福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1543号
上诉人（原审原告）：陈正家，男，1957年6月19日出生，汉族，农民，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：陈兴漂，福建万融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大田红狮水泥有限公司，住所地：福建省大田县太华镇小华村。
法定代表人：郭其正，董事长。
委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。
原审第三人：大田县太华镇延兴劳务服务站，住所地：福建省大田县太华镇温坑村**号。
负责人：连加益，执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：田有建，男，该劳务站股东兼管理人员。
上诉人陈正家因与上诉人大田红狮水泥有限公司（以下简称红狮水泥公司）、原审第三人大田县延兴劳务服务站（以下简称延兴劳务站）劳动争议纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈正家的委托诉讼代理人陈兴漂，被上诉人红狮水泥公司的委托诉讼代理人刘珍福，原审第三人延兴劳务站的委托诉讼代理人田有建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈正家上诉请求：撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初756号民事判决，依法改判。事实和理由：1.陈正家的工作时间系从2010年8月20日至2015年12月31日而不是2013年1月1日至2015年12月31日，原审对此认定有误。为此经济补偿金计算年限也应予以进行相应改正。红狮水泥公司开始生产的时间系2010年9月1日，为此，红狮水泥公司此前就开始对外进行招用工人，以致陈正家在2010年8月20日就提前被招用进行煤破工作。根据本案的事实，红狮水泥公司当时将该工作岗位承包给了佳益服务站，之后由延兴劳务站承续，对此，连加益在一审出庭时也承认陈正家系2010年被招用的，对陈正家的时间予以了确认。另外，作为用人单位，其员工的名单都由红狮水泥公司进行备制，其工作时间问题依法也应由红狮水泥公司承担举证责任，由陈正家来拿出具体的工作时间名单，不公平不合理，也不现实。2.一审认为未签订劳动合同的另一倍工资超过诉讼时效不符合法律规定，应予以改正。红狮水泥公司工作时间至2015年12月31日，在工作期间红狮水泥公司未签订劳动合同，属于权利一直侵犯中，因此诉讼时效的起算点应从2016年1月1日起算起，陈正家于2016年6月提起仲裁申请，并未超过诉讼时效。另外，本案诉讼时效问题红狮水泥公司在仲裁及一审都从未提出，法院对此也不能主动适用，一审对此程序也违法。3.红狮水泥公司违法发包,并违法解除劳动关系，应承担经济赔偿金。红狮水泥公司将本案具有职业病危害的工作承包给不具有职业病防护条件的佳益服务站及延兴劳务站，造成红狮水泥公司工作时未得到职业病防护条件，以致患上职业病，人身健康受到不必要的危害，遭受人身健康损害，而且红狮水泥公司在陈正家工作期间及红狮水泥公司解除劳动关系后也未对陈正家进行职业病检查，诊断及鉴定，非法解除劳动关系，因此，红狮水泥公司对此违法行为依法应承担经济赔偿金的责任。4.红狮水泥公司除应承担安排陈正家职业病健康检查和诊断外，还应对陈正家进行职业病鉴定，生效后三十日的履行时间也过长。陈正家患有职业病，红狮水泥公司理当应及时安排陈正家进行职业病健康检查和诊断及职业病鉴定，并进行治疗，依法承担责任。然至今红狮水泥公司以非法的行为及理由推脱，拒不承担法律责任，致使陈正家不断加重受到职业病的折磨与痛苦，因此，红狮水泥公司应当及时为陈正家进行职业病健康检查和诊断及职业病鉴定。综上所述，一审对部分事实及法律适用有错误，应予以更正，请求依法改判。
红狮水泥公司辩称：1.因红狮水泥公司与陈正家之间不存在劳动关系，陈正家是否是在2010年9月1日开始生产的红狮水泥公司工作并不知晓，红狮水泥公司也不知晓陈正家是否是在2010年8月20日被提前招用进行煤破工作。相反，陈正家称延兴劳务服务站的执行事务合伙人连加益在一审出庭时也承认陈正家系2010年被招用的，该事实恰好证明了正因为延兴劳务服务站与陈正家之间存在劳动关系，连佳益作为延兴劳务服务站的执行事务合伙人，则知晓服务站正式招用陈正家的开始日期。鉴于红狮水泥公司与陈正家之间不存在劳动关系，红狮水泥公司无需向陈正家支付经济补偿金。2.因红狮水泥公司与陈正家之间不存在劳动关系，红狮水泥公司无需与陈正家签订劳动合同，事实上，红狮水泥公司已将煤破等工作以承包的形式发包给延兴劳务服务站，由服务站自行雇佣员工包括本案的陈正家。同时，陈正家主张系从2010年8月20日开始生产工作的，而陈正家于2016年6月28日才向大田县劳动仲裁委员会提起有关未签订书面劳动合同应支付双倍工资的仲裁申请，已超过一年的时效。3.红狮水泥公司与延兴劳务服务站签订的《承包合同》合法有效，不存在违法发包的情形。根据《承包合同》的内容及实际履行情况可以证实：延兴劳务服务站与陈正家签订承包合同后，陈正家作为延兴劳务服务站雇佣的员工，根据延兴劳务服务站的安排为红狮水泥公司提供劳务，不存在红狮水泥公司将产生职业病危害的作业转移给延兴劳务服务站的情形。且服务站是否具有职业病防护条件，应由相关的安全生产监督管理部门和卫生行政部门作出认定。4.陈正家主张其患上职业病没有事实根据。就陈正家提供的大田县疾病预防控制中心职业健康检查结果通知书的内容仅能证明陈正家双肺见大量小圆点状阴影，部分融合成块，建议到三明市职防中心申请职业病诊断。因此，在三明市职防中心未作出职业病诊断的情况下，不足以认定陈正家患有职业病。综上，红狮水泥公司与陈正家陈正家之间不存在劳动关系。
延兴劳服站未作陈述。
红狮水泥公司上诉请求：撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初756号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回陈正家的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院存在事实认定错误，法律适用错误的情形，据此作出的一审判决显失公正，应当依法予以纠正。红狮水泥公司与陈正家之间不存在劳动关系，具体理由如下：1.一审判决认定“红狮水泥公司与延兴劳务站之间形成的并非合同法意义上的平等民事主体之间的发包与承包关系，具有浓厚的人身依附关系和行政隶属色彩，应属于劳务派遣性质”，属事实认定错误，红狮水泥公司与延兴劳务站之间形成的是劳务承包关系而非劳务派遣关系。根据《承包合同》的内容及实际履行情况可以证实：延兴劳务站与红狮水泥公司签订承包合同后，由延兴劳务服务站向红狮水泥公司提供劳务服务，陈正家作为延兴劳务站雇佣的员工，根据延兴劳务站的安排为红狮水泥公司提供劳务。红狮水泥公司与延兴劳务站签订的《承包合同》第五条、第七条、第十条均明确约定延兴劳务站应承担用工责任，其中第七条双方的责任与义务明确约定延兴劳务站应与自己的员工包括本案的陈正家签订正式劳动合同，延兴劳务服务站应向员工发放工资并将工资表报红狮水泥公司备案，同时按照规定向社保部门交纳员工的各类保险费。而红狮水泥公司支付给延兴劳务站的款项系承包费用而不是发放的工资，延兴劳务站在收到承包费用后再将款项以工资的方式发放给员工包括本案的陈正家。承包合同约定红狮水泥公司有权对延兴劳务站的聘用人员进行劳动纪律考核及处罚，延兴劳务站聘用人员必须遵守上诉人的规章制度、服从生产调度管理，严格执行安全生产管理制度、红狮水泥公司有权对安全生产工作定期检查和监督处罚等均系红狮水泥公司为规范安全生产管理对外包人员所约定的责任和义务，但不能就此认定红狮水泥公司与延兴劳务站聘用人员之间存在劳动合同关系，承包合同的约定已足以证实延兴劳务站为红狮水泥公司提供的是劳务服务而非劳务派遣，在双方已就用工关系、用工责任作出了明确约定的情况下，红狮水泥公司与延兴劳务站之间形成的是劳务承包而非劳务派遣。因此，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定，将提供劳务关系认定为劳动派遣关系显然与事实不符，属事实认定错误。2.一审判决适用《中华人民共和国职业病防治法》第三十一条的规定与本案客观事实不符，属法律适用错误。《中华人民共和国职业病防治法》第三十一条：任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。一审法院认定，红狮水泥公司以承包合同的形式将应由本单位生产工作转移给不具备劳务派遣资质的延兴劳务站，违反了法律强制性规定而无效。红狮水泥公司认为该法条的适用与本案事实不符。首先，是延兴劳务站根据承包合同的约定为红狮水泥公司提供劳务服务，不存在红狮水泥公司将产生职业病危害的作业转移给延兴劳务服务站的情形。其次，“不得将产生职业病危害的作业”与“本单位生产工作”是两个完全不同的概念，“不具备职业病防护条件”与“不具备劳务派遣资质”也是两个完全不同的概念，《中华人民共和国职业病防治法》第三十一条适用的情形是“不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人”而不是“将应由本单位生产工作转移给不具备劳务派遣资质的单位和个人”。且本案系劳务承包而非劳务派遣，红狮水泥公司无需对延兴劳务服务站是否具备劳务派遣资格进行审查。第三，根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十六条：职业病危害因素检测、评价由依法设立的取得国务院安全生产监督管理部门或者设区的市级以上地方人民政府安全生产监督管理部门按照职责分工给予资质认可的职业卫生技术服务机构进行。职业卫生技术服务机构所作检测、评价应当客观、真实。即认定用人单位是否具备职业病防护条件，应由相关的安全生产监督管理部门和卫生行政部门作出认定。一审法院在未经相关部门检测和评价的情况下就片面适用《中华人民共和国职业病防治法》第三十一条，属法律适用错误，应依法予以纠正。3.一审判决根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，认定红狮水泥公司将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，属法律适用错误。本案中，红狮水泥公司提供的延兴劳务站营业执照可以看出延兴劳务服务站的经营范围为：为企业提供劳务，卫生保洁服务。红狮水泥公司提供的组织机构代码证、税务登记证更进一步证实延兴劳务站具有独立的法人资格和用工主体资格，因此，延兴劳务站系具备用工主体资格的组织，延兴劳务站为红狮水泥公司提供劳务，双方签订的劳务承包合同合法有效，不存在红狮水泥公司应对陈正家承担用工主体责任的情形。4.根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。即认定双方存在劳动关系可参照工资支付凭证、社会保险参保记录、工作证、报名表、考勤证等证据。本案中，陈正家提供的就餐卡等证据不能证明其与红狮水泥公司之间存在劳动关系，就餐卡仅是红狮水泥公司为方便劳务外包人员就餐而发放给劳务外包人员。证人陈某、肖某的证言只能证明他们与陈正家一样，均系延兴劳务站的雇佣人员，在延兴劳务站的安排下为红狮水泥公司提供劳务，且证人肖某所称的事实来源于陈正家本人的陈述，不具有真实性、客观性、合法性。相反，红狮水泥公司提供的由延兴劳务服务站出具的《混合材岗位名单》、《2015年2月份劳务工资费用汇总表》、《2月份混合材破碎结算清单》等均可以证实陈正家系延兴劳务站所雇佣的人员，陈正家与延兴劳务站之间存在劳动关系，红狮水泥公司与延兴劳务站之间存在劳务承包关系。5.鉴于红狮水泥公司与陈正家之间不存在事实劳动关系，为此，一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第三项、第四十七条以及《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，判令红狮水泥公司支付经济补偿金8700元、检查费110元、为陈正家安排职业病健康检查和诊断，同样缺乏事实根据和法律依据，应依法予以纠正。
陈正家辩称，陈正家在红狮水泥公司从事煤破工作，是长期固定的工作，双方形成劳动关系。红狮水泥公司与佳益服务站及延兴劳务站所签订的合同属于劳动派遣性质，一审认定陈正家与红狮水泥公司形成劳动关系符合客观事实及法律依据，并无错误。相反，一审对陈正家与红狮水泥公司的工作时间及承担的法律责任等问题判决明显偏袒红狮水泥公司，红狮水泥公司系置陈正家遭受的职业病危害与痛苦以不顾，故意拖延应承担的法律责任，滥用诉权，恶意诉讼，法律对此应有所惩戒，确实维护劳动者的合法权益。不是什么东西都能签订合同或者通过签订个合同就可以免除法律关系与责任的，红狮水泥公司一再以其有与佳益服务站、延兴劳务站有签合同一事为由想脱的一干二净，是不合法的，也是法律所不允许的。根据我国劳动法的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而陈正家从事的是煤破工作，本身就不符合劳务派遣的条件，是一种劳动关系，法律上不允许企业用工的劳动承包或者什么劳务承包。红狮水泥公司将事实上的劳动关系说成劳务关系不符合客观事实，陈正家与佳益服务站、延兴劳务站没有任何的劳动关系及劳务关系，而且红狮水泥公司与佳益服务站、延兴劳务站在本案所签订的合同违反法律规定而无效。陈正家一开始就在红狮水泥公司从事煤破工作，红狮水泥公司与陈正家形成事实的劳动关系符合客观事实及法律规定。一审对此的事实认定和法律适用并没有错误。另外，一审对陈正家劳动时间、未签劳动合同的另一倍工资等判定不符合事实及法律依据，明显偏袒红狮水泥公司。
延兴劳服站未作陈述。
陈正家向一审法院起诉请求：1.确认在2010年8月20日至2015年12月31日期间，陈正家与红狮水泥公司存在劳动关系；2.红狮水泥公司应为陈正家进行职业病健康检查、职业病诊断、鉴定；3.红狮水泥公司支付2016年1月至2016年5月工资14500元；4.红狮水泥公司支付经济补偿金17400元；5.红狮水泥公司支付未签订书面劳动合同的另一倍工资34800元；6.红狮水泥公司支付赔偿金34800元；7.红狮水泥公司支付未缴纳的养老保险费36018元；8.红狮水泥公司支付未缴纳的医保费16008元；9.红狮水泥公司支付职业病检查费110元；10.红狮水泥公司安排陈正家职业病治疗，治疗费用由红狮水泥公司承担。
一审法院认定的事实：
2010年9月1日至2013年12月31日期间，红狮水泥公司与佳益服务站签订《劳务承包合同》、《垃圾清运协议书》，红狮水泥公司将公司内的卫生保洁服务工作发包给佳益服务站，具体承包范围包括：生产区域地面、各车间配电房、中控楼前地面、进厂大门口、前门卫等场地、道路、围墙及路灯、绿化带养护、黑板报清洗、垃圾清运等。2013年1月31日，为了加强临时用工的管理和降低生产成本，红狮水泥公司与佳益服务站签订《承包合同》,双方约定红狮水泥公司（甲方）将公司临时用工，包括卫生保洁服务、混合材的破碎与进库，熟料、原煤的进料及均化工作承包给佳益服务站（乙方）。其主要内容：1.承包时间：2013年1月1日至2013年12月31日；2.乙方支付承包押金10000元给甲方；3.承包范围与形式：派工单上制定的地点，以按点工或包干的形式进行施工，一般由生产调度中心专管员与乙方协商包工作业；4.承包费用：按不同时间段每名工人70元；5.结算方式：临时用工专管员填写派工单，报送甲方领导审批后，月底报送计量科汇总后开具账单每月20日再行结算；6.乙方不得甲方相关人员进行商业贿赂，否则承担违约赔偿责任；7.安全约定及违约责任：乙方必须遵守甲方的安全生产制度及相关约定，其相关人员和车辆进入公司生产区域时必须事先获得许可，填写《外来人员进入厂区申请单》，造成安全事故的，自行承担全部责任；8.甲方每月20日后将上月承包费支付给乙方，甲方有权对乙方的安全生产工作定期检查和监督，督促其安全生产管理；乙方承包后，临时用工人员由乙方自行聘用，当天工作人员需报甲方备案；乙方必须按时完成承包范围内的项目，若因工作需要可借用甲方工具，人为造成损害的需照价赔偿，乙方聘用人员必须遵守甲方的规则制度，服从生产调度及工程科管理，遵守国家法律法规及企业各项规章制度，严格执行安全生产管理制度，杜绝违章指挥，不得强迫职工违章作业，若造成安全生产事故的，由乙方承担责任；乙方应加强对员工的安全生产教育和培训，定期召开安全生产会议，布置各项安全生产工作；乙方有权要求甲方按时付款；乙方由严重损害甲方利益或者妨碍甲方审查或造成重大安全事故的，甲方有权取消合同，并没收押金。2013年5月2日，大田县太华镇延兴劳务服务站依法成立并于2014年10月16日办理了工商登记手续，企业类别为普通合伙企业，执行事务合伙人是连加益，实际管理人是田有建，其经营范围是“为企业提供劳务、卫生保洁服务”。2013年5月30日，佳益服务站和延兴劳务站共同出具一份《公司名称变更函》给红狮水泥公司，声明从2013年5月30日开始，佳益服务站变更为延兴劳务站，前者对外签订的合同和债权债务由后者承续。在2013年5月30日至2014年12月31日期间，延兴劳务站承续了佳益服务站与红狮水泥公司的《承包合同》、《垃圾清运协议》，并对原有合同履行期限进行了展期。佳益服务站原有工作人员由延兴劳务站继续管理和聘用。
2015年1月31日，就混合材破碎、进库及原煤均化承包事项，红狮水泥公司（甲方）与延兴劳务站（乙方）签订一份《承包合同》，其主要约定：1.承包时间自2015年1月1日至2015年12月31日；2.乙方支付甲方10000元承包押金；3.承包范围：甲方生产所需的混合材料（煤矸石、焙烧煤矸石、磷石膏、氟石膏、天然石膏、水渣等）的破碎及进库，熟料、原煤的进料及均化，以上工作相关的场所卫生及设备卫生和设备巡检；4.承包费用结算方式：工资包含产量工资、现场管理费用，其中混合材进库0.45元/吨、原煤均化0.30元/吨、熟料输送0.10元/吨结算，现场管理和相关税费按每月6650元计算；现场管理由生产调度中心负责考核，月底报计量科，由计量科汇总产量工资和相关费用后开具账单给乙方，乙方确认后凭对账单开发票，于每月20日前到甲方结算上月费用；为了满足生产及达到现场管理要求，乙方必须保证白班和晚班均有6人在岗，特殊情况需向生产调度外包单位专管员与制成车间负责人请假；5.安全约定及违约责任和禁止商业贿赂及违约责任条款，其内容与2013年1月31日签订的《承包合同》完全一致；6.双方责任与义务：除了2013年1月31日签订的《承包合同》中的第8条款内容一致外，还增加以下内容：甲方有权对乙方的聘用人员进行劳动纪律考核及处罚；乙方应自每月20日向员工发放工资并将工资表报甲方备案，同时按照规定向社保部门交纳员工的各类保险费等；7.相关考核：以上工作内容相关设备故障由甲方维修，乙方要加强对设备的巡检和维护；所有混合材必须按生产需要保持一定库位，若因乙方原因导致断料致使水泥磨停磨的按100元/小时处罚，连续断料3小时以上的按500元/小时处罚。由于乙方原因造成生产断煤的按1000元/小时处罚，混合材混库按500元/次处罚；原煤均化堆场必须严格按化验室配比单混合进行，违规的按每次100元至500元进行处罚；乙方必须保证上岗人数达到甲方要求，经查脱岗的按100元/人/次处罚，旷工的200元/人/天处罚，连续三次被查出有人员旷工，甲方有权终止本合同，并不再结算剩余工资等；8.乙方聘用人员的劳保用品（不含服装）及餐费由甲方按规定发放，不享受公司其他待遇。
田有建系佳益服务站和延兴劳务站的股东兼实际管理人员。在上述承包期间，田有建安排陈正家至红狮水泥公司从事原煤均化工作，并负责其日常考勤和工资发放，其中2015年度每月发放2800元工资和100元餐费补贴。在工作之初，田有建从红狮水泥公司处领取了食堂就餐卡并发放给陈正家，以便其工作期间在红狮水泥公司食堂就餐。红狮水泥公司亦按《承包合同》约定负责提供劳保用品，并每月发放100元餐费至陈正家食堂就餐卡中。
2015年12月份，在《承包合同》期满后，红狮水泥公司因工厂效益和管理问题而不再与延兴劳务站续签合同。为此，田有建通知延兴劳务站人员不必再去红狮水泥公司工作，并停止发放工资。尔后，陈正家向红狮水泥公司主张经济补偿金以及离岗前体检未果。2016年1月14日，陈正家经大田县疾病预防控制中心诊断为双肺见大量小圆点状阴影，部分融合成块。2016年6月28日，陈正家向大田县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年8月24日，大田县劳动争议仲裁委员会作出田劳仲案［2016］91号裁决书，裁决驳回陈正家的请求事项，陈正家不服该裁决，遂诉至本院请求解决。
在陈正家从事煤破工作期间，佳益服务站、延兴劳务站和红狮水泥公司均未与其签订书面劳动合同或劳务合同，未对其建立职工花名册和考勤表，未为其投保社会保险，也未对其岗前体检、年度体检和离岗前体检。
一审法院认为，在2013年1月1日至2015年12月31日期间，红狮水泥公司作为水泥生产企业，将其本单位生产水泥所需的“混合材的破碎与加工、熟料、原煤的进料与均化”工作以劳务承包的形式转移给未经劳动行政部门许可、不具备提供劳务派遣资质和职业病防护条件的佳益服务站与延兴劳务站的行为违反了法律的禁止性规定，双方达成的《承包合同》自始无效。故佳益服务站和延兴劳务站招用的相关工人应由有资质的发包单位红狮水泥公司承担用工主体责任。在2013年1月1日至2015年12月31日期间，陈正家已实际为红狮水泥公司从事煤破碎工作，其对应的劳动付出期间应视为其与红狮水泥公司之间劳动关系存续期间。但陈正家提出在2010年8月20日至2012年12月31日期间为红狮水泥公司从事煤破碎工作，在此期间与其形成事实劳动关系的主张，因证据不足，不予支持。另因红狮水泥公司和延兴劳务站均未与陈正家签订书面劳动合同，未为其投保社会保险、未为其提供离岗前职业病危害体检，故陈正家主张红狮水泥公司支付经济补偿金8700元、检查费110元，合计8810元，并为其安排职业病诊断检查的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持；超出部分的诉讼主张，依法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第五十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，参照《劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决：一、确认大田红狮水泥有限公司与陈正家在2013年1月1日至2015年12月31日期间存在劳动关系；大田红狮水泥有限公司应在本判决生效之日起三十日内支付陈正家经济补偿金8700元、检查费110元，合计8810元；大田红狮水泥有限公司应在本判决生效之日起三十日内为陈正家安排职业病健康检查和诊断，相应费用由大田红狮水泥有限公司负担；四、驳回陈正家的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由红狮水泥公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于红狮水泥公司与佳益服务站、延兴劳务站之间的法律关系问题。
劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。劳务派遣最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离。劳务外包并非一个法律上的概念，核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非核心业务。二者有如下不同：1.管理主体不同，劳务派遣中的派遣员工，主要由实际用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣用工。劳务外包中，外包员工由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也并不当然适用于外包员工，否则容易造成与劳务派遣“混同”。但因劳务外包大多数还处于发包方的厂区内，且发包方需要对产品质量进行控制，故此，发包方一般均会进行一定程度的管理，但是要注意区分管理权限和方式，因为对于劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣核心的区别。要严格区别于劳务派遣，发包方必须禁止对外包员工的直接管理，发包方的要求、指令应直接下达给承包方，由承包方和承包方在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理，从而间接达到管控的目的。而发包方的规章制度，也应在相关合约中以附件等方式要求承包方遵守，从而使得承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工。劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣员工是否能达到预期的产值、成品率等的成败的风险由实际用工单位承担。2.核心要素不同，劳务外包中的核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，至于承包方如何完成工作，并非发包方所关注的核心。承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关。3.经营资质要求不同，务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。劳务外包中的承包方一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定,也即根据外包事项的不同，如果需要特殊的生产资质，那么承包方应当具备。4.结算方式不同，劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定，如遇加班，还需考虑加计加班工资等因素，也即与总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。或者说，劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。在本案中，2010年9月1日至2013年12月31日期间，红狮水泥公司与佳益服务站签订《劳务承包合同》、《垃圾清运协议书》，红狮水泥公司将公司内的卫生保洁服务工作发包给佳益服务站，具体承包范围包括：生产区域地面、各车间配电房、中控楼前地面、进厂大门口、前门卫等场地、道路、围墙及路灯、绿化带养护、黑板报清洗、垃圾清运等。2013年1月31日，为了加强临时用工的管理和降低生产成本，红狮水泥公司与佳益服务站签订《承包合同》,双方约定红狮水泥公司（甲方）将公司临时用工，包括卫生保洁服务、混合材的破碎与进库，熟料、原煤的进料及均化工作承包给佳益服务站（乙方）。2013年5月30日，佳益服务站和延兴劳务站共同出具一份《公司名称变更函》给红狮水泥公司，声明从2013年5月30日开始，佳益服务站变更为延兴劳务站，前者对外签订的合同和债权债务由后者承续。在2013年5月30日至2014年12月31日期间，延兴劳务站承续了佳益服务站与红狮水泥公司的《承包合同》、《垃圾清运协议》，并对原有合同履行期限进行了展期。佳益服务站原有工作人员由延兴劳务站继续管理和聘用。2015年1月31日，就混合材破碎、进库及原煤均化承包事项，红狮水泥公司（甲方）与延兴劳务站（乙方）签订一份《承包合同》。该合同主要约定：1.承包时间自2015年1月1日至2015年12月31日；2.乙方支付甲方10000元承包押金；3.承包范围：甲方生产所需的混合材料（煤矸石、焙烧煤矸石、磷石膏、氟石膏、天然石膏、水渣等）的破碎及进库，熟料、原煤的进料及均化，以上工作相关的场所卫生及设备卫生和设备巡检；4.承包费用结算方式：工资包含产量工资、现场管理费用，其中混合材进库0.45元/吨、原煤均化0.30元/吨、熟料输送0.10元/吨结算，现场管理和相关税费按每月6650元计算；现场管理由生产调度中心负责考核，月底报计量科，由计量科汇总产量工资和相关费用后开具账单给乙方，乙方确认后凭对账单开发票，于每月20日前到甲方结算上月费用；为了满足生产及达到现场管理要求，乙方必须保证白班和晚班均有6人在岗，特殊情况需向生产调度外包单位专管员与制成车间负责人请假；5.安全约定及违约责任和禁止商业贿赂及违约责任条款，其内容与2013年1月31日签订的《承包合同》完全一致；6.双方责任与义务：除了2013年1月31日签订的《承包合同》中的第8条款内容（甲方每月20日后将上月承包费支付给乙方，甲方有权对乙方的安全生产工作定期检查和监督，督促其安全生产管理；乙方承包后，临时用工人员由乙方自行聘用，当天工作人员需报甲方备案；乙方必须按时完成承包范围内的项目，若因工作需要可借用甲方工具，人为造成损害的需照价赔偿，乙方聘用人员必须遵守甲方的规则制度，服从生产调度及工程科管理，遵守国家法律法规及企业各项规章制度，严格执行安全生产管理制度，杜绝违章指挥，不得强迫职工违章作业，若造成安全生产事故的，由乙方承担责任；乙方应加强对员工的安全生产教育和培训，定期召开安全生产会议，布置各项安全生产工作；乙方有权要求甲方按时付款；乙方由严重损害甲方利益或者妨碍甲方审查或造成重大安全事故的，甲方有权取消合同，并没收押金。）一致外，还增加以下内容：甲方有权对乙方的聘用人员进行劳动纪律考核及处罚；乙方应自每月20日向员工发放工资并将工资表报甲方备案，同时按照规定向社保部门交纳员工的各类保险费等；7.相关考核：以上工作内容相关设备故障由甲方维修，乙方要加强对设备的巡检和维护；所有混合材必须按生产需要保持一定库位，若因乙方原因导致断料致使水泥磨停磨的按100元/小时处罚，连续断料3小时以上的按500元/小时处罚。由于乙方原因造成生产断煤的按1000元/小时处罚，混合材混库按500元/次处罚；原煤均化堆场必须严格按化验室配比单混合进行，违规的按每次100元至500元进行处罚；乙方必须保证上岗人数达到甲方要求，经查脱岗的按100元/人/次处罚，旷工的200元/人/天处罚，连续三次被查出有人员旷工，甲方有权终止本合同，并不再结算剩余工资等；8.乙方聘用人员的劳保用品（不含服装）及餐费由甲方按规定发放，不享受公司其他待遇。从上述合同内容看，红狮水泥公司的合同义务为：向陈正家提供工作场所、劳保用品和食堂就餐卡（每月补贴100元）；向佳益服务站、延兴劳务站支付劳务承包费用。佳益服务站、延兴劳务站主要义务为自行聘用临时用工人员并负责日常考勤和工资发放；并需完成红狮水泥公司的卫生保洁服务、混合材的破碎与进库，熟料、原煤的进料及均化工作。双方之所以建立合同关系的目的，红狮水泥公司是为了加强临时用工的管理和降低生产成本，而佳益服务站、延兴劳务站是为了获取红狮水泥公司支付的劳务承包费用。虽然，合同约定红狮水泥公司有权对佳益服务站、延兴劳务站的工人进行劳动纪律考核和处罚，有权对其安全生产工作定期检查和监督处罚，可每月派员对佳益服务站、延兴劳务站的工人进行安全生产教育等，但因涉案劳务需在红狮水泥公司厂区内完成，且红狮水泥公司对产品的质量亦需要进行控制，故上述管理仅属于一定程度的管理，不同于用工主体对劳动者的直接管理。另外，佳益服务站、延兴劳务站亦不具备劳务派遣条件（资质）。综上，红狮水泥公司与佳益服务站、延兴劳务站之间的法律关系为劳务外包关系。即双方之间存在劳务发包与承包关系。
二、关于佳益服务站、延兴劳务站是否且备用工主体资格的问题。
佳益服务站和延兴劳务站业经工商行政部门依法登记（核准）后成立，并取得《营业执照》。佳益服务站的经营范围是“卫生保洁服务”，延兴劳务站的经营范围是“为企业提供劳务、卫生保洁服务”。佳益服务站、延兴劳务站属于普通合伙企业，具有独立法人资格。故佳益服务站、延兴劳务站具备用工主体资格。
三、关于与陈正家形成劳动关系的主体问题。
虽然，在陈正家从事煤破工作期间，佳益服务站、延兴劳务站均未与其签订书面劳动合同或劳务合同，未对其建立职工花名册和考勤表，未为其投保社会保险，也未对其岗前体检、年度体检和离岗前体检。但是，佳益服务站、延兴劳务站为了完成红狮水泥公司的劳务发包业务，其需要负责招工、发放工人工资、对工人进行日常考勤。在本案中，田有建系佳益服务站和延兴劳务站的股东兼实际管理人员。在劳务承包期间，田有建安排陈正家至红狮水泥公司从事原煤均化工作，并负责陈正家的日常考勤和工资发放。故应当认定佳益服务站、延兴劳务站与陈正家形成事实劳动关系。
四、关于红狮水泥公司对佳益服务站、延兴劳务站招用的劳动者（陈正家）是否应当承担用工主体责任的问题。
首先，陈正家所提供的证据仅能证明其患有职业病症状（1.双中下肺可见多量圆形小阴影；2.胸片：双上肺团块状阴影，待除其它病变，进一步CT检查；3.肺功能混合性减退），并未得到职业病防治中心的确诊。其次，陈正家在本案中未能提供相关的证据证明其所从事的工作，即“混合材的破碎与加工、熟料、原煤的进料与均化”工种属于具有职业病危害的工种。再次，经双方当事人现场确认并经合议庭成员现场核实，陈正家所从事的工作就是将进料口及传输带传达过程中散漏的混合材料、熟料、原煤进行清理、归集，该工作性质与卫生保洁业务相同或相似。最后，经双方当事人现场确认并经合议庭成员现场核实，陈正家的工作场所空旷、通风、透气性良好，粉尘不大。另外，红狮水泥公司已向陈正家提供劳保用品（防尘口罩等）。综上，本案现有证据无法认定陈正家所从事的工作属于具有职业病危害的工种。又因佳益服务站、延兴劳务站具备用工主体资格，故红狮水泥公司对佳益服务站、延兴劳务站招用的劳动者（陈正家）无需承担用工主体责任。
本院认为，陈正家在本案中所提供的就餐卡、证人证言等证据不足以证明其与红狮水泥公司存在劳动关系。故陈正家要求确认其与红狮水泥公司存在劳动关系，并主张红狮水泥公司支付拖欠工资、经济补偿金、双倍工资差额、赔偿金、社保费用及要求红狮水泥公司安排其职业病健康检查、诊断、进行职业病鉴定等诉讼请求，于法无据，本院不予支持。一审法院将红狮水泥公司与佳益服务站、延兴劳务站之间的劳务承包关系认定为劳务派遣关系，将陈正家所从事的煤破碎工作认定为具有职业病危害的工种，并根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十一条规定：“任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。”认定《承包合同》因该合同的内容违反了法律强制性规定而无效。并参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”确定狮水泥公司应对陈正家承担用工主体责任，继而认定陈正家与红狮水泥公司形成事实劳动关系。属于认定事实错误、适用法律错误，并导致处理结果不当，应当予以纠正。红狮水泥公司以其与陈正家之间不存在劳动关系为由，要求驳回陈正家一审诉讼请求的上诉请求，于法有据，本院予以支持。
综上所述，陈正家的上诉请求不能成立，应予驳回；红狮水泥公司的上诉请求成立，予以支持。参照《劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初756号民事判决；
二、驳回陈正家的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由陈正家负担。二审案件受理费10元，由陈正家负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽 伟
审判员 廖 春
审判员 吴 树 辉
二〇一八年三月十五日
书记员 叶诗红（代）
附：本案适用主要法律条文
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)
第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。