浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终90号
上诉人（原审原告）浙江实力高空广告股份有限公司。住所地嘉兴市耀城广场*幢****号。
法定代表人吴良清，董事长。
委托代理人唐建伟，浙江宜景源律师事务所律师。
委托代理人姚利锋，浙江宜景源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区孙端镇人民政府。住所地绍兴市越城区孙端镇又新路***号。
法定代表人吕刚强，镇长。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月，原告分别与浙江朝晖广告有限公司、台州巨风文化传播有限公司、浙江龙凤呈祥广告有限公司签订广告位转让合同。双方约定，浙江朝晖广告有限公司将其拥有的21个广告位（含广告牌，转让价每个250000元），台州巨风文化传播有限公司将其拥有的5个广告位（含广告牌，转让价每个250000元），浙江龙凤呈祥广告有限公司将其拥有的18座（后调整为17座）广告位（含广告牌，转让价每个180000元，后调整为190000元）转让给原告。其中包括涉案的位于杭甬高速杭州方向223K+550、223K+100、224K+700、224K+970、226K+550、226K+450、226k+300、226K+750，宁波方向223K+130、224K+280、224K+850、225K+30、226K+750、225K+950、227K+900、227K+750、227K、226K+850、228K+100，共计19座广告牌。2014年6月，被告根据“绍兴市人民政府办公室关于在全市开展公路沿线广告整治‘百日攻坚’行动的通知”，对被告辖区内路边户外广告设置进行调查，调查中被告发现原告涉案的19座广告牌均未履行土地使用和规划许可等相关审批程序，属于违反土地管理法和规划法的行为。2014年9月11日，被告作出编号为05、06、07、08的《责令限期拆除决定书》，责令原告于2014年9月18日前自行拆除搭建在越城区孙端镇镇塘殿村（4处）、新河村（4处）、前双盆村（5处）、三条溇村（6处）的涉案广告牌。原告在被告指定的履行期限内未实施自拆。2014年10月，原告发现涉案广告牌已被实施折除。嗣后，原告向法院提起行政诉讼，同时一并提出行政赔偿请求。
一审法院审理认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有对其所辖的行政区域内的涉嫌违法建筑物实施处置的行政职权。本案原告作为涉案广告牌的业主，属于《浙江省违法建筑处置规定》明确的涉嫌违法建筑当事人。本案的争议焦点为：一、被告是否实施了拆除原告涉案广告牌的行政行为。被告辩称其未实施拆除原告的广告牌的行政行为。从被告向原告送达的限期拆除决定书及其制作的现场笔录，可以证明涉案广告牌均已列入被告要求拆除的范围，行政相对人是浙江实力高空广告股份有限公司，但该公司在被告指定的期限内未实施自拆，而期限届满后，涉案广告牌已被实际拆除，故原告已完成初步证明义务。如果被告认为拆除行为不是其实施，作为辖区内的行政机关更有证明能力进行自证，以确认实施主体，但被告未提供相关证据，故对于涉案广告牌被告辩称非其所为的主张，不予采信。二、涉案广告牌架设的合法性。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”本案的涉案广告牌系构筑物，架设在原告向孙端镇镇塘殿村、新河村、前双盆村、三条溇村租赁的村级集体土地上，但原告未提供相应用地审批手续，土地管理部门也确认其涉嫌违法建设需拆除，故不能视为其架设广告牌的行为合法。虽然原告的广告牌架设已超过二年，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。鉴于原告架设广告牌未经审批的行为一直处于继续状态，故原告的涉案违法行为仍在法律规定的追溯期限内，原告主张涉案广告牌已超过行政处罚法规定的二年追溯期，于法无据，不予采纳。三、原告提起行政赔偿之诉依据是否充分。虽然从法庭调查可以证实涉案广告牌的建设行为属于违法，但由于被告的拆除行为违反法定程序，且拆除后的广告牌材料也无证据证明已交付原告，原告要求被告行政赔偿符合法律规定。但原告主张赔偿的依据系其与案外人签订的广告位转让合同及付款凭证，不能直接作为赔偿依据使用。对于赔偿数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于原、被告均未提供充分的证据证明因被告的行政行为造成原告的直接损失数额。参考原告提供的广告位转让价款，广告牌的实际使用年限的基础上，结合原、被告的过错程度，酌情确定涉案广告牌残存构件的价值为30000/座，共19座，合计价款570000元。对于原告超出该数额的赔偿请求，不予支持。综上，涉案广告牌属于违法构筑物事实清楚，但即使对违法构筑物实施强制拆除，也必须遵循正当程序原则。案件中所涉广告牌拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告拆除行为违法，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告绍兴市越城区孙瑞镇人民政府强制拆除原告浙江实力高空广告股份有限公司在绍兴市越城区孙瑞镇镇塘殿村、新河村、前双盆村、三条溇村19座广告牌的行政强制行为违法；2.判令被告绍兴市越城区孙瑞镇人民政府对原告浙江实力高空广告股份有限公司涉案19座广告牌残存构件承担570000元的赔偿责任；3.驳回原告浙江实力高空广告股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区孙瑞镇人民政府负担。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司上诉称：1.一审酌定按30000元/座的标准进行赔偿，缺乏相应证据佐证。2.上诉人在德清、吴兴等地区类似广告牌拆除时，所获得的补偿均高于一审判决。3.上诉人在余姚、杭州等地区类似广告牌拆除行政违法、行政赔偿案件中，所获得的赔偿也高于一审判决。本案同样是由于高速公路沿线户外广告专项整治导致涉案广告牌被拆除，相关损失赔偿应当参照浙江省其他地区高速公路沿线户外广告专项整治工作领导小组办公室的补偿标准。一审所确定的赔偿金额既缺乏依据，也明显偏低，属事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失4680000元。
被上诉人绍兴市越城区孙端镇人民政府未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人绍兴市越城区孙端镇人民政府在强制拆除涉案19座广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人浙江实力高空广告股份有限公司的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案19座广告牌的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为一审判决所确定的赔偿金额是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，上诉人在设置涉案19座广告牌前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。而上诉人未办理相应审批手续，也不能举证证明涉案19座广告牌在其受让取得前已办妥相应审批手续，故该19座广告牌不能认定为合法设施。但涉案19座广告牌的制作材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。一审法院据此酌定该19座广告牌残存构件价值为570000元并无明显不当。上诉人关于应当按照其受让广告牌时的购买价确定赔偿金以及应当参照其他地区的政府政策或法院判例来确定本案赔偿金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江实力高空广告股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 陈 莺