海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1737号
上诉人（原审被告）：王菊兰，女，1964年6月25日出生，汉族，海南省陵水黎族自治县人，住海南省陵水黎族自治县。
委托诉讼代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱桂芳，男，1962年12�10日出生，汉族，湖南省邵阳县人，住湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：胡其芳，北京中济律师事务所律师。
上诉人王菊兰因与被上诉人朱桂芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王菊兰上诉请求：1.撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初503号民事判决，并依法将本案发回重审或改判驳回朱桂芳的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由朱桂芳负担。事实和理由：一、一审法院遗漏必要共同诉讼人属于程序严重违法。在本案中，从朱桂芳在诉状中列明的诉讼请求来看，其诉请的死亡赔偿�、医疗费用和丧葬费等从法律意义上说系受害人死亡后，赔偿义务人支付给受害人近亲属或法定继承人的财产损失。在司法实践中，分配死亡赔偿金时一般按照《中华人民共和国继承法》的相关规定进行分配，但朱桂芳仅系本案死者朱富海的兄长，而依法律规定，兄长并非第一顺位继承人，且朱桂芳也未提供死者朱富海第一顺位继承人或其他近亲属的状况或说明。虽然朱桂芳向一审法院提交死者朱富海同胞兄妹朱三定和朱爱云放弃参加诉讼声明的《公证书》，但该公证书中明确载明朱三定和朱爱云因时间关系，放弃参加诉讼，并没有明确表示放弃请求赔偿的权利，也就是说从该《公证书》内容来看，朱三定和朱爱云作为本案必要共同诉讼的原告仅是放弃参加本次诉讼的权利，并没有声明放弃实体权利，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条的规定，其仍应被追加为共同原告参与诉讼，但一审法院却认定朱三定和朱爱云放弃诉讼权利等同于放弃实体权利，并据此推定没有必要追加朱三定和朱爱云作为共同原告，其适用法律错误且程序严重违法，依法应予以撤销；二、一审法院违反法定程序非法剥夺王菊兰的举证期限，严重侵犯王菊兰行使诉讼权利的合法权益。本案朱桂芳在一审的第二次庭审过程中当庭变更诉讼请求，依据法律规定，人民法院应当重新指定举证期限，且王菊兰在庭审时也明确请求法院重新指定举证期限，但一审法院却以本案为简易程序为由，同意朱桂芳当庭变更诉讼请求的同时却拒绝王菊兰重新指定举证期限的请求，非法剥夺王菊兰依法应享有的举证权利；三、一审法院判决认定王菊兰与死者朱富海之间为雇佣关系认定事实不清，证据不足且适�法律错误。王菊兰的村民自建住宅楼的主体结构工程施工完毕后，欲对该住宅楼的内部进行贴瓷砖装修。朱富海经他人介绍后主动找到王菊兰，并与王菊兰进行商洽后达成口头协议，确定装修施工单价以及由其包工、包安全和包机械进行装修施工，等装修工程施工完毕并验收合格后再据实结算款项。基于朱富海向王菊兰保证其具备相关贴瓷砖装修经验，因此王菊兰将该贴瓷砖装修劳务发包给朱富海进行劳务装修施工，也就是说朱富海并不受王菊兰管理，更不受王菊兰指挥、控制、双方完全没有人身依附关系，因此朱富海与王菊兰之间不存在雇佣关系，仅为装修工程劳务合同关系，一审法院判决认定王菊兰与朱富海之间为雇佣关系认定事实不清，证据不足且适用法律错误，依法应予以撤销；四、一审法院认定朱富海未尽安全保障义务存在过错应承担60%的主要责任�并据此判决王菊兰向朱桂芳支付朱富海死亡赔偿款155732.4元属于认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。如上所述，王菊兰与朱富海仅形成装修劳务合同关系，朱富海的死亡完全是因为其自身不规范施工所导致，与王菊兰无任何关系。朱富海作为提供装修劳务的施工方和完全民事行为能力人，其应具备装修施工中应注意的安全防范常识和防范措施。但在本案中，朱富海对涉案村民住宅进行装修时却擅自在不具备作业条件的楼梯间对瓷砖进行切割并因此导致其在切割过程中失足跌落楼下造成死亡的后果，且王菊兰当时也未在现场指挥，故王菊兰对朱富海的死亡后果的发生不存在任何过错。朱富海作为从事装修的劳务施工方和完全民事行为能力人，其应明知在不具备作业条件的楼梯间对瓷砖进行切割存在的潜在危险性，但其却将危险置之不理仍擅自违规在楼梯间对瓷砖进行切割最终导致损害后果的发生，故朱富海的死亡后果系其因自身严重过错行为造成的，一审法院也认定朱富海有重大过错，因此王菊兰对朱富海在提供劳务承包过错中出现事故致死不存在过错，更不应承担民事责任。一审法院在认定朱富海存在重大过错的前提下，仍判决王菊兰未尽安全保障义务存在过错应承担60%的主要责任系认定事实不清，证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误且程序严重违法，故请求二审法院改判支持王菊兰的上诉请求。
朱桂芳辩称，受害人朱富海是通过提供劳务而获取报酬的自然人，王菊兰也是自然人，因此双方之间形成雇佣关系。对于责任认定的问题，受害人朱富海只是一般过错，不应减轻王菊兰王菊兰的责任，但朱桂芳对一审判决没有提起上诉，因此朱桂芳对�审判决结果无异议。综上，一审判决结果正确，王菊兰的上诉无理，故请求二审法院驳回王菊兰的上诉，维持原判。
朱桂芳向一审法院起诉请求：判令王菊兰赔偿朱富海的救护费3000元，停尸费13200元、丧葬费29000元、死亡赔偿金236860元、精神损害抚慰金100000元、交通费和食、住费2320元，以上共计394680元。
一审法院认定事实：王菊兰自建的四层住宅房屋盖好后，经个体瓷砖店老板介绍，王菊兰于2017年3月24日打电话叫朱富海到其家中铺设瓷砖。双方口头约定包工不包料，报酬是在贴瓷砖工程完工后按铺设瓷砖的面积据实结算。2017年3月25日上午，朱富海和余昌洁一起到王菊兰家中开始铺设瓷砖。当天下午5点30分，朱富海在房屋三层楼梯过道切割瓷砖时，由于楼梯口未安装栏杆，朱富海不慎从楼梯天�坠落至一楼，后经120急救车送往医院抢救无效死亡。另查明，朱富海未婚且没有子女，其父母也过世，其近亲属为同胞兄妹朱三定、朱桂芳、朱爱云。2017年4月23日，朱三定、朱爱云向一审法院提交《放弃参加诉讼的声明》和湖南省邵阳县公证处（2017）湘邵县证字第322号《公证书》，声明其放弃参加诉讼以及承诺愿承担放弃参加诉讼所产生的法律后果。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，朱富海在王菊兰家装修从3楼坠下，经抢救无效死亡的事实无异议。双方争议的焦点是：1.本案的朱桂芳诉讼主体是否适格；2.王菊兰与朱富海之间是雇佣关系，还是构成承揽关系；3.朱富海死亡所造成的损失有多少；4.朱富海与王菊兰之间的责任划分。
第一、关于本案朱桂芳的诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，朱富海死亡，朱桂芳提供证据证明朱富海没有结婚，朱富海现与他人同居，但不构成事实婚姻，可以证明朱富海没有配偶、子女。朱富海仅有同胞兄妹是朱爱云、朱三定、朱桂芳，且朱三定、朱爱云已声明放弃诉权，并在《公证书》中承诺，愿意承担放弃诉权所产生的法律后果。朱富海所在地的公安机关证明其家庭成员，并证明朱富海的父母已故。因此，朱桂芳作为朱富海的亲属提起诉讼，具备主体资格。本案中，朱三定、朱爱云虽然是朱富海的同胞兄妹，但是，他们已放弃诉讼的权利，因此他们已经丧失了通过诉讼来向王菊兰主张实体权利，至于朱桂芳通过诉讼，取得的实体权利如何分配，已不是本案处理的范围。朱三定、朱爱云放弃诉权�担的责任，应由他们承担，因此，本案中，也没有必要追加他们作为共同原告。本案不存在主体遗漏；第二、关于王菊兰与朱富海之间是雇佣关系，还是构成承揽关系的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，表现的形式为履行职务或者与履行职务有内在的联系，就应当认定为”从事雇佣活动”。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人有约定除外。本案中，王菊兰没有证据证明朱富海是以自己的设备完成装修任务，双方仅约定装修的单价，故不符合承揽关系的法律关系特征，双方之间应为雇佣关系；第三、关于朱富海死亡所造成的损失有多少的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十七条规定，朱富海死亡造成的损失项目有：丧葬费、救护费、死亡偿金、精神损害抚慰金、交通费、食、住费；1.丧葬费。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，确认丧葬费为58406元/年（职工平均工资）÷12×6＝29203元。本案中，朱桂芳仅请求29000元，是朱桂芳对自己的权利处分，应照准。本案中，朱桂芳停尸费13200元，不属于丧葬费范围，不予支持；2.救护费。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，确认救护费为3000元；3.交通费、食、住费。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二、二十三条的规定，确认交通费、食、住等费用为394元；4.死亡赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，朱富海为农村居民，死亡偿金为10858元/年（农村居民人均纯收入）×20年＝217160元，朱桂芳请求236860元过高，高出部分不予支持；5.精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八、十一的规定，本案中，朱富海有重大过错，应减轻王菊兰的责任，朱桂芳请求精神损害抚慰金较高，应调整为10000元。综上，朱富海的死亡造成的损失共计259554元。第�、关于朱富海与王菊兰之间的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的。根据双方的过错，承担相应的责任。本案适用过错归责原则。高处装修是一种危险的活动，王菊兰与朱富海在施工之前约有装修单价，没有约定提供安全设施、技术责任归责，也没有提供证据证明自尽安全保障义务，存在着过错，应承担主要责任，即承担赔偿259554元×60%＝155732.4元。朱富海是具有完全民事行为能力的自然人，应当知道在装修设施没有达到安全要求的情况下，在危险处工作未尽到安全注意义务，而导致事故发生，有重大过错，应承担次要责任，即自行承担259554元×40%＝103821.6元的责任。综上所述，对于朱桂芳诉请的丧葬费29000元、救护费3000元、交通费、食、住等费用394元、死亡偿金217160�、精神损害抚慰金10000元予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十七条、第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、被告王菊兰在本判决生效之日起三十日内向原告朱桂芳支付朱富海死亡赔偿款155732.4元；二、驳回原告朱桂芳的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1182.65元，由原告朱桂芳负担473.06元，被告王菊兰负担709.59元。
二审期间，双方当事人均未提交新�证据，且双方当事人对一审经审理查明的事实均无异议。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，根据王菊兰的上诉请求和理由，结合朱桂芳的答辩意见，归纳双方二审的争议焦点是：1.王菊兰与朱富海之间形成雇佣关系还是劳务关系；2.一审判决对本案事故的责任划分是否正确。
一、关于王菊兰与朱富海之间形成雇佣关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联�的，应当认定为从事雇佣活动。根据该条规定，可知雇员在从事雇佣活动时要接受雇主的管理，服从雇主的指挥，因此雇员与雇主之间形成较为紧密的隶属关系和人身依附关系，即雇佣关系中雇员与雇主的主体地位不平等。在劳务关系中，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，双方主体地位平等，因此劳务关系中双方存在经济关系而不存在其他人身隶属关系或人身依附关系。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当由雇主来承担赔偿责任。因此在雇佣关系中，雇主对于雇员遭受损害承担无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，在个人劳务关系中，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，接受劳务的一方承担的是过错责任。据此，雇佣关系�劳务关系的主要区别在于劳动者与用工者之间的主体地位是否平等，以及所适用的归责原则不同。具体到本案中，王菊兰叫朱富海到其家中铺设瓷砖，双方所约定的劳务内容具有临时性和一次性，双方从朱富海开始提供劳务时建立用工关系，在完成约定的劳务后，双方之间的用工关系就自然解除，因此双方的用工关系持续时间较短，主要表现为提供短暂的劳务行为并获取劳务报酬，这明显有别于雇主为完成生产经营活动而与雇员之间建立的持续时间较长的雇佣关系特征。同时，朱富海在提供劳务时，具有自主性和独立性，其完成工作不受王菊兰的指挥和控制，只需在一定时间内完成约定的劳务即可。王菊兰在朱富海提供劳务期间对朱富海作出的指示，也不足以达到雇佣关系中雇主对雇员的高度支配和控制性特征，因此朱富海在提供劳务过程中并未丧失自主性和独立性，即双方在整个劳务过程中没有形成较为紧密的人身隶属关系或人身依附关系，故应认定朱富海为王菊兰提供劳务，王菊兰与朱富海之间形成劳务关系。王菊兰上诉主张其与朱富海之间形成劳务关系而非雇佣关系，理由成立，本院予以支持。一审法院以朱富海与王菊兰之间形成雇佣关系为由，判决王菊兰作为雇主应承担事故主要责任不恰当，本院予以纠正。
二、关于一审判决对本案事故的责任分担是否正确的问题。如上所述，朱富海为王菊兰提供劳务，王菊兰与朱富海之间形成劳务关系，同时，朱富海在提供劳务过程中因失足从房屋三楼坠落导致其死亡，故朱富海、王菊兰的责任划分问题，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定的过错原则予以认定。根据本案查明的事实，朱富海长期从事装修工作，其作为具有完全民事行为能力的自然人，应当对装修施工过程中存在危险性具有认知能力和防范意识，但其明知在没有安装防护栏的楼梯过道进行瓷砖切割作业具有高度危险性，仍然继续施工才导致事故的发生，因此朱富海在主观上存在疏忽大意，客观上存在不规范施工的情形，故朱富海在事故中存在重大过错，应承担事故主要责任。王菊兰作为接受劳务一方，未尽到安全提醒义务和及时监督朱富海安全施工的义务，也存在过错，应承担事故的次要责任，据此，根据双方的过错程度以及本案的实际情况，综合认定朱富海承担本案事故70%的主要责任，王菊兰承担本案事故30%�次要责任。鉴于双方对一审判决认定朱富海的死亡造成的各项损失共计259554元没有异议，因此王菊兰应承担259554元×30%＝77866.2元的赔偿责任。一审判决王菊兰承担60%的事故赔偿责任即向朱芳桂支付朱富海死亡赔偿款155732.4元不恰当，本院予以纠正。王菊兰上诉主张其在事故中没有过错，不应承担事故的赔偿责任，因缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。对于王菊兰上诉主张一审法院没有追加原告朱三定、朱爱云属于程序违法的问题。根据本案查明的事实，朱三定、朱爱云已经在一审中明确表示其放弃诉权，因此一审法院没有追加朱三定、朱爱云为本案共同原告并无不当，故王菊兰的此项上诉主张，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，王菊兰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初503号民事判决第二项；
二、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初503号民事判决第一项为：王菊兰于本判决生效之日起三十日内向朱桂芳支付朱富海死亡赔偿款77866.2元。
三、驳回朱桂芳的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1182.65元，由上诉人王菊兰负担827.65元，被上诉人朱桂芳负担355元�二审案件受理费1182.65元，由上诉人王菊兰负担355元，被上诉人朱桂芳负担827.65元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咸海
审 判 员 符 晓
审 判 员 卢静华
二〇一七年十一月九日
法官助理 李丹丹
书 记 员 李博祺
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发�原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。