内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终716号
上诉人（原审原告、互为被告）温玉柱，男，1967年10月25日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。
被上诉人（原审被告、互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。
法定代表人张建平，矿长。
委托代理人王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告、互为被告）温玉柱与被上诉人（原审被告、互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司（简称图古日格金矿）劳动争议纠纷一案，上诉人温玉柱不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2016）内0824民初173号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人温玉柱、被上诉人图古日格金矿的委托代理人王慧博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明,2002年至2008年，温玉柱在图古日格金矿处从事井下炮工工作，与图古日格金矿存在劳动关系，该事实已经乌拉特中旗人民法院（2012）乌中民初字第821号民事判决书和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定。2014年6月11日，巴彦淖尔市职业病诊断鉴定委员会鉴定温玉柱为职业病叁期矽肺，职业病鉴定书中明确温玉柱罹患职业病的用人单位是内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿。2014年9月15日，巴彦淖尔市人力资源与社会保障局以巴人社工认【2014】7-21号《认定工伤决定书》认定温玉柱为工伤。图古日格金矿对此认定不服，向巴彦淖尔市人民政府提起行政复议。2015年3月23日，巴彦淖尔市人民政府以巴政复决字［2015］10号行政复议决定书作出“维持被申请人巴彦淖尔市人力资源与社会保障局作出的《认定工伤决定书》”的决定。2015年10月28日，经温玉柱申请，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出了巴劳能鉴字【2015】537号因工伤残等级鉴定书，鉴定温玉柱为叁级伤残，停职留薪1.5个月。由此，温玉柱提起仲裁申请，并提出相关仲裁请求。2016年1月7日，乌拉特中旗劳动人事争议仲裁委员会作出乌中劳人仲字（2015）6号仲裁裁决书，裁决：一、驳回申请人要求一次性赔偿的申请。二、被申请人支付申请人1.5个月的停工留薪期工资2529元。三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金38778元，计算标准为1686元/月×23个月=38778元，从2015年12月1日起执行。四、被申请人自2015年12月1日起按月支付申请人伤残津贴，标准为1686元/月×80%=1348.2元，因依此标准计算的伤残津贴低于乌拉特中旗现执行最低月工资1440元，故被申请人应按1440元按月支付申请人伤残津贴，并按内蒙古自治区有关工伤津贴调整规定适时增长。五、被申请人按巴彦淖尔市现执行企业职工养老保险和医疗保险政策为申请人缴纳基本养老保险和基本医疗保险；五、由被申请人自收到本案裁决书之日起立即安排申请人进行职业病治疗，并支付相应的医疗费用、伙食补助费、交通住宿费。本案双方当事人对此仲裁裁决书均不服，分别提起诉讼。本院依法对两案并案审理。庭审中，当事人双方均未能对温玉柱在图古日格金矿工作期间的月缴费工资标准进行举证。
又查明，温玉柱在图古日格金矿工作期间，图古日格金矿和实际承包施工人均未给温玉柱缴纳工伤保险费。仲裁和诉讼过程中，由于温玉柱病情加重需治疗，经巴彦淖尔市中级人民法院协调，图古日格金矿先行支付温玉柱医疗费2万元。但在诉讼中，温玉柱就此未提供相关医疗手续和凭证进行核对核销。同时，经原审法院通知，温玉柱本人亦未对近期需治疗的情况和行肺器官移植手术提供必要的证据。
原审法院经审理认为，原告（互为被告）温玉柱与被告（互为原告）图古日格金矿已经乌拉特中旗人民法院一审判决和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定为存在事实劳动关系。而且温玉柱在图古日格金矿工作期间患矽肺职业病致伤残也已经相关劳动鉴定部门认定,其劳动合法权益受法律保护。因此，用人单位图古日格金矿以与温玉柱不存在劳动关系为由而不承担给予工伤保险待遇的主张不能成立，对其诉讼请求不予支持。同时用人单位与劳动者建立劳动关系后未依法为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者现遭受工伤，用人单位应按工伤保险待遇赔偿温玉柱损失，同时应按巴彦淖尔市现执行企业职工养老保险和医疗保险政策规定为温玉柱缴纳基本养老保险和基本医疗保险，安排温玉柱进行职业病适时治疗，并负担相应的医疗费用等。双方虽存在劳动关系，但由于双方当事人在诉讼中均未对温玉柱在图古日格金矿工作期间的月缴费工资举证，温玉柱享受停工留薪工资及相关工伤待遇的计算标准和支付项目应按照《工伤保险条例》、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发［2013］34号）第八条、第九条的规定，即应参照温玉柱于2008年12月离开图古日格金矿时巴彦淖尔市在岗职工月平均工资1686元计算。依照相关规定，图古日格金矿按月应支付温玉柱伤残津贴，标准为1686元/月×80%=1348.2元，但依此标准计算的伤残津贴低于乌拉特中旗现执行最低月工资1440元，因此图古日格金矿应按1440元按月支付温玉柱伤残津贴，并按内蒙古自治区有关工伤津贴调整规定适时增长。同时由于温玉柱的工伤为三级伤残，根据相关法律、法规和条例的规定，温玉柱要求一次性进行赔偿的请求不能成立，不予支持；温玉柱提出近期行肺器官移植手术的请求，因其对近期行肺器官移植手术未提供必要的医疗证据等，该项请求亦不能成立，不予支持；由于温玉柱未提供相关医疗手续和凭证对图古日格金矿已付医疗费进行核对核销，所以对图古日格金矿先行支付的2万元医疗费应从图古日格金矿应付款项中核减；温玉柱现持医疗手续和凭证可通过相关程序另行解决。而温玉柱提出按照自己2008年在图古日格金矿身兼多个职位、月工资按6500元计算享受停工留薪工资及相关工伤待遇的请求无事实证据和法律依据支持，不能成立，故对温玉柱相应的诉讼请求不予支持。图古日格金矿认为依据乌拉特前旗公安局对温玉柱的4份《讯问笔录》中关于温玉柱的口供，应认定温玉柱是在2005年离开图古日格金矿，提出应按照2005年确定工资基数。因图古日格金矿提供的证据仅为温玉柱本人的口供，对确定温玉柱离开图古日格金矿准确时间仍缺乏其他证据的支持，因此图古日格金矿提出的计算时间和计算标准的主张不能成立，不予支持。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款,人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发［2013］34号）第八条、第九条，《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区2015年最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准的通知》的相关规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决:一、被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付原告（互为被告）温玉柱1.5个月的停工留薪期工资2529元；二、被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付原告（互为被告）温玉柱一次性伤残补助金38778元（计算标准为1686元/月×23个月=38778元）；三、自2015年12月1日起，被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司按月支付原告（互为被告）温玉柱伤残津贴1440元，并按内蒙古自治区有关工伤津贴调整规定适时增长；四、上述有应给付款项的内容，在本判决生效后10日内履行完毕；五、驳回原告（互为被告）温玉柱要求被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司一次性支付赔偿、近期行肺器官移植手术的诉讼请求及其他诉讼请求；六、原告（互为被告）温玉柱返还被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司先行支付医疗费20000元，从上述图古日格金矿预付温玉柱的款项中核减；七、驳回被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司对原告（互为被告）温玉柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。
案件受理费人民币20元，由被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司负担。
上诉人温玉柱上诉称，上诉人温玉柱于2002年开始在图古日格金矿从事爆破、钻工、渣工、维修等作业，每月基本工资是6500元，原审判决按相关最低标准作为计算依据，导致判决结果严重错误；要求停工留薪应按12个月计算，一次性伤残补助金应按照本人工资基数计算，伤残津贴应按本人工资的80%按16年计算，请求依法改判。
被上诉人图古日格金矿答辩称，原审法院认定图古日格金矿与温玉柱存在事实劳动关系属认定事实不清、证据不足；温玉柱的工资基数应当参照2005年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资916元计算，不应参照2008年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资基数1686元计算，属认定事实错误。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方是否形成事实劳动关系的问题。上诉人温玉柱与图古日格金矿已经乌拉特中旗人民法院（2012）乌中民初字第821号民事判决书和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定为存在事实劳动关系，而且温玉柱在图古日格金矿工作期间患矽肺职业病导致伤残，也已经相关劳动管理和劳动鉴定部门认定,其合法的劳动权益应受法律保护。
二、关于上诉人温玉柱月工资基数如何计算及原审判决计算上诉人温玉柱停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴是否合理的问题。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第八条“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。按照以上规定，图古日格金矿未给温玉柱缴纳工伤保险、养老保险，所以未能体现月缴费工资的情况，温玉柱未能举证自己的工资收入的准确收入证明，图古日格金矿未能举证温玉柱月工资发放的工资表及相关证据，原审法院参照温玉柱于2008年离开图古日格金矿时巴彦淖尔市在岗职工月平均工资1686元计算是合理的。所以对上诉人温玉柱提出的按照6500元/月计算无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人温玉柱的上诉理由均不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温玉柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李秀娥
二〇一六年六月八日
书记员 武爱茹
本案引用的法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；