山西省长子县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋0428行初49号
原告李军伟，男，1982年7月27日出生。
被告长治县市场和质量监督管理局，住所地长治县民生大厦。
法定代表人宋志红，职务局长。
负责人何鸿斌，长治县市场和质量监督管理局副局长。
委托代理人张华卫，长治县市场和质量监督管理局稽查队长。
委托代理人谭力源，山西雷风律师事务所律师。
第三人山西省长治市潞酒有限公司，住所地长治市华丰北路47号。
法定代表人王敬宇，职务董事长。
委托代理人韩开斌，山西省长治市潞酒有限公司打假办经理。
委托代理人葛新宏，山西省沁州律师事务所律师。
原告李军伟不服被告长治县市场和质量监督管理局2017年8月22日作出的长县工商队罚字（2017）7号《关于长治县城太行烟酒食品门市部擅自使用“潞酒”知名商品特有名称不正当竞争案的处罚决定》，于2017年9月4日向本院提起工商行政管理诉讼。本院于2017年9月4日受理后，于2017年9月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日、2017年11月22日公开开庭审理了本案。原告李军伟，被告长治县市场和质量监督管理局负责人何鸿斌及其委托代理人张华卫、谭力源，第三人山西省长治市潞酒有限公司委托代理人韩开斌、葛新宏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告长治县市场和质量监督管理局于2017年8月22日作出长县工商队罚字（2017）7号《关于长治县城太行烟酒食品门市部擅自使用“潞酒”知名商品特有名称不正当竞争案的处罚决定》，责令原告停止使用“潞酒”知名商标特有名称的标签、包装，同时没收原告违法所得14575元。
原告李军伟诉称，2017年6月19-20日，原告从山西杏牧酒业有限公司购进1030件酒，之后贴上原告申请的“老白潞酒”商标销售。因原告申请的商标中有“潞”字，被告认为原告的商标侵犯到山西省长治市潞酒有限公司的合法权益。2017年8月22日被告长治县市场和质量监督管理局给原告作出了长县工商队罚字（2017）7号《关于长治县城太行烟酒食品门市部擅自使用“潞酒”知名商品特有名称不正当竞争案的处罚决定》，责令原告停止使用“潞酒”知名商标特有名称的标签、包装，同时没收原告违法所得14575元。被告在没收原告老白潞酒时没有将原告出售酒时的赠品计算在内。原告的商标没有侵犯第三人的合法权益，也没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》。原告的商标是“老白潞酒”与第三人的商标不一致，包装也有区别，购买者能够很清楚的分清两种商品。因此被告作出的决定书是不当的，请求撤销被告作出的长县工商队罚字（2017）7号《关于长治县城太行烟酒食品门市部擅自使用“潞酒”知名商品特有名称不正当竞争案的处罚决定》。
原告向本院提供了以下证据：
1、营业执照一份，证明原告的身份情况。
2、处罚决定书一份，证明被告作出的决定书程序不合
法。
3、收据一支，证明原告的进货价格。
4、照片8张，证明市场上其他带有潞字商标的酒仍在销售。
5、酒类流通溯源单17份，证明每3件老白潞酒赠送其他酒一件，被告计算非法所得时没有把赠品计算在内。
6、老白潞酒封存照片3页，证明2017年7月14日老白潞酒被封存，不能超过3个月，现在已经超过3个月应该解封。
7、营业执照被锁照片一张，证明2017年9月12日原告的营业执照被锁，程序违法。
8、强制措施决定书一份，证明2017年8月8日被告给原告下达决定书，原告签字时间不对。
被告长治县市场和质量监督管理局辩称，第三人的“潞”酒系列商品经过多年的长期使用，在市场上具有较高的知名度，为相关公众广为知晓。2013年、2016年“潞”商标两次被省工商局认定为山西著名商标。根据山西省长治市工商行政管理局的《关于加强保护“潞”注册商标专用权的通知》和第三人的投诉线索及证据发现原告擅自使用知名商标“潞”酒系列商品近似的名称、包装、装潢的违法行为。被告依照《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定，被告按照法定程序对原告的违法行为进行了行政处罚事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。原告虽然提出了注册申请，但未经核准，在此期间不能从事违反法律的行为。针对原告的违法所得，被告根据调查证据依法予以认定处罚，客观合理。为此应驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供了以下证据：
1、营业执照和居民身份证复印件各一份，证明原告李军伟的身份和基本情况。
2、现场检查笔录、实施行政强制措施决定书、扣押物品清单各一份，证明在长治县城太行烟酒食品门市部库房的现场检查情况，扣押原告老白潞酒765件。
3、山西杏牧酒业有限公司出具的酒类流通随附单复印件一份，证明原告从山西杏牧酒业有限公司购进“老白潞酒”的数量和购进价格。
4、太行商贸有限公司销货单复印件一份和酒类流通溯源单复印件三份，证明原告销售“老白潞酒”价格。
5、2017年7月18日和8月8日对原告询问笔录两份，证明在原告经营的长治县城太行烟酒食品门市部库房检查时发现涉案产品属原告所有及原告对“老白潞酒”经营情况。
6、长治市工商行政管理局《关于加强保护“潞”注册商标专用权的通知》一份，证明“老白潞酒”商标涉嫌侵犯第三人长治市知名商标、山西省著名商标“潞”商标专用权。
7、山西杏牧酒业有限公司执照复印件和检验报告各一份，证明原告委托山西杏牧酒业有限公司生产，贴牌销售“老白潞酒”的情况。
8、现场检查照片打印件四份16张，证明检查情况和产品商标、标签情况，在执法过程中程序合法。
9、第三人证据清单一册，证明潞酒系知名商品。
10、长县工商队罚字（2017）7号行政处罚决定书一份，证明对原告作出的处罚程序合法、事实清楚，应予维持。
第三人山西省长治市潞酒有限公司述称，同被告的答辩意见一致。
第三人向本院提供了以下证据：
1、营业执照一份，证明第三人的主体资格合法。
2、投诉书一份，证明对原告的违法行为向被告进行了投诉。
3、证据一册（443页），证明“潞”酒是第三人的知名企业字号，“潞”酒是第三人知名商品的特有名称，原告使用老白潞酒和“潞”商标构成类似商品上的近似商标，属于侵犯商标权。
4、照片4张，证明原告的侵权行为存在。
5、案件来源登记表、立案审批表、案件核审表各一份，证明被告经领导审核对该案进行立案，并履行了相关程序。
6、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、责令改正通知书，证明被告在处罚原告的过程中履行了相关程序，并告知了原告所享有的权利和义务。
7、长县工商队罚字（2017）7号行政处罚决定书、送达回执各一份，证明被告向原告作出的处罚决定书符合法律规定。
8、解除行政强制措施决定书、清单各一份，证明被告处罚原告后，对强制扣留原告的酒进行了解除。
9、原告的陈述申辩书两份，证明原告向有关单位进行了陈述申辩。
10、违法所得的核查情况各一份，证明被告计算原告违法所得数额适当，原告出售酒时的赠品不予考虑。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1、3、5、8、9无异议；对证据2认为被告扣押数量与实际不符，并且没有下达扣押手续；对证据4认为非法所得没有按照售价实际计算，没将售酒时的赠品计算在内；对证据6认为“潞”与“老白潞”不是同一类酒，市场上还有其他带有“潞”字的酒在市场上销售，不能因为原告的酒带有“潞”字就属于侵权，原告并没有侵犯潞酒的商标权；对证据7认为商标是原告提供，不是原告贴牌，杏牧酒业生产好成品，原告负责销售；对证据10认为原告的商标已经申请，可以合理使用，决定书没有指明原告模仿了潞酒哪个系列，“老白潞酒”的名称、包装和“潞酒'都不一样，原告没有违法《不正当竞争法》。第三人对被告提供的证据无异议。
被告对原告的证据1无异议；对证据2认为处罚决定书事实清楚、证据确凿；对证据3认为查处过程中，原告没有提供销售记录、销售价格、进货价格，只能根据原告的物流单计算违法所得；对证据4认为与本案无关；对证据5认为原告提供复印件真实性不认可，赠品是原告对他人的赠与，非法所得应按照法律规定计算；对证据6认为2017年8月22日已经给原告解封，原告提供的照片不是本人店里封存的货物，与本案无关；对证据7认为案件没有结束之前不能解锁，防止解锁之后变更信息，履行之后自动解除锁定；对证据8认为原告证据无法证明其目的。
第三人对原告提供的证据1无异议；对证据2认为被告认定事实清楚；对证据3认为与本案没有关联性；对证据4认为对近似商标处理过；对证据5认为在处罚过程中，原告没有向工商局提交票据；对证据6认为不清楚具体情况；对证据7认为原告履行行政行为之后就自动解除；对证据8认为原告证据无法证明其目的。
原告对第三人提供的证据1、3、4、5、6、8、9无异议；对证据2认为没有见过这个投诉书；对证据7认为原告不存在违法事实，非法所得被告没有按照实际情况计算，应该将赠品计算在内；对证据10认为赠品随着老白潞酒一起购进的，不是单独采购的，应该计算在内。被告对第三人提供的证据无异议。
本案对上述证据认证如下：被告和第三人提供证据均与本案争议的事实有关，是在作出行政处理决定程序中所形成的证据，与本案有关联性、具有合法性和真实性，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。原告提供的证据认为被告没有将销售的赠品计算在内，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第4条规定，违法所得是销售收入扣除销售商品的购进价款，原告应将赠品计算在内的意见不予采信。
经审理查明，长治县城太行烟酒食品门市部是原告李军伟经营的，类型为个体工商户。2016年12月30日原告向国家工商行政管理总局商标局申请“老白潞酒”商标，该申请已被受理。原告在商标注册申请受理后委托山西杏牧酒业有限公司生产“老白潞酒”。2017年6月19日、6月20日原告以每件价格45元从山西杏牧酒业有限公司购进“老白潞酒”1030件。原告以每件100元销售265件，所得价款14575元。剩余“老白潞酒”被告进行了查封。2017年7月3日第三人山西省长治市潞酒有限公司向长治市工商行政管理局投诉，认为山西杏牧酒业有限公司生产的“老白潞酒”侵犯了其“潞”商标专用权，属擅自使用“潞酒”企业字号、擅自使用“潞酒”知名商标特有名称的不正当行为，要求对此进行处理。2017年7月17日被告长治县市场和质量监督管理局对原告的行为进行了立案审批。8月16日被告对长治县城太行烟酒食品门市部作出了长县工商告字（2017）7号《行政处罚告知书》，同时给长治县城太行烟酒食品门市部作出了长县工商听字（2017）7号《行政处罚听证告知书》，告知了原告所享有的陈述、申辩和听证权利。原告提出了陈述和申辩，但没有要求听证。8月22日被告给长治县城太行烟酒食品门市部作出了长县工商责字（2017）7号《责令改正通知书》，责令原告停止使用“潞酒”知名商品特有的标签和包装。同日被告向长治县城太行烟酒食品门市部作出了长县工商队罚字（2107）7号《关于长治县城太行烟酒食品门市部擅自使用“潞酒”知名商品特有名称不正当竞争案的处罚决定》的行政处罚决定书，责令原告停止使用“潞酒”知名商品特有名称的标签、包装，没收违法所得14575元。同日被告给原告作出了长县工商解（2017）2号《解除行政强制措施决定书》，对扣押原告“老白潞酒”进行了解除。原告对此不服，诉讼要求撤销被告作出的长县工商队罚字（2107）7号《行政处罚决定书》。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查…”之规定，被告长治县市场和质量监督管理局有对违反不正当竞争行为的人员进行行政处罚的法定职责。原告虽向国家工商行政管理总局申请了“老白潞酒”商标注册，但原告的申请至今未得到审批，原告销售的“老白潞酒”商标、包装和“潞酒”的商标、包装近似，其擅自使用知名商标“潞”酒系列商品近似的名称、包装、装潢的行为是违法行为。原告以每件100元销售265件“老白潞酒”，所得价款14575元。被告依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第4条“违法所得是销售收入扣除销售商品的购进价款”规定，没收原告违法所得14575元，于法有据。原告认为没收违法所得应扣其除销售赠品，于法无据，本院不予支持。被告经过立案、处罚告知、权利义务告知等程序，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款之规定决定，责令原告停止使用“潞酒”知名商品特有名称的标签、包装，并没收违法所得14575元的行政处罚并无不当。原告要求撤销被告作出的长县工商队罚字（2107）7号《行政处罚决定书》，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李军伟的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李军伟承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。
审 判 长 郭素玲
人民陪审员 赵路路
人民陪审员 侯晓芳
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 郭艳霞