四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再218号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川东建装饰有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯祠大街大石东二巷。法定代表人:姚建成,总经理。委托诉讼代理人:张亚斌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐超，男，该公司工作人员。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川飞马建设有限公司，住所地四川省攀枝花大道中段宁和巷11号。法定代表人：王朝富，总经理。委托诉讼代理人：陈健，北京市信利律师事务所律师。再审申请人四川东建装饰有限公司(以下简称东建公司)因与再审申请人四川飞马建设有限公司(以下简称飞马公司，原名攀枝花市东区大渡口建筑建材总公司)建设工程合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民终字第380号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月26日作出（2015）川民申字第2507号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人飞马公司的法定代表人王朝富及其诉讼代理人陈健、再审申请人东建公司的诉讼代理人张亚斌、徐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东建公司申请再审称，请求撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民终字第380号民事判决，驳回飞马公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由飞马公司承担。事实和理由：一、二审法院认定东建公司延误工期的事实系证据采信错误。1.东建公司与飞马公司签订的《工程分包合同》第六条、第七条明确规定：东建公司进场时，飞马公司支付20万元的进度款，因工期为2010年5月1日至2010年7月31日，但飞马公司于2010年5月11日方向东建公司转款，其迟延付款行为直接影响东建公司的进场时间。2.《工程分包合同》约定，飞马公司为东建公司提供施工所用脚手架，但脚手架租赁合同的签订时间晚于进场时间，直接导致工期迟延。3.《工程分包合同》第六条约定，本案所涉工程并非由东建公司全额垫资施工，飞马公司需按照业主拨付工程进度款的实际情况、向东建公司支付相应进度款，虽然双方对拨款时间没有明确约定，但根据公平原则，飞马公司应及时向东建公司支付一定进度款，因飞马公司未及时拨款致工程停工,工期应顺延。4.东建公司工作人员虽然参加了2010年12月3日工作协调会，但该会议记录证明，至2010年12月3日，“攀枝花市公安局110指挥中心工程”现场还有多支施工队伍在进行交叉施工作业，而东建公司所承担的铝塑板安装属于全部工程的收尾工作，正常工序为：a．玻璃幕墙→b.门窗工程→c.石材幕墙→d.钢结构玻璃采光雨棚→e．铝合金装饰线条→f.铝塑板幕墙工程。如果a．b．c．d．e任何分项未完工则影响或导致东建公司所承包的铝塑板工程无法按时完工，这就必然涉及东建公司与其他施工队伍的协调问题，根据《工程分包合同》第九条的约定，现场协调、指挥的义务在于飞马公司。由于飞马公司未履行好现场协调指挥义务，应当由其承担因工期延误及重复施工所造成的材料损耗等不利后果。二、二审法院举证责任分配错误。东建公司在一审举证期限内申请法院依职权从涉案工程之审计单位调取、收集案涉工程的结算资料，佐证涉案工程实际工程量已在原招标方案的基础上增加近100％的工程量。由于工程范围及内容增加，工期也应合理顺延，但一审法院以掌握证据的单位拒绝提供即不予调取，二审法院也未将提供前述证据的举证责任分配给飞马公司，从而导致本案事实并未查清。故二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。飞马公司申请再审称，请求撤销四川省攀枝花市中级人民法院(2015)攀民终字第380号民事判决；由东建公司向飞马公司退还工程款1225179.64元。事实和理由：一、延误工期罚款423000元应予认定。攀枝花市东区大渡口建筑建材总公司（以下简称大渡口建司）与东建公司签订的《工程分包合同》第七条约定：本工程工期为三个月，从2010年5月1日至2010年7月31日，如不能完工，每天罚款1000元。工期拖延至2010年12月3日，飞马公司董事长王朝富在公司会议室主持工作协调会，要求东建公司在2010年12月25日必须完工，否则每延长一天，罚款2000元。东建公司现场负责人徐海、技术负责人杨泽金参会并签字。但东建公司直至2011年4月20日仍不组织工人进场施工，迫使飞马公司终止合同，自己组织队伍最终完工。自2010年8月1日起至2010年12月3日止，共计延期125天，每天罚款1000元，应为125000元；自2010年12月4日起至2011年4月底止，共计延期149天，每天罚款2000元，应为298000元，合计罚款423000元。但二审判决罔顾东建公司现场负责人徐海、技术负责人杨泽金参会并签字的事实，认定工作协调会“系飞马公司单方意见，并无与包括东建公司在内的其他在场施工单位已达成一致更改意见的内容反映”，错误认定每天罚款均按1000元计算。二、铝塑板损失357854.64元应予认定。施工过程中，东建公司现场管理混乱，下完料的铝塑板运到安装楼层不能及时安装，导致变形报废。本案工程是定尺材，即现场安装每批所需数量、规格、尺寸，并由东建公司报计划，由飞马公司盖章寄往厂家进货，但现场有十余吨铝塑板废料，按照《工程分包合同》第八条的约定，超过11％的损耗，由东建公司承担。案涉工程实际发货铝塑板17755.3728平方米，扣除允许的11％损耗后，实际损失铝塑板2752.728平方米，每平方米采购价130元，合计损失357854.64元，应由东建公司承担。三、脚手架租金309855元应予认定。飞马公司与东建公司约定，工期内由东建公司免费使用脚手架，但因拖延工期造成的租用脚手架的租金应由东建公司承担。飞马公司提交的租赁脚手架合同的租赁主体系土建分包单位而非飞马公司，租赁物入场时间是2009年5月4日，但因工程较大，用量较多，该公司共租赁两个租赁站的脚手架(包括攀枝花市仁和区渡仁西线自力租赁站和攀枝花市仁和区光明租赁站)。为租赁费事宜，飞马公司曾经在四川省攀枝花市中级人民法院被诉，在该案中租赁主体也不是飞马公司，但该院依然判决由飞马公司支付租赁费。由于2009年5月4日进场的脚手架相关证据在四川省攀枝花市中级人民法院诉讼时己提交，因此在本案二审中飞马公司提交了第二个租赁站(攀枝花市仁和区光明租赁站)的相关证据，时间上略有差异，但飞马公司代东建公司承担了脚手架费用属实，二审判决却以租赁合同及租赁站发货清单上载明的租赁主体非飞马公司、合同签订时间及租赁物入场时间与飞马公司陈述使用脚手架等租赁物的时间不符为由，对脚手架租金损失不予支持，故二审判决属认定事实不清。四、后期收尾工程飞马公司代东建公司支付的65000元应予认定。由于东建公司一直拖延不按工期完工，为按时完成工程任务，飞马公司不得不终止合同。2011年4月20日，飞马公司聘请东建公司现场工长王某进行收尾工程，收尾工程面积为420平方米，包括四层楼打胶包干价计65000元。对该多支付的款项，应在东建公司工程款中抵扣,但二审判决错误认定该后期收尾工程并非因东建公司违约而多产生的费用，亦属认定事实不清。五、前期脚手架费用l万元应予认定。该工程土建施工单位已搭好，但仅能满足土建队伍砌砖需要，不能满足装修要求。因此，项目部请外架搭设队伍进场完善，完善费用2万元，经项目经理任东现场协调，该费用由东建公司承担l万元，玻璃幕墙项目承担5000元，外墙保温项目承担5000元，此款由飞马公司统一支付后，在各分包单位工程款中扣回，但二审判决对此未予认定。六、管理费59470元应予认定。攀枝花市住房和城乡建设局规定,外地入攀施工队伍必须在攀枝花市住房和城乡建设局备案，否则施工过程不予监督签字。因东建公司系外地入攀队伍，因此，东建公司找到攀枝花通力装修公司（以下简称通力公司）请予盖章，但通力公司要收东建公司5％的管理费，东建公司认为管理费过高，请求飞马公司协调，经飞马公司协调，管理费下调至2％，即59470元,故二审判决对此不予认定属认定事实不清。综上所述，以上损失合计1225179.64元应由东建公司退还。再审庭审中经法庭释明,飞马公司变更诉讼请求为要求按一审起诉金额计算，即合计损失1159806.24元。飞马公司向一审法院起诉请求：由于东建公司未能在合同约定的工期内完工，且未完全履行合同义务，导致其各项损失达1159806.24元。故请求：1.依法判令东建公司承担飞马公司脚手架租金损失306450元、前期脚手架费用1万元、铝塑板损失357885.84元、管理费59470.40元、工期违约金361000元及后期收尾工程65000元，共计1159806.24元。2.本案诉讼费由东建公司承担。起诉的事实和理由与其申请再审的主要理由相同。东建公司辩称，飞马公司起诉已超过诉讼时效，双方于2011年4月18日解除合同，在解除合同的二年内，飞马公司没有证据证明曾主张了权利，故诉讼时效已过，而且飞马公司无证据证明东建公司违约，因此，东建公司不应向飞马公司支付违约金或者赔偿损失，请求驳回飞马公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2009年4月15日，四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）与大渡口建司签订《承包经营责任合同》约定：乾亨公司同意大渡口建司为攀枝花市公安局110指挥中心项目负责，代表乾亨公司履行联系承揽、施工工程和领导项目部工作义务，享受相关权利,双方还对其他事项进行了约定。2010年4月24日，大渡口建司（甲方）与东建公司（乙方）签订《工程分包合同》，约定：甲方将攀枝花市公安局110指挥中心铝塑板安装工程分包给乙方施工；铝塑板由甲方供，乙方分包铝塑板除外的所有辅材及人工；本工程按现场实际展开面积计算工程量，每平方米为220元（含设计费、审图费；税金和脚手架除外）；本工程乙方进场，甲方付乙方20万元；施工期间，甲方视业主拨款情况付进度款，双方协商；工程完工验收合格一个月后，甲方付清工程款；本工程工期为三个月，从2010年5月1日至2010年7月31日必须完工，如不能完工，每天罚款1000元；乙方在施工中必须精确计算，将铝塑板损耗控制在11%以内，如超过11%的部分，由乙方承担。其后，东建公司进场施工，原大渡口建司向东建公司支付20万元工程款。2011年3月17日，东建公司向乾亨公司发出《关于恢复正、背立面铝合金装饰条处铝塑板的报告》，内容为：关于正、背立面铝合金装饰线条处，我司已多次提出请安装铝合金装饰线条的施工单位，恢复好我司装修完毕铝塑板，但一直无人恢复，现工程已接近尾声，再次请贵司通知安装铝合金装饰线条的施工单位尽快完善铝合金装饰线条处的铝塑板，我司再次声明对所有铝合金装饰线条处所损坏的铝塑板共计（320平方）及安装不负任何责任。同年4月16日，大渡口建司致函东建公司“合同约定：工期于2010年7月31日竣工，但时至今日，贵公司所分包的外墙铝塑板工程都未竣工，在此，我公司慎重通知贵公司，贵公司必须在三日内（2011年4月19日）进场施工，十日内竣工。否则，我公司将与贵公司解除合同，自己组织队伍进场施工，由此所产生的一切后果由贵公司负责。”同年4月17日，东建公司回复大渡口建司“我方从进场施工至今严格按合同在执行，贵司已是多次违背合同条款；望贵司与我方尽快签订补充协议，双方才有可能坐下来协商解决；在双方办理完工程结算及支付完工程款后同意解除合同。”同年4月18日，大渡口建司回复东建公司“目前第一要务是贵公司尽快组织施工力量进场施工，将工程尽快完工，我公司已于2011年4月16日函告贵司，三天内组织队伍进场施工，现在已是2011年4月18日十七点，贵公司并无进场施工迹象，我公司正式通知贵公司：终止我公司与贵公司2010年4月24日所签订的外墙铝塑板安装分包合同，我公司将于明日组织队伍进场施工，由此所产生的一切后果由贵公司负责。”同年4月19日，东建公司告知大渡口建司“从本工程进场至今我方按双方签订的施工合同严格的遵守且执行，贵司已多次言而无信且不按合同履行其义务；望贵司尽快按双方在成都之约定签订补充协议，双方才可能坐下来协商解决；若贵司要解除施工合同，前提是在办理完工程结算及约定好工程款的支付方式后方可同意解除合同”。其后，大渡口建司将未完工部分工程交由他人完成。此后，双方因结算产生纠纷，飞马公司遂起诉来院。同时查明：2013年5月21日，四川省工商行政管理局核准大渡口建司变更名称为飞马公司。一审法院认为，大渡口建司与东建公司签订的《工程分包合同》，符合法律规定的合同生效要件，应为有效合同。合同当事人均应严格按照合同履行各自义务。合同履行中，因双方发生纠纷，几经协商导致合同解除。综合分析双方往来函件及其他证据，双方均未严格按照合同履行各自义务，均存在违约行为，对合同解除的后果，依法应当各自承担相应的责任。飞马公司要求东建公司承担飞马公司脚手架租金损失306450元、前期搭架费用1万元、铝塑板损失357885.84元、管理费59470.40元、工期违约金361000元及后期收尾工程65000元，或非双方合同约定的东建公司义务，或非东建公司过错造成，其中脚手架租金、铝塑板使用数量无东建公司签字认可，亦无相关证据证明均使用于合同约定的工地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由飞马公司自行承担举证不能的法律后果。综上所述，对飞马公司的诉讼请求该院均不予支持。关于东建公司辩称飞马公司起诉已过诉讼时效的主张，该院认为，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，合同解除后，该工程继续由其他人施工完成，且双方因结算等纠纷涉诉。故飞马公司主张权利的诉讼时效期间不应从合同解除时起算，其起诉未过诉讼时效。大渡口建司变更名称为飞马公司，其权利义务依法应由飞马公司承接。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，一审法院判决：驳回飞马公司的诉讼请求。案件受理费15238元，由飞马公司负担。飞马公司不服一审判决，上诉请求：东建公司未按约定工期完工，理应承担违约责任及租金损失、超出11%部分的铝塑板损失、前期搭架费用和管理费用等，故请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由东建公司承担。二审法院认定事实与原审查明事实一致，对原审查明事实予以确认。另查明，2010年12月3日，飞马公司召开了包括东建公司在内的工作协调会，并形成工作协调会记录，记录内容为“……王朝富：首先工程要保证安全、保证质量，除外墙铝塑板12月25日保证外架全部拆除。干挂花岗石12月20日，大楼两侧门厅及20根柱子完成外，其余工种都必须保证1月20日全部完工，否则，任何工种每延长工期一天，罚款2000元。”飞马公司致函东建公司解除合同后，飞马公司将未完部分工程交由王某完成。后飞马公司、东建公司因结算未能达成一致意见，东建公司遂起诉至一审法院，要求判令飞马公司支付铝塑板安装工程款。该案审理中，东建公司与飞马公司对王某所完成工作量（即东建公司未完成工程量）无争议，东建公司所主张的工程款中未包含王某完成部分。东建公司、飞马公司均认可双方《工程分包合同》已经于2011年4月18日解除。二审法院认为，飞马公司与东建公司签订的《工程分包合同》，符合法律规定，为有效合同。合同当事人均应严格按照合同履行各自义务。合同履行中，因双方发生纠纷，经协商无果，导致合同解除，双方对合同业已解除无异议。本案争议焦点为：东建公司是否存在违约行为、飞马公司所诉实际损失是否成立、是否因东建公司违约所致、东建公司应如何承担违约责任等。飞马公司主张东建公司存在两个方面的违约，一是延期完工，二是铝塑板使用量超过约定标准。经对飞马公司举证证据审查，双方签订的分包合同约定有工期及铝塑板的使用控制量；工作协调会的会议纪要、回复函、证明飞马公司利用工作协调会督促东建公司尽快完成施工任务，直至合同解除之日东建公司施工内容尚未完工。上述证据能够证明东建公司未能在合同约定时间内完成施工任务，存在延误工期的事实。二审中，东建公司提出飞马公司迟付首笔工程款、未及时向东建公司支付工程进度款，均是东建公司延误工期的正当理由的意见，因无相应的事实、合同及法律依据，该意见不能成立。东建公司在对飞马公司提供的脚手架租赁合同这一证据的真实性、关联性提出异议的同时，又以该瑕疵证据抗辩飞马公司迟延提供施工所用脚手架，致使东建公司迟延施工的理由亦不能成立。至于东建公司提出现场多支队伍交叉作业，其他工程未完工，影响铝塑板安装工期延误的意见，经查，2010年12月3日的工作协调会虽存在其他工种未能施工完毕的情况，但该因素是否足以影响东建公司施工无相应的依据，且按照施工惯例，对影响施工的因素，东建公司应及时提出顺延工期的申请，而东建公司未能提供工期合理顺延的任何申请，即使在协调会强调按期完工的情况下，亦无东建公司要求对工期予以顺延的请求。故东建公司现主张工期延误有正当理由，延误责任全部在飞马公司的意见不能成立，东建公司依法应承担工期延误的违约责任。依照合同约定“2010年7月31日必须完工，如不能完工，每天罚款1000元”，故东建公司依约应支付违约金：261天（2010年8月1日-2011年4月18日）×1000元/天=261000元。飞马公司主张工作协调会之后，违约金应按照2000元/天的标准计算，但因会议纪要记载的内容，仅能反映出此系飞马公司单方意见，并无与包括东建公司在内的其他在场施工单位已达成一致更改意见的内容反映，故对其意见不予采纳。对飞马公司提出东建公司铝塑板使用量超过约定标准，存在违约的意见，因东建公司仅提供了上海华源复合新材料有限公司向飞马公司供应“华源铝塑板”的发货清单，该证据不足以证实飞马公司提出的该清单所列的铝塑板全部为东建公司所使用于工程之数量，因而飞马公司认为东建公司系超合同约定标准使用铝塑板的主张不能成立。飞马公司提出，因东建公司违约延误工期，飞马公司多支付脚手架等租赁物租金306450元、后期收尾工程65000元。经审查，东建公司施工所用脚手架等系飞马公司提供，因工期延误，飞马公司存在多支付租赁费的情况，对多支出费用数额，飞马公司应承担举证责任。飞马公司现举证的脚手架费用损失证据为租赁合同及租赁站发货清单，而该合同的租赁主体非飞马公司，且合同签订时间及租赁物入场时间与其陈述使用脚手架等租赁物的时间不符，故对飞马公司用于证实其脚手架租金损失的证据不予采纳，飞马公司对此应承担举证不能的后果。飞马公司提出后期收尾工程多支出65000元（即王某完成部分价款），因东建公司在起诉飞马公司支付铝塑板安装工程款案件中，东建公司所主张的工程款并未包含王某完成部分，故该费用不属于因工期延误所产生的损失费用。基于东建公司延误工期所应承担的违约责任，飞马公司不仅主张合同约定的违约金，还主张相应的损失赔偿，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，损失数额高于违约金，当事人可以请求损失赔偿，但本案中飞马公司举证证据未能证明其损失高于违约金，故东建公司应按照违约金承担违约责任。对于飞马公司提出东建公司应承担前期搭架费用1万元、管理费59470.40元的问题，因东建公司对该费用的支出不予认可，飞马公司既未能提供该两笔费用的支出票据，又未能提供该两笔费用系与东建公司协商一致由东建公司支付的相应证据，故飞马公司现主张此两笔费用由东建公司予以支付的证据不足。对本案诉讼时效问题，原判认定理由正确，二审予以认可。综上，原审虽认定东建公司存在违约，但对其应承担的违约责任处理不当，依法予以改判。二审法院判决：一、撤销攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2764号民事判决；二、东建公司在该判决生效后十日内一次性支付飞马公司违约金261000元；三、驳回飞马公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15238元，飞马公司负担11809元，东建公司负担3429元；二审案件受理费15238元，飞马公司负担11809元，东建公司负担3429元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审审理中，东建公司提交了一份新证据，即2010年5月1日徐超（东建公司工作人员）与王某、余明江、莫珍权签订的《专业技术承包协议》，约定，2010年5月1日进场、8月1日竣工。其附件《施工项目人工费核定单》载明：“项目名称：铝塑板制安及辅材费；工程量M2：8000；单价元：63”。实际履约中,飞马公司分别向东建公司支付如下工程款:2010年5月11日付款20万元，同年8月16日、8月27日分别付款20万元、10万元，同年9月3日付款20万元、同年10月14日付款5万元、同年12月7日付款100万元、2011年1月27日付款15万元、2011年4月30日付款10万元，以上合计付款200万元。2010年7月25日，东建公司向乾亨公司发出《关于正、背立面铝合金装饰条的报告》，主要内容为：“现我公司铝塑板的安装部位与铝合金装饰条的安装部位正好处于交叉作业的范围，请贵公司尽快通知该项目施工单位进场施工，否则我公司铝塑板安装好后，安装铝合金矩管装饰条的施工单位无法施工，请贵单位即刻通知该项目施工单位进场交叉施工。”2010年8月5日,东建公司再次向乾亨公司发出《确定正、背立面铝合金装饰的报告》，主要内容为：“我司承接的攀枝花市公安局指挥中心办公大楼铝塑板外装饰工程，现已进行安装铝塑板阶段，并已完成了70%的工作量，根据设计图纸中的一些要求，正、背立面窗沿上沿有铝合金矩管装饰线条，我司有部分铝塑板与铝合金装饰线条的安装局部处于交叉作业施工，请贵公司尽快明确该部分项目由谁负责施工，否则我司铝塑板安装好后，安装铝合金矩管装饰线条的施工单位很难施工作业，望贵公司尽快明确施工单位进场施工，以方便我司展开下一步工作。”2010年11月5日，东建公司致乾亨公司的《停工报告》载明：“我公司承接贵公司总包攀枝花公安局110指挥中心外装铝塑板工程，由于贵公司未按照双方签定（订）合同的付款方式为我公司付款，导致本项目资金周转困难，迫使本项目暂时停止施工。请贵公司支付我公司进度款，缓解资金困难，使我公司尽快恢复施工。”2010年12月22日，东建公司再次向乾亨公司发出《关于恢复正、背立面铝合金装饰条处铝塑板的报告》，载明：“我公司于2010年12月21日检查正、背立面铝塑板安装工作时发现正、背立面铝合金装饰条已全部安装完毕，但安装铝合金装饰条的施工单位没有恢复好我司以前安装完毕的铝塑板，请贵司通知安装铝合金装饰条的施工单位尽快完善铝合金装饰条处的铝塑板。”2014年8月26日《证明》载明，“现场施工脚手架本该由各分包单位自己搭，由于该工程土建施工单位已搭好，但顶层不完善。完善脚手架需2万元，经项目经理任东现场协调，各分包单位同意，完善脚手架费用2万元由东建公司承担1万元，玻璃幕墙项目承担5000元、外墙保温项目承担5000元，此款由飞马公司（原大渡口建司）统一支付，后在各分包单位工程款中扣回。”证明人110指挥中心工程项目经理任东在该《证明》上签名、攀枝花市国有投资集团有限责任公司（以下简称国投公司）现场代表白辉林、康立监理公司现场代表夏刚均在该《证明》上签注“属实”的意见并签名。2015年4月21日二审庭审笔录载明：“王（王朝富）：是对方要求需要多少量，我才去向第三方购买。？（审）：有没有证据证明？王：没有。辛（东建公司诉讼代理人）：他根据施工方的申请，购买过来是有交接手续的，我们在他提供的单子上签字，他们已经把单子收回去了。王：交接的时候没有。……辛：玻璃幕墙、门窗工程、石材幕墙、钢结构玻璃采光雨棚、铝合金装饰条这几样工程都会影响铝塑板工程。王：这几项并不影响他们的施工。12月25日之前这几项都完工了。？：有没有交工记录？王：没有。……辛：他们因为不给工程款,我们为了工程款就不给他盖章,他们就去找了通力公司盖章,通力公司就收了他们管理费。?:代缴的这5万多有没有双方认可的证据?王:没有,只有一个证明。他们没在攀枝花备案就无法施工”。2016年7月6日,本院再审审理中飞马公司申请证人王某出庭作证。庭审中王某针对法庭询问陈述:其和徐总（东建公司徐超）签的工程量是铝塑板8000平方米，完成12300平方米，龙骨13880平方米全完成了。施工过程中存在飞马公司顺序安排不妥当或因业主原因导致返工的情形。2016年6月17日，东建公司向本院书面申请调查收集国投公司就攀枝花市公安局110指挥中心办公大楼的工程总承包招标资料（招标文件、招标图纸、招标工程量清单、竣工报告）及国投公司与乾亨公司就攀枝花市公安局110指挥中心办公大楼已完善的工程决算书及与本案相关联的外墙玻璃幕墙、外墙石材幕墙、外挂铝合金装饰线条、外墙门窗、钢结构雨棚等各分包单位的完工时间。本院再审认为，本案的争议焦点为东建公司是否应承担延误工期的责任及二审法院举证责任分配是否错误、东建公司是否应退还工程款1159806.24元等问题。一、关于东建公司是否应承担延误工期的责任及二审法院举证责任分配是否错误的问题东建公司认为，其不应承担延误工期的责任，二审法院举证责任分配错误。本院认为，《工程分包合同》约定的工期为三个月，即从2010年5月1日起至2010年7月31日止，但直至2011年4月18日双方实际解除合同时，东建公司仍未按期完工。经查，导致工程逾期未完工系以下原因造成：1.依照《工程分包合同》的约定,东建公司进场时,飞马公司应支付20万元的进度款，但飞马公司于2010年5月11日方向东建公司转款，其迟延付款行为直接影响东建公司的完工时间。2.《工程分包合同》约定，飞马公司为东建公司提供施工所用脚手架，但脚手架租赁合同的签订时间晚于进场时间、前期脚手架未及时完善，直接导致工期迟延。3.依照《工程分包合同》的约定，飞马公司需按照业主拨付工程进度款的实际情况、向东建公司支付相应进度款，据此，本案所涉工程并非由东建公司全额垫资施工。虽然双方对拨款时间没有明确约定，但根据公平原则，飞马公司应及时向东建公司支付一定进度款，但至2010年7月31日合同约定的完工日期之后，飞马公司于2010年8月16日、8月27日才分别向东建公司付款20万元、10万元，9月3日付款20万元、10月14日付款5万元。2010年11月5日，东建公司致乾亨公司的《停工报告》载明“由于贵公司未按照双方签定（订）合同的付款方式为我公司付款，导致本项目资金周转困难，迫使本项目暂停止施工。”2010年12月7日，飞马公司向东建公司支付工程款100万元。因此，飞马公司未及时拨款是导致工程停工的重要原因。4.工程量增加导致工期延长。再审中东建公司提交的新证据即2010年5月1日徐超与王某、余明江、莫珍权签订的《专业技术承包协议》约定，铝塑板工程量为8000平方，但履约中因图纸变化实际增加工程量5000余平方米，王某亦到庭证实工程量增加的事实，而工程量增加必然影响工期。5.2010年12月3日工作协调会会议记录载明，外墙铝塑板应在2010年12月25日保证外架全部拆除，其余工种都必须保证1月20日全部完工，否则任何工种每延长工期一天，罚款2000元。由此证明，至2010年12月3日，施工现场还有多支施工队伍在进行交叉施工作业，而东建公司所承担的铝塑板安装属于全部工程的收尾工作，其他分项工作未完工将影响或导致东建公司所承包的铝塑板工程无法按时完工。2010年12月22日，东建公司向乾亨公司发出《关于恢复正、背立面铝合金装饰条处铝塑板的报告》载明：“我公司于2010年12月21日检查正、背立面铝塑板安装工作时发现正、背立面铝合金装饰条已全部安装完毕，但安装铝合金装饰条的施工单位没有恢复好我司以前安装完毕的铝塑板，请贵司通知安装铝合金装饰条的施工单位尽快完善铝合金装饰条处的铝塑板。”2011年3月17日，东建公司再次向乾亨公司发出《关于恢复正、背立面铝合金装饰条处铝塑板的报告》，载明：“关于正、背立面铝合金装饰线条处，我司已多次提出请安装铝合金装饰线条的施工单位，恢复好我司装修完毕铝塑板，但一直无人恢复，现工程已接近尾声，再次请贵司通知安装铝合金装饰线条的施工单位尽快完善铝合金装饰线条处的铝塑板，我司再次声明对所有铝合金装饰线条处所损坏的铝塑板共计（320平方）及安装不负任何责任。”由此证明，直至2011年3月17日东建公司仍要求相关部门协调恢复损坏铝塑板。而根据《工程分包合同》的约定，现场协调、指挥属飞马公司的义务，由于飞马公司未履行好现场协调指挥义务，致2011年3月17日东建公司已完工程仍需其他工种施工人员予以恢复。本院注意到，尽管上述报告并非由东建公司直接向飞马公司提出，飞马公司亦以系东建公司单方制作为由不予认可，但东建公司对此作了合理解释，且飞马公司请求出庭作证的证人王某亦当庭证实，实际施工中确曾出现因飞马公司工序安排不合理或因业主原因而返工的情形。综上所述，本院认为飞马公司迟延支付首付款与进度款导致东建公司无法继续施工、迟延提供脚手架及脚手架未及时完善致施工条件不成就、因图纸变化致实际完成工程量大幅超过合同约定工程量、不同工种之间的工序安排不合理或衔接不当及协调不及时导致东建公司已安装完毕的铝塑板被其他工种的施工人员损坏后未及时恢复等多种原因导致工期延误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”之规定，承包人可以顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿停工、窝工损失。因此，东建公司虽然未在合同约定的工期内完工，但其以上述理由提出工程工期应当顺延符合法律规定，况且飞马公司亦未提出扣除工程量增加及其延期付款等自身因素外，因东建公司原因实际造成工程延期的充足证据，故东建公司认为其不应承担逾期违约金的主张本院予以支持，飞马公司认为东建公司违约应按不同时间段按每日罚款1000元及2000元的主张本院不予支持。关于东建公司认为一审法院未调取证据，二审法院亦未将上述证据分配予飞马公司举证，属举证责任分配错误并要求本院调取相关证据，拟证明其未按期完工系有合理原因的问题。本院认为，原一、二审法院对东建公司要求调取证据的申请处理虽有不当，但因本案现有证据已足以认定飞马公司要求东建公司支付罚款缺乏事实依据，故东建公司拟通过调查所要达到的证明目的已经实现，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对其申请不予准许，但对二审判决就此部分的认定予以纠正。二、关于东建公司是否应退还工程款1159806.24元的问题飞马公司再审请求东建公司应退还工程款1159806.24元，其组成为延误工期罚款361000元、铝塑板损失357885.84元、飞马公司多支付脚手架等租赁物租金306450元、支付后期收尾工程65000元、完善前期脚手架1万元、管理费59470.40元。对此，本院分析如下：关于工程逾期是否应罚款的问题。本院认为，东建公司虽存在工程逾期的行为，但造成逾期的原因并非由东建公司过错所致，即使东建公司在召开协调会时未对工期提出展期要求，但依照前述查明事实及法律规定，东建公司主张工期顺延符合法律规定。关于飞马公司提出东建公司铝塑板使用量超过约定标准，应对超出11%的损耗承担赔偿责任的问题。因东建公司现仅提供了上海华源复合新材料有限公司向飞马公司供应“华源铝塑板”的发货清单，并未提供东建公司实际领料的相关证据，而该证据不足以证明飞马公司提出的该清单所列的铝塑板全部为东建公司所使用于工程之数量，如飞马公司有新的证据证明东建公司实际用料超过11%的损耗，可另行起诉主张自己的权利。因此，飞马公司认为东建公司超合同约定标准使用铝塑板，东建公司因此而存在违约的主张不能成立，二审法院就此对飞马公司的主张不予支持正确。关于飞马公司主张因工期延误多支付脚手架租赁物租金306450元及后期收尾工程款65000元的问题。经审查，东建公司施工所用脚手架由飞马公司提供，因工期延误并非东建公司过错所致，故飞马公司请求东建公司支付脚手架租金损失的理由不能成立，对此主张本院不予支持。关于飞马公司提出的多支付王某后期收尾工程款65000元的问题，因在东建公司诉飞马公司、乾亨公司、国投公司建设工程合同纠纷一案中，东建公司所主张的工程款并未包含王某完成部分，故该费用不属于因工期延误所产生的损失费用，二审判决对此不予认定并无不当。关于飞马公司提出东建公司应承担完善前期脚手架费用1万元、管理费59470.40元的问题。本院认为，尽管王某陈述前期脚手架“让徐总解决的，花了1万元解决的”，飞马公司也提交了2014年8月26日《证明》拟证实1万元应由东建公司承担，但东建公司与飞马公司签订的《工程分包合同》约定工程价款不含税金和脚手架，也无管理费应由东建公司承担的约定，诉讼中飞马公司虽提供证据认为双方口头约定上述两项费用由东建公司承担，但东建公司对此不予认可，飞马公司亦未能提供该两笔费用系与东建公司协商一致由东建公司支付的充足证据，故二审判决认定飞马公司主张此两笔费用证据不足并无不当。况且，飞马公司所主张的管理费、前期脚手架费用等在东建公司诉飞马公司、乾亨公司、国投公司建设工程合同纠纷一案中，飞马公司从收到起诉状之日起至2012年6月开庭审理答辩时均未提出相应的诉讼主张，仅就东建公司应支付工程逾期的罚款及超过11%的铝塑板损耗主张了自己的权利，故飞马公司2014年9月对此部分主张提起诉讼已经超过2年的法定期限，东建公司就飞马公司该部分诉求认为诉讼时效已过符合法律规定，故飞马公司就此部分提出的主张，本院亦不予支持。因此，原一、二审判决认定飞马公司起诉全部未过诉讼时效应予纠正。综上所述，原二审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”之规定，本院应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民终字第380号民事判决；二、维持攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2764号民事判决。一审案件受理费15238元，由四川飞马建设有限公司负担；二审案件受理费15238元，由四川飞马建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张蜀俊审判员  卢 忠审判员  牟桂红二〇一六年十二月二十日书记员  崔 艳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。