江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终47号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温德林，男，1976年5月21日出生于江西省新余市，汉族，高中文化，公司负责人，家住江西省新余市渝水区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人胡彬，江西朗秋律师事务所律师。
辩护人徐彭胄聪，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋小平，男，1977年12月28日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，公司员工，家住江西省新余市渝水区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人马红星，江西大升律师事务所律师。
辩护人宋晓方，江西大升律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋凯，男，1990年3月10日出生于江西省新余市，汉族，本科文化，公司员工，家住江西省新余市渝水区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人何军兵，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
原审被告人曾金生，男，1964年10月19日出生于江西省上饶市，汉族，大专文化，公司负责人，家住江西省南昌市西湖区。2007年7月3日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人曾金生、温德林、蒋小平、蒋凯犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年11月30日作出（2017）赣0111刑初216号刑事判决。被告人温德林、蒋小平、蒋凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）温德林、将小平、蒋凯，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，南昌大年贸易有限公司于2012年10月经工商登记注册成立，属增值税一般纳税人，被告人曾金生系该公司的实际控制人。自2013年以来，被告人曾金生操控南昌大年贸易有限公司在与下游受票公司没有真实货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，并按票面金额的一定比例收取开票费，从中牟利，非法所得被曾金生个人据为己有。其中，自2013年8月至2016年6月期间，曾金生采取上述方式向新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司虚开562份增值税专用发票，票面金额为人民币53916803.86元，税款数额为人民币9165856.75元。新余四家公司取得虚开的增值税专用发票后，均用于向税务部门抵扣税款。
被告人温德林是新余四家公司的负责人和实际控制人，被告人蒋凯受雇佣在新余四家公司从事财会工作。因新余四家公司缺少进项增值税专用发票，温德林决定从南昌大年贸易有限公司购买发票，由被告人蒋小平与被告人曾金生联系，具体负责从南昌大年贸易有限公司购买虚开的增值税专用发票。蒋凯受指派将购买发票款项支付给曾金生，并将取得的虚开发票入帐及向税务部门认证抵扣。
被告人曾金生为抵扣南昌大年贸易有限公司向下游受票公司虚开的增值税专用发票，找到江西福飞实业有限公司法定代表人万某1（另案处理）、南昌市誉顺贸易有限公司法定代表人喻某（另案处理），在没有真实货物购销的情况下，让该二家公司为南昌大年贸易有限公司虚开增值税专用发票，并按票面金额的一定比例向该二家公司支付开票费。其中，江西福飞实业有限公司向南昌大年贸易有限公司虚开54份增值税专用发票，票面金额为人民币5002390.02元，税款数额为人民币850406.26元；南昌市誉顺贸易有限公司向南昌大年贸易有限公司虚开110份增值税专用发票，票面金额为人民币10056388.41元，税款数额为人民币1709586.15元。曾金生将南昌大年贸易有限公司取得的上述增值税专用发票，全部向税务部门认证抵扣。
案发后，公安机关已冻结被告人曾金生个人银行帐户存款人民币350587.97元；江西福飞实业有限公司已退缴人民币850406.26元；南昌市誉顺贸易有限公司已退缴人民币1709586.15元。2016年9月5日，被告人曾金生、温德林、蒋凯被抓获归案；9月6日，被告人蒋小平被抓获归案。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人曾金生及新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司违反国家税收征收管理规定，没有货物购销而为他人虚开增值税专用发票或让他人为自己虚开增值税专用发票。其中，被告人曾金生为他人虚开增值税专用发票，税款数额为人民币9165856.75元，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额为人民币2559992.41元，数额巨大；新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额共计人民币9165856.75元，数额巨大。被告人温德林身为新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司的负责人和实际控制人，系直接负责的主管人员；被告人蒋小平、蒋凯系直接责任人员。被告人曾金生、温德林、蒋小平、蒋凯的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。但四被告人归案后均如实供述罪行，依法均可从轻处罚。且被告人蒋凯在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曾金生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人温德林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。三、被告人蒋小平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。四、被告人蒋凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。五、对已冻结的人民币350587.97元予以没收，继续追缴抵扣税款的违法所得人民币8815268.78元，上缴国库。
上诉人温德林及其辩护人均提出：一审判决对温德林与蒋小平在共同犯罪中的地位与作用认定错误，蒋小平作为增值税票贩子积极主动将南昌大年贸易有限公司的发票售卖给“新余四家公司”，是增值税发票的上游卖家，温得林在整个接受虚开增值税专用发票犯罪过程中，所处地位与作用较小，应认定为从犯。
上诉人蒋小平上诉理由：一审法院将其认定为主犯无事实依据，其在整个虚开增值税专用发票犯罪中，其与蒋凯只是分工不同，但作用相当。
上诉人蒋凯上诉理由：原审判决认定其主观恶性较大情节认定错误，对其量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决的事实一致，有以下证据予以证实：
1、常住人口信息、刑事判决书，证实曾金生、温德林、蒋小平、蒋凯的基本身份情况。曾金生于2007年7月3日因犯诈骗罪被南昌市青山湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
2、归案经过，证实2016年9月5日曾金生、温德林、蒋凯被公安机关抓获归案，9月6日蒋小平被公安机关抓获归案。
3、企业信息，证实大年公司于2012年10月22日登记成立；新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司、南昌市誉顺贸易有限公司、江西福飞实业有限公司的注册情况，其中新余市春旺贸易有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司的法定代表人均是温德林，南昌市誉顺贸易有限公司法定代表人是喻某，江西福飞实业有限公司的法定代表人是万某1。
4、南昌市国家税务局稽查局出具的关于南昌大年贸易有限公司的检查报告，证实经南昌市国家税务局稽查局对大年公司涉税情况进行专案检查，大年公司自2013年1月1日起至2016年6月30日，接受南昌海螺水泥有限公司等49家公司虚开的增值税专用发票1965份，金额326300159.6元，税额55470915.86元，价税合计381771075.46元，增值税专用发票品名为水泥，据其申报进项税额及应交税金账上反映，抵扣税额55471027.13元。大年公司自2013年1月1日起至2016年6月30日向新余市春旺贸易有限公司等27家公司虚开增值税专用发票3547份，金额332280160.09元，税额56487626.01元，价税合计388768388.23元，发票品名为铁精粉、粉煤灰等。
5、银行交易明细，证实大年公司与江西赣江海螺水泥有限责任公司、江西亚东水泥有限公司南昌分公司、江西福飞实业有限公司、南昌市誉顺贸易有限公司等公司、万某1、喻某及新余市春旺贸易有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨顺贸易有限公司资金往来情况，蒋凯与曾金生、温德林资金往来情况。
6、南昌市国家税务局稽查局出具的洪国税稽处（2017）1704号税务处理决定书，证实江西福飞实业有限公司在2013年5月至2015年10月期间共向大年公司虚开54份增值税专用发票，金额5002390.02元，税额850406.26元。
7、南昌市国家税务局稽查局出具的洪国税稽处（2017）1705号税务处理决定书，证实南昌市誉顺贸易有限公司在2014年3月至2015年10月期间共向大年公司虚开110份增值税专用发票，金额10056388.41元，税额1709586.15元。
8、南昌大年贸易有限公司2013年1月至2016年6月30日期间销项27家单位清单，证实大年公司向27家单位开具销项增值税专用发票的单位、份数、金额、税额等具体情况，其中向新余市春旺贸易有限公司开具增值税专用发票244份、金额23489262.48元、税额3993174.5元，向新余市富莹工贸有限公司开具增值税专用发票50份、金额4541056.31元、税额771979.66元，向新余市晨鑫贸易有限公司开具增值税专用发票240份、金额23204736.25元、税额3944805.16元，向新余市晨顺贸易有限公司开具增值税专用发票28份、金额2681748.82元、税额455897.43元。
9、南昌大年贸易有限公司2013年1月至2016年6月30日期间进项49家单位清单，证实大年公司接受49家单位开具进项增值税专用发票的单位、份数、金额、税额等具体情况，其中江西福飞实业有限公司向大年公司开具增值税专用发票54份、金额5002390.02元、税额850406.26元，南昌市誉顺贸易有限公司向大年公司开具增值税专用发票110份、金额10056388.41元、税额1709586.15元。
10、尹某手机信息截图，证实曾金生向尹某手机发短信，要求尹某向新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司等公司虚开增值税专用发票。
11、冻结财产通知书回执，证实公安机关已冻结曾金生个人帐户人民币350587.97元。
12、暂扣款专用现金进帐单，证实江西福飞实业有限公司已退缴涉案税款人民币850406.26元，南昌市誉顺贸易有限公司已退缴涉案税款人民币1709586.15元。
13、新余市国家税务局出具的税收违法案件协查回复函，证实新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司分别接受大年公司虚开的增值税专用发票244份、50份、240份、28份均已全部抵扣了税款。
14、证人李某证言，证实大年公司是其工作室的客户，负责帮大年公司做账、申报纳税、开具增值税专用发票、领购增值税专用发票的工作。2012年大年公司成立的时候，大年公司的曾金生让其做兼职会计。其与曾金生联系不多，主要是和开票员联系，每个月会把大年公司开好的发票给其做账。
15、证人尹某证言，证实2016年2月，其经朋友介绍帮大年公司开具增值税专用发票，开票地点在李某财务工作室。大年公司的曾总（曾金生）把需要开具增值税专用发票的具体情况通过短信发给其，其按短信内容在工作室开具增值税专用发票。一般是曾金生到其这来拿发票，有时会让其把发票通过快递寄给对方公司。
16、证人吴某证言，证实其在南昌市誉顺贸易有限公司担任会计职务近五年，公司所有发票都是由其开具。南昌市誉顺贸易有限公司从2014年开始给大年公司开增值税专用发票共1170万元，最后一次是2015年10月开了票面为80多万元的增值税专用发票，其按公司老板喻某的要求开发票，资料是大年公司提供。
17、证人万某1证言，证实2013年，大年公司的曾金生找到其开发票，其开了一些发票给曾金生，收2%的税点。为了降低成本，其以大年公司的名义从江西赣江海螺水泥责任有限公司和江西亚东水泥有限公司开发票给曾金生，实际上水泥都卖给了自己的客户，其和曾金生之间只是单纯的开票关系。后来因票比较紧张，提高到了2.5%的税点，有时没多余的票，其就帮曾金生在外面调票，其让曾金生和南昌市誉顺贸易有限公司的喻某联系，让喻某开票给曾金生。其和曾金生及大年公司没有任何真实业务往来。
18、证人喻某证言，证实2013年经万某1介绍，其以南昌市誉顺贸易有限公司的名义开增值税专用发票给大年公司，项目是水泥，其公司和大年公司没有真实的水泥业务往来。最早按照发票票面金额2%比例收费，后因发票较紧张，就按2.5%比例收费。南昌市誉顺贸易有限公司累计开具110份增值税专用发票给大年公司，都是以水泥的名义开的，全部都申报抵扣了。
19、原审被告人曾金生供述及辨认笔录，供认2011年上半年，其以大年公司名义开出抵扣发票给下家。万某1从江西海螺水泥有限公司和江西亚东水泥有限公司买来水泥后卖给他人，江西海螺水泥有限公司和江西亚东水泥有限公司卖出水泥一定要开增值税发票，万某1就以大年公司的名义去开发票，就是江西海螺水泥有限公司和江西亚东水泥有限公司开出增值税专用发票给大年公司，但实际上大年公司并没有收到万某1的水泥，就是帮万某1从上述两家水泥公司开票出来，没有实际经营，实际上就是万某1去水泥公司买水泥，其帮万某1消化掉发票。一般在月底，万某1会叫其到他公司去拿进项发票。其有两个下家（即收票单位联系人），一个是新余的蒋小平，蒋小平要其以大年公司的名义开进项发票给他，每次开的品名都不一样，蒋小平会发短信把每次要开的发票的品名、金额告诉其，其让开票会计开好发票，有时其自己会去拿发票，大部分时间是让会计把开好的发票寄给蒋小平。其和万某1结算是按照开票金额的3%左右，有时候票比较紧张会按照3.5%结算，然后其再把票开给蒋小平，一般铁矿石、铁精粉要按票面金额5.5%结算。其从2012年上半年开始卖发票赚点数，大概获利600多万元。南昌市誉顺贸易有限公司向大年公司虚开增值税专用发票110份，价税合计总金额11765974.56元；江西福飞实业有限公司向大年公司虚开增值税专用发票54份，价税合计总金额5852796.28元。这些发票都是其从万某1、喻某处按照不同点数买的，都没有实际业务。经辨认，曾金生辨认出蒋小平是非法购买虚开增值税专用发票的人。
20、上诉人温德林供述，供认其注册了四家公司，分别是新余市晨鑫贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市春旺贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司。蒋小平是早期公司的会计，蒋凯是蒋小平介绍到公司做会计的，蒋凯来了后，公司账务基本由蒋凯负责。2014年蒋凯和蒋小平跟其说南昌有一家公司在广东梅州有一座铁矿石矿，另外在深圳码头有进口铁金粉，然后其叫蒋凯去签了一份购销合同，签完后也没有发生过业务往来，蒋凯说可以到大年公司虚开一些增值税专用发票，公司可以节省一些税点。新余四家公司与大年公司的发票往来，都是蒋凯和蒋小平两人操作的。
21、上诉人蒋小平供述，供认新余四家公司实际老板都是温德林。其和蒋凯是帮温德林的公司做账、报税。新余四家公司从别人手上收来的铁精粉卖给其他人是要开增值税专用发票去结账的，但买来的时候又没有发票，如果没有进项发票来抵扣的话，每次开出去的增值税发票都要收17%的税，为了避免交这笔税，才会从大年公司购买一些进项发票来冲抵出项，按照发票金额的8.8%左右支付费用给曾金生，新余四家公司和大年公司没有真实的业务往来。
22、上诉人蒋凯供述，供认其是新余四家公司的会计。大年公司和新余四家公司均没有实际业务来往，都是购买大年公司的增值税专用发票。公司因为销售了很多不含税的铁精粉和萤石球，因为没有进项发票公司会交很多税，温德林提出可以买一些增值税专用发票来冲抵，蒋小平就联系了大年公司的老板曾金生开具增值税专用发票，每个月20号左右蒋小平会把每家公司需要开具什么品种、多少吨位、多少金额的增值税专用发票算出来，并联系曾金生给每家公司开具增值税专用发票，曾金生把这些增值税专用发票开具好后会寄给蒋小平，蒋小平再拿到公司交给其做账冲抵账目达到账目平衡，购买增值税专用发票按照开具的票面金额支付10%的费用给曾金生，公司会把开票的费用通过公司的账户转到其个人账户，其再通过个人账户转给曾金生个人账户，有时也会转给蒋小平个人账户，由蒋小平再转给曾金生，大年公司开具的发票全部被抵扣了。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人曾金生及新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司违反国家税收征收管理规定，没有货物购销而为他人虚开增值税专用发票或让他人为自己虚开增值税专用发票。其中，曾金生为他人虚开增值税专用发票，税款数额为人民币9165856.75元，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额为人民币2559992.41元，数额巨大；新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额共计人民币9165856.75元，数额巨大。上诉人温德林身为新余市春旺贸易有限公司、新余市富莹工贸有限公司、新余市晨鑫贸易有限公司、新余市晨顺贸易有限公司的负责人和实际控制人，系直接负责的主管人员；上诉人蒋小平、蒋凯系直接责任人员。曾金生、温德林、蒋小平、蒋凯的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。四人归案后均如实供述罪行，依法可从轻处罚。蒋凯在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。关于温德林及其辩护人，蒋小平提出温德林、蒋小平在共同犯罪中的地位、作用问题，本院认为，温德林系单位犯罪的直接负责的主管人，蒋小平系直接责任人员，原审判决根据两人在犯罪中的行为、情节等，认定两人在单位犯罪中的地位、所起的作用，并无不当，并评析蒋小平在犯罪中起主要作用，不属从犯，正确，该上诉理由和辩护意见，均不予采纳。关于蒋凯提出原审判决认定其主观恶性较大情节认定错误，对其量刑过重的上诉理由，本院认为，蒋凯的一审辩护人在原审法庭就提出过蒋凯主观恶性较小的辩护意见，原审判决对此予以了评析，评析理由充分，认定蒋凯主观恶性较大，正确；原审判决根据蒋凯在犯罪中的地位、作用，认定蒋凯为从犯，并依法减轻处罚，判处有期徒刑六年，适当，该上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适当法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王萍
审判员 叶京
审判员 潘建
二〇一八年三月四日
书记员 伍春