浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终130号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张书亚，男，1978年4月30日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2016年5月31日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张清财、王呈祥，浙江时代商务律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢孔銮，男，1974年8月28日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因犯贩卖毒品罪于2011年6月30日被平阳县人民法院判处有期徒刑十个月，同年12月26日刑满释放；因吸毒于2014年2月21日被苍南县公安局行政拘留十五日；因吸毒和容留他人吸毒于2016年6月15日被苍南县公安局行政拘留二十日。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
指定辩护人马爱兰，浙江中坚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李求阳，男，1983年12月12日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因吸毒于2015年1月12日被苍南县公安局行政拘留十三日；因吸毒于2016年6月2日被苍南县公安局行政拘留十五日并责令社区戒毒三年。因本案于2016年6月17日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
指定辩护人刘晓衍，浙江震瓯律师事务所律师。
原审被告人欧阳丽云，女，1958年3月14日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，农民，住苍南县。因赌博于2010年3月17日被苍南县公安局罚款伍百元。因本案于2016年7月17日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2017年7月17日被取保候审。
原审被告人林永春，男，1980年12月5日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，住福鼎市。因犯赌博罪于2012年12月25日被陕西省西安市新城区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月17日刑满释放。因本案于2016年7月12日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2018年1月11日被取保候审。
原审被告人李敏场，男，1984年2月15日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，农民，住苍南县。因犯抢劫罪于2007年9月6日被苍南县人民法院判处有期徒刑九年，2014年1月14日刑满释放。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。
原审被告人吴立强，男，1993年11月18日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因赌博于2013年2月7日被苍南县公安局行政罚款；因犯开设赌场罪于2013年11月25日被苍南县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因吸毒于2015年3月25日被苍南县公安局行政拘留十五日；因吸毒于2015年9月14日被苍南县公安局行政拘留十五日并责令社区戒毒三年；因吸毒于2016年5月31日被苍南县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2017年11月14日被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人张书亚、卢孔銮、李求阳、欧阳丽云、林永春、李敏场、吴立强犯开设赌场罪一案，于2017年11月3日作出（2017）浙0327刑初186号判决。张书亚、卢孔銮、李求阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1.2015年2、3月份，被告人卢孔銮在苍南县家后面的空地开设赌场，供参赌人员赌博并从中抽取头薪获利。被告人张书亚在该赌场内帮忙维持秩序、抽取头薪等。赌场开设一个多月，每天每场赌客均一二十人。
证明原判认定事实的证据有：证人卢某、郑某1、郑某2、吴某、洪某的证言，辨认笔录，被告人李敏场、张书亚的供述。
2.2015年3月份左右，被告人卢孔銮在苍南县新车站旁空地上开设赌场，供参赌人员赌博并从中抽取头薪获利。被告人卢孔銮开设赌场四天后，被告人张书亚入股该赌场共同开设，七天后停止。期间，每天每场参赌人数均一二十人。
证明原判认定事实的证据有：（1）证人吴某的证言，辨认笔录，被告人卢孔銮、吴立强的供述，
3.2015年4月份，被告人李求阳在苍南县矾山镇溪光村上墩121号家中前面空地开设赌场，供赌博人员赌博从中抽取头薪。赌场开设三天后，被告人卢孔銮入股该赌场共同开设。在卢孔銮、李求阳二人合股开设赌场三天后，被告人张书亚也入股该赌场，三人对赌场各占一股，赌场开设一个月多时间后停止。期间，赌场每天每场参赌人数均一二十人。被告人李求阳、张书亚、卢孔銮从中共获利5000余元。
2017年7月27日，被告人卢孔銮检举犯罪嫌疑人曾某某犯罪行为，经公安机关查证属实。
证明原判认定事实的证据有：证人廖某、苏某、吴某的证言，辨认笔录，被告人卢孔銮、李敏场、吴立强、李求阳的供述，张书亚的供述。
4.2015年5月份，被告人张书亚、欧阳丽云合股在苍南县矾山站南宋村84号欧阳丽云家门口开设赌场，供参赌人员赌博并从中抽取头薪。被告人张书亚和欧阳丽云各占一半股份，并均在赌场内抽取头薪。赌场开设十多天后停止，每天每场参赌人数均一二十人。期间，被告人吴立强开车为赌场接送赌客二三天。
证明原判认定事实的证据有：证人黄某1、叶某、陈某1、陈某2、陈某3的证言，辨认笔录，被告人李敏场、张书亚、欧阳丽云、吴立强的供述。
5.2015年6月份左右，被告人张书亚在苍南县带山头等地开设赌场，供参赌人员赌博并从中抽取头薪。赌场雇佣被告人林永春、李敏场、吴立强和郑某3（另案处理）在赌场内帮忙站角、维持秩序、望风、开车接送赌客等。赌场共开设一个多月，每天每场参赌人数均在一二十人。期间，被告人李敏场在赌场内帮忙一个月，被告人林永春在赌场内帮忙十多天，被告人吴立强在赌场内帮忙四五天。
2016年6月25日，被告人李敏场主动到公安机关投案。
证明原判认定事实的证据有：（1）同案犯郑某3的供述，证人童某的证言，辨认笔录，被告人林永春、张书亚的供述。
原判另有归案经过，立功认定报告书，行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明、出所登记表，入所健康及伤情检查登记表，人口信息。
原审法院以开设赌场罪，判处被告人张书亚有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元；卢孔銮有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；李求阳有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元；欧阳丽云有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；李敏场有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元；林永春有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；吴立强有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元。追缴被告人张书亚、卢孔銮、李求阳违法所得人民币各5000元，予以没收，上缴国库。
张书亚及其辩护人的上诉意见是：1.本案存在刑讯逼供；2.原审认定张书亚参与开设赌场4节证据不足；3.张书亚不属于犯罪情节严重情形；4.张书亚有立功表现。综上，请求二审从轻改判。
卢孔銮及其辩护人的上诉意见是：1.本案存在刑讯逼供；2.原审认定卢孔銮参与开设赌场3节证据不足；3.卢孔銮不属于犯罪情节严重情形；4.张书亚有立功表现。综上，请求二审从轻改判。
李求阳及其辩护人的上诉意见是：1.本案存在刑讯逼供；2.原审认定第3节开设赌场长达1个多月，每场一二十人，证据不足应为1个月星期。综上，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的相关理由及其意见，本院评析如下：
（一）关于本案是否存在非法证据排除的问题。经查，张书亚、卢孔銮、李求阳的入所健康及伤情检查登记表，可证明除张书亚外各被告人身体均未有明显外伤。而张书亚的出入所健康及伤情检查登记表虽记载有受伤，但其在该登记表及第一次供述中已说明系2个月前的旧伤及1天前的外伤系抓捕时受伤，并非刑讯逼供所致。结合在卷的提讯提解某及各上诉人归案后多次所作稳定供述，可证实侦查人员提审的时间、地点均没有违反规定，且各上诉人在看守所多次供述均与其入所前所作的供述内容基本一致，且和同案犯的供述，相关证人证言等证据能相互印证，且相关讯问笔录也经过各上诉人本人的签字确认，可作为定案依据。张书亚、卢孔銮、李求阳虽当庭辩解公安机关存在刑讯逼供，但未能提供相关线索或证据，故上诉人及辩护人据此所提意见，不予采纳。
（二）关于张书亚有否参与第四节；卢孔銮有否参与第3节的问题。经查，证实张书亚、卢孔銮参与相关开设赌场事实的证据有同案犯的供述指认，张书亚、卢孔銮其本人在侦查阶段的供述供认，及相关证人的指认，故原判认定的事实清楚，证据确凿，张书亚、卢孔銮及其辩护人提出的证据不足的理由，依据不足，不予采纳。
（三）关于张书亚、卢孔銮、李求阳是否构成情节严重的问题。经查，在案证据可证实张书亚、卢孔銮、李求阳分别单独或合伙开设赌场时间长达一个月以上，每场的参赌人数至少一二十人以上，足以认定张书亚、卢孔銮、李求阳参与开设赌场期间的参赌人数达200人次以上，已符合开设赌场罪情节严重的认定标准，故应当认定为张书亚、卢孔銮、李求阳犯开设赌场罪情节严重。辩护人据此所提意见，与事实、法律不符，不予采纳。
（四）关于张书亚是否构成立功的问题。经查，在案证据，可证实吴某因贩毒行为于2016年5月23日被公安机关抓获到案，而被告人张书亚因本案于2016年5月31日被传唤到案，即使吴某的犯罪行为是因张书亚的检举、协助公安机关而被抓获到案，亦系在本案案发及其到案前的检举、揭发行为，不属于最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“……犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……”情形，不符合立功的法律规定，不应认定为立功。辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，上诉人张书亚、卢孔銮、李求阳、原审被告人欧阳丽云、林永春、李敏场、吴立强以营利为目的，结伙开设赌场，其中张书亚、卢孔銮、李求阳、李敏场系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，张书亚、卢孔銮、李求阳、欧阳丽云系赌场开设者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；林永春、李敏场、吴立强为赌场望风及维持秩序、开车接送赌客，起次要、辅助作用，系从犯。卢孔銮、林永春、李敏场曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。李求阳有吸毒劣迹，吴立强有犯罪前科及吸毒劣迹，均酌情从重处罚。卢孔銮有立功表现，均予以从轻处罚。欧阳丽云归案后能如实供述犯罪事实，根据其犯罪情节和悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。李敏场主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节且系从犯，予以减轻处罚。林永春、吴立强归案后能如实供述犯罪事实且系从犯，均予以从轻处罚。欧阳丽云在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。原判量刑适当，张书亚、卢孔銮、李求阳上诉理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈积业
审判员 吴 海
审判员 占长斌
二〇一八年二月二十七日
书记员 万立人