湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑初179号
公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
被告人何军，男，1966年12月16日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市洪山区，租住武汉市洪山区。因犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑二年，2015年8月12日刑满释放。2016年3月16日，因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
指定辩护人王培，湖北诺亚律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院以武检公刑诉[2016]168号起诉书指控被告人何军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于同年11月11日公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员黄灿等出庭支持公诉。被告人何军及其辩护人王培到庭参加诉讼。经合议庭评议决定，现已审理终结。
湖北省武汉市人民检察院指控:2016年2月29日18时许，武汉市公安局东湖新技术开发区分局民警在本市东湖新技术开发区八一花园十字路口巡逻盘查时抓获吸毒人员刘某并将其带回所内审查，刘某到案后表示愿意配合公安民警将贩卖毒品的上线人员何军抓获。
2016年3月1日15时许，在武汉市公安局东湖新技术开发区分局民警的控制下，刘某持人民币300元到被告人何军的租住地本市洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号向何军购买毒品麻果6颗，随后公安民警冲进该房间将被告人何军抓获，并当场查获毒品甲基苯丙胺1049.22克、毒品海洛因76.03克。同时，公安民警还在房间内抓获向被告人何军购买毒品后又在该处吸食毒品的吸毒人员张某、陈某、钱某。
公诉机关当庭宣读和出示的证据：1、物证及照片；2、抓获及破案经过、扣押物品清单等书证材料；3、毒品检验鉴定意见书等鉴定意见；4、光盘等视听资料；5、证人刘某、钱某、孙某、陈某、张某等人的证言；6、被告人何军的供述及辩解等。
公诉机关认为，被告人何军违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人何军还在其住处容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人何军曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条、三百五十六条规定的处罚情节，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。
被告人何军对容留他人吸毒的犯罪事实不持异议，其辩解没有贩卖毒品，从其家中搜查出的毒品不是其所有。其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关对被告人住处查获的毒品数量全部认定为贩卖毒品属于部分定性错误，该部分应当认定为非法持有毒品罪；2、何军存在以贩养吸的情况，量刑时应考虑其吸食毒品的情节；3、何军当庭认罪，应酌情从轻处罚。
经审理查明，2016年2月29日18时许，武汉市公安局东湖新技术开发区分局民警在本市东湖新技术开发区八一花园十字路口巡逻盘查时抓获吸毒人员刘某并将其带回所内审查，刘某到案后表示愿意配合公安民警将贩卖毒品的上线人员何军抓获。
2016年3月1日15时许，在武汉市公安局东湖新技术开发区分局民警的控制下，刘某持人民币300元到被告人何军的租住地本市洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号向何军购买毒品麻果6颗，随后公安民警冲进该房间，将被告人何军以及向何军购买毒品后又在该处吸食毒品的吸毒人员张某、陈某、钱某抓获，并在该房间内查获毒品甲基苯丙胺1049.22克、毒品海洛因76.03克。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的破案经过及抓获经过证实本案的破获及被告人何军被抓获到案的经过。
2、公安机关出具的搜查笔录、扣押记录、扣押清单及物证照片证实：(1)2016年3月1日15:20至15：50分，公安人员在何军租住的本市洪山区黄家湾洪达巷洪山村还建房X栋X单元XXXX室内查获并扣押麻果12袋、冰毒14袋、海洛因2袋、麻果粉1袋、手机一部、现金17750元、吸毒工具若干。（2）2016年3月2日12:20至12：50分，公安人员在何军租住的本市洪山区黄家湾洪达巷洪山村还建房X栋X单元XXXX号室厨房内燃气热水器外壳里查获并扣押麻果10袋。
3、武公禁毒技检字（2016）第（JD437）号毒品检验鉴定书证实：（1）所送检材1、2、4、5、6共重1049.22克均为毒品甲基苯丙胺；（2）所送检材3、7共重76.03克均为毒品海洛因。
并有公安机关上缴入库毒品登记单在卷印证。
4、公安机关出具的手机通话记录截图证实：被告人何军139××××4383的手机号码与张某132××××9311、钱某139××××3184、孙某139××××7377、刘某139××××3699的手机号码通话联系的事实。
5、书证
（1）武汉市公安局东湖新技术开发区分局现场检测报告书、现场尿液检验结果告知笔录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定证实：①陈某2016年3月1日来到武汉市洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室何军租住房内，以人民币100元向何军购买两颗麻果，并在该处用何军提供的工具吸食麻果，后被民警查获，经现场检测，其尿检结果为甲基安非他明呈阳性。陈某被行政拘留五日；②何军2016年2月29日在武汉市洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室自己的租住房内，吸食麻果和海洛因，同年3月1日17时许被民警查获，其尿检结果为甲基安非他明、吗啡均呈阳性。何军被行政拘留十五日、强制隔离戒毒两年；③钱某2016年3月1日来到武汉市洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室何军租住房内，以人民币50元向何军购买一颗麻果，并在该处用何军提供的工具吸食麻果，后被民警查获，经现场检测，其尿检结果为甲基安非他明呈阳性。钱某被行政拘留十五日、强制隔离戒毒两年；④张某2016年3月1日来到武汉市洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室何军租住房内，以人民币500元向何军购买一小袋海洛因和一小袋冰毒，并在该处用何军提供的工具吸食毒品，后被民警查获，经现场检测，其尿检结果为吗啡、甲基安非他明均呈阳性。张某被行政拘留十五日、强制隔离戒毒两年。
（2）武汉市洪山区人民法院刑事判决书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料证实，何军因犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑二年，2015年8月12日刑满释放。
（3）公安机关出具的户籍资料证实被告人何军的身份情况。
6、证人证言
（1）张某的证言：2016年3月1日15时30分左右，我跟何军打电话，说过去玩一下。我去他家时，我看见何军和二个人在客厅沙发上吸食麻果，还有一个人坐在客厅饭桌边。我问何军有没有海洛因和“冰”（冰毒），他说有。我就掏出500元给他说两样东西看着给，他进了主卧房间，过了不到一分钟，他手里拿着两个袋子，分别取出一部分东西，然后分装在两个小袋子里，接着放在客厅茶几上的电子称上称了一下。称好后就把两小袋子给我，其中一小袋子是海洛因，另一小袋子是“冰”。这时有一个人进来，往茶几上放了两三百元，说了句拿麻果。因为客厅里没有地方坐，我拿了海洛因和冰后去了次卧，坐在床上，取出一部分海洛因，放在烟纸上，用打火机点烟纸，然后吸食。刚吸了两口，进来蛮多人自称是警察，把我们都控制了，还对房间进行了搜查。最后把我们六个人带到派出所。我的手机号码是132××××9311。
有张某辨认笔录证实，其从12张不同男性照片中辨认出11号（孙某）就是坐在客厅饭桌的男子；4号（钱某）就是坐在沙发上吸食麻果的人；3号（何军）就是“老二”。
（2）陈某的证言：2016年3月1日下午14时许，我跟何军打电话，准备去还他二千元钱，把我押的汽车拿走。何军说在家。我到他家后，看到何军和一个男的在家，那个男的正在吸食麻果。大约五分钟后，有人敲门，何军就我帮忙开门，进来一个男的给何军送吃的，这时何军问我想不想来一点，我说可以，他就从他右侧上衣口袋拿出两颗麻果，给那个男的递给我，我掏了一百元钱给了何军。然后我坐到何军客厅的沙发上，在茶几上找了个吸麻果的水壶开始吸食。又过了五分钟，刚才送饭来的男子起身开门，进来一个50岁左右男的，又过了五分钟，又有人敲门进来，是个小个子年轻男子，来找何军买麻果。又过了约五分钟，警察就冲进来把我们抓获了。我在手机里面存了何军的手机号码139××××4383，存的名字是“老二”。
有陈某的辨认笔录证实，其从12张不同男性照片中辨认出6号（何军）就是“老二”；1号（孙某）就是给何军送食物的人；3号（刘某）就是找何军购买麻果的人。
（3）孙某的证言：2016年3月1日下午15时许，我带了一份饭到何军住的地方，看到房间有一个不认识的男子坐在沙发上玩手机，我就让何军吃饭，我听何军称呼那名男子“老陈”，“老陈”用房间内的工具吸食麻果。房间里的吸食麻果的工具一直就有，有些是何军自己做的，有些是别人制作的。后来在我后面进来了一个男子，听何军称他为“华子”，“华子”敲门进房间后，在何军处掏100元买了一颗麻果，何军找了他50元钱。后来又进来一个瘦的男子，进来后向何军买了一小袋冰和一小袋海洛因，买完后在房里和何军聊天。后来又敲门进来一个年轻男子，听何军叫他“光光”，他进来后，花300元现金购买了6颗麻果。他买了麻果离开时，刚打开房门，警察就冲进来了。在何军家搜到麻果、“冰”、海洛因，还有吸食毒品用的工具。何军2015年7月刑满释放出来后就继续贩卖毒品。
何军曾问我把毒品放在燃气热水器里面可不可以。我说好像可以。2016年3月2日，我跟办案民警到何军的租住屋进行搜查，民警要求房某用梅花起子打开热水器外壳后，发现有一包东西，民警把这包东西取下来装进塑料袋内，然后把我们带到派出所。当着我、房某（傅某）和他老婆（程某）三人的面，打开这包东西，里面是上个纸包的东西，打开后，我看到10个蓝色塑料袋，是用橡皮筋捆着的，打开蓝色塑料袋，里面是红色的圆形药丸，民警当面清点，每袋有200颗左右，对每袋都进行了称重，我和傅某、程某作为见证人在扣押清单、扣押决定书和扣押笔录上签了字。
有孙某辨认笔录证实，经辨认，其从12张不同男性照片中辨认出6号（何军）就是何军；12号（钱某）就是找何军购买麻果的人；3号（陈某）就是坐在沙发上的人；5号（张某）就是找何军购买了一小袋“冰”和小袋海洛因的人；7号（刘某）就是找何军购买300元钱麻果的人。
（4）钱某的证言：2016年3月1日15时左右，我准备到我的还建房安装煤气灶。在1号楼楼下碰到了“老二”（何军），他约我到他家坐一下。带我到了他的住处（X号楼X单元XXXX房）。开门进去后，我发现房内还有两名陌生男子。一个年纪较大（事后听说叫陈某），一个块头较大，我进去后，陈某正在吸食麻果，我就想试试，就问他有没有麻果，他说有，50元一颗，我就给他100元钱，说要一颗尝一下，他找给我50元，并给我一颗红色麻果。我将麻果放在桌上。因为陈某正在吸食麻果，我就跟着他吸食了几口。过了一会，又有人敲门进来，是一个瘦的男子（事后听说叫张某），他进来后，给了“老二”几百元钱，“老二”给他两小袋，一袋是冰毒，一袋是海洛因。张某买了东西后，就坐在一旁。过了一会，又敲门进来一个年轻男子，也给了“老二”几百元钱，“老二”给了他几颗麻果。那男子将麻果用小袋子装好放进自己的衣服口袋里。开门离开时，警察就冲进来了，将我们控制住。警察从那个年轻男子身上搜出了6颗麻果，从张某身上搜出了两小袋毒品，从“老二”身上搜出一沓现金，大概六七千元左右。我看到民警从卧室、厨房等位置搜出了不少毒品，有麻果、冰毒、海洛因。
有钱某辨认笔录证实，其从12张不同男性照片中辨认出2号（何军）就是“老二”；4号（陈某）就是年龄较大的吸食麻果的人；12号（张某）就是瘦的男子。
（5）刘某的证言：2016年2月29日下午6点钟左右，我找“阿峰”买了6颗麻果吸食，到八一花园的十字路口被民警盘查带到派出所，尿检呈阳性。我的毒品有时候从“阿峰”那里购买，有时从“老二”（何军）那里购买，何军住在黄家湾洪达巷还建房X号单元XXXX室。我愿意配合公安机关到何军那里购买毒品，进行控制下交付。公安人员先给了我300元购买毒品，又给我300元用于归还何军的毒资，这300元欠款是2016年2月27日我向何军购买麻果，当时买了500元的麻果，只给了他200元。2016年3月1日下午16时左右，我带民警来到何军的住处，我先敲门进去后，除了何军在住处，另处还有4个陌生男子在。我找何军说要拿300元的麻果，还说把上次欠他的300元一起还他。我将600元现金递给何军，他接过之后放在口袋，然后拿出一个小塑料袋，从中倒出6颗麻果递给我。我接来，在旁边沙发上找了一个小袋子装好麻果。跟他闲聊了几句然后起身离开。我打开房门，守在外面的民警冲进来将我们一共6个人全部制服了。然后对我们进行检查，从我身上搜出了那包小袋子装的6颗麻果。从另一个男子身上搜出两个小袋子，一袋是冰毒，一袋是海洛因。从何军身上搜出来几千元现金，其中有我递给他的600元。还从何军的房内搜出了大量的毒品。一个民警押着何军，另一个民警当着何军的面进行搜查和清点，还有民警负责摄像。搜查完毕之后，民警将我们6人一起带回了派出所。我进房间时，有一个男子在烧壶，用于吸食麻果的准备工作。房内有麻果的香味，估计之前他们已经吸食过麻果。我的手机号139××××3699。
有刘某辨认笔录证实，其从12张不同男性照片中辨认出7号（何军）就是“老二”。
（6）傅某（房某）的证言证明：洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室是我的房子。2016年1月13日黄某2与我签的租赁合同，他说是自己居住，但实际是另外一个人住的。2016年1月20日左右，我去装电视，看见有个陌生人在小卧室门口站着。2016年3月2日11时30分左右，我带着钥匙和警察一起去该房屋进行搜查。当搜查到热水器箱时，用起子把热水器箱子盖打开，发现一包用透明胶带缠裹着一包白色的东西，里面是用橡皮筋缠着的蓝色的塑料袋子包裹一起的十小袋物品，后警察把包装袋找开，小袋里面装的是红色疑似麻果的颗粒状物品，对该物品称重总重量200克左右。我之前装热水器的时候里面没有东西。这个房子以前也没有出租给其他人。
有傅某辨认笔录证实，其从12张不同男性照片中辨认出11号（孙某）就是2016年1月20日在洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室见过的人。
有房屋租赁合同在卷佐证。
（7）程某的证言证明：我的出租房洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX号室在物业注册的名字是我的，该房是我老公傅某的还建房。他去年认识一个叫黄某1的人，找我老公要帮他弟弟租房。2016年1月10日左右，黄某1带他弟弟黄某2签的合同。租户是黄某2，合同的日期是从2016年1月13日起到2016年4月13日止。对方入住后的1月20日左右，我们帮对方安装了一台电视，当时没见到黄某2，当时看到了今天民警带着一起搜查我们房间的那个人，通过民警知道他叫孙某。当时他在房间打扫卫生。2016年3月2日中午11时许，民警找我和老公一起去出租房搜查，同时民警还带了一个年轻人。中午12时左右，民警燃气热水器进行检查，民警要我老公把热水器外壳打开，我们都看见热水器里面有一包东西。民警把我们回到派出所后，在那个年轻人、我和老公的见证下，找开那包东西，处面是一个塑料袋包着，打开塑料袋，我看见10个蓝色塑料袋，里面都是红色药丸，闻起来很香。民警当面清点，每袋都是200颗左右，分别进行了称重。我和老公还有那个年轻人都在扣押清单、扣押决定书和扣押笔录上作为见证人签字。
7、被告人何军的供述：我租住洪山区黄家湾洪达巷还建房X栋X单元XXXX室的时间不到一个月，是过年前住进来的。房某不知道，租房的事是“鸭子”帮我办的，就我一个人在这住。我的电话号码139××××4383。2016年3月1日下午4点左右，民警冲进我的房屋，发现有5个人，一个叫“老陈”，他的车擦了油漆，他来询问我怎么办。一个叫“小孙”，是武汉工程大学食堂的职工，他来给我送午饭。一个叫“华子”，是我小时候认识的，住在楼上19楼，来找我聊天的。一个叫“小赖”，年纪有点大，瘦瘦的，找我谈事情。一个叫“汪汪”，他来还我一个星期前找我借的300元钱。他们都是空手来的，没有携带任何东西。在我家搜到的毒品不是我的，我也不知道为什么会在我家。
其当庭供述，对容留他人吸毒的事实及罪名不持异议，但没有贩卖毒品。
关于被告人何军提出其没有贩卖毒品，从其家中搜查出的毒品不是其所有的辩解。经查，证人刘某证实在公安机关控制下由其向何军购买毒品，并有本案多名现场目击证人证实在何军家中购买毒品吸食的事实，且相互印证一致，故被告人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出公诉机关对被告人住处查获的毒品数量全部认定为贩卖毒品属于部分定性错误，该部分应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见。经查，被告人何军贩卖毒品的犯罪事实成立，根据法律规定，在其住处查获的毒品应当全部认定为贩卖毒品数量，其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出何军存在以贩养吸的情况，量刑时应考虑其吸食毒品的情节的辩护意见。经查，多名证人的证言及被告人何军的尿检结果证实何军确实吸食毒品，其辩护意见成立，本院予以采纳。关于其辩护人提出何军当庭认罪，应酌情从轻处罚的辩护意见。经查，被告人何军当庭对容留他人吸食毒品的犯罪事实予以供述，自愿认罪，对该罪可以酌情从轻处罚。其辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人何军违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺1049.22克、毒品海洛因76.03克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人何军还在其住处容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确，本院予以确认。被告人何军一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人何军曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条、三百五十六条规定的处罚情节，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人何军当庭对容留他人吸毒的犯罪事实予以供述，自愿认罪，对该罪可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第三百五十六条，第五十七条第一款，第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人何军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（含公安机关扣押的人民币一万七千七百五十元）。
二、公安机关扣押的手机一部、吸毒工具若干依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 青
审判员 吴 晶
审判员 刘俊波
二〇一六年十二月八日
书记员 黄于翔