福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1211号
原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈一江，男，1987年5月20日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，无业，家住泉州市泉港区。因本案于2016年10月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市泉港区人民法院审理泉港区人民检察院指控原审被告人陈一江犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年6月26日做出（2017）闽0505刑初161号刑事判决。原审被告人陈一江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员温某出庭履行职务，上诉人陈一江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品事实
1.2016年10月2日晚上，被告人陈一江在本区山腰街道景江国际酒店1503号客房以100元的价格贩卖给林某（已判刑）一袋重约1克的甲基苯丙胺。
2.2016年10月9日晚上，林某经事先联系到本区山腰街道景江国际酒店1205号客房向被告人陈一江购买5克甲基苯丙胺。当晚，被告人陈一江明知林某欲贩卖毒品给他人的情况下仍将一袋重约5克的白色晶体状“毒品”贩卖给林某并收取林某毒资700元。2016年10月28日晚上，公安机关发现林某涉嫌贩卖毒品线索后乔装成毒品买主向林某购买甲基苯丙胺，在交易时当场抓获林某并扣押林某从被告人陈一江处购买的用于贩卖的重约0.75克、0.6克的两袋白色晶体状“毒品”。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，该两袋白色晶状物中均未检出毒品含量。
二、容留他人吸毒事实
2016年10月26日下午至10月28日间，被告人陈一江在入住本区山腰街道旺龙山客栈501号客房期间容留刘某（已被行政处罚）、陈某1及“阿某”等人吸食甲基苯丙胺。被告人陈一江提供毒品并自制吸毒工具“冰壶”，其亦与刘某、陈某1等人一起吸毒。具体容留他人吸毒事实如下：
1.2016年10月26日下午至10月28日间，被告人陈一江在旺龙山客栈501号客房容留刘某多次吸食甲基苯丙胺。
2.2016年10月28日下午，被告人陈一江在旺龙山客栈501号客房容留陈某1吸食甲基苯丙胺。
3.2016年10月28日22时许，被告人陈一江在旺龙山客栈501号客房容留“阿某”等人吸食甲基苯丙胺。
2016年10月28日晚上，泉州市公安局狮东边防派出所联合泉州市公安局峰尾边防派出所在本区山腰街道旺龙山客栈抓获被告人陈一江并查获吸毒人员刘某，还当场扣押吸毒工具“冰壶”1个及重0.03克的疑似毒品的晶状物。经公安机关将该0.03克的晶状物全部送到泉州市公安局物证鉴定所鉴定，检出甲基苯丙胺。经公安机关现场检测，被告人陈一江及刘某的尿液均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有证人林某、刘某、陈某2、陈某3、朱某的证言、提取笔录、聊天界面截图、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、现场笔录、现场检测报告书、现场检测照片、现场图、现场平面图、称重笔录、称重照片、辨认笔录、照片、毒品取样笔录、工作说明、相关检验报告、到案经过、户籍证明及被告人陈一江的供述等。
原判认为，被告人陈一江的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人陈一江贩卖林某5克毒品是犯罪未遂，依法对该部分罪行比照既遂犯从轻处罚。被告人陈一江如实供述容留他人吸毒主要犯罪事实，对该部分罪行依法从轻处罚。被告人陈一江犯数罪，依法数罪并罚。据此判决：一、被告人陈一江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。二、追缴被告人陈一江的违法所得人民币800元。三、扣押在泉州市公安局泉港分局的作案工具“冰壶”一个，予以没收。
上诉人陈一江诉称，其没有贩卖毒品给林某，毒品均是其与林某共同出资购买，原审认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求改判。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、贩卖毒品事实
1、2016年10月2日晚上，上诉人陈一江在泉港区山腰街道景江国际酒店1503号客房以100元的价格贩卖给林某（已判刑）一袋重约1克的甲基苯丙胺。
2、2016年10月9日晚上，林某事先联系上诉人陈一江欲购买5克甲基苯丙胺，后上诉人陈一江�他人购买重约5克白色晶体状“毒品”。当晚，上诉人陈一江在未知该5克“毒品”系假的甲基苯丙胺，且在明知林某欲贩卖毒品给他人的情况下仍将该5克“毒品”贩卖给林某并收取毒资700元。2016年10月28日晚上，林某贩卖毒品时被当场抓获，公安机关从其身上扣押到从上诉人陈一江处购买的用于贩卖的重约0.75克、0.6克的两袋白色晶体状“毒品”。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，该两袋白色晶状物中均未检出毒品含量。
二、容留他人吸毒事实
2016年10月26日下午至10月28日间，上诉人陈一江在其入住泉港区山腰街道旺龙山客栈501号客房期间先后容留刘某（已被行政处罚）、陈某1及“�某”等人吸食甲基苯丙胺。上诉人陈一江提供毒品并自制吸毒工具“冰壶”，与刘某、陈某1等人一起吸毒。
2016年10月28日晚上，泉州市公安局狮东边防派出所联合峰尾边防派出所在旺龙山客栈抓获上诉人陈一江并查获吸毒人员刘某，当场扣押吸毒工具“冰壶”1个及重0.03克的疑似毒品的晶状物。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，该0.03克的晶状物检出甲基苯丙胺。经公安机关现场检测，上诉人陈一江及刘某的尿液均呈阳性。
认定上述事实的证据有：
1.证人林某的证言、辨认笔录，证实2016年10月2日晚其以100元的价格向陈一江购买1克冰毒吸食；同月9日晚其再次向陈一江购买5克冰毒，欲贩卖获利，双方约定交易价格为1000元，其已支付700元，余款待毒品售出后再付。同月28日晚上其贩卖毒品时被公安机关抓获，身上携带重约0.75克、0.6克的两袋毒品是其向陈一江购买的5克冰毒剩下的，其不知道该5克冰毒是假的。
2.证人刘某、陈某1的证言、辨认笔录，证实刘某在旺龙山客栈501号客房吸毒约五次，陈某1在该501号安客房吸毒一次，此外还有“阿某”等人在该501号客房吸毒，毒品及“冰壶”系陈一江提供。刘某有辨认吸毒现场情况。
3.证人陈某3的证言、辨认笔录，证实陈一江于2016年10月26日下午到旺龙山客栈登记入住501号客房，并支付了2天的房费。
4.提取笔录、支付宝聊天界面截图，证实林某使用支付宝联系陈�江购买5克毒品事实。
5.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、现场笔录、现场检测报告书、现场检测照片、现场图、现场平面图、称重笔录、称重照片及上诉人陈一江指认扣押物品照片，证实案发现场基本情况；公安机关在旺龙山客栈501号客房扣押一个“冰壶”及一袋重0.03克的毒品，上诉人陈一江指认、确认上述物品；经现场检测，陈一江及刘某的尿液均呈阳性。
6.毒品取样笔录、工作说明及泉州市公安局物证鉴定所出具的泉公鉴（2016）1539、1547号检验报告，证实公安机关于2016年10月28日晚上在林某处扣押的分别重0.75克、0.6克的两袋晶状物中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品含量；公安机关于2016年10月28日晚上在陈一江处扣押的重0.03克的晶状物�检出甲基苯丙胺。
7.到案经过，证实上诉人陈一江到案过程。
8.户籍证明、人员基本信息表，证实上诉人陈一江身份的基本情况。
9.上诉人陈一江在侦查机关的供述、辨认笔录，证实2016年10月2日晚上其以100元价格贩卖给林某1克冰毒；10月9日晚上其在未知其所购买的5克“冰毒”系假的情况下，贩卖给林某并收取毒资700元，还要求林某加价售出毒品后再支付100元；其还于2016年10月26日至28日间在旺龙山客栈容留刘某、陈某1、“阿某”等人吸毒。上诉人陈一江有辨认上述贩卖毒品、容留他人吸毒现场情况。
上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，证据间能相互印证，可�作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人陈一江提出其没有贩卖毒品给林某的意见。经查，上诉人陈一江在侦查机关的多次供述、证人林某的证言、支付宝聊天界面截图等证据能相互印证，证实上诉人陈一江两次贩卖毒品甲基苯丙胺给林某的事实，足以认定，故该意见与查明的事实及证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈一江违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈一江提供场所多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人陈一江犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈一江贩卖交付给林某的5克“毒品”未检出毒品含量，该部分犯罪系犯罪未遂，予以从轻处罚。上诉人陈一江能如�供述容留他人吸毒主要犯罪事实，对该部分犯罪予以从轻处罚。原判定罪准确，根据本案的事实、情节做出的量刑适当。审判程序合法。对上诉人陈一江请求改判的意见不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张恩华
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接�任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸毒、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：
（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；
（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；
（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；
（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；
（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；
（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；
（七）其他应当追究刑事责任的情形。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以�情从宽处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。