湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终897号
上诉人（原审被告）：咸宁蒲圻矿业有限公司，住所地湖北省赤壁市官塘驿镇欧家铺村。
法定代表人：陈晓，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙玉红，湖北开成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛晓艳，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢勇，男，1982年6月7日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：胡勤春，湖北立中律师事务所律师。
上诉人咸宁蒲圻矿业有限公司（以下简称蒲矿公司）因与被上诉人谢勇民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒲矿公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回谢勇的诉讼请求；2.由谢勇负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.谢勇提供160万元借款证据不足，应承担举证不能的法律后果。根据民诉法的有关规定，民间借贷合同的生效与成立应由谢勇承担举证责任，谢勇应当就借款事实是否发生，以及是否有能力出借这一事实承担举证责任；2.鉴于原经理柯美洋涉嫌职务侵占，不排除其利用职务之便做假账，所借款项用于个人使用，上诉人在原审过程中书面申请追加其为共同被告，而未被原审法院采纳属程序违法。
谢勇辩称，答辩人出借160万元借款的证据确实、充分，足以认定。1.已经发生法律效力的湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民再字第2号民事判决已对该案借款事实予以认定；2.借款发生时，上诉人总经理柯美洋的行为是合法行为，借款发生后，上诉人的法定代表人骆戴锦书面签署意见对借款表示追认，在该笔借款到期未能偿还时，骆戴锦于2012年4月12日书面承诺：2012年6月1日还款，如到期不还，产权过户给谢勇。请求驳回上诉，维持原判。
谢勇向一审法院起诉请求：1.判令蒲矿公司偿还借款本金160万元及利息（按年利率24%从2011年10月21日起计算至实际还清之日止）；2.判令蒲矿公司承担赤壁市蒲圻办事处麻土坡的厂房装修损失77.8795万元及过户费损失16.5637万元；3.判令蒲矿公司承担提前解除租赁合同的违约金110万元；4.由蒲矿公司负担本案律师费及案件受理费。
一审法院认定事实：2011年9月6日时任蒲矿公司经理的柯美洋，因经营需要与谢勇签订《固定资产抵押担保合同》，合同约定向谢勇借款160万元；借款时间为2011年9月6日至2011年10月20日；抵押方式为蒲矿公司将位于赤壁市蒲圻办事处麻土坡的厂房及土地作抵押，此块土地的土地证号为“赤壁国用（2007）第02**号”，房产证号为“赤房权证2010Ａ字第××号”，蒲矿公司必须确保上述土地及厂房等在抵押前已从其他股东或者使用人手中全部收回，且确保无任何纠纷，否则赔偿谢勇所有损失；还款时间为2011年10月21日一次性还清160万元的借款，并随借款一起支付资金使用费等各项费用合计9.6万元整；如不能及时还清借款，蒲矿公司自动放弃上述土地及厂房的所有权，并将上述土地及厂房等过户给谢勇；蒲矿公司如不能及时将上述土地及厂房交给谢勇，则返还借款，并按每月3万元支付资金使用费。合同签订后，谢勇支付了160万元给蒲矿公司，蒲矿公司于2011年9月25日和9月28日分两次向谢勇出具了两张收据分别为60万元、100万元，合计160万元，并在收据上收款事由栏注明为“麻土坡土地抵押金”。2011年10月21日，蒲矿公司无法按时足额履行还款义务，双方再次签订《工业用地及厂房转让协议书》转让协议约定，蒲矿公司将其拥有的赤壁市蒲圻办事处麻土坡的工业用地（土地证号：赤壁国用（2007）第02**号）及厂房（房产证号：赤房权证2010Ａ字第××号）转让给谢勇，以抵偿160万元的借款，双方在履行该协议过程中发生纠纷诉至原审法院，经原审法院主持调解，于2011年12月28日作出（2012）鄂赤壁民初字第00027号民事调解书。后蒲矿公司将赤房权证2010Ａ字第××号的厂房过户至谢勇。2015年12月14日原审法院作出（2013）鄂赤壁民再字第2号民事判决，认定原、被告签订的《工业用地及厂房转让协议书》因具有违反法律规定，损害国家利益的内容，转让合同无效，并将原审法院（2012）鄂赤壁民初字第00027号民事调解书予以撤销。谢勇在庭审中表示，蒲矿公司在2012年6月通过转账的方式支付其40万元，其中16.57万元办理房产过户的税费，其余23.43万元是利息。蒲矿公司委托代理人否认向谢勇支付过40万元。另查明，原蒲矿公司经理柯美洋在2010年12月1日至2012年7月任职期间的财务审计，以及蒲矿公司2011、2012年的年检报告中均对下欠谢勇160万元借款的事实予以载明。一审法院认为，原、被告签订的《固定资产抵押担保合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，原、被告间的民间借贷法律关系合法有效。结合被告公司2011、2012年的年检报告，蒲矿公司原经理柯美洋的离任审计报告，足以证明被告公司向原告借款160万元的事实。因此对谢勇要求蒲矿公司偿还借款本金160万元诉求予以支持。原、被告为保证合同的履行形成了从属于借贷关系的抵押担保关系，因抵押物属于不动产，且双方当事人没有依法办理抵押登记。根据法律规定，不动产物权的设立未经登记不发生效力。因此，原、被告之间的抵押担保关系不成立。《固定资产抵押担保合同》中第六条中被告没能及时返还借款则每月支付原告资金使用费3万元的约定，其实质是对逾期还款利率的约定，经换算原、被告的利率约定为月利率1.875％，且该利率未超过法律规定的上限。因此，对原告要求被告按照年利率24％支付逾期利息的诉求部分予以支持。谢勇在庭审中表示蒲矿公司曾支付利息23.43万元，虽然被告委托代理人对此予以否认，但对谢勇的自认行为予以认可，该23.43万元将从蒲矿公司应付利息中予以扣除。谢勇诉求蒲矿公司承担蒲圻办事处麻土坡厂房的办证费用以及装修损失属于另一法律关系，本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》的规定，判决：一、被告蒲矿公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告谢勇借款本金1600000元及利息（以1600000元为本金，从2012年6月28日起按照月利率1.875％计算至借款本息付清之日止）；二、驳回原告谢勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由被告蒲矿公司负担。
本院二审期间，谢勇提交了三组证据拟证明其已向上诉人出借160万元的事实成立。1.2011年8月15日、9月23日、9月26日，谢勇按柯美洋的指示先后三次通过中国农业银行赤壁官塘支行向上诉人时任总经理柯美洋的账户汇款65万元；2.2011年8月11日，谢勇通过中国农业银行赤壁官塘支行向上诉人时任出纳员程冬梅汇款50万元；3.向上诉人给付承兑汇票四张，共计45万元。蒲矿公司质证认为，上述证据的真实性请求法院核实，即使上述证据是真实的，这些钱是否进上诉人账户没有证据证明，并且请求法院核实这些钱是否被柯美洋个人挪用。本院于2017年11月27日向中国农业银行赤壁官塘支行对上述汇款凭证予以核实，中国农业银行赤壁官塘支行工作人员确认上述汇款凭证是客观真实的。本院认为，上述证据不仅客观真实，与其他案件事实相互印证，形成了完整的证据链，故对谢勇提供上述证据所证明的事实与证明目的，本院予以采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的案件事实属实，二审继续予以确认。同时查明，2012年4月12日，时任蒲矿公司法定代表人骆戴锦在柯美洋于2011年9月6日与谢勇签订的《固定资产抵押担保合同》上签字同意，并承诺2012年6月1日付款，如到期不能付款，产权过户给谢勇”。
本院认为，2011年9月6日，柯美洋担任蒲矿公司总经理期间，因经营需要，与谢勇签订《固定资产抵押担保合同》借款160万元。合同签订后，谢勇按柯美洋的指示分别向柯美洋、程冬梅汇款，并交付承兑汇票，已按合同约定完成出借160万元的义务。蒲矿公司亦于2011年9月25日和9月28日分两次向谢勇出具了两张收据，分别为60万元、100万元。柯美洋在2010年12月1日至2012年7月任职期间的财务审计报告，以及蒲矿公司2011、2012年的年检报告中均对下欠谢勇160万元借款的事实予以确认。故蒲矿公司认为谢勇未按合同约定出借160元的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，柯美洋作为蒲矿公司的总经理，程冬梅作为蒲矿公司的出纳员，收到谢勇出借款的行为，以及时任蒲矿公司法定代表人骆戴锦于2012年4月12日在柯美洋与谢勇签订的《固定资产抵押担保合同》予以签字同意并承诺还款的行为均是职务行为，应当由蒲矿公司承担民事责任。至于柯美洋与程冬梅在收到款项后，是否将该款项全部用于经营活动或挪作个人使用，不属本案审理范围。故蒲矿公司认为柯美洋涉嫌职务侵占，一审法院应当追加柯美洋与程冬梅为本案被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人蒲矿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人咸宁蒲圻矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 李 伟
二〇一七年十二月十三日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；