云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第138号
上诉人（原审原告）太江波，男，1992年5月16日生，汉族，农民，陆良县人。
上诉人（原审被告）杨冲祥，男，1964年7月3日生，汉族，农民，陆良县人。
上诉人（原审被告）太念存，男，1966年2月4日生，汉族，农民，陆良县人（系太江波的父亲）。
被上诉人（原审被告）陆建冲，男，1975年7月8日生，汉族，农民，陆良县人。
上诉人太江波、杨冲祥、太念存与被上诉人陆建冲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陆良县人民法院（2014）陆民初字第1623号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月被告陆建冲建盖私人住房，以包工不包料的形式将房屋施工作业承包给没有相应建筑资质的被告杨冲祥完成，杨冲祥在主体完工后将粉刷劳务分包给被告太念存完成。2013年6月22日被告太念存雇佣其子太江波等人完成粉刷工作，2013年6月25日11时20分许，原告太江波在作业时从二楼外架子上摔下受伤，同年7月2日，原告太江波先后到陆良县第一人民医院治疗1天、曲靖市第一人民医院住院治疗19天，原告开支医疗费40644.9元。经鉴定，原告的伤情属三级伤残，需后期治疗费33600元，开支鉴定费1400元。本案发生后被告杨冲祥支付原告太江波医疗费10000元。2014年10月31日原告太江波起诉要求被告杨冲祥、陆建冲按责任大小赔偿其各项经济损失26548.1元。另外不要求被告太念存赔偿。
原审法院认为，被告杨冲祥作为建房施工工作的总承揽人，应对整个建房工作的安全施工负责，在作业过程中，被告杨冲祥又将粉刷工作分包给被告太念存，故被告杨冲祥应当承担50%的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告太江波受雇于其父太念存从事劳务活动，且是在太念存的安排下劳动中受伤，被告太念存应当承担30%的民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告陆建冲将自己建房的劳务施工承包给没有相应建筑资质的被告杨冲祥，被告陆建冲在对承揽人的选任方面有过失，被告陆建冲应当承担10%的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告太江波在劳务过程中对自身安全没有尽到防范的义务，且没有及时治疗，也有一定的责任，因此自己应当承担10%的民事赔偿责任。关于本案中太江波的实际损失范围及赔偿数额问题，根据原告的诉请及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，本案中太江波的实际损失范围及数额为：1、医疗费49795.66＋849.24=50644.9元（其中被告杨冲祥支付10000元）；2、误工费76.35元／天×483天=36877.05元；3、护理费76.35元／天×20天=1527元；4、住院伙食补助费100元／天×20天=2000元；5、伤残赔偿金6141×20×0.8=98256元；6、后期治疗费33600元；7、鉴定费1400元；对原告提出要求赔偿交通费1000元及精神抚慰金50000元的主张、因无相应的证据证实，故不予支持，但原告受伤后治疗、鉴定开支交通费及造成原告三级伤残也属客观情况，结合本案的实际和原告的伤情酌情确定交通费500元、精神抚慰金20000元，共计244804.95元。原告太江波在庭审陈述其不需要被告太念存赔偿（被告太念存应当承担244804.95×30%=73441.48元）系其对权利的处分，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告杨冲祥于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告太江波医疗费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币244804.95元的50%，即人民币122402.47元，扣除已支付的10000元，实际尚应赔偿112402.47元。二、由被告陆建冲于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告太江波医疗费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币244804.95元的10%，即人民币24480.5元。案件受理费1820元，原告太江波负担728元，被告杨冲祥负担910元，被告陆建冲负担182元。
原审判决宣判后，太江波、杨冲祥、太念存均不服，向本院提起上诉。上诉人太江波的主要上诉理由是，2013年6月22日，上诉人与原审被告太念存到杨冲祥承包的房屋去做粉刷，在去之前上诉人之父太念存根本不认识被上诉人杨冲祥，是跟着被上诉人杨冲祥做工的方石见介绍，按照平方面积支付，内墙为每平方米8元，外墙每平方米2元，不是承包关系，是以计件的方式做工，一审认定上诉人之父太念存与上诉人之间存在雇佣关系错误，从而判由上诉人之父承担30%的赔偿责任属错误判决。
上诉人杨冲祥的主要上诉理由是，一、一审法院认定上诉人杨冲祥应承担50%的民事赔偿责任没有法律依据，是错误的。l、一审立案、审理的案由均是提供劳务者受害责任纠纷，本案中上诉人不是个人劳务关系中的当事人，应排除上诉人承担责任的情形。2、上诉人对太江波损害后果的发生没有过错，不应当承担赔偿责任。3、上诉人把粉刷工作转分包给太念存是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是一个合法有效的民事法律行为，本案中承担责任的主体应当是太江波与太念存。4、一审判决中没有明确法律依据，属主观臆断。二、太江波对损害后果的发生或者扩大有重大过错。其一、在粉刷过程中没有尽到安全保障义务，其二、在受伤后延误治疗的最佳时机导致损失后果无限扩大。所以，一审中仅仅认定了太江波存在过错也是不妥的，太江波存在的是重大过错。上诉人杨冲祥不应当承担赔偿责任，请求二审法院予以支持。
上诉人太念存的主要上诉理由同上诉人太江波。
被上诉人陆建冲二审中未作答辩。
经二审审理查明的本案事实与一审法院审理查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案上诉人杨冲祥以包工不包料的形成承包被上诉人陆建冲的房屋，上诉人杨冲祥属总承揽人，应当对整个建房施工作业的安全问题负责。2013年6月25日，上诉人杨冲祥接受上诉人太江波到其承包的场地作粉刷工作，双方形成事实上的劳务合同关系，上诉人太江波在粉刷作业过程中从架子上摔下致伤，根据以上法律精神，上诉人杨冲祥应当承担上诉人太江波损伤的民事赔偿责任，一审判由其承担50%的赔偿责任并无不当。上诉人太江波在从事施工作业过程中，对自身安全未尽到注意义务，有一定过错，应减轻上诉人杨冲祥的赔偿责任。上诉人太念存在上诉人太江波作工期间疏于安全注意义务，致本案事故的发生有一定过错，应承担一定赔偿责任。综上，原判认定事实清楚，责任划分正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 孙靖然
二〇一五年四月十三日
书记员 张雪怡
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