.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民初71号原告：山东鲁杰建工集团有限公司，统一社会信用代码×××，住所地山东省菏泽市丹阳办事处王庄社区东邻。法定代表人：郭增福，董事长。委托诉讼代理人：周国军，青海西海律师事务所律师。被告：青海万家房地产投资有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城中区城南新区新城大道137号17号楼。法定代表人：于海龙，董事长。被告：青海金苹果景观工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城中区总寨镇新城大道137号17号楼。法定代表人：于海燕，总经理。被告：上海新建设建筑设计有限公司青海分公司，统一社会信用代码×××，住址青海省西宁市城西区西关大街125号1号楼1单元1213室。负责人：于海龙，经理。以上三被告的共同委托诉讼代理人：朱林、刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。被告：上海新建设建筑设计有限公司，统一社会信用代码×××，住址上海市普陀区中山北路3000号3801-3805室。法定代表人：施龙海，董事长。委托诉讼代理人：陆岷，上海市锦天城律师事务所律师。原告山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称鲁杰公司）与被告青海万家房地产投资有限公司（以下简称万家公司）、青海金苹果景观工程有限公司（以下简称金苹果公司）、上海新建设建筑设计有限公司（以下简称新建设公司）、上海新建设建筑设计有限公司青海分公司（以下简称新建设青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。原告鲁杰公司的委托诉讼代理人周国军，被告万家公司、金苹果公司、新建设青海分公司的共同委托诉讼代理人刘婷婷，被告新建设公司的委托诉讼代理人陆岷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鲁杰公司向本院提出诉讼请求：万家公司支付退场费550万元及违约金（暂算至起诉之日）232万元，合计782万元；金苹果公司、新建设公司、新建设青海分公司承担连带责任。事实与理由：鲁杰公司承建由万家公司开发的湟源县皇城万家小区项目1#、2#、12#、13#商住楼工程，中途因多种原因停工。经双方协商就退场事宜于2016年6月23日达成《协议书》，第五条约定万家公司于2016年9月30日前向鲁杰公司支付退场费300万元，2016年12月31日前支付400万元，如逾期则从逾期之日起按万家公司与青海豪天商贸有限公司签订的购销合同执行，即违约金按未付金额的日千分之五计算。金苹果公司、新建设公司和新建设青海分公司为协议执行提供了担保。但至今万家公司仅向鲁杰公司支付了150万元，尚欠550万元，请求法院判如所请。万家公司、金苹果公司、新建设青海分公司共同辩称，鲁杰公司主张的退场费数额错误，其诉讼请求不能成立，主张的违约金没有事实及法律依据，亦不能成立。请求驳回鲁杰公司的全部诉讼请求。新建设公司辩称，不同意鲁杰公司的诉讼请求，本案与新建设公司无关，不应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在案佐证。现对本案事实认定如下：2016年6月23日，万家公司与鲁杰公司签订《协议书》约定，万家公司在湟源县皇城万家小区开发建设中由鲁杰公司承建的1#、2#、12#、13#商住楼工程，因多种原因中途停工，经双方协商，就鲁杰公司退场事宜达成共识：1、万家公司确认鲁杰公司施工的所有工程质量全部合格，鲁杰公司对因万家公司原因导致的自愿退场表示理解和接受；2、经双方友好协商及仔细核对鲁杰公司全部工程量及所支付的所有费用，最终确定费用总额为1460万元，除项目保证金外，鲁杰公司承诺不再追索其他任何费用；3、万家公司按时付款时，鲁杰公司在施工现场的所有材料、办公设备、办公用品、已完成工程量的所有权归万家公司；4、鲁杰公司在当地欠款，由鲁杰公司确认，万家公司代付。5、万家公司给付鲁杰公司退场费用1460万元给付方法如下：(1)协议签订后3日内万家公司付300万元；(2)2016年9月30日前付300万元；(3)2016年12月31日前付400万元；(4)2017年6月30日前付460万元。万家公司逾期支付的款额，从逾期之日起按与青海豪天商贸有限公司所签订购销合同执行。6、鲁杰公司在收到第一笔300万元款后20日内全面撤出施工现场，并同万家公司办理交接手续......。金苹果公司、新建设青海分公司在该协议落款处以担保方的名义盖章确认。协议签订后，万家公司分别于2016年7月4日、10月8日、10月18日、10月21日、10月24日共计转帐支付鲁杰公司450万元；2016年6-9月间，鲁杰公司经其债务人同意，通过债务转移方式将93万元债务转移给万家公司；2016年7月12日，万家公司委托李治余给鲁杰公司付款30万元；2017年1月19日，鲁杰公司青海分公司的负责人吕世豪妻子霍海燕向万家公司出具收条记载：今收到皇冠珠宝标签价3564977元珠宝玉器等，待黄海滨与吕世豪商议后确定以上珠宝玉器的最终价款。后双方对于应付款额未达成一致意见，致纠纷产生。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、对万家公司支付退场费数额的认定问题；2、违约金应否支付以及数额的认定问题；3、新建设公司在本案中应否承担连带责任的问题。一、关于万家公司支付退场费数额的认定问题。本院认为，万家公司对于鲁杰公司认可已支付的450万元退场费无异议，应予认定，但认为还代鲁杰公司向其债权人支付和拟支付93万元，因该笔代付款项为鲁杰公司应向其实际施工人支付的款项，鲁杰公司已与其债权人达成协议，约定将该笔债务转移给万家公司，且万家公司据此协议已实际履行了部分债务，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，鲁杰公司向万家公司转移债务93万元作为万家公司的已付款予以认定。万家公司辩称其于2016年7月12日委托李治余向吕晶帐户转款30万元，经本院向李治余调查，李治余认可其该笔付款行为系受万家公司的要求向吕晶转付的退场费；新建设公司质证对此无异议；鲁杰公司质证认为，该笔款项通过吕晶帐户转交了给其它施工队，鲁杰公司未收到；但因吕晶系鲁杰公司员工且鲁杰公司认可已收到450万元退场费的收款人均为吕晶，吕晶收到该笔款项后如何支配与万家公司无关，故对该笔30万元费用应认定为万家公司的已付款予以扣除。万家公司抗辩称其过陈文晋还向鲁杰公司支付了10万元现金，因未提交相关证据，鲁杰公司亦不认可，故对该笔10万元费用不作为已付款扣除。万家公司主张2017年1月16日其以实物形式向鲁杰公司抵帐700万元，并出具了《收条及承诺书》证明以案外人黄海滨的货物及现金700万元抵万家公司与鲁杰公司吕世豪的湟源二中周边项目工程，该《收条及承诺书》落款处有万家公司法定代表人于海龙及鲁杰公司的项目负责人吕世豪的签字，且在随后由吕世豪妻子霍海燕出具的《收条》中明确了收到珠宝标签价3564977元，待黄海滨与吕世豪商议后确定珠宝的最终价款等内容进一步印证万家公司通过黄海滨以货物抵顶的方式向鲁杰公司支付了部分退场费，只因双方对于抵顶的货物价值未形成最终意见，但因最终价值的确定是由黄海滨与吕世豪商议，而吕世豪怠于行使权利，造成最终价值至今未明确，由此造成的法律后果应由鲁杰公司承担，故按抵偿价格3564977元予以认定，万家公司应依据协议书确定的给付时间向鲁杰公司支付的退场费为协议前三项计1000万元，据此计算，万家公司还应支付鲁杰公司退场费1000万元-450万元-93万元-30万元-3564977元=705023元。二、违约金应否支付以及数额的认定问题。本院认为，协议书约定万家公司至2016年12月31日前应支付1000万元，截止2017年1月1日，万家公司尚欠鲁杰公司705023元，确已构成违约，万家公司应当承担违约责任。但双方约定每逾期一日承担未付款5‰违约金明显过高，故参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利息的规定，违约金按年利率24%计算，自鲁杰公司主张起算之日2017年1月1日至鲁杰公司起诉之日2017年3月1日为705023元×24%÷365天×60天=27815元。三、金苹果公司、新建设公司、新建设青海分公司在本案中应否承担连带责任的问题。本院认为，金苹果公司、新建设青海分公司在协议书的担保方处加盖印章，但未明确保证责任的承担方式，视为约定不明，金苹果公司、新建设青海分公司应承担连带保证责任，但因新建设青海分公司不具有法人资格，应由其设立单位新建设公司对分公司的担保行为承担责任。新建设公司提交的其与于海龙签订的《上海新建设建筑设计有限公司项目设计内容承包协议书》中关于于海龙在青海设立的新建设青海分公司不能用于与设计沟通业务无关的经济活动如贷款担保等内容系双方的内部约定，对第三人不产生约束力。综上，本院认为，鲁杰公司与万家公司签订的《协议书》是各方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律规定，应为有效合同，各方当事人应据此行使权利、履行义务。万家公司未按合同约定及时足额支付退场费是导致本案纠纷产生的主要原因，应承担给付鲁杰公司剩余退场费705023元及承担相应违约金的民事责任。万家公司关于其不欠付退场费的辩解理由不能成立，不予采纳。同时，鉴于鲁杰公司与万家公司约定以物抵债后，始终未确定顶抵货物的具体价值，其怠于行使权利的行为是导致本案纠纷产生的次要原因，且双方对于违约金的约定明显过高，万家公司请求予以核减符合法律规定，故按年利率24%计算为27815元。金苹果公司、新建设青海分公司在《协议书》的担保方处盖章确认，未明确约定保证方式，故应承担连带保证责任，因新建设青海分公司不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力，由其开办单位新建设公司承担连带责任。鲁杰公司诉讼请求的合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、三十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、青海万家房地产投资有限公司于本判决生效后十日内给付山东鲁杰建工集团有限公司退场费705023元及违约金27815元；二、青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司对青海万家房地产投资有限公司的上述债务承担连带责任；青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司承担连带给付责任后，有权向青海万家房地产投资有限公司追偿；三、驳回山东鲁杰建工集团有限公司对上海新建设建筑设计有限公司青海分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66540元，由青海万家房地产投资有限公司负担6236元，山东鲁杰建工集团有限公司负担60304元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长李娟审判员王鹏人民陪审员华虹二○一七年七月十三日书记员哈春瑛