宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0302民初1493号原告（反诉被告）：宁夏昌瑞德商贸有限责任公司，地址：宁夏回族自治区银川市兴庆区宁夏立达国际机电城5-9号。法定代表人：段某某，系该公司经理。委托诉讼代理人：张某某，系该公司总工程师。（特别授权代理）委托诉讼代理人：曹某某，系宁夏泽芸律师事务所律师。（特别授权代理）被告（反诉原告）：吴忠市永盛建筑安装工程有限公司，地址：宁夏回族自治区吴忠市利通区永昌城市花园西侧。法定代表人：杨某甲，系该公司经理。委托代理人：马某某，男，汉族，1976年2月6日出生（身份证号：×××），大专文化，系吴忠市永盛建筑安装工程有限公司技术员，住宁夏回族自治区青铜峡市光明巷18号楼1单元103东1-274号。（特别授权）委托代理人：杨某乙，系宁夏天纪律师事务所律师。（特别授权）原告宁夏昌瑞德商贸有限责任公司（以下简称昌瑞德商贸公司）与被告吴忠市永盛建筑安装工程有限公司（以下简称永盛建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理后，被告于2016年5月23日提起反诉，本院经审查认为符合反诉条件，依法适用普通程序于2016年7月19日、2016年11月14日在本院公开开庭进行了审理。原告宁夏昌瑞德商贸有限责任公司及其委托诉讼代理人张某某、曹某某、被告永盛建安公司委托代理人马某某、杨金忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的防水材料款206870.5元；2.判令被告支付防水施工人费用154000元；3.判令被告支付违约金36087元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月10日，原告与被告签订《永昌汇金时代地下防水工程材料购销及施工合同》，合同约定：防水材料价款为35元/㎡，防水施工费用为10.5元/㎡，材料费用以实际进场量结算，工程施工费用最终以实际面积结算。合同签订后，原告履行了合同义务，但被告至今未能按合同约定付款。故原告提起诉讼。被告永盛建安公司辩称，原告起诉缺乏基本的事实依据和法律依据，建议法庭驳回。理由如下：本案系建设工程施工合同，而非单纯的买卖合同，建设工程施工合同属于加工承揽合同，请求支付工程款的前提是交付合格的建设工程。按照法律规定及双方合同约定，工程是否合格要经过最终的竣工验收才能确定。涉案工程没有经过法定的竣工验收程序，原告施工的工程明显存在严重质量问题，给被告方造成极大损失。因此，原告的诉讼请求不能成立。反诉原告永盛建安公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认反诉被告施工的防水工程及防水材料不合格（委托鉴定机构对材料及工程进行鉴定）；2.判决反诉被告承担因工程及材料质量不合格给原告造成的经济损失3345500元；3.依法判决本案反诉费用由反诉被告负担。庭审中，永盛建安公司将其诉讼请求2变更为由反诉被告承担因工程及材料质量不合格给原告造成的经济损失3110887元。事实和理由：2015年9月10日，反诉原告与反诉被告签订《永昌汇金时代地下防水工程材料购销及施工合同》，约定由反诉被告承包”永昌汇金时代工程”防水材料供应及施工。合同对防水材料及施工工程价格、施工期限、违约责任等进行了详细约定，同时就防水材料及防水工程施工的质量问题进行详细约定。在施工过程中，由于反诉被告提供的防水材料不符合标准，施工也达不到合同要求，导致工程出现大量渗水。现工程虽已结束，但仍必须依靠周围打井来降低出水，否则整个地下工程一片ＸＸ，无法使用。请求法院委托具有资质的中介机构对反诉被告提供防水材料及施工工程进行鉴定，确认工程及材料不合格，并判决反诉被告承担因此给反诉原告造成的经济损失。反诉被告昌瑞德商贸公司辩称，一、昌瑞德商贸公司与永盛建安公司之间签订的《永昌汇金时代地下防水工程材料购销及施工合同》合法有效，应受法律保护。合同签订后，昌瑞德商贸公司积极履行合同，按永盛建安公司的要求和合同约定备货并组织施工，现已经按照合同约定，顺利完成了工作。但是永盛建安公司至今未能严格按合同约定付款。二、反诉被告昌瑞德商贸公司将检验合格的防水材料运至反诉原告处进行施工，在施工期间，由于反诉原告降水停止过早，水位回升，产生渗漏，造成施工工程出现问题，并导致该工程无法进行如期验收，责任完全在反诉原告，有关责任应全部由反诉原告承担。反诉被告已经完成了全部施工任务，有权获得所有工程款。三、反诉被告已全面履行了约定的义务，诉讼请求合法有据，应当予以支持。反诉原告以产品质量不合格为由提起反诉，既没有事实依据，也没有法律根据，工程质量问题完全是由反诉原告一手造成的，其反诉请求不能成立，依法应当驳回其反诉请求。原告昌瑞德商贸公司为支持其诉讼请求，提交以下证据材料：一、《永昌汇金时代地下防水工程材料购销及施工合同》（出示原件，提交复印件），证明：2015年9月10日，原、被告签订了《防水材料商品买卖合同》，约定：被告向原告购买”金雨衣牌”防水材料；付款方式为批货批结，验收合格后付清货款；交货地点为被告项目所在地，接货人为马洪、韩军和马坚，同时约定因一方原因造成违约的，应向守约方赔偿相应的经济损失，并承担协议总价款10%违约金的事实；二、供货结算单二份、收货收据十份；防水施工人工费单二份，防水施工人工费借款借据二份（出示原件，提交复印件），证明：原告分别于2015年9月10日、2015年10月1日、2015年10月3日、2015年10月5日、2015年10月6日、2015年10月6日、2015年10月11日、2015年10月19日、2015年11月3日、2015年11月8日、2015年11月10日向被告供应CPS反应粘防水卷材17卷、150卷、300卷、300卷、150卷、150卷、100卷、130卷、120卷、80卷、13卷，原告已按照合同约定将符合标准的防水材料共1510卷送至约定地点，被告已经签收；汇金时代底板防水施工费154000元、侧墙防水施工费49953元，工程已完成验收合格，原告已经履行合同约定义务的事实；三、湿铺防水卷材实验报告五份（出示原件，提交复印件），证明：经被告永盛建安公司于2015年10月2日、2015年10月12日、2015年10月30日委托鉴定，原告提供的广西”金雨伞”防水装饰有限公司生产的湿铺防水卷材系合格产品的事实；四、中国农业银行银行卡交易明细，证明原告于2015年10月23日收到防水材料款300000元，2015年10月23日收到防水材料款100000元，2015年12月11日收到防水材料款及人工费490516元的事实；五、2015年10月20日汇金时代底板防水材料款731000元借款借据一份、2015年11月19日汇金时代防水施工费49953元借款借据一份、2015年11月19日E时代防水施工费56311元借款借据一份、2015年12月11日E时代防水材料款53252元借款借据一份（提供复印件、原件留存于被告处），证明原告于2015年10月23日收到汇金时代底板防水材料款400000元；2015年12月11日收到防水材料款及人工费490516元（其中包括汇金时代基础底板材料款331000元；汇金时代侧墙防水人工费用49953元；E时代地下室负二层材料款53252元；E时代底板人工费用56311元），就汇金时代被告共计向原告付款780953元，欠款368889.5元（防水材料款214889.5元、防水人工费154000元）未付的事实；六、通知二份（出示原件，提交复印件），证明：原告分别于2015年12月25日、2016年1月6日向被告永盛建安公司发出相关通知，该通知告知由于被告停止降水导致底板结构被地下水浮力破坏的事实；七、施工日志一组（出示原件，提交复印件），证明原告按照程序规范进行施工的事实。被告对原告提交的证据，发表以下质证意见：证据一的真实性无异议，证明目的有异议。本合同是一份建设工程施工合同，而不是单纯的材料买卖合同；证据二的真实性、合法性及关联性无异议，确实出具过这么多收据；证据三的真实性无异议，合法性及关联性有异议。首先，从9月10日到11月10日，不同时间共十次十批材料进厂，原告提供的实验报告仅五份，其余五次没有实验报告，因此不能说明原告所有材料是合格的。其次，试验机构所做的实验仅仅是对运入工地的材料所做，即便所有材料在运入工地前都测试合格，最终的建设工程不合格，同样为不合格的建设工程。而且，试验机构不是法律规定的鉴定机构，在诉讼案件中不能作为认定施工质量合格的依据。因此，该证据不能证明原告建设工程是合格的；证据四无异议，予以认可；证据五中有两笔是E时代的工程款，E时代属于另外工程；证据六的真实性无异议，对其合法性及关联性有异议。在原告发通知之前，被告已经恢复了降水；恢复降水与漏水没有必然联系。防水工程最终不合格，需要经过法定的质量鉴定部门鉴定；证据七有异议，施工日志是原告单方记载，并非监理方的记载，也没有发包方的签字，这种材料任何时候都可以自行填写。被告（反诉原告）为支持其本诉辩解、反诉主张，共同提交以下证据材料：一、材料购销及施工合同一份（出示原件，提交复印件），证明目的：反诉人将永昌汇金时代相关防水工作材料及施工承包于被反诉人，并对工程质量、违约金等事项做了明确约定，合同第三条第8项明确约定工程”最终的质量验收以甲方组织的竣工验收评定为准”的事实；二、湿铺防水卷材检验报告一份（出示原件，提交复印件），证明目的：反诉人发现防水质量出现渗水问题后，委托宁夏建筑材料产品质量监督检验站有限公司对涉案防水材料进行检验，该鉴定人和原告向法庭所出示的证据三中做出材料验收合格是同一家公司，检验结果为不合格的事实；三、罚款单一份（出示原件，提交复印件），证明目的：因被反诉人防水施工出现质量问题，被湘潭技术建设监理有限公司进行罚款的事实，证明建设工程质量不合格的事实；四、监理工程师通知单四份、监理工作联系单两份（出示原件，提交复印件），证明目的：1、在被反诉人施工过程中，因出现质量问题，监理单位分别于2015年10月5日、2015年10月7日、2015年11月3日向其发出通知单，要求对出现问题进行返工整改；2、因被反诉人工程质量存在问题被要求整改，监理公司于2015年10月4日向反诉人发出通知单，告知工程存在质量问题；3、2015年11月3日，因地下室防水存在质量问题，施工单位不接收监理通知单，仍继续进行防水施工，监理单位对反诉人发出工作联系单，说明导致一切质量事故由施工单位承担的事实；五、工程设计变更通知单一份（复印件），证明目的：因漏水事故，设计单位对原地下室底板做法进行修改，需采取增加工程量及重新铺设防水材料等措施的事实；六、借款凭据两张（复印件），证明由于被反诉人不能提供合格的工程，所以不应收取工程款，被反诉人应该返还该笔款项780953元；七、施工合同一份、借据两张、以房抵顶工程款的合同一份、住房通知单一份（复印件），证明由于原告的施工工程不合格，导致原告重新委托他人做了防水保护层工程，支付的款项为175490元；八、降水施工合同一份、借款借据一份（复印件），证明由于施工工程不合格，必须重新施工，继续打井降水，降水费用是150000元；九、窝工费用支付凭证（复印件），证明窝工工资150000元。十、罚款单一份（复印件），证明损失10000元的事实。反诉被告对反诉原告提交证据发表以下质证意见：证据一的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。该合同的第五条工程款支付注明按施工进度进行付款，材料款按进厂的95%支付，被告应当根据合同约定支付工程款和材料款；合同第三条提到的”最终质量验收以甲方的验收评定为主”不予承认，最终的工程质量评定是在所有工程按图纸施工完成以后进行的质量验收才属于最终的质量评定。防水工程作为地下室工程分部的一个分项，是可以边施工边评定的，评定合格后方可进行下一道工序施工，被告也是这样做的，所以应认为防水施工质量是合格的，否则不能进行下一道施工；证据二不予认可。该实验报告既不合法，也不符合程序，是被告单方做出，没有监理见证取样，没有原告参加；证据三不予认可，没有施工方的认可，且2015年11月3日，原告地下室底板已经施工完毕；证据四不予认可。首先，监理工程师通知单中提到的问题都不是质量保证项目当中的内容，不能证明防水材料及施工质量不合格，而且也规定了整改日期，只要在限期内给予整改，不影响工程质量的评定，工程质量评定合格率是80%以上即视为合格，施工过程中允许有一些缺陷，只要整改了就是合格工程；其次，监理通知单并没有送达原告签收。对监理工作联系单是单方制作，没有与原告进行过任何联系和沟通，原告不知情；证据五不予认可。该工程设计单位是北京中元设计顾问有限公司，是否有资质不得而知且原告对该变更通知单不知情。2015年9月10日签订合同，防水材料选用的是经被告同意的规格和型号，2015年10月1日以后才供应材料的，该变更通知与合同不符；证据六的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议。该证据证明被告应该向原告支付工程款；证据七中施工合同与原告无关，不予认可；证据八不予认可，该证据与原告无关；证据九不予认可；证据十没有经过原告确认，不予认可。反诉被告为支持其反诉辩解，向法庭提交以下证据材料：一、情况说明一份（三页），证明由于反诉原告过早停止地下降水造成的工程质量不合格；二、律师函一份，证明反诉被告告知反诉原告发生任何质量问题应当第一时间通知反诉被告，反诉原告没有任何通知就进行所谓的补救措施，违反诚实信用原则。反诉原告对反诉被告提交的材料发表以下质证意见：证据一并不是证据，只是反诉被告单方的说明和判断。证据二的律师函未收到；律师函起草时间是2016年4月20日，这个时间已经晚于工程发生质量问题而采取补救措施的时间；工程发生质量问题，监理工程师已经多次函告，作为施工主体，应当到工地补救措施，而不是发律师函。经当事人当庭举证、质证，本院根据证据认证规则并结合本案案情对原、被告提供的本诉、反诉证据综合分析认证如下：原告昌瑞德商贸公司提交的证据一至证据五具有合法性，证明内容客观真实且与本案存在关联性，本院予以确认；证据六具有真实性，本院对其真实性予以确认；证据七的真实性无法确认，本院不予认证。被告（反诉原告）永盛建安公司提交的证据一、证据六具有真实性，本院对其真实性予以确认；证据二、三、四、五、七、八、九、十不能达到其证明目的，本院对其证明目的不予确认。反诉被告昌瑞德商贸公司提交的证据一、二不能达到其证明目的，本院对其证明目的不予确认。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月10日，原、被告签订《永昌汇金时代地下防水工程材料购销及施工合同》，约定：由原告承包被告”永昌汇金”时代的防水材料供应及施工；开工日期为2015年9月20日至2015年10月25日（以甲方通知为准）；防水材料单价为35元／㎡，防水施工费做一遍为10.5元／㎡，价格含税金、防水施工费为3%管理费，材料无管理费；材料进场验收合格后支付95%的材料款，工程施工费按月进度，当月报量次月15号甲方支付乙方95%的费用；工程总价5%为质保金，保修期为5年；一方违约的，应向守约方赔偿相应的损失并承担协议总价款10%的违约金。合同签订后，原告分别于2015年9月10日、2015年10月1日、2015年10月3日、2015年10月5日、2015年10月6日、2015年10月6日、2015年10月11日、2015年10月19日、2015年11月3日、2015年11月8日、2015年11月10日向被告供应CPS反应粘防水卷材分别为17卷、150卷、300卷、300卷、150卷、150卷、100卷、130卷、120卷、80卷、13卷，共计1510卷，每卷为20㎡，共计30200㎡。2015年10月23日，被告分两次向原告支付汇金时代的防水材料款共计400000元（300000元、100000元）；2015年12月11日，被告向原告支付汇金时代防水材料款331000元，汇金时代防水施工费49953元。以上，被告向原告支付材料款共计731000元，防水施工费49553元。综上，原告共为被告永昌汇金时代工程供应防水材料价款为1057000元（30200㎡×35元），依据合同约定扣除5.5%的税金58135元和5%的质保金52850元后，应付防水材料价款为946015元，被告已付731000元，尚欠原告永昌汇金时代防水材料款215015元未付。被告当庭认可应付原告的防水施工费为236250元，依据合同约定扣除5.5%的税金12993.75元和5%的质保金11812.5元及3%管理费7087.5元后，应付防水施工费204356.25元，被告已付49553元，尚欠防水施工费154403.25元未付。本院认为，原告昌瑞德商贸公司与被告永盛建安公司签订的《永昌汇金时代地下防水工程材料购销及施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方当事人应按照合同约定全面、正确履行义务。根据原告提交的证据可以证明，原告按照合同约定供应了防水材料并完成了防水施工，被告永盛建安公司应按约向原告支付材料款及防水施工费。被告未按合同约定的时间向原告支付，构成违约，依法承担相应的违约责任。被告永盛建安公司主张原告提供的防水材料不符合标准，施工也达不到合同要求，导致工程出现大量渗水，工程质量不合格并申请对原告供应的防水材料及施工的防水工程质量进行鉴定。本院根据被告永盛建安公司的申请依法委托双方选定的鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构认为无法进行鉴定并将司法鉴定委托书退回。根据原告提交的由被告永盛建安公司委托宁夏建筑材料产品质量监督检验站有限公司出具的五份《湿铺防水卷材实验报告》，可以证明原告供应的防水卷材系合格产品，而被告提交的证据不能证明原告供应的防水卷材质量不合格。庭审中，原、被告均认可汇金时代地下室出现了渗漏问题，但对于导致问题出现的原因各执一词，被告提交的证据不能证明是由原告施工的防水工程质量不合格而导致出现渗漏问题。根据《中华人民共和同民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对被告（反诉原告）永盛建安公司的抗辩理由及反诉请求，本院不予支持。原告要求被告支付拖欠防水材料款206870.5元、防水施工人工费154000元及违约金36087元系对自己权利的处分，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吴忠市永盛建筑安装工程有限公司支付原告（反诉被告）宁夏昌瑞德商贸有限责任公司防水材料款206870.5元；二、被告（反诉原告）吴忠市永盛建筑安装工程有限公司支付原告（反诉被告）宁夏昌瑞德商贸有限责任公司防水施工人工费154000元；三、被告（反诉原告）吴忠市永盛建筑安装工程有限公司支付原告（反诉被告）宁夏昌瑞德商贸有限责任公司违约金36087元；四、驳回被告（反诉原告）吴忠市永盛建筑安装工程有限公司的反诉请求。以上一、二、三项共计396957.5元，限被告（反诉原告）吴忠市永盛建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7254元、反诉费16782元，合计24036元，由被告吴忠市永盛建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审 判 长  蒋耀武审 判 员  马丽娟人民陪审员  任振淼二〇一七年三月三十一日书 记 员  马毅伟