安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终24号
原公诉机关安徽省黟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭成灵，绰号“成哈”，男，汉族，1986年11月18日出生于湖南省邵东县，小学文化，无业，住邵东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月16日被黟县公安局刑事拘留；同年7月19日经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。
上诉人（原审被告人）上官文华，男，汉族，1989年8月24日出生于福建省安溪县，初中文化，务农，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月11日被黟县公安局刑事拘留；同年8月17日经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。
上诉人（原审被告人）李敏，男，汉族，1985年12月12日出生于湖南省邵东县，初中文化，务工，住邵东县牛马司煤矿四工区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月20日被黟县公安局刑事拘留；同年5月26日经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。
原审被告人陈道强，绰号“发财”，男，汉族，1991年10月22日出生于福建省上杭县，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月7日被陕西省甘泉县公安局刑事拘留，同年7月7日被该局取保候审；同年7月8日被黟县公安局刑事拘留；同年8月11日经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。
安徽省黟县人民法院审理黟县人民检察院指控原审被告人谭成灵、上官文华、李敏、陈道强犯诈骗罪一案，于2017年1月18日作出(2016)皖1023刑初48号刑事判决。原审被告人谭成灵、上官文华、李敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。
原判认定：2016年4月份，被告人上官文华、“大刘哥”（基本情况不详）分别与被告人谭成灵取得联系，商议共同实施诈骗。随后，被告人谭成灵安排李某甲携带“伪基站”驾车前往贵州等地，安排被告人李敏与谭某携带“伪基站”驾车前往安徽等地，以中国农业银行名义发送扣除年费的虚假信息，诈骗团伙中的其他成员则冒充银行工作人员和警察负责接听电话，以用户身份信息泄露、账户被恶意透支为由诱骗被害人转账。被告人陈道强明知他人实施诈骗行为，仍受团伙成员李某乙雇佣，将赃款取出后交给李某乙等人，并从中获得佣金。具体事实如下：
(一)2016年4月14日，在贵州省印江县鹅岭镇中洲超市上班的被害人黄某收到被告人上官文华、谭成灵与李某甲等人发送的虚假短信，信以为真，便拨打咨询电话，诈骗团伙其他成员则冒充银行工作人员和警察，以用户身份信息泄露、账户被恶意透支为晃，诱骗黄某持银行卡至ATM机转账至62×××04账户，转款合计64740元；
(二)2016年4月15日，家住贵州省凤冈县龙泉镇人民共青路的被害人王某收到被告人上官文华、谭成灵与李某甲等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××73、62×××99账户，转款合计13211元；
(三)2016年4月14日，在黄山市屯溪区阳光医院上班的被害人江某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××73账户，转款5400元。随后，被告人陈道强持银行卡通过农业银行福建龙岩新罗龙川支行ATM机，从上述账户中提取赃款5000元；
(四)2016年4月14日，家住休宁县溪口镇的被害人廖某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××73账户，转款合计6289元。随后，被告人陈道强持银行卡通过建设银行福建龙岩交易城支行ATM机，从上述账户中提取赃款6200元；
(五)2016年4月15日，家住黟县宏村镇的被害人于某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××73账户，转款合计14110元。随后，被告人陈道强持银行卡通过农业银行福建龙岩新罗龙川支行ATM机，从上述账户中提取赃款14000元；
(六)2016年4月16日，家住东至县香隅镇的被害人韩某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××75、62×××73账户，转款合计32876元；
(七)2016年4月16日，家住安庆市迎江区大发宜景城的被害人余某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××75、62×××78账户，转款合计64330元。随后，被告人陈道强持银行卡通过农业银行福建龙岩分行凤桥新村自助银行ATM机，从上述两个账户中提取赃款24400元；
(八)2016年4月17日，家住池州市贵池区清溪街道的被害人刘某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××72、62×××79账户，转款合计42054元。随后，被告人陈道强持银行卡通过农业银行福建龙岩交易城支行ATM机，从上述62×××72账户中提取赃款2900元；
(九)2016年4月17日，家住池州市贵池区杏村西路的被害人何某收到被告人谭成灵、李敏和谭某、“大刘哥”等人发送的虚假短信后，被同样的方式诱骗转账至62×××72账户，转款合计19547元。随后，被告人陈道强持银行卡通过农业银行福建龙岩交易城支行ATM机，从上述账户中提取赃款18800元。
综上，被告人谭成灵参与诈骗9起，数额262557元，被告人上官文华参与诈骗2起，数额77951元，被告人李敏参与诈骗7起，数额184606元，被告人陈道强参与诈骗6起，数额71300元。案发后，被告人谭成灵、上官文华、李敏被公安机关抓获归案，被告人陈道强系由其家人陪同到当地公安机关投案，四被告人到案后均如实供述了犯罪事实。本案在审理过程中，被告人上官文华、李敏、陈道强的亲属分别代为退赔被害人损失35000元、20000元和10000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经一审法院认证的物证、书证、勘验检查等笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人谭成灵、上官文华、李敏、陈道强以非法占有为目的，利用“伪基站”向不特定多数人发送虚假信息，虚构事实，参与骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，四被告人分工明确，在诈骗链条中均起关键作用，无明显主次之分，不区分主从犯；但被告人李敏、陈道强作用相对较小，可酌定从轻处罚；被告人陈道强主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人谭成灵、上官文华、李敏到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；四被告人当庭自愿认罪，案发后被告人上官文华、李敏、陈道强退赔被害人部分损失，可酌定从轻处罚；被告人谭成灵、李敏、陈道强多次参与诈骗，可酌定从重处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，法释﹝2011﹞7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定判决如下：一、被告人谭成灵犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；二、被告人上官文华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人李敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人陈道强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；五、责令四被告人退赔被害人损失人民币二十六万二千五百五十七元（被告人上官文华已退赔三万五千元，被告人李敏已退赔二万元，被告人陈道强已退赔一万元）；六、随案移送的作案工具手机六部、银行卡四张，予以没收。
谭成灵上诉提出：一、原判认定的第一起、第二起犯罪事实证据不足，不能成立；二、其在共同犯罪中处于从犯地位，原判量刑畸重。请求二审法院对其从轻判罚。
上官文华以原判量刑过重为由提出上诉。
李敏上诉提出其仅负责开车，既非组织者、领导者，也没有参与伪基站的安装、诈骗短信的发送等，原审量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人谭成灵、上官文华、李敏、原审被告人陈道强诈骗犯罪事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据经一审庭审举证、质证并查证属实。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。本院审理过程中，上诉人上官文华提出撤回上诉的申请。
对于上诉人谭成灵提出的原判认定的第一起、第二起犯罪事实证据不足的上诉理由，经查，在卷被告人谭成灵、上官文华的供述、被害人黄某、王某的陈述及手机短信截图、移动通信客户账单、汇款交易凭证、银行交易明细、谭成灵与李某甲的手机通话详单、中国移动通信贵州铜仁、遵义分公司关于侦测“伪基站”活动的情况说明等证据证实，2016年4月，谭成灵根据上官文华的指示，雇佣李某甲前往贵州以中国农业银行的名义发送诈骗短信。李某甲在贵州印江县、凤冈县等地使用谭成灵提供的“伪基站”及根据谭成灵提供的内容发送诈骗短信，在发送诈骗信息时多次更换预留的咨询电话号码。被害人黄某、王某收到诈骗短信后误以为是农业银行的信息，拨打了短信预留的咨询电话后，分别转入指定账户64740元、13211元。上述证据之间能够相互印证，足以证明原判所认定的第一起、第二起犯罪事实。故谭成灵该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于谭成灵提出的其在共同犯罪中处于从犯地位，原判量刑畸重的上诉理由，经查，谭成灵根据其上线指示分别雇佣李某甲、谭某等人前往贵州、安徽发送诈骗短信，其不仅向李某甲等人提供“伪基站”设备，而且还向他们提供诈骗短信的具体内容以及不同的咨询电话号码，此外，其经常通过电话等方式督促李某甲等人发送诈骗信息，李某甲等人的工资也是其直接发放。其对诈骗犯罪活动的实施及完成起关键作用，原判根据其在本案中的地位、作用及量刑情节，所处刑罚并无不当。故谭成灵该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于李敏提出的其仅负责开车，既非组织者、领导者，也没有参与伪基站的安装、诈骗短信的发送等，原审量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，李敏明知谭某实施电信诈骗活动，为了获得利益仍然参与其中。在安徽多地发送诈骗短信的过程中，其负责开车前往人多的区域，谭某则在车上负责发送诈骗信息，此外其也曾帮助谭某发送过诈骗信息，其与谭某相互协作、相互配合，在安徽多地共同完成了诈骗短信的发送工作，致使多名被害人上当受骗，其在诈骗活动中起到了关键性的作用。其参与诈骗七起，数额达184606元。原判考虑到其在共同犯罪中的作用相对谭成灵等人较轻，已对其酌情从轻处罚，所作量刑并无不当。故李敏的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人谭成灵、上官文华、李敏、原审被告人陈道强相互串通、互相配合，以非法占有为目的，到贵州、安徽等地利用“伪基站”向不特定多数人发送虚假信息，虚构事实、隐瞒真相，使被害人按照设定好的方式将钱汇入指定账户，骗取他人钱财，数额巨大，已构成了诈骗罪。四人系共同犯罪，且在共同犯罪中有不同的明确分工，对诈骗犯罪的完成均起关键作用，无明显主次之分，不宜区分主从犯。但考虑到李敏、陈道强在共同犯罪中的作用相对较小，依法可酌情从轻处罚；陈道强主动投案并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；四人当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；上官文华、李敏、陈道强退赔被害人部分损失，悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚；谭成灵、李敏、陈道强多次参与诈骗，依法酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。现上官文华申请撤回上诉符合法律规定，且系其真实意思表示。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
准许上诉人上官文华撤回上诉；
驳回上诉人谭成灵、李敏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍东升
审 判 员 胡秀萍
代理审判员 祝清运
二〇一七年五月三日
书 记 员 左雪娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。