重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6506号
上诉人（原审原告）：熊存理，男，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：龙冬，重庆自华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董红江，男，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：张宝，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康敏，女，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：张宝，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
上诉人熊存理与被上诉人董红江、康敏民间借贷纠纷一案，熊存理不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人熊存理及其委托诉讼代理人龙冬，被上诉人董红江、康敏的共同委托诉讼代理人张宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
熊存理上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15720号民事判决第3项，判令康敏对该笔借款承担清偿责任；2.判令董红江、康敏承担两审诉讼费、保全费。事实和理由：1.熊存理出借194万元给董红江，康敏以一套房屋担保，借款到期后董红江一直未还款；2.一审法院认定康敏不承担保责任错误，依据《物权法》第十五条，该抵押担保虽未办理物权登记，但不影响其合同效力，康敏应承担担保责任；3.董红江、康敏以夫妻名义共同生活，恶意串通规避债务，违背诚实信用原则。
董红江、康敏辩称，借款合同不包括康敏承担的担保责任，未约定康敏以自有房屋及何种形式提供担保，约定不明，且房屋没有办理抵押登记。一审判决正确，请求维持原判。
熊存理向一审法院起诉请求：1.判令董红江立即偿还熊存理借款本金194万元及利息（利息从2014年10月22日起按月息2%计算至本清时止）;2.康敏承担担保合同中的责任;3.判令董红江、康敏支付原告因维权产生的律师费、诉讼费、保全费。
一审法院审理查明：熊存理和董红江、康敏经熊存理的朋友介绍认识后，于2014年10月22日，熊存理与董红江、康敏签订了《三方借款合同》，合同约定：一、熊存理同意借给董红江现金人民币贰佰万元整，熊存理将借款人民币贰佰万元转入董红江指定账户，熊存理向该账户转账视为董红江已收到熊存理的借款。各方同意以董红江签署的本协议作为董红江收到借款的证明，熊存理无需再另行出具收据。二、借款期限及还款方式：1、借款期限为2014年10月22日起至2015年1月21日；2、借款利息为月息3%；3、董红江还款付息方式为董红江应每月按时向熊存理支付借款利息，借款到期时一次性还清借款本金。四、康敏对于本次借款合同的事实已经有了详细的了解，自愿同意以房产为董红江提供担保。五、康敏房产状况如下：（1）所有权人：康敏；（2）房屋所有权证号：115房地证2013字第37118号；（3）房屋座落：重庆市北部新区湖影街7号1幢22-2；（4）建筑面积：297.47㎡。八、违约责任：1、董红江未按合同约定到期七天内偿还利息的，按借款月利息金额的每日2‰向熊存理支付延迟履行金；2、期满董红江未按约归还本金的，董红江应按未偿还的借款本金每日千分之二支付违约金。该合同签订之日，熊存理通过工商银行向董红江转款194万元。借款到期前，董红江支付了熊存理利息共计12万元。借款到期后至今，经熊存理催收无果，熊存理起诉来院，请求判决：1、董红江立即偿还熊存理借款本金194万元及利息（利息从2014年10月22日起按月息2%计算至本清时止），2、康敏承担担保合同中的责任。3、判令董红江、康敏支付熊存理因维权产生的律师费、诉讼费、保全费。
另查明：熊存理和董红江、康敏签订《三方借款合同》后，熊存理未对康敏提供的位于重庆市北部新区湖影街7号1幢22-2号房屋进行抵押登记。本案在审理中，康敏申请对其在《三方借款合同》上的签名“康敏”的笔迹是否系康敏书写进行鉴定；但康敏未在重庆法正司法鉴定所规定的期限内缴纳鉴定费用，重庆法正司法鉴定所作了退案处理。
一审法院认为，董红江向熊存理借款，双方签订了《三方借款合同》，双方之间建立了借款合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。审理中查明，虽然《三方借款合同》中约定借款200万元，但从转账凭证上载明的是194万元，故董红江实际向熊存理借款194万元，董红江应及时归还该借款。
熊存理与董红江约定借款期限内的利息按月利率3%给付，但董红江仅支付了12万元，并未按月利率3%的约定履行利息给付，董红江请求将借款时熊存理扣除的6万元作为利息给付，即认为已支付熊存理利息18万元，与事实不符，董红江要求熊存理将已给付的利息返还或在本金中予以扣除，一审法院不予支持；因董红江在借款期限内未按月利率3%的约定履行利息给付，应视为对该约定的解除，熊存理诉请董红江从借款之日起，按月利率2%支付熊存理利息至本清，一审法院予以支持，但董红江已支付的利息12万元，应从利息中抵扣。
熊存理要求康敏承担担保合同中的责任，虽然《三方借款合同》中约定，康敏同意自愿以其名下房产为董红江提供担保，但该房产并未办理抵押登记，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，设立担保物权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。所以，康敏不应承担物权保证责任。康敏在审理中提出了笔迹鉴定，因未在规定的期限内缴纳鉴定费，视为自愿放弃鉴定；虽然康敏自愿放弃笔迹鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，但也不影响康敏不承担保证责任的认定，因《三方借款合同》中未约定人的担保，所以康敏不应承担保证责任。
熊存理要求董红江、康敏承担律师费用，《三方借款合同》未作约定，一审法院对其请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、董红江于本判决生效之日起十日内归还熊存理借款194万元；二、董红江从2014年10月22日起，以194万元为本金，按月利率2%给付熊存理利息至本清（应扣除已给付的利息12万元）；三、驳回熊存理的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费26640元，保全费5000元，合计31640元，由熊存理负担480元，董红江负担31160元。
二审中，双方当事人均没有提交足以推翻一审认定事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为。抵押合同有效，但没有办理登记，抵押人康敏是否应当承担担保责任。现评析如下：熊存理与董红江、康敏所签订的《三方借款合同》，是三方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，合法有效，三方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。合同签订后，熊存理按照合同的约定向董红江支付了借款。但是，康敏却没有按照合同的约定到产权登记机关对提供的抵押担保的房屋办理抵押登记，现康敏也不愿意继续对抵押房屋办理抵押登记，实属违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。熊存理要求康敏承担合同约定的担保责任符合法律规定。康敏应当对董红江未清偿的债务，在抵押物价值范围内承担赔偿责任。
综上所述，熊存理上诉理由成立，其上诉请求应当得到支持，一审认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15720号民事判决第一项（即：董红江于本判决生效之日起十日内归还熊存理借款194万元。）；第二项[即：董红江从2014年10月22日起，以194万元为本金，按月利率2%给付熊存理利息至本清（应扣除已给付的利息12万元）]；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15720号民事判决第三项(即：驳回熊存理的其他诉讼请求)；
三、康敏对董红江的上述债务未清偿部分，在抵押物价值范围内承担赔偿责任。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费26640元，由被上诉人董红江、康敏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 乔小勇
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 姚刚应