广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终127号
原公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁杰，于广西壮族自治区河池市金城江区，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
辩护人韦德立，广西××律师事务所律师。
辩护人韦佳佳，广西××律师事务所实习律师。
广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人梁杰犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月29日作出（2015）都刑初字第147号刑事判决。宣判后，原审被告人梁杰不服，提出上诉。本院于2016年3月29日立案受理后依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派代检察员刘某、周某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梁杰及其辩护人韦德立到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月26日4时许，被告人梁杰在河池市金城江区南新东路250号自家中将两包毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）疑似物（共净重约13-14克）贩卖给吸毒人员韦某甲时，被都安瑶族自治县公安局民警当场抓获。公安民警在梁杰身上查获一小瓶毒品麻古疑似物（净重3.80克）及毒资人民币1300元，在梁杰卧室内床头边地板上查获一个印有黄山红某的烟盒，烟盒内有一包毒品冰毒疑似物（净重11.56克）、一个黑色瓶盖玻璃瓶内有毒品冰毒疑似物（净重1.90克）、一个玻璃瓶内有绿色颗粒状物品（净重1.58克）、一粒塑料胶囊内有红色颗粒状物品（净重0.05克）及一根红色吸管，在梁杰客厅茶几上查获四个“溜冰”壶及一部前黑后白直板coolpad智能手机；公安民警在韦某甲身上查获两包毒品冰毒疑似物及一部黑色直板华为智能手机。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，在梁杰身上查获的毒品麻古疑似物，在烟盒内查获的一包冰毒疑似物、一个玻璃瓶内的冰毒疑似物、一个玻璃瓶内的绿色颗粒状物品及一粒塑料胶囊内的红色颗粒状物品，在韦某甲身上查获的两包冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，本案系公安机关运用特情介入侦破。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证
公安机关在被告人梁杰家中扣押“溜冰”壶四个、烟盒一个、吸管一根、手机一部。
（二）书证
1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书证实，2015年5月25日18时许，都安瑶族自治县公安局民警在工作中发现梁杰有贩卖毒品嫌疑，根据河池市公安局指定管辖决定，都安瑶族自治县公安局于2015年5月26日对该案立案侦查。
2、人员基本信息表，证实被告人梁杰的身份情况。
3、到案经过证实，2015年5月26日，被告人梁杰在自家中将两包毒品贩卖给韦顺时被都安瑶族自治县公安局民警当场抓获，并将其拘传到案。
4、现场检测报告书证实，公安机关采用胶体金法试剂条对被告人梁杰和韦某甲、韦某丙的尿样进行检测，结果均呈阳性。
5、调取证据通知书、通话记录证实，被告人梁杰持有手机号码为137××××8588、韦某甲持有手机号码为187××××8035、韦某丙持有手机号码为147××××2591在2015年5月25日至26日时间段内均有相互通话的记录。
6、鉴定意见告知书证实，公安机关已将扣押毒品疑似物成分鉴定结果告知被告人梁杰。
7、情况说明证实，本案公安机关运用特情介入侦破；公安机关无法找到黄某核实案件相关情况。
（二）证人证言
1、韦某甲的证言，2015年5月25日，其邀请韦某丙跟其去金某江找梁杰购买冰毒。17时许，其与韦某丙来到河池市××区××大道附近梁杰家里，其先给梁杰定金2000元，梁杰到外面调50克冰毒回来后，再支付给他1300元。梁杰收好钱后，就从卧室里拿一小块冰毒给其与韦某甲在他家“溜冰”等他。次日凌晨3时许，梁杰从外面回来后递给其两包冰毒并说是50克“猪肉”（指冰毒）。其接过两包冰毒后就数了1300元交给梁杰，梁杰把钱放到后裤口袋里，这时候公安人员到场将其三人当场抓获。其与梁杰交易毒品时有韦某丙、梁杰的女朋友和黄某在场。梁杰的女朋友叫苏某，南丹县人。其购买的两包冰毒已被公安机关当场收缴。
2、韦某丙的证言，2015年5月25日，韦某甲邀请其一起去金某江找梁杰购买冰毒。17时许，其与韦某甲来到河池市××区××大道附近梁杰家里，韦某甲先给梁杰定金2000元，梁杰到外面调“货”过来后再支付给他1300元。梁杰收好钱后，就从卧室里拿一小块冰毒给其与韦某甲在他家“溜冰”等他。次日凌晨3时许，梁杰从外面回来，递给韦某甲两包冰毒说：这是50克“猪肉”（指冰毒），韦某甲接过两包冰毒后就数了1300元交给梁杰，梁杰把钱放到后裤口袋里，这时候公安人员到场将其三人当场抓获。韦某甲自己开钱购买冰毒，其只是陪同他去而已。韦某甲与梁杰交易毒品时有梁杰的女朋友、黄某与其在场。其没有和梁杰商量骗取韦某甲的钱，也没有拿到韦某甲给梁杰的2000元。
3、苏某的证言，其与梁杰是男女朋友关系，其在梁杰家与梁杰同居。2015年5月25日下午6时许，韦某丙和一个戴眼镜的男子来到梁杰家，到家里后他们就开始在客厅里以“溜冰”的方式吸食冰毒，中途韦某丙离开个把小时后又返回梁杰家里，其见他们来到后就进房间里去了。到次日凌晨4时许，公安人员突然来到梁杰家里将梁杰、韦某丙、戴眼镜的男子及其控制起来，并说梁杰涉嫌贩卖毒品。韦某丙和戴眼镜的男子在梁杰家里除了“溜冰”吸食毒品之外还做了什么其不清楚。韦某丙和戴眼镜的男子都是都安县下坳镇人，戴眼镜男子的名字其不清楚。
（三）被告人梁杰的供述和辩解，2015年5月25日18时许，韦某丙和韦某甲来到其家，问其是否有“猪肉”（指冰毒），其说没有。韦某丙就跟其商量合伙骗取韦某甲的钱，韦某甲给其2000元去拿货，其电话联系黄某借一部柳微面包车去宜州找“小燕”要货，韦某丙和韦某甲在其家等候。出门时其从韦某甲给的2000元中拿出100元带在身上花，剩下的1900元装在一个烟盒内放在自家三楼与四楼楼梯间，并发短信告诉韦某丙去拿那1900元钱。其到宜州与“小燕”要了两袋冰毒，一袋约10克，一袋不到10克。凌晨3时许，其与黄某回到家中，见韦某甲一个人在其家里，不见韦某丙。其叫苏某从两袋毒品中提取部分毒品分装到一个小瓶子和一个白色塑料袋里，然后把那两袋冰毒放在客厅的桌面上，韦某甲问其怎么只有这些？其说朋友那里没有货了，韦某甲又数了一些钱放在客厅的一张小凳子上。这时候韦某丙到了，并带了一个吸毒工具“锅头”和几根吸管回来，韦某丙对韦某甲说这回轮到你请客了吧，韦某甲便从刚给他的两袋冰毒拿出一些冰毒与韦某丙在客厅一起吸食，他们吸食完后，韦某丙和韦某甲便要离开，其就把韦某甲放在上小凳子上的钱收放在后裤袋中，韦某丙开门时公安人员便冲进其家将其等人当场抓获。公安人员在其身上查获一小瓶麻古和毒资1300元，还在其卧室床头处查获1小瓶冰毒和一个烟盒（内装有1小包冰毒、1个红色塑料小铲子、1个装有绿色颗粒物的小瓶子、1粒红色颗粒胶囊）。其贩卖给韦某甲的两袋冰毒一共有10多克，这两袋冰毒都是用白色塑料袋包装。烟盒内的一包冰毒不知是谁的，两个内装有冰毒及绿色颗粒物的小瓶子和一粒红色颗粒胶囊都是其的。其平时吸食冰毒和麻古。（四）鉴定意见
《检验报告》证实，公安机关在被告人梁杰身上查获的毒品麻古疑似物，在烟盒内查获的一包冰毒疑似物、一个玻璃瓶内毒品冰毒疑似物、一个玻璃瓶内绿色颗粒状物品及一粒塑料胶囊内红色颗粒状物品，在韦某甲身上查获的两包冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录、现场照片证实，案发中心现场位于河池市金城江区南新东路250号梁杰家中及现场概貌。
2、搜查笔录及扣押清单证实，2015年5月26日，公安民警在梁杰身上查获人民币1300元和一个内有红色粉末的玻璃瓶，在梁杰卧室内床头地板上查获一个黄山红某的烟盒，烟盒内有一包冰毒疑似物、一个黑色瓶盖玻璃瓶内有白色晶体状毒品冰毒疑似物、一个玻璃瓶内有绿色颗粒状物品、一根红色吸管及一粒胶囊，在梁杰家客厅茶几上查获四个“溜冰”壶及手机一部；在韦某甲身上查获两包白色透明塑料袋包装的毒品冰毒疑似物及手机一部；在韦某丙身上查获手机一部。公安机关对上述物品予以扣押。
3、称量、提取笔录及照片证实，（1）2015年5月26日和9月6日，公安民警当着被告人梁杰的面将在其身上查获毒品疑似物及烟盒内查获的毒品疑似物进行称量，在梁杰身上查获一小瓶毒品麻古疑似物净重3.80克，在烟盒内查获的一包毒品冰毒疑似物净重11.56克、一个黑色瓶盖玻璃瓶内的毒品冰毒疑似物净重1.90克、一个玻璃瓶内的绿色颗粒状物品净重1.58克、一粒塑料胶囊内的红色颗粒状物品净重0.05克，并提取样品送检；（2）2015年5月26日，公安民警当着韦某甲的面将在其身上查获的两包冰毒疑似物进行称量，并提取样品送检。
原判认为，被告人梁杰违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控梁杰贩卖毒品甲基苯丙胺31.89克，即在梁杰身上查获的毒品3.80克及在卧室内烟盒中查获的毒品15.09克和梁杰认可的贩卖给韦某甲的毒品13克，共计31.89克的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。梁杰及其辩护人对梁杰构成贩卖毒品罪没有异议，但对公诉机关指控梁杰贩卖毒品的数量有异议，梁杰及其辩护人认为应以梁杰认可的贩卖给韦某甲的13克毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，在梁杰身上及其卧室内查获的毒品不能认定为其贩卖毒品的数量。如何认定梁杰贩卖毒品的数量：一、关于梁杰贩卖给韦某甲毒品重量为35.80克还是13克的问题，经查，梁杰与韦某甲交易毒品时被公安机关当场抓获，并在韦某甲身上查获两包冰毒，公安机关在对该两包冰毒进行扣押和称量时只给韦某甲指认，没有给梁杰指认确认，公诉机关认定在韦某甲身上查获的两包冰毒净重35.80克，只有韦某甲的指认证实，梁杰没有认可，而本案系使用特情介入侦破，无法排除合理怀疑，认定在韦某甲身上查获的两包冰毒净重35.80克，证据不充分，根据疑罪从无和有利于被告人的原则，故采信被告人认可的该两包冰毒净重为13克。二、关于在梁杰身上及其卧室内查获的毒品数量是否应当认定为其贩卖毒品数量的问题。梁杰贩卖毒品被当场抓获，在其身上及其卧室内查获毒品18.89克，因没有确凿证据证明被告人持有的该部分毒品不是用于贩卖，因此，对该部分毒品应认定为其贩卖的毒品。至于梁杰本身是吸毒者，在量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节。梁杰提出在烟盒内查获的一包冰毒（净重11.56克）不是其持有的毒品以及辩护人提出在梁杰身上及其卧室内查获的毒品不应当认定为其贩卖毒品数量的辩护意见，理由不成立，不予采纳。梁杰在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案系使用特情侦破，不排除存在犯意引诱和数量引诱的可能，根据罪刑相适应的原则，对梁杰应当从轻处罚。梁杰及其辩护人提出应从轻处罚的理由和意见成立，应予支持。扣押在案的毒资人民币1300元及供梁杰贩卖毒品使用的本人手机一部，依法应当予以没收。根据梁杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人梁杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币二万元；二、扣押在案作案工具手机一部、毒资人民币1300元，予以没收。梁杰的上诉理由及辩护人的辩护意见为：一审判决认定“烟盒内的冰毒（净重11.56克）”作为上诉人贩卖毒品的数量，事实不清、证据不足，该11.56克冰毒系特情人员趁上诉人不在家时故意丢放在其卧室，冰毒并非上诉人的；本案系特情介入侦破案件，一审判决量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于上诉人梁杰及辩护人提出的一审判决认定“烟盒内的冰毒（净重11.56克）”作为上诉人卖毒品的数量，事实不清、证据不足，该11.56克冰毒系特情人员趁上诉人不在家时故意丢放在其卧室，冰毒并非上诉人所有的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关在现场控制梁杰之后第一时间制作了该11.56克冰毒的搜查笔录、现场搜查指认照片、称重笔录及现场扣押清单，以上文书均有梁杰的签名确认并有见证人在场见证，一审庭审时其对上述文书均没有提出异议；同时，根据梁杰同居女友苏某证实其在梁杰离家之后一直在卧室内，直到公安机关把其控制之后其才知道发生什么事，故无证据证实该11.56克冰毒系特情人员趁梁杰不在家时故意丢放在其卧室内的事实，上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人梁杰及辩护人提出的本案系特情介入侦破案件，一审判决量刑过重的理由和意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判在量刑时已充分考虑本案系运用特情侦破，不排除存在犯意引诱和数量引诱的可能，同时还考虑到梁杰有吸食毒品的情节、梁杰在法庭上自愿认罪等量刑情节已经从轻量刑，判处的刑罚适当。上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见本院不予以采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人梁杰违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。梁杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于应驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。原判适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦冬英
审 判 员 王子恩
代理审判员 秦 晨
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 李卓树