福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1497号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林黎黎，女，1985年12月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，
委托诉讼代理人：羊琼，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周誓超，北京市大成（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邹文杰，男，1984年11月22日出生，汉族，住福建省福州市台江区，
委托诉讼代理人：陈龄、黄翔维，福建君立律师事务所律师。
上诉人林黎黎与上诉人邹文杰因合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第4144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林黎黎委托诉讼代理人羊琼、周誓超，被上诉人邹文杰委托诉讼代理人陈龄、黄翔维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林黎黎上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项和第三项；2.判令分割合伙财产并退还属于林黎黎的财产份额3228095.07元；3.判令邹文杰赔偿因其过错造成该合伙亏损而导致林黎黎的损失，暂计至2016年9月27日为317032.58元；4.判令邹文杰支付林黎黎已超额承担的合伙债务3921263.31元；5.判令截至2016年8月25日厦门信托凤凰花开一号新型结构化证券投资集合资金信托产品账户中应向第三方客户返还的2282683元系该合伙的债务，应由双方按出资比例承担；6.判令邹文杰支付第二项至第四项诉讼请求款项的利息，从2015年12月24日起暂计至2016年9月27日共计263939.74元；7.本案诉讼费、保全费用及其他费用全部由邹文杰承担。事实和理由：1.一审错误适用证据审查认定的规定，导致未查明邹文杰侵占的1000万元左右财产是合伙财产。2.一审未查明全部合伙财产、债权及债务，认定事实错误。3.一审未采信林黎黎提交的A3-4、A13-14、A16-29致使相关事实未认定，认定事实错误。
邹文杰辩称：双方已对合作事宜进行结算，《合作终止合同》成立并生效，林黎黎应向邹文杰支付536万元并由林黎黎承担合作项目的亏损与收益，故一审无需再行审查合伙财产、债权及债务情况。林黎黎认为邹文杰侵占合伙财产，缺乏依据。林黎黎未能举证证明其诉请事项，一审未支持其相应请求正确。林黎黎主张其与案外人之间存在合同关系，但相关证据是虚假的，不能认定是合伙债务，一审未采信林黎黎提交的相关证据正确。
邹文杰上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判支持邹文杰一审全部反诉请求，并驳回林黎黎一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由林黎黎承担。事实和理由：一审已认定双方于2015年12月终止合作，却认定双方终止合作的载体即《合作终止合同》未成立，前后矛盾。双方已在《合作终止合同》的首页及骑缝处签字，《合作终止合同》业已成立。邹文杰已履行该《合作终止合同》约定的合同义务，故该《合作终止合同》已实际履行。根据林黎黎在一审第一次起诉状中关于“经双方协商决定终止合作，并签订《合作终止合同暂定稿》，后邹文杰又以各种理由拒不履行终止合作的后续事宜”的陈述，可以认定林黎黎亦认可《合作终止合同》已成立。林黎黎在一审庭审中曾请求解除合同，而解除合同的前提是合同成立且生效，故应认定林黎黎认可合同已成立并生效。《合作终止合同》是林黎黎一方草拟并要求邹文杰签订的，其内容合法有效，该合同已就合作终止事宜达成一致，并已就合作项目进行结算，结算后确认林黎黎应向邹文杰支付536万元，林黎黎承担合作项目的亏损及收益。一审未支持邹文杰的反诉请求是错误的。
林黎黎辩称：邹文杰的上诉缺乏依据，请求驳回其上诉。
林黎黎向一审法院起诉请求：1、判令根据约定的3:7比例依法分割合伙财产并退还属于林黎黎的财产份额4228095.07元；2、判令邹文杰赔偿因其过错造成该合伙亏损而导致林黎黎的损失，暂计至2016年9月27日为317032.58元；3、判令邹文杰支付林黎黎已超额承担的合伙债务3921263.31元；4、判令资金账号为76×××44的厦门信托凤凰花开一号新型结构化证券投资集合资金信托产品账户中，截至2016年9月27日应向第三方客户陈阳明返还的21×××00股“艾迪西”股票收益3528284元系该合伙的债务；5、判令截至2016年8月25日资金账号为76×××44的信托账户中应向第三方客户李世忠返还的2282683元剩余权益系该合伙的债务，应由林黎黎、邹文杰按3:7比例承担；6、判令邹文杰支付第一项至第三项诉讼请求款项的利息，从2015年12月24日起暂计至2016年9月27日共计263939.74元；7、本案诉讼费、保全费用及其他费用全部由邹文杰承担。
邹文杰向一审法院反诉请求：1、判令林黎黎向邹文杰支付合作款项5360000元及违约金（以5360000元为基数，从2016年6月24日起算，按照日千分之二计算，计至林黎黎实际清偿之日止）；2、判令林黎黎承担本案的反诉费用。
一审法院认定事实：2015年5月，林黎黎出资5000000元、邹文杰出资15000000元，以邹文杰的名义购买厦门信托-
凤凰花开一号新型结构化证券投资集合资金信托计划，在厦门国际信托有限公司开立资金账号为76×××44的信托账户，用于股票配资。2015年8月，林黎黎与邹文杰有意终止合作，并就终止合作事宜进行协商。同月，邹文杰向厦门国际信托有限公司申请终止厦门信托-
凤凰花开一号新型结构化证券投资集合资金信托计划。2015年12月，林黎黎与邹文杰同意终止合作，并在《合作终止合同（暂订稿）》的首页及骑缝处签字，但未在签字页签字。
另查明，以邹文杰名义在厦门国际信托有限公司开立的资金账号为76×××44的信托账户内尚有21×××00股“艾迪西”（股票代码002468）和1000股“长高集团”（股票代码002452）。
诉讼中，林黎黎主张邹文杰赔偿因其过错造成的合伙亏损，以及对陈阳明、李世忠所负的债务为合伙债务，但未提供证据予以证明。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”当事人在合同指定的签名处签字，据以产生表明合同内容为签字当事人意思表示的效力。本案中，林黎黎与邹文杰未在合同指定的签字页签字，并且没有证据证明双方已履行《合作终止合同（暂订稿）》，因此《合作终止合同（暂订稿）》未成立。林黎黎、邹文杰共同出资用于股票配资，应认定双方之间成立合伙关系。由于林黎黎与邹文杰有明确的终止合伙的意思表示，但双方对盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，未订立书面协议，故对合伙财产的分配和合伙债务的承担，应按双方的出资比例来确定，即林黎黎占25%、邹文杰占75%。资金账号为76×××44的信托账户内尚有21×××00股“艾迪西”（股票代码002468）和1000股“长高集团”（股票代码002452），股票尚未交割，合伙财产宜以股票的形式予以分割，因此，林黎黎可分得54475股“艾迪西”、250股“长高集团”；邹文杰可分得163425股“艾迪西”、750股“长高集团”。林黎黎关于按3:7比例分割合伙财产并退还其财产份额的请求，缺乏依据，不予支持。根据“谁主张，谁举证”原则，林黎黎主张邹文杰赔偿因其过错造成的合伙亏损，以及对陈阳明、李世忠所负的债务为合伙债务，应对此承担举证责任。但是，林黎黎既未提供证据证明邹文杰有过错，并且造成合伙亏损，也未提供证据证明在合伙过程中与陈阳明、李世忠已实际发生债务关系，故林黎黎关于邹文杰赔偿合伙损失、承担合伙债务、支付利息等请求，缺乏依据，不予支持。同时，邹文杰以未成立的《合作终止合同（暂订稿）》为依据，请求林黎黎支付5360000元，缺乏依据，亦不予支持。综上所述，对林黎黎分割合伙财产之外的诉讼请求，均不予支持；对邹文杰的反诉请求，不予支持。
一审判决：一、在厦门国际信托有限公司开立的资金账号为76×××44的厦门信托-
凤凰花开一号新型结构化证券投资集合资金信托账户中，54475股“艾迪西”（股票代码002468）、250股“长高集团”（股票代码002452）归林黎黎，163425股“艾迪西”（股票代码002468）、750股“长高集团”（股票代码002452）归邹文杰；二、驳回林黎黎其他的诉讼请求；三、驳回邹文杰其他的诉讼请求。本诉案件受理费109048元，由林黎黎负担92248元，邹文杰负担16800元；反诉案件受理费24660元，由邹文杰负担；财产保全费5000元，由林黎黎负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认以下事实：林黎黎、邹文杰合伙以邹文杰的名义开立账户，用于股票配资。2015年12月，林黎黎与邹文杰协商终止合作。2015年12月10日，林黎黎（甲方）、邹文杰（乙方）在林黎黎草拟的《合作终止合同》文本的首页及骑缝处签字确认。《合作终止合同》对双方合作的事实进行了确认，提及“双方于2015年5月达成合作协议，双方同意由邹文杰出资1500万元，林黎黎出资500万元（其中1400万元为出资，100万元是邹文杰提供给林黎黎的，借款利息为月利息1.5%）发起厦门信托.凤凰花开一号新型结构化证券投资集合资金信托产品”，主要投资于证券二级市场，约定投资份额比例为3比7。同时进入该合作的有6000万元优先资金。双方约定共同支付信托方产生的利息，并用这8000万元作为母账户分成多个子账户按不同比例配给不同的客户，以此收取利息，双方按照投资份额比例分享收益、承担损失。合作成立后，双方投入资金共开立招商证券账户（资金账号38×××38）、申万宏源证券账户（资金账号82×××55）和厦门国际信托的凤凰花开一号信托账户（资金账号76×××44），并由双方共同控制。”双方达成以下协议：双方同意于本合同签订之日起解除合作并同意邹文杰收回其出资1500万元，现邹文杰已收回964万元，林黎黎尚需支付邹文杰536万元；本合同签订之日起，林黎黎享有该和合作投资取得的所有收益，并承担该合作投资的所有损失；双方因该合作产生的优先利息、信托报酬、托管费等均由林黎黎承担。自本合同签订之日起，邹文杰应将合作账户交由林黎黎操作，否则构成对本合同的实质性违反；邹文杰有权从合作账户取得林黎黎卖出复牌股票所得536万元；若林黎黎卖出合作账户内的股票，所得仍不足536万元，林黎黎应在卖出复牌的所有股票并受到合作账户退款三个工作日内，将不足部分以现金方式支付给邹文杰，逾期未还则按0.2%日支付违约金。凡因本合同引起或者与本合同有关的一切争议，提请位于福州市的仲裁委员会按照该会的仲裁规则仲裁。败诉方应承担胜诉方的一切合理费用，包括但不限于律师费用和调查取证费用，等等。
另查，林黎黎于2015年12月24日提起本案诉讼。林黎黎第一次提交的起诉状第二页提及“经双方协商决定终止合作，并签订《合作终止合同暂定稿》，后邹文杰又以各种理由拒不履行终止合作的后续事宜”。后林黎黎三次变更诉讼请求，最后一次变更诉请的时间为2016年9月。
本院认为：
关于《合作终止合同》是否成立的问题，双方分歧巨大，本院分析如下：首先，关于《合作终止合同》首页中部的“暂定稿”字样的形成过程。双方各执一词，林黎黎主张“暂定稿”是邹文杰在签署《合作终止合同》时由邹文杰手书，邹文杰则认为双方签署《合作终止合同》时并无“暂定稿”字样、“暂定稿”三字是签约后交由林黎黎保管时由他人另行添注。《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”鉴于《合作终止合同》原件由林黎黎持有，且林黎黎未申请对“暂定稿”三字进行笔迹鉴定，本院无法采信林黎黎关于“暂定稿”三字为邹文杰在签署《合作终止合同》时所书写的主张。根据本案现有证据，本院采信邹文杰关于双方签署《合作终止合同》时并无“暂定稿”字样的意见。其次，关于双方未在《合作终止合同》第七页签字页签字的问题。本院注意到，林黎黎、邹文杰已在《合作终止合同》的首页及骑缝处签字，而《合作终止合同》第七页为签字页，无任何正文，故双方未在《合作终止合同》签字页签字并不影响《合作终止合同》成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，应认定案涉《合作终止合同》成立。第三，关于林黎黎第一次提交的起诉状中的相关表述。林黎黎第一次提交的、落款时间为2015年12月24日的起诉状第二页提及“经双方协商决定终止合作，并签订《合作终止合同暂定稿》，后邹文杰又以各种理由拒不履行终止合作的后续事宜”。据此，应认定林黎黎在起诉时对《合作终止合同》已成立并不持异议。综上，本院认定案涉《合作终止合同》已成立。
关于《合作终止合同》约定的仲裁条款。虽然《合作终止合同》第六条“争议解决”约定：“凡因本合同引起或者与本合同有关的一切争议，提请位于福州市的仲裁委员会按照该会的仲裁规则仲裁。败诉方应承担胜诉方的一切合理费用，包括但不限于律师费用和调查取证费用”，但林黎黎并未申请仲裁而是直接提起本案诉讼，邹文杰不仅未提出异议还积极应诉，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，应视为双方放弃仲裁协议。据此，本院有权继续审理本案。
案涉《合作终止合同》签约各方当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，即邹文杰依约应将合作账户交由林黎黎操作，林黎黎依约应向邹文杰支付536万元。在案涉《合作终止合同》成立并已生效的情况下，双方应依据《合作终止合同》的约定处理合伙事务，林黎黎关于按3:7分割合伙财产及债务、请求邹文杰赔偿损失的诉请，本院无法支持。
邹文杰主张其在签订案涉《合作终止合同》后已将合作账户交由林黎黎操作，却未提交有效证据，应当承担举证不能的不利后果。在无证据证明邹文杰已将合作账户交由林黎黎操作的情况下，邹文杰反诉请求林黎黎向其支付536万元并支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第4144号民事判决；
二、驳回林黎黎一审诉讼请求；
三、驳回邹文杰一审反诉请求。
一审本诉案件受理费109048元、财产保全费5000元，由林黎黎负担；一审反诉案件受理费24660元，由邹文杰负担。二审案件受理费133708元，由林黎黎负担109048元，由邹文杰负担24660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 王燕燕
审 判 员 田始凤
二〇一七年七月三十一日
法官助理 施 炜
书 记 员 刘 琳
（2017）闽01民终1497号共10页