浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民二初字第295号
原告：浙江天伟生化工程有限公司。
法定代表人：梁贤生。
委托代理人：李乐敏。
被告：张士楚。
委托代理人：方华恩。
委托代理人：吴梁。
被告：浙江征天印染有限公司。
法定代表人：宣汉康。
委托代理人：王建华。
原告浙江天伟生化工程有限公司（以下简称天伟公司）为与被告张士楚、浙江征天印染有限公司（以下简称征天公司）企业承包合同纠纷一案，于2006年6月21日向本院起诉。本院同日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，代理审判员杨子超、董伟参加的合议庭，于2006年8月9日、12月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李乐敏，被告张士楚及其委托代理人方华恩、吴梁，被告征天公司的委托代理人王建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告天伟公司诉称：原告与被告张士楚于2004年6月30日签订经营承包合同书，并由被告征天公司提供保证担保。合同第四条约定：自2004年7月1日起至2004年12月31日止，被告张士楚应保证使公司经营达到盈亏平衡，自2005年1月1日起至2005年12月31日止保证使公司生产经营产生300万元利润等。而被告张士楚违反合同约定，自2004年7月1日起至2005年12月31日止使企业亏损约7676495元，依法应承担赔偿责任。被告张士楚借故拒绝赔偿，被告征天公司亦未尽担保责任，故提起诉讼，请求判令被告张士楚赔偿原告损失计7676495元，被告征天公司承担连带责任。
被告张士楚在法定期限内未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：本案签订经营承包合同书的主体不适格，原告不具有对外签订企业整体承包合同的权利，应由公司股东或董事会签订，该合同是无效的；张士楚在本案中没有违约行为，也不存在损失后果，原告主张的赔偿请求无事实和法律依据；本案签订的经营承包合同书系企业内部职工岗位责任制合同，属于劳动合同，不应由法院管辖。综上，请求驳回原告的起诉。
被告征天公司在法定期限内未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：征天公司在原告天伟公司与被告张士楚签订的承包合同书中确实提供了担保，但现在原告提出的赔偿要求缺乏事实依据。
原告为证明其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供的证据有：
1、原告与两被告签订的经营承包合同书一份（签订日期仅书写为2004年）。以证明原告与被告张士楚之间设立承包权利义务关系、被告征天公司为被告张士楚提供担保的事实。
2、上海众伟生化有限公司（以下简称众伟公司）与被告征天公司于2004年7月28日签订的质押合同一份。原告以此证据及与证据1印证以证明被告张士楚未履行合同情形下应赔偿损失的事实。
被告张士楚对证据1的真实性无异议，但认为原告无权签订该合同，且合同的性质应为劳动合同；对证据2的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联性，且质押未经登记应属无效。对上述证据1的签订时间上双方存在争议，原告认为系于2004年6月30日所签订，被告认为系于2004年7月28日所签订。被告征天公司对证据1、2的真实性无异议，认为证据2系有效合同。
被告张士楚在本院指定的举证期限内提供的证据有：
3、资产负债表、损益表、生产库存销售统计（该三份表格的统计期间均至2004年6月底）各一份。以证明原告天伟公司与张士楚签订经营承包合同书前天伟公司的经营状况。
4、经营承包合同书一份。除记载的签订日期为2004年7月28日外，其余内容与原告天伟公司提供的证据1相同。
5、天伟公司董事会于2006年1月11日所发的浙天伟董（2006）1号“关于免去张士楚总经理职务的通知”一份、天伟公司董事会于2006年1月10日形成的董事会决议一份、天伟公司股东会于2006年1月10日形成的股东会议记录一份。以证明原告天伟公司擅自免去张士楚职务、合同签订后天伟公司多方干涉阻挠张士楚的经营和管理等事实。
6、总经理办公会议纪要一组。以证明张士楚履行合同的行为。
原告天伟公司对上述证据的真实性均不持异议，但认为证据4签订的时间不是2004年7月28日，且可以肯定的是合同是从2004年7月开始履行的；对证据5认为与本案无关，经营承包合同约定的期限是2005年12月30日前，且该组证据不能达到被告张士楚的证明目的；证据6是被告张士楚履行合同的行为，与本案无关。被告征天公司对证据3、4的真实性无异议，对证据5、6认为不能达到被告张士楚的证明目的。
原告针对被告张士楚提供的上述第5组证据在庭审中补充提供了下列证据：
7、2006年1月10日的天伟公司董事会决议（即被告张士楚提供的证据5中的董事会决议）、董事会会议记录。被告张士楚、征天公司对会议记录的真实性均提出异议。
原告在举证期限内还向本院申请对2004年7月1日至2005年12月31日被告张士楚经营期间的利润或亏损进行审计评估。本院准许后，委托绍兴兴业会计师事务所有限公司进行审计，该所出具“天伟公司2004年7月1日至2005年12月31日利润总额核实报告”一份。该报告的结论为：天伟公司在2004年7月1日至12月31日的利润总额为-2505396.70元；在2005年1月1日至12月31日的利润总额为-4398188.01元。因被告张士楚及征天公司的申请，鉴定机构的代表出庭接受了质询。原告对上述报告表示无异议；被告张士楚对报告的真实性、合法性、关联性均提出异议，提出该次审计在未确定经营承包合同的性质前没有必要、原告向鉴定机构提供的材料不真实、对2004年7月1日至12月31日的折旧未扣除等意见。被告征天公司对鉴定报告经质证同意被告张士楚的上述意见。
被告张士楚针对上述审计报告，在第二次开庭时提供了下列新的证据：
8、原告公司基本情况。
9、一组有关原告公司2004年度、2005年度经营情况的报表。
其提供上述两组证据以证明审计报告中的鉴定材料与原告向工商管理部门提交的材料在利润的数额等方面存在矛盾。原告认为，该组证据真实，但原告向工商管理部门提交的材料系基于年检而提供，与本案无关。
被告征天公司未向本院提供证据。
经上述各方当事人的举证、质证，本院认证如下：证据1、4，原告及两被告对真实性无异议，双方关于合同性质及效力的不同意见不影响本案案件事实的认定，本院予以认定。至于双方对于合同签订日期的争议，因双方所提供的证据1和证据4之间存在矛盾，故根据2006年1月10日的天伟公司董事会决议，本院认定该合同签订时间为2004年7月1日；证据2，两被告对真实性无异议，对于被告张士楚应承担的合同责任等事实有印证作用，两被告关于合同效力的意见不影响案件事实的认定，本院对该证据予以认定；证据3，系原告公司承包前的经营等情况，各方对真实性无异议，本院予以认定；证据5，原告及被告征天公司对真实性无异议，对本案相关事实有证明力，本院予以认定，但该组证据的形成时间为2006年1月10日或之后，其内容也不足以证明被告张士楚提出的原告天伟公司干涉阻挠其经营管理的事实；证据6，系被告张士楚履行经营承包合同的行为，其内容与本案缺乏关联性，本院不予认定；原告补充提供的证据7中的董事会决议与被告张士楚提供的相同，应予认定，但其提供的董事会会议记录因无相关人员签名，被告张士楚、征天公司又不认可，本院不予认定；证据8，系原告公司基本情况，应予认定；证据9，系原告自行编制的有关利润等企业经营情况的材料，而鉴定机构出具审计报告是依据其职业规范及相关法律法规而形成，两者之间存在矛盾实属正常情形，不能据此否定鉴定报告的真实性与合法性，故本院对该证据不予认定。绍兴兴业会计师事务所有限公司出具的上述审计报告，审计主体合法，系依法定程序所作，本院予以认定。
综上，本院认定如下事实：
2004年7月1日，原告天伟公司与被告张士楚、征天公司签订经营承包合同书一份，合同书约定：天伟公司董事会已于2004年6月30日形成决议，聘任张士楚为公司总经理并由其实行风险经营承包；张士楚经营承包的期限自2004年7月1日起至2006年12月31日止；张士楚经营承包期间应达到下列目标［即1、自2004年7月1日起至2004年12月31日止，张士楚应保证使公司经营达到盈亏平衡，即除公司固定资产折旧外，公司的经营利润与公司生产、经营管理中发生的全部费用和投资期内的借款利息之和相等；2、自2005年1月1日起至2005年12月31日止，张士楚应保证使公司生产经营产生300万元利润（按含所有固定资产折旧在内的正常会计方式计算，并可以会计师事务所审计确认）；3、自2006年1月1日起至本合同履行结束，在完成前两款目标的基础上，届时由双方另行协商确定］；天伟公司的权利义务为：张士楚经营承包期间，天伟公司应全力支持张士楚的经营管理，对张士楚出具的具体经营管理方案或计划实施监督，原则上不能干涉张士楚已经董事会讨论通过的经营方案或计划，但遇张士楚有违公司章程或有损公司利益的行为，天伟公司有权予以阻止，天伟公司不得干涉张士楚按公司章程、规章、劳动合同等对员工的安排或处理，也不能对张士楚正常的资金调度和运作进行干涉；张士楚的权利义务为：张士楚应按本合同约定严格履行合同，依公司章程和现有规章制度及国家法律法规的规定，经营管理公司，应按月向公司董事会出具经营报告书及财务报表，在不损害公司和公司股东利益，并不增加公司现有股东出资的情况下，自主解决经营承包期间的流动资金，享有公司章程赋予的总经理的全部权限，但经营管理中的重大问题应由张士楚为主的经营团队或公司董事会、股东会讨论决定；对张士楚超额完成本合同第四条（即上述有关经营目标的约定条款）约定目标的，张士楚有权自超额部分利润中提取40%作为奖励，相应所得税由张士楚承担；张士楚为保证履行本合同约定之义务，愿提供由征天公司作为众伟公司在天伟公司全部股权、债权的质押担保作为保证，如张士楚未能完成本合同第四条约定的目标任务，因此而发生的张士楚应承担的本合同约定的违约责任、赔偿责任和其他经济责任，均由保证人无条件承担；本合同约定的履行期届满，自动解除（若双方均有意延长本合同履行期限的，应由双方另行订立合同），因张士楚不能完成本合同第四条第二款约定之目标，使得本合同的履行不再必要，合同自然解除，但张士楚应承担未能完成目标而产生的责任。经营承包合同书还对违反合同约定单方中止合同的违约责任、管辖选择等其他事项进行了约定。
2004年7月28日，由被告张士楚担任法定代表人的众伟公司与被告征天公司签订质押合同一份，合同约定：因张士楚与天伟公司订立了经营承包合同书，众伟公司要求征天公司为张士楚在承包经营天伟公司时可能发生的风险责任提供保证，征天公司予以同意，并已作出保证；为避免征天公司为此而可能承担的巨大风险责任，经双方协商，众伟公司自愿以自己合法拥有的天伟公司的全部股权、债权质押给征天公司，征天公司同意并接受质押；由于张士楚未能完成经营承包合同书第四条第一款的责任目标，因此而产生的违约金支付及损失赔偿责任，由征天公司承担，则众伟公司将以自己拥有的天伟公司股权、债权的40%无条件抵偿给征天公司；由于张士楚未能完成经营承包合同书第四条第二款的责任目标，因此而产生的违约金支付及损失赔偿责任，由征天公司承担，则众伟公司将以自己拥有的天伟公司股权、债权的另60%无条件抵偿给征天公司；虽张士楚未能实现经营承包合同书第四条第一款约定的责任目标，但实现了该条第二款约定之责任目标，同时弥补了第一款的未完成部分，则视同为其完成全部责任目标，征天公司放弃本条第一款（即张士楚未能完成经营承包合同书第四条第一款情形下责任承担的条款）所列之受偿权。质押合同还就众伟公司的责任范围、管辖选择等其他事项进行了约定。
上述合同签订后，被告张士楚即以天伟公司总经理的身份着手经营管理。至2006年1月11日，张士楚被天伟公司免去其总经理职务。经审计，原告天伟公司在2004年7月10日至12月31日期间的利润总额为-2505396.70元（包括补提折旧1020505.34元），2005年1月1日至12月31日期间的利润总额为-4398188.01元。
2006年1月10日，原告天伟公司召开股东会会议，参加人员有天伟公司股东浙江征天集团有限公司的法定代表人陈伯龙，股东众伟公司的法定代表人张士楚，其余三位个人股东未到会，董事会成员梁贤生、宣汉康、王伟潮，监事岑春华、原告在本案中的代理人李乐敏律师列席会议。会议决定：对浙江征天集团有限公司在原告天伟公司中股份，众伟公司出资收购的决定在2006年1月31日止确定，若实现，前张士楚的承包协议和质押协议中止，不予追究，超过时限止，众伟公司作出放弃决定，浙江征天集团有限公司再按承包合同、质押合同追究众伟公司的责任。
同日，天伟公司作出董事会决议一份，主要载明：众伟公司应在2006年1月31日之前解决好浙江征天集团有限公司在原告天伟公司的股权转让事宜；如众伟公司未能在2006年1月31日之前完成上述股权转让事宜，众伟公司自愿放弃日后相应的优先受让权；原告天伟公司应当依法追究张士楚于2004年7月1日签订的承包经营合同所产生的合同责任。梁贤生、宣汉康、王伟潮及被告张士楚在该决议上签名。
另查明：原告天伟公司系于2002年1月31日登记设立的有限责任公司，公司注册资本3180万元，股东及所占出资比例分别为浙江征天集团有限公司出资1750万元，占55.03%，众伟公司出资1250万元，占39.3%，陈冠东、陈亮、尹洪波各出资60万元，分别占1.89%。梁贤生任董事长，张士楚任副董事长，宣汉康、王伟潮、房子学为董事，岑春华任监事。
本院认为，原告天伟公司与被告张士楚、征天公司之间签订的经营承包合同，各方对其真实性均无异议，唯原告与被告张士楚在该合同性质上存在争议，而合同的性质认定是解决纠纷的前提。原告主张双方之间签订的经营承包合同系承包合同，双方之间是发包人与承包人的关系，被告张士楚则认为经营承包合同书实为劳动合同，本案纠纷不应由法院管辖。本院认为，认定合同的性质应从合同的名称和合同的内容着手。本案中，诉争合同的名称为“经营承包合同书”；合同第二条约定，承包的方式系实行“风险经营承包”；合同还约定了被告张士楚在相应的期限内应使原告天伟公司达到产生利润300万元等条款；对于被告张士楚接手原告天伟公司后，原告应保障其人、财、物等管理自由和权利等等。依据上述诉争合同的内容，本案原告与被告张士楚签订的“经营承包合同书”符合企业承包合同的法律特征。原告系发包方，被告张士楚系承包方，被告征天公司作为被告张士楚可能承担的合同责任的保证人。被告张士楚主张该合同系劳动合同，不应由法院主管的理由不能成立。根据我国劳动法的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，劳动合同建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。本案显然不属劳动争议。被告张士楚的第一个预备抗辩主张是合同的效力问题，其认为经营承包合同的客体是原告天伟公司，故应由天伟公司的董事会或股东会将天伟公司进行发包，原告自己作为发包人主体不适格，应认定无效。本院认为，原告同时作为发包方和企业承包合同的目标企业，确有不妥之处，但原告方的股东和董事会对此从未提出异议，且在2006年1月10日的董事会决议和股东会会议中更是明确确认了经营承包合同。因此，经营承包合同的主体适格，其内容也未违反法律法规的禁止性规定，应当确认有效。被告张士楚关于合同无效的抗辩不能成立。被告张士楚的第二个预备抗辩主张是其在经营承包合同中的违约责任未约定，依据该合同即使造成企业亏损其也无需承担赔偿责任，原告主张的企业亏损并非损失，且与被告张士楚的违约行为之间无因果关系。原告天伟公司则主张按照经营承包合同书及质押合同的约定，被告张士楚应承担填补亏损的赔偿责任。本院认为，各方当事人签订的经营承包合同书中，对于被告张士楚超额完成合同目标的情形有明确约定，即张士楚有权自超额部分利润中提取40%作为奖励，但对于张士楚未完成约定目标如何承担民事责任未作明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对合同条款不明确的内容，在不能达成补充协议的情形下依照有关条款或交易习惯确定。经营承包合同书中多处提及被告张士楚未完成目标而“产生的责任”，在被告张士楚担任法定代表人的众伟公司与被告征天公司签订的质押合同中也多次使用“可能发生的风险责任”、“违约金支付及损失赔偿责任”等用语，而原告天伟公司作为理性的一个商业主体，其不可能签订被告张士楚超额完成目标可提取奖励而未达成目标却无需承担任何赔偿责任的合同，故被告张士楚关于其未完成约定目标也无需承担赔偿责任的抗辩不符合合同条款的真实意思，也有违诚实信用原则。然原告天伟公司关于被告张士楚应对未完成目标部分承担损失填补责任之主张，既无明确的合同依据，亦致双方的权利义务失衡。据此，本院依据合同权利义务相对等的基本原则，参照经营承包合同书中约定的被告张士楚对超额完成利润部分可提取40%奖励等条款，确定被告张士楚在未完成其承诺的企业经营目标情形下承担亏损部分40%的损失。依据经营承包合同书的约定，被告征天公司作为被告张士楚的保证人，应依约承担保证责任，合同中对于保证方式未作明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告征天公司按照连带责任承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：
一、被告张士楚应赔偿原告天伟公司损失2353231.75元（2004年7月1日至同年12月31日的负利润2505396.70元-该期间补提的折旧1020505.34元＋2005年1月1日至12月31日的负利润4398188.01元=5883079.37×40%），该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告浙江征天印染有限公司对上述债务承担连带责任。
三、驳回原告浙江天伟生化工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费48392元，实支费80元，合计48472元，由原告浙江天伟生化工程有限公司负担33620元，被告张士楚负担14851元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于浙江省高级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内，预缴上诉案件受理费48392元，款汇：浙江省省本级财政专户结算分户；开户银行：农业银行西湖支行；帐号：398000101040006575515001。逾期不缴，按自动撤回上诉处理。］
审 判 长 袁小梁
代理审判员 董 伟
代理审判员 杨子超
二〇〇六年十二月三十一日
代理书记员 王 艳