广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17790号
上诉人(原审原告)：徐照坚，住广州市白云区。
委托代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘展奇,男,1968年3月8日出生，汉族,住广州市白云区。
委托代理人：陈桂群，广东众群律师事务所律师。
委托代理人：谢路金，广东瑞迪安律师事务所律师。
原审第三人：黎锦明，住广州市白云区。
原审第三人：李伟成，住广州市白云区。
上诉人徐照坚、刘展奇因与原审第三人黎锦明、李伟成合伙纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月6日，徐照坚将通过银行贷款取得的合伙投资款70万元转帐给刘展奇，由刘展奇投资至萧某乙、李某的商业项目内。
同年8月10日，徐照坚、刘展奇、李伟成、黎锦明（均为甲方）与徐照坚的父亲徐某签订《借款协议书》，约定：甲方于2014年8月5日以徐照坚、徐某、陈某爱名义向广州农村商业银行贷款70万元；上述贷款期限为36个月，利息合计167605.73元，本息合计867605.73元，每月定期偿还本息24100.16元；甲方每人各占上述贷款的25%；上述贷款及利息均由甲方每月按占有比例进行清偿，即每人每月偿还6000元，刘展奇、李伟成、黎锦明承诺保证在每月14日前将每期贷款6000元汇入徐照坚名下银行帐户内，由贷款银行直接划扣；甲方已将上述贷款投资于花都区的项目，投资风险由甲方共同承担，并按投资比例分配利润，与乙方无关；……。
同年8月至2015年7月期间，上述4合伙人共同偿还银行贷款本息合计289201.92元（24100.16元×12个月）。后上述4合伙人对合伙事项发生争议。
2015年8月14日，徐照坚向银行提前还贷支出530455.52元，其中492000元源于刘展奇从被投资人处收回的投资款，不足部分38455.52元由徐照坚垫付。
徐照坚向原审法院提出诉讼请求：1.刘展奇赔偿徐照坚损失110455.52元并按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至清偿之日止的利息；2.本案受理费由刘展奇承担。
原审法院认为，徐照坚与刘展奇、李伟成、黎锦明已形成个人合伙关系。其中偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。经计算，上述合伙共亏损327657.44元（289201.92元+530455.52元-492000元），平均每合伙人应当承担81914.36元。其中徐照坚已支出还贷费用72000元（6000元×12个月），提前还贷费用38455.52元，合计110455.52元，多承担28541.16元。对此，刘展奇应当按照合伙投资比例25%进行分担，即应向徐照坚偿还7135.29元。对于徐照坚主张刘展奇虚构投资项目的事实，因证据不足，原审法院不予认定。综上所述，原审法院对徐照坚的诉讼请求在7135.29元的范围内予以支付，超出部分予以驳回，其中利息应自起诉之日起计算。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年10月25日作出如下判决：一、刘展奇于判决生效之日起5日内向徐照坚偿还7135.29元及利息（以7135.29元为本金，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2016年2月16日起计至付清之日止）；二、驳回徐照坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2509元，由徐照坚负担2347元，由刘展奇负担162元。
判后，徐照坚与刘展奇均不服原审判决，向本院提起上诉。徐照坚上诉称：一、徐照坚、刘展奇和黎锦明、李伟成取得投资款人民币70万元及偿还银行贷款的事实经过。2014年7月，经刘展奇促成，徐照坚、刘展奇和黎锦明、李伟成合伙共同投资位于花都区平步大道东平西村10队的商业项目，四人以徐照坚、徐某和陈某爱名义通过向广州农村商业银行贷款方式于2014年8月6日取得投资款人民币70万，该投资款直接汇入刘展奇帐户内，贷款期限为36个月，每月还款人民币24100.16元，本息合计人民币867605.73元，四人按月共同偿还上述贷款。2015年8月14日，由刘展奇从投资款中支付492000元和徐照坚自筹38455.52元，一次性偿还了上述全部贷款。二、刘展奇是涉案投资项目的组织者、主导者，涉案投资项目是刘展奇向徐照坚等人推荐的。本次合伙投资过程中，徐照坚没有涉案投资项目的任何资料，即使提起本案诉讼，依然无能力提交，关于合伙投资涉案土地的合同等资料均是在刘展奇提交给法庭时才能看到及了解，且投资款70万元一直是由刘展奇持有的，据此可以推断涉案投资项目是由刘展奇组织和主导的。三、刘展奇推荐的位于花都区平步大道东平西村10队的商业投资项目是虚假的，骗取了徐照坚投资，造成徐照坚的损失110455.52元，刘展奇依法应予赔偿：1.刘展奇收取投资款70万元后，该商业项目从2014年8月6日至今没有进行过任何动工建设，该商业投资项目明显是虚假的，据此也证实仍有投资款70万元。2.刘展奇称萧某乙、李某是涉案土地的承租人和开发人，并提交租赁合同、协议书、申请增加乙方合伙人的报告及合伙合同书等证据证实，其称投资款已投资于萧某乙和李某的商业项目，由于涉案商业项目投资巨大，但至今却连最基本的、与萧某乙、李某签订的投资协议或合作协议均不能提供，且支付的投资款也没能提供相应的收款收据，该商业投资项目明显不符合常理，是虚假的。3.证人萧某乙、李某对于涉案商业投资项目的陈述互相矛盾，且明显不合常理，进一步证实涉案投资项目是虚假的：1.萧某乙称涉案地块上原有简易建筑物，而李某则称是空地一块，两者对于地块的现状的陈述相互矛盾。2.萧某乙称从未在涉案地块新建建筑物，但在收到投资款后就已支付他人工程款，该陈述也不符合常理，既然没有新建物业，又何须支付他人工程款？且按市场习惯，工程施工均是按进度付款的，现萧某乙也不能提供建筑合同及已付工程款的单据，据此也证明该商业项目是虚假的。3.萧某乙称不认识刘展奇，那又如何进行投资合作？4.李某称其先收回投资款约19.5万，但既然是双方共同投资，怎么可能要先收回前期投资呢？且刘展奇提供李某的收款收据仅是注明收到刘展奇现金19.5万元，并没有明确该款项的用途，不排除其与刘展奇存在其他经济往来或为诉讼而虚构的收据，该陈述明显是虚假的。5.根据徐照坚提交的土地现场图片，可以证实涉案土地上已有新建建筑物，有其他使用人，但两证人的证言则称涉案土地是放空的，没有出租，没有他人使用，该陈述明显与实际不相符。据此，涉案商业投资项目是虚假的，且至今没有进行过任何的投资建设，完全不符合日常投资的经验，徐照坚为此损失110455.52元，该损失是因刘展奇造成的，刘展奇应予赔偿。四、退一步而言，即使徐照坚、刘展奇及黎锦明、李伟成合伙投资涉案商业项目是真实的，但原审法院对于合伙期间亏损的计算及认定缺乏事实依据和证据支持，请求二审法院予以纠正。1.徐照坚、刘展奇及黎锦明、李伟成从银行处获得投资款70万元，贷款期限为36个月，每月还款24100.16元，已偿还了12期，该还贷款是由四人每月平均分担、共同偿还的，合伙四人均确认该事实，现合伙四人于2015年8月提前一次性偿还银行的全部贷款是刘展奇从投资款中支付492000元和徐照坚自筹38455.52元支付的，对于徐照坚自筹的38455.52元依法依约均应由合伙四人共同、平均进行承担。2.由于徐照坚、刘展奇及黎锦明、李伟成于2015年8月已中止合伙关系，而涉案土地截止至2015年底前均没有任何开发建设，也就说投资款70万元至今是没有被使用、处分的，该款项扣除最后一次性支付银行全部贷款49.2万后，仍有余款208000元，在扣除徐照坚自筹支付的38455.52元贷款后，仍有余额169544.48万元，投资款余额依法应由徐照坚等四人共同所有，刘展奇理应将属于徐照坚占有的四分之一即42386.12元及已付的贷款38455.52元返还徐照坚。故，徐照坚请求本院判令：1.撤销原审判决；2.刘展奇赔偿徐照坚损失人民币110455.52元及利息（按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至清偿之日止）。3.一、二审诉讼费由刘展奇承担。
上诉人刘展奇答辩及上诉称：2014年7月份，徐照坚找到刘展奇，黎锦明及李伟成，称其有项目合作并表示其已经对项目进行了详尽的实地调查。刘展奇及黎锦明、李伟成因徐照坚均表示无钱参与投资，徐照坚称资金不用刘展奇及黎锦明、李伟成考虑，其可以用父亲的宅基地抵押贷款解决资金问题。刘展奇及黎锦明、李伟成基于朋友关系，故同意了徐照坚的意见。四方约定向刘展奇的项目合伙共投资70万元，各方占项目投资比例的25%，按上述比例分享利润。投资款依徐照坚意见，由徐照坚父亲提供位于白云区萧岗履泰大街四巷20号的宅基地房屋作抵押担保，货款70万元人民币。2014年8月6日，广州农村商业银行股份有限公司向徐照坚发放货款人民币70万元，徐照坚将合伙款项转账给刘展奇，委托刘展奇向徐照坚指定的萧某乙、李某的商业项目中。刘展奇后将上述款项向萧某乙、李某的商业项目进行了支付，至此，四方合伙关系成立并完成了对项目的投资。2014年8月10日，徐照坚及刘展奇及李伟成，黎锦明（均为甲方）与徐照坚的父亲徐某签订了《借款协议书》，该协议书明确上述款项已投资于花都区项目，并约定了投资风险由徐照坚、刘展奇、李伟成、黎锦明四人承担，四人共同偿还上述贷款的25%。2014年8月至2015年7月期间，上述四合伙人共同偿还银行本息合计289201.92元后。因发生争议，四人因对合伙事项发生争议，导致合伙无法继续履行，致使投资款项无法收回。2015年8月14日，徐照坚找到刘展奇，提出因其已申请向银行办理提前还贷业务需要款项，后刘展奇向其垫付了492000元。该垫付款中含有黎锦明、李伟成及徐照坚应承担投资款。徐照坚后将刘展奇及黎锦明、李伟成诉至法院，原审法院因未查明本案事实及计算存在错误，故导致错判：刘展奇垫付的492000元中为四人共同亏损的部分，因由四人承担，每人均分应为123000元。徐照坚扣除提前归还了贷款多承担的28541.16元，还应向刘展奇返还94458.84元及利息。依据民法里规定的合伙共同出资、共享收益、共担风险的原则及法律规定，徐照坚应承担上述的风险并依法向刘展奇返还。另，黎锦明、李伟成在原审已确认492000元由刘展奇代垫。刘展奇请求本院判令：一、刘展奇无须向徐照坚偿还7135.29元及利息（以7135.29元为本金，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2016年2月16日计至付清之日止）；二、本案诉讼费用由徐照坚承担。
针对刘展奇的上诉，徐照坚答辩称：不同意刘展奇的意见，根据刘展奇、萧某乙的陈述，492000元是萧某乙退回给刘展奇的投资款，该款项不属于刘展奇个人所有，其陈述与原审庭审意见相反，其他意见与上诉意见一致。
原审第三人黎锦明陈述，同意徐照坚的上诉意见。不同意刘展奇的上诉意见。黎锦明已经没有合伙了，之前有清算过。
原审第三人李伟成经本院合法传唤，未到庭亦未提交意见。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
另查，原审法院在2016年9月5日第三次庭审中传唤了证人萧某乙与李某出庭。萧某乙陈述：其收到刘展奇转款，投资项目具体内容是建厂房，其收到的款项是收李某的钱，其并不认识刘展奇，是直接对李某，其是和李某合作开发。李某陈述：其和李伟成是亲兄弟，收到了刘展奇的款项，其中50万元转给了萧某乙，其收取19.5元现金，地是和萧某乙租赁的，其又与刘展奇合作，在其占有的50%份额里与刘展奇等合作，每人占10%，投资项目是建厂房，后来从工头那里退回20万元给刘展奇，徐照坚是其小姨子的配偶。
本院认为，徐照坚、刘展奇以及黎锦明对于四个人成立合伙关系均无异议，本院对此予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：1.刘展奇收取款项后有无进行实际的经营，是否给徐照坚造成了损失？2.原审法院对刘展奇应当承担的款项处理是否恰当？
关于合伙组织经营的问题。徐照坚认为刘展奇收取涉案合伙的项目投资款后并没有实际投资于所谓的商业项目中。经查，原审中，涉案项目所涉土地的承租人萧某乙、李某的证人证言均印证刘展奇确实向其二人支付了投资款项，该些证人证言亦有转账凭证予以印证，可以采信。至于徐照坚上诉认为，不能排除证人李某与刘展奇存在其他往来或者为诉讼而虚构了证据，但该主张缺乏证据支持，不能成立。因此，徐照坚提出刘展奇收取合伙人的投资款之后并没有进行投资，涉案合伙项目虚假的主张不能成立，其要求刘展奇赔偿其损失理据不足。鉴于刘展奇已经将相关的70万元用于了合伙事项的经营，徐照坚要求分配该70万元的主张不能成立，本院不予支持。
关于原审法院对于款项处理是否恰当的问题。徐照坚上诉要求将其自筹的38455.52元作为合伙开支由其他合伙人共同承担。本案处理的是四人合伙中，涉案项目所产生费用。原审法院将收益部分减去支出，认定合伙的亏损金额并无不当。而作为合伙人之一，徐照坚应当依照约定的比例承责。经查，原审法院已将其垫付的38455.52元计入应当负担部分一并予以处理，实为已经作为合伙的共同开支进行了处理，该处理并无不妥。徐照坚要求再行将38455.52元予以处理理据不足。但是，原审法院认定徐照坚多承担28541.16元后，判令刘展奇只需依照合伙比例25%承担，实为认定徐照坚还要承担其中25%的责任不当，该部分款项应由其他三个合伙人承担。因此，刘展奇应当返还给徐照坚的款项为28541.16/3=9513.72元。
至于刘展奇提出的492000元是其垫付的问题。徐照坚在原审中多次提出刘展奇收回492000元，刘展奇未提出异议，更无提交证据证明是其自行垫付。刘展奇二审称该笔款项是其自行垫付的，应由其完成举证责任。原审法院查明该492000元来源于刘展奇收回的投资款后，刘展奇并无提交有效的证据予以推翻。基于刘展奇并无完成其举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。本院对其有关垫付了492000元的主张不予采纳。
综上，原审法院查明事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，但部分处理不恰当。上诉人徐照坚部分上诉理由成立，应予支持，其他上诉理由理据不足，应予驳回。上诉人刘展奇上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2396号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2396号民事判决第一项为：上诉人刘展奇于本判决生效之日起5日内向上诉人徐照坚偿还9513.72元及利息（以9513.72元为本金，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2016年2月16日起计至付清之日止）；
三、驳回徐照坚的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2509元，由上诉人徐照坚负担2293元，上诉人刘展奇负担216元。二审案件受理费2559元，由上诉人徐照坚负担2293元，上诉人刘展奇负担266元。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年二月二十四日
书记员 罗永娟
陶智斌