甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终711号上诉人(原审第三人)项勇丽，女，汉族，1971年4月17日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所实习律师。上诉人(原审第三人)邱文琨，女，汉族，1969年1月21日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所实习律师。上诉人(原审第三人)曹树基，男，汉族，1936年12月23日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所实习律师。上诉人(原审第三人)吴小洋，女，汉族，1966年1月31日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所实习律师。上诉人(原审第三人)刘强，男，汉族，1959年10月10日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）张欣，男，汉族，1977年9月18日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）费菁，女，汉族，1967年2月24日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王卫平，女，汉族，1966年5月11日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何燕，女，汉族，1973年6月7日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张志涛，女，汉族，1968年4月1日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵秀琴，女，汉族，1960年5月8日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）柴丽民，女，汉族，1972年4月13日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人:颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。原审被告兰州原子印章有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：张欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：章澜，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人项勇丽、邱文琨、曹树基、吴小洋、刘强因与被上诉人张欣、费菁、王卫平、何燕、张志涛、赵秀琴、柴丽民及原审被告兰州原子印章有限公司（以下简称原子印章）公司决议纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人贾涛、范继军，被上诉人诉讼委托代理人颜蓉及原审被告诉讼委托代理人章澜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项勇丽、邱文琨、曹树基、吴小洋、刘强上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2016）甘0102民初4853号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。2、本案全部诉讼及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院没有给予该案件客观的事实认定，也未给予该案公正的法律认定，所作出的裁判明显偏袒被上诉人，非但不能消除当事人之间的争议，反而助长了违法控制公司的人员非法权力，是明显的错误裁判。1.本案背景事实为：被上诉人张欣自2007年被公司股东推选为公司的董事长和法定代表人以后，多年来一直未按照公司章程的规定召开公司股东会议，并把持公司财务拒不向其他股东公开，拒不向其他股东进行分红，并采用顺我者昌、逆我者亡的态度，将对其有异议的股东全部排挤出公司正常的管理人员核心团体以外。上诉人曹树基作为公司持股最多的股东，自2007年将公司交给张欣后，便再无参与过公司经营管理，退出公司时所确定的养老金也被张欣停止发放。逐渐公司12名股东为了各自的利益分成两派，即被张欣排挤出公司、利益受到侵害的股东，以曹树基为首的五名上诉人为一派；另一派为以张欣为首的至今仍在控制公司的七名股东（本案被上诉人）。2.本案拟被撤销两份《决议》的作出程序、实体事实为：曹树基持有公司31.44%的股权，按照该公司《公司章程》第十五条“临时股东会由代表四分之一表决权的股东提议召开”的规定，于2016年5月12日，委托甘肃正天合律师向公司其他11名股东（包括公司原董事、监事），发出了在2016年6月4日召集、召开公司临时股东会的通知。由于除曹树基、刘强、吴小洋离职外其他公司股东至今仍在原子印章公司任职工作，该通知在5月12日通过EMS由公司前厅职工项勇丽全部签收；2016年5月13日委托律师再次前往原子印章公司对原告张欣本人和公司其他股东进行了留置送达通知，并且在公司前厅、大门上张贴了召该通知。同日五名上诉人在送达回执上签字确认收到通知，而本案七名被上诉人拒不签字确认收到通知，但两次送达足以证明张欣等七名被上诉人作为原子印章股东和在职员工确已收到了该通知。2016年6月4日上午10:00时，在通知地点，原子印章公司股东曹树基委托其子曹瑞，股东刘强、项勇丽、吴小洋、邱文琨，参加了公司临时股东会，七名被上诉人拒不参会。参会五人持有公司54.3%的股权，按照《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”的规定，由于原公司董事、监事拒不参会，而按照该公司《公司章程》第二十五条“董事长为公司的法定代表人”规定，曹瑞依据公司最大股东曹树基的委托，代表曹树基主持、召开了临时股东会。参会股东持有原子印章公司54.3%的股权，超过了二分之一公司表决权，按照《公司章程》的第十七条的规定，可行使除公司增减资、公司合并、分立、解散、清算、修改公司章程以外的全部股东会权力。同时决议作出前都依据《公司章程》的第十七条规定，作出了会议记录，参会股东所作出的2016年临时股东会决议和新一届董事会决议自身没有任何权利瑕疵，并且决议自作出之日起便生效。2016年6月20日，曹树基委托律师向七名被上诉人通过EMS发送了《律师函》，要求执行股东会决议和董事会决议，并附送达两份决议，但被拒收；2016年6月22日，再次投递，邮件被收讫。2016年6月30日，曹树基委托律师再次向七名被上诉人通过EMS发送执行两份决议通知，并附送达两份决议，但均被拒收。为此公司新的法定代理人邱文琨，在2016年7月1日，在公司营业场地，将《关于执行2016年度临时股东会会议、第六届第一次董事会会议的通知》，附送股东会决议和董事会决议，张贴于公司营业地点，再次留置送达，并由律师再次向七名被上诉人现场送达两份决议，实质为七名被上诉人经过4次被送达两份决议，应该视为被送达，决议内容应当被知晓。上述事实每一发送时间结点和制作的文件材料都存有第三方或本人签字，曹树基等五名上诉人作出的股东会决议、董事会决议无论实体、还是程序完全符合法律和公司章程的规定。3、张欣等七名被上诉人为继续控制公司权力，自身获益，采用同一时间召开股东会的方式来对抗曹树基召开临时股东会的合法性的事实为：张欣等七名被上人故意不接收曹树基向其发送的召开股东会通知，也拒不参加曹树基召集、召开的股东会。为了继续控制公司，自身获益，防止其掌控的公司控制权被推翻，也照葫芦画瓢的在2016年6月4日形成了另一份股东决议，在决议形成前，2016年5月17日只是采用短信的方式向曹树基、邱文琨、刘强、吴小洋进行了召开会议通知，且模仿曹树基的通知内容的在相同时间、不同地点提议召开股东会。但只有七名被上诉人参加，代表公司45.7%的表决权，依据《公司章程》第十七条的规定，张欣等人的决议，因为没有过半数的表决权股东通过，其内容至始没有法律效力。4.基于上述事实，原审人民法院认为：被张欣控制的原子印章公司董事会有能力履行，可履行召集、召开公司股东会的职责，所以曹树基召集、召开、主持临时股东会，并作出的决议不符合法律规定，明显错误。错误在于原审人民法院故意混淆本案中，曹树基早在2016年5月11日就是因为张欣控制的公司自2007年至到2016年，长达9年期间没有召开过股东会，才在无奈之下提议召开临时股东会，目的是为了更换公司董事会成员和公司法定代表人张欣，并向张欣等人其他股东多次送达的召开通知。而张欣是为了逃避公司控制权力被推翻，在知晓曹树基要召集、召开临时股东会后，在2016年5月17日才以短信方式通知曹树基、刘强、吴小洋、邱文琨四名股东参与他召集的股东会，目的是不让曹树基的临时股东会召集、召开成功，就是控制公司董事会规避责任，不依法召集、召开正常的公司股东会的行为表现。通知召开股东会的时间有先后顺序，并且在两份股东会决议的内容上也能够予以反映出各自的目的，但原审人民法院，故意将该事实不予理会，不但错误的认为张欣的股东会通知在前，而且认为公司董事会能够召集、召开公司股东会，从而认为曹树基召集、召开、主持的股东会违法。原审人民法院审理的是曹树基作出的两份决议的合法性，该两份决议作出的前提和目的是公司多年以来没有召开过股东会，只要公司确实多年没有召开过股东会，并按照法定程序通知了张欣等七名被上诉人（包括三名董事会成员），该七人拒不参加会议，无论是在进行何种行为，就是法定的不能或不履行董事会责任召集、召开股东会的表现。至于张欣等七名被上诉人控制公司，在后提议召开、召集的股东会虽然法律上没有禁止，但有效性应当在正常的逻辑性下被判断，其目的就是为了阻止曹树基召开、召集股东会。并且就算同时召开股东会，股东选择参加那一面的股东会是股东的权利，只有股东持有的表决权达到一半以上，该股东会才能有效作出决议，故张欣控制公司召开的股东会对本案没有实质性影响。原审人民法院偷梁换柱的认定行为，实质就是帮助张欣等七名被上诉人侵害曹树基等五名上诉人的合法权益。如原审人民法院的裁判正确，其实就是剥夺了未控制公司股东召开、召集、主持股东会的权利，从而也就剥夺了多数表决权股东治理公司的权利。二、原审人民法院不承认原子印章公司新选任的法定代表人邱文琨为公司合法的法定代表人，而仍认定张欣为公司的法定代表人，明显是不承认原子印章公司新选任的法定代表人代表公司行为，那么审理本案中的两份决议还有何意义？审理两份决议是否被撤销，就是以该决议作出并生效为前提，如果都不承认决议中内容，那么就是先认定了决议无效，然后再审理是否应被撤销，不是本末倒置了吗？并且纵容张欣自己告自己代表的公司，利用法律程序严重损害第三人的合法权益，造成司法程序不公。并且在原审人民法院（2016）甘0102民初4523号案件中，邱文琨已被确认为原子印章公司法定代表人，代表公司诉讼要求张欣向公司新的法定代表人返还公司证照，而在本案中原审人民法院又认定被卸任的张欣为原子印章公司法定代表人，同一法院、同一问题，认定的结果却截然相反，法律逻辑和法律规则的应用明显不妥。三、按照《公司法》第二十二条股东60日撤销权行使，提起诉讼，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。现邱文琨为原子印章公司的合法法定代表人，因张欣违法控制公司印鉴，持续性对五名上诉人造成经济损害，故邱文琨以公司法定代表人的身份，代表公司要求张欣等七名被上述人，依据法律规定对本次诉讼向公司提供有效的担保，否则人民法院应驳回其的起诉，符合法定要求，而原审人民法院对此不予理睬，实难令人信服。综上，原审人民法院审理本案从程序、实体上都存在诸多问题，法律及事实拿捏不准，意在偏袒七名被上诉人，恳请二审人民法院在查清事实的基础上直接依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张欣、费菁、王卫平、何燕、张志涛、赵秀琴、柴丽民辩称：一、一审判决认定事实清楚，答辩人决定召开公司股东会议在前，被答辩人所述纯属颠倒客观事实。2016年5月11日，原子印章公司董事会向答辩人及被答辩人送达了《原子印章召开2016年上半年度股东会会议的通知》,公司定于2016年6月4日召开股东会会议。答辩人及包括被答辩人项勇丽在内的股东都在2016年5月11日签收了书面通知，而被答辩人曹树基、邱文琨、刘强、吴小洋经被答辩人多次电话通知都拒不理睬，EMS快递也拒收，故答辩人最终以短信的形式向其送达了会议通知的内容。庭审过程中，一审法官核对了曹树基、邱文琨、刘强、吴小洋的电话号码与发送短信的电话号码一致，故被答辩人均收到了召开年度股东会会议的通知，且为了稳妥期间，答辩人还在报纸上对《原子印章召开2016年上半年度股东会会议的通知》的内容进行了公告，因此，被答辩人对于原子印章公司决定在2016年6月4日召开股东会会议是明知的。然而，被答辩人以曹树基为代表在2016年5月11日明知公司决定召开年度股东会会议的前提下，遂于2016年5月13日也决定在同一时间（2016年6月4日）、另一地点召开临时股东会会议。最终，被答辩人拒绝参加公司年度股东会会议，执意在同一时间另行召开临时股东会议，遂酿成本案纠纷。因此，本案中，从客观事实来讲，原子印章公司董事会决定召开2016年上半年度股东会会议在前，被答辩人明知要召开正式的股东会会议，却决定召开临时股东会会议在后。且拒绝参加公司的股东会会议，也不选择通过在公司正式股东会会议中增加议题的方式来解决相关问题，就只想通过被答辩人五人54.3%的股权来形成非法决议，从而剥夺其他股东的合法权益，明显是不合理也不合法的。二、一审判决适用法律正确，被答辩人召开的临时股东会会议程序违法，故形成的股东会决议、董事会决议依法应当予以撤销。依据《公司法》第四十条的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。如前所述，原子印章公司董事会决定于2016年6月4日召开公司上半年度股东会会议，且先于被答辩人将会议召开通知送达了答辩人及被答辩人全体股东，董事会履行了召集股东会的职责，因此，被答辩人应当依照公司章程及法律规定来参加股东会，如有新的议题，申请增加会议议题即可。被答辩人以曹树基为代表委托其子曹瑞（既不是股东也不是董事会成员）召集临时股东会议，违反了上述法律规定。另，根据公司法及《公司章程》之规定，公司召开股东会应于会议召开前15日将会议时间、会议地点、会议内容通知各股东。但被答辩人并未将会议时间、会议地点、会议内容通知各股东，并且根据所形成的临时股东会决议内容看，部分决议内容也是临时新增，新增的议题应再次送达各股东，但被答辩人并未通知答辩人，故该临时股东会的召集完全系为剥夺答辩人股东权益而召开，严重违反了法定的股东会召集程序。故依据《公司法》第二十二条二项股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。故，一审判决在认定了客观事实的基础上确定了法律事实并正确的适用了法律规定，并无不当。综上所述，被答辩人在原子印章公司董事会履行召集股东会职责的前提下，违法召开临时股东会，且会议由非董事主持，增加新的会议议题也未依法向答辩人送达，完全剥夺了答辩人的股东权利，由此形成的股东会决议、董事会决议均违反了公司法第二十二条二项之规定，依法应当予以撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法予以维持，驳回被答辩人的上诉请求。张欣、费菁、王卫平、何燕、张志涛、赵秀琴、柴丽民向一审法院起诉请求：1、依法撤销2016年6月4日形成的《原子印章2016年度临时股东会会议决议》；2、依法撤销2016年6月4日形成的《原子印章第六届第一次董事会决议》；3、被告及第三人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告原子印章成立于1996年11月4日，公司注册资本为543700元，公司成立时制定了《公司章程》。公司章程对股东会的职权、召开程序及董事会的职权作了规定。2007年7月2日，原子印章召开临时股东大会，经表决形成股东会决议，决定由张欣、赵秀琴、刘强组成第五届董事会。并确认公司股东构成及持股比例为：股东为曹树基、赵秀琴、吴小洋、王卫平、张欣、费菁、刘强、邱文琨、项勇丽、张志涛、何燕、柴丽民。股权情况如下：曹树基31.44%、赵秀琴17%、柴丽民6.89%、吴小洋8.07%、费菁4.64%、项勇丽3.49%、张志涛4.16%、王卫平8.15%、何燕2.87%、邱文琨5.02%、刘强6.28%、张欣1.99%。同日公司召开董事会，形成董事会决议，选举张欣为公司董事长，2007年7月9日，公司下发兰章司（2007）13号文件，决定张欣为公司法定代表人。2008年7月18日,原子印章召开临时股东大会,大会决定罢免刘强董事身份。2009年2月20日，原子印章召开股东大会及职工大会，选举邱文琨为第五届董事。2016年5月11日，被告公司董事会向张欣等七名原告、第三人项勇丽书面通知送达了《原子印章召开2016年上半年度股东会会议的通知》，该通知载明：“根据原子印章公司《章程》第十五条、第十六条规定，由本公司董事会召集召开股东会会议，董事长张欣担任主持。会议时间：定于2016年6月4日上午10:00召开。会议地点：兰州市城关区国贸写字楼4楼本公司办公室。会议议题：1、公司财务状况分析报告、制定经营方针；2、新的股份结构组成情况及股权变更工商登记事宜；3、修改公司章程。本通知于会议召开时间前15日送达各股东，股东拒绝签字接受的，以邮寄、传真、电子邮件、报纸公告等可以证明通知到达的方式送达；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，经三分之二以上表决权的股东同意通过。股东不能到会参加，应委托授权代表人出席并行使表决权。经实际参加股东会会议人数三分之二以上的股东表决通过，可以形成股东会决议。股东无故缺席，视为对表决权的放弃。”2016年5月17日，原告张欣向第三人曹树基（电话号码为1390948****）、刘强（电话号码为1391980****）、邱文琨（电话号码为1389315****）、吴小洋（电话号码为1889382****）发送了短信，短信载明的内容为：“原子印章根据《公司法》及《公司章程》定于2016年6月4日上午10时整，在兰州市城关区庆阳路316号国贸写字楼4楼办公室召开2016年度上半年股东会会议。会议议题：1、公司财务状况分析报告、制定经营方针。2、新的股份结构组成情况及股权变更工商登记事宜。3、修改公司章程。请股东曹树基、刘强、赵秀琴、吴小洋、邱文琨、王卫平、何燕、张志涛、费菁、柴丽民、项勇丽、张欣按时到会。不能到会参加的，应委托授权代理人出席并行使表决权。如无故缺席视为对表决权的放弃。原子印章。”同日，被告原子印章在甘肃日报刊登公告，公告内容与短信内容一致。2016年6月4日上午10时，张欣等七名原告参加了由被告原子印章董事会召集召开的股东会会议。原告张欣主持召开兰州原子印章有限公司股东会，股东会会议对《原子印章召开2016年上半年度股东会会议的通知》载明的会议议题进行了审议并形成了股东会决议，张欣等七名原告均在该决议上签字确认。2016年6月16日，被告原子印章将上述决议的内容在甘肃日报上登报公告。2016年5月13日，第三人曹树基作为提议、召集人，出具了《召开2016年度原子印章临时股东会的通知》。该通知载明，“兹定于2016年6月4日上午10:00时，在兰州市城关区甘肃国际大酒店3楼接待室（兰州市庆阳路324号），召开2016年度原子印章临时股东会。本次会议是由于自2007年第五届董事会召开至今，公司董事、监事再无选任，公司财务状况不明，股东利益受到侵害，公司自然人股东曹树基（持有公司31.44%的股权），按照《公司法》及《公司章程》的规定提议、召集召开本次会议，请公司合法股东依法参加，如部分股东无故拒不参加的，出席本次会议的股东达到法定持股比列，会议决议对全部公司股东发生法律效力。议题：1、选任新一任公司董事、监事；2、讨论确定新旧公司董事、监事工作交接；3、按照法律和章程规定，股东可在会议期间增加议题。”同日，贾涛作为第三人曹树基的受托人，前往被告原子印章公司的所在地庆阳路316号国贸写字楼，在被告原子印章的所在楼层的走廊处张贴了两份分别致被告原子印章的董事、监事、股东的《召开2016年度原子印章临时股东会的通知》，但是根据第三人提交的《的送达回执》，项勇丽等全部第三人在该回执上签字确认收到了上述通知。2016年6月4日，第三人曹树基之子曹瑞接受曹树基的委托在兰州市城关区甘肃国际大酒店3楼接待室（兰州市庆阳路324号）主持召开了临时股东会，参加临时股东会的人为项勇丽等全部第三人。根据参会股东的提议，该股东会议题增加了两项议题，分别为（1）对公司2007年至今的财务状况依法进行审计，进行股东分红；（2）依法追究损害股东、公司利益人员的法律责任。临时股东会会议审议根据《公司法》及《公司章程》有关规定并通过以下议案：“1、参会股东一致同意，选任公司股东曹树基同志、邱文琨同志、项勇丽同志为新一届的董事，组成公司第六届董事会。2、参会股东一致同意，选任王玉金同志为公司监事。3、责成第六届董事会选举新的董事长，变更公司法定代表人。4、责成第六届董事会聘任新的公司经理。5、由于公司多年来未进行股东红利分配，责成第五届董事会向第六届董事会全面交接工作（交接公司管理权、公司印章、公司证照、资产证照、财务会计凭证和全部的相关文件材料），向全体股东出具2007年起至今的公司财务报告，第六届董事会认为必要可委托有资质的中介机构对公司财务状况进行审计，按照《公司法》和《公司章程》的规定向股东分配公司利润，如存在违法行为，追究行为人的法律责任。6、在公司董事会、监事换任期间，为了防止公司资产被违法占有、转移，由第六届董事会对公司的全部财产进行封存。”参会的第三人均在该股东会决议上签字确认。同日同地，根据上述股东会决议选任的第六届董事会，召开了第一次董事会会议，会议达成如下决议：“1、一致推选邱文琨同志为第六届董事会董事长，按照《公司章程》的规定邱文琨同志为公司的新任法定代表人；2、决定聘任邱文琨同志为公司的总经理；3、决定对公司的现有职工及岗位暂不作调整，保持公司稳定经营；4、决议公司第五届董事会向第六届董事会交接公司管理权，交接内容为公司印章、公司证照、资产证照、财务会计凭证和全部相关文件材料；5、决议由第六届董事会董事长（公司法定代表人）代表公司委托有资质的中介机构对公司2007年起至今的财务状况进行审计，按照《公司法》和《公司章程》的规定向股东分配利润，如原公司管理人员存在违法现象，代表公司追究相关人员的责任；6、董事会决议执行股东大会决议，完成公司工商登记变更，在两届董事会交接期间，对公司的全部财务进行封存。”第三人项勇丽、邱文琨、曹树基、曹瑞在上述决议上签字确认。另查明,2016年7月11日,第三人邱文琨为法定代表人的原子印章以原子印章为原告,以张欣作为被告,向本院提起了公司证照返还之诉。本院于2016年10月25日作出(2016)甘0102民初4523号民事裁定书,认为本案的审理结果系上述案件的审理依据,故裁定上述案件中止诉讼。一审法院认为，关于被告原子印章合法的法定代表人问题。被告原子印章的公司章程第二十五条规定，“董事长为公司的法定代表人。”工商登记具有公示公信的效力。被告原子印章工商登记的董事长、法定代表人均为原告张欣，而非第三人邱文琨。并且第三人邱文琨也未提供其已向工商机关将被告原子印章的法定代表人变更为其的申请手续的证据，故第三人邱文琨并非被告原子印章的法定代表人，其无权代表被告原子印章委托诉讼代理人，亦无权代表被告原子印章要求本案原告对本次诉讼提供相应的担保，故第三人要求原告提供担保的述称，不符合法律规定，本院不予采信。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。本案中，2016年5月11日，被告原子印章的董事会向被告公司股东张欣、费菁、王卫平、何燕、张志涛、赵秀琴、柴丽民、项勇丽书面送达了《原子印章召开2016年上半年度股东会会议的通知》。2016年5月17日，原告张欣代表被告原子印章向第三人曹树基、刘强、邱文琨、吴小洋发送了以上述通知为内容的短信，通知了股东会会议召开的时间、地点、议题，并且于同日在甘肃日报进行了公告。故被告原子印章召集召开2016年上半年度股东会会议的程序，符合法律规定。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。被告原子印章的公司章程第十五条规定“股东会会议每半年召开一次，召开股东应当于会议召开十五日前通知全体股东。临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，或者监事，可以提议召开临时会议。”第三人曹树基持有被告原子印章31.44%的股权，已超过被告公司股权份额的四分之一，其提议召开临时股东会会议的程序，符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”根据上述法律规定，股东会会议的召集机构为公司董事会，只有在董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，代表十分之一以上的表决权的股东才可以自行召集和主持。本案中，被告原子印章的公司董事会作为股东会会议的召集机构，已召集各股东在2016年6月4日召开股东会会议，并并存在不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情形，所以在此情况下，第三人曹树基作为公司股东，完全可以要求董事会增加股东会议题，其作为召集人召集临时股东会会议，系其代替董事会履行股东会召集权，其应当参加由被告公司董事召集的股东会会议，故第三人曹树基召集并委托其子曹瑞主持的临时股东会会议，不符合法律规定。根据该临时股东会会议关于“选任公司股东曹树基同志、邱文琨同志、项勇丽同志为新一届的董事，组成公司第六届董事会”的决议，亦不符合法律规定。故第六届董事会作出的《原子印章第六届第一次董事会决议》，亦不符合法律规定。《公司法》第二十二条第二款规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，被告公司的临时股东会的召集程序违反法律规定、据此选出的董事会亦违反法律规定，故所作出的决议，应当予以撤销，原告要求撤销《原子印章2016年度临时股东会会议决议》、《原子印章第六届第一次董事会决议》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，原告要求撤销临时股东会会议决议及董事会决议的诉请，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条第一款、第二款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条规定，判决：一、撤销2016年6月4日形成的《兰州原子印章有限公司2016年度临时股东会会议决议》；二、撤销2016年6月4日形成的《兰州原子印章有限公司第六届第一次董事会决议》。案件受理费100元，由被告兰州原子印章有限公司负担。二审审理查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。本院认为：本案二审主要争议焦点为兰州原子印章有限公司于2016年6月4日所召开的临时股东会程序是否合法，以及在此基础上所作出的《兰州原子印章有限公司2016年度临时股东会会议决议》、《兰州原子印章有限公司第六届第一次董事会决议》是否应予撤销的问题。对该问题，《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设立监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开会议。”据此，所谓股东会的临时会议，是指公司章程中没有明确规定什么时间召开的一种不定期的会议。临时会议相对于定期会议，指在正常召开的定期会议之外，由于法定事项的出现而临时召开的会议。临时会议是一种因法定人员的提议而召开的会议。该条法律规定了享有提议召开股东会临时会议的主体，即有权提议召开股东会临时会议的三类主体分别是代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事机构。据此，上诉人曹树基因持有兰州原子印章有限公司31.44%的股权，其有权提议召开该原子印章公司临时股东会会议。但有权提议召开股东会临时会议，并不意味着可以召集和主持股东会临时会议。对此，《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”该条法律规定了股东会会议，当然包括定期会议和临时会议，召集主体和主持的程序是第一，由董事会或者执行董事召集，董事长或者执行董事主持；第二，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职务的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；第三，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。该条法律所规定的以上三类股东会会议召集和主持主体有先后优先顺序，只有在前一顺位的主体无法或未履行职责的情形下，后一顺位的主体方可享有召集和主持股东会会议的权利，故本案中上诉人曹树基虽依据前述第四十条法律规定的内容享有临时股东会会议召开的提议权，但依照该法第四十一的规定，其只有在第一、二顺位主体无法或未召集、主持临时股东会会议的前提下，才能行使自行召集权和主持权，但各上诉人未举证证明该法定情形的存在，同时，依据一、二审查明的事实，也不存在该法定情形的客观事实。故，本案诉争的2016年6月4日所召开的兰州原子印章有限公司临时股东会召集和主持主体及程序均不合法，各上诉人的上诉请求于法无据，不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人项勇丽、邱文琨、曹树基、吴小洋、刘强负担。本判决为终审判决。审判长王向阳代理审判员邱彬代理审判员阎文虎二〇一七年四月二十四日书记员邹迪