江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣11刑终391号
原公诉机关江西省上饶市余干县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某1，男，1996年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因犯盗窃罪、故意伤害罪，于2014年11月12日被余干县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌盗窃罪，于2017年1月24日被余干县公安局刑事拘留，2017年3月2日经余干县人民检察院批准逮捕，同日由余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。
辩护人叶义水，江西饶诚律师事务所律师。
余干县人民法院审理余干县人民检察院指控原审被告人吴某1犯盗窃罪一案，于2017年10月15日作出（2017）赣1127刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人吴某1，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人吴某1伙同他人在南昌市青云谱区实施二起盗窃，犯罪金额共计55592元，具体犯罪事实如下：
（一）2013年7月9日凌晨，被告人吴某1伙同徐建文、左志华、徐福明、徐明明（四人均已处理）五人来到被害人涂某经营的南昌市青云谱区朱桥东路108号移动营业厅，采取撬开门锁的方式进入营业厅实施盗窃，盗窃了68部全新手机和一个保险柜，经南昌市青云谱区价格认证中心鉴定，其中59部手机价值人民币55592元，其他手机及保险柜价格无法鉴定。
（二）2013年7月9日凌晨，被告人吴某1伙同徐建文、左志华、徐福明、徐明明（四人均已处理）五人盗窃完涂某的移动营业厅后又来到被害人蔡某经营的南昌市青云谱区朱桥东路恒茂英伦国际110号中国电信店，采取撬门锁方式进入营业厅内实施盗窃，盗窃营业厅内的物品如下：现金300元、白色iphone5手机1部、白色iphone4s手机1部、三星s4手机2部、酷派5950手机5部、华为8817手机10部、中兴N958手机4部、三星MAGE手机2部、老年手机4部、手机配件若干（上述物品因无相关资料无法鉴定）。
二、被告人吴某1伙同他人在鹰潭市月湖区和余干县实施四起盗窃，犯罪金额共计16631元，具体犯罪事实如下：
（一）2015年7月3日13时许，被告人吴某1伙同刘某（已判刑）、张某1（已判刑）从余干县乘车到鹰潭市实施盗窃，并选定了月湖区天洁路西湖佳苑四栋2单元402室李某1家作为盗窃目标，刘某使用技术手段开锁后与吴某1一起入室，张某1在外望风，刘某、吴某1入室盗窃了8000余元现金、一只天王牌手表、一只淡蓝玉手镯。手表和手镯经鹰潭市价格认定监测局认定价格为2193元。天王牌手表已追回并发还给被害人。
（二）2016年8月10日14时许，被告人吴某1、吴某3（已判刑）在余干县古埠镇中桥加油站旁发现被害人林某的红色绿源牌两轮电动车，两人将该车盗走。经余干县价格认证中心估价，该电动车价值为1805元。
（三）2016年8月12日13时许，被告人吴某1、吴某3（已判刑）在余干县城粮贸大厦源音电子厂门口，发现被害人吴某2的一辆橙色江峰牌两轮电动车，两人将该车盗走。经余干县价格认证中心估价，该电动车价值为2333元。
（四）2016年8月12日15时许，被告人吴某1、吴某3（已判刑）在余干县城干越壹号停车场，发现被害人章某的一辆咖啡色欧派牌两轮电动车，两人将该车盗走。经余干县价格认证中心估价，该电动车价值为2300元。
原审法院认为，被告人吴某1以非法占有为目的，伙同他人多次实施盗窃，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人吴某1犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。被告人吴某1参与实施第一起、第二起盗窃时既不是犯意的提起者和组织者，也不是实施盗窃过程中的积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且犯罪时未满十八周岁，故依法应当减轻处罚；被告人吴某1实施第三起、第四起、第五起、第六起盗窃时属于累犯，依法应当从重处罚；被告人吴某1对指控的第三起、第四起、第五起、第六起盗窃，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人吴某1入户盗窃，多次实施盗窃，依法可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人吴某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人吴某1退赔被害人涂某经济损失55592元、被害人李某1经济损失8000元、被害人林某经济损失1805元、被害人吴某2经济损失2333元、被害人章某经济损失2300元。
吴某1上诉提出，2013年7月9日凌晨在南昌市青云谱区朱桥东路108号和110号店面实施的二起盗窃，不能成立，其没有参与该两次盗窃，恳请二审法院给予改判。
吴某1的辩护人提出：一、上诉人吴某12013年7月9日凌晨，在南昌市青云谱区朱桥东路108号移动营业厅和110号中国电信店的两次盗窃行为不成立。理由是，1、张某2没有参加此两次盗窃，不在盗窃现场，仅仅是一个后来帮助盗窃者拉运赃物的人，且张某2没有辨认，因此张某2供述吴某1参与了盗窃的证词不能证明吴某1参加了盗窃。2、徐某1的供述证明了吴某1不在犯罪现场。3、左某的五次供述中，有两次提到吴某1，三次没提到吴某1，且自相矛盾，不能采信。4、徐某3和徐某4的供述，可以证明吴某1没在南昌参与盗窃。5、没有对吴某1面对面的辨认，南昌青云谱人民法院《判决书》不能证明吴某1参加了盗窃。二、余干县人民法院认定的公诉机关《起诉书》中指控的3、4、5、6四次盗窃成立，吴某1具有从犯的情节，犯罪时又是未成年人，所以可以比照主犯从轻处罚。
本院经审理查明，被告人吴某1伙同他人在鹰潭市月湖区和余干县实施四起盗窃，犯罪金额共计16631元：
（一）2015年7月3日13时许，被告人吴某1伙同刘某（已判刑）、张某1（已判刑）从余干县乘车到鹰潭市实施盗窃，并选定了月湖区天洁路西湖佳苑四栋2单元402室李某1家作为盗窃目标，刘某使用技术手段开锁后与吴某1一起入室，张某1在外望风，刘某、吴某1入室盗窃了8000余元现金、一只天王牌手表、一只淡蓝玉手镯。手表和手镯经鹰潭市价格认定监测局认定价格为2193元。天王牌手表已追回并发还给被害人。
（二）2016年8月10日14时许，被告人吴某1、吴某3（已判刑）在余干县古埠镇中桥加油站旁发现被害人林某的红色绿源牌两轮电动车，两人将该车盗走。经余干县价格认证中心估价，该电动车价值为1805元。
（三）2016年8月12日13时许，被告人吴某1、吴某3（已判刑）在余干县城粮贸大厦源音电子厂门口，发现被害人吴某2的一辆橙色江峰牌两轮电动车，两人将该车盗走。经余干县价格认证中心估价，该电动车价值为2333元。
（四）2016年8月12日15时许，被告人吴某1、吴某3（已判刑）在余干县城干越壹号停车场，发现被害人章某的一辆咖啡色欧派牌两轮电动车，两人将该车盗走。经余干县价格认证中心估价，该电动车价值为2300元。
上述事实，有被告人的供述与辩解、证人吴某3、张某1、刘某的证言、被害人林某、章某、吴某2、李某1、李某2的陈述、收款收据复印件、物证照片、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、常住人口信息表、刑事判决书复印件、归案情况说明等证据予以证实。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观，证据间能相互印证，且上诉人在二审审理期间对该四起盗窃事实没有异议，本院予以采信。
关于原审认定上诉人吴某1伙同他人在南昌市青云谱区实施二起盗窃，犯罪金额共计55592元的事实，本院认为原审判决认定吴某1、徐某1、左某、徐某5、徐某3五个人共同参与该两起盗窃，只有同案犯左某和张某2（帮忙叫车装运赃物）证明上诉人吴某1参与了该两次盗窃，左某、张某2虽对吴某1进行了辨认，但他们本就相识，因此对上诉人吴某1的辨认，证明力弱。吴某1的供述从不认罪到认罪，又到不认罪，反反复复，且吴某1没有指认现场。同案犯徐某1、徐某5、徐某3对在南昌盗窃的该二起，未涉及到吴某1。原审认定上诉人吴某1伙同他人在南昌市青云谱区实施的二起盗窃事实证据不足，达不到证据确实充分。原审判决认定该两起事实不当，本院依法予以纠正，上诉人吴某1及其辩护人提出的上诉人吴某12013年7月9日凌晨，在南昌市青云谱区朱桥东路108号移动营业厅和110号中国电信店的盗窃行为不成立的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人吴某1以非法占有为目的，伙同他人多次实施盗窃，盗窃金额为16631元，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。上诉人属于累犯，依法应当从重处罚；一审审理过程中上诉人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人入户盗窃，且多次实施盗窃，依法可以从重处罚。吴某1的辩护人提出的吴某1具有从犯的情节，犯罪时又是未成年人，比照主犯从轻处罚的意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第（一）（二）款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销余干县人民法院（2017）赣1127刑初121号刑事判决；
二、上诉人吴某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起至2018年7月23日止。）
三、责令上诉人吴某1退赔被害人李伙才经济损失8000元、被害人林建斌经济损失1805元、被害人吴三英经济损失2333元、被害人章军星经济损失2300元。
本判决为终审判决。
审判长 李志真
审判员 吴寿涛
审判员 肖 萍
二〇一七年十二月十九日
书记员 郑项同