江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2913号
上诉人（原审被告）：上海日勇建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄3号3634室。
法定代表人：阴富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷日林，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:纪文武。
被上诉人（原审被告）厦门闽海兴工程建设有限公司，住所地厦门市海沧区沧虹路128号三层。
法定代表人：温志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李福，江苏八面锋律师事务所律师。
上诉人上海日勇建筑装饰工程有限公司（以下简称日勇公司）因与被上诉人纪文武、厦门闽海兴工程建设有限公司（以下简称闽海兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
日勇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回纪文武的一审诉讼请求。理由如下：1.一审判决认定事实错误。日勇公司根本没有雇佣纪文武到涉案工地干活。刘正西也从未支付过任何费用。2.一审判决遗漏诉讼当事人。本案工程系刘正西挂靠日勇公司施工，实际施工人为刘正西，即使需要承担责任，也应该由刘正西承担，与日勇公司无关。
纪文武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
闽海兴公司辩称，对于纪文武受伤的事实没有异议。日勇公司有资质，闽海兴公司不应承担连带责任。
纪文武向一审法院起诉请求：判决闽海兴公司、日勇公司连带赔偿纪文武医疗费632元、交通费500元、住院伙食补助费486元、误工费22500元、护理费5400元、营养费1200元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、鉴定费2057元，共计112121元。
一审法院认定事实：闽海兴公司系泗阳县众兴镇桃源绿岛小区的施工单位。2014年1月16日，闽海兴公司泗阳分公司与日勇公司签订《桃源绿岛别墅工程承包施工合同》，由日勇公司承包桃源绿岛别墅区1-3号、5-13号、15-23号、25-33号、35-43号、45-53号、55-63号、65-68号别墅的木工、钢筋工、泥工、水电安装等劳务承包、内外脚手架及包括垂直运输等所有机械等工作。2015年1月20日，纪文武经戚学清介绍到该工地干活，按工计酬。2015年1月21日下午，纪文武在泗阳县桃源绿岛别墅区15号楼拆除钢管及补脚手架，在二层施工时脚底钢管打滑摔倒跌落。纪文武受伤后被送至泗阳县人民医院住院治疗，经诊断为：右侧多发性肋骨骨折，右侧气胸，右锁骨骨折，头部软组织挫裂伤，纪文武于2015年2月16日出院。住院医疗费由日勇公司的项目负责人刘正西支付，后刘正西又支付纪文武7000元。2015年2月20日至23日，纪文武在泗阳县西康佳苑社区医疗服务站治疗支付医疗费152元。2015年3月10日、5月17日，纪文武在泗阳县人民医院门诊治疗支付医疗费180元。
一审法院另查明：日勇公司不具有建筑工程施工资质。纪文武的损伤经泗阳县人民医院司法鉴定所鉴定，其本次损伤后果构成人体损伤十级伤残，其本次损伤的误工、护理、营养期限分别以150日、60日、60日为宜。纪文武支付鉴定检查费2057元。纪文武居住在泗阳县众兴镇西康佳苑。2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入为37173元。双方就赔偿问题协商未果，因而成讼。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，纪文武经人介绍到日勇公司承包的工程项目中提供劳务，系按工计酬，并接受日勇公司项目管理人员的管理提供劳务，故应认定纪文武与日勇公司存在雇佣关系。双方不具有人身隶属、长期稳定的劳动合同权利义务合意，故不应适用工伤程序处理。纪文武在从事雇佣活动中受伤，日勇公司应当承担赔偿责任。纪文武在施工中未尽到审慎注意义务，对其伤害具有一定的过错，应减轻日勇公司的赔偿责任。综合本案案情，一审法院确定由日勇公司承担80%的责任，由纪文武承担20%的责任。闽海兴公司将工程分包给没有施工资质的日勇公司施工，闽海兴公司、日勇公司签订的合同关于发生安全事故由日勇公司承担的约定无效，故闽海兴公司应当对纪文武的损失承担连带赔偿责任。对纪文武主张的购买接骨药的费用，因纪文武提供的票据并非正式发票，且没有医生的医嘱，故不予支持。护理费，一审法院参照当地护工标准80元每天计算。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准，纪文武应得到的赔偿为：医疗费332元、住院伙食补助费486元（18×27）、营养费600元（10×60）、误工费15276元（37173÷365×150）、护理费4800元（80×60）、交通费酌定300元、残疾赔偿金74346元（37173×20×10%），合计96140元。由日勇公司承担80%的责任即为76912元。另外，纪文武还应得到精神抚慰金，一审法院酌定4000元，则日勇公司应赔偿80912元，扣除日勇公司已支付的7000元，还应赔偿73912元，闽海兴公司承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：日勇公司于判决生效后十日内赔偿纪文武各项费用共计73912元，闽海兴公司承担连带赔偿责任。案件受理费960元已减半收取480元、鉴定检查费2057元，合计2537元，由日勇公司负担，闽海兴公司承担连带缴纳责任。
本院二审期间，纪文武围绕答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。纪文武所举的证据为：1.朱彩平书写的借条复印件一份，旨在证明刘正西在2015年2月20日向给过纪文武7000元生活费。2.中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司泗阳支公司的理赔单一份，旨在证明纪文武在涉案工地为日勇公司干活，日勇公司帮其购买保险。日勇公司质证认为，借条上的7000元是架子施工班组借的生活费，不能证明刘正西给过纪文武7000元生活费。对于保险理赔单的真实性不予认可。闽海兴公司质证认为，对于借条请求法庭核实，对于保险理赔单的真实性没有异议。
本院认定如下：纪文武在二审提供的证据能够证明纪文武在涉案工地干活时受伤，刘正西向纪文武支付过7000元，该事实已经一审法院查明。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为，雇佣关系是指受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。本案中，纪文武经人介绍到日勇公司承包的涉案工程中修架子，按工计酬，并接受日勇公司项目部管理人员的管理，纪文武受伤后，日勇公司项目部项目经理刘正西支付了部分医疗费和生活费，双方之间存在雇佣关系。日勇公司对于纪文武在涉案工地干活、受伤的事实没有异议，但主张并没有招用纪文武，日勇公司招用的工人全部都由闽海兴公司购买保险。但闽海兴公司为纪文武购买了保险且获得了理赔，故日勇公司虽然没有与纪文武签订书面的合同关系，但双方已经形成事实上的雇佣关系。纪文武在从事雇佣活动中受伤，日勇公司理应承担赔偿责任。因纪文武本身存在一定过错，一审法院结合本案案情酌定日勇公司承担80%的责任并无不当。因日勇公司认可刘正西是其项目部经理，故其主张应该由刘正西承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，日勇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人上海日勇建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 茂
审 判 员 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
二〇一六年十二月八日
法官 助理 赵迎娣
书 记 员 冯 邻
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