江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终491号
上诉人（原审被告）：刘风芹，女，1977年12月5日生，汉族，户籍地淮安市淮安区，现住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：李想，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1970年3月12日生，汉族，住徐州市。
上诉人刘风芹因与被上诉人刘伟劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏03103民初3802号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘风芹的委托代理人李想，被上诉人刘伟到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人刘风芹上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实与理由：上诉人与被上诉人之间系劳务关系而非劳动关系，一审法院认定事实错误，调查证据和证据送达程序违法。一、被上诉人为上诉人提供货物配送服务，并非其所称的从事安装和销售工作，与上诉人之间不存在管理与被管理关系，不应认定为劳动关系。被上诉人在送货过程中摔伤，上诉人为其垫付了医疗费，但是不能由此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院将上诉人转给被上诉人医疗费认定为工资是错误的。如按照被上诉人所称的其工资是3000元，自2016年8月至2017年3月起直至在上诉人车行工作，其所提供的一次2132元转账记录既不能说明性质是工资，也不能说明其连续在上诉人车行工作的事实。二、被上诉人提供部分虚假的证据，证据之间相互矛盾。1、被上诉人提供的考勤记录系虚假和伪造的。考勤记录并不能显示是上诉人或阿溱车行所做的记录，上面亦未显示刘伟的名字，而“永盛”这个名字如果指代刘伟，为何仅出现在其中一个月。被上诉人称其在9月10日上班工作中受伤，为何未见9月份的考勤记录。被上诉人称工作到2017年3月份，为何不见2017年2月份和3月份的考勤记录。该考勤表为复印件，来源不明，记载内容不连贯，且存在矛盾，一审法院认定其真实性是错误。2、被上诉人提供的工作服，并非上诉人发放，不能据此认定劳动关系的存在。三、被上诉人提交的部分证据与本案不具有关联性，不足以证明与上诉人之间的劳动关系。被上诉人提供的电动车销售记录、网上购物订单、车辆保修卡等证据均与待证事实无关联性，一审法院据此认定劳动关系存在证据不足。被上诉人提供的“天桥东一家子”微信聊天记录，并没有上诉人参与，只能说明被是上诉人与曹伟伟、李玲系朋友关系，不能证明其在上诉人车行工作。上诉人与被上诉人的电话录音不能证明双方之间存在劳动关系。四、一审法院未通知上诉人的情况下，单方面为曹伟伟、李玲作询问笔录，程序违法，不能作为定案依据。法院有权调取证据，但应当全面客观。首先应当审查证人的适格性，即是否是上诉人的员工，其次应当审查其陈述内容的真实性，是否有其他证据印证，不能因为是法院主动调查，就推定其真实性。事实上，曹伟伟和李玲均不是上诉人的员工，其所做的证言的真实性上诉人不予认可。且法院在调取证据过程中并未通知上诉人，整个过程都排除了上诉人的权利，不能作为定案依据。五、一审法院仅向上诉人送达了部分证据，根据上诉人收到的部分证据，不足以认定劳动关系的存在。一审法院仅向上诉人送达了考勤记录、支付宝转账记录、出院记录、手术记录、劳动仲裁申请书、不予受理通知书和送达回证，上诉人根据被上诉人提交的证据认为不足以认定劳动关系的存在，故仅做了书面的答辩，并在答辩意见中陈述了对证据的质证意见。上诉人一审中并未主动放弃质证的权利，而是并不知晓在送达证据之外还有其他证据，这些证据不属于法律规定的新证据，不能作为证据使用。
被上诉人刘伟答辩称：1、被上诉人和原阿溱车行经营人刘风芹系劳动关系，通过上诉人招工形式进入该车行工作，工作性质为销售与维修，在上诉人的管理、指挥、监督下工作，且因公受伤也是上诉人安排工作过程中受伤，每天参与考勤，工资由上诉人按月发放。2、一审中本人提供所有证据系真实的证据，若二审法院对被上诉人的证据存在质疑，可以对所有证据证明调查核实，如有伪造被上诉人愿负所有法律责任。3、根据民事诉讼法的相关规定，人民法院在审理案件可以对当事人提供调查核实。曹伟伟、李玲系被上诉人在阿溱车行工作的同事，被上诉人在一审中提供的证据很多与二人有关，而且被上诉人与上诉人阿溱车行经营者刘风芹的聊天和通话录音中，刘风芹也多次提到曹伟伟和李玲，一审法院为核实被上诉人提供的证据对二人进行了调查询问并无不当。4、一审中被上诉人提供的证据能够证明与上诉人原经营的阿溱车行存在劳动关系，一审中判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
刘伟向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告原经营的云龙区阿溱车行存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，刘伟于2016年8月份到云龙区阿溱车行工作，从事装车及修车工作，也帮忙销售车辆。2016年9月10日，刘伟受刘风芹指派外出拉运电池时被绊倒摔伤，休息一个月左右之后在云龙区阿溱车行继续工作至2017年3月份。刘伟与李玲、曹伟伟建立的微信群中，刘伟用的微信昵称是“刘永盛”，刘伟在阿溱车行的考勤表上用的也是“刘永盛”，曹伟伟对此予以证实。云龙区阿溱车行于2017年3月14日注销。
一审法院审理认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。
本案中，刘伟提交的考勤表、与刘风芹的通话录音、微信聊天记录、支付宝转账记录等证据，以及其他员工李玲、曹伟伟的证言可以相互印证，能够证明刘伟在刘风芹原经营的云龙区阿溱车行工作、为刘风芹所经营的车行提供较为长期的劳务并领取工资、受刘风芹管理等事实，符合劳动关系的特征，应当认定刘伟与刘风芹原经营的云龙区阿溱车行存在劳动关系。刘风芹虽辩称刘伟与云龙区阿溱车行不存在劳动关系而是劳务关系，但其拒绝出庭应诉，亦未提供证据证实其主张，故对其辩解意见不予支持。
综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认刘伟与刘风芹原经营的云龙区阿溱车行存在劳动关系。
二审期间双方当事人均未提供新证据，二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间存在劳动关系：①从人身关系上，劳动者是单位的成员，双方存在管理、被管理的关系。此处的管理，不仅仅是劳动内容的指挥安排、监督考核等经济管理关系，还包括人事岗位的确定、调整等行政管理关系。②从劳动内容上，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，所从事的劳动是单位性质决定的正常岗位劳动或较为长期、固定的劳务。③从经济关系上，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位。基于双方关系，劳动者获得的报酬是其长期的、主要的收入来源。由此可见，在劳动关系中，劳动者在人身、经济上均对用人单位具有附属性、依赖性。本案中，根据查明事实，被上诉人从2016年8月起至2017年3月在上诉人处工作。从被上诉人提供的考勤薄来看，上诉人对其雇佣人员进行了严格的考勤管理。从被上诉人提供的微信记录、以及其他员工李玲、曹伟伟的证言，可以相互印证被上诉人维修及销售电动车的工作内容是上诉人的经营内容的组成部分，被上诉人的工作安排及休假受上诉人管理，工资由上诉人每月固定期限以现金形式发放，并由上诉人保管发放记录。虽然上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，但是双方的法律关系已经具备人身上、经济上的从属性及依附性，因此，上诉人与被上诉人之间应为劳动关系。虽上诉人主张双方为劳务关系，但是上诉人并未就其主张提供证据证明。另，经本院审查，一审法院从庭审准备及庭审中，均依法向双方当事人进行了权利义务告知，一审法院审理程序合法，判决正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人刘风芹的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年四月十日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰