中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商外终字第35号
上诉人（原审被告）：法契巴股份有限公司（F.A.C.I.BDICORTESI&C.S.P.A.;）。住所地：意大利共和国索比亚特*****号奥仑那法格纳诺**号（SOLBIATEOLONA（VA）VIAPERFAGNANOOLONA，11CAP21058）。
法定代表人：LUIGICORTESI。
委托代理人：罗丹，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江太子龙贸易有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市萧山区江东新城青六路以西、江东一路以南。
法定代表人：王焙火，董事长。
委托代理人：吴玮杰，上海市锦天城律师事务所杭州分所律师。
上诉人法契巴股份有限公司（以下简称法契巴公司）为与被上诉人浙江太子龙贸易有限公司（以下简称太子龙公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商外初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月18日公开开庭进行审理。上诉人法契巴公司的委托代理人罗丹，被上诉人太子龙公司的委托代理人吴玮杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：双方当事人于2011年3月达成买卖秋冬男装的合意，双方后通过电子邮件确认了货物数量与价格，太子龙公司分批向法契巴公司发货：2011年7月23日，太子龙公司发货4046件，价款为175918美元；2011年9月1日，太子龙公司发货886件，价款为25251美元；2011年9月3日，太子龙公司发货924件，价款为43428美元；2011年9月4日，太子龙公司发货4874件，价款为167816美元，该批货物经双方确认相差15件，计502.5美元，故双方此后通过电子邮件沟通扣减相应货款；2011年9月7日，太子龙公司发货1300件，价款为55250美元；2011年9月8日，太子龙公司发货3292件，价款为127432美元；2011年9月10日，报关单上为1530件，价款为50490美元。太子龙公司共计发货16837件，价款总计645082.5美元。此外，太子龙公司还向法契巴公司交付了总价为19029美元的货物样品。而法契巴公司曾于2011年7月8日、7月12日通过国际汇款向太子龙公司支付过80000美元与60224美元的预付款，在太子龙公司发货后，法契巴公司又于2011年11月25日向太子龙公司汇款140699美元。双方经过结算扣除逾期交货与质量瑕疵部分后确认尾款为351168.6美元，法契巴公司承诺于2012年1月前付清上述款项，但至太子龙公司起诉时一直未付清尾款。
原审法院认为：一、法契巴公司在杭州下城区环城北路63号804室登记设立了杭州代表处，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，因合同纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起诉讼的，可以由代表机构住所地人民法院管辖，故原审法院对本案有管辖权。由于本案双方当事人均援引中华人民共和国法律且未提出法律适用异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》之规定，可以认定法契巴公司已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择，即双方默示选择适用中华人民共和国法律，本案应当适用中华人民共和国法律。二、双方虽未签订书面合同，但通过发货收货、邮件确认等形成了事实上的买卖合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效。根据双方最后结算价款，法契巴公司尚欠351168.6美元货款，由于双方未明确履行期限，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，太子龙公司有权随时要求法契巴公司履行付款义务，故太子龙公司起诉要求法契巴公司支付上述货款合法有据，应予支持。太子龙公司还主张因法契巴公司逾期付款造成资金占用损失，由于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准，故参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，太子龙公司主张自2011年11月26日计算至2013年4月10日，对太子龙公司上述期间的45950.95美元违约金予以支持。对于上述两项请求，太子龙公司主张按照2013年4月17日起诉时汇率计算分别为2167693.53元人民币与283517.36元人民币，予以支持。太子龙公司还主张本案律师费、公证费及翻译费由法契巴公司承担无合同依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款之规定，原审法院于2013年7月10日作出判决如下：一、法契巴公司于判决生效之日起十日内向太子龙公司支付货款人民币2167693.53元。二、法契巴公司于判决生效之日起十日内向太子龙公司支付逾期付款违约金人民币283517.36元（暂计算至2013年4月10日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率1.5倍计算至判决确定的履行期满日止）。三、驳回太子龙贸易公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27094元，财产保全申请费5000元，共计人民币32094元，由太子龙公司负担1081元，法契巴公司负担31013元。
宣判后，上诉人法契巴公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院仅以法契巴公司提交的证据系复印件即不予采信，该认定有失偏颇。法契巴公司在原审中提交的证据1系意大利共和国法院的生效文书，已就法契巴公司对个别债权人的清偿能力进行了限制，客观上已造成法契巴公司不能单独清偿债务的事实。证据2已经致送给太子龙公司。二、关于本案的法律适用，原审法院以当事双方均援引中华人民共和国法律且未提出法律适用异议为由，认定双方默示选择使用中华人民共和国法律，有违事实。综上，请求二审法院撤销原判，驳回太子龙公司的诉讼请求。
被上诉人太子龙公司辩称：首先，中意两国均为《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的成员国，根据《全国人大常委会关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》第三条及中意两国签订的《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第二章第十二条的约定，送达应通过两国的中央机关进行；其次，关于本案的意大利法律文书在中华共和国境内的承认和执行，中国法律对此有明确的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条的规定和《中华人民共和国破产法》五条的规定，法契巴公司提交法律性质未释明的法律文书，无法判断是否属于两国互认和执行的判决范围。而本案的事实是：法契巴公司在一审中提交的证据均为复印件或扫描件，即使该证据经过公证认证程序，也没有举证证明上述文书已送达太子龙公司，事实上，太子龙公司从未收到任何意大利法院或会计师事务所作出的法律文书，且无法确认该意大利法律文书是否属于中意两国可以相互认可和执行的判决范围。即使属于两国可以相互认可和执行的判决范围，上述意大利法律文书并未向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请过承认，不仅未对太子龙公司发生法律效力，而且在中华人民共和国领域内也未发生效力。再次，因法契巴公司在一审庭审中未明确对适用中华人民共和国法律提出过异议，且法契巴公司在中国境内设有办事处，太子龙公司亦是中国企业，本次进出口贸易的货物生产地和发货地均在中国境内，故根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定，本案的最密切联系国家的法律为卖方住所地国家法律即中国法律，一审法院适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人法契巴公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、R&P;律师事务所于2012年10月29日向布斯托阿尔西乔法院破产案法庭提出的申请，证明法契巴公司委托律师向破产法院提出申请，请求在法院指定期限内提交协议清偿建议、计划和相关文件。
2、意大利共和国布斯托阿尔西乔法院民事二庭于2013年4月17日作出的《判令》，证明：1、意大利法院宣布开始法契巴公司的协议预清偿程序；2、法院委托LindaVaccarella博士负责协预清偿程序；3、法院命令于2013年6月25日11时30分召开债权人会议；4、法院任命会计师GiovannaNiero女士为预清偿程序司法专员，向全体债权人发出开会通知。
3、GiovannaNiero会计师于2013年5月17日向太子龙公司发送的通知，证明GiovannaNiero会计师通知太子龙公司于2013年6月25日11时30分召开债权人会议，法契巴公司的预清偿计划，且该计划已被法院批准，并刊登在网站中，通知太子龙公司在2013年5月24日前向其申报债权，并可登录网站并根据自己的登录代码查询有关预清偿程序的各项信息。
上述证据用以证明，法契巴公司正依照意大利布斯托阿尔西乔法院的判令，处于与债权人协议预清偿程序中，法院已委托LindaVaccarella博士负责协预清偿程序，并任命GiovannaNiero会计师为司法专员。法契巴公司需遵照法律规定，由意大利共和国法院委托的专业人员对公司进行临时管理、控制，法契巴公司无权单独向债权人清偿债务。
被上诉人太子龙公司未提供证据。
对上诉人法契巴公司提供的上述证据，经庭审质证，被上诉人太子龙公司对其真实性没有异议，但认为因该三份法律文书均未得到中华人民共和国人民法院的承认，在中华人民共和国境内不发生效力，故对其关联性和合法性均有异议。本院审查后认为，上诉人法契巴公司在二审提供的证据均经过公证认证程序，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，符合有效证据的形式要件，且太子龙公司对其真实性没有异议，该证据对本案事实的认定亦有一定的关联，故本院确认为本案有效证据。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认，另查明：2013年4月17日，意大利布斯托阿尔西乔法院民事二庭根据法契巴公司的申请，作出《判令》，宣布开始法契巴公司的协议预清偿程序。2013年5月17日，意大利布斯托阿尔西乔法院民事二庭指定的预清偿程序司法专员GiovannaNiero会计师向太子龙公司邮寄要求其参加债权人会议等的通知，因挂号信地址欠详被退回。
本案在二审中的争议焦点是：一、原审判决适用法律是否准确；二、太子龙公司的诉讼请求能否成立。
关于争议焦点一，即本案的法律适用问题。因法契巴公司在一审庭审中提出本案应适用法契巴公司所在地法律，说明其与太子龙公司并未就适用法律问题达成一致意见。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因本案系国际货物买卖合同纠纷，而太子龙公司为中国企业，法契巴公司在中国境内设有办事处，且本案所涉货物的交货地点在中华人民共和国境内，合同的履行地在中华人民共和国境内，故中华人民共和国法律和中国缔结的公约作为最密切联系地法律应当予以适用。由于太子龙公司、法契巴公司的营业地均为《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）缔约成员所在地，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案应优先适用《公约》，《公约》未作规定的，适用中华人民共和国法律。由此，原审判决适用法律不当，应予以纠正。
关于争议焦点二，即太子龙公司的诉讼请求能否成立的问题。双方当事人对于法契巴公司尚欠太子龙公司货款人民币2167693.53元的事实没有异议，分歧意见在于意大利共和国布斯托阿尔西乔法院民事二庭作出的《判令》对本案的实体处理是否应产生影响。对此，本院认为，根据《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》规定，意大利法院作出的民事裁定应根据该条约规定的条件在中国境内予以承认与执行后才在中国境内具有同等效力。鉴于法契巴公司及意大利共和国布斯托阿尔西乔法院均未就该《判令》向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院提出过承认和执行的申请，故该《判令》在中华人民共和国领域内尚未发生法律效力。由此，法契巴公司认为其不能向债权人清偿债务的理由未对太子龙公司发生效力。太子龙公司要求法契巴公司立即支付货款并支付逾期付款违约金的主张符合《公约》第五十三条、第七十八条买方义务所作的规定，故该诉讼请求本院予以支持。
综上，上诉人法契巴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决适用法律错误，应当予以纠正，但实体处理结果得当，故依照《联合国国际货物销售合同公约》第三十条、第三十一条、第五十三条、第七十八条，《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币27094元，由法契巴股份有限公司（F.A.C.I.BDICORTESI&C.S.P.A.;）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 章保军
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 冯旻炜