广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12648号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区。
负责人：石合群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何峰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢结仪，女，1957年2月10日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
委托诉讼代理人：何浩然，广东务正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢建乐，男，1970年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水鑫兴达物流有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：刘忠杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余海云，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人谢结仪、卢建乐、佛山市三水鑫兴达物流有限公司（以下简称鑫兴达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由谢结仪、卢建乐、鑫兴达公司负担。事实和理由：一、肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险，交强险限额已赔偿完毕。根据机动车综合商业保险条款第二十六条的约定，对于精神损害抚慰金，保险人不负责赔偿。故对于谢结仪的精神损害抚慰金15000元，不应由平安保险公司在商业险范围内赔偿，而应由鑫兴达公司赔偿。而且，谢结仪的损伤仅构成十级伤残，一审法院认定的精神损害抚慰金数额过高。二、一审法院认定营养费2000元过高，根据谢结仪的伤情，酌定营养费500元较为合理。
谢结仪辩称，一、虽然平安保险公司的商业险条款约定精神损害抚慰金不在赔偿范围内，但该约定不能对抗第三人。本案因肇事车辆的交强险赔偿限额已经赔付完毕，平安保险公司应在商业险范围内赔付，一审判决正确。二、谢结仪年纪比较大，且其因本次事故造成十级伤残，一审法院认定营养费2000元合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫兴达公司辩称，一、关于精神损害抚慰金的赔偿数额，鑫兴达公司同意平安保险公司的上诉意见。二、对于平安保险公司而言，精神损害抚慰金在交强险或者商业险范围内赔付，均没有超出其赔偿限额范围。三、营养费应当按照相关标准确定。
卢建乐在二审期间没有进行答辩。
谢结仪向一审法院起诉请求：1.卢建乐、平安保险公司向谢结仪赔偿125675.25元；2.鑫兴达公司对上述第一项债务承担连带责任；3.本案诉讼费由卢建乐、鑫兴达公司、平安保险公司负担。
一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、平安保险公司须于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险赔偿限额内一次性赔偿谢结仪的事故损失合计102537.48元；二、驳回谢结仪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1407元，由谢结仪负担259元，平安保险公司负担1148元。
本院二审期间，平安保险公司提交了如下证据：1.投保单一份，拟证明平安保险公司已就商业险免责条款向鑫兴达公司履行了提示告知义务；2.机动车综合商业保险条款一份，拟证明根据商业险条款第二十六条的约定，精神损害抚慰金不属于商业险赔偿范围。谢结仪、卢建乐、鑫兴达公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，因鑫兴达公司对上述证据的真实性无异议，且上述证据与本案相关联，故本院对上述证据予以采信。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
另查明，谢结仪在一审诉讼中称，因本次事故造成多人受伤，故其放弃参与交强险的分配。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、精神损害抚慰金的数额以及平安保险公司应否在商业险范围内赔偿精神损害抚慰金；二、营养费的数额。
关于争议焦点一。首先，关于精神损害抚慰金的数额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，谢结仪于本案事故发生时已近六旬，且本案事故造成其十级伤残，其在本案事故中亦不承担责任。故一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持谢结仪精神损害抚慰金15000元合理，本院对此予以维持。其次，关于平安保险公司应否在商业险范围内赔偿精神损害抚慰金。根据机动车综合商业保险条款第二十六条的约定，对于精神损害抚慰金，保险人不负赔偿责任。因平安保险公司已用加黑、加粗的方式对上述免责条款作出了标示，并在投保单中提示投保人阅读免责条款，而鑫兴达公司在投保单上盖章确认，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”的规定，应认定平安保险公司已就免责条款向投保人鑫兴达公司履行了提示告知义务，该免责条款对鑫兴达公司发生法律效力。因此，平安保险公司在商业险范围内不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。平安保险公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。因卢建乐承担本次事故的全部责任，且事发时正在执行职务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，上述精神损害抚慰金15000元，应由鑫兴达公司赔偿。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经审查，本案事故造成谢结仪十级伤残的损伤，医院亦医嘱谢结仪加强营养，故一审法院根据本案的实际情况酌定支持营养费2000元并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2878号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2878号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿谢结仪87537.48元；
三、佛山市三水鑫兴达物流有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿谢结仪精神损害抚慰金15000元；
四、驳回谢结仪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1407元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担980元，被上诉人谢结仪负担259元，被上诉人佛山市三水鑫兴达物流有限公司负担168元；二审案件受理费225元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担26.47元，被上诉人佛山市三水鑫兴达物流有限公司负担198.53元。
本判决为终审判决。
审判长 周 珊
审判员 何美健
审判员 陈 云
二〇一七年十二月二十七日
书记员 邹洁婷
书记员 叶萃颖