广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1313号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂某军。因涉嫌非法经营,于2016年11月24日被羁押和刑事拘留,2016年12月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人闫某梅，广东××律师事务所律师。
辩护人林某梅，广东××律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）钟某波。因犯盗窃罪于2015年1月10日被湖北省公安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2016年4月14日刑满释放。
原审被告人张某。因犯盗窃罪于2008年9月12日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六个月，于2008年11月21日刑满释放，因犯抢夺罪于2010年12月被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑九个月，于2011年3月7日刑满释放，因犯盗窃罪于2012年2月29日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年，于2014年2月20日刑满释放。
原审被告人官某友。
原审被告人郭某平。
原审被告人蒋某。
原审被告人蒋某兵。
原审被告人毛某。
原审被告人彭某军。
原审被告人涂某平。
原审被告人夏某春。
原审被告人钟某。
原审被告人钟某路。
原审被告人毛某云。
原审被告人钟某波、张某、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云因涉嫌非法经营，于2016年10月28日被羁押,2016年10月29日被刑事拘留,2016年12月1日被逮捕。现原审被告人钟某波、张某、郭某平押于深圳市宝安区看守所,原审被告人官某友、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人涂某军、钟某波、张某、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云犯非法经营罪一案，于2017年4月3日作出（2017）粤0306刑初1744号刑事判决。原审被告人涂某军、钟某波不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人涂某军、戴某（另案处理）等人于2016年8月中旬商议合伙制造假冒品牌卷烟，其中涂某军出资人民币6万元并负责租赁厂房，占收益的10%。2016年9月1日涂某军承租了证人曾某位于深圳市光明新区马田街道××第二工业区28栋的厂房，租金每个月人民币3万元，押金人民币6万元。随后涂某军、戴赛锋先后召集了吴某军（另案处理）、被告人钟某波、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、张某、钟某、钟某路、毛某云、韩某锐（另案处理）等协助制假冒品牌卷烟的人员，并准备了卷烟机、接咀机等机器设备，以及卷烟纸、水松纸、烟丝、滤嘴棒等原材料。2016年10月初各被告人开始在上述厂房大量生产假冒品牌的卷烟。
犯罪嫌疑人吴某负责该生产假冒品牌卷烟窝点生活用品的购买及协助管理假冒品牌卷烟生产的现场。被告人钟某波负责假冒品牌卷烟生产的管理。被告人涂某平和毛某负责在该窝点的门口望风。被告人郭某平负责操作制烟机。被告人夏某春和韩某负责把烟丝倒进制烟机中。被告人官某友、彭某军、张某、钟某、钟某路、毛某云负责把生产出来的假冒品牌卷烟整理后放入纸箱然后进行包装。被告人蒋某、蒋某兵负责搬运包装好的假冒品牌卷烟及一些生产原料。
2016年10月28日11时许，深圳市光明新区烟草专卖局联合公安机关查处该生产假冒品牌卷烟窝点，并当场缴获41.6万支假冒双喜、牡丹品牌的卷烟等物品（详见扣押清单）。
经鉴定，公安机关查获的假冒牡丹和双喜（经典）卷烟都为假冒注册商标且劣质卷烟。其中，牡丹卷烟鉴证金额是人民币20800元，广州双喜（软经典）卷烟鉴证金额是191000元，YJ14D卷烟机鉴证金额是人民币34万元，YJ23A接咀机鉴证金额是人民币10万元，卷烟纸鉴证金额是人民币1638元，普通水松纸鉴证金额是人民币2400元，烟丝鉴证金额是人民币37.8万元，滤嘴棒的鉴证金额是人民币4680元，本案案值合计共人民币1038518元。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的相关证据在卷证实。
原判认为，被告人涂某军、钟某波、张某、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名，择一重罪处罚。各被告人未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
各被告人的行为均构成非法经营，其中被告人涂某军在共同犯罪起主要作用，系主犯，被告人钟某波、张某、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云起次要作用，依法减轻处罚；被告人钟某波、张某有累犯的从重情节；被告人涂某军、钟某波、张某、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云均有自愿认罪的从轻情节。被告人涂某军的辩护人闫某梅、被告人涂某平的辩护人王某华的从轻辩护意见予以采纳。综合被告人官某友、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，决定对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：
（一）分别以犯非法经营罪判处被告人涂某军有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元；被告人钟某波有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万元；被告人张某有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币一万元；被告人郭某平有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元；被告人官某友有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人蒋某有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人蒋某兵有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人毛某有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人涂某平有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人钟某有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人彭某军有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人夏某春有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人钟某路有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元；被告人毛某云有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币一万元。
（二）扣押在案的作案工具依法予以没收。
宣判后，原审被告人涂某军提出上诉：应认定其为从犯，且其悔罪认罪，尚未造成严重的社会危害性，一审量刑过重，判处的罚金无事实依据，请求本院予以改判。其辩护人辩护意见同上诉意见基本一致。
原审被告人钟某波上诉提出：其只是普通员工，并非管理人员，原审量刑过重，请求本院予以从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人涂某军、钟某波及原审被告人张某、官某友、郭某平、蒋某、蒋某兵、毛某、彭某军、涂某平、夏某春、钟某、钟某路、毛某云未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人涂某军及其辩护人提出涂某军系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人涂某军出资并租赁了厂房，准备机器设备及原材料，召集他人协助制造假冒品牌卷烟，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人涂某军及其辩护人、上诉人钟某波提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，原审综合考虑各上诉人及原审被告人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位作用、认罪态度等予以量刑是恰当准确的。上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 宇
审判员 袁 琰
二〇一七年六月二十三日
书记员 洪晓珊（兼）