重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝高法刑提字第00002号
原公诉机关重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。
原审被告人温伟明，男，汉族，1989年5月20日出生，江西省瑞金市人，初中文化，务农。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现在重庆市涪陵监狱服刑。
原审被告人杨庆辉（曾用名杨敏），男，汉族，1988年10月9日出生，江西省瑞金市人，小学文化，务农。因犯盗窃罪于2011年6月9日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现在重庆市涪陵监狱服刑。
原审被告人毛永胜，男，汉族，1991年10月16日出生，江西省瑞金市人，中专文化，务农。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现在重庆市涪陵监狱服刑。
辩护人杨雪玲，重庆市法律援助中心律师。
辩护人毛振华，系毛永胜之父，男，汉族，1970年10月9日出生，住江西省瑞金市。
原审被告人谢大红，男，汉族，1975年12月11日出生，江西省瑞金市人，初中文化，务农。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现在江西省赣州监狱服刑。
原审被告人谢水平，男，汉族，1980年2月6日出生，江西省瑞金市人，小学文化，务农。因犯盗窃罪于2008年1月28日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现在重庆市涪陵监狱服刑。
彭水县人民检察院指控温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平等五人犯盗窃罪一案，彭水县人民法院于2012年12月5日作出（2012）彭法刑初字第00241号刑事判决。判决宣告后五被告人均不服，提出上诉。重庆市第四中级人民法院于2013年1月30日作出（2013）渝四中法刑终字第00005号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，五被告人的近亲属均不服，向该院提出申诉。该院于2014年1月20日作出（2013）渝四中法刑申字第00006号再审决定，决定本案由该院另行组成合议庭进行再审，再审期间不停止原裁定的执行。2014年8月12日该院作出（2014）渝四中法刑再终字第00001号刑事裁定，维持（2013）渝四中法刑终字第00005号刑事裁定和（2012）彭法刑初字第00241号刑事判决。温伟明之父温庆林、毛永胜之父毛振华不服，向本院提出申诉。本院于2015年1月19日作出（2014）渝高法刑申字第00118号提审决定，决定本案由本院提审，提审期间不停止原裁定的执行。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院指派检察员刘宗宇、黄春玲、李益出庭履行职务，五原审被告人以及毛永胜的辩护人杨雪玲、毛振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：
（一）2012年3月10日11时许，被告人温伟明、杨庆辉、谢水平、毛永胜、谢大红开车来到彭水县城河堡街立交桥下面的中国工商银行一自动取款机前，由谢大红在外面望风，温伟明先偷窥被害人陈某银行卡密码，然后谢水平丢钱转移被害人陈某注意力，杨庆辉趁机偷换银行卡的手段，盗走陈某银行卡一张。随后，温伟明从此卡中转账20000元至另一中国工商银行卡（户名：廖某），然后将该银行卡交给毛永胜取钱，将转入20000元的另一中国工商银行卡交给谢大红，并告知其密码。毛永胜持陈某的银行卡到彭水县中医院门诊部旁边的一农村商业银行自动取款机上取现金13000元。谢大红持温伟明交给他的银行卡到彭水县城河堡街乌江大桥旁中国农业银行自动取款机上取现金19700元。所获赃款由五名被告人平分。
上述事实，有下列经庭审举证质证并认证的证据予以证实：1．被告人温伟明、毛永胜、杨庆辉、谢大红、谢水平的供述及辩解；2．被害人陈某的陈述；3．银行监控辨认笔录、作案现场辨认笔录及照片、作案车辆停放地点辨认笔录及照片、作案车辆辨认笔录及照片、被告人温伟明对被害人陈某的辨认笔录及照片、被害人陈某银行卡交易明细、户名为廖某的银行卡交易明细、彭水工商银行证明、银行监控光盘2张；4．抓获经过、户口页、广东省普宁市人民法院（2008）普刑初字第65号刑事判决书、广东省惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法刑二初字第209号刑事判决书；5．接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证。
（二）2012年3月10日18时许，被告人温伟明、杨庆辉、谢水平、毛永胜、谢大红开车来到丰都县城中国农业银行南天湖分理处的一自动取款机前，由谢大红和谢水平在外面望风，杨庆辉丢钱转移被害人何某注意力，毛永胜趁机插入一废弃银行卡至柜员机，被害人何某误以为该废弃银行卡系自己的银行卡而将其取走，温伟明立刻到柜员机前将被害人何某的银行卡密码修改后并取走。随后，温伟明与谢大红来到中国农业银行丰都支行一柜员机前，温伟明持被害人何某的银行卡转账50000元至另一中国农业银行卡，并将转入50000元的农业银行卡交给谢大红让其取钱，温伟明更换一柜员机后取现金4000元，然后来到中国工商银行丰都支行营业部一柜员机前又取现金10000元。所获赃款由五名被告人平分。
上述事实，有下列经庭审举证质证并认证的证据予以证实：1．被告人温伟明、毛永胜、杨庆辉、谢大红、谢水平的供述及辩解；2．被害人何某的陈述；3．被告人温伟明辨认作案现场笔录及照片（辨认中国农业银行丰都支行南天湖分理处为盗窃何某银行卡的作案地点、辨认中国农业银行丰都支行为持何某银行卡转账和取钱的地点、辨认中国工商银行丰都支行营业部为持何某银行卡取钱的地点）；4．何某银行卡交易明细。交易明细与被害人何某陈述、被告人温伟明供述内容一致；5．接受刑事案件登记表、立案决定书。
（三）2012年4月26日19时许，被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红开车来到垫江县桂溪镇南门口建设银行垫江支行一自动取款机前，由谢大红在外面望风，温伟明偷窥被害人程某银行卡密码，毛永胜趁被害人程某不备插入废弃银行卡至柜员机，被害人程某误以为该废弃银行卡是自己的银行卡而取走，杨庆辉趁机到柜员机前将被害人程某的银行卡取走。随后，杨庆辉持被害人程某的银行卡与温伟明、谢大红一起到附近中国农业银行一自动取款机取现金13000元。所获赃款由四名被告人平分。
被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平退赃款33000元。
上述事实，有下列经庭审举证质证并认证的证据予以证实：1．被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红的供述及辩解；2．被害人程某的陈述；3．被告人温伟明、毛永胜辨认笔录及照片（温伟明辨认持被害人程某银行卡取钱的地点、毛永胜辨认盗窃被害人程某银行卡的地点）；4．程某银行卡交易明细。交易明细与被害人陈述、被告人杨庆辉供述内容一致；5．接受刑事案件登记表、立案决定书；6．收条1张（辩护人出示）。彭水县公安局刑事侦查大队收到温伟明等五人所退赃款33000元；7．被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平入所体检表及彭水县公安局刑警大队情况说明。
一审法院认为，被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平以非法占有为目的，盗窃他人银行卡并使用，其中温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红盗窃金额为110000元，谢水平盗窃金额为97000元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控事实及罪名成立。被告人杨庆辉、谢水平在有期徒刑执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案系共同犯罪，各被告人共谋后分工明确，相互配合完成了犯罪行为，所获赃款也是平均分配，故不宜区分主从。被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平退赃款33000元，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人温伟明犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；二、被告人杨庆辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金100000元；三、被告人毛永胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金100000元；四、被告人谢大红犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金100000元；五、被告人谢水平犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金90000元；六、责令被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平退赔被害人陈某33000元、何某64000元，责令被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红退赔被害人程某13000元。
二审中检察机关举示了以下证据：1．彭水县公安局刑事侦查大队出具的《办案说明》；2．彭水县看守所出具的《证明》，证明温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平2012年6月4日入所以来，在看守所关押期间，身体健康状况尚可，无特殊不适。
二审法院对上述证据的客观性、关联性、合法性及一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为，上诉人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平以非法占有为目的，盗窃他人银行卡并使用，其中温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红盗窃金额为110000元，谢水平盗窃金额为97000元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人杨庆辉、谢水平系累犯，依法应当从重处罚。本案系共同犯罪，各上诉人共谋后根据分工各司其责，共同配合完成了犯罪行为，所获赃款也是平均分配，故不宜区分主从。上诉人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平退缴赃款33000元，予以酌情从轻处罚。上诉人的上诉理由均不成立。本案还应适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，一审法院未予适用系漏引法条，但一审法院定罪正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
原再审认定的事实及证据与二审一致。原再审法院认为，原审判决及裁定认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：维持本院（2013）渝四中法刑终字第00005号刑事裁定和重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2012）彭法刑初字第00241号刑事判决。
本次再审期间，温伟明、杨庆辉、谢水平、毛永胜、谢大红等五原审被告人提出：对公诉机关指控他们在丰都县、垫江县作案的事实有异议，这两起案件不是他们所为，以前之所以承认是因为侦查机关刑讯逼供。
毛永胜的辩护人提出：1．本案证据收集程序违法，存在刑讯逼供嫌疑，应当予以排除；2．认定温伟明等原审被告人在丰都县、垫江县两地作案的事实不清、证据不足。
出庭履行职务的重庆市人民检察院检察员提出：原审裁判认定温伟明、杨庆辉、谢水平、毛永胜、谢大红等五人盗窃的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
本次再审中，检察机关举示了以下证据：
1．重庆市公安局于2015年11月18日向重庆高速集团调取的车牌为闽FBM15X、闽FCN88X两辆汽车2012年在重庆地区高速卡口信息，拟证明原审被告人使用的上述车辆在丰都案、垫江案案发时在当地出现过；
2．彭水县公安局于2015年11月10日向中国农业银行长汀支行金凤分理处调取的账号为7202011003896XX的开户信息、户主基本情况和该账号在2012年3月1日—31日期间的交易明细，以及该局于2015年11月12日向中国农业银行龙岩龙津支行调取的卡号62284815529542607XX在2012年3月10日取款的地点以及当日转支的对方账号，拟证明丰都案转账50000元的对方账号信息及资金去向。
本院再审查明的原审被告人温伟明、杨庆辉、谢水平、毛永胜、谢大红等五人在彭水县、丰都县分别共同盗窃33000元、64000元的事实与原审认定的事实一致，相关证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
另查明，丰都案中温伟明持被害人何某银行卡转账50000元至中国农业银行对端账号7202011003896XX（户主：黄某，关联卡号62284815529542607XX）。其中通过重庆市丰都支行营业部ATM机从转账卡中取出的现金共计18000元。
关于五原审被告人以及毛永胜的辩护人提出侦查机关收集证据过程中存在刑讯逼供嫌疑的意见。经查，办案单位出具的内容为未对五原审被告人实施刑讯逼供的情况说明可以得到五人入所体检表以及看守所出具的内容为五人关押期间健康状况尚可，无特殊不适的证明印证。五原审被告人以及毛永胜的辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
关于五原审被告人称丰都案不是他们作为，以及毛永胜的辩护人提出原审认定五人在丰都县共同盗窃何某64000元的事实不清、证据不足的意见。经查，在案证据中虽然缺少银行监控视频及部分辨认笔录，但依据其他证据能够认定丰都案系温伟明等五原审被告人所为的事实。首先，五原审被告人对在丰都县作案的时间、地点、人员、分工、手段、盗窃数额等情况的供述基本一致，并有温伟明辨认作案现场笔录及照片、被害人何某银行卡交易记录、被害人何某的陈述、公安机关的接受刑事案件登记表和立案决定书等证据印证。其次，本次再审中检察机关举示的从被害人何某银行卡转账50000元至中国农业银行对端账号7202011003896XX及其关联卡号62284815529542607XX的交易明细证实，该账号（卡号）通过重庆市丰都支行营业部AUTO自助终端转存50000元后，随即又通过该营业部ATM机连续交易6笔，金额共计18000元，这与温伟明辨认中国农业银行重庆丰都支行的一台自动柜员机为自己转账50000元所使用的机器，另一台柜员机为谢大红取钱的机器，以及毛永胜、杨庆辉供述称事后听温伟明说他在另一处中国农业银行转账50000元后，谢大红用转账卡在该银行取款18000元吻合。五原审被告人以及毛永胜的辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
关于温伟明、毛永胜、杨庆辉、谢大红等四原审被告人称垫江案不是他们所为，以及毛永胜的辩护人提出原审认定四人在垫江县共同盗窃程某13000元的事实不清、证据不足的意见。经查，本次再审中检察机关举示的闽FCN88X汽车2012年在重庆地区高速卡口信息仅能证明垫江案发时间段该车曾在垫江县范围内出现，并不能直接证明垫江案系四原审被告人所为，需结合其他证据共同评判。综合在案证据，并不足以认定垫江案系四原审被告人所为。第一，被害人程某关于作案过程的陈述在部分细节上存在前后矛盾之处，与原审被告人的相关供述也不一致；第二，杨庆辉、毛永胜二人第一次供述的作案手法基本相同，但与温伟明的供述及被害人的陈述截然不同；第三，在案证据中缺少银行监控视频和一些重要的辨认笔录，如被害人对被告人或者被告人对被害人的辨认笔录、杨庆辉、谢大红辨认犯罪现场笔录以及四原审被告人辨认垫江案作案前停车现场的笔录。四原审被告人以及毛永胜的辩护人的该意见成立，本院予以采纳。
综上，原审认定温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平在彭水县、丰都县分别共同盗窃33000元、64000元的事实清楚，证据确实、充分，但认定温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红在垫江县共同盗窃13000元的事实不清，证据不足，应予纠正。
本院认为，原审被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平以非法占有为目的，共同盗窃他人银行卡并使用，盗窃金额为97000元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，各原审被告人共谋后分工明确，相互配合完成了犯罪行为，所获赃款也是平均分配，故不宜区分主从。杨庆辉、谢水平在有期徒刑执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平已退赃款33000元，可予酌情从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法刑再终字第00001号刑事裁定、（2013）渝四中法刑终字第00005号刑事裁定以及重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2012）彭法刑初字第00241号刑事判决；
二、原审被告人温伟明犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币90000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2022年6月1日止。）
三、原审被告人杨庆辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币90000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2022年12月1日止。）
四、原审被告人毛永胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币90000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2022年6月1日止。）
五、原审被告人谢大红犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币90000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2022年6月1日止。）
六、原审被告人谢水平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币90000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2022年12月1日止。）
七、责令原审被告人温伟明、杨庆辉、毛永胜、谢大红、谢水平退赔被害人陈某人民币33000元、何某人民币64000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 凯
审 判 员 谭继权
代理审判员 蓝 天
二〇一七年八月八日
书 记 员 赵铁钧