安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行终604号
上诉人巢湖市景瑞夜市餐饮管理有限公司（以下简称“景瑞公司”），住所地巢湖市城市之光东南角原半汤路段，统一社会信用代码：913401813940277315（1-1）。
法定代表人李梅，该公司总经理。
委托代理人石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人宁顺利，安徽元贞律师事务所律师。
被上诉人巢湖市规划局，住所地巢湖市卧牛路5号，统一社会信用代码：12340181781069210Y。
法定代表人丁敏生，该局局长。
委托代理人王波，安徽权祯律师事务所律师。
委托代理人郑基云，该局监察大队长。
被上诉人巢湖市人民政府（以下简称“巢湖市政府”），住所地：巢湖市姥山路1号，机构代码：1134018100326508XC。
法定代表人张生，该市市长。
委托代理人陈望舒，该市政府法制办工作人员。
上诉人景瑞公司因认为被告巢湖市规划局作出的强拆决定书和被告巢湖市政府作出的复议决定书违法一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181行初162号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明并确认以下事实：2013年8月3日，巢湖规划委员会召开第十五次会议，听取了巢湖规划局关于美食广场项目选址汇报，明确美食广场可分期建设。8月20日，巢湖城市管理局作出“关于在市区建设规范美食夜市申请的申核意见”，原则上同意景瑞公司在向阳路与团结路交叉口原红房子院内及原半汤路与长江路交叉口城市之光东南角地块设立规范美食夜市的申请，并要求景瑞公司“美食夜市建设占用场地的使用性质由市规划部门把关，美食夜市建设整体布局规划应取得市规划部门批准”。9月2日，巢湖规划局作出“关于在市区建设规范美食夜市方案申请的审核意见”，原则上同意景瑞公司在红房子和城市之光东南角地块的选址。同日，巢湖规划局作出巢湖（城市之光）美食夜市方案审定。2014年12月16日，巢湖规划局作出“关于城市之光夜市美食广场申请在原规划范围内进行部分隔断的回复”，为保障景瑞公司冬季经营，原则上同意景瑞公司在夜市屋顶北部进行临时性封闭（可活动）。
2017年3月，景瑞公司城市之光夜市广场存在的违法建设，被行政执法人员在例行巡查时发现，巢湖规划局即予以立案调查。3月3日，巢湖规划局作出005号限拆通知书。3月9日，巢湖规划局撤销了005号限拆通知书。3月10日，巢湖规划局的执法人员进行现场勘查和实地调查。当日，巢湖规划局作出事先告知书，告知景瑞公司，其于2014年巢湖城市之光小区南侧（原半汤路段）建设2171平方米美食广场的行为，经核查，未办理规划许可证件，认定为违法建筑。该行为违反了《城乡规划法》第44条的规定。依据《城乡规划法》第66条和住建部《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》的相关规定，拟对其作出限期拆除违法建设的处罚决定。并告知景瑞公司陈述、申辩权及期限。3月13日，景瑞公司向巢湖规划局递交“关于不同意拆除美食广场的几点申辩意见”。3月15日，巢湖规划局作出听证告知书，告知景瑞公司听证权及期限。3月17日，景瑞公司向巢湖规划局递交听证申请书。3月27日，巢湖规划局作出听证通知书，通知景瑞公司定于4月5日下午在该局三楼会议室召开听证会，并于当日张贴听证公告。3月31日，被告作出026号限拆通知书，责令景瑞公司在收到通知书之日起三日内，自行拆除其在巢湖市城市××光小区东南侧建设的商铺（约3200平方米），逾期不拆除的，将依法强制拆除；同时告知景瑞公司享有陈述、申辩权及期限。
4月5日，巢湖规划局举行听证会，听取了景瑞公司申辩。4月6日，巢湖规划局向景瑞公司发出书面催告。4月7日，景瑞公司向巢湖规划局递交“巢湖景瑞夜市餐饮管理有限公司关于对巢湖规划局作出的限拆通知书以及对巢湖规划局作出的催告书的几点异议意见”。4月10日，巢湖规划局作出011号强拆决定书，决定自2017年4月10日起实施强制拆除，同时告知景瑞公司复议、起诉权及期限。
5月3日，景瑞公司向被告巢湖市政府邮寄行政复议申请书，申请行政复议，要求巢湖市政府撤销026号限拆通知书和011号强拆决定书，并作出景瑞公司所有3200平方米的美食广场商铺为合法建筑的决定。5月16日，巢湖市规划局根据巢湖市政府编制的《巢湖规划局行政权力责任清单》，负责组织巢湖凤凰山街道办事处强制拆除了案涉美食广场商铺。5月18日，巢湖市规划局收到巢湖市政府送达的行政复议《提出答复通知书》，但未向巢湖市政府提交证据材料。6月19日，巢湖市政府作出39号复议决定书，维持了巢湖规划局作出的011号强拆决定书，驳回景瑞公司的其他复议请求。同时告知景瑞公司起诉权及期限。
一审法院认为：一、关于原告景瑞公司所建美食广场是否是合法建筑的问题。
《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2条规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，景瑞公司在巢湖市城市××光小区东南角投资建设约3200平方米美食广场商铺，虽是招商引资项目，且取得相关部门的审核同意，但终究未曾办理建设工程规划许可证。依据上述法律规定，巢湖规划局认定其为违法建设，并无不当。景瑞公司认为该美食广场是经规划许可的合法建筑的主张，无事实和法律依据，不予支持。
二、关于011号强拆决定书是否符合法律规定的问题。
《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《行政强制法》第三十五条第一款规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明以下事项：……”；第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，行政机关可以作出强制执行决定。”
本案中，巢湖规划局发现景瑞公司的违法建筑后，即立案调查，并作出005号限拆通知书，因程序违法，自行撤销。此后，在进行现场勘察、实地调查的基础上，重新作出事先告知书，并听取了景瑞公司的陈述、申辩；之后，再作出026号限拆通知书；再之后，在举行听证且书面催告无果的情况下，才作出011号强拆决定书，程序上并未违反法律规定。至于听证问题，因强拆决定书不是行政处罚，听证并非法定程序，故对景瑞公司表示听证程序违法的主张，不予审查。
综上，景瑞公司现认为巢湖规划局所作011号强拆决定书没有事实依据且程序违法的主张，没有事实和法律依据，依法不予采信。
三、关于39号复议决定书是否符合法律规定的问题。
《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，巢湖市政府是行政复议机关，且作出维持原行政行为的决定，故其被告主体资格适格。巢湖市政府表示其不应作为复议机关参加本案审理的主张不成立，不予支持。
《行政复议法》第二十三条第一款规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”《行政复议法实施条例》第四十六条规定，“被申请人未依照行政复议法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。”本案中，巢湖市政府于2017年5月4日收到景瑞公司邮寄的行政复议申请书。庭审中，巢湖市规划局表示其于2017年5月18日才收到巢湖市政府要求其答复复议的通知书，对此，巢湖市政府并未提出异议。依据上述法律规定，显已超过法定期限。另外，巢湖规划局在行政复议过程中未提供证据材料，依据上述法律规定，巢湖市政府应当视巢湖规划局所作011号强拆决定书无证据和依据，并予以撤销。
综上，景瑞公司认为巢湖市政府所作39号复议决定书违反法定程序，所作维持决定错误的主张成立，依法应予支持。
据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款及第十条第一、四款之规定，判决一、驳回原告巢湖景瑞夜市餐饮管理有限公司对被告巢湖规划局的诉讼请求。二、确认被告巢湖市人民政府2017年6月19日作出的巢政复决字[2017]第39号行政复议决定书程序违法。
上诉人上诉称，1.上诉人投资的建设是招商引资项目，上诉人的建设是规划局审批同意，是否需要办理规划许可证，规划局没有在方案审定中提出要求，在后期审批中没有提出办理规划许可证；2.至于能否办理规划许可证，是否占用国有土地，因我们没有取得土地使用证，仅仅是夜市经营，对此不清楚；3.基于行政相对人对政府信任进行投资建设，政府又审批同意了，现认为我们为违法建设不适宜；4.强制拆除决定作出的依据限期拆除决定违法，且其作出的程序违法。
被上诉人巢湖规划局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持：1.上诉人的上诉已经超出一审诉讼提起的诉讼请求理由范畴，一审案件审理的是撤销行政强拆决定书，不是行政强拆行为，上诉人把其他行政强制行为案件的理由用于此案件中。2.对本案违法建设认定依据是《城乡规划法》第40条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁定权的指导意见》第2条。违法建设是未取得规划许可证或者未按照规划许可证的建设，本案上诉人没有取得规划部门的规划许可，因此对其认定违法建设没有错误。上诉人所称的有关机关同意不能等同于取得规划许可，且上诉人在取得市政府文件许可后长达3年没有办理规划许可证，错误在于自身而不是市政府，上诉人此点上诉理由不成立，3.强拆程序是合法的，一审提供了相关证据。强拆决定符合城乡规划法第68条，行政强制法第44条的规定，程序及内容均合法。应驳回上诉人的上诉。
被上诉人巢湖市人民政府答辩称，1.强拆决定符合有关规定，因为上诉人没有办理规划许可证，招商引资和有关单位的批准是一种内部行为，但是最终是要取得行政许可，规划局是按照城乡规划法作出的。2.强拆决定书程序合法。3月10日送达了事先告知书，告知景瑞公司责令其限期拆除及其享有的陈述、申辩权；3月31日下达了026号限拆通知书；4月5日召开了听证会；4月6日，下达了催告书；4月10日下达011号强拆决定书。3.上诉人在行政复议中提出了多项请求，我们作出分别处理，我们仅对强拆决定书性质作出了处理，强拆决定书是行政强制行为，而限拆只是行政强拆中的一个环节，不可诉。在一审判决中已经确认巢湖市政府程序违法，因为向市规划局送达材料超期，补充一点是因为巢湖市政府在制作文书时有错误，事实上市规划局已经提供了证据材料。
一审证据均已随案移送本院。本院认为，一审判决对证据的认定符合法律规定，本院予以确认。经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，景瑞公司在巢湖市城市××光小区东南角投资建设约3200平方米美食广场商铺，虽是招商引资项目，且取得相关部门的审核同意，但终究未曾办理建设工程规划许可证。巢湖规划局发现景瑞公司的违法建筑后，即立案调查，在进行现场勘察、实地调查、听证等基础上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十六、六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条等的规定做出强拆决定符合法律规定。被上诉人巢湖市人民政府在行政复议中因有关程序违法已被一审法院确认违法。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人巢湖市景瑞夜市餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施光远
代理审判员 都 宏
代理审判员 张 俊
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 杨 丽
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。