福建省福州市仓山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）仓刑初字第120号
公诉机关福州市仓山区人民检察院。
被告人林钢，男，1982年10月21日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福州市仓山区。2007年3月12日因犯抢劫罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2009年2月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年9月13日被刑事拘留，同年10月19日�逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
被告人吴生兰，女，1982年7月28日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，无业，住福建省顺昌县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年7月10日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林宇、王明文，福建远东大成律师事务所律师。
福州市仓山区人民检察院以仓检公刑诉（2010）721号起诉书指控被告人林钢犯贩卖毒品罪，于2011年1月19日向本院提起公诉，福州市中级人民法院于2011年3月2日以（2011）榕刑终字第174号刑事裁定书，将被告人吴生兰贩卖毒品一案发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。福州市仓山区人民检察院指派代理检察员陈某出庭支持公诉，被告人林钢，被告人吴生兰及其辩护人林宇、王明文均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市仓山区人民检察院指控：
1、2010年7月9日13时许，买毒人员林某1电话联系被告人林钢以每克360元的价格购买冰毒，被告人林钢在收取林某13600元的毒资汇款后，于当日17时许到福州市仓山区海鑫快捷酒店610房间内，将9.56克冰毒卖给林某1。上述冰毒已被缴获，检出甲基苯丙胺成份。
2、2010年7月9日17时许，林某1再次联系被告人林钢购买冰毒，被告人林钢在收取林某13000元的毒资后，指使被告人吴生兰于当日18时许携带毒品到福州市仓山区海鑫快捷酒店610房间内，将4小包共计8.01克冰毒卖给林某1。交易完毕后，被告人吴生兰被公安机关当场抓获。另从被告人吴生兰身上缴获4小包用于自己吸食的毒品共计3.4克，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
3、2010年9月13日，被告人林钢在福州市公安局上渡派出所被公安机关抓获，当场从其身上缴获8.07克冰毒、7.63克“麻果”及1.46克大麻。上述冰毒及“麻果”中均检出甲基苯丙胺成份，大麻中检出四氢大麻酚成份。
公诉机关就上述指控提供了相应的证据予以证实，认为被告人林钢违反毒品管理法规，以贩养吸，单独或者伙同他人非法贩卖毒品，涉案数量甲基苯丙胺33.36克、大麻1.46克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人吴生兰违反毒品管理法规，协助他人非法贩卖毒品甲基苯丙胺8.01克，其行为已触�《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人林钢系累犯，依法应当从重处罚。
被告人林钢对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人吴生兰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人吴生兰的辩护人辩护称：1、本案贩毒行为因诱惑侦查引发，所获证据缺乏合法性，因此导致虚假“贩毒”数额不宜认定。2、本案宜以非法持有毒品定案。3、如果法庭对被告人涉嫌罪名有不同观点，其贩毒数量应以8.01克冰毒计，且宜认定为从犯。4、本案定案证据存在缺陷。
经审理查明：
1、2010年7月8日下午，林某1向福州市公安局仓山分局禁毒大队举报一个外号叫“钢钢”的男子在贩卖毒品，并愿意配合公安机关抓获“钢钢”。2010年7月9日13时许，公安机关安排林某1与被告人林钢电话联系购买冰毒事宜，后双方约定每克冰毒360元。被告人林钢在收取林某13600元的毒资汇款后，于当日17时许携带冰毒到福州市仓山区海鑫快捷酒店610房间内，将9.56克冰毒卖给林某1后离开现场。随后，林某1将上述冰毒交给公安机关。经福州市公安局刑事科学技术研究所检验，上述冰毒中检出甲基苯丙胺成份。
2、2010年7月9日17时许，林某1再次联系被告人林钢购买冰毒，被告人林钢在收取林某13000元的毒资后，指使被告人吴生兰于当日18时许携带毒品到福州市仓山区海鑫快捷酒店610房间内，将4小包共计8.01克冰毒卖给林某1。公安机关当场抓获被告人吴生兰，并从其身上缴获用于其自己吸食的一袋1.4克麻果、三小袋2克冰毒的毒品，经福州市公安局刑事科学技术研究所检验，上述毒品均检出甲基苯丙胺成份。
3、2010年9月13日，被告人林钢在福州市公安局上渡派出所被公安机关抓获，当场从其身上缴获8.07克冰毒、7.63克麻果及1.46克大麻。福州市公安局刑事科学技术研究所检验，上述冰毒及麻果中均检出甲基苯丙胺成份，大麻中检出四氢大麻酚成份。
认定上述事实的证据有：
1、证人林某1的证言及辨认笔录等，证实2010年7月8日下午，他向福州市公安局仓山分局禁毒大队举报一个外号叫“钢钢”的男子在贩卖毒品，并想配合公安�关抓获“钢钢”。2010年7月9日，他用手机（1585944442）打“钢钢”的手机（159××××8877）联系购买10克冰毒，“钢钢”说每克冰毒价格360元，并说要先把钱汇到其银行卡里，其才会送货给他。他同意了，并叫“钢钢”把银行卡卡号发到他手机上。一会儿，“钢钢”就把吴生兰的中国建设银行卡卡号62×××16发到他手机上。他收到短信后马上赶到仓山公安分局禁毒大队向民警汇报了该情况。在民警的安排下，他和民警在仓山区上山路海鑫快捷酒店开了两间房间，他在610房间准备与“钢钢“交易，民警在611房间守候。随后，他打电话约“钢钢”在仓山海鑫快捷酒店610房间交易，“钢钢”说钱一汇到其银行卡马上送货过来。后民警往“钢钢”发给他的银行卡上汇了3600元。他便打电话给“钢钢”，“钢钢”说已经知道钱汇到了，其马上就给他送“货”。17点多，“钢钢”到了610房间将一包冰毒卖给他，“钢钢”跟他闲聊了几句后就离开了。因为他未及时向民警发出信号，致使“钢钢”逃脱了。民警就叫他再与“钢钢”联系购买3000元的冰毒，他便打电话与“钢钢”联系，“钢钢”说先把钱汇到其银行卡，后送“货”过来给他。于是民警又向“钢钢”提供的建行卡里汇了3000元。之后，他又跟“钢钢”联系，“钢钢”说等一会儿就送“货”过来。19时，“钢钢”打电话跟他说其老婆送“货”过来，过了一会儿，一个女子到了610房间里称是“钢钢”的老婆，后从其随身携带的一个袋子里拿出一包用报纸包的东西给他，说这是“钢钢”叫她送过来给他的冰毒。他打开报纸看了一下里面有四包用透明塑料自封袋包装的冰毒。在这个女子准备离开房间时，民警冲进来把她抓获。经对照片进行辨认，确定林钢就是当时在仓山区上三路海鑫快捷酒店610房间向他贩卖冰毒的“钢钢”。吴生兰就是当时向他贩卖冰毒，并被民警当场抓获的女子。
2、到案经过、提取笔录、扣押物品清单、毒品称重记录、情况说明等，证实2010年7月9日18时许，仓山公安分局禁毒大队民警在仓山区上三路海鑫酒店610房间内从特情耳目林某1身上提取到一袋淡黄色结晶体物品，净重9.56克。2010年7月9日19时许，仓山公安分局禁毒大队民警在仓山区上三路海鑫酒店610房间抓获贩毒嫌疑人吴生兰及特情耳目林某1，从林某1身上提取到4袋淡黄色结晶体物品，净重8.01克，从吴生兰身上提取到一袋红色药丸（麻果，1.4克）和三小袋白色透明晶体（冰毒，2克）等物品。2010年9月13日11时许，犯罪嫌疑人林钢到上渡派出所办理户口手续时，该所民警黄某、赖某经过该人身份比对发现该人因涉嫌贩卖毒品被对湖派出所刑拘网上追逃，遂将该人当场抓获，从林钢身上提取到8.07克白色晶体（冰毒，含甲基苯丙胺成份）、7.63克红色药丸(麻果，含甲基苯丙胺成份)、1.46克褐色草状植物（大麻，含四氢大麻酚成份）、一张建设银行卡（卡号62×××67）等物品。
3、现场、赃物照片等，证实林钢、吴生兰与林某1毒品交易地点，以及赃物等情况。
4、毒品实物上缴收据，证实公安机关分别于2010年8月5日、8月23日、10月20日，将扣押毒品予以上缴。
5、电话通话清单，证实159××××8877（林钢使用的手机号码）与158××××4442（林某1使用的手机号码）之间通话情况。
6、账户明细账、存款凭条等，证实吴生兰的中国建设银行卡（卡号62×××16）交易情况，其中于2010年7月9日分别存入3600元和3000元。
7、理化检验报告，证实经福州市公安局刑事科学技术研究所检验，在送检的检材（淡黄色透明状晶体、红色药丸）中均检出甲基苯丙胺成份，在送检的检材（褐色草状植物）中检出四氢大麻酚成份。
8、被告人吴生兰的供述、辨认笔录、现场指认笔录等，证实她和林钢是男女朋友关系，平时一起同居生活。2010年7月9日晚上，林钢交给她4小袋冰毒，并叫她送到仓山区海鑫酒店610房间。她就乘坐摩的赶到仓山区海鑫酒店610房间，将4小袋冰毒交给一个20多岁的男子，然后向该男子要3000元毒资，该男子说钱已经汇到银行卡里了。随后，民警冲进房间将她和该男子抓获，当场缴获4小包冰毒，她用于自己吸食的3小袋冰毒和一袋麻果（15粒）也被民警当场查获。经对照片进行辨认，确定林钢就是叫她送冰毒到仓山区海鑫酒店610房间贩卖的人。
9、被告人林钢的供述、辨认笔录及现场辨认笔录等，证实2010年7月9日13时许，“小春”打电话给他，叫他帮忙买10克冰毒。后他叫“小春”把3600元毒资汇到银行卡上，并把卡号（62×××16）以短信形式发给“小春”。大约14时许，他收到银行发来的3600元已经汇到银行卡的短信。同时“小春”打电话跟他说钱已经汇到卡里，并叫他把冰毒送到仓山区海鑫酒店610房间。于是他用一个塑料袋装了大约10克的冰毒赶到海鑫酒店610房间，将冰毒交给“小春”，跟“小春”闲聊了几句就走了。过了一会儿，他又接到“小春”的电话，说其朋友要买大约3000元的冰毒。�就叫“小春”把3000元汇到银行卡里他给冰毒。他收到3000元汇款后，叫吴生兰送冰毒到仓山区海鑫酒店610房间，他自己就去玩了。后来他见吴生兰没有回来，就托人打听才知道她被抓了。他被抓时身上携带的冰毒等毒品是用于自己吸食的。经对照片进行辨认，确定林某1就是当时向他购买冰毒的“小春”，吴生兰就是他叫她送冰毒到仓山区海鑫酒店610房间贩卖的人。
上列证据均经庭审举证、质证，查证属实。
本院认为，被告人林钢违反毒品管理法规，明知是毒品而故意非法贩卖，数量25.64克冰毒（含甲基苯丙胺成份）、7.63克麻果（含甲基苯丙胺成份）和1.46克大麻（含四氢大麻酚成份），其行为已构成贩卖毒品罪，被告人吴生兰明知他人贩卖毒品仍协助其贩卖，数量冰毒10.01克（含甲基苯丙胺成份）和1.4克麻果（含甲基苯丙胺成份），其行为也已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林钢、吴生兰以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但依法可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人吴生兰贩卖毒品犯罪数量有误，本院依法予以更正。被告人林钢在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴生兰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林钢曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又重新故意犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人林钢、吴生兰系公安机关特情介入而侦破，依法可以酌情从轻处罚。被告人林钢、吴生兰归案后能如实供述其主要犯罪事实，且被告人吴生兰积极委托其家属缴交罚金，两被告人均具有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人吴生兰系从犯的辩护意见，予以采纳。辩护人关于公诉机关所指控的贩卖毒品罪不能成立、宜以非法持有毒品罪追究被告人吴生兰刑事责任的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。根据被告人林钢、吴生兰的犯罪事实、作用、悔罪表现等，依法对被告人林钢酌情从轻处罚，对被告人吴生兰减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金10000元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一�，即自2010年9月13日起至2020年3月12日止。罚金应于本判决生效后三个月内缴纳）
二、被告人吴生兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月10日起至2013年10月9日止。罚金已缴纳）
三、追缴被告人林钢违法所得6500元人民币，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡文建
人民陪审员 陈 云
人民陪审员 张 力
二〇一一年四月十八日
书 记 员 高海宁
附法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位�处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
6、《中华人民共和国刑法�第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
注：本文书与（2011）仓刑初字第45号刑事判决书一致