湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终939号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄超林，男，1990年2月28日出生于湖南省澧县，汉族，高中文化，无业，住澧县。因犯非法拘禁罪，于2013年7月被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2016年4月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日因检察机关不批准逮捕被取保候审，2017年6月6日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人黄超林犯诈骗罪一案，于2017年8月31日作出（2017）湘0102刑初328号刑事判决。原审被告人黄超林不服，提出上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭审理本案，通知湖南省长沙市人民检察院借阅案卷，并于2018年1月16日进行了公开开庭审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员许金林、李艳丽出庭履行职务，上诉人黄超林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月至4月期间，被告人黄超林从深圳低价购进组装二手假冒苹果手机，在互联网“闲鱼”平台、“58同城”平台发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”或者“出售自用‘苹果’6Splus国行128G手机”信息，吸引买家主动联系然后线下交易，并通过提供销售收据、支持店铺验货等方式，使买家相信交易的手机是正版手机，骗得买家支付购货款。通过这种方式，被告人黄超林先后15次在长沙市芙蓉区雨花区以3400元至4200元不等的价格出售组装二手假冒苹果手机，获取赃款共计55300元。具体事实如下：
1、2016年3月14日，被告人黄超林在“58同城”上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家黄某1取得联系。次日，黄超林在长沙市雨花区环维纳斯酒店门口，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给黄某1，通过支付宝收取货款4000元。
2、2016年3月15日，被告人黄超林在“58同城”上发布“出售自用‘苹果’6Splus国行128G手机”信息，与买家梅某取得联系。当日13时左右，黄超林在长沙市芙蓉区人民东路地铁站2号出口，将1台组装二手苹果6plus手机冒充正版苹果6Splus128G手机出售给梅某，通过支付宝收取货款4200元。
3、2016年3月15日，被告人黄超林在“58同城”上发布“出售自用‘苹果’6Splus国行128G手机”信息，与买家童某取得联系。当日15时左右，黄超林在长沙市芙蓉区，将1台组装二手苹果6plus手机冒充正版苹果6Splus128G手机出售给童某，收取现金3500元。
4、2016年3月16日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家张某取得联系。当日15时左右，黄超林在长沙市芙蓉区环杨家山立交桥东北角的“天下一家”饭店门口，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给张某，通过支付宝收取货款3500元。
5、2016年3月18日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家陈某1取得联系。2016年3月21日13时左右，黄超林在长沙市芙蓉区锦泰广场地铁站3号出口，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给陈某1，通过支付宝收取货款3900元。
6、2016年3月20日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家郭某1取得联系。2016年3月22日13时左右，黄超林在长沙市芙蓉区万家丽地铁站1号出口，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给郭某1，通过支付宝收取货款3500元，另收取100元现金。
7、2016年3月20日，被告人黄超林在“58同城”上发布“出售自用‘苹果’6Splus国行128G手机”信息，与买家佘某取得联系。当日14时左右，黄超林在长沙市芙蓉区，将1台组装二手苹果6plus手机冒充正版苹果6Splus128G手机出售给佘某，收取现金3400元。
8、2016年3月22日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家杨某取得联系。当日14时左右，黄超林在长沙市芙蓉区荷花园大厦附近的联通营业厅内，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给杨某，通过支付宝收取货款4000元。
9、2016年3月22日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家尹某取得联系。次日18时左右，黄超林在长沙市芙蓉区锦泰广场地铁站3号出口附近，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给尹某，通过支付宝、微信收取货款共计3500元。
10、2016年3月24日，被告人黄超林向绰号为“小佳”的犯罪嫌疑人（身份不祥，另案处理）提供组装二手苹果6手机、联系电话和支付宝账号，由“小佳”在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家许某3取得联系。2016年3月26日，“小佳”在长沙市芙蓉区“大润发”超市前坪，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给许某3，用黄超林的支付宝账号收取货款3600元。所得赃款二人共分。
11、2016年3月25日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家陈某2取得联系。当日17时左右，黄超林在长沙市芙蓉区人民东路地铁站2号出口附近，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给陈某2，通过支付宝收取货款3500元。
12、2016年4月的一天，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家魏某取得联系。后黄超林在长沙市芙蓉区，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给魏某，通过支付宝收取货款3800元。
13、2016年4月的一天，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6s国行128G手机”信息，与买家罗某1取得联系。后黄超林在长沙市芙蓉区，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给罗某1，通过支付宝收取货款3800元。
14、2016年4月3日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家肖某取得联系。次日9时左右，黄超林在长沙市芙蓉区锦泰广场地铁站3号出口附近，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给肖某，通过支付宝收取2400元，另收取现金1000元。
15、2016年4月3日，被告人黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家易某取得联系。次日9时左右，黄超林在长沙市芙蓉区锦泰广场地铁站3号出口附近，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机出售给易平，收取现金3600元。
2016年4月4日，被告人黄超林黄超林在“闲鱼”平台上发布“出售自用‘苹果’6S国行128G手机”信息，与买家罗某2取得联系。当日16时左右，罗某2在长沙市芙蓉区人民东路地铁站2号出口附近，将1台组装二手苹果6手机冒充正版苹果6S128G手机准备出售给罗某2时，被罗某2识破并暗中报警。后民警赶至现场将被告人黄超林抓获。2016年4月5日，被告人黄超林退还肖鹏骞3400元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人黄超林的户籍证明及现实表现材料，证明被告人黄超林的身份，已达刑事责任年龄。
2、线索来源及抓获经过，证明被告人黄超林于2016年4月4日被抓获的经过。
3、扣押经过，扣押物品、文件清单，被扣押手机的照片，证明查扣物品的情况。
4、销售发票、盗版手机照片，证明黄超林所售手机的具体情况。
5、黄超林的手机短信截图、网上聊天记录，证明黄超林与各被害人就交易手机进行联系的具体情况。
6、支付宝交易账单截图、支付宝账户信息截图，证明与被害人进行手机交易的人的支付宝昵称是Amen，真实姓名是黄超林。
7、湖南省长沙县人民法院（2013）长县刑初字第264号《刑事判决书》及《证明》，证明被告人黄超林的前科情况。
8、童某、佘某、罗某1、魏某的辨认笔录，证明经各自辨认，向其出售组装二手苹果手机的人是黄超林。
9、办案说明。
10、肖某出具的收条，证明黄超林于2016年4月5日退还其3400元。
11、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的《鉴定报告》，证明经鉴定，涉案手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。
12、长沙市芙蓉区价格认证中心芙价认定[2016]440号《价格认定结论书》，证明由于黄超林所售手机系假冒商品，无法认定其市场价格。
13、证人黄科林的证言，证明2016年年初，其弟弟黄超林通过其联系到深圳做翻新苹果手机的熟人，黄超林跟对方联系买翻新苹果手机，每台机子的进价是2600元左右。
14、被害人黄某1、梅某、张某、陈某1、郭某1、罗某1的陈述，证明其各自在“58同城”或“闲鱼”平台看到出售二手苹果手机的消息后与卖家联系，后线下交易后发现购买的手机是组装机。卖家的支付宝昵称是Amen，真实姓名是黄超林，开着一台车牌号为湘Ａ×××××的蓝色大众迈腾小车。
15、被害人杨某、尹某、陈某2、肖某、易某、魏某的陈述，证明其各自与卖家交易手机的时间、地点、方式以及卖家的手机号码、账号名称、车辆信息等具体情况。
16、被害人许某2的陈述，证明2016年3月24日，其在闲鱼平台上看到有人发布出售二手苹果手机的消息，便与对方联系并约定线下交易。卖家是一名女子，支付宝昵称是Amen，户名是黄超林。
17、被害人童某的陈述，证明2016年3月15日，其在“58同城”上看到有人出售苹果6Splus128G手机，便跟对方联系，双方约定线下交易。当天15时左右，其在长沙市芙蓉区地铁站见到卖家，对方开着一辆蓝色大众小车，其验货后支付3500元现金，后发现手机不是正版机。
18、被害人佘某的陈述，证明2016年3月20日左右，其在“58同城”上看到有人出售苹果6Splus128G手机，便跟对方联系，双方约定线下交易。当日14时30分左右，其在长沙市芙蓉区地铁站见到卖家，其验货后支付3400元现金，后发现手机不是正版机。
19、被害人罗某2的陈述，证明2016年4月4日，其在闲鱼平台上联系一个卖家交易苹果6S手机，对方账户昵称是室内设计卡。当日16时左右，其到了约定地点人民东路地铁站2号出口外，见到一名男子开着一辆蓝色大众小车，车牌号为湘Ａ×××××，该男子交给其一台手机，其发现有翻新痕迹，便报警了。
20、被告人黄超林的供述，证明其通过在网上发布出售苹果手机的信息吸引买家，多次以组装假冒二手苹果手机冒充正版手机出售给他人的具体情况，其支付宝名字叫Amen,账户是18×××00，真实姓名是黄超林，微信名是黄先生，手机号码有131××××7872、131××××6981、153××××6224、156××××4491、156××××8492、132××××5260、156××××0323、156××××5260、185××××0100、132××××5250，在闲鱼网站和58同城上有多个账号，昵称有黄科（个人）、饼子、Candyrs、啊帆船鞋、宝贝吖吖嘎、壤郭魏、Shimao1236、麦德文111、室内设计卡、黄超林1325，其一直驾驶车牌号为湘Ａ×××××的蓝色大众牌小车。
原审法院认为，被告人黄超林以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财共计55300元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。被告人黄超林如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，该院判决：一、被告人黄超林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人黄超林继续退赔其违法所得五万一千九百元，发还各被害人。
上诉人黄超林上诉提出：1、起诉书指控的第3、7、10、12起事实均非其所为，原审判决仅未认定第12起事实，第3、7、10起事实均不应认定；2、其实际销售的是苹果6、6plus翻新成的苹果6s、6splus手机，每部手机成本为2600元至3200元不等，系以次充好、赚取差价，并非诈骗，应构成销售伪劣产品罪或假冒注册商标罪。请求本院依法从轻判处。
湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：1、第3、7、10三起事实应予认定；2、上诉人黄超林的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、诈骗罪，应择一重罪即诈骗罪论处。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院二审中，出庭检察人员、上诉人黄超林分别提出了自己的观点和理由。现将双方的争议焦点和本院评判分列如下：
一、关于本案的定性
（一）原审被告人黄超林上诉提出，其实际销售的是苹果6、6plus翻新成的苹果6s、6splus手机，每部手机成本为2600元至3200元不等，系以次充好、赚取差价，并非诈骗，应构成销售伪劣产品罪或假冒注册商标罪；（二）本案侦查机关以黄超林的行为涉嫌犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，移送审查起诉；（三）检察机关在审查批捕阶段认为黄超林涉嫌犯销售伪劣产品罪或诈骗罪，并认为两罪均事实不清、证据不足，决定不批准逮捕，经后续侦查后，以诈骗罪提起公诉；（四）根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，在销售的产品中“掺杂、掺假”，“以假充真”“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪；（五）本案中，黄超林将组装的二手苹果6、6plus冒充二手苹果6s、6splus手机，销售给他人，属于典型的“以次充好”；（六）根据黄超林的庭前供述及证人黄某2的证言，其所购买的翻新苹果6s手机（即组装二手苹果6），每部手机成本为2600元至2800元不等（庭审中供述组装的二手苹果6进价为2600元、6plus进价为3200元），销售价格为3400元至4200元，其目的系在交易中赚取差价，具有实质的销售和交易特征，不符合诈骗罪的构成要件，本案不属于生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的竞合；（七）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，根据苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的证据材料，涉案手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品，故本案虽非销售伪劣产品罪与诈骗罪的竞合，但系销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的竞合；（八）销售伪劣产品，销售金额五万元以上不满二十五万元的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额五万元以上不满二十五万元的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；（九）综合前述分析，本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。故上诉人黄超林提出的该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
二、关于本案的犯罪数额
关于本案的犯罪数额，即上诉人黄超林提出的起诉书指控的第3、7、10起事实均非其所为，第3、7、10起事实均不应认定的上诉理由。经查：（一）起诉书所指控及一审判决所认定的第3、7起事实，有黄超林与被害人童某、佘帅进行交易的手机短信截图，童某、佘帅的陈述及辨认笔录等证据相互印证，足以认定；（二）起诉书所指控及一审判决所认定的第10起事实，黄超林在一审庭审中当庭承认其向“小佳”提供作案使用的联系电话、作案工具手机及支付宝账号，并与“小佳”共分收取的赃款，应当认定该其事实系黄超林与“小佳”共同实施。故上诉人黄超林提出的第3、7、10起事实均不应认定的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。对检察机关提出的该三起事实应予认定的意见，本院予以支持。
综上，本院认为，上诉人黄超林销售明知是假冒苹果公司苹果注册商标的产品，销售金额55300元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初328号刑事判决第二项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初328号刑事判决第一项；
三、上诉人黄超林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的40日一并折抵，即自2017年6月6日起至2018年4月26日止。罚金限在本判决作出后三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年二月七日
书记员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。