山西省沁源县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0431民初408号
原告蒋建明，男，1968年9月29日出生。
委托代理人霍晓丽，女，山西圣寿律师事务所律师，一般授权代理。
被告孙晋中，男，1962年10月14日出生。
委托代理人张世科，男，山西圣寿律师事务所律师，一般授权代理。
原告蒋建明诉被告孙晋中提供劳务者受害责任纠纷一案，2017年8月24日立案受理后，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。原告蒋建明及委托代理人霍晓丽，被告孙晋中及委托代理人张世科均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蒋建明诉称，2016年8月3日，原告蒋建明受雇于被告孙晋中为其修建民房，由于脚手架放置不稳、倾倒致原告右肘砸伤。事故发生后，原告被送往沁源县人民医院救治，因医疗条件有限，当日转往长治市人民医院治疗，经诊断为右肘关节骨折合并脱位、右肘关节不稳定、右桡骨远端骨折。原告住院20天后，于2016年8月23日出院休养。山西省沁源县司法鉴定中心于2017年3月28日作出［2017］鉴字第017号伤残鉴定意见书，鉴定为九级伤残。原告认为是在雇佣时受伤，故请求依法判令：一、被告支付原告因人身伤害造成的各项损失：医疗费1122元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、误工费27475.5元、护理费2286元、残疾赔偿金40328元、交通费500元、伤残鉴定费1500元、精神抚慰金2000元，共计77207.5元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告孙晋中辩称，一、原、被告之间不存在雇佣关系，而是承揽关系；二、被告已经垫付24927.5元，连同垫付的交通费用等共达30000余元，被告保留原告返还的请求权。
根据原告的主张与被告的答辩，本院归纳争议焦点如下：一、原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系；二、原告的诉讼请求是否有事实依据及法律依据。
原告为支持自己的主张向本院提供了下列证据：
一、司法鉴定意见书一份，予以证明原告为九级伤残及误工费计算的天数；
二、鉴定费票据一份，予以证明原告鉴定支出1500元；
三、交通费票据23支，予以证明原告交通费支出500元；
四、住院病历一份，予以证明原告于2016年8月3日住院，8月23日出院，实际住院天数为20天；
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：
对证据一司法鉴定书无异议；对证据二鉴定费票据的真实性无异议；对证据三交通费票据不予认可，因为票号都是连号；对证据四病历和X线检查报告无异议，对门诊票据不予认可，因名字与原告不符。
被告为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：
一、村委证明一份，予以证明被告和原告是承揽关系，不够成雇佣关系；
二、出院证、诊断证明、影像报告、一日清单各一份，医疗费票据三支（24927.1元），予以证明原告住院期间，被告为其垫付生活费、交通费共计30000余元。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：
对证据一不认可，村委不能证明原、被告之间存在承揽关系，没有承揽合同；对证据二真实性无异议，确系被告支出，但是被告还应当向原告赔偿其他损失。
原、被告的证据经庭审质证，本院认证如下：
对原告提供的证据一司法鉴定书、证据二鉴定费票据，被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；对证据三交通费票据连号部分不予认可，其他结合庭审酌情认定；对证据四病历和X线检查报告被告无异议，本院予以确认；门诊票据“贾建明”X线费用122元，系2017年3月28日鉴定时拍片，“贾建明”名字虽与原告蒋建明不符，但与鉴定时间相同，系鉴定必要支出，故本院予以确认。对被告提供的证据一村委证明，无其他承揽合同等相关证据予以佐证，无法证明原、被告之间系承揽关系，故本院不予确认；证据二原告对真实性无异议，本院予以确认。
经审理查明，原告蒋建明系泥瓦匠，2016年8月2日，被告孙晋中因修建民房，与原告蒋建明协商为其干活，被告孙晋中提供脚手架，原告自带瓦刀等工具。8月3日，在抹墙过程中，因脚手架放置不稳，倾倒致原告倒地，右肘砸伤。事故发生后，原告被送往沁源县人民医院救治，因医疗条件有限，当日转往长治市人民医院治疗，经诊断为右肘关节骨折合并脱位、右肘关节不稳定、右桡骨远端骨折。原告住院20天，于2016年8月23日出院休养。山西省沁源县司法鉴定中心于2017年3月28日作出［2017］鉴字第017号伤残鉴定意见书，鉴定为九级伤残。
另查明，原告蒋建明住院期间，被告孙晋中陪侍13天，并为其垫付生活费、交通费等1000元、医药费24927.35元，共计25927.35元。
本院认为，应先查明原、被告是雇佣关系还是承揽关系？雇佣关系与承揽关系最大的区别：一是合同的标的不同。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中原告蒋建明与被告孙晋中建立法律关系的真实意思，显然是被告孙晋中雇佣原告蒋建明为其抹墙，合同标的是劳务，而不是劳动成果。二是承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排。本案中原告蒋建明抹墙的位置、厚度均由被告孙晋中安排；原告对这一系列劳务活动没有支配权。三是技术含量不同。一般来说，承揽人技术含量较高，具有一定的专业性。相对来说，雇员劳动的技术含量较低，一般是体力活。本案中原告抹墙是一种体力活，技术含量较低。四是支付方式不同。一般承揽关系是在合同完毕后一次性支付，在支付前还应对劳动成果的质量进行验收。雇佣关系不存在对劳动成果的质量进行验收，只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付工资。本案被告根据原告工作天数，每天按150元至200元支付工资，是对原告劳动力的结算。综上，原告蒋建明为被告孙晋中民房抹墙的行为，构成雇佣关系，不是承揽关系。
那么，原告的诉讼请求是否有事实依据及法律依据呢？本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》（以下简称《解释》）第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告蒋建明在为被告孙晋中抹墙中受伤，被告未提供原告故意或重大过失的相关证据，故应由雇主即被告孙晋中赔偿原告的各项损失。
依据《解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故本案中被告应赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费等费用。关于原告主张的医疗费1122元及被告垫付的24927.35元，根据《解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”因原告提供一支122元的门诊票据，与被告提供的24927.35元票据共计25049.35元，本院予以确认。对原告主张的住院伙食补助费1000元，根据《解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告住院20天，根据庭审查明，被告支付了原告13天的住院伙食费，故应按7天计算为50元×7天=350元，予以确认，多出部分不予支持。对原告主张的营养费1000元，根据《解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”对原告主张的营养费1000元，本院予以支持。对原告主张的误工费27470.4元，根据《解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。”原告未提供建筑行业的相关证件，故按照2015年山西省农林牧渔业年标准41729元计算，原告2016年8月3日住院，8月23日出院，2017年4月12日作出鉴定结论，出院至鉴定时间过长，原告也未作出合理解释，故误工费时间从出院酌情认定三个月共计110天，误工费计算为41729/365天×110天=12575.9元，本院予以确认，多出部分不予支持。对原告主张的护理费2286元，根据《解释》第二十一条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或雇佣护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或监督机构有明确意见的，可以参照确定护理人员。”按照居民服务业标准36933元计算，根据庭审查明被告在医院护理原告13天，故应按7天计算护理费为36933元/365天×7天=708元，本院予以确认，多出部分不予支持。对原告主张的交通费500元，根据《解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”结合庭审客观事实，考虑实际情况法院酌情认定300元，超出部分不予支持。对原告主张的残疾赔偿金40328元，根据《解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”因原告系农业户口，九级伤残，对原告主张的40328元本院予以确认。对原告主张的鉴定费1500元，系鉴定所需的必要支出，本院予以确认。对于原告主张的精神损失赔偿金2000元，根据《解释》第十八条的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害赔偿金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因原告构成九级伤残，故对于原告主张的精神损失赔偿金2000元，本院予以确认。以上费用共计83811.25元。除去被告孙晋中垫付的25927.35元外，被告孙晋中还应支付原告蒋建明57883.9元。
故根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：
一、被告孙晋中还应支付原告蒋建明因人身伤害造成的各项损失57883.9元。于判决生效后一个月内支付。
二、驳回原告蒋建明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1731元由被告孙晋中承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 李 婧
审 判 员 贺小芳
人民陪审员 高慧慧
二〇一七年九月三十日
书 记 员 杜 丽