山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第67号
上诉人（原审被告、反诉原告）：金能科技股份有限公司（原山东金能煤炭气化有限公司）。住所地：山东省齐河县。
法定代表人：秦庆平，董事长。
委托代理人：苑强。
委托代理人：刘洪林。
上诉人（原审第三人）：梁士强。
委托代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。
委托代理人：季永凯，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南匡山建筑安装有限责任公司。住所地：济南市槐荫区。
法定代表人：梁开林，经理。
委托代理人：李守存，山东智点律师事务所律师。
上诉人金能科技股份有限公司（以下简称金能科技公司）因与上诉人梁士强、被上诉人济南匡山建筑安装有限责任公司（下称匡山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2012）德中民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金能科技公司的委托代理人苑强、刘洪林，上诉人梁士强的委托代理人查才有、季永凯，被上诉人匡山建筑公司的委托代理人李守存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月8日，梁士强代表匡山建筑公司（乙方）与金能科技公司（甲方）双方签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定工程名称：山东金能煤炭气化有限公司城市煤气改造项目土建工程；承包人承揽工程项目：办公楼、宿舍楼、餐厅，具体按照发包人书面通知；合同工期：开工日期为2010年7月17日，开工日期每拖延一天乙方向甲方交纳违约金2000元；竣工日期为2010年11月10日；分项工期双方另行约定，因乙方原因分项工期完不成每超期一天交纳违约金500-5000元。乙方承诺签订合同后根据施工面不断增加施工人数，务必达到工程量所需施工人数，满足甲方工程需要，否则甲方有权解除合同，乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失。具体按照甲方书面开工报告为准。合同价款：以审核审计决算为准。工程工期：除发生不可抗力或重大的设计变更及发包人同意外，工程不得延期，否则，承包人须承担拖期工程每天合同总造价千分之二的违约金。工程质量：承包人所承建的工程内容，经检修和工程质量监督检测部门质量评定，达不到要求质量标准的，工程结算时，扣除合同总价款百分之三违约金。工程约定工程质量保修金为施工合同价款的10%，质量保修金自工程竣工验收达到合同要求之日起12个月结清。发包人违约承担违约责任，违约金按照应付款的中国人民银行同期贷款基准利率计算，承包人的违约责任，每延期一天支付发包方合同价款的千分之二的违约金。
2010年9月8日，匡山建筑公司与梁士强签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅工程承包合同书》。主要约定：甲方为匡山建筑安装有限责任公司，乙方梁士强，乙方属于甲方的工程项目部，乙方执行甲方与金能科技公司三期城市煤气改造项目施工合同所签订的合同为前提，负责全过程施工；除业主供应的材料外，所需建材均需乙方采购；乙方直接做好业主拨款的具体工作，由甲方办理拨款事宜，凡与业主有关的工程经济往来，必须经过甲方的财务管理；上交甲方管理费为工程总造价的1%。后由梁士强组织该涉案工程施工。
2010年7月7日、7月8日，梁士强以匡山建筑公司名义分两次向金能科技公司缴纳投标保证金共计10万元，2010年9月17日，向金能科技公司缴纳2万元风险保证金。匡山建筑公司于2010年7月10日进入施工现场开始搭建临设。2010年7月27日生产综合楼开工，约定竣工日期为2010年12月5日；2010年8月17日公寓楼开工，约定竣工日期为2011年1月13日；2010年10月27日生产综合楼接建项目开工，约定竣工日期为2010年12月3日；2010年11月1日餐厅开工，约定竣工日期为2010年12月20日；后涉案工程经金能科技公司、匡山建筑公司双方几次变更内部设计，工程工期因此顺延。
2011年6月14日，梁士强代表匡山建筑公司向金能科技公司出具保证一份，内容为“……将已完工工程量及存在的整改问题予以确认，2011年6月25日前匡山建筑公司对未完工程量和不合格项施工整改完毕，达到工程验收标准，以监理现场确认为准。若匡山建筑公司在约定时限内完不成整改任务，可由金能科技公司委托其他施工单位维修，费用由匡山建筑公司承担并从审计结算总价中扣除”。
2011年9月以后，在涉案工程未经验收的情况下，金能科技公司投入使用。2012年3月9日，金能科技公司委托山东省建筑工程质量检测检验测试中心对该涉案工程餐厅及附属用房进行质量鉴定，该鉴定报告载明：金能科技公司城市煤气改造项目餐厅2010年开工建设并投入使用，该工程安全性等级评定为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求。对生产综合楼、生产综合楼接建项目及公寓楼被告金能科技公司未提供证据证明存在质量问题。
根据匡山建筑公司的申请，原审法院依法委托德州大正工程造价咨询公司对由匡山建筑公司施工的金能科技公司涉案综合楼及接建、公寓楼、餐厅及附属用房建筑安装工程进行造价鉴定，该鉴定机构出具德大正鉴字（2012）030号鉴证报告后，各方当事人均对鉴定结论提出异议，德州大正工程造价咨询公司根据异议内容完善了鉴证结论并作出了德大正鉴字（2012）030号-补鉴证报告及补充意见。根据上述鉴证报告及补充意见：匡山建筑公司施工的金能科技公司的综合楼及接建、公寓楼、餐厅及附属用房建筑安装工程进行结算造价的鉴证值为5735325.34元（其中：土建装饰工程结算造价鉴证值为5352420.73元，水电暖安装工程结算造价的鉴证值为382904.61元）。（2012）030号-补鉴证报告载明，因施工单位与建设单位各持己见，计算依据不足，导致无法计算。结合市场价格，对未鉴证部分十六项问题发表项目造价。被告金能科技公司仅对第一条综合楼建筑做法内墙3厚专用界面砂浆打底刮糙或甩毛3465.17×4元／平方米=13860.68元、第二条综合楼建筑做法L06J125第21、22、25中墙体中砼框架结构的接缝处理用钢丝网造价为1252.24平方米×2元／平方米=2504.48元、第五条施工过程中拆除的施工单位临时设施造价2万元、第十条生活用水用电埋设费用6300元，予以认可。该四项费用总计42665.16元。综上，涉案工程总造价为5735325.34＋42665.16=5777990.5元。金能科技公司已付工程款4420600元，尚欠1357390.5元。庭审中，金能科技公司与梁士强协商，同意返还扣押设备-
塔吊，并赔偿2.5万元损失。
原审法院认为：各方当事人均对涉案合同的真实性、有效性无异议，原审法院予以认定涉案施工合同合法有效。各方存在争议的焦点为，一、涉案工程是否进行竣工验收结算？工程款数额为多少？金能科技公司已付工程款数额为多少？二、匡山建筑公司主张的保证金、风险金以及返还扣押物品的诉求是否正确？三、在履约过程中，金能科技公司是否构成违约？金能科技公司反诉的整改费用、违约金以及多支出的费用是否应支持？四、能否将工程款支付给梁士强？
关于焦点一，涉案工程没有进行竣工验收，双方亦未进行结算。根据鉴证报告、补充报告、补充意见以及金能科技公司认可的部分，该涉案工程造价为5777990.5元，金能科技公司已付工程款4420600元，尚欠1357390.5元，对此，原审法院予以认定。其它存在争议部分，因鉴证结论未予鉴证，且根据当事人提供的现有证据又无法确认，对此部分，原审法院不予审理，当事人可在证据充分时另行主张权利。关于该工程款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息。第18条规定，利息从应付工程款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。第14条规定，对于工程实际竣工日期有争议的，……建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，涉案工程金能科技公司已于2011年9月以后擅自投入使用，故该工程款利息应从2011年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。
关于焦点二，金能科技公司对匡山建筑公司交纳的投标保证金、风险保证金的真实性均没有异议，由于双方在《施工合同》中对返还投标保证金、风险保证金未作出约定，对于该请求可以适用相关法律规定。第一、关于投标保证金，根据《投招标法实施细则》第57条之规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人返还投标保证金及银行同期存款利息。本案中，双方的书面合同签订于2010年7月8日，根据法律规定，招标人金能科技公司应当于2010年7月14日前返还投标保证金。故，金能科技公司应当返还匡山建筑公司投标保证金，匡山建筑公司未请求该投标保证金的利息，属于对自己权利的处分。另关于返还风险保证金，匡山建筑公司和金能科技公司双方对此均无异议。对此，原审法院予以支持。第二，金能科技公司庭审中与梁士强协议同意梁士强取回扣押的施工工具塔吊并承担2.5万元损失。对此，原审法院予以支持。
关于焦点三，第一、金能科技公司出具了于案后自行委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告，证实涉案工程餐厅及附属用房存在质量问题，并提供证据以证明济南亮典装饰工程有限公司对涉案工程进行了维修及整改。对此，各方当事人不能达成共识。金能科技公司未提供相应证据予以佐证维修整改部分属于匡山建筑公司施工且存在质量问题的部分，亦未提供能够证明按照合同约定将工程存在质量问题的部分通知匡山建筑公司、并要求进行整改，而匡山建筑公司认可存在质量问题拒不整改的证据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”。金能科技公司在未经竣工验收的情况下，于2011年9月以后擅自投入使用，工程质量应视为合格。现其主张工程质量存在问题及整改费用由匡山建筑公司承担于法相悖，原审法院不予支持。第二、关于金能科技公司反诉请求延期违约金的问题，因涉案工程经金能科技公司和匡山建筑公司双方几次变更内部设计，工程工期因此顺延，匡山建筑公司在工程工期上不存在违约，对金能科技公司的主张，原审法院不予支持。第三、关于金能科技公司在施工过程中以罚款形式收取匡山建筑公司款项，因匡山建筑公司对罚款未明确诉请返还，对此，可另行主张，原审法院不予审理。
关于焦点四，根据合同相对性原则，涉案合同当事人双方为匡山建筑公司与金能科技公司，二者是权利义务相对人，梁士强只是代表匡山建筑公司具体施工，其和金能科技公司没有签订合同，不具备权利义务关系。金能科技公司尚欠的涉案工程款只能支付给合同权利人匡山建筑公司，不能支付给梁士强。虽然梁士强在施工过程中自行承担了施工费用，但其行为应是代表匡山建筑公司，其与本案的诉请有关事项可根据其与匡山建筑公司签订的合同向匡山建筑公司另行主张。另外，匡山建筑公司主张的金能科技公司返还扣押设备一宗，因其中设备塔吊金能科技公司承认，并同意返还及赔偿损失，故原审法院予以支持。对匡山建筑公司主张的金能科技公司返还扣押的其他设备，因证据不足，原审法院不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、金能科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付济南匡山建筑安装有限责任公司工程款1357390.5元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月1日起计算至付清之日止）；
二、金能科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还济南匡山建筑安装有限责任公司投标保证金100000元；
三、金能科技股份有限公司于判决生效之日起十日内返还济南匡山建筑安装有限责任公司风险保证金20000元；
四、金能科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付济南匡山建筑安装有限责任公司扣押施工工具损失25000元并返还塔吊一台；
五、驳回济南匡山建筑安装有限责任公司其他诉讼请求；
六、驳回金能科技股份有限公司反诉请求；
七、驳回梁士强的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47253元，济南匡山建筑安装有限责任公司承担33077元、金能科技股份有限公司承担14176元；反诉费6283元，由金能科技股份有限公司承担；鉴定费300000元，济南匡山建筑安装有限责任公司和金能科技股份有限公司各承担150000元。
上诉人金能科技公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院1、撤销原审判决第四项（金能科技公司给付匡山建筑公司扣押施工工具损失25000元并返还塔吊一台）、第六项（驳回金能科技公司反诉请求），发回重审或改判支持金能科技公司的反诉请求，并判令被上诉人匡山建筑公司承担交付涉案工程竣工材料的附随义务；2、判令一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：2010年7月8日，金能科技公司与匡山建筑公司签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅施工合同》。合同签订后，由梁士强代表被上诉人匡山建筑公司施工。合同履行过程中，金能科技公司依约支付工程进度款，但是被上诉人未按合同约定的质量和工期履行施工义务，并且在未提供竣工结算资料的情况下，撤出施工现场，并对现场施工工具及塔吊等物品进行清理。为继续施工，金能科技公司额外支付其他施工队工程款，并且至今被上诉人都未向金能科技公司交付工程竣工备案等所需材料。一审法院未查清上述事实进行判决，实属事实认定不清。
匡山建筑公司答辩认为，本案涉案工程已经交付使用，工程质量依法应视为合格，且因涉及多次变更，工期应当予以变化。因本案没有最终结算，故现无法交付相应的结算资料，故金能科技公司的上诉应予驳回。
梁士强答辩认为：一、关于金能科技公司提出的要求撤销原审判决第四项的请求，不能成立。因为金能科技公司在原审庭审中已与第三人梁士强协议同意梁士强取回金能科技公司扣押的施工塔吊，并承担25000元的损失，对此一审庭审中有明确记载。二、关于金能科技公司提出的撤销原审判决第六项的请求，不能成立，应当予以驳回。本案建设工程未经竣工验收，但金能科技公司擅自使用，因此应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，并且金能科技公司擅自使用后，又以部分质量不合格为由主张权利，不予支持。三、对于金能科技公司提出的要求匡山建筑公司承担交付涉案工程施工材料的附随义务，并没有要求第三人承担相应义务。四、对于金能科技公司所说的一审诉讼费、鉴定费，一审的诉讼费47253元由梁士强交纳，一审中的鉴定费30万元的一半即15万元由梁士强交纳。综上所述，第三人认为应当依法驳回金能科技公司的上诉请求。
上诉人梁士强不服原审判决提起上诉，请求：1、撤销原审判决，查明本案剩余工程款数额，将工程款直接改判梁士强所有；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定“涉案工程造价为5777990.5元，……，其他存在争议部分，因鉴证结论未予鉴证，且根据当事人提供的现有证据又无法确认，对此部分，本院不予审理，当事人可在证据充分时另行主张权利”，是错误的。梁士强是本案的实际施工人，在施工过程中的所有签证和与工程造价鉴定相关的证据已经全部提供，鉴定机构认为计算依据不足，导致无法计算是不客观的，鉴定的工程款仅为所有工程款的一部分。对于鉴定机构未予鉴证的有争议的工程款，原审完全可以根据上诉人提供的相关证据予以确认。（二）原审判决认定“金能科技公司应当返还匡山建筑公司投标保证金，……，另关于返还风险保证金，匡山建筑公司、金能科技公司双方对此均无异议”，也是错误的。涉案工程是梁士强借用匡山建筑公司的名义承揽并自行组织人员施工，本案的投标保证金10万元和风险保证金2万元也全部是由梁士强向被上诉人金能科技公司交纳的，单据在梁士强手中，与被上诉人匡山建筑公司无关，因此上述两项保证金应当返还给梁士强。（三）对于在施工过程中被上诉人金能科技公司以罚款的形式收取的梁士强的款项，原审判决认定被上诉人匡山建筑公司未明确要求，对此可另行主张，是错误的。原审中所谓的罚款单据均在梁士强手中，在开庭时已经提交法庭，在被上诉人金能科技公司无任何事实和法律依据收受该款项的情况下，原审法院应根据梁士强的要求判令被上诉人金能科技公司返还上述款项。二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，在诉讼主体上突破了合同相对性原则，扩大了实际施工人的诉权。且从权利义务对等的角度而言，梁士强作为实际施工人已经完成了全部的工程并实际交付被上诉人金能科技公司使用，而被上诉人匡山建筑公司没有任何施工行为，只是收取管理费，梁士强理应享受得到全部工程价款的权利。
金能科技公司答辩认为：金能科技公司与匡山建筑公司签订施工合同，双方对相关权利义务作出约定，金能科技公司也依约履行了合同约定的义务，至于梁士强与匡山建筑公司之间是何种法律关系，与本案无关，由法院依法裁判，金能科技公司将尊重法院的合法裁判。
匡山建筑公司答辩认为，一审判决将工程款不予支付给梁士强是正确的，除坚持一审的理由外，补充如下：一、匡山建筑公司因金能科技公司的工程已经涉诉了近20起诉讼，判决匡山建筑公司承担赔偿责任近400万元。如果说只让匡山建筑公司承担支付相应的材料款及支付人工费的义务，而不让匡山建筑公司享有工程款的权利，是权利义务的不对等，不符合公平原则；二、齐河法院已经下达了执行裁定，冻结了匡山建筑公司在金能科技公司的全部工程款，如果说梁士强享有本案的工程款，将本案的工程款支付给梁士强，势必造成齐河法院冻结保全工程款的裁定无效，致使法院已生效的执行相应材料费、人工费的判决无法执行；三、虽然匡山建筑公司未上诉，但是一审的判决确有不妥当之处，法院不能拒绝裁判，是一个基本法理，一审法院所裁判支付的工程款仅仅是涉案工程款的一部分，另一部分以无法鉴定为由不予裁判，势必造成客观上金能科技公司无偿的享有已完工的相应工程，而不支付相应的工程款。因此，法院应当对没有支持的工程款做出裁判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，一、关于金能科技公司的上诉。（一）关于金能科技公司上诉称塔吊已返还的问题。二审中，金能科技公司提交了案外人济南领政建筑工程有限公司与匡山建筑公司的动产租赁合同纠纷一案的民事调解书、执行裁定书及收条等证据，证明涉案塔吊已归还的事实，但匡山建筑公司、梁士强对上述证据与本案的关联性均不予认可，且金能科技公司也没有证据证明另案中的塔吊即是本案的争议标的，故其上诉理由不能成立；（二）关于金能科技公司在原审中的反诉请求，即涉案工程存在质量问题，其要求匡山建筑公司与梁士强承担整修费用的问题。因涉案工程未经竣工验收，金能科技公司已擅自使用，其再主张该项权利，原审法院未予支持，具有法律依据；（三）关于金能科技公司要求匡山建筑公司返还施工资料的问题。原审中，金能科技公司并未提出该项诉讼请求，因此也不属于本案二审的审查范围。
二、关于梁士强的上诉。（一）关于涉案工程造价的问题。原审法院依据匡山建筑公司的申请，依法定程序委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，并采信鉴定结论依法作出判决，同时，对当事人有争议的部分也保留了其诉权，并无不当。针对争议部分，梁士强在二审中也未提交新的证据予以证实，因此对其该上诉请求，本院不予支持；原审法院依据涉案建设工程施工合同的约定，判决金能科技公司返还匡山建筑公司投标保证金100000元、风险保证金20000元，是正确的，梁士强上诉主张是其直接缴纳的，应向其直接返还，没有合同依据；有关金能科技公司的罚款，匡山建筑公司在原审中并未主张，梁士强上诉称金能科技公司应向其返还该款，亦没有事实依据；（二）关于涉案工程欠款应否直接向梁士强支付的问题。根据合同相对性原则，债能够且只能够对债权人及债务人产生拘束力。本案中，涉案建设工程施工合同的当事人是匡山建筑公司和金能科技公司，梁士强与金能科技公司并未签订施工合同，梁士强作为实际施工人，只能依据与匡山建筑公司的承包合同向其主张权利，梁士强在本案中要求法院直接判令金能科技公司向其支付工程欠款，没有合同依据和法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15510元，由金能科技股份有限公司负担12810元，梁士强负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 周笑艳
审判员 丁国红
二〇一四年五月五日
书记员 王晓燕