杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭拱民初字第411号
原告杜某甲。
法定代理人王某甲。
委托代理人（特别授权代理）顾某某。
委托代理人（特别授权代理）王乙。
被告高某。
被告杜某乙。
法定代理人高某。
上述被告共同委托代理人（特别授权代理）陈某某。
第三人王某乙。
第三人王某丙。
第三人王某丁。
上述第三人共同委托代理人（特别授权代理）俞某某。
原告杜某甲为与被告高某、杜某乙分家析产纠纷一案，于201
0年3月30日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员孙
金林独任审判。2010年4月21日，经王某乙、王某丙、王某丁申请，
本院通知其为本案第三人参加诉讼。因案情复杂，本案于2010
年6月22日依法由简易程序转为普通程序。本案经两次公开开
庭进行了审理。原告委托代理人顾某某、王乙，被告高某，被
告杜某乙法定代理人高某及其委托代理人陈某某，第三人委托代
理人俞某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告和被告高某原系夫妻，被告杜某乙系二人
之子，三人均系本区上塘街道大关村的村民。1998年12月22日
，经土管部门批准，原被告在本区长乐某12弄2号翻建了房屋
，经审批占地面积100平方米，附房20平方米，共计占地120平
方米，房屋层次为三层，审批人员三人，分别为杜某甲、高某、
杜某乙。实际该房屋经村里同意建造了五层，并共计罚款约7万
元。该房屋建造后一直用于出租，租金均由被告高某收取。20
06年11月28日，原告因交通事故受伤严重，并于2007年12月14
日经杭州市西湖区人民法院依法宣告为限制行为能力人。被告
高某于2007年10月向西湖区人民法院提起离婚诉讼，2008年11
月19日，高某和杜某甲经西湖区人民法院判决离婚。离婚后，诉
争的房屋也一直由高某占有使用并收取租金，原告多次催讨租
金，被告高某并未支付。故原告诉至法院，请求：1、依法分
割位于本区长乐某12弄2号的房屋，判令原告对该房屋拥有二
分之一面积（即该房屋东面一楼至五楼共计300平方米）房产
的单独所有权和使用权以及全部楼梯、通道和稻地、围墙等相
对应的共有所有权和使用权；2、依法判令被告高某向原告返
还其离婚后该房屋的租金约人民币10.5万元。
被告辩称，××××年××月××日，原告与高某登记结婚，次年
六月生育一子杜某乙。2009年8月7日经法院判决双方离婚。被告
高某曾于1998年12月3日申请建房，12月22日经主管部门批准
，同意被告高某建房。审批报告上明确记载家某人口为农村户
口二人，居民户口一人即原告。杜某乙是独生子女，算二人，按
三个半农村户口计算建房面积。建房占地100平方米，附房20平方米。合法层次是三层。建房的性质是翻建。也就是在原来
的基础上建房，而原来的房屋为第三人王某乙夫妻所共有。由于
被告高某刚结婚不久，家里经济条件不好，没有财力物力建造
房屋。为了建房，被告高某与家人多次协商后，于1998年12月
1日签订了共同翻建房屋的协议。协议明确约定，诉争房屋是
在原宅基地基础上翻建，由高某出面审批，与第三人共同修建
。协议对房屋归属等都作了明确约定，也约定了与第三人共同
出资出力，共同承担义务。原告对房屋的翻建没有出力。该协
议签订后，被告高某在1998年12月3日向村委会申请建房。主
管部门同意建房后，第三人及被告高某于1998年12月22日与建
房的施某某包人签订房屋建房协议。该协议证明承包人包工包
料，也明确讲到整个建房过程中都是第三人在负责，原被告均
没有付出任何人力。该房屋于1999年6月建成完毕，占地面积8
7.96平方米，房屋建了五层，其中两层是违章建筑，造价2355
00元，建造中第三人王某乙把老宅的材料都用于新建房屋。根据
协议，原被告之间家某的共同财产只能是二、三两层，所要分
割的部分也就是二、三两层。关于租金部分，法院判决原告与
高某离婚后，原告对孩子不照顾，每月抚养费300元也至今未
付，房屋租金均用于孩子的抚养教育支出，有时还不够。加上
农村房屋承租人流动性大，不好出租，租金也不高。因此原告
诉请的租金不成立。综上，原告要求分家析产的房屋只能是二
、三两层，且为保护妇女儿童，分割时应当适当照顾两被告，
由于原告对房屋没有贡献，应当少分。
第三人诉称，当时审批的建房，是在第三人王某乙宅基地基础上建造，由高某出面审批。双方有一个建房协议，对房屋
的所有权有明确的约定。该协议合法有效。故请求法院驳回原
告起诉中超出原被告双方共同财产部分的诉请；分割一、四、
五层的所有权归第三人所有。
针对第三人诉称，原告认为，从本案相关证据及事实情
况看，王培某某第三人要求参与诉讼，但其与本案没有任何利
害关系，其既不是房屋的实际审批人，也不是建造人，也没有
出资行为，不符合主体资格。原、被告三人才是该房屋的实际
审批人和建造人，所以应当驳回第三人的请求。
被告对第三人的诉请无异议。
原告为支持其诉称主张，向本院提交了如下证据：
1、宅基地审批证明（一），证明原告对涉案的房屋拥有
相应的权利，是审批人员之一。对此，被告及第三人均无异议
，本院予以认定。
2、收款收据（复印件），证明被告高某将涉案房屋出租
获得租金的情况。
3、照片，证明涉案房屋的基本情况以及属于出租户和房
屋出租的情况。
上述证据2、3，被告及第三人对其真实性有异议。本院
认为，被告及第三人虽对该证据提出异议，但其没有足以反驳
的相反证据和理由，故本院对该证据予以认定。
4、民事判决书复印件，证明原告和高某离婚情况及离婚
时对本案涉案的房屋并未处理的事实。对此，被告及第三人均
无异议，本院予以认定。5、宅基地审批证明（二），证明王某乙、高乙、高丙等五
人申请审批农居房的事实，故王某乙与本案无关。对此，被告及
第三人认为王某乙批复的名字在本案诉争房屋中，但对该证据的
真实性均无异议，本院予以认定。
6、房屋平面图，证明同一门进去有三幢房子，王某乙审批
的高建明房屋中，王某乙另有旧房未拆除的事实。对此，被告及
第三人对该证据的真实性均无异议，本院予以认定。
7、西湖区法院的庭审笔录和质证笔录，证明原、被告离
婚案在西湖区法院诉讼，双方对财产都作了明确的规定，当时
高某承认诉争房屋是原、被告的共同财产，与第三人无关。对
该证据的三性，被告及第三人均无异议，但对其证明对象有异
议。对原告该证明对象，本院将结合其他证据及当事人陈述一
并予以认证。
8、道路交通事故受伤前后情况调查，证明原告在事故发
生前是开公司的。
9、银行凭证和交付通知书，证明原告对其子承担了抚养
义务，除了承担平时的抚养费，还有保险费用。
对上述证据8、9的三性，被告及第三人均有异议。本院
认为，该证据与本案不具有关联性，故本院不予认定。
10、收据，证明诉争房屋是出租的，501室月租金为560
元的事实。
11、租客金坤（音）的证明，证明401室月租金为560元
的事实。
对上述证据10、11的证明对象，被告及第三人均有异议。本院认为，被告及第三人虽对该证据提出异议，但其没有足
以反驳的相反证据和理由，故本院对该证据予以认定。
被告为支持其辩称主张，向本院提交了如下证据：
村民建房用地呈报表，证明诉争房屋坐落于本区长乐某1
2弄2号。对此，第三人无异议，原告有异议，认为土管部门提
供的材料中没有长乐某12弄2号的说法。本院认为，原告虽对
该证据提出异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由，故本
院对该证据予以认定。
第三人为支持其诉称主张，向本院提交了如下证据：
1、共同翻建房屋协议，证明诉争房屋系原、被告及第三
人共同出资建造。
2、建房协议，证明诉争房屋建造过程中，第三人出力、
出资最多。
上述证据1、2，被告无异议，原告对其三性均有异议，
认为其与事实不符，诉争房屋由原、被告共同建造，与第三人
无关。本院认为，原告虽对该证据提出异议，但其没有足以反
驳的相反证据和理由，故本院对该证据予以认定。
3、收条，证明第三人在诉争房屋建造过程中出资的情况
。对此，被告无异议，原告对其三性均有异议，认为收款人吕
英文与本案的关系第三人没有证据证明，不能确定是本案的房
屋，付款也不合常理，一般造房子肯定是统一支付，不可能知
道谁付了多少。另作为证人证言，证人必须出庭作证。本院认
为，该证据为书证，并非证人证言，原告虽对该证据提出异议
，但其没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对该证据予以认定。
4、本区上塘镇大关经济合作社的证明，证明诉争房屋是
在第三人王某乙房某某附房的位置上建造起来的。对此，被告无
异议，原告对其三性均有异议，认为真实性方面，证明和事实
不符。本院认为，该证据第三人只是用来证明诉争房屋的建造
位置，而无其他证明对象，原告虽有异议，但其没有足以反驳
的相反证据和理由，故本院对该证据予以认定。
5、违章建筑处罚证明，证明诉争房屋有部分为违章建筑
，有关部门作了处罚的事实。对此，被告无异议，原告认为该
证据反而能印证原告所说的第四、五层是村里同意的，也是本
案诉争的房产，对该证据的真实性原告无异议，本院予以认定
。
根据上述有效证据、双方当事人及第三人的陈述，本院
确认本案事实如下：
被告及第三人对原告诉称的原、被告之间的身份关系，
诉争房屋宅基地的审批情况、翻建时间、坐落位置、建筑面积
和楼层、违章建造的部分等事实均无异议，本院予以认定。
另，第三人之间为兄弟姐妹关系，王某乙与高某系母女关
系。王某乙和高某系诉争房屋所在村的村民，且王某乙在本村尚有
其他房屋。王某丙、王某丁非本村村民。高某、王某乙、王某丙、王某丁
为诉争房屋的翻建，于1998年12月1日签订《共同翻建房屋协
议》一份，约定：翻建的房屋，由高某出面申请，由王某乙出资
五万元、王某丙出资五万元、王某丁出资五万元、高某出资八万元
共同翻建五层楼房；一楼归还王某乙，补偿原拆除的旧房；二、三楼由高某所得；四、五楼由王某乙、王某丙、王某丁共同所得。协
议还对其他条款作了规定。同月22日，高某、王某乙、王某丙、王
戊与吕英文签订《建房协议》一份，约定由吕英文承建诉争的
房屋。该协议对其他条款也作了规定。该房竣工后，吕英文于
次年6月26日，向高某、王某乙、王某丙、王某丁出具了收到该房总
工程款235500元的收条一份。该款的出资情况，其中23万元与
《共同翻建房屋协议》中约定的一致，其余5500元由王某乙支付
。之后，按《共同翻建房屋协议》的约定，高某分得了该房屋
的二、三楼，总计4套房屋，其中1套用于自住，3套用于出租
，租金每套每月700－850元左右，由高某收取。期间，受客源
及承租人流动性等限制，出租房也有时间不等的闲置，加上市
场因素，房租收益不定，难以确定租金收益的具体金额，故本
院酌情认定其房租金收益按4套计算平均每月合计2400元（750
元／套×4套×80%）。杜某甲与高某于2009年8月7日经法院判决
离婚后，该房租仍由高某收取，高某至今未向杜某甲交付相应租
金收益。
本院认为，本案诉争房屋应属原、被告三人所共有。因
为，第三人王某乙、王某丙、王某丁并不具有该房翻建的主体资格，
其虽出资参与了翻建，并分得了相应的房屋，但其行为有违国
家强制性规定，属于无效的民事行为。其分得的房屋应当返还
给原、被告三人，而原、被告则应退回其出资。考虑到出资翻
建房屋的双方，对该行为的无效均有过错，应当各自承担相应
的责任，故双方互不承担对方的损失，即第三人出资资金的利
息损失和原、被告诉争房屋被占有使用的费用损失由各方自行承担。本案原告系诉争房屋的所有权人之一，其依法对该房屋
有占有、使用、收益和处分的权利。现因原告与被告高某的婚
姻关系已经解除，诉争房屋共同共有关系的基础已不存在，原
告有权主张对诉争房屋进行分割。在共同共有关系终止时，对
共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当
根据等分原则处理。而原、被告三人对诉争房屋的分割没有达
成协议，故以均分处理为宜。对该房的使用分配，考虑到房屋
不能分割使用的特殊性，以诉争房屋中的5套房屋由原告使用
，其余房屋由二被告使用处理为宜。对原告主张的其离婚后的
房租金收益问题，考虑到当时归于原、被告的只有诉争房屋二
、三楼的4套房屋，其每月相当于租金收益的2400元，按原告
得三分之一计算，自2009年8月7日原告离婚之日起至2010年10
月22日止，共14.5个月，有租金收益11600元（2400元÷3人×
14.5月）。该款及自2010年10月23日起至判决确定的付款日止
产生的租金收益应由高某支付给原告。综上，依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民
法通则》第六条、第五十八条、第六十一条、《中华人民共和
国物权法》第三十九条、第九十三条、第九十四条、第一百零
二条之规定，判决如下：
一、坐落于本区长乐某12弄2号房屋，一至三楼的房屋，
由杜某甲享有三分之一的所有权，高某、杜某乙共同享有三分之二
的所有权；四至五楼的房屋（违章建造部分），由杜某甲享有和
承担三分之一的权利和义务，高某、杜某乙共同享有和承担三分
之二的权利和义务。二、上述房屋中，一楼的三套房屋及四楼的401室、五楼
的501室房屋，由杜某甲使用；其余房屋由高某、杜某乙共同使用
；通道、楼梯由杜某甲、高某、杜某乙共同使用。
三、高某支付杜某甲房租金收益11600元；支付自2010年10
月23日起按每月800元标准计算至判决确定的履行日止的房租
金收益。
四、王某乙、王某丙、王某丁的建房出资款共计155500元，由
杜某甲退还其三分之一；高某、杜某乙共同退还其三分之二；杜某甲
、高某、杜某乙对该款互负连带清偿责任。
上述二、三、四项于判决生效之日起七日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回杜某甲其他诉讼请求。
六、驳回王某乙、王某丙、王某丁的诉讼请求。
案件受理费19246元，由杜某甲负担6415元，高某、杜某乙负
担12831元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交
上诉案件受理费19246元（开户银行：工商银行湖滨分理处；
帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民
法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处
理。
审 判 长 孙金林
人民陪审员 宣乐民
人民陪审员 胡亦安
二〇一〇年十月二十二日
代书 记员 李 庄