江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10269号
上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101—108室。
法定代表人：陈炬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：万恒龙，男，1962年8月25日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：张海兵，江苏省如皋市正义法律服务所法律服务工作者。
上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳建工公司）因与被上诉人万恒龙劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红阳建工公司的委托诉讼代理人王亚伦、被上诉人万恒龙的委托诉讼代理人张海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红阳建工公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回万恒龙的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人万恒龙系属高级管理人员，根据其工作性质实行的是不定时工作制，一审法院依据标准工时工作制计算加班工资明显不合理。第一，被上诉人万恒龙在上诉人处的工作岗位系项目经理，负责项目施工的全面管理工作。从双方签订的项目经理管理书来看，被上诉人的工作岗位系责任包干制，并不需严格遵守考勤制度；第二，从被上诉人的岗位性质来看，项目经理属于管理和专业技术类人员，其工作报酬与其工作时间的关联并不紧密，且作为外派项目的主要管理人员工作时间相对自由，实际有无加班及加班时间难以衡量；第三，被上诉人对于其在上诉人处的包干工资远高于南京市职工月平均工资，且从其2012年入职至2016年离职期间，未就工资标准提出异议，也未向上诉人主张过加班工资，故其对上诉人实行的不定时工作制是没有异议的；第四，被上诉人实行不定时工作制及工资包干制的情况下，被上诉人的休息时间是有保障的；第五，考勤记录仅作为被上诉人在项目工地的工作天数统计，并不代表其在记录的时间内均提供了相应的劳动或服务，且考勤记录并非上诉人向被上诉人支付工资的计算依据；第六，根据被上诉人的工作性质及行业特点，其本身属于派驻项目的第一责任人与管理者，应当属于高级管理人员。二、即使要计算加班工资，一审法院计算的期间也存在错误。依据法律规定，劳动者申请劳动仲裁的时效为一年，自劳动者知道或者应当知道权利受到侵害之日起，超过一年的不予保护。本案中，被上诉人于2017年2月28日才向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故只能计算2016年2月28日至2016年5月15日期间的加班费，而非一审法院认定的2015年5月16日至2016年5月16日期间的加班费。三、一审法院认定被上诉人的月工资标准存在错误。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
万恒龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人红阳建工公司的上诉请求，维持一审判决。
万恒龙向一审法院起诉请求：红阳建工公司支付万恒龙工资85499.69元，休息日、法定节假日加班费384998.46元，未签订劳动合同双倍工资275000元，终止劳动合同经济补偿金71268元，合计816766.15元。
一审法院认定事实：万恒龙于2012年9月6日入职红阳建工公司从事项目副经理、项目经理工作。双方未签订书面劳动合同，红阳建工公司未为万恒龙缴纳社会保险。2016年4月15日，万恒龙通过邮件向红阳建工公司递交《员工离职申请表》辞职。一审庭审中，万恒龙、红阳建工公司均确认双方的劳动关系于2016年5月15日解除。2017年2月28日，万恒龙向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月8日作出宁浦劳人仲止（2017）108号仲裁决定：“对万恒龙诉红阳建工集团有限公司二倍工资争议一案依法终止审查”。
红阳建工公司提交的生活费发放表、工资发放表载明万恒龙每月的生活费金额为12000元。一审庭审中，万恒龙主张其年薪为30万元，日平均工资为833.33元/日,万恒龙的工资发放形式为每月领取生活费用12000元，其余工资年底发放，无年终奖。红阳建工公司表示万恒龙的固定月薪为12000元，包括正常工作时间工资及加班工资，红阳建工公司尚未支付万恒龙2016年3月及2016年5月1日至2016年5月15日的工资，但其同意支付上述阶段的工资。红阳建工公司表示万恒龙的年终奖或考核奖在年终结束后第二年的2月或3月以现金形式发放，具体时间不定，因没有保留原始凭证，故红阳建工公司不清楚发放金额。万恒龙提交的中国农业银行银行卡交易明细清单载明2016年2月5日，贾成庆向丁飞转款121500元，万恒龙表示该笔款项系其2015年的工资，贾成庆系案涉项目经理，丁飞系万恒龙女婿，因万恒龙无农行账户，故红阳建工公司将工资打入丁飞农行账户。红阳建工公司对万恒龙提交的中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性、合法性、关联性均不确认，红阳建工公司认为该交易明细清单的付款人及收款人均非本案当事人，也无法证实该款项性质，与本案无关。红阳建工公司表示贾成庆系红阳建工公司南京分公司的高级项目经理，主管南京滨江花园项目及南京分公司其他项目，红阳建工公司未通过贾成庆个人账户向员工转账过工资。红阳建工公司询问贾成庆本人，贾成庆称其向丁飞转账系其个人向丁飞的个人借款，贾成庆不愿意出庭就本案说明情况。丁飞表示其系万恒龙的女婿，贾成庆于2016年2月5日向其转款121500元，该笔款项为万恒龙的工资，丁飞当天就把该笔款项交给万恒龙了。
红阳建工公司提交的南京滨江项目部考勤报表载明万恒龙的出勤天数为：2015年5月出勤31天、2015年6月出勤30天、2015年7月出勤31天、2015年8月出勤31天、2015年9月出勤30天、2015年10月出勤19天、2015年11月出勤27天、2015年12月出勤30天、2016年1月出勤30天、2016年2月出勤12天、2016年3月出勤31天、2016年4月出勤30天、2016年5月出勤15天。万恒龙对考勤报表的出勤天数予以认可。万恒龙、红阳建工公司均表示万恒龙2015年10月请假11天，请假日期为2015年10月11日至2015年10月21日。
一审另查明，万恒龙的工作地点是南京雅居乐滨江花园项目部，该项目部所管理的工程系红阳建工公司承建。万飞霞系万恒龙的女儿，丁飞系万恒龙的女婿。
一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。万恒龙、红阳建工公司均认可双方的劳动关系于2016年5月15日解除，一审法院予以确认。本案一审的争议焦点为：一、万恒龙、红阳建工公司之间是否存在劳动关系；二、万恒龙的月工资标准；三、万恒龙的加班工资计算基数。
关于争议焦点一，红阳建工公司认为万恒龙的实际用人单位是红阳建工集团有限公司广东分公司，而并非红阳建工公司。万恒龙称与红阳建工公司有劳动关系，为此提交了在职人员档案登记、工作证件、考勤汇总表、工资结算单、员工离职申请表、办公用品交接单、奖杯、荣誉证书及工地例会会议纪要等证据予以证明。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，万恒龙与红阳建工公司符合法律、法规规定的主体资格。其次，万恒龙、红阳建工公司虽然没有签订书面劳动合同，但万恒龙从事的工作是红阳建工公司的业务组成部分，且红阳建工公司向万恒龙支付了劳动报酬。因此双方依法建立事实劳动关系。
关于争议焦点二，万恒龙主张年薪为30万元，日平均工资为833.33元/日，并提交工资结算单打印件、银行卡交易明细清单予以证明。红阳建工公司认为万恒龙的月平均工资为12000元/月，并提交生活费发放表、工资发放表予以证明。万恒龙提交的中国农业银行银行卡交易明细清单载明2016年2月5日，红阳建工公司的高级项目经理贾成庆向万恒龙女婿丁飞转款121500元，万恒龙主张该笔款项系工资，因万恒龙无农行账户，故公司将工资打入丁飞农行账户。红阳建工公司认为该交易明细清单的付款人及收款人均非本案双方当事人，也无法证实该款项性质，与本案无关。红阳建工公司询问贾成庆本人，贾成庆称其向丁飞转账系其个人向丁飞的个人借款。一审法院认为，万恒龙已提交银行卡交易明细清单来证明工资发放情况，红阳建工公司未提交证据证明该笔款项为借款，红阳建工公司亦表示贾成庆不愿意出庭就本案说明情况，应当承担举证不能的后果，故一审法院对红阳建工公司的该主张不予采信，依法认定该笔款项为万恒龙的劳动报酬。根据生活费发放表、工资发放表及银行卡交易明细清单，万恒龙离职前十二个月的平均工资为22125元（（12000元/月×12个月+121500元）÷12个月）。
关于争议焦点三，一审法院认为，用人单位和劳动者约定加班工资计算基数的，从其约定；如果劳动合同未约定加班工资的计算基数，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算。如双方对加班工资基数无约定，则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。本案中，因万恒龙、红阳建工公司未签订劳动合同，则应当按照万恒龙离职前十二个月平均工资计算加班工资，但万恒龙年底发放的121500元收入不宜列入计算加班工资的工资基数，故万恒龙的加班工资计算基数为12000元。
关于万恒龙的诉讼请求，一、红阳建工公司支付万恒龙工资85499.69元。一审法院认为，用人单位应当按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。万恒龙工作至2016年5月15日，月工资为22125元。关于万恒龙要求红阳建工公司支付2015年工资2万元，一审法院认为，万恒龙未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。关于万恒龙要求红阳建工公司支付2016年2月1日至2016年2月17日工资，一审法院认为，红阳建工公司庭审中辩称已经支付万恒龙2016年2月1日至2016年2月17日工资，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对红阳建工公司的该主张不予采信，红阳建工公司应当支付万恒龙2016年2月1日至2016年2月17日工资3051.72元（22125元/月÷21.75天×3天）。关于万恒龙要求红阳建工公司支付2016年3月1日至2016年5月15日工资，一审法院认为，万恒龙庭审中表示收到红阳建工公司支付的2016年4月生活费12000元，红阳建工公司认可拖欠万恒龙2016年3月及2016年5月1日至2016年5月15日的工资，同意支付万恒龙上述工资。因此，红阳建工公司应支付万恒龙2016年3月1日至2016年5月15日工资42422.41元（22125元/月+22125元/月-12000元/月+22125元/月÷21.75天×10天）。综上，红阳建工公司应支付万恒龙2016年2月1日至2016年2月17日、2016年3月1日至2016年5月15日工资45474.13元。二、红阳建工公司支付万恒龙休息日、法定节假日加班费384998.46元。一审法院认为,用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；安排劳动者在法定休假日劳动的，应按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。关于万恒龙要求红阳建工公司支付2012年9月7日至2015年5月15日休息日、法定节假日加班费的主张，一审法院认为，万恒龙、红阳建工公司双方的劳动关系于2016年5月15日解除，因此，万恒龙主张的2012年9月7日至2015年5月15日的加班工资超过了人民法院一年的保护期限，一审法院不予支持。关于万恒龙要求红阳建工公司支付2015年5月16日至2016年5月15日休息日、法定节假日加班费的主张，一审法院予以支持。根据红阳建工公司提交的考勤报表，2015年5月16日至2016年5月15日，万恒龙休息日加班87天，法定节假日加班6天。万恒龙的加班工资计算基数为12000元。因此，红阳建工公司应当支付万恒龙2015年5月16日至2016年5月15日休息日、法定节假日加班工资105931.03元（12000元/月÷21.75天×87天×200%+12000元/月÷21.75天×6天×300%）。关于红阳建工公司辩称万恒龙系项目经理，属于高级管理人员，实行的是不定时工作制，但红阳建工公司没有万恒龙的不定时工作制的相关审批手续及证据，一审法院认为，红阳建工公司未提交证据证明万恒龙属于高级管理人员，亦没有提交证据证明万恒龙实行的是不定时工作制，故对红阳建工公司的该意见，一审法院不予采信。三、红阳建工公司支付万恒龙2012年10月6日至2013年9月6日的未签订劳动合同双倍工资275000元。一审法院认为，该项诉请已超过诉讼时效，不予支持。四、红阳建工公司支付万恒龙终止劳动合同经济补偿金71268元。一审法院认为，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款规定：“劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”万恒龙于2016年4月15日向红阳建工公司递交《员工离职申请表》辞职。万恒龙系主动向红阳建工公司申请解除劳动合同的，同时其未向红阳建工公司说明理由，其主张解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。故对万恒龙的该项诉请，一审法院不予支持。关于万恒龙主张辞职原因为红阳建工公司未为其缴纳社会保险等原因，《员工离职申请表》为公司格式条款，辞职原因栏无填写空栏，万恒龙辞职时口头向贾成庆及公司总部领导桑成敬说明了理由。一审法院认为，《员工离职申请表》离职原因栏有“其他”一栏，万恒龙的离职理由可以在该栏中予以说明，同时，万恒龙没有提交证据证明其离职时向贾成庆及公司总部领导桑成敬说明了原因，故对万恒龙的该意见，一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、万恒龙与红阳建工集团有限公司的劳动关系于2016年5月15日解除。二、红阳建工集团有限公司于一审判决生效之日起十日内支付万恒龙工资45474.13元、加班工资105931.03元，合计151405.16元。三、驳回万恒龙的其他诉讼请求。一审案件受理费5元免交。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人红阳建工公司提交如下证据材料：1、2014.1.1-2014.12.31期间工资结算单一份，证明被上诉人万恒龙是红阳建工公司的高级技术人员，其实行较高的年薪制，不应计算和支付加班费；2、2016.1.1-2016.2.29期间工资结算单，证明2016.2.1-2016.2.17期间工资已经支付。被上诉人对上述证据的真实性不予认可。对此，本院认为，由于上述两份证据材料分别有万恒龙及其妻子张梅签字，故本院对该两份证据的真实性予以确认。虽上诉人红阳建工公司提供了上述证据材料认为工资已经全部支付完毕，但该证据尚不能认定红阳建工公司已向万恒龙支付了全部工资，故本院对红阳建工公司称已支付全部工资的意见不予采纳。
本案二审的争议焦点为：一、万恒龙的月工资标准；二、万恒龙要求红阳建工公司支付加班工资的主张是否超过诉讼时效；三、万恒龙的工作是否实行不定时工作制，红阳建工公司应否向万恒龙支付加班工资。
一、关于万恒龙的月工资标准问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，工资支付凭证的制作和保存是用人单位红阳建工公司的法定义务。红阳建工公司作为用人单位有责任负责保存两年以内的工资台帐以及备查。对于自万恒龙申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况，由用人单位红阳建工公司负担举证责任。由于红阳建工公司一审没有提交万恒龙在职期间的工资明细及已足额支付工资的证据，且红阳建工公司一审提交的生活费发放表、工资发放表仅载明万恒龙每月领取的生活费为12000元，并不等同万恒龙每月的全部工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，理应由红阳建工公司承担举证不能的法律后果，因此，一审法院根据生活费发放表、工资发放表及银行卡交易明细清单，依法认定万恒龙离职前十二月的平均工资为22125元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人红阳建工公司上诉称一审法院认定万恒龙的月工资标准存有错误的意见不能成立，本院不予支持。
关于万恒龙主张的自2016年2月1日至2016年2月17日的工资问题。本院认为，虽然红阳建工公司二审中提供了万恒龙签收的《工资结算单》，但从该《工资结算单》的内容来看，自2016年1月1日至2016年2月29日，万恒龙领取的系43天工资报酬35833元，尚有17天没有领取工资报酬，故一审法院对万恒龙要求红阳建工公司支付2016年2月1日至2016年2月17日工资的主张予以支持具有事实和法律依据，本院依法予以维持。
关于万恒龙主张的2016年3月1日至2016年5月15日的工资问题。本院认为，由于该期间红阳建工公司仅向万恒龙支付2016年4月份的生活费12000元，其余工资并未支付，故一审法院按照认定的万恒龙月平均工资22125元为基数，经计算红阳建工公司应向万恒龙支付自2016年3月1日至2016年5月15日欠付工资为42422.41元并无不当，本院依法予以维持。
二、关于万恒龙要求红阳建工公司支付加班工资的主张是否超过诉讼时效问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，被上诉人万恒龙于2016年4月15日向红阳建工公司递交《员工离职申请表》，双方的劳动关系于2016年5月15日解除，万恒龙于2017年2月申请仲裁，其关于加班费的请求自劳动关系终止之日起一年内提出，红阳建工公司理当支付劳动关系存续期间未足额发放的所有劳动报酬。故上诉人红阳建工公司称万恒龙要求其支付加班工资的主张已超过诉讼时效的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于万恒龙的工作是否实行不定时工作制，红阳建工公司应否向万恒龙支付加班工资问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。本案中，万恒龙诉称，2012年9月6日，红阳建工公司聘用其为南京滨江花园工程的项目经理，年薪300000元，未签订劳动合同和缴纳各项社会保险。红阳建工公司辩称，万恒龙在红阳建工公司任职项目经理，属于高级管理人员，实行的是不定时工作制，不应计算加班工资。对此，本院认为，红阳建工公司虽未提供证据证明向相关部门为万恒龙办理不定时工作审批手续，但万恒龙的工作岗位为项目经理，其特点是工作时间与休息时间交杂，遇到施工等各项问题，即使是法定节假日有时亦需要万恒龙现场解决问题，无法用标准工时衡量其劳动量，且万恒龙述称，红阳建工公司聘用其为南京滨江花园工程的项目经理，年薪为300000元，未签订劳动合同，表明双方并未约定实行标准工时工作制，万恒龙以其在岗时间作为其工作时间显然不符合客观实际，故本院依法认定万恒龙属于高级管理人员，实行的是不定时工作制。一审法院对红阳建工公司辩称万恒龙系项目经理，属于高级管理人员，实行不定时工作制的意见不予采信不当，本院依法予以纠正。
由于万恒龙系高级管理人员，实行不定时工作制，故其请求支付加班工资的主张缺乏法律依据，本院不予支持。据此，一审法院判令红阳建工公司向万恒龙支付加班工资不妥，本院依法予以纠正。上诉人红阳建工公司上诉称万恒龙系高级管理人员，实行的是不定时工作制，一审法院计算加班工资不合理的意见，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，红阳建工公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初2149号民事判决第一、三项；
二、变更江苏省南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初2149号民事判决第二项为：红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付万恒龙工资45474.13元。
如果红阳建工集团有限公司未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 吴 勇
审判员 王晓燕
二〇一八年二月十三日
书记员 尹 琪