广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终174号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，1979年7月5日出生于广东省高州市，汉族，大专文化，中共党员，高州市人民防空办公室科员，住高州市。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人周某犯贪污罪一案，于2017年2月24日作出(2016)粤0981刑初351号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉状，讯问上诉人周某，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人周某于2006年4月入职高州市大坡镇人民政府工作；2007年2月至2008年7月在大坡镇人民政府社会事务办工作；2008年2月任大坡镇人民政府社会事务办副主任；2008年7月在高州市人民政府应急管理办公室工作；2012年3月在高州市人民防空办公室工作。
周某伙同高州市大坡镇政府社会事务办主任李某3(另案处理)，利用职务之便，采取虚构低保户的手段，骗取国家下拨的低保金人民币99766元，其中被告人周某分得人民币68906元。案发后，被告人周某已退清所得赃款人民币68906元。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人周某和同案人李某3的供述等。
原审法院认为，被告人周某无视国家法律，利用职务上的便利，虚构低保户，骗取国家低保金，数额达人民币99766元，数额较大，其行为已构成贪污罪，应予以刑罚。被告人周某在共同犯罪中，亲自找人开设银行账户，上报假低保户，套取低保金，起主要作用，应认定为主犯。被告人周某能坦白认罪，在案发后能通过家属退清其所得的赃款，依法可以对其从轻处罚。根据被告人周某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的表现，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，原审被告人周某提出上诉称：1、原判认为其在共同犯罪起主要作用、是主犯错误；2、其实际贪污金额人民币68906元，其只是为李某3提供银行账户，但李某3贪污的人民币30860元不应计入其贪污的数额，原判认定其贪污人民币99766元不当；3、原判对其量刑过重。综上，请求本院撤销原判，改判其有期徒刑一年至一年二个月，并适用缓刑。
经审理查明，上诉人周某于2006年4月通过国家公务员考试进入高州市大坡镇人民政府工作。2006年6月至2007年年初在大坡镇人民政府计生办工作，2007年2月至2008年7月在大坡镇人民政府社会事务办工作，2008年2月任大坡镇人民政府社会事务办副主任，2008年7月在高州市人民政府应急管理办公室工作，2012年3月在高州市人民防空办公室工作。
2007年下半年，高州市大坡镇政府社会事务办主任李某3(另案)与上诉人周某密谋骗取国家低保金，截至2012年止，两人利用职务之便，非法套用他人姓名、身份证号码和银行账户，虚构低保户，骗取国家低保金共计人民币99766元，其中上诉人周某分得人民币68906元。案发后，上诉人周某已经退清所得赃款人民币68906元。
上述事实，有经质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.立案决定书，证实侦查机关对本案于2016年6月7日立案侦查。
2.户籍资料，证实上诉人周某于1979年7月5日出生，身份证号码为。
3.周某的任职资料、高州市大坡镇人民政府证明，证实2006年4月周某入职高州市大坡镇人民政府工作；2007年2月至2008年7月在大坡镇人民政府社会事务办工作；2008年2月任大坡镇人民政府社会事务办副主任；2008年7月在高州市人民政府应急管理办公室工作；2012年3月在高州市人民防空办公室工作。
4.广东省暂时扣留、冻结财物收据，证实上诉人周某已退清所得赃款68906元。
5.朱某、刘某、郭某1、霍某、白某、郭某2、李某4、林某、李某1、罗某的户籍资料，证实朱某、刘某、郭某1、霍某、白某、郭某2、李某4、林某、李某1、罗某的身份信息情况。
6.上诉人周某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××34交易明细、朱某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××81交易明细、刘某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××45交易明细、林某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××21交易明细、郭某1在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××53交易明细、白某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××37交易明细、霍某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××29交易明细、郭某2在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××12交易明细、李某2在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××62交易明细、李某1在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××32交易明细、罗某在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××49交易明细、李某4在邮政储蓄银行高州市支行的账号60×××05交易明细，证实国家下拨的低保金划入了上述人员在邮政储蓄银行高州市支行的账号的情况。
7.高州市民政局提供《低保金发放情况表》电子文档资料，证实：（1）梁某[身份证号(与周某身份证号一致)]的账号，发放日期2008年2月至2009年1月24日，发放低保金共5200元。（2）冼某1[身份证号(与朱某身份证号一致）]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4480元。（3）朱某（身份证号）的账号，发放日期2009年5月至2009年12月，发放低保金共3300元。（4）葛某[身份证号(与刘某身份证号一致)]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4480元。（5）刘某(身份证号)的账号，发放日期2009年5月至2009年12月，发放低保金共3300元。（6）邓某[身份证号（与林某身份证号一致）]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4480元。（7）林某（身份证号）的账号，发放日期2009年5月至2009年12月，发放低保金共3300元。（8）张某[身份证号（与郭某1身份证号一致）]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4600元。（9）郭某1(身份证号）的账号，发放日期2009年5月至2009年12月，发放低保金共3400元。（10）李某5[身份证号（与霍某身份证号一致）]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4600元。（11）霍某(身份证号)的账号，发放日期2009年5月至2009年12月，发放低保金共3400元。(12)吴某[身份证号（与白某身份证号一致）]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4480元。(13)白某(身份证号)的账号，发放日期2009年5月至2009年12月，发放低保金共3300元。(14)冼某2[身份证号（与郭某2身份证号一致）]的账号，发放日期2008年5月至2009年1月24日，发放低保金共4600元。(15)郭某2（身份证号）的账号，发放日期2009年5月至2011年1月29日，发放低保金共10480元。（16）李某2(身份证号)的账号，发放日期2010年2月至2011年1月29日，发放低保金共6900元。（17）李某1(身份证号）的账号，发放日期2010年2月至2011年1月29日，发放低保金共6900元。（18）罗某（身份证号）的账号，发放日期2010年2月至2012年1月19日，发放低保金共11486元。（19）李某4文(身份证号)的账号，发放日期2010年3月至2011年1月29日，发放低保金共7080元。
8.高州市民政局《关于大坡镇欠缺部分年限的低保对象申报审批材料的情况说明》，证实2014年大坡镇已将超过3年以上期限的申请资料销毁。
9.高州市民政局提供的关于下达最低生活保障资金的通知、低保对象补助资金分配表、临时性价格补贴金安排表等相关通知及说明，证实高州市民政局、财政局关于下达最低生活保障资金的通知、对低保对象补助资金分配情况、对临时性价格补贴金安排情况等等。
10.高州市大坡镇人民政府证明，证实高州市大坡镇人民政府社会事务办公室于2006年至2013年的工作职能，主要负责以下几个方面：一、临时困难救助申请；二、高龄老人生活津贴申请；三、离任村干部补贴申请；四、60岁复退军人补贴申请；五、低保、五保待遇申请。
11.高州市人民检察院反贪污贿赂局证明，证实林某、霍某、郭某2长期外出务工，无法查找到案作证。
12.国务院关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知，证实国务院通知规定，申请农村最低生活保障，一般由户主本人向户籍所在地的乡（镇）人民政府提出申请。
（二）证人证言
1.证人朱某的证言，内容是：2008年初，周某来到我电脑店对我说大坡镇有低保指标，叫我给身份证复印件他使用。周某拿到我的身份证后，是在什么时候用我的身份证去开户以及低保金下拨到该账户后周某是如何处理的我不清楚。我在邮政储蓄银行只开了一个账户，我没有领取过国家下拨的低保金，周某没有给过这些低保金我使用。
2.证人李某1的证言，内容是：2009年12月的一天，周某叫我和罗某办张银行卡给他使用，说是帮领导办些业务。我和罗某表示同意。后来我们在大坡邮政储蓄银行办理了银行卡，开了账户并将开户资料给了周某。直到现在周某都没有将上述的资料、银行卡等给回我，我不知道国家有低保金划入该账户，我也没有领取过,周某从来没有给过低保金我使用。
3.证人白某的证言，内容是：2008年上半年的一天，我和郭某1、刘某、周某在金港湾附近一个地方聊天时，周某请求我们到邮政储蓄银行办理银行卡开个账户给他使用，说办理一项网络登记，我们答应了。我们办理银行卡开了账户，并将相关资料给周某。直到今天我才知道周某是拿我们的资料去申请低保金的，我没有领取过低保金，周某也没有给过低保金我使用。
4.证人李某2的证言，内容是：2009年，周某向我借身份证去开银行卡，说是工作需要，没有什么问题的，于是我将身份证借给了他。他没有讲过在什么银行开卡。我没有申请领取过低保金。
5.证人刘某的证言，内容是：我曾在银行办理银行卡开过账户给周某使用。但我没有领取过低保金，周某没有给过低保金我使用。
6.证人郭某1的证言，内容是：2008年上半年的一天，我在邮政储蓄银行办理银行卡，开了个账户给周某，他说用于公务的。直到今年春节期间，周某才对我说是用来申请低保金的，共领取了约一年时间的低保金，每月有两三百元。但我没有领取过低保金，周某也没有给过这些低保金我使用。
7.证人罗某的证言，内容是：2009年11月的一天，周某叫我开个银行账户给他使用，说是办些业务，他作为公务人员不方便自己开户。我同意了，并将开户的相关资料给了周某。直到现在，周某都没有将上述开户申请表、银行卡等还给我，我一直不知道国家有低保金及相关补贴划入该账户，我不是低保对象，也没有领取过上述账户中的任何款项，周某也没有给过低保金我使用。
8.证人卢某的证言，内容是：李某4是我母亲，我的家庭不是低保户，我和母亲都没有办理过低保户手续。我母亲年老多病，近年来在大坡和高州的医院住过几次院，出院后，我父亲曾帮我母亲到大坡镇人民政府办理过临时困难补助款，是凭住院证明到村委会盖印后，再将身份证和邮政储蓄银行账户资料交给大坡镇社会事务办公室办理的。一般是约一个月后，大坡镇社会事务办公室凭高州市民政局的审批将200元或300元的临时困难补助款划入李某4的邮政储蓄银行账户存折上。我母亲只有一个账户，她的所有补助款都是划入这个账户中的，包括农补、临时困难补助等，这个存折一直都在我们家中保管，存折账号是60×××40，我们不认识李某3，我们办理相关的补助款都是通过芹州村委会去办理的。
（三）同案人李某3的供述，内容是：
我交代我任大坡镇社会事务办公室主任期间，我与原副主任周某利用申报、审核、发放低保金的管理漏洞，骗取了国家下拨的低保金，并从中使用了部分低保金的问题。
2007年底（或2008年初)，全市低保户名单大调整，所有的低保户资料需要重新录入，由于工作量大，我叫社会事务办公室的干部周某帮忙录入。有一天，我对周某说，叫他去找些人帮忙开些银行账户，我们可以用别人的姓名、身份证号和银行账户上报资料，领取低保金使用。后来，周某去找他的朋友开了几个账户，但具体有几个账户我记不清楚了，我只记得我从他手上拿了郭某2、霍某、白某三个人的存折来领款使用，剩下的存折则留在周某手上，由周某领款使用，但具体的录入等工作是由周某完成的。除上述账户外，周某还用他自己的身份证和银行账户一起上报领取低保金使用。另外，我还用我本人、我妻子汪某、儿子李某5的身份证和银行账户上报领取过低保金。申报时，申报的名字都是我们随便起的假名字，周某负责电脑录入。周某是知道我使用我及家人的身份证和账户申办了低保金的，因为录入时要附我及家人的身份证复印件的，周某按真实的身份证号码录入，但名字是假的。
低保金下拨了一段时间后，在2009年初（具体时间以资料为准），由于姓名与银行账户不一致，导致银行系统发放低保金不成功而退回民政局，民政局要求我们重新核实再上报，所以使用了虚假姓名的那些账户，我们全部改成账户对应的真实姓名再上报，即凡是周某的朋友的账户全部对应改成该朋友的姓名，账户不变。而我及我家人汪某、李某5的名字则改成姚某、冯某、冼某3三个人的名字及他们名下的账户重新报送。我自己保管的账户一共有九个，其中以周某的朋友郭某2、白某、霍某的名字开的账户共三个，我、汪某、李某5、冼某3、姚某、冯某的名字开的账户共六个。其中霍某账户2008年5月至2009年12月期间，共领取8000元，白某在此期间共领取7780元，郭某2在此期间共领取15080元。周某保管的账户及领取的低保金以银行资料为准。
我在高州市大坡镇政府社会事务办工作期间，有关低保金的申办流程如下：按照上级下发的有关文件规定，农村最低生活保障（低保）管理包括四个环节，即：1、申请、审核和审批；2、民主公示；3、资金发放；4、动态管理。其中申请、审核和审批环节规定，申请低保的人员，先向申请人所在村委会提出申请，由村委会干部对申请人家庭经济进行摸底调查，组织民主评议后，出具意见并加盖印章，交到所在镇社会事务办审核出具意见并加盖印章，再由镇社会事务办提交到市民政局低保股审批出具意见并加盖印章。最后低保金由市民政局通过邮政银行统一发放。低保金的发放实行动态管理，即申领人一旦不再符合申领条件，则对申请人停止发放低保金，并不定时对符合条件的申请人按上述流程进行上报申领低保金。
周某保管并使用的骗取低保金的账户情况：周某本人的账户一个，周某曾找他的朋友办理了一批账户，其中霍某、白某、郭某2三个账户在我处保管并使用，剩余的账户在周某处保管并使用，但我不清楚具体有几个账户，也不清楚账户名。周某在其调离大坡镇政府后，新使用的骗取低保金的账户有李某2、李某1、罗某、李某4文四个账户。
（四）上诉人周某在侦查阶段的供述，内容是：
1.2007年下半年的一天，大坡镇社会事务办主任李某3叫我用我的身份证号和银行账号上报领取低保金，后来这些低保金被我个人使用了，有几百元，具体金额以银行资料为准。当时只有我和李某3两个人在办公室，李某3叫我提供一个邮政账号给他，叫我将卡号、身份证录入大坡镇低保户调整名册中，说是帮一个低保户领取低保金的，因为该低保户是孤寡老人，无法自己办理账户，叫我帮忙代领。我听后便将上述账号录入名册当中，当时我提出直接写我的名字不太好，所以李某3便说了个“梁某”的名字让我录入，并让我在“金额”栏填上“200元”，我不清楚“梁某”是否是低保户，也不知道是否有这个人。过了一段时间，我查到我的邮政银行储蓄卡上有200元划入，我问李某3是否需要将钱取出来给他，但李某3说暂时不用，先放在我处。因为卡中也有我本人的资金，所以后来我将划入我卡中的低保金也使用了，当时我想如果李某3问我要这些低保金，我再给他，但直至现在李某3都没有问过我，所以划入我卡中的低保金我全部占有使用了。其中2008年2月3日、2月22日、3月24日各划入200元，共计600元，是以代他人领取低保金的名义上报，都被我个人使用了。
2.2007年年底，全市低保户名单大调整，我与李某3使用我朋友郭某2等7人和我本人的身份证号和银行账号上报领取低保金，其中的5个账户共领款3万多元由我保管领钱使用，具体金额以银行资料为准。当时李某3叫我协助录入低保户资料，叫我开几个邮政储蓄银行账号，所以我叫朋友郭某2、郭某1、霍某、白某、刘某、林某、朱某等7人到邮政储蓄银行新开了账户。李某3让我将这些人的资料穿插录入低保户名册中，我本人的资料也继续录入，为了掩人耳目，录入时我和郭某2等8人的姓名都是虚假的，身份证号和银行账号是真实的，但我忘记使用什么假名了，也忘记假名是谁起的了，地址、家庭人口数等信息也是虚构的，地址是李某3叫我录入村委会名字，李某3叫我在上述账号的“金额”栏填上330元或者340元。录入完毕后，我将上述7人的资料放到李某3的办公桌上，当时李某3只拿走了霍某、白某、郭某23人的资料，这三个人名义套取的低保金由李某3领取使用。朱某、刘某、郭某1、林某4人的资料留给我，另外我本人的账户仍然在我处保管，这5个名义套取的低保金则由我领取使用。后来划入这5个账户的低保金由我全部领取并使用了。霍某等3人低保金由李某3领取使用了，具体领取持续时间以银行划款时间为准。2008年7月我调离了大坡镇人民政府，据我了解，银行后来要求全部客户的账户都要实名制的，李某3是否将上述假名更改为真名，他是如何操作的，我不清楚了。经核对银行交易明细及低保金发放情况，以上8个账号领取情况如下：周某账户，在2008年5月至2009年3月，共划入11笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共4600元；（2）朱某账户，在2008年5月至2009年12月，共划入21笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共7780元；（3）刘某账户，在2008年5月至2009年12月，共划入21笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共7780元；（4）林某账户，在2008年5月至2009年12月，共划入21笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共计7780元；（5）郭某1名下账户，在2008年5月至2009年12月，共划入21笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共8000元；（6）霍某名下账户，在2008年5月至2009年12月，共划入21笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共8000元；（7）白某名下账户，在2008年5月至2009年12月，共划入21笔低保金及3笔低保对象相关补贴，共7780元；（8）郭某2名下账户，在2008年5月至2011年7月，共划入39笔低保金及6笔低保对象相关补贴，共15080元。上述8个账户共领款66800元，其中第1至5项账户在我处保管，由我领款使用，金额是35940元，第6至8项账户在李某3处保管，由李某3领款使用，金额是30860元。
我不清楚李某3是否用其自己或其亲属朋友的资料上报领取低保金。我是根据李某3提供的手写的汇总表格进行电脑录入，表格有姓名、身份证号、银行账号、所属村委会、人口数、金额等信息。我只负责电脑录入，没有见过村委会报来的申请表、身份证、银行账户等资料，录好后我将电子表格存入一个U盘交给李某3，我不清楚李某3是否增加了其个人或其亲属朋友的资料骗取低保金，后面盖印、向上级报送资料等工作是李某3负责。
3.2009年年底，李某3叫我再找人开几个账户给他上报领款，我找朋友李某2等3人开户交给李某3，但后来划入这3个账户的款项共计2万多元全部被我个人使用了，具体金额以银行资料为准。我是于2008年7月调离大坡镇政府。2009年年底的一天，李某3打电话给我，问我是否可以多开几个邮政账户给他，但没有告知我用途。我叫朋友李某2、李某1、罗某等3人到邮政储蓄银行新开了账户，他们开好账户后，便将开户资料、银行卡、存折拿给我。后在高州市城区的一条街边，我将上述资料交给李某3，但李某3只是记录下姓名、身份证号、银行账号，并没有拿走上述资料，并对我说这些账户留在我处保管。过了一段时间，每个月有300多元款项划入上述3人账户，但李某3一直没有问我要过上述3个账户的钱，所以后来划到上述3个账户的钱全部是我领取并使用了。上述3个账户是李某3负责报送的，他是以什么名义报送，如何报送的，要问李某3才清楚。经我核对交易明细及低保金发放情况表，情况如下：（1）李某2账户，在2010年2月至2011年7月，划入6900元；（2）李某1账户，在2010年2月至2011年7月，划入6900元；（3）罗某账户，在2010年2月至2012年3月，划入11486元。上述3个账户划入款项共计25286元，全部是我领取使用了。
4.在我调离大坡镇政府之后，李某3曾将李某4名下的一个账户给我领款使用，总额有7080元。我不认识李某4，李某4的银行账户是谁开的、怎么开的及划入该账户的是什么款项，我不清楚。我是拿存折到银行柜台取款使用的。
上述在我手中保管的开户资料、银行卡、存折我不知道放在哪里了，大部分账户都没有钱了或者是剩余很少钱，现也不使用这些账户了。上述我与李某3套取到的相关款项共计99766元。我领取使用的款项共计68906元，我全部用于日常生活开支了。
对上诉人周某的上诉理由，经查：1、周某伙同李某3利用职务之便，虚构低保户，又亲自找人开设银行账户，然后将虚构的低保户和相应的银行账户等资料上报，骗取国家下拨的低保金共计人民币99766元，其行为已构成贪污罪。在贪污的共同犯罪中，周某积极实施犯罪，起主要作用，原判认定其为主犯正确；2、虽然周某通过自己保管的8个银行账户贪污低保金人民币68906元，同案人李某3通过自己保管的3个银行账户贪污低保金人民币30860元，但所有用于骗取低保金的银行账户均由周某自己或其找人开设，其二人具有贪污的共同故意，而且周某是主犯，依法其应当对贪污总额人民币99766元承担法律责任；3、周某作为基层人民政府的国家工作人员，利用职务之便，虚构低保户，自己或找人开设领取低保金的银行账户11个，伙同李某3骗取国家低保金共计人民币99766元，情节恶劣，对其依法应当在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度内从重处罚，原审以贪污罪判处周某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元的量刑适当，对其量刑并不过重。综上，上诉人周某的上诉理由均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人周某犯贪污罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；上诉人周某上诉请求本院改判的意见理据不足，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林建辉
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 梁倍宁
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重