浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第3248号上诉人（原审被告）：张荣平，男，汉族，1970年8月16日出生，住浙江省杭州市富阳区。委托代理人（特别授权代理）：金科科，浙江恩波律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁红章，男，汉族，1967年2月20日出生，住河南省项城市。委托代理人（特别授权代理）：施敏鹏，杭州市明珠法律服务所法律工作者。上诉人张荣平为与被上诉人袁红章买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富场商初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、2012年7月23日，张荣平与杭州立翔装潢有限公司（以下简称立翔公司）签订《建筑工程清工承包合同》一份，约定位于新塘街道的杭州金弘三鸟羽绒制品有限公司（以下简称金弘公司）办公楼装饰工程的劳务承包给张荣平。后袁红章从张荣平处承揽了部分工程，约定按照承包来的价格，张荣平抽取利润。该工程现已完工，总的工程款为162097.25元，工程量及分项目价格与袁红章提供的金弘三鸟泥工结算清单中一致，具体为：抛光砖地面3348.15平方米，单价26元/平方米，合价87051.9元；踢脚线1480.03米，单价5元/米，合价7400元；窗台板407.5米，价格20元/米，合价8150元；大厅大理石531.47平方米，价格55元/平方米，合价29230.85元；砌墙1-2层24墙181.6平方米，价格70元/平方米，合价12712元；砌墙5层12墙134.88平方米，价格50元/平方米，合价6744元；公卫包管34.95平方米，价格50元/平方米，合价1747.5元；五层地板细石砼190平方米，价格10元/平方米，合价1900元；一层墙面抛光砖26平方米，价格35元/平方米，合价910元；公卫墙面做一层104.6平方米，价格35元/平方米，合价3661元；楼梯及平台74平方米，价格35元/平方米，合价2590元；工程总价款为162097.25元。二、袁红章已从张荣平处结算款项81300元，其中包括直接从新日源建设集团有限公司项目部领取的10000元生活费。三、金弘公司办公楼装饰工程中大厅大理石的铺设是由张荣平另外叫人施工的。四、袁红章因向张荣平索要工资未果，于2015年3月7日将位于的张荣平家防盗大门门把手砸毁导致脱落，并将大门东侧玻璃窗的铝合金防盗护栏部分砸毁，同日富阳市公安局对袁红章作出行政拘留五日，并收缴作案工具榔头一把的行政处罚决定。原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。张荣平在庭审中承认其叫袁红章去做金弘公司位于萧山的办公楼装饰工程，约定按照承包来的价格，张荣平抽取利润，其余的工程款给袁红章，符合承揽合同的构成要件。袁红章向张荣平承揽金弘公司位于萧山的办公楼装饰工程的事实清楚，证据充分，系双方真实意思表示，内容也不违反有关法律、行政法规的强制性规定，双方的承揽关系合法有效。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付了工作成果，定作人应当给付报酬。张荣平也认可将金弘公司位于萧山的办公楼装潢工程部分发包给袁红章，并自认已经支付了袁红章81300元的工程款。张荣平认为袁红章从新日源建设集团有限公司项目部领取的10000元生活费不包括在这个81300元内，但未提供相应的证据予以证明，原审法院不予采信。至于双方的工程款是否已经结清的问题。张荣平虽然辩称袁红章施工的工程有质量问题，导致其另行叫人返工，工程款已经和袁红章结算清楚，但未提供相应的证据予以证明，故对该辩称，原审法院不予采纳。关于工程款的结算标准，双方虽无明确的书面约定，但是根据双方的陈述，具体工程量及总价均以结算清单为依据。对于双方之间的工程款结算，袁红章作出了详细说明，能够与结算清单、证人证言等相互印证。张荣平在庭审中所作的陈述前后矛盾，据张荣平陈述，双方在本案涉及工程之前，曾有过多次合作，袁红章多次向张荣平承揽工程，但在本案中，却无法说明双方之间的工程款结算标准及具体的工作量，与常理不符。张荣平无法证明双方的工程款已经结算清楚，应当承担举证不能的后果。故袁红章要求张荣平支付工程款30955元的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张荣平应于判决生效之日起十日内支付袁红章工程款30955元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元，由张荣平负担。张荣平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定张荣平拖欠袁红章工程款的证据不足，计算有误。2012年7月，张荣平从立翔公司承包下金弘公司办公楼装饰工程后，将工程转包给了袁红章，由袁红章组织人员施工。但因袁红章未按标准施工，施工质量出现严重问题，张荣平不得已只能将工程交由姚方荣另行组织人员完成。袁红章只完成了部分工程，但原审判决仅扣除了大厅大理石的施工部分，将不是袁红章完成的工程之工程款也算至袁红章工程款中。二、袁红章实际已拿到91300元工程款。袁红章除直接从张荣平处领取81300元工程款外，又自行到新日源建设集团有限公司处领取了10000元，实际领到的工程款有91300元。三、原审法院对举证责任的分配不合法。本案是袁红章起诉要求支付工程款，根据证据规则第二条的规定，袁红章有义务对张荣平是否拖欠工程款及拖欠工程款的数额进行举证，但原审判决却将这一义务交给张荣平。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回袁红章的诉讼请求，由袁红章承担本案诉讼费用。被上诉人袁红章答辩称：一、张荣平提出的质量问题没有证据证明。二、除了大理石之外，其余工程都是袁红章做的。三、10000元是包括在81300元中的，张荣平在公安笔录中也承认已支付80000余元，与袁红章的陈述一致。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张荣平在二审期间向本院提交其与姚方荣的结算单一份，用以证明张荣平结算给姚方荣案涉工程款45988元。袁红章在二审期间未向本院提交证据材料。对张荣平提交的证据材料，经质证，袁红章认为不属于二审新证据，对其真实性有异议，姚方荣未出庭作证，该证据不应被采信。本院认为袁红章发表的质证意见成立，仅凭该结算单尚不足以认定他人因袁红章所做工程存在质量问题而进行返工、补做，以及相应的工程量，故对该证据材料的证明力不予认定。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：袁红章以其为张荣平承揽的工程进行了除大厅大理石之外的施工，张荣平与发包人结算的工程总价款162097.25元扣除大厅大理石部分的价款29230.85元及张荣平对抛光砖（每平方米6元）和卫生间墙面（每平方米5元）抽取的报酬计20611.9元外，剩余部分均应支付给其，而其从发包方及张荣平处共计拿到81300元（从发包方领取10000元，张荣平支付71300元）为由，主张张荣平尚欠其工程款30955元。张荣平认可其将所承包的装饰工程转包给袁红章，由袁红章组织人员施工，但认为除需扣除大厅大理石部分的价款29230.85元及抛光砖按每平方米6元抽取报酬外，其他项目亦应按20%抽取报酬，且因袁红章做的工程质量有问题，其又另请他人返工、补做，袁红章应得的工程款已通过由其支付81300元及袁红章直接从发包人处领取10000元的方式结清。根据双方的举证及在诉讼中所作陈述，本院认为袁红章的主张更具可信性，理由如下：张荣平对袁红章据以证明发包方与张荣平结算的工程款总额为162097.25元的结算清单并无异议，该结算清单载明的金额较大的项目为抛光砖（87051.9元）和大厅大理石（23916元），根据诉辩意见，双方对大厅大理石非袁红章所做而应予扣除及抛光砖应按每平方米6元扣除张荣平抽取的报酬并无争议，存在争议的是袁红章有否完成除大厅大理石之外的其他项目，以及对于除大厅大理石和抛光砖之外的项目，张荣平应否抽取20%的报酬。张荣平在一、二审诉讼中均未就袁红章所做项目存在质量问题进行举证，其称因质量问题而另请他人进行返工和补做，但对于由他人完成的工程量，张荣平在一审诉讼中未进行举证，并称记不清了，未提及与他人签有结算单，二审诉讼中，张荣平虽提交了结算单，但如本院对该证据所作认证，该结算单尚不足以作为认定因袁红章所做工程存在质量问题而由他人返工、补做及相应工程量的依据。张荣平称其已与袁红章结清工程款，但未提供结算单等证据证明双方就案涉装饰工程已完成结算。袁红章对张荣平关于除抛光砖之外的项目均应按20%抽取报酬的主张不予认可，张荣平亦未举证证明双方就此达成过合意，对张荣平的该项主张本院不予支持。对于已支付的工程款，因张荣平未提供收条等支付凭证佐证，故其关于除袁红章直接从发包方领取的10000元外，其已向袁红章支付81300元工程款的主张缺乏依据。综上，结合张荣平已从发包方结算到工程款162097.25元（包含袁红章从发包方领取的10000元）的事实，原审法院支持袁红章的诉讼请求并无不当。张荣平的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费574元，由张荣平负担。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年三月十四日书 记 员  夏吉兰??