北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1335号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于溧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员
被上诉人（原审原告）山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。
法定代表人谭忠豹，董事长。
委托代理人王春利，女，山西杏花村汾酒厂股份有限公司职工，住陕西省汾阳市杏花村镇。
原审第三人山西春玉酒业有限公司，住所地山西省吕梁市胡兰大象村。
法定代表人石秉富。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4982号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第10849631号“春玉三分”商标（详见附件），申请日为2012年4月28日，核定使用在第31类的开胃酒、鸡尾酒、葡萄酒、米酒、伏特加酒、烧酒、酒精饮料（啤酒除外）、威士忌、清酒、果酒（含酒精）商品上。该商标专用期限至2023年8月6日，现注册人为山西春玉酒业有限公司（简称春玉公司）。
引证商标一系第284516号“汾酒Fen及图”商标（详见附件），申请日为1986年9月17日，核定使用商品为第33类的酒。该商标专用期限至2017年4月19日，现注册人为山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村汾酒厂）。
引证商标二系第284510号“汾酒及图”商标（详见附件），申请日为1986年9月3日，核定使用商品为第33类的酒。该商标专用期限至2018年4月27日，现注册人为杏花村汾酒厂。
引证商标三系第7591782号“汾酒”商标（详见附件），申请日为2009年8月3日，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、食用酒精。该商标专用期限至2020年10月27日，现注册人为杏花村汾酒厂。
引证商标四系第150927号“汾汾字牌”商标（详见附件），申请日为1980年12月15日，核定使用商品为第33类的白酒。该商标专用期限至2023年2月28日，现注册人为杏花村汾酒厂。
引证商标五系第284528号“汾及图”商标（详见附件），申请日为1986年9月3日，核定使用商品为第33类的酒。该商标专用期限至2017年4月19日，现注册人为杏花村汾酒厂。
杏花村汾酒厂于2015年8月18日针对诉争商标向商标评审委员会提出商标权无效宣告请求。
在商标评审阶段，杏花村汾酒厂向商标评审委员会提交了以下证据：1、国家工商行政管理总局商标局公告网页截图及相应商标异议裁定书；2、“汾”系列商标所获各类荣誉证书；3、杏花村汾酒厂首字为“汾”字的商标列表；4、诉争商标和引证商标的商标档案；5、“汾”酒商标相关案例复审裁定书。
商标评审委员会于2016年6月22日作出商评字[2016]第54952号《关于第10849631号“春玉三分”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：诉争商标与引证商标一至五未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标不属于2013年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。商标评审委员会依据2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
杏花村汾酒厂不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，商标评审委员会向北京知识产权法院提交了以下证据：1、诉争商标商标档案；2、各引证商标的商标档案；3、杏花村汾酒厂提交的商标无效宣告请求申请书、相关证据材料复印件；4、答辩通知书。
杏花村汾酒厂向北京知识产权法院补充提交了以下证据：1、红高粱名酒论坛撰文—“汾酒封藏大典”的宣传报道；2、红高粱名酒论坛撰文—“汾酒号高铁专列”的宣传报道；3、中外就业微信撰文—“汾酒的理性饮酒周”的宣传报道；4、中外酒业撰文—“金门高粱酒与汾酒一脉相承”的宣传报道；5、微酒撰文—“汾酒牵手杨澜，直径当代女性”的宣传报道；6、微酒撰文—“汾酒跨界当代艺术”的宣传报道；7、微酒撰文—“汾酒集团携手众艺术家”的宣传报道；8、酒说撰文—“国庆节，汾酒去上海干嘛了”的宣传报道。
杏花村汾酒厂另提交涉及“杏童三分”商标、“金谷三分”商标等商标评审委员会在先作出的无效宣告请求裁定，认为本案与前述两案情形类似，根据商标授权确权的审查一致原则，诉争商标应当予以无效宣告。
经庭审质证，杏花村汾酒厂认可商标评审委员会提交证据的真实性、合法性与关联性，但对证明目的不认可。
商标评审委员会对杏花村汾酒厂提交证据质证认为，证据未在评审阶段提交，不是被诉裁定作出的依据，无法证明诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案程序问题的审理应适用2013年商标法。商标评审委员会依据2013年商标法作出被诉裁定属于法律适用错误，予以纠正。从杏花村汾酒厂提交的证据看，引证商标在“酒”等商品上，经过长期的宣传和使用，已经具有较高的知名度并与杏花村汾酒厂之间建立了紧密的对应关系。诉争商标与各引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面存在较大区别，未构成近似商标。
杏花村汾酒厂、春玉公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
鉴于各方当事人对原审判决关于诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品及诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定的认定均无异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：诉争商标与各引证商标是否构成近似商标。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，诉争商标标志由汉字“春玉三分”构成，四个汉字字体大小相同，为常用字体，且未经任何艺术设计。汉字“酒”用在引证商标一、二、三核定使用的商品上，不具有显著性，汉字“汾”是引证商标一、二、三的显著识别部分，亦是引证商标四、五的显著识别部分。诉争商标标志与各引证商标的显著识别部分相比较，在文字构成、呼叫、含义等方面存在差异。即使考虑引证商标的知名度，亦不能证明诉争商标与各引证商标若同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。诉争商标与各引证商标未构成近似商标。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。依照《行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初4982号行政判决书；
二、驳回山西杏花村汾酒厂股份有限公司的一审诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年五月十七日
书 记 员 张 倪