浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终434号
上诉人（原审被告）：宁波亦杰伟业装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区宝善路***弄*****号（1-1）G-1（集中办公区）。
法定代表人：吴朝伟，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：许照稳，男，1980年7月15日出生，汉族，建筑从业人员，住安徽省舒城县。
委托代理人：傅服，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司因与被上诉人许照稳装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人许照稳的全部诉讼请求，并由被上诉人许照稳负担本案案件受理费。事实和理由：一、被上诉人许照稳并非上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的员工，双方之间并不存在劳动合同关系；二、一审法院认定上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司未支付剩余工程款依据不足。被上诉人许照稳具有十年的项目经理工作经验，其应当知道5套工地全部结清、与公司无关的字面意思；三、案外人陆攀攀与上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司之间尚有纠纷未处理完毕，二者之间存在利害关系，故其作出的证人证言不可信；四、上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司作为小微企业，其用现金方式支付款项，应属正常；五、上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司支付工程款的现金来源于朋友梅某的还款。
被上诉人许照稳答辩称：一、双方当事人之间存在劳动合同关系。劳动关系的建立并不以订立书面的劳动合同为前提和基础，而应以事实上的用工为判定标准；二、被上诉人许照稳是基于上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的要求才写下了5套工地全部结清和公司无关的承诺，一方面是出于对上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的信任，另一方面是迫于结账压力；三、分项结算单上并无日期，应视为分项结算单的结清事项系总结算单的延续，故上述承诺书写时款项并未付清；四、案外人陆攀攀在分项结算单上签字，其对该结算单内容的描述是真实与客观的，应予以采纳。其与上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的法定代表人之间的纠纷，不应影响其在分项结算单上签字时的职务行为的证明作用；五、除银行转账外，双方当事人之间并无用现金支付工程款的交易习惯。并且上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的法定代表人在一审中拒绝测谎。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告许照稳向一审法院起诉请求：1.原审被告立即支付原审原告工程材料垫付款及人工费34692元；2.原审被告退还原审原告押金30000元。
一审法院认定事实：原告于2014年1月入职被告公司任项目经理，负责住宅室内装饰装修的泥工、木工、水电、拆除等工作，并先后向被告交纳项目经理保证金共计30000元。2016年2月2日，原、被告对原告所负责的工程进行了结算，确认丽景湾、慈溪保利城及东湖官邸等五项工程的总结算款为129692元，并约定：“按照公司付款形式在总款上（129692元）支付85%，实付110000元，剩余款项在以上工程无业主投诉、无主材料供应商来公司支取以上项目款项、无工人来公司支取工人费的情况下在2016年4月15日发放”。2016年2月2日，被告以银行汇款的方式支付原告工程款80000元，同年2月6日又向原告转账支付15000元。被告的法定代表人吴朝伟陈述其以现金形式向原告支付了工程余款，并要求原告在分项工程付款结算单上写明“5套工地全结清和公司无关”。
另查明：1.原告负责的东湖官邸装饰装修项目中约定工程竣工时间为2015年5月15日，保修期为三年，自竣工验收合格之日起算，被告未能提供其与业主的竣工验收资料；原告负责的其他装饰装修项目中未明确约定保修期，合同签订时间均为2015年；2.吴朝伟以涉及案外人隐私为由拒绝回答其用于支付工程余款的现金来源；3.原告就吴朝伟是否以现金支付过工程余款向该院申请测谎鉴定，吴朝伟以案件事实清楚、无须进行测谎为由明确予以拒绝。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、工程款是否已经付清；二、保证金的退还条件是否成就。
关于争点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告提出已经以现金付清了工程余款，故应对该主张提供证据予以证明。被告为此提供的证据为写有“5套工地全结清和公司无关”字样的分项结算单，该院认为该分项工程结算单不足以作为被告已付清工程余款的认定依据。理由为：第一，原告主张上述文字系按照被告要求所写，为防止原告手下的工人向被告重复催讨人工费或工程款，而原、被告之间签订的总结算单中也写明“剩余款项在无工人来公司支取工人费的情况下于2016年4月15日发放”，原告的主张可以从总结算单的表述中得到印证，亦与陆攀攀陈述一致，故原告的主张具有一定的合理性和可信性；第二，总结算中写明“按照公司付款形式在总款（129692元）支付85%......”，而原、被告之前的两笔付款均采用银行转账的形式，故被告主张的工程余款以现金形式支付，与交易习惯不符；第三，被告的法定代表人吴朝伟陈述称用于支付工程余款的现金系来源于朋友的还款，但拒绝提供该朋友的相关信息，致使该院无法进一步核实该现金的真实来源。综上，被告的主张与日常生活经验不符，在被告未能提供其他有效证据予以佐证的情况下，应视为其未能就以现金付清工程余款的这一事实完成其应尽的证明责任，故对被告的主张，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未能证明其已付清工程余款，故原告要求其继续履行支付工程余款34692元的诉讼请求，该院予以支持。
关于争点二，原、被告对项目经理质量保证金的退还条件未能协商一致，可按照行业惯例予以确定。根据2002年5月1日起施行的建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条规定，在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年。保修期一般自工程竣工验收合格之日起算。本案中，原告负责的室内装饰装修工程中东湖官邸项目的约定竣工时间为2015年5月15日，保修期为三年，其余项目的施工时间均在2015年内，且对竣工时间和保修期均未作约定，故原告所负责的项目尚处保修期内，保证金退的退还条件尚未成就，故对原告要求退还保证金的诉讼请求，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告宁波亦杰伟业装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告许照稳欠付工程款34692元；二、驳回原告许照稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费1417元，由原告许照稳负担657元，被告宁波亦杰伟业装饰工程有限公司负担760元。
本院二审期间，上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司提交了宁波市市区农村信用合作联社联丰分社与中国农业银行股份有限公司宁波明益支行的银行流水明细共计三份，拟证明：上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司以现金支付的款项来源合理合法。
被上诉人许照稳经质证认为，对上述证据的真实性与合法性无异议，但对其关联性有异议，其与本案无关。
本院经审查认为，上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司提交的上述证据不属于二审中的新证据，且与本案缺乏关联性，故应不予认定。
上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司申请证人梅某出庭作证。本院予以准许。证人梅某作出的证人证言为：证人梅某曾经在2013年年初向上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的法定代表人借款35000元，后于2016年4月25日左右归还，当时并无他人在场。该二人之间除了该笔款项外，无其他借款往来。对于上述款项，不清楚具体用途。
对于上述证人证言，上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司经质证认为，该证人证言所涉情况属实，与本案相关联。被上诉人许照稳认为现金支付不符合交易习惯，但其支付的保证金以及证人梅某归还的借款均是以现金形式支付的。另外，证人梅某来上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的法定代表人的办公室归还借款时，该公司的法定代表人随即将钱还给了被上诉人许照稳。
被上诉人许照稳经质证认为，证人梅某与上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的法定代表人之间系朋友关系，存在利害关系。证人梅某陈述其还款时无他人在场，也不知道用途，故不能证明该笔款项系用于支付涉案工程款。另外，总结算单显示的时间是2016年2月2日，此后仍有支付工程款，表明该日后并未结清。而且如以现金方式支付，应该有收条。故不应采纳上述证人证言。
本院经审查认为，上述证人证言不属于二审中的新证据，且难以证明本案之待证事实，故本院不予认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案五份《装饰装修合同书》中载明，被上诉人许照稳在相关工程中的身份均系上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的项目经理，且结合其缴纳项目经理保证金以及双方当事人之间就工程款进行结算等情况，一审法院认定被上诉人许照稳曾担任上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的项目经理，依据充分，并无不当。
对于被上诉人许照稳所主张的剩余工程款，现上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司认为双方当事人之间已结清完毕，对于该项诉称，首先，被上诉人许照稳在分项结算单中出具的5套工地全结清和公司无关的承诺并无落款时间，且其针对该承诺作出的陈述与一审法院向经手人陆攀攀调查核实所得情况基本一致，故被上诉人许照稳作出的相关陈述具有一定的合理性；其次，总结算单中已对剩余款项的支付时间、支付形式等予以明确约定，上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司诉称部分工程款系以现金形式支付，与约定不符；最后，上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司并无其他相应的证据证明双方当事人之间的工程款已全部结清。由此，根据证据的认定规则，并结合日常生活经验，一审法院认定上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司尚欠被上诉人许照稳34692元工程款，依据充分，并无不妥。
综上所述，上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费667元，由上诉人宁波亦杰伟业装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无证文）
审 判 长 马金平
审 判 员 赵保法
代理审判员 郑 辉
二〇一七年三月二十日
书 记 员 桂红艳