湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂08行终28号
上诉人（原审原告）张丽华，女，1989年8月17日出生，汉族，无业，住钟祥市，系死者张江栋之女。
委托诉讼代理人张士谦，河北厚正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟祥市人力资源和社会保障局，住所地：钟祥市承天东路29号，统一社会信用代码证：11420881011418947K。
法定代表人陈昌云，男，局长。
委托诉讼代理人刘雪松，该局工作人员。
委托诉讼代理人周华，湖北王府律师事务所律师。
原审第三人钟祥市九曲河路桥工程有限公司，住所地：钟祥市九里回族乡民族大道259号。
法定代表人陈辉，经理。
委托诉讼代理人李成群，湖北飞奥律师事务所律师。
上诉人张丽华因与被上诉人钟祥市人力资源和社会保障局及原审第三人钟祥市九曲河路桥工程有限公司社会保障行政确认一案，不服钟祥市人民法院（2017）鄂0881行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丽华及其委托诉讼代理人张士谦，被上诉人钟祥市人力资源和社会保障局的委托诉讼代理人刘雪松、周华，原审第三人钟祥市九曲河路桥工程有限公司的委托诉讼代理人李成群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月，第三人钟祥市九曲河路桥工程有限公司（其前身为钟祥市交通工程公司）承包张集镇村村通公路工程，并将该路段的人工、拌合楼、钢模、短途运输分包给没有资质的案外人杨华承包。包工不包料，每平方米按10元结算。2013年3月29日，杨华雇请的包括原告父亲张江栋在内的民工在赶往钟祥市交通工程公司承建的工地途中，于上午6时40分发生交通事故，造成包括本案原告张丽华父亲张江栋在内的5名工人死亡及其它9名工人受伤的严重事故。原告于2013年4月12日向被告提交了父亲张江栋的工伤认定申请材料，2013年4月23日，因本案原告（申请人）未向被告提交劳动关系证明，被告依照《工伤保险条例》第二十条的规定，中止工伤认定决定，并向本案原告（申请人）送达了《工伤认定中止通知书》（钟人社工认中字（2013）001号）。2013年7月10日，原钟祥市交通工程公司不服钟祥市劳动仲裁委员会关于张江栋与其劳动关系存在的认定而向法院起诉。经钟祥市人民法院及湖北省荆门市中级人民法院一审、二审，确认张江栋与钟祥市交通工程公司不存在劳动关系。2017年3月14日，被告以原告与第三人不存在劳动关系为由，作出钟人社工不认字（2017）1号《不予认定工伤决定书》，确认张江栋死亡不属于工伤认定范围，不予认定工伤。为此原告请求法院依法撤销钟人社工不认字（2017）1号《不予认定工伤决定书》，并责令被告在限期内对原告的工伤认定申请重新作出决定。2、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第三款，第四十六条第（五）项的规定，被告钟祥市人力资源和社会保障局依法具有对本行政区域内的工伤事故进行确认的行政职责。本案原告张丽华是死者张江栋之女，具有向社会保险行政部门申请认定其父工伤的权利。原钟祥市交通工程公司将工程分包给案外人杨华，杨华雇请张江栋等人为其完成相关工程业务，张江栋与原钟祥市交通工程公司劳动关系不成立。原告认为，2013年4月25日国家人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定“具有用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的……一是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项规定是在工程“转包”中适用，而本案是属于分包情形，二者是不同的法律概念，既然“规定”没有列举分包情形，就不应随意扩大到分包情形中适用。二是该法条指的是在“从事承包业务时因工伤亡”。而本案张江栋是因前往“承包业务”工地的途中发生道路交通事故死亡。不能扩大“从事承包业务时”的范围来理解适用。综上，张江栋不能认定为工伤。被告钟祥市人力资源和社会保障局以张江栋生前与钟祥市交通工程公司不存在劳动关系为由不予认定工伤的理由不当，但认定结论无误。对钟人社工不认字（2017）1号《不予认定工伤决定书》应当维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决驳回张丽华的诉讼请求。案件受理费50元由张丽华负担
上诉人张丽华上诉称：1、不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工受伤时，并没有限定为只有转包这一种情形，分包也应适用。一审法院认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项规定是在工程“转包”中适用，而本案是属于分包情形。既然该规定没有列举分包情形，就不应随意扩大到分包情形中适用。上诉人认为，该规定意在强调不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工受伤的情形，而非限制是转包还是分包。而且2013年4月25日国家人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，明确列举了转包和分包这两种情形，都应由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；2、是否属于认定工伤的情形，应当适用《工伤保险条例》第十四条、十五条的规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条是对承担工伤保险责任的主体所作的规定，并非是工伤认定情形或工伤认定范围的规定。2013年3月29日，张江栋乘坐杨华安排的车辆赶往工地过程中，已经处于工作状态。依据《工伤保险条例》第十四条的规定，应认定为工伤；3、一审法院违反了有关被告承担举证责任的规定。被告应当提供其以不存在劳动关系为由作出不予认定工伤决定是正确的证据。但是，其提供的证据不能证明。因为一审法院已经认为被上诉人以张江栋生前与钟祥市交通工程公司不存在劳动关系为由不予认定工伤的理由不当，所以被上诉人作出的《不予认定工伤决定书》错误，应该予以撤销。但一审法院却没有撤销《不予认定工伤决定书》，这明显矛盾。综上，请求二审法院判决：1、撤销钟祥市人民法院（2017）鄂0881行初7号行政判决；2、发回重审或者改判撤销被上诉人作出的钟人社工不认字（2017）1号《不予认定工伤决定书》，责令被上诉人重新作出工伤认定决定。
被上诉人钟祥市人力资源和社会保障局答辩称：被上诉人依法作出的（2017）1号《不予认定工伤决定书》，程序合法，适用法律正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回张丽华的上诉请求。
原审第三人钟祥市九曲河路桥工程有限公司发表参诉意见称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回张丽华的上诉请求。
本院在庭审过程中查明，2015年10月8日，钟祥市交通工程公司变更为钟祥市九曲河路桥工程有限公司。2017年2月26日，张丽华以钟祥市交通工程公司为用工单位再次向钟祥市人力资源和社会保障局提交《关于请求及时对张江栋作出工伤认定的申请》。在钟祥市人力资源和社会保障局继续调查张江栋是否属工伤的过程中，钟祥市九曲河路桥工程有限公司未提交公司名称变更的说明。2017年3月6日，钟祥市人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》中的被申请单位仍然是钟祥市交通工程公司。2017年3月23日，张丽华向钟祥市人民法院提起行政诉讼。在行政起诉状中列明的第三人是钟祥市交通工程公司。一审法院查明后，将第三人名称变更为钟祥市九曲河路桥工程有限公司。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人作出的（2017）1号《不予认定工伤决定书》是否正确；2、一审法院适用法律是否正确。
关于第一个争议焦点，本院认为，虽然依据《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，用人单位和劳动者之间存在劳动关系，是受伤职工认定为工伤的前提条件之一，但是2013年4月25日国家人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条却规定了“具有用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形的处理，不影响或不否认民事审判关于劳动关系的认定。在违法转包、分包的特定情形下，即使职工和承担工伤保险责任的用人单位之间不存在真实的劳动关系，也不影响其作为用人单位，承担工伤保险责任。该特别规定扩大了工伤认定的范围，故对该规定的理解与适用不能再行扩大，应从严把握。
本案中，原钟祥市交通工程公司将工程分包给案外人杨华，杨华雇请张江栋等人为其完成相关工程业务。张江栋等人在赶往原钟祥市交通工程公司承建的工地途中，发生交通事故而死亡。本院认为，国家人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条的规定，明确限定了从事承包业务时因工伤亡这一条件。本案中，张江栋是因前往承包业务的工地的途中发生道路交通事故死亡，而非从事承包业务时因工伤亡。在前往承包业务工地的途中死亡与从事承包业务时因工伤亡，是两种情形。故依据国家人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条的规定，原审第三人不能作为用工单位，承担工伤保险责任。张江栋不能认定为工伤。虽然被上诉人以上诉人与原审第三人不存在劳动关系，不符合《工伤保险条例》规定为由，作出的（2017）1号《不予认定工伤决定书》，适用法律不当，但是其作出的不予认定工伤决定是正确的。一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，认为张江栋是因前往承包业务工地的途中发生道路交通事故死亡，不是从事承包业务时因工伤亡，因而不能认定为工伤，适用法律正确。
一审法院认为依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，只有违法转包的情形才适用，违法分包的情形不能适用。本院认为，最高人民法院在对《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用中指出，国家人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条的规定，符合有利于保护职工权益的原则，在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中予以采纳。故《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项虽然没有将违法分包情形列明，但是该规定中的违法转包实质上仍然采纳了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定中的违法转包和分包两种情形。一审法院认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定只适用于违法转包的情形，不适用于违法分包的情形的理解错误，本院予以纠正。
上诉人认为张江栋在前往承包业务的工地的途中发生道路交通事故死亡的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定的职工上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认为工伤的情形。本院认为，《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项的规定，是针对一般情形下的职工与用人单位存在劳动关系的前提下的工伤认定的，而本案中张江栋与原审第三人不存在劳动关系，故不能适用该条规定。并且，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，是针对违法转包、分包的特殊情形下的工伤保险责任承担的特别规定，限定了从事承包业务时因工伤亡这一条件，并不包括职工上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定的主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张丽华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国林
审判员 李 欢
审判员 鲁琼丽
二〇一七年九月七日
书记员 周 立