贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终112号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈祥发，男，1952年12月5日出生于贵州省江口县，土家族，小学文化，无业，户籍地贵州省江口县，住铜仁市碧江区。2015年6月15日，因犯诈骗罪被铜仁市碧江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2015年11月25日，因涉嫌犯合同诈骗罪被铜仁市公安局碧江分局依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人喻忠祥，贵州献才律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张忠克，男，1957年1月17日出生于贵州省铜仁市碧江区，土家族，大专文化，原中共铜仁市委办公室工勤人员，住铜仁市碧江区。2015年9月8日，因涉嫌犯合同诈骗罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年10月15日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人李文军，贵州邦宇律师事务所律师。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人陈祥发、张忠克犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）黔0602刑初141号刑事判决。原审被告人陈祥发、张忠克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员陈世铭出庭履行职务，上诉人陈祥发、张忠克以及辩护人喻忠祥、李文军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2011年9月至2012年1月期间，被告人陈祥发、张忠克谎称已经取得大龙循环经济工业基地2号主干道土石方开挖工程项目承包权,并以发包工程为名，先后收取被害人黄某1工程保证金、手续费共计15.93万元。2、2012年4月许，张忠克向被害人黄某2、黄某3介绍德江县移民搬迁土石方工程，称只要交了工程保证金就把工程拿给二被害人承建。二被害人出于对张忠克在政府部门上班的信任，向其交纳了工程保证金10万元。3、2012年，神荣公司厂房因修建高速公路需搬迁，打算在江口县坝盘乡修建新厂房，后该项目未启动。2013年10月26日，陈祥发被神荣公司聘请为项目经理，即在该公司未取得厂房建设工程项目权、未具备对外发包条件以及其无权发包的情况下，伙同张忠克以该公司名义，先后于2013年11月3日，2014年1月16日、3月22日，分别与被害人黄某1、张某1、姚某签订厂房土石方工程施工合同，收取黄某13万元、张某120万元、姚某30万元工程保证金，用于偿还二上诉人债务等。直至案发，上述款项均无法归还。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人陈祥发、张忠克以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中二被告人共同诈骗15.93万元，张忠克个人诈骗10万元，数额巨大，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪；二被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在明知没有实际履行合同能力的情况下，与张某1等被害人签订神荣公司厂房土石方工程施工合同，骗取合同保证金共计53万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，均已构成合同诈骗罪，应依法追究刑事责任。陈祥发因犯诈骗罪，于2015年6月15日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳），在缓刑考验期限内，陈祥发还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，合并执行。陈祥发归案后如实坦白主要犯罪事实，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，张忠克利用被害人基于其在政府部门工作而产生的信任，将被害人介绍给陈祥发以发包工程的名义共同骗取被害人的钱财，二被告人分工合作，作用相当，可不区分主从犯。被害人的经济损失，应责令二被告人继续予以退赔。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出如下判决：1、被告人张忠克犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币六万五千元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元。2、被告人陈祥发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；与前罪未执行的刑期有期徒刑一年总和刑期有期徒刑十四年一个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元。3、被告人陈祥发、张忠克共同于判决生效之日起一个月内退赔被害人黄某1、张某1、姚某尚未追回的资金；被告人张忠克于判决生效之日起一个月内退赔被害人黄某3、黄某2尚未追回的资金。
宣判后，二被告人均不服，提出上诉。
上诉人陈祥发的上诉理由是：1、原判认定陈祥发先后五次共收取黄某44.9万元的事实，以及张忠克收取黄某1的10万元的事实已被碧江区人民法院生效民事判决认定为民间借贷，且张忠克收取黄某1的10万元与陈祥发无关；张忠克收取姚某的保证金应为27.92万元；陈祥发诈骗张某1的金额应为15万元；陈祥发被贵州神荣科技开发有限公司任命为项目经理，且掌握该公司合同专用章，有权代表公司与黄某1、张某1、姚某签订相关合同。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。2、在共同犯罪中系从犯，且归案后如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚，原判量刑过重，请求二审减轻判处。
其辩护人以相同理由为其辩护。
上诉人张忠克的上诉理由是：1、已经民事判决认定为民间借贷法律关系的部分不能再认定为犯罪行为；2、收取黄某3、黄某2的10万元是陈祥发提出的，该款也已通过银行转账给陈祥发；3、涉及黄某1、张某1、姚某部分是陈祥发以神荣公司与三人签订的合同，神荣公司应承担刑事责任，且收取三人的53万元均已被陈祥发占有，张忠克对该款没有非法占有目的。4、张忠克在本案中是在陈祥发的安排下实施进行居间介绍，不符合合同诈骗的法定条件。故一审判决认定事实不清、证据不足，上诉人张忠克无罪。
其辩护人以相同理由为其辩护。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，但在共同犯罪中，陈祥发的作用稍大于张忠克。
经审理查明：原判认定2011年9月至2012年1月期间，上诉人陈祥发、张忠克未实际取得大龙循环经济工业基地2号主干道土石方开挖工程承包权，即以发包该工程的名义骗取黄某115.93万元工程保证金；2012年4月1日，张某2以介绍德江县移民搬迁土石方工程的名义骗取黄某2、黄某310万元工程保证金；陈祥发、张忠克以神荣公司名义签订虚假合同，分别于2013年11月3日、2014年1月16日和3月22日，先后骗取黄某13万元、张某120万元、姚某30万元工程保证金的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，应予确认。
关于二上诉人及辩护人所提原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误的上诉理由和辩护意见，以及辩护人所提张忠克无罪的辩护意见，作综合评析如下。1、现有证据足以认定二上诉人未实际取得大龙循环经济工业基地2号主干道土石方开挖工程承包权，即以发包该工程的名义骗取黄某115.93万元，二上诉人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。期间，人民法院虽作出了认定上述事实为民间借贷法律关系的民事判决，但不影响在本案中认定二上诉人在上述事实中构成合同诈骗罪。2、二上诉人在骗取黄某115.93万元工程保证金过程中，张忠克和陈祥发虽然是分别收取黄某110万元和5.93万元，但欺骗黄某1交纳工程保证金的前期行为是二上诉人共同完成，二人系共同犯罪。3、张忠克向姚某出具的借条足证实张忠克收取了姚某工程保证金30万元，银行账户交易清单不能完全证实张忠克实际收取姚某工程保证金的具体数额。4、二上诉人在骗取张某1工程保证金过程中，张忠克尾号为8533的工行卡2014年1月16日的业务凭证，足以证实张某1在该起事实中被骗取工程保证金20万元。5、陈祥发虽被贵州神荣科技开发有限公司任命为项目经理，且掌握该公司合同专用章，但在未被明确授权对外签订合同的情况下，陈祥发、张忠克以神荣公司名义与他人签订虚假合同，骗取他人财物，所签订虚假合同时不能代表神荣公司意志，其骗取的财物也未归神荣公司所有，且在江口县坝盘乡修建新厂房仅是神荣公司的想法，该工程项目不存在，原公诉机关也未指控神荣公司犯合同诈骗罪。故原判未认定神荣公司构成诈骗犯罪并无不当。6、本案现有证据既不能证实上诉人陈祥发与张忠克共谋对黄某3、黄某2实施诈骗，以及陈祥发对张忠克骗取黄某3、黄某2工程保证金10万元的事实知情，也不能证实该款已转给陈祥发。故二上诉人及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
关于辩护人所提张忠克对骗取黄某1、张某1、姚某的53万元没有非法占有故意的辩护意见。经查，张忠克伙同陈祥发在神荣公司厂房建设工程未启动的情况下，欺骗被害人签订根本无法履行的施工合同，并具体实施了收款、提供银行账户转账等行为，且收取的保证金被二人用于偿还债务，致使上述款项无法返还被害人，二诉人对上述款项具有明显的非法占有故意，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人陈祥发、张忠克以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中二上诉人共同诈骗15.93万元，张忠克个人诈骗10万元，数额均属巨大，二上诉人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于“诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，均已构成诈骗罪，并应在三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚；二上诉人以非法占有为目的，并以发包工程的名义与他人签订自己无权签订且不能履行的工程施工合同，骗取工程保证金53万元，数额巨大，二上诉人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，均已构成合同诈骗罪，应在有期徒刑十年以上量刑幅度内判处刑罚。二上诉人分别犯诈骗罪、合同诈骗罪，依法应负刑事责任，并实行数罪并罚，同时责令退赔被害人的经济损失。在共同犯罪中，张忠克利用被害人因其在政府部门工作对其产生的信任感，将被害人介绍给陈祥发，再由陈祥发以发包工程的名义共同骗取被害人的钱财，二人分工合作，作用相当，均系主犯。即辩护人所提陈祥发系从犯的辩护意见，以及检察员当庭发表关于陈祥发的作用稍大于张忠克的意见不能成立，均不予采纳。陈祥发曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，其在缓刑考验期限内还有其他罪没有判决，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。张忠克虽然辩解其是居间介绍，不构成犯罪，但对本人参与的事实并未否认，依法应具有坦白情节，可依法对其从轻处罚。鉴于陈祥发归案后能如实坦白主要犯罪事实，可依法从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定张忠克具有坦白情节，导致对张忠克量刑偏重，本院决定依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初141号刑事判决主文第一项的定性和第二项，第三项，即被告人张忠克犯诈骗罪、合同诈骗罪。被告人陈祥发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；与前罪未执行的刑期有期徒刑一年总和刑期有期徒刑十四年一个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元；陈祥发、张忠克共同于判决生效之日起一个月内退赔被害人黄越祥、张英杰、姚明尚未追回的资金；张忠克于判决生效之日起一个月内退赔被害人黄兴妹、黄新科尚未追回的资金。
二、撤销铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初141号刑事判决主文第一项的量刑部分。即以诈骗罪判处被告人张忠克有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元；以犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。总和刑期有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币六万五千元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元。
三、上诉人（原审被告人）张忠克犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。总和刑期十三年十个月，并处罚金人民币六万五千元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日至2028年3月7日止。罚金限在本判决宣告或送达后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年八月二日
书记员 陈 宇