陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0802民初4455号
原告彭振生，男，生于1954年7月24日，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区，榆阳区退休职工，
委托诉讼代理人彭雨静，女，生于1979年10月10日，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区，榆林市供热公司职工，系原告之女。
被告榆林天源房地产开发有限公司，住所地榆林市榆阳区北郊二里半。
法定代表人韩平，系该公司总经理。
委托代理人白玉录，陕西东源律师事务所律师，代理权限为特别代理。
第三人高军卫，男，生于1973年12月10日，汉族，陕西省佳县人，住陕西省佳县，现住陕西省府谷县，无业，
原告彭振生与被告榆林天源房地产开发有限公司、第三人高军卫商品房买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭振生的委托诉讼代理人彭雨静，被告榆林天源房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人白玉录，第三人高军卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告彭振生向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告榆林天源房地产开发有限公司与原告签订的商品房买卖合同、协议书合法有效，并确认原告对位于榆林市长城北路东，环城北路北，红山金桥花园小区5幢2单元7层702号房屋享有优先权，确认协议书中约定的一个停车位归原告所有；二、依法判令被告榆林天源房地产开发有限公司履行交付义务，将买卖合同中约定的房屋和协议书中约定的停车位交付于原告，并协助原告将房屋产权相关手续办理在原告名下；三、判令被告承担因其逾期交房产生的违约金，从2014年11月1日起至实际交房之日止，不超过90日按房屋价款的万分之一计算，超过90日按房屋价款的万分之二计算，暂合计130321.5元；四，本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年5月26日，被告因修建商品房需要，与原告达成房屋置换协议，协议书中约定：被告用原罐头厂厂区开发修建的商品楼中的两套120平米以上的单元房和一个地下停车位置换原告家属院内的独院平房三间。2012年5月27日，就以上协议书中约定的内容，双方又签订了两份商品房买卖合同，合同中就被告用来置换的两套房屋做了详细约定，包括房屋的位置、面积等，并约定被告应当于2014年10月31日前将两套房屋交付给原告使用。合同签订后，被告却未按时交付房屋以及停车位，直至2015年10月才将其中一套房屋交付于原告使用，但另一套第5幢2单元7层701号的房屋和停车位至今仍拒绝交付。期间，原告曾多次与被告进行交涉，但被告却置之不理，甚至将该套房屋转卖给第三方，明显不再具有继续履行买卖合同的意思表示。原告是基于置换而合法的取得了买卖合同中约定的两套房屋及约定的停车位的所有权，而被告却将属于原告所有的第5幢2单元7层701号房屋擅自转卖给第三方，明显具有恶意欺诈的故意，该行为不仅违反了合同约定的交付义务，而且也侵犯了原告的财产所有权。另依据商品房买卖合同第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任”，被告如果不能按时向原告履行交房义务，则应从2014年11月1日起至原告实际交付之日，按房屋总价款502500元承担逾期交房的违约责任。综上所述，原告认为，原被告之间签订的《商品房买卖合同》符合我国的相关法律规定，应是合法有效的，被告应当按照合同约定将第5幢2单元7层701号房屋交付于原告，包括协议书中约定的一个停车位也交付于原告，积极协助原告办理房屋产权的过户登记手续，并应当就被告不能按时履行交房义务而承担相应的违约责任。为此，原告为了维护自身合法权益，向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
原告彭振生向本院提供了以下证据：
一、商品房买卖合同一份，用以证明买卖合同中主体就是原告本人，涉案房屋是红山金桥花园小区5幢2单元8层701房屋，被告应当于2014年10月31日前交付该套房屋以及被告逾期交房的违约责任，该合同不具备相关的无效情形，是合法有效的事实。
二、协议书一份，用以证明被告方与原告存在房屋置换以及约定一个停车位归原告的事实。
被告榆林天源房地产开发有限公司辩称：1、2011年5月26日韩平与原告签订的协议书及没有落款时间的商品房买卖合同均为无效合同。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条对哪些划拨土地使用权可以和不可以转让、出租、抵押有明确的界定，即“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”本案中，2011年5月26日，韩平和原告签订协议书的并非被告，而是自然人韩平，根据原告向韩平提供的土地证及房产证可以证明原告用于置换的房屋所占用的土地为划拨取得，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，该土地在未经政府批准的情况下所签订的协议书属于无效协议。另外根据协议书第七条约定，协议签订后，由甲方负责公证处公证，公证后协议生效，在该协议书未经公证的情况下至今没有生效，对于未生效的协议书被告自然无义务履行。基于该协议书所产生的房屋买卖合同由于基础合同关系为无效合同，故房屋买卖合同也应当属于无效合同。2、鉴于原被告签订的协议书及房屋买卖合同均为无效合同的事实，原告所主张的诉讼请求自然依法不能成立。3、基于合同本意，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依法办理过户登记手续”的规定，如果本案所涉协议书最终被法院认定为有效合同，原告应当将用于置换的房屋及土地权属办理过户在被告名下，才视为其履行了全部合同义务。4、被告签订合同向本案第三人出售房屋、交付使用及办理预告登记的行为并不违反法律的规定，和第三人所签订的合同为有效合同且第三人已经合法占有房屋。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。
被告榆林天源房地产开发有限公司向本院提供以下证据：
一、土地证，房产证，土地登记审批表各一份，用以证明本案所涉土地来源为划拨取得，再转让置换或拆迁安置时，应当适用有关划拨土地转让法律规定的程序，应当经政府批准后方可转让，否则所签的转让协议应当为无效协议，本案所涉及的合同在处理时应当考虑土地房屋的面积价值以及经政府批准后补交出让金的问题的事实。
二、协议书，商品房买卖合同各一份，用以证明根据协议书第七条的约定，经公证后生效，而该协议并未公正，基于该协议书无效或未生效，而签订的商品房买卖也应当属于无效合同的事实。
第三人高军卫辩称：1、原被告之间不存在拆迁安置法律关系，只存在普通意义上的买卖法律关系，第三人从被告处购买的房屋，双方签订了商品房买卖合同，第三人已全部履行了支付房款的义务，被告也已经将涉案房屋交于第三人处理。综上，原被告之间签订的商品房买卖合同与被告和第三人签订的商品房买卖合同具有同等的法律效力，第三人在签订合同后已经全部履行了合同义务，且对涉案房屋也已经占有使用，而原告并未完全履行合同义务，故根据第八次全国法院民事商事审判会议纪要，原告对涉案房屋不享有优先权。2、第三人支出了全额房款，请求判令房屋归第三人所有。
第三人高军卫向本院提供以下证据：
一、商品房买卖合同一份，收款收据一支，用以证明被告与第三人就涉案房屋签订了商品房买卖合同，第三人已经依约支付全部房款的事实。
二、房屋装修管理协议、物业管理协议各一份，物业费收据4支，用以证明被告已经将涉案房屋交付于第三人，第三人已经将涉案房屋占用使用的事实。
经庭审质证,被告对原告提供的证据一的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告并未履行交付房款的义务，从这个意义上讲，被告可以履行抗辩权；对第二组真实性无异议，证明目的有异议，认为根据协议书第七条之规定，该协议在公证后生效，该协议未公证，该协议书是无效协议。第三人对于原告提供的证据一的真实性与证明目的无异议，对于证据二认为与本案无关，认为签订协议的主体是韩平，其在签订协议时，并未代表公司，属于个人行为，协议经过公证才生效，该协议未经过公证，未生效。
原告对被告提供的证据一的真实性无异议，证明目的有异议，认为原被告签订置换协议书后，原告已经将房地产证交付给被告，现在土地证、房产证被告方持有，且被告将原告的房屋已经拆除，故置换协议书无效是不能成立的，这是一个房屋土地置换协议，不是政府拆迁安置的房子；对被告提供的证据二的真实性无异议，证明目的有异议，认为协议书和商品房买卖合同均是有效的。第三人对被告提供的证据均无异议。
原告对第三人提供的证据一、二的真实性与证明目的均有异议，认为原被告之间有所有权调换协议，原告合法取得了涉案房屋的所有权，且原被告于2012年6月7日就协议内容，补充签订了商品房买卖合同，被告私自将涉案房屋转让于第三人的行为本身就不是合法的行为，所有的证据是否真实原告无从核实。原告方一直在阻止涉案房屋交付，第三人并未对该房屋实际占用。对于第三组证据无异议。被告对第三人提供的证据无异议。
本院对经庭审举证、质证的证据作如下认定：原告提供的证据一、二，被告对真实性无异议，证明目的有异议，经审查，该证据形式合法，内容真实，能够证明原、被告于2010年12月7日签订了协议书，并约定用原告所有的独院平房三间拆迁置换被告开发修建的商品楼（即金桥花园小区）中两套120㎡以上的单元房和一个地下停车位的事实，后双方基于该协议，为明确拆迁安置房屋的楼层范围和具体房间号，原被告双方签订商品房买卖合同，确定其中一套所置换的被房屋为金桥花园小区5幢2单元7层701号房屋，并约定房屋单价为707500元的事实,与本案具有关联性，对本案具有证明力，本院依法予以采信。
对被告提供的证据，原告对真实性无异议，第三人均无异议，经审查，该证据能够证明原告对其提供的置换平房拥有合法的国有土地使用权证和房屋所有权证，置换平房平米数的事实，并证明原告将其合法所有的独院平房与被告开发的金桥花园小区的单元房进行置换的事实，与本案待证事实具有关联性，对本案具有证明力，依法予以采信。第三人高军卫提供的证据，原告对有异议，被告无异议，经审查，该证据能够证明被告将用于与原告置换后，与原告签订的商品房买卖合同中约定的单元房向第三人出售，该房屋与本案原告诉争的单元房系同一房屋，并证明该诉争房产被告又与第三人签订商品房买卖合同，并交付第三人的事实，对其真实性本院予以采信，但对证明目的不予采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：
被告榆林天源房地产开发有限公司因用原榆林罐头厂厂区开发修建高层商品楼即“红山金桥花园”商品房项目，于2010年12月7日，经被告法定代表人韩平（甲方）与原告（乙方）共同协商，签订关于被告方用原罐头厂厂区开发修建的高层商品楼同原告原罐头厂家属院独院平房置换的协议书，约定：甲方用厂区开发修建的商品楼中两套120㎡以上的单元房和一个地下停车位置换乙方家属院内佳利巷六排的独院平房三间（面积约在161㎡，以土地证、房产证为准）。且置换的单元房要求和甲方职工单元房要求一样，楼层：高层、或小高层，户型：板式、点板式由乙方在甲方开盘前由原告在南院内优先挑选，如乙方再购买车位优先挑选。乙方在一年内必须将土地证、房产证交给甲方，乙方配合办理有关手续，有关一切费用由被告承担，否则该协议无效。原告同排平房如开发时，如条件高于乙方，甲方必须按同等条件给原告赔付。交房、办理产权证时，由乙方提供的姓名办理。此协议双方签字、公证后生效。协议还约定其他事项。2012年5月26日，被告为了明确楼层范围和具体的房间号与原告签订了两份商品房买卖合同，即被告自行设置的红山金桥花园小区5幢3单元7层702号房屋、5幢2单元7层701号房屋，共两套单元房，原被告均认可该两处房产实际的楼号为5幢2单元7层1001号房屋、5幢3单元7层1002号房屋，被告将5幢3单元7层1002号房屋已经向原告交付，本案所涉的5幢2单元7层1001号房屋，被告一直未向原告交付，该商品房买卖合同约定房屋面积为141.5㎡，单价为707500元，并约定出卖人于2014年10月31日前向原告交付验收合格的商品房。合同还约定其他事项。2017年3月5日，被告将本案所涉的5幢2单元7层1001号房屋出售于第三人高军卫，且将房屋交付第三人。原告发现被告将本案所涉房屋出卖于第三人后，与被告协商未果后，向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
本院认为，韩平系被告榆林天源房地产开发有限公司的法定代表人，虽其与原告彭振生签订了关于被告方用原罐头厂厂区开发修建的高层商品楼同原告原罐头厂家属院独院平房置换的协议书，但实际被告榆林天源房地产开发有限公司是原罐头厂厂区开发修建的高层商品楼即本案所涉项目金桥花园项目的开发主体，后续又由被告与原告签订商品房买卖合同，约定具体置换房屋的位置、面积等内容，且后由被告组织人员将原告的独院平房拆除，以上事实能够证实原告有理由相信被告方的法定代表人韩平与原告签订协议书的行为，是其履行职务的行为，本院应当认定韩平是代表被告公司履行职务行为，故应由被告承担协议书约定的合同义务。
被告抗辩原告独院平房的土地是因划拨取得的土地使用权而认为双方所签协议无效，继而认为双方签订的商品房买卖合同无效，经审查，本案中原告提供的独院平房拥有有效的国有土地使用权证和房屋所有权证，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条之规定，原、被告签订选房合同即商品房买卖合同后，原告按照协议约定向被告已经交付土地证、房产证，且被告已将原告所有的独院平房因开发金桥花园小区项目而拆除。被告作为房地产开发企业，现将金桥花园小区项目的楼房建起，并具备交房条件，被告应按照法律规定和合同约定履行房产置换协议约定的义务，故被告该抗辩理由没有事实和法律依据，依法不予采纳。原被告之间签订的协议书和商品房买卖合同均体现了双方真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。
本案中原告诉争的商品房是原告以自己的不动产所有权形式置换被告的不动产商品房所有权的结果，被告作为商品房开发企业应恪守协议书约定的义务，在其将原告所有的平房拆除后，其应按照约定向原告交付置换的单元房，但在被告履行协议书约定的部分义务后，不再履行协议书约定的交付本案所涉房产的义务，反而将该房产向第三人出售，被告已经构成根本违约，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，原告作为被拆迁人有权请求优先取得补偿安置的房屋，故原告主张对红山金桥花园小区5幢2单元7层702号（实际为1002）房屋享有优先权的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。原告提出由被告履行交付房产的义务，因本案中已经查明被告将本案所涉房产向第三人高军卫交付，故应由被告和第三人共同向原告交付本案所涉房产。同时原告提出由被告协助将房屋产权手续办理在原告名下的诉讼请求，因诉争房产的相关手续现尚未办理，亦未在房产部门进行预售登记，且双方的商品房买卖合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，故被告应在办理该房产的相关房屋产权手续时协助原告办理在其名下，原告该请求依法予以支持。本案中原告主张协议书中约定的一个停车位归原告所有，因双方再未另行签订合同就停车位事宜进行具体、明确，原告该诉讼请求不明确，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原告应当承担举证不能的不利后果，该请求依法不予支持。原告请求被告承担逾期交房从2014年11月1日起至实际交房之日止按照房屋价款707500元的万分之二计算的违约金，因被告于2017年3月5日将诉争房屋向第三人出售，根据原告的实际损失，违约金应从2017年3月5日起按照房屋价款707500元的万分之二计算至交房之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、八条、四十四条第一款、六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
原告彭振生与被告榆林天源房地产开发有限公司签订的协议书、商品房买卖合同有效。
原告彭振生对红山金桥花园小区5幢2单元7层701号（实际为1001）的拆迁安置房享有优先权。
本判决生效后十五日内，由被告榆林天源房地产开发有限公司、第三人高军卫共同向原告彭振生交付位于榆林市长城北路东、环城北路北、红山金桥花园小区5幢2单元7层701号（实际房号为1001）房屋。
本判决生效后十五日内，由被告榆林天源房地产开发有限公司支付原告彭振生违约金（从2016年10月25日起计算至交房之日止，利息按照房屋价款707500元的万分之二计算）。
驳回原告彭振生的其他诉讼请求。
案件受理费1450元，由原告胡彭振生负担150元，由被告榆林天源房地产开发有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 葛美云
代理审判员 靳雨辰
人们陪审员杨高怀
二〇一七年八月三十日
书 记 员 高慧芳