陕西省彬县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕0427行初1号
公益诉讼人彬县人民检察院。
被告彬县水利局，住所地彬县姜嫄街12号，统一社会信用代码116104270160203801。
法定代表人韩元浩，该局局长。
委托代理人杨戈，该局副局长。
委托代理人张宝社，陕西彬州律师事务所律师。
公益诉讼人彬县人民检察院诉被告彬县水利局未依法履行法定监管职责一案，本院于2017年1月3日受理后，于同年1月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。公益诉讼人彬县人民检察院指派副检察长付普庆、检察员宁亚利、李佐，被告彬县水利局委托代理人杨戈、张宝社出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，彬县大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场存在水土保持违法问题，损害生态环境。2009年3月，彬县大佛寺煤矿排矸场水土保持方案通过审批，2016年2月即开始建设，2016年11月投入使用。该排矸石场建有排水沟及拦矸坝，拦矸坝坝底铺设了直径为2米的涵管，坝体表面进行了绿化且草皮已经长出，排矸石场按照阶梯式排矸第一层已经回填到位并覆黄土。但排水沟建设不规范，排矸阶梯第一层覆土后未进行绿化，水土保持设施未通过省级水土保持专项验收即投入使用，水土保持措施不符合水土保持方案要求。
2009年3月，彬县文家坡煤矿排矸场水土保持方案通过审批。2011年7月即开始建设，2011年11月投入使用。该排矸石场拦矸坝虽已建成但坝体表面未绿化，矸石场按照水土保持要求分层工作已经完成，第一层和第二层已经完成黄土覆盖和绿化工作，但其余分层未完成黄土覆盖和绿化工作。同时，该排矸场未建排水沟，水土保持设施未通过省级水土保持专项验收即投入使用，水土保持设施不符合水土保持方案要求。
2016年9月5日咸阳市水土保持监督管理总站对文家坡煤矿排矸场现场专项检查后，针对上述违法行为下发咸水保监发（2016）23号文件，责成彬县水土保持监督管理站督促文家坡煤矿排矸场履行水土保持方案的变更手续，完成风井场地植物防护措施，对拦渣坝损坏部分及时修复，依法尽快申请水土保持设施验收。2016年10月16日彬县水土保持监督管理站向彬县文家坡煤矿排矸场下发《水土保持行政执法督察意见表》，对该排矸场坝面、场内排水渠损坏和整体工程未有绿化措施的问题，提出立即对排水渠进行加固处理和搞好绿化工作的意见。
2016年11月3日，为督促彬县水利局依法履行监管职责，公益诉讼人向彬县水利局下发彬检行建（2016）09号检察建议书，建议彬县水利局积极履行职责，依法加大对煤矿排矸厂水土保持的监管职责，严格要求大佛寺煤矿排矸厂、文家坡煤矿排矸按照水土保持方案进行规范化建设，切实保护好生态环境，确保国家和社会公共利益不受损害。
2016年11月14日，彬县水利局回复称：已对大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场现场监督检查,下发了整改意见书,督促其完善排矸场的排水设施;大佛寺煤矿排矸场排水渠道的淤积段已经完成清理工作,现已正常使用;文家坡煤矿排矸场已按要求完成了排水渠道修建及管网铺设,目前已投入使用;大佛寺煤矿及文家坡煤矿尚未通过省级水土保持专项验收,彬县水利局会继续配合省水保局做好对两个煤矿的水土保持监督管理工作,切实把各项水土保持措施落实到位。公益诉讼人对彬县水利局的回复情况进行了调查核实,发现大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场的水土保持措施违法行为依然存在,彬县水利局不依法履行监管职责,对上述两家煤矿排矸场违法行为未依法作出处理,致使生态环境资源处于受危害状态,侵害了国家和社会公共利益。
公益诉讼人认为，依据《中华人民共和国水土保持法》第五条第三款、第二十七条、第五十四条和《陕西省水土保持条例》
第二十六条、第二十八条之规定,彬县水利局作为彬县水行政主管部门,依法负有对辖区内水土保持工作进行监督管理的职责,对大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场水土保持设施不符合法律规定的“三同时”(与主体工程同时设计同时施工、同时投产使用)要求和对水土保持设施未经验收而将生产建设项目投产使用的违法行为,应当依法进行处理,但彬县水利局对上述两家煤矿排矸场的违法行为不依法履行监管职责,侵害了国家和社会公共利益。故请求确认彬县水利局对大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场水土保持设施违法问题不依法履行监督管理职责的行为违法，并撤回其余诉讼请求。
公益诉讼人为支持其主张向本院提交了以下证据：
第一组证据：1、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；2、最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作的实施办法》；3、《陕西省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》；4、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款。
证明：彬县人民检察院作为该案公益诉讼人主体适格。
第二组证据：1、《中华人民共和国水土保持法》第五条第三款、第二十七条、第五十四条；2、《陕西省水土保持条例》第二十六条、第二十八条；3、《彬县水土保持监督管理站工作职责》2016年12月5日。
证明：被告彬县水利局具有监管县域水土保持的法定工作职责。
第三组证据：1、2016年9月5日咸水监发（2016）23号《咸阳市水土保持监督管理总站关于陕西彬长矿区文家坡矿井及选煤厂工程水土操持监督检查的意见》；2、公益诉讼人对文家坡煤矿环保部负责人张涛的询问笔录；3、公益诉讼人对大佛寺煤矿排矸场企划部经理王大正的询问笔录。
证明：彬县水利局不依法履行监管职责，致使大佛寺煤矿排矸场和文家坡煤矿排矸场水土保持工程不符合“三同时”制度，且未经相关部门竣工验收的情况下投入使用，致使水土保持设施的作用不能正常发挥，社会公共利益处于受损害状态。
第四组证据：彬县人民检察院彬检行建[2016]9号检察建议书及送达回证。
证明：检察机关已履行诉前程序。
第五组证据：1.照片四十七张；2.《彬县水利局关于对文家坡煤矿排矸场、大佛寺煤矿排矸场排水设施存在问题整改情况的函》彬水（2016）44号。
证明：在公益诉讼人履行诉前程序后，彬县水利局不依法履职，致使大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场水土保持设施未按照“三同时”规定进行建设，且在未经验收的情况下一直处于使用当中，造成社会公共利益受损。
被告对公益诉讼人提交的上述五组证据中的第一、二、四组真实性、合法性、证明目的均无异议，对第三组证据真实性无异议，但认为该组中的第一份证据证明文家坡矿井及选煤厂工程水土保持设施分期建设，应分期验收，并未投入使用，属试运行，对该组中的第二份证据不认可。对第五组证据真实性无异议，但认为该组第一份证据证明分层碾压，最后统一黄土覆盖，第二份证据证明建成之前都是临时排水系统，建成完工后才是永久排水系统，不能证明被告没有尽到监管职责。
被告辩称，一、彬县大佛寺煤矿、文家坡煤矿及其选煤厂工程的煤矸石排放行为都是在煤矿试生产期间进行的,符合陕西省水土保持条例第28条的规定,即在生产建设项目试运行的六个月内即就是没有通过验收也是可以生产的,排放矸石也是允许的,并不违法。二、上述两家排矸石场虽然在此后的生产过程中存在
着一定的问题,但从2016年9月至今,答辩人同咸阳市水土保持工作站,或者单独多次对上述两家排矸石场进行了现场监督检查,下发整改意见,督促其完善排矸石场的排水设施,履行了法律规定的行政管理义务。目前,这两家排矸石场的水土保持、绿化等工作已经完全达标,符合安全生产要求的条件。三、2016年12月23日、12月27日,陕西省水土保持局已经通过了对大佛寺煤矿及选煤厂二期工程和文家坡煤矿及选煤厂工程的水土保持设施的验收,表明上述两家排矸石场的水土保持工作已经达标。
被告为支持其主张向本院提交了以下证据：
1.陕西省水土保持局陕水保监函（2016）314号批复。
证明：大佛寺矿井及选煤厂二期工程水土保持设施已通过验收。
2.咸阳市水土保持监督管理总站文件。
证明：大佛寺矿井及选煤厂二期工程水土保持工程基本符合水土保持工作要求。
3.彬县水土保持监督管理站监督检查记录。
证明：彬县水利局履行了监管职责。
4.照片八张。
证明：大佛寺矿井及选煤厂二期工程整改活动和达标效果。
5.陕西省水土保持局陕水保监函（2016）338号批复。
证明：文家坡矿井及选煤厂工程水土保持设施已通过验收。
6.咸阳市水土保持监督管理总站文件。
证明：文家坡矿井及选煤厂工程基本符合水土保持工作要求。
7.彬县水土保持监督管理站文件。
证明：彬县水利局履行了监管职责。
8.彬县水土保持监督管理站监督检查记录二份。
证明：彬县水利局履行了监管职责。
9.执法监督意见表。
证明：彬县水利局履行了监管职责。
10.照片九张。
证明：文家坡矿井及选煤厂整改活动及整改达标效果。
公益诉讼人对被告提交的上述中的第一份、第五份证据真实性、合法性、证明目的均无异议，对其余证据真实性、合法性认可，但认为不能证明符合“三同时”原则，不能证明被告已全面依法正确履行了监管职责。
经庭审质证，本院认为公益诉讼人提交的证据，能相互印证，证明大佛寺矿井及选煤厂二期工程、文家坡煤矿及选煤工程的水土保持设施不符合“三同时”原则，被告未依法履行监管职责，予以认定。被告提交第一份、第五份证据，公益诉讼人对真实性、合法性、证明目的均认可，予以认定，其余证据，不能证明被告已全面依法正确履行了监管职责，不予认定。
根据上述认定的有效证据及双方陈述，本院查明以下案件事实：
2016年10月18日，陕西省水土保持局组织相关单位和人员，对陕西彬长矿区大佛寺矿井及选煤厂二期工程水土保持设施进行竣工验收，2016年12月23日同意该项目水土保持设施通过竣工验收。但经公益诉讼人于2016年11月30日调查，该矿排矸场排水沟仍在建设中，整个水土保持设施未完工，却已经投入使用，被告彬县水利局进行了监督检查，未全面正确依法处理。
2016年12月8日，陕西省水土保持局组织相关单位和人员，对陕西彬长矿区文家坡矿井及选煤厂工程水土保持设施进行竣工验收，2016年12月27日同意该项目水土保持设施通过竣工验收。但该矿排矸场已于五年前的2011年10月投入使用，被告彬县水利局进行了监督检查，未全面正确依法处理。
本院认为，被告彬县水利局作为彬县县域内的水土保持监督管理行政主管机关，应当依法及时履行其监管义务。在彬县辖区内发现大佛寺煤矿矿井及选煤二期工程、文家坡煤矿矿井及选煤厂工程的水土保持设施未建成验收并投入使用的情况下，开始进行生产，直至半年后，该两项工程的水土保持设施才通过竣工验收，且该两项水土保持设施即排矸场在使用中，有停滞和功能发挥不完善的情形，违反了《中华人民共和国水土保持法》规定“三同时”制度，在该两企业违法排矸行为存续期间，被告彬县水利局仅进行了监督检查、责令整改，未进一步采取有效措施，纠正大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场违法行为，消除水土流失的潜在危害，属于未全面履行监管职责的情形。公益诉讼人请求确认被告彬县水利局不依法履行监管职责的行为违法，有事实和法律依据，应予以支持。对被告彬县水利局辩称大佛寺煤矿、文家坡煤矿排矸行为都是在试生产期间进行，不违法，被告依法履行了监管职责的主张不予采纳。
综上所述，对公益诉讼人的请求予以支持。依照《中华人民共和国水土保持法》第五条第三款、第二十七条、第五十四条、《陕西省水土保持条例》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
确认被告彬县水利局对大佛寺煤矿排矸场、文家坡煤矿排矸场水土保持设施违法问题不依法履行监督管理职责的行为违法。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审判长 刘晓宏
审判员 李育林
审判员 李金芳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 孙梦婷
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国水土保持法》
第五条国务院水行政主管部门主管全国的水土保持工作。国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构（以下简称流域管理机构），在所管辖范围内依法承担水土保持监督管理职责。县级以上地方人民政府水行政主管部门主管本行政区域的水土保持工作。县级以上人民政府林业、农业、国土资源等有关部门按照各自职责，做好有关的水土流失预防和治理工作。第二十七条依法应当编制水土保持方案的生产建设项目中的水土保持设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用；生产建设项目竣工验收，应当验收水土保持设施；水土保持设施未经验收或者验收不合格的，生产建设项目不得投产使用。
第五十四条违反本法规定，水土保持设施未经验收或者验收不合格将生产建设项目投产使用的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，并处五万元以上五十万元以下的罚款。《陕西省水土保持条例》
第二十六条生产建设项目中的水土保持设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。生产建设单位依据批准的水土保持方案编制水土保持初步设计，并报水土保持方案批准部门备案。生产建设单位在施工过程中应当采取水土保持临时防护措施，在汛期施工的，制定水土保持度汛方案。生产建设单位每年向水土保持方案审批部门报告水土保持方案实施情况。第二十八条生产建设项目建成后在试生产运行六个月内，建设单位须向水土保持方案审批部门申请水土保持设施验收。未经验收或者验收不合格的，不得投产使用。分期建设、分期投入生产或者使用的生产建设项目，分期验收相应的水土保持设施。省水行政主管部门负责验收的大、中型生产建设项目的水土保持设施，先进行技术评估，再进行水土保持设施验收。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益.社会利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。