重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2757号
上诉人（原审原告）：郑虎，男，1986年2月21日出生，汉族，住重庆市开州区。
被上诉人（原审被告）：侨城地产集团有限公司。
法定代表人：廖代平，董事长。
委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师。
上诉人郑虎因与被上诉人侨城地产集团有限公司（以下简称为“侨城地产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初3601号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑虎上诉请求：撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初3601号民事判决，依法改判由侨城地产公司按照购房款3.66%的标准支付赔偿款23491元。事实和理由：1、一审法院在开庭审理郑虎、周龙等案件时临时变更合议庭成员，未能在三天以前通知当事人，审判程序违法；2、一审法院在侨城地产公司并未申请的情况下，由非合议庭成员主动代侨城地产公司调取涉案房屋的施工设计图纸，并交由侨城地产公司向一审法院出示，审判程序违法；3、侨城地产公司明知涉案房屋层高只有2.9米、5.8米，却在销售合同中分别明确约定为3.0米、6.0米，存在明显的欺诈行为，一审法院认定事实错误；4、侨城地产公司将5、6、7幢房屋由33层修建为33+1层，上诉人已在一审中举证证实侨城地产公司多修建一层的价款总额为967万元，该款项即为上诉人的可得利益损失。一审法院认为上诉人未能举证证实自己的损失，属于认定事实错误；5、侨城地产公司交付的房屋层高减少0.1米、0.2米，均占合同约定高度的3.33%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）项之规定，应按购房款的3.66%支付赔偿款给上诉人。一审法院未适用上述司法解释，系适用法律错误。
被上诉人侨城地产公司答辩，涉案房屋并未改变设计，按照层高2.9米、5.8米的高度建成，因系第二期开发的房屋，未注意层高降低，适用第一期开发房屋的通用合同，误写为层高3.0米、6.0米。涉案房屋已经竣工验收，符合质量要求，购房户也已接收房屋，现请求按照购房款的3.66%支付赔偿款没有合同、法律根据，请求驳回上诉，维持原判。
郑虎向一审法院起诉请求：判令侨城地产公司按照购房款的12%支付赔偿款77018元；诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年10月21日，原告郑虎（合同乙方）与被告侨城地产公司（合同甲方）签订了一份《重庆市商品房买卖合同》，合同中约定本商品房属于预售商品房，项目暂定名为“侨城·（滨湖）半岛”。原告购买的商品房座落于开县文峰街道办事处滨湖东路768号7幢23-11，建筑面积为99.41平方米，套内建筑面积77.77平方米，户型为一室一厅，所在楼层物理层为第23层，名义层为第23、24层，房屋总价款为641818元，付款方式为按揭付款。平层层高为3米，净高2.85米；跃层层高3米和6米，净高2.85米和5.8米。同日，原、被告双方还签订了《补充协议》，对税费的缴纳、逾期付款责任的承担、付款方式的变更、交房内容、物业管理等内容作出了补充约定。在《补充协议》第十一条第八款中约定“本协议生效后，甲乙双方任何一方无正当理由要求终止合同，违约方须按合同及本协议有关条款承担违约责任，向对方支付本套商品房总成交金额10%的违约金。”合同签订后，被告侨城地产公司于2015年11月9日将上述房屋交付给原告郑虎。
另查明，被告公司开发的“开县侨城滨湖·半岛住宅小区”6栋施工设计图中载明的建筑层数为33+1层，标准层层高2.9米。同时，该栋竣工图纸中载明建筑层数为33+1层，标准层层高2.9米。2015年6月4日，被告取得侨城·滨湖半岛二期（3#、5#、6#、7#）工程的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。在侨城·（滨湖）半岛业主入住验房表中的备注栏载明了“本幢层高约2.9米，净高约2.75米（跃层约5.89米，净高约5.65米）；如与买卖合同约定不符，同意以原签订的补充协议约定为准，即按相关政府部门批准文件或验收现房为准”等相关内容，同时“侨城·（滨湖）半岛”房屋交接确认书中也对上述内容进行了约定，并有原告郑虎的签字确认。
一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”等内容，再结合本案来看，原、被告双方在《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》中对房屋的基本情况、价款、付款方式、交房期限、层高等事项作出了明确约定，经审查，原、被告双方是在自愿、平等的基础上签订的合同，且并无《合同法》第五十二条规定之法定无效之情形，也无《合同法》第五十四条规定之法定可撤销之情形，加之原、被告双方对该合同的成立及效力均无异议，故原、被告之间于2013年10月21日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》是合法、有效的。本案中，被告侨城地产公司作为房地产开发商和商品房出卖人，其交付的房屋应当符合法定条件和约定条件。根据国家质量技术监督局和建设部联合发布的《住宅设计规范》5.5.1的规定，普通住宅层高宜为2.8米，而被告的施工设计图中载明的标准层高为2.9米，同时该栋楼的竣工图中的层高与施工设计图中的层高是一致的，均为2.9米，加之被告交付房屋给原告时在《房屋交接确认书》、《入住验房表》中对实际层高及与原合同不一致的约定进行了告知，并由原告签字确认。由此看出，被告并不具有欺诈原告的主观恶意，且交付给原告的房屋符合商品房设计层高的最低标准要求，也未违反法定义务，因此，该院对原告提出被告有主观欺诈行为的主张不予采纳。此外，被告实际交付的房屋（跃层）层高为2.9米和5.8米，而原、被告在合同中约定的平层层高为3米，跃层层高为6米，尽管被告交付的房屋层高与约定层高不一致，但是原、被告双方在合同中并没有关于因层高不符而产生违约责任的约定。同时，经庭审询问，原告主张违约损失的法律依据的是《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2002）》（以下简称为《验收规范》）和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同解释》）第十四条的规定，本院认为，尽管《验收规范》中8.3.2中有关于垂直度（层高）检查的规定，即层高≤5米的，允许偏差为8mm，但是，该《验收规范》主要是针对混凝土结构工程施工质量的一个检查和验收规范，本案中被告的施工设计图和竣工验收图中均载明诉争房屋的层高为2.9米，且取得了开县城乡建设委员会颁发的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，这说明被告所建房屋的质量是经过验收合格的。此外，《商品房买卖合同解释》第十四条是关于面积差异的规定，而非层高差异的规定，综上，原告依照上述法律和规章来主张层高违约损失并无法律依据，不予支持。另外，被告在庭审中提出，其司开发设计的侨城滨湖半岛房屋中，除了5#楼、6#楼、7#楼房屋层高为2.9米，其他高层栋数均为3米（别墅及商业用房均在3米以上），因为上述3栋房屋均为（33+1）层的高层，受总层高100米的限制，所以设计的层高为2.9米而非3米，而被告在销售房屋时，与买受人签订合同用的是其他栋数的格式合同，所以在合同中对层高没有注意更改，系笔误所致的上述主张，依据日常经验法则来看，本院认为被告的抗辩理由有其合理性，予以采纳，但是，基于被告属于格式合同的提供方，由于其过错导致交付的房屋层高与约定层高不一致，属于未适当履行合同义务，被告应对其瑕疵履行行为给原告造成的合理损失承担违约赔偿责任。本案中，由于原告主张损失的计算方法既没有合同依据，也没有提交确实、充分的证据来证明被告给其造成的各种损失，考虑到被告的违约程度及对房屋空间使用上的影响，该院酌情确定被告侨城地产赔偿原告损失6400元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告侨城地产集团有限公司在判决生效后十日内一次性支付原告郑虎赔偿款6400元。二、驳回原告郑虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1725元，由原告郑虎负担1675元，由被告侨城地产集团有限公司负担50元。
本案二审中，双方当事人均未出示新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人请求侨城地产公司按照购房款的3.66%支付赔偿款23419元应否得到支持。
上诉人请求侨城地产公司按照购房款的3.66%支付赔偿款23419元不应得到支持。主要理由如下：1、一审法院在开庭审理郑虎、周龙等案件时临时变更合议庭成员，其原因是原合议庭成员工作岗位调整，虽然未能在三天以前通知当事人，但在开庭时明确告知了调整合议庭成员的原因，并征询双方当事人的意见，双方当事人均表示不申请回避。因此，双方当事人在一审中的诉讼权利并未受到限制或者剥夺，一审法院的审判程序并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳；2、上诉人并未举示证据证实一审法院的工作人员主动调取涉案房屋的施工设计图纸，并交由侨城地产公司向一审法院出示。经查，该份书证系侨城地产公司向一审法院提交，经双方质证后作为定案根据。因此，一审法院在审查、采信证据方面的审判程序并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》之处。上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳；3、涉案房屋的施工设计图与竣工图相符，均表明涉案房屋层高只有2.9米、5.8米。根据侨城地产公司向上诉人交付房屋时签订的《入住验房表》、《房屋交接确认书》，侨城地产公司已向上诉人告知房屋实际层高与合同约定不一致。而且，销售合同中约定的房屋层高比实际层高增加0.1米，对上诉人购买涉案房屋并不构成重大影响。因此，一审法院认定侨城地产公司在签订涉案销售合同时并不存在明显的欺诈行为，认定事实清楚。上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳；4、上诉人并未在一、二审中举示充分证据证实，侨城地产公司在签订合同后修改施工设计图纸，将涉案房屋由33层修建为34层。经审查诉争房屋的施工设计图与竣工图，二者相符，且上诉人认可签订涉案合同时房屋已修建十余层，说明双方签订涉案合同时涉案房屋已按照施工设计图纸修建。因此，上诉人主张侨城地产公司多修建一层房屋，其出售该层房屋的价款总额967万元即为上诉人的可得利益损失，没有事实根据，一审法院认定该部分事实清楚。上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳；5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）项是关于房屋面积差异如何处理的规定，而本案争议的系层高差异。无论是从房屋的价值构成还是使用价值比较，二者均有实质的差别，不能等同对待。因此，一审法院未适用上述司法解释，并非适用法律错误。上诉人的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。涉案房屋已经过竣工验收，取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，符合质量要求及国家管理部门颁发的住宅设计规范，但实际层高比合同约定层高降低0.1米或者0.2米，应承担瑕疵履行的违约责任。鉴于上诉人没有提供因对方该项瑕疵履行而造成的实际损失，一审法院充分考虑侨城地产公司的违约程度以及对上诉人使用涉案房屋空间的影响，酌情按照购房款的1%判决侨城地产公司支付赔偿款，并无不当。上诉人请求按照购房款的3.66%判决侨城地产公司支付赔偿款，没有充分的合同根据、法律根据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费387元，由上诉人郑虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨继伟
代理审判员 蒋乾巽
代理审判员 毋向娟
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 章立立