江西省宁都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0730刑初205号
公诉机关宁都县人民检察院。
被告人邓为银，绰号“翘几”，男，1968年9月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省赣州市宁都县，住宁都县。因涉嫌制造毒品罪，于2017年5月11日被宁都县公安局刑事拘留，2017年6月13日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人朱钦昕、曾广健，江西兴略律师事务所律师。
宁都县人民检察院以宁检公诉刑诉﹝2017﹞195号起诉书指控被告人邓为银犯制造毒品罪，于2017年7月28日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年9月19日进行了公开开庭审理。宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣出庭支持公诉，被告人邓为银及其辩护人朱钦昕、曾广健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人邓为银于2014年8月至9月间四次协助同案人饶某1等人制造毒品氯胺酮。在向法庭提交了相关证据后，公诉机关认为，被告人邓为银的行为已构成制造毒品罪，提请本院依法判处。
被告人邓为银当庭认罪，但辩解其只参与了2014年8月中旬和2014年9月底的两起，请求本院从轻处罚。其辩护人认为，被告人邓为银并不知道饶某1等人生产的是毒品，不具有主观上的故意，其行为不构成犯罪，即使认定构成犯罪，被告人邓为银也是从犯，主观恶性较小，应从轻或者减轻处罚，建议在三年以下判处刑罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2014年8月初，被告人邓为银受同案人饶小星（已判决）邀集与同案人邓小明（己判决）、饶小珍（已判决）协助同案人叶桂兴（已判决）、沈柏幸（已判决）等人在宁都县东韶乡漳干村大斜组饶某1家老屋生产氯胺酮。生产了三天半，生产出约20千克氯胺酮，所生产出的氯胺酮被叶某1等人带走。被告人邓为银为制毒做帮工，获利900元人民币。
2、2014年8月中旬，被告人邓为银受饶小星邀集与邓小明、饶小珍协助叶桂兴、沈柏幸等人在宁都县东韶乡漳干村大斜组原场地生产制造氯胺酮。此次，生产了三天，使用了6包制毒原材料（盐酸羟亚胺），生产出约20千克氯胺酮，所生产出的氯胺酮被叶某1等人带走。被告人邓为银为制毒做帮工，获利800元人民币。
3、2014年9月中旬，被告人邓为银受饶某1邀集协助叶某1、沈某、卢某杨（已判决）等人在宁都县墩土岭林场牛岭分场制造氯胺酮。被告人邓为银与饶某2、邓某2等人搭建竹棚，接好水电。此次生产了三天，因原料质量问题制毒未果。
4、2014年9月底，被告人邓为银受饶某1邀集协助叶某1、卢某杨、叶某2（已判决）等人在宁都县墩土岭林场牛岭分场制造氯胺酮。此次生产了三天，使用约10包制毒原料，生产出浅黄色粉末，又没有制造成毒品氯胺酮。被告人邓为银等人遂把制毒工具搬回大斜。
被告人邓为银于2017年5月11日被抓获归案。其已向宁都县公安局退缴了违法所得。
认定上述事实的证据有：被告人邓为银及同案人饶某1、邓某2、叶某2、李某、饶某3的供述与辩解，证人严某1、黄某、符某、肖某、严某2、戴某1、柯某、管某、邓某1、黎某1、黎某2的证言，现场勘验笔录、搜查笔录、称量笔录及相关照片，鉴定意见，常住人口信息表、户籍证明、前科证明，刑事判决书等。上述证据经庭审举证质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。同案人饶某1、饶某2、邓某2一致证实被告人邓为银参与了上述四起制毒活动，江西省高级人民法院在（2016）赣刑终99号刑事判决书中亦已确认该事实。被告人邓为银辩称只参与两起，不予采信。
本院认为：被告人邓为银受他人邀集，协助他人生产、加工、提炼毒品氯胺酮，数量大，其行为已触犯刑律，构成制造毒品罪。公诉机关的指控罪名成立。被告人邓为银对同案人饶某1等人行为的违法性是明知的，成立概括上的犯罪故意，因此辩护人提出的被告人邓为银不具有主观上的故意,其行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人邓为银起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其参与的四起犯罪活动中有二起未遂，可以从轻处罚。综合被告人邓为银的犯罪事实和量刑情节，现依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十三条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项之规定，判决如下：
一、被告人邓为银犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2022年5月10日止；罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）
二、追缴被告人邓为银违法所得1700元，予以没收，由代收机关宁都县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 飚
人民陪审员 丁兆辉
人民陪审员 罗 翔
二〇一七年十月十七日
书 记 员 杨 鸿
附本案所涉法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
（一）可卡因五十克以上；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；
（三）芬太尼一百二十五克以上；
（四）甲卡西酮二百克以上；
（五）二氢埃托啡十毫克以上；
（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；
（七）氯胺酮五百克以上；
（八）美沙酮一千克以上；
（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；
（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；
（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；
（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；
（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；
（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。
国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。