山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终135号上诉人（原审原告）：刘建华，女，1967年月11月20日生，汉族，个体工商户，住临沂市。委托代理人：迟宁，山东文康（济南）律师事务所律师。委托代理人：白岱恩，山东保君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临商银行股份有限公司（原名：临沂市商业银行股份有限公司）。住所地：山东省临沂市兰山区北京路**号。代表人：钱进，董事长。委托代理人：陈洪义，男，汉族，1975年1月5日出生，该行职员，临沂市兰山区。委托代理人：王明军，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临商银行股份有限公司高新区支行（原名：临沂市商业银行股份有限公司罗西支行）。住所地：临沂市高新技术产业开发区科技大道与双月园路交汇处西100米路北。代表人：王传栋，行长。委托代理人：陈洪义，男，汉族，1975年1月5日出生，该行职员，临沂市兰山区。委托代理人：王明军，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人刘建华因与上诉人临商银行股份有限公司（以下简称临商银行）、临商银行股份有限公司高新区支行（以下简称临商高新支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2007）临民三初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘建华的委托代理人迟宁、白岱恩，上诉人临商银行、临商高新支行的共同委托代理人陈洪义、王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建华原审诉称：其于2003年10月22日自临沂市商业银行股份有限公司罗西支行（现临商高新支行）处申请办理并领取了沂蒙借记卡（2007年3月8日换卡，原卡号94×××53，新卡号为62×××29），双方建立了储蓄业务关系，并多次通过该卡发生存款及消费业务。2007年3月8日，应临沂市商业银行股份有限公司罗西支行的揽储要求，其存入该银行卡三笔资金，金额分别为30万元、130万元、50万元。同年10月21日，其因经营急需持卡取款时遭到拒绝，经查询发现，在其毫不知情且未提供相关手续的情况下，账户资户已被全部提取。随后，刘建华经向兰山区公安局经侦大队报案，已查实该部分资金系临沂市商业银行股份有限公司罗西支行内部挪用。因临沂市商业银行股份有限公司罗西支行不具备独立法人资格，刘建华多次与其所属法人临沂市商业银行股份有限公司（现临商银行）交涉未果，故依法提起诉讼，请求：判令临商银行、临商高新支行共同赔偿刘建华存款损失240万元及利息。本案的一切诉讼费用由临商银行、临商高新支行共同承担。临商银行一审答辩：一、刘建华所诉请的存款额不实。刘建华请求赔偿存款损失240万元，而其帐户流水明细及刘建华之夫李文选于2007年3月8日签字确认的凭证可证实刘建华帐户在2007年3月8日存款余额为2150064.37元。二、刘建华该帐户系刘建华授权刘树伟管理和使用，刘建华将对该帐户的控制权转移给了刘树伟，委托刘树伟代为办理存款、取款业务及运用资金，以谋取高额利息。三、本案刘建华曾向兰山区公安分局经侦大队举报经办人刘树伟涉嫌犯诈骗罪，另外还有其他人也向公安机关对刘树伟提出类似的控告，临沂市公安局经侦支队已对刘树伟立案侦查。综上，请求依法中止本案的审理，待刑事案件侦查终结后再恢复审理。临商高新支行一审未作答辩。原审法院经审理查明：2003年10月22日，刘建华之夫李文选以刘建华名义向临沂市商业银行股份有限公司罗西支行存款10元并办理卡本通沂蒙借记卡，卡号94×××53，帐号800002002999900007850。存折约定凭密码支取。借记卡由李文选持有使用，存折由时任临沂市商业银行股份有限公司罗西支行行长刘树伟持有并长期用该存折办理存取款业务。2007年3月8日，刘建华凭卡存款2笔30万元和130万元，并在临沂市商业银行股份有限公司罗西支行更换新卡（新卡号为62×××29），当日下午，以无折转帐的方式再次存款50万元，截止该日，帐户余额为2150064.37元。2007年3月21日至2007年4月24日，临沂市商业银行股份有限公司罗西支行行长刘树伟凭折支取刘建华帐户内存款207万元（其中，2007年3月23日两笔，分别为20万元转至刘学亮80002001999900045741帐户，178万元转至临沂华宇商贸公司800002002004500001607帐户；2007年3月26日提取现金2万元；2007年4月10日、15日取款4万元、1.02万元；2007年4月18日存入4万元、1.02万元；2007年4月24日提取现金7万元）。截止2007年4月12日，帐户余额为80573.27元（包括2007年3月21日利息转本金508.9元）。2007年10月15日、16日、18日，临沂市商业银行股份有限公司罗西支行行长刘树伟凭折支取刘建华帐户内存款80920元（其中，15日5万元、16日3万元、18日900元、20元）截止2007年10月18日，帐户余额为13.23元（包括2007年6月21日、8月15日、9月21日利息转本金216.03元、79.98元、63.95元）。2007年10月19日，刘树伟携款外逃，2008年7月15日被刑事拘留，2008年8月15日被逮捕。2010年10月16日，临沂市中级人民法院作出（2009）临刑二初字第68号刑事判决，判决：“被告刘树伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50万元；犯骗取贷款罪、票据承兑罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；决定执行有期徒刑17年，并处罚金80万元”。该案未涉及本案所诉争款项，刘树伟现在临沂监狱服刑。双方当事人对以上事实无异议。本案在原审审理过程中，根据临商银行、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行申请，法院前往临沂监狱对刘树伟进行了询问，并组织双方当场进行了质证。刘树伟称其与刘建华之夫李文选系朋友关系，经常与李文选发生个人之间的融资、承兑及借款关系。双方在交往期间，李文选经常将存折、密码及身份证交给刘树伟支取存款，本案涉案存款就是凭李文选交给和存折、密码和身份证支取的。是双方之间的私人业务，与临商银行没有关系。对于支取本案争议款项的具体用途，刘树伟表示记不清了。经质证，李文选对于刘树伟取款程序，以及刘树伟所述向李文选支付利息的数额提出质疑，对刘树伟所述李文选向其提供存折、密码、身份证的事实未提出异议。综合以上事实和李文选在沂蒙借记卡申请表中亲笔填写了及存折凭密码支取的内容，以及刘树伟长期使用存折办理存取款业务，刘建华及其李文选凭卡消费转帐，应当知道刘树伟持有并使用存折的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款（双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认）的规定，能够认定刘树伟持有的存折系刘建华之夫李文选办理后交付，并告知了密码。根据刘建华提供的2007年10月16日刘树伟凭存折提取存款的现场监控录像复制光盘和截图，以及相关的存、取款的凭证（双方当事人对该证据的真实性均无异议），能够认定刘树伟在使用刘建华存折办理存取款业务的过程中，所有刘建华签名均系刘树伟或者他人代签，也未办理委托存、取款手续。原审法院认为：根据本案查明的事实，本案争议款项系由刘树伟凭存折支取，双方当事人无异议。本案争议的焦点问题是：刘建华与刘树伟之间是否存在委托关系；对于刘树伟支取刘建华存款的法律后果，临商银行、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行应否承担责任。一、刘建华与李文选系夫妻关系，李文选持刘建华的身份证在临商银行下属临沂市商业银行股份有限公司罗西支行办理了卡本通沂蒙借记卡，系基于亲属关系的代理行为，刘建华多次持卡消费并据以起诉，系对于该代理行为的追认，刘建华作为被代理人应对李文选之民事行为的法律后果承担责任，亦有权作为刘建华提起诉讼。双方当事人之间的储蓄存款合同成立并发生法律效力，合同双方的合法权益受法律保护。二、李文选办理卡本通沂蒙借记卡后，即将存折及密码交给刘树伟，刘树伟凭存折及密码通过提现或者转帐方式支取刘建华存款。根据该事实和日常生活经验法则，足以认定李文选委托刘树伟用该存折进行存取款以从事相关业务的事实，刘树伟凭折支取存款的行为系基于与刘建华的委托关系非职务行为。三、《中华人民共和国反洗钱法》第十六条规定：“客户由他人代理办理业务的，金融机构应当同时对代理人和被代理人的身份证件或者其他身份证明文件进行核对并登记”，中国人民银行银发[1997]363号《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第六条规定：“办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄账户提取现金50000元（不含50000元）以上的，储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。其中一次性提取现金200000元（含200000元）以上的，要求取款人必须至少提前一天以电话等方式预约，以便银行准备现金”，由临商银行印制、刘树伟用以支取争议款项使用的《人民币个人业务凭证（普通）》背面的客户须知提示：“请仔细确认‘银行填写’栏中的姓名、币种、金额、存取款操作类型存期、转存期等内容是否准确，并在‘客户确认’栏内签字‘客户签字’处亲笔签名。以表明银行打印记录正确无误，若为代理人办理的，则应签署代理人本人姓名并注明‘(代)’字”，且一并印有存款人及代理人姓名、证件名称、证件号码栏。根据刘树伟支取争议款项的《人民币个人业务凭证（普通）》，在刘树伟支取存款的过程中，临沂市商业银行股份有限公司罗西支行经办柜员并没有按照上述行业规范及单位的具体规定，要求刘树伟按照代理取款、转帐的要求提供相关身份证明并如实填写凭证，致使行业规范要求的审核程序形同虚设。临商银行、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行没有严格遵守相关法律法规及行业规范，内部管理混乱，对防范金融风险，保护存款人的合法利益未尽其应有的职责，对于刘建华存款被刘树伟支取亦负有过错，应承担一定责任。四、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行系临商银行下属不具法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任。故刘建华请求临沂市商业银行股份有限公司罗西支行、临商银行作为共同被告并承担共同责任并无不当。五、在储蓄存款合同关系中，银行交付给储户的存折和银行卡，既是双方之间合同成立的标志，也是储户本人或者委托他人办理存款取款业务必须出具的权利凭证。李文选办理存折时选择的是凭密码支取，依据该约定及交易习惯，任何人掌握了存折及密码，就可以办理转帐或者支取一定数额的现金。储户丧失存折及密码实际上就是在一定程度上丧失了对其存款的控制；而将存折及密码交付他人，客观上即赋予收受人支取一定数额存款的概括授权。事实上，刘树伟正是凭借李文选交给的存折支取了本案争议款项。刘建华交付存折及密码的故意、未及时收回存折的疏忽与其存款被刘树伟支取存在因果关系。刘建华主张应临沂市商业银行股份有限公司罗西支行的揽储要求，于2007年3月8日存款三笔（30万元、130万元、50万元）计210万元，后要求提取被拒绝，诉讼请求为本金240元及利息。根据双方认可的存折支出明细，刘树伟自2007年3月8日后凭折取款本金共计2150920元。（其中：2007年3月23日转帐两笔计198万元；2007年3月26日提取现金2万元；2007年4月24日提取现金7万元；2007年10月15日提取现金5万元；2007年10月16日提取现金3万元；2007年10月18日提取现金两笔920元。另有2007年4月10日取款4万元、2007年4月15日取款1.02万元与2007年4月18日存入4万元、1.02万元相互抵销不计）。刘建华对于其主张的本金240万元没有提供充分的证据或者作出合理的说明，法院认定刘树伟支取刘建华存款数额本金为2150920元。综上，刘建华将存折及密码交予刘树伟，临商银行没有按相关法律及行业规范的规定执行，导致各项管理制度形同虚设，造成本案争议存款被刘树伟支取，刘建华对自己存款安全的放任和临商银行在管理上的过失，均与刘建华存款被支取的后果存在事实上的因果关系。刘建华存款被刘树伟支取，系因刘建华的过错、临商银行的管理疏忽及刘树伟本人的侵权行为多种因素共同作用造成的结果。本案系合同当事人违约行为与第三人侵权，以及受害人过错竞合导致损害发生的情形，刘建华以储蓄存款合同请求追究临商银行等的违约责任符合《中华人民共和国合同法》第122条的规定，但是，根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条、第28条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。因此，刘建华请求临商银行、临商高新支行全额赔偿存款本息没有事实及法律依据。鉴于双方的违约及过错行为，以及刘建华尚未依法向刘树伟主张权利的事实，经原审法院审判委员会研究决定：刘树伟支取刘建华存款一次性数额5万元以上（不含5万元）的部分（2007年3月23日转帐20万元和178万元、2007年4月24日提取现金7万元），临商银行、临商高新支行承担60%的责任，刘建华承担40%的责任。一次性数额在5万元及以下的部分（2007年3月26日提取现金2万元、2007年10月15日5万元、2007年10月16日3万元、2007年10月18日920元），由刘建华自行负担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、第三百九十七条，中华人民共和国侵权责任法》第26条、第28条，《储蓄管理条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、临商银行股份有限公司、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行赔偿刘建华存款损失123万元及利息（自刘树伟支取之日起至本判决指定的给付之日，按中国人民银行规定的活期存款挂牌利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回刘建华其他诉讼请求。一审案件受理费26000元，刘建华负担12740元，临商银行股份有限公司、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行负担13260元。上诉人刘建华不服原审判决，二审上诉称：一、原审判决认定上诉人与刘树伟之间存在资金委托关系的结论不能成立。（一）认定李文选将存折、密码交给刘树伟不符合事实。无证据证明上诉人已经持有涉案“卡本通”的存折。（二）无证据证明上诉人之夫将密码告知了刘树伟。二、刘树伟等银行工作人员利用手中持有的上诉人存折，通过违规操作，支取或帮助他人支取上诉人的存款属于职务行为，与上诉人无关，上诉人不存在过错。三、鉴于刘树伟的支取行为系借助职务便利所实施，因此上诉人所主张的存款合同关系并不因此而改变。被上诉人应当承担违约赔偿责任。四、原审判决按份额支付以及利息计算方式错误。应当自2007年10月25日起至判决确定给付之日止，以2150064.73元及以该数额为本金，自2007年3月8日至2007年10月24日按活期存款利率计算的利息为本金，再按照同期贷款利率计算利息。请求：一、依法撤销原审判决，改判临商银行、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行共同赔偿其存款损失2150064.37元及利息（自2007年3月8日起至2007年10月24日止，以2150064.37元为基数，按活期存款挂牌利率计算；自2007年10月24日起至判决确定给付之日止，以前述本金和利息为基数按同期贷款利率计算）；二、临商银行、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行共同承担本案诉讼费用。上诉人临商银行、临商高新支行（原名临沂市商业银行股份有限公司罗西支行）二审答辩称：原审判决认定李文选将存折与密码交给刘树伟正确。刘树伟支取款项的行为构成代理，刘建华应当承担刘树伟代理行为的法律后果。诉争的款项全部通过代理人支取，临商银行不再负有兑付的义务。其他意见同临商银行、临商高新支行的上诉意见。上诉人临商银行、临商高新支行（原名临沂市商业银行股份有限公司罗西支行）不服原审判决共同上诉称：一、原审法院适用法律不当。刘建华之夫李文选与临沂市商业银行股份有限公司罗西支行原行长刘树伟之间经常发生票据贴现和高利贷在内的资金往来。经原审法院查明，李文选与刘树伟之间存在委托关系。刘树伟根据李文选提供的涉案存折、密码和刘建华身份证支取的款项，该款项是其与李文选之间的个人业务，与上诉人临商银行无关。刘树伟已经向李文选支付利息100余万元。根据《民法通则》、《合同法》等相关法律规定，公民、法人可以通过代理人事实民事法律行为，委托人对受托人的行为承担民事责任。因本案已经查明委托关系和代理人的身份，刘树伟持存折、密码和被上诉人刘建华的身份证到临商银行高新支行柜台办理取款手续，无论是否按照《反洗钱法》和取款单背面的提示内容提供刘树伟本人身份证并在取款凭证上填写代理人信息，均不影响该代理关系的有效成立和行为后果，临商银行工作人员在办理业务时未留存刘树伟的身份证复印件和取款单上未记载代理人信息的行为，与刘建华的损失之间无任何因果关系。请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回刘建华诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由刘建华负担。刘建华二审答辩称：一、刘树伟系临商银行、临商高新支行的员工，故其证言不应采信。临商银行、临商高新支行主张刘建华之夫与存在长期资金交往，除刘树伟证言外无其他证据。刘树伟获取相关资料完全通过其于上诉人处的任职便利所实施。根据公安机关侦查获取的录像显示，刘树伟对刘建华的资金提取和转账，根本未通过身份信息及密码验证程序。且刘树伟个人诈骗行为与本案储蓄存款合同纠纷不是同一法律关系，不应影响民事责任的负担。二、临商银行主张刘建华与刘树伟之间存在委托关系没有事实和法律依据。本院二审审理查明，2008年11月17日，临沂市商业银行股份有限公司变更名称为临商银行股份有限公司。2008年12月1日，临沂市商业银行股份有限公司罗西支行变更名称为临商银行股份有限公司罗西支行。2009年6月15日，临商银行股份有限公司罗西支行变更名称为临商银行股份有限公司高新区支行。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘树伟与刘建华之间是否存在委托代理关系。二、对于原审法院对涉案款项损失在双方当事人之间进行过错分担是否恰当的问题。一、对于刘树伟与刘建华之间是否存在委托代理关系的问题。临商银行、临商高新支行二审上诉称，李文选与刘树伟之间存在委托关系。本院认为，依据《最高人民关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。临商银行、临商高新支行所提交证据不足以证明刘建华之夫与刘树伟之间存在委托代理关系，因此应当承担举证不能的后果，其该上诉主张本院不予支持。二、对于原审法院对涉案款项损失在双方当事人之间进行过错分担是否恰当的问题。刘建华主张并未将与银行卡关联的存折及密码交付给刘树伟。刘树伟等银行工作人员利用职务之便持有其存折，违规操作支取了卡内款项，故刘建华不存在过失，临商银行及临商高新支行应当全额赔偿其款项损失。本院认为，首先，应当认定刘建华对涉案款项损失是否存在过错，即其是否将与银行卡关联的存折及密码交付给刘树伟。根据一审双方已经质证的证据显示，2003年10月22日，刘建华向临商高新支行提交的《沂蒙借记卡申请表（个人卡）》中，在“卡折对应”一栏作了勾选,因此，刘建华自开户之初即知道该账户对应一张银行卡和一张存折。2003年10月22日，刘建华认可其填写了《临沂市商业银行储蓄存款凭条》手写部分。该部分的“储种”一栏，其也明确勾选了“卡本通”一项。故，截至2007年其发生涉案款项损失时，刘建华主张自开户之始就未收到存折,与常理不符。另外，2007年3月8日，刘建华的涉案银行卡更换新卡时（李文选代），其对账户内款项余额并无异议。因此可以认定，刘建华及其夫李文选自办卡之日起，其对所开立银行卡关联的存折就有控制权，至少明知该存折的去向。根据一审法院组织双方当事人赴临沂监狱对刘树伟的质证笔录记载，刘建华之夫李文选在质证现场以及其后提交的书面质证意见中，均未否认刘树伟关于李文选向其提供存折、密码陈述。李文选仅仅主张刘树伟没有授权手续。综合上述分析，涉案账户关联的存折自始即在刘建华之夫李文选的控制之下，其将存折、密码交予了刘树伟。李文选作为刘建华的代理人，其代理行为直接由刘建华承担。上述行为导致刘树伟只需利用职权，便可突破银行设定的委托取款手续。故刘建华对涉案款项损失亦存在过错，其无过错的主张不能成立，本院不予支持。其次，对于原审法院酌定的过错分担比例是否欠当的问题。本院认为，对于临商高新支行的过错分担问题。根据《中华人民共和国反洗钱法》第十六条规定：“客户由他人代理办理业务的，金融机构应当同时对代理人和被代理人的身份证件或者其他身份证明文件进行核对并登记。”一审中由临商银行印制、刘树伟用以支取争议款项使用的《人民币个人业务凭证（普通）》背面的客户须知提示：“请仔细确认‘银行填写’栏中的姓名、币种、金额、存取款操作类型存期、转存期等内容是否准确，并在‘客户确认’栏内签字‘客户签字’处亲笔签名。以表明银行打印记录正确无误，若为代理人办理的，则应签署代理人本人姓名并注明‘(代)’字”，且一并印有存款人及代理人姓名、证件名称、证件号码栏。临商银行工作人员明知刘树伟并非存折所有人，而未按照上述法律规定及内部规范，要求刘树伟办理委托取款手续。据此可以认定，临商银行内部管理混乱，其工作人员利用职权，罔顾规章制度，导致本案当事人款项损失，同时，其工作人员的行为也将临商银行其他不特定客户资金陷入风险。故作为专业金融机构，临商高新支行对于涉案款项损失，应当承担监管不力的主要责任。刘建华将密码和存折交予刘树伟，导致刘树伟可以利用职权，跨越银行设定的委托取款条件，对于款项损失自身具有一定过错。对于刘建华款项损失，其个人应当承担次要责任。故原审法院酌定刘建华过错程度占40%，临商银行过错占60%，对于个人分担比例偏重，对于银行过错分担比例偏轻。本院调整至个人过错比例占10%，临商高新支行过错比例占90%。故临商银行、临商高新支行应当赔偿刘建华的款项损失为1935058元（2150064.37元×90%）。因涉案款项存于个人银行卡内，自存入之日至取出之日按照活期存款利率计息并累加至本金，故原审法院认定的利息损失计算标准及起算日期并无不当。综上，原审法院认定部分事实不当，本院依法予以纠正。上诉人刘建华部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人临商银行、临商高新支行的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（二）项，判决如下：一、维持临沂市中级人民法院（2007）临民三初字第109号民事判决的第二项，即：驳回刘建华其他诉讼请求；二、撤销临沂市中级人民法院（2007）临民三初字第109号民事判决的第一项，即：临商银行股份有限公司、临沂市商业银行股份有限公司罗西支行赔偿刘建华存款损失123万元及利息（自刘树伟支取之日起至本判决指定的给付之日，按中国人民银行规定的活期存款挂牌利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、临商银行股份有限公司、临商银行股份有限公司高新区支行于本判决生效之日起十日内赔偿刘建华存款损失1935058元及利息（自刘树伟支取之日起至本判决指定的给付之日，按中国人民银行规定的活期存款挂牌利率计算）。一审案件受理费26000元，由刘建华负担2600元，临商银行和临商高新支行负担23400元。二审案件受理费26000元，由刘建华负担2600元，临商银行和临商高新支行负担23400元。本判决为终审判决。审 判 长  王庆林审 判 员  赵延华代理审判员  尹哲璇二〇一六年三月二十日书 记 员  石 磊第6页第1页