辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2883号
上诉人（原审被告）：大连青泥之恋文化发展有限公司，住所地辽宁省大连市中山区友好路105号曼哈顿大厦A座1811室。
法定代表人：李鹰杰，该公司经理。
上诉人（原审被告）：张畅，男，1970年7月11日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：闫雪涛，辽宁亿信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连东盛伟业商贸有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区泉水H2区34号4单元4层1号。
法定代表人：李东升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱明浩，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鞠一方，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人大连青泥之恋文化发展有限公司（以下简称青泥公司）、张畅与被上诉人大连东盛伟业商贸有限公司（以下简称东盛公司）合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2017年12月25日作出（2017）辽0202民初4091号民事判决，青泥之恋公司、张畅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青泥公司、张畅共同委托诉讼代理人闫雪涛及张畅本人，被上诉人东盛公司委托诉讼代理人朱明浩、鞠一方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青泥公司、张畅上诉请求：撤销一审判决，查清事实，依法改判驳回东盛公司全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定”15日协议”是对”13日协议的”的变更，认定事实错误。2016年4月15日签订的协议不是上诉人真实意思表示，是在被上诉人的欺诈下签订的，合同内容不符合商业惯例，双方应当以2016年4月13日签订的协议为准。2.”补充协议”为无效协议，不应作为审理依据。签订该协议的背景是为了保证经营场地及设备不被综合执法强拆及向案外人胜利广场索赔而签订的。属于以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害他人利益，依法应当认定无效。3.一审法院认定的直接损失及预期利润无事实及法律依据。被上诉人主张的经营设备等费用没有正规发票等证据佐证，且场地拆除后所有设备被上诉人已经拉走，并未产生损失；一审法院认定被上诉人未来两年也将盈利的金额计算没有法律依据，一审法院依据实际的返点数额扣除后计算被上诉人的利润是不公平的，因为实际的返点数额低于约定的返点数额。4.”15日协议”只约定了上诉人的违约责任，属于显失公平的合同，上诉人在一审庭审中提出中止审理，另行提起撤销之诉，一审法院未予理睬，径行判决，属于程序违法、适用法律错误。5.上诉人张畅不应承担连带给付责任。”补充协议”落款只有”丙方”张畅签字，没有”担保人”或”保证人”字样，不能证明张畅是保证人，且该协议是无效协议，因此张畅不应承担连带保证责任。
东盛公司辩称，不同意上诉人提出的上诉请求，事实和理由：一、2016年4月15日协议是双方真实意思表示，合法有效，是对4月13日协议的变更，应当以后签订的协议为准，两份协议主要内容均一致，仅在违约责任部分有所变化，但违约责任并非上诉人的单方责任，而是对双方违约责任均予以约定，是公平合理的，不存在任何欺诈情形。二、本案补充协议是双方真实意思表示，合法有效，2016年4月16日双方签订补充协议，该协议是双方的真实意思表示，是对4月15日协议的补充和重申，不存在胜利广场索赔而签订的情况，因此所谓的非法目的和损害第三人利益根本不存在，上诉人认为补充协议无效，没有事实和法律依据。三、被上诉人的直接损失和预期利益具有事实和法律依据，对于直接损失的部分被上诉人经营美食档口，根据实际情况，采购设备和原料有时无法开具发票属于常见情况，但被上诉人提供的票据能够证实被上诉人确实采购了经营设备，且补充协议中也体现出上诉人为经营美食广场出资购买加工设备。对于预期利益部分，原审中双方均认可被上诉人五个月的收入为96531元，如果合同能够继续履行至期满，则被上诉人未来两年还能经营八个月，原审法院参照第一年的收入数额，以30%为利润率，酌情认定被上诉人的预期利润合理合法，并且被上诉人作为守约方，对违约造成的损失进行举证，这种举证责任承担不应当苛求守约方对实际损失和预期利润的数额准确举证，本案协议为了防止违约行为出现，已经对违约金进行了约定，说明双方对上诉人违约将可能产生的损失有了一定的预期，在此情况下，被上诉人作为守约方，只要适当证明损失的范围和大小即可，原审法院认定符合法律规定，且具有合理性。四、上诉人张畅应当承担连带责任，上诉人认为张畅起到监督的作用，但监督和协议中约定的保证人是完全不同的概念，张畅在补充协议中以甲方履约保证人的身份签字，即视为上诉人的保证人，就合约的履行承担保证责任，根据担保法相关规定，张畅应当承担连带责任。
东盛公司向一审法院起诉请求：1、青泥公司和张畅连带退还8万元保证金并赔偿违约金50万元整；2、二被告连带归还东盛公司垫付款项9万元整。
一审法院查明事实：2016年4月13日，东盛公司（乙方）与青泥公司（甲方）签订《青泥之恋美食广场合作协议书》（以下简称13日协议），约定：甲方同意在大连胜利广场青泥之恋主题广场美食广场为乙方提供11个档口位置供乙方用于经营餐饮产品的加工及销售；合作期限为三年，自2016年5月1日起至2018年10月30日止；双方约定，按提成形式支付场地使用费和相关管理费，合作期间分成比例为餐饮及啤酒营业收入的20%，除啤酒以外水吧营业收入的30%（甲方提点）；乙方在签署本协议之日内向甲方首付履约保证金人民币5万元整，乙方进场前再付3万元整，甲方共计留存乙方保证金8万元整。
另外，该协议对违约责任进行了约定：协议履行期间，若因不可抗力、政府政策的改变等因素导致本合作的物灭失或不适于继续使用的，或限制乙方经营时间的情况，除甲乙双方以外的经营纠纷由乙方全权负责处理，甲方只负责在第一年5月1日到8月31日期间遇到的类似情况，甲方承担乙方经营物料损失8万元（不包含退还乙方保证金在内），第二年如果因政府政策导致无法继续经营餐饮项目或乙方经营不利（或乙方单方退出）导致无法继续合作，甲方不承担相应责任，但除政策及乙方因素外甲方单方面终止合同需赔付乙方设备改造损失8万元，若甲方同经营场地所在的物业的合约结束，则本合同自动终止，甲方无需承担任何责任；因非双方原因或不可预见或不能改变的原因使乙方无法继续营业的，或本协议暂时终止的，甲方承诺在第一年承担乙方8万元经营设备补偿金，第二年无补偿金，但因甲方责任导致合同终止的，甲方承担终止经营造成的损失；若乙方擅自停业或变相不营业则构成违约，甲方有权终止协议，而无需做出任何赔偿，乙方应无条件接受，并在甲方规定的时间内撤场，赔偿甲方因终止协议而遭受的损失。
2016年4月15日，东盛公司（乙方）与青泥公司（甲方）签订另一份《青泥之恋美食广场合作协议书》（以下简称15日协议），除违约责任以外，上述主要合同内容与前一份协议一致。在违约责任部分，该协议约定：甲方未履行甲方与胜利广场物业管理有限公司签订的《胜利广场租赁合作书》（包括且不限于甲方未及时缴纳房租、甲方未办理相关手续等），视为甲方违约，乙方有权自行终止本协议，甲方需承担违约责任，保证金需全额退还乙方，并承担人民币50万元赔偿乙方损失。
后东盛公司（乙方）与青泥公司（甲方）、张畅（丙方，甲方履约保证人）签订《胜利广场青泥之恋项目补充协议》（以下简称补充协议），约定：双方以《青泥之恋美食广场合作协议书》为前提，现经协商一致签订该补充协议；在乙方经营期间，所有档口厨房加工设备设施均为乙方出资购买，场地内所有厨房加工设备均属于乙方财产，资产所有权为乙方，甲方不得用于抵押或作为其他用处；甲方需保证乙方设备在场地内的有效使用及监管财产不出现丢失、人为损坏等现象，如有发生造成乙方财产损失，甲方需按照乙方提供的清单价格原价向乙方赔偿；合同期内，按约定应由甲方承担办理乙方经营时需要的工商、税务、消防、环评、建设等手续，因经营证照手续问题或因甲方未能及时向胜利广场交租等原因导致乙方无法在合同期内正常经营时，甲方应需赔偿乙方在此场地所投入设备、企划、管理费用投入、宣传投入等损失，甲方应向乙方赔付违约金50万元人民币；乙方每年经营期为6月到9月。
合同签订后，东盛公司向青泥公司交纳保证金8万元。庭审中，双方均认可，东盛公司自2016年5月至2016年9月收入为558787.5元，返点给青泥公司76132.5元。
2017年4月5日，大连胜利广场发展有限公司向青泥公司发函，称因青泥公司未提报正规竣工验收报告，拖欠租金、水电费，未能有效打造文化主题广场等原因，大连胜利广场发展有限公司决定于2017年4月5日终止双方签订的合约，2017年4月30日前将场地清空，逾期将按合约约定将场地内所有物品进行处理。青泥公司将该函转发东盛公司。据此，双方于2016年经营案涉美食广场项目后，2017年再未继续履行合同。
一审法院认为，本案双方争议的焦点有四个：一、双方签订的两份《青泥之恋美食广场合作协议书》及《胜利广场青泥之恋项目补充协议》是否真实合法有效；二、东盛公司与青泥公司各自是否构成违约；三、东盛公司的损失数额是否低于约定的违约金；四、张畅是否应承担法律责任。
关于焦点一，双方均认可三份协议上的印章及签字真实有效，一审法院对三份协议的真实性予以认可。关于青泥公司、张畅辩称后签订的15日协议及补充协议均不是双方真实意思表示，只是为了备案或者起诉等其余用途一节，因未提供充分证据证明其主张，其主张的合同签订时间并不影响合同的效力，而签字盖章即是对其真实意思表示的确认，故一审法院对于其该节辩称不予采信。关于青泥公司、张畅辩称，15日协议中无印章的页为东盛公司伪造一节，因未提供另一份同日签订的不同的协议，故对于该节辩称，不予采信。双方共签订二份《青泥之恋美食广场合作协议书》，后签订的协议应视为对前一份协议的变更。即本案中，15日协议及补充协议合法有效，双方应按照该两份协议约定履行。
关于焦点二，根据大连胜利广场发展有限公司向青泥公司发的函，本案是因青泥公司未交租金，造成青泥公司无法按照合同约定向东盛公司提供经营场地，故本案应为青泥公司违约，青泥公司应承担返还保证金以及支付违约金的违约责任。关于青泥公司辩称，本案是东盛公司先违约，东盛公司未按照合同约定开足11个档口一节，因协议约定青泥公司向东盛公司提供11个档口位置经营，该条款应理解为东盛公司的权利，而非东盛公司必须开设11个经营档口的义务。青泥公司辩称13日协议中关于东盛公司不得变相不营业的约定即为对11个档口的限制，一审法院不予采信。且本案双方终止履行，是因青泥公司向东盛公司转发了上述胜利广场的函件，青泥公司陈述因东盛公司先违约却向东盛公司发送该函件，不符合常理。故对于该节辩称，一审法院不予采信。
关于焦点三，15日协议及补充协议均约定，如青泥公司违约，应向东盛公司赔偿50万元损失。关于青泥公司、张畅辩称东盛公司实际损失不到50万元应予调整一节，合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，东盛公司证明其实际损失包括两部分，已花费的经营设备等费用以及预期可得利润损失。关于已花费费用部分，东盛公司提供票据75607.3元，该数额与双方13日协议中约定的对东盛公司8万元经营设备补偿金相符，一审法院予以采信。关于预期可得利润部分，双方认可的东盛公司5个月扣除返点后的收入为482655元，即平均每个月收入为96531元。双方尚有每年6月至9月四个月，二年共计8个月的合同未履行，东盛公司预期可得收入为96531×8=772248元。因双方均未提供足够证据证明东盛公司的利润，一审法院酌情以收入的30%支持东盛公司的利润，即东盛公司预期可得利润为231674.4元，东盛公司两部分损失约307281.7元。东盛公司要求50万元违约金过高，一审法院根据东盛公司损失调整为31万元。
关于焦点四，13日协议中张畅以青泥公司的代理人身份签署协议，15日协议中虽在合同主体处签字，但在补充协议中张畅又以履约保证人身份签字，故一审法院认为，张畅在本案中并非《青泥之恋美食广场合作协议书》的双方当事人，而是青泥公司的代理人以及履约保证人。张畅应对青泥公司给付东盛公司的款项承担连带给付责任。
关于东盛公司要求青泥公司、张畅返还东盛公司垫付款项9万元的诉讼请求，因该请求属于民间借贷法律关系，与本案不是同一法律关系。故对于东盛公司的该节诉请，一审法院不予处理。该标的涉及诉讼费900元，予以退还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下:一、大连青泥之恋文化发展有限公司给付东盛公司保证金8万元；二、大连青泥之恋文化发展有限公司给付东盛公司违约金31万元；上述第一、二项大连青泥之恋文化发展有限公司应给付东盛公司的款项，于本判决发生法律效力后十日内付清，如果未在本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告张畅对上述第一、二项大连青泥之恋文化发展有限公司应给付东盛公司的款项承担连带给付责任；四、驳回东盛公司的其他诉讼请求；诉讼费10500元，退还大连东盛伟业商贸有限公司900元，剩余9600元，由大连东盛伟业商贸有限公司负担3145元，由张畅、大连青泥之恋文化发展有限公司负担6455元。
二审中，双方均未向本院提供新证据，上诉人对一审法院查明事实部分无异议，但认为遗漏补充协议签订过程等细节，被上诉人对一审法院查明事实无异议，本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、青泥公司、张畅与东盛公司之间的三份协议（包括13日协议、15日协议以及补充协议）之间的关系与效力问题；二、青泥公司是否存在违约行为，应否承担损失赔偿责任；三、一审法院认定的直接损失和预期利益损失是否合理；四、张畅是否应当承担连带给付责任。
一、关于案涉三份协议的关系与效力问题。三份协议均有青泥公司、东盛公司加盖公章，张畅亦认可协议中的签字是其本人所签，本院对三份协议的真实性予以认定。首先，关于青泥公司、张畅提出的15日协议显失公平的抗辩，本院认为，显失公平是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。本案中15日协议虽然对13日协议在违约责任方面有所变更，但并不违反公平原则，约定违约金是一般商事合同的常有条款，我国合同法规定的违约金相关条款的立法本意，亦旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此并不能因违约金约定过高即认定合同显失公平，故本院对青泥公司、张畅的该项上诉理由不予支持。其次，关于13日协议与15日协议的关系，双方就同一事项签订两份合同，签订在后的合同应当视为对签订在前的合同的变更，故一审法院认定以15日协议为准并无不当。再次，关于青泥公司、张畅提出的补充协议系为损害他人利益，恶意串通而签订，应属无效的上诉理由，本院认为，青泥公司、张畅虽然在一审中举示了部分微信聊天记录等证据拟佐证补充协议签订的协商过程，但该内容并未明确表达补充协议实为虚假协议的意思，且该补充协议内容均只涉及本案当事双方，并未涉及案外人利益，现亦无案外人主张该补充协议损害其利益。且，补充协议中关于设备归属的约定与13日、15日协议均相一致，关于违约金的约定与15日协议相一致。青泥公司、张畅主张补充协议为无效协议，因未提供足够的证据和理由，本院难以采信。
二、关于青泥公司是否存在违约行为，应否承担损失赔偿责任的问题。根据一审法院查明事实，本案合同终止履行的原因是大连胜利广场发展有限公司向青泥公司发函称因青泥公司未提报正规竣工验收报告，拖欠租金、水电费，未能有效打造文化主题广场等原因，决定终止合约，要求青泥公司清空场地，因此东盛公司不能继续承租青泥公司的场地进行经营。根据双方15日合同约定，”甲方未履行甲方与胜利广场物业管理有限公司签订的《胜利广场租赁合作书》（包括且不限于甲方未及时缴纳房租、甲方未办理相关手续等），视为甲方违约”，足以认定青泥公司存在违约行为，导致双方合同无法继续履行，根据合同法规定及双方约定，应当承担损失赔偿的违约责任，并退还保证金8万元。
三、关于违约金数额的确定问题。东盛公司主张按照合同约定的违约金50万元予以赔偿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，一审法院认为违约金约定过高，酌定予以调整并无不当。但一审法院认定的东盛公司直接损失数额及预期利益损失数额存在不当，应予调整，理由如下：1.一审法院认定东盛公司的直接损失为购进设备款项存在不当。首先，东盛公司未能提供购进设备的全部正规发票，其提供的收据、记账单等亦为单方制作，上诉人对该证据不予认可，理由充分。其次，一审法院以已经被15日协议替代的13日协议作为佐证依据，亦有所不当。另外，在庭审中双方均认可部分设备已经由东盛公司运走，可见东盛公司投入的设备款项并未全部损失。综上，东盛公司未提供证据证明购进哪些设备及购进款金额以及损失设备的具体金额，且又拉走了部分设备，一审法院将东盛公司提出的75607.3元全部认定为直接损失不妥，本院酌情予以纠正。本院经审查，东盛公司一审中提供的关于75607.3元投入设备的票据，一部分为厨房用具，为可拆卸可带走的设备，东盛公司当庭认可设备已经部分拉走，且守约方根据法律规定负有减损义务，能够继续使用的厨房用具确应带走，对该部分厨房用具金额不宜全部计入直接损失，但考虑拆除、搬迁等发生的费用和损耗，应予酌情认定直接损失；另一部分为日常开销，例如打车费、员工住宿费、每月现场宣传费等，因系2016年5月-9月双方合同正常履行期间产生的经营费用，故该类费用不宜计入直接损失。考虑东盛公司确有投入损失，本院酌定直接损失为25000元。2.一审法院计算预期利益是以东盛公司已经经营的5个月总收入扣除实际返点金额作为收入基准，酌定按照该收入的30%计算利润，上诉人在庭审中提出即使计算预期收益也应当按照合同约定的返点比例扣除后计算，而不应将上诉人给予减免后的返点数额作为扣除依据，该上诉理由较为合理，有合同及法律依据，本院予以采信。按照双方合同约定，东盛公司应支付青泥公司的返点数额为”餐饮及啤酒营业收入的20%，除啤酒以外水吧营业收入的30%”，即使按照最低返点20%的比例计算，东盛公司未来两年共计八个月的预期收益也应当为：（558787.5-558787.5×20%）÷5×8×30%=214574元，因上述计算系按照合同约定的最低返点即20%计算，故本院在该计算基础上，酌定东盛公司未来两年的预期收益为21万元。
四、至于张畅是否应当承担连带给付责任的问题。张畅在补充协议中以履约保证人身份签字，其虽辩称履约保证人系为监督、促进合同履行，但张畅作为完全民事行为能力人应当知晓保证人的含义，且张畅亦是青泥公司股东，当庭认可青泥公司的法定代表人系张畅妻子，故张畅的签字应属其真实意思表示，张畅应对青泥公司给付东盛公司的款项承担连带给付责任。
综上，上诉人青泥公司、张畅的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初4091号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初4091号民事判决第二项为：大连青泥之恋文化发展有限公司给付大连东盛伟业商贸有限公司违约金235000元；
上述第一、二项大连青泥之恋文化发展有限公司应给付大连东盛伟业商贸有限公司的款项，于本判决发生法律效力后十日内付清，如果未在本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回大连东盛伟业商贸有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回大连青泥之恋文化发展有限公司、张畅的其他上诉请求。
一审案件受理费9600元，由大连东盛伟业商贸有限公司负担4600元，由大连青泥之恋文化发展有限公司、张畅负担5000元。
二审案件受理费7150元，由大连东盛伟业商贸有限公司负担2000元，由大连青泥之恋文化发展有限公司、张畅负担5150元。
本判决为终审判决。
审判长 吴耀明
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年六月十三日
书记员 张 宁
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。