内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终119号
上诉人（原审被告）那仁达来，男，蒙古族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人白建朝，经世律师事务所律师。
委托代理人刘小东，经世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张旭东，男，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人宋青山，内蒙古易非律师事务所律师。
委托代理人雷永明，内蒙古易非律师事务所律师。
原审被告二连市金狮房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。
法定代表人巴格那，董事长。
委托代理人安建国，爱德律师事务所律师。
上诉人那仁达来因与被上诉人张旭东及原审被告二连市金狮房地产开发有限责任公司（以下简称金狮公司）民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂中民四初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人那仁达来的委托代理人白建朝，被上诉人张旭东的委托代理人宋青山、雷永明，原审被告金狮公司的委托代理人安建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月26日，张旭东向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼，要求判令：1、金狮公司、巴格那、车丽娟共同向张旭东偿还借款78314126元，并按银行同期贷款利率的四倍承担从2011年12月1日起至给付之日止的利息；2、那仁达来对上述借款及利息承担连带担保责任；3、诉讼费由金狮公司、巴格那、车丽娟承担。2014年6月25日，张旭东申请撤回了对巴格那的诉讼请求。2014年7月28日，张旭东申请撤回了对车丽娟的诉讼请求。
原审法院审理查明，2010年9月1日，张旭东和案外人高桂英为甲方，与金狮公司、案外人巴格那、车丽娟为乙方签订了《借款合同》，合同约定：一、乙方向甲方借款人民币1.5亿元，以电汇或转账方式通过银行支付。二、贷款期限：双方约定12个月，即从2010年9月1日至2011年9月1日止。三、贷款利率：本借款月利率为3%，利息以甲方款项到账之日起计算。乙方按季度以现金或通过银行转账支付利息。四、甲方于2010年9月20日前向乙方支付借款5000万元，2010年11月30日前支付5000万元，2011年4月中旬付5000万元。五、乙方必须按约支付借款利息，并在本合同约定的借款期限届满之日一次性偿还全部借款。甲方由张旭东和案外人高桂英签名，乙方法定代表人处有巴格那、车丽娟签名，加盖了金狮公司财务专用章。当日，张旭东和案外人高桂英为甲方，那仁达来为乙方签订了《保证合同》，合同约定：一、乙方自愿作为保证人为借款人巴格那于2010年9月1日与甲方签订的《借款合同》（以下称主合同）项下发生的借款本金及利息作担保。二、本合同项下的保证为连带保证责任。三、保证期间为借款人还清本金及利息为止。四、乙方认真阅读了主合同，并确认所有条款。主合同项下的收据或其他付款凭证，需经乙方确认。甲方由张旭东和案外人高桂英签名，乙方由那仁达来签名。张旭东自2010年9月2日至2011年4月15日分别给金狮公司出借款项21次，共计5277.925万元。有金狮公司法定代表人巴格那、会计王鑫签字和盖有金狮公司财务专用章的21支借款收据为证。上述借款本金及利息至今未偿还。2011年8月31日，金狮公司向张旭东出具1542万元欠利息款条据、11月30日出具1011.4876万元欠利息款条据，张旭东认可利息均按月利率3.5%计算。上述21笔借款从借款之日起至起诉之日的利息分别为：1、600万元×1152天（2010年9月4日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=5004720.5元；2、2000万元×1129天（2010年9月27日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=16388001元；3、250万元×1118天（2010年10月8日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=2030900.12元；4、377万元×1079天（2010年11月16日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=2846789.75元；5、110万元×1079天（2010年11月16日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=830628.31元；6、100万元×1078天（2010年11月17日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=754494.5元；7、90万元×1075天（2010年11月20日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=677365元；8、400万元×1062天（2010年12月3日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=2978155.75元；9、90万元×1061天（2010年12月4日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=669525元；10、300万元×1038天（2010年12月27日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=2188733.5元；11、37.5万元×1026天（2011年1月8日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=270666.69元；12、235万元×1019天（2011年1月15日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=1685485.25元；13、56.55万元×987天（2011年2月16日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=393719.94元；14、16.5万元×987天（2011年2月16日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=114878.5元；15、15万元×986天（2011年2月17日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=104333.34元；16、13.5万元×983天（2010年9月4日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=93625.51元；17、60万元×972天（2011年3月3日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=411640.03元；18、103.5万元×971天（2011年3月4日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=709377.56元；19、345万元×948天（2011年3月27日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=2310810.25元；20、43.125万元×936天（2011年4月8日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=285315.03元；21、35.25万元×929天（2011年4月15日至2013年10月29日止）×此期间中国人民银行同期贷款基准利率四倍（期间利率调整计算在内）=231459.33元，利息共计：4098.06万元。
另查明，2012年9月20日，鄂尔多斯市东胜区公安局对巴格那、布拉格（系巴格那哥哥）因涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。张旭东在本案中对巴格那、车丽娟（系巴格那妻子）起诉后又申请撤回起诉，该院作出（2013）鄂中民四初字第48-3号裁定，准许张旭东撤回对巴格那、车丽娟的起诉。
再查明，案外人高桂英根据本案借款合同分别向该院提起三个民事诉讼，该院分别作出民事判决，认定借款人为金狮公司和案外人车丽娟，那仁达来为连带责任保证人。三案借款本金合计1.0021亿元，已经发生法律效力。
还查明，张旭东与案外人布拉格有其他经济往来。
原审法院认为，张旭东于2010年9月1日与金狮公司法定代表人巴格那、车丽娟签订的《借款合同》是双方当事人真实意思表示，除借款合同利息的约定不符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定外，其他内容并不违反国家法律和法规的规定，应认定合法有效。双方应按合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点之一是借款主体问题。借款合同中借款方处有巴格那、车丽娟签名，加盖金狮公司财务专用章，并且《借款合同》和《担保合同》后附巴格那、车丽娟身份证及结婚证复印件，金狮公司财务印章作为骑缝章予以骑缝；收据中的借款单位处加盖金狮公司财务印章及巴格那签字确认。故应认定金狮公司、巴格那以及案外人车丽娟为共同借款人。巴格那虽在每支收据上只有一处签字，但《借款合同》和《担保合同》后附巴格那、车丽娟身份证及结婚证复印件，故应认定为法人行为兼有个人行为。综上，本案借款主体应认为金狮公司和巴格那、车丽娟。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，案外人车丽娟、巴格那与金狮公司对债务承担连带清偿责任，张旭东要求任一连带责任人承担清偿责任，既可以将案外人车丽娟、巴格那、金狮公司一并起诉，也可以只选择其中的金狮公司作为被告。故本案中张旭东对车丽娟、巴格那撤回起诉，符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，张旭东起诉金狮公司符合法律规定，予以确认。焦点之二是借款本金问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同系实践性合同，故贷款人除了提供借款合同、借条等证明双方有借款的合意之外，还需提供转账凭证、收条等相关证据来证明借款人已收到了贷款人的借款。就本案，双方于2010年9月1日签订借款合同后金狮公司向张旭东分别出具23支收据，金狮公司对张旭东提供的23张收据的真实性无异议，该收据是双方当事人签订借款合同之后履行借款合同的直接证据，因而可以据此认定借贷关系真实存在。金狮公司答辩认为张旭东提供的收条中包含了高利息，经核实张旭东认可2011年8月31日出具的1542万元及2011年11月30日出具的1011.4876万元，合计2553.4876万元为结算的利息，故利息不应计入本金计复利；其余21支收据合计5277.925万元，应认定为本金。本案中张旭东按借款合同约定时间即2010年9月1日至2011年4月中旬支付了金狮公司所借款项，完全履行了其义务，金狮公司应当偿还借款本金及其利息。双方约定月利率3%，超出法律保护的范围。2553.4876万元利息款是利率按照3%计算的，故利息应调整为人民银行同期贷款基准利率的四倍，超出部分不予支持。焦点之三，那仁达来在本案中应否承担担保责任的问题。张旭东与那仁达来签订的《担保合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。合同第四条关于对借款收据须经担保人确认的约定，是保证人为防止借贷双方恶意串通损害保证人利益而约定的，该约定不属于附条件的保证，而本案中出借人确实履行了出借义务，不存在侵害保证人利益问题，故担保人的保证责任不能免除。因此，那仁达来应依法对其所作保证承担责任。约定保证方式为连带责任保证，张旭东在保证期间内主张权利，那仁达来应当对主债权及利息和实现债权的费用承担连带给付责任。鉴于已生效判决确定案外人高桂英出借本金合计1.0021亿元，该院认定张旭东出借本金为5277.925万元，案外人高桂英与张旭东出借本金共计1.52989250亿元。《借款合同》约定的借款金额为1.5亿元，故担保人担保的范围为1.5亿元，超出部分保证人不承担担保责任。保证人承担责任后有权向债务人追偿。金狮公司答辩称其用一辆宾利轿车抵顶借款440万元、用白酒抵顶借款522.456万元。经审查，张旭东与案外人布拉格有其他经济往来，且金狮公司提供的6支抵顶酒的单据上均注明“收到布拉格欠款还酒”；金狮公司提供的抵顶宾利车收条内容为“今收到巴格那宾利车一辆，价值人民币440万元，以此车款用于抵顶本人在二连市金狮房地产开发公司鄂尔多斯金运新城项目借款投资收益款”，因张旭东还持有巴格那、布拉格出具的其在金运新城项目的投资款欠条，故抵顶宾利轿车和白酒与本案借贷无关联性，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、金狮公司于本判决生效后十日内偿还张旭东借款5277.925万元，并从2013年10月30日起按照人民银行同期贷款基准利率的四倍支付利息至实际履行之日；二、金狮公司于本判决生效后十日内给付张旭东借款5277.925万元至2013年10月29日的利息4098.06249万元；三、那仁达来对上述5277.925万元借款本金中的4979万元及其相应的利息承担连带给付责任；四、那仁达来承担保证责任后有权向金狮公司追偿。案件受理费433370元，保全费5000元，由金狮公司、那仁达来负担。
上诉人那仁达来不服原审判决上诉称，（一）原审认定巴格那系共同借款人，现其已被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，应依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七项之规定，将本案移交公安或检察机关处理。张旭东虽撤回了对巴格那的起诉，但金狮公司仍是本案被告，本案的涉案财产很可能是犯罪财产，不移交公安机关处理，可能会使国家利益及公众利益遭受损失。（二）原审程序违法。首先，原审合议庭成员中审判员黄图雅，在张旭东以相同案由、同一法律关系、依据同一《借款合同》、《保证合同》同时提起的两个案件就管辖异议问题参与过审理，现又在同一个案件的其他程序中继续参与审判，违反民诉法规定的回避制度，属于应回避未回避情形。其次，原审法院对本案没有管辖权。内蒙古自治区高级人民法院（2012）内立一终字第41号裁定将本案移送内蒙古自治区高级人民法院审理，该裁定已生效，鄂尔多斯市中级人民法院应对本案不再有管辖权。再次，原审法院受理本案违反一事不再理原则。针对本案，内蒙古自治区高级人民法院已作出（2012）内立一终字第41号裁定由高院审理本案，本案与高院裁定合并审理的案件，当事人相同、法律关系相同、诉讼请求相同、起诉依据相同，况且鄂尔多斯市中级人民法院也曾针对本案作出了四份生效判决。本案属于重复起诉，应依法不予受理。第四，本案应追加高桂英、巴格那作为当事人，原审未依法追加错误。（三）原审认定事实错误，且前后矛盾。首先，原审已查明本案所涉借款出借人是张旭东和高桂英，借款人是金狮公司、巴格那、车丽娟，根据合同相对性原理及《中华人民共和国民事诉讼法》关于必要共同诉讼的法律规定，应当追加高桂英、巴格那、车丽娟为本案当事人，否则不可能查清事实；其次，原审法院认定那仁达来仅作为巴格那的保证人，最后却判决那仁达来为金狮公司承担连带保证责任，认定事实前后矛盾；再次，合同中约定了借款方式以电汇或转账方式通过银行支付，原审却仅凭张旭东提供的收条就认定其履行了支付借款的义务，认定事实错误。（四）原审判决适用法律错误。那仁达来并非本案适格被告，原审判决那仁达来承担还款责任缺乏法律依据。首先，本案中的借款实际上借给了金狮公司和车丽娟，没有出借给巴格那，也就是说巴格那和张旭东之间的《借款合同》没有生效，那仁达来是巴格那个人的保证人，张旭东依据其与金狮公司的《借款合同》要求那仁达来承担保证责任，缺乏法律依据；其次，退一步讲，即使那仁达来有保证责任，但因《保证合同》第四条明确约定：“主合同项下的收据或其他付款凭证，须经乙方确认”，该条款是对保证人承担保证责任所附的条件，但那仁达来没有见过张旭东提供的任何票据、凭证，故张旭东要求那仁达来履行保证责任的条件尚未成就。综上，原审判决认定事实错误、程序严重违法且适用法律错误，请求：（一）中止审理或驳回起诉，并将本案移送公安或检察机关处理；（二）撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂中民四初字第48号民事判决；（三）改判那仁达来不承担借款清偿责任；（四）一、二审诉讼费由张旭东承担。
被上诉人张旭东答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，具体理由如下：（一）张旭东与金狮公司之间的借款行为并不涉及非法集资犯罪，而巴格那个人涉嫌犯罪与本案无关，所以，本案不应移送公安或检察机关处理。（二）原审程序并不违法。1、内蒙古自治区高级人民法院裁定将本案交由鄂尔多斯市中级人民法院审理，仍属于对张旭东2012年起诉案件的实体审理，并非其他审判程序，不存在违反回避制度的情形；2、那仁达来在原审法定期间未提出管辖权异议，二审无权提出；3、案外人高桂英根据本案《借款合同》和《保证合同》分别向原审法院提起三个诉讼，被告为金狮公司、车丽娟、那仁达来，诉讼标的合计1.0021亿元，和本案诉讼主体、诉讼标的、起诉依据都不同，原审法院受理本案未违反一事不再理原则；4、金狮公司、车丽娟、巴格那是本案借款的共同借款人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，金狮公司、车丽娟、巴格那对本案债务承担连带清偿责任，张旭东有权要求任一连带责任人承担责任，也有权处分自己的诉讼权利，撤回对巴格那的起诉，巴格那并非本案必要共同诉讼当事人；5、案外人高桂英虽和张旭东作为出借人签订本案借款合同，但实际履行过程中，高桂英与张旭东分别履行，高桂英已就其出借款项另案主张权利并已判决生效，所以，高桂英并非本案必要共同诉讼当事人。（三）原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、《保证合同》中明确约定“那仁达来自愿作为保证人为借款人巴格那于2010年9月1日与张旭东签订的《借款合同》项下发生的借款本金和利息作担保”，以上约定足以证明那仁达来是对巴格那在《借款合同》中承担的共同债务作担保而非针对巴格那个人的债务作担保。况且，高桂英已就其出借款项另案主张权利，法院也依法认定那仁达来为连带责任保证人且判决生效，所以，原审判决认定那仁达来对本案债务承担保证责任事实清楚、适用法律正确。2、金狮公司作为债务人对张旭东提供的收据真实性认可，也未对原审判决结果提起上诉，那仁达来无权上诉。3、《保证合同》中关于借款收据需经担保人确认的约定并非附条件的保证，那仁达来的保证责任不能免除。综上，我方认为那仁达来的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
原审被告金狮公司答辩称，那仁达来的第一、第二、第四项上诉请求我方没有异议，对于第三项上诉请求由人民法院依法裁决。
二审查明的案件事实与原审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：第一，那仁达来应否对本案借款承担保证责任；第二，原审审理过程中是否存在程序违法；第三，本案应否中止审理或者移送相关机关。
关于那仁达来应否对本案借款承担保证责任的问题。张旭东在与金狮公司、巴格那、车丽娟双方签订《借款合同》的当日，又与那仁达来签订了《保证合同》，那仁达来对《保证合同》的真实性予以认可，该《保证合同》内容并不违反法律、法规的禁止性规定，系双方当事人的真实意思表示，故合法有效，双方均应依约全面履行。那仁达来主张，其在该《保证合同》中仅是巴格那个人的保证人，不应对金狮公司的借款承担保证责任，且因《保证合同》第四条约定：“主合同项下的收据或其他付款凭证，须经乙方确认”，因其未见到任何票据、凭证，故履行保证责任的条件尚未成就，对本案借款不应承担相应的保证责任。首先，那仁达来作为完全民事行为能力人，为他人之间的借款行为以保证人身份提供保证，必然是对借款合同的主要内容详尽了解后自愿作出承诺。而本案双方所签《保证合同》第一条明确约定了担保范围即“乙方自愿作为保证人为借款人巴格那于2010年9月1日与甲方签订的《借款合同》（以下称主合同）项下发生的借款本金及利息作担保”，现几方均认可上文中所称“借款人巴格那于2010年9月1日与甲方签订的《借款合同》”即本案中张旭东提起诉讼所依据的《借款合同》。该《借款合同》中的借款人为金狮公司、巴格那、车丽娟，并非巴格那个人，且担保范围明确界定为该《借款合同》项下发生的借款本金及利息，故那仁达来主张其仅为巴格那个人的保证人，对金狮公司债务不应承担保证责任，无事实依据，不能成立。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。本案中那仁达来所主张的《保证合同》中第四条关于对借款收据须经担保人确认的约定，未进一步明确违反该约定将导致合同未生效或失效的后果，故不属于《保证合同》所附生效条件，因此，即使违反也不必然产生保证人不承担相应保证责任的法律后果。综上，那仁达来认为其对于涉案借款不应承担保证责任的上诉主张无事实及法律依据，不能成立。那仁达来作为连带保证责任人，依法应当对本案所涉借款本金及利息承担连带保证责任。
关于原审审理过程中是否存在程序违法问题。那仁达来主张原审存在审判员应回避未回避及违反“一事不再理”原则，且本案不属于原审法院管辖，应追加当事人而未予追加等程序违法问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，该法条所称的“一个审判程序”不宜做从宽解释，具体到本案中，审判员黄图雅作为合议庭成员就管辖异议问题参与审理，此后又作为合议庭成员继续参与本案实体审理，属于一个审判程序中的两个审理阶段，而并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条所规定的不同审判程序，故本案中不存在第四十五条所规定的应回避的情形，那仁达来的该主张不能成立；其次，本案与那仁达来主张此前已生效的数个民事判决并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条所规定的重复起诉情形，本案也不存在违反“一事不再理原则”受理的情形，那仁达来的该上诉主张亦不能成立；第三，本案是本院(2012)内民一初字第43号民事裁定指令鄂尔多斯市中级人民法院进行审理，故那仁达来主张本案不属于鄂尔多斯市中级人民法院管辖不能成立；第四，高桂英与张旭东虽均为借款合同中的出借人，但双方之间各自的债权明确，并非不可分割，且高桂英已另案主张，故其不属于本案必要共同诉讼当事人，而巴格那作为共同借款人之一，张旭东有权选择向所有债务人或者任一债务人来主张权利，本案中其仅向债务人金狮公司主张债权，完全符合法律相关规定，巴格那也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条所规定的“必要共同诉讼当事人”，那仁达来认为原审对高桂英、巴格那应追加而未予追加存在错误的上诉主张亦不能成立。综上，原审法院并不存在程序违法情形，那仁达来的该项上诉主张无事实及法律依据不能成立。
关于本案应否中止审理或者移送相关机关的问题。现那仁达来所提供的证据仅能证实金狮公司法定代表人巴格那因涉嫌非法吸收公众存款罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局立案侦查，但未能证实本案所涉借款与正在侦查的刑事案件相关联，也未能证实本案所涉借款过程存在犯罪嫌疑，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人那仁达来的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费290750元，由那仁达来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 陈玉霞
代理审判员 刘 杨
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 李 婧