浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8090号
上诉人（原审被告）：杭州来阿提餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道政法街32号。
法定代表人：陈象奎，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：包从敏，浙江泽然律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：苏州阿拉提餐饮管理有限公司，住所地：江苏省苏州工业园区唯亭镇宝达路18号2楼。
法定代表人：樊荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯东阳，该公司员工。
上诉人杭州来阿提餐饮管理有限公司（以下简称来阿提公司）因与被上诉人苏州阿拉提餐饮管理有限公司（以下简称阿拉提公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年12月18日组织双方进行了调查，来阿提公司的委托诉讼代理人包从敏，阿拉提公司的委托诉讼代理人冯东阳到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
来阿提公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回阿拉提公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由阿拉提公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，“来阿提”标识与“阿拉提”注册商标并不类似，来阿提公司不存在侵害阿拉提公司商标权的行为。1.通过对比阿拉提公司的商标注册证与其实际使用的商标，可以确认阿拉提公司违法使用其注册商标，擅自改变了其注册商标的文字、图形、颜色等组合，更改后的商标或图案不能作为构成侵权的依据；2.通过比对“来阿提”标识与“阿拉提”注册商标，两者存在明显差别：首先，来阿提公司经营的是新疆特色产品，故“来阿提”取自新疆当地著名文学人物“阿凡提”，与阿拉提公司无关；其次，两者虽都为三个汉字组成，但“阿拉提”注册商标是印刷正体字，“来阿提”标识是类似新疆体的变形文字，两者在字体、字形、读音、排序、含义或图形的构图及颜色等都�在明显差异，上述要素组合后的整体结构在视觉上也有明显差异，不会使相关公众对商品产生误认；再次，“阿拉提”注册商标本身并不为杭州消费者所认识，现有证据也不足以认定其具有一定知名度，且“来阿提”进入浙江市场的时间与“阿拉提”注册商标几乎同步，故来阿提公司不存在攀附的主观故意；3.“来阿提”商标早在2016年7月22日就向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，并经审查后于2017年6月13日发布初审公告，可见国家商标总局认为两者商标并不相似可以给予注册认定，事实上在同一核定服务项目第43类中与“阿拉提”仅一字之差且成功注册登记的商标也不胜枚举，如“阿凡提”、“阿娃提”、“阿方提”、“阿拉买”、“布拉提”等，客观上反映了权威机构及一般公众的认知。二、一审判决适用法律错误，根据前述事实与理由，“来阿提”�识与“阿拉提”注册商标之间存在巨大差异，不构成侵害阿拉提公司商标权的行为，一审法院忽略客观事实及普遍认识，主观认定来阿提公司的行为构成商标侵权，且在缺乏相关损失参考的前提下判决来阿提公司承担2万元赔偿过高。
阿拉提公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、“阿拉提”注册商标如果存在违规使用，应由工商部门责令整改，与来阿提公司无关；来阿提公司不能因此侵犯阿拉提公司的商标权。二、“来阿提”商标尚未注册成功，也没有商业特许经营信息管理平台的审批，就对外宣称全国连锁加盟，该行为违规。三、来阿提公司盗用阿拉提公司的宣传素材，进行夸大虚假宣传，扰乱市场竞争秩序，让消费者无法判断商品的服务来源，达到搭便车的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
阿拉提公司向一审法院起�请求：1.判令来阿提公司停止侵权，立即停止在店面招牌中使用“来阿提”文字，删除来阿提公司网站中的“来阿提”标识；2.来阿提公司赔偿阿拉提公司经济损失10万元；3.来阿提公司承担阿拉提公司为维权支付的公证费、住宿费、交通费共计15000元。
一审法院认定事实：苏州真友餐饮管理有限公司经国家商标局核准注册第11231541号“阿拉提”商标，核定服务项目为第43类餐厅、饭店、快餐馆、酒吧服务等，注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日止。2014年9月24日，商标注册人名义变更为阿拉提公司。
2017年4月，中国烹饪协会颁发荣誉证书，“阿拉提”获2016年度中华小吃新锐品牌奖。2017年6月9日，中国饭店协会颁发荣誉证书，阿拉提公司的“阿拉提羊肉串”获2017中国连锁餐饮消费者喜爱品牌。
阿拉提公司的委托代理人冯东阳向浙江省杭州市禹航公证处申请保全证据公证。2016年10月12日，冯东阳与公证人员一起来到位于杭州市余杭区××街道西××楼标示为“来阿提羊肉串大王”店铺，公证人员对该店铺进行拍照，取得照片26张。2016年10月24日，该公证处出具了（2016）浙杭禹证民字第3607号公证书。
2017年2月17日，阿拉提公司的委托代理人冯东阳向江苏省苏州市苏州公证处申请对其在电脑上浏览网页的过程及截屏进行保全证据。2月21日，冯东阳在该公证处使用该处电脑执行相关操作后在浏览器地址栏输入“××”进入该网站，页面显示“来阿提羊肉串大王”；分别点击页面上方的任务栏“品牌介绍”、“食材管理”、“关于我们”，显示多次出现“来阿提”标识，并展示“杭州来阿提餐饮管理有限公司版权所有”。
一审庭审中，对阿拉提公司提交的照片进行查看，位于杭州市余杭区××街道西××楼标示为“来阿提羊肉串大王”店铺，该店铺的店招“来阿提羊肉串大王”，店铺展示的多幅图片中使用“来阿提”。来阿提公司确认该店铺由其开设经营。同时，网址为××的网站由来阿提公司注册运营。来阿提公司于2016年8月23日经注册成立，注册资本100万元。
一审另查明，阿拉提公司许可他人使用“阿拉提”品牌开设连锁店，他人支付相应的加盟费。阿拉提公司为本案维权支付公证费4597元及住宿费、交通费若干。
一审法院认为：阿拉提公司经注册合法取得第11231541号“阿拉提”商标，前述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其享有的注册商标专用权应受法律保护。
关于来阿提公司的行为是否侵犯涉案注册商标专用权。对于商标是否相同或近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，来阿提公司使用的被控侵权标识“来阿提”与阿拉提公司的“阿拉提”注册商标相比对，从结构上看，均为文字组成，涉案商标“阿拉提”为印刷体，被控侵权标识“来阿提”为变体字，两者仅一字之差，读音相近，臆造的含义相似；且“阿拉提”品牌在餐饮行业有一定的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对服务项目的来源产生误认或者认为其来源与阿拉提公司�册商标的服务项目有特定的联系，因此，两者构成近似商标。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权的行为。本案来阿提公司在其经营的店铺的店招及展示的图片和其网站中展示的图片中使用“来阿提”标识，其经营的商品为羊肉串，来阿提公司的服务项目与涉案商标的服务项目为相同的服务项目，来阿提公司的前述行为属在相同服务项目上使用近似商标，容易导致相关公众的混淆，故其行为构成商标侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿金额。因来阿提公司因侵权获得利益及阿拉提公司因被侵权受到损失均难以确定，且阿拉提公司主张法定赔偿，一审法院根据来阿提公司侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、来阿提公司店铺的经营情况以及阿拉提公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定；对于阿拉提公司主张的住宿费、交通费，其虽未提交相应凭据，因阿拉提公司为公证及参与诉讼活动属实，必然产生相应的费用，一审法院在合理范围内予以确定。同时，一审法院注意到如下事实：1.来阿提公司在其经营的店铺店招及店铺展示的图片和其运营的网站中使用“来阿提”标识，来阿提公司成立于2016年8月；2.阿拉提公司许可他人使用涉案商标，该商标享有一定的知名度；3.阿拉提公司为维权支付公证费4597元及住宿费、交通费若干。综上，一审法院酌定来阿提公司赔偿阿拉提公司经济损失2万元（含合理费用）。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审�商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、来阿提公司立即停止在其经营的杭州市余杭区××街道西××楼标示为“来阿提羊肉串大王”店铺中使用“来阿提”标识，并拆除店招中“来阿提”标识，立即停止在网址为××的网站中使用“来阿提”标识；二、来阿提公司于一审判决生效之日起十日内赔偿阿拉提公司经济损失（含合理费用）2万元；三、驳回阿拉提公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2600元，由阿拉提公司负担1079元，由来阿提公司负担1521元。
本院二审期间，来阿提公司提交�来阿提”商标申请注册信息（网络打印件），该证据在一审期间来阿提公司已作为证据提交并经庭审质证，故本院不再予以评述。
阿拉提公司向本院提交：1.阿拉提品牌宣传介绍幻灯片（打印件）、羊肉串生产加工照片（打印件）、甪直万嘉生活广场租赁合同，证明来阿提公司在宣传中使用了阿拉提公司实际经营的店面图片及生产加工图；2.《中国金牌小吃》证书，证明“阿拉提”商标的知名度；3.美团网用户评论（网络打印件），证明相关公众已经对双方的商品产生了实际混淆；4.店铺租赁合同，证明阿拉提公司于2015年11月在杭州永旺梦乐城开店，进入杭州时间比来阿提公司早一年；5.作品登记证书，证明阿拉提公司对阿拉提新字体、及阿拉提门面设计享有著作权；6.商标注册申请书（网络打印件），证明阿拉提公司于2017年12月对阿拉提新字体进行了商标�册申请。
上述证据经质证，本院认定如下：证据1中阿拉提品牌宣传介绍幻灯片、羊肉串生产加工照片、证据3、证据6均系打印件，真实性无法判断，故本院对上述证据效力不予确认；证据1中国甪直万嘉生活广场租赁合同、证据5与本案缺乏关联性，故本院对上述证据效力不予确认；证据2来阿提公司对真实性、合法性无异议，且与本案具有关联性，故本院对其证据效力予以确认；证据4无法证明待证事实，故本院对其证据效力不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年9月，中国饭店协会向阿拉提公司颁发“阿拉提羊肉串”获“中国金牌小吃”证书。
综合来阿提公司的上诉请求、理由及阿拉提公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为被控侵权标识“来阿提”与“阿拉提”注册商标是否构成商标近似。
本院认为，首先，被控侵权标识“来阿提”与“阿拉提”注册商标相比，“阿拉提”注册商标为宋体印刷字，被控侵权标识“来阿提”则是变体字，其整体笔划设计具有一定弧度，“提”字上半部分设计为拱球形等，且两者虽有部分组成元素相同，但元素在组合中的位置排列不同。其次，阿拉提公司提交的三张荣誉证书缺乏相关奖项评比的规则、标准及奖项在业界有影响力和知名度的证据，据此认定“阿拉提”商标在行业内具有一定知名度的证据不足，且“阿拉提”注册商标的元素组合简单，“阿”、“提”均为维吾尔语翻译成汉语后的常用字，创造性低，商标的显著性较弱。综上，被控侵权标识“来阿提”与“阿拉提”注册商标相比，两者在字形、排序等方面存在一定差别，组合后的整体结构有明显差异，再结合“阿拉提”注册商标的显著性及知名度，不足以使相关公�对商品来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，故不构成商标近似。一审判决认定被控侵权标识“来阿提”与“阿拉提”注册商标构成商标近似并据此判定来阿提公司构成商标侵权不当，本院予以纠正。
综上所述，来阿提公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6701号民事判决；
二、驳回苏州阿拉提餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费2600元，二审案件受理费人民币300元，均由被上诉人苏州阿拉提餐饮管理�限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 徐 雁
审判员 黄斯蓓
二〇一八年三月五日
书记员 陈翀翊