上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10613号
上诉人(原审原告)谢颖，女，1982年9月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人崔志华，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市外联因私出入境服务有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人孙筱璀，执行董事。
委托代理人ＸＸＸ。
委托代理人沈建山，上海市捷华律师事务所律师。
上诉人谢颖因竞业限制纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初9665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢颖于2009年6月进入上海市外联因私出入境服务有限公司(以下简称“外联公司”)，担任咨询顾问，每月工资平均人民币(以下币种均为人民币)8,000元，2015年4月8日谢颖因个人原因提出辞职并于2015年5月15日正式离职。2015年6月1日谢颖与案外人宇沃投资咨询(上海)有限公司(以下简称“宇沃资本”)订立为期三年的劳动合同，合同期限自2015年6月1日至2018年5月31日，担任商业地产投资经理，目前仍在职。谢颖、外联公司于2011年12月1日签署《保密和竞业禁止合同》，合同第3.1条约定“雇员承诺，在劳动合同解除后二年内，在公司业务区域内不直接或间接地以个人名义或以一个企业的所有者、许可人……雇员……或管理人员的身份或以其他任何名义：(1)投资或从事与公司业务相同或相近的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；(2)向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息”。第4.2条约定“公司给予雇员经济补偿金每月5,000元，……，于每月10日发放”。第7条约定“任何一方违反本合同将给对方造成无法弥补的损害……一旦出现违约，违约方应向守约方支付违约金300,000元，如违约金不足以弥补守约方损失的，所有损失应由违约方继续赔偿”。外联公司已依约按每月5,000元标准支付谢颖2015年6月至2016年3月期间竞业限制补偿金共计50,000元。
案外人杨某某于2016年3月11日与上海榕海出入境服务有限公司(以下简称“榕海公司”)订立一份《美国投资移民咨询委托合同》，合同编号为“美国投资移民EB-5类[2016]YW0311”，合同页眉处显示“上海榕海出入境服务有限公司”及“宇沃资本”字样，谢颖作为服务顾问在合同上落款。同日，杨某某与宇沃资本订立合同，约定“乙方(宇沃资本)将遵循《美国投资移民咨询委托合同》(合同编号美国投资移民EB-5类[2016]YW0311)中所示的条款进行操作，甲方(杨某某)就相关事务与该合同中列出的负责人或顾问联系并予以积极配合”，谢颖亦在该合同上落款。
2016年3月17日，外联公司向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、谢颖返还外联公司已支付的竞业限制补偿金50,000元；二、谢颖支付外联公司违约金300,000元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、谢颖于裁决书生效之日起七日内返还外联公司2015年6月至2016年3月期间的竞业限制补偿金50,000元；二、谢颖于裁决书生效之日起七日内支付外联公司违约金150,000元。
谢颖不服仲裁裁决，起诉至原审法院称，首先，谢颖、外联公司签署的《保密和竞业禁止合同》因违反法律强制性规定而无效。依据《劳动合同法》第二十四条，竞业限制的人员限于单位的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，谢颖不属于上述人员，故该合同无效；其次，谢颖并未违反上述合同的约定。谢颖从外联公司离职后进入宇沃资本担任商业地产投资经理一职，该公司与外联公司经营范围上不具有重合部分，谢颖所从事工作与外联公司不存在任何业务相同、相近或相竞争的情况，故谢颖不存在违约行为；最后，谢颖、外联公司约定的违约金过高。杨某某不是外联公司原有客户，外联公司并未因谢颖的行为而遭受实际经济损失，谢颖不应在外联公司没有任何实际损失的情况下承担过高的违约金。因此，谢颖提出诉讼请求如下：一、谢颖无需返还外联公司竞业限制经济补偿金50,000元；二、谢颖无需支付外联公司违约金150,000元；三、外联公司承担本案诉讼费用。
为证明其主张，谢颖提供以下证据作为依据：
1、静劳人仲(2016)办字第342号裁决书，证明劳动争议案件已经仲裁前置；
2、谢颖与外联公司的劳动合同、《保密和竞业禁止合同》、员工离职申请表，证明谢颖自入职之日起担任咨询顾问一职，属于一般员工，不是负有保密义务的人员，不具备竞业限制的法定主体资格，外联公司未明确界定商业秘密的范围，《保密和竞业禁止合同》范围宽泛，无实质内容，且严重限制谢颖就业权，该合同因违反法律强制性规定而无效；
3、谢颖与宇沃资本劳动合同、谢颖社保记录、养老保险记录、宇沃资本聘用通知及职位说明，证明谢颖在宇沃资本担任商业地产投资经理，由宇沃资本为其缴纳社保；
4、宇沃资本营业执照、外联公司工商登记信息，证明宇沃资本与外联公司经营范围完全不同，不存在竞争关系，谢颖未违反《保密和竞业禁止合同》；
5、榕海公司声明、宇沃资本说明、谢颖承诺书，证明谢颖不是榕海公司的员工，也未向榕海公司提供任何外联公司的信息，榕海公司与宇沃资本没有任何关联，谢颖与杨某某是朋友关系；
6、关于杨某某的情况说明，证明杨某某是受外联公司指使主动找谢颖提供移民服务，谢颖主观不具有违约的恶性；
原审中外联公司辩称，谢颖、外联公司间的《保密和竞业禁止合同》有效，谢颖工作期间接触外联公司客户信息，属于其他负有保密义务的人员。宇沃资本经营范围中虽不涉及投资移民业务，但其与榕海公司就该部分业务分工合作。谢颖入职宇沃资本后仍从事投资移民业务，未履行竞业限制约定，应当返还外联公司已支付的竞业限制补偿金50,000元，并支付违约金150,000元。外联公司认可仲裁裁决。外联公司对谢颖提供的证据1-4、6的真实性均无异议。外联公司对谢颖提供的证据5的真实性不予认可。
为证明其主张，外联公司提交以下证据作为依据：
1、劳动合同，证明谢颖、外联公司间劳动关系；
2、《保密和竞业禁止合同》，证明双方就保密和竞业限制达成协议，约定竞业限制补偿金为每月5,000元，违约金为300,000元；
3、员工离职申请表，证明谢颖于2015年4月8日因个人原因提出离职，最后工作日期为2015年5月15日；
4、离职移交手续表，证明双方于2015年5月15日完成离职交接；
5、关于《保密和竞业禁止合同》通知函，证明双方于2015年5月15日就竞业限制起始时间等问题进行书面确认；
6、签收单，证明外联公司依法为谢颖办理退工手续；
7、中国银行客户借记回单，证明2015年6月至2016年3月期间，外联公司按约定每月足额支付竞业限制补偿金5,000元，共支付50,000元；
8、榕海公司和杨某某订立的《美国投资移民咨询委托合同》，证明谢颖在宇沃资本工作期间作为服务顾问为杨某某提供移民服务，合同页眉处显示“上海榕海出入境服务有限公司”和“宇沃资本”；
9、宇沃资本与杨某某订立的合同，证明宇沃资本和榕海公司在投资移民业务中存在分工合作关系，宇沃资本虽无投资移民经营许可，但借助榕海公司平台为客户提供移民服务；
10、收据及谢颖名片，证明谢颖代表榕海公司向客户收取移民服务费，谢颖名片上印有“宇沃资本”字样，与证据8显示的字样一致；
11、上海宇沃出入境服务有限公司工商登记信息，证明宇沃资本于2016年3月8日全资设立该公司；
12、宇沃资本官方网站截屏，证明宇沃资本从事投资移民业务，是其三大业务之一；
13、榕海公司工商登记信息，证明榕海公司经营范围包括出入境服务，经营范围与外联公司基本一致。
经质证，谢颖对收据的真实性不予认可，其余证据真实性均认可。
原审法院审理后认为，一、关于《保密和竞业禁止合同》的效力。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，技术信息和经营信息包括客户名单等内容。为防止商业秘密泄露，法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。并将竞业限制的适用主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，外联公司主要提供移民服务，客户信息、业务经营等信息区别于一般公知信息，对其有重要价值，并且外联公司对此也采取一定方式予以合理保护，属于商业秘密。谢颖在外联公司担任咨询顾问，直接接触客户，掌握客户信息、熟悉经营模式及该行业操作流程，属于其他负有保密义务的人员，主体适格。另外，谢颖、外联公司间《保密和竞业禁止合同》对期限、对价、区域、行业等的约定均未违反法律、法规的规定，合法有效，双方均需履行约定。
二、关于谢颖是否违反竞业限制协议。谢颖称其从外联公司离职后，入职宇沃资本，该公司与外联公司经营范围不同，并非与外联公司相竞争的公司，谢颖未违反竞业限制协议。审理中查明，2016年3月11日杨某某与榕海公司订立《美国投资移民咨询委托合同》，合同页眉处有“上海榕海出入境服务有限公司”及“宇沃资本”字样，落款处谢颖署名。同日，杨某某与宇沃资本订立合同，约定上述《美国投资移民咨询委托合同》中约定的事项由宇沃资本实际操作，相应费用由宇沃资本收取，谢颖亦在该合同上署名。谢颖称杨某某系谢颖好友，宇沃资本和榕海公司间并无合作关系，该事件为偶发性质。外联公司称宇沃资本与榕海公司在移民业务上存在较稳固的分工合作模式。谢颖、外联公司均应对己方的主张承担举证责任，谢颖未提供证据予以证明，外联公司已对榕海公司和宇沃资本的合作关系尽到初步证明责任，并且，谢颖确实从事了与外联公司业务相同或者相近的竞争业务，原审法院经审查并结合相关事实，采信外联公司的陈述，确认谢颖入职宇沃资本的行为属于违约行为。
原审庭审中，谢颖主张杨某某系受外联公司指示诱使谢颖签署合同进而违反竞业限制协议。原审法院认为，杨某某身份并非本案需要关注的事实，即使谢颖所称属实，该事实不能构成合同违约的免责事由。
竞业限制补偿金是谢颖履行《保密和竞业禁止合同》的对价，外联公司自2015年6月至2016年3月已依约支付谢颖50,000元补偿金。谢颖于2015年6月1日进入宇沃资本，违反竞业限制协议，谢颖已收取的竞业限制补偿金50,000元应当返还。
三、关于是否应当调减违约金。谢颖、外联公司《保密和竞业禁止合同》约定，任何一方一旦出现违约应当向守约方支付违约金300,000元，不足以弥补损失的，损失应当由违约方继续赔偿。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会酌情将违约金数额调整至150,000元，外联公司认可仲裁裁决。谢颖主张违约金150,000元仍过高，请求法院予以调整。对此，原审法院认为，谢颖、外联公司《保密和竞业禁止合同》真实有效，系谢颖、外联公司真实意思表示，法院应当尊重当事人的意思自治。谢颖作为违约方应当首先对违约金过高的主张承担举证责任，但谢颖未能提供足以让法院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据。本案谢颖于2015年5月15日从外联公司离职后，2015年6月1日即进入宇沃资本，履行竞业限制协议未满一个月，行为恶性较大。双方确认谢颖离职前月收入约8,000元,外联公司支付5,000元每月作为谢颖遵守竞业限制约定的对价，接近谢颖原有收入的三分之二，一定程度反映《保密和竞业禁止合同》对外联公司具有重要价值。违约金具有赔偿性，应建立在外联公司因违约行为遭受损失的基础上。原审庭审中，外联公司未主张杨某某是其原有客户，也未能对实际损失举证，故外联公司的损失主要在于合同的圆满状态因谢颖未尽诚实信用义务而遭受破坏，以及为使合同重新恢复至圆满状态而付出的人力物力成本。同时，竞业限制协议以劳动关系为基础关系，订立合同时单位与劳动者之间平等性欠缺，劳动者对违约金的设定缺少议价能力，原审法院一并予以酌情考虑。为了平衡自治和公平，兼顾本案中有评价意义的各项事实，原审法院将违约金酌减至120,000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，作出判决：一、谢颖应于本判决生效之日起十日内返还上海市外联因私出入境服务有限公司竞业限制补偿金50,000元；二、谢颖应于本判决生效之日起十日内支付上海市外联因私出入境服务有限公司违约金120,000元。
原审判决后，上诉人谢颖不服，向本院提起上诉。
上诉人谢颖上诉称，1、双方所签《保密和竞业禁止合同》中对所谓“保密信息”仅做了一个泛泛的说明，没有明确保密范围，且外联公司亦未建立符合自身实际情况的商业秘密保护制度，没有明确的客户名单，并明确告诉需要保密的员工相关信息将作为公司的商业秘密对待，故谢颖既不是外联公司的高级管理人员、高级技术人员，也不是其他负有保密义务的人员，保密和竞业限制的主体不适格，同时合同第三条严格限制了谢颖的就业权，违反法律禁止性规定，故合同当属无效；2、谢颖离开外联公司后，入职宇沃资本从事的是商业地产投资经理岗位，宇沃资本的经营范围没有移民事务，与外联公司没有竞争关系，且谢颖在宇沃资本从事的工作与之前在外联公司的完全不同，工作中其也未利用外联公司认为的所谓“商业秘密”，并不存在违反《保密和竞业禁止合同》所约定义务的行为。谢颖在杨某某与榕海公司签订的《美国投资移民咨询委托合同》及杨某某与宇沃资本签订的《合同》上签字，是因为杨某某一再要求下，其出于朋友仁义，协助杨某某通过榕海公司办理移民事务，并应杨某某的要求以榕海公司及宇沃资本的名义签署了上述合同。经确认，杨某某系外联公司特意委托的“倒钩人员”，因为杨某某已经具有移民身份，也正在从事相关移民业务。谢颖并非榕海公司的员工，上述情况仅是个案，不能据此认为谢颖从事与外联公司相竞争的移民业务，故谢颖没有违反竞业限制义务；3、外联公司不存在任何实际损失，杨某某是外联公司委托的“倒钩人员”，不是外联公司的实际客户，杨某某即使委托谢颖办理移民业务，也不会对外联公司的实际利益产生任何影响，原审判决谢颖承担120,000元违约金实属过高，系适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审中的全部诉讼请求。
被上诉人外联公司辩称，1、谢颖于2009年6月入职外联公司，2011年12月1日外联公司因为其职位的晋升及工作内容变动，其掌握移民客户资料，故与其签订《保密和竞业禁止合同》，之后谢颖在职期间保守公司秘密信息，实际履行了合同义务。2015年5月15日谢颖离职时对《保密和竞业禁止合同》亦是认可的要求继续履行，外联公司也已按照合同约定支付了其竞业限制补偿金，每月支付金额已超过谢颖月工资的三分之一，说明上述合同系双方真实意思的表示，当属有效；2、宇沃资本虽无移民事务的经营范围，但具备此经营资质的榕海公司与宇沃资本存在合作关系，谢颖在离职后第一个月就进入宇沃资本工作，并在杨某某与榕海公司签订的《美国投资移民咨询委托合同》及杨某某与宇沃资本签订的《合同》上签字确认负责杨某某的移民事务，谢颖所从事的系与外联公司相竞争的业务，至于谢颖所称杨某某的身份与本案无关。鉴于谢颖的行为违反了竞业限制义务，故其应当返还外联公司已支付的竞业限制补偿金50,000元；3、原审判决谢颖承担违约金120,000元，系原审平衡的结果，较为合理，外联公司表示认可。综上，请求驳回谢颖的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。2009年6月谢颖入职外联公司担任咨询顾问后，长期为客户提供移民服务，掌握大量客户信息资料，对外联公司具有重要价值，属于商业秘密，为此外联公司于2011年12月1日与谢颖签订《保密和竞业禁止合同》约定谢颖在劳动合同期限内对保密信息严格保密，且该合同约定“雇员承诺，在劳动合同解除后二年内，在公司业务区域内不直接或间接地以个人名义或一个企业的所有者、许可人……雇员……或管理人员的身份或以其他任何名义：(1)投资或从事与公司业务相同或相近的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；(2)向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息”、“公司给予雇员经济补偿金每月5,000元，……，于每月10日发放”及“……一旦出现违约，违约方应向守约方支付违约金300,000元……”等。谢颖于2015年5月15日离职，双方又就履行《保密和竞业禁止合同》前提下竞业限制起始时间等问题进行了书面确认，外联公司亦按每月5,000元支付谢颖2015年6月至2016年3月期间的竞业限制补偿金，说明双方对《保密和竞业禁止合同》效力无异议且已实际履行合同义务，故合同当属有效。现谢颖认为，其既不属于外联公司高级管理人员、高级技术人员，亦不属于其他负有保密义务的人员，合同主体不适格，且合同第三条严格限制了其就业权，违反了法律禁止性规定，故合同无效。对此本院认为，鉴于谢颖在外联公司从事的工作接触到公司商业秘密，其负有保密义务，其属于法律规定的其他负有保密义务的人员，故合同主体适格，同时，合同第三条对竞业限制的范围、地域、期限作了约定，并未违反法律、法规的规定，谢颖的上述主张缺乏依据，亦有违诚信，本院不予支持。
2015年5月15日谢颖离职后，于次月与宇沃资本建立了劳动关系，虽然宇沃资本并非外联公司竞争企业，谢颖的岗位为商业投资地产经理，但谢颖2016年3月11日在杨某某与榕海公司签订的《美国投资移民咨询委托合同》及杨某某与宇沃资本签订的《合同》上签字确认负责杨某某的移民事务，经查榕海公司的经营范围包括移民服务，与外联公司系竞争企业，从上述两份合同约定来看，宇沃资本实际操作杨某某的美国投资移民事务，费用亦由宇沃资本收取，说明榕海公司与宇沃资本存在合作分工关系，而谢颖代表两家公司与杨某某签订合同，从事与外联公司相竞争的业务，违反了《保密和竞业禁止合同》关于竞业限制的约定。谢颖称出于朋友帮忙应杨某某的要求为其办理移民事务并在两份合同上签字，杨某某系外联公司特意委托的“倒钩人员”，但未提供充分确凿的证据予以佐证，故本院不予采信。劳动合同法规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中双方签订的《保密和竞业禁止合同》约定，一旦出现违约，违约方应向守约方支付违约金300,000元，如违约金不足以弥补守约方损失的，所有损失应由违约方继续赔偿。鉴于谢颖在竞业限制期限内存在违约行为，故其应向外联公司支付违约金。现外联公司要求谢颖返还竞业限制补偿金50,000元，既无合同依据，又无法律依据，本院不予支持，而原审判决谢颖返还外联公司竞业限制补偿金50,000元欠妥，应予纠正。
关于违约金的数额，谢颖认为，杨某某不是外联公司的实际客户，即使杨某某委托其办理移民事务，外联公司也不存在任何实际损失，双方约定的违约金过高，对此本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。谢颖在从外联公司离职后，外联公司积极履行合同义务，每月按时支付谢颖竞业限制补偿金5,000元，该数额接近谢颖离职前月平均工资的三分之二，说明外联公司对谢颖在职期间所掌握保密信息的价值的重视，更是该公司对谢颖按约履行竞业限制义务，维护公司利益的期待。但谢颖离职10个月后，即违反合同竞业限制约定，代表榕海公司、宇沃资本为杨某某投资移民美国提供服务，从事与外联公司相竞争的业务，其行为上确实存在恶意。虽然外联公司对实际损失未能直接进行举证，但是本院认为劳动者违反竞业限制行为并不意味造成用人单位经济利益的直接减少，市场环境的各项因素均有可能影响经济损失，导致用人单位难以用明确证据证明损失是否存在及损失大小。原审综合上述情况，遵循公平和合理原则，将违约金酌减至120,000元，并无不当。谢颖上诉认为原审判决确定的违约金数额仍过高，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初9665号民事判决第一项；
二、维持上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初9665号民事判决第二项。
负有金钱给予义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计人民币20元，由上诉人谢颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年三月二日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。