山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4552号
上诉人（原审原告）：杨林，男，1985年7月4日出生，汉族，无业，住湖北省洪湖市。
上诉人（原审被告）：山西莱美装饰有限公司，住所地山西省长治市长治县工业园区宋家庄村西1000米处。
法定代表人：武俊庭，总经理。
委托诉讼代理人：程国庆，山西维尼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太原市热嘉建筑节能科技有限公司，住所地太原市迎泽区兴隆街15号。
法定代表人：吴建琪，经理。
委托诉讼代理人：连鸿儒，山西神明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高利琼，女，1980年11月9日出生，汉族，本公司副经理，住太原市小店区高新开启巷11号。
上诉人杨林、山西莱美装饰有限公司因与被上诉人太原市热嘉建筑节能科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨林，上诉人山西莱美装饰有限公司的委托诉讼代理人程国庆，被上诉人太原市热嘉建筑节能科技有限公司的委托诉讼代理人连鸿儒、高利琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨林上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判由山西莱美装饰有限公司向杨林支付工程款524882.7(原判支持469882.7元,差额55000元)及按日万分之四的利率自2017年1月25日至还清上述款项之日止的利息;2、一、二审诉讼费由山西莱美装饰有限公司承担。事实与理由：一、原判决认定�西莱美装饰有限公司已向杨林支付工程款542100元事实错误。杨林与山西莱美装饰有限公司在2016年12月27日签订的《付款协议》中已明确核对了工程款，山西莱美装饰有限公司实际支付工程485000元，尚欠工程款526982.7元。一审法院认定山西莱美装饰有限公司除付款协议中记载的已付工程款485000元之外，另55000元应从剩余未付工程款中予以扣除属认定事实错误。二、原审法院认定杨林与山西莱美装饰有限公司约定”7个工作日后按照国家规定千分之四支付第二次付款计划相应款项的利息”约定不明，属认定事实错误。杨林与山西莱美装饰有限公司之间逾期付款利息不仅有双方签订的《付款协议》作证，还有杨林提供的录音证据印证，应认定为约定明确。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
�诉人山西莱美装饰有限公司针对上诉人杨林的上诉意见答辩称，一、杨林说原审法院少算了工程款，但其实原审法院多计算了33135.7元。二、我们公司截止目前支付655144元，但该费用应当按照协议约定支付，对于上诉人提出的质保金，到期后才应支付。三、上诉人所称的协议是无效协议，法院不应当支持。
被上诉人太原市热嘉建筑节能科技有限公司针对上诉人杨林的上诉意见答辩称，一、本案一审判决驳回了杨林对我方的起诉。二、原审原告杨林虽然将我方列为原审被告，但在诉讼请求与上诉请求中均与我方没有任何关系。故一审法院认定事实清楚，应维持原判。
上诉人山西莱美装饰有限公司上诉请求：1、撤销原审判决并改判驳回上诉人杨林的全部诉讼请求或发还重审；2、一、二审诉讼费由杨林承担。事实与理由：一、原审法院应当追加郑波、杨远涛为第三人而未追加属程序违法。原审法院查明上诉人与郑波签订工程承包合同后，郑波将合同转让给了杨林与杨远涛，虽然杨远涛与杨林系父子关系，但在案件中杨远涛与杨林是什么法律关系，一审法院根本不管，而这一关系查不清就直接判决实属程序违法。在法律程序上上诉人杨林与杨远涛对该工程承包合同享有共同权利和义务，由此可以说，杨林与郑波、杨远涛三人属于合伙关系，上诉人认为应当追加杨远涛、郑波为本案第三人，才能查清上诉人杨林与郑波、杨远涛复杂关系，认定案件事实，做出公正判决。二、一审法院以无效协议作为定案依据，与法相悖。上诉人杨林施工后为了改变原合同付款方式纠结多人到太原市委市政府以及工程发包部门被上诉人处上访围攻闹事，上诉人在杨林等多人的胁迫下�迫签订了《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》。这个协议完全属于被迫状况下签订的，并非上诉人的真实意思表示，属于无效的法律行为，故该协议对上诉人自始无效。三、上诉人已经按照最初的约定履行了支付义务，并且还超额支付。而且，上诉人仅欠456747元，包括质保金和保证金。既然原审法院认定是郑波将权利义务转移给了上诉人杨林与杨远涛，那么就应当按照原郑波的合同履行，而不应当按照之后受胁迫所签协议履行。本案各项费用支付情况为，本案上诉人杨林与杨远涛承包的总工程量6380平方米，工程总造价1339800元。按照约定该工程的质保金5％，1339800元的质保金为66990元。该款中包括材料款319299元、材料检验费8600元，核减后为1011901元，再扣除质保金66990元，得数为944911元。杨林交工程保证金100000元。两项总价款共计1044901元。上诉人山西莱美装饰有限公司已支付款项655144元（627400元、垫支支付杨林应交税金27744元），余额389757元。1044901元应扣除的60％=626940.6元（不包括质保金），655144元已经远远超过626940.6元。以上计算为上诉人杨林应收款项为626940.6元，实收款项655144元。即上诉人已经按照合同履行了支付义务，并未拖欠上诉人杨林工程款项，对于上述付款均有证据证明，但一审法院对双方认可的证据却不予采信，与法相悖。而且，上诉人仅欠456747元，包括质保金和保证金。但判决却认定上诉人欠489882.7元，无故判决上诉人多支付33135.7元，于法无据。四、原协议没有约定迟延支付的利息等，所以原审判决按照同期贷款利率支付利息，于法无据。综上所述，原审法院的判决严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，希望得到公正之裁判。
上诉人杨林针对上�人山西莱美装饰有限公司的上诉意见答辩称，一、上诉人称原审法院应追加郑波、杨远涛为第三人而未追加，该事实在一审法院判决书中得到了确认并非认定错误，至于上诉人称郑波，杨远涛与答辩人属于合伙关系，此在住建委就付款一事中，郑波作出了承诺书一份，一审中杨远涛也出具了相应的承诺书，此关系简单明了，上诉人故意使其复杂化，一审认定事实正确。二、上诉人称在答辩人等多人的胁迫下签订了山西莱美装饰有限公司与郑波杨林付款协议，纯属捏造事实，既然双方对于实际工程款没有任何异议，从2016年6月20日开始施工截止2016年8月30日停工直至11月24日之前将近5月时间里工人干活两月，等着要钱3个月，上诉人未支付答辩人一分农民工工资，就连上诉人在2016年11月21日最开始对答辩人签订的付款协议也未得到履行。后在住建委的协调下，直至2016年12月27日几方签订了此付款协议，但也违约未履行，对于胁迫，纯属无中生有，企图占有答辩人的工程款。三、上诉人称己经按照最初的约定履行了支付义务，并且还超额支付，是不成立的。第一次业主方转款上诉人总计两百多万，相当于上诉人60%的工程总量。第二次2016年春节前几天，业主又给上诉人转款七十多万，合计将近总量的百分之七十几，也足够上诉人按照付款协议支付完答辩人所有工程款。在上诉人所提出全额扣掉工程材料款，上诉人都未支付完答辩人的全额工程款，工程质保金是上诉人支付答辩人100%的情况下，现只支付答辩人95%的工程款，余下5%完工后没有质量问题的情况下结清。上诉人都未给答辩人结清工程款，就不应扣除，至于税票，答辩人在施工时所有辅料配件都严格按照业主方指定产品采购，同时供货商开具所有产品税票，完工�后全部补齐怎有代缴27744元税金，无依无据，截至目前为止，上诉人支付答辩人493100元(答辩人在2016年12月28日住建委签订协议之前上诉人2016年11月26日支付答辩人100000元,上诉人他人转账杨远涛30000元，上诉人王萍手机转账2100袁小婕货运款，协议之前答辩人共计收到132100元工程款，除此之外其余微信转账记录均是上诉人收到答辩人缴纳现金100000元工程押金所退还的金额，就此双方共统计为80000元，剩余20000元还未返还,此款项根本不在工程款付款协议范围内。签订付款协议书之后，答辩人收到2016年12月31日手机转账255000元，2017年1月25日手机转账100000元，郑波转账5000元，2017年4月13日杨远涛收到上诉人1000元，共收到上诉人（10万+3万+0.21万+25.5万+10万+0.5万+0.1万）493100元，答辩人总计工程款1339800元减上诉人材料款319299元减去检验费8518.3元减去已支付答辩人的493100元)还剩余工程款518882.7元。一审判决书中第六页，答辩人收到上诉人485000元对加上货运款2100元加上上诉人代偿郑波20000元,己支付5000元，还剩余15000元。原审判决书中把这项加了25000元，其次答辩人还欠郑波15000元是答辩人与郑波的债务纠纷，上诉人支付答辩人，再由答辩人支付郑波，不应扣除，加上杨远涛2017年4月13日收到的1000元，也就是实际收到工程款493100元，原一审判决书中把杨远涛收到的30000元重复计算了一遍，请求二审法院进行核实，予以纠正。四、上诉人与答辩人签订付款协议时，就因为上诉人多次违约没有信誉度，故此作出对上诉人每日千分之四的违约处罚，在住建委均可得到证实。因为答辩人不懂法，上诉人在此付款协议中玩起了文字游戏。答辩人与上诉人武玥谈话录音当中也得到了证实。请求二审法院核实纠正。综上所述，原审法院认定事�清楚，判决合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，对原审法院计算错误事实进行核实纠正，希望得到公正判决。
被上诉人针对上诉人山西莱美装饰有限公司的上诉意见答辩称，一、山西莱美装饰有限公司将我方列为被上诉人，但在上诉状中均是对上诉人杨林提出的诉讼请求，与我方无关。
杨林向一审法院起诉请求：一、二被告支付原告剩余工程款526982.7元；二、二被告支付原告因停工造成的损失80000元；三、二被告赔偿原告因停工造成的机械设备损失120000元；四、被告山西莱美装饰有限公司退还原告保证金20000元；五、二被告给付原告自2017年1月25日至给付之日以每日千分之四的逾期利息。
一审法院认定事实：2016年6月13日，被告山西莱美装饰有限公司（甲方）与郑波（乙方）签订《太原市既有居住建筑节能改造工程塑钢门窗采购合同》，合同约定：甲方是太原市既有居住建筑节能改造更改门窗项目中标施工总包单位，乙方负责向甲方提供塑钢窗，包括安装。原告杨林自述其承接了郑波的合同义务，并与被告山西莱美装饰有限公司达成口头协议，由原告进行具体改造门窗的施工，时间2016年6月20日至8月30日。被告山西莱美装饰有限公司否认原告以上陈述，表示从未与原告有任何合同关系。2016年11月21日，被告山西莱美装饰有限公司股东武玥出具一份付款计划书，内容是：11月24日预支15万元（支付安抚工人工资）；11月28日按40标段工程量支付50%；12月5日按30标段工程量支付50%。12月31日支付完杨林所有工资。原告表示签订协议以后至今被告山西莱美装饰有限公司共支付其工程款48.5万元。2016年12月27日，被告山西莱美装饰有限公司、武玥与郑波、杨远涛、杨林签订《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》，该协议约定：1、工程总造价1339800元，山西莱美装饰有限公司垫付款包括：材料款319299元、检验费8518.3元、质保金66990元（合计394807.3元）；2、山西莱美装饰有限公司本次计划支付34万元（已支付13万元），计划如下：2016年12月31日前支付总工程价款56%并扣除垫付部分所剩36万元作为劳务费先行解决农民工工资问题（第一次已支付13万元，第一次付款计划扣除10万元，剩余26万元），2017年1月18日开始截止于2017年1月25日支付第二次工程总价款29%合计388542元。2017年5月15日前支付工程总价款的10%合计200970元，实际付170970元（第三次付款中扣除第一次预支13万元中的3万元）。第三次付款扣除武玥代付货车运费2100元；3、山西莱美装饰有限公司承诺保证�二次付款时间，延期7个工作日为正常，7个工作日后按照国家规定千分之四支付第二次付款计划相应款项的利息。郑波同意上述款项支付给杨远涛和杨林并出具了承诺书，杨远涛和杨林同意上述山西莱美装饰有限公司支付计划。郑波、杨远涛、被告山西莱美装饰有限公司法定代表人武俊庭、武玥和杨林均在该协议书上签字确认。被告山西莱美装饰有限公司认为扣除垫付款项，已支付原告577400元，为此被告山西莱美装饰有限公司提供以下证据：1、原告杨林2016年11月26日出具的收条一份，内容是”今收到山西莱美劳务费10万元”；2、欠条一份，内容是杨远涛曾欠郑波2万元，转为被告山西莱美装饰有限公司替杨远涛代偿，应从原告的工程款中扣除；3、2017年4月13日，杨远涛出具的收条一份，内容是”今收到山西莱美装饰有限公司工程款1000元”；4、2016年12月27日，王萍通过手机银行支出2100元的手机截屏，是向袁小婕支出的货物运费；5、2016年12月29日，王萍通过手机银行向李小英支出5000元的手机截屏；第4和第5项证据证明该两笔款项应从工程款中扣除；6、支付给杨远涛10000元的手机截屏；7、2016年12月30日、31日通过手机银行向原告杨林转账255000元的手机截屏；8、与原告杨林、郑波微信聊天记录，该记录显示向原告杨林转账合计42000元，向郑波转账5000元；9、他人向杨远涛转账30000元的手机截屏；10、2017年1月25日支付原告杨林10万元的手机截屏；被告山西莱美装饰有限公司表示曾由吴刚向杨远涛转账支付10万元，但未提供相应付款凭证。针对上述证据，原告杨林质证认为，证据1、2、3、4、7、8、9的真实性认可，给郑波转账的5000元、给袁小婕转账的2100元、支付给杨远涛的30000元和被告山西莱美装饰有限公司代偿的20000元（合计57100元）同意在工程款中扣除，除此之外还收到被告山西莱美装饰有限公司支付的工程款485000元，剩余的款项原告杨林表示未收到。另庭审中，双方均认可原告向被告山西莱美装饰有限公司缴纳保证金10万元，被告山西莱美装饰有限公司现已退还原告保证金8万元。对于上述工程是否完工双方各执一词，原告杨林认为工程已全部完工，被告山西莱美装饰有限公司认为尚未完工，双方未曾就该工程出具书面结算报告。2016年11月22日，太原市公安局晋源分局义井派出所出具了受案回执，内容是：杨林于2016年11月21日报称的殴打他人一案已受理。原告提供了11张医院门诊收费票据，金额总计为1327.4元，证明被告山西莱美装饰有限公司殴打原告造成的损失。另原告还提供了现场施工场地照片。
一审法院认为，被告山西莱美装饰有限公司与郑波签订《太原市既有居住建筑节能改造工程塑钢门窗采购合同》，但双方未实际履行上述合同，原告杨林与被告山西莱美装饰有限公司虽未另行签订关于上述项目的合同，但结合被告山西莱美装饰有限公司股东武玥与郑波、杨远涛、杨林签订《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》、武玥于2016年11月21日出具付款计划书及其被告山西莱美装饰有限公司一系列付款行为可以看出原告杨林承继了郑波在《太原市既有居住建筑节能改造工程塑钢门窗采购合同》的权利义务，原告杨林负责改造门窗施工，被告山西莱美装饰有限公司负责提供部分材料，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。2016年12月27日签订的《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》是各方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应严格履行，郑波、杨远涛均明确表示同意工程款支付原告杨林，被告山西莱美装饰有限公司应依约支付原告杨林工程款，工程总造价是1339800元，原告杨林认可被告山西莱美装饰有限公司支付工程款合计542100元（485000元+57100元），扣减被告山西莱美装饰有限公司垫付的材料款319299元、检验费8518.3元，被告山西莱美装饰有限公司还应支付原告工程款469882.7元。双方约定于”2016年12月31日支付完杨林所有工资”，但山西莱美装饰有限公司至今尚欠原告款项，构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，双方虽约定”7个工作日后按照国家规定千分之四支付第二次付款计划相应款项的利息”，但该约定不明，被告山西莱美装饰有限公司应比照中国人民银行同期贷款利率支付原告所欠款项利息。原告杨林2016年6月进场施工，被告山西莱美装饰有限公司虽否认工程已完工，但结合2016年11月21日武玥出具的《付款计划书》、双方2016年12月27签订的《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》，可以确认原告杨林负责施工的工程已完工，被告山西莱美装饰有限公司至今未对工程质量提出异议，被告山西莱美装饰有限公司应返还原告剩余的保证金20000元。原告要求二被告支付其因停工造成的损失80000元和机械设备损失120000元，但其提供的证据尚不足以证明原告的损失系二被告造成，原告相应诉讼请求，不予支持，原告对此应承担举证不能的后果。原告要求被告太原市热嘉建筑节能科技有限公司与被告山西莱美装饰有限�司承担共同还款责任，但原告未提供证据证明被告太原市热嘉建筑节能科技有限公司与其损害存在关联性，原告相应诉讼请求，不予支持。被告山西莱美装饰有限公司辩称其已实际支付577400元，已经超出协议约定的付款金额，但其提供的证据中手机截屏的真实性无法确认，被告山西莱美装饰有限公司陈述”曾由吴刚向杨远涛转账支付10万元”，但未提供相应转账凭证。综上，被告山西莱美装饰有限公司针对其付款部分仍未完成举证责任，其相应辩称意见不予采信。
故判决如下：”一、被告山西莱美装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨林剩余工程款469882.7元及其自2017年5月16日至还清上述款项之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告山西莱美装饰有限公司于本�决生效之日起十日内返还原告保证金20000元；三、驳回原告杨林其它诉讼请求。案件受理费11270元，原告杨林负担3270元，被告山西莱美装饰有限公司负担8000元。”
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审审理中有两个焦点问题。一是关于原审未追加郑波和杨远涛为第三人的问题，起初上诉人山西莱美装饰有限公司与郑波签订了改造工程塑钢采购合同，后来郑波将该承包工程转给了杨远涛和杨林，杨远涛和杨林为父子关系，实际施工人为杨林。虽上诉人山西莱美装饰有限公司在一审辩称其与上诉人杨林没有任何合同关系，但上诉人山西莱美装饰有限公司在履行合同中对杨林作为实际施工人未提出异议，又于2016年12月27日上诉人山西莱美装饰有限公司与上诉�杨林签订了《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》，山西莱美装饰有限公司认可了杨林具体改造塑钢窗工作，实际上与杨林形成工程施工合同关系，包括郑波和杨远涛在内和山西莱美装饰有限公司几方都核对了工程价款，一致同意向杨林付款并作出付款计划，不存在必需追加郑波和杨远涛为第三人进行诉讼的情形，一审未追加第三人并不属于程序违法。上诉人山西莱美装饰有限公司以此理由认为程序违法而请求发回重审的主张，理由不足，不予支持。
二是关于应付杨林工程款及利息的问题，根据《山西莱美装饰有限公司与郑波、杨林付款协议》的约定和双方的陈述对涉案工程总造价为1339800元和山西莱美装饰有限公司垫付款394807.3元（包括材料款319299元、检验费8518.3元和质保金66990元）均无异议，应予认定。山西莱美装�有限公司诉称已支付工程款项655144元（应收到款626940.6元、垫支税金27744元），但未提交充分证据证明山西莱美装饰有限公司已将该款项全部付给施工方，杨林对此也不认可，上诉人山西莱美装饰有限公司该诉称意见，不予采纳。上诉人杨林上诉称一审判决认定山西莱美装饰有限公司已向杨林支付工程款542100元事实错误，认为该公司实际支付工程款为48500元，尚欠工程款526982.7元。但杨林在一审庭审中发表质证意见时认可”给郑波转帐的5000元、给袁小婕转帐的2100元、支付给杨远涛的30000元和山西莱美装饰有限公司代替杨远涛偿还的20000元（合计57100元）”事实，同意在工程款中扣除，除此之外杨林还认可收到山西莱美装饰有限公司支付的工程款485000元。在诉讼过程中，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，法院可以确认这些证据对已付款共542100元事实的证明力。一审判决对在付款协议中约定”7个工作日后按照国家规定千分之四支付第二次付款计划相应款项的利息”认定为约定不明也并无不妥。杨林现又上诉称原审判决认定已付工程款及利息属认定事实错误的上诉请求，理由不足，不予支持。故原审判决山西莱美装饰有限公司还应支付杨林工程款469882.7元（1339800-542100-319299-8518.3=469882.7元）并无不当之处。
综上，上诉人山西莱美装饰有限公司、杨林的上诉请求，理由均不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第�条、第八条、第七十二条、第七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12445元，由上诉人山西莱美装饰有限公司负担11270元、上诉人杨林负担1175元。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一七年十二月十四日
书记员 寇 凌