山东省商河县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民初字第51号
原告张吉荣，男，汉族，农民。住商河县。
委托代理人沈光耀，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人徐征年，国浩律师（济南）事务所律师。
被告张万斌，男，汉族，农民，住商河县。
委托代理人晋登森，山东鸿正律师事务所律师。
被告炊风全，男，汉族，农民，住商河县。
被告济南永盛家具有限公司，住所地商河县。
法定代表人王法岭，总经理。
以上三被告委托代理人刘风照，男，汉族，商河天马法律服务所法律工作者，住商河县。
被告牛保福，男，汉族，农民，住商河县。
委托代理人杨志刚，男，汉族，商河银河法律服务所法律工作者，住商河县。
原告张吉荣与被告张万斌、济南永盛家具有限公司（以下简称永盛家具公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并向诸当事人送达举证通知书，指定举证期限为30天。原告张吉荣2015年1月15日向本院申请对其伤情进行司法鉴定，本案中止审理。2015年1月13日，被告张万斌以炊风全系实际侵权人的雇主为由申请追加炊风全作为本案被告参加诉讼，本院审查后予以准许。2015年1月19日，被告炊风全以牛保福为实际侵权人为由申请追加牛保福作为本案被告参加诉讼，本院审查后予以准许。山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第0090号和第0090-1号鉴定意见书，2015年9月2日原告张吉荣申请变更诉讼请求，本案恢复审理。2015年10月19日被告张万斌申请对原告的损伤参与度及用药参与度进行鉴定，本案再次中止审理，2015年11月30日，山东银丰司法鉴定所2015年11月30日出具鲁银司鉴[2015]临鉴字第522号鉴定意见书，本案恢复诉讼。本院于2015年10月15日、2016年3月17日公开开庭审理了本案，原告张吉荣及其委托代理人徐征年、被告张万斌及其委托代理人刘风照、晋登森、被告炊风全、济南永盛家具有限公司的委托代理人刘风照、被告牛保福的委托代理人杨志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张吉荣诉称，被告张万斌承包被告济南永盛家具有限公司楼房的外墙保温工程，雇佣原告张吉荣在工地工作、2014年11月3日上午，原告在工地工作中，被楼上扔下的钢管砸中，导致原告脑震荡等疾病，给原告造成严重身心痛苦和经济损失。被告张万斌作为雇主应依法对原告所受损害承担赔偿责任，被告济南永盛家具有限公司作为发包人，在明知张万斌没有建筑工程承包资质的情况下发包，以致于事故发生，应依法与张万斌对原告承担连带赔偿责任。但事故发生后，两被告多次推诿，拒绝承担责任。特向法院提起诉讼，请求判令两被告支付医疗费48607.13元、残疾赔偿金等鉴定后追加；涉诉费用由被告承担。
2015年9月2日，原告以鉴定意见已经作出为由，申请变更诉讼请求，要求判令被告张万斌及济南永盛家具有限公司赔偿原告医疗费51869.53元，残疾赔偿金63720元，误工费34600元，护理费41315元，住院伙食补助费3400元，交通费1853.5元，营养费3400元，精神损害赔偿金5000元，以上共计205158.03元；涉诉费用由被告承担。
被告张万斌辩称，原告起诉劳动损失赔偿纠纷选择错误，本案系侵权纠纷，张万斌作为本案被告不适格。原告受伤不在被告施工范围内，是其他雇主对原告造成的伤害，原告在其他工地受伤本身有重大过失行为，本雇主不承担赔偿责任。原告住院后的医疗费已经由张万斌及炊风全支付，其要求的赔偿数额没有法律依据。原告住院的医疗费部分因自身疾病，该损失不应由被告承担。
被告永盛家具公司辩称，同被告张万斌答辩意见。
被告炊风全辩称，本案实际侵权人是被告牛保福，应由被告牛保福承担赔偿责任。
被告牛保福辩称，牛保福不是本案适格被告，牛保福是被告炊风全的雇员，原告受伤实际不是因为架子管所伤，原告没有听从劝阻进入施工危险区域。被告牛保福不承担赔偿责任。
经审理查明，2014年11月3日上午，原告张吉荣在永盛家具展厅墙体保温外装工程工作时，被土建工程用的架子管击中头面部，造成原告受伤。
原告张吉荣于当日12时被送往商河县中医医院住院治疗，诊断为脑震荡后综合征、蛛网膜下腔出血、面部皮肤撕裂伤、鼻骨骨折、颈部脊髓损伤、颈椎间盘疾患NOS、创伤性牙折断，行营养神经等保守治疗方案。原告在商河县中医医院的本次治疗费用由被告张万斌支付。
2014年11月24日原告转入山东大学齐鲁医院治疗，诊断为颈椎管狭窄、颈椎间盘突出、脊髓损伤，2014年11月28日行颈椎后路减压内固定术，2014年12月6日出院，支付医疗费48618.13元。
2015年5月23日，原告张吉荣到商河县中医医院进行牙齿修复，支付门诊费用3262.40元。
2015年4月24日，山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第0090号鉴定意见书，被鉴定人张吉荣之损伤构成八级伤残；伤后误工时间截止至定残日前一天；伤后需护理5个月。2015年6月30日，该所出具鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第0090-1号补充鉴定事项的鉴定意见书，被鉴定人张吉荣伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理。
原告张吉荣伤后住院期间由其妻子余贵兰、儿子张善良护理，出院后由其儿子张善良护理。
被告张万斌申请对原告在山东大学齐鲁医院住院治疗颈髓损伤与治疗颈椎管狭窄症、颈椎间盘突出症的因果关系、伤情参与度及用药参与度进行鉴定，本院委托山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴[2015]临鉴字第522号鉴定意见书，本次外伤与颈髓损伤之间存在因果关系，起次要作用，参与度为16-44%；被鉴定人张吉荣于山东大学齐鲁医院的用药均是伤后存在的四肢麻木等情况的治疗，与本次外伤之间的参与度为16-44%。
被告永盛家具公司将其商业展厅建设项目发包给被告张万斌及被告炊风全，被告张万斌承包墙体保温外装工程，被告炊风全承包土建工程，被告张万斌雇佣原告张吉荣。该项目为四层商业展厅，被告张万斌及炊风全无相应的施工资质。
另查明，根据山东省统计局，国家统计局山东调查总队于2015年发布的《2014年山东省国民经济和社会发展统计公报》，2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元，城镇居民人均消费支出18323元，农民居民人均纯收入11882元，农民家庭人均生活消费性支出额7692元。
以上事实由原、被告陈述、商河县中医医院住院病案、住院收费票据、门诊病历、山东大学齐鲁医院诊断证明、住院病案、住院收费票据、门诊收费票据、护理人身份证明、山东金正司法鉴定所鉴定意见书、山东银丰司法鉴定所鉴定意见书等证据在卷为凭，经本院审查，可以采信，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告张吉荣受伤经过及因此造成的损失；二、各被告应该对原告承担的赔偿责任。
关于焦点问题一，即原告张吉荣受伤的经过及因此造成的损失。
原告张吉荣主张，被告张万斌告诉自己架子管已经停止拆管，安排自己去收拾工具，自己佩戴安全帽收拾工具时被拆管工从四楼高的建筑上扔下的钢管弹地后击中面部。提交了照片两张，证明受伤后的状况。被告张万斌提出原告自己并不清楚受伤经过，原告陈述系推测而来，而原告提交的照片不能证明事故发生过程。根据原、被告陈述相一致的部分，本院认定，原告在永盛商业展厅工地工作时，被土建工程用的架子管击中面部颈部，造成受伤。
关于原告造成的损失，本院分析如下：
1、医疗费。
原告张吉荣入住商河县中医医院，后因伤情严重转入山东大学齐鲁医院住院治疗，并于2015年5月到商河县中医医院修复牙齿，在山东大学齐鲁医院治疗及在商河县中医医院修复牙齿共计支付51880.53元。提交商河县中医医院住院病案、诊断证明、山东大学齐鲁医院住院病案、住院收费票据、门诊收费票据。经质证，各被告认为，原告首次入住商河县中医医院的医疗费已经由被告支付，在山东大学齐鲁医院治疗的病情均是自身疾病，与本案没有关联性，2015年5月份的门诊收费票据没有病历佐证。
关于事故后在商河县中医医院住院治疗的住院收费由被告张万斌和炊风全支付，双方均无异议，原告亦未起诉该笔费用。关于2015年5月份的门诊收费票据，原告庭下提交了门诊病历，系修复在事故中折断的牙齿，本院认为可以证实该费用与本案的关联性，故本院对该门诊费用3262.40元予以确认。
关于原告在山东大学齐鲁医院的治疗费用，根据鉴定意见，本次治疗与外伤之间存在因果关系，参与度为16-44%，该次费用用药均是伤后存在四肢麻木等情况的治疗，与本次外伤之间的参与度为16-44%。原告认为在山东大学齐鲁医院的治疗是在商河县中医医院未愈伤情的后续治疗，即是由本次外伤造成。本院认为，被告根据原告在山东大学齐鲁医院的诊断为颈髓损伤、颈椎间盘突出、颈椎管狭窄而提出该治疗与本案关联性的异议，并请鉴定机构对损伤参与度及用药参与度进行鉴定，本院认为被告的异议理由充分，并依法委托山东银丰司法鉴定中心，该鉴定中心根据相关专业知识作出鉴定意见，在原告未提供相反证据的情况下，本院对该鉴定意见予以采纳。关于原告对该意见合法性提出的两点异议，一是鉴定意见中陈述无法确定受伤之前是否存在四肢麻木等症状，二是鉴定意见陈述治疗外伤同时也是在治疗疾病，无法阐述之间的具体因果关系。本院分析该鉴定意见书认为，一、鉴定意见虽无法确定受伤之前是否存在四肢麻木等颈椎间盘突出症、颈椎管狭窄症状，但是可以确定原告自身有颈椎间盘突出及颈椎管狭窄，只是无法确定该两种颈椎病是否表现出了四肢麻木等相关症状。二、鉴定意见无法阐述治疗外伤与治疗基础疾病的具体因果关系，无法区分哪种疾病造成了四肢麻木等症状，但是并不影响外伤与自身疾病之间因果关系的认定，即外伤在原有疾病相对严重时，会诱发或加重相关症状。故本院认为山东银丰司法鉴定中心鉴定意见能够真实反映案件事实，原告在山东大学齐鲁医院的医疗费用应参考16%-44%的参与度，故本院认定，因本次事故造成的损失应为实际费用的30%，为14585.44元。
综上，原告张吉荣因为本次事故造成的医疗费损失共计17847.84元。
2、误工费。
原告张吉荣主张伤后误工时间经鉴定计算至定残日前一天，为173天，按照每天工资200元计算，产生误工费损失34600元。经质证，各被告认为误工时间计算至定残日前一天为172天，计算标准应按照农民标准。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的计算，无固定收入的，按照近三年平均收入计算。原告的误工期限计算至定残日前一天为自2014年11月3日至2015年4月23日，为172天。原告依据录音主张每日误工为200元，未提供其他证据，本院认为原告主张每日标准为200元证据并不充分，且无法证明系其固定收入，故本院认为原告主张按照每日200元计算误工费证据不足，本院不予支持。原告系农村居民，但是以打工而不是以农业生产为主要生活来源，故本院认为原告的每日误工标准可以参照城镇居民标准计算，原告误工费为13770.38元（29222÷365×172）。
3、住院伙食补助费。
原告张吉荣主张住院34天，住院伙食补助费应为3400元。经质证，各被告认为，商河县中医医院出院日期为2014年11月25日，而山东大学齐鲁医院入院日期为2014年11月24日，相互矛盾，原告实际住院为32天。根据原告的住院病案，原告自2014年11月3日入院，经连续治疗2014年12月6日出院，实际住院时间为33天。每日标准参照国家一般工作人员出差伙食补助标准，2014年印发的《山东省省直机关差旅费管理办法》规定省内每人每天按照100元包干使用，故本院认定原告住院伙食补助费为3300元。
4、护理费。
原告张吉荣主张其院内由妻子余贵兰和儿子张善良护理，院外由儿子张善良护理，张善良每月工资为7923元，余贵兰按照每日50元计算，计算得护理费为41315元，提交天津TA**木门服务部木门安装承包合同、单位营业执照、工资表、请假申请单、个人收入证明、护理人身份证明。各被告对余贵兰护理按农民标准计算无异议，但认为原告提交证据不足以证明护理人张善良工资收入，提交的工资表超出了举证期限，不应认定，护理人每日标准应按照农民标准计算护理费。本院认为原告提交的护理人张善良的合同并非劳动合同，工资表仅有张善良一人信息，也未加盖公章，未提供纳税证明等，不足以证明护理人张善良的收入，但是根据原告提供的证据，护理人张善良不以农业生产为收入来源，但其无法证明平均收入，可以参照受诉法院所在地城镇居民平均收入计算。院内由张善良、余贵兰两人护理，院外由张善良护理，护理费共计13803.16元[29222÷365×150+（11882+7962）÷365×33]。
5、营养费。
原告张吉荣主张住院34天，需加强营养，按照每天100元计算，营养费计算为3400元。经质证，各被告认为营养期限未予以鉴定，每日100元标准过高，对营养费不予认可。原告虽然未进行营养期限的鉴定，但是原告伤情较重，医嘱中注明需加强营养，本院认为原告主张营养费符合实际情况，应予支持。原告按照每日100元主张住院期间的营养费，本院认为每日标准没有相应的依据，数额过高，参照当地实际情况，本院认为每日30元为宜。原告自2014年11月3日受伤住院，经过转院，2014年12月6日出院，实际住院天数为33天，故营养费为990元。
6、残疾赔偿金。
原告张吉荣主张其伤情经鉴定为八级伤残，按照农村户口计算残疾赔偿金为63720元。经质证，被告认为应该根据参与度鉴定意见处理。本院认为原告伤情经鉴定为八级伤残，按照原告户籍性质计算残疾赔偿金并无不当之处，被告主张按照参与度处理，未提供相关依据，本院不予采信，原告出生于1953年，发生事故时61周岁，六十周岁以上的残疾赔偿金，年龄每增加一岁，减少一年，故原告的残疾赔偿金应按照2014年山东农村居民人均可支配收入标准计算19年，为67727.4元（11882×19×0.3），原告主张残疾赔偿金63720元，本院予以支持。
7、精神损害抚慰金。
原告张吉荣主张其伤情构成残疾，产生巨大精神和肉体痛苦，主张精神损害抚慰金5000元，各被告认为该数额过高，要求法院依法处理。本院认为原告构成八级伤残，必然带来一定的精神痛苦，根据原告伤情及事故经过，本院认定原告精神损害抚慰金为3000元。
8、交通费。
原告张吉荣主张因住院产生交通费1853.5元，提交交通费发票一宗，经质证，各被告认为原告的交通费有扩大损失之嫌。原告提交的交通费发票中，有部分发票无法证实与本案的关联性，本院根据原告住址与医院的距离、住院时间等因素认定原告的交通费为1500元。
9、鉴定费。
原告张吉荣主张司法鉴定费2500元，提交鉴定费发票一张，经质证，各被告对此无异议，本院对鉴定费2500元予以认定。
关于焦点问题二，即各被告应该对原告承担的赔偿责任。
本次事故发生在被告永盛家具公司的商业展厅建设工程工地上，被告永盛家具公司将该工程的墙体保温外装工程发包给被告张万斌，将土建工程发包给被告炊风全，被告张万斌雇佣原告张吉荣为其提供劳务，各方当事人对上述关系均无异议，本院对此予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案原告张吉荣在提供劳务过程中因第三人受伤，原告可以选择要求雇主或者第三人承担赔偿责任，本案原告明确选择要求被告张万斌作为雇主承担赔偿责任，故被告张万斌应承担对原告的赔偿责任。被告张万斌主张应由实际侵权人承担赔偿责任，可以在履行赔偿责任后向第三人主张。
本案被告永盛家具公司将其商业展厅墙体保温外装工程发包给被告张万斌，与被告张万斌构成承揽关系。原告主张被告永盛家具公司选用无相关资质的人员进行施工，应与被告张万斌承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员因安全生产事故遭受损害，发包人知道或应当知道接受业务的雇主没有相应资质的，应与雇主承担连带赔偿责任。本次事故未被认定为安全生产事故，故原告要求被告永盛家具公司与被告张万斌承担连带赔偿责任的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。被告永盛家具公司未选任有相关资质的人员进行施工，作为定作人，应根据其选任过失承担相应的赔偿责任，本院酌情认定被告永盛家具公司应对原告损失承担10%的赔偿责任。
被告张万斌主张原告张吉荣在事故中系进入其他工地，并由他人造成损伤，存在重大过失，自身也应当承担一部分责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担责任。本案原告作为一名工人应该明白施工存在的危险性，在施工过程中应时刻注意自身安全，原告被其他项目的施工造成损害，未尽到安全注意义务，自身亦应承担部分责任，根据事故发生经过，本院认定原告自行承担10%的损失。
被告张万斌主张为证明原告的实际损失，申请对外伤与治疗的因果关系、参与度进行鉴定，支付了鉴定费3500元，应在自己的赔偿责任中扣除，并提交齐鲁银行现金缴款单和山东银丰司法鉴定所鉴定费发票。原告张吉荣认为其主张费用不存在参与度的问题，不应分担该笔鉴定费。本案被告张万斌提交了鉴定费发票和现金缴款单，可以证明其鉴定参与度支付了鉴定费3500元，鉴定意见已经由本院予以认定，故该鉴定费应在原告张吉荣与被告张万斌之间依照鉴定意见分担，原告张吉荣承担70%的费用2450元，故对被告张万斌主张该笔费用可以折抵其赔偿责任的请求予以支持。
综上，原告张吉荣因为本次事故造成的各项损失为医疗费17847.84元、误工费13770.38元、住院伙食补助费3300元、护理费13803.16元、营养费990元、残疾赔偿金63720元、精神损害抚慰金3000元、交通费1500元、鉴定费2500元。被告张万斌对原告损失承担80%的赔偿责任，被告永盛家具公司承担10%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告张万斌赔偿原告张吉荣医疗费14278.27元。
二、被告张万斌赔偿原告张吉荣误工费11016.30元。
三、被告张万斌赔偿原告张吉荣住院伙食补助费2640元。
四、被告张万斌赔偿原告张吉荣护理费11042.53元。
五、被告张万斌赔偿原告张吉荣营养费792元。
六、被告张万斌赔偿原告张吉荣残疾赔偿金50976元。
七、被告张万斌赔偿原告张吉荣精神损害抚慰金2400元。
八、被告张万斌赔偿原告张吉荣交通费1200元。
九、被告张万斌赔偿原告张吉荣鉴定费2000元。
以上一至九项共计96345.10元，扣除折抵的参与度鉴定费2450元，剩余93895.1元，被告张万斌于判决生效后十日内履行。
十、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣医疗费1784.78元。
十一、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣误工费1377.04元。
十二、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣住院伙食补助费330元。
十三、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣护理费1380.32元。
十四、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣营养费99元。
十五、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣残疾赔偿金6372元。
十六、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣精神损害抚慰金300元。
十七、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣交通费150元。
十八、被告济南永盛家具有限公司赔偿原告张吉荣鉴定费250元。
以上十至十八项共计12043.14元，被告济南永盛家具有限公司于判决生效后十日内履行。
十九、驳回原告张吉荣的其他诉讼请求。
如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4377元，原告张吉荣负担2065元，被告张万斌负担2055元，被告济南永盛家具有限公司负担257元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
本判决书申请执行的期限为二年，自履行期限的最后一日起计算，逾期申请，不予执行。
审 判 长 仇忠浩
审 判 员 纪鹏飞
人民陪审员 刘化厚
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张 霞