青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终90号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯战旗，男，公民身份号码×××，1994年5月8日出生，汉族，初中文化，青海邦付电子产品销售有限公司法定代表人，住本市。2016年11月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人李庆海。
上诉人（原审被告人）李永奇，男，公民身份号码×××，1997年6月2日出生，汉族，初中文化，住本市。2016年11月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人张文杰。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控被告人侯战旗、李永奇犯非法经营罪，于2018年3月1日作出（2017）青0102刑初340号刑事判决，原审被告人侯战旗、李永奇不服提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员党民、胡翔斌出庭履行职务，上诉人侯战旗及其辩护人李庆海，上诉人李永奇及其辩护人张文杰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2016年3月份，被告人侯战旗承租本市城东区互助中路55号27号楼2单元221室作为经营办公地点，于2016年5月12日成立青海邦付电子产品销售有限公司，并担任该公司法定代表人。之后被告人侯战旗从外地购进5台pos机，并将自己的招商银行卡（卡号×××、×××）分别绑定在各pos机上，其后被告人侯战旗通过发送传单、卡片等方式招揽他人前往其营业地点，通过pos机为他人非法套现，为他人信用卡还款后又虚假消费，收取一定的手续费。期间，被告人李永奇加入该公司，并协助被告人侯战旗为他人进行信用卡虚假消费、还款等。截至案发时，被告人侯战旗、李永奇实施非法经营涉案金额达1230余万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证银行卡103张、公章4枚、手机2部、营业执照1份、pos机4台，证实被告人侯战旗、李永奇通过pos机为他人非法套现、养卡，为他人信用卡还款后又虚假消费的作案工具pos机等扣押在案，从其营业场所查获涉案信用卡，营业执照及公章证实被告人侯战旗成立青海邦付电子产品销售有限公司。
2．到案经过证实，2016年11月24日，被告人侯战旗经依法口头传唤到案；被告人李永奇由公安人员在西宁市城东区博文路青海邦付电子产品销售有限公司内抓获归案。
3.扣押物品清单证实，侦查人员从二被告人经营的本市城东区博文路青海邦付电子产品销售公司处查获银行卡103张、公章4枚、手机2台、营业执照1份、pos机4台及外包服务商合作协议书、代收代付服务协议等文件4份。
4.营业执照证实，被告人侯战旗为青海邦付电子产品销售有限公司法定代表人，该公司于2016年5月12日注册成立及该公司的经营范围。
5.房屋租赁合同证实，本市城东区互助中路55号27号楼2单元221室为曹海龙所有，其将该房出租于被告人侯战旗办公使用，租期为2016年3月20日至2018年3月19日。
6.刑事案发现场照片证实，在案发现场对作案工具pos机、信用卡等拍照固定证据。
7.招商银行个人客户资料证实，卡号为×××、×××的银行卡均为被告人侯战旗所有。
8.招商银行提供的交易流水证实，被告人侯战旗名下卡号为×××、×××的银行卡绑定pos机商户进行结算业务，为他人套现及”养卡”等的交易记录。
9.中国工商银行青海分行提供的银行卡交易明细证实，王芙花、祁芝燕、王金凤、安国清、谢敬芝、马文新等23人的信用卡于2016年6月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易，其中持卡人王芙花的卡号×××于2016年12月4日以西宁皇冠音乐会所的名义（特店零售）20000元，持卡人陶宜新的卡号×××于2016年11月1日以西宁皇冠音乐会所的名义（特店零售）15701元、2016年11月15日（特店零售）17220元，持卡人马文新（卡号×××）于2016年11月4日以西宁皇冠音乐会所的名义（特店零售）5620元等。
10.中信银行信用卡中心提供的信用卡交易明细证实，王芙花、陶宜新、马文新、胡潇榕、马进良、祁鹏等15人的信用卡于2016年6月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易。
11.中国建设银行青海省分行信用卡中心提供的信用卡交易明细证实，妥万才、王小龙、渠亚飞、何永花等13人的信用卡于2016年6月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易。
12.中国银行青海省分行信用卡中心提供的信用卡交易明细证实，韩海力买、王小龙、芮立英、聂贤龙、石潇潇、张世娟、王德霞、杨魁、牛琰、储七四、王海国、侯汪兵的信用卡于2016年6月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易。
13.上海浦发银行信用卡中心出具的交易记录证实，赵伟廷、杨晨曦、姚文霞的信用卡于2016年6月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易。
14.青海银行银联标准信用卡对账单证实，苏轩的信用卡于2016年5月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易。
15.招商银行西宁分行出具的持卡人账单证实，马桂梅的信用卡于2016年6月至2016年11月间，在被告人侯战旗名下商户有消费交易记录，即进行虚假交易。
16.被告人侯战旗个人pos机账户明细证实，其以虚假交易的方式，通过pos机为他人非法套现，为他人信用卡还款后又虚假消费，非法进行资金结算的交易记录。
17、2016年11月24日，侦查机关依法对被告人侯战旗、李永奇租用的西宁市城东区博文路青海邦付电子产品销售公司处所进行搜查，对搜出的pos机和大量信用卡进行扣押，并拍照固定证据。
18.证人余某的证言证实，其于2016年7月了解到青海邦付电子产品销售有限公司，知道该公司可以代还信用卡的透支金额，并从中收取一定的手续费，其当时因为开业需要大量资金，找朋友借钱，其朋友将信用卡借给其，其共借了朋友的信用卡9张，包括：余丽平信用卡2张：
中国工商银行信用卡（×××）；
中国农业银行信用卡（×××）。
王伟信用卡5张：
中信银行信用卡（×××）；
中国工商银行信用卡（×××）；
华夏银行信用卡（×××）；
广发银行信用卡（×××）；
哈尔滨银行信用卡（×××）。
王楠的信用卡1张：
中国工商银行信用卡（×××）。
王德霞的信用卡1张：
中国银行信用卡（×××）。然后和自己的信用卡（中国工商银行信用卡：×××）一起共透支60多万元，后将这些钱款作为公司经营所用，但是这些信用卡其暂时无法偿还，所以就找了这家公司代还。其并不是一次性拿过去的，最早的一张信用卡是其2016年7月份左右拿过去的，最后一张是2016年11月18日拿过去办理的，由于信用卡代还业务每月都要进行一次，其就把这些信用卡存放在该店里，到每月的还款日前他们就会帮其代还，其之前每做一笔给侯战旗30元的手续费，后来银行利率调整后每1万元收取70元手续费，其一共给了1万元左右的手续费。
19.证人南某的证言，其在2016年10月了解到青海邦付电子产品销售有限公司，其因信用卡透支无力偿还，其就将其中信银行信用卡（×××）、中国工商银行信用卡（×××），还有其爱人王忠敏的交通银行信用卡（×××），找该公司帮其代还信用卡。这些卡总共透支6.5万元，其和侯战旗认识，并没有收取手续费。
20、被告人侯战旗供述，2016年3月20日在本市城东区互助中路55号27号楼2单元221室承租房屋作为经营办公地点，并于2016年5月12日成立青海邦付电子产品销售有限公司，担任该公司法定代表人。当年6月份开始做”套现”和”养卡”生意，首先，其从外地购进5台pos机，并将自己的招商银行卡（卡号×××、×××）分别绑定在各pos机上，POS机的商户名称是随机变动的，其中二台商户名称分别为”西宁皇冠音乐会所”和”战旗”，另外一套POS机的商户名是随机的，每天换一个商户名。另外一台是其使用”天天家电”的营业执照注册的，营业执照是借朋友的，POS机打出的商户名为”天天家电”。其后，通过发送传单、卡片等方式招揽他人前往其营业地点，通过pos机为他人非法套现，为他人信用卡还款后又虚假消费，以每一万元收取100元至120元不等费用或每笔收取60-80元手续费，并从中获利一万多元。另外，其帮助持卡人马文新的三张信用卡提升额度分别为5000元、7000元、8000元，并帮助养卡五个月。其办理的养卡业务数量特别多。期间，李永奇加入该公司，协助其为他人进行信用卡虚假消费、还款等行为，其支付李永奇8000元的工资。
21、被告人李永奇供述，青海邦付电子产品有限公司法定代表人侯战旗是其表哥，其专门负责看店并接待来店办理业务的客户、以及推销POS机，被告人侯战旗把公司附近的闲散的妇女雇佣给公司做宣传，把事先印好的宣传名片和移车卡往过往大街车辆上插，然后，被告人侯战旗按每人一天60元发放工资。公司的业务是帮客户把信用卡欠款还上，事后收取1.2%-1.5%手续费。具体是通过公司的对外宣传，有人信用卡还款日期到了，但是没钱还款，然后到其公司通过银行转账的方式把钱打入持卡人信用卡中，等钱到账后用POS机将钱刷到其卡上。客户会先将信用卡存放公司，等到还款时间时，公司将欠款还上，客户给手续费，之后，客户为了提高信用额度继续让公司套现使用。在其帮助侯战旗”套现”、”养卡”的过程中，并未获取任何提成，自己经手办理的卡有24张，60多笔信用卡欠款，涉案金额为35万元，其是后期进入该公司，从侯战旗处领得工资8000元。
22.被告人的常住人口信息，证实二被告人犯罪时的年龄和身份信息。
23、数据光盘1张证实，被告人侯战旗名下银行卡绑定的pos机进行交易的流水记录，拷贝为数据光盘佐证；讯问同步录音录像光盘证实，公安机关对二被告人的讯问符合法律规定。
本案事实清楚，证据来源合法、有效，足以认定。
原判认为，被告人侯战旗、李永奇以虚构交易的方式，非法从事资金支付结算业务，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但指控数额不当，应予更正。被告人侯战旗在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人李永奇在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人侯战旗主动投案，如实供述其犯罪事实，应属自首，可依法减轻处罚。被告人李永奇在庭审中如实供述犯罪事实，对其可依法从轻处罚，辩护人据此提出的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人侯战旗犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；被告人李永奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。二、随案移送的涉案银行卡103张、公章4枚、手机2部、营业执照1份、pos机4台依法没收，留作罪证。
宣判后，上诉人侯战旗提出原判认定非法经营的数额有误，其为朋友养卡未收取任何费用，量刑过重，系初犯并认罪悔罪，请求二审法院依法改判的上诉理由，其辩护人发表了原判以折中方式认定非法经营数额为1230万元，缺乏事实及相应证据，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判并宣告缓刑的辩护意见。上诉人李永奇提出原判认定的犯罪金额未经审计，事实不清，证据不足，其参与犯罪时间较短，请求二审法院从轻处罚的上诉理由。其辩护人发表了上诉人李永奇在非法经营犯罪中起辅助作用，应属从犯，到案后如实供述犯罪事实，应依法减轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。
二审审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据经二审当庭质证、认证，本院仍予确认。
本院认为，上诉人侯战旗、李永奇未经国家有关部门批准，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现、养卡，非法从事资金支付结算活动，从中牟利，扰乱国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人侯战旗、李永奇及辩护人所持上诉、辩护意见，经查，上诉人侯战旗作为长期从事商业经营活动的个体工商业者，应当具备基本的商业常识和管理规范，其辩称为朋友养卡未收取任何费用，也未获利的理由，不具可采性，POS机套现行为的非法性体现在未经许可从事货币交易活动，对国家的金融管理和监管秩序造成严重扰乱，是否从中收取费用和获利，不影响其非法经营行为性质的认定。原判虽对指控数额予以更正，但案件证据仍无法客观的证明非法经营数额系终端机具（POS机）实际交易的数额，亦无法完全排除上诉人侯战旗辩解内容的真实性，从有利于被告人的原则出发，可对其酌情从轻处罚；上诉人李永奇受雇于他人从事非法经营行为，且经营时间短，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。对于辩护人以相同理由要求对二上诉人适用缓刑的辩护意见，依据本案的犯罪事实、情节和社会危害程度，对二上诉人不宜适用缓刑。综合考虑全案，上诉人侯战旗具有自首情节，可减轻处罚，上诉人李永奇认罪态度较好，在二审期间二上诉人均已主动缴纳全额罚金，对二上诉人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初340号刑事判决第一项中对被告人侯战旗、李永奇的定性部分即被告人侯战旗、李永奇犯非法经营罪及第二项对犯罪工具的收缴部分。
二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初340号刑事判决第一项中对被告人侯战旗、李永奇的量刑部分即被告人侯战旗被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；被告人李永奇被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人侯战旗犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日至2019年9月23日止）。
四、上诉人李永奇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日至2018年6月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长赵丽艳
审判员郭明礼
审判员吕勇
二○一八年六月十一日
书记员马晓春