辽宁省铁岭县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1221民初649号
原告张衡，男，1976年生。
委托代理人和新，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。
被告张英君，男，1973年生。
被告艾坤山，男，1981年生。
被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司。
法定代表人赵国锋，系该公司总经理。
委托代理人高伟，系该公司法律顾问。
原告张衡诉被告张英君、被告艾坤山、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司机动车交通事故责任纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张衡及委托代理人和新、被告张英君、被告艾坤山、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司委托代理人高伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张衡诉称，2015年11月24日17时30分许，在铁岭县腰堡镇范家屯村万盛垂钓园厂房南侧，被告张英君驾驶辽M88S**号白色金杯牌货车倒车时驾驶失误，将在车后附近干活的原告撞伤，原告因此次事故就治于沈阳市骨科医院，实际住院20天，伤情诊断为：右股骨干骨折，并行骨折切开复位植骨钛板内固定术，现请求被告赔偿原告各项经济损失238659.74元，其中包括医疗费46733.44元、伙食补助费1000元（20天*50元/天）、营养费4000元（【20天+60天】*50元/天），依照医嘱、护理费1924.8元（20天*96.24元/天），按照居民服务业标准、伤残赔偿金116328元（29082元/年*20年*0.2），按照城镇标准计算、误工费29335元（49572元/年*216天受伤日期：2015年11月24日鉴定日期：2016年6月27日误工总天数：216天），按照制造业标准计算，至定残前一日共216天、精神抚慰金12000元、被抚养人生活费25658.5元{父亲：（7801元/年*12年*0.2）/2人=9361.2元母亲：（7801元/年*13年*0.2）/2人=10141.3元，父母按照农村标准计算，兄妹两人。儿子：（20520元/年*3年*0.2）/2人=6156元），按照城镇标准计算}、交通费800元、鉴定费880元；请求保留原告二次手术的诉权；诉讼费由被告承担。
被告张英君辩称，原告陈述的事发经过属实，我受雇于被告艾坤山，此次事故是在雇用过程中发生，相应损失应由实际车主艾坤山承担。
被告艾坤山辩称，对事发经过无异议，我是肇事车辆的实际所有人，张英君是我雇用的司机，事故发生时系从事雇用工作，对原告相应损失无需张英君承担，我本人自愿承担。对原告诉讼请求没有意见。
被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司辩称，肇事车辆在我公司投保了交强险和商业三者险50万元不计免赔，事故发生在保险期限内，对原告的合理诉求我公司在保险限额内依法赔付，诉讼费、鉴定费我公司不承担，因被告张英君与艾坤山之间为雇佣关系，系在雇佣过程中发生的本次事故，我公司认为是在营业过程中发生的本次事故，我公司在商业险部分不承担赔偿责任。
综合当事人法庭举证、质证、法庭认证情况及庭审情况，本院认定事实如下：
2015年11月24日17时30分许，在铁岭县腰堡镇范家屯村万盛垂钓园厂房南侧，被告张英君驾驶辽M88S**号白色金杯牌货车，头西尾东倒车时驾驶失误，将在车后附近干活的原告张衡撞伤。原告因此次事故于当日就治于沈阳市骨科医院，实际住院20天，住院期间均为二级护理，至定残前一日原告持续误工216天。此次事故造成原告损失如下：医疗费支出46733.44元、伙食补助费1000元（20天*50元/天）、营养费2000元、护理费1924.80元（20天*96.24元/天）、伤残赔偿金116328.00元（29082元/年*20年*0.2）、误工费29335元（2015年制造业日工资标准为135.81元/日*216天）、精神抚慰金6000.00元、交通费400元、鉴定费880元，原告父亲张成顺生于1948年6月24日，其母孙素娇生于1948年9月24日，张成顺与孙素娇共育子女两人（原告张衡及长女张玲）。原告张衡婚生子张为辰2000年10月15日生，上述被抚养人生活费分别为：张成顺9361.2元（7801元/年*12年*0.2/2人）、孙素娇10141.3元（7801元/年*13年*0.2/2人）、张为辰6156元（20520元/年*3年*0.2）/2人），上述损失共计人民币230259.74元。原告就治过程中进行了切开复位植骨钛板内固定术。出院医嘱载明1、持拐保护，患肢禁止负重；2、口服药物，适当功能康复锻炼；3、加强营养及护理；4、定期（壹个月）门诊复查，病情变化随诊；5、全休叁个月。原告伤情经铁岭固仑司法鉴定所评定，被鉴定人张衡车祸致右股骨干横行粉碎性骨折切开复位植骨钢板内固定术后，至今半年余骨折不连，评为9级伤残。
另查，肇事车辆辽M88S**己在被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司投保了机动车强制保险及商业第三者险50万元，不计免赔，事故发生时在保险期限内。被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司与被保险人签订的商业第三者责任保险中特别约定中载明：在营业行为中发生的各种损失，保险人不承担赔偿责任。
再查，被告张英君系被告艾坤山所雇司机，事故发生在雇佣过程中。
本院认为，铁岭县公安局腰堡镇公安派所出据的证明，事实清楚本院予以确认，并作为确定本次事故各方民事责任的依据，因被告张英君驾驶操作失误导致本次事故发生，被告张英君存在过错，应对本次事故承担全部民事责任，被告张英君与被告艾坤山之间存在雇佣关系，对在雇佣过程中给原告造成的损失应由雇主被告艾坤山承担。原告无过错，无需承担民事责任。因肇事车辆辽M88S**己在被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司投保了机动车强制保险及商业第三者险50万元，不计免赔，事故发生时在保险期限内，被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在机动车强制保险限额内对原告张衡的损失予以承担，对超出部分由被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在商业第三者险限额内承担赔偿责任。超出被告保险公司理赔部分，由被告艾坤山予以赔偿。
对于原告张衡住院期间支付的医药费及住院期间伙食补助费因有事实及法律依据，本院予以支持。对于原告主张的营养费4000.00元一节，虽有相应医嘱，但其请求过高，结合原告伤情，本院酌情支付人民币2000元，对于超出部分，本院不予支持。原告主张的医疗费、伙食补助费、营养费共计人民币49733.44元，由被告中国人民财产保险股有限公司铁岭市分公司在机动车强制保险医疗费限额赔偿原告人民币10000.00元，超出部分由被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在商业第三者险限额内赔偿原告39733.44元。对于原告主张的交通费800元一节，结合原告的住院天数、病情及住院地与就治地的实际距离，本院酌情支付人民币400元，超出部分，本院不予支持。对于原告主张的护理费1924.8元、伤残赔偿金116328.00元、鉴定费880元、被抚养人生活费25658.5元一节，因有事实及法律依据，请求合理，本院予以支持。对于原告主张的误工费29335.00元一节，因原告系个体工商户其从事铝合金门窗的加工及销售等，其未提供其近三年月平均工资证明，结合2015年制造业日工资标准及原告至定残前一日持续误工216天等实际情况，本院对原告该项请求予以支持。对于原告请求精神损害抚慰金人民币12000.00元一节，结合原告伤情及受伤部位等，本院酌情予以支持人民币6000.00元。此次事故造成原告护理费、伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等损失共计人民币179646.30元。由被告中国人民财产保险股有限公司铁岭市分公司在机动车强制保险伤残额赔偿限额内赔偿原告人民币110000.00元，超出部分由中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在商业第三者险限额内赔偿原告69646.30元。因原告在就治过程中进行了切开复位植骨钛板内固定术仍需进行二次手术，但该手术尚未实际发生，其具体费用支出存在不确定性，该部分损失，原告可待实际发生后另诉。
对于被告张英君是否在“营业行为中”发生本次事故，是否符合被告保险公司与被保险人之间签订的特别约定条款，被告保险公司在商业第三者责任险限额内是否免责一节，本院认为，被告保险公司虽与被保险人在商业第三者责任保险特别条款中约定：在“营业行为中”发生的各种损失，保险人不承担赔偿责任。但因投保车辆为轻型普通货车，其主要用途为载货，被告保险公司在明知投保车辆为轻型普通货车的情况下与被保险人签订免责任条款，应对何为“营业行为中”作出明确阐明及届定，被告保险公司未向本院提交证据证明，其主张的“营业行为中”指的何种行为，该种行为约定是否具有合理性，其主张因被告张英君与艾坤山之间为雇佣关系，系在雇佣过程中发生的本次事故，应为“营业行为中”发生的事故造成的损失，被告保险公司应免责任的主张因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干法律问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告张衡医疗费、伙食补助费、营养费共计人民币10000.00元；超出部分由被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，于本判决生效之日起十日内，在商业险限额内赔偿原告张衡人民币39733.44元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效之日起十日，在机动车强制保险伤残赔偿限额内赔偿原告张衡护理费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等损失共计人民币110000.00元，超出部分由中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，于本判决生效之日起十日，在商业第三者险限额内赔偿原告张衡69646.30元。
诉讼费4880.00、鉴定费880.00元由被告艾坤山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。
审判长 庞万学
审判员 关 丽
审判员 戴龙雨
二〇一六年七月十九日
书记员 武晓霞