河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民终715号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河北兴阳建筑安装工程有限公司（以下简称“兴阳公司”）。
住所地：沧州市运河区。
法定代表人：薄东，董事长。
委托代理人：苗建桥，该公司职工。
委托代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊开发区宏远房地产开发有限公司（以下简称“宏远公司”）。
住所�：廊坊市开发区。
法定代表人：庞建民，董事长。
委托代理人：程军林，河北海岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊开发区宏远房地产开发有限公司孟村分公司（以下简称“宏远孟村分公司”）。
住所地：孟村县。
法定代表人：刘湘珍，经理。
委托代理人：孟献恒，该公司职员。
上诉人兴阳公司、宏远公司、宏远孟村分公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟民初字第650-2号驳回起诉民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审查明：原告（反诉被告）兴阳公司诉称，原告和被告宏远公司于2012年4月1日签订《建设工程施工合同》，约定原告承揽被告开发的孟村朝阳凤凰城工程。之后，原告与被�宏远孟村分公司订立二份补充协议。原告履行合同后，被告将大部分商品房售出且早已使用，但却迟迟不与原告结算，使得工程款一直拖延。经核算，原告共完成工程总造价37626686元，被告付款21962326元，尚欠工程款15664360元。故请求人民法院依法判令二被告连带偿还原告工程款15664360元。
原告（反诉被告）兴阳公司为支持其主张，提供以下证据：1、河北省建筑工程施工合同一份、补充协议两份、招标文件一份、工程量清单一份，用以证明原告与被告宏远公司签订建设工程施工合同的基本情况；2、钢筋延期付款我方违约金损失报告一份，朝阳凤凰城工地吉祥小区居民阻工阶段施工方损失费用一份，变更单两份、变更通知单23页，用以证明被告应偿还拖欠原告的工程款。
被告（反诉原告）宏远公司辩称，原告所述与事实不符，按照双方约定，被告�远公司已超付工程款8000000多元，根本不拖欠原告工程款，原告诉求支付工程款未达补充协议的条件。双方签订的施工合同工程总造价28004888.69元，原告所述37000000多元无事实依据。根据原被告签订的协议约定，除钢筋外材料，不再进行价格变动，同时确定原告需在2014年5月20日完成施工验收，实际今日仍未完工。原告在工程尚未完工时，2013年撤场，撤场后被告垫付工程款2600000多元，现处于施工停滞阶段，被告要求原告再施工，但原告置之不理，原告的行为给被告造成重大损失。被告（反诉原告）宏远公司对原告（反诉被告）兴阳公司提供证据质证并辩称：1、对施工合同、补充协议的真实性无异议，施工合同工程总造价28004888.69元，是对图纸工程量清单全部的造价，原告提到清单以外施工，但未提交证据；2、招标文件所列清单不能作为双方结算的依据；3、对两份损�报告不认可，没有证据证明损失数额的来源，仅是原告的单方陈述。
被告（反诉原告）宏远公司为支持其主张，提供被告宏远孟村分公司直接拨付各施工队工程款明细表一份、2013年付款明细表一份、2014年付款明细表一份，用以证明被告（反诉原告）拨付工程款的实际情况。
被告（反诉原告）宏远孟村分公司答辩意见、质证意见均同被告（反诉原告）宏远公司一致。
原告（反诉被告）兴阳公司当庭未发表质证意见，表示庭下进行核对。
反诉原告（被告）宏远公司、宏远孟村分公司反诉称，反诉原告宏远公司与反诉被告兴阳公司于2012年4月1日签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承包孟村朝阳凤凰城1号、2号楼的工程，承包范围为图纸、工程清单所报内容，合同总价28004888.69元，合同工期为540天，自2012年5月1日开始施工�至2013年10月21日竣工完成，质保金为总工程造价的5%。同日，双方签订《补充协议》一份，约定钢筋价格变动＋-50元之内不予调整，超出部分按市场实际价格调整，其他施工过程中的材料、人工等反诉原告不承担任何款项的价格变动，由反诉被告自行负责。施工合同签订后，反诉被告开始进场施工，2013年10月16日，反诉被告与反诉原告宏远孟村分公司达成《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》一份，对反诉被告的施工进度及反诉原告拨付工程款的进度再次进行约定，同时该协议约定，在反诉原告工程款拨付到位后，反诉被告应在2014年5月20日前完成竣工验收。《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》签订后，反诉原告按照约定将工程款拨付到位，截止目前，反诉原告支付反诉被告各项工程款合计25380776元，但反诉被告却未能按约定完成工程，并于2015年3月份擅自撤场。后�诉原告、监理公司多次致函反诉被告，要求反诉被告恢复施工，并对之前施工过程中存在的大量未达标工程进行返工整改，但反诉被告不予理睬，现工程现场呈停滞状态，仍有消防、外墙、涂料、避雷等多项工程未完工，预计工程款约为2367000元，未达标工程返工、维修费用约为500000元。另反诉被告尚拖欠反诉原告14000000元的工程费发票。因反诉被告未能在2014年5月20日前完成竣工验收，已构成严重违约，给反诉原告造成重大损失，损失项目为：1、监理期限延长，监理公司监理费用增加300000元；2、销售周期延长，销售代理公司增加费用300000元；3、反诉原告的财务、工程管理费增加225000元；4、物业运营费用260000元；5、水电班组施工管理产生费用570000元；（上述损失均计算至2015年8月31日，最终计算至反诉被告合同义务全部履行完毕之日。）6、业主逾期交房违约金暂为915214.75元（暂主张部分业主通过诉讼主张的违约金，未起诉业主的违约金另行计算。）；7、其他损失200000元。故请求人民法院依法判令反诉被告立即恢复施工，完成合同约定的全部工程，并办理工程竣工验收和住建部门、房屋产权产籍管理部门的备案；反诉被告向反诉原告开具总额为14000000元的工程费正式发票；反诉被告赔偿反诉原告各项损失2770214.75元。
反诉原告（被告）宏远公司、宏远孟村分公司为支持其主张，提供以下证据：1、反诉原告宏远孟村分公司通知复印件一份及附件沧州兴达建设工程监理有限公司（以下简称“监理公司”）出具的孟村朝阳.凤凰城工程未完成工程量说明复印件一份，用以证明反诉被告兴阳公司在2015年5月20日未完工，反诉原告宏远孟村分公司发函通知其安排施工计划，报反诉原告宏远孟村分公司及监理公司，但反诉被告签收后未报送施工计划；2、2014年10月21日监理通知复印件一份，用以证明鉴于反诉被告迟迟就消防工程拖延进场施工，监理公司给反诉被告的消防施工队发通知，要求其进场施工，否则造成损失自负；3、2015年1月14日工程质量整改通知书复印件一份及2015年4月21日告知书复印件一份，用以证明质检站对项目检查，发现未完工项目及相关工程不合格，要求进行整改，之后反诉原告宏远孟村分公司及监理公司告知反诉被告，要求反诉被告对未完工及需修复项目尽快处理整改，造成损失由反诉被告承担；4、2015年3月26日尽快完成凤凰城各项维修工程的通知复印件一份，用以证明反诉被告撤场后，反诉原告宏远孟村分公司、监理公司发函通知反诉被告对未完工、遗漏、报损部分进行统计，尽快施工，并就楼顶破损、楼梯间电梯前室施工空间、涂料、消防等未完工项目出具施工计划�否则损失由反诉被告承担；5、2015年3月26日尽快完成凤凰城各分项验收的通知书复印件一份，用以证明反诉被告撤场后，对已完工的工程没有上报验收资料，反诉原告宏远孟村分公司、监理公司发函要求反诉被告于2015年4月9日前上报资料，就已完工各项工程组织验收，验收中发现问题尽快处理，但反诉被告至今未上报资料；6、2015年4月29日会议纪要复印件一份，用以证明反诉原告宏远孟村分公司、监理公司及孟村县劳动物业服务有限公司（以下简称“物业公司”）鉴于3月初反诉被告撤场未完工，分项工程未验收，施工资料未上报，质量问题未整改，就后续发生的急需解决问题各方共同见证；7、2015年6月13日工程质量整改通知复印件一份，用以证明监理公司就返修、未完工工程再次通知反诉被告进行施工；8、2015年6月26日工程施工质量问题的整改通知复印件一份，用以证明反诉原告宏远孟村分公司、监理公司通知反诉被告要求对返修、未完工工程尽快施工，并进行分项报验，避免给反诉被告造成巨大损失；9、2014年7月9日通知复印件一份，用以证明反诉原告宏远孟村分公司致函反诉被告，要求其开具2000000元的发票，但反诉被告拒不签收；10、照片10张，用以证明项目需返修、未完工工程现状；11、物业公司统计资料复印件一份，用以证明物业公司发现防盗门、窗户、供暖、上下水、电视宽带、电话、主体结构、电力设施方面存在问题，其中部分已修，部分未修，及小区线缆丢失需返工；12、2015年8月4日凤凰城工程量证明复印件一份，用以证明1、2号楼因2015年8月份前后的降雨，由于楼面周边施工预留孔洞和管线位置封堵不密实，致使地下室、电梯井积水，电梯配件部分损坏，2号楼南门市西散水、1号楼南散水、台阶等因降雨下沉需维修，产生维修费8000元；13、2015年8月9日孟村凤凰城未完工工程和需返修的工程量证明复印件一份，用以证明监理公司出具的需进行施工的工程量概算，尚有工程需进行施工；14、朝阳凤凰城各分项工程款结算情况复印件一份，用以证明经反诉原告统计，反诉被告未完工的大项工程，尚欠门、人防、消防、外墙涂料、外保温等班组工程款合计2367000元，预计若完工，需2367000元，反诉原告要求反诉被告复工修复；15、2014年4月16日协议复印件一份，用以证明因施工速度慢，监理公司增加监理费300000元；16、2015年8月26日施工方交工延期产生费用证明复印件一份，用以证明因反诉被告延期交房给反诉原告造成的员工增加工资225000元的损失；17、2015年8月7日朝阳凤凰城水暖、强电班组管理费产生证明复印件一份，用以证明因反诉被告在施工期间未与水暖、强电班组签订施工合同，�使两班组顺利施工，由反诉原告代理管理，产生管理费570000元；18、民事诉状复印件两份、应诉通知书复印件一份，附业主诉求金额明细一份，用以证明因反诉被告未完工，造成反诉原告逾期交房，产生违约金暂定915214.75元；19、物业公司证明复印件两份、工资表复印件六页，用以证明产生物业运营费260000元；20、物业证明复印件一份、收据复印件两份，用以证明因反诉被告交工延期，使反诉原告在第一个采暖期无法向业主收取供暖费，由反诉原告拨付物业公司供暖费200000元。
反诉被告兴阳公司辩称，本案涉及的房屋大部分已经被告反诉原告售出，并交付业主，业主处于实际占用状态，根据最高院相关司法解释的规定，房屋占有使用即视为验收合格，故反诉原告要求反诉被告立即施工没有必要，且办理备案手续不是反诉被告的义务。反诉原告均未在双方约定的时间段向反诉被告拨付工程款，严重影响反诉被告施工，故没有按期交工的损失应由反诉原告自负。
反诉被告兴阳公司对反诉原告宏远公司、宏远孟村分公司提供的证据质证并辩称，1、对反诉原告提供的证据复印件同意质证，但均不认可；2、未完工工程全部是反诉原告直接分包，虽然是反诉被告的资质，但结算及其他管理是反诉原告管理，且该工程已交付物业及业主，视为验收合格，故损失不应由反诉被告承担；3、反诉原告未按补充协议拨付款项，损失应由其自负。
反诉原告宏远公司、宏远孟村分公司另辩称，补充协议是对工程款拨付进度的重新约定，是双方真实的意思表示，反诉被告统计的进度和实际进度有差距，有个别延期付款，是因反诉被告不提供发票造成的，对后续的2400000元的拨付是按照工程进度拨付，不存在逾期付款的情况�
经审理查明，2012年4月1日原告（反诉被告）兴阳公司作为承包人与被告（反诉原告）宏远公司作为发包人签订《河北省建设工程施工合同》一份，约定工程名称为孟村.朝阳.凤凰城；工程地点：沧州市孟村；承包范围：图纸、工程量清单所报内容；工程合同工期总日历天数：540天，从2012年5月1日开始施工，至2013年10月21日竣工完成；合同价款采用固定单价，合同总价28004888.69元。2012年4月1日，原告（反诉被告）兴阳公司作为乙方，被告（反诉原告）宏远孟村分公司作为甲方签订《补充协议》，其中第八条约定：“在施工过程中，材料、人工涨跌甲方不在（再）承担任何款项的价格变动，由乙方自行负责。（钢筋除外，钢筋价格变动在＋-50元之内者不予以调整，超过部分按市场实际价格调整。）”2013年10月16日被告（反诉原告）宏远孟村分公司作为甲方，原�（反诉被告）兴阳公司作为乙方签订《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》，第四条约定：“乙方保证在甲方拨付款到位的情况下，在2014年5月20日前完成竣工验收，工程竣工验收10个工作日内做决算，决算后1个月内付清总工程款的95%，剩余5%质保期满后付清。如工程款拨付不到位工期顺延，误工损失由甲方全部承担。工程款拨付到位的情况下因乙方原因造成甲方不能按期接受合格产品，由乙方承担甲方全部损失。”现原告（反诉被告）兴阳公司自认已收到被告（反诉原告）工程款21962326元。被告（反诉原告）主张已支付原告（反诉被告）工程款25380776元。
上述事实，由《河北省建设工程施工合同》、《补充协议》、《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》、《孟村县朝阳凤凰城工程招标文件》及原、被告（反诉原、被告）当庭陈述等予以证实。
原审认为，就本诉部分，原告兴阳公司与被告宏远公司经协商一致，自愿签订《河北省建设工程施工合同》、《补充协议》、《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》，合同内容不违反法律规定，本院认定其合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案原被告系书面约定承包范围为图纸、工程量清单所报内容，合同价款采用固定单价，工程总价款为28004888.69元，且《补充协议》第八条约定：“在施工过程中，材料、人工涨跌甲方不在（再）承担任何款项的价格变动，由乙方自行负责。（钢筋除外，钢筋价格变动在＋-50元之内者不予以调整，超过部分按市场实际价格调整。）”原被告在法定期限内均未提�证据证明钢筋价格的变动情况。虽被告持证据主张其截至2015年8月19日已实际支付原告工程款合计25380776元，但其提供的证据原告不予认可，且不能充分、明确、直接的反映支付情况，现原被告对原告实际工程量的完成情况不能达成一致，原告虽向本院提出对其完成工程的工程量予以鉴定，但被告不同意该鉴定内容，仅同意对工程增减项、未完成工程量及返修工程进行鉴定，原被告在本院告知的期限内均未预交相应鉴定费用，故原告主张被告给付工程款15664360元的诉求现缺乏具体的事实和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由……”本院依法予以驳回。
综合上述情况，就反诉部分，反诉原、被告签订的《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》第四条约定：“乙方�证在甲方拨付款到位的情况下，在2014年5月20日前完成竣工验收，工程竣工验收10个工作日内做决算，决算后1个月内付清总工程款的95%，剩余5%质保期满后付清。如工程款拨付不到位工期顺延，误工损失由甲方全部承担。工程款拨付到位的情况下因乙方原因造成甲方不能按期接受合格产品，由乙方承担甲方全部损失。”反诉原告未提交充分、确实的证据证明其按约定足额拨付工程款，且现涉案工程部分房屋已实际交付业主使用，反诉原告要求反诉被告立即恢复施工，完成合同约定的全部工程，并办理工程竣工验收和住建部门、房屋产权产籍管理部门的备案的反诉请求缺乏具体的事实及理由，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款的规定：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的�理和监督。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十四条第一款的规定：“税务机关对违反发票管理法规的行为进行处罚，应当将行政处罚决定书面通知当事人；对违反发票管理法规的案件，应当立案查处。”故税务机关负责发票的管理工作，发票及税收管理属税务机关的行政权属范畴，不属于法院职权调整范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”故反诉原告要求反诉被告向其开具总额为14000000元工程费正式发票的反诉请求不符合人民法院受理民事案件的范围，依法应予以驳回。对反诉原告要求反诉被告赔偿其损失暂定2770214.75元的主张，因反诉原告未提交充分、确实的证据证明具体损失的来源、依据，且其主张的损失中因向孟村朝阳凤凰城小区业主逾期交房而产生的违约金现无生效判决予以确定，故反诉原告要求反诉被告赔偿损失2770214.75元的反诉请求缺乏具体的事实及理由，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、驳回原告（反诉被告）河北兴阳建筑安装工程有限公司的起诉；二、驳回被告（反诉原告）廊坊开发区宏远房地产开发有限公司、廊坊开发区宏远房地产开发有限公司孟村分公司的反诉。本诉保全费5000元，由原告（反诉被告）河北兴阳建筑安装工程有限公司承担。
上诉人兴阳公司的主要上诉理由为：双方因《施工合同》纠纷，诉讼至一审法院。在审理过程中，上诉人（一审原告）向一审法院申请对完成的工程量予以鉴定。一审法院审判机构，在没有移交法院技术室、没有委托具体鉴定机构、更无法确定需要交纳具体多少鉴定费情况下，仅仅在庭审笔录上笼统地通知预交鉴定费，但没有具体说明具体数额情况下，就以上诉人没有证据为由，驳回了原告起诉，显属适用法律不当，应当予以纠正。
上诉人宏远公司、宏远孟村分公司的主要上诉理由为：一、本案认定事实错误（一）原审认定上诉人未提供充足证据证明按约支付工程款错误。原审中，上诉人已经提交了全部的工程款支付明细及相关凭证，并确切的说明了每�付款的由来。通过核查截止至2015年8月19日拨款共计25380776元。而被上诉人已经自认收到21962326元。双方之间的差额是被上诉人只统计至2014年12月31日，对于2015年度的付款未进行统计，且对于2014年12月31日前的付款也有很多漏项。为此上诉人在原审中已经进行了详细的说明。同时，按照双方所签订的施工合同及补充协议的约定，工程
款是按施工进度进行拨款。原审中，被上诉人对签订《补充协议》后的施工情况进行的说明与事实不符。经过核查监理日志与补充协议确定的施工节点，发现被上诉人不但未逾期付款，反而还超付了工程款。在超额付款的情况下，被上诉人仍未能在2014年5月28日按约竣工，尚有消防、保温、涂料、门窗、避雷、水电等未能完工。为尽快完工，2014年5月28日以后上诉人又直接拨付被上诉人1280689元。从总工程款支付来看，双方签订补充协议后，上诉人再支付640万元被上诉人就应完成竣工，接上诉人的自己统计，此期间上诉人就已经支付了1000多万，远远超出了付款限额。故原审中上诉人已充分举证，证实了我方的付款情况，在此情况下，被上诉人仍拖欠我方巨额发票，且经我方多次催要，仍不交付。（二）原审不予支持上诉人要求被上诉人立即恢复施工、办理相关验收手续的诉求错误。涉案工程尚有消防、保温、涂料、门窗、避雷、水电等未能完工，对此上诉人也提交了相关证据予以证实，且被上诉人也认可工程未完工。既然工程未完工，即被上诉人未完成合同约定的内容，是否向部分业主交房并不能影响工程是否完工，二者之间无任何关系。在双方施工合同未解除的情况下，被上诉人有义务完工，其擅自撤场已构成违约。同时，被上诉人办理相关验收手续是其法定义务，且原审法院在业主诉上诉人逾期交房一案中也要求上诉人限期完善验收手续，可相关手续因被上诉人未完工及不配合验收而无法办理。所以被上诉人有义务施工至竣工并办理相关验收手续。（三）原审认定上诉人未提供充分证据证实己方损失错误。如上所述，通过对分项工程施工进度进行梳理，结合上诉人的付款进度，上诉人不但没有延迟付款，反而还超额付款。即便如此，被上诉人对已完工的工程拒不提供施工资料、不配合进行分项验收，且在还有很多未完工工程的情况下擅自撤场，造成了上诉人包括逾期交房违约金在内的巨额损失，且现在部分业主的逾期交房违约金已经已由生效判决认定，故上诉人的原审损失的诉讼请求应予支持。二、原审适用法律错误。本案审查的是双方谁违约，谁承担违约责任的问题，原审驳回上诉人起诉无法律依据。
本院经审理认为，本案系建设工�施工合同纠纷，无论是本诉还是反诉，均应对双方所诉实体问题依法进行审理，原审驳回本诉与反诉起诉不妥，应继续对本案进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟民初字第650-2号民事裁定；
二、指令河北省孟村回族自治县人民法院对河北兴阳建筑安装工程有限公司本诉、廊坊开发区宏远房地产开发有限公司、廊坊开发区宏远房地产开发有限公司孟村分公司的反诉进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙世刚
审判员 倪忠池
审判员 李悦萍
二〇一六年二月二十六日
书记员 尤凌霄