惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1561号
上诉人（原审被告）惠州市金汇投资发展有限公司（下称金汇公司）。住所：惠阳区开城大道南（金海港商务楼*楼*座）。
法定代表人黄锐平，总经理。
委托代理人曹春和、杨健华，均为广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠州市大亚湾浩然实业发展公司（下称浩然公司），住所：大亚湾西区上杨。
法定代表人黄伟彪，经理。
被上诉人（原审原告）惠州大亚湾金泽通置业有限公司（下称金泽通公司），住所：大亚湾澳头南山国际大厦A区5楼516号房。
法定代表人陈文锋，经理。
上述两被上诉人委托代理人程越峰，广东惠宏信律师事务所律师。
上述两被上诉人委托代理人张琪慧，该公司职员，
上诉人惠州市金汇投资发展有限公司因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2010）惠湾法民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，2006年8月24日被上诉人浩然公司与上诉人金汇公司签订一份《土地转让协议书》，约定浩然公司将其所有的位于惠州大亚湾西区上杨二号约13194平方米的土地使用权转让给上诉人，该地《国有土地使用证》号为[1996]惠湾地政字第0020、0021号，《建设用地规划许可证》证号为许字[1995]0427、0428号，转让价款为590元/平方米，共7784460元。签订上述协议后，金汇公司陆续向浩然公司支付购地款共5500000元，尚有2284460元未支付。浩然公司依照约定将土地使用权变更至金汇公司名下。
2006年12月14日，金汇公司与惠州大亚湾东拓置业有限公司签订一份《协议书》，约定的主要内容为：东拓公司将登记在惠州水土保持站名下，面积为37641平方米的土地使用权转让给金汇公司，转让价为490元/平方米，共计18444090元，金汇公司应当在签订本协议后支付定金283万元等等。双方签订上述协议后，金汇公司共向东拓公司支付了400万元。上述土地至今未办理使用权变更手续。
2007年4月，金汇公司（甲方）与东拓公司、浩然公司（乙方）签订《投资入股合作开发协议》（下称“《合作协议》”），主要约定：双方就乙方投资参与合作开发大亚湾上杨68795平方米地块事宜达成协议如下：一、合作开发的地块情况：该地分二期开发，第一期土地为已购买并已登记在甲方名下的土地31154平方米（国有土地使用证号分别为惠湾国用字(2007)第13210100341号、惠湾国用字(2007)第13210100342号和惠湾国用字(2007)第13210100707号），包括了向乙方购买的13194平方米土地以及向案外人瑞扬公司购买的17960平方米土地。第二期土地为准备购买的37641平方米土地。二、双方确认，本合作开发项目按投资额暂定甲方占股权80％、乙方占股权20％。三、第一期土地购置价18380860元，浩然公司、东拓公司应承担4476172元，第二期土地购置价18844090元，乙方应承担2968818元，等等。
2007年4月7日，金汇公司法定代表人黄锐平与被上诉人的代表黄志良签订《借据》一份，《借据》中的贷方为金汇公司（甲方），借方为东拓公司、浩然公司（乙方）。《借据》约定：一、为了保证乙方购置6块土地的资金，甲方同意乙方应付(合作协议中)的2191712元，直接在甲方应支付给乙方的6块地款中扣除。二、乙方同意支付2191712元的借款利息，月利息率按1％。
2007年5月15日，金汇公司未经东拓、浩然公司同意，将用于合作的第一期31154平方米土地使用权（包括向瑞杨公司购买的17960平方米，向浩然公司购买的13194平方米）抵押给上海浦东发展银行深圳分行，为案外人深圳金兰盛贸易有限公司向该银行贷款2500万元提供抵押担保，2009年10月19日金汇公司将上述土地使用权抵押给包商银行股份有限公司深圳分行，同样作为案外人深圳金兰盛贸易有限公司向该银行贷款的抵押担保。
2009年11月18日，被上诉人以上诉人违约为由，向原审法院提起诉讼，并提出以下请求：一、判令金汇公司在惠湾国用(2007)第13210100341、惠湾国用(2007)第13210100342号土地范围内退还东拓置业有限公司、浩然实业有限公司、金泽通置业有限公司面积6230.8平方米的土地使用权或者按市场价折价退还；二、确认原告有权没收被告金汇公司的320万元定金，判令被告金汇公司赔偿原告损失(以6230.8平方米土地市场价为基数，按中国人民银行同期固定资产贷款利率从2007年5月24日开始计至被告退还土地使用权或折价退还完毕之日止)。
2009年12月，金汇公司就本案合同约定的权利义务向本院提起诉讼，并将金泽通公司列为被告。
2009年4月，经工商管理部门批准，惠州大亚湾东拓置业有限公司分立惠州大亚湾金泽通置业有限公司，并将与金汇公司的合同权利转由金泽通公司享有。
原审判决认为，本案原、被告争议的焦点主要是原、被告之间的法律关系问题、《投资入股合作开发协议》的解除以及解除后相关问题的处理等。对本案争议的焦点问题本院分析认定如下：
一、关于原告金泽通公司的主体资格问题。金泽通公司虽然不是《投资入股合作开发协议》的当事人，但金泽通公司是从东拓公司分立出来的，按照《中华人民共和国民法通则》第四十四条的规定，企业法人分立、合并后，它的权利义务由变更后的法人享有和承担，且东拓公司也明确表示《投资入股合作开发协议》中东拓公司的权利与义务由金泽通公司享有和承担，因此金泽通公司是本案适格的原告；
二、关于本案原、被告之间的法律关系的问题。原、被告之间先后于2006年8月24日、2006年12月14日和2007年4月签订了三份协议书，2006年8月24日及2006年12月14日的协议书为土地使用权转让协议书，2007年4月的协议书为投资入股合作开发房地产协议书。上述协议书的内容显示，原、被告之间一开始是国有土地使用权转让关系，但在签订土地使用权转让协议之后，在协议尚未完全履行完毕的情况下（金汇公司尚未向浩然公司足额支付土地转让款），被告方在签订2006年8月24日的协议书之后，于2006年9月9日形成股东决议，同意原告浩然公司以地入股，双方共同合作开发房地产，2007年4月双方又签订了一份《投资入股合作开发协议》，内容也是双方合作开发房地产。依据上述事实，本院认定原、被告之间一开始是一种土地使用权转让关系，但在土地使用权转让协议尚未完全履行完毕的情况下，双方又签订了投资入股合作开发协议书，原、被告双方之间形成了合作开发房地产法律关系，取代了原来的土地使用权转让法律关系；
三、关于原、被告双方之间签订的三份协议书的效力问题。原、被告之间于2006年8月24日签订的土地使用权转让协议书是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同。但该合同在尚未履行完毕的情况下被原被告双方在2007年4月签订的投资入股合作开发协议所替代。东拓公司与被告金汇公司于2006年12月14日签订的协议书为土地使用权转让协议，但东拓公司在协议中约定转让给被告金汇公司的37641平方米的六块土惠州在惠州市水土保持站名下，东拓公司并不是该六块土地的使用权人，在双方签订转让协议之后直至在本案审理过程中，原告东拓公司一直未取得上述37641平方米的土地使用权权属证书。该协议违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，为无效协议。原、被告双方签订的《投资入股合作开发协议》中关于二期土地开发部分，因原、被告双方在签订协议书时均未取得二期开发土地的使用权，二期开发土地使用权尚属于案外人，在协议书签订之后直至本案审理过程中，原、被告双方也一直未取得二期开发土地的使用权。本案原、被告双方对于协议书约定的开发二期土地属于无处分权人处分他人财产的行为，并且一直未经权利人追认或取得处分权，因此原、被告双方签订的《投资入股合作开发协议书》中关于合作开发二期土地部分属于无效协议。该协议书的其他部分是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效；
四、关于原、被告双方签订的《投资入股合作开发协议》的解除问题。原、被告双方签订的《投资入股合作开发协议》除关于二期开发部分之外的其他内容合法有效，但该协议书签订和后，双方对约定的一期土地未进行实际的房地产开发，原告在庭审中称要求解除该协议，被告也同意解除该协议，原、被告双方均同意解除该协议，本院确认《投资入股合作开发协议》的有效部分予以解除；
五、关于《投资入股合作开发协议》解除后相关问题的处理。《投资入股合作开发协议书》签订时，一期合作开发的土地为31154平方米，浩然公司和东拓公司占20%的投资比例，一期土地的投资成本为18380860元（37641平方米×590元/平方米），按照原、被告双方对一期投资分别承担20%和80%计算，原告浩然公司及东拓公司应承担3676172元，被告金汇公司应承担14704688元。实际投资情况是，原告浩然公司转让给金汇公司13194平方米土地使用权，浩然公司实际收取了金汇公司的土地转让款5500000元，金汇公司应当向浩然公司支付的土地转让款余额为2284460元，该款转化为浩然公司和东拓公司对一期开发的投资，浩然公司和东拓公司应当继续补充的出资为1391712元。关于《投资入股合作开发协议书》约定的二期部分，金汇公司已经向浩然公司支付了4000000元的定金，按照浩然公司和东拓公司承担20%的约定，浩然公司和金汇公司应当承担800000元，加上浩然公司和东拓公司应当补充的一期出资1391712元，浩然公司和东拓公司应当补充的出资为2191712元。对于浩然公司和东拓公司应当补充的上述出资2191712元，浩然公司和东拓公司于2007年4月7日以向金汇公司借款2191712元的形式履行了出资义务。依据上述事实，浩然公司和东拓公司按照《投资入股合作开发协议》的约定，按照20%的比例足额承担了出资义务。在《投资入股合作开发协议书》签订后至本案诉讼时，原、被告双方按照协议约定的投资所得财产为31154平方米的土地使用权，《投资入股合作开发协议》解除后，原告对该31154平方米的土地按照出资比例享有20%的份额，由于该31154平方米土地使用权因项目开发的需要登记在被告金汇公司名下（投资入股合作开发协议约定“本项目以甲方公司立项”），在协议解除后，被告金汇公司应将31154平方米土地使用权中的20%计6230.8平方米退还给原告（在惠湾国用字(2007)第13210100341号、惠湾国用字(2007)第13210100342号和惠湾国用字(2007)第13210100707号的范围之内）；
六、关于原告可否没收被告320万元定金的问题。被告向原告支付定金400万元的依据是双方于2006年12月14日签订的协议书，该协议书为无效协议，相应的定金条款也无效，原告不能适用定金罚则要求没收被告的定金，原告的该项请求没有法律依据，本院不予支持。
七、被告按照原、被告双方于2006年12月14日签订的协议书向浩然公司支付的定金400万元以及原告于2007年4月7日向被告借款2191712元的问题，因与本案不属同一法律关系，且金汇公司已经就相关事实向惠州市中级人民法院另案提起诉讼，本院对此不作审理，被告可另循途径解决。
综上所述，原告浩然公司和金泽通公司请求判令被告退还原告面积6230.8平方米的土地使用权理由成立，但退还6230.8平方米的土地使用权应在惠湾国用字(2007)第13210100341号、惠湾国用字(2007)第13210100342号和惠湾国用字(2007)第13210100707号共计31154平方米的的范围之内。原告浩然公司和金泽通公司请求判决被告向其退回土地使用权或者按市场价折价退还，该诉讼请求是选择性的诉讼请求，在原告请求判决被告返还土地使用权的诉讼请求得到本院支持的情况下，本院对其要求判决被告按市场价折价退还的诉讼请求不予审理。
原告请求判令被告赔偿原告损失（以6230.8平方米土地市场价为基数，按中国人民银行同期固定资产贷款利率从2007年5月24日开始计至被告退还土地使用权或折价退还完毕之日止），该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告金汇公司的答辩意见也无相应的事实依据与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、确认原、被告之间于2007年4月签订的《投资入股合作开发协议》中合作开发二期土地的相关内容无效，其他部分合法有效。该《投资入股合作开发协议》有效部分自本判决生效之日起解除；
二、被告金汇公司应当自本判决生效之日起三个月内在惠湾国用字(2007)第13210100341号、惠湾国用字(2007)第13210100342号和惠湾国用字(2007)第13210100707号三宗共计31154平方米的国有土地使用权的范围之内向原告浩然公司和金泽通公司分割出国有土地使用权6230.8平方米，被告金汇公司应当协助原告浩然公司和金泽通公司办理国有土地使用权过户手续；
三、驳回原告浩然公司和金泽通公司的其它诉讼请求。
案件受理费35600元，财产保全费5000元，共计40600元，由原告浩然公司和金泽通公司共同负担20000元，被告金汇公司负担20600元。
宣判后，原审被告金汇公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项判决；二、撤销原审判决第二项判决，改判驳回被上诉人的第一项诉讼请求：三、维持原审判决的第三项判决；四、判令俩被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，以致作出一个完全错误的第二判项。事实和理由程序上：一、原审法院认定被上诉人金泽通公司是本案适格的原告是错误的。原审法院仅凭一份原审原告单方出具的《股东会决议》，就认定“2009年4月，东拓公司分立为东拓公司和金泽通公司，2006年1…2月14日东拓公司与金汇公司签订的协议书以及2007年4月东拓公司于金汇公司签订的《投资入股合作开发协议》中东拓公司的权利与义务由金泽通公司享有和承担”“…因此，金泽通公司是本案适格的原告”(原审判决书第10页(P10—11)l，是证据不足的。原审原告应当提交工商行政管理部门出具的证明材料或备案资料予以证明。退一步讲，即使东拓公司分立为东拓公司和被上诉人二金泽通公司，东拓公司将其在《投资入股合作开发协议》中享有的权利与义务一并转让给被上诉人二金泽通公司承担，应属于权利义务概括转移的行为。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。然而，在上诉人未同意被上诉人二金泽通公司概括承受《投资入股合作开发协议》东拓公司的权利与义务的情况下，被上诉人二金泽通公司无权向上诉人主张任何权利，因此，被上诉人二金泽通公司并非本案适合的原告。
二、原审判决书第一项判决超过了两原审原告的诉求范围，违反了不告不理原则。两原审原告在“起诉状”及“变更诉讼请求申请书”中均没有提出确认《投资入股合作开发协议》有效或无效的诉求，原审法院主动判决，违反了不告不理原则，是严重违反程序的行为。
三、原审判决书的第二项判决判非所请，明显错误。两原审原告在于2009年12月16日向原审法院申请变更诉讼请求，请求判令上诉人在惠湾国用(2007)第13210100341、惠湾国用(2007)第13210100342号两块土地范围内退还其面积6230．8平方米的土地使用权或按市场价折价退还，但原审法院却径直判令上诉人在惠湾国用(2007)第13210100341、惠湾国用(2007)第13210100342、惠湾国用(2007)第13210100707号三块土地范围内退还其面积6230．8平方米，超过了两原审原告的请求范围，违反了不告不理原则，严重损害了上诉人的合法权益。
实体上：一、原审判决错误地认定上诉人与被上诉人一浩然公司以合作开发房地产法律关系取代了原来的土地使用权转让关系。(一)上诉人与被上诉人土地转让法律关系已经终止，上诉人因尚欠被上诉人的部分土地转让款，双方形成新的欠款法律关系。上诉人与被上诉人一浩然公司在2006年8月24日签署《土地转让协议》，约定被上诉人一浩然公司以7784460元的价格将惠湾国用(2007)第13210100341号地(以下简称”341号地”)、惠湾国用(2007)第13210100342
号地(以下简称“342号地”)转让给上诉人。协议书签署后，上诉人支付了大部分购地款，该两地块在2007年4月2日过户至上诉人名下，上诉人依法成为“341号地”、“342号地”的产权人。至此，上诉人与被上诉人一浩然公司之间的土地转让法律关系已经终止。因被上诉人一浩然公司未向上诉人提供购地款的发票，所以上诉人尚有部分购地款未支付给被上诉人——浩然公司，双方形成新的欠款法律关系。(二)被上诉人一浩然公司提交的2006年9月9日《股东决议》和2007年1月29日《关于开发金汇花园的报告》是虚假文件，是上诉人为了配合被上诉人避税而制作的，不能作为认定上诉人与被上诉人有合作意向的证据。针对被上诉人一浩然公司提交的2006年9月9日《惠州市大亚湾浩然实业发展公司以地作价惠州入惠州市金汇投资发展有限公司的决议》(以下简称《股东决议》)的证据效力，上诉人在原审法院中提交由上诉人与被上诉人一浩然公司在2006年10月29日签署的《合作投资开发合同书》，同时提交2007年3月28日被上诉人一浩然公司向上诉人作出的《承诺书》予以反驳。《承诺书》中明确“《合作投资开发合同书》是捉供给税务部门
办理用地过户缴税依据，本合同对双方没有约束力”。而《股东决议》与《合作投资开发合同书》内容表述一致，是一个整体，时间在后的《承诺书》对《合作投资开发合同书》的否认即是对《股东决议》的否认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：以合法形式掩盖非法目的的。”和《中华人民共和国公司法》第二十二条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”本案中的《股东决议》、《合作投资开发合同书》以及《关于开发金汇花园的报告》是上诉人仅为了配合被上诉人避税而制作的，是以合法形式掩盖非法目的的虚假文件，不具有法律效力，不能作为认定事实的证据。因此，根本不存在原审法院认定的上诉人同意被上诉人一浩然公司以地入股，共同开发的说法。事后事实证明，上诉人与被上诉人一浩然公司从未发生以地入股并由被上诉人一浩然公司占有30％股权之事实。(三)上诉人与被上诉人之间的合作开发房地产关系并未成立，2007年4月签订的《投资入股合作开发协议》因所附条件无法成就未生效。2007年4月，上诉人与被上诉人一浩然公司签订的《投资入股合作开发协议》属于附生效条件的合同，是以二期土地合法购买并办理转名过户至上诉人名下为生效条件。1、从合同条款设置和合同目的判断，《投资入股合作开发协议》属于附生效条件的民事行为。上诉人合法拥有从被上诉人一浩然公司和大亚湾瑞扬公司购买的三幅土地31154平方米，为了扩大经营决定购买相邻土地(即二期土地)37641平方米，两幅土地共68795平方米。由于当时二期土地使用权惠州人惠州市水保站所有，被上诉人一浩然公司声称能够为上诉人购得该地块的使用权。因此，上诉人同意在被上诉人一浩然公司将二期地块的使用权办理至上诉人名下并按投资总额20％补足土地投资款后，按《投资入股合作开发协议》的约定给予被上诉人一浩然公司和东拓公司20％的项目股权。然而，被上诉人一浩然公司自《投资入股合作开发协议》签订后至今一直未按《投资入股合作开发协议》的约定将二期地块购买并过户至上诉人名下，且至今未履行《投资入股合作开发协议》约定的其他任何义务，未对上诉人已购的31154平方米土地进行任何出资及投入。被上诉人一浩然公司以实际行为表明不再履行《投资入股合作开发协议》约定的义务。2、上诉人和被上诉人一浩然公司为了确保本协议为附生效条件的合
同，特别在《投资入股合作开发协议》第二条、第十一条第一款中约定“2006年12月14日的37641平方米土地转让协议(即二期土地)双方承诺继续有效”。鉴于，经原审法院审理查明二期惠州于惠州市水保站并已被人民法院依法查封，故该生效条件至今已客观上无法实现。根据《中华人民
共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”因此，应当认定《投资入股合作开发协议》未生效。(四)不论《投资入股合作开发协议》是否生效，被上诉人一浩然公司和东拓公司对协议书中约定一、二期土地不拥有使用权。《投资入股合作开发协议》中第一条明确约定“合作开发的地块情况：该68795平方米地块产权属于甲方(即上诉人)。……”第二条和第十一条第一款中明确约定“原两个土地转让协议继续履行有效”。这些约定清楚地确认了一二期土地购买人和使用权人属于上诉人。进一步说明上诉人与被上诉人一浩然公司、东拓公司签订两份《土地转让协议》具有独立的法律地位。至于《投资入股合作开发协议》第四条约定合作项目股权由被上诉人一浩然公司和东拓公司按投资总款(包括购地价款、开发建设费、税费等)20％补足投资后，占有20％的项目权益。整个《投资入股合作开发协议》中从未出现被上诉人拥有20％土地使用权的字眼。由此可见，此项目权益的20％是一种基于上诉人与被上诉人联营和合作而产生的合同权益或投资份额，不是土地使用权益。无论《投资入股合作开发协议》继续履行还是解除均不影响上诉人拥有一、二期土地的完整使用权益。因此，被上诉人诉请上诉人返回一期20％土地使用权无合同依据。按照原审法院的逻辑思维，如果《投资入股合作开发协议》取代了《土地转让协议书》，那么《土地转让协议》则必然失效。但是，我们清楚的看到《投资入股合作开发协议》已经很明确的表示2006年8月24日《土地
转让协议》继续有效，待履行完毕方失效。上诉人与被上诉人一浩然公司以及东拓公司之间《土地转让协议》是独立且继续有效的。综上，《土地转让协议》与《投资入股合作开发协议》分别属于两个独立且不同的法律关系，上诉人已经依据《土地转让协议》获得了341号地、342号地的完整的使用权。被上诉人因为没有按《投资入股合作开发协议》
的约定履行义务，所以不能获得开发项目20％的股权，也更无权要求上诉人在341号地、342号地的范围内向其退还6230．8平方米的土地使用权。原审法院认定上诉人与被上诉人一浩然公司之间的法律关系已由合作开发关系取代了双方原有的土地转让法律关系是完全错误的，是与客观事实完全不符的。
二、原审判决错误认定被上诉人一浩然公司和东拓公司于2007年4月7日以向上诉人借款2191712元的形式履行了出资义务。(一)按照《投资入股合作开发协议》的约定，被上诉人需按照项目总投资20％补足土地投资并将二期地块的使用权办理至上诉人名下后方是完成出资义务，方可享有项目20％的股权。(二)2007年4月7日，被上诉人一浩然公司、东拓公司与上诉人的股东之一黄锐平签署的《借据》约定：“为保证乙方(被上诉人一浩然公司与东拓公司)购置6块土地(《投资入股合作开发协议》中约定的二期地块)的资金，甲方(上诉人)同意乙方应付合作协议中的2191712元，在甲方支付的6块地款中扣除。即6块地款甲方付乙方总额为9683560元。”效力不及于上诉人。1、该《借据》在形式上由甲乙双方签订，且保管在乙方手中；从内容上看，名为借据，实为合同，而且是附生效条件的合同。“甲方(同意乙方
应付合作协议中的2191712元，在甲方支付的6块地款中扣除。”的前提条件为“为保证乙方购置6块土地(二期地块)的资金”，由于乙方无法购置二期土地，甲方也就不可能同意乙方的应付款在购地款中扣除的约定。故该借款合约未生效。2、该笔“借款”并非真实的借款，此“借款”并未实际发生。该借据实质是双方合意对彼此未来应付给对方的款项进行部分抵消的预期安排。也进一步证明了《投资入股合作开发协议》是一附条件的合约，双方是一种附条件的合作关系。
3、该款项的抵消行为因被上诉人未实际购得6块土地而没有也不可能实际发生。《借据》约定被上诉人一浩然公司按《投资入股合作开发协议》应付给上诉人的投资款，在上诉人为购买6块土地应支付给被上诉人一浩然公司的款项中扣除。但因为被上诉人一浩然公司并没有成功购得6块土地的使用权，所以该抵扣行为并没有实际发生。同时，在一审庭审中已经查明，该6块土地使用权属于案外人所有，被上诉人一浩然公司未获得权利人追认或取得处分权，因此上诉人与被上诉人一浩然公司关于购买6块土地的约定无效。换句话说，被上诉人与上诉人一之间已经不可能再发生转让6块土地的行为，而上诉人当然也无需再向被上诉人一浩然公司支付任何购地款，由此也就不存在“被上诉人一浩然公司应付的2191712元在上诉人应付的6块土地款中抵扣”的问题，进而也就不存在原审法院所说的“被上诉人以向上诉人借款2191712元的形式履行了出资义务”的情形。原审法院认定“《投资入股合作协议》中关于二期土地部分属于无效协议”(P13)，却又认定被上诉人所谓的出资义务已通过抵扣无效协议中已不可能发生的上诉人应付的土地款形式履行完毕，显属无稽之谈，自相矛盾。4、退一万步而言，被上诉人一浩然公司向黄锐平的借款关系成立，由于该借款不是向上诉人金汇公司借得，没有实际投入到金汇公司，黄锐平也没有将相应金额的款交至上诉人金汇公司，被上诉人一浩然公司的出资义务未完成。根据《公司法》第三十五条“股东按照实缴的出资比例分取红利”的规定，被上诉人既未取得工商行政部门的股权变更登记，也未实际出资，依法不享有股权收益。(三)原审法院在判决书的“本院认为”部分第七点认定，“被告按照原、被告双方于2006年12月14日签订的协议书向浩然公司支付的定金400万元以及原告于2007年4月7日向被告借款2191712元的问题，因本案不属于同一法律关系…本院对此不作审理”，但却又在判决书第五点中认定，“金汇公司已经向浩然公司支付了4000000元的定金，按照浩然公司和金汇公司承担20％的约定，浩然公司和金汇公司应承担800000元…浩然公司和东拓公司于2007年4月7日以向上诉人借款2191712元的形式履行了出资义务……”，明显前后矛盾。
三、原审判决关于《投资入股合作开发协议》解除后相关问题的处理是错误的(P13)。姑且不论《投资入股合作开发协议》未生效或是部分有效被解除，原审法院对合同解除或未生效的法律后果认识不准确，适用法律不当。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”签订《投资入股合作开发协议》时的双方的法律态是，被上诉人应出资2191712元，未出资到位。由于该协议未生效或如原审法院所认定的部分有效应解除，均应适用合同法第九十七条恢复原状，被上诉人应缴付的投资款不再支付。对于上诉人名下所有的一期31154平方米土地，被上诉人一浩然公司未进行任何实质性的出资，也没有按《投资入股合作开发协议》约定将二期土地的使用权办理至上诉人名下，则上诉人无须返还被上诉人一浩然公司任何款项，更无须退还一期20％的土地给被上诉人，被上诉人一浩然公司不能享有一期土地20％开发权益。至于因履行2006年8月24日签署的《土地转让协议》，上诉人欠被上诉人购地款2284460元的问题，被上诉人一浩然公司可另寻法律途径解决。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定上诉，请求查清事实，依法改判
被上诉人答辩表示服从一审判决，请求二审驳回上诉维持原判。
本院认为，2006年8月24日上诉人金汇公司与被上诉人浩然公司签订《土地转让协议书》，约定土地使用权转让的有关问题。由于被浩然公司是转让标的物的使用权人，可以转让该地的使用权，其与金汇公司协商后自愿签订的转让协议书是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，原审予以确认是正确的。
对于金泽通公司的主体问题，本院认为，东拓公司分立出金泽通公司，将其与金汇公司就本案的合同权利义务转由金泽通公司享有和承担，根据我国《民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并后，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。金泽通公司在本案中主张权利有法律依据。此外，金汇公司在本院就本案合同的权利义务提起诉讼时将金泽通公司列为被告，该行为表明金汇公司对金泽通公司在本案中的主体地位是认可的。原审确认金泽通公司在本案的诉讼地位正确。
对于上诉人认为双方不存在合作开发房地产关系及2007年4月签订的《投资入股合作开发协议》因附条件未生效的问题，本院认为，从《投资入股合作开发协议》的标题及协议的内容来看，双方就合作开发土地的相关事宜作出约定，确定合作开发土地的地点、面积，各自的出资份额等，并签订书面协议，双方之间存在典型的合作开发房地产关系。
该《协议书》第二条约定之前的两份土地使用权转让协议继续有效，第十一条约定了违约责任，上诉人认为该第二条及第十一条是该《协议书》生效的附条件，本院认为，根据我国《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，该《协议书》依法成立，应当在双方签订该协议书时生效。《协议书》第二条及第十一条只是对之前的土地使用权转让合同的效力再次进行确认，及对违约作出约定，并非《协议书》生效的附条件。故上诉人的该上诉请求不成立。
对于上诉人认为原审错误认定被上诉人浩然公司和东拓公司以向上诉人借款2191712元的形式履行了出资义务的问题，本院认为，2007年4月7日的《借据》中，列明的贷方是上诉人金汇公司，代表金汇公司签名的是其法定代表人黄锐平，故该《借据》对金汇公司具有约束力。依据该《借据》的约定，可以认定上诉人当时是同意被上诉人以借款的形式支付该2191712元，双方之间形成了2191712元的债权债务关系。原审认定被上诉人以借款的形式完成出资并无不当。
对于上诉人认为原审关于《投资入股合作开发协议》解除后相关问题的处理错误的问题，本院认为，《投资入股合作开发协议》主要是针对待开发土地的购置成本如何分担的问题作出约定，至于之后的开发成本则由双方按照股份比例出资。根据约定，被上诉人需按20%的比例补足土地投资。根据查明的事实，被上诉人共出资4476172元，完成了土地投资的出资义务，相当于被上诉人依照约定享有20%的土地权益。现《投资入股合作开发协议》被解除，应当根据约定对各自的权利义务予以分配和承担，把被上诉人应享有的20%的土地权益予以分割出来。因此原审确认被上诉人可以分得6230.8平方米的土地并无不当。但是，被上诉人变更诉讼请求是仅请求在惠湾国用(2007)第13210100341、惠湾国用(2007)第13210100342号土地范围内分割6230.8平方米的土地，并未请求在惠湾国用(2007)第13210100707号土地范围内分割，但原审却判令在上述三块土地中分割，超出了当事人的诉请范围，本院予以纠正。为了便于执行及当事人对土地的使用，本院确认在惠湾国用字(2007)第13210100342（面积6528平方米）号土地中分割6230.8平方米的土地使用权给被上诉人。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2010）惠湾法民一初字第7号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分。
二、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2010）惠湾法民一初字第7号民事判决第二项为，上诉人金汇公司应当自本判决生效之日起三个月内在惠湾国用字(2007)第13210100342号的国有土地使用权的范围之内向被上诉人浩然公司和金泽通公司分割出国有土地使用权6230.8平方米，上诉人金汇公司应当协助被上诉人浩然公司和金泽通公司办理国有土地使用权过户手续。
二审案件受理费35600元由上诉人金汇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 苏丹红
审判员 沈 巍
二〇一一年一月四日
()
书记员 肖 静