云南省石林彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0126刑初45号
公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。
被告人黄玉保，男，汉族，小学文化，1951年1月15日生，无业，户籍所在地：云南省昆明市石林彝族自治县，住石林彝族自治县。因涉嫌非法占用农用地罪，于2014年12月23日被石林彝族自治县森林公安局取保候审。经本院决定，于2015年8月13日被石林彝族自治县森林公安局执行逮捕。羁押于石林彝族自治县看守所。于2015年12月14日被云南省昆明市中级人民法院取保候审。
辩护人杨莎白、李照宗，云南辩策益律师事务所律师。
石林彝族自治县人民检察院以石检公诉刑诉[2015]113号起诉书指控被告人黄玉保犯非法占用农用地罪一案，本院于2015年8月14日作出（2015）石刑初字第135号刑事判决书，判决被告人黄玉保犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金30000元。宣判后，被告人黄玉保不服，向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。2015年12月16日云南省昆明市中级人民法院以（2015）昆环保终字第4号刑事裁定书，裁定撤销本院（2015）石刑初字第135号刑事判决书，并将本案发回本院重新审判。在重新审判过程中，经石林彝族自治县人民检察院补充侦查，发现案件事实与起诉书指控事实不符，于2016年6月29日以石检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书，向本院变更起诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派代理检察员李琼锋、普伟出庭支持公诉。被告人黄玉保及辩护人杨莎白、李照宗已到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
石林彝族自治县人民检察院指控：
2014年7月，被告人黄玉保雇佣挖掘机在西街口镇“光梁子山”处翻挖土地，经云南省云林司法鉴定中心鉴定，黄玉保“光梁子山”处翻挖的林地面积合计18.989亩（水土保持林为14.725亩，一般用材林为4.264亩）。其中6.182亩在翻控后种上了包谷和荞（水土保持林为5.384亩，一般用材林为0.798亩）。
针对指控，公诉机关宣读并移送了如下证据材料：书证、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见、辨认笔录、被告人黄玉保供述与辩解等。公诉机关认为，被告人黄玉保违反土地管理法规，非法占用林地，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，现提起公诉，请依法判处。
公诉机关量刑建议：
被告人黄玉保涉嫌非法占用农用地罪一案，经审查认为，被告人黄玉保的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
因其具有以下量刑情节：1.非法占用农用地18.989亩，其中，水土保持林为14.725亩，一般用材林为4.264亩；2.自首。
故根据《中华人民共和国刑法》的规定，建议判处被告人黄玉保一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人黄玉保对公诉机关指控事实和罪名均提出异议：
1.公诉机关起诉的林木与事实不符。在没有承包林地之前发生过火灾，林木被烧死了一部分，自己承包后是栽了一些果树，自己没有损害林木；2.现在的林木自己没有挖过，自己承包荒山后栽了核桃树等是希望有政策补助。自己觉得承包过来种植是合法的，也不知道这是违法。3.起诉书指控的罪名不符合事实，自己不构成犯罪。自己有承包合同，没有破坏林木，自己是栽种植物，希望法庭公正判决。
辩护人杨莎白、李照宗辩称：
1.公诉机关指控罪名定性不准，被告人黄玉保的行为不属于改变林地用途；2.鉴定意见书不能作为定案的依据，原有植被已经破坏，曾经被火烧过，鉴定意见采用类推方法不符合客观事实，鉴定意见程序违法；3.被告人黄玉保主动到公安机关反映事实，系自首；4、被告人翻挖林地之前签过合同，支付过钱；5.被告人栽过其他农作物；6.林权证无法查证，黄玉保积极争取办证；7.林木曾经被火烧过，还有矿塘，林木毁坏不止有黄玉保的原因，被火烧过的林木应扣除。建议法庭对其免予刑事处罚。
经本院审理查明：
2014年7月，被告人黄玉保违反土地管理法规，在未办理相关林权证的情况下，未经林业部门的批准，雇佣他人挖掘机对石林彝族自治县西街口镇“光梁子山”处的林地进行翻挖，经云南省云林司法鉴定中心鉴定，黄玉保在“光梁子山”处翻挖的林地面积合计18.989亩（水土保持林为14.725亩，一般用材林为4.264亩）。其中6.182亩在翻控后种上了包谷和荞（水土保持林为5.384亩，一般用材林为0.798亩）。毁坏胸径5厘米以上林木株数合计966株，林木蓄积合计34.395立方米（林木材积20.692立方米），毁坏幼树合计621株，毁坏杂灌木46丛，造成林地原有植被和林业种植条件严重毁坏。
另查明，2014年9月30日，石林彝族自治县森林公安局对该案立案侦查。2014年10月2７日，经口头传唤被告人黄玉保到石林彝族自治县森林公安局，民警进对黄玉保进行讯问并制作了笔录。
上述事实，经庭审质证，相互印证属实足以确认的证据有：1.书证：（1）户籍证明；（2）黄玉保归案情况说明；（3）移送案件通知书；（4）西街口镇农业综合服务中心关于糯衣下寨村民黄玉保毁林开垦林地报告；（5）云南省林业调查规划院昆明分院对黄玉保毁林开垦核查报告；2.证人证言：（1）黄虎生的证言；（2）毕凤生的证言；（3）李志华的证言；（4）赵志祥的证言；（5）王小芳的证言；（6）毕红光的证言；（7）卢小五的证言；（8）李学华的证言；（9）许亚的证言；3.被告人黄玉保的供述与辩解；4.现场指认笔录及照片；5.辨认笔录；6.其他证据材料：（1）《工程机械临时租赁合同》；（2）《光梁子山租赁合同》；（3）情况说明；7.云林司法鉴定中心[2016]林检字第142号林地鉴定意见书和鉴定意见告知书等证据材料。
本院认为，非法占用农用地罪是违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条规定，“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。”本案中，被告人黄玉保违反土地管理法规，在未办理相关林权证的情况下，未经林业部门的批准，雇佣他人挖掘机对石林彝族自治县西街口镇“光梁子山”处的林地进行翻挖，经云南省云林司法鉴定中心鉴定，黄玉保在“光梁子山”处翻挖的林地面积合计18.989亩（水土保持林为14.725亩，一般用材林为4.264亩）。其中6.182亩在翻控后种上了包谷和荞（水土保持林为5.384亩，一般用材林为0.798亩）。毁坏胸径5厘米以上林木株数合计966株，林木蓄积合计34.395立方米（林木材积20.692立方米），毁坏幼树合计621株，毁坏杂灌木46丛，造成林地原有植被和林业种植条件严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人黄玉保犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予惩处。同时，被告人黄玉保系经口头传唤到石林彝族自治县森林公安局进行讯问，并供述了案件的事实，对其可认定为自首，可以从轻或减轻处罚，本院予以从轻处罚，并对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。辩护人的辩护意见，符合法律规定部分，本院予以采纳。
据此，根据被告人黄玉保犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十一条及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人黄玉保犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李子文
审判员 冯井斌
审判员 段竹琼
二〇一六年九月二十一日
书记员 李文琼