陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6251号
上诉人（原审原告）：栗朝阳，男，汉族，1974年8月30日出生，无业，住陕西省礼泉县。
委托诉讼代理人：张炎，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西元方建设投资有限责任公司，住所地：陕西省西安市新城区太华路113号东方美居建材灯饰广场5楼51102室。
法定代表人：马邵杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师
上诉人栗朝阳因与被上诉人陕西元方建设投资有限责任公司（以下简称元方公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人栗朝阳的委托诉讼代理人张焱、被上诉人元方公司的委托诉讼代理人蔡龙宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栗朝阳上诉请求：1、依法撤销原判第二项，改判元方公司支付栗朝阳自2016年9月16日起至实际腾房期间的商铺租金（暂计算至2017年3月10日为77554.8元）及物业费（暂计算至2017年3月10日为6757.17元）；2、依法撤销原判第三项，改判元方公司支付栗朝阳违约金134224元；3、本案诉讼费由元方公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审认定双方《房屋租赁协议》于2016年9月30日依据被上诉人通知予以解除的事实错误。根据公平及诚实信用原则，《合同法》第94条第2款至第4款规定的合同解除权均仅限于守约方行使，元方公司作为违约方不享有法定解除权，其向栗朝阳发出的解除通知不具有法律效力。涉案租赁物不存在履行费用过高及合同不能履行的情形，栗朝阳在元方公司违约情况下并未主张解除合同，不存在合同根本目的不能实现的情况，元方公司不享有合同解除权。2、自2016年9月至今，涉案商铺仍由元方公司实际占有使用，一审判令元方公司向栗朝阳支付2016年9月16日至2016年9月30日期间的租金，属认定事实不清。3、一审法院查明栗朝阳的实际损失为154890.8元，在此基础上认定栗朝阳主张的违约金134224元过分高于该损失的事实错误，将违约金降低为实际损失的28%，即43369元，明显有失公允。综上，请求二审支持其上诉请求。
元方公司辩称，1、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。2、元方公司向栗朝阳发出解除合同函后，栗朝阳向一审法院起诉，要求解除合同，可见解除合同符合栗朝阳的意愿。对《合同法》第94条是栗朝阳的单方解释，存在争议。一审根据本案实际情况，以解除函认定双方合同解除，并无不当。3、栗朝阳的两件房屋，一间房屋已由栗朝阳出租给了他人开医药保健店，另一间房间的钥匙与电卡，元方公司已经快递给了栗朝阳，一审已经查明了房屋移交的事实。4、栗朝阳称实际损失为154890.8元，无事实依据，索要违约金134224元，无法律依据，一审根据元方公司的请求，予以低调是正确的。元方公司仅自愿承担2016年9月29日之前的物业费，栗朝阳索要物业费无事实依据。综上，请求二审维持原判。
栗朝阳向一审法院起诉请求：1、依法判令解除栗朝阳、元方公司于2012年7月16日签订的《商铺租赁协议》；2、依法判令元方公司向栗朝阳支付2016年9月16日至实际腾房之日期间的房屋租金（暂计算至2016年11月15日为26844.8元整）及物业费（暂计算至2016年11月15日为2348.92元整）；3、依法判令元方公司向栗朝阳支付违约金134224元整；4、本案诉讼费用由元方公司承担。
一审法院认定事实：2009年8月13日，栗朝阳购买位于西安民乐园万达广场7幢5单元1层50102、50103两间商铺。2012年7月16日，栗朝阳与陕西元方建设投资有限责任公司签订《商铺租赁协议》，该协议约定：栗朝阳将位于新城区解放路民乐园万达广场一期商业街7号楼50102、50103号两间商铺（建筑面积均为83.89平方米）出租给元方公司使用；租赁期限自2012年9月16日起至2017年9月15日止，共五年；租金为80元/平方米/月，租金按年度支付，第一次租金于协议签订生效后五天内支付，以后每年租金于9月21日支付，应按合同约定缴纳租金，若元方公司拖欠租金15天以上，视为违约，栗朝阳有权终止合同，元方公司按照解除合同之日起到合同期满之日期间商铺的租金向栗朝阳支付违约金。合同签订后，栗朝阳依约将商铺交付给元方公司使用，但元方公司未依约于2016年9月21日向栗朝阳支付2016年9月16日至2017年9月15日期间的商铺租金。2016年9月30日，元方公司向栗朝阳通过顺丰速运寄送关于解除商铺租赁协议的函，栗朝阳多次催要商铺租金，元方公司至今未予支付，栗朝阳遂起诉至新城区法院要求解除合同并要求元方公司承担违约责任。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案当事人均同意解除双方所签订的商铺租赁协议，故新城法院对于栗朝阳要求解除当事人双方于2012年7月16日签订的《商铺租赁协议》的主张予以支持。该商铺租赁协议系双方的真实意思表示，自成立时生效，对双方均有约束力。元方公司与其他案外人之间所签订的租赁合同的违约责任条款与本案涉诉商铺租赁协议的违约责任条款不完全相同，并不影响本案涉诉商铺租赁协议的效力。元方公司在协议约定的缴纳商铺租金的期限届满前，以自己的实际行为表明不履行支付商铺租金的这一主要合同义务，该情节符合合同法中关于合同解除的法定情形，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。栗朝阳辩称合同违约方不享有依据法定解除的法律规定解除合同的权利，这一主张无任何法律依据，合同法九十六条明确规定法定解除条件成立后当事人任何一方的合同解除权，合同自通知到达对方时解除，并未限定该权利不能由违约方主张。故栗朝阳的辩称新城法院不予采纳。元方公司提供顺丰速运的快递单以及派件证明用以证明其出具的解除商铺租赁协议的函于2016年9月30日送达至栗朝阳，栗朝阳认可签收该快递，但称元方公司未证明快递寄送的内容是什么，否认元方公司通过顺丰速运寄送的是解除租赁协议的函。庭审中，栗朝阳并未陈述其收到的元方公司通过快递寄送的到底是什么内容，亦未提供栗朝阳签收的快递实际是什么的相关证据来反驳元方公司的主张。故新城法院对于元方公司于2016年9月30日送达栗朝阳解除租赁协议的函的事实予以采信。因合同自通知到达时解除，故新城法院依法认定双方签订的商铺租赁协议于2016年9月30日解除。元方公司应当依法承担合同履行期间内支付栗朝阳商铺租金的义务，自2016年9月16日至2016年9月30日期间（14天），根据协议约定元方公司应当给付栗朝阳的房租为6178元（83.89×2×80×12÷365×14）。栗朝阳关于要求元方公司支付物业费的主张，并未提供任何证据对该主张以及具体数额加以证明，故栗朝阳关于物业费的请求应当承担举证不能的不利后果，但因元方公司表示其愿意承担2016年9月16日至2016年9月29日期间509元的物业费，栗朝阳对该部分费用无需承担举证证明责任，因此，新城法院对栗朝阳要求元方公司支付509元物业费的主张予以支持。元方公司的违约行为造成栗朝阳自2016年10月1日至2017年9月15日期间数额为154890.8元（161068.8-6178）房屋租金的实际损失。协议约定的违约金数额为解除合同之日到合同期满期间的商铺租金，该数额已过分高于实际造成损失，综合元方公司要求减少违约金的实际请求，故新城法院依法酌定违约金为实际损失的百分之二十八，即43369.4元（154890.8×28%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、栗朝阳与陕西元方建设投资有限责任公司于2012年7月16日签订的《商铺租赁协议》解除；二、陕西元方建设投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付栗朝阳商铺租金6178元、物业费509元；三、陕西元方建设投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付栗朝阳违约金43369.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3568元，由原告栗朝阳负担2475元，被告陕西元方建设投资有限责任公司负担1093元（原告已预交，可直付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月30日元方公司通过顺丰速运向栗朝阳寄送快递一份，栗朝阳认可签收了该快递。审理中，元方公司称该快递内容为解除涉案商铺租赁协议的函，栗朝阳不予认可，但不能向法庭提供所收函件内容，据此可以确认2016年9月30日双方商铺租赁合同予以解除。但合同解除后，元方公司未能及时通过有效途径将涉案商铺交付栗朝阳，直至2017年4月1日及2017年5月19日栗朝阳才实际接收商铺。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，元方公司与栗朝阳签订的涉案《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，在合同履行期间，元方公司于2016年9月30日以快递的方式向栗朝阳寄送了解除商铺租赁协议的函，栗朝阳认可收到该快递。元方公司解除合同的行为符合上述法律规定，涉案合同自解除通知函到达时解除，即2016年9月30日解除。栗朝阳认为收到函件非解除通知函，但不能提供所收函件予以佐证，其所述本院不予采信，栗朝阳现要求解除涉案合同的请求，依法不予支持。依据本院查明的事实，涉案商铺面积相同，分别于2017年4月1日及2017年5月19日由栗朝阳实际收回，现栗朝阳要求元方公司向其支付2016年9月16日至实际腾房之日租金，该请求中合理部分予以支持。依据本院确认的事实，元方公司未按合同约定于2016年9月21日向栗朝阳支付2016年9月16日至2017年9月15日期间的商铺租金，鉴于双方合同已于2016年9月30日解除，故元方公司应支付栗朝阳2016年9月16日至2016年9月30日期间的租金，共计6178元（83.89×2×80×12÷365×14）。依据本院查明的事实，元方公司与栗朝阳合同解除后，元方公司未能及时通过有效途径将涉案商铺交付栗朝阳，致涉案房屋分别于2017年4月1日及2017年5月19日才被栗朝阳实际接收，其具有一定的过错，但考虑到栗朝阳在元方公司拖欠其租金并发解除函后，怠于处理相关事宜，亦具有相应的过错，故合同解除后至接收房屋之日的房屋占用费（参照租金）共计91496元[（83.89×80×6）+(83.89×80×7)+(83.89×80÷30×19)]，应根据双方过错大小予以分担，结合本案实际情况，元方公司应承担80%的责任，其余损失由栗朝阳自行承担，据此，元方公司应参照租金支付栗朝阳房屋占用费73196.8元（91496×80%）。关于栗朝阳主张相关物业费，元方公司表示愿承担2016年9月16日至2016年9月29日期间物业费509元，本院予以准许。栗朝阳主张的超出该部分的物业费用，因无证据佐证，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“本案中，元方公司违反合同约定单方解除合同，已构成违约，元方公司依法应承担因解除合同给栗朝阳造成的相关损失，双方合同虽然对违约金进行约定，但元方公司认为数额过高，结合本案实际情况，栗朝阳收回房屋后至再行对外出租需要一定合理期限，该期限内房屋空置造成的损失应确认为栗朝阳的实际损失，该期间本院酌定二个月，据此，元方公司应支付栗朝阳违约金26844.8元（83.89×2×80×2）。
综上所述，栗朝阳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十六条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项二规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初498号民事判决第二项；
二、撤销西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初498号民事判决第一项；
三、变更西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初498号民事判决第三项为陕西元方建设投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付栗朝阳违约金26844.8元。
四、陕西元方建设投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内应参照房屋租金支付栗朝阳房屋占用费73196.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费3663元，由陕西元方建设投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李刚
审判员 李涛
二〇一七年十二月十八日
书记员 张媛