广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2722号上诉人（原审原告）：曹锡炉，男，汉族，住佛冈县龙山镇。被上诉人（原审被告）：徐月英，女，汉族，住佛冈县龙山镇。被上诉人（原审被告）：ＸＸ华，男，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：曹坤桃，女，汉族，住广州市越秀区。上述三被上诉人共同委托代理人：徐伟雄，男，汉族，住佛冈县龙山镇。上诉人曹锡炉因与被上诉人徐月英、ＸＸ华、曹坤桃承揽合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹锡炉上诉请求：1、依法撤销广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初860号民事判决；2、被上诉人支付所欠工程余款24428元、误工旅差费2500元，合计269283元给上诉人；3、本案诉讼受理费由被上诉人全部承担。事实和理由：2016年7月，上诉人与徐月英、ＸＸ华、曹坤桃、曹*坤、高*伦口头共同协商拆旧屋建楼房的具体事宜，上诉人为承建者，累计工程款54428元，途中已收取30000元，现在欠款24428元。因本楼房是国家扶贫工程，故以上工程结算经本村委副书记、副主任黄社荣和徐月英大女婿高*伦共同实地丈量的准确数。口头共同协商后，于2016年9月8日兴工建楼，在建楼的全程都是由ＸＸ华监管指挥安排的，还常发手机视频与其姐姐王*玲联系共谋。2016年12月29日工程完工，经省二建工程设计师，徐月英大女婿高*伦验收。徐月英2017年1月22日新居入住。2017年4月9日上诉人在其新楼房间向ＸＸ华提出支付剩余工程款时，ＸＸ华却说“现屋内水电不行，门窗不行，样样不行，全部都是豆腐渣工程，你还好意思向我收钱啊”。纠纷由此产生，次日，徐月英前往广州随女居住生活至今。上诉人多次催问尾款，但被上诉人均以各种理由拒绝支付。案经龙山镇派出所、龙山镇综治维稳中心多次调处无果，2017年5月15日上诉人起诉维权。上诉人认定本案一审判决是冤案，其理由：一、被上诉人辩称:“原告提交的工程结算表的关联性、合法性、真实性均有异议”。试问，工程自始都是由被上诉人ＸＸ华监管指挥并随时用手机视频与其姐姐王*玲共谋联络而做的，工程质量都是由徐月英大女婿高*伦验收，其数据是村委副书记黄社荣、徐月英大女婿高*伦实地丈量登记计算出来的。如工程不合格，被上诉人ＸＸ华在2017年1月22日为何和徐月英入住新居。在上诉人追索尾款之前时间又为何不提出新楼房的质量问题。徐月英大女婿高*伦参与现场校准的数据不真实，质量不合格为何一直没有提出反对意见，难道ＸＸ华是徐月英的女婿，而高*伦就不是徐月英的女婿吗。被上诉人ＸＸ华在庭审其间为何不公示有效数据。这上诉人在诉请中的举证有何不真实、不合法。其实被上诉人所言，反是造假伎俩，目的是想赖账，剥削民工的血汗钱。被上诉人辩称:“该栋楼房工程需改装和翻工……，原告应在该项工程款中予以扣减”。改装，不是双方协商条款的原装，是被上诉人自己决定的事，与上诉人无相关责任。翻工，被上诉人从未与上诉人交涉协商，私自请人做工用钱是被上诉人个人行为。综上不是上诉人的责任。被上诉人无权扣除上诉人的一分钱工程款，必须全额付款。二、1、上诉人在诉前已经向法院提供了主体适格身份证，工程计算数据，现场照片、录音、视频，提供了龙山镇派出所、维稳中心的调解意见讯息。而一审判决缺乏深入调查，竟错用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，推倒案件的真实性，在被上诉人无正当依据、一审法院事实不清的情况下，一审法院就驳回上诉人的所有诉讼请求。2、一审判决书第四页顺数第10行写道:“原告不能提供证据证明其已完成的工程质量，并且明确表示不申请鉴定”。事实，上诉人在庭审前己提供了有关证据，只是法官漠视罢了。对不申请鉴定是事实，因工程已由村委副书记黄社荣、徐月英的大女婿省二建工程设计师高*伦现场验收，如被上诉人对此有质量怀疑，理应由被上诉人去申请鉴定，法院要求上诉人支付1万元的楼房质量鉴定费显然不合情理。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐月英、ＸＸ华、曹坤桃答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，被上诉人恳请法院依法维持一审判决。事实和理由与一审答辩意见及一审判决认定事实一致。上诉人曹锡炉向一审法院起诉请求：1.判决徐月英、ＸＸ华、曹坤桃支付建房屋余款24400元，并从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息直至全部工程款支付完毕为止；2.判决徐月英、ＸＸ华、曹坤桃支付曹锡炉为追讨该笔欠款花费误工费、差旅费等2500元；3.徐月英、ＸＸ华、曹坤桃承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐月英是广东省佛冈县龙山镇**村委上村**号房屋的屋主，曹坤桃、ＸＸ华是徐月英的女儿、女婿。就广东省佛冈县龙山镇**村委上村**号房屋拆旧建新事宜，经ＸＸ华与曹锡炉口头协商，由徐月英、ＸＸ华、曹坤桃提供材料，由曹锡炉负责施工。2016年9月8日，曹锡炉组织工人进场施工，于2016年10月29日停工退场。徐月英、ＸＸ华、曹坤桃已经支付拆除旧屋的费用2500元及建屋工程款30000元给曹锡炉。曹锡炉认为已完成工程量为54428元，减去已支付的30000元，徐月英、ＸＸ华、曹坤桃尚欠工程款24428元未支付。案经调解无法达成协议，曹锡炉遂诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点是曹锡炉已完成的工程量。由于双方在建屋动工前没有签订书面合同，停工后也没有双方结算，曹锡炉主张已完成的工程量为54428元，徐月英、ＸＸ华、曹坤桃予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，曹锡炉不能提供证据证明其已完成的工程量，并且明确表示不申请鉴定，因此曹锡炉主张要求支付工程款24400元及利息和误工费差旅费2500元，缺乏充分的事实和证据予以证实，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年8月14日作出民事判决：驳回曹锡炉的诉讼请求。案件受理费472元，减半收取计236元，由曹锡炉负担。本院二审期间，上诉人曹锡炉提交了于2017年6月29日拍摄的视频光盘，证明被上诉人在涉案房屋居住。经质证，被上诉人徐月英、ＸＸ华、曹坤桃认为该视频与本案无关，本案的案由是承揽合同纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，认定上诉人欠缺关联的有效证据驳回了上诉人的诉讼请求，被上诉人对该证据的三性均有异议。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付24400元工程款及误工费、差旅费。上诉人与被上诉人并未签订书面合同，未就工程量及工程款如何计算作出书面约定，具体工程量及工程款应以双方结算为准。其次，虽然上诉人提供了《工程结算表》，但该结算表并无被上诉人签名，而被上诉人亦否认上诉人主张的结算金额，应视为涉案工程至今仍未结算。鉴于涉案工程尚未结算，而上诉人在一审时明确表示不申请对已完成的涉案工程量进行鉴定，同时上诉人未提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人认为被上诉人应向其支付工程款24400元及利息和误工费、差旅费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持综上所述，上诉人曹锡炉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费473元，由上诉人曹锡炉负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年三月二十一日书记员  梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。