黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终3320号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城第二分公司，住所地哈尔滨市双城区和平街生资商务楼。
负责人：江廷军，总经理。
委托诉讼代理人：郎书文，黑龙江中实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆文龙，男，1981年8月11日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。
上诉人黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城第二分公司（以下简称曼哈顿第二分公司）因与被上诉人陆文龙房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2016）黑0113民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日受理后，依法组成合议庭以调查、阅卷和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。
曼哈顿第二分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决遗漏诉讼参加人第三人，案涉商铺是案外人黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司开发，双方签订的《认购书》需案外人黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司追认方能生效，一审程序违法，陆文龙在第一次庭审后变更诉讼请求违反法律规定。一审判认定事实错误，直接认定曼哈顿第二分公司未履行协助办理贷款义务属事实认定错误。一审判决适用法律错误。曼哈顿第二分公司不存在违约行为，是陆文龙不履行合同义务，一审判决适用《合同法》第九十四条第四款属适用法律错误，行使解除权亦应催告。
陆文龙辩称，同意一审判决，要求维持一审判决。
陆文龙向一审法院起诉请求：一、解除陆文龙、曼哈顿第二分公司于2014年12月26日签订的《商铺买断经营使用权合同》；二、曼哈顿第二分公司返还购房款人民币137,388.64元，并赔偿损失；三、诉讼费用由曼哈顿第二分公司承担。
曼哈顿第二分公司反诉请求：一、陆文龙履行合同义务，办理贷款并支付买断款100,000元；二、陆文龙承担延迟支付买断款违约金自2014年12月29日至实际办理完毕贷款之日止的违约金（违约金截止至2017年3月7日暂计23,970元）；三、由陆文龙承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月30日，陆文龙向曼哈顿第二分公司购买商铺款127,388.64元后，于2014年12月26日双方签订“商铺买断经营使用权合同”，合同约定陆文龙以折后价款227,388.64元买断曼哈顿新世界购物广场二层165号商铺的经营使用权，买断经营使用权期限为40年。需要贷款的，首付款不低于售价款的50%，即支付127,388.64元，剩余50%款项，乙方（陆文龙）有权选择做银行按揭支付，甲方（曼哈顿第二分公司）协助办理贷款手续。同时对合同其它事项进行了约定。2015年4月30日，曼哈顿第二分公司向购买商铺业户作出书面答复意见，内容为:“关于购买双城曼哈顿新世界购物广场商铺的业户多次上访诉求，要求办理产权事宜，我公司领导高度重视，并在2015年3月19日已向政府相关部门做过承诺，业户提出认定所购买商铺是产权商铺的情况反映，待集团董事会研究后，计划于2015年5月10日，另行签订协议，具体落实此前承诺”。同时曼哈顿第二分公司于2015年4月30日承诺购买商铺是产权式商铺，并于2015年5月10日同意为购买商铺业户办理产权。
另查明，黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司在原双城市设立了两个分公司即：黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司和曼哈顿公司第二分公司，负责人均为江廷军。陆文龙所购买商铺属于曼哈顿新世界购物广场项目，其建设单位系黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司，销售单位系被告曼哈顿第二分公司。曼哈顿新世界购物广场项目于2016年6月25日取得商品房预售许可证：预售总建筑面积51509.91平方米、预售范围为1栋，-1层至4层（回迁39套、可售22套、预留11套）。
一审法院认为，根据双方的诉、辩主张，争议的焦点是：一、陆文龙与曼哈顿第二分公司之间合同效力问题；二、陆文龙关于解除合同的主张应否得到支持及其请求权是否超过了除斥期间的问题；三、陆文龙要求曼哈顿第二分公司赔偿损失和利息的主张应否得到支持。
（一）陆文龙、曼哈顿第二分公司签订“商铺买断经营使用权合同书”，虽陆文龙主张曼哈顿第二分公司存在欺诈行为，从而该合同未能体现其真实意思表示，因未提交有效证据，应承担举证不能的法律后果。故该合同依法成立、合法有效。在该合同履行过程中，陆文龙主张办理商铺产权手续，曼哈顿第二分公司作出承诺同意办理，双方之间商铺使用权合同关系由此变更为商铺买卖合同关系。即双方对合同的履行内容和性质进行了变更。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，曼哈顿第二分公司在起诉前已经取得了商品房预售许可证，故陆文龙、曼哈顿第二分公司商铺买卖合同关系依法成立、合法有效。
(二）陆文龙关于解除合同的主张应否得到支持及该请求是否超过了除斥期间的问题。1、陆文龙、曼哈顿第二分公司所签订的合同的一个重要履行内容就是陆文龙以银行按揭贷款的方式履行预付款外的付款义务，而该合同未能履行交付是由于在履行过程中，陆文龙无法用其所购商铺办理银行按揭贷款。双方在合同中约定由卖方（曼哈顿第二分公司)协助办理贷款手续，但就贷款如何办理以及卖方（曼哈顿第二分公司）如何协助办理、协助办理的方式和时间约定不明且双方就能否以该商铺作为抵押贷款的问题未能达成合意致使贷款问题一直无法落实。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方当事人就合同有关内容约定不明的，可以按照合同法或者交易习惯确定。而按照交易习惯，购买房屋一般以其所购房屋进行抵押贷款且贷款的金融机构由开发商联系或指定，现因曼哈顿第二分公司始终未能明确所办理贷款的金融机构亦不能确定能否以陆文龙所购商铺进行抵押贷款，致使在陆文龙起诉前仍未能办理贷款手续，合同一直未能继续履行，合同目的未能实现。即：曼哈顿第二分公司构成违约，陆文龙有权要求解除合同。2、曼哈顿第二分公司通过书面答复意见和口头承诺的形式对陆文龙要求办理所购商铺产权登记事宜作出了承诺，同意对原合同的性质和内容做出变更，但该办理产权的变更事项却一直未能实现，故陆文龙有权要求解除合同。3、关于陆文龙的解除权是否超过了除斥期间的问题。陆文龙、曼哈顿第二分公司就涉案商铺是否能够办理产权证以及能否以商铺作为抵押贷款问题产生分歧且一直处于交涉状态中，其贷款的期间实际上一直在顺延，也就是合同的履行期一直处于顺延状态。直至陆文龙通过购买同类商铺的其他当事人的诉讼文书得知曼哈顿第二分公司所售商铺未取得商品房预售许可证后提起诉讼，陆文龙请求权未超过除斥期间。
（三）陆文龙要求曼哈顿第二分公司赔偿损失的主张应否得到支持。因曼哈顿第二分公司未能按约定办理按揭贷款，亦未能按双方约定办理产权登记手续，存在违约，故陆文龙要求赔偿利息损失，符合法律规定。具体应以陆文龙缴纳款项127,388.64元作为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自陆文龙起诉之日起计算至实际曼哈顿第二分公司实际给付之日止。
综上，陆文龙、曼哈顿第二分公司之间形成的商铺买卖合同关系，因曼哈顿第二分公司未能切实履行协助贷款及办理产权登记义务致使合同目的无法实现，故陆文龙要求解除合同应予准许，曼哈顿第二分公司应依法返还收取的合同价款并赔偿陆文龙利息。同时，曼哈顿第二分公司反诉请求不成立，不予支持。判决：一、解除陆文龙与曼哈顿第二分公司签订的“商铺买断经营使用权合同”；二、曼哈顿第二分公司于判决生效后十日内返还陆文龙陆文龙合同价款127,388.64元；三、曼哈顿第二分公司给付陆文龙利息（以127,388.64元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2016年12月28日起计算至实际给付之日止）；四、驳回陆文龙其它诉讼请求；五、驳回曼哈顿第二分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审时，曼哈顿第二分公司举示两组证据。证据组一，房屋按揭合作协议书，意在证明案涉商铺可以办理银行贷款。证据组二，借款申请表、借款合同、支付令、电汇凭据、收据、借款凭据，意在证明案涉商铺除了可以办理银行贷款外，还可以在曼哈顿公司小额贷款公司处办理贷款。
陆文龙对上述证据质证意见：对证据组一，是复印件，贷款人不是银行，是哈尔滨市曼哈顿小额贷款有限公司。对证据组二，真实性无异议，但与本案无关联。
本院认证意见，曼哈顿第二分公司举示的证据组一，出示的为复印件，按揭合作方非本案诉讼当事人，而是黑龙江省曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司，故对该组证据的真实性及证明的问题不予采信。证据组二记载的贷款出借方为小额贷款公司，而非商业银行，不予采信。
本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：关于曼哈顿第二分公司主张一审程序违法的问题。案涉合同系曼哈顿第二分公司与陆文龙签订，黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司虽为开发单位，但其与曼哈顿第二分公司同为曼哈顿房地产开发有限公司设立的两个分公司，曼哈顿第二分公司作为销售单位与陆文龙签订了案涉合同，曼哈顿第二分公司是合同相对方，曼哈顿双城分公司并非必要诉讼主体，曼哈顿第二分公司主张一审遗漏第三人不能成立，不予支持。陆文龙在一审庭审前变更诉讼请求符合法律规定，一审程序合法。
关于案涉合同是否具备法定解除条件的问题。案涉合同履行过程中，曼哈顿第二分公司承诺办理商铺产权手续，一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定双方真实法律关系为买卖合同关系并无不当，本院予以确认。因本案审理中曼哈顿第二分公司始终未能明确所办理贷款的金融机构亦不能确定能否以陆文龙所购商铺进行抵押贷款，致使在一审起诉前仍未能办理贷款手续，也不能办理产权手续，曼哈顿第二分公司构成违约，合同目的无法实现，陆文龙无须经过催告即可诉请解除合同。
综上，曼哈顿第二分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,438元，由上诉人黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城第二分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 凯
审 判 员 柳 波
审 判 员 万 迎
二〇一八年六月十一日
法官助理 孙志军
书 记 员 周小倩