福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终2588号上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司泉州丰泽支行，住所地泉州市丰泽区津淮街国际华城1#楼26号、2＃楼19－25号。主要负责人：周丽英，该支行行长。委托诉讼代理人：潘志平，福建泉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱剑虹，福建泉顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张一兵，女，1974年11月12日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。被上诉人（原审被告）：王剑辉，男，1973年6月13日出生，汉族，住福建省南安市。原审被告：泉州千亿地产有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区田安路千亿大厦十一层。法定代表人：曾永生，该公司负责人。上诉人兴业银行股份有限公司泉州丰泽支行（以下简称兴业银行丰泽支行）因与被上诉人张一兵、王剑辉、原审被告泉州千亿地产有限公司（以下简称千亿公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业银行丰泽支行上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判被上诉人张一兵不履行该判决第二项时，上诉人有权以被上诉人张一兵、王剑辉提供的位于丰泽区东海镇云谷村千亿山庄采薇园A5型-A8型5排2号A6型别墅进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物的所得价款优先受偿；2、判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、以预购商品房办理按揭抵押贷款为不动产抵押担保，具有充分的法律依据。《担保法》第34条第1款第6项规定：“依法可以抵押的其他财产可以办理抵押。”。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定：“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还担保的行为。”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，该解释(送审稿)的说明中，就按揭抵押贷款的法律性质作出明确的答复，确立了按揭抵押贷款为不动产抵押方式的法律性质。《物权法》第180条第1款第5项规定：“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押”，第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。可见，以预购商品房可以办理抵押登记，其效力等同于一般的抵押登记，具有充分的法律依据。在司法实践中，对于抵押贷款以及在建工程的抵押效力，人民法院也均判决支持。二、上述《担保法》司法解释及《物权法》规定的办理抵押登记并非《物权法》第20条第1款规定的预告登记。张一兵、王剑辉均未作答辩。原审被告千亿公司未作陈述。兴业银行丰泽支行向一审法院起诉请求：1、判令解除三被告与原告于2007年12月21日签订的编号为《兴银泉丰个住字第1143012007505》的《兴业银行住房借款合同》，并判令被告张一兵应立即偿还原告借款本金4273472.07元及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按照合同约定执行，自欠息日起计至申请人实际收回全部债权之日止）；2、判令在被告张一兵不履行上述债务时，原告有权就张一兵、王剑辉提供的位于丰泽区东海镇云谷村千亿山庄采薇园A5型-A8型5排2号A6型别墅进行折价或就变卖、变卖该抵押物的所得价款享有优先受偿权；3、判令被告王剑辉、千亿公司对被告张一兵的上述债务承担连带清偿责任；4、判令三被告共同承担本案的诉讼费用及原告实现债权的其他费用。一审法院认定事实：经审理查明的事实与原告的陈述一致，即：被告张一兵、王剑辉、千亿公司与原告兴业银行丰泽支行于2007年12月21日共同签订了编号为“兴银泉丰个住字第1143012007505号”《兴业银行个人住房借款合同》，约定张一兵作为借款人及抵押人，向原告借款575万元整，借款期限自2007年12月21日至2027年12月21日止；借款利率为浮动利率，按年浮动，年利率为同期同档次国家基本利率乘以系数0.85，按月计息；罚息利率为借款利率上浮50%；担保方式为张一兵提供位于丰泽区型（5排2号A6型）别墅作为抵押担保，以及被告千亿公司提供连带责任保证，保证期间为二年。被告王剑辉作为张一兵的配偶、抵押物的共有人，也在《兴业银行个人住房借款合同》签字，并于2007年12月21日出具《个人担保声明书》，自愿为前述借款合同项下的债务提供连带责任保证担保，保证期间为二年。双方已于2007年12月24日就上述抵押物办理抵押登记，原告依法取得泉州市房地产交易与房屋权属登记发证处出具的《房地产抵押登记证明》。前述借款合同签订后，申请人亦即依约发放了贷款，但被告张一兵却未能按期还本付息，截至2016年5月16日，尚拖欠借款本金4273472.07元，并产生逾期利息135580.42元、逾期罚息8784.67元。另查明：1、诉争《兴业银行个人住房借款合同》上载明的借款人为被告张一兵，合同约定诉争借款系用于借款人向被告千亿公司购买千亿公司开发的址在丰泽区型（5排2号A6型）别墅，千亿公司为该笔借款提供阶段性连带保证责任，如保证人房屋竣工且借款人办妥房屋所有权证、土地使用权证和抵押登记手续，则自借款人将房屋权属证书正本交由贷款人收执之日起，保证人的保证责任解除。2、诉争借款合同另约定，如借款人逾期还款，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%。3、被告王剑辉系张一兵的配偶，其在借款合同的抵押物共有人一栏签名确认债务。4、截止至2016年12月20日，被告张一兵尚欠原告贷款余额4273472.07元，逾期利息233090.60元、逾期罚息27282.63元。5、2007年12月24日，诉争抵押物至房管部门办理了房地产抵押登记证明，但截止至本案开庭之日，诉争抵押物尚未办理正式的房屋所有权证书。一审法院认为：原告兴业银行丰泽支行与被告张一兵签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。被告在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。原告据此要求解除与被告之间签订的借款合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，本院予以支持。被告王剑辉作为张一兵的配偶，在借款合同上确认债务，并出具《个人担保声明书》为诉争借款提供连带责任保证担保；被告千亿公司自愿为被告张一兵的上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。原告在保证期限内向被告王剑辉、千亿公司主张权利，应予支持。原告另主张对被告张一兵提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至被告张一兵名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。原告依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。三被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、解除原告兴业银行股份有限公司泉州丰泽支行与被告张一兵、王剑辉、泉州千亿地产有限公司于2007年12月21日签订的“兴银泉丰个住字第1143012007505号”《兴业银行个人住房借款合同》；二、被告张一兵应于本判决生效之日起十日内偿还原告兴业银行股份有限公司泉州丰泽支行借款本金4273472.07元，利息233090.60元、逾期罚息27282.63元，并支付自2016年12月21日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《兴业银行个人住房借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、被告王剑辉应对被告张一兵的上述债务承担连带清偿责任；四、被告泉州千亿地产有限公司应对被告张一兵的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告张一兵追偿；五、驳回原告兴业银行股份有限公司泉州丰泽支行的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。各方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。本案的争议焦点是：兴业银行丰泽支行对本案诉争的房产是否享有优先受偿权。本院认为，张一兵提供的抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至被告张一兵名下，故本案中的抵押登记系预告登记，根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权的预告登记并不等同于房屋抵押登记。抵押权预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。故本案房产上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，尚未产生抵押权的优先受偿的效力，兴业银行丰泽支行主张对借款人提供的房产优先受偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，兴业银行丰泽支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52050元，由兴业银行股份有限公司泉州丰泽支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈锦平审判员  何冠雄审判员  张国琴二〇一八年五月二十二日书记员  郑伟江一、引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。