黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终744号上诉人（原审被告）：海林市维仕青少年视力服务中心，住所地海林市。负责人：王淑清，该服务中心负责人。上诉人（原审被告）：王淑清，女，1976年11月30日出生，汉族，住黑龙江省海林市。二上诉人委托诉讼代理人：于志岩，海林市海林镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：厉某某，女，2006年8月2日出生，汉族，住黑龙江省海林市锦绣家园小区*号楼*单元***室。法定代理人：厉某锋（系厉某某之父），住黑龙江省海林市锦绣家园小区*号楼*单元***室。上诉人王淑清、海林市维仕青少年视力服务中心（以下简称海林维仕）因与被上诉人厉某某医疗服务合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人海林维仕、王淑清上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审案由错误。原审案由为医疗服务合同纠纷，但根据《民事案件案由规定》，医疗服务合同纠纷的主体是医疗机构和患者，该合同系指医疗机构和患者之间明确相互权利义务关系的合同。本案上诉人王淑清成立的“海林市维仕青少年视力服务中心”是经海林市工商局登记成立的个体工商户，而非经海林市卫生局批准设立的医疗机构。根据《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构的设立有严格的程序要求。上诉人成立的不是医疗机构，且是否属医疗机构应由卫生行政部门认定，而非人民法院民事审判庭进行认定，故本案案由错误，导致对本案合同性质认定错误。二、原审认定基本事实错误。其一，原审根据2015年11月5日国家食品药品监督管理总局以食药监办械（2015）675号文件认定案涉“多维体视力亮眼舱”为二类医疗器械是错误的。该文件因生产商提出异议，国药局接受了异议，对上述产品已启动鉴定程序，鉴定结果尚未出来，故目前不能依据该文件将案涉产品定性为二类医疗器械。该文件即使最终有效，也不能溯及既往。因本案产生的时间是2014年6月份，该文件对本案不适用。其二，案涉“维仕”牌咀嚼片系保健食品，不是药品，上诉人与被上诉人关于该保健品的买卖关系不违反法律禁止性规定。该十五盒咀嚼片的案涉金额1620元的买卖关系有效。其三，案涉“维仕润舒”眼贴是卫生部化妆品检验部门批准的国产化妆品，不是药品。上诉人与被上诉人关于该产品价值1080元的买卖关系也是有效的，不违反法律禁止性规定。其四，近视正视镜正是医疗器械还是非医疗器械，原审对此不置可否，双方关于该正视镜980元的买卖是有效的。其五，案涉所谓医疗器械的服务费仅为870元，即使本案合同无效，也属部分无效而非全部无效。上诉人收取的870元的服务费也应当作补偿折价退还而已，而非退还4550元的全部费用。三、原审适用法律错误，导致错误认定本案合同无效。其一，原审适用《医疗机构管理条例》第24条究竟属于效力性还是管理性规定，原审未给予明确释明。即使是效力性的也不应将所谓医疗器械之外的保健品和化妆品的买卖内容部分认定无效。其二，原审适用法律不明确。四、原审判决超出诉讼请求范围进行裁判，被上诉人在原审诉讼请求未要求确认本案涉案合同无效，但原审在判项第一项判涉案合同无效，明显超出诉讼请求。五、被上诉人在原审将王淑清和海林维仕同时列为被告没有依据。本案两位上诉人只能有一个作为涉案合同的主体，不能两个上诉人都作为涉案合同的主体。被上诉人厉某某辩称，一审认定事实正确，但是赔偿范围不正确，赔偿太少，未支持缔约过失责任。一审法院未采纳我提供证据，我认为一审法院应该采纳。请求二审法院依法作出公正判决。被上诉人厉某某向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告签订合同无效；2.判令被告赔偿厉某某直接损失4550元，检查费35元，经济损失10000元，共计14585元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：海林维仕系山东省济宁生物科技有限公司授权加盟商，山东省海川生物科技有限公司法定代表人系张季东。海林维仕于2014年3月11日在海林市工商行政管理局登记为个体工商户，经营者系王淑清，组成形式系个人经营，经营范围为健康咨询服务（有国家前置许可的除外）。厉某某的母亲贾艳艳在2014年6月17日在海林维仕交款4550元，同时收取海林维仕提供的“维仕”牌维奥咀嚼片15盒，“维仕润舒”眼贴10盒，近视正视镜1副。海林维仕对厉某某进行远、近视力检查，诊断厉某某为轻度近视，海林维仕以“3D训练仓”（即多维体视力亮眼舱）和“维仕眼葩”（即眼睛热灸治疗仪）两种仪器为厉某某提供视力训练236天。截止厉某某起诉前，咀嚼片尚有7盒和近视正视镜1副，其他咀嚼片和眼贴已被厉某某使用。另查明，“眼睛热灸治疗仪”在国家知识产权局登记发明人系张季东，即山东省济宁生物科技有限公司法定代表人。该仪器在专利说明书中介绍背景技术为，“目前，我国人们眼睛视力障碍发病率较高，且呈现上升的趋势；以往以眼保健操为主对眼部周围穴位及皮肤进行按揉的方式，动力、力度难以规范，且不易长期坚持，治疗近视效果低，达不到防护视觉功能下降的目的”；对发明内容介绍为，“通过对眼部周围穴位和皮肤的热灸疗与音乐理疗达到促进恢复视力，实现眼部疲劳和睫状肌痉挛与促进恢复视力目的”。2015年11月5日，国家食品药品监督管理总局以食药监办械（2015）675号文件认定山东省济宁生物科技有限公司的“多维体视力亮眼舱”为二类医疗器械。“维仕”牌维奥咀嚼片外包装写明该产品系保健食品，批准文号为国食健字G20080591，“维仕润舒”眼贴外包装写明卫生许可证号：（2010）卫妆字12-XK-004号。一审法院认为，本案争议焦点为：1.海林维仕从事青少年近视、弱视“视力提升训练”的行为是否属于医疗行为；2.原、被告之间签订的合同是否合法、有效。关于海林维仕从事青少年近视、弱视“视力提升训练”的行为是否属于医疗行为。根据卫生部颁布的《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第二款规定，诊疗活动是指“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。海林维仕在经营过程中宣称使用“多维体视力亮眼舱”（即“3D训练仓”）及“眼睛热灸治疗仪”（即维仕眼葩）可以矫治近视和弱视，并在经营活动中实际使用上述仪器，而近视及弱视均属于眼科疾病，故海林维仕的经营行为性质属于诊疗活动，即医疗行为。关于原、被告之间签订的合同是否合法、有效。根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。海林维仕未取得《医疗机构执业许可证》便从事诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》的强制性规定，故此厉某某与海林维仕订立的视力训练合同无效。对厉某某请求确认合同无效的请求本院予以采纳。根据法律规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，故海林维仕应返还厉某某视力训练费用4550元，剩余咀嚼片7盒及近视正视镜1副均应返还海林维仕。厉某某要求海林维仕赔偿其经济损失10000元未能提供证据予以证实，本院不予以采纳。王淑清以个人经营的形式经营海林维仕，故此应对海林维仕的经营行为承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《医疗机构管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条、第十条规定，判决如下：一、厉某某与海林市维仕青少年视力服务中心订立视力训练合同无效；二、海林市维仕青少年视力服务中心及王淑清于本判决生效之日起十日内返还厉某某视力训练费用4550元；三、厉某某于本判决生效之日起十日内返还海林市维仕青少年视力服务中心及王淑清“维仕”牌维奥咀嚼片7盒，近视正视镜1副；四、驳回厉某某的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未出示新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，2015年11月5日，国家食品药品监督管理总局以食药监办械（2015）675号文件认定山东省济宁生物科技有限公司的“多维体视力亮眼舱”为二类医疗器戒，上诉人未能提供证据证实国家相关部门否定了上述文件中关于对“多维体视力亮眼舱”为二类医疗器戒性质认定的材料，故一审法院认定“多维体视力亮眼舱”为二类医疗器械是正确的。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第二款的规定，上诉人在经营活动中通过使用相关器械等方法进行近视和弱视的矫治属于诊疗行为，根据《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，未取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗行为。上诉人王淑清注册成立的名称为海林市维仕青少年视力服务中心的经营范围是健康咨询服务，而上诉人通过让被上诉人服用咀嚼片、敷眼贴、带近视正视镜，以及使用“多维体视力亮眼舱”和“维仕眼葩”两种仪器进行视力训练以达到矫治近视的目的，超出了其注册的经营范围，且上诉人未取得医疗机构许可证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，上诉人违反国家限制经营等相关规定与他人订立的合同应属无效。上诉人让被上诉人服用咀嚼片、敷眼贴、带近视正视镜等均是其诊疗行为的组成部分，故上诉人认为合同为部分无效的主张不成立。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。海林维仕是个体工商户，王淑清是该个体工商户的经营者，故一审判决王淑清与海林维仕共同承担合同无效后的财产返还义务并无不当。综上所述，上诉人王淑清、海林维仕的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49元，由上诉人王淑清、海林市维仕青少年视力服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  李冬梅审判员  杜 敏审判员  毕 旭二〇一七年九月十二日书记员  王娇娇