河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1372号
上诉人（原审被告）王培胜。
委托代理人姬天社，河南贤明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）程希罗。
被上诉人（原审原告）杨显义。
委托代理人焦鹏彬、徐嘉，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡天宝置业有限公司。住所地：新乡市解放大道（南）150号。
法定代表人宋文革，董事长。
委托代理人郭亚利，河南书豪律师事务所律师。
委托代理人张明理，该公司员工。
被上诉人（原审被告）娄国利。
上诉人王培胜、程希罗因与被上诉人杨显义、新乡天宝置业有限公司（以下简称天宝公司）、娄国利提供劳务受害责任纠纷一案，杨显义于2014年7月9日诉至河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院），要求赔偿医疗费、残疾赔偿金等损失89310．9元。原审法院于2015年6月30日作出（2014）红民一初字第1115号民事判决，王培胜、程希罗不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：天宝公司承担天宝社区的工程，程希罗承建天宝公司的小部分工程。2014年5月21日，杨显义在为程希罗提供劳务过程中被王培胜的泵车砸伤。随后被送往中国人民解放军第三七一医院进行住院治疗，经诊断为：肩胛骨骨折、肩锁关节脱位、多处软组织挫伤。杨显义经治疗于2014年6月12日出院，实际住院22天，花费医疗费30520元。根据杨显义的申请，委托新乡医学院司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。该鉴定机构于2014年11月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨显义最终伤残等级为九级。杨显义为此支出鉴定费700元。另查明：杨显义的女儿杨可馨2007年9月29日出生，儿子杨晋浩2008年12月1日出生。
原审认为：本案中，杨显义在工作期间被王培胜的泵车砸伤，故因此给杨显义造成的损失，王培胜应承担相应的赔偿责任；从杨显义提供的证据以及证人证言来看，杨显义为程希罗的雇员，与程希罗形成劳务关系，而程希罗系承包天宝公司的工程，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因本次事故给杨显义造成的损失，程希罗、天宝公司应与王培胜承担连带赔偿责任。确认杨显义的各项损失为：未支付医疗费8580元；住院伙食补助费以实际住院22天每天15元计算为330元；营养费以实际住院22天每天15元计算为330元；以2013年河南省农村居民人均纯收入8475、34元／年为标准，误工时间以发生事故之日至残前一日共计165天，误工费为8475．34÷365×165=3831．32元；以2013年河南省居民服务业和其他服务业29041元／年为标准，杨显义实际住院22天，根据出院证明显示“杨显义住院期间陪护两人”，护理费为29041÷365×22×2=3500.83元；杨显义的残疾赔偿金以2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年为标准，杨显义的伤残等级为一个九级，残疾赔偿金为8475.34×20×20％=33901.36元；以2013年河南省农村居民人均年生活消费支出5627．73元／年为标准，杨显义需支出女儿杨可馨、儿子杨晋浩被抚养人生活费为5627.73×11×20％÷2＋5627.73×12×20％÷2=12943.78元。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国侵权责任法）若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为46845.14元。根据杨显义的伤情及就医住院情况，要求精神损害抚慰金9000元符合法律规定，应予以支持，交通费以400元为宜。综上，以上费用共计72817.29元，由王培胜予以承担，程希罗、天宝公司负连带赔偿责任。对于杨显义的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、王培胜于判决生效后十日内赔偿杨显义72817.29元；程希罗、天宝公司负连带赔偿责任；二、驳回杨显义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2033元，由杨显义负担375.45元，王培胜负担1657.55元，程希罗、天宝公司负连带责任。
一审宣判后，王培胜、程希罗不服，向本院提起上诉。程希罗上诉称：原审认定事实错误。其本人并非雇主，仅是工地管理人员且与杨显义不存在劳务关系，不应当承担责任。应当由实际雇主娄国利承担赔偿责任。
王培胜上诉称：1、其本人与程希罗是加工承揽合同关系。当时泵车没有任何故障，对杨显义损伤不存在任何过错，不应当担责，杨显义应当归还垫付款21940元。2、杨显义本人无经验对损害发生存在重大过错任。3、雇主存在选任过错，也应当担责。
杨显义辩称：其本人与娄国利同是在工地上从事打灰工作，与程希罗之间是雇佣关系，因此程希罗作为雇主应当承担本案的赔偿责任。其本人在雇佣期间因泵车发生故障导致受伤，自身不存在任何过错。请求维持原判。
天宝公司辩称：一审判决认定王培胜与程希罗关系是错误的。本次事故不属于安全生产事故，按事件是第三人造成的人身损害，天宝公司不应当承担连带责任。杨显义自身也有过错，应当承担连带责任。
娄国利辩称：娄渊杰找的我让我跟着程希ＸＸ活。我只是打工的，不是管理者也不是承包者，我和杨显义同是工友。
本院经审理查明事实除与原审认定相一致外。另查明：杨显义承认王培胜垫付医疗费21940元。二审诉讼期间，王培胜明确表示其与程希罗之间是承揽合同关系。程希罗对此在一审时已予以确认。经本院释明后，杨显义明确要求雇主程希罗承担赔偿责任。
本院认为：雇佣关系是指雇员按雇主的指示，在一定和不特定的期间内，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇员有过错的，应当减轻雇主的责任。结合本案争议焦点，关于程希罗是不是雇主，是否本案适格被告问题。本案中、程希罗承包天宝公司天宝社区的部分工程情况属实。程希罗称其将承包的工程又转包给娄国利，由于娄国利本人否认，程希罗又无法提供娄国利承包工程合同以及是工地实际雇主的相关证据，因此应承担举证不能法律责任。且依据现有证据可以证明杨显义与娄国利二人均按程希罗的指示，在程希罗承包天宝公司的部分工程工地，利用程希罗提供的条件，以其技能为程希罗提供劳务，程希罗向杨显义与娄国利支付劳动报酬的权利义务关系。杨显义在从事雇佣活动中遭受人身伤害，程希罗作为雇主应当承担赔偿责任。雇主承担责任后，有权向第三人追偿。程希罗是本案适格被告。其否认本人并非雇主，不是本案适格被告的上诉理由不足，本院不予采纳。
关于王培胜对损害事实是否存在过错，是否应当担责；其要求归还垫付款21940元是否支持的问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。结合本案，王培胜与程希罗均明确表示双方之间是承揽合同关系，程希罗对此在一审时已予以确认。由于本案存在诉权竞合，经本院释明后，杨显义选择雇主程希罗承担赔偿责任。由于雇主责任与侵权责任归责原则不同，本院对王培胜侵权之诉暂不予评判。对王培胜要求归还垫付款21940元，因其一审时未提出反诉，可另案主张权力。
关于原审归责原则及责任划分是否正确问题。诉权竞合是指损害发生以后，受损害方面临两种司法救济时，根据相关法律规定，受损害方有权选择依其中一种司法救济维护其合法权益。结合本案争议焦点，杨显义在程希罗承包的天宝公司工地从事雇佣活动中遭受人身损害发生后，其有权选择雇佣关系或者侵权之诉以维护其合法权益。因其明确选择雇主承担赔偿责任。故原审认定事实部分不清，归责原则及责任划分错误的。本案应当根据杨显义的诉请，由雇主程希罗承担赔偿责任，天宝公司作为工程发包人承担连带赔偿责任。
综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1115号民事判决第二项；
二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1115号民事判决第一项；
三、程希罗于本判决生效后十日内赔偿杨显义72817.29元；新乡天宝置业有限公司负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2033元，由杨显义负担375.45元，程希罗、新乡天宝置业有限公司负担1657.55元。二审案件受理费3789元，由程希罗、新乡天宝置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈志勇
审判员 王彦卿
审判员 刘艳利
二〇一五年十一月二十九日
书记员 韩 磊