浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1081刑初2120号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人徐富玲，男，1967年12月11日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。2016年3月8日因涉嫌开设赌场被温岭市公安局刑事拘留，同年3月18日被取保候审，同年8月18日因犯开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万二千元。因本案于2017年8月9日被温岭市公安局刑事拘留，于同年9月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人郑峰，浙江红大律师事务所律师。
被告人蒋纪光，男，1968年8月14日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。因本案于2017年8月16日被温岭市公安局刑事拘留，于同年9月21日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人蒋龙涯，浙江红大律师事务所律师。
被告人谢仙云，男，1969年2月10日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。因本案于2017年8月18日被温岭市公安局刑事拘留，于同年9月20日被转取保候审。
辩护人江瑶、王兴波，浙江红大律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）2166号起诉书指控被告人徐富玲、蒋纪光、谢仙云犯开设赌场罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员程某1出庭支持公诉，被告人徐富玲及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江红大律师事务所律师郑峰、被告人蒋纪光及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江红大律师事务所律师蒋龙涯、被告人谢仙云及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江红大律师事务所律师江瑶、王兴波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2016年11月到12月，被告人徐富玲在本市大溪镇白塔村治安岗亭后的老房子内开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、汪某、谢某1等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费等形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币10000元许。
二、2017年3、4月到6月中下旬，被告人徐富玲、蒋纪光在本市大溪镇白塔村宝塔下面开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、谢某1等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币15000元许，被告人蒋纪光向做庄人员抽头获利人民币24000元许，该赌场共抽头获利人民币39000元许。
三、2017年6月中下旬至7月底，被告人徐富玲在本市大溪镇白塔村宝塔下面开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、谢某1等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费等形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币18000元许。
四、2017年8月初至8月8日，被告人徐富玲在本市大溪镇白塔村山上开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、谢某1、程某2等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币3000元许。
为证实上述指控，公诉机关向本院移送了相关证据予以佐证。公诉机关认为被告人徐富玲、蒋纪光、谢仙云的行为均已构成开设赌场罪，其中被告人徐富玲、谢仙云情节严重，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人徐富玲及其辩护人提出，被告人徐富玲只是在赌场卖矿泉水，不构成开设赌场罪。被告人蒋纪光对起诉指控没有异议，但被告人蒋纪光的辩护人辩称，起诉指控被告人蒋纪光的赌场获利过高，应就低认定为人民币8000元。被告人谢仙云对起诉指控没有异议，但被告人谢仙云的辩护人辩称赌场获利应扣除正常的矿泉水销售金额。
经审理查明：
1、2016年11月到12月，被告人徐富玲在本市大溪镇白塔村治安岗亭后的老房子内开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、汪某、谢某1等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，同时以向做庄人员收取矿泉水费等形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币10000元许。
2、2017年3、4月到6月中下旬，被告人徐富玲、蒋纪光在本市大溪镇白塔村宝塔下面开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、谢某1等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币15000元许，被告人蒋纪光向做庄人员抽头获利人民币24000元许，该赌场共抽头获利人民币39000元许。
3、2017年6月中下旬至7月底，被告人徐富玲在本市大溪镇白塔村宝塔下面开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、谢某1等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费等形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币18000元许。
4、2017年8月初至8月8日，被告人徐富玲在本市大溪镇白塔村山上开设“三明”形式的赌场，并纠集王某、谢某1、程某2等人参赌。被告人谢仙云在赌场内打单图获利，并帮忙联系赌博人，搬桌子、凳子、矿泉水，同时以向做庄人员收取矿泉水费形式代被告人徐富玲收取抽头金额人民币3000元许。
2017年8月8日10时许，温岭市公安局大溪镇派出所民警在本市大溪镇白塔村山脚下抓获被告人徐富玲。2017年8月16日，温岭市公安局大溪镇派出所民警在大溪镇派出所抓获为其子填写征兵政审材料的被告人蒋纪光。2017年8月18日，被告人谢仙云到温岭市公安局大溪镇派出所投案，并如实供述其主要涉案事实。
另查明，被告人徐富玲共获利人民币二万三千元，被告人谢仙云共获利人民币七千二百元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人徐富玲的供述与辩解，供认2016年大概11月、12月的时候，他在老丈人蒋某2的老房子开小店。小店里面开了一个“三明”赌场，每天基本都是下午两三点钟，有的时候中午12点开始，一般赌到4点钟左右结束，有时候一天一场，有时候一天两场。赌场开了大概二十五天左右，赌场就他一个人股份。他在赌场里面提供矿泉水和零食，并向那些做庄的人收取费用，每天下午可以收两三百元钱。谢仙云有在赌场里打单图，但没有股份。一场打单图坐庄都是给三十块钱左右，他在场头获利六千多元。2017年上半年在宝塔下的赌场是蒋纪光开的，他在里面没有股份。那个赌场从过年后大概三四月份开始，到7月份左右结束，不是每天在开的，总的开了两个月左右，开的时候大概都是上午9点多到11点多，有时候一天一场，有时候一天两场。听赌博人说，蒋纪光平均大概每场收三百元左右。他在赌场里，早上和谢仙云某1把凳子、矿泉水什么的搬到白塔村的宝塔下面，东西搬好后就下山了，谢仙云在山上帮做庄的打单图。他在山上的时候，他问做庄的人收两三百元的“水费”，他不在的时候，就让谢仙云代收，然后把钱给他。他和谢仙云帮忙搬东西，蒋纪光是没有好处给的。他一般每天上去送4箱水，24瓶装的小瓶农夫山泉，每箱25元。他在宝塔下的赌场总共获利15000元左右。2017年8月8日派出所抓人那个场头，是一个“三明”赌场，蒋纪光那时候不在赌场里面了，赌场总共开了四五天左右，其中谢仙云在里面打单图，他送水上去收水钱。场头也是早上九点多到十一点多，有时候一场，有时候也有两场。他也是每天上去送4箱水，24瓶装的小瓶农夫山泉，每箱25元。他有问庄家收“水费”，一般一场都是两百元，不在的时候谢仙云帮忙代收一下水费，再转交给他，总共他大概收了一千元左右的水费。
2、被告人蒋纪光的供述与辩解，供认2016年11月至12月份徐富玲在治安岗亭上去的老屋开了一个小店，开了两三年了，里面有几张麻将桌，他不知道徐某在做什么事情。
3、被告人谢仙云的供述与辩解，供认2017年五六月份的时候，蒋纪光说开设了一个“三明”赌场，问他要不要去打单图，他同意了。这个赌场开设在，宝塔在山腰处，地方有换过，但换来换去都是宝塔附近，他在赌场里打单图，另外他会帮赌场搬凳子等东西上去。蒋纪光经常会提前一天或者早上七点钟左右告诉他赌博地点，然后赌博人会打电话给他，问他赌博的地点，他告诉赌博人在哪里赌博。总共就开设了二十来天，开的时候都是上午，大概9点多开始到11点多结束，一般都是一场，偶尔有开两场的。场头费都是蒋纪光在收的，偶尔的时候他会帮忙收一下，一般蒋纪光拿了场头费，就直接把钱扔下去赌博。他看到的时候一场场头费大概就是三四百或者四五百左右。徐富玲在赌场里面收水钱，水钱是问坐庄的收的，一天平均三百元左右。另外徐富玲还帮忙搬凳子和桌子什么的。徐富玲一般会搬四箱左右的小瓶农夫山泉到赌场里面，进价应该是25块钱一箱，蒋纪光和徐富玲在这个赌场里面各获利起码有一万元，他一场问做庄的拿三四十块钱，自己总共就赚了七百多元。蒋纪光今年7月份就不搞了，徐富玲说接着搞，让他去帮忙搬东西，在赌场里面打单图，他同意了，然后就在白塔村山上搞了一个“三明”赌场，开了六七天在8月初的时候被抓了，他也是一场向做庄的拿个三四十块钱。赌博时间大概9点半左右到11点多，一般都是一场，偶尔有开两场的。有时候徐富玲在山下望风，叫他帮忙收一下场头费，他就收过来转交徐富玲，有时候徐富玲自己收的，徐富玲每天也会搬四箱左右的小瓶农夫山泉到赌场里面，问做庄的收水钱，每场平均问做庄的收三百元左右。同时，他还在赌场里帮忙搬过东西，还有告诉赌博人地点。
4、证人王某的证言，证明他是温岭市大溪镇应钱村人，他知道徐富玲最早是从2016年11月份至12月份的时候，和蒋纪光一起开了个“三明”赌场，地点在徐富玲老婆家的老房子，就是治安岗亭上去几百米的地方，落桌的赌资在几百到一千元左右都有，一般都是上午9点到11点之间开的，也有是开在下午两三点钟的，平均一天应该都有两场，开了三十几天。我在那边做过一两次庄，场头费一般都给一场两百左右，有时候稍多一点，有时候稍少一点，场头费是蒋纪光或者徐富玲拿的，另外徐富玲在场头里面卖水卖零食又赚钱，一场问做庄的拿五十或者一百，这样赌场总的获利大概一万多了。除了他之外，都是白塔村本地人“小牛”在做庄的，另外谢仙云在场头里打单图，谢某1在立角，但是“小牛”和谢仙云在赌场里面有没有股份他就不清楚了。徐富玲、蒋纪光和“梅某”谢仙云从2017年3月份开始，到7月份，在开设了“三明”赌场，地点有在换的，但是换来换去都是在宝塔附近，从3月份到6月份将近100天的时间里，都是徐富玲、蒋纪光和“梅某”谢仙云某3起的，6月份之后，蒋纪光的爸死了，儿子又要当兵政审，蒋纪光就退出了。从3月份到6月份将近九十多天的时间里，他在赌场里做过几次庄，徐富玲一般和谢仙云在早上的时候把矿泉水和凳子、桌子什么的搬上山，谢仙云还帮忙联系赌博人告诉赌博人地点，都是24瓶装的小瓶农夫山泉，25块钱一箱，如果送上来两箱，就问庄收一百来块，如果四箱，就问庄收两三百块，这些水钱一般都是谢仙云代收，再转交给徐富玲的。因为徐富玲把东西送上山，就去下面望风了。谢仙云在山上打单图，做庄的每场给谢仙云三十到五十不等的钱。落桌的赌资在几百到一千元左右都有，前面三到六月份蒋纪光基本都在的，做庄的把场头费要么给蒋纪光，要么给谢仙云转交给徐富玲，每场平均两百，具体蒋纪光和徐富玲怎么分钱的他不清楚，谢仙云应该是不拿场头费的。每天都是上午9点多到11点多，每天大概都是两场赌博。这段时间赌场获利大概就有四万元左右了。大概是6月份中下旬，蒋纪光退出了，就剩下徐富玲和谢仙云，两个人在宝塔附近继续把场头搞了一个月左右时间，开“三明”场头到七月底，徐富玲和谢仙云在早上的时候把矿泉水和凳子、桌子什么的搬上山，谢仙云还帮忙联系赌博人告诉赌博人地点，水还是24瓶装的小瓶农夫山泉，如果送上来两箱，就问庄收一百来块，如果四箱，就问庄收两三百块，这些水钱一般都是谢仙云代收，再转交给徐富玲，徐富玲在山下望风。谢仙云在山上打单图，做庄的每场给三十到五十不等的钱。落桌的赌资在几百到一千元左右都有，当时他也做过一两次庄，平均每场两百左右，场头费都是给谢仙云，再转交给徐富玲，谢仙云是不拿场头费的。每天都是上午9点多到11点多，每天平均都是两场赌博。这段时间赌场获利大概就超过一万了。从2017年3月份到7月份，除了他之外，外号叫“杨鼓”的白塔村人谢某3也在上面做过庄，白塔村本地人“小牛”也在做庄的，还有就是外地人在做庄，外地人他基本不认识，打单图的就是谢仙云，立角的基本都是谢某1。最后就是8月初在白塔村山上，当时也是徐富玲和谢仙云两个人，就开了几天，徐富玲和谢仙云在早上的时候把矿泉水和凳子、桌子什么的搬上山，谢仙云还帮忙联系赌博人告诉赌博人地点，水还是24瓶装的小瓶农夫山泉，如果送上来两箱，就问庄收一百来块，如果四箱，就问庄收两三百块，这些水钱一般都是谢仙云代收，再转交徐富玲，徐富玲在山下望风。谢仙云在山上打单图，做庄的每场给三十到五十不等的钱，他也在那边做过庄，包括被抓那天他就是在做庄，平均每场两百左右，场头费都是给谢仙云，再转交给徐富玲，谢仙云是不拿场头费的。每天都是上午9点多到11点多，每天平均都是两场赌博。谢某3也在那边做过庄，立角的基本都是谢某1。这段时间没几天，估计赌场也就获利两三千块钱。
5、证人谢某1的证言，证明他是温岭市大溪镇白塔村人。徐富玲最早是从2016年11月份至12月份的时候开始开赌场的，地点在徐富玲老丈人家的老房子，就是治安岗亭上去几百米的地方，他知道的时候一般是开在下午两三点钟到四五点钟的样子，落桌的赌资在几百到一千元左右不等，偶尔少的时候一场，多的时候有三场，平均下来一天两场左右，开了三十几天。他在那边赌场玩过好多次，都是在那里立角，他做一场立角都是做庄的给个几十块钱左右。场头费一般都给一场两百左右，有时候稍多一点，有时候少一点，场头费徐富玲在的时候自己拿，徐富玲会去赌场外望风，徐富玲不在的时候，谢仙云帮忙拿，再转交给徐富玲。在赌场里面徐富玲会提供矿泉水，都是24瓶装的小瓶农夫山泉，天气冷的时候最多一天喝两三箱，这样赌场总的获利大概一万多了。赌场里面一般都是谢仙云在打单图，本地人王某做庄，很多时候还有外地人坐庄，但是外地人的名字他叫不上来。徐富玲、谢仙云从2017年3月底开始，到7月份下旬，大概四个月左右，在开设了“三明”赌场。这四个月的时间内中间大概停过几天，其余都在开赌场的，他经常在赌场里立角，每场问做庄的拿个几十块钱，徐富玲一般和谢仙云在早上的时候把矿泉水和凳子、桌子什么的搬上山，外地人有些人会问徐富玲赌博的地点，有些则会问谢仙云赌博的地点，徐富玲送的都是24瓶装的小瓶农夫山泉，夏天的时候都是平均送四箱左右的水，徐富玲把东西送上山后，就去下面望风了。谢仙云在山上打单图，做庄的每场给谢仙云三十至五十不等的钱，落桌的赌资在几百到一千元左右都有，赌博的时候做庄的把场头费一般都是给谢仙云的，让谢仙云转交给徐富玲，每场平均两百，谢仙云应该是不拿场头费的，徐富玲偶尔也是自己在上面问做庄的收钱的。徐富玲自己说是收水钱，实际他说的水钱也就是场头费，钱是混在一起收的。这个赌场每天都是上午9点多到11点多，每天大概都是两至三场赌博，有时候也有只开一场的，平均下来都是两场左右。这段时间赌场一般都是赚两三百一天，多的时候四五百一天，算下来四个月获利大概就是四万元左右吧，准确的数字他也算不出来。这个赌场除了他立角外，外号叫“杨鼓”的白塔村人谢某3也在上面做过庄，本地人王某也在做庄的，还有就是外地人在做庄，外地人也叫不出名字，打单图的就是谢仙云。蒋纪光经常在赌场里看到，会在那里赌博，但不知道和赌场有什么关系，6月份下旬之后到7月份的一个月左右时间，他没有再看过蒋纪光来过这个赌场了。最后就是被派出所抓住的那个赌场，是8月初在白塔村山上，就开了五天左右，当时也是徐富玲和谢仙云两个人在山上弄的，徐富玲和谢仙云在早上的时候把矿泉水和凳子、桌子什么的搬上山，谢仙云还帮忙联系赌博人告诉赌博人地点，水还是24瓶装的小瓶农夫山泉，一般都是四五箱水，赌博的时候一般都是谢仙云问做庄的收钱，平均每场两百左右，再转交给徐富玲，谢仙云是不拿场头费的，徐富玲在山下望风。谢仙云在山上打单图，做庄的每场给三十到五十不等的钱，他也在立角。每天都是上午9点多到11点多，每天平均都是两场赌博。谢某3、王某也在那边做过庄。这段时间估计赌场也就获利几千块钱。其他人有没有在这个赌场有股份，他不清楚。在3月到5月他在赌场看到过蒋纪光，6月底到7月下旬好像没有看到了，有时候谢仙云把场头费收过来后，蒋纪光就直接问谢仙云拿场头费过去，把钱用来押注赌博了。
6、证人汪某的证言，证明他是温岭市大溪镇白塔村人，他知道2016年11月份至12月份的时候，地点在白塔村治安岗亭上去200米左右的老房子开了个赌场。他去玩过一两次，那里玩的是“三明”，应该是白塔村人徐某开的，一般徐某人都在赌场里面，他都是下午的时候去玩的，去玩过几天次。
7、证人蒋某1的证言，证明他是温岭市大溪镇白塔村人。大概是2017年7月初的时候，那天大概是在上午10点多的时候去的，地点是白塔村宝塔下面。他听村里人说那里开着赌场，玩的是“三明”，就上去随便玩玩，宝塔附近有十几二十个人在赌博，但是他没有赌博，他就看了一会儿，到11点钟就下来了。当时是王某在坐庄，外号叫“梅某”的谢仙云在打单图，谢某1在立角，其他人大多是外地人，很多人都不认识。他听当时在那里赌博的人说，是徐富玲开的。还听说徐富玲搬水上来，谢仙云帮忙向坐庄的人收水费。
8、证人谢某2的证言，证明他是温岭市大溪镇白塔村人。2016年年底到快农历过年的时候，大概两个月左右时间，徐富玲在治安岗亭上去几百米徐富玲老丈人的屋里的“三明”场头，一般都是下午两点左右开始，到了五点左右结束，当然，偶尔也有开在上午的9点到11点，一天一般开两场。大概都是二十几个人左右在赌博，一把赌资一两千块钱，起码开了三四十天左右。他在那边赌博过好几次，场头费都是徐富玲拿的，他看到一场平均拿500元左右，一天平均一千，这样算下来他的这个场头获利起码在三万元以上。另外徐富玲还在老屋里面卖零食的，水好像是免费提供的。他看到的时候，做庄的有王某还有四川人“张三”，立角的就是谢某1还有不知道名字的外地人，打单图的是谢仙云，蒋纪光、汪某在那里赌博过，汪某也偶尔倒筒，白塔人“小牛”也在那里赌博过。2017年3月份开始到7月份，大概四五个月的时间，徐富玲、蒋纪光、谢仙云某2在开设了“三明”赌场，其中他记得4月份的时候因为白塔村摆戏台停了二十来天，其他时间基本都开着的。还有蒋纪光在6月份后的时候因为父亲死了，儿子又要当兵政审，就退出不搞场头了，6月下旬到7月底都是徐富玲、谢仙云在搞的。赌场位置过程中有变动，但变来变去也就是在宝塔附近，三四月份生意好的时候，上午和下午赌场都开的，上午一般9点开始到11点多，下午一般都是下午两点左右开始，到了五点左右结束，平均上午搞两场，下午搞两场。到五月份重新开始之后，生意没有这么好了，一般都是上午搞两场，下午就不搞了。他去白塔村宝塔附近赌博的时候，大概都是二十几个人左右在赌博，生意好的时候一把赌资两三千，不好的时候一把赌资一千块左右。他在那边赌博过好几次，他在的时候看到场头费都是蒋纪光收的，有时候谢仙云收去转交给蒋纪光，生意好的时候800块左右一场，生意不好的时候也有400左右一场，也有偶尔的时候场头收不到，平均一天一千左右，他在赌场三个月左右的时间，获利估计有八九万。而且蒋纪光自己也会在赌场里赌博，有时候他刚收来场头费，就扔下去赌博输掉了。谢仙云在赌场里面打单图，一场问坐庄的拿三五十块钱左右，不收场头费的。谢仙云还帮忙徐富玲搬凳子、桌子到赌场，天气热的时候拿四五箱水，都是小瓶的农夫山泉，徐富玲就说问坐庄的收“水钱”，一般都让谢仙云代收转交，也有偶尔徐富玲自己收的，因为徐富玲都在山下望风比较多，一天平均收400块左右，蒋纪光退出后，徐富玲就场头费和“水钱”一起收了，获利起码四五万以上。他看到的时候，做庄的有王某还有“杨鼓”谢某3、四川人“张三”，立角的就是谢某1还有不知道名字的外地人，打单图的是谢仙云，蒋纪光、白塔人“小牛”也在那里赌博过。7月底宝塔附近赌场结束后，8月初的时候听村里人说徐富玲在其他地方开赌场又被抓了。
9、证人滕某的证言，证明2017年8月8日上午9时左右，他来到温岭市大溪镇白塔村的山上，想去“三明”的场子赌几把。到的时候已经有二十多个人在赌博了。他来过这里两三次了。今天押了七八把，大概输了100元钱的样子。后来被抓了。
10、证人程某2的证言，证明上午9点钟左右，他来到的山脚下的教堂那里，他听说山上有个“三明”赌场。在路口有个男子坐在凳子上，他估计是给赌场望风的，到了山上后，他看到有二三十个人在赌博，他也上前押注，后被抓了。
11、证人杨某的证言，证明2017年8月8日上午09时多的时候，他来到温岭市大溪镇白塔村山上的赌博场玩，他到的时候有十几个人已经在那边赌了，到了10时30分左右被派出所抓了。
12、证人黄某的证言，证明她是温岭市大溪镇纶丝洋村人。2017年5月份端午节之后去过的赌场，那里是一个“三明”赌场，她在那边卖香烟、饮料和零食，偶尔自己也会下注赌博。赌场是蒋纪光、徐富玲和谢仙云某3起开设的，她在那里卖东西从5月下旬待到7月下旬，赌场起码开了两个月。赌场一般是从早上9点多开到11点多，地点围绕着宝塔变来变去，平均一天赌两场，她看到的时候，谢仙云和徐富玲先在早上的时候把凳子、桌子等赌博用的东西搬上来，徐富玲平均还会搬三四箱水上来，都是24瓶装的小瓶农夫山泉，有的时候徐富玲自己问做庄的收水费，有的时候徐富玲直接去山下望风了，让谢仙云代收，一个上午平均水费能收两三百。她看到的时候一把落桌赌资都在几百元到一千多元不等，场头费是蒋纪光问做庄的收的，一场平均能收两百块，蒋纪光自己比较喜欢赌博，有时候拿来场头费就直接扔下去赌博了，有时候谢仙云代收的场头费，蒋纪光要是赌博钱不够，就问谢仙云拿场头费去下注。谢仙云不收场头费的，就是赚打单图的费用，问做庄的收个三十到五十不等的钱。2017年5月之前她没有去过这个赌场，5月下旬到7月下旬，徐富玲收“水钱”获利起码在一万元以上，谢仙云打单图也就是获利几千元，蒋纪光7月份的时候就基本上没看到了，蒋纪光一个多月的时候每天平均场头获利400元左右，起码获利在一万元以上了。做过庄的有王某和外号“杨鼓”的白塔村人，立角有谢某1，打单图的就是谢仙云，外号“雷雷动”的白塔村人也在上面赌博过，还递筒过。
13、辨认笔录，证明王某辨认出谢仙云为“梅某”，蒋纪光就是徐富玲妻子的兄弟，程某2辨认出徐富玲就是坐在路口凳子上的男子。黄某辨认出蒋纪光、谢仙云参与开设赌场。
14、现场照片、现场笔录，证明民警查获赌场的当天固定证据，拍摄照片的情况。
15、抓获经过证明、自首情况说明，证明徐富玲、蒋纪光被抓获到案，谢仙云投案。
16、情况说明，证明赌博人员已被行政处罚，赌博工具无法找到，部分人员身份不清，尚在调查中。
17、受案登记表，证明2017年8月8日有群众匿名举报赌博。
18、行政处罚决定书，证明参与赌博相关人员被行政处罚的情况。
19、户籍证明，证明三被告人身份信息情况。
20、违法犯罪记录查询情况说明，证明三被告人前科劣迹情况。
上述证据，来源合法，内容真实，能互相印证，本院予以确认。
关于被告人徐富玲及其辩护人提出，被告人徐富玲只是在赌场卖矿泉水，不构成开设赌场罪。被告人蒋纪光的辩护人辩称，起诉指控被告人蒋纪光的赌场获利过高，应就低认定为人民币8000元。被告人谢仙云的辩护人辩称赌场获利应扣除正常的矿泉水销售金额。经审理查明，被告人徐富玲、蒋纪光、谢仙云开设赌场，抽头渔利的事实，被告人徐富玲、谢仙云在侦查阶段均有供述，证人王某、谢某1、谢某2、黄某的证言，也证实起诉指控的事实，而且上述证据能相互印证，证据确凿。被告人徐富玲辩解在侦查阶段笔录未如实记录其口供，且证人王某、谢某1、谢某2、黄某等作为参赌人员，不可能详细知道赌场开设事宜，但相关笔录能相互印证，排除侦查机关非法取证的情况下，上述证据应予以采信。被告人徐富玲虽在赌场卖水，但收取费用是向做庄人员收取，并在赌场里帮忙，从事望风，其高价销售矿泉的行为具有为了掩饰其收取赌场抽头费，逃避处罚的目的，销售矿泉水所得的费用应认定为开设赌场的非法获利，但在计算个人获利将扣除矿泉水成本。因此被告人徐富玲及其辩护人提出被告人徐富玲不构成开设赌场罪，被告人蒋纪光的辩护人辩称被告人蒋纪光的赌场获利过高，被告人谢仙云的辩护人辩称赌场获利应扣除正常的矿泉水销售金额的意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予以采纳。
本院认为，被告人徐富玲、蒋纪光、谢仙云以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其中被告人徐富玲、谢仙云情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐富玲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人徐富玲、蒋纪光在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于被告人谢仙云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人谢仙云案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；被告人蒋纪光、谢仙云当庭自愿认罪，被告人谢仙云确有悔罪表现，决定对被告人蒋纪光酌情予以从轻处罚，对被告人谢仙云依法予以减轻处罚，并对被告人谢仙云适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销温岭市人民法院（2016）浙1081刑初1431号刑事判决中对被告人徐富玲犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万二千元的缓刑执行部分。
二、被告人徐富玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；与前罪犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币九万二千元（其中二万二千元已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2021年9月27日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）
三、被告人蒋纪光犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2019年8月15日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）
四、被告人谢仙云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千二百元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）
五、追缴被告人徐富玲犯罪所得人民币二万三千元，被告人蒋纪光犯罪所得人民币二万四千元，被告人谢仙云犯罪所得人民币七千二百元，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 应荣辉
人民陪审员 叶伶俐
人民陪审员 张灵娥
二〇一八年二月二十六日
代书 记员 张佳仪
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附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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