黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终29号
上诉人（原审被告）：牡丹江市五林镇中心校，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
法定代表人：刘丰田，牡丹江市五林镇中心校校长。
委托诉讼代理人：汪贵君，男，1968年12月14日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
被上诉人（原审原告）：李思宇，男，2009年8月10日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
法定代理人：李洪喜（李思宇父亲），男，1976年4月15日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
委托诉讼代理人：杜谦，牡丹江市阳明区新兴法律服务所法律工作者。
原审被告：许柏琦，女，2009年12月30日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
法定代理人：许殿君（许柏琦父亲），男，1988年9月11日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
法定代理人：王晶（许柏琦母亲），女，1989年12月5日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇。
上诉人牡丹江市五林镇中心校因与被上诉人李思宇、原审被告许柏琦健康权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人牡丹江市五林镇中心校上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李思宇的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。第一，原审对证据的分析认定是错误的。许柏琦踢李思宇发生在4月29日上午第一节课间，直到5月2日班主任和学校都不知道此事。事后，李思宇无异常表现，调查学生也无法证明许柏琦踢到李思宇的睾丸，期间间隔了四天，已不能证明是在四岗小学发生的意外事故，认定李思宇是在学校出现意外，事实不清，证据不足，无法律依据。第二，李思宇的病经医院诊断为“双侧交通性鞘膜积液”，经查证医学上又称为“先天性鞘膜积液”，此病不可能是外伤引起的。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，四岗小学有安全管理制度、学校会议记录、安全教育记录、班主任工作记录、安全教育宣传材料和宣传栏等教育内容。许柏琦踢李思宇是在课余的自由活动时间，学校无法及时告诫或制止。学校尽到了教育、管理职责，没有过错。即使是在学校发生此事，也不应当承担责任。一审判决学校承担60%责任无法律依据。第四，因李思宇被诊断为“双侧交通性鞘膜积液”，又称先天性鞘膜积液，故学校请求李思宇监护人返还为其垫付的医疗费2500元。
被上诉人李思宇辩称，一、原审判决是正确的。4月29日上午许柏琦踢李思宇是客观事实，有阳明区教育局文件和许柏琦校方材料证实。开始许柏琦家长精心对李思宇进行救治，而后听他人说是先天性疾病而放弃治疗，且贻误了最佳治疗时间。但被上诉人家长到哈二院救诊，到牡丹江市二院住院手术时，其门诊和住院病历都没有此病是先天性疾病的记载，故请求赔偿有法可依。二、对学生进行了安全和侵权责任教育不能成为拒绝或减少赔偿的理由。未成年人到学校后，学校就应承担监护责任，不负责任造成孩子意外伤害，只承担60%的赔偿责任并不过分。三、说李思宇患有“先天性鞘膜积液”没有任何根据。医院没有说是先天性的，且牡二院在手术前体检时明确了“发育正常”，也就是说没有先天疾病，且手术成功。一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
原审被告许柏琦未发表答辩意见。
被上诉人李思宇向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告医疗费6932.45元，伙食补助费1100.00元，护理费2375.73元，交通费797.00元，精神损害抚慰金5000.00元，合计16205.18元。
一审法院认定事实：原告李思宇与被告许柏琦均为五林镇四岗小学幼儿班学生。2016年4月29日上午第一节课课间时，许柏琦踢了李思宇两脚，当时班任和学校并不知情。事后原告家长为原告洗澡时发现原告睾丸肿大，于4月30日、5月3日在五林镇四岗村卫生所进行治疗。5月3日原告家长找到学校，学校联系了许柏琦家长。许柏琦家长于5月4日带原告到牡丹江医院进行了检查，后到五林镇医院进行治疗，治疗费用由许柏琦家长支付。5月15日原告到牡丹江第二人民医院检查，诊断为“精索鞘膜积液”。5月29日原告祖父李广林带原告到哈尔滨医科大学附属第二医院检查，诊断为“双鞘膜积液”建议住院治疗。因许柏琦家长认为原告属先天性疾病，不同意支付医疗费，为此，原告袓父要求阳明区教育局进行处理，阳明区教育局建议原告家长走司法程序。7月4日，原告入牡丹江市第二人民医院住院手术治疗，诊断为“双侧交通性鞘膜积液”，支付医疗费6736.45元，原告在五林镇四岗村卫生所花医疗费195.00元。另查明，五林镇四岗小学隶属于牡丹江市五林镇中心校。五林镇四岗小学为原告垫付医疗费2500.00元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告李思宇为无民事行为能力人，根据侵权责任法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任。根据被告五林镇中心校提供的证据，四岗小学虽然有安全管理制度、安全教育记录、安全教育宣传材料和安全教育宣传栏等，但未能采取有效措施预防和制止伤害事故的发生，学校的管理存在未尽职责之处，对原告的损害后果应当承担相应的责任。五林镇四岗小学不具备独立承担民事责任的主体资格，应由其主管单位即被告牡丹江市五林镇中心校承担责任。本案被告许柏琦在课间踢伤原告李思宇的事实客观存在，其行为违反了学校的纪律规定，对原告的损害后果应承担一定的责任。因许柏琦为无民事行为能力人，应由其监护人承担责任。被告许柏琦的法定代理人认为原告的损害后果与外伤无因果关系，经本院依法释明，其在举证期限内未就本案争议的相关事项申请司法鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，认为原告的病情是先天性疾病的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。根据本案的实际情况，本院认定由被告牡丹江市五林镇中心校承担60%赔偿责任，被告许柏琦法定代理人承担40%赔偿责任。本院对原告诉讼请求的赔偿项目认定如下：医疗费根据医疗费票据为6931.45元。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准计算即100.00元×11天，计1100.00元。原告主张的护理费，因原告是无民事行为能力人，其住院期间需要护理。关于护理人数，原告提供的陪护证中标明的家属姓名虽为两人，但不能证明原告确需两人护理，原告主张按两人计算护理费无事实依据，本院不予支持。护理费应按一人计算，参照2015年黑龙江省居民服务和其他服务业标准，即50275.00元/365天×11天即1515.14元。原告主张的交通费77.00元二被告无异议，本院予以支持。原告去哈尔滨医院进行检查，因未能提供原告的病情确有必要到外地治疗的相关证据，故对原告及其陪护人员的伙食补助费不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，根据其伤情程度，本院认为尚未造成严重后果，其请求无法律依据，不予支持。以上费用合计为9623.59元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条第一款、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告牡丹江市五林镇中心校赔偿原告李思宇各项合理损失9623.59元的60%即5774.15元，扣除已经垫付的2500.00元，应给付原告李思宇3274.15元。本判决生效后十日内给付；二、被告许柏琦的法定代理人许殿君、王晶赔偿原告李思宇各项合理损失9623.59元的40%即3849.44元。本判决生效后十日内给付；三、驳回原告李思宇的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未向本院出示证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，原审被告许柏琦于2016年4月29日踢伤被上诉人李思宇之后，李思宇于2016年4月30日起即陆续到五林镇四岗村卫生所、牡丹江第二人民医院、哈尔滨医科大学附属第二医院等医疗机构进行检查、治疗。现上诉人牡丹江市五林镇中心校认为其不应承担赔偿责任的理由是被上诉人李思宇被确诊的疾病为先天性疾病。对此，上诉人应当出示充分有效的证据证实其为先天性疾病，与许柏琦的踢打行为无关。在本案一、二审中上诉人牡丹江市五林镇中心校及原审被告许柏琦对其是否为先天性疾病，与许柏琦的侵权行为是否存在因果关系不申请鉴定，亦未出示其他证据证实其主张成立，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任。李思宇与许柏琦均为无民事行为能力人，伤害事故发生时，教室内未有老师看管孩子，学校未能采取有效措施预防和制止伤害事故的发生，存在过错，对损害后果应当承担相应的责任。一审法院酌定由上诉人承担60%的责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人牡丹江市五林镇中心校负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 毕 旭
审判员 李冬梅
二〇一七年一月二十三日
书记员 李维嘉