广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1617号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李凯文，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人温伟祺，北京市东元（深圳）律师事务所律师。
辩护人黎恩豪，广东立国律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人李凯文犯假冒注册商标罪一案，于2017年5月19日作出（2017）粤0303刑初423号刑事判决。宣判后，原审被告人李凯文不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：第7749459号注册商标的注册人为惠普发展公司（HEWLETT-
PACKARDDEVELOPMENTCOMPANY,L.P.）,核定使用商品为第9类，包括计算机、便携计算机、计算机软件等，有效期自2011年03月21日至2021年03月20日。
第4118914号注册商标的注册人为惠普发展公司（HEWLETT-
PACKARDDEVELOPMENTCOMPANY,L.P.），核定使用商品为第9类，包括计算机硬件、计算机软件等，有效期自2006年9月7日至2016年9月6日。
94540号注册商标的注册人为三星电子株式会社（ＳＡＭＳＵＮＧＥＬＥＣＴＲＯＮＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.）,核定使用商品为第9类，包括计算机存储器、计算机等，有效期自2004年6月21日至2024年6月20日。2
2007年起，被告人李凯文从本市华强北附近购入旧惠普、三星品牌的电脑内存条，通过检测来确定电脑内存条好坏。后被告人李凯文在深圳市龙岗区布吉街道根据二手电脑内存条的实际品牌更换对应的假冒惠普、三星品牌商标的标签、说明书、包装盒，通过名为“深圳宁晟科技内存批发店”的淘宝网店销售进行非法牟利。
2016年3月11日，举报人赵某通过上述淘宝网店以人民币70元（含运费）的价格购买了一个惠普内存条，发现是假冒注册商标的商品，后于2016年6月13日向深圳市公安局罗湖分局黄贝派出所报案。次日，民警在深圳市龙岗区布吉街道吉华路德兴小区10栋401房内将被告人李凯文当场抓获，现场缴获假冒的惠普品牌（商标注册证第7749459号、第4118914号）电脑内存条880个、假冒的三星品牌（商标注册证第694540号）电脑内存条846个、假冒三星内存条商标标识若干及作案工具一批。
经鉴定，上述缴获的惠普内存条、三星内存条均分别系假冒惠普发展公司、三星电子株式会社注册商标的产品，按实际销售价格的平均价计算，价格为合计人民币96237元。
另查明，自2007年12月28日至2016年6月14日，被告人李凯文利用淘宝网店已销售假冒的惠普品牌电脑内存条的非法经营数额为人民币155753.44元，销售假冒的三星品牌电脑内存条的非法经营数额为人民币1216655.95元。
经审查，上述缴获的惠普品牌电脑内存条使用的商标与第7749459号、第4118914号注册商标完全相同，三星品牌电脑内存条使用的商标与第694540号注册商标完全相同。缴获的惠普品牌电脑内存条与第7749459号、第4118914号注册商标核定使用的商品属于同一类别，三星品牌电脑内存条与第694540号注册商标核定使用的商品属于同一类别。
本案争议的焦点：一是销售的内存条是否系经修复或贴标的假冒商品，二是非法经营的数额认定问题。原审法院依据查明的事实及证据综合评判如下：
关于销售的内存条是否系经修复或贴标的假冒商品的问题，首先，被告人李凯文在侦查阶段中有三次稳定供述，供认其明知销售的惠普、三星品牌的内存条是经其加工处理的假冒产品；其次，民警在被告人住处现场缴获到假冒的惠普品牌电脑内存条880个、假冒的三星品牌电脑内存条846个，假冒三星内存条商标标识若干及作案工具一批；最后，举报人赵某通过被告人李凯文经营的淘宝“深圳宁晟科技内存批发店”以人民币70元（含运费）的价格购买了一个型号为PC3-10600型的惠普内存条，价格明显低于市场价，且经鉴定发现是假冒注册商标的商品。以上证据能够形成稳定的证据链，能够证明被告人李凯文在淘宝上销售的惠普、三星品牌的内存条为假冒注册商标的商品。故被告人及辩护人辩称销售的内存条为未经贴标加工的二手产品，并未有相关证据予以证实，对此辩护意见不予采纳。
关于非法经营的数额认定问题，淘宝交易记录的数额中是否存在朋友假借交易转账的数额。在补充侦查中，办案民警与被告人李凯文对淘宝交易记录与其银行交易记录进行逐项核对，未核对到被告人认为是朋友走账的任何银行交易记录与淘宝销售记录相吻合的数据。此外，辩护人在庭审中提交了案外人赖某的工商银行借记卡账户2016年1月2日至2017年1月1日历史明细清单及被告人李凯文招商银行账户2016年1月1日至6月15日历史交易明细表，经核对，转账金额也无法与淘宝交易记录相对应，亦无法证明转账行为是假借淘宝交易走账。关于被告人及辩护人辩称存在朋友假借交易转账的问题，并没有相关证据予以证实，对此辩解不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案涉案金额一部分为淘宝销售记录金额总计，另一部分为现场缴获的假冒注册商标的商品，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。公诉机关的计算非法经营数额具有事实依据、符合相关规定，原审法院予以确认。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人的供述、勘验检查笔录等。
原审法院认为，被告人李凯文违反国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营额在十五万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关对被告人李凯文犯假冒注册商标罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审法院予以支持。被告人李凯文系初犯且当庭认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人的该辩护意见，原审法院予以采纳。辩护人的其他辩护意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李凯文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元。二、现场缴获的假冒惠普品牌电脑内存条880个，假冒三星品牌电脑内存条846个，假冒三星内存条商标标识若干及作案工具一批，予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，李凯文对一审法院认定罪名无异议，但对案件情节有异议，认为量刑过重。上诉请求查明事实，依法改判，从轻处罚或予以缓刑。主要上诉理由：一、事实认定有误。李凯文供述销售的产品均是二手正品，仅进行检测不进行修复，检测不好的直接报废；按二手价格销售，虽供述有少量重新贴标行为，但并未确认淘宝销售的产品全为重新贴标产品；没有证据证明被告人具有加工行为，一审法院却以推论认定。产品确实均未经过授权，但不认可鉴定结果，非法经营数额认定有异议，淘宝上的二手惠普、三星内存条销售额不应认定。二、侦查机关的证据存在缺陷，淘宝销售记录无法证明被告人销售产品与鉴定产品的品牌、型号一一对应，也无法证明淘宝销售产品均为假冒产品。三、被告人具有坦白、悔罪等从轻情节，所售产品均为停产的淘汰品，社会危害小，家庭负担重。
李凯文辩护人温伟祺对原审法院认定罪名无异议，但对案件情节有异议，认为量刑过重。请求查清事实，改判从轻处罚或缓刑。主要意见如下：一、李凯文均是以二手价格出售二手正品，对产品仅检测不修复，少部分产品存在重新贴标的犯罪事实，但淘宝销售的产品不存在全部贴标。二、一审法院仅凭推论得出被告人存在加工行为，被告人在淘宝销售的内存条为假冒注册商标的商品。三、侦查机关的证据存在缺陷，淘宝销售记录无法证明被告人销售产品与鉴定产品的品牌、型号一一对应，也无法证明淘宝销售产品均为假冒产品。非法经营数额认定错误，淘宝的交易价格包含邮费及交易补差费，应排除在外。四、被告人李凯文案发之初侦查阶段便坦陈罪行、认罪悔罪，从未翻供或推诿罪责。
李凯文辩护人黎恩豪的主要辩护意见是：一、上诉人承认控罪，但其在淘宝上销售的惠普、三星内存条是原装原标产品。二、关于非法经营数额，以下部分应予扣除：1、淘宝交易中假借交易转账部分：上诉人朋友通过淘宝下单并向上诉人支付，上诉人再通过银行向朋友转账，因需要支付邮费、手续费等，故淘宝订单金额与银行流水并非一一对应。2、“刷单”、“无理由退货”等部分。3、淘宝快递费、包装费等部分。4、现场查获部分，上诉人未销售，属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。三、上诉人观恶性小、社会危害性小，其假冒注册商标行为系偶犯、初犯,上诉人无加工行为，仅销售产品，故主观恶性较小。上诉人淘宝店好评率非常高，故未造成严重后果，社会危害性小。到案后能够如实坦白供述，认罪悔罪，希望法院查明事实，依法改判，对上诉人从轻或者减轻处罚。
本院审理查明的上诉人李凯文侵犯假冒注册商标罪的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为,上诉人李凯文未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。
对于上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于诉辩意见称上诉人销售的均为二手正品的问题，本院认为，根据上诉人在公安机关的供述，被害人陈述，以及现场缴获的惠普、三星内存条、三星商标标识经鉴定均认定为假冒注册商标的产品，故上诉人及其辩护人认为其销售的均为二手正品，与已查证的事实不符，本院不予认定。关于上诉人在上诉书情况说明中请求对产品真伪进行重新鉴定的问题。公安机关对现场缴获的产品扣押提取程序合法，并经注册商标权利人授权主体出具鉴定意见，证实为假冒注册商标的产品，故本院对该鉴定意见予以采纳，对上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。
关于本案犯罪形态的问题。上诉人李凯文未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且达到法定情节，其上述行为完成即已构成犯罪既遂。关于辩护人认为现场缴获部分构成未遂的主张，于法无据，本院不予采纳。
关于本案非法经营数额的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。对此，一审法院认定本案非法经营数额包括两部分，一部分是上诉人淘宝网店侵权产品成功交易数额，一部分是按照已销售的侵权产品的均价计算出现场缴获产品的价值。一审法院对非法经营数额的认定符合法律规定，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人辩称一审计算的非法经营数额中包含刷单、假借淘宝转账的数额，并提交了银行流水、淘宝数据、快递单、亲友陈述等，但上诉人及其辩护人均未在银行流水、淘宝数据、快递单中核对确认出其主张的数额，而上述材料亦无法查实，故本院对该辩解不予采纳。对于上诉人与辩护人关于非法经营数额中应扣除淘宝快递费、包装费等运营费用的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案量刑的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故上诉人的行为属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，因此，原审法院量刑正确，本院予以确认。
原审法院已经考虑上诉人认罪态度等法定、酌定量刑情节，并综合其犯罪事实、情节、认罪态度、社会危害性等情节在量刑上予以考虑。现再以此为由要求减轻处罚，理据不足，本院不予采纳。同时，二审期间，并未出现新的影响定罪量刑因素，原审法院处理正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 邓 婧
二〇一七年九月十三日
书记员 陆颖(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。