辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00031号
上诉人（原审被告）赵彦海，男，1970年7月12日生，汉族，系抚顺市望花区银吉涂料商行实际经营者，住抚顺市望花区。
上诉人（原审被告）李忠芬，女，1968年3月7日生，汉族，系抚顺市望花区银吉涂料商行经营者，住抚顺市望花区。
二上诉人委托代理人刘存山，抚顺市望花区民权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）付长江，男，1970年10月26日生，汉族，无职业，住抚顺市东洲区。
被上诉人（原审被告）王建伟，男，1975年7月5日生，汉族，系抚顺市望花区建伟水晶大白涂料经销部实际经营者，住抚顺市望花区。
被上诉人（原审被告）常玉凤，女，1979年1月21日生，汉族，系抚顺市望花区。
上诉人赵彦海�李忠芬与被上诉人付长江、王建伟、常玉凤因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）望民一初字第00436号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵彦海、李忠芬及委托代理人刘存山、被上诉人付长江、王建伟、常玉凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告赵彦海和李忠芬系夫妻关系，被告李忠芬是抚顺市望花区银洁涂料商行经营者，被告赵彦海是该涂料商行实际经营者。另外，被告王建伟和常玉凤亦是夫妻关系，被告常玉凤是抚顺市望花区建伟水晶大白涂料经销部经营者，被告王建伟是该涂料经销部实际经营者。原告从2009年开始至其受伤时止，一直受雇于被告李忠芬所有的抚顺市望花区银吉涂料商行，从事做涂料、送料、刮大白等工作。2011年陶绍红欲�用位于会元乡碾盘村的一处房屋（该房屋所在的地号为0406070112）开敬老院，于是找到本案被告王建伟买乳胶漆，欲对该房屋进行装修，并委托被告王建伟找工人刷漆。2011年6月13日，陶绍红所雇的工人张峰代表陶绍红与被告王建伟签订了一份质保合同，合同的内容为：“乙方保证在五年内，外墙乳胶漆不退色，不脱落，如出现质量问题由乙方负责。”但由于被告王建伟不会做该种乳胶漆，于是从被告赵彦海处，以每桶160-180元左右的价格购得乳胶漆，并以每桶240元的价钱卖给了陶绍红。因被告王建伟无刷乳胶漆所需的相关工具，因此，其又委托本案被告赵彦海找人刷漆。被告赵彦海以每天每位工人160元的人工费标准（其中含10元饭钱），承揽该工程，并以每天110元的标准，找到原告付长江等人从事具体的刷漆工作。而且，原告等人刷漆所用的脚手架、跳板、滚刷、运输车辆等工具均由被告赵彦海提供。该项工程共进行5天，被告赵彦海每天都到现场监工。工程完成后，陶绍红将漆钱及人工费3200元，经被告王建伟之手转给了被告赵彦海。2011年6月23日下午，原告等人要对某一高处进行刷漆时，由于无人敢刷，原告在无相关防护措施的前提下，在脚手架上搭了个梯子，进行作业，由于梯子不稳，不慎从梯子上掉下摔伤。2011年6月24日，原告付长江为报医保，故以徐瑛的名义入抚顺市中医院治疗，住院期间原告伤情被诊断为右跟骨骨折。原告共住院7天，期间为二级护理。原告住院期间共花费医疗费10454.88元，其中统筹支付6225.09元，原告实际现金支付3771.18元。现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院判令四被告按照辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准连带赔偿原告医疗费3771元、住院伙食补助费350元、护理费483元、误�费25192元、交通费48元、伤残赔偿金70852元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费10624元。
另查，2012年5月22日，原告向抚顺市中医院提出申请，请求将住院患者徐瑛的姓名更正为付长江。同日，抚顺市中医院骨二科主任王立军给原告出具了一份证明，该证明内容如下：“患者于2011年6月24日至2011年7月1日在我院住院，住院期间曾用名徐瑛，经核实本人身份证号码为210403197010XXXXXX系付长江住院。”2013年10月29日，抚顺市中医院骨二科住院主任向本院证实：“当时以徐瑛姓名入院的患者于2012年5月22日到医院申请将患者姓名徐瑛变更为付长江的人确系同一人。”
再查，原告右足损伤被抚顺市公正司法鉴定所评定为九级伤残。案件审理过程中，被告赵彦海及李忠芬对该份鉴定书的真实性、合法性存有异议，经本院依法向二被告及其委托代理人行使释明权后，二被告及其�托代理人明确表示不向本院提出申请对原告付长江的伤情进行重新鉴定。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告王建伟采取包工包料的形式承揽该工程，应视为其与陶绍红之间已经形成了承揽关系。但因被告王建伟无刷乳胶漆所需的人力及相关工具，于是把该工程转包给了本案被告赵彦海，且事实上确是由被告赵彦海提供的刷漆所需的车辆及相关工具，并带领原告付长江等人进行具体施工，工程结束后亦是被告赵彦海经王建伟之手，从陶绍红处领取了3，200.00元工程款及相应的乳胶漆价款。因此，原告付长江与被告王建伟之间并非雇佣关系。而被告赵彦海作为抚顺市望花区银吉涂料商行的实际经营者，以每天每位工人160元的标准（其中含10元饭钱），承揽该工程，并以每天110元的标准，给付原告付长江等人相应的人工费，故被告赵彦海实际上每天从原告付长江等人身上得到人工费提成50元。而且，原告等人刷漆所用的脚手架、跳板、滚刷、运输车辆等工具亦是由被告赵彦海提供。根据上述事实，应当认定被告赵彦海是实际用人者。而被告李忠芬作为抚顺市望花区银吉涂料商行的经营者，且与本案被告赵彦海又系夫妻关系，因此，二被告理应在过错程度范围内对原告付长江的合理的损失承担连带的赔偿责任。鉴于被告赵彦海作为实际的用人者，并未尽到相应的提示义务和监管责任，且在原告付长江等人工作时，并未向其提供应有的防护措施，致使原告付长江在工作过程中摔伤，理应承担主要的赔偿责任，具体以承担70％的赔偿责任为宜。而原告付长江作为成年人，经常从事该工作，理应尽到高度的安全防范及注意义务，但其在应该预见�，如无任何防护措施而登高作业时，可能会发生人身损害危险的前提下，仍然进行登高作业，所以理应对事故的发生负次要责任，具体以承担30％的赔偿责任为宜。关于原告主张医疗费3，771.00元一节，结合原告住院病历及相关票据，本院予以支持；关于原告主张住院伙食补助费350元一节，应按照事发地国家机关工作人员出差伙食补助50元∕天为标准计算，对于该项请求，本院予以支持；关于原告主张护理费483元一节，原告实际入院7天，住院期间为二级护理，但其未提供护理人员的聘用合同及工资证明，因此，应按照《辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务和其他服务业的工资标准计算，25，196.00元÷365天×7天＝483元；关于原告主张误工费25，192.00元一节，原告实际住院7天，但其未向本院提供其聘用合同、工资明细及出院后休息诊断证明，但考虑其伤残程度及一般骨折恢复期限等因素，酌情按照《辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入的标准，支持出院后3个月的误工费，具体数额计算为17，713.00元÷365天×97天＝4，707.00元；关于原告主张交通费48元一节，原告住院期间护理人员的交通费应为2元∕天为标准计算，同时，根据原告的伤情因素，其入院、出院时的打车费用应予支持，故对该项诉讼请求，本院予以支持；关于原告主张伤残赔偿金70，852.00元一节，原告右足损伤被评定为九级伤残，按照《辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入17，713.00元的标准计算，并结合原告的伤残程度及定残时的实际年龄，对该项请求，本院予以支持；关于原告主张精神损害抚慰金20，000.00元一节，因原告损伤程度被评定为九级伤残，故结合原告的伤残程度及本地生活标�、致害人过错程度等综合因素，本院认为具体数额以7，000.00元为宜；关于原告主张被抚养人生活费10，624.00元一节，鉴于原告并未向本院提供相关证据证明被抚养人的身份信息，致使本院无法核实被抚养人的真实身份，故对该项请求，本院不予支持。关于被告赵彦海、李忠芬主张对原告出具的司法鉴定意见书的真实性及合法性有异议的抗辩，本院已依法向二被告行使释明权，但二被告明确表示不申请对原告的伤情进行重新鉴定，故，对该项抗辩，本院不予支持；关于被告赵彦海、李忠芬主张原告的告诉已过诉讼时效的抗辩，根据原告在2011年7月1日出院后，曾与被告赵彦海、李忠芬、王建伟、常玉凤协商相关赔偿事宜的事实，以及原告申请伤残鉴定、向本院提起起诉等积极主张权利的行为，应视为诉讼时效中断，对该项抗辩，本院不予支持。综上，依据《中华人民�和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告付长江的医疗费3，771.00元、住院伙食补助费350元、护理费483元、误工费4，707.00元、交通费48元、伤残赔偿金70，852.00元，共计80，211.00元，由被告赵彦海及被告李忠芬连带赔偿70％，即56，148.00元。二、被告赵彦海及被告李忠芬赔偿原告付长江精神抚慰金7，000.00元。三、驳回原告对被告王建伟、常玉凤的诉讼请求。案件受理费2，926.00元（原告已垫付），由原告付长江承担878元、被告赵彦海及被告李忠芬承担2，048.00元。上列款项于本判决生效之日起10日内一次性给付。义务方如未按本判决指定的期间履行给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，赵彦海、李忠芬不服，提出上诉，请求一、撤销抚顺市望花区人民法院（2013）望民一字第00436号民事判决；二，确认一审原告诉被告李忠芬、赵彦海主体不适格；三、驳回原告对被告李忠芬、赵彦海的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清。被上诉人付长江并非受雇于上诉人，付长江是市场零工人员，上诉人也没有承包该工程；用工单位陶绍红应为本案被告；2、被上诉人付长江提交徐瑛的病历、发票和伪造的鉴定书，一审予以认定判决于法无据。3、上诉人李忠芬系个体业主，被上诉人应按《工伤保险条例》的规定处理，原审应驳回付长江对李忠芬起诉。上诉人赵彦海与李忠芬虽然系夫妻关系，但赵彦海不是业主，付长江起�赵彦海主体不适格；4、付长江起诉超过诉讼时效；4、鉴定程序违法，应依法认定无效。5、一审适用法律不当，本案是劳动争议纠纷，应先劳动仲裁，后起诉。
被上诉人王建伟、常玉凤、付长江请求驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与一审相同。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据查明的事实，本案上诉人为接受劳务的一方，对此一审已有事实论述。上诉人否认自己是接受劳务一方，否认承包粉刷涂料工程，认为陶绍红系用人单位，应为本案被告，没有事实依据。被上诉人付长江在提供劳务时受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审据此判令上诉人承担70%赔偿责任，付长江自负30%责任，符合法律规定。对于上诉人提出的病历、发票、伪造鉴定书、超过诉讼时效等，原审已在查明的事实中予以释明，上诉人虽然不予认可，但既未提出重新鉴定，也不能提供相关证据予以证明，故本院无法采信。关于上诉人提出主体不适格和应按劳动争议，先劳动仲裁，后起诉，因其否认与付长江存在劳动关系，称付是市场零工人员，该理由与其所述自相矛盾，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1379元，由上诉人赵彦海、李忠芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 帆
审判员 韩广春
审判员 宁 伯
二〇一四年三月三十一日
书记员 高 静