重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5894号
上诉人（原审被告）：张欢，女，1989年6月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：黄宇，重庆钜沃律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：重庆天拓置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进支路15号九龙电力大厦9楼，统一社会信用代码91500105771790805B。
法定代表人：吴秉琪，董事长。
委托诉讼代理人：李明，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄莎，女，该公司员工。
原审被告：陶剑峰，男，1975年7月3日出生，汉族，住上海市，
上诉人张欢因与被上诉人重庆天拓置业发展有限公司（以下简称天拓公司）、原审被告陶剑峰商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张欢及其委托诉讼代理人黄宇，被上诉人天拓公司的委托诉讼代理人李明、黄莎参加了审理，陶剑峰经本院传票传唤未参加审理。本案现已审理终结。
张欢上诉请求：撤销一审判决，对本案发回重审或依法改判驳回天拓公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由天拓公司承担。事实及理由如下：
一、一审判决认定张欢违约错误。事实是，2010年12月24日张欢与天拓公司签订合同后，当天张欢即按天拓公司指定的招商银行办理了申请按揭手续，但因招商银行年底对外发放信用额度不够的原因而未能办理成功。在张欢与陶剑峰多次要求下，2012年天拓公司又指定张欢、陶剑峰在其合作的光大银行办理了申请按揭手续，但此后光大银行一直未予以答复，原因不明。在此种情形下，张欢已经尽了申请办理按揭义务，并无过错。一审法院认定，2016年9月30日天拓公司向张欢发出了催告函，但事实是张欢从未收到过任何天拓公司的函件，张欢不存在违约行为。
二、天拓公司行使合同解除权已超过除斥期间，其主张违约金已经超过诉讼时效。即便如天拓公司所称，张欢在2010年、2012年未能办理成按揭后构成违约，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，天拓公司应从当时起一年内行使商品房买卖合同解除权，其至2017年才起诉请求解除合同，已经超过了解除权的行使期间。同理，天拓公司未在两年内要求张欢赔偿违约金，也超过了诉讼时效。
三、天拓公司行使合同解除权不符合合同约定的单方解除条件。根据张欢与天拓公司签订的补充协议约定，若银行不认可张欢的资信条件，不同意为张欢发放贷款，在银行书面通知到达之日起7日内（含第7日）如果天拓公司不能与张欢对房款支付办法达成一致，视为张欢不足额支付房款，天拓有权解除合同。但事实是，张欢申请按揭未成后直到天拓公司起诉张欢，天拓公司从未与张欢协商过任何解决方案，若天拓公司与张欢进行了协商，包括在一审中乃至二审，张欢均可以采取全款支付或其它方式予以解决，而无需解除合同，更何况张欢未能申请到贷款并非个人征信问题，也非张欢个人存在过错，张欢已严格履行了合同约定义务，并不存在违约的行为。
四、一审判决的诉讼费收取及张欢诉讼费负担的份额错误。天拓公司的诉讼请求为解除商品房买卖合同并要求张欢、陶剑峰支付违约金7万余元，根据相关诉讼费收取办法及最高人民法院关于诉讼请求为解除合同收费的回复，仅以解除合同为诉讼标的，不涉及争议金额或者价款的，应当按件收费。即使本案加上违约金金额，本案的诉讼费在一审减半后实收取6438元，仍超过了案件收费标准，且天拓公司的违约金诉讼请求在本案中未能获全部的支持，其也应承担一定比例，而不应由张欢与陶剑峰全部承担。
五、根据民法精神和促进市场经济的司法原则，合同成立生效后，应以尽可能的履行为原则。在本案审理前后，张欢本人表示愿意协商，通过全款支付剩余房款以履行本商品房合同，但天拓公司及法院以单方催告有效达成了解除条件为由，认定张欢单方违约，完全忽视了补充协议中关于协商解决的条款，以判决形式解除合同，既违背了事实和法律，也不符合司法原则。
天拓公司辩称：一、张欢因自身原因未能按照合同约定办理完毕按揭贷款手续，之后亦未以一次性付款方式结清购房余款，应视为未能履行付款义务，在天拓公司催告后其仍然不履行支付购房款义务，其行为已严重违约。
二、天拓公司于2016年9月30日向张欢邮寄送达了催告函，要求其支付剩余购房款635000元，且该催告函根据买卖合同约定的方式送达至张欢，因其未能按照催告函告知的事项履行支付剩余购房款的义务，双方就支付剩余购房款事宜未能达成一致，天拓公司有权按照买卖合同的约定行使合同解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《合同法》第九十三条的规定，天拓公司于2017年1月起诉要求解除双方签订的买卖合同，并未超过解除权的行使期间。
三、天拓公司起诉的违约金系依照合同约定在解除买卖合同时向张欢收取的违约金，并非逾期支付购房款的违约金，此违约金于天拓公司按约行使合同解除权时才产生，因此本案违约金的诉讼时效应从天拓公司行使合同解除权之日起算两年届满，一审判决对诉讼时效的认定符合法律规定。
四、一审判决就本案一审诉讼费收取及负担份额的认定符合�律法规规定。
五、一审判决就违约金数额予以调整即是符合民法精神和合同法精神，促进了市场经济的有序发展的表现。
天拓公司向一审法院请求：判令解除双方签订的《重庆市商品房买卖合同》；判令张欢和陶剑峰承担违约金90767.8元及诉讼费。
一审法院认定事实：2010年12月24日，天拓公司与张欢、陶剑峰签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：张欢、陶剑峰购买天拓公司开发的位于重庆市××××单元18-3房屋；建筑面积为118.68平方米；套内建筑面积为97.87平方米；房屋总成交价为人民币907678元。合同第五条付款方式及期限：张欢、陶剑峰以按揭付款方式支付房款；因张欢、陶剑峰原因，导致张欢、陶剑峰未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，张欢、陶剑峰应在按揭银行书面通知到达之日起7日内以现金或其他方式支付，�此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任。天拓公司应在2011年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付张欢、陶剑峰使用。合同第十条张欢、陶剑峰逾期付款的违约责任：见附件五。
该合同附件五补充协议第二条对合同第五条（付款方式及期限）的补充：张欢、陶剑峰在合同签订的当日支付首付款人民币272678元，此款包含张欢、陶剑峰在认购商品房时已支付的定金人民币30000元；张欢、陶剑峰应在合同签订之日起3个工作日（含合同签订当日）以内即2010年12月26日前到招商银行申请7成30年抵押贷款，所贷款项为人民币635000元直接由银行通过买受人账户转账至天拓公司账户，作为张欢、陶剑峰支付的购房款余额。第三条对合同第十条（逾期付款责任）的补充约定：二、买受人采用银行按揭抵押贷款购房，则按下列约定执行：张欢、陶剑峰应在商品房买卖合同和补充协议订立后3个工作日（含第3个工作日）内向贷款银行提供按揭贷款所必需的符合贷款银行要求的真实的、全面的、有效的全部资料，由贷款银行根据张欢、陶剑峰的资信条件，审查决定张欢、陶剑峰的贷款成数、年限、金额，并按银行规定办理按揭贷款手续。张欢、陶剑峰应在签订合同及本协议后5个工作日（含合同签订当日）内办理完毕按揭贷款手续。若银行不认可张欢、陶剑峰的资信条件，不同意为张欢、陶剑峰发放贷款，在银行书面通知到达之日起7日内（含第7日）如果张欢、陶剑峰不能与天拓公司对房款支付办法达成一致，视为张欢、陶剑峰不足额支付房款，天拓公司有权解除合同，同时向张欢、陶剑峰收取应付房款总额10%的违约金后，将剩余房款在解除合同之日起15个工作日内（含第15个工作日）退还给张欢、陶剑峰。张欢、陶剑峰未在约定时间办理按揭贷款手续或未能在约定时间内办理完毕按揭贷款手续或不按约定支付首付款，则自逾期之日起，天拓公司有权按张欢、陶剑峰逾期天数每日收取累计逾期应付款总额万分之三的违约金。张欢、陶剑峰逾期时间超过30日，天拓公司有权单方解除合同，并有权单方申请房管部门撤销房屋预售备案登记手续，同时向张欢、陶剑峰收取应付房款总额10%的违约金后将剩余房款退还给张欢、陶剑峰。由于张欢、陶剑峰原因不能落实按揭抵押贷款或相应贷款未能发放到位，则视为张欢、陶剑峰未能履行付款义务。张欢、陶剑峰自约定应当办理完毕按揭抵押贷款之次日起，按照本协议的约定标准承担逾期付款责任。第四条对合同第十二条（关于办理合同登记备案的约定）的补充：若张欢、陶剑峰选择按揭方式购房的，银行审核贷款资料通过并将资料返还天拓公司之日起10日内，天拓公司负责办理登记备案。第十条其他约定：双方之间联系，如采用书面方式的，必须挂号邮寄（含特快专递），自寄出之日起的第7日（以寄出的邮戳为准）被视为已送达另一方；如采用直接送达方式的，另一方签收则视为已送达。双方的通讯联络以本协议所载明的地址、电话、传真为准。双方通讯方式如有变更，应在变更后7日内以书面形式通知另一方。通知采用挂号邮寄（含特快专递），自寄出之日起的第7日视为送达。如由于任一方没有及时书面通知对方变更联络方式导致发生任何可能的纠纷或损失，由违约方全部承担。本协议生效后，买卖双方任何一方无正当理由要求终止合同，违约方须按合同及本协议有关条款规定承担违约责任，向对方支付本套商品房成交价总额10%的违约金。合同签订后，张欢、陶剑峰支付了首付款272678元。现张欢、陶剑峰仍未支付剩余房款。另查，张欢、陶剑峰在合同首部所留地址均为：重庆市沙坪坝区双碑336号4－5。
审理中，天拓公司举示了2015年9月25日的催促履约函（原件）及9月30日的特快邮递单（复印件）、2016年9月28日的催告函（复印件）及9月30日的特快邮递单（原件）。催促履约函载明剩余房款由张欢、陶剑峰自行向光大银行申请按揭贷款，后据光大银行回馈的审核意见，因张欢、陶剑峰个人原因，暂无法通过银行按揭贷款的审批。请张欢、陶剑峰自本函发出之日起7日内缴清购房款。催告函载明：因张欢、陶剑峰个人原因仍未完成剩余购房款的支付，现依据合同约定，自本函发送之日起三日内，请张欢、陶剑峰一次性将剩余房款635000元支付给天拓公司。特快邮递单载明的收件人地址为重庆市沙坪坝区双碑336号4－5。天拓公司上述证据拟证实多次督促张欢、陶剑峰履行义务。张欢、陶剑峰质证称上述函件没收到过，对证明内容不认可；时间上有问题，违约金不属于中断情形。
另诉讼中，天拓公司撤回了要求判令由天拓公司自行办理买卖合同备案登记注销手续的诉讼请求。
一审法院认为，天拓公司与张欢、陶剑峰于2010年12月24日签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，协议对双方当事人均具有约束力。双方均应按照协议约定享有权利并履行义务。
本案的争议焦点在于天拓公司是否有权行使解除权。合同补充协议约定，张欢、陶剑峰应在签订合同及本协议后5个工作日（含合同签订当日）内办理完毕按揭贷款手续。若银行不认可张�、陶剑峰的资信条件，不同意为张欢、陶剑峰发放贷款，在银行书面通知到达之日起7日内（含第7日）如果张欢、陶剑峰不能与天拓公司对房款支付办法达成一致，视为张欢、陶剑峰不足额支付房款，天拓公司有权解除合同。本案中，天拓公司举示了2015年9月25日的催促履约函及特快邮递单，但特快邮递单为复印件，且张欢、陶剑峰不予认可收到过此函件，故不能认为天拓公司在此时要求过张欢、陶剑峰支付剩余房款。另天拓公司于2016年9月30日向张欢、陶剑峰发送了催告函，要求张欢、陶剑峰支付剩余房款，该函件根据双方的合同约定应视为送达了张欢、陶剑峰，但张欢、陶剑峰至今仍未能支付剩余房款，天拓公司有权按照合同约定行使解除权。张欢、陶剑峰为此提出的相关辩解意见，一审法院不予采纳。同时张欢、陶剑峰作为购房人，按时足额支付房款系其义务�现张欢、陶剑峰未能支付，根据约定还应承担违约责任。双方合同约定，张欢、陶剑峰应向天拓公司支付应付房款总额10%的违约金。庭审中，张欢、陶剑峰认为违约金过高请求调整。一审法院认为，张欢、陶剑峰逾期支付房款，对于天拓公司来说其损失应为张欢、陶剑峰未支付房款部分的资金占用损失，另由于天拓公司于2016年9月30日才向张欢、陶剑峰发函要求其支付剩余房款，张欢、陶剑峰逾期未付才承担违约责任，且庭审中天拓公司亦未举示证据证实有其他损失，故结合中国人民银行同期贷款利率且上浮30%，一审法院酌情主张违约金35000元，对天拓公司超过此部分的诉讼请求，不予支持。张欢、陶剑峰辩称天拓公司所要求的违约金已过诉讼时效与事实不符，一审法院不予采纳。对于天拓公司撤回要求判令由天拓公司自行办理买卖合同备案登记注销手续的�讼请求，系其处分权利的行为，一审法院予以准许。
一审法院判决：一、解除原告重庆天拓置业发展有限公司与被告张欢、陶剑峰于2010年12月24日签订的《重庆市商品房买卖合同》。二、被告张欢、陶剑峰于本判决生效之日起十日内支付原告重庆天拓置业发展有限公司违约金35000元。三、驳回原告重庆天拓置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6438元，由被告张欢、陶剑峰负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院针对以下问题听取了双方的陈述意见：
一、关于张欢、陶剑峰申请银行按揭贷款未能成功的原因
张欢称，两次申请均是按照天拓公司的指�其相关银行办理，第一次因招商银行称年底对外发放信用贷款额度不够而未能办理成功，第二次向光大银行提交相关申请手续后，银行一直未予答复，原因不明。天拓公司知晓此情况，但事后未再另行指定办理按揭贷款银行，也未与张欢、陶剑峰协商过之后房款如何处理的问题。
天拓公司称，付款方式是由张欢、陶剑峰选择，办理贷款是购房人的义务，其有权向银行了解贷款情况并要求银行作出不能办理的说明，天拓公司也不清楚为何不能办理贷款，双方并未在合同中约定由天拓公司指定银行，张欢、陶剑峰在未能办理成功的情况下，可以自行联系其他银行继续办理。
二、关于按揭贷款未能办理成功后双方的联系情况
张欢称，自己曾经电话向天拓公司提出过继续办理按揭贷款的要求，天拓公司要求等待答复，之后不了了之。另张欢在几年时间内曾经与天拓公司安排的多个置业顾问联系过，但因不同的置业顾问先后离职，新顾问又不了解具体的购房情况，每次都不给明确答复，而是要求张欢等待公司的解决，张欢每次要求其告知天拓公司领导的电话，但均不告知。张欢还曾经去天拓公司售房部找过多次，主动要求解决房款支付事宜，最后置业顾问告知张欢天拓公司已经起诉本案了。天拓公司从未与张欢协商过付款的事，相反是张欢多次联系天拓公司。张欢至今保留了其中三位置业顾问的手机联系方式并向法庭陈述，可供天拓公司核实。
天拓公司称，公司营销部门具体负责与张欢联系，肯定与张欢联系过要求改变付款方式为一次性支付房款，口头通知无果后才发了书面函件，随后起诉本案。
本院二审查明：根据天拓公司举示的商品房买卖合同附件五补充协议第二条中关于按揭抵押贷款付款的约定显示，双方原约定的申请贷款抵押银行为招商银行，后划掉手写为光大银行。
张欢在审理中提出，本案房款问题至今未解决并非张欢违约造成，涉案房屋是张欢购买的首套房，借此次诉讼的机会张欢向天拓公司提出希望继续履行合同，现张欢同意也有能力及时支付全部房款，合同目的是完全能够实现的。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，一、关于天拓公司是否有权解除合同。
根据双方合同的约定，张欢、陶剑峰通过向银行按揭抵押贷款方式支付天拓公司剩余635000元购房款，若银行不认可张欢、陶剑峰的资信条件，不同意向其发放贷款，在银行书面通知到达之日起7日内（含第7日）如果张欢、陶剑峰不能与天拓公司对房款支付办法达成一致，视为张欢、陶剑峰不足额支付房款，天拓公司有权解除合同。合同签订后，张欢、陶剑峰按照合同的约定申请办理按揭贷款但未能成功，对此原因本案尚无证据能够证明。但是，张欢、陶剑峰作为本案付款义务方，亦是向银行贷款的申请方，其有义务向银行了解不能办理按揭贷款的原因，并及时与天拓公司协商处理付款事宜。张欢虽然称自己曾经多次联系天拓公司的置业顾问，但并未举示充分的证据证明，且其所称在长达数年的时间里无法与天拓公司联系关于协商解决付款事宜的解释，无法让人信服。张欢称没有收到过天拓公司于2016年9月30日向其邮寄的催告函，但是该催告函是按照合同约定的联络地址邮寄，张欢并无证据证明其以书面方式通知过天拓公司变更联络方式，因此应当根据合同约定视为催告函已经送达了张欢、陶剑峰。催告函发出后，张欢、陶剑峰即未与天拓公司协商付款事宜，也未履行支付购房款的义务，应当视为双方不能对房款支付办法达成一致，张欢、陶剑峰未足额支付房款，天拓公司有权解除合同。
二、关于天拓公司行使合同解除权是否超过除斥期间。
张欢上诉认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，天拓公司行使合同解除权已经超过一年除斥期间。该条款规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。可见，上述条款是针对《合同法》第九十四条关于法定解除权规定的行使期限，而本案是因符合合同约定的解除条件而判决解除合同，二者不属于同一情形。即便按照张欢的观点适用上述条款的规定，天拓公司也应当是在催告张欢付款后三个月合理期限内，张欢仍未付款的情形下，天拓公司才有权行使合同解除权。本案事实是，天拓公司于2016年9月30日向张欢发出催告函，截至天拓公司向一审法院起诉的时间2017年1月4日，并未超过行使合同解除权的一年除斥期间。
三、关于张欢和陶剑峰是否承担违约金。
首先，张欢、陶剑峰申请银行按揭贷款未成功的原因尚无证据证明，不足以认定是张欢、陶剑峰的个人原因导致，双方合同并未针对此种情形约定按揭贷款的具体支付时间；其次，本案是基于符合合同约定的“视为张欢、陶剑峰不足额支付房款”、“视为催告函已经�达”的情形判决解除合同，但客观上双方确实未能就如何支付剩余房款进行过协商；最后，从双方在二审的陈述来看，本案之所以导致张欢、陶剑峰至今未付剩余房款，并非双方主观上不愿意解决付款的问题，而是客观上存在双方交流渠道不畅通，沟通方式不够科学等原因。综上，本院认为张欢、陶剑峰未支付剩余房款的行为不构成违约，不承担向天拓公司支付违约金的责任。
四、关于诉讼费收取和负担问题。
经审查，本案诉讼费的收取并无不当。结合本案查明的事实，一、二审诉讼费分别由天拓公司和张欢负担。
综上，本院对天拓公司提出的关于解除合同的请求予以支持，但结合当事人在二审中陈述的新事实对违约金予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、�持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初368号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初368号民事判决第二、三项；
三、驳回重庆天拓置业发展有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费6438元，由重庆天拓置业发展有限公司负担；二审案件受理费12876元，由张欢负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一七年十月十六日
书记员 左 琴