济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）历城商重初字第964号
原告李习同，男，生于1959年10月8日，汉族，无业，住济南市。
委托代理人周舰（一般授权代理），山东国孚律师事务所律师。
被告山东大智慧投资有限公司，住所地济南市。
法定代表人王智，经理。
委托代理人李志宽（特别授权代理），济南历下金宏法律服务所法律工作者。
被告国泰金安（天津）贵金属经营有限公司，注册地天津空港经济区，，实际经营地江苏省南京市玄武区。
法定代表人于红，董事长。
委托代理人黄伦泉（特别授权代理），江苏荣浩律师事务所律师。
原告李习同因与被告山东大智慧投资有限公司（以下简称山东大智慧投资公司）、被告国泰金安（天津）贵金属经营有限公司【以下简称国泰金安（天津）贵金属公司】委托理财合同纠纷一案，本院于2012年9月12日立案受理后，于2013年4月23日做出（2012）历城商初字第964号民事判决书，宣判后，原告李习同不服本院判决提起上诉，济南市中级人民法院于2013年10月12日做出（2013）济商终字第325号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）历城商初字第964号民事判决，发回本院重审。本院于2013年10月24日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭进行了审理。原告李习同及委托代理人周舰，被告国泰金安（天津）贵金属公司的委托代理人黄伦泉到庭参加诉讼。被告山东大智慧投资公司经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李习同诉称：2011年11月10日，被告山东大智慧投资公司以保本盈利为诱饵，骗取原告与其签订一份代理原告理财的委托协议书。其后，在原告毫不知情的情况下，两被告私自利用原告的身份信息并冒签原告名字，联手制作了一份虚假的客户协议书。两被告在此份虚假协议的基础上，以原告的名义并动用原告账户资金，进行黄金白银现货延期交易，致使原告的账户在短短半年时间里造成913716.62元的资金损失。被告山东大智慧投资公司未经有关部门的批准，没有获得代客户理财、代客户操盘的资格，而擅自经营个人理财业务，属于非法经营。被告山东大智慧投资公司故意隐瞒非法经营的事实，诱使我与其签订委托理财合同已构成欺诈，且有违背诚实信用原则，不是我真实意思表示。被告国泰金安（天津）贵金属公司不尽应尽的法定义务，凭空开户，诱使我多次入金，已构成欺诈。我的巨额损失是在国泰金安（天津）贵金属公司交易平台造成，是国泰金安（天津）贵金属公司未核实确认理财投资资格，导致山东大智慧投资公司理财行为的发生。两被告的行为与损害后果之间存在自然连续性，我在其中没有任何过错，完全是俩被告相互利用的过错，给原告造成实际损害，构成共同侵权。应当共同承担全部责任。原告选择向被告主张侵权责任。请求法院判令：1、两被告共同赔偿原告经济损失913716.62元；2、两被告支付原告自被侵权之日至本案立案后7个月期间内造成的利息损失，按照同期人民银行贷款利率的四倍计算为263241.66元；3、两被告支付原告为挽回经济损失各种开支费用142857.93元及精神损失费5万元；4、诉讼费用由被告承担。
对该诉称，原告提供证据如下：1、两被告的工商局登记的材料2份，拟证明两被告具有诉讼主体；2、被告山东大智慧投资公司工商登记的变更信息1份；3、委托协议书原件2份，拟证明被告山东大智慧投资公司隐瞒真实情况及欺诈签订协议的事实，被告国泰金安（天津）贵金属公司利用协议书故意推卸责任，故意骗人。两公司互相利用，造成原告损失的事实；4、济南时报广告、宣传单原件1份，拟证明被告山东大智慧投资公司提供虚假事实，骗原告上当的事实；5、客户协议书复印件1份，拟证明被告山东大智慧投资公司偷用原告的身份信息及资料与被告国泰金安（天津）贵金属公司不尽核查义务、不作为的事实；6、风险告知书复印件1组，拟证明被告国泰金安（天津）贵金属公司没有尽到风险告知义务，及向原告隐瞒风险的事实；7、投资确定函复印件1份，拟证明原告没有确认在被告国泰金安（天津）贵金属公司投资的事实；8、被告国泰金安（天津）贵金属公司的资金状况表1份、农业银行对账单1份，拟证明原告账户资金损失的事实及资金状况；9、被告国泰金安（天津）贵金属公司发给原告的电子邮件1份，拟证明原告自2012年8月27日才知道两被告以原告的名称和信息冒签虚假协议的事实；10、客户协议模板1份，拟证明被告国泰金安（天津）贵金属公司有查核客户真实身份信息及交易资格的义务；11、天津贵金属交易所津贵所稽核（2013）01号关于对国泰金安（天津）贵金属经营有限公司进行处罚的通报复印件1份、天津贵金属交易所关于要求会员单位自查代客理财违规行为的通知原件1份、被告国泰金安（天津）贵金属公司的关于自查代客理财违规的通知原件1份，拟证明被告国泰金安（天津）贵金属公司交易期限对客房有管理、审查、回访的义务；12、公安机关的立案决定书复印件1份，拟证明被告山东大智慧投资公司非法经营的事实；13、山东统河律师事务所的收费单据原件1份，拟证明原告因诉讼支出的费用；14、济南市人民政府金融办公室关于原告举报第被告山东大智慧投资公司的答复意见。
被告山东大智慧投资公司缺席辩称：一、该案应为委托合同纠纷，原告向答辩人主张侵权责任纠纷是错误的，协议中明确约定甲乙双方本着互惠互利的原则，在自愿、平等的基础上签订协议。原告是在充分了解答辩人的情况后，双方才签订的《委托协议书》，是双方真实意思的表示，答辩人并未构成侵权。原告以构成侵权责任起诉，理由不当，应予驳回。二、原告的亏损，答辩人不应承担责任。协议中的3.1条约定：答辩人没有资金调拨权，只有原告拥有资金调拨权；协议中的4.2条甲方（李习同）的义务第三条：承担账户亏损或者终止的有限责任；协议中的4.4条乙方（答辩人）的义务第二条：乙方（答辩人）没有义务承诺或保证该账户的资金一定会获得盈利或者不能遭受损失。按以上条款约定，原告的亏损应由原告自行承担，答辩人不应承担赔偿责任。三、2011年11月10日原告与答辩人签订《委托协议书》，时间期限为2011年11月8日至2012年1月18日，时间为2个月10天，这个期间亏损不大，应该到期解除合同，防止损失的扩大。但原告于2012年11月17日又与答辩人签订《委托协议书》，致使投入资金亏损扩大，按照合同法的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，所以，原告的损失应自行承担。四、协议中明确约定，未经答辩人书面同意，原告不得在委托期限内擅自变更账户的指令下达人。2011年11月10日，双方签订《委托协议书》，原告于2011年11月13日又与国泰金安签订《客户协议书》，变更了指令下达人。原告违约在先，应承担违约责任亏损自担。国泰金安《客户交易书》中交易方式为电话或网络系统进行交易，电话录音、电脑记录在交易中形成的记录具有法律效力。为查清本案实情，恳请人民法院调取该证据。综上所述，原告起诉答辩人无理无据，恳请法院驳回原告对答辩人的起诉。
被告国泰金安（天津）贵金属公司辩称，第一，原告的损失是正常的交易损失，与第二被告无关，第二被告不应承担责任。关于开户的行为，原告提交了开户办理了银行账户的手续，并进行多次交易，说明原告对该账户的开设和交易情况是非常清楚的，不存在不知情的事实。第二，在原告与第一被告之间的委托理财协议中已经批露了交易的几大风险，在交易软件中也有相关风险的提示，因此，并不是原告对该类交易投资行为的风险不明知，而委托第一被告进行的该交易，其根本原因是基于第一被告保本营利的承诺。第三，开户行为如果不进行交易，是不可能产生任何资金损失的，其损失的产生，是在委托第一被告交易的过程中产生的，该行为第二被告从未参与。不应对此产生的损失承担任何责任。第四，在第一期委托理财协议到期以后，已经产生了30多万的损失，但原告继续与第一被告签订了第二份委托理财协议继续交易。说明原告对该交易的风险是有一定的承受能力的，对其中的盈亏其早已知道，对再次产生的损失也应承担相应的责任。综上，我们认为不管是从委托理财合同的相对性来说，第二被告不是合同当事人，不应承担合同责任；从侵权责任上来说，第二被告没有违法行为，原告的损失更与原、被告双方的行为之间无任何因果关系，第二被告也不应承担任何责任。故请求法院依法驳回原告对第二被告的全部诉讼请求。
对该辩称，被告国泰金安（天津）贵金属公司提供证据如下：1、会员资格证复印件1份，拟证明第二被告具有经营的资格；2、原告的当时照片的复印件1份，拟证明原告提交了相关身份信息，办理开户。
经审理本院认定：2011年11月10日，原告李习同（委托方、甲方）与被告山东大智慧投资公司（受托方、乙方）签订委托协议书1份，由原告委托被告进行理财。双方约定：一、交易平台是上海黄金交易所、天津贵金属交易所。协议中提到的账户，除特别声明外，均指甲方以自己的名义在上海黄金交易所、天津贵金属交易所特开立并委托乙方管理的账户。二、风险提示：本账户以上海黄金交易所、天津贵金属交易所黄金白银合约为主要投资交易对象，因交易有风险，因此务请根据自己的能力情况和对交易的巨大风险认识来投资本账户。三、出资及开户：甲方自愿委托乙方为账户管理人，全权负责账户的投资管理和经营，乙方没有资金调拨权，只有甲方拥有资金调拨权。甲方所委托乙方管理的账户为资金总额120万元，上海黄金交易所账户名李习同，初始资金人民币72万元，账号为1022898752，交易密码250118，天津贵金属交易所账户名李习同，初始资金人民币48万元，账号为172037001532028，交易密码gt00123，甲方以自己的名义在平台开立账户，并在此声明将账户的指令下达权授予乙方或指定乙方为本账户的指令下达人。时间期限：2011年11月18日至2012年1月18日。四、甲方乙方的权利义务：甲方按照协议规定，取得账户盈利；获取账户清理后的剩余资产；严格按照乙方的要求在两个平台之间调拨资金……。乙方按协议规定对账户进行管理；遵循诚实信用、勤勉尽责的原则，努力实现甲方投资盈利最大化，……。五、利润与分成：结算周期为每月结算一次，乙方保证甲方的每月盈利为1.25%（保本盈利），超过部分由甲乙双方按照1：9的比例进行利润分配，即甲方获得每月超额盈利部分的10%，乙方获得每月超额盈利部分的90%，若盈利达不到1.25%（保本盈利），乙方负责补足（保本盈利）。……
上述协议签订后，原告向两个账户投入资金共计120万元。委托理财期间，原告获得部分利息。2012年1月17日，原告与被告山东大智慧投资公司续签委托协议，委托理财期限自2012年1月19日延长至2012年4月5日。利润与分成改为：结算周期为每月结算一次，乙方保证甲方的每月盈利为1.25%（保本盈利），超过部分全部归乙方所有，若盈利达不到1.25%（保本盈利），乙方负责补足（保本盈利）。委托期限届满后，经核实原告自2011年11月11日开始分八次投入天津贵金属交易所交易账户资金1308000元，减去三次转出资金394283.38元，共亏损913716.62元。原告要求被告山东大智慧投资公司依照协议约定返还投资款支付盈利未果，诉来本院。原告认为被告山东大智慧投资公司未经有关部门的批准，没有获得代客户理财、代客户操盘的资格，而擅自经营个人理财业务，属于非法经营。被告山东大智慧投资公司故意隐瞒非法经营的事实，诱使原告与其签订委托理财合同已构成欺诈，且有违背诚实信用原则。被告国泰金安（天津）贵金属公司不尽应尽的法定义务，凭空开户，已构成欺诈。两被告的行为与损害后果之间存在自然连续性，俩被告相互利用的过错给原告造成实际损害，构成共同侵权。应当共同承担全部责任。原告选择向被告主张侵权责任。请求法院判令：1、两被告共同赔偿原告经济损失913716.62元；2、两被告支付原告自被侵权之日至本案立案后7个月期间内造成的利息损失，按照同期人民银行贷款利率的四倍计算为263241.66元；3、两被告支付原告为挽回经济损失各种开支费用142857.93元及精神损失费5万元；4、诉讼费用由被告承担。
另查明，天津贵金属交易所是交易平台，被告国泰金安（天津）贵金属公司是其会员。天津贵金属交易所不直接受理投资者的开户，投资者通过其会员开户后，存入资金，才能在该所平台上进行操作。根据天津贵金属交易所试行期间投资者开户管理办法的规定，自然人投资者在开户时须提供本人身份证及其扫描件，本人影像资料。投资者到会员公司填写《客户调查表》，会员公司为符合开户条件的投资者开立客户保证金账号（即客户交易账号），投资者签订《风险揭示书》以及《试运行客户协议书》。原告李习同称其从未到被告国泰金安（天津）贵金属公司去办理过开户事宜，也没有委托被告山东大智慧投资公司办理天津贵金属交易所的交易账户，其只是在被告山东大智慧投资公司签订委托协议时拍过照片。原审期间，被告山东大智慧投资公司认可是其公司帮助原告，以原告的名义在被告国泰金安（天津）贵金属公司开的天津贵金属交易所的交易账户。审理中，原告提供了，以原告名义与被告国泰金安（天津）贵金属公司签订的客户协议书、自然人客户调查表、投资者确认函、风险提示书复印件各一份，并称上述证据其均不知情也没有签订上述文件，要求对上述文件中李习同的签名真实性进行鉴定。被告国泰金安（天津）贵金属公司主张系原告提交开户资料，办理账号开户手续，并通过邮件邮寄给原告相关协议，不存在伪造原告签名开户交易而其不知情的事实。被告国泰金安（天津）贵金属公司未提供相应的证据予以证实。因上述文件的原件在被告国泰金安（天津）贵金属公司处，因此本院要求被告国泰金安（天津）贵金属公司限期提供原件，进行鉴定。但被告国泰金安（天津）贵金属公司未在本院规定的时间内提供上述文件的原件。无法对李习同签名的真实性做出鉴定。
原告在签订合同时知道在上海黄金交易所和天津贵金属交易所开设了账户，并办理了与两个账户相关联的银行卡。委托理财期间，原告不直接进入账户进行操作，由被告山东大智慧投资公司进行交易，原告只根据被告山东大智慧投资公司的指示在两个账户之间调拨资金，并根据被告山东大智慧投资公司的通知提取利息。
被告山东大智慧投资公司是2011年8月25日注册登记的自然人投资或控股的有限责任公司，原股东是ＸＸ、曹恒，法定代表人是曹恒，经营范围是：以自有资产投资及咨询；商务信息、企业管理咨询、金融信息咨询服务、企业营销策划、计算机软硬件开发、销售；金属制品、金银制品、首饰的销售；高新技术研发转让（需经许可经营的，须凭许可证经营）。2012年5月15日，变更为股东是王智、江翠英，法定代表人是王智，经营范围是：以自有资产投资及咨询；商务信息、企业管理咨询、金融信息咨询服务、企业营销策划、计算机软硬件开发、销售；金属制品、金银制品、首饰、机械设备、建材的销售；高新技术研发转让（需经许可经营的，须凭许可证经营）。2012年6月11日，被告山东大智慧投资公司因涉嫌非法经营被济南市公安局立案侦查。2013年3月11日，因被告山东大智慧投资公司涉嫌非法经营情节轻微、危害不大，不认为是犯罪，济南市公安局作出济公撤字（2013）00032号撤销案件决定书，决定撤销此案。
审理中，原告申请本院到天津市人民政府金融服务办公室和天津市贵金属交易所调取原告李习同投诉被告国泰金安（天津）贵金属公司的答复和对被告国泰金安（天津）贵金属公司违规操作的处理决定。经本院调查，天津市人民政府金融服务办公室收到原告李习同的投诉后，将投诉转给天津市贵金属交易所处理，天津贵金属交易所于2013年1月31日做出津贵所稽核（2013）01号文件，关于对国泰金安（天津）贵金属经营有限公司进行处罚的通报，该通报记载：因被告国泰金安（天津）贵金属经营有限公司违反交易所规定，在投资者开户前未对投资者身份、资信及交易资格进行核查确认，根据《天津贵金属交易所合规管理办法》对被告国泰金安（天津）贵金属经营有限公司处以“暂停开新客户、为期两周”的处罚。
上述事实，有原、被告提交的证据及双方的当庭陈述与辩解为证，经庭审质证，足以认定。
本院认为：原告李习同与被告山东大智慧投资公司之间签订的两份委托协议书，确定双方之间的基础法律关系是委托理财合同关系，该合同中约定的利润与分成条款为，被告山东大智慧投资公司保证原告的每月盈利为1.25%（保本盈利），若盈利达不到1.25%（保本盈利），乙方负责补足（保本盈利）。该约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款，即保底条款，该条款内容违背我国民法的公平基本原则以及委托关系中责任承担规则。亦违背基本经济规律和资本市场规则，应属于无效。因保底条款属于委托理财合同的目的条款和核心条款，是双方权利和义务的基础，故该保底条款无效即导致委托理财合同整体无效。根据中华人民共和国合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告山东大智慧投资公司的经营范围中并没有代理客户理财的业务，而其擅自经营个人理财业务，并在报纸上刊登广告，散发宣传品，以保底收益为诱饵，隐瞒事实与原告李习同签订委托理财合同，因此，被告山东大智慧投资公司应对合同无效负主要责任。原告李习同作为完全民事行为能力人，也应当对被告山东大智慧投资公司进行必要的了解、审查、核实，其没有尽到注意义务，也有责任。因此对合同无效应承担次要责任。被告山东大智慧投资有限公司应当赔偿原告李习同经济损失913716.62元，原告李习同的其它经济损失自行承担。原告李习同不承认曾在被告国泰金安（天津）贵金属公司提供的文件上签字开设账户，被告国泰金安（天津）贵金属公司不提供原件进行鉴定，应承担对其不利的后果，应当认定被告国泰金安（天津）贵金属公司是在原告未到场的情况下为原告办理了账户开户，被告国泰金安（天津）贵金属公司存在相应的过错。原告李习同的交易中造成的损失，与被告国泰金安（天津）贵金属公司违规开设交易账户没有必然的联系。而且被告山东大智慧投资公司替原告李习同在国泰金安（天津）贵金属公司开设交易账户，对此，原告是知道的。因此原告要求国泰金安（天津）贵金属公司与被告山东大智慧投资公司共同承担责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告山东大智慧投资有限公司于本判决生效之日起10内赔偿原告李习同经济损失913716.62元。
二、驳回原告李习同其他诉讼请求。
案件受理费17129元，由原告李习同负担5704元，被告山东大智慧投资有限公司负担11425元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 赵海勇
审 判 员 刘文利
人民陪审员 谷明兰
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 王百丽