河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3265号
上诉人（一审原告、反诉被告）：董超，男，汉族，1976年1月28日出生，住河南省固始县。
上诉人（一审被告、反诉原告）：信阳市京东实业有限公司（以下简称京东公司），住所地河南省信阳市羊山新区恒大名都11号楼外铺201.
法定代表人：张远芝。
上诉人董超因与上诉人京东公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董超、上诉人京东公司的法定代表人张远芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董超上诉请求:1、要求远东公司返还押金6000元，并双倍赔偿利息。2、要求远东公司承担本案上诉费。3、要求撤销（2017）豫1503民初2740号民事判决。事实和理由：合作协议第五条，样板间租赁到期后，乙方要及时下架窗帘样品，下架日期不得超过2017年6月7日。事实清楚，条款明晰，从而可以判断租赁到期后，乙方（京东公司）自行取回窗帘，董超没有下架返还的义务。京东公司称董超没有向其交付样板间的钥匙，样板间里一直有董超的营销人员，可随时陪同客户参观。1、样板间董超从未安排专职营销人员，只是意向顾客带去参观（店员证明）。2、合作协议第六条规定：甲乙双方均有权带顾客进入样板间参观销售，可以佐证双方同等权利，合同的生效体现就是双方都要钥匙，自由带顾客进入样板间，合同没有任何一条规定，乙方进入样板间必须有甲方陪同。3、京东公司的合伙人之一曹可菊曾带顾客进入过样板间（有证据证明）。4、京东公司去取样品，并未通知董超陪同，如果董超已自行拆除，再陪京东公司去拆除，与常理不符。京东公司发现样品早已被拆走，说明京东公司有钥匙可以进入样板间（房屋还在承租期内）。董超家具在5月30日前，早已拆除完毕，拆装师傅（马祖清有拆装记录本及证词），可以说明房内除京东公司窗帘，无它物。董超不可能派店员留守。5、窗帘为定制产品，颜色、尺寸等问题，拆除之后残余价值不大，考虑人工成本及向京东公司要押金等问题，原告自行拆除与常理不符。6、董超在京东公司处购买自用同款同质窗帘（同小区）总款为6500元，可以佐证董超无拆除窗帘的动机。
上诉人京东公司上诉请求：1、要求董超付清窗帘违约款12000元。2、要求董超承担本案上诉费。3、要求撤销（2017）豫1503民初2740号民事判决书。事实和理由：1、2015年6月7日，京东公司与董超达成《合作协议》，董超负责提供样板房，京东公司提供样品窗帘，并收取样品半价押金6000元整。2、2016年5月30日租赁期到期时，京东公司去取样品，董超早已把样品拆走。董超不仅不赔偿，并且恶意提出诉讼。3、根据《合伙协议》第二页第九条约定：甲方如超过2016年6月7日不下架，窗帘归还乙方，应双倍赔偿。因此京东公司要求判令董超赔偿违约金12000元整。4、一审认定事实不清，京东公司没有领取钥匙。5、一审认为京东公司的工作人员自行取走窗帘没有交接手续，事实不清，没有法律依据。6、一审认定甲方称京东孔升及曹丽取走窗帘纯属谎言，没有法律依据。（孔升、曹丽辞职不在信阳，有证据）
上诉人董超向一审法院起诉请求：一、被告返还押金6000元并支付违约金及相应利息。二、本案诉讼费由被告承担。
上诉人京东公司向一审法院反诉请求：一、判决原告赔偿被告窗帘原价40%的违约金4800元；二、反诉诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2015年6月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》，协议主要内容为：甲方在信阳羊山新区××大名都××楼××单元××室租赁普通住宅一套，面积125平方米，用为家具、窗帘样板间，租赁期限为2016年6月1日止。合作方式如下：1、甲方负责样板间的全部租金及合同签订。2、甲方负责样板间的家具摆放部分。3、乙方负责样板间的窗帘挂样及搭配，要求样品风格、款式、颜色与家具相呼应，协调搭配。4、乙方窗帘样品上架时间在合同生效后的二十天内全部完成。5、样板间租赁到期后乙方要及时下架窗帘样品，下架日期不得超过2016年6月7日，否则甲方将视为乙方放弃样品，窗帘样品由甲方自行处理。6、甲乙双方均有权带顾客进入样板间参观销售。7、窗帘样品在挂样期间如有任何损坏，损坏部分则根据乙方所售窗帘原价的四折进行赔付，损坏窗帘甲方自行处理，无损坏窗帘样品原样返还（此损坏不包括窗帘布料自然褪色）。8、以上窗帘样品经乙方核算成本价约为六千元整，甲方交于乙方订单六千元整。9、合同租赁期到窗帘样品无损坏下架后，押金如数退还，退还日期不得超过2016年6月7日，否则甲方提出双倍偿还，如有争议由当地法院裁决。签订合同后，原告董超租赁了样板间，被告京东公司按合同约定在原告董超租赁的样板间内悬挂窗帘，原告董超则分别于2015年6月7日、7月27日向被告京东公司交付押金1000元、5000元，共计6000元整。关于合作协议的履行情况，原、被告双方存在争议，原告董超称其从出租方取得样板房间的钥匙多把，并交付被告京东公司一把，被告京东公司的工作人员可持钥匙打开样板间，让客户观看窗帘的样式。被告京东公司则辩称原告董超没有向其交付样板房间的钥匙，样板间里一直有原告董超的营销人员，可随时带客户参观。合作协议终止后，原、被告双方产生争议，原告董超要求被告京东公司退还押金6000元，被告京东公司则要求原告董超返还窗帘，原告董超则辩称窗帘已由被告京东公司的工作人员自行取走。一审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点是：悬挂在原告租赁的样板间房屋的窗帘样品由哪一方取走？该事实不清的举证责任由哪一方承担？窗帘样品损毁灭失的风险由谁承担？依据本案证据及民事诉讼证据规则的相关规定，作如下分析认定：依据《合作协议》第5条约定的内容判断，样板间租赁到期后，乙方（指被告方）自行取回窗帘，原告没有下架返还的义务，但依据该协议第7条中“无损坏窗帘样品原样返还”约定的内容判断，合同终止后原告负有返还窗帘的义务。上述两条约定相互矛盾，应视为约定不明。但是，依据该协议第7条和第9条约定的内容判断，无论原告是否负有返还窗帘样品的义务，原告作为样板间房屋的承租人有妥善保管窗帘样品的合同附属义务。本案现有证据既不足以证明原告取走了窗帘样品，也不足以证明被告自行取走了窗帘样品，究竟是哪一方取走了窗帘样品，事实不清。那么，在事实不清的情形下，举证责任由哪一方承担？窗帘样品损毁灭失的风险由谁承担？应当根据实际情况，具体情况具体分析，依法合理地确定举证责任及窗帘样品损毁灭失的风险由谁承担。根据本案实际情况，确定举证责任及窗帘样品损毁灭失风险承担的关键因素是看被告是否持有样板间房屋的钥匙，如果被告持有样板间房屋的钥匙，被告可以在原告不知情的情况下轻易取走窗帘，此种情形下，举证责任在被告方，由被告方举证原告未履行妥善保管窗帘样品的义务或阻碍其行使自行拆除窗帘样品的权利。如果被告未持有样板间房屋的钥匙，被告自行拆除窗帘样品时，必须获得原告的许可及配合，否则无法实施自行拆除窗帘样品的行为，此种情形下，举证责任在原告方。因样板间房屋是由原告承租，房屋钥匙由原告控制，为保证《合作协议》的顺利履行，原告负有将样板间房屋钥匙交付被告的附属义务，原告主张其已履行该项义务，被告予以否认，依据民事诉讼证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告没有提供其已将样板间房屋钥匙交付被告的证据，应承担举证不能的不利法律后果，应当认定被告不持有样板间房屋的钥匙。综上所述，原告作为样板间房屋的控制方，负有妥善保管窗帘样品的合同附属义务，在样板间房屋内的窗帘样品究竟由哪一方取走事实不清的情形下，举证责任在原告方，原告未能举证证明被告自行取走窗帘样品这一事实，应承担举证不能的不利法律后果，相应地，窗帘样品损毁灭失的风险亦应当由原告承担。被告反诉原告按窗帘样品所售原价40%的比例赔偿损失，有事实和法律依据，一审予以支持。但是，《合作协议》未约定窗帘样品销售原价，被告也未能举证证明销售原价的确定价格，且窗帘销售价是一个不确定的动态过程，对此被告应承担举证不能的不利法律后果，被告主张销售价为12000元（按被告的反诉请求的金额及赔偿比例计算所得），无事实依据，一审不予支持，结合本案实际，酌定按成本价6000元计算，原告应赔偿的金额核定为2400元。依据《合作协议》第7条和第9条约定，窗帘样品妥善保管义务问题的解决与退还押金有先后顺序，在窗帘样品妥善保管义务问题未解决前，被告拒绝退还原告交付的押金，不构成违约，因此，原告请求被告支付违约金及利息，无法律依据，一审不予支持。但是，在一审对被告反诉请求作出处理后，退还押金的条件已成就，被告应当退还原告押金6000元。为此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定判决：一、被告信阳市京东实业有限公司退还原告董超押金6000元，原告董超赔偿被告信阳市京东实业有限公司窗帘样品损失2400元，相互抵销后，被告信阳市京东实业有限公司实际退还原告董超押金3600元，于判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告董超的其他诉讼请求；三、驳回被告信阳市京东实业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费50元，由被告信阳市京东实业有限公司负担。一审反诉受理费25元，由原告董超负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，依照相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人董超与上诉人京东公司2015年6月7日签订的《合作协议》明确约定了各方的权利及义务，双方均应按照合同约定履行己方的权利及义务。本案双方签订《合作协议》后，董超租赁了悬挂窗帘样品的样板间，双方开始履行《合作协议》，后因窗帘样品灭失，双方发生纠纷。本案窗帘样品的灭失原因究竟是在租赁期间董超管理不善造成？或是已被董超自行处理？还是京东公司自行取走？亦或是失窃造成？双方各执一词，且双方均不能充分举证证明窗帘样品灭失的原因。故本院认为负责举证租赁期间的样板间包括窗帘样品在内的陈设物已尽到妥善管理，以及在租赁期间结束将窗帘样品返还京东公司的举证责任应当由董超完成。在董超不能举证证明其将样板间的钥匙交付京东公司、京东公司自行取走、样板间发生失窃的情形下，董超主张窗帘样品被京东公司取走的理由不符合常理及日常生活经验法则，本院不予采信，董超应当按照《合作协议》的约定赔偿京东公司窗帘样品灭失的赔偿责任。鉴于京东公司单方举证灭失的窗帘样品销售价，董超不予认可，样板间灭失的窗帘样品是哪种质地的窗帘又无证据予以固定，无法与市场上销售的同样质地窗帘加以比对，故一审酌定按成本价计算灭失的窗帘样品损失金额适当，本院予以支持。据此折抵京东公司应当退还董超交付的押金符合《合作协议》的约定。
综上所述，上诉人董超、信阳市京东实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人董超负担25元；上诉人信阳市京东实业有限公司负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 任钢
审判员 陈钢
审判员 吴斌
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘唱