江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0175号
上诉人（原审原告）中国计划出版社，住所地北京市西城区木樨地北里***号国宏大厦*座*层。
法定代表人徐平，该社社长。
委托代理人程相慧，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宗兴波，系淘宝网“欢乐go考试书店”经营者。
上诉人中国计划出版社因与被上诉人宗兴波侵害作品发行权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。中国计划出版社的委托代理人程相慧到庭参加诉讼，宗兴波经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。
中国计划出版社一审诉称：
中国计划出版社对其出版发行的由全国造价工程师执业资格考试培训教材编审委员会编著的《全国造价工程师执业资格考试培训教材》共5册系列图书依法享有专有出版权。宗兴波在淘宝网开设“欢乐go考试书店”，销售该系列图书。中国计划出版社向宗兴波公证购买该系列图书时发现系盗版书。经查询，宗兴波销售该系列图书数额巨大，给中国计划出版社造成重大损失。诉讼请求：1、判令宗兴波支付中国计划出版社侵权赔偿金10万元；2、判令宗兴波支付制止侵权的合理开支1万元。3、诉讼费用由宗兴波承担。
宗兴波一审辩称：
“欢乐go考试书店”是其弟宗彬彬借用宗兴波的身份开办的。认可“欢乐go考试书店”销售过涉案盗版书籍，但只卖过80套左右。公证保全的这几本书是盗版书籍，但公证时店铺已经转让了。中国计划出版社举证的淘宝网出具的“欢乐go考试书店”销售记录不真实，没有那么多的销量。淘宝网商户有个QQ群，能相互刷交易记录，没有真实的商品交易。销售记录是刷信誉刷出来的，刷信誉是为了广告目的。中国计划出版社主张的销售总额89214元，不但包括刷信誉情况，还包括2011年造价工程师考试教材、2012年造价工程师考试教材及其他费用（如2013年造价工程师考试习题集费用、真题费用、视频费用、运费、包装费用等）。2013年造价工程师考试习题集，2011年造价工程师考试教材、2012年造价工程师考试教材与本案无关。2013年考试习题集价格与2013年教材价格差不多。售价160元每套的系列教材是正版的，是宗兴波从淘宝网天猫商城正品店购买后转售的。宗兴波销售实际获利只有1600元左右。
一审法院查明：
中国计划出版社系全民所有制企业法人，主要从事各类书籍的出版工作。2013年3月8日，中国计划出版社与中国建设工程造价管理协会签订《2013年版全国造价工程师执业资格考试培训教材出版合同》一份，在该合同中，中国建设工程造价管理协会（甲方，著作权人）与中国计划出版社（乙方）就2013年全国造价工程师执业资格考试培训教材（五册）出版事宜进行了约定。该系列教材包括《2013年版全国造价工程师执业资格考试大纲》、《2013年版建设工程造价管理》、《2013年版建设工程计价》、《2013年版建设工程技术与计量》（土木建筑工程）、《2013年版建设工程技术与计量》（安装工程）。合同第一条约定中国建设工程造价管理协会将上述出版物的中文版授权乙方中国计划出版社在国内出版、发行。该系列教材于2013年5月正式出版，总定价为252元。根据《2013年版全国造价工程师执业资格考试大纲》，全国造价工程师考试时间为每年10月的中下旬。
“欢乐go考试书店”系以宗兴波名义在淘宝网开设的商铺。2013年10月9日，律师张大鹏来到山东省聊城鲁西公证处，自称受中国计划出版社委托，申请对网上购买图书的过程进行证据保全。当日，公证人员周玉霞在其办公处，对从淘宝网“欢乐go考试书店”网购5本2013年造价工程师考试教材的过程进行了公证。并保存了相关网上截屏图片，同时对网上购买图书工作流程进行了书面记录。公证购买的5本书籍价格160元（免运费），收货人为：山东省聊城市东昌府区聊城市文化路中段中医院西300米路南周玉霞收。公证人员从淘宝网上查询了“淘宝网店经营出版物许可证信息”电子信息。该信息显示，出售公证书籍的“欢乐go考试书店”经营者姓名为宗兴波。
2013年10月13日下午，公证人员周玉霞收到网购的书籍，并由公证人员周某、孟某在公证处进行了拆封。邮包内显示有《2013年版全国造价工程师执业资格考试大纲》、《2013年版建设工程造价管理》、《2013年版建设工程计价》、《2013年版建设工程技术与计量》（土木建筑工程）、《2013年版建设工程技术与计量》（安装工程）五本书籍。公证人员进行了现场拍照，并对书籍进行了封存。公证人员制作《拆封购买图书工作记录》一份。根据邮件地址记载，该申通快递邮件发货人为“金光”，发货地址为江苏徐州，电话为1385204167（该电话为宗兴波持有）。
就上述网购被控侵权书籍的过程，山东省聊城鲁西公证处于2013年10月24日出具（2013）聊鲁西证民字第2006号公证书一份。该公证书内附《网上购买图书工作记录》、网页图片打印件、《拆封购买图书工作记录》、打印照片等材料。
审理期间，中国计划出版社申请一审法院向淘宝网调取“欢乐go考试书店”相关资料。淘宝网先后出具书面材料2份，光盘一张。其中一份书面材料注明了“欢乐go考试书店”支付宝ID，并注明其经营者姓名为“宗兴波”，注册时间为2007年1月。另一份书面材料显示，根据“欢乐go考试书店”支付宝ID查询，经营者真实姓名为宗兴波，地址为江苏省徐州市九里区火花村4组204号。在淘宝网提供的光盘资料中，有“欢乐go考试书店”2012年2月至2013年10月销售记录（相关部分打印后双方当庭签字确认）。该销售记录显示的出售者姓名为宗兴波，交易金额从61元到470元不等。就销售的商品名称而言，除少量为“2011年全国造价工程师教材”、“2012年全国造价工程师教材”外（价格为61元至82元），大部分为“2013年造价工程师考试教材5本书”（售价大部分为160元每套）。销售记录共500余个，总额为89214元。其中涉及销售2013年考试教材及习题等资料的销售记录400余个，但本案公证购买的销售记录不在其列。
庭审中，当事人均认可淘宝网“欢乐go考试书店”已经关闭。
一审法院认为：
本案宗兴波对存在侵权行为不持异议，但对侵权销售总额及侵权获利数额存在异议。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权及相关权利的，按照权利人实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
（一）关于合理开支数额
中国计划出版社在诉状中主张1万元合理开支数额，但庭审中通过提供证据方式主张的合理开支数额为6725.8元，包括差旅费725.8元，公证费1000元（无票），律师代理费5000元。对差旅费725.8元，属制止侵权行为的必要支出，应予以认定。对律师代理费部分，参照省司法行政部门有关律师收费标准，本案中国计划出版社主张5000元代理费亦属合理。公证费未提供票据，但系必要开支，应酌情予以支持。综上，综合中国计划出版社起诉的标的额以及举证情况等因素，本案酌情支持合理费用开支数额为6700元。
（二）关于经济损失赔偿数额
中国计划出版社未提供其因侵权所受实际损失，但提供了淘宝网出具的宗兴波侵权销售的记录（总额8万余元），以此来主张侵权销售数额。
宗兴波主张淘宝网出具的销售记录中售价为160元的2013年造价工程师系列考试书籍均为正版书籍，其费用应从侵权销售数额中扣除，一审法院认为该理由不能成立：第一，公证购买的书籍售价为160元且经鉴定为盗版书籍，现宗兴波主张其它售价为160元的2013年造价工程师系列考试书籍为正版书籍，没有证据支持。第二、2013年造价工程师系列考试书籍定价252元，售价160元（包括运费等）仅为定价的6.3折，低于正常情况下的正版书籍折扣率。
宗兴波还主张存在刷信誉的虚假交易，其费用应予扣除，但其对该主张未提供有效证据予以证明，且中国计划出版社举证的淘宝网出具的销售记录中未发现售价极低的情况存在。
经审查淘宝网出具的销售记录，该记录中除与本案有关的2013年造价工程师系列考试教材外，还含有与本案无关的2011年造价工程师考试系列教材、2012年造价工程师考试系列教材，以及2013年系列习题集（习题集价格不详）等。既然销售记录中存在与本案无关的其他费用，故不能简单以上述销售记录中的销售总额8万余元数额作为本案侵权销售数额。
鉴于应扣除的2013年造价工程师考试系列习题集费用等不甚明确，故一审法院在考虑相关因素的基础上，参照销售记录，对最终侵权销售数额及侵权获利数额予以酌情认定。在酌定应扣除费用及获利数额时，考虑到如下因素：
1、2013年造价工程师考试系列习题集费用等不甚明确，但所占比例较小。
2、2011年造价工程师考试系列教材费用、2012年造价工程师考试系列教材费用在销售总额中所占比例较小。
3、2013年造价工程师考试教材销售量占到其中约85％左右，且2013年造价工程师考试教材售价多为每套160元。
4、真题及视频虽为赠送，但出卖人亦需要支出相关成本；运费、人工费、包装费等费用亦应作为支出成本。上述成本在酌定销售平均利润率时应予以考虑。
综上，根据销售记录中的销售数额，考虑扣除与本案无关费用，考虑到市场上盗版书籍平均利润率，一审法院最终酌定本案中宗兴波侵权获利数额为17000元左右。
综上所述，参考淘宝网出具的销售记录，扣除与本案无关的费用，考虑讼争考试书籍的侵权销售时间（从出版日2013年5月至考试日2013年10月之前的时间为正常情况下的销售旺季）、宗兴波所经营书店的规模和经营模式、主观过错程度等侵权情节，考虑到当地经济的发展水平等因素，一审法院酌定宗兴波因本案侵权行为应向中国计划出版社支付的赔偿数额及合理费用数额为23000元。依照《中华人民共和国著作权法》第三十一条、第四十八条，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，一审法院判决：宗兴波自判决生效之日起十日内，赔偿中国计划出版社经济损失及合理费用共计人民币23000元。一审案件受理费2500元，由宗兴波负担2000元，由中国计划出版社承担500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中国计划出版社不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持中国计划出版社一审全部诉讼请求。理由为：一审酌定宗兴波侵权获利17000元不当。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机网络著作权解释》）第十条的规定，侵权人因侵权行为所得收入，即为所得利益。本案中，宗兴波的违法所得即其销售额89214元是明确的，宗兴波应按该数额赔偿中国计划出版社的经济损失。
本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额有无不当。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
一审判决确定的赔偿数额并无不当。
我国著作权法规定的侵权人的违法所得，是指侵权人因侵权行为所获利益，即在销售侵权物品的全部违法收入的基础上扣除必要的成本费用。中国计划出版社上诉认为侵权人的违法所得即为侵权人的全部违法收入，其主要依据为《计算机网络著作权解释》第十条的规定。对此本院认为，上述司法解释发布于2000年，该解释的第十条已于2004年被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》所删除，故中国计划出版社要求宗兴波按照全部销售额89214元赔偿其经济损失的上诉主张于法无据，本院不予支持。此外，中国计划出版社在本案中仅提供了其享有讼争考试书籍相关著作权的证据，故其仅有权就2013年5月出版的讼争考试书籍向宗兴波主张权利。而根据本案查明的事实，宗兴波经营的“欢乐go考试书店”2012年2月至2013年10月的销售总额89214元，并非全部系讼争考试书籍销售所得，还包括少量“2011年全国造价工程师教材”、“2012年全国造价工程师教材”以及2013年系列习题集的费用，因此一审法院未简单以中国计划出版社主张的宗兴波全部销售额89214元确定赔偿额正确。同时，一审法院根据销售记录中的销售数额，扣除与本案无关的费用，考虑讼争考试书籍的侵权销售时间、宗兴波所经营书店的规模和经营模式、主观过错程度等侵权情节，以及当地经济的发展水平等因素，酌定宗兴波向中国计划出版社赔偿经济损失及合理费用23000元并无不当，依法应予维持。
综上，中国计划出版社的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2500元，由中国计划出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 滔
代理审判员 罗伟明
代理审判员 刘 莉
二〇一四年十月八日
书 记 员 李 馨