宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终241号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马军，男，1992年4月25日出生，公民身份号码×××，回族，小学文化，无业，住宁夏银川市。2014年11月17日因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局给予拘留五日的行政处罚。2015年8月19日因吸食毒品被灵武市公安局给予拘留十五日、社区戒毒三年的行政处罚。2015年8月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人马军犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月18日作出（2016）宁0181刑初47号刑事判决。原审被告人马军不服，提出上诉。本院受理后，于2016年12月13日作出（2016）宁01刑终278号刑事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回灵武市人民法院重新审判。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2017年4月28日作出（2017）宁0181刑初8号刑事判决。原审被告人马军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员陈福江出庭履行职务。原审被告人马军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2015年7月至8月期间，被告人马军以每克200元至500元不等的价格多次向何某某贩卖冰毒零包；2015年8月18日在何某某住所处民警当场查获马军向何某某贩卖的冰毒零包两个，共计1克。
（二）2015年8月17日，吸毒人员刘某某通过何某某联系到马军要求购买毒品冰毒50克，后马军答应以9000元的价格将毒品卖给刘某某。同年8月18日侦查人员将马军抓获，并在银川汽车站货运部起获被告人马军欲向吸毒人员刘某某贩卖的毒品疑似物两包，经称量重49.13克。经鉴定，两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍信息，证实被告人马军犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.检查笔录，证实2015年8月18日22时35分至22时55分，经灵武市禁毒大队对何某某居住的银川市××区进行检查，在何某某租住房东边阳台一红色靠枕内查出冰毒疑似物两小包，在其房间桌子上检查出手机一部。2015年8月19日8时50分至9时30分，经灵武市禁毒大队对银川市长途汽车站货运部进行检查，侦查人员用被告人马军182XXXX****的手机号码提领出一个包裹，包裹上写有马军的手机号码，包裹内用阿莫西林胶囊药盒装有一大、一小两个无色塑料袋包装的无色晶体状冰毒疑似物，从马军身上查获苹果6手机（号码182XXXX****）一部。
3.扣押决定书、扣押清单、随案移交物品清单，证实2015年8月19日灵武市公安局对从何某某处检查出的蓝色苹果5C（号码152XXXX****）手机1部、用无色塑料袋包装的毒品零包2个、2cm*1cm塑料包装袋5个予以扣押，并随案移交。灵武市公安局对从银川市汽车站货运部起获的用无色塑料包装袋包裹的无色晶体状物品、留有182XXXX****手机号码接货单一张及从马军身上查获的香槟色苹果6手机（号码182XXXX****）一部予以扣押，并随案移交。
4.称量笔录，证实灵武市公安局禁毒大队对何某某住处查获的无色晶体状毒品疑似物进行称量，称量结果为1克。对从银川市长途汽车站货运部查获的两包无色晶体状毒品疑似物进行称量，称量结果分别为39.8克、9.33克。
5.毒品检验鉴定报告及情况说明，证实经银川市公安局物证鉴定所对灵武市公安局禁毒大队从银川市汽车站货运部起获的两包冰毒疑似物38.8克、9.33克中，各提取白色晶体0.1克检材鉴定，均检出甲基苯丙胺成份。对灵武市公安局禁毒大队从何某某处查获的冰毒疑似物1克中，提取的白色晶体0.1克检材的鉴定，检出甲基苯丙胺成份。
6.毒品收据，证实侦查人员在查获的共计49.13克毒品冰毒中提取检材0.3克，剩余48.8克冰毒上交至自治区禁毒委。
7情况说明，证实民警在制作扣押物品清单时出现笔误，将扣押马军的毒品净重误填写为38.80克和9.33克。同时，在上缴毒品前由于保存环境的温度、湿度等客观因素的影响，上缴毒品与实缴毒品克数存在误差。
8.辨认笔录及情况说明，证实经马军辨认指出7号照片上的男子就是向其购买毒品的何某某。经何某某辨认指出3号照片上的男子就是向其贩卖毒品的马军。经马军辨认指出8号照片中的男子就是其认识的刘龙即刘某某。
9.通话记录，证实2015年4月至8月，马军使用的182XXXX****的手机号码与何某某使用的152XXXX****的手机号码有频繁的通话。2015年8月17日18时9分47秒至19时21分7秒，何某某持有的152XXXX****的手机号码与刘某某持有的133XXXX****的手机号码通话20次。2015年8月17日19时25分35秒至19时43分1秒，马军持有的182XXXX****的手机号码与刘某某持有的133XXXX****的手机号码通话12次。
10.接货单，证实2015年8月19日由西吉发货的包裹被提领，提领人的号码为182XXXX****。
11.情况说明，证实何某某被取保候审后，侦查机关无法联系到何某某，现已被网上追逃。
12.视听资料及说明，证实2015年8月18日灵武市公安局民警在银川市××区将涉嫌贩卖毒品的何某某及马军抓获。马军供述称其向何某某、刘某某出售的毒品均系从固原市西吉县一名叫王常平的男子处购买的，王常平通过长途大巴将毒品运输给马军，后马军到银川市汽车站货运部取货。经调取监控发现留有马军手机号码的毒品包裹分别于2015年7月25日、8月9日被马军及一名男子取走，8月19日在马军未来得及取包裹的情况下被灵武市公安局民警抓获，后将马军带到银川市汽车站货运部，提供马军的手机号码后，将毒品包裹取出。马军被抓获后主动提出联系王常平，就购买毒品事宜进行交谈，后民警赴西吉进行抓捕时，王常平去向不明，未能到案。
13.证人何某某的证言，证实何某某系吸毒人员，其自2015年7月份共在马军处购买5次到6次毒品冰毒用于吸食，其每次拨打马军的182XXXX****的手机号码联系马军购买冰毒，约间隔10天左右购买一次，每次购买200、300、500元不等的冰毒零包，其中，2015年8月19日，何某某被抓获当天查获的1.0克毒品冰毒系从马军处购买，其用微信支付给了马军400元钱。
14.证人刘某某的证言，证实刘某某，曾用名刘海龙。2015年8月17日晚上，刘某某在宁东镇租住的房屋内吸食冰毒时，被公安机关抓获，刘某某提出要配合民警抓获贩卖给其冰毒的人。后刘某某便用其133XXXX****的手机号码给何某某打电话，让何某某联系购买50克冰毒，马军便与刘某某通话称其可以联系，约4、5分钟后，马军使用182XXXX****的手机号码打给刘某某133XXXX****的手机号码称其可以联系上冰毒，50克冰毒的价格是9000元钱，并让刘某某第二天中午先将钱打到马军的卡上，然后取货。
15.被告人马军的供述，证实2015年7月19日，马军联系王常平后，王常平将毒品通过西吉开往银川的班车运输给马军10克毒品冰毒，约一星期后王常平用同样的方法卖给马军10克冰毒，后又过了四五天，王常平用同样的方法卖给马军5克冰毒。马军从王常平处购买的三次冰毒以每克260元到300元钱不等的价格均出售给何某某。2015年8月17日，刘龙（真实姓名刘某某）打电话给马军称要购买冰毒，后马军打电话给王常平，王常平便从西吉通过班车给马军运送50克冰毒，后其被公安机关抓获，毒品被扣押。
16.抓获经过，证实2015年8月17日灵武市公安局禁毒大队将吸毒人员刘某某抓获，后经刘某某供述在银川市××区将何某某及马军抓获。
17.人体尿样检测报告，证实马军、何某某、刘某某均系吸毒人员，有注射、吸食冰毒类毒品。
18.行政处罚决定书，证实2015年8月19日被告人马军、何某某因吸食毒品均被灵武市公安局给予拘留十五日、社区戒毒三年的行政处罚。2014年11月17日被告人马军因吸食毒品被灵武市公安局给予拘留五日的行政处罚。
原判认为，被告人马军明知是毒品而多次向何某某贩卖，经查获冰毒1克，向刘某某贩卖冰毒49.13克，共计50.13克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人马军多次向吸毒人员何某某贩卖冰毒5.67克，与在案证据证实的马军多次向何某某贩卖毒品，并查获冰毒1克，其余贩卖和毒品数量无法查明的事实不符，故对公诉机关指控的被告人马军多次贩卖毒品予以认定，对具体贩卖5.67克的数量不予认定。本案起诉书指控的第二起犯罪事实存在毒品数量引诱，依法对被告人从轻处罚。被告人马军辩称，其没有贩卖毒品，其购买的毒品是用来自己吸食的。该辩解意见与审理查明的被告人马军购买毒品后用于贩卖并从中获利的事实不符，依法不予采纳。被告人马军的辩护人陈少华、邵雪姣的辩护意见，起诉书指控的第一起犯罪事实中，指控被告人马军贩卖毒品5.67克，事实不清，证据不足，不应予以认定，第二起贩卖毒品数量应认定为48.13克。对该辩护意见就第一起犯罪事实的辩护与审理查明的被告人多次贩卖毒品，毒品克数不详的事实相符，故对于该辩护意见部分予以采纳。对于第二起贩卖毒品克数应认定为48.13克的辩护意见，依据检查笔录、称量笔录、称量照片及扣押决定书、扣押清单、情况说明等综合查明贩卖毒品克数应为49.13克，故其该辩护意见不予采纳。且其认为，被告人马军能认罪、悔罪，本案存在特勤引诱，应从轻处罚。因被告人马军当庭对其贩卖毒品的事实不予认可，因此，对被告人马军有认罪、悔罪的情节的辩护意见不予采纳，但其辩解的第二起犯罪中存在特勤引诱，应从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实一致，故对其该辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人马军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元；二、作案工具手机一部（香槟色苹果牌），依法予以没收。
上诉人马军的上诉理由，其没有向他人贩卖毒品，原审判决认定的事实不清，证据不足。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，上诉人马军违反国家毒品管制法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺50.13克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。对于上诉人马军提出的上诉理由，经查，检查笔录、扣押决定书、称量笔录、通话记录、证人证言、被告人供述等证据，足以证实上诉人马军向他人贩卖毒品的犯罪事实，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对其上诉理由不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 刚
审 判 员 李根贤
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年八月二日
书 记 员 毛润佳