山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0784民初4086号原告：山东中沃置业股份有限公司。住所地：安丘市大汶河旅游开发区王家五里河社区。法定代表人：万应根，董事长。委托诉讼代理人：王智君，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马门，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。被告：邹建云，男，1974年6月13日出生，汉族，居民，籍贯江西省抚州市南丰县市山镇进贤村，现住安丘市。委托诉讼代理人：王树山，山东明清律师事务所律师。原告山东中沃置业股份有限公司（以下简称山东中沃公司）与被告邹建云建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东中沃公司委托代理人王智君、马门，被告邹建云及其委托代理人王树山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东中沃公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原被告双方签订的两份《扩大劳务承包协议书》无效；二、判令被告立即将其施工人员及施工设备撤出原告开发的青云润景小区施工现场，并办理交接手续；三、判令被告返还超付工程款10万元；四、判令被告赔偿原告各项经济损失235万元；五、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月16日、2016年6月6日，原被告分别签订了两份《扩大劳务承包协议书》，约定原告将其开发的中沃·青云润景项目E区12#、13#、17#、18#楼及地下车库、二期车库工程发包给被告进行施工，E区12#、13#、17#、18#楼及地下车库总包干价517元每平方米。主体一次结构260元每平方米，工期为240天；二期车库总包干价为455元每平方米，工期为90天；两份合同均约定按工程进度支付工程款。合同签订后，原告妥善的履行了各项约定义务，但被告在施工过程中严重延误工期、多次无故停工、至今尚未完成有效的施工，且组织工人无故上访，对原告的项目开发建设、向业主交付房屋、公司名誉等方面造成了重大的负面影响和严重的经济损失，经原被告多次协商，并经政府主管部门多次调解，被告仍不进行任何的整改。由于被告自身原因，对外负有大量债务，将原告支付给其的工程款及工人工资挪作他用，为转移矛盾，被告既不组织施工，也拒绝按双方约定结算、退出施工现场，反而在明知原告超付工程款的情况下，多次组织工人上访，向原告提出诸多不合理的要求，给原告及政府造成了极其恶劣的社会影响。鉴于被告为自然人，不具备建设工程施工资质的事实，且安丘市住建局已下发通知，要求被告退出安丘建筑市场，为了维护原告、广大业主的合法权益，促进社会稳定，原告特诉至贵院，请求依法判如所请。被告邹建云辩称，1、原告与被告签订的两份扩大劳务承包协议书，因签订主体不符合法律规定，应认定为无效；既然合同无效，所签订的合同自始不发生任何法律效力，因此被告也不存在所谓的违约行为。造成合同无效的原因完全是原告行为造成的，原告作为房地产开发企业，根据《建筑法》的规定不能作为劳务工程的发包方，同时原告作为房地产开发企业，明知被告没有相应的资质，却仍然将劳务承包给被告，其存在重大过错。2、我方确实承包了中沃.青云润景项目E区12#、13#、17#、18#楼及地下车库、二期车库工程的施工，施工的工期虽然超过了合同约定的期限，但工程延期是由于原告所承包给其他施工单位的主体工程延期，合同签订后原告没有为被告进场提供辅助义务，致使被告开工时间拖延，且原告并未按照合同的约定支付工程进度款，导致工人上访，上述种种行为导致被告断断续续施工，造成工程未按合同的约定完成，原告应承担责任。3、我方施工人员上访是由于原告没有按照工程进度及时支付给工人劳务报酬，并非原告所说的“是由于被告自身原因，对外负有大量的债务，将原告支付给其的工程款及工人工资挪作他用”。因为工人的劳务费是由被告将工人的职工名册及银行卡提供给原告，原告直接通过银行转账的方式打入工人的银行卡；其余的费用由原告支付给被告，所以造成工人上访完全是由原告造成的。4、对原告在诉状中所说的“安丘市住建局已下发通知要求被告退出安丘建筑市场”这完全是歪曲事实，事实情况为：由于工人上访安丘市住建局将原被告列入黑名单，并未作出将被告强令退出安丘建筑市场的处罚。5、原告的过错行为，给被告造成工人窝工、机械设备等停工共计669000元的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的证据为：1、2015年8月16日原被告双方签订的《扩大劳务承包协议书》一份，2、2016年6月6日原被告签订的《扩大劳务承包协议书》一份，3、2017年1月20日，被告出具的承诺书一份及被告提供的工资表一份，4、2017年1月22日，涉案项目施工班组长向原告出具的承诺书一份，5、2017年1月22日，工资发放明细一份，证明原告按照被告签字确认的工资表足额发放了农民工工资，并由被告班组组长签字确认，6、2017年1月22日，被告向原告出具的借条一份，7、安丘市住建局于2017年2月14日作出的安住建字{2017}7号文件复印件一份，8、2017年3月11日，原告向被告发出的催告函一份，9、2017年4月17日，原被告双方在安丘建工处见证下签订的《青云润景项目清场割算协议》复印件一份，10、2017年4月21日，原被告双方与安丘市华鼎工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》一份，11、2017年9月1日，原告与德汇工程管理（北京）有限公司签订的《山东省工程造价咨询合同》一份，12、原告委托山东金润建设咨询有限公司出具的对涉案项目剩余工程量的确认说明一份，13、德汇工程管理（北京）有限公司根据未完工部分项目明细作出的工程测算报告一份，14、原告于2017年2月28日向安丘市建设局作出关于被告班组清场事宜进展情况的汇报，证据15，原告向被告的付款或代付款凭证及明细一宗（包括2016年1月29日收据一份及对账单一份，证明被告收到原告工程款4026672元（包括2016年2月24日网银流水号为000119704185转账凭证10万元），邹建云均签字；2017年1月10日被告出具的收据一份，证明原告用商铺一处抵顶被告工程款461574元，被告邹建云签字同意，将该商铺转让给李庆玲。提供被告于2017年1月22日出具的借条一份，证明被告自愿承担借款利息20万元），证实原告已向被告支付工程款14584956.48元，根据双方协议约定及审计报告内容，我方已超额支付145811.7元，16、邹建云承包项目的开工报告，17、逾期交房违约金明细表一份，协议书36份，18、收条一份，证明被告下属的班组长收到原告代被告支付的工资共计11000元，19、安丘市华鼎公司出具的增值税发票一份。根据以上证据证明：原告累计支付被告人工、辅材、机械等各项款项共计14595956.48元，扣除总造价（14897056.42元）3%的质保金446911.69元，原告应当支付给被告的工程款为14450144.78元，原告多支付了145811.7元。同时，要求被告赔偿235万元（被告延误工期共计1290天，按照每天2000罚款计算，共计258万元；被告延误工期导致原告逾期交房向购房人承担的违约金数额为945314元；被告2017年1月20日承诺书承诺返还235万元；被告多次组织工人上访，造成恶劣的社会影响；因工期延误导致原告增加管理人员工资及各项财务成本。以上有明确数额的损失为3525314元，只主张235万元）。被告邹建云质证后发表质证意见，其中对证据15的质证意见如下：1、对交易日期为2016年2月24日、网银流水号为000119704185转账凭证10万元不予认可，该转账凭证的收款人为万春根，并非被告和被告雇佣的劳务人员；2、对原告将商铺和房产转让给被告抵顶工程款的收据真实性无异议，但上述商铺和房产并未转让给被告，因此，抵顶的工程款实际并未履行；3、对原告主张的利息20万元有异议；4、对于2017年5月1日的费用清单3360元没有被告签字确认，不认可，对于2016年12月6日的费用报销清单1300元只认可400元。除去以上四项，对于原告提交的证据15中其他证据无异议。后原告对被告主张的3360元未收到以及1300元只收到400元予以认可，对被告的其他异议不予认可。经过原被告举证、质证，本院认为原被告提供的上述证据对方无异议的部分应当认定为真实的、合法的、与本案相关联的有效证据，可以作为定案的依据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的部分证据，本院将依据查明的事实结合其他证据作综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《扩大劳务承包协议》一份，约定：……一、工程概况1.1工程名称：中沃·青云润景E12#、E13#、E17#、E18#楼及地下车库。二、承包范围内容、形式2.1承包形式：扩大劳务（包模板、木方、所有【大、中、小】机械设备及安装（不包含汽车泵、地泵）、包所有周转材料（含所有小五金、支撑、垫块）、保质量、包安全生产、包文明施工、包验收合格。2.2承包具体内容：基础、主体结构、主体周边地下室车库（链接主体地下车库）、二次结构、抹灰、水电暖安装、内墙三小间贴面、屋面挂瓦、包施工现场临时路面硬化、工地文明指示牌、试块制作、钢筋取样。2.3消防安装、防水工程、门窗、施工材料、不锈钢、回填土、挖土、水电费、材料检测费、防裂费、止水钢板、外墙保温颗粒抹墙、一级配电箱，所有施工手续均由甲方负责，不在乙方承包范围内。甲方提供所有消耗材料与工人住宿（但临时住宿的土建人工费均由乙方负责）。三、质量要求……3.3保修：分项工程保证一次性通过验收合格，保修金为每栋五万元，保修金在工程验收合格后一年内退还。……六、结算办法、合同价格6.1合同价格：按最新颁发的计算规则计算建筑面积，总包干价517元/㎡。本价格包括安全费、保险费，不含税，其中主体一次结构260元/㎡。……八、付款方式…全部工程竣工经国家相关部门验收合格后付工程量的95%，15日内付清。留每栋五万元作为工程维修金。……十二、违约约定…12.3如乙方未按本协议规定的工期完成承包范围内的工作，每拖延一天工期，每栋楼罚款2000元/天。甲方处加盖“山东中沃置业股份有限公司”公章，甲方代表处万春根签字，乙方处邹建云签字。2016年6月6日，原告（甲方）与被告（乙方）双方签订《扩大劳务承包协议书》一份，约定：一、工程概况1.1工程名称：中沃·青云润景二期地下车库。1.2工程地址：山东省安丘市昌南路以西，潍徐路以北。1.3结构形式：框剪结构。二、承包范围内容、形式2.1承包形式：扩大劳务按建筑施工图及水电图施工，（包模板、木方、所有【大、中、小】机械设备及安装（不包含汽车泵、地泵）、包所有周转材料（含所有小五金、支撑、垫块及填充体垫块、止水螺杆）、钢管及附件、保质量、包安全生产、包文明施工、包验收合格。2.2消防安装、门窗、施工治疗、不锈钢、防水工程、回填土、挖土、水电费、材料配送、检测费、防裂网、止水钢板、外墙保温、钢筋丝接头、一级配电箱，所有施工手续均由甲方负责，不在乙方承包范围内。甲方提供所有消耗材料与工人住宿。三、质量要求（本工程为合格工程）3.1确保工程质量一次性达到国家验收合格标准，…3.2保修：分项工程保证一次性通过验收合格。……六、结算办法、合同价格6.1合同价格：按最新颁发的计算规则计算建筑面积，总包干价455元/㎡。本价格包括安全费、保险费，不含税。……十二、违约约定…12.3如乙方未按本协议规定的工期完成承包范围内的工作，每拖延一天工期，每栋楼罚款2000元/天。……十六、补充协议…3、开工时间为2016年6月6日。4、工程进度按排基础至主体验收55天，二次结构及装饰为35天，共90天。甲方处万春根签字，乙方处曾志强、邹建云签字。上述协议签订后，被告（无任何资质）即组织人员进行施工。后在施工过程中，被告雇佣的民工上访，双方产生纠纷，多次协商未果，上述工程均未施工完毕。2016年1月29日，被告向原告出具收据一份，载明收到山东中沃公司款4026672元；2017年1月5日，被告在原告出具的对账单上签字，对2016年12月以前的账务予以确认，其中2016年2月一笔款项为4026672元（包括2016年2月24日网银流水号为000119704185转账凭证10万元）；2017年1月10日，被告向原告出具收据一份，载明收到山东中沃公司房款抵顶工程款461574元（E区车库工程款），并同意将2#楼112商铺更名转让给李庆玲（邹建云）。2017年1月20日，被告邹建云向原告出具《承诺书》一份，载明：经与山东中沃公司双方协商，达成一致，向公司申请￥235万元用于发放农民工工资，并保证提供真实的农民工工资表，将所有农民工工资及时支付给每位农民工，…若出现本人及相关农民工工资上访事件，本人愿全额退还上述收取的农民工工资款项。2017年1月22日，被告邹建云向原告出具《借条》一份，载明：今借到山东中沃公司工程款￥183万元，现由山东中沃公司代发安丘市中沃·青云润景E区12#、13#、17#、18#楼农民工工资，本人并且愿意承担贰拾万元利息，此款在本人与山东中沃公司签署的劳务合同总价款中扣除（抵扣）。2017年2月14日，安丘市住房和城乡建设局下发（安住建字[2017]7号）文件，对安丘市范围内开展房地产市场、建筑市场秩序整顿规范大检查，并对扰乱市场秩序欠薪上访建筑劳务队伍处理通报（第二项）：邹建云，其施工的青云润景E12、E13、E17、E18主体工程，不及时发放农民工工资，怂恿民工越级上访，社会影响恶劣。对该劳务队伍清出安丘建筑市场。为此，山东中沃公司于2017年3月12日向邹建云发出催告函一份，载明“…限您在接到本通知之日起三日内来我公司办理对账割算手续，同时将您所有施工实施物资等一并清理出施工现场”。2017年4月17日，原被告双方签订《青云润景项目清场割算协议》，约定：双方委托有关部门对被告施工的工程量进行审核及清场割算，审核费用各负担50%；清场割算协议按双方合同约定相关条款进行，清场割算工程总造价的最终结果扣除已付工程款，房屋抵顶款及部分质保金等其他费用外，其余的一次性结清，由原告代被告直接支付给被告名下各施工班组工人，双方在割算期间，被告不得组织名下各班组工人上访，清场割算工作于2017年4月25日结束。割算协议签订后，2017年4月21日，原被告双方与安丘华鼎工程管理有限公司签订了《工程造价咨询合同》，共同委托该公司对涉案项目造价进行审计，后该公司未出具正式的审计报告。在审理过程中，经双方协商，本院依法委托安丘华鼎工程管理有限公司对青云润景E12#、13#、17#、18#楼及地下车库工程工程量进行审计，该公司出具审核报告书一份，载明工程总价合计14897056.42元，人工合价9654914.52元，辅材合价3700335.46元，机械合价1541806.44元，原告支付咨询服务费5万元。本院认为，双方争议的焦点为：一、原被告之间签订的扩大劳务承包协议是否有效；二、原告主张超付工程款是否符合事实及法律规定；三、原告要求被告赔偿损失235万元应否支持。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”原被告之间签订的扩大承包协议虽然名为劳务协议，但是约定的施工内容涉及主体的建筑、安装、装饰等，远远超出劳务协议的内容，实为建设工程施工合同。被告邹建云作为自然人，既不是合法的建设工程施工主体，其劳务队也未取得建筑施工企业资质，不具备施工条件和能力，因此，双方签订的扩大劳务承包协议应为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。且安丘市住房和城乡建设局对被告的劳务队作出了“清出安丘建筑市场”的处罚，因此，被告应当停止施工，撤离原告开发的小区施工现场。故原告要求确认协议无效，判令被告立即将其施工人员及施工设备撤出原告开发的青云润景小区施工现场，符合法律规定，本院应予支持。关于焦点二，被告对原告提供的付款或代付款14595956.48元凭证中10万元的付款凭证、20万元的利息证明、461574元房屋抵顶款收据虽提出异议，但未提供相应证据证明其主张或者推翻原告提供的证据，且原告提供的相应证据均有被告签字确认，足以证明原告的主张，本院予以认定。对于2017年5月1日的费用清单3360元被告提出异议，原告同意扣除，2016年12月6日的费用报销清单1300元被告只认可400元，原告亦予以认可。故原告共付给被告款项为14591696.48元，结合审计报告中确认的工程总造价为14897056.42元以及双方约定质保金302908.31（5万元/栋×4+3430276.85×3%），故原告应当给付被告2451.63元。因此，原告要求被告返还超付工程款10万元的请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。关于焦点三，首先，虽然合同约定，拖延工期每天罚款2000元，原告主张拖延工期1290天，应当罚款258万元，但是原告提交关于工期延误的相关证据不足，且被告对每天罚款2000元提出异议，故其该项请求缺乏证据支持；其次，关于逾期交房的损失，原告虽提交了与购房业主签订的协议书，但是不能证明协议内容的真实性且已经实际履行，被告亦提出异议；第三，关于原告主张的被告承诺如出现工人上访情况，将返还235万元工资款，虽然被告作出承诺，但与法律规定相悖，该约定无效；第四，关于主张被告多次组织工人上访，给其造成声誉影响以及因工期延误导致增加管理人员工资及各项财务成本，原告未提供有效证据证明，缺乏事实及法律依据。因此，原告要求被告赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告山东中沃置业股份有限公司与被告邹建云20**年8月16日、2016年6月6日分别签订的《扩大劳务承包协议书》各一份无效；二、被告邹建云将其施工人员及施工设备撤出原告开发的中沃·青云润景小区施工现场，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告山东中沃置业股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，减半收取13200元，由原告山东中沃置业股份有限公司负担13000元，被告邹建云负担200元；咨询服务费50000元，由原告山东中沃置业股份有限公司负担25000元，由被告邹建云负担25000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  刘德升二〇一八年一月二日书记员  孙 磊