福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1478号上诉人（原审被告）：戴寿波，男，1988年5月28日生，汉族，住福建省龙岩市永定区。委托诉讼代理人：沈基仁，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋香，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙岩市新罗区宏业饲料经营部，住所地福建省龙岩市新罗区闽西粮油交易城14幢3号店，注册号350802600054546。经营者：郑淑芳，女，1962年3月31日生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：林添照，福建同英达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪楚，福建同英达律师事务所实习律师。上诉人戴寿波因与被上诉人龙岩市新罗区宏业饲料经营部（下称宏业经营部）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴寿波及其委托诉讼代理人沈基仁、张秋香，被上诉人宏业经营部的委托诉讼代理人林添照、张雪楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人戴寿波上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律有误。首先，上诉人已于2016年12月28日通过微信告知被上诉人员工胡文欣要取消订单，并于2016年12月29日在与胡文欣对账后结清了相应货款，其并非怠于履行剩余提货义务。其次，被上诉人宏业经营部起诉时也表示其“多次电话要求戴寿波履行协议提走豆粕并支付货款，但戴寿波拒绝并且告知其取消订单”，可见其在2017年1月4日发函之前就已知悉上诉人已取消了相应的订单。《合同法》第九十七条明确规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行”。再次，《合同法》第一百一十九条明确规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。讼争豆粕并非定制产品，自被上诉人知悉上诉人取消订单至2017年1月16日期间，其完全可以将豆粕出售给其他人以挽回或减少损失。二、一审法院认为“戴寿波依法应赔偿的经济损失为324800元【240吨×（3540元/吨-3320元/吨）+400吨×(4000元/吨-3320元/吨)】”，属于事实认定不清。根据胡文欣于2016年12月11日09：00及2016年12月29日08：14发送给上诉人核对的结算单微信聊天记录可知：上诉人戴寿波订的提货时间为2016年12月1日至2017年1月1日的400吨豆粕的单价，双方实际按3500元/吨结算，而非被上诉人起诉的3540元/吨。三、一审法院未予认定“戴寿波电话取消2016年12月14日的短信约定”，属于认定事实不清，适用法律有误。被上诉人一审递交的《起诉状》中已明确指出“为此原告多次电话要求被告履行协议提走豆粕并支付货款，但被告拒绝并且告知其取消订单”，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。另补充：双方订立的口头协议尚未成立，即使成立也不具有法律效力，违背了商事合同中的诚实信用原则。合同是在被上诉人的鼓动、误导的情况下订立的，不是上诉人的真实意思表示。被上诉人宏业经营部辩称，上诉人在2017年1月17日之前从未告知被上诉人取消订单，被上诉人也从未同意其取消订单。上诉人在2016年12月28日的微信中不但没有告知取消订单，反而表示“慢点提货、争取早点提完”。2017年1月4日，被上诉人再次书面通知上诉人提货，上诉人收函后没有告知被上诉人取消订单。2017年1月16日提货到期，被上诉人与2017年1月17日再次要求上诉人提货，上诉人不提货并要取消订单，被上诉人不同意，并于2017年1月20日向法院起诉。故不存在扩大损失问题，上诉人的上诉无理。另补充：被上诉人基于与上诉人长期合作关系，给予优惠照顾，但必须我们同意，若不同意仍按合同履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。宏业经营部向一审法院起诉请求：1.判令戴寿波赔偿其经济损失369600元；2.诉讼费由戴寿波承担。一审法院认定事实：2014年底开始，戴寿波需要豆粕时，打电话给胡文欣（宏业经营部员工），双方经电话商谈好后胡文欣发短信给戴寿波，短信内容包括豆粕数量、单价、提货期限、付款方式等，戴寿波回复“同意”确认订单，后由戴寿波在提货期限内去厂家提货，提货后由戴寿波将货款汇至宏业经营部的经营者郑淑芳账号。2016年12月1日，胡文欣向戴寿波发送短信一条，内容为：“卖方：宏业饲料胡文欣/买方：戴寿波经双方同意，买方向卖方定购丰苑豆粕400吨，厂价3540元/吨。买方应货到付款，提货期限2016年12月1日—2017年1月1日。请回信息“同意”确认。谢谢！”戴寿波收到短信后回复了“同意”。2016年12月14日，胡文欣向戴寿波发送短信两条，内容分别为：“卖方：宏业饲料胡文欣/买方：戴寿波经双方同意，买方向卖方定购丰苑豆粕300吨，厂价4000元/吨。买方应货到付款，提货期限2016年12月16日—2017年1月16日。请回信息“同意”确认。谢谢！”、“卖方：宏业饲料胡文欣/买方：戴寿波经双方同意，买方向卖方定购丰苑豆粕100吨，厂价4000元/吨。买方应货到付款，提货期限2016年12月16日—2017年1月16日。请回信息“同意”确认。谢谢！”戴寿波收到短信后均回复了“同意”。至2017年1月4日，戴寿波提取了160吨单价为3540元/吨的豆粕，其余640吨豆粕未提走。2017年1月4日，宏业经营部向戴寿波发出告知函，要求戴寿波履行合同约定。经宏业经营部申请，龙岩市正鑫价格评估有限公司于2017年6月22日出具《关于2017年1月17日豆粕市场价格的评估结论意见书》，认为蛋白质含量43%的豆粕市场价格于2017年1月17日的含税市场价格为3320元/吨。一审法院认为，书面合同是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此通过短信约定，是签订书面合同的一种方式。本案中，结合宏业经营部提供的存款明细账、双方的短信往来记录及庭审陈述可知，宏业经营部员工胡文欣向戴寿波发送关于豆粕买卖的短信，短信内容载明了豆粕数量、单价、提货期限、付款方式，应认定为宏业经营部向戴寿波发出要约；戴寿波收到短信回复“同意”，并提取豆粕，提货后将货款汇至宏业经营部经营者郑淑芳账号，表明戴寿波同意承诺约定，至此双方的买卖合同成立。宏业经营部与戴寿波之间的豆粕买卖，系双方当事人真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。宏业经营部员工胡文欣与戴寿波在短信中确认戴寿波应于2017年1月16日前完成提货义务，但戴寿波仅提取部分豆粕，到期后怠于履行剩余提货义务，且经书面催告后仍未履行，致使宏业经营部的合同目的无法实现，已构成根本违约，戴寿波应承担相应的违约责任。故宏业经营部要求戴寿波赔偿其经济损失，符合法律规定，应予支持，但宏业经营部主张戴寿波赔偿经济损失369600元【240吨×（3540元/吨－3250元/吨）+400吨×（4000元/吨－3250元/吨）】，理由不当，戴寿波依法应赔偿的经济损失为324800元【240吨×（3540元/吨－3320元/吨）+400吨×（4000元/吨－3320元/吨）】。戴寿波主张其已电话方式向宏业经营部取消2016年12月14日的短信约定，未提供充分证据证明，且宏业经营部予以否认，不予采纳。戴寿波主张宏业经营部存在欺骗、诱惑，未提供充分证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十一条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、戴寿波应于判决生效之日起15日内赔偿宏业经营部经济损失324800元；二、驳回宏业经营部的其他诉讼请求。案件受理费6844元，减半收取计3422元，由宏业经营部负担412元，戴寿波负担3010元。本院二审期间，上诉人戴寿波围绕上诉请求提交证据微信聊天记录、《公证书》各一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上诉人所举证据真实、合法，与本案待证事实相关，本院予以采纳。对一审认定的事实，上诉人戴寿波提出异议认为，一审遗漏认定前一批400吨的豆粕结算时的单价已由3540元调整为3500元，实际也是按3500元/吨付款。对此，被上诉人宏业经营部认为，优惠是出于人情，是个别调整为3500元/吨，并不是所有的都调整。经查，宏业经营部员工胡文欣在2016年12月29日的微信聊天记录中，备注了12月14日32.02吨、12月16日32.02吨、12月26日31.98吨货物单价为3500元，被上诉人对此亦予认可，本院对该事实予以确认。其他豆粕单价因无证据证明价格调整至3500元，本院对上诉人所述不予采信。本案的争议焦点为：被上诉人主张的损失应如何认定？上诉人戴寿波是否需向被上诉人赔偿损失？本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人向一审法院起诉主张，其因上诉人戴寿波未依合同约定提取部分货物，造成了其损失369600元，并据此要求上诉人戴寿波赔偿该损失，对此，被上诉人应当举证证明其存在损失的事实及具体金额。根据被上诉人一审提供的短信记录及双方当事人的庭审陈述，本案讼争的饲料系由泉州的生产厂家生产，被上诉人宏业经营部系经销商。双方的交易习惯为上诉人戴寿波向被上诉人订货后自行派车前往泉州的生产厂家提货，被上诉人宏业经营部既未进货囤货，也未直接向戴寿波交货。根据一、二审查明的事实，就被上诉人主张的本案买卖合同中约定的货物，被上诉人并未提供相关的证据证明其已经为履行交货义务采取准备措施以及投入相应成本。虽然被上诉人宏业经营部在二审中主张，因其向厂家所订货物上诉人未如期提货，导致其自行提货，并在2017年1月17日将该货物贱卖他人，造成损失369600元，但宏业经营部在一、二审诉讼期间始终未对其该项主张提供任何证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。因此，被上诉人宏业经营部主张因上诉人戴寿波拒不提货遭受何种损失、损失程度及数额均无证据佐证，对其主张本院不予支持。在宏业经营部尚未提供充分证据证明其存在损失的情形下，一审法院对尚未提取的货物是否具备交货条件及货物去向未作审查，仅以评估方式认定货物单价，并认定损失369600元，属认定事实错误，本院予以纠正。综上，上诉人戴寿波的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初232号民事判决；二、驳回龙岩市新罗区宏业饲料经营部的诉讼请求。一审案件受理费6844元，减半收取3422元，二审案件受理费6844元，均由龙岩市新罗区宏业饲料经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 张煌忠审 判 员 范文祥审 判 员 陈水柏二〇一七年十一月十八日法官助理 张婷婷书 记 员 傅珍妮附：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。