山西省长治市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终852号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西仙龙房地产开发集团有限公司，住所地长治市捉马东大街36号潞鼎庄园17号商铺。
法定代表人：牛小妹，职务董事长。
委托诉讼代理人：李生，男，1965年3月16日出生，汉族，长治市郊区人，系山西仙龙房地产开发集团有限公司经理，住长治市城区惠丰5院4楼17号。
委托诉讼代理人：孙惠森，山西晶旌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海一岛建筑灯光设计有限公司，住所地上海市松江区新滨镇叶新公路6210号第五幢372室。
法定代表人：张志龙，职务董事长。
委托诉讼代理人：钱亮，上海市浩宇律师事务所律师。
上诉人山西仙龙房地产开发集团有限公司(以下简称仙龙公司)与上诉人上海一岛建筑灯光设计有限公司（以下简称一岛公司）因合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院(2017）晋0402民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西仙龙房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人李生和孙惠森、上诉人上海一岛建筑灯光设计有限公司的法定代表人张志龙及其委托诉讼代理人钱亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人仙龙公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人返还全部工程款365.4万元并按60%的责任赔偿上诉人损失219.24万元。事实和理由：原审责任认定存在瑕疵，没有查明双方过错责任情况。原审判决上诉人承担设计合同40%的过错责任和泛光照明工程70%的过错责任，于法于理均不成立。
一岛公司辩称，一审法院对灯光设计合同的定性错误，应当定性为设计咨询合同。一、二期施工合同的效力问题，一岛公司签订合同时没有资质，后来取得三级资质，合同应当认定有效。一期工程已经完工，仙龙公司应当支付工程款，二期工程基本完成。一、二期工程已被仙龙公司使用，仙龙公司应当支付工程款。
上诉人一岛公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项以及第五项中驳回上诉人反诉请求的判决内容，改判驳回被上诉人一审全部诉请，支持上诉人一审提出的反诉请求。事实和理由：双方签订的灯光设计合同，实际是灯光顾问合同，合同合法有效且上诉人早已交付合同成果，被上诉人还应支付合同尾款2.5万元。双方签订的灯光施工合同合法有效，是双方真实意思的表示。
仙龙公司辩称，一岛公司的上诉请求应予驳回。双方签订的三份合同均系无效。一岛公司没有完成合同约定的工程，没有进行竣工验收，其要求支付工程款没有依据。
原告山西仙龙房地产开发集团有限公司一审诉讼请求：1.要求确认双方签订的《山西长治潞鼎国际一期项目灯光设计合同》为无效合同，并返还原告设计费22.5万元。2.解除双方签订的《山西长治潞鼎国际一期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》，并赔偿原告重新施工的费用312万元及延期造成的损失356.4万元（截止2017年6月10日）。3.解除双方签订的《山西长治潞鼎国际二期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》，并赔偿原告重新施工的费用53.4万元及延期造成的损失156.09万元（截止2017年6月10日）。4.承担本案律师费24.8万元。
被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.要求原告支付山西长治潞鼎国际一期项目灯光照明设计顾问费25000元。2.要求原告支付山西长治潞鼎国际一期泛光照明亮化工程款余额201万元（不包括未到结算期的工程质量保修金27万元）)。3.要求原告支付山西长治市潞鼎国际二期泛光照明亮化工程已到结算期的应结工程款116万元；4.要求继续履行双方签订的合同；5.反诉费由原告承担。
一审法院查明的事实：2015年10月30日，原告（反诉被告）仙龙房地产公司（甲方）与被告（反诉原告）一岛灯光设计公司（乙方）签订《山西长治潞鼎国际一期项目灯光设计合同》，约定：一岛灯光设计公司应提供长治潞鼎国际室外建筑灯光，设计区域包括：建筑外立面、建筑屋面、建筑雨蓬入口等；灯具设备预算概估，在甲方要求下提供，与本项目之估算工程师合作完成、照明电力负载要求与甲方委托的设计院合作完成、照度计算在甲方要求下提供、灯光控制系统报告与甲方委托的设计院合作完成；照明设计顾问费费用报价：5A甲级写字楼外立面面积为124800元、酒店式公寓C座外立面面积为67200元、英伦商业外立面面积304000元，优惠让利54000元，调整后总价25万元。一岛灯光设计公司承诺，若该项目亮化工程施工全部由我单位承建，该项目已收取的设计费40%计10万元抵做工程款；付款方式：合同签订后，5个工作日甲方向乙方支付设计费30%;概念深化设计完成后，5个工作日内甲方向乙方支付设计费30%;施工图设计完成后，5个工作日甲方向乙方支付设计费30%;施工招标完成后，5个工作日甲方向乙方支付设计费10%。合同签订后，一岛灯光设计公司为仙龙房地产公司进行灯光设计，仙龙房地产公司庭审中提供了一岛灯光设计公司出具的图纸上加盖“上海市工程勘察设计证书专用章”。另查明：一岛灯光设计公司没有灯光设计资质。仙龙房地产公司支付了一岛灯光设计公司设计费225000元。2016年2月18日，仙龙房地产公司（甲方）与一岛灯光设计公司（乙方）签订了《山西长治潞鼎国际一期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》，该合同约定：本工程为固定总价合同，优惠后总工程造价为540万元；总造价包括发光字体的设计、制作、安装、后期维护；约每套71.63平方米，共6套，计429.78平方米，合计造价102万元。其中本工程承包总价已经包含设计费优惠的10万元，如因本身设计缺陷视为已包含在总价中不再另行增加费用；承包方式为：乙方对本工程包深设计、包采购、包安装、包质量、包安全、包文明施工、包调试等全过程，此工程为打包交钥匙工程；安装工期为签订合同并收到预付款后4个月（其中安装亮灯时间为2个月，调试运行稳定时间为3个月）内完成，除有施工电梯和塔吊的地方外，同时工期与幕墙公司同步施工。暂定工期为2016年2月20日开始至2016年6月20日结束。具体以甲方工程部开工令为准，工程经过精确估算保证如期完工，倘有逾期乙方同意无条件按每逾期一日，以合同总价0.3%的标准支付给甲方当违约金。上述违约金甲方有权在支付被告的工程款中无条件抵扣。如乙方逾期30日仍未完成施工，则甲方有权无条件解除本合同，并不支付后续款项，并赔偿甲方因此遭受的实际损失，包括但不限于因此而发生的重新施工的费用、影响甲方工程而发生的损失、诉讼费、律师费等；付款方式：双方在合同签订后，三个工作日内甲方向乙方支付本合同总价30%，作为工程款预付款计162万元；灯具到场后，验收后付合同总价的30%,计162万元；初步灯具调试完成后，经甲方确认后付合同总价的20％计108万元；竣工验收合格且完成该工程移交备案后三个工作日内付合同总价的15%，计81万元，留5％作为质保金，质保期5年，保修期满2年后支付保修金3%，计16.2万元，保修期满5年后支付保修金2%，计10.8万元，其中，发光字部分质保3年，后期维护每年需要增加该部分总造价的10%-20％维护费，维护费另外签订；工程质量达不到标准、规范和图纸要求的部分，必须根据工程师的要求拆除后重新施工或整改，直到符合要求为止，因乙方原因达不到约定的标准，由乙方承担返工或整改费用，且不得以此为理由要求顺延工期。合同签订后，2016年3月14日仙龙房地产公司支付一岛灯光设计公司工程预付款162万元、2016年9月26日仙龙房地产公司支付一岛灯光设计公司工程款70万元、2017年3月3日仙龙房地产公司支付一岛灯光设计公司工程款80万元，共计支付312万元。一期工程未进行竣工验收。另查明，一岛灯光设计公司在签订该合同时未取得城市道路照明工程施工资质。2016年7月，在一期泛光工程进行中，仙龙房地产公司（甲方）又与一岛灯光设计公司（乙方）签订了“山西长治潞鼎国际泛光照明亮化工程施工合同”。按照合同约定：工程总造价为242万元；工作内容为：对本项目照明效果的设计、施工图纸的设计及安装节点的设计；对照明设备的采购、检验、保管和运输；对照明设备的安装、对整个照明系统调试；经甲方验收合格后交付甲方正式启用；承包方式为：乙方对本工程包深设计、包采购、包安装、包质量、包安全、包文明施工、包调试等全过程，此工程为打包交钥匙工程；安装工期：暂定开工日期为2016年7月25日，初步完工日期为2016年10月15日，并在2016年11月5日前完成所在调试工作并移交甲方使用；除有施工电梯和塔吊的地方外，同时工期与幕墙公司施工同步。其中常规灯具（除定制灯具及大件灯具等由于工厂特殊情况不能提供外）于8月1日前以少于2种不同品牌进行现场试验供甲方选择；具体以甲方工程部开工令为准，工程经过精准估算保证如期完工，倘有逾期乙方同意无条件按每逾期一日，以合同总价0.3%的标准支付甲方违约金。上述违约金甲方有权在支付乙方的工程款中无条件抵扣。如乙方逾期30天仍未完成施工，则甲方有权无条件解除合同，并不支付后续款项，并赔偿甲方因此遭受的实际损失，包括但不限于因此而发生的重新施工的费用、影响甲方工程而发生的损失、诉讼费、律师费等；付款方式：本合同签订后，支付预付款20%计48.4万元；管、线安装完成达到90%，经业主及监理验收合格且办理付款手续后7个日历天，业主支付合同价款的20%计48.4万元；灯具到场达到90%，经业主及监理验收合格且办理付款手续后7个日历天，业主支付合同价款的30％计72.6万元；本工程完工且调试完成后，经业主确认后，支付合同价款的10％计24.2万元；本工程验收合格，完成备案移交，且结算完成后7个日历天，业主支付至结算总价的95％计36.3万元；保修期满2年后，保修工作完成及保修完成证书发出后，且办理付款手续后14个日历天内支付保修金的40%计4.84万元；保修期满5年后，保修工作完成及保修完成证书发出后，且办理付款手续后14个日历天内支付剩余保修金计7.26万元。合同签订后，2016年8月31日仙龙房地产公司支付一岛灯光设计公司48.4万元，之后又支付5万元。总计支付53.4万元。二期未施工完。一岛灯光设计公司于2016年9月18日方取得城市道路照明工程专业承包三级资质。
一审法院认为：建设部2015年5月4日住房和城乡建设部令第24号修正《建设工程勘察设计资质管理规定》第三条规定：从事建设工程勘察、工程设计活动的企业，应当按照其拥有的资产、专业技术人员、技术装备和勘察设计业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建设工程勘察、工程设计资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建设工程勘察、工程设计活动。该规定第38条规定：本规定所称建设工程设计是指（一）建设工程项目的主体工程和配套工程（含厂矿）区内的自备电站、道路、专用铁路、通信、各种管网管线和配套的建筑物等全部配套工程以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、环境保护、水土保持、消防、安全、卫生、节能、防雷、抗衰、照明工程等的设计。第39条规定：取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。合同法规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告（反诉被告）仙龙房地产公司与被告（反诉原告）一岛灯光设计公司签订的《灯光设计合同》，合同条款中虽约定设计顾问费为25万元，但在合同约定的付款方式中又明确约定了支付的是设计费用。经庭审查明的事实是一岛灯光设计公司在之后的施工中实际使用了其自行设计的图纸进行施工，双方签订的合同为灯光设计合同。由于一岛灯光设计公司没有设计资质，故双方于2015年10月30日签订的《灯光设计合同》为无效合同。一岛灯光设计公司在其没有相应资质的情况下承接灯光设计工程，其行为存在过错；而仙龙房地产公司作为发包方，在没有严格审核对方是否具有资质的情况下，与一岛灯光设计公司签订《灯光设计合同》，其也存在过错。应各自承担相应的责任，即仙龙房地产公司承担40％的责任，一岛灯光设计公司承担60%的责任，一岛灯光设计公司返还设计费22.5万元的60％即13.5万元。仙龙房地产公司与一岛灯光设计公司于2016年2月18日签订的《一期泛光照明亮化工程施工合同》以及于2016年7月25日签订的《二期泛光照明亮化工程施工合同》，而一岛灯光设计公司于2016年9月18日方才取得“城市及道路照明工程专业承包三级资质”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。但在本案中一岛灯光设计公司在与仙龙房地产公司签订合同时是属于没有资质而不是超越资质签订的建设工程施工合同。双方签订的一期、二期泛光照明亮化工程施工合同属无效合同。根据《合同法》第五十六条的规定：无效的合同、被撤销的合同自始没有法律约束力。仙龙房地产公司要求解除与一岛灯光设计公司签订的一期、二期泛光照明亮化工程施工合同的请求与法有据，应予支持。但仙龙房地产公司要求一岛灯光设计公司按照合同约定因延期对其造成的损失的请求，因双方签订的合同无效，对双方没有法律约束力，仙龙房地产公司的该请求缺乏法律依据，本院不予保障。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中仙龙房地产公司支付一岛灯光设计公司工程款365.4万元，在签订合同时，仙龙房地产公司未审核一岛灯光设计公司施工资质，一岛灯光设计公司在未取得施工资质的情况下承揽工程，双方均有过错，应各自承担相应的责任，考虑到本案的实际情况，仙龙房地产公司支付给一岛灯光设计公司的工程款中包含购买灯具等设施的款项，而这些灯具设施已实际用在仙龙房地产公司的建筑上，故酌情由一岛灯光设计公司返还仙龙房地产公司30％的工程款即109.62万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但一岛灯光设计公司作为承包方未向发包方仙龙房地产公司提交竣工验收报告，一岛灯光设计公司不能证明其为仙龙房地产公司所施工程为竣工验收合格工程，且对其已经施工的工程量也未能提供双方签字认可的证据，其反诉要求仙龙房地产公司支付剩余工程款的主张，本院不予保障。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）山西仙龙房地产开发集团有限公司与被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司签订的《灯光设计合同》为无效合同。二、被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司于判决生效后十五日内返还原告（反诉被告）山西仙龙房地产开发集团有限公司设计费13.5万元。三、解除原告（反诉被告）山西仙龙房地产开发集团有限公司与被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司签订的《山西长治潞鼎国际一期、二期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》。四、被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司于判决生效后十五日内返还原告（反诉被告）山西仙龙房地产开发集团有限公司工程款109.62万元。五、驳回原告（反诉被告）山西仙龙房地产开发集团有限公司其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司反诉请求。如果被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76563元，由原告（反诉被告）山西仙龙房地产开发集团有限公司承担57423元，被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司承担19140元；反诉费16180元，由被告（反诉原告）上海一岛建筑灯光设计有限公司自行承担。
二审庭审过程中，上诉人一岛公司新提交的证据有：中国照明学会（2014）学办发字015号关于发布《照明工程设计收费标准》（试行）的通知、山西潞鼎国际LOGO文字钢架构计算书、参会通知单即会议纪要、亮化工程配合费协议书、样板试灯照片、设备、材料、样本提交审批表、幕墙即室外亮化配合协议、工作联系函、线路排布图、灯具安装图纸即LOGO设计样式、工程报验单、工程验收表、合同效果与实景对比照片即视频、长治潞鼎项目周报等证据材料。原审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案所涉《山西长治潞鼎国际一期项目灯光设计合同》、《山西长治潞鼎国际一期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》和《山西长治潞鼎国际二期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》三份合同，从《山西长治潞鼎国际一期项目灯光设计合同》的名称、内容以及设计图纸系一岛公司提供的履行情况分析，该合同属于灯光设计合同，因一岛公司没有灯光设计资质，原审认定该合同无效并无不当。一岛公司称该合同应当认定为灯光顾问合同，与事实不符，本院不予采纳其该项主张。关于《山西长治潞鼎国际一期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》和《山西长治潞鼎国际二期泛光照明亮化工程建设工程施工合同》的效力，一岛公司签订合同时没有取得施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第52条第5项规定，认定无效，原审据此认定双方签订的二份施工合同无效，于法有据，本院予以确认。一岛公司上诉称其后又取得了三级资质，应当认定合同有效，因其先无资质，后又取得资质，不属于法律规定的超越资质签订合同，应当认定合同有效的情形，对其主张本院不予采信。关于上诉人一岛公司所提双方签订的三份合同有效，请求继续履行合同的主张，因合同无效，对其主张本院不予支持。关于上诉人所提由仙龙公司支付剩余工程款的主张，因其所举证据不能证明工程完成情况以及应付工程款的数额，本院不予支持。考虑其在本案中主张合同有效被驳回的实际，其可在取得相关证据后，依据相关法律规定另案进行主张和处理。关于仙龙公司上诉所提改判一岛公司返还全部工程款365.4万元并按60%的责任赔偿上诉人损失219.24万元的请求，其中的财产返还请求，因合同无效的法律责任应由双方按照过错程度承担，本案所涉的合同无效，仙龙公司也有责任，原审结合案件时间确定的过错比例和财产返还数额并无明显不当，应予维持，仙龙公司主张的损失，其未提交证据予以支持，故不予支持。合同无效和合同解除的法律后果，过错方均应承担相应法律责任,原审判决确定的过错比例和返还财产的数额适当，本院予以确认。对于双方未提起上诉的事实认定和判决结果，不是二审处理范围，本院不予处理。
综上所述，上诉人仙龙公司和一岛公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76863元，由上诉人山西仙龙房地产开发集团有限公司负担44802元，由上诉人上海一岛建筑灯光设计有限公司负担32061元。
本判决为终审判决。
审判长张国刚
审判员姬国强
审判员李国君
二○一八年五月二十三日
书记员李颖铭