陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终963号上诉人（一审被告）：陕西美云网络科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城二路钢佳小区5号楼1单元408室。法定代表人：张亚雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司，住所地陕西省西安市阎良区人民西路中段南侧。负责人：李平，该公司经理。委托诉讼代理人：盛江，男，该公司经理助理，住陕西省西安市高陵区县。委托诉讼代理人：石晨，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张小强，男，1976年4月15日出生，汉族，住陕西省西安市阎良区。上诉人陕西美云网络科技有限公司（以下简称：美云公司）因与被上诉人陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司（以下简称：广电公司）、张小强建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人美云公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项内容，改判美云公司不应对广电公司承担赔偿责任；2.广电公司、张小强承担全部诉讼费用。事实和理由：广电公司一直称是张小强从其单位处领走各项材料但并未实际用于施工，这一事实从未得到任何证实。请求二审法院排除未曾得到印证的证据，支持美云公司全部上诉请求。被上诉人广电公司答辩称，2013年3月，张小强持有加盖美云公司印章的《工程承包合同》及美云公司相关资质文件，代表美云公司与广电公司签订了《工程承包合同》及《安全施工合同》，承建基础网、集团专网光缆传输线路建设。合同签订后，张小强以美云公司名义从广电公司陆续领走价值176629.14元的材料，但时至今日，该材料并未用于施工，且不知去向。一审法院依法认定张小强的行为构成表见代理，代理行为产生的法律后果应由被代理人美云公司承担，合同解除后，美云公司应当返还广电公司材料款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人张小强经本院公告送达，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。被上诉人广电公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《工程承包合同》及《安全施工合同》；2.美云公司和张小强向广电公司连带承担返还价值176629.14元原物；3.美云公司和张小强向广电公司连带赔偿损失27578.68元；4.本案诉讼费由美云公司和张小强承担。一审法院经审理查明,2013年3月间，美云公司将加盖有美云公司印章且部分合同内容空白的《工程承包合同》及公司相关资质交给张小强。同年3月5日，张小强代表美云公司（乙方）与广电公司（甲方）就乙方承包甲方的接入网工程签订了该《工程承包合同》及《安全施工合同》，承包合同约定承包期限为2013年3月1日至2014年2月28日；承包范围为乙方承建甲方基础网、集团专网光缆传输线路建设；承包方式为乙方以包工不包料的方式承包甲方的接入网工程，甲方提供工程所需的所有材料；乙方应具有企业法人资格和相关工程建设施工资质，具有广电网络接入网工程施工能力及经验；本合签字盖章后生效等。乙方落款处有美云公司的盖章及张小强的签字。2013年6月4日，张小强向广电公司提交委托书一份，该委托书载明：工程费用由张小强结算，转到张小强个人账户。广电公司于2013年6月5日向张小强支付工程预付款50519元。期间，张小强将部分工程转包给案外人进行施工，并于2013年5月28日、6月21日、7月18日、7月23日从广电公司领走价值176629.14元的材料若干。2016年2月18日，广电公司以张小强将材料领走后至今并未进行施工，给其造成损失，美云公司应对张小强的行为负责，故将美云公司张小强诉至法院。庭审中，因美云公司不同意调解、张小强缺席，致调解不成。一审法院认为，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，美云公司将加盖有公司印章的《工程承包合同》及相关资质材料交予张小强，由其代表美云公司与广电公司签订该合同，广电公司有理由相信张小强有代理权，故张小强的行为构成表见代理，该代理行为有效，所签订的工程承包合同及安全施工合同亦有效。张小强在该承包合同签订后，以美云公司的名义从广电公司陆续领走价值为176629.14元的材料用于施工，但时至今日，该材料并未用于施工，由此可见，广电公司并未实现签订工程承包合同及安全施工合同的目的，根据法律规定：当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，故对于广电公司要求解除双方签订的工程承包合同及安全施工合同，符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因张小强的行为构成表见代理，因该代理行为产生的法律后果应由被代理人即美云公司承担，因材料均由张小强领走，美云公司称其不知该材料的去向，返还原物亦无法实现，故应由美云公司在合同解除后返还广电公司材料款176629.14元。对于广电公司要求赔偿损失之意见，因双方签订的工程承包合同自广电公司向一审法院主张权利之日时尚未解除，且双方处于履行合同过程中，故不存在赔偿损失一说，该项诉讼请求，于法无据，不予支持。美云公司辩称，张小强领取材料的时间为2013年5月至7月，直至广电公司起诉之日，广电公司从未向其主张过相关权利，已超过诉讼时效。经查，张小强在领到该材料后，材料的用途为网络施工，而后产生的施工行为应属履行工程承包合同中的一部分，不应以领取材料的时间计算诉讼时效，故该辩解意见，不予采纳。其他辩解，于法无据，亦不予采纳。经一审法院公告向张小强送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，张小强未出庭应诉，应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司与陕西美云网络科技有限公司于2013年3月5日签订的《工程承包合同》及《安全施工合同》；二、陕西美云网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内返还陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司材料款176629.14元；三、驳回陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4363元（广电公司已预交），由广电公司负担589元，由美云公司负担3774元，美云公司于本判决生效之日起10日内支付广电公司;公告费1000元（广电公司已预交），由美云公司负担，美云公司于本判决生效之日起10日内支付广电公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间美云公司申请对张小强代美云公司签署的《工程承包合同》《安全施工合同》《材料出库单》若干张上面的“张小强”字样是否属于同一人书写进行笔迹鉴定。本院委托陕西蓝图司法鉴定中心对美云公司申请鉴定事项司法鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心接受委托后经多次电话通知美云公司缴费，但是美云公司至今未交鉴定费用，故陕西蓝图司法鉴定中心终止鉴定。另查明，本院作出的（2015）西中民四终字第00457号民事判决中认定《工程承包合同》签订后，美云公司未施工。张小强在该承包合同签订后，其以美云公司的名义将工程转包田伟。本案的争议焦点是美云公司是否应当承担向广电公司返还材料款的责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据查明的案件事实，张小强代表美云公司签订了《工程承包合同》和《安全施工合同》，但是张小强并未实际施工，而是将工程转包给他人施工。由于张小强在本案中代表的是美云公司，张小强从广电公司领取材料的行为视为美云公司的行为。在张小强和美云公司均未实际施工的情况下，应当返还广电公司的材料款。美云公司虽然认为其不应当承担返还材料款的责任，但是负有举证证明责任的美云公司未提供证据证明其上诉请求，美云公司应承担不利的后果。综上所述，美云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3833元，由上诉人陕西美云网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  郝海辉审判员  张 鹏二〇一七年十二月十九日书记员  汪靖朝