广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终543号
上诉人（原审被告）：广西广银铝业有限公司，住所地广西田阳县头塘镇新山铝业示范园内。
法定代表人：麦勇军，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广西广银铝业有限公司田阳分公司，住所地广西田阳县头塘镇新山铝产业示范园内。
负责人：任志禹，该分公司常务副总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王溪蔓，广西同望律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：倪业花，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志军，男，1974年1月10日出生，仫佬族，广西南宁市人，住广西南宁市江南区。
委托诉讼代理人：黄旭，广西龙翔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：佛山市广成铝业有限公司，住所地广东佛山市三水区三水中心科技工业区南边C区1号。
法定代表人：邝焯珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶贵明，广东科韵律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广西嘉路人力资源顾问有限责任公司，住所地广西南宁市东盟经济开发区武华大道35号华强科技孵化园3号综合楼505室。
法定代表人：田志坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李秋钰，女，1981年1月17日出生，壮族，住广西南宁市东盟经济开发区，系该公司人事专员。
上诉人广西广银铝业有限公司（以下简称“广银铝业公司”）、广西广银铝业有限公司田阳分公司（以下简称“广银铝业田阳分公司”）因与被上诉人李志军、佛山市广成铝业有限公司（以下简称“广成铝业公司”）、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称“嘉路公司”）劳动争议一案，不服广西田阳县人民法院（2016）桂1021民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日召集各方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人广西广银铝业有限公司、广西广银铝业有限公司田阳分公司的共同委托诉讼代理人王溪蔓、倪业花，被上诉人李志军的委托诉讼代理人黄旭，被上诉人佛山市广成铝业有限公司的委托诉讼代理人叶贵明，被上诉人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司的委托诉讼代理人李秋钰到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。
广银铝业公司、广银铝业田阳分公司上诉请求：1.请求二审法院撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2016）桂1021民初397号民事判决书第一、二、三项判决，发回重审，或改判确认被上诉人李志军与上诉人于2013年11月5日至2015年12月5日期间不存在劳动关系，驳回被上诉人李志军全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人李志军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人广银铝业田阳分公司与被上诉人李志军之间不存在劳动关系，李志军提出的各项诉讼请求应予驳回。（一）一审中，广银铝业田阳分公司已提交证据，证实其与广成铝业公司缔约，将2013年5月1日至2015年6月30日间1#立式氧化生产线的生产经营托管给广成铝业公司；其后又与嘉路公司缔约，将2015年7月1日至2016年6月30日间1#立式氧化生产线的劳务外包给嘉路公司。在上述两个合约期内，由该两公司负责生产经营、人员招聘管理、支付劳动报酬、缴纳社会保险等，而广银铝业田阳分公司则依约支付两公司托管或外包费用。因此，李志军在田阳铝业产业园区工作期间，仅与广成铝业公司或嘉路公司存在劳动关系，与广银铝业田阳分公司并无劳动关系。（二）一审法院仅依案外人林涛的证明，李志军提供的工作证即认定李志军与广银铝业田阳分公司存在劳动关系，缺乏事实依据。首先，案外人林涛并未出庭作证，亦未提供能够证明其身份关系的材料，其证言又无佐证，故其证言不应采信。其次，李志军实际由林涛招聘及直接管理，由广成铝业公司缴纳社保。具体是在2013年5月1日至2015年6月30日间，由广成铝业公司管理及支付工资；2015年7月1日至2016年6月30日间，由嘉路公司管理及支付工资。李志军所提供工作证等证据，皆证实广成铝业公司及嘉路公司履行与广银铝业田阳分公司的合约，对生产线进行生产经营管理，而广银铝业田阳分公司与李志军不存在劳动关系。（三）一审法院认定广银铝业田阳分公司与广成铝业公司及嘉路公司存在经营托管及劳务外包关系，却又罔顾这一事实，仅凭案外人林涛的所谓证言及李志军单方面提交的材料，即认定广银铝业田阳分公司与李志军存在劳动关系，实属事实认定错误。综上，李志军与广银铝业田阳分公司不存在劳动关系，一审判决错误，应予撤销。二、即使认定李志军与广银铝业田阳分公司存在劳动关系，一审判决广银铝业公司支付高额加班工资亦无事实与法律依据，应予撤销。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者对其所主张加班费应承担加班事实存在的举证责任，但本案中李志军并未举证证实加班事实存在。且李志军工资并非广银铝业田阳分公司发放，李志军所举工资条并无上诉人签章，上诉人对李志军所提工资条真实性不予认可，对其上所载出勤天数亦不认可。一审法院据此判决上诉人承担高额加班费，实无事实依据，应予撤销。三、即使认定李志军与广银铝业田阳分公司存在事实劳动关系，一审判决广银铝业公司支付解除劳动关系赔偿金，亦无事实与法律依据，应予撤销。（一）广银铝业田阳分公司并未下达过书面通知解除与李志军的劳动关系，李志军系主动离职；即使李志军提供的录音证据材料真实，也仅证实广银铝业田阳分公司工作人员与其曾口头协商解除劳动关系，这属于单位提出后与劳动者协商一致解除劳动关系。（二）一审判决广银铝业公司支付的劳动违约金数额已经超过了李志军诉请的数额，属程序违法，应予撤销。综上三点，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院予以撤销，发回重审，或依法改判，驳回被上诉人李志军的全部诉求。
李志军辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
广成铝业公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院根据事实依法判决。
嘉路公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李志军向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告广银铝业田阳分公司存在劳动关系；2.判决二被告向原告连带支付未签订劳动合同的双倍工资差额304367元；3.判决二被告向原告连带支付2013年11月至2015年11月休息日加班工资200812元、法定假日加班工资27984元；4.判决两被告因违法解除劳动合同应向原告连带支付赔偿金55456元。
一审法院认定事实：2013年11月5日，原告李志军应聘到被告广银铝业田阳分公司工作，担任机修经理一职，双方没有签订书面劳动合同，在劳动关系存续期间，原告的劳动报酬由被告支付。2015年12月5日，被告广银铝业田阳分公司通过其办公室主任黄海鹏口头通知原告解除了劳动关系。2016年1月8日，原告向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，田阳县劳动人事争议仲裁委员会作出如下仲裁裁决：一、原告与被告广银铝业田阳分公司不存在劳动关系；二、驳回原告的其它请求。原告不服该裁决向该院提起诉讼，提出上述诉讼请求。该院另查明，一、被告广银铝业田阳分公司在原告入职前与第三人广成铝业公司签订了《生产经营托管合同》，约定被告广银铝业田阳分公司将氧化生产线的经营管理工作委托给第三人广成铝业公司，由广成铝业公司具体负责日常生产管理工作，由被告广银铝业田阳分公司向广成铝业公司支付托管费用。托管期间为2013年5月1日至2014年4月30日，到期后双方又续签另一份《生产经营托管合同》，约定托管期间为2014年5月1日至2015年4月30日。2015年6月30日，被告广银铝业田阳分公司又与第三人嘉路公司签订《外包合作协议书》，被告广银铝业田阳分公司向第三人嘉路公司支付一定管理费，由第三人嘉路公司向劳动者支付劳动报酬。合同期限自2015年7月1日至2015年9月30日，到期后双方又续签合同期限延至2015年12月31日。二、被告广银铝业田阳分公司领取了营业执照，具有用工主体资格。原告在2013年11至12月出勤天数及工资分别为:11月25天、8035.71元；12月31天、8995.7元。原告在2014年1至12月出勤天数及工资分别为：1月20天、9000元；2月18天、9000元；3月20天、10000元；4月30天、10000元；5月31天、13000元；6月30天、13000元；7月30天、13000元；8月30天、13000元；9月30天、13000元；10月30天、13000元；11月30天、13000元；12月30天、13000元。原告在2015年1至11月出勤天数及工资分别为：1月31天、13000元；2月9天、13000元；3月31天、16595.15元；4月30天、16165.6元；5月31天、16155.2元；6月30天、15576.8元；7月31天、16057.6元；8月31天、15324元；9月30天、15911.2元；10月31天、15666.67元；11月30天、16083.75元。一审法院认为，劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告是具有劳动能力的劳动者，被告广银铝业田阳分公司是具有用工主体资格的单位，双方符合劳动关系的主体资格，原告提供的劳动是被告广银铝业田阳分公司业务的组成部分。从原告提供的证据可以看出，原告的职务由林涛任命，而林涛本人在该院受理的另一案件（（2016）桂1021民初398号）出具《证明》，证实其身份系被告广银铝业田阳分公司生产负责人，且林涛曾作为被告广银铝业田阳分公司的代表人对外签订合同，由此有理由相信林涛代表的是被告广银铝业田阳分公司对原告作出人事任命。在原告工作期间，其与包括被告广银铝业田阳分公司负责人在内公司高级管理人员一同出席参加被告广银铝业田阳分公司的周例会，且被告广银铝业田阳分公司向原告发放了盖有其公司公章的工作证，该工作证更是用人单位对外证明持证人系本单位职工的直接证据。综合以上证据可以相互印证，得出原告受被告广银铝业田阳分公司的劳动管理，从事其安排的工作，双方存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，被告广银铝业田阳分公司对原告进行了实质性的工作安排和管理，具备了认定劳动关系的主要内在特征。关于原告的劳动报酬由谁支付的问题。根据原劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；四是考勤记录；五是其它劳动者的证言等。其中第（一）、（三）、（四）项由用人单位举证。本案中，两被告应当提交职工工资支付凭证记录，其未能提供应当承担举证不能的不利后果。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定原告的主张成立，故原告主张其劳动报酬由两被告支付，该院予以采信。综上所述，该院认定原告与被告广银铝业田阳分公司之间存在事实劳动关系。故两被告辩解将生产经营及劳务托管外包给第三人管理，工资由第三人发放，据此主张原告系与第三人存在劳动关系。该院认为，第三人均不予认可向原告发放工资，两被告亦无其它证据证明。且虽然被告广银铝业田阳分公司将公司业务托管给第三人，但原告系由被告广银铝业田阳分公司招聘并任命，已经与被告广银铝业田阳分公司建立了劳动关系，在原告入职至被解除劳动合同期间，双方从未达成解除劳动合同的协议，原告与第三人亦没有订立劳动关系的意思表示，故托管事实的存在并不改变原告与被告广银铝业田阳分公司之间的劳动关系，故两被告主张原告与第三人存在劳动关系，该院不予采信。在劳动关系存续期间，被告广银铝业田阳分公司未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付双倍工资。但劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，且应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2013年11月5日入职，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，原告请求的双倍工资应当是从2013年12月5日至2014年11月5日的双倍工资，其在2016年1月13日才提起劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故原告的这一请求，该院不予支持。关于加班工资的问题。从工资单可以看出，双方在劳动关系存续期间，原告部分休息日及法定节假日亦正常上班，被告应当向原告支付加班费。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工月工作日为20.83天。该院按21天计算，不足21天为补休。月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天。日工资=月工资收入÷月计薪天数。原告2013年11月至12月休息日加班天数为14天，月平均工资为8516元，日平均工资392元，则休息日加班工资为10976元。被告2014年1月至12月加班天数为77天(休息日加班为69天，法定节假日加班为8天)，月平均工资为11833元，日平均工资为544元。休息日加班工资为75072元，法定节假日加班工资为13056元。被告2015年1月至11月加班天数为84天(休息日加班为76天，法定节假日加班为8天)，月平均工资为15412元，日平均工资为709元。休息日加班工资为107768元，法定节假日加班工资为17016元。综上所述，原告应支付被告2013年11月至2015年11月休息日加班工资10976元+75072元+107768元=193816元；法定节假日加班工资13056元+17016元=30072元，两项共计193816元+30072元=223888元。关于是否应支付赔偿金的问题。从原告提供的录音资料内容可以看出，被告广银铝业田阳分公司对原告作出辞退的处理，被告广银铝业田阳分公司没有提出合法的事由解除与原告的劳动合同，构成违法解除，依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金，第三人广成公司主张系双方协商一致解除劳动合同，该院不予采纳。赔偿金的计算。解除劳动关系前十二个月的原告月平均工资为15211元，广西壮族自治区2015年度职工月平均工资为4582元，原告的月平均工资高于职工月平均工资标准的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额计算即4582元×3倍=13746元，原告在被告处连续工作的时间为两年零一个月，经济补偿金的标准为2.5个月的平均工资，被告应向原告支付赔偿金13746元×2.5个月×2倍=68730元。关于应由谁来承担赔偿责任的问题。被告广银铝业田阳分公司是被告广银铝业公司的分支机构，没有独立的财产，依照公司法的相关规定，广银铝业田阳分公司不具有法人资格，其民事责任由广银铝业公司承担，故本案所产生的各项赔偿由被告广银铝业公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告李志军与被告广西广银铝业有限公司田阳分公司于2013年11月5日至2015年12月5日期间存在劳动关系；二、被告广西广银铝业有限公司向原告李志军支付加班工资223888元；三、被告广西广银铝业有限公司向原告李志军支付解除劳动关系赔偿金68730元；四、驳回原告李志军的其它诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告广西广银铝业有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人无新证据提供。本院依职权提取的证据如下：证据1.何春艺的询问笔录；证据2.何春艺的身份证复印件；证据3.2015年2月至11月李志军工资发放表；证据4.何春艺借记卡账户历史明细清单。以上证据证实何春艺于2015年2月到广银铝业田阳分公司工作，之后，何春艺通过其个人账户发放工资给本案被上诉人及其他职工。
对本院依法查明的事实，上诉人认为何春艺2015年2月应是与广成铝业公司或嘉路公司存在劳动关系，2016年之前并未到其单位工作，并提交了何春艺与其单位于2016年2月签订的劳动合同，其单位没有给李志军发放工资，李志军与广成铝业公司、嘉路公司存在劳动关系。
被上诉人李志军、被上诉人广成铝业公司、被上诉人嘉路公司对本院依法查明的事实没有异议。
二审经审理查明，一审中，被上诉人提交的工资条证实其存在加班的事实，然该工资条未加盖有任何公章，亦未有任何主管领导签字，且上诉人不予认可，故对该工资条的真实性、合法性本院不予认可。一审法院据此认定被上诉人存在加班的事实证据不足。综上，一审法院除上述事实认定错误外，其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.广银铝业田阳分公司与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.上诉人是否应当支付被上诉人加班工资；3.上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系赔偿金，如应支付，赔偿金应当如何计算。
关于广银铝业田阳分公司与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，广银铝业田阳分公司与被上诉人之间存在劳动关系。理由如下：一、根据本院调取的证据证实何春艺于2015年入职广银铝业田阳分公司工作，其通过个人账户发放了本案被上诉人2015年2月至11月份的工资。二、在被上诉人工作期间，被上诉人与包括上诉人广银铝业田阳分公司负责人在内公司高级管理人员一同出席参加上诉人广银铝业田阳分公司的周例会，且上诉人广银铝业田阳分公司向被上诉人发放了盖有其公司公章的工作证，该工作证是用人单位对外证明持证人系本单位职工的直接证据；三、被上诉人工作地点是广银铝业田阳分公司所在地；四、广银铝业田阳分公司办公室主任黄海鹏代表公司通知被上诉人解除劳动合同。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上，虽上诉人否认其向被上诉人发放工资，与被上诉人之间存在劳动关系，然其所举的证据只能证明广银铝业田阳分公司与何春艺2016年2月签订劳动合同，而其所提交的其他证据亦只能证实广银铝业田阳分公司与广成铝业公司之间存在托管关系，与嘉路公司存在劳务外包关系，而不能证明广银铝业田阳分公司与被上诉人之间不存在劳动关系，因此本院认为上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持，一审法院判决正确，本院予以维持。
关于上诉人是否应当支付被上诉人加班工资的问题。根据本院二审查明的事实，被上诉人未能提供有效证据证明存在加班事实，因此其请求上诉人支付其加班工资证据不足，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求依法有据，本院予以支持，一审法院判决错误，本院予以纠正。
关于上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系赔偿金，如应支付，赔偿金应当如何计算的问题。被上诉人主张上诉人与之解除劳动合同未与其协商，属违法解除，并提交了广银铝业田阳分公司办公室主任黄海鹏与之通话的录音证实其主张。而上诉人关于其未下达过正式的、书面的通知与被上诉人解除劳动合同，应当认定为被上诉人主动离职的上诉主张，与事实不符，因此对其该项上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据上述规定，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院根据上述规定及被上诉人在上诉人处的工作时间、月平均工资计算出上诉人应当支付被上诉人的赔偿金为68730元，然被上诉人起诉时，要求上诉人支付其赔偿金为55465元，是其对自己权利的处分。一审法院判决上诉人支付被上诉人赔偿金68730元超出被上诉人李志军的诉讼请求，对此本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律有误，判决上诉人支付被上诉人加班工资错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2016）桂1021民初397号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2016）桂1021民初397号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、由上诉人广西广银铝业有限公司支付被上诉人李志军违法解除劳动关系赔偿金55465元；
四、驳回被上诉人李志军的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人广西广银铝业有限公司、广西广银铝业有限公司田阳分公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由上诉人广西广银铝业有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 罗金瑞
审判员 何双安
二〇一七年八月二十三日
书记员 郑思渝