江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7139号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍晓明，女，1953年11月19日生，汉族，住上海市宝山区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍小进，女，1961年11月3日生，汉族，住上海市杨浦区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李桢桢，江苏法契律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：毕兴华，江苏法契律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李艳，女，1969年7月16日生,汉族，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：谢娟，江苏江北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹勇勇，江苏江北律师事务所律师。
上诉人鲍晓明、鲍小进因与被上诉人李艳房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初9036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲍晓明、鲍小进上诉请求：1、撤销一审判决、改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定涉案买卖合同合法有效，但未能严格依据合同约定认定违约责任。合同第九条约定了违约责任的认定情形，第（二）款第5项载明：逾期履行本合同第十三条约定的义务超过30日，构成违约；第（三）款载明：违约方应当在违约行为发生后30个工作日内，按照房屋总价款的20%支付违约金。被上诉人的债务履行期为9月2日之前支付首付款，中介方的债务履行期为9月17日前将暂收的首付款转交给上诉人。根据被上诉人提供的由中介公司出具的收款收据可知，被上诉人在9月9日构成逾期付款之后，未经上诉人允许，与中介串通将首付款过账三天后在9月12日又返还给被上诉人。被上诉人实质上未支付首付款且违反了合同约定的债务履行期，自9月2日起算至10月13日中介公司又通知过户时，逾期42天，即使从9月12日被上诉人取得了中介返还的首付款后计算，仍然逾期32天。被上诉人违约在先，故其应当按照合同约定的标准向守约方支付违约金207600元。根据合同法第67条的规定，被上诉人同时作为合同债务的先履行方因其未履行，上诉人作为后履行方，有权拒绝其履行要求。因此，上诉人据此拒绝办理过户手续的要求，符合合同约定及法律规定。原审法院认定上诉人的拒绝行为构成根本违约，而被上诉人的履行过程仅仅是“存在迟延”，显然极不公平。二、上诉人配合过户的合同义务履行期限尚未达到，不构成违约。根据补充协议约定，上诉人配合过户的合同义务履行期限为：贷款审批通过后10个工作日内，被上诉人补齐贷款差额当日。根据本案查明的事实可知，被上诉人既未能证明其贷款是否审批通过，也未有过补齐贷款差额的行为，因此上诉人配合过户的合同义务履行期尚未达到。原审法院认定上诉人构成“根本违约”违背了双方补充协议的真实意思表示，显然是错误的。三、原审认定的违约责任承担比例相互矛盾。关于中介费用的承担问题，原审根据双方的违约情形，要求上诉人承担70%，被上诉人承担30%。但关于违约金，却要求上诉人承担100%，两种分配方式相互矛盾。本案应当支付违约金的责任主体是被上诉人，上诉人没有任何违约行为，违约金和中介费均应由被上诉人承担。四、本案中定金罚则仍然适用，上诉人不应当返还定金。根据《担保法》司法解释第一百二十条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案系因被上诉人李艳的违约行为导致合同解除，定金罚则仍然适用，不应当片面的以合同解除为由判定定金应当返还。五、原审判决审限超期，程序违法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人不存在违约的事实，不应当承担违约责任。被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
李艳辩称，1、因李艳更换贷款银行，不能按原先约定的时间进行交易，双方达成新的约定，即银行贷款审批通过时，支付首付款并办理过户手续，合同时间顺延，李艳一直积极主动促进合同的履行。（1）李艳于2016年9月13日按上诉人的要求给付上诉人2000元交通费。（2）上诉人第一次增加房屋价款5万元，李艳为了促进交易同意了这一条件，但并没有改变之前约定的交易流程，即过户付首付款的约定。（3）上诉人第一次增加房屋价款后，要求李艳先打款再配合办理过户，李艳无法接受，在此情况下上诉人拒绝再与李艳进行沟通。2016年10月25日，李艳与房产中介的工作人员汪文、毕红妹三人前往上海与上诉人积极沟通。以上行为都表明李艳在积极主动促进合同的履行。2、因李艳更换贷款银行，双方达成口头协议，中介公司的工作人员汪文知晓该过程。一审中因汪文结婚，没有能出庭作证。双方约定的交易流程是：2016年8月26日签订合同当日交付定金5万元，合同约定2016年9月2日先办理贷款手续，2016年9月23日前办理过户并于当天支付首付款27万元，合同手写部分将支付首付款的时间确定为9月17日，并没有改变合同交易流程。9月14日双方达成口头协议，贷款预审批通过后，过户当天支付首付款，仍然是同时履行。3、上诉人二次提高交易价格，属于无正当理由不履行合同的情形，应当承担违约责任。4、贷款审批通过后，中介公司联系上诉人，上诉人表示如果不支付增加的房款和支付违约金就不配合办理过户。5、之所以在2016年9月9日将27万元首付款打入中介公司账户，并于9月12日由中介公司返还给李艳，是因为上诉人怀疑李艳支付首付款的能力，要求李艳证明其有支付首付款的能力，上诉人要求中介公司拍照后发给上诉人，才同意来南京与被上诉人面谈合同的下一步履行。6、李艳因变更贷款银行给双方履行合同造成障碍，但不构成根本违约。
李艳向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2016年8月26日签订的《房地产买卖中介合同》、解除于2016年9月14日签订的补充协议以及于2016年9月14日达成的口头协议；2、判令鲍晓明、鲍小进归还定金50000元；3、判令鲍晓明、鲍小进支付违约金207600元；4、判令鲍晓明、鲍小进支付中介费24938元；5、判令鲍晓明、鲍小进退还收取的交通费2000元；6、判令鲍晓明、鲍小进赔偿贷款服务费4600元；7、判令鲍晓明、鲍小进赔偿律师费18000元；8、判令鲍晓明、鲍小进承担本案的诉讼费用。
鲍晓明、鲍小进向一审法院反诉请求：1、判令解除双方签订的《房地产买卖中介合同》；2、判令李艳支付违约金207600元；3、判令李艳承担诉讼费用。
法院认定事实：2016年8月26日，李艳（合同乙方）与鲍晓明、鲍小进（合同甲方）在南京驰宁房地产经纪有限公司的居间下签订了《房地产买卖中介合同》，约定由甲方将位于南京市浦口区天华东路98号北外滩水城22幢1单元502室的房屋出售给乙方，房屋价款为1038000元。合同第八条约定乙方向丙方支付佣金和代办费用为房屋价款的2.4%，计24912元，并于2016年8月26日前支付给丙方。合同第九条违约责任部分约定甲乙方应承担违约责任的情形有：“1、无正当理由不履行合同的（甲方拒绝将该房屋售给乙方或者擅自提高房屋交易价格；甲方将该房屋出售给第三方；乙方拒绝购买该房屋）；2、未能按照合同约定提供必要的文件和配合，造成丙方无法履行合同的（甲方提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效）；。”违约金为房屋总价款的20%，计207600元。合同第十三条约定，乙方在签约当日支付甲方购房定金5万元；甲乙双方约定于2016年9月23日前办理房屋产权过户手续，并于当日乙方支付甲方部分房款270000元；甲乙双方承诺于2016年9月2日前办理贷款申请手续，乙方申请贷款金额为710000元，由银行直接下达甲方账户。甲乙双方接到丙方通知后三日内，甲乙丙三方同时到场办理房屋的出件手续，并配合丙方办理该房屋的贷款事务；尾款8000元于银行下款后三日内办理物业及房屋交接手续时由乙方支付给甲方；甲方鲍晓明保证房屋未到场的共有人鲍小进对出售房屋无异议及合同条款知情并认可；如甲乙双方违约，丙方中介佣金不予退还，由违约方赔偿守约方中介佣金、定金及违约金；李艳、鲍晓明、鲍小进对合同第十三条还补充约定“。甲乙双方约定，该房屋首付款270000元由乙方在2016年9月2日之前交给丙方监管（注：丙方交给甲方首付款的最后时间为2016年9月17日前）”。合同签订当日，李艳支付鲍晓明购房定金50000元，支付南京驰宁房地产经纪有限公司佣金24938元。2016年9月9日，李艳通过银行转账方式将首付款270000元打入收款人为任赵凯的中国建设银行股份有限公司江苏省分行的账户中，并由南京驰宁房地产经纪有限公司出具收据一张，载明“今收到李艳购买威尼斯水城第八街区22幢502室首付款270000元暂为保管，于2016年9月12日归还李艳首付款，由李艳转付业主。”后因李艳在中国工商银行的贷款审核未通过，换成向中国农业银行申请贷款。李艳为此向鲍晓明补偿车马费2000元，鲍晓明于2016年9月13日对该笔车马费出具了《收条》一份。2016年9月14日，李艳与鲍晓明及南京驰宁房地产经纪有限公司就2016年8月26日签订的《房地产买卖中介合同》又签订了一份《买卖中介合同补充协议》，协议约定若因李艳不能足额从银行贷到威尼威尼斯水城××街区××室贷款71万元，剩余差额部分由乙方在银行审批贷款通过后十个工作日内以现金方式补齐给甲方。如在十个工作日内乙方不能补足贷款差额部分，则乙方承担违约责任。乙方补齐甲方贷款差额部分当日产权送件。
2016年10月10日，鲍晓明、鲍小进通过微信方式通知中介公司并让其转交李艳：因合同约定首付款27万元应在2016年9月17日前交给出售方，经催讨无果，要求违约方在2016年10月17日前尽快将首付款及房屋总价款20%的违约金支付至鲍晓明的工商银行的账户中。一审庭审中，李艳陈述其贷款于2016年10月13日审核通过并让中介公司微信通知鲍晓明贷款审批已通过，要求鲍晓明、鲍小进于2016年10月14日办理产权过户手续。鲍晓明、鲍小进认可其收到过该通知但因李艳未能提供相应的贷款审核通过的材料也未支付首付款，故未办理产权过户手续。李艳则在一审庭审中表述是因为当时南京市浦口区未实行网签所以贷款预审批通过没有任何材料。
李艳在一审庭审中提交了贷款服务费收据一张，证明其支付了贷款服务费用4600元；提供了律师费发票两张，证明其支付律师费18000元；还提交了涉案房屋网络截图打印件6张，证明鲍晓明、鲍小进在卖房后仍有中介带人看房的记录，且挂牌价为118万元。
上述事实有李艳、鲍晓明、鲍小进陈述、《房地产买卖中介合同》、银行转账单、《买卖中介合同补充协议》、收款收据、微信聊天截图、发票、收条等予以证实。
一审法院认为，李艳与鲍晓明、鲍小进在南京驰宁房地产经纪有限公司的居间下签订的《房地产买卖中介合同》及《买卖中介合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行。一审庭审中，李艳与鲍晓明、鲍小进均主张解除双方于2016年8月26日签订的《房地产买卖中介合同》，该合同及《买卖中介合同补充协议》亦无履行的必要，故一审法院对此予以认可。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
中争议焦点在于：李艳或者鲍晓明、鲍小进是否存在违约行为？根据2016年8月26日签订的《房地产买卖中介合同》第十三条，双方对首付款的约定为“甲乙双方约定于2016年9月23日前办理房屋产权过户手续，并于当日乙方支付甲方部分房款270000元”。第十三条手写补充部分又约定“。甲乙双方约定，该房屋首付款270000元由乙方在2016年9月2日之前交给丙方监管。（注：丙方交给甲方首付款的最后时间为2016年9月17日前）”。对该两条条款的约定，李艳、鲍晓明、鲍小进均认可后一补充的条款，故李艳本应该在2016年9月2日前将首付款支付至中介处，而李艳实际上在2016年9月9日才支付。李艳陈述称其于2016年9月14日与鲍晓明、鲍小进达成新的合意，口头约定银行贷款审批通过时支付首付款办理过户手续，因此合同时间已经顺延，该主张在当日签订的补充协议中并没有记载，鲍晓明、鲍小进对此亦不予认可，故一审法院认为李艳在合同的履行过程中存在迟延，但该迟延并不会影响合同的继续履行。在合同的后续履行过程中，中介通知鲍晓明、鲍小进办理过户手续时，鲍晓明、鲍小进以要求李艳先支付首付款、违约金及未看到贷款审批通过的材料为由未同意办理过户手续，一审法院认为，李艳并没有不同意支付首付款，且根据之前的情况，李艳已经将首付款支付至中介处。而鲍晓明、鲍小进在此时提出支付违约金的请求没有依据，而李艳是否通过贷款审批，鲍晓明、鲍小进可以至银行或者与中介公司核实，不应因此拒绝履行过户手续，故鲍晓明、鲍小进的行为构成了根本违约，应承担相应的违约责任。综合双方的过错因素，对李艳主张鲍晓明、鲍小进支付违约金207600元的诉讼请求，一审法院酌定支持鲍晓明、鲍小进向李艳支付违约金100000元。对李艳主张鲍晓明、鲍小进返还定金50000元的诉讼请求，一审法院认为，在合同解除后鲍晓明、鲍小进应将定金返还李艳，故对李艳的该项诉讼请求一审法院予以支持；对李艳主张鲍晓明、鲍小进支付中介费24938元、贷款服务费4600元、律师费18000元的诉讼请求，一审法院认为，双方在《房地产买卖中介合同》中约定“由违约方赔偿守约方中介佣金”,综合双方的违约情形，对中介费用由鲍晓明、鲍小进承担17457元。对贷款服务费和律师费没有相应的依据，且该损失已经由违约金弥补，故对该两项损失一审法院不予支持。对李艳主张鲍晓明、鲍小进退还交通费2000元的诉请，一审法院认为换银行进行贷款系李艳自己的原因造成，该项费用也是李艳自愿给付的，故李艳的该项主张一审法院不予支持。对
对于鲍晓明、鲍小进主张解除双方签订的《房地产买卖中介合同》的诉请，一审法院予以支持。关于鲍晓明、鲍小进请求李艳赔偿违约金207600元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、李艳与鲍晓明、鲍小进于2016年8月26日签订的关于南京市浦口区天华东路98号北外滩水城22幢1单元502室房屋的《房地产买卖中介合同》及《买卖中介合同补充协议》于判决生效之日起解除。二、鲍晓明、鲍小进于判决生效之日起五日内退还李艳定金50000元。三、鲍晓明、鲍小进于判决生效之日起五日内向李艳支付违约金100000元。四、鲍晓明、鲍小进于判决生效之日起五日内向李艳支付中介费17457元。五、驳回李艳的其他诉讼请求。六、驳回鲍晓明、鲍小进的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7071元，财产保全费5000元，合计12071元由李艳负担3621元，鲍晓明、鲍小进负担8450元；反诉费7071元，由鲍晓明、鲍小进负担。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
本案中，双方签订的《房地产买卖中介合同》及《买卖中介合同补充协议》系买卖双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，买卖双方应依约全面履行自己的义务。合同约定，购房首付款270000元由李艳在2016年9月2日之前交给南京驰宁房地产经纪有限公司监管，南京驰宁房地产经纪有限公司交给鲍晓明、鲍小进首付款的最后时间为2016年9月17日。合同履行过程中，李艳并未按照合同约定在2016年9月2日将首付款交至南京驰宁房地产经纪有限公司，而是在2016年9月9日才将270000元交至南京驰宁房地产经纪有限公司，且在南京驰宁房地产经纪有限公司2016年9月12日将27万元退还给李艳，由李艳转付鲍晓明、鲍小进的情况下，李艳在合同约定的期限内也未向鲍晓明、鲍小进支付首付款，李艳的上述行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于李艳主张双方已达成口头协议，将首付款的支付时间变更为办理过户的当日。但该主张除中介公司的证人证言外，无其他任何证据予以证明。该证人证言无其他证据佐证，不能摧翻双方在合同中特别用手写的书面约定，即：首付款270000元由李艳在2016年9月2日之前交给中介公司监管，中介公司交给鲍晓明、鲍小进首付款的最后时间为2016年9月17日前。且对该条款的约定，李艳、鲍晓明、鲍小进均认可。鲍晓明、鲍小进在2016年10月14日未配合李艳办理过户，是在李艳未按约支付首付款及违约金的情形下发生的。一审法院对此认定有误，应予纠正。虽然李艳未按约支付首付款，但鲍晓明、鲍小进在2016年10月10日已经通过微信通知中介公司并转告李艳，要求李艳在2016年10月17日前将首付款支付至鲍晓明的工商银行帐户，后因双方对是先支付首付款还是办理过户和支付首付款同时进行及违约金是否应当支付未能达成一致。李艳于2016年11月8日诉至一审法院，要求解除合同等。考虑到本案中，李艳在后期的商谈中并未拒绝支付首付款，且诉讼中双方均要求解除合同，故鲍晓明、鲍小进应返还李艳定金50000元。
综上所述，上诉人鲍晓明、鲍小进的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初9036号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初9036号民事判决第三项、第四项；
三、驳回鲍晓明、鲍小进的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费7071元，财产保全费5000元，合计12071元，由鲍晓明、鲍小进负担3666元；李艳负担8405元；反诉案件受理费7071元，由鲍晓明、鲍小进负担。
二审案件受理费21213元，由鲍晓明、鲍小进9404元；李艳负担11809元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一八年二月八日
书记员 杨文艳