浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭淳民初字第10号
原告（反诉被告）：临海市交通工程建设有限公司。
法定代表人：詹文辉。
委托代理人：廖忠富。
被告（反诉原告）：叶再福。
委托代理人：柳方省。
委托代理人：祁国敏。
原告临海市交通工程建设有限公司（以下简称交通公司）诉被告叶再福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年12月10日立案受理，被告叶再福于2009年1月11日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月13日公开开庭进行了审理。原告交通公司的委托代理人廖忠富，被告叶再福的委托代理人柳方省、祁国敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告交通公司诉称：原告通过招标的形式取得了“淳安县环湖公路左口至光昌段一期工程S01合同段”工程项目的施工任务，并于2007年4月20日与业主“淳安县正大建设项目管理有限公司环湖公路左光段工程建设处”签订了《施工合同协议书》。《施工合同协议书》签订后，原告根据需要成立了“淳安县环湖公路左口至光昌段新建工程S01项目部”，因该项目较大，项目部即将该工程中的“桥梁工程上部构造（盖梁以上不包括盖梁）的小箱梁预制和安装、支座、桥面铺装（包括钢筋网片）防撞护栏、伸缩缝等全部上部构造”（以下简称：桥梁上部）承包给被告施工，被告即于2007年8月开始着手施工，为明确双方的权利和义务，原、被告双方于2007年10月18日补签了《桥梁劳务施工协议书》，并约定工程款约为240.7万元（含补贴320000元，具体按实结算）。在施工过程中，被告共向原告领取工程款3182347.17元。但按合同约定被告应交给原告的各项费用为113700.85元。现经核算，原告应付被告工程款为2372907元，暂扣保证金112909元，故被告已多领取工程款1036050.02元。故起诉，要求被告返还工程款1036050.02元。
原告就本诉向本院提供了以下证据：
1、施工合同协议书1份（复印件，与原件一致），证明工程施工等事实。
2、桥梁劳务施工协议书1份（复印件，与原件一致），证明被告承包的工程量和上部构造的事实及包工包料的事实。
3、现金（工程款）预支明细表及附件1份（复印件，与原件一致），证明工程款预支情况。
4、现金（工程款）预支明细表及附件1份（复印件，与原件一致），证明工程款预支情况。
5、钢材领用情况表及附件2份（复印件，与原件一致），证明被告在承包该过程中向原告领取钢材的情况。
6、代付材料款明细表及附件1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付材料款的事实。
7、代付机械租赁费明细表及附件1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付了被告在桥梁上部施工过程中租赁机械的费用。
8、代付电费明细表及附件1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付了被告承包工程时的电费。
9、代发工资明细表及附件1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付民工工资的事实。
10、代付试验、检测费1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付试验、检测费20495元的事实。
11、场地平整费1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付了场地平整费3525元的事实。
12、催款函1份（复印件，与原件一致）、加工定货合同1份（复印件）、送货单1份（复印件），证明原告代被告支付了被告购买的橡胶支架等材料尚欠材料款22925.17元。
13、借条1份（复印件，与原件一致），证明原告代被告支付了被告向房东借款20000元的事实。
14、工程量计算清单1份（原件），证明涉案工程的造价为2052907元。
15、工商登记档案1份（复印件，加盖公章），证明被告与陆考华之间的合作关系。
16、验收备案表1份（复印件），证明涉案工程的完工时间是2008年9月15日、质量鉴定时间是2008年9月22日、交工验收时间是2008年9月25日、验收时间是2008年10月27日的事实。
被告叶再福就本诉辩称：1、本案属于劳务协作产生的劳务飞纠纷。根据合同法的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时，原、被告之间也订立了劳务施工协议书，明确规定了劳务费的价款为208.7万元，原告考虑到该工程的实际，自愿补给被告32万元，即劳务费为240.7万元。此协议经双方代表签字盖章，系双方真实意思表示，是合法有效的，此协议也是原告起诉的最根本依据之一，被告对于合同条款及项下的价款均无异议，认为本案是劳务协作产生的劳务费纠纷。2、原告未全额支付劳务费，根据劳务施工合同约定，被告以个人借款、具领劳务费、生活费等形式向原告及其项目部共领取103万余元，其中有10.5万元左右用于购买建筑工程原材料，原告代付的各项费用63万元左右，跟合同约定的劳务费总额相差745666.77元。对于差额部分，被告也提起反诉。原告的诉讼请求没有法律和合同依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告就本诉部分向本院提供了以下证据：
1、临交建（2007）4号文件（原件），证明原告任命陆考华为涉案工程项目经理的事实。
2、劳务结算单1份（原件），证明原、被告之间存在工程劳务合同关系及原告尚欠被告劳务款的事实。
3、项目经理陆考华的情况说明1份（原件）、附件1份（复印件），证明被告向原告的项目经理陆考华领取劳务费600679元（其中104957元用于购买桥梁工程材料）。
4、通知书2份（复印件），证明工程的主体项目情况及因工程时间紧迫，原告要求被告迅速成立班组进场施工的事实。
5、图纸1份（复印件），证明涉案工程系高度危险作业的事实。
被告（反诉原告）叶再福反诉称：2007年4月20日，原告与业主淳安县正大建设项目管理有限公司环湖公路左光段工程建设处订立《施工合同协议书》，取得该路段的路基桥梁隧道工程的施工权，原告经与被告协商后，将其中的环湖公路左光段S01合同桥梁工程上部结构（盖梁以上不包括盖梁）的小箱梁预制和安装、支座、桥面铺装（包括钢筋网片）、防护栏、伸缩缝等全部上部结构的劳务发包给被告，于2007年10月18日就劳务承包的有关事项签订了《桥梁劳务施工协议条款》，约定由原告提供建筑材料，被告自己组织施工队伍纯为原告提供劳务的施工。在《桥梁劳务施工协议条款》第三条约定劳务合同总价款为208.7万元和原告考虑工程的特殊性，愿意补助给被告32万元。因此，原告和被告约定的该工程劳务总价240.7万元。被告按照约定于2007年8月（提前进场施工）就劳务协议约定的事项自行组织人员完成了该工程约定的全部施工劳务。被告在该项劳务施工的过程中，根据劳务施工工程的进度向原告要求支付完成部分工程的劳务费，被告分别以直接向原告及其项目经理部领取、借款、预支、代付民工工资及伙食费和工程耗材等形式，共向原告领取劳务费等1661333.23元（票据均由原告收回）。因此，原告尚欠被告工程劳务费745666.77元未予以支付。同时，被告在施工过程中，向环湖公路左光段S01合同段项目经理部（陆考华）领取的劳务费，其中有104957元用于工程建筑材料，该费用根据桥梁劳务施工协议条款的约定，应由原告承担。综上所述，被告按约定完成劳务施工，原告理应支付劳务费，并依照约定负责桥梁建设的材料费用。现提起反诉，要求原告立即支付给被告工程劳务费745666.77元并返还给被告代为支付的工程材料费104957元。
被告叶再福就反诉部分向本院提供了以下证据：
1、桥梁施工劳务协议书1份（复印件），证明被告与原告部分工程劳务承包的事实。
2、借款明细及附件1份（复印件），证明被告预支部分劳务费的事实。
3、预支劳务费、明细及附件1份（复印件），证明被告预支部分劳务费的事实。
4、代付机械租赁费及附件1份（复印件），证明原告代付机械租赁费的事实。
5、代付电费明细及附件1份（复印件），证明原告代付电费的事实。
6、代发工资明细及附件1份（复印件），证明原告代发部分工资和该工程完工的时间，同时证明2008年7月10日以后发生的电费与被告无关。
7、代付试验检测费1份（复印件），证明原告代付检测费的事实。
8、陆考华现金借入帐1份（复印件），证明原告的项目经理陆考华借入资金的具体来源。
9、收条1份（复印件），证明被告向原告的项目经理陆考华领取劳务费600679元（其中104957元用于购买桥梁工程材料）的事实。
10、项目经理陆考华的情况说明及附件1份（复印件），证明被告向项目经理陆考华领取劳务费600679元，其中104957元用于购买桥梁工程材料。
11、劳务费结算书1份（复印件），证明被告与S01标段项目经理部关于劳务往来款及尚欠款的结算。
12、费用计算一览表1份（原件），证明原告尚欠被告劳务费的计算方法及具体数据。
13、临交建（2007）4号文件1份（复印件），证明原告任命陆考华为项目经理的事实。
原告（反诉被告）交通公司辩称：被告反诉所陈述的事实和理由与本案的事实不符。反诉状中第二页第二行“在《桥梁劳务施工协议条款》第三条约定劳务合同总价款为208.7万元和原告考虑工程的特殊性，愿意补助给被告32万元”的这一表述是错误的。根据合同第3-3点，合同总价预计为“约”208.7万元，以实际完成的工程数量为准。原告认为根据约定本合同应为包工包料的合同，从领款的情况也可以说明这一点。所以被告向原告领取的工程款共为3182347.17元，不存在原告还欠被告劳务费745666.77元和材料费104957元的问题。故被告的反诉理由不成立，证据不充分，请求驳回被告的反诉请求。
原告（反诉被告）就反诉未向本院提供证据。
证据的分析与认定：一、被告对原告提供的本诉证据：被告对证据1、2、3、4、7、9、10、11没有异议，本院予以采信。证据5被告对马来友以及本人签字的予以认可，对陆考华签字以及没有签名的单据不予认可，本院对该部分单据将结合其他证据加以综合认定。证据6、12被告对其真实性没有异议，但对关联性有异议，本院将结合本案合同的性质予以认定。证据8被告对其中1-6项没有异议，但对2008年7月10日以后的电费认为工程已完工，此电费与被告无关。但被告没有提供证据证明2008年7月10日工程已完工的事实存在，故该异议不能成立。证据13的真实性被告没有异议，但被告认为该证据不能证明原告是否已经代为支付，经审查被告的异议成立。证据14被告有异议，经审查被告的异议成立。证据15被告对其真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，经审查异议成立。证据16的真实性被告有异议，经审查异议成立。二、原告对被告就本诉提供的证据：原告对证据1没有异议，本院予以采信。证据2原告认为是无效证据，本院将结合本案的其他证据加以考虑。证据3原告对其真实性有异议，但没有提供相反的证据加以反驳，异议不能成立。证据4、5原告认为与本案没有关联性，经审查异议成立。三、反诉证据：原告对证据1、2、3、4、5、6、7、9、13的真实性没有异议。对证据8认为不清楚，本院认为该证据与本案无关联性，本院不作认定。证据10、11的质证认证意见同被告就本诉部分提供的证据2、3一致。证据12原告认为不是证据，只是一个计算清单。经审查异议成立。
综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：
原告通过招标的形式取得了“淳安县环湖公路左口至光昌段一期工程S01合同段”工程项目的施工任务，并于2007年4月20日与业主“淳安县正大建设项目管理有限公司环湖公路左光段工程建设处”签订了《施工合同协议书》。协议书约定由被告承建项目S01合同段：K0＋000-K3＋000长3KM。公路标准为二级，主要为路基、桥梁、隧道工程（以工程量清单为准），总价为29259143.00元。
同年10月18日，原告驻淳安县环湖公路左口至光昌段一期工程S01合同段项目部与被告签订《桥梁劳务施工协议书》。协议书约定：施工范围、内容及数量为环湖公路左光段S01合同桥梁工程上部构造（盖梁以上不包括盖梁）的小箱梁预制和安装、支座、桥面铺装（包括钢筋网片）、防撞护栏、伸缩缝等全部上部构造。本工程采取单价包干、按实际完成结算的承包方式；税收、公司管理费、外委试验检测费用等由被告承担；原告提供工程技术指导。原告为保证工程的正常施工，在工程施工中的钢筋、水泥、钢绞线三项由被告联系，同时在工作每月初向原告提交计划，由原告将以上三项的进场的材料款借给被告。被告劳务进场、退场、住房、临时设施、水、电及工程的生活费、耗材等全部由被告自行解决。双方还约定预计合同总金额按施工图纸所列的预计数量和清单单价计算的合同总价为人民币约2087000元。实际完成的工程数量以监理工程师及计量负责人签认并报经项目经理批准的实物工程量和清单价计算的工程价款为准。因工程的特殊性，在所有工程完工验收合格后，原告补助被告320000元，在被告开始浇筑第一片梁板前借100000元作为被告的工程耗材、生活等使用金。在开始施工后，原告按被告每期所完成的符合质量标准的工程量进行验工计价，给以扣除由双方确认的材料、工资等费用后支付。付款方式为被告在每月20日将当月完成数量上报工程科并报经项目经理批准，待建设单位计价拨款到位后，经原告财务部门按照批准的当月计价款予以支付并按建设单位实际到位的90%计量款计价。
2007年8月，被告即组织人员进行施工。原告所承建的整个工程（包括被告施工部分）于2008年9月15日完工，并于2008年9月25日经业主单位验收合格。
在庭审过程中，双方对下列事实没有异议：1、被告向原告领取现金1038486元（经手人有陆考华、叶再福）；2、原告代被告支付机械租赁费305600元；3、原告代付电费55248.74元；4、原告代发民工工资250479.48元；5、原告代付试验、检测费20495元；6、原告代付场地平整费3525元。庭审后，原告自认本合同总价款为2407000元。
本案双方争议的焦点事实为：1、双方所签订的合同是劳务合同还是建设工程施工合同？2、工程所用的材料费究竟由谁承担及材料费数额的认定（材料费包括钢筋、水泥、沙子款等）？
本院认为，1、涉案合同名称虽为《桥梁劳务施工协议书》，但实质上是一份包工包料的建设工程施工合同，其理由如下：首先从合同内容上看，本合同采取单价包干、按实际完成结算的承包方式，且钢筋、水泥等材料款由原告借给被告使用；合同总金额按施工图纸所列的预计数量和清单单价计算且实际完成的工程数量以监理工程师及计量负责人签认并报经项目经理批准的实物工程量和清单价计算的工程价款为准；付款方式也是被告将当月完成的数量上报给工程科并报经项目经理批准并扣除双方确认的材料、工资等费用后支付，从上述内容上可以反映出涉案工程的材料费应由被告承担的意思表示。如果按照被告的意见认为涉案合同为单纯的劳务合同，则双方根本无需约定上述的协议内容。其次，本案合同总价款为2407000元，按双方在庭审中的陈述，工程劳务费一般占工程总价款的20%-40%，即使按照被告陈述的占40%的话，则被告施工部分的工程总价款应为6000000元左右，显然不符合本工程的实际情况。故本案合同应为材料费由被告承担的建设工程施工合同。2、通过上面的分析本案的材料费应由被告负担。关于材料费的认定，因被告对原告提供的证据6没有异议，本院对该部分予以认定；证据5中被告对马来友以及本人签字的予以认可，对陆考华签字以及没有签名的单据不予认可，本院认为陆考华签字的部分应予以认定，因从本案的实际情况看，陆考华曾多次帮助被告从项目部领取现金，被告均予以认可，本院有理由相信陆考华领取的材料即为被告领取的材料。对票据上无人签字的部分本院不予认可。
本院认为，2007年10月18日，原告驻淳安县环湖公路左口至光昌段一期工程S01合同段项目部与被告签订的《桥梁劳务施工协议书》，其名称虽为劳务协议书，但实质系一份建设工程施工协议。因被告不具备建设工程施工资质，故该合同违反国家法律、法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同样该规定也应适用于发包人、分包人，即发包人、分包人在合同无效的情况下，请求按照合同约定支付工程价款的，也应予以支持。因本案涉案标的已通过业主单位验收合格，且双方也已认可合同总价款为2407000元，故本案应按该数目进行工程款的结算。被告从原告处领取的工程款、材料款及原告代付的其他费用（包括民工工资、电费、机械租赁费、场地平整费、材料费、试验检测费等）共计3110139元，被告实际已多领取工程款703139元，对该部分款项被告应予以返还。关于原告要求被告返还税金的请求，因该税金已由原告代替被告缴纳88280.1元，故被告应予以返还。原告要求被告返还管理费、工伤保险费及扣留质量保证金的诉讼请求，因无证据加以证明，本院不予支持；关于要求被告返还代付材料款22925.17元及借款20000元的诉请，因证据不足，本院不予支持。关于被告的反诉请求，因与本案合同性质不符，无事实上的依据，本院也不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告叶再福返还原告临海市交通工程建设有限公司工程款703139元。
二、被告叶再福返还原告临海市交通工程建设有限公司税金88280.1元。
上述一、二项均于本判决生效后十五日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告临海市交通工程建设有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告叶再福的反诉请求。
本诉案件受理费14125元，保全费5000元，合计19125元，由原告临海市交通工程建设有限公司负担3335元，被告叶再福负担15790元；反诉案件受理费6154元，由被告叶再福负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费20279元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 唐 高
人民陪审员 方致义
人民陪审员 江涌贵
二〇〇九年四月二十日
书 记 员 罗欣媛