河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终889号
上诉人（原审被告）：河南省今日设计装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路144号18层01号。
法定代表人：杨大利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨新坡，北京市京锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张锁利，男，1968年1月30日生，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：高楠，河南洛城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市豪艺装饰工程有限公司，住所地洛阳市瀍河区新街新房家园2-2-111号。
法定代表人：肖阿锁，该公司经理。
委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。
原审被告：郑西铁路客运专线有限责任公司，住所地郑州市航海东路1405号。
法定代表人：张锦耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨元伟，该公司职员。
原审第三人：刘千里，男，1975年4月17日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
上诉人河南省今日设计装饰工程有限公司（以下简称今日公司）因与被上诉人张锁利、洛阳市豪艺装饰工程有限公司（以下简称豪艺公司）、原审被告郑西铁路客运专线有限责任公司（以下简称郑西铁路公司）、原审第三人刘千里提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人今日公司的委托诉讼代理人杨新坡，被上诉人张锁利的委托诉讼代理人高楠，被上诉人豪艺公司的法定代表人肖阿锁及其委托诉讼代理人焦江波，原审被告郑西铁路公司的委托诉讼代理人杨元伟到庭参加诉讼。原审第三人刘千里经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
今日公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判今日公司不承担106637元的赔偿责任。事实和理由：1.原审判决证据认定错误，事实真相未予查明。本案系提供劳务者受害责任纠纷，但本案中并未就接受张锁利劳务一方的主体认定清楚，事关本案责任承担的关键事实未予查明。今日公司承接档案室改造项目后，将档案室装饰部分项目已分包给豪艺公司。因为工期紧，双方达成了口头协议，豪艺公司即开始施工，双方未来得及签订书面协议的时候张锁利就发生了事故。二审提交豪艺公司法定代表人肖阿锁向今日公司工程负责人王冲发送的工程协议书，结合一审提交的肖阿锁与王冲微信聊天记录、王冲向肖阿锁指定帐户转账工程款的凭证，充分说明了豪艺公司承包该工程的事实。豪艺公司承接工程后组织人员施工，张锁利是施工人员中的一个。张锁利在诉状及庭审陈述中均证实豪艺公司系其雇主，其证人及刘千里的答辩等相关证据均证明豪艺公司承包工程并雇佣了张锁利。2.一审判决适用法律错误，本案应适用提供劳务者人身受损方面的法律法规，而非《侵权责任法》的规定。侵权责任法关于过错推定原则有明确的规定，本案不属于其中任何一种。且今日公司与张锁利不存在法律上的关系，也不存在过错行为和管理上的过失，一审判令今日公司承担赔偿责任没有法律依据。张锁利受豪艺公司雇佣，受豪艺公司指派管理，与今日公司没有法律关系。张锁利受伤是其从脚手架上掉落受伤，脚手架也不是今日公司搭建。豪艺公司作为专业的装修公司承揽过多个火车站的装修工程，有相应资质和经验，今日公司将工程承包给豪艺公司不存在过错，也不存在管理上的过失。一审法院没有认定今日公司与张锁利之间的劳务关系，今日公司不是接受其劳务一方，不应承担赔偿责任，依照侵权责任法的规定，张锁利受豪艺公司雇佣，应由豪艺公司承担赔偿责任。
张锁利辩称：一审法院适用法律确实存在错误，张锁利虽然没有上诉，但并不认可一审判决结果。一审法院以张锁利在没与施工单位签订劳务合同的情况下就进入现场施工，因此承担百分之二十的过错责任没有任何法律依据。另外，一审法院认为张锁利作为成年人在施工中未尽到安全义务而承担过错责任也没有事实依据。张锁利受伤是因工作中脚手架松动致使张锁利摔下受伤，并不是张锁利违反施工规定，存在过失所致。因此，对一审法院以该两条原因判决张锁利承担百分之二十过错责任不予认可。2.一审法院确实存在上诉状所描述的相关情形，该案不应以侵权责任法调整，而应以雇佣关系规范。本案中三个被告均应对张锁利的受伤承担相应责任。
豪艺公司辩称：1.一审已经查明，今日公司是工程的承包方，且同意张锁利进入其承包的工程现场施工作业，事实上已经接受了张锁利为其提供劳务，双方已经形成了法律意义上的劳务关系。2.豪艺公司从未与今日公司建立项目分包合同关系。豪艺公司的法定代表人肖阿锁从未向王冲介绍过豪艺公司有所谓装修施工经验，豪艺公司事实上也从未承揽过所谓多个火车站的装修工程。豪艺公司也从未与今日公司达成过所谓的口头协议，更没有向今日公司发送过工程协议书。3.豪艺公司在数次庭审中均明确说明，豪艺公司既没有与今日公司签订承包合同，也没有雇佣张锁利，肖阿锁仅是通过刘千里为今日公司介绍了施工人员，由刘千里组织张锁利等人施工，肖阿锁本人并未参与施工。豪艺公司既没有任何参与行为，也没有收到今日公司所谓工程款。4.今日公司作为工程承包方，在施工中存在明显过错，一审法院判令其承担相应法律责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
郑西铁路公司辩称：认可一审判决郑西铁路公司不承担责任，对判决结果不发表别的意见。郑西铁路公司是工程合法发包人，发包给有资质的今日公司，后来发生的张锁利受伤的事情是接到法院传票后才知道的，郑西铁路公司不应承担责任。
刘千里未到庭及答辩。
张锁利向一审法院起诉请求：判令三被告支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费等计143726.3元，并互负连带责任。
原审法院经审理查明：2013年1月7日，郑西铁路公司将位于洛阳龙门站的档案室改造项目承包给具有装修装饰工程专业承包资质的今日公司，双方签订《郑西铁路公司档案室基建改造项目合同》一份，该合同约定工程承包方式为施工总价承包，建筑面积492平方米，工程造价共612752.43元。工程完工后，郑西铁路公司已按约定支付今日公司工程款项。今日公司承建该项目后，其公司洛阳龙门站档案室装修工程负责人王冲经人介绍与豪艺公司法定代表人肖阿锁相识，肖阿锁通过刘千里认识张锁利，并介绍其到郑西铁路公司档案室改造项目工地工作。2013年3月2日，张锁利在工作中，由于施工用脚手架发生松动从脚手架上摔下受伤，被送往河南科技大学第一附属医院治疗，经诊断为：急性开放性颅脑损伤、多发脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液耳漏。张锁利住院治疗27天，期间2人陪护，支付各项医疗费用共计36877.5元，出院医嘱：三月后行颅骨修补术，休息半年。2013年7月5日，张锁利为行手术后颅骨缺失术再次入住河南科技大学第一附属医院，住院治疗10天，期间2人陪护，支付各项医疗费用共计25731.8元。经洛阳洛城律师事务所委托，河南王城法医临床司法鉴定所对张锁利的伤残等级及护理期限进行司法鉴定。2013年8月28日，豫王城司鉴所（2013）临鉴字第93号司法鉴定意见书鉴定意见：张锁利的伤残等级为九级，护理期限90天左右为宜。张锁利为此花费鉴定费1300元。2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为30482元/年。今日公司认为王冲向案外人朱红账户汇入款项8万元系今日公司支付豪艺公司承包龙门站档案室装修工程的工程款，豪艺公司对此不予认可。一审法院认为，今日公司作为工程总承包人，应当对工程施工现场人员安全负责。今日公司允许张锁利进入施工现场作业，就应当对张锁利进行必要的安全教育，保障施工环境及设备的安全。但由于其施工过程中疏于管理，未尽到安全管理义务，造成脚手架松动导致张锁利受伤，故对于张锁利受伤一审法院认为今日公司应当承担80%的责任。张锁利在没有与施工单位签订劳务合同的情况下就进入现场进行施工，且其作为成年人在施工过程中未尽到安全注意义务，也应当对自身的受伤承担一定的过错责任。根据本案情况，一审法院酌情考虑张锁利承担20%的责任。郑西铁路公司作为工程发包方，将工程承包给具有资质的今日公司，并已及时支付工程款项，其对今日公司的受伤并无过错，张锁利要求其承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。今日公司认为其将部分工程转包给了豪艺公司，但并未提供双方书面承包合同，且豪艺公司对承包关系不予认可。今日公司提交的微信记录及转账明细显示今日公司确与豪艺公司法人肖阿锁进行过业务联系及往来，但该证据不足以证明今日公司将洛阳龙门站档案室装修工程部分转包给了豪艺公司，也不能证明是豪艺公司指派张锁利进入洛阳龙门站档案室项目进行施工。因此张锁利要求豪艺公司承担连带赔偿责任证据不足，不予支持。关于张锁利的损失，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。张锁利主张医疗费62609.3元、住院伙食补助费1850元、营养费370元、残疾赔偿金34308元、鉴定费1300元、交通费300元，事实清楚、证据充分，予以支持。关于误工费，张锁利要求按照2015年度建筑业在岗职工平均工资计算，无相关证据印证，不予支持，但可按2015年度河南省城镇居民人均可支配收入计算至定残前一日，即25576元/年÷365天/年×179天=12542.8元。关于护理费，计算30482元/÷365天/年×90天=7516.1元。今日公司应当赔偿张锁利96637元[（62609.3元+1850元+370+34308元+1300元+300元+12542.8元+7516.1元）×80%]。张锁利要求精神损害赔偿金1万元，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、今日公司于本判决生效之日起十日内赔偿张锁利医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计96637元；二、今日公司于本判决生效之日起十日内赔偿张锁利精神损害抚慰金10000元；三、驳回张锁利其他诉讼请求。一审案件受理费1200元、公告费300元，共计1500元，由今日公司负担1350元，张锁利负担150元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中张锁利在工程施工时受伤，应由其雇主承担赔偿责任。关于张锁利的雇佣关系，其起诉时称经刘千里介绍在豪艺公司承接的龙门站档案室工地干活，且认为是郑西铁路公司将工程发包给今日公司，今日公司又转包给豪艺公司组织施工，在一审庭审时亦认为自己是跟着豪艺公司干活的。刘千里则称其以前跟着豪艺公司干活，这次豪艺公司从今日公司承包龙门站档案室装修工程，豪艺公司老板肖阿锁让其找几个人干活，就介绍了张锁利等人。因此，本案中张锁利虽然没有签订劳务合同，但可以认定并非今日公司直接雇佣其工作，张锁利与豪艺公司形成事实上的雇佣关系。今日公司将其部分工程分包给豪艺公司，但未签订承包合同即让豪艺公司人员进入工地施工，且豪艺公司自认其没有相应资质，本案事故的发生亦证明豪艺公司同样不具备安全生产条件，因此今日公司应与豪艺公司共同承担对张锁利的赔偿责任。对一审法院认定的损失数额，各方当事人均未提出异议，豪艺公司应对一审法院判令今日公司承担的赔偿责任承担连带责任。
综上所述，今日公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初71号民事判决第一项、第二项；
二、撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初71号民事判决第三项；
三、洛阳市豪艺装饰工程有限公司对河南省今日设计装饰工程有限公司对张锁利的赔偿义务承担连带责任；
四、驳回张锁利其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1200元、公告费300元，共计1500元，由河南省今日设计装饰工程有限公司、洛阳市豪艺装饰工程有限公司各负担750元。二审案件受理费1200元，由河南省今日设计装饰工程有限公司、洛阳市豪艺装饰工程有限公司各负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 耿源泓
审判员 肖秋宣
二〇一七年六月十九日
书记员 蒋 超