江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1714号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司，住所地山东省菏泽市开发区。
负责人：许忠诚，总经理。
委托代理人：张燕，公司员工。
被上诉人（原审原告）：毛林娣，女，1952年10月27日生，汉族，住江苏省海门市。
被上诉人（原审原告）：赵卫忠，男，1977年1月26日生，汉族，住江苏省海门市。
财产代管人：毛林娣，系赵卫忠母亲
被上诉人（原审原告）：赵卫芬，女，1981年2月12日生，汉族，住江苏省海门市。
被上诉人（原审被告）：刘文有，男，1968年1月10日生，汉族，住河南省固始县。
被上诉人（原审被告）：上海登乐贸易有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：唐灵梅，董事长。
被上诉人（原审被告）：赵士达，男，1947年8月10日生，汉族，住江苏省海门市。
委托代理人：江银美（系赵士达儿媳）,女，1983年3月9日生，汉族，住江苏省海门市。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。
负责人：黄东峰，经理。
委托代理人:施幸妤，公司员工。
上诉人天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称天安保险）与被上诉人毛林娣、赵卫忠、赵卫芬、刘文有、上海登乐贸易有限公司（以下简称登乐公司）、赵士达，原审第三人紫金财产保险股份有限公司(以下简称紫金保险)机动车交通事故责任纠纷一案，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
天安保险上诉请求：依法改判。事实和理由：原审查明事实中存在遗漏，案涉车辆向本公司投保前就依法办理车辆营运证，事发时从事营运性运输，此节事实有法院调取的车辆运营证办理情况、刘文有的陈述相佐证。一审法院对非营运车辆从事营运活动，本公司不负责赔偿条款的认定为免责条款有误，该特别约定非格式条款，系双方协商一致的结果，原审被告明知，本公司无向其明示的义务。即使该条款为免责条款，本公司在商业保险单上对该约定进行了字体加粗，已经按照保险法的要求做出了提示。
毛林娣、赵卫忠、赵卫芬向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿损失804138.5元。
一审法院认定事实：经审理查明，2015年9月7日4时45分许，刘文有驾驶沪Ｄ×××××号重型普通货车沿苏3**线由西向东行驶至海门市包场回力橡胶厂地段时，与前方同方向由赵士达驾驶的电动三轮车搭载赵庙基、毛林娣行驶时发生交通事故，造成赵庙基死亡，毛林娣、赵士达受伤，车辆损坏。同年10月24日，经交警大队事故认定，刘文有承担事故的主要责任，赵士达承担事故的次要责任，赵庙基、毛林娣不承担事故的责任。
毛林娣、赵卫忠、赵卫芬分别系受害人赵庙基的妻子、儿子、女儿。一审法院（2015）门民特字第0010号民事判决宣告赵卫忠为失踪人，毛林娣系其财产代管人。刘文有驾驶的沪Ｄ×××××号重型普通货车登记车主为登乐公司，该车在天安保险投有交强险及商业三者险（责任限额50万元，投保不计免赔特约险），事故发生在保险期间,发生事故时该车从事营运业务。刘文有与登乐公司系挂靠关系。本起交通事故另外两伤者毛林娣、赵士达同意交强险限额优先让与本案毛林娣、赵卫忠、赵卫芬受偿。
另查明,2015年3月26日，曹县轩昊运输有限公司作为投保人就涉案车辆向天安保险投保了商业三者险。在保险单、投保单中特别约定:本保单项下的保险车辆为非营运用车,若从事营运活动,出险后保险人不负责赔偿责任。投保单中投保人声明处的主要内容为：本人已收到保险条款并仔细阅读，尤其加下划线部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保。本投保单所填写的内容均属事实。投保人曹县轩昊运输有限公司在声明栏处盖章确认。保险单、投保单特别约定内容未采取加粗、加黑、添加下划线等方式予以提示。
事故发生后，刘文有为毛林娣、赵卫忠、赵卫芬垫付11600元，登乐公司为毛林娣、赵卫忠、赵卫芬垫付30000元，第三人为毛林娣、赵卫忠、赵卫芬垫付32407.22元。
本案在审理中毛林娣、赵卫忠、赵卫芬与赵士达达成了协议,由赵士达一次性赔偿毛林娣、赵卫忠、赵卫芬55800元。
再查明，刘文有因本案犯有交通肇事罪，于2016年12月被一审法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
现一审法院就毛林娣、赵卫忠、赵卫芬因本起事故所致的损失认定如下：
1.医疗费46022元（含第三人为毛林娣、赵卫忠、赵卫芬垫付医疗费32407.22元）。提供医疗费发票、用药清单。一审法院认为，天安保险要求扣除10%非医保用药，但未提供相关依据，一审法院不予支持。经审核，一审法院认定，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬主张的医疗费为46022元。
2.住院伙食补助费330元（30元/天×11天）。一审法院认为，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的住院天数根据出院小结确定为11天，参照当地住院伙食补助一般标准，一审法院认定，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的住院伙食补助费为18元/天×11天＝198元。
3.营养费220元（20元/天×11天）。一审法院认为，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬住院天数为11天，参照当地营养费一般标准，一审法院认定，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的营养费为10元/天×11天＝110元。
4.护理费1870元（2人×11天×85元/天）。一审法院认为，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬住院天数为11天，根据其伤情，酌定为2人护理，参照当地一般护工报酬标准，一审法院认定，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的护理费为2人×11天×85元/天＝1870元。
5.丧葬费30891.5元。毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的主张符合法律规定，一审法院予以支持。
6.死亡赔偿金633045元（含被扶养人生活费149796元）。关于死亡赔偿金483249元（37173元/年×13年），毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的主张符合法律规定，一审法院予以支持。毛林娣、赵卫忠、赵卫芬主张的死亡赔偿金还包括受害人赵庙基妻子毛林娣（1952年10月27日生）的被扶养人生活费149796元。一审法院认为，赵庙基系1948年1月20日出生，毛林娣事故发生时均年满60周岁，已超过国家法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，故两人均应由子女赡养。故一审法院对毛林娣、赵卫忠、赵卫芬主张的被扶养人生活费不予支持。故一审法院认定，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬主张的死亡赔偿金应为483249元。
7.处理丧事人员误工费15000元。一审法院认为，根据本地处理丧事的一般情况，一审法院酌定处理丧事人员误工费为2000元。
8.交通费5000元。一审法院认为，根据受害人就医及毛林娣、赵卫忠、赵卫芬处理丧事等情形，一审法院酌定，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的交通费为1500元。
9.公告费300元。一审法院认为，该费用非本起事故所致损失，故一审法院不予认可。
10.火化费2210元、运尸费1250元。一审法院认为，该费用系丧葬费范畴，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬已主张丧葬费，不应重复计算，故一审法院不予支持。
11.精神损害抚慰金68000元。一审法院认为，刘文有因本案交通肇事已被追究刑事责任，故不再承担精神损害抚慰金。赵士达应按责承担相应的精神损害抚慰金15000元。
上述1-10项，合计565840.5元，11项精神损害抚慰金15000元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，公民的身体、健康、生命遭受侵害的，依法有权获得赔偿。投保交强险的机动车发生交通事故致人损害的，应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，不足的由事故责任方依责承担。刘文有驾驶的沪Ｄ×××××号重型普通货车在天安保险投有交强险，事故发生在保险期间。天安保险应在交强险赔偿责任限额内赔偿本案毛林娣、赵卫忠、赵卫芬医疗费损失10000元、部分死亡赔偿金110000元，合计120000元。
本起事故发生于机动车与机动车之间，适用过错责任原则。刘文有对事故认定存有异议，但未能提供足以推翻或改变原事故认定的证据，故对其抗辩，一审法院不予支持。根据事故责任，刘文有应对毛林娣、赵卫忠、赵卫芬超出交强险责任限额外的损失承担70%的赔偿责任，即应赔偿毛林娣、赵卫忠、赵卫芬各项损失(565840.5元-120000元)×70%=312088元。
天安保险主张因刘文有驾驶不按规定检验的机动车，及驾驶车辆从事营运行为，而其投保非营运保险，故在商业三者险内拒绝赔偿。一审法院认为，刘文有驾驶的沪Ｄ×××××号重型普通货车定期进行了年检，且年检合格，故对天安保险主张因驾驶不按规定检验的机动车而在商业三者险内拒绝赔偿的主张，一审法院不予支持。天安保险提供的商业三者险保险单、投保单及保险条款约定保险车辆为非营运用车，若从事营运活动，出险后保险人不负责赔偿责任。该约定属免除责任条款，根据保险法相关司法解释规定,保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。本案中，保险公司虽在特别约定及保险条款中规定了非营运车辆从事营运活动保险公司免责，但保险公司未就该免责条款采取字体加粗、加黑、添加下划线等方式予以提示，故该免责条款不能发生相应的法律效力。
因刘文有驾驶的沪Ｄ×××××号重型普通货车在天安保险投有商业三者险（含不计免赔附加险），故天安保险当根据保险合同在商业三者险限额（50万元）内直接赔偿毛林娣、赵卫忠、赵卫芬各项损失312088元。
第三人垫付的32407.22元、刘文有垫付的11600元、登乐公司垫付的30000元，应由毛林娣、赵卫忠、赵卫芬予以返还，为减少当事人讼累，可在本案中一并处理，该款从天安保险向毛林娣、赵卫忠、赵卫芬支付的理赔款中扣除后直接返还给第三人、刘文有、登乐公司。
赵士达所需承担的赔偿责任，毛林娣、赵卫忠、赵卫芬方与赵士达已经达成调解协议，一审法院已作出（2016）苏0684民初2651号民事调解书，故本案不再作出判决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿毛林娣、赵卫忠、赵卫芬人民币432088元。二、毛林娣、赵卫忠、赵卫芬返还刘文有人民币11600元。三、毛林娣、赵卫忠、赵卫芬返还上海登乐贸易有限公司人民币30000元。四、毛林娣、赵卫忠、赵卫芬返还第三人紫金财产保险股份有限公司32407.22元。
综合上述一至四项，天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司给付毛林娣、赵卫忠、赵卫芬人民币358080.78元（开户行：中国银行海门市包场支行；账号：48×××63；账户名：毛林娣）；给付刘文有人民币11600元（开户行：中国建设银行无锡市羊尖支行；账号：62×××28；账户名：刘文有）；给付上海登乐贸易有限公司人民币30000元（开户行：中国工商银行上海浦江支行；账号：10×××03；账户名：上海登乐贸易有限公司）；给付第三人紫金财产保险股份有限公司人民币32407.22元（开户行：中国银行江苏省分行营业部；账号：53×××12；账户名：江苏省道路交通事故社会救助基金管理工作协调小组办公室）。上述钱款于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回毛林娣、赵卫忠、赵卫芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4422元（毛林娣、赵卫忠、赵卫芬已预交），由毛林娣、赵卫忠、赵卫芬承担人民币2046元，天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司承担人民币2376元。钱款一并汇入毛林娣、赵卫忠、赵卫芬上述银行账户。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本院二审另查明，天安保险开具的案涉投保车辆商业险保费发票付款人栏为云汇公司。
本院认为，二审争议焦点为天安保险以案涉车辆投保非营运保险，却从事营运活动为由拒绝在商业三者险内赔偿是否应支持的问题。保险法第十三条第二款规定，保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。天安保险提供的《机动车商业保险投保单》记载轩昊运输公司作为投保人就涉案车辆向其公司投保了商业三者险，登乐公司对该投保单提出异议，认为其公司并未委托轩昊运输公司投保，其保费系汇给云汇公司投保。根据保费发票载明的付款人为云汇公司、保险单上记载被保险人为云汇公司、机动车所有人为登乐公司的事实，结合天安保险二审中关于保险合同实际上是和云汇公司签订的陈述来看，天安保险未举证证明登乐公司或者挂靠人刘文有，抑或云汇公司委托轩昊运输公司投保，难以认定天安保险对上述投保单上的“特别约定”等内容已经向实际的投保人尽到了告知、提示、并依照保险法第十七条的规定向该公司履行说明义务，故天安保险在一审中提供的商业三者险条款包括免责条款对登乐公司不产生效力。综上所述，本案保险单上载明的特别约定、明知告知等有关免责的内容因天安保险未举证证明履行了保险法第十七条规定的提示以及明确说明义务，故保险单免除保险人责任的条款，对投保人不产生效力。天安保险以案涉车辆投保非营运保险，却从事营业运输为由拒绝在商业三者险内赔偿无法律依据，本院不予支持。
综上所述，天安保险的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4422元，由天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 邹倩云