广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终408号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高锋（自报身份），男，1970年3月18日出生于吉林省通化市，汉族，文化程度大学，原系广东省广州市雨萱生物科技公司法定代表人、澳洲汇金理财游戏网站的负责人，户籍所在地吉林省通化市东昌区，住广州市天河区。因本案于2013年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人吴剑良，系广东德能律师事务所律师。
辩护人蒋修贤，系广东广信君达律师事务所律师。
原审被告人包旭军，男，1972年9月12日出生于甘肃省榆中县，汉族，文化程度高中，原系广东省东莞市攻玉品牌策划有限公司法定代表人，户籍所在地甘肃省榆中县，住东莞市。因本案于2013年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2016年2月11日被取保候审。
原审被告人陆义辉，男，1969年10月3日出生于贵州省罗甸县，布依族，文化程度大学，原系广东辉鸿科技有限公司负责人，户籍所在地广东省广州市荔湾区。因本案于2013年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2016年2月11日被取保候审。
原审被告人梁柏庆，男，1974年11月14日出生于广东省江门市，汉族，文化程度高中，原系江门市蓬江区荷塘镇梁山泊美食坊经营者，户籍所在地江门市蓬江区。因本案于2013年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2015年8月11日被取保候审。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人高锋、包旭军、陆义辉、梁柏庆犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年11月18日作出（2016）粤0703刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人高锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月25日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，上诉人高锋及其辩护人吴剑良、蒋修贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月期间，被告人高锋与其姐高某（已死亡）、黄某某找到被告人陆义辉，要求被告人陆义辉参照其提供的美国www.smicap.com网站的功能和内容设计一个会员游戏网站，商定设计费为人民币17000元。随后，被告人陆义辉按被告人高锋及高某提供的样本模式及要求设计了www.ahkcap.com.au（澳洲汇金理财游戏）网站（以下简称“AHKCAP网站”），并交由被告人高锋和高某、黄某某在网络上试运行，被告人高锋和高某、黄某某亦在网络上大力宣传发展下线会员。2012年9月后，AHKCAP网站由被告人高锋独自经营，按照AHKCAP网站的要求，社会人员要成为网站的会员，首先要有一个老会员介绍或推荐，并提供个人的姓名、身份证号码、银行账号、手机号码、邮箱等资料给老会员，然后出资向老会员购买积分（EP）注册一个游戏账户才能取得会员资格。网站将购买积分设置为六个模式，即：新会员用680元购买100积分（EP）后就可以成为一星会员，用1360元购买200积分（EP）可以成为二星会员，以此类推，交3400元可以成为三星会员、交6800元可以成为四星会员、交13600元可以成为五星会员、交34000元可以成为六星会员。新会员购买积分后，将入会费交给上线老会员，再由上线老会员汇到网站指定的银行账户，然后由网站后台通过QQ发一个ID户口（编码）和三级密码（一级看账户信息、二级买卖代币和玩游戏、三级修改个人资料和买卖积分）给新会员，之后新会员才可以凭借ID及密码进入网站网络平台中注册成新会员，随后方可在该网站平台中进行理财游戏活动。AHKCAP网站通过宣传“购买游戏代币获得网络注册登记，推荐发展下线获得直推奖、碰对奖、领导奖、永久分红”，推销AHKCAP网站的网上全球游戏代币，并按一定顺序组成层级、直接或间接发展下线人员。案发后，公安机关依法提取AHKCAP网站的电子数据，显示AHKCAP网站记录的会员有6000多人次，注册的会员账户有18404个，发展的户型有135136个。此外，公安机关查扣被告人高锋用于收取会员费用的多个银行账户，经统计，账户共收取会员费用超过4700万元，其中约有1100多万元返利给各地区的下线人员。
被告人包旭军自该网站成立之初便加入网站成为会员，后经人介绍，认识被告人高锋，被告人高锋利用被告人包旭军的个人专长，与被告人包旭军商定由被告人包旭军负责向会员讲课和管理会员账户及登录密码更改等客服工作，每月在AHKCAP系统中划拨相当于1万元人民币的积分（EP）给包旭军作为报酬。为更好地管理好AHKCAP网站会员的工作，被告人高锋与包旭军商定，由被告人包旭军负责起草“AHKCAP玩家规范须知”等相关资料，并由被告人包旭军按书上内容通过新浪秀、呱呱等网络视频的形式给会员授课；同时，被告人包旭军以“教授咨询”名义创立Q群，自己主讲“AHKCAP游戏理财”网站与传销、直销的区别，并以各地资深玩家分享经验的形式，在网络上给会员讲授AHKCAP网站的相关所谓“赚钱方式”，以吸收更多的社会人员加入网站。
AHKCAP网站设计、运营后，被告人高锋为了网站的正常运行及日常维护需要，继续聘请被告人陆义辉对网站进行日常维护，由被告人陆义辉对网站进行维护、维修和进行数据备份，被告人高锋每月向被告人陆义辉支付1000元至2000元不等的劳务费。被告人陆义辉在明知AHKCAP网站是传销网站的情况下，仍负责该网站的设计、选取服务器、日常维护、维修及后台数据的报送备份等工作，从中获利人民币约5万多元。
被告人高锋在经营网站过程中，聘请其表弟王某3波（另案处理）帮其开车及管理财务账目等工作。被告人高锋除使用其本人、王某3波及其外父祝某（ZHUSHOUWEN）开立的各银行账号收取全国各地会员的入会费外，还在广州市岗顶街边等地购买了杨某、文某、黄某3、覃凤柳、胡某、蒋某、廖某等名字开立的银行卡由王某3波保管，王某3波收款后即将款项转入高锋、王某3波、祝某等人的账户内，再由王某3波按被告人高锋的授意记账，并负责按高锋的指示将返利转账给全国各地的会员，从其保管的银行卡中提取现金人民币627.8万元给被告人高锋的母亲岳某。另查，被告人高锋从会员的入会费中支付人民币351000元给了其妻子姚某。案发后，公安机关于2014年8月冻结、查封扣押了如下财物：1、被告人高锋购买的路虎牌小汽车2辆，建行卡3张，民生银行卡1张，农行卡2张，工行卡3张，招行卡1张，中行卡1张，苹果手机2部，苹果平板电脑1台，联想台式电脑1台，电脑主机1台；2、被告人包旭军交行卡1张，农行卡2张，建行卡2张，U盾5个，移动电话2部，移动硬盘2台，电脑主机5台，手提电脑1台；3、被告人陆义辉电脑主机1台；4、被告人梁柏庆广发行卡1张，工行卡1张，农行卡2张，建行卡3张，计算机数据2台，书刊63本，资料60份；5、王某3波银行卡11张，建行U盾5个，农行U盾5个，笔记本电脑、平板电脑2台，U盘1个，AHKCAP动态口令5个；6、王某3波支付樊某购房款54万元人民币；7、冻结高锋、王某3波、岳某、姚某、覃凤柳等多个涉案银行账户资金合共人民币1200多万元；8、查封被告人高锋母亲岳某名下的位于广东省增城市新塘镇碧桂园凤凰城凤锦苑一街8座102房的房产、广东省增城市新塘镇碧桂园凤凰城凤锦苑一街8-15号地下车库地下一层58号车位的房产。
2012年4月，被告人梁柏庆通过网站成员劳某购买了AHKCAP澳洲汇金理财游戏积分，注册成为AHKCAP网站会员后，加入被告人高锋、包旭军等人开设的QQ群，并经常在QQ群上讨论AHKCAP澳洲汇金理财游戏的经营心得，同时还在新浪秀上接受被告人包旭军关于AHKCAP澳洲汇金理财游戏的专题授课，参加了网站组织的AHKCAP中国区首届泰国理财精英论坛，同时，被告人梁柏庆还利用包旭军邮寄的关于网站的宣传资料、在AHKCAP网站上下载的视频资料在江门市的食肆或其经营的餐厅向群众宣传AHKCAP澳洲汇金理财游戏的高收益、高回报，直接或间接发展了李某2茵、伍某2娟等60多名下线人员，层级最大达到８级，收取了网站返回的直推奖、平衡奖、领导奖约4万元。此外，被告人梁柏庆还利用其帮李某2茵、余某容等人购买AHKCAP积分的便利，以澳洲汇金AHKCAP公司江门地区中心负责人的身份，从平台中以单价6.5元购买积分，然后再以单价6.5至6.8元价格把积分卖给李某2茵等下线会员，从中赚取了约2万元人民币。
原审法院认定上述事实，有抓获经过、扣押决定书、电子证据检查工作记录、证人李某3、余某、李某1、伍某1、吕某、黎某1、陈某1、黎某2、黄某1、陈某2、王某1、黄某2、彭某、陈某3、林某、张某、何某、甘某、陈某4、容某、郭某、席某、王某2、岳某、樊某、吴某、姚某等人的证言、视听资料、同案人王某3波的供述、被告人高锋、包旭军、陆义辉、梁柏庆的供述、辨认笔录及相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人高锋、包旭军、陆义辉、梁柏庆无视国家法律，组织、领导以利用购买游戏代币、发展下线会员赚钱等活动为名，要求参加者缴纳费用购买游戏代币获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量和交纳金额为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动，其中，被告人高锋、包旭军、陆义辉发展人数6000多人次；被告人梁柏庆发展人数60多人次，四被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人高锋、包旭军、陆义辉组织、领导参与传销活动的人员达6000多人次，属犯罪情节严重。被告人高锋组织、领导传销活动的人数众多，成员遍及全国各地，造成广泛的恶劣的社会影响，其行为社会危害性大，依法应从重处罚。被告人高锋在传销活动中负责发起、决策、操控、指挥传销网站的经营运作，在作案中起主要作用，应是主犯；被告人包旭军在传销活动中，对传销网站的运营进行宣传策划、协调培训发展下线人员，被告人陆义辉在传销活动中负责设计网站，并参与网站营运的后台管理工作，对传销组织的建立、传销活动的实施起关键作用，二被告人应对涉案的传销活动负全部责任，但其二人受被告人高锋的雇请、指挥参与传销活动，在作案中起次要作用，应是从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。被告人高锋、包旭军、陆义辉、梁柏庆犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高锋犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400万元。二、被告人包旭军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币18万元。三、被告人陆义辉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币18万元。四、被告人梁柏庆犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元。五、公安机关于2014年8月查封、扣押、冻结的下列财物及其孳息，属犯罪所得，依法应予以没收、上缴国库。具体为：1.户名：ZHUSHOUWEN，开户银行：中国建设银行广州华景新城支行，账号62×××62活期存款10238.51元及定期存款180000元。２.户名：王某3波、开户银行：中国农业银行广州华景新城支行、账号：62×××77的存款722441.84元；户名：王某3波，开户银行：中国民生银行广州环市支行，账号：62×××06的存款3689298.96元。3.户名：覃凤柳，开户银行：广发银行佛山市三水广健支行，账号：62×××18的存款9812.06元；户名：黄某3，开户银行：广发银行佛山三水支行，账号：62×××96的存款29158.09元；户名：文某，开户银行：广发银行肇庆景山岗支行，账号：62×××22的存款17435.61元；户名：胡某，开户银行：中国农业银行佛山江南支行，账号：62×××78的存款80106.79元。4.户名：高锋，开户银行：中国建设银行广州珠江俊园支行，账号：62×××59的存款2417078.07元；户名：高锋，开户银行：中国建设银行广州华景新城支行、账号：62×××66的存款1487341.79元；户名：高锋，开户银行：中国农业银行广州华景新城支行、账号：62×××17的存款91.65元；户名：高锋，开户银行：中国农业银行广州华景新城支行，账号：62×××19的存款2075918.20元；户名：高锋，开户银行：中国工商银行广州逸罄支行、账号：62×××10的存款671086.32元。5.户名：姚某，开户银行：中国工商银行广州华景新城支行、账号：62×××49的存款321674.37元。6.户名：包旭军，开户银行：中国建设银行深圳深南中路支行，账号：62×××52的存款中的224000元。7.扣押存放于江门市公安局的追缴王海波的购房款540000元。8.存放于江门市公安局的被告人高锋被扣押的粤Ａ×××××路虎小汽车一辆和路虎揽胜2993CC越野汽车一辆。六、存放于江门市公安局的下列财物，属作案工具：1.被告人高锋被扣押的苹果手机二台，苹果平板电脑一台，联想台式电脑一台，电脑主机一台；2.被告人包旭军被扣押的移动电话二台，移动硬盘二个，电脑主机五台，手提电脑一台；3.被告人陆义辉被扣押的电脑主机一台；4.王某3波被扣押的笔记本电脑一台、平板电脑二台。上述物品，应予以没收，上缴国库。七、向岳某追缴被告人高锋犯罪所得款项人民币627.8万元，向姚某追缴被告人高锋犯罪所得款项人民币351000元。八、向高锋继续追缴未被追回的其他违法所得。
上诉人高锋及其辩护人提出上诉、辩护称：1.上诉人高锋中途接手AHKCAP网站，对接手前AHKCAP网站已发展的会员及收取的资金毫不知情，在本案中所起作用较小，应认定为从犯。2.AHKCAP网站的注册不需实名制，存在一人注册多会员号的情况，会员数与账户数之间不存在必然的联系，以会员数来进行人数统计不准确。3.涉案金额应区分上诉人高锋的合法收入与非法收入。当中，上诉人高锋尾号为6959的中国建设银行账户中秦某于2012年1月至2013年5月间汇入的390900元、湖南133020元、广西404640元、高某汇50000元；中国农业银行尾号7819账户于2012年7月15日至10月4日止的814624元，均没有证据证实为赃款，不应予以没收。4.没有证据证实岳某收取了上诉人高锋交给其的627.8万元。5.原审法院对上诉人高锋判处的刑期与罚金刑均过重。6.上诉人高锋在本案中的所有犯罪所得均已被公安机关查封和冻结，没有转移、藏匿资金的情况，原审法院判令对上诉人高锋继续追缴其他犯罪所得依据不足。7.上诉人高锋归案后如实供述自己的罪行，配合司法机关查清案情，认罪态度好。
经审理查明，原判认定上诉人高锋及原审被告人包旭军、陆义辉、梁柏庆犯组织、领导传销活动罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人高锋及辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.上诉人高锋的供述能与原审被告人陆义辉、包旭军、梁柏庆、同案人王某3波的供述及作为AHKCAP会员的各名证人的证言相印证，证实上诉人高锋为非法牟利，与他人一起开设AHKCAP网站，制订可由其自由操控价值的代币，以投资为幌子，招募AHKCAP网站的会员，要求会员以缴纳一定费用来获取会员资格，以玩游戏理财获利和投资分红为诱饵，诱骗社会人员参与；以一定的顺序组成层级，以发展的会员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加传销组织。上诉人高锋的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，且在组织、领导传销的违法活动中起主要作用，应认定为主犯。原审法院已充分考虑上诉人高锋在本案中所起的作用及如实供述自己主要犯罪事实等情节而作出的处罚恰当。2.上诉人高锋的供述与原审被告人陆义辉、同案人王某3波的供述相互印证，证实上诉人高锋于2011年12月开始参与AHKCAP网站的开发、经营，到2012年9月开始单独经营。3.从AHKCAP网站后台调取的原始数据中的会员结构图、全部会员（分省份）资料等证据能与传销活动人员缴纳、支付费用等证据相互印证，证实AHKCAP网站记录的会员有6000多人，注册会员账户达18404个，发展户型有135136个。4.上诉人高锋的供述“……其中国建设银行账户62×××59……，均是其用来收取AHKCAP网站会员入会费的”与银行流水信息中显示的该账户与ZHUSHOUWEN（祝某）、梁柏庆、董某、孙某等AHKCAP网站会员的账户均有大额的款项汇入等信息相互印证，证实上诉人高锋尾号为6959、7819的银行账户内的款项均属上诉人高锋等人组织、领导传销活动的赃款，均应认定为违法所得，依法予以没收。5.上诉人高锋的供述能与同案人王某3波的供述、王某3波记录的支出记录相印证，证实王某3波根据高锋的指示，从收取AHKCAP网站会员款项的账户内提取现金，再将现金交给高锋的母亲岳某。且银行流水记录与王某3波记录的支出记录相对应，得出王某3波共向岳某支付了627.8万元的赃款，足以认定上诉人高锋经王某3波交给岳某共627.8万元的款项，属组织、领导传销活动的违法所得，依法应予以没收。6.根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。本案中，上诉人高锋以非法牟利为目的，通过组织、领导传销所得到的违法所得均应继续追缴。综上，上诉人高锋及其辩护人所提的上诉、辩护意见，均依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人高锋及原审被告人包旭军、陆义辉、梁柏庆无视国家法律，组织、领导以利用购买游戏代币、发展下线会员牟利等活动，以发展人员的数量和交纳金额为返利依据，骗取财物，进行扰乱经济与社会秩序的传销活动，发展人数6000多人次，情节严重，上诉人高锋、原审被告人包旭军、陆义辉、梁柏庆的行为均已构成组织、领导传销活动罪。上诉人高锋在传销活动中负责发起、决策、操控、指挥传销网站的经营运作，在本案中起主要作用，属主犯；原审被告人包旭军、陆义辉经上诉人高锋聘请，参与AHKCAP网站的管理，在本案中起次要、辅助作用，属从犯，依法可减轻处罚；原审被告人梁柏庆在本案中起次要、辅助作用，属从犯，依法可减轻处罚。上诉人高锋及原审被告人包旭军、陆义辉、梁柏庆归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高锋及其辩护人所提的上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
审 判 员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二〇一七年七月四日
书 记 员 朱瑞芬