云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7821号
上诉人（原审原告）：胡飚瀚，男，1971年12月26日生，汉族。
委托诉讼代理人：杨帆，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：黄绪兵，男，1970年5月8日生，汉族。
委托诉讼代理人:蒲德超，四川荔香律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人胡飚瀚、黄绪兵因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2017）云0126民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡飚瀚上诉请求：1、撤销一审判决第二项，在一审判决基础上支持胡飚瀚的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由黄绪兵承担。事实和理由：双方约定黄绪兵向胡飚瀚退还投入款，是基于黄绪兵的退伙而产生的，并非是基于“业主方把保证金收据转入黄绪兵名下”而产生，一审判决实则违背了双方签订解除合作协议的合同目的，且对胡飚瀚极不公平，上诉人基于实现合伙目的向石林华威天宇投资有限公司支付保证金（否则无法进场施工），在上诉人退伙后，黄绪兵可以继续使用该保证金经营，并且可以长期不向胡飚瀚退还该款项。另外，一审判决忽略了石林公司至今没有对外开具保证金收据的事实，也忽略了上诉人对于把保证金收据转入黄绪兵名下这一合同义务仅为配合，把保证金收据转入黄绪兵名下需要本案双方以及石林华威天宇投资有限公司、北龙建设集团有限公司云南分公司共同完成，并不是胡飚瀚单方可以左右及控制的，从现在的情况看，石林华威天宇投资有限公司该建设工程项目已经烂尾，公司人员下落不明，然而黄绪兵作为工程负责人却一直怠于向石林华威天宇投资有限公司主张保证金问题，从而逃避向胡飚瀚的付款义务。
黄绪兵针对胡飚瀚的上诉请求及事实理由辩称，黄绪兵与胡飚瀚不是合伙关系，而是胡飚瀚将工程转包给黄绪兵。
黄绪兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡飚瀚的诉讼请求。二审中，黄绪兵当庭要求发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。在黄绪兵与胡飚瀚于2015年5月9日签订了解除合同协议后，黄绪兵于2015年5月13日将现金11万元支付给胡飚瀚，但胡飚瀚拒绝收款，同时胡飚瀚指使其胞弟胡华涛将工地进行封闭，将项目部的办公桌推翻，致使黄绪兵无法进入工地现场进行施工，后来黄绪兵就没有对工程进行施工，工程仍然由胡飚瀚控制，也就是说双方签订的解除合作协议没有实际履行。胡飚瀚也没有证据证明其履行了解除合作协议，一审法院采信证据错误，违反了公平原则。
胡飚瀚针对黄绪兵的上诉请求及事实理由辩称，本案双方应为合伙关系，所签订的解除合作协议就是关于解除合伙的约定。按照解除合作协议的约定，从签字之日起胡飚瀚即不参与工程的一切事务及债务问题，应当视为胡飚瀚在签订协议后即已退场，双方是在北龙建设集团有限公司云南分公司签订的解除合作协议，北龙建设集团有限公司云南分公司对此是认可的，在后续工程中能代表北龙建设集团有限公司云南分公司的只能是黄绪兵。
胡飚瀚向一审法院起诉请求：判令被告退还原告款项21万元；由被告承担原告已支付保证金100万元、诉讼费损失20700元及利息损失（按年利率4.75%从2015年5月31日起计算至款项付清之日止）；由被告支付逾期付款违约金（以21万元为基数，按年利率4.75%从2015年6月9日起计算至款项付清之日止）。
一审法院认定事实：石林华威天宇投资有限公司将石林龙泉商务酒店项目主体工程发包给北龙建设集团有限公司云南分公司施工，双方签订了《石林龙泉商务酒店主体施工合同》。北龙建设集团有限公司云南分公司将石林龙泉商务酒店项目主体工程内部承包给被告，双方签订了《建设工程施工内部承包责任合同书》。上述合同签订后，原、被告就双方合伙完成石林龙泉商务酒店项目主体工程施工达成了口头协议，之后又于2015年1月10日补签《石林龙泉商务酒店主体施工工程合作协议》对双方权利义务进行明确。为履行上述合同，原告于2014年12月25日从案外人李九英处借款100万元后向石林华威天宇投资有限公司交付工程保证金100万元；2014年12月30日又向该公司交付工程保证金10万元。2015年5月9日，原、被告签订《解除合作协议》约定：原告放弃参与此工程，从签字解除合作协议之日起不参与此工程的一切事务及债务问题；被告退还原告已付被告的款项21万元；原告必须无条件配合被告在业主方把110万元保证金收据转入被告名下；被告在原告退场时付原告11万元，在原告把保证金收据转到被告名下后支付10万元，期限为签字之日起30日内；在原、被告完善以上事宜后，被告退还原告向李九英前期项目保证金所打借款100万元的借条，且自动放弃债权关系；一方反悔，得付另一方违约金100万元等内容。现原告以被告未履行《解除合作协议》为由，诉至法院。
一审法院认为，原、被告签订《解除合作协议》，约定被告于原告退场时退还原告款项11万元，于原告把保证金收据转到被告名下后支付10万元，期限为签字之日起30日内；另外还约定在原、被告完善以上事宜后，被告退还原告向李九英前期项目保证金所打借款100万元的借条且自动放弃债权关系。原告认为其已退场，且双方约定的由原告将保证金收据转至被告名下，事实上不能履行，故双方约定的合同条件已成就，而被告认为合同条件未成就。关于退场问题。原、被告未约定如何退场，但约定原告从签字解除合作协议之日起不参与此工程的一切事务。现被告认为原告未退场，但其申请出庭作证证人的证言以及提交的其他证据不能证实原告仍参与此工程的事务，自签订《解除合作协议》后原告也没有实际施工，应当视为原告已退场。关于保证金收据问题。原、被告约定由原告将保证金收据转至被告名下虽有不妥之处，但当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告从2014年12月支付保证金至今，不管是北龙建设集团有限公司云南分公司或是原告均未取得石林华威天宇投资有限公司的收据，也没有以任何方式确认原告支付的保证金转至被告名下，不能说明原告已履行相应合同义务，而原告提交的证据也不能证实其已履行相应合同义务或该义务事实上不能履行，故不能认定双方约定的该合同条件已成就。综上，根据双方约定，因原告已退场，被告应当退还原告款项11万元，对原告要求返还款项21万元的诉讼请求，部分予以支持。现被告未按约定付款应当承担相应违约责任，原告以中国人民银行同期贷款利率计算从2015年6月9日起的逾期付款违约金符合法律规定。对原告要求支付违约金的诉讼请求，认定由被告按中国人民银行同期贷款利率计算支付11万元从2015年6月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款违约金。因原告未履行将保证金收据转至被告名下的义务，原告要求退还余下款项或借条的条件尚未成就，对原告余下的诉讼请求不予支持。判决：一、由被告黄绪兵于本判决生效之日起五日内退还原告胡飚瀚款项11万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付11万元从2015年6月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款违约金；二、驳回原告胡飚瀚的其他诉讼请求。案件受理费16911元，减半收取8455.50元，由原告胡飚瀚负担7455.50元，由被告黄绪兵负担1000元。
本院二审期间，胡飚瀚未向本院提交证据。黄绪兵向本院提交：1、合作协议，2、陈洪明的账户交易明细，3、2015年5月13日的现场照片四张、录音光盘二份。经质证，胡飚瀚对证据1在核对原件后不认可真实性、合法性、关联性，认为合作方式不合常理；对证据2的真实性、合法性及证明内容不予认可，认为不能看出转款人和转款性质；对证据3照片的图2、3真实性认可，图1、4的真实性不予认可，对录音标注为“语音025”的真实性认可，但认为该录音证据并不完整，系截取形成的证据，对录音标注为“上午12时20分”的真实性不予认可，认为该证据应为视频资料但图像无法播放，仅有声音，视频文件存在损坏，且对于两份录音的合法性、关联性及证明目的均不予认可。对于黄绪兵提交的证据形式上的真实性本院予以确认，至于能否证明黄绪兵的诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。经征询双方对于一审判决确认事实的意见，上诉人胡飚瀚表示对于一审判决确认事实没有异议，上诉人黄绪兵补充认为双方系于2015年2月12日即已解除了双方的合作协议，此后黄绪兵退出该工程，工程由胡飚瀚一个人承建。对于经一审法院审理确认的案件事实，本院二审予以确认，不再赘述。针对上诉人黄绪兵所作前述事实补充，本院二审补充确认以下事实：2015年2月12日，上诉人胡飚瀚在《石林龙泉商务酒店主体施工工程合作协议》第一页上部及第二页“乙方”签名上部均手写“此协议作废”字样。上诉人胡飚瀚二审当庭陈述在2015年2月双方协商由黄绪兵退出涉案工程项目，故胡飚瀚于2015年2月12日在《石林龙泉商务酒店主体施工工程合作协议》手写“此协议作废”字样，之后黄绪兵反悔，双方又协商后于2015年5月9日签订《解除合作协议》，约定胡飚瀚退出该工程。2015年2月8日申请人为“黄绪兵”的《授权变更申请》载明，申请人向北龙建设集团有限公司云南分公司请示，将与石林华威天宇投资有限公司龙泉商务酒店项目签订的合同授权与胡飚瀚全权负责该项目。后北龙建设集团有限公司云南分公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对2015年2月8日的授权变更申请中黄绪兵的签名字迹及指印进行笔迹和指纹鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2015年4月30日出具云鼎鉴文痕字[2015]第659号鉴定意见书，鉴定意见为2015年2月8日的《授权变更申请》上黄绪兵的签名字迹为黄绪兵书写，指印为黄绪兵所留。2017年6月21日，北龙建设集团有限公司云南分公司出具《情况说明》，载明：2015年3月至4月间，黄绪兵与胡飚瀚二人因由谁承包石林龙泉商务酒店主体施工工程项目发生争议，二人找到我公司，希望我公司协调解决，在协调无果的情况下，我公司就双方争议的《授权变更申请》委托鉴定机构进行了鉴定，并向双方告知了鉴定结果，鉴定结果告知后，黄绪兵仍要求由其继续承包工程，后黄绪兵、胡飚瀚二人协商一致，于2015年5月9日在我公司办公室签订了《解除合作协议》。2015年上半年，黄绪兵、胡飚瀚二人曾几次找到我公司，请我公司与石林华威天宇投资有限公司进行交涉，要求石林华威天宇投资有限公司向我公司开具保证金收据，我公司多次向该公司索要该保证金收据，但石林华威天宇投资有限公司一直未开具该收据。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：胡飚瀚现要求黄绪兵支付21万元的条件是否成就？
本院认为：本案双方经协商于2015年5月9日签订《解除合作协议》，约定胡飚瀚放弃参与此工程，黄绪兵退还胡飚瀚已付的款项21万元，在胡飚瀚退场时付11万元，在胡飚瀚把保证金收据转到黄绪兵名下后支付10万元，期限为签字之日起30日内。现黄绪兵主张胡飚瀚并未退场，从其对此提交的证据来看，可表明双方曾在2015年5月中旬发生过冲突，但与双方签订解除合作协议的时间间隔很近，黄绪兵一审申请出庭的证人胡某当庭陈述2015年6月后其离开工地、工地整体停工，证人孟某当庭陈述工地封了后没有人在管理了。根据以上证人证言及工程现处于停工状态的实际情况，黄绪兵提交的证据并不足以证实胡飚瀚在签订《解除合作协议》至今一直不退场不让其施工的事实，一审法院判令黄绪兵向胡飚瀚退还11万元及自2015年6月9日起的相应利息并无不当，本院予以维持。双方《解除合作协议》约定在胡飚瀚把保证金收据转到黄绪兵名下后支付剩余10万元，从本案查明事实来看，实际收取保证金的石林华威天宇投资有限公司一直未开具保证金收据，在此情况下双方《解除合作协议》中关于由胡飚瀚将保证金收据转到黄绪兵名下的约定客观上不具备履行的可能性，故黄绪兵的抗辩观点不能成立，其应向胡飚瀚退还剩余的10万元，但对于胡飚瀚对该10万元主张的利息，本院不再予以支持。最后，关于胡飚瀚要求黄绪兵支付其已付保证金及诉讼费的损失，于法无据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2017）云0126民初907号民事判决第一项，即：“一、由被告黄绪兵于本判决生效之日起五日内退还原告胡飚瀚款项11万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付11万元从2015年6月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款违约金”。
二、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2017）云0126民初907号民事判决第二项，即：“二、驳回原告胡飚瀚的其他诉讼请求。”。
三、由黄绪兵于本判决生效之日起五日内向胡飚瀚支付100000元。
四、驳回胡飚瀚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16911元减半收取计8455.50元，二审案件受理费16911元，共计25366.50元，由黄绪兵负担16911元，由胡飚瀚负担8455.50元。胡飚瀚已预交的二审案件受理费16911元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 起 俊
审判员 钱晓燕
审判员 汪 佳
二〇一八年三月九日
书记员 黄琰钊