文书内容浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4289号上诉人（原审原告）申屠祥军,男,1974年3月13日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托代理人李凌峰，浙ＸＸ茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）申屠建存，男，1975年1月8日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托代理人倪英华，浙江凯运律师事务所律师。上诉人申屠祥军因与被上诉人申屠建存不当得利纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）杭0122民初字第1543号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2014年12月5日，申屠祥军通过银行转帐汇付申屠建存款项184万元。在原审法院（2015）杭桐江商初字第15号案件中，申屠祥军作为证人到庭作证，证明该通过银行汇付给申屠建存的184万元款项是其和案外人申屠钢合伙经营企业经结算应付给案外人申屠钢的企业分红，因案外人申屠钢欠申屠建存款项，由案外人申屠钢电话通知申屠祥军汇付给申屠建存的，是代案外人申屠钢归还欠申屠建存的借款的。申屠建存在本院（2015）杭桐江商初字第15号案件中否认申屠祥军是代案外人申屠钢归还借款的，而是确认该184万元款项是申屠祥军归还其本人欠申屠建存借款的。在原审法院审理（2015）杭桐江商初字第15号案件中，原审法院和二审法院根据案件的具体证据材料，对申屠祥军的证人证言未予采纳，即未认定申屠祥军汇付给申屠建存184万元款项是代案外人申屠钢归还欠申屠建存的借款的。为此，申屠祥军提起本案不当得利诉讼。另查明：申屠祥军与申屠建存之间自2012年起就有经济往来，双方之间发生的多数是借款关系。2014年12月5日，申屠祥军通过银行汇付申屠建存款项184万元。不久，申屠祥军又于2014年12月22日向申屠建存借款100万元，申屠建存以现金方式交付申屠祥军借款100万元，申屠祥军借款后于2015年1月16日以现金方式归还申屠建存借款100万元和支付利息4万元。申屠建存与案外人申屠钢等人于2014年9月20日签订了还款协议，根据该还款协议约定，案外人申屠钢等人应归还申屠建存借款是350万元，而在申屠祥军汇付申屠建存款项184万元时即2014年12月5日，案外人申屠钢等人已到期应归还申屠建存款项为50万元。申屠祥军自认与案外人申屠钢合伙经营企业，但其在庭审中确认与案外人申屠钢没有合伙经营企业的协议和合伙结算协议。申屠祥军于2016年4月5日诉至原审法院，诉讼请求：1、判令申屠建存立即返还不当得利款184万元，并从2014年12月6日起按中国人民银行同类贷款利率标准支付利息损失；2、判令申屠建存承担本案的诉讼费用。原审法院认为：在原审法院（2015）杭桐江商初字第15号案中，申屠祥军主张的其汇付给申屠建存的该184万元款项是与案外人申屠钢合伙经营企业应付案外人申屠钢的企业分红，经案外人申屠钢电话通知要求汇付的，是代案外人申屠钢归还欠申屠建存借款的。鉴于案外人申屠钢未能提交有效证据证明该笔款项发生当时即指向案外人申屠钢之债务清偿，案外人申屠钢也未能依据协议约定将申屠建存处相应金额的借条予以取回，结合该笔款项发生时相应债务并未完全到期以及申屠祥军与案外人申屠钢、申屠建存均有经济往来等情形，对申屠祥军该主张未予采纳，即未认定申屠祥军汇付的该184万元款项是代案外人申屠钢归还欠申屠建存借款。由于申屠祥军、申屠建存之间有多年、多笔的经济往来，多数为借款关系，多笔的经济往来中既有通过银行汇付款项的，也有大额的现金交付，申屠建存答辩主张汇付的184万元款项是申屠祥军归还其本人欠申屠建存的债务，该答辩主张合情合理。申屠祥军提出的证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的申屠祥军承担不利后果。退一步说，针对申屠祥军本人主张是代案外人申屠钢归还欠申屠建存借款的，其履行的是案外人申屠钢的指示交付行为，是代案外人申屠钢汇付款项的，即申屠祥军履行的是一种代理行为，原审法院对申屠祥军前述主张不采纳，申屠祥军也无权提起本案诉讼，申屠祥军的诉讼主体不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：驳回申屠祥军的诉讼请求。案件受理费21360元，减半收取10680元，由申屠祥军负担，于本判决生效之日起七日内交纳。宣判后，申屠祥军不服，上诉称：原审法院认定事实严重错误，应当依法撤销并改判。1、申屠建存受领184万元款项原系上诉人申屠祥军代案外人申屠刚归还的借款，既然被上诉人申屠建存否认上诉人的代偿行为，则被上诉人继续占有该部分款项已无事实和法律依据，理应退还该笔款项。2、原审法院在被上诉人没有提供任何证据的情形下，认定184万元款项系上诉人向被上诉人归还的借款，没有任何事实和法律依据，有失公允。如果被上诉人真向上诉人提供184万元现金借款，无论如何都不可能不让上诉人出具借条，如果借款系转账，更应该提供转账凭证。但被上诉人未提交任何证据证实。3、原审法院认定事实部分不清。根据案外人申屠钢与被上诉人2014年9月20日《还款协议》的约定，如果申屠钢未在2014年11月30日前归还被上诉人第一笔款项50万元，则被上诉人可就全部的350万元借款本息一并诉讼主张。事实上，申屠钢未按约定在约定时间内归还第一笔款项50万元，所有350万元债务根据协议已经全部到期。申屠钢被逼无奈要求上诉人代为偿还200万元，最终上诉人实际代偿184万元。原审法院认定2015年1月5日该笔款项发生时，其余债务尚未完全到期，与协议约定内容不符，系错误认定。4、上诉人具有本案诉讼主体资格。上诉人原本系根据申屠钢的要求代为向被上诉人归还借款，后因被上诉人在另一诉讼中极力否认该部分款项系当事人代偿归还借款，此时被上诉人继续占有部分款项已无任何事实和法律依据，应归还给上诉人。即使被上诉人没有及时退还，但上诉人仍然是该笔款项的实际权利人。在被上诉人拒不退还的情况下，上诉人诉至法院予以追讨完全有诉讼主体资格。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人申屠建存二审口头答辩称：一、本案所涉的184万元，并不是上诉人代申屠钢归还的款项。二、根据谁主张、谁举证的基本原则，上诉人认为该184万元是代申屠钢归还的款项，应该予以举证，但上诉人无法举证。从被上诉人所提供的借款协议及收条、双方的陈述可以证明，上诉人和被上诉人之间存在大量借款，均是由上诉人向被上诉人借款，且大量款项都是以现金的方式支付。从常理推断，如该184万元是申屠钢的分红，则应有368万元利润，双方应该有千万元的资金。但在原审中，上诉人无任何和申屠钢之间的资金往来凭证，可以看出所谓合伙不存在。如果该款系申屠祥军代申屠钢归还款项，应按照《还款协议》的约定由申屠钢收回借条，或者由被上诉人出收条给申屠钢或者上诉人，但在汇款后半年时间里，上诉人和被上诉人经常在一起，还向被上诉人借款100万元时出了借条、收据，却对该184万元付款上诉人和申屠钢无任何举措。三、原审法院认为在2014年12月5日，申屠钢到期债务为50万元，《还款协议》表示申屠钢需在2014年11月30日归还50万元，被上诉人对于申屠钢所就全部借款一并起诉的诉讼权利，而申屠钢自动履行时候，到期的债务只有50万元。四、关于上诉人是否具备本案诉讼主体资格的问题，被上诉人认为原审法院在本院认为即理由部分的阐述，并不是对于事实的认定，被上诉人不发表意见。综上，希望二审法院驳回上诉，维持原判。双方在二审中均未提交证据。本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审审理争议焦点仍为该184万元的性质问题。上诉人主张该款系其代案外人申屠钢向申屠建存的还款，但从其提交的证据及生效的（2015）浙杭商终字第1613号案件所认定的事实看，上诉人所主张的事实依据尚不充分，本院对其主张的事实无法认定。鉴于双方均确认申屠祥军、申屠建存在案涉184万元给付前后亦有经济往来，且有通过大额现金交付的情形，结合申屠建存的答辩主张、举证情况，不能排除该款系申屠祥军归还申屠建存之前借款，而申屠建存归还申屠祥军借款凭证的可能性，因此原审法院以上诉人申屠祥军未完成其举证义务为由驳回其诉讼请求，符合民事诉讼基本的举证规则，符合本案实际，本院予以确认，依法对上诉人的上诉请求不予支持。此外，申屠祥军的相应主张虽不能成立，但不影响其在本案中基于其对相应事实的认识和理解，提出相应诉讼请求，即申屠祥军有提起本案诉讼的主体资格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用21360元，由上诉人申屠祥军负担。本判决为终审判决。审判长 俞    建    明审判员 余江中代理审判员石清荣二〇一六年八月十九日书记员 朱         江