浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0212民初973号
原告：叶得清，男，1964年1月10日出生汉族，无固定职业，住河南省正阳县。
委托诉讼代理人：李波，浙江素豪律师事务所律师，由宁波市总工会职工服务中心（宁波市总工会职工维权中心）指派。
被告：中建三局集团有限公司（统一社会信用代码：91420000757013137P）。住所地：湖北省武汉市关山路***号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马晓燕、代鱼，该公司员工。
原告叶得清为与被告中建三局集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服甬劳仲不字[2017]第0005号不予受理案件通知书，于2017年2月14日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理，依法由代理审判员郭丙丽适用简易程序，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。原告叶得清及其委托诉讼代理人李波，被告中建三局集团有限公司的委托诉讼代理人马晓燕、代鱼到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人同意，并报请本院院长审批，本案适用简易程序继续审理三个月。本案现已审理终结。
原告叶得清起诉称：原告于2015年3月21日经人介绍进入被告所承包的宁波大海商务大厦建筑工地（地处宁波市鄞州区天童南路与泰康中路交叉口）工作，从事水电安装，约定工资170元/天。2015年6月22日，原告在工作时不慎受伤。后其多次向工地管理人员、被告及发包人宁波大海置业有限公司主张权利，然因被告在承建施工过程中存在违法转包、分包等情形，导致原告无法追偿损失。现经查明，被告为该建筑工程承包人，理应按照《工伤保险条例》等相关法律规定进行赔偿。原告请求判令：被告向原告支付医疗费35826.23元、住院伙食补助费735元、辅助器具费170元、交通费1733元、停工留薪期工资40800元、护理费9460元、营养费2000元、鉴定费2040元、一次性伤残补助金45900元、工伤医疗补助金16124元、伤残就业补助金16124元，减去已垫付的3000元，被告尚需赔偿原告167912.23元。
被告中建三局集团有限公司答辩称：第一，其与原告之间不存在用工管理关系，其作为宁波大海商务大厦的总承包单位，与发包人宁波大海置业有限公司签订总承包合同。2015年6月1日，其与宁波大海置业有限公司签订补充协议，约定将项目总包合同内的安装工程全部工作内容剥离，由发包人另行发包。故被告不存在违法分包、转包行为，只是作为总承包方对工地进行协助管理。第二，被告与原告不存在事实劳动关系，本案是发包人宁波大海置业有限公司将工程发包给不具有施工资质的自然人方高伟，故应当由发包人和实际施工人方高伟共同向原告承担责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告叶得清为证明其诉讼主张，向本院提交证据及被告质证意见如下：
.宁波市建设工程施工招标中标通知书1份［复印件，原件在（2016）浙0212民初3736号案卷中］、证人证言2份、情况说明1份，拟证明原告于2015年6月22日在被告所承包工地上班时受伤，被告中标的范围包括水电安装的事实。被告对中标通知书没有异议，认为招标中标范围与实际是有区别的。对情况说明内容真实性没有异议，但认为原告在施工过程中没有佩戴手电筒，自身存在过失。对证人证言有异议，不能确定该2名证人是否在现场。
.出院记录、住院费发票及用药清单、复诊医疗费发票、病情诊断书1组［均系复印件，原件在（2016）浙0212民初3736号案卷中］，拟证明原告前后两次住院49天，花费医疗费合计35826.23元的事实。被告认为系复印件，且与本案的争议焦点没有关联，原告伤情应由实际施工人方高伟进行处理。
.收款收据2份［复印件，原件在（2016）浙0212民初3736号案卷中］，拟证明原告支付下肢垫50元、拐杖120元的事实。被告认为系复印件，且与本案的争议焦点没有关联，原告伤情应由实际施工人方高伟进行处理。
.司法鉴定意见书及发票1组［复印件，原件在（2016）浙0212民初3736号案卷中］，拟证明原告经鉴定为九级工伤，花费鉴定费2040元的事实。被告认为与其无关。
.交通费票据1组［复印件，原件在（2016）浙0212民初3736号案卷中］，拟证明原告及陪护家属为就诊、复查花费交通费1733元的事实。被告对真实性无异议，但认为无法证明系本案中产生。
.不予受理通知书1份，拟证明本案已经过仲裁前置程序事实。被告认为没有被申请人名称，无法确认是否与本案有关。
.病历本1份，拟证明原告门诊治疗情况。被告认为无法确认原告在哪家医院就诊。
8.承诺书、证明各1份（复印件），拟证明被告是涉案工程的总承包方，承包的范围包括水电安装工程，被告提供的补充协议是2015年8月4日签订的，在原告受伤之后，对外不发生效力，责任还是由被告承担。被告对该组证据有异议，认为补充协议的落款时间是2015年6月1日，承诺书中写明总包对所有的工程档案资料归档有义务，但资料归档的义务不能证明分包的合同关系。对证明，前提是被告与宁波大海置业有限公司纠纷，导致工程无法进行下去，不排除大海置业存在推卸责任的情况，该证明不能证明案件事实。原告所提出的水电安装工程本来是总包范围，之后将水电安装工程从总包中剥离。对王峰签字及落款时间有异议，但认可王峰是其公司的员工。
被告为证明其答辩主张，向本院提交证据及原告质证意见如下：
.补充协议、承诺书、协议书各1份，拟证明：1.宁波大海商务大厦工程安装工程由发包人宁波大海置业有限公司指定分包给实际施工人方高伟，质量、安全等责任由发包人与实际施工人承担，被告不存在违法转包、分包行为；2.原告与实际施工人存在事实劳动关系，且发包人未将工程发包给具有施工资质的单位，应由实际施工人与业主向原告承担事故责任。原告认为补充协议真实性无法确认，即使是真实的，该内容也不符合法律规定。如果事后发包人、承包人对所中标的事项另行签订协议，违反之前的意思表示，应当是无效的。承诺书真实性无法确认，但原告在实际工作中受伤的事实是确认的，方高伟是没有资质的。协议书是方高伟与被告签订的，内容无法查实，是内部协议，对外不发生法律效力。
.安全交底记录（节选）复印件、三级安全教育（节选）复印件各1页，拟证明被告、实际施工人已对原告履行安全教育义务，原告工作中自身未做好安全防护导致受伤，被告不承担任何责任。原告认为被告应提供完整的证据证明，该证据足以显示方高伟是接受被告的施工管理，进一步证明被告所述的分包剥离等不符合客观实际。
.甬劳仲案字［2015］第403号仲裁决定书1份，拟证明被告与原告间不存在劳动关系，被告对原告不承担任何责任。原告对真实性无异议，但认为不能证明待证事实。
4.被告与南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防）签订的安装工程分包合同、函告、承诺书（复印件）、140万元的安装工人的年终工资结算单（复印件）、被告与宁波大海置业有限公司的工程结算单1组，拟证明被告与南京消防签订安装工程分包合同，后来南京消防函告有人冒充其公章，被告知道后与业主协商安装工程剥离的事情，后来业主方、被告、方高伟三方签订补充协议，将安装工程从被告的承包范围中剥离出去，由业主直接发包给方高伟的事实。原告认为该组证据真实性无法确认，根据原告提交的招标中标通知书，安装工程属于被告总承包的范围，南京消防提出公章伪造的情况，被告既未向有关部门进行形式提告，也未及时整改，仍任用方高伟进行实际施工。对于方高伟出具的承诺书、140万元的安装工人的年终工资结算单应当由证人出庭作证，无法证明待证事实。
上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下：
原告证据1、2、4，原件在本院审理的（2016）浙0212民初3736号案中已进行出示，具有真实性，能够证明相关待证事实，本院予以确认。原告证据3，并非正规发票，且交款单位处为空白，真实性与关联性均无法证明，本院对该证据不予认定。原告证据5，无法证明与本案的关联性，本院不予确认。原告证据6，具有真实性，本院予以确认。原告证据7，系原件，能够证明原告门诊治疗的事实，本院予以确认。原告证据8，针对承诺书中王峰的签字，本院庭后对王峰制作了一份调查笔录，王峰认可承诺书左下角的一段话系其所写，认为当时系发包方管理人员让其写的，本院认为，原告提交的承诺书虽系复印件，但王峰作为被告宁波大海商务大厦项目经理，其认可确实写过“两份补充协议的签订时间为2015年8月4日，如有事件由中建三局集团公司宁波金地大海项目承担”这段话，王峰虽主张系发包方要求其写这段话，但并未向本院提交任何证据予以佐证，故本院对承诺书的内容予以确认。关于证明，系复印件，且系宁波大海置业有限公司单方出具，系证人证言性质，宁波大海置业有限公司无正当理由未到庭，本院不予确认。
被告证据1，其提供了原件，具有真实性，但被告大海商务大厦项目经理王峰签字认可补充协议的签订时间为2015年8月4日，并承诺“如有事件由中建三局集团公司宁波金地大海项目承担”，故本院认为补充协议的签订时间应以被告项目经理王峰确认为准。本院对承诺书和协议书予以确认。被告证据2，系复印件，真实性无法核实，本院不予确认。被告证据3，与本案无关联，本院不予确认。被告证据4，被告与南京消防签订的分包合同、函告、被告与发包方的工程结算单系原件，能够证明本案相关事实，本院予以确认。关于140万元的承诺书、工资发放表系复印件，与本案无关联，本院不予确认。
综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：
2015年3月20日，原告经老乡叶超军介绍到宁波大海商务大厦项目工地从事水电安装工作，当时方高伟接待了原告，与其约定工资170元/天，平常预支生活费，工资待工程结束后统一结算。原告于2015年3月21日正式开始工作，平时工作由方高伟负责安排及管理，由方高伟向原告支付生活费。2015年6月22日，原告在工作时不慎受伤。当日即被送往宁波市鄞州第二医院住院治疗36天，入院和出院诊断均为：左跟骨粉碎性骨折。2016年3月22日至2016年4月4日，原告因左跟骨骨折内固定术后住院13天。原告共花费医疗费35826.23元。2016年4月5日，原告就其伤情委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为原告从高处坠落致左跟骨粉碎性骨折经内固定术治疗后的致残等级为九级（工标），建议原告的休息期限为240天，护理期限为60天，营养期限为60天（上述三期均包括二次住院期间及出院后相应期限）。原告为此支出鉴定费2040元。
2013年6月28日，宁波大海置业有限公司通过施工招标将宁波大海商务大厦项目承包给中标的中建三局建设工程股份有限公司（后该公司名称变更为中建三局集团有限公司，即本案被告）总承包。发包人宁波大海置业有限公司与承包人中建三局建设工程股份有限公司签订了建设工程施工合同一份，约定承包工程名称为宁波大海商务大厦，承包范围包括标段内土建、水电安装、人防等内容。2013年11月28日，中建三局建设工程股份有限公司与南京市消防工程有限公司签署一份《宁波金地与大海商务大厦项目安装工程分包合同》，将宁波大海商务大厦水电安装工程分包给该公司，该分包合同又几经转包，最终由自然人方高伟负责施工。2015年1月21日，南京市消防工程有限公司向被告发出一份函告，称其单位及下属分公司从未承建“宁波金地与大海商务大厦项目”安装工程，安装工程分包合同及合同附件二、内部承包协议中的“南京市消防工程有限公司”印章、“周振谷”印章均系伪造。后被告与发包人宁波大海置业有限公司签订补充协议一份，大致内容为：双方同意将项目总包合同内的安装工程全部工作内容剥离，由发包人另行分包。发包人与安装实际施工人方高伟按法律规定签署安装工程合同。鉴于前期已完成的安装工程量系由方高伟完成，由发包人与方高伟进行工程量的确认并支付工程款。该补充协议的落款日期为2015年6月1日。被告与方高伟签订协议书一份，大致内容为：被告与方高伟（实际施工人）不再执行《安装工程分包合同》，实际施工人与宁波金地项目、宁波大海项目建设方宁波金地置业有限公司、宁波大海置业有限公司另行签订安装分包合同。前期实际施工人已完工程量，实际施工人与业主核对结算。该协议书的落款日期为2015年6月1日。后被告公司宁波大海商务大厦项目经理王峰签字确认补充协议签字时间应为2015年8月4日，并承诺“如有事件由中建三局集团公司宁波金地大海项目承担”。
2016年5月3日，原告以宁波大海置业有限公司、方高伟为共同被告，向本院提起工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年11月7日作出民事判决书，认为宁波大海置业有限公司为大海商务大厦的业主单位而并非具备用工主体资格的建筑施工承包单位，故原告基于宁波大海置业有限公司作为建筑施工承包企业将工程承包后违法转包、分包给不具备用工主体资格的自然人方高伟的行为要求宁波大海置业有限公司、方高伟参照工伤保险待遇进行赔偿无法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。该判决书业已生效。2017年2月6日，原告以被告为被申请人向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委以当事人主体不适格为由作出不予受理案件通知书。原告不服，诉至本院。
本院认为，本案的争议焦点之一为被告应否对原告承担工伤保险待遇赔偿责任。根据查明事实，被告系宁波大海商务大厦建设项目工程（以下简称涉案工程）总承包方，承包范围包括水电安装。涉案工程水电安装项目的实际施工人为自然人方高伟。原告受方高伟雇佣，从事涉案工程水电安装工作。2015年6月22日原告在工作中不慎受伤。关于责任承担问题，本院认为，被告系涉案工程水电安装项目的承包单位，其未提供证据证明将涉案工程转包给具有用工主体资格的承包单位，现原告在涉案工程工地上工作时受伤，请求被告参照工伤保险待遇标准承担责任，本院应予支持。被告辩称其于2015年6月1日与发包方、实际施工人三方签订补充协议，将安装工程从总包中剥离，但本院认为，根据本院的调查，被告公司涉案工程项目经理王峰认可其曾签署“补充协议时间应为2015年8月4日，如有事件由中建三局集团公司宁波金地大海项目承担”这段话，故本院认为补充协议的签署时间在2015年8月4日，发生在原告受伤以后，故该份补充协议不应作为本案定案的依据。被告辩称补充协议中约定已完成的工程量，由发包人与方高伟进行工程量的确认并支付工程款，应当对原告受伤一事具有溯及力，本院认为，补充协议签订时间在原告受伤后，即使被告与发包方、实际施工人约定工程款由发包人与实际施工人进行结算，但被告作为涉案工程的总承包单位，其应当对施工过程中的安全等问题承担责任。况且根据被告提供的工程结算单，其收取了一定的总包管理费，应当对原告受伤承担总包责任。本案中，原告受伤发生在补充协议实际签订之前，被告作为涉案工程具有用工主体资格的承包单位，其未提供证据证明将涉案工程水电安装项目分包、转包给具备用工主体资格的单位，故应当参照工伤标准对原告受伤承担用工主体责任。
关于原告的损失，经鉴定机构鉴定，其构成工伤九级伤残。原告虽举证证明其工资为170元/天，但并未举证证明其月工资标准，本院根据建设工程工地每月实际施工天数并不固定的特点，酌情确定原告月工资为4420元（170元/天×26天）。被告应当支付原告一次性伤残补助金39780元（4420元/月×9个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金参照2014年浙江省在岗职工月平均工资计算各为16124元。根据鉴定意见，原告停工留薪期间为8个月，停工留薪期工资为35360元（4420元/月×8个月）。经核算，医疗费为35826.23元。住院伙食补助费为735元（15元/天×49天）。原告两次住院49天，护理费计为5880元。出院后的护理费，原告未举证证明其存在护理依赖，故本院不予支持。关于交通费，本院根据原告就诊次数，酌情支持500元。鉴定费2040元有相应的发票，本院予以支持。辅助器具费，未提供相应的发票，本院不予支持。营养费不属于工伤保险待遇赔偿范围，不予支持。综上，原告工伤保险待遇合计152369.23元。原告自认已垫付3000元，被告尚应赔偿原告各项工伤保险待遇损失149369.23元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
、被告中建三局集团有限公司支付原告叶得清一次性伤残补助金39780元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资35360元、医疗费35826.23元、住院伙食补助费735元、护理费5880元、交通费500元、鉴定费2040元，以上合计152369.23元，扣除已经垫付的3000元，被告中建三局集团有限公司尚需支付原告叶得清149369.23元，限于本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息以外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二、驳回原告叶得清的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
代理审判员 郭丙丽
二〇一七年七月二十五日
代书 记员 阮伊菲