浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙1024民初695号
原告：李东平，男，1968年11月7日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区唐县。
委托诉讼代理人：胡革文，台州市新桥法律服务所法律工作者。
被告：浙江省仙居县永固橡胶厂，住所地仙居县福应街道现代工业集聚区鸿运路*号。
负责人：汪西龙。
委托诉讼代理人：李晓辉，浙江神仙居律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈国东，浙江神仙居律师事务所律师。
原告李东平与被告浙江省仙居县永固橡胶厂（以下简称永固橡胶厂）劳动争议一案，本院于2018年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李东平的委托诉讼代理人胡革文、被告永固橡胶厂的委托诉讼代理人李晓辉、陈国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李东平向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方劳动关系；2.判令被告支付原告住院伙食补助费（30元/天×36天）1080元，住院护理人员工资（155元/天×26天）4030元，停工留薪期工资（6350元/月×10个月）6359元，伤残就业补助金（56385/12×7）32891元；3.被告以不当得利返还原告一次性伤残补助金42858.1元，以上各项合计130578.1元（不含已发放及尚欠13791元）；4.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年11月6日，原告自动求职于被告处打工，一直安排从事炼胶工种。双方之间没有签订劳动合同，已参加工伤保险。约定计件工资，每天工作时间为八小时。受伤前12月工资分别为8056.77元、3913.6元、8233.93元、6659元、6662.87元、6829.37元、4515.2元、5852.27元、5866.03元、4898.5元、6507.85元、8205.6元，计算月平均工资为6350元。干至2016年2月24日凌履两点左右，原告在厂部车间清扫密炼机时，不慎遭密炼机料斗掉下来砸伤双脚。伤后即送缙云县田氏伤科医院治疗。诊断为右股骨、左胫骨、左腓骨小头及左胫骨外侧平台骨折等；行内固定术后住院26天治疗后出院。后又于2017年4月15日在该院行拆除内固定术住院10天治疗（第一次住院费用由被告支付；第二次住院向被告借支18000元，实际住院费用及雇人护理、交通费共计12209元（发票已交厂里），下欠5791元）。事故发生后经仙居县人力资源和社会保障局认定为工伤，医疗终结后经台州市劳能力鉴定委员会评定为八级伤残。两次出院后医院分别建议继续病休6、2个月，实际病休（含住院）10个月。伤前工资已结清。病休期间已发放生活费共计8000元。第二次借医疗费后欠5791元，总计13791元。其中一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、鉴定费由社保中心直接支付原告。2017年11月8日原告向仙居县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委仅于2018年1月17日出具仲裁裁决书一份。现因原告不服该仲裁裁决故特提起诉讼。理由如下：1、伤前工资计算错误。申请人月平均工资6350元，且每天工作时间为八小时无加班情形，170元/天的来由是在厂内干杂时的标准，并非原告实际岗位工资。仲裁庭仅以被申请人答辩为由认定原告岗位工资为3697.5元/月，明显与申请人实际工资不相符。2、医疗费社保不予报报销的部分不应由原告自行负担。因为工伤适用无过错责任原则，相关费用均应由用人单位支出，否则明显不符合立法精神，有损原告的合法权益。3、第二次住院原告预支费用借支18000元，共用于实际住院费用、雇人护理费、交通费及鉴定费等方面的支出。且出院后与用人单位单笔结清后共花去12209元，结清后并将所有票据当即呈交厂方，双方结算时借支、实用之间差额为5791元。且被告仲裁答辩时也予以认可，而仲裁庭只是从借款里单纯的扣除医疗费，其它合理费用予以删除，以致不符合真实事实又有损原告合法权益。4、住院伙食补助费明确支持，但总额中并未加入。5、社保中心支付原告的一次性伤残补助金划入被告公司账户，现要求返还给原告。
永固橡胶厂辩称，原告的起诉于法无据。仲裁认定的事实清楚，证据确凿。双方形成劳动关系，被告安排原告做工，但是以点日为主的兼顾考量计件的综合计算工资的办法。其中点日为主，包含了大部分的工资计算方式，是原告通过正常劳动所能获得的工资报酬。双方原约定的工资，薪金是按150元每天计算。后因为被告方厂里面的一个失误，也曾经讲到过按170元来计算。这两个数字是比较明确的，是属于原告在工伤前可以确定的固定收入数额，原告所主张的实际收入6350元，被告不认可全部系原告的正常劳动工资。原告所主张的自付医疗费用部分，以及其他一次性伤残补助金部分还有住院期间伙食补助费，被告认为这些费用是不合理的费用，不应当纳入本案的审理范围。因为本案是建立在原告在被告处工作是有工伤保险的前提下，在工伤保险范围内，工伤保险条例没有规定应由企业来承担相关费用的话，就不应当由企业来承担原告所主张的医疗费还有一次性伤残补助金、住院伙食补助费等费用。请法院依法支持被告的主张驳回原告的诉讼请求，并维持原来的仲裁裁决。
本院经审理认定事实如下：2014年11月，原告到被告处上班，从事炼胶工作，按计件或者计日方式综合计算工资。被告为原告缴纳工伤保险。2016年2月24日凌晨，原告在被告处工作时被密炼机料斗砸伤双腿，随即被送往仙居县人民医院就诊。当天上午原告被转至缙云县田氏伤科医院医治，诊断为右股骨骨折、左胫骨骨折、左腓骨骨折等，并在该院住院治疗26天。出院后医生建议休息6个月。2017年4月15日，原告为本次伤情再次至该院住院治疗10天，出院后医生建议休息2个月。二次住院期间均陪护一人。第二次住院期间花费护理费990元。两次医疗费用经工伤保险结算报销后，尚有5679.25元系超出社保报销目录费用。2016年4月20日，原告本次受伤被仙居县人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年6月22日，原告的伤残情况被评定为八级伤残。
另查明，原告已经从工伤保险基金报销一次性伤残补助金42868.1元（按照基数3897.1元/月计算）以及住院期间伙食费1080元、劳动能力鉴定费300元、交通费60元。事故发生后至今，被告向原告暂付生活费8000元，医疗费18000元，陪人护理费990元。医疗费花费10124.51元后结余7875.49元。
经本院审核，被告尚应给予原告以下工伤待遇：住院期间护理费4004元（154元/天×26天），停工留薪期间工资35853.32元（3897.1元/月×9.2个月），一次性伤残就业补助金32891元（56385/12×7个月），合计人民币72748.32元。应由原告自行承担的超社保范围医疗费5679.25元、应返还给被告的结余医疗费7875.49元以及被告已经先行支付的生活费（工资）8000元，三项费用合计21554.74元，应在被告的应付款项72748.32元中予以抵扣。另被告应向原告返还社保部门发放的一次性伤残补助金42868.1元（3897.1元/月×11个月）。
上述事实，有原告提供的《门诊病历》原件一份、住院病历二份、《仙居县人力资源和社会保障局认定工伤决定书》、《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》各一份、仙居县劳动人事争议仲裁委员会卷宗一份以及原、被告的当庭陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告之间形成劳动关系。原告作为劳动者在发生工伤后，有权向用人单位即被告要求获得工伤待遇的权利。现原、被告均同意解除劳动关系，故本院对请求予以准许。对原告停工留薪期间的工资到底应按何标准计算，原、被告之间存在较大争议。应双方提供的证据均不足以证实自身主张，且原告的工资计算确实是一种点日和计件混合计算的方式，故在双方对一次性伤残补助金金额无异议的情况下，按照该由社保部门通过综合考量得出的伤残补助金的工资标准即每月3897.1元来计算较为合理。原告在工伤医疗过程中实际产生医疗费用中符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录已由原告向工伤保险基金领取，其余超出保险范围的医疗费用5679.25元应由原告自行承担。同时被告向原告垫付18000元的医疗费用后，仍有结余的7875.49元，应返还给被告。被告先行支付的8000元生活费，实际系原告所主张的停工留薪期间的工资，故已经支付的部分也应直接抵扣。综上，上述三项费用合计21554.74元应在本案被告的应付款中直接予以抵扣。原告主张被告返还社保部门已经发放的一次性伤残补助金42868.1元，被告也无异议，本院予以支持。另原告要求被告支付住院期间伙食补助费，该费用原告已经向社保部门报销，故不应由被告承担支付责任。如该款项已经发放至被告处，被告应及时发放给原告，避免再引起诉讼。
综上所述，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第一条、第三十条、第三十三条、第三十七条，浙政发[2003]52号《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》的规定，判决如下：
一、解除原告李东平与被告浙江省仙居县永固橡胶厂的劳动关系。
二、由被告浙江省仙居县永固橡胶厂给予原告住院期间护理费4004元，停工留薪期间工资35853.32元，一次性伤残就业补助金32891元，核减被告已支付和应由原告承担及返还的21554.74元，尚应由被告给付原告人民币51193.58元。此款在本判决生效后十日内履行完毕。
三、由被告浙江省仙居县永固橡胶厂返还原告一次性伤残补助金42868.1元。
四、驳回原告李东平的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江省仙居县永固橡胶厂承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 员 卓春燕
二〇一八年四月二十三日
代书记员 王微微
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本案引用的法律条文
《工伤保险条例》
第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位工伤风险，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等法律、行政法规的规定，结合我省实际，制定本条例。
第三十条违反本条例规定，法律、法规有处罚规定的，从其规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。