西藏自治区林芝市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏04民再3号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭多，女，藏族，个体工商户，户籍地西藏林芝县，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张卫东，男，汉族，户籍地重庆市綦江县，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。再审申请人共同委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博伟律师事务所律师。再审申请人共同委托诉讼代理人：袁金文，西藏博伟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：嘎玛益西，男，藏族，外来经商人员，户籍地西藏昌都市察雅县，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。再审申请人彭多、张卫东因与被申请人嘎玛益西合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民终65号民事判决，向西藏自治区高级人民法院申请再审。西藏自治区高级人民法院于2017年9月26日作出（2017）藏民申76号民事裁定，指令本院再审，本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人委托诉讼代理人袁蓬鑫、被申请人嘎玛益西及其委托诉讼代理人央金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘎玛益西向林芝市巴宜区法院起诉称：2009年，彭多、张卫东与嘎玛益西三人合伙成立了盛煌青岛啤酒林芝地区总经销，经营性质为个体工商户，负责人为彭多，其中彭多占58%股份，嘎玛益西、张卫东各占21%的股份。合伙经营期间的所有财务账目由被告彭多管理。2009年至2012年一直按约进行利润分配。彭多、张卫东应向嘎玛益西2013年应分配利润102.6266万元，2014年应分配利润109.8948万元，2015年应分配利润205.6503万元，合计418.1717万元。1.请求法院依法判令二被告向原告结算及支付2013年、2014年、2015未结算及支付的利润共438.42万元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：2013年应分配利润102.6266万元、2014年应分配利润109.8948万元、2015年应分配利润205.6503万元，合计418.1717万元。林芝市巴宜区一审判决认定：2009年12月22日，彭多、张卫东、嘎玛益西、魏某某四人签订《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》，约定由彭多出资58万元（占合伙股份的58%）、张卫东出资20万元（占合伙股份的20%）、嘎玛益西出资17万元（占合伙股份的17%）、魏某某出资5万元（占合伙股份的5%）在林芝市及各县合伙经营销售青岛啤酒，合同约定合伙经营期限为2009年12月22日至2010年12月22日止，经营性质为个体工商户，经营者为彭多。后魏某某退伙并将其所占份额分别出售给嘎玛益西、张卫东，所占股份调整为彭多占58%，张卫东占21%，嘎玛益西占21%。彭多从其银行卡（账号为×××）向嘎玛益西弟弟洛某某某银行卡（账号为×××）转款100万元。另查明，嘎玛益西、彭多、张卫东在我院曾有另案诉讼，彭多、张卫东诉请法院判令：1.确认嘎玛益西于2013年12月31日退伙；2.判令被告停止侵权行为；3.判令被告赔偿其侵权行为造成的损失16.8543万元。嘎玛益西反诉请求法院判令：1.确认其仍为盛煌青岛啤酒林芝总经销的合伙人及所占股份；2.请求人民法院判决彭多、张卫东向其支付2013年度未分配利润6万元及2014年度应分配利润120万元，合计126万元。该院于2015年9月15日作出（2015）林民一初字第23号民事判决，驳回彭多、张卫东的诉讼请求，同时驳回嘎玛益西的诉讼请求。彭多、张卫东、嘎玛益西不服，向林芝市中级人民法院提起上诉，林芝市中级人民法院于2016年2月2日作出（2015）林中民一终字第57号民事判决，驳回上诉，维持原判。嘎玛益西、彭多、张卫东向西藏自治区高级人民法院提起再审申请，西藏自治区高级人民法院于2016年8月11日作出（2016）藏民申66号民事裁定书，驳回嘎玛益西、彭多、张卫东的再审申请。林芝市巴宜区人民法院一审判决认为：1、关于原告嘎玛益西是否属于重复起诉的问题。嘎玛益西与彭多、张卫东曾有另案诉讼，嘎玛益西请求人民法院判决彭多、张卫东向其支付2013年度未分配利润6万元及2014年度应分配利润120万元，合计126万元。本案中，嘎玛益西请求法院依法判令两被告向原告结算及支付2013年、2014年、2015未结算及支付的利润共438.42万元。其中2013年度应分配利润为208.6266万元，扣除已分配的利润100万元及已起诉过的6万元，此次起诉2013年度未分配利润为102.6266万元。2014年度应分配利润为229.8948万元，扣除已起诉过的120万元，此次起诉2014年度应分配利润为109.8948万元。2015年度应分配利润为205.6503万元。综上，原告嘎玛益西请求法院依法判令两被告结算及支付2013年、2014年、2015年未结算及支付的利润共438.4200万元的诉讼请求不属于重复起诉。2.关于原告嘎玛益西是否退伙及其诉请的利润分配是否合理的问题。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原、被告于2009年12月22日签订《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》，三方合伙经营林芝市及各县青岛啤酒的销售业务，合同约定期限为一年。该院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项、订立书面协议。首先，原告提供的证据无法证实其与被告之间合伙关系仍旧存续；其次，关于原告称其弟弟洛某某某一直在拉萨西站替其从事取货的合伙事务主张，经查明，洛某某某系盛煌青岛啤酒林芝总经销处员工，其代为取货的行为系职务行为，而并非受原告嘎玛益西委托代为从事合伙事务；最后，原告提供的证据亦无法证实盛煌青岛啤酒林芝地区总经销2013年度至2015年度的实际盈利及分红情况。故，对原告要求分配2013、2014、2015年利润的诉讼请求，该院不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一项规定，”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，原告要求被告向其结算及支付2013、2014、2015年未结算及支付的利润共418.1717万元，其应当对盛煌青岛啤酒林芝地区总经销合伙人身份及2013、2014、2015年盛煌青岛啤酒林芝地区总经销的实际盈利及分红情况等基本事实负举证责任，原告提供的证据不能证明其系盛煌青岛啤酒林芝地区总经销合伙人的身份，亦不能证明其2013年度应分配利润208.6266万元，2014年度应分配利润229.8948万元，2015年度应分配利润205.6503万元的事实，原告对此应当承担举证不能的法律后果。对原告的诉讼请求，该院不予支持。判决：驳回原告嘎玛益西的诉讼请求。林芝市中级人民法院二审判决认定事实与原一审判决认定事实基本一致。另查明，嘎玛益西在一审起诉状中称其2013年已分配利润100.0000万元。（2015）林民一初字第23号案件中报销笺、转账凭条、收条所载的1000000.00元是同一笔款，嘎玛益西已收到该款。彭多、张卫东在（2015）林民一初字第23号案件中提交退伙协议一份、报销笺一份、收条一份、转账凭条一份证明嘎玛益西退伙。林芝市中级人民法院二审判决认定，彭多、张卫东认为在2013年12月31日前合伙关系仍然存在，嘎玛益西在2013年12月31日退伙。但根据（2015）林中民一终字第57号民事判决书（2016）藏民申66号民事裁定书，均未认定嘎玛益西在2013年12月31日退伙。《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》中虽约定合伙经营期限为2009年12月22日至2010年12月22日，但事实上合伙关系在一年后未解散，2013年仍在继续经营。（2015）林民一初字第23号案件中彭多、张卫东提交的退伙协议上仅有彭多、张卫东的签字，没有嘎玛益西的签字。彭多、张卫东诉称报销签上的签字系嘎玛益西委托洛某某某所签，但并未提交授权委托书予以证明委托关系的存在。嘎玛益西用藏文写的100.0000万元收条一张，因汉文部分”退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加。故其证据不能证实嘎玛益西退伙。一审法院对此认定错误，该院予以纠正。嘎玛益西提交的表格四张及收条二张证明由盛煌青岛啤酒林芝地区总代理旦某某某提货的事实，该证据与本案无关联，故不予采纳。五份个体工商户情况说明显示的每件青岛啤酒的批发价格并不一致，且个体工商户的经营者均未出庭作证，故对五份情况说明，不予采信。彭多、张卫东对嘎玛益西申请原审法院保全的《青岛啤酒西安汉斯集团有限公司2013、2014、2015年发往盛煌青岛啤酒林芝总经销的青岛啤酒销量及折扣》中2013、2014、2015年的啤酒销量予以认可，故，啤酒销量为2013年175999箱、2014年208563箱、2015年193296箱。西藏从众商贸有限公司的情况说明一份无法证明盛煌青岛啤酒林芝地区总代理2013年、2014年、2015年的销售数额及收入情况、成本情况。综上，上诉人嘎玛益西主张彭多、张卫东向其支付2013年、2014年、2015年未结算利润共计4181717.00元，但其提交的证据无法证明盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年、2014年、2015年的具体经营情况，亦无法证实2013年、2014年、2015年其应分利润为4181717.00元的事实。庭审中，彭多、张卫东自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200.0000万元，2014年、2015年的净利润均为200.0000万元左右，对此，该院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因嘎玛益西提交的证据无法证明其2013、2014、2015年未结算的利润为418.1717万元，应承担举证不能的法律后果。彭多、张卫东在庭审中自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200.0000万元，2014、2015年的净利润均为200.0000万元左右，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对此，嘎玛益西无需举证。嘎玛益西在盛煌青岛啤酒林芝总经销中所占股份为21%，其2014、2015年应分配利润参照盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200.0000万元计算，2014年应分配利润为42.0000万元、2015年应分配利润为42.0000万元。对于嘎玛益西要求分配2013年利润102.6266万元的诉讼请求，其在一审起诉状中称2013年已分配利润100.0000万元，且其已收到100.0000万元，但再无其他证据证实2013年仍有利润可分配，故对其要求分配2013年利润的诉讼请求不予支持。综上所述，嘎玛益西的上诉请求部分成立，予以支持。判决：一、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初126号民事判决；二、被上诉人彭多、张卫东向上诉人嘎玛益西支付2014年应分利润42.0000万元、2015年应分利润42.0000万元，共计84.0000万元（于判决生效后十五日内付清）。彭多、张卫东申请再审称：一、二审法院判决认定基本事实缺乏相应的证据，且同一法院就同一事实分别作出完全矛盾的判决。被申请人要求分取2013、2014、2015年利润的前置条件是被申请人必须具备法定和约定的可以分取利润的资格，即被申请人具有合伙人身份。而与本案有关联的另一诉讼案件，经一审、二审、再审的裁判，驳回了被申请人嘎玛益西要求确认其为盛煌青岛啤酒林芝地区总经销的合伙人的诉讼请求，即已生效另案诉讼中三级法院的生效法律文书已经确认被申请人嘎玛益西不具备合伙人身份。二审法院完全忽略了另案诉讼结果的存在，认定另案中均未认定嘎玛益西在2013年12月31日退伙，且彭多、张卫东提出嘎玛益西退伙的证据不能证明嘎玛益西退伙为由，从而作出嘎玛益西与彭多、张卫东之间合伙关系仍旧存续并由彭多、张卫东支付嘎玛益西2014年、2015年利润分红的认定错误，同一法院就同一事实分别作出的判决结果显然是矛盾的。二、二审法院认定被申请人每年分取的利润42.0000万元缺乏证据予以证明，且与此前的生效判决仍然矛盾。被申请人起诉的金额为418.1717万元，在庭审中并未提供证据证明，庭审中被申请人明确向法庭陈述该金额是估计的。可是二审法院却认定”庭审中”彭多、张卫东自认2014、2015年利润各为200.0000万元予以确认，并据此判决彭多、张卫东支付嘎玛益西2014、2015年两年分红利润84.0000万万元。而在另案诉讼中，已认定被申请人收到100.0000万元的事实，且被申请人在庭审中陈述为收取的红利，那么根据本案的判决，被申请人2013年应分取的红利也应该是42.0000万元。且另案诉讼中被申请人反诉主张2014年分红利润120.0000万元，结果是驳回诉讼请求，而在本案中却又支持42.0000万元的分红利润，相互矛盾，系错误判决。彭多、张卫东共同委托诉讼代理人称：一、本案中没有任何证据能够证实被申请人嘎玛益西具备合伙人身份这一可以分配红利的基础。1、被申请人嘎玛益西的身份关系，西藏自治区高级人民法院作出的（2017）藏民申76号民事裁定书作出了明确的认定，即”本院认为，另案（先诉）的三份发生法律效力的判决、裁定确认的最终事实为：在未认定嘎玛益西退伙的同时也未确认嘎玛益西具有合伙人身份，即对双方合伙关系是否存续未作确认。而本案中嘎玛益西是否退伙，直接影响到其应否分取利润的问题，在此情况下，本案二审法院确认嘎玛益西与彭多、张卫东双方合伙关系存续的认定系事实不清。”也就是说在本案中被申请人嘎玛益西应当举证证明其具有合伙人身份。2、被申请人嘎玛益西作为启动本案诉讼的一方（原告），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第1款之规定”当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”按照”谁主张，谁举证”的举证原则，被申请人嘎玛益西应当向法庭举证证明本案双方当事人之间的合伙关系仍在存续。可是，在本案中被申请人嘎玛益西并未提供任何证据证明双方当事人之间具有合伙关系或仍具有合伙人资格。3、况且，在另案诉讼中，被申请人嘎玛益西要求确认合伙人身份的诉讼请求已被驳回，即被申请人不具有合伙人身份。二、被申请人所主张的支付合伙期间经营利润缺乏依据。被申请人嘎玛益西起诉的金额为4181717元，在几次庭审过程中，被申请人嘎玛益西并没有向法庭提交证据证明该利润的分配依据以及计算依据；庭审中，被申请人嘎玛益西明确向法庭陈述该金额是他自己估计的。根据西藏自治区高级人民法院作出的（2017）藏民申76号民事裁定书认定”本院认为，在与本案有关联的另案（先诉）中，在被申请人嘎玛益西合伙人身份未确认的情形下，本案二审法院认定分取利润存在不妥。三、根据本案的事实和证据也不能认定被申请人具有分配利润的资格。在多次诉讼和审理过程中，申请人向法庭提交的证据足以证实被申请人已退伙的事实，证据报销笺、转账记录、收条、证人证言等能够证实被申请人收到了100万元钱款（包括退股金、分红及受伤补偿款）、没有在公司工作、没有参与公司管理等事实。嘎玛益西及其委托诉讼代理人辩称：一、嘎玛益西和彭多、张卫东签订合伙协议，共同注册青岛啤酒林芝总销售店，虽合伙协议的期限只有一年，但期限届满后，三人仍在合伙经营，2009年、2010年、2012年每年均给嘎玛益西按21的股权分配了40、60、80万元，2013年分配了100万元，由此可见嘎玛益西仍为合伙人，在合伙期间每年均在分配利润，而且利润逐年增加，收入增多，因此嘎玛益西无理由要求退伙，放弃青岛啤酒林芝总经销的代理权及代理权的收益。二、根据合伙协议退伙需进行清算，即对合伙以来的投资、经营获利已形成的无形资产的价值，及形成的固定资产和清算前的资金额确定各自享有的权益。如退伙，除退还原始投入资金外，还应分配退出人所占股份在合伙期间形成的有形、无形及资金所占份额的权利，但在本案中彭多、张卫东向嘎玛益西未进行过任何清算以及退股和分配过原其21%股权份额相应资产的事实，以及销毁、藏匿所有财务账目，均充分证实嘎玛益西从未要求退股，也未退股。三、嘎玛益西在彭多将财务账目销毁或藏匿的情况下，又向法院申请调取了林芝总经销2013年至2015年三年从青岛啤酒所进的车皮及每车皮所进啤酒数额（按箱计算），对此嘎玛益西也请具有会计资质的人员对林芝总经销2013年至2015年所有进货数量进行了统计（按年和月），而且对销售价、销售收入及青岛啤酒总公司每年给林芝总经销的返点等均一一进行了计算及列表，并在原一、二审、再审中提交，并向法院申请司法鉴定。请求按每年300万元的经营成本计算每年的利润，从而确定2013年至2015年青岛啤酒林芝总经销的利润，以及嘎玛益西21%股权应分配的利润。再审审理查明的事实与一审、二审判决一致，且双方当事人均无异议。再审中双方均未提交新证据。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审认为，第一，与本案与有关联的另案（先诉）的三份发生法律效力的裁判在未认定嘎玛益西退伙的同时也未确认嘎玛益西具有合伙人身份，即对双方合伙关系是否存续未做最终确认。彭多、张卫东提交的2013年12月31退伙协议上仅有彭多、张卫东的签字，没有嘎玛益西的签字。嘎玛益西出具的100.0000万元收条，藏文部分系嘎玛益西本人书写，而汉文部分”退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加，故其证据不能证实嘎玛益西退伙。而《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》可证明彭多、张卫东、嘎玛益西合伙关系，虽然合同中约定合伙经营期限为一年，但事实上合伙关系在一年后并未结束，2011年至2013年嘎玛益西仍然还在参与经营活动并分取利润，即彭多、张卫东、嘎玛益西合伙关系存续。在合伙关系存续时彭多、张卫东又不能证明嘎玛益西于2013年12月31日退伙，从而二审认定嘎玛益西与彭多、张卫东之间合伙关系仍旧存续，并无不当，与有关联的另案（先诉）的三份发生法律效力的裁判结果也不存在相互矛盾。第二，二审庭审中，彭多、张卫东自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200.0000万元，2014、2015年的净利润均为200.0000万元左右。因此嘎玛益西无需举证证明盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年、2014年、2015年的具体经营情况及其应分利润。从而二审法院认定2014年、2015年应分配利润参照盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为20000000万元计算，并根据嘎玛益西在盛煌青岛啤酒林芝总经销中所占股份为21%，2014年、2015年嘎玛益西应分配利润为84.0000万元，并无不当。第三，彭多、张卫东为证明其主张的诉求，提供的退伙协议，因没有合伙人嘎玛益西的签字，不符合证据的形式要件。提供的嘎玛益西出具的收条，因汉文部分”退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加，该书证存在瑕疵，在无其他证据予以印证的情况下，无法证实嘎玛益西退伙。相反《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》、2011年至2013年嘎玛益西仍然还在参与经营活动并分取利润的情况，可证明事实上合伙期限满一年后并未结束合伙关系，即彭多、张卫东、嘎玛益西合伙关系存续。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。彭多、张卫东在庭审中自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为2000000.00元，2014年、2015年的净利润均为2000000.00元左右。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对此，嘎玛益西无需举证。2014年、2015年盛煌青岛啤酒林芝总经销净利润为2000000.00元计算，根据嘎玛益西所占股份为21%，其应分配利润为820000.00元。嘎玛益西自认2013年已分配利润1000000.00元，且其已收到。除彭多、张卫东自认部分嘎玛益西提交的证据无法证明其主张的其他诉求，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款规定，判决如下：维持西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民终65号民事判决。一审案件受理费40254.00元，由嘎玛益西负担32203.00元，由彭多、张卫东负担8051.00元。二审案件受理费40254.00元，由嘎玛益西负担32203.00元，由彭多、张卫东负担8051.00元。本判决为终审判决。审 判 长 边  巴审 判 员 达娃央宗审 判 员 杜 宝 玉二〇一八年四月十六日法官助理 琼  达书 记 员 益西拉姆