河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终8265号
上诉人（原审原告）：杨冬丽，女，1979年3月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：高罡斗，河南心诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南红旗渠建设集团有限公司。
法定代表人李强，该公司董事长。
委托诉讼代理人姬云杰，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑州航空工业管理学院。
法定代表人：李勇，该校校长。
委托诉讼代理人张国芳，河南千业律师事务所律师。
委托诉讼代理人侯亮亮，河南千业律师事务所律师。
原审被告：孙学军，男，1973年10月20日出生，汉族，住郑州市金水区鑫苑西路*号院**号楼**号。
上诉人杨冬丽因与被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司、郑州航空工业管理学院、原审被告孙学军建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
杨冬丽上诉请求：1、施工工程使用的单层三元乙丙2MM厚橡胶防水材料应当按照合同约定的每平方米81元计算，双层每平方米为162元计算。上诉人申请价格鉴定，其鉴定的结果是双层的每平方米的价格为145.3元，说明合同签订的双层价格应当接近每平方米162元，不接近每平方米81元的事实。在签订合同时，适当高于或者适当低于市场价格都是正常的，应当按照合同约定的价格计算，即每平方米的单层价格为81元，因此原审法院按双层单价139.53元计算是欠当的。2、上诉人向原审法院提供的第三组证据“结算单”的施工工程款漏判。上诉人在一审中，提供了结算单一份，证明上诉人做了图书室地下室消防水池聚氨酯防水施工、图书室外墙面保湿工程施工、图书室屋面防水伸缩缝施工，该三项防水施工的价款为71453.9元，该结算单上面由双方当事人及相关负责人签字即可。对于该三项防水施工的价款，在被上诉人没有提出合理的否定意见时，原审法院不予认定，明显属于漏判。综上，原审法院虽程序合法，但在实体判决中明显错判和漏判，请求二审法院将原审判决书第一项判决的工程款535022.25元改判为790871.26元，上诉金额为255849元。
被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司辩称，1、上诉人在一审时已经提出价格鉴定申请，一审对施工单价认定正确，事实清楚。2、一审不存在漏判事项，杨冬丽的上诉请求不能成立。3、上诉人杨冬丽所做防水工程不合格，出现质量问题，被上诉人红旗渠建设集团有限公司已先行垫付维修费，对于该笔维修款河南红旗渠建设集团有限公司提出反诉。4、一审判决未支持河南红旗渠建设集团有限公司主张已经支付杨冬丽工程款62万元的事实，属认定事实错误，应予纠正。
郑州航空工业管理学院辩称，请求驳回上诉，维持原判。
孙学军未答辩。
杨冬丽向一审法院提诉请求：1、判令被告立即支付原告的工程款790871元以及延期付款的违约金约50000元（延期付款的违约金从2012年12月20日起至判决生效后的履行期间届满之日止按日万分之四计算，从判决生效后的履行期间届满之次日起至实际履行之日止加倍支付迟延履行期间的债务利息）；2、由被告承担本案的诉讼费用；3、原告的该工程款由被告郑州航空工业管理学院在欠付其他被告工程款的范围内给付原告。
一审法院认定事实：原告杨冬丽提交2012年9月18日被告孙学军以被告红旗渠建设集团有限公司名义与原告签订的防水工程施工合同一份，主要约定：经双方协商一致，杨冬丽承郑州航空管理学院东校区图书馆防水工程，使用材料为三元乙丙2mm厚的橡胶防水材料，双层，按实际展开面积计算，单价81元／㎡，扣留结算价5%的质量维修金，结算尾款一并付清。合同后，原告手写署明：“本防水工程施工合同以丢失（原件），双方商议作废。”
2013年12月25日，李振涛代表红旗渠建设集团有限公司确认防水施工面积为8206.28㎡；且红旗渠建设集团有限公司在代理词中对该施工面积予以确认。对于涉案防水工程，被告郑州航空管理学院认可该工程由河南红旗渠建设集团有限公司承包施工。
经原告申请，原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字（2015）第24号鉴定意见书认定：杨冬丽于2012年12月施工合同施工所使用的三元乙丙2mm厚的橡胶防水材料，双层的每平方米工程造价为145.30元。原告经原审法院合法传唤，未对该鉴定报告发表质证意见，且未提交劳动者缴纳社会保障费用发票和税金发票。
原告申请对郑州航空管理学院对欠付红旗渠建设集团有限公司工程款进行审计，经被告郑州航空管理学院自认经初步估算欠付河南红旗渠建设集团有限公工程款不低于本案诉讼标的，自愿申请在欠付工程款范围内对实际施工人承担承担责任。原告撤回对全部工程款的审计。
被告红旗渠建设集团有限公司称涉案工程已支付620000元，但无证据予以证明；原告自认涉案工程已收到工程款610000元。
一审法院认为：工程款应当按照约定及时支付。对于涉案防水工程，被告郑州航空管理学院认可该工程由红旗渠建设集团有限公司承包施工。原告对被告郑州航空管理学院东校区图书馆防水楼房作防水施工，工程量经红旗渠建设集团有限公司确认防水施工面积为8206.28㎡。鉴于原告认可未缴纳社会保障费和税金，根据河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字（2015）第24号鉴定意见书，扣除该部分费用后，按照双层的每平方米工程造价为139.53元／㎡（145.30元／㎡-4.9元／㎡-0.87元／㎡）计算，被告红旗渠建设集团有限公司应支付原告涉案工程款1145022.25元，扣除原告认可的已经付的610000元，被告红旗渠建设集团有限公司应欠付原告工程款535022.25元。被告郑州航空管理学院自认经初步估算欠付红旗渠建设集团有限公司工程款不低于本案诉讼标的，自愿申请在欠付工程款范围内对实际施工人承担承担责任。根据最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，原告要求被告郑州航空管理学院在欠付工程款范围内对以上工程款项承担偿还责任于法有据，予以支持；另，2012年9月18日被告孙学军以被告红旗渠公司名义与原告签订的防水工程施工合同经原告确认作废，原告主张孙学军承担责任及按照合同约定计算工程款证据不足，不予支持。
关于原告主张违约金。鉴于原、被告双方对涉案工程款支付标准理解有分歧，且原告自认被告已支付被告部分工程款，原告主张违约金证据不足，不予支持。综上，结合《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨冬丽工程款535022.25元，被告郑州航空工业管理学院对以上款项在欠付工程款范围内承担清偿责任。二、驳回原告杨冬丽的其他诉讼请求。案件受理费12209元，由被告红旗渠建设集团有限公司负担9150元，原告杨冬丽承担3059元。
二审中，红旗渠建设集团有限公司为支持其关于已经支付杨冬丽工程款62万元的主张，提交证据如下：2013年6月8日杨冬丽签字的1万元的收到条一张，证明其已经支付杨冬丽62万元，而不是一审判决认定的61万元。杨冬丽发表质证意见认可该证据的真实性，但认为该证据不属于二审的新证据，且红旗渠建设集团有限公司没有上诉，法院不应对该证据进行审查。本院经审查认为，因红旗渠建设集团有限公司没有上诉，应视为其对一审判决的认可，其对一审法院认定的事实没有提出上诉，故其举证不在本院二审审理的范围内，与本案二审审理的事实无关联性，本院不予采信。
一审中，杨冬丽提交了有闫奎峰和徐克连等4人签字的结算单，该结算单显示：1、郑州航院图书馆地下室（消防水池）聚氨酯防水面积197.6平方，单价每平方33元，合计6520.8元；2、郑州航院图书馆外墙保温施工面积701.8平方，单价每平方70元，合计49128元；3、郑州航院图书馆屋面防水伸缩缝面积280.6平方，单价每平方85元，合计23805.1元；4、扣除郑州航院图书馆屋面防水工程返工费用8000元。该结算单出具的日期2015年3月10日，该日期在有李振涛签字确认的郑州航院图书馆工程防水面积的日期（2013年12月25日）之后。虽然红旗渠建设集团有限公司对该结算单不认可，其认为该结算单中核算的面积已包含在一审计算的防水面积中，但本院要求其对该结算单中面积是否包含在总防水面积8206.28平方米中进行核实，其对上述问题未置可否。故杨冬丽一审提交的结算单应予采信，除一审法院认定的8206.28平方米的防水工程施工款外，红旗渠建设集团有限公司还欠杨冬丽其他防水工程款71453.9元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。
本院认为，红旗渠建设集团有限公司在二审中提出反诉，但杨冬丽不同意在本案二审中对其反诉请求一并予以审理，故本院对其反诉请求不予审理。杨冬丽上诉称工程施工材料的单价应以双层每平方米162元计算。关于材料单价的问题，一审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字（2015）第24号鉴定意见书认定：杨冬丽于2012年12月施工合同施工所使用的三元乙丙2mm厚的橡胶防水材料，双层的每平方米工程造价为145.30元。本院认为，一审鉴定程序合法，河南省科健工程造价咨询有限公司及鉴定人均具有鉴定资质，故一审法院采信该鉴定结论，认定双层的每平方米工程造价为145.30元，并无不当。杨冬丽关于应以双层每平方米162元计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。杨冬丽一审中提交的有闫奎峰和徐克连等4人签字的结算单显示：红旗渠建设集团有限公司还欠杨冬丽其他防水工程款71453.9元，一审法院对此未予认定不当，本院予以纠正，故该71453.9元亦应由红旗渠建设集团有限公司支付。经合计，红旗渠建设集团有限公司共欠付杨冬丽工程款606476.15元，郑州航空工业管理学院对上述款项在欠付工程款范围内承担清偿责任。
综上所述，杨冬丽的上诉理由部分成立，对合理部分本院予以支持。原审法院认定不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第1644号民事判决；
二、河南红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杨冬丽工程款606476.15元，郑州航空工业管理学院对以上款项在欠付工程款范围内承担清偿责任。；
三、驳回杨冬丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费12209元，由被告红旗渠建设集团有限公司负担8866元，原告杨冬丽承担3343元。二审案件受理费6100元，由被告红旗渠建设集团有限公司负担4800元，原告杨冬丽承担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 钟晓奇
审判员 张林利
二〇一六年九月八日
书记员 高慧慧