山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终230号上诉人（原审被告）：张某1，男，1979年5月2日出生，汉族，初中文化，住泰安市岱岳区。上诉人（原审被告）：陈某，女，1975年8月8日出生，汉族，初中文化，住泰安市岱岳区。系张某1之妻。上诉人（原审被告）：张某2，男，1956年1月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。系张某1之父。上述三上诉人的委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。上述三上诉人的委托诉讼代理人：姜伟，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1967年8月16日出生，汉族，初中文化，户口所在地泰安市岱岳区，现住泰安市泰山大街光彩大市。委托诉讼代理人：徐宗红，泰安岱岳公信法律服务所法律工作者。上诉人张某1、陈某、张某2因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1、陈某、张某2上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人承担26万元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。本案原审法院未按法定程序给上诉人送达开庭传票及应诉通知书等手续，原审法院缺席判决后，将民事判决书给张某2送达到家中，给张某1打电话让其到法院领取的民事判决书，但是原审法院未将开庭传票及应诉通知书等手续给张某2送到家中，也未给张某1打电话让其到法院领取开庭传票及应诉通知书，张某1的手机从未停机。原审法院未按法定程序送达，导致上诉人未能参与诉讼，丧失诉讼权利。二、原审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。1、被上诉人原审所诉与事实不相符，事实上张某1仅仅向被上诉人借款6万元，借款当时被上诉人扣下1万元的利息，向张光全交付5万元的借款，该款张某1已经全部还清。原审法院未查清借款事实，也未查明被上诉人借款资金及被上诉人交付借款的情况等。2、张某2不应当承担赔偿连带责任，原审法院判决张某2承担连带责任错误。张某2居住的院落拆迁，被上诉多次到张某2家中，并要求张某2在抵押合同中作为证明人签字，张某2仅仅在证明人上签名，并不是担保人，也不是声明人，张某2并没有过错，原审法院认定错误。请求二审人民法院依法查清事实，公正裁决。刘某辩称，上诉人上诉事由与事实不符，于法无据。一审法院完全按照法律程序采取各种送达方式依法将开庭传票、应诉通知书等各种手续送达给了上诉人，在一审开庭时，上诉人未到庭，合议庭人员又当庭给上诉人打电话，但上诉人一直拒接电话，是上诉人故意放弃了自己的诉讼权利。上诉人张某1、陈某向被上诉人累计借款32万元，与事实相符，证据确凿，上诉人张某2就涉案26万元债务为被上诉人出具了书面的房屋抵押证明，根据最高院关于适用担保法若干问题的解释第7条的规定，上诉人张某2应对涉案26万元债务承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘某向一审法院起诉请求：1.被告立即足额偿还欠款32万元人民币及违约金（利息计算方式：以32万元为基数、按照同期银行贷款利率的四倍，自应当还款之日起计算至实际还款日止）；2.诉讼费、保全费、送达费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：2010年5月1日，被告陈某、张某1向原告出具借据和保证书各一份，借据载明：“借到人民币现金贰拾陆万元整￥260000，借款事由：工地用款”；保证书载明：“借刘某现金人民币贰拾陆万元整，￥260000.00元整。保证在2012年7月1日前一次性付清，如到时逾期不还或违约，以上借款按月息3%支付违约金，如违约可向非违约方法院提起诉讼”。同日，被告张某1之父张某2作为房主与作为声明人的张某1、陈某向原告出具房屋抵押声明一份，自愿用泰安市岱岳区粥店办事处小堰堤村院落一处作为该借款抵押物。对该笔26万元的借款另查明以下事实：2010年7月28日至2011年4月20日，被告张某1向原告借款5次，分别为：1.2010年7月28日，被告张某1作为借款方，贾东方作为担保方，向原告签订借款合同，借款3万元，借款时间自2010年7月28日至2010年10月27日。2.2010年10月27日，被告张某1作为借款方，贾东方作为担保方，向原告签订借款合同，借款3万元，借款时间自2010年10月27日至2011年1月26日。3.2011年2月28日，被告张某1作为借款方，向原告签订借款合同，借款5万元，借款时间自2011年2月28日至2011年5月28日，并向原告出具借据一份，载明借款事由为工地修车。4.2011年4月20日上午，被告张某1向原告出具保证书一份，载明“以上借刘某现金陆万元整（60000）保证还款时间为叁个月，如到期不还，愿负法律责任”，并向原告出具借据一份。5.2011年4月20日下午，被告张某1向原告出具保证书一份，载明“以上借刘某现金伍万元整（50000），保证还款时间3个月，如到期不还愿负法律责任”。2010年5月1日，被告张某1向原告借款4万元，由案外人贾东方担保，原告陈述实际借款时间为2012年，被告张某1、陈某连同上述5笔借款共计26万元，向原告出具保证书、房屋抵押声明及借据各一份。其中，被告陈某在保证书中保证人处签字并捺印。2010年8月10日，被告张某1又向原告出具借据和保证书各一份，借据载明：“借到人民币陆万元整￥60000，借款事由：还账”；保证书载明：“借刘某现金人民币陆万元整，￥60000元整。保证在2011年8月10日之前一次付清，如到时逾期不还或违约，以上借款按月息3%支付违约金，如违约可向非违约方法院提起诉讼”。被告张某1在原审中辩称其实际只拿了5万元，因原告预扣了1万元利息，而且已偿还了该借款的一部分，但告张某1却未在本院指定的举证期限内及至本判决合议之日始终提交相应证据予以证明，再审中被告张某1亦未提交证据证明，故对被告的该抗辩理由不予采纳，被告张某1向原告刘某借款6万元，有借据、保证书及原、被告陈述在案证实，本院予以确认。该6万元的保证书约定，被告逾期不还按月息3%支付违约金，原告起诉则要求按银行贷款利率的四倍支付违约金，不违反法律规定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2010年7月28日至2012年期间，被告张某1、陈某分6次向原告借款共计26万元，有借款合同、保证书、借据等证据证实，事实清楚，证据确实充分，被告张某1应及时偿还。原告主张按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期利息，未违反双方约定或法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。被告张某2向原告出具房屋抵押声明，因提供担保人未就抵押房屋办理抵押登记，致使担保合同不生效。故提供担保的张某2存在全部过错，应对上述26万元债务承担连带清偿责任。2010年8月10日，被告张某1向原告刘某借款6万元，有借据、保证书及原被告陈述在案证实，本院予以确认。该6万元的保证书约定，被告逾期不还按月息3%支付违约金，原告起诉则要求按银行贷款利率的四倍支付违约金，不违反法律规定，本院予以支持。被告张某1辩称其实际只拿了5万元，因原告预扣了1万元利息，而且已偿还了该借款的一部分，从被告张某1的该辩称中，亦足以认定其与原告发生过该笔借款，但就其辩称情况，被告张某1却未在本院指定的举证期限内及至本判决合议之日始终提交相应证据予以证明，故对被告的该抗辩理由不予采纳。该笔借款发生于被告张某1、陈某婚姻关系存续期间，陈某应对此6万元借款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告张某1、陈某于本判决生效之日起十日内共同偿还原告刘某借款320000元，并支付逾期利息（以260000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2012年7月2日起计算至实际付清之日止；以6万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2011年8月11日起计算至实际付清之日止）；二、被告张某2对上述债务中260000元承担连带清偿责任，被告张某2对260000元承担保证责任后，可以向被告张某1、陈某追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，保全费3020元，由被告张某1、陈某、张某2负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人出庭作证，证明：1、被上诉人在原审中主张的6万元的借款，实际上只给了5万元，该笔借款实际上已经偿还完毕，在原一审中，被上诉人已经对这个还款的情况认可。2、被上诉人主张的其4万元的借款实际上是孙某,4向其借款，但是被上诉人又找到担保人张某1和贾东方分别再出示相关借据，再向上诉人主张权利，是重复主张，且该款已经偿还完毕。被上诉人质证认为，证人与上诉人是利害关系人，且证实的内容与事实不符，证人证实的5万元借款在涉案2010年的借款中不存在，其证实的内容、证言与本案无关。证人孙某,4对其证实的借款4万元未能说明具体的借款时间、地点及付款、债务转让等具体的事实及证据，该证人证言不具有证明力。本院认为，被上诉人对证人证言不予认可，证人证明还款的事实均无证据予以证明，本院对证人证言不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院向上诉人张某1、陈某、张某2送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书时，上诉人拒签，一审法院留置送达。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的诉讼请求以及依据的事实和理由，本院归纳本案双方争议的焦点是：一、一审程序是否违法。二、一审认定的借款数额是否正确。三、张某2是否应承担连带责任。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议和补充。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。原审法院的送达行为符合我国民事诉讼法的上述规定，开庭传票已经向上诉人合法送达，上诉人主张一审法院程序违法无事实依据，对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。关于第二个焦点问题，被上诉人刘某一审中提供了上诉人张某1、陈某于2010年5月1日出具的借据、保证书以及上诉人张某1、陈某、张某2签字的房屋抵押声明等证据，能够证明上诉人张某1、陈某向被上诉人刘某借款26万元的事实。对于上诉人张某1于2010年8月10日向被上诉人刘某借款6万元的事实，上诉人张某1予以认可，其主张该款全部偿还，但未提供证据予以证明，本院不予支持。一审认定上诉人张某1、陈某向被上诉人刘某借款32万元数额正确，本院予以维持。关于第三个焦点问题，上诉人张某1、陈某、张某2以张某2无房屋产权证的农村房屋对借款26万元设定抵押，将房屋所有权与土地使用权相剥离，且农村房屋所占的是集体土地使用权中的宅基地，是《中华人民共和国担保法》规定不能抵押的财产之一，故该抵押声明与法不符，抵押无效。对于抵押无效，上诉人与被上诉人均有过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。故张某2承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。一审判决张某2对26万元的债务承担连带责任于法无据，本院予以纠正。综上所述，张某1、陈某、张某2的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初3560号民事判决第一项即：被告张某1、陈某于本判决生效之日起十日内共同偿还原告刘某借款320000元，并支付逾期利息（以260000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2012年7月2日起计算至实际付清之日止；以6万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2011年8月11日起计算至实际付清之日止）；及案件受理费部分即：案件受理费6100元，保全费3020元，由被告张某1、陈某、张某2负担；二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初3560号民事判决第二项即：被告张某2对上述债务中260000元承担连带清偿责任，被告张某2对260000元承担保证责任后，可以向被告张某1、陈某追偿；第三项即：驳回原告的其他诉讼请求。三、上诉人张某2对第一项中的26万元债务在上诉人张某1、陈某不能清偿部分范围内承担二分之一的赔偿责任；四、驳回原审原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6100元，由上诉人张某1、陈某、张某2负担4860元，被上诉人刘某负担1240元。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一八年二月二十七日书记员  李丹丹