广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终357号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑孝东，男，1988年5月25日生，汉族，初中文化，广东省普宁市人，户籍地：普宁市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
原审被告人郑陈生，男，1993年3月13日生，汉族，小学文化，广东省普宁市人，户籍地：普宁市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人郑孝东、郑陈生犯假冒注册商标罪一案，于2015年11月24日作出（2015）深龙法知刑初字第418号刑事判决。宣判后，原审被告人郑孝东不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：第4969112号“”注册商标的注册人为华为技术有限公司，有效期自2008年10月14日至2018年10月13日，核定使用商品为第9类，包括手提电话。
2015年3月起，在被告人郑孝东的提议下，其伙同被告人郑陈生以深圳市龙华新区高坳新村建辉路28号902房为窝点，由郑孝东从市场上购入没有任何标识的手机及一些入网许可证贴纸、华为标识及带有华为标识的手机后盖，然后两被告人将这些手机及配件组装成成品手机并贴上华为标签，之后通过淘宝网店（店名为“普惠定制数码”）予以销售获利。
2015年5月13日，公安机关接到连某某的举报后赶到深圳市龙岗区龙华新区高坳新村建辉路28号902房，将被告人郑孝东、郑陈生抓获，当场缴获4部手机，同时还缴获3302份快递单、包装手机用的硬纸盒一批、空白发票80份、华为标签280个及1部作案用的手机。
经权利人认定，现场缴获的4部手机均为假冒该公司注册商标的产品。经对物证照片辨认，涉案手机的后盖上均使用了“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70557a2c-de69-4b32-88f4-c7757ad80f31&imgId=NzA1NTdhMmMtZGU2OS00YjMyLTg4ZjQtYzc3NTdhZDgwZjMxMC5qcGVn01lydyh01)”的标识。结合两被告人的庭前供述，经对涉案淘宝网店关联的支付宝账户近三个月（2015年2月14日至2015年5月14日）交易情况进行统计，商品名称为“淘宝购物－Huawei/华为G750-T01荣耀3X畅玩版TD移动3G4G八核安卓智能手机”成功交易208笔（单价为699元/部），金额共计人民币147773元。扣除10笔退款（金额为7358元），实际已销售的金额共计140415元。另查明，涉案的华为手机实际销售价格为人民币611元/部。据此计算，现场缴获的4部手机价值共计人民币2444元。
上述事实，有下列经庭审出示并质证的证据予以证实：
（一）书证、物证：报案材料、抓获经过、辨认笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、检查笔录（该笔录记载：2015年5月14日22时许，公安人员根据被告人郑孝东的供述，并以郑孝东提供的淘宝网店账号、绑定的手机号、密码等详细登陆方式，在见证人见证的情况下，在爱联派出所情报信息室内的互联网电脑上，登陆了淘宝官方网店，并在网站登陆口输入了账号及反馈到被告人绑定手机上的验证码，进入涉案淘宝账户主界面，从淘宝账户主界面上方链接进入该账户的账户管理界面，在管理界面左下角处点击支付宝，进入该网店关联的支付宝界面。然后侦查员点击交易查询，查询其近三个月的交易情况，并点击导出EXCEL表，生成文件拷贝刻录光碟保存）、搜查笔录、视听资料制作复制说明、物证照片、辨认笔录、两被告人的户籍证明、商标注册证、权利人出具的鉴定书及价格说明、淘宝交易记录指认。
（二）证人证言：
1、连某鹏证实2015年5月4日其在淘宝网店“普惠定制数码”购买了一台华为荣耀3X手机，价格为699元，次日收货后发现是假冒华为的手机，其便联系退货，对方给了一个退货地址为龙华新区高坳新村，联系人是颜小姐。其便向公安机关报案。
2、郑某林证实2015年3月20日，其到郑孝东、郑陈生租的房子住并帮忙做手机。3月底，其在淘宝上开了一家网店，并学着郑孝东一样从网上购买半成品的手机回来，用郑孝东购买的标签贴在手机底盖，又从别处购买带有华为标识的后盖，再用盒子把手机装好，配上充电器及耳机线后在淘宝上销售。他没有与郑孝东、郑陈生合作，只是出钱租房子。
（三）鉴定结论：涉案财产价格鉴定结论书。
（四）视听资料：下载涉案淘宝账户关联的支付宝账户光盘一张。
（五）现场勘查检查笔录及照片。
（六）被告人的供述和辩解：①被告人郑孝东供称2015年3月以来，其伙同郑陈生在淘宝网上开了一家“普惠定制数码”的网店（该网店实际上是从其老乡郭某由手中受让的，其出资5万元，郑陈生出资3万元），通过该网店销售华为G750-T01荣耀3X畅玩版手机。关于销售的手机来源是其从华强北购入一批没有任何商标的手机和入网许可证贴纸、华为的标识及带有华为标识的后盖，然后伙同郑陈生将上述手机、商标、配件组装成华为手机。其与郑陈生没有明确分工，获利平分，至案发时未分配获利。每台手机的标价为699元，交易成功后向客户返利88元，实际销售价为611元。网店销售记录中成交价格为102元的交易是刷信誉的价格。②被告人郑陈生供称2015年3月初，在郑孝东提议下，其出资3万元与郑孝东合伙开网店卖华为手机，主要由郑孝东操作网店销售，其帮忙联系客户和组装手机。涉案的手机都是由郑孝东买来一些杂牌手机、华为手机后盖，然后将这些东西组装在一起再贴上华为的标签销售的。手机的网上标价为699元，交易成功后返利88元，实际销售价为611元。两人约定获利平分，但至案发时尚未分配。
原审认为，被告人郑孝东、郑陈生无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币142859元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被告人郑孝东与郑陈生相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，但考虑到郑孝东系犯意提起者，原审法院在量刑时略作区分。两被告人归案后能如实供述基本的犯罪事实，可以对其从轻处罚。关于非法经营额的认定，两被告人均提出已销售的147773元中含有30笔刷信誉的金额应予剔除，但没有相应证据予以证实，原审法院不予采纳。被告人郑陈生的辩护人提出其有自首情节,属于从犯与事实和法律规定不符，不予采纳。该辩护人提出涉案网店关联支付宝账户记录来源不合法的辩护意见，经查，根据检查笔录显示，该账户记录是案发后次日侦查机关根据被告人的供述在见证人见证下，在办公场所登录涉案网店查询，并导出相应数据刻录成光盘作为证据保存而得，该证据来源合法、内容真实，予以采信。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，原审法院予以采纳。原审根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人郑孝东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月13日起至2016年5月12日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人郑陈生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月13日起至2016年4月12日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、随案移送的假冒华为注册商标的手机4部、华为标识280个、盒子9个、空白发票80份及作案用的手机1部，予以没收处理。
宣判后郑孝东不服提起上诉，认为原判认定事实不清，对其量刑及罚金过重，请求二审依法审理。
郑孝东上诉具体理由是：原审认定的金额中30笔刷信誉的金额，是上诉人请求上诉人的妹妹郑孝茹找其同学帮助虚拟交易（699元/台）以提高网店信誉，60笔是上诉人委托华强北远望数码城二楼商户黄文志（地址：华强南鹏丽大厦18楼）直接向客户发送华为正品手机（699元/台），销售的是真机，上述金额法院应予以扣除。原审法院认定非法经营额为人民币142859元与事实不符。
本院经审理查明以下事实：
2015年5月13日，公安机关接到举报后将上诉人郑孝东、原审被告人郑陈生抓获，当场缴获4部手机，同时还缴获快递单、包装手机用的硬纸盒、华为标签等。现场缴获的4部手机的后盖上均使用了“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70557a2c-de69-4b32-88f4-c7757ad80f31&imgId=NzA1NTdhMmMtZGU2OS00YjMyLTg4ZjQtYzc3NTdhZDgwZjMxMS5qcGVn01lydyh01)”的标识，经权利人鉴别，均为假冒华为公司注册商标的产品。
涉案“普惠定制数码”淘宝网店关联的支付宝账户显示，2015年2月14日至2015年5月14日期间，商品名称为“淘宝购物－Huawei/华为G750-T01荣耀3X畅玩版TD移动3G4G八核安卓智能手机”成功交易208笔（单价为699元/部），金额共计人民币147773元。扣除10笔退款（金额为7358元），实际已销售的金额共计140415元。
上诉人郑孝东、原审被告人郑陈生庭前均供述，所销售假冒华为注册商标手机的网上标价每部为699元，交易成功后返利88元，实际销售价为611元。上诉人郑孝东、原审被告人郑陈生均在涉案“普惠定制数码”淘宝网店关联的支付宝账户交易清单打印件上签字，确认系其销售假手机的淘宝交易账户交易记录。
原审开庭前，上诉人郑孝东供述中仅提出，网店销售纪录中手机成交价为102元的，是其请其他公司帮其刷信誉所产生，没有实际交易。
上诉人郑孝东提出其销售纪录中有60多笔卖的是真机，真机是从华强北市场买来，但上诉人郑孝东承认其无法提供购入真机的凭证，亦无法提供其所称真机卖主“黄文志”个人信息及联系方式。上诉人郑孝东辩解，淘宝交易记录中有30多笔系由其妹妹郑孝茹找人刷信誉而产生，但上诉人郑孝东没有提供其妹郑孝茹的具体信息及联系方式。同时，上诉人郑孝东承认，从涉案“普惠定制数码”淘宝网店关联的支付宝账户交易清单无法辨别哪些是其所辩称的卖的是真机的交易，也无法辨别哪些是其妹为其找人刷信誉的非真实交易。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致，原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒注册商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。上诉人郑孝东、原审被告人郑陈生未经“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70557a2c-de69-4b32-88f4-c7757ad80f31&imgId=NzA1NTdhMmMtZGU2OS00YjMyLTg4ZjQtYzc3NTdhZDgwZjMxMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币142859元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。上诉人郑孝东所辩称原审认定的金额中60笔系销售真机，30笔系刷信誉的虚假交易，均没有证据证明，且与二人指认交易记录及庭审前供述矛盾，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。上诉人所提上诉请求及理由没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 陆颖（兼）
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。