陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00202号
上诉人（原审原告、反诉被告）张兵，男，汉族，无业。
委托代理人张涛，苍溪县元坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西安海陆建筑工程劳务有限公司。
法定代表人胡海陆，该公司总经理。
委托代理人张武章，男，该公司员工。
委托代理人陈忆民，男，该公司会计。
上诉人张兵因与被上诉人西安海陆建筑工程劳务有限公司（以下简称海陆公司）劳务合同纠纷一案，不服高陵县人民法院（2013）高民二初字第00454号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张兵及委托代理人张涛、被上诉人海陆公司及委托代理人张武章、陈忆民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兵向原审法院起诉称，2011年11月，其与海陆公司就高陵县姬家乡集中安置社区一起签订了建筑施工劳务承包合同。合同中约定由其负责安置社区一期三标段工程3-1#、3-2#楼及商铺主体施工，合同签订后，其按合同要求于2013年7月完成施工，通过了海陆公司验收，且于8月确认了其的施工工程量和前期已付工程劳务费，但海陆公司对下欠的劳务费以各种理由拒付，为维护其的合法利益，故起诉法院请求判令：1、海陆公司立即支付张兵劳务费454738元；2、诉讼费由海陆公司承担。
海陆公司辩称及反诉称，双方是2012年11月28日签订的建筑施工合同，且该争议工程至今未完工，且未经其验收，其也未与张兵进行结算。张兵在未完工的情况下，唆使工人离场，将未完工程搁置，属单方违约，应该按照合同第十四条第六项承担违约责任。现反诉请求法院依法判令：1、张兵向海陆公司支付违约金为220386.9元，未完成工程折价为163041元，帮工费为23631元，张兵在施工期间所用的材料、机械等折价赔偿金为86161.52元，管理费48000元，2013年8月19日代付工人工资85000元，张兵拉闸限电给海陆公司造成损失计100016.6元，合计726237.02元；2、反诉费由张兵承担。
经审理查明，2012年11月18日，海陆公司将从施工单位陕西龙海建设工程有限公司分包的高陵姬家乡集中安置社区一期三标段工程施工的3-1#、3-2#楼及商铺主体施工的劳务工程转包给张兵，由张兵具体承包施工，双方为此签订了《建筑施工劳务承包合同》，主要承包内容为钢筋承包、模板承包、混凝土浇筑承包和外架搭设、拆除承包四项工程。约定承包的建筑面积为24000m2，工程价格为180元／m2。如单方违约，承担总合同金额5%的违约金。后双方在履行合同过程中于2013年6月21日签订补充协议，约定张兵施工队完成工程的总工程量以6月21日甲乙双方确认的预算单为依据，最终以结算为准；协议单栋封顶后，甲方按单栋总工程量的75%支付劳务费（甲方力争付至80%），拆模材料按甲方要求对方整齐后付至总工程量的85%，打錾修补完工合格后付至总工程量的90%，剩余款项在主体打錾修补完工（含裙楼）合格后二个月内一次性付清；单价按182元／m2结算工程款。2013年8月17日，张兵与海陆公司项目经理党东红进行了兑账，双方形成了﹤姬家乡安置楼三标1#、2#楼劳务分包工程量、进度款兑账清单》，明确张兵完成建筑面积24218.346m2，其中主楼确认量为22501.386m2，1#、2#炮楼面积134，82m2，1#、2#副楼面积：一层含基础部分932.715m2，二层面积649.425m2；张兵共借款3553000元。在《兑账清单》确认后，海陆公司又支付张兵人工费40万元。2013年8月30日和8月31日海陆公司代张兵支付人工费85000元。张兵认为自己已将合同约定的工程量干完，只是副楼的部分内架未拆除，但究其原因是因为海陆公司不按进度付款，且将自己的工程队赶出了工地，海陆公司则认为张兵的工程未完工，且海陆公司已按协议约定给付了相应进度的工程款，不应再支付下余款项，双方对剩余款项清偿问题协商未果，故张兵诉至法院。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第�十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案中，海陆公司为涉案工程的劳务分包单位，将其承包的劳务工程转包给了不具有相应资质条件的个人张兵进行施工，该情形违反法律的强制规定，故双方签订的《建筑施工劳务承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张兵与海陆公司双方经过兑账，确认了张兵劳务分包的工程量为24218.346m2，按照双方约定的182元／m2计算工�款，海陆公司应支付工程款4407738.97元。现海陆公司已支付了张兵工程款3953000元（包括兑账清单确认的借款3553000元和后付的400000元），已付总工程款项的90%，下余10%未付。根据双方签订的补充协议：“…打錾修补完工合格后付至总工程量的90%，剩余款项劳务费454738元在主体打錾修补完工（含裙楼）合格后两个月内一次性付清。”现张兵承认还有部分内架未拆除，且无法提供证据证明其已经打錾修补完工并经海陆公司验收合格，故张兵要求海陆公司清偿下余10%的工程款证据不足，原审法院不予支持。对于海陆公司反诉张兵未实际完成工程，应承担相应损失的反诉请求，因为根据双方补充协议约定，工程款的给付以实际完成的工程量计算，即补充协议中的“单价按182元／m2结算工程款”的约定，实际完成多少工程量就计算多少工程款，未完成工程量不予计算工程款，故�告提交的未完成工程量的清单和折价款与本案无关，同时，此证据属海陆公司单方提供的为完成工程量清单，故原审法院对海陆公司反诉要求张兵承担未完成工程的折价款未完成工程管理费未完成工程帮工费的反诉请求不予支持；为归还的材料折价费，因为归还材料清单系海陆公司单方核算，未有张兵签字确认，原审法院不予支持；对于拉闸造成的损失费，因为次损失为张兵单方出具，未有评估机构评估，故对此项反诉请求不予支持。关于违约金，因双方签订的合同为无效合同，故原审法院对海陆公司反诉要求张兵承担违约金的诉讼请求不予支持。关于代负民工工资，因张兵予以认可，故原审法院对此反诉请求予以支持，可待张兵完成所有进度工程量后，在剩余的10%的工程款中予以扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关�民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第七条之规定，判决如下：一、驳回张兵要求海陆建公司支付张兵劳务费454738元的诉讼请求；二、驳回海陆公司要求张兵支付违约金220386.9元，未完成工程折价163041元，帮工费23631元，张兵在施工期间所用的材料、机械等折价赔偿金86161.52元，管理费48000元，2013年8月19日代付工人工资85000元，张兵拉闸限电给海陆公司造成损失计100016.6元，合计726237.02元的诉讼请求。本案案件受理费8120元，由海陆公司承担（张兵已预交）；反诉费用11060元，由海陆公司承担（海陆公司已预交）。
宣判后，张兵不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判海陆公司向其支付劳务费369738元。2、一、二审案件诉讼费用由海陆公司承担。理由如下：1、原审法院认定事实错误。其认可部分内架未拆除，但打錾修补完工并交由海陆公司使用。在一审审理过程中，其已提供了相关照片证明，海陆公司已经在从事以我方承包的基础的下一步施工项目。完全可以证明其施工完成和合格。在一审中，海陆公司也未能提供相关证据证明其工程量未完成。更没有提供其工程量不合格的相关证据。2、本案适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》相关规定，此次签订的补充协议也应无效，以协议约定作为审判依据适用法律错误，张兵在任何情况下都可以就以完成的工程量要求支付劳务费，而不应该作为驳回张兵诉讼请求的法律依据。
海陆公司答辩称：张兵主张劳务费没有法律依据，按合同相关规定，一方如没有履行完义务，另一方�权利拒绝履行对等的义务，张兵未完成该完成的工程量，其有权拒绝支付未完成工程量，甚至有权利主张多支付的工程款。张兵实际并未完成上述全部施工面积，私自退场，单方违约，导致其只能找其他人来完成张兵未完成的工程量。涉案工程由于张兵未完称，导致工程未验收，工程也没有结算，对方主张劳务费没有依据；在实际中，其已支付90%的工程款给对方，实际上超出该支付的范围。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，双方对原审认定应付款总额为4407738.97元均无异议，张兵在上诉状中认可了海陆公司代其支付85000元人工费的事实，扣减其借支的3553000元、海陆公司后期支付的400000元及85000元后，张兵上诉仅要求海陆公司支付劳务费369738元。为支持其上诉请求，张兵提交了以下证据：1、4幅照片，以期证明其就涉案工程已经施工完�，海陆公司在其完工后进行了外部装饰。2、海陆公司于2013年8月18日向1号、2号楼施工队下发的通知一份，载明：1号、2号楼施工已接近尾声，要求工队清理现场。海陆公司质证认为，照片并不能显示张兵实际完成工程量，通知也表明施工只是接近尾声，不代表已完工，对上述证据的证明目的不予认可。海陆公司称，2013年8月17日其与张兵的对帐清单并非结算依据，其中完成建筑面积24218.346平方米为应当完成工程量，而非实际完成工程量，并提交了监理单位的监理日志以及王继勇、张元明、张锐锋、李龙等证人证言等证据，以证明张兵未完成打錾修补工作，无权要求剩余工程款。监理日志显示2013年9月20日至2014年5月20日期间，涉案项目1号楼、2号楼还在进行墙面修补、清理等工作。证人张元民、张锐锋在上述期间先后担任监理公司派驻涉案项目的监理员，其二人到庭作�称监理日志由其书写以及2013年9月20日至2014年5月20日期间1号、2号楼的主要施工内容包括主体、墙面涨模的打錾修补、内墙修补以及修补后的混凝土垃圾清理的事实。总包方派驻涉案项目施工员李龙到庭证明在2013年9月15日至次年3月16日期间1号、2号楼的主要施工内容包括主体、墙面涨模的打錾修补、内墙修补以及修补后的混凝土垃圾清理。总包单位涉案项目部负责人王继勇到庭作证称1号、2号楼包括打錾修补在内的多项工程均为完工。张兵质证认可监理日志真实性，并认为张元民、张锐锋、李龙以及王继勇的证人证言仅能证明确实还在打錾修补，但与张兵无关。
本院认为，根据查明的事实，工程应付款总额为4407738.97元，海陆公司向张兵借支了3553000元，签订对账清单后又支付400000元，并代付人工费85000元，即海陆公司已支付张兵共计4038000元，对此，双方无异议，本�予以确认。张兵据此要求海陆公司支付剩余369738元，而海陆公司认为张兵未能完成打錾修补等施工项目，无权索要该部分劳务费。因此，本案的争议焦点为张兵是否完成了全部施工内容，要求海陆公司支付369738元劳务费依据是否充分。
根据双方的协议可知，涉案项目1号楼、2号楼的打錾修补属于张兵的施工范围，原审法院以张兵承认有部分内架未拆除且无证据证明打錾修补已完工并经验收合格为由，驳回了张兵原审诉讼请求。张兵上诉认为其已完成了全部工程，并提交了照片及通知等证据加以证明，但照片仅显示出楼宇外观，没有拍摄时间，没有施工人员，无法证明照片中的楼宇状况就是张兵离场时的现状，更不能证明海陆公司的外部装饰工作是在其施工基础上完成的事实，通知内容载明工程接近尾声，表示尚有遗留施工内容，张兵以上述证据证明其已施工完毕�证据不足，本院不予采信。张兵认可海陆公司提交的监理日志的真实性，本院亦予确认。张兵未否认张元民、张锐锋、李龙以及王继勇等人的证人证言的真实性，仅认为该证据与其无关，但前述证人中既有总包单位项目经理及施工员，又有监理单位监理员，不同单位不同职务的证人均证明时至2014年1号、2号楼还在进行打錾修补工作，不仅证人证言之间能够相互印证，证人证言与监理日志也能相互印证，上述证据应当采信。张兵与海陆公司2013年8月17日对账时，其尚未完成1号、2号楼的打錾修补工作，海陆公司关于对账清单中24218.346平方米为应完成工程量而非实际完成工程量的辩称理由成立。双方补充协议约定打錾修补完工合格后海陆公司应付至总工程量的90%，剩余款项应在主体打錾修补完工（含裙楼）合格后二个月内一次性付清，而目前海陆公司在张兵未完成其施�义务的情况下已经支付了4038000元，超出了应付工程款4407738.97元的90%。张兵认为补充协议无效，原审法院依据补充协议的约定判令驳回张兵的原审诉讼请求属于适用法律错误，其该项上诉理由不能成立。综上，张兵要求海陆公司支付其369738元的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立。原审判决，认定事实使用法律，并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8120元，上诉人张兵已预交，由上诉人张兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
代理审判员 郝海辉
代理审判员 蒋 瑜
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 魏青园