陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终115号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）郄某某，，男，1966年3月27日出生，汉族，陕西省神木县人。
上诉人（原审被告人）刘某伟，男，1985年9月9日出生，汉族，陕西省神木县人。
辩护人高某某，男，1954年11月24日出生，系被告人刘某伟亲属。
上诉人（原审被告人）刘某利，男，1960年1月16日出生，汉族，陕西省神木县人。
上诉人（原审被告人）贾某某，女，1960年3月11日出生，汉族，籍贯住址同上，系刘某利之妻。
神木县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人郄某某指控被告人刘某伟、刘某利、贾某某犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于2016年7月27日作出（2016）神刑初字第00614号刑事判决书。宣判后，自诉人郄某某及被告人刘某伟、刘某利、贾某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、听取双方当事人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自诉人郄某某系被告人刘某伟岳父，被告人刘某利、贾某某系被告人刘某伟父母亲。被告人刘某伟与其妻郄某彦感情不和，2015年6月25日因生活琐事被告人刘某伟及其母贾某某与郄某彦发生纠纷。次日早晨，郄某虎（自诉人之子）因其姐郄某彦与刘某伟纠纷一事，来找被告人刘某伟理论，并与被告人刘某伟、贾某某发生争吵、相互辱骂，期间郄某虎在被告人贾某某脸上打了一耳光，被刘某伟等人追打出杂碎店。自诉人郄某某因担心郄某虎去找被告人刘某伟理论出事去找郄某虎，当其与被告人刘某利、刘某伟相遇，双方言语不和，相互辱骂，后三人相互厮打，被告人贾某某见状上前抱住自诉人郄某某的双腿，郄某某用脚乱踹三被告人。神木县人民路派出所民警接到报警后赶到现场将双方分开。自诉人郄某某被送往神木县大兴医院治疗，当日下午应家属要求转院至神木县医院住院治疗。后经陕西榆林市科正司法鉴定中心鉴定，自诉人郄某某的损伤程度属轻伤二级。本院立案受理后，经被告人刘某伟申请，本院依法委托，经陕西公正司法鉴定中心对自诉人郄某某的损伤程度重新鉴定，自诉人郄某某两枚切牙外伤性脱落构成轻伤二级，后续医疗费预计为6000元。并查明自诉人郄某某住院治疗11天，经济损失共计17749.1元。
原审判决列举了认定上述事实的证据：受案登记表、司法鉴定意见书、自诉人陈述、被告人刘某伟、刘某利、贾某某供述，证人史某某、贺某某证言，自诉人的诊断证明、住院病历，司法鉴定意见书，刘某伟提供的照片、诊断证明、罚款单，刘某利、贾某某提供的影像被告、诊断证明、医疗费票据等。据此，原审法院认为，自诉人郄某某与被告人刘某伟、刘某利、贾某某因其家庭矛盾发生纠纷，双方均不能冷静处理，发生相互推拉厮打，致自诉人郄某某两枚切牙外伤性脱落，构成轻伤二级。三被告人的行为构成故意伤害罪，应予惩处。被告人刘某伟、刘某利、贾某某辩称自诉人牙齿松动是自诉人在咬住被告人刘某伟的手指过程中形成的，故三被告人不构成故意伤害罪，对自诉人造成的医疗费等损失亦不应承担赔偿责任。经查，被告人刘某伟、刘某利、贾某某的供述，以及自诉人的陈述和证人的证言能够相互印证，可以证实自诉人与三被告人相互厮打、造成自诉人受伤的事实，故被告人刘某伟、刘某利、贾某某的辩称理由不能成立。自诉人要求被告人刘某伟、刘某利、贾某某承担民事赔偿责任，事实清楚，证据充分，应予支持，但自诉人郄某某要求赔偿伤残赔偿金营养费，因伤残赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，营养费又无主治医生建议及相关证据证明自诉人需补充营养，故自诉人该两项请求不予支持。在共同犯罪中，被告人刘某伟、刘某利起主要作用，系主犯，应按所参与的全部犯罪予以处罚。被告人贾某某起辅助作用，具有法定从轻、减轻处罚或者免除处罚之情节。综上，鉴于本案是因家庭矛盾引发，自诉人本应理性处理，避免事端，其在引发双方厮打事件中具有过错，故决定对被告人刘某伟、刘某利从轻处罚，并适用缓刑，对被告人贾某某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款和第二款之规定，判决如下：一、被告人刘某伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。二、被告人刘某利犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。三、被告人贾某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。四、由被告人刘某伟、刘某利、贾某某共同赔偿自诉人郄某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费各项经济损失共计人民币17749.1元，并互负连带责任，该款于本判决生效后十日内支付。
五、驳回自诉人郄某某的其他诉讼请求。
上诉人郄某某上诉认为本案被告贾某某殴打他的行为与其牙齿松动脱落有直接因果关系，故贾某某为主犯，一审认定其从犯事实不清；本案中三被告人拒不认罪，无悔罪情节也未赔偿上诉人的经济损失，依法应从重处罚，且三被告人不符合缓刑适用条件，更不能免予刑事处罚，一审法院适用法律错误判决民事赔偿过少，不足以弥补给上诉人造成的实际损失。综上。请求二审法院发回重审或依法改判。
被告人刘某伟、刘某利、贾某某上诉均认为，案发当日，郄某虎闯进他家杂碎店，打了贾某某耳光并将价值千元的电饼铛砸烂后逃离。自诉人郄某某以担心郄某虎闹事前来照应为由，恶语相加首先殴打刘某利和刘某伟，刘某利父子自卫回击，刘某伟抽出皮带在郄某某身上抽了两下，郄某某夺过皮带反抽刘某伟，接着又拽刘某伟的头发，刘某伟低头阻挡，郄某某咬住刘某伟右手三个指头，刘某伟疼痛难忍，刘某利抱住郄某某的后腰往倒按，贾某某从郄某某嘴里帮刘某伟拨手指，拨出手指后一家三人将郄某某按倒在地，再未撕打。刘某利的女儿刘变霞报警。郄某某两枚牙齿松动是自伤形成，其自己陈述牙齿在2015年6月29日自己拔下扔掉。故原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院公正判决。
被告人刘某伟的辩护人提出，1、本案依靠非法证据定案，严重违反法律程序。存在越权取证以及冒名签字情况；2、本案主要证据存在瑕疵，诊断证明缺乏合法来源，主要案情旁证不充分，办案人员有选择取证；3、一审未查明全案，表述案情缺乏客观性。4、本案以伤论责，却不论损伤成因。综上，一审法院歪曲事实，强加罪名，请求二审法院公正判决。
经审理查明，上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）郄某某系上诉人（原审被告人）刘某伟岳父，上诉人（原审被告人）刘某利、贾某某系刘某伟父母。上诉人刘某伟与其妻郄某彦案发前感情不和。2015年6月25日刘某伟及其母贾某某因生活琐事与郄某彦发生纠纷。6月26日早6时30分许，郄某虎来到上诉人刘某利经营的杂碎店，与刘某伟、贾某某发生争吵、相互辱骂，期间郄某虎在贾某某脸上打了一耳光后逃离现场，刘某伟、刘某利追赶郄某虎未果。上诉人郄某某在郄某虎走后亦去杂碎店找郄某虎，行至杂碎店附近时与返回的被告人刘某利、刘某伟相遇，郄某某质问刘某利其子去向二人言语不和相互辱骂，郄某某挥手殴打刘某利，刘某利还手打在郄某某面部致郄某某鼻部出血，刘某伟用皮带打郄某某，后郄某某抓住刘某伟的头发，刘某伟、刘某利、贾某某三人与郄某某相互厮打，互殴中郄某某咬住刘某伟的手指，贾某某见状上前抓郄某某的嘴部，三被告人将郄某某压倒在地，神木县公安局人民路派出所民警接到报警后赶到现场将双方分开。自诉人郄某某被送往神木县大兴医院治疗，诊断为：1、闭合性颅脑损伤；2、颜面部皮肤挫裂伤；3、11、21牙齿松动。当日下午，转入神木县医院住院治疗10天，住院病历及诊断证明书记载：1、右面皮肤挫裂伤；2、颜面部皮肤擦伤；3、全身多处软组织挫伤；4、11、21牙齿Ⅱ度松动。出院诊断除颜面部皮肤、全身软组织擦挫伤外另诊断11、21牙齿缺失。后经陕西榆林市科正司法鉴定中心鉴定，自诉人郄某某的损伤程度属轻伤二级。经刘某伟申请，原审法院委托陕西公正司法鉴定中心对自诉人郄某某的损伤程度重新鉴定，结论为自诉人郄某某两枚切牙外伤性脱落构成轻伤二级，后续医疗费预计为6000元。医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费等经济损失共计17749.1元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表，神木县公安局人民路派出所于2015年6月26日7时01分接到有人报警称神木县联通公司上去“卓越网吧”门口有人打架。民警赶到现场将参与厮打的双方分开，后将该案作为行政案件立案调查。简要案情：2015年6月26日早7时许，郄某虎因其姐姐郄某彦与姐夫刘某伟婚姻问题，到刘某伟父亲刘某利所开的早点铺理论时与刘某伟等人发生争吵，郄某虎在刘某伟母亲贾某某脸部打了一耳光逃离现场。接着郄某虎父亲郄某某来到早点铺，双方争吵，刘某利用拳头将郄某某鼻子打出血，刘某伟、贾某某、刘某利三人将郄某某按倒在地，四人相互厮打，刘某伟用裤带在郄某某身上抽打。
2、自诉人郄某某2015年6月29日在神木县医院陈述，2015年6月26日早上6时许，他儿子郄某虎因他女儿郄某彦被刘某伟及家人欺负，便去找刘某伟理论。儿子走后，他害怕出事随后也跟着去了。途中，他遇到被告人刘某利，他挥手问郄某虎去哪了，刘某利说跑了，他又问刘某伟哪去了，然后刘某伟过来，抽出皮带在他头上抽了一皮带，刘某利抱着他不放，他用手脚反抗，用手拽着刘某伟的头发，然后刘某伟将他按在地上，他在地下挣扎，被告人贾某某用手套进他嘴里抓了几下，他用嘴咬贾某某的手指，随后他起来准备扑上去打贾某某，刘某伟上来将他抽了一皮带，他就不记得了。他的头部伤情是刘某伟用皮带打的，嘴上是刘某伟拽他的头发拽倒在地脸部向地面形成的，嘴里面及胸部是贾某某用手伸进嘴里、用脚踏的胸部。
2015年7月7日陈述，刚开始他质问刘某利他儿子和刘某伟哪去了，他挥过手，打没有打到刘某利不记得。刘某利双手抱住他的腰，刘某伟抽出皮带在他头上抽了两下，他往开挣扎刘某利，并抓住刘某伟的头发往地下按但没有按倒，反被刘某伟压倒在地，刘某利死死抱住他的腰，贾某某在他胸部、腿部踏了几脚，并用手伸入他的口中，被他咬住，在他口腔里乱抓。刘某伟在他头上身上用皮带乱抽，后来他就昏了不记得了。他当时口腔内、鼻子流血，脸上有抓痕，两颗门牙松动，胸部疼痛。口腔、鼻子流血及牙齿松动是被刘某伟按倒在地在水泥路面上碰伤的。6月29日下午，他吃饭时感觉松动的门牙有点碍事，用手拧了一下就掉了一颗，感觉另一个也快掉了，他用手拽下来，两颗牙都扔了。
一审庭审中法官问“你有没有咬刘某伟的手”，答“咬了，他不断抓我的嘴，把我的嘴弄肿了”。在质证其与派出所民警的两次谈话时，郄某某质证意见为“伸进嘴里面的手不是贾某某的。”
3、被告人刘某伟2015年6月26日供述，前一天他向妻子郄某彦要三查证明，郄某彦不给，他将郄某彦的包夺下。26日当天早上7时30分左右，他小舅子郄某虎在他家饭店门口，因为他和妻子郄某彦的感情问题骂他，他也回骂，当时他母亲贾某某也骂郄某虎，郄某虎在他母亲脸上打了两拳，随后将他家饭店门口的烤箱推倒在地后跑了，他随手拿着擀面杖去追郄某虎，向郄某虎扔擀面杖、石头没有砸到。他和母亲返回途中，遇到父亲和岳父郄某某在吵架，没等他上前郄某某准备用拳头打他，结果打在他父亲的脸上、胸部，他用腰带抽打郄某某身体，郄某某用脚踹他，他父亲刘某利在郄某某侧面抱着，他母亲贾某某也在厮打郄某某，后来郄某某夺走他的腰带打他，他用拳头打郄某某的脸部并抱住郄某某的头部，郄某某用牙咬住他右手食指、中指、无名指，他母亲贾某某用脚踢郄某某腿部，他们三人将郄某某按倒在地，他妹妹报警。父亲刘某利脸部肿有抓伤、胸部肿，母亲贾某某脸部发红，他右手中指流血，胳膊上有抓伤，头发掉了很多。现场有他妹刘变霞和很多路人。
4、被告人刘某利供述，2015年6月26日早6时许，他儿媳郄某彦的弟弟郄某虎到他经营的杂碎店与他妻子贾某某发生争吵，他看到郄某虎在贾某某的脸上打了两耳光就跑了，顺手将他家的电饼铛掀翻在地。他和刘某伟追郄某虎，刘某伟扔出擀面杖打郄某虎没有打到。他们父子在返回途中碰到郄某某，郄某某问他郄某虎去哪了，他答复不知道，郄某某骂他，他和刘某伟也骂郄某某，郄某某用右手在他胸口打了一拳，他也用右手在郄某某的鼻子上打了一拳，当时郄某某就流出了鼻血，并还手要打他，他和刘某伟、贾某某将郄某某压倒在地，四人厮打在一起，刘某伟用裤带在郄某某身上抽打，大约2分钟警察来了，他们将郄某某放开。事后刘某伟说郄某某将他的指头咬了一口。
5、被告人贾某某2015年6月29日供述，2015年6月26日早上7时30分左右，郄某虎来到她的店里骂她，并在她的左脸抽了两耳光，打翻烤箱后跑了，儿子刘某伟看见后和她一起去追，没追到。随后郄某某来了，扑过来打她和刘某伟，在她的胸部打了两拳，在她头上扇了两耳光。刘某伟、刘某利和郄某某相互厮打在一起。在打的过程中郄某某咬住刘某伟的手指，她看见后扯开郄某某的嘴，郄某某放开她儿子的手指后，又过来在她身上拳打脚踢，她女儿报警，刘某伟上去压倒郄某某，她和刘某利也上去一起将郄某某压住，直到民警到达现场。
6、证人郄某虎系自诉人郄某某儿子，证明2015年6月25日他二姐郄某彦与姐夫刘某伟谈离婚问题时被刘某伟将手机和包抢走了。6月26日早他去刘某伟父母的杂碎店理论。他去后看到刘某伟和父母、妹妹在店里，他与刘某伟等人争吵辱骂，骂了一会儿他有点气愤在刘某伟母亲脸上打了一耳光，刘某伟拿着擀面杖追出来他就跑了，跑时将饭店门口烤饼子的炉子撞倒了。刘某伟用擀面杖和石头扔得打他没打上，后他跑回家，一会母亲说父亲在大兴医院住院了。
7、证人郄小青系自诉人郄某某女儿，证明其在上班途中经过阳崖路看到父亲郄某某躺在地上，听周围群众说被刘师傅杂碎店的那家人打了。因为她妹妹郄某彦与丈夫刘某伟感情不好，之前在法院起诉离婚。2015年6月25日晚，郄某彦说被刘某伟和婆婆打了，将手机钱包抢走。当天早上她父亲去刘某伟父母家讨说法。
8、证人贺某某证明，2015年6月26日早上6点半左右，在他开的超市门口对面，看见一男子从杂碎店门口跑进“红缨幼儿园”巷子，过儿一会看见杂碎店的老板和儿子先后从这个巷子出来，巷子入口处站一名男子，老板和这名男子争吵起来，那个男子在刘师傅儿子嘴上打了一拳，然后刘师傅、儿子和那个男子三人相互厮打起来，杂碎店上来一个女的开始拉架，拉的途中警察赶到现场。
9、证人史某某证明，2015年6月26日早上，他在阳崖路高凯宾馆坐着，听到外面吵闹的声音，出去看到人群里杂碎店的老板和老板娘及他们的儿子三人压着一个满脸是血的中老年男子。他走过去之前看到一家三口中的一人用裤带抽打脸上有血的男子，卖杂碎的老板抱着腿，儿子与脸上带血的男子互相厮打，然后一家三口将中年男子压倒在地。一会巡警到了将卖砸碎的一家三口拉开，脸上有血的中年男子还要扑上去打这一家，被巡警拉住。
10、神木县公安局人民路派出所民警于2015年6月26日8时许在神木县大兴医院拍摄的郄某某嘴部牙齿照片。
11、神木县大兴医院2015年6月26日对郄某某的诊断证明：1、闭合性颅脑损伤；2、颜面部皮肤挫裂伤；3、11、21牙齿松动。
当日下午，转入神木县医院住院治疗10天，住院病历及诊断证明：1、右面皮肤挫裂伤；2、颜面部皮肤擦伤；3、全身多处软组织挫伤；4、11、21牙齿Ⅱ度松动。出院诊断除入院诊断前三项诊断外，4、11、21牙齿缺失。
12、经陕西英培律师事务所委托，陕西榆林科正司法鉴定中心司法鉴定意见，被鉴定人郄某某11、21牙齿缺失，损伤程度属轻伤二级。
被告人刘某伟申请重新鉴定，经原审法院委托陕西公正司法鉴定中心损伤程度鉴定书证实，自诉人郄某某两枚切牙外伤性脱落构成轻伤二级，后续医疗费预计为6000元。
13、被告人刘某伟向原审法院提供照片4张及神木县医院诊断证明，证明其右手中指被郄某某咬伤，右手中指咬伤后伤口感染。提供郄某虎于2015年6月25日晚及6月26日凌晨二十余次给刘某伟打电话骚扰。
14、神木县大兴医院、神木县医院病历及医疗票据鉴定票据等证明郄某某住院花费情况。
上述证据，相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人郄某某因家庭矛盾与上诉人刘某伟、刘某利、贾某某发生纠纷并互殴，致郄某某两枚切外伤性脱落造成轻伤，上诉人刘某伟、刘某利、贾某某之行为均构成故意伤害罪。鉴于本案中上诉人郄某某之子郄某虎未以理智调和的态度介入其姐的婚姻矛盾中，上门滋事并殴打上诉人贾某某，上诉人郄某某在寻找郄某虎与亲家相遇后，亦不能冷静处置引发双方互殴，具有前因过错，故可依法对上诉人刘某伟、刘某利从轻处罚并适用缓刑，对上诉人贾某某犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。上诉人郄某某因伤所致的经济损失由上诉人刘某伟、刘某利、贾某某予以赔偿。上诉人郄某某上诉认为应对刘某伟等三上诉人从重处罚以及民事判赔过少之理由，根据本案前因以及双方互殴情节原审对三被告人分别处罚和免予刑事处罚并无不当，且原审对附带民事依法判赔准确，故其上诉理由均不予采纳。上诉人刘某伟、刘某利、贾某某上诉认为一审认定事实不清、证据不足以及辩护人认为本案依靠非法证据定案、证据存在瑕疵之理由，经查，本案案发后，侦查人员依法询问了双方当事人以及现场目击证人，证据来源合法，内容真实，能够认定本案双方互殴以及郄某某牙齿当即受伤松动之后脱落的基本事实，原审判决叙事略简，二审已全面叙事，故三被告人的上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳。原审判决认定本案的基本事实清楚，证据充分，定罪准确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏 慧
审判员 李 娟
审判员 李海熙
二〇一七年五月二十六日
书记员 贺宝宝