广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终179号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹建周，男，1975年10月21日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地茂名市电白县，因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人郝华瑞，广东君孺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）詹志洪，男，1988年6月20日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地茂名市电白县，因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于中山市看守所。
原审被告人范忠纯，男，1975年10月30日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地茂名市电白县，因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于中山市看守所。
原审被告人李广尤，男，1995年7月16日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地茂名市电白县，因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于中山市看守所。
原审被告人詹建银，男，1986年4月10日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地茂名市电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人詹东虹，男，1986年5月12日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地茂名市电白县，因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于中山市看守所。
广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年五月二十二日作出（2017）粤2071刑初422号刑事判决，宣判后，原审被告人詹建周、詹志洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人詹建周、詹志洪的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了詹建周、詹志洪，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
中山市第一人民法院判决认定：2016年5月8日，被告人范忠纯、詹建周共谋诈骗后，由被告人范忠纯承租位于中山市坦洲镇神州华府3栋605房作为诈骗窝点。同年5月17日，被告人詹建周纠集被告人李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪后，到上述605房内结伙使用手机以“猜猜我是谁”的方式实施诈骗，共计拨打诈骗电话2500余人次。期间，被告人李广尤以上述方式骗得被害人邓某人民币4000元，骗得被害人袁某人民币2600元。
同年5月21日，公安人员在上述605房内抓获被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪，在该房前楼梯口抓获被告人范忠纯，从范忠纯处缴获诺基亚手机2部、小米手机1部、银行卡5张及现金人民币2100元，从詹建周处缴获苹果手机1部、银行卡2张及现金人民币1500元，从李广尤处缴获纸张4张、纸块1张、苹果5手机1部、诺基亚手机3部、电话卡头3张、银行卡2张及现金人民币2600元，从詹建银处缴获金立手机1部、诺基亚手机1部、银行卡1张及现金人民币2800元，从詹东虹处缴获苹果手机1部、诺基亚手机1部、银行卡1张、纸张5张、纸块1张、汇款单1张及现金人民币1500元，从詹志洪处缴获苹果手机1部、银行卡1张、纸张3张、纸块1张、诺基亚手机1部及现金人民币2600元，从上述605房客厅缴获电话卡头8张、纸张20张、诺基亚手机4部，并在该房相对地面水池旁边一草丛地上缴获三星手机1部。归案后，被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹如实供述了上述主要犯罪事实。
案发后，被告人詹建周的家属自愿代为退赔被害人邓某人民币2500元，退赔被害人袁某人民币2000元；被告人詹志洪的家属自愿代为退赔被害人邓某人民币1500元，退赔被害人袁某人民币600元。
中山市第一人民法院认为，被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹归案后如实供述自己的主要犯罪事实，均依法可以从轻处罚。被告人詹建周、詹志洪的家属自愿代为退赔被害人的经济损失并取得谅解，均可以酌情从轻处罚。被告人范忠纯、詹志洪当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、第六条之规定，以诈骗罪判处被告人范忠纯有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪判处被告人詹建周有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪判处被告人李广尤有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；以诈骗罪判处被告人詹建银有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；以诈骗罪判处被告人詹东虹有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；以诈骗罪判处被告人詹志洪有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币七千元；缴获的诺基亚手机5部（号码186××××6549、186××××9149、186××××4640、186××××6841、186××××5640）、电话卡头2张（号码186××××8047、186××××3340）等作案工具，予以没收。
上诉人詹建周提出，其在共同犯罪中起次要作用，且已退赔被害人的经济损失，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人詹建周的辩护人、上诉人詹志洪均提出，本案各被告人的诈骗数额并非难以查证，能查清的诈骗数额为6600元，应按该数额对各被告人量刑；詹建周、詹志洪均已退赔被害人的经济损失，已缴纳罚金，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人詹建周、詹志洪及辩护人所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于詹建周的辩护人、詹志洪提出本案诈骗数额应认定为6600元的上诉意见，经查，证人林某证实，其曾购买多张银行卡，并按詹志洪的要求将卡号告诉他，詹志洪将诈骗的赃款转入上述银行卡后，其帮詹志洪从银行卡取走赃款，结合本案其他书证及被害人陈述，能够证实詹建周、詹志洪等人还实施了其他诈骗犯罪，但数额难以查清。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为诈骗罪中的“其他严重情节”。一审据此认定詹建周、詹志洪等人的诈骗行为属情节严重并无不当，詹建周的辩护人、詹志洪前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.对于詹建周提出其在共同犯罪中起次要作用的意见，经查，詹志洪、詹建银、詹东虹均证实他们系詹建周纠集参与作案，詹建周并提供被害人电话号码给他们拨打，上述证据证实詹建周在共同犯罪中作用并非次要，詹建周前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.对于詹建周及其辩护人、詹志洪提出詹建周、詹志洪已退赔被害人的经济损失，并缴纳罚金，一审对其量刑过重的意见，经查，一审对上述情节已经认定并在量刑时对詹建周、詹志洪酌情予以了从轻处罚，且量刑在法定幅度内，现其再以此理由要求从轻处罚本院不予采纳。
本院认为，上诉人詹建周、詹志洪、原审被告人范忠纯、李广尤、詹建银、詹东虹无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易朝晖
审 判 员 林慧娴
代理审判员 梁凌波
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 李凯文