北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11094号
上诉人（原审原告）：曹鸿进，男，1959年1月21日出生，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：德国国际合作机构驻华代表处，住所地北京市朝阳区麦子店街**号盛福大厦****室。
首席代表：OliverThomasHermannAuge。
委托诉讼代理人：周丽霞，天津金诺（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王姣姣，天津金诺（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国四达国际经济技术合作有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院3号楼12层1501-1513。
法定代表人：张连舜，总裁。
委托诉讼代理人：陆娴，女，中国四达国际经济技术合作有限公司法务。
上诉人曹鸿进因与被上诉人德国国际合作机构驻华代表处（以下简称德国代表处）、被上诉人中国四达国际经济技术合作有限公司（以下简称四达公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初53420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹鸿进、被上诉人德国代表处之委托诉讼代理人王姣姣、被上诉人四达公司之委托诉讼代理人陆娴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹鸿进上诉请求：撤销一审判决,改判德国代表处和四达公司连带支付2015年2月1日至2016年6月16日的工资损失56898.48元、2015年2月1日至2016年6月16日拖欠工资差额损失25%-100%经济赔偿金34139.08元、2015年度第13个月的工资6251元、2013年6月30日至2016年6月16日未发放的福利5900元，并撤销四达公司2016年3月9日向曹鸿进发送的解除劳动合同通知。事实和理由：一审判决同案不同判，认定事实证据偏颇，适用法律错误。1.四达公司与曹鸿进解除劳动合同没有法律依据，四达公司向曹鸿进发出解除劳动合同通知是违法的。四达公司与曹鸿进签订的是无固定期限劳动合同，该合同第十二条明确规定曹鸿进工作到60岁退休，且曹鸿进符合《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的用人单位不得与劳动者解除合同的情形，故在未达到退休年龄之前四达公司不能与曹鸿进解除劳动合同。2.关于待岗，德国代表处将曹鸿进退回四达公司没有依据，四达公司向曹鸿进发送待岗通知不符合法律规定。曹鸿进虽然收到四达公司的待岗通知，但当时双方正处于仲裁及诉讼程序，四达公司在此期间发送待岗通知和解除劳动合同通知是不合法的，曹鸿进亦无必要去四达公司报到。曹鸿进曾去德国代表处报到，但德国代表处不予接待。3.曹鸿进与四达公司的劳动合同及曹鸿进与德国代表处的协议中明确约定了第十三个月的工资及各项福利费用，四达公司和德国代表处应予支付。
德国代表处辩称，同意一审判决，不同意曹鸿进的上诉请求。1.关于2015年2月1日至2016年6月16日工资损失，因（2014）三中民终字第14699号判决已经确认德国代表处和曹鸿进之间的劳务派遣关系终止且不能恢复，故德国代表处承担的损害赔偿责任的范围和界限已经固定。曹鸿进被退回派遣单位后，其有义务防止损失，对于扩大的损失，应当由曹鸿进自行承担责任。2.关于第十三个月工资，支付的前提是双方用工关系存续，劳动者正常提供劳动，曹鸿进退回派遣单位后，没有向德国代表处提供任何劳动，其请求支付2015年第13个月的工资及2013年6月30日至2016年6月16日福利没有依据。3.关于劳动合同解除，根据曹鸿进和四达公司签订的劳动合同的第33、34条，曹鸿进收到待岗通知后没有及时到四达公司报到，视为曹鸿进单方解除劳动合同。
四达公司辩称，同意一审判决，一审法院查明事实清楚、适法律正确。1.四达公司已经依法发放曹鸿进2013年6月1日至2016年3月11日工资，曹鸿进主张此期间的工资及工资差额损失经济赔偿金没有事实依据。2.关于2015年度第十三个月工资，四达公司与曹鸿进的劳动合同没有约定第十三个月的工资，四达公司不应支付。3.关于2013年6月30日至2016年6月16日福利待遇，曹鸿进2013年以后没有在四达公司工作，不应享受四达公司的福利待遇。4.关于劳动合同解除，曹鸿进在四达公司发送两次待岗通知的情况下，没有到四达公司报到，属于曹鸿进单方解除劳动合同。
曹鸿进向一审法院起诉请求：1.支付2015年2月1日至2016年6月16日工资差额56898.48元；2.支付2015年2月1日至2016年6月16日拖欠工资差额损失的赔偿金34139.08元；3.支付2015年度第十三个月工资6251元；4.支付2013年6月30日至2016年6月16日未发放的福利5900元；5.撤销2016年3月9日的劳动合同解除通知书。
一审法院认定事实：1993年6月24日，曹鸿进开始为德国代表处工作。
2008年1月30日，曹鸿进与四达公司签订劳动合同，约定四达公司将曹鸿进派遣至德国代表处工作，曹鸿进的月工资为5304元；曹鸿进符合待岗条件的，应于被四达公司撤回或被用工单位退回之日起5个工作日内，到四达公司报到，签订待岗协议；曹鸿进未按期报到的，即为曹鸿进单方解除本合同，双方办理解除劳动合同手续，四达公司不予支付经济补偿。
2008年1月30日，曹鸿进与德国代表处签订协议书，约定曹鸿进由派遣公司派到德国代表处工作；本协议为无固定期限协议；曹鸿进作为司机，在北京工作；曹鸿进的每月税前工资为5304元；曹鸿进每年年底获得相当于其一个月工资数额的特殊奖金，用于奖励对公司的忠诚，如果员工在该年度工作不满十二个月，则根据实际工作时间按相应比例支付。
2012年11月21日，发改委培训中心向德国代表处出具函件，称鉴于合作项目于2011年12月31日到期，决定收回车号为×××的奥迪A6轿车，希望2012年11月底之前完成交接手续。
曹鸿进为车号为×××的奥迪A6轿车司机。2012年底，车号为×××的奥迪A6轿车被发改委培训中心收回。
2013年4月8日，德国代表处向曹鸿进发送通知，称自2012年12月31日起已经没有相应岗位供曹鸿进就职，通知曹鸿进劳务派遣关系将于2013年5月31日终止，其已将曹鸿进退回四达公司，其将给曹鸿进相应的合理、合法补偿。
同日，德国代表处向四达公司发送通知，称没有相应岗位供曹鸿进就职，现将曹鸿进退回四达公司。
2013年4月17日，四达公司向曹鸿进发送待岗通知书，称曹鸿进符合待岗条件，通知曹鸿进到四达公司报到，与其签订待岗协议。
2013年5月，曹鸿进的应发工资为6251元，实发工资为4763.44元。
2013年6月1日起，四达公司按北京市最低工资标准支付曹鸿进待岗工资。
2013年9月10日，曹鸿进向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德国代表处、四达公司支付工资差额等。仲裁委员会以京朝劳仲字（2013）第11562号裁决书裁决：驳回曹鸿进的仲裁请求。曹鸿进不服裁决，故诉至一审法院。
2014年9月19日，一审法院以（2014）朝民初字第09751号民事判决书认为德国代表处将曹鸿进退回缺乏法律依据，判决：1.德国代表处支付曹鸿进2013年6月1日至2014年5月27日工资损失39636.25元；四达公司对上述款项承担连带给付义务；2.驳回曹鸿进的其他诉讼请求。四达公司、德国代表处不服上述判决，提起上诉。
2014年11月20日，北京市第三中级人民法院以（2014）三中民终字第14699号民事判决书认为德国代表处提交的证据不足以证明客观情况发生了重大变化，且德国合作结构代表处未与曹鸿进协商存在不当，故判决：驳回上诉，维持原判。
曹鸿进向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德国代表处、四达公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2015）第03320号裁决书裁决：1.德国代表处支付曹鸿进2014年6月至2015年1月工资损失25627.52元；2.四达公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.德国代表处支付曹鸿进2013年及2014年第十三月工资12502元；4.四达公司对上述款项承担连带赔偿责任；5.驳回曹鸿进的其他仲裁请求。德国代表处、四达公司不服该裁决，故诉至法院。
2015年，一审法院以（2015）朝民初字第44839号民事判决书判决：1.德国代表处支付曹鸿进2014年6月至2015年1月工资损失25627.52元；四达公司对上述款项承担连带给付义务；2.德国代表处支付曹鸿进2013年1月至2013年5月期间第十三月工资2604.58元；四达公司对上述款项承担连带给付义务；3.驳回德国代表处的其他诉讼请求；4.驳回四达公司的其他诉讼请求。四达公司、德国代表处、曹鸿进均不服上述判决，提起上诉。
2016年1月20日，北京市第三中级人民法院以（2016）京03民终417号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
2015年10月16日，四达公司向曹鸿进发送待岗通知书，通知曹鸿进到四达公司报到，与其签订相应文件，未能按期报到的，四达公司保留根据双方签署的劳动合同相关约定进行处理的权利。
曹鸿进未至四达公司报到。
2016年3月11日，四达公司以曹鸿进未按期到公司报到为由，通知曹鸿进劳动关系解除。
曹鸿进向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求四达公司、德国代表处支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2016）第07774号裁决书裁决：1.德国代表处支付曹鸿进2015年2月1日至2016年3月11日的工资差额34048.91元，四达公司对上述款项承担连带责任；2.驳回曹鸿进的其他申请请求。曹鸿进不服该裁决，故诉至法院。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。曹鸿进与四达公司签订的劳动合同约定待岗期间，曹鸿进应履行报到义务，否则四达公司有权与曹鸿进解除劳动关系。现四达公司数次向曹鸿进发送通知，要求其至四达公司报到，曹鸿进均未履行报到义务；四达公司因此解除与曹鸿进的劳动关系，有合同依据；曹鸿进要求撤销解除通知的请求，法院不予支持。关于曹鸿进在劳动关系解除前的工资损失，德国代表处和四达公司应按已生效判决确定的标准支付39884.72元[（4763.44元－1560元）×2个月＋（4763.44元－1720元）×11个月]。劳动关系解除后，曹鸿进要求支付工资损失的请求，没有依据，法院不予支持。曹鸿进要求拖欠工资经济赔偿金的请求，因缺乏依据，法院不予支持。关于曹鸿进要求的福利损失及第十三个月工资，因曹鸿进未提供劳动，故法院均不予支持。
判决：一、四达公司于判决生效后七日内给付曹鸿进二○一五年二月一日至二○一六年三月十一日工资损失差额三万九千八百八十四元七角二分；德国代表处对上述款项承担连带给付责任。二、驳回曹鸿进其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，曹鸿进向本院提交以下新证据：证据一2016年1月德国代表处与曹鸿进协商一次性经济补偿金计算表，证明曹鸿进不去四达公司报到是因为其和德国代表处协商经济补偿的问题，另外曹鸿进和德国代表处是存在劳动关系的；证据二2016年2月24日德国代表处的挂号信，证明曹鸿进不去四达公司报到是因为其和德国代表处就经济补偿的问题再次协商。德国代表处和四达公司未向本院提交新证据。
本院组织当事人进行证据交换和质证，德国代表处发表质证意见如下：证据一真实性无法确定。证据二的真实性认可，证明目的不认可。证据二第二页载明，待岗通知及报到日期截止期已明确提示给曹鸿进；德国代表处要求的是不让曹鸿进去德国代表处，没有让曹鸿进不去四达公司报到。四达公司发表质证意见如下：真实性均不予认可。
二审期间，本院另查明如下事实：2016年2月24日，德国代表处向曹鸿进邮寄挂号信，该信件载明：“我们已经收到北京三中院2016年1月20号的判决书，作为用工单位，GIZ服从三中院的判决，并已经履行相应的支付义务。……当然，我们仍怀有最大的诚意，与您通过协商解决目前的争议，希望您也有同样的意愿。在此我们最后一次向您提出我们的解决方案，即向您支付32万人民币的经济补偿金。……”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本案在二审期间的争议焦点为四达公司与曹鸿进的劳动合同是否解除。对此本院认为，德国代表处将曹鸿进退回四达公司的决定虽然经生效判决确认不能撤销，但生效判决亦确认了该退回决定违法。用工单位将劳动者违法退回的，劳务派遣单位不得随意与劳动者解除劳动关系。根据法院查明的事实，四达公司向曹鸿进发送待岗通知的时间为2015年10月16日，当时各方就劳动争议仍在第二次仲裁及诉讼程序之中，且2016年1月20日的生效判决亦未对各方劳动关系存续状况作出评价或者对劳动合同履行作出要求，在此情况下，曹鸿进有权与德国代表处、四达公司进行协商。现曹鸿进提交证据证明德国代表处于2016年2月仍在与其协商，四达公司仅以曹鸿进未至其单位待岗为由与曹鸿进解除劳动关系确有不妥，现曹鸿进明确表示要求继续履行与四达公司的劳动合同，本院予以准许。一审判决确认曹鸿进与四达公司的劳动合同于2016年3月11日解除不当，本院予以纠正。
鉴于曹鸿进与四达公司的劳动合同仍存续，故曹鸿进主张而一审判决未予支持的2016年3月12日至2016年6月16日的工资损失具有法律依据，本院予以支持，具体数额由本院核算。曹鸿进要求支付拖欠工资经济赔偿金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。曹鸿进要求的福利损失及第十三个月工资，因曹鸿进未实际提供劳动，本院亦不予支持。
综上所述，曹鸿进的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初53420号民事判决第二项；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初53420号民事判决第一项为：中国四达国际经济技术合作有限公司于本判决生效之日起七日内给付曹鸿进二○一五年二月一日至二○一六年六月十六日的工资损失差额五万四千八百六十四元一角四分，德国国际合作机构驻华代表处对上述款项承担连带给付责任；
三、曹鸿进与中国四达国际经济技术合作有限公司之间的劳动合同继续履行；
四、驳回曹鸿进的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由曹鸿进负担5元（已交纳），由中国四达国际经济技术合作有限公司、德国国际合作机构驻华代表处负担5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 李 冉
代理审判员 熊 静
二〇一七年十二月二十六日
法官 助理 张 清
书 记 员 张晓华