浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第60号
上诉人（原审被告、反诉原告）温州盛中铸造有限公司。
法定代表人黄建霞。
委托代理人晋克。
委托代理人余心海。
被上诉人（原审原告、反诉被告）瑞安市万福染整有限公司。
法定代表人张纪平。
委托代理人厉健。
委托代理人张付钢。
上诉人温州盛中铸造有限公司（以下简称铸造公司）为与被上诉人瑞安市万福染整有限公司（以下简称染整公司）项目转让合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2007）温民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月16日公开开庭审理了本案。铸造公司的委托代理人余心海，染整公司的法定代表人张纪平及其委托代理人张付钢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年3月1日，温州张染铸造有限公司作为甲方与作为乙方的染整公司（筹）签订《国有土地使用权转让协议》，约定：1、甲方将坐落瑞安市陶山镇张染村公路边南首（地号为20-233-33）面积为5553.3平方米（8.33亩）的国有土地使用权以23万／亩的价格，合计地价款1915800元，转让给乙方；2、甲方应尽快办理土地使用权过户手续，期限不得超过2007年6月30日，否则甲方按照每迟延一天，赔偿乙方500元计算；3、正常过户手续费由乙方负担；4、协议经双方签字、盖章生效等内容。甲方与乙方均在该协议书上签字、盖印。同日，温州张染铸造有限公司作为甲方与作为乙方的染整公司（筹）签订《合作经营协议》，约定：一、甲乙双方各出资200万元，在甲方的厂区内经营万福染整有限公司，双方各占股份比例为50%（暂定）；二、合作期5年，自2004年2月1日至2009年1月31日止；三、具体出资情况待厂房和设备到位后再另行结算出资比例等内容。2004年3月10日，温州张染铸造有限公司出具一份书面证明，内容为“因本公司实际需要，同意将位于张染村公路南首属于本公司一宗地块转让给染整公司（筹）（具体内容以土地转让协议书为准），现本公司为了便于对外解释此宗地块相关事宜，经染整公司同意，双方于2004年3月1日签订一份合作经营协议，此协议内容实际无效，本公司保证此协议书仅作为对外解释之用，实际上并未在染整公司参股，如需参股以另签协议书为准”。后，染整公司法定代表人张纪平和温州张染铸造有限公司法定代表人黄某双方一同将《转让协议》、证明存放在租赁的中国农业银行瑞安市支行保管箱保管。温州张染铸造有限公司已经收受张纪平代染整公司依《土地转让协议》等的约定交纳土地使用权转让款、基建款合计1980800元。温州张染铸造有限公司于2004年3月1日将讼争的土地［地号20-233-33，证号瑞国用（2007）第20-112］交付染整公司占有、使用。
另查明，染整公司于2006年3月2日登记成立。温州张染铸造有限公司于2005年3月9日变更为铸造公司；2006年3月20日，该公司法定代表人由黄某变更为黄建霞。2007年6月5日，染整公司向原审法院提起诉讼，请求判令铸造公司协助染整公司办理房屋所有权及土地使用权变更登记为染整公司所有的过户手续，并判令铸造公司支付从2007年6月30日开始至过户手续办理止的每日500元的违约金。
原审法院认为，当事人之间依法成立的合同受法律保护。2004年3月1日，染整公司与铸造公司签订了《土地转让协议》，协议约定铸造公司将坐落瑞安市陶山镇张染村公路边南首（地号为20-233-33）面积为5553.3平方米的土地使用权转让给染整公司，染整公司已经根据该协议的约定支付了相应的价款，铸造公司也已收受，且该协议并不违反法律、行政法规的禁止性规定，故铸造公司辩称双方就诉争的土地和房屋系租赁合同关系与事实不符。染整公司与铸造公司签订的《土地转让协议》明确约定，协议经双方签名、盖章后生效，故铸造公司辩称该协议因租赁银行保管箱保管封存而未生效的主张，因与协议约定的上述事实不符，不予采纳。铸造公司以双方系租赁合同关系为基础对染整公司提出的支付租金等反诉请求，因缺乏事实和法律依据，亦不予支持。针对染整公司诉请从2007年6月30日起至办理完过户手续之日止按照每日500元支付违约金的问题，鉴于染整公司起诉之日系2007年6月5日还未到约定的办证届满之日即6月30日，计算违约的上述时间系在法院正常的案件审理持续期间，结合诉争标的自《土地转让协议》签订之日起即由染整公司占有、使用并未有损失，故对染整公司的该项请求以不支持为宜。至于铸造公司诉称的本案双方存在合作组建染整公司以及铸造公司因投入染整公司80万元款项所产生的债权债务法律关系，因与本案属不同的法律关系，当事人可以通过另案诉讼或其他合法途径解决。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定，于2007年11月26日作出判决：一、铸造公司协助染整公司在三十日内办理瑞安市陶山镇张染村建筑面积1725.19平方米房屋所有权（产权证号陶山镇00006457）变更登记为染整公司所有的过户手续。二、铸造公司协助染整公司在三十日内办理瑞安市陶山镇张染村建筑面积5386.6平方米的国有土地使用权［证号瑞国用（2007）第20-112］］变更登记为染整公司所有的过户手续。三、驳回染整公司的其他诉讼请求。四、驳回铸造公司的反诉请求。本诉案件受理费33376元，由染整公司负担1700元，铸造公司负担31376元。反诉案件受理费5200元，由铸造公司负担。
铸造公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法驳回染整公司的全部诉讼请求；二、判令土地转让协议无效，案件受理费由染整公司负担。具体事实与事实如下：一、原审认定事实缺乏法律依据。1、原审判决称：“染整公司法定代表人张纪平和温州张染铸造有限公司法定代表人黄某一同将《土地转让协议》、证明存放在银行保管箱。”此时，因染整公司尚未成立，故张纪平并不是该公司的法定代表人。2、原审判决称：“温州张染铸造有限公司已经收受张纪平代染整公司交纳土地使用权转让款、基建款合计1980800元。”上述款项中，不能证明系张纪平代染整公司向铸造公司给付的土地使用权转让款。3、原审判决称：“温州张染铸造有限公司于2004年3月1日将诉争的土地交付染整公司占有、使用。”因2004年3月1日，铸造公司与染整公司（筹）就诉争土地使用事宜，还签有一份《租地协议书》，张纪平以该协议向工商部门申请设立染整公司。此时，染整公司尚未成立，故铸造公司无法向其交付诉争土地。二、与诉争土地使用权有关的协议，是铸造公司与张纪平为代表的染整公司（筹）签订的。2004年3月1日，铸造公司与筹建染整公司的代表人张纪平分别签订了《土地转让协议》和《租地协议书》。土地转让协议约定，染整公司（筹）使用该地应向铸造公司给付1915800元受让金；租地协议约定，染整公司（筹）使用该地应向铸造公司交纳年每亩1万元租金。同日，铸造公司收到购地款1915800元。两份合同签订后，双方未办理土地使用交接手续。2004年底，铸造公司在诉争土地上建造1725.19平方米房屋交付给承租人染整公司（筹）使用。上述事实足以认定，与诉争土地形成合同关系的当事人应为铸造公司和染整公司（筹）。本案原审原告染整公司不是染整公司（筹）的继受主体，故由此引发的土地使用权争议，与染整公司无关。三、原审将染整公司（筹）认定为染整公司，缺乏法律依据。依据民法通则第二条、第三十六条之相关规定，社会组织只有经过依法登记后，才能取得法人资格，成为民事权利主体。因此，染整公司只有在依法登记成立后，才具有以自己的名义参与民事活动，成为民事法律关系的主体。故染整公司在其成立前，染整公司（筹）发起人以染整公司（筹）的名义对外从事的任何民事活动，均不能产生由染整公司享有权利承担义务的后果。原审认定染整公司（筹）与铸造公司签订的土地转让协议有效，有悖法律规定。四、原审将讼争土地上建造的1725.19平方米房屋，判定变更权属为染整公司，缺乏事实和法律依据。1、铸造公司与染整公司（筹）签订土地转让协议时并未建有1725.19平方米的房屋，且协议中也未对转让土地后，在该土地上新建房屋产权归属另作约定。2、2004年3月28日，张纪平与铸造公司签约代理人张某作为甲方与张福海、张福桐签订了《建厂房包工包料协议书》，约定总造价为45万元，6月16日，铸造公司通过其代理人张某将50万元建房款给付张福海。2005年2月7日，张福海收到建房款45万元。3、2007年4月25日，铸造公司取得了坐落于陶山镇张染村土地使用面积为5553.30平方米，建筑面积为1725.19平方米的房屋产权证。根据上述证据所表明的事实，本案诉争土地上建造的房屋所有权人为铸造公司。五、原审法院代染整公司取证，缺乏合法依据，且有违司法公正的原则。土地转让协议订立后，双方曾口头约定，待双方共同组建染整公司成立后，诉争土地转让协议才生效。为此，铸造公司原法定代表人黄某及张纪平共同与银行签订了保管箱租约协议，将诉争土地转让协议存入该保管箱内。依据租约协议规定，只有张纪平和黄某有权使用该保管箱。但张纪平采取起诉的方法申请法院调取诉争土地转让协议，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条之规定，也违反了《民事诉讼法》确定的“谁主张、谁举证”原则，同时也侵犯了铸造公司的诉讼权利。六、原判对本案事实和土地转让协议效力的认定错误。染整公司成立于2006年3月2日，在该公司成立前发生的一切民事活动，都不能认定为染整公司所为，本案诉争土地转让协议的签约双方是铸造公司与张纪平为代表的染整公司（筹）。由于染整公司在签订土地转让协议时，不具有相应的民事权利和民事行为能力，其无权向铸造公司主张受让土地的权利。同时，该土地转让协议也违反了《中华人民共和国房地产管理法》第38条的规定，转让方未按规定完成土地开发投资总额的百分之二十五以上。因此，诉争土地转让协议亦应确认为无效。土地转让协议中约定的价款仅为土地转让价款，该土地上现有的1725.19平方米房屋，系土地转让协议签订后，由铸造公司主持建造并取得房产证书。原审法院将土地转让协议中的受让方和履行该协议的付款人确定为染整公司，缺乏事实和法律依据。为此，请求二审法院依法撤销原判，支持其上诉请求。
染整公司未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，铸造公司提出的上诉主张均没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，铸造公司向本院提交下列证据：1、建设工程规划许可证，证明诉争5386.6平方米土地上建造1725平方米厂房的法定单位为铸造公司。染整公司质证对其真实性没有异议，但认为该厂房由染整公司出资建造。2、房屋所有权证，证明铸造公司是该房屋所有权人。染整公司质证对其真实性没有异议。3、瑞安市土地勘测队出具的说明，证明染整公司在一审中提供的宗地草图已被作废，诉争土地使用权人为铸造公司。染整公司质证对真实性有异议，认为在一审期间，铸造公司对其提供的草图未提出异议，且该草图仍保存在土地管理部门。4、宗地图，证明瑞安市土地勘测队对讼争土地勘测后确认土地使用权人为铸造公司。染整公司质证认为，该宗地图的出图时间与其提供的图纸时间相同，并非是2008年1月30日出图，故对其真实性有异议。5、竣工图，证明讼争土地上建造的1725平方米房屋竣工后，经规划测绘队确认土地使用权人和房屋所有权人为铸造公司。染整公司对其真实性没有异议，但认为根据双方合同的规定，办理相关手续都是以铸造公司名义办理，不能证明房屋属铸造公司所有。6、处罚决定书及违章处理图，证明讼争土地上建设1725平方米房屋的所有权人为铸造公司。染整公司的质证意见同上。7、天津市房管局房屋安全鉴定检测中心出具的《房屋安全鉴定报告》及服务业专用发票；8、煤炭科学研究总院重庆分院出具的《安全评价报告》及服务业发票；证明鉴定机构接受房屋所有权人铸造公司的委托，对讼争房屋进行鉴定并收取相关鉴定费用。染整公司质证对上述证据的真实性有异议，并认为与本案无关。9、土地登记审核结果公告，证明讼争土地的使用权人为铸造公司，染整公司未在公告期内提出异议。染整公司对公告的真实性无异议，但其认为按照合同的规定，相关登记手续均由铸造公司办理后再转给染整公司。
本院经审查认为，铸造公司向本院提供的证据1、2、5、6、9，染整公司对其真实性无异议，本院应予以确认。证据3、4，系瑞安市土地勘测队单方出具的说明及宗地图，并无相关证据予以印证，且该宗地图与染整公司提供的图纸出图时间相同，因此，该证据无法证明染整公司所提交的图纸已被废止。证据7、8，由于该证据系对讼争房屋是否安全所出具的鉴定报告，与本案讼争事实无关联性，故该证据不予认定。
铸造公司为证明建房协议是由铸造公司签订，在庭审时向本院申请证人张某出庭作证，其陈述的主要内容是：2004年3月，我受铸造公司的委托负责建造厂房事宜，并与染整公司代表人张纪平和承包人一起签订了包工包料协议书，同年10月厂房建成，共支付工程款51万元。我在染整公司筹建时临时兼任财务工作，每月工资1500元，领至2004年11月止。同时我也在铸造公司领取每月1000-1200元工资，领至2004年9月止，2005年在铸造公司采购部负责采购。
本院审查认为，2004年3月28日的建房协议中的甲方名称为染整公司，乙方为陶山镇张福桐、张福海，故该协议并非系张某代表铸造公司所签订，且证人张某系原铸造公司法定代表人黄某之妹夫，与铸造公司存在利害关系，铸造公司又不能提供相关证据予以佐证，因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）、（三）项之规定，证人张文某证言，本院不予采纳。
染整公司向本院提交了企业名称预先核准申报表及通知书，证明2003年12月预先核准的染整公司与现在成立的染整公司系同一主体。铸造公司质证对部分系复印件有异议，认为该证据不能证明染整公司从2003年12月开始组建，也不能证明现在的染整公司与先前核准的染整公司是同一主体。
本院审查认为，染整公司提交的上述证据部分与铸造公司所提交的相同，虽然部分系复印件，但可以证实染整公司之名称已向工商部门核准。
本院认为，发起人或者投资人在公司设立过程中以“公司”、“公司筹备组”的名义与他人签订合同的，公司在成立后应当承继合同的权利义务。本案染整公司已将企业名称经工商部门预先核准并成立，虽然染整公司在筹建过程中发起人或者投资人发生了变更，但该变更行为系内部行为，对外民事权力义务仍由染整公司承受，因此，铸造公司提出预先核准的染整公司与现在成立的染整公司两者系不同的主体的上诉理由，缺乏法律依据。染整公司与铸造公司于2004年3月1日签订的土地转让协议，系双方当事人真实意思表示，协议内容也不违反法律及行政法规的禁止性规定，且染整公司业在该土地上建造厂房并投入使用至今，故双方当事人订立的土地转让协议合法有效。关于投资开发的问题，城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额的25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，铸造公司提出双方签订的土地使用转让协议无效的主张，本院不予支持。依据双方合同规定，染整公司业已支付了全部的土地转让款，但铸造公司并未在合同规定的期限即2007年6月30日前办理土地使用权过户手续，因此，染整公司请求法院判令铸造公司协助办理产权过户手续，符合法律及合同规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，铸造公司所提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38576元，由铸造公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 张士冬
代理审判员 车勇进
二〇〇八年五月二十三日
书 记 员 魏奇华