湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再43号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、再审被申请人）：宜昌泰安建材有限责任公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区乐天溪镇唐家坝村3组。
法定代表人：薛仕标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡光元，湖北夷陵律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，再审申请人）：高玉俊，男，1968年10月25日出生，汉族，住湖北省枝江市。
委托诉讼代理人：寇志中，湖北三峡律师事务所律师。
申诉人宜昌泰安建材有限责任公司（以下简称泰安公司）因与被申诉人高玉俊承揽合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监[2015]42000000179号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）鄂民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员何汉新、邓莹出庭。申诉人泰安公司的法定代表人薛仕标及委托诉讼代理人蔡光元、被申诉人高玉俊及委托诉讼代理人寇志中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，（一）湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决认定高玉俊不能完成合同及承诺约定生产任务与双方在合同中约定开采量的合理性以及泰安公司石料生产线的生产能力有关，应根据实际情况适当减轻高玉俊的合同责任，该事实认定缺乏证据证明。理由如下：1.双方签订的合同、承诺书为双方真实意思表示，高玉俊不能完成合同约定义务，构成根本违约，应承担全部责任，与双方约定开采量的合理性无关。2.清运矿山废料、浮石、覆盖层等任务是双方开采合同中约定的高玉俊应履行义务，不是新增加义务，即使整改工作客观上影响了高玉俊的生产进度，也不能以此为由减轻高玉俊的违约责任。3．（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决认定高玉俊不能完成约定生产任务受泰安公司石料加工生产能力限制没有证据证明。（二）（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决泰安公司对高玉俊可期待利益损失承担40%的赔偿责任适用法律确有错误。1.本案违约人是高玉俊，泰安公司没有违约，泰安公司不应承担赔偿责任。2.鉴定报告关于可期待利润的确定不符合实际。鄂隆兴评鉴字[2011]第1号司法鉴定书按年开采加工的道渣成品为281979.24立方米测算可期待利润。而原审查明的高玉俊在2009年6月到2010年2月的生产量折算其年道渣成品量应为60254.76立方米。3.高玉俊的挖掘机和运输车辆在双方合同解除后可在他处承接工程，不会闲置，在判决高玉俊的可期待利益时，应对上述情况予以考虑。
泰安公司同意检察机关抗诉意见。并补充如下：（一）高玉俊未能完成合同约定的石料方量系高玉俊挖掘机和运输车辆不够导致，高玉俊在2009年11月24日出具给泰安公司的《承诺书》中明确表示要增加挖掘机和运输车辆可以证明。（二）河道堵塞是高玉俊爆破造成的，而且我方为河道清理另外支付了款项给高玉俊，整改合同与石料生产合同不是同一合同关系。（三）高玉俊违约，不存在可期待利益。即使有，也应按照其实际产量计算。（四）（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决认定高玉俊在现场留有毛石料3万立方米没有证据证明，不应支持。综上，请求撤销（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决，维持（2012）鄂宜昌中民二终字第00156号民事判决。
高玉俊辩称，湖北省人民检察院的抗诉理由不能成立，高玉俊不存在违约。理由如下：（一）双方合同和承诺约定高玉俊每月完成1万立方米的成品石料明显超出了行政许可泰安公司生产规模为每年5万立方米的限定。因为国家对资源开采实行保护性开采，该规模应为生产的最高限额。双方关于每月开采1万立方米的约定因超过该行政许可的规定，依据《中华人民共和国行政许可法》第八十条的规定，该约定应为无效。（二）双方合同签订后，由于监管部门两次通知停产整顿，导致从2009年10月11日到2010年3月高玉俊一直是边开采边生产，是高玉俊不能完成生产量的主要原因。（三）泰安公司生产能力制约高玉俊的开采量。高玉俊原审提交的光盘和出庭证人证言可以证实。（四）泰安公司在监管部门责令停业整顿导致高玉俊工作任务发生变化的情况下，强行将高玉俊赶出工地，构成根本违约，泰安公司解除合同的理由不能成立。（五）（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决责任分担比例并无不当。在高玉俊没有违约的情况下，判决高玉俊承担60%的责任。由于高玉俊前期揭开覆盖层投入很大，本可在后期开采中弥补损失，但由于泰安公司明显恶意解除合同，使高玉俊的实际损失达到500万元，（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决的可期待利益损失不能弥补高玉俊前期投入的损失，判决泰安公司承担高玉俊可期待利益损失的40%公平合理。综上，请求维持（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决。
泰安公司于2010年3月29日向湖北省宜昌市夷陵区人民法院起诉，后变更诉讼请求为：1、判令泰安公司与高玉俊解除《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》；2.判令高玉俊立即退出采石场地。
高玉俊于2010年4月12日提起反诉，后变更反诉请求为：泰安公司支付尚未结付的工程款（18万元）、工地留存毛石料及可期待利益共计300万元。
湖北省宜昌市夷陵区人民法院一审判决认定，2009年5月13日，泰安公司与高玉俊签订《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》，约定泰安公司将乐天溪孙家河采石场承包给高玉俊生产经营，承包期限暂定为三年，实际以矿山资源采完为准。承包期满后可续签合同。承包工程范围为孙家河采石场覆盖层的剥离、玄武岩的钻孔爆破、毛石料挖装、运输和废渣的处理。产品价格为合格路面碎石成品入库价30元/吨，合格铁路道渣入库价30元/立方米。高玉俊每月必须完成2万吨玄武岩路面成品料或4万立方米铁路道渣的供应任务，高玉俊若连续二个月不能完成任务，合同自动终止，且高玉俊无条件退场。合同签订后，高玉俊将爆破任务承包给他人施工，并租赁挖掘机、运输车进场生产施工。经双方结算，高玉俊完成铁路道渣成品料的具体数量为：2009年6月完成3661.84立方米；7月完成6622.47立方米；8月完成2258.1立方米；9月完成3544.2立方米；10月完成4116.57立方米；11月完成2889.47立方米。
泰安公司认为高玉俊成品料产量过低、河道清理不彻底，要求予以整改。2009年11月24日，高玉俊向泰安公司出具《承诺书》，承诺：1、在2009年11月26日前新上两台30型以上挖机。2、在2009年11月26日前确保矿山运输车达到13—15台。3、在2009年11月29日前完成孙家河矿山河道废石废渣及可用石料的清理工作，确保各职能部门验收合格并恢复矿山生产。4、在2009年12月份完成1万立方米成品料的石料供应并同时完成矿山顶部覆盖层的剥离和废料的清理工作。5、若在12月不能完成1万立方米成品料的石料供应任务或因河道清理不彻底，导致矿山整改验收不合格不能恢复矿山生产，则无条件退场。高玉俊向泰安公司出具《承诺书》后继续生产。
经双方确认，高玉俊向泰安公司出具《承诺书》之后完成铁路道渣成品料的数量为：2009年12月完成7440.33立方米；2010年1月完成9325.64立方米；2月完成5332.43立方米；3月完成3299.23立方米。
2010年1月13日，泰安公司以高玉俊违反合同、整改协议及承诺为由，向高玉俊送达《解除合同通知书》，通知高玉俊解除双方签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》。2010年3月1日，高玉俊向泰安公司书面报告要求调整合同价格，解决严重亏损问题。2010年3月17日，泰安公司向高玉俊送达《限期退场通知书》，通知高玉俊在2010年3月19日下午6时前退场。2010年3月26日，泰安公司再次向高玉俊送达《退场通知书》，通知高玉俊于2010年3月27日中午12时前将挖掘机及其他设备转移到安全地带。
因双方对解除合同发生争议，泰安公司于2010年3月29日向一审法院提起诉讼，认为高玉俊违反合同和承诺，不能按合同约定完成生产量，不能按照整改协议进行整改，且不能按承诺兑现，已构成违约，要求确认与高玉俊解除合同的效力，并判令高玉俊立即退出采石场。在一审审理过程中，泰安公司变更诉讼请求为要求解除合同。高玉俊认为，泰安公司生产能力及生产规模达不到约定的生产方量，且河道清理、场地平整、安全整改的责任均在泰安公司，泰安公司解除合同的理由不成立。因高玉俊已离场，合同无法继续履行，故提起反诉，要求泰安公司折价补偿并赔偿其损失300万元。在一审审理过程中，高玉俊变更反诉请求，要求泰安公司支付尚未结付的工程款（18万元）、工地留存毛石料及可期待利益，总额为300万元。
2010年4月16日，高玉俊申请对其设备停用损失、前期工程总价、可期待利益进行鉴定。2010年9月28日，宜昌长江建设项目管理有限公司作出宜长建管司鉴字（2010）第7号报告书，鉴定意见为：设备停用损失80126.67元，前期工程总造价1911502.51元，可期待利益1038800元。泰安公司不服，于2010年12月9日申请对设备停用损失和可期待利益进行重新鉴定。2011年8月31日，湖北隆兴资产评估有限公司作出鄂隆兴评鉴字（2011）第1号报告书，鉴定意见为：在鉴定基准日，因合同产生的可期待利益在合同剩余年限内（2.17年）为2555000元，在全部开采年限内为4943800元，设备停用损失80127元。
一审判决还认定，泰安公司持有的中华人民共和国《采矿许可证》（420506061011）记载，泰安公司的生产规模为5万立方米/年。高玉俊离场时现场确有毛石料存在。2010年3月高玉俊所完成的生产量，双方尚未办理结算。泰安公司支付鉴定费15000元。
该院一审判决认为，（一）泰安公司与高玉俊于2009年5月13日所签的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。在合同履行过程中，双方签订的《孙家河矿山整改协议》《矿山整改期间工期计划》为主合同的组成部分。《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》第五条约定，高玉俊在承包期内每月必须完成2万吨玄武岩路面成品料或4万立方米铁路道渣供应任务，若连续二个月完不成任务，合同自动终止，高玉俊无条件退场。《孙家河矿山整改协议》第一条约定，高玉俊必须在2009年10月10日前完成矿山河道清理。但高玉俊未能按照合同和整改协议的约定完成工作任务。2009年11月24日，高玉俊出具《承诺书》后，仍没有完全履行。高玉俊没有按合同、承诺的约定履行合同义务，存在违约行为。泰安公司2010年1月13日以高玉俊违反合同约定为由书面通知高玉俊解除合同，2010年3月17日通知高玉俊限期退场。在诉讼中，高玉俊已将设备、人员全部撤离。泰安公司与高玉俊所签《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》已实际解除，应予以准许。高玉俊认为泰安公司生产能力和生产规模达不到约定的生产方量，其所举证据及证人证言不足以证明该主张。但泰安公司采矿许可证所载5万立方米/年的生产规模对该合同的履行有一定影响，故泰安公司有一定责任和违约行为。（二）高玉俊请求2010年3月尚未结算支付的工程款应由泰安公司据实结算支付。对现场留存毛石料，因高玉俊所主张的数量未提供证据，只能以泰安公司认可的3万立方米认定为宜，对高玉俊请求按宜昌长江建设项目管理有限公司鉴定意见的12元/立方米计算的理由予以支持。高玉俊请求可期待利益，湖北隆兴资产评估有限公司鉴定为2555000元。根据本案事实和双方履行合同的实际情况，可以认定可期待利益为2555000元。但双方在合同履行中均有违约行为，可由泰安公司赔偿1022000元。高玉俊主张的鉴定费，因其没有提供证据证明，不予支持。湖北省宜昌市夷陵区人民法院于2011年12月30日作出（2010）夷民初字第657号民事判决：1.解除泰安公司与高玉俊签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》。2.由泰安公司于判决生效后30日内与高玉俊办理2010年3月尚未结算支付的工程款并支付。3.由泰安公司于判决生效后30日内支付高玉俊现场留存毛石料款36万元、可期待利益1022000元。4.驳回高玉俊的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，由高玉俊负担；反诉案件受理费30000元，由泰安公司负担12000元，高玉俊负担18000元。鉴定费15000元，由泰安公司负担6000元，高玉俊负担9000元。
泰安公司不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称，（一）高玉俊在合同履行过程中未达到约定产量，构成违约，其违约后果应由其自行承担。（二）一审判决认定现场存有毛石料3万立方米，并按12元/立方米计算缺乏依据。（三）高玉俊主张的可期待利益无事实依据。高玉俊投入的挖掘机在双方合同解除后已租赁给他人使用，并从中获取了报酬和利润，高玉俊不存在设备损失。在合同履行期间，高玉俊每月的产量均未超过1万立方米，即使按高玉俊每月生产1万立方米计算，高玉俊仍是亏本生产，无利可图。（四）泰安公司的采矿权许可证所载明的5万立方米/年是指其生产能力不能低于5万立方米，并非一审判决认定的泰安公司每年只能生产5万立方米。另外，一审判决泰安公司承担40%的责任没有事实依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回高玉俊的反诉请求。
高玉俊不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称，（一）泰安公司应向其支付工程款18万元。（二）泰安公司应向其支付现场毛石料款96万元（8万立方米×12元/立方米）。（三）泰安公司应向其赔偿可期待利益4943800元。按双方合同约定，其与泰安公司的合同履行期限应至矿山开发完毕之日止。现因泰安公司自身的生产能力、生产规模的限制，致其不能完成双方合同约定的任务，且泰安公司在双方合同尚未履行完毕时解除合同的行为已构成违约。上述三项共计5219800元，其考虑诉讼成本只主张了300万元，但一审法院只判决泰安公司承担1562000元显失公平。（四）其在一审中预付鉴定费8万元，应由泰安公司承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判泰安公司向高玉俊支付未结算工程款、赔偿停工损失及可期待利益共计300万元，并承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。
二审判决确认了一审判决认定的事实。
二审法院另查明，泰安公司购买JAWCRUSHER-
PE750×1060型破碎机的生产能力为32—130立方米/小时，购买上海东蒙路桥机械有限公司生产的鄂式破碎机（PE1000×1200）的生产能力为160—300吨/小时。二审审理过程中，泰安公司与高玉俊确定2010年3月的碎石款为175000元。
二审判决认为，（一）高玉俊与泰安公司签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》和《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均有约束力。高玉俊因不能完成合同约定的铁路道渣成品料数量，经与泰安公司协商后，高玉俊承诺每月完成1万吨成品料，若不能完成其自愿解除合同。泰安公司接受高玉俊在承诺书中每月完成1万吨的承诺，应视为双方对原合同约定数量的变更。但高玉俊在向泰安公司出具《承诺书》后，仍未按承诺足额完成。泰安公司基于高玉俊的承诺向其送达《解除合同通知书》，高玉俊收到《解除合同通知书》后，在法定期限内既未提出异议，也未提起诉讼。因此，泰安公司向高玉俊送达的《解除合同通知书》对高玉俊已发生效力，双方所签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》在泰安公司向高玉俊送达《解除合同通知书》到达之日起已失效，一审判决认定双方之间所签《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》于2010年1月13日已解除正确，予以维持。（二）关于违约责任问题。根据双方所签《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》约定，高玉俊每月须向泰安公司提供2万吨玄武岩路面成品料或4万立方米铁路道渣的供应任务，但从双方2009年8月至2010年1月的《矿山结算单》来看，高玉俊在六个月时间内共向泰安公司提供石料29584.31立方米，高玉俊平均每月向泰安公司提供石料4930.72立方米，即使按高玉俊向泰安公司的承诺每月1万吨计算，高玉俊也未完全履行双方合同约定的全部义务。因此，高玉俊的行为构成违约，泰安公司按双方合同约定和高玉俊的承诺解除合同符合双方的约定，其行为并不构成违约。（三）关于高玉俊主张的可期待利益问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定追究责任的主体是违约人，而不是非违约人。本案中，泰安公司解除其与高玉俊之间合同的主要原因是高玉俊不能按合同约定和承诺向泰安公司提供足量的石料，因此，违约人是高玉俊，而非泰安公司。现高玉俊以泰安公司违约而向其主张可期待利益没有事实和法律依据，不予支持。（四）关于高玉俊主张的96万元现场存留毛石料款的问题。因高玉俊在诉讼中并未举证证明其退场时现场留存有毛石料的具体数量，且泰安公司在本案诉讼中否认高玉俊在退场后现场还留有毛石料的事实，根据谁主张谁举证的原则，应由高玉俊承担举证不能的法律后果。一审法院认定泰安公司自认高玉俊在退场后现场还留有3万吨毛石料的事实，经查，泰安公司的前述表态系在调解过程中所陈述的意见，一审据此判决泰安公司向高玉俊支付毛石料款36万元缺乏事实依据。（五）关于高玉俊主张18万元石料款的问题。在本案二审中经双方结算，泰安公司尚欠高玉俊2010年3月的毛石料款175000元，予以支持。综上，一审判决认定部分事实有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项之规定，湖北省宜昌市中级人民法院于2012年6月4日作出（2012）鄂宜昌中民二终字第00156号民事判决：1.维持宜昌市夷陵区人民法院（2010）夷民初字第657号民事判决第一项，即解除泰安公司与高玉俊签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》；2.撤销宜昌市夷陵区人民法院（2010）夷民初字第657号民事判决第二项至第四项；3.泰安公司于判决生效后10日内向高玉俊支付碎石款175000元；4.驳回高玉俊的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，由高玉俊负担。一审反诉案件受理费3万元、鉴定费15000元，共计45000元，由泰安公司负担18000元，高玉俊负担27000元。二审案件受理费36600元，由高玉俊负担19362元，泰安公司负担17238元。
高玉俊不服二审判决，向本院申请再审，本院于2013年3月14日作出（2013）鄂民申字第00107号民事裁定，指令湖北省宜昌市中级人民法院再审本案。
湖北省宜昌市中级人民法院再审确认原审查明事实。另查明：
泰安公司于2006年5月取得采矿许可证，生产规模为5万立方米/年，有效期至2010年5月31日止。泰安公司取得安全生产许可证虽已三年，但对孙家河采石场仅有零星开采，未按开采设计进行规模开采。
2009年9月11日，宜昌市夷陵区安全生产监督管理局给泰安公司孙家河采石场下达《责令改正指令书》指出，倾倒在河道内的废土废渣堵塞了河道，必须立即清理河道，恢复河道原貌，加固河堤，采取有效措施确保汛期的行洪安全。责令其暂停生产、进行整改，必须于2009年10月15日前整改完毕，并经宜昌市夷陵区安全生产监督管理局验收合格后再恢复生产。
2009年9月13日，泰安公司与高玉俊签订《孙家河矿山整改协议》，约定高玉俊在2009年10月10日前必须完成矿山河道清理300米，清运矿山废料、浮石、覆盖层等（河道淤塞成因有之前对矿山开采所遗留的废弃物）。在整改任务完成后经宜昌市夷陵区国土资源局、水利局、安全生产监督管理局验收合格后，泰安公司一次性给高玉俊支付整改费10万元。后双方又签订补充协议约定，整改验收合格后，若因高玉俊违规操作致政府职能部门责令停工整改的，泰安公司不再承担整改费用，并有权追究高玉俊的经济责任。2009年9月17日，泰安公司给高玉俊下达《矿山整改期间工期计划》，要求高玉俊在2009年10月10日前完成清理河道、保证河道宽度在26米以上等。
2009年11月26日，宜昌市夷陵区安全生产监督管理局对孙家河采石场进行了安全检查，要求泰安公司迅速与安全评价机构联系，制定切实可行的整改方案。2009年11月27日，湖北天安科技有限公司受泰安公司委托，对孙家河采石场进行了安全隐患排查，后制定了《安全隐患整改方案》，包括兴修公路、对矿山剥离爆破后的石料和泥土进行清运等，整个整改清运工作预计在2010年3月底前完成。
2010年3月1日，高玉俊向泰安公司书面报告要求调整合同价格，解决严重亏损问题。该报告指出，其严重亏损的原因一是废渣多，投资大，仅除渣一项多投资1469440元，清运废渣亏损达1209960元；二是加工生产合格成品率低。泰安公司承诺的合格率为70%，而玄武岩的合格率只有56.5%，成品道渣的合格率只有36.3%。因生产成品率低，少收入1001960.32元。两项计算少收入2471400.32元，亏损达1637846.84元。泰安公司法定代表人薛仕标2010年3月12日在报告上批示：阅，需与各股东联系。
高玉俊于2010年11月15日变更反诉请求，要求泰安公司支付尚未结付的工程款、工地留存毛石料及可期待利益总额300万元〔其中：已结算未支付的工程款18万元；工地留存毛石料款96万元（留存毛石料共8万立方米，按宜昌长江建设项目管理有限公司鉴定价12元/立方米计算）；停工损失821200元；可期待利益1038800元〕。
关于现场是否留存有已开采未运往加工地的毛石料的问题。2010年4月19日一审法院组织双方当事人调解，在当天的调解笔录中记载，高玉俊提出要求将已生产出来的毛石料数量由双方确认，泰安公司委托代理人的表态意见中有“已爆破的可以固定”的内容。泰安公司2010年4月29日对高玉俊提供的鉴定材料的书面质证意见中有“留存在采石场及河道旁的毛石料、废料不属高玉俊一人完成”“泰安公司多次要求双方通过法院委托有关专业机构对留存在采石场及河道旁的毛石料、废料的方量进行评估，但遭高玉俊拒绝”等表述。2010年5月9日，高玉俊向一审法院提出对留存在现场的毛石料进行证据保全的申请，称本案诉讼中，在现场毛石料方量还有争议的情况下，泰安公司强行进场施工，其行为必将导致现场毛石料方量无法核定。一审法院认为不属于证据保全范围，未对此进行证据保全。宜昌长江建设项目管理有限公司作出的宜长建管司鉴字（2010）第7号鉴定意见显示：“留存在开采现场的毛石料，其数量我们无法确定，其爆破、堆放造价为12元/立方米”。2010年12月8日，双方当事人对鉴定意见进行质证时，高玉俊的委托代理人向鉴定人发问为何不能确定数量时，鉴定人的回答是，“因没有具体的图纸，且也是堆放得乱七八糟”。
关于泰安公司生产能力的问题。泰安公司二审时提交了宜昌市夷陵区国土资源局2012年2月20日出具的《证明》，内容为，其给泰安公司核发的《采矿许可证》中关于生产规模5万立方米/年是指该企业每年生产量不低于5万立方米。一审时，高玉俊申请证人佘某、易某（高玉俊聘请的运输人员）出庭作证，证明内容为：其运输下来的毛石料经常在生产车间外等候加工，泰安公司的碎石场经常因发生故障而停工，且泰安公司没有提供堆货场，并严禁将石料卸在加工地，否则罚款；同时，高玉俊退场时矿山上仍留存有大量毛石料。高玉俊在二审时提供光盘一张，证实泰安公司生产线出现故障无法正常加工的情况及运输车从矿山上运下的毛石料因泰安公司的加工设备生产能力不够在外排队等候加工而造成窝工的情况。
关于鉴定费的问题。一审认为高玉俊主张鉴定费没有提供证据证明，不予支持。二审中高玉俊向法庭提交了宜昌长江建设项目管理有限公司收取鉴定费的发票，金额为6万元，泰安公司对鉴定费的真实性不持异议，认为宜昌长江建设项目管理有限公司乱收费。二审对此项鉴定费未作处理。
该院再审认为：
（一）关于合同的效力问题。泰安公司与高玉俊所签订的合同并未违反法律或行政法规的强制性规定，不符合合同法第五十二条规定的情形，且该合同是双方当事人的真实意思表示，应认定为有效合同。
（二）关于泰安公司2010年1月13日向高玉俊送达的《解除合同通知书》的效力问题。虽然泰安公司2010年1月13日向高玉俊送达了《解除合同通知书》，但之后高玉俊仍然在孙家河采石场正常生产，泰安公司亦对高玉俊所生产的石料进行加工并结算，表明泰安公司在向高玉俊发出《解除合同通知书》后又以事实行为放弃了之前解除合同的意思表示，双方仍然在继续履行合同。这从高玉俊2010年3月1日向泰安公司递交的要求调整合同价格，解决严重亏损问题的书面报告及泰安公司法定代表人薛仕标2010年3月12日在报告上批示“阅，需与各股东联系”等事实也可以得到印证，说明泰安公司认可高玉俊继续履行合同。因此，二审认为“泰安公司向高玉俊送达的《解除合同通知书》对高玉俊已发生效力，双方所签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》在泰安公司向高玉俊送达的《解除合同通知书》到达之日起已失效”有误。
（三）关于高玉俊未完全履行双方签订的合同中关于成品料方量是否构成违约、应否负全部责任的问题。
1．在高玉俊开始履行《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》后不久，应政府职能部门对该采石场的安全监管要求，2009年9月13日泰安公司与高玉俊签订《孙家河矿山整改协议》，约定高玉俊清运矿山废料、浮石、覆盖层等，对原合同约定的任务又增加了清运矿山废料、浮石、覆盖层等任务，且该矿山废料等部分是在高玉俊履行合同之前已经存在的状况，故高玉俊在履行原开采合同的同时要完成《孙家河矿山整改协议》的内容。根据2009年11月27日湖北天安科技有限公司受泰安公司委托制作的《安全隐患整改方案》看，整改清运工作包括修公路、对矿山剥离爆破后的石料和泥土进行清运等内容，整个整改清运工作预计在2010年3月底前完成，说明高玉俊在整个履行合同的期间一直是边开挖边整改，这在客观上影响了高玉俊的生产进度。
2．泰安公司取得的《采矿许可证》上载明其生产规模为5万立方米/年，虽然泰安公司提供了宜昌市夷陵区国土资源局的《证明》，证明内容为其给泰安公司核发的《采矿许可证》中关于生产规模5万立方米/年是指该企业每年生产量不低于5万立方米，但该解释不符合“生产规模”的一般解释。泰安公司在与高玉俊签订《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》之前，没有对该矿山进行整体开采的经历，双方在合同中约定的开采量缺乏充分的论证和现实的依据，这从合同约定三年承包期限后又约定实际以矿山资源采完为准，承包期满后可续签合同的内容可以得到印证。因此，以《采矿许可证》上载明的生产规模来论证合同约定的开采量的有效性依据不足。高玉俊提供的证人佘某、易某在一审时出庭作证的证言证明，泰安公司的生产线经常发生故障导致停工，致其运输车队在外排队等候加工而发生窝工的情形。结合高玉俊提供的光盘反映的情况及高玉俊离场时现场还留存大量毛石料的情况（见下文论证），可以证实泰安公司的石料加工生产能力不能满足需要而影响高玉俊对合同约定任务的完成。根据双方签订的合同，高玉俊是否能够完全履行合同约定任务，除了高玉俊是否能够供应足够的毛石料之外，还要受到泰安公司石料加工生产线生产能力的限制，因为双方的结算是以泰安公司生产出来的成品道渣为最终结算依据。如果泰安公司的生产能力达不到要求，高玉俊爆破产生的毛石料不能得到及时有效地生产，高玉俊就不能完成合同约定的任务。加之矿山一直处于初期采挖准备阶段，在前期大量准备工作完成后才可能收入成品石料，这也是导致高玉俊不能完成合同及承诺约定任务的一个重要因素，故高玉俊不能完成合同及承诺约定的任务与双方在合同中约定开采量的合理性及泰安公司石料加工生产线的生产能力等有关联，应当根据实际情况适当减轻高玉俊的合同责任。
（四）关于现场是否留存毛石料的问题。高玉俊在一审法院主持的几次调解中均提出要求将已生产出来的毛石料数量由双方确认，泰安公司的委托代理人亦有表态“对此可以固定”；泰安公司在对高玉俊提供的鉴定材料的书面质证意见中也表明现场有留存在采石场及河道旁的毛石料、废料；宜昌长江建设项目管理有限公司现场勘查时也见证了现场“堆放得乱七八糟”的毛石料；此外，佘某等证人也证实高玉俊离场时现场还留存有大量毛石料的事实。故对泰安公司在二审和再审过程中否认现场有毛石料的辩解，该院不予采信。现留存在现场的毛石料因泰安公司在尚未确定数额的情况下擅自处理，导致高玉俊退场时留存在现场的毛石料无法固定数量，基于上述情形，一审判决按照泰安公司委托代理人在调解中认可的数量认定3万立方米并无不当，一审并非仅仅依据泰安公司委托代理人在调解中的自认来认定现场是否留存毛石料。二审判决以高玉俊在诉讼中未举证证明其退场时现场留存有毛石料的具体数量，且泰安公司在本案诉讼中否认高玉俊在退场后现场还留有毛石料的事实而判由高玉俊承担举证不能的法律后果不当，应予纠正。
（五）关于可期待利益。双方当事人之间的合同已事实上不能继续履行，且均同意并实际解除合同，该院予以准许。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。一审根据本案案件事实和鉴定意见，判决由泰安公司对高玉俊可期待利益的损失承担40%的赔偿责任亦无不当。
（六）关于已结算未支付的工程款的问题。双方当事人在本案二审时已确认为175000元，泰安公司应予支付，不再赘述。
（七）关于停工损失的问题。湖北隆兴资产评估有限公司的鉴定意见是2010年3月17日以后的停工损失已计算在可期待利益中，2010年3月1日至3月17日停工损失为80127元。但泰安公司认为2010年3月1日是高玉俊单方面要求调整价格并将设备停用导致的，2010年3月17日泰安公司才要求高玉俊退场，故高玉俊要求赔偿该段时间的停工损失没有依据，泰安公司的辩解理由成立。对于高玉俊要求泰安公司赔偿停工损失的请求不予支持。
（八）关于鉴定费的问题。一审判决以高玉俊未提供证据为由未予支持，仅对泰安公司申请重新鉴定的鉴定费予以判决。但一审时两次鉴定均是通过一审法院委托进行的，二审时高玉俊补充提交了宜昌长江建设项目管理有限公司的鉴定费发票，金额为6万元，泰安公司对其真实性不持异议，二审应当对此一并处理，但二审判决对该项鉴定费未作处理，该院再审对此一并作出处理。
综上，二审判决认定事实有误，适用法律不当，再审应予改判。湖北省宜昌市中级人民法院于2015年4月28日作出（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决：1.撤销（2012）鄂宜昌中民二终字第00156号民事判决；2.维持宜昌市夷陵区人民法院（2010）夷民初字第657号民事判决第一项、第三项，即解除泰安公司与高玉俊2009年5月13日签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》，由泰安公司于判决生效30日内支付高玉俊现场留存毛石料款36万元、可期待利益1022000元；3.撤销宜昌市夷陵区人民法院（2010）夷民初字第657号民事判决第二项、第四项，即由泰安公司于判决生效30日内与高玉俊办理2010年3月尚未结算支付的工程款并支付，驳回高玉俊的其他反诉请求。4.泰安公司于判决生效后10日内向高玉俊支付已结算未支付的石料款175000元。5.驳回高玉俊要求泰安公司赔偿其2010年3月1日至3月17日的停工损失的反诉请求。一审本诉案件受理费80元，由高玉俊负担；一审反诉案件受理费30000元，由高玉俊负担18000元，泰安公司负担12000元；鉴定费75000元，由高玉俊负担45000元，泰安公司负担30000元。二审案件受理费36600元，由高玉俊负担21960元，泰安公司负担14640元。
本院再审查明事实与湖北省宜昌市中级人民法院再审查明事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，结合检察机关抗诉意见和双方诉辩意见，本案争议焦点应为：（一）高玉俊未完成双方合同及承诺书约定的石料方量是否构成违约。（二）泰安公司对高玉俊的可期待利益损失应否承担责任及比例。（三）现场毛石料留存数量。现评析如下：
（一）高玉俊未完成双方合同及承诺书约定的石料方量是否构成违约。
泰安公司与高玉俊所签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》及高玉俊出具的《承诺书》并未违反法律或行政法规的强制性规定，不符合合同法第五十二条规定的情形，且该合同是双方当事人的真实意思表示，应认定为有效合同。双方关于每月开采1万方的约定超过了泰安公司《采矿许可证》上关于生产规模每年5万立方米的规定，违反了国家对资源开采实行保护性开采的规定，但超过该生产规模系受行政主管部门行政处罚的行为，《中华人民共和国行政许可法》第八十条的规定并非效力性强制性规范，因此，高玉俊以《采矿许可证》上载明的生产规模主张双方关于每月开采1万方的约定无效的依据不足。高玉俊的该抗辩理由不能成立。
关于高玉俊未完成双方签订的合同中关于成品料方量是否构成违约的问题。根据双方所签《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》约定，高玉俊每月须向泰安公司提供2万吨玄武岩路面成品料或4万立方米铁路道渣的供应任务，但从双方认可的2009年8月至2010年1月的《矿山结算单》来看，高玉俊在六个月时间内共向泰安公司提供石料29584.31立方米，高玉俊平均每月向泰安公司提供石料4930.72立方米，2009年11月24日高玉俊向泰安公司出具《承诺书》后，高玉俊也未完成向泰安公司承诺的每月1万吨的石料，高玉俊也未完全履行双方合同约定的整改义务。2009年11月24日高玉俊出具给泰安公司的《承诺书》说明高玉俊未能完成石料供应任务是其自身的挖掘机和运输车辆不足导致。因此，高玉俊没有按合同及承诺书的约定履行合同义务，构成违约。
2009年11月24日高玉俊出具给泰安公司的《承诺书》，2010年3月1日高玉俊向泰安公司提交的《关于要求调整合同价格解决严重亏损问题的报告》中均未提出泰安公司生产能力的问题。一审时高玉俊申请出庭的证人佘某、易某系高玉俊聘请的运输人员，系利害关系人，二审时高玉俊提交的光盘只能证实泰安公司生产线出现故障，不足以证实生产线生产能力不足。高玉俊提交证据不足以证明其未完成合同及承诺书约定的任务与泰安公司石料加工生产线的生产能力有关。（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决关于高玉俊不能完成合同及承诺书约定生产任务与泰安公司石料生产线的生产能力有关的认定错误，本院予以纠正。
在高玉俊开始履行《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》后不久，应政府职能部门对该采石场安全监管的要求，泰安公司与高玉俊于2009年9月13日签订《孙家河矿山整改协议》，约定高玉俊清运矿山废料、浮石、覆盖层等，在签订该协议时双方约定泰安公司为此应另行支付给高玉俊10万元，没有约定对原合同约定每月完成的石料产量减少。2009年11月24日高玉俊出具给泰安公司的《承诺书》中在保证增加挖掘机和运输车辆，完成1万方成品石料的同时，承诺完成清运废石废渣的工作，亦没有约定因为清运废石废渣可以不完成双方约定的成品石料方量。因此，高玉俊主张未完成合同及承诺约定与其要完成《孙家河矿山整改协议》约定的清理废渣工作有关的抗辩理由亦不能成立。（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决关于清理废渣工作影响高玉俊的生产进度的认定错误，本院予以纠正。
据此，本案中泰安公司没有违约，高玉俊构成违约，（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决泰安公司按照鉴定报告确定的合同剩余年限利润亏损额40%的比例赔偿高玉俊损失，缺乏事实及法律依据，本院对此予以纠正。
（二）现场毛石料留存的数量。高玉俊在一审法院主持的调解中要求将已生产出来的毛石料数量由双方确认。泰安公司的委托代理人亦有表态“对此可以固定”。泰安公司在对高玉俊提供的鉴定材料书面质证意见中也表明现场有留存在采石场及河道旁的毛石料、废料。宜昌长江建设项目管理有限公司现场勘查时也见证了现场“堆放得乱七八糟”的毛石料。留存在现场的毛石料因泰安公司在毛石料尚未确定数额的情况下擅自处理，导致高玉俊退场时留存在现场的毛石料无法固定数量。基于上述事实，（2015）鄂宜昌中民再终字第4号判决依据泰安公司委托代理人在调解中认可的数量认定现场留有毛石料3万立方米，并无不当。
综上所述，检察机关的抗诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决、（2012）鄂宜昌中民二终字第00156号民事判决及湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2010）夷民初字第657号民事判决。
二、解除宜昌泰安建材有限责任公司与高玉俊2009年5月13日签订的《乐天溪孙家河采石场玄武岩开采合同》；
三、由宜昌泰安建材有限责任公司于本判决生效后十日向高玉俊支付现场留存毛石料款360000元；
四、宜昌泰安建材有限责任公司于本判决生效后十日内向高玉俊支付已结算但尚未支付的石料款175000元。
五、驳回高玉俊的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费80元，由高玉俊负担；一审反诉案件受理费30000元，由高玉俊负担15000元，宜昌泰安建材有限责任公司负担15000元；鉴定费75000元，由高玉俊负担。二审案件受理费36600元，由高玉俊负担18300元，宜昌泰安建材有限责任公司负担18300元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋国剑
审判员 朱红祥
审判员 彭 静
二〇一七年六月六日
书记员 胡 静