山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终51号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柏广清，山西富利多经贸有限公司总经理。2012年2月16日因犯非法吸收公众存款罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。2013年8月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经山西省监狱管理局决定准予从大同监狱解回。2014年10月30日经太原市小店区人民法院决定逮捕，同年11月10日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人郭亚梅、刘文中，山西嘉玉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段庆山，山西富利多经贸有限公司法定代表人。2013年3月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年5月3日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人赵日亮，山西文英律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人段庆山、柏广清犯集资诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2013）小店刑初字第478号刑事判决，原审被告人柏广清、段庆山不服，提出上诉。本院于2015年4月17日作出（2015）并刑终字第183号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院经重审，于2015年12月22日作出（2015）小店刑重字第00011号刑事判决，原审被告人柏广清、段庆山不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市小店区人民法院判决认定，2008年10月30日，被告人段庆山、柏广清为向云南投资种植辣木共同注册成立了山西富利多经贸有限公司，并在太原市小店区南内环街平阳路口金茂大厦23层设立办公室，被告人段庆山任公司法定代表人，被告人柏广清任公司总经理。公司成立以来，该二人用山西富利多经贸有限公司名义，以投资云南辣木生意为名投资理财，夸大实力并以高息为诱饵，通过传单等形式向社会公开宣传，与社会不特定人员46人签订投资、购买辣木产品协议和借款协议，非法募集资金共计人民币432.5万元，给被害人造成经济损失共计人民币375万余元。该公司向社会不特定人员募集资金中，除100余万元用于向云南润龄经贸有限公司投资外，其余款项未用于生产经营。
原判另查明，云南润龄经贸有限公司法定代表人、董事长吴爱平因以种植辣木为名向社会不特定对象集资诈骗，被云南省昆明市中级人民法院以其犯集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2012年2月16日被告人柏广清因犯非法吸收公众存款罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。其因该罪于2011年4月2日被刑事拘留，后于大同监狱服刑。2013年8月12日因其涉嫌犯非法吸收公众存款罪经山西省监狱管理局决定准予从大同监狱解回并羁押于太原市第二看守所。2014年10月30日经太原市小店区人民法院决定逮捕，同年11月10日被太原市公安局小店分局执行逮捕。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某、杜某、赵某甲等46人的报案材料及陈述笔录、消费卡购置协议、借款协议书、收款收据、退款承诺、银行转款凭证、身份证明材料、被害人投资汇总表证实，被告人段庆山、柏广清与社会不特定人员46人签订投资、购买辣木产品协议和借款协议，非法募集资金共计人民币432.5万元，造成被害人经济损失共计人民币375万余元。
2、抓获经过、准予解回罪犯的函证实，被告人段庆山、柏广清的到案情况。
3、公司设立登记申请书、企业名称预先核准通知书、股东会决议、公司章程、验资报告、企业法人营业执照、房屋租赁合同等证据材料证实，山西富利多经贸有限公司的相关企业信息情况。
4、宣传资料复印件证实，被告人段庆山、柏广清用于向社会公众宣传的相关资料。
5、个人银行账户交易明细单证实，开户名为段庆山的民生银行卡的银行交易情况。
6、关于股东的情况说明证实，丁某、刘某对成为山西富利多经贸有限公司股东不知情。
7、刑事裁定书证实，被告人柏广清曾因犯非法吸收公众存款罪被刑事处罚的情况。
8、刑事判决书、刑事裁定书证实，云南润龄经贸有限公司法定代表人、董事长吴爱平因以种植辣木为名向社会不特定对象集资诈骗，被云南省昆明市中级人民法院以其犯集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
9、吴爱平证言笔录证实，我于2012年被昆明市中级人民法院判处无期徒刑，罪名为集资诈骗罪。我知道山西富利多经贸有限公司是由段庆山、柏广清、宋某甲负责的一家公司。段庆山为主要负责人也是法人，柏广清为总经理负责业务、给投资者讲课，宋某甲主要负责给业务员培训、给客户讲投资的好处。大概在2008年的时候，柏广清来到云南找我，对我种植云南辣木产品的项目考察了一下。又过了一段时间，柏广清带领着段庆山及他们公司一些员工考察了我的辣木项目，在经过考察后段庆山和柏广清对我说他们的公司相当有实力，要陆续给我投资五千万，用于扩大生产、加工辣木产品、修建厂房等用途。段庆山、柏广清都看好云南辣木这个项目，认为我这个项目有前景，他们决定投资，我当时答应以他们投资的年利45%左右给他们回报。我不知道山西富利多经贸有限公司以云南辣木生产的名义融资，我从来没有委托该公司及其负责人段庆山、柏广清等人融资，他们一共给我打了100多万元，具体金额记不清了。这些钱打到我哪个卡上记不清了，这些钱都用作公司运转了，有一部分给了柏广清。因为在2008年柏广清考察过之后，他提议回太原给我找投资人，条件就是我给他20%的回报，山西富利多给我投资100多万元，我给柏广清的回报大约有30万元左右，这30万元大部分打在他老婆宋某甲的卡上，具体什么卡、哪个地区的卡记不清楚了。山西富利多给我打钱每次都是柏广清和我联系，他告诉我要打多少钱，我按照返利金额打到宋某甲卡上，他才会安排任某甲、宋某甲给我打钱。因为我在乌鲁木齐打工的时候就和柏广清认识了，这个项目也是柏广清介绍给段庆山的，所以我一直和柏广清联系。在2009年底，我和段庆山开始联系，但他和柏广清都知道给我打钱的事情，我确定段庆山对柏广清给我打钱的事情知情，因为我之后和段庆山确认过此事。第二次柏广清带着段庆山来考察的时候和我签订了投资协议，即段庆山、柏广清等人给我投资5000万用作扩大生产，我以年利45%给他们返利。合同找不见了，我没有委托他们融资，合同也没有相关内容。我没有偿还能力。
10、任某甲的证言笔录证实，我叫任某乙，又名任某甲。我在2008年左右山西富利多经贸有限公司刚成立的时候就加入了该公司，之前我和柏广清在永安公司是同事关系，之后在柏广清及段庆山成立山西富利多经贸有限公司的时候我到了这家公司工作，刚开始担任人力资源部部长负责为公司招聘员工，在公司开展业务之后我负责公司的财务工作。公司法人代表段庆山负责公司的全面事务，包括财务上的每一笔支出都得段庆山签字；柏广清为公司的总经理，负责公司的正常运转、公司的云南辣木业务、给客户讲课、吸引客户投资，公司所有的投资客户都是由柏广清带领的团队吸引过来投资的，柏广清大概提成了30-40万；刘某为公司的业务员，她是柏广清的助手，主要通过向客户宣传项目的好处鼓励客户们投资，通过客户投资来提成获取利润，刘某通过介绍客户投资挣取了30多万元；樊某为公司业务员，她是柏广清的助手，也是通过向客户宣传项目的好处挣取提成，她提成了大概20万左右；乞文慧也是公司的业务员，也是柏广清的助手，也是通过向客户宣传项目的好处挣取提成，她通过介绍客户投资公司的辣木项目提成了20万左右；郝某为公司出纳，客户投资的时候帮着开收据、给客户打利息。公司从成立开始主要是和云南合作的辣木项目，这个项目由柏广清负责，他给公司引进的这个项目。这个项目是和云南的吴爱平合作，吴爱平在云南种植辣木产品，山西富利多公司从客户吸收投资款，再给云南项目方吴爱平投资。我听柏广清及段庆山说过合作的事宜，他们签订过相关的投资协议，但是具体的内容我不清楚，我也没见过他们签订的投资协议。给云南吴爱平打钱每次都是3万、5万小额打款，没有大数额的转账，这些钱大部分都是从段庆山五一路民生银行卡上转走的，这些钱都是打到了吴爱平的卡上，具体哪个卡、哪个行的我记不清了。段庆山的民生卡开户行为五一路支行，短信提示在段庆山手机号上绑定的，这张卡是我和段庆山一起到银行办理的，所以每次给云南方打款段庆山是知情的。这张卡一直由我保管，密码也是段庆山告诉我的。这些钱都是客户的投资款，客户交了投资款之后我把这些投资款都存到段庆山民生银行卡上，然后柏广清通知我打款的时候，我再从这张卡上转走。柏广清通知我打款的时候比较多，偶尔段庆山也会通知我给云南方打款。公司一共利用这个项目融资了600-700万元钱，都是给客户月息1.8%，每个月到期之后给客户打利息款。这些钱法人段庆山借走了一部分，本金大概有170-180万，但是段庆山打了欠条总额为300万元左右，因为当时柏广清和段庆山商定如果段庆山从公司借款按照月息3%计算利息，还有一大部分都是给客户打了利息，维持公司的正常运转，还有一部分经我手打到了云南吴爱平处大概有100多万元。公司有个兼职会计，具体的信息不详，我平常在公司登记流水账，每个月这个会计来公司我把这些流水账给她，由她负责做账。这个人好像是段庆山招聘到公司的，每个月工资800元从我这领取。这些账我不清楚在哪存放，我找不见她，也没有她的联系方式。吴爱平有没有委托段庆山和柏广清融资我不清楚，具体事宜是他们三个商量的，我没参与。我没有在该公司投资，也没有介绍别人在该公司投资。我从公司成立就加入了公司，刚开始工资是1500元，后来涨到2000元，除了工资收入我没有在公司获利，从公司成立到公司破产我共挣取工资3万多元。我没有通过别的方式从公司借钱，也没有朋友从公司借钱。公司的公章一般时候由段庆山本人保管，有时候也由我保管。除了在段庆山同意下给客户签订投资合同的时候盖章，没有在别的地方使用过公章。山西富利多公司二三年前就解散了，也没有人上班了，公司也没有相关业务了。
11、被告人段庆山在侦查阶段的供述证实，2008年3月份，柏广清和他老婆宋某甲找到我说云南有个好项目，主要经营辣木生意，并且拿着一堆相关资料对我说这个项目没问题能挣钱，想和我共同成立公司经营辣木生意，我同意和柏广清共同成立山西富利多经贸有限公司，之后柏广清安排身边的人注册了这家公司，在公司注册过程中我一分钱没出，都是柏广清一手操办的。公司成立之后柏广清在公司报销了1万多元钱，说是当时找代办公司花的这笔钱。当时我和柏广清商量好，公司成立之后我担任法人占股70%，他占30%，赢利之后我分70%，他分30%，但是公司的运转及经营由他全权负责，包括公司资金的吸收和云南辣木生产商的联营，并且由他老婆宋某甲来担任公司的业务主管，主管吸收、培训业务员，教唆业务员如何吸收客户的存款，每一位客户投资宋某甲都会按照客户的投资金额提成5%。公司成立之后，柏广清就先后聘用了任某甲担任公司总会计兼出纳，刘某、毋先梅为业务副经理，后来安排马金银担任分公司的经理，继续以公司的名义吸收存款，这个情况我是后来听说的，柏广清没和我说过这个事。在以上几人的帮助下柏广清共为公司吸收了700余万元，这笔钱包括有王某、刘某、杜某等人的投资款，都是以客户投资辣木的形式签订了投资意向合同，之后我和柏广清分家的时候，我把这些客户的投资合同换成了欠条。2009年底的时候，我们合作对象云南那边出事了，后来我打听到云南那边也是因为融资出事了，我们的钱也打了水漂了，正好柏广清提出来不想和我再合作了，于是我们就按照当时公司成立时的股份的比例把客户的投资款当成我俩的欠债分开承担，其中我承担了480多万元，他承担了210余万元。我公司推出的辣木产品项目是和云南润龄商贸有限公司合作的，该公司负责人为吴爱平，男，40多岁，好像是贵州人，这个项目是柏广清在2008年5月份介绍给我的。2008年公司成立之前，柏广清、我和任某甲一起去云南考察了这个项目，但是柏广清和这个公司负责人及其工作人员挺熟悉的，他们好像之前合作过。我们在那边实地考察了这个项目，参观了辣木园，觉得效益应该会不错，所以就决定吸收存款投资这个项目。具体的细节都是吴爱平和柏广清谈的，他俩人之前就认识，我只知道辣木能做保健品，所以在和柏广清商量之后决定投资该项目。我不知道一共向云南合作方打了多少的钱，具体事宜是柏广清和任某甲操作的。他俩和我说过给云南项目方打上点钱，我当时也同意了，但是陆陆续续给云南项目方打了多少钱我不清楚。给云南项目方一般都是现金打款，打款由柏广清和任某甲负责。我和吴爱平签订的投资协议内容是山西富利多经贸有限公司向吴爱平投资辣木产品基地，第一期由山西富利多经贸有限公司投资500万元，别的内容记不清了，协议公司应该有，具体谁保管我不清楚。我和吴爱平一共见过4次。第一次是2008年5月份柏广清带着我去考察该项目；第二次是2009年带着公司的投资者去考察了一次，吴爱平接待了我们并给我们讲了项目的前景；第三次是2009年底的时候，因为我们一直给云南打钱，那边也不给我们发货，于是我叫上柏广清去云南找了吴爱平一次，吴爱平承认欠我们400多万元的事情，说等他资金回拢了之后还我的钱；第四次见面是2010年吴爱平在太原成立了分公司，也是经营辣木产品。云南项目方的事情我不清楚，一直是柏广清接触的，2010年之后柏广清也离开了公司，公司基本上解散了。公司的账目情况任某甲清楚，她负责包括收钱，打款，给投资者分红，我并没有为公司招聘过兼职会计。公司注册完之后，任某甲用我身份证办过两张银行卡，具体用做什么用途我不清楚，我也没见过这两张卡。公司账目由郝某、任某甲、赵某甲负责，其中任某甲为公司总会计。刘某、乞文慧她们肯定获利了，但是这些具体的事情都是柏广清夫妇负责的，具体的情况我就不清楚了。公司运转都是柏广清一手操作的，我有独立的董事长办公室，位于金茂大厦20层，柏广清和别的客户经理们在金茂大厦23层办公，所以公司的运营情况我不是很清楚，他也不用向我汇报。公司成立以来，我从公司财务任某甲处借到180万左右，当时我借钱是经过柏广清、任某甲同意的，分3、4次借的吧，记不清了，都是现金，我借的钱都是以每月5分利计算的，打条的时候也是连本带利一起打条，所以打条的金额在300万左右。我还了公司100多万，其中一部分还到赵某甲手里，还有一些还给了柏广清和郝某。我还钱的时候没有正式的手续，赵某甲他们知道，任某甲是财务负责人，她也应该清楚。公司给客户的年息为18%，在2010年底之前公司每个月给客户返利，大概返了100多万元，业务员的提成也不少，应该也在100多万元，给云南打款大概有200万，剩下的包括公司的日常费用。公司刚成立的时候，我对客户宣传说我有海子边街的商铺并且领客户们去看了看，之后我又向客户宣传说我有企业，包括太原市多彩印刷有限公司及依清食品厂。我从2007年到2010年间，占多彩印刷有限公司20%的股份，当时已投资了20来万元，最后这些钱都赔了。我从2007年开始投资50万元占股依清食品厂55%股份，之后公司的合伙人田某冒用我的名字将我股份转到了他的名下。我现在没有经济实力，勉强能维持生活。我确定没有拿公司的一分钱，但是因为我是公司的法人，我占70%的股份，为了稳住投资客户的心态，我承揽了这笔债务，并向客户们签订了还款协议。
12、被告人柏广清在侦查阶段的供述证实，山西富利多经贸有限公司，法人代表段庆山，注册资本150万元人民币，主要经营保健产品的销售，注册地址太原市小店区平阳路1号金茂大厦A座23楼。当时注册时不知道谁找了一个中介公司跑了手续把公司注册下来，中介公司的情况时间长了我记不清了，当时中介费用1万多元，我从财务上面看到的。股东有段庆山、我，还有7、8个人，当时我们所有股东一共出资100多万元，这笔钱在注册公司时打到指定账户上了。山西富利多经贸有限公司法人段庆山负责公司的全面工作，他的办公地点为金茂大厦20层；我是公司的产品销售业务经理，负责产品的推销、拓展和宣传；还有刘某、郝某等人，他们都是通过推销产品让客户购买“消费卡”来获得提成；公司会计为任某甲，她负责公司整体的账目及收支情况统计，公司的融资情况她都清楚，都有账目记载；我老婆宋某甲（真名宋某乙，黑龙江人，1971年生）在公司新成立的时候担任过办公室主任。刘某基本工资大概1000多元，然后有业务提成，按照客户投资额的1%来给她提成，即客户投资10万元，刘某提成为1000元，客户合同金额为11.8万元（一年期利率18%），刘某的获利情况我记不清了，她一共给公司吸收了多少资金我记不清了，任某甲知道。我没工资也没提成，只是在公司成立的时候段庆山许诺说如果公司挣钱了，按股份给我分红。一般的客户都是由业务员带到公司的，来了之后由业务员带着客户在公司参观，给客户讲解辣木产品及投资的好处，如果客户有投资意愿，就会把钱交到公司财务任某甲处，然后由任某甲等帮着客户签订“消费卡购置协议”。我说的业务员指刘某、郝某、樊某、毋先梅等，他们都有提成。云南项目方公司名称为“云南润龄商贸有限公司”，该公司负责人为吴爱平。我们山西富利多经贸有限公司与云南润龄商贸有限公司有协议书，我见过这份协议书，协议书应该是在公司。我通过朋友认识吴爱平的，也不是很熟，吴爱平通过朋友把辣木产品介绍给我，我随即把产品又介绍给了段庆山，之后在我和段庆山去云南考察完之后决定投资该项目。给云南打款的事情不是我负责，每次都是吴爱平给我打电话催要投资款，然后我告诉段庆山，段庆山安排任某甲给云南项目方打款。打款有时候是现金，有时候是转账，转账一般都是从段庆山一张民生卡上转走的，那张卡有时候在段庆山身上，有时候在财务任某甲身上。公司一共给云南项目打了多少钱具体数字我不清楚，应该是100多万，哪个卡只有任某甲知道，由她全权负责。大概在2009年的时候，我听财务任某甲说段庆山从财务上拿走了200万，还打了个借条，具体情况我不清楚。段庆山从公司拿钱没有和我商量，钱的去向我也不清楚。当时一共融资了700多万元，融资的钱有300多万元给客户返了利息，段庆山总共借了200万元，后来还回来40多万元，给云南打款100多万元，其余的公司日常开销了，还有一部分业务提成，我公司资金去向只有任某甲最清楚，具体的数字任某甲都有记载。我们公司财务主要是任某甲负责，我2011年被警察带走时公司的账目都在公司，由财务部门负责保管，后期账目去了哪里我不清楚。任某甲没有发展客户，没有拿过提成，除了工资外没有拿过别的钱。任某甲介绍朋友从公司借走200万的事情我不知道。此次融资我没有收到利润，工资都没有。整个融资过程我主要负责经营专卖店及大卖场产品销售。
13、户籍证明证实，被告人段庆山、柏广清的身份情况。
原审法院认为，被告人段庆山、柏广清以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资375万余元，致使集资款无法返还，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。关于被告人柏广清及被告人段庆山的辩护人提出的本案不应认定为集资诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人柏广清、段庆山在明知该公司无经营能力和实力的情况下，以高额回报为诱饵向社会公众募集资金，且募集资金未用于生产经营活动，即使认定其向云南润龄经贸有限公司投资100余万元属生产经营活动，其用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，根本无法通过正常经营偿还非法募集的本金及高额利息，被告人段庆山等人随意支配募集资金，该公司账目混乱导致应予保存的账证材料缺失，上述行为均导致集资款不能返还，使众多被害人遭受严重经济损失，根据相关司法解释，二被告人的行为均符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，故上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于被告人柏广清提出的其与段庆山已于案发前划分债务比例的辩解及其辩护人提出的关于起诉书认定金额中有67万元是段庆山富勃强公司的辩护意见，经查，依据被害人的报案材料及陈述笔录、协议书、收款收据等证据统计得出，二被告人以山西富利多经贸有限公司的名义对外宣传，并以该公司的名义与被害人签订协议后出具收据，在案证据未能显示段庆山富勃强公司集资款项的事实，且被告人柏广清、段庆山共同实施犯罪行为，根据共同犯罪共同承担责任的规定，无论二被告人是否划分债务比例，均不影响对其二人刑事责任的认定，故上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于被告人柏广清提出的本案应认定为单位犯罪的辩解，经查，依照相关司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，山西富利多经贸有限公司成立后，除少量募集资金用于公司正常开销外，大部分募集资金由二被告人以借款、提成分配等名义支配或返还部分本金及利息，证明该公司设立后，二被告人通过非法集资手段，获取非法所得才是该公司的主要活动，本案不应以单位犯罪论处，故上述辩解，不予采纳。关于被告人柏广清的辩护人提出的被告人柏广清应认定为从犯的辩护意见，经查，二被告人在共同犯罪过程中，地位、作用相当，不宜区分主从，故上述辩护意见，不予采纳。关于本案犯罪金额，经查，二被告人非法募集资金共计432.5万元，核减二被告人归还的部分本金和利息，给被害人造成经济损失共计375万余元，依照法律规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，故本案的犯罪数额应认定为375万余元，原公诉机关关于犯罪数额的指控欠妥，应予纠正。被告人柏广清判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款及第二款第（一）、（二）项的规定，作出判决：一、被告人柏广清犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元；二、被告人段庆山犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；三、被告人段庆山、柏广清的违法所得由原侦查机关继续予以追缴，返还被害人。
上诉人柏广清的主要上诉理由是：1、其主观上没有非法占有被害人集资款的故意，客观上也没有使用诈骗方法非法集资，且在案发前其已与同案段庆山约定按公司持股比例3︰7来承担债务，并其自2011年起已陆续偿还被害人100余万元，剩下的100余万元也制定了还款计划，得到相关债权人的谅解。因此，无论从犯罪的动机，还是集资借款的用途、资金流向，及对社会造成的后果上看，其行为均不构成集资诈骗罪，而愿以非法吸收公众存款罪来承担责任；2、本案为单位犯罪，且其在本案中仅起从属、辅助作用，对此应予区分主从犯；3、其认罪态度积极，案后及时还款，得到被害人谅解，而原判量刑过重，故请二审予以改判。
其辩护人的主要辩护意见除与上诉人柏广清的上诉理由相同外，另提出原判认定的涉案集资数额375万元中有57万元与本案无关。该57万元产生于同案段庆山设立公司期间，系由段庆山一人任公司董事长兼总经理时，因此无论从时间还是空间上均与上诉人柏广清无关的辩护意见。
上诉人段庆山的主要上诉理由是：1、原判定性有误，其并没有以非法占有为目的诈骗被害人之钱财，且被害人的损失实为公司经营失败所致，对此应改定性为非法吸收公众存款罪；2、公司的日常经营管理由同案柏广清负责，对此其作为公司的法定代表人，仅应承担未认真管理公司，放任自流的领导责任，而对于本案的主要责任应由柏广清和他的助手来承担，故请二审对其予以改判。
其辩护人的主要辩护意见是：上诉人段庆山没有以非法占有为目的诈骗被害人钱财，也没有安排公司人员欺骗被害人，其行为不构成集资诈骗罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人柏广清、段庆山以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资375万余元，致使集资款无法返还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。关于上诉人柏广清、段庆山及其辩护人所提原判定性有误的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案的证据证实，上诉人柏广清伙同上诉人段庆山以投资云南辣木生意理财为名，夸大公司实力以高回报为诱饵，向社会不特定群众进行非法集资，且所集资金无客观证据能印证实际用于生产经营活动，即使根据言词证据认定其前期向云南润龄经贸有限公司投资的100余万元属生产经营活动，但该用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，且上诉人段庆山等人在集资期间随意支配所集资金，并对公司账目疏于管理导致财务账册几经查找未果，以上行为致使众多被害群众集资款不能返还，故二上诉人的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，原判定性并无不当，对该相关上诉意见不予采纳。关于上诉人柏广清及其辩护人所提本案为单位犯罪案件，且柏广清在本案中仅起从属、辅助作用的上诉理由及辩护意见；上诉人段庆山所提其对本案仅应承担领导责任的上诉理由。经查，上诉人柏广清、段庆山设立公司后，主要以投资云南辣木生意理财高回报为名进行非法集资，并以此获取非法所得。依据相关司法解释，原判不以单位犯罪论处并无不当。本案为共同犯罪案件，二上诉人在该共同犯罪中均积极参与，互相配合，所起作用相当；至于二人对内划分的出资权比例及债务承担比例，不影响二人的刑事责任认定，对此原判未予区分主从犯也无不当，故对该相关上诉意见不予采纳。关于上诉人柏广清及其辩护人所提柏广清量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原审在量刑时，根据柏广清的犯罪事实、情节与性质，并结合其参与的共同犯罪行为对社会的危害程度，在刑罚幅度内予以处罚，该量刑并无不当，故对该相关上诉意见不予采纳。关于上诉人柏广清的辩护人所提本案犯罪数额认定有误的辩护意见。经查，一审在判决主文对此认定已有详细阐述，二审不再赘述，对该辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一六年四月十九日
书 记 员 赵晓琼