河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2299号
上诉人（原审被告）：洛阳园博建设工程有限公司。住所地，洛阳市宜阳县。统一社会信用代码9141032774408653X9。
法定代表人：马文宗，总经理。
委托诉讼代理人：徐某某，男，汉族，1972年2月17日出生，住洛阳市瀍河回族区，该公司员工。
委托诉讼代理人：苏乃义，河南安多律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，1954年2月18日出生，住河南省宜阳县。
委托诉讼代理人：郭磊、常仁利，河南万基律师事务所律师。
原审被告：徐某某，男，汉族，1972年2月17日出生，住洛阳市瀍河回族区。
委托诉讼代理人：苏乃义，河南安多律师事务所律师。
上诉人洛阳园博建设工程有限公司（以下简称园博公司）因与被上诉人张某某、原审被告徐某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2016)豫0327民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人园博公司的委托诉讼代理人徐某某、苏乃义，被上诉人张某某及其委托诉讼代理人郭磊、常仁利，原审被告徐某某的委托诉讼代理人苏乃义均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2013年被告园博公司承包了青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程，被告徐某某系被告园博公司在青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程的负责人，经被告徐某某同意，原告张某某组织工人对园博公司承包的青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程进行施工。在原告张某某劳务队施工过程中，被告徐某某支付原告115510元。2015年6月，原告张某某、被告徐某某与河南海天工程造价咨询事务所有限公司签订《建设工程造价咨询合同》1份，双方共同委托河南海天工程造价咨询事务所有限公司，对施工单位和劳务队提供的蓝图以内的采暖工程相关劳务费用及部分零星用工、部分房租等费用进行审计。2015年10月16日，河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出《结算审计报告》，认为双方无争议部分的相关劳务费用为22446.17元，有争议部分相关劳务费为211255.42元。审计费用共计14000元，其中原告张某某支付了7000元。
原审法院认为：被告园博公司承包了青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程，被告徐某某作为被告园博公司在青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程的负责人，经徐某某同意，原告张某某劳务队对青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程进行了施工。原告张某某和被告徐某某是承包关系还是雇佣关系是双方争议的焦点。由于被告徐某某已向原告支付了部分工程款；被告徐某某与原告在双方共同确认的《青岛啤酒厂施工队与劳务施工情况说明》中显示，原告张某某和被告徐某某对劳务队施工范围进行了明确，张某某劳务队不仅提供劳务，还提供切割机、套丝机、电焊机等机械，还负担劳务所需氧气、乙炔、机油一半的费用，以及负担施工人员住宿房租、水、电费用的一半；同时被告徐某某也未能证明其雇佣原告张某某并向其支付工资。据此应认定原告和被告徐某某是承包与发包关系。被告徐某某关于其与原告间系雇佣关系的辩称与事实不符，该院不予采信。关于原告张某某劳务队进行施工产生的费用，经河南海天工程造价咨询事务所有限公司审计，总费用为233701.59元，其中双方有争议的部分为211255.42元，争议的原因为双方就人工费的提取原则有争议，而双方均未提出重新审计，故对河南海天工程造价咨询事务所有限公司审计认定张某某劳务队进行施工产生的费用233701.59元该院予以采信。原告称被告徐某某已向其支付115510元，被告徐某某称其已向原告支付119000多元，但被告徐某某没有提交证据予以证明，故对原告张某某主张的被告徐某某已支付115510元该院予以认定。被告园博公司系青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程的承包施工方，被告徐某某作为被告园博公司在青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程的负责人，被告徐某某在青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程中对外行为应为职务行为，其行为后果应由被告园博公司承担，故原告张某某要求被告园博公司支付劳务工程款118191.59元及鉴定评估费7000元，理由正当，该院予以支持。原告要求被告承担从2014年2月1日起至2016年5月30日止按月息2分计算的利息63828元，因双方未对工程款的支付时间进行明确约定，且庭审中原、被告均未提供证据证明工程的交付日期及决算时间，《结算审计报告》出具后劳务工程款已经确定，故利息应从《结算审计报告》出具之日（2015年10月16日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告洛阳园博建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告张某某工程款118191.59元、鉴定评估费7000元，共计125191.59元，并支付从2015年10月16日起至2016年5月30日以118191.59元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告张某某其他诉讼请求。案件受理费4080元，由被告洛阳园博建设工程有限公司负担2800元，原告张某某负担1280元。
宣判后，园博公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决由上诉人支付工程款118191.59元因违背客观事实而应当撤销。1、上诉人与被上诉人之间仅仅是雇佣关系，不存在所谓的“工程承包关系”，而且根据上诉人一审提供的证据，上诉人根据被上诉人作出的工人工资核算金额已全额支付完毕。2、本案后来出现的由上诉人负责工程人员徐某某与被上诉人委托有关部门对工程进行审计。完全是给予政府有关部门的不正当干预，既不如此就有工程发包方啤酒厂停止支付工程款，从而迫使徐某某在未经公司同意的情况下所致。3、既是根据有关部门的工程造价核算结果，本案工程造价才23万左右，如果被上诉人的一审诉求及一审判决能够成立的话，那该工程的全部收益就完全由被上诉人独占独享，那上诉人承包工程没有任何利益，这完全是违背市场经济逻辑的。综上，请求二审法院：撤销原判、依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
张某某辩称：一、根据一审查明事实，本案所涉工程系上诉人总承包的青岛啤酒（洛阳）有限公司暖气安装工程，徐某某系项目负责人，其将部分暖气安装工程转包给答辩人张某某，后答辩人组织劳务队、租赁机械、场地进行了施工，施工完毕后答辩人于徐某某共同委托第三方进行了工程造价审计，将答辩人的施工范围和价款进行了确定，上诉人理应依据审计价款计算支付施工劳务费用，一审法院根据上述事实，做出了公正判决，无不当之处。双方之间的劳务发承包关系已经有上述证据印证，无论与上诉人还是徐某某之间均不存在雇佣关系，上诉人的上诉理由不能成立。本案最终的计价结果系根据双方共同合意得出的金额，至于上诉人与业主发包方如何约定，均与本案的结算无直接关系，上诉人声称的工程造价收益“完全被答辩人独享”不能作为其拒付承包劳务费的理由，更无法律依据。综上，请求驳回上诉、维持原判。
徐某某辩称：同意上诉人意见。
本院经审理查明的事实除了与原审法院查明的事实一致外，另查明：在二审庭审期间，张某某认可徐某某支付其120300元。
本院认为:上诉人园博公司庭审中明确称与张某某之间不存在承包关系，徐某某与张某某之间系雇佣关系。根据查明的事实，徐某某与张某某在双方共同确认的《青岛啤酒厂施工队与劳务施工情况说明》中显示，张某某和徐某某对劳务队施工范围进行了明确，张某某劳务队不仅提供劳务，还提供切割机、套丝机、电焊机等机械，还负担劳务所需氧气、乙炔、机油一半的费用，以及负担施工人员住宿房租、水、电费用的一半。而徐某某未能证明其雇佣张某某并向其支付工资。故张某某与徐某某是承包与分包关系。经二审查明，张某某认可徐某某支付其120300元，故依据河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出《结算审计报告》，徐某某作为园博公司的负责人，其行为后果应由上诉人园博公司承担，故园博公司应支付张某某工程款应为113401.59元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销河南省宜阳县人民法院(2016)豫0327民初1642号民事判决第二项；
二、变更河南省宜阳县人民法院(2016)豫0327民初1642号民事判决第一项为：“被告洛阳园博建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告张某某工程款113401.59元、鉴定评估费7000元，共计120401.59元，并支付从2015年10月16日起至2016年5月30日以113401.59元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”；
驳回原告张某某其他诉讼请求。
一审案件受理费4080元，由洛阳园博建设工程有限公司负担2800元，张某某负担1280元。二审案件受理费2804元，由洛阳园博建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 陈加胜
二〇一七年五月二十六日
书记员 刘 丰