河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终3265号上诉人（原审被告）：四川利洪建筑工程有限公司（原公司名称为：四川宣汉宏发建筑安装工程有限公司）。住所地：四川省宣汉县东乡镇解放中路***号。法定代表人：龙艳平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许雯茗，四川川滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄全军，男，汉族，1977年2月27日出生，住四川省宣汉县，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：彭建兵，男，1969年生，汉族，住河北省献县，系献县天地和建材租赁站业主。委托诉讼代理人：王娜娜，河北中旺律师事务所律师。上诉人四川利洪建筑工程有限公司（以下简称利洪建工公司）因与被上诉人彭建兵租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四川利洪建筑工程有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销献县人民法院（2016）冀0929民初1799号民事判决，依法发回原审人民法院重审；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院审理本案时严重违反法定程序，进而导致本案基本事实未查清，适用法律和裁判结果均错误。其具体表现为：1、原审人民法院受理被上诉人的起诉后于2016年4月28日给上诉人签发了《举证通知书》、《传票》、《应诉通知书》等诉讼文书。其后，原告向原审人民法院提出了管辖权异议，原审人民法院于2016年7月22日驳回了上诉人的管辖权异议，上诉人不服提出管辖异议上诉。沧州市中级人民法院于2016年10月10日给上诉人签发了案号为（2016）冀民辖终501号的《传票》等相关诉讼文书，但上诉人至今未收到管辖异议上诉的任何裁定。此后，上诉人也未接到原审献县人民法院的开庭《传票》等诉讼文书，一审法院径直对本案进行了确系审理，一审法院的这一做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，属于程序违法。原审人民法院的这一程序违法导致本案基本事实未查清适用法律和裁判结果均错误。致使上诉人丧失了抗辩、质证的权利。二、被上诉人的起诉没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人在2012年8月13日签订《建筑设备材料租赁合同》，被上诉人向上诉人提供了部分租赁物，上诉人也如约支付了租金（即，上诉人将瓜州县唐城关筑小区8号楼1单元210室房屋一套抵顶351000元租金给付被上诉人）。其次，上诉人与被上诉人之间就租赁物（钢管、扣件等）的领取与退还数量及所产生的租金没有经过双方的实际结算，被上诉人在起诉前从未通知原告进行实际结算。再次，2016年2月上诉人的工作人员曾电话通知当时在甘肃的被上诉人回到瓜州对租赁事宜进行实际结算，但被上诉人对上诉人的这一要求一直未予理会。总之，原告自始至终均在按照《建筑设备材料租赁合同》的约定履约，即使是有部分租金未支付给被上诉人都是由于被上诉人的原因未及时结算导致的。所以，原告要求解除合同，给付租金及违约金的诉请没有事实和法律依据。彭建兵答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。2016年11月15日原审法院以特快专递邮寄方式按上诉人在管辖异议申请书中确认的地址送达了中院裁定书及一审开庭传票和举证通知等法律文书，回执显示被上诉人拒收。按照相关法律规定，拒收视为已经送达，因此程序上不存在问题。双方自产生租赁业务以来，截止到2015年11月15日，扣除每年11月16日至次年3月14日期间的冬季报停期，共计产生租金700944.44元，上诉人用一套价值351000元商品房抵扣了部分租金后，尚欠被上诉人349944.44元租金，且尚欠242308.5元的租赁物仍在租用，未退还原告。原审时被上诉人提供了双方之间签订的租赁合同，合同对租金单价、租金给付方式、租赁物价值及违约责任等均进行了相关约定，发货单、提货单和退货单均能证实合同的履行情况，租金结算表能够证实产生的租金数额。以上证据相互结合，用于证实被上诉人的诉讼主张，双方是否做过结算并不影响被上诉人主张权利。被上诉人多次找上诉人催要租金，但上诉人均以各种理由推脱未付，上诉人的行为已经构成违约，应承担违约责任。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。彭建兵向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告所签订的租赁合同；2、被告支付原告租金349944.44元及违约金100000元，被告退还原告租赁物（钢管12197米、扣件21321套）或折价赔偿242308.5元。一审法院认定事实：原告围绕诉讼请求提交了如下证据：1、2012年8月13日签订的《建筑设备材料租赁合同》1份、被告的工商登记信息1张，用以证明原、被告租赁合同关系成立；2、出库单7张、提货单5张、退货单10张，用以证明原告履行了合同义务向被告提供了租赁物，被告也实际使用了原告的租赁物；3、租金结算表7张，用以证明被告欠原告租金的数额及计算方法。应原告的调取取证申请，一审法院依法向四川省宣汉县工商质监局调取了被告的工商登记资料8页，可以印证被告的基本信息及其公司印章信息。一审法院对原告提交的证据及一审法院调取的证据和案件事实，认定如下：被告原公司名称为四川宣汉宏发建筑安装工程有限公司，于2014年5月29日变更为四川利洪建筑工程有限公司。2012年8月13日原告作为出租方与被告作为承租方签订了一份《建筑设备材料租赁合同》，原告在合同中签字，被告在合同中盖有其公司印章。合同约定被告租用原告的建筑器材用于被告在甘肃省的建筑施工，并约定租赁物租金价格为：钢管0.017元/米.天、扣件0.008元/套.天、顶托0.03元/根.天，租赁物赔偿价格为：钢管20元/米、扣件6元/套、顶托20元/根，租金给付方式为:承租方每月5日前向出租方交纳上月租金，承租方如不按时交纳租金，自租用之日起自愿对其所租用的物资日租金在合同所定单价基础上另加一分计算，并给出租方每天支付所欠款数1%的违约金。合同签订后，原告如约向被告提供了租赁物：钢管（又名架杆）69665.5米、扣件69080套、顶托（又名丝杠）3500根，后被告陆续退还了部分租赁物，至今尚有租赁物：钢管12197米、扣件21321套未退还。因合同约定的租赁物赔偿价格高于市场价格，原告自愿将未退还的租赁物价格降低为：钢管12元/米、扣件4.5元/套，按此计算，未退还的租赁物价值242308.5元。自2012年8月13日至2015年11月15日，在减除了每年11月16日至次年3月14日冬季停工期间的租金后，共计产生租金700944.44元，被告以瓜州市唐城观筑小区8号楼1单元201室楼房一套（面积110.392平方米）及地下室一间（面积15.758平方米）转让给原告，用以抵顶351000元租金，对剩余所欠的租金349944.44元至今未付。被告未如约支付原告租金，按合同约定已构成违约，原告认为如按合同约定方式计算违约金，数额过高，故主张由被告承担100000元违约金。一审法院认为，被告经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。原、被告间成立租赁合同关系，事实清楚，证据充分，一审法院依法确认。合同签订后，原告如约向被告提供了租赁物，被告亦应如约支付租金；自2012年8月13日至2015年11月15日，在减除了每年11月16日至次年3月14日冬季停工期间的租金和被告以瓜州市唐城观筑小区8号楼1单元201室楼房一套（面积110.392平方米）及地下室一间（面积15.758平方米）抵顶351000元租金后，对剩余所欠的租金349944.44元被告应予支付原告。对尚未退还的租赁物：钢管12197米、扣件21321套，被告应于判决生效后三十日内退还原告，逾期按价值242308.5元予以赔偿。被告未按合同约定支付租金，已构成违约，但按合同约定计算及原告主张的100000元均数额过高，一审法院酌定以所欠租金349944.44元为基数，自2015年11月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.3倍计算（不超过原告主张的100000元）。原告主张解除与被告所签订的《建筑设备材料租赁合同》，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除原告彭建兵与被告四川利洪建筑工程有限公司于2012年8月13日所签订的《建筑设备材料租赁合同》。二、被告四川利洪建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告彭建兵租金349944.44及违约金，违约金数额以所欠租金349944.44元为基数，自2015年11月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.3倍计算（不超过原告主张的100000元）。三、被告四川利洪建筑工程有限公司于判决生效后三十日内退还原告彭建兵租赁物：钢管12197米、扣件21321套，逾期按价值242308.5元予以赔偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10722元，由被告承担。本院二审期间，被上诉人彭建兵提交“献县天地和建材租赁站”的营业执照及机构代码证，献县天地和建材租赁站的组成形式为“个人经营”，彭建兵系该租赁站的经营者。上诉人利洪建工公司对上述证据的真实性无异议，二审查明其他事实与一审法院查明相一致。本院认为，一审法院代二审法院将管辖裁定与一审开庭传票通过法院特快专递的方式向上诉人邮寄送达，邮局将邮件退回，注明退回原因为“拒收”。经核实，邮寄地址与上诉人此前签收一审管辖异议裁定书、此后签收一审判决书的地址一致。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”一审法院在此情况下缺席审理并无不当。被上诉人彭建兵提交的出库单中，有一张2013年5月16日的出库单出租单位写的是“金正建材”，但发货人李桂喜、收货人刘永兵与其他单据一致。被上诉人称系因部分租赁物不足临时从“金正建材”调货，故由“金正建材”送至工地；上诉人四川利洪建筑工程有限公司未提供相应证据证明与“金正建材”存在租赁关系，一审认定该票据为彭建兵一方的出库单并无不当。除2013年5月16日的出库单之外，上诉人对其他出库单、提货单、退货单的真实性均予认可。关于彭建兵的主体资格，租赁合同系彭建兵以献县天地和建材租赁站的名义与上诉人公司签订，根据被上诉人彭建兵提交的“献县天地和建材租赁站”的营业执照及机构代码证，献县天地和建材租赁站的组成形式为“个人经营”，彭建兵系该租赁站的经营者。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案应以“献县天地和建材租赁站”作为当事人。彭建兵作为原审原告，其以经营者的个人名义提起诉讼并未影响上诉人利洪建工公司的实体权利，故在本案二审中对主体问题不再进行变更。对相关租金数额及计算方式，上诉人虽提出异议，但未能提供其自己认可的计算方式，被上诉人根据双方租赁合同及出库单、提货单中建筑器材数量、租金单价，计算的租金数额，一审法院予以认定并不当。综上所述，四川利洪建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10722元，由上诉人四川利洪建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  郭亚宁审判员  余志刚二〇一七年十一月十七日书记员  孙 伟