天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4414号
上诉人（原审原告）：王营，女，1985年2月5日出生，汉族，无职业，户籍地天津市河北区，现住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：马超，天津晟昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区塘沽于家堡金融区第47号，实际办公地点天津市滨海新区宝龙城市广场B座16层。
法定代表人：许健康，董事长。
委托诉讼代理人：张虹，女，该公司人力资源主管。
委托诉讼代理人：刘彤光，天津文懋律师事务所律师。
上诉人王营因与被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初26415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王营上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：原审未按劳动争议司法解释的规定合并审理上诉人违法解除劳动合同赔偿金的诉请。上诉人主张加班费事实清楚、证据充分，原审在认定了上诉人出勤情况且另案生效判决确认了被上诉人单位存在违法加班并拒不支付劳动者加班费的前提下，驳回上诉人的加班费诉请与生效判决相矛盾、与常识不符。
天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。
王营向一审法院起诉请求：1.要求确认原告与被告2011年4月6日至2012年9月30日期间存在劳动关系；2.要求被告立即支付违法解除劳动合同的赔偿金189383.16元；3.要求被告立即支付拖欠原告2014年1月1日至2015年2月19日延时加班费27308.89元；4.要求被告立即支付拖欠原告2014年1月1日至2015年2月19日的休息日加班费71256.69元；5.要求被告立即支付拖欠原告2014年1月1日至2015年2月19日的法定节假日加班费11690.68元；6.要求被告立即支付拖欠原告2015年5月的工资差额21771.5元；7.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原告于2011年4月6日入职被告公司任销售主管，双方签订了自2011年4月6日起至2012年9月30日止的书面劳动合同，合同到期后，双方续签自2012年10月1日至2015年9月30日劳动合同，双方续订劳动合同时变更岗位为置业顾问。采用标准工时制度，以自然月为计薪周期。2015年7月28日被告在“滨海时报”刊登辞退通告，主要内容为：“王营女士：你自2015年5月7日起，未履行任何请假手续，擅自不到岗上班，无故旷工至今。根据劳动法和公司相关制度规定，我公司决定，从即日起公司与你解除劳动合同关系。请你于接到本通告之日起三日内到公司办理相关离职手续及进行工作交接。逾期不办，后果自负。特此通告。”2016年6月7日原告以己为申请人，被告为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：（1）要求仲裁确认申请人与被申请人在2011年4月6日－2012年9月30日存在劳动关系；2.要求被申请人支付申请人2015年9月30日劳动合同到期未续签的经济补偿金111871.15元；3.要求被申请人支付申请人2015年5月欠发工资2141.5元、5月份欠发的佣金14440.85元；4.要求被申请人支付申请人延时加班工资27308.89元（2014年1月－2015年5月）；双休日加班71256.69元（2014年1月－2015年5月）；法定假日加班工资11690.68元（2014年1月1日、2014年2月2日、2014年5月1日、2014年10月3日、2015年1月1日、2015年2月19日）共计110256.26元。该委于2016年8月2日做出天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会逾期未裁决证明书。原告不服，遂起诉。
另：1、原告在被告公司任职期间存在加班事实。2、被告于2016年10月9日对被告提供的证据“入职承诺书”承诺人签名“王营”及承诺书中第（八）条、第（九）条手写部分“2200：2200”字迹形成时间先后顺序提出笔迹鉴定申请，2016年11月8日撤回鉴定申请；被告于2016年9月21日对其提供的“入职承诺书”中签名为王营本人所签进行申请笔迹鉴定，2016年12月8日撤回鉴定申请。3、被告提供的“入职承诺书”为2012年8月1日由原告签名确认，其中第（八）工作纪律内容为：“如无公司安排我加班，且我没有书面提出加班申请而自动延长的工作时间，是我自愿的延长工作行为。任何请假，我都会提前书面申请，决不出现迟到早退旷工等行为，如出现我自愿接受公司处理。我知道每天登陆PD查阅公司的规章制度、内部公告等是员工的本职工作之一。”4、原告2015年5月7日离开工作岗位，本月有效工作计薪期间为3天。被告已发放工资1652.95元。5、原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金110312.1元，未经仲裁前置程序。
一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张确认原、被告2011年4月6日至2012年9月30日期间存在劳动关系，被告予以确认，法院照准。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金189383.16元，被告以该项诉讼请求未经仲裁前置程序为由不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”原告该诉讼请求未经仲裁的前置程序，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张被告支付2014年1月1日至2015年2月19日延时加班费27308.89元、休息日加班费71256.69元、节假日加班费11690.68元，被告以双方已签订“入职承诺书”中第（八）条已进行约定为由，均不予认可。法院认为，劳动法上的加班指的是用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间或者安排劳动者休息日、法定节假日工作等，由单位安排而非自行加班的情形。加班时间是指在制度工作时间以外的延长工作时间，包括制度工作日内的延长工作时间和制度工作日外的休息日和节假日工作时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原、被告合同履行期间曾签署“入职承诺书”就加班进行了约定，原告亦未提供证据证实其存在延时加班、休息日加班、节假日加班经公司安排加班，或书面提出加班申请被获准，故原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。原告主张被告支付2015年5月工资差额21771.5元，被告以原告该项请求未经仲裁前置程序及被告已足额支付为由不予认可。经查，原告该项诉讼请求，已经仲裁前置程序，属本案审理范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告确认已收到被告支付的2015年5月工资1652.95元，未提供证据证实被告欠发其交房留存款及佣金，结合原告2015年5月有效在岗及计薪期间，原告该项诉讼请求缺乏事实及证据佐证，故不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告王营与被告天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司2011年4月6日至2012年9月30日期间存在劳动关系；二、驳回原告王营的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告王营负担。
二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。上诉人于2011年4月6日到被上诉人处工作，双方签订书面劳动合同，建立了劳动关系。上诉人提供了考勤打卡记录以证明其存在加班事实，被上诉人提交有上诉人签字的“入职承诺书”予以反驳，认为双方就加班进行了约定。根据劳动法律法规的相关规定，用人单位安排劳动者加班的应当支付加班费。上诉人入职被上诉人公司时，双方明确约定上诉人加班须经公司准许，故上诉人在职期间，虽有加班事实，但没有证据证明其加班系被上诉人安排加班，且上诉人系被上诉人的销售经理，其除工资收入外，另有佣金收入，该收入与其工作绩效相关联，上诉人非经公司安排而自行加班，要求被上诉人给付加班费不能成立。关于上诉人的其他主张，一审判决论述充分，合法合情，驳回其诉讼请求并无不妥，应予维持。
综上所述，王营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
代理审判员 王志红
代理审判员 李玉海
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 解 童