新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵03民再01号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡笑平，男，1972年9月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。
委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。
被申请人：（一审被告、二审上诉人）鲁伟，男，1973年2月5日出生，汉族，图木舒克新舒燃气有限公司经理，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。
委托诉讼代理人：罗伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。
再审申请人蔡笑平因与被申请人鲁伟民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2016）兵03民终73号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审，兵团分院于2017年5月9日作出（2017）兵民申70号民事裁定，指令本院再审。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人的委托诉讼代理人陈正伟、被申请人鲁伟及其委托诉讼代理人罗伟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
再审申请人蔡笑平申请再审时称，二审法院认定的事实主要是推理所得，采纳鲁伟提供经营的燃气公司营业执照和购买燃气明细单，认为其所主张的鲁伟借款用途不能成立。但实际上，其向鲁伟借款时，并未核实鲁伟的借款用途，而是基于对鲁伟的信任，二审判决采纳鲁伟未经吴某同意的两次电话录音，以吴某对鲁伟请求确认的问题沉默为由，认定吴某默认涉案借款为赌债，属于推理，没有证据支持。而实际上，本案移交公安机关处理后，公安机关并未作为赌博行为定性。二审法院判决的推理存在错误。二审判决依据鲁伟提供的与本案没有关联性的证据，依靠推理和常理分析，撤销一审判决，显然错误，综上，二审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应当再审。
再审期间，被申请人鲁伟未作答辩。
一审法院认定事实：2014年，被告鲁伟通过案外人吴某与原告蔡笑平相识。同年5月15日，蔡笑平以提供现金方式向鲁伟出借65万元，双方口头约定借期1个月，利息2万元。鲁伟出具借条一份，载明：“今借到蔡笑平现金67万元”。1个月之后，鲁伟还款20万元。另查明，原告蔡笑平于2014年前经营“蔡氏牛肉面馆”多年。
一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。原告蔡笑平与被告鲁伟之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告鲁伟未举证证明借条中载明的借款系赌博过程中欠付的赌资，且对原告蔡笑平主张的已还款20万元的事实予以认可，故一审法院对被告鲁伟提出的双方之间不存在民间借贷法律关系，其未收到65万元借款，借条所载款项为赌债的辩驳主张不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案借贷双方未约定本金和利息清偿顺序，应认定被告鲁伟偿还的20万元应先抵充利息，剩余部分为偿还的本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，超过年利率36%的利息约定无效。据此规定，65万元借款，按年利率36%计算，1个月的利息为1.95万元，20万元偿还款在扣减利息1.95万元后，余款18.05万元属偿还的本金部分。尚未清偿的借款为46.95万元，被告鲁伟应予偿还。关于逾期还款的利息计算问题。以46.95万元为基数，以年利率6.15%为标准计算，自2014年5月15日起至2015年5月6日止的利息为2.574631万元。原告蔡笑平主张以借款47万元为基数，按年利率6.15%计算的同期利息为2.649625万元，存在计算错误，故对超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，判决：一、被告鲁伟于判决生效之日起十五日内偿还原告蔡笑平借款46.95万元；二、被告鲁伟于判决生效之日起十五日内支付原告蔡笑平利息2.574631万元；三、驳回原告蔡笑平的其他诉讼请求。一审案件受理费0.8746万元，由原告蔡笑平负担0.0022万元，被告鲁伟负担0.8724万元。
本院二审认定的事实：2014年5月15日，上诉人鲁伟与被上诉人蔡笑平经吴某介绍相识。同日，鲁伟向蔡笑平出具了一份借条，内容为：“今借到蔡笑平现金67万元。”借条中未涉及借期和利息支付问题。鲁伟于出具借条后二十日左右，应蔡笑平要求，通过银行转账方式向蔡笑平银行账户转款20万元。诉讼中，双方就借条载明的欠款性质及款项是否实际交付问题存在严重分歧。一审法院以该案涉嫌赌博为由移送喀什市公安局查处。该局对蔡笑平和吴某制作了询问笔录，后将案件材料退回一审法院。二审立案后，鲁伟未经吴某同意，对双方于2016年9月23日、10月5日的两次手机通话进行了同步录音。两段通话录音反映：鲁伟坚持主张涉案欠款为几个人一同赌博过程中形成的赌债，恳请吴某与蔡笑平联系，双方协商处理；吴某对鲁伟陈述的债务形成原因未作否认，并同意征询蔡笑平意见。另查明，图木舒克新舒燃气有限公司的法定代表人为鲁伟。该公司经营的加气站于2014年1月17日正式运营。二审庭审中，证人吴某认可其有小赌行为，与鲁伟也打过牌。
本院二审认为，本案争议焦点为：被上诉人蔡笑平是否向上诉人鲁伟交付了现金65万元，本案借贷事实是否发生？根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。审判实践中，人民法院对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节、经过等因素综合判断是否存在借贷关系。本案中，被上诉人蔡笑平主张其于2014年5月15日以现金方式向上诉人鲁伟交付借款65万元，提交了鲁伟书写的借条、公安机关对证人吴某的询问笔录，并结合鲁伟对“已还款20万元”的自认；上诉人鲁伟抗辩借贷行为未实际发生，提交了一审证人胡某某关于本案债务为赌债的证言、二审证人吴某所作的未亲眼所见现金交付过程的证言和吴某对鲁伟陈述的借条形成于赌债未作否认的录音资料等反驳证据。从证据的证明力分析，上诉人鲁伟所举证据虽不足以证明涉案债务的性质为赌债，但一定程度上削弱了被上诉人蔡笑平所举证据的证明力，故蔡笑平应就其主张的借贷事实已实际发生继续举证。而蔡笑平未能进一步举证证明65万元大额现金的来源，也未能举证证明双方就借期和利息支付问题达成的口头协议内容。另从双方关系和被上诉人蔡笑平陈述的资金来源进行分析，借贷双方本不相识，蔡笑平对鲁伟借款的实际用途和偿还能力不加考察，在自有资金不足的情况下，另向他人借款50万元，以凑足65万元现金出借给鲁伟，而作为资金回报的利息只有2万元（月利率3.08%），有违常理；从蔡笑平陈述的交付细节来分析，65万元现金系在吴某家卧室交付，但蔡笑平对双方为何要避开客厅内的吴某，在具有私密性的卧室完成65万元现金的清点和查收工作，不能作出合理解释，也不符合规避交易风险的正常心理和通常习惯；从鲁伟通过银行转账支付20万元的时间来看，在本院拟通过查询银行转账交易记录以查明20万元的实际支付时间时，蔡笑平自认给付时间为鲁伟借款后二十日左右，与其主张的借期为一个月和“鲁伟于一个月后还款”的一审陈述意见不符；从上诉人鲁伟二审提交的通话录音资料来分析，吴某在不知通话被录音的情况下，通话内容反映出其对鲁伟一再强调的赌债问题未作否定表示，与其在公安机关和二审庭审中所作的本案债务形成于合法借贷的证言内容存在明显差异，且未作出合理解释，故其证言的真实性不能排除合理怀疑。综合上述举证情况和考量因素，本院对双方争议的65万元现金是否交付问题不能形成确信性意见，借款事实是否实际发生难以认定，对此，蔡笑平作为负有举证责任的一方，因所举证据不足以证明其主张的事实存在，应承担不利的法律后果。因被上诉人蔡笑平提起诉讼的时间为2015年5月6日，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，故本案不适用该司法解释规定。综上，上诉人鲁伟的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：1.撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第245号民事判决。2.驳回被上诉人蔡笑平的诉讼请求。一审案件受理费0.8746万元，二审案件受理费0.8746万元，合计1.7492万元，由被上诉人蔡笑平负担。
本院再审庭审期间，再审申请人蔡笑平的委托诉讼代理人称，二审法院认定的事实主要是推理所得，采纳鲁伟提供经营的燃气公司营业执照和购买燃气明细单，认为其所主张的鲁伟借款用途不能成立。但实际上，其向鲁伟借款时，并未核实鲁伟的借款用途，而是基于对鲁伟的信任，二审判决采纳鲁伟未经吴疆同意的两次电话录音，以吴疆对鲁伟请求确认的问题沉默为由，认定吴疆默认涉案借款为赌债，属于推理，没有证据支持。而实际上，本案移交公安机关处理后，公安机关并未作为赌博行为定性。二审法院的判决的推理存在错误。二审判决依据鲁伟提供的与本案没有关联性的证据，依靠推理和常理分析，撤销一审判决，显然错误。
针对再审申请人的主张，被申请人鲁伟的委托代理人做了如下答辩：1.申请再审人蔡笑平主张鲁伟收到借款65万元，没有事实依据，再审申请人在再审申请书中诉称65万元是在证人吴某的住宅中将现金交付给鲁伟，没有事实依据，没有证据印证。根据民间借贷司法解释规定，民间借贷是否生效要有完成交付的过程，该举证责任在再审申请人，再审申请人在一审、二审中均未向法庭提交相关证据，只是在一审中向法庭提交了所经营的公司的营业执照复印件，被申请人认为两份营业执照无法证实再审申请人具有支付能力和现金来源的有效证据。蔡笑平与鲁伟素不相识，在没有充足资金的情况下，蔡笑平借款50万元加上自己筹款15万元出借给被申请人，该行为有悖于正常思维。一审、二审中蔡笑平没有提交65万元交付给被申请人的证据，没有完成举证义务。2.本案民间借贷关系不符合常理，再审申请人不能证明本案的债务属于合法债务，该举证责任在申请人。申请再审人主张鲁伟借款67万元，在一审中当庭变更请求，认为现金只有65万元，与起诉的事实不相符。从公安机关的询问笔录，再审申请人蔡笑平在公安机关陈述，吴某让蔡笑平把现金带到家里面，吴某在公安机关陈述不知道具体多少钱，所以证人、再审申请人在诉讼过程中的陈述与在公安机关陈述是矛盾的。鲁伟交付20万元给蔡笑平是为了解决问题，二审法院没有认定本案为赌债，只是认定本案不是民间借贷纠纷案件，蔡笑平没有完成举证证明本案为民间借贷纠纷义务。被申请人认为该债务不是合法有效的债务。二审法院判决客观真实，还原了本案的客观事实，再审申请人没有完成举证责任，所以应当承担举证不利的法律后果。
庭审中，双方当事人没有提出新的证据。
再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：再审申请人蔡笑平是否向被申请人鲁伟实际交付了现金65万元？根据再审申请人蔡笑平主张其于2014年5月15日以现金方式向被申请人鲁伟交付借款65万元（一审起诉金额67万元），提交了被申请人鲁伟书写的借条、公安机关对证人吴某的询问笔录，并结合鲁伟“已还款20万元”的事实，主张该借款事实成立；被申请人鲁伟辩解借贷行为未实际发生，提交了一审证人胡某某的证言、二审证人吴某所作的未亲眼所见现金交付过程的证言和吴某对其陈述的借条形成于赌债未作否认表示的录音资料等反驳证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条的规定，负有举证责任的当事人要完成的是举证证明责任，在没有达到证明责任标准的情况下，不能认定其完成了举证证明责任。再审申请人蔡笑平诉称，给被申请人鲁伟借款65万元现金，数额较大，对于款项实际是否给付，是其需要举证证明的核心内容，从现有的证据看，再审申请人蔡笑平不能证明借款65万元现金行为完成支付，没有完成举证证明责任。审判实践中，人民法院对现金交付的借贷，应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节、经过等因素综合判断。本院对双方争议的65万元现金是否交付问题不能形成确信性意见，对此，再审申请人蔡笑平作为负有举证责任的一方，因所举证据不足以证明其主张的事实存在，应承担举证不利的法律后果。综上，再审申请人蔡笑平的再审申请理由不成立，本院不予支持，二审判决认定事实、适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2016）兵03民终73号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 董晓钊
审判员 王新巍
审判员 孙海峰
二〇一七年九月九日
书记员 刘廷阳