安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民二终字第00099号
上诉人（原审原告）：深圳市万家人餐饮管理有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福水大道正风大厦702室。
法定代表人：林德彬，该公司经理。
委托代理人：张学贵，广东深鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省涡阳县犇鑫学校，住所地：涡阳县涡亳路。
法定代表人：王犇鑫，该校校长。
委托代理人：罗明，l968年l2月出生。
上诉人深圳市万家人餐饮管理有限公司（以下称万家人餐饮公司）因餐饮承包合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2009）涡民二重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万家人餐饮公司的委托代理人张学贵，被上诉人涡阳县犇鑫学校（以下称犇鑫学校）的法定代表人王犇鑫及委托代理人罗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明的事实为：2006年1月22日，万家人餐饮公司与犇鑫学校签订为期三年的饭堂伙食承包合同，约定：饭堂伙食以每月价计，小学生l20元／人，中学生150／人，教师l80元／人的伙食费给上诉人承包(按实际就餐天数计算)。伙食结算方式为被上诉人员工伙食费用由万家人餐饮公司先付，犇鑫学校以15天结算给万家人餐饮公司，最迟不超过5天支付当月伙食费用给万家人餐饮公司（不提供发票)。合同还约定，万家人餐饮公司必须遵守国家规定的卫生管理条例，严格执行《食品卫生法》，饭菜卫生要保证。万家人餐饮公司每天供应的所有膳食，若被上诉人方就餐人数满意率达不到70％，被上诉人有权终止合同。2006年5月28日，犇鑫学校以饭菜口味不能令大部分师生满意为由，向万家人餐饮公司下达了整改通知书，要求其于29日晚餐前整改完毕。万家人餐饮公司的工作人员签字同意。9月3日，涡阳县卫生局对犇鑫学校食堂进行现场检查，发现食堂操作间的防蝇、防尘设施不能有效使用，原料库房存放不能隔地离墙，地面有污水，原料不全，多数已过期无效(如面粉、猪油等)，使用的餐饮具不能有效消毒保洁。9月19日，涡阳县盐务管理局对犇鑫学校检查时，发现该食堂使用无碘散精盐及工业用盐，遂依法对犇鑫学校进行了处罚。9月20日，涡阳电视台《生活前沿》栏目对该起事件进行了报道。2006年10月11目，涡阳县卫生局再次对犇鑫学校食堂进行检查，发现该校食堂操作间纱窗、纱门无效，内存有苍蝇较多，使用的学生公共碗筷无消毒保洁设备，原料库内不通风、无货架、存放物品杂乱，库房内有一盒未售完的凉咸菜，使用的米、面、油等索证不全。10月15日，犇鑫学校决定于l0月l6日终止与万家人餐饮公司的合同，并告知了上诉人。2006年l0月16日，万家人餐饮公司书面答复犇鑫学校同意终止合同，但要求犇鑫学校支付挚付的伙食费及其他费用。上诉人提供了2006年10月8日至10月16日的结算表，对该结算表犇鑫学校一审第一次开庭审理时表示无异议，根据该结算表，2006年10月8日至16日，小学生早餐就餐人数为5383人次，中餐就餐人数为5683人次，晚餐就餐人数为5925人次。中学生早餐就餐人数为11765人次，中餐就餐人数为12812人次，晚餐就餐人数为13530人次。合同终止后，双方没有进行帐目清算和结算，万家人餐饮公司起诉到法院，要求确认双方签订的合同合法有效、判令被告按照合同第l条的约定与上诉人结算、判令被告支付其垫付的伙食费用34万元，赔偿原告餐具、厨具损失208l5元。
原审认为，原、被告签订的饭堂伙食承包合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，理应依法受到保护。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。该承包合同第三条第二项规定“必须遵守国家规定的卫生管理条例，严格执行《食品卫生法》，饭菜卫生要保证。”第四项规定“保证供应新鲜的鱼、肉、蔬菜等类”。但从审理查明的事实看，原告万家人餐饮公司显然没有遵守上述约定，其不仅在涡阳县卫生局的两次检查中没有合格，而且还在饭菜内违法使用无碘散精盐和工业用盐，这些都严重损害了被告犇鑫学校广大师生的身体健康。并且在这之前的5月28日，被告犇鑫学校已给原告下达了整改通知书，原告也同意整改。在此后不久，却相继出现了一系列食品安全事件，并引起新闻媒体关注并介入，由此可见原告根本就未引起重视，亦未进行整改。因此，本案原告在履行合同中存在违法行为、瑕疵和具有一定的过错。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的”的规定，由于原告严重违反合同约定，被告犇鑫学校出于维护广大师生健康及自身形象的考虑，提出解除合同，有事实依据和法律依据，并无不当，且原告在2006年10月16日的复函中也同意解除合同。而《中华人民共和国合同法》第九十八条又规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故原告万家人餐饮公司据此规定要求被告按照合同第一条的约定双方进行结算，于法有据，亦无不妥。因此，原告诉讼请求中的第1、2两项诉讼请求合理合法，本院予以支持；而对于原告要求被告支付垫付的伙食费用34万元和要求被告赔偿餐具、厨具损失20815元的两项诉讼请求，因双方当事人终止合同后尚未进行清算和结算，且被告对上述数额均不认可，而原告亦不能提供合法、有效的证据予以证明，其证据明显不足，故本院对于原告诉讼请求中的第3、4项在其双方未进行清算和结算前无法支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告深圳市万家人餐饮管理有限公司与被告安徽省涡阳县犇鑫学校之间签订的《饭堂伙食承包合同》合法、有效；
二、被告安徽省涡阳县犇鑫学校于本判决书生效之日起十五日内与原告深圳市万家人餐饮管理有限公司进行结算并须于六十日内结算完毕；
三、驳回原告深圳市万家人餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费79l0元，由原告深圳市万家人餐饮管理有限公司负担3955元，被告安徽涡阳县犇鑫学校负担3955元。
上诉人万家人餐饮公司上诉称，一审法院判决错误。一审法院判决被上诉人于本判决生效之日起15日内与上诉人进行结算并于60日内结算完毕。此判决无法执行，如果上诉人能与被上诉人结算，就不会向法院起诉。另外，一审法院已认定双方所签订的《饭堂伙食承包合同》是合法有效合同，可按照上诉人与被上诉人的所签定的合同约定的结算方式：“被上诉人以15天结算伙食费给上诉人。”因此，上诉人每隔15天便将被上诉人工作人员签名的食堂结算表提供给被上诉人结算伙食费，但被上诉人自2006年8月20日后收到上诉人提供的由其工作人员签字的食堂结算表后，一直借口推托不给上诉人结算伙食费。也就是说，自2006年8月21日由被上诉人工作人员签字的食堂结算表，上诉人已全部交由被上诉人(结算凭证)。否则，被上诉人不给上诉人结算伙食费(自合同签订上诉人经营饭堂就一直这样)。另外，在一审庭审中被上诉人也认可2006年8月21日至10月7日间，还是由上诉人按照原合同经营饭堂的，而且学生的就餐人数也是没有变化的。被上诉人只是以已支付了伙食费为由，不认可拖欠上诉人2006年8月21日至10月7日间的伙食费，但却又不能向法院提交已经支付2006年8月21日至10月7日间伙食费的证据。因此，被上诉人应当支付上诉人垫付的伙食费用人民币34万余元。在一审中，被上诉人认可上诉人购买了餐具、厨具等设备，而且上诉人在饭堂的工作人员是被被上诉人强行赶出的，故无法进行清点，虽然上诉人不能完全举证证明，但饭堂有上诉人的餐具、厨具等设备是事实，法院可根据事实酌定支持上诉人的请求。一审法院认为上诉人要求被上诉人赔偿餐具、厨具损失人民币20815元证据不足，不予支持是错误的。上诉请求撤销原审判决的第二项、第三项，依法予以改判。被上诉人答辩称，上诉人作为一审原告，应就其诉讼请求提供证据，而不是要求被上诉人举证。是上诉人自己走的，不是被上诉人将上诉人赶走的。餐具应由主管部门评定价值多少钱，我们不认可这20815元。上诉人使用工业盐、非碘盐，性质恶劣。上诉人上诉理由不成立，要求维持原判。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、一审法院判决被上诉人于本判决生效之日起15日内与上诉人进行结算并于60日内结算完毕，是否可以执行？二、上诉人要求被上诉人支付垫付的伙食费34万余元应当由谁负举证责任？被上诉人犇鑫学校应当支付上诉人万家人餐饮公司垫付的伙食费为多少？三、上诉人的餐具、厨具损失如何认定？
一、按照双方饭堂伙食承包合同第一条的约定，甲方（指犇鑫学校）饭堂伙食以每月计：小学生l20元／人，中学生150／人，教师l80元／人的伙食费给乙方（指万家人餐饮公司）承包。（按实际就餐天数算），如果双方有共同认可的就餐天数和人数，双方是可以依据合同进行结算的，上诉人称该判决无法执行是对合同条款的否定，与合同内容矛盾。故上诉人因此称原审判决错误，本院不予采纳。
二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人万家人餐饮公司主张被上诉人犇鑫学校支付其垫付的伙食费34万余元，故上诉人应负举证责任。被上诉人犇鑫学校不认可上诉人为其垫付伙食费，上诉人称“被上诉人不能向法院提交已经支付2006年8月21日至10月7日间伙食费的证据。被上诉人应当支付上诉人垫付的伙食费用人民币34万余元。”是将举证责任转移给被上诉人，上诉人这一上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。但是，上诉人提供了2006年10月8日至10月16日的结算表，对该结算表犇鑫学校一审第一次开庭审理时表示无异议，因此，对该结算表中的就餐人数本院予以认定。根据该结算表，2006年10月8日至16日，小学生早餐就餐人数为5383人次，中餐就餐人数为5683人次，晚餐就餐人数为5925人次。中学生早餐就餐人数为11765人次，中餐就餐人数为12812人次，晚餐就餐人数为13530人次。按小学生每人早餐、中餐、晚餐各一次算一天计算天数，小学生就餐的总天数为5383天，尚有中餐300次，晚餐542次。按中学生每人早餐、中餐、晚餐各一次算一天计算天数，中学生就餐的总天数为11765天，尚有中餐1047次，晚餐1765次。双方约定了以每月计：小学生l20元／人，中学生150／人，扣除每月法定的八天休息日，小学生每天的伙食费应计算为：120÷22＝5.45元，单次就餐费用可以按通常的早餐、中餐、晚餐1∶2∶2分配就餐费用的比例，一次中餐、晚餐的费用均为5.45×0.4＝2.18元。同样道理，中学生每天的伙食费为：6.82元，一次中餐、晚餐的费用均为2.73元。犇鑫学校应付给万家人餐饮公司的小学生伙食费为：5383×5.45＋300×2.18＋542×2.18＝31172.91元。中学生伙食费为：11765×6.82＋1047×2.73＋1765×2.73＝87914.06元。合计应付的伙食费为：119086.97元。上诉人万家人餐饮公司在履行饭堂伙食承包合同中，涡阳县卫生局于2006年9月3日对犇鑫学校食堂进行现场检查，发现食堂操作间的防蝇、防尘设施不能有效使用，原料库房存放不能隔地离墙，地面有污水，原料不全，多数已过期无效(如面粉、猪油等)，使用的餐饮具不能有效消毒保洁。9月19日，涡阳县盐务管理局对犇鑫学校检查时，发现该食堂使用无碘散精盐及工业用盐，遂依法对犇鑫学校进行了处罚。9月20日，涡阳电视台《生活前沿》栏目对该起事件进行了报道。2006年l0月11目，涡阳县卫生局再次对犇鑫学校食堂进行检查，发现该校食堂操作间纱窗、纱门无效，内存有苍蝇较多，使用的学生公共碗筷无消毒保洁设备，原料库内不通风、无货架、存放物品杂乱。显然，上诉人违反了“万家人餐饮公司必须遵守国家规定的卫生管理条例，严格执行《食品卫生法》，饭菜卫生要保证。”的约定，应当承担违约责任。因上诉人违约给被上诉人造成的损失应从犇鑫学校支付的伙食费中扣除30％，犇鑫学校应当实际支付给万家人餐饮公司的费用为：119086.97×70％＝83360.88元。
三、上诉人上诉称“在一审中，被上诉人认可上诉人购买了餐具、厨具等设备，而且上诉人在饭堂的工作人员是被被上诉人强行赶出的，故无法进行清点，虽然上诉人不能完全举证证明，但饭堂有上诉人的餐具、厨具等设备是事实，法院可根据事实酌定支持上诉人的请求。”因对于上诉人购买哪些餐具、厨具，餐具、厨具的数量、价格以及是否仍然在犇鑫学校，如何折旧均需上诉人进行举证，因上诉人没有尽到自己的举证责任，而称“法院可根据事实酌定支持上诉人的请求”没有事实依据和法律依据，对此上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，对于原审认定事实不清、本院已查清的部分，应当予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，案经本院审判委员讨论决定，判决如下：
一、维持安徽省涡阳县人民法院（2009）涡民二重字第22号民事判决主文的第（一）、（二）、（三）项。
二、被上诉人安徽省涡阳县犇鑫学校于本判决生效之日起十日内，支付上诉人深圳市万家人餐饮管理有限公司垫付的伙食费83360.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7910元，由上诉人深圳市万家人餐饮管理有限公司、被上诉人安徽省涡阳县犇鑫学校各负担3955元。二审案件受理费6712元，由上诉人深圳市万家人餐饮管理有限公司负担2712元，被上诉人安徽省涡阳县犇鑫学校负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 马 燕
代理审判员 陈 芹
二〇一一年二月十五日
书 记 员 赵昱昱
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