重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01141号
上诉人（原审原告）：潘泽忠，男，汉族，1964年1月20日出生，城镇居民，住贵州省铜仁市。
委托代理人：段进军，重庆海证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭泽平，男，汉族，1967年7月31日出生，城镇居民，住重庆市彭水县。
被上诉人（原审被告）：酉阳县祥富矿业有限公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代表�：彭泽平，该公司总经理。
二被上诉人的委托代理人：陈永祥，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
上诉人潘泽忠与被上诉人彭泽平、酉阳县祥富矿业有限公司承包合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2013年6月14日作出（2013）酉法民初字第00268号民事判决，潘泽忠不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2013年12月17日、2013年12月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人潘泽忠及其委托代理人段进军与被上诉人彭泽平、酉阳县祥富矿业有限公司法定代表人彭泽平及其委托代理人陈永祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院审理查明：彭某某受被告酉阳县祥富矿业有限公司（甲方）的委托，于2012年5月26日与原告潘泽忠（乙方）签订了《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》。合�约定了承包方式、工程进度、工程单价、保证金的交纳、设备及材料管理、双方的权利义务及违约责任等，其中第一条第三款中约定：“乙方每月必须保证开采重晶石贰仟吨以上给甲方（如乙方正常工作每月完不成合同所规定的工程量，甲方按每吨伍拾元支付给乙方）。”第三条约定：“甲方负责路通，负责矿山的现有土地山林征用，提供民工吃住环境，负责爆炸物品购买、运输、保管及发放（爆炸物品费用从当月工程款中扣出）。”第五条约定：“甲方负责向乙方提供爆破物品，费用价格随市场价格由乙方承担。”第六条约定：“甲乙双方施工合同期未满，甲方矿山发生变化（转让等因素），甲方应赔偿乙方贰佰万元。”合同签订后，原告按照合同约定向被告交纳5万元保证金，并支付购买被告的矿山设备款3万元，7-8月原告共开采出矿石687.7吨。另查明：潘泽忠�2012年6-8月共用炸药161包，电管316发，秒管297发。被告酉阳县祥富矿业有限公司向重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司酉阳县项目部支付雷管、炸药的管理费、运输费共计58500元。在审理过程中法院向被告酉阳县祥富矿业有限公司释明，是否将其抗辩意见中提出的购买、管理、运输爆炸物资费用及挖机租金提起反诉，被告酉阳县祥富矿业有限公司未在规定的时间提起反诉。再查明：2012年9月原告潘泽忠停止了对该矿山的开采，现在该矿山由被告酉阳县祥富矿业有限公司在开采。
潘泽忠一审诉称：原、被告于2012年5月26日签订了《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》。合同约定了承包方式、工程进度、工程单价、保证金的交纳、设备及材料管理、双方的权利义务及违约责任等。合同签订后，原告按照合同约定向被告交纳8万元（其中保证金5万元，矿山设备款3万元）�并投入人力、物力、财力进行开采，6-8月共开采出矿石687.7吨，另有4车矿被告未给原告出具发票。9月份被告将原告派驻工地的人员强行赶走，并霸占了原告修建的工房，原告曾向有关部门反映，并向当地公安机关报案，但问题一直未得到解决。原告请求依法判令：解除原、被告于2012年5月26日签订的《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》；被告返还原告现金8万元，支付原告矿石款55016元，赔偿原告机器设备等经济损失50万元，支付原告违约金200万；本案诉讼费用由被告承担。
彭泽平一审辩称：彭泽平是受酉阳县祥富矿业有限公司委托与原告潘泽忠签订的《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》。合同约定原告每月必须保证开采重晶石2000吨以上，原告没有完成开采量，且不是被告不让原告开采，是原告没有工人去开采，才导致该矿山一直空置的，原告随时都可以去开采。
酉阳县祥富矿业有限公司一审辩称：一、驳回原告的全部诉讼请求，判令原告偿还被告垫付的购买、运输、保管爆炸物品的费用6.7077万元及挖机租金2万元，扣除被告应该支付原告的矿石款3.4385万元及保证金5万元，原告还应该偿还被告2692元。二、原告诉称不是事实，并非原告所说被告赶走原告派驻人员，霸占厂房，是原告没有足够的工人，导致其矿山不能正常生产，本案违约方是原告。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，本案的争议焦点有：一、原告潘泽忠与被告酉阳县祥富矿业有限公司签订的酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同是否达到解除的条件。彭泽平受酉阳县祥富矿业有限公司的委托与潘泽忠签订的《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规，依法成立并生效。原告请求解除其与被告酉阳县祥富矿业有限公司之间签订的《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同书》，被告辩称如原告有能力开采就让其继续开采，如没有能力开采可以解除合同。经庭审查明，原告于2012年9月停止了矿山开采活动，且现在该矿山由酉阳县祥富矿业有限公司在开采，该合同没有继续履行的必要，故对原告请求解除原、被告签订的酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同的请求予以支持。
二、对原告主张的各项费用应否支持。原告潘泽忠7-8月份开采晶石687.7吨，没有达到合同约定的每月贰仟吨的工程量，原告提交两罾乡安监办的一份停工通知书用来证明因被告证件不齐全、安全措施不到位等原因停工，导致其未完成开采量，但证人杨某甲出庭作证的证言能够证实于2012年7月25日其电话通知该厂恢复正常生产，因此该证据不能达到证明目的，根据双方合同第一条第三款中约定，被告应该按照每吨50元�付原告晶石款，687.7吨晶石共计34385元。原告诉称另有4车矿被告强行不开票，但对该4车矿原告没有提出诉讼请求，不予处理。原告请求被告返还现金8万元中包括3万元设备款及5万元保证金，其中5万元保证金因双方合同已经解除应该予以退还，但3万元设备折旧款属于交易资金的流通，不应退还。原告请求被告支付其经济损失50万元，但其提交的证据不足以证明被告存在违约行为及其违约行为给原告造成了经济损失，因此对该诉称不予支持。原告请求被告支付其违约金200万元，根据双方合同第六条约定：“甲乙双方施工合同期未满，甲方矿山发生变化（转让等因素），甲方应赔偿乙方贰佰万元。”但是原告没有提供证据证明该矿山发生变化，因此对原告该诉称不予支持。被告酉阳县祥富矿业有限公司辩称应该从晶石款中扣除其公司已付的购买、运输、保管爆炸物品的�用及挖机租金共计87077元。在庭审过程中法院向被告释明，是否就其抗辩意见中提出的87077元提起反诉，被告未在规定的时间提起反诉，视为其放弃了反诉权利。原、被告合同第三条约定了爆炸物品费用从工程款中扣出，被告提供的重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司酉阳县项目部的3张收款收据能够证实其支付爆破物资的运费及管理费共计58500元，故该笔费用应该从晶石款中扣除。被告辩称其购买爆炸物资花费8577元，也应该从晶石款中扣除，但其提供的重庆增值税普通发票2张及代存明细台账只是对价格的一种参考，不能证实其实际支付的费用金额，除此之外，被告也未提交其他相关证据予以佐证，故本案对该笔费用不予处理，被告可另按主张。被告辩称原告应支付其垫付的挖机租金2万元，因双方合同中并未明确约定租赁挖机的用途及费用的承担，且被告未对�笔费用提起反诉，对该笔费用不予处理，被告可另行提起诉讼。综上，被告酉阳县祥富矿业有限公司应该支付原告晶石款3.4385万元，返还保证金5万元，扣除被告已支付的爆炸物品管理费、运输费58500元后，被告酉阳县祥富矿业有限公司应该支付原告潘泽忠25885元。依照《中华人民共和国合同法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、解除原告潘泽忠与被告酉阳县祥富矿业有限公司之间签订的酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同。二、被告酉阳县祥富矿业有限公司于本判决生效后五日内支付原告潘泽忠25885元。三、驳回原告潘泽忠其他诉讼请求。案件受理费27880元，由被告酉阳县祥富矿业有限公司承担497元，原告潘泽忠承担27383元。
潘泽忠不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人应返还收取的现金8万元；2.本案违约责任完全在被�诉人，应根据合同约定向上诉人支付违约金200万元；3.上诉人机器设备等经济损失50万元应由被上诉人赔偿；4.爆炸物品的管理费、运输费58500元不应扣除，开采出的矿石应当按照每吨80元计算，被上诉人应当支付矿石款共计55016元；5.上诉人申请调查取证、证据保全及评估的主张应当得到法庭支持。据此，请求二审法院查清事实后改判或者以事实不清、证据不足发回重审。
被上诉人彭泽平答辩称：酉阳县祥富矿业有限公司的爆炸物品是挂靠在恒星公司，必须收取管理费，并且彭泽平从未阻止过上诉人对矿山进行开采，上诉人方可以随时去矿山继续开采。祥福矿业有限公司原有两座矿山，所以有两个法定代表人，现在变更为唯一法定代表人彭泽平。
被上诉人酉阳县祥富矿业有限公司答辩称：1.祥富矿业是按照与潘泽忠签订的合同来履行义务，不存在违约行为，承包方�是由潘泽忠全权开采，购买矿山设备是其为了开采矿石的投入，费用也应当由其自行承担；2.由于潘泽忠付给矿工的工资太低，没有工人帮其开采，导致矿山不能正常开采，是上诉人一方首先违约，没有按照合同约定开采矿山，与祥富矿业没有关系，其赔偿请求没有依据。
二审中，上诉人潘泽忠提交证据如下：
第一组：证人彭某某、向某某、潘某某、秦某某出庭作证的证言。证实开采矿山的工人大概有三十几人，不存在缺少工人进行正常开采的情况，且工价比正常的工价略高，不存在工资低没有工人工作的情形，事实是被上诉人采矿手续不齐，安监办、派出所多次对矿山进行检查，并发出停工通知，致使我方停工且直到退场也未通知复工，正是由于被上诉人没有保证矿山开采的基本条件，矿山经常停水、停电及爆炸物品供应不足等原因，导致我方不能按照约定�行开采。合同约定的2台六立方空压机根本不存在，皮卡车我方根本没有使用过，相反，上诉人一方修建了四间工房、购买了机器设备和零件配件，后被上诉人强行将我方赶走，并将上述物品据为己有，导致上诉人损失百万。上诉人对矿石进行开采期间，使用的爆炸物品仅几千元，运费在1000元-2000元之间，被上诉人辩称58500元运费的收据是伪造的。
第二组：工资表二份、湘秀机电销货清单五份、贵州省农村信用社历史流水清单一份、牡丹灵通卡账户历史明细清单一份、酉阳县祥富矿业有限公司工商档案。证实彭某某班组工人充足，工人减少的原因是被上诉人不能提供正常生产的条件，被上诉人辩称的工人工资低并不属实。上诉人购买的机器设备、零件配件货款为69700元，并且这只是上诉人投入的一部分，购货总金额30余万元，此外，购买其他机器设备及支付工人工资等两张卡合计424468元。2012年9月10日，因为被上诉人变更法定代表人为洪倪应，因祥富矿业公司的权属发生变更，应新老板的要求才将上诉人赶出矿山，终止了上诉人与被上诉人的承包关系。
第三组：证人彭某某的《调查笔录》、秦某某的《调查笔录》、向某某的《调查笔录》、吴某某的《调查笔录》及杨某某的《调查笔录》。证实内容与第一组证据证实内容相同。
被上诉人彭泽平、祥富矿业有限公司的共同质证意见如下：第一组证据中，四个证人证言均是不真实、不客观的。证人陈述中购买的机器设备是潘泽忠为开采应投入的支出，与本案没有关联性，在一审中上述证人可以出庭但没有出庭作证，不应当认为是新证据。第二组证据中，工资表不真实，是伪造的；购货清单、信用社取款凭证、工资清单、注册登记均与本案无关联。第三组证据中，证人的调查笔录�不真实，书证不是二审中的新证据。
被上诉人潘泽忠、酉阳县祥富矿业有限公司均未向本院提供新的证据。
本院对上述证据进行审查后认为：第一组证据的四个证人证言与第三组证据的调查笔录，其证人出具的证言及调查笔录之间具有相互矛盾之处，无法得出一致的结论，无法相互印证，故本院不予采信。第二组证据与本案无关联，本院亦不予采信。
本院二审查明：被上诉人彭泽平于2012年9月17日给潘泽忠出具收据二张，证实上诉人潘泽忠于2012年9月份向被上诉人酉阳县祥富矿业有限公司交付重晶石净重22吨。本院查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人请求被上诉人返还现金8万元（其中保证金5万元，矿山设备款3万元）是否应予支持？二、上诉人请求被上诉人支付的违约金200万元是否应予支持？三、上诉人请求�上诉人赔偿的经济损失50万元是否应予支持？四、爆炸物品管理费、运输费58500元是否应当冲抵？五、已开采矿石款应当如何计算？综合上诉人与被上诉人的陈述与答辩，本院作如下评述：
关于焦点一：被上诉人彭泽平受酉阳县祥富矿业有限公司委托，与上诉人潘泽忠签订的《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》系订约双方的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，依法成立并生效。因上诉人一方已经停止对矿山的开采，现由酉阳县祥富矿业有限公司实际开采，故该合同已经没有继续履行的必要，上诉人请求解除其与被上诉人之间签订的《酉阳祥富矿业重晶石采掘承包合同》，本院予以支持。
按照承包合同第一条第五项的约定：“乙方必须打保证金伍万元给甲方，合同期满后，甲方必须将保证金全部退还给乙方。”现双方签订的协议已经无法继续履行，故上�人请求被上诉人返还5万元保证金的诉讼请求本院予以支持。对于3万元设备款，在庭审中，上诉人与被上诉人双方虽然均认可并无6立方空压机存在，被上诉人实际提供的实为2台3立方空压机，但是由于在承包合同中并未对2台6立方空压机的价格予以说明，且彭泽平于2012年5月27日出具的收条明确显示其收到矿山设备款三万元整的事实，可以看出上诉人潘泽忠以其实际行为对合同约定的6立方空压机设备进行了变更，对2台3立方空压机予以认可，上诉人请求返还3万元设备款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
关于焦点二：上诉人认为，根据协议第六条约定：“甲乙双方施工合同期未满，甲方矿山发生变化（转让等因素），甲方应赔偿乙方贰佰万元。”由于矿山的法定代表人和经理均发生了变化，被上诉人将矿山转让的行为违反上述约定，故被上诉人应当支付违约金。根据重庆市酉阳土家族苗族自治县工商行政管理局于2012年9月10日的登记记载，酉阳县祥富矿业有限公司的法定代表人由郑某娅变更为洪某应，经理由彭国平变更为洪某应。根据重庆市酉阳土家族苗族自治县工商行政管理局于2013年10月29日颁发的企业法人营业执照来看，酉阳县祥富矿业有限公司的法定代表人现在为彭泽平。虽然在协议履行期间祥富矿业的法定代表人及经理均发生了变更，但是并不能据此认定为对公司的转让，彭泽平系受祥富矿业公司的委托与上诉人签订的承包协议，后彭泽平变更为法定代表人的事实均表明，祥富矿业公司并没有发生实际的转让，故上诉人认为被上诉人因转让导致矿山发生变化要求赔偿贰佰万元的请求本院不予支持。
关于焦点三：上诉人认为，在合同履行期间，被上诉人无法保证矿山正常开采所需要的水、电供应，且两罾乡安监办�派出所经常到矿山检查，由于被上诉人一方的矿山手续不全，导致上诉人不能完成合同约定的开采重晶石贰仟吨以上的目标，根据协议第三条的约定：“因甲方原因造成乙方停工停产（如民事纠纷、矿山手续不全等因素），甲方须赔偿乙方由此所造成的一切损失，故请求被上诉人赔偿经济损失50万元。因矿山未发生转让，被上诉人无违约行为，上诉人请求因对方违约行为所应当赔偿的经济损失系自身一方为维持正常经营所必须的投入，上诉人认为矿山停工停产系由被上诉人原因造成的证据不足，故上诉人请求被上诉人赔偿经济损失50万元的诉讼请求本院不予支持。
关于焦点四：上诉人认为被上诉人同时经营两处矿山，58500元爆炸物品的运费及管理费系两处矿山的合计用量。由于上诉人并没有向本院提交被上诉人将此爆炸物品用于其它矿山的证据，被上诉人提供的重�市长寿区恒星爆破工程有限责任公司酉阳县项目部的3张收款收据，能够证实其支付爆破物资的运费及管理费共计58500元，根据协议第三条约定：“甲方负责路通，负责矿山的现有土地山林征用，提供民工吃住环境，负责爆炸物品购买、运输、保管及发放（爆炸物品费用从当月工程款中扣出），故该笔费用应该从晶石款中扣除。
关于焦点五：上诉人于2012年7月-8月份共开采出重晶石687.7吨，因未完成协议约定的每月必须保证开采重晶石贰仟吨以上的目标，故每吨应当按照伍拾元支付，晶石款7月、8月共计34385元。此外，根据被上诉人彭泽平一方于2012年9月17日出具的收据来看，上诉人于9月份向被上诉人交付净重为22吨的重晶石，故应当支付9月份重晶石款1100元。被上诉人应当向上诉人支付2012年7月、8月、9月重晶石款共计35485元。上诉人主张的另外4车矿石已经交付但被上�人没有支付矿石款的请求，因没有向本院提供相应的证据证明，故本院不予支持。
综上所述，二审中发现新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持酉阳土家族苗族自治县人民法院（2013）酉法民初字第00268号民事判决第一项；
二、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2013）酉法民初字第00268号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人酉阳县祥富矿业有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人潘泽忠26985元。
四、驳回上诉人潘泽忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27880元，由潘泽忠负担27000元，酉阳县祥富矿业有限公司负担880元；二审案件受理费12150元，由潘泽忠负担12000元，酉阳县祥富矿业有限公司负担150元；
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王 宏
代理审判员 李世超
二〇一四年一月六日
书 记 员 彭婧婕