湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终133号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋军，男，生于1974年12月25日，汉族，四川省绵阳市人，高中文化，江汉油田采油厂职工，住湖北省潜江市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人宋军犯诈骗罪一案，于2016年9月6日作出（2016）鄂9005刑初183号刑事判决。宋军不服该刑事判决，于同月13日提出上诉。本院于2016年11月1日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2014年5月，宋军因参与“重庆时时彩”网上赌博缺少资金，向张某谎称其妻子在湖南老家购买门面房需要资金周转，以借款为名，让张某用其工资卡内的资金作抵押在银行办理贷款后给其周转，宋军承诺由其每月向银行支付贷款本息，�每月另行给付张某好处费1000元。张某信以为真，遂按照宋军提议的贷款方式在银行贷款10万元后交给宋军。至同年10月止，宋军以支付银行贷款本息和好处费的名义共归还张某2.6万元。
同年6月和7月，宋军因参与“重庆时时彩”网上赌博缺少资金，虚构其做生意需要资金周转的事实，以借款为名，先后2次共骗得张某5万元。
2.2014年8月，宋军因参与“重庆时时彩”网上赌博缺少资金，向刘某谎称其做生意需要资金周转，以借款为名，让刘某用其工资卡内的资金作抵押在银行办理贷款后给其周转，并承诺由宋军每月向银行支付贷款本息。刘某信以为真，将自己的身份证与工资卡交给宋军，宋军持刘某的身份证及工资卡到银行以刘某的名义贷款12.528万元，刘某随后将此贷款中的12.5万元通过银行转账的方式汇给宋军。案发前，宋军共归还刘某1.45万元。
3.2014年7月29日，宋军因参与“重庆时时彩”网上赌博缺少资金，向胡某谎称其做生意需要资金周转，并许诺给予高额利息，向胡某借款。胡某信以为真，将“李梅芳”介绍给宋军，并为宋军提供担保，宋军以借款为名，骗得“李梅芳”9.7万元。之后，宋军归还“李梅芳”5万元。宋军负债外逃后，胡某归还“李梅芳”4.7万元。
2014年9月的一天，宋军再次以上述相同理由，先后2次共骗得胡某4.85万元。
4.2014年9月，宋军因参与“重庆时时彩”网上赌博缺少资金，向索某谎称其在湖南投资房地产生意需要资金周转，以借款为名，让索某用其工资卡内的资金作抵押在银行办理贷款后给其周转，并承诺由宋军每月向银行支付贷款本息。索某信以为真，将自己的身份证与工资卡交给宋军，宋军持索某的身份证及工资卡到银行以索某的名义贷款14万元，索某随后将此贷款交给宋军。案发前，宋军归还索某8600元。
5.2014年11月，宋军因参与“重庆时时彩”网上赌博缺少资金，虚构其在湖南投资房地产生意需要资金周转，以借款为名，骗得喻某2万元。
6.2014年11月17日，宋军虚构做生意需要资金周转的事实，以借款为名，骗得王某25000元后逃匿。
2015年7月15日，宋军被抓获。同年8月18日、29日，宋军胞姐宋海燕自愿代其返还被害人王某15000元、刘某3万元，王某2、刘某均对宋军表示谅解。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人张某的证言及其提供的宋军所立借条2张证明，张某与宋军曾是同事。2014年4月底，宋军以其妻子在湖南老家购买两间门面房需要资金周转为由，向张某借款，并提出用张某的工资卡内的资金在银行申请到贷款后给其使用，承诺贷款本金和利息均由其承担，另外每月支付张某好处费1000元。张某同意后，于2014年5月7日和宋军一起按宋军提出的方式到中国工商银行股份有限公司向阳支行申请到贷款10万元，张某将此款交给宋军，宋军为其出具借条1张。之后，宋军以支付利息和好处费的名义共归还张某2.6万元。2014年6月和7月，宋军又以同样的理由，先后向张某借款1万元、4万元，宋军给其出具了4万元的1张借条。
（2）被害人刘某的证言及其提交的银行卡交易明细、宋军所立借条1张、还款协议、谅解书证明，刘某与宋军系同事。2014年8月13日，宋军以做生意需要资金周转为由向刘某借款，并提出用刘某工资卡内的资金作担保在银行申请到贷款后给其使用，并承诺在三至五个月内归还贷款本息。刘某同意后，将自己的身份证及工资卡交给宋军，宋军于次日自行到银行以刘某的名义贷款12.528万元。经刘某同意，宋军于当日将此款中的8万元通过银行转账的方式汇入自己的账户。8月15日，刘某通过银行转账的方式再次将剩余款中的4.5万元汇给宋军。8月20日，宋军为刘某立下1张借条。之后，宋军先后3次共归还刘某1.45万元。2015年8月29日，宋军胞姐宋海燕与刘某签订了一份还款协议后，替宋军归还刘某3万元。刘某对宋军表示谅解。
（3）被害人胡某的证言及其提供的宋军所立借条1张和公安机关依法调取的胡某银行卡交易明细证明，2014年7月29日，宋军以做生意需要资金周转为由向胡某借款，并承诺每万元每天支付利息100元，胡某随后介绍“李梅芳”借给宋军10万元，扣除3天的利息3000元后，宋军实际借款9.7万元，宋军为“李梅芳”立下10万元的借据1张，胡某为宋军作担保。之后，宋军先后3次通过胡某共支付“李梅芳”50000元，余款4.7万元未还。宋军负债外逃后，胡某将4.7万元归�“李梅芳”。2014年9月17日，宋军给胡某打电话，称其在四川考察项目需要资金周转向胡某借款，胡某同意后，先后于9月18日、19日2次通过银行转账的方式共汇给宋军人民币4.85万元。
（4）被害人索某的证言证明，其与宋军系同事。2013年3月或4月的一天，索某看见宋军在违法赌博网站“重庆时时彩”上赌博后，让宋军帮其注册了“世爵娱乐”游戏平台账户，作为宋军的下线开始在该游戏平台上的“重庆时时彩”网站上赌博。约3个月左右，索某退出该账户。2014年9月的一天，宋军以其在湖南投资房地产需要资金周转为由，向索某提出用索某的工资卡作担保在银行申请贷款后给其使用，并承诺按时归还贷款本息。索某同意后，宋军持索某的身份证及工资卡自行到银行以索某的名义贷款14万元，索某将此贷款全部交给宋军。之后，宋军先后2次共归还索某8600元。�某的证言还证明，宋军找其借款时，曾向宋军询问借款用途，并明确告知宋军，如果宋军借款用于赌博就不会借钱给他，宋军向其保证借款系用于生意周转。
（5）被害人喻某的证言证明，2014年下半年的一天，具体时间记不清了，宋军到喻某家以其在湖南投资房地产生意需要资金周转为由向喻某借款，并承诺每万元每月支付利息100元，喻某同意后借给宋军2万元。此后，喻某听说宋军欠债太多逃匿外地。
（6）被害人王某2的证言及其出具的谅解书证明，其与宋军系初中同学。2014年11月底的一天，宋军给王某2打电话，称其做生意需要资金周转向王某2借款5000元，借款期限为1个月。王某2同意后通过银行转账的方式汇给宋军5000元。一星期后，王某2听说宋军赌博输了很多钱逃匿了，王某2即电话联系宋军，但未果。2015年8月18日，宋军胞姐宋海燕替宋军归还王某25000元，王某2对宋军表示谅解。
（7）证人杨某的证言证明，2012年4月，其通过QQ网友“红龙”介绍，在网络上注册“世爵娱乐”游戏平台账户后，在“世爵娱乐”游戏平台上的“重庆时时彩”网站进行赌博。2013年初，宋军知道杨某在“重庆时时彩”网站赌博后，就找杨某帮其注册了“世爵娱乐”游戏平台账户，作为杨某的下线开始在“重庆时时彩”网站上赌博至2014年11月。宋军在“重庆时时彩”网站赌博输了很多钱，负债外出后被其单位开除。杨某害怕因宋军赌博被公安机关查处而牵连到自己，让其上线“红龙”将宋军的“世爵娱乐”游戏平台账户关停。
（8）证人夏某的证言证明，其与宋军系同事。2013年8月左右，夏某看到宋军在“重庆时时彩”网站上赌博后，让宋军为其注册了“世爵娱乐”游戏平台账户，作为宋军的下线开始在该游戏平台上的“重庆时时彩”网站上赌博。夏某的证言还证明，宋军还为陈某、索某注册了“世爵娱乐”游戏平台账户，作为宋军的下线在“重庆时时彩”网站赌博。
（9）证人宋某的证言证明，其与宋军系同事。2013年11月左右，其在宋军的宿舍看见宋军在“重庆时时彩”网站上赌博后，让宋军为其注册了“世爵娱乐”游戏平台账户，作为宋军的下线在该游戏平台上的“重庆时时彩”网站赌博。
（10）证人陈某的证言证明，其与宋军系同事。2013年11月左右，其在宋军的宿舍看见宋军在“重庆时时彩”网站上赌博后，让宋军为其注册了“世爵娱乐”游戏平台账户，作为宋军的下线开始在该游戏平台上的“重庆时时彩”网站上赌博。2014年5月，陈某在“重庆时时彩”网站赌博输钱后就没再继续赌博。2014年5月至9月，宋军向陈某介绍自己在湖南投资门店及在�川购买土地、承包拆迁工程的生意需要资金，多次向陈某借款，陈某先后共借给宋军30万元。
（11）重庆市福利彩票发行中心出具的回复证明，“重庆时时彩”网站从事彩票销售，未经重庆市福利彩票发行中心授权。
（12）宋军对其向被害人张某、刘某、胡某、索某、喻某借款用于“重庆时时彩”网站赌博的事实不持异议。
原判认为，宋军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公民财物用于赌博，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。案发后，宋军亲属自愿代其返还被害人刘某3万元、王某25000元，取得刘某、王某2的谅解，应作为量刑情节考虑。宋军诈骗犯罪所得财物，依法应当返还被害人。根据宋军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑�》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、宋军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2023年1月14日止。罚金从判决发生法律效力之次日起十日内一次性缴纳）；二、宋军返还被害人刘某3万元、王某2人民币5000元（已返还）；三、被告人宋军返还被害人张某12.4万元、刘某8.05万元、胡某9.55万元、索某13.14万元、喻某2万元。
宋军上诉提出：一、刘某、索某、张某系我同事，均知道我在参与“重庆时时彩”赌博，我们之间属于民间借贷，不构成诈骗；二、向胡某借款属高利贷，每日按万分之100支付利息，从7月中旬到11月底，从未间断过，应该已经还清。请求二审法院公正判决。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容客观真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人宋军未提交新的证据。
关于宋军提出向刘某、索某、张某借款属于民间借贷的上诉理由。经查，被害人张某、刘某、胡某的证言均证实，宋军系以购买门店或做生意需要资金周转为由向其借款，且宋军向刘某出具的借条上明确载明借款用途为“用于周转”，而宋军实际上将所借资金主要用于参与“重庆时时彩”网上赌博。虽经催讨也返还被害人小部分款项，但其后自2014年12月始逃匿到外地，失联直至2015年7月15日被公安机关抓获，逃避还款的意图明显，故对其主观动机应认定为以非法占有为目的，行为性质属于诈骗，而非民间借贷。宋军�该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。
关于宋军提出所借胡某款已还清的上诉理由。受害人胡某的证言、胡某银行卡交易明细及宋军出具的借条等证据证明，宋军谎称其做生意需要资金周转，并许诺给予高额利息，骗取胡某为其担保借款9.7万元及胡某款4.85万元，后宋军返还担保借款5万元，宋军负债外逃后，胡某承担了4.7万元的担保责任，宋军还应返还胡某款共计9.55万元，该事实清楚。宋军的该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人宋军以非法占有为目的，为筹集赌资而采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以购买门店或做生意需要资金周转为由，先后骗得张某、刘某、胡某等人款共计48.64万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊启城
审 判 员 肖志祥
代理审判员 张 双
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。