中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申394号再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：华通路桥集团有限公司。住所地山西省阳泉市城区南大西街***号。法定代表人：王国瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：位义硕，河南奥博律师事务所律师。被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：中铁十局集团第二工程有限公司。住所地河南省郑州市金水区金水路***号**层*******************号。法定代表人：李敏之，该公司董事长。委托诉讼代理人：易挺，该公司法律顾问。华通路桥集团有限公司（以下简称华通公司）因与中铁十局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2015）晋商终字第151号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华通公司申请再审称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法再审，予以改判。具体理由如下：（一）中标服务费、手续费是基于工程招投标发生的第三方中介机构收费项目，已经实际支付给第三方中介机构，不属于华通公司因承包合同所取得的财产。即使华通公司与中铁二公司签订的《经营承包合同》无效，但招投标活动已经完成，不应对案外人财产进行处置。中铁二公司是已完工程量65510318.39元的实际收益人，应当缴纳相应的中标服务费、手续费以及履约保证金。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判令华通公司将中标服务费、手续费、履约保证金8888279.1元返还给中铁二公司，属认定事实错误、适用法律错误，明显权利义务不对等，有失公正。（二）华通公司要求中铁二公司返还多付的工程款10002529.67元，事实清楚，证据充分。1、关于华通公司向安徽罗塘劳务有限公司支付的生活费10000元。庭审中，华通公司提供了有中铁二公司项目经理李华签字的《借支款申请单》一份，虽然未提供交易凭证，但符合建设工程施工工地中小额现金支付的交易习惯。李华作为项目经理，由其签字确认的款项应当计入中铁二公司支付给华通公司的款项。2、华通公司就支付试验费23200元提供了《LJ3项目部检测费用清单》、电子交易回单，证明该试验费发生于中铁二公司施工期间。中铁二公司辩称该费用发生时中铁二公司已撤场无事实依据。3、关于华通公司向河北景鹏预应力钢绞线有限公司支付的25363.20元。原审中，华通公司提供了河北省景县人民法院（2014）景民二初字第28号民事调解书、电子银行交易回单。虽然经过调解由华通公司支付河北景鹏预应力钢绞线有限公司损失8万元，但实际拖欠货款的不仅是华通公司，还有中铁二公司，中铁二公司应当承担25363.2元的支付义务。华通公司在承担赔偿责任后，有权向实际责任人中铁二公司进行追偿，中铁二公司应承担此款项。4、原审中华通公司已就其支付河南桃源建筑劳务工程有限公司的工程款150万元提交证据《借支款申请单》、电子银行交易回单，证明上述150万元工程款已由华通公司支付给河南桃源建筑劳务工程有限公司，且有该公司法定代表人张国华出庭作证，并提交证据银付0009号《银行付款凭证》，证明中铁二公司已将该工程款列入其应付账款中。以上证据证明华通公司向张国华实际支付了150万元工程款，且该工程款是为中铁二公司施工所产生的，应计入已支付中铁二公司工程款。5、华通公司就其支付虞城羲晨劳务工程有限公司的工程款150万元，提供了借支款申请单、电子银行交易回单等证据，且该公司法定代表人刘世义出庭作证，足以证明华通公司支付给虞城羲晨劳务工程有限公司的150万元工程款应当计入支付中铁二公司的工程款。原审法院以证据不足对以上事实不予认可，认定事实错误。（三）关于中铁二公司在施工期间因违章施工所致罚款121万元，根据《经营承包合同》对工程价款中罚款如何进行结算的明确约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”的规定，应当由中铁二公司自行承担。原审法院根据双方过错判令华通公司承担30%的罚款，无事实依据和法律依据。此外，2012年7月4日灵河高速公路建设管理处对华通公司LJ3项目部罚处的50万元罚款，是针对2012年4月19日至2012年6月18日完成的工程作出，因中铁二公司违章进行施工所致。中铁二公司在庭审中口头主张其撤场时间为2012年5月，未提供任何证据证明。原审法院采信中铁二公司的主张，对该罚款不予支持属于认定事实错误。（四）中铁二公司账簿证实，尚有3446402.54元应付账款未支付，该款项应当由中铁二公司承担。原审庭审过程中有证据证明三笔应付账款已实际发生，原审法院的判决明显错误。1、关于华通公司代中铁二公司返还给河曲县裕盛工程机械出租中心的150万元保证金，该中心负责人杜某出庭作证证实了华通公司返还给其150万元保证金的事实，同时出具了中铁二公司出具给该中心的保证金收据一份。因此，上述证据可以认定该150万元保证金已实际履行，应当由中铁二公司承担。2、中铁二公司在施工期间欠付山西富士通商贸有限公司水泥货款666582.10元，欠付李建光粉煤灰货款86144元，以上两笔款项在中铁二公司留存的账目中明确记载。另华通公司欠付山西富士通商贸有限公司水泥货款477925.40元。因本案所涉工程是以华通公司名义成立项目部，故山西富士通商贸有限公司和李建光均以华通公司为被告诉至人民法院，山西省阳泉市城区人民法院分别作出民事判决，判令华通公司支付相应货款，承担损失，并承担案件受理费、保全费。其中富士通案中，阳泉市城区人民法院执行裁定书，扣划华通公司1292043.57元，以上款项有752507.11元为中铁二公司所负担，应当由其承担偿还义务。原审既然判令双方进行工程款结算，就应当对工程施工中的债权债务也进行分割，况且该款项已经有人民法院的生效判决，是明确确定的款项。3、另外几笔应付账款虽未实际发生，但因为本案争议的基础法律关系与该几笔应付账款的责任承担有直接的关系。又鉴于华通公司在反诉中已提出反诉请求，原审判决应当进一步具体查明该几笔应付账款的事实情况，对责任主体进行确认，待实际发生时才便于主张，及时化解纠纷。（五）本案中，工程已经由实际施工人中铁二公司进行了施工建设，并取得了相应的工程费。工程费包括税费，中铁二公司应当支付华通公司已经代付的税费。1、原审判决以税金的缴纳不属于人民法院受案范围为由不予支持，属于事实认定错误。本案不存在华通公司或中铁二公司向某税务部门缴纳税金的问题，实质上属于已扣缴税金的追偿法律关系，双方《经营承包合同》中已明确约定税金由乙方承担，此为双方民事合同约定，属于人民法院民事案件受理范围。2、本案中，因LJ3项目部包含华通公司、中铁二公司完成的全部工程款，其应当缴纳的税金已由灵河高速（神河段）建设管理处代扣代缴，因此，华通公司与中铁二公司应当按照各自完成工程款的数额承担相应部分工程款的税金，也即从完成的工程款总额中扣除应当缴纳的税金。具体扣缴金额为建设工程施工项目通用的综合税率3.345%乘以中铁二公司应取得的工程价款总额（含质保金的总额）的数额。中铁二公司答辩称，（一）中铁二公司与华通公司订立的《经营承包合同》无效，故华通公司收取的中标服务费、手续费、履约保证金应返还并赔偿利息损失。中铁二公司向华通公司支付中标服务费、手续费与华通公司向案外人支付相关费用，不属于同一法律关系，原判未处置案外人财产。（二）关于华通公司是否多付工程款问题，1.关于华通公司向罗塘劳务有限公司支付生活费10000元问题，华通公司没有提出实际支付的证据；2.关于试验费23200元，该费用发生时中铁二公司已经撤场；3.关于华通公司向景鹏预应力钢绞线公司支付的25363.2元、向桃源建筑工程劳务有限公司支付150万元、向虞城羲晨劳务工程有限公司支付工程款150万元，华通公司未提交支付款项应由中铁二公司承担的相关证据，以上费用是华通公司与以上三公司之间发生的，与中铁二公司无关。（三）关于罚款问题，双方《经营承包合同》无效，故关于罚款如何承担的约定亦无效，罚款应由华通公司自行承担。中铁二公司撤场后的罚款应由其自行承担。（四）关于应付账款3446402.54元是否应由中铁二公司承担问题，庭审中华通公司认可该项费用并未实际发生，也未支付，故不应由中铁二公司承担。（五）关于税金，税金如何缴纳及缴纳金额均应由税务部门核定，不属于人民法院受理范围，华通公司没有提供其代替中铁二公司代付税金的证据，应承担举证不能的法律后果。本院认为，华通公司申请再审理由不能成立，理由如下：（一）关于华通公司是否应返还中标服务费、手续费、履约保证金问题。华通公司与灵河高速公路（神河段）建设管理处签订施工合同后，应依约实际履行该合同，承担支付以上中标服务费、手续费、保证金的义务，但其违反《中华人民共和国招标投标法》，与中铁二公司签订实质为转包合同的《经营承包合同》，约定上述三笔款项由中铁二公司承担，由于该《经营承包合同》无效，华通公司与中铁二公司约定中标服务费、手续费、保证金费用由中铁二公司支付的条款亦无效。故原审判决应由华通公司将中标服务费、手续费、履约保证金8888279.1元返还给中铁二公司并对中铁二公司要求支付利息的主张不予支持，并非显失公平，华通公司该项申请理由不能成立。（二）关于华通公司是否已经超付工程款10002529.67元。原审查明，1、华通公司就其向安徽罗塘劳务有限公司支付的生活费10000元，仅提供证据《借支款申请单》,尚不能证明该款已实际支付；2、华通公司就试验费23200元提供《LJ3项目部检测费用清单》一份，电子交易回单一份，以上证据无中铁二公司签字，且该费用发生时，中铁二公司已于2012年5月撤场，检测项目是否与中铁二公司有关证据不足；3、华通公司就其向河北景鹏预应力钢绞线有限公司支付25363.20元，提供了河北景县人民法院（2014）景民二初字第28号民事调解书和电子银行交易回执单，以上证据既无中铁二公司签字，亦未获中铁二公司认可，故尚不足以证明上述诉讼与中铁二公司之间存在法律上的利害关系；4、华通公司就其支付河南桃源建筑劳务工程有限公司的工程款150万元，提交了《借支款申请单》、电子银行交易回单、银付0009号《银行付款凭证》、河南桃源建筑劳务工程有限公司法定代表人张国华证人证言等证据，以上证据证明华通公司支付了该款项，但相关证据上无中铁二公司签字，庭审中亦未获得中铁二公司认可，不足以证明该款应由中铁二公司负担；5、华通公司就其支付虞城羲晨劳务工程有限公司的工程款150万元，在原审提交借支款申请单、电子银行交易回单，以及庭审中虞城羲晨劳务工程有限公司法定代表人刘世义的证言，但以上证据只能证明华通公司支付了相关款项，不足以证明该款项应由中铁二公司承担。可见，华通公司所举证据尚不足以证实其主张，其申请再审未提交新证据推翻以上认定，故该项申请再审理由不能成立。（三）原审判决对罚款的事实认定和判令双方按比例承担是否正确。华通公司与中铁二公司签订的《经营承包合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，故合同中有关罚款承担的约定条款亦无效。《经营承包合同》中双方关于罚款的约定不属于结算和清算条款，华通公司认为应适用《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”的理由不能成立。罚款的性质应认定为发包方对施工方主张的违约金，人民法院有权依据实际情况对违约金予以调整。原审判决考虑到华通公司与中铁二公司双方对《经营承包合同》无效均存在一定过错，确定该笔罚款按照各自的过错分担，确定的分担比例及数额并无不当。另外，关于灵河高速公路（神河段）建设管理处2012年7月4日晋神劳竞[2012]6号文件中50万元罚款，是对华通公司LJ3项目部2012年4月19日至2012年6月18日之间完成的工程进行的处罚，原审查明中铁二公司撤场的时间为2012年5月，罚款文件针对的工程虽包括中铁二公司部分施工期间，但尚不足以证明以上50万元罚款系针对中铁二公司施工工程所做处罚。华通公司未提出新证据证明原审认定有误，故该项申请理由不能成立。（四）关于3446402.54元应付账款是否应由中铁二公司承担。华通公司主张，河曲县裕盛工程机械出租中心的150万元保证金，在施工期间欠付山西富士通商贸有限公司水泥款666582.10元，欠付李建光粉煤灰款86144元，以上三笔款项属于中铁二公司应付账款，虽有证人杜某证言等证据，但中铁二公司不予认可，现有证据尚不足以证实其主张。此外，其余几笔账款华通公司均认可尚未实际发生，故原审判决明确以上款项实际发生后华通公司可另行主张权利并无不当。（五）关于中铁二公司是否应返还由华通公司代缴的税金1783259.57元。缴纳税金是施工企业的法定义务，涉案项目应缴纳税金如已由发包方灵河高速（神河段）建设管理处作为扣缴义务人缴纳，则本案中税金问题属于代缴税金的追偿关系，属于人民法院受理范围，二审对一审判决中对税金问题的认定虽未作出明确评价，但实际上对此问题予以审理并经审理后，以“华通公司并未提交足够证据证明应缴纳的税金为1783259.57元”为理由驳回了华通公司上诉主张。华通公司申请再审并未提交新证据，主张中铁二公司支付其代缴的税金1783259.57元仍依据不足。华通公司与中铁二公司之间签订的转包合同无效，合同中有关税金承担问题的条款亦无效。华通公司如能证实已代中铁二公司支付应由中铁二公司缴纳的税金，可另行主张权利。综上，华通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回华通路桥集团有限公司的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 刘京川审 判 员 梅 芳二〇一七年三月二十八日法官助理 金 悦书 记 员 ＸＸ光