浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终164号
上诉人（原审原告）吴正鑫，男，汉族，1968年1月13日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市江干区。
被上诉人（原审被告）杭州市地方税务局西湖税务分局，住所地杭州市西湖区文三路539号。
法定代表人陈天兴，局长。
委托代理人王波，该单位工作人员。
委托代理人陆之悦，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。
法定代表人刘颖，区长。
委托代理人周舟，法制办公室工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江迪安诊断技术股份有限公司，住所地杭州市西湖科技园欣然街迪安诊断东门。
法定代表人陈海斌，董事长。
委托代理人吴美玲，该公司工作人员。
上诉人吴正鑫因税务行政征收及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601行初194号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2015年7月，杭州市地方税务局西湖税务分局（以下简称西湖地税分局）根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）第二条第（二）项规定，对吴正鑫行权获得的114920股浙江迪安诊断技术股份有限公司（以下简称迪安公司）股票期权征收个人所得税4792658.34元。吴正鑫不服，向杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）申请行政复议。西湖区政府作出杭西政复决字[2015]第51号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》（《以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项规定，维持西湖地税分局的税务征收行为。
原审法院经审理查明，吴正鑫在2013年8月15日至2015年5月12日期间担任迪安公司高级管理人员，被迪安公司纳入股票期权激励对象。2015年5月12日，吴正鑫辞去迪安公司高管职务。同年6月15日，迪安公司发布《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于预留授予股票期权第一期行权情况公告》，以2015年6月12日为激励计划第一个行权期行权登记日，对提出申请的4名激励对象的39.475万股股票期权予以行权。其中吴正鑫行权11.492万份期权，行权价格为26.44元，当日该股票收盘价为122.25元。迪安公司对吴正鑫的个人所得税进行扣缴。西湖地税分局在2015年7月对吴正鑫征收个人所得税4792658.34元，其中应纳税所得额收入计算方式为（122.25-26.44）*114920。吴正鑫不服，向西湖区政府申请行政复议。西湖区政府在2015年11月12日受理并通知西湖地税分局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。西湖地税分局依法提交书面答复及相关证据材料，西湖区政府将答复材料交吴正鑫质证。同年12月11日，西湖区政府通知迪安公司作为第三人参加复议。同月31日，西湖区政府作出复议延期决定。因案情复杂，西湖区政府在2016年1月13日组织听证。在听证中，吴正鑫提出对《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第二条第（二）项审查的申请。西湖区政府在同月29日作出中止审理决定。2016年8月24日，西湖区政府决定恢复审理，并在次日作出《行政复议决定书》并邮寄各方当事人。
原审法院认为，《税收征管法》第五条规定：“各地国家税务局和地方税务局应按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”《国务院关于组建国家税务总局在各地的直属税务机构和地方税务局有关问题的通知》第二条第（一）项规定“……地方税务局主要负责下列各税的征收和管理（不包括已明确由国家税务局负责征收的地方税部分）：……2.个人所得税”。据此，西湖地税分局具有作出案涉征税行为的法定职权。本案的争议焦点系案涉税收征收行为的合法性问题。各方当事人意见分歧的实质系案涉股票的性质，这直接关系到本案是否适用财税[2005]35号文件第二条第（二）项。《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第二条第（二）项规定“员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按‘工资、薪金所得’适用的规定计算缴纳个人所得税。……员工行权日所在期间的工资薪金所得，应按下列公示计算工资薪金应纳税所得额：股票期权形式的工资薪金应纳税所得额=（行权股票的每股市场价-
员工取得该股票期权支付的每股施权价）×股票数量。”如果案涉股票是限制性股票，则不适用上述条文规定；如果案涉股票是股票期权，则适用上述条文规定，以行权日为时间节点计算税额。股票期权与限制性股票是上市公司实行股权激励的两种方式，是两个特定的概念。股票期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票的权利；限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权。本案中，吴正鑫根据《股票期权协议书》的约定，可在指定的行权日以行权价格购买迪安公司的股票，其股票处置受限是因高管身份而非工作年限或业绩目标未达激励条件，且根据迪安公司备案、公告的股权激励方案，吴正鑫获得的股权激励方式明确为股票期权。《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第一条规定“实施股票期权计划企业授予该企业员工的股票期权所得，应按《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例有关规定征收个人所得税。”《个人所得税法》第二条规定“下列各项个人所得，应纳个人所得税：一、工资、薪金所得。”《个人所得税法实施条例》第十条规定“个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。所得为实物的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额；无凭证的实物或者凭证上所注明的价格明显偏低的，参照市场价格核定应纳税所得额。所得为有价证券的，根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额。所得为其他形式的经济利益的，参照市场价格核定应纳税所得额。”据此，西湖地税分局以行权日股票收盘价与行权价的差额认定应纳税所得额，对吴正鑫所获得的股票期权征收个人所得税4792658.34元，并无不当。西湖区政府在收到行政复议申请后依法审查受理，追加迪安公司参加复议，延长复议期限并组织听证，根据申请对规范性文件进行审查，在法定期限内作出复议决定，并将《行政复议决定书》送达当事人，符合《行政复议法》第十条、第十七条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十六条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，复议程序合法。综上，吴正鑫的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回吴正鑫的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由吴正鑫负担。
宣判后，吴正鑫不服，向本院上诉称，1、西湖地税分局原具体行政行为事实认定错误。本案属于税务机关对上市公司高级管理人员征收个人所得税引起的行政争议，争议的焦点在于上市公司授予上诉人的股票是否属于“限制性股票”。上诉人的股票理应属于限制性股票：（1）《公司法》第一百四十一条第二款的规定上市公司离职高级管理人员持有的公司股票锁定半年才能流通，构成限制。（2）迪安公司发布《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于预留授予股票期权第一期行权情况公告》，特别提示：吴正鑫先生本次行权11.492万份期权，行权后所获股票将遵守《深圳证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》中关于高级管理人员离任后6个月内股份锁定的相关规定。（3）实际上，上诉人于2015年5月12日辞去公司高管职位，登记在上诉人名下的114920股公司股票由中国登记结算有限公司深圳分公司予以锁定，锁定期限自2015年5月12日至2015年11月11日，期间不能交易。而西湖地税分局不顾客观事实，错误地认定为非限制性股票。2、西湖地税分局征收依据适用错误。党的十八届三中全会明确提出“落实税收法定原则”，税收法定原则要求，税收主体必须依且仅依法律的规定征税。《中华人民共和国个人所得税法》规定，只有从中国境内和境外取得所得，才有义务缴纳个人所得税。所谓所得，是指取得完整的财产所有权。所有权包括占有、使用、处分、收益四项权能，任何一项权能的受限，都不能算取得所有权，不能称取得所得。登记在上诉人名下的限制性股票，上诉人在限制期内的不具有处分权，也即非完整的所有权，因此不能算取得所得。对于本人这种特殊情形，法律、法规没有规定，税务机关应该谨慎行事，事前应积极向上级请示，而西湖地税分局违反税收法定原则，擅自将本人的股票排除在“限制性股票”之外。即使西湖地税分局不按照法律处置，适用上级的有关限制性股票税收政策，也应根据国家税务总局关于《股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号）的第三部分“关于限制性股票应纳税所得额的确定”，而西湖地税分局的征收依据回避现行有效的上述文件，拿与本案关联度不大的其他税收文件搪塞，显然是征收依据适用错误。3、西湖地税分局具体行政行为违背了实质课税的税法原则。实质课税原则是税法的基本原则。实质课税原则指对于某种情况不能仅根据其外表和形式确定是否应予课税，而应该根据实际情况，尤其应当根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税的要素，以求公平、合理、有效地进行课税。登记在上诉人名下的限制性股票，上诉人在限制期内不具有处分权，这是不能否定的客观事实。西湖地税分局让上诉人在尚未取得实际收入时，就为不能交易、无法体现市场价值的禁售股票多交税收近200万，违反实质课税原则，极其不公平、不合理。综上所述，西湖地税分局原具体行政行为事实认定错误、征收依据适用错误，违背了实质课税的税法原则，而一审判决回避原具体行政行为的争议焦点，无视上诉人合法权益受到严重侵犯的基本事实，枉法裁判。故上诉请求：1、撤销西湖地税分局于2015年7月作出的征收上诉人所得税4792658.34元的具体行政行为；2、撤销区政府作出的杭西政复决字[2015]第51号行政复议决定；3、撤销杭州铁路运输法院一审作出的[2016]浙86**行初194号行政判决。
被上诉人西湖地税分局答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人原系迪安公司高级管理人员，为该公司股票期权激励对象。2015年6月15日，迪安公司发布《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于预留授予期权第一期行权情况公告》，以同年6月12日为激励计划第一个行权期权登记日，对包括上诉人在内的4名激励对象予以行权，其中上诉人行权11.492万份期权，行权价格为26.44元，当日该股票收盘价为122.25元。对于上述事实及相应证据，上诉人及原审第三人均无异议，原审判决对于予以确认，认定事实清楚，证据充分。2、原审判决法律适用正确。针对案涉股票系限制性股票抑或股票期权的争议焦点问题，《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号）第一条第三款明确规定：“本通知所称股票（权）期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票（权）的权利；所称限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励对象计划规定的条件的才可以处置该股权”，即所涉股票系股票期权抑或限制性股票在与公司约定股权激励计划时即已确定股票性质，而非待处置时再视权利人处置情况倒推。根据上诉人无异议的《股票期权协议书》、《股票期权授予通知书》、《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于股票期权激励计划预留期权授予的公告》等证据显示，上诉人与原审第三人约定以2015年6月12日为激励计划第一个行权期行权登记日，以事先约定的26.44元为单价购买原审第三人11.492万份股票。即双方在股权激励计划中已确认案涉股票为财税[2016]101号所规定的股票期权，应根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）第二条的规定缴纳个人所得税。至于上诉人所提出的股票处置受限问题，其并非由于不符合与公司约定的工作年限或业绩目标而无法处置，系由于其作为高管身份离职所致，并不影响所获股票的性质。根据《财政部国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]40号），上市公司高管人员取得股票期权的，即便其转让本公司股票在期限和数量比例上存在一定限制，但仍应按照财税[2005]35号、国税函[2006]902号的规定缴纳个人所得税。西湖地税分局根据迪安公司的申报，依法征缴税款，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人西湖区政府口头答辩称，坚持一审答辩意见，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人迪安公司口头答辩称，坚持一审答辩意见。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2014年1月29日，吴正鑫与迪安公司签订《股票期权协议书》，约定，迪安公司承诺从2014年1月28日开始，在三年内向吴正鑫授予一定数量的股票期权，具体授予数量由公司董事会薪酬与考核委员会决定。吴正鑫可在指定的行权日以行权价格购买迪安公司的普通股。2014年1月29日，迪安公司向吴正鑫发出《股票期权授予通知书》，决定于2014年1月28日授予吴正鑫104000股股权期权，行权价格为58.80元/股。2014年1月29日，迪安公司作出《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于股票期权激励计划预留期权授予的公告》，载明公司股权激励计划规定的预留期权授予条件已经成就，本次股票期权的授予日为2014年1月28日，授予的激励对象共4人，授予的股票期权数量为35.724万份，其中拟向吴正鑫授予股票期权104000股，预留股票期权行权价格为58.80元。后经调整，案涉预留股票期权行权价格为26.44元，吴正鑫第一个行权期行权数量为11.4920万份。2015年6月15日，迪安公司发布《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于预留授予股票期权第一期行权情况公告》，载明了吴正鑫行权情况。
本院认为，《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）第一条第二款的规定，股票期权实质上市公司按照规定的程序授予本公司及其控股企业员工的一项权利，该权利允许被授权员工在未来时间内以某一特定价格购买本公司一定数量的股票。上述“某一特定价格”被称为“授予价”或“施权价”，即根据股票期权计划可以购买股票的价格，一般为股票期权授予日的市场价格或该价格的折扣价格，也可以是按照事先设定的计算方法约定的价格；“授予日”，也称“授权日”，是指公司授予员工上述权利的日期；“行权”，也称“执行”，是指员工根据股票期权计划选择购买股票的过程；员工行使上述权利的当日为“行权日”，也称“购买日”。
本案中，在案《股票期权协议书》、《股票期权授予通知书》、《浙江迪安诊断技术股份有限公司关于股票期权激励计划预留期权授予的公告》等证据显示，吴正鑫与迪安公司约定以2015年6月12日为激励计划第一个行权期行权登记日，以事先约定的26.44元为单价购买迪安公司11.492万份股票。根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）第一条所描述的股票期权的定义，案涉股权激励计划应为股票期权。应按照股票期权的有关规定计缴个人所得税。关于纳税额的计算，西湖地税分局根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）第二条第（二）项、第四条的规定，计征案涉税款，数额正确。
吴正鑫上诉认为，其虽行权获得案涉股票，但因其作为高管离职后，按照有关规定，相应股份受到锁定，无法交易，应属于限制性股票。本院认为，《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号）第三条的规定，限制性股票是指上市公司按照股权激励计划约定的条件，授予公司员工一定数量本公司的股票。本案中，在案涉股权激励计划中，吴正鑫所获得的系股权期权，而非限制性股票。吴正鑫因高管身份离职后，所获股份受到的锁定，并非基于股权激励。另外，根据《财政部、国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕40号）第一条的规定，上市公司高管人员取得股票期权所得，应按照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）和《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函〔2006〕902号）的有关规定，计算个人所得税应纳税额。综上，吴正鑫的该上诉理由不能成立。
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴正鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年四月十九日
书 记 员 曹 琴
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。