重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05215号
上诉人（原审原告）：重庆李乐瞪商贸有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路141至155号A栋8-5#，组织机构代码20290032-2。
法定代表人：吴灵芝，董事长。
委托代理人：成应平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国义。
委托代理人：田铃，重庆航宇律师事务所律师。
上诉人重庆李乐瞪商贸有限公司（以下简称李乐瞪公司）与被上诉人李国义工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年4月21日作出（2014）渝北法民初字第04037号民事判决，上诉人李乐瞪公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2014年9月2日进行了询问。上诉人李乐瞪公司的委托代理人成应平，被上诉人李国义及其委托代理人田铃参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李国义于2008年入职李乐瞪公司从事促销员工作，李乐瞪公司为其购买了工伤保险。2012年2月11日，李国义受伤，伤后在渝北区中医院住院14天，病情诊断为左髌骨骨折。伤后，李国义休息11个月左右后回李乐瞪公司上班。2012年3月22日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局做出渝中人社伤险认决字（2012）300号工伤认定决定书，认定李国义受伤性质为工伤。2012年9月25日，李国义申请劳动能力鉴定，渝中区劳动鉴定委员会于2012年11月7日做出渝中劳鉴字（2012）544号鉴定结论通知书，鉴定李国义伤残等级为十级，无护理依赖。
2013年6月24日，李国义向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与李乐瞪公司的劳动关系，由李乐瞪公司支付相应的工伤保险待遇。重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月16日做出渝北劳仲案字（2013）第1319号仲裁裁决书，并于2013年10月25日送达李乐瞪公司。李乐瞪公司不服仲裁裁决，遂于2013年11月8日提起诉讼。
一审庭审中，双方均认可劳动关系已于2013年7月28日解除。李乐瞪公司陈述其已收到社保部门核发的一次性伤残补助金8478.75元，同意支付给李国义。
李国义陈述上班期间的工资均已获得，每月扣去保险费用134元，并举示了银行卡打卡明细予以证明。银行卡打卡明细显示：2011年3月22日发放工资3126元、2011年4月29日发放工资1516元、2011年5月27日发放工资1720元、2011年6月28日发放工资1622元、2011年7月27日发放工资2695元、2011年8月26日发放工资2193元、2011年9月30日发放工资2313元、2011年10月28日发放工资2313元、2011年12月2日发放工资2209元、2011年12月29日发放工资2263元、2012年1月18日发放工资1500元、2012年3月2日发放工资3928元、2012年4月1日发放工资1078元、2012年4月28日发放工资8元。李乐瞪公司对银行卡打卡明细无异议，但认为李国义工资构成为基本工资1200元／月、保险费补贴100元、餐费100元、交通费100元、话费50元，其余为提成工资。故应以基本工资1200元／月作为计算工伤保险待遇的标准。
李国义另陈述工资发放方式为每月发放上上月的工资，故2012年4月份获得的1086元乃2012年1月26日至2012年2月11日期间的工资。李乐瞪公司对此有异议，其陈述，每月扣去134元保险费用属实，但工资乃每月发放上月工资，现无证据证明计薪周期。
李乐瞪公司一审诉称：2012年2月11日，李国义摔倒，送往渝北区中医院住院治疗14天，诊断为左髌骨骨折，伤残等级为十级。后经仲裁裁决，李乐瞪公司应予支付相应工伤保险待遇，李乐瞪公司不服，故起诉至人民法院，请求判令李乐瞪公司不支付停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残就业补助金、护理费。本案诉讼费用由李国义承担。
李国义一审辩称：要求确认双方劳动关系于2013年7月28日解除，由李乐瞪公司支付一次性伤残补助金26418元（3783元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金7566元（3783元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金22698元（3783元／月×6个月）、停工留薪期工资22698元（3783元／月×6个月）、住院伙食补助费448元（32元／天×14天）、护理费700元（50元／天×14天）、交通费1000元、生活津贴3972.15元（3708元／月×1.5个月×0.7）。
一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。第三十六条规定：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。
对于劳动关系，双方均认可已于2013年7月28日解除，故该院对此事实予以认可。
李乐瞪公司为李国义购买了工伤保险，故一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、交通费应由工伤保险基金支付，故该院对李国义要求李乐瞪公司支付上述费用的请求不予支持。
对于一次性伤残补助金，虽应由工伤保险基金予以支付，然该笔费用李乐瞪公司已实际获取。因该笔费用乃是对受工伤职工的赔偿，其实际获取主体应为工伤职工。庭审中，李乐瞪公司亦陈述核发的一次性伤残补助金8478.75元，同意支付给李国义，李国义亦认可该金额。故本院对李国义要求李乐瞪公司支付一次性伤残补助金8478.75元的请求予以支持，对其超出该范围的请求不予支持。
李国义伤残等级为十级，一次性伤残就业补助金应为22698元（3783元／月×6个月）。故该院对李国义要求李乐瞪公司支付一次性伤残就业补助金22698元予以支持。
对于李国义的工资标准，因李乐瞪公司未举证证明计薪周期，应由其自行承担举证不能的不利责任，故该院对李国义的陈述工资发放方式为每月发放上上月工资予以采信。李国义于2012年2月11日受伤，庭审中，双方亦认可每月扣去保险费用134元，故李国义受伤前十二个月月平均工资为2184元／月（1086元＋3928元＋1500元＋2263元＋2209元＋2313元＋2313元＋2193元＋2695元＋1622元＋1720元＋（1516元÷2）÷12个月＋134元）。李国义伤情为髌骨骨折，对应停工留薪期为6个月，鉴定期间为2012年9月25日至2012年11月7日，故停工留薪期工资为13104元（2184元／月×6个月）、鉴定期间生活津贴为2242.24元（2184元／月×70%×1个月＋2184元／月×70%×1个月÷30天×14天）。故该院对李国义要求李乐瞪公司支付上述费用的请求予以支持，对其超出该范围的请求不予支持。
李国义住院14天，护理费为700元（50元／天×14天），故该院对李国义要求李乐瞪公司支付护理费700元的请求予以支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、重庆李乐瞪商贸有限公司与李国义的劳动关系于2013年7月28日解除；二、重庆李乐瞪商贸有限公司限于本判决生效后三日内支付被告李国义一次性伤残补助金8478.75元、一次性伤残就业补助金22698元、停工留薪期工资13104元、鉴定期间生活津贴2242.24元、护理费700元；三、重庆李乐瞪商贸有限公司不支付李国义一次性工伤医疗补助金7566元；四、重庆李乐瞪商贸有限公司不支付李国义住院伙食补助费448元；五、重庆李乐瞪商贸有限公司不支付李国义交通费1000元；六、驳回重庆李乐瞪商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元，由重庆李乐瞪商贸有限公司承担。
李乐瞪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项；发回重审或依法改判李乐瞪公司承担一次性伤残就业补助金20428元、停工留薪期工资5514元、鉴定期间生活津贴1260元、护理费700元；本案全部诉讼费用由李国义承担。主要事实和理由：一、原审法院认定事实不清，未能查明李国义的工资情况。李乐瞪公司的工资发放周期为本月底或者次月初发放上月25日至本月25日的工资。因2012年1月22日为春节，李乐瞪公司于2012年1月18日预支了2012年1月工资1500元，2012年3月2日发放了2011年12月25日至2012年2月25日这两个月扣除1500元后的剩余工资3928元。因李国义于2012年2月11日发生工伤事故，李乐瞪公司按照基本工资1200元的标准发放了2012年2月11日至25日的停工留薪期工资600元，又于2012年4月1日和4月28日分两笔发放了2012年2月26日至3月25日的停工留薪期工资1086元。因本案李国义停工留薪期为6个月，按照每月1200元的标准计算共计7200元，扣除已经支付的停工留薪期工资1686元，李乐瞪公司只需支付5514元。一审判决认定事实不清，未能查明李国义的工资情况，应依法改判。二、原审法院适用法律错误，致使其判决在计算停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴适用的法律出现错误。对原工资的理解应遵循公平合理原则，应理解为扣除加班加点和额外费用以外的正常工资，李国义在我公司工作，工资的基本构成为基本工资1200元，提成工资、保险费100元，交通费100元，餐费100元，通讯费50元，其中提成工资、保险费100元，交通费100元，餐费100元，通讯费50元均为员工实际上班才会产生的工资，李国义因工伤住院治疗，停工留薪期间的工资应按照1200元的基本工资为标准计算，对停工留薪期满进行劳动能力鉴定期间的生活津贴应参照病假工资的标准计算，即连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发放。李国义出生于1972年9月15日，双方认可2013年7月28日解除劳动关系。此时李国义已经年满40周岁，距离法定退休年龄不足10年，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，李国义应享受一次性伤残就业补助金应为3783元／月×6个月×90%=20428元，原审判决没有乘以90%的系数属于适用法律错误。
李国义辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：李国义在二审询问中陈述其同意李乐瞪公司按照90%向其支付一次性伤残就业补助金。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点在于：第一，关于李乐瞪公司的工资发放周期问题以及其是否已向李国义支付了部分停工留薪期工资；第二，关于计算李国义停工留薪期待遇及鉴定期间生活津贴的工资标准问题；第三，李国义应享有的一次性伤残就业补助金金额问题。
关于第一个上诉焦点，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，用人单位应当对劳动者的工资问题承担举证责任。本案中，李乐瞪公司上诉认为其工资发放周期为本月底或次月初发放上月25日至本月25日的工资，故依据该工资发放周期以及李国义举示的银行卡打卡明细可知李乐瞪公司已向李国义支付了2012年2月26日至3月25日的停工留薪期工资1086元。因李国义对此不予认可，而审理中李乐瞪公司也未举示证据对李国义银行卡打卡明细所对应的工资支付周期予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对李乐瞪公司陈述的工资发放周期以及已支付部分停工留薪期工资的事实，本院不予采信。
关于第二个上诉焦点，如上所述，用人单位应当对劳动者的工资问题承担举证责任。李乐瞪公司上诉认为李国义的工资组成中除了基本工资1200元外还含有提成工资、保险费、交通费等其他费用，但并未举示李国义的工资表对此予以证实，亦应承担举证不能的法律后果，故对李乐瞪公司陈述的上述工资组成，本院不予采信。李乐瞪公司认为计算李国义停工留薪期待遇及鉴定期间生活津贴的工资标准应为其基本工资1200元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第三个上诉焦点，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。因李国义生于1972年9月15日，且一审庭审中双方均认可已于2013年7月28日解除劳动关系，故解除劳动关系时李国义距法定退休年龄9年以上不足10年，按照上述法律规定，李乐瞪公司应当按90%支付李国义一次性伤残就业补助金20428元（3783元／月×6个月×90%）。二审中，李国义亦对此予以认可，故本院对李乐瞪公司关于该问题的上诉理由予以采纳。
综上，李乐瞪公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定事实和适用法律部分有误，本院基于二审出现的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第04037号民事判决第一项、第三项、第四项和第五项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第04037号民事判决第二项和第六项；
三、重庆李乐瞪商贸有限公司于本判决生效后十日内支付李国义一次性伤残补助金8478.75元、一次性伤残就业补助金20428元、停工留薪期工资13104元、鉴定期间生活津贴2242.24元、护理费700元；
四、驳回重庆李乐瞪商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆李乐瞪商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 刘 莉