江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8067号
上诉人（原审原告）：洪玉峰，男，1967年3月23日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
被上诉人（原审被告）：江苏农垦建设有限公司，住所地在江苏省南京市中山东路311-1号。
法定代表人：邵贵祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江莱，江苏长三角律师事务所律师。
上诉人洪玉峰因与被上诉人江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人洪玉峰、被上诉人农垦公司的委托诉讼代理人江莱参加诉讼。本案现已审理终结。
洪玉峰上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间虽没有签订书面劳动合同，但上诉人为被上诉人提供劳动并受其管理，双方存在事实劳动关系。现上诉人已从被上诉人处离职，劳动关系因此解除。2.根据《工伤保险条例》的规定，上诉人请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费用、住院伙食补助费、交通费、食宿费应由工伤保险基金理赔，但需要被上诉人协助办理相关手续，上诉人多次请求被上诉人协助，被上诉人均不同意，导致上诉人无法获得理赔。3.上诉人自受伤至鉴定长达42个月，停工留薪期不能仅依据劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，而应依据上诉人的伤情和治疗情况确定，上诉人认为停工留薪期、护理期限、营养期均应计算至伤残鉴定前一天。上诉人受伤后一直应公司要求在家休息，双方劳动关系一直存续，上诉人应当享受劳动能力鉴定前的工资待遇。综上，请求二审依法改判。
农垦公司辩称：被上诉人支付给上诉人的费用已经超过了法律规定的应付数额，双方不存在劳动关系，被上诉人承担工伤赔付责任只是基于农民工保险的强制要求，请求驳回上诉，维持原判。
洪玉峰向一审法院起诉请求：1.确认洪玉峰与农垦公司之间的劳动关系解除；2.判令农垦公司支付洪玉峰一次性伤残补助金45900元；3.判令农垦公司支付洪玉峰一次性工伤医疗补助金59985.7元；4.判令农垦公司支付洪玉峰一次性伤残就业补助金30920.5元；5.判令农垦公司支付洪玉峰停工留薪期工资214200元；6.判令农垦公司支付洪玉峰医疗费3500元；7.判令农垦公司支付护理费113400元；8.判令农垦公司支付洪玉峰住院伙食补助费1240元；9.判令农垦公司支付洪玉峰营养费37800元；10.判令农垦公司支付洪玉峰工伤就医期间的交通费、住宿费15000元；11.判令农垦公司支付洪玉峰误工费214200元；12.判令农垦公司支付洪玉峰夜间护理费113400元。
一审法院认定的双方无争议事实：南京市“NO.2003A01地块”托乐嘉花园贵邻居01-05号楼及商铺、地库建筑业工程项目由农垦公司承建。2011年5月洪玉峰由他人介绍至案外人薛友涛分包的该项目工地从事瓦工工作。
2011年11月19日洪玉峰在施工工地砌墙时，左小腿被突然倒塌的墙体砸伤。事故发生后洪玉峰先后在中国人民解放军南京军区南京总医院等院接受治疗。中国人民解放军南京军区南京总医院等医院医嘱加强营养。
2012年3月22日南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2012]0883号《认定工伤决定书》，《认定工伤决定书》中记载：用人单位为江苏农垦建设有限公司，职工为洪玉峰，洪玉峰在工程项目施工地砌墙过程中，左小腿被突然倒塌的墙面砸伤，于2011年11月19日被诊断为左胫腓骨开放性骨折，洪玉峰受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现认定为工伤。受伤时洪玉峰在南京市建筑业工程项目农民工参加工伤保险花名册中及有效参保期内。
2015年5月5日南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2015]1377号劳动能力鉴定结论通知书，通知书中记载：被鉴定人洪玉峰，确诊时间为2011年11月19日，根据《职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，经本委鉴定，致残程度鉴定为九级。
2016年8月12日洪玉峰向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求。
2016年8月25日南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲不[2016]168号不予受理通知书，决定对洪玉峰的仲裁请求不予受理。
一审对双方有争议事实认定如下：
1.洪玉峰主张其每日工资170元，农垦公司辩称该170元系洪玉峰每日工作10小时的劳动报酬，按每日8小时计算劳动时间，洪玉峰每日工资应为136元。一审法院认为，农垦公司对自己的主张不能提供证据加以证明，故对农垦公司的抗辩意见不予采纳，从而认定洪玉峰每日工资170元。
2.农垦公司主张薛友涛在洪玉峰受伤后已支付洪玉峰15.2万元，提供了收条等证据，洪玉峰承认已收到14.2万元。因农垦公司不能提供证据证明薛友涛已支付洪玉峰15.2万元，一审法院认定薛友涛在洪玉峰受伤后已支付洪玉峰14.2万元。
3.洪玉峰主张双方于2011年12月11日对欠发的劳务报酬进行结算，薛友涛尚欠洪玉峰14200元。薛友涛对于该金额不持异议，表示已于2012年春节前转账支付洪玉峰，但不能提供证据支持自己的主张，一审法院对薛友涛关于已支付该款项的陈述不予采信。
本案一审的争议焦点为：洪玉峰与农垦公司之间是否存在劳动关系，农垦公司是否应当支付洪玉峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、停工留薪期工资等。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。洪玉峰要求确认其与农垦公司之间的劳动关系已经解除，需以双方之间存在劳动关系为前提。本案中，洪玉峰在施工工地接受薛友涛管理，由薛友涛支付劳动报酬。薛友涛并非农垦公司工作人员，其分包农垦公司承建的部分建筑项目。洪玉峰不能提供其与农垦公司签订的劳动合同书，也不能提供其他证据证明其与农垦公司之间存在劳动合同关系，农垦公司也否认双方之间存在劳动合同关系。故洪玉峰与农垦公司之间不存在人身及财产的依附性，不存在劳动关系，一审法院对洪玉峰要求确认其与农垦公司之间劳动关系已解除的诉讼请求不予支持。
洪玉峰在农垦公司承建的南京托乐嘉花园贵邻居01-05号楼及商铺、地库项目工地砌墙时，被突然倒塌的墙体砸伤，经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，故洪玉峰应当享受工伤保险待遇。工伤认定决定书认定农垦公司系承担工伤保险责任的用人单位，且洪玉峰也在农垦公司办理的南京市建筑业工程项目农民工参加工伤保险的农民工名册内及有效参保期内，故洪玉峰的工伤保险待遇依法由工伤保险基金与农垦公司分别支付。
《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十七条规定，治疗工伤所需费用、职工住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，现洪玉峰要求农垦公司支付，无法律依据，一审法院不予支持。
《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。洪玉峰自受伤后即未在农垦公司工作，诉讼中提出要求确认双方劳动关系已解除，其主张一次性伤残就业补助金，一审法院予以支持，农垦公司应支付洪玉峰一次性伤残就业补助金2.5万元。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，洪玉峰受伤后在中国人民解放军南京军区南京总医院等医院治疗。因洪玉峰伤情未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，洪玉峰享受的停工留薪期工资不应超过12个月。考虑洪玉峰的具体病情，一审法院按12个月计算洪玉峰的停工留薪期，经计算，洪玉峰停工留薪期工资为61200元。洪玉峰主张误工费无法律依据，一审法院不予支持。关于护理费，洪玉峰主张其妻子昼夜护理，应按180元一昼夜，计算42个月。一审法院根据洪玉峰提供的病历、疾病诊断证明书等证据，酌定护理费按90元一天计算6个月，为16200元。洪玉峰主张营养费，一审法院酌定按每日30元计算，计算6个月，为5400元。
综上所述，农垦公司应支付洪玉峰共计107800元。薛友涛已支付洪玉峰142000元，扣除欠发的劳务报酬14200元，共计127800元，经抵销，农垦公司不应再支付洪玉峰一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费。洪玉峰的诉讼请求，一审法院不予支持，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回洪玉峰对农垦公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，免交。
二审审理期间，农垦公司提交电子回单，证明工伤保险部门已于2017年9月8日将洪玉峰应当享受的工伤保险待遇相关款项共计80230元汇入农垦公司账户。洪玉峰对工伤保险基金应当支付的款项不持异议。双方对一审认定的无争议事实均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.洪玉峰与农垦公司是否存在劳动关系；2.农垦公司应否向洪玉峰支付应由工伤保险基金支付的费用；3.农垦公司应否支付洪玉峰停工留薪期工资、护理费、营养费、误工费等。
本院认为，关于争议焦点1，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，农垦公司作为发包方，将其承建的工程项目分包给案外人薛友涛，洪玉峰经人介绍去薛友涛分包的工地从事瓦工工作，其在工作期间接受薛友涛的管理，由薛友涛向其支付劳动报酬。洪玉峰并无证据证明其与农垦公司建立了劳动关系，农垦公司对此亦不予认可。农垦公司为洪玉峰参加工伤保险，是基于建筑业的特殊性对工程项目施工可能发生的风险采取的合理防御措施，并非基于劳动关系为劳动者缴纳的社会保险。故洪玉峰发生工伤事故后，农垦公司虽应当依法承担工伤保险责任，但其与洪玉峰之间并未形成劳动关系。洪玉峰主张解除与农垦公司的劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，治疗工伤所需费用、职工住院治疗工伤的伙食补助费、工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。现农垦公司已确认收到工伤保险基金支付的80230元，洪玉峰对此亦无异议，农垦公司应向洪玉峰支付上述工伤保险待遇相关款项。
关于争议焦点3，根据《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，工伤职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊需要延长的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，洪玉峰的伤情未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，其主张伤情严重，停工留薪期应至劳动能力鉴定时止，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院按12个月计算洪玉峰的停工留薪期工资，符合法律规定，本院予以支持。根据洪玉峰提供的病历、疾病诊断证明书，结合其伤情，一审法院酌定护理费按90元/天计算6个月，营养费按30元/天计算6个月，并无不当，本院予以支持。洪玉峰主张的误工费，缺乏法律依据，本院不予支持。
因南京市劳动能力鉴定委员会评定洪玉峰的伤残等级为九级，一审判决认定农垦公司应向洪玉峰支付一次性伤残就业补助金2.5万元，符合《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定。综合计算上述款项，扣除欠发的劳务报酬14200元，薛友涛已向洪玉峰支付127800元，超出农垦公司应支付的107800元，洪玉峰针对农垦公司的上诉请求所涉及的工伤待遇已经得到清偿，故对洪玉峰的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院依据原有事实处理并不无当，由于工伤保险基金在本案一审程序完结后才向农垦公司支付洪玉峰的相关工伤保险待遇款项，故洪玉峰该部分的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初5049号民事判决；
二、江苏农垦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向洪玉峰支付工伤保险基金赔付的工伤保险待遇款项共计80230元；
三、驳回洪玉峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年十一月三十日
书记员 尹 琪