温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温鹿民初字第585号
原告：何山。
委托代理人：周列、柏云，北京大成（常州）律师事务所律师。
被告：中冶天工上海十三冶建设有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：张培义，董事长。
委托代理人：吴仙新，浙江平宇律师事务所律师。
被告：南京尼尔森建筑劳务有限公司，住所地：江苏省南京市高淳区桠溪镇东风路26号。
法定代表人：张扬，董事长。
委托代理人：殷公平，江苏共盈律师事务所律师。
原告何山与被告中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称十三冶公司）、南京尼尔森建筑劳务有限公司（以下简称尼尔森公司）、上海浦东发展银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理，依法适用简易程序于2015年3月24日、4月24日公开开庭进行审理。审理中，原告申请撤回对上海浦东发展银行股份有限公司的起诉，本院依法予以准许。后因本案案情复杂，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告何山的委托代理人周列、柏云，被告十三冶公司的委托代理人吴仙新、被告尼尔森公司的委托代理人殷公平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何山诉称：被告十三冶公司承接上海浦东发展银行股份有限公司发包的位于浙江省温州市鹿城区瓯江路与永楠路交汇处的浦发银行大厦建设工程项目（以下简称浦发银行大厦工程），被告十三冶公司与被告尼尔森公司嗣后签订名为《建设工程施工劳务分包合同》一份，该合同实为建设工程违法分包合同。被告尼尔森公司在承接上述工程后，于2013年8月15日将其承接的工程全部转包给了实际施工人即原告何山，由原告组织人员进行施工。按上述合同约定原确定的工程开工日期为2013年9月1日，但因被告十三冶公司的原因，导致工程迟迟不能开工，直到2014年4月1日才全面开工，造成原告巨大的停工损失。而且工程开工后，被告十三冶公司一直拖欠工程款，导致大量农民工无法获取工资。原告无奈只能提起诉讼，请求依法判令：1、被告十三冶公司支付原告工程款400万元（暂计，具体金额待鉴定后确定），并支付从起诉之日起至判决给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、被告尼尔森公司对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。本案经原告申请进行鉴定后，原告明确不变更诉讼请求，同时明确上述诉请支付的工程款包括工人工资2307805.25元，材料差价766109元，打桩洗车费用200400元，木方模板钢筋机械款2036502元，上述实际支出总额超过400万元，现确定仅主张400万元。
为证明上述事实，原告何山在举证期限内向本院提供如下证据：1.土建实际产生费用单，证明原告为涉案工程支出的造价金额；2.各种材料及实际发生费用明细单，证明原告付出的人工工资及材料费用；3.尼尔森公司钱某的情况说明，4.温州市公安局鹿城区分局取保候审决定书，内容显示尼尔森公司拒不支付劳动报酬案将原告列为犯罪嫌疑人，5.加盖尼尔森公司项目部章的涉案工程劳务分包联系单，上述证据3-5证明原告何山为本案实际施工人；6.原告被迫停工后的现场照片，证明原告停工情况；7.实际用于工程的物品采购单据，证明原告支出的打桩洗车用工、工人工资及购买材料等费用。除上述证据外，原告申请证人钱某出庭作证，证人陈述其系尼尔森公司涉案工程项目负责人，该工程实际由原告组织人员进行施工，原告确系实际施工人。
被告十三冶公司辩称：1、对原告的主体资格持有异议。十三冶公司是将工程的劳务依法分包给尼尔森公司，尼尔森公司具有合法资质，故该分包合同合法有效，同时合同中约定了尼尔森公司不得再分包给他人。而原告对于其是实际施工人的主张并未提供相应的证据予以证明。关于原告所称的证人钱某是尼尔森公司代理人，但其代理范围仅系“分包合同的洽谈”、“工程项目管理”、“工程款支付”、“工程款结算”等事宜，且无转委托权，并未涉及“再分包”，故无此权限；况且钱某书面授权给原告何山的权限明确为“办理外高桥物流园区二期4-2地块2#仓库（土建部分）及温州浦发银行大厦土建工程劳务工程款的收取及内部分配事宜”，故原告主体不适格，应驳回其起诉。2、原告诉请十三冶公司向其支付工程款及利息缺乏事实与法律依据。十三冶公司与原告之间不存在合同关系，而是将涉案工程的劳务部分分包给尼尔森公司，劳务工程款的支付对象为尼尔森公司；即使尼尔森公司与原告之间存在再分包关系，十三冶公司对原告需承担的责任也是一种补充责任，即在欠付尼尔森公司工程款的范围内承担责任。3、原告诉请的工程款金额达数百万元违背事实，应予驳回。十三冶公司与尼尔森公司的合同约定“暂定2013年9月1日开工，实际开工日期以承包人通知为准”，因此通知2014年4月1日开工并未违反合同约定。原告主张以2013年9月1日为合同开工日期而实际施工日期延期到2014年4月1日，从而造成的停工损失应由被告承担，没有事实依据。而且截至十三冶公司与尼尔森公司劳务分包合同解除之日，合同双方并未进行全部结算。原告对其提供的“土建实际产生费用单”上“合同内部分”、“合同外部分”的金额并未提供相应的证据予以证明，因此原告主张的该两项工程款的金额缺乏证据不能成立。十三冶公司已支付给尼尔森公司的工程款包括直接支付给民工的工资及钱某以借款的名义列支的15000元，共计687020元，基本上符合“工程进度款按上月甲方确认工程量的80%拨付（其中预留10%作为农民工工资支付抵押金，待农民工工资发放，签字条提供给项目部后下月支付）”的约定。因此原告诉称工程开工后被告一直拖欠工程款与事实不符。况且依据劳务分包合同的约定，支付工程款需按照约定的程序进行，首先由尼尔森公司进行申请，十三冶公司确认后进行支付。除上述已支付款项外，尼尔森公司并没有提出其他支付工程款的请求；另依据劳务分包合同第19条约定，应该在工程竣工验收合格结算审定后，付至竣工结算价95%，余款5%作为质量保证金，待质保期满后一次结清，原告现要求支付全额工程款不符合该约定。
为证明辩称事实，被告十三冶公司在举证期限内向本院提供如下证据：1.建设工程施工合同，证明十三冶公司系涉案工程承包人；2.建设工程施工劳务分包合同，证明十三冶公司将涉案工程土建部分劳务工作分包给尼尔森公司，双方约定暂定开始工作日期并约定实际开工日期为承包人通知为准，尼尔森公司派驻项目负责人为钱某等及其他内容，另证明原告并非实际施工人，其主体不适格；3.尼尔森公司委派书及法人委托书，证明钱某系尼尔森公司委派担任现场项目负责人，其无权转委托；4.工程例会会议纪要，证明自2014年4月15开始系尼尔森公司施工期间，工程例会上原告从没有参加过；5.总承包工作联系单及回复单，证明因发现尼尔森公司施工人员严重不到位，要求其进行整改；6.关于解除双方合同的通知，证明鉴于尼尔森公司严重违约行为，十三冶公司于2014年9月9日通知尼尔森公司解除劳务分包合同，并告知其要处理的事宜；7.原告上报人员情况说明（附温州浦发银行大厦工程现场施工人员名单、新工人入场安全教育记录等），证明经过核实原告在其提供的各种工种材料及实际发生费用名单上，存在签名不符、人员没有记录等情况，即原告所称工资发放存在严重的虚假情况；8.工程项目现场签证单，证明洗车费已经确认，尼尔森公司上报140681元，十三冶公司确认118800元，而原告却主张200100元明显不符事实；9.收条，证明塔吊租赁费和进场费168000元由十三冶公司支付，现原告诉请110000元同样缺乏依据；10、付款凭证，11.杨保寿、陶开英等人的领款凭证，证据10-11证明十三冶公司已经支付尼尔森公司报酬563198元，已向施工人员支付了本应尼尔森公司支付的工资106822元，合计672020元；12.温州工程造价信息及人工费上涨计算表，证明根据统计人工价格指数上浮1.84%；13.温州市公安局鹿城区分局立案决定书，证明尼尔森公司涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪已被刑事立案；14.照片10张，证明涉案工程劳务分包于2014年9月退场现场情况；15.施工图纸，证明尼尔森公司已经完成的工程量；16.借条，证明钱某向十三冶公司借款15000元。
被告尼尔森公司辩称：1、2013年8月15日十三冶公司与尼尔森公司签订温州浦发银行大厦土建工程劳务分包合同，原本约定2013年8月20日十三冶公司完成施工前期的“满足劳务作业场地”的交付要求。尼尔森公司按照十三冶公司的要求作了进场施工的各项准备工作。后因十三冶公司的原因导致工程迟迟不能开工，直到2014年4月1日才全面开工，造成尼尔森公司巨大的经济损失。工程开工后，十三冶公司无端拖欠工程款，并于2014年9月9日单方解除合同，且并未付清尼尔森公司所作工程的全部工程款及农民工工资。2015年2月2日，为了解决农民工工资的发放，在十三冶公司拒不支付工程款的情况下，尼尔森公司先行垫付并委托温州市劳动保障监察支队代发谢军政等27名农民工工资430604元。2、原告的主体不适格，尼尔森公司才是本案的适格原告。上述劳务分包合同签订后，尼尔森公司委派员工钱某驻工地担任现场项目负责人。在多次项目现场会议中都有尼尔森公司工作人员参与并签字，而没有原告参加的任何记载。关于工程款，被告十三冶公司应当支付的工程款当然包括主材之外的材料与人工工资，但是原告的主体不适格，该项权利应当由尼尔森公司主张。3、十三冶公司应当支付全部工程款及工人工资，尼尔森公司不承担连带责任。十三冶公司明确表示仍有部分工程款没有结算，并且表示愿意与尼尔森公司结算，工程款应当由发包单位和承包单位支付，尼尔森公司作为实际施工人不应承担连带责任。另外，本应由十三冶公司支付的农民工工资430604元系由尼尔森公司先行垫付，清求在工程款中剔除并率先支付给尼尔森公司。综上，应当驳回原告诉讼请求。
为证明辩称事实，被告尼尔森公司在举证期限内向本院提供如下证据：1，建设工程施工分包合同，证明涉案工程劳务分包人为尼尔森公司；2.委派书，证明尼尔森公司委派钱某为项目负责人；3.钱某授权委托书，证明钱某私自授权给原告，且仅仅是授权办理劳务工程款的收取及内部分配等事宜；4.解除合同的通知，证明十三冶公司单方解除合同，至今双方尚未结算；5.付款凭证，证明尼尔森公司收到十三冶公司支付的工程款563198元；6.支付给原告的付款凭证，证明尼尔森公司已支付原告529600元用于发放农民工工资；7.温州市劳动保障监察支队出具的代发农民工工资说明，证明尼尔森公司在十三冶公司拒不支付工程款的情况下，先行垫付农民工工资430604元。
审理中，因原告申请，本院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对涉案工程土建部分工程造价（退场前已完成工程造价）及停工损失进行鉴定。该公司经鉴定，出具浙律人鉴（2015年）第019号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：涉案工程土建部分工程造价（退场前已完成工程造价）为1213819元，另争议项造价为44194元（停工损失争议项造价为22428元、施工期内排水争议造价为21766元）。另该报告中的第四点“鉴定说明”第3、4项载明：由于实际开工日期与合同暂定开工日期相差较大，且实际开工日期无明确时间，故本次鉴定将退场前已完成工程造价中的人工价差列入停工损失争议项；由于材料中无法确定实际开工日期、进场人员实际进场日期及人数等，故无法鉴定其它停工损失。
对各方提供的上述证据及鉴定意见，经庭审质证，本院综合认证如下：1、对原告提供的证据1、2、7即土建实际产生费用单、各种材料及实际发生费用明细单、实际用于工程的物品采购单据，上述证据均系原告单方制作，没有各方签名盖章确认，且名目繁多、形式混乱，极不规范，其真实性难以确认，鉴于本案已经鉴定，原告诉称的工程款以鉴定意见为基础结合实际确定；证据3钱某情况说明与证人钱某出庭作证的证词相符，且被告尼尔森公司亦予认可，故本院予以采信；证据4-6即取保候审决定书、劳务分包联系单、现场照片等，均真实合法，本院予以采信。2、被告十三冶公司提供的证据7中“原告上报人员情况说明”系原告单方制作真实性无法确认，证据12温州工程造价信息系计算依据而非证据，证据16借条系钱某个人向十三冶公司借款形成与本案无关，对上述证据不予采信；被告十三冶公司提供的其他证据均真实、合法，与本案争议有关联，本院予以采信，另十三冶公司提供的证据7中现场施工人员名单可证实自2013年9月开始即有人员在现场进行施工，证据11杨保寿、陶开英等人的领款凭证中载明“尼尔森公司在温州浦发银行大厦项目的负责人钱某与何山带头煽动并威胁工人聚众闹事”等内容，可证实十三冶公司明知何山参与组织现场人员。3、被告尼尔森公司提供的证据各方对其真实性均无异议，且均与本案争议有关联，本院予以采信。4、《工程造价咨询报告书》系经本院委托鉴定而做出，其鉴定机构、人员资质及鉴定程序均合法，本院依法予以采信，关于工程价款及停工损失等将结合鉴定意见及实际情况予以认定。
根据上述证据及当事人陈述，本院对本案事实认定如下：被告十三冶公司（作为承包人）与上海浦东发展银行股份有限公司温州分行、温州中油石油销售有限公司、温州市公共建筑建设投资有限公司（共同作为发包人）于2013年签订《建设工程施工合同》一份，约定十三冶公司承包涉案浦发银行大厦工程土建、水电安装等，开工日期以开工令为准，合同工期900天，合同价款118565323元。同年8月15日，被告十三冶公司（作为甲方）与被告尼尔森公司（作为乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定甲方将其承包的涉案工程土建部分分包给乙方；暂定开始工作日期2013年9月1日，结束工作日期2015年7月1日，工期669日历天，实际开工日期以承包人通知为准；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为钱某，职务项目负责人；分包合同价款暂定15966542.48元；劳务报酬支付：工程竣工验收合格结算审定后付至竣工结算价的95%，余款5%作为质量保证金，待本工程质保期满后一次性付清；争议解决双方达成仲裁协议向上海仲裁委员会宝山仲裁中心申请仲裁。尼尔森公司向钱某出具委派书及法人委托书，委托事项包括洽谈签订温州浦发银行大厦土建工程分包合同、工程项目管理、工程款支付、工程预结算等，委托日期自2013年7月6日至2013年8月6日，无转委托权。诉讼中，被告尼尔森公司未出具其有关涉案工程施工的任何记录，同时被告尼尔森公司及钱某均陈述，上述分包合同签订后，实际由原告何山组织人员进行施工。2014年7月1日，钱某出具授权委托书，载明授权何山办理温州浦发银行大厦土建工程劳务工程款的收取及内部分配事宜。同年9月9日，十三冶公司向尼尔森公司发出《解除合同通知书》，解除双方签订的劳务分包合同，并要求尼尔森公司于9月10日撤出现场所有人员、物品。此后，现场施工人员及物品撤离，十三冶公司另行安排人员进行施工。十三冶公司已支付尼尔森公司工程款563198元，另支付杨保寿、陶开英等工人工资106822元。被告尼尔森公司已支付原告何山529600元。2015年1月4日，温州市公安局鹿城区分局作出《立案决定书》，对尼尔森公司拒不支付劳动报酬案予以立案，该案将原告何山亦列为犯罪嫌疑人，现被取保候审，该案现已起诉至法院，至今尚未审结。温州市劳动保障监察支队证实，被告尼尔森公司已予支付拖欠的涉案工程25名员工工资共计430604元。上述温州浦发银行大厦工程至今尚未竣工验收。另审理中上海浦东发展银行股份有限公司明确，被告十三冶公司与被告尼尔森公司签订分包合同及尼尔森公司再转包他人均未经其同意。
本院认为：本案首先应明确原告是否系实际施工人。原告何山系以实际施工人名义提起本案诉讼，而被告对此提出异议，认为其主体不适格。据本案证据，被告十三冶公司系涉案工程总承包人，其与被告尼尔森公司之间签订劳务分包协议，将涉案工程土建部分分包给尼尔森公司，但是尼尔森公司对于工程施工情况、人员具体情况等均不明确亦无证据，而其委派的项目负责人证实实际由原告组织人员进行施工，且尼尔森公司亦向何山支付工程款项，据此可以认定尼尔森公司并未参与实际施工，而是将其分包的内容转包给原告何山，故原告何山的实际施工人身份可以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，故原告主体适格。
在确认原告主体资格的前提下，本案存在以下争议：一是关于涉案分包、转包合同的效力；二是原告实际施工的工程价款的确定；三是两被告的责任如何承担。关于合同效力，本案存在两个合同关系，一是被告十三冶公司与被告尼尔森公司之间的劳务分包合同关系，二是被告尼尔森公司与原告之间实际发生的转包合同关系。《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然被告尼尔森公司具备劳务分包人资质，但被告十三冶公司就涉案工程与被告尼尔森公司签订劳务分包协议未经发包人同意，且其内容亦超出劳务分包范畴；而被告尼尔森公司将工程转包给没有资质的实际施工人即原告何山，上述行为均违反了法律规定，均系无效行为。鉴于原告已实际组织人员施工，但因故中途退出，被告十三冶公司未提出质量异议，且对退场前已产生的工程款亦主张予以结算（其主张与尼尔森公司结算），故原告要求就其施工部分工程款予以支付，可以支持。
关于原告施工部分工程款，由于双方争议巨大，本院委托鉴定并已出具鉴定意见。鉴定意见中明确的涉案工程土建部分工程造价（退场前已完成工程造价）1213819元可予认定。对于争议项造价44194元，本院认为由于双方均确认实际开工日期与合同暂定开工日期相差较大，证据亦显示2013年9月已经有人员在现场施工，故对于上述争议造价予以认定，上述两项共计1258013元。另鉴定机构认为因双方均无明确证据证实实际开工时间、实际进场日期及人员人数等，故无法鉴定其它停工损失。鉴于原告于2013年9月开始即已组织人员进行施工及准备材料，此时已产生相关费用，故其它损失必然存在，但原告自行制作的工资及物品单据无法明确证实，而且其中大多记载时间为2014年3月以后，故其他损失金额难以确定，对此两被告作为承包人及发包人未能认真及时做好施工记录，亦负有责任。结合鉴定意见及本案实际情况，本院酌情确定其他损失为300000元。由于原告已从尼尔森公司领取工程款529600元，另十三冶公司已直接支付工人工资106822元，尼尔森公司通过劳动部门发放工人工资共计430604元，故本案已结清工程款项共计1067026元。据此，原告何山尚被拖欠的工程款项为1258013元＋300000元-1067026元=490987元。
关于两被告的责任承担问题，上述司法解释之所以规定实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉，正是因为建设工程被违法分包、转包后，系由实际施工人履行建设工程施工合同的相关义务，如此规定有利于对于实际施工人尤其是农民工利益的保护。本案中，两被告就涉案工程进行违法分包、转包，且原告至今尚未完全取得施工利益，导致大量农民工工资无法按时足额领取，故对于拖欠原告的上述工程款应承担连带偿付责任。至于两被告之间的款项结算，应由两被告依据双方约定另行处理。原告诉请自起诉之日计算利息损失，可予支持。本案于2015年3月23日立案，但经查原告提交诉状早于该时间，故自本院记载的2014年12月25日开始计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告南京尼尔森建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何山支付工程款490987元及利息损失（利息自2014年12月25日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；
二、被告中冶天工上海十三冶建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；
三、驳回原告何山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由原告何山负担30000元，被告中冶天工上海十三冶建设有限公司、南京尼尔森建筑劳务有限公司负担8800元；鉴定费82376元，由原告何山负担42376元，被告中冶天工上海十三冶建设有限公司、南京尼尔森建筑劳务有限公司负担40000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 李 元
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 陈丽微
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杨 沁
附法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。