山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民三终字第105号
上诉人（原审被告）：高某甲，农民。
委托代理人：王明建，山东兴东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某甲，农民。
委托代理人：袁旭杰，山东天清律师事务所律师。
上诉人高某甲因与被上诉人李某甲离婚纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第9号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人高某甲及其委托代理人王明建，被上诉人李某甲及其委托代理人袁旭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人李某甲在原审中起诉称：原告与被告经人介绍相识，××××年××月××日在东明县民政局登记结婚，××××年××月××日生育一女高某乙。原告与被告婚前缺乏了解，在父母的包办下草率结婚；婚后双方性格不合，经常因为家庭琐事生气吵架。原告曾于2013年起诉要求与被告离婚，法院判决不准离婚，后被告无故到原告家里对原告及家人进行殴打，被告被公安机关拘留5天。现原、被告夫妻感情已经彻底破裂，特再次具状起诉，要求与被告离婚；婚生女儿高某乙由原告抚养，被告支付抚养费；婚前财产各归各有，婚后财产依法分割；诉讼费用由被告承担。
上诉人高某甲在原审中答辩称：原被告夫妻感情并未完全破裂，仍有和好的可能，被告不同意离婚；如果判决离婚的话，婚生女儿应由被告抚养，不让原告承担抚养费；婚前财产各归各有，婚后财产依法分割；要求原告返还被告抚养原告婚前儿子李某乙的抚养费23716元。
原审法院审理查明：原告李某甲与被告高某甲经人介绍相识，××××年××月××日在东明县民政局登记结婚。原、被告均系再婚，原告李某甲再婚前生育一子，取名李某乙，2000年4月7日出生，原、被告再婚后李某乙一直随原告的母亲生活。××××年××月××日，原、被告婚生一女儿，取名高某乙，现随原告李某甲生活。原、被告婚后夫妻感情一般，经常因家庭琐事发生矛盾。原告李某甲曾于2013年起诉要求与被告高某甲离婚，原审法院于2013年4月24日作出（2013）东民初字第307号民事判决书，判决不准原、被告离婚，后双方未在一起共同生活。原告在被告处的婚前个人财产有被橱一个、菜橱一个、铁床一张。原、被告婚后共同财产有洗衣机一台、冰箱一台、汽油三轮车一辆、二手新日电动车一辆，原告李某甲均拉回了娘家。原告将被告的婚前财产四床被子带回了娘家。庭审时，原告李某甲表示坚决要求抚养婚生女儿，不再要求被告高某甲承担抚养费，并愿意放弃在被告高某甲处的婚前个人财产。
原审法院认为：原告李某甲与被告高某甲均系再婚，婚后夫妻感情一般，经常因为家庭琐事生气吵架。原告李某甲曾起诉要求与被告高某甲离婚，判决不准离婚后，双方未在一起共同生活，现原告李某甲再次起诉要求与被告高某甲离婚，经调解无和好的可能，应认定原、被告夫妻感情确已破裂，故对于原告的离婚请求，予以准许。婚生女儿高某乙现随原告李某甲生活，为了不改变孩子的生活环境，由原告李某甲抚养更有利于孩子的健康成长。庭审时，原告李某甲表示放弃被告高某甲承担抚养费，并愿意放弃在被告高某甲处的婚前个人财产，系当事人对自己民事权利的自由处分，且不违反法律规定，予以认可。原、被告婚后共同财产应依法分割，共同财产洗衣机一台、冰箱一台、汽油三轮车一辆、二手新日电动车一辆，原告李某甲均拉回了娘家，归原告李某甲所有，原告李某甲补偿被告高某甲3000元。被告高某甲的婚前个人财产被子四床，原告李某甲拉回了娘家，原告李某甲应返还给被告高某甲。原告李某甲称洗衣机、冰箱、汽油三轮车系婚后其母亲购买，赠与给原告的，但原告李某甲未提供证据证明其主张成立，对原告李某甲的主张，不予支持。被告称原告将其婚后打工挣的钱、种麦子卖的钱全部带走，对此原告不予认可，且被告没有提供充分证据加以证实，对其主张，不予支持。被告高某甲要求原告李某甲返还抚养原告婚前儿子李某乙的抚养费23716元，原、被告再婚后李某乙一直随原告的母亲生活，被告高某甲未提供充分的证据证明其对李某乙尽了抚养和教育义务，故对于被告的此项主张，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》十三条第二款、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、准许原告李某甲与被告高某甲离婚；二、原、被告婚生女儿高某乙由原告李某甲抚养，抚养费由原告李某甲自行承担；三、原告李某甲返还被告高某甲婚前个人财产被子四床，于本判决书生效之日起五日内一次性交接；四、在原告李某甲处的婚后共同财产洗衣机一台、冰箱一台、汽油三轮车一辆、二手新日电动车一辆，归原告李某甲所有，原告李某甲补偿被告高某甲3000元，于本判决书生效之日起五日内一次性交付；五、驳回被告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原、被告各承担150元。
上诉人高某甲不服上述判决上诉称：1、一审法院没有依法告知判决生效前当事人不得另行结婚，属于严重违反法定程序，应发回重审。2、上诉人与被上诉人夫妻感情尚未完全破裂，有和好可能，不应判决离婚。3、若判决离婚，应改判上诉人与被上诉人婚生女儿高某乙由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费。庭审中，上诉人又变更该项请求，不要求被上诉人支付抚养费。4、自上诉人与被上诉人再婚后，被上诉人与前夫所生儿子李某乙，便随上诉人、被上诉人一起生活，上诉人对李某乙照顾有加，安排李某乙上学，替其交学费。若判决离婚，被上诉应当返还上诉人对李某乙的抚养费及学费共计60000元，庭审中上诉人又变更该数额为23716元。5、一审判决第三项对上诉人的婚前财产内容认定不符合实际情况，被上诉人从上诉人家中实际拉走了二十床被子、二十四床床单。庭审中上诉人变更“二十四床床单”为“三十四床床单”。6、一审判决第四项对双方婚后财产折价明显过低，应重新评估作价。且洗衣机实为两台，另外还有一台汽油机及浇地水袋400米，共价值18000元，法院判决折价3000元，明显不公。此外，对于上诉人在一审中提到的交给被上诉人的23700元应当进行分割。综上，一审判决程序违法，判决内容明显不公，请求二审法院查明事实，依法判如所请。
被上诉人李某甲答辩称：1、上诉人称一审法院没有依法告知判决生效前当事人不得另行结婚属于违反法定程序是错误的。上诉人一审中聘有律师，应当知道这一法律常识。一审法院未告知不属于重大程序问题。2、一审法院认定夫妻感情破裂，判决离婚，合理合法。双方曾两次提起离婚诉讼，且中间并未同居过，夫妻感情已经破裂。3、原审法院判决婚生女孩高某乙由被上诉人抚养程序合法，高某乙一直随被上诉人生活，改变生活环境不利于其成长。4、被上诉人婚前所生儿子李某乙在被上诉人再婚后，一直在被上诉人娘家生活，上诉人并没有对李某乙尽过抚养和教育义务。5、上诉人的婚前财产在被上诉人处仅有四床被子。6、一审判决关于婚后共同财产查证与事实相符，但折价明显过高。被上诉人没有收到上诉人给付的23700元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，请求二审法院依法维持原判。
二审审理期间，上诉人申请证人王某某出庭作证，拟证明：被上诉人将上诉人的个人财产及双方的共同财产拉走的情况。证人王某某出庭作证称：农历二月初二（不记得具体哪一年）其和堂哥王某甲及上诉人在王某甲家装房门，中午上诉人回家了，证人便与其堂哥一起去叫上诉人吃饭，看到上诉人跟着被上诉人用三轮车一起搬东西，包括：冰箱一台、洗衣机一台、汽油机一台、电车一辆、汽油三轮车一辆、被子20床、床单34床、水袋（数量不清楚），被子和床单的数量都是上诉人当时告知的。证人王某某还称：李某乙自被上诉人结婚就跟过来一起生活了，并在上诉人村上了三四年的学，但并不清楚2012年、2013年是否还在上诉人村上学。上诉人对证人证言质证认为：证人所做的证言和一审中上诉人提供的四位证人证言基本一致，是客观事实的真实表达，能证明上诉人的婚前个人财产以及婚后共同财产的数量，并且这些财产让被上诉人拉走这一客观事实，其证言能作为审理本案的有效证据使用，同时也能证明李某乙自从上诉人与被上诉人结婚后一直跟随二人生活，已经形成事实和法律上的继父子关系。被上诉人对证人证言质证认为：证人所述不属实，且所述情况有选择性记忆，2012、2013年情况并不知道，且该证人证言与一审中证人证言之间相互矛盾，一审证人高某乙称李某乙一直在上诉人处生活，证人于某某称李某乙跟着被上诉人的母亲生活，段某某称李某乙一直在城里读书放假后去姥姥家，王某甲称在起诉前两年即2012、2013年两个孩子已经不在上诉人处生活，可能在外面上学，因此，证人王某某所述含糊不清，与其他证人证言相互矛盾，不能采信。
二审审理中，上诉人与被上诉人就共同财产洗衣机一台、冰箱一台、汽油三轮车一辆、新日电动车一辆的分割达成一致意见：汽油三轮车、冰箱归上诉人所有，洗衣机、电动车归被上诉人所有，双方互相不再补偿现金。
另查明：上诉人与被上诉人于2013年农历2月2日分居，分居后婚生女儿高某乙一直随被上诉人生活。上诉人称：其与被上诉人结婚时就知道被上诉人有一个男孩李某乙，李某乙随自己和被上诉人生活自己也未提出过反对，自己很喜欢李某乙，李某乙也一直喊上诉人爸爸，上诉人与李某乙之间已形成继父子关系。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点有六个：一是原审判决是否存在严重违反法定程序的情形；二是上诉人与被上诉人夫妻感情是否破裂；三是上诉人与被上诉人婚生女儿高某乙应随谁生活；四是被上诉人应否支付上诉人抚养李某乙的抚养费23716元；五是上诉人有无婚前个人财产20床棉被、34床床单在被上诉人处；六是上诉人与被上诉人是否存在共同财产洗衣机一台、浇地汽油机一台、浇地水袋400米、现金23700元，如存在应如何分割。
关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（四）项规定：原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，一审法院未书面告知双方当事人在判决生效前不得另行结婚并不属于严重违反法定程序的情形，本案一审判决送达后至二审开庭审理时双方当事人也没有再婚，上诉人的该项上诉请求依法不予支持。
关于焦点二，上诉人与被上诉人于2013年农历2月2日分居，被上诉人已先后两次以夫妻感情破裂为由提起诉讼，要求与上诉人离婚。在原审法院2013年4月24日判决不准离婚后，双方也未能和好。虽然上诉人表示不同意离婚，但经法院调解，被上诉人仍然坚持要求离婚，应认定双方夫妻感情已经破裂，原审判决准予双方离婚并无不当，应予维持。
关于焦点三，上诉人与被上诉人的婚生女儿高某乙出生后主要由被上诉人负责看管，2013年农历2月2日上诉人与被上诉人分居后，高某乙一直单独随被上诉人生活，改变生活环境不利于孩子的健康成长。原审法院从孩子的健康成长角度出发，判决高某乙随被上诉人生活并无不当，应予维持。
关于焦点四，上诉人在一审申请出庭的四位证人高某乙、于某某、段某某、王某甲所作的证人证言与二审开庭时申请出庭的证人王某某所做的证人证言对于李某乙是否一直跟随上诉人与被上诉人在上诉人处生活、李某乙何时上学、在哪里上学表述不清，相互矛盾。上诉人应承担举证不能的法律后果。同时，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款之规定：“父母对子女有抚养教育的义务，有要求对方给付抚养费的权利”，第二十七条第二款之规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。本案中，上诉人称：其与被上诉人结婚时就知道被上诉人有一个男孩李某乙，李某乙随自己和被上诉人生活自己也未提出过反对，自己很喜欢李某乙，李某乙也一直喊上诉人爸爸，上诉人与李某乙之间已形成继父子关系。故即使李某乙如上诉人所述曾随上诉人与被上诉人共同生活，并由上诉人为其支付一定费用，也是履行继父母对继子女法定的抚养义务。综上，上诉人要求被上诉人返还抚养李某乙的抚养费及学费的上诉请求不能成立，依法不予支持。
关于焦点五，上诉人称自己的婚前个人财产被子20床、床单34床在被上诉人处，虽然提供证人王某某出庭作证，但王某某所述被子、床单数量均是听上诉人所说，上诉人清点数量时王某某也不在场。被上诉人仅认可拉走四床被子，上诉人应承担举证不能的法律后果。对上诉人的该项上诉请求，依法不予支持。
关于焦点六，双方已就共同财产洗衣机一台、冰箱一台、汽油三轮车一辆、新日电动车一辆达成一致意见：汽油三轮车、冰箱归上诉人所有，洗衣机、电动车归被上诉人所有，双方互相不再补偿现金。双方意思表示真实，本院予以确认，并据此对原审判决第四项做相应变更。关于上诉人主张的浇地汽油机一台、浇地水袋400米及另外存在的洗衣机一台，上诉人虽然提供了证人王某某作证，但被上诉人并不认可王某某当时在现场，上诉人也无其它证据加以佐证。而且按照王某某的陈述，王某某记不清楚是何时拉的东西，但对所拉物品的种类数量却记忆清晰，不符合常理。同时王某某称仅有一台洗衣机、水袋的具体长度不清楚，与上诉人的陈述不一致。关于上诉人主张交付给被上诉人的现金23700元，被上诉人不予认可，上诉人未能提供确实有效的证据加以证明。对于上诉人要求分割上述共同财产的请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2014）东民初字第9号民事判决第一、二、三、五项及诉讼费用负担。
二、变更（2014）东民初字第9号民事判决第四项为：在被上诉人李某甲处的婚后共同财产洗衣机一台、新日电动车一辆归被上诉人李某甲所有；冰箱一台、汽油三轮车一辆归上诉人高某甲所有，于本判决生效后五日内履行完毕。
二审案件受理费300元，由上诉人高某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘思静
代理审判员 潘宜英
代理审判员 王艳英
二〇一四年十一月六日
书 记 员 张艳艳