湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终319号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王锐，男，汉族，1961年11月14日出生，湖南省湘潭市人，中专文化，个体经营户，住湘潭市雨湖区。2015年1月30日因涉嫌犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月5日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人李霞，湖南众铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡炼，女，汉族，1965年6月3日出生，湖南省湘潭市人，中专文化，个体经营户，住湘潭市雨湖区。2015年1月30日因涉嫌犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月5日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人王锐、胡炼犯诈骗罪、集资诈骗罪一案，于二〇一六年二月三日作出（2015）雨法刑初字第416号刑事判决，宣判后，原审被告人王锐、胡炼不服，向本院提出上诉，本院于二〇一六年五月二十四日作出（2016）湘03刑终66号刑事裁定，撤销湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法刑初字第416号刑事判决，发回重审。湘潭市雨湖区人民法院于二〇一七年七月十日作出（2016）湘0302刑初199号刑事判决，宣判后，原审被告人王锐、胡炼不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：一、诈骗罪
2013年10月初，被告人胡炼在湖南韶峰资产管理有限公司总经理周某1处获悉株洲醴陵的新世纪住宅小区项目要找承建商。胡炼将该信息告诉被告人王锐后，王锐遂通过颜某联系上被害人肖某。王锐、胡炼以能帮肖某承包到该工程为由，收取肖某押金45万元。王锐、胡炼收取该款后实际未与株洲醴陵新世纪住宅小区项目负责人进行联系，而是将45万元全部挪作他用。在肖某追讨下，王锐、胡炼先后以还本付息名义向肖某退还共计8.7万元。截至立案时，肖某尚有36.3万元损失未被追回。
二、集资诈骗罪
1999年以来，被告人王锐、胡炼共同在湘潭市砂子岭建材市场经营建材生意。开始经营的几年生意较好，随着门面的扩大及市场环境的影响，生意开始下滑，导致门店只能靠借钱维持运转。从2011年开始，王锐、胡炼以做生意需要资金周转、投资工程项目等不实名义，向付某、罗某、李某、周某1、颜某、周某2、徐某、黄某1、谭某1、冯某、刘某1、周某3、周某4、朱某、沈某、谭某2、赵某、黄某、邸某、苏某、王某1、周某3、张某1、陈某1、陈某2炎、黄某2、尹某、王某2、唐某1、刘某2、李某3、王某3、张某2、盛某、娄某、唐某2等36人口头宣传，承诺以固定2-3分的不等月息吸收其资金。王锐、胡炼除将部分集资款用于支付集资参与人到期利息外，其余资金去向不明。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：王锐、胡炼以高息向36人实际吸收资金976.3375万元，偿还本金32万元，偿付利息139.425万元。
另查明：案发期间，胡炼通过银行转帐向黄某2夫妇偿付的涉案集资款利息为13.24万元。黄某2实际损失的金额为18.76万元。
综上，王锐、胡炼的犯罪行为造成各集资参与人实际损失金额共计796.9525万元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据予以证明。
原判认为：被告人王锐、胡炼以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；采取虚构资金用途与高回报率相诱惑的欺诈手段非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。王锐、胡炼在诈骗与集资诈骗共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。王锐、胡炼均一人犯数罪，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人王锐犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二十年，并处罚金六十万元。二、被告人胡炼犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二十年，并处罚金六十万元。三、责令被告人王锐、胡炼退赔被害人肖某和付某等集资参与人经济损失。
宣判后，原审被告人王锐不服，上诉提出：原审法院认定事实不清，证据不足，量刑过重。其辩护人辩护提出：（1）上诉人王锐主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，且与肖某约定了收取的订金可以转为借款，故不构成诈骗罪；（2）上诉人王锐不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪；（3）上诉人王锐正在积极赔偿被害人损失，可以对其从轻处罚。
原审被告人胡炼不服，上诉提出：（1）原审法院认定事实不清，其不构成诈骗罪和集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪；（2）原审法院认定两上诉人均为主犯错误。
经审理查明，原审法院认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但集资参与人周某1、陈某2炎、黄某2以民间借贷纠纷为由向人民法院提起民事诉讼，且分别有（2014）雨法民二初字第340号及341号、（2014）雨法民一初字第556号、（2014）雨法民一初字第573号生效民事判决保障其权益，不应作犯罪处理。故本案中王锐、胡炼向33人实际集资862.6175万元，偿还本金25万元，偿付利息130.145万元，造成各集资参与人实际损失金额共计707.4725万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）王锐、胡炼以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；使用虚构资金用途、以高回报率诱惑的诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。王锐、胡炼在诈骗与集资诈骗共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王锐、胡炼均一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人胡炼、王锐及其辩护人提出“其主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，且与肖某约定了收取的订金可以转为借款，故不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，王锐、胡炼在当时大量进行非法集资且无力偿还的情况下，以工程项目为诱饵于2013年12月28日骗取被害人肖某项目承建意向金，其没有与所介绍项目的负责人进行接洽，也没有签订工程承包合同，将全部资金挪作他用，且该项目已于2013年11月8日由湖南新天房地产投资有限公司发包给湖南兴华建设工程有限公司承建，王锐、胡炼主观非法占有的目的明显。其后来在肖某多次追讨意向金的情况下以还本付息名义向肖某退还8.7万元系诈骗既遂的事后行为，不影响诈骗罪的认定，认定上述事实有证人刘某3、陈某3等人的证言、被害人陈述、书证、被告人供述等证据予以证明，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人胡炼、王锐及其辩护人提出“其不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，王锐、胡炼除将部分集资款用于支付集资参与人到期利息外，未交代其余资金真实去向，其辩解投资项目的金额也与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，后逃匿至江西，且侦查机关查询其大量银行账户基本无余额，可以认定其以非法占有为目的，构成集资诈骗罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人胡炼提出“原审法院认定两上诉人均为主犯错误”的上诉理由，经查，王锐、胡炼在诈骗和集资诈骗的共同犯罪中均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王锐的辩护人提出“上诉人正在积极赔偿被害人损失，可以对其从轻处罚”的辩护意见，经查，在本案审理期间上诉人并未退赔被害人和集资参与人的损失，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 毛世清
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 文 赢
二〇一八年一月九日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
退赔清单
编号
姓 名
|
退赔金额（万元）
1
|
肖人武
|
36.3
2
|
付智平
|
320.1525
3
|
罗永红
|
85.2
4
|
李 平
|
13.35
5
|
颜应华
|
29
6
|
周运泉
|
15.76
7
|
徐先林
|
0.82
8
|
黄必高
|
1.94
9
|
谭爱兰
|
2.1
10
|
冯凤姣
|
2.2
11
|
刘长泉
|
3.76
12
|
周祥明
|
2.46
13
|
周立华
|
7.76
14
|
朱玉英
|
4.85
15
|
沈芝花
|
1.4
16
|
谭勇奇
|
3.76
17
|
赵坤泉
|
18.5
18
|
黄秀英
|
2.36
19
|
邸 杰
|
14
20
|
苏秋娥
|
17.3
21
|
王银霞
|
19.6
22
|
周碧莲
|
3
23
|
张正炎
|
16
24
|
陈升敏
|
25.2
25
|
唐 宇
|
16
26
|
刘术林
|
0.97
27
|
李城市
|
15.8
28
|
尹升平
|
18
29
|
王政军
|
21.13
30
|
王春山
|
1.7
31
|
张厚志
|
2.1
32
|
盛利君
|
2.1
33
|
娄勉凡
|
4.2
34
|
唐细友
|
15