吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1218号
上诉人（原审被告）张洪刚，男，汉族，1971年12月6日出生，住德惠市。
委托代理人李清贵，德惠市岔路口镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）安兵，男，汉族，1964年9月29日出生，住德惠市。
委托代理人胡广海，德惠市建设街法律服务所法律工作者。
上诉人张洪刚因与被上诉人安兵民间借贷纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪刚及其委托代理人李清贵，被上诉人安兵及其委托代理人胡广海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安兵原审时诉称，1、要求张洪刚偿还本金55万元，并自逾期之日起至全部还清之日止，按年利率24%给付利息。2、要求张洪刚按合同约定，向安兵支付违约金。事实和理由：张洪刚于2013年2月5日、2月11日、3月3日、3月8日、2014年1月23日先后五次从安兵处借款，总计55万元，口头约定月利5分，签有借款合同，合同中约定了还款期限，并约定逾期还款，安兵有权追回借款，并加收本金20%的违约金。到期后，虽经安兵数次索要，张洪刚始终未能还款，现安兵向法院起诉，请依法判决。
张洪刚原审时辩称，1、从借条的款数，张洪刚仅欠41.25万元，并非55万元。此事实有其会计小梅亲自出具的收条为据。2、此41.25万元中，有30万元的赌博借款，该款人民法院不应当保护。3、是安兵欠张洪刚的工程款在先，从其手中取款在后，且双方没有约定利息，张洪刚不应当承担任何利息。4、安兵拖欠张洪刚工程款66万元。经过实际算帐，安兵应当给付张洪刚24.75万元，扣除非法数额，应给付张洪刚54.75万元，并应当给付自2013年1月至今的工程款利息，特此答辩，望依法保护。
原审法院经审理查明，张洪刚五次向安兵借款。第一次在2013年2月5日安兵与张洪刚签订借款合同一份，约定：甲方（出借人）安兵，乙方（借款人）张洪刚，借款金额10万元，借款用途：生意资金周转，本款只能用于经营需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。借款期限：2013年2月5日起至2013年4月5日止。违约责任：借款方应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并加收20%违约金。安兵在甲方（出借人）处签名，张洪刚在乙方（借款人）处签名。张洪刚在借款当日出具收据一枚、借条一枚。第二次在2013年2月11日安兵与张洪刚签订借款合同一份，约定：甲方（出借人）安兵，乙方（借款人）张洪刚，借款金额5万元，借款用途：生意资金周转，本款只能用于经营需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。借款期限：2013年2月11日起至2013年3月11日止。违约责任：借款方应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并加收20%违约金。安兵在甲方（出借人）处签名，张洪刚在乙方（借款人）处签名。张洪刚在借款当日出具收据一枚、借条一枚。第三次在2013年3月3日安兵与张洪刚签订借款合同一份，约定：甲方（出借人）安兵，乙方（借款人）张洪刚，借款金额30万元，借款用途：生意资金周转，本款只能用于经营需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。借款期限：2013年3月3日起至2013年6月3日止。违约责任：借款方应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并加收20%违约金。安兵在甲方（出借人）处签名，张洪刚在乙方（借款人）处签名。张洪刚在借款当日出具收据一枚、借条一枚。收据载明：今收到安兵人民币叁拾万元整（本金），借款期限自2013年3月3日起至2013年6月3日止。第四次在2013年3月8日安兵与张洪刚签订借款合同一份，约定：甲方（出借人）安兵，乙方（借款人）张洪刚，借款金额5万元，借款用途：生意资金周转，本款只能用于经营需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。借款期限：2013年3月8日起至2013年5月8日止。违约责任：借款方应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并加收20%违约金。安兵在甲方（出借人）处签名，张洪刚在乙方（借款人）处签名。张洪刚在借款当日出具收据一枚、借条一枚。2014年1月23日张洪刚向安兵借款5万元，于借款当日给安兵出具借据一枚。张洪刚承认2013年2月5日的借款属实、2013年2月11日的借款属实、2013年3月8日借款及2014年1月23日借款属实。张洪刚主张2013年3月3日的借款30万元，是张洪刚在安兵处赌博时向安兵借的。陈述在此次借款的前15天安兵给张洪刚打电话，说组织赌博，让张洪刚去。借给张洪刚的钱，有每次借3万元的、2万元的，合计共借30万元，张洪刚全部输掉。之后在2013年3月3日安兵让张洪刚给出具借条，张洪刚就出了借条。之所以给安兵出具借条是因为与安兵是好朋友关系，安兵是张洪刚的领导，安兵让张洪刚出的借款合同一份、收据一枚、借条一枚，张洪刚承认是张洪刚出具的。但是不同意偿还30万元。因安兵到法院起诉张洪刚，张洪刚就不给，理由是安兵放局赌博，张洪刚就不给钱。5次借款都没有口头过约定月利5分。张洪刚对其主张提供自已录制的录像及录音。安兵对张洪刚的光碟及手机录音有异议，认为无法证明其光碟和录音取得的合法性，所以依法不能作证据使用；该光碟与录音是分开播放，也无法证明该光碟与录音有直接联系，并且在播放录音中一遍遍重复是赌博借款，并没有其他人对张洪刚说法予以确认，同时也无法证实张洪刚在录音中所说的借款与安兵主张的要求张洪刚偿还的借款是同一笔借款。张洪刚对其主张的2013年3月3日借款30万元与其主张赌博共借款30万元是同一笔钱，未提供其他证据。张洪刚对其张的安兵放局赌博，未提供证据，未提供向公安机关报案及立案的材料。
安兵提请证人张连君、王阳民出庭作证。张连君证实：安兵与张洪刚之间债务是怎么形成的不知道，但是与安兵到张洪刚洗浴和塑钢厂要钱，并且他们之间经常对账，安兵管张洪刚要钱，具体数额不清楚。安兵、张洪刚对账时，没听到张洪刚提到30万元是赌博借的款。证人王阳民证实：张洪刚欠安兵55万元，2013年下半年多次找张洪刚要款至今，具体时间记不清，安兵让其一起去找张洪刚的厂子和蓝星洗浴，找张洪刚要钱。在与安兵向张洪刚要钱的过程中，没有听张洪刚提到所欠的55万元里有30万元是张洪刚赌博输的。张洪刚对张连君的证言有意见，张洪刚自行录像的当天证人张连君在场，而张连君说没听说过借款30万元是赌博借款不属实。对证人王阳民的证言有意见。张洪刚于2016年10月17日向法院起诉安兵建设工程合同纠纷一案的民事诉状中陈述分5次向安兵借款的时间、金额与安兵此次起诉的借款时间、金额均一致，在诉状中没有载明2013年3月3日的借款30万元是张洪刚赌博时向安兵借的款。安兵认为此诉状，表明张洪刚对2013年—2014年向安兵5次借款事实的自认。关于张洪刚起诉建设工程合同纠纷一案，原审法院于2016年12月12日作出(2016)吉0183民初4427号民事裁定书，驳回张洪刚的起诉。
张洪刚主张偿还给安兵13.75万元，是偿还的借款本金。对其主张提供一枚无签名的字条，条上记载：本金55万元，利息已付：13.75万元，13.75万元其中3.75万元是2013年5月前付给的，10万元是2013年12月付给的，2016年9月28。张洪刚主张此条是安兵的现金吕传梅写的。安兵对张洪刚提供的字条质证意见如下：1、无法确定该条是何人所写；2、从该条能够看出写有本金55万元，利息已付13.75万元，如果该条是安兵手下人员书写，也只能说明张洪刚是分两次给付安兵利息款，根本无法证实张洪刚已经偿还本金。张洪刚对其主张已偿还给安兵本金13.75万元，未提供其他证据。
原审法院认为，1、关于借款金额的问题。张洪刚承认2013年2月5日、2013年2月11日、2013年3月3日、2013年3月8日，与安兵签订的四份借款合同及出具的四枚收据、四枚借条及2014年1月23日出具的借据。但主张2013年3月3日的借款30万元是赌博向安兵借款，提供的证据不充分，不能对抗安兵与张洪刚在2013年3月3日签订的借款合同、张洪刚出具的收据、借条，以及张洪刚于2016年10月17日向原审法院起诉安兵建设工程合同纠纷一案民事诉状中陈述借款5次，计55万元的事实。因民事诉状中陈述分5次向安兵借款的时间、金额与安兵此次起诉的借款时间、金额均一致，在诉状中没有提出2013年3月3日的借款30万元是张洪刚赌博时向安兵借的款。故不能认定2013年3月3日借款30万元是张洪刚赌博向安兵借款。而张洪刚与安兵签订的四份借款合同、四枚收据和借条以及2014年1月23日出具的借据，明确了双方的债权债务关系。应依法认定张洪刚5次共向安兵借款55万元的事实。2、关于借款本金是否偿还的问题。张洪刚主张已偿还给安兵借款本金13.75万元，安兵陈述没有收到偿还本金13.75万元。而张洪刚提供无签名的字条上，记载利息已付13.75万元，与张洪刚主张的5次借款均没有约定利息相互矛盾，张洪刚对其主张未提供其他证据予以证明，故对张洪刚的主张已偿还借款本金13.75万元不能认定。3、关于借款的违约金及逾期利息给付问题。安兵要求张洪刚依据四份借款合同及四枚收据、四枚借条及2014年1月23日出具的借据，偿还借款本金55万元的请求及按借款合同约定给付20%违约金及利息的请求，符合法律规定，依法应予支持。但安兵要求给付违约金及利息的主张，总计不能超过年利率24%。安兵主张5次借款时均口头约定按月利5分计算给付利息，张洪刚不予认同，安兵对其主张未提供证据，对安兵的主张依法不予支持。法律规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。安兵要求给付自逾期还款之日起至偿还之日止，按年利率24%给付利息的请求，不予支持。应依据法律规定，按年利率6%给付逾期还款的利息。2014年1月23日借款5万元并约定利息及还款日期，安兵要求给付利息的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、第三十条规定，原审判决：一、张洪刚于判决生效之日偿还安兵借款10万元。并按借款合同约定给付安兵20%违约金2万元，同时自2013年4月6日起至此款给付之日止按年利6%计算给付利息。二、张洪刚于判决生效之日偿还安兵借款5万元。并按借款合同约定给付安兵20%违约金1万元，同时自2013年3月12日起至此款给付之日止按年利6%计算给付利息。三、张洪刚于判决生效之日偿还安兵借款30万元。并按借款合同约定给付安兵20%违约金6万元，同时自2013年6月4日起至此款给付之日止按年利6%计算给付利息。四、张洪刚于判决生效之日偿还安兵借款5万元。并按借款合同约定给付安兵20%违约金1万元，同时自2013年5月9日起至此款给付之日止按年利6%计算给付利息。五、张洪刚于判决生效之日偿还安兵借款5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，返还安兵4700元，由张洪刚负担4700元，邮寄送达费112元，由张洪刚负担。
宣判后，张洪刚不服，上诉至本院，其上诉理由是：原审认定事实不清，适用法律不当。1、从借条的数额上看，张洪刚仅欠安兵41.25万元，并非55万元。此事由安兵的会计小梅为张洪刚出具的已从张洪刚手中收到13.75万元的收条及录音录像为证；2、此41.25万元中有30万元是张洪刚在安兵的浴池赌博时向安兵所借，该30万元是赌博借款，不应偿还；3、在原始的欠条中，双方既没有约定利息也没用约定违约金，所谓的《借款合同》是后补的，不是张洪刚的本意。原审判决既支付利息又支付违约金属于重复计算；4、双方在借款发生前，存在工程承包关系，安兵欠张洪刚工程款在先，从安兵处借款在后。安兵给张洪刚的25万元是支付的工程款而不是借款。综上，张洪刚仅欠安兵借款本金11.25万元，请求二审法院依法改判。
被上诉人安兵二审答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回张洪刚的上诉，维持原审判决。
本院二审经审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，一、二审庭审中，除2013年3月3日30万元借款外，张洪刚对2013年2月5日借款10万元，2013年2月11日借款5万元，2013年3月8日借款5万元，2014年1月23日借款5万元，对此四笔共计25万借款真实性无异议。为证明2013年3月3日30万元借款是张洪刚与安兵赌博时输给安兵的款项，二审庭审规程中张洪刚提交了其与安兵对账过程的视频资料，在视频资料中，张洪刚多次对安兵提到了2013年3月3日借款30万元是赌博输给安兵的款项。在视频资料中，安兵对于张洪刚所述的30万元借款实际是张洪刚欠安兵的赌债的陈述，并未予以否认，并对张洪刚说“你输了与我有什么关系，那你赢了你给不给我？”，“你玩输的，你赢给不给我”，“你别在这跟我说没用的，说点有用的，找明白人说，你就上哪说，上公安局说都行，我在这块放局，你输了，你给没给钱”，“输30万怨谁啊”。二审庭审安兵质证时对该视频资料的真实性无异议，但辩称是因为张洪刚吸毒胡说所以自己也是在胡诌。再查明，一、二审审理过程中，安兵虽然述2013年3月3日的30万元是现金交付给张洪刚，但未提供提取现金及现金交付过程的相关证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，安兵主张其与张洪刚之间2013年3月3日存在30万元借款关系，张洪刚抗辩称该30万元是其参与安兵组织的赌博欠安兵的赌债，并提供了其找安兵对账时的视频资料，该视频资料中安兵并不否认该30万元系张洪刚欠其的赌债，并承认自己放局（赌局）。张洪刚多次向安兵提出2013年3月3日的30万元欠款是欠安兵的赌债，要求安兵不要对该笔借款主张高额利息，对张洪刚的请求，安兵明确表示拒绝。安兵对视频资料的真实性未提出异议，但辩称其在视频资料中是因为跟张洪刚生气而随口胡诌的。因安兵主张张洪刚2013年3月3日向其借款30万元并未提供款项交付的相关证据，结合视频资料中张洪刚与安兵对话的内容及安兵的庭审陈述，可以认定安兵知道张洪刚借款用于赌博而仍向其出借款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，对该民间借贷关系不予保护”，张洪刚的抗辩理由成立。安兵应就双方成立合法的借款关系提供充分的证据予以证明，因安兵现有的证据不足以证明其与张洪刚2013年3月3日30万元债权债务系合法的借款关系，故对安兵主张张洪刚偿还该笔借款的诉讼请求不予支持。
张洪刚二审上诉称其已经向安兵偿还了13.75万元，要求从借款本金中予以扣减，但张洪刚提供的没有签名的收条及视频资料的内容不能证明其主张的还款事实，故对张洪刚的该项上诉请求，不予支持。
关于借款的利息及违约金问题。因张洪刚承认借款事实的存在，并对2013年2月5日、2013年2月11日、2013年3月8日，与安兵签订的三份借款合同及出具的三枚收据、三枚借条及2014年1月23日出具的借据的真实性均无异议，本案2013年2月5日、2013年2月11日、2013年3月8日，张洪刚与安兵签订的三份借款合同及出具的三枚收据、三枚借条及2014年1月23日出具的借据共计25万元，应认定其认可借款合同中的借款期限及违约金条款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。张洪刚与安兵对2013年2月5日、2013年2月11日、2013年3月8日三笔借款的违约金约定违反法律的强制性规定，张洪刚应按照年利率24%给付借款期限内的违约金。原审判决适用法律错误，应予纠正。原审认定张洪刚应自借款到期日的次日起起按照6%的标准向安兵支付逾期利息，该利息计算方式未违反法律规定，且安兵未提起上诉，即对此予以认可，张洪刚应按照此标准支付逾期利息。
关于张洪刚所称的安兵欠其工程款，安兵给张洪刚的25万元是支付的工程款而不是借款的抗辩主张。因张洪刚未提交安兵欠其工程款的相关证据，对此上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初5707号民事判决第五项；
二、撤销吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初5707号民事判决第三项；
三、变更吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初5707号民事判决第一项为：“上诉人张洪刚于本判决生效之日偿还被上诉人安兵借款10万元。并按年利率24%向被上诉人安兵支付2013年2月5日至2013年4月5日期间的违约金，同时自2013年4月6日起至此款本金给付完毕之日止按年利6%计算给付逾期利息”；
四、变更吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初5707号民事判决第二项为：“上诉人张洪刚于本判决生效之日偿还被上诉人安兵借款5万元。并按年利率24%向被上诉人安兵支付2013年2月11日至2013年3月11日期间的违约金，同时自2013年3月12日起至此款本金给付完毕之日止按年利6%计算给付逾期利息”；
五、变更吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初5707号民事判决第四项为：“上诉人张洪刚于本判决生效之日偿还被上诉人安兵借款5万元。并按年利率24%向被上诉人安兵支付2013年3月8日至2013年5月8日期间的违约金，同时自2013年5月9日起至此款本金给付完毕之日止按年利6%计算给付逾期利息”；
六、驳回被上诉人安兵其他诉讼请求。
一审案件受理费9400.00元，返还被上诉人安兵4700.00元，由上诉人张洪刚负担2136.00元，由被上诉人安兵负担2564.00元，邮寄送达费112.00元，由上诉人张洪刚负担。二审案件受理费7300.00元，由被上诉人张洪刚负担3318.00元，由被上诉人安兵负担3982.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一七年五月十九日
书 记 员 卢丹丹