浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）淳刑初字第250号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人余书生。1992年7月31日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年零六个月。2007年5月3日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人章献彪。
被告人余某甲。2007年5月1日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，同年7月30日变更为取保候审。
辩护人邵建安。
被告人姜某。2007年5月16日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
被告人余某乙。2005年12月17日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金4000元。2007年6月14日因本案被淳安县公安局取保候审，同年9月13日被本院依法决定逮捕。现押于淳安县看守所。
被告人张某。2007年6月14日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同月26日变更为取保候审。
被告人郑某。2007年6月13日因本案被淳安县公安局取保候审。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2007）240号起诉书指控被告人余书生、余某甲、姜某犯非法经营罪，被告人余某乙、张某、郑某犯赌博罪，于2007年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员刘胜利、书记员胡小燕出庭支持公诉，六被告人及被告人余书生的辩护人章献彪、被告人余某甲的辩护人邵建安到庭参加诉讼。现已审理终结。
淳安县人民检察院起诉指控：2006年4月以来，被告人余书生以营利为目的，以10%左右的手续费接受他人委托，非法经营地下六合彩，并以8%至10%的手续费委托被告人余某甲、姜某、余某乙、张某、郑某等人为其开票，至2007年4月，共接受被告人余某甲、姜某、余某乙、张某、郑某等人上报的地下六合彩投注额30余万元。被告人余某甲、姜某、余某乙、张某、郑某明知余书生非法经营地下六合彩，仍以营利为目的，积极帮助开票收注，被告人余某甲自2006年2月至2007年4月共接受他人投注18万余元，其中8万元上报给余书生，10万元上报给汪发旭；被告人姜某自2006年5月至2007年4月共接受他人投注15万余元，全部上报给余书生；被告人余某乙自2006年8月至2007年4月共接受他人投注5万余元，其中1万元上报给余书生，4万元上报给他人；被告人张某自2007年2月至4月共接受他人投注3万余元，全部上报给余书生；被告人郑某自2007年2月至4月共接受他人投注3万余元，全部上报给余书生。公诉机关向法庭宣读、出示了证人证言、刑事判决书、户籍证明等证据。起诉认定被告人余书生、余某甲、姜某的行为构成非法经营罪，被告人余某乙、张某、郑某的行为构成赌博罪；六被告人均系从犯，被告人余某乙在缓刑考验期间重新犯罪。提请本院依法惩处。
被告人余书生对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出，被告人余书生接受他人地下六合彩投注额只有20余万元，而不是30余万元，被告人余书生是从犯，被告人余书生归案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
被告人余某甲及其辩护人对起诉指控的主要事实和罪名无异议。被告人余某甲辩称其上报给被告人余书生的地下六合彩投注额只有6余万元。其辩护人提出，被告人余某甲上报给被告人余书生的地下六合彩投注额只有6余万元，而不是8万余元，被告人余某甲是从犯，被告人余某甲归案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚，并宣告缓刑。
被告人姜某对起诉指控的事实和罪名无异议。
被告人余某乙对起诉指控的事实和罪名无异议。
被告人张某对起诉指控的事实和罪名无异议。
被告人郑某对起诉指控的主要事实和罪名无异议，但辩称其上报给被告人余书生的地下六合彩投注额只有2余万元。
经审理查明：
㈠非法经营罪
2006年4月至2007年4月，被告人余书生以营利为目的，在淳安县汾口镇从事“地下六合彩”非法经营活动，并以8%至11%的手续费，委托被告人余某甲、姜某、余某乙、张某、郑某等人为其开票，累计接受投注额30余万元，上报给被告人余某乙等人。
2006年2月至2007年4月，被告人余某甲以营利为目的，在淳安县汾口镇为“地下六合彩”开票，共接受他人投注额18万余元，其中8万余元上报给被告人余书生，10万余元上报给汪发旭（已判刑）。
2006年5月至2007年4月，被告人姜某以营利为目的，在淳安县汾口镇为“地下六合彩”开票，共接受他人投注额15万余元，均上报给被告人余书生。
认定上述事实经庭审质证的证据有：证人余召娣的证言，证明2006年下半年发现余书生在家为他人代开“地下六合彩”的事实。证人王玲玲、蒋念坤、卢建华、姜鹏程的证言，证明2006年2月至2007年4月，他们分别在姜某处多次押注地下六合彩的事实。证人徐金祥、徐建华、徐荣祥、章冬连的证言，证明2006年8、9月至2007年4月，他们分别在余某甲处押注“地下六合彩”的事实。同案人汪发旭的供述，供认2006年2月至6月，2006年12月至2007年4月，余某甲为“地下六合彩”开票，上报给其有10万余元的事实。同案人吴小平的供述，供认余某甲为“地下六合彩”开票的事实。刑事判决书，证明被告人余书生前科情况以及同案人汪发旭、吴小平均因犯非法经营罪被判刑的事实。户籍证明，分别证明被告人余书生、余某甲、姜某的身份情况。被告人余书生、余某甲、姜某的供述，对上述事实作了供认，且与其他证据基本一致。上述证据经当庭查证属实，本院予以确认。
㈡赌博罪
2006年8月至2007年4月，被告人余某乙以营利为目的，在淳安县汾口镇为“地下六合彩”开票，共接受他人投注额50000余元，其中10000余元上报给被告人余书生，40000余元上报给他人。
2007年2月至4月，被告人张某以营利为目的，在淳安县汾口镇为“地下六合彩”开票，共接受他人投注额30000余元，均上报给被告人余书生。
2007年2月至4月，被告人郑某以营利为目的，在淳安县汾口镇为“地下六合彩”开票，共接受他人投注额30000余元，均上报给被告人余书生。
另查明，2005年12月17日，被告人余某乙因犯赌博罪被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金4000元。缓刑考验期限自2005年12月28日起至2007年6月27日止，罚金4000元未缴纳。
认定上述事实经庭审质证的证据有：证人余顺意、余迎社的证言，证明2006年下半年至2007年4月，其分别到余某乙处押注“地下六合彩”的事实。证人余先的证言，证明2007年2月开始到张某处押注“地下六合彩”的事实。证人余美花的证言，证明2007年2月至4月，张某替余书生开“地下六合彩”的事实。证人余敏捷的证言，证明2007年2月，其在张某处押注“地下六合彩”的事实。证人郑名忠、郑满凤、郑锡产的证言，证明2007年2月至4月，他们分别在郑某处多次押注“地下六合彩”的事实。刑事判决书、执行通知书及情况说明，证明2005年12月17日，被告人余某乙因犯赌博罪被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金4000元。缓刑考验期限自2005年12月28日起至2007年6月27日止，罚金4000元未缴纳。户籍证明，分别证明被告人余某乙、张某、郑某的身份情况。被告人余某乙、张某、郑某的供述，对上述事实作了供认，且与其他证据基本一致。上述证据经当庭查证属实，本院予以确认。
关于被告人余书生的辩护人辩称，被告人余书生接受他人地下六合彩投注额只有20余万元，而不是30余万元的意见。审理查明，被告人余某甲、姜某、余某乙、张某、郑某在侦查阶段均供认他们分别为被告人余书生从事地下六合彩非法经营开票，并将累计30余万元的投注额上报给被告人余书生的事实，这与被告人余书生在侦查阶段及当庭的供述一致。前述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人余某甲辩称及其辩护人提出的，被告人余某甲接受他人“地下六合彩”投注额只有16余万元，而不是18余万元的意见。审理查明，被告人余书生、汪发旭均供认他们分别接受被告人余某甲上报的“地下六合彩”的投注额为10万、8万余元的事实，这与被告人余某甲原有供述一致。本院认为，被告人余某甲当庭翻供无相关证据支持，本院不予采纳。据此，本院认为起诉认定被告人余某甲非法经营18余万元的事实成立。被告人余某甲的前述辩解及辩护人的前述意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人郑某辩称其接受他人“地下六合彩”投注额只有2万余元，而不是3余万元的意见。审理查明，被告人余书生、郑某原在侦查阶段均供认被告人郑某上报给被告人余书生“地下六合彩”的投注额为3万余元的事实，供词之间相互印证。本院认为，被告人郑某当庭翻供无相关证据支持，本院不予采纳。据此，本院认为起诉认定被告人郑某参与赌博3余万元的事实成立。被告人郑某的前述辩解，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人余书生、余某甲、姜某以营利为目的，违反国家规定，利用“地下六合彩”进行非法经营活动，扰乱市场秩序，被告人余书生情节特别严重，被告人余某甲、姜某情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人余某乙、张某、郑某以营利为目的，利用“地下六合彩”进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人余书生属重新犯罪人员，主观恶性较深，酌情从重处罚。被告人余某乙在缓刑考验期限内重新犯罪，应当撤销缓刑，实行二罪并罚。六被告人明知他人利用“地下六合彩”进行违法犯罪活动，仍多次进行收注登记，接收资金，其所起的作用与未归案的庄家相比较小，可认定为从犯，据此对被告人余书生予以减轻处罚，对被告人余某甲、姜某、余某乙、张某、郑某予以从轻处罚。被告人余某甲、姜某、张某、郑某均系初犯，以及六被告人归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人余书生、余某甲的辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人余书生犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月3日起至2011年5月2日止）。
二、被告人余某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。
三、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元。
四、撤销本院（2005）淳刑初字第332号刑事判决中对被告人余某乙犯赌博罪宣告有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月的执行部分。
被告人余某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；与前罪有期徒刑九个月，罚金4000元并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月，罚金9000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月13日起至2008年11月12日止）。
五、被告人张某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金5000元。
六、被告人郑某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金5000元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 童爱珍
人民陪审员 吴智才
人民陪审员 方红星
二〇〇七年九月二十九日
书 记 员 刘延轶