浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终248号
原公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）符小明，男，1984年11月15日出生于湖南省石门县，土家族，大专文化，住石门县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押浙江省海宁市看守所。
辩护人胡红星、徐娟，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨飞，男，1986年6月8日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，住全椒县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押海宁市看守所。
上诉人（原审被告人）郭运书，女，1984年6月3日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，住宿迁市宿城区。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押海宁市看守所。
辩护人郭宏洋，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌云，男，1981年4月1日出生于安徽省安庆市，汉族，大学文化，住望江县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押海宁市看守所。
辩护人何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王大勇，男，1990年9月12日出生于陕西省岚皋县，汉族，大专文化，住岚皋县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押海宁市看守所。
辩护人朋礼松，浙江允道律师事务所律师。
原审被告人何雪茹，女，1988年1月8日出生于安徽省全椒县，汉族，高中文化，住全椒县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月13日被变更强制措施为取保候审。
浙江省嘉兴市中级人民法院审理嘉兴市人民检察院指控被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇、何雪茹犯诈骗罪一案，于2017年6月23日作出（2016）浙04刑初48号刑事判决。宣判后，被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月份，被告人符小明、杨飞、郭运书在安徽省合肥市共同出资成立合肥荣某电子商务有限公司（以下简称”荣某公司”）。2014年3月，被告人王大勇及吴某3（另案处理）等人出资入股荣某公司，符小明、杨飞、郭运书三人各占26%股份，王大勇、吴某3各占6%、10%股份，符小明、杨飞、郭运书负责荣某公司经营管理，王大勇先后从事话务员、业务主管等工作，何雪茹先后负责公司物流和财务工作。
2014年6月，被告人凌云在合肥市他人合伙成立合肥书达信息科技有限公司（以下简称”书达公司”）。2015年6月，荣某公司以出资、派员管理等方式与书达公司合作，符小明、杨飞、郭运书、王大勇及吴某3等人以荣某公司的名义占有书达公司40%股份，凌云等人占有书达公司60%的股份，杨飞及吴某3负责书达公司的经营管理，凌云则进入荣某公司管理热线部。
2015年3月，被告人杨飞、陈某1（已判刑）等人在合肥市成立合肥中韵电子商务有限公司（下简称”中韵公司”）。符小明、杨飞、郭运书、王大勇及吴某3等人以荣某公司名义占中韵公司60%股份，陈某1负责管理中韵公司日常事务，何雪茹负责公司财务。
2015年3月至案发，被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云及陈某1等人为获取非法利益，先后共谋采用电话销售等模式诈骗被害人财物，并通过不定期召开会议、电话联系等方式进行沟通交流，对荣某、书达、中韵三公司的重大事项进行商议决策。三家公司采用相同的电信诈骗模式，共享被害人资源、统一进货和出货的渠道，先后成立了行政部、回访部、热线部等部门，陆续招募刘某1、焦某、凌某等百余人（均另案处理），采用岗前统一培训、上岗后以老带新等方式对话务员进行话术培训。话务员即按话术内容拨打被害人电话，自称是上海邮购中心、上海欢乐购物中心的工作人员，虚构公司举行周年庆活动、感恩回馈活动、抽奖活动，被害人被选为幸运客户、中奖客户，谎称所谓奖品、礼品的价值和升值空间，称会帮助客户参加收藏品拍卖会、收藏品交流会等，要求被害人缴纳活动保证金、补差价或收取税费、运输费、过户费、保险费、质检费、领奖费、拍卖保证金、拍卖报名费等各种费用，随后通过快递公司寄送所谓奖品、礼品给被害人，通过货到付款的方式，其先后骗取包括高某、乔长佰、瞿某等800余人在内的全国各地被害人钱款共计人民币3023万余元。其中，被告人符小明、杨飞、郭运书、王大勇参与诈骗金额3023万余元，被告人凌云参与诈骗金额2529万余元，被告人何雪茹参与诈骗金额2446万余元。
案发后，公安机关从荣某、书达、中韵三公司以及快递仓库等处扣押电脑主机、服务器、交换机等作案工具，以及摄像机、手机、手表等财物，还冻结涉案银行卡内存款683万余元、快递公司代收货款15.3万余元。被告人何雪茹在本案一审期间退赃36万元。
原审根据以上事实，依照刑法有关规定，作出如下判决：（一）被告人符小明犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人杨飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；（三）被告人郭运书犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一百万元；（四）被告人王大勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元；（五）被告人凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万；（六）被告人何雪茹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；（七）扣押在案的赃款发还被害人；被害人的其余损失，责令各被告人继续退赔。扣押的作案工具予以没收。
被告人符小明上诉及其辩护人分别提出：（1）符小明未直接、实际参与三家公司经营管理，在犯罪所得的分配较其他主犯少，在共同犯罪中的地位、作用较同案杨飞等相对要轻；（2）本案诈骗犯罪行为较其他典型的电信诈骗犯罪，社会危害性相对较轻；（3）符小明归案后认罪态度好，有法定从轻处罚情节；要求二审从轻改判。被告人杨飞上诉提出：（1）本案仅以销售记录、订单数据等作为犯罪金额认定的依据，未扣除货物本身的价值以及正常的销售金额、成本；（2）本案即使认定其因持有三家公司股份而对全案负责，在量刑时也应充分考虑杨飞实际只负责书达公司的客观事实；（3）本案的犯罪手段、方式与一般的诈骗不同，单个被害人受骗金额不大，对被害人伤害较小；（4）归案后认罪态度好，愿意退赔被害人经济损失。原判量刑过重，要求二审从轻改判。被告人郭运书上诉及其辩护人分别提出：（1）本案涉案公司从成立、组织经营模式、及各被告人等方面看，与一般的诈骗行为相比存在明显区别；（2）郭运书文化水平、认知能力均较低，系初犯、偶犯，归案后认罪态度好；原判量刑过重，要求二审从轻改判。被告人王大勇上诉及其辩护人分别提出：（1）本案被害人收到的货物、礼品价值应从犯罪数额中予以扣除；（2）其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，原判认定其系主犯不当；（3）王大勇归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，又系初犯；原判量刑过重，要求二审从轻改判。被告人凌云上诉及其辩护人分别提出：（1）原判认定凌云参与三公司重大事项的商议、决策，且对经营模式即实施诈骗行为均为明知，与事实不符；（2）凌云未参与荣某公司四楼回访部的业务，只应当对参与的六楼热线部改做回访业务涉及的犯罪金额170万余元承担责任，原判认定凌云对加入荣某公司后全部犯罪金额及书达公司的全部犯罪金额负责，显失公平；（3）凌云不是荣某公司的组织者和领导者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定其系主犯不当；原判量刑过重，要求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇、何雪茹共同实施电信诈骗的事实，有高某、乔长佰、瞿某等800余名被害人的陈述，证人吴某1、贾某、吴某2、王某1、王某2、黄某1、王某3、赵某1、李某1、张某1等的证言，搜查笔录、扣押清单及查扣在案的电脑主机、服务器、交换机、路由器、话术单、工作计划、薪资方案、禁止销售制度、笔记本等物证、书证，勘查、提取笔录及提取的电子数据、代收货款记录，银行交易明细、协助冻结存款通知书，价格鉴定结论书，未同案处理的共犯刘某1、姚某、廖某、姜某、马某、凌某、邵某、李某2、黄某2、刘某2、李某3、孙某1、曹芸芸、赵某2、吴某4、陈某2、毕某、刘某3、黄某3、赵某3、李某4（均另案处理）、陈某1、熊某、刘某4、王某4、杜某、孙某2、束某、徐某、周某、张某2等人（均已判刑）等人的供述，被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇、何雪茹均供认在卷，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）搜查、勘验、提取笔录证实，侦查机关在荣某、书达、中韵三公司的办公场所查扣电脑、服务器等作案工具，并依法提取了荣某公司销售记录、书达公司所使用的A3系统中的订单数据、中韵公司发货、签收情况汇总表等电子数据，经与从邮政、顺风提取的快递单结算清单进行查找匹配，并将荣某订单记录中部分产品可能系正常热线销售的电视购物的订单及邮政的”退回”订单予以剔除，后将匹配成功的数据结合本案其他证据认定诈骗金额，证据充分。此外，尽管诈骗团伙所寄送赠品等确具一定自身价值，但该寄送赠品行为实系诈骗被害人财物的手段，且赠品价值与被害人因错误认识而交付的钱款不成对价，赠品价值属于犯罪成本，不能从犯罪总额中扣除。被告人杨飞、王大勇等就本案犯罪数额提出的异议不能成立，不予采信。（2）在案证据证实，本案系组织分工明确、作案手段相对固定的电信诈骗团伙，各被告人根据犯罪分工积极实施诈骗犯罪，其中，被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇均系涉案公司股东，系本案诈骗犯罪组织者、最大受益者；符小明负责诈骗犯罪的重大事项、发展方向等的决策，杨飞、郭运书、王大勇负责具体犯罪行为的实施，四被告人均应对全案的犯罪行为负责；被告人凌云邀请荣某公司入股、管理书达公司实施诈骗犯罪，还直接参与荣某六楼热线部管理并领取工资、分取巨额赃款，对符小明、杨飞等利用该二公司实施诈骗犯罪显系明知，依法应对书达公司及其加入荣某公司后该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑责。综上，原判认定五上诉人均系共同诈骗犯罪的主犯，同时认定符小明的作用又大于本案其他被告人，符合本案事实和法律规定。各被告人上诉及其辩护人就共同犯罪的地位、作用提出异议均与事实及法律规定不符，不予采信。（3）提取在案的电子数据及被告人供述印证证实，本案诈骗团伙共拨打诈骗电话两万人次以上，被害人人数众多、地某，且大多数被害人系中老年人、退休人员，其犯罪行为严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，依法应酌情从重处罚。各被告人及其辩护人提出本案诈骗犯罪行为较其他电信诈骗犯罪社会危害性相对较轻等意见，与查明的事实不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇、何雪茹某非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的手段，共同实施电信诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇起主要作用，系主犯；何雪茹系起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。符小明归案后能如实供述自己的罪行，但根据其犯罪数额和情节，尚不足以对其从轻处罚。郭运书、王大勇归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人杨飞、何雪茹当庭认罪，何雪茹积极退赃并悔罪，可酌情从轻处罚，并对何雪茹适用缓刑。原审根据各被告人的犯罪事实及量刑情节，分别判处相应刑罚，符合罪刑相适应原则。被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇及符小明、郭运书、凌云、王大勇的辩护人要求二审从轻改判等意见均不能成立，不予采信。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
、驳回被告人符小明、杨飞、郭运书、凌云、王大勇的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 管友军
审判员 徐爱明
审判员 韩大可
二〇一七年十一月七日
书记员 钟晓韵