云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终977号
上诉人（原审原告）：童桥，男，汉族，1980年9月5日生，重庆市人，住云南省文山市，
被上诉人（原审被告）：文山市苹果智能手机体验中心。
工商注册号：532621600152044
经营者：苟华新，男，汉族，文山市人，住文山市。
上诉人童桥与被上诉人文山市苹果智能手机体验中心买卖合同纠纷一案，不服文山市人民法院(2017)云2601民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人童桥的上诉请求：1、请依法撤销文山市人民法院(2017)云2601民初1354号民事判决书。2、改判撤销上诉人与被上诉人之间口头订立的买卖合同，由上诉人退还向被上诉人购买的iphone7puls128G手机，被上诉人退还上诉人手机款6880元，并且上诉人按手机款的三倍赔偿原告20640元（6880*3=20640元）；上述费用合计27520元。3、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实及理由：一、一审法院遗漏案件事实，并且认定事实错误，应当予以纠正。（一）一审法院认定“上诉人于2017年1月20日向被上诉人购买手机，并于2017年5月1日补开2017年1月20日发票”，系错误认定。上诉人购买手机的时间系2017年5月1日，这也是被上诉人出具发票的时间，至于发票上写有“补开2017年1月20日的发票”的字样，是由于发票系被上诉人出具的，内容其可以单方面填写，这样单方面填写的行为无法成为本案的定案依据，除非上诉人认可，然而上诉人对于该发票，仅认可除此之外的其他内容。被上诉人为此还提交了手机相关信息、手机维修状况报告表、聊天记录，这些证据均系被上诉人单方面出具，根本无法作为本案的定案依据，但一审法院却全部采信，这系对证据采信错误。再加之，上诉人购买手机的时间是何时，并不是重点，重点在于被上诉人的发票系2017年5月1日出具的，根据我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第八条明确规定“移动电语机主机三包有效期为一年，附件的三包有效期见附录l《实施三包的移动电话机商品目录》。三包有效期自开具发货票之日起计算”以及第十一条规定：“自售出之曰起7日内，移动电话机主机出现附录3《移动电话机商品性能故障表》所列性能故障的，消费者可以选择退货、换货或者修理。”因此，本案标的手机的三包期限应当从发票开具之日计算，发票开具之日为2017年5月1日，电话发生故障后，上诉人于2017年5月5日起诉，无论被上诉人是否有欺诈行为，其在7天内都应当承担退、换货的义务。（二）、一审法院认定“2017年4月18日上诉人向被上诉人报修手机，被上诉人接机后将手机送维修点进行维修，维修后IMEI串号也随之变更为355835082897901”系错误认定。被上诉人在整个庭审过程中，根本就没有任何证据证实上诉人将手机交由其维修，更没有任何证据证实手机IMEI串号发生变更，其提供的手机相关信息、手机维修状况报告表均系其单方面出具，根本没有得到上诉人的确认，上诉人仅认可被上诉人承认的手机接听电话时听筒声音小且有杂质这一事实。然而，一审法院对被上诉人出具的证据依然全部采信，这依然系其采信证据错误。（三）一审法院遗漏了被上诉人存在欺诈行为的重要事实。首先，在一审庭审过程中，被上诉人根本无有效证据证实其为上诉人更换过手机主极，既然手机主板没有更换过，那么作为手机身份证的IMEI串号自然不会发生改变，实际事实是，手机IMEI串号并非发票、手机外壳所载明IMEI串号，被上诉人并未按照约定提供商品给上诉人，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条之规定：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”存在该行为则构成欺诈；其次，上诉人购买手机的店铺为文山天润科技公司，而三包证书却是文山市安苹数码中心，发票开具人（即实际出卖手机者）系被上诉人，根据《侵害消费者权益行为处罚办法>第六条之规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引入误解的宣传行为：（1）不以真实名称和标记提供商品或者服务；”可见被上诉人不以真实名称销售商品，再次构成欺诈。但对于上述事实，一审法院只字未提，属于明显的遗漏事实，并且该事实系本案的最关键所在，系对本案判决结果起到决定性因的重要因素。（四）上诉人在一审中提供的证据，一审法院全部不予采信，而被上诉人在一审中提供的证据，一审法院却又全部采信，至于采信与不采信的理由均没有明确，更值得注意的是，上诉人提交的《云南省国家税务局通用发票》与被上诉人提交的《云南省国家税务局通用发票》是同一证据，但一审法院却采信被上诉人提交的，而不采信上诉人提交的，存在自相矛盾，至于上诉人提交的手机外壳、iphone7plus128g手机、苹果移动三包凭证、照片，被上诉人均予以认可，仅在证啁观点上存在争议，一审法院却完全不予采信，存在严重错误。这样错误的采信证据，自然导致其认定本案的事实错误。
二、本案应当撤销双方口头签订的买卖合同，并由被上诉人承担退一赔三的法律责任。（一）本案中，被上诉人构成未按照约定提供商品以及不以真实名称销售商品的双重欺诈，在前文事实部分已经说明。根据《消费者权益保护法》第五十五条之规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”因此，被上诉人应当承担退一赔三的法律责任。（二）《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而本案中，被上诉人的行为构成欺诈，上诉人请求人民法院撤销双方签订的口头协议，符合法律规定，应当得到支持。
综上所述，一审法院认定事实错误，并且遗漏重要事实，望二审法院查明事实，判决撤销双方签订的口头合同，并判决被上诉人承担退一赔三的法律责任。
被告文山市苹安智能手机体验中心未作书面答辩。
上诉人童桥向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销原、被告之间口头订立的买卖合同；2、原告退还向被告购买的iphone7puls128G手机，由被告退还原告手机款6880元；3、判决被告按手机价款的三倍赔偿原告20640元（6880×3=20640元）；上述费用合计27520元。4、判决被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的法律事实如下：2017年1月20日，原告向被告购买了iphone7plus128G手机一部，手机的IMEI串号355375081581669，价款为6880元，2017年1月20日原告通过微信一次性支付了全部手机价款，被告开具了手机销售单，并向原告交付了手机及手机保修卡，手机保修卡所盖公章为文山市安苹数码中心。原告当天激活手机，并使用了该手机。2017年4月18日原告向被告报修手机，被告接机后将手机送维修点进行维修，维修后IMEI串号也随之变更为355835082897901。2017年5月1日，被告为原告购买手机补开《云南省国家税务局通用机打发票》，并备注了补开2017年1月20日购手机发票，手机机身的串号为355375081581669。
另查明，文山市苹安智能手机体脸中心经营者系苟华新、
文山市安苹数码中心经营者系刘玲玲，文山天润科技公司的法
定代表人系刘玲玲，苟华新与刘玲玲系夫妻关系。
一审法院认为，原、被告口头达成的《手机买卖合同》，系双方的真实意思，且内容未违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以确认。合同生效后，原告按约定向被告付清了全部的手机价款，履行完合同的约定义务。被告收到原告支付的手机价款后，向原告交付了手机，并开具了发票、手机保修卡，在保修期内手机存在问题，也及时报修，履行了合同约定的全部义务，因些，原告的诉请无事实和法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告童桥的诉讼请求。案件受理费320元，减半收取160元，由原告童桥负担。
本院二审期间，双方均未提供新的证据。
对上诉人在一审期间提交的证据，一审法院以原告所举证据均不能证明原告的观点，作出本院不予采信认定错误。从一审卷宗P70-71庭审笔录质证意见可以认定，被上诉人对上诉人提交的证据的三特性并无异议，只是对上诉人证明的观点有异议。而一审法院不对提交的证据三特性进行认定，只是认为不能证明其观点，从而否定证据的客观存在欠妥。对上诉人在一审法院提交的证据的三性本院予以确认。
根据双方当事人在一审法院提交的有效证据。
本院认定的法律事实与一审法院认定一致。
根据上诉人的上诉主张，本案的主要争议焦点：（一）上诉人主张撤销双方订立（口头）的买卖合同的理由能否成立；（二）上诉人要求退还其向被上诉人购买的iphone7puls128G手机给被上诉人并由被上诉人退还上诉人手机款6880元及按手机款的三倍赔偿上诉人20640元（6880*3=20640元）的主张能否成立。（三）上诉人要求被上诉人按《消费者权益保护法》三倍赔偿的请求应否支持。
关于双方订立（口头）的买卖合同是否应当撤销的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。根据该条的规定，只有存在以上情形时才可申请撤销或变更。但从本案的有效证据可以认定，双方在发生交易时，均系双方真实意思表示，且属即时清结的行为，现上诉人无充分的证据证在交易时存在可撤销情形，故上诉人主张撤销双方订立（口头）的买卖合同的理由不能成立，对该请求本院不予支持。
关于对上诉人要求退还其向被上诉人购买的iphone7puls128G手机给被上诉人并由被上诉人退还上诉人手机款6880元及按手机款的三倍赔偿上诉人20640元（6880*3=20640元）的主张能否成立的问题。本院认为，从双方当事人在一审法院提交的购买手机的发票、付款时间及在出具发票前手机报修的证据可以确认，被上诉人在2017年5月1日出具给上诉人持有的发票是补开2017年1月20日购买iphone7puls128G手机的发票。虽然，上诉人主张是出具发票的当天购买的手机，但对该主张仅有本人的陈述，而无相关的证据来证明该事实的成立，对该观点本院不予采信。但根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第三条（即移动电话机商品实行谁销售谁负责三包的原则。……）、第五条第（四）项[即销售者应当承担以下责任的义务：（4）提供三包凭证、有效发票……]、第八条（即移动电语机主机三包有效期为一年，附件的三包有效期见附录l《实施三包的移动电话机商品目录》。三包有效期自开具发货票之日起计算”以及第十一条规定：“自售出之日起7日内，移动电话机主机出现附录3《移动电话机商品性能故障表》所列性能故障的，消费者可以选择退货、换货或者修理。”，因上诉人所购买的手机在三包期出现质量问题，被上诉人又不能举证证明上诉人购买的iphone7puls128G手机出现的质量问题不属于三包的范围，根据上述规定，上诉人有选择退货的权利，故对上诉人要求退还其向被上诉人购买的iphone7puls128G手机给被上诉人并由被上诉人退还上诉人手机款6880元的请求本院予以支持。
关于上诉人要求被上诉人按《消费者权益保护法》三倍赔偿的请求应否支持的问题。本院认为，上诉人主张被上诉人未按照约定提供商品以及不以真实名称销售商品构双重欺诈的观点仅有其的单方陈述，上诉人并不能提交证据证明被上诉人交付给其购买的iphone7puls128G手机是属于三无产品存在欺诈情形，因此，上诉人要求被上诉人按《消费者权益保护法》三倍赔偿的请求本院不予支持。
综上所述，一审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，判决结果失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院(2017)云2601民初1354号民事判决；
二、由童桥在本判决生效十日内退还向文山市苹果智能手机体验中心购买的一部iphone7puls128G手机；同时由山市苹果智能手机体验中心退还童桥支付的iphone7puls128G手机款6880元。
三、驳回童桥的其他诉讼请求。
二审诉讼费320元，由童桥承担240元；文山市苹果智能手机体验中心承担80元。一审案件受理费用160元，由童桥承担120元；文山市苹果智能手机体验中心承担40元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 刘 曼
二〇一七年十一月二十三日
书记员 阳梦迪