陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕01民特240号
申请人（仲裁被申请人）西安美途兴业房地产经纪有限责任公司，住所地西安市高新区科技三路2幢汇豪国际大厦8层806号（工商登记），西安市国际港务区物联网产业园107室（实际办公场所）。
法定代表人宁志清，该公司总经理。
委托代理人李蕊，该公司法务专员。
被申请人（仲裁申请人）毛昕，女，汉族，1980年8月9日出生，无业，住陕西省咸阳市杨陵区。
西安美途兴业房地产经纪有限责任公司（以下称“美途兴业公司”）因不服西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（2017）第330号裁决书，向本院提出撤销仲裁裁决申请。本院依法组成合议庭进行了审查。
西安市劳动人事争议仲裁委员会查明，2016年10月8日毛昕入职美途兴业公司，工作岗位为销售经理。2016年12月19日，毛昕从美途兴业公司离职，离职原因为“辞退”，同日双方办理完毕离职交接手续。在职期间，美途兴业公司未与毛昕签订书面劳动合同，未为毛昕缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育保险。另查：毛昕认可2016年10月工资5145元、2016年11月工资7483元已发放。毛昕日平均工资为314.94元[（5145÷18+7483÷21.75）÷2]。毛昕月工资为6849.95元（314.94×21.75）。再查：庭审结束后，毛昕撤回仲裁申请书第五项仲裁申请：“裁决美途兴业公司为毛昕补缴2016年10月8日至2016年12月19日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险。”以上事实有毛昕提供的《个人活期账户明细》、《个人工资表》、《离职申请书及离职交接单》，美途兴业公司庭审结束后提供的《员工入职申请表》《离职申请书》《离职交接单》及本案庭审笔录等证据在卷佐证。
西安市劳动人事争议仲裁委员会认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2016年10月8日，毛昕入职美途兴业公司。劳动关系存续期间美途兴业公司一直未与毛昕订立书面劳动合同。故美途兴业公司应支付毛昕2016年11月8日至2016年12月19日期间未签劳动合同二倍工资的差额9448.2元。用人单位应当按时足额支付劳动者工资，不得克扣、拖欠劳动者工资。用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的，用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。毛昕2016年10月、11月工资已经发放。尚有2016年12月1日至19日工资未发，其中包含13个工作日。本案中，毛昕未向本委提交其月工资为8000元的有效证据，故本委以其银行流水所显示的已发工资为基数，认定其日工资为314.94元。据此，美途兴业公司应向毛昕支付拖欠的2016年12月工资4094.22元。用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬。逾期仍不支付的，责令用人单位按相关标准向劳动者加付赔偿金。拖欠工资的赔偿金以劳动行政部门介入处理为前置条件。毛昕要求美途兴业公司支付迟延发放2016年10月8日至2016年12月19日期间工资16552元的经济补偿金4138元的仲裁请求，本委不予处理。毛昕请求裁决美途兴业公司为其补缴2016年10月8日至2016年12月19日期间的各项社会保险。庭审结束后，毛昕撤回该项仲裁请求，符合法律规定，本委予以确认。毛昕提交的证据《离职申请书》中显示离职原因是“辞退”，但并未说明辞退的具体原因。庭审中，毛昕口头表述“以不积极参加公司活动、微信不按时回复为由解除劳动合同”。美途兴业公司经合法通知未到庭参加庭审，视为对其诉讼权利的放弃，应承担因此产生的不利法律后果。故本委对毛昕所述辞职原因真实性予以认可。“不积极参加公司活动、微信不按时回复”并不是法定解除劳动关系的事由。美途兴业公司庭审结束后提供的《员工入职申请表》、《离职申请书》、《离职交接单》不能对此解除事由的合法性、公司规章制度依据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。毛昕在美途兴业公司工作不满半年，美途兴业公司应依据法律规定支付毛昕相当于1个月工资的违法解除劳动合同经济赔偿金。故对毛昕要求美途兴业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求，本委应予支持，唯其数额不当，本委依法调整为6849.95元。本案调解不成。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，裁决：一、本裁决生效10日内，西安美途兴业房地产经纪有限责任公司支付毛昕2016年12月工资4094.22元；二、本裁决生效10日内，西安美途兴业房地产经纪有限责任公司支付毛昕未签劳动合同二倍工资的差额9448.2元；三、本裁决生效10日内，西安美途兴业房地产经纪有限责任公司支付毛昕违法解除劳动合同经济赔偿金6849.95元；四、驳回毛昕的其余仲裁请求。本裁决为终局裁决。毛昕如不服本裁决，可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期本裁决即发生法律效力；美途兴业公司如不服本裁决，可自收到裁决书之日起三十日内向西安市中级人民法院申请撤销裁决，逾期本裁决即发生法律效力。
申请人美途兴业公司不服上述仲裁裁决，向本院提出撤销申请称，仲裁所依据的事实不清，毛昕主张其工资为每月8000元，仲裁未向美途兴业公司了解工资构成，仅以已发放的工资为基数来计算。毛昕是销售总监，其工资由多部分构成，其中基本工资、岗位工资、当月的绩效、交通补贴、餐补、项目补助是根据当月的销售业务量完成的。全勤、工资、餐补、事病假扣款、缺勤扣款、迟到早退扣款是由当月实际出勤情况决定的，然后综合结算出当月的实际工资发放金额。这在工资表中得以充分体现，也是申请撤销仲裁裁决的理由。毛昕在工作期间出勤严重不达标，拒绝汇报、参加工作，多次联系仍然消极怠工，其行为严重违反了美途兴业公司的规章制度和劳动纪律，根据劳动法、劳动合同法等相关规定的，经美途兴业公司人事部及股东研究决定，解除与毛昕的劳动关系并通知了毛昕。西安市劳动人事争议仲裁委员会在未查清上述事实的情况下，依据劳动法第七十二条、劳动合同法第四十七条、第八十二条、第五十八条、第八十七条的规定认定美途兴业公司解除与毛昕的劳动关系不符合法律规定是错误的。仲裁裁决认定事实、适用法律错误，美途兴业公司不应支付毛昕经济赔偿金，仲裁裁决侵犯了美途兴业公司的合法权益，因此根据劳动争议调解仲裁法第四十九条的规定，请求：1、撤销西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（2017）第330号仲裁裁决书；2、本案诉讼费由毛昕承担。
被申请人毛昕辩称，仲裁裁决结果正确，请求予以维持。美途兴业公司的撤裁理由不符合劳动争议调解仲裁法第四十九条规定的情形。关于工资问题，毛昕提供了10月份、11月份的工资流水单，不扣税是8000元，扣完税是7000多，仲裁委按照银行流水认定毛昕的日工资收入并计算12月份工资。毛昕认可仲裁对工资数额的计算。关于在职期间的出勤情况，11月份的考勤记录显示毛昕是全勤，且11月份工资是全额工资，无旷工、请假情况。美途兴业公司一直没有和毛昕签订劳动合同，美途兴业公司依法应当支付未签订劳动合同的双倍工资。美途兴业公司在发放工资前恶意辞退毛昕，构成违法解除。毛昕主张违法解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款、第二款规定，“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”本案中，申请人美途兴业公司以仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误为由，申请撤销西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（2017）第330号仲裁裁决书，但并未提供证据证明其主张符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款、第二款规定的情形之一，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回西安美途兴业房地产经纪有限责任公司要求撤销西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（2017）第330号仲裁裁决书之申请。
案件受理费400元，由西安美途兴业房地产经纪有限责任公司承担。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年十一月三日
书 记 员 李娇娇