云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终951号
上诉人（原审原告）：昆明大唐厨师味业有限责任公司。住所地：云南省昆明市寻甸县特色产业园区塘子片区易隆收费站旁。
法定代表人：陈去红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何滇冀，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：黄鹏飞，该公司法务部长。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南昌德贵汽车服务有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区水晶俊园地下车库***号。
法定代表人：岳景文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘仕强，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：苏梦雨，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明大唐厨师味业有限责任公司（以下简称大唐公司）因与上诉人云南昌德贵汽车服务有限公司（以下简称昌德贵公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，均不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1104号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日对本案进行了法庭调查。上诉人大唐公司的委托诉讼代理人何滇冀、黄鹏飞，上诉人昌德贵公司的法定代表人岳景文，委托诉讼代理人刘仕强到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。
上诉人大唐公司上诉请求：1.将一审判决第二项损失部分的1333万元改判为1470.56万元；2.改判支持上诉人主张的违约金615万元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人昌德贵公司承担。事实和理由：1.本案一审法院一共进行了三次庭审，对于争议土地上厂房办公楼的评估，是在第二次庭审之后经一审法院释明后上诉人同意委托，上诉人在一审中要求按照鉴定结论1470.56万元变更诉请并不在所有庭审结束之后，一审法院认为上诉人主张变更诉请超过法定时限不当，故上诉人在一审中要求变更诉请并按照鉴定意见书赔偿损失应当得到支持。2.被上诉人未按期为上诉人办理土地证构成违约，根据双方签订的《企业建设用地出让合同》第九条约定：“合同所有条款甲乙双方不得违约，如哪方违约除赔偿对方投资全部损失外，每天罚款伍仟元整，并自签订合同之日开始计算。”因此上诉人要求被上诉人赔偿违约金有合同依据，上诉人主张的违约金是根据上诉人的实际损失计算，应当得到支持。
昌德贵公司辩称：1.不应当按照一审鉴定结论来认定土地上附着物价值，一审鉴定意见书采用的鉴定方法是按建造成本做出，昌德贵二审中有新证据证明实际建设成本是780万元；2.增加变更诉讼请求应当在第一次庭审结束前提出，上诉人在第二次庭审后要求变更诉讼请求超过法定时限，一审法院没有同意其增加诉讼请求正确。3.本案违约方为大唐公司，昌德贵公司不存在违约行为，不应当承担违约责任，一审判决已经对大唐公司的损失做了全额支持，不应当另外计算违约金，大唐公司主张的违约金不能得到支持。
上诉人昌德贵公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人大唐公司的诉讼请求；2.本案受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决以上诉人未能在一年内为被上诉人办理土地证为由认定上诉人违约，认定事实错误。办理土地证是双方行为，必须要有双方的共同参与，需要受让方的协助和配合。没有将土地证办到被上诉人名下不是上诉人造成的，至少不是上诉人的单方原因造成，根据土地证办理流程，作为受让方的被上诉人必须提供个人信息材料，承担税费，提供土地转让的完税凭证，才能办理土地使用权证的变更手续。但被上诉人因为不愿意承担缴纳税费的义务，借故拖延办理土地证。上诉人已经多次催告被上诉人缴税并办理土地过户，相关土地证未能在约定时限内办理的责任方为被上诉人。2.一审判决对被上诉人的实际损失认定错误，根据被上诉人向有关部门提供的建设费用发票金额来看，其损失远远低于1333万元，一审判决全额支持被上诉人损失1333万元没有事实依据。3.一审判决损失责任承担适用法律不当，在上诉人没有违约行为的情况下，一审判决把被上诉人的全部损失判决由上诉人承担没有法律依据。
大唐公司辩称：1.昌德贵公司与大唐公司签订土地转让合同以后不到半年就私自将土地性质从工业用地变更为商业用地，其行为导致大唐公司对土地使用的要求不相符，合同无法履行；2.昌德贵公司并没有证据证实其要求过大唐公司缴纳税费；3.一审判决只认定了大唐公司建盖厂房和办公楼的直接损失，该损失不是大唐公司的全部损失，直接损失之外的工厂搬迁、停工以及预期收益等都是合理诉求，应当得到支持；4.根据双方合同约定，任何一方违反合同约定都要承担违约金，大唐公司主张的违约金并不过高，应当依法认定。
大唐公司向一审起诉请求：1.解除双方于2011年12月6日签订的《企业建设用地出让合同》；2.昌德贵公司立即返还大唐公司支付的土地出让金人民币306万元；3.昌德贵公司赔偿大唐公司直接损失人民币1333万元；4.昌德贵公司赔偿大唐公司违约金615万元；5.昌德贵公司承担本案诉讼费用及保全费用。
一审经审理确认如下事实：2011年10月15日，大唐公司做出股东会决议，决议经大唐公司全部股东一致同意，公司新建生产基地，并由股东孙明勇以个人名义代表公司与寻甸特色产业园区相关政府部门及有关单位签订征地建厂合同，该公司两名股东孙明勇及陈去红在股东会决议上签字。2011年12月6日，甲方昌德贵公司与乙方孙明勇签订《企业建设用地出让合同》，约定由甲方将易隆收费站隔壁昆曲高速旁上台地易隆收费站住宿楼围墙旁土地长约171米，宽约78米合计20亩，另在此地顺平右侧园区主干道右侧与人面向昆曲高速为准第二块土地长约90米，宽约74米，合计10亩合计面积30亩土地转让给乙方用于建设噪声小、无大量污水排放以及无三废无大量垃圾的生产加工企业，诸如调味料生产、仓库等相关企业生产经营。合同第三条约定，乙方各类证照生产经营必须合法，且具有签署、执行本合同的资格与能力，土地证在一年内为乙方办好。土地使用年限与国家土地部门的规定为准，时间还剩39年。如国家征用，拆迁补偿费用归乙方所有。第四条约定，每亩土地计价（不含办证费用）大写壹拾贰万元整，三十亩合计总价大写叁佰陆拾万元整，签订合同时付款85%合计306万元整，其余15%的54万元整在土地证办好时付清。第五条约定，鉴于土地不能闲置的实际情况，乙方所投资的项目基础设施建设在九十天内必须动工建设。第九条约定，合同所有条款甲乙双方不得违约，如哪方违约除赔偿对方投资全部损失外，每天罚款伍仟元，并自签订合同之日开始计算（乙方在园区30亩土地上的投资、生产、建设，如果政府部门干预由甲方负责承担乙方的投资损失，此条款在土地证未办好前适用）。昌德贵公司及其法定代表人岳景文在合同甲方处签字盖章，孙明勇在乙方处签字并加按手印。2012年5月25日，昌德贵公司取得诉争土地的使用权证书，用途为商业用地，使用权类型为出让，终止日期为2052年4月24日。一审庭审中，双方认可昌德贵公司收到的土地款项为306万元。后大唐公司在该土地上建盖了两栋房屋，经大唐公司申请，一审法院委托云南银信房地产价格评估有限公司对大唐公司投资建设的诉争土地地上建筑物的价值进行评估，评估结果为1470.76万元。
一审法院认为，关于大唐公司是否是本案适格主体的问题，首先，双方所签订合同的名称为《企业建设用地出让合同》，即合同双方应为企业而非个人。在《企业建设用地出让合同》中亦载明，诉争土地系转让给乙方大唐公司用于建设生产加工企业，如调味料生产、仓库等相关企业；合同第三条还明确约定，乙方各类证照生产经营必须合法。该部分条款表明，在签订合同时，昌德贵公司应当知晓孙明勇签订该份合同系用于建设生产加工企业。其次，孙明勇在签订合同时系大唐公司法定代表人，且大唐公司在签订合同前已通过股东会决议，决定由孙明勇以个人名义代表公司与寻甸特色产业园区相关部门、单位签订征地建厂合同，即孙明勇签订合同时已取得大唐公司授权，合同权利义务应由大唐公司承担。最后，在昌德贵公司所提交证据中，其于2015年10月27日发出《告知书》，抬头即为“昆明大唐厨师味业有限责任公司”，内容为：如你单位觉得侵犯了你们的利益，请你单位在2015年11月5日前到寻甸县法院办理法律手续。该份告知书可确认昌德贵公司亦承认合同履行的相对方应为大唐公司而非孙明勇。故一审法院对昌德贵公司认为大唐公司主体不适格的主张不予支持。
关于涉案企业建设用地出让合同是否应当解除的问题。一审法院认为，涉案合同系双方真实意思表示，合法有效，各方均应严格依约履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同。根据双方合同第三条的约定，“土地证在一年内为乙方办好”，即昌德贵公司应在一年内为大唐公司办理完毕诉争土地的土地证。但截至本案一审开庭时，该土地仍然在昌德贵公司名下，并未办至大唐公司名下。由于未能及时将土地证办理至大唐公司名下，导致在土地上建盖的房屋产权证只能办理至昌德贵公司名下，而根据昌德贵公司提交的证据，房屋过户发生的税费将超过900万元，在此情况下大唐公司要求解除合同，符合法律规定，应予解除。昌德贵公司主张其已通知大唐公司，大唐公司一直拖延导致未能办理。但其并无证据证实在2011年12月至2012年12月期间曾通知大唐公司且大唐公司拒绝办理土地证的情形，即使根据昌德贵公司员工的证人证言，系在2015年后才通知大唐公司，已远远超出合同约定的期限，故对其主张不予支持。
关于解除合同后损失应如何承担的问题。一审法院认为，云南银信房地产价格评估有限公司对大唐公司在诉争土地上投资建设的地上建筑物的评估程序合法且已考虑成新率等因素，评估结论应予以确认。昌德贵公司主张该鉴定机构、鉴定人员并未取得司法鉴定资质，结论不应采信。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）第二条之规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。《最高人民法院关于转发最高人民法院办公厅<对十二届全国人大三次会议第1084号建议的答复>的通知》（法司【2015】91号）规定，对不属于前述四项司法鉴定登记管理范围的其他类鉴定，由人民法院司法技术部门定期开展申报审查。对向人民法院提出申请、愿意履行相应责任和义务、具备相关行业资质的专业机构，人民法院可以根据专业机构的资质等级、综合能力、社会信誉、服务质量等，择优纳入委托鉴定信息库，供人民法院在开展对外委托工作时选用。根据前述规定，对不属于前述四项司法鉴定范围内的其他类鉴定，不再纳入司法鉴定登记管理范围，即具备相应行业资质即可，不再要求取得司法鉴定资质。故对昌德贵公司的该项异议，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，双方合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故一审法院对大唐公司要求返还已支付的土地出让金306万元以及赔偿其建盖房屋的损失1333万元的诉请予以支持。在审理过程中，大唐公司提交变更诉讼请求的申请，请求将诉讼请求中第三项赔偿直接损失的金额1333万元变更为鉴定后的金额。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”由于大唐公司系在庭审后才提出申请，故对其增加诉讼请求的申请不予同意，大唐公司的诉讼请求应以其起诉时提出的诉请为准。对于大唐公司主张由昌德贵公司赔偿其违约金615万元的诉请，由于违约金的制度旨在弥补因违约给对方造成的损失，本案中大唐公司的实际损失已由昌德贵公司进行了赔偿，且其已实际使用了诉争土地，故一审法院对该项诉请不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决：“一、解除云南昌德贵汽车服务有限公司与昆明大唐厨师味业有限责任公司于2011年12月6日签订的《企业建设用地出让合同》；二、云南昌德贵汽车服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向昆明大唐厨师味业有限责任公司返还土地出让金306万元及赔偿损失1333万元；三、驳回昆明大唐厨师味业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费154500元，由昆明大唐厨师味业有限责任公司承担34500元，由云南昌德贵汽车服务有限公司承担120000元。鉴定评估费48390元、保全费5000元，由云南昌德贵汽车服务有限公司承担。”
二审中双方对于一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，昌德贵公司提交以下新证据：1.易隆园区昌德贵公司通知规定一份；2.昌德贵公司给大唐厨师调味料车间施工单位的通知一份。欲证实上诉人昌德贵公司在2012年多次通知被上诉人大唐公司缴纳税款，办理土地使用权过户。3.税控发票一份，欲证实涉诉厂房和办公楼等建筑物的建设费用实际为780万元。
大唐公司质证认为：1.三份证据均不属于二审中应当采纳的新证据；2.两份通知一份发生在2013年4月28日，另一份发生在2012年10月14日，当时昌德贵公司已经变更土地用地性质，将原来的工业用地转为商业用地，其行为造成了土地证不能如期办理，另外，两份证据也没有证明缴纳税款的事项和具体金额，合同中对于税费由何方承担也没有具体约定；3.税控发票指向的是宿舍和办公楼，不包含厂房、围墙、道路建设等费用，不能证明对方观点。
本院认为，对于上诉人昌德贵公司在二审中提交的新证据，大唐公司对真实性并无异议，对于证据的真实性应当予以确认。对于该三份证据的证明力，本院将结合案件的焦点问题综合评述。
综合双方的诉辩主张，本案双方争议的焦点问题为：1.涉案企业建设用地出让合同是否已经解除；2.合同解除的后果应当如何确定。
一、关于涉案企业建设用地出让合同是否已经解除的问题
本院认为，大唐公司与昌德贵公司就涉案土地使用权转让签订《企业建设用地出让合同》，该合同出于双方真实意思表示，虽然昌德贵公司在签订合同时尚未取得土地使用权证，但昌德贵公司未取得土地使用权证只影响涉案土地使用权的移转，并不影响建设用地出让合同的效力，且昌德贵公司在2012年5月25日已实际取得了土地使用权证，并不影响大唐公司依约取得涉案土地使用权，故一审法院认定《企业建设用地出让合同》已成立并生效并无不当。
合同签订后，大唐公司在涉案土地上建盖厂房和办公楼，并进行调味料的生产，已实际占用使用该土地。双方因土地证办理问题发生争议后，大唐公司诉至一审法院要求解除合同，二审中双方确认大唐公司已于2017年2月搬离涉案土地，现土地及土地上附着物已由昌德贵公司实际控制，故应当认定双方已经以实际行为合意解除了合同，一审法院判决解除涉案合同并由昌德贵公司返还土地转让款并无不当。
二、关于解除合同的后果应当如何确定的问题
关于造成合同解除的原因，大唐公司认为昌德贵公司违约未按合同约定时间为其办理土地使用权证，造成合同解除，应由昌德贵公司承担合同解除的全部责任。昌德贵公司认为未能如期办理土地证系因为大唐公司未履行缴纳税费的配合义务所致，不应由其承担全部责任。本院认为，涉案土地使用权证未能按合同约定时间办理属双方不争的事实，但土地使用权证未能办理的原因需结合合同约定及合同履行情况综合分析判定，根据本案查明的事实，土地使用权证未能如期办理系双方尚未按规定流程向土地登记部门提交相关证照，缴纳相关税费，将土地使用权证在一定期限内办到大唐公司名下虽然是昌德贵公司的合同义务，但办理相关手续需要双方配合，共同完成。大唐公司二审中认为企业建设用地出让合同并未约定由其承担税费，相关税费应由昌德贵公司缴纳，但双方签订合同后大唐公司即对涉案土地进行了开发建设，现需要缴纳的税费包括土地及房产两部分，双方在二审调查中明确土地的办证费用应由大唐公司承担，且将相关地上附着物产权办到大唐公司名下，大唐公司获取了利益，应当承担相应的费用，大唐公司关于税费应由昌德贵公司缴纳的主张也与其在一、二审期间一直主张昌德贵公司未及时通知其缴纳税款相悖，昌德贵公司在二审中提交了证据证实其在2012年10月已经通知大唐公司及时缴纳税款，大唐公司接到通知后未提出书面异议，故大唐公司关于税费不应由其缴纳的主张不予采纳，应认定在昌德贵公司已取得土地使用证的情况下，大唐公司未缴纳税款是土地证未能办理的原因之一。大唐公司未按约缴纳税款的主要原因系现在办理土地使用权证需要缴纳的税费超过900万元，远远超过土地转让的价款，超过了大唐公司对于需要缴纳税费总额的预期，大唐公司主张系昌德贵公司违约将土地性质改为商业用地造成税费过高，经查，双方在昌德贵公司未取得土地证之前即已签订土地使用权转让合同，双方并未在合同中对土地性质做出明确约定，故大唐公司主张昌德贵公司违约变更土地性质，造成税费过高的主张依据不足，但双方在涉案合同中已明确大唐公司使用涉案土地是用于调味料生产，现土地性质为商业用地与大唐公司使用土地的目的确有冲突，且昌德贵公司并未举证证实其办理土地使用权证时与大唐公司充分沟通，达成共识，故昌德贵公司在办理土地使用权证时将土地性质办为商业用地对于税费未能缴纳亦造成影响。综上，本院认为，造成涉案土地税费未缴纳，合同不能继续履行既有双方在签订合同时对于土地性质约定不明，在未办理土地证前即建设开工的原因，也有昌德贵公司在未取得土地使用权即转让土地，在合同履行过程中沟通不足的原因，对于合同不能继续履行双方均有责任，对于因合同解除造成的损失，昌德贵公司和大唐公司应各自承担相应责任。
对于合同解除的后果，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并可以要求赔偿损失。根据合同法相关规定，合同解除后当事人虽可主张违约方承担违约责任，但违约金与赔偿损失不能并用，大唐公司在本案中既主张违约金，又主张损失赔偿法律依据不足，但鉴于大唐公司主张违约金的具体内容实际上是因合同不能履行造成的损失，故对其违约金主张本院将结合解除合同造成的损失情况综合考虑。大唐公司现已搬离涉案土地厂房，合同不能继续履行，大唐公司在涉案土地上建设的厂房办公楼等即为其因合同解除给其造成的损失，该损失一审法院委托了评估，鉴定意见合法有效，故大唐公司的这部分损失金额应以鉴定意见为依据，大唐公司虽然主张其还有其他建设成本损失，但其提供的证据不足以证实其观点，本院不予支持。昌德贵公司在二审中虽提供了部分建设项目的税控发票，主张应当按照发票记载的金额计算建设成本，但该部分发票并不能涵盖所有建设项目，对昌德贵公司的主张本院亦不予支持。因涉案合同解除后，土地应当返还昌德贵公司，涉案建筑物产权也已办在昌德贵公司名下，故该部分地上附着物应归属昌德贵公司所有，根据双方对于合同解除造成损失的责任比例，且大唐公司在合同履行期间利用涉案土地进行生产经营的情况，本院酌定按照鉴定结论的60%由昌德贵公司在对大唐公司进行赔偿，为8823360元。对于大唐公司主张的其他经营损失及搬迁损失，大唐公司在二审中明确为购置土地的贷款利息，搬迁厂房的误工费、拆迁厂房费用、预期盈利损失，因双方确认在实际解除合同前大唐公司即已停产，大唐公司亦未举证证实其停产系由昌德贵公司原因造成，故搬迁厂房的误工费、拆迁厂房费用、预期盈利损失不应由昌德贵公司承担，购置土地的贷款利息不是合同不能履行的可预期损失，也不应由昌德贵公司承担，对该部分损失本院不予支持。
关于大唐公司提出的一审程序违法问题，本院认为，一审法院在庭审结束后释明由大唐公司申请评估损失，后又不允许其变更诉请确有程序不当，但在二审确定由双方分担损失的情况下，一审法院审理中的程序问题并不影响本案的实体处理，故本案并不需要做发回重审处理。
综上所述，昌德贵公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。大唐公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1104号民事判决的第一项，即“解除云南昌德贵汽车服务有限公司与昆明大唐厨师味业有限责任公司于2011年12月6日签订的《企业建设用地出让合同》”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1104号民事判决的第二、三项；
三、云南昌德贵汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明大唐厨师味业有限责任公司返还土地出让金306万元及赔偿损失8823360元；
四、驳回昆明大唐厨师味业有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费154500元，由昆明大唐厨师味业有限责任公司承担61800元，由云南昌德贵汽车服务有限公司承担92700元。鉴定评估费48390元、保全费5000元，由云南昌德贵汽车服务有限公司承担。二审案件受理费154500元，由昆明大唐厨师味业有限责任公司承担61800元，由云南昌德贵汽车服务有限公司承担92700元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若云南昌德贵汽车服务有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如云南昌德贵汽车服务有限公司不自动履行本判决，昆明大唐厨师味业有限责任公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 赵 锐
审判员 王 健
审判员 周慧琼
二〇一七年十二月二十七日
书记员 王 杰