云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终9号
上诉人（原审被告）：付龙，男，1968年6月7日生，汉族，小学文化，云南省文山市人，现住文山市小寨安置区。
委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所执业律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：王炳惠，女，1963年4月4日生，汉族，小学文化，云南省马关县人，现住文山市。
委托诉讼代理人：张前方，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。
上诉人付龙因与被上诉人王炳惠提供劳务者致害责任纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2017年1月11日组织上诉人付龙及其委托诉讼代理人刘江，被上诉人王炳惠及其委托诉讼代理人张前方进行了法庭调查和调解。本案现已审理终结。
付龙上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由:一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定判决由付龙承担赔偿责任，属于适用法律错误。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务关系的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人劳务关系是指提供劳务一方在从事劳务职能范围内为接受劳务一方提供劳务服务，为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以为书面形式，也可以为口头形式或其他形式。虽然，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但是，受雇司机为雇主从事劳动，由此获得的利益由雇主享有，雇员所获得的工资与其劳动创造的价值不具有对等性。享有的利益应与承担的风险相称，是基本法理和社会常识。从事道路运输本身就是高度风险活动，雇主也是明知的，在工作中受雇司机的生命健康承受着巨大风险，而其所获得的工资待遇显然与其承受的风险不相符，如果还要求雇员承担连带赔偿责任，对雇员更加不利，最终也不利于社会经济的发展。同时，如要求雇员承担连带责任，可能不利于维护受害人的合法权益。因为，如果确定雇员与雇主承担连带责任，则对于那些没有法律观念、缺乏责任感的雇主来说，他们可能会想当然地以受害人可以依据连带责任的判决结果要求雇员承担责任，更加可能会肆无忌惮地逃避执行。通过以上分析，可以得出受雇司机从事雇佣活动发生交通事故，由雇主承担赔偿责任。其次，无论是后法优于先法或是上位法优于下位法，都应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。因此，本案中，付龙与王炳惠之间系劳务关系，付龙是在履行职务过程中导致交通事故发生，从而导致王炳惠受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“他人”应当包括雇主在内，本次交通事故中的损失应由雇主王炳惠承担。二、一审法院计算王炳惠误工期限过长，应以住院时间55天计算。本案中，王炳惠并未提供医院出具的相关材料来证实其应休养或误工的时间，因此，应当以其住院的实际天数55天来计算误工费。综上，付龙与王炳惠之间是劳务关系，付龙在履行劳务过程中发生的相关赔偿责任，应由雇主承担。一审法院遗漏诉讼当事人，没有追加机动车挂靠公司作为本案的被告，挂靠公司应承担相应的赔偿责任，一审法院没有追加也没有向当事人释明。一审适用法律错误，遗漏当事人，恳请二审法院将本案发回重审。
王炳惠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审计算误工期限正确，计算到定残的前一天，符合法律规定。本案不应该追加挂靠公司为被告，是付龙的行为造成车上人员受伤，而不是造成第三人受伤，所以不应该追加挂靠公司为被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王炳惠向一审法院起诉请求：依法判令付龙赔偿王炳惠医疗费200344.91元、护理费6930元（126元/天×55天=6930元）、误工费26904元（177元/天×152天=26904元）、住院伙食补助费5500元（100元/天×55天=5500元）、残疾赔偿金226807.8元[26373元/年×20年×（40%+3%）=226807.8元]、后续治疗费46680元、鉴定费1200元、残疾辅助器具费943元，共计515309.71元。
一审法院认定事实：王炳惠以每天150元的价格雇请付龙为其驾车运输蔬菜。2015年10月22日5时40分，付龙驾驶王炳惠所有的云Ｈ×××××号轻型厢式货车（车载王炳惠）到平远街运输蔬菜过程中，当车辆行至文山市境内××线××+200M路段处时，付龙所驾车辆右侧车头与马超驾驶的云26／×××××号大中型拖拉机左侧尾部追尾相撞，造成王炳惠受伤，云Ｈ×××××号轻型厢式货车受损的道路交通事故。此事故经文山市公安局交通警察大队作出第2346号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定付龙负事故全部责任，马超及王炳惠无责任。王炳惠受伤后先后被送往文山市人民医院、文山州人民医院住院治疗共计55天，王炳惠因治疗产生门诊医疗费、住院医疗费共计200344.91元。王炳惠的伤经文山州人民医院司法鉴定所鉴定，王炳惠右上肢单瘫肌力Ⅳ级伤残等级鉴定为七级，右下肢功能丧失25%以上伤残等级鉴定为九级，王炳惠后续医疗费用评估需46680元。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司文山支公司在云26／×××××号车辆所投保的机动车第三者责任强制保险无责任限额内已赔偿王炳惠12000元，阳光财产保险股份有限公司文山中心支公司在云Ｈ×××××号车辆所投保的车上人员责任险限额内已赔偿王炳惠20000元。
一审法院认为，机动车交通事故责任纠纷，是指机动车的所有人或使用人在机动车发生交通事故，造成他人人身伤害或者财产损失所应承担的相应的民事侵权责任所引发的纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，王炳惠的合理损失为：医疗费200344.91元、护理费6930元（126元/天×55天×1人=6930元）、误工费26904元（177元/天×152天=26904元）、住院伙食补助费5500元（100元/天×55天=5500元）、残疾赔偿金226807.8元[26373元/年×20年×（40%+3%）=226807.8元]、鉴定费1200元、残疾辅助器具费（轮椅费）943元，共计468629.71元。王炳惠的合理损失中，因中国人民财产保险股份有限公司文山支公司在云26／×××××号车辆所投保的机动车第三者责任强制保险无责任限额内已赔偿王炳惠12000元，阳光财产保险股份有限公司文山中心支公司在云Ｈ×××××号车辆所投保的车上人员责任险限额内已赔偿王炳惠20000元，王炳惠剩余的合理损失436629.71元（468629.71元-12000元-20000元=436629.71元），应由本次交通事故中负全部责任的付龙承担，付龙应赔偿王炳惠因本案交通事故造成的合理损失436629.71元。关于付龙认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方（即王炳惠）承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该规定中的“他人”应当包括雇主（即王炳惠）在内，本次交通事故中的损失应由作为雇主的王炳惠承担，要求驳回王炳惠诉讼请求的辩称，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定无法律适用上的冲突，且付龙作为雇员在本案交通事故中负全部责任，属重大过失，即便作为雇主的王炳惠在本案中承担了作为雇员的付龙应承担的损失，也可以向付龙追偿，故此，不予支持。关于王炳惠要求付龙赔偿后续治疗费46680元的诉讼请求，因王炳惠主张的后续治疗费未实际产生，待实际产生后，王炳惠可另行主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、付龙于本判决生效之日起三十日内赔偿王炳惠因交通事故造成的合理损失436629.71元；二、驳回王炳惠的其他诉讼请求。案件受理费8950元，由王炳惠负担1350元，付龙负担7600元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审期间，双方当事人对以下事实存在争议：1、付龙提出一审遗漏认定肇事车辆云Ｈ×××××号轻型厢式货车挂靠于文山市通亚汽车运输有限责任公司的事实；2、王炳惠是云Ｈ×××××号车辆的实际车主，并且是挂靠文山市通亚汽车运输有限责任公司的挂靠人，也是经营责任人。主张这两个事实说明了本案事故发生是王炳惠与他人合伙经营蔬菜的过程中发生的事故，付龙与王炳惠是雇佣关系，本案的定性应为提供劳动者致害责任纠纷而不是机动车交通事故责任纠纷。付龙提出的两个问题是本案二审争议的事实问题，即：一是肇事车辆云Ｈ×××××号轻型厢式货车是否挂靠于文山市通亚汽车运输有限责任公司；二是王炳惠是否系云Ｈ×××××号车辆的实际车主，王炳惠是否系挂靠人和经营责任人。
对当事人二审争议的事实，本院作如下认定：1、对于肇事车辆云Ｈ×××××号轻型厢式货车是否挂靠于文山市通亚汽车运输有限责任公司的问题。本院认为，根据一审中付龙提交的第一组证据《机动车查询信息》、《文山市通亚汽车运输有限责任公司车辆服务合同》，王炳惠经质证对该组证据无异议，能够证明肇事车辆云Ｈ×××××号轻型厢式货车的实际车主是王炳惠，并挂靠于文山市通亚汽车运输有限责任公司，挂靠人是王炳惠的事实。并且王炳惠在二审中认可其是车辆云Ｈ×××××号的实际车主，该车挂靠于文山市通亚汽车运输有限责任公司经营，对此，本院予以认定。
对于付龙提出二审中应认定上述事实，主张追加被挂靠人即文山市通亚汽车运输有限责任公司作为本案共同被告的问题。本院认为，本院在认定上述事实的情况下，是否应当追加共同被告的问题，是本案双方当事人在二审中争议的焦点问题，本院将结合本案证据和事实予以评判。
综上，一审认定的事实有相关证据在卷佐证，通过举证质证及认证对本案事实作出了认定，本院予以认定。本案通过二审审理，除一审认定的事实外，二审补充确认如下事实：肇事车辆云Ｈ×××××号轻型厢式货车的实际车主是王炳惠，并挂靠于文山市通亚汽车运输有限责任公司，挂靠人是王炳惠。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：1、本案的定性问题，是提供劳务者致害责任纠纷还是机动车交通事故责任纠纷。2、本案是否遗漏诉讼当事人，应否追加肇事车辆的被挂靠人作为本案共同被告？3、付龙作为雇员从事雇佣活动发生交通事故致使雇主即王炳惠受伤，付龙应否对王炳惠受伤造成的经济损失承担赔偿责任？4、误工费的赔偿天数如何计算？
针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：
一、关于本案定性问题。
本案中，王炳惠与付龙均认可双方系雇佣关系即劳务关系，王炳惠是雇主，付龙是雇员。虽然王炳惠以机动车交通事故责任纠纷提起诉讼，但根据查明的事实，在事故发生当天，付龙系从事雇佣活动发生交通事故，造成王炳惠受伤。交通事故责任认定书认定付龙承担本起交通事故的全部责任，无对方侵权人。王炳惠起诉要求付龙承担赔偿责任，本案应定性为提供劳务者致害责任纠纷适当。
二、关于本案是否遗漏诉讼当事人，应否追加肇事车辆的被挂靠人作为本案共同被告的问题。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，受害人是挂靠人，并非该条规定的当事人，本案不适用该条规定的情形，不应追加被挂靠人文山市通亚汽车运输有限责任公司作为本案共同被告。付龙主张本案一审遗漏诉讼当事人，应追加肇事车辆的被挂靠人作为本案共同被告的请求不成立，本院不予支持。
三、付龙作为雇员从事雇佣活动发生交通事故致使雇主即王炳惠受伤，付龙应否对王炳惠受伤造成的经济损失承担赔偿责任的问题。
本案中，对于付龙承担责任的法律依据，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，即“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。根据该款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主可能承担替代责任或者连带责任。本案在审理过程中，付龙主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，上述司法解释和侵权责任法的规定，两处规定并没有明确规定雇员即提供劳务一方在雇佣活动中致雇主即接受劳务一方人身损害时，雇员是否应当承担民事赔偿责任。本案在审理过程中，付龙主张本案应适用第三十五条的规定，认为第三十五规定的“他人”应包括雇主在内，雇主受伤，应由雇主自己承担侵权责任。如果按照付龙的主张，雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害可以不用承担赔偿责任而由雇主自负的话，则与我国民法规定的公平原则相违悖，也与《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权责任原则相违悖。由此，付龙的主张不符合法律规定，本院不予支持。本院认为，本案中，受害人王炳惠与付龙形成劳务关系，付龙因提供劳务驾驶车辆发生交通事故造成王炳惠受伤，本案损害的构成符合一般侵权的构成要件，应适用一般侵权责任的归责原则，即根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据本案现有证据证实，交通事故系付龙所驾车辆追尾与他人车辆相撞造成，经交通事故认定书认定付龙承担事故全部责任。王炳惠在事故发生时坐在付龙驾驶的车辆上，交通事故认定书认定王炳惠无责任。由此，付龙对发生交通事故造成王炳惠受伤的后果存在过错，本案没有王炳惠存在过错的证据和事实，王炳惠没有过错，完全是付龙驾驶车辆追尾的行为造成，王炳惠受伤造成的经济损失应由付龙承担全部赔偿责任。
四、误工费的赔偿天数如何计算的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审依照该规定根据受害人王炳惠的主张，从受伤之日开始计算至定残日2016年3月23日的前一天即2016年3月22日共计152天，符合法律规定，本院予以支持。付龙在上诉中提出误工费应以住院时间55天计算，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，付龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款的规定。一审判决确认的王炳惠经济损失赔偿范围和数额，是正确的，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8950元，由付龙负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。
审判长 陈国淑
审判员 曾志萍
审判员 陆正义
二〇一七年一月十八日
书记员 程子芮