贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）（2016）黔02刑终214号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃瑞华，农民。曾因犯盗窃罪于2012年11月15日被云南省临沧市临翔区人民法院判处有期徒刑二年九个月，2014年11月10日刑满释放。因本案于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
上诉人（原审被告人）唐树明，农民。曾因犯盗窃罪于1997年11月12日被民法院判处有期徒刑五年零六个月，2001年5月27日刑满释放。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
上诉人（原审被告人）钱某，农民。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，农民。曾因犯寻衅滋事罪于2010年5月13日被民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于�县看守所。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人覃瑞华犯贩卖毒品，原审被告人唐树明、钱某、陈某犯诈骗罪一案，于2016年5月12日作出（2016）黔0222刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人覃瑞华、唐树明、钱某、陈某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月的一天，被告人唐树明携带毒品样品邀约被告人钱某一起前往广西，后在广西将毒品样品拿给被告人覃瑞华验货。被告人覃瑞华为从唐树明处骗取大量毒品进行贩卖便多次与唐树明联系商量购买毒品一事，两人经商议后决定覃瑞华以200元每克的价格向唐树明购买50万元的毒品。被告人唐树明因找不到真毒品便找被告人钱某商量，二人商量后决定制作假毒品诈骗被告人覃瑞华的50万元毒资。2015年9月16日，被告人唐树明邀约被告人钱某、陈某购买工具后一起制作了8块假毒品，期间，被告人唐树明拿钱让被告人钱某去购买毒品零包作为样品，以便于在广西交货时使用。2015年9月17日3时许，被告人唐树明、钱某、陈某携带制作的8块假海洛因及一个毒品零包驾车前往广西进行交易，途经盘县胜境关毒品检查站时被盘县公安局民警查获，当场查获毒品嫌疑物8块（净重2844.6克）及毒品零包一个（净重0.38克），从被告人唐树明身上查获“OPPO”牌手机一部、杂牌手机一部、人民币1000元，从被告人钱某身上查获“Coolpad”牌手机一部，从被告人陈某身上查获“NOKIA”牌手机一部，三被告人被抓获后向公安机关如实供述了其制作假毒品海洛因是为骗取被告人覃瑞华50万元的事实。被告人唐树明为协助公安机关抓获被告人覃瑞华，便与公安机关民警一起前往广西，到广西后多次与被告人覃瑞华联系，让其携带钱来进行毒品交易，被告人覃瑞华亦因无钱与唐树明进行毒品交易，便提出先验货再付款的要求，后被告人覃瑞华到酒店找唐树明进行验货时被公安民警抓获，当场从其身上查获“HUAWEI”牌白色手机一部、“三星”牌白色手机一部、人民币100元。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从8块毒品嫌疑物中未检测出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮成分；从毒品零包嫌疑物中检测出海洛因成分。
原审判决认为，被告人覃瑞华违反国家毒品管理法规，欲向唐树明购买毒品进行贩卖，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人唐树明伙同钱某、陈某以非法占有为目的，为骗取覃瑞华的50万元而制造假毒品欲卖给覃瑞华，在携带毒品前往广西交易时被公安机关民警抓获，属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人覃瑞华的行为属犯罪未遂，依法给予减轻处罚；被告人唐树明、钱某、陈某的行为应认定为犯罪未遂，依法给予减轻处罚。在犯罪过程中，被告人唐树明系主犯，被告人钱某、陈某系从犯，依法给予从轻处罚。被告人覃瑞华系累犯，依法从重处罚。被告人唐树明、钱某、陈某归案后如实供述自己的罪行，被告人唐树明协助公安机关抓获被告人覃瑞华，具有一般立功表现，对上述三被告人依法给予从轻处罚。被告人唐树明、陈某有犯罪前科，酌情从重处罚。公诉机关于庭审中提出的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规�，判决如下作出如下判决：一、被告人覃瑞华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币30000元。二、被告人唐树明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。三、被告人钱某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。五、对从被告人唐树明身上查获的“OPPO”牌手机一部、杂牌手机一部，被告人钱某身上查获的“Coolpad”牌手机一部，被告人陈某身上查获的“NOKIA”牌手机一部，被告人覃瑞华身上查获的“HUAWEI”牌白色手机一部、“三星”牌白色手机一部，予以没收；对从被告人唐树明身上查获的人民币1000元、覃瑞华身上查获的人民币100元，由扣押机关予以没收。六、涉案毒品海洛因0.38克，予以没收。
一审判决宣判后，原审被告人覃瑞华、唐树�、钱某、陈某均不服，提出上诉。
上诉人覃瑞华的上诉理由不服，以“：1、一审认定事实部分不合不符，指2015年9月20日其与唐树明见面并非是做毒品生意，而是去中止这次犯罪，2、其有欺骗唐树明的行为，但是并其没有毒资，没有向唐树明购买毒品的能力。3、，其不构成贩卖毒品罪。”为由，提出上诉。
上诉人原审被告人唐树明的上诉理由：不服，以“1、一审认定其诈骗未遂与事实不符，应认定其属犯罪预备。2、一审判决量刑不当，理由：认罪态度好，如是供述自己的犯罪事实、有立功表现，请求宣告缓刑其属于犯罪预备；量刑过重。”为由，提出上诉。
上诉人原审被告人钱某的上诉理由：不服，以“量刑过重，理由：无前科、未得到任何好处，其不应定诈骗罪，应以诈骗未遂减轻处罚。”为由，提出上诉。
上诉人原审被告人陈某的上诉理由：不服，以“1、是受唐树明的欺骗，其什么也不知道。2、所携带的物品不是毒品。3、其不清楚，都是唐树明、钱某的行为，其不构成诈骗罪不知道唐树明等人是携带假毒品去骗钱，假毒品并未交易，也没有得到钱，不应定诈骗罪。”为由，提出上诉。
经审理查明：原审判决认定2015年8月，上诉人覃瑞华多次与唐树明联系商量购买毒品一事，经商定覃瑞华以200元每克的价格向唐树明购买50万元的毒品用以贩卖。2015年9月17日，上诉人唐树明、钱某、陈某因未找到毒品，便携带制作的假海洛因毒品前往广西进行交易，后在途中被抓获的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据。其所列证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人覃瑞华、唐树明、钱某、陈某未向本院提供新的证据。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人覃瑞华所提：1、一审认定事实部分不合，指2015年9月20日其与唐树明见面并非是做毒品生意，而是去中止这次犯罪。2、其有欺骗唐树明的行为，但是并没有向唐树明购买毒品的能力。3、其不构成贩卖毒品罪“一审认定事实不符，其没有毒资，没有向唐树明购买毒品的能力，其不构成贩卖毒品罪”的上诉理由。经查，覃瑞华具有贩卖毒品的主观故意，并且实施了贩卖毒品的客观行为有其本人的供述归案后的供述证实其多次与唐树明联系，并商定以每克200元的价格向唐树明购买50万元的毒品用以贩卖，其供述与、唐树明供述、钱某供述相互印证了，上诉人覃瑞华已经着手实行了贩卖毒品的犯罪，只是由于意志之外的原因，导致没有完成全部的贩卖毒品犯罪的构成要件，贩卖毒品未得逞，覃瑞华的贩卖毒品行�停留的“未遂”状态，且系贩卖毒品的对象不能未遂。故所提上诉理由系犯罪未遂，不能成立故对其所提上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人唐树明所提“：1、一审认定其诈骗未遂与事实不符，应认定其属犯罪预备其属于犯罪预备；量刑过重”的上诉理由。经查，犯罪预备是指为了犯罪准备工具、制造条件的行为，根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中第十七条第一款规定：“对以假毒品进行犯罪的定性，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪顶嘴处罚”另其上诉称，系预备犯，经查，上诉人唐树明为骗取覃瑞华的钱财，伙同钱某、陈某制作了假毒品并前往广西准备交易，已经着手实行犯罪，后在运输过程中被查获，故是其犯罪由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且一审判决已根据其在本案中的地位、作用，系犯罪未遂，有一般立功表现等情节对其予以了减轻处罚，故对其上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人钱某所提：其不应定诈骗罪，应以诈骗未遂减轻处罚“量刑过重；其不应定诈骗罪，应以诈骗未遂减轻处罚”的上诉理由亦不能成立。经查，钱某等人为骗取覃瑞华的50万元人民币，制作假毒品，唐树明、钱某、陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构成，一审判决已认定三上诉人系犯罪未遂，钱某在共同犯罪中系从犯，归案后如实供述自己的罪行等情节，已对钱某减轻处罚，故对其所提上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人陈某所提：1、是受唐树明的欺骗，其什么也不知道。2、所携带的物品不是毒品。3、其不清楚，都是唐树明、钱某的行为，其不构成诈骗罪“不知道唐树明等人是携带假毒品去骗钱，假毒品并未交易，也没有�到钱，不应定诈骗罪”的上诉理由。经查：，其本人的供述其供述与唐树明、钱某的供述相印证，其上诉所提不知道，是受欺骗的上诉理由不能成立。其上诉称不构成诈骗罪的上诉理由亦不能成立陈某归案后在公安机关的多次供述均证实其明知唐树明等人在制作假毒品进行贩卖，而在过程中起帮助作用，之后参与开车前往广西交易，其行为亦构成诈骗罪，且系诈骗未遂，故对其所提上诉理由本院不予采纳。
对四上诉人所提“量刑过重”的上诉理由，经查，一审法院严格按照量刑规范化，并充分考虑了各被告人的量刑情节，并在法定量刑幅度内，对各被告人的量刑并无不当，其上诉理由，不再采纳。
本院认为，上诉人覃瑞华欲以200元每个克的价格向唐树明购买50万元人民币的毒品进行贩卖，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪；被告上诉人唐树明伙同钱某、陈某以非法占有为目的，为骗取覃瑞华的50万元人民币而制造假毒品欲卖给覃瑞华，在携带毒品前往广西交易时被公安机关民警抓获，属数额特别巨大，的其行为均已构成诈骗罪。一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 炜
审判员 罗远进
审判员 韩德刚
二〇一六年七月二十一二日
书记员 黄 焕