山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终341号
抗诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
原审被告人张某1，女，1974年5月9日出生于山东省梁山县，汉族，大学文化，梁山县林业局财务科科长，住梁山县。因涉嫌犯挪用公款、滥用职权罪于2016年5月17日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同年6月3日被逮捕，同年8月4日被取保候审。
辩护人史作华，山东金正义律师事务所律师。
济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人张某1犯挪用公款罪、滥用职权罪一案，于二O一七年七月二十八日作出（2017）鲁0811刑初187号刑事判决。济宁市任城区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，被告人张某1及其辩护人史作华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）挪用公款事实
1.2013年，原梁山县赵固堆乡党委书记高某（已判刑）安排该乡原财政所长张某2（已判刑）将套取的林业生态示范项目资金40万元转给梁山县林业局，因梁山县林业局账外资金经局长赵某1安排全部存在时任梁山县林业局财务科科长的被告人张某1个人名下，张某2遂联系张某1让其提供工商银行账号以用于转款，张某1遂将其丈夫王某1尾号为2013的工商银行卡号提供给张某2。2013年4月26日张某2转入王某1该账户10万元、2013年5月3日转入王某1该账户30万元。因韩某1经营的济宁富桥金路担保公司给付存款高息，2013年5月6日，被告人张某1令其丈夫王某1将该梁山县林业局账外资金40万元存入富桥金路担保公司挣取高息。后梁山县林业局在使用该笔账外资金时，被告人张某1用其个人存款予以垫支，该40万元于2013年8月还清。
2.2013年8月2日，被告人张某1利用担任梁山县林业局财务科科长的职务便利，将其保管的梁山县林业局账外资金27.5万元与其个人存款12.5万元共计40万元，借给其丈夫王某1的同事韩某2以挣取高息，进行营利活动。当月，被告人张某1用其家庭存款将该27.5万元还清。
2016年5月16日，被告人张某1因陈某、张某2等人滥用职权案被梁山县人民检察院询问过程中，主动交代了其挪用公款的犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有:
1.书证
（1）被告人的户籍信息证实：张某1作案时已达到完全刑事责任年龄。
（2）梁山县人力资源和社会保障局任免通知、梁山县林业局证明证实：张某1自2012年10月20日以来任梁山县林业局财务科科长。
（3）梁山县人民政府办公室关于印发梁山县林业局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知证实：梁山县林业局财务科的职责包括负责局机关并监督所属单位财务、国有资产管理、监督管理县级林业资金等。
（4）梁山县林业局记账凭证、张某2尾号3726银行卡交易明细、王某1尾号2013工商银行银行卡交易明细、尾号1228工商银行卡基本情况查询结果证实：赵固堆乡于2013年1月获得财政局拨付的林业生态示范项目资金100余万元。2013年5月，张某2将上述资金中的40万元分别于2013年4月26日转款10万元、2013年5月3日转款30万元，共计转入张某1提供的王某1尾号为2013的工商银行卡40万元。2013年5月6日，王某1账户资金40万元转入富桥金路担保公司韩某1的账户。
（5）张某1、王某1、刘秀玲在富桥金路担保公司投资款还本付息情况明细系证人黄某提供，证实张某1及其家人在富桥金路担保公司投资获利的情况，与证人黄某的证言相互印证。
（6）财政直接支付凭证（回单）、直接支付入账通知书、记账凭证、原始凭证发票、杨某手书的证明材料一份、梁山县春天苗木专业合作社公户交易明细查询结果、韩某2尾号5057银行卡交易明细查询结果证实：2013年7月11日由梁山县财政集中支付中心拨付给杨某森林植被恢复资金341890元，其中275400元通过银行直接转付给林业局财务科科长张某1。张某1个人账户于2013年8月2日转入韩某2账户27.5万元。
（7）张某1、王某1银行账户交易明细查询结果证实：张某1、王某1两人间资金往来情况及部分利息收入的情况。
（8）房屋买卖协议书、房屋所有权转移登记申请书等复印件证实：2013年3月，张某1、王某1将位于梁山县迎宾路6号的房屋以30.6万元的价格卖给他人。可印证张某1供述的借给韩某2的40万元中有12.5万元系其卖房收入的情节。
（9）梁山县人民检察院反渎职侵权局出具的发、破案经过证实：该局在办理陈某、张某2等人滥用职权案时，2016年5月16日侦查人员对张某1进行询问，询问过程中，张某1交代了其挪用公款进行营利活动的基本事实。2016年5月17日，梁山县人民检察院对张某1决定补充立案侦查，并依法对其进行传唤，同日对被告人刑事拘留。
（10）张某1及其对象王某1、母亲刘秀玲银行卡交易明细（张某1辩护人提交），予以证实2013年5、6月份张某1及其家人银行账户余额在40万元以上。
2.证人证言
（1）张某2（原赵固堆乡农技站站长）证实：2013年，高某安排其将赵固堆乡生态示范林项目资金中的40万元给林业局，后其分两次转入张某1丈夫工商银行账户共计40万元。
（2）高某证实：其任赵固堆乡党委书记期间，安排张某2拨付给梁山县林业局40万元资金。
（3）赵某1证实：2013年7月，赵固堆乡从示范林项目资金中抽出40万给了林业局，其安排张某1经手办理此事，钱款由张某1作为帐外资金保管。2013年7、8月份，其安排张某1让春天苗木合作社多开27.5万元的发票，后该笔钱也由张某1作为账外资金保管。
（4）时某、杨某证实：赵某1安排其以梁山春天园林绿化有限公司的名义多开出27.5万元发票，该发票报销后将27.5万元转账给了张某1。
（5）王某1证实：2013年4、5月份，其自尾号2013的工商银行卡里转款40万元，存到韩某1经营的富桥金路担保公司赚取利息。存到担保公司后，张某1告诉其该40万元是张某1负责保管的梁山县林业局的公款。2013年8月左右，同事韩某2承诺月息二分向其借款40万元，后张某1给韩某2打款40万元，韩某2支付其一年多的利息。
（6）韩某1证实：2012年前后，其与柏某、王某2合伙成立富桥金路担保公司。2013年5月6日，王某1一次性向该公司投入40万元。
（7）柏某证实：2012年年底，其与韩某1、王某2等人成立富桥金路担保公司的情况。
（8）王某2证实：2012年底，其与柏某、韩某1成立富桥金路担保公司，公司账目都是黄某负责管理，主要记录公司借入资金和借出资金的明细情况，王某1是韩某1介绍来的存款客户。
（9）黄某证实：其任济宁富桥金路担保公司的出纳，公司电子账一直都是其管理，前来投资的客户信息、金额保存在一个U盘里，已移交检察机关；根据查看公司的电子账目，可以证实张某1及其家人刘秀玲、王某1多次向该公司存款并支付利息的情况。
（10）韩某2证实：2013年8月2日，其向王某1借款40万元，通过转账到其农行卡上27.5万元，转账到其公司银行卡上12.5万元，该40万元借款约定月息2分。从2013年8月2日直到2015年9月，每月给王某1支付利息。
（11）赵某2证实：2013年3月，其以30.6万元购买了王某1、张某1位于梁山县城迎宾路6号的房子，并付清房款。
3.搜查笔录
梁山县人民检察院搜查笔录证实：2016年5月17日梁山县人民检察院工作人员对张某1位于梁山县迎宾路法院家属院的住宅进行搜查的情况。
4.被告人的供述和辩解
被告人张某1对其分两次挪用林业局账外资金40万元、27.5万元赚取高息的事实始终供认，但辩解自己管理的账外资金与家庭存款混在一起，其掌控的家庭存款多于被挪用的公款，从未影响单位使用。
（二）关于公诉机关指控的滥用职权事实
被告人张某1作为梁山县林业局财务科科长，在该县森林抚育补贴专项资金申请拨付过程中，其负责在林场经省、市检查验收合格后，通知相关林场提供施工发票及相关资料，填写报账申请书，并将该报账申请书交相关人员签字后上报财政局。报账申请书中的济宁市农业专项资金项目验收单验收人员签字栏应由林业局副局长陶凤秀、林业站站长陈某及林场所在镇政府相关负责人员共同签字确认。2013年5月，在填写报账申请书过程中，被告人张某1在该局副局长陶凤秀签字后，违反报账制管理规定，在部分林场的项目验收单验收人员签字栏中本应由林业站站长陈某（已判刑）签名的签字栏处，代替陈某进行签字，后将申报表上报。
原审判决认定上述事实的证据有:关于印发《济宁市农业财政专项资金实施县级报账制管理暂行办法》的通知等书证、证人郭德真、陈某等人的证言、被告人张某1的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人张某1作为国家工作人员，利用其担任单位财务科长保管单位账外资金的职务之便，挪用单位公款67.5万元归其个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人张某1在因侦查机关调查陈某、张某2等人滥用职权案被询问时，主动供述司法机关尚未掌握的其挪用公款的犯罪事实，应以自首论，对其可从轻处罚。被告人挪用公款的行为在将公款转入其用于挣取高息的他人账户时即已完成，被告人个人存款的多少、是否影响了单位使用资金等均不影响犯罪的构成，但被告人挪用公款后采取用个人存款垫支的形式保障了单位资金的使用，且在案发前能及时归还所挪用的资金，未给单位造成经济损失，对其可酌情从轻处罚。被告人张某1挪用公款的犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。关于起诉指控张某1犯滥用职权罪的事实，情节显著轻微，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》之规定，以被告人张某1犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
济宁市任城区人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实、适用法律、对被告人张某1免予刑事处罚均错误。1.认定张某1具有自首情节错误。侦查机关于2016年3月即在办理陈某等人滥用职权一案过程中对张某1的银行卡账户进行查询，此时已掌握张某1挪用公款的犯罪线索，于2016年5月将张某1传唤至检察机关接受询问、讯问。根据2009年3月12日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，一审判决认定张某1犯挪用公款系自首，属认定事实错误。2.认定张某1的行为不构成滥用职权罪错误。本案中，张某1作为梁山县林业局财务科负责人，在申报涉案森林抚育补贴资金过程中负责制表、填表、报表，对申报结果起到直接作用，申报表格上应签人员的签名是资金拨付的重要条件之一，张某1代替他人签字的行为直接影响申报资金能否正常拨付，其在整个资金申报过程中的作用较大，其行为与造成高达90万元的国家专项资金被套取存在直接因果关系，一审判决认定其行为属“情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪”，属有确实、充分证据证明而判无罪。3.对张某1免予刑事处罚错误。张某1犯挪用公款罪、玩忽职守罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其身犯数罪，不应被免予刑事处罚，应依法纠正。
济宁市人民检察院以相同观点支持济宁市任城区人民检察院的抗诉。建议本院依法纠正。
原审被告人张某1对认定其构成挪用公款罪无异议，请求对其从轻处罚；其辩护人提出：原审判决认定张某1挪用公款罪具有自首情节并无不当，指控张某1滥用职权罪不能成立；原审判决查明事实准确，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，抗诉机关、原审被告人张某1及其辩护人均未提出新的证据。
本院认为，原审被告人张某1作为国家工作人员，利用担任财务科长保管单位资金的职务之便，挪用公款67.5万元归其个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。关于抗诉机关提出的原审判决认定张某1所犯挪用公款罪具有自首情节错误的抗诉观点。经查，梁山县人民检察院反渎职侵权局在侦查张某2、陈某涉嫌滥用职权一案过程中，虽对张某1涉嫌挪用公款的线索有所发觉，但并未将其确定为犯罪嫌疑人，在通知张某1作为陈某案件证人接受询问时，张某1交代了其挪用公款进行营利性活动的基本事实。次日，对张某1予以立案。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定部分载明：在司法机关未确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行的，可以认定为自动投案。张某1自动投案后如实供述其挪用公款的主要犯罪事实，可认定具有自首情节。关于抗诉机关提出的原审判决认定张某1的行为不构成滥用职权罪错误的抗诉观点。经查，梁山县林业局在负责申报国家森林抚育补贴专项资金过程中，由时任林业站站长的陈某等负责对所涉林场项目进行作业设计、实施方案制作及陪同省、市相关部门实施验收。本案中现没有证据证实张某1对陈某申报资金过程中的滥用职权行为知情并参与。在涉案林场经相关部门验收合格后、发放补贴资金的收尾工作中，张某1作为负责填写报账材料的财务人员，在陈某作为验收人员参与验收、分管副局长签字后，违反财务制度代替陈某签名。但张某1在何种情形下代替陈某签字事实不清，现有证据无法认定张某1构成滥用职权罪。关于抗诉机关提出的原审判决对张某1免予刑事处罚错误的观点。经查，张某1挪用公款犯罪具有自首情节，可对其从轻处罚；其挪用后及时归还，未给单位造成经济损失，可对其酌定从轻处罚；综合考虑张某1在领导的安排下将单位的帐外资金存放在个人名下，支配中极易造成帐外资金与其个人资金混同使用的情形，其挪用公款后用个人资金保障了单位资金的使用等情节，原审判决对张某1免予刑事处罚并无不当。抗诉机关提出的抗诉观点均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，判罚适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 侯鸿波
审判员 汪忠玲
二〇一七年十一月十四日
书记员 陈 攀