黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终1178号
上诉人（原审被告)：张国香，女，1968年5月20日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省宁安市。
上诉人（原审被告）：孔令东，男，1978年1月30日出生，汉族，住所地：黑龙江省宁安市。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1990年11月20日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省宁安市。
委托诉讼代理人：孙思雯，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖德清（曾用名肖大龙），男，1976年4月18日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省宁安市。
原审被告：田杰，男，1964年2月6日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省宁安市。
上诉人张国香、孔令东因与被上诉人ＸＸＸ、肖德清、原审被告田杰买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国香、孔令东，被上诉人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人孙思雯，原审被告田杰到庭参加诉讼。被上诉人肖德清经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张国香上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人ＸＸＸ、肖德清承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，没有证据。一审法院经审理确认事实为，ＸＸＸ自认为将玉米卖给了肖德清，由张国香联系肖德清，肖德清安排车卖玉米，ＸＸＸ是合同卖方，肖德清是买方，此说法错误。根据《民事诉讼法》第七条与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条的规定，ＸＸＸ的玉米买方是谁，要用他手中交易票据证明，不是靠法院与ＸＸＸ认为说话。ＸＸＸ在我们口头协议后，自己去交易玉米。既然我们约好把玉米卖给肖德清，我给担保。那么，作为一个思维健全的成年人，ＸＸＸ就应把玉米交给肖德清，让其出具带有肖德清签名的票据，而后担保。ＸＸＸ却在带有单位名称宁安市龙清大豆专业合作社（以下简称龙清合作社）的票据送货人处签了自己的名字。根据《合同法》第十一条、第十二条、第十六条、第三十二条等，它便成了ＸＸＸ与龙清合作社之间成立并生效的买卖合同。因此，它代表的不是存放，而是代表ＸＸＸ直接向龙清合作社出售自己的玉米。二、债务是否转让要用2015年2月12日ＸＸＸ与龙清合作社形成的欠款凭据说话，不是法院认为有就有没有就是没有。玉米卖给谁，谁欠ＸＸＸ玉米款，必须用证据证明。办案人员用国家给的办案特权与ＸＸＸ一同怎么认为怎么说，让收粮与欠款强行成为肖德清个人，是在故意侵害担保人的合法权益。三、关于欠条、担保书上肖德清未签字问题，法院的说法错误。卖粮后一年多时间ＸＸＸ都没去找肖德清以欠款人身份签名，根据《担保法》第十三条，它只是我与ＸＸＸ之间成立的担保合同。法院用此担保合同为2015年2月10日田杰、张国香与ＸＸＸ之间成立的担保合同充当主合同，是天大笑话。由于本案ＸＸＸ出售对象与欠款人都是龙清合作社，使二份担保合同都失去了主合同，根据《担保法》第五条，二份担保合同都无效。ＸＸＸ在与田杰、张国香签订担保合同二日后，又与龙清合作社成立欠款凭据，形成债务转移。根据《担保法》第二十三条，担保人不再承担保证责任。
上诉人孔令东辩称，我不认识ＸＸＸ，就是面熟，他卖粮我不知道，也没参与过，说我担保我挺冤的。ＸＸＸ与肖德清之间改协议，改票子，我都不知道。肖德清跟我说过，他与ＸＸＸ都改完了，跟我没关系。
孔令东上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人ＸＸＸ、肖德清承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，没有证据。一审法院经审理确认事实为，ＸＸＸ自认为将玉米卖给了肖德清，由张国香联系肖德清，肖德清安排车卖玉米，ＸＸＸ是合同卖方，肖德清是买方，此说法错误。根据《民事诉讼法》第七条与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条的规定，ＸＸＸ的玉米买方是谁要用他手中交易票据证明，不是靠法院与ＸＸＸ认为说话。ＸＸＸ在我们口头协议后，自己去交易玉米。既然我们约好把玉米卖给肖德清，我给担保。那么，作为一个思维健全的成年人，ＸＸＸ就应把玉米交给肖德清，让其出带有肖德清签名的票据，而后担保。ＸＸＸ却在带有单位名称宁安市龙清大豆专业合作社（以下简称龙清合作社）的票据送货人处签了自己的名字。根据《合同法》第十一条、第十二条、第十六条、第三十二条等，它便成了ＸＸＸ与龙清合作社之间成立并生效的买卖合同。因此，它代表的不是存放，而是代表ＸＸＸ直接向龙清合作社出售自己的玉米。二、债务是否转让要用2015年2月12日ＸＸＸ与龙清合作社形成的欠款凭据证明，不是法院认为有就有没有就是没有。玉米卖给谁，谁欠ＸＸＸ玉米款，必须用证据证明。办案人员用国家给的办案特权与ＸＸＸ一同怎么认为怎么说，让收粮与欠款强行成为肖德清个人，是在故意侵害担保人的合法权益。三、关于欠条、担保书上肖德清未签字问题，法院的说法错误。卖粮后一年多时间ＸＸＸ都没去找肖德清以欠款人身份签名，根据《担保法》第十三条，它只是我与ＸＸＸ之间成立的担保合同。法院用此担保合同为2015年2月10日田杰、张国香与ＸＸＸ之间成立的担保合同充当主合同，是天大笑话。由于本案ＸＸＸ出售对象与欠款人都是龙清合作社，使二份担保合同都失去了主合同，根据《担保法》第五条，二份担保合同都无效。我与肖德清打过电话，肖德清承认这个担保协议已经无效，让ＸＸＸ找肖德清。ＸＸＸ在与田杰、张国香签订担保合同二日后，又与龙清合作社成立欠款凭据，形成债务转移。根据《担保法》第二十三条，担保人不再承担保证责任。
上诉人张国香辩称，同意孔令东的上诉意见。
被上诉人ＸＸＸ对二上诉人共同答辩称，一、根据《合同法》第十条规定，肖德清与ＸＸＸ之间虽然没有书面合同，但是根据交易过程，双方成立买卖合同。ＸＸＸ所述应当以票据为准，入库单只能证明ＸＸＸ按照肖德清的要求将玉米送到指定地点，不能证明ＸＸＸ与龙清合作社有任何买卖关系。同时，根据张国香、田杰、孔令东出具的欠条，也能证明成立买卖合同的是肖德清与ＸＸＸ。二、二上诉人没有任何证据证明ＸＸＸ免除肖德清的债务。本案中，2015年2月12日的欠据是肖德清自愿为ＸＸＸ出具。ＸＸＸ曾要求其签字，但肖德清拒绝，只能证明龙清合作社同意偿还债务，ＸＸＸ并没有债务转让与免除债务的意思表示。三、根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，本案中主合同为肖德清与ＸＸＸ之间因买卖合同产生的欠款合同，合法有效。因此，张国香、田杰、孔令东出具的担保合同应受法律保护。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，应驳回二上诉人的上诉请求。
被上诉人肖德清未到庭，未答辩。
原审被告田杰述称，同上诉人张国香意见。
ＸＸＸ向一审法院起诉请求：要求被告肖德清给付玉米款107214.40元以及自2015年2月9日以后至还清所欠玉米款107214.40元按同期银行贷款利率计算的违约金9113.22元，由被告张国香、田杰、孔令东承担连带保证责任。由四被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月9日，原告ＸＸＸ将价值129214.40元的玉米赊给了被告肖德清，肖德清派车将玉米拉到龙清合作社，将入库单第三联取款凭证给了原告，注明十二个月结算。2014年2月9日，原告书写了一份欠条，内容是原告将玉米129214.40元赊给了肖德清，到2015年2月9日给付玉米款，担保人为张国香、田杰、孔令东。到期后，肖德清未给付玉米款。2015年2月10日，原告找到张国香、田杰，又签了一份担保书。2015年2月12日，龙清合作社给原告出具了二份欠据，其中49214元要给付现金，80000元约定2016年2月9日偿还，但均未履行。后经原告索要，肖德清给付了价值22000元的豆油。2015年2月10日至2016年7月10日,拖欠的玉米款107214.40元按中国人民银行同期同类贷款年利率6%计算的违约金为9113.22元。肖德清是龙清合作社的法定代表人，该合作社是法人企业。
一审法院认为，一、关于买卖合同主体的问题。原告ＸＸＸ自认为将玉米卖给了被告肖德清；被告张国香联系的肖德清；肖德清安排车拉走的玉米。ＸＸＸ是买卖合同的卖方，肖德清是买方。至于肖德清把玉米拉走后存放在哪里，不影响ＸＸＸ与肖德清之间玉米买卖合同的成立。二、关于债务是否转移给龙清合作社的问题。因ＸＸＸ与龙清合作社之间没有买卖玉米的合意，ＸＸＸ不认为将玉米卖给了龙清合作社，肖德清是该合作社的法定代表人，龙清合作社为ＸＸＸ出具入库单、欠据，应认定龙清合作社自愿加入到此债务中,为肖德清承担债务，但并没有免除肖德清的债务。三、关于欠条、担保书上肖德清未签字问题。原告书写了欠条、担保书，肖德清在不在欠条、担保书上签字，并不影响ＸＸＸ与肖德清玉米买卖合同的成立，也不影响张国香、田杰、孔令东保证责任的成立。四、关于保证方式问题。因担保书中未注明张国香、田杰、孔令东为一般保证人，也未注明肖德清不能履行债务时，由张国香承担保证责任，故应认定张国香、田杰、孔令东为连带责任保证人，原告在六个月的保证期间内向连带责任保证人张国香、田杰主张了权利，该效力及于被告孔令东，孔令东也应承担连带保证责任。五、关于肖德清所欠玉米款数额变化的问题。肖德清所欠玉米款由129214.40元变化到现在的107214.40元，数额减少，没有加重保证人的保证责任，保证人应承担保证责任。六、关于违约金问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告自愿按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准要求被告给付违约金，不违反法律的规定，本院应予支持。综上，原告要求被告肖德清给付玉米款107214.40元、违约金9113.22元的诉讼请求，符合法律的规定，本院应予支持。被告张国香、田杰的辩解主张，没有事实与法律依据，本院不予采纳。被告肖德清、孔令东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条规定，判决：一、被告肖德清于本判决发生法律效力之日给付原告ＸＸＸ玉米款107214.40元、违约金9113.22元，合计116327.62元，2016年2月10日以后的违约金按年利率6%计算至还清玉米款时止；二、被告张国香、田杰、孔令东对上述债务承担连带保证责任，被告张国香、田杰、孔令东承担保证责任后，有权向被告肖德清追偿。案件受理费2627元减半收取，即1313.50元由被告肖德清、张国香、田杰、孔令东负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张国香为证明其主张，向本院提供收据1份，证明是龙清合作社在还ＸＸＸ款。本院认为，该份证据中载明“收到肖德清现金”，虽在验收人处加盖龙清合作社印章，并不能证明此款是由龙清合作社偿还ＸＸＸ，对上诉人意欲证明的问题不予采信。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，本案主债务人是肖德清还是龙清合作社；二上诉人应否对本案欠款承担连带保证责任。一、关于本案主债务人是肖德清还是龙清合作社的问题。二上诉人自认ＸＸＸ卖粮在先，二上诉人出具《担保书》在后，《担保书》约定被担保人为肖德清。虽然龙清合作社出具未加盖公章的入库单，并不能证明龙清合作社必然为合同的相对方，现实生活中亦存在买卖合同中的出卖方经常需要将货物直接交付给合同关系以外的第三人。合同的相对方是合同义务的承担者，根据《担保书》的约定，龙清合作社并不是合同的相对方。尽管ＸＸＸ与龙清合作社承认达成了新的还款协议，但龙清合作社自愿承担债务的行为，并不能变更《担保书》约定的被担保人肖德清。故本案合同的相对方为ＸＸＸ与肖德清，而非ＸＸＸ与龙清合作社。二上诉人不能提供充分的证据证明其上诉主张，应当承担举证不能的法律后果，一审判决认定收购玉米的主体为肖德清个人并无不当。二、关于二上诉人应否对本案欠款承担连带保证责任的问题。2014年2月9日，张国香、田杰、孔令东出具欠条，为肖德清赊购ＸＸＸ玉米提供担保，未约定保证期间。2015年2月10日，本案欠款到期，田杰、张国香为ＸＸＸ重新出具《担保书》，确认上述欠条担保内容。二份《担保书》皆未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，田杰、张国香、孔令东应当依法承担连带保证责任。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）规定，“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”上述司法解释明确连带债务具有涉他性，对于任一连带债务人所生事项的效力及于其他连带债务人。在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任并未免除。由于任一保证人都有义务承担全部保证责任，对其他共同保证人来说，债权人在保证期间内向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人向其主张了权利，其效力自然及于其他连带保证人，此时开始计算保证合同的诉讼时效。田杰、张国香为ＸＸＸ重新出具《担保书》，证明ＸＸＸ在六个月法定保证期间内向田杰、张国香主张了权利，其效力自然及于孔令东。田杰、张国香、孔令东作为连带责任保证人，在肖德清不履行还款义务时，ＸＸＸ可依法向其直接请求还款，故ＸＸＸ要求张国香、孔令东承担保证责任于法有据。
综上所述，张国香、孔令东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张国香缴纳的二审案件受理费2627元，由上诉人张国香负担；上诉人孔令东缴纳的二审案件受理费2627元，由上诉人孔令东负担
本判决为终审判决。
审判长 王 凡
审判员 柳冬梅
审判员 王 欢
二〇一六年十二月二十六日
书记员 韩江亓