山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终6037号
上诉人（原审原告、反诉被告）淄博鼎力耐火材料有限公司，住所地淄博市博山区夏家庄工业园区。
法定代表人赵宏，董事长。
委托代理人（特别授权）孙启云，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）徐作翔，安徽濠梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告�反诉原告）邹城市天成新材料制品有限公司（原名为邹城市天成玻璃制品有限公司），住所地邹城市铁西共青团路北段路东。
法定代表人靳月生，总经理。
委托代理人（特别授权）石宏飞，山东胜途律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）李春焕，山东胜途律师事务所实习律师。
上诉人淄博鼎力耐火材料有限公司、邹城市天成新材料制品有限公司因买卖合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）邹民初字第4715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年6月至2010年12月，原、被告之间多次签订耐火材料买卖合同。具体为：
2009年6月30日第一次签订的买卖合同载明：“第一条、标的名称：硅线石砖、电极孔砖。金额：210494.00元。、、、、、、第三条：出卖人对质量负责的条件及期限：符合第二条之标准，正常使用情况下保证四年以上，若因生产质量出现的问题造成一切损失由出卖方承担。、、、、、、第九条：结算方式、时间及地点：预付定金30%，提货付60%（开具专用发票），余10%质保金一年内付清”。同时还约定“第十一条、合同解除的条件：到合同终止日本合同自动解除，或双方协商解除。第十二条、违约责任：若因供货不及时、质量等给买方造成的一切经济损失由出卖方承担；违约金按标的额的20%。合同有效期自2009年6月30日至2009年7月15日”。
2010年7月10日第二次签订的买卖合同载明：“标的名称：特异性硅线石盖板砖。规格型号：按图纸。金额：65688元。第三条：出卖人对质量负责的条件及期限：符合第二条之要求，保质期5年，由于产品质量问题造成买受人的一切经济损失有出卖方承担，包括交货日期。、、、、、、第八条：结算方式及时间：合同生效，买受人预付20%定金，本年12月份再付70%，余10%质保金一年内付清（承兑或现金）。第十条、违约责任：若因供货不及时、质量等给买方造成的一切经济损失由出卖方承担；违约金按标的额的20%”。
2010年9月13日第三次签订的买卖合同载明：“第三条：出卖人对质量负责的条件及期限：符合第二条之要求，保质期5年，由于产品质量问题造成买受人的一切经济损失有出卖方承担，包括交货日期。第八条：结算方式及时间：合同生效，买受人预付20%定金，货到付30%，2011年8月份再付40%，余10%质保金一年内付清（承兑或现金）。第十条、违约责任：若因供货不及时、质量等给买方造成的一切经济损失由出卖方承担；违约金按标的额的20%”。
2010年12月15日第四次签订的买卖合同载明：“第三条：出卖人对质量负责的条件及期限：符合第二条之要求，保质期5年，由于产品质量问题造成买受人的一切经济损失有出卖方承担，包括交货日期。第八条：结算方式及时间：合同生效，买受人预付20%定金，货到付30%，2011年8月份再付40%，余10%质保金一年内付清（承兑或现金）。第十条、违约责任：若因供货不及时、质量等给买方造成的一切经济损失由出卖方承担；违约金按标的额的20%”。
合同订立后，原告依照合同约定向被告供货。2009年7月15日，被告应支付货款207788元；2010年6月18日，被告应支付货款7010元；2010年11月1日，被告应支付货款170327.2元；2011年4月27日，被告应支付货款11851.2元；2011年8月23日，被告应支付货款114003.2元，总计货款510979.6元。
2009年6月30日，被告�给原告承兑汇票一张，面值60000元；2009年7月16日，被告付给原告承兑汇票一张，面值36063.4元，现金3800元；2009年7月17日，被告付给原告承兑汇票一张，面值80000元；2010年8月7日，被告付给原告承兑汇票一张，面值20000元，预付款13000元；2010年8月8日，被告付给原告承兑汇票一张，面值20000元；2010年11月20日，被告付给原告承兑汇票一张，面值100000元；2011年1月22日，被告付给原告承兑汇票一张，面值100000元。以上总计付款432863.4元。尚欠货款78116.2元。合同约定的质保期满后，原告诉至本院，请求被告给付剩余货款。
另查明，2011年7月7日，被告因其四号车间1号料道的耐火材料，影响其产品的生产，在邹城市公证处的公证下，对生产车间的耐火砖进行了更换，并对更换过程做了公证。邹城市公证处出具了（2011）邹城证民字第672号公证书。为此，被告以原告的耐�砖质量不符合标准为由提出反诉。并对原告加工的特异硅线石盖板砖的质量及更换该特异硅线石盖板砖造成的损失，申请鉴定。由于双方对检材不能达成一致意见，被告的鉴定申请被退回。以上事实，主要根据原告提交的三份《耐火材料买卖合同》，被告提交的《公证书》以及庭审时原、被告的陈述认定的。书证已收存案卷佐证。
原审法院认为，原、被告之间签订的耐火材料买卖合同，均为合法、有效合同。被告欠原告货款78116.2元，被告认可。对该欠款数额，本院予以认定。法律规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。因此，原告要求被告给付货款78116.2元，本院予以支持。对原告主张的违约金。双方合同约定“若因供货不及时、质量等给买方造成的一切经济损失由出卖方承担，违约金按标的额的20%”。此约定系出卖方的违约责任。双方对逾期付款未约定。法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，合同约定“保质期5年；10%货款作为质保金，在一年内付清”。双方于2010年12月15日最后一次签订合同。依照合同约定，其质保期间为2010年12月16日2015年12月15日。因此，依照合同“一年内付清”的约定，被告的付款期间应为2015年12月16日2016年12月15日，至原告诉讼时，被告尚未逾期付款。因此，对于原告主张的违约金，不符合其合同的约定，对该主张本院不予支持。对于被告的反诉请求。被告虽然在2011年6月27日重新购买硅线石砖，并于2011年7月7日在公证机关的公证下更换了四号车间1号料道的耐火材料。审理中，虽向法院申请鉴�，由于被告未能提供原告认可的检材，致使鉴定机构不能进行鉴定。法律规定，在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告已提交的证据不足以证明原告加工的耐火砖存有质量问题。因此，对被告的反诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告邹城市天成玻璃制品有限公司自本判决生效后十日内给付原告淄博鼎力耐火材料有限公司货款人民币78116.2元。二、驳回原告淄博鼎力耐火材料有限公司要求被告支付违约金的诉讼请求。三、驳回被告邹城市天成玻璃制品有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费1072元，原告负担179元，被告负担893元（原告已垫付，被告给付原告）。反诉案件受理费2088元，由被告负担。
上诉人淄博鼎力耐火材料有限公司不服原审判决，上诉称:上诉人与被上诉人之间因买卖合同纠纷一案诉至邹城市人民法院后，一审法院虽认定被上诉人应当支付给上诉人货款78116.2元，却驳回了上诉人要求被上诉人赔偿违约金的诉讼请求。理由是合同中约定的20%的违约金系出卖方的的违约责任，而非买受方的违约责任。同时又以最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第四款的规定，认为买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失�，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，也就是说，可以支持上诉人要求被上诉人赔偿逾期付款期间的利息损失，但被上诉人和上诉人约定的保质期是5年，……依照合同“一年内付清”的约定，被上诉人付款期间应为2015年12月16日至2016年12月15日。由于被上诉人没有逾期支付货款，所以不应当赔偿逾期付款损失，遂驳回了上诉人的诉讼请求。该判决存在以下两个错误：一、一审法院没有理解或者没有正确理解合同法第5条关于当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务的规定。虽然合同约定的是出卖方违约应当承担20%的违约责任，那么买受方违约同样也应当受到该条款的约束，承担20%的违约责任。因为，一方的权利即是另一方的义务，同样，一方的义务就是另一方的权利。这样的权利义务关系才是对�的，忽略一方的权利，强调一方的义务，就不符合合同法的规定和立法精神。二、一审法院计算被上诉人赔偿逾期付款损失的期间也是错误的。上诉人与被上诉人之间一共签订了四份合同，被上诉人欠上诉人的78116.2元货款，是四份合同一次次积累下来的。按照第四份合同约定的付款时间计算逾期付款损失应当说对被上诉人是占了便宜的。从第四份合同的约定看，该合同签订的时间是2010年12月15日，当日，被上诉人就向上诉人支付了20%的定金，货到支付了30%货款，2011年8月支付了40%货款，余下10%的质保金双方约定：一年内付清，也就是说这10%的质保金，应当在2012年8月付清。既然是在2012年8月付清，被上诉人没有按时付清，就已构成了违约，就应当从2012年8月计算逾期付款损失，而一审法院却认定为2016年12月15日。这一认定可以肯定是错误的。请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人违约金15623.24元或者按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加罚息支付迟延履行期间的债务利息（自2012年8月至2016年12月。月利率0.004791667加50%罚息）。
邹城市天成新材料制品有限公司针对淄博鼎力耐火材料有限公司的上诉未作书面答辩，庭审时辩称：淄博鼎力耐火材料有限公司要求支持货款78116.2元、违约金15623.24元及罚息无法律依据，应当予以驳回。
邹城市天成新材料制品有限公司不服原审判决，上诉称:一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，本诉的判决认定事实不清。2010年9、12月份，被上诉人供应给上诉人特异型硅线石盖板砖，质保期五年，上诉人在使用中发现案涉盖板砖有质量缺陷，随于2011年7月停窑整修，造成数百万元损失。质量事故发生后，上诉人及时通知被上诉人，并请公证处公证了更换维修过程。庭审中，被上诉人承认一照片中的某人，是其总经理在质量事故发生后到现场查看；庭审后，上诉人又发现了新的证据，找到双方因质量纠纷在2011年8月23签字封存案涉盖板砖的照片。一审判决对质量事故发生后，上诉人及时通知被上诉人的法律行为没有提及也未认定，导致本案重要法律事实没有查清。因此，被上诉人已明知质量缺陷，但其五年内未证实质量符合约定，现索要尾款，应首先承担举证其质量符合约定的责任，法庭对此举证责任亦未查清。其次，本诉判决适用法律错误。质量事故发生后，因损失巨大，被上诉人以关门、停产、法人隐逸等行为恶意逃避责任，上诉人认为其无力承担巨额损失而未诉，被上诉人在后期索要尾款时，均被上诉人要求赔偿损失为由拒绝。因此，被上诉人产品质量有缺陷已先期违约，根据《合同法》第67条规定，上诉人�付尾款78116.2元，是行使法定先履行抗辩权，故一审本诉判决适用法律错误。再次，反诉部分的判决认定事实不清。案涉盖板砖是加工定制的，具有特定性，有特定的图纸和对应的特异型剩余砖和仅存的一包未拆封盖板砖可证实，庭审中有照片、实物证据和公证书说明。事实上，在一审的两次庭审中，上诉人均提供实物证据，特别是第二次庭审中，有公证书说明和公证提存的未拆原包装的实物，但被上诉人以过五年质保期为由拒绝上诉人的鉴定申请，拒不认可实物。法庭对被上诉人提供的实物证据是否为被上诉人供应的事实，最终没有查清。被上诉人的行为是滥用诉权、恶意逃避责任、大胆挑战诚信和公平底线、藐视法庭智慧的行为，其行为因事实未查清而逃避了法律的制裁。还有，反诉部分的判决适用法律错误。根据最高法关于买卖合同司法解释第22条“买受人�检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持”规定，被上诉人应承担上诉人的直接修理费用193837元，因此，一审判决驳回上诉人（反诉原告）的反诉请求是适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，支持上诉人的诉讼请求。
淄博鼎力耐火材料有限公司针对邹城市天成新材料制品有限公司的上诉，答辩称：一，答辩人认为一审法院关于本诉部分的判决认定事实清楚，适用法律基本正确。被答辩人诉称“答辩人承认一照片中的人是其总经理”。照片中的人是其总经理，不等于是总经理到“现场查看”，也不等于该照�的背景就是“质量事故现场”。即使是被答辩人的“事故现场”，也不能证明答辩人的产品存在质量问题。答辩人与被答辩人有业务关系。答辩人到被答辩人处联络感情是经常的事。被答辩人出于恶意，在未经答辩人同意的情况下，擅自拍摄答辩人的照片，并诉指答辩人到“事故现场查看”。这是一种侵权行为，也是一种不道德的且该遭谴责的违法行为。被答辩人称其“发现了双方因质量纠纷在2011年8月23日签字封存案涉盖板砖的照片”。这张照片只能说明当事人双方曾经为了防止产品出现质量问题而作过约定。并不能证明答辩人的产品存在质量问题。所以，一审法院认定的事实是清楚的。如果说一审法院关于本诉部分的法律适用存在错误。那只能说是一审法院没有判令被答辩人给付答辩人诉请的违约金。二，关于反诉部分。答辩人认为，一审法院在事实认定和法�适用上都是正确的。虽然，被答辩人在上诉状中洋洋洒洒说了很多事实与理由，企图证明答辩人的产品存在质量问题。但却拿不出一份确实充分的证据。没有证据，法院是不可能根据其夸夸其谈就作出有利于被答辩人的判决的。至于被答辩人认为一审法院没有适用最高院关于买卖合同的司法解释第22条是错误的。答辩人认为，适用该解释第22条的前提条件是被答辩人修理自己的窑炉是答辨人的产品存在质量问题引起的。不能证明这一点，一审法院不适用该条规定就是正确的。玻璃制品单位每到生产淡季，都会主动对自己的窑炉进行维修，而被答辩人正是利用了对自己窑炉的正常维修，诬成是答辩人的产品存在质量问题，以期达到抵赖答辩人欠款的目的。综上，一审法院关于被答辩人的反诉判决是正确的。请求二审法院驳回被答辩人上诉请求，维持反诉部分的判决。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
二审审理期间，邹城市天成新材料制品有限公司提供证据一，一组照片6张，证据来源是现场拍摄，证明问题是质量纠纷发生后天成公司多次通知鼎力公司要求处理，后鼎力公司看到盖板砖被更换后确实存在质量问题，来到天成公司进行双方封样，该封样有双方当事人在封样上签名，落款时间2011年8月23日，该证据可以证实发生纠纷后及时要求鼎力公司来处理，但鼎力公司至今未拿出其质量盖板砖合格的证据，一审中天成公司在仓库发现了未拆封的鼎力公司的盖板砖，但鼎力公司为了逃避责任，拒不承认盖板砖是他们生产的，称质保期已经过了五年，也不同意质量鉴定，逃避其巨额财产。证据二，新的公证书，第二份公证书公证了第一份公证书第二页下的一句话……，未使用的盖板砖未拆封，在�审公证书里面有照片未拆封的照片，因鼎力公司拒不承认其盖板砖是他们生产的，为了举证，我们从起运到拉过去都是经过公证，证明我们在一审庭审中拉到现场的盖板砖就是鼎力公司生产的盖板砖，要求质量鉴定，鼎力公司拒不配合也不同意，是逃避法律的责任，也是扰乱法庭查清事实。经质证，淄博鼎力耐火材料有限公司认为，对证据一，该照片只能证明双方当事人曾经为了防止产品出现问题，而做过相关约定，但不能证明我方产品有质量问题。对证据二，公证书的真实性不清楚，我们不承认这个事情，对邹城市天成新材料制品有限公司要证明的问题不予认可。
本院认为，双方之间签订的四份耐火材料买卖合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。淄博鼎力耐火材料有限公司向邹城市天成新材料制品有限公司供应了价值510979.6元的货物，邹城市天成新材料制品有限公司支付货款432863.4元，尚欠货款78116.2元事实清楚，双方均无异议。关于上诉人淄博鼎力耐火材料有限公司主张邹城市天成新材料制品有限公司违约，应当承担违约责任问题。由于邹城市天成新材料制品有限公司欠付货款78116.2元是履行四份合同累积形成的，双方于2010年12月15日最后一次签订合同，依照合同约定“质保期5年”、余10%质保金一年内付清”，至淄博鼎力耐火材料有限公司诉讼时，邹城市天成新材料制品有限公司尚未逾期付款。上诉人淄博鼎力耐火材料有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于邹城市天成新材料制品有限公司主张上诉人淄博鼎力耐火材料有限公司提供的产品存在质量问题。淄博鼎力耐火材料有限公司对其主张不予认可，且邹城市天成新材料制品有限公司没有充分�证据证实在质保期内已向淄博鼎力耐火材料有限公司提出了产品存在质量问题，其提供的照片和两份公证书等证据也不足以证明其事实主张。上诉人邹城市天成新材料制品有限公司上诉证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5962元，由上诉人淄博鼎力耐火材料有限公司负担2981元，上诉人邹城市天成新材料制品有限公司负担2981元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 李美慧