贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终2015号上诉人（一审被告）：吴光文，男，1966年9月23日生，苗族，贵州省施秉县人，务农，住贵州省施秉县。被上诉人（一审原告）：金付培，男，1965年2月7日生，汉族，贵州省镇远县人，务农，住贵州省镇远县。原审被告：贵州方程建筑总公司（原黔西南州方程建筑总公司），住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇菜园商贸区。法定代表人左继龙，系该公司总经理。原审被告：施秉县教育和科技局，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县城关镇鼓楼街22号。法定代表人吴玉梅，系该局局长。上诉人吴光文因与被上诉人金付培、原审被告贵州方程建筑总公司、施秉县教育和科技局建设工程施工合同纠纷一案，不服施秉县人民法院（2017）黔2623民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴光文上诉请求:一、改判上诉人吴光文只承担被上诉人金付培工程款28128元；二、改判上诉人不承担资金占用利息；三、依法分担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定“上诉人吴光文和方程建筑总公司应支付被上诉人金付培工程款17159元，并以前述金额为基数从2016年3月起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至生效判决确定的履行期限届满之日”事实不清，证据不足，程序严重违法。1、一审未将石江南118238元、彭云昌24000、张荣才15000元、张岩生21500元、龙明浦17556元完全列入上诉人支付款项，在总工程价款中予以抵扣错误；2、被上诉人金付培只是管工，从2014年10月30日起已不再参加对工人的管理，因此从2014年10月30日到2016年3月有17个月管理费金付培应得不到，按每月5000元计算，合计85000元，此款应在总工程价款中予以扣除。3、本案中被上诉人在一审起诉请求中只要求资金占用利息，并未明确要求按照中国人民银行发布的同期同类利率计息。被上诉人请求不明确，一审应驳回该项诉讼请求，但一审法院却超出请求范围加以判决，程序严重违法。二、本案主体不符。一审法院将上诉人吴光文作为挂靠贵州方程建筑总公司人员加以列为被告是错误的，本案中上诉人是公司项目经理，与被上诉人金付培所签双井中学、马号中学施工合同是在执行公司职务。是公司的职务行为，因此本案一审中吴光文不列为被告，而应把贵州方程建筑总公司列为被告。本案中原告和被告以及法院未提供任何证据可以证明上诉人吴光文挂靠方程公司的证明材料，而一审法院只是想当然就作出这一认定，因此一审法院程序严重违法，直接从实体上错误地认定上诉人吴光文承担责任。被上诉人金付培、原审被告贵州方程建筑总公司、施秉县教育和科技局二审期间未提交书面答辩意见。金付培向一审法院起诉请求：1、被告吴光文、贵州方程建筑总公司连带支付原告金付培工程款370000元，并承担资金占用利息。2、被告施秉教育局在未付工程款范围内对上述款项承担责任。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月25日施秉教育局将施秉县马号中学学生宿舍楼发包给方程公司施工，2012年8月1日施秉县教育局又将施秉县双井中学学生宿舍楼发包给方程公司施工。2012年11月1日挂靠在方程公司的吴光文将马号中学学生宿舍楼主体工程以包工不包料的形式分包给无施工资质的金付培，双方约定“六、计算方式：主体以所承包范围的建筑面积280元/㎡、毛石砼基础140元/m3、地圈梁按每米40元计……八、付款方式：乙方（金付培）施工人员进场七天后，甲方（吴光文）按每人每天/元发放生活费，基础验收合格7天内付完在工程量的75%，主体每层验收合格后7天内付完成工程量的75%，粉刷内外墙验收合格后7天内付75%，余下25%到全部工程验收合格后1个月内全部付清……”2013年6月1日吴光文又将双井中学学生宿舍楼主体工程分包给金付培，约定“六、计算方式：主体以所承包范围的建筑面积280元/㎡……”，付款方式与马号中学宿舍楼的方式一致。后金付培组织工人进场施工。2014年10月8日金付培与石江南签订双井中学宿舍粉刷协议，由石江南负责粉刷水泥砂浆打底，协议约定“一、施工范围：整栋楼内外墙面、梁、柱粉刷……三、计算方式：内外墙包括梁、柱每墙面平方10元”。金付培与石江南未签订马号中学宿舍粉刷协议，但石江南称金付培要求他做完双井就去做马号。后因金付培与吴光文产生争议，石江南完工后，其粉刷面积由吴光文派人与石江南共同测量：双井中学学生宿舍楼外墙抹灰总面积1594.62㎡、内墙抹灰总面积4588.81㎡，分别按照10元/㎡计算，合计粉刷费用61834.3元；马号中学学生宿舍楼外墙抹灰（面）实际面积3259㎡×10元/㎡=32590元、外墙抹面实际面积1051㎡×14元/㎡=14714元、阳台色砌砖粉4000元、室内地面砼破碎清理费1500元、屋顶脊梁抹面600元，合计53404元（其中吴光文称石江南所做的阳台色砌砖粉、室内地面砼破碎清理费、屋顶脊梁抹面是金付培主体未施工的内容，金付培不予认可），吴光文已经支付石江南粉刷费用98238元。对于石江南粉刷面积，金付培未申请评估。另查明，吴光文认可金付培施工的马号中学宿舍楼地圈梁139米×40元/米=5560元、毛石砼基础404.358m3×140元/m3=56610元、杂工18095元、主体工程面积1162.20㎡（以建设工程施工合同面积为准）×280元/㎡=325416元，合计工程款405681元；双井中学宿舍楼杂工8100元、主体工程面积1842.20㎡（以建设工程施工合同面积为准）×280元/㎡=515816元，合计工程款523916元。此外，由于金付培单方计算的主体工程面积超过建设工程施工合同面积，且在施工过程中吴光文供应材料有不及时的情形存在，吴光文同意在以上计算的两个宿舍楼工程总款的基础上另行支付金付培40000元，金付培同意吴光文的补偿金额，不申请对主体工程面积评估。金付培施工结束后未对属于主体施工范围的两个吊栏口进行填补，金付培第一次庭审认可补吊栏口需要1000元，第二次庭审认可150元，吴光文未对填补吊栏口需要花费的数额进行评估。金付培施工过程中，吴光文已经支付金付培马号、双井中学学生宿舍楼工程款653200元。再查明，马号中学宿舍楼和双井中学宿舍楼均已竣工，马号中学宿舍楼于2015年6月投入使用，双井中学宿舍楼于2016年3月投入使用。因方程公司提供材料尚未齐全，两个中学宿舍楼均未结算。根据施秉教育局与方程公司签订的《建设工程施工合同》，施秉教育局已支付给方程公司马号中学学生宿舍楼工程款126.7703万元，合同约定应支付123万元，余款在竣工结算后付清。施秉教育局已支付给方程公司双井中学学生宿舍楼工程款213.3212万元，合同约定应支付207万元，余款在竣工结算后付清。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，本案马号、双井中学学生宿舍楼虽未验收，但施秉教育局均已投入使用超过一年的时间，应当视为工程竣工经验收合格。原告金付培系自然人，无施工资质，金付培与被告吴光文签订的《施工合同》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本院认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此金付培与吴光文签订的《施工合同》虽然无效，金付培应得的工程款本院予以支持。金付培应得工程款为：马号405681元、双井523916元、补偿金40000元，以上共计969597元。对于吴光文支付给石江南的粉刷费用98238元是否应当在金付培应得工程款中予以扣除的问题，本院认为石江南负责的施工内容是粉刷水泥砂浆打底，并不属于装饰。金付培和吴光文签订的马号、双井中学《施工合同》中第八条约定“……粉刷内外墙验收合格后7天内付75%，余下25%到全部工程验收合格后1个月内全部付清”，该合同约定了粉刷内外墙的费用支付方式，金付培也根据该合同的施工内容于2014年10月8日与石江南签订了《双井中学宿舍粉刷协议》，只不过由于金付培和吴光文产生了些争议，才导致石江南的粉刷费用由吴光文支付。因此本院认为石江南的粉刷费用应当扣除。对于扣除多少的问题，由于金付培并未对石江南的粉刷面积进行评估，本院按照石江南与吴光文测量的粉刷面积计算，双井中学粉刷费用61834.3元（外墙1594.62㎡+内墙4588.81㎡，分别按照10元/㎡计算）；马号中学粉刷费用43100元（外墙1051㎡+内墙3259㎡，分别按照10元/㎡计算），合计104934.3元，吴光文已经支付石江南粉刷费用98238元，并未超出石江南应得的粉刷费用，因此本院确定扣除98238元。对于填补两个吊栏口需要扣除多少费用的问题(双方均认可补吊栏口属于主体施工范围)，由于双方均未申请评估，金付培第一次庭审认可1000元，第二次庭审只认可150元，根据庭审中双方陈述的补吊栏口的多项工序（拆吊栏、砌砖补洞口、粉刷），本院确定扣除1000元。综上金付培还应得工程款969597元-653200元-98238元-1000元=217159元。对于原告主张从工程实际使用之日按照银行同期贷款利率计算资金占用利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第八条的规定，应当予以支持。对于如何确定实际使用支付之日的问题，由于马号中学学生宿舍楼、双井中学学生宿舍楼投入使用时间不一致（马号2015年6月、双井2016年3月），且金付培已得工程款653200元也无法确定两个工程各自得款数额，因此本院确定资金占用利息从2016年3月计算。对于支付主体的问题，由于施秉教育局已经按照《建设工程施工合同》超额支付方程公司工程款，未付部分根据合同约定应当在结算后支付，两个宿舍楼因方程公司提供材料不齐全均未结算，因此施秉教育局不承担责任。吴光文与方程公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承担工程”，因此吴光文与方程公司应当连带承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州方程建筑总公司、被告吴光文于本判决生效后十日内连带支付原告金付培工程款217159元，并以前述金额为基数从2016年3月起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至生效判决确定的履行期限届满之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6850元，由原告负担2830元，被告贵州方程建筑总公司、吴光文负担4020元。本院二审期间，上诉人吴光文、被上诉人金付培、原审被告贵州方程建筑总公司、施秉县教育和科技局均未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审一致。本院认为，吴光文挂靠贵州方程建筑总公司承包施秉县教育和科技局将施秉县马号中学和双井中学学生宿舍楼施工工程后，又与金付培签订《施工合同》，将工程发包给金付培施工。上述合同系建设工程合同。本案中作为实际施工人的被上诉人金付培并不具备相应建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，自始没有法律约束力。一审时被上诉人金付培及原审被告施秉县教育和科技局提交了中标通知书、建设工程施工合同、建设工程监理合同等证据，金付培主张吴光文与贵州方程建筑总公司存在挂靠关系，吴光文在一审庭审时认可与贵州方程建筑总公司内部签订有挂靠协议，贵州方程建筑总公司向其收取管理费的事实。一审法院根据上述证据认定吴光文与贵州方程建筑总公司存在挂靠关系理由充分。上诉人吴光文上诉主张“本案中原告和被告以及法院未提供任何证据可以证明上诉人吴光文挂靠方程公司的证明材料”与事实不符。上诉人吴光文作为没有资质的个人借用有资质的贵州方程建筑总公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，上诉人吴光文以贵州方程建筑总公司的名义在施工管理的全过错中进行经济往来的民事行为，贵州方程建筑总公司允许上诉人吴光文借用资质的行为帮助吴光文规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故应由贵州方程建筑总公司和上诉人对欠付被上诉人金付培的工程款承担连带清偿责任。上诉人吴光文上诉主张与贵州方程建筑总公司之间为职务关系与事实不符，上诉人吴光文上诉主张与贵州方程建筑总公司之间为职务关系，本案责任应由贵州方程建筑总公司承担的理由不能成立。上诉人吴光文与被上诉人金付培之间只是承包人与实际施工人的关系即建筑施工合同关系，被上诉人金付培完成建筑施工合同约定的义务，上诉人吴光文按合同约定和法律规定支付工程价款。上诉人吴光文主张“被上诉人金付培只是管工，从2014年10月30日起已不再参加对工人的管理，要在总工程价款中扣除从2014年10月30日到2016年3月有17个月管理费85000元”没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条第一款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中金付培完成了合同约定的工程。金付培请求上诉人吴光文按照合同约定支付工程价款并支付逾期付款利息符合法律规定和合同约定，一审判决予以支持正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。上诉人吴光文与被上诉人金付培在合同中约定“工程验收合格后7天内付75%，余下25%到全部工程验收合格后1个月内全部付清”，被上诉人金付培诉请了欠付工程款占用资金的利息，虽然本案工程未验收，但发包人施秉县教育和科技局已投入使用一年以上，一审按照上述规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持欠付工程款从工程交付使用之日起（2016年3月）利息正确。对于上诉人代付的工程款，应在总工程价款中予以抵扣。对于吴光文代付石江南的费用数额，一审以石江南作证的证言为准已予以抵扣。对于上诉人吴光文主张的代付龙明浦的费用，从证据记载的内容来看不属于主体工程范围，被上诉人金付培不予认可，上诉人也未提供其他证据予以佐证，一审不予抵扣正确。对于上诉人吴光文主张的代付张岩生的费用，张岩生与金付培陈述不一致，被上诉人金付培不予认可，上诉人也未提供其他证据予以佐证，一审不予抵扣正确。对于上诉人吴光文主张的代付彭云昌、张荣才的费用，上诉人在一审时未提供证据予以证明，上诉人吴光文可另行主张。综上所述，上诉人吴光文上诉理由不成立，故其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费4557元，由上诉人吴光文负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 肖佳杭二〇一七年十二月十日法官助理 罗 维书 记 员 罗朝丽