山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁16刑终67号
抗诉机关山东省惠民县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑景利（曾用名郑井利），男，1967年10月11日出生，汉族，大专文化，中共党员，2001年9月至2009年8月任惠民县孙武街道办事处高官社区书记，2009年8月至2010年底任惠民县孙武街道办事处城建办主任，2011年起任惠民县孙武街道办事处主任助理，2014年下半年起至案发主持城建办工作，羁押前住惠民县。因涉嫌犯受贿罪于2017年3月10日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。
辩护人付健、张文照，山东滨胜律师事务所律师。
惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人郑景利犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于二0一八年二月十二日作出（2017）鲁1621刑初166号刑事判决。宣判后，惠民县人民检察院提起抗诉，原审被告人郑景利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王超、任光达出庭履行职务，上诉人郑景利及其辩护人付健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿的事实
2009年，被告人郑景利在作为孙武街道办事处付家村片区拆迁指挥部主要成员并具体负责安排处理迁占工作期间，利用负责付家村征地、房屋拆迁、安置群众的职务便利，以147663元的价格从惠民县东方花苑房地产开发有限责任公司（以下简称东方花苑房地产公司）购得惠民县东方花苑16号楼一单元202室（房屋面积129.88平方米，车库面积34.19平方米）。经鉴定，涉案房屋及车库的市场价共为273102.5元。郑景利购买的价格低于市场价125439.5元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证惠民县东方花苑小区16号楼、23号楼等楼房平面图、干休所拆迁补偿安置协议等，收据及银行交易明细，证实2009年11月19日，被告人郑景利通过其账户向东方花苑房地产公司出纳谷某转账支付涉案房款共计147663元，上海东方花苑业主临时公约；惠民县价格认证中心滨惠价认定[2017]24号价格认定结论书；证人于某、杜某、宋某、邓某、张某、谷某证言；被告人郑景利供述。
二、贪污的事实
2010年，被告人郑景利在惠民县孙武街道办事处贾台村旧城改造项目工作过程中，利用在贾台村拆迁工作组工作的职务便利，采取虚假单据入账的办法套取兑付贾台村的拆迁补偿款59869.1元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证贾台村新农村建设协议书、贾台村新农村拆迁改造工程付款明细（附收款收据、付款凭证等）；滨州市人民检察院滨检技鉴[2017]15号检验鉴定文书；证人李某、邓某、钟某、寇某证言；被告人郑景利供述。
原审判决认定上述事实的综合证据有：立案决定书、破案经过、举报信，主体证明、干部履历表、户籍证明，扣押清单。
原审法院认为，被告人郑景利利用职务上的便利，为他人谋取利益，以明显低于市场的价格购买房屋，数额较大；利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。关于对郑景利涉嫌贪污30000元的指控，主要证据是证人钟某和邓某的证言，而证人钟某是该付款凭证的制单人，证人邓某是该付款凭证的签字人，两证人均与之有利害关系，且检察机关未提交其他有效证据予以佐证，故对该项指控不予支持。关于对郑景利涉嫌挪用公款罪的指控，因郑景利账户长期存在公私款混同，集资时款项的性质无法确定，以该项指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人郑景利犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；已追缴被告人郑景利违法所得人民币九千三百元由扣押机关惠民县人民检察院依法上缴国库，剩余违法所得人民币十七万六千零八元六角，依法继续追缴。
宣判后，惠民县人民检察院提出抗诉，抗诉理由为：转账记录、借款协议等书证，证人证言及郑景利供述，能够证实郑景利用个人账户保管公款，并利用职务之便将管理的公款31万元用于个人集资，获取高额利息，其行为构成挪用公款罪。原审判决以郑景利账户长期存在公私混同、集资时款项性质无法确定为由认定挪用公款证据不足，属认定事实错误。
滨州市人民检察院支持抗诉意见为：在案证据能够证实该31万元由两部分组成，其中22万元的来源为垃圾清运承包费等公款；9万元的来源为孙武财政财务管理所。但因郑景利个人账户中原有部分款项，根据存疑时有利于被告人原则，将两笔公款转出之前无法确定为公款的部分从中扣除，就低认定其挪用的数额为179719.08元，即22万元减去32850元、再减去44700元，加上9万元减去45079.15元、再减去7651.77元。出庭意见为：原审判决认定郑景利犯受贿罪、贪污罪，事实清楚，郑景利上诉理由不成立。并提交以下证据：1、纪某证言、办案情况说明，证明他是惠民县国炜置业有限公司副总经理，他不清楚当时陈某支付13万元建筑垃圾款的事。2、王某1证言，证明自2009年至2017年她是孙武街道办事处城建办报账员，企业将补偿款拨付办事处财政所后，她向财政所办理借款手续，将款项暂存于个人账户，后向群众兑付，再将兑付收据等向财政所报账。她于2012年10月11日转账存入郑景利山东省农村信用社联合社尾号0342账户95780元、于2012年12月19日转账存入该0342账户50000元均是她从财政上借出来的公款，转给郑景利用于兑付群众补偿款。2012年12月31日孙武财政所转入郑景利该0342账户的20万元是郑景利从孙武财政所借出的用于兑付给群众的补偿款。3、庞某证言，证明他自2001年至2017年任孙武财政所所长，孙武财政所于2012年12月31日转入郑景利0342账户20万元、2013年4月16日转入郑景利0342账户50万元都是公款，其中20万元转账支票的备注是征地款，50万元转账支票的备注是费用，即拆迁征地的费用。4、吴某证言，证明他自2011年11月至2013年9月任孙武街道办事处主任，郑景利在城建办主要负责村里的规划、征地、拆迁等工作，因城建办没有单独的公款账户，可能存在个人账户保管公款的情况，但不能长期存放，应及时给群众发放。5、个人业务存、取款凭证等，证明2012年11月17日纪某存入郑景利0342账户10万元。6、王某2证言及东方花苑房地产公司国有土地使用证、宗地图等复印件，证明他自2010年任惠民县房地产开发公司经理，东方花苑小区16号楼是付家村的拆迁安置房，16号楼的地是国有土地，但因没交上钱，还没办出国有土地使用证；23号楼是干休所安置房，最西边的一单元土地情况与16号楼一样，二三单元是国有划拨土地，已办理国有土地使用证，但现仍无法办理房产证。16号楼、23号楼位置相近、建筑结构相似。7、惠民县价格认证中心说明，证明鉴定人员经现场勘验和走访东方花苑相关人员等，得知东方花苑小区16号楼102、202室均属回迁房，与干休所同为2009年建成，并调取与该两套房相近的干休所楼房的购房合同、补偿协议复印件作为认定价格的依据；因侦查机关委托书要求认定涉案房屋在鉴定基准日的市场价格，而非成本价、优惠价，故根据调取的协议中“超出规定补偿面积20平方米以外的部分，按照市场价格每平方米1800元价格计算”，最终认定价格为每平方米1800元。
原审被告人郑景利提出上诉，上诉理由为：1、不构成受贿罪。惠民县价格认证中心无司法鉴定资质，以商品房价格作为小产权房价格的鉴定依据导致鉴定结论错误，故鉴定结论不能作为证据使用；涉案房屋市场价格应为每平方米1100元，郑景利购买价格为每平方米900元，未明显低于市场价格；愿意补齐合理差价。2、不构成贪污罪。钟某下账处理的工作组费用只是其中一部分，郑景利虽采用冒充他人签名的方式套取款项，但未个人占有。3、不存在挪用公款行为，因拆迁支出等相关账目显示均已平账。
其辩护人提出以下辩护意见：1、不构成受贿罪。郑景利购买房屋时，16号楼所占土地性质为集体土地，其所购房屋为不能取得房产证的小产权房，不能以土地性质为国有土地的干休所拆迁房作为市场价格认定依据，应按付家村对未拆迁户的政策即每平方米1100元认定。并申请鉴定人员出庭。2、不构成贪污罪，同上诉理由。3、不构成挪用公款罪。郑景利账户长期存在公私混同，且郑景利在孙武办事处财政所不存在短款情况，故不能排除郑景利先个人垫付再从财政所领出的情况，认定挪用款项为公款证据不足。另13万元垃圾处理款已入单位账目。
经审理查明：
一、受贿
2009年，原审被告人郑景利作为孙武街道办事处付家村片区拆迁指挥部主要成员，利用负责付家村房屋拆迁、安置群众的职务便利，以900元/平方米的价格从东方花苑房地产公司购得市场价格为1100元/平方米的惠民县东方花苑16号楼一单元202室（房屋面积129.88平方米，车库面积34.19平方米），共支付房款147663元。郑景利的购买价格低于市场价格32814元。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、惠民县东方花苑小区16号楼、23号楼等楼房平面图、干休所拆迁补偿安置协议等，证实2009年，郑景利以张某名义购得16号楼一单元202室（房屋面积129.88平方米，车库面积34.19平方米）；2009年3月14日，惠民县人民政府与干休所被拆迁人员签订23号楼拆迁补偿安置协议，内容为：规定补偿面积内的，按照成本价1100元/平方米结算；超出规定补偿面积20平方米以内，按照优惠价1300元/平方米结算；超出规定补偿面积20平方米以外部分，按照市场价1800元/平方米结算；车库按照1150/平方米结算。
2、收据及银行交易明细，证实2009年11月19日，郑景利通过其账户向东方花苑房地产公司出纳谷某转账支付涉案房款共计147663元。
3、上海东方花苑业主临时公约，证实2009年11月19日，郑景利以张某名义与涉案房屋物业公司签订协议。
（二）证人证言
1、证人于某（2006年9月至2011年11月先后任惠民县孙武街道办事处政法委员、人大常委会主任）证言，证实2008年惠民县旧城改造，孙武街道办事处成立了迁占指挥部，负责征地、拆迁等事项，其分管迁占办公室，郑景利、田某、钟某都参与了孙武街道办事处付家村的迁占工作，郑景利任城建办主任，具体负责拆迁工作。
2、证人杜某（2008年6月至2010年7月任惠民县城市建设房地产开发公司经理兼任东方花苑房地产公司经理）证言，证实2008年，孙武街道办事处付家村拆迁安置时，镇上成立了以郑景利为主的拆迁小组，协助做拆迁安置工作，在这期间，郑景利找到其说有个亲戚要在付家村安置楼上买房子，想按照拆迁安置户的价格购买，考虑到郑景利是拆迁组的成员，负责给群众做拆迁工作，给公司的工作推进提供了很大帮助，为表示感谢就同意按900元左右每平方米卖给了郑景利亲戚，这个价格低于市场价。
3、证人宋某（时任孙武街道办事处付家村村委会主任）证言，证实2007年腊月，惠民县建设局房地产开发公司在环城东路开发沿街楼，因沿街楼开发阻碍付家村交通，他找到该开发公司经理杜某沟通协调，最后达成协议，付家村村民把房屋拆迁，开发公司负责建回迁楼，剩余土地归开发公司使用，标准按照1：1置换，超出部分按900/平方米购买，2008年该开发公司专门成立了东方花苑房地产公司负责他们村的开发安置，回迁安置后剩余的房子归东方花苑房地产公司所有，他们有处置权。2009年底村里开始第二批拆迁，按照1：1比例置换楼房，超出部分按照900元/平方米购买，另外村里嫁出去的闺女、没有拆迁的村民如果想买就按照1100元/平方米或者1250元/平方米购买，由村里与开发商协调。900元/平方米的价格是他和开发公司经理杜某两人协商确定的，根据当时的市场价格以及成本价确定的，这样双方互惠互利，村里群众也能接受。16号楼是付家村拆迁安置楼。孙武镇政府安排郑景利具体负责付家村的拆迁安置工作，主要就是做钉子户的思想工作、开发商与群众签订协议时代表政府作见证人、协调村里与开发商等各方面关系。
4、王某2证言及东方花苑房地产公司国有土地使用证、宗地图等复印件，证实他自2010年任惠民县房地产开发公司经理，东方花苑小区16号楼是付家村的拆迁安置房，但因没交钱，还没办出16号楼所占土地的国有土地使用证；23号楼是干休所安置房，最西边的一单元土地情况与16号楼一样，二三单元是国有划拨土地，已办理国有土地使用证。16号楼、23号楼位置相近、建筑结构相似。国有土地使用证显示该公司于2011年7月7日取得国有土地使用权证（划拨），但16号楼占地不在该证权利范围。
5、证人邓某证言，证实东方花苑房地产公司聘请邓某从事付家村房屋拆迁工作，镇迁占办公室的田某、钟某以及高官办事处书记郑景利全程参与并负责付家村房屋的拆迁工作。
6、证人张某（系被告人郑景利姑父）证言，证实郑景利以张某的名义在东方花苑小区购买的房子，不是其购买的，是郑景利购买的，房子也是郑景利的。
7、证人谷某（时任东方花苑房地产公司出纳）证言，证实其作为东方花苑房地产公司的出纳，负责收钱、入账、开收据，张某名下的房子是郑景利转账付款，收据是其开具的。
（三）被告人供述
被告人郑景利供述，证实其负责付家村的拆迁工作期间，协助东方花苑房地产公司拆掉了最后两户，之后其向东方花苑房地产公司经理杜某提出买一套回迁房，要求价格上优惠点，杜某同意按回迁房价格900元每平方米。之后其购买了16号楼一套回迁房，为了掩饰，登记在其姑父张某的名下。
二、贪污
2010年，原审被告人郑景利在惠民县孙武街道办事处贾台村旧城改造项目工作过程中，利用在贾台村拆迁工作组工作的职务便利，采取虚假单据入账的办法套取兑付贾台村的拆迁补偿款59869.1元。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
贾台村新农村建设协议书、贾台村新农村拆迁改造工程付款明细（附收款收据、付款凭证等），证实2009年12月18日，山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司（以下简称世纪花园房地产公司）与贾台村村民委员会签订拆迁协议，拆迁过程中拆迁小组收拆迁费2387328.03元（其中2009年12月25日收107万元、2010年8月5日收617328.03元），开支2361930.5元（其中包括办公费40710.5元），在所附明细的付款凭证中显示2010年6月3日“李宗亮”支取鸡舍拆迁补偿费59869.1元，同日李某支取鸡舍拆迁补偿费94344.88元。
（二）鉴定意见
滨州市人民检察院滨检技鉴[2017]15号检验鉴定文书，证实日期为2010年6月3日的孙武镇城市建设管理办公室征地补偿拆迁安置工程施工付款凭证支款人签名“李宗亮”是郑景利所写。
（三）证人证言
1、证人李某证言，证实其鸡舍的补偿款是94344.88元，其没有领取付款凭证签名为“李宗亮”鸡舍拆迁补偿款59869.1元。
2、证人邓某证言，证实2009年贾台村拆迁开发时，其参与了贾台村房屋的测量、评估工作，孙武街道办事处成立了贾台村工作组，组长是于某，成员有郑景利、田某、钟某等人。
3、证人钟某证言，证实2009年冬天贾台村开始拆迁时，拆迁组组长是于某，成员有郑景利、邓某、钟某，其担任拆迁工作组的会计，负责拆迁补偿资金的保管、使用和兑付等工作，工作组产生的办公费、饭费等费用都是转给其处理，所有出钱的费用单据其均下账交给了寇某，用“李宗亮”虚报出的59000多元的补偿单据上的签名是郑景利写的，钱是被郑景利拿走了。
4、证人寇某（时任世纪花园房地产公司工作人员）证言，证实负责贾台村拆迁开发建设的是世纪花园房地产公司，其作为该公司人员负责楼盘开发和工程施工，其代表公司与贾台村签订的拆迁协议，孙武镇成立了拆迁工作组，于某任组长，成员有郑景利、邓某、钟某等人，兑付给群众的拆迁补偿款由世纪花园房地产公司拨付给钟某，再由钟某具体办理，于某工作组撤回之前其与钟某办理了财务交接手续，交接表及所附单据等都是钟某交给他的，其中拆迁工作组的办公经费为40710.5元。
（四）被告人供述
被告人郑景利供述，证实贾台村拆迁过程中给群众兑付拆迁补偿款时,“李宗亮”的一笔59000多元的补偿款没有发给李某，单据上的签名是其写的。
三、挪用公款
2013年，原审被告人郑景利任惠民县孙武街道办事处主任助理期间，利用担任孙武街道办事处孙武村新农村建设拆迁领导小组副组长的职务便利，将手中保管的单位公款179425.26元用于在惠民县国炜置业有限公司（以下简称国炜公司）个人集资，获取高额利息。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、借款协议书及现金缴款单，证实王某3于2013年6月18日借款50万元给国炜公司，约定月利率为2%。其中2013年6月18日王某3现金存入国炜公司账户22万元、转账存入18万元，同年6月19日现金存入10万元。
2、郑景利在山东省农村信用社尾号0342账户交易明细及相关交易凭证、郑某1农信社尾号2232账户交易明细、王某3农信社尾号5326账户交易明细、刘某名下存单及交易凭证、纪某个人业务存、取款凭证等，证实：（1）郑景利尾号0342账户于2012年9月21日余额为32850元；2012年9月22日至2013年1月2日该账户收入情况为，10月5日陈某转入13万元、10月11日王某1转入95780元、11月11日现金存入44700元、11月17日纪某存入10万元（10月26日郑景利该0342账户转给纪某10万元）、12月19日王某1转入5万元、12月21日结息193.82元、12月31日孙武财政所转入20万元、2013年5月12日现金存入100元；2013年1月2日从该账户转账支取26万元至郑某1尾号2232账户；2013年6月16日从该款中转回22万元至郑景利0342账户，2013年6月18日又从0342账户转账22万元至王某35326账户，同日从王某35326账户现金支取22万元。（2）郑景利尾号0342账户于2013年4月12日余额为45079.15元；2013年4月12日至5月12日该0342账户收入情况为，4月16日孙武财政所转入50万元、4月25日现金存入7651.77元；2013年5月12日支取9万元，存为刘某名下两张4.5万元定期存单；2013年6月19日，刘某支取两张4.5万元存单，将两张存单的本息45017.81元、45017.81元存入王某3尾号5326账户，又从刘某个人账户取款1万元存入王某3账户，后王某35326账户现金支取10万元。
3、郑某1说明一份，证实他名下尾号2232账户由他父亲郑景利使用，他不清楚其中的交易情况。
（二）证人证言
1、纪某证言、办案情况说明，证实他是国炜公司副总经理，2012年10月26日郑景利以电汇方式汇给他10万元，是他个人向郑景利借的，用于归还他在广饶农信社的一笔贷款，同年11月17日他从广饶农商行转入郑景利尾号0342账户10万元，用于归还该借款。2013年国炜公司对外集资过，月息2分，他告诉过郑景利这个事。2013年6月18日，王某3名下存入国炜公司账户50万元为集资款，国炜公司按月支付利息。另他不清楚陈某支付13万元建筑垃圾款的事。
2、王某1证言，证实自2009年至2017年她是孙武街道办事处城建办报账员，企业将补偿款拨付办事处财政所后，她向财政所办理借款手续，将款项暂存于个人账户，后向群众兑付，再将兑付收据等向财政所报账。她于2012年10月11日转账存入郑景利尾号0342账户95780元、于2012年12月19日转账存入该0342账户50000元，均是她从财政上借出来的公款，转给郑景利用于兑付群众补偿款。2012年12月31日孙武财政所转入郑景利该0342账户的20万元，是郑景利从孙武财政所借出的用于兑付给群众的补偿款。因城建办没有开立公户，需要兑付的资金都是通过城建办人员个人银行卡进行流转。
3、庞某证言，证实他自2001年至2017年任孙武办事处财政所所长，该财政所于2012年12月31日转入郑景利0342账户20万元、2013年4月16日转入郑景利0342账户50万元都是公款，其中20万元转账支票的备注是征地款，50万元转账支票的备注是费用，即拆迁征地的费用。
4、吴某证言，证明他自2011年11月至2013年9月任孙武街道办事处主任，郑景利在城建办主要负责村里的规划、征地、拆迁等工作，因城建办没有单独的公款账户，可能存在个人账户保管公款的情况，但不能长期存放，应及时给群众发放。
5、陈某证言及旧房拆除协议书，证实2012年10月5日，他、崔红卫与郑景利代表的驻村工作组签订孙武村路北一片旧房拆除协议，并支付13万元垃圾清运费，转入郑景利尾号0342账户。
6、刘某证言，证实2013年5月12日郑景利转给她9万元，存成两张存单，2013年6月19日她又把这些钱转给王某3，银行手续是她签名。
（三）郑景利供述，证实陈某于2012年10月5日转到他农信社尾号0342账户的13万元是建筑垃圾处理款；王某1于2012年10月11日、12月19日分别转到他农信社尾号0342账户95780元、5万元，是孙武街道办事处城建办转给他的拆迁群众补偿款，王某1可能有别的安排，就把这些补偿款转给他，由他向群众兑付；孙武财政所于2012年12月31日转到他农信社尾号0342账户20万元，也是项目拆迁、征地补偿这类款项。2013年左右，他以妻子王某3名义借给国炜公司50万元，约定月息2分。
关于上诉人郑景利及其辩护人提出“不构成受贿罪。惠民县价格认证中心无司法鉴定资质，以商品房价格作为小产权房价格的鉴定依据导致鉴定结论错误，故鉴定结论不能作为证据使用；应按付家村对未拆迁户的政策即每平方米1100元认定，郑景利购买价格为每平方米900元，未明显低于市场价格；愿意补齐合理差价。并申请鉴定人员出庭”的上诉理由和辩护意见，经查，综合王某2、杜某、宋某证言以及东方花苑房地产公司国有土地证、干休所拆迁安置协议等证据，能够证实郑景利购买房屋所在16号楼是付家村回迁安置楼，其占地原为付家村集体土地，付家村村委与开发商商定拆迁协议，经回迁安置后，开发商仍未取得该地块的国有土地使用权证；惠民县价格认证中心以23号楼房屋作为认定16号楼涉案房屋价格的依据，但23号楼是政府对干休所进行拆迁的安置房，且取得国有土地使用权证（二三单元），不能作为认定16号楼价格的依据；付家村与东方花苑房地产公司约定“没有拆迁的村民按照1100元/平方米或者1250/平方米购买”，故按照有利于被告人原则，将没有拆迁村民的最低优惠价格1100元/平方米认定为该房屋的市场价格。据此，郑景利购买该套房屋面积129.88平方米、车库面积34.19平方米，市场总价为180477元。证人宋某、于某、杜某证言，郑景利供述及银行交易明细等书证，能够证实郑景利作为付家村拆迁指挥部成员，利用协助拆迁工作的职务之便，从东方花苑房地产公司购买市场价格为180477元的房屋一套，实际支付房款147663元，差价款32814元，可以认定为明显低于市场价格，故其行为构成受贿罪。综上，对惠民县价格认证中心的价格认定书、说明均不予采纳，对上诉人及辩护人提出涉案房屋市场价格为1100元/平方米的辩护观点予以采纳，对其他上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人郑景利及其辩护人提出“郑景利不构成贪污罪。钟某下账处理的工作组费用只是其中一部分，郑景利虽采用冒充他人签名的方式套取款项，但未个人占有”的上诉理由和辩护意见，经查，付款凭证、检验鉴定文书、郑景利供述以及证人钟某、李某等证言能够证实，郑景利利用职务之便，伪造李宗亮拆迁补偿款付款凭证，套取公款59869.1元。郑景利辩称其套取后未个人占有，而是用于处理2010年6月之前的办公费用，如打印费用等。但钟某证言证实，工作组产生的办公费、饭费等费用都是转给她处理，她将所有出钱的费用单据已下账。贾台村拆迁改造工程付款明细及收据、付款凭证等证实，2009年12月25日世纪花园房地产公司已拨付工作组拆迁费用107万元，工作组自2009年12月已开始列支办公费用。故郑景利关于“套取公款用于处理2010年6月之前的打印费用等办公费用”的辩解不成立，其行为构成贪污罪。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于抗诉机关提出“原审判决以郑景利账户存在公私混同为由认定郑景利挪用公款证据不足，属认定事实错误。在案证据能够证实郑景利利用职务之便将管理的公款31万元用于个人集资，获取高额利息，其行为构成挪用公款罪。但因郑景利个人账户中原有部分款项，根据存疑时有利于被告人原则，将两笔公款转出之前无法确定为公款的部分从中扣除，就低认定其挪用的数额为179719.08元”的抗诉意见，上诉人郑景利及其辩护人提出“郑景利不构成挪用公款罪。郑景利账户长期存在公私混同，且郑景利在孙武办事处财政所不存在短款情况，故不能排除郑景利先个人垫付再从财政所领出的情况，认定挪用款项为公款证据不足。另13万元垃圾处理款已入单位账目”的辩护意见，经查，吴某、王某1证言、账户交易明细、郑景利供述证实，孙武办事处财政所发放拆迁等款项的程序为，办事处城建办人员向财政所办理借款手续，后将款项暂存于个人账户、再向群众兑付，最后将兑付收据等向财政所报账；因城建办没有公户，从孙武财政所领出的需要兑付的拆迁款等公款是通过个人账户流转。证人王某1、纪某、庞某、陈某证言与旧房拆除协议书、郑景利尾号0342银行交易记录证实，2012年10月5日陈某转入郑景利0342账户的13万元、10月11日王某1转入95780元、12月19日王某1转入5万元、12月31日孙武财政所转入20万元，2013年4月16日孙武财政所转入50万元，均为公款。郑景利在侦查阶段就该交易明细被第一次讯问时亦予以供述。刘某证言、郑景利供述及账户交易明细、借款协议书等书证证实，郑景利将其0342账户的款项22万元、9万元用于在国炜公司集资、赚取高息。综上，郑景利利用管理公款的职务之便，挪用公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。关于挪用数额，因该0342账户存在公私混存的实际情况，按照有利于被告人原则，分别将郑景利转出22万元、9万元之前账户收入中不能明确是公款的部分，从其挪用数额中予以扣除，认定其挪用公款数额为179425.26元（22万元-
余额32850元-现金存入44700元-结息193.82元-现金存入100元=142156.18元；9万元-
余额45079.15元-现金存入7651.77元=37269.08元；合计179425.26元）。关于郑景利提出“不能排除进入其账户的公款是其先行个人垫支后报销的款项”的辩解理由，经审查认为，进入其账户的上述公款从几万元到50万元不等，其辩称该款是其垫付后报销款项，与常理不符，亦无证据证实，且与在案证据证实的拆迁等款项拨付程序不符、与证人王某1和庞某等证言以及郑景利在侦查阶段对此的第一次供述相矛盾，故该辩解不成立。关于郑景利提出“其在财政所不存在短款情况”的辩解，经审查认为，在案证据已证实其挪用公款从事营利活动，如果拆迁结束后其在财政所不存在短款情况，亦不能否定其之前存在挪用公款行为。综上，对抗诉意见部分予以采纳，对上诉人及辩护人的辩护观点不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑景利利用职务上的便利，为他人谋取利益，以明显低于市场的价格购买房屋，数额较大；利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，从事营利活动，数额较大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。二审期间，郑景利亲属主动代其退缴受贿、贪污全部赃款，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第九十三条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省惠民县人民法院（2017）鲁1621刑初166号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）郑景利犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月10日起至2018年7月9日止。罚金已缴纳。）
三、上诉人郑景利缴纳的受贿、贪污犯罪所得92683.1元，依法予以没收。由惠民县人民检察院将扣押的9300元上缴国库，惠民县人民法院将已追缴的83383.1元上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一八年六月一日
书记员 范 群