吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终45号
原公诉机关长春高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张巍，男，1972年9月27日出生于吉林省通化市，汉族，户籍地通化市，住所地长春市朝阳区。因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人安立民，吉林忠德律师事务所律师。
长春高新技术产业开发区人民法院审理长春高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张巍犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪一案，于2015年12月22日作出（2014）长高开刑初字第98号刑事判决。宣判后，张巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人张巍及其辩护人安立民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2012年5月，中建七局第一建筑长春有限公司（下称中建七局）与吉林东北热力有限公司（下称东北热力）签订建设工程联合经营协议书，确定双方联合经营生物工地厂房建设项目。2012年6月至2013年8月，被告人张巍被东北热力派到中建七局生物制药工地负责物资部工作，主要负责该工地物资采购、物资管理及废旧物资的处理等工作。2012年12月10日、2013年2月2日、2013年2月8日，时任东北热力法定代表人许某某，先后三次从其个人的交通银行卡账户转款47万元给被告人张巍，以用于工地物资采购。被告人张巍将其中的35万元用于工地支出，其余12万元被其侵占。
（二）2012年12月，被告人张巍负责催收吉林省华贵集团有限公司（下称华贵集团）所欠东北热力的炉灰渣款。同年12月28日，被告人张巍收取华贵集团所付炉灰渣款25万元。2013年1月6日，被告人张巍将此款转给许某某7万元，剩余18万元款项被其侵占。
（三）2012年12月7日，被告人张巍谎称许某某急需用钱，骗取生物工地分包商张某甲人民币1万元。
（四）2013年春节左右，被告人张巍利用职务之便，为杨某某提供承包生物工地工程的便利，收取杨某某好处费人民币1万元。
原审判决认定上述事实所依据的主要证据有：合同、银行查询详单等书证；证人刘某某、张某乙、许某某等人证言；被害人张某甲等人陈述；被告人张巍供述等。
原审法院认为，被告人张巍利用职务上的便利，将东北热力的工程款12万元、炉灰渣款18万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张巍利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人张巍虚构事实，骗取被害人张某甲财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第二百六十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人张巍有期徒刑五年六个月，以非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑六个月，以诈骗罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币二千元；依法追缴被告人张巍违法所得人民币一万元上缴国库；依法责令被告人张巍退赔吉林东北热力有限公司人民币三十万元，退赔被害人张某甲人民币一万元。
上诉人张巍及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：1.涉案12万元系许某某个人汇给张巍，并非公司款项，因此款而产生的纠纷系张巍与许某某个人事宜，不构成刑事犯罪；2.张巍是否已将涉案18万元在建设银行汇给公司或许某某尚未查清，认定张巍侵占该款的证据不足；3.向张某甲索要1万元是许某某指示张巍办理的，且张巍将该款用于工程建设并与工地会计王伟杰结算完毕，其行为不构成诈骗罪；4.张巍接受杨某某的给予1万元系出于朋友情谊，张巍不具备为杨某某谋取利益的职务便利，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。
吉林省长春市人民检察院意见，驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）原审判决认定上诉人张巍利用职务便利，侵占东北热力12万元的事实清楚，有下列证据予以证明：
1.银行交易明细，证实2012年12月10日、2013年2月2日、2013年2月8日被告人张巍分别收到许某某转入的10万元、20万元、17万元。
2.由张巍签字确认的情况说明及对账结论，证实张巍从许某某处拿到现金35万元，张巍工资已经全部结清，许某某与张巍无任何经济来往。
3.中建七局出具证明，证实生物工地系该公司与东北热力联合施工建设，东北热力可以在紧急情况下以现金购买施工材料，计入项目成本，并由东北热力派项目物资采购员、会计员、材料员、安保员。张巍在2012年6月12日至2013年8月10日间系生物工地物资部经理。
4.《建设工程施工合同》、《建设工程联合经营协议书》，证实生物工地的承包人是中建七局，发包人为中国医药集团重庆医药设计院，建设单位为长春生物制品研究院有限责任公司。中建七局与东北热力于2012年5月18日签订协议，联合经营生物工地项目的施工任务，分别出资1000万元，项目经理由东北热力法定代表人许某某出任，项目主要施工管理人员、技术人员由中建七局派员，东北热力派项目物资采购员、会计员、材料员、安保员。
5.企业法人营业执照，证实许某某时任东北热力法定代表人。
6.证人张某乙（东北热力会计）证言，证实其在2013年9月16日与张巍对账，张巍称许某某通过银行转账给张巍35万元，而实际许某某给张巍的是47万元。
7.被害单位法定代表人许某某证言，证实张巍系其单位职工，其让张巍到生物工地担任物资部经理，2012年12月至2013年2月其分3次给张巍账户转款47万元，用于生物工地急需购买材料及日常支出，但对账时张巍只支出35万元，有12万元不见了，张巍没说明去向，其并未承诺在2013年春节给张巍2万元的过年费用。
8.上诉人张巍供述，证实许某某让其到生物工地担任物资部经理，主要负责进货验收及废旧物品处理，许某某曾3次向其交通银行卡转账47万元，这钱是公司的工程款。其中有35万元用于给工人开工资，对账时有体现；还有2万元是许某某答应给其过年的；另外10万元应该花在工程里了。
（二）原审判决认定上诉人张巍利用职务便利，侵占东北热力18万元的事实清楚，有下列证据予以证明：
1.转账凭证，证实2012年12月28日张巍收到25万元转款后，于同月29日提现14万元、31日提现11万元；2013年1月6日张巍给许某某尾号7297的交行账户存款7万元，2012年12月28日至2013年1月26日期间，该账户并无18万元进账。
2.建行吉林省分行出具的张巍及许某某的账户交易记录，证实许某某名下有7个活期账户（其中3个于2010年12月15日销户，余额0元；1个于2015年2月15日开户，余额10万元；2个账户为长期不动个人活期存款，上次交易日为2006年10月18日，余额0元；1个上次交易日为2005年7月1日，余额1036.19元）。
3.银行查询单，证实2012年12月29日至30日，在工商银行、交通银行无张巍的现金汇款记录，建设银行无法查询此间的现金汇款业务。
4.证人张某乙证言，证实华贵集团欠其公司煤灰款25万元，经与华贵集团沟通，对方已经将煤灰款全额汇给张巍，在2013年9月公司与张巍对账时没有这笔钱的收入。
5.被害单位法定代表人许某某证言，证实华贵集团欠东北热力25万元煤灰款，其让张巍负责索要欠款，2013年1月6日张巍给其汇款7万元，后经过统计，华贵集团已经将25万元都给张巍了，张巍侵占了18万元。
6.证人刘某某（华贵集团业务经理）、吴某某（华贵集团销售经理）证言，证实其公司购买东北热力的炉灰，曾将炉灰款25万元汇至张巍的账户。
7.上诉人张巍供述，证实华贵集团曾将炉灰款25万元汇至其账户，其于2012年12月29日至30日现金汇款给许某某建行账户17万元，于2013年1月6日汇至许某某交行账户7万元。
（三）原审判决认定上诉人张巍诈骗被害人张某甲1万元的事实清楚，有下列证据予以证明：
1.收据，证实2012年12月7日，方英智在张某甲处收款1万元。
2.证人许某某证言，证实经统计，其发现张巍在2012年12月曾以其名义向张某甲要了1万元，但是这笔钱其没收到。
3.被害人张某甲证言，证实其于2012年开始在生物工地承包水电工程，张巍是工地的物资部经理，2012年12月7日，张巍给其打电话说许某某总经理着急用钱，需要1万元，并让员工方英智收钱，其让侄子张某丙给拿了1万元。
4.证人张某丙证言，证实2012年12月7日，张巍给其打电话说许某某需要1万元钱，让其送到生物工地，张巍手下的员工方英智收的钱，其让方英智出的收条。
5.证人张某乙证言，证实其于2012年7月13日到公司担任会计工作，在其之前是一名叫王伟杰的会计负责，张巍离职时经对账，按照当时张巍提供的收入、支出是平账的。
6.上诉人张巍供述，证实许某某让张某甲给其1万元，这钱是张某甲欠许某某的，这笔钱用在工地上了，在公司账面上走平了，落在哪笔账上想不起来了，是和会计王伟杰结的账。
（四）关于原判认定上诉人张巍犯非国家工作人员受贿罪所依据的主要证据有：
1.《建设工程施工合同》，证实对于直接影响工程质量和外观的材料、构件，发包人可组织招投标，发包人有权对断桥铝合金门窗、玻璃墙幕、洁具、外墙、漆等材料进行甲供。
2.证人杨某某证言，证实其于2013年春节左右与张巍结识，得知张巍的工地需要断桥铝窗户安装工程，张巍在工地是负责人，使用什么材料、用谁家的材料是张巍说了算，经过多次沟通，张巍和其讲需要和甲方、承包方商量，需要经费1万元，后期其为了接下这个工程就给了1万元钱，其于2013年5月份进入工地施工。
3.上诉人张巍供述，证实断桥铝的杨某某找到其，想通过其与甲方商量让杨某某入场干活，当时其答应帮忙联系，并找到甲方相关人员吃饭、买烟，最后同意杨某某进场施工了。谁进场施工其没有决定权，只能从中做些工作。
（五）认定本案事实的综合证据：
1.抓获经过，证实公安机关接被害单位报案后将张巍抓获归案。
2.常住人口信息，证实张巍出生于1972年9月27日。
3.东北热力、中建七局出具证明，证实东北热力与中建七局共同承建生物工地建设项目，项目物资采购员、会计员、材料员、安保员由东北热力派驻，并承担上述人员的工资。张巍于2012年6月被聘到该建设项目工作，任物资部经理，全面负责原材料的采购、进场管理、现场管理，废旧物资处理工作。2012年10月末冬季停工后，张巍又回到东北热力工作。
针对控辩双方意见，合议庭综合评判如下：
1.关于12万元款项的属性问题：许某某证实该款应用于工地购买材料等款项支出，未给张巍过年钱；张巍对此有多次供述：时而供称有10万元用于工地，具体用于什么项目记不清了，2万元是许某某给的过年钱，时而供称自己侵占了10万元，时而供称是工地急需使用资金的备用钱。现张巍提出该款为许某某个人钱款，但与其原始供述及许某某证言不符，另从对账凭证来看，许某某个人汇入共计47万元，另外35万元已用于工地，更能佐证该笔12万元应为单位资金，因此张巍及其辩护人的此点意见无证据支持，不予采信。
2.关于张巍是否给许某某汇款18万元的问题：张巍对于此笔款项的去向供述反复：有转账至许某某交行账户、提现后用于工地支出、现金汇款至许某某建行或交行账户、汇款至许某某工行、建行、农行、交行账户、于2012年12月29日或30日汇至许某某建行账户多种说法，且不能提供汇款凭证，虽然建行称该笔款项无法查询，但从许某某在建行的账户情况来看，能够确认许某某建行账户没有18万元汇入，即张巍并未现金汇款至许某某建行账户，张巍的多次辩解不能自圆其说，原判认定此起事实的证据充分，张巍及其辩护人的此点意见不能成立。
3.关于张巍是否诈骗张某甲的问题：证人许某某、被害人张某甲均称张巍将该款骗走，证据之间能够相互印证；张巍称将该款用于工地并于前任会计王伟杰对账，但从现任会计张某乙证言来看，王伟杰在2012年末早已离职，不存在与王伟杰对账的可能，故张巍及其辩护人的此点意见不予支持。
4.关于张巍是否构成非国家工作人员受贿罪的问题：现有证据无法证实张巍对于断桥铝合金门窗的进场施工有决定权，除张巍供述外，亦无证据证实张巍为杨某某谋利，故认定该起犯罪的证据不足，不应予以认定，张巍及其辩护人的此点意见予以采纳。
吉林省长春市人民检察院“驳回上诉，维持原判”意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人张巍利用职务便利，将东北热力的工程款12万元、炉灰渣款18万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；虚构事实，骗取被害人张某甲1万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；应数罪并罚。原判认定上述事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。而认定张巍犯非国家工作人员受贿罪的证据不足，应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开刑初字第98号刑事判决第（一）项中“张巍犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金二千元”及第（三）项“责令张巍退赔吉林东北热力有限公司人民币三十万元，退赔被害人张某甲人民币一万元”。
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开刑初字第98号刑事判决第（一）项中“张巍犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金二千元”及第（二）项“依法追缴被告人张巍违法所得人民币一万元上缴国库”。
三、上诉人（原审被告人）张巍犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起，至2020年6月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 齐东雷
代理审判员 张 宇
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 常 乐