天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0101刑初220号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人董博宇，男，1984年8月20日出生于天津市，汉族，大学文化，原天津国际招标有限公司业务八处承包人，现住本市西青区，户籍所在地本市和平区。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人陈玲玲，天津世川律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉[2016]200号起诉书指控被告人董博宇犯贪污罪，于2016年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员韩小硕出庭支持公诉。被告人董博宇及其辩护人陈玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年间，被告人董博宇担任天津国际招标有限公司（以下简称国际招标公司）业务一处工作人员。2015年间，被告人董博宇担任国际招标公司业务八处承包人。
2014年11月至12月间，被告人董博宇利用负责招标咨询等业务的职务便利，分别隐瞒深圳市龙澄高科技环保有限公司（以下简称龙澄公司）向国际招标公司支付的中标服务费人民币219500元、上海美申环境设施设备有限公司（以下简称美申公司）向国际招标公司支付的中标服务费人民币60000元，以及扫地王（天津）专用车辆装备有限公司（以下简称扫地王公司）向国际招标公司支付的中标服务费人民币27000元，后将上述款项共计人民币306500元截留并侵吞。
2015年3月至4月间，被告人董博宇利用负责招标咨询等业务的职务便利，分别隐瞒天津市环科检测技术有限公司（以下简称环科公司）向国际招标公司支付的中标服务费人民币38100元、华北有色地质勘查局燕郊中心实验室（以下简称燕郊实验室）向国际招标公司支付的中标服务费人民币29400元，后将上述款项共计人民币67500元截留并侵吞。
天津市人民检察院第一分院反贪污贿赂局发现被告人董博宇的犯罪线索后，于2015年9月8日将被告人董博宇抓获。案发前，被告人董博宇为逃避法律追究，向国际招标公司上交中标服务费人民币共计62734元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人董博宇身为国家工作人员，利用职务便利，采用侵吞手段非法占有公共财物，且数额巨大，应以贪污罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人董博宇对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，提出其侵吞的公款有部分用于垫付业务八处的业务、经营支出，表示认罪悔罪，希望法院从轻处罚。
被告人董博宇的辩护人对本案定性不表异议，对本案量刑提出：1、关于本案指控犯罪金额，被告人董博宇在被调查及采取强制措施之前，已经将环科公司和燕郊实验室的62734元中标服务费上交国际招标公司，不应将该部分数额计入涉案金额，且现有证据不能证实被告人董博宇是为逃避法律责任将上述款项交给国际招标公司；2、被告人董博宇应国际招标公司领导电话通知到单位，在没有受到侦查机关调查及告知，也没有进行拘传或传唤情况下自愿接受询问，主动配合调查，是在其主动如实供述犯罪事实后，侦查机关才对被告人董博宇进行刑事拘留，应当认定被告人董博宇具有自首情节；3、被告人自愿认罪；4、被告人董博宇将部分款项用于业务八处的公务支出，危害性相对较小；5、被告人董博宇系初犯、偶犯。综上，建议对被告人董博宇从轻或减轻处罚。
公诉机关当庭答辩：1、被告人董博宇在对相关公司中标服务费实际控制时，已经属于贪污既遂，其在得知尚某公司账户被调查后，上缴部分贪污款项，只能认定是退缴赃款，不能从犯罪数额中减除；2、本案被告人是应公司领导要求到单位，后被检察人员带至检察机关进行调查，且在此前检察机关已经进行了有针对性的初查并掌握了被告人董博宇的犯罪事实，故不能认定被告人董博宇具有自首情节；3、赃款均进入尚某公司账户，已经被被告人董博宇实际控制，被告人董博宇所提部分款项垫付业务费用没有证据证实，且即便其垫付了业务费用，该部分费用将来也是可以报销的，故不宜认定为被告人董博宇将贪污款项用于公务支出。
经审理查明，2013年12月16日至2014年12月15日，被告人董博宇在国际招标公司业务一处工作，业务一处承包人为房某。2014年12月16日至案发前，被告人董博宇为国际招标公司业务八处承包人。
2014年11月至12月，被告人董博宇在国际招标公司业务一处工作期间，利用负责招标咨询等业务的职务便利，分别隐瞒龙澄公司应向国际招标公司支付的中标服务费人民币219500元、美申公司应向国际招标公司支付的中标服务费人民币60000元、扫地王公司应向国际招标公司支付的中标服务费人民币27000元，将上述款项共计人民币306500元截留并侵吞。
2015年3月至4月，被告人董博宇担任国际招标公司业务八处承包人期间，利用负责招标咨询等业务的职务便利，分别隐瞒环科公司应向国际招标公司支付的中标服务费人民币38100元、燕郊实验室应向国际招标公司支付的中标服务费人民币29400元，将上述款项共计人民币67500元截留并侵吞。
案发前，被告人董博宇得知其天津市尚建项目管理咨询有限公司（以下简称尚建公司）账户被调查后，向国际招标公司上交环科公司、燕郊实验室中标服务费人民币共计62734元。
天津市人民检察院第一分院反贪污贿赂局发现被告人董博宇的犯罪线索后，于2015年9月8日将被告人董博宇抓获。本案审理过程中，证人邢某向我院退缴赃款人民币35000元。综上，被告人董博宇贪污公款共计人民币374000元，且有赃款276266元未能退缴。
认定上述事实的证据如下：
1、国际招标公司工商档案，证实天津国际招标有限公司为有限责任公司，公司股东为天津市津招投资发展有限公司、天津机电设备招标局工会委员会，天津市津招投资发展有限公司系有限责任公司（法人独资），股东为天津机电设备招标局，天津机电设备招标局为天津市工业和信息化委员会举办的事业单位法人。
2、国际招标公司证明材料、文件，天津机电设备招标局文件、劳动合同书、常住人口登记表，证实天津机电设备招标局及所属天津国际招标有限公司和天津市津招投资发展有限公司合署办公，业务八处办公地点在本市和平区河北路信德大厦四楼，业务八处负责人为董博宇。自2013年开始，天津机电设备招标局系统完善承包经营管理责任制，各业务处承包人经业务处工作人员推选，局系统领导班子聘任产生。2013年12月16日至2014年12月15日，董博宇在业务一处工作，业务一处承包人为房某。2015年业务八处工作人员包括：董博宇、赵某、杨某、孙某1、张某2，承包人为董博宇。被告人董博宇与天津国际招标有限公司签订有劳动合同，在管理岗位上工作，具体工作内容为招标咨询业务。
3、证人房某（国际招标公司业务一处负责人）的证言，证实2008年董博宇到业务一处工作，2014年天津市滨海新区环境和市容管理局委托国际招标公司进行天津市滨海新区城市农村环境提升ppp经营项目的招标，中标方龙某公司支付国际招标公司中标服务费10万元。和天津市滨海新区环境和市容管理局签署的代理协议已经明确中标方支付10万元，为什么最终是按文件规定收取，说不清楚。按照文件规定应当为319515元。项目的具体负责人员是董博宇，负责和甲方签署代理协议，确定服务费付款方式及金额，根据甲方的需求编制所有的招标文件，发售招标文件，组织开标评标活动，中标通知书的发放，以及服务费的收取和档案的归档。董博宇和尚某公司有关系，我看到过董博宇的一张名片，具体什么关系不清楚。
4、证人邢某的证言，证实2014年滨海新区市容委通过国际招标公司对城市农村环境提升ppp经营项目进行招标，最终龙澄公司中标，当时联系人是董博宇，中标服务费31万余元，有10万是之前向国际招标公司缴纳的10万元保证金，剩余的21万余元按照董博宇的要求打入尚建公司的账户。董博宇发过一个邮件，有一个合同，内容是龙澄公司委托尚建公司做咨询服务，因龙澄公司总部不同意，后来就没签。我经常参与投标，知道招标公司服务费可以打折，我就向董博宇提出给优惠些，打点折，让董博宇把打折的钱直接给我，后来董博宇给我35000元现金。我认为这是董博宇部门的提成，没有交给龙澄公司，想用于业务支出。
5、证人徐某1（美申公司销售员）的证言，证实2014年滨海新区市容委委托国际招标公司对滨海新区箱体组合装配式移动便民卫生设施采购项目进行招标，美申公司中标。国际招标公司负责人是董博宇。美申公司依据招标文件要求支付中标服务费，董博宇将零头抹了，按照11万支付服务费。当初投标时有5万元保证金，转为服务费，之后按照董博宇的要求，把剩余的6万元汇入尚建公司账户。董博宇让美申公司与尚建公司签了个合同。经证人徐某1辨认，证实尚某公司没有给美申公司提供过服务，美申公司与尚建公司的咨询服务合同是虚假的。
6、证人刘某（扫地王公司天津地区销售经理）的证言，证实2014年底滨海新区市容局委托国际招标公司对滨海新区环保市容局冬季清洁作业采购项目进行招标，扫地王公司中标。国际招标公司负责人是董博宇。中标后，交的2万元保证金转为服务费，剩余的27000元按照董博宇的要求，汇入了尚建公司账户。证人刘某还对扫地王公司与尚建公司的咨询服务合同进行了辨认，称该合同应是董博宇拿到扫地王公司让盖章的，并证实合同内容是虚假的。
7、证人纪某（环科公司市场部部长）的证言，证实2015年年初天津市联合环保工程设计有限公司委托国际招标公司对蓟县水源保护区农村生态环境改善科技惠民综合示范项目进行招标，环科公司和其他几家公司中标，董博宇和赵某是国际招标公司负责这个项目的联系人，主要负责的是董博宇。环科公司缴纳了48000元保证金，中标后都退还给环科公司。董博宇给环科公司发了电子邮件，要求环科公司将38100元服务费支付到尚建公司。
8、证人于某（燕郊实验室主任）的证言，证实2015年3月参与了天津市联合环保公司委托国际招标公司对蓟县水源保护区农村生态环境改善科技惠民综合示范项目的招标，中标了项目第二包。中标后，国际招标公司将3万元保证金退还，董博宇要求将服务费29400元支付到尚建公司账户。
9、证人林某的证言及亲笔证词，证实董博宇在浦发银行河西浦瑞支行既有对公业务账户，也有个人账户，其中有一个叫尚建公司，八月下旬一个周五的晚上9点多，应该是28号，林某给董博宇打电话说有人查他的账户，是当天下午在对公业务窗口看到银行司法查询的登记簿，有尚某公司的名字。
10、证人赵某（国际招标公司业务八处业务员）的证言，证实业务八处于2015年1月成立，负责人是董博宇。业务八处以国际招标公司的名义做业务，中标服务费或招标服务费都应该交给国际招标公司。2015年8月31日晚上董博宇给赵某10万元现金，还有几张中标通知书的复印件，赵某9月1日交到了国际招标公司的财务部门，9月6日早上董博宇又给了赵某8万余元，还有一些写着应交服务费金额的中标通知书，赵某当天交到了国际招标公司的财务部门。财务部门开具了发票。
11、证人张某1的证言，证实董博宇告诉张某1尚建公司是董博宇自己的公司。
12、证人王某的证言，证实尚建公司是董博宇个人经营的公司，成立于2014年5月，注册资金大概是3万元，法定代表人是王某的母亲孙某2。孙某2没有参与尚建公司经营，也没有投入资金。
13、关于印发《关于进一步完善天津机电设备招标局系统承包经营管理责任制的规定》的通知（津招局[2013]17号文件），证实承包经营管理（结算）周期从上一年12月16日至下一年12月15日止，现有各业务处为具体承包核算单位，采取承包人牵头负责带领处内被聘用人员实行全员全额承包经营管理的方式。处室负责人需经招标局办公会及国际公司董事会研究决定，由国际公司总经理聘任。各业务处实现收入实际数额进账后，国际公司财务部门按已确定的分成比例进行财务核算。承包人可根据本处室项目成本结余情况，按国际公司审批规定报销其合理开支。承包期满如有盈余，可结转至下一承包期继续使用，但不得以工资、奖金等其它形式领取。
14、国际招标公司、龙澄公司、美申公司、扫地王公司、环科公司、燕郊实验室提供的招标、中标及支付中标服务费的相关材料及财务凭证，国际招标公司提供龙澄公司、美申公司、扫地王公司保证金转服务费财务凭证以及收取和退还环科公司、燕郊实验室保证金的财务凭证，尚建公司与美申公司、扫地王公司签订的虚假咨询服务合同，被告人董博宇向中标单位发出的要求中标单位将中标服务费支付给尚建公司的中标服务费说明、中标服务费及保证金退还说明，尚建公司工商档案、银行账户对账单及业务凭证，证实本案所涉及的招投标项目、中标单位以及被告人董博宇利用其负责招标咨询业务的职务便利，通过其个人注册的尚建公司，将应上交国际招标公司的中标服务费共计374000元截留。
15、董博宇上交中标服务费财务凭证，证实被告人董博宇向国际招标公司上交环科公司中标服务费24634元、上交燕郊实验室中标服务费38100元，以上共计62734元，2015年9月6日，国际招标公司对上述两笔款项开具了发票。
16、案件来源、抓捕经过，证实检察机关在调查其他案件期间，发现董博宇存在严重经济问题，根据初查所获证据，侦查人员于2015年9月8日从国际招标公司将被告人董博宇带至检察机关进行询问，于当日对董博宇贪污一案立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
17、被告人董博宇的口供，供述尚建公司是2014年4月我个人投资成立的公司，主要从事项目管理和招投标咨询，法人孙某2是挂名，不参与实际经营，是我一个人在经营管理。我在国际招标公司工作期间，总共截留了国际招标公司的服务费共计374000元。这些钱里有6-8万元给了邢某，环科公司和燕郊实验室的上交了，其余的有我个人花了，有用于尚建公司经营，有垫付国际招标公司业务八处费用。八处是今年新成立的，我作为负责人，在开展业务中产生一些费用，包括评委费、汽油费和给员工的奖金，有一部分在国际招标公司报销了，还有一部分需要到年底对业务收入进行核算后才能报销，这部分我就先用自己的钱垫付了，垫付这些费用我使用了部分截留的钱。今年八月底一个晚上，林某电话告诉我有关部门在查尚建公司的账户，我知道被调查了，让赵某交给国际招标公司的财务部门一部分服务费，包括我截留的环科公司和燕郊实验室的服务费。我怕被调查，以为交了就没事了。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点问题，本院评析如下：
关于本案的犯罪数额。辩护人提出，被告人董博宇在被调查及采取强制措施之前，已经将环科公司和燕郊实验室的62734元中标服务费上交国际招标公司，不应将该部分数额计入涉案金额。经查，燕郊实验室于2015年3月31日将中标服务费29400元交至被告人董博宇指定的尚建公司账户，环科公司于2015年4月2日将中标服务费38100元交至被告人董博宇指定的尚建公司账户，尚建公司于2015年4月7日为上述两个公司开具了发票，至此，被告人董博宇已占有并实际控制了上述款项，其贪污行为已经既遂。其后，被告人董博宇在得知相关单位对尚建公司账户进行调查后，将涉及上述两个公司的62734元上交国际招标公司的行为，不影响对其贪污既遂的认定，故对被告人董博宇的犯罪数额，确认为人民币374000元。公诉人的答辩意见有理，本院予以支持。被告人董博宇案发前上交相应款项的行为，可作为量刑情节予以考虑。
关于辩护人提出被告人董博宇构成自首的辩护意见，经查，侦查机关系在对尚某公司账户进行初查、掌握被告人董博宇犯罪线索后，前往国际招标公司，由该公司领导通知被告人董博宇到单位后，从国际招标公司将被告人董博宇带至检察机关。被告人董博宇没有自动投案的行为，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人董博宇将部分款项用于业务八处的公务支出的辩护意见，首先，被告人及辩护人对此未能提供充足有效证据。其次，本案赃款自进入尚建公司账户后，实际已被被告人董博宇控制。再次，“用于单位公务支出”是酌定量刑情节，应从严掌握，根据国际招标公司文件，各业务处承包人可根据本处室项目成本结余情况，按国际公司审批规定报销其合理开支，但不得以工资、奖金等其它形式领取。故即使被告人将部分款项用于支付评审费、汽油费等业务费用，也属于垫付，将来仍可以报销，关于被告人提出部分款项用于发放奖金，亦不符合国际招标公司文件规定，故均不能认定为被告人董博宇将贪污款项“用于单位公务支出”。对于辩护人的该项辩护意见及被告人的辩解，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人董博宇身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人董博宇能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人董博宇案发前退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。辩护人所提被告人董博宇系初犯，如实供述犯罪事实，案发前退缴部分赃款的辩护意见客观有据，本院予以采纳。其他辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人董博宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币250000元；
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人董博宇的刑期自2015年9月8日起至2019年6月7日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
二、涉案款项人民币35000元发还天津国际招标有限公司；
三、继续追缴赃款人民币276266元，发还天津国际招标有限公司。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 任 飞
代理审判员 王乐文
人民陪审员 徐有芬
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 崔明程
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。