广东省云浮市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤53行终61号
上诉人（原审原告）：郭进光，男，1965年9月9日出生，汉族，住罗定市。
委托代理人：罗武飞，男，1961年8月25日出生，汉族，住罗定市。
委托代理人：谭志强，男，1958年11月13日出生，汉族，住罗定市。
被上诉人（原审被告）：罗定市城乡建设规划局。地址：罗定市罗城街道龙华东路。
法定代表人：李金坚，局长。
委托代理人：陈超彦，罗定市城乡建设规划局干部。
委托代理人:陈波,罗定市法制局干部。
上诉人郭进光因与被上诉人罗定市城乡建设规划局（以下简称“罗定市规划局”）规划管理行政处罚纠纷一案,不服罗定市人民法院（2016）粤5381行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭进光及其委托代理人罗武飞、谭志强，被上诉人罗定市规划局的委托代理人陈超彦、陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郭进光申请罗定市规划局对其已建成的五层半房屋作出办理《建设工程规划许可证》的楼房座落××街道××巷×号，位于罗城镇房地产综合开发公司在1994年开发的大新南商住小区内，郭进光向罗城镇房地产综合开发公司购得该建筑用地的使用权。郭进光在1998年1月付清购地款后，已建成五层半楼房使用，其所建成的楼房至今未取得《建设工程规划许可证》。郭进光于2012年8月3日办理了该楼房《国有土地使用证》[罗府国用（20××）第×××8号]，郭进光于2013年2月7日将申办《建设工程规划许可证》的资料提交给罗定市规划局，要求罗定市规划局为其补办《建设工程规划许可证》，罗定市规划局的工作人员经过实地丈量郭进光所建楼房的建筑面积后，告知郭进光的楼房超过四层半属违法超层建筑，需要到罗定市规划局处接受处罚后，才能补办该楼房的《建设工程规划许可证》，2015年9月7日，郭进光写了一份愿意接受因违法超层建筑行政处罚的申请书交给罗定市规划局。罗定市规划局于2015年12月28日对郭进光作出罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》，认定郭进光在罗定市××街道××巷×号建房时未按照建设工程规划许可证的规定进行施工，该建设工程2005年前原规划报建占地76平方米，经规划批准建筑总面积共366平方米（四层半），现总面积为448.1平方米（五层半），对比原规划报建批准总面积超出82.1平方米。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《住房和城乡建设部关于印发<关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见>的通知》（建法[2012]99号）第十一条、第十二条的规定，作出如下处罚决定：按工程造价595元/m2×448.1m2×5%=13331元处罚；罚款总额共计13331元，同时并按规定补交城市基础设施配套费及人防费款项。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案罗定市规划局对郭进光作出行政处罚，主体适格。本案争议焦点：罗定市规划局作出行政行为适用法律是否正确。郭进光在庭审中提出即使其违法，因郭进光于1998年建房，1999年建成投入使用，对于适用的法律，应考虑时间性问题，《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》于2013年5月1才失效，所以，应适用《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条的规定，不应适用《城乡规划法》第六十四条的规定对郭进光作出处罚，罗定市规划局认为其对郭进光处罚时，《中华人民共和国城市规划法》已经失效，所以，罗定市规划局不能适用失效的法律条文对郭进光作出处罚决定，因为郭进光的违建是有延续性的，且一直持续至今，所以，不能适用旧的法律法规对郭进光作出处罚。本院认为，郭进光未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，至罗定市规划局对郭进光作出行政处罚时，郭进光违建的行为有连续性，罗定市规划局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对郭进光作出处罚，适用法律正确。对于郭进光提出的第二项诉讼请求，因本案罗定市规划局不适用郭进光所陈述的规范性文件对郭进光作出处罚，原审法院不作审查。
综上，罗定市规划局对郭进光作出的处罚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，郭进光的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。罗定市规划局要求驳回郭进光的诉讼请求，理据充分，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郭进光的诉讼请求。本案受理费50元，由郭进光负担。
上诉人不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、撤销罗定市规划局罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》；3、审查《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的合法性。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：
一、原审法院判决认定基本事实不清、证据不足，理由如下：
1、原审法院故意撇开所谓的“违建事实”不作审理。作为对上诉人行政处罚的事实依据，也就是上诉人是否存在被上诉人所说的“违建事实”，原审法院对此从来没有审查。2015年12月29日被上诉人作出罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》，对上诉人作出行政处罚。但在庭审过程中，上诉人没有出示“该建设工程2005年前原规划报建占地76平方米，经规划批准建筑总面积共366平方米（四层半）”的审批文件及文书。同时，被上诉人认定上诉人建筑总面积448.1平方米也没有取得上诉人的确认、认可，是一个无效数据，所以被上诉人认定上诉人建房比原规划报建批准总面积超出82.1平方米的事实依据不成立。被上诉人对上诉人楼房建设的时间性也没调查清楚。上诉人建房的时间为1998年至1999年，也就是说上诉人建房在前，被上诉人适用的规定在后，根据“法不溯及既往”的原则，从时间上说，被上诉人认定的事实也不成立。“按工程造价595元/m2×448.1m2×5%=13331元处罚”中的造价595元/m2也没有价格鉴定及相关文件规定，被上诉人对上诉人处罚的金额没有合法依据。
二、被上诉人对上诉人作出的行政处罚，违反法定程序。被上诉人没有遵循立案、调查、听证、审批、作出行政处罚、送达等程序规定，在没有调查清楚上诉人楼房建设基本事实真相，没让上诉人确认所谓建造的448.1平方米面积（该数据与实际的有十多平方米的出入），也没有听取上诉人的陈述和申辩，更没有告知上诉人享有行政处罚听证的权利的情况下，认定上诉人楼房建设超高超层，以违反《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》（以下简称《通告》）的有关规定为由，就以上诉人按被上诉人要求而违心写下的《申请书》以及与所谓批准的报建366平方米（四层半）标准比较，作出处罚。被上诉人处罚上诉人的行政行为违反了行政处罚的法定程序，是违法的行政行为。
三、被上诉人对上诉人实施行政处罚适用法律法规错误。上诉人的楼房建设是1998年1月开始建设，1999年6月竣工使用，到2012年8月12日开始申请核发《准建证》。被上诉人也于2013年2月4日在收集完资料后准备核发《准建证》给上诉人。也就是说，2012年8月14日至2013年2月4日期间，被上诉人根据2012年4月6日公布实施的《通告》的有关规定对上诉人楼房建设实施管理和核发《准建证》。根据《通告》的有关规定，被上诉人是对2012年4月6日以前的超层楼房建设必须按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定实施处罚才准予核发《准建证》。按《通告》相关规定推理，被上诉人认定上诉人楼房建设的时间是2012年4月6日以前。期间，《广东省实施＜中华人民共和国城市规划法＞办法》未曾失效，《住房和城乡建设部关于印发＜关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见＞的通知》（建法[2012]99号）亦未实施，对上诉人己建楼房处理，适用的法律法规只有《中华人民共和国城市规划法》和《广东省实施＜中华人民共和国城市规划法＞办法》，而不是适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《住房和城乡建设部关于印发＜关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见＞的通知》（建法[2012]99号）的规定去处理。
四、原审法院剥夺了上诉人要求审查《通告》的权利，违反了行政诉讼法的程序规定。在本案中，被上诉人对上诉人楼房建设《准建证》的核发问题属历史遗留问题。被上诉人以2012年4月6日公布并实施的《通告》为依据，对上诉人的历史遗留问题作出行政处罚，损害了上诉人的合法权益。虽然本案被上诉人不适用上诉人所陈述的《通告》对上诉人作出处罚，但是被上诉人在一审提供的证据表明被上诉人是依据了规范性文件《通告》作为指导，认定上诉人楼房建设超层，要求上诉人申请接受处罚才能核发《准建证》；同时，被上诉人作出的行政处罚决定书的内容也证明了是因上诉人楼房建设超层才处罚的。因此，《通告》与上诉人存在法律上的利害关系。所以上诉人认为原审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，对《通告》不作审查是剥夺了上诉人的合法诉讼权利的违法行为。
综上所述，上诉人认为被上诉人行政处罚没有事实依据，程序严重违法，适用法律法规错误。原审法院判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律法规错误。
被上诉人答辩称：一、原审判决认定事实清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，实施城乡规划管理工作是被上诉人的职责，被上诉人作为罗定市城乡规划主管部门有权依法对在罗定市范围内的违法建设行为作出行政处罚决定，上诉人没有取得建设工程规划行政许可所建的房屋属于违法建设，被上诉人有权对其违法行为作出行政处罚。上诉人曾向被上诉人就其违法建设申请补办《建设工程规划许可证》。被上诉人派出工作人员到现场进行查丈，经查实上诉人的违法建筑物存在超层建筑，并口头告知了上诉人需要到被上诉人处接受处罚方可办证，上诉人随后以被上诉人不履行职责为由提起行政诉讼，案经罗定市人民法院与云浮市中级人民法院审理，上诉人均败诉，生效法律文书已确认了上诉人违法建设的事实。上诉人于2015年9月7日向被上诉人提交申请，自愿接受行政处罚，被上诉人根据已查明的违法事实，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《住房和城乡建设部关于印发＜关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见）的通知》（建法[2012]99号）第十一条、第十二条的规定，向其作出罚款13331元的行政处罚决定，该处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确。原审法院通过深入细致的法庭调查，审理查明了以上案件事实，从而作出了驳回上诉人诉讼请求的行政判决，该行政判决认定事实清楚，证据充分。二、原审判决程序合法，适用依据正确。上诉人不服被上诉人行政处罚决定纠纷一案的证据和事实，是经过原审法院严格依照法定程序，通过开庭、质证、辨论，充分听取了各方当事人的意见，原审法院才予以确认，行政审判符合法定程序。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，所作出的驳回上诉人诉讼请求的行政判决准确适用了相关法律，完全符合以事实为依据，以法律为准绳的司法原则。综上所述，原审法院作出的（2016）粤5381行初3号行政判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉的请求和理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
上诉人在一审的诉讼请求是：1、撤销罗定市规划局罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》；2、审查《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的合法性；3、本案诉讼费由罗定市规划局负担。
二审庭审后，被上诉人针对上诉人在庭审中对超建面积和造价所提出的异议，向本院提交如下证据材料：1、2013年12月14日《郭进光户建房验收情况》，证明：上诉人现已建筑总面积448.1平方米；2、2013年3月5日《罗定市城乡建设规划局建房查丈登记表》，证明：上诉人建筑情况、占地面积及建筑面积；3、2007年9月12日罗定市规划局向罗定市建设局发出的《关于咨询普通型房地产开发建筑造价的函》以及2007年9月18日罗定市建设局向罗定市规划局发出的《关于咨询普通型房地产开发建筑造价的回复》，证明：处罚决定中按工程造价每平方米595元计算的依据。
本院认为，本案是规划管理行政处罚纠纷。本案的争议焦点是：1、关于被上诉人作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》是否合法的问题；2、关于《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》应否在本案中一并进行审查的问题。
一、关于被上诉人作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》是否合法的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”第六十七条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状，……”。本案中，被上诉人对上诉人作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》认定上诉人在罗定市××街道××巷×号建房448.1平方米（五层半），比批准建筑总面积366平方米（四层半）超出82.1平方米。但对上诉人建房的总面积以及超建的面积，被上诉人在一审时没有提供证据予以证实。被上诉人在二审庭审后提交的证据已超过法定举证期限，本院不予采纳。因此，被上诉人对上诉人作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……。”的规定，被上诉人作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》依法应予撤销。上诉人请求撤销被上诉人作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》的理由成立，本院予以支持。原审法院判决驳回上诉人该诉讼请求错误，依法应予撤销。
二、关于《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》应否在本案中一并进行审查的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，被上诉人不是依据《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》作出罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》的，上诉人要求在本案中对《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的合法性一并进行审查，不符合上述法律规定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381行初3号行政判决；
二、撤销被上诉人罗定市城乡建设规划局作出的罗城规处字[2015]42号《违法建设行政处罚决定书》；
三、驳回上诉人郭进光的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，合共100元，全部由被上诉人罗定市城乡建设规划局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海燕
审 判 员 陆汉容
代理审判员 李婉婉
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈辉财