北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京刑终111号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）童敏，男，1963年1月21日出生，汉族，原系国家食品药品监督管理总局医疗器械监管司司长，住北京市海淀区；因涉嫌犯受贿罪，于2015年8月28日被执行指定居所监视居住，同年9月28日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人陈飞，北京市中闻律师事务所律师。
辩护人方勇，北京市中银律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人童敏犯受贿罪一案，于2017年1月25日作出（2016）京02刑初124号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人童敏不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员韩晓霞依法出庭履行职务。上诉人童敏及其辩护人陈飞、方勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：
2000年至2015年间，被告人童敏利用担任江西省南昌市人民政府党组成员、市长助理、江西省经济贸易委员会党组成员、副主任、国家食药局食品许可司司长、保健食品化妆品监管司（以下简称保化司）司长、国家食药总局医疗器械监管司司长等职务便利，或利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，在企业经营、保健食品审批、药品审评、职务晋升等事项中分别为请托人毛某、李某1、陈某、李某2、李某3、赵某、董某、张某等人提供帮助，为此，多次收受或同意其情妇苏某收受上述请托人给予的现金、汽车、银行卡等财物折合人民币共计316.5502万元（以下钱款未标明币种者均为人民币），后于2015年8月28日被查获归案。案发后，侦查机关于2016年1月扣押童敏2万元、涉案车辆2辆，苏某于当月向侦查机关退缴赃款50万元。一审法院于2017年1月冻结童敏控制的银行账户存款109万余元。童敏的辩护人提交童敏房屋所有权证、国有土地使用证各一本。具体犯罪事实如下：
一、2000年前后，时任南昌市人民政府党组成员、市长助理的童敏，邀请时任博泰隆投资有限公司总经理的毛某去南昌洽谈开办企业股权交易中心，并协调了南昌市市长和主管副市长与毛某会谈，双方洽谈未达成一致意见。2002年6月，毛某将其购买的本田牌雅阁HG7230型轿车一辆交给童敏使用。后童敏一直未将此车归还，直至案发。经鉴定，该车在2002年12月1日的评估价格为27万元。该车现被扣押在案。
二、2002年下半年，时任江西省经济贸易委员会党组成员、副主任的童敏在一次与江西济民可信集团有限公司董事长李某1一起喝茶时，说自己正在积极运作调动到国家食药局工作的事宜。2002年11月，李某1以刘某的名义购买奥迪牌A6L2.8CVT型轿车一辆，交给童敏使用，后童敏一直使用该车。2008年4月7日，童敏指使其朋友边某将该车过户到其学生宋某名下，继续使用。经鉴定，该车在2004年1月1日的评估价格为45万元。该车现被扣押在案。
三、2005年至2014年，时任国家食药局国家食品安全监察专员、食品安全监察司副司长、司长、食品许可司司长、保化司司长、国家食药总局医疗器械监管司副司长、司长等职务的童敏先后收受广州欧化药业有限公司（以下简称欧化药业公司）董事长陈某送给的现金、银行卡等财物共计折合人民币63.37万元。其中，于2005年至2014年每年春节期间在广州收受陈某现金共计10万元，于2004年6月至2011年1月在北京收受陈某招商银行卡一张及陈某先后存入该卡的钱款共计36.01万元，于2007年3月至4月在北京收受陈某工商银行储蓄卡一张及陈某先后存入该卡的钱款5.3万元，于2011年5月至2012年7月在北京收受陈某招商银行储蓄卡一张及陈某先后存入该卡的钱款共计12.06万元。2008年7月，欧化药业公司在国家食药局申请注册枸橼酸铋雷尼替丁胶囊。为此陈某多次请求童敏帮忙加快公司枸橼酸铋雷尼替丁的审评进度。童敏答应帮忙，并让陈某提交了一份审评进度单，但事后未予过问。至2016年1月，该件注册申请由国家食药总局药品审评中心送至注册司审批。
四、2009年上半年，通化一洋保健品有限公司（以下简称一洋公司）为将韩国一洋药品株式会社的保健食品元秘牌元秘-
D口服液进口产品生产文号变更为国产产品生产文号，先后向通化市食药局、吉林省食药局和国家食药局递交了产品的变更申请报告。为尽快得到批准，一洋公司总经理李某2请求时任吉林省通化县县长的李某4帮忙。2009年10月，李某4带领李某2等人赴京，由李某4向时任国家食药局食品许可司司长童敏汇报一洋公司申报的情况，请求童敏帮助加快审批。童敏答应帮忙。2010年1月14日，国家食药局重新受理一洋公司元秘牌元秘-
D口服液产品转让申请。2010年春节后，时任国家食药局食品许可司司长的童敏在钓鱼台国宾馆收受李某2委托李某4转交的1万元现金及共计面值5万元的5张购物卡，再次答应李某4提出的加快审批一洋公司申请的请求。2010年4月19日，国家食药局批准元秘牌元秘-
D口服液从韩国一洋药品株式会社变更到一洋公司。2011年春节，时任国家食药局食品许可司司长的童敏在北京红色江山饭店收受李某2委托李某4转交的2万元现金。2012年11月，时任国家食药局保化司司长的童敏在通化县委招待所收受李某2送给的2万元现金。
五、2009年下半年，时任国家食药局食品许可司司长的童敏接受甘肃东煜房地产开发有限公司法定代表人李某3的请托，向时任北京市食药局分管保化处和医疗器械处的副局长卢某打招呼，帮助李某3的同乡王某从部队转业进入北京市医疗器械检验所工作。2010年2月10日，童敏收受李某3给予的内存5万元的中国农业银行卡一张。2010年7月7日，童敏再次收受李某3指使其公司财务人员存入该银行卡内的5万元。
六、2009年，时任国家食药局食品许可司司长的童敏，在中国保健品协会召开的一次会议上认识了时任协会副会长的赵某。后赵某多次提出愿意帮助童敏。2010年5月至2011年7月，北京澳特舒尔保健品开发有限公司（以下简称澳特舒尔公司）先后向国家食药局提交碧生源牌清源茶、碧生源牌润元茶、碧生源牌思悦颗粒的申报资料，该公司董事长赵某向时任国家食药局食品许可司司长、保化司司长等职务的童敏提出对申报的产品加快审批进度的请托，童敏答应尽力帮忙。2013年4月24日，时任国家食药总局保化司司长的童敏在上述碧生源牌思悦颗粒的保健食品注册审批表司领导复核栏签字同意批准。2011年上半年，时任国家食药局保化司司长的童敏以借为名，要求赵某为其女儿支付加拿大元10万元的学习费。同年，赵某委托他人向童敏的女儿支付了加拿大元10万元（按2011年最低中间价折算折合人民币60.883万元）。后童敏未予归还，亦未向赵某表示归还。
七、2012年上半年，甘肃创兴生物工程有限责任公司（以下简称创兴公司）向国家食药局申报注册甘鹿牌娇姿软胶囊、甘鹿牌润生软胶囊。同年12月月底，时任甘肃省食药局保化处处长的蒋某应创兴公司总经理董某的请求，带领董某等人赴京向时任国家食药局保化司司长的童敏汇报创兴公司申报保健品的情况。童敏提出了创兴公司申报方法的建议，表示将关注创兴公司申报的情况，后在其家附近的香格里拉酒店收受董某送给的内存6万元的建设银行卡一张。2013年5月、10月及2014年2月，时任国家食药总局医疗器械监管司副司长、司长的童敏先后三次向时任国家食药总局保化司许可一处副处长等职务的郭某过问创兴公司产品的审批情况。截至2015年5月，创兴公司的上述申请仍处在审评环节。
八、2009年至2011年间，时任国家食药局食品许可司司长、保化司司长等职务的童敏，接受杭州迪生医药有限公司（以下简称杭州迪生公司）董事长张某的请托，通过向时任浙江省食药局有关人员打电话等方式，为杭州民生药业集团有限公司（以下简称杭州民生公司）向国家食药局申请将名下的金维他牌天然维生素E胶丸等保健食品转让给杭州赛诺菲民生健康药业有限公司（以下简称赛诺菲民生公司）、加拿大新食品公司申请将进口保健食品北极宝牌溢津软胶囊更名为肭赛司牌海狗溢津软胶囊、介绍张某、苏某等人向北京同仁堂健康药业股份有限公司（以下简称同仁堂健康公司）销售虫草等事项，提供了帮助。为此，时任国家食药局保化司司长、国家食药总局医疗器械监管司副司长、司长的童敏于2011年7月至2015年3月，先后在北京收受或同意其情妇苏某收受张某给予的钱款，共计折合人民币94.2972万元。其中:
（一）2011年7月，同意张某在北京给予其情妇苏某50万元，用于苏某购买奥迪牌轿车一辆。
（二）2012年间，在北京西三环边上一家饭店附近收受张某加拿大元2万元（按2012年间最低中间价折算，折合人民币121172元）。
（三）2014年1月至2015年3月，在北京西三环附近的香格里拉酒店收受张某办理的工商银行卡一张及张某存入该卡的32.18万元。
一审法院认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等。
一审法院认为，被告人童敏利用职务上的便利，或利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，在企业经营、保健食品审批、药品审评、职务晋升等事项中为他人提供帮助，多次收受他人给予的财物折合人民币共计316万余元，其行为已构成受贿罪。童敏受贿数额特别巨大，应依法惩处。鉴于被告人童敏因涉嫌受贿被调查后，主动交代了办案机关尚不掌握的小部分受贿事实，具有坦白情节；积极退缴全部赃款赃物，部分认罪，有一定悔罪表现，对其从轻处罚。故判决如下：一、被告人童敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人童敏退赔违法所得人民币三百一十六万五千五百零二元，予以没收，上缴国库。三、将位于江西省南昌市的房产一套予以变价，变价款连同扣押在案的人民币五十二万元、冻结的银行账户内的钱款一百零九万余元并入退赔项执行，超出部分用于执行罚金，仍有剩余的，发还被告人童敏，其余扣押物品发还被告人童敏。
童敏的上诉理由是：1、毛某借给其轿车源于私人感情，与其职务无关；2、赵某借给其10万加币未放弃所有权，双方是借贷关系；3、张某给其钱款及为苏某购车不是行贿；4、陈某不是其职权的管理对象，对其多年的感情投资不是犯罪；5、其收受李某3的10万元与职务无关；6、李某1借给其奥迪车，没有具体请托事项；7、其到案后主动坦白大部分犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃，有立功表现，一审量刑过重。
童敏的辩护人提出以下辩护意见：1、从商业合理性角度看，毛某不可能因南昌股权交易中心事宜而向童敏行贿本田轿车，该起犯罪事实不应认定。2、一审认定童敏收受李某1奥迪车一辆系受贿，属适用法律错误。3、童敏收受陈某贿赂一节事实不清，童敏不构成受贿罪的承诺。4、童敏收受李某3贿赂一节事实不清，且不具有合理性。5、童敏收受赵某贿赂一节事实不清，10万加元并非职务行为的对价。6、童敏收受张某贿赂一节事实不清，张某给苏某购车系用于公务，与童敏无关。7、童敏有坦白、退赃情节，一审量刑过重。
北京市人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决除认定童敏收受毛某本田牌雅阁轿车构成受贿事实的证据不足外，其余七起受贿犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，建议二审法院综合考虑本案具体情节、社会危害性及童敏的认罪态度，驳回童敏无事实和法律依据的上诉理由，依法公正处理。
经审理查明，原判决认定童敏犯受贿罪的事实是正确的。认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认，本院经审核属实，亦予以确认。
本院审理期间，童敏的辩护人提交了中国资产评估协会关于注册资产评估师朱某的执业经历和北京中海盛资产评估有限公司、北京中源正信资产评估有限公司的工商登记注册信息，拟证明价格评估人员朱某不是从事涉案财产价格鉴定的专职人员，涉案的两份价格评估结论书不应作为定案证据。
本院经审查后认为，涉案的两份价格评估结论书均附有朱某的注册价格鉴证师资格证书和价格评估机构的资质证书、营业执照，且价格鉴证师与资产评估师二者并不矛盾。故鉴定人具备法定资质，具有相关专业技术，不存在排除上述两份鉴定意见的法定理由，涉案的两份价格评估结论书可以作为定案的根据。
本院认为，上诉人童敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，多次非法收受他人给予的财物折合人民币共计316万余元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。
关于检察机关和童敏及其辩护人提出童敏收受毛某轿车构成受贿犯罪证据不足的相关意见，经查，2002年毛某将价值近30万元的车辆借给童敏占有、使用十余年直至案发，双方之间并无如何归还的协议或约定，即便按照童敏的供述，借车是用于妻子接送女儿上学，但在其妻女2011年已出国移民的情况下，童敏仍无归还的意思表示和行为，足以证明毛某系以借为名将车辆送给童敏，显已超出私人感情往来的范围。毛某的证言证实他之所以借车是因为童敏是国家部委的秘书，联络面比较广，在政策咨询、产业方向等方面信息比较多，他希望和童敏维持好关系，日后对事业发展能有所帮助；没有童敏的支持，他是不可能与南昌市的主要领导坐在饭桌上洽谈投资建设产权交易中心一事。童敏亦供称毛某作为商人借车给其使用是为了维系关系，在需要其职权办事时让其帮忙。因此，可以认定童敏利用职务上的便利，收受毛某的轿车，为毛某谋取利益，已构成受贿罪。故检察机关的相关出庭意见、童敏及其辩护人的相关辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于童敏及其辩护人针对其收受李某1轿车的辩解和辩护意见，经查，李某1所在的企业从事医药行业，2002年下半年童敏向李某1表示即将调往国家食药局工作，李某1为使童敏对其将来企业的发展有所帮助，购买轿车后交给童敏使用，后被过户至童敏的学生名下，直至案发。童敏收受李某1轿车的行为已符合国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值较大，可能影响职权行使，应视为承诺为他人谋取利益，童敏的行为已构成受贿罪。故以上辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于童敏及其辩护人针对其收受陈某钱款的辩解和辩护意见，经查，童敏在陈某提出加快审评的请托时答应帮忙，应视为承诺违规为他人谋取不正当利益，其在此前后多次收受陈某60余万元的现金或存款，超出私人友谊的范围，应认定为系陈某为请托事项支付的对价。故以上辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于童敏及其辩护人针对其收受李某3钱款的辩解和辩护意见，经查，童敏受李某3的请托，通过下级单位的国家工作人员打招呼，帮助王某在招录工作中谋取不正当利益，事后童敏收受李某3给予的10万元，已构成受贿罪。李某3的证言否认与童敏有过炒股合作，童敏亦承认其并未出资合作炒股，李某3给其银行卡是为了感谢其曾联系甘肃省委副书记关照李某3的企业和帮王某安排工作。故以上辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于童敏及其辩护人针对其收受赵某钱款的辩解和辩护意见，经查，童敏以借为名让赵某为其女儿汇款加拿大元10万元，借款时未约定还款期限和方式，借款后数年内均无还款的意思表示和行为，应认定其以借为名收受赵某财物；其在收受赵某财物前后参与了赵某公司的保健品审批工作，其收受财物的行为已构成受贿罪，至于童敏是否正常履职，不影响该行为的定性。故以上辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于童敏及其辩护人针对其收受张某财物的辩解和辩护意见，经查，张某等人合伙向同仁堂健康公司出售虫草是童敏利用职务便利促成的生意，属于利用职务便利为张某谋利；除此之外，童敏还利用职务便利对张某提出的杭州民生公司保健品归属变更等请托事项提供了帮助，张某给予其财物显系针对上述系列请托事项的对价。张某在有求于童敏的情况下，为童敏的情人苏某支付50万元购买轿车，该车主要归苏某使用，且实际归苏某所有，对此童敏知情且未予制止。童敏的相关行为已构成受贿罪。故以上辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于童敏所提其揭发李某4、蒋某给其行贿或介绍贿赂，有立功表现的辩解，经查，李某4、蒋某给予童敏财物是分别受李某2、董某委托代为转交，对童敏的该两起受贿事实可认定为童敏主动交代自己罪行的坦白情节，不构成立功。故该点辩解不能成立，本院不予采纳。
关于童敏及其辩护人所提其有坦白情节的辩解和辩护意见，经查，童敏仅坦白收受李某4、蒋某给予贿赂的小部分罪行，有部分认罪表现；对其他受贿罪行拒不供认存在权钱交易的基本事实，依法不应认定为坦白。故以上辩解及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。
鉴于童敏因涉嫌受贿被调查后，主动交代办案机关尚不掌握的小部分受贿事实，具有部分坦白情节；积极退缴全部赃款赃物，部分认罪，可对其酌予从轻处罚。综上，一审法院根据上诉人童敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回童敏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱锡平
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 刘瀚阳
二〇一七年八月四日
书 记 员 张 峥