四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终1313号
上诉人（原审被告）：胡登山，男，1966年9月9日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：王中华，四川宁安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告�：蒲旭东，男，1982年11月13日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：周艳，四川铁剑蓝律师事务所律师。
原审被告：胡超，男，1998年10月12日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：王中华，四川宁安律师事务所律师。
上诉人胡登山因与被上诉人蒲旭东、原审被告胡超健康权纠纷一案,不服四川省中江县人民法院（2017）川0623民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡登山上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判胡登山正当防卫成立，胡登山不承担责任；二、一审和二审诉讼费用由蒲旭东承担。事实和理由：一、案外人王立发应承担责任，一审法院认定事实不清，应查清事实改判或发回重审。案涉纠纷中，由王立发邀约蒲旭东对我进行殴打，王立发对事件的发生、发展有重大过错，应承担责任。二、一审判决认定误工费错误。（一）误工时间过长，按蒲旭东的伤情，不应超过30天，休息2个月没有法律依据；（二）一审采信蒲旭东从事建筑业的工资标准，而不是按农村标准计算误工费，无充分的依据。三、我属正当防卫，不应承担责任。案涉纠纷发生过程中，蒲旭东持钢管对我实施击打，我虽然有儿子胡朝兵、胡超的保护，但头部、腰部、手指多处构成轻微伤，在此情况下我挥舞扳手进行防卫，即使造成蒲旭东轻微伤，也不应承担责任。
蒲旭东辩称：一、王立发没有实施加害行为，不应承担责任。我受伤是胡登山造成的，应由其承担责任；二、我的伤情除头皮裂伤外，还构成脑震荡，故误工时间2个月是合理的；三、我从事建筑行业，误工费标准符合法律规定；四、我当时是来劝�的，没有对胡登山实施加害行为；胡登山当时只是认为我要来打他，是假想防卫，不构成正当防卫。
胡超辩称，同意胡登山的意见。
蒲旭东向一审法院起诉请求：一、依法判决胡登山、胡超公开向蒲旭东赔礼道歉；二、胡登山、胡超连带赔偿蒲旭东各项损失共计46070.53元；三、诉讼费由胡登山、胡超承担。
一审法院认定如下事实：蒲旭东岳父王立发与胡登山、胡超家系邻居，双方曾经有过纠纷。王立发家有少量沙子堆放在原永兴食品站院内，胡登山、胡超家在该处停放有货车。2017年1月16日，王立发要求胡登山、胡超挪车，以便自己取沙，遭到胡登山、胡超拒绝后，双方发生口角。发生口角过程中，王立发用言语刺激胡登山，胡登山为视力残疾人，在其子胡超及胡朝兵的搀扶下从自家二楼下楼，双方在胡登山、胡超家门前的院坝中继�争吵，后来胡登山挥舞自己携带的扳手，导致蒲旭东头部受伤。蒲旭东受伤后，先后到中江县永兴镇肖氏诊所、中江县永兴镇中心卫生院、中江县人民医院对头部伤情进行治疗。诊断为：头皮裂伤；脑震荡。在中江县人民医院住院治疗7天（2017年1月16日至2017年1月23日），出院医嘱及建议：休息2月。三处医疗机构的医疗记录以及法医学人体损伤程度鉴定意见书没有显示蒲旭东还有其他部位受伤。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡登山是否系正当防卫；二、蒲旭东是否具有过错；三、胡登山、胡超是否应当对蒲旭东的损失承担责任；四、蒲旭东的损失如何认定。
对于第一个争议焦点，胡登山虽系视力残疾人，但是事发时其子胡超、胡朝兵在其身边进行保护，王立发仅与胡登山进行争吵，而蒲旭东在争吵过程中介入该纠纷，胡登山未提供证�证明蒲旭东一方对胡登山一方进行了肢体上的攻击，胡登山一方实际上也没有受到伤害，故胡登山不具备自身遭受不法侵害这一前提，也没有防卫的紧迫性与必要性，胡登山挥舞扳手导致蒲旭东受伤不属于正当防卫。
对于第二个争议焦点，胡登山、胡超一方申请出庭的三位证人的当庭证言相互冲突，不能确定蒲旭东曾持械随同王立发到胡登山、胡超家门口要求其挪车这一事实，但是后来蒲旭东介入王立发与胡登山的纠纷后，没有妥当、冷静处理双方的纠纷。而且胡登山是视力残疾人员，拿着扳手挥舞，其打击目标的精准度大大低于正常人。王立发作为纠纷中与胡登山矛盾最大、打击指向性最明确的目标都进行了有效的避让，而蒲旭东陈述看到了这种情形，却没有对危险保持警戒心理，保持合理距离，正确处置，合理避让，而被胡登山致伤，故蒲旭东对自身的损害后果亦存在一定过错，应承担相应的民事责任。综合本案情况，该院酌情确定蒲旭东承担20%的责任。
对于第三个争议焦点，该院结合中江县永兴派出所对蒲旭东、王立发、胡登山及王成龙等数名现场目击证人的询问笔录、以及医院诊断的伤情及治疗情况，可以看出本案蒲旭东的伤害后果及损失是因胡登山的侵权行为导致，胡登山是侵权人，而胡超与蒲旭东因侵权行为产生的损失不具有因果关系，故胡登山应当对蒲旭东的损失承担赔偿责任，胡超不承担赔偿责任。胡登山在处理本次纠纷中，未采取正确有效的处理方法，其侵权行为导致蒲旭东受伤并产生相应损失，其应承担相应的赔偿责任，结合其过错程度，该院酌定由胡登山承担80%的赔偿责任。
对于第四个争议焦点，即蒲旭东的损失如何认定，该院评判如下：
关于医疗费，蒲旭东主张4323.45元，低于蒲旭东提交的医疗发票金额，属于蒲旭东对自身权利的处分，符合法律规定，该院予以确认。蒲旭东主张住院伙食补助费210元（7天×30元/天），符合法律规定，该院予以支持。
关于蒲旭东的误工费，蒲旭东在中江县人民医院住院治疗7天，中江县人民医院出院证明书载明：休息2月。胡登山、胡超虽对蒲旭东的误工合理性提出质疑，但未提交相反证据予以反驳，且胡登山当庭陈述蒲旭东受伤前后一直在家耍，故对于蒲旭东主张的误工67天，该院予以确认。关于误工费计算标准，蒲旭东向该院提交的装修公司出具的收入证明载明：蒲旭东从事木质装修工种，日工资400元。此外没有相关纳税、工资表等证据予以佐证，而蒲旭东当庭陈述其从事装修工程的承包业务，工资按照工程量进行结算，故与收入证明所记载按照日工资计算相互矛盾，故对于收入证明该院不予采信。该院参照与蒲旭东工种相近的建筑业年收入41357元，核定蒲旭东误工损失为7591.56元（41357元/年÷365天×67天）。
关于护理费，蒲旭东主张其住院期间由王建鑫进行护理，王建鑫日工资为300元。该院认为王建鑫的收入证明由中江县白果乡毛店村村民委员会出具，村委会不是王建鑫的工作单位，不是出具收入证明的适格机构，故对于收入证明不予采信。该院参照与护理行业相近的居民服务业年收入33270元标准，核定蒲旭东的护理费为638.05元（33270元/年÷365天×7天）。
关于营养费，蒲旭东没有向该院提交需要增强营养的相关证据，故对蒲旭东主张的营养费该院不予支持。
关于住宿费，蒲旭东主张的住宿费不是因客观原因无法住院而导致蒲旭东本人及陪护人员产生的住宿费用，不符合法律的规定，故对住宿费该院不予支持。
关于交通费，蒲旭东提供了90元交通费票据，胡登山、胡超无异议，该院予以确认。
关于打印、复印费，于法无据，该院不予支持。
关于精神损害抚慰金，因蒲旭东伤情轻微，不符合精神损害抚慰金赔偿的法律规定，故对蒲旭东主张的精神损害抚慰金，该院不予支持。
蒲旭东的总损失该院核定为12853.06元（医疗费4323.45元+住院伙食补助费210元+误工费7591.56元+护理费638.05元+交通费90元），胡登山应向蒲旭东赔偿10282.45元（12853.06元×80%）。
蒲旭东主张胡登山、胡超公开向其赔礼道歉，于法无据，该院不予支持。
综上，对蒲旭东诉讼请求的合法部分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、胡登山于判决生效后30日内向蒲旭东赔偿10282.45元；二、驳回蒲旭东的其余诉讼请求。案件受理费476元，由胡登山负担107元，蒲旭东负担369元。
二审中，胡登山提出以下证据：1.庭审笔录四页，证明王立发对纠纷的产生及发展有重大过错，蒲旭东手持钢管对胡登山实施侵权行为；2.询问笔录一份，证明蒲旭东手持钢管殴打胡登山；3.中江县公安局《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，证明案涉纠纷过程中，胡登山受伤；4.病情证明单及诊所处方�，证明胡登山右手受伤，对现在身体也有影响。
蒲旭东质证意见为：1.庭审笔录的真实性无法确认，且三个证人均不在第一现场，证言相互矛盾，不能证明持钢管的人是蒲旭东；2.询问笔录不是新证据，被询问人与胡登山有利害关系，其所作陈述与公安机关调查的其余证人的陈述不一致；3.《法医学人体损伤程度鉴定意见书》意见中，明确了无法认定病情与本次纠纷有必然联系的结果，故与本案无关。4.处方笺不是新证据，病情证明单与本案无关联性。
本院审查认为，对证据1，能够与相关案件卷宗印证，故对其真实性予以确认，对证据2、3、4的真实性各方当事人均无异议，故予以确认；但证据1、2中证人及被询问人的陈述相互矛盾，且与本案其他询问笔录中被询问人的陈述亦不能得到印证，故不能证明蒲旭东在案涉纠纷发生时手持钢管对胡登山实施侵权行为，达不到胡登山的证明目的；证据3、4与本案其他证据能够相互印证，证明案涉纠纷发生时胡登山的手指受伤，构成轻微伤。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，二审案件应围绕上诉请求进行审理，当事人没有上诉的，不属于二审案件审理范围。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、案外人王立发应否承担本案的赔偿责任；二、一审认定误工费是否正确；三、胡登山是否属正当防卫而不承担责任。
一、关于案外人王立发应否承担本案的赔偿责任的问题。
上诉人胡登山主张，案外人王立发对案涉纠纷的发生、发展具有过错，应承担赔偿责任。本院认为，根据查明的事实，上诉人胡登山在一审中并没有提出追加王立发进入诉讼承担责任，而本案蒲旭东所受伤害系胡登山侵权所致，王立发并无针对蒲旭东的侵权行为，其与蒲旭东受伤没有法律上的因果关系，故上诉人胡登山称王立发应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于一审认定误工费是否正确的问题。
上诉人胡登山主张，一审认定误工时间过长，不应超过30天，误工费不应按照建筑业的工资标准计算，应按农村标准计算。
本院认为，首先，对误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本�中，蒲旭东受伤后在中江县人民医院住院治疗7天，中江县人民医院出院证明书载明休息2月，故一审法院认定误工时间67天并无不当；上诉人胡登山主张误工时间不应超过30天，但未提供证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，胡登山应承担举证不力的不利法律后果，故本院对其该项主张不予支持。
其次，对误工费标准，《最高人民法院关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，蒲旭东虽然提交了装修公司出具的收入证明，但并没有相关纳税、工资表等证据予以佐证，而蒲旭东当庭陈述工资情况与收入证明所记载日工资情况相互矛盾，故一审法院对该收入证明不予采信，并无不当。蒲旭东未能证明自己最近三年的平均收入状况，而现有证据并不能充分证明蒲旭东从事装修工程业务，故可参照农、林、牧、渔业年平均工资38023元确定蒲旭东的误工损失，即蒲旭东误工损失为6979.56元（38023元/年÷365天×67天）；一审判决对蒲旭东的误工损失确定不当，本院予以纠正。
三、关于胡登山是否属正当防卫而不承担责任的问题。
胡登山主张，在案涉纠纷发生过程中，蒲旭东持钢管对其实施击打，造成其头部、腰部、手指多处构成轻微伤，在此情况下胡登山挥舞扳手进行正当防卫，即使造成蒲旭东轻微伤，也不应承担责任。本院认为，依据现有证据，相关人员的陈述存在矛盾，不足以证明案涉纠纷发生时蒲旭东持有钢管，也没有证据证明胡登山在纠纷过程中受到钢管击打而导致伤害，亦无证据证明胡登山手指损害系蒲旭东所致，胡登山依法应承担举证不力的不利法律后果，故本院对胡登山提出的在纠纷过程中蒲旭东持钢管并对其实施击打的主张不予支持；正当防卫须是针对实际存在的、正在进行的不法侵害，且须是针对不法侵害人实施，但现有证据并不能证明在案涉纠纷过程中蒲旭东对胡登山实施了侵害行为，胡登山依法应承担举证不力的不利法律后果，故胡登山认为其构成正当防卫的主张不能成立，本院不予支持。
由此，蒲旭东的总损失为12241.06元（医疗费4323.45元+住院伙食补助费210元+误工费6979.56元+护理费638.05元+交通费90元），胡登山应向蒲旭东赔偿9792.85元（12241.06元×80%）。
综上所述，胡登山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省中江县人民法院（2017）川0623民初1026号民事判决；
二、胡登山于本判决生效之日起30日内向蒲旭东赔偿9792.85元；
三、驳回蒲旭东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费476元，由蒲旭东负担376元，胡登山负担100元；二审案件受理费476元，由蒲旭东负担390元，胡登山负担86元。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 李玉兰
审判员 魏红敏
二〇一七年十二月十三日
书记员 肖忠麒