福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第6659号
原告中天建设集团有限公司，
法定代表人楼永良，该公司董事长。
委托代理人闵永飞。
委托代理人朱志龙，福建臻晟律师事务所律师。
被告林小平，住泉港区。
委托代理人穆海燕、苏培芳，福建泉秀律师事务所律师。
第三人郑直，住福建省惠安县。
原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告林小平，第三人郑直劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理，依法由审判员林文晋适用简易程序，于2014年10月30日公开开庭进行审理。后因本案案情复杂、争议较大依法裁定转入普通程序，组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行审理。原告委托代理人朱志龙、被告委托代理人穆海燕及第三人郑直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中天公司诉称，原告承包有晋江市宝龙城市广场二号地块工程，并将其中的电气、给排水安装工程分包给第三人，原告已向第三人支付了超出工程进度600000余元的工程款，但因第三人没有组织足够的人手导致工期严重拖延，并于2014年7月3日停工，第三人因与原告之间的纠纷，待原有工人走散后再纠集被告等人冒充工人冒领工资，并编制虚假的考勤表领取工资，被告从未参加第三人的考勤，被告并非是第三人所招用的工人，被告没有权利要求原告承担支付工资的用工主体责任。请求法院判决原告不须支付被告92000元。
被告辩称，被告原本在其他工地工作，到2014年3月份的时候因为第三人要赶工期就把被告从其他工地上高薪请到本案工地工作，双方约定每日工资是320元，被告2014年3月份做了6天、4月份是30天、5月份是14天，第三人还委托被告自行雇请了四个帮工，每个帮工每个月6400元，四名帮工工作了3个月，这四名帮工的工资也是算在被告的总工资100000元里，扣除被告向第三人已借支的8000元，尚余92000元。请求法院判决原告支付被告工资92000元。
第三人述称，同意被告的意见，被告的剩余工资92000元原告应当予以支付。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以确认：
原告于2011年7月18日承建晋江宝龙城市广场二号地块建设工程，并将该工程中的电气、给排水等安装工程发包给第三人。
本案争议焦点为原告应否支付被告劳动报酬，劳动报酬数额应当如何确定。
关于本案争议焦点，原告中天公司认为，被告与第三人之间属于劳务分包关系，双方之间的合同属于建设施工合同不属于劳动合同范畴，被告应当与第三人之间按照完成工程的情况进行结算，被告无权要求原告向其支付款项。为证明其主张，原告向本院提供如下证据：1.原告营业执照、机构代码证，以证明原告身份情况及主体资格；2.被告身份证，以证明被告身份情况；3.劳动仲裁裁决书、送达回执，以证明本案经劳动仲裁裁决的经过；4.由原告拍摄的郑直班组考勤登记表、电线落地账、出库明细、电气设备安装工程造价表、由第三人制作的2013年9月、10月工资表，以证明被告并未实际为原告提供劳动的事实；5.录音资料，以证明被告在第三人的指使下存在弄虚作假、虚报工人及工资的情形。
被告质证称，对原告所提供的证据一、二、三没有异议，劳动仲裁的裁决符合客观实际，合法、合理，应予以支持。针对原告所提供的证据四中由原告拍摄的考勤登记表，被告于第一次庭审中质证称，该照片内容仅仅反映了工地一号楼的出勤情况，实际上郑直班组分为两组人分别在一号楼和三号楼同时出工，由刘继淼对一号楼的考勤进行记录、由第三人本人对三号楼的考勤进行记录，因此原告所提供的该份考勤表只能反映部分楼层、部分员工的出勤情况；在第二次开庭时被告认为第三人所制作、提供的分别标注为一号楼考勤表及三号楼考勤表的考勤表并非用以表明被告等工人的劳动地点，考勤表并非表明工人的具体出勤情况，只是用以核对出勤天数的记录；对2013年9月份、10月份的工资表的真实性没有异议，体现了工人工作的天数及工资发放情况，说明每个工人工资不固定，但其内容是2013年的工人工资情况，与本案没有关联；电线落地账、出库明细与本案没有关联；对福建人工费用表，真实性没有异议，但该表仅仅是个参考，工人工资应该按照市场行情决定，表格体现的应该是最低价格，与现有的经济发展程度不符合，且悬殊甚大，不能作为工资定价标准。对证据五的合法性有异议，原告委托代理人在与对话者对话时使用了很多的诱导性的语言诱导其他工人承认虚报工资与工人人数等子虚乌有的事实，但对话者均没有承认，录音当中的被告的陈述均体现被告曾经到原告工地上工作过，且对自己的工种、工作情况、具体与谁配合均做出陈述，证实其确有被原告拖欠工资；对于其中原告委托代理人与何冰洋关于林荣贤的录音，被告认为何冰洋的回答符合客观实际，2014年的2月到6月是郑直班组赶工期的时期，因此第三人额外聘请了被告等人上班，何冰洋于2014年的3月份才来到工地上的，对工地并不熟悉，工人之间只知道相互之间的外号或者是姓氏很正常。
第三人郑直质证称，2013年9月份及10月份的工资与现在的工资不同，2014年的施工条件比较差，因此，2014年的工资比较高，这是合理的价格波动。第三人在考勤登记表上所标注的数字并非该名工人的工资标准，第三人出于管理工人的需要是不会在该考勤表上把工资标准明示出来的。其他的质证意见与被告一致。
被告认为，原告将其水电安装工程发包给第三人郑直，第三人郑直招用被告等人进入本案工地工作，被告等工人直接接受第三人的组织、管理，因此，被告的相关工作凭据都由第三人提供加以证明，而第三人对于本案中被告所提供的证据都是认同的，被告即已完成了初步的证明劳动关系存在的举证责任。根据原告与第三人之间的承包协议可见，第三人承包的范围不仅包括了一号楼、三号楼，还有商场和地下室等多处地方，因此，被告所提供的一号楼考勤表、三号楼考勤表并非表明工作地点在一号楼或者三号楼，在该考勤表中有的工人也会同时在一号楼及三号楼中出现，该考勤表仅仅是用以核对被告出勤天数的记录。被告受雇于第三人以完成一定工作任务为目的为原告提供事实劳务，有第三人所制作的工资单为据，原告未能提供职工花名册予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。为证明其主张，被告向本院提供如下证据：1.由第三人制作的出勤登记表，以证明被告的出勤情况；2.由第三人制作的工资结算单，以证明原告尚欠被告工资的情况；3.黄昌强、郑惠平自行记录的出勤情况，黄昌强及郑惠平自行记载与第三人提供的三号楼考勤记录相符，可以证明第三人所提供的考勤记录的真实性；4.由林贤铭拍摄的2014年7月10日郑直班组的部分工人前往原告工地讨要工资的照片，该部分工人有的出现在一号楼考勤中，有的出现在三号楼考勤中，可以证明第三人所提供的三号楼考勤记录的真实性；5.由林贤铭拍摄的郑直班组对本案工地进行垃圾搬运、对商场、地下室管道、地面疏散标志进行维修的工地现场照片，以证明考勤表中的1#、3#楼不仅仅指1号楼和3号楼的施工内容，还包括公共部位、商业部位等部分的维修、清理，其中于2014年5月22日晚9时许对疏散地标进行维修的人是林荣洲。
原告中天公司质证称，对被告所提供的考勤登记表中标注为1#楼的出勤登记表与原告提供的出勤登记表一致的部分无异议，被告所提供的标注为“3#楼”及“汇总”的出勤登记表没有原件，其真实性无法确定，且被告提供的出勤登记表中并没有2014年2月份的考勤登记情况。工资单虽然来源于第三人，但该工资单上并没有第三人签字予以确认，因此该工资单不属于债权凭据，不具有向原告主张债权的法律效力，对其真实性不予认可。证据三是由黄昌强、郑惠平两人自行记载，对该证据原告不予认可。原告的办公室并没有限制人员出入，因此被告所提供的证据四只能证明照片上的人在原告的宝龙工地办公室拍过照，不能直接证明照片上的人在本案工地上上班。证据五中所拍摄的场景不能证明是原告工地场景，其中在维修地标的人也不能认定是林荣洲其人，被告所提供的相片拍摄时间存在着可修改的可能，无法确认就是被告所主张的时间。
第三人在第一次开庭时质证称，被告所提供的考勤登记表中标注为1#楼的考勤登记表由带班组长刘继淼负责登记、标注为3#楼的考勤登记表由第三人本人负责登记，因为3#楼考勤登记表中很多工人的名字使用的外号、别名，在进行劳动仲裁的时候劳动仲裁委员会的工作人员要求人名能够对应身份证姓名，因此，第三人就按照工人的实际姓名重新制作，原件已经销毁，汇总考勤登记表是第三人根据1#楼考勤登记表及3#楼考勤登记表汇总制作，平时上工前由第三人及另一带班组长刘继淼或者林荣贤对工人进行调配，分成两组上工，但并不会有固定的分组，之所以1#楼与3#楼考勤登记表会出现重复考勤的情况是因为有时候第三人或刘继淼在进行巡查时如果有发现别的员工来到自己负责的片区，就会给该名工人进行考勤；第三人在第二次开庭时主张，第三人所制作、提供的考勤表初始并没有记载一号楼或者三号楼，是在劳动仲裁时劳动仲裁委员会的工作人员指出考勤表不加标注难以区分会混乱，建议第三人进行标注，因此第三人进行标注，如果工人有存在加班的情形就会标注三角形，如果是晚上十点之后的通宵加班，则会以红色三角形标注，2014年5月22日林荣洲为什么没有标注加班第三人不清楚，可能当时是由林荣贤安排林荣洲进行加班工作，第三人就没有标注林荣洲加班，当晚林贤铭也有加班，但林贤铭具体在哪加班第三人不清楚。工资单也是由第三人制作，在平时的工作过程中，如果被告有向第三人借支生活费，第三人和被告均会自己记录，每个月的时候双方进行结算，该份工资单是第三人所作的汇总，平时记载及每个月所作的记录均已遗失。对证据三、四、五没有异议。
第三人郑直认为，被告确有为原告提供事实劳务，原告应当支付被告剩余工资。
经原告申请，本院准许证人简小兵、胡富华、任修全出庭作证。
证人简小兵作证称，证人自原告2011年承建本案工地之初就在本案工地上任职水电项目施工员，负责水电项目的总体情况。郑直班组总共有二十几个工人在工地上，但平时只有十几人固定出勤。在第三人所制作的考勤登记表中证人只知道刘继淼是带班组长、林贤铭是穿线大工、岑玉兵是小工、刘晓彬是小工、郑旭东是小工、刘伟是小工、曹东东是穿线大工、庄伟民也是小工。对其他人不清楚，工地上有很多人是只有外号不叫正名的，必须要见到人才知道是不是。工人的具体工资证人并不清楚，总包只负责按照和第三人的约定向第三人发放工程款，第三人向工人怎么发放工资和总包没有关系。
原告质证称，证人证言可以证明除了证人也证明了除了刘继淼、林贤铭、岑玉兵、刘晓彬、郑旭东、刘伟、曹东东、庄伟民、林文峰之外，考勤登记表上的其他人并没有在本案工地上提供劳动。
被告质证称，证人证言部分内容并不属实，证人自称为水电项目总负责人，却不清楚工人的工资、人数、工作步骤等具体情况，将大部分大工都认定为小工，对有些工人的名字更是不清楚，反映了证人对郑直班组的人员情况并不清楚的事实。
第三人质证称，同意被告的质证意见。
证人胡富华作证称，证人是自2013年10月23日起任工地水电项目的仓管，负责记录仓库的出料情况，平时就在仓库中起居生活。出库的材料中只记录电缆、电线这些材料，因为这些材料中含有铜线比较贵重容易被偷需要随时清点，其他的像开关、PVC线等不值钱不会有人偷，所以没有制作出库记录，原告所提供的出库记录都是由证人胡富华制作的。平时有来领过料的人证人都会留意，证人认识林贤铭、刘继淼、郑旭东、刘伟、曹东东、岑玉兵、林文洪、林春洪。刘继淼去年的时候就在工地上了，去年的时候刘继淼还是一个普通工人，今年是带班组长；证人是今年3月份的时候来工地上班，林贤铭在3月份之前就来工地了；林春洪2013年的时候有来工地上工作过，2014年是在5月份之后来工地的；刘伟是去年就来中天公司的；曹东东今年来中天公司。证人并没有到工地现场去看过，只对来领料的工人比较熟悉，郑旭东和刘伟是经常搭档一起来领料的，刘伟是配合郑旭东工作的小工。从每天来领料的情况是可以推算出当天工人的工作量情况，大概可以知道有多少工人工作。
原告质证称，证人长居仓库面对整个水电班组前来领料的工人，在与工人的聊天谈话中所获得的信息是真实、准确的，可以从每日的领料情况就可以推算出工人的工作情况。
被告质证称，证人只认识郑直班组的部分工人，不能据此认定其他工人并不存在，证人并不具备专业的水电施工知识，且证人仅仅记录了电线、电缆的出库量，对其他的管线、配件的出库并无明确记载，也不清楚工人之间是如何配合施工的，其所称可以从每日领料情况推算工人工作量、出勤人数的证言并不可信。郑旭东实际上是与林贤铭配合的，郑旭东在2013年的时候是小工，但2014年的时候是大工，证人的证言与事实不符。
第三人质证称，证人所记录的出库单中，之所以红绿蓝等电线并不是成比例领取的，是因为原告提供的工料不足，有的在配电时需要使用两条火线，但是原告仓库中没有相应的火线，工人只好领取一条零线自行做好标记使用。其他意见同被告质证意见。
证人任修全作证称，证人是在郑直班组离场之后，于2014年7月7日来到本案工地担任水电项目的现场施工员。证人接手后的工地上工人有50多人，全部都是大工，福建省省内的工人，小工工价是每日120元、中工工价是每日160元、大工工价是每日220元，外省来的工人每天还需要加价30元，带班组长工资为每日250元，证人本人的月工资2013年是8000元、2014年是9000元，施工员的工资标准是行业内的标准。接手之后主要完成的是排水、供电等工作及郑直班组遗留下来的一些销项。两个大工每天可以穿天花板灯线1000米、穿墙上插座线大概每天1800米至2000米。在工地上并没有自己设置食堂。
原告质证称，证人是郑直班组离场之后接手的工地水电项目施工员，证人证言可以证明全国范围内小工、中工、大工的工资价格，带班组长也是按天计算工资。证人也证明了穿线工人每天的工作量，第三人所上报的工作量远远超出了实际工作量。
被告质证称，证人所陈述的工人工资标准及工作的工作量只是证人自己的理解，与本案事实并不相符，工人的工资情况要根据实际的施工情况及工作量综合予以确定。证人直至2014年7月7日才进场工作，对郑直班组的工作情况并不清楚，其证言与本案不具有关联性。
第三人质证称，同意被告的质证意见。
经被告申请，本院准许证人林华成出庭佐证。
证人林华成作证称，证人在第三人承包本案工程后与第三人合伙，作为郑直班组的主管，对郑直班组的工作情况了解较为全面，工人的招聘、工资的发放都由证人经手，因为原告并没有要求招工的时候需要工人递交简历，所以招工时并没有留简历，也没有向原告报备。在施工过程中，原告方经常出现备料不足导致工人停工的情况，但是在停工的状况下工人的工资也是继续计算应当发放的。证人招聘了尚炳顺来拉电缆，工程量是20000米左右，尚炳顺自己带了5、6个工人；林小平当时是其他工地上的带班组长，为了赶工期以每日320元的高薪从其他工地上挖过来的，包作所有1000胡的室内插座、线盒的安装，林小平做了大概1个月，工资大概16000元，当时怕林小平一个人做不来，就委托林小平招了四个帮工，四个帮工的月薪为6400元，从2014年4月份做到2014年7月份，算林小平工资的时候就把这四个帮工的工资也算到林小平的工资里了。
原告质证称，证人与第三人之间属于隐名合伙，与本案之间存在利害关系，且证人有旁听庭审，其证言不应当予以采纳。
被告质证称，证人虽与本案具有利害关系，但不影响证人证言的客观性，从法院所调取的原告公司会议记录中可见，证人均是作为接收工人的负责人，证人作为郑直班组的总管，对工地的工人招聘情况、工资约定是知情的，证人证言应当予以采信。
第三人质证称，证人证言属实，应当予以采信。第三人把配电箱、内胆、灯头、插座等安装交由林小平作、把卫生间的排水交给尚炳顺作、把清洞工作分包给郅灿申作、把室内割线槽交给黄远彬。第三人直接雇请的其他工人负责配管、强电管、弱电管接到开关盒，安装开关插座底盒，卫生间等电费焊接，避雷针焊接，洞口清理，一部分裙楼的维修，销项，强弱电安装，平面桥架安装，公共区域的线、插座、分线盒安装，公共部分给水管道、配电箱、电表箱、弱电箱的安装。
为查明本案事实，本院向晋江市劳动争议仲裁委员会调取原告与第三人签订的安装班承包协议书、晋江市劳动争议仲裁委员会向林荣贤所作调查笔录、本案劳动争议于2014年7月31日仲裁庭审的庭审笔录、第三人于劳动仲裁审理过程中提交的原告制作的会议记录。
原告质证称，对本院调取的证据的真实性没有异议。但林荣贤并不知道其自己的工资数额，因此在调查笔录中并没有正面回答劳动部门原告结欠其的工资数额；第三人在仲裁审理过程中所提供的会议记录中有林华成签名的部分的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性；对劳动仲裁的庭审笔录的真实性没有异议，在庭审笔录中被告对原告所提供的考勤登记表的真实性没有异议，只是认为存在所谓的3#楼的考勤表，但是被告并没有提供考勤登记表。
被告质证称，对本院调取的证据没有异议，虽然原告与第三人约定由第三人负责劳动力配置，但原告也应当配备员工名册、进行考勤，原告没有进行配备的不利后果应当由原告自行负担。对调查笔录的真实性没有异议，林荣贤当时是代表整个郑直班组的员工向劳动部门进行陈述的，因此林荣贤所陈述的是全部36名工人的工资情况。对庭审笔录真实性没有意见，其客观、清楚地记录了原被告双方对本案劳动报酬是否发放的情况，庭审笔录体现了作为用工主体的直接责任方，原告并没有提供相应证据证据对本案诉争工人工资已发放的情况。对会议记录真实性无异议，可以证明在2013年9月至12月期间，郑直班组工人人数不足，无法达到原告要求的施工目的，所以原告又另行聘请其他若干名水电工施工，从侧面印证了在2014年春节后郑直班组为了加快水电施工进度，又聘请了30几名工人进行施工。
第三人质证称，对本院调取的证据没有异议，当时为了赶工期，把六个月的工期压缩至四个月，造成班组人手不足，因此需要涨工资。
本院认为，参照原告劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，原告向业主承包建筑工程后，将包括给排水工程在内的建筑工程分包给没有建筑资质的第三人个人，若第三人对外招用劳动者的，原告应对第三人所招用的劳动者承担用工主体责任，但根据第三人及证人林华成的陈述，第三人系将1000户室内的配电箱、电灯插座的工作统一交由被告完成，被告系以其劳务完成双方约定的工作成果获取报酬，被告获取的报酬与其提供的劳动数量多寡无关，仅与被告完成的工作数量有关，在且完成工作成果过程中，被告及其四名帮工并不接受第三人的考勤管理；被告、第三人及证人林华成均承认被告本案中所主张的款项内已计入被告所雇请的四名帮工的工资，第三人至今所发放的8000元也由被告领取并未直接发放给该四名帮工，因此，根据被告的主张认定，被告系自行雇请工人以劳务分包形式向第三人分包本案工地的配电箱、电灯插座工程的劳务分包人，并非由第三人招用的劳动者，因此，被告主张由原告对其承担用工主体责任没有法律依据，本院不予支持，被告可另行依法向第三人主张权利。
经庭审举证、质证及本院认证，除双方无争议事实外，对本案的其他主要事实认定如下；
被告以劳务分包形式向第三人承包本案工地1000套室内配电箱、电灯插座安装工程，被告并非第三人招用的劳动者。
综上所述，本院认为，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应由原告承担用工主体责任的对象仅为第三人招用的劳动者，但被告并非第三人招用的劳动者而是以劳务分包形式向第三人分包工程的劳务分包人，因此，被告主张原告应当承担用工主体责任向其支付劳动报酬没有法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
原告中天建设集团有限公司不须支付被告林小平劳动报酬92000元。
本案受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 林文晋
代理审判员 苏恬恬
人民陪审员 陈长春
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 黄钟越
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
原告劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。