山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2301号
上诉人（原审原告）：丛日奎，男，1969年1月21日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：殷国静，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于振洪，男，1961年11月17日出生，汉族，住威海市环翠区。
被上诉人（原审被告）：郭慧慧，女，1985年4月8日出生，汉族，住威海市环翠区。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈干，山东海明达律师事务所律师。
原审第三人：王连军，男，1963年5月21日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：郑艳，山东健华律师事务所律师。
上诉人丛日奎因与被上诉人于振洪、郭慧慧及原审第三人王连军排除妨害纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丛日奎上诉请求：撤销一审判决，改判支持丛日奎的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院仅以王连军将案涉土地租赁给于振洪、郭慧慧使用而否定丛日奎对土地的合法占有，没有事实和法律依据。丛日奎六七年前即与威海市温泉镇西七夼村村民委员会（以下简称西七夼村委会）签订土地租赁协议，承租了包括案涉土地在内的40多亩土地。虽然2015年、2016年因丛日奎身体原因未及时交纳土地租赁费，但这并不意味着租赁协议的解除，且在丛日奎身体好转后于2017年初补交了相关费用并交纳了2017年的土地租赁费，西七夼村委会已向丛日奎出具了收据。王连军明知丛日奎占有使用案涉土地的情况下擅自将部分土地转租于振洪、郭慧慧，构成侵权，且案涉土地为基本农田，于振洪、郭慧慧在案涉土地上违规建设厂房，其行为违反法律强制性规定，应依法认定无效；2.于振洪、郭慧慧应当赔偿丛日奎树苗损失。丛日奎在一审中已提交充分证据证明于振洪、郭慧慧砍伐案涉土地上的树苗，其应当承担侵权责任。公安出警视频显示案涉土地西半部分的树苗基本完好，能认定过火后树苗存活范围即于振洪、郭慧慧砍伐苗木的面积和范围。关于树苗损失的确定，一审中丛日奎提供了公证书，且丛日奎申请鉴定，但一审法院未予准许，程序违法。苗木虽有部分意外失火，但于振洪、郭慧慧存在砍伐苗木的事实，应当对苗木损失至少承担50%的赔偿责任。
于振洪、郭慧慧辩称，同意一审法院判决。丛日奎与王连军之间及于振洪、郭慧慧与王连军之间签订的两份租赁合同均为有效。丛日奎与王连军之间租赁合同履行过程中产生的纠纷与我方无关。于振洪、郭慧慧没有毁损丛日奎所主张的苗木。
王连军述称，其将案涉土地租赁给于振洪、郭慧慧时给丛日奎打电话商量，丛日奎在电话里同意解除租赁合同。王连军对丛日奎没有违约，不应当承担违约责任。一审判决正确，请求维持。
丛日奎于2017年6月16日向一审法院提出诉讼请求：1.判令于振洪、郭慧慧归还丛日奎承包的位于温泉镇西七夼村北的924平方米的土地，拆除所建厂房，并支付占有使用费5000元；2.判令于振洪、郭慧慧赔偿柏树苗损失100000元；3.判令于振洪、郭慧慧承担案件受理费、保全费、担保费、公证费。
一审法院认定事实：案涉924平方米的土地系王连军土地承包合同中载明的0.95亩房后地，该片土地系王连军的承包地。庭审中，王连军提供农村集体土地承包合同书一份，载明：“发包方威海市环翠区温泉镇西七夼村村民委员会，承包方王连军。承包方王连军对承包的土地依法享有使用、收益和土地承包经营权流转的权利，依法流转的土地流转收益归王连军所有”。丛日奎提交一份西七夼村委会出具的土地承包费收款收据，显示其于2017年6月8日向西七夼村委员会交纳了2015年至2017年的土地承包费用。王连军和于振洪均表示双方约定，王连军将案涉土地出租给于振洪使用，租金每年1500元，租期13年。于振洪提交收据一份，载明：“今收于振红地租款19500元王连军2016年6月20日”。
经丛日奎申请，一审法院依法调取了威海市公安局环翠分局温泉派出所的出警记录，证实2016年4月24日该地失火导致地上栽种的树苗部分被烧毁，但该证据未涉及烧毁树苗的面积、棵数等情况。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，土地承包经营权流转的主体是承包方，流转的转包费、租金、转让费等，应当由双方当事人协商确定，流转的收益归承包方所有。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。庭审中，丛日奎主张王连军将村集体土地流转给集体之外的人于振洪，需要经过村民会议或者村民代表三分之二以上同意，故王连军与于振洪口头约定的土地出租协议无效。王连军出租给于振洪的土地系其自己的承包地，根据法律规定，王连军对其承包的土地依法享有土地承包经营权流转的权利，并享有流转的收益。故丛日奎的该项意见于法无据。因王连军分别与丛日奎、于振洪达成口头协议将案涉土地先后出租给其二人使用，并分别收取二人的租金，但于振洪先于丛日奎交纳租金并实际占有、使用案涉土地，故王连军对丛日奎构成违约，根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方达成协议后均应按约恪守履行各自义务，当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；合同解除后尚未履行的，当事人有权要求赔偿损失，故丛日奎可要求王连军承担违约责任，但其要求于振洪腾还土地、拆除在案涉土地上所建房屋、支付使用费的诉讼请求于法无据，不予支持。因该片案涉土地曾于2016年4月24日失火致使部分树苗被毁，丛日奎未能提供证据证明于振洪砍伐其树苗的棵数，其申请法院依法调取的公安机关的出警记录中对过火面积、范围、树苗损失等情况亦无法明确。丛日奎提供数份证人证言，该宗证据仅能证明于振洪曾经砍伐过案涉土地上的树木，但无法证明砍伐树苗的棵数。丛日奎申请法院对案涉土地上的柏树苗及元宝枫的损失数额进行鉴定，一审法院认为丛日奎要求于振洪、郭慧慧赔偿树苗损失应先明确被毁损的树苗数量或范围，对此需丛日奎举证证明，此项认定系事实认定而非价值认定，丛日奎该项鉴定申请与其要求于振洪、郭慧慧承担赔偿责任的诉讼请求无必然联系，不予准许。故丛日奎要求于振洪、郭慧慧赔偿柏树苗损失10万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，丛日奎的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十二条、第三十四条、第三十六条、第四十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款之规定，判决：驳回丛日奎的诉讼请求。案件受理费1200元及保全费1070元，均由丛日奎负担。
二审中，当事人提交新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。丛日奎提交证据：证据1、温泉镇西七夼村村委会会计王振江提供的丛日奎承包该村房后土地明细一份，载明丛日奎租赁的土地包括王连军的土地之内共14户土地合计21.6亩，拟证明丛日奎系与村委达成的租赁协议而非王连军，且该明细中的土地仍由丛日奎租赁使用；证据2、2016年4月24日西七夼村民拍摄照片一张，拟证明案涉土地西边大部分树苗基本完好，能够推断于振洪砍伐树苗面积。经质证，于振洪、郭慧慧、王连军认为土地明细不具备证据的三性基本要求，不予质证；对证据2真实性有异议，照片可人为调整，且不能反映具体位置是否与本案有直接关系。
另查明，丛日奎虽主张于振洪、郭慧慧对案涉树苗进行了毁损，但无法明确陈述毁损前后的树苗数量、种类及价值，也没有确定具体被毁损的树苗情况。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，案涉土地属于集体土地，西七夼村委会与王连军签订土地承包合同，载明案涉土地由王连军承包，故应认定王连军对案涉土地享有承包经营权。王连军虽在早期将案涉土地出租给丛日奎使用，但双方并未签订书面的租赁合同，而在诉讼中，双方对租赁期限及合同履行情况存在争议，丛日奎主张其有权继续租赁，王连军则称租金每年交纳，不交租金则不能承包土地，事实上丛日奎在2015年及2016年期间并未按期支付租金，在丛日奎对租赁期限和方式未能充分举证的情况下，无法认定丛日奎在2015年后仍继续享有承租权，且因丛日奎未按时支付租金，王连军将案涉土地出租给于振洪、郭慧慧亦能最大程度的减少损失。此外，虽然丛日奎又通过西七夼村委会补缴租金，但此时王连军已将案涉土地出租给于振洪、郭慧慧，丛日奎补缴租金的行为并不必然产生取得承租权的效力，也不能对抗已经实际占有管理使用案涉土地的于振洪、郭慧慧，且王连军对补缴租金的行为不予认可，也不宜认定丛日奎对案涉土地仍享有权利。因此丛日奎诉请于振洪、郭慧慧返还案涉土地理由不当、证据不足，本院不予支持。对于树苗损失问题，虽然丛日奎提供了公证书及证人证言，但上述证据均无法体现受毁损的树苗种类、数量及价值，而丛日奎对火灾前后的树苗情况亦无法做出具体而明确的陈述，鉴于现场仍存有树苗，为维护丛日奎的合法权益，其可在证据充足后对树苗损失另行主张权利。综上，丛日奎的上诉请求，理由不当、证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由丛日奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑华章
审判员 蒋 涛
审判员 张燕妮
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李冬菊