北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）一中刑终字第3610号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张京燕，男，51岁（1963年4月13日出生）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2012年1月5日被羁押，同年1月19日被取保候审，经北京市海淀区人民法院决定，于2014年9月17日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人张世国，北京市东卫（洋浦）律师事务所律师。
辩护人刘洋，北京市东卫律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人张京燕犯挪用公款罪一案，于2014年9月19日作出（2014）海刑初字第259号刑事判决。原审被告人张京燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实相关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人张京燕于2003年6月25日，利用其担任中晟环保科技开发投资有限公司（以下简称“中晟公司”）董事、总会计师，负责公司财务工作的职务便利，采取假冒公司董事长签名、骗盖公章的手段，私自以本单位名义与五矿投资发展有限责任公司（以下简称“五矿投资公司”）签订委托资产管理协议，后将本单位在恒远证券北京苏州街营业部开设的“中晟环保”账户中的资金人民币2455219.88元以及全部股票挪至恒远证券北京苏州街营业部的“五矿发展”账户中，私自将该账户中的股票买卖业务交由叶×进行操控，并同意在恒远证券开设户名为“中联商贸”的佣金账户。后“五矿发展”账户股票交易频繁。2003年11月底，刘×甲发现“中晟环保”账户资金异常后，向张京燕要账户交易明细。张京燕害怕事情败露，遂伪造了一张账户交易明细，但被刘×甲发现。在刘×甲追查下，张京燕承认了将钱款用于与五矿投资公司融资炒股以及设立佣金账户的事实，并作了书面检查。刘×甲遂停止张京燕继续操控相关账户的职权。2003年12月29日，中晟公司与五矿投资公司终止合同，退给五矿投资公司本金及固定收益后将“五矿发展”账户内的剩余资产转回“1698中晟环保”账户。2012年1月5日，检察机关反贪部门因发现中晟公司存在其他违法犯罪线索，通过中纪委驻环保部纪检组通知刘×甲、张京燕等人到环保部接受调查，后将其二人带至检察院接受调查。在调查中，刘×甲揭发了张京燕挪用中晟公司公款进行炒股的事实，张京燕在随后接受询问时对上述被揭发事实供认不讳。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的被告人张京燕的供述及亲笔供词，证人刘×甲、陈×、李×甲、刘×乙、叶×、冯×、李×乙、江×、王×的证言，企业法人营业执照、组织机构代码证、事业单位法人证书、股权证明、干部履历表、干部调动通知存根、环保部机关服务中心证明、干部任免呈报表、公务员年度考核登记表，资产委托管理协议书、借款合同、开户明细、资金调拨凭证、银行汇款明细，授权委托书、授权监管委托书、资产证明、开、销户资料、转账申请单、进账单及到案经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人张京燕身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应予惩处。鉴于张京燕到案后能如实供认其犯罪主要事实和经过，且在单位追查下，将涉案被挪用公款股票账户移交回单位处理，故对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张京燕犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。
上诉人张京燕的上诉理由是：1、其与叶×约定以“中联商贸”账户中的佣金作为给叶×的奖励，该笔钱款的实质是中晟公司给叶×的工资，叶×私自将钱款取出的行为与其无关。2、叶×只掌握“五矿发展”账户的交易密码进行证券交易，但不掌握能将资金转至其他账户的资金密码，叶×不是该账户的使用人。
上诉人张京燕的辩护人的主要辩护意见是：1、中晟公司在2002年11月至2003年6月间，曾委托中全公司对该笔1500万元进行股票买卖，后委托其他公司进行股票买卖也是正常的理财活动。2、张京燕以中晟公司名义与五矿投资公司签订委托理财协议的行为，不属于挪用资金归本人或者其他自然人使用的情形。3、“五矿发展”账户内的资金并没有脱离中晟公司的实际控制。4、张京燕主观上是为了公司谋取利益，而不是为个人谋取利益。5、张京燕向刘×甲作出书面检查的行为属于向所在单位有关负责人投案，系自首。
二审审理期间，上诉人张京燕未向法庭提交证据。
上诉人张京燕的辩护人向法庭提交了中晟公司原董事马×出具的情况说明，拟证明张京燕曾告诉马×中晟公司欲与其他单位合作投资股票，但马×提出需刘×甲同意的事实。辩护人还提交了环境保护部机关服务中心出具的关于张京燕有关工作情况的函，拟证明张京燕在中晟公司工作期间，为公司的事业发展做出了一定贡献的事实。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人张京燕的辩护人所提交的中晟公司原董事马×出具的情况说明及据以证明的张京燕曾告诉马×中晟公司欲与其他单位合作投资股票，但马×提出需刘×甲同意的事实，经查：该证据仅能证明张京燕曾经向马×提出过中晟公司与其他公司融资炒股的意愿，但马×已明确告知张京燕，该计划需经刘×甲同意方可实行。马×所证明的该事实，与张京燕后续挪用公款的行为无关，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
对于上诉人张京燕的辩护人所提交的环境保护部机关服务中心出具的关于张京燕有关工作情况的函及据以证明张京燕在工作期间表现良好的事实，经查：张京燕在工作期间的表现，不影响其挪用公款行为的成立与否，亦不能成为减轻其罪责的理由，故该证据证明的内容与本案无关，本院不予采纳。
对于上诉人张京燕所提其与叶×约定以“中联商贸”账户中的佣金作为叶×的奖励，该笔钱款的实质是中晟公司给叶×的工资，叶×私自将钱款取出的行为与其无关的上诉理由，经查：经二审审查确认的张京燕的供述、证人刘×甲、叶×的证言等证据能够证明，中晟公司虽与叶×签订过奖励协议，但该协议所对应的账户系中晟公司在中关村证券公司所开账户，与本案涉及的证券账户无关。此外，叶×曾要求张京燕代表中晟公司就涉案证券账户的操盘签订委托合同，但被张京燕以与其他单位融资无法签订合同为由拒绝。上述证据证明中晟公司对叶×操盘涉案证券账户的行为并不知情，不可能以开立佣金账户的形式给叶×发放工资，至于叶×是否提前支取了佣金账户中的钱款，不影响张京燕挪用公款行为性质的认定，故对于张京燕所提上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人张京燕所提叶×不是“五矿发展”账户使用人的上诉理由，及其辩护人所提张京燕以中晟公司名义与五矿投资公司签订委托理财协议的行为，不属于挪用资金归本人或者其他自然人使用的情形，“五矿发展”账户内的资金并没有脱离中晟公司的实际控制，张京燕主观上是为了公司谋取利益，而不是为个人谋取利益的辩护意见，经查：经二审审查确认的张京燕的供述、证人刘×甲的证言、授权委托书、资产委托管理协议等证据能够证明，张京燕作为中晟公司的董事、总会计师，在中晟公司授权下具有管理、经手“中晟环保”证券账户中资金、股票的职权。张京燕曾向其上级刘×甲提出与其他单位融资并利用“中晟环保”账户炒股的建议，但刘×甲认为风险太大而没有同意。张京燕遂乘刘×甲出国之机，伪造刘×甲的签字并在授权委托书上骗盖中晟公司公章，利用上述虚假手续将“中晟环保”账户中的资金及股票转至其冒用中晟公司名义与五矿投资公司设立的“五矿发展”账户中。此时，中晟公司已经丧失了对“中晟环保”账户内资产的实际控制，国有财产的使用权遭受了侵犯，张京燕对涉案资产进行控制后，通过融资及设立共管账户的方式进行股票投资、安排叶×对涉案资产操盘并与叶×约定使用“中联商贸”账户返还佣金的行为，属挪用公款归个人使用。张京燕是否谋取了个人利益，与其挪用公款的行为性质无关。故对于张京燕所提相关上诉理由及其辩护人所提上述辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人张京燕的辩护人所提中晟公司在2002年11月至2003年6月间，曾委托中全公司对该笔1500万元进行股票买卖，后委托其他公司进行股票买卖也是正常的理财活动的辩护意见，经查：经二审审查确认的相关证据能够证明，中晟公司委托中全公司对涉案资产进行理财系经单位批准并经严格的财务审批流程安排资金调拨，但此后，张京燕在未经单位批准的情况下，擅自将涉案资产与其他单位融资炒股，前者系正常的理财活动，后者则是张京燕挪用公款的行为，二者的性质有明显的区别。故对于张京燕的辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人张京燕的辩护人所提张京燕构成自首的辩护意见，经查：经二审审查确认的相关证据能够证明，张京燕系在其挪用公款的行为被单位发觉后写了书面检查，后因他人揭发致案发，其到案不具主动性，不符合我国刑法关于自首的规定。对于张京燕的辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张京燕身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。张京燕所犯挪用公款罪，情节严重，依法应予惩处。鉴于张京燕在单位追查下，将涉案证券账户交回单位处理，且积极配合单位弥补损失，到案后能够如实供述主要犯罪事实，故可对其依法予以从轻处罚。一审法院根据张京燕犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟对张京燕的量刑过重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第259号刑事判决。
二、上诉人张京燕犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2020年9月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 炜
代理审判员 宋振宇
代理审判员 吕 晶
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 李 蕊