江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0420号
上诉人（原审原告）：徐锋，男，1975年6月10日生，汉族。
上诉人（原审原告）：马琴，女，1985年8月8日生，汉族。
两上诉人共同委托代理人（特别授权）：龚拥军，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靖江市人民医院。
法定代表人：高峰，该院院长。
委托代理人（特别授权）：丁晓芳，江苏丁晓芳律师事务所律师。
上诉人徐峰、马琴因与被上诉人靖江市人民医院医疗服务合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2012）泰靖民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐峰，上诉人徐峰及马琴的共同委托代理人龚拥军，被上诉人靖江市人民医院法定代表人高峰的委托代理人丁晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：徐锋与马琴系夫妻。2011年马琴于孕期先后4次至靖江市人民医院进行B超检查，其中2月22日声像图记录胎儿双顶径69mm、超声印象为单胎中孕；4月8日超声印象为单胎头位、胎儿颈部见脐带压迹（考虑为绕颈1圈）；4月26日声像图记录胎儿肠管内径增宽，最宽处为28mm，超声印象为单胎头位、胎儿肠管扩张；5月10日声像图记录胎儿直肠部肠管内径约29mm，内见内容物蠕动，超声印象为单胎头位、胎儿颈部见脐带压迹、胎儿肠管内径扩张。同月14日，马琴入住靖江市人民医院，次日11时40分靖江市人民医院对马琴行剖宫产术，产一子徐某某，术中发现徐某某先天性消化道畸形（肛门闭锁）。同日19时，徐某某入住上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心（以下简称儿童医学中心）治疗，次日该院行回肠末端狭窄切除、回肠末端造瘘术，术中发现徐某某回肠末端狭窄、结肠缺失、无肛。同月20日，徐某某从儿童医学中心办理出院转入靖江市人民医院至今。徐锋与马琴已支付徐某某在儿童医学中心的住院医疗费11641.3元、门诊医疗费114元，合计11755.3元。
原审另查明：马琴分别于2010年12月13日在靖江市中医院进行B超检查，超声图记录单胎中孕。同月19日，靖江市人民医院在该院建立围产期保健检查，围产期保健记录册记载马琴末次月经为2010年8月10日、预产期为2011年5月17日、异常孕产史为2009年10月胚停。
本案审理过程中，靖江市人民医院申请对其为马琴提供的医疗服务行为是否存在过错，如有过错，该过错与损害事实有无因果关系及徐某某是否具备出院条件进行鉴定。江苏省苏北人民医院司法鉴定所（以下简称司法鉴定所）受原审委托对上述事项进行了司法鉴定，并于2013年9月13日出具了苏北司鉴所（2013）临鉴字第534号司法鉴定意见书，分析认为：“产前超声检查由于受超声仪性能、检查者技术水平、专业知识差异、羊水量、母体或孕周大小等因素影响，不可能对胎儿所有畸形完全检出。消化管道狭窄或闭锁，在声像图上无直接征象，仅能显示闭锁或狭窄以上节段消化管腔扩张及中晚期羊水过多，进而进行推断性诊断。超声检查发现肠管扩张，很难区分是先天性巨结肠还是结肠、直肠或肛门闭锁或狭窄，一些正常的胎儿也可能出现生理性肠扩张（可达25mm），直肠、肛门闭锁的超声特异性表现为胎儿下腹部呈现“双叶征”（即增宽的乙状结肠）。因此，仅肠管扩张对胎儿肛门闭锁无诊断特异性。徐某某出生后，经靖江市人民医院、上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心确诊患先天性肛门闭锁，诊断为“回肠末端狭窄、结肠缺如、无肛”。根据临床医学研究，徐某某该畸形是胚胎时期后肠发育障碍所致的消化道畸形，是小儿肛肠外科的常见病，占先天性消化道畸形的首位，中国的调查资料表明发生率约1：4000。先天性直肠肛管畸形分为多种类型，绝大多数直肠肛管畸形患儿，在正常位置无肛门，易于发现，产科医务人员经常规检查即可作出诊断（生后无胎粪排出、检查无肛门）。少数为高位直肠闭锁患儿，肛门、肛管正常，但生后无胎粪排出，渐出现肠梗阻表现，进一步检查也能明确诊断。本案中，靖江市人民医院对胎儿产前两次B超查见肠管扩张，并在报告中写明，没有诊断肛门闭锁并无不当，但产前检查不规范，存在过错，具体表现为：1、没有按规定流程对孕妇挂号就诊，未规范建立医患服务关系、书写病历、未填写B超产前检查申请单、交费后B超检查；2、没有在B超检查前告知产前B超检查的级别（不同级别检查费用不同）；3、在B超发现肠管扩张这一征象（提示可能存在肠管发育畸形），虽在报告中说明，但B超、妇产科医生未针对此现象可能出现的畸形书面建议转诊至开展系统和针对性产前超声检查的医院进行复查（有效的知情同意），进而由法定医疗机构进行产前诊断；4、未进行相关知识的普及和提供良好的咨询服务，尤其在剖宫产前的手术知情同意书中应予以告知，让孕夫妇对胎儿生后可能出现的肛门闭锁等畸形（日后需手术治疗）提前有思想准备，使其容易接受现实、配合治疗。徐某某回肠末端狭窄、结肠缺如、无肛，系其胚胎时期后肠发育障碍所致的消化道畸形，属自然现象。产前B超检查虽发现肠管扩张，但并无诊断特异性，此类畸形在现阶段医学临床实践中均在产后诊断，大部分产后及时手术预后良好。虽然该畸形发生率高，但有有效的临床治疗方法，且目前诊断技术尚不成熟、不可靠，该畸形不属于产前诊断重点疾病，也不属于初步筛查六大类畸形必需终止妊娠的范围。目前临床上仅凭肠管扩张即终止妊娠不符合现代医学伦理及医理，亦无实例，即使靖江市人民医院建议其至开展系统和针对性产前超声检查的医院进行产前诊断，同样也不能作出明确的产前诊断，实现终止妊娠。因此，上述医方的过错与畸形患儿的出生没有因果关系”；鉴定意见为：“靖江市人民医院对马琴及胎儿的诊疗行为存在过错，其过错与‘损害后果’之间不存在因果关系；徐某某符合临床出院条件”。质证中，靖江市人民医院对上述鉴定意见无异议，徐锋与马琴认为鉴定机构有关“目前临床上仅凭肠管扩张即终止妊娠不符合现代医学伦理及医理，亦无实例”的分析意见错误，根据现有计划生育政策，产前诊断的目的就是优生优育，适时终止妊娠不违反医学伦理，且实际中也有终止妊娠的实例；法医学司法鉴定事项不包括是否具备临床出院条件的鉴定，鉴定结论不具有合法性。
原审归纳本案争议焦点为：1、靖江市人民医院在履行医疗服务合同中是否存在违约行为，如存在，该违约行为与损害有无因果关系；2、徐锋与马琴的损害赔偿范围及损失数额如何确定。
原审认为，医疗服务合同是双务、有偿、诺成性合同。本案中，靖江市人民医院为马琴进行了B超产前检查，双方由此形成了医疗服务合同关系，靖江市人民医院依法负有为马琴提供符合相关诊疗规范和技术操作规范的诊疗服务之义务。然靖江市人民医院对马琴的诊疗行为经鉴定，存在病历的书写、告知方式不完善，未以书面形式或其他形式告知马琴胎儿肠管扩张可能出现的畸形及建议转诊进行产前诊断等过错，致马琴对胎儿肠管扩张的风险未能引起足够重视，增加了马琴不能及时作出判断的可能性，违反了医疗机构应尽的告知说明义务，构成违约。
关于靖江市人民医院的违约行为与徐锋及马琴的损害有无因果关系及承担违约损害赔偿责任的比例。司法鉴定意见书系诉讼过程中按程序由有权机构作出，来源合法，内容客观、真实，可以作为定案依据。尽管鉴定机构作出徐某某先天性肛门闭锁与靖江市人民医院的违约行为无因果关系的鉴定意见，但如前所述，由于靖江市人民医院的上述违约行为，致马琴对胎儿肠管扩张的风险未能引起足够重视，增加了马琴不能及时作出判断的可能性，最终导致患有先天性残疾的徐某某出生，实际额外增加了费用，蒙受了财产上的损失，该损失与靖江市人民医院的违约行为存在因果关系，故靖江市人民医院应承担相应的违约损害赔偿责任。至于靖江市人民医院承担违约损害赔偿责任的比例，根据靖江市人民医院在产前检查中的违约行为与损害之间的原因力大小、靖江市人民医院在完全履行法定义务时马琴能否及时终止妊娠及现行医疗发展水平、医疗风险状况等因素确定为20%。
关于损害赔偿范围及损失数额的确定。当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同义务一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告主张的医疗费、交通费、住宿费，系为治疗徐某某先天性肛门闭锁而发生的费用，应列入损害赔偿范围，但交通费、住宿费根据治疗需要予以酌定。护理费，徐某某因先天性肛门闭锁在儿童医学中心及靖江市人民医院住院期间，确需专人护理，故该期间的护理费列入损失范围，护理人员的收入参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定；徐某某经鉴定符合出院条件后，因徐某某先天性肛门闭锁所需要支出的护理费与靖江市人民医院的违约行为有关，亦应列入损失范围，酌情确定该护理费标准为25元／天，护理期限自鉴定符合出院条件后暂计算5年。据此，徐锋与马琴因徐某某的出生额外增加的损失为医疗费11755.3元、交通住宿费3000元、护理费113785元，合计128540.3元。
综上，原审经审判委员会讨论决定，作出判决如下：被告靖江市人民医院于判决生效后10日内赔偿原告徐锋、马琴损失25708.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1140、鉴定费2960元，合计4100元，由原告徐锋、马琴负担3280元、被告靖江市人民医院负担820元（原告于判决生效后3日内向本院交纳940元、给付被告靖江市人民医院2140元）。
宣判后，徐锋、马琴均不服，共同向本院提起上诉，诉称：一、原审判决已认定在医疗服务合同履行过程中，被上诉人的医疗行为构成违约，并最终导致患有先天性残疾的徐某某出生，被上诉人应当承担违约赔偿责任，上诉人按照规定定期到被上诉人处检查，在检查中积极配合，没有过错，不应承担责任。本案损害后果的发生是因为被上诉人的违约行为造成的，被上诉人应承担由此造成的损害后果，根据“行为与损害后果之间的原因力大小”承担责任是医疗损害侵权之诉的责任分配原则，不应当适用于本案，原审判决适用法律错误。二、上诉人在整个怀孕期间，对胎儿是否正常极为重视，如果被上诉人发现并告知胎儿可能存在异常，上诉人完全能够及时终止妊娠，原审判决以上诉人“能否及时终止妊娠”为理由缺乏依据。本案被上诉人先后两次检测到肠管异常扩张，并有明确记录，原审以“现有医疗发展水平”作为判决理由同样缺乏依据。三、徐某某病情特殊，需要全天候护理，而现阶段护工费用至少100元／天，原审判决确定护理费标准25元／天明显过低。再按20%比例分配，每天护理费实际只有5元，无法满足护理需要。综上，原审判决以被上诉人的“违约行为与损害后果之间的原因力大小、上诉人能否及时终止妊娠及现行医疗水平”为由判定被上诉人20%的责任适用法律错误，确定的护理费明显过低，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费12279.88元、交通食宿费3000元、护理费146000元，合计161279.88元，被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人靖江市人民医院答辩称：一、无论是合同法还是侵权法，都需要考虑因果关系及责任大小，上诉人认为本案适用合同法不考虑因果关系及责任大小是错误的。徐某某先天无肛和部分直肠缺如是由于胚胎时期后肠发育障碍所致的消化道畸形，属于自然现象，并不是被上诉人的医疗行为所致。被上诉人的违约行为与损害后果没有因果关系已经司法鉴定确认，原审判决被上诉人承担20%的责任适用法律正确。二、上诉人认为由于被上诉人没有向其告知胎儿可能会有肛门闭锁等状况导致其没有终止妊娠，根据司法鉴定和被上诉人的医疗资格及法律规定的产前检查诊断规范，该疾病不属于六大类畸形必须终止妊娠的范围，原审判决认定的事实具有依据。三、判决的护理费是对患儿有造瘘袋需要更换所增加的费用，该患儿的日常护理费用理应由上诉人承担。综上，原审判决结果正确。
本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提供。原审判决查明的事实有当事人陈述、超声检查报告单、门诊病历、医药费专用收据、围产保健记录册，住院病案资料、司法鉴定意见书等证据证明，本院予以确认。经本院归纳，当事人确认，本案争议焦点为：一、被上诉人违约损害赔偿责任的认定；二、患儿徐某某护理费用的认定。
对于争议焦点一，本院认为，赔偿损失在民法上包括违约的赔偿损失、侵权的赔偿损失及其他的赔偿损失。承担违约的赔偿损失责任必须符合四个构成要件，即有违约行为、有损失后果、违约行为与财产等损失后果之间存在因果关系、违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。本案上诉人马琴至被上诉人处进行B超产前检查，双方之间形成医疗服务合同关系。对于被上诉人应履行的医疗服务合同义务，由于双方未有约定，而被上诉人只具有产前常规检查资质，且受现有医疗水平、技术手段和医疗设备的限制，决定了产前常规检查内容的有限性，同时，产前超声检查准确性客观上还受胎儿体位、胎儿活动、胎儿骨骼声影及羊水等多种因素的影响，故可参照相关B超产前检查诊疗规范和技术操作规范确定。现行的《临床技术操作规范》规定：中晚期妊娠常规超声检查内容包括：1、胎位。2、胎儿径线测量双顶径，股骨长度。3、是否为多胎。4、检查胎儿有无显性脊柱裂、无脑儿、腹裂、心脏外翻。5、测量胎心率，及观察胎动。6、确定胎盘位置。7、测量羊水深度，可见，胎儿肛门闭锁、直肠缺如并未纳入产前常规超声检查的内容，上诉人也未与被上诉人特别约定对胎儿肛门、直肠进行检查。据此可以确定，被上诉人按照常规的B超检查内容对上诉人马琴中晚期妊娠进行检查的内容符合常规检查技术规范的要求，履行了医疗服务合同义务。鉴于被上诉人在对上诉人马琴B超检查过程中存在病历的书写、告知方式不完善等过错，在发现肠管扩张这一征象时，虽在报告中说明，但未对此现象可能出现的畸形书面建议转诊至开展系统和针对性产前超生检查的医院进行复查，进而由法定医疗机构进行产前诊断，即未切实履行告知建议的合同附随义务，存在过错，其应在未履行义务范围内对损害后果承担相应的赔偿责任。考虑到鉴定机构分析认为“目前临床上仅凭肠管扩张即终止妊娠不符合现代医学伦理及医理，亦无实例，即使靖江市人民医院建议其至开展系统和针对性产前超声检查的医院进行产前诊断，同样也不能作出明确的产前诊断，实现终止妊娠”，作出被上诉人过错与“损害后果”之间不存在因果关系的结论，原审确定被上诉人对缺陷患儿徐某某出生额外增加的费用承担20%的赔偿责任并无不当。两上诉人上诉认为被上诉人应承担全部赔偿责任无事实和法律依据，不应采纳。
对于争议焦点二，本院认为，徐某某因先天性肛门闭锁在儿童医学中心及靖江市人民医院住院治疗，因该治疗行为与被上诉人的过错有关，期间的护理费应计入损失范围。护理人员的费用可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定。徐某某经鉴定符合出院条件后，因尚为幼儿，正常情况下需要其父母或他人精心护理，才能成为有独立生活能力的人，但因徐某某患先天性肛门闭锁需加强护理，且存在需继续治疗的可能，靖江市人民医院应按责支付相应的护理费，期限自鉴定符合出院条件后暂计算5年，费用可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元／天标准确定。原审确定的护理费较低，本院予以变更。
综上所述，原审判决认定事实清楚，依据违约行为与损害后果的因果关系确定的赔偿责任并无不当。鉴于护理费的计算标准有误，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持靖江市人民法院（2012）泰靖民初字第1595号民事判决诉讼费用负担部分；
二、变更靖江市人民法院（2012）泰靖民初字第1595号民事判决主文为“被告靖江市人民医院于判决生效后10日内赔偿原告徐锋、马琴损失45783.06元”。
二审案件受理费1140元，由上诉人徐锋、马琴负担960元，被上诉人靖江市人民医院负担180元（二审案件受理费上诉人已垫交，限被上诉人在履行赔偿义务时将应负担的诉讼费用迳交上诉人）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年六月十二日
书记员 田 扬