连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第01425号原告陈冬，男，1989年2月5日生，汉族，住连云港市经济技术开发区。委托代理人王永明，江苏三法律师事务所律师。委托代理人高轲云，江苏三法律师事务所律师。被告江苏新晨医药有限公司，住所地：连云港市经济技术开发区昆山路7号。法定代表人周云曙，总经理。委托代理人胡宏，江苏明亮律师事务所律师。原告陈冬诉被告江苏新晨医药有限公司（以下简称新晨公司）之间劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序进行了审理。原告陈冬及其委托代理人王永明、高轲云，被告新晨公司的委托代理人胡宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年8月2日，原告与被告签订《全日制劳动合同书》，约定劳动期限自2011年8月2日起至2014年8月2日止；劳动合同履行地位连云港；原告从事人事专员工作；周一至周五工作，每周周六及周日为休息日。2014年7月15日，原告与被告续签《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年8月3日起至2019年8月2日止；原告从事人事专员工作；周一至周五工作，每周周六及周日为休息日。上述劳动合同履行期间，被告经常安排原告休息日外出招聘，且从未安排原告进行调休或向原告支付加班工资。原告多次就上述问题与被告进行沟通，但被告始终予以拒绝。现诉求：1、继续履行双方之间所签订的《劳动合同》；2、请求被告支付2011年8月2日至2015年4月1日期间的加班工资110000元；3、请求被告支付2011年8月2日至今原告未休年休假的工资报酬10991元；4、请求被告支付2015年4月、2015年6月的绩效工资2100元。被告辩称：关于原告的第一、三、四项诉求，未经劳动仲裁前置程序，应不予审查。2、关于原告的第二项诉求，原告是2011年8月到被告处工作，从一开始就是从事人员招聘，其岗位职责是招聘员工，招聘员工的行程由其自行拟定，其可以自主决定工作行程及时间，不存在被告安排其休息日加班的事实，原告所从事的岗位，从公司成立时就已经存在，该岗位应属于不定时的工作岗位，该岗位被劳动行政部门认定为不定时的工作岗位，另外，被告在2015年5月6日针对原告的岗位性质给其安排了休息，期间工资正常发放，原告也已经休息完毕，因此原告主张加班工资无事实和法律依据，应予以驳回；3、原告其所称的加班工资在诉前从未就次与被告进行沟通或者主张过，因此即使存在加班工资也已经超过时效期限。经审理查明：原告陈冬（乙方）2011年8月2日与被告新晨医药（甲方）签订书面劳动合同，与该单位建立劳动关系，合同期限自2011年8月2日起至2014年8月2日。该合同约定甲方按月支付乙方报酬。具体作息时间为：周一至周五工作，周六、周日为休息日，每天8.5小时工作制。工作地点为连云港市。2014年7月15日，原告与被告续签劳动合同，合同期限自2014年8月3日起至2019年8月2日止。乙方从事人事专员工作。工作时间为每天8小时工作制，周六、日为休息日。自劳动合同签订后，原告在被告处从事人事专员（招聘工作），经常出差。原告的工资由基本工资及绩效工资构成，基本工资每年有变动，绩效工资按照基本工资的30%发放。2015年4月、6月新晨公司对原告发放基本公司3500元，未予发放绩效工资。2014年5月11日至205年4月1日期间，原告赴外市招聘往返约30次，往返一次期间赴多个城市招聘，行程期间累计约160天。2015年5月6日，新晨公司向原告通知：我公司自2015年5月7日至2015年7月22日安排你补休54天，补休期间工资正常发放。原告于2015年5月15日收到该通知。原告称在上述通知的期间，其仍然正常上班。被告称原告在公司安排其休假期间没有提供任何的劳动，考勤只能说明考勤卡为原告本人所掌控，不能对抗原告休息的事实。原告向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被告新晨公司支付2011年8月2日至2015年4月1日休息日和法定节假日加班公司共110000元；2、支付经济补偿金29032元。连云港市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月13日作出连劳人仲案字[2015]第191号仲裁裁决书：对申请人陈冬的仲裁请求，不予支持。被告称2015年7月份，因工作状况调整原告的岗位为外勤，并通知原告岗位调整，原告未按期报道，公司与原告终止了劳动关系。原告称2015年7月29日其到公司上班时，保安不让他进入。被告口头将原告调整到昆明销售岗位，劳动合同的履行地是连云港，因此原告予以拒绝。2015年6月25日，鉴于新晨公司的生产经营特点，经劳动行政部门审批，新晨公司处的招聘专员等岗位实行不定时工作制度。上述事实有《全日制劳动合同书》2份、出差明细、工资明细单、“调休通知单”及签收记录，被告提供的仲裁裁决书、补休通知、《同意实行不定时工作制度的批复》以及当事人陈述等予以证实。本院认为，合法的劳动关系受法律的保护，原告与被告之间因提供劳动所建立起的劳动关系事实清楚、证据充分，属于合法的劳动关系，应得到法律的保护。原告申请劳动仲裁的诉求：给付2011年8月2日至2015年4月1日休息日和法定节假日加班工资110000元；支付经济补偿金29032元。原告在本次劳动争议诉讼中增加三项仲裁时未处理的诉求：继续履行劳动合同、未休年休假的工资报酬、支付绩效工资。本院认为，劳动人事争议案件依法实行劳动仲裁前置，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼争议的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由于劳动争议案件的纠纷的基础均源自劳动关系，因此，对于当事人在仲裁中未申请而在诉讼中增加的诉求，是否予以合并审理需判断增加的诉讼请求与仲裁请求是否具有不可分性。原告在劳动仲裁中的全部申请请求与本案增加的诉求虽然均属于劳动关系纠纷但属于不同的劳动争议，各自独立，不具有不可分性，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的应当合并审理的具有不可分性的诉讼请求，增加的诉求原告应当向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本院不予处理。关于原告的第二项诉求：被告支付2011年8月2日至2015年4月1日期间的加班工资110000元，加班天数为：2012年1月份至12月份，共72天，72天全是周六周日；2013年1月份至12月份，共44+天（11月和12月未统计申车票、住宿票）；2014年1月份至12月份，共44+天（未统计1、2、3、9月份车票、住宿票）。计算标准：2011年基本工资加上绩效，应发合计1756元；2012年月应发合计3425元；2013年月应发合计3900元；2014年月应发合计7258元；2015年月应发合计4550元。关于原告在被告处工作时工时制度标准工时制度还是不定时工时制度的问题，本院认为，原、被告所签订的《全日制劳动合同书》约定的系标准工时制的工作时间，虽然2015年6月25日，被告新晨公司处的招聘专员等岗位经劳动行政部门审批，实行不定时工作制度，但原告主张加班费期间自2011年8月2日至2015年4月1日，被告在该段期间内招聘专员的岗位并未经劳动行政部门批准实行不定时工作制度。虽然原告的工作内容符合不定时工时制的特点，但仍应认定原告系实行标准工时工作制度。关于原告主张加班费是否受一年诉讼时效的限制，本院认为，劳动关系续存期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效一年的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据庭审查明，原告在被告处工作期间，被告从未向原告发放过加班工资，该情形为克扣工资，原告的诉求应当受一年仲裁时效的限制，从原告知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原告未举证仲裁时效存在中断的情形。2015年5月11日，原告就加班工资及经济补偿金申请劳动仲裁。因此，原告要求被告支付2011年8月2日至2014年5月10日期间的的加班工资已经超过仲裁时效，自2014年5月11日至原告主张的加班工资的截止日期2015年4月1日，该阶段的加班工资诉求未超过仲裁时效，本院予以审查处理。关于被告是否应当支付原告的加班工资及应当支付多少加班工资的问题。被告提供了2011年8月1日至2015年7月28日期间的电子考勤表及原告的出勤情况及差旅费报销单。被告称考勤系统无论什么时候刷卡都显示出勤，不刷卡一概显示为旷工，不论法定节假日还是休息日包括出差一概显示旷工。考勤记录与差旅费报销单相互结合，能够统计出原告出勤的情况，原告并不存在加班的事实，即使扣除原告出差、节假日，原告仍然有大量旷工，即使按照固定工时也不存在加班。原告对差旅费报销单无异议，对电子考勤表有异议。原告经自行核实差旅费报销单，确认2011年8月至2015年4月期间，共加班天数为190天。但又要求法院根据被告提供的考勤表计算原告的加班天数，具体的计算方法为考勤表上显示的旷工、缺勤天数的总和扣除法定的工作日。根据被告提供的差旅费报销票据及电子考勤表，2014年5月11至2015年4月1日，原告正常上班的天数为46天，出差天数为157天，2015年春节期间的法定节假日19日至21日期间，原告在途及加班天数为2天。原告正常上班天数与出差天数相加为203天，该天数少于按照标准工时上班的天数。根据原告提供的工资明细，原告的收入基本逐年递增，每个月的工资差额较小，表明被告未按照电子考勤表中的出勤情况扣除原告的工资。原告的大部分工作时间均用于赴外市招聘，依据原告在被告处所的工作性质、工作特点、工作时间来看，原告的工作岗位具有不定时工作制，依据标准工时计算加班工资明显不合理，因此，可以根据实际情况酌情计算原告的加班工资。本院酌定被告新晨公司按照每月700元的标准支付原告2014年5月11日至2015年4月1日期间双休日加班工资，共计7450元。关于法定节假日加班工资,原告在法定节假日2015年1月19日、21日在途的加班时间，被告应当支付原告不低于工资百分之三百的工资报酬。关于加班工资计算基数问题，双方事先并没有作出约定，被告也未提供公司的规章制度。根据原告提供的工资明细，其2014年5月至2015年3月期间，月平均工资为5162.55元，故原告在法定节假日加班工资为5162.55元÷21.75天*2天*300%为1424。15元。综上，被告共应当给付原告2014年5月11日至2015年4月1日期间的加班工资8874.15元。被告新晨公司辩称被告在2015年5月6日针对原告的岗位性质给其安排了休息，期间工资正常发放，原告也已经休息完毕，因此原告主张加班工资无事实和法律依据。本院认为，根据原告的工作性质、工作特点、工作时间，被告新晨公司应当合理的安排原告的休息时间，确保原告的休息权利。本案中，被告在2015年5月6日针对原告2014年5月至2015年4月的工作期间安排原告补休，但该补休决定安排并不合理，无法正常确保原告的休息权利，且该补休决定系在2015年5月12日寄出（原告于2015年5月11日向连云港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁），因此对于被告该点抗辩本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告江苏新晨医药有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈冬2014年5月11日至2015年4月1日期间的加班工资8874.15元。二、驳回原告陈冬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告江苏新晨医药有限公司承担（原告已交纳，被告应承担部分与上述款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。代理审判员 周 鹤二〇一五年十月二十日书 记 员 厉嘉雯法律条文附录及上诉须知（1）法律条文《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。