青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青0104刑初187号
公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
被告人赵雨（又名赵铛涵），男，1978年10月24日出生于湖南省邵东县，汉族，大学专科文化，无固定职业，户籍所在地湖南省邵东县，住邵东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月16日被刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
辩护人黄丽婷、陈小莉，福建联合信实律师事务所律师。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕189号起诉书指控被告人赵雨犯诈骗罪于2017年5月24日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员马兰花、胡静雅出庭支持公诉，被告人赵雨及其辩护人黄丽婷、陈小莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月至9月，被告人赵雨以能够低价购买深圳海关罚没的走私车辆为由，诈骗被害人孙某甲85万元，诈骗被害人罗某甲67.7万元，诈骗被害人马某甲70万元；以帮助被害人孙某乙之子到湖南雅礼中学上学、租房为由，诈骗被害人孙某乙16万元。
上述款项合计238.7万元，除退还被害人孙某甲10万元，退还被害人孙某乙6万元外，其余赃款均未退还被害人。
针对上述指控的事实，公诉人当庭出示、宣读了报案材料，受案登记表，立案决定书，人口信息，传唤经过，在逃人员登记信息表，长沙市看守所收押回执、拘留证，银行卡明细、转账凭证，欠条、借据，说明，民事判决书、民事调解书，借款协议，旧机动车转让合同，收据、汽车代购合同，领据，深圳海关关于向西宁市公安局反馈相关情况的复函，情况说明，证明，户口注销证明，内资企业登记基本情况表，纳税人状态信息，证人巨某某、赵某甲、赵某乙、李某甲、宁某某、罗某乙、苏某某、许某某、封某某、郝某某、刘某甲、阳某某、王某甲、赵某丙的证言，被害人孙某甲、罗某甲、马某甲、孙某乙的陈述，被告人赵雨的供述，文件检验鉴定书，辨认笔录，电子证物检查工作记录，视听资料，手机电子数据等证据。公诉机关据此认定被告人赵雨的行为构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请本院依法惩处。
被告人赵雨辩解称，没有骗过受害人的钱，是借款，给孙某甲出具了借条。起诉书中的数额是事实，但没有非法占有的目的，没有犯罪，不认罪。被告人赵雨当庭出示了笔录末页，证明其在讯问中受到逼迫。
辩护人提出：1.提取涉案手机的电子数据不及时，提取的是谁的手机缺乏证据，对于手机数据提取过程的瑕疵问题，公安机关没有补正也没有做出合理解释。公诉机关提供的《电子数据检查记录》属于非法取得的证据，应予以排除。2.指控赵雨虚构事实的方式诈骗受害人的证据不足。孙某甲给赵雨转款时注明用途“借款”“往来款”，与赵雨供述“向孙某甲借了60万元”“曾卖给孙某甲一批电脑、手机，没有收钱”一致。除电子数据外，没有关于赵雨虚构事实骗取孙某乙财物的证据。仅凭转账记录就指控罗某甲和马某甲被诈骗是非常不负责任甚至会产生非法不良的社会后果。3.指控赵雨非法占有上述财物证据不足。通过各债权人证言及银行转账记录，赵雨对其所欠债务均认账，虽有拖欠行为但从不赖帐。赵雨有履行能力，一直在寻找并和孙某甲确认需要的车辆。综上，赵雨虚构事实骗取财物、以占有为目的证据不足，应以证据不清判定赵雨无罪。
经庭审质证：
一、以购买罚没车辆为由骗取孙某甲、马某甲、罗某甲钱款的证据：
1.报案材料，受案登记表，立案决定书，证实2015年9月10日孙某甲、马某甲、罗某甲向公安机关报案称，被告人赵雨以帮忙购买车辆为由诈骗购车款，西宁市公安局于2015年9月16日决定立案。
2.被害人孙某甲陈述，2015年7月，孙某甲通过巨某某认识了赵雨，赵雨称其舅舅是深圳海关关长，深圳海关查扣了一批走私车辆，其舅舅有权利批了以后买出来，价格非常低。孙某甲便委托赵雨帮忙买一辆奔驰GL63AMG越野车，并应赵雨要求给其转款30万元作为定金。8月份，赵雨通过微信给孙某甲发送购买车辆的关单和其他一些文件，后赵雨称车辆报税、发货，孙某甲给其转款55万元。在此期间，罗某甲听说孙某甲能买到便宜进口车，让孙某甲帮忙，孙某甲介绍罗某甲与赵雨认识让他们自己联系。后来马某甲也想买这种车，便通过罗某甲联系了赵雨，之后才知道罗某甲给赵雨转款67万元，马某甲给赵雨转款70万元。8月中旬，孙某甲问赵雨那几辆车到底怎样了，赵雨每次说马上就发车，赵雨发过车辆照片，但和要购买的车型不一样，而且说购买车船使用税、购置附加税等需要钱，孙某甲就觉得不对劲，给赵雨说不要车了，把钱退回来，再三催促下，给孙某甲退了10万元。后来赵雨留的电话打不通，人也联系不上。
被害人罗某甲陈述，2015年7月，罗某甲问孙某甲是否通过朋友低价购买了一辆海关罚没车，孙某甲了解到罗某甲有购买的意思后将罗的电话号码发给赵雨，二人通话后罗某甲告诉赵雨要买和孙某甲一样的车，并于7月28日应赵雨要求将购车定金7.3万元汇到阳某某的银行卡，7月29日赵雨打电话让罗某甲继续支付购车定金7.3万元，罗某甲按照要求如数转到赵某乙的银行卡，7月31日赵雨说车已经订好了，需要付购车款37.3万元、关税10.8万元，罗某甲按照要求如数转到赵某乙的银行卡，8月3日赵雨说再交关税5万元，罗某甲按照要求将款汇到赵铛涵的银行卡。因没有见到实物，开始怀疑，赵雨的电话也打不通了。
辨认笔录，证实孙某甲指认赵雨就是给其购买车辆、帮忙给孙某乙孩子联系学校的人。
被害人马某甲陈述，2015年8月5日，马军胜听罗某甲说他们通过孙某甲认识的朋友在卖海关罚没的车，他们每人订了一辆奔驰越野车，并且付了订金。马某甲向罗某甲要了卖车朋友的电话给其打电话，对方自称姓赵，并说马某甲把钱交了，就把车一起发过来。第二天马某甲按照赵姓男子的要求，将70万元订金转入其指定的银行卡。8月24日赵姓男子打电话说订的车9月5日到，要求马某甲交保险的费用，马某甲开始怀疑，经过和孙某甲、罗某甲沟通意识到被骗了。
3.电子证物检查工作记录，证实孙某甲与赵雨短信往来，孙某甲询问购车情况及催促赵雨退款。
4.银行卡明细、转账凭证，证实孙某乙、罗某甲、马某甲分别给赵雨、赵铛涵、赵某乙、阳某某的银行卡转款的事实。
5.赵某乙、赵某甲、阳某某的证言，证实赵某甲以赵某乙身份办理了一张银行卡，该卡由赵雨使用，赵某甲、赵某乙不认识罗某甲、马某甲；2015年赵雨告诉阳某某有钱要回到阳某某的银行卡，后有4万元和3.3万元回到其银行卡，阳某某不认识罗某甲，也不知道汇入的是什么钱。
宁某某、罗某乙、苏某某、许某某、封某某、郝某某、刘某甲、阳某某、王某甲的证言，借款协议、欠条、说明证实赵雨于2015年7、8月份向上述证人分别偿还欠款的事实。
6.人口信息，在逃人员登记信息表，户口注销证明，李某甲的证言，文件检验鉴定书，证实被告人赵雨曾用名赵铛涵，后被注销，赵雨、赵铛涵是同一人。
7.证人巨某某的证言，证实2015年巨某某叫孙某甲一起去吃饭，吃饭时有赵雨，相互留了电话。
8.深圳海关关于向西宁市公安局反馈相关情况的复函、情况说明，证实深圳海关没有制发过《关于惠州处罚中心暂扣的羁押车辆处理批复》文件，走私没收作变卖处置的罚没汽车一律采取公开拍卖的处置方式。2015年以来没有拍卖罚没汽车。
二、以帮忙给孩子联系学校、租房为由收取孙某乙钱款的证据：
1.报案材料，受案登记表，立案决定书，证实2015年11月22日孙某乙向公安机关报案称，被告人赵雨以帮忙给其孩子联系学校、租房为由诈骗其财物。
2.孙某甲陈述，2015年7月，赵雨自称在湖南有很多关系，孙某甲便问其有无办法让侄子去湖南随便哪家名校上高中，后赵雨说能帮忙在湖南雅礼中学上学，8月初，赵雨告诉孙某甲侄子上学的事情已经办好了，就等8月25日去学校报到就行了，需要给办事的人以及学校赞助费用一共12万元，孙某甲让弟弟把12万元转给了赵雨的银行卡。
孙某乙陈述，2015年8月孙某甲说认识一个叫赵雨的湖南籍男子，自称在湖南有很多关系，正好能帮助孩子去湖南上学。孙某甲约孙某乙和赵雨见面，赵雨称能帮助孩子去湖南雅礼中学上学，需要12万元运作费，后赵雨说已经办好了，孙某乙将12万元转给了赵雨的银行卡。几天后，赵雨称雅礼中学旁边有一套学区房要出租，一年4万元，租下房子方便孩子上学，孙某乙将4万元转入赵雨的银行卡。8月底，赵雨及家人到雅礼中学，赵雨不出面，并联系不到赵雨，校方告知没有此事，经孙某乙查看，没有赵雨所说的租房。后经孙某乙催促，赵雨退回6万元。
辨认笔录，证实孙某乙指认赵雨就是给其孩子联系学校和租房的人。
3.银行卡明细、转账凭证，证实孙某乙给赵雨银行卡转款共计16万元及赵某甲、阳某某银行卡给孙某乙银行卡转款6万元的事实。
4.证人巨某某的证言，证实2015年孙某乙的孩子想在湖南的重点高中上学请赵雨吃饭，赵雨说认识湖南的一些领导，可以办成这个事情。赵雨没有办成这件事情。
5.电子证物检查工作记录，证实孙某乙与赵雨短信往来，孙某乙询问孩子上学情况及催促赵雨退款；
6.长沙市雅礼中学证明，证实该校没有孙某丙（孙某乙之子）其人。
7.传唤经过，长沙市看守所收押回执，证实2016年10月16日长沙市公安局岳麓分局望岳派出所接到群众举报，在长沙市普瑞大酒店抓获网上逃犯赵雨。
上述证据经法庭质证后合议庭予以确认。
关于被告人赵雨的辩解。经查，被害人的陈述、证人证言、转款记录、手机短信内容，深圳海关关于向西宁市公安局反馈相关情况的复函、情况说明等证据均能够证明孙某甲、罗某甲、马某甲委托被告人赵雨购买车辆、给被告人赵雨及其指定的银行卡转汇购车款；被告人赵雨虚构购买海关罚没车辆的事实及向被害人出具虚假文件，经被害人多次催促不予退款的事实。被告人赵雨对于辩称的“借款”不能提供证据或线索，没有任何证据予以证实。对于在押解途中、体检过程中均被殴打的辩解，不能提供相关线索和证明材料。其在庭审中辩解，在讯问中受到逼迫，2016年10月20日所作讯问笔录，侦查人员逼迫其签写“以上笔录和我说的一样”，其签写“以上和我说的不一致”的笔录页被侦查人员扔掉，其趁侦查人员不备留了下来，但其当庭出示的笔录页显示时间是2016年11月19日。被告人赵雨的辩解不能成立。
关于辩护人的辩护意见：1.提取涉案手机的电子数据不及时，提取的是谁的手机缺乏证据，对于手机数据提取过程的瑕疵问题，公安机关没有补正也没有做出合理解释。公诉机关提供的《电子数据检查记录》属于非法取得的证据，应予以排除的意见。
经查，本案受理后召开了庭前会议，辩护人提出本案用于提取电子数据的手机来源不明，没有手机提取笔录及清单；电子证据的收集提取程序不合法，没有电子数据持有人、见证人和签名，整个过程没有录像。本案电子数据应当作为非法证据予以排除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。庭审中，公诉人当庭出示了电子数据勘验检查委托书、受理登记表、检材清单、电子物证检查工作记录、封存电子数据证据清单及照片、原始物证使用记录，电子数据检查勘验部门情况说明，孙某甲询问笔录，孙某乙情况说明，上述证据能够证明侦查机关从受害人孙某甲、孙某乙处收集电子数据存储介质手机后进行了封装，电子数据检查勘验部门进行拆封、检查勘验完成后进行重新封装，并进行照像，记录了原始储存介质的封存状态。虽然没有对手机的收集制作笔录，电子物证检查工作记录没有侦查人员和持有人签字，但不足以影响该电子数据的真实性、提取的合法性、与本案事实的关联性，不可能严重影响司法公正，不应当以非法证据予以排除。
2.指控赵雨以虚构事实的方式诈骗受害人的证据不足。孙某甲给赵雨转款时注明用途“借款”“往来款”，与赵雨供述“向孙某甲借了60万元”“曾卖给孙某甲一批电脑、手机，没有收钱”一致。除电子数据外，没有关于赵雨虚构事实骗取孙某乙财物的证据。仅凭转账记录就指控罗某甲和马某甲被诈骗是非常不负责任甚至会产生非法不良的社会后果的意见。经查，被告人赵雨与孙某甲、罗某甲、孙某乙认识于2015年7月，马某甲与被告人赵雨未曾谋面，只是电话联系。被告人赵雨有其承诺如果孙某甲、罗某甲、马某甲给其借钱，其则不但会还钱还会送给孙某甲一辆价值130多万元的奔驰GL系列的车，如果罗某甲、马某甲借给其借钱，其则半价卖给奔驰系列车的供述。亦有当时给孙某甲等人买车的目的一方面是能赚取一些差价，另一方面是因经营的肥料厂亏损比较厉害，借了一些高利贷，债逼的比较紧，所以将孙等人的一部分钱挪用还债了的供述。被告人赵雨的供述矛盾，虽然转款用途注明“借款”“往来款”，但不能相互印证证明所转款项的真实用途。赵雨与孙某甲之间曾有电脑、手机买卖业务的事实更无证据证实。虚构事实骗取被害人钱款的事实，电子数据与其他证据均可予以印证，可以认定。
3.指控赵雨非法占有上述财物证据不足。通过各债权人证言及银行转账记录，赵雨对其所欠债务均认账，虽有拖欠行为但从不赖帐。赵雨有履行能力，一直在寻找并和孙某甲确认需要的车辆。赵雨虚构事实骗取财物、以占有为目的证据不足，应以证据不清判定赵雨无罪的意见。经查，被告人赵雨没有能力购买到海关罚没车辆，也没有证据证实被告人赵雨“一直寻找孙某甲确认需要的车辆”。被告人赵雨虽不供述，但综合全案证据，对认定的诈骗事实可以排除合理怀疑，可以认定被告人赵雨虚构事实，隐瞒真相，有非法占有被害人财物的目的。
本院据此查明：1.2015年7月至9月，被告人赵雨以能够低价购买深圳海关罚没的走私车辆为由，收取被害人孙某甲购车款85万元，收取被害人罗某甲购车款67.7万元，收取被害人马某甲购车款70万元。
2.以帮助被害人孙某乙之子到湖南雅礼中学上学、租房为由，收取被害人孙某乙16万元。后退还被害人孙某甲10万元，退还被害人孙某乙6万元，其余赃款均未退还被害人。
本院认为，被告人赵雨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物222.7万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人赵雨的辩解及辩护人的辩护意见于法无据，均不予采。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十六条之规定，判决如下：
一、被告人赵雨犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金50万元，剥夺政治权利三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年10月16日起至2031年2月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）
二、赃款222.7万元，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王毅军
审 判 员 穆志燕
人民陪审员 沙 成 方
二〇一七年九月七日
书 记 员 王 璐
附《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。