安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终740号
原公诉机关蜀山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)安祖伦，男，1995年11月20日出生，穿青人，大专文化程度，原安徽映日房地产营销有限公司香榭水都分店经理，户籍地贵州省，案发前住本市蜀山区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月11日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月16日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人安祖伦犯挪用资金罪一案，于2017年9月22日作出（2017）皖0104刑初137号刑事判决。原审被告人安祖伦不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月至12月间，被告人安祖伦任安徽映日房地产营销有限公司香榭水都分店经理，其在给客户办理房屋买卖中介业务时，利用职务之便，将客户缴纳的佣金等房屋买卖相关费用私自挪用归个人使用。具体包括：客户宋某缴纳的房屋买卖相关费用28万元、客户朱某缴纳的佣金1万元、客户汪某缴纳的佣金1万元、客户叶某1（妻子郭某某）缴纳的佣金8400元、客户黄某缴纳的佣金1万元、客户张某3缴纳的佣金1万元、客户张某1缴纳的佣金2.5万元、客户匙某缴纳的佣金2.8万元、客户张某2缴纳的佣金5000元、客户籍某缴纳的佣金3000元，共计38.94万元。
经公司催要，2015年12月23日至2016年1月2日间，被告人安祖伦先后返还了公司计13万元。2016年5月5日，安徽映日房地产营销有限公司到公安机关报案，至案发时止，余款25.94万元已超过三个月未归还。案发后，安祖伦的亲属代为退赔了该公司8万元。
2016年5月11日，安徽映日房地产营销有限公司工作人员以算账为由约被告人安祖伦至公司，并告知安祖伦已报警，安祖伦到公司后，被接电话后赶至该公司的公安人员带回接受调查。归案后，安祖伦如实供述了本案事实，但其在一审庭审中辩称其挪用资金的数额仅为5.94万元。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、安徽映日房地产营销有限公司及香榭水都分公司营业执照、报案材料及相关情况说明，证实本案案发于被害单位安徽映日房地产营销有限公司的报案，该单位向公安机关提供了香榭水都店员工安祖伦涉嫌挪用资金的详细书面材料。
2、安祖伦劳动合同书、人事任命通知、工作名片、工作卡、薪资发放表，证实安祖伦是安徽映日房地产营销有限公司香榭店B组经理，其工资已由公司发放至2015年11月。
3、存量房买卖合同、房产经纪合同、房产证、客户相关身份证明、服务费确认书、安祖伦出具的收据、客户回单、安祖伦银行卡交易明细等，证实宋某等10人作为房屋买卖一方，与安徽映日房地产营销有限公司签订了房地产经纪合同、服务费确认书及其他相关房屋买卖材料，并通过现金支付、银行转账、POS机刷卡等方式缴纳佣金等费用合计38.94万元至安祖伦处。
4、扣押物品、接受证据材料、随案移送的清单，证实公安机关扣押了安祖伦苹果手机2部、从叶某3某处接受了安祖伦尾号为3717的中国银行卡1张并随案移送。
5、还款、退款凭证、附条件生效的和解协议、谅解书，证实2015年12月23日至2016年1月2日间，安祖伦通过银行转账、微信转账的方式共计归还公司13万元；2016年6月2日，安祖伦亲属代为退赔了公司8万元，公司出具了附生效条件的刑事谅解书（因安祖伦在开庭审理前未依约退赔，谅解书未生效）。
6、户籍信息，证实安祖伦的基本身份情况，其在案发时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
7、归案经过、情况说明、电话记录，证实2016年5月11日，安祖伦在得知安徽映日房地产营销有限公司已报案的情况下，来到公司，后被公安机关控制。
8、蜀公（网）远勘记[2016]0607号远程勘验检查工作记录、蜀公网电检记[2016]0607号电子物证检验工作记录，证实公安机关对安祖伦支付宝账户“18×××22”的账户信息、交易信息等进行了勘验；对查扣的安祖伦的苹果手机短信、微信记录等进行了电子物证检查分析，发现了涉案信息。
9、案发现场方位图，证实案发地位于本市蜀山区。
10、证人张某1、宋某、汪某、朱某、张某2、叶某1、籍某、张某3、黄某、匙某的证言，证实几人均通过安徽映日房地产营销有限公司香榭水都分店进行房屋买卖，接待他们的是分店经理安祖伦，在委托该中介公司进行房屋买卖的过程中，几人均曾缴纳数额不等的佣金等费用至安祖伦个人手中。几人缴纳至安祖伦手中的佣金等费用总计389400元。
11、证人叶某2、吴某的证言，证实2015年11、12月间，即案发期间，安祖伦有购买二手奔驰轿车后又予以抵押、有在北城世纪城按揭购买商品房的行为。
12、被害单位员工李某某、卢某某、胡某某、吕某某、熊某某、汪某等人的陈述、电话记录，李某某、卢某某、胡某某、吕某某四人是被害单位的业务员，因安祖伦没有将客户张某1等人缴纳的佣金上缴公司，四人没有领取到相应的业务提成；熊某某是被害单位的法务人员，因客户宋某的反映，公司发现安祖伦将宋某等10名客户缴纳的佣金等费用共计38.49万元据为己有，未按照规定立即上交公司，后经催要，安祖伦返还了13万元，还剩25.94万元未还，2016年5月11日，他电话联系安祖伦到公司算账，并告知安祖伦会有公安人员在场；汪某是被害单位副总、股东之一，公司规定门店经理收取的佣金、税费等必须当天或者隔天交到公司指定的账户上，因安祖伦没有将收取的费用上缴至公司，客户宋某后期手续办理过程中，公司贴了28万元继续办理，公司不存在拖欠安祖伦工资、奖金的情况。
13、被告人安祖伦供述，2015年6月30日起，他担任安徽映日房地产营销有限公司香榭水都分店经理，负责分店所有工作，2015年8月至12月期间，在帮客户办理房屋买卖相关手续过程中，他在分别收取了宋某28万元、朱某1万元、汪某1万元、郭某某（叶某3某妻子）8400元、黄某1万元、张某31万元、张某12.8万元、匙某2.8万元、张某25000元、籍某3000元佣金等费用共计38.94万元，未上缴至公司，用于购买奔驰车、北城世纪城的房子用于个人使用，12月中旬公司知道了他挪用的事情，就向他催要，他将车抵押用于还钱，共计还了公司13万元，还挪用了公司资金25.94万元。安祖伦在侦查阶段的供述与被害人的陈述、证人证言等能够相互印证。
原审法院认为：被告人安祖伦身为公司员工，利用职务上的便利，挪用本单位资金259400元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。在量刑时对安祖伦不退还涉案179400元的情节应一并予以考虑。据此，根据被告人安祖伦犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决：一、被告人安祖伦犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零二个月；二、责令被告人安祖伦继续退赔被害单位经济损失179400元。
原审被告人安祖伦上诉提出：1、客户宋某交给其的28万元，仅其中8万元系公司佣金，余下的20万元系客户宋某办理买卖房屋过户所需的税费，系委托其个人而非委托公司的，故其挪用资金的数额仅5.94万元，原判认定其构成挪用资金罪的事实不清；2、其挪用资金的原因系其所在公司拖欠其工资，且其在案发后已向被害单位退赔全部赃款并取得谅解，原判量刑过重。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人安祖伦的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于上诉人安祖伦挪用资金的数额问题。经查，首先，存量房买卖合同、房地产经纪合同、协议书、收据等房屋买卖相关中介材料上均盖有“安徽映日房地产营销有限公司”、“安徽映日房地产营销有限公司香榭店专用章”的印章，证实安祖伦一直系以安徽映日房地产营销有限公司的名义与宋某进行相关的房屋买卖活动并收取相关费用。安祖伦收取宋某20万元代其缴纳房屋买卖的相关税费虽然不符合其所在公司的规定，但其对外代表的是公司的行为，且该笔费用在被安祖伦挪用后，实际上亦是由公司补缴，故该20万元应计入安祖伦挪用资金的数额。其次，宋某及其丈夫的证言证实，因为他们对买房后所需办理的缴纳税费及过户的相关程序并不清楚，所以才委托中介公司代为办理相关的手续，当时将钱交给安祖伦个人也不放心，所以协议书及收据上都要求盖上他们公司的章。另，他们对安徽映日房地产营销有限公司不帮客户代为缴纳相关过户的税费的事实并不知情。故安祖伦提出的宋某交给其的20万元系委托其个人代为缴纳相关税费的上诉理由，与事实不符，不予采纳。综上，原判认定上诉人安祖伦挪用资金25.94万元事实清楚，证据确实、充分，并无不当。
2、对于上诉人安祖伦提出的其挪用资金的原因系公司拖欠其工资，且赃款已全部退回被害单位并取得谅解，原判量刑过重的上诉理由。经查，安徽映日房地产营销有限公司出具的安祖伦的薪资发放表及安祖伦尾号为3717的中国银行卡交易明细清单相互印证，共同证实，安徽映日房地产营销有限公司按时将安祖伦的薪资发放至其尾号为3717的中国银行卡，故安祖伦提出的其挪用公司资金系因公司拖欠其工资的上诉理由与事实不符，不予采纳。安徽映日房地产营销有限公司与安祖伦签订的刑事和解协议及安徽映日房地产营销有限公司出具的刑事谅解书证实，安祖伦亲属在案发后代其退还了被害单位安徽映日房地产营销有限公司8万元，但上述谅解书是附条件生效的，即安祖伦需在一审庭审前将余下的所有赃款予以退还，但截至一审庭审时，安祖伦仍未退还，故上述谅解书并未生效。原判根据上诉人安祖伦犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人安祖伦亲属已退还赃款8万元且尚有17.94万元的赃款未退还的量刑情节已予充分考虑并体现，故原判量刑并无不当。
本院认为：上诉人安祖伦身为公司员工，利用职务上的便利，挪用本单位资金259400元归个人使用，超过三个月未还，且有数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 杨 林
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一七年十一月二十三日
书记员 王春雨
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。