江西省吉安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）赣08执异25号异议人（利害关系人）：江西建工第三建筑有限责任公司，地址：江西省南昌市高新开发区紫阳大道3399号C号楼，统一社会信用代码:91360000693709046K。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。申请执行人：李华西，男，1968年11月29日出生，汉族，住江西省吉水县。被执行人：宋水根，男，1974年9月17日出生，汉族，住江西省吉水县。本院在审理、执行李华西与被执行人宋水根民间借贷纠纷一案过程中，于2018年5月18日送达（2018）赣08执134号执行裁定书和协助执行通知书，要求江西建工第三建筑有限责任公司协助提取宋水根在该公司工程施工内部承包合同的工程款2943995元。江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）不服，于2018年5月31日向本院提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。异议人江西三建公司称，江西三建公司依法中标吉安儿童医院工程及吉水县国有林场危旧房屋改造工程，与发包方签订建设工程施工合同，对外承担工程责任，享受收取工程款等权利。宋水根为此两个工程的内部承包人，享有的是此两个工程的承包利润。此两个工程尚未结算，宋水根在江西三建公司是否有承包利润盈余，未予以确认。法院协助执行通知书要求提取宋水根在江西三建公司工程施工内部承包合同的工程款2943995元，此工程款为江西三建公司所有，江西三建公司无法协助。如果宋水根在此两个工程中经结算确有承包利润，江西三建公司可以代为冻结、扣押。请求撤销（2018）赣08执134号协助执行通知书。本院查明，李华西与宋水根民间借贷纠纷一案，由吉安仲裁委员会审理，审理过程中李华西与宋水根达成调解协议：一、宋水根于2018年4月30日之前向李华西偿还借款本息290万元；二、本案仲裁费12470元，由李华西承担。吉安仲裁委员会于2018年4月3日作出（2018）吉仲字第35号调解书，对该调解协议予以确认。该调解书发生法律效力后，李华西向本院申请执行，本院于2018年5月2日立案执行，案号为（2018）赣08执134号。2018年5月14日，本院作出（2018）赣08执134号执行裁定：一、划拨、冻结被执行人宋水根的银行存款2943995元或查封、扣押、冻结、提取相应价值的财产、其他财产权利或收入；二、存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2018年5月18日，本院作出（2018）赣08执134号协助执行通知书，要求江西三建公司协助提取宋水根在江西三建公司工程施工内部承包合同的工程款2943995元。同日，本院向江西三建公司送达（2018）赣08执134号执行裁定和协助执行通知书。另查明，2015年7月21日，宋水根与江西三建公司吉安分公司就吉安儿童医院（市妇幼保健院）门诊医技楼、住院楼及地下室工程签订了《工程施工内部承包合同》、《协议书》和《不可撤销的保证函》各一份。《工程施工内部承包合同》约定江西三建公司中标的吉安儿童医院（市妇幼保健院）门诊医技楼、住院楼及地下室工程由宋水根承包施工，工程造价12178.31万元，江西三建公司从中收取决算总价3%的综合管理费和1‰的财务建账费，业主单位支付的工程款汇入江西三建公司指定的账户，江西三建公司根据合同条款扣除各项应收款和代缴税费及其附加后，其余金额实行专款专用。合同还就财务管理的其他内容、工程质量、安全生产管理、双方责任及其他事项作了明确约定。合同中江西三建公司作为甲方，加盖了江西三建公司吉安分公司的公章和江西三建公司经理办公室的公章，并由经理办公室的人签署“已核”意见，乙方由宋水根签名。《协议书》第一条约定“乙方（即宋水根）负责履行与业主签订的施工合同和协议规定的各项责任和义务，并承担业主追究的一切违约责任。在履约过程中所发生的纠纷概由乙方自行负责处理，并承担由此产生的所有经济和法律责任”。第六条约定“乙方自愿放弃对甲方主张工程款的权利。若业主不能将工程款支付到位，由乙方负责向业主追讨，但资金只能付至甲方指定的专用账户，如遇到与业主发生纠纷，乙方可以实际施工人的名义向业主提起诉讼，或者以甲方的名义提起诉讼”。《不可撤销的保证函》约定由宋水根用其个人全部及家庭财产对履行上述合同承担无限连带保证责任。2015年1月5日，宋水根与江西三建公司吉安分公司就吉水县国有林场危旧房改造工程签订了《工程施工内部承包合同》、《协议书》和《不可撤销的保证函》各一份。《工程施工内部承包合同》约定，江西三建公司中标的吉水县国有林场危旧房改造工程由宋水根承包施工，承包方式与范围是包工包料，工程造价19571.8460万元，江西三建公司从中收取决算总价2.5%的综合管理费和1‰的财务建账费，其余内容与吉安儿童医院（市妇幼保健院）门诊医技楼、住院楼及地下室工程合同内容一致，《协议书》和《不可撤销的保证函》也只是签订日期不同，内容完全一样。宋水根实际承建此两个工程项目后，吉安林业局、吉安财政局已向江西三建公司支付了此两个工程项目的部分工程款，江西三建公司收到工程款扣除管理费后，对外支付了材料款、民工工资等支出。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十六条规定，对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对银行存款等各类可以直接扣划的财产，人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。第五百零一条第一款、第二款规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（１）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（２）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（３）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（４）第三人违背上述义务的法律后果。第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定，依法保全被执行人的未到期债权，对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行，第三人以该债权未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。本案中，从宋水根与江西三建公司签订的《工程施工内部承包合同》、《协议书》来看，宋水根以江西三建公司名义承建吉安儿童医院和吉水国有林场危房改造项目，宋水根为该两个项目的实际施工方，但项目工程款必须汇入江西三建公司指定账户，即江西三建公司实际控制了宋水根以江西三建公司的名义承建吉安儿童医院和吉水国有林场危房改造项目取得的工程款。因此，江西三建公司作为挂靠单位，有义务协助本院冻结被执行人宋水根在吉安儿童医院和吉水国有林场危房改造项目中的工程款，本院向其送达（2018）赣08执134号执行裁定符合法律规定。但本院要求江西三建公司履行协助执行义务时，在未严格按照法定程序向该公司发出履行到期债务通知，未查明江西三建公司是否拒不履行协助冻结义务的情况下，要求江西三建公司协助提取宋水根在江西三建公司工程施工内部承包合同的工程款2943995元，确有不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定如下：撤销本院于2018年5月18日向江西建工第三建筑有限责任公司送达的（2018）赣08执134号协助执行通知书。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江西省高级人民法院申请复议。审判长  肖幼新审判员  陈 麒审判员  李 娟二〇一八年六月七日书记员  陈 婕