山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终449号
抗诉机关山东省莱州市人民检察院。
原审被告人张原铜，曾用名张健，男，1987年1月9日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，农民，户籍地莱州市，现住莱州市。2015年8月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局刑事拘留，同年9月16日被取保候审。
原审被告人宋虎成，曾用名宋虎城，男，1986年6月19日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，工人，户籍地及现住址均为莱州市。2015年8月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局取保候审。
原审被告人宋尚昆，男，1992年9月18日出生于山东省莱州市，汉族，大专文化，工人，户籍地及现住址均为莱州市。2015年8月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局取保候审。
原审被告人王彬，曾用名王晓雷，男，1993年8月1日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，工人，户籍地及现住址均为莱州市。2015年8月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局取保候审。
原审被告人宋腾，曾用名宋雪林，男，1989年12月20日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，工人，户籍地及现住址均为莱州市。2015年8月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局取保候审。
原审被告人张玉雪，曾用名张光涛，男，1986年11月20日出生于山东省莱州市，汉族，高中文化，农民，户籍地莱州市，现住莱州市。2015年11月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局取保候审。
原审被告人胡克龙，男，1988年3月22日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，工人，户籍地莱州市。2015年11月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局取保候审。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人张原铜、宋虎成、宋尚昆、王彬、宋腾、张玉雪、胡克龙犯寻衅滋事罪一案，于二O一六年八月二日作出（2016）鲁0683刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人张原铜、宋虎成、宋尚昆、王彬、宋腾、张玉雪、胡克龙服判不上诉，检察机关提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员颜茂华出庭履行职务，原审被告人张原铜、宋虎成、宋尚昆、王彬、宋腾、张玉雪、胡克龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月16日22时许，被告人张原铜为替其父亲出气，纠集被告人宋虎成、宋尚昆、王彬、宋腾、张玉雪、胡克龙等人携带木棍、石块等闯入谭某家，将谭某家门、窗及一辆电动二轮自行车砸坏，将谭某夫妇二人打伤。经鉴定，被害人谭某、孙某之损伤均构成轻微伤，被砸电动自行车、铝合金门窗价值人民币457元。
2015年8月18日，被告人宋虎成至郭家店派出所投案，8月19日，宋尚昆至郭家店派出所投案；11月9日，被告人张玉雪、胡克龙至莱州市公安局投案。
2015年9月11日，被告人张原铜与谭某达成赔偿协议，赔偿谭某人民币48000元，谭某对张原铜谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
（1）被害人谭某证实，他在村里任书记，张原铜的父亲张某任村主任，二人因工作有些矛盾。2015年8月16日下午6点多，他与张某因错车发生口角。当晚10点左右，张某的儿子张原铜带着两个小伙子手持木棍冲到他家里，将他打了，张原铜的左手出血了，他老婆左胳膊被划破了。
（2）被害人孙某证实，案发当晚，张原铜带着六七个人把她和其丈夫打了。张原铜拿棍子把她家玻璃砸破，进了屋子，朝谭某身上打，她上去拉架，不知被谁打了头上一拳，踹了左腿一脚。
2、证人证言
证人张某系被告人张原铜的父亲，其证明与谭某素有矛盾。2014年7月份，因村里清理卫生，其与谭某发生争执，谭某将其打伤，当时经110处理。2015年8月16日下午5点30分左右，其与谭某因驾车发生争吵，回家后向儿子张原铜叙述了经过，张原铜听后很生气，要找人收拾谭某，其不让张原铜去。当晚22时30分许，张原铜回到家，右手受伤了。张原铜说将谭某家的门、玻璃砸了，并且还把谭某打了。
3、书证
（1）案件来源、发破案经过、受案登记表、立案决定书，证实本案的发破案经过及被告人归案情况。
（2）前科查询、户籍证明，证明被告人的身份情况，均无违法犯罪记录，均已达刑事责任年龄。
（3）办案说明一份、随案移送清单，证明作案工具口罩、木棍经多方查找未果，作案工具石块随案移送。
（4）和解协议书、收条、谅解书各一份，证明被告人张原铜赔偿被害人谭某人民币48000元，谭某对被告人张原铜谅解。
4、物证
作案工具不规则石块一块，规格12×10×7厘米。
5、鉴定意见
（1）（莱）公（刑）鉴（伤）字【2015】595号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人谭某构成轻微伤，（莱）公（刑）鉴（伤）字【2015】596号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人孙某构成轻微伤。
（2）烟莱州价鉴字【2015】127号涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实被砸电动车及铝合金门窗的价格为457元。
6、勘验、检查、辨认笔录
（1）莱公（刑）勘【2015】K3706835300002015080002号现场勘验检查笔录及现场勘验检查提取痕迹、物品登记表（附照片），证实现场情况及提出作案工具石块。
（2）经混合辨认，胡克龙辨认出宋虎成是拿棍子砸电动车的人、宋尚昆是拿棍子打狗的人、王彬是用石头砸玻璃的人；张玉雪辨认出宋虎成就是与其一同作案的马台石村的小伙子。
7、被告人供述
（1）被告人张原铜供述，2015年8月16日18时左右，他父亲张某给他打电话，说下午和谭某因行车发生矛盾，谭某当时要打他。他先后打电话联系其朋友胡克龙、张玉雪、同事王彬、宋虎成一起去收拾谭某，最后宋尚昆和宋腾也来了。他不希望宋腾参与此事，只说让他骑着摩托车带着王彬。之后，他开车拉着宋虎成、宋尚昆、张玉雪、胡克龙，宋腾骑摩托车带着王彬，来到泥沟子村北的第二个小路口下车。他给每人发了口罩，将人员分成三组，两人一组，宋腾在停车的地方等着。他们到了谭某家，他上前敲门让谭某出来，谭某不出来，他就拿棍子把门玻璃砸碎开门进了屋，谭某进了里屋，他就朝里屋门的门板上踢了一脚，谭某老婆堵着门不让他进，谭某喊着报警。他半抱着谭某老婆不让她进入里屋，张玉雪、胡克龙、宋虎成先后进入屋内，张玉雪砸碎了门玻璃，三人在屋内呆了半分钟就出来了。他放开谭某老婆，进了里屋，掐住谭某脖子把他按在炕上打了几巴掌。然后，他就带着人走了，来到停车的地方，宋腾骑摩托车带着王彬，他开车拉着其他人走了。作案时，他们带着两根棍子和一块石头，他没打过谭某老婆。
（2）被告人宋虎成供述，2015年8月16日17时许，张原铜给他打电话说与别人打仗，让他去其家。他先后给宋腾、宋尚昆打了电话。他到了张原铜家，与宋尚昆、张某和两个小伙子到一个饭店吃饭，张原铜说自己父亲被欺负，让他们晚上一起去打那个人，并说让他们打得不要太重，出了事由他们爷俩担着。王彬和宋腾到了后，因为宋腾快要结婚了，他提出不让宋腾参加了，张原铜也同意了，他们分别乘车往谭某家走。在村东头，几人将车停下，分了组，他从张原铜车上拿了根棍子，王彬拿着石头，宋腾留在了停车的地方。张原铜走到门前让里面人出来，然后进了屋子，他用棍子把窗砸了，还将窗外电动车的车头用棍子砸了。他进到里屋，看到张原铜从后面抱着一个妇女，听到里屋一五十多岁的男子吆喝报警，他上前朝男子背部打了一下，然后就出来和王彬离开屋子到了停车的地方，王彬被宋腾骑摩托车带走了，他等了六七分钟后，张原铜和其他人跑过来了，他开车拉着他们离开了。
（3）被告人宋尚昆供述，2015年8月16日下午6点钟左右，同事王彬给他打电话说张原铜要和别人打仗。他到了张原铜家，期间他打电话给王彬，王彬说是宋腾给自己打的电话，宋腾说是宋虎成给自己打的电话。过了一会，宋虎成就开车来了，张原铜也开车到家了，他问张原铜为什么打仗，张原铜说他村的人把其父亲打了，要他们帮忙收拾这个人。他们和张原铜父子先后到了羊肉馆。吃饭时，张原铜父亲说了他与谭某的矛盾，并且说最好把人叫出来打，别打要害，出什么事由他爷俩担着，然后，张原铜的父亲就走了。他们还研究了如何打人。吃完饭几人去了钟家村东大桥，大约21点50分左右，宋腾骑摩托车带着王彬到了。他听张原铜说宋腾要结婚了，不让他参与。22时左右，几人去了谭某家，并分了组。他从张原铜车上拿了一根长棍子，短的被宋虎成拿走了，到了这人家，张原铜敲门，狗就叫了，他就朝狗打了一下，家里灯就亮了，男子先拿手电朝外看了看，看到张原铜就退回了里屋，关了门，张原铜让这人出来，这人吆喝着报警，张原铜急了，从他手里夺过棍子将这家人玻璃砸碎，然后进了屋，他们也跟着进去了，他在屋外又捡了一根棍子，进去看到张原铜用胳膊搂着一个妇女，自称前疃村的小伙子用一只手掐着这男子脖子，之后这小伙子出来了，张原铜又进去了，他就出了门，在门外等了一会儿，几人就离开了。另外，他看到张原铜手受伤了，宋虎成用木棍砸过玻璃和电动车前头，没看到有人打那名妇女。
（4）被告人王彬供述，2015年8月16日下午接到宋虎成电话说张原铜与人打仗。他当时在青岛回莱州的高速上，当晚10点左右，宋腾骑摩托车带着他到了钟家村村东桥，看到了张原铜、宋尚昆、宋虎成和两个不认识的小伙子，当时他询问怎么回事，张原铜说父亲被欺负了，让他们去帮忙，一开始他不同意，后来碍于面子答应了。当时张原铜还分了组，几个人到了那人家，他在路边捡了块石头，等他到了门口，听到一男子喊着快报警跑回里屋，张原铜领前面几个人把门窗玻璃砸了，他也上前用石头砸了一个玻璃窗户，后来，张原铜领着宋尚昆、宋虎成还有那两个小青年进了小屋，他没有进去，在外面看到张原铜在小屋外间用手拽着一个妇女，他劝张原铜走，张原铜不走，他就没说什么，自己转身走了，到了停车的地方让宋腾载他回家了。后来，张原铜给他打电话说自己受伤了，他就把张原铜送去了郭家店医院。
（5）被告人宋腾供述，2015年8月16日下午4、5点钟，宋虎成给他打电话说张原铜和人打仗，他又给王彬打了电话。之后和王彬一起去了钟家村东大桥，到了后看见宋虎成，他问怎么回事，张原铜过来说不让他去，又说叫他骑摩托车带着王彬。他到了后，看见张原铜拿着几根棍子，分给了宋虎成、宋尚昆和另外一个人，然后带人去了那人家。他在原地等着，过了五六分钟听到了砸玻璃的声音，又过了十几分钟，王彬和宋虎成先回来了，他就带着王彬走了。回家后，他接到电话说张原铜手受伤了，就把张原铜送到了郭家店医院。
（6）被告人胡克龙供述，2015年8月16日晚5点多，张原铜给他打电话说让他去张原铜家，并让张玉雪来拉他。到了后看见张原铜和两个小伙子在等他们。张原铜带着他们去了一个饭店，并告诉他们自己父亲被欺负了，要他们帮忙去教训一下。后来，张原铜父亲也去了，让他们吃完饭就回去，张原铜不同意，把他父亲撵走了。吃完饭，几人去了村东大桥，等了一会来了两个骑摩托车的小伙子，张原铜给他们分了组，之后几人去了那人家，他从地上捡了两块石头，张原铜领他们到了那人家门口，狗突然叫了，拿棍子的小伙子用棍子打了狗几下，户主发现了问谁在打狗，张原铜就从这个小伙子手里拿了棍子冲进院子。张玉雪用脚踹开门，其中一个手里拿棍子的小伙子用棍子砸了门外电动车几下，他用石头砸碎了玻璃，这时候张原铜和拿棍子的小伙子冲进了里屋，他也进去了，旁边有个妇女一直拉着张原铜，二人撕把了几下，张原铜冲进里屋，朝男子脸上打了几耳光，并朝这人身上捣了几拳，拿棍子的小伙子用棍子抽了这个男子身上几下，张玉雪用脚踢了男子一脚。另外，他看到张原铜手受伤了，是用手砸门玻璃划破的，两个不认识的小伙子拿着棍子，其中一个被张原铜夺下来了。
（7）被告人张玉雪供述，2015年8月16日下午4、5点钟，张原铜给他打电话让他回仲院去接胡克龙，到了张原铜家看到张原铜和马台石的一小伙子在等他们。过了五分钟，又来了一个他不认识的小伙子，张原铜叫他们去饭店吃饭。吃饭时，张原铜说有人欺负他父亲，让他们去教训一下这个人。张原铜父亲也去了，说了与谭某的矛盾，并说让他们别去收拾那个人，张原铜就把他父亲撵走了。吃完饭，几个人去了仲院后面大桥，过了不到20分钟，两个人骑着摩托车到了，张原铜给他们分了组，然后就去了那个人家，下车后，他捡了块石头，不知谁拿棍子打了狗，这个人家就问是谁，张原铜就让人出来，这人退回屋内，他看到外面门玻璃碎了，张原铜手出血了，他就踢开了门，接着张原铜进到屋里，他也跟着进去了，一妇女拉着张原铜不让张原铜进屋，马台石那个小伙子就用棍子砸碎了里屋玻璃，他进去踢了姓谭的一脚，马台石那个小伙子朝姓谭的后肩打了两下，然后他就出了屋，在外面待了会儿后一起离开了。
原审法院认为，被告人张原铜为替其父亲出气，纠集被告人宋虎成、宋尚昆、王彬、宋腾、张玉雪、胡克龙等六人，随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，其行为均侵犯了社会公共秩序、他人的身体健康和财产所有权，均构成寻衅滋事罪。被告人张原铜、宋腾、王彬归案后能如实供述犯罪事实，被告人宋虎成、宋尚昆、张玉雪、胡克龙自动投案并如实供述犯罪事实，认定为自首，被告人张原铜赔偿被害人损失并取得谅解，依据其各自情节，七被告人均可依法予以从轻处罚。被告人宋腾系初犯，没有到场实施殴打他人和损毁财物的行为，在共同犯罪中的作用较小，可以免予刑事处罚。被告人张原铜、宋虎成、宋尚昆、王彬、张玉雪、胡克龙均系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，均有悔罪表现，可以宣告缓刑。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，以犯寻衅滋事罪，判处被告人张原铜有期徒刑二年，缓刑三年；被告人宋虎成有期徒刑一年十一个月，缓刑三年；被告人张玉雪有期徒刑一年十一个月，缓刑二年；被告人胡克龙有期徒刑一年十个月，缓刑二年；被告人宋尚昆有期徒刑一年十个月，缓刑二年；被告人王彬有期徒刑一年八个月，缓刑二年；被告人宋腾免予刑事处罚。
公诉机关抗诉称：
1、一审判决认定被告人张原铜赔偿被害人经济损失并取得谅解的事实不清。一审判决认定被告人张原铜等人的行为造成被害人谭某、孙某两人轻微伤的事实。经审查，协议书及收条中仅有谭某的签字，对此被害人孙某称系谭某的个人行为，事前不知情，事后不认可，并要求继续追究被告人张原铜等人的责任。一审法院开庭审理过程中未通知二被害人参与庭审，导致该部分事实未能查清。
2、侵犯被害人的法定权利，可能影响案件公正审判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十四条第一款、第九十九条分别规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”；“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。现有证据证实被害人谭某、孙某因本案造成经济损失，一审法院没有保障被害人参与诉讼的相关权利，侵犯了被害人诉讼权利，可能影响案件公正审判。
公诉机关认为，原审法院在审理张原铜等七被告人寻衅滋事一案中，程序违法，侵犯被害人诉讼权利，导致认定事实有误，可能影响公正判决，请求二审法院依法判处。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
在二审庭审中，法庭宣读了原审被告人张原铜与被害人谭某达成的《和解协议书》，和在该协议书上签字的证人仲某、杨某、潘某所作的证言。
(1)《和解协议书》证实，被害人谭某接受张原铜支付其的48000元赔偿款(包括医药费、误工费、精神补偿费)，对张原铜的行为予以谅解。
(2)证人仲某、杨某、潘某的证言证实，本案发生后，谭某两口子和张原铜的父亲张某都要求他们为双方调解。2015年9月11日，他们三人在潘某的办公室给张某和谭某协商。谭某说他们两口子一共花了16000元，要求赔偿5万元，最后商定赔偿48000元。当时协商这笔钱是给谭某两口子的，没有把孙某绕出去，虽然只有谭某一个人到场，他们认为谭某能代表妻子，这也符合农村的风俗习惯。谭某没有说自己的妻子不同意协商、不同意拿钱。
以上证据均经庭审质证、认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张原铜因父亲与被害人谭某的矛盾纠纷，报复被害人谭某，纠集原审被告人宋虎成、宋尚昆、王彬、宋腾、张玉雪、胡克龙等六人，到被害人谭某家里随意殴打谭某及其妻子孙某，任意损毁被害人的财物，情节恶劣，其行为均侵犯了社会公共秩序、他人的身体健康和财产所有权，均构成寻衅滋事罪。
抗诉机关关于“一审判决认定被告人张原铜赔偿被害人经济损失并取得谅解的事实不清”的抗诉理由，经查，原审被告人张原铜与被害人谭某达成的《和解协议书》及收款收据上，虽然只有谭某一人签字，但在《和解协议书》上签字的证人仲某、杨某、潘某均证实，张原铜支付的赔偿款是给被害人谭某及其妻子孙某两个人的。谭某在未声明妻子孙某不同意协商、不同意拿钱的情况下在《和解协议书》及收款收据上的签字行为，能够与三名证人证实的情况相印证，对抗诉书中“被害人孙某称签字系谭某的个人行为，其事前不知情，事后不认可”的抗诉意见，不予采信，对该抗诉理由，不予支持。
抗诉机关关于原审法院“侵犯被害人的法定权利，可能影响案件公正审判”的抗诉理由，经查，依照法律规定“人民法院受理刑事案件后，可以告知被害人或其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”，一审法院基于检察机关移送的案卷中，有原审被告人张原铜与被害人谭某在本案侦查阶段达成的《和解协议书》，及谭某签字的收款收据、《谅解书》，而没有在本案一审程序中通知被害人提起附带民事诉讼，在诉讼程序上，虽然有未审查《和解协议书》、收款收据、《谅解书》真实性等程序瑕疵，但根据二审查明的事实，相关赔偿和谅解，没有违反自愿、合法原则，均为双方真实的意思表示，一审法院依据该事实作出的判决结果，符合法律规定，并未侵犯被害人的法定权利，对该抗诉理由，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁栋
审判员 杨芳
审判员 姜福
二〇一七年一月五日
书记员 李晓