江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3490号
上诉人(原审被告):南通狮洋经贸有限公司,住所地在南通市崇川区外滩小区2幢105室。
法定代表人：黄荣灿，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙晓震，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):路厚兰,女,1976年8月15日出生,40岁,汉族,住射阳县。
上诉人南通狮洋经贸有限公司（下称狮洋经贸公司）与被上诉人路厚兰劳动争议纠纷一案，不服射阳县人民法院（2016）苏0924民初字7547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
狮洋经贸公司上诉请求：一审判决事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院改判或发回。理由：1、一审认为双方签订无固定期限劳动合同认定事实错误。路厚兰在一审法院提交的劳动合同上的章印不是公司所使用的真实印章，而一审法院对此未进行调查即采信该证据，属认定事实错误。2、一审认为是上诉人提出解除劳动合同亦属认定事实错误。上诉人从未以口头或书面方式向被上诉人提出解除劳动合同。上诉人曾向被上诉人发出《通知函》要求其回公司述职交流，而不是通知与被上诉人解除劳动关系。3、一审判决上诉人支付失业保险待遇没有事实与法律依据。
路厚兰辩称：一审判决事实清楚，证据充分，判决得当，请求二审法院驳回上诉人的请求。
路厚兰向一审法院起诉请求：请求判令狮洋经贸公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金43443.9元；2.工资及补偿金5586.26元（其中2016年6月份工资1826元，5月、7月、8月不足工资差额2643元，25%的补偿金1117.25元）；3.未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金1826元；4.失业保险待遇20400元。
一审法院认定的事实：路厚兰为狮洋经贸公司员工，自2007年10月23日起在乐天玛特超市射阳店（原时代超市射阳店）从事导购员工作，双方签订无固定期限劳动合同。2013年8月11日，路厚兰向乐天玛特超市射阳店出具承诺书，内容为：“由于本人路厚兰系狮洋经贸公司导购人员，已取得与该公司的劳动合同，履行备案职责。本人郑重承诺：如遇发生意外和涉及相关法律、法规、劳动争议、工伤、劳资纠纷等事宜均与乐天玛特射阳店无关，一切均由我自行与狮洋经贸公司协商解决。”2015年8月至2016年5月，2016年7月至8月，路厚兰的实发工资分别为1820元、1900元、2030元、1655元、2070元、1760元、1685元、1840元、1670元、1020元、945元、870元。狮洋经贸公司为路厚兰在深圳市参加了2013年5月至2016年3月的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，2016年3月的缴费基数为2030元。2016年7月，路厚兰的养老保险、医疗保险由深圳市转移至射阳，路厚兰、狮洋经贸公司未继续缴纳社会保险。
2016年8月12日，狮洋经贸公司发函给路厚兰，主要内容为：“因你所在门店2015年销售情况一直不稳定，公司让业务员进行多次沟通一直未果！2016年初就与你沟通进行岗位调整，你一直以各种理由诸多推辞，不接受岗位调整！现公司明确通知你本人，在接到本通知后3天之内到公司本部（南通）述职，如逾期不到岗将视为自动离职处理。”嗣后，路厚兰并未到狮洋经贸公司述职，继续在乐天玛特超市射阳店上班。2016年8月16日，狮洋经贸公司发函给乐天玛特超市射阳店百货部施晓玲经理，主要内容为：“本公司因产品结构调整，现要求门店退回所有商品，后期调整好再行发货，门店导购人员路厚兰办理退场手续，要求到公司（南通）述职。”嗣后，路厚兰并未到狮洋经贸公司述职，继续在乐天玛特超市射阳店上班。2016年8月26日，乐天玛特超市不再让路厚兰上班。
路厚兰向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求狮洋经贸公司支付：违法解除劳动合同赔偿金41868元、2016年5月至8月工资6284元、未提前30日书面通知解除劳动合同一个月工资1826元，失业保险待遇20400元。该委经审理，以双方的劳动关系没有解除为由于2016年11月10日作出射劳人仲案字[2016]第145号仲裁裁决，裁决：一、狮洋经贸公司支付路厚兰工资及补偿金5586.25元。二、不支持路厚兰的其他仲裁请求。关于双方劳动关系是否解除的问题。庭审中，本院分别征求了双方的意见。路厚兰认为，狮洋经贸公司在2016年8月26日单方面解除了与其的劳动关系，因为狮洋经贸公司通知乐天玛特超市射阳店让路厚兰退场，且狮洋经贸公司的商品都撤柜了。狮洋经贸公司认为，双方的劳动关系因路厚兰于2016年8月31日提起仲裁而解除，在此之前，路厚兰已经不到岗履职。另查明，2016年1月1日起射阳县在岗职工最低工资标准为1400元/月。
一审法院认为，1.关于路厚兰主张的2016年6月工资1826元及5月、7月、8月工资差额2643元的问题。劳动者提供了正常劳动，用人单位就应当按照劳动合同约定支付工资，且不得低于当地最低工资标准。路厚兰2015年8月至2016年4月的月平均工资为1826元。故狮洋经贸公司应向路厚兰支付2016年6月工资1826元、2016年5月、7月、8月工资差额2643元。用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。本案中，路厚兰未能提交证据证明劳动行政部门已责令狮洋经贸公司限期支付而其逾期未支付的事实，故对路厚兰主张加付赔偿金的请求不予支持。2.关于路厚兰主张违法解除劳动合同赔偿金43443.9元及单位未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金1826元的问题。首先，解除劳动合同经济赔偿金与解除劳动合同代通知金是相矛盾的。“代通知金”是指用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前30日通知劳动者的程序瑕疵，则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资，即“代通知金”加以补正，不影响用人单位解除劳动合同的效力。也就是说，“代通知金”支付的前提是用人单位解除劳动合同是合法的。现路厚兰是以狮洋经贸公司违法解除劳动合同为由主张权利，故对路厚兰要求狮洋经贸公司支付未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金1826元的请求不予支持。其次，关于双方的劳动关系是否已经解除以及狮洋经贸公司是否违法解除劳动合同的问题。根据劳动法律法规的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的方式有三种，即劳动者单方面解除、用人单位单方面解除以及双方协商解除。通过庭审调查可以确认，双方就工作岗位的调整进行过多次协商，但均未达成一致意见，结合狮洋经贸公司2016年8月12日发函中所述“如逾期不到岗将视为自动离职处理”以及狮洋经贸公司在未对路厚兰岗位作出安排的情况下径自将产品下架，致路厚兰无班可上，可视为狮洋经贸公司以实际行动向路厚兰提出解除劳动合同。但这并不直接导致双方劳动合同的解除，双方之间的劳动关系仍然存续。之后，路厚兰提出仲裁并主张解除劳动关系的经济赔偿金，应视为双方对解除劳动关系已经达成一致意见。同时，双方在庭审中均认可劳动关系已经解除，双方仅是对解除的方式、时间存在争议。综上，应认定双方的劳动关系是狮洋经贸公司提出并与路厚兰协商一致解除劳动合同，时间为路厚兰申请仲裁之时，即2016年8月31日。狮洋经贸公司应向路厚兰支付解除劳动合同经济补偿金，为9*1826元/年=16434元。3.关于失业保险待遇损失的问题。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，劳动者领取失业金的条件之一是劳动者失业前劳动者以及用人单位已经缴纳失业保险费满一年。根据查明的事实，狮洋经贸公司虽曾为路厚兰缴纳了失业保险，但至路厚兰2016年8月与狮洋经贸公司解除劳动关系已经停保5个月，致路厚兰未能从社会保险机构领取失业金，对失业金的损失应由狮洋经贸公司予以承担。狮洋经贸公司辩称已与路厚兰达成协议，由路厚兰个人继续缴纳社会保险，相关的保费由公司报销，对此，路厚兰不予认可，狮洋经贸公司也未能提交证据予以证实，故不予采信。路厚兰在狮洋经贸公司工作不满10年，应领取失业金2030元*40%*16=12992元。遂判决：一、被告南通狮洋经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告路厚兰支付2016年6月工资1826元，2016年5月、7月、8月工资差额2643元，解除劳动合同经济补偿金16434元，失业保险待遇损失12992元，合计33895元。
二、驳回原告路厚兰的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，（一）关于双方间是否签订了无固定期限劳动合同的问题。路厚兰在一审法院提交了一份2007年10月23日与狮洋经贸公司签订的劳动合同，狮洋经贸公司对此并不否认，只是对该合同上的章印持有异议，但并未提供相应证据证实该合同的章印系伪造，且在一审及二审审理中，亦未对该章印申请鉴定。据此，一审法院认定双方签订了无固定期限劳动合同并无不当。（二）关于是否是上诉人狮洋经贸公司提出解除劳动合同的问题。狮洋经贸公司曾向路厚兰发出的《通知函》中，已明确“如逾期不到岗将视为自动离职处理”以及该公司在未对路厚兰岗位作出安排的情况下径自将产品下架，致路厚兰无班可上，狮洋经贸公司的上述行为足以表明其已向路厚兰提出了解除劳动合同的要求。（三）关于狮洋经贸公司是否应向路厚兰支付失业保险待遇损失的问题。经查，狮洋经贸公司为路厚兰在深圳市参加了2013年5月至2016年3月的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险(2016年3月的缴费基数为2030元)。截止2016年8月31日双方解除劳动关系时止，狮洋经贸公司未为路厚兰缴纳失业保险，由此给路厚兰造成的损失应由狮洋经贸公司承担。
综上，上诉人狮洋经贸公司上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南通狮洋经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许建兵
审判员 徐士平
审判员 惠 玲
二〇一七年八月十八日
书记员 李晨琛