海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1820号
上诉人（原审原告）：林爱平，女，1955年5月12日出生，汉族，住屯昌县。
委托诉讼代理人：郭志墩（林爱平丈夫），现住屯昌县。
被上诉人（原审被告）：屯昌县饮食服务公司，住所地屯昌县屯城镇新建二路103号。
法定代表人：周经伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：屯昌县商业总公司，住所地屯昌县屯城镇新建二路72号。
法定代表人：周朝雄，该公司总经理。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：芦水水，海南信达律师事务所律师。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：苏庆良，屯昌县城南法律事务所副主任。
上诉人林爱平因与屯昌县饮食服务公司（以下简称饮食公司）、屯昌县商业总公司（以下简称商业总公司）劳动合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2016）琼9022民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人林爱平上诉请求：1.撤销海南省屯昌县人民法院（2016）琼9022民初750号民事判决第二项，改判二被上诉人支付自1977年1月1日至2005年5月1日应缴纳的社会保险金共计175212元（根据2016年海南省基本养老保险缴费基数4867元×20%），如客观原因不能缴纳社保，导致上诉人无法领取退休金，依法赔偿上诉人养老保险待遇损失共计541966.8元（50岁退休，计算至75周岁，共计25年，以停发最后一期的退休金1714元计算，按最新的通货膨胀率5.4%计算）。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于屯昌县人力资源和社会保障局认定的”上诉人未转正，属于临时工所以不符合办理补缴社保的理由”的认可是错误的。上诉人是1981年5月4日经屯昌县劳动局开具介绍信分配到被上诉人饮食公司的”工农兵茶店”从事服务员工作，以正式工同工同酬，以当时的工资表医药报销及政府的福利补贴为证。另外，依据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》的规定，符合计划内长期临时工条件的，具备办理补缴社保条件。2014年2月19日，海南省人民政府颁布第250号《条例》指出，原合同制工人是指从业人员在实行全员劳动合同制以前确定的劳动用工身份；原计划内长期临时工是指在当时国家劳动工资计划指标内招用的常年性临时工。据此，上诉人完全符合原计划内长期临时工的要件。二、一审法院认定1986年6月之后上诉人与被上诉人饮食公司的劳动关系自动终止是错误的。上诉人承包被上诉人饮食公司的产业是因为被上诉人饮食公司经营亏损，没有资金发放工资，没地方安置职工，为维持生活，被上诉人不得以这样安排。当时没有签订任何承包合同，故劳动关系并没有解除。被上诉人商业总公司旗下的”宏光摄影店”、”三八食堂”、”人民食堂”等都生先后产生过类似的工作安排，所有正式工的劳动关系仍存在，据此，上诉人与被上诉人饮食公司的劳动关系没有自动中止的理由。三、一审法院认为由于超过法定仲裁时效，驳回上诉人要求养老保险待遇损失的请求是错误的。上诉人认为依据最高人民法院关于诉讼时效的司法解释，诉讼时效应从被侵权人知道或者应当知道权利被侵害时起算，从权利被侵害之日起，超过二十年的人民法院不予保护，但特殊情况下，人民法院可以延长诉讼时效。本案中，上诉人直到2005年要求被上诉人饮食公司为自己交纳社保办理退休才知道自己权利被侵害，后因为自己退休金被停发，通过不断上访诉讼，累计法律知识，至十几天前才知道”计划内临时工”的定义，所以上诉人知道自己权利被侵害未满二十年，故一审法院判决的理由不成立，属于适用法律错误。上诉人的工作履历过程如下：1973年高中毕业，1976年由屯昌县劳动开具介绍信，介绍上诉人到县陶瓷厂工作；1981年5月4日至1986年6月在县商业局下属单位饮食公司的”工农兵茶店”从事服务员工作；1986年6月至1992年初，上诉人与同事在饮食公司的安排下，在其下的”南北茶店”从事自负盈亏的形式自主经营；1992年初起，上诉人回家制作豆制品为生。上诉人缴交社保的过程如下：2005年5月，上诉人找到被上诉人饮食公司要求其履行缴纳社保义务，办理退休，饮食公司谢孟涛解释说档案有的被烧有的被偷，找不到上诉人的相关劳动关系档案，而且上诉人未转正办不了。上诉人同时反映给被上诉人饮食公司的上级单位商业总公司，两被上诉人都以同样的理由推脱。2005年至2008年多次要求办理退休，两被上诉人都以没有政策支持不给办理，直到2008年底被上诉人商业总公司通过被上诉人饮食公司转告上诉人，因理发社改制，且饮食公司和理发社属于同一商业系统，可以在理发社办理退休缴纳社保。2009年凭上诉人的身份证到中国银行缴纳社保金近15000元，同年9月领到退休金。综上，依据国家和省有关规政策规定，最后一次在本单位的计划内临时工可以计算为连续工龄，上诉人与被上诉人饮食公司存在劳动关系的时间应是1981年5月4日至2005年5月，被上诉人饮食公司有为上诉人履行缴纳社保的义务。依据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施规则》第十五条的规定，因用人单位违反基本养老保险缴费规定，导致从业人员达到法定退休后未能享受应当享受的基本养老保险待遇，从业人员可以要求用人单位一次性承担相应的经济责任，一次性补偿计算至75周岁。对于上诉人的养老保险待遇损失，被上诉人饮食公司和被上诉人商业总公司存在明显过错，应当承担侵权责任。上诉人已经年满六十多岁，体弱多病，丈夫是当年退伍老兵，早年下岗，没有生活来源，全靠上诉人1000多元的退休金艰难度日。为维护上诉人的合法权益，求二审法院对本案依法改判。
被上诉人饮食公司、商业总公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人林爱平向一审法院起诉请求：１.请求判决确认原告林爱平与被告饮食公司存在劳动关系；２.请求判决确认原告林爱平与被告饮食公司劳动关系存续期间为从1977年1月1日至2005年5月1日；3.判决二被告支付自1977年1月1日至2005年5月1日应缴纳的社会保险金共计175212元（根据2016年海南省基本养老保险缴费基数4867元×20%），如客观原因不能缴纳社保，导致原告无法领取退休金，依法赔偿原告经济补偿金共计758753元（50岁退休，生存至85岁，共计35年，以停发最后一期的退休金1714元计算，按最新的通货膨胀率5.4%计算）。
一审法院认定事实：1976年2月24日，屯昌县劳动局开出屯劳调字第59号介绍信，介绍原告林爱平往县陶瓷厂分配费用工工作。1981年5月4日，屯昌县劳动局开出（81）屯劳调字第146号介绍信，介绍原告到县商业局分配散工工作，县商业局随后安排原告在饮食公司下的”工农兵茶店”从事服务员工作。原告在饮食公司处工作至1986年5月，1986年6月至1992年初，原告与同事共同承包公司产业经营，自负盈亏，不再从屯昌县饮食公司处领取工资。从1992年初开始，原告在家制作豆腐为生。2005年5月，原告到达法定退休年龄，但因未缴纳社保，未能办理退休。原告找到饮食公司要求其履行缴纳社保义务，同时反映给饮食的上级单位商业总公司。经沟通协调，原告于2009年以县理发社职工的身份补缴社保费并办理退休，同年9月开始享受退休待遇。2016年5月，屯昌县人力资源和社会保障局以原告不是县理发社的正式职工，不能以理发社职工的身份办理补缴社保费，享受退休待遇为由，停发了原告的养老金。养老金停发后，原告通过信访反映问题，屯昌县人力资源和社会保障局于2016年7月18日对其信访作出《关于林爱平反映问题的信访答复意见》。2016年11月7日，原告向屯昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。屯昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月9日以原告的仲裁请求超过仲裁时效为由，作出《不予受理通知书》。2016年11月21日，原告向本院提起民事诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告饮食公司是否存在劳动关系及存在劳动关系的期间；二、原告要求被告饮食公司支付1977年1月1日至2005年5月1日期间应缴纳的社保费和支付经济补偿金的主张是否已超过仲裁时效。关于原告与被告饮食公司是否存在劳动关系及存在劳动关系的期间的问题。本案中，原、被告双方对于原告曾在被告饮食公司处工作均无争议，争议之处在于双方用工的性质及工作的时间。原告经屯昌县劳动局介绍至被告商业总公司处分配工作，被告商业总公司安排在其下属的被告饮食公司处工作，工作性质为散工。工作期间，原告受被告饮食公司的劳动管理，从事被告饮食公司安排的有报酬的劳动，由被告饮食公司发放工资，原告与被告饮食公司形成劳动关系。原、被告提供的工资表可以证明原告自1981年5月至1986年5月期间在被告饮食公司处领取工资，虽然并无证据证明原告每月均有领取，但以上期间原告的工资表具有一定的持续性和稳定性，结合被告饮食公司并未提供完整工资表的情况，可以认定该期间原告与被告饮食存在劳动关系。原告的工作性质为散工，并非正式工，工作有随干随走的特点，1986年6月之后，原告与公司同事承包饮食公司的产业自主经营，自负盈亏，并无在被告饮食公司处领取工资，也不受被告饮食公司的管理，双方的劳动关系自动终止。原告要求被告饮食公司支付1977年1月1日至2005年5月1日期间应缴纳的社保费和支付经济补偿金的主张是否已超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告在诉状中称，其在2005年5月达到退休年龄时发现被告饮食公司没有为其缴纳社保，无法办理退休，表明原告在2005年5月达到退休年龄时已经知道其权利被侵害。原告应在知道其权利被侵害之日起一年内对以上主张申请劳动争议仲裁，原告在2016年11月7日才申请劳动争议仲裁，其申请已经超过了一年的仲裁时效，且原告也未提供证据证明仲裁时效存在中断或中止的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据劳动法律的规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”原告的以上主张已经超过法定的仲裁时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、原告林爱平与被告饮食公司在1981年5月至1986年5月期间存在劳动关系；二、驳回原告林爱平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告林爱平负担5元，被告饮食公司负担5元。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据，本院二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对原审判决认定的事实与采信的证据予以确认。
本院认为，本案系劳动争议，鉴于各方当事人对于一审判决第一项均未提起上诉，故本案二审的争议焦点为上诉人要求被上诉人赔偿养老保险待遇损失的主张是否已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据查明的事实，上诉人在2005年5月达到退休年龄时发现被上诉人饮食公司没有为其缴纳社保，无法办理退休，表明此时上诉人已经知道其权利被侵害，故上诉人应在知道其权利被侵害之日起一年内对以上主张申请劳动争议仲裁，但上诉人于2016年11月7日才申请劳动争议仲裁，其申请已经超过了一年的仲裁时效，且未提供证据证明仲裁时效存在中断或中止的情况，应承担举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，上诉人的仲裁申请已经超过法定的仲裁时效，一审法院据此驳回其诉讼请求，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人林爱平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林爱平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢静华
审 判 员 王咸海
审 判 员 符 晓
二〇一七年九月二十八日
法官助理 李丹丹
书 记 员 林 龙
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。