广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1065号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市金牌厨师食品有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：张秋虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市厚街厨味食品加工厂，住所地广东省东莞市。
负责人：王海明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。
上诉人广州市金牌厨师食品有限公司（以下简称金牌厨师公司）与被上诉人东莞市厚街厨味食品加工厂（以下简称厨味食品加工厂）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金牌厨师公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回厨味食品加工厂的全部诉讼请求；2.厨味食品加工厂承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定金牌厨师公司在涉案商品上使用的注册商标属于第30类食品类别范畴，属于事实认定错误。涉案产品使用的注册商标未跨类别使用，第1类“斧头牌”及“斧头图形”注册商标的核定使用范围，包括了食用小苏打，即金牌厨师公司生产的涉案商品使用范围更广泛，没有超出第1类“斧头牌”及“斧头图形”核定使用商品的范围。碳酸氢钠就是小苏打，碳酸钠就是苏打，它们都是碱，经过物理混合就是苏打粉，也就是行业中所称的食粉。碱的功能详见百科介绍，涉案产品的功能属于外用清洁、去污、食物防腐、保鲜，未超出商标核定使用范围，金牌厨师公司在生产的“斧头牌苏打粉、斧头牌食粉”商品上使用其注册商标是合法的，属于正当使用。并没有侵犯厨味食品加工厂第30类“斧头”及“斧头图形”注册商标专用权。二、金牌厨师公司生产的“斧头牌苏打粉、斧头牌食粉”是合法、合规商品，其商标核定的产品用途的主要功能是（碱、碳酸氢钠）外用于清洗蔬菜、水果及冰箱等，为了保证食品安全，必须使用食品级原材料，这是符合《中华人民共和国食品安全法》规定的，金牌厨师公司使用食品级原料更加体现了对消费者的安全责任。三、厨味食品加工厂属于个体户，其商标核定使用范围应是第30类食用小苏打，是属于掺入到产品内的商品，而厨味食品加工厂在其生产的食品上标注的并非是食用小苏打，而是配料为碳酸氢钠、碳酸氢铵、小麦粉的混合物，根本不是食用小苏打，与其注册的商标无关，且第30类注册商标不能跨类别使用到第1类有清洁、去污功能的产品用途，事实上厨味食品加工厂的产品上标有清洗用途，属于违法商品，其行为伤害了金牌厨师公司第1类商标核定使用范围生产的商品，严重违反了《中华人民共和国商标法》，属于违法、违规商品，其侵权主张不应得到法律的支持。四、一审法院要求金牌厨师公司赔偿经济损失包括合理费用10万元给厨味食品加工厂是错误的，既不公平也不合理，本案中，厨味食品加工厂并未举证证明其有实际使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，其不能就涉案注册商标主张赔偿。五、一审法院将金牌厨师公司生产的商品推定为第30类商品核定使用范围是错误的。庭审中，金牌厨师公司提出了厨味食品加工厂生产的商品不合法并要求其提供公司产品，由一审法院向市药监局确认其产品的合法性，但一审法院在没有确定产品是否合法的情况下，保护厨味食品加工厂的非法诉权。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回厨味食品加工厂的全部诉讼请求。
厨味食品加工厂辩称：一审判决依据的事实客观真实，认定事实正确：1.金牌厨师公司生产、销售、宣传的斧头牌食粉、斧头牌苏打粉与厨味食品加工厂注册商标核定商品“食用小苏打”构成相同商品，其对斧头牌及斧头图形的使用构成在厨味食品加工厂注册商标核定商品上“食用小苏打”的使用；2.厨味食品加工厂在注册商标核定商品上进行了核定使用，一审中提交了斧头食粉商品相关的宣传册、销售发票及在对金牌厨师公司取证时搜索斧头食粉时淘宝搜索结果均出现了金牌厨师公司以及厨味食品加工厂的产品；3.金牌厨师公司侵权恶意明显，2007-2008年，经广州市白云区人民法院及广州市中级人民法院就相同涉案商标发生过商标侵权纠纷，经生效判决要求金牌厨师公司停止侵权、赔偿损失，其仍在2015-2017年继续销售涉嫌侵权产品，其侵权恶意明显，一审法院判决其承担10万元赔偿及维权费用公平合理。另外，一个商品有多种用途正常，比如手机主要功能为通讯，但其附带有摄像功能，食粉商品主要作为食品添加剂使用，但不排除其带有清洁等附加功能。
厨味食品加工厂向一审法院起诉请求判令：1.金牌厨师公司立即停止侵害原告“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MC5qcGVn01lydyh01)”及“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MS5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权的行为；2.金牌厨师公司赔偿厨味食品加工厂的损失及维权合理支出的合理费用共计150000元。
金牌厨师公司向一审法院反诉请求判令：1.厨味食品加工厂承担金牌厨师公司支付的律师费10000元；2.厨味食品加工厂承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、关于厨味食品加工厂的成立及注册商标情况。
厨味食品加工厂于2011年8月15日成立，企业类型为个人独资企业，经营范围为：生产：食品；批发、零售：预包装食品；产销：食品添加剂。
2001年6月7日，东莞市篁村新福厚贸易部申请注册第1583085号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1Mi5qcGVn01lydyh01)
”商标，核定使用商品第30类：食用小苏打，发面团用酵素，非医用片剂酵母，玉米粉，麦片，食用淀粉，食用土豆粉，食用面粉，通心粉，西米。注册有效期为2001年6月7日至2011年6月6日。2007年10月15日，该商标经核准转让给东莞市南城新福厚贸易部；2010年7月6日，该商标经核准转让给东莞市厚街厨味食品加工店；2013年1月13日，该商标经核准注册转让给厨味食品加工厂；2011年9月20日，该商标经核准续展注册有效期自2011年6月7日至2021年6月6日。
2008年12月7日，东莞市厚街厨味食品加工店经核准在第30类注册第5126583号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1My5qcGVn01lydyh01)
”商标，核定使用范围包括：食品淀粉，调味酱油，辣椒粉，调味品，鸡精（调味品），味精，食用小苏打，香兰素（香草代用品），谷类制品，食品防腐盐，注册有效期为2008年12月7日至2018年12月6日。2013年1月13日，该商标经核准转让给厨味食品加工厂。
二、关于金牌厨师公司的成立及注册商标情况。
金牌厨师公司成立于2004年2月9日，注册资本为50万元，经营范围：蔬菜、水果罐头制造；其他罐头食品制造；其他调味品、发酵制品制造；食品添加剂制造；生产预拌粉；预包装食品批发；调味品批发；食品添加剂批发；包装材料的销售；销售本公司生产的产品。
2014年10月14日，金牌厨师公司申请注册第12622092号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1NC5qcGVn01lydyh01)
”商标，核定使用商品为第1类：碱，碳酸氢钠，氨盐，碳酸盐，生产加工用去污剂，食品工业用酶制剂，食品保藏用化学品，食品工业用酒石酸氢钾，食物防腐用化学品，工业用嫩肉剂，注册有效期为2014年10月14日至2024年10月13日。
2015年3月21日，金牌厨师公司申请注册第12622057号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1NS5qcGVn01lydyh01)
”商标，核定使用商品为第1类：碱，碳酸氢钠，氨盐，碳酸盐，生产加工用去污剂。专用权期限为2015年3月21日至2025年3月20日。
三、厨味食品加工厂主张金牌厨师公司的侵权行为表现情况。
一审庭审中，厨味食品加工厂主张金牌厨师公司在其生产的产品外包装上使用“斧头”文字和“斧头图形”标识侵害了其第1583085号、第5126583号注册商标专用权。
深圳市商标协会根据厨味食品加工厂的申请，于2016年9月21日对淘宝网店上金牌厨师公司生产的斧头食粉进行购买可信时间戳取证，在收到货物后对快递包裹进行截图拍照，并于2016年9月26日登陆淘宝网对整个收货过程进行截图。深圳市商标协会出具2016深商协时间戳取证字第32号《可信时间戳取证报告》；深圳市商标协会根据厨味食品加工厂的申请，于2016年10月11日对金牌厨师公司官网进行截图、录屏及外部录像取证，并将上述文件保存为原始证据包，在联合信任时间戳服务中心系统进行时间戳申请。深圳市商标协会出具2016深商协时间戳取证字第33号《可信时间戳取证报告》。
上述取证报告的屏幕截图打印资料显示：在淘宝网店上销售的“斧头牌食粉（食品添加剂）”（405g）、“斧头牌食粉（复合食品添加剂）”（405g）、“AX食粉（食品添加剂）”（454g）、“AXE食粉（食品添加剂）”（445g）、“斧头牌小苏打粉”显示生产者为金牌厨师公司，上述产品的图片外包装显示有“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1Ni5qcGVn01lydyh01)
”“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1Ny5qcGVn01lydyh01)
”“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1OC5qcGVn01lydyh01)
”标识。厨味食品加工厂主张上述产品上使用的“斧头”文字及上述“斧头图形”标识侵害了其涉案商标专用权；在金牌厨师公司的官方网站的产品中心的产品包括“斧头牌苏打粉”(包括1000g和445g两种规格)，该产生包装上显示有“100%纯正食品级”字样，该产品的外包装及瓶身上显示有“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1OS5qcGVn01lydyh01)
”商标标识及“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTAuanBlZw==01lydyh01)
”图形标识；包括“斧头牌食粉”（包括三个规格AX食粉、斧头牌食粉445g、斧头牌食粉405g），该产品的外包装及瓶身上均显示有“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTEuanBlZw==01lydyh01)
”商标标识，其中AX食粉、斧头牌食粉445g产品上的图形标识显示为“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTIuanBlZw==01lydyh01)
”，斧头牌食粉405g的图形标识显示为“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTMuanBlZw==01lydyh01)
”。厨味食品加工厂主张金牌厨师公司网站上的食粉、小苏打粉上使用的“斧头”文字及斧头图形标识及相关宣传“斧头牌食粉是中国第一品牌”等使用的“斧头”文字侵害了其涉案商标专用权。
厨味食品加工厂主张金牌厨师公司的侵权表现还包括该司在网站上对于产品介绍、品名及相关产品的具体宣传介绍中使用的“斧头”文字也侵害了其第1583085号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTQuanBlZw==01lydyh01)
”注册商标。经过一审庭审质证，金牌厨师公司对淘宝网上销售涉案产品的时间戳取证报告不予确认；对于该司官方网站上的产品宣传情况予以确认，但是主张该司在产品上使用“斧头牌”文字商标标识、相关斧头图形标识及在网站宣传中使用“斧头”文字都是合法合规使用该司的注册商标，不构成侵权。
诉讼中，厨味食品加工厂提交的使用涉案商标的产品“斧头食粉（食品添加剂复合膨松剂）454g”包装盒及宣传册显示“斧头”文字商标标识及“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTUuanBlZw==01lydyh01)
”标识。金牌厨师公司提交的该司的宣传册及包装盒显示“斧头牌食粉（复配膨松剂）445g”的包装盒显示：“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTYuanBlZw==01lydyh01)
”商标标识、“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTcuanBlZw==01lydyh01)
”标识；“斧头牌苏打粉（食品添加剂）445g”的包装盒显示“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTguanBlZw==01lydyh01)
”商标标识、“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MTkuanBlZw==01lydyh01)
”标识，该产品包装盒的侧面还显示有“洗蔬菜、洗水果、洗餐具、去农药残留物、冰箱除臭保鲜”字样；“斧头牌食粉（复合食品添加剂）405g”的包装盒显示“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjAuanBlZw==01lydyh01)
”商标标识、“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjEuanBlZw==01lydyh01)
”标识。经过一审庭审质证，金牌厨师公司主张该司产品上使用的斧头图形标示并不是厨味食品加工厂的商标标识中的斧头图案，该司的产品属于食品添加剂，是属于清洁类的，该司的商标注册核定使用范围包括工业用途小苏打和食品用途小苏打，该司的产品与该司注册商标的使用类别为第1类是一致的；厨味食品加工厂主张金牌厨师公司提交的“斧头牌食粉（复配膨松剂）445g”和“斧头牌苏打粉（食品添加剂）445g”的包装盒上使用的斧头图形与金牌厨师公司注册商标斧头图形不一致，与厨味食品加工厂斧头图形注册商标相同，说明金牌厨师公司侵权主观恶意大。
诉讼中，厨味食品加工厂为证明金牌厨师公司侵权时间长，主观恶意大，提交了（2007）云法民三初字第84号民事判决书，该判决书认定金牌厨师公司生产的“斧头食粉”侵害了第1583085号注册商标专用权，判决该司停止侵害商标专用权的行为，并赔偿损失及合理支出25000元。金牌厨师公司不服上述判决提出上诉，广东省广州市中级人民法院作出（2008）穗中法民三终字第74号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
四、厨味食品加工厂的诉讼请求。
诉讼中，厨味食品加工厂主张的经济损失和合理费用150000元，其中包括律师费合理支出10000元，并提供律师费发票及委托代理合同。
一审法院认定以上事实，有商标注册证及国家商标局网站打印文件、营业执照、民事判决书、可信时间戳取证报告、宣传册、食品包装盒、委托代理合同、发票及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：厨味食品加工厂作为第1583085号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjIuanBlZw==01lydyh01)
”、第5126583号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjMuanBlZw==01lydyh01)
”注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：一、金牌厨师公司在产品上、网站上及宣传册上使用“斧头”文字及相关“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjQuanBlZw==01lydyh01)
”“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjUuanBlZw==01lydyh01)
”图形标识是否构成商标侵权；二、金牌厨师公司是否应承担侵权责任及厨味食品加工厂相关经济损失和合理费用数额的认定。
一、金牌厨师公司在产品上、网站上及宣传册上使用“斧头”文字及“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjYuanBlZw==01lydyh01)
”“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjcuanBlZw==01lydyh01)
”图形标识是否构成商标侵权。
诉讼中，厨味食品加工厂主张金牌厨师公司在产品上、网站上及宣传册上使用“斧头”文字及“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjguanBlZw==01lydyh01)
”“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MjkuanBlZw==01lydyh01)
”图形标识侵害了该司的商标专用权。根据金牌厨师公司确认的该司官网上及该司提交的宣传册和产品包装盒显示：金牌厨师公司“斧头牌食粉”“斧头牌苏打粉”产品的包装盒上使用有“斧头牌”文字及“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MzAuanBlZw==01lydyh01)
”“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MzEuanBlZw==01lydyh01)
”图形标识，在宣传册及官方网站宣传上有“斧头牌食粉中国行业第一品牌”宣传资料；经比对，金牌厨师公司上述使用的“斧头牌”文字与厨味食品加工厂第1583085号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2b511484-b294-452b-85eb-a8720098de25&imgId=MmI1MTE0ODQtYjI5NC00NTJiLTg1ZWItYTg3MjAwOThkZTI1MzIuanBlZw==01lydyh01)
”注册商标标识中的“斧头”中文文字基本相同，整体视觉上构成近似；使用的“⺡
”“⺢
”图形标识中，其中“⺣
”斧头图形与第5126583号“⺤
”注册商标标识视觉上在斧头朝向、斧柄的方位等非常相似，而“⺥
”斧头图形在斧头朝向上一个是向左上方、一个是左下方，其他整体斧头图形非常近似。
一审法院认为，金牌厨师公司在产品包装、网站及宣传册上使用“斧头牌”、“⺦
”“⺧
”具有标示产品品牌、来源的作用，具有商标标识的功能，属于商标性使用。注册商标的专用权应当以注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，金牌厨师公司抗辩其生产销售的“斧头牌食粉”“斧头牌苏打粉”是在核定使用的商品类别上使用其合法注册的第12622092号“⺨
”斧头图形注册商标和第12622057号“⺩
”注册商标，不构成侵权。金牌厨师公司主张被诉侵权产品类别属于该司上述商标核定使用的第1类产品中的碳酸氢钠。根据第12622092号“⺪
”注册商标和第12622057号“⺫
”注册商标核定使用范围可以看出，该两个商标的核定使用范围均属于第1类商品，该类别产品应属于工业用途的产品。本案中，金牌厨师公司的被诉侵权产品使用的“斧头牌食粉”“斧头牌苏打粉”的产品名称，结合产品包装上标注的“食品添加剂”“100%纯正食品级”及金牌厨师公司的企业名称，以一般公众的普通注意力，该商品属于应属于第30类的食品类别范畴，金牌厨师公司抗辩该司的注册商标核定使用范围包括工业用和食品用两个方面与事实不符，对其抗辩不予采信。根据上述分析和认定，金牌厨师公司使用“⺬
”“⺭
”“⺮
”标识的行为不属于在第12622092号注册商标和第12622057号注册商标核定使用范围内的商标使用，金牌厨师公司生产销售的“斧头牌食粉”“斧头牌苏打粉”属于第30类商标核定使用产品类别，被诉侵权产品上使用的“斧头牌”文字及“⺯
”“⺰
”图形标识与厨味食品加工厂的涉案第1583085号“⺱
”、第5126583号“⺲
”注册商标标识构成实质的相同和相似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，会使相关公众混淆和误认其所购买的标示有“斧头牌”文字及“⺳
”“⺴
”图形标识的产品与厨味食品加工厂产生联系，误认为两个生产经营者之间存在关联关系，故金牌厨师公司在生产、销售、宣传被诉侵权的“斧头牌食粉”“斧头牌苏打粉”产品使用“斧头牌”文字及“⺵
”“⺶
”图形标识的行为构成对厨味食品加工厂第1583085号“⺷
”、第5126583号“⺸
”注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。
根据上述分析和认定，金牌厨师公司反诉厨味食品加工厂承担律师费无事实与法律依据，不予支持。
二、金牌厨师公司是否应承担侵权责任及厨味食品加工厂相关经济损失和合理费用数额的认定。
根据上述分析和认定，金牌厨师公司在产品包装、网站宣传及宣传册中使用“斧头牌”文字及“⺹
”“⺺
”图形标识，侵害了厨味食品加工厂1583085号“⺻
”、第5126583号“⺼
”注册商标专用权，现厨味食品加工厂要求金牌厨师公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案中厨味食品加工厂要求金牌厨师公司赔偿经济损失和合理费用150000元。厨味食品加工厂对于合理费用有提交委托代理合同及律师费发票，结合厨味食品加工厂实际有委托律师进行诉讼，对合理费用予以酌情支持。关于经济损失，举证期限内，厨味食品加工厂未提交证据证实基于本案的实际损失,也没有金牌厨师公司因侵权而实际获利数额的证据，故综合考虑涉案商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度（相关侵权行为已经判决认定）、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定金牌厨师公司赔偿厨味食品加工厂经济损失100000元（含合理费用）。
一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、金牌厨师公司于判决生效之日起立即停止侵害厨味食品加工厂第1583085号“⺽
”、第5126583号“⺾
”注册商标专用权的行为；二、金牌厨师公司于判决生效之日起十日内赔偿厨味食品加工厂经济损失（含合理费用）100000元；三、驳回厨味食品加工厂的其他诉讼请求；四、驳回金牌厨师公司的反诉请求。
一审案件受理费3300元，由厨味食品加工厂负担1000元，金牌厨师公司负担2300元；反诉受理费25元，由金牌厨师公司负担（本案受理费已由厨味食品加工厂预交，厨味食品加工厂同意金牌厨师公司负担部分于上述履行期限内向其迳付或在执行中予以强制执行）。
二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，厨味食品加工厂向一审法院提交的使用涉案商标的“斧头食粉（食品添加剂复合膨松剂）454克”包装盒底部记载有“生产日期2016-09-27保质期：2年”的字样；厨味食品加工厂提交的编号为00094000、00135914、00094003、00135922的发票开具时间分别为2014年12月2日、2015年1月30日、2015年12月9日、2016年9月27日，且发票项目说明的产品中均有“斧头”字样。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点有三：一是金牌厨师公司在涉案商品上使用“斧头”文字及“⺿”“⻀”标识是否侵犯厨味食品加工厂的涉案商标专用权；二是金牌厨师公司以厨味食品加工厂未使用涉案商标为由主张免除赔偿责任的抗辩是否成立；三是一审法院判决金牌厨师公司承担的赔偿数额是否合理。
一、关于金牌厨师公司在涉案商品上使用“斧头”文字及“⻁
”“⻂
”标识是否侵犯厨味食品加工厂的商标专用权问题
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，一审法院认定金牌厨师公司在产品上使用的“斧头”文字及“⻃
”“⻄
”与厨味食品加工厂的涉案商标构成近似，金牌厨师公司在二审中亦未就此提出异议，且经二审比对，在隔离的状态下被诉侵权标识与厨味食品加工厂的涉案商标之间并无明显区别，故本院对该事实予以确认。因此判断金牌厨师公司在产品上使用的“斧头”文字及“⻅
”“⻆
”标识是否侵犯厨味食品加工厂涉案商标专用权，应以使用被诉侵权标识的产品与涉案商标核定使用的商品是否相同或者类似为准。被诉侵权产品包装的“产品特征说明”中有“成分：食品添加剂”“国标名称：食品添加剂复配膨松剂”等字样，部分产品包装上标注有“100%纯正食品”字眼，且金牌厨师公司的经营范围包括食品制造，因此，一审法院认定被诉商品属于第30类的食品类别范畴并无不当，本院予以维持。金牌厨师公司虽拥有“⻇
”及“⻈
”商标，但从该商标核定使用的范围可知，该两个商标核定使用的范围均属于第1类商品，该类别商品属于工业用途的产品，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”金牌厨师公司在核定使用的商品类别以外使用与厨味食品加工厂涉案商标相似的标识，足以使相关公众对商品的来源产生混淆，误认被诉商品或金牌厨师公司与厨味食品加工厂存在关联，因此，一审法院认定金牌厨师公司在生产、销售、宣传被诉侵权的“斧头牌食粉”“斧头牌苏打粉”商品使用“斧头牌”文字及“⻉
”“⻊
”图形标识的行为构成对厨味食品加工厂第1583085号“⻋
”、第5126583号“⻌
”注册商标专用权的侵害，并无不当，本院予以维持。
二、关于金牌厨师公司以厨味食品加工厂未使用涉案商标为由主张免除赔偿责任的抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”金牌厨师公司据此提出免除赔偿责任的抗辩。本案中，为证明对涉案商标进行过实际使用，厨味食品加工厂提交了其产品包装、发票等予以佐证，厨味食品加工厂的商品包装标注了生产日期、发票亦是2014-2016年期间开具，且发票项目中的产品均有“斧头”字样，在金牌厨师公司未提供相反证据推翻前述证据的情况下，本院认定厨味食品加工厂近三年有实际使用涉案商标的事实，因此，金牌厨师公司以厨味食品加工厂未使用涉案商标为由主张免除赔偿责任的抗辩不成立。
三、关于一审判决金牌厨师公司承担的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。就本案而言，在厨味食品加工厂因金牌厨师公司的侵权行为所遭受的实际损失和金牌厨师公司因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度（相关侵权行为已经判决认定）、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，金牌厨师公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由广州市金牌厨师食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵盛和
审判员 谭海华
审判员 刘培英
二〇一七年十月三十一日
本件与原本核对无异
法官助理杨博
书记员朱秋婷
李利欣