辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1803号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连花园口经济区管理委员会，住所地大连花园口经济区。
法定代表人：杨广志，该管委会主任。
委托诉讼代理人：姜辉、周志辉，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连润亿房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区黄河路185号。
负责人：戴蔚薇,该公司经理。
委托诉讼代理人：艾国春、石长新，辽宁谨思律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：大连长城建筑安装工程有限公司，住所地大连市旅顺口区长城镇李家村。
法定代表人：张立兴,该公司经理。
委托诉讼代理人：张晓东，女，该公司职员。
上诉人大连花园口经济区管理委员会（以下简称“花园口管委会”）、上诉人大连润亿房地产开发有限公司（以下简称“润亿公司”）因与上诉人大连长城建筑安装工程有限公司（以下简称“长城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2014）庄民初字第2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人花园口管委会的委托诉讼代理人姜辉、周志辉，上诉人润亿公司的委托诉讼代理人艾国春、石长新，上诉人长城公司的委托诉讼代理人张晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花园口管委会上诉请求：撤销一审判决第二项，改判润亿公司和长城公司腾退文体中心工程所占7736平方米土地。事实和理由：文体中心工程用地在一审审理过程中没有发生用地纠纷，没有发生土地权属的任何争议，各当事人均未就土地权属提出权利主张，一审法院驳回花园口管委会要求腾退的诉讼请求，于法无据。案涉土地的权属与本案无关，上诉人无举证义务。在二审审理过程中，花园口管委会于2016年6月12日提交撤回上诉的书面申请，要求撤回其二审上诉。
润亿公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其一审反诉请求。事实和理由：一审法院在审理本案过程中未重新组织鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定，致使该工程造价仍然无法最终确认，从而导致上诉人的反诉请求无法得到支持，严重损害了上诉人的诉讼权利。一审法院虽委托了鉴定机构对案涉工程进行鉴定，但鉴定机构以种种不合理理由退鉴，最终导致本案在未进行合理鉴定的前提下宣判。上诉人认为鉴定机构的退鉴理由全部不能成立。另外，润亿公司已向一审法庭出示了现场工程签证单、施工图纸、图纸会审记录、工程决算报告等，即使本案不鉴定也可以据此计算工程造价和工程款。
长城公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、长城公司是案涉工程施工主体，有合法施工资格，并按施工合同进行施工，其是案涉施工款项的真实权利人；2、润亿公司承建花园口管委会的案涉工程，花园口管委会是实际支付方，长城公司有权向花园口管委会主张工程款，且长城公司也在一审时提出此诉讼请求，一审法院亦受理，应当支持其诉请；3、案涉工程完全可以鉴定，润亿公司和长城公司在施工中对施工项目、施工部位、施工材料等事项均有确认单和签证单，不需要花园口管委会确认这些材料，也可以鉴定；4、润亿公司已向一审法庭出示了现场工程签证单、施工图纸、图纸会审记录、工程决算报告等，即使本案不鉴定也可以据此计算工程造价和工程款。
花园口管委会向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间2011年签订的花园口文体中心工程协议书;2、要求被告和第三人腾退文体中心工程所占土地,面积7736平方米;3、被告承担本案诉讼费用。
润亿公司向一审法院提出反诉请求：原告支付工程款暂定1万元,待鉴定确定数额后增加。
长城公司向一审法院提出诉讼请求：原告及被告给付工程款暂定1万元,待鉴定确定数额后增加。
一审法院认定事实：2011年原告花园口管委会与被告润亿公司签订了协议书,内容一、工程概括。1.工程名称花园口文体中心工程2.工程地点花园口经济区3.备注花园口文体中心占地面积7736平方米,建筑面积6900平方米,最终以实际测绘面积为准。二、合同工期。开工日期为2011年7月11日,竣工日期为2011年11月30日,合同工期总天数为143天。工程每延期一天罚款5万元。三、质量标准。依据土建、钢构等有关验收规范合格。四、付款。文体中心工程采用BT方式进行。工程造价最终以财政审核为准,利润按每平方米200元计算。工程竣工验收合格后一次性支付。五、相关事宜。1.工程施工前,乙方要办理一切施工手续。2.工程施工前,乙方要按照300元/平方米缴纳农民工保证金。主体工程完工后,返还150元/平方米农民工保证金;工程全部竣工验收合格后,返还剩余的150元/平方米农民工保证金。3.本协议自签章之日起生效,该工程结算完毕后,本协议即告终止。4.本协议一式肆份,甲乙双方各执贰份。(该协议书签订时间空白)。
2011年7月10日,被告润亿公司与第三人长城公司签订建设工程施工合同,主要内容：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称是花园口文体中心工程；工程地点是花园口经济区；工程内容是花园口文体中心6900m2；工程总承包，包工包料,场地平整；资金来源是建设单位自筹100%。二、工程承包范围。土石方、桩基础、土建、水暖、电气、防水等工程。三、合同工期。开工日期2011年7月11日，竣工日期2012年12月30日。第三部分专用条款。第5.1条发包人向承包人提供图纸五套。第30.2条确定合同价款的方式可调价格合同。第31条工程量确认依据辽宁省建设工程2008定额,材料及人工费价格按大连网刊价调整。第32.1条发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例是合同签订后进场三日内按合同价10%支付预付款。第32.2条双方约定支付工程款(进度款)的时间和数额是每月五日按工程形象进度支付工程款,主体完工付至工程总造价95%,工程竣工后一个月内付至工程总造价97%。
被告润亿公司称,第三人长城公司已于2009年初开始对案涉工程进行施工,因当时原告已将案涉土地出让给被告了,用该土地建设体育中心,被告即委托第三人施工,后来由于原告的原因没有施工下去,于2011年签订协议后继续施工,第三人予以认可,并称土石方工程已经完工,打桩工程由他人施工,桩头由第三人施工,由于2012年左右大连花园口经济区综合执法局责令停工,其于2013年末和2014年初停止施工,现在建工程由第三人派人看管。被告对此予以认可,但原告对施工时间、停工原因不予认可。
在诉讼中,被告润亿公司提供了2009年2月17日大连市国土资源和房屋局花园口分局与大连盛鑫房屋开发有限公司(于2000年9月15日变更为被告)签订了大国花园口挂字[2009]-03号成交确认书。内容为2009年2月6日至17日,大连市国有土地使用权交易中心(西岗区五四路131号)举办的花园口经济区管理委员会国有建设用地使用权挂牌出让活动中,大连盛鑫房屋有限公司竞得建设用地编号为(2009)-2号地块的国有建设用地使用权。现将有关事项确认如下：一、该项目位于花园口经济区管委会办公楼东侧。规划地表总用地面积41,400平方米,容积率1.43,总建筑面积59,210平方米,其中住宅建筑面积58,410平方米,公建建筑面积800平方米。用地使用性质为住宅及配套公建。二、竞得人经认真审阅《挂牌出让文件》实地踏勘挂牌地块后,完全接受并愿意遵守《挂牌出让文件》中的规定和要求,对所有文件及用地现状均无异议,并愿意对《竞买申请文件》中所作承诺承担责任并全面履行。三、竞得人交纳的竞买保证金,自动转作该地块的定金。该地块成交价格为人民币壹仟叁佰陆拾叁万元整(￥1363万元)。其他费用及相关事项由竞得人按规定和《大连市花园口经济区管理委员会国有建设用地使用权挂牌出让竞买须知》(以下简称《须知》)的约定自行解决。四、本次出让的规划依据是大连花园口经济区规划建设局2009年1月9日审批的详细规划方案,实际指标及规划要求以规划行政主管部门最终批准文件等为准。五、本《成交确认书》签订后,竞得人须按规定与我局签订《国有建设用地使用权出让合同》的,视为竞得人放弃竞得资格,竞得人应承担相应法律责任。六、本《成交确认书》与《须知》合为一体方为有效文件。七、本成交确认书正本一式玖份,挂牌人执叁份,竞得人执陆份,特此确认。签订日期2009年2月17日。同时被告润亿公司提供了大连花园口经济区财政局出具的土地出让金专用票据(复印件),该收据缴款内容为:出让(2009)-2号59210m2×230.20元/m2,缴款金额13,630,000元。被告以上述两份证据证明其已取得了案涉工程的土地使用权,原告认为该两份证据不能证明与案涉工程土地有关,第三人予以认可。
在诉讼中,被告润亿公司于2014年11月5日申请对已施工部分的工程造价进行鉴定。经一审法院委托,2015年1月29日,大连伟业工程造价司法鉴定所出具的意见,主要内容为:由于被告所提供的工程量签证单,没有原告签字盖章确认,无法出具鉴定报告,特将案卷退回。第三人长城公司于2015年2月11日申请对已施工部分的工程造价进行鉴定,原告于2015年3月26日申请对案涉文体中心工程由被告润亿公司和第三人长城公司施工的工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院委托,2015年7月13日,大连理工现代工程检测有限公司出具“关于2014年度庄民初字第2990号建筑工程合同纠纷司法鉴定委托的回复”,主要内容为:经过我公司有关专家审查,司法鉴定委托中的司法鉴定内容及范围不明确,因与鉴定申请方多次联系,至今无果。为了不影响法院正常工作,故退回本次司法鉴定委托。2015年8月25日,第三人长城公司申请对案涉工程已施工部分按照被告和第三人提供的图纸及工程量签证单等进行工程造价鉴定。经一审法院委托,2015年9月18日辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具辽恒信德勤(2015)第005号函,主要内容为:因卷宗内的有关鉴定材料在质证过程中意见不统一,按照有关规定不能作为鉴定依据,故退鉴。
在诉讼中,第三人提供了其与被告间的工程量签证单、图纸、图纸会审记录、土建工程(结)算书,证明其已施工的花园口文体中心场地换渣、土石方工程造价为2,250,500元,场地换渣、截桩垫层等工程造价为3,467,586元。被告无异议,原告不予认。一审法院认为，本案的争议焦点是,原、被告之间的合同是否符合解除的条件,被告及第三人是否应当腾退案涉工程所占土地,原告是否应当支付被告及第三人的工程款问题。本案中,原、被告签订的协议不违反法律效力性强制性规定,合法有效。原、被告在合同中未约定解除合同的条件,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……。(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……。(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。而本案,原、被告签订的协议书约定竣工日期为2011年11月30日,被告与第三人签订的建设工程施工合同约定的竣工日期为2012年12月30日,现案涉工程尚未施工完毕,且第三人称该工程已于2013年末和2014年初停止施工,被告和第三人均称停止施工的原因系大连花园口经济区综合执法局责令停工,但其未提供证据。现被告迟延施工系违约,该行为致使原、被告间合同目的不能实现,故原告要求解除与被告间2011年签订的花园口文体中心工程协议书,予以支持。根据法律规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。关于原告要求被告腾退案涉工程所占土地7736平方米的问题,首先,原告未提供证据证明案涉土地系其所有的证据,其次,本案属BT合同,根据BT合同性质,被告应将案涉工程建设完毕后,再转让给原告。则合同解除后,其应对已建成工程部分给付相应价款。现原、被告、第三人均申请对案涉已施工工程部分进行造价鉴定,因原告原因对工程量确认单等证据存有异议,且在工程量鉴定中未明确鉴定内容及范围,鉴定部门无法出具鉴定结论,导致不能鉴定出在建工程的价款,并且原告不认可被告及第三人之间的工程价款,故在原告未提供案涉土地系其所有的证据,以及无法确认在建工程价款的前提下,原告要求被告及第三人腾退案涉土地,不予支持。如上所述,原、被告双方对在建工程价款未确定的前提下,被告反诉原告支付工程款项亦无事实及法律依据,不予支持。因第三人与原告间不存在合同关系,其要求原告支付工程款无事实及法律依据,不予支持。第三人要求被告支付工程款,与本案并非同一法律关系,本案不作处理。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、解除原、被告间2011年签订的《花园口文体中心工程协议书》；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求；四、驳回第三人的诉讼请求。案件受理费5128元、反诉费75元,由原告负担5028元,由被告负担150元,第三人负担25元。
本院二审期间，润亿公司和长城公司均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合各方当事人诉辩观点，本案争议焦点问题为应否支持润亿公司和长城公司向花园口管委会主张工程款的诉讼请求。
针对此焦点问题，本院认为，由于案涉工程是由花园口管委会以BT形式与润亿公司签订协议书的，后又由润亿公司与长城公司签订了建设工程施工合同，发包给长城公司施工。因此，现润亿公司和长城公司向花园口管委会主张给付工程款，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，润亿公司和长城公司均依法有义务对案涉工程款数额举证证明。然而，依据已查明的事实，在本案一审审理过程中，尽管三方当事人均向一审法院申请对此进行司法鉴定，且一审法院亦依申请先后委托了大连伟业工程造价司法鉴定所、大连理工现代工程检测有限公司和大连恒信德勤工程造价咨询有限公司进行鉴定，但是前述鉴定机构却分别以“润亿公司提供的工程量签证单无花园口管委会盖章确认”、“司法鉴定内容及范围不明确”以及“鉴定材料在质证意见不统一，按照有关规定不能作为鉴定依据”等为由予以退鉴。也就是说，经过三次司法鉴定委托，仍无法确定案涉工程款数额。鉴于此，一审判决驳回其向花园口管委会主张工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，并无不妥。在本案二审审理过程中，润亿公司和长城公司仍未能提供证据以证明三个不同鉴定机构分别予以退鉴均存在严重违法情形，因此，润亿公司和长城公司应承担举证不能的法律后果，其上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。
至于润亿公司和长城公司均上诉称润亿公司已提供现场工程签证单、施工图纸、图纸会审记录、工程决算报告等，本案即使不鉴定也可以据此计算工程造价和工程款一节，本院认为，依据已查明的事实，案涉工程既涉及BT合同，又涉及建设工程施工合同，均属于专业性和技术性较强的合同类型，而润亿公司提及的前述证据本身却无法直接得出案涉工程造价，仍需借助具备资格的专门性鉴定机构给予专业性意见。因此，润亿公司和长城公司的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
此外，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。花园口管委会在二审审理期间申请撤回上诉符合法律规定，本院予以准许,其预交的5128元二审案件受理费，减半收取2564元。
综上所述，润亿公司和长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人大连花园口经济区管理委员会预交的二审案件受理费5128元,减半收取2564元,由大连花园口经济区管理委员会负担;上诉人大连润亿房地产开发有限公司预交的二审案件受理费50元,由大连润亿房地产开发有限公司负担;上诉人大连长城建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费50元,由大连长城建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 董 芳