江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00678号
上诉人（原审被告）南京凯盛建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市高淳县开发区工业园永花路002号。
法定代表人周谟其，该公司董事长。
委托代理人黄强业，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州延陵市政混凝土有限公司，住所地在江苏省常州市钟楼区运河路322号。
法定代表人邹锋，该公司董事长。
委托代理人张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人常州延陵市政混凝土有限公司（以下简称延陵市政公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行审理。上诉人凯盛公司的委托代理人黄强业，被上诉人延陵市政公司的委托代理人张红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
延陵市政公司原审诉称：2013年6月12日，常州博爱市政混凝土有限公司（现更名为延陵市政公司）与凯盛公司签订混凝土购销合同，凯盛公司为其承建的东渡国际青年海派城工程向延陵市政公司采购混凝土。双方于2014年5月27日签订补充协议一份，对付款方式、价款及违约责任予以明确。截止2014年11月25日，延陵市政公司向凯盛公司供应混凝土45138立方米，总计价款为17582533.24元，凯盛公司尚欠3490796.24元未能支付。请求判令：一、凯盛公司立即支付所欠混凝土价款3490796.24元及逾期付款违约金；二、诉讼费、律师费117400元由凯盛公司承担。案件审理过程中，延陵市政公司补充以下事实和理由：2014年11月26日至11月30日期间，延陵市政公司还向凯盛公司供应混凝土189立方米，计价款67481元，故将第一项诉讼请求变更为：凯盛公司立即支付所欠混凝土价款3558277.24元及逾期付款违约金（自2014年12月1日起至实际给付之日止按每日万分之五计算）。
凯盛公司原审辩称：一、延陵市政公司庭审前又提出新的诉讼请求，人民法院应当将新的起诉状副本送达给凯盛公司，在通知凯盛公司后，重新决定开庭时间。二、凯盛公司未及时付款有正当理由，即延陵市政公司提供的混凝土质量存在问题。2014年5月15日的常州市建筑市场综合大检查停工通知书、2014年12月3日的建设工程质量监督抽查记录等文件可以证明20号楼、34号楼工程中所使用的混凝土质量不达标。发现问题后，凯盛公司制作试块经第三方检测机构江苏三阳建设工程检测有限公司检测，结果为异常。在整个工程期间，对于延陵市政公司所供给的混凝土，共有52次检测结果为异常或强度不达标，可以证明延陵市政公司供应的混凝土质量不符合要求。三、预拌混凝土购销合同第四条第5款规定，需方如发现混凝土有质量问题，应在该部位浇筑之日起5天内书面通知供方。该条款明显不合理，在实际施工过程中，对于混凝土的强度，肉眼从外观上根本无法分辨质量是否达标，现场不具备发现质量问题的条件。只有制作试块后，经过专门机构检测，才能得出是否合格的结论。根据相关司法解释，该5天期限应当认定为凯盛公司对货物外观瑕疵提出异议的期间。四、2014年5月22日，凯盛公司发函给延陵市政公司，明确告知延陵市政公司不能按时供货将承担违约责任。虽然没有明确写明货物质量有瑕疵，但是实际已经包含在里面，因为在延陵市政公司已不能按时提供混凝土的大前提下，就没有必要再谈及货物的质量问题。因为凯盛公司需要延陵市政公司提供混凝土，即使提供的是不合格的混凝土。如果延陵市政公司不继续提供货物，已经先行构成根本性违约，在函件中自然无需再提及质量问题。因此，延陵市政公司不能以凯盛公司没有在5天内提出书面通知，就认为混凝土质量合格。五、按照双方约定，因供方原因所供混凝土质量经有关权威部门确定不符合国家标准或设计标准，供方应负全部责任。对于混凝土的质量问题，经过政府监管部门抽查，并经专门机构检测，确定混凝土不合格，完全符合该项约定。因此，凯盛公司未能及时付款的责任应由延陵市政公司自己承担。延陵市政公司要求凯盛公司支付违约金及承担相关诉讼费用的要求不应得到支持。六、双方签订的补充协议应属无效，属于额外加重付款方的责任。一是对于未到付款期限的款项不因前期未按时支付就视为全部提前到期。如果考虑到延陵市政公司的不安抗辩权，至多视延陵市政公司有权要求凯盛公司提前清偿未到期款项，但无权主张违约金；二是对于2014年12月1日之后确定的货款，延陵市政公司没有任何依据要求从2014年12月1日起算违约金，在2014年12月1日双方没有进行结算，故凯盛公司对款项的支付只能在结算后支付，延陵市政公司要求从2014年12月1日支付违约金没有依据。七、凯盛公司不应承担延陵市政公司主张的律师费。货物有质量问题，延陵市政公司违约，且律师费过高，从降低损失的角度考虑，应当按照最低标准收费，即使按照全部的诉讼标的计算，只需要8万元。八、凯盛公司因混凝土质量不合格进行多次检测，且检测结果不合格，检测费用应由延陵市政公司承担。混凝土不合格还造成凯盛公司停工7天，损失222098.33元。凯盛公司将此作为抗辩理由，主张降低价款，降低标准按照给凯盛公司造成的实际损失折算。九、延陵市政公司明知混凝土存在质量问题，根据双方的通话记录和录像，均可证明延陵市政公司已知晓混凝土存在质量问题，且双方也进行过协商。
原审法院经审理查明：2013年6月12日，凯盛公司（甲方、需方）与常州博爱市政混凝土有限公司（后变更为延陵市政公司）（乙方、供方）签订预拌混凝土购销合同一份，约定：工程名称为东渡国际青年海派城，供货时间为2013年6月至该工程供砼结束止；预订总方量为40000立方；结算价格按照混凝土发生当月常州市工程造价信息中混凝土指导价优惠22%结算，泵送砂浆按同标号泵送砼单价结算，泵料价格按同标号人工料单价优惠后再加10元／方结算，每月25日为对账结算日，以当月发生混凝土随车送货单为依据，双方确认对账单后结付（次月10日前付款）；结算方式为次月10号前支付上月砼款的60%，以此类推，在单项主体结束8个月内付至总货款的80%，余款在单项主体结束12个月内付清。同时约定，需方必须严格按照国家标准规定及合同约定的其他事项进行收货验收，及时合理地运送、校准、振捣、养护和保护混凝土；需方应由有资质的人员按规范要求进行取样，制作试块，否则由此而引起的相关事宜与供方无关；需方如发现混凝土有质量问题，应在该部位浇筑之日起五天内书面通知供方，供方应积极配合查找原因。需方未在五天内通知的，视为混凝土质量已符合需方要求；对混凝土强度有异议可选择双方认可具有资质的第三方检测部门检测，并将情况及时上报有关部门。合同同时对违约责任进行了约定，违反建筑施工及施工质量管理有关规定以及合同约定的相关事项，因需方原因造成混凝土质量出现问题（私自加水、振捣不密实、过振、不保湿覆盖养护造成灰化过大、干缩开裂；不按规定立、拆模造成混凝土质量事故；不按规定取样、制作、养护试块而造成试块不合格，对供方技术交底不清）而造成损失。需方如逾期未付砼款，经双方友好协商后还未履行付款义务的，供方有权停止供砼，并且需方应按欠款总额每日万分之五的标准向供方支付违约金。因需方违约，供方提起诉讼的，供方为实现债权支付费用均由需方承担，包括但不限于诉讼费、保全费、调查取证费用、差旅费、律师费等。购销合同上凯盛公司盖章，该公司委托代理人陈玉虎签字；常州博爱市政混凝土有限公司盖章，该公司委托代理人陈小燕签字。
2014年5月27日，供方延陵市政公司与需方凯盛公司签订补充协议一份，约定：供需双方在2013年6月签订的关于东渡国际青年海派城工程的预拌混凝土购销合同执行中，截止2014年5月25日供方供应需方总计砼款13319947.14元，需方已经支付6900000元，需方还应付供方砼款总计6419947.14元，现双方就所欠砼款经友好协商达成如下一致意见：1、需方承诺在2014年6月10日之前支付供方砼款1068995.14元，在2014年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月及2015年元月的每月30日之前支付供方砼款668869.00元。2、对2014年5月25日之后发生的砼款，价格按常州市当月信息指导价下浮10%结算，次月10日之前付上月砼款的70%，余款在2015年4月30日之前付清。3、以上付款计划中需方如有任何一期未按期足额付给供方，视为所供该项目所有砼款全部到期，供方有权要求需方一次性付清该项目所欠所有砼款，且需方承担自逾期次日起所有未付砼款每日万分之五的违约金及因此而产生的律师费、诉讼费等。4、其他条款按原合同执行，本协议为原合同的补充，与原合同具有同等法律效力。
2014年10月7日，延陵市政公司向凯盛公司发出商函一份，主要内容为：贵公司自和我公司签订东渡国际青年海派城工程合同以来，一直保持着良好的供求关系。财务把已发生的往来账与你方核对一下。如信息相符，请贵公司加盖公章；如不符，请说明原由。截至销售对账期为2014年9月25日，收款期至2014年9月30日：销售额为16788491.74元，已收款为12499998元，已开发票为6000020.56元，还欠货款为4288493.74元。该商函由凯盛公司盖章、陈玉虎签字。
2014年9月26日至2014年10月25日，延陵市政公司向凯盛公司供应混凝土，结算清单中陈玉虎签字确认的方量为1766立方米，总金额为645150.1元。2014年10月26日至2014年11月25日，延陵市政公司向凯盛公司供应混凝土，结算清单中陈玉虎签字确认的方量为421.5立方米，总金额为148731.5元。2014年11月26日至2014年12月25日，延陵市政公司向凯盛公司供应混凝土，结算清单中陈玉虎签字确认的方量为189立方米，总金额为67481.7元。
截止2014年12月25日，延陵市政公司向凯盛公司供应混凝土17649855.04元，凯盛公司已向延陵市政公司支付混凝土款14091737元（12499998元＋1591739元），尚欠3558118.04元。
原审法院另查明：为主张质量问题导致的停工损失及检测费用，凯盛公司向常州市钟楼区人民法院另案起诉，常州市钟楼区人民法院已经受理。
原审法院还查明：延陵市政公司为主张债权，与江苏汇泉律师事务所签订委托代理合同，江苏汇泉律师事务所指派律师张红玉参加本案诉讼，延陵市政公司为此支出律师代理费117400元。
本案原审争议焦点：凯盛公司结欠延陵市政公司的款项是多少。
原审法院认为：延陵市政公司与凯盛公司之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。首先，合同签订后，延陵市政公司陆续向凯盛公司供应了混凝土，结合双方对账以及凯盛公司签字确认的结算清单，截止2014年12月25日，延陵市政公司向凯盛公司供应混凝土17649855.04元，凯盛公司已向延陵市政公司支付混凝土款14091737元（12499998元＋1591739元），尚欠3558118.04元，该款凯盛公司应当向延陵市政公司支付。第二，补充协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应当按约履行。凯盛公司应当按照补充协议的约定分期支付货款，但是补充协议签订后，凯盛公司未能按约支付，应当视为所有货款全部到期，延陵市政公司要求凯盛公司从2014年12月1日起按每日万分之五的标准计算违约金，符合合同约定，原审法院依法予以支持。第三，根据购销合同的约定，延陵市政公司为实现债权支付的费用由凯盛公司承担，延陵市政公司为主张律师费提供了委托代理合同、律师费支付凭证、律师费发票，且延陵市政公司主张的律师费符合江苏省律师服务收费标准，故凯盛公司应当向延陵市政公司支付为实现债权而支出的律师费117400元。第四，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，凯盛公司主张的停工损失及检测费用已经另行提起诉讼，本案不予理涉。
综上，延陵市政公司的诉讼请求部分事实清楚，证据充分，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定，原审法院判决：一、凯盛公司于判决生效之日起10日内向延陵市政公司支付货款3558118.04元及逾期付款违约金（自2014年12月1日起按每日万分之五计算至实际还清之日止），并承担律师费117400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回延陵市政公司其他的诉讼请求。案件受理费35267元，财产保全费5000元，合计40267元，由延陵市政公司负担67元，由凯盛公司负担40200元，并应于判决生效之日起10日内将应负担的诉讼费40200元迳付延陵市政公司。
凯盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。延陵市政公司提供的混凝土存在质量问题，双方没有达成解决办法，故凯盛公司才没有付款。原审中，凯盛公司提供的多份证据足以证明混凝土质量存在问题，但原审法院均未采纳。原审法院归纳本案争议焦点错误，应为混凝土质量是否存在问题，凯盛公司应否承担违约责任。二、原审程序存有瑕疵。原审第一次庭审中，凯盛公司委托代理人到庭，但因无授权委托书，被拒绝参加庭审。第二次庭审中，凯盛公司要求对延陵市政公司提起反诉，但原审法院以第一次开庭辩论已经结束为由不允许凯盛公司提起反诉。三、案涉项目工地上的工人侯义林在工地上被堵塞的混凝土击伤眼睛，被认定为工伤，伤残等级是八级。侯义林已申请仲裁，要求凯盛公司赔偿工伤待遇损失合计190040元。凯盛公司认为工人受伤的原因是混凝土存在质量问题，故相应的赔偿金应由延陵市政公司承担。综上，请求撤销原审判决第一项中关于要求凯盛公司支付逾期付款违约金与律师费的部分，依法改判驳回延陵市政公司要求凯盛公司支付逾期付款违约金与律师费的诉讼请求。庭审中，凯盛公司表示关于程序存有瑕疵的上诉理由与其提出的上诉请求无直接关联。
被上诉人延陵市政公司二审答辩称：一、延陵市政公司已举证证明案涉混凝土不存在质量问题，且如有质量问题，合同也约定应在规定时间内明确告知供应方，否则视为满足质量要求。此外，关于混凝土是否存在质量问题，凯盛公司已经另案提起诉讼。二、关于逾期付款违约金和律师费的问题，补充协议中均有明确约定，系双方真实意思表示。三、凯盛公司提出的工人工伤问题与本案没有关联性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，凯盛公司提交常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字（2015）第879号应诉通知书复印件一份、仲裁申请书复印件一份、常州市劳动能力鉴定结论书复印件一份、常州市人力资源和社会保障局认定工伤决定书复印件一份。用以证明案涉混凝土质量不达标，造成工人受伤，导致凯盛公司赔偿相应损失。
延陵市政公司质证认为：上述证据均为复印件，无法确定真实性，且不属于新证据，与本案没有关联性，不能证明凯盛公司的观点。
本院认为，凯盛公司提交的上述证据均为复印件，延陵市政公司不予认可，且与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明：双方当事人对原审判决查明的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：凯盛公司以案涉混凝土存在质量问题为由主张该公司在本案中不应承担逾期违约责任以及律师费有无相应依据。
本院认为：凯盛公司以案涉混凝土存有质量问题为由主张该公司在本案中不应承担逾期违约责任以及律师费，缺乏相应依据。根据凯盛公司盖章确认的商函以及结算清单，双方对于欠款金额3558118.04元并无异议。关于付款时间，预拌混凝土购销合同以及补充协议均有约定，当事人应按约履行。凯盛公司未能按约支付货款，原审判决认定应视为所有货款全部到期并承担逾期违约责任，有合同依据。延陵市政公司为实现案涉债权支付律师费117400元，根据合同约定，该费用亦应由凯盛公司承担。现凯盛公司抗辩称其不应承担逾期违约责任以及律师费的理由是案涉混凝土存在质量问题。一方面，凯盛公司并未按合同约定提出过质量异议；另一方面，凯盛公司已另案起诉，以混凝土存有质量问题为由向延陵市政公司主张损失赔偿款。据此，本院对凯盛公司以质量异议为由要求不承担逾期违约责任以及律师费的抗辩理由，不予采纳。
综上，上诉人凯盛公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10044元，由上诉人凯盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。