浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2076号
上诉人（原审原告）：邹小兵，男，1975年1月11日出生，汉族，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：赵玉湘，温岭市城西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王韵秋，男，1965年11月6日出生，汉族，住浙江省温岭市。
被上诉人（原审被告）：温岭市慕客装饰有限公司，住所地：浙�省温岭市城东街道万昌中路1333号创业大厦2幢901室，统一社会信用代码：331081100318030。
法定代表人：程辉。
委托诉讼代理人：许剑，温岭市石塘法律服务所法律工作者。
上诉人邹小兵因与被上诉人王韵秋、温岭市慕客装饰有限公司（以下简称慕客公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初8282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邹小兵上诉请求：一、依法撤销（2017）浙1081民初8282号民事判决书或者查清事实后改判上诉人邹小兵对本次事故无责任；上诉人邹小兵残疾赔偿金待内固定拆除后进行司法鉴定评定伤残级别再另行赔偿；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2016年12月26日，上诉人在安装灯架加固螺丝时，因慕客公司提供的脚手架不够高，王韵秋就拿来2个胶水桶叠在脚手架上，用责令的口气，叫邹小兵站在叠在脚手架上的2个胶水桶上加固灯架上的膨胀螺丝。当时，邹小兵不敢上去，王韵秋就说，没关系，我给你将胶水桶扶牢。因邹小兵是王韵秋雇佣的小工，只能听其安排。在加固螺丝时，从叠在脚手架的2个胶水桶上摔下来，不是邹小兵自己跳下来的。且一审对此的认定前后矛盾。二、一审法院认定上诉人未佩戴安全帽证据不足。上诉人邹小兵平时骑摩托车及上班，一贯都戴安全帽。2016年12月26日上诉人在慕客公司承包的三和超市温峤店装修项目中在脚手架上装灯架时，是戴安全帽的。慕客公司和王韵秋都没有发给员工安全帽，上诉人的安全帽是自己的，不是被上诉人发放的。三、一审法院对上诉人在本次事故中的合理损失认定�有法律依据，且不符合事实。1、上诉人主张误工费按每天实际工资190元计算，但一审认为非其固定收入，应按照每天154元计算。每天154元的收入计算是指对无收入且无法证明收入状况的人而言。本案上诉人邹小兵是在被上诉人处上班，能证明每天工资有190元的事实，应该按实计算。2、出院记录中写明，出院后继续卧床休息，意味着出院后仍不能下床走路，因此，医生证明在出院后休息3个月。这3个月不仅是误工期，也是护理期。一审法院仅判决住院45天的护理费，缺乏法律和事实依据。3、一审判决对残疾赔偿金待内固定拆除后进行司法鉴定评定伤残级别再另行赔偿没有写明，缺乏法律依据。四、一审法院认为上诉人邹小兵自己负担30%的责任缺?乏事实和法律依据。上诉人已尽到谨慎注意义务，对本次事故无责任。1、邹小兵在工作中已经尽到了谨慎注意的义务。邹小兵原来是没有站在脚手架上安装灯架的，而是站在地上用一根专用加长套筒扳手进行安装膨胀螺丝，灯架安装上去以后，发现其中有一个螺丝松动，按正常操作规程，应把安装上去的螺杆拆下来，重新打洞，重新换膨胀螺丝，王韵秋为了赶工期，如前所述，导致发生本次事故。2、本次事故系安全生产事故，脚手架、胶水桶都是慕客公司提供的，且其将项目分包给没有资质证书的王韵秋。3、上诉人己经采取安全措施，戴上自己带来的安全帽。而且执行雇主的指令进行操作，在加固螺丝时不幸摔下受伤，因此，上诉人对本次事故无责任。按照劳社部发（2005）12号文件第4条的规定，慕客公司应承担主要责任，而不是仅承担30%的责任。上诉人是受王韵秋雇佣的员工，王韵秋应与慕客公司共同承担赔偿责任。
王韵秋辩称，上诉人在安装吊杆时自己打孔自己安装，由于螺丝松动，在加固时，由于膨胀螺丝杆松动，上诉人从上面掉下来。一审法院判决被上诉人王韵秋的责任比例偏重，但还是同意一审法院判决。
慕客公司辩称，一审法院判决正确，程序合法，适用法律得当，对责任比例分摊合情合理，请求驳回上诉，维持原判。
邹小兵向一审法院起诉请求：一、判令两被告连带赔偿给原告各项损失共计人民币57342元，其中医疗费34482元、误工费25650元、护理费20790元、交通费620元、住院伙食补助费1350元、营养费2000元、拆内固定费用8000元，上述合计人民币92892元，除去被告已支付35550元，尚需支付57342元；二、判令对于原告残疾赔偿金待原告的内固定拆除后进行司法鉴定评定伤残级别再另行由被告赔偿；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告温岭市慕客装饰有限公司承包得温岭�三和超市温峤店的装修工程后，将部分工程承包给被告王韵秋，王韵秋雇请原告邹小兵以及证人干某、陈文亮等做木工。2016年12月26日，原告邹小兵在安装灯架加固螺丝时从高处跳下摔伤至温岭市第一人民医院治疗，经诊断为双足跟骨骨折。住院治疗45日后，原告出院，医生诊断出院后需休息3个月，拆除内固定尚需8000元。另查明，原告邹小兵住院期间一共向被告王韵秋支取了37550元，其中2000元为工资，35550元系垫付的医药费。
一审法院认为，本案系原告邹小兵在提供劳务过程中受伤，目前最主要的争议焦点是，原告受伤时是雇佣于被告温岭市慕客装饰有限公司还是被告王韵秋。针对这个焦点，从各方当事人庭审中的陈述可以归纳出，第一，原、被告均表示互相之间都未签订任何合同。原告邹小兵是在劳动力市场由被告王韵秋带到工地工作。第二，从三和�市银泰店到本次事故的温峤店，原告的工资均系和被告王韵秋结算，由其发放。被告王韵秋申请的证人证言也很好地验证了以上两点，两名证人均表示本次工作是系被告王韵秋叫他们过去做，且工资也和王韵秋结算，从未和被告慕客公司有过接触。第三，根据被告王韵秋提供的点工情况说明可以得出，工资是由王韵秋和被告慕客公司统一结算，且每工按照260元的标准计算。而在实际发放的时候，被告王韵秋发放给原告的确是190元每工。综上所述，原告邹小兵系被告王韵秋带到工地，由王韵秋安排从事什么工作，并由其发放工资及决定具体多少工资。虽然260元和190元的差额并没有确凿的证据证明系被告王韵秋获利，但其未能举证证明其解释，该院有理由认定，在整个工程中，被告王韵秋享有超出一般工人的权力和利益，也应承担相对应的责任。所以，证明被告王韵秋系原告邹小兵雇主的证据已然处于优势，根据民事证据高度盖然性原则，应当确定王韵秋为雇主。此外，原告作为一名长期在外打工的施工者，在工作中未能尽到谨慎注意的义务，在未采取安全措施的情况下施工，被告慕客公司未能提供安全的作业环境，两者均应根据其过错承担相应的责任。该院依据实际情况确定，由被告王韵秋承担40%的赔偿责任，由被告慕客公司承担30%的赔偿责任，由原告邹小兵自己负担30%的责任。
原告因本次事故导致的合理损失有：医疗费33349.72元（已扣除伙食费等）；误工费，原告主张190元/天的标准非其固定收入，应按照154元/天计算，误工费为20790元；护理费，原告未能证明其出院后有护理需求，该院酌情确定护理天数为其住院期间45天，护理费为6930元；交通费，酌情确定为500元；住院伙食补助费1350元；营养费，原告�有需要加强营养的证明，不予支持；拆除内固定费用，该费用为后续治疗费用，待实际产生后另行主张，以上损失共计62919.72元。上述损失由被告王韵秋按照40%的比例赔偿25167.89元，由被告慕客公司按照30%的比例赔偿18875.92元。另查明，被告王韵秋已经垫付了35550元，故在本案中被告王韵秋不必另行支付费用。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告温岭市慕客装饰有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告邹小兵18875.92元。二、驳回原告邹小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费473元，减半收取236.5元，由原告邹小兵负担118元，被告温岭市慕客装饰有限公司负担118.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
原审对上诉人邹小兵在安装灯架加固螺丝时从高处跳下摔伤一节事实缺乏证据支持，应予纠正。本院另认定，2016年12月26日，上诉人邹小兵在安装灯架加固螺丝时从高处不慎摔伤。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，二审中，各方当事人对一审认定的各方之间的法律关系并无异议，对此，本院二审亦予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受�损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，应根据各方当事人的过错程度确定各自的民事责任。上诉人作为提供劳务的一方，在高处作业时，未尽到安全谨慎的注意义务，导致事故的发生，存在相应的过错。被上诉人王韵秋、慕客公司均未提供相应的安全生产条件，且作为接受劳务一方的被上诉人王韵秋安全注意义务高于被上诉人慕客公司，据此，根据各方当事人之间的法律关系，综合判断事故发生的原因力大小，一审法院确定的各方当事人之间的责任比例并无不当，也在合理范围。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上诉人在起诉状中的陈述，其自2016年9月11日起，受被上诉人王韵秋雇佣。至本案事故发生时，仅三个多月，在没有其他证据证明上诉人存在固定工作或固定收入的情况下，上诉人应按无固定收入人员计算误工费，故一审法院确定的误工费于法有据。虽然在出院记录上载明，出院后继续卧床休息，休息治疗三个月。但该三个月是指误工期限，在无其他证据佐证的情况下，该三个月无法确定为护理期限。故一审根据现有证据确定的护理费并无不妥。而拆除内固定的费用属于后续治疗费，一审法院已明确可待实际发生后再主张，无需在判决主文中明确，故上诉人的该主张没有法律依据，本院对此不予支持。因本案并非共同侵权，且无证据证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故上诉人要求被上诉人王韵秋与慕客公司共同赔偿的主张于法无据，本院对该主张不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币400元，由上诉人邹小兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 吴 谦
审 判 员 汤坚强
二〇一七年十一月七日
代书记员 严 凌