广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0823民初1174号
原告：杨果，男，1975年5月23日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。
被告：湛江龙帆陶瓷原料有限公司，住所地：遂溪县遂城镇边塘村。
法定代表人：吴永龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈华杰，广东万维律师事务所律师。
原告杨果诉被告湛江龙帆陶瓷原料有限公司（以下简称“龙帆陶瓷公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陈景纯担任审判长，人民陪审员梁湖、王巧君为成员，书记员张遥担任记录。2017年10月9日，本院公开开庭审理了本案。原告杨果的委托诉讼代理人黄锦德，被告龙帆陶瓷公司的委托诉讼代理人陈华杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2015年4月入职被告龙帆陶瓷公司，聘用岗位为电工。双方签订劳动合同，约定工资为3500元/月，不含加班费，劳动合同为被告保留。2016年4月7日晚上19时40分左右因压滤车间注浆照明灯管故障需要维修，原告在配电房取到维修工具后，经过旁边没有扶手的铁梯时不慎一脚踩空摔倒致右手臂受伤。事故发生后，原告被送至遂溪县人民医院拍片检查，因伤势严重，医院建议转院治疗，随即被送到中国人民解放军第一九六医院住院医疗。医院诊断为：1、右尺骨上段粉碎性骨折；2、右桡骨小头骨折。原告于2016年4月22日出院，住院15天，出院时医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、定期复查右肘关节X线片（术后第1、3、6个月）；3、三天后拆除右肘外侧伤口缝线；4、骨折愈合后拆除固定，并行右肘关节康复治疗；5、不适随诊。原告出院后又复查几次，医疗费用由原告自行支付。
2016年9月13日，原告被遂溪人力资源与社会保障局认定工伤。2016年10月21日，原告被湛江市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为八级。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条，被告应支付原告停工留薪工资，但是被告只支付了4、5月份工资共7000元，对于6月至10月原告工伤医疗期间的工资并未支付。被告已与原告解除劳动关系，被告应当向原告一次性支付工伤待遇，共143680.40元。被告拒不支付，原告于2016年12月29日向遂溪劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会作出遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决书。被告不服该裁决，向湛江市中级人民法院申请撤销该裁决。湛江市中级人民法院作出（2017）粤08民特11号民事裁定书。原告于2017年8月7日收到该裁定书，现特向遂溪县人民法院起诉，请求人民法院判令：⒈被告向原告支付2016年4月7日起至2016年10月21日止的停工留薪工资16304.40元；⒉被告向原告支付劳动能力鉴定费300元；⒊被告向原告支付复诊医疗费541.60元；⒋被告向原告支付一次性伤残补助金36621.20元；⒌被告向原告支付一次性工伤医疗补助金13316.80元；⒍被告向原告支付一次性伤残就业补助金49938元；⒎被告向原告支付经济补偿金6658.40元；⒏被告向原告支付一次性后续手术费1.2万元和精神抚慰金8000元，共20000元。原告八项诉讼请求，合计143680.40元。
原告在举证期限内向本院提供如下证据：证据⒈杨果的居民身份证及龙帆陶瓷公司的企业机读档案登记资料各1份。证据⒉（遂）人社工认字[2016]038号认定工伤决定书1份。证据⒊湛劳鉴初字（2016）年262号初次鉴定（确认）结论书1份。证据⒋中国农业银行银行卡交易明细清单1份。证据⒌2016年4月22日，中国人民解放军第一九六医院出具杨果的诊断证明书、出院通知书、出院小结1份。证据⒍2016年5月13日、2016年6月14日，中国人民解放军第一九六医院出具杨果的诊断证明书各1份。证据⒎门诊挂号票据3份，中国人民解放军医疗门诊收费票据3份，广东省医疗收费票据1份。证据⒏鉴定费发票1份。⒐2017年2月9日，中国人民解放军第一九六医院出具杨果的诊断证明书1份。⒑遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决书、（2017）粤08民特11号民事裁定书、法院专递邮件详情单各1份。
被告龙帆陶瓷公司辩称：一、原告与被告之间的劳动关系至今仍存在，依法应驳回原告请求被告支付“一次性工伤医疗补助金13316.80元”、“一次性伤残就业补助金49938元”的诉讼请求。二、原告不遵守安全规定系导致本案事故发生的全部原因，其存在过错，依法应减轻被告责任。三、原告劳动能力并没有障碍，不构成伤残，其无理拒不协助提交其照片以对其劳动能力进行复查，依法应驳回其请求伤残工伤保险待遇。四、原告即使假如构成“劳动能力障碍等级为八级”，但其部分请求没有事实与法律依据，依法不予支持。1、原告称其“工资3500元/月，不含加班费”系歪曲事实。原告的基础工资为1500元/月，应以其基础工资1500元计算相关工伤保险待遇。2、原告请求“支付2016年4月7日起至2016年10月21日止的停工留薪工资16304.40元”没有事实与法律依据，依法不应支持。原告理论上的停工留薪期应从2016年4月7日起至2016年10月20日止，其停工留薪期工资为9568.68元。被告已于2016年6月28日向原告支付了工资7000元，则被告欠原告停工留薪期工资为2568.68元。医疗机构出具的医嘱只是让原告出院后“注意休息”，并未要求原告出院后在家休息不用上班工作。原告系无故旷工，从出院次日即2016年4月23日之后依法不应享受停工留薪期待遇。因此，原告实际停工留薪期间为2016年4月7日至2016年4月22日止共16天，其停工留薪期工资为923.08元。3、原告请求“鉴定费300元”没有事实与法律依据，也没有证据，依法不应支持。4、原告请求“复诊医疗费541.60元”没有事实与证据，依法不应支持。5、原告请求“一次性伤残补助金36621.10元”系错误，应为16500元。6、原告请求“一次性工伤医疗补助金13316.80元”系错误，应为6000元。7、原告请求“一次性伤残就业补助金49938元”系错误，应为22500元。8、原告请求“经济补偿金7000元”没有事实与法律依据，依法不应支持。9、原告请求“一次性后续手术费12000元”没有事实与法律依据，并且该项诉讼请求与“一次性工伤医疗补助金13316.80元”系重复请求，依法不应支持。10、原告请求“精神抚慰金8000元”没有事实与法律依据。
被告龙帆陶瓷公司对其辩称在举证期限内向本院提供如下证据：证据⒈龙帆陶瓷公司的营业执照1份。证据⒉2015年7月份、8月份杨果的工资条1份。证据⒊劳动能力鉴定（确认）申请表1份。⒋中国农业银行银行卡交易明细清单1份。⒌广东省医疗收费票据2份。⒍中国人民解放军医疗住院收费票据1份。
当事人围绕诉讼请求及辩解意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明：杨果于2015年4月到龙帆陶瓷公司工作，岗位为电工。双方均承认已签订书面劳动合同，但均未提供该书面劳动合同，也没有明确劳动合同的起止时间。龙帆陶瓷公司通过农业银行代发杨果的工资。龙帆陶瓷公司没有为杨果缴纳社会保险，庭审中，龙帆陶瓷公司声称已为其购买商业保险，但是没有提供任何证据。
2016年4月7日晚上19点40分左右，因压滤车间注浆泵照明灯管故障需要维修，杨果在配电房取到维修工具后，经过旁边没有扶手的铁梯时不慎一脚踩空摔倒致右手臂受伤。事故发生后，杨果被送到遂溪县人民医院治疗。在遂溪县人民医院的治疗费用为142.50元，已由龙帆陶瓷公司支付。因伤势严重，2016年4月7日杨果转院到中国人民解放军第一九六医院住院治疗，诊断为：1、右尺骨上段粉碎性骨折；2、右桡骨小头骨折。2016年4月22日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养（避免右上肢抓提重物，1个月后活动右肘关节）；2、定期复查右肘关节X线片（术后第1、3、6个月）；3、三天后拆除右肘外侧伤口缝合线（具体视伤口愈合情况而定）；4、骨折愈合后拆除内固定，并行右肘关节康复治疗；5、不适随诊。住院期间，龙帆陶瓷公司共支付医疗费23731.60元。2016年5月13日，杨果到中国人民解放军第一九六医院复诊，花费挂号费5元，门诊费134.20元，诊断意见为：1、注意休息，加强营养；2、避免右上肢剧烈运动；3、一个月后复诊；4、不适随诊。2016年6月14日，杨果到中国人民解放军第一九六医院复诊，花费挂号费3元，门诊费134.20元，诊断意见为：1、注意休息，加强营养；2、避免右上肢提重物，2个月后复查；3、不适随诊。2016年9月14日，杨果到遂溪遂城镇卫生院进行X光检查，花费门诊费133.50元。2017年2月9日，杨果到中国人民解放军第一九六医院复诊，发生挂号费3元，门诊费128.70元，诊断意见为：1、建议8-12周后复查，骨折完全愈合后取出内固定；2、下次手术取内固定，费用约10000-12000元；3、不适随诊。杨果在中国人民解放军第一九六医院三次复诊医疗费共计408.10元（5元+134.20元+3元+134.20元+3元+128.70元）。
另查明，2016年9月13日，遂溪人力资源和社会保障局作出（遂）人社工认字[2016]038号认定工伤决定书，认定杨果于2016年4月7日在工作过程中发生的伤害属于工伤。2016年10月21日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2016）年262号初次鉴定（确认）结论书，经鉴定，杨果劳动功能障碍等级为八级。杨果于2016年9月30日支付劳动能力鉴定费300元。龙帆陶瓷公司对鉴定结论有异议，但是未在法定期限内申请复查或复鉴。
双方就工伤保险待遇问题协商未果，杨果遂向遂溪劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。遂溪劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月25日作出遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决，裁决：1、龙帆陶瓷公司支付杨果解除劳动关系的经济补偿金6658.4元；2、龙帆陶瓷公司支付杨果停工留薪工资16304.4元、劳动能力鉴定费300元、复诊医疗费408.1元、一次性伤残补助金36621.1元、一次性工伤医疗补助金13316.8元、一次性伤残就业补助金49938元、一次性后续手术费12000元。以上款项合计135546.9元，应当自本裁决书生效之日起十日内一次性支付完毕。3、驳回杨果的其他仲裁请求。龙帆陶瓷公司对该裁决不服，向湛江市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该仲裁裁决。2017年7月27日，湛江市中级人民法院作出（2017）粤08民特11号民事裁定书，裁定撤销遂溪劳动人事争议仲裁委员会遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决。当事人可以自收到本裁定书之日起十五日内就以上劳动争议事项向遂溪县人民法院提起诉讼。杨果遂于2017年8月14日向本院提起诉讼。
又查明，双方提供的中国农业银行卡交易明细清单显示，杨果在2015年4月至2016年3月的实发工资分别为：2015年4月1927元、5月3453元、6月3500元、7月3700元、8月3790元、9月3530元、10月3500元、11月3584元、12月3500元、2016年3月2808元（2508元+300元）。杨果工伤前十个月实领工资总额为33292元，月平均工资为3329.20元。龙帆陶瓷公司提出杨果的实发工资包括基础工资、补贴、奖金等。龙帆陶瓷公司提供有杨果签名的2015年7月份工资条显示：工资实发3700元，其中基础工资（出勤工资）1500元，其他补贴2000元，奖金200元。2015年8月份工资条显示：工资实发3790元，其中基础工资（出勤工资）1500元，其他补贴2200元，加班工资90元。2016年6月8日，龙帆陶瓷公司通过中国农业银行转账支付杨果7000元，双方均认可该7000元系龙帆陶瓷公司支付杨果2016年4月、5月的工资，应在停工留薪工资中予以扣除。
以上事实有（遂）人社工认字[2016]038号认定工伤决定书、湛劳鉴初字（2016）年262号初字鉴定（确认）结论书、遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决书、（2017）粤08民特11号民事裁定书、企业机读档案登记资料、营业执照、中国农业银行银行卡交易明细清单、工资条、诊断证明书、出院证明书、出院小结、医疗收费票据及庭审笔录等在卷予以证实。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。杨果于2015年4月7日发生工伤事故，2016年4月22日出院后未回龙帆陶瓷公司工作，龙帆陶瓷公司也未对杨果进行处理。杨果于2017年1月3日向遂溪劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求与龙帆陶瓷公司解除劳动关系，并于2017年2月17日明确以龙帆陶瓷公司不为其缴纳社会保险费为由提出与其解除关系。龙帆陶瓷公司辩称双方至今仍存在劳动关系且已经为杨果投保了商业保险。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。杨果于2017年1月3日提交仲裁申请，并于2017年2月17日明确以龙帆陶瓷公司不为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，涉案劳动关系已于2017年2月17日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。涉案劳动关系的起止时间为2015年4月至2017年2月17日，故龙帆陶瓷公司应支付经济补偿金6658.40元（3329.20元/月×2月）。
杨果于2015年4月7日发生工伤事故，并被鉴定为劳动能力功能障碍八级。龙帆陶瓷公司虽然对鉴定结论持有异议，但是尚无充分证据显示其在法定期限内申请复查或复鉴。龙帆陶瓷公司提供的劳动能力鉴定（确认）申请表上未加盖湛江市劳动能力鉴定委员会的收文章或公章，也未有经办人员或负责人的签名，事后亦未得到湛江市劳动能力鉴定委员的追认，且杨果亦予以否认，因此，本院在无其他证据佐证的情况下无法仅根据该鉴定申请表判断龙帆陶瓷公司是否及何时申请复查或复鉴。用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险费。龙帆陶瓷公司没有为杨果缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”之规定，龙帆陶瓷公司应当按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，杨果构成八级伤残且涉案劳动关系已经解除，其一次性伤残补助金为十一个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为四个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为十五个月的本人工资。其中本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资。杨果在发生工伤前月平均工资为3329.2元，应当以此为基数计算工伤保险待遇。故，龙帆陶瓷公司应当向杨果支付一次性伤残补助金36621.20元（3329.20元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金13316.80元（3329.20元/月×4月）、一次性伤残就业补助金49938元（3329.20元/月×15月）。依据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第三项的规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险基金的支出项目，杨果已经实际支付鉴定费300元，应由龙帆陶瓷公司终局负担该300元。
关于停工留薪工资问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。停工留薪期并不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。但是龙帆陶瓷公司并未举证证明杨果能够正常劳动而不需要暂停工作，本院结合医嘱及伤残等级，认定杨果停工留薪期的期间应当从遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束。杨果于2016年4月7日发生工伤事故并入院治疗，湛江市劳动能力鉴定委员会于2016年10月21日作出初次鉴定结论书，故本院认定停工留薪期间为2016年4月7日至2016年10月21日止，停工留薪工资为23304.40元（3329.20元/月×7月），扣减龙帆陶瓷公司已支付的7000元，尚应支付16304.40元。
关于医疗费及后续手术费的问题。龙帆陶瓷公司已为杨果支付医疗费23874.10元（142.50元+23731.60元），杨果自己支付医疗费541.60元（408.10元+133.50元）。其中2016年9月14日，杨果到遂溪遂城镇卫生院进行X光检查，花费门诊费133.50元。杨果于2016年4月22日出院时，其出院医嘱记载定期复查右肘关节X线片（术后第1、3、6个月），2016年5月13日、2016年6月14日两次复诊的处理意见均未注明需要另外进行X光检查。杨果仅提供在遂溪遂城镇卫生院进行X光检查的门诊医疗票据，并未提供X光检查结果及诊断证明书，亦未说明该项检查的检查部位及合理性，本院无法认定该项检查是否与本次工伤事故相关联，故对于该133.50元门诊费不予认定。杨果在中国人民解放军第一九六医院支付的408.10元门诊费属于合理医疗范畴，应予认定。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需用的费用。杨果经医疗机构诊断1、右尺骨上段粉碎性骨折；2、右桡骨小头骨折，需要等待骨折完全愈合后取出内固定物，费用约10000-12000元，该诊断证明书已明确后续治疗的诊疗科目及相关诊疗目的、费用等，数额准确且确属必须费用，本院依法认定杨果的后续治疗费为10000元。龙帆陶瓷公司辩称后续治疗费与一次性工伤医疗补助金系重复请求，本院认为劳动者因工伤发生的医疗费，并不区分社会保险承担与个人承担的费用，即劳动者不承担因工伤发生的医疗费。治疗工伤所需费用应由工伤保险基金支付，医疗费与一次性工伤医疗补助金分属不同项目。后续治疗费本质上仍是因本次工伤事故产生的医疗费，应由龙帆陶瓷公司负担。一次性工伤医疗补助金系工伤保险待遇项目之一，具有补偿、抚慰性质，与填补受害人损失的医疗费项目并不一致，两者可以兼得。故，龙帆陶瓷公司应支付杨果医疗费408.10元，一次性后续手续费10000元。
关于精神抚慰金的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”的规定，本案系劳动争议纠纷而非侵权纠纷，精神抚慰金不属于《工伤保险条例》中规定的法定工伤保险待遇项目，杨果的该项诉讼请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条第一款、第四十九条第一款第三项、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、限被告湛江龙帆陶瓷原料有限公司支付原告杨果解除劳动关系的经济补偿金6658.40元。
二、限被告湛江龙帆陶瓷原料有限公司支付原告杨果一次性伤残补助金36621.20元、一次性工伤医疗补助金13316.80元、一次性伤残就业补助金49938元、劳动能力鉴定费300元、医疗费408.10元、后续治疗费10000元、停工留薪工资16304.40元。
以上款项合计133546.90元，被告湛江龙帆陶瓷有限公司应当在本判决书发生法律效力之日起十五日内一次性支付完毕。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告湛江龙帆陶瓷原料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈景纯
人民陪审员 梁 湖
人民陪审员 王巧君
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 张 遥
附：主要法律规定及司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四十六条第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第四十三条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
第四十九条第一款第三项工伤保险基金用于下列支出项目：
（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。