福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民初788号
原告：九牧厨卫股份有限公司，住所地中国福建省南安市经济开发区九牧工业园。
法定代表人：林孝发，董事长。
委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。
被告：晋安区罗西建材商行，经营场所福州市晋安区化工路南方装饰材料市场二分场C区**号。
经营者：黄友斌。
委托诉讼代理人：许东，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原告九牧集团有限公司、九牧厨卫股份有限公司与被告晋安区罗西建材商行侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭对本案进行了审理。2016年12月20日，本院作出了（2016）闽01民初788号民事裁定书，准许原告九牧集团有限公司撤回对被告晋安区罗西建材商行的起诉。原告九牧集团有限公司、九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫）的委托诉讼代理人梁堃杰，被告福州市晋安区罗西建材商行（以下简称罗西商行）的经营者黄友斌及其委托诉讼代理人许东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九牧厨卫向本院提起诉讼请求要求判令：1.被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计专利权的侵权行为；2.被告立即销毁用于生产ＺＬ20083014××××.5号外观设计专利权的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切宣传材料；3.被告赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币10万元；4.由被告承担本案的诉讼费用。
事实与理由：原告是集开发、生产和销售为一体的卫浴公司，公司拥有众多子公司，拥有从德国、意大利、韩国、日本等国家进口具有世界同行业最先进的生产和检测设备，其营销网络遍布全国。九牧集团有限公司于2008年8月14日申请了名称为“龙头（3287-052）”的外观设计专利，该专利于2009年9月9日获得授权公告，专利号为ＺＬ20083014××××.5。2012年8月1日，原告九牧厨卫公司受让了该专利。原告在被告经营的门店公证购买了一个“龙头”产品，经比对发现：公证购买产品中的手柄的形状及外观与原告外观设计相同。原告没有许可被告生产、销售涉案专利产品，因此被告的行为严重侵犯了原告的专利权。
被告罗西商行辩称，1．被诉侵权龙头与原告的专利产品对比，外观有诸多不一致之处，并非侵犯原告外观设计专利的侵权产品。被诉侵权龙头与涉案外观设计对比有以下四点不同：一是整体存在不同，涉案外观设计整体较为粗短，而对比被告销售产品整体略显细长；二是主体存在不同，涉案外观设计主体上段较为粗长、中段较为粗短、下段为三个不等直径的竖直圆管叠加而成，而且侧面凸出的圆管长度较大；而被诉侵权龙头上段较为细段、中段较为细长，而更重要的是下段为两根直径相同的圆管组成，最下部为一个橡胶密封结构，其侧面的圆管长度也较小。同时，被诉侵权龙头中段与下段之间可以通过内部的螺纹结构实现上段、中段与下段的分离；三是出水口的存在不同，涉案外观设计的出水口为倾斜圆柱管且外凸长度较大、直径较粗，出水口呈向下出水状，而被告出水口倾斜圆柱管较细、较短且出水口呈倾斜向外出侧出水；四是控制开关存在不同，涉案外观设计控制手柄设计在控制开关左侧圆柱管的端面之上，独立镶嵌于左侧圆柱管的端面之中，而被诉侵权龙头与左侧圆柱管实际为一个整体，手柄整体凸出于左侧圆柱端面之上，并非镶嵌结构。因此，对于龙头类产品的一般消费者而言，两种产品的上述区别对整体的视觉效果具有显著的影响，在外观上二者不属于相同或者相近似的外观设计。2.原告在被告店中所购买的被诉侵权龙头并非被告生产,而是南安“吉囍特卫浴”，该主体的负责人为谢朝红。被告具有合法来源，且不知其是否为侵权产品，不应承担赔偿责任。3.被告仅向生产厂商购买三个销售样品，并没有获得利润，且没有生产能力也无产品库存，并没有对原告造成经济损失。被告作为被诉侵权龙头的销售者，至2016年4月6日仅售出一个，且为原告所购买。被告并没有从中获得利润，并且被告自愿将剩余的两个未售产品交由原告处理。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告九牧厨卫为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1.专利证书、专利登记簿副本、专利检索报告，证明：原告系涉案专利权人，涉案专利处于有效状态的法律事实；
2.公证书，证明：被告未经原告同意，擅自生产、销售、许诺销售与原告享有涉案专利权相同的侵权产品，侵犯原告专利权的事实；
3.代理合同，证明：原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用；
4.（2016）川民初901号判决书，证明：成都市中级法院就类似侵权案件判决认定侵权成立，并应承担相应赔偿责任的事实；
5.公证费发票;
6.代理费发票；
证据5-6证明：原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用。
被告罗西商行为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：
1．销售单，证明：被告并非案涉“龙头”的生产厂商，生产厂商为吉囍特卫浴，被告销售产品具有合法来源；
2.“3652平三通动头”与原告的专利产品对比图,证明：被诉侵权龙头与原告的专利产品对比，外观有诸多不一致之处，并非侵犯原告外观设计专利的侵权产品；
3.吉囍特卫浴出具《证明》、被告与吉囍特卫浴负责人通话录音，证明：被告并非案涉“龙头”的生产厂商，生产厂商为吉囍特卫浴，被告销售产品具有合法来源。
经庭审质证和审查，本院对上述证据认证如下：
（一）关于原告九牧厨卫提供的证据
被告罗西商行对原告提交的证据质证认为：对证据1没有异议。对证据2真实性、合法性、关联性均有异议。对证据3的真实性和证明对象均有异议，认为律师费过高。对证据4的真实性有异议，而且判例不属于证据，无法证明该案中的产品与原告销售产品一致，案件结果由多种因素产生，与被告抗辩有关。对证据5、6的公证费发票及代理费发票真实性、合法性无异议，但律师费过高，高于福建省收费标准，且原告本可以通过非诉讼的方式主张权利，但原告没有这么做，律师费并非原告主张权利的必须费用。
本院对原告九牧厨卫提交的证据认证如下：证据1、2、3、5、6原告均提供公证书原件予以核对，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据4虽未提供原件但可以通过中国裁判文书网予以核实，本院对其真实性、合法性予以确认。
（二）关于被告罗西商行提交的证据
原告九牧厨卫对被告罗西商行提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，销售单是手写，真实性无从考究，所列名称和规格与涉案产品无关，没有关联性。清单上也没有任何销售单位人员的盖章，合法性和真实性均有异议。对名片指向的吉囍特卫浴是否存在也无从考证，被告都无法证明是否存在吉囍特卫浴。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，没有提供原件核对，真实性、合法性不予认可，被控侵权产品应与外观设计专利进行比对，而不是与所售产品进行比对，且被告提供的产品仍有库存。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，录音没有公证，真实性无法证明。被告所称的吉囍特卫浴没有工商登记材料，无法证明其主体。证明人谢朝红，未提交个人身份信息，真实性无法证明。且谢朝红本人未出庭提供任何相关证明，故与本案关联性不予认可。
本院对被告罗西商行提交的证据认证如下：对证据1销售单上无相关主体的签字盖章，真实性无法确认，本院不予采信。证据2仅不属于证据的法定形式，本院不予采信。被告未提供证据3录音的来源无法确认通话双方的身份，且没有提供录音文件的原始载体，真实性无法确认，本院不予采信。
根据各方当事人提交的有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下事实：
2008年8月14日，九牧集团有限公司向国家知识产权局申请“龙头（3287-052）”外观设计专利，并于2009年9月9日获得授权，专利号：ＺＬ20083014××××.5。2012年8月1日，原告九牧厨卫受让了该专利。2015年9月23日，国家知识产权局出具了该专利的专利登记簿副本，法律状态为：截止2015年9月23日该专利权有效；年费缴纳至2016年8月13日。该外观设计的立体图如下:
2014年10月9日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具了“龙头（3287-052）”外观设计专利的《外观设计检索报告》，检索结论：未检索到与被比外观设计相同或者相近似的外观设计。
2016年4月5日，九牧厨卫委托人黄维聪向泉州市刺桐公证处申请对涉案产品的购买过程进行证据保全。同日，黄维聪在公证员及工作人员的监督下，到黄友斌经营的位于福建省福州市南方装饰材料市场二分场的“罗西建材”购买“涵香来”平三通水龙头一个，取得该店开具的“罗西建材销售单”、名片一张，经委托代理人拍照后由公证员加贴封条予以封存。原告在庭审中提交了公证处封存的“涵香来”平三通水龙头一个。在本院组织下，原、被告双方确认公证处的封条完好后拆封检验，被告罗西商行确认该“涵香来”平三通水龙头是其销售的。该产品外观如下图所示：
结合涉案外观设计专利的立体图及被诉侵权龙头可以确认两者的相同特征如下：1.整体呈“7”字型设计，由龙头主体、出水口、控制开关组成。2.龙头主体是一个弯曲的圆柱体，该圆柱体分上、中、下三段，上段为等直径的水平圆管，且出水口处在圆管下部一斜切面上，中段为等直径的弯曲圆管，下段中部一侧有一个管体垂直的凸出圆管，与控制开关相接合。3.出水口位于龙头主体上段的斜切面上，外形为短圆柱管，与该斜切面相垂直。4.控制开关呈烟斗状位于主体右侧，手柄位于控制开关的外侧端面呈矩形薄板状，手柄两端打磨成弧形。
被诉侵权龙头的设计与涉案外观设计存在如下区别：1.被诉侵权龙头的主体中段较长且呈类直角弯曲，弯曲度较大。2.涉案外观设计龙头主体下段上端有一直径较小的圆柱形台阶，而被诉侵权龙头主体下段由两根不等直径的圆管组成，下段下端还带有螺丝机构。3.被诉侵权龙头龙头主体上段的斜切面与水平面夹角较大。4.被诉侵权龙头控制手柄长度较短。
另查明，被告晋安区罗西建材商行于2012年2月27日在福州市晋安区市场监督管理局登记注册，类型为个体户，经营场所为福州市晋安区化工路29号A区12号，经营者为黄友斌，经营范围为批发和零售：五金（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。
本院认为，依据国家知识产权局核准出具的外观设计专利证书、专利登记簿副本以及专利使用许可授权书，原告九牧厨卫是专利号为“龙头（3287-052）”（专利号：ＺＬ20083014××××.5）外观设计专利权人。《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据原告的诉请及庭审中查明的事实，本院认为本案的争议焦点如下：1.被告罗西商行销售的被诉侵权龙头是否侵害原告的外观设计专利权;2.如果构成侵权，侵权责任的承担方式和赔偿数额。
（一）被告罗西商行销售的被诉侵权龙头是否侵害原告的外观设计专利权
《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被告罗西商行销售的水龙头与原告的专利产品属相同产品，具备可比性。因涉案外观设计并未主张颜色保护，且涉案外观设计专利未作简要说明，本院选取最能表现该产品形状、图案及其结合的立体图作为比对的依据。
根据本案查明的事实，被诉侵权龙头的外观与涉案外观设计存在四处区别。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计，被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；······被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”之规定，判定被诉涉案产品的外观设计与涉案授权外观设计是否相同或近似，应当从消费者在正常使用产品时的一般注意力出发进行综合判断。本院认为，被诉侵权龙头整体呈现“7”字型设计，其外部整体轮廓与涉案外观设计专利相同。一般消费者在观察被诉侵权龙头时较容易注意到的是龙头的主体变化、出水口、控制开关及手柄等部分的设计。被诉侵权龙头的主体呈现三段式设计，出水口采取倾斜式设计，控制开关采取烟斗式设计及矩形薄板状手柄，在上述部分存在一定设计空间的情况下，均与涉案专利相同。被诉侵权龙头主体下段下端的螺丝机构属于主要由技术功能决定的设计特征，被诉侵权龙头中段与下段之间可以通过内部的螺纹结构实现上段、中段与下段的分离属于产品内部结构特征，根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上述两处区别本院依法不予考虑。被诉侵权龙头的主体中段下部的长度、控制手柄长度、下段上端未设计短圆柱形台阶与涉案专利虽有区别，但在整体外观设计中所占比例较小，在其他部分相同的情况下，水龙头的一般消费者仅以上述区别难以辨认被诉侵权龙头采用的是与涉案专利不同的外观设计。综上，通过整体观察，被诉侵权龙头与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权龙头的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。被告罗西商行未经原告九牧厨卫许可，销售、许诺销售被诉侵权龙头的行为侵害了原告九牧厨卫的外观设计专利权。
（二）关于侵权责任的承担方式及赔偿数额的问题
关于责任的承担方式。《侵权责任法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案被告罗西商行未经原告许可，销售、许诺销售了落入原告专利权保护范围的龙头产品，系未经许可实施他人专利的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告诉请被告罗西商行立即停止销售、许诺销售被诉侵权龙头并销毁其尚未销售的被诉侵权龙头，符合法律规定，应予支持。原告未提交证据证明被告罗西商行持有被诉侵权龙头的生产模具、宣传资料，其诉请被告销毁被诉侵权产品的生产模具及宣传资料，本院不予支持。我国《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。被告提交的证据尚不足以证明被诉侵权龙头的合法来源，故被告关于不承担赔偿责任的抗辩，本院不予支持。
关于赔偿的数额。我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。由于原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故本院结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定被告罗西商行赔偿原告九牧厨卫经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币30000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告晋安区罗西建材商行应于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害原告九牧厨卫股份有限公司“龙头（3287-052）”外观设计专利（专利号：ZL200830145404.5）的产品，并立即销毁尚未销售的被诉侵权产品；
二、被告晋安区罗西建材商行应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计人民币30000元；
三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2300元，由原告九牧厨卫股份有限公司负担1000元，由被告晋安区罗西建材商行负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 邱灿明
审 判 员 潘 筝
人民陪审员 陈高美
二〇一六年十二月二十三日
法官 助理 李振云
书 记 员 王梦婷
附：一、本判决书引用的主要法律条文：
1．《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
2.《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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