浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0481刑初522号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人沈波，男，1984年2月27日出生，浙江省海宁市人，汉族，初中文化，农民，住浙江省海宁市。因本案，2017年1月5日被刑事拘留，同年2月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人陈春源，浙江虎良律师事务所律师。
被告人许耀玮（曾用名许耀炜），男，1988年11月14日出生，浙江省海宁市人，汉族，大专文化，个体经商，住浙江省海宁市。因本案，2017年1月5日被刑事拘留，同年2月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人金虎良、陈远敌，浙江虎良律师事务所律师。
被告人许嘉伟（曾用名许奇），男，1991年3月22日出生，浙江省海宁市人，汉族，初中文化，个体经商，住浙江省海宁市。因本案，2017年1月5日被刑事拘留，同年2月9日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2017］535号起诉书指控被告人沈波、许耀玮、许嘉伟犯开设赌场罪，于2017年7月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年9月14日公开开庭审理了本案，海宁市人民检察院指派检察员余某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，2015年下半年，被告人沈波、许耀玮、许嘉伟结伙以营利为目的，利用移动通讯设备，通过组建微信群的方式开设赌场，组织多人聚众赌博，涉案赌资至少252万余元，从中抽头渔利至少24万余元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人沈波、许耀玮起主要作用，系主犯，依照《刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人许嘉伟起次要、辅助作用，系从犯，依照《刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人沈波、许耀玮、许嘉伟均能如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。案发后，被告人沈波有立功情节，依照《刑法》第六十八条之规定，可以从轻或减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、电子数据提取笔录及电子数据、户籍证明、抓获经过、立功材料等证据。据此，诉请本院依法分别予以判处。
被告人沈波对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪。
被告人许耀玮对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪，但辩解称其没有招徕新的参赌人员，只是在更换微信群时将原微信群内的参赌人员重新拉进新的微信群。
被告人许嘉伟对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，但辩解称其只是参与了其中一小段时间，不构成开设赌场。
被告人沈波的辩护人提出如下辩护意见：一、对起诉书指控被告人沈波的行为构成开设赌场罪有异议，微信红包赌博中微信群相对比较封闭，参赌人员相对固定，不符合开设赌场中人员公开性、场所开放性特征，赌博资金归属符合赌博罪的特征。二、对起诉书中指控的抽头渔利数额有异议，根据法庭调查每个红包实际获利应认定为13元，再扣除逃包、福利红包等支出。三、微信红包赌博有别于传统赌博罪或开设赌场罪，社会影响相对较小。四、被告人沈波归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。五、被告人沈波有立功表现。六、被告人沈波无前科劣迹，系初犯，其有固定工作，并非以此为业。综上，请求对其从轻或减轻处罚。
被告人许耀玮的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人许耀玮的行为应当以赌博罪定罪。1、微信群在本案中只是聚众赌博的方式、工具；2、本案参赌人员较为固定，规模较小；3、被告人的行为不属于网络赌博范畴，被告人聚众赌博利用的微信并非赌博网站，不构成利用网络开设赌场。二、被告人许耀玮归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，并积极退出赃款，能够积极检举他人犯罪但未查证，其系初犯、偶犯，主观恶性、犯意不深。三、对公诉机关指控认定的赌资及抽头金额有异议，微信红包金额不应都以每个388元进行计算，所抽取金额中部分金额直接放入奖池，应在计算抽头渔利金额时予以扣除。四、就被告人许耀玮在共同犯罪中所起作用、地位而言，应认定为从犯。1、其没有参与微信群建立，没有参与规则制定和发展参赌人员；2、其实际获利与约定的分成比例存在悬殊差距；3、被告人许嘉伟随被告人许耀玮介绍入群，但安排被告人许嘉伟工作的是被告人沈波。综上，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2015年下半年间，被告人沈波、许耀玮结伙“魔王”（另行处理）经预谋并约定分成后，组建用于组织赌博活动且制定了相应赌博及奖励规则的微信群，并雇佣多名“代包手”负责微信群内的钱款收取、抽头及赌博红包的发送，后通过设置“奖池”和发送福利红包等方式吸引、招徕并组织参赌人员在微信群内以“抢红包”的形式进行赌博并从中抽头渔利，其中被告人沈波主要负责组建微信群、管控参赌人员、维护秩序及发送福利等；被告人许耀玮主要负责组建微信群、招徕参赌人员及维护秩序等；被告人许嘉伟受雇在微信群内负责统计红包数量及维护秩序；“魔王”主要负责管理资金及雇佣“代包手”等。2015年8月13日至9月1日期间，被告人沈波、许耀玮、许嘉伟及“魔王”先后组建了名称为“生生生
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私，蛋+蛋=无敌咸蛋超人”、“森巴巴，舞”、“森巴巴一舞废弃”、“森巴一舞”、“潮人聚集地”、“双尾村？二逼们”等微信群，组织参赌人员范某、杨某1、金某等人在微信群内以“抢红包”的形式进行赌博，从中抽头渔利240000余元，涉及赌资累计2500000余元。事后，被告人沈波、许耀玮、许嘉伟分别获利各计40000元、15000元、5000元。
案发后，被告人沈波有揭发他人犯罪行为，经查证属实。
审理期间，被告人沈波、许耀玮、许嘉伟分别退出违法所得40000元、15000元、5000元。
上述事实，由经当庭举证、质证并为本院确认的下列证据予以证实：
1、证人范某、杨某1、金某的证言，证实了其各自在被告人沈波、许耀玮等人组建的微信群内参与赌博的持续时间、参赌人数、输赢情况以及微信群的入群条件、赌博及奖励规则、红包金额及数量等事实。其中，证人范某的证言还证明了其是由被告人许耀玮拉进微信群赌博的，其还曾受雇在微信群内担任“代包手”等情况；证人金某的证言还证明了其是由被告人许耀玮拉进微信群赌博的。
2、电子数据提取笔录及电子数据，证实了2015年8月13日至9月1日期间范某参与名称为“生生生---
私，蛋+蛋=无敌咸蛋超人”、“森巴巴，舞”、“森巴巴一舞废弃”、“森巴一舞”、“潮人聚集地”、“双尾村？二逼们”等微信群内赌博活动以及微信群内人数、赌博红包金额、数量、赌博及奖励规则等，被告人沈波、许耀玮、许嘉伟及“魔王”均在微信群内并具有相应管理职能，涉及赌资累计达2500000余元等事实。
3、执法暂扣款票据，证实各被告人均退出各自违法所得。
4、常住人口基本信息，证实各被告人的基本身份情况。
5、抓获经过，证实各被告人均系被抓获归案。
6、立功材料，证实被告人沈波揭发他人犯罪行为，经查证属实。
各被告人对基本犯罪事实均供述在案，且所供与上述证据互为印证。
关于被告人沈波的辩护人对抽头渔利数额及被告人许耀玮的辩护人对涉案赌资及抽头渔利数额所持异议。本院经审查分析如下：其一，关于本案赌资数额的认定，公诉机关已当庭予以释明，其所指控的赌资数额系结合电子数据、证人证言等证据后对涉案各微信群内赌博红包金额、数量分别进行统计后计算所得，并系有利于被告人而作出的就低认定，本院予以认可。辩护人所提公诉机关指控赌博红包每个均系以388元进行计算的意见，与客观事实不符，本院不予采纳。其二，关于本案抽头渔利数额的认定，公诉机关系以“代包手”从每个红包中抽取的数额进行计算后得出全案抽头渔利数额，该数额中包含计入奖池的金额、“代包手”的提成、参赌人员“逃包”后的垫资、固定福利红包等支出，本院认为，抽头渔利数额不等于非法获利数额，上述支出系各被告人对抽头渔利款进行支配和处分，可在计算各被告人的非法获利数额时予以相应扣减，故辩护人提出对支出部分在计算抽头渔利数额时予以扣除的意见，本院亦不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人沈波、许耀玮、许嘉伟以营利为目的，结伙利用移动通讯终端及相关软件的功能以组建微信群的方式开设赌场，涉及抽头渔利240000余元，涉及赌资累计2500000余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。
关于被告人许嘉伟以及被告人沈波、许耀玮的辩护人对定性所持异议，经审查认为，本案各被告人经预谋后利用移动通讯终端及微信等相关软件的功能，以组建微信群的形式为赌博提供虚拟场所并设定赌博方式等，先后组织数十人次进行赌博活动，各被告人间分工明确并雇佣多人从事赌场工作，互相配合，赌场具有开放性，参赌人员众多、不固定，形成了较大的规模和影响。综上，本案更符合开设赌场罪的特征，公诉机关指控以开设赌场罪追究各被告人刑事责任，定性准确，本院予以支持。各辩护人所提意见，本院不予采纳。关于被告人许嘉伟提出其参与时间短不构成开设赌场罪的辩解，经查，被告人许嘉伟在被告人沈波、许耀玮等人开设赌场期间加入并参与犯罪，系事中通谋的共同犯罪，但其参与时间的先后、长短并不影响其犯罪行为的定性，故对其行为亦应当以开设赌场罪定罪处罚，被告人许嘉伟的相关辩解本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人沈波、许耀玮起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人许嘉伟起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于被告人许耀玮及其辩护人提出其系从犯的意见，综合全案事实和证据分析，被告人许耀玮在开设赌场犯罪中享有分成并积极实施了组建微信群、招徕参赌人员、维护秩序等行为，地位、作用主要，故对其辩解及辩护人的相关意见，本院不予采纳，但可结合被告人的具体犯罪情节在量刑时酌情予以体现。各被告人归案后均能如实供述自己的基本罪行，可依法从轻处罚。被告人沈波有立功表现，依法可予以从轻处罚。各被告人均积极退出违法所得，可分别酌情从轻处罚。各辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2020年1月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人许耀玮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2020年4月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人许嘉伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2018年9月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人沈波、许耀玮、许嘉伟退出的违法所得共计60000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何佳丽
代理审判员 金腾超
人民陪审员 王国梁
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 张书婷
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