浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8730号
上诉人（原审被告）：陈碧茹，女，汉族，1969年11月12日出生，住杭州市滨江区。
上诉人（原审被告）：姜于（曾用名：姜荣灏），男，汉族，1990年8月13日出生，住杭州市西湖区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：许方良、姚世榜，上海浩信（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张慧，女，汉族，1985年12月7日出生，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：王钦、徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
原审第三人：浙江链家房地产经纪有限公司。住所地：杭州市下城区朝晖二区**幢***室。
法定代表人：左晖，董事长。
委托诉讼代理人：董平，男，汉族，1989年7月8日出生，系公司员工。
上诉人陈碧茹、姜于为与被上诉人张慧及原审第三人浙江链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）定金合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈碧茹、姜于上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判驳回张慧的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张慧承担。事实和理由：一、一审法院结合二手房交易习惯，链家经纪公司的陈述意见采纳张慧的意见错误，定金协议第四条中的“合同”应当指《定金协议》本身。从《定金协议》约定来看，第一条第3款“甲方用乙方首付款还贷，不足部分由甲方自行补足”；第四条第1款“乙方房款（如贷款，则为首付款）支付时间：签完合同约定2016.10.1号之前”；第五条约定2016.10.15之前签订合同。再根据第八条约定，事实就是该《定金合同》约定是甲方用乙方的首付款去还贷，如果还贷成功，则双方签订房屋买卖合同，还贷不成功则不签订房屋买卖合同，双方互不追究责任。如果该“合同”是指《杭州市房屋转让合同》，那么本协议就存在自相矛盾之处，第八条已经约定《杭州市房屋转让合同》是在2016年10月15日之前签订，那么第四条又约定签订《杭州市房屋转让合同》后于2016年10月1日之前支付首付款。根据《合同法》第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中订立《定金协议》的主要目的是确定甲方的银行贷款能还的前提下订立的，虽然交易习惯一般是先签订房屋买卖合同，再支付首付款，但本案是有特殊情况存在，而且第三人在一审开庭时也明确仅仅是习惯，没有相关法律法规规定一定要按照习惯。有合同约定不适用交易习惯。二、本案系张慧违约在先，陈碧茹、姜于无需返还定金。《房屋买卖定金协议》中第四条明确约定张慧需于2016年10月1日之前支付首付款85万元来还贷款，然后再签订转让合同，但张慧至今未付是导致转让房屋转让合同无法签订的根本原因。三、本案中双方签订的仅仅是定金协议，并非买卖合同，张慧称该《定金协议》已写清楚房屋总价交房、定金支付方式、户口迁移等，可以视为房屋买卖合同，但《协议》第五条明确约定要签署房屋转让合同，该定金协议不能视为买卖合同。而定金协议只能提定金罚则，无权提赔偿问题，法院应当严格按照定金罚则判决。
张慧辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.定金协议第四条，签完合同后系指签完房屋转让合同，根据一审庭审中张慧与一审第三人工作人员徐大林的陈述，签约当晚其对陈碧茹进行了长达一个小时的二手房交易流程的解释，杭州地区二手房买卖合同需要在房管局的网签系统中操作后才会出现支付房款的监管账户，张慧才能向该账户支付首付款。网签是张慧打款的必要条件，而条件不成就张慧是无法向陈碧茹打款的。2.定金协议签订后，各方的履约过程也表明先网签合同再支付首付款。张慧于2016年9月17日短信告知陈碧茹9月25号可以去签网签合同以及其老公也已找好关系办理提前还款的事了，陈碧茹也明确收到。9月19日陈碧茹主动联系链家公司工作人员徐大林确认其25号下午会到杭州，25号要先去链家公司总部网签。3.本案系陈碧茹、姜于违约，张慧不存在违约情形，张慧与链家公司工作人员反复提醒陈碧茹网签时间。陈碧茹也表示知道。但25日张慧父亲从外地赶来，张慧一家和链家公司均按时赶到签约地点准备网签合同，可直到下班时间都未等到陈碧茹出现。且从9月26号至9月10号之间陈碧茹一直拒接张慧及链家公司电话，也不回短信。而陈碧茹、姜于提交的一份9月28日其与银行电话录音也说明其手机能够正常通话。二、陈碧茹、姜于的违约行为给张慧造成了巨大的损失，陈碧茹、姜于应返还定金并赔偿损失。一审法院适用法律正确，本案定金协议约定有定金条款以及违约金条款。在房价大幅度上涨的前提下，结合陈碧茹、姜于的恶意过错和张慧再也买不到同地段心仪的房屋的损失，张慧可以适用双倍返还定金，也就是相当于补偿10万元的定金罚则，也可以要求陈碧茹、姜于返还定金，再按合同约定支付总房款10%作为违约金，也就是返还定金，然后适用违约金条款。但这也并不能完全弥补张慧的实际损失，故张慧变更诉讼请求要求陈碧茹、姜于在返还定金款项之外再赔偿差价。一审法院虽然没有完全支持张慧的诉请，但是根据定金协议的违约金条款，兼顾合同实际履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则在支持返还定金的情况下调整了张慧的损失金额，也是符合合同约定和法律规定的。综上，请求二审法院维持原判。
链家公司陈述，对于定金协议第一条第三款甲方用乙方首付款还贷不足部分由甲方自行还贷和第四条第一款乙方房款的支付时间，陈碧茹、姜于在一审中并未提到，因为当时在签完合同后讲解过交易流程。并且链家公司工作人员在陈碧茹回到杭州之后也就是在26号到10月1号期间每天都给陈碧茹打电话，但电话一直处于无人接听状态。
张慧向一审法院起诉请求：1．解除张慧与陈碧茹、姜于签订的《房屋买卖定金协议》；2．陈碧茹、姜于向张慧返还定金100000元；3．陈碧茹、姜于赔偿张慧房屋差价损失800000元；4．本案诉讼费用由陈碧茹、姜于承担。
一审法院认定事实：2016年9月13日，张慧（乙方）、陈碧茹（甲方）与链家经纪公司（丙方）签订《房屋买卖定金协议》，约定：“甲方出售房屋给乙方而收取购房定金事宜达成协议。交易房屋坐落于杭州市拱墅区，建筑面积为89.73平方米，交易房屋所有权证证书号为：浙（2016）杭州市不动产权第0031084号。交易房屋的抵押情况为：该房屋已经设立抵押；甲方用乙方首付款还贷，不足部分由甲方自行补足。甲方承诺，交易房屋的权属证书齐全（包括《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》和《契证》），并于本《房屋买卖定金协议》签署后1个工作日内全部交于丙方保管，直至完成房屋交易。乙方应于本协议签署时支付购房定金壹拾万元整（100000元），并交给甲方收取。双方确认以贰佰柒拾陆万元整（2760000元）的总价款购买该房屋。乙方的房款支付方式为商业贷款。乙方贷款的，首付款捌拾伍万元整（850000元），支付时间为：签完合同后，约定2016年10月1日之前。甲乙双方应于签署本协议后2016年10月15日之前签署《杭州市房屋转让合同》及《居间服务合同》等相关法律文件。违约责任：在本协议约定期限内，若乙方不与甲方签订《杭州市房屋转让合同》，乙方无权要求甲方返还定金，甲方没收定金，且甲方同意将此没收的定金款项的50%支付给丙方以补偿丙方为居间活动支付的费用；若甲方不与乙方签订《杭州市房屋转让合同》，甲方应双倍返还定金给乙方，且乙方同意将此多收的一倍定金的50%支付给丙方以补偿丙方为居间活动支付的费用。本协议签订后，若甲方或乙方违约，则违约方应按房屋转让总价的10%向守约方支付违约金。其他约定：因甲方有按揭在还且房贷还款没到六个月，双方同意因甲方无法提前还款或有条件的提前还款造成的违约责任，双方和平解决互不追究双方的违约责任。本合同终止，丙方同意把甲方两本证还给房东，首付款850000元还给乙方。”张慧在《房屋买卖定金协议》购买人落款处签字，陈碧茹在出售人落款处签字，链家经纪公司在居间人处盖章。《房屋买卖定金协议》签订后，2016年9月14日，陈碧茹出具《收据》，载明：“现已有6万元人民币已收到，还有4万元人民币未收到，收到后以短信作为凭证。”2016年9月14日，张慧与陈碧茹通过手机短信联系。陈碧茹：“早上好，张慧，我是尚景陈姐，这个手机号也是我的，刚刚银行短信已收到你转入我账户的5万和1万元汇款”。张慧回复：“好的，还有四万是我一点转的，估计要晚一点到账。”同时张慧发送了转账记录截图。9月15日，陈碧茹联系张慧：“早上好，张慧，4万定金凌晨已收到，后续的中介合同和还贷我们尽量按约定时间进行，保持联系好吗”。张慧回复：“好的，谢谢，祝旅途愉快！保持联系！”9月17日，张慧继续短信联系陈碧茹，提出：“陈姐，我公公那边时间定了。9月25日可以去网签合同。我老公也已经找好关系办你提前还款的事了。”陈碧茹答复：“好的，收到”。9月13日，链家经纪公司工作人员徐大林通过陈碧茹135××××0063的手机号码与其联系，提出：“你好，江姐，我是链家地产徐大林，我们店面就在芳满庭楼下商铺，政苑隔壁，丰潭路上。”9月15日，陈碧茹回复：“你好，小徐，后来的4万元定金凌晨已收到。”9月19日，陈碧茹提出：“小徐，25号是否已确定要办网签，26号是否已确定去建行还款。”徐大林回复：“26号我们去银行打首付，您几号回来，姐。”陈碧茹答：“我25号下午会到杭州，25号要先去你们总部网签，对吧。这几天有事我们短信联系。”徐大林回复：“对，你儿子要到。还款必须到，牵扯到银行的，签合同的，你儿子必须到。”陈碧茹提出：“可能这段时间办事人会很多，你们25号下午先去你总部排队，我尽量早去，25号是在哪里办。我儿子只能26号请半天假，26号是去建行中心支行还款吧，你们尽早在八点半银行开门就去。”徐大林回复：“25号，你儿子必需去的啊，签合同你又不能签。”陈碧茹答：“我知道，我问你25号在哪里签，25号我们约下午签，我1点多飞机到上海，赶到杭州可能得3、4点钟，你们先去排队。”10月4日、5日，链家经纪公司工作人员董平电话联系陈碧茹：“现在房子你是说不卖了。”陈碧茹答：“不卖是客户先违约的呀。他首付款没打。照合同写的，他首付款没打，是不是他违约了？违约了那我就不卖了咯，是吧？…他没打呀。那没打么我就不卖了。允许他先违约，不允许我后面违约的呀？…”之后，陈碧茹未与张慧签订《杭州市房屋转让合同》，张慧也未向陈碧茹支付房屋首付款。另查明，杭州市拱墅区房产的房屋所有权人为姜于。陈碧茹系姜于之母亲。姜于对陈碧茹签订《房屋买卖定金协议》等事宜予以追认。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《房屋买卖定金协议》系张慧与陈碧茹的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人应按照该合同约定履行各自的义务。《房屋买卖定金协议》虽无房屋所有权人姜于的签字，但本案庭审时姜于表示2016年9月25日前已知道情况，并当庭对陈碧茹的行为予以追认，该院采纳该意见。本案的争议焦点有：1．关于合同解除问题。本案张慧、陈碧茹均未书面通知对方解除《房屋买卖定金协议》。陈碧茹虽在2016年10月5日有向链家经纪公司工作人员提出过不再出售涉案房屋的意思，但张慧、陈碧茹双方未达成一致意见，直到本案第一次开庭审理时，张慧增加诉请要求解除定金协议，二陈碧茹在第二次庭审中当庭表示同意解除合同。故《房屋买卖定金协议》经双方同意于2017年8月17日解除，该院对张慧要求解除《房屋买卖定金协议》的诉请不予作出判决。2．关于违约方的认定问题。张慧、陈碧茹双方对《房屋买卖定金协议》中约定的首付款支付时间“签订合同后”中的“合同”理解存在争议。张慧主张该合同指《杭州市房屋转让合同》，应先签订房屋转让合同再支付首付款。陈碧茹未按约于2016年10月15日前签署《杭州市房屋转让合同》，构成违约；陈碧茹辩称该“合同”指《房屋买卖定金协议》，应由张慧先支付首付款再签订房屋转让合同。张慧未于2016年10月1日前支付首付款，违约在先。该院经审查认为，涉案二手房买卖定金协议经链家经纪公司居间签订。从张慧、陈碧茹双方短信记录可知，张慧、陈碧茹曾约定于2016年9月25日办理网签合同，9月26日去银行还款。结合二手房交易习惯、链家公司的陈述意见，根据诚实信用原则，该院采纳张慧的意见，认定陈碧茹构成违约。3．关于损失的认定。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《房屋买卖定金协议》既约定了定金罚则，也约定了一方违约时，违约方应按房屋转让总价的10%(2760000元×10%＝276000元)向守约方支付违约金。张慧认为以上约定的违约金不足以弥补陈碧茹违约给张慧造成的损失而主张800000元的赔偿。该院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。张慧在2016年10月份应能预见陈碧茹违约，张慧在陈碧茹违约后，应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该院根据《房屋买卖定金协议》的违约条款，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则予以衡量，确认损失为276000元，张慧其他损失诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姜于、陈碧茹于判决生效之日起十日内返还张慧定金100000元，赔偿张慧损失276000元，共计376000元。二、驳回张慧的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由张慧负担7452元，姜于、陈碧茹负担5348元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈碧茹、姜于向本院提交一份陈碧茹与张慧丈夫寇冠超的通话录音，欲证明陈碧茹已于2016年9月25日下午通知张慧，因台风影响，姜于单位不准许姜于请假，所以不能与其办理网签合同，另外在通话前几日，链家公司与陈碧茹联系时对流程又换了一种说法，该证据可以证明一审法院的相关事实认定是错误的。
经质证，张慧发表如下意见，对有过通话的事实无异议，但是对录音的客观性、完整性有异议，认为存在被编辑的可能。录音中并未完整收录全部的通话内容，据张慧本人了解，当时张慧是催促陈碧茹尽快赶来签约，而且9月25日的签约时间是陈碧茹自己约的；该证据不属于二审新证据，且当天杭州市并未出现台风，也就不存在因台风影响无法如期赴约。链家公司对陈碧茹、姜于提交的证据予以认可，认为通话是存在的，但链家公司的经纪人在该通话过程中并未有告知陈碧茹交易流程变更的陈述。本院认为，该证据不足以达到其证明目的，故对证明效力不予认可。
张慧、链家公司并未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点问题为案涉《房屋买卖定金协议》的违约方认定及损失赔偿额认定是否符合合同约定及法律规定。陈碧茹、姜于上诉认为本案系张慧违约在先，张慧需于2016年10月1日前支付首付款85万元还贷款，双方再签订转让合同，张慧未支付首付款是房屋转让合同无法签订的根本原因，张慧则认为陈碧茹、姜于未按约前来网签，存在违约行为。对此，本院认为，根据审理查明的事实，张慧、陈碧茹曾约定于2016年9月25日办理网签合同，9月26日去银行还款，而只有在进行网签后，才能生成监管帐户，用以支付购房款，故一审法院结合二手房交易习惯、链家公司陈述的意见，根据诚实信用原则，认定陈碧茹构成违约符合客观事实，并无不当。关于张慧主张的损失赔偿问题，从张慧的一审诉讼请求可见，其并未选择适用定金罚则，而是以合同约定的违约责任不足以弥补其实际损失为由直接主张赔偿损失。一审法院从《房屋买卖定金协议》的违约情形出发，兼顾合同履行情况、合同违约责任约定、房地产市场行情变化、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定的276000元损失亦属合理。综上，陈碧茹、姜于的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5348元，由上诉人陈碧茹、姜于负担。上诉人陈碧茹、姜于于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一八年三月一日
书记员 周天阳