江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6365号
上诉人（原审原告）：高树金。
委托诉讼代理人：魏威。
被上诉人（原审被告）：蒋忠。
被上诉人（原审被告）：赵丽平。
以上两被上诉人的委托诉讼代理人：吴道全。
被上诉人（原审被告）：闫祥海。
被上诉人（原审被告）：吴亚美。
上诉人高树金与被上诉人蒋忠、赵丽平、闫祥海、吴亚美执行异议之诉纠纷一案，沛县人民法院（以下简称原审法院)作出（2016）苏0322民初4935号民事判决，高树金不服，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人高树金及其委托诉讼代理人魏威，被上诉人蒋忠及其与赵丽平的共同委托诉讼代理人吴道全到庭参加诉讼，被上诉人闫祥海、吴亚美经传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
高树金向本院提起上诉称：第一、原审认定事实错误。蒋忠、赵丽平与吴亚美、闫祥海签订抵押借款合同时对涉案房屋已经出售给上诉人的事实应当是明知的，非善意的。上诉人自2006年12月至房屋拆迁，对涉案房屋一直占有、使用。蒋忠、赵丽平作为抵押权人应当对房屋的实际占有情况进行实地调查，但蒋忠、赵丽平二人从未到涉案房屋进行过调查，也没有提供任何证据证明其对涉案房产进行过实地调查。第二、原审适用法律错误。原审不应适用《物权法》第九条的一般规定，而应适用该条的除外规定。结合本案案情，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。《物权法》第一百零六条适用于买卖合同关系中的购买人的权利，不适用于借款抵押合同中的抵押权人。第三、吴亚美、闫祥海以非法占有为目的，隐瞒真相，将已经出售过的房屋在补办产权手续后抵押给他人，构成诈骗罪，本案应移交公安机关处理。综上，请求支持上诉人的上诉请求，依法改判。
蒋忠、赵丽平答辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
闫祥海、吴亚美未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理查明,2006年12月13日，高树金通过汤沐中介服务中心与吴亚美、闫祥海签订《房地产买卖契约》一份，约定由高树金购买吴亚美、闫祥海所有的位于沛县南环路孔庄小学东侧的房屋一套，房屋总价款为250000元。2006年12月27日高树金将购房款支付给吴亚美、闫祥海。
2010年4月23日，因涉案房屋被列入政府拆迁范围，被暂停办理该区域内的相关过户手续。
2011年6月27日，吴亚美、闫祥海以涉案房屋房产证丢失为由，向沛县住建局申请补办了涉案房屋的房产证。
2013年11月25日，蒋忠、赵丽平与吴亚美、闫祥海经沛县公证处公证，签订《抵押借款合同》、《沛县房地产抵押合同》，吴亚美、闫祥海以涉案房屋作为担保向蒋忠、赵丽平借款500000元，并于当日办理了抵押登记，沛县房产管理局为蒋忠、赵丽平颁发了沛房他证政字第××号房屋他项权证。
2014年9月5日，高树金向本院提起诉讼，要求判令吴亚美协助办理涉案房屋的过户手续，本院于2015年5月25日作出（2014）沛民初字第1854号民事判决书，判决：被告吴亚美于判决生效之日起三十日内协助原告高树金将位于沛县南环路孔庄小学东（房产证号：沛房权证沛城镇字第××号）的房屋所有权人变更登记为高树金。
2016年2月25日，蒋忠、赵丽平以（2014）沛民初字第1854号民事判决书侵害其抵押权为由向本院提起诉讼，要求撤销（2014）沛民初字第1854号民事判决书。本院经审理后，于2016年6月30日作出（2016）苏0322民初1300号民事判决书，判决：撤销（2014）沛民初字第1854号民事判决书。高树金向本院提出上诉，本院于2017年1月11日作出（2016）苏03民终5183号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，涉案房屋于2015年被拆迁，房屋已经不存在。
因吴亚美、闫祥海到期未履行债务，蒋忠依据公证的债权文书，向原审法院申请强制执行，原审法院于2015年11月10日作出（2015）沛执字第3016号民事裁定书，裁定查封涉案房屋拆迁安置赔偿款560000元。高树金在案件执行过程中提出执行异议，原审法院于2016年8月4日作出（2016）苏0322执异33号执行裁定书驳回了高树金的异议请求，高树金于法定期限内向本院提起诉讼。
原审法院认为，高树金与吴亚美、闫祥海签订的涉案房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容合法有效。在高树金支付购房款并占有房屋后，吴亚美、闫祥海不得对房屋再次进行处置。吴亚美、闫祥海将房屋抵押系无权处分。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。据此，就本案而言，只有在高树金举证证明蒋忠、赵丽平在与吴亚美、闫祥海签订《抵押借款合同》时对涉案房屋已卖予高树金是知情的、非善意的情形下，才可以否定涉案抵押权的有效设立。但高树金并无充分证据对此加以证实，因此，蒋忠和赵丽平对涉案房屋享有抵押权。
依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在高树金购买涉案房屋后至因涉案房屋被列入拆迁范围停止办理相关手续前，未办理涉案房屋的变更登记，涉案房屋物权变更未发生法律效力，且涉案房屋已经因拆迁而不存在，对于原告要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持。
蒋忠、赵丽平对涉案房屋享有抵押权，在发生约定的实现抵押权的情形时，蒋忠、赵丽平对涉案房屋享有优先受偿的权利。故高树金对涉案房屋享有的请求权不足以对抗蒋忠、赵丽平对涉案房屋享有的担保物权，高树金要求停止执行的诉讼请求不能成立。遂判决：驳回高树金的诉讼请求。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为：第一、关于被上诉人蒋忠、赵丽平是否系善意取得涉案房屋抵押权的问题。根据原审查明的事实，闫祥海、吴亚美系以涉案房屋房产证丢失为由，向沛县住建局申请补办了涉案房屋的房产证。后于2013年11月25日，经沛县公证处公证，与蒋忠、赵丽平签订《抵押借款合同》、《沛县房地产抵押合同》，以涉案房屋作为担保向蒋忠、赵丽平借款50万元，并办理抵押登记，取得涉案房产的他项权证书。蒋忠、赵丽平以闫祥海、吴亚美持有涉案房产证书并经公证程序办理借款抵押且依法登记并取得他项权证书，已经尽到了必要的审查义务，原审法院认定其善意取得涉案房产的抵押权，并无不当。
第二、关于原审法律适用的问题。首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人主张涉案房屋的物权变动不应适用该条的一般规定，而应适用例外规定，但我国法律对于房屋物权变动并未作出其他例外规定，上诉人亦未阐明其所主张的例外规定的具体内容，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。抵押权属于物权中的他物权，依法应当适用该条的规定。最后，蒋忠、赵丽平已经取得涉案房屋的抵押权及优先受偿权，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权及优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。因此，上诉人关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定以排除执行的主张，本院不予支持。
第三、关于本案是否应移送公安机关处理的问题。本案系上诉人为阻却执行提起的执行异议之诉，审理的目的即判断上诉人对涉案房屋的权属状态能否排除法院的强制执行。闫祥海的行为是否涉嫌犯罪，并不影响本案的审理。
综上，上诉人高树金的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5130元，由上诉人高树金负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 锐
审判员 韩黎华
审判员 张演亮
二〇一七年十二月八日
书记员 孙 健