江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6257号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
主要负责人：金轩，该支公司经理。
委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉凡，男，1946年9月25日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：贾传芳，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张兆夫，男，1968年12月9日生，汉族，住徐州市铜山县，系张玉凡儿子。
被上诉人（原审被告）：李久智，男，1991年12月20日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
原审被告：李涛，男，1991年8月20日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安徐州支公司）因与被上诉人张玉凡、被上诉人李久智、原审被告李涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2017)苏0305民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安徐州支公司的委托诉讼代理人李君、被上诉人张玉凡的委托诉讼代理人贾传芳、张兆夫到庭参加诉讼，被上诉人李久智、原审被告李涛经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安徐州支公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判上诉人少承担43992元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不应承担非医保用药29082元。事故车辆虽然在上诉人处投保交强险和商业第三者责任险，但交强险及商业第三者责任险的的保险条款均约定上诉人应按国家基本医疗保险的标准进行理赔医疗费用，即按国家基本医疗保险标准不能报销的费用应由被上诉人承担。一审判决上诉人承担的医疗费用中未扣除非医保用药及费用，违背当事人之间对保险条款约定的自治原则，加重了上诉人的保险责任。2、一审判决认定张玉凡在徐州市柏盛家具有限公司上班证据不足，因此支持5400元的误工费错误。张玉凡提供的误工证明及工资单没有制作人签字，工资单也没有领取人签字，没有提供发放工资的银行流水，张玉凡家人在保险公司进行查勘时也告知保险公司张玉凡系在家务农，故现有证据不能证实事发前张玉凡在该公司上班。3、一审法院判决护理费的标准过高。张玉凡提供了徐州市嘉宝劳务公司的7310元护理费发票，但没有提供相应的劳务合同和护理人的身份证明，不能证明实际支出该费用。另没有相关的银行流水及缴纳个税凭证，认定张玉凡的儿子张兆夫的误工标准为6000/月依据不足。因此一审判决支持护理费16710元错误，护理费应按80元/天的标准核定3个月应为7200元。综上，一审法院认定事实有误，多判决上诉人承担了29082元的非医保用药、5400元的误工费及9510元的护理费，共计43992元，请二审法院予以改判。
被上诉人张玉凡辩称：1、上诉人上诉理由不成立，对上诉人认为不应承担非医保用药29082元理由不认可。上诉人认为保险条款的约定没有约定非医保用药的承担问题，但该保险合同并非是和被上诉人张玉凡的约定，该治疗费用和用药是医疗机构根据治疗的需要所使用，不应由被上诉人张玉凡承担。2、对上诉人的第二点上诉理由不认可，被上诉人张玉凡在徐州市柏盛家具有限公司上班，情况属实，5400元误工费是被上诉人的实际劳动收入损失，一审中张玉凡提供了公司的考勤簿及工资单，并不能因为工资单上没有制作人和领取人的签字而否定被上诉人在该家具公司工作的事实，张玉凡在保险公司进行勘察时，也未曾告知其在家务农，被上诉人在该家具公司工作情况属实。3、对上诉人的第三点上诉理由不予认可，徐州市嘉宝劳务公司提供的劳务是由被上诉人家人和该公司签订的劳务合同，是按照劳务市场的工资标准进行签订的，该笔费用的支出已实际发生，且该公司提供的是正规税务发票，并派出工作人员对被上诉人张玉凡进行了护理，不应按照保险公司的标准80元每天进行核定护理费，应按照实际支出予以核准。另护理人员张兆夫的误工标准为6000元每月事实清楚，证据充分，一审中被上诉人已提供了相关的考勤证明、工资证明及误工证明，如果上诉人不认可，法庭或上诉人相关人员可去徐州柏盛家具有限公司实地调查。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人李久智、原审被告李涛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：2016年11月22日8时30分许，李久智驾驶李涛所有的苏Ｃ×××××号小型客车，在贾汪区沿贾紫线由西向东行驶，从后面追尾撞向驾驶电动自行车的张玉凡，致张玉凡受伤，两车损坏。该事故经徐州市公安局贾汪分局交通警察大队认定，李久智负事故的全部责任，张玉凡无责任。事故发生后，张玉凡即被送医，当天转入徐州市中心医院治疗。入院记录显示诊断为：“脑：头部外伤，蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤、脑出血。合并伤：肺挫裂伤，胸腔积液”。于2017年1月11日出院，出院记录显示出院诊断为“脑外伤，蛛网膜下腔出血，左侧颞叶脑挫裂伤、脑出血，肺挫裂伤，胸腔积液，脑外伤后遗症。”出院医嘱为“继续康复治疗”。共住院治疗50天，支出医药费145414.78元。2017年1月20日，医院出具诊断证明书，诊断为“脑挫裂伤（双侧颞叶、左枕顶叶）、蛛网膜下腔出血。建议休息、专人陪护、加强营养”。2017年1月11日，徐州嘉宝劳务服务有限公司出具发票一张，载明“陪护费，医院陪护，43天，价税合计7310元”。
肇事车辆在平安徐州支公司处投保了交强险、50万元商业三责保险并不计免赔。事故发生在保险期间内，李久智持B2驾驶证，肇事车辆行驶证在合法有效期内。张玉凡在诉前已经申请法院对李涛的车辆进行了保全。
2016年12月30日，张玉凡儿子张兆夫与李久智签订协议书一份，约定“甲方（李久智）出具商业险及交强险、驾驶证、行驶证复印件交由乙方（张兆夫），本事故由甲方自愿承担全部责任，乙方的全部损失向甲方的保险公司主张，除诉讼费外，甲方不再承担乙方的损失，甲方原已支付乙方的费用，不再要求返还，甲方保证商业险应赔付乙方，所有的赔偿全部归为乙方，但乙方要保证不追究甲方任何赔偿，甲方积极配合乙方把商业险所赔付的金额及时打到乙方账户”。
事故发生后，李涛一共支付给张玉凡21500元，包括平安徐州支公司垫付的10000元。李久智承诺这笔钱是额外的补偿费用，不计入赔偿范围内。李涛一审中表示“不再要求张玉凡或者保险公司返还21500元”。
事故发生前，张玉凡在徐州市柏盛家具有限公司从事精裁接料工作，一天工资为72元，工资领取方式为现金。张玉凡之子张兆夫在徐州市柏盛家具有限公司任车间主任，2016年8月份至10月份的月平均工资为6000元。事故发生后，徐州市柏盛家具有限公司证明张玉凡及张兆夫自2016年11月22日至2017年3月7日请假无法上班，请假期间工资公司未支付。
一审法院认为，因李久智在驾驶机动车过程中观察疏忽，造成了道路交通事故的发生，致张玉凡受伤住院治疗。徐州市公安局贾汪分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定李久智负此事故的全部责任，张玉凡无责任。平安徐州支公司关于李久智自愿认全部责任影响到交警部门对事故责任认定的意见，不予采纳，且平安徐州支公司亦未提供证据推翻交警部门作出的道路交通事故认定书。本次事故发生的事实及责任划分清晰明确，肇事车辆在平安徐州支公司处投保交强险和500000元的商业三责险及不计免赔，平安徐州支公司应承担赔偿责任。
张玉凡的各项损失依法计算为：1、医疗费145414.78元，有医疗费发票等证据证实，予以确认。2、住院伙食补助费1000元（50天×20元/天）。3、营养费1000元（50天×20元/天）。4、关于误工费，虽然张玉凡已超出法定退休年龄，但张玉凡在事故发生前存在实际收入，因本案事故导致张玉凡收入减少，侵权人应依法支付相应的误工费用。关于误工期限，因张玉凡尚需继续康复治疗，具体的误工期限目前尚不能确定，该院暂计算三个月，张玉凡可待治疗终结后对余下部分另行一并主张，故张玉凡的误工费计算为5400元（1800元/×3个月）。5、关于护理费，张玉凡未提供医嘱等证据证明张玉凡需要二人护理，故依法支持张玉凡的护理人数为1人。关于护理期限，张玉凡实际住院治疗50天，出院医嘱为继续康复治疗，病情诊断证明建议专人陪护，故暂计算张玉凡的护理期限为3个月，其中护工护理43天。关于张玉凡家人张兆夫的误工标准问题，根据张玉凡提供的证据显示，事故发生前张兆夫前三个月的平均工资为6000元/月，故认定张兆夫的误工标准为200元/天。故张玉凡的护理费依法计算为16710元（护工护理7310元+家人护理47天×200元/天）。6、交通费酌定为600元。以上合计170124.78元。李涛共支付给张玉凡21500元，其中包括平安徐州支公司在交强险范围内垫付的10000元。李久智承诺这笔钱是额外的补偿费用，不计入赔偿范围内，李涛亦表示“不再要求张玉凡或者保险公司返还给该21500元”。故扣除平安徐州支公司垫付的10000元后，李涛支付的11500元视为李涛自愿对张玉凡的补偿，不计入赔偿范围内。张玉凡的以上各项损失均未超出平安徐州支公司的保险责任限额范围，故平安徐州支公司在交强险及商业三责险保险限额范围内赔偿张玉凡各项损失共计160124.78元。张玉凡的残疾赔偿金及其他费用可待治疗结束后另行主张。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起二十日内赔偿张玉凡医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费，共计160124.78元；二、驳回张玉凡其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1330元，保全费70元，共计1400元，由李久智负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，当事人对事故的发生没有异议，一审期间平安徐州支公司虽对公安机关认定由李久智负事故全部责任提出异议，但其不能提供相反证据予以推翻，因李久智驾驶的车辆在平安徐州支公司处投保交强险和50万元的商业三者险，故一审法院判决由上诉人平安徐州支公司承担全部赔偿责任有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人上诉对承担非医保用药、张玉凡的误工费、护工的护理费、张玉凡的儿子张兆夫护理父亲导致误工产生的护理费等虽提出异议，但张玉凡受伤后入院系接受医院和医生治疗，并无主动性，一审期间其提交的证据足以证实相关费用的实际发生，上诉人虽对各项费用标准提出异议，但不能提供相反证据足以推翻，故对其上诉理由不予支持。
综上所述，平安徐州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵东平
二〇一八年二月九日
书记员 马 松