湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终336号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈某，女，1969年2月14日出生，公民身份号码432XXXXXXX********,汉族，永州市冷水滩区人，高中文化，系九嶷山制药厂下岗工人，家住永州市冷水滩区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年9月24日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年9月26日被永州市公安局冷水滩分局取保候审。现在家。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人陈某犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年七月一日作出（2015）永冷刑初字第705号刑事判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。原审被告人陈某不服，于同年7月25日向本院提出上诉。冷水滩区人民法院于2016年8月19日向本院移送案卷。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，讯问被告人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月31日，被告人陈某以本人身份在中国农业银行冷水滩支行办理出卡号为6228XXXXXXXXXXXX的个人信用卡。截止到2014年8月29日，陈某透支91,124.29元，逾期未归还。中国农业银行冷水滩支行工作人员多次电话催款，并于2014年12月8日、2015年3月10日、6月1日三次向陈某申办信用卡所留地址邮寄催收通知书，陈某一直未偿还透支款本息，且更换联系电话和住址。2015年7月2日，中国农业银行冷水滩支行向公安机关报案。同年7月3日，公安机关立案进行调查。2015年9月24日，被告人陈某被抓获归案。次日，陈某前夫帮陈某偿还了透支款本息109,000元。上述事实有被害人报案报告、农行金穗贷记卡申办资料、银行卡交易清单、信用卡催收通知书、辨认笔录、抓获经过、还款谅解书等证据证明。据此，原审法院依法作出前述判决。
陈某上诉提出“原判认定事实不清，适用法律不当”。
经二审审理查明，2013年3月31日，上诉人（原审被告人）陈某在中国农业银行永州市冷水滩区支行（以下简称冷水滩农行）申请办理了一张卡号为6228XXXXXXXXXXXX的金穗贷记卡，授信额度为100,000元。陈某办卡后进行透支，截止2014年8月29日，共下欠冷水滩农行透支款本金91,124.29元。后冷水滩农行工作人员多次给陈某打电话催款，并于2014年12月8日、2015年3月10日、6月1日先后三次向陈某申办信用卡时所留联系地址邮寄了催收通知书，但陈某一直未偿还透支款本息，并更换了联系电话和住址。冷水滩农行催收未果，遂于2015年7月2日向永州市公安局冷水滩分局报案。次日，永州市公安局冷水滩分局决定对陈某涉嫌信用卡诈骗一案立案侦查。同年9月24日，陈某被抓获归案。次日，陈某前夫李某春帮陈某偿还了透支款本息109,000元，取得了冷水滩农行的谅解。
上述事实有下列证据予以证明：
1、报案报告，证明2015年7月2日，中国农业银行冷水滩支行因陈某拒还信用卡透支款且无法联系向公安机关报案的事实。
2、中国农业银行金穗贷记卡申请表、收入证明等申办信用卡资料，证明2013年3月31日，陈某以本人身份办理卡号为6228XXXXXXXXXXXXX的金穗贷记卡（白金卡）的事实。
3、信用卡交易清单，证明2013年5月30日至2015年6月3日，帐号6228XXXXXXXXXXXX，帐户名陈某透支的事实。
4、催收通知书，证明2014年12月8日、2015年3月10日、6月1日中国农业银行冷水滩支行向陈某办卡所留地址邮寄书面催收通知的事实。
5、证人向某芳、陈某虹的证言，证明陈某办理信用卡后透支，经多次催收未还示，后无法联系的事实。
6、抓获经过，证明被告人陈某于2015年9月24日被公安机关抓获的事实。
7、户籍资料，证明被告人陈某的个人身份情况。
8、被告人陈某的供述，证明她以本人身份办卡，该卡由其丈夫透支后，经银行催收，没有归还，变更电话号码和住址未告知发卡行的事实。
9、还款谅解书，证明2015年9月25日，被告人陈某前夫李某春帮陈某归还全部透支款本息计109,000元的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。陈某上诉提出“原判认定事实不清，适用法律不当”的理由。经查，陈某以自己的身份办理信用卡后，透支9万余元超过期限且经发卡行催收后仍不归还的事实，有信用卡申办资料、交易记录、催收通知书、证人证言、被告人陈某的供述等证据证明，足以认定。原判根据陈某的犯罪事实、情节，依据我国刑法的规定以及信用卡诈骗罪定罪处罚是正确的。鉴于陈某在公安机关立案后，人民法院判决宣告前已偿还全部透支款本息，情节显著轻微，可免除处罚。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第705号刑事判决中对被告人陈某的定罪部分；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第705号刑事判决中对被告人陈某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 伍希永
审判员 黄校军
审判员 奉继松
二〇一六年十月十二日
书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
（二）使用作废的信用卡的;
（三）冒用他人信用卡的;
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。