烟台市牟平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牟民一初字第365号
原告：烟台盛泉建设工程有限公司，住所地烟台市莱山区盛泉西路5号。组织机构代码：72543554-6。
法定代表人：邹斌，董事长。
委托代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。
委托代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。
被告：烟台柒星建材设备有限公司，住所地烟台市牟平区观水镇驻地。
法定代表人：刘尚鼎，经理。
委托代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。
原告烟台盛泉建设工程有限公司与被告烟台柒星建材设备有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告烟台盛泉建设工程有限公司的委托代理人褚洪文、王璐，被告烟台柒星建材设备有限公司的委托代理人孙淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告烟台盛泉建设工程有限公司诉称：2010年9月14日，原告成为被告1＃、2＃住宅楼工程的中标单位，原告于2010年9月20日收到被告和招标代理单位签发的《施工中标通知书》。2010年9月21日，原、被告双方签订建设工程施工合同。在施工中，被告外墙工程和门安装工程另行发包给其他施工单位施工。涉案工程于2012年3月30日经竣工验收，全部达到合同要求。2012年7月8日原告向被告上报所施工范围的工程造价决算书，工程总造价为9390724.20元。后经原被告双方共同确认，原告施工工程的总造价为9123917.81元。因被告资金不足，一直不能按照合同约定向原告支付工程款，仅支付4507537.40元。另外，原告于2015年1月9日为被告垫付税款32037.97元。因被告未能按照合同约定支付工程价款，被告按约应向原告支付欠款利息667020元，承担违约金867126元（利息和违约金暂时计算到2015年4月30日）。请求判令被告支付工程价款4648418.38元、欠款利息667020元、违约金867126元，合计6182564.38元及自2015年5月1日至判决给付之日计算的利息和违约金。
被告烟台柒星建材设备有限公司辩称：原告的诉讼请求不应得到支持，理由为：一、涉案工程至今未进行决算和审计；二、该工程至今未进行验收；三、双方签订的合同应以备案合同为准。
经审理查明：烟台柒星建材设备有限公司系由烟台市牟平区建材仪器设备厂于2014年3月29日更名而来。2010年9月14日，被告就1＃、2＃住宅楼工程招标，原告中标后与被告于2010年9月20日签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同1》）并将合同在牟平区住建部门备案。2010年9月21日，双方又签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同2》）。两份合同通用条款中工程名称、工程地点、工程内容、开工日期、竣工日期、竣工结算约定内容均相同。工程承包范围在《合同1》中表述为“施工图纸范围内土建、水、电暖、卫等全部工程内容”，在《合同2》中表述为“机械挖槽，余土外运，场区及室内外亏欠土方回运及回填（运距以甲乙双方共同测量为准），施工图纸范围内土建、水、电、暖、卫等全部工程内容”。在专用条款中，《合同1》约定采用固定价格，合同价款9123917.81元，工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工验收合格后付至工程总造价的50%，满一年付至工程总造价的80%，满二年付至工程总造价的100%；《合同2》约定采用可调价格，工程款（进度款）支付的方式和时间：按下列节点支付：（1）承包人垫资施工至三层，三层完成后10日内付50万工程款（2）2010年12月30日付至已完工程量的60%（3）工程完工后10日内付至80%（4）工程验收合格后30日内付至工程总造价的90%（5）工程验收合格后60日内决算审计完毕，审计完毕后30日内付至审计值的95%，剩余5%作为质量保证金，两年保修期满内发包人将保证金无息返还给承包人。在《合同2》的专用条款中，增加了条款约定“若发包人无法按工程款支付节点支付工程款，发包人将把本工程1＃楼1-2层网点房抵顶给承包人（共8套，按3000元/平方米计），承包人有权自行出售，所得房款作为工程进度款，且相关售房手续由发包人办理”，还增加了工程价款结算取费依照的相关标准及文件的约定，并约定“工程竣工验收后20天内承包人交付决算资料及结算书，发包人在收到承包人竣工结算书后35天内必须审核定案，否则视为对竣工结算书的认可，乙方将按送达的结算数额收取工程款，发包人不得重复审核并以此拖延付款”。
原告依照《合同2》的约定对工程进行了施工。2012年3月30日，原、被告双方与工程设计单位、监理单位对工程进行了竣工验收，工程验收合格，各方在竣工工程质量验收报告上签字盖章确认。2012年7月8日，原告将1＃、2＃住宅楼工程的结算明细提交给被告，其中1＃楼审定造价4584102.51元、2＃楼审定造价4806621.75元，被告在两份结算明细上盖章，合计工程总造价9390724.26元。2015年1月9日，双方经协商重新确定了工程款总额为9123917.81元，并形成结算明细确认书，内容为“牟平区建材仪器设备厂1＃2＃住宅楼结算明细，1＃2＃楼按施工中标通知书中的中标标价结算，总价款为玖佰壹拾贰万叁仟玖佰壹拾柒元捌角壹分（9123917.81元）甲方：于少伟乙方：杨庆仁2015.1.9”，被告在甲方栏加盖单位印章。针对上述事实，原告提交了被告的工商登记信息查询材料、施工中标通知书、《合同2》、1＃2＃楼竣工工程质量验收报告、建筑工程预（结）算书、1＃2＃住宅楼结算明细确认书，被告提交了《合同1》证据，经质证，双方对证据的真实性均无异议。被告主张双方结算工程款应依照备案合同即《合同1》的约定，且1＃2＃住宅楼工程中属于原告施工范围中有四项甩项工程，由被告发包给案外人施工，分别是1、与于卫国的外墙及内墙楼梯间粉刷合同（合同价款166600元）2、与孙高军的外墙保温工程（合同价款245000元）3、与周纪军的楼宇门安装合同（合同价款83520元）4、与烟台电机有限公司签订的折叠门施工合同（合同价款32250元）。被告称应属原告施工范围的“机械挖土（管沟、地坪）、余土外运、管道埋设（含化粪池、砌井）、道面砼、台阶理石”也是由案外人范永军施工。被告提交了五份合同予以证实其主张。被告认为，原告的工程款数额应以《合同1》约定的固定价款9123917.81元为基数，扣减上述由案外人施工的工程价款，故请求撤销2015年1月9日的工程价款结算明细确认书，申请重新对工程价款审计评估。原告对被告提交的五份合同证据不予认可，称被告强行将本应属于原告施工的四项工程另行发包他人，原告将保留因此向被告主张赔偿的权利，关于《合同2》的工程范围中“机械挖槽，余土外运，场区及室内外亏欠土方回运及回填（运距以甲乙双方共同测量为准），施工图纸范围内土建、水、电、暖、卫等全部工程内容”的内容并不是对《合同1》中约定的工程范围的增加，只是更加细化，至于被告与案外人范永军签订的工程范围“机械挖土（管沟、地坪）、余土外运、管道埋设（含化粪池、砌井）、道面砼、台阶理石”是属于涉案施工合同外的室外工程，与本案无关。原告认为原告对实际施工的工程量作出建筑工程预（结）算报告（总价款9390724.26元）并送交被告，被告盖章确认并长达两年之久未提异议，后被告向原告提出就工程价款再次磋商，原告同意放弃部分利益，最终双方确定9123917.81元作为最终的工程结算总价款，是双方当事人对原告实际施工的工程造价的共同确认，与《合同1》中的中标价款虽然数额相同，但意义和概念不同，所形成的结算明细确认书，是双方对于工程价款的新协议，对双方当事人具有法律约束力，不同意原告撤销的请求，也不同意重新对工程价款进行审计。
被告庭审中提出涉案工程虽是原告投标，但杨庆仁系实际施工人，其只是挂靠原告公司，没有获得原告的授权，因此《合同2》应属无效合同，被告未提交相关证据佐证其主张。原告称杨庆仁系原告聘用的工程管理人员，是在原告授权下进行施工管理，被告主张合同无效，没有法律依据。
被告主张原告未依照合同专用条款32.6条款约定的竣工验收程序进行工程竣工验收，该条款约定“中间交工工程的范围和竣工时间：执行通用条款并按照烟台市建筑工程质量监督站牟平分站的验收程序执行”，被告认为必须经过烟台市建筑工程质量监督站牟平分站的验收并且验收合格才是竣工验收合格，才能达到全部支付工程款的条件，所以本案没有达到付款条件。原告称本案工程的竣工验收程序符合法律规定和现行的行业操作规程。
本案审理过程中，双方对支付工程价款的数额进行了对账核实，被告截止2011年11月20日付款累计4076127.40元，后于2012年6月28日支付220000元，2013年2月1日支付11410元，2014年1月26日扣除115元的维修费，2014年10月9日付款80000元，2014年10月22日付款200000元，以上总计4587652.40元，兑除原告于2015年1月9日代被告垫付的税款32037.97元，被告总计支付工程价款4555614.43元。关于双方在《合同2》专用条款中约定“若发包人无法按工程款支付节点支付工程款，发包人将把本工程1＃楼1-2层网点房抵顶给承包人（共8套，按3000元/平方米计），承包人有权自行出售，所得房款作为工程进度款，且相关售房手续由发包人办理”，经查，涉案的1＃2＃住宅楼工程被告已接收并对外出售，上述网点房被告未抵顶给原告，且部分网点房已由被告出售他人。
原告在案件审理过程中变更诉讼请求，主张被告支付尚欠工程价款4568303.38元、要求被告按照银行同期贷款利率支付利息724248.20元（利息分段计算，其中以工程竣工后30日即2012年4月30日为起算时间，以应付工程总造价的90%金额为基础，结合被告的实际付款情况计算到保修期满后30日即2014年5月30日；以工程保修期满30日之次日起即2014年5月31日为起算时间，以被告尚欠工程价款为基数计算至2015年4月30日）及2015年4月30日以后至被告付清欠款之日的利息；要求被告按照利息数额的130%支付原告违约金1019842元。
上述事实，有原被告的庭审陈述，原、被告提交的证据在案佐证，并经庭审质证。
本院认为，本案所涉工程系经过招标投标的建设工程，原、被告之间就涉案工程先后签订了两份建设工程施工合同，两份合同为同一工程项目，施工内容相同，其中《合同1》为经过备案的中标合同。原、被告双方组织工程设计单位、监理单位对工程进行了竣工验收，该竣工验收程序符合法律规定和现行的行业操作规程，被告参与了建设工程的验收并盖章确认，且在工程交付后将部分房屋及网点房向社会销售，现在提出涉案工程未经竣工验收并以此对抗原告的付款请求，本院不予支持。被告主张涉案工程虽是原告投标，但杨庆仁系实际施工人，杨庆仁只是挂靠原告公司，没有获得原告的授权，并据此主张《合同2》应属无效合同，但被告未提交相关证据佐证其主张，故其辩驳主张，本院不予支持。关于涉案工程价款的认定问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”虽没有直接定义“实质性内容”，但可以认为“合同的标的、价款、质量、履行期限”系实质性内容。对比原被告签订的两份建设工程施工合同，《合同1》中双方约定了工程价款为固定价款9123917.81元，《合同2》约定采用可调价格并约定了工程价款结算取费依照的相关标准及文件，可见，《合同2》对工程价款的结算进行了实质性变更，如果双方为工程价款的结算发生争议，按照司法解释二十一条的规定，应以中标合同即《合同1》的约定为结算依据。但本案原被告双方对工程价款的结算已经达成新的协议，即使被告在原告依据《合同2》形成的1＃、2＃住宅楼工程的结算明细上盖章确认，但双方并未据此结算工程款，而是于2015年1月9日重新协商形成了结算明细确认书，并确认原告实际施工工程的价款为9123917.81元，被告所主张的甩项工程等均发生于该协议形成之前，应视为被告在综合考虑了工程甩项等相关情形并权衡其利益的情形下与原告达成的协议，该协议系双方当事人对原告实际施工的工程造价的共同确认，系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对协议双方具有法律约束力。因此被告请求解除该协议并请求对工程重新进行审计，本院不予支持。本院对原告实际施工的工程价款为9123917.81元予以确认。兑除已付工程款4555614.43元，被告尚欠原告工程款4568303.38元。关于原、被告双方在《合同2》中变更了付款节点和比例约定的法律效力。本院认为该变更系当事人对工程款支付相关内容的新的协议，符合合同自由原则且不违反法律强制性规定，对协议双方具有法律约束力,因此，原告按照变更后的约定即《合同2》中约定的时间节点主张被告逾期付款责任，本院予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款利息的主张是否应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”原告本案中主张被告支付逾期付款利息724248.20元（按照中国人民银行同期贷款利率结合被告实际支付原告工程款的时间和数额，自2012年4月30日计算至2015年4月30日）及自2015年5月1日起至付清全部欠款之日止的利息，未超出合同的约定且符合法律的规定，本院应予支持。关于原告要求被告支付以利息的130%计算的1019842元违约金的请求是否应予支持。本院认为，虽然在合同的通用条款中约定发包人无正当理由不支付工程竣工结算款应承担违约责任，但未在专用条款中约定违约金的数额或计算方法，违约金作为合同的重要内容应在专用条款中作出明确约定，否则不能作为违约方承担违约责任的依据，故原告要求被告支付违约金的请求，无合同和法律依据，本院不予支持。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告烟台柒星建材设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台盛泉建设工程有限公司工程款4568303.38元及逾期付款利息724248.20元（计算至2015年4月30日），并自2015年5月1日起以4568303.38元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至欠款付清之日止。
二、驳回原告烟台盛泉建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费55078元，由原告烟台盛泉建设工程有限公司负担7078元、被告烟台柒星建材设备有限公司负担48000元；财产保全费5000元，由被告烟台柒星建材设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 曲继伟
人民陪审员 孙艺业
人民陪审员 杨镇海
二〇一六年九月七日
书 记 员 董 琳