广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民二终字第1015号
上诉人（原审被告）：林乐洪，男，汉族，1970年7月3日出生，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：庄泽满，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：李超，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西沁新能源集团股份有限公司。住所地：山西省沁源县李元镇。
法定代表人：孙宏原，董事长。
委托代理人：杨晋，山西点金律师事务所律师。
原审被告：山西鑫茂实业发展有限公司。住所地：山西省太原市长治路***号*座**层。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
原审第三人：山西世贸中心（有限公司）。住所地：山西省太原市长治路***号*层。
法定代表人：陈建国，董事长。
原审第三人：ＸＸ，男，汉族，1956年7月28日出生，住山西省太原市小店区营盘狄村正街**号，公民身份号码：1401121956********。
原审第三人：陈建国，男，汉族，1980年12月27日出生，住山西省太原市杏花岭区羊市街**号*户，公民身份号码：1401121980********。
上诉人林乐洪因与被上诉人山西沁新能源集团股份有限公司（以下简称沁新能源集团），原审被告山西鑫茂实业发展有限公司（以下简称鑫茂公司），原审第三人山西世贸中心（有限公司）（以下简称山西世贸中心）、ＸＸ、陈建国之间案外人执行异议之诉一案，不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称原审法院）（2013）深中法房初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员郑捷夫担任审判长、代理审判员张磊、代理审判员杨靖参加的合议庭对本案进行审理，书记员彭欣薇担任记录。审理过程中，因代理审判员张磊工作变动，本案合议庭依法变更为由审判员郑捷夫担任审判长、审判员杨靖、代理审判员刘文婕参加合议庭，书记员伍家立担任记录。本案现已审理终结。
沁新能源集团向原审法院提起诉讼称：2006年5月19日，沁新能源集团与被执行人鑫茂公司签订一份《商品房买卖合同》约定，由沁新能源集团以12763600元的总价格向鑫茂公司购买位于太原市长治路111号世贸中心1幢A座2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608、2609号房产。随后，沁新能源集团分7次向鑫茂公司支付了11483600元的购房款，剩余1280000元因鑫茂公司未按购房合同约定将房产证办至沁新能源集团名下而未予支付。2010年12月25日，鑫茂公司向沁新能源集团借款500万元，沁新能源集团向其交付了500万元的承兑汇票一张，双方口头约定在归还本金时扣除1280000元购房款，鑫茂公司只需归还3720000元的借款本金。而且沁新能源集团自2010年实际入住世贸中心1幢2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608、2609号房，至今已有两年有余。2012年5月30日，原审法院因林乐洪诉鑫茂公司欠款纠纷一案，通过《太原日报》发布了（2011）深中法执字第1287号公告，公告内容涉及执行、拍卖沁新能源集团购买并实际入住的上述房产。鉴于此，2012年6月，沁新能源集团根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，向原审法院提起了执行异议申请。而原审法院以沁新能源集团未付清房款为由驳回沁新能源集团异议请求的执行裁定显然与事实不符。综上所述，沁新能源集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起本案诉讼，请求：一、撤销原审法院（2012）深中法执外异字笫50号执行裁定；二、判令中止对山西省太原市长治路111号世贸中心1幢A座2606、2608、2609号房产的执行，并解除查封；三、本案的诉讼费用由林乐洪承担。经原审法院释明，沁新能源集团增加诉讼请求：请求确认鑫茂公司与沁新能源集团签订的商品房买卖合同有效，认定山西省太原市长治路111号世贸中心1幢A座26层房屋（2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608、2609号）产权为沁新能源集团所有。
林乐洪口头辩称：涉案房产均登记在鑫茂公司名下，根据物权法的规定，不动产登记以登记公示为准，所以涉案房产应当属于鑫茂公司所有，原审法院查封涉案房产具有合法法律依据。根据最高人民法院查扣冻的司法解释第17条的规定，沁新能源集团提起中止对涉案房产的执行必须同时具备以下三个条件：一、沁新能源集团支付了全部购房款；二、沁新能源集团已经占有涉案房产；三、沁新能源集团在对没有办理过户手续不存在过错。但沁新能源集团均没有符合以上三个条件。首先，沁新能源集团并没有支付全部购房款给鑫茂公司；其次，根据沁新能源集团提供的入住手续书可以显示，沁新能源集团与鑫茂公司之间的交房手续并没有完全办理完毕，在第四个步骤的现场验房、发放钥匙这个环节并没有双方的确认，因此在2010年时涉案房产并没有移交给沁新能源集团；再次，由于沁新能源集团没有支付全部购房款，因此造成鑫茂公司没有给沁新能源集团办理房地产证，所以沁新能源集团存在着房产买卖合同的违约行为，存在着过错。
鑫茂公司、山西世贸中心、ＸＸ、陈建国经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作答辩或陈述。
原审法院经审理查明：2006年5月19日，沁新能源集团与鑫茂公司签订《商品房买卖合同》约定，沁新能源集团向鑫茂公司购买位于山西省太原市长治路111号世贸中心1幢A座26层01、02、03、05、06、07、08、09号房产，建筑面积共1595.45平方米；单价8000元／平方米，合计12763600元；房产属预售商品房，已取得预售许可证，房产用途为办公；截止交房时沁新能源集团需付清购房款的89.9%，余款1281800元在办理产权证时付清；鑫茂公司应于2006年7月15日前交付房产；鑫茂公司应在房产交付使用后180天内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因鑫茂公司责任，沁新能源集团不能在规定期限内取得房地产权属证书的，沁新能源集团不退房，鑫茂公司按已付房价款的0.5%向沁新能源集团支付违约金；自本合同生效之日起30天内由鑫茂公司向太原市房地产管理局申请登记备案等内容。
《商品房买卖合同》签订后，沁新能源集团先后于2006年5月18日、2006年7月20日、2006年9月30日、2007年7月13日分四次通过银行汇款方式分别向鑫茂公司支付了400万元、200万元、200万元、200万元，合计1000万元。2007年8月1日，鑫茂公司向沁新能源集团出具收据载明收到沁新能源集团交来购房款1483600元。截止2007年8月1日，沁新能源集团共向鑫茂公司支付购房款11483600元，尚余128万元未支付。
2010年12月25日，鑫茂公司向沁新能源集团出具借条称，鑫茂公司借沁新能源集团500万元（承兑汇票也行），时间一个月至一个半月（以借款进账时间为准），保证按期归还本金，并以山西世贸购物中心营业销售额作为担保，并再以鑫茂公司房屋所有权证作为抵押（三本）。鑫茂公司出具借条后，沁新能源集团向鑫茂公司交付金额为500万元的银行承兑汇票一张。2010年12月26日，鑫茂公司向沁新能源集团出具收款收据载明收到沁新能源集团借款500万元。
2010年4月15日，沁新能源集团办理了世贸中心A座26层房产的入住手续，开始使用涉案房产至今。
2011年9月19日，原审法院作出（2011）深中法民二初字第14号民事调解书确认：ＸＸ、鑫茂公司拖欠林乐洪借款本金及利息共计2.31亿元，应在调解协议生效后30日内付清；山西世贸中心、陈建国对ＸＸ、鑫茂公司上述债务承担连带清偿责任等。该民事调解书生效后，鑫茂公司、ＸＸ、山西世贸中心、陈建国均未履行义务，林乐洪遂向原审法院申请强制执行。原审法院在执行过程中，于2011年12月1日查封了登记在鑫茂公司名下位于山西省太原市长治路111号世贸中心1幢A座2606、2608、2609号房产。
2012年6月5日，沁新能源集团向原审法院提起案外人执行异议，请求原审法院中止对涉案房产的执行，并解除查封。原审法院受理后，于2012年12月12日作出（2012）深中法执外异字第50号执行裁定，驳回沁新能源集团要求对涉案房产予以解封的异议请求。沁新能源集团于2012年12月16日收到上述执行裁定后，于2012年12月28日向原审法院提起本案案外人执行异议之诉。
原审法院对涉案房产的查封在2013年11月30日到期，现无证据证明采取了继续查封措施。
原审法院认为：涉案房产为不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权因法律行为发生物权变动，未经登记不发生效力，房屋买卖合同本身并不产生物权变动的效力，只有办理过户登记手续后，买受人才能取得房屋的所有权。现涉案房产仍登记在鑫茂公司名下，沁新能源集团依据其与鑫茂公司签订的《商品房买卖合同》要求确认涉案房产产权为其所有，有悖法律规定，原审法院不予支持。
本案属案外人执行异议之诉纠纷案件，应就案外人沁新能源集团对涉案房产是否拥有足以阻却执行的实体权利进行审查。沁新能源集团要求原审法院中止对涉案房产执行并解除查封的主要依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，对此，原审法院论述如下：
首先，沁新能源集团与鑫茂公司于2006年5月19日签订的《商品房买卖合同》虽无证据证明已办理了预售登记备案手续，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，商品房预售合同是否办理登记备案手续不影响对合同效力的认定，该《商品房买卖合同》为沁新能源集团与鑫茂公司真实意思表示，没有违反法律法规相关规定，应为有效合同。原审法院对沁新能源集团要求确认合同有效的诉讼请求予以支持。
其次，涉案《商品房买卖合同》有效，合同当事人应恪守履行。按照合同约定，截止交房时沁新能源集团需付清购房款的89.9%，余款1281800元在办理产权证时付清。根据本案查明事实，截止2007年8月1日，沁新能源集团已支付购房款11483600元，尚余128万元未支付，而鑫茂公司系于2010年4月15日将涉案房产交付沁新能源集团，现涉案房产尚未转移登记至沁新能源集团名下，沁新能源集团支付购房款的行为符合涉案《商品房买卖合同》的约定，实际已按合同约定付清应付之购房款，其行为没有违约之处，并符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中已经支付全部价款的条件。沁新能源集团对支付1483600元已提交了银行承兑汇票、现金付出凭证及鑫茂公司出具的收据为据，足可证明，林乐洪否认，但未能提交反驳的证据，原审法院对林乐洪主张沁新能源集团只支付1000万元购房款的抗辩理由不予采纳。
再次，沁新能源集团于2010年4月15日入住涉案房产并一直使用至今，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中实际占有的条件。沁新能源集团对其入住涉案房产已提交入住手续书、《物业服务委托合同》及支付物业服务费发票为据，足可证明，林乐洪单以入住手续书中现场验房和发放钥匙步骤没有双方确认为由主张沁新能源集团未实际占有涉案房产，不足以反驳沁新能源集团提交的证据，原审法院对林乐洪的主张不予采纳。
最后，对于涉案房产未办理过户登记手续，沁新能源集团是否有过错，举证责任在申请执行人林乐洪及房产出卖人鑫茂公司。现林乐洪未能举证证明沁新能源集团对涉案房产未能办理过户登记手续存在过错，而鑫茂公司在2012年6月4日出具的《购房证明》中已确认未为沁新能源集团办妥房产证的原因在自己，同时，不能单以沁新能源集团未催促鑫茂公司办理涉案房产过户登记手续即认定沁新能源集团存在过错。基于此，原审法院确认沁新能源集团对涉案房产未办理过户登记手续不存在过错，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中买受人对未办理房产过户登记手续不存在过错的条件。
综合上述四点，原审法院认定涉案房产属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的人民法院不得查封的情形。原审法院（2012）深中法执外异字第50号执行裁定以沁新能源集团未付清涉案房产全部购房款为由，驳回沁新能源集团的执行异议，有悖涉案《商品房买卖合同》的约定，实系对涉案房产权利人过于严苛的要求，原审法院予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、撤销原审法院（2012）深中法执外异字第50号执行裁定；二、确认沁新能源集团与鑫茂公司于2006年5月19日签订的《商品房买卖合同》有效；三、在执行原审法院（2011）深中法民二初字第14号民事调解书过程中，中止对位于山西省太原市长治路111号世贸中心1幢A座2606、2608、2069号房产的执行，并解除对该三套房产的查封；四、驳回沁新能源集团其他诉讼请求。案件受理费100元，由林乐洪负担。
林乐洪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、沁新能源集团未付清购房款，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条不得查封的规定，原审适用法律错误，应当予以改判。该条规定“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”条文强调的是支付全部价款，并不是约定的应付的价款。沁新能源集团仅支付了部分款项（实际上沁新能源集团并没有银行转账凭证等证据证明已经实际支付，上诉人对此仍有异议），虽然该款项符合《商品房买卖合同》的约定，但是这并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的应当支付全部价款的规定。该司法解释强调的是支付全部价款，并不是部分价款。如果按照原审法院的逻辑，要是《商品房买卖合同》约定是：大部分价款或者全部价款都在办理产权证时才支付，那么沁新能源集团只支付了一小部分价款或者甚至不付任何价款，只要符合合同约定就可以。这显然是与该司法解释的规定以及保护执行人合法权益的原则相违背的。再者，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条同时规定，如果第三人未付清全部价款的，只有将剩余价款支付给执行人才可以解除查封。二、沁新能源集团在涉案房产被查封之时，并没有实际占有涉案房产。原审法院认定事实错误，依法应当予以改判。根据沁新能源集团提供的入住手续书可以显示，沁新能源集团与鑫茂公司之间的交房手续并没有完全办理完毕，在现场验房、发放钥匙这个环节并没有双方的确认，因此在2010年时涉案房产并没有由沁新能源集团实际占有。三、沁新能源集团对涉案房产未办理过户登记的情况存在过错，原审法院没有认定沁新能源集团的该过错属于认识事实错误。另外，原审法院认定应由上诉人举证证明沁新能源集团的该过错，属于错误分配举证责任。本案的涉案房产已经办理了各个产权证，并登记在鑫茂公司名下，具备办证的条件。但是沁新能源集团没有付清购房款，并且在这个过程中没有书面证据证明其要求沁新能源集团办证的事实。因此，沁新能源集团对于涉案房产未办理过户登记手续负有过错责任。针对沁新能源集团过错的举证责任问题，应当由沁新能源集团进行举证，只有沁新能源集团才可能举出其要求鑫茂公司办证的事实，该证据不由上诉人掌握。因此，原审法院将该举证责任推给上诉人是不公平的，也是不符合法律规定的，依法应当予以改判。综上所述，沁新能源集团没有付清全部购房款，没有实际占有涉案房产，在未办理过户登记中存在过错，不符合司法解释关于不得查封的规定。原审法院认定事实错误，适用法律错误，错误分配举证责任。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
沁新能源集团答辩称：一、沁新能源集团已按合同约定向鑫茂公司支付了全部购房款。2006年5月19日，沁新能源集团与鑫茂公司签订了一份《商品房买卖合同》，该合同是双方真实意思的表示，没有违反法律、法规的相关规定，应当认定为合法有效。合同签订后，沁新能源集团更是按照合同的约定付清了全部应付之购房款，无任何违约之处，沁新能源集团的行为完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即已经支付全部的购房款。退一步讲，即使如上诉人所述对答辩人支付的全部价款存有歧义，但客观事实为沁新能源集团在实际占有涉案房产后即2010年12月25日，鑫茂公司曾向答辩人借款500万元（有承兑汇票为凭），借款时间为一个月至一个半月。双方在借款时即口头约定，鑫茂公司在还款时扣除应支付的尾款1281800元，即双方对涉案房产房款已进行了折抵，之后不存在经济纠纷。此事实从原审法院的审理查明部分也可以证实被上诉人已向鑫茂公司支付了全部购房款。因此，原审法院认定沁新能源集团已向鑫茂公司支付全部购房款的判决与法有据，应当维持。二、沁新能源集团在涉案房产被查封之前即实际占有涉案房产。沁新能源集团在与鑫茂公司签订《商品房买卖合同》之后，即按照合同的约定向鑫茂公司支付了全部购房款。2010年4月15日，鑫茂公司向沁新能源集团交付了涉案房产，至今沁新能源集团已实际使用涉案房产五年有余。同时在原审庭审中，沁新能源集团向合议庭提交了涉案房产的入住手续、《物业服务委托合同》及物业服务费发票等，上述证据足以证明沁新能源集团在涉案房产被查封之前即实际占有涉案房产。原审法院对该点的认定完全是基于客观事实，应当再次确认。三、沁新能源集团在办理过户手续过程中没有过错。沁新能源集团在履行了全部付款义务后，多次要求鑫茂公司为其办理过户手续，但鑫茂公司一直未予理睬。正当沁新能源集团准备向人民法院提起确认之诉时，突然发现涉案房产已被深圳市中级人民法院查封。正是基于上述客观事实，鑫茂公司才于2012年6月4日出具《购房证明》以证实沁新能源集团未办妥房产证的原因在于鑫茂公司，沁新能源集团无任何过错。综上，沁新能源集团在商品房买卖中已经支付了全部购房款，并实际入住，且无任何过错。因此，原审判决与法有据，应予支持，请求驳回上诉人的请求。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉。根据林乐洪与沁新能源集团的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、沁新能源集团是否已支付案涉房产的全部价款；二、沁新能源集团对案涉房产是否已实际占有；三、案涉房产未办理过户登记手续沁新能源集团是否有过错。
关于沁新能源集团是否已支付案涉房产的全部价款的问题。中国工商银行电汇凭证三份及中国工商银行转账发报录入单一份显示沁新能源集团于2006年5月18日、2006年7月20日、2006年9月30日、2007年7月13日向鑫茂公司银行转账各400万元、200万元、200万元、200万元。上述款项鑫茂公司亦分别出具收据证实收到。2007年8月1日，鑫茂公司向沁新能源集团出具收据，载明收到1483600元。上述1483600元亦有沁新能源集团的“现金付出凭证”及“银行付出凭证”记载分别向鑫茂公司支付房款35568元及1448032元予以佐证。故截止2007年8月，沁新能源集团已向鑫茂公司支付房款11483600元的证据确实充分。关于剩余128万元是否已经支付的问题。鑫茂公司于2010年12月25日向沁新能源集团出具借条称向沁新能源集团借款500万元，沁新能源集团向鑫茂公司交付了金额为500万元的银行承兑汇票一张（到期日为2011年5月12日），2010年12月26日，鑫茂公司向沁新能源集团出具收据称收到借款500万元。故本院确认，2010年12月，鑫茂公司向沁新能源集团借款500万元。因鑫茂公司在《借条》上承诺借款时间为一个月至一个半月，以借款进账时间为准，故上述500万元借款的还款期限应为2011年上半年。沁新能源集团主张购买案涉房产未支付的剩余128万元从上述500万元还款中扣除，而鑫茂公司于2012年6月4日出具的《购房证明》称沁新能源集团购买案涉房产已将购房款全部付清，故沁新能源集团上述关于从还款中扣除128万元的主张得到鑫茂公司的确认，本院亦予确认。因此，林乐洪称沁新能源集团未付清购房款的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于沁新能源集团对案涉房产是否已实际占有的问题。《入住手续书》、《物业服务委托合同》及物业管理发票证实沁新能源集团已于2010年4月15日入住案涉房产并使用至今。林乐洪以现场验房、发放钥匙环节未经双方确认为由主张案涉房产未由沁新能源集团实际占有，但上述环节未经双方书面确认不足以对抗《入住手续书》、《物业服务委托合同》及物业管理发票所证实的入住事实，本院对林乐洪关于沁新能源集团未实际占有案涉房产的上诉主张不予采纳。
关于案涉房产未办理过户登记手续沁新能源集团是否有过错的问题。沁新能源集团提供了鑫茂公司出具的《购房证明》，该证明称因鑫茂公司原因，未给沁新能源集团办妥案涉房产的产权证。在此情况下，林乐洪主张沁新能源集团对案涉房产未办理过户登记手续具有过错，应承担举证责任。在林乐洪未能举证推翻《购房证明》所证实的事实的情况下，原审法院未认定沁新能源集团对案涉房产未办理过户登记手续存在过错，并无不当。对林乐洪称沁新能源集团对案涉房产未办理过户登记手续存在过错的主张，本院不予采纳。
综上，原审法院认为案涉房产属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的人民法院不得查封的情形有理。林乐洪的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由林乐洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑捷夫
审 判 员 杨 靖
代理审判员 刘文婕
二〇一六年八月一日
书 记 员 伍家立