浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2001号上诉人（原审原告）：桐乡市梧桐潘道顺眼镜有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道东兴街37号。法定代表人：潘杭仁，总经理。委托诉讼代理人：方彩虹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毛源昌眼镜有限公司。住所地：杭州市上城区南山路新民村*号。统一社会信用代码：×××405。法定代表人：金增敏，董事长。委托诉讼代理人：徐安，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾要波，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。上诉人桐乡市梧桐潘道顺眼镜有限公司（以下简称潘道顺公司）因与被上诉人毛源昌眼镜有限公司（以下简称毛源昌公司）不正当竞争纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2017）浙0483民初6325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，采取调查、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。潘道顺公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持潘道顺公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由毛源昌公司负担。事实和理由：1.一审对涉及毛源昌公司不正当竞争行为的大量事实未予认定有误。“眼镜=毛源昌”的宣传方式完全超越了合理的范围；玳瑁红、玳瑁黄、玳瑁白并非通用的关于眼镜颜色的名称，毛源昌公司如此使用会误导消费者，挤占其他竞争者的公平竞争空间；本案对比广告属于商业诋毁行为。2.一审未正确适用法律。一审认定潘道顺公司与毛源昌公司之间不存在直接的竞争关系属于适用法律错误。毛源昌公司辩称，毛源昌公司的行为是合法的宣传，不存在虚假宣传，不构成不正当竞争。“眼镜=毛源昌”是历史形成的美誉，并非毛源昌公司杜撰，不会造成消费者误解。对颜色的使用，玳瑁红（黄、白）是称呼一种半透明、有斑纹、主色调为红色（黄、白色）的颜色，毛源昌公司已经明确标明材质成分，消费者不会误解。毛源昌公司的对比广告合法、合理，未诋毁竞争对手。关于竞争关系问题，毛源昌公司认为并非经营范围相同就一定存在竞争关系。请求二审维持原判。潘道顺公司向一审法院起诉请求：1.毛源昌公司停止不正当竞争行为，并在淘宝旗舰店首页及微信公众号公开赔礼道歉，消除影响；2.毛源昌公司赔偿潘道顺公司经济损失及合理费用50000元；3.本案诉讼费用由毛源昌公司承担。一审法院认定事实：潘道顺公司于2012年8月16日成立，注册资本30000元，经营范围包括许可经营项目（软性角膜接触镜及护理用液的零售等）和一般经营项目（眼镜的零售、验光、配镜的服务等）。毛源昌公司于1984年9月21日成立，注册资本6000万元，具有22家分支机构，经营范围：制造镜片、镜架、眼镜、光学仪器设备；销售软性角膜接触镜及护理用液，批发零售眼镜、化妆品；网上批发零售眼镜、化妆品；提供验光配镜服务、企业管理咨询，经济信息咨询，商务信息咨询。2006年，毛源昌公司注册商标“毛源昌”被中华人民共和国商务部认定为中华老字号。2017年6月23日，案外人陈敬希委托褚霞到杭州市东方公证处申请证据保全，在该公证处，公证员及公证员助理监督褚霞进入互联网，搜索淘宝网站，并进入毛源昌眼镜官方旗舰店浏览了相关页面。2017年6月29日杭州市东方公证处对上述行为出具了（2017）浙杭东证字第12091号公证书。一审法院认为，潘道顺公司主张毛源昌公司在淘宝天猫官方旗舰店中存在多处虚假宣传行为，并有诋毁潘道顺公司商誉的行为，对潘道顺公司的经营行为造成不良影响，并侵犯了潘道顺公司的合法权益。毛源昌公司认为，不存在虚假宣传及诋毁潘道顺公司商誉的行为。本案的争议焦点为：一、毛源昌公司是否存在虚假宣传行为，并对潘道顺公司的经营行为造成损害；二、毛源昌公司是否存在诋毁潘道顺公司商誉的行为。关于争议焦点一。构成应承担民事责任的虚假宣传行为应符合三个基本条件，即应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。因为即使经营者存在虚假宣传行为并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在虚假宣传行为来代替对民事侵权行为的证明责任。进一步讲，只有因该经营者的行为违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。本案中，潘道顺公司的经营范围虽然与毛源昌公司之间存在交叉，但从双方公司的成立的时间、注册资本的多寡、下属分支机构数量、行业知名度等因素来分析，毛源昌公司是一家规模较大，在业内具有较高知名度的企业，拥有众多分支机构，而潘道顺公司成立时间较短、注册资本仅有30000元，也没有分支机构，双方之间不存在直接的竞争关系。毛源昌公司在其淘宝天猫旗舰店的宣传用语中，有些地方可能存在夸张的成分，但也没有明显的违反相关法律法规的规定，也没有对潘道顺公司的经营行为造成损害，对此，潘道顺公司也未提交相应的证据予以证明。故对该主张，不予采信。争议焦点二。关于毛源昌公司是否存在诋毁潘道顺公司商誉的行为。潘道顺公司认为，毛源昌公司网店中将自己的眼镜与其他品牌对比，属于诋毁潘道顺公司声誉的行为。因该对比并未用潘道顺公司的产品进行对比，潘道顺公司的该主张，没有事实和法律依据，也不予采信。综上，潘道顺公司的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回潘道顺公司的诉讼请求。本案受理费1050元，减半收取525元，由潘道顺公司负担。本案二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2011年12月16日浙江在线网站刊登《“毛源昌”挂牌转让75%国有股权挂牌价6575万元》一文，首段载“提起‘毛源昌’这个老字号，配过眼镜的老杭州人都有一段割舍不掉的感情。这家百年老店凭借精湛的制作眼镜技艺及优良信誉，曾经成就了其在眼镜行业‘眼镜=毛源昌’的美誉。可近日，……”本院认为，结合本院对双方当事人的调查及潘道顺公司的上诉请求，本案二审的主要争议焦点在于一审认定毛源昌公司未构成不正当竞争是否有误。本院评析如下：潘道顺公司上诉认为，一审认定其与毛源昌公司之间不存在直接的竞争关系不当。本院认为，竞争关系是平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》规制的竞争关系一般是指经营者经营同类商品或者服务，但对竞争关系应作广义理解，经营业务虽不同，但行为违背了竞争原则的，也可以认定具有竞争关系。不同市场主体间竞争关系的存在与否，与经营者的规模大小、知名度高低并无必然关系。就本案而言，潘道顺公司与毛源昌公司从事的均为眼镜行业，二者属于同业竞争者，在市场经济条件下二者之间显然具有直接的竞争关系。一审认定二者之间不存在直接的竞争关系，确有不当，本院予以纠正。潘道顺公司指控毛源昌公司构成不正当竞争的具体行为有：毛源昌公司在网店页面使用“成就了毛源昌在眼镜行业的‘眼镜=毛源昌’的美誉”（以下称行为1）、“玳瑁红框、玳瑁黄框、玳瑁白框”（以下称行为2）、“（镜片）有效过滤35%蓝光，（镜架）经得起一万次的开合，耗资500万打造全杭奢华眼镜店”（以下称行为3），在网页上将毛源昌公司眼镜产品与其他品牌产品进行对比（以下称行为4）。潘道顺公司认为行为1-3均构成虚假宣传，行为4属于商业诋毁，一审均未予支持。本院认为，关于行为1，一方面，毛源昌公司所宣传己方曾获得的美誉有浙江在线等媒体报道印证，潘道顺公司未能提供证据证明该美誉系毛源昌公司虚构；另一方面，该宣传方式并不会产生排斥竞争对手的效果，也不会不当贬低其他竞争者的声誉，故一审认定该行为未构成不正当竞争，并无不当。关于行为2，毛源昌公司将“玳瑁红框、玳瑁黄框、玳瑁白框”与“黑框”并列，从一般消费者的认知出发，可以认为“玳瑁”属于对镜架材质颜色特征的描述。而且，毛源昌公司在商品标题均标注了材质“板材”、“TR90”等，即已经告知消费者其销售的镜框的材质并非海洋动物“玳瑁”，该行为不会造成消费者的误解，不属于反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为。关于行为3，潘道顺公司也未提供充分证据证明毛源昌公司所宣传的属于虚构事实，故一审不予支持并无不当。关于行为4，毛源昌公司通过使用对比的方法提示消费者其产品所具有的优势，属于网店的一种惯常做法，在对比时，毛源昌公司已经规范地隐去被对比对象的商标品牌，这种对比方式不会导致潘道顺公司商业信誉的毁损，不会降低社会公众对潘道顺公司的评价，并不构成商业诋毁。一审对潘道顺公司指控的全部事实均认定不构成不正当竞争，并无不当。综上所述，潘道顺公司的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实基本清楚，虽部分论述不当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人桐乡市梧桐潘道顺眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 帅国珍审判员 张 涛二〇一七年十一月二十一日书记员 赵 瑾