广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终126号
上诉人（一审被告）：交通银行股份有限公司南宁市东葛西支行，
主要负责人：何静玲，该支行行长。
委托诉讼代理人：黄睿，广西区分行职员。
委托诉讼代理人：黄云英，广西区分行职员。
被上诉人（一审原告）：潘志远，男，1975年7月17日出生，壮族，住南宁市青秀区。
上诉人交通银行股份有限公司东葛西支行（以下简称交行东葛西支行）与被上诉人潘志远借记卡纠纷一案，不服广西壮族自治区青秀区人民法院（2017）桂0103民初6349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年5月11日就本案事实向当事人进行了询问。上诉人交行东葛西支行的的委托诉讼代理人黄睿、被上诉人潘志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人交行东葛西支行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、一审判令上诉人承担主要责任的理由不成立，被上诉人应当承担全部或者主要责任。1、使用密码进行的交易应视为持卡人和本人的交易。上诉人与被上诉人《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》约定：“凡使用乙方密码进行的交易，均视同乙方所为。依据密码等电子数据信息办理的各类交易所产生的电子信息交易记录均为该交易的有效凭证”。这个约定既符合《电子签名法》的规定，也符合商业惯例，是有效的约定。本案争议款项的转出，是在通过POS机进行消费的，输入被上诉人设置的密码才能完成，即使是伪卡交易，也应视为被上诉人通过“电子签名”对该交易进行了确认，银行凭被上诉人设置的密码进行交易，正是双方使用电子信息交易便捷自愿约定，双方履行合同的体现，“使用密码进行的交易应视同持卡人本人的交易”并非银行推卸责任的无效格式条款。2、如果本案争议的款项支取是伪卡交易，被上诉人对其银行卡信息和密码的泄露应负全部责任，而不是一定的责任。一审判决认为在储蓄合同中，金融机构负有对储户资金支付安全保障义务，该义务在使用银行卡这一电子支付工具而进行电子化交易中相应扩张至对储户信息和密码的保障。被上诉人对密码没有尽到保密的义务，未尽到妥善保管密码的合同义务，被上诉人掌握其持有的银行卡信息和密码，并且是唯一知悉其密码的人，如果被上诉人有意无意地通过口失或其他方式泄露银行卡信息和密码，上诉人如何能保障其不泄露呢？除非被上诉人有证据证明上诉人泄露其银行信息和密码，否则，被上诉人对其银行信息和密码的泄露应承担全部责任。二、如果本案存在伪卡交易，那么被上诉人泄露银行卡信息和密码的过错要大于银行不能识别伪卡的过错。银行卡交易可以没有银行卡卡片，如无卡取款，网上支付，但不能没有银行卡信息和密码。特别是密码，对于交易安全起至关重要的作用。如果持卡人没有泄露银行卡信息，他人制作不了伪卡，如果持卡人不泄露银行卡的密码，即使有伪卡也无法进行交易。由于现有科学技术的限制，可能存在银行计算机系统不能识别伪卡的风险。持卡人在享受电子交易便利的同时，也应承受由于现有科学技术限制可能存在的银行卡系统不能识别伪卡的风险，并通过自己对银行卡信息和密码的妥善保管来避免这一风险。可见，持卡人泄露银行卡信息和密码的过错要大于银行不能识别伪卡的过错。上诉人在与被上诉人签订的《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》中己告知了持卡人必须妥善保管密码，强调了保管密码的重要性，如持卡人仍然疏于管理，被他人盗取了卡信息和密码，理应自行承担责任。三、此类案件日渐增多，如在证据不够充分的情况推断持卡人为善良人．判定一律由发卡行来承担较重责任，势必容易诱发持卡人用较低的违法成本与他人恶意串通，骗取银行资金，引发金融风险，加大交易成本。综上，上诉人认为一审法院认定事实证据不足，责任分配有失公平，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人潘志远答辩称，一审判决正确，请二审予以维持
潘志远向一审法院起诉请求：东葛西支行赔偿其损失29648元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年10月20日，潘志远在交行东葛西支行开办借记卡，卡号为62×××16，约定该卡凭密码消费。《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》第四条第三项约定：“凡使用乙方或丙方的密码进行的交易，均视同乙方或丙方本所为……”，乙方为主卡申领人，丙方为附属卡申领人。2016年6月9日11时12分至11时15分期间，涉案借记卡被人刷卡消费三笔，金额合计29648元，其中于中百超市消费1笔，金额为19690元；又于个体工商户熊静处刷卡消费1笔，金额为4979元；又于互惠连锁超市刷卡消费1笔，金额为4979元。潘志远随即拨打了交行客服电话核实，并至交行东葛西支行进行查询挂失。同日12时24分，潘志远向南宁市公安局建政派出所就前述三笔消费事宜报案，该派出所向潘志远出具了报警回执。
一审法院认为，潘志远在交行东葛西支行办理了涉案借记卡，双方形成借记卡合同关系，双方的权利义务应受法律保护。讼争消费交易均不在南宁发生，潘志远本人在南宁并向公安机关报案。现无证据证明所涉交易行为是潘志远授权他人所为的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，可认定涉案消费行为是案外人用伪卡进行操作实施。交行东葛西支行作为涉案借记卡的发卡行，未能保障其借记卡的唯一识别性，未能识别出案外人所使用的伪卡进而导致涉案借记卡被盗刷的后果，故对于潘志远的损失，交行东葛西支行应承担主要责任。潘志远所举证据虽然证明涉案借记卡款项系被他人以伪卡盗刷，但不能证明自己在使用该银行卡过程中尽到充分的安全注意义务，现涉案款项是凭密码支取，故潘志远作为该卡密码的持有人，对密码泄漏负有一定过错，应承担次要责任。结合本案具体情况，根据各方过错，本院酌定交行东葛西支行承担70％的责任，潘志远承担30%的责任。潘志远的损失为29648元，故交行东葛西支行应向潘志远赔偿损失20753.6元（29648元×70%）。潘志远主张超出部分，本院不予支持。《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》属于格式条款，应当理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码即视为本人交易，而伪卡交易不适用该约定，故本院对交行东葛西支行的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决：一、交行东葛西支行向潘志远支付损失20753.6元；二、驳回潘志远的其他诉讼请求。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审应予确认。
本院认为，潘志远在交行东葛西支行处开立储蓄账户，申请领取交通银行太平洋个人借记卡，潘志远即与交行东葛西支行建立了储蓄合同关系，应受法律保护。交行东葛西支行应保障潘志远借记卡的交易安全。潘志远卡内的款项在异地被消费29648元不是潘志远本人使用真实的银行卡所致，交行东葛西支行对自己出具的银行卡负有识别的义务，但交行东葛西支行却未能识别他人使用的伪造银行卡，导致潘志远所持银行卡账户内资金被他人利用伪造的银行卡消费，交行东葛西支行存在过错，应承担主要责任，应赔偿潘志远的损失。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。交行东葛西支行上诉理由不充分，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费541元，由交通银行股份有限公司东葛西支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱伟英
审判员 韦 婷
审判员 郑肖肖
二〇一七年五月二十六日
书记员 梁 怡