湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1078号
上诉人（原审原告）：崇阳县双庆建筑有限公司，住所地湖北省崇阳县天城镇建设大厦1102室。
法定代表人：甘敏祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：周光华，湖北乾兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶文闯，男，1964年10月17日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崇阳县粮食局，住所地湖北省崇阳县天城镇崇阳大道5号。
法定代表人：程海龙，该局局长。
委托诉讼代理人：赵康，湖北紫玉律师事务所律师。
上诉人崇阳县双庆建筑有限公司（以下简称双庆建筑公司）因与被上诉人叶文闯、崇阳县粮食局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2017）鄂1223民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
双庆建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判叶文闯与崇阳县粮食局支付工程款236388.4元、返还质量保证金100000元，合计336338.4元，并按月利率30‰计算违约利息至清偿完毕之日止；2.由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判决认定涉案合同无效错误。二、原判决认定事实错误。1.按照合同约定，“三通一平”工程应当由叶文闯负责，实际施工过程中，系由上诉人代叶文闯进行施工，该工程不包括在固定合同价款之内，虽然在施工过程中没有签证文件，但有上诉人制作的《建筑工程定额计价预算书》应当作为有效证据予以采信；2.原判决将叶文闯收的100000元认定为履约保证金错误，根据合同约定以及叶文闯出具的收据均能证明该100000元为工程质量保证金；3.根据本案实际，叶文闯为实际出资人、发包人，叶文闯非法律意义上的转包人。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，崇阳县粮食局应当承担共同给付责任。
叶文闯辩称，根据合同约定，“三通一平”工程包括在合同约定的包干价范围内，否则在2009年9月25日结算和领取工程款上诉人就应当提出异议。涉案工程至今未通过竣工验收，上诉人也没有交付相关的建设资料，就连项目用地规划、建设许可等手续亦未按合同约定向被上诉人移交，被上诉人没有退还质量保证金符合合同的约定。综上所述，原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
崇阳县粮食局辩称，一、被上诉人与上诉人没有合同关系。二、崇阳县白霓镇人民政府根据《白霓粮食收储公司因修路需整体拆迁实行置换协议书》的约定向被上诉人支付了10万元工程质量保证金，因崇阳县白霓镇人民政府未按该合同约定履行办证义务，被上诉人才将该10万元质量保证金予以留置，2016年1月29日，被上诉人按照崇阳县白霓镇人民政府的指示将该款汇入叶文闯的账户，是一个指示交付行为，并不是发包行为，故请求驳回双庆建筑公司针对被上诉人的诉讼请求。
双庆建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告向原告支付工程款236388.4元、返还工程质量保证金100000元，合计336338.4元，并按月利率3%（月息3分）支付利息直至清偿完毕；2.案件受理费由两被告负担。
一审法院认定事实：2007年11月6日，因崇阳县白霓镇人民政府新修省道连接线需拆迁白霓粮食收储公司仓库，现仓容远不能满足收储要求。经崇阳县白霓镇人民政府与崇阳县粮食局协商，崇阳县粮食局同意将现白霓粮食收储公司房屋交白霓镇人民政府拆除，崇阳县白霓镇人民政府重新选址按崇阳县粮食局要求无偿新建白霓粮食收储公司交崇阳县粮食局使用。为了保证建筑质量，施工前崇阳县白霓镇人民政府必须向崇阳县粮食局交纳100000元的质量保证金。2007年11月21日，崇阳县粮食局收到崇阳县白霓镇人民政府工程质量保证金100000元。白霓镇人民政府采取土地置换方式将工程发包给被告叶文闯，由被告叶文闯垫资建设。2007年12月12日，被告叶文闯与丁敬学签订《建设工程施工合同》，约定了双方权利义务。因涉案工程需要有二级建筑资质，2007年12月16日，被告叶文闯与原告项目经理丁敬学签订《建设工程施工合同》，并盖有原告双庆建筑公司公章。合同专用条款8.1条约定发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：满足施工进场要求，上述工作在合同签订生效后三个工作日内完成。（2）将施工所需的水、电、电讯线路按至施工场地的时间、地点和供应要求：提供满足施工要求所需的水、电，上述工作在合同签订生效后五个工作日内完成。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：施工场地与公共道路应满足要求，负责施工场地外部环境的协调。第26条约定工程竣工验收留100000元为工程质量保证金，质量保证金自竣工之日起一年付清。如叶文闯违约，则按月利息3分计算违约金给原告。合同约定：合同价款采用固定价格合同，合同价款2075000元，合同自双方签字盖章并交纳履约保证金后生效。合同还对双方权利义务进行了约定。2007年12月13日，被告叶文闯出具收条，载明：收到工地质量保证金100000元。2009年9月25日，原告收取涉案工程款2075000元。2016年1月29日，被告叶文闯收到崇阳县粮食局100000元，用途注明：返崇阳县白霓镇人民政府保证金。
一审法院认为，本案争议焦点：一、本案工程量如何确认；二、2007年12月13日，被告叶文闯收到的保证金100000元是什么性质保证金，是否应支付利息，如果支付利息，利息如何确定。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，被告叶文闯将其承包涉案工程即白霓粮食收储公司新建工程全部转包给原告施工的行为，违反了法律的禁止性规定，被告叶文闯与原告签订的《建设工程施工合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”涉案《建设工程施工合同》专用条款8.1条约定发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：满足施工进场要求，上述工作在合同签订生效后三个工作日内完成。（2）将施工所需的水、电、电讯线路按至施工场地的时间、地点和供应要求：提供满足施工要求所需的水、电，上述工作在合同签订生效后五个工作日内完成。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：施工场地与公共道路应满足要求，负责施工场地外部环境的协调。即原告诉称的“三通一平”。原告主张被告叶文闯未依约履行应承担的“三通一平”工程义务，是由原告代其完成施工的，要求增加工程款。由于确认工程量的依据是施工过程中形成的签证等书面材料，原告并没有提供工程签证等书面材料证明“三通一平”工程是由原告代叶文闯施工完成的，故原告的该项主张，不予支持。关于焦点二，2007年12月13日，被告叶文闯收到的保证金100000元是什么性质保证金，是否应支付利息，如果支付利息，利息如何确定。2007年12月16日，被告叶文闯与原告订立《建设工程施工合同》，合同约定：自双方签字盖章并交纳履约保证金后生效。2007年12月13日，被告叶文闯收到保证金100000元，显然100000元保证金性质是履约保证金。履约保证金是施工单位的流动资金，在施工前付给建设单位，用于施工过程中全面履行合同的制约办法。质量保证金是施工单位工程完工后、用工程结算款抵押，是约束工程质量的手段。原告与被告叶文闯签订的《建设工程施工合同》由于无效，被告叶文闯依据合同取得的履约保证金应当返还给原告。关于履约保证金的利息，由于合同中并无约定，故叶文闯应从原告请求之日即起诉之日开始支付，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率。被告崇阳县粮食局既不是涉案合同的签订方，也不是本案诉争工程的发包方，被告崇阳县粮食局不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告叶文闯于本判决生效后十日内返还原告崇阳县双庆建筑有限公司支付的履约保证金100000元及利息（利息从2017年4月6日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告崇阳县双庆建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告叶文闯负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以认定。
本案二审争议的焦点：1.案涉合同的效力问题；2.涉案工程款的结算问题；3.履约保证金应当从何时开始计算利息及利息标准问题；4.崇阳县粮食局在本案中是否应当承担民事责任问题。
关于焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，崇阳县白霓镇人民政府采取土地置换方式将工程发包给叶文闯，叶文闯将案涉工程全部转包给丁敬学，丁敬学借用双庆建筑公司的名义与叶文闯签订案涉合同，并从事案涉工程建设活动，一审认定案涉《建设工程施工合同》无效符合上述法律规定，本院二审继续予以认定。
关于焦点2，双方当事人签订《建设工程施工合同》约定，涉案工程合同总价款2075000元。案涉工程竣工后，2009年9月25日，丁敬学出具收条收取涉案工程款2075000元时，并未就“三通一平”工程是否包含在该固定价格范围内提出异议，亦未要求叶文闯支付增加工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，虽然双庆建筑公司在一审庭审时提供了一份由其单方制作的建筑工程定额计价预算书，该预算书没有制作日期，没有叶文闯签字，而且双庆建筑公司在一、二审过程中未提供双方当事人在施工过程中形成的签证等书面材料证明其主张成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双庆公司在本案中应承担举证不能的法律后果。
关于焦点3，由于案涉《建设工程施工合同》系无效合同，且该合同中关于履约保证金的利息并无约定，一审认定履约保证金从双庆建筑公司提出请求之日即起诉之日开始计算，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率并无不当。双庆公司要求按月利率30‰计算违约利息至清偿完毕之日止的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于焦点4，本案中，崇阳县粮食局既不是涉案合同的签订方，也不是本案诉争工程的发包方，根据合同相对性原则，原审法院认定崇阳县粮食局在本案中不承担民事责任并无不当，本院继续予以确认。
综上所述，本院认为，双庆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由崇阳县双庆建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 李 伟
二〇一七年十二月四日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；