广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申7903号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈彩玲，女，1981年3月21日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肇庆医学高等专科学校附属医院。住所地：广东省肇庆市端州区正西路**号。
负责人：刘永棠，院长。
委托诉讼代理人：余其平，广东余黎张律师事务所律师。
再审申请人陈彩玲因与被申请人肇庆医学高等专科学校附属医院（下称肇庆医专附属医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院(2016）粤12民终829号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陈彩玲申请再审称，本案应再审的理由包括：一、事实认定问题：1.有新的证据，足以推翻原判决。再审申请人提交《医疗损害鉴定意见书》和《关于陈彩玲对鉴定程序质证问题的复函》，证明二审判决书“关于证据采信及理由的问题”中第17页第4至5行记录为“由双方共同选定江门市医学会（经该医学会同意）专家库专家”，和该页第11至13行记录为“听取了陈彩玲对包括肇庆医学高等专科学校附属医院提供材料在内所在材料的真实性的质证和辩证的意见”，是违背事实的。鉴定会地址的选定没有征得申请人同意，鉴定过程也没有质证。依据是《关于陈彩玲对鉴定程序质证问题的复函》第4点“对于鉴定材料质证或真实性鉴定，不属我会的鉴定范畴”。2.一审、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。一审、二审判决采纳肇庆医专附属医院2014年9月26日的病历内容不真实，造成申请人口腔关节脱位后，医生对当时造成的右侧牙齿咬合不正等主要伤害后果，故意作虚假记录。有病历及处方单为证。3.对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。一审、二审法院没有依法调取申请人在法定时间2016年1月13日书面申请人民法院调查收集肇庆医专附属医院造假病历内容的主要证据。
二、法律适用问题：一审、二审判决适用法律是错误的。1.证据采信上，根据《司法鉴定程序通则》第十六条及第二十七条的规定，鉴定材料不真实的司法鉴定机构不得受理或应终止受理。因此，本案《医疗损害鉴定意见书》不具有合法性，不能作证据采用。2.赔偿责任方面，不应采用不合法的《医疗损害鉴定意见书》，按照责任倒置原则，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第54、55、57、58条，参照《卫政法发[2005]28号》第1、3项的规定，肇庆医专附属医院依法应承担完全赔偿责任。3.赔偿费用方面，一审、二审没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一、十七、十八、十九、二十、二十二、二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条（一）、第八条（二）、第九条（三）、第十条和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》城镇在岗职工年平均工资的规定对医疗费、误工费、交通费、精神抚慰金及鉴定费用的扣减进行计算。
三、程序性问题：1.审判组织的组成不合法，二审开庭时合议庭组成只有一人违反法律规定。2.二审判决遗漏诉讼请求。二审判决遗漏申请人上诉状中的上诉请求第2项，没有依法对双方提交的有争议的共20项证据的真实性、合法性、关联性进行认真审核和分析，并在判决书中阐明证据是否采纳的理由。3.一审、二审法院审理本案存在枉法裁判的行为。申请人请求：1.依法撤销本案一、二审判决并改判。2.对双方提交的共24项证据的真实性、合法性、关联性进行审核，并在判决书中阐明证据是否采纳的理由。3．改判被申请人承担完全赔偿责任，赔偿人民币合共133，275.07元，其中：医疗费8823.32元，交通费1675.50元，住宿费395元，住院伙食补助费18200元，误工费74181.25元，精神抚慰金30000元。（以上各项暂计至2015年12月14日，此后发生的以实际计算为准）。4．所有诉讼费用由被申请人承担。
被申请人肇庆医专附属医院提交意见称：本案一、二审判决认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，适用法律正确，实体处理客观公允，应予维持。申请人己领取全额赔付款，判决已履行完毕，其申请再审没有事实根据和法律依据，又没有新的证据，请求驳回其再审申请。主要事实和理由为：一、诉前双方共同委托肇庆市医学会进行医疗损害鉴定，该会出具的《医疗损害鉴定意见书》，鉴定结论是属于医疗损害，医方承担轻微责任。该鉴定意见符合《医疗事故处理条例》第二十条规定，应采用作为定案的主要证据。二、肇庆医损鉴(2015)014号《医疗损害鉴定意见书》程序合法。肇庆市医学会已按规定通知医患双方提供资料、书面陈述、答辩，并由双方和医学会共同随机抽取5位专家组成专家鉴定组；又根据患方请求排除回避专家后，因本市医学会专家库专家不能满足鉴定所需，从江门市医学会专家库抽取相关专家参加专家鉴定组，符合《医疗事故处理条例》第二十四条第二款的规定。这次鉴定符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定，程序合法。三、肇庆医损鉴(2015)014号《医疗损害鉴定意见书》鉴定结论客观、真实可靠。肇庆市医学会接受委托后，通知医患双方提供资料，书面陈述，答辩。收集双方原始真实资料，运用科学方法，充分分析研究双方提供的材料及其存在的瑕疵，又进行了现场检查，综合考虑包括医方不足及患方客观存在的上前牙拥挤、咬合关系紊乱、双侧第三磨牙伸长和右侧双尖牙锁合的错颌畸形等因素。根据医方不足因素相对于患者自身存在的因素，认为医方不足因素造成医疗损害的作用力相对轻微，进而认定医方承担轻微责任。被申请人认为，鉴定意见依据的检材全面、真实、分析、检查、鉴定方法科学，结论客观、可靠。四、医方诊疗操作合法合规，存在不足对患者损害作用轻微。申请人具有智齿拔除适应症，无相对禁忌症，医方手术操作符合规范；申请人存在上前牙拥挤、咬合关系紊乱、双侧第三磨牙伸长和右侧双尖牙锁合的错颌畸形，是造成出现口腔关节功能症状的主要原因。五、一审及二审判决认定事实清楚。六、原审判决赔偿范围、标准及损失计算客观公允。七、申请人一日多处投医、故意扩大损失，应由其承担相应的后果。八、被申请人已依照判决收取赔偿款，被申请人已履行判决书确定的赔付义务。
本院经审查认为:一、关于申请人陈彩玲在本次申请中提交的证据是否属于新的证据的问题。陈彩玲提交的《医疗损害鉴定意见书》和肇庆市医学会出具的《关于陈彩玲对鉴定程序质证问题的复函》，两份材料所形成的时间均为申请人一审起诉之前，且双方在一审、二审庭审中均对《医疗损害鉴定意见书》充分发表了意见。故申请人提交的上述两份材料并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定的足以推翻原判决、裁定的新证据。
二、关于《医疗损害鉴定意见书》的证据效力问题。一、二审判决据以认定被申请人过错责任的主要证据是由双方共同委托签定，由肇庆市医学会于2015年12月1日作出的肇庆医损鉴[2015]014号《医疗损害鉴定意见书》。申请人陈彩玲认为《医疗损害鉴定意见书》记述“在征得医方及江门市医学会同意借用江门市医学会专家库专家后，鉴定专家将在江门市医学会专家库中随机产生”，即表明没有征得陈彩玲同意，认为被申请人于2014年9月26日的病历记录为“咬合关系正常”，与医生开药的处方单诊断结果是“颞颌关节不正”不同，属于故意造假病历，鉴定材料不真实，肇庆市医学会受理并作出鉴定违反《司法鉴定程序通则》。本院认为，肇庆市医学会借用江门市医学会专家，原因是基于应申请人陈彩玲的要求排除回避专家后，肇庆市医学会专家库中相应的专家不足，陈彩玲在11月17日又参加了随机抽取专家的程序，12月1日参加了鉴定会并作了陈述。没有证据证明在这一过程中，陈彩玲对抽取专家、鉴定地点等程序问题提出异议，其认为肇庆市医学会借用专家未经其同意，理由不充分。至于病历部分内容与处方记录不一致，不足以证明病历为伪造，不能据此认定该病历属于不真实的鉴定材料。在鉴定过程中陈彩玲已就记录不一致的问题作了陈述，相关专业问题应由鉴定的专家作出判断。该病历的瑕疵记录并不影响鉴定人对其受委托鉴定的专门问题作出专业判断。一、二审法院在对肇庆市医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》依法定程序进行了质证，陈彩玲没有提供足够的证据证明其所依据的鉴定材料为伪造，也未发现鉴定程序存在足以影响鉴定结论公正性的重大瑕疵。在双方均未能提出足以推翻该鉴定意见的证据和理由的情形下，一、二审采信该证据，并无不当。
三、关于认定本案具体损失的事实依据及法律适用问题。对于误工费，由于申请人对其因误工减少的收入和工作情况均没有举证，无法适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“按照其最近三年的平均收入计算”，也无法参照受诉法院所在地“相同或者相近行业”上一年度职工的平均工资计算。一、二审判决参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中2014年“全省城镇居民人均可支配收入”为标准计算其误工损失与司法实践中对无业人员误工损失的计算相符，并无不当。对于交通费、申请人自行购买药品的药费、精神抚慰金，一、二审法院根据申请人提交的证据及本案的实际情况作出认定，在适用法律上并无不当。
四、关于本案的审理程序问题
1.关于合议庭组成问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”，本案二审审理主审法官受合议庭委托询问当事人，二审主审法官也已经宣读了合议庭组成人员名单，故二审审理程序未违反法律规定。2.对于二审判决是否遗漏上诉请求的问题。本院认为，二审判决已经在判决中将“证据采信及理由”作为本案二审时的焦点问题，且对双方有争议的证据是否采信及采信的理由予以详细论述，并对申请人针对主要证据所提出的问题予以了回应，并不存在遗漏上诉请求的问题。3.对于一审、二审存在枉法裁判行为的问题，申请人对此并未举证证明，本院对申请人的该项主张不予采纳。
综上，陈彩玲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回陈彩玲的再审申请。
审判长 赵 虹
审判员 赖尚斌
审判员 谭 甄
二〇一七年二月二十日
书记员 陈 欣