汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0511刑初683号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人谢某1，男，1954年8月1日出生，汉族，文化程度大专，户籍地汕头市龙湖区，住汕头市龙湖区，系汕头市高远公路工程有限公司法定代表人。2015年7月11日因涉嫌犯敲诈勒索罪被汕头市公安局刑事拘留，同年8月14日被汕头市公安局取保候审;2015年11月10日因涉嫌犯盗窃罪被汕头市人民检察院批准逮捕。2016年12月15日因患严重疾病被本院取保候审；发回重审后于2017年12月12日被本院重新取保候审。
辩护人金鑫、陈勇儒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2016]303号起诉书指控被告人谢某1犯盗窃罪，于2016年6月30日向本院提起公诉。本院于2017年5月8日作出一审判决后,公诉机关提出抗诉，被告人谢某1提出上诉。汕头市中级人民法院于2017年11月28日裁定发回重审。本院于2017年12月7日收到裁定后，依法另行组成合议庭。公诉机关于2018年1月15日变更起诉。本院于2018年1月31日对本案公开开庭进行了审理。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈玉云、代理检察员林敏超出庭支持公诉，被告人谢某1及其辩护人金鑫、陈勇儒到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2014年3月至2015年4月期间，被告人谢某1以汕头市高远公路工程有限公司的名义，在汕头经济特区粤东房地产开发有限公司开发汕头市东部经济带的片区内，承建由中交股份汕头东海岸新城项目新津片区经理部发包的纬四路西段回填砂工程中，指使汕头市高远公司员工陈某1等人偷挖围海的填砂66043.054立方米，根据中砂价格以135元/m3计，造成汕头经济特区粤东房地产开发有限公司损失人民币8915812.29元。2018年1月15日，公诉机关变更起诉指控，根据填路海砂的价格以22元/m3计，上述损失数额应变更为1452947.188元。
公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、司法鉴定意见书、价格认定函、被告人的供述等证据，认为被告人谢某1盗窃数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
在法庭上，被告人谢某1否认公诉机关指控的犯罪事实。辩解其在承建填路工程项目中没有盗窃动机，也没有让他人去实施盗砂行为。
辩护人提出公诉机关指控被告人谢某1犯盗窃罪的事实不清、证据不足，被告人谢某1依法不构成盗窃罪，依法应当宣告无罪：1、本案被害人至今尚未查清。粤东房地产公司所拥有土地使用权的范围不明确；即使涉案700亩鱼塘所在土地的使用权都是粤东房地产公司所有，但粤东房地产公司也不享有土地上矿产资源及埋藏物的所有权。2、涉案行为具体发生地点、发生时间及具体涉案人员、盗窃行为的工具及手段等均未查清或不明确。3、指控涉案被盗砂方数量的证据材料严重错误，不能作为确定被盗砂方量的依据。4、公诉机关变更起诉后指控谢某1涉案盗窃砂方的价格是错误的，《汕头市价格认证中心关于海砂价格的复函》不具备价格鉴定的法定形式，与本案不具有关联性，不能作为证据使用。5、没有勘验现场，制作勘验笔录，因此无法还原、重建犯罪现场，不能印证本案所指控的盗窃行为在“700亩鱼塘”是否真实发生过。6、公诉机关对本案被盗物数量的确定以倒推计算方式进行是错误的，即如果涉案砂方用量大于购量，其差额的来源推定就是盗窃得来，违背了无罪推定原则。7、虽然谢某1陈述其可能挖到项目部门口的砂，但这是其无心之失，没有非法占有的主观目的，数量也不能确定。
经审理查明：
被告人谢某1系汕头市高远公路工程有限公司（以下简称高远公司）法定代表人。2014年3月1日和11月17日，被告人谢某1以高远公司的名义，先后与中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（以下简称中交公司）签订了《协议》及《工程施工合同》，承建由中交公司发包的汕头东海岸新城新津片区的纬四路西段、经二路中段的回填砂工程（也称三航填路工程）。
2014年3月始，被告人谢某1指使高远公司工程部经理陈某2在汕头市东部城市经济带一处填海工程形成的700余亩池塘区域内，偷挖该区域的回填砂，用于其承建的纬四路回填砂工程。该池塘区域已被政府征用，位于荒野没有看管待开发的地块，属于汕头经济特区粤东房地产开发有限公司（以下简称粤东房地产公司）等多家公司所有的开发用地。2014年3月至2015年2月间，同案人陈某1（另案处理）根据被告人谢某1的授意，先后多次雇用他人用挖掘机、推土机和后八轮自卸车在上述区域的沙滩上挖取砂土，运载到纬四路进行回填；又雇用他人用抽砂船在上述池塘内抽取砂土充填砂袋，用于纬四路回填砂工程的路基围堰。中交公司发现谢某1、陈某1多次偷挖砂土的行为后，除现场予以制止外，还分别于2014年3月26日、8月23日二次向高远公司书面发出《关于严禁在项目部门口沙滩取砂的通知》，制止高远公司在上述区域挖采砂土及用简易小绞吸船吸砂施工充填砂袋。同时，非法占用该700亩水域作为鱼虾养殖池的谢某2、谢某3等人也因发现被告人谢某1在该区域挖取砂土造成水域内鱼虾死亡而要求被告人谢某1赔偿损失，被告人谢某1为此赔偿谢某2、谢某3等人10.5万元。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过及被告人谢某1的户籍材料。
（二）汕头海湾新区管理委员会给汕头市公安局的函。反映在东海岸新城新津片区范围内有一处偷挖砂土点，该区域系中交公司围海造地工程，土地权属为粤东公司及怡轩公司和南粤置业公司用地。
（三）《关于汕头市东部城市经济带新津河口西片区用地遗留问题的处置补充方案》及《关于东海岸新城新津片区的土地权属情况的复函》。证实粤东公司在新津河口西片区填海土地有466亩。
汕头海湾新区管理委员会的汕头市东部城市经济带启动区控制性详细规划---
土地利用规划图、汕头市东海岸新津启动区B、D、F组团控制性详细规划（修编）--《补充方案》四家单位权属划分图。证实非法偷挖砂点在粤东房地产公司的用地范围内。
（四）粤东房地产公司的权属证明《国有土地使用权证》及《规划许可证》。证实粤东房地产公司拥有汕头市新津河口西片区六块国有土地使用权，用地性质为住宅、商业、居住小区级服务设施用地。
（五）粤东房地产公司的报案报告及出具的证明。证实自2014年年底发现犯罪分子在公司拥有的上述地块内使用大型机械大肆盗挖砂土，多次制止未果，造成公司回填砂土的经济损失约数千万元。公司也从没有授权其他单位、个人在该司地块进行养植开挖。
（六）政府对东部经济带征地补偿规定。证实了汕头市政府对东部城市经济带新津片区进行综合开发，由汕头市国土资源局依法收回永安村委会位于东海岸新城项目新津片区内的有关土地使用权，并对收回用地及附着物进行了补偿。
（七）高远公司营业执照和组织机构代码证。证实被告人谢某1系高远公司法定代表人。
（八）高远公司与中交公司签订的协议及补充协议书、工程施工合同。证实中交公司在发包纬四路回填砂工程中，市政道路回填按断面以42-44.5元/m3支付给高远公司。工程填筑用砂及充填砂袋为海砂。
（九）中交公司的《工程计量计算单》及纬四路西段工程计量情况监理签证清单。证实工程堆载物为海砂。
（十）高远公司的工程施工明细账、海边外购砂工程量结算表。证实高远公司承建纬四路回填砂工程向外购砂单价为20余元不等。
（十一）中交公司制止高远公司取砂的书面通知及情况说明。证实先后发现高远公司在中交公司东海岸新城项目部门口的沙滩采砂并拉载到纬四路西段及用简易小绞吸船吸砂施工充填砂袋，而分别于2014年3月26日及8月23日二次发文要求高远公司立即停止在该区域的采砂作业。
（十二）广东嘉信司法会计鉴定所粤嘉会鉴字[2016]第005号《司法会计鉴定意见书》。证实高远公司为三航填路工程购买的总砂方量账簿记录为336074立方米，已完成三航填路工程未计消耗前的施工量为402117.054立方米，二者的总砂方量差额为66043.054立方米。
（十三）汕头市价格认证中心汕价认涉函[2017]第A0526号《关于海砂价格的复函》。证实汕头市价格认证中心于2017年5月19日复函汕头市公安局刑事警察支队称，根据该支队提供的资料，经调查测算，未水洗处理的填路海砂在2014年第二季度至2015年第二季度平均市场参考价约为人民币22元/m3。
（十四）被害单位粤东房地产公司工作人员黄某的报案陈述及辨认。主要内容：粤东房地产公司于2013年年底初拍卖购入一块位于东海岸新城新津河口西片区约298亩地皮，准备开发楼盘。该区域是围海造地，形成一个7、800亩水域，该水域系公司与“一品湾”公司共有。2014年5、6月份，公司发现有人在该水域偷偷挖砂，便多次口头阻止但他们不予理睬，挖了5、6个月，为此向东部经济带管理中心等部门反映过一直未果。2014年底，他们还使用大型机械及抽砂船进行偷挖砂，并强占地皮中的水池养殖。
（十五）中交公司汕头项目部副经理朱某1的证言及辨认。主要内容：中交公司于2014年3月与高远公司签订合同，由高远公司承包纬四路西段的回填工程。3月25日下午，其在纬四路现场发现有一部挖掘机和三、四部土方车在东海岸新城回填一区施工，并把采到的砂运到纬四路进行回填。3月26日，中交公司向高远公司发出书面通知，禁止他们在回填一区采砂。2014年8月份，中交公司又发现有挖掘机和土方车在回填一区采砂，并把采到的砂运到纬四路回填而再次向高远公司发出书面通知。
（十六）同案人陈某1的供述及辨认。主要内容：高远公司于2014年3月承建纬四路工程，期间谢某1指示其可以到东部经济带项目部门口沙滩也就是700余亩水域的一个角取砂用于回填纬四路填砂工程。2014年3月至9月，在东部经济带项目部门口，也就是700亩水域的一个角落取土，并被中交公司通报二次。其知道在该地点取砂土是不合法的，因为那里的砂土是政府填起来的，其是按照谢某1的决定去做的。
2014年3月份，中交公司项目部曾发来一份关于严禁在项目部门口沙滩取砂的通知，要求高远公司停止在该点采砂作业。大概停了十来天左右，谢某1又叫其到该处继续挖取砂土。至2014年8月份，中交公司项目部又发来一份通知，谢某1吩咐其先暂时停工不在该处采砂。大概过了一周后，谢某1跟其说已经跟人家说好，可以去采砂了，其就叫人继续在该处挖取砂土用于回填纬四路工程。在两个地方取砂土，一个是在东部经济带项目部门口，也就是700余亩水域的一角；另一个是在700亩水域另一角，就是抽砂船的地方，抽砂围堰大概两千多立方。雇用二位湖北人在现场负责挖、运砂土及三部运砂车、一部挖掘机，运砂车是向一外地人陈某2雇用的，挖掘机是向一鮀浦人雇用的。在项目部门口的沙滩共挖取的砂土大概有四、五千立方左右。公司使用“马挡车”进行运输砂土，在2014年3月至9月间，盗取的砂土方有200多车，每一车次大约是以23立方计算，所以我估算盗取的砂土应该是5千立方以上。2014年8月份还有在该点非法雇用一抽砂充填船采挖砂土装填砂袋，用于围堰路基，大概挖采两千多立方，加起来共有7、8千立方左右。
在承建纬四路时，先是谢某4、谢某5在项目部门口取砂，并卖给高远公司约4千立方，后来被项目部发现了，认为是高远公司挖的，并发了整改通知。过了很久，大概在2014年8、9月份，谢某1就直接叫其也在项目部门口挖砂，后来也被项目部发整改通知书。谢某1没有说在该地取多少砂土，只是每天需要多少就取多少，后来被整改就停止了，具体取了多少我不知道，但船抽了2、3千立方，在项目部门口挖了4、5千立方砂。
（十七）证人陈某2的证言及辨认。主要内容：2014年3月份，高远公司的叫其安排一部挖掘机、一部推土机和三部自卸车，在中交三航公司项目部门前别人工地挖砂方，并将砂方运载到纬四路工地。其当时问陈某1说高远公司不是有自己的泥砂场吗，为何还在他人公司门前挖砂方，陈某1说这是他们的事情，让其不要管。三部后八轮自卸车共运载三天时间，每部车运载量22立方左右，具体多少车次陈某1叫人在纬四路工地负责登记，每车运费90元。
（十八）证人谢某2的证言及辨认。主要内容：谢某1公司的陈某1带人在其占用的700亩鱼塘西边挖砂。其看到有铲土的车及拉砂的后八轮车共约5部，挖砂约有十多天。谢某1后来还在鱼塘抽砂起来围堰，其与朱某2、谢某3去阻止，谢某1赔他们股东10.5万元，于是就让谢某1在该处抽砂。
（十九）证人谢某3的证言及辨认。主要内容：谢某1承建纬四路加高路面的砂有部分是在700余亩水域里挖的，也有从其他地方拉砂。其看到有铲车与后八轮的运土车在那里挖砂和拉砂，共5部左右。当时具体负责操作人员是陈某1，他们是从水域的西面挖砂，拉去加高纬四路。有两次是下午看到陈某1在现场组织人员盗挖砂后，用铲车将砂土铲上后八轮运砂车运往纬四路加高路面，共有5部运砂车来回运载，其中有的车悬挂外地车牌，还有一次是晚上8、9点。除了盗挖砂外，谢某1还在700亩鱼池东面使用吸砂船盗砂，充填砂袋围堰，造成少量鱼虾死亡。
谢某2有说过谢某1，后谢某1叫其公司员工谢某6将10.5万元通过银行转账汇入其在农村信用社的账户作为赔偿。谢某1是在2014年6、7月入股700亩养殖场的。
（二十）证人卢某（公路与桥梁高级工程师）、张某（建筑工程监理高级工程师、注册土木工程师）的证言。主要内容：本案的司法会计鉴定意见书的鉴定单位只有司法会计鉴定资质，没有工程造价鉴定资质，该司法会计鉴定意见书对高远公司完成纬四路填砂及围堰工程的总砂方量的鉴定意见是错误的。
（二十一）被告人谢某1在侦查机关的供述及辨认。主要内容：在700亩鱼塘边修建市政公路纬四路，路基要砂填，其就在700亩鱼塘里抽取了2.3万立方米的砂起来填路基，另外大部分砂是买的。其在鱼塘抽砂，给了谢某3十五万元，作为抽砂的赔偿费，因为抽砂了，多少给他们造成损失。
2014年5月份，其入股参与700亩鱼塘，交了40万元给谢某3，股东有谢某2、谢某3等。其在700亩鱼塘抽砂，有的股东反对，为此其赔偿了15万元（其自己也可分得一份）。当时是三航局指定其在那里操作，但在那里抽砂是其自己决定的。该700亩鱼塘位于东部经济带中交公司属下的三航局项目部东南面，离项目部约50米。该鱼塘是占用的，没有合法手续。
自2014年5月份开始，其手下陈某1雇用一姓林的潮州人组织三、四人在该鱼塘抽砂，他们有一只抽砂船，每天能抽到约100立方米的砂石，抽砂的工程持续至2015年2月份结束。从整个工程来说是没有获利的，因为该工程要买砂来填进水里再抽上来用乌布网包后围住堤边，每立方米的砂土成本要50元，后来其合股该鱼塘后，从鱼塘内抽砂，就减少了外面买砂及运费，每立方米的砂土能降低近30元的成本，但因为工程合同定价为每立方米42.5元，所以其整个工程是无法获利的，但从鱼塘抽取2.3万立方米的砂土就可以从中减少60多万元的成本。在鱼塘抽砂时中交公司有制止。承建纬四路主要向三航局下面船队买砂，还有向另外二人买砂，具体数量以公司账户为准。
2014年其中标汕头市东部经济带纬四路工程，7-8月份为了给纬四路围堰护堤，其交代陈某1到其参股的700亩鱼塘里抽砂到纬四路围堰，陈某1就按照其指示雇用了3、4人及一套抽砂设备到鱼塘抽砂。自2014年8月到2015年2月围堰工程结束，其在鱼塘总共抽砂约2.3万立方米，这些砂都回填在纬四路工程上。在施工过程其经常到现场督促。在鱼塘里抽砂时如果抽到水是黄色的就是其自己买的砂，如果是黑色的就是水里的砂，其公司在抽砂过程中出现过黑色，中交公司人员马上制止，并且下了二次整改通知书。
案在本院原审期间，被告人谢某1以其身患严重疾病不宜继续羁押为由，向本院提出对其病情进行司法鉴定的申请。本院于2016年8月15日委托广东东方法医临床司法鉴定所对被告人谢某1的病情是否属保外就医疾病伤残范围进行鉴定。2016年12月8日，广东东方法医临床司法鉴定所对被告人谢某1的疾病鉴定意见为：谢某1患高血压性心脏病，严重心律失常，属严重疾病范围。
本院认为：公诉机关指控被告人谢某1指使同案人陈某1多次在汕头市东部城市经济带片区内一处700余亩池塘区域内，偷挖粤东房地产公司开发用地上回填砂的事实，有被害单位的报案材料，中交公司制止高远公司取砂的书面通知，证人陈某2、朱某1、谢某2、谢某3的证言，同案人陈某1的供述及被告人谢某1在侦查机关的供述等证据证实，公诉机关指控被告人谢某1盗窃被害单位回填砂的事实清楚，证据充分，本院予以认定。
被告人谢某1以非法占有为目的，指使他人采用秘密手段多次窃取他人公司财物，其行为侵犯了公司的财产权利，构成盗窃罪，依法应予处罚。被告人谢某1在本案中起指挥作用，是主犯，应当按照其所指挥的全部犯罪处罚。
关于盗窃砂方总量及盗窃数额认定的问题。公诉机关指控被告人谢某1盗窃被害单位围海的填砂66043.054立方米，造成被害单位损失1452947.188元，数额特别巨大。经查，本案证人证言均指证被告人谢某1指使陈某1多次盗挖被害单位回填砂的事实，但对盗挖砂方量的证词不一致或不明确。侦查机关也没有对作案现场进行勘查和对被盗砂方样品进行提取和检验。公诉机关依据广东嘉信司法会计鉴定所的司法会计鉴定意见书，以被告人任法定代表人的高远公司承建并已完成的三航填砂工程回填砂工程砂方用量，大于其公司为该工程所购买的总砂方量，其差额即认定为被告人谢某1盗窃的砂方量，公诉机关以倒推的方式认定本案盗窃物品数量的意见，缺乏事实和法律依据，且有悖无罪推定的原则，本院不予支持。在未对被盗砂方提取样品进行检验的情况下，公诉机关即以相关部门提出的中砂或海砂参考价格认定为本案被盗砂方的价格，同样缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对公诉机关依据上述认定被盗砂方的数量和价格进而推算出来的本案盗窃数额，本院依法不予采纳。辩护人提出认定本案被盗砂方数量的证据材料不能作为确定被盗砂方量的依据和价格鉴定方式不能作为本案定案证据的辩护意见理由成立，可予采信。
对于辩护人提出本案涉案行为具体发生地点、发生时间及具体涉案人员、盗窃行为的工具及手段等均未查清或不明确的辩护意见。经查，本案被害单位的报案陈述及中交公司的书证，同案人陈某1的供述，多名证人证言等证据，足以证明高远公司在承建汕头东海岸新城新津片区的纬四路西段回填砂工程期间雇用他人使用大型机械或抽砂船在汕头市东部城市经济带片区内一700亩池塘区域内，偷挖粤东房地产公司开发用地上的回填砂并运载到纬四路进行回填及路基围堰的事实。辩护人上述的辩护意见理由不成立，本院不予采信。
对于辩护人提出被害单位不是粤东房地产公司，其所拥有的土地使用权范围不明确及粤东房地产公司即使拥有土地使用权但不享有土地上矿产资源及埋藏物的所有权的辩护意见。经查，本案的书证即汕头海湾新区管理委员会的函及土地利用规划图、四家单位权属划分图，粤东房地产公司的《国有土地使用权证》及《规划许可证》及报案报告等证据均证实粤东房地产公司拥有汕头市新津河口西片区六块国有土地使用权，该公司多次发现他人在公司拥有的地块内使用大型机械大肆盗挖砂土制止未果的事实。同时，本案证据均证明被告人谢某1盗挖的砂方为该区域填海工程完成的回填砂，而非区域内的矿产资源及埋藏物。辩护人的上述辩护意见理由不成立，本院不予采信。
对于被告人谢某1辩解其在承建填路工程项目中没有盗窃动机，也没有让他人去实施盗砂行为的意见。经查，同案人陈某1、证人朱某1、陈某2、谢某2、谢某3的证言及被告人谢某1原在侦查机关的供述，相互印证了被告人谢某1明知其挖采的砂方系其他公司开发用地上的回填砂，其没有合法的所有权，仍指使同案人陈某1长时间盗挖他人砂方自用，其主观上有非法占有被害单位开发用地回填砂的故意，其辩解与查明的事实和证据不符，本院不予采信。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条之规定，判决如下：
被告人谢某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即抵除判决执行以前先行羁押的一年二个月十日，执行至三个月二十日。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郭庚亮
审判员 胡晓虹
审判员 李树文
二〇一八年四月二十四日
书记员 陈学之
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。