广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20977号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路122号南方大厦A座2—10、17—28层、B座1—4、15—19层，组织机构代码：892305861。
负责人：徐如财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：单新凤，广东深天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄如娜，女，汉族，1969年12月23日生，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：汤俊杰，广东国晖律师事务所律师。
原审被告：余伟宜，男，汉族，1984年4月4日生，住广东省汕尾市城区。
原审被告：余惠会，女，汉族，1978年11月16日生，住广东省宝安区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保公司）因被上诉人黄如娜及原审被告余伟宜、余惠会机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保公司上诉请求：一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民四初字第433号民事判决书第一、二项判决，依法予以改判上诉人仅需赔偿人民币18882.81元，争议金额为人民币53110.5元。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由为：一、被上诉人因本次交通事故所受损伤并未达到伤残等级，原审判决计算误工费和护理费、住院伙食补助费错误，争议金额为人民币53110.5元。1、本案交通事故仅造成被上诉人轻微受伤，其所述的荨麻疹并不会导致行动不便，无需护理。汕尾市人民医院关于住院期间护理两人的医嘱与事实不符，应当不予采信。根据汕尾市人民医院的出院记录显示，被上诉人自2015年5月10日至2015年7月31日在医院住院82天，出院医嘱为休息治疗一个月，加强营养支持，住院期间陪护两人。同时根据中山大学孙逸仙纪念医院出具的出院记录显示，自2015年6月24日住院至2015年7月3日。根据这两份出院记录，2015年6月24日至2015年7月3日，被上诉人同时在不同城市的两家医院住院治疗，显然与事实不符。另外，中山医院并未有关于陪护的医嘱，也没有全休治疗的医嘱，这也间接证明汕尾市人民医院关于休息和陪护的医嘱不能采信。因此，应当驳回被上诉人关于护理费的诉求。退一步来说，一般情况下，交通事故所致损伤，五级以下的伤残都只需要一人护理即可。被上诉人所受损伤并未构成伤残等级，也意味着未丧失劳动能力和自理能力，何来需要两人护理?2、原审判决认定误工费错误，被上诉人并未提交减少收入的证明，误工费应当予以驳回。被上诉人并非个体工商户的登记经营者，其提交的租赁合同并未由相关部门备案，也未提交正式的租金缴纳发票。也未提交实际经营该店铺的进货凭证、销售记录等其他原始材料予以佐证，不能认定其从事零售行业。退一步说，假定其从事零售行业，其为该个体工商户的实际经营者，也未提交该个体工商户因交通事故停业且因停业导致减少收入的证明。误工费应当予以驳回。二、上诉人不承担案件受理费。根据交强险条款第十条第四款以及商业第三者责任险第七条第七款的约定，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿和垫付。因此，上诉人不应承担本案一、二审诉讼费。综上，上诉人认为一审判决存在上述错误之处，请求二审法院依法改判。
被上诉人黄如娜辩称：1、黄如娜需要护理，是因为脑震荡加骨折导致行动不便，并非因为荨麻疹，这在中山医院的入院诊断中有注明。因此，在中山医院住院期间也是需要护理的。两个人护理也是有相应医嘱予以证实，应当以实际情况为准。2、黄如娜是个体工商户和实际经营者，属于小本经营，平时也无太多的余额存进银行，自其受伤以来该铺停止营业，法院也可以前往其地址进行核实调查。
被上诉人余伟宜、余惠会经本院合法传唤，未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。
黄如娜向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告损失共计90139.14元（医疗费27882.81元、住院伙食补助费8200元、护理费26618.56元、营养费4100元、误工费21837.76元、交通费1500元）。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明并认定：双方有争议的事项为第二项、第四项至第九项，其他事项双方无争议。
一、事故发生概况：
2015年5月10日10时00分，被告余伟宜驾驶粤粤Ｂ×××××小客车行至上述地点时与原告黄如娜驾驶的粤粤Ｎ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成原告黄如娜受伤的道路交通事故。经交警大队认定被告余伟宜负事故全部责任，原告黄如娜不承担事故责任。
二、受害人概况：
原告事故发生时45周岁，其主张受伤前系个体工商户，在汕尾市区联兴街61号开店卖鞋子，该店包括原告在内有两名营业员。原告提交了证明、个体工商户营业执照、证人出庭作证、房屋租赁合同来证明其主张。事故发生后，原告未到店里经营。
三、受害人治疗情况：
事故发生后，原告被送往汕尾市人民医院，共计住院82天。原告主张在汕尾市人民医院住院期间，因药物过敏，经汕尾市人民医院会诊，建议转诊到上级医院，故原告2015年6月24日至2015年7月3日期间，在中山大学孙逸仙纪念医院住院9天。原告住院期间共产生医疗费27882.81元。被告人保公司对原告治疗荨麻疹的费用有异议，并当庭申请鉴定，但被告人保公司于2016年5月3日又申请撤回鉴定，故对被告人保公司的主张一审法院不予采信。
四、医疗费：
原告因本案交通事故共计产生医疗费27882.81元，其中被告余惠会垫付了11000元，双方当事人对以上金额均予以确认，故一审法院亦予以确认。
五、护理费：
参照汕尾市人民医院出院医嘱，该医嘱载明原告住院期间陪护两人，护理天数73天；中山大学孙逸仙纪念医院出院医嘱并未载明有陪护，故一审法院计得原告的护理费为23372.4元（58431元/年÷365天×73天×2人）。
六、误工费：
原告因本案交通事故住院82天，出院医嘱载明休息治疗1个月，参照国有同行业零售业标准计算其误工损失为21538.1元（70191元/年÷365天×112天）。
七、住院伙食补助费：
原告因本案交通事故住院82天，住院伙食补助费为8200元（82天×100元/天）。
八、营养费：
参照原告的伤残及治疗情况，一审法院酌定原告的营养费为1000元。
九、交通费：
参照原告的治疗情况及交通费票据，一审法院酌定交通费为1000元。
十、车辆保险情况：
被告余伟宜驾驶的粤粤Ｂ×××××小车系被告余惠会所有，被告余惠会为粤粤Ｂ×××××车在被告人保公司投保了交强险和商业第三者责任保险。交强险限额为人民币122000元，其中医疗费用赔偿限额为人民币10000元，死亡伤残赔偿限额为人民币110000元，财产损失赔偿限额为人民币2000元，商业第三者险限额为30万元，含不计免赔，本案交通事故发生在保险期限内。
十一、各赔偿义务主体的责任情况：
原告因本案交通事故损失82993.31元（27882.81+23372.4+21538.1+8200+1000+1000）。本案交通事故中，被告余伟宜承担事故的全部责任，原告不承担责任。被告余惠会为肇事车辆在被告人保公司处购买了保险，故被告余伟宜的上述责任，依据保险合同，由被告人保公司承担。事故发生后，被告余惠会已经垫付了11000元，抵扣掉该金额，被告人保公司仍需赔付原告71993.31元（82993.31-11000）。
一审法院认为：依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十九条的规定，判决：一、原告黄如娜因本次交通事故应得赔偿款总额为人民币71993.31元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应当自判决生效之日起十日内支付原告黄如娜人民币71993.31元；三、驳回原告黄如娜的其他诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1720元，由原告黄如娜负担220元，由被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1500元。
本院二审查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为误工费、护理费、住院伙食补助费的计算数额。
关于被上诉人黄如娜的收入情况，其一审期间提交了经营鞋店的营业执照、鞋店经营者邓某和鞋店顾客张某的证人证言及书面《证明》、黄如娜与邓某签订的《房屋租赁合同书》、2015年每季度缴纳租金的《收款收据》、店铺照片等证据予以证明，上述证据相互印证，足以形成证据链，证明被上诉人黄如娜的从业情况。因被上诉人黄如娜无法证明其具体的收入情况和误工损失，一审法院根据其从业性质，参照国有同行业零售业标准计算其误工损失正确，本院予以维持。
根据本案查明的事实，被上诉人黄如娜从2015年5月10日入院治疗至2015年7月31日出院，共住院82天。期间2015年6月24日至2015年7月3日转院至中山大学孙逸仙纪念医院住院9天治疗荨麻疹，治愈之后返回汕尾市人民医院继续治疗。因此，被上诉人黄如娜在汕尾市人民医院住院73天，在中山大学孙逸仙纪念医院住院9天，共计住院82天。一审法院按照82天计算误工费和住院伙食补助费无误，本院予以确认。
关于护理费的问题，被上诉人黄如娜并未因伤致残，伤情并非特别严重，汕尾市人民医院医嘱注明“住院期间陪护两人”超出合理、必要的陪护人数。考虑到被上诉人黄如娜存在脑震荡和骨折等病情，本院酌定被上诉人黄如娜住院期间必要陪护人数为1人。因此，护理费应当计算为11686.2元（58431元/年÷365天×73天×1人）。
双方当事人对于一审认定的其他赔偿项目均无异议，本院予以确认。被上诉人黄如娜的各项损失共计71307.11元。扣除原审被告余惠会已经垫付的11000元，人保公司仍需赔付被上诉人黄如娜60307.11元。
综上所述，上诉人人保公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四初字第433号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四初字第433号民事判决第一项为：被上诉人黄如娜因本次交通事故应得赔偿款总额为人民币60307.11元；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四初字第433号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应当自本判决生效之日起十日内支付原告黄如娜人民币60307.11元；
四、驳回被上诉人黄如娜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1720元，由人保公司负担1151元，由黄如娜负担569元；二审案件受理费531元，由人保公司负担431元，由黄如娜负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄 国 辉
审判员 付 璐 奇
二〇一七年三月十五日
本
书记员 赖汉贞（兼）