上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初3942号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人王某2，男，1983年8月27日出生，汉族，住上海市宝山区。
辩护人许德学，上海市汇业律师事务所律师。
被告人刘某，男，1978年11月23日出生，汉族，住上海市普陀区。
辩护人殷伟栋，上海智众律师事务所律师。
被告人毛某某，男，1982年6月4日出生，汉族，住上海市杨浦区。
辩护人蒋万云，上海浦虹律师事务所律师。
被告人曹某，男，1986年3月7日出生，汉族，住上海市宝山区。
辩护人沈锡清，上海市大公律师事务所律师。
辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。
被告人翟某某，男，1975年5月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。
辩护人朱喜萍，上海泛利律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2017]625号起诉书指控被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某犯职务侵占罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某、辩护人许德学、殷伟栋、蒋万云、沈锡清、钱昌杰、朱喜萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2014年11月至2016年5月期间，被告人王某2利用担任上海朋某投资有限公司(以下简称“朋某公司”)房屋销售经理的职务便利，伙同其团队下属销售人员刘某、毛某某、曹某、翟某某经事先预谋，在销售由朋某公司开发建设的位于上海市浦东新区的“森某某”商住用房时，向朋某公司隐瞒房屋销售的实际成交价格，通过虚设“电商分销优惠”的方法收取购房者预付的购房“活动优惠金”，并利用被告人王某2实际控制的上海瑟某企业营销策划有限公司(以下简称“瑟某公司”)开设在第三方支付公司的畅捷通账户以及瑟某公司的兴业银行账户将上述购房“活动优惠金”予以侵吞，经司法鉴定，金额为人民币(以下币种同)1600万余元。嗣后，被告人王某2按照事先商定，将钱款分别转至被告人刘某、毛某某、曹某、翟某某账户进行花用。
2017年1月16日，被告人王某2、刘某、毛某某被抓获；2017年1月17日，被告人曹某、翟某某在王某2家属劝说下至公安机关投案。上列被告人到案后均如实供述了基本犯罪事实、案发后，被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某均向朋某公司作了退赔。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了公司营业执照、劳动合同、工资表、付款凭单、购房合同、证人单某某、黄某某、郑某某等人的证言、司法鉴定意见书、案发经过、收款证明、谅解书等。公诉机关认为，被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人王某2系主犯，被告人刘某、毛某某、曹某、翟某某系从犯；被告人曹某、翟某某系自首，被告人王某2、刘某、毛某某到案后能如实供述犯罪事实；5名被告人均已退赔赃款；对5名被告人均可从轻处罚。提请本院对上列各名被告人依法定罪处罚。
被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某对公诉机关的指控基本无异议。
王某2的辩护人提出，本案被告人所侵占的公司财产金额应为1000万左右不超过1100万元，司法鉴定中的金额未扣除支付中介、介绍费、买卖房屋的利润、代付客户的装修费及他人过账款等与公司无关的其他款项；王某2等本案各名被告人原系朋某公司的一个销售团队，并非为实施犯罪而组建，所采用的电商分销优惠的营销方式也是当时房地产市场惯用的营销手段，相关的分配比例也是按照公司的销售奖励比例，王某2在本案所实施的也是类似于房屋销售经纪人的工作，在共同犯罪中有主次之分，但差别不大；王某2到案后主动向民警提出规劝同案犯投案，后在得到民警同意后由其家属电话联系同案犯曹某、翟某某到案，王某2的行为应认定为立功；王某2到案后能如实供述犯罪事实，积极退赔被害单位的经济损失。建议法庭对王某2减轻处罚。
刘某的辩护人提出，被告人刘某实际分得的金额应为160万多，其在共谋时系同意上级的意见，到案后能如实供述犯罪事实，系从犯，退赔赃款，有认罪悔罪表现，建议对刘某减轻处罚，宣告缓刑。
毛某某的辩护人提出，被告人毛某某系从犯，并非积极追求犯罪结果，对其行为性质认识错误；毛某某到案后能如实供述犯罪事实，且已退赃，系初犯、偶犯；建议对毛某某从轻处罚，宣告缓刑。
曹某的辩护人提出，本案的犯罪金额应以可比对的金额认定，曹某的个人实得金额为168万余元，在王某2转账给曹某的223万余元中21万元是支付给曾某某的中介费，29万元是李丁的商铺转让款，2万元系王某2向曹某的借款，28,000元系王某2计算有误后予以返还；曹某在案发后退还给朋某公司的金额为214万余元；曹某有自首情节，系从犯；建议法庭对曹某从轻处罚，宣告缓刑。
翟某某的辩护人提出，被告人翟某某的个人实得金额应为161万余元，翟某某系从犯、自首、初犯，案发后已退赃，且其行为本身实际上损害的是客户的利益，建议对翟某某减轻处罚，宣告缓刑。
庭审中，曹某的辩护人出示了转账凭证。
经审理查明，朋某公司系一人有限责任公司，被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某均系朋某公司职员，担任朋某公司销售团队销售员，主要负责公司房屋的销售；被告人王某2担任销售经理，管理、负责销售团队。
2014年10、11月间，朋某公司开发建设的位于上海市浦东新区启帆路、繁锦路的“朋某商务楼”项目开始销售，由被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某负责代表朋某公司对外销售该楼盘，期间，被告人王某2提意，经与其他各名被告人共同商议后决定：抬高公司规定的销售价格，以公司开展“电商分销优惠活动”为名，以“活动优惠金”的形式向购房者收取购房预付款，并以做低合同价，少缴税款等为由，让购房者将所支付的优惠金直接通过转账或刷POS机的形式转入被告人王某2控制的瑟某公司账户，所得款项由5名被告人按比例分取，被告人王某2分取40%，其余各名被告人均为15%。
2014年至2016年，被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某在上述任职期间，利用负责房屋销售的职务便利，以上述方式侵吞朋某公司资金共计11,199,765元，所得款项由被告人王某2按上述分配比例划转至各名被告人账户。
2017年1月15日晚，被告人刘某、王某2及其妻子先后分别在上海市宝山区华灵路XXX弄XXX号XXX室、宝山区恒高路XXX弄XXX号XXX室被民警传唤至祝桥派出所；次日13时许，被告人毛某某在上海市浦东新区繁锦路一房产交易公司被民警传唤至祝桥派出所。被告人王某2到案后主动让其妻子规劝曹某、翟某某到案，其妻遂电话联系了曹某、翟某某；2017年1月17日，被告人曹某、翟某某接王某2妻子电话后分别至浦东新区梅园派出所、唐镇派出所投案。上述5名被告人到案后均如实供述了侵占公司资金的事实。
2017年1、2月，王某2亲属向朋某公司退赔款项440万元，曹某亲属向朋某公司退赔款项2,142,300元，刘某亲属向朋某公司退赔款项200万元，翟某某亲属向朋某公司退赔赃款180万元，毛某某亲属向朋某公司退赔赃款168万元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人黄某某的证言，黄某某陈述2016年5月向朋某公司购买“森某某”商铺，购房款为738万元，其中658万元是直接转入朋某公司账户，另外的80万元是按照业务员刘某及售楼处的黄经理指示转入其他账户的，其中10万元转给了“张俊”账户说是给转让给我商铺的“台湾人”的好处费，70万元均转入瑟某公司(其中50万元是用我儿子刘昌麟银行卡刷POS机支付的，20万元是直接转账至瑟某公司)，当时刘某称这样做是为了做低房价，公司及购房人均可避税。
2.证人蒋某某的证言，蒋某某陈述2016年4月购买了“森某某”商用房，合同价是260万元，实际支付320万元，其中60万元是支付给瑟某公司账户，业务员毛某某说这样做是为了少缴税款。
蒋某某提供的证明材料，记载了瑟某公司于2016年4月出具，客户蒋宗峻、徐亚琼购买房屋，支付优惠活动参与费用60万元；瑟某公司系朋某公司下属关联公司。
工商银行网上银行转账汇款指令信息，证实2016年4月付款人为徐亚琼转入瑟某公司兴业银行账户金额60万元。
3.证人郑某某的证言，郑某某陈述2015年5月向朋某公司购买房屋，合同定价为82万元，在签订合同当天业务员毛某某让我另外支付了12万元，这笔钱是电商分销优惠活动，没有计入合同价款。
郑某某提供的收据，证实2015年5月17日郑某某支付优惠活动款12万元。
4.证人王某1的证言，王某1陈述2015年4月我向朋某公司买4套商铺，除了支付合同上约定的购房款，我还另外支付了84万元，这84万元是没有计入合同金额的，当时业务员毛某某称他们公司搞电商分销优惠活动，已经给了我优惠价格，公司需要套取一部分现金，所以这部分钱款不能体现在合同里。
王某1提供的收据2份，证实2015年4月4日、19日，王某1支付森某某活动参与款合计84万元。
５.证人冯某某的证言，冯某某陈述2015年7月我向朋某公司购买1套商铺，除了支付合同价款外我还另外支付了12万元，当时业务员说这12万元是地块的开办费用，每套商铺都要支付的。
冯某某提供的收据，证实2015年7月4日冯某某等人支付森某某优惠活动款12万元。
6.证人陈某某的证言，陈某某陈述2015年8月向朋某公司购买商铺，另外支付了12万元，当时业务员曹某称预付12万元可以减免20万元的购房款，且这部分钱款不能体现在合同里，也不开具发票，我同意了。
7.证人储某某的证言，储某某陈述2016年3月我向朋某公司购买了1套商铺，合同价为1,093,000元，我另外支付了537,000元，业务员毛某某说商铺的总价款是163万元，537,000元是支付给电商的，公司不开发票的。上述购房款是分3次支付的，第一次9万元、第二次99万元都是刷POS机的，第三次54万元转账朋某公司账户的。购房资料上显示的“李琳”账户分2次转过来的55.3万元，这个事我不清楚。
8.证人吴某某的证言，吴某某陈述我和妻子、儿子购买了上海市繁锦路871弄的3套商用房，除了支付相应的合同款后我还另外支付了71万元的购房款，这部分款项没有计入合同价，翟姓业务员称是公司的规定，房款要分开支付，71万元中的45万元是转入瑟某公司兴业银行账户，另外的26万元是刷POS机支付的。
吴某某提供的收据，证实交款人戚利琴支付“森某某优惠活动参与”款项45万元，收据上盖有瑟某公司财务专用章。
9.证人曾某某的证言，曾某某陈述我和妻子向朋某公司购买了繁锦路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋，我除了支付合同约定的价款外，每套房另外支付20万元共40万元的预付款，这2笔钱是通过POS机刷卡支付的，业务员曹某说这是公司的电商分销优惠活动；我朋友ＸＸ宸向朋某公司购买了启帆路XXX号XXX-
XXX层的商铺，他另外刷POS机支付了营销费用30万元；此外，我还介绍了7个客户向朋某公司购买房屋，这7个客户除了支付购房合同上约定的价款之外，另外支付了相关优惠费用合计为220万元，我为朋某介绍客户买房，曹某为此支付给我中介费20万元。
10.证人朱某某的证言，朱某某陈述我和我丈夫朱一敏购买了繁锦路XXX弄XXX号1套房屋，销售人员是毛某某，我支付了合同价款110万元，另外支付了58万元的购房款，通过POS机刷卡支付5万元，转账至瑟某公司账户8万元和155万元，毛某某开给我的发票是110万元，说是网签价格，不能更改。
11.证人单某某的证言，单某某陈述我是朋某公司的股东，2012年1月朋某公司成立时，王某2在朋某公司负责销售工作，刘某、曹某、毛某某、翟某某都是王某2销售团队的成员，我们公司发现王某2团队在销售公司房屋时，抬高房屋价格，将相关差价款占为己有，遂向公安机关报案。
单某某还陈述森某某商用房是朋某公司开发的，公司销售人员出售房屋，公司按照销售价的千分之三点二分配佣金，不存在卖高价格佣金再支付额外佣金的说法。
12.档案机读材料、营业执照证书，朋某公司系一人有限责任公司，法定代表人为单某某；瑟某公司系国内合资的有限责任公司，法定代表人为王某2。
13.朋某公司出具的情况说明、劳动合同、工资表，证实朋某公司在浦东外高桥开发商业楼盘，王某2系朋某公司销售经理，负责“森某某”楼盘的销售工作以及领导、组织、管理销售团队；刘某、翟某某、毛某某、曹某系公司销售员，也是王某2所负责的销售团队的成员。
14.上海市公安局浦东分局祝桥派出所、经济犯罪侦查支队一大队、经济犯罪侦查支队出具的抓获经过、工作情况、案发经过，证实各名被告人的到案情况。
15.朋某公司出具的谅解书、账户转账凭证，证实2017年1月22日、23日，王某2亲属先后向朋某公司汇款329万元、111万元，合计440万元；2017年1月20日、21日、22日、2月9日，曹某亲属先后向朋某公司汇款130万、20万、34万、16万、142,300元，合计2,142,300元；2017年2月7日，刘某亲属向朋某公司汇款200万元；2017年1月20日、23日，翟某某亲属先后向朋某公司汇款105万元、75万，合计180万元；2017年2月7日、8日，毛某某亲属向朋某公司汇款154万、14万，合计168万元；朋某公司对上列被告人的行为均表示谅解。
16.司法鉴定意见书，鉴定意见为：瑟某公司畅捷通账户及陈韵如等8人预付购房款转入王某2个人账户款项合计为1729.3472万元，剔除赵利为朱一敏购买房屋110.3235万元后，余款1619.0237万元由王某2支配使用。
2015年3月至2016年12月，王某2账户转给毛某某181.75万元，转给刘某238.245万元，转给曹某223.63万元，转给翟某某212.2850万元。
84套房屋购房人支付购房款的卡号与转瑟某公司畅捷通账户及该公司兴业银行账户付款方卡号比中的款项合计为1115.2765万元。
(其中，瑟某公司畅捷通账户收款明细中，经黄某某确认其本人及其亲属刷卡入账的款项为50万元；储某某汇入畅捷通账户的99万元中的537,000元系额外支付的优惠金。)
17.被告人的供述。
本院认为，被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某身为朋某公司工作人员，利用职务上的便利，侵占朋某公司资金1000余万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对于被告人的犯罪金额，本院根据购房者所支付的购房款转入瑟某公司账户的资金结合购房者的陈述来确定。在共同犯罪中，被告人王某2发起犯意，支配赃款，获利较多，所起作用较大，系主犯；被告人刘某、毛某某、曹某、翟某某听命于上级主管王某2，且获利相对少，均系从犯；被告人王某2到案后有协助司法机关抓捕同案犯的立功表现；被告人曹某、翟某某均系自首；被告人王某2、刘某、翟某某到案后均能如实供述犯罪事实；5名被告人亲属已向朋某公司退赔了所侵占的款项；对上列5名被告人均依法减轻处罚，结合5名被告人之前没有不良记录，且居住地所在社区同意将被告人纳入社区矫正，对5名被告人均可宣告缓刑。辩护人要求对被告人从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人王某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
三、被告人毛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
四、被告人曹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
五、被告人翟某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
(上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
被告人王某2、刘某、毛某某、曹某、翟某某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 康 英
人民陪审员 孙根祥
二〇一八年一月十日
书 记 员 张 凡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期
限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。