江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初104号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人张进升，男，1984年10月27日生，，汉族，小学文化，个体驾驶员，户籍地广东省普宁市。2016年8月5日因本案被抓获，同日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月8日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人仝晓虎，江苏郑仝徐律师事务所律师。
被告人顾勤芬，女，1969年8月2日生，，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省江阴市。2016年8月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月8日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人胡斌，江苏申越律师事务所律师。
辩护人张黎丽，江苏大桥律师事务所律师。
被告人孙永康，男，1966年1月30日生，，汉族，在江阴市恒茂烟酒商行工作，户籍地江苏省江阴市。2016年8月31日因涉嫌犯非法经营罪由江阴市公安局决定取保候审。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]2439号起诉书指控被告人张进升、顾勤芬、孙永康犯非法经营罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人张进升、顾勤芬、孙永康及辩护人胡斌、张黎丽、仝晓虎到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人顾勤芬、张进升于2016年2月至8月，未经烟草专卖局许可，在无烟草零售许可证的情况下，经事先合谋，由被告人顾勤芬联系江苏省扬州市的孙某，再由被告人张进升先后数十次从广东省广州市通过物流将香烟邮寄给孙某。为逃避打击，被告人顾勤芬要求孙某在收到香烟后直接将货款打到事先联系好的被告人孙永康的银行卡上，被告人孙永康在明知被告人顾勤芬在没有烟草零售许可证的情况通过银行卡转账、取现金等手段将香烟款转交给被告人顾勤芬，后被告人顾勤芬先后将共计200余万元的烟款转账至被告人张进升的银行卡上。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张进升、顾勤芬、孙永康违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证贩卖香烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人顾勤芬、张进升系主犯，被告人孙永康系从犯，提请本院依法分别判处。
被告人张进升对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议，当庭自愿认罪，提出其与被告人顾勤芬之间系合作关系，顾勤芬将香烟卖给谁其不清楚，只是顾勤芬汇款给其时将自己的利润扣除。
被告人张进升的辩护人仝晓虎提出：1、关于本案共同犯罪的认定，虽然被告人张进升称自己与被告人顾勤芬之间是合作关系，但被告人张进升仅与被告人顾勤芬联系，并不干预被告人顾勤芬与孙某之间的买卖关系，实际上被告人张进升与被告人顾勤芬之间、被告人顾勤芬与孙某之间是独立的买卖关系，应独立予以评价；2、即使认定被告人张进升与顾勤芬构成共同犯罪，被告人张进升仅完成对被告人顾勤芬的销售环节，不参与也不干预被告人顾勤芬的销售环节，不认识被告人顾勤芬的销售下家孙某，收货地点及收货人均由被告人顾勤芬指定，由被告人孙永康代收款项也由被告人顾勤芬指定，其地位、作用要轻于被告人顾勤芬；3、被告人张进升归案后能如实供述，当庭自愿认罪，没有前科劣迹。综上，建议对被告人张进升减轻处罚。
被告人顾勤芬辩称，对于公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，但其与张进升之间不是合作关系，仅仅是介绍张进升卖香烟给孙某，不应认定为主犯。
被告人顾勤芬的辩护人胡斌、张黎丽提出：1、被告人顾勤芬不是买卖香烟的主体，仅是介绍张进升将香烟卖给孙某，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯；2、被告人顾勤芬归案后能如实供述，当庭自愿认罪，没有前科劣迹，非法获利相对较少，愿意退出违法所得。综上，建议对其减轻处罚。
被告人孙永康对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，被告人张进升、顾勤芬均未取得烟草专卖零售许可证。2016年2月，被告人顾勤芬与在广东省广州市的被告人张进升经联系得知被告人张进升在做烟草生意，遂联系在江苏省扬州市做烟草生意的孙某，得知孙某需要烟草后，被告人顾勤芬即联系被告人张进升向其购买香烟后加价销售给孙某，具体模式如下：被告人顾勤芬从孙某处获知孙某所需要的香烟品种、数量后告知被告人张进升，被告人张进升根据需要报价给被告人顾勤芬，被告人顾勤芬在被告人张进升报价基础上加价报给孙某，被告人张进升再应被告人顾勤芬要求将香烟通过广州的物流公司发货至江苏省扬州市，孙某提货并将香烟价款汇给被告人顾勤芬，被告人顾勤芬扣除自己的利润后将剩余价款汇给被告人张进升。2016年2月至8月间，被告人顾勤芬通过上述模式向被告人张进升购买“玉溪”、“爱喜”等品牌香烟共计人民币200余万元，并将香烟销售给孙某，被告人顾勤芬从中非法获利人民币1万余元，被告人张进升从中非法获利人民币5万余元。期间，被告人顾勤芬为避免烟草部门查获，要求孙某将香烟价款汇至被告人孙永康账户，再由被告人孙永康通过汇款或者现金形式将价款交被告人顾勤芬，被告人孙永康明知被告人顾勤芬非法从事烟草经营而帮助其接收香烟价款。
2015年8月，江阴市烟草专卖局将假烟线索提供给江阴市公安局，江阴市公安局经前期调查于2015年8月10日立案侦查，后经侦查发现被告人张进升、顾勤芬、孙永康有作案嫌疑，并经查询银行账户交易记录发现2016年2月份以来江苏省扬州市的孙某等人的账户以转账等形式将款项汇至被告人孙永康账户，再由被告人孙永康的银行卡以转账等形式将款项汇至被告人顾勤芬账户，再由被告人顾勤芬账户汇至一张名为夏某的广东人银行卡上。2016年8月5日，被告人张进升、顾勤芬、孙永康被公安机关抓获，被告人张进升在2016年8月5日、8月6日接受讯问时未如实供述自己非法经营烟草的犯罪事实，于2016年8月7日接受讯问时如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人顾勤芬在2016年8月5日接受公安机关讯问时未如实供述自己非法经营烟草的犯罪事实，于2016年8月6日接受讯问时如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人孙永康在2016年8月5日接受公安机关讯问时如实供述了自己帮助被告人顾勤芬接收香烟价款的犯罪事实。本院审理期间，被告人张进升亲属代为退出违法所得人民币11000元，被告人顾勤芬亲属代为退出违法所得人民币1万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、江苏省江阴市烟草专卖局出具的证明、广东省普宁市烟草专卖局出具的证明、广东省烟草专卖局出具的协查复函，证明：被告人顾勤芬未在江阴市烟草专卖局申请办理过烟草专卖零售许可证，未发现被告人张进升涉烟行政处罚记录，未查到被告人张进升领取烟草专卖零售许可证的记录。
2、账户交易明细，证明：被告人顾勤芬汇给账号为夏某的香烟货款为人民币2707652元。
3、人口信息，证明被告人张进升、顾勤芬、孙永康的身份情况。
4、刑事案件侦破经过，证明本案案发经过。
5、江阴市公安局制作的辨认笔录及照片、检查笔录及照片，证明孙某辨认出被告人顾勤芬，公安机关从被告人孙永康处扣押到尾号为1227的建行卡以及尾号为3273的农行卡。
6、监控录像（取款录像），证明被告人张进升使用6222600710014896361交行卡的取款过程。
7、证人孙某、赵某的证言，证明孙某向被告人顾勤芬购买香烟、提货及支付价款的经过。
8、证人夏某的证言，证明自己的交通银行卡系交给被告人张进升使用。
9、被告人张进升、顾勤芬、孙永康的供述。
本院认为，被告人张进升、顾勤芬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无许可证明非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为均确已构成非法经营罪；被告人孙永康明知被告人顾勤芬非法经营烟草专卖品而提供便利条件，应当以非法经营罪的共犯论处。被告人张进升当庭自愿认罪，部分违法所得已退出，予以从轻处罚。被告人顾勤芬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其当庭自愿认罪，违法所得已退出，予以从轻处罚。被告人孙永康在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合其归案后如实供述，当庭自愿认罪，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人张进升、顾勤芬、孙永康犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。
关于本案共同犯罪的认定，本院认为：1、从本案经营烟草专卖品的模式分析，被告人张进升组织货源并应被告人顾勤芬要求将香烟发货至江苏省扬州市，根据自己向被告人顾勤芬的报价从被告人顾勤芬处获取香烟价款，被告人顾勤芬自行与孙某联系并根据自己向孙某的报价从孙某处获取香烟价款，被告人张进升与孙某之间从未谋面也从未联系，对于被告人顾勤芬将香烟销售孙某的价格不干预、不知情，对于被告人顾勤芬获取的利润具体数额也不干预、不知情，只是应被告人顾勤芬要求将香烟发货至江苏省扬州市，在整个犯罪过程中，被告人张进升、顾勤芬缺乏共同非法经营烟草专卖品的意思联络，系上下家关系而非合作或者介绍关系，属于独立的犯罪行为而非共同犯罪，且被告人张进升组织货源并发货，被告人顾勤芬联系孙某接收香烟并收取款项，二被告人对于香烟最终交由孙某销售所起作用相当。2、被告人顾勤芬要求被告人孙永康帮助收取香烟价款，被告人孙永康明知被告人顾勤芬非法从事烟草专卖品经营活动而提供便利条件，其二人的行为属于共同犯罪，被告人顾勤芬应认定为主犯，而被告人孙永康则应认定为从犯。综上，对公诉机关提出的被告人张进升、顾勤芬系共同犯罪的公诉意见不予采纳，对被告人顾勤芬及其辩护人提出的被告人顾勤芬系从犯的辩解及辩护意见不予采纳。
关于被告人张进升、顾勤芬的辩护人分别提出的建议对其二人从宽处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳，但根据法律及司法解释的规定，被告人张进升、顾勤芬的行为均属于非法经营情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，且二人均不具有法定减轻处罚情节，故对辩护人提出的建议减轻处罚的辩护意见不予采纳。根据被告人孙永康的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张进升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年8月5日起至2021年8月4日止），并处罚金人民币六万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
二、被告人顾勤芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年8月5日起至2021年8月4日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
三、被告人孙永康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
四、继续追缴被告人张进升违法所得人民币39000元，连同扣押在案的被告人张进升违法所得人民币11000元及被告人顾勤芬违法所得人民币1万元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 成志昀
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 姚耀芬
二〇一七年四月十四日
书 记 员 马 磊
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。