吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民再58号
原审上诉人（一审被告）：鞍山九建工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区。
法定代表人：王明坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宫德龙，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：周鹏，男，1983年4月12日出生，满族，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：常忠山，磐石市福安街法律服务所法律工作者。
一审被告：鞍山九建工程有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市长春大街680号6楼。
代表人：李树飞，该分公司经理。
委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
一审被告：高文海，男，1967年10月1日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
一审被告：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：张海文，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐业宝，男，该公司行政经理。
周鹏与鞍山九建工程有限公司（以下简称鞍山九建公司）、鞍山九建工程有限公司长春分公司（以下简称长春分公司）、高文海、吉林科龙建筑节能科技股份有限公司（以下简称科龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省磐石市人民法院于2011年8月26日作出（2011）磐民一初字第228号民事判决。鞍山九建公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年11月28日作出（2011）吉中民一终字第763号民事判决。鞍山九建公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审，该院于2013年6月6日作出（2013）吉民申字第843号民事裁定，驳回鞍山九建公司的再审申请。鞍山九建公司又向吉林省吉林市人民检察院申诉，该院于2014年4月8日作出不支持监督申请决定。2015年6月24日，经本院审判委员会讨论决定作出（2015）吉中民监字第4号民事裁定，本案以院长发现程序启动再审。2015年11月3日，本院作出（2015）吉中民再字第13号民事裁定，撤销本院（2011）吉中民一终字第763号民事判决，发回磐石市人民法院重审。2016年8月10日，经本院审判委员会讨论决定作出（2016）吉02民监18号民事裁定，再审本案。2016年9月1日，本院作出（2016）吉02民再52号民事裁�，撤销本院（2015）吉中民再字第13号民事裁定，并于2016年10月19日立案审理本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鞍山九建公司称，与原二审时上诉意见一致。
周鹏辩称，与原二审答辩意见一致。
高文海因涉嫌刑事犯罪未决在押，不能参加庭审，亦不能接受询问（案件由长春市朝阳区人民法院审理，该院不同意本院在看守所进行庭审，也不同意本院询问高文海）。
长春分公司称，与原二审陈述意见一致。
科龙公司称，合同是科龙公司与九台区建筑工程有限公司（原九台市建筑工程有限公司，以下简称九台公司）签订的，九台公司可以与科龙公司结算。
周鹏�一审时诉称，周鹏与长春分公司暖房子项目部、高文海签订了一份长春市南关区警官公寓6号、10号楼及物业办公楼暖房工程外墙保温施工合同，约定工期为2010年9月7日至9月30日，承包价为每平方米73.50元，全额垫付，按建筑面积结算。工程结束后，经验收合格交付使用，周鹏多次要求鞍山九建公司、长春分公司、高文海支付工程款540，544.18元，鞍山九建公司、长春分公司、高文海一直推托至今。故起诉，请求人民法院判令鞍山九建公司、长春分公司、高文海互负连带责任，立即给付工程款540，544.18元。
长春分公司在一审时辩称：该份合同签订后并没有实际履行，该合同实际由科龙公司与周鹏履行，与长春分公司及鞍山九建公司没有关系。
鞍山九建公司、科龙公司、高文海未到庭未提出答辩意见。
一审判决认定：周鹏与长春分公司暖房子项目部、高文海签订了一份长春市南关区警官公寓6号、10号楼及物业办公楼暖房工程外墙保温施工合同，现工程完工后，对方拒付剩余工程款540，544.18元。
一审判决认为，周鹏与长春分公司暖房子项目部签订《暖房子节能改造施工合同》，而暖房子项目部为非能够独立承担民事责任的主体，其民事责任应由其所在的分公司的总公司承担，高文海系长春分公司职工，其职务行为应由所在公司承担。周鹏虽未取得建筑施工企业资质，其所签订的建筑施工合同无效，但建设工程竣工且验收合格后要求付工程款应予以支持。鞍山九建公司不到庭参加诉讼，又不提供相应的反驳证据，应视为其诉讼权利的放弃。判决：被告鞍山九建工程有限公司于本判决生效十日内支付原告剩余工程款540，544.18元。
鞍山九建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求确认长春分公司与周鹏于2010年9月4日所签订的《暖房子节能改造施工合同》因长春分公司未取得承包权且未实际履行应属无效合同（二审庭审中变更为解除施工合同），依法驳回周鹏的诉讼请求，一、二审诉讼费由周鹏承担。其主要上诉理由为：1.合同签订后，并未实际履行，该合同所涉工程已被九台市建筑工程有限公司与周鹏另行签订的施工合同所取代；2.长春分公司未与发包人达成承包协议。本案涉及的外墙保温工程的发包人是科龙公司，工程的承包人是九台市建筑工程有限公司，长春分公司未取得工程的承包权；3.周鹏履行了其与九台市建筑工程有限公司关于本案所涉工程的施工合同，且已从科龙公司处领取工程款22万元。综上，请求二审法院支持鞍山九建公�的上诉请求。
周鹏答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鞍山九建公司诉请解除合同没有法律依据，本案建设工程已经完工，故不能解除合同。鞍山九建公司的上诉理由不充分，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告长春分公司、高文海答辩同意鞍山九建公司的上诉意见。
原审被告科龙公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院原二审确认事实：2010年9月4日，周鹏与长春分公司暖房子项目部、高文海、杨万山签订暖房子节能改造施工合同，约定由周鹏负责长春市南关区警官公寓6号、10号楼及物业办公楼暖房工程外墙保温施工工程，合同约定外墙苯板每平方米造价为柒拾叁元伍角，工程量按外墙实际测量建筑投影面积（即楼外墙体表面积）不刨窗口及门口计算。现工程已经完工并验收，鞍山九建公司、长春分公司、高文海拒付剩余工程款。
本院原二审认为，长春分公司暖房子项目部并非能够独立承担民事责任的主体，其民事责任应由其所在分公司的总公司承担。该项目部与周鹏于2010年9月4日签订的暖房子节能改造施工合同是双方当事人的真实意思表示，但因周鹏未取得建筑施工企业资质，双方当事人之间所签订的建筑施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，周鹏请求支付工程款应予支持。
鞍山九建公司以长春分公司未取得涉案工程的承包权、与周鹏所签订的施工合同未实际履行为由，请求解除合同。本院认为，从行为上看，周鹏最初与科龙公司并不相识，其有理由相信在签订施工合同时长春分公司已取得相应的权利，方将工程包给周鹏。二审庭审中，高文海陈述在周鹏施工结束后的2010年11月-12月其协调科龙公司将工程转包给其他公司。此时，周鹏已施工完毕且验收，实际履行了与长春分公司所签订的施工合同，故本院对鞍山九建公司关于解除合同之上诉请求不予支持。因各方当事人对周鹏系实际施工人均无异议，且周鹏仅以鞍山九建公司、长春分公司、高文海为被告提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，鞍山九建公司应依约承担给付工程款的义务。如鞍山九建公司认为其未实际取得该工程的承包权，侵害其合法利益，应另行主张权利。周鹏主张本案工程款总额为（5869.69平方米+3617.74平方米+635.62平方米）×73.50元/平方米=744,044.18元，已付工程款22万元。鞍山九建公司未予否认亦未提出相反证据，故本院予以支持。因周鹏起诉主张垫付税款16,500元系为科龙公司开具发票所产生，因不具有合法性，本院不予支持。综上，鞍山九建公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，但原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销吉林省磐石市人民法院（2011）磐民一初字第228号民事判决；二、上诉人鞍山九建工程有限公司于本判决生效后十日内给付�上诉人周鹏剩余工程款524,044.18元；三、驳回被上诉人周鹏一审的其他诉讼请求。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。需要说明的问题是，本次审理因高文海不能出庭，本案只能采用询问方式审理，各方当事人又提交了新的证据，因高文海不能对新证据进行质证，故本院对各方当事人提交的新证据无法认证。同时，为查清事实，本院对九台公司进行了询问，以确认其与本案关系。经询问，该公司确认，与科龙公司间不存在施工合同关系，对案涉工程不了解，鞍山九建公司也没有与该公司联系过，且周鹏与科龙公司进行结算，由九台公司出具的授权委托书中加盖的公章，九台公司认为与其实际使用的公章区别较大，应该不是该公司的公章（询问笔录中的被询问人为该公司副经理胡宪宽，询问时该公司经理在场，该公司原经理也�过电话陈述意见）。周鹏经本院询问，明确表示不同意追加九台公司作为本案被告。
本院再审认为，依据鞍山九建公司所提交及本院调取的新证据和存卷证据，均无法直接证明九台公司与周鹏间存在合同关系，周鹏又明确表示不同意追加九台公司为被告，不承认与九台公司间存在合同关系，主张应以其与长春分公司暖房子项目部间的建设工程施工合同作为裁判依据，故鞍山九建公司的上诉请求本院不予支持。其他案涉问题，本院（2011）吉中民一终字第763号民事判决已作详尽论述，在此不赘述。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2011）吉中民一终字第763号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
审 判 员 李 炜
审 判 员 毕雪松
二〇一六年十二月十二日
代理书记员 赵春燕