吉林省梨树县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0322刑初342号
公诉机关吉林省梨树县人民检察院。
被告人王立君，男，1972年12月18日出生于辽宁省新宾县，满族，小学文化，农民，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2015年4月22日被刑事拘留，2015年5月6日被逮捕，现押于梨树县公安局看守所。
辩护人王晓飞，吉林辅民律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1982年11月26日出生于辽宁省新宾县，满族，初中文化，农民，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2015年4月22日被刑事拘留，2015年5月6日被逮捕，现押于梨树县公安局看守所。
辩护人郑小卉，吉林杨信律师事务所律师。
被告人窦永振，男，1992年3月8日出生于辽宁省新宾县，满族，小学文化，农民，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2015年4月22日被刑事拘留，2015年5月6日被逮捕，现押于梨树县公安局看守所。
辩护人刘永学，吉林杨信律师事务所律师。
被告人张宝贵，男，1971年2月23日出生于辽宁省新宾县，满族，小学文化，农民，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2015年4月22日被刑事拘留，2015年5月6日被逮捕，现押于梨树县公安局看守所。
辩护人刘微，吉林辅民律师事务所律师。
被告人徐东国，男，1965年6月9日出生于辽宁省新宾县，满族，小学文化，农民，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2015年4月22日被刑事拘留，2015年5月6日被逮捕，现押于梨树县公安局看守所。
吉林省梨树县人民检察院以梨检刑诉（2015）第322号起诉书指控被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国犯盗掘古文化遗址罪一案，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院开庭审理后作出（2015）梨刑初字第321号刑事判决书，以被告人王立君犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。被告人窦永振犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。被告人张宝贵犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。
被告人徐东国犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。被告人ＸＸ犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币2000元。宣判后，被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国均提出上诉，四平市中级人民法院以事实不清，证据不足，将本案发回我院重新审理。我院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。吉林省梨树县人民检察院指派代理检察员毕海军出庭支持公诉。被告人王立君及其辩护人王晓飞、被告人ＸＸ及其辩护人郑小卉、被告人窦永振及其辩护人刘永学、被告人张宝贵及其辩护人刘微、被告人徐东国到庭参加诉讼，现已审理终结。
吉林省梨树县人民检察院指控：2015年4月19日至21日，被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国先后两次窜至梨树白山乡岫岩村，利用探测仪器盗掘偏脸城城址（第六批全国重点文物保护单位）。案发后，被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国被公安机关抓获。
吉林省梨树县人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国供述，证人霍某1等人的证言，现场勘验检查工作记录、抓获经过等证据。
吉林省梨树县人民检察院认为，被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国盗掘古文化遗址，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。
被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国供认公诉机关指控其到梨树偏脸城实施盗掘行为的事实，但辩称第一次到偏脸城实施盗掘行为不是公安机关让我们指认的地址，第二次刚进偏脸城没有实施行为就被抓获了，公安机关让我们指认的地方不是第一次挖掘的地方。
被告人王立君的辩护人的辩护意见是：1、从现有公诉机关向法庭提供的所有证据不能认定王立君等五被告人盗掘的是偏脸城城址，也就是没有证据证明被告人王立君是在偏脸城遗址内实施犯罪行为。2、被告人王立君的行为应属于犯罪未遂、犯罪终止。3、被告人王立君在该案中并不是组织者，依法应当从轻处罚。4、被告人王立君并不知道偏脸城是全国重点文物保护单位。5、本案的偏脸城是全国重点文物保护单位一直并不明确。6、被告人王立君认罪态度好，主动交代犯罪事实，在公安机关的四次供述非常稳定，又无前科劣迹，系初犯，犯罪后具有悔罪表现，应从轻处罚。
被告人ＸＸ的辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人ＸＸ等人犯罪“既遂”事实不清，证据不充分。2、在量刑上，被告人ＸＸ具有法定的、酌定的量刑从轻或者减轻情节。3、ＸＸ有立功表现，无前科劣迹，是初犯。在量刑上，辩护人建议对被告人ＸＸ适用三年以下有期徒刑或者适用缓刑。
被告人窦永振的辩护人的辩护意见是：1、公诉机关认定被告人窦永振等犯盗掘古文化遗址罪的事实不清，证据不足。2、被告人窦永振犯盗掘古文化遗址罪属于未遂，情节轻微，辩护人建议人民法院判处被告人窦永振三年以下有期徒刑或者适用缓刑。
被告人张宝贵的辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控被告人张宝贵构成盗掘古文化遗址罪属犯罪既遂，事实不清，缺乏合法有效的证据证明，认定未遂较为适当。2、被告人张宝贵犯盗掘古文化遗址罪犯罪情节较轻，具有法定及酌定从轻和减轻处罚的情节。
被告人徐东国辩称是王立君找的我到梨树偏脸城盗掘的，开始我也不知道找我干什么。
本院经审理查明：2015年4月19日，被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国窜至梨树白山乡岫岩村偏脸城城址附近，利用探测仪盗掘偏脸城城址，因未盗得文物，五被告人于2015年4月21日晚，又携带仪器、铁锹等物品窜至偏脸城城址内（第六批全国重点文物保护单位），欲实施盗掘时，被公安机关当场将王立君抓获，后公安机关又将ＸＸ抓获，公安机关在ＸＸ的协助下当日将窦永振、张宝贵、徐东国抓获。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、公安机关情况说明，证明经调查，梨树县文物管理所出具的收据中缴获的3台探测仪，其中2台探测仪为本案王立君、ＸＸ、窦永振所有。
2、公安机关抓捕经过及说明，证明2015年4月21日，被告人王立君在盗窃现场被公安人员当场抓获。2015年4月21日，被告人ＸＸ在白山乡岫岩大桥桥墩旁被公安人员抓获。因被告人ＸＸ配合公安人员的抓捕工作，通过电话的方式告知被告人徐东国、张宝贵、窦永振三人回到立国旅店集合，三人在进入梨树县梨树镇立国旅店后，公安人员将其一举抓获。
3、现场勘验检查工作记录及现场图、图片，证明五被告人盗掘古文化遗址现场的情况。
4、现场指认笔录及图片，证明2015年7月21日，五被告人同公安人员到其盗掘现场梨树县白山乡岫岩村偏脸城文化遗址予以指认。
5、公安机关辨认笔录及图片，证明五被告人辨认出公安机关扣押的两台探测仪是王立君、ＸＸ、窦永振所有。
6、吉林省文物考古研究所关于吉林省梨树县偏脸城遭到盗掘和破坏的鉴定意见及国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知，证明偏脸城是古史记载中的韩州，是东北地区古代重要的州城，城垣以及城内遗址保存较好，2006年5月25日被批准为全国重点文物保护单位。经吉林省文物考古研究的文物专家对盗掘情况的现场勘查和鉴定，认定偏脸城的盗掘事实清楚，性质恶劣，其行为已经严重触犯了法律规定。
7、梨树县文化广电新闻出版局说明，证明梨树县文物管理所是梨树县文化广电新闻出版局下属单位，梨树县文化广电新闻出版局授权梨树县文物管理所执行行政执法工作，负责全县辖区内的地上地下文物保护管理工作。2015年4月19日晚五名被告人盗挖的两个坑位于偏脸城古文化遗址内，在古城内西北位置，属于国家级重点文物保护单位保护范围内。偏脸城古城遗址是国务院公布的第六批国家级重点文物保护单位，古城位于白山乡岫岩村，保护范围为古城墙周长4318米范围，占地100余垧。建设控制地带为古城墙外延50米。
8、证明，白山乡岫岩村出具证明，偏脸城北城墙南侧的土地确系我村三组村民霍某1的承包田。
9、证人刘某1的证言，证实2015年4月21日晚20时左右，在白山乡岫岩村偏脸城古文化遗址内发现有五名男子手拿铁锹、探测器在旁边来回走
10、证人曲某1的证言，证实2015年4月21日晚20时左右，我带领我单位的工作人员到偏脸城例行巡查，在巡查过程中发现城内西北位置有人利用金属探测器在地表面探测，然后我就报警了，警察到达现场后，公安机关当时将王立君抓获，其余四人逃散。
11、证人霍某1的证言，证实其家在白山乡岫岩村偏脸城北城墙南侧的土地是其家承包田，发现有人在其家土地上挖了两个坑。
12、被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国供述，供述在王立君的提议下，王立君、ＸＸ、窦永振买的探测仪，2015年4月19日我们几人坐着王立君和ＸＸ开的两辆车到梨树白山乡偏脸城，ＸＸ在外边望风，窦永振使用探测仪探测，王立君、张宝贵、徐东国使用尖锹挖，挖了两个坑，什么也没有挖到。4月21日晚上又去了，还没挖呢，就有人来了，后来就被警察抓住了。王立君和窦永振各拿一台探测仪。
本院认为，被告人王立君、ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国盗掘古文化遗址，因其意志以外的原因未能得逞，其行为构成盗掘古文化遗址罪，系未遂。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于被告人提出的辩解及辩护人提出的属于犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人实施犯罪行为时农民还没有实施播种，被告人后来指认犯罪现场时玉米已长很高，地貌已发生很大变化，几名被告人又均是外地流窜到梨树来作案，对梨树的地理情况并不是很了解，虽均指认了犯罪现场，现均予以否认，证据情况又存在瑕疵，现有证据认定各被告人盗掘行为属于既遂，显然缺乏有力证据，指认的现场虽存在被挖掘的情况，但不能认定确属五被告人所为，故对被告人及其各辩护人提出的应认定为未遂的辩护意见应予采纳。在共同犯罪中，被告人王立君起主要作用，系主犯，被告人ＸＸ、窦永振、张宝贵、徐东国起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人ＸＸ犯罪后协助公安人员抓捕同案犯，系立功，可从轻处罚。对辩护人提出的其他合理辩护意见，予以采纳。关于被告人王立君的辩护人提出的王立君在该案中并不是组织者及属于犯罪终止的辩护意见，经查，本案中是王立君提出并联系其他被告人到梨树偏脸城实施盗掘行为，并且为实施盗掘准备了工具，已经着手实施犯罪行为，属于未遂，故对该辩护意见不予采纳。对被告人ＸＸ、窦永振的辩护人提出对二被告人适用缓刑的辩护意见，根据本案的事实、情节，对二被告人不宜适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。视本案事实、情节，故依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条（盗掘古文化遗址罪）、第二十三条（未遂）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十八条（立功）、第五十二条、第五十三条（罚金）之规定，判决如下：
一、被告人王立君犯盗掘古文化遗址罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2020年4月21日止。）
二、被告人窦永振犯盗掘古文化遗址罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2019年4月21日止。）
三、被告人张宝贵犯盗掘古文化遗址罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2019年4月21日止。）
四、被告人徐东国犯盗掘古文化遗址罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2019年4月21日止。）
五、被告人ＸＸ犯盗掘古文化遗址罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2018年4月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 崔 仁
审 判 员 朱 颖
人民陪审员 张春元
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 刘 畅