江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民一初字第108号
原告郑小春。
委托代理人韩守莹，江西惟民律师事务所律师。
被告何志腾。
第三人张亚群。
原告郑小春诉被告何志腾、第三人张亚群债权人代位权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月21日、2015年10月21日两次公开开庭进行了审理，原告郑小春及其委托代理人韩守莹，被告何志腾分别到庭参与诉讼，第三人张亚群未到庭，本案缺席审理，本案现已审理终结。
原告郑小春诉称，第三人张亚群因资金短缺，于2011年12月至2014年9月多次向原告郑小春借款，共计458万元，以上借款均有张亚群出具的借条为凭证，现债务已到期，第三人拒不偿还原告借款。另依据工商登记档案，第三人张亚群于2011年4月16日与严雪珍等人合伙投资建立彭泽县金鼎建材厂，总出资额为1200万元，第三人张亚群占90%出资额，即出资1080万元。但2014年7月14日第三人张亚群与被告何志腾签订《合伙企业出资转让协议书》，该协议书第一款第一项约定“甲方（第三人）将其占合伙企业89%的出资额以1068万元转让给乙方（即被告）”，第一款第二项约定“乙方（即被告）应于本协议书生效之日起1日内按前款规定的币种和金额将股权转让款以现金的方式一次性支付给甲方（即第三人）”。根据该款规定，被告应于2014年7月15日将转让款全部支付给第三人，但被告至今没有支付，第三人也不以任何方式予以催要，第三人张亚群怠于行使其对被告何志腾到期债权的行为，已经对原告郑小春造成损害，致使无法如期收回借款。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，请求：被告代第三人偿还原告借款共计458万元；诉讼费由被告承担。
被告何志腾答辩称，第三人张亚群欠原告郑小春钱是事实，但欠多少不清楚。被告何志腾和第三人张亚群先是借款关系，后因工商局工作人员称股权质押手续办不了，就签订了出资转让协议，约定如到期张亚群未还钱，何志腾有权变卖股权，用于归还张亚群的借款200万本金及利息。
第三人张亚群答辩称，向原告郑小春借款属实，但借200万为实际本金，欠条上的总金额包括了本金和利息，且已偿还了一部分。和何志腾之间是借款关系，因为工商局的工作人员称质押手续办不了，只能办出资转让手续，所以就签订了出资转让协议书。
原告郑小春为支持其主张，提供证据如下：
第一组证据，工商局档案5页，证明：第三人张亚群将自己拥有的彭泽县金鼎建材厂89%的股份转让于被告何志腾，转让价款1068万元，并且89%的股份已经过户给何志腾，何志腾至今未付清转让款；
第二组证据，张亚群出具给郑小春的借条八张，证明：第三人张亚群欠原告本金及利息共计458万元，并由张亚群出具了借条，最后一张借条137.8万实际是附带了结算协议，双方对过往的账目进行了结算并确认原始借条有效，共计303万，计息，一个月内还清，按照此结算协议，两者合计本金加利息超过458万；
第三组证据，转账凭证一组共13张，证明：原告借给张亚群的本金及利息合计已经超过借条的约定，利息按照2%每月计算，利息算至2015年5月31日；
第四组证据，银行流水明细一组（6页）及借条说明（7页），证明：原告借给张亚群的本金部分来源于自己从农行尾号为3360的卡、农行尾号为0413的卡、农村信用社存折等现金存款；
第五组证据，银行查询记录5页，证明：转账小票转给卡号的对象是张亚群。
被告何志腾针对原告郑小春提供的证据，发表质证意见如下：第一组证据的真实性无异议，何志腾的签名均为本人签名，但关联性有异议，当时借款给张亚群，约定如果6个月后没有还清，何志腾就有权变卖金鼎建材厂的股份，用于归还本金200万，工商部门工作人员称不能办理抵押、质押手续，所以才签订了出资转让协议；第二组证据至第五组证据系郑小春与张亚群之间的关系，被告何志腾不清楚。
第三人张亚群针对原告郑小春提供的证据，发表质证意见如下：第一组证据的真实性无异议，关联性有异议，和何志腾是借款关系，不是出资转让协议关系，因工商局的工作人员称质押手续办不了，只能办出资转让手续，所以签订了出资转让协议书；第二组证据中借条上的签名都是张亚群本人签名，八张欠条的总金额包括了本金和利息，借200万为实际本金；第三组证据中的转账凭证，只要账户是张亚群的名字就认可，账户不是张亚群的名字，就不认可；第四组证据中只对张亚群的账号的银行流水明细认可，和郑小春之间大部分都是现金交易，第四组证据中的借条说明看不懂；第五组证据中关于卡号的证据都是张亚群本人的卡，流水看不懂。
被告何志腾为支持其主张，提供证据如下：
证据一、2014年7月15日银行转账凭证一张；
证据二、2014年7月16日银行转账凭证一张；
证据三、2014年7月15日张亚群与何志腾签订的《借款协议》一份；
证据四、2014年7月15日张亚群出具的《承诺书》；
证据五、2014年10月6日何志腾出具的《承诺书》；
上述五份证据证明：何志腾借200万给张亚群，张亚群承诺2014年7月15日起外面砖票质押无效的承诺书，以及何志腾承诺不干扰金鼎建材厂的经营。
原告郑小春针对被告何志腾提供的证据，发表质证意见如下：证据一和证据二的汇款200万，不能证明是借款协议中的200万，出资转让协议第一条第二款约定，何志腾一日内将款项转入账户，何志腾与张亚群之间的借款关系及承诺书，与本案无关；这五份证据，没有任何理由可以否认双方签订合伙出资转让协议书的虚假性，合伙出资转让协议书经过工商局备案，而且股份已转让至受让人名下，所谓出资转让协议是为了借款、质押，没有证据证实。
第三人张亚群针对被告何志腾提供的证据，发表质证意见如下：五份证据的真实性无异议，就两份转账凭证做下说明，在此次和何志腾借款关系之前，张亚群和何志腾就有借款关系，200万到帐后，用其中的100多万归还何志腾和周惠之前的借款本金和利息，实际上只得到了30多万。
第三人张亚群为支持其主张，提供证据如下：三张结算凭证（复印件），均为原告郑小春书写，证实与郑小春之间的借款经过。
原告郑小春针对第三人张亚群提供的证据，发表质证意见如下：该三份证据系复印件，真实性有异议，也没有郑小春的签字，仅是张亚群个人提供，仅证明双方有借款关系，张亚群没有提供还钱的证据。
被告何志腾针对第三人张亚群提供的证据，发表质证意见如下：该三份证据与被告何志腾无关。
经审理查明，2011年12月14日，第三人张亚群出具一张借条，内容为“今借到郑小春现金72000元”。2012年3月30日，第三人张亚群出具一张借条，内容为“今借到郑小春现金100000元”。2013年3月5日，第三人张亚群出具两张借条，内容分别为“今借到郑小春现金1550000元”和“今借到郑小春现金700000元”。2013年3月7日，第三人张亚群出具一张借条，内容为“今借到郑小春现金300000元”。2013年3月31日，第三人张亚群出具一张借条，内容为“今借到郑小春现金180000元”。2013年4月23日，第三人张亚群出具一张借条，内容为“今借到郑小春现金300000元”。2014年9月1日，第三人张亚群出具一张借条，内容为“今借到郑小春现金1378000元”。以上八张借条，金额共计458万。
2014年7月14日，第三人张亚群作为甲方，被告何志腾作为乙方，签订一份《合伙企业出资转让协议书》，约定主要内容为：彭泽县金鼎建材厂于2012年7月16日在江西省××江市彭泽县太平村设立，出资总额为1200万，其中甲方占90%出资额，甲方愿意将其占合伙企业89%的出资额转让给乙方，乙方愿意受让；甲方将其占合伙企业89%的出资额以1068万元转让给乙方；乙方应于本协议书生效之日起1日内按前款规定的币种和金额将股权转让款以现金的方式一次性支付给甲方。同一日，第三人张亚群、案外人严雪珍与被告何志腾签订一份《合伙协议》，约定主要内容为：双方自愿合伙经营彭泽县金鼎建材厂，总投资为1200万元，张亚群出资12万元，占投资总额的1%，严雪珍出资120万元，占投资总额的10%，何志腾出资1068万元，占投资总额的89%。同一日，第三人张亚群、案外人严雪珍与被告何志腾向工商部门递交了《全体合伙人名录及出资情况》和新合伙人主体资格证明。
2014年7月15日，被告何志腾作为甲方，第三人张亚群作为乙方，签订一份《借款协议》，主要约定内容为：乙方向甲方借到200万，借款日期从2014年7月15日至2014年10月14日；，如乙方未能还清借款，甲方有权将乙方所属的房产、汽车或属于乙方物品通过法律方式用于拍卖、变卖。2014年7月15日和2014年7月16日被告何志腾两次汇给第三人张亚群各100万。2014年7月15日，第三人张亚群出具一份《承诺书》，载明“本人张亚群承诺从2014年7月15日起所在外面开出砖票质押一律无效，本砖票所得款则由张亚群本人负完全责任”，该《承诺书》上有彭泽县金鼎建材厂的印章。2014年10月6日，被告何志腾出具一份《承诺书》，载明：承诺人何志腾，接受张亚群以彭泽县太平乡灌塘村金鼎建材厂89%股份经营权，作为张亚群所欠承诺人债务的质押，现张亚群金鼎建材厂出租给彭长龙经营，为保障彭长龙合法租赁权和正常经营权，承诺人承诺，在彭长龙租赁该厂期间，无论张亚群所欠债务归还与否，承诺人都不以任何方式干扰或影响彭长龙的正常经营和应有合法权益。
本院认为，根据原告郑小春起诉状中的事实陈述以及诉讼请求，本案案由为债权人代位权纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”，结合三方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原告郑小春对第三人张亚群享有的债权数额；2、第三人张亚群是否享有对被告何志腾的到期债权。
关于第一个焦点，本院认为，原告郑小春提供了8张借条、13张转账凭证和6页银行流水明细，证明第三人张亚群欠458万的真实性，第三人张亚群认可借条上签名的真实性，对涉及张亚群的转账凭证和银行流水亦认可，但其表示借200万为实际本金，借条中包括了本金和利息。诉讼中本院向第三人张亚群释明，要求其向法院提交和郑小春借款经过的书面材料，第三人张亚群未提交，亦未提供充分证据证实其关于借款数额的主张，故本院对原告郑小春提出的张亚群借款458万的事实予以认定。
关于第二个焦点，原告郑小春依据工商局有关《合伙企业出资转让协议书》等档案材料，认为被告何志腾与第三人张亚群之间系出资转让关系，被告何志腾尚未付清出资转让款。被告何志腾和第三人张亚群均陈述两者实际是借款关系，所谓出资转让协议是因工商局工作人员称质押办不了才签订的。
对于原告郑小春主张的出资转让关系，1、本案中，《合伙企业出资转让协议书》签订后，被告何志腾并没有按照约定于1日内付清出资转让款，第三人张亚群也没有向被告何志腾主张过出资转让款，本院认为，出资转让关系中，在受让人未支付转让款的情况下即办理出资过户登记，明显与商业活动中的对等支付及风险控制的商业习惯不相符，在出资过户登记之后，转让人长时间不主张出资转让款亦有违日常生活经验法则。2、《合伙企业出资转让协议书》签订后，虽然89%的出资份额转让至被告何志腾名下，但何志腾一直未实际参与经营，相反于2014年10月6日出具《承诺书》，承诺“不以任何方式干扰或影响彭长龙（××）的正常经营”，本院认为，被告何志腾受让89%的出资份额后，有权参与合伙企业经营，按正常商业习惯也会参与经营管理，但其一直未参与实际经营，相反还承诺不干扰××的正常经营，有违日常生活经验法则。
对于被告何志腾和第三人张亚群主张的借款关系，1、被告何志腾提供的《借款协议》和两张转账凭证足以证实被告何志腾和第三人张亚群存在借款关系；2、2014年10月6日被告何志腾出具的《承诺书》明确载明了作为质押的内容和不得干扰彭长龙（××）经营的内容，关于质押的内容与被告何志腾和第三人张亚群的陈述是一致的，关于不得干扰彭长龙（××）经营的内容涉及案外人，进一步证明了《承诺书》的真实性；3、《借款协议》中“甲方有权将乙方所属的房产、汽车或属于乙方物品通过法律方式用于拍卖、变卖”的约定，与被告何志腾和第三人张亚群关于质押的主张是一致的。
所以，综合上述理由，原告郑小春主张的出资转让关系，虽《合伙企业出资转让协议书》等证据形式上是真实的，但被告何志腾和第三人张亚群的后续行为并不符合出资转让关系的正常商业习惯；相反，被告何志腾和第三人张亚群主张的借款关系，证据充分，各证据之间能相互印证，也能够解释两人行为为何不符合出资转让关系的正常商业习惯，故本院认定原告郑小春主张的出资转让关系不成立，被告何志腾和第三人张亚群主张的借款关系成立。
由于原告郑小春主张的出资转让关系不成立，故原告郑小春据此主张债权人代位权，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：
驳回原告郑小春的诉讼请求。
本案诉讼费43440元，保全费5000元，由原告郑小春负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 陈景华
审判员 邱俊华
审判员 熊 涛
二〇一五年十月二十六日
书记员 章康娜