广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1744号
原公诉机关广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨洪伟，男，1970年4月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地江西省鹰潭市月湖区。因犯盗窃罪于2006年3月31日被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯盗窃罪于2009年7月13日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七年，2015年1月1日刑满释放。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同2017年5月9日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
指定辩护人孙开兵，广东中天律师事务所律师，由广东省法律援助处指派。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人杨洪伟犯故意伤害罪一案，于2017年10月13日作出（2017）粤01刑初340号刑事判决。宣判后，被告人杨洪伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨洪伟、听取辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2017年4月3日21时许，被告人杨洪伟在本市海珠区某桥引桥西侧桥底，因琐事与廖某1发生口角。杨洪伟从旁边杂物堆找来一根木棍，趁被害人廖某1不备，持木棍连续击打廖某1的左肋部及背部。廖某1拿出一把菜刀与杨洪伟对峙，杨洪伟继续用木棍连续击打廖的腿部。廖某1被打后走回桥底，杨洪伟跟上去再次用木棍击打廖某1，按住廖某1并夺下其手中菜刀后离开。次日凌晨0时许，廖某1被发现时�死亡。经法医鉴定，被害人廖某1符合左季肋至左侧胸背部受钝器作用致脾脏破裂引起急性大失血死亡。
原判认定上述事实，有公诉机关提交的书证、物证、现场勘查笔录及现场照片、视听资料、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人杨洪伟故意非法损害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人杨洪伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯故意伤害罪，系累犯，依法应从重处罚。根据被告人杨洪伟的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条、第五十七条第一款的规定，作出判决，认定被告人杨洪伟犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；扣押的作案工具木棍等物品（详见扣押清单），均予以没收。
上诉人�洪伟提出的上诉意见是：是被害人先持菜刀向我冲过来，我才起身去拿木棍打他。原判认定事实错误，量刑过重，请求二审法院查明事实，对我从轻处罚。
指定辩护人提出的辩护意见是：被害人无端辱骂上诉人杨洪伟，对本案的发生存在直接、明显的过错；被害人死亡并非是杨洪伟主观的目的或后果；杨洪伟的前科犯罪非暴力犯罪，归案后坦白交代犯罪事实，悔罪态度好。根据上述情节，原判对杨洪伟的量刑过重，建议二审改判其十五年有期徒刑以下的刑罚。
本院经审理查明：2017年4月3日21时许，上诉人杨洪伟去到广州市海珠区某桥引桥西侧桥底，在一把椅子上坐下，在旁边一处帐篷内露宿的被害人廖某1（男，广东省龙川县人，系流浪人员，殁年68岁）让其离开，双方因此发生口角。杨洪伟去附近杂物堆拿起一根木棍，回来对廖某1身体连打数�，廖某1拿出一把菜刀起身与杨洪伟对峙，杨洪伟又持木棍击打廖的腿部等处。廖某1被打后走回桥底坐下，杨洪伟跟上去再次持木棍击打廖某1，并按住廖某1夺下其手中菜刀，之后离开现场。次日凌晨0时许，廖某1被人发现已死亡。经法医鉴定，廖某1符合左季肋至左侧胸背部受钝器作用致脾脏破裂引起急性大失血死亡。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
1、公安机关的受案登记表、立案决定书、侦查报告及到案经过等书证，证实本案的报案、破案及上诉人杨洪伟被抓获的经过。
2、公安机关的现场勘验检查工作记录及现场照片，证实：2017年4月4日0时许，公安机关对本案的案发现场进行了勘查。现场位于广州市海珠区某桥西侧桥底，该处北侧可通向东西走向的滨江西路，南侧通向东西走向迫的南华东路，西侧为临街商铺。中�现场位于某桥引桥西侧桥底，有一具男尸头北脚南仰卧于杂物堆上，尸体衣着完整，赤脚，尸体身下有一根长为128cm截面为3.5cm×3.5cm的方形木棍，木棍北侧杂物堆内有一把木质把手的菜刀，菜刀刀刃长为20.2cm，刀柄长为10.5cm，菜刀的北侧立有一根长为128cm截面为3.5cmx3.5cm的方形木棍。尸体南侧有一辆银色五菱荣光小汽车，汽车与尸体之间的东侧墙边堆放有杂物，杂物用蛇皮袋覆盖，杂物堆的北侧地面有一把铁质把手的菜刀，菜刀刀刃长为16.5cm，刀柄长为12cm。位于现场北侧桥下有一个公厕，公厕门前的南侧用围栏围闭，围栏内摆放有啤酒箱，其中由北向南第二列上部标有“哈尔滨啤酒”字样的啤酒箱内有12只空啤酒瓶，其中有7只标有“哈尔滨啤酒”字样，对啤酒箱北侧中间的标有“哈尔滨啤酒”字样的啤酒瓶拍照固定并使用DNA套管提取该瓶口的DNA擦拭子。现场的其他部位没发现异常的痕迹物证。
3、公安机关的搜查笔录、扣押清单及相关物的照片，证实：2017年4月4日，民警对现场提取的木棍2条、菜刀2把及“哈尔滨”啤酒瓶1个实施扣押。
上诉人杨洪伟对上述物证的照片签认：现场查获木棍的特征与其殴打被害人所用的木棍相符，但不能确定是其当时使用的木棍；查获的菜刀（铁柄）与案发时被害人所持的菜刀相似。
4、广州市海珠区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见
（1）穗海公（司）鉴（法病）字〔2017〕00008号法医学尸体检验鉴定书，证实：①廖某1体表损伤均为软组织挫伤，符合钝器作用形成。②廖某1尸斑浅淡，双侧睑结膜及口唇粘膜苍白，双肺苍白，双手指甲苍白，腹腔有2000ml积血，符合大失血死亡的尸体特征。③廖某1左季肋至左侧胸背部挫伤致左侧第九肋骨骨折，脾脏破裂引起�腔大量积血，为致命伤。综上所述，廖某1符合左季肋至左侧胸背部受钝器作用致脾脏破裂引起急性大失血死亡。鉴定意见是，廖某1符合左季肋至左侧胸背部受钝器作用致脾脏破裂引起急性大失血死亡。
（2）穗海公（司）鉴（DNA）字〔2017〕00802号法庭科学DNA鉴定意见书，证实：①菜刀擦拭子检出的STR分型与廖某1的STR分型相同，似然比为2.18×1028。②啤酒瓶口擦拭子检出的STR分型与杨洪伟的STR分型相同，似然比为1.82×1030。③木条上擦拭子1、木条上擦拭子2检出混合基因型。
5、公安机关提取的现场监控录像及视频截图，证实2017年4月3日21时许，上诉人杨洪伟与被害人在广州市海珠区某桥引桥西侧桥底发生纠纷及打斗的过程。视频显示：（1）21:10:20，杨洪伟从藤椅上站起；21:10:36，杨洪伟主动走到一边拿了一根木棍，持木棍走回帆布帐篷边。在此时间�害人没有从帐篷中出来。（2）21:10:45，帆布有抬起迹象，但被害人还没有完全从帐篷中出来，杨洪伟高举木棍连续击打帆布下的被害人。（3）21:10:52，被害人从某走出，左手举起试图阻挡杨洪伟的木棍；21:10:55，被害人右手举起菜刀但没有挥舞，杨洪伟持木棍击打被害人的腿部等部位。（4）21:11:04，被害人走向茶几位置坐下，杨洪伟走过去高举木棍击打被害人一下，之后将菜刀夺过来，用刀身拍打被害人，后重新坐到藤椅上，至21:12：58起身走向烧烤档位置。（5）21:22，杨洪伟离开现场；21:53:08，被害人站立起来，之后突然倒下。
案发现场一直有视频监控覆盖，没有发现第三者与本案被害人有肢体冲突。
上诉人杨洪伟签认了视频截图，并指认了截图中其本人和被害人的影像。
6、证人徐某的证言：2017年4月3日23时许，我回到某桥底公共厕所往南华路10米左右的墙边位置睡觉，睡了大约半个小时左右，朋友“大胡子”过来说“客家佬”被人打了，叫我去看一看他有没有事。我用随身携带的小电筒照了一下“客家佬”，见他的眼睛和嘴巴都是张开，手和脚都是平放，我上前摸了一下“客家佬”的脖子，感觉他的身体是冰凉，应该已经死亡了，便问“大胡子”是谁打“客家佬”的，“大胡子”说打“客家佬”的男子戴眼镜、说普通话，刚才还在桥底的烧烤档吃东西。我到旁边的士多店，向老板借了手机报警。我和“客家佬”是普通朋友关系，都在某桥底露宿，他平时捡垃圾为主。
证人徐某对本案被害人的尸体照片作了辨认，确认是其所说的“客家佬”。
7、证人张某1的证言：2017年4月3日21时许，我在我经营的布行（位于广州市海珠区某路5X9号-14)里面看档，突然听到布行档口门前大约�八米的地方传来打斗的声音。我走到布行门口，看到一个男子右手拿着一条长约1米的木棍，一个老头右手举起一个长约50厘米工具正在打架。手持木棍的男子用右手拿木棍打了老头的左腿2下，再打了老头的左后背1至2下，在他打老头的过程中，老头全程右手举起工具，但并没有打到男子。那男子打了老头的背部后，老头就没力地坐在旁边的一张椅子上了。男子把木棍放到现场地下，在老头旁边的凳子上坐了一阵，两人不知在聊天还是在吵架，最后，那男子向江边走去了。
证人张某1对本案被害人的尸体照片作了辨认，确认是案发当晚被打的年长流浪汉。
经辨认照片，证人张某1辨认出上诉人杨洪伟就是案发当晚手持木棍打架的男子。
8、证人潘某1的证言：我在广州某桥底做烧烤生意。2017年4月3日21时许，我在某桥落桥位置点火烧炭准备做烧烤，这时有个男子走过来站在我身后与我说话，几分钟后他走到落桥下面坐下，接着我听到他和旁边的一个流浪汉吵架，当时也没在意，后听到打架的声音，我回头看到那个男子手持一根木棍，流浪汉手持一把刀，他们在互相打，我没有理他们继续烧炭。不一会儿，那个男子走过来我身边，我问他为什么打架，他说那个流浪汉骂他，我说那个流浪汉可能喝多了，何必计较，之后我们就没再说话，他看我烧炭，我自己做自己的事，过了一会儿他自己离开了。我将木炭烧好了也开着电动三轮车往桥底走，走到桥底士多店门口呆了一会儿，刚才打架的男子又走过来在我身边站了一下就离开了，他离开的方向我当时没注意。大约晚上22时30分我到桥底开档，做了一会儿生意，那个男子又走过来和我聊天，过来时手里拿了一瓶哈尔滨啤酒，一边聊天一边喝，十多分钟那个男子独自离开了。我不认识打架的男子，只是见过两次，他路过时和我打个招呼。
证人潘某1对本案被害人的尸体照片作了辨认，确认是案发当晚被打的流浪汉。
经辨认照片，证人潘某1辨认出上诉人杨洪伟就是与流浪汉吵架和打斗的男子。
9、证人周某的证言：2017年4月3日23时30分许，我在某桥底公共厕所外面清洗地面，流浪汉“黑猫”走过来说“老头”死了，脚硬硬的。我在某桥底帮潘某1的烧烤档做事，有客人买啤酒，我便回厕所宿舍拿啤酒出来给客人。我有卖啤酒给一名穿着黑色衣服、戴眼镜的男子，外号叫“四眼”。他于21时30分许到厕所宿舍找我买了一瓶“哈啤”，拿了啤酒后就去潘某1的烧烤档那里，喝完将啤酒瓶放在烧烤档旁边的桥墩处，我把酒瓶收起放在一个啤酒箱里，后放在某桥公共厕所围墙处。我和“四眼”认识了二三年，他经常来潘某1烧烤档吃东西，见潘某1忙时，也会帮下忙做事。案发当晚“四眼”应该是在23时30分之前离开烧烤档的，骑一辆小黄自行车。
证人周某对本案被害人的尸体照片作了辨认，确认是流浪汉“老头”。
经辨认照片，证人周某辨认出上诉人杨洪伟就是“四眼”。
10、证人廖某2（系被害人廖某1的堂侄）的证言：经我和我的家人辨认，确定死者是我堂叔廖某1。廖某1年约70岁，广东省龙川县车田镇人，父母双亡，早年结过婚，没有小孩，前妻也不知道去向，现在村里没任何直系亲属，我是他同宗的堂侄，已经是最亲的人了。他在5年前曾经回过一趟老家，离开后就没有再见过他了，听说他已经在广州流浪几十年了。
证人廖某2辨认了本案被害人的尸体照片，确定就是其堂叔廖某1。
11、证人廖某3（系被害人廖某1户籍地的村干部）的证言：经我辨认，确定死者是我们村村民廖某1。廖某1年约70岁，广东省龙川县车田镇人，父母双亡，早年结过婚，没有小孩，前妻也不知道去向，现在村里没任何直系亲属。听说他在广州流浪几十年的了，应该是1981年分田到户后就一直在外流浪。
证人廖某3辨认了本案被害人的尸体照片，确定就是本村村民廖某1。
12、上诉人杨洪伟供述称：2017年4月3日20时左右，我在中山八路靠近荔湾湖的位置找到一辆没有上锁的共享单车，于是就把它骑走，途经中山七路、解放路、海珠广场，最后来到海珠区某桥的桥底位置。我到那里的时候已经21时多了，我把单车放到海珠区某桥北往南方向的桥底一个烧烤档附近，在桥底附近溜达大约20分钟，之后在桥底位置找到一张藤椅并坐下来玩手机。我玩了5分钟左右，在藤椅左手边一米处有一堆用帆布�着的废品堆里传来一个男性的声音，用夹杂着国语的粤语叫我“不要坐在那里，滚”，我用手把帆布撩开，我看到废品堆里有一个人在里面躺着，就对他说“我又没招你惹你，你叫我滚干吗？”，他回答“不要坐在那里，滚”，我当时就生气了，对他说“你也太装B了，我坐这里怎么都不行？”，里面的男子听完后就往外爬出来，我感觉到他爬出来的动静，就从藤椅上站起来，向江边方向走了一米多，之后我回头看了看废品堆，看到废品堆爬出来一名男子，手上还拿着一把菜刀，他爬出来后站起来右手挥动菜刀向我走过来。我看到这情况有点害怕，立即向江边方向后退几步，我看到左手边的垃圾堆里有一条木棍，于是我就顺手拿起木棍，向前走了约2米，走到一个茶几旁，与该男子相距1米左右，双手持棍打了他的手部几棍（具体多少下我忘记了），我打他之后，他还继续持菜刀向我冲过来，我就继续用双手持棍打了他的左脚打了二下。我打完他的脚后，他站住了，我就把手中的棍子随手丢在地下，上前用双手试图把他手中的菜刀夺下来。我把菜刀夺下来后，那男子也顺势后退坐在茶几上。我看到对方男子是个老头，于是把菜刀随手丢在左手边的垃圾堆里，那男子还坐在茶几上对我骂骂咧咧的，我离开那里，没有理睬他了。过了5分钟左右，我又走到刚打架的地方，看到那男子已经躺在茶几旁边的一个躺椅上，见我过来还坐起来骂了我两句，我再没理睬他，继续在某桥桥底玩了2个多小时，期间在还买了一瓶啤酒喝。4月4日0时，我骑共享单车过某桥回到珠江对岸。
上诉人杨洪伟指认了案发地点。
12、江西省鹰潭市公安局月湖分局梅树园派出所出具的常住人口登记表，证实上诉人杨洪伟的出生时间、户籍地等身�情况。
13、上诉人杨洪伟的前科犯罪的刑事判决书及释放证明书，证实杨洪伟先后两次因犯盗窃罪被判处有期徒刑及刑满释放时间等情况。
14、被害人廖某1的常住人口登记表及户口注销登记表等，证实被害人廖某1的身份情况。
本院认为：上诉人杨洪伟仅因小故持棍殴打他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果严重。杨洪伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。
对于上诉、辩护意见，经查：（1）公安机关提取的现场监控录像显示了杨洪伟与被害人发生冲突的基本过程，证实双方发生口角后，杨洪伟站起身走到旁边的杂物堆拿了一根木棍返回被害人的帆布帐蓬旁边，隔着帆布向被害人连续击打，之后被害人才持菜刀从帐蓬中站出来。故杨洪伟称被害人先持菜刀向其冲过来，其才去拿木棍打被害人，与事实不符。（2）根据杨洪伟的供述，被害人只是不让杨洪伟坐在其旁边，虽言语不当，但并无过度辱骂，杨洪伟只需稍加避开即可避免双方的冲突，其却拿起木棍返回，主动攻击被害人，最终造成被害人死亡的严重后果。纵观全案，不能认为被害人对本案发生存在过错。（3）原判已考虑了杨洪伟认罪、悔罪态度较好等情节，对其作了从轻处罚，根据杨洪伟的犯罪情节、危害后果，以及其系累犯且有两次犯罪前科的情况，综合衡量，原判的量刑属于适当。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨洪伟及指定辩护人认为原判对杨洪伟量刑过重的上诉、辩护意见，经审查理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万远福
审判员 王洪涛
审判员 陈永斌
二〇一七年十二月二十五日
书记员 谢政云
郑振彬