广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终1880号上诉人（原审原告）：，四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司地址：广东省龙川县佗城镇梅村(原龙川县松香厂内)。负责人：张万全委托代理人：张武全，男，汉族，1954年10月4日出生，身份证住址：四川省南充市高坪区，系公司经理。委托代理人：何俊林，广东尚典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段方友，男，汉族，地址：四川省武胜县。委托代理人：童柏青，广东国晖律师事务所律师。委托代理人：华明慧，广东国晖律师事务所律师助理。上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司与被上诉人段方友因确认劳动关系纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院(2015)惠城法小民初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：确认原告与被告之间不存在劳动关系。主要事实和理由是：（一）《裁决书》对《劳社部通知》第四条之规定进行扩大解释，属误读《劳社部通知》第四条仅规定建筑施工、矿山企业应承担用工主体资格，使用的概念也是“用工主体”而非“用人单位”，除此全文均是有关认定劳动关系的规定，并再无出现“用工主体”之概念。同时，无论是《劳动法》或是《劳动合同法》及其实施细则，均未出现“用工主体”的法律概念，因此“用工主体”并非是劳动法意义上的概念。因此，《裁决书》认定《劳社部通知》第四条规定不限于建筑施工、矿山企业等其它主体，其系扩大法律外延，属扩大解释；同时，《裁决书》将规定中的“用工主体”认定为劳动关系中“用人单位”，其系误读法律。（二）其它法律已明确规定本案原告与被告之间的法律关系并不属于劳动关系，其具体条文如下：1、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》(劳社部发(2004)22号)第十二条就明确：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。从“连带”两字就可知道，原、被之间不是劳动关系，而是民事法律关系。2、最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者生产安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。而最高院之所以有此条规定，也是认为发包人、分包人是违反《建筑法》的禁止性规定违法发包或违法分包，所以应当承担民事责任。从最高院的观点来看，施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员也不存在劳动关系，而是民事法律关系。（三）从本案认定事实来看，根据《劳社部通知》中认定劳动关系的规定来讲，被告与原告不具有人身隶属关系、未受原告规章制度约定且不服从原告管理、且原告根据完成的工程量向案外人曾子良领取报酬，也不应认定原、被告之间劳动关系。（四）退一步来讲，如果本案被告换一个请求“要求享受未签订劳动合同的双倍工资之权利或社会保险”，那该如何处理?综上所述，《劳社部通知》第四条规定只是法律为保护受害人而一个特殊规定，属于特别的民事法律关系，而不能简单认定为劳动关系。原审被告段方友答辩称，（一）l、我方认为《裁决书》对《劳动部通知》第四条之规定没有进行扩大解释，该解释属于文义解释：因为《中华人民共和国建筑法》第二条明确规定建筑施工，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。所以《劳社部通知》第四条规定的建设施工里包含线路管道，属于四川伟力公司龙川分公司的业务范围。2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条却规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》(以下简称意见)[人社部发[2013]34号]第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。3、建筑企业与劳动者之间形成了事实上的劳动用工关系。劳动者与建筑公司之间虽然没有签订劳动合同，但从实际情况看，其最终是为了某建筑公司的利益，是为某建筑公司提供了劳动，完全符合劳动关系的认定标准。所以劳动者与建筑公司已经形成了事实上的劳动关系。4、同理，既然发包方承接工程，应对工程质量和安全负责，而不能通过违法转包或分包来转移责任。只有利益没有风险显然有违公道。综合上述几点我方认为，惠州劳动仲裁委的裁定书认定事实清楚，认定理由符合法律规定，请法院驳回原告的诉讼请求。（二）退一步来讲，即使原告在本次诉讼中胜诉，法院判决确定段方友与四川伟力公司不存在劳动关系。但是原告在起诉状里提出和曾子良工程承包合同属于非法转包，曾子良跟段方友形成的是雇佣关系，也多次提出对段方友造成的人身伤害，应当与曾子良承担连带责任。我方也可以在败诉后以此项理由起诉，要求四川伟力公司承担连带赔偿责任。所以无论是从确认劳动关系的角度来讲，还是从原告与曾子良承担连带责任的角度来讲，原告都免不了承担段方友的损害赔偿责任。我方事故发生后多次找原告协商处理此次事故，原告均以找不到曾子良为由拒绝调解。我方请求法官站在保护普通农民工的角度来考虑，尽量达成调解协议，让我方当事人能拿到应得的赔偿款。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，2014年9月25日，原审原告与曾子良签订一份《2014通信项目劳务合作协议》，原审原告将工程名称为：中国移动通信集团有限公司惠州分公司观音阁汇聚机房-芦洲汇聚机房新建96芯光缆工程、矮陂汇聚机房-芦洲汇聚机房新建96芯光缆工程发包给曾子良承包施工。在该合作协议第五条第5.2.8款约定，曾子良的施工人员名单及资料要提供给原告备案，施工人员发生变更应及时报原告备案等内容。2014年10月，被告经老乡段宪兵介绍到曾子良承包的工程做工，2015年1月15日，被告在位于惠州市××城区横××镇××狮子桥附近做工时受伤，被送至惠州第三人民医院治疗，医疗证据证明是因坠落受伤。另查一，原审被告称没有与原审原告或曾子良签订劳动合同，亦无提供证据证明其入职时间，无领取过工资，不知工资发放情况。另查二，庭审后，经本院向段宪兵调查，段宪兵证实与被告是老乡关系。因段宪兵已在曾子良的工地做工，就介绍被告也到曾子良的工地做工，也没有签订劳动合同。段宪兵做了半年多，曾子良只给过段宪兵几仟元生活费。在被告受伤后，曾子良规避不处理。另查三，原审被告在2015年4、5、6月期间，向原告委托代理人张武全借款，每次500元，落款均注明：“借款人：曾子良员工段方友”。张武全在庭审时认为是其个人借款，不代表公司（原告）。另查四，原审原告提交一份谈话笔录，由原审原告负责人张万全召集的，谈话内容主要是：原审被告受伤一事，曾子良应负责处理。笔录上有段宪兵、段方友、张武全、张万全的签名。原告以此证明与被告不存在劳动合同关系。另查五，2015年8月20日，原审被告向惠州劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求：确认在2014年10月1日至仲裁庭审前的劳动关系。2015年9月14日，该仲裁委员会作出惠市劳人仲案字[2015]0752号《裁决书》，裁决如下：确认申请人（原审被告）与被申请人（原审原告）自2015年1月15日至2015年8月20日止存续劳动关系。原审原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求：确认原审原告与原审被告之间不存在劳动关系。原审法院判决理由和结果原审法院认为，双方争议的问题是：原告与被告是否存在劳动关系？2014年9月25日，原告与曾子良签订了《2014通信项目劳务合作协议》，已明确了原告与曾子良存在劳动关系。该合作协议第五条第5.2.8款约定，曾子良的施工人员名单及资料要提供给原告备案，施工人员发生变更应及时报原告备案。此条款可认定曾子良及其施工人员在工作期间须遵守原告与曾子良约定的规定。被告经老乡段宪兵（当时段已在曾子良承包的工程项目做工）介绍到曾子良承包的工程项目做工，虽然没有签订劳动合同，但结合被告能清楚陈述做工地点、受伤地点和过程、惠州第三人民医院的治疗证明、证人证言以及被告治疗期间原告委托代理人张武全陆续借款给被告的整个过程分析，可认定被告是在原告发包给曾子良的工程项目处工作。另外，被告是曾子良招用的劳动者，但因曾子良是自然人，不具备用工资格，而被告从事的工作属于原告的工程项目的组成部分，且必须遵守原告与曾子良约定的规定，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，承包人曾子良招用被告的用工主体资格应由具备用工主体资格的发包方即原告承担，应予确认被告与原告之间的劳动关系成立。因此，原告请求确认其公司与被告之间不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。因被告无法提供证据证明其入职时间，但被告在2015年1月15日做工受伤是明确的，本院据此认定2015年1月15日为被告入职时间。又因无证据证明原告与被告办理了解除劳动关系手续，但原告委托代理人张武全在被告治疗期间仍陆续借支生活费给被告，本院据此认定至被告申请劳动仲裁时（2015年8月20日）止仍存在劳动关系。原审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：确认原告四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司与被告段方友在2015年1月15日至2015年8月20日期间存在劳动关系。当事人二审的意见上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法判决撤销(2015)惠城法小民初字第778号《民事判决书》,并确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系或发回重审。主要事实和理由与一审起诉意见一致。被上诉人段方友答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确；第一，关于上诉人提到的第一点，一审法院没有进行扩大解释，上诉人的第一点和第二点实际上是矛盾的，上诉人在第一点中确认劳社局的通知，但在第二点中，又说劳动关系不适用于建筑领域。最高院的人身损害的司法解释，劳动关系也是一种民事法律关系，这两者是不相矛盾的，从上诉人一审提供的劳务合作协议中，确定了被上诉人是受到上诉人的管理的，而且在第三页5.2.8里面，明确了招聘的员工要向上诉人报备，而且上诉人对工资的发放情况属于劳动关系范畴的事物进行管理，所以上诉人和被上诉人存在劳动关系。综上，希望法院驳回上诉人的上诉请求。本案二审双方均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于确认劳动关系纠纷,本案争议的焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。首先，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中被上诉人段方友并未接受上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司的劳动管理，也未适用上诉人规章制度，其具体工作任务由曾子良安排，劳动报酬也是向曾子良领取，曾子良与上诉人签订的《2014通信项目劳务合作协议》也仅适用于曾子良与上诉人之间，因此，上诉人与被上诉人之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的条件，不应认定存在劳动关系；其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不等同于存在劳动关系；最后，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”本案中，被上诉人段方友系由没有用工主体资格的实际施工人曾子良招用的劳动者，其与具有用工主体的发包单位即上诉人不存在劳动关系，且社会保险行政部门也未认定工伤，应确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系。综上，原审法院确认上诉人与被上诉人于2015年1月15日至2015年8月20日期间存在劳动关系，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司上诉有理，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法小民初字第778号民事判决。二、确认上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司龙川分公司与被上诉人段方友不存在劳动关系。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  陈向科代理审判员  丁晓鹏代理审判员  刘宇慧二〇一六年八月二十三日书 记 员  卢雪丹附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。