浙江省磐安县人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙0727民申3号再审申请人（原审被告）:刘少华，男，汉族，现住丽水市莲都区。委托代理人：楼国刚，浙江振进律师事务所律师。被申请人（原审原告）：华京宾，男，汉族，住磐安县。委托代理人：韦武明，浙江天潮律师事务所律师。再审申请人刘少华因与被申请人华京宾民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）金磐商初字第632号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘少华申请再审称：1、原审程序违法。被申请人明知道申请人的联系电话和明确住址，却故意向法院隐瞒，以达到起诉状副本等材料无法送达给申请人的目的。法院在受理后，没有查实申请人的经常居住地为丽水市莲都区酱园弄17幢305室，而是草率地直接适用公告送达，剥夺申请人的答辩、举证权利。2、原审认定事实错误。原审2009年1月22日的借款100万元，名为借款实为被申请人华京宾、案外人林振霖对丽水市青少年科技活动中心工程施工的投资款，后被申请人华京宾、案外人林振霖因资金问题要求退出投资。申请人本人直接陆续退还投资款667000元（其中567000元于2009年1月至5月间以现金方式直接还款，另外10万元于2009年5月打入被申请人华京宾账户）。2009年2月14日，申请人将该工程转包给吴文林，经过结算，吴文林应支付申请人工程款、打桩费、办公用品、钢筋款等共计总费用536701.41元。因吴文林与案外人林振霖系朋友,案外人林振霖提出将全部款项全部支付给林振霖,由申请人与被申请人华京宾、案外人林振霖另行结算投资款事宜。当时，申请人也同意该方案，但是被申请人华京宾、案外人林振霖收到吴文林支付的上述536701.41元后，就拒绝与申请人结算，至今为止被申请人华京宾、案外人林振霖尚欠申请人人民币203701.41元。原审案件进入执行程序后，申请人以被申请人涉嫌诈骗为由向公安机关报案，经公安机关调查，吴文林确已将536701.41元支付给案外人林振霖。因此，本案中申请人不仅没有欠被申请人借款，相反被申请人华京宾、案外人林振霖尚欠申请人203701.41元。为此，依法申请再审，请求撤销（2015）金磐商初字第632号民事判决。申请人提供下列证据：1、申请人身份证、户口薄复印件，拟证明申请人刘少华的户籍所在地和经常居住地从2007年12月6日起变更为丽水市莲都区酱园弄17幢305室的事实。2、（2015）金磐商初字第632号民事判决书复印件一份，拟证明法院判决确认申请人已归还667000元、并判令申请人归还本金333000元的事实。3、《丽水青少年科技活动中心工程刘少华支付的现场材料等费用清单》一份，拟证明吴文林应支付给刘少华现场材料费536701.41元，经申请人同意，被申请人华京宾、案外人林振霖、吴文林提出将全部款项支付给林振霖,多余部分由申请人与华京宾、林振霖另行结算的事实。4、磐安县公安局安文派出所调取的刘少华、华京宾、朱章兴、王一显等人的笔录材料、20万元收据及林振霖出具的证明等，拟证明涉案100万元是投资款，林振霖派华京宾到丽水与刘少华洽谈工程合作，因为没带公章，所以向华京宾出具借条；华京宾实际上是林振霖的员工，华京宾无权向刘少华主张权利；吴文林已将536701.41元支付给案外人林振霖等事实。5、户名为刘少华的的银行卡交易明细查询单4份，拟证明2009年1月至5月间刘少华从多张银行卡取现金额约为58万元，可以佐证其关于通过现金直接归还林振霖共计567000元的陈述。被申请人辩称：1、原审程序合法。原审中被申请人向法院提供了申请人的身份证地址和手机号码，其中手机号码与申请人向法院提供的联系手机号一致，原审法官曾通过手机与申请人联系，申请人拒绝到庭参与诉讼。原审根据申请人拒接电话、身份地址无人签收法律文书等事实进行公告送达是符合法律程序的。2、原审判决认定事实正确。第一，2009年1月22日，申请人向被申请人借款这一事实，不仅有申请人出具的借条所证实，也有被申请人向申请人转账的银行凭证，可以明确双方是借款关系，而非投资。申请人所谓名为借款实为投资是没有依据的。第二，申请人对于被申请人转账给申请人81万元、通过案外人王一显转账给申请人19万元，申请人共收到100元借款是没有事实异议的。第三，关于申请人归还多少借款的事实，申请人直接归还被申请人是10万元，通过吴文林归还536701.41元，因林振霖记不清具体是536700元还是567000元，被申请人根据有利于对方原则认可是567000元。原审根据自认原则确认申请人已归还667000元，是符合法律规定的。第四，根据安文派出所的笔录，申请人提出其通过银行转账直接归还林振霖567000元，应由其提供银行转账的依据。3、安文派出所的调查笔录可以进一步证实原审认定事实是清楚的。第一，朱章兴的笔录明确提到申请人与被申请人明确约定，合作成功100元算投资，合作不成功100万元系借款，后来双方没有合作成功。第二，王一显的笔录证实被申请人与林振霖转给王一显20万元，王一显转给申请人19万元。第三，申请人刘少华的笔录证实申请人收到了100元借款的事实。第四，林振霖的情况说明证实林振霖只收到通过吴文林转付的53万多元的事实。综上，原审认定事实清楚，程序合法，请求驳回申请人的再审请求。经审查查明，原审原告华京宾与原审被告刘少华民间借贷纠纷一案，本院于2015年7月14日立案审理后，向被告刘少华身份证地址（××云和镇××）及联系电话（139××××3993）邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票、诉讼当事人须知、廉政监督卡、民事诉讼风险提示书等，之后邮件被退回。原审于2015年8月27日作出民事裁定，将本案转为普遍程序审理，并在2015年9月2日的《工人日报》上发出公告，向被告刘少华公告送达上述法律文书及合议庭组成人员通知书、转换程序通知书。2015年11月26日，本院依法公开开庭进行了审理，被告刘少华未到庭，亦未提供证据。原审经审理认定，2009年1月22日，被告刘少华向原告华京宾借款100万元并出具借条一份，载明：今借到华京宾壹佰万元整人民币，此据事实。借款人：刘少华。2009年1月22。当日，原告华京宾通过中国农业银行将其中81万元借款汇入刘少华账户，余款由另一账户转出。借款发生后，被告归还原告借款667000元，其中567000元是被告通过银行汇入原告朋友林振霖的账户。余款333000元被告至今未付。原审判决：被告刘少华于本判决生效之日起十日内偿还原告华京宾借款本金333000元。判决后，双方当事人均未提起上诉。本院认为:一、关于原审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达方式主要有六种：直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、公告送达，其第二百条第十项规定的再审情形“未经传票传唤，缺席判决的”，指的是人民法院违反法定程序，在未采取以上六种方式中的任何一种方式送达传票，通知当事人出庭应诉的情况下缺席判决的，属于程序违法。原审依法将起诉状副本等诉讼材料邮寄送达给刘少华，被退回后，适用公告送达方式送达相关诉讼文书（包括传票），符合相关法律规定，程序上并无不当。二、关于涉案100万元是借款还是投资款问题。公安机关调取的笔录，可以明确涉案100万元往来确系发生在林振霖、华京宾与刘少华有关工程洽谈合作过程中，但同时根据刘少华、华京宾的陈述和朱章兴、王一显的证言：“对这个写借条还是收条进行谈论过，工程合作成功就写收条，假如合作不成功的话，刘少华要归还这笔100万的钱，所以最后商量好还是刘少华向华京宾写100万元的借条”，可以看出双方对于合作不成功的情况下100万元如何结算的问题已作出约定，并以借条形式明确，故涉案借条能够体现双方的意思自治，原审按民间借贷关系进行裁判并无不当，也符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定的情形。三、关于申请人已归还的数额问题。原审判决中华京宾自认刘少华向林振霖归还的567000元，申请人称系通过银行取现方式直接交付给林振霖，并提供了银行卡的取现记录凭证予以佐证，但上述证据只能证明刘少华的银行卡取现情况，无法直接证实刘少华已将取出的现金交付给林振霖；且根据取现记录，仅2009年1月24日当天，刘少华取现三次合计金额285000元，但涉案借款发生于2009年1月22日（农历十二月二十七），结合刘少华本人有关“2009年正月华京宾他们说钱凑不起来、工程不接了”的陈述，2009年1月24日这天尚在农历年前，双方应在商谈合作中，按照常理，刘少华应该没有理由在收款两天后马上归还，故该组证据无法印证刘少华的说法，本院不予采信。关于再审申请人提交的《丽水市青少年科技活动中心工程刘少华支付的现场材料等费用清单》，结合华京宾、林振霖的陈述，能够证实林振霖从吴文林处收到536701.41元的事实，虽然原审根据华京宾的自认确认的数额是567000元，与费用清单上的数额、林振霖的说法均有出入，但无法据此推出申请人刘少华关于总共已归还1203701.41元、被申请人华京宾、案外人林振霖尚欠其203701.41元的主张。故在原审原告华京宾自认的数额有利于对方当事人的情况下，原审关于已归还567000元的数额认定是适当的。综上，原审判决程序合法，认定事实正确，申请人刘少华申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回刘少华的再审申请。审 判 长  朱丽琴审 判 员  陈伟卫代理审判员  华 斌二〇一七年二月二十三日书 记 员  卢爱青