广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂14刑终119号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程志平（绰号胖子），男，1989年1月4日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，农民，住高安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月29日以非法持有毒品罪被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）刘星，男，1987年3月29日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，农民，住高安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月29日以非法持有毒品罪被依法逮捕。
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理原审被告人程志平、刘星犯运输毒品罪一案，于2016年9月14日作出（2016）桂1481刑初64号刑事判决。原审被告人程志平、刘星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崇左市人民检察院指派检察员刘宝新出庭履行职务，上诉人程志平、刘星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年12月23日中午，被告人程志平、刘星携带两包可疑毒品从江西省高安市乘坐快班来到广西凭祥市，并入住凭祥市安祥宾馆301号房。随后，程志平叫刘星带该两包毒品离开该房间。后刘星独自到相隔不远的凭祥市鑫盛宾馆开了305号房，并将携带的两包毒品藏匿在房间电视柜下面的棉被内。不久，凭祥市公安局民警在凭祥市安祥宾馆一楼将刘星抓获，刘星主动交代藏匿毒品的地点，民警随后在凭祥市鑫盛宾馆305号房查获该两包毒品。同时，公安民警抓获等候在安祥宾馆301号房的程志平。经过称，查获的毒品净重共141.4克。经检验，查获的毒品中检出MDMA（3，4-亚甲二氧基甲基安非他明，俗称“摇头丸”）。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案报告、搜查笔录、指认现场照片、毒品称量笔录、酒店入住记录、监控录像、常住人口信息、鉴定意见、程志平和刘星的供述和辩解。
原判认为，被告人程志平、刘星违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍进行非法运输，毒品数量大，其二人的行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，二被告人地位作用相当，均系主犯，应按照其二人所参与的全部犯罪进行处罚；二被告人归案后如实供述运输毒品的事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，判决：一、被告人程志平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人刘星犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；三、对公安机关查获在案的毒品141.4克予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人程志平上诉称：毒品不是在运输途中查获，应定非法持有毒品罪，一审判决犯运输毒品罪错误，且量刑过重。请求二审依法改判。
上诉人刘星上诉称：一审判决其在共同犯罪中是主犯错误；一审按照毒品甲基苯丙胺的量刑标准量刑，但本案毒品不是甲基苯丙胺。请求二审依法改判。
崇左市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：上诉人程志平受他人雇用从江西省高安市携带两包毒品摇头丸到广西凭祥市。2015年12月21日，程志平召集上诉人刘星一起携带两包摇头丸乘车从江西省高安市前往广西凭祥市，于23日到达广西凭祥市并入住安祥宾馆301号房。随后，刘星在程志平的授意下，携带两包摇头丸到鑫盛宾馆305号房藏匿。之后，程志平在安祥宾馆301号房被公安机关抓获；刘星藏匿毒品后返回安祥宾馆时在宾馆一楼被抓获。随后，公安机关在鑫盛宾馆305号房电视柜内棉被里查获两包摇头丸。经称量和检验，查获的毒品摇头丸净重共141.4克，从所送检材中检出MDMA（3，4-亚甲二氧基甲基安非他明）。
二审认定的证据如下：
一、物证
毒品照片证实，该案查获毒品摇头丸2包。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书、破案报告、现场照片证实，2015年12月23日，公安机关接到特情提供线索后，在凭祥市银兴街安祥宾馆301号房内将程志平抓获，在安祥宾馆一楼将刘星抓获，并在凭祥市鑫盛宾馆305号房查获刘星藏匿的毒品2包。公安机关于当日立案侦查。
2、情况说明证实，公安机关在安详宾馆一楼抓获刘星后，在其上衣口袋内发现鑫盛宾馆房间钥匙，遂到该宾馆房间搜查，在电视柜内的棉被里查获毒品摇头丸2包。
3、酒店入住记录、监控录像证实，程志平、刘星于2015年12月23日12时42分许入住凭祥市安详宾馆301号房，同日14时48分许刘星入住凭祥市鑫盛宾馆。
4、常住人口信息证实，程志平于1989年1月4日出生；刘星于1987年3月29日出生，二人案发时已达到完全刑事责任年龄。
三、笔录证据
1、搜查笔录（附搜查证、扣押物品清单、同步录音录像）证实，侦查人员依法对刘星的人身及住处进行了搜查。在刘星身上搜出汽车票四张（高安至长沙2张，南宁至凭祥2张）；在刘星登记入住的鑫盛宾馆305号房的电视柜内的棉被里查获毒品摇头丸2包（分别为红色袋子包装和黑色袋子包装）。
2、过称、提取笔录（附照片），证实侦查机关依法对查扣的毒品进行了称重，2包毒品净重分别76.7克和64.7克，并分别提取3.9克、4.1克样品封存送检。
四、鉴定意见
1、鉴定意见（附鉴定机构及鉴定人资质证、鉴定意见通知书）证实，从送检的两份检材中均检出MDMA（3，4-亚甲二氧基甲基安非他明，摇头丸）。侦查机关已将鉴定意见告知程志平、刘星。
2、现场检测报告证实，程志平、刘星的尿液胶体金法甲基安非他明检测均呈阳性。
五、上诉人的供述和辩解
1、程志平的供述和辩解（附同步录音录像）：其认识一名住在凭祥市叫“俊哥”的越南人，但不知他真实姓名。案发前两天，“俊哥”叫其跟江西省的“阿朵”拿2包毒品摇头丸带到广西凭祥市给他，报酬人民币2万元。其找到“阿朵”后，他将2包毒品交给其。其中一包是红色塑料袋包装，另一包是黑塑料袋包装，两个塑料袋里分别装有三小包颗粒状类似药片的白色圆形物品。后其去找朋友刘星，叫他一起带毒品到凭祥市。2015年12月21日下午14时许，其与刘星从江西省高安市乘坐班车到湖南省长沙市，在长沙市住一晚。睡前其拿一颗摇头丸给刘星吸食，并告诉他是摇头丸，其也吸食一颗。次日下午16时许，其二人从长沙市乘坐班车前往广西南宁市后再转车前往凭祥市，并于23日11时40分许到达凭祥市。一路上，其自己携带一包摇头丸，另一包给刘星帮携带。到凭祥市后，一个叫“波仔”的凭祥市人安排另一名男子带其和刘星去凭祥市安详宾馆开房住宿。该名男子帮开301号房，其在房间里将两包毒品打开给那名男子看，他看过后打电话给另外一人，之后离开房间。约14时许，其害怕公安机关查房，就将两包毒品交给刘星，叫刘星去洗头在外面等。刘星即拿两包毒品离开房间。约过十多分钟，其在房间被公安机关抓获。2、刘星的供述和辩解（附同步录音录像）：2015年12月20日，程志平叫其与他一起带毒品摇头丸去凭祥贩卖，可得到二三万元的报酬。后每人带一包毒品摇头丸一起乘坐大巴从江西省高安市到湖南省长沙市，在长沙市住了一晚，当晚程志平拿一颗摇头丸给其吸食。次日，其二人坐班车到广西南宁市后转车前往凭祥市，并于23日中午12时30分到达凭祥市。程志平在凭祥汽车站打电话给摇头丸买家，之后有一名年轻男子来带其二人到安祥宾馆开301号房。程志平在房间里将两包毒品摇头丸打开给那名年轻男子看，他看过之后打电话给另外一人，之后离开宾馆。程志平叫其拿两包毒品摇头丸到外面去等。其把摇头丸放藏到外套内侧口袋里，到附近一家宾馆开房，将两包毒品摇头丸放到房间电视柜下面，并用被子盖起来。后其到安祥宾馆去找程志平，刚到宾馆门口就被公安人员抓获，并在宾馆房间内查获了两包毒品摇头丸。
关于上诉人提出的罪名确定和量刑问题，本院评判如下：吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证实是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。程志平、刘星从江西省高安市携带毒品摇头丸141.4克到广西凭祥市，毒品数量已达到较大以上，实际实施了运输毒品行为，应以运输毒品罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上的，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项规定的“其他毒品数量大”。本案查获的毒品MDMA（3，4-亚甲二氧基甲基安非他明）净重141.4克，数量已达到判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度。因此程志平提出应定非法持有毒品罪、刘星提出一审按照毒品甲基苯丙胺的量刑标准量刑的辩护意见不成立。
本院认为，上诉人程志平、刘星违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品摇头丸仍非法运输，二人的行为构成运输毒品罪。关于刘星提出其是从犯的上诉意见：共同犯罪中的主犯是指在共同犯罪中起主要作用的人，而起主要作用是指在共同犯罪中提出犯意、出谋划策、纠集他人参与犯罪、直接实施犯罪行为且是犯罪结果发生的主要原因。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，而起次要或辅助作用是指虽直接实施犯罪，但对整个犯罪活动的完成所起的作用不大，或者不是犯罪结果的发生的主要原因；或者只为共同犯罪的实施创造便利条件、提供帮助。就运输毒品共同犯罪而言，评价共犯在整个运输毒品事实中的作用，应从犯意的提出，毒品来源、运输毒品的方式、行为当时的具体情况、行为效果等方面进行分析。本案中，程志平决定运输毒品，并从他人处取得毒品后才召集刘星一起同行，到达目的地后也是程志平向他人交接毒品。因此程志平在运输毒品过程中起决定性作用。而刘星在程志平的授意下只实施了携带保管1包毒品，到凭祥市后携带2包毒品到另一宾馆藏匿的行为。但在运输毒品过程中二人同乘一辆车，座位相邻，每包毒品只有六七十克，携带方便、隐蔽，一人携带亦或分别携带，对完成运输毒品犯罪所起的作用不大，与受他人雇用独自完成运输毒品行为、共同搬运大宗毒品行为均有显著区别；从江西到广西凭祥市后，实际上已完成了从起点运输毒品到终点的行为，而刘星在程志平授意下携带毒品离开安详宾馆去藏匿的行为，其主观目的是逃避检查，属于被运输毒品行为吸收的窝藏、转移毒品的行为，不应单独予以评价为运输毒品行为。因此刘星帮携带1包毒品的行为只起到协助程志平运输毒品的作用，即次要、辅助作用，是从犯。故其上诉意见成立，予以采纳，给予其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对程志平量刑适当，应予维持；唯认定刘星是主犯错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持凭祥市人民法院（2016）桂1481刑初64号刑事判决第一项，即被告人程志平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；第三项，即对公安机关查获在案的毒品141.4克予以没收，由公安机关依法处理；
二、撤销凭祥市人民法院（2016）桂1481刑初64号刑事判决第二项，即被告人刘星犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；
三、上诉人刘星犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2025年12月22日止）
本判决为终审判决。
审判长 黄智忠
审判员 李艳辉
审判员 马文彪
二〇一六年十一月二十八日
书记员 黄学伟