重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05207号
上诉人（原审被告）陈炬铮，男，1969年5月16日出生，汉族。
委托代理人陈澄，重庆华华律师事务所律师。
委托代理人赵雄，重庆华华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡廷辉，男，1959年12月28日出生，汉族。
委托代理人陈智福，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。
原审第三人黄萍，女，1966年3月28日出生，汉族。
上诉人陈炬铮与被上诉人胡廷辉、原审第三人黄萍合伙协议纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2013年9月23日作出（2013）足法民初字第02197号民事判决，陈炬铮对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法由审判员胥庆担任审判长、代理审判员徐红主审、与代理审判员向川组成合议庭，共同负责对案件的审理，书记员邓韵担任法庭记录。并于2013年11月19日对本案进行了询问。陈炬铮及委托代理人赵雄、陈澄，胡廷辉及委托代理人陈智福，黄萍到庭参加了询问。现本案已审理终结。
胡廷辉在一审中诉称：2010年5月23日，胡廷辉与陈炬铮及黄萍签订了《合资办厂协议书》。约定：三方各出资30万元在西藏拉萨市建一钢球厂，由陈炬铮任厂长，出资均按每月2%付息，利益按三股帐平分。之后，胡廷辉在2010年5月29日至2011年4月期间，陆续汇给陈炬铮投资款45万元，而陈炬铮却一直未按约定用途使用投资款和支付利息，将胡廷辉和黄萍的投资款用于开办其个人所有的四通耐磨材料厂，其行为严重违反协议约定，侵犯胡廷辉的权益。2013年5月30日，胡廷辉致函陈炬铮解除合同并退还投资款，陈炬铮置之不理。现胡廷辉向法庭起诉，请求判令：一、要求解除胡廷辉与陈炬铮及黄萍于2010年5月23日签订的合资办厂协议；二、要求陈炬铮退还胡廷辉投资款45万元并支付资金占用利息（按月2%利率从2010年8月起算至付清本息止）；三、诉讼费用由陈炬铮承担。
陈炬铮在一审中辩称：1.签订合伙办厂协议属实，但约定投资款付息违反法律规定；约定亏损全部由陈炬铮承担违反了法律规定，该约定无效；2.双方约定的办厂未能成功；如果解除合伙协议，相应的筹建开支以及工作人员的工资应由三个合伙人平均承担；3.胡廷辉陈述的汇款数量以及对象与事实不符。相关款项应以陈炬铮实际收到的为准。汇给其他人或者其他人的账号不能视为汇给陈炬铮投资款；4.本案中胡廷辉将款付给出纳，不能排除胡廷辉与其存在自然人之间的借贷关系。综上，陈炬铮同意解除合伙协议，但相应的筹建费用应由合伙人平均负担；请求法院驳回胡廷辉的第二项诉讼请求。
一审经审理查明：（一）2010年5月23日，胡廷辉与陈炬铮及黄萍签订了《合资办厂协议书》。该协议书约定：1.出资事由。陈炬铮、黄萍、胡廷辉三人共同出资在西藏拉萨市建一钢球厂。三人均为股东。陈炬铮出任厂长，冉某任出纳；2.出资额度。陈炬铮人民币30万元，黄萍人民币30万元，胡廷辉人民币30万元。以上出资均每月2%付息；3.利益分配。利益按三股账平均分配；4.日常管理。（1）厂长负责制，厂长陈炬铮负责全面工作。主抓经营管理，产品销售，同时还包括在西藏当地办理一切手续，以及各种关系的协调。如因不慎导致企业亏损或倒闭将由厂长陈炬铮位于大足县龙水镇的大足县铭渝机械厂的股份来补偿其余股东的利益。如厂办成功后，不能增加股份和排除股东。在股东资金收回后陈炬铮每年多提利润拾万元钱；（2）一切经费开支均由厂长签字，出纳冉某付款作报销处理。同时出纳冉某做好往来明细账，按每月或每季度用电话或电子邮件的形式向各位股东报一次账；（3）工作人员的工资另行商定；（4）其他未尽事宜均由股东们协商处理。（二）2010年5月，陈炬铮在拉萨开始建厂，期间冉某是厂里的财务管理人员，当年8月冉某离去。2010年5月29日，胡廷辉通过工商银行向出纳冉某转款33万元。2010年6月23日，胡廷辉通过工商银行向出纳冉某转款14万元。其中2万元，系胡廷辉代黄萍支付。（三）2011年1月10日，陈炬铮在西藏堆龙德庆县工商行政管理局领取了个体工商户营业执照。字号名称：四通耐磨材料厂；经营者姓名：陈炬铮；组成形式：个人经营；经营场所：堆龙德庆县南嘎村七组。（四）2012年6月4日，陈炬铮在西藏堆龙德庆县工商行政管理局领取了个体工商户营业执照，将四通耐磨材料厂字号名称变更为四通耐磨加工厂。（五）2013年5月30日，胡廷辉通过邮政特快专递向陈炬铮送达了解除合同通知书。（六）在庭审中，胡廷辉、陈炬铮、黄萍均认为协议约定投资举办的厂应为合伙企业。胡廷辉、陈炬铮、黄萍均一致表示同意解除合同。
一审法院认为，合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。胡廷辉、陈炬铮及黄萍三方签订合伙协议，约定各投资30万元开办一家合伙企业。陈炬铮作为合伙事务执行人，在执行合伙事务过程中，将合伙协议约定的合伙企业登记为自己的个体经营企业，其行为违反了合同的约定，属于违约。因胡廷辉、陈炬铮、黄萍一致同意解除合同，胡廷辉请求解除合同的诉讼请求法院予以支持。冉某是胡廷辉、陈炬铮、黄萍共同聘请的财务管理人员，在合伙企业筹建期间因企业未设立账户，胡廷辉将投资款打入财务管理人员个人账户的行为，应视为向合伙企业打入投资款的行为。陈炬铮抗辩汇入冉某账户的款项不能视为投资款项的理由不成立，法院不予支持。陈炬铮擅自变更合同约定，将筹建的合伙企业登记为自己的个人企业，其在企业筹建过程中产生的费用理应自行承担。陈炬铮要求胡廷辉及黄萍分摊企业筹建费用的抗辩理由不成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因陈炬铮的违约导致合同解除，合同解除后胡廷辉要求陈炬铮返还投资款45万元的诉讼请求，法院予以支持。胡廷辉请求的资金占用利息应为合同解除后因陈炬铮的违约行为给胡廷辉造成的损失。因此，胡廷辉要求陈炬铮以2%的利率从2010年8月支付资金占用利息的诉讼请求不当，法院不予支持。胡廷辉的资金占用损失，应以45万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至付清款项止。综上，判决：一、解除胡廷辉与陈炬铮及黄萍于2010年5月23日签订的《合资办厂协议书》；二、陈炬铮于判决生效后十日内返还胡廷辉投资款45万元及资金占用损失（损失计算方式：以45万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至付清款项止）。三、案件受理费4025元（已减半）、保全费2770元，共计6795元，由陈炬铮负担。
一审宣判后，陈炬铮不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审民事判决第二项：“陈炬铮于判决生效后十日内返还胡廷辉投资款45万元及资金占用损失（损失计算方式：以45万元为本金按照中国人民银行同类同期贷款利率从起诉之日起计算至付清款项止）”；二、在查明事实的情况下依法改判；三、胡廷辉承担本案一审和二审的案件受理费及保全费。事实及理由：一、本案一审存在严重程序错误。1.胡廷辉的委托代理人赵志强、苏映行既是胡廷辉的委托代理人又是黄萍相关联的（2013）足法民初字第02198号案件中原告黄萍的委托代理人（因涉案三当事人为同一合伙协议的三位投资人，案件审理均为解除合伙协议，解散合伙关系），系有利益冲突的两个关联案件原告的共同代理人，故该案存在程序错误。对此，陈炬铮已于一审开庭时提出异议。一审法院仅不允许其在同案中代理两方，而同意其分案代理，不但破坏了民事诉讼构架原理，失去了正当性和公允性，而且违反了利益冲突审查、回避原则和有关规定。赵志强、苏映行构成了事实上的双方代理；2.本案为民事经济合同纠纷，即合伙协议解除纠纷，当事人具有一定经济实力、且均为心智健全、身体健康的成年人，案件及人员均不属于法律援助范围，法律援助中心工作人员不得“为不符合法律援助条件的人员提供法律援助”，更不得从事有偿法律服务，赵志强、苏映行属于国家法律援助中心工作人员，其代理行为违法；3.一审法院对前述事宜不但视而不见，反而予以纵容和变通，将本该并案审理的合伙协议解除、合伙行为解散纠纷分案审理，将证明案件重要事实的唯一证人证言放在一个案件当中，将合伙行为解散必须进行的清算行为避而不理，对合伙解散清算必须涉及的关键人物冉某及其账户和资金动态不闻不问，既违反法律规定，又难逃故意让事实不清的嫌疑；二、本案事实严重不清，适用法律和推理认定严重错误。1.本案基本事实是：本案源起合伙企业筹建之初，发生工亡事故，胡廷辉及黄萍的现场代表兼资金保管人冉某携款撤回，合伙事宜被迫中止，陈炬铮被迫自行筹资另行建厂。两年以后三方发生解散之诉。因各方均同意解散合伙，由此必然发生解散清算。此事实各方不应回避，也无法回避。清算结束后，各方可以按公平合理原则进行处理。在合伙中止上，陈炬铮没有过错，也没有任何证据表明其他合伙人汇出的资金全部由陈炬铮占有并用于自己建厂。因此，任何企图将筹建合伙企业的已发生开支、未使用且未为陈炬铮掌控的款项、无缘由超出投资协议的款项、其他投资人间的互相拆借款项，一股脑无缘由的让陈炬铮全部承担并清退，既违反法律规定，也违反合伙办企业的本意，更违反风险共担的基本原则，与公平、诚信、实事求是更是背道而驰。因此，陈炬铮没有违约，反而是其他合伙人见难即退、未全面正确实际履行出资义务导致合伙流产而严重违约。一审法院不但认定陈炬铮违约与事实不符，仅适用《民法通则》、《中华人民共和国合同法》而不顾本案合伙办企业的合同性质，避而不用《合伙企业法》更是大错特错；2.本案合伙解散未进行清算，退还45万元从何得来；3.本案解散合伙的合意达成于一审开庭之时，一审起诉之时还未共同决定解散，清算清退结果及办法、时间还未达成或审理，一审法院为何越俎代庖从起诉时计算利息；4.胡廷辉通过银行汇给其妻弟出纳冉某个人账户的45万元也是虚假的，没有任何证据表明陈炬铮知道其汇出时间、金额、超额汇付的缘由、拆借的事实，没有任何证据表明已通知陈炬铮或事前事后的出资确认，对出纳冉某个人账户上的这45万元陈炬铮无控制权、无支配权，也没有任何证据表明这45万元全部用于合伙企业筹建或全部被陈炬铮自己占有或使用。一审法院认为“冉某是胡廷辉、陈炬铮和黄萍共同聘请的财务管理人员，在合伙企业筹建期间因企业未设立账户，胡廷辉将投资款打入财务管理人员个人账户的行为，应视为向合伙企业打入投资款的行为”是认定事实错误。法律并没有这样的“视为”规定，只有法律有明确的规定时才能适用“视为”条款，否则这就是审判员的主观臆断。不但该“视为”不对，即使该“视为”正确，也不能认定该款项全部用于了筹建合伙企业，或全部被陈炬铮自己占有或使用，更不能认定由陈炬铮独自承担全部筹建开支、独自清退全部打入款项，不管他是投资或私款、不管他使用或未使用，不管余款被撤回或被财务人员侵占，不管《合伙协议》投资款的数额约定，不管《合伙协议》投资款使用报销约定，不管合伙企业增减资的法律规定、不管合伙企业从业人员及聘用人员的法定义务、不管合伙解散应当进行清算的法律规定、不管普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任的法定义务，不考虑冉某的特殊身份、不通知冉某出庭作证或交出账册、也不用调取冉某账户的交易明细，即使打入款项为天文数字，也推定陈炬铮全部拿去自己办厂了、应独自全部退还，如此逻辑，纯属天方夜谭。从另几个方面看，这种“视为”也是有疑问的：（1）《合资办厂协议书》约定的投资款是30万元，胡廷辉为什么要打款45万元，在一审中胡廷辉没有证据证明其打款45万的理由；（2）《合资办厂协议书》约定“一切经费开支均由厂长（厂长为陈炬铮）签字，出纳冉某付款作报销处理”，作为投资者三方共同委托的出纳，冉某应该对投资者三方负责，其未按照该协议交付账册，也未按照协议向投资者每月报一次账，也未退还剩余钱款。故出纳冉某应承担相应法律责任；（3）《合资办厂协议书》并没有约定将投资款打入出纳冉某的个人账户视为打入合伙企业的约定。鉴于该纠纷系合伙协议纠纷，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的严重性，作为合伙人的胡廷辉没有理由将这45万元的款项转入出纳冉某的个人账户里。况且，也不能排除胡廷辉与冉某之间有其他的经济纠纷问题；（4）现没有证据证明胡廷辉打入冉某的45万元投资款已经用于了该合伙企业的筹建，故胡廷辉应该承担举证不能的法律责任；（5）即使发生筹建开支或无法挽回的损失，也应由全体合伙人共同承担。5.通过一审的审判，一审法院没有查明的事实是胡廷辉打入出纳冉某个人账户里的45万元款项，冉某是否用于了该筹建的合伙企业，有多少用于了筹建的合伙企业才是该案的关键所在，而现在出纳冉某避而不见，胡廷辉及黄萍都没有直接证据证明其打入冉某个人账户里的款项已完全用于了筹建的企业，故一审法院判决时是事实不清。只有出纳冉某出庭，向法庭交出相关的会计凭证才能查清该案，故冉某是必须出庭的证人，否则该案无法查清，也就意味着无法查清胡廷辉打入冉某个人账户里的款项有多少是用于了筹建企业，有多少剩余款项还在冉某处。6.出纳冉某是胡廷辉的妻弟，胡廷辉及黄萍将投资款打入冉某的个人账户里，其实质是委托冉某对这些款项实施监管，故胡廷辉和黄萍理应申请冉某出庭作证证明打入冉某账户里的款项已用于了筹建的合伙企业，否则陈炬铮只对投资人打入其个人账户里的15万元及其签字认可的费用负责，其他款项应该由胡廷辉及黄萍向出纳冉某主张，而不应该向陈炬铮主张。7.一审法院认定陈炬铮违约属于事实认定错误。一审证人出庭作证证明在该合伙企业建设初期出了工亡事故，当时需要大笔资金进行工伤赔偿。在此种情况下已经出现了严重的亏损，而且筹建企业的前途渺茫，故胡廷辉和黄萍都不再投资，出纳冉某携款走了，该筹建的企业也停止了建设。为了减少损失，陈炬铮另行筹资自行建设自己的工厂。8.陈炬铮和胡廷辉及黄萍都同意解除合伙协议，那么就应该对该筹建企业在筹建期间的债权债务进行清算，根据清算的结果确定各自的法律责任。但进行清算，必须要出纳冉某提供相应的会计凭证，但现在冉某避而不见，其实质是受胡廷辉的支配，因为冉某的出庭对胡廷辉及黄萍都是不利的，故胡廷辉及黄萍故意不申请冉某出庭，造成该案无法查清的事实。为此，特申请二审法院通知冉某出庭作证、交出账册，或作为未交出钱款和账册可能承担赔偿责任的第三人出庭，并调取冉某涉案账户的交易明细，以便于查明案情。
胡廷辉、黄萍在二审中辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈炬铮为证明胡廷辉汇入合伙企业财务管理人员冉某个人账户的款项是否用于合伙企业的筹建，向本院提交载明“贵院受理的陈炬铮与胡廷辉、黄萍合伙协议纠纷上诉一案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，现特申请贵院依法责令胡廷辉通知该案件的证人冉某出庭作证，并申请贵院调取冉某在中国工商银行账号的明细账”的《申请书》。胡廷辉认为根据法律规定申请证人出庭的一方应提供证人的具体身份情况，而无要求法院责令胡廷辉通知证人出庭作证的规定，且要求法院调取证据的规定也不符合法律规定，故不同意陈炬铮的上述申请。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果”的规定，法院无权责令胡廷辉通知证人出庭，本案中陈炬铮需要向法院提出证人出庭申请，并且应向法院提供证人的具体明确的身份情况，但陈炬铮既未向法院明确提出证人出庭作证的申请，又未提供证人的明确详细身份情况，故陈炬铮在二审中向本院递交的《申请书》要求本院“责令胡廷辉通知该案件的证人冉某出庭作证”的申请不符合法律规定，本院不予准许。因陈炬铮在《申请书》中既未明确冉某在中国工商银行具体的哪个分行、支行开设的账号，又未举示证明上述材料陈炬铮无法自行收集的相关证据，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十八条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”、“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”的规定，陈炬铮在《申请书》中要求本院“调取冉某在中国工商银行账号的明细账”的申请不符合法律规定，该申请本院不予准予。
另，在二审审理期间，胡廷辉向本院递交自愿放弃起诉之日起至本案判决生效之日期间的资金占用损失的《说明》。
因除上述证据外，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据陈炬铮的上诉请求及胡廷辉的抗辩，本院的争议焦点为：一、本案程序是否违法。二、一审认定事实是否错误。
一、关于本案程序是否违法的问题。第一，针对陈炬铮提出的胡廷辉的委托代理人赵志强、苏映行既是胡廷辉的委托代理人，又是相关联的大足区人民法院（2013）足法民初字第02198号案件中黄萍的委托代理人，存在程序错误。所谓利益冲突，指委托人的利益与提供专业服务的业者本人或者与其所代表的其他利益之间存在某种形式的对抗，进而有可能导致委托人的利益受损，或者有可能带来专业服务品质的实质性下降。本案中，胡廷辉的诉请是要求解除《合伙协议》，陈炬铮返还其投资款45万元，该《合伙协议》中另一当事人，即（2013）足法民初字第02198号案件中原告黄萍，也诉请要求解除其三者之间的《合伙协议》，陈炬铮返还其投资款48万元，其两者并不存在利益冲突，因此，其委托代理人赵志强、苏映行并不构成陈炬铮所谓的“双方代理”，因此，本院对陈炬铮的该上诉理由，不予采信。第二，针对陈炬铮抗辩的国家法律援助中心工作人员赵志强、苏映行代理行为违法，本案及人员均不属于法律援助范围，其“不得为不符合法律援助条件的人员提供法律援助”、更不得“从事有偿法律服务”，因国家法律援助中心工作人员是否能为不符合法律援助条件提供法律帮助的问题并不影响本案的审理结果，故不属于本案的程序审查范围，本院对陈炬铮的该项上诉理由不予采信。
二、一审认定事实是否错误的问题。
第一，胡廷辉汇款到合伙企业财务管理人员冉某个人账户的45万元款项的性质的认定问题。由于《合资办厂协议书》中双方并未约定投资款的汇款账户，而胡廷辉已举证证明该部分款项已经汇入冉某个人账户，且冉某是该设立中合伙企业的财务管理人员，在陈炬铮无法举证证明是胡廷辉和冉某之间的个人债务的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，陈炬铮应承担对其不利的后果，本院认定冉某的收款行为属于职务行为，该款项属于胡廷辉对于合伙企业的投资款，陈炬铮认为胡廷辉给付的45万元不属于对合伙企业投资款的上诉理由，本院不予采信。第二、陈炬铮是否应退还胡廷辉45万元投资款及资金占用损失的问题。因在一审审理时，陈炬铮同意胡廷辉要求解除《合资办厂协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”，故本院认定当事人之间的合伙协议解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，胡廷辉在《合资办厂协议书》解除后有权要求陈炬铮退还投资款。因《合资办厂协议书》约定由陈炬铮负责全面工作的办厂筹建工作，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，陈炬铮认为其已将胡廷辉投入的部分款项用于筹建办厂并应在清算后扣除就应举示相应的证据，但陈炬铮在本案中既未举示其已开始筹建办厂，并在筹建办厂期间已支付了相应款项的相关依据，故陈炬铮认为不应全额退还胡廷辉投入办厂的45万元款项的上诉理由，无事实和法律依据，该上诉理由本院不予采信。因胡廷辉在二审中自愿放弃起诉之日起至本案判决生效之日期间的资金占用损失的诉讼请求，对此本院予以准许。
一审认定事实清楚，法律适用正确，但由于二审中胡廷辉自愿放弃部分诉讼请求，故一审判决结果应依法变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第十三条之规定，判决如下：
一、维持重庆市大足区人民法院（2013）足法民初字第02197号民事判决第一项（即：解除胡廷辉与陈炬铮及黄萍于2010年5月23日签订的《合资办厂协议书》）；
二、撤销重庆市大足区人民法院（2013）足法民初字第02197号民事判决第二项【即：陈炬铮于判决生效后十日内返还胡廷辉投资款45万元及资金占用损失（损失计算方式：以45万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至付清款项止）】；
三、由上诉人陈炬铮于本判决生效后10日内返还被上诉人胡廷辉投资款45万元。
一审案件受理费8050元，减半收取4025元，保全费2770元，合计6795元，由上诉人陈炬铮承担；二审案件受理费8050元，由上诉人陈炬铮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥庆
代理审判员 向川
代理审判员 徐红
二〇一四年一月二十日
书 记 员 邓韵