北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终828号
上诉人（原审原告）石狮市秋韵图书贸易有限公司，住所地福建省石狮市湖滨嘉禄花苑嘉福楼201号。
法定代表人林振霖，总经理。
委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人厦门航空有限公司，住所地福建省厦门市湖里区埭辽路22号。
法定代表人车尚轮，董事长。
委托代理人洪彬，男，汉族，1982年4月30日出生，厦门航空有限公司法律顾问，住福建省厦门市思明区。
委托代理人李俊涛，男，汉族，1981年9月18日出生，厦门航空有限公司公司律师，住福建省厦门市思明区。
上诉人石狮市秋韵图书贸易有限公司（简称秋韵公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6836号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第12594698号“一鹭高飞AHERONGAOFEI”商标（简称争议商标，见本判决附件），由秋韵公司于2013年5月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2014年10月14日予以注册公告，核定使用在第39类的运输、商品包装、海上运输、汽车运输、空中运输、汽车出租、货物贮存、快递服务（信件或商品）、观光旅游、旅行社（不包括预定旅馆）等服务上。
2016年7月11日，厦门航空有限公司（简称厦门航空公司）针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。其申请的主要理由为：争议商标构成对厦门航空公司在先使用并有一定知名度的“一鹭高飞”未注册商标的抢注，主观恶意明显，扰乱了正常的市场秩序。
为支持其主张，厦门航空公司向商标评审委员会提交了相关媒体报道、近三年的税收证明及经济数据、中国民航局相关函件、“一鹭高飞”设计合同、发票、相关媒体报道、相关网站截图、争议商标公开转让的相关证据等证据。其显示，自2012年7月至2013年11月，厦门航空公司在《福建日报》《厦门晚报》《福州日报》《南方周末》《厦门日报》《中国民航报》等媒体上对“一鹭高飞”进行了宣传，且“一鹭高飞”系结合“厦门航空”“XIAMENAIR”及图形进行了宣传和使用。其还显示秋韵公司曾对争议商标进行高价转让。
秋韵公司答辩的主要理由为：厦门航空公司提交的证据不足以证明“一鹭高飞”在争议商标注册申请日前即具有知名度，亦不足以证明争议商标的公开转让与秋韵公司有关，且争议商标自核准注册后已投入市场进行推广和使用。
2017年7月11日，商标评审委员会作出商评字［2017］第82591号《关于第12594698号“一鹭高飞AHERONGAOFEI”商标无效宣告请求裁定书》（简称第82591号裁定），该裁定认定：厦门航空公司提交的在案证据可以证明厦门航空公司将“一鹭高飞”作为独创性的宣传用语，其通过宣传和使用已在运输、空中运输等相关服务上形成了一定知名度，与厦门航空公司建立了对应关系，争议商标的注册和使用会导致相关公众对服务的来源产生混淆和误认，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之规定。依照商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款及第四十六条之规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
秋韵公司不服第82591号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，秋韵公司向法院提交了下列证据材料：商标局作出的（2015）商标异字第66713号《第12594698号“一鹭高飞AHERONGAOFEI”商标准予注册的裁定》、厦门航空公司的官网、厦门航空公司在其公司及厦门、晋江两机场上商标的使用照片及录像、《厦门航空》杂志。
北京知识产权法院认为：由法院查明的事实可知，在争议商标注册申请日前，厦门航空公司在《福建日报》《厦门晚报》《福州日报》《南方周末》《厦门日报》《中国民航报》等国内以及福建省内知名媒体上对“一鹭高飞”进行了广泛的宣传，且“一鹭高飞”作为独创性较高的词语，厦门航空公司将其与“厦门航空”“XIAMENAIR”及图形结合进行宣传和使用，足以证明在争议商标注册申请日前厦门航空公司的“一鹭高飞”商标在运输、空中运输等服务上已在先使用并具有一定的知名度。争议商标完整地包含了“一鹭高飞”字样，且争议商标核定使用的运输、空中运输等服务与厦门航空公司“一鹭高飞”商标在先使用并具有一定知名度的运输、空中运输等服务构成相同或类似服务，其注册容易引起相关公众对服务来源的混淆、误认。秋韵公司与厦门航空公司同处福建省，争议商标注册后即进行高价转让，在厦门航空公司的“一鹭高飞”商标具有一定知名度的情况下，不能当然排除秋韵公司注册争议商标具有主观恶意。综上，基于现有证据，争议商标的注册已构成商标法第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回秋韵公司的诉讼请求。
秋韵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会就争议商标重新作出无效宣告裁定。其主要上诉理由是：1、在案证据不足以证明在争议商标申请日之前，厦门航空公司将“一鹭高飞”作为商标已在先使用并具有一定知名度。2、争议商标核定使用的服务与厦门航空公司所称已在先使用的“空中运输”服务并非全部为类似服务。3、厦门航空公司提交的证据不足以证明秋韵公司申请注册争议商标具有主观恶意。
商标评审委员会和厦门航空公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第82591号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”
适用商标法第三十二条后半段时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在争议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、争议商标与在先商标相同或近似；3、争议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、争议商标申请人具有恶意。
本案中，厦门航空公司在2012年已对外公开发布“一鹭高飞”标志，并将其作为商标标志使用在运输、空中运输等服务上。厦门航空公司在本案中提交的证据可以证明，在争议商标申请日之前，通过厦门航空公司在《福建日报》《厦门晚报》《福州日报》《南方周末》《厦门日报》《中国民航报》《厦门商报》《厦门航空报》及东南卫视、厦门卫视、北京首都机场、上海虹桥机场、杭州萧山机场等媒体的宣传以及厦门航空公司的商业运营，相关公众能够将“一鹭高飞”与厦门航空公司提供的运输、空中运输等服务相对应，“一鹭高飞”未注册商标标志在运输服务行业已具有一定知名度。争议商标完整包含了厦门航空公司在先使用并具有一定知名度的“一鹭高飞”未注册商标标志，已构成近似商标。争议商标核定使用的运输、海上运输、空中运输服务与厦门航空公司“一鹭高飞”标志在先使用的运输、空中运输等服务在《类似商品和服务区分表》中处于同一类似群组或存在交叉检索关系，构成类似服务。争议商标核定使用的商品包装、汽车运输、观光旅游、汽车出租、货物贮存、快递服务（信件或商品）、旅行社（不包括预定旅馆）服务与厦门航空公司“一鹭高飞”标志在先使用的运输、空中运输等服务在《类似商品和服务区分表》中虽属不同类似群组，但二者在服务内容、服务方式、服务对象等方面具有密切关联，亦构成类似服务。原审判决对于争议商标核定使用的全部服务与厦门航空公司“一鹭高飞”标志在先使用的运输、空中运输等服务构成相同或类似服务的认定正确。秋韵公司与厦门航空公司同处福建省，对于厦门航空公司在先使用并有一定影响的“一鹭高飞”商标理应知晓。在秋韵公司名下已申请注册“微信”“闽航”“麦当宝”“麦登劳”等多个商标的情况下，秋韵公司在运输、空中运输等服务上申请注册争议商标，其目的难谓正当。因此，争议商标的申请注册已构商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，原审判决对此认定正确，秋韵公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。秋韵公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由石狮市秋韵图书贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年四月十三日
书记员 刘 茜