四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终513号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司成都分公司，住所地四川省成都市青羊区文家乡七里沟村六组300号。负责人：李宝峰，总经理。委托诉讼代理人：杨通江，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨洪元，男，1965年11月9日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：谭臻，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任云峰，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。原审被告：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，董事长。委托诉讼代理人：段素兰，北京市万商天勤律师事务所律师。原审被告：温鸿林（琳），男，1970年2月16日出生，汉族，住重庆市荣昌县。原审第三人：袁官和，男，1962年9月15日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人中十冶集团有限公司成都分公司（以下简称中十冶成都分公司）因与被上诉人杨洪元及原审被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、温鸿林、原审第三人袁官和建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人中十冶成都分公司的委托诉讼代理人杨通江，被上诉人杨洪元及其委托诉讼代理人谭臻、任云峰，原审被告中十冶公司的委托诉讼代理人段素兰到庭参加诉讼。原审被告温鸿林、原审第三人袁官和经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶成都分公司在上诉状中所列上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．本案上诉费由杨洪元负担。其在庭审中将第一项上诉请求明确为：维持原判第四项；撤销原判第一、二、三、五项，并依法改判。事实和理由：1．中十冶成都分公司在受到杨洪元胁迫的情况下所签订的《终止履行〈通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书〉西段协议》，不仅内容显失公平，而且损害了国家利益，应属无效；2．本案系因建设工程施工合同引起的退还保证金纠纷，不是民间借贷纠纷，不能按照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》利率标准月息2%计算利息，且一审法院认定保证金数额及实际占用时间也是错误的。杨洪元辩称:1．中十冶成都分公司作为中十冶公司的分支机构，一审判决未判令其承担任何给付责任，中十冶成都分公司在本案中没有上诉利益，不具备上诉人的主体资格；2．《终止履行〈通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书〉西段协议》是双方充分协商形成的，没有证据显示签订该协议时存在胁迫行为，内容显失公平，一审法院认定事实清楚；3．双方约定月息3%，一审法院认为约定利息过高，依法进行了调减，同时未考虑中十冶公司实际归还保证金的时间，将本金、利息及违约金总额限定在1400万元以内，利息、违约金总额仅有370万元，实际利息及违约金远没有达到月息2%的标准，已充分维护了中十冶公司的利益。中十冶公司述称意见与中十冶成都分公司一致。杨洪元向一审法院起诉请求：1．判决中十冶公司、中十冶成都分公司向杨洪元返还保证金及组建项目部垫付的资金共计10300000元；2．判决中十冶公司、中十冶成都分公司按月息3%的标准向杨洪元支付资金占用利息，截至2015年1月15日为370万元（按实际占用资金时间，自保证金支付之日起至全款付清之日止）；3．判决中十冶公司、中十冶成都分公司向杨洪元支付违约金1400000元；4．判决温鸿林在7000000元以内对中十冶公司、中十冶成都分公司应返还的费用承担连带支付责任；5．判决温鸿林承担杨洪元因追偿债务所产生的律师代理费350000元等损失（在杨洪元支付给律师事务所当日由温鸿林支付给杨洪元）；6．由中十冶公司、中十冶成都分公司、温鸿林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月28日，四川省通江县人民政府（甲方）与中十冶公司（乙方）签订《通江县S302线县城过境公路建设项目投资合作协议书》（以下简称合作协议书），约定将通江县S302线县城过境公路建设项目（西段）工程交由中十冶公司投资施工，通江县人民政府负责回购案涉工程。合作协议书还对双方间的其他权利义务予以约定。2014年2月17日，中十冶成都分公司（甲方）与袁官和（乙方）签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》（以下简称内部承包协议），约定由袁官和筹措资金、自行成立指挥部修建案涉工程，中十冶成都分公司负责对案涉工程监督管理。2014年2月18日，袁官和（甲方）与杨洪元（乙方）签订《合作协议》，载明：“根据袁官和于2014年2月17日与中十冶集团有限公司成都分公司所签订的《项目内部承包协议》，完成‘通江县S302线县城过境公路建设项目’（以下简称本项目）的公路建设工程的施工，并明确双方的权利义务，本着相互信任、共同出资、共同管理、共同受益的原则，甲、乙双方经友好协商，就履行该《项目内部承包协议》的具体事宜，特订立以下合作协议，以资共同遵守：一、平均出资原则。1、根据与中十冶集团有限公司成都分公司所签订的《项目内部承包协议》，甲、乙双方在签订《项目内部承包协议》后应向中十冶集团有限公司成都分公司支付承包保证金人民币3000万元，由乙方缴纳1500万元，甲方缴纳1500万元；2、在实际施工过程中，若需要双方垫付资金时，由双方按各出资50%的比例将资金交付至项目指挥部账户。二、共同管理原则。1、人员选用、材料选购及施工队伍的选择，在本项目的实际施工过程中，甲、乙双方对项目有同等的管理权，双方组建项目指挥部过程中，对人员的选用，材料的采购及施工队伍的选择等重大事项，应由双方共同选定并书面签字确认；2、本项目指挥部由双方各出一名财务人员，分别担任会计和出纳，项目指挥部中1000元以上的财务收支费用，应由双方共同签字确认，每月10日以前，双方应对指挥部上个月的财务收支情况进行核实和对账；3、项目指挥部应设专人管理项目公章及财务章，每次使用印章，均应进行登记并复印盖章内容以便核查，若有擅自使用公章并损害另一方利益的，应承担相应法律责任；4、甲、乙双方均不得以任何理由以项目指挥部名义向第三人借债，否则由其个人承担一切法律责任。三、共同受益原则。项目竣工后，在支付完必要成本以后，如有利润或结余，经双方同意，可以进行利润分配，利润分配采取平均分配的原则，即双方各分得50%的工程利润。四、法律责任。双方应本着诚实信用原则履行本合作协议，若任意一方有损害对方利益的行为，应向对方承担赔偿责任。”2014年3月19日，中十冶成都分公司开具收据，载明：“收到袁官和通江县S302绕城公路项目履约保证金人民币大写叁仟万元整。”案外人辛庆杨分别于2014年2月14日、2014年2月18日通过银行转账向中十冶成都分公司分三次支付1000000元、1000000元、9000000元，合计11000000元。案外人邓秀君于2014年3月11日通过银行转账向中十冶成都分公司支付5000000元。中十冶成都分公司（甲方）与杨洪元（乙方）签订《终止履行〈通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书〉西段协议》（以下简称终止协议），载明：“2014年1月28日，甲方上级总公司中十冶集团有限公司与通江县人民政府签订了一份《四川省通江县S302线县城过境公路建设项目合作协议书》，约定由中十冶集团有限公司负责通江县S302线县城过境公路建设项目工程的投融资和工程施工。甲方根据中十冶集团有限公司的授权，将四川省通江县S302线县城过境公路建设项目以内部承包的形式承包给袁官和。为此，甲方与袁官和在2014年2月17日签订了一份《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》。2014年2月18日，袁官和根据其与甲方签订的内部承包协议，邀请乙方杨洪元共同承包该项工程，并签订了一份《合作协议》。该协议约定，袁官和和杨洪元按照相互信任、共同出资、共同管理、共同受益的原则，共同履行甲方与袁官和签订的《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》。甲方对杨洪元这一共同承包人的主体身份予以确认。根据《四川省通江县S302线县城过境公路建设项目合作协议书》《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》及《合作协议》的约定，乙方先后向甲方支付了承包保证金共计人民币1500万元，借款100万元（两项合计1600万元）。随后，根据甲方的指令，乙方在通江县租赁办公场所，设立项目部，并组织人员作开工准备，为甲方项目开工垫资。现因甲方原因，造成项目无法开工，内部承包协议亦无法再继续履行，而乙方支付的保证金尚有600万元未能退回。为了解决善后问题，甲乙双方本着互谅互让的原则，就内部承包合同的解除及乙方资金返还和损失赔偿问题达成如下协议：一、自本协议签订之日起，袁官和（含共同承包人杨洪元）与甲方所签订的《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》解除；二、甲方于2015年1月15日前返还乙方剩余保证金600万元（大写陆佰万圆整）并自乙方支付保证金16000000元（壹仟陆佰万圆整）之日起按实际占用资金时间，以月息3%的标准向乙方支付资金占用利息，共计3700000元；三、乙方组建项目部垫付的资金（不含袁官和垫付的费用）共计人民币4300000元（大写肆佰叁拾万圆整）；四、若甲方未按本协议约定向乙方按期支付上述费用，应按前述费用的10%向乙方支付违约金；五、甲方于2015年1月15日前向乙方赔偿因无法履行合同所造成的其他损失共计人民币（空白）元；六、由本协议第二、三项总计，甲方总共应支付乙方14000000元（大写壹仟肆佰万圆整），其中7000000元（大写柒佰万圆整）甲方应于2015年1月15日前付清；余下7000000元甲方应于2015年7月15日向乙方付清，另2015年1月15日至2015年7月15日，共计6个月，甲方每月支付乙方100000元（拾万圆整）资金占用利息。”袁官和在该终止协议尾部签署“情况属实”。2015年2月6日，温鸿林出具承诺书，载明：“承诺事由：承诺人对中十冶集团有限公司成都分公司与杨洪元于2014年12月30日签订的《终止履行〈通江县S302线县城过境公路建设项目工程内部承包协议书〉西段协议》的内容完全知晓，为妥善解决中十冶集团有限公司成都分公司与杨洪元之间的债务纠纷。本人自愿对中十冶集团公司成都分公司应于2015年1月15日前支付杨洪元的债务柒佰万元（小写7000000元）承担无限连带偿还责任，并作出如下承诺：一、本人承诺于2015年2月9日上午12:00前代债务人中十冶集团有限公司成都分公司向杨洪元支付人民币叁佰万元整（小写3000000元）；二、本人承诺于2015年2月14日前再代债务人中十冶集团有限公司成都分公司向杨洪元支付人民币肆佰万元整（小写4000000元）；三、若本人未按前述两项承诺向杨洪元支付前述款项，本人自愿在人民币柒佰万元（本金）及杨洪元因追偿此债务产生的损失（含诉讼费、律师费等相关损失）承担连带给付责任；四、本承诺系本人的真实意思表示，签订本承诺前，律师已告知本人因签订本承诺将要承担的法律责任，本人完全理解并自愿承担签订本承诺的相关法律责任。”一审法院审理中，就案涉内部承包协议、合作协议效力无效向杨洪元释明，杨洪元未在一审法院规定期限内变更诉讼请求。一审法院认为，本案的主要争议焦点有两个。关于案涉终止协议的效力问题。中十冶公司及中十冶成都分公司认为案涉终止协议系受胁迫情况下作出，且内容显失公平，损害国有企业利益，故案涉终止协议应属无效。一审法院认为，中十冶公司、中十冶成都分公司未能举证证明存在胁迫的情形，也未举证证明在胁迫情形下，案涉终止协议内容显失公平，因此中十冶公司、中十冶成都分公司的主张，依法不予支持。案涉终止协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于杨洪元诉请能否得到支持的问题。对返还保证金和组建项目部垫付资金的认定。一审法院认为，在案涉终止协议中中十冶成都分公司已与杨洪元对剩余保证金金额以及垫付资金金额予以确认，并对退还时间予以约定，现退还期限已经届满，中十冶成都分公司仍未退还，故杨洪元要求退还保证金6000000元和垫付资金4300000元的主张，依法予以支持。对资金占有利息的认定。一审法院认为，案涉终止协议将保证金16000000元从交付之日至2015年1月15日止的资金利息计算利率约定为月息3%，确认为3700000元。对此，一审法院认为，该约定的利率明显过高，依法予以调减为月息2%，故一审法院依法确认保证金16000000元从交付之日至2015年1月15日止的资金利息为2466667元（3700000除以3乘以2）。该利息约定的给付期限已届满，故杨洪元要求支付该利息的主张，依法予以部分支持。杨洪元要求支付至保证金、垫付资金付清之日止利息的主张，因无事实依据，依法不予支持。上述两项合计12766667元。对于违约金的认定。现中十冶成都分公司未能按约支付款项，应当承担相应的违约责任。中十冶成都分公司、中十冶公司认为违约金约定过高，请求人民法院予以调减。一审法院认为，我国立法对违约金采用“补偿为主，惩罚为辅”原则，即确定违约方应承担的违约金金额应以守约方由此遭受的损失为重要考量。于本案中，杨洪元未能就其损失进行举证，综合双方当事人的约定、违约程度、双方当事人的过错及实际损失等因素，依法将违约金的计算方式确定为：1．以7000000元为本金，从2015年1月16日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，计算至实际付清之日止；2．以5766667元为本金，从2015年7月16日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，计算至实际付清之日止。上述两项计算确定的违约金不超过杨洪元主张的1400000元。对于温鸿林责任的认定。一审法院认为，温鸿林通过出具承诺书的方式表明其愿意在7000000元及杨洪元产生的损失范围内承担连带给付责任，现杨洪元以此要求温鸿林承担责任，应当认定杨洪元与温鸿林就温鸿林出具的承诺书中的相应事项达成一致，故对杨洪元要求温鸿林在7000000元内承担连带责任的主张，依法予以支持。本案中，杨洪元仅举出其与律所签订的委托代理合同，但未提交相应的律师费支付凭据，故对其主张的律师费损失，因无事实依据，依法不予支持。因中十冶成都分公司系中十冶公司的分公司，其对外产生的责任均由中十冶公司承担。判决：一、中十冶公司于判决生效之日起十日内向杨洪元退还保证金和垫付费用共计10300000元；二、中十冶公司于判决生效之日起十日内向杨洪元支付资金占用利息2466667元；三、中十冶公司于判决生效之日起十日内向杨洪元支付违约金（违约金的计算方式为：1．以7000000元为本金，从2015年1月16日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，计算至实际付清之日止；2．以5766667元为本金，从2015年7月16日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，计算至实际付清之日止。通过上述两项计算标准确定的违约金不超过杨洪元主张的1400000元）；四、温鸿林在7000000元范围内对中十冶公司应支付的上述款项承担连带责任；五、驳回杨洪元的其他诉讼请求。本院二审期间，中十冶公司认为其与四川省通江县人民政府签订的合作协议书上没有加盖合同专用章，加盖公章与公告的印章不一致，否认签署该协议的事实，进而对一审法院查明双方于2014年1月28日签订《通江县S302线县城过境公路建设项目投资合作协议书》的事实提出异议；杨洪元和中十冶成都分公司对一审查明事实不持异议。各方当事人对一审查明的其余事实没有争议，本院予以确认。此外，中十冶成都分公司对尚欠杨洪元保证金的具体数额持有异议，因袁官和代付了，实际已退还杨洪元1126万元保证金，认为不应按照终止协议确定的数额来认定。二审中，中十冶成都分公司提交新证据袁官和借记卡账户历史明细清单，拟证明中十冶成都分公司向杨洪元退还保证金1049999元。该明细单载明袁官和于2015年4月29日和5月21日分别向辛庆杨转款100万元和49999元。杨洪元质证称，这是其与袁官和之间的经济往来，与中十冶成都分公司无关；中十冶公司认可证据的真实性、合法性和关联性。中十冶公司提交2组证据：第1组证据是公证书、印章备案回执、两份报纸，拟证明其未与四川省通江县人民政府签订《通江县S302线县城过境公路建设项目投资合作协议书》；第2组证据是中十冶成都分公司日常开支单据若干和中十冶成都分公司向袁官和支付款项的银行流水，拟证明430万元不是由杨洪元支出的。杨洪元质证称，这些证据均不是新证据；公证书和报纸，与本案无关联性；对日常开支单据的真实性、合法性和关联性均不认可，也达不到证明目的。中十冶公司庭审中口头提出要求对内部承包协议和终止协议上中十冶成都分公司加盖印证的真实性进行鉴定，并在休庭后提交了书面申请书。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人对一审判决不服，可依法提起上诉，二审法院应围绕当事人的上诉请求及所依据的事实和理由进行审理。中十冶公司未在法定期限内提出上诉，表明其服从一审判决，自愿按照一审判决执行，因此其在二审中举示的2组证据、对一审法院认定事实提出的异议及要求对内部承包协议和终止协议上加盖的中十冶成都分公司印章的真实性进行鉴定的申请均不属二审审理范围，本院对其提交的2组证据和提出的异议不予认定，对其提出的鉴定申请不予准许。中十冶成都分公司举示新证据与本案不具有关联性，也不能达到证明目的，本院不予采信。综上，本院二审查明事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中十冶成都分公司属中十冶公司的分公司，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任由中十冶公司承担，一审法院据此判令中十冶公司直接向杨洪元承担清偿债务的责任，并未判令中十冶成都分公司承担清偿债务的责任。判决后，中十冶公司未在法定期限内提出上诉，系其对诉讼权利和实体权利的自由处分，是法律所允许的。这也表明中十冶公司对一审判决认定事实和适用法律的认同，对判决结论的服从。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十四条的规定，原告起诉必须符合“与本案有直接利害关系”的条件，二审法院审理上诉案件，除依照二审程序规定外，还应适用一审普通程序的规定，因此上诉人提起上诉也应符合“与上诉案有直接利害关系”的条件，即应具有上诉利益。本案中，在一审判决未判令中十冶成都分公司承担民事责任的情况下，该分公司就没有因自身权益遭到一审法院不公正审判意图废止该判决而递交二审法院裁判的基础，即该分公司与上诉案不具有直接利害关系，不具有上诉利益，因此中十冶成都分公司就不能针对一审判决提起上诉。综上所述，中十冶成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103339.21元，由中十冶集团有限公司成都分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘长江审判员  刘 云审判员  王 惠二〇一七年十一月二十日书记员  崔 秋