湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1022刑初194号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人史履波，男，1976年3月2日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化，个体司机，住公安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月11日被公安县公安局取保候审，8月3日被本院决定逮捕。
辩护人粟庭元，湖北国亚律师事务所律师。
公安县人民检察院于2016年8月3日以鄂公检刑诉（2016）188号起诉书指控被告人史履波犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭进行了审理，公安县人民检察院指派检察员黄发兴出庭支持公诉，被告人史履波及其辩护人粟庭元到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控，2016年1月2日上午，被告人史履波在没有取得烟草专卖品经营许可证和烟草专卖品准运证的情况下，与鄢生达、熊某分别出资（鄢生达32400元、熊某28080元）由史履波负责从山西省太原市购买卷烟运到湖北省公安县销售。1月3日晚7时许，到达太原市后，经史履波联系，从他人手中购得硬盒芙蓉王香烟630条、黄鹤楼（硬1916）100条、白沙（和天下）50条，后将所购香烟放进了湘Ｊ×××××长途卧铺客车行李箱中。1月4日中午时分，史履波、鄢生达、熊某驾驶湘Ｊ×××××长途卧铺客车载客从太原市出发返回常德市。当到达二广高速纪山服务区后，将所购香烟从湘Ｊ×××××长途卧铺客车转移到史履波的鄂Ａ×××××北京现代牌越野车上，当史履波驾驶鄂Ａ×××××北京现代牌越野车到达荆东高速桥南收费站出口时，遇公安县烟草专卖局工作人员在此检查，遂驾车往松滋市方向逃逸，因车左前轮爆胎，在逃到松滋市八宝镇中渡口村后，史履波弃车只身逃走.所驾车辆和所购香烟被随后赶来的工作人员查获。后经鉴定，所购香烟为真品卷烟。1月11日，史履波主动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关提交了车辆、卷烟等物证（照片）；证据先行登记保存通知书、营运收支明细表等书证；证人郡生达、熊某等人的证言；湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、公安县价格认证中心价格鉴证结论书；检查笔录；被告人史履波的供述与辩解。被告人史履波未经许可，经营法律规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人史履波对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人辩称：被告人史履波的非法经营数额应定为181300元，史履波与鄢生达、熊某并不是合伙关系，各是各的犯意，不应以共同犯罪论处；被告人在购烟后在返回的路上被查属于犯罪未遂；被告人史履波主动投案如实供述犯罪事实，系自首，依法应从轻处罚。鉴于上述量刑因素，希望法庭给被告人一个改过自新的机会，对其适用缓刑。
经审理查明，2016年1月2日上午，被告人史履波在没有取得烟草专卖品经营许可证和烟草专卖品准运证的情况下，与鄢生达、熊某商定，三人分别出资由史履波负责从山西省太原市购买卷烟运到湖北省公安县销售，然后由史履波将鄢、熊二人各自出资所购卷烟销售后的利润交给鄢、熊二人。当日中午时分，史履波、鄢生达、熊某驾驶湘Ｊ×××××长途卧铺客车载客从湖南省常德市汽车总站出发，准备驶往太原市。当日下午3时许，途径二广高速夹竹园服务区时，陈刚交给史履波21600元现金，要史履波帮忙为其在太原市代购100条硬盒芙蓉王香烟。1月3日晚7时许，史履波、鄢生达、熊某到达太原市后，鄢生达交给史履波32400元现金，要其购150条硬盒芙蓉王香烟，熊某交给史履波28080元现金，要其购130条硬盒芙蓉王香烟。当日晚9时许，经史履波联系，从他人手中购得硬盒芙蓉王香烟630条、黄鹤楼（硬1916）100条、白沙（和天下）50条，后史履波、鄢生达、熊某三人将所购香烟放进了湘Ｊ×××××长途卧铺客车行李箱中。1月4日中午时分，史履波、鄢生达、熊某驾驶湘Ｊ×××××长途卧铺客车载客从太原市出发返回常德市。当日晚11时许，到达二广高速纪山服务区后，史履波、鄢生达、熊某三人将所购香烟从湘Ｊ×××××长途卧铺客车转移至鄂Ａ×××××北京现代牌越野车上，然后史履波驾驶鄂Ａ×××××北京现代牌越野车驶往湖北省公安县，准备将为陈刚代购的100条硬盒芙蓉王香烟（价值21836元）交给陈刚后，将其余的680香烟（总价值242930.80元）在湖北省公安县销售。1月5日0时10分许，当史履波驾驶鄂Ａ×××××北京现代牌越野车到达荆东高速桥南收费站出口时，遇公安县烟草专卖局工作人员在此检查，遂驾车往松滋市方向逃匿，因车左前轮爆胎，在逃到松滋市八宝镇中渡口村后，史履波弃车只身逃走.所驾车辆和所购香烟被随后赶来的工作人员查获。后经鉴定，所购香烟为真品卷烟。1月11日，史履波主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交、并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.物证：
车辆、卷烟（照片）。
2.书证：
常住人口信息：证明史履波出生于1976年3月2日，身份证号码，汉族，户籍所在地湖北省公安县斗湖堤镇荆江大道，住公安县斗湖镇金红一巷99号。
机动车详细信息：证明鄂Ａ×××××砚代牌小车所有人是史履波。
公安县烟草专卖局证据先行登记保存通知书：证明将史履波的630条芙蓉王（硬）、50条的沙（和天下）、100条黄鹤楼（1916）先行登记保存。
太原至常德营运收支明细表：证明收运烟费用270元。
3.证人证言：
陈刚：2016年1月2日，我交给史履波21600元，要其帮我从太原购2件黄盖芙蓉王。我是因家里过事要用，要史履波帮忙带的。1月5日，史履波告诉我说烟被查扣了。
杨浩：2016年1月4日晚上7点左右，我接到哥哥（即史履波）打来的电话说要我把他的鄂Ａ×××××现代越野车开到二广高速荆门境内的纪山服务区接他。我们碰头后，他就从客车上喊下来两个中年男子跟他一起从客车行李厢内搬出一些大小不一、外面裹着黑色塑料袋的盒子.后来哥哥（即史履波）告诉我“这些都是香烟，转移完东西后，哥哥（即史履波）跟两个中年男子道了别，就开着鄂Ａ×××××现代越野车带着我离开纪山服务区往公安方向跑。我们驾乘鄂Ａ×××××现代越好车从荆东高速公安县埠河镇桥南收费站ETC出口下高速的时候，突然遇到几个人要检查车辆.还没等我反应过来，哥哥（即史履波）就加大油门扭开出口位且停放的辆一辆面包车离开了收费站。哥哥（即史履波）开车撞开面包车的时候，导致我们驾乘的现代越好车前轮产重受损，但是哥哥（即史履波）仍然不肯停下，继续加大油门往松滋方向跑。猛烈的扭击致使车前轮出了问题，哥哥（即史履波）继续开车跑了二十分钟左右，车的左前轮就爆胎了，最后在离主路不远的小路上停了下来。车子科着滑下路边的堤坡停了下来，我和哥哥（即史履波）各自迅速打开车门跑离了现场。
4.鉴定意见：
湖北省烟草产品质量监督检脸站鉴别检脸报告：系真品卷烟。
公安县价格认证中心价格鉴证结论书：鉴定价格共计264766.80元。
5.勘验、检查、辨认.侦查实脸等笔录：
公安县烟草专卖局检查笔录：2016年1月5日，在松滋市八宝镇中渡口村，对逃逸至此停在路边的都A61CA7现代小车进行检查，在该车后排及尾厢内查获卷烟780条。其中，630条芙蓉王（硬）、50条的沙（和天下）、100条黄鹤楼（1916）。
辨认笔录：那生达辨认出陈刚就是于2016年1月3日和自己一起参与非法经营烟草制品的人。
辨认笔录：熊某拼认出陈刚就是于2016年1月3日和自己一起参与非法经营烟草制品的人。
6.被告人史履波及其同伙的供述与辩解：
史履波：（我是来投案的）元旦刚过.我和同车的三个司机于3日在山西太原合伙凑了一笔钱，找人购买了一批香烟准备运至公安县境内梢售，从中赚取差价.和我一起合伙版运卷烟的三个人分别是：一个叫鄢生达，男，58岁左右，湖南常德人；一个叫熊某，男，47岁左右，湖南常德人；还有一个叫陈刚，男，45岁左右，湖北公安人.我们四个人都是新国线集团常德运输有限跑常德往返太原线路的长途卧铺车司机。
熊某、“老鄢”和我三个人是1月2日11点45分驾驶湘Ｊ×××××卧铺客车从常德汽车总站出发开往太原的，中途在荆东高速公安县境内的夹竹园服务区停留，在该处等我们的陈刚就将他入伙的21600元现金交给了我：我自已则在出发前就将181300元现金从家里拿了出来；熊某带了28600元现金，老鄢，则带了32400元现金，他们两个人的钱是在我与对方碰头交易前的一、两个小时交给我的。
1月3日早晨，熊某.“老郁.和我三个人将湘Ｊ×××××卧铺客车驾驶到太原市五一东街停车场后，我就拨打电话联系上了对方说我到了，当晚9点左右，对方打电话给我说“快到了”；没多久，对方就驾驶一辆白色五菱面包车到了湘Ｊ×××××卧铺客车旁。然后，我就上前与对方交付货款并清点，确认无误后，我就将熊某和“老鄢”喊过来一起将购买的香烟从对方的面包车上转放到湘1042**卧铺客车的行李箱中。完后，对方就带着我们合伙凑的263900元现金离开了。
我们这一次从对方手里共购得：50条“和天下”、100条“1916”和630条黄盖“芙蓉王”，算下来应该需要264330元现金才能完成交易，结果经过协商被对方减了三、四百零头.
我们之前商量好了，准备收到这批香烟以后就通过湘Ｊ×××××卧铺客车运到二广高速荆门境内的纪山服务区后，再转移到我的现代牌“鄂Ａ×××××”小车上，再由我驾驶小车从荆东高速公安县埠河镇桥南收费站下高速、将这批烟运到我在公安县斗湖提镇金红一巷的家中等待销售出去。
5日凌晨在荆东高速公安县埠河镇桥南收费站遇到烟草检查人员的检查，这批香烟被公安县烟草专卖局查扣了。
（2016年1月14日供述），我发起，他们同意入伙后就出资，然后由我出面联系山西太原供烟人进行交易，购进的香烟由我们利用湘Ｊ×××××长途客车运至二广高速荆门境内的纪山服务区，再转移到我的鄂Ａ×××××现代小车上运到公安县境内，由我销售出去，最后给鄢生达等人分钱。另外就是陈刚比较特别，他出资购进的香烟运到公安县境内后就交给他自已处理。
鄢生达：2016年I月3日，史履波、陈刚、熊某和我一起合伙出资在太原市五一东街停车场从一山西籍中年男子手里购得一批香烟，然后利用我驾驶的湘Ｊ×××××长途卧铺客车将香烟运至二广高速荆门境内的纪山服务区，再将该批香烟转移到史履波所有的鄂Ａ×××××私家车上，由史履波驾驶该车将香烟运至公安境内销售，结果史履波所有的鄂Ａ×××××私家车中途于2016年1月5日凌晨在荆东高速公安县埠河镇桥南收费站被公安县烟草局的待查工作人员查获了，车上装载的香烟也被查扣了。
熊某：同鄢生达所述基本一致。
本院认为，被告人史履波未经许可与他人采取共同出资、利润分成的方式，合伙经营法律规定的专营、专卖的烟草物品，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人史履波为陈刚代购21600元香烟不是用于非法经营，应从公诉机关指控的非法经营数额中减除，其非法经营数额应以242930.80元定罪处罚，属情节严重；被告人自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以对其从轻处罚；非法经营罪所侵犯的客体是正常的市场秩序，只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂；本案属共同犯罪，被告人应对共同犯罪数额负责，但公诉机关已将其他共同犯罪人作侦查终结处理，将共同犯罪的数额指控被告人一个人来承担刑事责任有失公平公正，应当作为一个量刑因素予以考虑；其辩护人的部分辩护意见本院不予支持。经社矫机构调查，被告人史履波符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人史履波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
二、查扣的卷烟硬盒芙蓉王香烟530条，黄鹤楼香烟（硬1916）100条，白沙（和天下）50条，予以没收，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜家峰
人民陪审员 雷秋元
人民陪审员 马新立
二〇一六年十一月十日
书 记 员 任晶晶
速 录 员 杜小曼