广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终12985号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司。住所地：深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场I，III区*********室。组织机构代码：66265519-6。负责人：张端书，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵志良，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立新，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市安顺泰物流有限公司。住所地：深圳市盐田区东海道东海丽景花园*栋***房。组织机构代码：56277618-5。法定代表人：郑育平，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宏业，该公司职员。委托诉讼代理人：郑育仁，该公司职员。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称国寿财险深圳分公司）因与被上诉人深圳市安顺泰物流有限公司（以下简称安顺泰公司）财产保险合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国寿财险深圳分公司委托诉讼代理人赵志良，被上诉人安顺泰公司委托诉讼代理人吴宏业、郑育仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国寿财险深圳分公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审，或在查明事实的基础上改判驳回安顺泰公司的诉讼请求；二、依法判决国寿财险深圳分公司不承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未能查清安顺泰公司作为被保险人明显涉嫌与托运人合谋串通，共同损害第三人保险公司利益的有关情况。（一）本案并无证据证明安顺泰公司诉称损失的货物全部装载于事故车辆之上。（二）一审判决认定“直到2016年1月出险案件仍未委托保险合同约定的鉴定机构进行鉴定”，完全不属实。客观事实是，本案事故发生于2015年7月7日，而国寿财险深圳分公司委托的保险合同约定的鉴定机构--深圳市XXXXX保险公估公司的公估人员，于2015年7月9日就到达了事故发生地，并开始对货物损失情况进行现场勘查及公估鉴定工作。但是，由于托运人与被保险人合谋串通，在被保险人的授意下，始终拒不配合不向保险公估人员提供涉案货物的购销合同、发票，导致公估人员无法核定货物的价格及价值；同时，由于被保险人及托运人也始终拒不配合向保险公估人员提供各层委托的运输合同、运单及委托单等，导致涉案运输合同条款内容、赔偿责任及限额约定、保险责任等无法认定。为证明被保险人及托运人拒不配合保险公估人员进行公估鉴定的有关情况，国寿财险深圳分公司在举证期限内，根据有关法律及司法解释规定，依法向法院申请专门负责本案公估鉴定的吴XX、苏XX两位证人出庭作证，但是一审法院未予批准同意，也未给出任何理由。（三）被保险人于本案所涉运输车辆侧翻事故发生后，在既未经保险人或保险公估人员同意，也未通知保险人或保险公估人员的情况下，就私自与托运人协商达成所谓合意，自行单方同意由托运人自己公司内部的质检部门，对侧翻受损货物自行单方检验确认，认为承运的包材损坏、纸芯变形、无法使用，并擅自对部分货物作报废处理，造成涉案货物的实际损失情况无法确定，托运人自己对自己的受损货物自行作出的损失认定结论，显然没有任何公信力。（四）同时，即使是被保险人在既未与保险人协商一致，也未通知保险人的情况下自行、单方委托与其有利害关系的深圳市XXXX财产评估有限公司对火灾事故所造成的涉案货物损失进行了鉴定，所依据的也只是安�泰公司提供的《送货单》《随车检验报告单》及事故照片等，而仍然没有提供涉案货物的购销合同及发票等，也没有提供各层委托的运输合同、运单、托运单等，导致涉案货物的真实价格或价值认定缺乏原始依据，涉案运输关系的真实当事人无法核实查证。二、一审判决在没有查清涉案运输合同关系，没有查清运输合同或运单条款中有关赔偿责任及限额约定，没有查清被保险人是否已经实际向托运人赔偿，仅有托运人事后出具的所谓在运费中扣款的证明而无其他任何原始证据佐证的情况下，就草率认定被保险人已经向托运人实际承担了全部赔偿责任，明显属于认定基本事实不清，证据严重不足。（一）众所周知，目前我国物流、快递行业普遍实行“自愿保价运输”，即托运人可自愿选择保价或者不保价运输。保价的货物发生灭失的，承运人按�托运人在运单上的货物保价声明价格赔偿；未保价的货物发生灭失的，承运人仅按照运费的3-5倍赔偿，并且不超过运单约定的最高赔偿责任限额。（二）如上所述，由于被保险人及托运人在事故发生后，始终拒不配合向保险人及保险公估人员提供各层委托的运输合同、运单、委托单等，导致保险公估人员无法查清被保险人与托运人之间的运输合同或运单条款约定，从而导致涉案运输合同条款内容、赔偿责任及限额约定、保险责任等无法认定。（三）一审判决在对作为本案保险合同责任成立前提和基础的运输合同关系未作任何调查核实，没有查清运输合同、运单、委托单等证据可以查清运输合同或运单条款中有关赔偿责任及赔偿限额约定，没有查清被保险人是否已经实际向托运人赔偿，在仅有托运人出具的所谓在运费中扣款的证明，而无其他任�原始证据佐证的情况下，草率认定被保险人已经向托运人实际承担了全部赔偿责任，明显属于认定基本事实不清，证据严重不足。三、一审法院不履行“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”情况下“人民法院应当调查收集”证据的法定责任，反而将举证不能的法律后果判决由国寿财险深圳分公司承担，明显违反有关法律及司法解释规定，举证责任分配错误。（一）《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款明确规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”《民事诉讼法》第六十四条第二款明确规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据�人民法院应当调查收集。”需要特别强调的是，《民事诉讼法》在此处规定的是“应当”，而不是“可以”。所谓“应当”，即属于强制性规范，而非任意性规范，对之人民法院及诉讼当事人都“必须”遵守，而不能随意为或不为。（二）由于本案是物流责任险，保险责任的成立必须是以被保险人对外实际承担赔偿责任为前提。但是安顺泰公司为了达到有效起诉索赔目的，仅提交了托运人出具的在运费中扣款的证明，主张其已经向托运人实际承担了全部货损赔偿责任，而拒不提供双方原始的会计入账／出账及记账凭证，导致保险人或保险公估人员对安顺泰公司实际承担赔偿责任的真实情况无法核实确认。（三）由于查明赔款或扣款事实真假，对于查明和认定本案事实，正确判案，具有极其重要的基础意义，但由于被保险人及托运人拒不配合提供，而国寿财险深圳分公司由于调查权利受限无权调取，确因客观原因不能自行收集，因此，国寿财险深圳分公司在举证期限内，特依据有关法律及司法解释规定，依法向法院申请向本案托运人就安顺泰公司向其实际承担赔偿责任的原始会计入账／出账及记账凭证等证据材料调查取证，但是一审法院未予批准同意，也未给出任何理由。（四）一审判决完全不顾国寿财险深圳分公司已经在举证期限内依据有关法律及司法解释规定向法院申请调查取证的事实，不履行在法律明文规定的特殊情况下“人民法院应当调查收集”证据的法定责任，对国寿财险深圳分公司合法有据、正当合理的申请不予批准，也不给出任何理由，反而认定“国寿财险深圳分公司没有相反的证据证明安顺泰公司并未向案外人支付赔款的事实，应承担举证不能的后果”，将举证不能的法律�果判决由国寿财险深圳分公司承担，明显违反了有关法律及司法解释规定，举证责任分配明显错误。四、一审判决认定本案免赔额应为人民币5000元（以下币种均为人民币），明显是属于对保险合同内容的错误理解及对有关法律规定的错误适用。（一）由于本案投保单、保险单，共同构成本案保险合同不可分割的组成部分，因此，对保险合同中个别条款约定的理解，应当结合投保单与保险单上的全部相关内容，对保险合同内容作整体统一的理解。（二）本案并非如一审判决认定“国寿财险深圳分公司作为格式条款的提供方，出具的两份合同中关于免赔额条款内容不一致”，而是条款互为补充，并无任何矛盾。由于本案投保单、保险单共同构成本案保险合同不可分割的组成部分，因此，本案根本不存在所谓国寿财险深圳分公司出具两份�同的问题；同时，虽然本案《物流责任保险单》中只载明“免赔额／率CNY5000元／10%”，并未明确载明“两者以高者为准”，但是本案《物流责任保险投保单》中明确载明了“免赔额／率CNY5000元／10%，以高者为准”，因此，应认为投保单、保险单内容互为补充，并无任何矛盾。（三）如果非要坚持说投保单与保险单关于免赔额条款内容约定不一致，需厘清以哪份为准的问题，由于投保单是被保险人订立合同的要约，被保险人在上面加盖公章，证明投保单各条款内容完全是其真实的意思表示，因此，应以投保人的真实意思表示为准，应当以投保单所载明的内容为准。（四）再者，《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。而按照通常理解，世界各国各家保险公司各类保险，凡有类似约定，都�“两者以高者为准”，没有任何一个国家、任何一家保险公司的任何一份保险单会约定“两者以低者为准”，这早已是国际惯例。如果非要坚持说应理解为“两者以低者为准”，只能说是违反通常理解，违反常识常理。被上诉人安顺泰公司未提交书面答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判；国寿财险深圳分公司应承担二审的诉讼费用。安顺泰公司向一审法院起诉请求：一、国寿财险深圳分公司立即支付安顺泰公司保险金247613元，其中包括：1、货物损失202413元（207413元货物损失－5000元事故免赔＝202413元）；2、施救费用29200元；3、评估鉴定费10000元；4、必要的交通费、住宿费和餐费共计6000元；二、国寿财险深圳分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：安顺泰公司与国寿�险深圳分公司签订了《物流责任保险单》，投保人及被保险人为安顺泰公司；主险每次事故责任限额为1500000元；免赔额/率为5000元/10%；保险期限自2015年5月16日至2016年5月15日；特别约定当发生保险责任范围内的损失，应指定“深圳市XXXXX保险公估有限公司”作为公估人，公估费用由保险人承担。同日安顺泰公司、国寿财险深圳分公司双方签订了《物流责任保险投保单》，投保单第10条约定免赔额/率为5000元或损失金额的10%，以高者为准。投保单上有安顺泰公司及国寿财险深圳分公司的公司印章。2015年7月6日，XX包装（XXX）有限公司委托安顺泰公司承运一批包材、内封条等货物发往肇东、齐齐哈尔市XX乳业有限责任公司，安顺泰公司驾驶员张XX驾驶安顺泰公司所有的粤Ｂ×××××/粤Ｂ×××××重型半挂牵引车至肇东市和齐齐哈尔市。2015年7月7日�上7时许，上述车辆行驶至锡林郭勒盟××××旗辖区时（S105线1053公里处），由于司机张XX采取措施不当导致车辆驶出路基后侧翻，造成车辆和货物损坏的交通事故，事故经正蓝旗公安局交警大队处理，出具事故认定书，认定张XX驾驶机动车因采取措施不当，负事故全部责任。纷美XX（XXX）有限公司要求将上述货物返厂，经该司质监部门确认，货物总计损失208649.45元（成品损失197993.45元和内封条损失10656元），后XX包装（XXX）有限公司于2015年12月6日出具扣款证明，证明已在安顺泰公司的运费中扣除208649.45元作为赔款。2015年7月7日，内蒙古正蓝旗上都镇向安顺泰公司出具吊车费发票21200元；2015年7月10日，内蒙古XX物流有限公司向安顺泰公司出具了收款收据，载明侧翻事故货物运输费8000元。而后，安顺泰公司委托深圳市XXXX财产评估有限公司对本次事故粤Ｂ×××××重型半挂牵引车辆上的货物损失进行鉴定评估，鉴定结论是：本次事故造成车载集装箱物品损失价值为207413元，车载集装箱物品施救费用为29200元。安顺泰公司向深圳市XXXX财产评估有限公司支付评估鉴定费10000元。一审法院认为：本案系财产保险合同纠纷。安顺泰公司、国寿财险深圳分公司双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行。关于安顺泰公司委托第三方鉴定问题。安顺泰公司在出险后，通知了国寿财险深圳分公司，国寿财险深圳分公司也派了工作人员对存放于仓库的货物进行了检验，但直到2016年1月，出险案件仍未委托保险合同约定的鉴定机构进行鉴定，而后安顺泰公司委托深圳市XXXX财产评估有限公司对上述出险案件进行鉴定。一审法院认为，虽然安顺泰公司、国寿财险深圳分公司双方在保险合同中对鉴定机构进行了约定，但国寿财险深圳分公司作为格式合同的提供方，处于优势地位，安顺泰公司在屡次与国寿财险深圳分公司工作人员沟通进行鉴定却在出险后近半年时间都无法完成鉴定事宜，安顺泰公司为防止损失的扩大，采取自行委托有资质的第三方机构予以鉴定的方式，一审法院予以认可，且深圳市XXXX财产评估有限公司系广东省高级人民法院确定入选的司法委托专业机构，对其出具的鉴定报告，一审法院亦予以认可。关于吊车费、运输费是否属于理赔范围的问题。上述费用系肇事车辆发生事故，将车辆拖至维修厂进行维修、将货物运输到仓库所产生的必要费用，符合《保险法》的相关规定，国寿财险深圳分公司应当理赔，故一审法院对安顺泰公司的此项主张予以支持。关于安顺泰公司是否已经赔付第三人的问题。XX包装（XXX）有限公司于2015年12月6日向安顺泰公司出具扣款证明，证明已在安顺泰公司的运费中扣除208649.45元作为损失货物的赔款，而国寿财险深圳分公司没有相反的证据证明安顺泰公司并未向案外人支付赔付款的事实，应承担举证不能的后果，故对国寿财险深圳分公司的抗辩，一审法院不予支持。关于《物流责任保险单》《物流责任保险投保单》两份条款内容不一致的问题。国寿财险深圳分公司作为格式合同的提供方，出具的两份合同中关于免赔额条款内容不一致的问题，应承担不利格式合同提供方的后果，故一审法院认为，本案的免赔额应为5000元。关于交通费、住宿费和餐费的问题。上述费用并非保险事故发生后必然发生的费用，且安顺泰公司的证据亦不足以证明上述费用为本次保险事故�须的费用，故对安顺泰公司的上述主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第二十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、国寿财险深圳分公司应于判决生效之日起十日内向安顺泰公司赔付保险款202413元（207413元-5000元）、吊车费及运输费29200元、评估鉴定费10000元。二、驳回安顺泰公司的其他诉讼请求。案件受理费2507元，由国寿财险深圳分公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：《物流责任保险单》首部载明：鉴于投保人已向本保险人投保物流责任保险，并按本保险单约定交付保险费，保险人同意按照《物流责任保险条款》的约定承担保险责任，特立本保险单为凭，与本保险有关的附加条款、特约条款、批单以及投保�是本保险单不可分割的组成部分。《物流责任保险条款》第十三条规定：“保险人以本保险期间内被保险人预计发生的物流业务营业收入为基础计收预付保险费。保险合同期满后，保险人根据被保险人申报的实际发生的物流业务营业收入作为计算实际保险费的依据。实际保险费高于预付保险费的，被保险人应补缴其差额部分；实际保险费低于预付保险费的，保险人退还其差额部分，但实际保险费不得低于保险单明细表中列明的最低保险费。”本案二审期间，安顺泰公司提交了深圳市XXXXX保险公估有限公司公估人员吴xx于2016年1月7日向安顺泰公司所发的电子邮件，具体内容是：题述案件目前的初步定损金额为200177.45元（189934+10656+8059.45-8472）；但该案件的处理还需贵司收集以下资料：各层委托的运输合同/运单、购销合同、赔付协议等7项资�。国寿财险深圳分公司对该邮件不予认可，主张该公估公司调查的数据都是由托运人提供的，且并非最终结论，该邮件也要求安顺泰公司提交运输合同、购货单、采购合同等。安顺泰公司还提交了2015年4月1日其与XX包装（XXX）有限公司签订的《公路运输协议》，主张安顺泰公司承运XX包装（XXX）有限公司的货物，运费结算时间为月结60天，即收到运费时间在3个月以上，其中关于安顺泰公司的责任约定：安顺泰公司责任从发运工厂货物装上汽车车板起，至目的地货物卸离车板为止，在此责任范围内产生的货损、货差由安顺泰公司负责赔付。安顺泰公司还提交了2015年6至7月向XX包装（XXX）有限公司开具的运费发票31张，金额为3214351元。本院认为：安顺泰公司二审提交了其与XX包装（XXX）有限公司签订的《公路运输协议》，主张安顺泰公司承运XX包装（XXX）有限公司货物的责任是对运输途中产生的货损、货差负责赔付。根据该协议的约定，安顺泰公司与托运人之间不存在限赔条款。国寿财险深圳分公司对该运输协议不予认可，但未提交反证予以反驳，本院对安顺泰公司提交的《公路运输协议》予以采信。关于损失金额，国寿财险深圳分公司主张因安顺泰公司未提交购销合同、运单等资料，导致双方约定的公估机构无法对损失作出评估，安顺泰公司单方委托深圳市XXXX财产评估有限公司进行评估，仍然缺少必要的资料等，所作结论不应采信。本院认为，双方在保险合同中约定了公估机构，但就提交评估材料问题产生分歧，导致迟迟无法完成公估事宜，安顺泰公司自行委托有资质的评估机构进行评估，有一定的合理性。深圳市XXXX财产评估有限公司虽系单方委托，但该评估报告详细列明了评估依据。国寿财险�圳分公司委托的深圳市XXXXX保险公估有限公司公估人员吴XX曾向安顺泰公司发送邮件，显示损失金额为200177.45元，虽是不是最终结论，但该金额也与安顺泰公司委托的深圳市XXXX财产评估有限公司所作评估结论接近，结合安顺泰公司二审提交的新证据,本院对深圳市XXXX财产评估有限公司评估的损失金额予以采信。关于安顺泰公司是否已赔付XX包装（XXX）有限公司的问题，安顺泰公司主张其以运费冲抵赔偿金，二审期间还提交了2015年6-7月的运费发票予以佐证。本院认为，XX包装（XXX）有限公司应支付安顺泰公司的运费远大于安顺泰公司应赔付的金额，双方用运费冲抵赔偿金，具有合理性。国寿财险深圳分公司主张根据安顺泰公司提交的2015年6-7月份发票，推定全年运费金额为1928万元，安顺泰公司存在不足额投保。安顺泰公司主张，营业收入存在偶然�和不确定性，不能以2015年的两个月推断全年营业收入。本院认为，依据《物流责任保险条款》第十三条的规定，国寿财险深圳分公司以本保险期间内安顺泰公司预计发生的物流业务营业收入为基础计收预付保险费；保险合同期满后，国寿财险深圳分公司根据安顺泰公司申报的实际发生的物流业务营业收入作为计算实际保险费的依据；实际保险费高于预付保险费的，安顺泰公司应补缴其差额部分；实际保险费低于预付保险费的，国寿财险深圳分公司退还其差额部分，但实际保险费不得低于保险单明细表中列明的最低保险费。物流责任保险单载明，预计安顺泰公司物流业务营业收入为480万元。根据上述条款规定，如有证据确定安顺泰公司全年的物流业务营业收入高于480万元，国寿财险深圳分公司也不能主张按照不足额的比例赔付，但可以要求安顺泰公司补交保险费。关于免赔额问题。《物流责任保险单》载明，投保单是本保险单不可分割的组成部分。《物流责任保险投保单》载明：免赔额/率：5000元或损失金额的10%，以高者为准。《物流责任保险单》载明免赔额/率为5000元/10%，没有注明“以高者为准”。本院认为，投保单是保险单的组成部分，投保单载明免赔额、免赔率，以高者为准；该约定属双方保险合同的一部分，也是保险行业的通例，应作为核算免赔额的依据。虽然保险单未注明“以高者为准”，但同时列上5000元/10%，必有适用上的选择，如仅为5000元，则大可不必同时列上10%，反之亦然。一审法院认为本案的免赔额应为5000元，认定有误，本院予以纠正，相应地本案的货物损失207413元，在计算保险金时应扣减10%,即20741.30元。综上所述，一审判决关于免赔额处理不当，本院予以纠正；其他事项处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2594号民事判决第二项；二、变更深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2594号民事判决第一项为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市安顺泰物流有限公司赔付保险金186671.70元（207413元-20741.30元）、吊车及运输费29200元、评估鉴定费10000元；三、驳回被上诉人深圳市安顺泰物流有限公司的其他诉讼请求。如果国寿财险深圳分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2507�（已由安顺泰公司预交），由被上诉人安顺泰公司负担250.70元，上诉人国寿财险深圳分公司负担2256.30元；二审案件受理费5014元（已由国寿财险深圳分公司预交），由被上诉人安顺泰公司负担501.40元，上诉人国寿财险深圳分公司负担4512.60元。本判决为终审判决。审 判 长 袁  洪  涛审 判 员 王    伟代理审判员 梁  晴  敏二〇一七年九月二十六日书 记 员 陈毓鑫（兼）