杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民一初字第407号
原告方建祥。
被告张小瑜。
委托代理人沈元朝。
原告方建祥为与被告张小瑜租赁合同纠纷一案，于2008年1月24日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由审判员董继红适用简易程序审理，于2008年2月21日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2008年7月2日再次公开开庭进行了审理。原告方建祥，被告张小瑜及其委托代理人沈元朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方建祥诉称，2006年10月31日，原、被告签订了承包经营合同（因考虑税收因素，双方把租房合同作废重订了承包经营合同），承包期为一年（从2006年11月1日至2007年10月30日止）。原告于2007年8月29日征求被告是否需要续租，并打算将租金提高20%。被告未作明确答复。2007年10月15日，原告再次询问被告是否续租，并告知年租金25200元，一次性付清，税收也由承租人承担。被告提出半年付一次，原告不同意。被告表态不租了，愿意做到2007年12月31日止。并在2007年11月5日用文字进一步作了确认。并于2007年12月4日结清了2007年11月1日至12月31日的房租费，同时被告承诺二个月租房交税及水电费交纳责任。原告确认被告不再租房后，于2007年12月5日将房屋租给了第三人。并于2007年12月30日要求被告尽快归还房屋，但被告表示要延期到2008年1月15日把房屋归还原告。原告不同意，双方发生了争执。2008年1月14日，原告再次要求被告腾房，但被告始终不愿归还，并表示要找到营业房后才肯归还。原告认为被告的行为已严重侵犯了自己的合法权益，故诉请判令：1、被告腾空房屋归还原告；2、被告赔偿因延期归还出租房引起的现租赁合同无法执行而产生的违约金10000元；3、被告赔偿因延期归还出租房引起的现承租人开业损失费506元；4、被告赔偿2008年1月1日至归还房屋时止的损失费用83.3元／天；5、被告赔偿2008年1月1日至归还房屋时止房租费的违约金（每延期一天加收83.3元／天；6、被告承担本案诉讼费。
被告张小瑜答辩称，原告起诉没有事实和法律依据。1、在原合同期限到期后，双方又签订一份一年期的合同，确定房屋继续由被告承租，但原告当时想尽快收回房屋自用，双方经协商后将租期定在2007年12月31日止。该合同明确了被告的优先权。后到了2008年1月初，被告在另找营业房时遇到困难，就与原告商量能否继续承租或延长承租期，原告拒绝，并声称已将房屋租赁给他人；2、原告在2007年12月5日就将房屋出租给他人，违反了合同；3、房屋租赁合同第6条约定被告有优先权，所以原告将房屋擅自出租他人是违约和无效的，被告也不可能成立拖延交房的违约，原告要求的赔偿也是不成立的；4、2007年10月31日的房屋租赁合同第6条约定原告不再出租房屋，应当及时撤离，被告如不及时撤离，每拖延一天除参照原租金收外另收延期费70元／天，但原告擅自向他人出租房屋，原告再要求被告承担2008年1月1日至归还房屋时止的房租违约金没有依据；5、被告在2008年2月12日电话告知原告可以退房，并发函告知，但原告自己未作回应，原告这期间的损失自己承担；6、2007年10月31日的房屋租赁合同第3条规定一年的房租费为25200元，折算每天69.04元，原告起诉的83.3元每天错误。
原告方建祥为证明自己的主张，提交了下列证据：
1、房屋租赁合同，证明双方的房屋租赁关系，租期到2007年12月31日止；
2、承包经营合同，证明被告承租到2007年10月30日止；
3、关于房屋续出租情况记录，证明原告已提前告知被告是否要续租；
4、关于交税情况说明和水电费交纳情况，证明被告明确不再租房，双方就税收、水电费的移交情况；
5、（2008）上民一初字第384号民事调解书，证明因被告违约原告向第三人赔偿10000元的事实；
被告张小瑜为证明自己的主张，提交了下列证据：
6、通知及邮寄凭证，以证明被告已经书面通知原告可以还房，之后原告未作回复。
本院对以上证据在庭审中均组织了质证。证据1，被告对三性无异议，并认为也作为被告提交的证据，强调合同第6条规定了被告的优先权；证据2，被告对三性无异议，但认为名称有问题，该合同已履行完毕，与本案关联不是很大；证据3，被告对真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性；证据4，被告对真实性、合法性无异议，但认为和本案无关；证据5，被告对真实性无异议；证据6，原告表示没有异议，但认为是回复被告的。
综合原、被告举证、质证的情况，本院对上述证据作如下认定：证据1，2，双方无异议，且对本案事实有证明力，应予认定；证据3，4，可以证明双方协商过程，与本案有关联，被告异议不能成立，应予认定；证据5，真实性可认定；证据6，与本案有关联，应予认定。
根据上述认定的证据及双方在庭审中的陈述，本院对本案事实作如下认定：2006年10月30日，原、被告订有一份《承包经营合同》，约定由被告向原告承包经营近江六园七幢底层二间营业房，该合同已履行完毕。2007年8月29日，原、被告曾就房屋续租事宜进行过协商，未能达成一致意见。2007年11月5日，双方签订一份《房屋租赁合同》，约定由被告向原告承租近江六园七幢底层二间营业房，承租时间自2007年10月31日至2008年10月31日止；租金为25200元，一次性付清；并特别约定合同期满后如原告不再出租房屋，提前二个月以工作联系单联系告知被告，原告如继续出租房屋，在同等条件下被告有优先权。如原告不再出租房屋，被告应及时撤离，如不及时撤离，每拖延一天除参照原租金照收外另收延期费70元／天。合同还对其他相关事项作了约定。合同拟定后，被告在合同下方又签署了“我做到2007.12.31止”的意见，原告亦批注了“同意做到2007年12月31日”的意见。
2007年12月4日，被告向原告承诺，租赁房屋如产生税金由其交给税务部门，如不交，与原告无关；时间从2007年11月1日-2007年12月30日止；水电费撤走时由其自行清理交清；12月31日办理交接。
2007年12月5日，原告与第三人杭州远洋建筑劳务承包有限公司就上述房屋签订了租赁合同，约定的起租日为2008年1月1日，但届期原告未能交付承租方，第三人遂起诉至本院，案经本院审理以调解结案，原告支付第三人10000元违约金。
2008年2月13日，被告向原告发出书面通知，言明可立即交房。同年2月28日，双方实际办理了房屋腾退手续。
本院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》未违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。因在诉讼过程中被告已将承租房屋实际返还给原告，故原告这一项诉讼请求因被告已实际履行而应予驳回。双方争执的焦点是被告是否构成违约及原告提出的赔偿损失项目及金额是否合理的问题。根据庭审查明的事实，被告已构成迟延履行，但被告以自己享有优先承租权抗辩自己的行为不构成违约。对此，本院认为，被告享有优先承租权，则作为相对人的原告负有保障被告行使该权利的义务，即其应在欲将房屋出租给第三人前的合理期间内负有告知义务，但原告在未告知的情况下即将房屋出租给第三人，排除了被告的优先承租权，构成违约。且双方在合同中约定了迟延交房的违约金，应视为双方对该违约行为可能对原告造成的损失有了合理的预见，而原告因对第三人违约造成的损失非双方在签订合同时所能预见到。故对原告未能将出租房按约交付给第三人而造成的损失应由其自行承担。但被告在《房屋租赁合同》原先约定一年的租赁期限时提出缩短至2007年12月31日，又在2007年12月4日承诺12月31日办理交接，使得原告轻信其不再续租房屋，届期又未能将出租房返还给原告，亦构成违约，应依约承担迟延返还期间支付参照租金计算的费用及70元／天的延期费。原告提出的83.3元／天的标准有误，本院不予采信。鉴于被告2008年2月13日已通知原告接受房屋，原告又未能举证证明被告又拒绝交房的事实，故被告违约占有房屋的期间应认定为2008年1月1日至2008年2月13日，计44天。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告张小瑜应支付原告方建祥房屋使用费3037.80元（25200元÷365天×44天）；
二、被告张小瑜应支付原告方建祥违约金3080元（70元／天×44天）；
以上一、二项限本判决生效之日起10日内履行完毕。
三、驳回原告方建祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费63元，由原告方建祥负担30元，被告张小瑜负担33元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用63元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。
审 判 长 董继红
人民陪审员 韩思源
人民陪审员 朱天禄
二〇〇八年七月二日
书 记 员 韩文涛
附件：本判所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。