云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第12号
上诉人（原审原告）张云云（曾用名张云）。
上诉人（原审原告）周荣。
二上诉人委托代理人袁春、王春辉，云南天信律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）张应明。
被上诉人（原审被告）甘兴成。
被上诉人（原审被告）王有录。
被上诉人（原审被告）ＸＸ文。
被上诉人（原审被告）林昌文。
上诉人张云云、周荣因与被上诉人张应明、甘兴成、王有录、ＸＸ文、林昌文买卖合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文民二初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告五人在建水县普雄乡合伙种植了五园三七。2013年8月3日，原告张云云、周荣到七园现场查看了三七的现状之后，与被告张应明、甘兴成、王有录、ＸＸ文签订了《出售三七红籽协议书》一份，约定由甲方（即四被告）出售1900斤红籽给乙方（即原告），价格定为每市斤290元，乙方付给甲方红籽款定金200000元，2013年农历8月30日前支付200000元，余款151000元在领取三七红籽时付清，若不付清，所交400000元人民币归甲方所有。同年8月4日，原告以银行打款的方式支付200000元给被告张应明。之后，双方未再进行红籽交付与余款支付行为。2013年11月18日，原、被告双方曾就该事宜协商未果。现原告以红籽坏死为由，请求解除原、被告签订的《出售三七红籽协议书》，并要求判令被告退还原告所交三七红籽款200000元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。二原告与四被告张应明、甘兴成、王有录、ＸＸ文签订的《出售三七红籽协议书》是在双方意思表示真实的情况下平等自愿签订的，并未违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，合同双方应遵循诚实信用原则就合同的约定予以全面履行。我国《合同法》第一百五十九条明确规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。因二原告未按合同约定于2013年农历8月30日（注：新历10月4日）前支付200000元购三七红籽价款，己构成违约，应承担违约责任。故原告的诉讼请求本院不予支持。且其提出的红籽已经坏死，被告无法履行合同的主张，在本案审理过程中，被告已经明确表示愿意按协议约定价格向原告提供三七红籽，原告并无证据证实被告存在预期违约或者根本违约的行为，故对其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张云云、周荣的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告张云云、周荣负担。
一审判决送达后，原审原告张云云、周荣不服，向本院提起上诉，其上诉的事实和理由是：一、一审法院审判程序违法。本案开庭时，林昌文本是作为被告方的证人出庭，但一审法院已依法将其追加为被告，然而，在判决时，一审法院又把林昌文视为证人，将林昌文的法庭陈述作为证人证言对待。在同一案件中，林昌文既是被告，又是证人，这明显是审判程序违法。二、一审判决事实认定不清，以致判决错误。上诉人发现自已向被上诉人订购的红籽出现病害大部分坏死之时，合同约定的第二次付款期限未到，这时，上诉人立即找到被上诉人协商，被上诉人答复说，他们可以去市场上买红籽来交付给上诉人，但上诉人必须先把全部货款付清（对于这一点，被上诉人在一审庭审时已经明确予以承认）。2013年11月18日，上诉人同意了被上诉人的要求，同意付清全部货款，由被上诉人买红籽来进行交付。但是，当上诉人带上全部货款找到被上诉人要求履行合同时，逢红籽价格大涨，被上诉人给出明确答复，称其无足够资金购买红籽以履行合同，并告知上诉人提起诉讼解决纠纷。可见，通过协商，被上诉人在第二次付款期限未到之时主动提出由上诉人付清货款，其收取货款后再买红籽来交付给上诉人，而上诉人也答应了这一变更请求。此时，双方的合同履行条款已经变更为：上诉人先付款，被上诉人收款后交货。对于自己提出变更合同的事实，几名被上诉人在一审庭审时已经明确表示承认，上诉人无需举证证明，应当得到法庭的认定。然而，一审判决却对合同变更的相关事实只字不提，仍然依据原合同内容进行判决，认定上诉人未按约定付清第二笔货款，违反了合同约定，这属于事实认定不清，判决错误。综上所述，上诉人与被上诉人签订的合同已经经双方协商一致作了变更，而被上诉人明确拒绝履行合同，上诉人有权解除合同，要求被上诉人退还定金及预付款。一审法院审判程序违法，事实认定不清，判决错误，依法应予纠正。现上诉人提出上诉，请求：1、依法撤销云南省文山市人民法院（2013）文民二初字第785号民事判决书；2、解除上诉人与被上诉人签订的《出售三七红籽协议书》，判决被上诉人退还上诉人所交的货款20万元；3、本案所有诉讼费由被上诉人承担。
在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院认定的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：上诉人与被上诉人哪方存在违约；上诉人要求被上诉人返还20万元定金的诉讼请求能否成立。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年8月3日签订的《出售三七红籽协议书》系双方当事人的真实意思表示，其约定并不违反法律强制性、禁止性规定，应为合法、有效的合同，双方当事人都应按合同约定全面履行合同义务。在协议书第二条双方约定，“无论三七红籽涨价或是跌价，双方均不存在争议”，即双方明确约定即使三七红籽的市场价格在交付时与订立合同时的价格不一致，双方都应严格按照订立合同时的价格履行，本案中上诉人以“三七红籽红时，被上诉人并未通知上诉人领取红籽，且被上诉人栽种的红籽大面积死亡”为由提起诉讼，但其却不能提供确切证据证明该主张，故由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人未在合同约定的第二次付款时间2013年农历8月30日（新历10月4日）前付给被上诉人20万元，其行为已构成违约，根据协议书第一条约定，其所交付给被上诉人的20万元定金不应再退还，故一审法院判决驳回上诉人诉讼请求是正确的。
另，上诉人在上诉状中提出一审将林昌文既作为被告又作为证人的程序违法。本院认为，将林昌文既作为被告又作为证人在判决书上列明，并没有违反法定程序，因在一审中查明，林昌文作为张应明、甘兴成、ＸＸ文、王有录的合伙人，与本案的处理结果有利害关系，虽然又将其作为证人，但一审法院的做法并没有影响案件的公正裁判，故法院依职权将其追加为本案被告并无不当。
综上所述，本院认为，一审认定事实清楚，程序合法，判决处理结果正确。上诉人张云云、周荣在履行合同过程中存在违约，被上诉人有权拒绝退还上诉人所给付的20万元购买红籽款，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费人民币4300.00元，由上诉人张云云、周荣承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 刘玫兰
代理审判员 秦永兴
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 谢忠伶