湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第15号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南恒基房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇楚沩东路建材市场271号。
法定代表人陈碧霞，该公司董事长。
委托代理人陈泽强，该公司员工。
委托代理人李进东，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南北山建筑股份有限公司，住所地长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。
法定代表人吴振宇，该公司董事长。
委托代理人田学军，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托代理人雷佳，湖南湘鼎律师事务所律师。
上诉人湖南恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人湖南北山建筑股份有限公司（以下简称北山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院2013年10月14日作出的（2010）长中民三初字第0398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日公开开庭进行了审理。恒基公司委托代理人陈泽强、李进东，北山公司委托代理人田学军、雷佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年6月28日，承包人北山公司与发包人恒基公司签订《香江国际施工合同书》一份，双方在合同第一部分“协议书”中约定：“一、工程概况。工程名称为香江国际工程项目，工程内容是地下一层（含夹层），地上29层，涉及施工图承包范围以内全部工程内容（含完成设计施工图承包范围以内全部工程内容所发生的安全文明措施、工程量清单以内的施工措施及为确保达到湖南省优质工程所增加的措施）；二、工程承包范围。施工图范围内除室内二次装修、消防、应急照明、电梯、高压电、弱电、防火门、玻璃幕墙、桩基、土石方工程以外的所有项目。电气安装：1、公共部分（不含二、三层卫生洁具）按设计施工图全部施工完成；2、商场部分按设计施工图完成至预留（埋）、配电箱完成，穿线至分接配电箱；3、住宅部分按设计施工图完成至预留（埋）、配电箱完成，穿线至分户配电箱。给水安装：1、公共部分按设计施工图全部施工完成；2、预留（埋）、主立管及支管接头完成，支管安装至卫生洁具。排水（含蹲便器）安装：按设计施工图全部施工完成。土建部分：1、公共部分及外装饰工程按设计施工图全部施工完成，2、商场部分按设计施工图顶棚完成至瓷粉面，墙面完成至砂浆粉刷面，楼地面完成至水泥砂浆找平层，卫生间楼地面完成至水泥砂浆找平层、防水层及防水保护层。3、住宅部分按设计施工图顶棚完成至瓷粉面，墙面完成至砂浆粉刷层，楼地面完成至垫层及水泥砂浆找平层，卫生间楼地面完成至垫层、水泥砂浆找平层、防水层及防水保护层。三、合同工期为420天。四、质量标准。确保达到湖南省优质工程标准，力争芙蓉奖。五、合同价款。包工包料按每平米预算包干价人民币1000元，加变更和部分主材调差金额计33668800.00元。……双方约定合同签字盖章，乙方（北山公司）支付300万元履约保证金后生效。”双方在合同第二部分“通用条款”中约定：“……13.工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2.承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工。14.1.承包人必须按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工。14.2.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。15.工程质量。15.1.工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2.双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。……26.工程款（进度款）支付。26.3.发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”双方在合同第三部分“专用条款”中约定：……14.1.按合同工期（含签证顺延工期），每提前或拖延一天交付使用，相应给予承包人奖励或罚款，额度为每天按工程总造价的万分之二，奖罚总额不超过合同总金额的3%。14.2.如工期延误超过60天由此认定承包人违约除按相关条款执行外并没收承包人履约保证金，由此造成的延期交房等相关直接与间接损失由承包人承担经济责任和法律责任。……23.合同价款及调整。本合同采用固定价款（双方共同认定的设计施工图预算价款为本合同的固定价款，即除本合同附表《香江国际工程合同约定允许调差材料及项目汇总表》中材料及项目按市场价调差外的施工图工程承包范围内的预算包干价，此价款内多算、漏算、错算工程量均不予以调整，清单中未列、多列、错列项目均不予以调整）与可调价款之和。……26.工程款（进度款）支付的方式和时间：方式为银行转账方式。支付时间和额度：共分九次支付。工程竣工验收达到合格标准后7日内承包人向发包人移交了工程并交付了所有资料及手续付至工程总价的90%，余款（除工程保修金外）工程竣工验收，承包人的竣工结算报告及结算经发包人审核完毕，次日起30日内付至工程总价的95%，工程保修金为合同价的5%，保修金在工程竣工验收次日起两年内支付工程保修金的70%，剩余部分在五年内付清给承包人。履约保证金的返还：本工程主体封顶之日起3天内，返还履约保证金的70%，工程竣工验收合格后3天内，返还剩余部分。……35.1.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，按本合同《通用条款》承担延期支付款的中国银行同期贷款利息外，并按违约部分总金额的2%支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按本合同《通用条款》承担延期支付款的中国银行同期贷款利息外，并按违约部分总金额的2%支付违约金。35.2.本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，按合同工期（含签证顺延工期），每推迟一天交付使用，每天按工程总造价的万分之二进行处罚，累计金额不超过工程总价的3%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：未达到国家合格标准，承担返工等责任直至达到国家合格标准，返工所需的一切费用由承包人承担，并由承包人向发包人支付合同总金额2%的违约金。合同附件1中，北山公司向恒基公司出具房屋建筑工程质量保修书，约定保修内容为承包人承包范围内的所有内容。其中1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，2008年7月22日，双方当事人及工程监理单位形成会议纪要，确定2008年7月26日北山公司进场开始施工。北山公司在2009年2月7日和9月编制了香江国际工程进度计划，预计2010年1月完工。施工过程中，由于恒基公司对部分设计施工图进行了调整，北山公司相应的顺延了工期。施工过程中，2008年11月5日，宁乡县建筑工程质量监督站向双方发出建设工程质量监督联系单，称在工程检查中发现该建筑存在重大结构变更，尚未进行施工图审查，地下室砼工程监督抽查汇总砼强度偏低，要求暂停施工，处理完毕后才能施工。恒基公司于2008年11月7日回函给宁乡县建筑工程质量监督站称变更施工图纸已通过审查结论合格，但砼强度检查因施工单位拒绝参加无法检测。期间恒基公司也多次发函要求北山公司对房屋出现的裂缝问题进行处理。2008年11月30日，双方当事人和湖南大学土木建筑工程检测有限公司、合肥工业大学建筑设计研究院召开了香江国际剪力墙裂缝及砼强度检测鉴定报告会议，要求施工单位进行加固和对裂缝进行处理；同意北山公司多次发出工作联系单要求恒基公司及时提供变更后的施工图。此外，北山公司在施工过程中没有做项目工程外墙和屋顶防渗漏水工程，造成屋面和房屋外墙渗漏。双方在合同履行过程中因工程质量和支付工程款等问题多次发生争议。2009年4月11日，北山公司委托湖南湘鼎律师事务所律师田学军发出律师函要求恒基公司支付工程进度款。2010年5月27日，宁乡县国资公司组织双方召开了“香江国际项目抓紧后续工程施工”会议，并形成会议记要要求：外墙和屋顶渗漏由北山公司提供可行的返修方案，并负责在6月20日前返修至合格。如因渗漏问题引起业主索赔，由北山公司负责处理并承担费用。后因北山公司未能解决外墙和屋顶渗漏问题，恒基公司拒绝支付工程进度款。2010年7月14日，北山公司向恒基公司提交竣工验收申请报告，但恒基公司以工程存在质量问题为由未予认可。2010年7月26日，恒基公司向宁乡县公证处申请对香江国际房屋建设情况进行拍照和录像等证据保全措施。双方酿成纠纷，北山公司认为恒基公司未能及时支付工程进度款380万元，遂诉至原审法院。至起诉时止，恒基公司已经转账支付北山公司工程款23550000元，代北山公司缴纳工程建设税费859212元，合计支付24409212元。香江国际项目主体工程已经完工，但北山公司没有完成工程的竣工验收，也没有将工程的竣工验收相关资料交有关部门备案。恒基公司已经将大部分房屋出售，2010年7月已经向部分业主交付了房屋，部分商业铺面已经使用。已付款项中，北山公司对其中支付的210万元有异议，认为是退还工程履约保证金，不是支付工程款。此外，恒基公司在工程款中主张代北山公司已经支付的定额测定费、安全服务费、招标交易费共计159260元，步阳门款233300元，施工合同包干价汇总发包方已施工项目工程量清单228304元，以上共计620864元，北山公司均不予认可。
本案在审理过程中，经恒基公司申请，原审法院委托湖南省建设工程质量检测中心对香江国际工程项目主体结构及防水防渗漏进行检测鉴定。该中心于2012年6月28日出具鉴定报告，结论为：“1、混凝土强度等级：3层及以下未达到设计要求，3层以下部分低于设计要求，属施工质量问题。2、构件汇总的钢筋检测：地下室部分钢筋混凝土柱箍筋间距偏大，属施工质量问题，需进行整改，其他构件钢筋配置及柱、梁箍筋直径经检测，符合设计要求。3、楼板厚度（扣除板底腻子灰厚后的平均值）除个别偏差稍大（超出规范2mm），其他均符合设计要求。4、楼屋面板裂缝：楼、屋面板开裂渗漏，易导致板内钢筋锈蚀，影响结构使用寿命，影响正常使用，属施工质量问题，应进行整改。5、外墙渗漏：设计要求做防水层，实际未做，渗漏影响正常使用，属施工质量问题，应进行整改。6、屋面渗漏：裙楼及主楼屋面渗漏处均为钢筋混凝土屋面板开裂处，上部屋面防水层施工不到位，裙楼屋面无防水涂层，未将水防住，屋面渗漏影响正常使用，属施工质量问题，应在板裂缝整改后再做防水层及面层”。鉴定人员出庭接受了双方当事人的询问。双方当事人均当庭认可工程整改后以宁乡县建筑工程质量监督站验收合格为依据。恒基公司为本次鉴定支付了鉴定费300000元。
上述事实，有北山公司提交的施工合同书、会议纪要、工作联系单、施工进度计划、混凝土浇灌令、宁乡县质检站函件、湖南大学土木工程检测资料、公证书及相片、监理工作联系单、回复函及湖南省建设工程质量检测中心检测报告等有效证据，恒基公司提交的施工合同、施工进度计划、工程来料单、混泥土浇灌令、付款申请报告、工程催款函、复函、律师函、后续工程施工会议记录、逾期付款利息计算表等证据及双方当事人庭审陈述予以证实，足以认定。
北山公司的诉讼请求为：1、判令恒基公司支付工程款12418800元、资金占用利息230841元（暂计算至2010年5月21日止）；2、判令恒基公司承担违约金673376元；3、判令恒基公司承担本案全部诉讼费用。
恒基公司的反诉请求为：1、判令北山公司继续履行合同，对工程项目中存在质量问题的部分进行返工重做，所有费用由北山公司承担；2、判令恒基公司无须向北山公司退还履约保证金300万元；3、判令北山公司支付工程延期违约金1010064元；4、判令北山公司向恒基公司支付因工程质量不合格而应承担的违约金673376元。5、判令北山公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：一、北山公司与恒基公司签订的《香江国际施工合同书》是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，北山公司应当保证施工的工程达到相关质量标准，没有质量问题，但在实际建设施工中，出现了混泥土强度达不到设计、地下室部分钢筋混凝土柱箍筋间距偏大、楼屋面板裂缝、房屋屋面及外墙渗漏水的问题，上述问题经湖南省建设工程质量检测中心检测鉴定均为工程质量问题，北山公司存在过错，应当承担相应的违约责任，对北山公司要求恒基公司支付资金占用利息并承担违约金673376元的要求本院不予支持。因此产生的鉴定费损失300000元应由北山公司承担。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。恒基公司在房屋未进行竣工验收的情况下于2010年7月擅自使用房屋并将房屋向部分业主进行交付，该工程应视为已经竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故恒基公司主张要求北山公司继续履行合同，对工程项目中存在主体结构等质量问题的部分进行返工重做，所有费用由北山公司承担的请求予以支持，北山公司应按照检测结论进行整改以达到宁乡县建筑工程质量监督站认可的工程竣工验收标准。但恒基公司要求不退还北山公司履约保证金300万元及要求北山公司支付违约金673376元请求没有法律依据，不予支持。二、关于应付工程款问题。根据查明的事实，涉案工程款总额为33668800元，恒基公司已经支付北山公司23550000元，代北山公司缴纳了工程建设税费859212元，合计支付24409212元。其中按照双方合同中“工程竣工验收达到合格标准后7日内承包人向发包人移交了工程并交付了所有资料及手续付至工程总价的90%”的约定，恒基公司应支付的工程款为30301920，余款中5%的工程款1683440元按照合同约定应在工程质量问题整改完毕、经竣工验收合格并办理备案后才由恒基公司支付，剩余合同总价5%的工程保修金在工程保修期满时由恒基公司支付，本案中不作处理。恒基公司在工程款中主张代北山公司已经支付的其他费用620864元，因北山公司均不予认可，恒基公司没有提供其他证据予以证实应当由北山公司承担，不予认定。故至本案诉讼时止，恒基公司应当支付给北山公司的工程款为7992708元。双方关于北山公司所交纳的300万元履约保证金，约定在工程主体封顶之日起3天内，返还履约保证金的70%，工程竣工验收合格后3天内返还剩余部分，现因恒基公司已经使用该工程视为竣工，故300万元履约保证金应由恒基公司退还，恒基公司已支付的工程款中扣除应退还的履约保证金210万元，还应退还90万元。本案工程应交纳的其他税费由恒基公司在实际代缴后凭相关票据与北山公司另行结算。综上，对北山公司要求恒基公司支付工程款和退还履约保证金的请求予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百O七条、第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、恒基公司在判决生效之日起十日内一次性支付北山公司工程款7992708元；二、恒基公司在判决生效之日起十日内一次性退还北山公司履约保证金900000元；三、北山公司在判决生效之日起60日内按照湖南省建设工程质量检测中心于2012年6月28日出具的香江国际工程项目主体结构及防水防渗漏鉴定报告结论中的质量问题及要求进行整改，并经宁乡县建筑工程质量监督站验收合格；四、恒基公司在本案工程完成竣工验收备案之日起十日内一次性支付北山公司工程款1683440元；五、北山公司在判决生效之日起十日内一次性支付恒基公司鉴定费损失300000元；六、驳回北山公司其他诉讼请求；
七、驳回恒基公司其他反诉请求。本诉受理费101738元，财产保全费5000元，反诉受理费22134元，共计128872元，由北山公司负担25774元，恒基公司负担103097元。
恒基公司上诉称：1、一审程序违法，遗漏恒基公司的反诉请求，恒基公司反诉主张中有关于工期延误违约金的请求，但一审没有处理。2、一审法院认定事实不清。北山公司没有提供顺延工期的证据，一审法院认定北山公司顺延工期没有事实依据。一审对恒基公司实际给付的工程款数额认定不清，恒基公司已支付定额测定费、安全服务费、招标交易费、步阳门款和已施工项目工程款等，北山公司无证据推翻，原审对这些已付款不予认定错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院认定了工程存在施工质量问题和外墙、裙楼屋面未做防水的事实，但处理上却没有支持恒基公司的相应诉讼请求。工程竣工不是恒基公司给付工程款的充分条件，本案工程不合格，只有先行修复合格，恒基公司才有义务支付工程款。恒基公司将房屋交付业主不是擅自使用，是因为北山公司拖延工期、擅自中止合同以及拒不办理竣工验收，导致购房户集体闹事，恒基公司是在政府的协调下才被迫交付房屋，故不能适用相关司法解释的规定。另一方面，外墙防水和裙楼屋面防水工程未做，不属于质量问题，此项也不适用司法解释关于擅自使用的规定。根据双方合同约定，北山公司延误工期，工程质量不合格，恒基公司的诉讼请求有事实和法律依据，请求二审法院：1、撤销原判第一、二、四、六、七项；2、改判驳回北山公司全部诉讼请求；3、改判恒基公司无需向北山公司退还履约保证金300万元；4、改判北山公司向恒基公司支付工期延误违约金1010063元；5、判令北山公司向恒基公司支付工程质量不合格的违约金673376元；6、由北山公司承担本案一、二审诉讼费用。
北山公司答辩称：1、一审程序合法，恒基公司关于工期延误违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持正确，不存在所谓的漏判。2、一审法院认定事实清楚，导致工期进度受到严重影响是恒基公司未按合同约定提供图纸、项目设计变更量大，没有按时支付进度款等造成的，不是北山公司的责任。另外，因恒基公司提供的证据没有证明力，一审法院认定的工程款并无错误。3、一审法院适用法律正确，恒基公司未经竣工验收擅自向业主交付房屋，将工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其以质量不合格为由主张北山公司承担责任应不予支持。据此，原判程序合法，认定事实清楚，适用法律适当，二审应予维持。
本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审判令恒基公司向北山公司支付工程款7992708元和1683440元是否正确；2、恒基公司是否应当返还北山公司300万元履约保证金；3、北山公司是否应当向恒基公司支付工期延误违约金1010063元；4、北山公司是否应向恒基公司支付工程质量不合格的违约金673376元。
关于原审判令恒基公司向北山公司支付工程款7992708元和1683440元是否正确的问题。1、关于原审法院对欠付工程款数额的认定是否正确的问题。原审法院系根据合同约定的包干价认定涉案工程总价款的数额，本院审理过程中，恒基公司未提出涉案工程存在工程量变更或者价格应当调差的主张和证据，双方亦未对原审法院认定的数额提出异议，故原审法院认定恒基公司应付的工程款数额为33668800元无误。原审法院认定恒基公司已付款24409212元中包含了2100000元保证金，故欠付的保证金为900000元（3000000元-2100000元），实际支付的工程款为22309212元，总计欠付的工程款为11359588元（33668800元-22309212元），除了工程总价5%的保修金1683440元因保修期未到，暂不处理外，恒基公司在本案中还应付北山公司的工程款为9676148元（7792708元＋1683440元）。本院审理过程中，双方对此认定未提出异议，本院予以维持。此外，恒基公司主张应当在该欠付款中扣除定额测定费、安全服务费、招标交易费、步阳门款和已施工工程量的价款共计620864元，理由是上述费用依规定应当由施工企业负担，恒基公司在北山公司进场前已施工部分工程的价款应当从北山公司应得工程款中扣除。经查，从恒基公司就此提交的证据来看，定额测定费、安全服务费和招标交易费系恒基公司向宁乡县建设局缴纳的，恒基公司并未提供证据证明该费用应当由北山公司承担，双方合同亦未明确约定该三项费用应由谁缴纳，故恒基公司主张该三项费用应由北山公司承担的依据不足。关于步阳门款，恒基公司提交了一张购买步阳门的增值税发票作为证据，但不能证明其所购买的步阳门是用于涉案工程，故该款由北山公司承担的依据不足。关于已施工工程的价款，恒基公司提交的证据是一份已施工项目工程量清单，该清单系单方制作，未经北山公司认可，也未经监理部门认证，且无其他证据佐证。故恒基公司上述主张因证据不足，本院均不予支持。据此，原审法院关于恒基公司在本案中还应支付北山公司两笔工程款共计9676148元的认定并无不当，本院予以维持。2、关于恒基公司是否可以拒付余欠工程款9676148元的问题。原审法院认定恒基公司在未经竣工验收合格的情况下将涉案工程投入使用并交付业主，属于未经竣工验收擅自使用建设工程的行为，遂根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定恒基公司本案中以工程存在质量问题为由主张不支付工程款的理由不能成立。根据原审中鉴定机构作出的结论，涉案工程存在质量问题，双方并无异议，本案和原审法院审理过程中，恒基公司亦认可涉案工程除了被北山公司冻结的30多套房产外其他已全部销售完毕并交付业主的事实，由于工程尚未完成竣工验收，恒基公司在工程未竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条（三）项的规定，涉案工程应视为已竣工验收，恒基公司不得以工程存在质量问题为由主张拒付工程款，但北山公司对涉案工程的维修义务不能免除。据此，恒基公司应当支付北山公司余欠工程款9676148元，恒基公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于恒基公司是否应当返还北山公司300万元履约保证金的问题。履约保证金是施工方完整履行合同的担保，因恒基公司在未经竣工验收的情况下将部分工程投入使用，涉案工程应视为已竣工，其继续占有履约保证金没有法律依据。恒基公司主张由于北山公司工期延误和施工质量存在问题，按照合同约定该履约保证金应当不予返还，但恒基公司已在本案中另行提出北山公司承担工期延误和质量不合格违约责任的请求，其再提出保证金不予返还系对工期延误和工程质量违约责任的重复主张，本院不予支持。
关于北山公司是否应当向恒基公司支付工期延误违约金1010063元的问题。虽然本案没有工程完工具体时间的证据，但恒基公司原审中提交的宁乡县公证处2010年6月29日出具的公证书及其附件可以证明涉案工程至少在2010年6月25日仍未完工，北山公司未提供相反的证据反驳。按照双方合同约定，工期为420天，从2008年7月26日开工至2010年6月25日，工程延期280余天，根据合同通用条款中关于施工方工程延期一天“按工程总造价的万分之二进行处罚，累计金额不超过工程总价的3%”的约定，按实际延误的天数计算的违约金超过了工程总价的3%，因此施工方应当承担1010064元的违约金（工程总价的3%），即使按北山公司主张的2008年9月开工，按工期延误的天数计算，其也应当按合同约定承担工程总价3%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，恒基公司主张北山公司应承担工期延误违约金的理由成立。但是，从本案双方提交的证据来看，工期延误既有施工方的责任（如施工质量问题），也与恒基公司不及时支付工程进度款、工程存在设计变更等有关，由于双方均无法证明对方的不当行为对工期延误的影响程度，本院只能根据公平原则酌情认定由北山公司承担50%的责任，即承担工期延误违约金505032元。原审法院在判决书中未对恒基公司相关反诉请求作出处理不当，本院予以纠正。
关于北山公司是否应向恒基公司支付工程质量不合格违约金673376元的问题。涉案工程施工质量不合格的事实已经有相关的鉴定意见确认，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，北山公司应根据双方合同专用条款15.1条的约定承担违约责任。该条约定涉案工程达不到省优质工程奖应赔偿工程总造价2%的违约金，涉案工程质量不合格，影响了工程的竣工验收和房屋的销售、使用，明显给恒基公司造成了损失，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因恒基公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，原审法院对其主张北山公司承担质量违约责任的请求不予支持并无不当。
根据本院上述认定，恒基公司应当支付北山公司剩余工程款9676148元，退还余欠履约保证金900000元，北山公司应当对涉案工程的质量问题进行整改并达到合格，并支付恒基公司工期延误违约金505032元。
综上，上诉人恒基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2010）长中民三初字第0398号民事判决第一、二、三、四、五、六项。
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2010）长中民三初字第0398号民事判决第七项；
三、由湖南北山建筑股份有限公司于本判决书送达后十日内支付湖南恒基房地产开发有限公司工期延误违约金505032元。
四、驳回恒基房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费101738元，财产保全费5000元，反诉受理费22134元，共计128872元，由湖南北山建筑股份有限公司负担30000元，由湖南恒基房地产开发有限公司负担98872元。二审案件受理费123872元，由湖南北山建筑股份有限公司负担30000元，由湖南恒基房地产开发有限公司负担93872元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 坚
代理审判员 唐雨松
代理审判员 刘 杨
二〇一四年五月二十日
代理书记员 向 英