广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9143号
上诉人（原审原告）：谢杰。
委托诉讼代理人：占国志，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张蓉。
委托诉讼代理人：李林屏，广东国晖律师事务所律师。
原审第三人：屈昇平。
原审第三人：深圳市家园房地产经纪有限公司。
法定代表人：任杰。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司深圳宝安支行。
负责人：刘评，行长。
委托诉讼代理人：钟慧，系该行员工。
委托诉讼代理人：陈杰，系该行员工。
上诉人谢杰、张蓉因与原审第三人屈昇平、深圳市家园房地产经纪有限公司（以下简称家园公司）、中国农业银行股份有限公司深圳宝安支行（以下简称农行宝安支行）房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1491号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢杰上诉请求：一、撤销一审判决第五项；二、改判张蓉向谢杰支付违约金（以192万元为基数，按日万分之五的标准，从2015年7月7日起计至张蓉实际开始继续履行《二手房买卖合同》止）；三、改判张蓉承担谢杰的律师代理费1万元；四、一、二审诉讼费用及保全费用全部由张蓉承担。事实和理由：一、谢杰自始至终严格履行双方签订的《二手房买卖合同》，对涉案合同未能按照约定日期履行不存在任何过错。一方面，《二手房买卖合同》签订后，谢杰按照约定向张蓉支付了定金、向银行提交抵押贷款申请的相关材料、将剩余首期款转入双方约定的银行做资金监管等，谢杰已全面履行合同义务。虽然谢杰于2015年5月12日才将剩余首期款转入双方约定的银行做资金监管，但应认定为双方以实际履行的方式协商一致变更了资金监管的时间，谢杰不存在逾期履行的情形。另一方面，假使谢杰存在逾期将剩余首期款转入双方约定的银行做资金监管，但张蓉并未追究谢杰的违约责任，反而仍于2015年5月12日与谢杰签订《二手房交易结算资金托管协议》，应视为张蓉对谢杰逾期履约行为的接受，即张蓉已经以其实际履行行为表示放弃了追究谢杰的违约责任。二、涉案合同未能按照约定日期履行责任完全在于张蓉，谢杰因张蓉的毁约行为损失巨大，还受到了极大的精神伤害，张蓉应当支付违约金并承担谢杰的律师代理费。若仅判决张蓉继续履行涉案合同，而无须承担任何违约责任，既不合法，也不合理，明显有失公允。
张蓉辩称，谢杰的高贷行为有损国家利益，应当认定双方签订的《二手房买卖合同》无效，故不应当由张蓉支付违约金和谢杰的律师代理费用。
屈昇平同意谢杰的上诉意见。
农行宝安支行辩称，谢杰和张蓉之间的房屋买卖合同纠纷与农行宝安支行无关，农行宝安支行不发表意见。
家园公司未发表答辩意见。
张蓉上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回谢杰的全部诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费和保全费由谢杰承担。事实和理由：一、一审法院认定谢杰高贷行为违法，但依然支持继续履行合同是错误的。张蓉在合同履行过程中发现谢杰的该违法行为后明确制止和严厉批评，已经尽到了合理提示的义务。至于谢杰是否再找银行继续高贷、是否找其他银行贷款、是否一次性付款，那是谢杰应尽的责任与义务，与张蓉无关。一审法院要求张蓉在拒绝谢杰根据虚假资料取得的贷款承诺函的基础上进一步履行合同手续后，再向谢杰提出要求其重新办理按揭贷款手续或在合理期限内一次性付款的做法，无故增加了张蓉的义务。二、虽然现在高贷普遍，但不能因此而认可这种行为，司法机关更不能以判决支持这种行为的存在。谢杰的行为跟现行“零首付买房”是一样的，其性质都属于高贷，这与国家有关部门严格控制银行信贷风险的导向相违背，违反了相关法规政策，属于违法行为。根据合同法的规定，存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”情形的，可以认定为无效合同。
谢杰辩称，一、一审法院认定张蓉在办理首期款资金监管时知悉或应当知悉谢杰申请贷款的情况是正确的，张蓉称在合同履行过程中发现谢杰高贷行为后已明确制止及一审无故增加其在合同履行中的义务明显与事实不符。二、张蓉称高贷行为属于违法行为，双方签订的《二手房买卖合同》无效，没有事实和法律依据。一方面，张蓉称高贷行为属于违法行为，没有任何依据，且未指明具体违反了哪一项法律法规；另一方面，双方签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，并不属于合同法规定的无效情形，依法应当受到法律的保护。三、张蓉在庭审中前后陈述矛盾，一方面主张其没有违约，另一方面又主张谢杰要求的迟延履行违约金的标准过高。
屈昇平辩称，屈昇平受谢杰的委托，与张蓉签订的《二手房买卖合同》合法有效。
农行宝安支行辩称，谢杰和张蓉之间的房屋买卖合同纠纷与农行宝安支行无关，农行宝安支行不发表意见。
家园公司未发表答辩意见。
谢杰向一审法院起诉请求：一、张蓉继续履行《二手房买卖合同》；二、张蓉将深圳市宝安区西乡街道宝源路财富港大厦B座1907房产（以下简称涉案房产）过户至谢杰名下，并向谢杰交付涉案房产；三、张蓉向谢杰支付违约金5760元(以192万元为基数，按日万分之五标准，从2015年7月7日起算暂计至2015年7月12日，后续违约金继续计算至张蓉实际开始继续履行《二手房买卖合同》止)；四、张蓉承担谢杰的律师代理费1万元；五、张蓉承担所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月14日，张蓉作为卖方，屈昇平作为买方，双方签订了一份编号为001675的《二手房买卖合同》。虽然屈昇平在买方主体处签字，但谢杰、张蓉以及屈昇平在庭审中确认该份合同的买方主体为谢杰，因谢杰比较忙且已经怀孕不方便办理，故委托屈昇平签订涉案合同。上述合同相关内容约定如下：1、卖方将其所有的涉案房产（房地产证号为X号）转让给买方，转让成交价为192万元。2、定金为15万元，本合同签订时，买方向卖方支付定金10万元，在签订合同后2日内（含当日）再向卖方支付定金5万元。本条所约定的定金由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或类似文件指定的监管账号中以后，视为卖方本人已经收讫定金，卖方应当向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。定金在买卖双方办理过户手续时自动转为楼款。3、买方的付款方式为银行按揭贷款，买方应当在2015年4月30日之前将除定金之外的剩余首期款（以银行承诺为准）、交房保证金部分监管至双方约定第三方指定监管账户，余款监管至约定的银行第三方监管账户。4、买方须于2015年4月30日之前，向银行提交按揭贷款的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准。银行承诺发放贷款少于应交房款余额的，买方应于银行答复贷款额三日内补足首期款，以补足全部购房款，否则视为买方违约。5、需要赎楼的，在赎出房地产证并注销抵押登记之日起三个工作日内，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，并于当日共同向房地产权登记机关申请办理转移登记手续。6、该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起8日（含当日）内出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交房保证金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续并配合签署一切相关文件。卖方撤销公证委托又不在3日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并注销抵押登记手续视为根本违约行为，发生此情况卖方应当按本合同第十七条第2款承担违约责任。7、买卖双方任何一方不履行本合同约定的义务，致使合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金。如因此而引起守约方提起诉讼或仲裁，违约方还需赔偿守约方因提起诉讼或仲裁而产生的包括但不限于以下费用：诉讼费、仲裁费、律师费、交通费、电话费、误工费等。8、合同第十七条第2款约定，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还定金。9、双方在备注条款（合同中载明如备注条款与合同前述条款有冲突的，以备注条款为准）中约定：①买卖双方均清楚新政策限购令并在此基础上签署本协议；②买卖双方协商一致同意以第三人作为该物业的产权登记人；③该物业含家私电器一并出售；④买卖双方协商一致不用公积金贷款。
2015年4月14日，张蓉向屈昇平出具《收据》，表明收到屈昇平交付的涉案房产的定金10万元。谢杰、张蓉、屈昇平在庭审中确认：2015年4月14日、15日，谢杰委托屈昇平向张蓉支分别付定金10万元、5万元，上述定金15万元现均在张蓉处。
2015年4月22日，张蓉办理了公证委托手续，将转让涉案房产的相关事宜委托给深圳市中诚致信融资担保有限公司以及四个自然人。
2015年5月12日，张蓉作为甲方（卖方），谢杰作为乙方（买方），中国农业银行股份有限公司深圳新安支行作为丙方（监管方），三方签订了《二手房交易结算资金托管协议》，约定甲乙双方为交易涉案房产将监管资金56万元委托给丙方进行资金托管，资金托管期限自本协议生效且全额托管资金存入专用账户之日起至2015年11月11日，最长不超过六个月。当日，谢杰将款项56万元存入上述约定的监管账户。
2015年5月27日，农行宝安支行出具《个人购房贷款承诺函》，表明在购房人与售房人所交易的房产不存在产权争议、上市交易条件完备且双方交易行为真实、合法，双方提交的贷款申请材料真实、完整、合法、有效的前提下，贷款行同意在购房借款合同签订、过户手续办理完毕、办理完毕涉案房产抵押登记且将抵押登记文件交予该行后，向贷款申请人即谢杰发放贷款161万元。
2015年6月18日，张蓉向深圳市中诚致信融资担保有限公司出具《申请》，表明：谢杰未按合同约定在2015年4月30日做资金监管，且屈昇平提供虚假二手房买卖合同给银行，骗得银行多贷款，因谢杰存在上述违法行为，故该公司应当停办一切担保及买卖，并尽快撤销担保合同。
谢杰与张蓉在庭审中确认：2015年6月18日，张蓉明确表示不再履行涉案合同。
2015年6月29日，谢杰以特快专递的方式向张蓉发出《履约催告函》，向张蓉告知：谢杰委托屈昇平签订涉案合同后，履行了相关义务，张蓉于2015年6月18日明确向谢杰和屈昇平表示不再履行合同，同时撤销公证委托，张蓉亦未在撤销公证委托后三日内自筹资金还清涉案房产所涉贷款本息，张蓉的行为已经构成违约。张蓉应当于收到该函后5个工作日内履行合同约定的义务，否则谢杰将追究张蓉的违约责任。快递查询回执显示上述《履约催告函》被张春明签收。
谢杰主张张蓉拒不配合履行合同的行为违约，故谢杰现诉至法院，请求判令张蓉继续履行合同，且张蓉向谢杰支付延迟履行违约金（以192万元为基数，按每日万分之五标准，从2015年7月7日即张蓉收到谢杰发出的《履约催告函》后的第5个工作日后的首日计算至过户之日）。张蓉在庭审中提出谢杰关于延迟履行违约金的标准过高。
另查，1、深圳市房地产权登记中心于2015年7月24日出具《购房资格证明》，证明：经核查，2015年7月24日，申请人即谢杰家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购壹套。2、谢杰承诺其有一次性付款的能力，愿意以一次性付款的方式支付购房款项，且谢杰表示在张蓉无能力偿还涉案房产所涉贷款本息的情况下，谢杰愿意代为清偿。
3、2011年8月4日，涉案房产经核准登记在张蓉名下，房产证号为**。2010年3月23日，涉案房产抵押给农行宝安支行并办理了抵押登记，抵押编号为XX。谢杰与张蓉在庭审中均确认涉案房产除抵押外无其他限制物权转移的情形。4、关于高贷。谢杰、张蓉以及农行宝安支行在庭审中确认：提交给银行申请按揭贷款的二手房买卖合同中载明的转让价格为230万元，谢杰主张该份合同是谢杰与张蓉签订的，张蓉主张其并未签订该份合同，谢杰、张蓉以及农行宝安支行均称其处并无该份合同原件。谢杰和屈昇平主张张蓉知悉并同意其申请办理高贷；张蓉主张其并不知悉亦不同意，张蓉提交了短信证明其该主张。张蓉提供的双方确认真实性的短信中谢杰提出银行也是张蓉找的朋友，但并无张蓉对此提出异议的内容。5、谢杰主张律师费为1万元，谢杰提交了《法律服务委托合同》和发票证明其该主张。
一审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷。涉案《二手房买卖合同》虽然为屈昇平和张蓉签订，但谢杰、张蓉以及屈昇平均确认买方主体为谢杰，屈昇平签订涉案合同以及履约的行为是基于谢杰的委托而实施的代理行为，该院对谢杰、张蓉以及屈昇平的上述主张予以确认。综上，涉案《二手房买卖合同》系谢杰与张蓉的真实意思表示，合法有效，谢杰和张蓉作为买卖双方主体应当依法全面履行合同约定的义务。
关于违约责任的认定。根据该院查明的事实，谢杰申请贷款金额高于约定的转让成交价即谢杰按高贷的数额办理了贷款手续，虽然张蓉主张对于谢杰办理高贷的事宜并不知悉亦不同意，但张蓉按照高贷标准的首期款的数额与谢杰签订了《二手房交易结算资金托管协议》，该院认为张蓉在办理首期款资金监管时知悉或应当知悉谢杰申请贷款的相关情况。根据《个人购房贷款承诺函》中载明的内容，该院认为办理高贷手续势必会造成向银行提供虚假资料的情形，既违反诚实信用原则，又可能存在银行如发现申请人提供虚假资料停止放款的风险，张蓉作为卖方有权拒绝在根据虚假资料取得的贷款承诺函的基础上进一步履行合同手续，故张蓉有权向谢杰提出要求谢杰重新办理按揭贷款手续或在合理期限内一次性付款，但在谢杰未予以拒绝的情况下，张蓉无权以此为由直接拒绝履行合同。综上，既无证据证明张蓉未要求谢杰重新办理按揭贷款手续，又无证据证明张蓉给予了谢杰一定的合理期限一次性付款，张蓉直接明确表示不履行合同，其行为构成违约，谢杰有权主张继续履行合同。另，虽然涉案合同约定支付首期款的日期为2015年4月30日，谢杰逾期履行超过5日的，张蓉可以行使解除权，但在超过约定期限的情况下，张蓉仍于2015年5月12日与谢杰签订《二手房交易结算资金托管协议》办理首期款资金监管的行为，视为张蓉对谢杰逾期履约行为的接受，即张蓉已经以其履行行为表示放弃了追究谢杰逾期支付首期款解除权。
关于合同继续履行。虽然涉案房地产存在抵押负担，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，如张蓉无能力办理赎楼，谢杰愿意代为清偿涉案房地产所负抵押债务从而消除抵押权，因此涉案房产继续履行的障碍具备可消除的条件，而谢杰代为支付的贷款本息可在应当支付的购房款中扣除。谢杰自愿承诺以一次性付款的方式支付剩余购房款，属于谢杰自行处分权利的范畴，且该付款方式有利于合同的继续履行，故该院对谢杰的该主张直接予以支持。该院认为，谢杰应当以一次性付款的方式向张蓉支付剩余购房款177万元（192万元-15万元），张蓉应当将涉案房地产过户登记至谢杰名下，并将涉案房地产实际交付给谢杰。房产过户过程中产生的相关税费，根据合同约定应当由谢杰承担。
关于谢杰主张的违约金和律师费。该院认为谢杰作为贷款申请方应当在提交按揭贷款手续的过程中负有对贷款资料进行审查的审慎的注意义务，谢杰应当知晓提交虚假申请资料的相应风险，故谢杰对涉案合同未能按照约定的履行日期履行负有一定的过错，且谢杰亦存在逾期支付首期款的行为，综合考虑本案的案情和谢杰的过错程度，谢杰主张张蓉应当向其支付延迟履行违约金和律师费，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢杰和张蓉继续履行编号为X号的《二手房买卖合同》；二、张蓉应于该判决生效之日起二十日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务，张蓉应于涉案房产所涉贷款本息清偿完毕之日起五日内办理注销抵押登记手续（抵押编号：X），农行宝安支行应当协助办理上述注销抵押登记手续；三、谢杰应当于该判决发生法律效力之日起二十五日内向张蓉支付购房款177万元(谢杰代为清偿抵押债务以注销涉案房产抵押登记的，代为清偿的款项可以直接抵扣上述购房款)；四、张蓉应当在谢杰支付完毕上述购房款项且注销抵押登记之日起三日内将位于深圳市宝安区西乡街道宝源路财富港大厦B座1907房（房产证号为X）过户登记至谢杰名下，并将上述房产实际交付给谢杰，过户过程中产生的税费由谢杰承担；五、驳回谢杰的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22222元、保全费5000元（谢杰均已预交），由谢杰负担13611元，由张蓉负担13611元。
本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，2015年4月14日，张蓉作为卖方，屈昇平作为买方，签订了一份《二手房买卖合同》。谢杰、张蓉、屈昇平三方确认，屈昇平系受谢杰的委托签订上述合同，因此，该合同主体应是谢杰和张蓉。本案《二手房买卖合同》是谢杰和张蓉的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行。本案二审的争议焦点是：一、本案是否应当判令继续履行；二、张蓉是否应当向谢杰支付违约金。
关于本案是否应当判令继续履行的问题。张蓉上诉称其发现谢杰的高贷行为后，明确制止和严厉批评，而其提交的双方短信记录显示，谢杰称银行也是张蓉找的朋友，张蓉在短信中对此并未否认，故本院认定张蓉知道谢杰申请高贷的情况。如张蓉不同意谢杰的高贷行为，其当时应要求谢杰重新申请银行贷款。张蓉在已经配合谢杰签订《二手房交易结算资金托管协议》的情况下，事后又以谢杰高贷违法为由拒绝继续履行合同，有违诚信原则，本院对其要求认定《二手房房买卖合同》无效的主张不予支持。
关于张蓉是否应当向谢杰支付违约金的问题。本案《二手房买卖合同》签订后，屈昇平受谢杰的委托依约向张蓉支付了定金15万元。该合同约定谢杰应当在2015年4月30日前支付首期款，而谢杰直到2015年5月12日才支付首期款，违反了合同的约定。张蓉在2015年5月12日仍与谢杰签订了《二手房交易结算资金托管协议》，视为其同意继续履行合同，但不能推定张蓉放弃追究谢杰的违约责任。一审判决综合考虑到谢杰的违约行为、过错程度等，对其主张的违约金和律师费不予支持，处理合理，本院对此予以维持。
另外，张蓉在二审中申请调取谢杰为贷款向银行提交的《二手房买卖合同》，本院认为没有调取该证据的必要，故对该申请不予准许。
综上，谢杰和张蓉的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4906元，由上诉人谢杰负担。二审案件受理费22222元，由上诉人张蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 李全慧（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。