山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5302号
上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司
法定代表人：洪振辉
委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胶南市糖酒副食品总公司
法定代表人：姜科勒
委托诉讼代理人：肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胶南市糖酒副食品总公司第十七商场
负责人：姜科勒
委托诉讼代理人：肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。
上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）因与被上诉人胶南市糖酒副食品总公司（以下简称糖酒总公司）、胶南市糖酒副食品总公司第十七商场（以下简称第十七商场）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。
脱普公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0211民初12754号民事判决书之第二项；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出1.6万元；3、依法改判被上诉人在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、依法改判被上诉人承担本案第一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：第一、一审法院在证据的认定上，违反民事诉讼法及证据规则的规定。一审被告提交的汕头市雅臣化妆品有限公司营业执照系复印件，是否真实存在，一审法院未予评述，最后却在法院认为部分，进行了事实认定。一审被告提交的由”临沂时科兰化妆品商行”出具的授权书，一审庭审中，脱普公司明确指出，”临沂时科兰化妆品商行”的主体并不存在，何来合法来源的提供者？且上述授权书在授权时间上存在冲突，一审法院未予评判，最后却在法院认为部分，进行了事实认定。一审被告提交的汕头雅臣公司发货给临沂客户（林声群）的销售清单没有加盖供货单位印章，且该清单标注客户为临沂（林声群），与一审被告主张的”临沂时科兰化妆品商行”并不具有对应关系。销售清单记载的时间与一审被告销售被控侵权产品的时间存在冲突，一审庭审中，脱普公司明确指出了上述证据的瑕疵，一审法院未予置评，最后却在法院认为部分，进行了事实认定。一审被告为证明其与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的合同关系，提交的支票存根、结算单、发票一宗，没有原件，皆为影印件。一审庭审中，脱普公司不认可复印件，提出上述票据与被控侵权商品之间不具有关联性，并明确指出了上述证据必须提供原件，一审法院罔顾脱普公司的意见，最后却在法院认为部分，进行了事实认定。根据民事诉讼法及证据规则的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据；无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的证据。对于上述具有较多瑕疵的证据，一审法院在认定上过于草率，应当予以纠正。
第二、被控侵权商品的销售结果，是由一审被告独立完成，还是由一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司共同合力完成？是买断式经营还是联营分成？被控侵权商品的销售主体到底是谁？这是本案的核心问题。一审法院未能调查清楚，属于对案件基本事实认定错误。对案件事实的认定错误，必然导致法律适用错误。一审程序中，脱普公司明确指出，《商品购销合同》系形式要件，需要进一步查清一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的具体法律关系。一审被告提交的《商品购销合同》4.5条、4.6条表明一审被告在被控侵权商品的对外销售程序中起到了较大的控制作用，实际为双方约定的分工合作，对外以一审被告的名义统一经营，对内具体分工协作，是一个完整的销售整体，在法律性质上，应当认定为联营经营。《商品购销合同》1.1条、4.7条、5.1条、5.2条、5.3条、5.4条约定表明，被控侵权产品的销售，并非由一审被告独立完成，而是由一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司按照合同约定，分工完成。一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司之间，存在着利润分配或者分成的事实，双方并非独立、各自运营。在法律性质上，应当认定为共同侵权，一审法院引用合法来源免除经济赔偿责任的法律条款属于适用法律不当。
第三、一审法院未能依据申请调取与案件重要法律事实有关的证据，极力回避对该事实的调查，属于法律程序存在重大瑕疵，应当予以纠正。因为一审被告提交的《商品购销合同》欠缺有效的合同要件，即欠缺一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的具体利润分配情况，脱普公司有合理理由怀疑《商品购销合同》系诉讼程序中补充的应诉材料，并非真实的履行依据。一审程序中，脱普公司在第一次庭审程序中明确提出申请，在第二次庭审程序之前通过EMS邮寄方式再次提出申请，明确请求一审法院调取一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的具体利润分配情况，以认定两者之间的真实法律关系，一审法院口头拒绝，未以书面形式进行明确说明。一审被告与第三人青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的具体利润分配情况，是定性两者之间真实法律关系的必要证据，应当进行调查清楚。综上，请求二审法院，依法调取相关证据，查清案件事实。
第四、一审法院认定被告销售涉案侵权产品不知道是侵犯注册商标专用权的商品的属于认定事实错误，一审被告应当直接承担侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，侵权人商标侵权赔偿责任的免除应该同时具备两个条件：一是主观上不知道所销售的商品是侵权商品；二是客观上能证明所销售的商品系合法取得同时能够说明提供者，两者缺一不可。1、一审被告未能提供合法有效的商标注册证或商标使用权证据等相关商标权属证明其尽到合理审查义务；即一审被告未履行合理审查义务。2、一审被告既销售脱普公司生产的正品，又销售被控侵权产品。客观上一审被告应当注意到两者都使用了“花香”标识，但是一审被告并未采取任何措施核实被控侵权商品对“花香”标识的使用是否获得合法授权，应当推定一审被告对被控侵权产品是明知的，或者应认定为疏于审查，未尽合理审查义务。一审被告辩称其不知道所销售的商品为侵权商品的辩解，但是未举证证明，显然不符合“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的前提条件，不符合《商标法》的规定，其应当承担相应的赔偿责任。3、一审被告作为大型的、连锁卖场，应具有高于一般经营者的认知能力和注意义务，具有更多的信息来源，在涉嫌侵权产品的把控上具有较高的意识，但是，其显然未尽合理审查义务。故一审法院认定一审被告销售不知是侵权产品、“原告不能举证证明被告明知其销售的商品系侵犯原告注册商标专用权的商品”的结论是错误的。被控侵权商品系一审被告利用自己的品牌、经营场所对外销售，并出具一审被告的销售票据，应当认定一审被告系直接的侵权方，应直接对外承担侵权责任。至于其与第三人之间的内部合作关系，可以另案处理。
被上诉人糖酒总公司、第十七商场共同辩称：1、答辩人不服一审关于构成侵权的认定，所售商品根本不构成侵权。2、答辩人所售商品有合法来源，答辩人不知所售商品是否构成侵权，主观上没有过错，也已尽了合理注意及审查义务，根据商标法第64条第2款规定，不应承担责任。3、答辩人已经提交了供货商、代理商、生产商的一系列合法的供货渠道的手续，已经尽到了举证责任，答辩人的证据能充分证明商品是合法取得，上诉人完全可以选择起诉生产商或供货商。4、上诉人一直要求答辩人提供利润分成帐目的请求既没有事实依据，又没有法律依据，反而有窥探商业机密之嫌，答辩人与供货商之间的货款结算问题是双方之间的约定，也是商业秘密。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，并判决答辩人不构成侵权。
脱普公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告商标专用权商品的行为；2.被告赔偿原告经济损失及合理支出16000元；3.被告在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告于2008年5月28日取得第4525417号“花香5”注册商标专用权，核定使用商品为第3类，包含洗发液；护发素；浴液；浴液；香皂；护手霜；染发剂；化妆品；唇膏等。商标注册有效期限自2008年5月28日至2018年5月27日止。2011年12月20日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，将原告享有的第4525417号“花香5”注册商标转让给受让人脱普聚益股份有限公司。2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司出具《商标许可使用授权书》，授权原告如下事项：一、被许可使用商标共计16个，包含第4525417号“花香5”注册商标；二、许可使用期限自2012年1月1日起至单个商标注册有效期限终止之日止，许可使用授权范围中国大陆范围内、许可方式为独占许可、被许可人必要时可以再许可任何第三方使用被许可商标；三、特别授权：被许可人有权在中国大陆范围内以自己名义就任何第三方对于被许可商标的侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行动。2015年1月1日，原告出具《授权委托书》，授权青岛天地人知识产权代理有限公司为打击任何侵害原告注册商标使用权以及其他不正当竞争等违法行为，代理办理有关侵犯上述商标权的证据保全公证。有效期自2015年1月1日至2015年12月31日止。
2015年10月23日，申请人青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证，2015年11月5日，山东省莱西市公证处委派公证人员孙祎、崔飞与申请人的委托代理人徐海一同来到位于青岛市黄岛区铁橛山路与西宁路，徐海以普通消费者身份付款23.80元购买了含有“雅臣?、花の香G”字样的洗发露一瓶、付款9.9元购买了原告生产的“花香5”洗发露一瓶，徐海现场取得由该超市出具的显示收款单位为胶南市糖酒副食品总公司并印有“胶南市糖酒副食品总公司发票专用章”的发票联一张。公证人员对所购物品进行了拍照，并对所购物品进行了封存。2015年11月20日，山东省莱西市公证处出具了（2015）莱西证经字第1168号公证书。原告为此支出公证费1000元。被控侵权产品的瓶身正面标贴上印有“雅臣?”及“花の香G”字样，“花の香G”字体较大，醒目，位于标贴的显著位置。被告认可公证购买的被控侵权产品是其销售。经当庭比对，被控侵权产品上的“花の香G”字样与原告享有的第4525417号“花香5”注册商标外观相似。
被告第十七商场系被告糖酒总公司分公司。被告糖酒总公司是青岛盛客隆购物广场有限公司的股东，两公司的法定代表人均为姜科勒。被控侵权产品系青岛昌隆鑫商贸有限公司供应，有商品供销合同，青岛昌隆鑫商贸有限公司的股东殷军亦认可涉案侵权产品系其公司供应给被告。
一审法院认为：脱普聚益股份有限公司依法取得第4525417号“花香5”注册商标的专用权，且该注册商标处在有效期内，后经脱普聚益股份有限公司明确授权，原告以独占许可的方式取得第4525417号“花香5”注册商标的使用权，有权以自己的名义对侵犯该商标专用权的行为提起诉讼，故原告基于该商标所享有的权利依法应受到法律保护。
关于被告是否侵犯了原告注册商标专用权的问题。法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的。本案中，被控侵权产品上的“花の香G”文字与脱普公司享有的第4525417号“花香5”注册商标相比较，其文字读音、字形等相似，构成商标近似。原告享有的第4525417号“花香5”注册商标的核定使用商品为第3类，包含洗发液等，与被控侵权产品洗发露系同一种商品，一般公众在购买被告销售的被控侵权产品时，足以导致其对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，因此，被告未经原告的许可，销售被控侵权产品的行为侵犯了原告享有的第4525417号“花香5”注册商标专用权。
关于侵权责任的承担问题。被告未经原告的许可销售被控侵权产品，侵犯原告依法享有的注册商标专用权，应当承担停止侵害的民事责任，故原告要求被告停止侵权的请求应当予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告举证证明所售涉案被控侵权商品的供应商为青岛昌隆鑫商贸有限公司，有商品购销合同，并提供了生产厂家的信息及相关委托书、授权书，应视为被告提供了涉案侵权产品的合法来源并说明提供者；同时鉴于原告不能举证证明被告明知其销售的商品系侵犯原告注册商标专用权的商品，故被告依法不承担赔偿责任。
关于原告要求被告在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm的诉请，由于原告无证据证明被告的行为给其商誉造成损害，对于原告的该项请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告胶南市糖酒副食品总公司、胶南市糖酒副食品总公司第十七商场立即停止销售侵犯原告脱普日用化学品（中国）有限公司享有的第4525417号注册商标专用权洗发露的行为；二、驳回原告脱普日用化学品（中国）有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，脱普公司提交调查取证申请书、追加被告申请书、EMS快递单及《最高人民法院知识产权审判案例指导》，用以证明一审法院剥夺上诉人的诉讼权利以及销售者合法来源抗辩应从严把控。被上诉人对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，本院对上诉人提交证据的真实性予以确认。
对当事人二审争议的事实即涉案侵权产品是否由青岛昌隆鑫商贸有限公司供应，本院认定如下：被上诉人为证明所售涉案被控侵权商品的供应商为青岛昌隆鑫商贸有限公司，提交了《商品供销合同》、支票存根、结算单、发票一宗及青岛昌隆鑫商贸有限公股东殷军的证言，上诉人认为支票存根、结算单、发票系复印件，本院认为，被上诉人提交了合同原件，证人出庭作证当庭确认涉案侵权产品是由青岛昌隆鑫商贸有限公司提供，在上诉人未提供相反证据的情况下，被上诉人提供的证据足以证明涉案侵权产品系自青岛昌隆鑫商贸有限公司处购买所得。当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案当事人的争议焦点为被上诉人的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，根据本院查明的事实，被上诉人销售的涉案侵权产品系由青岛昌隆鑫商贸有限公司提供，关于被上诉人是否知道其销售的是侵犯上诉人脱普公司商标权的商品的问题，本院认为，涉案商标本身的显著性较低，脱普公司也没有举证证明其商标具有较高的知名度，在其未举证证明被上诉人明知或应知其销售的是侵权商品的情况下，不能认定被上诉人主观上具有过错。因此，被上诉人的合法来源抗辩成立。关于上诉人所称的一审法院根据有瑕疵的证据即汕头市雅臣化妆品有限公司营业执照复印件、临沂时科兰化妆品商行授权书、销售清单作出事实认定的问题，本院认为，一审法院并未依据上述证据认定青岛昌隆鑫商贸有限公司的进货渠道，仅仅是认定涉案侵权产品系由青岛昌隆鑫商贸有限公司供应给被上诉人，至此，被上诉人的举证义务已经完成，故上诉人的该项上述理由不成立。关于上诉人提出的涉案侵权产品的销售主体问题，本院认为，《商品供销合同》已经证明被上诉人与青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的销售关系，涉案侵权产品系由被上诉人购买自青岛昌隆鑫商贸有限公司，然后由被上诉人对外销售，被上诉人与青岛昌隆鑫商贸有限公司之间的利润分配或分成与本案无关，因此，上诉人要求一审法院调取被上诉人与青岛昌隆鑫商贸有限公司之间利润分配的证据，没有事实和法律依据。
综上，脱普公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 静
审判员 王 燕
审判员 李 莉
二〇一七年八月二十五日
书记员 石超丹
书记员 李酉佳