广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第186号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）广州市某某新能源科技有限公司，曾用名广州市某某科技有限公司，单位地址广州市天河区，法定代表人戴某，广州市某某新能源科技有限公司总经理助理。
诉讼代表人冯某，男，××年××月××日出生，住址：广东省东莞市莞城区。
辩护人卢伟、张强，均系广东金卓越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴某，男，湖南省双峰县人，汉族，大学本科文化，户籍地广东省从化市，广州市×××能源科技××公司董事长、原法定代表人，因涉嫌单位行贿罪，于2012年4月6日被惠州市人民检察院取保候审。
辩护人丁芳芳，广东厚诚律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告单位广州市某某新能源科技有限公司（下称“某某公司”）、被告人戴某犯单位行贿罪一案，于2013年7月29日作出（2013）惠城法刑二初字第154号刑事判决。宣判后，被告单位和被告人均不服，提起上诉。2014年11月24日，本院作出（2013）惠中法刑二终字第83号刑事裁定书，裁定撤销（2013）惠城法刑二初字第154号刑事判决，以原判决事实不清为由，发回惠州市惠城区人民法院重新审判。惠州市惠城区人民法院于2015年6月3日作出（2015）惠城法刑二重字第1号刑事判决。宣判后，被告人单位和被告人均不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，上诉单位的诉讼代表人冯某及其辩护人卢伟、张强，上诉人戴某及其辩护人丁芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月16日，惠州发改局与“某某公司”签订《西气东输二线协议》，由“某某公司”承接了西气东输二线广州-
深圳支干线惠州段用地补偿工程，负责“西二线”广州-
深圳支干线惠州市境内管道线路、隧道、定向钻等施工用地的征用、费用补偿及协调工作，补偿总额人民币7212万元，其中工作经费为470万元，惠州发改局副局长廖某（另案处理）是具体负责该合同项目的领导。2010年7月，惠州发改局将1200万元工程款拨付给“某某公司”，为了得到廖某的照顾，“某某公司”董事长戴某指示该公司财务人员从公司账上取出100万元，再安排“某某公司”总经理冯某把这100万元送给廖某。2010年7月底的一天，冯某根据戴某指示，在惠州市中银酒店停车场将这笔现金100万元送给廖某。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、企业法人营业执照、法人证明书、委托书，证实戴某现任“某某公司”法定代表人、总经理助理，委托冯某为公司诉讼代表人。
3、公司设立登记申请书、验资报告等相关书证，证实某某科公司依法成立的相关情况，及2007年4月10日起三年由戴某任该公司执行董事兼经理，2010年9月1日改选戴某为执行董事。
4、《西气东输二线协议》，证明惠州发改局于2010年7月16日与“某某公司”签订协议，由“某某公司”负责“西二线”广州-
深圳支干线惠州市境内管道线路、隧道、定向钻等施工用地的征用、费用补偿及协调工作，补偿总额人民币7212万元，其中工作经费为470万元。
5、证人证言：
（1）证人廖某证言，证实其是惠州发改局副局长兼粮食局局长，代表发改局负责“西二线”惠州市境内管道施工相关事宜。2010年7月其代表惠州发改局与广州市某某科技有限公司签订了“西二线”惠州段工程用地补偿协作协议和补充协议，戴某说这个项目有工作经费470万元，给其370万元作为协调费用，他自己留100万元，其表示同意。第一笔钱是戴某叫“某某公司”的总经理冯某拿来的。随后，“某某公司”的冯某、梁志钧陆续给了其270万元，其用于征地赔付工作的协调及其自己包干的征地赔付工作（其中10万元直接给龙华镇作为工作经费）。2010年国庆后，戴某安排梁志均分两次给了其150万作为解决福田镇和石湾镇征地剩余问题，其留了70万元，60万元存在其朋友朱某伟处，剩下20万元换成港币和欧元自己用。
（2）证人冯某（“某某公司”总经理）证言，证实其曾先后八次按戴某的安排支付工作经费给惠州发改局副局长廖某，共计人民币465万元，除10万元收款人是龙华镇，其余收款人均是廖某。
6、广州某某科技有限公司支付470万元工作经费情况表，表明上述款项只有10万有收据，收款人是博罗县龙华镇政府，其余款项收款人是廖某均无收据。
7、支付证明，证明2010年7月26日冯某按戴某安排将100万元协调费，送给了廖某。
8、常住人口登记表，证实被告人戴某的年龄、户籍等基本身份情况。
9、抓获经过，证实被告人戴某于2012年4月6日被惠州市人民检察院采取取保候审措施。
10、被告人戴某的供述，西气东输二线东段广深支线惠州段工程，是发改局决定由我公司做，在签合同之前我通过林小光与廖某认识，见过两次面，廖某是代表发改局与我谈工程事项，补充协议约定补偿总额7212万元（含工作经费470万元）。协议签订后，廖某约我第三次见面时说，有0.6公里300万元工程是林小光做的，发改局无法支付，需要“某某公司”支付，还有进出的洞口没有结算，每个50万元，需“某某公司”支付100万元，还有因改线而增加7公里重复赔偿问题及工作经费如果他们做三、五十万元可以搞定，如果我们做就要七、八十万元了。之后，第四次再见面时，廖某又重复提出这个说法，我只对7公里重复赔偿不同意，其他都同意了。我提出先拨款1500万元至2000万元工程款，前期工作铺开需要钱，廖某说没那么多，只能付款1200万元，并让我好好考虑工作经费的问题。我就想按照行情最多给他30万元，但他多次提到惠州刁民多，说要七、八十万，又想以后还需要廖某帮助，为了计数方便，就干脆给他一个整数100万元。我叫公司财务经理从公司账上支取一个整数100万元给廖某，财务问怎么做账，我说是工作经费。2010年7月26日冯某按公司安排将100万元工作经费，送给了廖某。但廖某收到这笔钱后，非常恼火，又约我和他谈，问我工作经费是怎么想的，我说不是已经给了吗，他说工作经费让我留100万元，其他的都给他安排，我听了很不高兴，但过了一段时间我同意了他的要求，再给他270万元也就是他的要求了，之后我又陆续付给他270万元，结果过了一段时间，廖某又约我吃饭，就直接问我，差100万元怎么还不给，并问我工作经费是多少，我说470万元，他说那不就得了，他是让我再付100万元，我又陆续安排冯某把这100万元分两次送给他。
原审法院认为，被告单位“某某公司”在承建惠州发改局发包的西气东输二线东段广深支线惠州段工程过程中，为了得到具体负责该项目的发改局领导廖某的照顾，为了尽快得到拨款，被告单位违反国家规定，给予身为国家工作人员的廖某100万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人戴某身为“某某公司”董事长，安排策划了公司的行贿行为，是直接负责的主管领导，依法应承担刑事责任。本案是单位犯罪，被告人戴某为了公司利益，违反国家规定，给予国家工作人员以款项，相对于为谋取不正当利益而行贿，犯罪情节较轻，根据被告人戴某的犯罪情节，对其适用缓刑不致于再发生社会危险性，对其所居住的社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，原审法院作出如下判决：
一、被告单位广州市某某新能源科技有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十万元。
二、被告人戴某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人“某某公司”及其辩护人提出上诉和辩护意见称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后，依法改判上诉人“某某公司”无罪。理由是：1、上诉人未谋取不正当利益，不应认定为单位行贿。本案合同款项已经支付，不存在谋取不正当利益，记账凭证与证人证言相互矛盾。一审判决认定上诉人为获取照顾与事实不符。2、上诉人在主观上不存在行贿的故意，向廖某所支付的100万元实际为工作协调经费的一部分。本案工作协调经费470万元，是根据上诉人与惠州市发改局所签协议设定，具体的用途是为了施工建筑，该协议合法有效。原公诉机关指控上诉人向廖某行贿的数额是上述工作经费的一部分，该部分费用有其预设的合法的用途。之后在支付环节中也是按工作协调经费向廖某支付，协调工作也是由廖某来做。至于其不当使用该经费甚至据为己有，都是上诉人所不了解和无法管控的。3、根据举证规则和举证责任分配的原则应认定上诉人不构成单位行贿罪。本案在主动行贿还是被动索贿上，戴某和廖某的陈述相互矛盾，没有其他直接证据能够证明上诉人“某某公司”是主动行贿还是被索贿。虽然另案已认定廖某构成受贿罪，但行贿与受贿不是相对应的，有受贿未必就有行贿。廖某的笔录说明他在主观上产生了索贿的意图，本案的间接证据与此相互印证，应当认定索贿行为的存在。4、根据无罪推定的刑事司法原则，即使不能认定索贿行为的存在，原公诉机关所控的单位行贿罪也因证据不足而无法成立。本案一审发回重审时没有对证据做任何的补充，一审判决说理部分的逻辑是推定上诉人在支付100万时具有主观行贿故意，在判决书中阐述的没有证据证明上诉人是被索贿行为，这种阐述违反了举证的规则，当事人不应承担证明自己无罪的证明责任，应由公诉机关证明。本案现有证据相互矛盾，不足采信，更达不到排除合理怀疑的证明标准。
上诉人戴某及其辩护人提出上诉和辩护意见称，本案是单位犯罪，如果“某某公司”不构成犯罪，上诉人戴某也就不构成犯罪，恳请二审法院查清事实，依法改判上诉人戴某无罪。本案上诉人戴某主观上没有行贿的目的，也没有谋取不正当利益，一审认定单位行贿的证据不足，交付工作经费是廖某多次索要才给钱，“某某公司”给的100万元没有达到情节严重程度。一审判决量刑不当，假使认定公司为单位行贿，本也应对上诉人予以减轻或免予刑事处罚。
出庭检察员意见：1、一审判决采信的证据系侦查机关合法取得，并已经一审法院当庭质证，形成完整的证据链条，一审判决认定事实清楚、证据确实充分。根据公安的破案线索可以证明上诉人行贿的犯罪事实。2、本案一审适用法律正确，审判程序合法。3、上诉人的上诉请求没有证据予以证实，辩护人的辩护意见与查明的事实不符，建议不予采纳。4、一审判决定性准确，量刑基本适当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人“某某公司”、戴某的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对于上诉人“某某公司”、戴某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，有《西气东输二线协议》，证人证言，工作经费情况表，支付证明，被告人供述等证据，证实上诉人“某某公司”在承建工程过程中，为得到该项目的政府主管领导的照顾，违反国家规定，给予廖某100万元的犯罪事实。尤其是上诉人戴某的供述与廖某的证言，对行贿、受贿的事实能够相互吻合，且有其他证据予以印证。戴某在答应廖某的条件时，主观上即产生行贿动机，在付给廖某100万元时，行贿、受贿行为即已成立；“某某公司”虽然在其公司账上支出该款项，但明知收款人不是惠州发改局，而是廖某个人，且交付的地点、给付的形式均非公开，主观上、客观上均有行贿的故意，故上诉人“某某公司”的行为已符合单位行贿罪的构成要件，足以认定。上诉人“某某公司”、戴某及其辩护人虽辩称“上诉人在主观上没有行贿的故意，系被廖某索贿”，但根据在案证据不能证实廖某有索贿情节，上诉人及其辩护人未能提供相关证据或线索予以证实，也未能作出合理的解释，故对这一辩解不予采信。上诉人及其辩护人辩称的“未谋取不正当利益”，虽与查明的事实相符，但因一审判决并未认定上诉人为谋取不正当利益而行贿，且予以从轻处罚，故对这一辩解不予采信。原审判决根据上诉人“某某公司”的犯罪事实和情节，以单位行贿罪对上诉人“某某公司”处以罚金，对直接负责的主管人员、上诉人戴某处以缓刑并无不当。因此，上诉人“某某公司”、戴某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，不仅与事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人广州市某某新能源科技有限公司无视国家法律，在承建惠州市发改局发包的西气东输二线东段广深支线惠州段工程过程中，为得到具体负责该项目的发改局领导廖某的照顾，尽快得到拨款，违反国家规定，给予身为国家工作人员的廖某100万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。上诉人戴某身为广州市某某新能源科技有限公司的董事长，安排策划公司的行贿行为，是直接负责的主管领导，依法应承担刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人广州市某某新能源科技有限公司、戴某的上诉意见，均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。