福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1765号上诉人（原审被告）：吴发盛，男，1970年12月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，委托诉讼代理人：上官翰清、黄晓霞，福建理争律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑小青，女，1972年12月26日出生，汉族，住福建省福州市台江区，委托诉讼代理人：阮受慧、郭倩彬，福建闽润律师事务所执业律师。上诉人吴发盛因与被上诉人郑小青民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴发盛的委托诉讼代理人黄晓霞、被上诉人郑小青及其委托诉讼代理人郭倩彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴发盛上诉请求：撤销原判并依法改判，由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：上诉人于2012年1月17日向陈道凯借款10万元，月息5%既每月利息5000元；同年3月7日又向被上诉人郑小青借款30万元，月息2.5%；12月23日向翁瑞华借款40万元，月息3%，同日向被上诉人借款65万元，月息2.5%；2011年1月至2012年6月间郑小芳共投资游艇33万元。2013年9月被上诉人与上诉人沟通，陈道凯、翁瑞华、郑小芳愿意将债权转让给被上诉人，出于朋友信任，上诉人未向陈道凯、翁瑞华核实，至2013年9月，4笔借款共计145万元的利息合计353250元，扣除上诉人还款12.5万元，尚欠利息22.8250万元，于是上诉人向被上诉人出具了200万元借款的借条，所以该200万元是原来145万结转的利息22万构成；陈道凯和郑小芳一审到庭说明同意将债权转让给被上诉人，但翁瑞华未到庭说明出借给上诉人的40万元已转让给被上诉人，依法债权转让须经债权人同意，原审推定该40万元也是属于被上诉人出借的借款明显错误；200万中的33万元是郑小芳的投资款，不属于借款，不应计算利息，并且上诉人于2014年3月至5月间已将20万元投资款归还给郑小芳，原判将该33万元认定为借款并按月息2%计息而未扣除已还的20万元是错误的；原审认定200万元中的22万元是2013年未归还的利息结转入200万元借款本金的，却未判决郑小青归还2013年9月18日至2015年9月17日期间上诉人针对该22万元支付的利息，显然是错误的等，原审认定事实不清，适用法律错误。郑小青辩称：答辩人与上诉人于2015年9月17日签署的《还款协议》是双方真实意思表示，应作为定案依据，证明上诉人向答辩人借款200万元的事实；上诉人在本案诉讼之前，从未否认过结欠答辩人200万元及相应利息的事实，从一审答辩人提交的短信记录就可以证实，上诉人对借款的事实从未提出异议，并多次表示尽快偿还借款，上诉人在一审过程也多次确认结欠答辩人200万元的事实，《还款协议》是双方对已往借款的结算，答辩人通过翁瑞华出借给上诉人的40万元，在结算时已进行核对确认，不存在未经翁瑞华确认的事情，如果上诉人对此有异议，在签署《还款协议》时就应提出来但未提出；上诉人称郑小芳的33万元是投资款，但未提供任何证据证明；2013年9月、2015年9月双方经过二次核账确认，不存在签署《还款协议》时未向陈道凯、翁瑞华进行核实的情形，而且上诉人在长达两年期间内相应的利息都是支付给答辩人的，其通过履行的方式确认借款的真实性；转款人陈道凯、郑小芳已经到一审法院说明情况，虽然翁瑞华没有出庭，但其从未向上诉人提出异议或者主张权利等等，上诉人的上诉主张不成立，请求驳回上诉，维持原判。郑小青向一审法院起诉请求：1.判令吴发盛偿还郑小青借款本金200万元及利息（利息以本金200万为基数，按照月利率2%计算，自2015年9月17日起计算至吴发盛偿还全部借款之日止，暂计至2016年3月16日的利息欠款数额为133250元）；2.判令吴发盛偿还郑小青因本案支出的律师代理费25000元。一审法院认定事实：2015年9月17日，甲方（出借人）郑小青与乙方（借款人）吴发盛签订了一份还款协议，内容为：为明确甲、乙双方的权利、义务，经充分协商，根据我国《合同法》等相关法律、法规规定，在平等、自愿、合法基础上，就乙方向甲方借款及相关事项签订本合同，以资共同遵守。第一条借款本息1、借款情况：2008年1月1日起至2013年9月17日期间，甲方累计向乙方出借款项人民币贰佰万元，乙方已经收到前述款项并向甲方出具《借条》一份（借条上所载明的借款金额为乙方截止至2013年9月17日累计借款金额，乙方确认已经收到借条上载明的借款金额）。2、甲、乙双方确认：（1）截止于2015年9月16日，乙方尚欠甲方借款本金人民币贰佰万元；（2）截止于2015年9月16日前的借款利息甲乙双方已经结清。3、甲、乙双方同意，自2015年9月16日起，乙方应付的借款利息按以下标准计算：借款利息以借款总额贰佰万元为基数，按每月2%计算（计利息每月肆万元整）。第二条1、因甲方急需资金周转，乙方同意于2015年10月15日前偿还借款本金伍拾万元。乙方偿还借款本金后，相应的利息按照剩余的本金数额计算……。原被告一致确认，吴发盛有通过银行转账方式向郑小青借款95万元，同时，2015年9月17日签署《还款协议》后，吴发盛有转账给郑小青17.5万元。因郑小青多次向吴发盛催讨借款本息未果，于2016年3月14日与福建闽润律师事务所律师签订一份《委托代理协议》，委托福建闽润律师事务所律师阮受慧、陈一能就本案向法院提起诉讼，花费诉讼费25000元。以上事实，有还款协议、银行DCC历史流水、询问笔录、庭审笔录等证据证实，足以认定。本案的争议焦点为：除双方确认的吴发盛向郑小青借款95万元外，郑小青有无出借剩余的105万元，吴发盛主张剩余的105万元其中40万系向翁瑞华的借款、10万系向陈道凯的借款、33万元系郑小芳的投资款，剩余的228250元系2013年的利息，双方写了200万的借款本金。郑小青主张翁瑞华、陈道凯、郑小芳的款项系受她指示转给吴发盛的，系吴发盛向其借款，剩余的系现金支付给吴发盛的。法院认为，首先，借款系从2008年1月1日开始至2013年9月17日止，还款协议上明确载明吴发盛尚欠郑小青借款本金人民币贰佰万元，从该协议可以看出，至少2015年9月17日签借款协议的时候吴发盛是认可欠郑小青2**万元的。其次，从吴发盛提供的200万借款构成计算中可以看出，其计算利息也将翁瑞华、陈道凯支付给其的款项计算进去，计算出尚欠利息228250元，同时2013年9月17日至2015年9月16日郑小青与吴发盛双方已结清的利息也包括翁瑞华、陈道凯、郑小芳支付给吴发盛款项的利息，也即如吴发盛系向翁瑞华、陈道凯、郑小芳借款，按常理，其利息应支付给翁瑞华、陈道凯、郑小芳，而不应支付给郑小青。第三，关于郑小芳替郑小青支付给吴发盛33万元款项的性质，因吴发盛给郑小青出具的系借款协议且郑小芳跟郑小青均主张该笔款项系借款，同时，吴发盛未提供证据证明这33万元款项系投资款，因此，该笔款项系郑小青出借给吴发盛的借款。最后，陈道凯、郑小芳到庭证实其支付给吴发盛的款项系郑小青出借给吴发盛的款项，非他们出借给吴发盛的款项，虽然翁瑞华无法到庭证实其支付给吴发盛款项的性质，但综合以上情况，法院认定，郑小芳、陈道凯、翁瑞华支付给吴发盛的款项总计83万元系吴发盛向郑小青的借款，加上原被告一致确认的95万元，吴发盛向郑小青的借款本金为178万元。至于剩余的22万，郑小青未提供其现金支付的证据也未向法院合理陈述现金支付的时间、地点、方式等，法院对郑小青主张剩余的22万元系现金支付不予支持，对吴发盛主张剩余22万系2013年度未归还利息计入本金予以采信，因此，该笔22万元款项吴发盛应予归还但不应计入本金。关于利息，原被告双方有约定月利率2%，因此，郑小青主张按月利率2%从2015年9月17日开始计算，于法有据，法院予以支付，但应以法院上述认定的借款本金178万元为计息基础。同时，2015年9月17日签署《还款协议》后，吴发盛从2015年11月1日至2016年5月9日分多笔转账给郑小青17.5万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，因此，上述17.5万元款项为归还利息、非本金，法院上述计算的利息应扣除17.5万元。另，对郑小青提出要求吴发盛赔偿律师代理费25000元的诉讼请求，因郑小青已主张年利率24%的利息，故对该项诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，判决如下：一、吴发盛应于本判决生效之日起十日内偿还郑小青借款本金1780000元并支付利息（利息按月利率2%计算，从2015年9月17日起计至款项实际付清之日止，所计算的利息应扣减175000元）；二、吴发盛应于本判决生效之日起十日内偿还郑小青20**年9月17日之前的借款利息220000元；三、驳回郑小青的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据；本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2013年9月17日、2015年9月17日上诉人吴发盛分别两次向被上诉人郑小青出具《借条》和《还款协议》，确认向被上诉人借款200万元及相应利息的事实，如对讼争款200万元的构成存在异议，上诉人在长达两年的时间内可向被上诉人提出异议，但其未提出。结合银行转账凭证、案外人陈道凯、郑小芳的陈述、短信记录、借据等证据，可以证实上诉人吴发盛尚欠被上诉人郑小青借款本金人民币200万元及相应利息，上诉人吴发盛的上诉主张既与事实不符，也未提供证据佐证，其上诉主张本院不予支持。综上所述，吴发盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24066元，由上诉人吴发盛负担。本判决为终审判决。审判长  卢秋华审判员  郑乐影审判员  张 俊二〇一七年六月一日书记员  张丽梅