拖欠工资产生的加付赔偿金8500元；4、判令被告支付因违法不与原告签订无固定期限劳动合同产生的二倍工资差额269123.82元；5、判令被告支付原告2014年7月15日至今的加班费134361.96元及加付赔偿金134361.96元；6、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金42500元及因拒不支付产生的加付赔偿金42500元；7、判令被告因未给原告缴纳社会保险导致原告无法享受失业保险产生的损失11310元。以上各项赔偿合计人民币651157.74元。
一审法院认定事实：原、被告双方于2011年11月15日签订劳动合同，原告于2011年至2014年7月14日在该公司任球僮，7月14日后从事会籍顾问工作，月平均工资2299.90元，工资以打卡形式发放，其中包括被告因未给原告缴纳社会保险费而支付的300元社会保险费补助。在原、被告劳动关系存续期间，原、被告均未缴纳社会保险，被告每月向原告支付300元社保补助费。2016年8月3日至5日，原告因出国旅游未到岗上班，被告于2016年8月6日向原告送达了一份过失单，认为其未经请假而出国的行为属于旷工，对其予以严重警告。2016年8月23日，被告内部决定解除与原告的劳动关系，并将该决定通知了被告单位工会。2016年8月24日被告向原告发出解除劳动合同的通知。原告得知被解除劳动合同后于2016年9月7日申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动合同并主张相关赔偿。
上述事实，有原、被告的庭审陈述，原告提供的劳动合同、仲裁裁决书、考勤记录及被告提供的处理内部文件、解除劳动合同通知工会函、解除劳动合同通知复函、工会会议记要、邮寄手续、处理决定公告、排班表、考勤表、打卡记录、过失单、请假单、保密协议、谈话记录等证据在卷证实。
一审法院认为，原告在被告处工作，双方存在合法的劳动合同关系，事实清楚，证据充分。被告因原告未按照公司制度及员工手册等相关规定履行请假手续并自行离岗，认为原告违反了公司管理制度，并于2016年8月24日对原告作出解除劳动合同的决定，以及原告以申请劳动仲裁的形式而提出解除劳动关系的请求，本院依法予以认定。被告因未及时向原告支付2016年8月份工资，故应按工资金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本院酌情确定加付赔偿金标准为拖欠工资金额的75%，共计4028.8元（按拖欠工资2299.9元×75%+2299.9元计算）。原告主张被告支付加班费及不与原告签订无固定期限劳动合同产生的二倍工资差额269123.82元，因未能提供充足证据证实，本院不予支持；原、被告劳动关系存续期间，原、被告均未缴纳社会保险，被告每月向原告支付300元社保补助费，且原、被告就该问题均未提出异议，故原告主张未缴纳社会保险导致其无法享受失业保险产生损失的主张，本院不予采信；原告要求被告支付因解除劳动合同的经济补偿金42500元及因拒不支付产生的加付赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原、被告之间的劳动关系自2016年8月24日解除；二、被告于本判决生效后十日内支付原告2016年8月份的工资及因拖欠工资产生的加付赔偿金，合计4028.8元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告涿州京南永乐高尔夫俱乐部有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交证据：1、2017年2月6日（一审庭审后）邓春英与被上诉人经理高权贵通话录音一份，内容为邓春英向高全贵询问何时支付上一年度的销售提成，高全贵答应上班查一下后回复，证明上诉人的收入中确实有提成这一项，一审中被上诉人陈述的上诉人每月固定工资的情况与事实不符；2、2016年8月份邓春英与被上诉人总经理刘众元短信记录2份，证明双方纠纷一开始远没有达到解除劳动合同的程度，被上诉人负责人选择了为上诉人调换工作岗位的方式。被上诉人质证意见：对证据1不认可，这是一份孤证，无法证实录音双方人员是谁，也无法确定录音的真实性，且就其录音内容而言并不能确定邓春英在工资每月收入中有销售提成，高全贵只答应给查一下再无回复，此后双方再无联系，上诉人的证明目的不能够得到证实；对证据2亦不认可，此份证据上诉人在原审中应该提交过，我方当时已进行质证，短信中的内容只能够证明双方就邓春英未请假无故旷工进行的沟通，最终对邓春英的处理意见应以公司的书面文件为准。其它案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于被上诉人解除劳动合同的事实依据和法律依据，上诉人未按照公司规定的请假程序办理请假手续，未经批准自行离岗，其违反公司规章制度的行为客观存在。被上诉人以上诉人未经批准无故旷工，在对上诉人进行劝导教育期间，其态度仍然非常恶劣，上诉人的行为已属严重违反公司规章制度为由，经工会讨论同意后，决定解除和上诉人的劳动合同，办理程序合法。上诉人签字的员工手册签收单虽发生在2011年，但该员工手册内容在双方签订本案争议劳动合同时并未发生改变，应系向劳动者公示的规章制度。故上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同的理由不能成立，不予支持。关于上诉人的月工资标准，上诉人主张应以被上诉人2015年11月26日出具的《收入证明》为准，但该《收入证明》中记载上诉人职位是销售经理，而上诉人实际职位为会籍顾问即市场销售，故《收入证明》所载与事实明显不符，且被上诉人对其出具《收入证明》的实际情况及原因作出合理说明，故在无其他证据佐证的情况下，《收入证明》不能单独作为认定上诉人月工资标准的证据，一审法院依据上诉人工资卡收入认定其月平均工资并无不当。上诉人主张销售提成，仅提交通话录音一份，不足以证实销售提成是否存在，故其主张缺乏充分证据证实，不予采信。关于无固定期限劳动合同的订立，双方每年均签订为期一年的固定期限劳动合同，上诉人无证据证明其续签固定期限劳动合同是受用人单位欺诈、胁迫所致，故应视为其真实意思表示，属于劳动者与用人单位协商一致签订固定期限劳动合同的情形，上诉人主张被上诉人拒不签订无固定期限劳动合同的理由不能成立，不予支持。关于加班费，上诉人提交的2016年8月份打卡记录显示为上诉人每天进出单位的时间，不足以证明打卡期间均为工作时间，故其主张证据不足，不予支持。综上，上诉人邓春英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邓春英负担。
本判决为终审判决。
审判长 张国安
审判员 张书明
审判员 李国庆
二〇一七年十月十三日
书记员 霍思雨