河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）管刑初字第310号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人文斌祥，男，1992年10月10日出生，汉族，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月15日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年1月29日被该局执行逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人谢建宏，河南国基律师事务所律师。
辩护人王志华，河南仟问律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉（2015）205号起诉书指控被告人文斌祥犯盗窃罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派代理检察员李晓雯出庭支持公诉，被告人文斌祥及辩护人谢建宏、王志华、证人张某、王某、胡某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月，被告人文斌祥利用被害人李某乙让其使用李的工商银行卡（户名为豆玉芬，卡号为62×××18）帮忙取款之机，获知李某乙银行卡的密码。后文斌祥到郑州市管城回族区商城路与东明路克拉城小区3号楼9楼东户李某乙家中，趁李某乙不备之际，将李某乙放于挎包内的工商银行卡盗走，于同年6月至10月间，通过取款、转账、POS机消费的方式，共盗走卡内现金351897元（其中2014年6月26日卡取10000元；7月15日卡取40000元；7月16日共卡取99998元；7月18日卡取49900元；7月21日卡取49999元；7月16日转账50000元；7月21日转账50000元；10月2日POS机消费2000元）并将其中33万元现金存入其户名为文斌祥，卡号为62×××38的工商银行卡中，文斌祥自供将卡内的18万元用于其承包的工程项目。2015年1月2日，李某乙发现卡内现金被盗，遂在银行调取其银行卡的交易明细，并于同年1月8日报案至公安机关，后公安机关将文斌祥卡号为62×××38的工商银行卡冻结，此时卡内余额为15万余元。同年1月12日，文斌祥得知李某乙报案后，向李某乙的一建设银行卡汇款10万元。
2015年1月14日17时许，民警到郑州市金水区曼哈顿广场7号楼1单元2901号将文斌祥抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述；被害人陈述；证人证言；报案材料；到案经过；证人豆玉芬提供的牡丹灵通卡账户历史明细清单；被告人文斌祥牡丹灵通卡账户历史明细清单及理财金账户历史明细清单；郑州市公安局商城路分局扣押决定书；被告人文斌祥指认存款时所用的银行卡照片；中国工商银行取款凭证及个人客户业务申请书；河南正宏美业有限公司证明、POS机签购单及交易明细；被害人李某乙及证人豆玉芬指认文斌祥发送的信息照片；被告人文斌祥出具的检查；郑州市公安局商城路分局案件侦办大队补充侦查情况说明及情况说明；郑州市公安局案件侦办大队查询犯罪嫌疑人身份及前科情况；年龄证明；辨认笔录等证据，认为被告人文斌祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人文斌祥对起诉书指控的2014年6月至10月期间取走李某乙351897元的事实无异议，但辩解称：第一、被害人李某乙系其干妈，其因工程需要向李某乙借款36万元，李某乙同意并告知密码，让其帮忙先取5万元，其将5万元交与李某乙时，李某乙让其先保管银行卡，等取款后再还给她，在2014年6月至10月期间，自己分数次取走351897元，又将银行卡还给李某乙，自己给李某乙打借条，李某乙未让打，现其将钱均偿还给了李某乙；第二，其在公安机关两次供述系办案民警刑讯逼供所致，应予排除。综上，其主观上没有窃取被害人钱财的故意，客观上亦未实施盗窃的行为，其与李某乙系借贷关系，其行为不构成盗窃罪。
辩护人提出的辩护意见是，第一、被告人文斌祥系被害人李某乙的干儿子，公诉机关未在起诉书中列明，不利于公正审判；第二，公诉机关提供的对文斌祥两份讯问笔录系刑讯逼供所得，公安机关亦未提供同步录像，两份笔录讯问地点是商城路分局，不是郑州市第二看守所，且2015年1月15号笔录未显示时间，办案人员未在笔录上签字，违反法定程序，应予排除；第三、被告人文斌祥给豆玉芬发的信息中私用是自己用的意思，并不能证明被告人文斌祥的行为系盗窃，该短信系文斌祥知道李某乙已报案的情况下所发，带有求情的目的；第四，卡号为62×××18的工商银行卡系豆玉芬所有，故豆玉芬是实际被害人，而豆玉芬并未报案；第五、文斌祥曾向李某乙父亲李某甲说过想借用李某乙的钱；综上，被告人文斌祥系借用李某乙的钱，且已经偿还完，公诉机关指控被告人文斌祥犯盗窃罪事实不清，证据不足，请求法院宣告文斌祥无罪。
辩护人向法庭提交如下证据：
1、被告人文斌祥与被害人李某乙的合照复印件四张，证明被告人文斌祥与被害人李某乙关系较为亲近；
2、李某乙于2015年2月28日书写谅解书一份，证明李某乙与文斌祥系干妈与干儿子的关系，且钱已经还清，李某乙对被告人文斌祥的行为表示谅解的事实；
3、2015年1月11日文斌祥的借条复印件一份，证明李某乙报案后，拿出10万元以另一个干儿子刘汉俊的名义借给文斌祥，再由文斌祥还给李某乙，故意制造文斌祥在李某乙报案后偿还钱的事实；
4、2015年1月12日中国建设银行存款凭条及汇款手续收费凭证各一份，证明文斌祥偿还李某乙10万元的事实；
5、李某甲与胡某谈话录音文本一份及录音光盘一张，证明文斌祥曾给李某乙父亲李某甲说过想借用李某乙的事实；
6、2015年2月4日中国建设银行转账凭条复印件一份，证明案发后文斌祥家属向李某乙还款11万元的事实；
7、2015年2月28日，李某甲代收款收据一份，证明案发后，文斌祥家属偿还款项给李某乙父亲李某甲的事实；
8、证人胡某证言，证明被害人李某乙曾给其打电话让投资，其未同意的情况。
经审理查明，2013年春节前，被告人文斌祥经人介绍为被害人李某乙开车，后文斌祥称李某乙为干妈，李某乙称文斌祥为干儿子。2014年6月，被害人李某乙曾将其工商银行卡（户名为豆玉芬，卡号为62×××18）的密码告知文斌祥让文斌祥帮忙取款49999元，文斌祥取款后将钱和银行卡交给李某乙。后文斌祥趁李某乙不备之际，将李某乙放于挎包内的工商银行卡盗走，于同年6月至10月间，通过取款、转账、POS机消费的方式，共取走卡内现金351897元（其中2014年6月26日卡取10000元；7月15日卡取40000元；7月16日共卡取99998元；7月18日卡取49900元；7月21日卡取49999元；7月16日转账50000元；7月21日转账50000元；10月2日POS机消费2000元）并将其中33万元现金存入其户名为文斌祥，卡号为62×××38的工商银行卡中，文斌祥自供将卡内的18万元用于其承包的工程项目。2015年1月2日，李某乙称发现卡内现金被盗，遂在银行调取其银行卡的交易明细，并于同年1月8日报案至公安机关，后公安机关将文斌祥卡号为62×××38的工商银行卡冻结，此时卡内余额为15万余元。同年1月12日，文斌祥得知李某乙报案后，向李某乙的一建设银行卡汇款10万元，并于1月13日向豆玉芬发信息，内容为：“舅妈，那时候私用你卡上的钱，也只是想过渡一下，没想到资金没跟上，后期给你惹这么大个麻烦！你和俺妈想想看能不能先撤诉，……”豆玉芬回复：“此事已转至郑州，其他事情问妈吧，我也不太清楚，自家孩子，恳请警方能给予宽恕”。豆玉芬于当天将该信息转发给李某乙。后文斌祥家属陆续将剩余钱款偿还李某乙，李某乙对被告人文斌祥的行为表示谅解，希望法庭对其从轻处罚。
另查明，户名为豆玉芬的卡号为62×××18工商银行卡中的钱系李某乙所有，被害人李某乙系豆玉芬的表姐。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证实：
1、被告人文斌祥供述，证明其于2013年春节前经人介绍为被害人李某乙开车，并喊李某乙干妈；2014年因李某乙腿脚不方便，将一张工商银行卡给其，并将密码告知其，让其帮忙取了49999元，回家后其将银行卡给了李某乙，第二天，趁李某乙不注意将李某乙的该张银行卡盗走，后于同年6月先后通过转账、取款共取走36万元，并偷偷将该卡放回了李某乙包内的事实，其当庭对取走李某乙钱款的事实予以认可；
2、被害人李某乙陈述，证明其于2013年将50万元钱存在其表妹豆玉芬的工商银行卡上，想让帮忙在北京买房子，后2014年5月1日，豆玉芬来郑州时又将银行卡给了自己。2015年1月，其又将该卡给豆玉芬，让豆玉芬帮忙挂号去北京看病，并让豆玉芬查查银行卡上剩余的钱数，豆玉芬查过之后称剩余9万元，其被盗了36万元。还证明其曾让文斌祥帮其取款5万元，并告知了密码，其2015年1月1日得知卡里少了36万元，并报案，文斌祥得知后给其打电话说要还钱请求不要报案，并发短信告知豆玉芬说是自己私用了钱，短信内容为：“舅妈、那时候私用你卡上的钱，也只是想过渡一下，没想到资金没有跟上，后期给你惹这么大个麻烦。你和俺妈想想看能不能先撤诉，钱我肯定会还，你看你和俺妈想想办法”的事实，后文斌祥先后将钱偿还，并称文斌祥是其干儿子，对文斌祥的行为表示谅解，望法庭从轻处罚的事实；
3、证人豆玉芬证言，与被害人李某乙陈述的具体内容及细节相印证一致，证明其表姐李某乙让其帮忙购买房子的银行卡内36万元被盗走的事实以及豆玉芬与李某乙报警后文斌祥发信息给豆玉芬，称私用了豆玉芬卡上的36万元，自己会还钱，希望李、豆二人撤案的情况；
4、证人李某甲证言，证明文斌祥曾给其说过想借其女儿李某乙的钱，并让其给其女儿说一声，但后来其未给其女儿说的情况；
5、书证
（1）到案经过，证明被害人李某乙报案后，民警王某、张某经过侦查于2015年1月14日17时许，在郑州市金水区曼哈顿广场7号楼1单元2901室内将被告人文斌祥抓获，并在其身上扣押工行卡一张的情况；
（2）报案材料，证明2015年1月8日，李某乙报案至郑州市公安局商城路分局，其银行卡被盗36万元的事实；
（3）证人豆玉芬提供的牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明2014年6月26日，户名为豆玉芬，卡号为62×××18的中国工商银行卡被取款1万元；7月15日被取款4万元；7月16日被取款49999元；7月16日被取款49999元；7月16日转账5万元；7月18日被取款49900元；7月21日转账5万元；7月21日被取走49999元；10月2日消费2000元的事实；
（4）被告人文斌祥牡丹灵通卡账户历史明细清单及理财金账户历史明细清单，证明2014年7月16日，卡号为文斌祥的中国工商银行卡卡号为62×××90的卡存款80000元；7月16日存款49999元；7月16日转账50000元；
2014年7月18日，卡号为62×××38，户名为文斌祥的中国工商银行卡开户存款230000元；7月21日转账50000元；7月21日存款50000元的事实；
（5）郑州市公安局商城路分局扣押决定书，证明2015年1月14日，民警从文斌祥处扣押其卡号为62×××38的工商银行卡一张的情况；
（6）被告人文斌祥指认存款时所用的银行卡照片，证明2015年1月14日，文斌祥指认其存款时所用的银行卡，称“这张工商银行卡就是我用来存从李某乙银行卡上偷的钱的银行卡”的情况；
（7）中国工商银行取款凭证，证明2014年7月15日，户名为豆玉芬，卡号为62×××18的中国工商银行卡由文斌祥代取款40000元；7月16日，该卡由文斌祥代取款49999元；7月16日，由文斌祥代取款49999元；7月18日该卡由文斌祥代取款49900元；7月21日，由文斌祥代取款49999元的事实；
（8）河南正宏美业有限公司证明、POS机签购单及交易明细，证明河南正宏美业有限公司出具内容为“顾客文斌祥于2014年10月2日在我会所购买产品POS消费2000元整”的证明，该笔消费由文斌祥持卡号为62×××18的银行卡POS机刷卡消费的事实；
（9）被害人李某乙及证人豆玉芬指认文斌祥发送的信息照片，证明2015年1月13日，文斌祥向豆玉芬发送内容为“舅妈，那时候私用你卡上的钱，也是想过渡一下，没想到资金没跟上，后期给你惹这么大的麻烦！你和俺妈想想看能不能先撤诉，钱我肯定会还，你看你和俺妈想想办法！非常感谢！”的短信，豆玉芬回复内容为“此事已转郑州，其他事情问妈吧，我也不太清楚，自家孩子，恳请警方能给予宽恕。”的信息，豆玉芬于当天将该信息转发给李某乙的情况；
（10）被告人文斌祥出具的检查，显示文斌祥自己书写的对利用被害人李某乙让其用银行卡取款的机会，获知李某乙持有的工商银行卡的密码，后在郑州市管城区克拉城李某乙家中将银行卡盗走并取钱的事实比较后悔的情况；
6、郑州市公安局商城路分局案件侦办大队补充侦查情况说明，显示内容为：
（1）被告人文斌祥辩称其从李某乙卡中取出36万，其中
18、9万用于工程招标跑关系给领导了，但文斌祥拒绝提供给哪些领导，该笔款项无法落实具体去向；
（2）被告人文斌祥辩称其从李某乙卡中取钱的事李某乙知道，公安机关已于前期向李某乙、豆玉芬证实，二人不知道文斌祥取款的事实，现李某乙自称在外地治病，无法接受询问；
（3）经讯问文斌祥辩称其在取完36万元之后，未再使用该银行卡，补充侦查提纲中亦提到李某乙的银行卡在2014年10月2日、10月3日、10月4日有消费及ATM取款记录。经查，2014年10月2日该卡POS消费2000元，系文斌祥在河南正宏美业有限公司购买产品所消费，与文斌祥供述的不一致。2014年10月3日、4日的取款无法调取监控视频，无法确认取款人的情况；
（4）关于公安民警电话回访李某乙，李某乙称对之前在公安机关的陈述无异议，坚持之前的陈述，李某乙称除了委托文斌祥用李某乙（户名：豆玉芬）的银行卡取了一次款外，对文斌祥在在此次之后用李某乙的银行卡取款及消费情况，李某乙均不知情的情况；
7、郑州市公安局案件侦办大队查询犯罪嫌疑人身份及前科情况，经查询被告人文斌祥无前科的情况；
8、年龄证明，证明被告人文斌祥的出生日期等个人基本信息；
9、辨认笔录，证明被害人李某乙辨认被告人文斌祥的笔录。
对公诉机关提供的证明被告人文斌祥犯罪事实的被告人文斌祥在公安机关和郑州市第二看守所的两次有罪供述及检查，被告人文斌祥及辩护人提出系办案民警非法所得，法庭在进行证据合法性调查程序中，公诉机关提出如下证据，以证实取证的合法性：
1、2015年9月7日工作情况说明一份，证明公安机关对文斌祥在2015年1月15日笔录由于匆忙忘记注明时间，侦查员忘记签名及办案民警对文斌祥在讯问过程中没有采用打耳光、撕头发、用毛巾捂眼睛、用电棒击身体等刑讯逼供的行为；
2、郑州市第二看守所健康检查笔录，证明被告人文斌祥在2015年1月15日入所时经检查体表无伤的情况；
3、2015年5月25日情况说明，公安机关在郑州市第二看守所对文斌祥进行二次讯问后，因办案民警疏忽大意，未在笔录上注明时间，末尾侦查员未签名的情况说明；
4、证人王某、张某出庭证言，证明二人在对被告人文斌祥讯问时未采取刑讯逼供的行为，同步录音录像因装修更新系统无法找到的情况；
经查，上述证据经开庭出示、质证，来源合法、真实有效，能够相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关提供的中国工商银行个人客户业务申请书，证明户名为豆玉芬，卡号为62×××18的工商银行卡未开通短信提醒功能的情况，本院认为该证据来源合法，予以采纳。
关于被告人文斌祥的辩护人提交的被告人文斌祥与被害人李某乙的合照复印件，谅解书，2015年1月12日中国建设银行存款凭条及汇款手续收费凭证，2015年2月4日中国建设银行转账凭条复印件，公诉机关无异议，且被害人李某乙对其与文斌祥之间的关系及还款的事实认可，故本院予以采信。
关于被告人文斌祥的辩护人提交的2015年1月11日文斌祥借刘汉俊的借条复印件，公诉机关有异议，本院认为该借条复印件上显示文斌祥借刘汉俊10万元，不能证明该10万元系李某乙所出，故对该借条复印件，本院不予采纳。
关于被告人文斌祥的辩护人提供的李某甲与胡某的录音光盘及文本，本院认为该录音内容仅显示文斌祥想借李某乙的钱，但并不能证明文斌祥取走的351897元系借款。
关于辩护人申请的证人胡某证言所证明因被害人李某乙让胡某投资，胡某未同意，故报复文斌祥的情况，本院认为，胡某的证言所证明的李某乙故意陷害文斌祥的情况亦只是其推测，并未有其他证据印证，故本院不予采信。
本院认为，被告人文斌祥以非法占有为目的，秘密窃取公私财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人文斌祥犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。
关于被告人文斌祥及其辩护人均提出文斌祥在公安机关及郑州市第二看守所两次有罪供述及文斌祥书写的检查系办案民警刑讯逼供所做的意见，本院经审查后认为，文斌祥在公安机关、郑州市第二看守所两次有罪供述及书写的检查客观、自然、真实，结合被害人陈述、证人豆玉芬、王某、张某证言、文斌祥给豆玉芬发的短信内容、逮捕前的健康体检表，郑州市公安局商城路分局案件侦办大队情况说明及其他证据能够排除其上述供述及检查系非法所得，虽文斌祥在郑州市第二看守所的有罪供述因办案民警疏忽忘记书写时间及签名，但公安机关对此瑕疵予以补正，故文斌祥在公安机关及郑州市第二看守所的有罪供述能够与其他证据一起作为本案定案依据。
关于被告人文斌祥及其辩护人提出的文斌祥系借用被害人的钱款而非盗窃，文斌祥的行为不构成盗窃罪的意见，经查，被告人文斌祥未经李某乙同意秘密窃取银行卡，并利用事先得知的密码取走351897元的事实有文斌祥供述及书写的检查、被害人陈述、证人证言、信息内容等相互印证，辩护人称文斌祥发的信息中的“私用”并不能证明是盗窃的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案被害人应是豆玉芬，而豆玉芬并未报案，经查，被告人文斌祥盗窃351897元系被害人李某乙将自己所有的钱存于豆玉芬的卡号为62×××18工商银行卡名下，故对上述意见，不予采纳。
根据被告人文斌祥的犯罪事实和性质，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。鉴于被告人文斌祥系初犯、偶犯，且其家属已全部退还被害人赃款，已取得被害人的谅解，可以酌情对被告人文斌祥从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：
被告人文斌祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月15日起至2019年1月14日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邢艺伟
人民 陪 审员 陈廷英
人民 陪 审员 尤胜利
二〇一五年十一月十六日
（代）书记员 琚 璟