辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终5164号
上诉人（原审原告）：尹久经，男，1953年5月30日出生，汉族，退休人员，住大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：刘兆信，辽宁海通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹迎春，女，1971年1月19日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。
被上诉人（原审被告）：刘庆伟，男，1967年6月14日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘荣昌，辽宁方槊律师事务所律师。
上诉人尹久经因与被上诉人尹迎春、刘庆伟合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹久经及其委托诉讼代理人刘兆信，被上诉人尹迎春、被上诉人尹迎春与刘庆伟的共同委托诉讼代理人刘荣昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹久经上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持尹久经的诉讼请求。事实和理由：1.涉案土地承包合同是尹迎春的父亲尹久义及其哥哥尹兴奎代表家庭成员与村委会签订，合同是辽宁省政府统一制定的版本，合同项下承包地的亩数是按照家庭成员人数确定的，合同约定的承包原则也属于家庭承包性质，故案涉土地是家庭承包性质。村委会虽证明土地是项目承包，但其是在家庭承包基础上的项目承包，不改变家庭承包的性质。2.尹久经非台山西村村民，其无权享有土地承包经营权，村委会未同意案涉土地尹久经可以承包至2027年12月31日。3.尹久经与尹迎春、刘庆伟签订的和解协议，违反《中华人民共和国土地承包法》第三条、第四条第二款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，属于以土地经营权抵顶债务，而非土地经营权流转，故和解协议应为无效。
尹迎春、刘庆伟辩称，不同意上诉人尹久经的上诉请求。理由为：案涉土地并非家庭承包地，尹久经虽不是本集体经济组织成员，但其可以承包该土地。
尹久经向一审法院起诉请求：1.确认尹久经与尹迎春、刘庆伟于2014年10月7日签订的和解协议无效；2.诉讼费由尹迎春、刘庆伟承担。
一审法院认定事实：尹久经与尹久义系兄弟关系。尹迎春与刘庆伟系夫妻关系。2008年1月24日，尹久经与尹迎春、刘庆伟因购车款发生诉讼纠纷，同年6月30日，大连市旅顺口区人民法院作出（2014）旅民初字第425号民事判决，判令尹迎春、刘庆伟于判决生效后三十日内偿还尹久经购车款240000元整，并自2014年2月14日起至欠款付清日止以240000元为基数按年利率6.25%给付利息。尹迎春、刘庆伟不服，提起上诉。上诉期间，双方达成和解协议，内容为：”一、甲方（尹迎春、刘庆伟）经父亲尹久义应允将尹久义坐落在尹大园村山东果园6.5亩地转让给乙方（尹久经）。顶替同乙方的旅民初字第425号民事判决书确定权利的债务。二、乙方放弃旅民初字第425号民事判决书确定的权利。三、甲方撤回在大连市中级人民法院对旅民初字第425号民事判决书上诉。四、乙方得到土地以后将取消同甲方旅民初字第425号民事判决书确定权利的债务。五、本协议经甲乙双方签字后，甲乙双方截止本协议签订之日再无任何其他经济、民事纠纷（包括尹久义的小房的经济赔偿一次性结清）。六、甲、乙双方如果违反上述条款则各自承担一切后果。七、本协议经甲、乙双方签字后生效。同日案外人尹久义给尹久经出具收条一份，内容为：”今尹久义将尹大园村山东果园6.5亩土地转让给尹久经。尹久义收到土地转让金贰拾肆万元整。以后土地使用权和经营权归尹久经所有。”尹迎春、刘庆伟在该收条上签字。同时尹久经为尹迎春、刘庆伟出具收条一份，内容为：”今刘庆伟、尹迎春向尹久经给付旅顺法院民事判决书第425号判决决定的金额贰拾肆万元整（240000元），双方再无其它任何债权债务纠纷”。2014年10月8日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2014）大民三终字第848号民事裁定，准许上诉人尹迎春撤回上诉。双方关于协议内容交付完毕。2015年8月27日，尹久经依据（2014）旅民初字第425号民事判决申请执行，要求尹迎春、刘庆伟履行判决中确认的给付义务。执行过程中，因尹迎春、刘庆伟以案涉和解协议及收条为证，向大连市旅顺口区人民法院提出债务已履行完毕的执行异议。2015年12月16日，大连市旅顺口区人民法院作出（2015）旅执字第1273号执行裁定，终结本次执行程序。
一审法院另查，1997年3月31日，案外人尹久义（系被告尹迎春父亲）与大连市旅顺口区双岛湾街道台山西村民委员会（以下简称台山西村村民委员会）签订《土地承包合同》，承包时间为1997年1月1日至2010年12月31日，承包面积20.16亩（包含园外后山5.5果树地即案涉果园地）。1997年至2001年，年承包金437.15元。尹久义的儿子尹兴奎于合同落款处签字。2016年1月21日，台山西村委会出具《情况说明》，载明：”尹久义园外后山（老果树园）地亩：一、1997年本人合同为5.5亩，经本人提议2010年10月28日重新丈量为6.04亩（开荒0.54亩在6.04亩中）”。2017年2月28日，台山西村民委员会出具《证明》，载明：”兹证明尹久义系台山西村经济组织成员，所承包经营的后山东南坡土地，原为集体的老果园地。因取得承包权方式与家庭承包方式不同，不属于家庭承包。因此，2016年土地确权时不在确权范畴内。特此证明”。2017年3月22日，在一审法院调查核实过程中，台山西村民委委员会土地主管人员证实，《土地承包合同》签订时，存在家庭承包和个人承包并存的情况，案涉果园地为尹久义个人专业承包，非家庭承包。2010年该合同到期后，仍由尹久义个人延包至今。
一审法院认为，案涉和解协议非单纯的针对大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第425号民事判决所确认的债权债务形成，所要解决的问题同时包括尹久义家族内的其他民事纠纷。双方借以和解协议的方式就此了结，并已实际履行完结，该民事行为确系当事人之间真实的意思表示，协议内容及履行结果，并未违反法律行政法规的效力性规定，应受法律保护。对于双方涉案土地用益权利的争议，辖区台山西村民委员会作为适格主体，在落实执行辖区土地分配后的权属确认和管理工作中，对涉案土地的权属作出明确解释，即涉案土地非家庭承包地。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中”承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”的规定，涉案土地因非家庭承包地，用以抵债符合该项规定，尤其是该协议将家族经济纠纷并入解决，且已履行结束，是双方私权的有效处分，对其效力应予确认。因此尹久经关于涉案土地不能抵顶债务的意见，于法无据，不予支持。另外，尹久经系台山西村民委员会村民，其与尹迎春、刘庆伟关于涉案土地承包经营权的约定及交付履行，台山西村民委员会予以接受，在某种意义上，属于土地流转形式之一，符合法律关于农村承包地的规定。因此，对尹久经的请求事由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条、第九条之规定，一审法院判决：驳回尹久经的诉讼请求。案件受理费4900元，其他诉讼费50元,共计4950元，由尹久经负担。
本院二审期间，尹久经提交退休证一份，拟证明其不是台山西村村民，其无权承包土地。尹迎春、刘庆伟的质证意见是，对退休证的真实性、合法性均无异议，但该证据不能证明尹久经不是本村集体经济组织成员，即使其确实非本村集体组织经济成员，其也可以承包案涉土地，案涉承包合同不必然无效。本院认为，尹迎春、刘庆伟对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认；该证据仅能证明尹久经符合退休条件，经批准退休，但作为孤证不能证明尹久经无权承包案涉土地，故对该证据本院不予采信。
尹应春、刘庆伟未提交新证据。
对一审法院查明的除”双方对于协议内容交付完毕”之外的事实，本院予以确认。
本院认为，尹久经与尹迎春、刘庆伟签订的案涉和解协议，系尹久经作为原告与尹迎春、刘庆伟共同作为被告的大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第425号买卖合同纠纷案件中，尹迎春不服该案一审判决向本院提起上诉，二审期间尹久经与尹迎春、刘庆伟为解决该案纠纷而达成的和解协议，本院准许尹迎春撤回上诉，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。对于诉讼外达成的和解协议，一方当事人不履行该和解协议，对方当事人应申请执行原生效判决。案涉和解协议不具有消灭已生效的大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第425号民事判决既判力的效力，当事人未履行该和解协议，应当执行该生效判决。依据该和解协议提起新的民事诉讼，应当不予受理。故在案涉和解协议未履行完毕的情况下，尹久经在本案中起诉请求确认案涉和解协议无效，应不予受理。因本案已经人民法院受理，故应裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初3248号民事判决；
二、驳回尹久经的起诉。
一审案件受理费4900元，其他诉讼费50元，合计4950元，退还一审原告尹久经。上诉人尹久经预交的二审案件受理费4900元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长薛辉
审判员孙文英
审判员周欣宇
二〇一七年九月二十九日
书记员张宁