四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终501号
上诉人（原审原告）：李孟军，男，1970年10月6日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：李玲芝（系上诉人李孟军之女），女，1995年12月7日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：王成富，四川立轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵开平，男，1971年1月2日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：彭宴斌，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。
被上诉人：南江县金虹建设有限公司，住所地：四川省南江县南江镇米仓山大道文星段331号。
法定代表人：蔡拥军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：蒋敏，巴中市南江集州法律服务所法律工作者。
原审被告：苏万成，男，1963年2月10日出生，汉族，住四川省南江县。
原审被告：苏壮，男，1996年3月6日出生，汉族，住四川省南江县。
上列二原审被告共同委托诉讼代理人：何军，南江县正义法律服务所法律工作者。
上诉人李孟军因与被上诉人赵开平、南江金虹建设有限公司（以下简称南江金虹公司）及原审被告苏万成、苏壮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李孟军上诉请求：1.撤销（2017）川1903民初585号民事判决第一、二、三项，改判并支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案上诉费由二被上诉人承担。事实及理由：1.四川明正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，明确了上诉人需终身尿道扩张维持排尿功能，但一审法院只认定5年既不科学，也不合法，没有事实上的依据和法律上的依据；2.护理期限应认定上诉人从2014年12月5日受伤时起至最后一次出院2016年8月17日止；3.误工、营养、精神抚慰金等费用明显偏低。
被上诉人赵开平辩称，1.一审判决认定事实清楚，未损害上诉人利益；2.误工费、营养费的标准是符合惯例的；3.精神抚慰金赔偿偏高，因为上诉人自己有过错，且终极赔偿人是本案的原审被告。
被上诉人南江金虹公司辩称，1.一审判决第一项是根据上诉人所受到的损害后果和鉴定结论依法判决，上诉人所提起的该部分上诉请求不应当成立；2.一审判决第五项由于原审被告在一审中未提起反诉，一审法院判决所垫付的94000.00元由上诉人返还原审被告违反法定程序。请求二审法院根据本案事实，综合评定，依法判决。
原审被告苏万成、苏壮述称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回上诉，维持原判。
李孟军向一审法院起诉请求：1.依法判令赵开平赔偿医疗费131101.47元、误工费66600.00元、护理费57870.00元、住院伙食补助费19490.00元、营养费12600.00元、残疾赔偿金112030.00元、交通费6000.00元、住宿费2860.00元、后续医疗费124100.00元（含定期尿道扩张治疗费）、精神损害抚慰金20000.00元，以上费用共计342651.47元（扣除赵开平、南江金虹公司、苏万成支付的210000.00元）；2.南江金虹公司负连带赔偿责任；3.鉴定费1900.00元及诉讼费由赵开平、南江金虹建设有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月24日，元潭乡凉水井村与南江金虹公司签订《建设工程施工合同》，将元潭乡凉水井村公路通畅工程承包给南江金虹公司，当日，南江金虹公司又与赵开平签订《工程承包合同》及《施工安全合同》，将该工程中的机械、机具和人工施工任务承包给赵开平。赵开平遂雇请李孟军在承包的工程中从事劳务，计件后由赵开平向李孟军发放工资。2014年12月5日上午，李孟军在工地上干活时，因其系聋哑人，未听到苏壮驾驶的罐车声音，导致被该罐车碾压致伤，随即被送往巴中骨科医院住院治疗，经诊断为：1.创伤失血性休克；2.挤压综合征；3.下腹部、髋部重度碾压伤；4.骨盆多发性骨折；5.右侧髂腰部、大腿广泛潜行脱套伤伴巨大血肿；6.全身多处皮肤搓擦伤。李孟军在巴中骨科医院先后住院6次，在四川华西医院住院1次，共计住院350天，医疗费146052.73元，购买拐杖和轮椅费620元。至今李孟军认可的垫支费用共计210000元，其中李孟军陈述南江金虹公司垫支70000元，南江金虹公司除对该70000元无异议外，认为还应将其垫支的第二次鉴定费用4000元计算在内；苏万成陈述其已垫支费用94000元，并有相关票据佐证；赵开平陈述其垫支76000元，但未举出相关证据予以证实。
同时认定：李孟军拥有中国残疾人联合会于2009年12月14日向其签发的残疾人证，该证表明李孟军系言语残疾人4级。将李孟军碾压致伤的肇事罐车系苏万成所有，该车辆未办理任何证照，本次事故发生前，该车辆正在案涉工地上作为工程运输车辆使用，事故发生时该车辆由没有驾驶执照的苏壮驾驶。李孟军至今未领取劳务费。
经李孟军委托，四川明正司法鉴定所于2016年12月14日作出四川明正（2016）法临鉴字第538号司法鉴定意见书,鉴定意见:李孟军的损伤：其伤残程度评定为6级伤残；其后期医疗费评定为11000元人民币，定期尿道扩张治疗费用每年约需3900元，终身尿道扩张维持排尿功能，具体计算年限按照法律规定办理；酌定营养时限为14个月。本案在审理过程中，南江金虹公司对四川明正司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见不服，申请重新鉴定李孟军的伤残等级。一审法院准许后依法委托四川华大司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：李孟军后尿道完全断裂、后尿道狭窄行尿道狭窄瘢痕切除、尿道重建术后属七级伤残。李孟军双侧耻骨上下支粉碎性骨折、左、右侧骶骨耳状面骨折致骨盆严重畸形愈合属九级伤残。李孟军左股骨转子间粉碎性骨折术后目前遗留左髋关节功能障碍属九级伤残。李孟军膀胱破裂行膀胱修补术后属十级伤残。李孟军垫支了四川明正司法鉴定所的鉴定费用1900元；南江金虹公司垫支了在四川华大司法鉴定所鉴定的费用共计4000元（在鉴定中实际使用费用3569.73元，余下费用在李孟军处）。
一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。李孟军在元潭乡凉水井村公路通畅工程修建中受伤，各方对此均无异议。
本案争议的焦点是：李孟军与赵开平是否是雇佣关系；苏万成、苏壮在本案中是否承担赔偿责任；李孟军、赵开平责任大小。南江金虹公司为修建元潭乡凉水井村公路通畅工程，将该工程中的机械、机具和人工施工任务承包给赵开平，双方签订了《工程承包合同》及《施工安全合同》，赵开平在庭审中对此认可。同时，赵开平依据合同安排工人、机械、器具进场施工，其行为具有独立性，赵开平与南江金虹公司系承包合同关系，李孟军即是受赵开平雇佣在案涉工地上提供劳务，双方未签订劳动合同，按量计算费用，赵开平与李孟军之间已经形成法律上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然赵开平抗辩称李孟军受伤系苏万成经营的车辆造成的，应由苏万成及驾驶员苏壮直接承担损害赔偿责任，但根据审理查明，苏万成、苏壮与赵开平系运输合同关系，苏万成、苏壮作为第三人致雇员伤害的，雇主和第三人承担不真正连带责任，不真正连带责任是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应当承担赔偿责任。这就是说雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因是不同的。受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合。侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，本案中李孟军所主张的赔偿是基于与赵开平为雇佣关系，故责任应由赵开平承担。苏万成、苏壮在本案中不承担赔偿责任。南江金虹公司将案涉工程中的机械、机具和人工施工任务转包给没有资质的赵开平，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，南江金虹公司应与赵开平承担连带责任。
关于赔偿费用的计算。1.医疗费146052.73元，有票据为据，予以认定；2.后续治疗费，虽然经被告申请对原告的伤残等级进行了重新鉴定，但对四川明正司法鉴定所作出的后续医疗费的鉴定意见并没有推翻，故后续治疗费以鉴定意见11000.00元；3.定期尿道扩张治疗费，虽然鉴定意见为终身尿道扩张维持排尿功能，但考虑到健康状况存在很大不确定性，随着社会发展其亦存在被完全治愈的可能性，在本案中以5年期限计算得19500.00元（3900.00元/年×5年），如李孟军在5年后仍需继续定期尿道扩张治疗可另行主张权利；4.误工费59200.00元（740天×80.00元/天）；5.护理费，按实际住院天数计算得31500.00元（350天×90.00元/天）；6.住院伙食补助费10500.00元（350天×30.00元/天）；7.营养费8400.00元（14月×30天×20.00元/天）；8.残疾赔偿金100827.00元（11203.00元/年×20年×45%）；9.交通费，李孟军所提供的证据不足以证实全部是为治疗本次事故造成的伤害所产生的费用，故酌定4000.00元；10.住宿费，李孟军的举证不能充分证明是为治疗产生的必要开支，酌定为1500.00元；11.拐杖及轮椅费620.00元；12.精神损害抚慰金，李孟军在事故中受伤致残，今后将难以正常工作、生活，给其本人以后的身体健康带来巨大影响，也给其本人和亲属精神上带来巨大痛苦，根据本案侵权行为的情节及给李孟军造成的伤害后果等情况，同时考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，结合本案实际情况和本地实际生活水平，精神损害抚慰金酌定为15000.00元；上述费用除开精神损害抚慰金共计393099.73元。李孟军作为言语残疾人，在机械、机具众多的工地上从事劳务时，更应随时确保自身安全，但其本人存在疏忽大意，未完全尽到安全注意义务，可适当减轻赵开平的赔偿责任。根据双方各自的过错，一审法院认为李孟军承担经济损失393099.73元的百分之十即39309.97元，赵开平承担经济损失393099.73的百分之九十即353789.76元为宜。
对鉴定费的认定，鉴定费共计二笔，1.对四川明正司法鉴定所的鉴定费1900.00元，因南江金虹公司对四川明正司法鉴定所的鉴定意见中伤残等级进行了重新鉴定，且新的鉴定结论对伤残等级作出了修改，故剔除的四川明正司法鉴定所对伤残等级的鉴定费679.61元由李孟军自行承担，余下的四川明正司法鉴定所的鉴定费为1220.39元按上述责任比例划分。2.对在四川华大司法鉴定所花费3569.73元（鉴定费1100.00元、因鉴定支出的检查费用1169.73元、因鉴定支出的交通费700.00元、因鉴定支出的住宿费600.00元），南江金虹公司实际垫支4000.00元，因是对伤残等级的重新认定，且已经推翻了四川明正司法鉴定所对伤残等级的鉴定意见，故该笔费用应由李孟军负担，对南江金虹公司交付李孟军的4000.00元与其他费用综合计算。
李孟军受伤后至今南江金虹公司垫付70000.00元+4000.00元＝74000.00元；苏万成垫付94000.00元；因赵开平未提供证据证明其实际垫付的费用数额，故以李孟军认可各方垫付的总费用210000.00元（南江金虹公司因鉴定交付的4000.00元除外）减去已查明的垫付费用得赵开平垫付46000.00元。
一审法院据此判决：一、李孟军的医疗费146052.73元、后续治疗费11000.00元、定期尿道扩张治疗费19500.00元、误工费59200.00元、护理费31500.00元、住院伙食补助费10500.00元、营养费8400.00元、残疾赔偿金100827.00元、交通费4000.00元、住宿费1500.00元、拐杖及轮椅费620.00元，共计393099.73元，由赵开平赔偿李孟军353789.76元（含赵开平垫付46000.00元，南江金虹建设有限公司垫付74000.00元）；李孟军自行负担39309.97元；二、赵开平赔偿李孟军精神损害抚慰金15000.00元；三、在四川明正司法鉴定所鉴定费1900.00元，由赵开平承担1098.35元，李孟军自行负担801.65元；在四川华大司法鉴定所鉴定支出4000.00元，由李孟军负担；四、南江金虹建设有限公司对上述第一、二、三项由赵开平承担的赔偿款承担连带清偿责任；五、苏万成垫付的94000.00元，由李孟军返还给苏万成；六、驳回李孟军的其他诉讼请求。
二审经审理查明，李孟军最后一次出院时间为2016年8月17日。其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为一审法院以五年为节点计算定期尿道扩张治疗费是否适当；护理期限的起止时间问题。
对于以五年为节点计算定期尿道扩张治疗费是否适当的问题。本院认为，首先，治疗费会随着科学技术发展，当事人年龄增长以及经济发展水平等不断动态变化，费用既可能增加也可能减少，如一次性给付，不仅将不合理增加侵权责任人负担，更不利于在将来医药费用增加时，对上诉人李孟军合法权益的保护。虽鉴定意见作出了终身尿道扩张维持排尿功能，但以五年为节点支付该治疗费，并在五年后需要治疗可另行主张，更有利于保护当事人合法权益，亦符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”之规定，上诉人李孟军如有需要在五年后可以另行主张权利。故本院对上诉人李孟军的该主张不予支持。
对于护理期限问题。本院认为，李孟军自行委托四川明正司法鉴定中心进行鉴定并于2016年12月14日出具鉴定结论，但被上诉人南江金虹公司不服申请重新鉴定，一审法院依法委托四川华大司法鉴定所进行重新鉴定并于2017年8月15日作出鉴定结论，一审法院对该结论予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，本案受害人即上诉人李孟军主张其护理期限应从受伤之日即2014年12月5日起计算至最后一次出院之日即2016年8月17日止符合法律规定，对上诉人李孟军的该主张予以支持，上诉人的护理期限共计579天，护理费为579×90.00元=52110.00元。
对于上诉人李孟军主张误工、营养费、精神抚慰金等费用偏低的问题。本院认为，一审处理符合法律规定，并无不当，本院予以确认。
对于被上诉人南江金虹公司辩称一审判决第五项违反法定程序，应予撤销的问题。本院认为，被上诉人南江金虹公司的辩解理由成立，一审判决第五判项应予撤销。首先，上诉人李孟军在一审起诉请求中，并未提出该项诉讼请求。其次，本案原审被告苏万成在一审审理过程中，未向一审法院提起反诉要求返还其垫付的医药费。第三，上诉人李孟军是否应当返还原审被告苏万成垫付的费用属另一法律关系，不属于本案的审理范围。
综上，上诉人李孟军的上诉请求，部分成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律和判决结果有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初585号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初585号民事判决第五项、第六项；
三、变更四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初585号民事判决第一项即“原告李孟军的医疗费146052.73元、后续治疗费11000.00元、定期尿道扩张治疗费19500.00元、误工费59200.00元、护理费31500.00元、住院伙食补助费10500.00元、营养费8400.00元、残疾赔偿金100827.00元、交通费4000.00元、住宿费1500.00元、拐杖及轮椅费620.00元，共计393099.73元，由被告赵开平赔偿原告李孟军353789.76元（含被告赵开平垫付46000.00元，被告南江金虹建设有限公司垫付74000.00元）；原告李孟军自行负担39309.97元。”为“上诉人李孟军的医疗费146052.73元、后续治疗费11000.00元、定期尿道扩张治疗费19500.00元、误工费59200.00元、护理费52110.00元、住院伙食补助费10500.00元、营养费8400.00元、残疾赔偿金100827.00元、交通费4000.00元、住宿费1500.00元、拐杖及轮椅费620.00元，共计413709.73元，由被上诉人赵开平赔偿上诉人李孟军372338.76元（含被上诉人赵开平垫付46000.00元，被上诉人南江金虹建设有限公司垫付74000.00元）；上诉人李孟军自行负担41370.97元。”
四、驳回上诉人李孟军的其他诉讼请求。
二审案件受理费6324.00元，由上诉人李孟军负担4216.00元，被上诉人赵开平、南江金虹建设有限公司共同负担2108.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一八年五月八日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣