广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终224号
抗诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
原审被告人黎官华，男，1988年9月25日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。曾因犯盗窃罪，于2012年10月27日被陆川县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2014年3月11日刑满释放。因吸毒，于2016年10月12日被陆川县公安局处以行政拘留15日，同月26日被处以强制隔离戒毒二年。因涉嫌盗窃罪，于2016年11月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
原审被告人赖玉恒，男，1994年8月12日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因吸毒，于2016年10月13日被陆川县公安局处以行政拘留15日，同月26日被处以强制隔离戒毒二年。因涉嫌盗窃罪，于2016年11月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。2017年6月2日，由陆川县人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人黎官华、赖玉恒犯盗窃罪一案，于2017年5月11日作出（2017）桂0922刑初150号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院向本院提出抗诉。本院于2017年5月31日立案并依法组成合议庭，同年7月4日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛、黄冰出庭履行职务，原审被告人黎官华、赖玉恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年10月7日，黎官华、赖玉恒到陆川县米场镇米场村大屋塘队黎某1家旧屋鸡舍盗窃了一只阉鸡和两只母鸡（共价值336元）。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，被害人黎某1的陈述、现场指认笔录和照片，辨认笔录和照片，陆川县价格认证中心价格认定结论书，户籍证明以及黎官华、赖玉恒的供述等证据证实。
二、2016年10月8日早上，黎官华到陆川县米场镇工商所旁边的覃某家，入户盗窃了覃某的5千克花生油（价值125元）。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，被害人覃某的陈述，现场指认笔录和照片，陆川县价格认证中心价格认定结论书以及黎官华的供述等证据证实。
三、2016年10月9日晚上，黎官华、赖玉恒到陆川县米场镇米场街盗窃了高某粉摊店内的3.5千克花生油和15千克大米（共价值153元）。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，被害人高某的陈述，现场指认笔录和照片，辨认笔录和照片，陆川县价格认证中心价格认定结论书以及黎官华、赖玉恒的供述等证据证实。
四、2016年10月10日7时许，黎官华到陆川县米场镇米场村大屋塘队盗窃了李某家的两只阉鸡（价值338元）。案发后，李某的儿子蓝某向黎官华追回被盗的两只阉鸡。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，证人廖某、蓝某的证言，被害人李某的陈述，现场指认笔录和照片，陆川县价格认证中心价格认定结论书以及黎官华的供述等证据证实。
五、2016年10月11日，赖玉恒到陆川县米场镇通政街赖某1家二楼陈某的制衣厂，盗窃了陈某妻子丘某放在厨柜上的一台小米4C手机（价值1049元）。案发后，被盗手机已追缴返还给被害人。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，扣押物品清单和发还物品清单，证人黎某2的证言，被害人陈某、丘某的陈述，辨认笔录和照片，现场指认笔录和照片，陆川县价格认证中心价格认定结论书以及赖玉恒的供述等证据证实。
六、2016年9月份的一天，赖玉恒到陆川县米场镇通政街赖某1家一楼，盗窃了一辆小迅鹰牌电动车（车架号1312081120，电动机号1195640，价值1072元）。案发后，赖玉恒的亲属已将车找回退还给赖某1。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，电动自行车行驶证复印件，证人赖某2的证言，被害人赖某1的陈述，现场指认笔录和照片，陆川县价格认证中心价格认定结论书以及赖玉恒的供述等证据证实。
综上所述，黎官华参与盗窃4起，盗窃数额952元；赖玉恒参与盗窃4起，盗窃数额2610元。
原判还认定，黎官华和赖玉恒因吸毒，分别于2016年10月12日和13日被陆川县公安局米场派出所抓获。经询问，黎官华，赖玉恒如实供述了本案盗窃事实。公安人员根据黎官华，赖玉恒的供述，找到本案的被害人进行核实，并追缴陈某被盗的手机，从而告破本案。黎官华曾因犯盗窃罪，于2012年10月27日被陆川县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2014年3月11日刑满释放。因吸毒于2016年10月12日被陆川县公安局处以行政拘留15日，同月26日被处以强制隔离戒毒二年。赖玉恒因吸毒于2016年10月13日被陆川县公安局处以行政拘留15日，同月26日被处以强制隔离戒毒二年。上述事实有破案经过，陆川县人民法院（2012）陆刑初字第374号刑事判决书，广西西江监狱释放证明书，陆川县公安局行政处罚决定书以及黎官华、赖玉恒的供述等证据证实。
原审法院认为，黎官华、赖玉恒以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。黎官华、赖玉恒二人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，二人积极实施，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黎官华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。黎官华、赖玉恒因吸毒被公安机关抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的本案犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人黎官华犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人赖玉恒犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。三、责令被告人黎官华、赖玉恒共同退赔黎某1人民币三百三十六元、高某人民币一百五十三元；责令被告人黎官华退赔覃某人民币一百二十五元。
陆川县人民检察院的抗诉意见及玉林市人民检察院的出庭意见是：赖玉恒因吸毒被公安机关抓获后，被公安机关行政拘留期间，交代的盗窃犯罪事实大部分都是已经被公安机关掌握的,原判认定赖玉恒是自首，属认定事实错误，导致量刑不当。
原审被告人赖玉恒对检察机关提出的抗诉意见没有异议。
经本院二审审理查明的黎官华、赖玉恒实施盗窃犯罪的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间,原审被告人黎官华、赖玉恒均没有提交新的证据。
广西壮族自治区玉林市人民检察院向本院提交下列新证据：（1）受案登记表2份。证明陈某于2016年10月11日14时50分到陆川县公安局米场派出所报案称，当天上午9时许，其妻子放在租屋内的手机被盗。赖某1于同日15时57分到陆川县米场派出所报案称，2016年9月8日15时，其停放在本人住宅楼一楼的一辆讯鹰牌电动车被人偷走。（2）陆川县公安局米场派出所出具的情况说明1份，证明2106年10月12日，该所接群众举报抓获吸毒人员黎官华，黎官华在讯问中主动供述公安机关尚未掌握的本案中其伙同赖玉恒盗窃的事实。2016年10月13日，该所根据失主赖某1、陈某的报案以及陈某提供的视频，确定赖玉恒有重大作案嫌疑后，将赖玉恒抓获归案。对于检察机关提交的上述证据，经核查，该两份证据经本院庭审质证、认证属实，且与其他证据可相互印证，本院依法予以确认。
本院二审另查明：1、2016年10月11日下午16时许，失主陈某到陆川县公安局米场派出所报案，称其妻子的小米手机被盗，经查看监控录像，发现手机不见那段时间只有赖玉恒在现场出现过，赖玉恒有重大嫌疑，而且赖玉恒在今年9月8日曾在其租房的一楼盗窃过一辆电动车（即本案的第六笔犯罪事实），后来赖玉恒的亲属到他家归还了该辆电动车。2、2016年10月12日11时，黎官华因吸毒被抓获，同日15时31分-17时01分，在陆川县公安局米场派出所干警对其进行的第一次讯问中，如实供述本案其单独及伙同赖玉恒共同盗窃的犯罪事实。同月13日8时，赖玉恒因吸毒被抓获，同日12时19分-14时15分，在陆川县公安局米场派出所干警对其进行的第一次讯问中，其如实供述本案的犯罪事实。上述事实有经本院和原审法院庭审质证、认证的公安机关对被害人陈某的询问笔录以及对黎官华、赖玉恒的讯问笔录等证据证实。
对于检察机关提出的抗诉意见，本院综合评析如下：
检察机关抗诉意见提出，原判认定赖玉恒有自首情节，属认定事实错误，导致量刑不当。经核查，根据本院二审查明的事实，证明公安机关在赖玉恒供述前已掌握赖玉恒在本案中实施盗窃犯罪的大部分事实，且有二审检察机关补充的证据进一步佐证，故此，原判认定赖玉恒有自首情节，属认定事实错误，导致对赖玉恒的量刑不当。检察机关提出的抗诉意见有事实和法律依据，本院依法予以采纳。
本院认为，原审被告人黎官华、赖玉恒以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。黎官华、赖玉恒二人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，二人积极实施，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黎官华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。黎官华因吸毒被公安机关抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的其实施盗窃犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。赖玉恒归案后如实供述其盗窃的犯罪事实，其行为属坦白，依法可从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，唯认定赖玉恒有自首情节不当及漏适用认定共同犯罪的法律条文，本院依法予以纠正，并对赖玉恒的刑罚予以改判，同时对漏适用的法律条文予以补正。检察机关抗诉意见成立，本院依法予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（三）的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2017）桂0922刑初150号刑事判决的第一项和第三项，即：被告人黎官华犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。责令被告人黎官华、赖玉恒共同退赔黎某1人民币三百三十六元、高某人民币一百五十三元；责令被告人黎官华退赔覃某人民币一百二十五元。
二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2017）桂0922刑初150号刑事判决的第二项，即：被告人赖玉恒犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
三、原审被告人赖玉恒犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，本判决前先行被羁押的7个月予以扣除，余下刑罚三个月自收监之日起计算。罚金限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年七月三十一日
书记员 黎理琳