贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二初字第27号
公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
被告人郭仕鹏，男，1990年3月25日出生于河南省滑县，汉族，中专文化。2014年9月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人穆银丽，广东卓建律师事务所律师，律师执业证号：14403200011995064。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉[2015]45号起诉书指控被告人郭仕鹏犯盗窃罪向本院提起公诉，本院于2015年6月24日作出（2015）筑刑二初字第13号刑事附带民事判决：一、被告人郭仕鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；二、赃款赃物继续追缴，发还被害单位俱领；二、驳回附带民事诉讼原告人华为技术有限公司的诉讼请求。宣判后，被告人郭仕鹏不服提出上诉，贵州省高级人民法院于2015年7月30日以（2015）黔高刑一终字第241号刑事附带民事裁定发回本院重新审判。本院于2015年9月6日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭支持公诉，被告人郭仕鹏及其辩护人穆银丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省贵阳市人民检察院指控：2014年5月至6月期间，被告人郭仕鹏在担任中国电子科技集团公司第22研究所天博信息系统工程公司贵阳办事处工作人员期间，利用其接触深圳华为公司交付给中国电信贵阳电信分公司的4G基站设备的工作便利，将华为公司交付给贵阳电信分公司存放在本市南明区金翠湖贵阳电信分公司仓库的120套4G基站设备分批盗走，卖给废品回收站，获利人民币6万元。经鉴定被盗物品价值人民币894.222万元，案发后，公安机关追回了大部分赃物。
庭审中，公诉人当庭宣读并出示了相关书证、证人证言、辨认笔录、被告人的供述及辩解、户籍证明等证据。认为被告人郭仕鹏以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人郭仕鹏的刑事责任。
庭审中，被告人郭仕鹏对指控的犯罪事实不持异议，但提出自己不构成盗窃罪，应构成职务侵占罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、本案定性错误，不属于盗窃罪，应定性为职务侵占罪；2、涉案财物已全部追回发还；3、郭仕鹏具有自首情节，系初犯，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明：2014年6月1日河南省新乡市人力资源服务有限公司与被告人郭仕鹏签订劳动合同，劳动合同期限至2019年5月30日终止，当日河南省新乡市人力资源服务有限公司遂委派郭仕鹏到中国电子科技集团公司第22研究所天博信息系统工程公司（以下简称研究所）贵阳办事处工作，研究所安排被告人郭仕鹏为中国电信股份有限公司贵阳分公司（以下简称贵阳电信分公司）LTE项目华为设备督导员，具体负责清点设备，根据用户要求对设备进行配发。
2014年5月至6月期间，被告人郭仕鹏利用配发4G基站设备的职务便利，将华为公司交付给贵阳电信分公司存放在本市南明区金翠湖贵阳电信分公司仓库的价值人民币894.222万元的120套共计480箱4G基站设备分批运走，卖给废品回收站，获得赃款人民币6万元。案发后，公安机关追回4G基站设备共计464箱，已全部发还被害单位华为公司俱领。
上述事实有公诉机关当庭出示的以下证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人郭仕鹏作案时已达到法定刑事责任年龄。
2、受案登记表、报案材料及4G设备被盗清单、立案决定书，证实贵阳分公司于2014年9月2日报案称公司放置于贵阳市龙洞堡金翠湖中宇公司5号仓库的价值900余万元的4G设备被盗，仓库管理员何承贤指认为公司员工郭仕鹏共分20余次将该批设备拖走。公安机关遂于当日立案侦查。
3、劳动合同书、劳务派遣协议、情况说明，证实河南省新乡市人力资源服务有限公司于2014年6月1日与被告人郭仕鹏签订劳动合同，劳动合同期限至2019年5月30日终止，并于当日委派郭仕鹏到中国电子科技集团公司第二十二研究所天博信息系统工程公司工作，负责贵州电信LTE项目华为设备的督导。
4、抓获经过、情况说明、补侦卷，证实2012年9月2日被告人郭仕鹏接到花果园责任区刑警队的通知后到案接受调查，被告人郭仕鹏无投案自首情节。本案由于犯罪时间跨度大，且系采取秘密窃取的手段，现场无勘察价值，所以无现场勘察等相关的笔录。
5、框架合作服务协议，证实深圳市华为技术服务有限公司与中国电子科技集团公司第二十二研究所双方就电信工程设备安装、调测、初检、设备维护签订合作协议，并明确了二十二研究所硬件督导的工作职责；同时约定二十二研究所原因造成设备、材料损坏、丢失，应按照《合作单位货物赔偿流程》赔偿。
6、深圳市华为公司与贵州电信公司预售协议、货物签收单，证实贵州电信公司向华为公司购买4G基站设备，华为公司发货至金翠湖仓库的设备分别是由郭仕鹏、陈涛签收的。120套华为基站设备配发到贵阳分公司后存放于金翠湖仓库。
7、发还清单，证实公安机关已将追回的464箱基站设备已发还给华为技术服务有限公司俱领。
8、情况说明，证实涉案的基站设备现属于华为公司。
二、证人证言
1、证人白某（中国电信股份有限公司贵阳分公司安全保卫部员工），证实2014年8月份公司员工陈涛发现120套基站设备不见了，经过公司调查发现负责发放、督导安装设备的郭仕鹏多次运走设备。
2、证人何某某（金翠湖仓库保管员）的证言，证实2014年4月2日至2014年6月16日期间，郭仕鹏多次到仓库5号库房来拉货。
3、证人陈某（贵阳电信公司员工）的证言，证实深圳华为技术有限公司指派郭仕鹏来贵阳分公司进行技术督导，负责华为公司发来的基站设备进行签收、发放。后华为公司存放于仓库中的120套基站设备不见了。
4、证人雷某证言，证实郭仕鹏是华为公司负责贵阳电信公司华为的4G设备的督导工作，他负责收货、配货和发货。其在交接工作时还给管仓库的何姓男子说，以后华为的设备由郭仕鹏来管，小郭要提设备就给他开门。
5、证人王某某（华为技术有限公司贵阳市办事处工作人员）的证言，证实2014年华为公司提供了120套设备给贵阳电信公司，基站设备从总部发过来后存储于贵阳电信公司位于南明区金翠湖的仓库。华为公司与贵州省电信公司签订设备买卖合同，电信公司购买华为公司的设备，华为公司负责督导安装、清点、配发设备，华为公司又将这个工作安排给中国电子科技集体第22研究所了，这家研究所又让郭仕鹏负责金翠湖仓库这边。
6、证人郭某（22研究所贵阳办事处副主任）的证言，证实研究所为华为公司提供督导服务，负责清点、配货、发货。郭仕鹏是研究所的员工，他从2013年11月左右开始一直在负责管电信公司位于金翠湖仓库的华为公司的设备。
7、证人邓某某（华为技术服务有限公司工程师）的证言，证实华为公司将120套基站设备存储于金翠湖仓库，将设备安装、清点、配发工作安排给中国电子科技集团公司第22研究所，郭仕鹏系该研究所员工，从事督导工作。
8、证人肖某（电信公司职工）的证言，证实华为公司派来的督导员是与他们有合作关系的第三方公司的一个叫郭仕鹏的男子。
9、证人刘某某的证言，证实其先后三次帮助其岳父毛开平在金翠湖一仓库回收过一批基站设备。
10、证人裘某某的证言，证实毛开平将一批基站设备存放在自己的仓库内。
11、证人毛某某证言，证实从一名姓郭的男子处收购了一批基站设备，一共给了小郭几万元钱，并将这批设备存放于裘德河处。
三、被告人郭仕鹏的供述和辩解，供认其作为22研究所的员工管理华为基站设备，负责配货发送等督导工作。2013年年底至2014年年初的时候，华为公司共发送120条基站设备至金翠湖仓库。五月份的时候，其通过网络联系废品回收站，总共分了10多次将120套4G基站设备卖掉，总共卖得6万元左右，全部用于网络游戏挥霍了。
四、鉴定意见，涉案财物价格鉴定书及鉴定意见通知书，证实经贵阳市南明区价格认证中心鉴定，本案涉案物品价值人民币894.222万元，该鉴定结果已告知了被告人郭仕鹏和被害单位。
五、辩认笔录及照片
1、被告人郭仕鹏对作案现场和基站设备进行辨认的照片；
2、证实毛某某从20张不同男子的照片中辨认出2号男子（即被告人郭仕鹏）就是出卖基站设备给他的人。
以上证据业经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，形成锁链，证实被告人郭仕鹏利用职务便利将单位财物变买据为己有的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于辩护人提出“涉案财物已全部追回发还”的辩护意见，经查，有公安机关的发还物品清单和证人陈涛的证言证实，华为公司被郭仕鹏买掉设备120套480箱，案发后，公安机关共追回基站设备464箱已全部发还害单位，现尚有16箱设备还未追回。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人郭仕鹏“具有自首情节，系初犯、请求从轻、减轻处罚”的辩护意见，经查，有抓获经过及情况说明，证实公安机关立案后，经侦查，发现郭仕鹏有重大作案嫌疑，便通知郭仕鹏到贵阳市技侦二大队接受调查，9月2日16时许郭仕鹏到案后二大队的侦查员未能突破犯罪嫌疑人郭仕鹏，花果园责任区刑警队接到通知后赶到技侦支队支援，郭仕鹏顶不住心理压力，最终供认不讳，整个过程中郭仕鹏不存在法定的投案自首情节、行为。公安机关锁定被告人郭仕鹏有重大嫌疑后，郭仕鹏虽在接到公安机关的传讯后即时到案接受调查，但当时并未如实供述自己的犯罪事实，不具有自首情节。被告人郭仕鹏在长达两个月的时间里多次运输基站设备进行贩卖，已不同于常规的一次性的初犯、偶犯。故辩护人提出具有自首情节、系初犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。但被告人郭仕鹏在侦查和庭审中认罪态度较好，且涉案物资绝大部分已被追回发还，故可对其酌情从轻处罚。
关于被告人郭仕鹏及其辩护人提出“本案定性错误，不属于盗窃罪，应构成职务侵占罪”的辩解、辩护意见，经查，被告人郭仕鹏与河南省新乡市人力资源服务有限公司签订劳动合同后，人力资源服务有限公司委派郭仕鹏到中国电子科技集团公司第22研究所天博信息系统工程公司贵阳办事处工作，被告人郭仕鹏根据研究所与华为公司的服务协议，担任华为公司与贵阳电信分公司LTE项目中的华为设备督导员，负责督导安装、清点与配发工作,被告人郭仕鹏在受委派担任华为公司的设备督导员期间，对涉案的基站设备具有签收、清点和配发的工作职责，可以随时到仓库提取基站设备。被告人郭仕鹏利用职务上的便利，将其受委派配发的单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。故该辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人郭仕鹏身为中国电子科技集团公司第22研究所天博信息系统工程公司贵阳办事处贵州电信LTE项目华为设备督导员，利用配发4G基站设备的职务便利，将华为公司交付给贵阳电信分公司的价值人民币894.222万元的基站设备分批出卖后据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人郭仕鹏犯盗窃罪罪名不当，本院依法纠正。被告人郭仕鹏如实供述自己的罪行，案发后已追回绝大部分基站设备，为被害单位挽回了大部份经济损失，故可对其从轻处罚。被告人郭仕鹏及其辩护人所提“定性错误，应构成职务侵占罪”的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳，其余辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有……数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；”、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”之规定，判决如下：
一、被告人郭仕鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年9月3日起至2024年9月2日止）；
二、尚未追回的赃款赃物继续追缴，发还被害单位华为技术有限公司俱领。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 陆 燕
代理审判员 刘 华
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 汪 露