福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终5279号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞徐记食品有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区浔美工业聚集区域内C-3成达鞋业有限公司5号综合楼5楼。负责人：苌凤怀。委托诉讼代理人：郑双梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：侯美宜，女，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部，住所地福建省惠安县螺阳镇霞光工业区。经营者：郑延平，男，1979年5月28日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：侯文娟，福建高融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑建兰，女，1984年8月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。被上诉人（原审被告）：郑宝泉，男，1942年8月17日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。被上诉人（原审被告）：陈秀珠，女，1946年2月24日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。被上诉人（原审被告）：郑凤蓉，女，1982年10月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。被上诉人（原审被告）：郑时忠，男，1971年2月27日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人东莞徐记食品有限公司泉州分公司（以下简称徐记泉州分公司）因与被上诉人惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部（以下简称鑫汉顺经营部）、郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐记泉州分公司的委托诉讼代理人郑双梅、侯美宜、被上诉人鑫汉顺的经营者郑延平及其委托诉讼代理人侯文娟到庭参加诉讼，被上诉人郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐记泉州分公司上诉请求：1.请求撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1371号判决第一项，改判鑫汉顺经营部支付货款105463.71元（已扣履约保证金20000元）。2.郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠对上述欠款承担连带还款责任。3.被上诉人承担本案全部受理费。事实和理由：1.根据2015年10月、11月对账单，退货金额24930.29元、67061.33元都是全额扣减的，即对该部分的退货已全额退款，且大于退货知会函上的退货总金额，但根据鑫汉顺经营部签订的退货知会函约定，应由鑫汉顺经营部负担的退货损失52968.2元并没有支付，且在2015年10月、11月对账单中也没有该两项费用，鑫汉顺经营部也不能举证支付了此项费用。2.按照交易习惯，货已交付完毕，鑫汉顺经营部应承担全部货款及风险，但徐记泉州分公司根据行业特性，本着诚实守信、风险共担的原则，在《销售代理合同》中约定双方分担退货损失，这是双方真实意思表示，也符合公平原则，如果依原审判决，鑫汉顺经营部对退货不承担任何风险，可以无条件任意退货，对徐记泉州分公司是显失公平的，况且双方已就退货的相关事宜达成了书面的约定。综上，一审没有对退货损失额进行认定，属事实不清，显失公平。鑫汉顺经营部辩称，一审法院对销售代理合同、知会函、对账单等进行举证质证的基础上对欠款金额进行认定是正确的。1.徐记泉州分公司提供的两份知会函以及一份对账单作为证据证明鑫汉顺经营部欠款金额，从证据显示的内容看，两份知会函均形成在对账单之前，对账单是对双方债权债务进行结算的文件，其功能具有总括性、最终性的特点。对于双方的最后欠款金额应以对账单为准。2.徐记泉州分公司在一审庭审中明确说明知会函内容包括在对账单中，二审称没有包括在对账单中，显然是相矛盾的。3.不仅销售代理合同没有约定所谓的退货损失是在对账单之外另行计算的内容，而且也没有其他任何文件对上述内容进行约定。4.一审法院判决驳回鑫汉顺经营部提出的让徐记泉州分公司承担退货的反诉请求，可说明一审法院并没有让徐记泉州分公司承担退货风险。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回徐记泉州分公司的上诉请求，维持一审判决。郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，也没有向本院提供书面答辩状，均视为放弃答辩权利。徐记泉州分公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫汉顺经营部向徐记泉州分公司支付货款125463.71元(按银行同期贷款利率计算，自2015年12月1日起至判决生效之日止)。2.判令郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠对上述货款及利息承担连带责任。鑫汉顺经营部向一审法院反诉请求：1.判令解除双方销售代理合同；2.判令徐记泉州分公司退还保证金、押金36428元；3、判令徐记泉州分公司支付鑫汉顺经营部返利7000元；4、判令徐记泉州分公司对鑫汉顺经营部已产生的5万元不良品(已产生，第三方还未将不良货品退还给反诉原告)予以退货。一审法院认定事实：2015年7月1日，徐记泉州分公司与鑫汉顺经营部签订《销售代理合同》，约定：徐记泉州分公司授权鑫汉顺经营部在惠安、泉港区域销售徐记泉州分公司的徐福记产品，合同期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止；合同签订时鑫汉顺经营部向徐记泉州分公司缴纳履约保证金20000元，鑫汉顺经营部保证按照合同约定进行徐福记产品销售，如违约，徐记泉州分公司有权单方无条件解除合同并没收履约保证金；双方货款的结算方式按照合同附件七的约定，即2015年7月1日至2015年10月31日、2016年4月1日至2016年6月30日期间，每月发生的货款在次月最后一日前付清，2015年11月1日至2016年3月31日期间的货款，最迟在货款发生后次二月最后一日前付清；销售年度内，徐记泉州分公司承担的年度累计不良品、过期品退货以及跌价损失的总金额不超过鑫汉顺经营部本合同年度业绩的1%；双方终止合作时，鑫汉顺经营部须如数归还徐记泉州分公司所有的资材设备，如鑫汉顺经营部有缴纳资材押金的，可要求原告退还等等。鑫汉顺经营部缴纳了履约保证金20000元和资材押金16428元。徐记泉州分公司及鑫汉顺经营部在庭审中共同确认本案的合同于2015年12月实际解除，鑫汉顺经营部尚未返还资材设备。另查，鑫汉顺经营部的经营者郑延平，郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠作为保证人，于2014年11月12日签订一份《担保合同》给徐记泉州分公司，约定对于鑫汉顺经营部与徐记泉州分公司在本担保合同签订之前及签订之后的业务往来产生的拖欠货款，保证人对在610000元之内的货款及利息、违约金和实现债权费用承担保证责任，保证期限至鑫汉顺经营部还清全部货款之日止。一审法院认为，徐记泉州分公司与鑫汉顺经营部签订的《销售代理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。徐记泉州分公司与鑫汉顺经营部共同确认双方合同于2015年12月实际解除，予以认定。合同解除后，对于合同履行期间的货款，鑫汉顺经营部应予支付。根据徐记泉州分公司与鑫汉顺经营部共同确认的对账单，截止2015年12月1日，鑫汉顺经营部尚欠徐记泉州分公司货款72495.51元。徐记泉州分公司另主张两份知会函中确认应由鑫汉顺经营部承担的部分同样为拖欠的货款，但既然原告认可两份知会函的退货金额在对账中有体现，故可证明对账单的结算已包含两份知会函的款项。因此，对于徐记泉州分公司要求鑫汉顺经营部支付货款及逾期付款利息损失的诉讼请求，予以部分支持，即对72495.51元及自起诉之日起至判决生效之日止按年利率6%计算的逾期付款损失，予以支持。郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠作为保证人出具最高额保证合同给徐记泉州分公司，双方对于保证方式没有约定，故应按连带责任保证承担保证责任。保证合同约定保证期限至鑫汉顺经营部所欠货款全部付清止，该约定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。徐记泉州分公司在保证期间内向保证人主张权利，因此，郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠应对上述款项承担连带偿还责任。关于反诉，徐记泉州分公司主张履约保证金应先抵扣鑫汉顺经营部拖欠的货款等，该项主张符合履约保证金的性质及合同约定，予以采纳。故扣除鑫汉顺经营部缴纳的履约保证金20000元，鑫汉顺经营部尚应支付的货款为52495.51元。对于资材押金，徐记泉州分公司主张鑫汉顺经营部应先返还资材设备，该主张符合合同约定，予以采纳。对于鑫汉顺经营部另主张的返利7000元的诉请，由于合同并无约定，且上述费用并未得到徐记泉州分公司确认，故不予支持；对于鑫汉顺经营部主张价值50000元不良品货物的退货请求，由于鑫汉顺经营部未能提供证据证明不良品情况，而且销售代理合同明确约定不良品的退货不超过年度销售额的1%，故对于该项主张，不予支持。郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十九条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部应于本判决生效之日起十日内支付东莞徐记食品有限公司泉州分公司货款52495.51元（已扣除履约保证金20000元），并应按年利率6%计付该款自2016年1月29日起至判决生效之日止的逾期付款损失；二、郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠对上述第一款款项承担连带偿还责任，郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠在承担保证责任后，有权向惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部追偿；三、东莞徐记食品有限公司泉州分公司应在惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部返还资材设备后三日内，退还其资材押金16428元；四、驳回东莞徐记食品有限公司泉州分公司的其他诉讼请求；五、驳回惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2810元，由东莞徐记食品有限公司泉州分公司负担1186元，惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部、郑建兰、郑宝泉、陈秀珠、郑凤蓉、郑时忠负担1624元；一审反诉受理费1118元，由惠安县螺阳鑫汉顺食品经营部负担683元，东莞徐记食品有限公司泉州分公司435元。二审期间，徐记泉州分公司提交了新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。徐记泉州分公司提供：1.2015年11月的对账单一份，证明2015年10月15日知会函中鑫汉顺经营部应承担60%退货金额15485.6元没有体现在该份对账单中，同理，2015年11月20日知会函中鑫汉顺经营部应承担60%退货金额37482.6元也没有体现在2015年12月的对账单中。徐记泉州分公司质证认为该份证据不属于“新证据”，该证据形成时间在一审开庭前，附条件质证认为对真实性、合法性和关联性均有异议，该证据无法证明其证明目的，无法客观反映实际欠款情况，且该份对账单在2015年12月的对账单之前，最终欠款金额应以2015年12月的对账单为准。2.《政策执行-销控-分销盘经不良品退货控制政策》一份，证明在双方签订合同的时候就退货管控进行约定，合同约定退货额的1%由徐记泉州分公司承担，超出部分由双方另外达成协议注明各自承担的比例，徐记泉州分公司由于业务量大，双方在退货时采取全额扣减应收账款，后期再增加应收账款的方式。本案中，2015年10月、11月两批退货已超出合同约定的1%，当时是全额扣减应收账款，于2015年12月对账时再增加其应承担的应收账款。因为2015年12月已停止合作，故未进行对账，所以最终欠款金额应加上2015年10月、11月知会函鑫汉顺经营部应承担的金额，合计52968.2元。鑫汉顺经营部质证认为，对该证据的真实性有异议，该份证据是在庭审后提供的，对方有根据庭审缺漏再补充制作的嫌疑，且该份证据不包括在双方签订的代理合同中，也不是合同附件，对鑫汉顺经营部没有约束力。关于一审查明的事实，徐记泉州分公司认为：1.鑫汉顺经营部实际欠款金额应加上由鑫汉顺经营部承担的退货损失52968.2元，合计125463.71元。2.对其他事实没有异议。鑫汉顺经营部对一审查明的事实没有异议，对双方无异议的事实本院予以确认。本院认为，关于鑫汉顺经营部实际尚欠货款数额的问题。首先，2015年11月对账单中体现的退货金额为24930元，而2015年10月知会函中体现的退货金额为27000元；2015年12月对账单中体现的退货金额为67061.33元，而2015年11月知会函中体现的退货金额为62471.4元，据此，本院无法确认徐记泉州分公司关于2015年10月、11月的退货金额在2015年11月、12月的对账单中已经全额扣减的主张。其次，徐记泉州分公司提供的《政策执行-销控-分销盘经不良品退货控制政策》，因系其单方制作的证据，且鑫汉顺经营部不予认可，无法证明双方有约定退货时先采取全额扣减应收账款，后期再增加应收账款的计算方式。第三，本案两份知会函发生的时间均在2015年12月的对账单之前，徐记泉州分公司亦没有提供其他证据足以证明本案两份知会函系独立于对账单之外的会计计算凭证，双方最后欠款金额应当以2015年12月的对账单为准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故徐记泉州分公司应承担举证不能的不利法律后果，一审认定鑫汉顺经营部尚欠徐记泉州分公司的货款为72495.51元并无不当。综上，徐记泉州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2809.27元，由东莞徐记食品有限公司泉州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑丽阳代理审判员  尹立新代理审判员  郭燕珍二〇一七年三月十五日书 记 员  林秋韵速 录 员  李光炜附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决裁定。申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。