广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第335号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人刘汉琳，男，1986年6月6日出生，汉族，中专文化，住重庆市城口县，2012年10月23日因犯故意伤害罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年10月19日刑满释放。2014年11月13日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人彭勇，广东都汇律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2015]302号起诉书指控被告人刘汉琳犯贩卖毒品罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年5月7日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员饶继姬出庭支持公诉，被告人刘汉琳及其辩护人彭勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月13日13时许，被告人刘汉琳在佛山市禅城区深宁路励进汽车修配厂前，按照事先约定准备以人民币3500元的价格向林某贩卖一包冰毒时，被民警当场抓获。民警从被告人刘汉琳左边裤袋内缴获一个红色利是封。经鉴定，内有一包净重46.25克的晶体状毒品，检出甲基苯丙胺成分。
针对指控事实，公诉机关在庭审过程中出示了物证、书证、证人罗某1、李某、林某、杨某等人的证言及辨认笔录，鉴定意见，视听资料，被告人刘汉琳的供述和辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人刘汉琳无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺46.27克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人刘汉琳在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。公诉机关以被告人刘汉琳犯贩卖毒品罪，建议对其判处十二年以上十四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人刘汉琳辩解称：其没有实施贩卖毒品行为，公安机关在其身上扣押的毒品是用于自己吸食的，其行为不构成贩卖毒品罪。
辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但提出以下辩护意见：1、被告人刘汉琳没有与购毒者进行实际毒品交易就被抓获，其行为属于犯罪未遂；2、毒品被公安机关当场收缴，没有流入社会，其社会危害性相对较小；3、被告人刘汉琳虽然认为其行为不构成贩卖毒品罪，但已经认识到自己的行为是违法犯罪行为，具有悔罪表现；4、公诉机关的量刑建议偏高。综上，请求法庭对被告人刘汉琳从轻处罚，建议对其判处七年以下有期徒刑。
经审理查明:2014年11月13日13时许，被告人刘汉琳在佛山市禅城区深宁路励进汽车修配厂前，按照事先约定准备以人民币3500元的价格向林某贩卖一包冰毒时，被民警当场抓获。民警当场从被告人刘汉琳身上缴获其用于联系贩卖毒品的黑色直板手机1台（手机号码150××××1726），在被告人刘汉琳左边裤袋内缴获一个红色利是封，内有1包用透明封口袋包装的晶体状物。经鉴定，上述晶体状物净重46.27克，检出甲基苯丙胺成分。
对于上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证
扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实案发当日，公安机关在被告人刘汉琳身上扣押黑色直板手机1台（手机号码150××××1726），红色利是封1个，利是封内有1包用透明封口袋包装的晶体状物。
二、书证
1、户籍证明，证实被告人刘汉琳作案时已达刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实2014年11月13日13时许，民警根据林某举报，在佛山市禅城区深宁路励进汽车修配厂附近抓获被告人刘汉琳，被告人刘汉琳无自首情节。
3、手机通话记录，证实：（1）2014年11月13日，证人林某手机（号码180××××8686）与被告人刘汉琳手机（号码150××××1726）有两次通话记录，分别是13时06分和13时46分；（2）2014年11月1日、3日、6日，被告人刘汉琳手机（号码150××××1726）与证人杨某手机（号码185××××4422）有多次通话记录；（3）2014年11月2日21时、11月3日12时，被告人刘汉琳手机（号码150××××1726）与证人罗某1手机（号码158××××2828）有通话记录。
4、刑事判决书、释放证明，证实被告人刘汉琳于2012年10月23日因犯故意伤害罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年10月19日刑满释放。
5、公安机关出具的情况说明，证实被告人刘汉琳手机号150××××1726启用时间为2014年9月27日，启用以来与证人林某手机（号码180××××8686）的联系记录只有2014年11月13日当天的通话记录。
三、鉴定意见，禅公鉴（化）字[2014]1171号刑事化验检验报告书，证实从被告人刘汉琳身上查获的1包晶体状物净重46.27克，该晶体状物中检出甲基苯丙胺成分。
四、证人证言
1、证人罗某1的证言，主要内容为：2014年11月13日13时许，刘汉琳让我开车送他去禅城区深宁路，他也没说要干什么，我就开着车带他过去。去到深宁路他就叫我停车，他说送个红包给人，然后他就下车了，我在驾驶位低头玩手机。过了两分钟左右，我听到有人喊，就见到刘汉琳被人按住，接着我也被警察抓获。
他下车时，从裤兜里拿出一个纸质红包，长方形。途中，我听刘汉琳电话中说到“保时某、奥迪、老板真厉害”的话。
2014年10月的一天，刘汉琳叫我送他去过深宁路。
辨认笔录，证人罗某1辨认出被告人刘汉琳，确认了其开车送刘汉琳到达的地方。
2、证人林某的证言，主要内容为：2014年11月13日13时许，我用手机（号码180××××8686）打电话给Ａ男子（辨认为刘汉琳）150××××1726手机，我问他有没有冰毒卖，他说有，问我要多少，我说要一点冰毒，他说那就拿一盒吧（指一两重），我问多少钱，他说3500元，我答应了。我们约好在深宁路上次购买毒品的地点交易。接着我开着自己的奥迪小车去到深宁路励进汽车修配厂前，见到Ａ男子的一辆大众粤Ｅ×××××小汽车。当时是另外一个B男（辨认为罗某1）开车，Ａ男坐副驾驶位置。A男看到我后就下车走到我的车边，正要打开我的副驾驶位门时警察就过来将我们抓获。警察从A男身上查获一个用红色利是封装好的一包冰毒，也将B男抓获。
罗耀标还证实，2014年10月20日左右，他通过朋友杨某联系到贩毒的刘汉琳，并向其购买过一次毒品。当时他是开一辆白色保时某去的，而刘汉琳是和另外一名男子开大众车来的。
辨认笔录，辨认出现场查获的毒品、手机、贩毒地点、B男开的汽车；辨认出刘汉琳就是向其贩卖毒品的A男子，罗某1就是开车送A男子过来交易B男子。
3、证人杨某的证言，主要内容为：2014年10月中旬，我朋友林某打电话问我是否认识贩卖冰毒的人，他想买来自己吃，我就告诉他桂城东二“阿林”贩毒，我说我可以问一下，然后我就打了“阿林”的电话，问他是否有货（毒品）卖，阿林说有，但要问问别人有无货，于是我就把“阿林”的电话给了林某，让他们自己联系，之后他们如何交易我就不知了。我后来问过林某，他说买了50克冰毒，花了3500元，但具体在哪里交易就没有讲。
林某有一辆白色保时某和一辆黑色奥迪轿车。
辨认笔录，辨认出刘汉琳就是贩卖毒品的“阿林”，辨认出林某。
五、被告人刘汉琳的供述及辩解
被告人刘汉琳于2014年11月13日的供述，主要内容为：2014年11月13日13时许，我（手机号码：150××××1726）接到“保时某”老板180××××8686（经辨认为林某）打来的电话，他说要购买毒品，我问他要多少，想买多少都可以给他送过去。因为我手头上没有毒品，要去找别人拿货，我准备像前一次那样赚点差价。“保时某”老板说要买一盒，我知道就是一两，即50克的意思。后他约我在深宁路和岭南大道路口交易。我去南海桂城找“黄毛”买了一包冰毒（是用一个红色的“大吉大利”利是封包着的一袋冰毒），接着我让朋友罗某2（辨认为罗某1）送我去深宁路和岭南大道路口，罗某2答应了。于是罗某2开着他的黑色迈腾小汽车，我坐着副驾驶位，一起去到深宁路和岭南大道路口，我叫罗某2把车停在深宁路口农行对面的路边。刚停了一会，后面就有车在响喇叭，我回头看到“保时某”老板开了一辆黑色奥迪停在我们后面大约10米远处。于是我就下车，走到“保时某”老板的奥迪车旁准备上车交易，这时就有警察过来将我抓获，并从我左边裤袋里搜出了一包红色利是封包着的冰毒，并当场缴获了我的一台手机，另有便衣民警将等我的罗某2也抓获了。
被告人刘汉琳还供述，2014年10月中旬，经“胖子”（经辨认为杨某）联系，其曾经贩卖过毒品给“保时某”老板林某，并将他的手机号码存在手机里，名称为“保时某”。
被告人刘汉琳于2014年11月20日的辩解：警察从我身上查获的毒品是我准备自己吸食的，是我从一个叫“黄毛”的男子那里买的，花了3000元。被抓时一个陌生人叫我去到佛山市汇银城市花园，说他开着一辆奥迪在那里等我，我就想去看一下到底是谁。我以前没有见过“保时某老板”，这是当天他打电话过来我随便存的一个名字。我只是让罗某2开车送我一下，他不知道我身上有毒品。
辨认笔录，辨认出林某就是向他购买毒品的“保时某”老板；辨认出杨某就是介绍他和“保时某”老板交易的“胖子”；罗某1就是开车送他的男子罗某2。辨认出被抓获地点、在其身上被收缴的毒品、用于联系“保时某”老板用的手机、罗某2驾驶的车辆。
侦查机关询问被告人刘汉琳的同步录音录像，证实被告人刘汉琳在侦查阶段的供述和辩解情况。
关于被告人刘汉琳辩称公安机关在其身上扣押的毒品是用于自己吸食的，其没有实施贩卖毒品行为，其行为不构成贩卖毒品罪的意见。经查，证人林某证实，他曾经通过杨某联系向被告人刘汉琳购买毒品，这有杨某的证言予以佐证，被告人刘汉琳也供述在案。2014年11月13日，其用180××××8686手机打150××××1726电话向被告人刘汉琳购买冰毒一两，谈好了价钱为3500元，并约好了在深宁路励进汽车修配厂交易，后在准备交易时被民警抓获。被告人刘汉琳也供述其让罗某2（即罗某1）送他到上述交易地点准备将冰毒贩卖给林某时被抓获的事实。被告人刘汉琳的供述在联系方式、时间、地点、交易数量、价钱等细节上与证人林某所讲相互吻合。被告人刘汉琳辩称，他是在接到一个陌生电话，有人要他到汇银城市花园（案发地点），他就是想过去看看，而不是去交易毒品，所以叫了罗某1开车送他去。而证人罗某1证言证实，11月13日，刘汉琳让其开车送他去深宁路，途中，刘汉琳说保时某、奥迪老板真厉害。到了深宁路，刘汉琳说送个红包给人，下车时从裤兜里拿出一个长方形的纸质红包。罗某1的证言可以与林某的证言相互印证，证实被告人去深宁路并非是去看看，而是去交易毒品。另，公安机关抓获被告人时，所缴获的毒品为冰毒（即甲基苯丙胺），净重46.27克，与被告人刘汉琳和林某所约定的交易毒品种类和数量相互吻合。综上，本院认为，认定被告人刘汉琳贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分。故被告人刘汉琳辩称其行为不构成贩卖毒品罪的辩解不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人刘汉琳的行为属于犯罪未遂的辩护意见。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”被告人刘汉琳和林某事先约定交易毒品，后携带毒品甲基苯丙胺来到交易地点准备交易，是已经着手实行犯罪。被告人在还没交付毒品给林某时被抓获，属意志以外的原因贩卖毒品没有得逞，是犯罪未遂，故辩护人认为被告人是贩卖毒品未遂的意见成立，本院予以采纳。辩护人还认为被告人贩卖的毒品被当场收缴，没有流入社会，社会危害性相对较小，属实。辩护人认为被告人刘汉琳有悔罪表现，本院认为，因被告人刘汉琳对其贩卖毒品的行为在法庭上予以否认，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘汉琳贩卖毒品甲基苯丙胺46.27克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘汉琳已经着手实施了贩卖毒品行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人据此请求对被告人刘汉琳从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人刘汉琳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关建议判处被告人刘汉琳十二年以上十四年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见，辩护人认为公诉机关的量刑建议偏重。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”被告人刘汉琳贩卖毒品甲基苯丙胺46.27克，应在有期徒刑七年以上十五年以下量刑。综合被告人从轻处罚和从重处罚情节，并结合本案具体情况，本院认为，可在略低于有期徒刑十二年对被告人刘汉琳进行量刑，故公诉机关的量刑意见，本院不予采纳。辩护人认为公诉机关所建议的量刑偏重的意见，本院予以采纳，但辩护人建议判处被告人刘汉琳七年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘汉琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币110000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2025年11月12日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺46.27克予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；对扣押的被告人刘汉琳用于联系贩毒用的黑色直板手机1台予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林永春
代理审判员 高春柱
人民陪审员 肖 芳
二〇一五年六月三日
书 记 员 陈婷婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。