山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5342号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马素夫夜，女，1966年4月27日出生，回族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：宗胜军，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨承才，男，1953年11月30日出生，回族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：马淑艳，女，1960年1月7日出生，回族，无业，住济南市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邹文杰，女，1971年4月28日出生，汉族，济南市中文杰法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人马素夫夜因与被上诉人杨承才、马淑艳健康权纠纷一案,不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人马素夫夜上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判马淑艳赔偿误工费5550元、营养费700元、鉴定费2800元由杨承才、马淑艳共同承担。事实与理由：一、本案对我鼻骨受伤的事实及实际收入认定不清，故误工费判决有误，同时漏判营养费。对于误工期及营养期，有鲁新司鉴中心[2015]鉴字第033号鉴定意见书为证，且实际住院7天，可以计算37天误工，l50元每天，计5550元；7天营养，营养费700元。山东新康司法鉴定中心的书面意见与我鼻骨骨折的原始病历记载不符，违背医学常识，不能作为定案依据。关于我的实际打工收入每天l50元，对方在一审庭审中已经予以认可，应当作为赔偿依据。另为了不能对照同一工作收入情况，判决书第9页，对方主张每天误工费“l80元”，高于我主张的150元，却误载为“130元”，以混淆视听。二、关于杨承才是否参与殴打，一审认定不清。虽然因种种原因，派出所未尊重事实，但对方申请的关键证人已经证明杨承才已经下班回家。其举证不能排除其是否参与，就应当作出对其不利的推断。三、鉴定费2800元，由我承担l600元无据。一是对方所做的用药鉴定对其不利，其应当承担后果。二是鲁新司鉴中心[2015]鉴字第096号鉴定意见书不属实，鉴定费应由对方承担。因新伤在病历中才有记载，并且有“骨折线”。如旧伤会特别注明，主治医生更是忌惮误诊之嫌。三是我两年前的旧伤为骨折多处，且已经治疗，结痂愈合，不会单就鼻骨骨折为旧伤、新伤不清。虽不懂医学，但“伤筋动骨100天”还是有一定道理的。鉴定违背医学常识。另鲁新司鉴中心[2015]鉴字第096号鉴定意见书内容不属实，与病历、检验报告、前后骨折情况均有矛盾，不能作为证据适用。综上所述，一审判决部分案件事实不清，判决有误，应当改判。
被上诉人杨承才、马淑艳答辩称：马素夫夜的上诉理由无事实和法律依据。依据鉴定书的鉴定意见，一审要求我们支付马素夫夜的各项费用偏高，考虑到我们不想因此浪费精力，没有上诉。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人马素夫夜向一审法院起诉请求：判令杨承才、马淑艳赔偿医疗费3962.5元、误工费18000元、护理费1500元、营养费1000元、住院伙食补助费210元、鉴定费用500元、交通费200元、精神损害赔偿金3000元，共计28372.5元。
被上诉人马淑艳向一审法院反诉请求：判令马素夜夫赔偿医疗费290.49元、交通费200元、证人误工费1050元、误工费13680元；反诉费由马素夫夜承担。
一审法院认定事实：杨承才、马淑艳系夫妻关系。双方当事人系邻居关系。2012年11月11日马素夫夜因被木板砸伤鼻部到武警山东总队医院就诊，主要诊断为鼻骨骨折，其它诊断为上颌骨额突骨折、鼻中隔骨折、鼻开放性外伤、眼外伤。马素夫夜自2012年11月11日至2012年11月29日在该院住院治疗，在此期间实施鼻骨骨折整复术。住院病案中的出院情况载明鼻骨骨折治愈，上颌骨额突骨折、鼻中隔骨折其他，鼻开放性外伤治愈，眼外伤好转。2014年11月21日18时左右，马素夫夜与马淑艳因宅基地共有道路通行问题产生纠纷，双方发生肢体冲突。之后马淑艳左手食指受伤，马素夫夜脸部和头部受伤。2014年11月21日，马素夫夜到山东大学齐鲁医院外科就诊，诊断为头面外伤、鼻外伤、口腔外伤。同日，马淑艳到山东省警官总医院外科就诊，诊断为左手咬伤。马淑艳为此支付医疗费290.49元。此后马素夫夜与马淑艳经民警多次调解不成，双方于2015年3月13日在一份调解终结书上签字。本案审理期间，根据马素夫夜的申请，一审法院委托山东新康司法鉴定中心对马素夫夜的误工、护理和营养期限进行鉴定，该中心作出鲁新司鉴中心[2015]鉴字第033号鉴定意见书，鉴定意见为：马素夫夜因外伤致误工20-30日，无需护理，营养1-7日。马素夫夜为此垫付鉴定费1200元。根据马淑艳的申请，一审法院委托山东新康司法鉴定中心对马素夫夜在治疗期间使用药物与治疗的因果关系进行鉴定，该中心作出鲁新司鉴中心[2015]临鉴字第041号鉴定意见书，鉴定意见为：根据山东大学齐鲁医院处方明细，以上药品的使用与病历记载的外伤诊断伤病情况有因果关系。马淑艳为此垫付鉴定费600元。根据马淑艳的申请，一审法院委托山东新康司法鉴定中心对马素夫夜此次鼻骨骨折是否存在，即马素夫夜的鼻骨骨折是新鲜骨折还是陈旧骨折进行鉴定，该中心作出鲁新司鉴中心[2015]临鉴字第096号鉴定意见书，鉴定意见为：现将马素夫夜2012年11月12日武警总队医院CT片与2014年12月5日山东省警官总医院CT片比较，右侧鼻骨骨折位置大体相对应，2014年12月5日CT片见骨折相应部分无明显出血水肿征象，因此考虑2014年12月5日CT检查所见为陈旧骨折。马淑艳为此垫付鉴定费1000元。一审法院致函山东新康司法鉴定中心要求其对以下问题进行说明：在马素夫夜的鼻骨骨折为陈旧骨折的情况下，马素夫夜的误工、护理和营养期限应当分别是多少？该中心于2016年4月15日书面答复如下：马素夫夜于2014年11月21日因外伤在山东大学齐鲁医院急诊检查诊断为头面外伤、鼻外伤、口腔外伤。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对上述诊断所产生误工等事项，无明确规定。参考此文件的头部损伤、鼻外伤、口腔外伤的相应条款，综合评定为误工时间为2周为宜，原则上不考虑护理、营养。
??????双方当事人对下列事实有争议：
一、马素夫夜的身体损害是否是由杨承才、马淑艳所造成。马素夫夜主张杨承才、马淑艳均对其实施了殴打行为，因此造成其身体损害。杨承才否认其殴打过马素夫夜，为此申请证人裴秋令、杨洪七、马文华、权子明出庭作证，证明杨承才在马素夫夜与马淑艳发生冲突时不在现场。马淑艳主张当时其左手食指被马素夫夜咬住，没有机会回击，在两人相对而立的情况下，马淑艳无法伤及马素夫夜右侧造成其骨折。
一审法院审查认为：马素夫夜主张杨承才对其有殴打行为，但在民警制作的调解终结书中对此并无记载，其也未提交其他证据予以证明，故马素夫夜应当承担举证不能的不利后果。因不排除马淑艳在其左手食指被咬住前殴打马素夫夜的可能性，故马淑艳关于其左手食指被咬住，无法回击马素夫夜的抗辩意见不能成立。调解终结书中载明马素夫夜与马淑艳发生肢体冲突，之后马素夫夜脸部和头部受伤。在马淑艳未能举证证明马素夫夜的身体损害是由他人造成或者马素夫夜自己造成的情况下，根据日常生活经验，应当认定马素夫夜的身体损害是由马淑艳所造成。一审法院据此认定如下事实：2014年11月21日马素夫夜身体所受损害系由马淑艳所造成。
二、双方当事人所主张的各项费用支出。1、马素夫夜的医疗费。马素夫夜主张其在山东大学齐鲁医院治疗共支出医疗费3962.50元，为此提交山东大学齐鲁医院门诊收费票据21张，其中有一部分票据中的姓名为马苏服夜。杨承才、马淑艳认为马素夫夜没有提供用药明细，而且票据中有一部分名字是错误的。一审法院审查认为：马素夫夜所提交的山东大学齐鲁医院门诊收费票据有相应的门诊病历予以印证，而且鉴定机构也认定其在山东大学齐鲁医院所使用的药品与病历记载的外伤诊断伤病情况有因果关系，故对其所提交的上述门诊收费票据，一审法院予以采信。一审法院据此认定如下事实：马素夫夜为治疗本次身体所受损害支出医疗费3962.50元。
2、马素夫夜的误工费。马素夫夜主张误工费18000元，按照误工时间4个月，每天150元计算。杨承才、马淑艳不予认可，认为马素夫夜没有证据证实。一审法院审查认为：马素夫夜所主张的误工4个月没有相应的证据予以证明，鲁新司鉴中心[2015]鉴字第033号鉴定意见书中的误工时间已经被山东新康司法鉴定中心书面答复中的内容所修正。该书面答复系山东新康司法鉴定中心在各项鉴定意见都作出后的最终意见，一审法院予以采信。马素夫夜所主张的每天150元的误工费标准没有相应的证据予以证明，误工费标准应当按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元除以365天计算。一审法院据此认定如下事实：马素夫夜因本次身体所受损害产生的误工费为1209.88元（31545元÷365天×14天）。
?3、马素夫夜的护理费、营养费。马素夫夜主张护理费1500元、营养费1000元，其中护理费是按照护理期限15天，每天100元计算。杨承才、马淑艳不予认可，认为马素夫夜没有证据证实。一审法院审查认为：如上所述，关于护理期限和营养期限，应当以山东新康司法鉴定中心书面答复中的内容为准。因该答复中载明原则上不考虑护理、营养，故马素夫夜的该两项请求缺乏相应的证据予以支持。
4、马素夫夜的住院伙食补助。马素夫夜主张住院伙食补助210元，其陈述因为山东大学齐鲁医院床位紧张无法办理住院手续，其在2014年11月21日至2014年11月27日在该医院的门诊急救室治疗了七天，中间没有回家，2014年11月27日下午出的院。杨承才、马淑艳不予认可，认为马素夫夜没有证据证实。一审法院审查认为：马素夫夜所提交的山东大学齐鲁医院门诊收费票据中记载了2014年11月21日至2014年11月26日的床位费每天26元，其所提交的山东大学齐鲁医院急诊病历的诊疗记录中也载明2014年11月27日患者要求出院。据此一审法院认定马素夫夜在山东大学齐鲁医院的住院时间为2014年11月21日至2014年11月27日。马素夫夜主张住院伙食补助210元，不违反相关规定，一审法院予以确认。一审法院据此认定如下事实：马素夫夜的住院伙食补助为210元。
5、马素夫夜的交通费。马素夫夜主张交通费200元，具体包括2014年11月21日其受伤后坐同村徐德水开的车先到市中区医院，之后又到齐鲁医院，为此支付给徐德水110元，另外90元是其丈夫坐公交车从齐鲁医院到涝坡村其家往返的费用。为此其提交徐德水利用济南市市中区人民医院门诊处方笺出具的110元的收条一张。杨承才、马淑艳对该证据的真实性不予认可。一审法院审查认为：马素夫夜所住的涝坡村与市区医院距离较远，其受伤时间为2014年11月21日傍晚，当时已没有公交车，故其花费110元租用同村人的车辆去医院就诊符合常理。其丈夫在其住院期间往返于医院与其家之间的交通费用亦属合理，但不能超出乘坐公交车的标准，一审法院对该项费用金额酌情认定为50元。一审法院据此认定如下事实：马素夫夜的交通费支出为160元。
6、马素夫夜在本次诉讼前的鉴定费。马素夫夜主张其在本次诉讼前在公安机关进行了损伤程度鉴定，结论为其损伤为轻微伤，支出鉴定费500元。为此其提交加盖有济南市公安局市中区分局刑警大队技术中队财务专用章的金额为500元的鉴定费单据一份、济南市公安局市中分局法医学人体损伤程度鉴定书复印件一份。杨承才、马淑艳对该证据不予认可，认为马素夫夜的伤情不是其造成的。一审法院审查认为：马素夫夜所提交的鉴定费单据与人体损伤程度鉴定书能够相互印证，一审法院予以采信。该项鉴定费500元属于合理支出，一审法院予以确认。一审法院据此认定如下事实：马素夫夜在本次诉讼前的鉴定费支出为500元。
???7、马素夫夜的精神损害赔偿金。马素夫夜主张精神损害赔偿金3000元，未提交相应证据。杨承才、马淑艳不予认可，认为没有证据证实。一审法院审查认为：马素夫夜未能举证证明其伤残达到一定等级，也未能举证证明杨承才、马淑艳的行为给其带来严重的精神损害，故其的该项请求缺乏相应的证据予以支持。
???8、马淑艳的交通费。马淑艳主张交通费200元，具体是指证人裴秋令、杨洪七、马文华、权子明因错过公交车的时间，坐证人孟翠娟的车来开庭所支出的费用，没有相应的证据提交。一审法院审查认为：证人本可以乘坐公交车而未乘坐，而且孟翠娟本身就是本案证人，其并非专门为了运送其他证人而出车，其他证人只是搭了便车，故对于其所主张的该项交通费，一审法院不予认定。
9、马淑艳的误工费和证人误工费。马淑艳主张误工费13680元，是按照每天工资130元，误工76天计算；证人因出庭作证产生的误工费1050元。为此，马淑艳申请证人孟翠娟出庭作证并提交误工费收条5张。证人孟翠娟陈述马淑艳跟着她在工地上带班，她每天给马淑艳发180元，马淑艳自从受伤后直到2015年2月6日期间一直没有跟着孟翠娟干活。5张误工费收条分别是由裴秋令、杨洪七、马文华、权子明、孟翠娟所出具，载明收到误工费150元或者300元。马素夫夜对上述费用不予认可，认为没有证据证明，而且是马淑艳因实施侵权行为产生的费用，不应赔偿。一审法院审查认为：马淑艳所主张的其误工76天，只有证人证言予以证明，没有其他证据予以印证；马淑艳所主张的证人误工费，只有证人自己书写的收条，没有能够证明证人收入实际减少的其他证据，故马淑艳的该两项请求均缺乏充分的证据予以支持。
一审法院认为：我国《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，马素夫夜与马淑艳系邻居关系，本应和睦相处，通过协商友好解决共有道路通行问题，但双方未能采取冷静克制的态度，导致冲突升级直至造成双方的身体损害，双方对此均有过错，应当各自承担相应的赔偿责任。马素夫夜所主张的医疗费、误工费、住院伙食补助、交通费、本次诉讼前的鉴定费，马淑艳应当对一审法院所认定的部分予以赔偿，马素夫夜诉讼请求中的超出部分一审法院不予支持。马素夫夜所主张的护理费、营养费、精神损害赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。马素夫夜要求杨承才承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。马淑艳所主张的医疗费290.49元，理由正当，一审法院予以支持。马淑艳所主张的交通费、误工费、证人误工费，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、马淑艳于判决生效之日起十日内赔偿马素夫夜医疗费3962.50元。二、马淑艳于判决生效之日起十日内赔偿马素夫夜误工费1209.88元。三、马淑艳于判决生效之日起十日内赔偿马素夫夜住院伙食补助210元。四、马淑艳于判决生效之日起十日内赔偿马素夫夜交通费160元。五、马淑艳于判决生效之日起十日内赔偿马素夫夜鉴定费500元。六、马素夫夜于判决生效之日起十日内赔偿马淑艳医疗费290.49元。七、驳回马素夫夜的其他诉讼请求。八、驳回马淑艳的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费510元，马素夫夜负担400元，马淑艳负担110元；反诉费95元，马淑艳负担90元，马素夫夜负担5元；鉴定费2800元，马素夫夜负担1600元，马淑艳负担1200元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审中,马素夫夜申请对鼻骨骨折的真实性进行鉴定。一审2015年4月24日庭审中，杨承才、马淑艳称其与马素夫夜都是从事刮腻子工作，其带班每天180元，一般每天刮腻子150元。
经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，马素夫夜的上诉请求是请求改判马淑艳赔偿误工、营养等各项损失，并未请求杨承才承担各项损失，故马素夫夜上诉请求审查杨承才是否殴打马素夫夜的问题，与其上诉请求没有关联性，本院不予审查。经司法鉴定，马素夫夜的鼻骨骨折的伤情系陈旧伤，马素夫夜虽然对此提出异议，但其提交的证据并不足以推翻上述鉴定结论，对其提出的异议，本院不予采纳，其申请对鼻骨骨折的真实性进行鉴定，本院亦不予准许。据此，山东新康司法鉴定中心根据一审法院的函询对鲁新司鉴中心[2015]鉴字第033号鉴定意见书中的误工时间通过书面答复的形式予以修正。该书面答复系山东新康司法鉴定中心在各项鉴定意见都作出后的最终意见，一审法院采信该书面答复认定马素夫夜的误工时间并无不当。关于误工费的数额问题，虽然杨承才、马淑艳认可马素夫夜从事刮腻子工作，一般每天150元，但由于该工作并非稳定工作，收入亦不稳定，故马素夫夜的收入并不能简单按照每天150元乘以误工天数计算。一审法院酌情参照山东省城镇居民上一年度人均可支配收入的标准计算其误工费，更加符合马素夫夜的实际工作情况，较为妥当，本院予以确认。关于营养费，由于马素夫夜未提交证据证实其需要营养及合理支出的营养费数额，故一审法院不支持其营养费的诉讼请求并无不当。关于鉴定费的负担问题，由于本案中进行了三次鉴定，马素夫夜支出鉴定费1200元，马淑艳支出1600元，一审法院参照鉴定结论被法院采纳的情况对鉴定费作出的负担分配并无不妥之处。
综上所述，马素夫夜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马素夫夜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 邢春艳