四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民终字第896号上诉人(原审原告)四川骊盟贸易有限公司，住所地：四川省彭山县凤鸣镇紫薇东街31号。法定代表人王雅，执行董事。委托代理人傅强，四川锐维律师事务所律师。上诉人（原审被告）徐文鸿，男，汉族，1963年3月3日出生，城镇居民，住四川省眉山市东坡区纱縠行南段**号*单元*楼*号。委托代理人蒋贵春，四川维是律师事务所律师。委托代理人康祝，四川汇圣律师事务所律师。原审第三人四川新吉鸿纸业有限责任公司，住所地：四川省彭山县凤鸣镇平乐村。诉讼代表人四川新吉鸿纸业有限责任公司管理人。委托代理人廖文豪，男，汉族，四川新吉鸿纸业有限责任公司管理人工作人员。上诉人四川骊盟贸易有限公司（以下简称骊盟公司）、徐文鸿因保证合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2014）川眉民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人骊盟公司的委托代理人傅强，上诉人徐文鸿的委托代理人蒋贵春、康祝，原审第三人四川新吉鸿纸业有限责任公司（以下简称新吉鸿公司）的委托代理人廖文豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年7月17日，骊盟公司、新吉鸿公司、徐文鸿签订《预付款买卖合同》，就骊盟公司与新吉鸿公司开展卫生纸等纸产品贸易合作事宜达成协议，主要内容有：1.由骊盟公司向新吉鸿公司支付1000万元作为预付货款；2.担保条款为徐文鸿将其持有的新吉鸿公司20%股权质押给骊盟公司，各方另行签订《股权质押合同》；3.若双方未达成长期合作（即骊盟公司购买新吉鸿公司股东股权、开展纸产品贸易），则新吉鸿公司在合同签订之日起一年后五个工作日内退还，并解除徐文鸿的股权质押；4.若双方达成长期合作意向，该1000万元预付款转为合作款，骊盟公司与新吉鸿公司另行协商并签订合同；5.若新吉鸿公司违反合同3.4条（关于保证骊盟公司每月因新吉鸿公司供应量的不同获取不同的利润价差）和5.1条（关于未达成长期合作关系后退还1000万元预付款）的约定，新吉鸿公司应向骊盟公司每日支付相当于应付款千分之三的违约金，直至新吉鸿公司付清款项，但每月违约金不超过30万元；6.合同期限为一年，自三方签字盖章后成立，自徐文鸿将其所持有的20%新吉鸿公司股权质押给骊盟公司后生效。同时该合同还对担保、违约、保密、期限等问题进行了约定。该份《预付款买卖合同》首部和尾部均载明：购买方为骊盟公司、供货方为新吉鸿公司、保证人为徐文鸿，两家公司和徐文鸿均在各自对应处签字盖章。同日，三方签订《股权质押合同》，载明：鉴于骊盟公司和新吉鸿公司于2012年7月17日签订了《预付款买卖合同》，为切实保证徐文鸿履行其主合同，徐文鸿自愿以其在新吉鸿公司20%的股权为骊盟公司提供质押担保，主要内容为：1.质押合同标的物为徐文鸿在新吉鸿公司投资的股权及其派生权益（指质押股权应得红利及其他收益），质押股权为徐文鸿拥有的新吉鸿公司20%股权，对应出资金额为2478万元，该质押物经双方协商（或评估）的担保金额价值为1300万元；2.股权质押所担保的范围为主合同中约定的供货方应承担的全部给付、供货义务，主债权的利息及迟延履行而应支付的违约金和损害赔偿金，货物质量赔偿问题，主合同中骊盟公司应获得的价差利润，以及骊盟公司为实现债权和担保物权的全部费用。3、股权质押担保期限为质押登记之日起一年，若在质押期间，新吉鸿公司如约履行完主合同债务，则骊盟公司应于三个工作日内解除质押登记。该份《股权质押合同》首部和尾部均载明：出质人为徐文鸿、质权人为骊盟公司、主债务人为新吉鸿公司，两家公司和徐文鸿均在各自对应处签字盖章。2012年7月18日，彭山县工商行政管理局为徐文鸿、骊盟公司办理了“（眉工商彭字）股质登记设字[2012]第0076号”《股权出质设立登记通知书》，质权登记编号为：51142210000096。通知书载明：出质股权所在公司为新吉鸿公司、出质股权数额为2478（万元/元股）、出质人为徐文鸿、质权人为骊盟公司。骊盟公司于2012年7月25日通过转账的方式将1000万元转至新吉鸿公司账上。骊盟公司分别于2012年8月28日、10月10日、11月5日、12月6日向新吉鸿公司出具四份收据，分别载明为“2012年7月26日至8月25日的合作利润款320637.13元”、“2012年8月26日至9月30日的合作利润款362449.65元”、“2012年10月1日至10月31日的合作利润款307335.06元”、“2012年11月1日至11月30日的合作利润款30万元”，以上四笔款项合计1290421.84元。各方对该129万余元款项的性质陈述不一，骊盟公司认为系根据《预付款买卖合同》第三条所获得合作贸易利润款，新吉鸿公司认为双方之间并未发生真实的纸产品交易业务，此款系偿还1000万元预付款的部分款项。对此，由于《预付款买卖合同》第一条明确约定了每次采购货物均需单独签订《购销合同》，且合同格式以骊盟公司版本为准，故原审法院要求骊盟公司就其与新吉鸿公司之间发生纸产品交易，并产生利润的相关事实进行举证，但骊盟公司在原审法院指定的举证期限内未能提交任何证据。原审另查明，新吉鸿公司向四川省彭山县人民法院申请破产清算，该院于2013年10月16日裁定受理，并于2013年12月25日裁定宣告新吉鸿公司破产。骊盟公司于2013年10月23日向新吉鸿公司申报债权，其在《债权申报书》上载明：“申报债权本金1000万元，截止至2013年9月23日的利息10.2万元，上述债权有徐文鸿所持有的新吉鸿公司20%的股权（对应出资金额为2478万元）作为质押。”新吉鸿公司管理人在债权表上确认债权人骊盟公司对债务人新吉鸿公司享有1010.2万元的普通债权。根据骊盟公司的诉讼保全申请，原审法院以（2014）眉民保字第12-1号裁定书对徐文鸿的财产采取了保全措施。2014年11月19日，骊盟公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令徐文鸿偿还预付款1000万元及违约金、实现债权的全部费用。原审法院审理后认为，本案《预付款买卖合同》的主要条款涉及采购纸产品以及单次交易的价款、结算和支付方式，表面上所呈现的是买卖法律关系。由于新吉鸿公司认为其并未与骊盟公司发生真实的纸产品交易，却向骊盟公司分四次支付了所谓“合作利润款”129万余元，该129万余元应当是向骊盟公司分期偿还的部分本金，并提交了相关证据。在新吉鸿公司因经营管理不善、资不抵债已进入破产程序情况下，基于《预付款买卖合同》第一条之约定“每次采购以双方实际签订的《购销合同》为准，该合同采用骊盟公司标准版本”以及骊盟公司的买受人身份，骊盟公司应提交其收取129万余元原因的基础证据，即骊盟公司与新吉鸿公司之间单次交易的相关合同及每月利润结算等资料，但骊盟公司在举证期内未能提供任何证据。因此，骊盟公司与新吉鸿公司之间并未按照合同约定发生真实的纸产品交易，双方之间实质上形成了名为买卖实为借贷的法律关系。虽然根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）之规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”但该批复所针对的是企业之间经常性的资金通融行为可能扰乱金融秩序的情形。本案中，新吉鸿公司为生产经营的需求与骊盟公司签订本案《预付款买卖合同》，在无证据证明骊盟公司是以资金通融为常业，故双方之间的资金拆借行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形。因此，案涉《预付款买卖合同》系各方自愿协商而成，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，根据合同生效条件即“自徐文鸿将其所持有的20%新吉鸿公司股权质押给骊盟公司后生效”之约定，该合同在三方当事人于2012年7月18日办理《股权出质设立登记通知书》后生效。由于骊盟公司不能举证证明其从新吉鸿公司处收到的129万余元系因与新吉鸿公司发生纸产品交易而产生的合作利润款,而在《预付款买卖合同》中并没有对新吉鸿公司在一年的合同期限内使用该1000万元资金应当支付利息的相关约定，应视为双方对该1000万元在一年的使用期以及届满一年后五个工作日内的还款期内未约定借款利息，即该1000万元在2012年7月18日至2013年7月24日期间为无息借款。因此，就新吉鸿公司与骊盟公司之间而言，该129万余元应认定为新吉鸿公司向骊盟公司提前归还的部分借款本金，截止目前新吉鸿公司尚欠骊盟公司借款本金8709578.16元。在案涉《预付款买卖合同》已经具备“担保条款”为“徐文鸿将其持有的新吉鸿公司（新吉鸿公司）20%股权质押给骊盟公司（骊盟公司）事宜，另行签订《股权质押合同》”的情况下，因股权质押事宜需另行签订质押合同，徐文鸿如只是提供股权出质为新吉鸿公司提供担保，则无需也无必要在该《预付款买卖合同》上签字。但徐文鸿仍然在该合同首部和尾部“保证人”处签字，其作为完全民事行为能力人、新吉鸿公司的股东，应当知晓提供股权出质和成为保证人的区别。故其辩称的“保证人”系笔误或混同理解所造成的理由无法成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”和《中华人民共和国担保法》第二条第二款“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”之规定，保证条款属于担保条款，但担保条款并不等同于保证条款。案涉《预付款买卖合同》正是此种情形，且我国现有法律并未禁止同一人为一份合同同时提供质押和保证的行为，故骊盟公司认为徐文鸿为《预付款买卖合同》的履行既提供了股权质押，又作为保证人提供保证的理由成立。根据我国《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，徐文鸿应当对新吉鸿公司未归还的借款本金及违约损失承担连带责任保证，其在承担了保证责任之后，有权向新吉鸿公司追偿。根据我国《担保法》第二十六条之规定，骊盟公司于2013年12月6日提起诉讼并未超过法律规定的连带责任保证期间，其仅要求徐文鸿承担保证责任也符合我国《担保法》第十八条之规定。虽然徐文鸿和新吉鸿公司均认为因骊盟公司已在新吉鸿公司破产程序中申报债权，其不应单独起诉徐文鸿，而应等待破产程序终结后方能向徐文鸿主张权利。首先，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”举重以明轻，此条仅针对破产债务人或以破产债务人及担保人一并提起的诉讼，在破产程序开始后应当中止，但“在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，说明法律并未禁止在破产程序中或破产程序终结前向连带保证人单独提起诉讼。其次，《担保法解释》第四十四条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”我国《破产法》第一百二十四条规定，“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。上述司法解释及法律规定的目的是为了防止债权人获得双重清偿，而不是禁止债权人单独起诉保证人。因此，虽然人民法院已受理新吉鸿公司破产案件，但骊盟公司在保证期间内既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，故徐文鸿和新吉鸿公司的该抗辩理由不能成立。关于徐文鸿承担责任的范围问题。首先，我国《破产法》第四十六条之规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”据此，对于骊盟公司向徐文鸿主张的逾期还款违约金请求也应同理适用该规定。由于债务人新吉鸿公司于2013年10月16日由四川省彭山县人民法院裁定受理其破产申请，本案主债权的逾期违约责任也应计算至2013年10月16日止，徐文鸿作为连带责任保证人承担的偿还责任不应超过主债务人新吉鸿公司的责任范围，其所承担的逾期违约金也应计算至2013年10月16日止。其次，《预付款买卖合同》第7.1条约定若新吉鸿公司违反合同5.1条（关于合同期满后五个工作日内退还1000万元）的约定，新吉鸿公司应向骊盟公司每日支付相当于应付款千分之三的违约金，直至付清款项，但每月违约金不超过30万元。该条款是针对新吉鸿公司逾期占用资金损失计算方式的约定，新吉鸿公司和徐文鸿均依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，对违约金计算方式提出过高的抗辩，并请求法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，骊盟公司因新吉鸿公司违约归还借款的损失主要为资金占用利息，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认定骊盟公司的违约金计算方式为：从新吉鸿公司逾期还款之日即2013年7月25日起，以未还款8709578.16元为本金按照中国人民银行一年期贷款利率的1.3倍计算至2013年10月16日止。同时，虽然骊盟公司还要求徐文鸿承担其为追索债权支出的律师费，因其并未就该主张提供相关证据，故对该项请求不予支持。再次，根据我国《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”和《破产法》第五十一条“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权”之规定，为平等保护破产债权人及担保人的合法权利，徐文鸿承担保证责任后，在其承担责任的范围内，可依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第二条第二款、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、徐文鸿在判决生效之日起十五日内向骊盟公司归还借款本金8709578.16元及违约金，违约金计算方法为以8709578.16元为基数从2013年7月25日始计算至2013年10月16日止，以中国人民银行一年期贷款利率的1.3倍为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；二、徐文鸿在履行上述清偿义务后，可依法向受理新吉鸿公司破产案件的法院在其清偿责任范围内申报债权；三、驳回骊盟公司的其他诉讼请求。本案第一审案件受理费89000元，诉讼保全费5000元，合计94000元，由徐文鸿负担。宣判后，骊盟公司和徐文鸿均不服，向本院提起上诉。骊盟公司的主要上诉理由：1.骊盟公司与新吉鸿公司签订的本案《预付款买卖合同》主要约定了双方开展纸产品贸易合作事宜所呈现的内容未超出买卖关系的范畴，且双方实际发生了纸产品贸易活动，新吉鸿公司提供的四次贸易收据载明的款项性质为“合作利润款”，骊盟公司的交易模式都是按照交易的实际情况通过单方或双方签证单据来完成，骊盟公司与新吉鸿公司之间的买卖关系明确无误，原审法院认定二者之间系名为买卖，实为借贷关系错误。2.无论骊盟公司与新吉鸿公司是否是借贷关系徐文鸿应偿还的债务金额均应是1000万元，而非原判认定的870余万元，新吉鸿公司出具的四张收据中载明的款项性质为“合作利润款”，正符合双方签订的《预付款买卖合同》中约定的内容，是双方履行买卖合同的具体体现，无论如何也得不出对方偿还预付款本金的结论，原判认定该部分款项是对方偿还预付款本金缺乏根据，是对事实的错误认定。3.双方当事人在合同中对违约金的计算标准和期限都有明确约定,原审法院确定的违约金标准和期限既不符合法律规定，也没有充分考虑债权人的实际损失情况，有失公允。4.原审法院适用法律不当，本案系债权人要求保证人承担保证责任之诉，原审法院适用企业破产的相关法律不当。请求二审法院撤销原判，改判由徐文鸿偿还预付货款1000万元，并按合同约定支付违约金至本金付清之日止。徐文鸿针对骊盟公司的上诉作出如下答辩：原判认定骊盟公司与新吉鸿公司之间的关系是明为买卖，实为借贷关系正确；本案借款为无息贷款，骊盟公司收取新吉鸿公司的129万余元的行为属新吉鸿公司偿还对方借款本金的行为，原审法院对该部分事实认定准确；原审法院关于本案违约金的计算标准和期限均是正确的，骊盟公司的上诉理由不能成立。徐文鸿上诉称：1.原判认定事实有误。虽然本案《预付款买卖合同》首、尾部分字面上将徐文鸿列为保证人，但三方的真实意思并不是将徐文鸿作为保证人，而是股权质押，这从本案合同第四条担保条款的内容可看出双方的真实意思是股权质押，而非保证。随后双方签订的《股权质押合同》及双方在彭山县工商行政管理局办理的出质登记内容也进一步印证了该事实；骊盟公司在破产债权申请书中也只陈述股权质押，未提及保证，也说明双方的真实意思并非保证。2.原审法院适用法律错误。本案主合同第四条明确约定了担保的方式是股权质押，已排除了保证，原审法院适用最高人民法院《关于适用苦于问题司法解释》第二十三条的规定不当。3.原审法院审理程序错误。本案是骊盟公司在新吉鸿公司的破产程序中申报债权受理后提起的本案诉讼，并且起诉的不是债务人而是保证人，根据法律规定既然骊盟公司选择了向债务人主张权利，其向保证人徐文鸿主张权利之诉就应当驳回，原审法院错误适用法律，支持骊盟公司的诉请程序违法。徐文鸿承担保证责任后，新吉鸿的破产程序有可能完结，徐文鸿的追偿权很可能落空，原判结果会造成各方无所适从。请求二审法院撤销原判，判决驳回骊盟公司的诉讼请求。骊盟公司针对徐文鸿的上诉作出如下答辩：本案中徐文鸿除用其在新吉鸿公司的股权质押外，还承诺以保证的方式为本案债权提供双重担保，各方当事人在本案主合同中明确载明徐文鸿的身份是保证人，其股权出质并不影响其保证人的地位；债务人进入破产程序并不影响债权人向担保人主张权利，根据相关法律规定，债权人向进入破产程序的债务人申报债权，并不影响其向担保人主张权利，原审法院审理程序合法。原审判决徐文鸿承担本案连带责任正确，徐文鸿的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法予以确认。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。二审另查明，本案《预付款买卖合同》第三条价款、结算及支付方式中载明：新吉鸿公司收取骊盟公司1000万元预付款在合同权利义务关系终止时，由新吉鸿公司一次性偿还或在最后一期货款中抵扣，未抵扣部分由新吉鸿公司一次性退还；新吉鸿公司承诺在合作期间持续向骊盟公司提供纸产品，并保证骊盟公司每月因新吉鸿公司供应量的不同获取不同的利润价差；新吉鸿公司当月供应的纸品量在1500吨以下的部分保证骊盟公司获得200元/吨的利润，月供量在1500吨到2000吨之间部分，保证骊盟公司获得180元/吨的利润，月供量在2000吨以上部分，保证骊盟公司获得150元/吨的利润，月供量低于1500吨，新吉鸿公司保证骊盟公司当月获利30万元，利润差价双方每月结算一次。本院认为，骊盟公司主张本案合同为纸品买卖合同，上诉称其与新吉鸿公司之间为纸产品买卖关系，仅举出四张收取对方款项的收据，并无实际发生纸产品买卖的相关证据。从本案合同约定的内容看，骊盟公司作为纸产品买受人，应当由其向出售纸产品的新吉鸿公司付款，或从预付货款中扣减，而非新吉鸿公司向其付款。因此，骊盟公司的收款行为与其主张的买卖关系不符，其提供的现有证据亦无法证明双方实际发生过纸品买卖交易行为。相反，现有证据证明骊盟公司提供资金给新吉鸿公司使用，并通过利润差价的形式收取一定资金使用费，本案合同性质更符合企业间资金拆借的法律特征。故原判认定双方签订的本案《预付款买卖合同》名为买卖，实为借贷的法律关系更符合本案的实际情况。原判对骊盟公司与新吉鸿公司之间的法律关系定性准确，骊盟公司上诉称其与新吉鸿公司之间系纸产品买卖关系，因缺乏证据证明，依法不予支持。骊盟公司与新吉鸿公司之间的借贷行为为企业间的临时性资金拆借行为，而骊盟公司并非以资金融通为常业或放贷收益作为企业的主要收益来源。因此，两者之间借贷行为并不违反国家法律及国家金融管制的强制性规定，应属有效法律行为。在双方签订的本案《预付款买卖合同》中明确约定，骊盟公司将1000万元资金提供给新吉鸿公司使用，新吉鸿公司承诺定期向骊盟公司支付利润差价款，最低每月必须支付30万元，该事实表明新吉鸿公司使用骊盟公司的资金，需向对方支付资金占用费即利息，双方约定以浮动的方式计付资金利息，且有保底条款。另从双方当事人实际履行的情况看，新吉鸿公司已向骊盟公司支付部分利润差价款，共计1290421.84元，该款项性质应是新吉鸿公司按合同约定向对方支付的资金占用费。现新吉鸿公司称该款是偿还对方借款本金，既与合同约定的内容不符，也与骊盟公司向其出具的收据中载明的款项性质不符，故其辩称理由缺乏事实根据，不应得到支持。原判对该部分事实的认定不够准确，本院依法应予纠正。新吉鸿公司向骊盟公司支付的129万余元应认定为资金占用利息。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款关于“除自然人之间借贷的外，借贷双方对利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，以及该规定的第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，新吉鸿公司从2012年7月25日收到借款之日起，至2013年10月23日向新吉鸿公司管理人申请债权之日止，骊盟公司仅收取新吉鸿公司支付利润差价款129万余元，骊盟公司收取的利息并未超出法律准许的金额，不应从本金中扣减。因此，骊盟公司关于本案债务本金为1000万元的上诉主张更加符合双方合同约定的真实意思和合同履行的情况，骊盟公司的该部分上诉主张应予支持。徐文鸿以其持有的新吉鸿公司20%的股权对本案债务提供质押担保的意思表示明确，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。双方现只就徐文鸿在本案《预付款买卖合同》中的保证处签字确认的行为，仅是以股权质押担保作出承诺，还是除股权质押担保外，同时还以保证人的身份为新吉鸿公司向骊盟公司借款提供保证发生争议。案涉合同中虽然没有保证条款，但徐文鸿是在“保证人”处签字确认的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款明确规定主合同没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字确认的，双方的保证关系成立。据此，徐文鸿在保证人处签字确认的行为证明其自愿对本案债务提供保证。现徐文鸿以本案《预付款买卖合同》中没有明确保证条款和骊盟公司向新吉鸿公司申请债权时未提及徐文鸿为本案借款保证的事宜，否认其保证人的身份理由并不充分。也不能因双方未在合同中明确保证条款，以及骊盟公司在向受理破产案件的人民法院申报债权时未提及保证事宜来否认徐文鸿保证人的身份。原审判决认定徐文鸿既为本案借款提供股权质押，又作为保证人提供保证的理由充分，本院依法予以确认。因各方当事人未在合同中就保证人徐文鸿的保证方式作出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，徐文鸿应按连带责任保证承担保证责任。徐文鸿上诉否认其保证人身份的依据不足，本院不予支持。徐文鸿作为本案借款的保证人在债务人未按合同约定履行还款义务的情况下，保证人本应积极履行保证义务，但徐文鸿并未履行其应承担的保证义务，有违诚信原则。我国法律并未禁止债权人在债务人的破产程序终结前向连带保证人主张权利。相反，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条第一款明确规定，连带保证的债务人未履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。根据该条文的精神，债权人是既可向债务人主张权利，也可以向提供连带责任保证的保证人主张权利的。该解释第四十四条第一款同时规定，在保证期间内，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可向人民法院申报债权，也可向保证人主张权利。以上规定均明确在债务实现问题上，债权人既可向债务人主张权利，也可向保证人要求承担保证责任。在新吉鸿公司申请破产后，骊盟公司一方面向受理新吉鸿公司破产案件的人民法院申报债权，另一方面向提供连带保证的保证人主张权利符合我国相关法律的规定。债权人积极申报债权系对自己权利的有效保护，并不能成为保证人怠于履行保证责任的借口和理由，更不能阻却债权人向保证人行使权利的正常进程。因此，徐文鸿上诉称骊盟公司向受理破产案件的人民法院申报债权后就不能要求其承担保证责任，缺乏根据，且与相关法律规定相悖。徐文鸿的该部分上诉理由亦不成立，其上诉请求不应得到支持。根据我国《担保法》第三十一条有关“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定以及我国《企业破产法》第五十一条第二款“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，若徐文鸿承担保证责任先行对本案债务作出清偿，则骊盟公司已从徐文鸿处受偿部分的申报债权应转由徐文鸿行使，徐文鸿有权在其已承担保证责任的范围内依法向新吉鸿公司进行追偿。故徐文鸿上诉称其无法实现追偿权的理由亦不成立。根据本案合同约定，骊盟公司与新吉鸿公司若未能达成长期合作，新吉鸿应在合同签订之日起一年后五个工作日内退还案涉借款。现新吉鸿公司以其资不抵债申请人民法院宣告破产，双方无法进行合作，在新吉鸿公司未按约定偿还到期债务时，徐文鸿作为保证人本应自觉履行保证义务，但徐文鸿至今未按合同约定的期限代债务人归还本案借款，构成违约。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，骊盟公司有权要求徐文鸿履行担保责任，代新吉鸿公司偿还本案借款，并承担违约责任，其请求符合法律规定，依法应予支持。虽然双方当事人在本案合同中对违约责任的承担有约定，但新吉鸿公司和徐文鸿均提出违约金过高的抗辩，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当调减”的规定，并考虑本案实际情况对违约金作出适当调整符合法律规定，原审法院调整后的违约金也足以弥补骊盟公司的资金占用损失，故原审判决确定的违约金计算标准并无明显不当，骊盟公司上诉称原审法院调减违约金缺乏根据的理由，本院不予采信。鉴于本案合同中各方当事人对债务清偿的期限有明确约定，即新吉鸿公司应在合同签订之日起一年后五个工作日内退还案涉借款。因此，本案违约金的起算时间应为2013年7月23日，原审法院将该起算时间确定为借款期满一年与合同约定不符，应予纠正。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条明确规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”骊盟公司与徐文鸿约定的逾期还款违约金系以利息方式计算和支付，因此，骊盟公司有关违约金请求应适用该项规定。徐文鸿作为连带责任保证人承担的偿还责任不应超过主债务人新吉鸿公司的责任范围，其所承担的逾期违约金也应计算至2013年10月16日人民法院受理新吉鸿公司破产时止。骊盟公司关于本案违约金应计付至本案债务清结时止的上诉请求，因与我国法律规定相悖，本院不予支持。综上，徐文鸿的上诉理由均不成立，其上诉请求依法应予驳回。骊盟公司关于本案债务本金应为1000万元的上诉理由成立，该部分上诉请求应予支持，其余上诉请求均应依法驳回。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，仅就债务本金的确定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第二十二条第二款、第四十二条、第四十四条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省眉山市中级人民法院（2014）眉民初字第253号民事判决；二、由徐文鸿于本判决生效之日起十五日内向四川骊盟贸易有限公司清偿1000万元借款，并从2013年7月23日起至2013年10月16日止按中国人民银行一年期贷款利率的1.3倍计付违约金；三、徐文鸿清偿本案债务后，可依法向四川新吉鸿纸业有限责任公司行使追偿权；四、驳回四川骊盟贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费89000元，由徐文鸿承担53400元，由四川骊盟贸易有限公司承担35600元；第二审案件受理费89000元，由徐文鸿承担53400元，由四川骊盟贸易有限公司承担35600元。本判决为终审判决。审 判 长  梁红亚代理审判员  兰 娟代理审判员  李 莉二〇一六年二月二十六日书 记 员  李悦韬