黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终549号
上诉人（原审原告）：刘国强，男，1964年12月26日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：郝士君(系牡丹江市爱民区三道关放牛村推荐)，男，住黑龙江省密山市太平乡。
被上诉人（原审被告）：相艳红，女，1971年2月4日出生，汉族，住辽宁省大连市。
委托诉讼代理人：王振宇，黑龙江牡大律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
负责人：李成斌，经理。
委托诉讼代理人：王金城，男，该公司法律顾问。
上诉人刘国强与被上诉人相艳红，牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服牡丹江市东安区人民法院(2017)黑1002民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案，上诉人刘国强的委托诉讼代理人郝士君、被上诉人相艳红的委托诉讼代理人王振宇以及被上诉人牡丹江银邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王金城到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘国强上诉请求：1.请求依法撤销（2017）黑1002民初377号民事判决，撤销（2017）黑1002执异3号执行裁定书；2.判决刘国强与第三人在2010年4月24日购买商品房买卖合同书合法有效，驳回被告与第三人在2011年12月2日签订的房屋买卖虚假合同的诈骗违法行为；3.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：一审法院严重侵犯了上诉人的合法权益，违反了法律规定，二审法院应当予以纠正。一、原审法院已查明2010年2月24日刘国强与开发商用材料款和劳务费作价397888元直接置换该涉案房屋，根据入户通知单合法入住二年之多，合理合法；二、相艳红与第三人在2011年12月2日签订涉案房屋买卖协议书，属于诈骗行为；三、原审法院在再次审理过程中不让刘国强发言，有明显裁判枉法行为；四、上诉人刘国强认为其与第三人签订的商品房买卖合同合法有效。
相艳红答辩称，一、被上诉人相艳红对执行标的已然备案登记，该权利可以对抗上诉人刘国强的排除执行异议；二、上诉人刘国强对房屋占有违法，其主观并非善意；三、上诉人刘国强执行异议所依据的所谓债权不具有真实性和合法性；四、即使《认购书》是真实的，也不能作为排除执行的依据。1.该《认购书》只是预约合同，其系以物抵债协议，上诉人刘国强作为抵债受让人不是商品房买受人，不在物权期待权保护范围内，其异议当然不可能排除执行；2.上诉人刘国强名下还有两处住宅，其所提议不符合法律明确规定的排除执行条件。
银邦房地产公司答辩称，上诉人刘国强在我们公司做了一些工程，因公司资金紧张无法给付材料费和人工费，弥补了上述材料费和劳务费作价，在物业公司入户通知已达两年，我方认为上诉人刘国强应该经过我方同意取得该房屋。我们曾经欠相艳红的钱，用了一部分钱和房抵顶了一部分。
刘国强向一审法院起诉请求：1.立即停止对位于坐落在牡丹江市爱民区怡美嘉园小区13号楼X单元X室，产籍图号400-470-4/3-13-0111XX，建筑面积124.34平方米房屋的强制执行，并解除查封扣押；2.被告承担诉讼费用。
一审法院认定，2010年4月24日，刘国强与第三人银邦房地产公司签订认购书，约定第三人将诉争房屋以总价款392032元的价格抵顶给刘国强作为拖欠其的保温材料款。2011年12月2日，第三人向相艳红借款300万元，双方口头约定月利息5％，每月支付利息，并与相艳红签订商品房买卖合同，以诉争房屋作为借款担保。借款后，第三人按约定向相艳红支付利息158万元，尚欠本金300万元及利息60万元。2013年9月2日本院立案受理了相艳红与银邦房地产公司民间借贷纠纷一案，在本院主持下，双方于2013年10月8日达成调解协议，约定：一、银邦房地产公司同意返还相艳红借款本金300万元并支付利息60万元。此款于2013年11月30日前返还借款本金150万元，剩余借款本金150万元及利息60万元于2013年12月31日前还清；二、如银邦房地产公司未按上述期限履行还款义务，则同意返还相艳红所欠借款本金，并按照实际所欠借款本金及银行同类贷款利率四倍的标准支付相艳红2012年10月2日起至借款还清之日止的利息。调解协议约定的履行期限届满后，银邦房地产公司没有按照协议约定履行还款义务，相艳红向本院申请执行。在执行过程中，本院于2014年3月11日作出（2014）东执字第46-2号执行裁定，查封了诉争房屋。2014年12月4日，第三人又将诉争房屋交付给刘国强，刘国强占有并使用该房屋。2017年3月13日在执行过程中刘国强对诉争房屋提出了排除执行的异议申请，本院于2017年3月24日作出（2017）黑1002执异3号执行裁定书，该裁定认为刘国强的异议申请不足以产生排除执行的效力，驳回刘国强的异议请求。刘国强在法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉。另查，刘国强名下有其他可用于居住的房屋。
一审法院认为，关于刘国强提出的要求停止对本案诉争房屋的强制执行，并解除查封的诉讼请求。本案中，刘国强为证明其主张向法院提交了与第三人银邦房地产公司签订的认购书，该认购书中只对涉案房屋的位置、面积、单价、总价款等进行了约定，但因双方签订认购书时，涉案房屋尚未竣工，因此未对该房屋的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务关系的重要条款进行约定，属于未决条款，需要在正式签订合同时进一步协商，由此可见该认购书不符合《商品房销售管理办法》关于商品房买卖合同应具备的构成要件，特别是双方在认购书第一条中明确约定“甲方为牡丹江银邦房地产开发有限公司，乙方为刘国强，甲、乙双方在正式签订商品房买卖合同（预售）之前乙方对所购房屋充分了解，特签订本协议”，并且双方在第五条中进一步约定“本协议签订后，甲方不得擅自将此房另售他人，乙方应遵守施工承包合同，如因乙方违反施工合同给甲方造成损失，甲方有权将此房屋收回……”，以上约定均说明刘国强与第三人之间在签订认购书时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的且不存在疑义的。因此，本院确认刘国强与第三人签订的认购书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，而非本约合同，刘国强对涉案房屋不享有物权，刘国强以其为涉案房屋所有权人请求停止执行，解除查封无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于刘国强提出的其取得涉案房屋系善意取得，并且一直占有使用，法院无权查封的主张，本院认为，2013年10月8日相艳红与银邦房地产公司民间借贷纠纷一案经本院调解结案，2014年3月11日本院在此案执行过程中依法对该诉争房屋进行了查封，第三人在明知法院已查封该房的情况下，于2014年12月4日将该房交付给刘国强占用使用，第三人的行为严重扰乱了司法秩序，刘国强占有使用涉案房屋于法无据，不构成善意取得，本院对刘国强的此项主张不予支持。综上，判决如下：驳回刘国强的诉讼请求。案件受理费100元，由刘国强负担。
二审期间，刘国强未向本院提供新证据。
本院二审期间,围绕刘国强请求，对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，刘国强与银邦房地产公司之间签订的认购书不具有商品房买卖合同的构成要件，其性质为预约合同，而非本约合同，因此刘国强对涉案房屋不享有物权。银邦房地产公司在明知法院已查封该房的情况下，于2014年12月4日将该房交付给刘国强占用使用，该行为严重扰乱了司法秩序，刘国强也未尽到合理的注意审查义务，因此不构成善意取得，一审判决驳回刘国强的诉讼请求并无不当。上诉人刘国强上诉请求判决刘国强与银邦房地产公司在2010年4月24日购买商品房买卖合同书合法有效，驳回相艳红与银邦房地产公司在2011年12月2日签订的房屋买卖虚假合同的诈骗违法行为没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，刘国强的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
审 判 员 杜 敏
审 判 员 李冬梅
二〇一八年六月十一日
法官助理 周 禹
书 记 员 马妮莎