河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民二终字第269号
上诉人（原审原告）李英，女，1968年4月5日出生，汉族。
上诉人（原审原告）王涛，男，1969年8月16日出生，汉族。
上诉人（原审被告）保定香江好天地房地产开发有限公司。
法定代表人陈志高，该公司董事长。
委托代理人曾高，该公司职员。
委托代理人夏文清，河北王笑娟律师事务所律师。
上诉人李英、王涛与上诉人保定香江好天地房地产开发有限公司因商品房销售合同纠纷一案，均不服河北省保定市新市区人民法院（2013）新民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李英、王涛，上诉人保定香江好天地房地产开发有限公司（以下简称香江好天地公司）的委托代理人夏文清、曾高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年8月11日，原告与被告签订商品房买卖合同，合同第三条约定原告购买被告开发的坐落于保定市朝阳南大街107号第B段1单元071号房，该商品房的用途为商业，建筑面积共104.72平方米，其中，套内建筑面积69.81平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积34.91平方米；合同第四条计价方式与价款双方约定按第3种方式计算该商品房价款，即按套（单元）计算，该商品房总价款为831783元整；合同第五条面积确认及面积差异处理约定当事人选择按套计价的，不适用本条规定；商品房交付后产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种（填充式空格选择）方式进行处理：1、双方自行约定：详见合同补充协议。合同补充协议（附件四）内容为，双方同意对商品房买卖合同作出如下修改或补充，其中第4条约定，对合同第三条、第五条补充约定如下：“该商品房销售面积104.72平方米，套内建筑面积69.81平方米，公摊面积34.91平方米；双方约定公摊面积占销售面积的33.33%；销售面积=套内建筑面积＋公摊面积，销售单价=合同总价款／销售面积；合同约定套内建筑面积与产权登记套内建筑面积有差异的，买受人不退房，以产权登记套内建筑面积为准，房价多退少补。”
合同签订后，原告按照合同约定向被告支付购房总价款831783元，被告亦按合同约定期限将上述房屋交付给原告。2012年10月8日保定房屋测绘队对坐落于朝阳南大街107号B段071号房屋制作了房屋分层分户平面图，该图确认B段071号房屋建筑面积78.32平方米，其中套内建筑面积为69.03平方米，共有分摊面积为9.29平方米，较合同约定建筑面积104.72平方米相差26.4平方米（套内建筑面积差0.78平方米，公摊面积差25.62平方米）。
据此，原告认为根据附件四补充协议第4条的规定，对套内面积误差实行多退少补，合同及补充协议均未对公摊面积误差作出约定，对公摊面积误差应依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理。
被告对本案事实及原告所购房屋建筑面积误差26.4平方米均无异议，被告认为合同附件二规定以国标房产测绘规范为原则，具体数值以实际测量的面积为准，合同约定只是描述，不作为被告方的合同义务，该描述的基本规则是以平面图为准，被告交付的房屋与合同平面图一致，房屋的建筑面积是由公摊和套内面积组成的，公摊面积在合同中就是一种描述，最终是按照政府授权的部门测量为准，被告的义务是按照约定的套内面积履行，套内面积符合误差标准。合同第五条已经排除了附件四第4条的适用。双方约定按套计价不适用面积确认和面积差异的规定，关于面积的约定以平面图为准，关于面积差额处理，房屋按套出售不存在面积差的问题。
上述事实，有原告与被告签订的商品房买卖合同、附件四补充协议，保定房屋测绘队制作的房屋分层分户平面图以及法庭审理笔录所证实。
原审认为，原告与被告签订商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行。被告作为房屋的出卖人，负有向原告交付合同项下房屋的义务，所交付的房屋应当符合合同的约定。
商品房买卖合同第五条关于面积确认及面积差异的处理约定为当事人选择按套计价的，不适用本条规定，同时又约定了商品房交付后产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种（填充式空格选择）方式进行处理的选择性条款。因商品房买卖合同是由房管部门监制的示范性合同文本，经当事人选择的条款更能体现双方当事人在签约时的真实意思表示，在范本条款与选择性条款不一致的情况下，理应适用选择性条款。
原、被告签订的附件四补充协议明确约定第4条是对合同第三条、第五条的补充，对公摊面积占销售面积的比例进行了补充约定，并明确约定了销售面积=套内建筑面积＋公摊面积，销售单价=合同总价款／销售面积的内容。依据上述约定结合本案，合同约定的销售面积=套内建筑面积69.81平方米＋公摊面积34.91平方米为104.72平方米，销售单价=合同总价款831783元／销售面积104.72平方米为7942.92元／平方米。
被告向原告交付的房屋经保定房屋测绘队测绘建筑面积为78.32平方米，与合同约定建筑面积相差26.4平方米，应视为被告履行合同不符合约定，已构成违约。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第十四条的规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的按照约定处理。原、被告签订的补充协议第4条约定合同约定套内建筑面积与产权登记套内建筑面积有差异的，买受人不退房，以产权登记套内建筑面积为准，房价多退少补。建筑面积由套内面积和公摊面积两部分构成，对建筑面积中的套内面积误差的处理方式双方已在补充协议中约定，对建筑面积中的公摊面积的误差导致建筑面积与合同约定不符，应参照协议约定的对套内面积的误差处理方式处理。根据补充协议第4条的约定，建筑面积与合同约定相差26.4平方米，折合房款209693.09元，被告应予返还。原告主张被告负担其律师代理费，没有法律依据，本院不予支持。综止，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、被告保定香江好天地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李英、王涛购房款209693.09元。二、驳回原告李英、王涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7216元，由原告负担3376元，被告负担3840元。
香江好天地公司上诉称，一审法院判决返还被上诉人房款的证据不足，认定事实错误；且原判适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。理由：1、按照合同第四条的约定，双方自愿选择按套计算交付房屋方式，并非按面积计算房款。2、合同第五条约定，当事人选择按套计价的，不适用本条约定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。故被上诉人对所购房屋的最终面积可能存在变化应当是明知的，同时对按套计价是认可的，而被上诉人在接房时签署的交接单更证明了此点。上诉人不存在违约行为。3、合同补充协议的第四条只是对合同第三、五条的补充。该补充协议并未与合同第四条（以套计价）的约定相冲突。上诉人交付房屋的套内面积符合双方约定，上诉人按约履行了合同，未违约。4、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。那么结合合同及补充协议，双方已经明确房款按套计价，同时对套内面积的差异解决也作了明确约定，双方应依法履行。但一审因认定事实错误，导致适用法律错误。
李英、王涛上诉称，请求撤销原判，依法判令被上诉人退还套内建筑面积误差房款6195.48元，判令被上诉人给付公共部位和共用房屋分摊建筑面积误差3%范围内的购房款8318.62元及利息，判令被上诉人给付公共部位和共用房屋分摊建筑面积误差超过3%的双倍购房款390357.98元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由：原判认定“建筑面积由套内面积和公摊面积两部分构成，对建筑面积中的套内面积误差的处理方式双方已在补充协议中约定，对建筑面积中的公摊面积的误差导致建筑面积与合同约定不符，应参照协议约定的套内面积的误差处理方式处理”是错误的，既无事实依据也无法律依据。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理……”本案中上诉人与被上诉人签订的合同及补充协议，只是对套内建筑面积作出了约定，对公摊面积误差没有作出约定。故，对于公摊面积误差应按上述司法解释的规定3%范围内房价款及利息由被上诉人返还上诉人，超出3%的房价款由被上诉人双倍返还。
双方针对对方上诉的答辩意见与各自的上诉意见一致。
二审查明事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是交付使用的房屋建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符时，应当如何处理的问题。双方当事人虽然约定了商品房计价方式与价款按套计算；合同第五条也确定按套计价的，不适用第五条的规定。但双方在商品房买卖合同及补充协议中均具体明确了销售面积、套内面积、公摊面积，以及公摊面积占销售面积的比例、销售单价的计算公式等，且双方在合同第五条的选择性条款中又特别约定按第1种方式处理。现香江好天地公司交付的房屋建筑面积与合同约定面积相差26.4平方米。若按香江好天地公司主张的按套计价，那么不论其实际交付的房屋面积多少，都不存在违约的可能。这对合同的另一方是不公平的，显然非当事人的真实意思表示；且有悖于民事活动应有的诚实守信原则，也不利于市场交易秩序的稳定。因此，原判在范本条款与选择性条款不一致的情况下，适用选择性条款并无不妥。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，结合双方在补充协议中对套内面积的误差处理方式进行了约定这一事实，原判对公摊面积的误差参照该处理方式进行了处理，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14432元，由上诉人李英、王涛与上诉人保定香江好天地房地产开发有限公司各负担7216元。
本判决为终审判决。
审判长 刘克伟
审判员 陈润德
审判员 李国庆
二〇一四年四月十七日
书记员 黄 倩