辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽02民终4235号上诉人(原审原告)：孙燕，女，汉族，1948年4月14日出生，住址瓦房店市。委托诉讼代理人：吕丰年，男，汉族，1950年8月26日出生，系孙燕丈夫，住址同上。被上诉人(原审被告)：瓦房店凯煌大酒店，住所地瓦房店市大宽街二段***号。法定代表人：宋广忠，总经理。委托诉讼代理人：李希政，瓦房店凯煌大酒店办公室主任。原审第三人：大连瓦房店市中心法律服务所，住所地瓦房店市世纪广场**号。法定代表人：王宝利，主任。委托诉讼代理人：林丛文，大连瓦房店市中心法律服务所法律工作者。上诉人孙燕因与被上诉人瓦房店凯煌大酒店（以下简称凯煌酒店）、原审第三人大连瓦房店市中心法律服务所（以下简称中心所）债权人代位权纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初449号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年05月03日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙燕上诉请求：请求二审法院依法撤销原审裁定，并指令原审法院对本案进行审理。事实和理由：上诉人于2009年2月受中心所主任胡宝功指派，为凯煌酒店代理执行（2002）大民初字第121号民事调解书一案，并办理了授权委托书，被告承诺风险代理及执行回款额30%为代理费（报酬），上诉人经过大量工作，于2010年4月1日，被执行人清偿执行款80万元，但凯煌酒店一直隐瞒该事实。本案孙燕与凯煌酒店间并不存在合同关系，中心所与凯煌酒店间存在服务合同关系，因中心所怠于主张债权，故上诉人孙燕代位请求凯煌酒店给付代理费。凯煌酒店辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人没有起诉被上诉人的主体资格，被上诉人与上诉人之间没有授权委托，被上诉人只委托中心所胡宝功代为执行，并给予中心所若干加盖被告印章的空白授权委托书，上诉人在一审时出具的授权委托书，是在被告不知情的情况下，中心所填写的空白授权委托，是中心所委托的代为参与行为，上诉人与被上诉人没有任何委托合同关系，上诉人没有起诉被上诉人的资格，所诉讼主体是错误的。2.被上诉人从来没有向上诉人承诺过30%的执行回款额的风险代理，上诉人也没有任何证据能证明这一点。3.假如上诉人出具的授权委托有效，但是有效时间截止到2009年6月18日，大连中院2009大执一恢字第53号民事裁定，裁定执行程序终结，在此期间，上诉人没有执行回来任何款物，自然就谈不上风险代理。4.被上诉人在2010年3月，自行协商执行回来的，包括案涉121民事调解书在内的3个案子的款物与上诉人没有任何关系，此时上诉人，所谓的授权委托书已过期失效，上诉人没有任何资格提出所谓风险代理费。5.本案经由（2017）辽0281民初4834号驳回上诉人的诉讼请求，上述两案与本案是同一原告、被告，同一事实，相同或类似的诉讼请求，上诉人属于重复诉讼。综上请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审裁定。中心所述称，上诉人的上诉请求与第三人没有关系。1.中心所与上诉人无法律意义上的任何关系，况且上诉人对中心所并无诉讼请求，将中心所列为第三人属于错列主体。2.上诉人主张其在本案中系代位求偿，现无证据证明中心所是上诉人的债务人，双方间不存在合同关系，无任何债权债务，更不存在怠于行使权利，综上，对于原审裁定驳回其起诉是正确的，请求二审法院依法维持原裁定。孙燕向一审法院起诉请求：判令被告给付代理费24万元及欠款利息。一审法院认定事实：被告瓦房店凯煌大酒店与瓦房店市银都大酒店有限公司返还装修款纠纷一案，经大连市中级人民法院调解，于2003年7月23日作出（2002）大民房初字第121号调解书，后瓦房店市银都大酒店未按调解书全部履行，2004年4月5日，被告瓦房店凯煌大酒店向大连市中级人民法院申请执行36万款项，案号（2002）大民房执字第21号，2004年10月21日，大连市中级人民法院裁定终止执行，期间被告瓦房店凯煌大酒店与原大连市瓦房店中心法律服务所签订委托代理合同，委托所里代理执行事项，实行风险代理，代理费为标的额（执行款36万元）的30%，原告系该所工作人员，时任原大连市瓦房店中心法律所的主任胡宝功指派原告办理该执行案，2009年3月3日，大连市中级人民法院恢复执行，案号为（2009）大执一恢1字第53号，2009年6月18日，大连市中级人民法院作出裁定:本院（2002）大民房初字第121号民事调解书的本次执行程序终结。2010年3月3日，被告瓦房店凯煌大酒店与瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司就返还装修款纠纷[大连中级人民法院（2002）大民房初字第121号]、所有权确认纠纷[瓦房店市人民法院（2010）瓦民初字第1552号]、债权纠纷[瓦房店（2010）瓦民初字第1530号]三案达成和解，由瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司一次性给付被告瓦房店凯煌大酒店80万元，被告瓦房店凯煌大酒店撤回对上述三案的执行和诉讼。2010年4月1日，被告瓦房店凯煌大酒店收到瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司80万元。另查，原大连市瓦房店中心法律服务所于2016年4月1日已经更名为第三人大连瓦房店市中心法律服务所，2008年至2010年期间原大连市瓦房店中心法律服务所的主任系胡宝功。一审法院认为，本案的争议焦点系原告是否是案涉委托合同的当事人，是否有权代为第三人主张代理费。首先，案涉委托合同系由原大连市瓦房店中心法律服务所与被告瓦房店凯煌大酒店签订，依据《基层法律服务所管理办法》第二十四条第一款第（一）项规定：基层法律服务所组织基层法律工作者开展业务活动，应当遵循下列要求（一）严格执行司法部关于基层法律服务业务范围、工作原则和服务程序的规定，建立统一收案、统一委派、疑难法律实物集体讨论，重要案件报告等制度及合同相对性原则，原告并不是案涉委托代理合同的当事人。其次，原告以第三人怠于行使权利而主张其为债权人有权代第三人向被告追要代理费，原告系原大连市瓦房店中心法律服务所的工作人员，依据《基层法律服务工作者管理办法》第三十三条规定：基层法律工作者应当遵守基层法律服务所统一收案、统一委派、统一收费的相关规定，原告不能因其工作行为而成为第三人的债权人，双方之间不存在债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属与债权人自身的除外，故原告不享有代位权，不能代为第三人主张代理费。综上，原告既不是案涉委托合同的当事人也不是适格代位权人，与本案没有直接利害关系，主体不适格，应驳回起诉。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第二百零八条规定，裁定：驳回原告孙燕的起诉。案件受理费减半收取2450元，应退回原告孙燕。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据上诉人在原审中的诉讼请求，事实及理由，本案案由应当确定为债权人代位权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，上诉人孙燕主张其为债权人代位权诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。现孙燕未能证明其对原审第三人中心所享有债权，未能证明原审第三人中心所对凯煌酒店享有债权并到期以及怠于行使到期债权对上诉人造成损失的事实。故上诉人孙燕的起诉不符合债权人代位权诉讼的原告主体资格及条件，一审法院虽确定案由不准确，但其对上诉人孙燕以债权人身份代位向次债务人凯煌酒店主张债权部分亦进行了审查，并认为其并不具备债权人代位权之诉的原告主体资格而裁定驳回其起诉并无不当。综上，上诉人孙燕的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王丽明审判员  宁 宁审判员  王慧莹二〇一八年五月二十二日书记员  张文秀