湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5452号上诉人（原审被告）：邓强富，男，1972年10月23日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：杜平，湖北纬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈胜才，男，1961年8月25日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：张秀女，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人邓强富因与被上诉人陈胜才建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人邓强富及其委托诉讼代理人杜平，被上诉人陈胜才及其委托诉讼代理人张秀女，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邓强富上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈胜才在一审的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由陈胜才承担。事实与理由：一、本案中陈胜才在施工过程中没有出现双方合同约定“土方下挖出石方”的情形，一审法院未对此节事实进行调查。施工过程中出现的是碎石土，不是石方。二、从逻辑上讲，邓强富与其甲方中国智能骨干网武汉项目场平工程项目部签订的结算单中认定挖方单价为8.2元／m3-11.2元／m3，远低于鄂建文(2008)214号《湖北省土石方工程消耗定额及统一基价表》中的挖石方单价13.4元／m3，按照日常生活经验，也可以倒推出现场没有出现石方的结论。三、陈胜才主张按照挖石方6元／m3的价格，陈胜才为土地平整行业专业人员，以不到市场价格的一半进行商业活动，有悖日常生活经验。四、邓强富与项目部的《图纸工程量确认单》中出现的“挖石方”字眼，是基于项目开工前对于可能出现的状况预先填写。实际施工过程中出现的是比普通黄土硬一些的碎石土。五、对于陈胜才提交的违反常理的落款在右下角，出具日期在右上角的半张字条，一审法院未组织对该字条真伪、形成过程进行质证即进行认证属于程序错误。邓强富已经依约支付全部工程款。陈胜才辩称，邓强富在二审期间提交的证据不属于新证据，且该证据与其证明目的并不相符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈胜才向一审法院起诉请求：1.判令邓强富按照陈胜才实际完成的工程总量支付土方超运距2公里补偿款及挖石方、清淤泥工程款共计868002.9元（其中土方超距按照1元／m3计算、挖石方按照6元／m3计算、清淤泥按照3元／m3计算）及逾期利息（自2014年1月14日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费由邓强富承担。一审法院认定事实：邓强富承接金港新区阿里巴巴土方场平工程（中国智能骨干网武汉项目场平工程）后，于2013年9月1日与陈胜才（乙方）签订《合同书》。合同约定邓强富（甲方）将金港新区阿里巴巴土方工程承包给乙方施工。主要条款如下：一、场地平整、挖土、运土，按照甲方图纸壹号区挖填壹号区进行施工，工程总方量为438000m3，运距两公里，不管远近工程一口价单价为7.7元／m3，工程造价为3372600元。二、工程日期：2013年9月1日开工，如遇不可抗拒的因素外，在2013年9月30日完工，下雨顺延。三、质量要求按照金港新区高承进行施工，土方下挖到一定高承出现了石方，由甲方处理另行核算，石方另行计算，税收由甲方承担。听从甲方管理人员的安排，甲方要保证乙方的治安，使乙方顺利施工。……合同签订后，陈胜才进场施工并完成合同约定的工程。一审法院另查明，2014年1月11日，邓强富与中国智能骨干网武汉项目场平工程项目部的罗道荣、李锋光在《图纸工程量确认单》签字，确认邓强富施工的工程量。其中挖石方86581.20m3、运距2.0-2.5km的土石运输282675.30m3、挖淤泥21946.50m3。同年1月13日，罗道荣又与邓强富对场平工程进行结算，签订《工程结算单》（第一期），确定总结算金额为5284338.25元。其中挖方（土/石/淤泥）运距1km内数量为514166.50m3，单价为8.2元／m3，金额为4216165.30元；超运1km的数量为102871.10m3，单价为1.5元／m3，金额为154306.65元；超运2km的数量为304622.10m3，单价为3元／m3，金额为913866.30元。2014年12月26日，邓强富依照合同的约定向陈胜才支付完土方工程款，另向陈胜才出具“石方和泥巴因甲方未与我结算，甲方算后在（再）与你算”的字条。本案一审审理过程中，陈胜才向一审法院申请，对案涉挖石方及清淤泥的工程单价及工程总价进行鉴定，一审法院予以准许。湖北边际咨询有限责任公司于2017年3月3日出具湖北边际造字[2016]D-008号司法鉴定报告书，鉴定意见为：1.本工程中挖石方的工程单价为13.4元／m3；2.清淤泥的工程单价为10.92元／m3；3.由此计算出的本工程中挖石方、清淤泥的工程总价，鉴定造价为1399843.86元；4.最终结果由法院裁定。陈胜才对上述鉴定意见没有异议；邓强富对该鉴定意见程序和合法性没有异议，但其认为该鉴定意见采用的石方工程单价和实际不符，其承包该工程的实际合同碎石土方单价为8.2元／m3。上述鉴定意见程序合法，一审法院将综合陈胜才的请求和双方合同的实际履行状况予以认定工程价款。一审法院认为，陈胜才与邓强富签订的《合同书》虽系双方真实意思表示，因双方均不具有相应的建筑施工资质，故双方的合同违反法律强制性规定，应认定为无效合同。但陈胜才完成了案涉场平工程，可参照合同约定结算工程款。陈胜才主张超过2公里运距的土方工程另行结算的问题。陈胜才并非《图纸工程量确认单》的当事人，未经邓强富同意不得以上述确认单的内容主张权利；另鉴于双方签订的合同约定了土方施工的总工程量及运距两公里、不论远近一口价按7.7元／m3计算的内容以及双方已于2014年12月26日结清土方工程款的事实，陈胜才的上述主张，事实依据和法律依据均不充分，一审法院不予支持。陈胜才主张挖石方按照6元／m3计算、清淤泥按照3元／m3计算的问题。邓强富庭审中对挖石方的86581.20m3和挖淤泥的21946.50m3的工程量予以认可，一审法院予以确认。由于双方合同未约定挖石方和挖淤泥的结算价格，且事后亦未协商形成一致意见，一审法院根据陈胜才的请求并参考鉴定意见予以综合认定。陈胜才主张的结算价格均低于鉴定意见的单价，且未超出邓强富与他人结算总价款，故一审法院对其主张予以支持，邓强富应向陈胜才支付挖石方款519487.20元和淤泥款65839.50元，合计585326.70元。邓强富辩称双方口头协议挖石方仅补偿几副挖机斗齿的意见，因证据不足，不予采纳。陈胜才主张的逾期利息，因双方合同属无效合同，其主张自2014年1月14日起计算逾期利息的请求，证据并不充分，但可自其起诉之日即2016年6月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至一审法院确定的给付之日止的逾期付款损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《建设工程质量管理条例》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、邓强富于一审判决生效之日起五日内支付陈胜才工程款共计585326.70元及以该款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的自2016年6月6日起至一审法院确定的给付之日止的逾期付款损失；二、驳回陈胜才其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12480元，减半收取计6240元，由邓强富负担4208元，陈胜才负担2032元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓强富提交如下证据：证据一、勘察报告，证明涉诉工程平整，工程无石方。证据二、罗道荣的证人证言一份，证明现场无石方，有碎石土方。证据三、邓峰、余家明的证人证言两份，证明涉诉工程项目施工过程中没有出现石方，出现了部分碎石土，各方协商的结果是补偿几副斗齿。证据四、收条十三份，证明邓强富已经合计支付陈胜才4150000元。陈胜才提交如下证据：证据一、现场施工照片二十三张，证明施工现场的现状是有多处石方，且陈胜才除了使用挖机还使用了铁钩来钩石块。证据二、龙某、郑伦根的证人证言两份，证明当时陈胜才在施工现场除了土方以外还有石方、淤泥，也说明陈胜才和邓强富实际承包了两个工程，包括阿里巴巴和上海通用场平工程。经质证，陈胜才对邓强富提交证据的意见为：对于证据一的真实性没有异议，对其关联性和证明目的有异议，该证据不是涉诉工程所对应的勘察报告。即使该证据涵盖了涉诉工程，该证据与其证明目的也刚好相反。该证据不是新证据。对于证据二的真实性及证明目的均有异议，且该证据不属于新证据。证人在一审中提交的工程图纸工程单中已经签字确认涉诉工程挖石方、挖淤泥的工程量以及运距，该证据属于书证，认定效力应高于证人证言。证据二的证人也没有出庭作证。对于证据三的真实性有异议，两位证人都是陈胜才请的挖机老板，他们之间存在一定的利益冲突。在作证的过程中不排除偏向邓强富，对该证据的证明目的有异议，两位证人的证言恰好说明了陈胜才所施工的现场有石方，该证据不属于新证据。对于证据四的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据是陈胜才从邓强富手中领取的两个项目的土方工程款，而且关于所领的土方工程款双方在每次结算中均已对施工的土方工程量予以确认，邓强富也没有在一审中对该土方工程款提出异议。该证据不属于新证据。邓强富对陈胜才提交证据的意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。从照片上看不出来是在何地拍摄，没有证人作证证明照片拍摄的时间，无法证明拍摄的是涉诉工程。对于证据二的真实性不予认可，第一位证人龙某陈述其是管理岗位，但对其工作职责不能进行描述。第二位证人郑某称见过几次邓强富，但在邓强富的代理人询问证人该代理人是否是邓强富时，证人称邓强富与该代理人体态相似，没有指认出坐在法庭上的邓强富，该证人有作伪证的嫌疑。本院认为，邓强富提交的证据一无法达到其证明目的，陈胜才对该证据的证明目的也不予认可，本院对该证据的证明目的不予确认。邓强富提交的证据二因证人没有出庭，本院对该证据不予采信。邓强富提交的证据三虽然两位证人出庭作证，但该证据无法达到其证明目的，陈胜才对该证据的证明目的也不予认可，本院对该证据的证明目的不予确认。邓强富提交的证据四系土方工程款的收条，与本案无关，本院对该证据不予采信。陈胜才提交的证据一因无法证明系在施工现场拍摄，本院对该证据不予采信。陈胜才提交的证据二，因有邓强富在一审中关于对挖石方的86581.20m3和挖淤泥的21946.50m3的工程量予以认可的陈述以及邓强富书写的“石方和泥巴因甲方未与我结算，甲方算后在（再）与你算”的字条相佐证，本院对该证据关于“施工现场除了土方以外还有石方、淤泥”的证明目的予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈胜才与邓强富签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，但因双方均不具有建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，该合同应认定无效。因陈胜才已完成涉诉工程，可参照合同约定结算工程款。邓强富上诉认为涉诉工程中并没有挖石方的工程，但其在一审中对挖石方的86581.20m3和挖淤泥的21946.50m3的工程量予以认可，二审中，邓强富推翻其在一审中的上述陈述。本院责令邓强富说明理由，邓强富的理由为涉诉工程是邓强富给陈胜才施工，邓强富负责工程量的认可，结算时没有看就结算了。现陈胜才陈述有石方，应该做鉴定，石方的价格都不一样。一审法院按照结算单宣读，邓强富解释了没有石方，没有补钱，只有碎石土，后在调查笔录上签字。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，邓强富推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为，但其说明的理由并不成立，本院不予支持。邓强富的该项上诉理由，本院不予采纳。邓强富上诉认为其已经依约支付全部工程款，但并未提交充分的证据予以证明，其该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，邓强富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12480元，由邓强富负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一七年十一月三日书记员 肖宇晴