新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵01刑终20号
原公诉机关新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）惠忠凯，男，1969年3月12日出生，住新疆生产建设兵团第一师一团。2016年4月25日因涉嫌犯受贿罪，被新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院指定居所监视居住，同年5月6日，被新疆生产建设兵团阿克苏垦区公安局刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第一师公安局看守所。
辩护人余之荣，新疆天山律师事务所律师。
新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民检察院指控原审被告人惠忠凯犯受贿罪一案，于二〇一六年十月二十八日作出（2016）兵0102刑初14号刑事判决。原审被告人惠忠凯不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2010年初至2013年2月间（除2011年冬天外），被告人惠忠凯利用担任X公司（以下简称X种业）X场第四场场长的职务便利，违反公司关于棉花地禁止放牧的规定，非法收受柯坪县农民艾某1现金25.8万元，连续三年以单位名义准许其在X四场棉花地放羊。二、2010年至2014年间，被告人惠忠凯利用担任X种业X场第四场场长的职务便利，连续五年以单位名义将X四场水稻地里的稻草出售给沙井子农民吐某，共得款25.5万元，未上交亦未做账，据为己有，用于日常花销。三、2010年12月至2014年6月间，被告人惠忠凯利用担任X种业X场四场场长的职务便利，为请托人王某在X四场承包清渠、拉沙改土等工程中，以多报工程量、顺利结账等形式为王某谋取利益，先后收受王某现金28万元。
据此，原判以被告人惠忠凯犯受贿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金54万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金26万元；数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，并处罚金80万元。被告人惠忠凯退缴的赃款22万元依法予以没收，上缴国库，未退缴赃款57.3万元，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人惠忠凯对原判认定的收受金额无异议，但认为：1、原判未认定其有立功情节；2、吐某某给的25.5万元系好处费，而非出售稻草款，应认定为受贿，原判认定贪污属适用法律错误；3、原判认定索贿6万元不当，应为3万元。综上，原判量刑过重，请求二审法院予以从轻判处。
辩护人余之荣提出：1、惠忠凯无经手稻草的职权，出售稻草的行为不是职务行为，稻草款非公款，不构成贪污罪；2、惠忠凯无索贿行为。
新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院（以下简称第一师检察分院）二审检察意见认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，原判认定上诉人惠忠凯犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，并经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）书证
1、交办函、立案决定书证实，2016年4月25日，第一师检察分院将惠忠凯涉嫌受贿的线索交由新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民检察院查处。该院当日立案侦查。
2、指定居所监视居住决定书证实，2016年4月25日，惠忠凯被第一师检察分院指定居所监视居住。
3、拘留证、逮捕证等证实，2016年5月6日，惠忠凯被新疆生产建设兵团阿克苏垦区公安局刑事拘留，同月19日被逮捕。
4、户籍证明证实，惠忠凯出生于1969年3月12日，系完全刑事责任能力人。
5、任免材料证实，2009年9月17日至案发前，惠忠凯曾任X团X连党支部副书记、代连长，X种业X四场场长，书记等职务。
6、归案情况说明证实，惠忠凯于2016年4月24日自愿投案，并主动交代了自己全部受贿犯罪事实。期间，其还举报原一团水管所所长郑某受贿11万元的事实，查证属实，有重大立功表现。
7、清挖排渠情况表、机力费兑现表、记账凭证、验收报告及收条等证实，X四场2010年至2015年清挖排渠里程及费用情况，以及王某承揽排渠清挖工程验收、结算情况。
8、账户信息、交易明细表及年薪记账凭证等证实，惠忠凯银行卡收到王某转款3万元及惠忠凯缴纳风险抵押金情况。
9、案件款票据证实，惠忠凯家属于2016年6月17日和7月4日共退赃22万元。
10、企业法人营业执照、公司简介证实，X公司的类型、住所地、法定代表人、注册资本等信息。
11、第一师国资委（2012）36号、51号批复证实，原X公司分立成两家股份有限公司，即X公司与新公司，X种业的股东按照现持股比例，分别持有分立后的两公司的股权。
12、《X种业增资扩股有关问题协调会会议纪要》证实，2009年12月31日，X团22连、23连和X团14连、17连四个连队土地和资产、在职的业务干部和职工全部移交给X种业。
13、更名的证明、情况说明和土地承包经营合同等证实，2010年，一团22连、23连更名为X公司X三场、X四场，土地承包经营和师市其他团场连队一样，职工将农副产品上交公司后，由公司统一经营管理，按师市承包兑现政策，由公司在年底统一给职工兑现。还证实X四场2010年至2015年每年种植棉花、水稻的面积情况。
（二）证人证言
1、证人艾某1证实（放羊的人），2009年底，我想在一团23连一斗和二斗放羊，就去找惠忠凯商量，他要8万元才让我放羊，我同意了。2010年2月，我分两次给惠忠凯8万元。2011年2月，我给了他6万元。2011年因口蹄疫，惠忠凯不让我放羊。2012年底，惠忠凯说棉花面积增加了，要12万元，2013年2月，我给了惠忠凯11.8万元，他问我怎么少了2千元，我说给孩子治病，钱不够了。我共给惠忠凯25.8万元，我们每年根据地的亩数算钱，次年2月我给惠忠凯付钱。
2、证人吐某证实（买稻草的老板），2010年9月，我找惠忠凯提出想买他们单位的稻草，他答应等收割后再说。10月惠忠凯打电话说：“你要稻草就过来”。我和艾某2、艾某3到惠忠凯的办公室，我们提出30元/亩，他说：“我们单位的稻草密，按1万元/方通算，共6万元”，我们给了他6万元。2011年10月份，惠忠凯提出今年稻草比往年密，要给8万元，我们分两次给了他8万元。2012年买稻草时，我们说给3万元，惠忠凯要4万元，我们只好给他4万元。2013年也是4万元。2014年10月底，我们只有3.5元都给了惠忠凯。
3、证人艾某3证实（买稻草合伙人），我和吐某、艾某2合伙做生意，吐某认识一团23连的连长。2010年9月，我们去23连买稻草，连长说：“连队有1000亩地水稻，你们拿6万元，10月再来”。10月水稻收割后，我们给了连长6万元。2011年10月，连长说：“今年的稻草要比去年多，价钱也比去年要多2万”，我们分两次给了惠忠凯8万元。2012、2013年，我们都给的4万元。2014年10月，艾某2给了连长3.5万元，连长打电话问吐某为什么少了5千元，吐尔迪说亏了。我们买稻草共花了25.5万元，这些地是职工承包的，我们找职工买稻草，职工称连长不让他们卖。
4、证人艾某2证实（买稻草合伙人），我和吐某、艾某3在一团3、19、23连买稻草。2010年快收稻子时，我们到23连买稻草，连长说：“今年种了1000亩水稻，稻子收了你们再来，6万元卖给你们”。10月，我们给了连长6万元买稻草的钱。2011年买稻草长到8万元，我们分了两次给了连长8万元。2012、2013年我们给了连长各4万元。2014年10月，我只给了连长3.5万元，连长还打电话问吐某少5千元的事情，吐某说：“今年稻草没有挣上钱”，5千元就没有付给连长。我们去买稻草时，连长说：“不管稻草是谁的，我说了算，你们把钱给我就行了”。
5、证人王某证实（挖掘机的主人），2010年，我去X种业X四场找惠忠凯，让他给我找挖掘机的活，后惠忠凯通知我去斗渠清淤和蓄水渠清淤。12月，我给惠忠凯送了2万元，说：“这2万元是好处费，你买些烟酒”。2011年8月，惠忠凯通知我去干活，我也挣上了钱，次年1月我在X团团部灯光球场给惠忠凯送了4万元钱，说：“这些年我干了不少活，表示谢意，明年的活继续让我干”。2012年6月，在干活的过程中，我给惠忠凯说：“今年开销比较大，形象工程又不挣钱，能否在渠清淤工程上给我多算一遍工程量，弥补我的亏损”。结账前，惠忠凯在我虚报的工程量日报上签了字，我顺利地多结了一些工程款。为表感谢我送给他6万元，惠忠凯收下钱说：“只要四场有活，都会交给你干”。年底，我又送给他6万元，希望他明年在工程上多多关照。2013年9月，惠忠凯打电话需10万元交虚拟股金，我因修挖掘机钱不够，先给惠忠凯转了3万元。年底，我又给惠忠凯送了3万元，说：“感谢你的照顾，这3万元你拿上，希望以后继续支持我”。2014年6月，我给惠忠凯送了4万元。
6、证人李某1证实（X种业董事长），X种业X三场、四场原属于X团22连、23连，2010年并入X种业，国有性质，土地属于职工的身份地，由公司统一经营、管理，棉花和水稻由公司统购统销，收益年底统一给职工兑现。
7、证人连某证实（X四场书记），2010年10月水稻收割完后，两个维族人来卖稻草，惠忠凯把我从宿舍叫出来，说：“稻草按一个方1万元算”，维族人提出一个方5、6千元，惠忠凯不同意，最终维族人给了惠忠凯6万元。几天后，惠忠凯给我说：“稻草卖了6万元，我们一人一半”，我收下了3万元，钱我花掉了。卖稻草的钱应该上交或还给职工，不应该据为己有。
8、证人李某2证实（X四场书记），2013年3月，我任X种业X四场书记，和惠忠凯搭班子，场里的稻草卖给了叫吐地的维族人，是惠忠凯联系的，我没参与，也不清楚卖了多少钱，惠忠凯给我分了2万元，我用于日常开销了。
（三）被告人惠忠凯的供述与辩解
2009年前，X团23连的稻草统一由团畜牧公司收购，不给种植户付钱。2010年，23连并入X种业后，稻草就没人管了，我联系卖稻草的人。10月稻子收割后，沙井子的吐某找我买稻草，我提出按1万元/方，总共6万元，吐某把价格压低到5.5万元，我不同意，吐某只好给我6万元。2011年10月，我给吐某说：“今年稻草厚，比较密，要给8万元”，吐某给了我8万元。2012、2013年我以相同方式，都以4万元价格卖给吐某。2014年，吐某只给了我3.5万元，5千元后来也没给我。买稻草钱我不应该个人得，应该返给职工或交到公司账上，用于单位开支。我买稻草共从吐某拿了25.5万元，分给连某3万元、李某22万元，目的是为了堵他们的嘴，不干预我私自卖稻草的事情。
2010年，X四场每年约有7000亩棉花，采摘后棉秆粉碎在地里，我就想利用这个机会从中捞取好处。柯坪县的艾某1有700只羊在我们单位的棉花地里放，他2010年给我8万元、2011年6万元、2013年11.8万元，总共25.8万元。2012年发生口蹄疫，我就没让艾某1放羊。我同意让艾某1放羊，他才给我好处费，职工只知道我让艾某1放羊，并不知道我收了好处费。
2010年1月，X四场由X种业管理，用挖掘机由单位决定，王某想在我们单位干活，我给他安排了清理泵房蓄水渠和斗渠的活。12月底，他给了我2万元，说：“这是给你的好处费”。2012年元月，王某在X团团部的灯光球场给了我4万元，说：“这些年我在你那干了不少活，也挣上钱了，这是给你的好处费”。6月，公司相关部门给王某承包的工程做预算，工程量为6万元，他提出形象工程不挣钱，否能把工程量多算一遍，我就给他多算了6万元。7月，王某在干活时，他给了我6万元。年底，又给我6万元。2013年9月，公司通知基层单位领导交10万元风险抵押金，我向王某借10万元，王某说：“挖掘机买配件急用钱，只能给你借3万元，全当送给你的”。这3万元是我以借的名义问王某要钱，王某说不用还了，我也认为一直都在关照他，给他找活干，就不想还给他了。12月，王某又给了我3万元，说：“感谢你一年来对我的关照”，我就收下了。2014年6月底，我安排王某挖了三个泵房的蓄水池，他给我送了4万元，说：“帮我介绍劳教所或者其他的活”。2010年至2014年我共收了王某32万元。
上述证据合法有效，且能够相互印证，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人惠忠凯身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人现金，为请托人提供放牧场所、安排拉沙改土、清淤等工程，虚报工程量、顺利结账等形式为他人谋取利益，受贿金额53.8万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；其还利用担任X种业X四场场长的职务之便，以单位名义将稻草出售给他人，得款25.5万元据为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪。惠忠凯犯数罪，应数罪并罚。
上诉人惠忠凯提出有立功情节。经查，惠忠凯在被采取强制措施后，其供述给原X团水管所所长郑某行贿11万元，经查证属实，但不能认定立功。理由是：其一，行贿罪与受贿罪之间存在对合关系，即互为相对人，彼此依存。立功的成立要求有独立于自首、坦白之外的条件。惠忠凯检举郑某受贿的行为，看似符合《中华人民共和国刑法》第六十八条“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”立功构成要件，其实是自首与立功的竞合。即当行贿人主动交代贿赂款去向时，既包含了检举揭发受贿人收受贿赂的内容，又包含了自己行贿的内容。主动交代与检举揭发貌似数行为，实为一个行为。惠忠凯在交代赃款去向时，如实供述将部分受贿所得用于向郑某行贿，是基于供述自己的罪行的需要，其供述没有超过“如实供述自己的罪行”的范围，只能认定自首。其二，《关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见》规定“据以立功的线索、材料来源系本人通过非法手段或者非法途径获取的，不能认定为立功”，惠忠凯提供郑某受贿线索，来源于其行贿的非法行为，不应认定立功。其三，同一个行为既构成自首又构成立功，违背了“禁止重复评价”的刑罚原则。故，上诉人惠忠凯提出“应当认定立功”的上诉理由不能成立。
关于25.5万元是好处费还是公款。经查，X种业由第一师X团联合其他九家企业于2002年12月30日设立，以农作物种子的培育、生产、加工、销售为主营业务。2009年X种业增资扩股，X团23连整体移交给X种业，更名为X种业X四场，土地归国家所有，职工以土地承包经营的方式种植种子棉花和水稻，X种业实行统一经营、管理，年底统一给职工兑现收益。移交前，职工对稻草无处分权，由X团畜牧公司统一收购。移交后，X团不再收购，但X四场的性质及经营管理模式并未发生实质性改变。惠忠凯以单位名义出售稻草所得款，应作为X种业的公司收益，属于公款。惠忠凯身为国有控股公司管理人员，利用其职务便利，连续四年与稻草买受人按照种植面积、疏密程度商谈出售价格，将所得款不上交、不做账，据为己有的行为，应认定为贪污。故，上诉人惠忠凯及其辩护人提出“买稻草钱是好处费、无出售稻草职权、稻草款非公款”的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于索贿金额的确定。经查，2013年惠忠凯为缴纳风险抵押金，向王某借款10万元，王某打款3万元后，惠忠凯认为他一直在关照王某，就不想还了。这3万元应认定为惠忠凯以借为名向王某索贿。2013年底王某送的3万元，系给惠忠凯的好处费，不应认定为索贿。原审认定惠忠凯索贿6万元不当，应予纠正。故，辩护人提出“无索贿情节”的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；惠忠凯提出“索贿金额应为3万元”的上诉理由成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 韫
审 判 员 闫 立 新
代理审判员 吐尔洪·吐乎提尼牙孜
二〇一七年二月九日
书 记 员 乔 春 媛