天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）二中行终字第6号
上诉人（原审原告）郭季仁。
委托代理人王××（上诉人之妻），无职业。
委托代理人田××，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市河东区城市管理综合执法局，住所地天津市河东区真理道临营路甲1号。
法定代表人李朝深，局长。
委托代理人张××。
委托代理人杜××，天津德彰律师事务所律师。
上诉人郭季仁要求撤销被上诉人天津市河东区城市管理综合执法局对其作出的《责令限期拆除决定书》一案，天津市河东区人民法院2014年9月24日受理，2014年12月4日作出（2014）东行初字第30号行政判决，上诉人郭季仁不服向本院提起上诉。本院2014年12月25日受理后依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人郭季仁的委托代理人王××、田××，被上诉人天津市河东区城市管理综合执法局的委托代理人张××、杜××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告天津市河东区城市管理综合执法局发现天津市河东区太阳城天山北路松阳里侧A6-12系未取得建设工程规划许可证的违法建设。2014年7月29日被告对原告郭季仁进行调查，查明原告搭建并经营坐落于天津市太阳城天山北路松阳里侧A6-12未取得建设工程规划许可证的违法建设7间，面积142.2平方米。2014年7月31日被告作出的津东综合执法限拆字（2014）第A6-012号《责令限期拆除决定书》，责令原告对该违法建设于三日内自行拆除。于同日张贴、公告，并送达原告。2014年8月7日原告不服被告作出的津东综合执法限拆字（2014）第A6-012号《责令限期拆除决定书》，向天津市河东区人民政府申请行政复议，2014年9月4日天津市河东区人民政府作出津东政复决字（2014）12号《行政复议决定书》，维持被告作出的津东综合执法限拆字（2014）第A6-012号责令限期拆除决定。原告不服，在法定期限内提起行政诉讼，要求撤销被告作出的《责令限期拆除决定书》。
原审法院认为：一、依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款，参照《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项规定，被告天津市河东区城市管理综合执法局具有城市管理的相关行政执法的职责，具备作出本案《责令限期拆除决定书》的主体资格和法定职权。二、案件审理中，对被诉具体行政行为的事实依据进行调查核实。原告接受调查时对被告认定的7间违法建设，142.2平方米的面积予以认可。三、被告作出本案被诉具体行政行为依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》及《天津市城乡规划条例》的规定对原告进行调查、核实、告知相应的权利、义务，并张贴、公告《责令限期拆除决定书》，其适用程序不违反法律强制性规定。四、《中华人民共和国城乡规划法》、《天津市城乡规划条例》系本市对违法建设进行处理的法律依据，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《天津市城乡规划条例》第七十四规定作出津东综合执法限拆字（2014）第A6-012号《责令限期拆除决定书》，适用法律正确。对原告的意见不予采纳。五、被告应在行政复议和行政诉讼程序中提交作出具体行政行为的全部证据。本案被告提交的《情况说明》经庭审核实虽能反应出其所述内容的真实性，但依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定不能作为认定本案被诉具体行政行为合法的依据。对此，将以司法建议的形式建议被告整改。综上，被告作出的具体行政行为事实清楚、适用法律正确、适用程序并无不当。对原告的诉讼请求，不予支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告郭季仁的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郭季仁负担。
原审法院判决后，上诉人郭季仁不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；改判撤销被上诉人天津市河东区城市管理综合执法局作出的津东综合执法限拆字（2014）A6-012号《责令限期拆除决定书》。理由是：1、被上诉人不具有作出被诉限期拆除决定的主体资格和法定职权。第一，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《天津市城乡规划条例》第七十四条的规定，有权作出责令限期拆除决定的主体是城乡规划主管部门；第二，依据《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项规定，被上诉人行使的是对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权，而国务院法制办对四川省人民政府法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》明确答复“责令限期拆除”不是行政处罚行为，故被上诉人没有作出被诉限期拆除决定的职权；第三，本案作为一个单独的限期拆除决定，亦不属于《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定的与行政处罚有关的行政强制措施。2、被诉限期拆除决定认定事实不清。第一，规划部门出具的复函只是参考意见，没有认定涉案建筑物是违法建设；第二，被上诉人不是专业测绘机构，其自行绘制的测量图没有法律效力，涉案建筑物应当是9间160平方米。3、上诉人的部分房屋建于2008年1月1日之前，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》；4、被上诉人未依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定履行调查时出示执法人员证件、处罚前告知等程序，亦没有听取上诉人的陈述和申辩。5、涉案建筑物已经列入拆迁范围，被上诉人作出被诉限期拆除决定没有必要，不符合为维护城市建设秩序而进行拆除违法建设的立法目的。
被上诉人辩称，1、依据《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项、《天津市城市管理规定》第四十五条，以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款之规定，被上诉人对未取得建设工程规划许可证的违法建设有作出被诉限期拆除决定的主体资格和法定职权。2、被上诉人对上诉人违法建设面积的认定是经过实地测量得出的实际面积，有执法人员现场测量图证实。3、被上诉人作出的被诉限期拆除决定不是行政处罚，故不应当适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被上诉人依据《关于执行拆除违法建筑物、构筑物及设施的行政强制执行程序和执法文书的通知》履行了程序，程序合法。4、被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》和《天津市城乡规划条例》作出被诉限期拆除决定，适用法律正确。综上，被上诉人依法对上诉人作出的《责令限期拆除决定书》执法主体及程序合法，事实证据确凿，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在原审期间提供的证据为：1、被上诉人向天津市规划局河东区规划分局发出的《关于鲁山道小二楼A5、A6地块内部分建筑物、构筑物是否经规划许可的函》；2、示意图；3、天津市规划局河东区规划分局作出的《关于对协助调查取证的函的复函》；4、河东区鲁山道小二楼地区拆违调查表；5、2014年9月16日被上诉人出具的《情况说明》；6、津东综合执法限拆字（2014）第A6-012号《责令限期拆除决定书》；7、送达回证；8、送达现场照片；9、国务院法制办公室对四川省人民政府法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复；10、行政复议申请书；11、津东政复决字（2014）12号《行政复议决定书》；12、居委会工作人员身份证明。此外，被上诉人提交了《中华人民共和国城乡规划法》、《天津市城乡规划条例》、《天津市城市管理规定》（津政令第26号）、《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》，以及津城管法（2012）24号《关于执行拆除违法建筑物、构筑物及设施的行政强制执行程序和执法文书的通知》作为其作出被诉限期拆除决定的法律依据。
上诉人在原审期间提供的证据为：1、津东综合执法限拆字（2014）第A6-012号《责令限期拆除决定书》；2、津东政复决字（2014）12号《行政复议决定书》。
上诉人在本院庭审中提交了原《天津市房产所有证》和《购房合同书》，证明上诉人现在居住的地方是通过拆迁安置获得的房屋。
经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的证据6、9～11没有异议；认为证据1～3不真实，且规划部门的复函不能证明上诉人的建筑物是违法建设；证据4系被上诉人单方面进行的调查，不真实；证据5不真实，且系被上诉人作出被诉限期拆除决定后取得的证据，不合法；证据7、8被上诉人将被诉《责令限期拆除决定书》张贴在墙上，不符合留置送达的形式；证据12不能作为证据使用。被上诉人对上诉人在原审提交的证据没有异议；认为上诉人在本院庭审中提交的证据与本案无关。
原审法院调取了以下证据：1、贺文强的《天津市行政执法证》复印件；2、费金琪的《天津市行政执法证》复印件；3、贺文强的询问笔录；4、费金琪的询问笔录；5、2014年11月5日原审法院对涉案违法建设进行现场勘查和测量，并对双方当事人进行询问，制作了询问笔录。
上诉人认为证据1～4系原审法院主动调取的证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，且内容不真实；证据5没有异议。被上诉人对原审法院调取的证据没有异议。
合议庭经评议认为，上诉人在原审中提交的证据1及被上诉人提交的证据6是本案被诉具体行政行为；被上诉人提交的证据5系被上诉人在作出被诉限期拆除决定后出具的《情况说明》，不能作为被上诉人作出被诉具体行政行为的证据，本院不予认定；上诉人与被上诉人在原审中提交的其他证据具有真实性、合法性，且与本案相关联，本院予以认定。上诉人在本院庭审中提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。原审法院调取的证据1～4不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的法院依职权调取证据的情形，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据；证据5系原审法院的现场勘查笔录，具有真实性，且双方当事人没有异议，本院予以采信。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依据《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项规定，由城市管理综合执法机关集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权。依据《天津市人民政府关于明确城市管理执法职责的通知》第一条规定，未取得建设工程规划许可证的违法建设行为，由城市管理综合执法机关负责查处。同时依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施，被上诉人具有作出被诉限期拆除决定的主体资格和法定职权。上诉人位于河东区太阳城天山北路松阳里侧A6-12的7间约142.2平方米的建筑物未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建设。庭审中查明，上诉人共有未取得建设工程规划许可证的建筑物9间，其中7间建于五年前，系本案涉案建筑物，其余2间建筑物不在本案处理范围，与本案无关，故上诉人以涉案建筑物是9间160平方米为由主张被上诉人认定事实不清没有事实依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《天津市城乡规划条例》第七十四条规定，未取得建设工程规划许可证，责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。庭审中查明涉案建筑物建于五年之前，而且至被上诉人作出被诉《责令限期拆除决定书》时，该建筑物仍未取得建设工程规划许可证，违法行为持续存在，故被上诉人依据上述法律规定作出被诉《责令限期拆除决定书》并无不当。上诉人提出的涉诉建筑物部分建于2008年1月1日以前，不能适用上述法律规定，没有事实及法律依据。经审查，被上诉人作出被诉《责令限期拆除决定书》履行了调查取证、送达等程序，程序合法。本案涉诉的《责令限期拆除决定书》是被上诉人作出的行政强制性决定，不具有行政处罚的性质，并非行政处罚，上诉人认为该限期拆除决定属于行政处罚，被上诉人应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定履行法定程序的主张缺乏法律依据。综上，被诉《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭季仁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹伟
代理审判员 陈艳
代理审判员 兰芳
二〇一五年二月六日
书 记 员 胡鑫
速 录 员 崔维