陕西省安康市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）陕09刑终22号
原公诉机关：陕西省石泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：余恒贵，男，1969年1月21日出生于陕西省石泉县，汉族，小学文化程度，住石泉县。2017年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被石泉县公安局取保候审，同年10月10日被石泉县人民法院取保候审。
指定辩护人：张守群，陕西奇声律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人：蔡某1，男，1966年5月3日出生于陕西省石泉县，汉族，高中文化程度，住石泉县。
陕西省石泉县人民法院审理陕西省石泉县人民检察院指控被告人余恒贵犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人蔡某1提起附带民事诉讼一案，于2017年10月31日作出（2017）陕0922刑初92号刑事附带民事判决。原审被告人余恒贵对判决的刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省安康市人民检察院指派检察员陈小娴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）余恒贵及其辩护人张守群、原审附带民事诉讼原告人蔡某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年10月22日19时许，被告人余恒贵之子余某1（11岁）将蔡某1停放在蔡某2商店门外的自行车撞倒，蔡某1让余某1将车扶起来后用按摩捶击打余某1头部两下。被告人余恒贵得知此事后，带余某1找到蔡某1，二人因此事发生争执，被告人余恒贵将蔡某1推倒后，用拳头将蔡某1鼻部打伤，并致蔡某1左手中指末节基底部粉碎性骨折，后被围观群众拉开。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，蔡某1外伤致鼻骨粉碎性骨折并行复位术，损伤程度属轻伤二级；蔡某1左手中指末节基底部粉碎性骨折符合新鲜伤，与本次打架事件之间存在因果关系。另查明，蔡某1于2016年10月23日至11月14日在石泉县医院住院治疗22天，诊断为：左鼻骨粉碎性骨折；左手中指骨末节粉碎性骨折并伸肌腱断裂，支出医疗费13023.10元、住院伙食补助及营养费1100元、护理费2200元、误工费2400元、交通费566元、鉴定费1600元。余某1经石泉县医院门诊诊断为头皮血肿、头皮刺伤。
原审法院认为，被告人余恒贵未能采用合法途径解决蔡某1击打其子余某1的问题,采用以暴治暴的方法殴打被害人蔡某1致轻伤二级,其行为已构成故意伤害罪。被告人余恒贵能认罪并如实供述犯罪事实,蔡某1对引发本起案件亦有一定过错，可对被告人从轻处罚。被告人余恒贵给附带民事诉讼原告人蔡某1造成的直接经济损失应予赔偿。据此，根据余恒贵的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条的规定，判决，一、被告人余恒贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人余恒贵赔偿附带民事诉讼原告人蔡某1经济损失20089.10元（其中医疗费13023.10元、住院伙食补助费660元、营养费440元、护理费2200元、误工工资2400元、鉴定费800元、交通费566元）。
宣判后，上诉人余恒贵不服一审判决，提出上诉称，原判认定其犯故意伤害罪正确，但量刑过重。被害人蔡某1在案件的起因上具有过错，二审审理期间已与蔡某1就附带民事赔偿部分达成调解协议，取得了对方的谅解，又系初犯、偶犯。请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人的辩护意见与余恒贵的上诉理由相同。
陕西省安康市人民检察院认为，原审判决认定上诉人余恒贵犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。二审期间，余恒贵赔偿原审附带民事诉讼原告人蔡某1部分经济损失，并就剩余部分的给付履行与蔡某1达成调解协议，取得了对方的谅解，且经石泉县司法局社区矫正中心调查评估，同意对余恒贵适用非监禁刑罚。故建议法庭依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人余恒贵犯故意伤害罪及附带民事赔偿部分查明的事实清楚、正确。另查明，2018年2月8日，经石泉县喜河镇人民调解委员会调解，上诉人余恒贵与原审附带民事诉讼原告人蔡某1自愿就一审附带民事赔偿的履行达成调解协议，余恒贵支付蔡某110089.10元，下余10000元于2018年12月31日前一次性付清；蔡某1对余恒贵的故意伤害犯罪行为表示谅解，并建议法院对余恒贵依法从轻处罚并适用缓刑。后经石泉县司法局社区矫正中心对上诉人余恒贵进行社区调查评估认为，余恒贵符合社区矫正条件，同意对余恒贵适用非监禁刑罚。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据证实：
1.石泉县公安局喜河派出所接处警登记表、受案登记表及抓获经过证实，2016年10月22日19时许，蔡某2电话报警称，喜河镇王家庄中街，有人发生打架。接警后，石泉县公安局喜河派出所民警遂赶赴现场处警，经了解，余恒贵之子余某1将蔡某1停放在路边的自行车撞倒，蔡某1在训斥余某1的过程中用按摩捶将余某1打伤，余某1将此事告诉其父余恒贵，余随即找到蔡某1理论，并用拳头将蔡某1面部打伤。民警遂将当事人传唤到派出所询问，并开展相关调查取证工作。2017年7月26日，石泉县喜河派出所民警在余恒贵家中将其抓获执行刑事拘留，后因余恒贵身患高血压暂不收押。
2.石泉县公安局现场笔录及照片证实，公安人员接警后赶赴石泉县喜河镇王家庄中街北侧处警，现场发现蔡某1嘴部有血迹，鼻部和左手中指受伤有红肿。经了解，因余恒贵之子余某1将蔡某1的自行车撞倒，蔡某1用按摩捶打了余某1头部，余恒贵得知此事后遂找到蔡某1与蔡发生撕扯，并用拳头击打蔡某1鼻部。之后，余恒贵父子返回家中，蔡某1及其妻儿到余恒贵家门前，与余发生撕扯。处警民警即对现场和受伤人员拍照固定，并将当事人带至派出所调查。现场照片证实中心现场方位、概貌，余恒贵、蔡某1受伤状况，以及按摩捶概貌。
3.证人余某1证实，2016年10月22日19时许，他经过蔡某2商店门口时，将停放的自行车撞倒了。蔡某1从商店出来让他把自行车扶起来，并让他叫父亲余恒贵来。之后，蔡某1用按摩捶在他两侧太阳穴打了两下。他哭着回家，余恒贵询问得知后便带他到蔡某2门口找到蔡某1，他父亲和蔡某1发生争执，他父亲用手抓住蔡某1的衣领把蔡某1推倒在地按住蔡某1，用右拳打在蔡某1鼻子上。之后，他父亲带他回家。过了一分钟左右，蔡某1和其妻儿到他家门口将其父亲弄倒并撕扯了一阵，后被他人拉开了。
4.证人蔡某2证实，2016年10月22日19时许，蔡某1在他商店聊天，余某1把蔡某1的自行车弄倒了，蔡某1出去用捶背的捶捶打了余某1。余恒贵得知儿子余某1被打后，到商店门前和蔡某1撕扯了起来，余恒贵把蔡某1扑倒在地上，并用拳头在蔡某1的脸上打，他上前去拉但是没有拉开，他就打电话报了警。之后，蔡某1又追到余恒贵家里，蔡某1的妻子梅某和儿子蔡某3也跟了过去，他就没有再去看了。他不知道蔡某1打了余某1的什么地方，他在商店旁边捡到一个捶背用的塑料球。
5.证人梅某证实，2016年10月22日20时许，她听见外面有人在吵架，出去看见她丈夫蔡某1在蔡某2的商店门口坐着，鼻子上有血。她到跟前问是怎么回事，蔡某1说是余恒贵打的。她就和蔡某1遂到余恒贵家去找余恒贵，她当时骂了余恒贵几句，蔡某1双手抱住余恒贵的腿，余恒贵就倒在了地上，两人遂在地上撕扯。后来民警就到现场来了。
6.证人蔡某3证实，2016年10月22日19时许，他听见有人在外面吵架，母亲梅某到跟前看后，回来说是他父亲蔡某1被人打了。他遂和母亲到现场，见余恒贵家门口围了很多人，蔡某1在余恒贵家门口站着，鼻子上有伤。他母亲站在门口骂余恒贵。余恒贵从家里出来后，又和他父亲在地上撕扯了起来，余恒贵把他父亲压在下面。他见状遂上前从抱住余恒贵把余往起拉，余恒贵又摔倒在他身上。他从地上爬起来后，听周围人劝说就没再参与了。之后，民警就到现场了。
7.证人钱某证实，2016年10月22日晚，他听到外面很吵，就跑出去看，是余恒贵的儿子余某1把蔡某1的自行车推倒了，蔡某1在训斥余某1的过程中用随身携带的按摩棒打了余某1，余某1被打后就跑回家了。过了一会，余恒贵过来质问蔡某1为何打余某1，并和蔡某1撕扯了起来。撕扯中，余恒贵将蔡某1推倒在地上，并用拳头打了蔡某1的鼻子，后被周围的人拉开。之后，余恒贵就回家了，蔡某1、梅某、蔡某3又到余恒贵家门前撕扯在一起，再后来警察就来了。
8.证人丁某证实，2016年10月22日20时许，他听到外面有吵闹声遂出去看，见蔡某2门口围了一大群人，余恒贵儿子余某1两手抱着头在哭，左右太阳穴的位置各有一个包，余某1说是蔡某1打的。随后，蔡某1和妻子梅某、儿子蔡某3一起到余恒贵家去了，他就没有再跟过去看。
9.证人彭某证实，2016年10月22日20时许，他路过蔡某2商店，听说蔡某1和余恒贵两人为小孩的事情打起来了，蔡某2称其已经报警。他当时看见余恒贵正往回走，接着蔡某1也往余恒贵家去，蔡某1到余恒贵家门口后一把抱住余恒贵的双腿，余恒贵的母亲遂上前往开拉，结果三人都摔倒在一起了。这时，蔡某1的妻子梅某、儿子蔡某3也赶到了，梅某也跟着撕扯在一起了。后来，周围的人将他们拉开。过了一会儿，警察就到现场来了。
10.证人余某2证实，2016年10月22日19时许，他听见门前很吵就去看，见蔡某1、梅某、蔡某3三人到余恒贵家门前，余恒贵站在门前，梅某边走边吵。蔡某1和梅某冲上前，蔡双手抓住余恒贵的衣领和脖子位置，梅某双手抱住余恒贵的双腿，三人就在地上撕扯起来，直到民警到现场，他们才松手分开。事后，他见余某1额头上有一个包，两侧太阳穴处各有一个包，余恒贵和蔡某1嘴角都有血。他听余恒贵说是余某1把蔡某1的自行车推倒了，蔡某1打了余某1，余恒贵才去打的蔡某1。
11.证人杨某证实，他是石泉县医院五官科医生。2016年10月23日凌晨，他接诊了从急诊科转到五官科的病人蔡某1。他看了蔡某1的X光片和CT片，发现蔡某1的鼻骨粉碎性骨折，左手第3指骨末节近端粉碎性骨折。蔡某1当时称身上的伤是被别人殴打所致，并要求住院治疗。
12.被害人蔡某1陈述，2016年10月22日19时许，他在蔡某2的商店内待着，余某1将他停放在商店外面的自行车弄倒，他就用按摩捶在余某1的太阳穴处打了一下。过了一会，余某1和他父亲余恒贵过来了，余恒贵朝他鼻梁处打了一拳，并将他打倒在地。接着，余恒贵就骑在他身上，抓住他的衣领，膝盖压在他身上，将他的头在地上磕了几下，他有些昏，后来周围的人就把余恒贵拉开，余就回家。他清醒后去余恒贵家里找余，他抱住余恒贵的腿和余撕扯在了一起，后来民警就到现场。他鼻梁是被余恒贵拳打骨折的，左手中指是他抱着余恒贵腿，余恒贵为了挣脱用脚踩伤的。他用的按摩捶是塑料的，由一个塑料手柄连着一根弹簧，弹簧的一侧连着一个塑料球。
13.被告人余恒贵供述，2016年10月22日19时许，他在家里看电视，儿子余某1哭着回家。他见余某1头部太阳穴两边各有一个包，就问怎么回事，余某1说是被蔡某1打的。于是，他带余某1到蔡某2商店找蔡某1，蔡某1说因为余某1把他的自行车弄倒了。他当时非常气愤，与蔡某1争吵了两句就撕扯起来，他左手抓住蔡某1的衣领，猛的向后一推，将蔡某1推倒在地，骑在蔡某1的身上，在蔡某1的鼻子上打了一拳，然后抓住蔡某1的衣领，把蔡往地上摁。这时，周围的人上前劝，他左腿被蔡某1右胳膊抱住抽不出来，使劲挣脱后就回家了。他刚走到家门口，蔡某1就带着他媳妇梅某和儿子蔡某3来了，蔡某1和他妻儿把他拉倒在地并撕扯起来，蔡某1将他脖子抓伤，衣领也扯破了。后来民警就到现场了。打架中，他嘴唇受伤，颈部两边被抓伤，他用拳头将蔡某1鼻部打伤，蔡的左手中指在撕扯中也受了伤。
14.石泉县医院医学证明书及住院病历证实，2016年10月23日至同年11月14日，蔡某1在石泉县医院住院治疗22天，被诊断为：（1）左手中指指骨末节粉碎性骨折并伸肌腱断裂；（2）左手中指蜂窝组织炎；（3）左鼻骨粉碎性骨折；（4）左颞部脂肪瘤。
15.西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2017）临鉴字第251号法医临床司法鉴定意见书证实，被鉴定人蔡某1外伤致鼻骨粉碎性骨折并行复位术，损伤程度属轻伤二级；伤残等级属十级；蔡某1左手中指末节基底部粉碎性骨折符合新鲜伤，与本次打架事件之间存在因果关系。
16.石泉县医院门诊病历证实，2016年10月23日，余某1经石泉县医院门诊诊断为（1）头皮血肿；（2）头皮刺伤。
17.医疗费、鉴定费、交通费票据证实，案发后，蔡某1在石泉县医院治疗花费医疗费13023.1元，以及支出鉴定费和交通费的事实。
18.石泉县喜河镇人民调解委员会调解协议书、谅解书、收条证实，2018年2月8日，经石泉县喜河镇人民调解委员会调解，余恒贵与蔡某1自愿就一审民事赔偿履行达成调解协议，余恒贵支付蔡某1经济损失10089.10元，下余10000元于2018年12月31日前一次性付清；蔡某1对余恒贵的故意伤害犯罪行为表示谅解，并建议法院对余恒贵依法从轻处罚并适用缓刑。
19.石泉县司法局社区矫正中心石矫调字（2018）04号调查评估报告证实，经石泉县司法局社区矫正中心对余恒贵进行社区调查评估认为，余恒贵以往表现较好无劣迹，属初犯，家庭情况特殊，经济困难，积极与被害方达成赔偿协议并取得对方谅解，社会危险性相对较小，再犯罪可能性较小，具备了社区矫正条件。同意对余恒贵适用非监禁刑罚。
上述证据来源合法，相互关联，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人余恒贵故意伤害蔡某1身体，致蔡某1轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人余恒贵因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人蔡某1造成的经济损失，依法应予赔偿。对上诉人余恒贵所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，一审在量刑时根据被害人蔡某1对引发案件的过错程度，已对上诉人余恒贵从轻处罚。鉴于上诉人余恒贵在二审审理期间积极赔偿原审附带民事诉讼原告人蔡某1的经济损失，并取得蔡某1的谅解，且经社区矫正机构调查评估符合适用非监禁刑罚条件，根据上诉人余恒贵犯罪的事实、情节、性质及社会危害程度，可依法对其适用缓刑。故对上诉人余恒贵及其辩护人所提适用缓刑的上诉理由及辩护意见予以采纳。对陕西省安康市人民检察院关于本案事实和证据采信的意见予以采纳。综上，原判认定上诉人余恒贵犯故意伤害罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事判赔正确；根据余恒贵的犯罪情节和悔罪表现可依法对其适用缓刑，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922刑初92号刑事附带民事判决第二项，即被告人余恒贵赔偿附带民事诉讼原告人蔡某1经济损失20089.10元（其中医疗费13023.10元、住院伙食补助费660元、营养费440元、护理费2200元、误工工资2400元、鉴定费800元；交通费566元）。
二、撤销陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922刑初92号刑事附带民事判决第一项，即被告人余恒贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人余恒贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2018年4月9日起至2019年10月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王桥花
审判员 张教辉
审判员 朱丹丹
二〇一八年四月九日
书记员 孟小静