吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终893号
上诉人（原审原告）：白城市宝祥小额贷款有限责任公司。
法定代表人：王鑫鹏，系经理。
委托诉讼代理人：国建明，系吉林百石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜少军，现住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：杜丽娜，1963年10月14日生，现住同上。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭兴文，系吉林车宏伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李彦丰，现住白城市。
被上诉人（原审被告）：白城市利民粮油仓储有限公司。
法定代表人：杜少军，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：李文戈，现住白城市。
上诉人白城市宝祥小额贷款有限责任公司（以下简称宝祥公司）因与被上诉人杜少军、杜丽娜、李彦丰、白城市利民粮油仓储有限公司（以下简称利民公司）、李文戈借款合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2016）吉0802民初2828号民事判决书向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人宝祥公司委托诉讼代理人国建明、被上诉人杜少军和杜丽娜的委托诉讼代理人郭兴文、被上诉人李彦丰到庭参加了诉讼、被上诉人利民公司和李文戈经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理此案。
宝祥公司上诉请求：依法变更一审判决，判决被上诉人偿还上诉人借款本金777万元及相应利息及违约金、滞纳金、律师费，驳回被上诉人已支付13.65万元利息的主张。事实与理由：1、法律适用方面存在错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若﻿干问题的规定》第一条第二款的规定，“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”上诉人白城市宝祥小额贷款有限公司是经法定手续登记注册的公司，并且在注册过程中经过吉林省相关金融管理机构审批。（详见吉林省金融办吉金办文{2014}479号，附件一）因此，白城市宝祥小额贷款有限公司应属于金融机构范畴，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。2、一审判决对于本金方面存在遗漏。上诉人白城市宝祥小额贷款有限公司在2015年至2016年期间先后借款给被上诉人777万元（其中现金支付345.4万元，其余431.6万元通过银行转账方式予以支付），该借款金额与借据数额相一致，并由被上诉人签名并加按手印。上诉人与被上诉人之间的借款有借款合同和借据，被上诉人共借款777万元，足以证明借款事实的发生，双方除银行往来以外，还有大量现金往来，如果没有交付给被上诉人钱款，被上诉人也不可能在借款合同和借据上签字加按手印。上诉人做为小额贷款公司，经常发生钱款往来业务，许多也均是现金往来，并非全部采用银行转账，这完全符合小额贷款公司的交易习惯和交易方式，原审仅以被上诉人提供的转账凭证来认定借款数额是错误的。﻿该部分判决存在以下问题：一是，被上诉人在借款后签字并加按手印的借据真实有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人虽然辩称上诉人并未实际借款，但并未对该部分借据的产生的原因作出合理解释，在一审过程中对此证据的真实性从未提出异议，也从未否认借据的真实、有效性。因此，被上诉人从未就借据的真实性提供相应的反驳证据，应承担相应的不利后果，即双方关于本金为770万元的借款法律关系客观存在，并且真实有效。二是，转账并非双方约定的交易习惯。一审判决认为双方习惯的交易习惯和交易方式为转账方式，该认识并不正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，现金、转账、票据等方式均为合法的交易形式。本案中，上诉人经济实力雄厚，公司长期存有大量现金，相应账户的相关取款流水均可予以证明。（详见银行提现流水单，附件二）因此双方在交易过程中一般直接以现金形式支付，仅在现有现金不足的情况下以转账方式予以支付。（被上诉人对账凭证数额大于上述人提供的转账数额伍﻿万元，说明转账数额不准确）综上所述，转账方式并非双方合同约定和惯例习惯的交易方式，且上诉人提供的借据真实有效，法院不能仅凭转账证据判断借款的实际数额，从而导致已获得借款的借款人以不知情或不提供相应证据等方式违反诚实信用原则逃废债务。3、原审庭审中上诉人当庭增加了诉讼请求，要求上诉人支付违约金和滞纳金，经法庭允许，又延期开庭，但法庭对此并没有审理。该内容在借款合同中有明确约定，双方签订的每次借款合同时约定了违约金、滞纳金（借款合同第五条违约责任、第1条），由于被上诉人未按时还款造成违约，应承担违约金，但原审判决只字未提，明显存在错误，希望法院予以支持。4、关于被上诉人主张的13.65万元系坐扣利息事实错误。被上诉人于2015年8月12日向上诉人账号存入13.65万元，此款项并非利息，而是对之前借款的返还，不能证明是偿还给上诉人的利息。
双方本案争议的借款中最早一笔发生于2015年11月9日，而被上诉人主张的坐扣利息却发生于2015年8月12日，即发生于第一笔借款之前。该事实可以明确表明被上诉人为逃避支付利息，以过去的还款事实作为抵赖偿还利息的理由。﻿5、本案中的违约金50万元是为了保证双方合作正确使用借款资金而在《合作协议》中的特殊约定，因被上诉人违反《合作协议》约定，故此应承担相应的法律责任。6、关于律师费，双方在借款合同中有明确的约定，借款方不能按时偿还借款，应承担相应的律师费等为实现债权而发生的费用，应当得到法律的保护。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，判决有误，故提出上诉。恳请二审法院认真审查，依法作出合理裁判。
杜少军和杜丽娜辩称，一审判决正确，应予维持，应驳回上诉人上诉请求。
李彦丰辩称，一审判决正确，应予维持。
利民公司和李文戈未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
宝祥公司向一审法院起诉请求，一、要求判令五被告连带给付借款本金777万元，月息3%和2%的服务费至给付之日止；二、被告白城市利民粮油仓储有限公司、杜少军、杜丽娜连带给付违约金50万元、律师费10万元。事实理由，2015年8月至2016年4月间，被告杜少军、杜丽娜多次在原告处借款用于白城市利民粮油仓储有限公司建设及经营，双方约定月利息3%和月服务费2%。被告李文戈、李彦丰承担保证责任，此款已到还款期限，经原告多次催要，被告一直不予偿还。另外双方约定了被告公司有大项支出须通知原告，经原告认同后执行，如有违约赔偿对方违约金50万元，现被告已经违约，故诉至法院。
一审法院认定事实：原告宝祥小额贷款有限责任公司与杜少军、杜丽娜于2015年10月9日签订了抵押借款合同约定借款数额为40万元，杜少军、杜丽娜出具借据；2015年11月15日原告与利民公司、杜少军签订了抵押借款合同约定借款数额为150万元并出具借据、同日原告与利民公司、杜少军、杜丽娜再次签订协议借款500万元并出具借据、2016年1月12日、原告与杜少军签订抵押借款合同约定借款数额为30万元、2月12日与杜少军签订了30万元的借款合同及杜少军出具的30万元借据；2016年4月20日原告再次与杜少军签订借款合同，杜少军出具了250万元的借据。2015年11月9日杜少军向原告出具2万元借据一枚。上述借款合同合计的借款数额为777万元。对于上述借款，双方约定了利息按月息3%、约定的还款期限均为一个月。同时被告利民公司以其所有的房屋进行了抵押并办理抵押登记。原告分别与李文戈、李彦丰签订了连带保证合同。另外，原告提交了转账凭证，2015年8月12日通过建设银行向杜少军账户转入130万元、2015年8月25日通过建设银行向杜少军账户转入50万元、2015年8月29日通过工商银行向杜少军账户转入50万元、2015年9月6日通过建设银行向杜少军账户转入14.4万元、2015年10月9日通过建设银行向杜少军账户转入37.2万元、2015年11月19日通过建设银行向杜少军账户转入70万元、2015年12月5日通过建设银行向杜少军账户转入30万元、2015年12月6日通过建设银行向杜少军账户转入45万元，通过上述转账共计转入被告账户426.6万元。被告杜少军提供了与原告转账相对应的银行流水，记载为2015年8月12日转入130万元、2015年8月25日转入50万元、2015年8月29日转入50万元、2015年9月6日转入14.4万元、2015年10月9日转入37.2万元、2015年11月9日转入2万元、2015年11月19日转入70万元、2015年12月5日转入30万元、2015年12月6日转入45万元、2016年1月12日存入3万元，上计款项共计431.6万元。又查明，被告于2015年8月12日向原告指定账户存入13.65万元。
一审法院法院认为：关于借款数额如何确定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，原告起诉称借款金额为777万元，出具了借据及借款合同，对此被告利民公司否认借款实际并非借款合同及借据记载数额777万元，并提供了账户往来流水除两笔原告未提供转账凭证外其余与原告提供的一致数额为426.6万元，加上被告提供流水显示的两笔款项共5万元，共计原告指定账户转入被告账户的款项共计431.6万元，双方对此无异议，本院予以确认。本院认为，原被告间的借贷行为从双方交易的习惯及方式来看均采用银行转账方式由王伟账户转入被告杜少军账户且不论数额大小，故原告主张的其余345.4万元（777万元-431.6万元）除提供欠条外，还需就借贷关系实际发生的其他数额提供相应证据予以证实。因此双方借贷数额应以转账凭证上记载的数额431.6万元予以确认。被告称其于2015年8月12日向原告指定账户存入13.65万元系坐扣的利息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对于该笔款项应确定为利息，在计算利息时应予扣除。关于杜少军、杜丽娜对上述款项应否承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，原告提供了将款项汇入被告杜少军个人账户的凭证，而二被告的财产是否混同的证明责任在利民公司和杜少军。现双方未提供证据证明其个人财产独立于公司财产的证据，因此其应当承担举证不能的法律后果，故杜少军应对该笔债务承担连带责任。杜少军与杜丽娜系夫妻关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“;”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外“;”的规定，被告杜丽娜在部分借款合同上签字，且用于共同生产经营，未提供系杜少军个人债务的相关证据，故杜丽娜亦对上述借款承担连带责任。关于利息及服务费，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，双方约定的利息为月3%和月2%的服务费，明显高于年24%的法律规定，故本案利息应以年利息24%予以保护。计算的期限自借款之日起即每笔借款转账凭证上的借款日期为起算时间。关于违约金不予支持，原告主张因双方签订了《合作协议》，被告出现了违约事由，故主张被告支付违约金50万元。因本案系借款合同纠纷，而原告依据合作协议主张违约金为另一法律关系，应另行主张，故对于该违约金本院不予审理。关于律师费10万元，不予支持。因原告的此项主张未提供相应证据，故本院不予支持。关于保证人的保证责任。因原告与被告李文戈签订了《连带担保合同》两份，数额为130万元、500万元，期限分别是2015年8月24日至2016年2月23日、2015年11月15日至2016年5月14日，现原告主张李文戈承担500万元的保证责任。本院认为，原告利民公司用自有房屋为其借款进行了抵押并办理抵押登记的房产共有三户，他项权证记载的抵押债权数额为162万元。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，本院认为，保证人应在借款人自行提供抵押财产的范围外承担保证责任。保证人李文戈应在抵押财产以外的债务范围内承担连带给付责任。保证人李彦丰与原告签订的是130万元的保证合同即只对2015年8月12日原告向被告利民公司的借款承担保证责任。综上，合法的债务受法律保护。利民公司应及时履行偿还借款的义务。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十六条二款、三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、白城市利民粮油仓储有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告白城市宝祥小额贷款有限责任公司借款本金431.6万元及利息（利息分别计算即自2015年8月12日起本金130万元、2015年8月25日起本金50万元、2015年8月29日起本金50万元、2015年9月6日起本金14.4万元、2015年10月9日起本金37.2万元、2015年11月9日起2万元、2015年11月19日起本金70万元、2015年12月5日起本金30万元、2015年12月6日起本金45万元，2016年1月12日起本金3万元。上述本金按年利率24%计算利息至付清之日止，计算利息时应扣除已经支付的利息13.65万元）。二、杜少军、杜丽娜对上述款项承担连带清偿责任。三、李文戈对利民公司提供抵押物以外的款项承担连带清偿责任。四、李彦丰对2015年8月12日借款130万元承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70390元、保全费5000元。原告宝祥小额贷款有限责任公司自行承担29062.00元，被告白城市利民粮油仓储有限公司应承担46328元（诉讼费41328元+保全费5000元）。
本院二审期间，宝祥公司围绕上诉请求依法提交如下证据。
证据一：吉林省金融工作办公室文件，吉金办文【2014】479号文件，证明上诉人是小额贷款公司，是属于金融机构，不适用民间借贷。
杜少军和杜丽娜质证：对真实性没有异议，金融办公室是政府部门，不是金融机构监管部门，金融机构应有金融许可证，所以不能证实上诉人证明的问题。
证据二：存款账户信息及明细账一份，证明到2015年12月，证明上诉人资金雄厚，往来业务频繁，在2015年12年7日连续支取现金500万元。
杜少军和杜丽娜质证：1、对证据本身没有异议，不能证明从一审判决认定数额之外上诉人向被上诉人支付现金；2、且流水账是王伟个人的，不能证明上诉人向被上诉人支付一审认定数额之外的现金支付，同时，还能证明上诉人与王伟之间的关系不清，同样证明王伟以小贷公司或者小贷公司以王伟名义借贷，上诉人说其属于金融机构，更证明是民间借贷。
证据三：现金缴款单5份，证明公司设立时法定代表人以现金方式交付注册资金1000万元，说明公司资金雄厚，经常发生现金往来业务。
杜少军和杜丽娜质证：证明不了上诉人向被上诉人支付现金数额，与本案无关。
证据四：房屋赠予协议一份、租赁合同两份、房本十一份，证明上诉人王鑫鹏有多处门市，并用于出租，年现金收入近200万元，足以给付现金借款。
杜少军和杜丽娜质证：不能证明上诉人向被上诉人支付现金借款。
证据五：收据一枚，内容是人民币肆拾万元整，领收人是杜少军、杜丽娜，当时没有标明日期，但是实际发生时间是2015年10月9日，借款的借据是相辅的，证明被上诉人杜少军和杜丽娜曾多次以现金形式向上诉人借款。
杜少军和杜丽娜质证：有异议，1、收据没有写收谁的款；2、收据没有具体年月日，所以收据不具有真实性，不能证明杜少军和杜丽娜收到此款，从杜少军银行流水体现没有收到40万元。
证据六：商亮亮和郭明亮的证人证言，两个人是上诉人公司工作人员证明杜少军和其爱人还有其他人员借款，并用奥迪车拉走。
杜少军和杜丽娜质证：有异议，1、上诉人没有提供相关证据证实其身份；2、假使证人身份是真实的与上诉人有利害关系，不具有真实性；3、证人应出庭接受质询。
上述证据，杜少军和杜丽娜及李彦丰虽有异议，但未有相反证据证据予以驳斥，该证据本院予以确认。
除一审查明的事实之外，二审查明杜少军与杜丽娜出具了金额为肆拾万的收据一枚。
本院认为，宝祥公司起诉称借款金额为777万元，出示了利民公司、杜少军和杜丽娜出具的借据和借款合同及收据，杜少军、杜丽娜和利民公司否认收到借款777万元，并提供了账户往来流水十笔，共计431.6万元。但该账户银行流水与杜少军、杜丽娜及利民公司出具的借据仅有三笔相符且对其他四笔均不能作出合理解释，而宝祥公司提供的2015年12月7日连续支取现金500万元的账户信息、明细账和宝祥公司的工作人员商亮亮、郭明亮证实杜少军和杜丽娜借款并用奥迪车拉走的事实。结合杜少军、杜丽娜及利民公司与宝祥公司出具的借据借款合同，宝祥公司提供的证据能够形成证据链，可以认定宝祥公司的请求成立，利民公司、杜少军和杜丽娜应偿还宝祥公司欠款777万元，并从借款之日起按年利率24%分段支付利息至欠款偿还之日止。杜少军和杜丽娜及利民公司关于部分借款未交付的辩解不成立，本院不予支持。
综上，宝祥公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销洮北区人民法院（2016）吉0802民初2828号民事判决一、二、五项；
二、白城市利民粮油仓储有限公司，于本判决生效后立即偿还白城市宝祥小额贷款有限公司借款6500000.00元及利息（从2015年11月15日起按年利率24%计算至欠款偿还之日止）。杜少军和杜丽娜偿还借款1270000.00元及利息（借款400000.00元从2015年10月9日起按年利率24%计算至欠款偿还之日止，借款20000.00元利息从2015年11月15日起按年利率24%计算至欠款偿还之日止，借款300000.00元利息从2016年1月12日起按年利率24%计算至欠款偿还之日止，借款300000.00元利息从2016年2月13日起按年利率24%计算至欠款偿还之日止，欠据250000.00元利息从2016年4月20日起按年利率24%计算至欠款偿还之日止，计算利息时应扣除已经支付的利息13.65万元）；
三、杜少军和杜丽娜及白城市利民粮油仓储有限公司对上述欠款互负连带清偿责任；
四、驳回白城市宝祥小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70390元，保全费5000元，二审案件受理费70390元，合计145780元，由杜少军、杜丽娜和白城市利民粮油仓储有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一七年九月十一日
书 记 员 李立群