湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2081号
上诉人（原审被告）：湖北省华祥投资发展有限公司，住所地宜昌市常浏路27-11号。
法定代表人：王东伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭继红，男，1983年12月7日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：杜橙，湖北民基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地宜昌市夷陵区望江路1号。
法定代表人：郑晓军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡云兰，湖北西陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何梦丽，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人湖北省华祥投资发展有限公司（以下简称华祥公司）因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司(以下简称二二建设公司)房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华祥公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三项，并依法改判华祥公司向二二建设公司支付的租金标准按照同类型商铺的司法评估价为准；驳回二二建设公司要求支付违约金的诉讼请求。2、二审诉讼费用全部由二二建设公司承担。主要事实与理由：1、一审法院认定华祥公司应支付二二建设公司的租金金额为1240137.87元无客观事实依据：华祥公司与二二建设公司的拆迁补偿协议约定租金回报率按平均租金回报率计算，关于平均租金回报率具体如何计算的问题，双方在拆迁补偿协议中并没有明确约定，以致实际履行中产生争议。一审法院参照华祥公司与部分业主签订的《商铺委托经营管理合同》作为租金计算依据有违客观事实。《商铺委托经营管理合同》约定的租金在本案中不具有参考性。在双方对租金计算标准存在争议的情况下，应该以司法鉴定机构的意见为准。2、一审法院认定华祥公司应支付二二建设公司2011年11月25日起至所涉商铺办理房屋产权登记之日止的违约金（以300万元为基数，按日万分之五计算）有违客观事实且无法律依据。华祥公司一直积极配合履行相关义务，二二建设公司的不配合是致使房屋过户手续无法完成的重要原因。二二建设公司应承担部分违约责任，一审法院认定的违约金标准过高。
二二建设公司答辩称：1、一审中二二建设公司向法院提交了1-5层商铺的《商铺委托经营管理合同》，并根据平均值计算租金，合法合理，华祥公司在一审中并未提交相反的证据予以反驳，也未要求对商铺租金计算标准进行司法鉴定，现举证期限已过。2、一审法院认定的违约金是根据《拆迁补偿协议》中双方的约定，合同是基于双方协议及真实意思表示才能达成，违约金数额是根据双方约定。违约金是对华祥公司迟延办理产权证进行的惩罚性补偿，商铺使用租金是针对华祥公司使用二二建设公司商铺应付的所得，二者不能混为一谈。
二二建设公司向一审法院起诉请求：一、华祥公司将位于宜昌市西陵区宜昌华祥现代商贸物流中心一期三号楼（产籍号01-0039-0405）房号000112、0001104、0001105、000214、000215、000314、000315、000414、000415、000514、000515共计十一套房屋620.32平米商铺依照双方协议约定给二二建设公司办理产权登记，其他4.68平米按4800元/平米返还现金22464元；二、华祥公司向二二建设公司支付自2015年3月1日至2017年2月28日租金1240137.87元；三、华祥公司支付违约金2877000元（自2011年11月24日暂计算至2017年2月23日）；四、诉讼费由华祥公司承担。
一审法院认定事实：2009年5月25日二二建设公司与华祥公司签订《拆迁补偿协议》一份，协议约定二二建设公司将位于常刘路原二二公司约47亩土地上的附着物自行拆迁，并将土地交付给华祥公司。作为补偿，华祥公司支付500万元的拆迁补偿金，其中200万元为现金支付，另外300万元华祥公司以其开发的红星·美凯龙建材家居市场负一至顶楼625平米的精装修商铺两年内抵偿给二二建设公司所有，并在两年半内将产权证办理到二二建设公司名下，否则视为违约，按300万元每日万分之五支付违约金。协议还约定，华祥公司租赁二二建设公司十年商铺，按季度支付租金一次结算，每月每平方不低于平均租金回报率水平。二二建设公司可选择按4800元／平方米购买红星·美凯龙的商铺。红星·美凯龙项目竣工后，华祥公司同意将红星·美凯龙3号楼1-5层共13处商铺抵偿给二二建设公司，并提供了13套抵偿门面的列表（共计708.92平方米）。因双方对华祥公司提供的《商铺委托经营管理合同》一直未达成合意，二二建设公司曾于2016年9月29日向华祥公司发函要求办理产权登记及支付商铺租金，迄今为止上述商铺产权仍未办至二二建设公司名下。
同时，根据二二建设公司的财产保全申请，一审法院作出(2017)鄂0502民初537《民事裁定书》，一审法院对位于宜昌市西陵区宜昌华祥现代商贸物流中心一期三号楼（产籍号01-0039-0405）房号000112、0001104、0001105、000214、000215、000314、000315、000414、000415、000514、000515共计十一套房屋（620.32平米商铺）予以查封，二二建设公司陈述在宜昌市不动产登记中心查询结果显示华祥公司同意抵偿给二二建设公司的13套共708.92平米商铺中有2套已被其他法院查封，故二二建设公司据此当庭变更诉讼请求，要求对11套共620.32平方米未被其他法院查封的商铺办理产权证，其他4.68平方米商铺根据《拆迁补偿协议》的约定按照4800元/平米的价格计算，华祥公司支付二二建设公司22464元的现金补偿。华祥公司对房号000194、000154因被其他法院查封的事实，在财产保全中未予查封未提出异议。
审理中二二建设公司对主张的租金请求提供了《商铺委托经营管理合同》复印件五份，证明华祥·红星美凯龙三号楼商铺自2012年就已经开始运行经营，华祥公司同其他商铺业主签订合同，约定了租金金额，用以二二建设公司计算租金数额的依据三号楼××000116116商铺23.26平米，第一年租金33121元、第二年租金37853元，根据第一年租金和面积计算第一年平均租金1424元/平米，第二年平均租金为1627元/平米三号楼××0002453453商铺63.63平米，第一年租金57929元、第二年租金66205元，根据第一年租金和面积计算第一年平均租金910元/平米，第二年平均租金为1040元/平米三号楼××0003366366商铺24.52平米，第一年租金18346元、第二年租金20967元，根据第一年租金和面积计算第一年平均租金748元/平米，第二年平均租金为855元/平米三号楼××0004103103商铺37.71平米，第一年租金27450元、第二年租金31371元，根据第一年租金和面积计算第一年平均租金728元/平米，第二年平均租金为832元/平米；5、三号楼五层0005153商铺18.16平米，第一年租金13543元、第二年租金15478元，根据第一年租金和面积计算第一年平均租金746元/平米，第二年平均租金为852元/平米。得出自2015年3月1日至2017年2月28日租金应计算1240137.87元。华祥公司对证据的真实性无异议，提出二二建设公司所选取的五户商铺的委托经营管理合同分别位于红星美凯龙商场一至五楼，但该商场出租物业包含近2000户业主，每户业主购买商铺时因楼层、位置、购买时间、购买数量、购买面积均不等，导致购房价格没有统一的适用标准，因此二二建设公司提交的五份合同不具有参照依据。双方签订拆迁补偿协议所约定的房屋购买单价仅为其他业主购房单价的三分之一，不具有可比性。
因红星·美凯龙3号楼商铺自2012年建成并对外租赁以来，华祥公司使用了抵偿给二二建设公司的商铺，二二建设公司于2016年9月29日发告知函要求华祥公司支付租金，华祥公司收到后未予书面答复也未实际向二二建设公司支付租金。
一审法院认为，一、关于二二建设公司主张的办理产权登记请求的实际面积。2009年5月25日双方签订的《拆迁补偿协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方都应当依约履行。协议中双方约定的抵偿面积为625平方米，双方在2015年1月23日达成合意将13套共708.92平方米商铺抵偿给二二建设公司，但二二建设公司现依《拆迁补偿协议》约定请求办理625平方米的产权登记手续，视为二二建设公司放弃请求华祥公司办理《抵偿商业门面列表》上多出的88.6平方米房屋产权登记的权利，因一审在办理该案的诉讼财产保全时，宜昌市不动产登记中心反馈信息显示，双方约定的抵偿商业门面房列表中仅有620.32平方米能够实际办理产权登记手续，其他房屋已被查封或者办理抵押，房屋所有权属在实际中难以实现变更，华祥公司对该事实没有提出异议，故二二建设公司当庭变更诉讼请求有事实依据，其余的4.68平方米，二二建设公司要求按照《拆迁补偿协议》约定的4800元/平米的价格（此价格低于现行市场价）以现金补偿22464元，具有合同依据，于法有据，二二建设公司的该项的诉讼请求予以支持。
二、关于商铺租金金额的确定。双方虽在《拆迁补偿协议》中约定了华祥公司租赁二二建设公司十年商铺，并向二二建设公司支付租金，但双方并未约定租金支付的起始时间及具体金额。2015年1月23日双方达成合意将抵偿商铺具体化，一审认为二二建设公司可以以此为租金计算的起始时间，二二建设公司请求从2015年3月1日起支付620.32平方米商铺租金，该起算时间及面积不违反协议约定及法律规定，予以认定。因双方未签订合同约定租金具体金额，二二建设公司根据宜昌华祥商业管理有限公司（该公司亦是华祥公司认可的管理公司）与其他户主签订的《商铺委托经营管理合同》中1-5层商铺租金计算出同类地段的平均租金标准，以此标准来确定租金金额，华祥公司实际使用了双方约定的抵偿商铺但未提供其对抵偿给二二建设公司商铺的具体收益和租金计算方式，也未向一审申请对此类商铺进行司法评估，且双方对租金具体计算方式未达成一致，一审认为该租金单价可以根据同一地段华祥公司向其他相同楼层业主支付的租金标准来计算，具体为：抵偿给二二建设公司的商铺分布情况为第一层145.2平方米，第二层至第五层各有118.78平方米。2015年3月1日-2016年2月29日一年，第一层租金单价为1424元/平米，华祥公司应支付租金206764.8元，第二层租金单价为910元/平米，华祥公司应支付租金108089.8元，第三层租金单价为748元/平米，华祥公司应支付租金88847.44元，第四层租金单价为728元/平米，华祥公司应支付租金86471.84元，第五层租金单价为746元/平米，华祥公司应支付租金88609.88元，共计578783.76元；2016年3月1日-2017年2月28日一年，第一层租金单价为1627元/平米，华祥公司支付租金236240.4元，第二层租金单价为1040元/平米，华祥公司应支付租金123531.2元，第三层租金单价为855元/平米，华祥公司应支付租金101556.9元，第四层租金单价为832元/平米，华祥公司应支付租金98824.96元，第五层租金单价为852元/平米，华祥公司应支付租金101200.56元，共661354.02元，两年中华祥公司应向支付租金共1240137.87元。二二建设公司主张的计算标准在本案中具有客观性及事实依据，一审依法予以支持。
三、关于违约金数额。2009年5月25日原、华祥公司签订的《拆迁补偿协议》第二条第三项约定：“除不可抗力外，乙方两年半内将625平方米精装修商铺产权证办到甲方名下，否则作为违约，按300万元每日万分之五支付违约金”。2011年11月24日前华祥公司应当给二二建设公司办理产权登记，至今该产权登记尚未办理于二二建设公司名下，华祥公司在本案中未提供其履行了合同的证据，故华祥公司应当依约承担违约责任。2011年11月25日至2017年2月23日共1917天，违约金计算为2875500元：（300万元×日万分之五×1917天），2017年2月24日起至办理房屋产权登记之日止的违约金按照日万分之五计算。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北省华祥投资发展有限公司在判决生效之日起三十日内将位于宜昌华祥现代商贸物流中心一期三号楼（产籍号01-0039-0405）房号000112、0001104、0001105、000214、000215、000314、000315、000414、000415、000514、000515的十一间共计620.32平方米商铺为中国核工业第二二建设有限公司办理产权登记，并按照4800元／平方米的价格向中国核工业第二二建设有限公司补偿4.68平方米的商铺现金22464元。二、湖北省华祥投资发展有限公司向中国核工业第二二建设有限公司支付自2015年3月1日起至2017年2月28日的租金1240137.87元。三、湖北省华祥投资发展有限公司向中国核工业第二二建设有限公司支付2011年11月25日起至2017年2月23日的违约金2875500元，并以300万元为基数，自2017年2月24日起至上述商铺办理房屋产权登记之日止按照日万分之五计算向中国核工业第二二建设有限公司支付违约金。上述第二、第三判项于判决生效之日起10日内履行完毕。一审案件受理费37896元，按简易程序减半收取18948元，保全费5000元，共计23948元。由湖北省华祥投资发展有限公司负担。在履行上列判决之给付义务时一并清结。
当事人在二审中提交的证据，本院已经组织当事人进行了证据交换与质证。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于租金计算标准问题，二二建设公司与华祥公司在《拆迁补偿协议》中没有明确约定租金的具体金额，且双方亦未就租金的计算标准及具体金额另行签订协议，华祥公司未提供证据证明就其所提出的租金计算标准双方达成了一致意见，故对华祥公司主张的租金计算标准不予采信。二二建设公司在一审中提供了宜昌华祥商业管理有限公司与其他户主签订的《商铺委托经营管理合同》并以此计算出同类地段的平均租金标准。华祥公司在已经实际使用了本案所涉商铺的情形下，其辩称该平均租金标准不具有参照依据，根据“谁主张、谁举证”的原则，华祥公司应当对此主张承担相应的举证责任，但是华祥公司未提供充分、详实的证据证明同类地段的平均租金标准，亦未在一审时申请司法评估，其在二审申请评估与民事诉讼证据规则不符，故华祥公司依法应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审根据同一地段华祥公司向其他相同楼层业主支付的租金标准来计算本案所涉商铺租金并无不当。关于违约责任，《拆迁补偿协议》是当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵照约定履行。该协议明确约定了华祥公司应在两年半内将625平方米精装修商铺产权证办到二二建设公司名下，否则按300万元每日万分之五支付违约金。华祥公司主张二二建设公司存在违约行为，但其未提供任何直接证据予以证实，本院不予采信。华祥公司至今未将该产权登记办理于二二建设公司名下，已构成违约，华祥公司依法应按照《拆迁补偿协议》的约定向二二建设公司承担违约责任。
综上所述，华祥公司的上诉请求不成立，应予驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39726元，由湖北省华祥投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 胡建华
审判员 李建敏
二〇一七年八月二十九日
书记员 庄丽可