安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00038号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闵凡慈，男，1962年2月6日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因犯故意伤害罪于2003年10月16日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月19日被宿州市公安局刑事拘留，2014年1月16日被宿州市公安局取保候审，2014年6月4日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同月18日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
原审被告人周某甲，女，1966年12月29日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月26日被宿州市公安局刑事拘留，同年3月4日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局执行逮捕。同年12月10日被宿州市埇桥区人民法院取保候审。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人闵凡慈、周某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月11日作出（2014）埇刑初字第00549号刑事判决。原审被告人周某甲服判，原审被告人闵凡慈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判依据书证、鉴定意见、证人证言、原审被告人闵凡慈、周某甲供述等证据认定：被告人闵凡慈与被告人周某甲未取得烟草专卖零售许可证，自2011年以来，多次从阜阳市阜南县烟草经营户李某、戎某处购进大量“红黄山”、“一品黄山”等卷烟，销售给宿州市埇桥区大店镇王某甲、屈某甲等人，非法经营卷烟金额为4163580元，违法所得4万余元。
原审法院认为：被告人闵凡慈、周某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品价值4163580余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人闵凡慈在非法经营烟草共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人闵凡慈犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人闵凡慈、周某甲违法所得人民币四万元；对宿州市烟草专卖局查获被告人闵凡慈、周某甲非法经营的黄山红皖硬盒200条卷烟、黄山黄皖1**条卷烟予以没收。
闵凡慈上诉提出：原判认定的非法经营数额错误，存在重复计算问题。原判量刑过重，请求依法改判。
经审理查明：上诉人闵凡慈与原审被告人周某甲系夫妻关系，二人自2011年以来，为谋取利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从阜阳市阜南
县烟草经营户李某、戎某处购进大量“红黄山”、“一品黄山”等卷烟，销售给宿州市埇桥区大店镇王某甲、屈某甲等人。2013年12月18日，宿州市烟草专卖局执法人员在宿州市206国道与外环路交叉口，查获闵凡慈从戎某处购进的“黄山红皖”香烟200条、“黄山黄皖”香烟100条。闵凡慈、周某甲非法经营卷烟金额为416.358万元。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证明：
一、宿州市烟草专卖局现行登记保存通知书、检查笔录、涉案物品核价表、扣押物品清单证明：2013年12月18日，宿州市烟草专卖局行政执法人员在宿州市206国道与南外环路交叉口在闵凡慈的车上查获“黄山红皖”硬盒卷烟200条、“黄山黄皖”卷烟100条，价值4.9万元。
二、安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告证明，宿州市烟草专卖局送检闵凡慈持有“黄山红皖”硬盒卷烟200条、“黄山黄皖”卷烟100条为真品卷烟。
三、书证
（一）账户资料表、账户交易明细表、银行卡存款凭条证明，2011年1月3日至2012年9月26日，闵凡慈向李某农业银行10×××79账户现金汇款47笔、转账1笔，合计145.5万元。
（二）银行卡存款凭条证明，2011年12月14日至2013年1月25日，闵凡慈向戎某6228482291057510110账户现金汇款25笔，合计1264720元。
（三）账户资料表、账户交易明细表证明，2013年1月29日至9月27日，周某甲农业银行12×××25账户转账汇给戎某6228482291057510110账户的款项共26笔，合计89.941万元。2013年9月30日至12月14日，闵凡慈农业银行12×××27账户转账汇给戎某6228482291057510110账户的款项共18笔，合计544450元。
四、证人证言
（一）证人李某证明，2011年的一天，周某甲背个口袋到他店里说是来收烟的，买他几十条一品黄山，又从他附近店里买了其它的烟。后来周某甲陆续从他店里买了四五百条一品黄山烟，周某甲把买他和他附近商店的烟钱都汇到他的农行卡上，他帮周某甲支付烟钱。周某甲给他汇的都是买香烟的款，每次都是先到他处拉烟，然后通过农业银行给他汇款结账。
（二）证人戎某证明，他在阜南县经营一家烟酒店，2012年11月的一天，他店里来了一个宿州的女人，叫周某甲，年龄约40多岁，身材较胖。周某甲从他店里买100多条红盒老黄山烟。2013年9月的一天，周某甲给他老婆打电话，说要买200条黑盒黄山烟和100条红盒黄山烟，单价分别是46.5元和90元，他们用宿州到阜南的客运车给周某甲把烟配送过去，然后周某甲把钱打到他的账户上。2013年12月16日，周某甲跟他联系后，他配送了300条烟，其中200条硬盒红皖、100条黄皖烟，红皖1**元／条，黄皖1**元／条，也是用客运车配送的，车号是皖L×××××。平时周某甲要烟都是给他老婆打电话。他前后给周某甲送过1000多条烟，周某甲先后给他汇了11万余元，都是汇到他农行卡上（尾号110）的，所汇款全都是买烟的钱。他就给宿州周某甲一家发烟。每次周某甲先给他汇款，他再通过宿州到阜南的大巴车给周某甲发货，车牌号皖L×××××，周某甲都是通过农行转账给他结账。周某甲的丈夫闵凡慈和周某甲一起去过阜南县一次。平时大多数是周某甲与他联系买烟的事，闵凡慈也与他联系过。
（三）证人张某证明，三年前周某甲到她店里买烟，买两次后她们就熟悉了，周某甲买的大多数都是红黄山、一品黄山，因买的多，记不清总共卖多少了。开始，周某甲给她打电话联系好要多少烟，她准备好后周某甲到她处取，两三次后，周某甲不来了，改为周某甲与她联系后，由她丈夫戎某把烟运到客运站，放在阜南到宿州的客车上带走。大多数是周某甲给她打电话联系买烟的事，闵凡慈也打过电话。结账方式都是闵凡慈、周某甲夫妇把烟款汇到她丈夫戎某的账户上。汇来的钱都是买烟钱，她和闵凡慈、周某甲没有其他业务往来。
（四）证人王某甲证明，大店街上开烟酒店的都知道闵凡慈是做倒卖卷烟生意，他从2011年以来一共找闵凡慈买过十几次烟，都是一品黄山烟和红黄山烟，总计有1500多条，红黄山烟92元一条，一品黄山烟47、48、49元一条都买过，这些烟都是阜阳来的真烟。有时是闵凡慈给他送去，有时他去闵凡慈家去拿。他跟闵凡慈都是现金结账。
（五）证人屈某甲证明，2013年上半年，因为有客人要买烟，他店里的烟不够，就从闵凡慈处购买50条烟，其中30条一品黄山烟，每条49元，20条黄皖烟，每条120元。2013年下半年，他从闵凡慈处购买了20条黄皖烟，20条一品黄山烟，烟都是真的，条码上显示是阜阳市的烟。每次都是他给闵凡慈打电话订好后再去闵凡慈家拿烟。
（六）证人周某乙证明，2011年，他从闵凡慈处购买10条红黄山烟，10条一品黄山烟，红黄山92元每条，一品黄山烟49元每条。2013年10月，他向闵凡慈买了75条红黄山烟，93元一条。2013年11月，他向闵凡慈买了50条红黄山烟，93元一条。烟都是真的，条码上显示是阜阳市的烟，是现款交易。
（七）证人王某乙证明，2013年12月10日许，他有个亲戚办事，他店里的烟不够，他知道闵凡慈做倒卖卷烟生意，就到闵凡慈家买了40条一品黄山，50元一条，一共2000元，烟都是真的，是阜阳市的烟。
（八）证人闵某证明，2012年下半年，她给周某甲联系，买了红黄山烟50条、黄皖烟15条。2013年买了一品黄山烟150条、黄皖烟20条，都是现金结账，一品黄山49元一条，红黄山93元一条，黄皖1**元一条。烟都是真的，她听周某甲说是从阜阳弄来的烟。她每次都是和周某甲联系，周某甲骑三轮车给她送到饭店。
（九）证人尹某证明，2012年底，他的孙子吃满月酒用烟，他从闵凡慈处购买了20条黄皖烟，118元一条。2013年六七月份，他向闵凡慈买了5条一品黄山烟，49元一条，10条红黄山烟，95元一条，都是真烟。
（十）证人屈某乙证明，从2012年10月开始，他从闵凡慈处购买约500条一品黄山烟，49元一条，300条黄皖烟，119元一条，红黄山烟200多条，93元一条，都是真烟，烟上编码显示是阜阳的烟。
（十一）证人祝某证明，2013年上半年，他从闵凡慈处购买了10条黄皖烟，120元一条，都是真的烟，是阜阳市的烟。
五、被告人的供述
（一）闵凡慈供述，他从阜阳倒卖烟有三年了，卷烟都是通过阜南到祁东矿的大巴车带过来。前期是从李某处进烟，最近一年多都是从张侠处进烟。烟大多数都是农村好卖的黑黄山，小部分是红黄山，还有少量黄皖烟。付款都是通过银行转账付的钱。张侠的烟款转到她老公戎某的农行账户上的，除了约5万元是买张侠的酒钱，其他的都是烟款。给李某、张侠转账有时用他自己的卡转，有时用周某甲的卡转。他进的烟都卖给大店街上的人了，有屈某乙、王某甲、王某乙、祝某、老周等人，这些人都是在大店街上开烟酒店的。他没有烟草专卖零售许可证。他从阜南买的一品黄山烟进价47元每条，到大店卖49元；红黄山烟进价90元，卖92元；黄皖烟进价117元，卖120元；红皖烟进价163元。他给李某转账的钱都是买烟的钱，给戎某账户上转的款除了大约20万元是买酒的钱，其他的都是买烟的款。2013年12月18日被宿州市烟草专卖局稽查大队查获200条黄皖烟、100条红皖烟，这些烟是从阜阳戎某处进的。一审当庭供述倒卖卷烟获利4万余元。
（二）被告人周某甲供述，她和丈夫闵凡慈一起倒卖烟有三年了，都是从阜南县李某、戎某处进烟。她和闵凡慈一起去阜南县收烟两次，她见过李某和戎某。结账是闵凡慈负责的。她们买的烟都卖给大店街上的客户了。她们没有烟草专卖许可证。
本案其他相关证据：
一、案发及抓获经过和案件移送函证明，2013年12月18日18时许，宿州市烟草专卖局执法人员在宿州市206国道与外环路交叉口，查获闵凡慈从戎某处购进的黄山红皖硬盒烟200条、黄山黄皖烟100条。次日，闵凡慈被抓获。2014年1月26日12时许，宿州市公安局埇桥分局刑警三队民警，在宿州市埇桥区大店镇农科村周某甲家中将周某甲抓获。
二、户籍信息证明，闵凡慈出生于1962年2月6日，周某甲出生于1966年12月29日。
三、宿州市埇桥区人民法院（2003）埇刑初字第528号刑事附带民事判决书证明，2003年10月16日，闵凡慈因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。
四、宿州市烟草专卖局宿烟处告（2012）第28号行政处罚事先告知书证明，2012年3月1日，闵凡慈因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被宿州市烟草专卖局罚款7555元。
针对闵凡慈的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于闵凡慈提出原判认定的非法经营数额错误，原判量刑过重的上诉理由，经查，账户资料表、账户交易明细表、银行卡存款凭条证明，闵凡慈于2011年1月3日至2012年9月26日，向李某农业银行10×××79账户现金汇款47笔、转账1笔，合计145.5万元。闵凡慈于2011年12月14日至2013年1月25日，闵凡慈向戎某6228482291057510110账户现金汇款25笔，合计126.472万元，于2013年1月29日至同年9月27日通过周某甲农业银行12×××25账户中转账汇给戎某6228482291057510110账户的款项共26笔，合计89.941万元，于2013年9月30日至同年12月14日，通过闵凡慈农业银行12×××27账户中转账汇给戎某6228482291057510110账户的款项共18笔，合计54.445万元。上述账户资料表、账户交易明细表、银行卡存款凭条记载着闵凡慈分别向李某、戎某帐户每一笔汇款的汇款时间、金额、汇款方式等信息，能够相互印证，不存在重复计算情况。李某、戎某及其他证人均证明，闵凡慈所汇款项均系购烟款。闵凡慈、周某甲自2011年以来，多次从阜阳市阜南县烟草经营户李某、戎某处购进大量“红黄山”、“一品黄山”等卷烟，非法经营卷烟金额为4163580元的事实清楚，足以认定。故闵凡慈提出原判认定的非法经营数额错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据闵凡慈、周某甲在共同犯罪中的作用、地位及对社会的危害程度，在法定刑幅度内量刑并无不当。故闵凡慈提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人闵凡慈、原审被告人周某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品价值4163580元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。闵凡慈提出的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卜 庆 永
审判员 王 鹏
审判员 王 晓 红
二〇一五年一月十三日
书记员 孙洁洁（代）