云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终32号上诉人（原审原告�云南耀荣电力股份有限公司。法定代表人：殷元波，系该公司董事长。委托代理人ＸＸ、侍向东，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）张世伟，男，1972年4月18日生，汉族，中专文化，云南省武定县人，农民。委托代理人贺光林，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人卞亮清，男，1982年1月1日生，汉族，初中文化，云南省澜沧县人。上诉人云南耀荣电力股份有限公司（以下简称耀荣公司）因与被上诉人张世伟，原审第三人卞亮清劳务合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2015）武民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案�理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人耀荣公司的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或改判上诉人耀荣公司不承担任何责任；一、二审案件受理费由被上诉人张世伟承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，对于本案的部分事实并未查清。1、未查清四川广安智丰建设有限公司与上诉人之间的劳务分包关系，而驳回上诉人要求追加四川广安智丰建设有限公司参加诉讼的请求，程序上存在重大瑕疵。本案中存在两个合同关系，分别是上诉人与第三人所代表的四川广安智丰建设有限公司之间的劳务分包合同关系以及被上诉人与第三人卞亮清之间的劳务合同关系。实际施工人是卞亮清及其代表的四川广安智丰建设有限公司，上诉人在一审程序中向法院申请追加四川广安智丰建设有限公司，一审法�却驳回了追加申请，在遗漏必要诉讼参加人的情况下，错误的认定本案事实。2、卞亮清应是四川广安智丰建设有限公司的代表，而不是上诉人的项目经理。根据2014年10月1日起实施的住建部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号）第十一条规定:“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”，可以认定其并非上诉人的项目经理。理由如下：（1）、上诉人有任命项目经理的文件，表面上卞亮清似乎是上诉人中层管理人员，但从实质上看，其与上诉人是平等主体之间的合同关系，不是内部管理关系。单位的聘用形式不是判断其是否能代表公司的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了工作职责。（2）、卞亮清与上诉人未签订劳动合同，双方不具有实际上的劳动关系。（3）、耀荣公司虽然是承包方，但是其将工程所涉劳务分包给了卞亮清所代表的四川广安智丰建设有限公司，卞亮清将前述劳务工程再次分包给被上诉人等。但一审法院却抛开上诉人与第三人所代表的四川广安智丰建设有限公司所签订的劳务分包合同，仅凭一枚假造的项目部公章就认定第三人卞亮清是上诉人的代表，将原本没有直接合同关系的上诉人与被上诉人认定为合同的相对方。3、上诉人在一审庭审过程中提交了昆明市官渡区劳动监察队对本案所涉事实进行调查后出具的整改决定书，在决定书中，昆明市官渡区劳动监察队查明了如下事实：1、被上诉人等农民工是与卞亮清签订的劳务合同；2、卞亮清与上诉人也签订了劳务分包协�；3、工程结束后，上诉人与卞亮清已经结算，并超额支付了工程款；4、卞亮清以无资金为由，拒不支付农民工的工资，上诉人又替其垫付了24万余元的工人工资。一审法院对上述事实置之不理，在没有事实依据的情况下就错误的判定上诉人重复支付劳务费。二、一审判决适用法律错误，不应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条。上诉人与被上诉人间没有直接的合同关系，不存在直接付款的义务。根据双方在一审中提交的证据显示，被上诉人与上诉人之间不存在直接的结算关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定向被挂靠人主张权利，直�向发包人主张权利。被上诉人张世伟答辩请求驳回上诉，维持原判。原审第三人卞亮清经本院传票传唤，未到庭应诉，也未向本院陈述意见。被上诉人张世伟向一审法院起诉请求：判令耀荣公司支付二次搬运费163200元；诉讼费、鉴定费由耀荣公司承担。一审法院认定的法律事实是：2012年5月，耀荣公司中标承包2012年武定县农网升级改造工程，并在武定设立了工程项目部。2012年8月1日以云耀电输电【2012】11号文件任命第三人卞亮清为武定项目部副经理。第三人卞亮清与张世伟签订了《劳务协作二次搬运协议》，并加盖了耀荣公司武定县2012年农村电网改造升级工程项目部的公章。双方约定将武定县猫街镇农网改造工程施工及物料二次搬运发包给张世伟组织农民工承运�其中二次搬运单价承包价格（含安全文明施工、电杆、材料转运费用）为：汽车搬运370元（重量（吨）公里数）；人力搬运400元（重量（吨）公里数）。张世伟依约定搬运完毕后，卞亮清与张世伟于2014年1月28日进行了结算，双方签有二次搬运结算单，结算单上载明：猫街镇三家村11个点，猫街村委会啊未哦4个点，共计15个点，按照劳务协作二次搬运合同套定，每棵电杆搬运费确定补给张世伟施工班组600元，15个点总运电杆272棵，计算公式：272棵×600元/棵＝163200元。2014年10月17日，经张世伟委托楚雄中大司法鉴定中心对涉案二次搬运费进行了鉴定，张世伟二次搬运费为163200元，张世伟支付鉴定费6000元。本案审理中，耀荣公司申请对涉案工程二次搬运费用进行重新鉴定，经委托，由云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，张世伟所做工程二次搬运费为163200元。一审法院认为，二次搬运合同是双方当事人的真实意思表示，卞亮清虽非耀荣公司法定代表人，但其在合同上作为代表人以耀荣公司武定县2012年农村电网改造升级工程项目部名义签约，并在合同文本上加盖了该项目部印章，且耀荣公司云耀电输电（2012）11号文件表明卞亮清系项目副经理，而该项目部系耀荣公司设立，项目部对外行使民事权利由此产生的权利义务依法由耀荣公司享受或承担，故卞亮清以耀荣公司项目部名义实施的行为应当认定为耀荣公司的民事行为，该合同具有法律效力，对耀荣公司具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。张世伟方已完成劳务施工，耀荣公司应依据二次搬运合同进行结算，支付张世伟二次搬运费。张世伟要求耀荣公司支付二次搬运费于法有据，应予支持；第三人卞亮清对张世伟不承担支付义务。耀荣公司提出的其与张世伟无合同关系，二次搬运费用不存在，卞亮清是本案的实际施工人，与班组签订合同是卞亮清个人行为，耀荣公司不应承担任何责任的意见与事实和法律不符，不予采纳。涉案劳务搬运费经重新鉴定为163200元，双方对鉴定意见均无异议，予以确认。对于鉴定费的负担，按照谁主张、谁负担的举证费用负担原则，张世伟委托楚雄中大司法鉴定中心鉴定支付的鉴定费6000元由张世伟承担，重新鉴定的鉴定费用由耀荣公司自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、耀荣公司支付张世伟二次搬运费人民币163200元；二、第三人卞亮清在本案中不承担责任；三、驳回张世伟的其他诉讼请求。案件受理费3564元，依法减半收取1782元，由耀荣公司承担。以上执行标的合计，耀荣公司应支付张世伟164982元，限判决生效之日起三十日内执行。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人耀荣公司认为一审判决认定的法律事实有遗漏，遗漏认定：1、耀荣公司将涉案工程的劳务分包给四川广安智丰建设有限公司。2、卞亮清已经认可了耀荣公司已按照约定支付合同款，并超出40万元。3、张世伟向耀荣公司出具了相关承诺，不再向耀荣公司主张任何权利。被上诉人张世伟对原判认定的法律事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的原审认定的法律事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：耀荣公司是否应对张世伟主张的二次搬运费承担清偿责任，如何承担。本院认为，上诉人耀荣公司主张涉案工程已经发包给四川广安智丰建设有限公司，发包合同中已包含有二次搬运费，本案不存在产生二次搬运费的情况。从本案的证据材料看，上诉人耀荣公司的上述主张仅有一份劳务分包协议，卞亮清作为四川广安智丰建设有限公司的委托代理人与耀荣公司签订了协议，而被上诉人提交的证据材料为耀荣公司任命卞亮清为农村电网升级工程项目部的副经理的文件，并且卞亮清持有耀荣公司项目部的公章，卞亮清与张世伟签订的二次搬运协议加盖了项目部的公章，故被上诉人张世伟提交的证据证明力大于上诉人耀荣公司提交的证据，可认定卞亮清系耀荣公司在农村电网升级工程的项目部副经理。二次搬运工作量是指从各乡镇物料转运点至各村委会所辖村寨的电路施工点的物料搬运，卞亮清持有项目部的公章与张世伟签订了二次搬运合同，其行为视为双方对主合同已约定工程量的增加。张世伟完成劳务后，于2014年1月28日与卞亮清进行了结算，卞亮清与张世伟双方均认可张世伟完成的工程二次搬运费为163200元，结算单虽没有加盖项目部的公章，但在诉讼中，耀荣公司已认可2014年1月已收回了公章的事实，能够合理解释结算单无项目部印章的事实，按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，可认定卞亮清持有项目部公章签订二次搬运协议及进行结算的行为后果应由耀荣公司承担。被上诉人张世伟因未能领取到承包施工发生的其他费用及二次搬运费而到昆明市官渡区劳动监察队要求解决纠纷，在监察大队的介入下，耀荣公司已向其支付了承包施工的工程款，张世伟向该公司作出了承诺书，承诺今后若发生承包范围欠薪问题及其它争议，由其负责处理，与耀荣公司无关。该承诺产生于2014年1月26日，从其承诺的内容看，张世伟并未表示放弃主张二次搬运费。卞亮清与张世伟就二次搬运费的结算发生于2014年1月28日，结算书载明“第二次搬运的费用由耀荣公司来负责，或者是在耀荣公司的质保金中扣除”，卞亮清与张世伟的结算属于新的结算，与承诺书承诺的内容无关联。关于耀荣公司主张超付工程款的事实，超付工程款属于耀荣公司与卞亮清之间的关系，与本案无关联性。诉讼中，经耀荣公司申请重新鉴定，重新鉴定出具的意见书均认可张世伟二次搬运的费用为163200元，故卞亮清代表耀荣公司的结算应发生法律效力，应由耀荣公司向张世伟支�二次搬运费。综上所述，上诉人耀荣公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3564元，由上诉人云南耀荣电力股份有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长 纪 艳 茜审判员 杨 培 松审判员 龚 艳 波二〇一七年三月二十七日书记员 姜远云琦