湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1212号
上诉人（原审原告）：湖北虹通投资担保有限公司。住所地：襄阳市襄城区盛丰路*号。
法定代表人：熊华庆，湖北虹通投资担保有限公司总经理。
委托诉讼代理人：刘玉轩，湖北三顾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万兴涛，男，1978年5月13日出生，汉族，住谷城县。
被上诉人（原审被告）：崔来有，男，1962年2月14日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
被上诉人（原审被告）：襄阳市冠源房地产开发有限公司。住所地：襄阳市襄城区庞公路**号。
法定代表人：姚云飞，襄阳市冠源房地产开发有限公司经理。
委托诉讼代理人：韩歆，湖北高见律师事务所律师。
上诉人湖北虹通投资担保有限公司（以下简称虹通投资担保公司）与被上诉人万兴涛、崔来有、襄阳市冠源房地产开发有限公司（以下简称冠源房地产公司）追偿权纠纷一案，虹通投资担保公司作为原告，以万兴涛、陈玲、崔来有、伍成丽、谷城吉泰精密铸造有限公司、冠源房地产公司作为被告，于2014年8月11日向襄阳市襄城区人民法院提起诉讼；在襄阳市襄城区人民法院审理中，虹通投资担保公司申请撤回对陈玲、伍成丽、谷城吉泰精密铸造有限公司的起诉，襄阳市襄城区人民法院于2014年10月10日作出〔2014〕鄂襄城民二初字第00589-1号民事裁定书，裁定准予虹通投资担保公司撤回了对伍成丽、谷城吉泰精密铸造有限公司的起诉，并于2015年11月13日作出〔2014〕鄂襄城民二初字第00589号民事判决；虹通投资担保公司、冠源房地产公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月21日作出（2016）鄂06民终276号民事裁定，撤销〔2014〕鄂襄城民二初字第00589号民事判决，发回襄阳市襄城区人民法院重审；襄阳市襄城区人民法院重审后，于2017年1月10日作出（2016）鄂0602民初1617号民事判决，虹通投资担保公司不服，向本院提起上诉；本院于2017年4月6日立案后，由审判员涂晶晶担任审判长，与审判员尹波涛、王启飞组成合议庭审理本案，并向当事人告知了合议庭组成人员，虹通投资担保公司申请审判长回避，本院经审查后，作出（2017）鄂06民终1212-1号决定，驳回虹通投资担保公司提出的回避申请，同时通知虹通投资担保公司可向本院申请复议一次，虹通投资担保公司未提出复议申请；本院调整了合议庭组成人员，由审判员胡欣担任审判长，与审判员涂晶晶、王剑波组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人虹通投资担保公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项；改判被上诉人万兴涛向上诉人偿还代偿的借款3029178.54元，并支付违约金60万元，利息自2014年7月31日起按一至三年期银行同期贷款利率四倍计算至给付之日止，支付上诉人律师代理费10000元；被上诉人冠源房地产公司对被上诉人万兴涛应承担的给付义务承担连带清偿责任；被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用、保全费用。事实和理由：1.一审判决以保证金冲抵本金无法律依据。一审庭审中，上诉人提交了充分的证据证明上诉人为万兴涛代偿了3029178.54元，但一审法院却用万兴涛向上诉人交纳的39万元的保证金冲抵了上诉人代偿的本金。双方在借款担保合同中明确约定，若万兴涛未按时偿还借款，则已交纳的保证金不予退还，该约定系对万兴涛违约的惩罚，应认定已交纳的保证金为违约金，不应扣减。2.一审判决支持的利息不足以弥补上诉人的损失。借款担保合同中有明确的违约金约定，一审判决对此视而不见，不予支持。按照这种思路若不算是违约金，并从本金中扣除，那么万兴涛承诺的不予退还就成了一纸空文。所以即使不支持违约金，也应按银行一至三年期贷款基准利率的四倍予以判决，否则不足以弥补上诉人的损失，对上诉人明显不公，对不诚信的行为也不能有效惩戒。3.上诉人支出的律师代理费应由被上诉人承担。由于被上诉人未按合同约定偿还借款，导致上诉人提起诉讼，双方在合同中有明确约定，且该约定不违反法律规定，也未超过律师费收费标准，并且律师代理费是上诉人为实现债权而产生的费用，属于上诉人的损失，故依据法律规定，理应判决被上诉人承担。4.冠源房地产公司应承担连带清偿责任。无效保证合同的民事责任，属于缔约过失责任。因过错给对方造成损失应承担的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定的“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，本案中相对于冠源房地产公司来讲，其《承诺书》对应的主合同系万兴涛与湖北谷城农村商业银行股份有限公司（以下简称谷城农商行）签订的《借款合同》以及上诉人与谷城农商行签订的《保证合同》，该两份合同均为有效合同。而《承诺书》系冠源房地产公司的职能部门单方向上诉人作出的承诺。该行为可理解为：不是职能部门在担保，而是表见代理状况下的冠源房地产公司的担保。因此它不同于通常状况下的反担保合同，更无须要求提供股东会决议，上诉人仅须接受即可。而冠源房地产公司应当对其工作人员、职能部门的经营活动承担民事责任，这是其授权其职能部门从事民事活动必然应当承担的法律后果，不管该职能部门是否有书面授权或者是否超出授权范围，这在《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国担保法》第二十九条有明确的规定。5.一审法院按挂靠法律关系判决冠源房地产公司承担连带责任已形成多个生效判例。不论从表见代理状况下的冠源房地产公司的连带责任，还是从挂靠法律关系下的连带责任，最后殊途同归，必然形成统一的裁判结果即冠源房地产公司应承担连带责任，否则同一法律事实却出现不同的裁判，严重影响法律的公正性和严肃性，一审判决的错误之处恰恰说明不能仅从表象的职能部门无效担保就轻易得出法人不承担连带责任的结论。
被上诉人万兴涛、崔来有未作答辩。
被上诉人冠源房地产公司辩称：上诉人虹通投资担保公司上诉无理，应予驳回，一审判决合理合法，应予维持。事实与理由：1.上诉请求被上诉人冠源房地产公司对万兴涛应承担的给付义务承担连带法律责任，无事实依据，不能成立。首先，2013年3月28日万兴涛制作的《承诺书》是个人行为，其在一审庭审中已作了证明，冠源房地产公司不知情，与冠源房地产公司无关。其次，《承诺书》上加盖的印章是万兴涛私自雕刻的“万家花苑销售部财务专用章”，对此事实在一审庭审中万兴涛亦说明。对冠源房地产公司不产生任何效力。第三，在《承诺书》签订前后，上诉人从未向冠源房地产公司询问过是否履行担保义务，以及需签订何种文件、保函等法律文书。只是在诉讼后寄送了一份《要求履行反担保责任的通知》，明显与正常业务操作不符。第四，《中华人民共和国担保法》第十三条明确规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，以及依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，冠源房地产公司与上诉人之间不存在担保关系。2.上诉人主张《承诺书》是冠源房地产公司所谓职能部门单方向其作出承诺是错误的，所谓表见代理状况下的担保更是荒谬，不能成立。3.上诉人主张冠源房地产公司应对工作人员、职能部门的经营活动承担民事责任，主张授权行为等，无事实依据，不能成立。4.上诉人明显与万兴涛恶意串通，损害冠源房地产公司利益。所谓的判例，上诉人回避了冠源房地产公司在一审中提交的（2014）鄂谷城民三初字第00187号民事判决，该判决中万兴涛伪造三方协议、加盖伪造的印章。5.在本案第一次二审中，上诉人已撤回了对本公司的起诉，在发回重审后又违背自己的行为和承诺而要求本公司承担责任，这是在欺骗法院。
在重审的一审中，虹通投资担保公司向一审法院请求：判令被告万兴涛偿还原告为其代偿的借款3029178.54元，支付违约金60万元，利息自2014年7月31日起按一至三年期同期银行贷款利率的四倍计算至给付之日止，承担原告律师代理费10000元、本案的诉讼费用，被告崔来有、冠源房地产公司对上述款项承担连带责任。
在重审的一审中，万兴涛、崔来友中未作答辩，经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，未向一审法院提交证据。
在重审的一审中，冠源房地产公司辩称：第一次二审时，原告撤回对我公司的起诉，发回重审案件中我公司不应再为被告。万家花苑销售部并非我公司的内设机构，我公司与原告之间无任何关系，没有签订过反担保合同，万兴涛个人借款从未得到我公司授权，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年7月3日，被告万兴涛与谷城农商行签订了一份《流动资金借款合同》。合同约定：万兴涛因养殖场流动周转使用，向谷城农商行借款300万元，借款期限为12个月。当日，原告与谷城农商行签订《保证合同》，原告为此笔贷款提供连带责任保证，保证期间为两年，保证范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。2013年3月21日，原告(借款担保人、甲方)与被告万兴涛、案外人陈玲（借款人、乙方）签订《借款担保合同》。合同约定：乙方必须为甲方提供反担保（反担保合同另订），反担保合同与本合同具有同等法律效力；乙方如不能按期偿还借款，甲方代为偿还、甲方利益受到损失之日起，甲方即有权要求乙方和反担保人承担连带清偿责任，原告有权在处置抵（质）押物后优先受偿（特别约定合同另订）。该合同第四条约定：乙方在取得借款之日按借款金额20%，向甲方预付60万元保证金。当乙方本笔借款本息按期清偿完毕之日，甲方全额退还乙方的保证金；当乙方本笔借款发生还款逾期，甲方不退还乙方全部保证金。该合同第七条约定，乙方逾期还款，导致甲方利益遭受的损失包含甲方代为偿还的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用，应由乙方承担赔偿责任。合同签订后万兴涛在取得借款之日向虹通投资担保公司实际交纳了38万元保证金。2013年3月25日，被告崔来有与原告签订《反担保合同》一份，被告崔来有为万兴涛向原告提供了反担保。担保范围为原告对借款合同所承担的全部担保责任，主要内容为借款合同项下的借款本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用。担保方式为连带责任担保，同时被告崔来有自愿放弃物的担保的优先抗辩权。担保期限为借款人在借款合同项目下的借款本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用全部清偿之日止。合同还约定原告履行担保责任后，被告崔来有在收到原告发出的履行反担保责任书面通知十五日内未履行反担保责任，被告崔来有向原告赔偿违约金，违约金金额为借款人与贷款银行签订的借款合同中所载明的借款金额的30%。2013年3月28日，冠源房地产公司万家花苑售楼部为原告出具了书面《承诺书》。内容为：万兴涛在谷城农商行借款300万元全部用于冠源房地产公司万家花苑项目建设，公司承诺以我公司所售该项目房产的全部收入作为该笔贷款的第一还款来源。并承诺，无论该笔贷款有无其它担保，我公司自愿为该笔贷款的还款，向虹通投资担保公司提供反担保，并对该笔贷款的清偿承担连带保证责任。同时被告万兴涛在该承诺书后备注：冠源房地产公司的上述陈述及承诺属实，本人保证在该公司支付本人工程款后，第一时间安排资金，及时归还银行贷款。该《承诺书》落款为“襄阳冠源房地产开发有限公司万家花苑售楼部”，所盖公章为“万家花苑销售部财务专用章”。2013年7月18日，农商银行将300万元借款打入被告万兴涛账户。借款到期后被告万兴涛未偿还，经谷城农商行催收，原告于2014年7月30日代被告万兴涛向谷城农商行偿还了借款本金2999350元、利息29828.54元，共计3029178.54元。代偿后，原告向被告崔来友、冠源房地产公司发出了《履行担保责任通知书》。后因被告万兴涛未履行还款义务、被告崔来友、冠源房地产公司也未履行反担保义务，引起诉讼。
一审法院认为，2013年7月3日，被告万兴涛与谷城农商行签订的《流动资金借款合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。基于此合同，原告虹通投资担保公司与湖北谷城农村商业银行股份有限公司签订的《保证合同》、与被告万兴涛签订的《借款担保合同》系双方真实意思表示，其内容也未违反法律、法规禁止性规定，亦为有效合同。被告崔来有就被告万兴涛向谷城农商行借款，原告为此借款提供担保的事实，与原告虹通投资担保公司签订的《反担保合同》，其内容并未超越《借款担保合同》的约定，故应为有效合同。原告在为被告万兴涛偿还借款后，向债务人万兴涛主张追偿权，请求反担保人崔来有承担连带还款责任的请求，并无不当，依法应予支持。盖有“万家花苑售楼部财务专用章”的《承诺书》，万兴涛《承诺书》中称在谷城农商行借款300万元全部用于冠源房地产公司万家花苑项目建设，这与万兴涛与谷城农商行签订的《流动资金借款合同》中约定借款用途不符，且“万家花苑销售部”系被告冠源房地产公司为该房地产开发活动而设立的临时职能部门，冠源房地产公司未与虹通投资担保公司签订书面反担保合同，也无冠源房地产公司关于提供反担保的股东会决议，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款规定“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”作为债权人，原告应当知道“万家花苑销售部”系被告冠源房地产公司临时职能部门，对导致保证合同的无效造成的损失应当由原告虹通投资担保公司自行承担。原告称被告万兴涛向其交纳了39万元保证金，因该款系被告万兴涛的履约保证金，原告虹通投资担保公司在履行担保义务时，应当直接冲抵。故原告主张代偿金额为3029178.54元，一审法院认定实际代偿金额为2639178.54元。根据本案的审理情况，被告万兴涛确有违约行为，理应承担违约责任，但双方在《借款担保合同》中未明确约定违约金及利息，故原告要求被告承担中国人民银行借款利率四倍的违约金及利息损失的请求，无法律和事实依据，一审法院不予支持，依法支持一倍的利息。对于原告主张被告支付律师代理费10000元的诉讼请求，双方当事人在合同中仅约定为对借款合同所承担的全部担保责任,主要内容为借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用，而并非是指原告为实现担保责任追偿权支付的律师代理费，故对该请求，依法不能支持。被告万兴涛、崔来有经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：一、被告万兴涛于本判决生效之日起十五日内偿还原告湖北虹通投资担保有限公司代偿款2639178.54元及利息（以2639178.54元为本金，自2014年7月31日起至付清之日止，按中国人民银行规定的一至三年期贷款基准利率计算）；二、被告崔来有对上述判决第一项债务承担连带保证责任。被告崔来有承担保证责任后，有权向被告万兴涛追偿；三、驳回原告湖北虹通投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35914元，诉讼保全费5000元，共计40914元，由原告湖北虹通投资担保公司负担6914元，被告万兴涛、崔来有负担34000元。
在重审的二审中，当事人未提供新的证据。一审判决认定“2013年3月21日，原告(借款担保人、甲方)与被告万兴涛、案外人陈玲（借款人、乙方）签订《借款担保合同》。”出现了笔误。该合同的签订日期为2013年3月25日。一审判决认定“万兴涛在取得借款之日向虹通投资担保公司实际交纳了38万元保证金”，出现了笔误。因一审判决在本院认为部分已述明“原告称被告万兴涛向其交纳了39万元保证金，因该款系被告万兴涛的履约保证金，原告虹通投资担保公司在履行担保义务时，应当直接冲抵。”且除了虹通投资担保公司自认收取39万保证金外，关于实际收取的保证金金额无当事人陈述之外的其它证据证明。故应认定收取39万保证金。一审判决认定的其它事实属实，二审予以确认。二审另查明：2013年3月25日，虹通投资担保公司(借款担保人、甲方)与万兴涛、案外人陈玲（借款人、乙方）签订《借款担保合同》约定，乙方一次性向甲方支付担保费，担保费标准按借款金额的3%收取，即9万元整。
本院认为，本案《借款担保合同》虽约定借款人逾期偿还借款主债务，担保人不退还借款人交纳的保证金，但未约定不退还的保证金所用于承担责任的种类、顺序等。一审判决对案涉保证金的处理，并无不当。虹通投资担保公司在代偿后有权依照约定或法律规定要求借款人万兴涛承担违约责任。除了前述保证金约定，虹通投资担保公司、万兴涛并未约定违约金的具体金额或计算方法。且仅实际收取39万元保证金，按照一审判决计赔至今的损失却已超过39万元。一审判决代偿款2639178.54元的利息损失自2014年7月31日起按中国人民银行规定的一至三年期贷款基准利率计算，可以弥补签订合同时可预见的损失。一审判决未支持虹通投资担保公司关于银行利率四倍利息及律师代理费的诉讼请求，并无明显不当。一审判决关于认定虹通投资担保公司与冠源房地产公司反担保合同无效及无效损失应由虹通投资担保公司自负的理由阐述充分。经查，案涉《承诺书》的落款（“襄阳冠源房地产开发有限公司万家花苑售楼部”）、盖章（“万家花苑售楼部财务专用章”）、打印文字称谓用语（“我公司”）、手写文字内容（“注：襄阳冠源房地产开发有限公司的上述陈述及承诺属实，本人保证在该公司支付给本人工程款后，第一时间安排资金，及时归还银行贷款万兴涛”），虹通投资担保公司工商注册的经营范围证实虹通投资担保公司具备金融和担保专业能力；涉案其他反担保均采取书面合同形式。本案之情形尚不能构成上诉人有理由相信万兴涛或“万家花苑售楼部”具有代理冠源房地产公司提供反担保的代理权。故虹通投资担保公司关于构成表见代理的上诉主张不成立。虹通投资担保公司上诉主张另案认定万兴涛与冠源房地产公司构成挂靠关系并认定冠源房地产公司对万兴涛的借款债务承担连带清偿责任，应适用于本案。本院认为，本案与另案的当事人不同、事实不同、法律关系不同、所适用的法律不同，故本案与另案不存在关联，处理结果应互不影响。且虹通投资担保公司、冠源房地产公司分别提交了另案的法律文书欲证明各自的主张。在这种情况下，另案不宜作为案例影响本案处理结果。
综上，上诉人湖北虹通投资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人湖北虹通投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 欣
审判员 涂晶晶
审判员 王剑波
二〇一七年十一月十七日
书记员 程子涵