北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三中民终字第01999号
上诉人（原审被告）北京活力乐园文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园路6号院2号楼VD3-19室。
法定代表人陈庆彪，总经理。
委托代理人阎致中，男，1943年8月21日出生。
委托代理人张云霞，北京市中永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郎佑霖，女，1988年9月29日出生。
委托代理人杨璐，北京厚坤律师事务所律师。
委托代理人兴奇。
上诉人北京活力乐园文化传播有限公司（简称活力乐园公司）因与被上诉人郎佑霖侵害著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郎佑霖在原审法院诉称：2007年5月18日，我独立创作完成了美术作品《中华宝贝》，并于2012年8月8日进行了著作权登记。活力乐园公司未经许可将我创作的上述作品修改后作为企业标识使用在其域名为kungfubaobei.cn的网站上、宣传海报上及店面牌匾上，侵犯了我对上述作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权和发行权。我要求活力乐园公司：立即停止侵权行为，删除上述网站所载的侵权图片，拆除位于北京市朝阳区朝阳公园路6号蓝色港湾商区×号楼×层×号、北京市东城区广渠门内大街新裕大厦×号、北京市朝阳区望京阜通东大街×号院×号楼×层×处功夫宝贝门店的宣传海报及店面牌匾，销毁侵权宣传资料；在《北京晚报》首页公开向我赔礼道歉；向我赔偿经济损失20万元及合理费用19300元。
活力乐园公司在原审法院辩称：我公司使用的被诉侵权图案与郎佑霖主张的作品不完全一致；该图案是我公司法定代表人陈庆彪于2006年委托他人设计的。我公司于2009年成立后一直使用该图案，并且于2013年1月对该图案进行了著作权登记；郎佑霖对其主张作品的著作权登记晚于我公司所使用图案的设计、使用时间。综上，我公司不存在侵权行为，不同意郎佑霖的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年12月至2008年4月，北京天创寰宇功夫剧院有限公司（简称天创寰宇公司）在日本花卷温泉酒店组织了武术表演活动。杨×当时在天创寰宇公司工作，参加了该次活动，具体负责组织演员、参加表演、宣传推广等。在该活动中，天创寰宇公司使用杨×提供的小和尚图案制作了海报、展板、即时贴，并在T恤衫、行李箱上也印有该小和尚图案。在天创寰宇公司制作的海报、舞台背板、招牌、即时贴上将该小和尚图案与“少林魂”文字一并标出。对于该小和尚图案的来源，杨×向法庭作证称：2007年3、4月份其告诉郎佑霖年底要去日本演出，但没有一个具有代表性的宣传图标。郎佑霖就提议鉴于杨×是少林寺的人，又一直留着和尚头，为其设计一个小和尚，并当场进行了绘画。后经郎佑霖多次修改和填色，2007年7、8月份最终形成了其在日本演出中使用的小和尚图案。从日本演出回来后，其留存了两张带有该图案的即时贴。2009年3月，其进入活力乐园公司工作，当时活力乐园公司使用的标识是“气”。2009年4月，其在活力乐园公司丢失了一张即时贴。之后没多久，活力乐园公司就将该小和尚图案修改后设计成为了其企业标识。
2009年2月16日，活力乐园公司成立，陈庆彪为法定代表人。2009年3月，杨×进入活力乐园公司工作，当时活力乐园公司使用的企业标识为“气”。从2009年4月、5月份，活力乐园公司开始使用“功夫宝贝KUNGFUKIDS!”文字加一个人物的图案（简称“功夫宝贝”，该人物图案在“功夫宝贝KUNGFUKIDS!”文字上方，“功夫宝贝”四个字覆盖了人物的左脚和左腿）作为其企业标识，并在网站上、网络推广中及在《环球时报》、《BeijingKids》、《优子》、《TOPTEN》等杂志上所发布的广告中均使用有该企业标识。将该标识中的人物与上述小和尚图片相比，该人物的头部多了一撮黄黑色相间的头发，而小和尚无头发，该人物腰带为灰色，而小和尚腰带为黑色，该人物的衣服为红色，而小和尚的衣服为橘黄色，除此之外，该人物的五官、表情、姿势、动作、衣着、衣服上线条的弧度、腰带上的线条及摆动的位置等与小和尚图案一致。
2012年8月8日，国家版权局向郎佑霖颁发了著作权登记证书，记载的内容为：对郎佑霖于2007年5月18日创作完成的美术作品《中华宝贝》，郎佑霖以作者身份依法享有著作权。该登记证书所载明的美术作品《中华宝贝》即为天创寰宇公司在日本演出中所使用的小和尚图案，只是衣服颜色由橘黄色修改为了红色。上述著作权登记证书中记载的作品创作完成日期为郎佑霖向著作权登记机关自行陈述的时间。
2013年1月30日，国家版权局向陈庆彪颁发了著作权登记证书，记载的内容为：对陈庆彪于2006年1月13日创作完成的美术作品《LOGO（功夫宝贝）》，陈庆彪以作者身份依法享有著作权。该登记证书所载明的美术作品《LOGO（功夫宝贝）》即为活力乐园公司于2009年4月、5月份以来所使用的企业标识。上述著作权登记证书中记载的作品创作完成日期为陈庆彪向著作权登记机关自行陈述的时间。
2013年1月25日，郎佑霖申请公证处对活力乐园公司域名为kungfubaobei.cn的网站上使用“功夫宝贝”企业标识的情况进行了公证证据保全，在该网站首页中间有该“功夫宝贝”的企业标识，在网站首页上方单独使用有“功夫宝贝”标识中人物的图案（简称“单独人物图案”），该“单独人物图案”与郎佑霖主张的作品相比，其左腿站立姿势呈直立状、左脚掌全部着地，而郎佑霖主张作品的小和尚左腿呈斜立状、左脚尖着地。2013年2月21日，郎佑霖申请公证处分别对活力乐园公司经营的位于北京市东城区广渠门内大街新裕大厦×、北京市朝阳区朝阳公园路×号蓝色港湾商区×号楼×层×号的两处功夫宝贝门店使用“功夫宝贝”标识的情况进行了公证证据保全，并取得了一份活力乐园公司的宣传材料。在该两处经营场所的店面招聘上、宣传材料上均使用有“功夫宝贝”的企业标识，在门店房檐上均使用有上述“单独人物图案”，只是在北京市朝阳区朝阳公园路×号蓝色港湾商区×号楼×层×号门店房檐上的“单独人物图案”未显示出站立的左腿和左脚。郎佑霖为上述公证证据保全，支出了公证费6300元。另外，活力乐园公司在其经营的位于北京市朝阳区望京阜通东大街×号院×号楼×层的功夫宝贝门店招牌上也使用有上述“功夫宝贝”企业标识。
活力乐园公司称，2006年陈庆彪向新加坡一家设计公司提供了其本人的一张照片，由该设计公司以该照片为素材设计出了上述“功夫宝贝”企业标识，但双方未签订合同，陈庆彪给新加坡设计公司支付了费用。活力乐园公司为此提供了一张陈庆彪的照片和一张未公证认证的英文收据。
郎佑霖为证明其损失，向法庭提供了其与北京朗山国际文化传媒有限公司（简称朗山公司）于2012年6月1日签订的《著作权许可使用合同》，该合同约定郎佑霖将其《中华宝贝》美术作品许可给朗山公司在北京市行政区域内使用，期限自2012年6月1日至2013年5月31日，许可使用费为20万元，于2012年6月7日前支付。诉讼中，郎佑霖和朗山公司的法定代表人杨×均认可该许可使用费并未支付。另外，郎佑霖为本案诉讼支出了律师费13000元。
原审法院认定上述事实有双方著作权登记证书，杨×、郝军豹、段孟海的证人证言，杨×于2008年在日本演出的照片、视频、即时贴，北京天创寰宇功夫剧院有限公司（简称天创寰宇公司）的证言及其提供的T恤衫、行李箱，（2013）京海诚内民证字第00745号、00746号、01438号、01439号公证书，宣传资料、照片、电话录音，《著作权许可使用合同》，律师费、公证费发票，智联招聘网络、百度推广等服务合同，《环球时报》英文版等杂志以及广告发布合同，广告位租赁协议、发票，陈庆彪的照片、英文收据及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认为，活力乐园公司使用的“功夫宝贝”企业标识中的人物图案及“单独人物图案”与郎佑霖主张权利的《中华宝贝》人物图案在人物的五官、表情、姿势、动作、衣着、衣服上线条的弧度、腰带上的线条及摆动的位置等细节方面一致，可以确认两者实质上属于同一作品。
本案双方争议的焦点在于该人物图案到底是郎佑霖创作的还是陈庆彪委托他人创作的，以及活力乐园公司使用该人物图案是否构成侵权。
根据现有证据，可以确认天创寰宇公司于2007年12月至2008年4月期间在日本组织的武术演出活动中最早使用了郎佑霖主张权利的《中华宝贝》人物图案。天创寰宇公司明确表示该作品是由杨×提供的，而杨×明确表示该作品是郎佑霖创作的；尽管活力乐园公司主张其所使用的“功夫宝贝”是由其法定代表人陈庆彪委托新加坡一家设计公司设计制作的，但并未就此提供充分的证据，郎佑霖对此也不认可；活力乐园公司最早使用其涉案企业标识的时间是在2009年4、5月份，也晚于天创寰宇公司在日本演出活动中使用涉案人物图案的时间；郎佑霖、陈庆彪著作权登记证书上记载的作品完成时间是各自陈述的时间，但郎佑霖提供的著作权登记证书能够与天创寰宇公司、杨×的证言以及在日本演出活动中使用小和尚人物图案的事实相互印证，而活力乐园公司未提供能够与陈庆彪著作权登记证书相互印证的证据。综上，郎佑霖提供的证据能够相互印证，已形成一个完整的证据链条，能够证明其创作了涉案《中华宝贝》人物图案，依法对该作品享有著作权。活力乐园公司以其企业标识中的人物图案是陈庆彪委托他人设计为由否认郎佑霖著作权的意见，证据不足，本院不予支持。
活力乐园公司使用的“功夫宝贝”企业标识中的人物图案及“单独人物图案”与郎佑霖《中华宝贝》人物图案在人物的五官、表情、姿势、动作、衣着、衣服上线条的弧度、腰带上的线条及摆动的位置等诸多细节方面完全一致，两者不可能是各自独立创作中的巧合，且杨×表示其在活力乐园公司工作时丢失了一张带有小和尚图案的即时贴，故据此可以认定活力乐园公司具有接触郎佑霖作品的可能性。在活力乐园公司具有接触郎佑霖作品的可能性，活力乐园公司使用的“功夫宝贝”企业标识中的人物图案及“单独人物图案”与郎佑霖作品如此实质性相同，且活力乐园公司未提供充分证据证明其有合法来源的情况下，原审法院认定活力乐园公司所使用的人物图案是对郎佑霖作品修改而来的。活力乐园公司对郎佑霖的作品进行修改后设计为其企业标识，使用在其网站上、宣传资料中、店面招牌上等处所，还在店面房檐上使用“单独的人物图案”，未经过郎佑霖的许可，未给郎佑霖署名，也未向郎佑霖支付报酬，侵犯了郎佑霖对其作品享有的署名权、修改权、复制权和发行权。另外，郎佑霖创作的人物图案为一个小和尚，且天创寰宇公司在日本的演出活动中也结合文字“少林魂”使用该小和尚图案，但活力乐园公司将郎佑霖作品小和尚的头部加上一撮黄黑色相间的头发，使得郎佑霖作品所表达的小和尚的意境消失，构成了对郎佑霖作品的歪曲和篡改，侵犯了郎佑霖的保护作品完整权。综上，活力乐园公司应当为此承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。
郎佑霖提供的许可使用合同中的价款并未实际支付，不足以作为确定本案赔偿数额的依据。对于具体的赔偿数额，原审法院将根据郎佑霖涉案作品的独创性程度、活力乐园公司将涉案作品作为其企业标识组成部分的使用方式和具体情节、活力乐园公司使用涉案作品的期限、活力乐园公司主观过错程度等因素酌情确定。郎佑霖主张的公证费、律师费，属于其为本案诉讼支出的合理费用，原审法院将根据合理性、必要性、相关性酌情予以支持。据此，原审法院作出判决：一、活力乐园公司于原审判决生效之日起立即从其域名为kungfubaobei.cn的网站上删除涉案侵权作品，拆除位于北京市朝阳区朝阳公园路6号蓝色港湾商区×号楼×层×、北京市东城区广渠门内大街新裕大厦×、北京市朝阳区望京阜通东大街×号院×号楼×层×处功夫宝贝门店带有涉案侵权作品的店面牌匾，销毁带有涉案侵权作品的宣传资料；二、活力乐园公司于原审判决生效之日起三十日内履行在《北京晚报》上刊登致歉函的义务，向郎佑霖公开赔礼道歉（致歉函内容须于原审判决生效后十日内送原审法院审核，逾期不履行，原审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由活力乐园公司承担）；三、活力乐园公司于原审判决生效之日起十日内赔偿郎佑霖经济损失四万元；四、活力乐园公司于原审判决生效之日起十日内赔偿郎佑霖合理费用一万五千元；五、驳回郎佑霖的其他诉讼请求。
活力乐园公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院依据与郎佑霖之间存在利害关系的唯一证人杨×的证人证言认定涉案图案是由郎佑霖创作设计，证据不足。二、原审法院依据证人证言、行李箱、T恤衫、照片等认定天创寰宇公司于2007年12月至2008年4月在日本进行武术表演时使用了涉案图案，证据不足，认定事实不清。上述证据的关联性及真实性都无法确认，无法证明天创寰宇公司对涉案图案的使用情况。三、郎佑霖本人未出席庭审，其创作能力未得到证实。杨×是否从日本带回涉案图案的即可贴，是否在入职我公司后丢失了上述即可贴，我公司是否实际获得涉案图案等事实，原审法院均未实际查明。四、郎佑霖所提供的证据材料，均系杨×自编自导自演。综上，请求撤销原审判决，依法驳回郎佑霖原审诉讼请求。
郎佑霖同意原审判决。
活力乐园公司在二审期间申请王×出庭作证称：2009年2月至5月，王×在陈庆彪（活力乐园公司总经理）公司兼职财务会计工作。在此期间，首先，王×没有见过杨×，2009年4月的工资表中也没有杨×；其次，活力乐园公司已经在使用“气”及涉案图案标识。同时，活力乐园公司还提交了以下证据材料：1、新加坡LingImagePteLtd公司出具的发票公证认证件；2、新加坡LingImagePteLtd公司注册资料公证认证件、（2014）京长安内经证字第2451号公证书；3、新加坡LingImagePteLtd公司出具的证明公证认证件、（2014）京长安内经证字第2449号公证书；4、Chi’LifeStudio出具的说明公证认证件；5、Chi’LifeStudio注册资料公证认证件、（2014）京长安内经证字第2450号公证书；6、陈庆彪的新加坡驾驶执照证明公证认证件；7、《黄飞鸿》功夫音乐剧宣传彩色打印件、该剧2006年1月9日杂志宣传页复印件（未显示杂志名称）、该剧2006年1月6日在TheStraitsTimes的报道；8、陈庆彪照片彩色打印件；9、账户开立申请书及单位数字证书申请书；10、杨×工资单、工商银行电子回单及工商管理局网站截图；11、含有涉案图案的即时贴及含有部分涉案图案的黑白手绘页；12、中华宝贝的门面及宣传册彩色打印件及网站截图；13、beijingkids彩色打印件；14、李×1在功夫宝贝的会员注册表复印件；15、印有LingImagePteLtd公司名称的彩色打印件；16、（2014）京长安内经证字第2607号公证书（北京朗山劲河能源投资有限公司注册信息查询）；17、第10947551号商标查询打印件；18、签到表；19、白×身份证及证言复印件；20、李×2报课、服装费收据复印件。活力乐园公司以上述证据材料证明：1、涉案图案并非郎佑霖创作，而是陈庆彪在新加坡生活时委托LingImagePteLtd公司创作，灵感来源即陈庆彪招牌动作；2、杨×2009年3月时并未在活力乐园公司任职；3、杨×抄袭了活力乐园公司的涉案图案标识及经营模式；4、北京朗山劲河能源投资有限公司将郎佑霖主张权利的人物图案注册为第10947551号商标，目前在驳回复审程序中；5、郎佑霖是杨×在活力乐园公司任职时学员李×2的家长。
郎佑霖对活力乐园公司提交的证据材料发表了如下质证意见：1、上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于二审新证据的规定，不同意法院接纳将上述证据；2、上述证据中的公证认证文件，均系对原件及其中文译文相符的公证，公证认证程序并不涉及上述文件本身的真实性；3、Chi’LifeStudio出具的说明属于证人证言，而其并未出庭作证；4、不认可陈庆彪所称在新加坡生活的时间，且该事实与本案无关；5、不认可活力乐园公司关于杨×任职时间证据、证人证言的真实性，此外，杨×最初是直接领取现金作为工资的；6、Chi’LifeStudio及新加坡LingImagePteLtd公司的注册信息、北京朗山劲河能源投资有限公司注册情况、第10947551号商标注册情况均与本案无关；7、白×书面证言、签到表、李×2收据真实性、关联性均不认可；8、上述证据的证明目的均不予以认可。
郎佑霖提交了原审证据照片、文件夹在电脑中的显示截图照片。
活力乐园公司对郎佑霖提交的证据材料发表了如下质证意见：不认可上述证据的真实性和证明目的。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据相关法律规定，构成著作权侵权的要件是：一、被诉侵权内容与主张权利的作品在表达方面相同或实质性相似；二、被诉侵权人有接触到主张权利的作品的可能性；三、被诉侵权人没有独立创作、具有其他来源、取得合法授权、合理使用、法定许可等有效抗辩理由。
在本案中，活力乐园公司使用的“功夫宝贝”企业标识中的人物图案及“单独人物图案”与郎佑霖《中华宝贝》人物图案相比，郎佑霖作品人物为光头，而活力乐园公司图案的人物头部多了一撮黄黑色相间的头发，二者衣着颜色略有不同。除此之外，二者在人物的五官、表情、姿势、动作、衣着、衣服上线条的弧度、腰带上的线条及摆动的位置等诸多细节方面完全一致。因此，本案的焦点问题在于：一、涉案图案是郎佑霖创作的还是陈庆彪委托他人创作，即活力乐园公司提出的其他来源抗辩是否成立；二、活力乐园公司是否有接触到涉案图案的作品的可能性。
关于焦点问题一，根据在案证据可知，2007年12月至2008年4月期间，杨×参与了日本花卷温泉武术表演，该武术表演中使用了郎佑霖主张权利的《中华宝贝》人物图案。作为上述武术表演的主办方之一，天创寰宇公司明确表示该作品是由杨×提供的，而杨×明确表示该作品是郎佑霖所创作。天创寰宇公司及杨×各自的证言、日本花卷温泉武术表演中使用《中华宝贝》人物图案的事实，可以与郎佑霖的著作权登记证书相互印证。此外，在具有合法委托代理人的情况下，郎佑霖本人是否出席庭审，不影响对涉案作品创作归属的判定。原审法院根据在案证据认定郎佑霖创作了涉案图案并享有著作权，并无不妥。活力乐园公司最早使用其涉案图案的时间是2009年4、5月份，晚于日本花卷温泉武术表演中使用涉案图案的时间。虽然活力乐园公司主张其所使用的“功夫宝贝”是由其法定代表人陈庆彪与2006年1月委托新加坡一家设计公司设计制作的，但其所提供的证据并不充分，亦未能与陈庆彪提供著作权登记证书形成完整的证据链条。综上，活力乐园公司关于涉案图案系陈庆彪委托他人设计、并非郎佑霖所创作的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
关于焦点问题二，活力乐园公司称其最早于2009年4、5月份开始使用涉案图案，而杨×入职其公司时间为2009年7月，晚于其开始使用涉案图案的时间，因此其不存在接触到涉案图案的作品的可能性。并且，杨×是否从日本带回涉案图案的即可贴，是否在入职后丢失了上述即可贴，活力乐园公司是否实际获得涉案图案均不能证实。对此本院认为，首先，涉案作品在2007年12月至2008年4月期间举办的日本花卷温泉武术表演中被使用，已经处于使公众能够接触的状态。即使杨×未入职于活力乐园公司，作为武术类体育运动项目的经营者，活力乐园公司亦有接触到涉案图案的作品的可能性。其次，鉴于活力乐园公司、郎佑霖均无法提供杨×与活力乐园公司之间签订的劳动合同，因此杨×入职时间只能根据双方陈述及在案证据来判定。原审庭审中，杨×作为证人陈述其于2009年初进入活力乐园公司兼职工作，后转为全职，直至2012年离开。而活力乐园公司亦有“09年3月以来该证人一直在被告公司工作”的陈述，结合活力乐园公司成立于2009年2月的事实，原审法院据此认定杨×于2009年3月入职活力乐园公司，并无不妥。综上，活力乐园公司的相关上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，活力乐园公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（四）项、第（十一）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4589元，由郎佑霖负担1589元（已交纳），由北京活力乐园文化传播有限公司负担3000元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费1175元，由北京活力乐园文化传播有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 刚
代理审判员 宋 晖
代理审判员 张玲玲
二〇一四年三月四日
书 记 员 冯 涵