广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1951号
上诉人（原审原告）：吴伯高，男，汉族，1948年10月4日出生，住高州市，
委托诉讼代理人：钟佩娟，广东海东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曾惠秀（又名曾裔秀），女，汉族，1945年10月10日出生，住高州市，
上诉人（原审被告）：曾耀，男，汉族，1953年11月11日出生，住高州市，
两上诉人共同委托诉讼代理人：林新，广东高凉律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吴健，男，汉族，1963年11月19日出生，住高州市南关街***号，公民身份号码：4409221963********。
上诉人吴伯高与上诉人曾惠秀、曾耀排除妨害纠纷一案，双方均不服高州市人民法院（2016）粤0981民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人吴伯高请求：1、维持高州市人民法院（2016）粤0981民初3340号民事判决书的第一项判决；2、依法撤销高州市人民法院（2016）粤0981民初3340号民事判决书第二项判决，改判两被上诉人停止侵害、恢复上诉人0.2亩耕地原状、赔偿3万元土地占用费给上诉人；3、依法判令两被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实及理由：一、一审认为：“原告提供的《承包土地登记证》没有其位于‘立石公’0.2亩土地四至范围，并且，县道615线扩建时使用了吴伯华、吴伯高的部分土地。吴伯高认为其在‘立石公’仍有0.2亩土地的主张不成立。因此，原告认为被告曾惠秀围墙内的水塘部分占用其在‘立石公’0.2亩土地未能提供证据证实对原告该主张本院不予支持。”是错误的。（一）县道615线扩建时并没有使用到吴伯华、吴伯高的土地。一审法院这一认定没有事实依据。在县道615线扩建时，只是在（潭头至石板方向）××左边××路，并没有征用到吴伯华、吴伯高在县道615线（潭头至石板方向）右边的耕地，如果扩建县道615线时，使用到吴伯华、吴伯高的耕地，应当签订征地协议书和赔偿青苗补偿费。一审法院在没有任何依据的前提下，单凭对方的狡辩认定县道615线扩建时使用了吴伯华、吴伯高的部分土地是错误的。（二）县道615线扩建时间是1991年，根据高州市石板镇人民政府1991年4月16日《关于扩宽公路和植树绿化的若干规定》，扩路在1991年完成，上诉人的《承包土地登记证》确权时间是1998年，可见扩路在前，确权在后，原审法院判决县道615线扩建时使用了吴伯华、吴伯高的部分土地的认定错误。（三）上诉人提供的《承办土地登记证》没有其位于‘立石公’0.2亩土地的四至范围，这是当时历史遗留的问题。所有《承包土地登记证》均没有登记到四至，不能苛求当时的干部有现代的水平。原审法院已经查明了“原告吴伯高与其胞弟吴伯华在‘立石公’水路田承包有一股田。”而上诉人曾耀与吴伯华对换田是双方确认的事实，所以，虽然没有四至，但是应当认定“一股田”是相连的，也就是吴伯高的田与吴伯华与曾耀对换的田是相连的。根据民事审判原则，有四至按四至，没有四至按面积，吴伯高‘立石公’水路田0.2亩的面积是确定的，位置在吴伯华‘立石公’水路田0.1亩相连也是可以确定的。完全可以肯定上诉人吴伯高的‘立石公’水路田0.2亩就是被曾耀、曾惠秀侵占做猪栏、围墙和水塘的土地。（四）上诉人在县道615线（潭头至石板方向）右边的耕地0.2亩有《承包土地登记证》证实，有证人证实，一审法院认为上诉人未能提供证据是错误的。二、一审法院认为：“原告起诉要求被告赔偿30000元占道费，但没有提供证据证实，本院不予支持。”是错误的。两被上诉人侵占上诉人的0.2亩土地是铁的事实，被上诉人占用上诉人的土地就应该支付耕地占用费，根据当地的耕地租金市场价格，上诉人主张30000元耕地占用费并不高，一审不支持上诉人起诉要求被上诉人赔偿30000元占用费，显属不当。综上所述，一审法院第一项判决：“被告曾耀立即停止对原告吴伯高位于高州市石板镇祥章村委会祥二经济合作社‘立石公’土地即‘潭头—石板’县道615线右边已被拆简易猪舍长6.6米、宽6米土地的侵害，于本判决生效后一个月内自行拆除该土地上的捣制水泥板等附属物。”是正确的。但一审法院未判决两被上诉人对上诉人除上述部分0.2亩剩余的耕地停止继续侵害是错误的，而且未判决两被上诉人赔偿耕地30000元占用费是错误的。特请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人曾惠秀、曾耀请求：1、撤销高州市人民法院（2016）粤0981民初3340号民事判决书第一项；维持判决书第二项。2、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。一、一审法院没有审查诉讼时效，存在程序违法。位于县道X615线（潭头—石板方向）右边，3米宽入村小路左边，在2015年被原审原告强行拆除的简易猪舍长6.6米、宽6米，地上捣制水泥板土地，从耕地至1995年改搭建简易猪舍使用至2015年被拆除，都是原审被告曾耀耕种和使用，时间长达30年之久，从没有任何人提出异议，是祥山村村民众所周知的事实。根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日时超过二十年的，人民法院不予保护。”的规定，被上诉人在2015年5月14日，以上诉人摧毁其农作物、侵害了其合法权益为由起诉，明显是侵权之诉，已超过了诉讼时效期间二年和二十年期限的规定。一审法院没有审查，明显存在程序违法。二、一审法院存在认定事实错误。1、争议地地名认定错误。“立石公”位于县道X615线左边，涉案的土地位于右边，土地地名各不相同，以县道X615为分界线，左边的土地地名是“立石公”，右边的土地地名是屋背窿口大田底水路田，上诉人提交有多份祥山村村民出庭作证的证词、祥章村集体、祥章村委加盖印章证实的证明材料予以证实，是全祥山村村民众所周知的事实。但，一审法院不采信上诉人的事实证据，以“县道X615线潭头向石板方向左边有座庙叫‘立石公’，因此该‘立石公’周围的土地的地名为‘立石公’”的主观臆断，推定涉案土地为‘立石公’而不是“屋背窿口大田底水路田”，是明显的地名认定错误。2、采信不具真实性的证据。被上诉人持有《承包土地登记证》，从原件上看，记载面积0.2亩立石公土地页面笔迹与首页笔迹完全不同一，在字迹比对上时间差异较大，真实性完全无法确认，在原审、二审中，被上诉人从来没有答辩和提交该方面证据，在重审中被上诉人才提交，有伪造证据之嫌。3、一审法院错误地将上诉人曾耀位于屋背窿口大田底水路田长6.6米、宽6米，地上捣制水泥板的承包土地（即“涉案土地”），认定为被上诉人0.2亩立石公承包土地。现实中，涉案土地是上诉人曾耀1982年从村中承包所得的屋背窿口大田底水路田耕地。1995年，曾耀用“沙田”土地对换吴伯华位于屋背窿口大田底水路田（未拆的猪舍房屋）的土地与曾耀承包的水路田相连耕地（即“涉案土地”）一同搭建起猪舍，这是祥山村全体村民共同证明的事实。一审中，被上诉人没有提供一份祥山村村民的证词，也没有一位祥山村村民愿作被上诉人的证人，证明“涉案土地”是被上诉人大田底水路田耕地。可见，一审法院认定长6.6米、宽6米，地上捣制水泥板的土地是被上诉人的承包地，判决上诉人曾耀停止侵害，拆除该土地上的捣制水泥板等附属物，是脱离客观现实和与事实相违背的。三、被上诉人应当承担举证不能的后果。一审中，被上诉人提交了14份证据，除了证据1是被上诉人身份证、户口本属真实外，当中4-9是证人证词，证人除了吴伯华是被上诉人的亲兄弟，是祥山村人之外，其余证人都某是祥山村人，其证词证明力明显弱于上诉人的证人证词。证据2、3虽是《土地承包经营权证》，属书证，但该土地面积页面无经办人、发证单位盖章，又无具体四至，无法证明与涉案土地具有关联性，属孤证。证据10是照片，证据11和证据14均是派出所出具的，无法证实被上诉人想证明的事实。证据12是视频录音，但都无法证实被上诉人欲证明的事实，证据13是民事答辩状，但答辩状无法证实被上诉人有承包土地在上诉人曾耀门前，立石公土地就是涉案土地。根据《民诉法》的有关规定，被上诉人的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院没有全面、客观地认真审查核实双方的证据，作出了偏袒被上诉人的判决。四、一审法院判决驳回被上诉人对上诉人曾惠秀的诉讼请求正确。被上诉人一审主张其与上诉人曾惠秀达成土地对换协议，但没有提供任何证据，庭审中上诉人曾惠秀也没有认可。其提供的《承包土地登记证》“立石公”0.2亩土地没有四至范围，县道615线扩建时，使用了吴伯华和被上诉人的部分土地。据此，一审法院，以上诉人未能提供证据证实，对其主张曾惠秀的诉讼请求不予支持，是符合客观事实和正确的。五、一审法院存在适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”是承包经营者互换土地的行为，本案是排除妨害纠纷，不是土地承包经营权互换纠纷，案由不同，所适用的法律条文应有所不同。本案的实体处理应是涉案土地的承包经营人到底是谁，是否构成侵权，需否承担排除妨害即侵权的民事责任。纵观本案，从被上诉人提交的证据，无法证明其享有涉案土地的承包经营权，无法证明上诉人构成侵权和需承担停止侵害、恢复原状的民事责任。所以，一审法院以《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条判决上诉人曾耀停止侵害、恢复原状的民事责任，是适用法律错误的表现。综上所述，被上诉人起诉上诉人要求停止侵害、拆除土地上的捣制水泥板等附属物，缺乏事实和法律依据。一审法院存在认定事实不清，适用法律错误和判决不当，恳请二审法院撤销一审法院判决的第一项，维持民事判决第二项，驳回被上诉人一审的诉讼请求。
针对曾耀、曾惠秀的上诉，被上诉人吴伯高辩称：原审法院（2016）粤0981民初3340号民事判决书第一项判决是正确的，上诉人提出的上诉不成立。理由：1、关于诉讼时效，本案属于排除妨害纠纷侵权之诉，由于上诉人一直处于持续侵权状态，因此并没有超过诉讼时效。且按照民法通则的规定，对于不动产侵权不适用诉讼时效。2、上诉人称“立石公”地名错误与事实不符，本案双方当事人均有土地经营权证书，在证书均记载争议地以及曾惠秀建围墙地属于登记在“立石公”的地名，且一审有证人证明地名位置在争议地，因此上诉人的上诉理由是不成立的。3、上诉人主张争议地方是屋背窿是没有任何书证证实，而“立石公”的地名有双方的土地经营权证、证人及当时镇政府调解的录音录像证实。上诉人称一审法院采纳不真实的证据，即认为土地经营权证是不真实证据，对于土地经营权证书，双方都将证书作为证据提交给法院，对方认为承包土地登记证是不真实的主张不成立。4、上诉人称被上诉人应承担举证不能的责任，这一说法不成立。本案争议土地属于被上诉人所有，这有《承包土地登记证》、双方认可吴伯华和曾耀对换立石公0.1亩土地的事实及出庭作证的证人证实，所以被上诉人已完成举证责任。5、关于法律适用问题，被上诉人认为一审法院适用法律正确。
针对吴伯高的上诉，被上诉人曾惠秀、曾耀辩称：上诉人认为一审判决的第一项判决是错误的。因为曾惠秀房屋所占用的土地是自己的土地，有提供土地权证书证实，当时建有围墙、鱼塘，并有镇政府核发的土地证确认围墙是合法使用，并没有侵占被上诉人吴伯高的土地，曾惠秀所使用的土地位于大路底水路田并不是立石公地名。曾耀与吴伯华对换的土地，通过双方确认四至后建造附屋，并没有侵占吴伯高的土地。被上诉人长期在农村，如果上诉人侵占其土地，为何在二十多年来被上诉人都没有提出异议，也没有向镇、村反映及没有阻挠干涉曾耀、曾惠秀建造房屋及围墙？被上诉人所持的土地经营权证书不与曾耀、曾惠秀相邻，也没有具体四至，实际上吴伯高持有的立石公的土地证不在本案涉案土地的范围内。
吴伯高向一审法院起诉请求：一、判令两被告停止侵害，自行清理立石公水田上的全部附属物，将立石公水田返还给原告耕种并赔偿耕地占用费三万元整；二、判令两被告共同承担本案的一切诉讼费用。
一审法院审理查明：原告吴伯高与被告曾裔秀、曾耀同系高州市石板镇祥章村委会祥二村民小组村民。原告居住地门口地名为“长塘”，被告曾惠秀在长塘承包经营有一口鱼塘。被告曾惠秀居住楼房坐落在县道615线（潭头—石板）旁边，县道615线从潭头向石板方向左边有座庙叫“立石公”，因此该“立石公”周围的土地的地名为“立石公”。右边为被告曾惠秀的楼房，被告曾惠秀将其楼房前空地及水塘一口砌有围墙包围，围墙外有一块空地，被告曾耀使用该空地上一部分搭建有简易猪舍，该猪舍所占用的土地是被告曾耀与原告的胞兄吴伯华对换所得。在1980年分田到户时，原告吴伯高与其胞兄吴伯华都在“立石公”水路田处分到一股田，吴伯华的长田为0.1亩，吴伯高的长田为0.2亩。根据原告提供的1998年1月1日经高州市人民政府办理了《承包土地登记证》，但该《承包土地登记证》没有标明土地的四至范围，县道615现扩路亦使用了原告兄弟两的部分土地。原告认为：原被告双方已就原告承包的位于立石公的长田与被告的位于长塘的鱼塘达成口头对换协议，协议后，被告将立石公的水田挖成鱼塘使用，原告则将长塘的鱼塘填起来种树和其他农作物，现原告在长塘种植的农作物被人摧毁。2015年5月14日，原告以被告摧毁其农作物、侵害了其合法权益为由起诉至一审法院，请求判令被告停止侵害、赔偿损失，或确认原被告间的土地对换协议无效，由被告自行清理水田上的附属物，返还水田给原告耕种，并要求两被告负担本案的诉讼费用，在重审中，原告变更诉讼请求为：1、请求法院判令两被申请人停止侵害，自行清理立石公水田上的全部附属物，将立石公水田返还给申请人耕种，并赔偿耕地占用费三万元整；2、请求法院判令两被申请人共同承担本案的一切诉讼费用。
在审理过程中，一审法院于2017年2月21日组织双方当事人对本案争议地现场进行现场勘验。经现场勘验丈量，双方争议的土地位于高州市××章××山村县××615线（潭头至石板方向）右边。入村小路宽3米，左边是曾耀已被拆的简易猪舍长6.6米，宽6米，地上有捣制水泥板等附属物，与旁边曾耀与吴伯华对换土地上未拆简易猪舍原为一整体。右边至曾惠秀围墙有水坑宽0.7米，曾惠秀围墙内鱼塘一口长10米，宽9.5米。
一审法院认为：原被告均系同村村民，双方承包的同属村集体的土地经营权，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”的规定可以互换。原告主张原被告双方曾达成土地对换协议，因双方并未签订关于土地对换的书面协议，原告与被告曾惠秀对换土地的具体位置及面积未能得到证实，被告曾惠秀对土地互换予以否认，原告提供的《承包土地登记证》没有其位于“立石公”0.2亩土地四至范围，并且，县道615线扩建时，使用了吴伯华、吴伯高的部分土地。吴伯高认为其在“立石公”仍有0.2亩土地的主张不成立。因此，原告认为被告曾惠秀围墙内的水塘部分占用其在“立石公”0.2亩土地未能提供证据证实，对原告该主张本院不予支持。根据查明的事实，原告吴伯高与其胞兄吴伯华在“立石公”水路田承包有一股田，被告曾耀与吴伯华对换土地后在该土地上搭建的简易猪舍旁捣制的水泥板占用了吴伯高的土地，因此，被告曾耀应停止侵害，拆除水泥板及附属物返还土地给原告。原告起诉要求被告赔偿30000元占用费，但没有提供证据证实，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告曾耀立即停止对原告吴伯高位于高州市石板镇祥章村委会祥二经济合作社“立石公”土地即“潭头-
石板”县道615线右边已被拆简易猪舍长6.6米、宽6米土地的侵害，于本判决生效后一个月内自行拆除该土地上的捣制水泥板等附属物。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，上诉人吴伯高提交《关于扩宽公路和植树绿化的若干规定》一份，拟证明扩建公路时间是1991年，土地确权在1998年，所以扩建公路没有占用到吴伯高的立石公的0.2亩土地。曾惠秀、曾耀对该证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性有异议，因为曾耀和吴伯华是于1985年对换土地的，扩路是1991年，所以占用吴伯高土地是事实。且潭头至石板方向的公路并不止一次扩建，该证据并不能证明扩路的时间在确权时间之前，也不能证明扩建公路没有占用吴伯高土地。
上诉人曾惠秀、曾耀提交曾耀的《土地承包经营权证》，拟证明曾耀用位于沙田长田一块0.8亩土地与吴伯华位于大田底水路田一块土地对换的事实，用于对换土地面积大于吴伯华的土地。吴伯高对该证据质证认为：1、吴伯华、吴伯高的经营权证均没有大路底水路田的土地面积，所以对方称用位于沙田长田一块0.8亩土地对换吴伯华位于大田底水路田一块土地不是事实。2、吴伯华对换立石公土地的时间是2008年，吴伯高对换立石公土地的时间是2001年。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，本案吴伯高原审起诉要求进行物权保护，要求曾耀、曾惠秀停止侵占其诉称的“立石公”0.2亩土地并拆除在其土地上修建的建筑物并恢复原状、赔偿3万元土地占用费，其应当承担提供证据证明其系涉案土地的权利人，相对方无权占用涉案土地的举证责任。纵观吴伯高提交的证据及其诉称主张，综合评判分析如下：1、吴伯高提供的《土地承包经营权证》虽记载其承包“立石公”水田0.2亩，但该证没有登记四至范围，无法查明吴伯高物权客体在其中的具体四至边界。2、吴伯高提供的证人证言除了吴伯华是其亲兄弟外，其余证人均不是祥山村人，对涉案土地归属并不知情，难以印证遭受侵权土地的具体位置。3、吴伯高提供的视频录音只是证明双方因土地权属争议而申请镇政府和村委会调解的事实，无法证实其遭受侵权土地的事实。4、吴伯高提供的派出所证明，只是欲证明其自称“长塘”土地遭受侵权的事实，并非其诉称遭受侵权的“立石公”土地。5、吴伯高提交的现场照片没有显示拍摄人员、拍摄时间、拍摄地点，相对方庭审质证中对此不予认可，该证据真实性存疑。6、吴伯高提供的石板镇政府《关于扩宽公路和植树绿化的若干规定》，与其诉称指向的侵权人曾耀、曾惠秀无关联。7、吴伯高诉称其与曾惠秀曾达成土地对换协议，因双方并未签订书面协议，曾惠秀对此予以否认，且曾惠秀对其诉称侵权的土地已经围蔽占用使用长达20多年，形成了稳定的占有事实，期间没有任何人和单位提出过异议，无法证实双方对换涉案土地使用的事实；即使双方有对换土地使用的事实，在对换协议尚未依法解除的情况下，吴伯高主张遭受侵权土地的事实也于法无据。8、吴伯高诉称曾耀侵占与其相连“立石公”0.1亩“一股田”土地，庭审中双方均确认该土地系曾耀与其胞兄吴伯华对换所得使用，虽然没有签订书面互换土地协议，但双方确认有口头约定，且双方实际履行了协议，至今仍各自使用互换后的土地，双方之间事实上已经形成了互换承包土地经营权合同关系，该互换协议系双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，该土地承包经营权实际已依法流转至曾耀所有。反观曾耀、曾惠秀提供的用于证实其对涉案土地享有合法使用权的显示的证据证明效力更强：1、曾耀、曾惠秀提供的1992年经人民政府核发的高府集建字[92]第131200×××号集体土地建设用地使用证，附有用地四至、面积、红线图，相比吴伯高提供的1998年经人民政府核发的《土地承包经营权证》时间更早、位置更准、范围更广、证据效力更高。2、曾耀、曾惠秀提供的编号为高农经证字121××××号《土地承包经营权证》记载其承包责任“立石公”旱田1.77亩，并附注为鱼塘，相对吴伯高提供的同期经人民政府核发的《土地承包经营权证》面积更大、登记更详、更具证明力。3、曾耀、曾惠秀提供的多份祥山村村民出庭作证证词以及祥山村集体、祥章村委会加盖印章证实的证明材料，相对吴伯高提供的外村村民证人证言更加熟悉涉案土地的归属，更具证明力。4、曾耀、曾惠秀提供的现场照片附有拍摄人员、拍摄时间、拍摄地点及照片内容说明，相比吴伯高提供的照片更具真实性、合法性和关联性。综上所述，吴伯高提供的证据不足以证明其系涉案土地的权利人而曾耀、曾惠秀无权占有涉案土地的事实，作为对案件事实负有举证责任的当事人，吴伯高应当承担举证不力的后果。对于吴伯高主张要求曾耀、曾惠秀向其赔偿3万元土地占用费的问题，因吴伯高未能提供充足的证据证明其对其诉称的涉案土地享有物权，该主张缺乏请求权基础。故，本案吴伯高原审起诉的物权保护主张缺乏相应的证据支持，依法应当驳回其诉讼请求。由于一审判决第一项判定曾耀承担侵权责任的土地在吴伯高诉称的土地范围内缺乏事实和法律依据，判决不当，应予纠正。
综上，上诉人吴伯高上诉理由不成立，上诉人曾耀、曾惠秀上诉理由成立。一审虽然认定事实基本清楚，但是部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销高州市人民法院（2016）粤0981民初3340号民事判决；
二、驳回吴伯高的全部诉讼请求。
二审案件受理费100元，由上诉人吴伯高承担。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十一月二十三日
书记员 林小群