广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1348号
上诉人（原审被告）：周晋凤，男，1970年12月30日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：刘益兴，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐忠华，男，1963年1月7日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：钟开青，蕉岭县法律援助处律师。
原审被告：李冬莲，女，1964年10月30日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：徐文辉，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人周晋凤因与被上诉人徐忠华、原审被告李冬莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周晋凤提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误；请求撤销一审判决，驳回徐忠华的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐忠华承担。1、原审法院在徐忠华未提供任何证据的情况下，认定周晋凤与徐忠华是雇佣关系，是错误的。（1）周晋凤并未承包李冬莲店面的装修工程，周晋凤是由李冬莲雇请负责店面吊顶装修工作，并未包括店面的拆除工作。李冬莲询问周晋凤有无认识的师傅介绍，周晋凤介绍丘炳发给李冬莲认识，并通过丘炳发联系徐忠华，后确认丘炳发、徐忠华、赖仕剑三人负责店面拆除工作，工程结束后也是由李冬莲负责支付工资。故周晋凤与李冬莲之间的承揽关系只是店面吊顶装修工程，并未包括原店面装修拆除工作、水电装修和打水胶。（2）周晋凤与徐忠华并无雇佣关系，徐忠华是直接受雇于李冬莲，由李冬莲安排其店面装修工作并提供劳动工具，工程结束后也是由李冬莲支付工资，徐忠华是与李冬莲之间存在雇佣关系。2、徐忠华受伤是其在工程作业期间未能采取足够的安全措施造成的，与周晋凤并无关系。周晋凤是负责店面吊顶的装修工作，徐忠华是负责店面拆除工作，并不是同一个工种。徐忠华在工程作业期间摔落受伤与周晋凤并无因果关系，而是徐忠华在作业期间并未采取足够的安全措施造成的。周晋凤在徐忠华受伤后出于好心将其送至医院救治，由于徐忠华没有医疗费用，周晋凤先行预付了2000元的医疗费。该2000元医疗费应返还给上诉人。
徐忠华答辩称：徐忠华一直受雇于周晋凤，周晋凤有工程就叫徐忠华去做，做装修电焊工200元/天，做装修杂工150元/天，一个月结算一次。徐忠华自己有登记的勤表。徐忠华摔下时来就是在做装修的工作，使用的全部工具包括脚手架都是周晋凤的。没有证据证实徐忠华有存在重大过错，徐忠华对一审法院判决其负主要责任不服。
李冬莲陈述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。周晋凤与徐忠华之间存在雇佣关系，与李冬莲之间存在承揽关系。李冬莲将店面装修承包给周晋凤，本案一审中李冬莲提交的借条可以明确反映双方之间是包工的承揽关系。
徐忠华于2017年4月27日起诉，请求判令：1、被告周晋凤赔偿原告医疗费用46961.45元、后续治疗费用11017.9元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金213900.22元（含被扶养人生活费40114.22元）、护理费13200元、误工费26989.2元、交通费1000元、鉴定费2400元、精神损害赔偿金10000元，合计327468.77元；2、被告李冬莲对上述诉请承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。被告周晋凤、李冬莲作了答辩。
一审法院经审理查明：2016年11月23日下午，原告经丘炳发的介绍来到李冬莲经营的字号“尚品秀”的商铺进行拆除店面天面的构建物。2016年11月24日下午时分，原告在拆除店面门口的铁钉过程中，从2.5米高的脚手架平台上摔落致伤。随即，原告被被告周晋凤送往蕉岭中医医院住院治疗一天，花费医疗费1242.25元。原告的伤情被诊断为：1、左肘关节脱位并左侧桡骨头完全性骨折；2、右桡尺骨远端开放性、粉碎性骨折；3、口唇贯通伤。2016年11月26日至12月14日，原告徐忠华在梅州市中医医院住院18天，花费医疗费44737.10元。原告的伤情被诊断为右桡尺骨远端开放性、粉碎性骨折；2、左肘恐怖三联征；3、右正中神经、尺神经挫伤；4、右尺骨茎突撕脱骨折；5、口唇穿通伤。出院医嘱：出院后继续石膏托外固定2周，1月后返院骨折愈合情况拆除外固定架，于1、3、6、9、12个月定期复查X线，复查费用约贰千元，拆除内内固定费用约壹万元；住院期间留陪人壹人，出院后叁个月内留陪人壹人，出院后全休叁月；三个月内双上肢禁止剧烈活动和提、拉重物等，并加强功能锻炼、门诊随诊。2017年1月13日、2月1日、3月7日，2017年7月11日，原告到梅州市中医医院门诊部治疗，产生治疗费、检查费分别为250.8元、605.9元、125.4元、250.8元。本案审理期间，原告于2017年7月13日至2017年7月17日，原告徐忠华在梅州市中医医院住院18天，花费医疗费7556.2元。医疗费除城乡居民医疗保险报销3607.98外，剩余3948.22元由原告支付。原告的伤情被诊断为：1、左桡骨近端骨折术后愈合（取内固定）；2、右桡骨远端陈旧性骨折。出院医嘱：保持切口干洁，定期换药，术后14天拆线；2、三个月避免激烈活动；3、出院后如出现左肘关节骨化性肌炎情况，需要二次清理手术治疗；4、继续加强康复锻炼。徐忠华系居民户口，其户籍所在地为蕉岭县××区华侨农场机团北坑小学。原告母亲于1938年出生，其生有四个子女，原告生有一女徐梓滢，2008年10月10日出生。
庭审中，被告周晋凤、李冬莲各自与原告是否存在用工关系及原告提交的伤残报告的效力问题发生争议。为此，被告李冬莲向原告提交了二份工程结算单及借条。两份结算单记录了原告经营店面的装修情况及价款。借条的内容如下：“借到府前街王老板材料款5000元（伍千元）16.11.30，周晋锋。施工人员在施工过程中出现任何事故由包工头周晋锋负责，与李冬莲无关。周晋锋，2016.11.30。”被告周晋凤向法院申请丘炳发、赖仕剑出庭作证，证明周晋凤与原告不存在用工关系。对于双方争议的原告的伤残问题，重新鉴定机关广东通济司法鉴定中心出具鉴定意见认为：1、原告的右腕关系功能部分丧失评九级伤残；左肘关节功能部分丧失评十级伤残；2、原告徐忠华的损伤符合高处摔落所致的损伤特征。
一审法院认为：徐忠华在被告李冬莲经营的字号“尚品秀”的商铺从事劳务活动过程中受伤后引发的纠纷，属于提供劳务者受害责任纠纷。双方争议的焦点，法院分析如下：
一、各方的关系的认定问题。根据原、被告的陈述及证据材料法院分析如下：1、从两被告之间的对工程的结算来看，并没有反映出本案并不存在按劳务者从事天数等形成计算报酬的情况；2、从被告的借条内容来看，两被告之间是采用“包工包料”的形式结算，原告并没有与被告李冬莲进行结算。3、原告的劳务方式来看，原告是在被告周晋凤的安排下从事劳务活动且劳务所需的工具均由被告周晋凤提供。综合上述情形，一审法院依法认定被告周晋凤雇请原告从事劳务活动，原告与被告周晋凤之间存在雇佣关系。被告李冬莲是将店铺装修发包给被告周晋凤，两被告之间存在承揽关系。
二、原告诉请的赔偿项目和数额是否合法、合理的问题。1、医疗费51160.47元。原告提交了医疗机构出具的发票及费用清单、诊断书能够形成完整的证据链证明原告的医疗费，因此，原告主张的医疗费，法院予以确认。对于后续医疗费，原告在审理期间已经实际发生，因此以实际发生的数额为准。原告的医疗费（含后续医疗费用）为51160.47元。2、住院伙食补助费2000元。原告主张的按100元/天，符合标准。原告主张住院伙食补助费2000元，（100元/天×20天），法院予以确认。3、交通费500元；虽然原告主张交通费没有相应的票据，但考虑到原告治疗的实际情况，法院酌情支持500元；4、护理费11000元。原告没有提交护理人员的收入证据，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，法院认定原告主张的护理费按100元/天计算，原告住院期间及出院后的护理费11000元(100元／天×110天×1人)；5、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）213900.22元。原告有两处伤残，原告主张伤残系数为25%(20%+5%)，符合按照多等级伤残的规定。原告的残疾赔偿金173786元（34757.2元/年×20年×25%）；被扶养人生活费40114.22元（25673.1元/年×5年×25%÷4+25673.1元/年×10年×25%÷2）；6、伤残鉴定费2400元；原告主张的鉴定费有发票为依据，法院予以确认；7、误工费11331.8元。原告没有提交有固定收入的证据，原告的误工费可以参照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入计算，误工费为（34757.2元/年÷365天/年×119天）；8、精神损害抚慰金10000元。根据侵权人和受害人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式及侵权行为所造成的后果，法院确定精神损害抚慰金10000元。综上，原告各项损失合计302292.49元。
三、原告主张的各项损失如何承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定，原告在从事脚手架平台从事劳务活动时，应注意自身的安全。原告所站立的平台不存在不稳定的状态下，原告基于自身的原因从平台上摔落，属于基于自身的过错造成的受伤的。因此，原告应负本次事故的主要责任。被告周晋凤作为接受劳务一方，其提供的脚手架存在瑕疵，缺少相应的防护设备，对原告的受伤存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。李冬莲与周晋凤之间属于承揽合同关系。虽然本案的装修工程量不需要相应的施工资质，但定作人李冬莲对承揽人的选任没有尽到审查义务，将店铺装修交由未能充分注意安全作业的周晋凤，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。结合本案当事人各自的过错，情况，本案认定原告受伤的赔偿责任由原告自行承担70%即211604.74元，由被告周晋凤承担20%即60458.5元，由被告李冬莲承担10%即30229.25元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条和第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，于2017年11月1日作出判决：一、被告周晋凤应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告徐忠华各项损失60458.5元；二、被告李冬莲应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告徐忠华各项损失30229.25元；三、驳回原告徐忠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1069元，由原告徐忠华承担748元，被告周晋凤承担214元,被告李冬莲承担107元。重新鉴定费用3156元由被告李冬莲负担。
经审理查明，对一审法院查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点，是周晋凤与徐忠华之间法律关系的认定。李冬莲将其“尚品秀”商铺的装修工程发包给周晋凤的事实清楚。在周晋凤2016年11月30日签名的支取材料款的借条中已写明“施工人员在施工过程中出现任何事故由包工头周晋锋负责，与李冬莲无关。”拆除店面的原装修是对店面进行吊顶装修的必要准备，徐忠华在拆除原装修过程中使用的脚手架就是周晋凤提供的。周晋凤主张其承揽的店面吊顶装修工程未包括店面原装修的拆除工作，既未提供证据证明，亦与常理不符；按举证责任规则对周晋凤的上述主张不应支持。原审结合当事人陈述和结算单、借条，认定周晋凤和徐忠华之间构成雇佣关系，并确定周晋凤对徐忠华在提供劳务过程中从脚手架平台上摔落致伤造成的损失承担20%的责任，处理适当。
综上所述，周晋凤的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费605元（已由上诉人预交），由上诉人周晋凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 巫锾宇