湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7535号
上诉人（原审原告）：李海华，男，1979年7月7日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉毅恒重工有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，该公司员工。
原审第三人：武汉支庙机械制造有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，武汉毅恒重工有限公司员工。
上诉人李海华为与被上诉人武汉毅恒重工有限公司（下称毅恒公司）、原审第三人武汉支庙机械制造有限公司（下称支庙公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李海华的委托诉讼代理人丁飞、被上诉人毅恒公司和原审第三人支庙公司共同的委托诉讼代理人郑文文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李海华上诉请求：撤销原判，并改判由毅恒公司支付未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失。二审中，李海华认可一审法院判决认定的未休年休假工资及失业保险损失金额。事实和理由：李海华于2004年1月入职，工作至2015年9月29日止。工作期间，毅恒公司存在未为李海华办理社会保险、未及时足额发放工资待遇等违法用工行为，侵害了李海华合法权益。李海华与工友集体向毅恒公司反映诉求，但毅恒公司未能实现承诺，故李海华因毅恒公司违法用工而解除劳动关系，毅恒公司应支付解除劳动关系经济补偿金和失业保险损失。
毅恒公司答辩称：1、李海华以长期旷工严重违反公司规章制度的形式主动离职，可以视为是因自己意愿而离职，不符合领取失业保险金的条件。2、李海华长期旷工，严重违反公司规章制度，毅恒公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十九条的规定，不应当支付经济补偿金。3、本案中是用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同，而不是由劳动者以用人单位存在用工瑕疵为由，并依《劳动合同法》第三十八条而解除劳动合同，毅恒公司不应当支付经济补偿金。另外，李海华主张的用人单位用工瑕疵并不属于《劳动合同法》第三十八条所规定的可以解除劳动合同的范畴。
支庙公司同意被上诉人毅恒公司意见。
李海华向一审法院起诉请求：1、判令毅恒公司支付工资9634元（2015年8月1日至2015年9月29日）；2、判令毅恒公司支付未休年休假工资8859元；3、判令毅恒公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额52987元（4817元/月×11个月）；4、判令毅恒公司支付解除劳动关系经济补偿金52987元（4817元/月×11个月）；5、判令毅恒公司支付失业保险损失11088元（924元/月×12个月）；6、判令毅恒公司负担本案诉讼费用。一审中，李海华撤回第1、2、3、5项诉讼请求，变更第4项诉讼请求金额为53702元（4882元/月×11个月）。
一审法院认定事实：2004年1月，李海华入职毅恒公司，毅恒公司以支庙公司名义与李海华签订了劳动合同，劳动合同期限于2017年12月31日届满，李海华在最后一次签订的劳动合同上填写家庭住址为“武昌区岳家嘴蓝晶绿洲12栋1单元”。
毅恒公司于2015年9月9日组织职工代表召开会议，讨论新修订的行政奖惩制度、考勤及休假管理办法等文件。行政奖惩制度第六条第七款第六项规定，员工无正当理由旷工三天以上的，公司给予辞退处理；考勤及休假管理办法第六条第二款第三项规定，连续旷工3日或累计旷工达5日者，按自动离职处理。当月，毅恒公司向各部门发文，要求各部门遵照文件内容执行。
李海华自2015年9月30日开始未到岗上班。2015年10月10日，毅恒公司人事行政部李丹通过电话、短信与李海华取得联系，告知其行为违纪，要求前往公司办理手续，否则旷工三天可予以开除。当月12日，毅恒公司再次通过短信与李海华联系，告知其解除劳动关系，并要求其前往公司办理离职手续。在毅恒公司与李海华联系的过程中，李海华未作出要求解除劳动关系的意思表示。随后，毅恒公司按照李海华在劳动合同上填写的住址向其邮寄了劳动合同解除通知书。2015年10月21日，毅恒公司在厂区内对解除与李海华等10名员工劳动关系的决定予以了公告。
2015年10月16日，李海华向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会（下称江夏劳动仲裁委）申请仲裁，要求：毅恒公司支付2015年8月1日至2015年9月29日的工资9634元、未休年休假工资8859元、2004年1月至2015年9月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额52987元、解除劳动合同经济补偿金52987元、失业保险损失8568元。该委于2015年12月16日裁决：1、毅恒公司向李海华支付未休年休假工资7631.6元、失业保险待遇损失8568元；2、驳回李海华的其他仲裁请求。李海华不服该裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，双方当事人对仲裁裁决的未休年休假工资7631.6元、失业保险待遇损失8568均无异议，故对该两项裁决予以确认。本案的争议焦点为毅恒公司是否应该支付经济补偿金，一审法院具体评析如下：
毅恒公司通过电话、短信与李海华取得联系，李海华未作出任何解除劳动关系的意思表示，直至毅恒公司于2015年10月22日告知李海华解除劳动关系后，其才申请仲裁，故本案劳动关系的解除方为毅恒公司。即使毅恒公司存在未向李海华支付未休年休假工资的违法行为，李海华享有解除劳动关系的权利，但李海华并未行使该权利。关于毅恒公司解除劳动关系的行为是否合法的问题，李海华未办理请假手续离职，毅恒公司多次要求其说明事由，前往公司办理相关手续，李海华既不向公司说明原因，亦未前往公司办理相关任何手续，也不将解除劳动关系的意思告知公司，有违劳动者应遵守的基本的劳动纪律，李海华的行为构成旷工，属严重违纪。《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故毅恒公司解除劳动合同的行为合法，无需向李海华支付解除劳动关系经济补偿金。李海华称毅恒公司从未向其告知公司规章制度，李海华在公司工作多年，理应知晓公司相关规章制度，即使其离职前不知晓，但离职后，公司通过电话、短信向其告知了公司关于旷工的规章制度，李海华并未提出异议，故一审法院对李海华的该意见不予采信。
综上，一审法院依照《劳动法》第二十五条第二项规定，判决：一、毅恒公司于判决生效之日起十日内向李海华支付未休年休假工资7631.6元；二、毅恒公司于判决生效之日起十日内向李海华支付失业保险待遇损失8568元；三、驳回李海华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李海华负担，予以免交。
二审期间，李海华提交劳动争议仲裁申请书、受理通知书、收件回执，拟证明其申请仲裁的时间。鉴于与李海华一起向毅恒公司主张权利的劳动者有三十余人，这些劳动者提交的受理通知书、收件回执等材料并不完整，李海华申请本院向江夏劳动仲裁委进行调查。本院予以准许后与江夏劳动仲裁委进行了联系，该委随后向本院书面函复。经质证，毅恒公司、支庙公司认可李海华提交证据的真实性，但不认可李海华的证明目的；李海华、毅恒公司、支庙公司对江夏劳动仲裁委回复函的真实性均无异议。本院审核后对上述证据的真实性均予以认定。
本院二审查明：李海华于2015年9月30日委托律师丁飞向江夏劳动仲裁委提交仲裁申请书。一审法院认定李海华于2015年10月16日申请仲裁有误，本院予以纠正。一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、李海华就要求毅恒公司为其补缴2004年1月至2015年9月期间社会保险事宜，已另行向江夏劳动仲裁委申请仲裁。该委查明，毅恒公司未为李海华缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，裁令毅恒公司为李海华补缴2004年1月至2015年9月期间的基本养老保险费及基本医疗保险费。该仲裁裁决已发生法律效力；2、李海华离职前12个月平均工资为4882元。
本院认为：李海华于2015年9月30日以毅恒公司违法用工等为由申请仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿金等，已产生双方劳动合同解除的法律效果。劳动合同解除权属于形成权，故之后毅恒公司不能再行使合同解除权。一审法院认定是毅恒公司实施解除劳动合同行为不当，本院予以纠正。
《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因此，劳动者可以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，此时用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，毅恒公司未为李海华缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费，李海华以此为由解除劳动合同，符合上述第三十八条法律的规定，其要求毅恒公司支付经济补偿金，符合上述第四十六条法律的规定。一审法院认定毅恒公司无需向李海华支付经济补偿金，适用法律不当，本院予以纠正。李海华离职前12个月平均工资为4882元，本院根据《劳动合同法》第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，和第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，计算毅恒公司应当向李海华支付的经济补偿金为39056元（4882元×8个月）。
一审法院判令毅恒公司支付未休年休假工资及失业保险待遇损失后，毅恒公司未提出上诉，应视为其认可一审法院该项判决。李海华在二审中也认可一审法院该项判决，故本院对该项判决予以维持。
综上，李海华的上诉请求部分成立，本院相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初401号民事判决第一项、第二项，即：“一、武汉毅恒重工有限公司于判决生效之日起十日内向李海华支付未休年休假工资7631.6元；二、武汉毅恒重工有限公司于判决生效之日起十日内向李海华支付失业保险待遇损失8568元”；
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初401号民事判决第三项，即：“三、驳回李海华的诉讼请求”;
三、武汉毅恒重工有限公司于判决生效之日起十日内向李海华支付解除劳动关系经济补偿金39056元；
四、驳回李海华其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由武汉毅恒重工有限公司负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年三月十日
书记员 何晋林