云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终60号
上诉人（原审自诉人）云南新势立电子科技有限公司。
法定代表人：徐琼仙，公司总经理。
住所地:云南省昆明市五华区普吉办事处范家营村(云南冶炼厂围墙外)。
组织机构代码:69087220-0。
委托诉讼代理人：卜跃先,男，系徐琼仙的丈夫。
原审被告人：林济云，男，1963年4月6日生，福建省闽清县人。
辩护人张志，云南滇中律师事务所律师。
楚雄市人民法院审理原审自诉人云南新势立电子科技有限公司诉原审被告人林济云犯侵占罪一案，于2017年2月16日作出（2016）云2301刑初242号刑事判决，自诉人云南新势立电子科技有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人林济云系楚雄盛远工贸有限公司的法定代表人。2011年3月31日，新势立公司为乙方，新天河公司为甲方，双方签订了一份楚雄“新天河华府世家”全套智能系统制作安装合同书，约定：“由乙方为甲方开发的楚雄华府世家小区制作安装‘新势力’牌可视楼宇对讲系统、监控系统、智能停车道闸系统、背景音乐系统及入户单元门，合同对上述五个项目的规格、数量、单价、金额及工程费、安装调试费的计算方式、付款方式、工期及双方的其他权利义务进行了约定。合同尾部加盖新势立公司合同专用章处有林济云的签名。合同签订后，原告新势立公司提供了安装可视对讲系统、监控系统、智能停车道闸系统、背景音乐系统的设备，并组织人员安装了上述系统设备，支付了安装人员工时费，林济云出资完成了入户单元门一项的施工。2013年9月6日，林济云及新势力公司安排的公司工作人员胡某作为新势立公司参与验收人员在华府世家小区智能系统初验签字表上签名。同日，胡某向楚雄安居物业管理有限公司移交了门禁磁卡。2013年9月12日，胡某、林济云在华府世家小区工程实际遗留问题记录表、智能系统验收报告、工程移交单上施工单位意见栏处签名。同日，新天河公司同意验收上述工程，并接受了工程移交。2013年11月13日，林济云与新天河公司经结算以工程结算单的形式确认了本案工程款，工程结算单记载：1、全套智能系统制作安装合同单价800000元；2、减少工程量52013元；3、工期拖延违约金37149元，工程结算金额710838元，在说明一栏有工程款内不包含税款，支付工程款时需扣留5%保修金的内容。从签订合同至今，新天河公司未向新势立公司支付过工程款。
另查明，楚雄“新天河华府世家”全套智能系统制作安装合同签订后履行过程中，林济云以借款单的形式于2012年1月17日、10月10日从新天河公司预支了300000元工程款。2013年11月15日，林济云在财务结算书上签字确认工程款为710838元，扣除已支付的300000元、质保金35000元后，当日实际支付款项375838元。同日，林济云向新天河公司出具收条，内容为：今收到楚雄新天河房地产开发有限公司华府世家智能系统工程款375838元，新天河公司向林济云出具了欠质保金35000元的欠条。
2014年9月15日，新势立公司向楚雄市人民法院起诉，要求新天河公司支付工程款及延期付款的利息，楚雄市人民法院作出(2014)楚民初字第1578号民事判决书，判令：一、由被告楚雄新天河房地产开发有限公司支付原告云南新势立电子科技有限公司工程款644163.50元；二、由被告楚雄新天河房地产开发有限公司支付原告云南新势立电子科技有限公司工程价款利息38649.80元，自2014年9月13日起的工程价款利息按年利率6%计算至工程款付清之日止；三、第三人楚雄盛远工贸有限公司、林济云在本案中不承担责任。新天河公司不服判决提出上诉，楚雄彝族自治州中级人民法院审理后作出（2015）楚中民一终字第386号民事判决书，判决：一、撤销楚雄市人民法院(2014)楚民初字第1578号民事判决书；二、驳回云南新势立电子科技有限公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
认定上述事实的证据有：(2014)楚民初字第1578号民事判决书、楚雄彝族自治州中级人民法院（2015）楚中民一终字第386号民事判决书。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院已进行核实，足以认定。
原判认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。本案中，被告人林济云承认工程款确实属于自诉人新势立公司，只要自诉人新势立公司按照合同履行保修义务、恢复设备的正常使用功能，在扣除被告人林济云已支付给新势立公司的工程款和自诉人新势立公司应支付的工程介绍费后，被告人林济云会将工程款如数退还自诉人。因双方提供的证据不能证实自诉人新势立公司与被告人林济云之间民事上的法律关系已经解决完毕，现自诉人新势立公司所提供的证据不能证实被告人林济云非法占有自诉人新势立公司的工程款和主观上存在故意将工程款非法占为己有的目的，自诉人新势立公司的指控不能成立，被告人林济云的行为不构成侵占罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人林济云无罪。
自诉人新势立电子科技有限公司对一审认定的事实不持异议，但对认定被告人林济云无罪提出异议。其上诉认为一审法院在审理查明案件事实的基础上，认为上诉人与原审被告人双方提供的证据不能证实上诉人新势立电子科技有限公司与原审被告人林济云之间的民事上的法律关系已经解决完毕这是错误的。本案的案件事实经过已经清晰明了，原审被告人在一审已承认自己从新天河公司领取了本该属于上诉人新势立电子科技有限公司的工程款，且只要上诉人按照与新天河公司签订的合同履行保修义务，恢复设备的正常使用功能，原审被告人愿意马上将工程款交付给上诉人。但根据合同的相对性，施工合同是由上诉人与新天河公司签订，上诉人履行保修义务的对象为新天河公司，而不是原审被告人林济云，因此，上诉人与原审被告人之间并无其他需要解决的民事法律关系，一审认定错误。另外，一审法院认为上诉人新势立公司向一审法院提供的证据不能证实原审被告人林济云非法占有的目的也是错误的。上诉人认为，当2013年11月15日，将该笔工程款从新天河公司领走时，原审被告人林济云就具有向上诉人支付工程款的义务，并且当时上诉人并未发生保修的义务，上诉人和原审被告人之间也未因工程介绍费发生分歧，而直到上诉人与新天河公司因该笔工程款的发放发生法律纠纷，楚雄州中级人民法院（2015）楚中民一终字第386号判决书已经认定原审被告人林济云领取该笔工程款的行为构成表见代理后及上诉人和原审被告人因保修义务发生纠纷时，原审被告人才主张其领取该笔工程款拒不返还的原因是上诉人未按合同的约定向新天河公司履行保修义务，这显然是在为自己的行为做狡辩，没有事实和法律依据，一审法院认定原审被告人主观上不具有非法占为已有的目的是错误的，原审被告人的行为完全符合侵占罪的构成要件，且造成了对上诉人的重大损害。本案经楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1578号、楚雄州中级人民法院（2015）楚中民终字第386号判决书已经确定，原审被告人领取该笔款的行为构成表见代理，其占有该笔工程款是通过合法途径的占有。也明确了施工单位为新势立公司，原审被告人将公司工程款据为已有，拒不返还，严重侵害了上诉人的财产所有权。从形式上也可以认定为原审被告人在领取工程款后是代上诉人暂时保管该笔工程款，但原审被告人仍然具有返还的义务。上诉人一直都通过各种途径向原审被告人索要，遭到原审被告人的拒绝，以至于因该笔工程款还与新天河公司发生了诉讼纠纷。原审被告人一直明确拒绝返还工程款644163.5元的行为符合侵占罪的构成要件。原审被告人的犯罪行为还给上诉人造成重大损失，原审被告人的表见代理领取工程款且拒不返还的行为直接影响了上诉人与新天河公司的合作关系，并导致上诉人向新天河公司履行智能系统保修的资金链断裂，致使新天河公司因系统维修造成巨大损失，同时也给上诉人造成了巨大的经济损失。综上，原审被告人通过表见代理领取上诉人的工程款拒不返还的行为，犯罪事实清楚，证据确凿，其行为完全符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的；数额较大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。希望二审法院在重新查明案件事实的基础上撤销一审判决，依法判处原审被告人的犯罪行为。
原审被告人林济云辩称，对一审判决认定的事实及证据没有意见。这是一个民事纠纷，自诉人即上诉人指控原审被告人的行为构成侵占罪是没有事实依据的。只要自诉人新势立公司按照合同履行保修义务、恢复设备的正常使用功能，在扣除被告人林济云已支付的工程款和自诉人新势立公司应支付的工程介绍费后，被告人林济云会将工程款如数退还自诉人。
其辩护人认为，原审被告人林济云的行为不构成侵占罪，请求法庭驳回上诉人云南新势立电子科技有限公司的全部上诉请求。其理由一是原审被告人主观上没有非法占有的故意。原审被告人林济云在历次庭审中均明确表示工程款属于上诉人，愿意支付给上诉人，但上诉人必须按合同履行其应尽的保修义务，恢复设备的正常使用功能；在两个民事案件的庭审中，上诉人均自认要支付工程介绍费给原审被告人，但却对介绍费的金额支支吾吾，这也是引发本案的重要原因；两个民事案件的庭审情况能够证明双方属于合伙承接该工程，原审被告人林济云已提交证据证明其已支付20多万元工程款给上诉人，而上诉人想抛开原审被告人独吞全部工程款。故而不愿意与原审被告人结算。这才是本案发生的根本原因。所以原审被告人在主观上不存在将工程款非法占为己有的故意。二是原审被告人客观上没有实施非法占有，拒不返还的行为。原审被告人林济云领取了全部工程款是事实。但并非想将其非法占为已有，而是有合理的支付前提。双方因保修问题、工程介绍费问题、已经支付的工程款问题发生纠纷，在双方未能协商结算清楚应付款的工程款金额之前，且在上诉人明显逃避保修义务，拒绝支付约定工程介绍费，拒不承认收到20多万元工程款的情况下，原审被告人林济云有十分正当的理由扣留工程款。上诉人与原审被告人林济云之间属于民事纠纷案件并非刑事案件。上诉人以侵占罪提起诉讼明显是滥用诉权。综上所述，本案发生的本质原因是上诉人逃避保修义务。拒绝按约定支付工程介绍费给原审被告人林济云，是因上诉人违背诚实信用原则引发的诉讼。属于典型的民事案件，而非刑事案件。请求法庭查明案件事实后，依法驳回上诉人的全部上诉请求。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。
另外，二审查明，上诉人针对楚雄州中级人民法院（2015）楚中民终字第386号民事判决书提出的再审申请，楚雄州中级人民法院以（2016）云23民申44号民事裁定书驳回上诉人的再审申请。针对原审被告人提出的上诉人应按合同履行其应尽的保修义务以及恢复设备的正常使用功能问题。楚雄新天河公司以新势立公司、楚雄盛远工贸有限公司（林济云为法定代理人）为被告，向楚雄市人民法院提起民事诉讼。楚雄市人民法院以（2014）楚民初字第1746号民事判决书判决由被告新势立公司支付原告新天河公司修复智能系统维修费146875.27元，鉴定费90000元。楚雄盛远工贸有限公司在本案中不承担民事责任。新势立公司不服提出上诉，楚雄州中级人民法院于2017年1月10日以（2016）云23民终927号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。以上事实，有楚雄州中级人民法院（2016）云23民申44号民事裁定书和（2016）云23民终927号民事判决书在案证实。
本院认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。本案中，被告人林济云虽然承认他从新天河公司所领取的工程款确实属于自诉人新势立公司。但抗辩自诉人新势立公司必须按照合同履行保修义务，恢复设备的正常使用功能，在扣除被告人林济云已支付的工程款和自诉人新势立公司应支付给被告人林济云的工程介绍费后，被告人林济云会将工程款如数退还自诉人。新势立公司必须按照合同履行对新天河公司的保修义务，有楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1746号民事判决书和楚雄州中级人民法院（2016）云23民终927号民事判决书在卷证实。自诉人新势立公司应支付给被告人林济云工程介绍费，这也为新势立公司所认可，只不过是在具体数额上存在争议。这也属于民事纠纷的范畴。故林济云领取644163.5元工程款这一行为不符合非法占为己有，拒不退还的侵占罪的法律特征。林济云领取644163.5元工程款的行为，楚雄州中级人民法院（2015）楚中民终字第386号民事判决书已确认林济云为表见代理，由此造成被代理人新势立公司的损失，新势立公司可向表见代理人林济云要求民事赔偿。综上，自诉人的上诉理由不能成立，原审被告人及其代理人的辩护意见成立。一审认定因双方提供的证据不能证实自诉人新势立公司与被告人林济云之间民事上的法律关系已经解决完毕，自诉人新势立公司所提供的证据不能证实被告人林济云非法占有自诉人新势立公司的工程款和主观上存在故意将工程款非法占为己有的目的，自诉人新势立公司的指控不能成立的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。被告人林济云的行为不构成侵占罪。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李静平
审判员 杜 梅
审判员 徐学林
二〇一七年七月十三日
书记员 王燕红