上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10312号
上诉人(原审原告)：上海古象大酒店有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：顾红霞，董事长。
委托诉讼代理人：余子晨，上海汉商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文悦，上海汉商律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：范静树，男，1979年11月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：袁晓红，上海旭路伟光律师事务所律师。
上诉人上海古象大酒店有限公司(以下简称“古象大酒店”)因与被上诉人范静树劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初5081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
古象大酒店上诉请求：维持一审判决第四、五、六、七项，撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回范静树的全部诉讼请求。事实与理由：范静树自2015年3月10日起至2016年9月9日劳动关系被解约，从未为古象大酒店提供过劳动。古象大酒店虽然在2016年2月5日要求其回家休息，但当时适逢春节长假，且言明具体工作安排等春节之后再商议。5月间古象大酒店为范静树办理了恢复劳动关系的手续，且多次通知范静树到岗，但均遭范静树拒绝，旷工违纪事实成立。岗位聘任合同为三年，到2016年3月18日止，范静树副总经理的任期届满，古象大酒店有权调整范静树的工作岗位，范静树拒绝调整岗位是不正当的。范静树并无向古象大酒店因病请假的事实，直到2016年9月，范静树才提交了病假证明，范静树的请假手续不符合公司规定，古象大酒店不同意支付病假工资。范静树在2016年4月至8月从未向古象大酒店提供劳动，所以不应当获得一次性工资。综上，请求判决支持古象大酒店的上诉请求。
范静树辩称，范静树与古象大酒店签订的无固定期限劳动合明确约定其为古象大酒店副总经理，月税后工资人民币85,000元(以下币种均为人民币)。2015年3月10日，范静树被古象大酒店违法解除劳动关系，后经法院判令古象大酒店恢复劳动关系，但被古象大酒店告知在家休息，并且承诺待遇不变。2016年7月15日，古象大酒店未经双方协商单方面变更范静树工作岗位，也未明确岗位变更后的薪资待遇，范静树当然明确予以拒绝。2016年7月18日起范静树因病连续休病假，事先也进行了电话告知，9月8日也向古象大酒店邮寄了病情休假证明，古象大酒店却于2016年9月9日再次以范静树旷工为由违法解除双方的劳动关系，鉴于古象大酒店再次违法解除劳动关系，古象大酒店理应支付违法解除劳动关系的赔偿金、病假工资以及一次性工资。据此，请求判决驳回古象大酒店的上诉请求，维持一审判决。
古象大酒店向一审法院起诉请求：1、古象大酒店无需支付范静树违法解除劳动合同赔偿金427,608元；2、古象大酒店无需支付范静树2016年9月1日至8日病假工资1,638.35元；3、古象大酒店无需支付范静树2016年4月至8月一次性发放工资20万元。
范静树向一审法院起诉请求：1、古象大酒店支付范静树违法解除劳动关系赔偿金641,412元；2、古象大酒店支付范静树2016年9月1日至9月8日病假工资2,184元；3、古象大酒店支付范静树2015年未休年休假工资17万元；4、古象大酒店支付范静树2016年1月至9月9日的未休年休假工资156,322元；5、古象大酒店支付范静树2015年6月至2016年8月通信费5,512.48元；6、古象大酒店支付范静树2016年2月至8月期间一次性发放工资合计28万元。
一审法院认定事实如下：古象大酒店与澳斯华森公司系案外上海华生化工有限公司下属子公司。1999年1月范静树入职澳斯华森公司工作至2013年3月18日。同年3月19日范静树调至古象大酒店，双方签订了无固定期限劳动合同及岗位聘任合同，由时任董事长李隆铭(范静树系李隆铭外孙)签字并加盖古象大酒店公章。劳动合同约定：范静树的工作岗位为公司副(总)经理，工资按月发放税后45,000元，另每月税后40,000元在年终一次性发放。古象大酒店根据公司的经营效益和范静树个人的考核表现和业绩发放年终奖金，具体何时发放和发放数额完全由古象大酒店根据其实际经营效益和范静树实际绩效来确定。……交通费补贴5,000元；每月通信费据实报销(以当月电信账单为准)。岗位聘任合同约定：合同有效期为三年，自2013年3月19日至2016年3月18日。聘任范静树为副总经理，工资45,000元，提供正常劳动，固定发放。奖金按照劳动合同的约定处理。古象大酒店因业务、生产经营需要以及依据范静树的工作能力和工作表现的实际考评结果，可以调动范静树的工作岗位。2015年3月10日，古象大酒店解除了范静树的劳动合同。为此，范静树提起了仲裁申请和诉讼。2016年2月2日，一审法院作出(2015)黄浦民一(民)初字第7203号民事判决，判决：一、范静树与古象大酒店于2015年3月11日起恢复劳动关系；二、古象大酒店应于判决书生效之日起十日内按每月5,461.69元标准支付范静树2015年5月起至恢复劳动关系之日止的工资。判决后，古象大酒店为范静树重新办理了用工手续登记。嗣后，范静树于2016年2月5日至古象大酒店处，古象大酒店向其发出证明：“兹证明范静树于2016年2月5日上午至上海古象大酒店有限公司人事部办理报到手续，具体工作范畴待春节过后再行商议。单位要求范静树在家休息期间，薪资、福利等按2013年3月签订的劳动合同享有”。此后，范静树未再到岗至今。2016年7月15日，古象大酒店向范静树发出到岗通知：“……决定即日起安排你的工作岗位为工程部副经理，办公地点为古象大酒店工程部办公室。工资薪酬及相关待遇均相应调整，按照古象大酒店工程部副经理岗位标准予以发放，……”。范静树接到岗位调整后通知予以书面回函：“……酒店方在没有与我协商达成一致的情形下，单方面的通知安排与我原劳动合同不一致的工作岗位，并且没有明确岗位的薪酬待遇、福利待遇的数额标准，在此情况下，我无法认可你方的做法符合法律规定，……”。
2016年8月24日，范静树向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求古象大酒店支付：1、2014年年终双薪170,000元；2、2015年1月至4月工资160,000元；3、2015年3月至4月交通费用10,000元；4、2015年年终双薪170,000元；5、2016年2月5日至2月20日期间的工资差额42,269.16元；6、2016年3月至8月交通费用30,000元；7、2016年3月至8月期间工资270,000元。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年11月25日作出黄劳人仲(2016)办字第2354号裁决书，裁决：一、古象大酒店于裁决书生效之日起七日内支付范静树2015年1月1日至3月9日期间工资一次性支付部分91,034.48元；二、对范静树其他仲裁请求不予支持。范静树不服裁决诉至一审法院。一审法院于2017年2月22日作出(2016)沪0101民初第31726号民事判决：一、古象大酒店应于本判决生效之日起七日内支付范静树2015年1月1日至3月9日期间工资91,034.48元；二、范静树要求古象大酒店支付2014年年终双薪170,000元之诉讼请求，不予支持；三、范静树要求古象大酒店支付2015年3月至4月交通费10,000元之诉讼请求，不予支持；四、范静树要求古象大酒店支付2015年年终双薪170,000元之诉讼请求，不予支持；五、范静树要求古象大酒店支付2016年2月5日至2月20日薪资差额42,269.16元之诉讼请求，不予支持；六、范静树要求古象大酒店支付2016年3月至8月交通费30,000元之诉讼请求，不予支持；七、范静树要求古象大酒店支付2016年3月至8月薪资270,000元之诉讼请求，不予支持；八、范静树的其余诉讼请求，不予支持。范静树不服一审判决提起上诉，二审对范静树的上诉予以驳回，维持原判。
期间，古象大酒店多次以EMS邮政快递方式向范静树送达到岗通知，要求范静树到岗履行劳动合同义务，因范静树留存于古象大酒店处的户籍地、居住地均无人签收被退回，古象大酒店也曾在相关报刊刊登通知范静树限期到岗，无果。
2016年9月9日，古象大酒店再次向范静树发出解除劳动合同通知书：“因你连续旷工已超过3天，违反了古象大酒店《员工手册》中第八章丙类过失之第16条的规定。现公司决定，自2016年9月9月起，解除与你之间的劳动合同关系。……”。
此外，2016年7月18日、8月2日、9月5日，范静树因病在上海仁济医院就诊，医院为范静树分别开具休息2周的病情证明。9月1日，黄浦区中心医院为范静树开具了休息4天的病情证明。2016年9月8日，范静树以EMS邮政快递方式向古象大酒店的人事部送达了病假单及病历证明。9月20日至9月28日，范静树因括约肌内脓疡在台北荣民总医院住院治疗。
2016年11月1日，范静树向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求古象大酒店支付：1、违法解除劳动关系赔偿金641,412元；2、2016年9月1日至9月8日期间病假工资2,184元；3、2015年未休年休假工资170,000元；4、2016年截止9月9日的未休年休假工资156,322元；5、2015年6月至2016年8月期间通信费5,512.48元；6、2016年2月至8月期间一次性发放工资280,000元。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2017年1月26日作出黄劳人仲(2016)办字第2962号裁决书，裁决：一、古象大酒店于裁决书生效之日起七日内支付范静树赔偿金427,608元；二、古象大酒店于裁决书生效之日起七日内支付范静树2016年9月1日至8日期间病假工资1,638.35元；三、古象大酒店于裁决书生效之日起七日内支付范静树2016年4月至8月期间工资一次性部分200,000元；四、对范静树其他仲裁请求不予支持。裁决后，古象大酒店、范静树均不服，诉至一审法院。
一审法院认为，作为用人单位应严格依照法律和企业的规章制度，特别是以违纪解除劳动关系的，必须有违纪确凿、充分的证据后，依据法定程序解除。本案主要争议的焦点是范静树违反公司规章制度还是古象大酒店违法解除劳动关系。庭审中，古象大酒店称范静树存在“连续旷工超出3天”的严重违纪行为。从古象大酒店提交证据看，2015年3月10日起至2016年9月9日期间，范静树未在古象大酒店处履行劳动义务，但2016年2月5日古象大酒店要求范静树在家休息，并按双方合同约定及生效判决确定对范静树支付劳动报酬。之后，古象大酒店将范静树的岗位变更为工程部副经理，对于岗位变更双方未协商，存在分歧，古象大酒店在范静树未到岗的前提下未对不到岗行为及时进行调查，尤其是范静树已向古象大酒店递交了病休假证明后未作核查，推定范静树为旷工过于苛刻与草率。其次，本案可以确认2016年7月18日至2016年9月8日期间范静树存在就医并有医院出具连续休假的事实，范静树未及时递交病休证明履行准假手续，确有违规不妥之处，但未严重到即时解除的程度。而公司与员工之间对行为准则有规章制度的约束，用工单位完全可以比照规章制度对范静树违规行为进行相应的处罚，而不应采取不加区分的开除方式。古象大酒店此次对范静树的病休假期视为旷工、严重违反用人单位规章制度和劳动纪律没有理由及事实依据。根据用人单位对解除行为的合法性承担举证责任的规则，古象大酒店现有的证据无法证明范静树有“连续旷工超出3天”的行为，其在解除与范静树的劳动关系时未尽谨慎合理处理存在错误，作出的解除处理，缺乏证据的证明力及不具有合理性，故范静树违反规章制度的违纪事实不成立。因此，古象大酒店应当向范静树支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于范静树离职前12个月的平均工资已超出上年度本市职工平均工资的三倍。根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而经济补偿的计算应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。其赔偿金的计算应按上述规定封顶计算。
范静树主张的年休假折算工资、通信费用系根据职工当年度工作而产生的带薪假期未休予以折算以及因工作产生并根据实际出勤日据实发放，范静树未有到岗事实情况，也未正常提供劳动。一审法院于2016年2月2日作出生效判决后，双方间未发生实质性变化，范静树的要求与事实不符，一审法院不予支持。
关于病假工资，职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资，可按本市上年度月平均工资计发。范静树自2016年9月1日至9月8日休病休假，范静树应享受的职工疾病休假待遇符合职工疾病休假的相关规定。故仲裁委员会确定的用人单位以本市上年度月平均工资标准向职工支付病假工资并无不当，古象大酒店主张的不支付病假工资以及范静树主张的病假工资差额均缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于年终一次性发放工资。劳动合同约定，每月税后40,000元在年终一次性发放。双方劳动关系恢复后，经范静树申请，古象大酒店已履行支付了2015年5月至2016年3月薪资，范静树再次要求古象大酒店支付2016年2月至3月一次性部分薪资缺乏事实与理由，一审法院不予支持。2016年9月，因双方劳动关系已终结，古象大酒店应依照双方合同所约定的年终发放一次性部分薪资向范静树支付2016年4月至8月薪酬。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、上海古象大酒店有限公司应于本判决生效之日起七日内支付范静树违法解除劳动合同赔偿金427,608元；二、上海古象大酒店有限公司应于本判决生效之日起七日内支付范静树2016年9月1日至9月8日期间病假工资1,638.35元；三、上海古象大酒店有限公司应于本判决生效之日起七日内支付范静树2016年4月至8月期间工资一次性部分200,000元；四、范静树要求上海古象大酒店有限公司支付2015年未休年休假工资170,000元之诉讼请求，不予支持；五、范静树要求上海古象大酒店有限公司支付2016年的未休年休假工资156,322元之诉讼请求，不予支持；六、范静树要求上海古象大酒店有限公司支付2015年6月至2016年8月期间通讯费5,512.48元之诉讼请求，不予支持；七、范静树的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，古象大酒店提供了企业信息公示报告，证明范静树在其他四家企业担任法定代表人和执行董事，说明范静树没有时间到古象大酒店处上班。范静树认为上述企业信息与本案无关联性，不予质证。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，古象大酒店以旷工为由解除范静树的劳动关系确属不当。理由如下：首先，经法院判决恢复双方的劳动关系后，范静树到古象大酒店处报到，古象大酒店要求范静树在家休息，福利待遇按原劳动合同享有，具体工作范畴待春节之后再行商议。虽然聘任合同在2016年3月18日到期，但双方的劳动合同约定的范静树工作岗位系副总经理，且为无固定期限，所以古象大酒店在2016年7月单方安排范静树担任工程部副经理，并且重新确定工资待遇，古象大酒店的上述行为仍属于变更劳动合同，对此古象大酒店应当与范静树协商一致，在双方未协商一致的前提下，古象大酒店单方变更范静树岗位并强行要求范静树到岗，过于苛刻，如认定为旷工，则更属不妥。其次，范静树已经在2016年9月8日向古象大酒店邮寄了病假证明，古象大酒店理应知晓范静树仍处在病假期间，但该公司仍然在9月9日坚持认定范静树旷工并做解除劳动关系处理，也过于苛刻。据此，古象大酒店解除劳动关系的理由不成立，属于违法解除劳动合同，应当支付范静树违法解除劳动合同的赔偿金。同时，也应当支付范静树2016年9月1至8日的病假工资。
古象大酒店与范静树的劳动合同约定，范静树除每月税后45,000元工资外，另有每月税后40,000元在年终一次性发放。范静树在2016年2月5日至古象大酒店处报到时，古象大酒店要求范静树在家休息，并承诺休息期间内的薪资、福利等按2013年3月签订的劳动合同享有。此后，古象大酒店单方变更劳动合同，并且违法解除劳动关系，致使范静树没有取得应有的一次性工资，违背了其当初所作的承诺，现范静树要求古象大酒店支付一次性工资，一审法院予以支持，并无不当。
综上所述，古象大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。另，双方当事人对一审法院其他判决内容无异议，本院予以确认。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海古象大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一八年二月一日
书 记 员 黄 达
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。