四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终400号
上诉人（原审原告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省广安市华蓥市渠水路28号。
法定代表人：匡建华，总经理。
委托诉讼代理人（一般授权）：李思良，四川元众律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：简海，四川元众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川帝和房地产开发有限公司，住所地成都市武侯区长益路20号1栋8楼21号。
法定代表人：王一仿，董事长。
委托诉讼代理人：郑超，四川罡兴律师事务所律师。
上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）因与被上诉人帝和房地产开发有限公司（以下简称帝和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日开庭审理本案。上诉人星星公司的委托代理人简海、被上诉人帝和公司的委托代理人郑超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
星星公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判确认上诉人星星公司对被上诉人帝和公司拖欠的工程款就蓬安县帝和御景小区项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2.判决本案上诉费用由被上诉人帝和公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定案涉工程的竣工时间为2013年12月28日，实际上案涉工程的竣工时间应为2014年12月30日前，星星公司于2015年6月19日提起诉讼，未超过建设工程承包人行使优先受偿权的六个月法定期限。星星公司与帝和公司于2013年12月28日签订的《工程竣工结算协议书》是对工程价款进行结算，并非工程已实际竣工。该协议约定案涉工程的竣工时间为2014年12月30日前，是对原《建设工程施工合同》竣工时间作出变更、进行重新约定，且与2014年12月28日双方办理工程移交的时间相对应。故2013年12月28日是双方工程款结算时间并非涉案工程竣工时间。2.上诉人承包的工程范围为“1、2、3、5、8、10号楼及地下车库”，根据涉案工程的5、8号楼于2016年8月才办理实际的竣工验收，其他1、2、3、10号楼及地下车库至今没有办理竣工验收的事实表明，2013年12月28日签订的《工程竣工结算协议书》旨在对工程款进行结算，并不是工程竣工的证明。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日其计算。”之规定，无论根据建设工程竣工之日还是合同约定的竣工之日，本案优先权均未超过六个月的期限。
帝和公司辩称，星星公司关于地下车库一直未办理竣工验收的陈述不实，地下车库已经办理了竣工验收，并已取得了产权证。星星公司是否享有建设工程价款优先受偿权，请求法院依法认定。
星星公司向一审法院起诉请求：1.判决帝和公司支付星星公司工程欠款32290268.00元；2.判决确认星星公司对帝和公司拖欠的上述工程款就蓬安县帝和御景小区项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由帝和公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月18日，帝和公司（甲方）与星星公司（乙方）签订了建设工程施工合同，约定：甲方将蓬安县帝和御景小区项目建设工程施工发包给乙方修建。工程承包范围，约8万平方米，以乙方实际修建为准，有小高层、有部分多层及地下室（车库、车位等工程），结合设计施工图、设计变更图及通知、发包人要求、本合同内容实施；工期:签订合同之日十日内进场，竣工日期从进场之日起算至竣工之日止总计400日历天；合同价款，以实际完成的工程量，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及现行的相关配套文件、规定计价执行，工程总造价（税前）下浮5%作为结算总价，工程材料价格按施工同期发布的《四川工程造价信息》南充市材料信息价格执行，如造价信息没有的按市场价执行；签订合同时，乙方向甲方交履约保证金800万元，乙方所交保证金在所有主体工程封顶后三天内退还80%，工程全部预验收合格后退完，履约保证金在甲方期间不计利息。合同签订后，星星公司按照合同约定进场施工。2012年5月2日，帝和公司（甲方）与星星公司（乙方）签订了《补充协议》，约定：因甲方原因，将本项目9号楼承建工作剔除由乙方承包合同，9号楼的承建工作由甲方另行发包，与乙方无任何关系，因上述原因，甲方同意将主合同约定的800万元保证金更改为600万元。2013年12月28日，星星公司与帝和公司对星星公司承建工程进行了竣工结算，签订了《蓬安县帝和御景住宅小区项目1#、2#、3#、5#、8#、10#及地下车库工程竣工结算协议书》，工程结算造价85030268.00元。2014年12月28日双方签订了《帝和御景项目工程移交协议书》，约定星星公司于2014年12月28日将其承包的帝和御景项目小区工程已经竣工验收的工程项目全部移交给帝和公司，且经帝和公司验收工程为合格工程。2015年1月24日，星星公司（甲方）与帝和公司（乙方）签订了《工程欠款支付协议书》，载明：“甲方于2011年11月18日承建了乙方位于蓬安县帝和御景住宅小区项目，该项目已竣工验收，双方于2013年12月28日办理了工程款竣工结算。经结算该项目总计工程造价为85030268.00元，截止到2014年9月30日前，乙方前后向甲方支付了5274万元，乙方尚欠甲方工程款32290268.00元未支付。为此，现双方就乙方欠款达成如下支付协议：一、双方确认，乙方现尚欠甲方工程款32290268.00元，乙方同意于2015年3月30日前支付5000000.00元，2015年9月30日前支付10000000.00元，余款在2016年6月30日前支付完毕。若乙方任意一期未能按本条的约定足额支付欠款的，甲方有权要求乙方对剩余欠款全额支付，同时，乙方还应按逾期金额的2‰按日支付违约金至付清欠款为止。二、乙方为了保证按约足额支付上述欠款，自愿提供保证担保。保证担保单位及个人为：1.蓬安嘉诚房地产开发有限公司；2.曾嘉城、晏健、曲显景、李之荣。担保方式为：连带担保。担保范围及期限为：上述欠款（包含本金、甲方实现债权的费用、违约金）全部付清为止。”晏健、曾嘉城、曲显景在该协议担保人栏签字。
一审法院认为，星星公司与帝和公司签订有关蓬安县帝和御景小区项目的建设工程施工合同和补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
星星公司主张帝和公司支付工程欠款并承担违约责任的问题。星星公司按合同约定完成了项目工程施工，帝和公司也应当按照合同约定履行给付工程款的义务。2013年12月28日星星公司与帝和公司进行竣工结算，签订了《蓬安县帝和御景住宅小区项目1#、2#、3#、5#、8#、10#及地下车库工程竣工结算协议书》，确定工程结算造价85030268.00元。2015年1月24日星星公司与帝和公司签订了《工程欠款支付协议书》，明确该项目总计工程造价为85030268.00元，截止到2014年9月30日前帝和公司已支付工程款5274万元，帝和公司尚欠工程款32290268.00元未支付。现帝和公司没有按照2015年1月24日支付协议的约定按期支付工程欠款，因此，根据该协议关于“若乙方任意一期未能按本条的约定足额支付欠款的，甲方有权要求乙方对剩余欠款全额支付，同时，乙方还应按逾期金额的2‰按日支付违约金至付清欠款为止”的约定，星星公司要求帝和公司支付下欠工程款32290268.00元并承担违约责任的请求成立，本院予以支持。帝和公司主张代星星公司向第三人支付款项800万元的事实，其未能提供支付的合同依据及付款的凭据予以证明，本院不予采信。
帝和公司抗辩主张约定违约金按逾期金额的2‰按日支付过高请求降低的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故违约金应当按照违约方因违约行为给对方造成的实际损失为基础进行调整。帝和公司逾期给付工程款损失为利息损失，约定按逾期金额的2‰按日支付违约金过分高于造成的损失，对于帝和公司的逾期付款违约金，依照上述规定，一审法院以星星公司获得该余款后应产生的法定孳息为依据予以调整，即以未付款32290268.00元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率（贷款基准利率上浮30%）计算，从2015年3月31日计算至余款付清之日止。
星星公司主张对上述工程欠款就蓬安县帝和御景小区项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。本案项目星星公司与帝和公司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年11月18日，约定签订合同之日十日内进场，竣工日期为进场之日起400天。同时，案涉工程于2013年12月28日竣工结算。2015年6月19日星星公司提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，星星公司的请求已超过六个月期限，不予支持。
综上所述，星星公司主张帝和公司支付工程欠款并承担违约责任的请求应当得到支持；但星星公司主张对上述工程欠款就蓬安县帝和御景小区项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权因超过六个期限，不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、四川帝和房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向四川星星建设集团有限公司给付工程款32290268.00元并承担资金利息（利息计算方式：以32290268.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮30%为标准从2015年3月31日起计算至款项付清之日止）；二、驳回四川星星建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。星星公司提供《2014年混凝土供货单明细表》、2014年5月至7月蓬安县民建混凝土搅拌有限公司供货单，拟证明：案涉工程在2014年仍处于施工状态中，一审认定案涉工程在2013年12月28日竣工错误。帝和公司经质证认为，对供货单的真实性予以认可，对关联性不予认可，虽然供货单上载明了案涉工程名称但收货员为李春，并非星星公司，星星公司也未提供证据证明李春为其公司员工，不能达到其证明目的。《2014年混凝土供货单明细表》因系星星公司单方制作对其证明目的不予认可。本院认证意见为，星星公司提供的蓬安县民建混凝土搅拌有限公司供货单上虽然载明案涉工程“帝和御景”名称，但供货单上收货员处为自然人李春签字，并没有表征出星星公司的任何字样或信息，星星公司也没有提供证据证明李春系其公司员工，仅凭供货单上的内容不能证明星星公司在2014年仍在对帝和御景项目进行施工；《2014年混凝土供货单明细表》系星星公司单方制作的书证，对其真实性及证明目的不予采信。
星星公司对一审判决认定的星星公司按照合同约定进场施工的事实提出异议，称由于帝和公司未提供进场条件，星星公司实际进场时间是2012年2月2日。本院经审查，星星公司在诉讼中并未提供任何证据证明其实际进场时间是2012年2月2日，根据证据规则，星星公司应当对其举证不能承担不利后果，一审查明的进场时间并无不妥，星星公司的异议不能成立。双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。根据一、二审当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院另认定如下事实：
2011年11月18日，帝和公司（甲方）与星星公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.4条约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期”。第三部分专用条款第九条约定“九、竣工验收与结算：工程验收合格后28天内乙方向甲方提交工程结算书，甲方在收到结算书后28天内完成结算审定工作。否则视为认可乙方结算价”。
2013年12月28日，帝和公司与星星公司签订的《蓬安县帝和御景住宅小区项目1#、2#、3#、5#、8#、10#及地下车库工程竣工结算协议书》载明：“依据双方于2011年11月18日签订的帝和御景小区项目1#、2#、3#、5#、8#、10#及地下车库工程施工合同约定的承包范围，该工程于2014年12月30日之前竣工，并通过竣工验收。”
2014年12月28日，双方当事人签订了《帝和御景项目工程移交协议书》，载明星星公司于2014年12月28日将其承包的帝和御景项目小区工程已经竣工验收的工程项目全部移交给帝和公司，且经帝和公司验收工程为合格工程。
2015年6月18日，星星公司向一审法院提起本案诉讼，要求帝和公司支付欠付工程款，并确认上诉人星星公司对被上诉人帝和公司拖欠的工程款就蓬安县帝和御景小区项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院于同月19日受理本案。
2016年9月13日，帝和公司取得《四川省建设工程竣工验收备案书》，对帝和御景5、6、7、8、9号楼（星星公司修建的案涉工程为5号楼、8号楼）进行了备案，备案书载明5、6、7、8、9号楼竣工验收日期为2016年8月。
双方当事人就星星公司修建的案涉所有工程除提交了前述5号楼、8号楼的《四川省建设工程竣工验收备案书》外，未提交其他竣工验收依据。双方当事人均陈述称案涉其他工程至今未办理竣工验收手续（上诉人《上诉状》、被上诉人庭审陈述）。
本院认为，本案争议焦点为星星公司对其承建的蓬安县帝和御景小区1#、2#、3#、5#、8#、10#号楼及地下车库是否享有建设工程价款优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该条规定的优先受偿权的起算点应该理解为：对于建设工程已经竣工的，以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点；对于建设工程没有竣工的，以施工合同双方当事人约定的工程竣工之日作为承包人行使优先受偿权的起算点。本案中，双方当事人在2013年12月28日签订的《蓬安县帝和御景住宅小区项目1#、2#、3#、5#、8#、10#及地下车库工程竣工结算协议书》约定的竣工日期为“2014年12月30日之前”，对实际竣工日期则有争议，帝和公司主张实际竣工日期为2014年7月或8月，但没有提交证据证实；星星公司则以其与帝和公司签订的《帝和御景项目工程移交协议书》载明内容主张案涉全部工程于2014年12月28日经帝和公司验收合格并移交帝和公司占有，5号楼、8号楼实际竣工验收日期为《四川省建设工程竣工验收备案书》载明的竣工日期2016年8月，其余案涉工程至今没有办理竣工验收。因星星公司的前述主张有相应证据证实，帝和公司关于除5号楼、8号楼以外的其余工程至今未办理竣工验收手续的陈述与星星公司的主张一致，本院对星星公司的前述主张予以采纳，对帝和公司关于案涉工程于2014年7月或8月竣工的主张因没有相应证据支持，不予采信。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，星星公司承建的案涉全部工程于2014年12月28日经帝和公司验收合格并移交帝和公司占有，应当认定星星公司承建的案涉全部工程实际竣工日期为2014年12月28日。星星公司于2015年6月19日向一审法院提起诉讼，要求支付欠付工程款并确认其就帝和公司拖欠的工程款对承建的案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。星星公司主张行使优先受偿权的期限没有超过最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月期限。原判认定案涉工程实际竣工日期有误，判决驳回星星公司要求确认其就帝和公司拖欠的工程款对承建的案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求不当，应予纠正。
综上，星星公司上诉理由成立。原判对案涉工程实际竣工日期认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第181号民事判决第一项，即“四川帝和房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向四川星星建设集团有限公司给付工程款32290268元并承担资金利息（利息计算方式：以32290268元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮30%为标准从2015年3月31日起计算至款项付清之日止）”；
二、撤销四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第181号民事判决第二项，即“二、驳回四川星星建设集团有限公司的其他诉讼请求”；
三、四川星星建设集团有限公司在四川帝和房地产开发有限公司欠付的工程款32290268元范围内对其施工完成的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
四、驳回四川星星建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费203251元，由四川星星建设集团有限公司负担53251元，四川帝和房地产开发有限公司负担150000元。二审案件受理费203251元，由四川帝和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 均
审判员 雷 伟
审判员 蔡源原
二〇一七年六月三十日
书记员 王艳玲