浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民一初字第141号
原告陆汉明。
被告五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人陈志樟。
委托代理人（特别授权代理）李旺荣。
委托代理人（特别授权代理）丁继胜。
原告陆汉明为与被告五洋建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，于2005年8月9日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年9月22日、11月25日公开开庭审理了本案。原告陆汉明、被告五洋建设集团股份有限公司的委托代理人丁继胜到庭参加诉讼。本院根据被告的申请于2005年9月22日至2005年10月26日进行鉴定。本案现已审理终结。
原告陆汉明诉称：2005年2月份，原告因宁波泰山房地产有限公司（以下简称泰山房产）不能返还购房款，向宁波市中级人民法院提起诉讼，经宁波市中级人民法院调解。泰山房产以其仑国用（1999）字第990845号和仑国用（2002）字第08600号国有土地使用证范围内的土地使用权及其地上建筑物的部份权益抵偿原告债权。2005年3月份，被告下属宁波办事处及其主任王祝耿开办的宁波五洲建设机械设备租赁有限公司因借款给泰山房产无法归还，经与泰山房产协商，以泰山房产名下的仑国用（1999）字第9908045号和仑国用（2002）字第08600号国有土地使用范围内的土地使用权及其地上建筑物抵偿被告债权。由于该土地及房产的部分权益已属原告所有，在2005年3月下旬，被告经与原告多次协商，达成口头协议，原告将所持有的部份权益以1760万元的价格转让给被告，被告在协议签订之日支付150万元。在土地、房产过户后十日内支付350万元，在一个月内再支付600万元，余款660万元在六个月内支付。之后，被告一直与泰山房产协商办理土地、房产抵债手续，2005年4月25日被告到北仑房管处办理房产过户手续，在北仑房管处受理过户手续后，被告向原告支付了100万元，2005年4月27日，原、被告通过传真签订了协议，协议约定：被告以1760万元的价格收购原告所持有的泰山房地产的部份权益，该价格不受房产评估价格、被告与泰山房产抵债价格及市场价格波动所影响，被告收购的权益见中级人民法院（2005）甬民一初字第32号民事调解书，被告在协议签订之日支付150万元，在领取房产证、土地等所有权证后十日内，再付350万元，2005年6月30日前支付600万元，余款660万元在第二笔款项支付之日起六个月内支付，如被告逾期支付转让款，被告同意按月息15‰支付违约金，同时，原告有权将余款一次性起诉等条款，协议签订后，被告又支付了501200元转让款。之后，被告于2005年5月21日支付350万元，但被告却拖着不付，至今未按约支付转让款。综上所述，原告诉讼请求：1、判令被告立即支付权益转让款16098800元；2、判令被告支付违约金571507.40元，并按月息15‰计算，支付自2005年8月2日至判决生效时的违约金。
被告五洋建设集团股份有限公司答辩称：被告与原告从未签订过任何协议，所以原告的诉讼没有事实依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原告陆汉明在举证期限内向法庭提供以下证据：
1、宁波市中级人民法院（2005）甬民一初字第32号民事调解书，证明原告与宁波泰山房地产有限公司发生债权债务关系后，宁波泰山房地产有限公司用部分房产抵偿债权，同时证明原告已与宁波泰山房地产有限公司结清了任何的债权债务。被告对这份证据的真实性没有异议。合议庭对此证据予以确认。
2、2005年4月27日的一份权益转让协议书，证明将原告在宁波泰山房地产有限公司取得的权益以1760万元的价格转让给了被告，同时约定了付款期限及违约的相关事项。原告当庭陈述这份传真件的形成过程：口头协议订好后，按约定在受理手续那天支付给我150万元，具体事项是王祝耿办的，当天王祝耿支付了100万元，27日当天房产证做不出来，因为协议没有订好，王祝耿到我办公室他联系好后，传真到我办公室（这份传真件是通过我办公室的传真机传真出来的），一共传了两份，我名字签好后王祝耿拿去了，之后又支付给了我501200元。被告针对原告提供的权益转让协议书有异议，质证如下：被告从未与原告签订过一份转让协议，原告现在陈述的整个事实被告认为不存在，并不是事实。被告没有传真给其这份协议书。上面的盖章以及整个事实过程我们已经向法庭提出了鉴定申请，主要两个内容：1、对公章的真实性予以鉴定，是否与被告公司的公章一致；2、对整个传真的形成过程进行调查取证，因为传真件有电话机号码来去的事实。对整个传真协议被告不予以认可。合议庭认为，原告提供的证据，本庭无法判断其真伪，应由原告承担举证不能的责任。
3、两份收条：4月25日应当付150万元，但当天支付了100万元，4月27日支付了501200元，上面很清楚是权益转让款。被告当时明确是代宁波泰山房地产有限公司支付给我款项，但当时我与宁波泰山房地产有限公司已经没有债权债务关系。被告质证认为需要看一下相关收条和取证的原件。合议庭评议后认为，与本案无关联性，不予确认。
4、房地产抵押登记表，证明在什么时候将房产证办理出来了，付款日期在房产证土地证拿到后的10天，在5月12日被告已经将房产证、土地证拿出来了，房产价值6800万元。被告质证如下：对于原告提交的抵押登记表的真实性没有异议，但其所要证明的第二个内容认为房产价值是6800万元，这个我们认为是银行抵押的评估价格，不能真实反映房产的实际价值。合议庭评议后认为，与本案无关联性，不予确认。
5、结算清单，证明上面我所提交的两份收条是被告在宁波市中级人民法院与宁波泰山房地产有限公司结算款项时，被告提出是其代付宁波泰山房地产有限公司的借款。被告质证如下：对这份结算清单真实性没有异议，对原告提交的第3份证据，我们在此一并予以质证。原告认为其提供的两份收据可以证明是对4月27日的转让协议的支付，对此我们认为与事实不符，首先在4月25日这份收条上并没有写清楚款项的用途；其次，在4月27日的收条上尽管已经写清楚权益转让款，但这个收条是原告打给我们被告的，所以上面的内容是原告书写的，而且4月27日原告已经有了伪造传真件的事实（传真件也是4月27日），所以为了与传真件相吻合，不排除原告在收条上写了“权益转让款”，所以收条不能反映客观事实。再次，被告之所以要支付这两笔款项并不是基于原、被告之间存在4月27日的协议，因为假如协议是4月27日成立的话，不可能有4月25日的支付，所以4月25日的支付绝对不是基于4月27日的协议；在支付数额上与协议内容也是有出入的，原告伪造的协议上支付的150万元，但实际支付的是1501200元，所以就支付款项的实际数额来说与协议数额有出入。当时被告支付这两笔款项原因是基于原告在被告办理转让相关证件过程中采取了一些不正当的手段，并且基于原告是可以控制宁波泰山房地产有限公司的特殊身份，办证过程中为了取得原告的配合才支付了这两笔款项，这是其中的一个支付原因，另一个支付原因是考虑到宁波泰山房地产有限公司确实欠了原告的款项，原告提交的调解书有宁波泰山房地产有限公司应当支付给原告款项的情况，为了顺利地办证先支付了这两笔款项，后才有了申请执行过程中结算清单的内容，我们认为我们代宁波泰山房地产有限公司支付了1501200元是有很多原因的，在支付存根上我们明确写清楚是咨询款，说明当时没有任何事由发生，因为原告与被告之间没有任何咨询事务发生。合议庭评议后认为，与本案无关联性，不予确认。
5、宁波泰山房地产有限公司对100多万元的付款提出异议，付款异议书第二款明确宁波泰山房地产有限公司认为不用代付任何款项。被告对付款协议书的效力问题向法庭提出被告的质证意见如下：我们已经陈述原告与宁波泰山房地产有限公司之间存在着客观上的关联性，听说现在宁波泰山房地产有限公司已经名存实亡，相关公章由原告代管，所以对宁波泰山房地产有限公司出具的证明我们在效力上提出异议。原告一再认为其与宁波泰山房地产有限公司之间的权利义务在2月份通过调解书结清了，但我们认为作为法律文书都存在一个履行问题，就本案的实际情况来看，后来原告折抵的房产通过法律文书的形式将所有房产折抵给被告，实际上宁波泰山房地产有限公司并没有履行与原告调解书上的义务，宁波泰山房地产有限公司与原告之间的债权债务关系并没有终结。在这份异议书中提到了4月27日的权益转让协议的问题，对此我们认为宁波泰山房地产有限公司并非原、被告双方的协议当事人（假如协议有），宁波泰山房地产有限公司凭哪个途径知道我们之间有这份协议，本身证明主体不符，这个付款异议书上尤其是第二项内容没有任何证明效力。合议庭评议后认为，被告提出的异议成立，对原告提供的证据不予确认。
6、证明一份，证明当时办理房产手续的代理人是王祝耿。被告质证如下：对这份材料的真实性没有异议，但是要说明的是我们现在办理的房产转让登记都是依据生效的法律文书，而且我们已经办理了产权证。合议庭评议后认为，与本案无关联性，不予确认。
7、宁波泰山房地产有限公司的证明一份，证明与宁波泰山房地产有限公司当时如何协商、如何办理的过程。被告质证如下：1、我们认为这份证明的效力的意见同付款异议书的意见一致，我们认为由宁波泰山房地产有限公司出具的证明都不予以认可。2、我们认为即使有支付协议的话，宁波泰山房地产有限公司不是当事人，根本不具备证明的资格，这份证明本身没有法律效力。3、这份证明本身不符合证据规则的要求，证据规则规定对单位出具证明的应当加盖公章并由法定代表人签字，同样不具备证明效力。合议庭评议后认为，被告提出的异议成立，对原告提供的证据不予确认。
至于原告在第二次开庭时提供的护照一份和冯本祥出具的证明一份，因超过举证期限，合议庭认为不予认定。
被告在举证期限内向法庭提供以下证据：
8、宁波市中级人民法院（2005）甬民二初字第150号调解书及（2005）甬民二初字第150-1号民事裁定书，证明被告经过生效法律文书取得了宁波泰山房地产有限公司（本案争议）的房产及其他附属物。原告对真实性没有异议，但对合法性提出异议：这份调解书和裁定书都是被告与宁波泰山房地产有限公司恶意串通搞出来的。这份调解书上面的债务有4000万元，其实不是4000万元，这个款项是高利借给宁波泰山房地产有限公司，4000万元到期后，马上以830余万元返还给被告，根据我国法律规定马上返还的利息应当予以扣除。合议庭认为，对调解书和裁定书的合法性有异议，原告可以通过审判监督程序途径予以解决。
9、被告单位公章样章，与原告提交了传真协议公章不一样，同时作为法院鉴定的依据。原告质证如下：因为传真过程中印章变形等都是有的。合议庭评议后认为，对其的申请鉴定予以准许（同证据13）。
10、支票存根，证明当时我们在4月25日、4月27日支付给原告的款项在存根上注明是咨询费，与原告现在主张的权益转让款没有任何关联性，支付时间和数额来说都与原告所谓的传真协议不相符，以此证明原、被告之间根本不存在4月27日的协议。原告质证如下：对真实性没有异议，被告一会儿说是咨询费，一会儿又说没有发生过咨询关系，一会儿又说原告通过不正当手段，一会儿又说是代宁波泰山房地产有限公司支付款项，原告认为只有说谎的人不能自圆其说。合议庭评议后认为，因原告对其真实性没有异议，故本庭予以确认。
11、异议书及申诉书。这两份文书都是由原告向有关法院提交，其提交的时间是2005年7月14日，主要认为原告享有被折抵的部分房产的权益，所以要求撤销调解书或者要求终止暂停强制执行，我们提交的目的是通过内容和时间上的相互关联性，原告既然在7月份还在提执行异议，与4月份原告自己提交陈述的认为4月份已经将权益转让给被告自相矛盾，原告只要向被告请求支付转让款就可以了，不存在要求撤销和终止的情形，以此证明4月27日的协议事实上不存在。原告提出质证如下：对异议书和申诉状真实性没有异议。被告违反了协议约定的付款，其当然不能取得权利，原告提出异议是对的。合议庭评议后认为，因原告对其真实性没有异议，故本庭予以确认。
12、被告当庭补充提交一份证据，我们在陈述过程中谈到了当时为什么要支付的原因，当时原告采取了某种不正当手段，原告认为我们为什么不报案，被告会选择行使这个权利，原告写给王卓根的函件，上面有胁迫的说法（举报书没有）。原告质证如下：这个函（和举报书）都是我给王卓根的，因为被告已经超出付款期限，如果没有签订协议的话，我这样发函就是敲诈勒索了。合议庭评议后认为，与本案无关联性，不予确认。
13、被告提出申请，要求对该份传真件即2005年4月27日的权益转让协议书传真件的真实性（包括协议协议上所盖“五洋建设集团股份有限公司”公章的真实性及传真件形成过程等）予以鉴定。合议庭评议后认为，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第25条，当事人申请鉴定应当在举证期限届满前10日提出，被告的的申请符合上述规定，对其的申请予以准许。2005年10月26日，本院司法鉴定处函复本合议庭：“经送相关鉴定机构及向省高级人民法院司法鉴定处进行咨询，均认为：该检材无鉴定条件不能鉴定。”
经审理查明：2005年8月，原告以“2005年4月27日的权益转让协议书”为据，向本院提起诉讼，要求：1、判令被告立即支付权益转让款16098800元；2、判令被告支付违约金571507.40元，并按月息15‰计算，支付自2005年8月2日至判决生效时的违约金。
诉讼中，被告提出对“2005年4月27日的权益转让协议书”申请进行鉴定。本院经送相关鉴定机构及向省高级人民法院司法鉴定处进行咨询，均认为：该检材无鉴定条件不能鉴定。
本院认为，本案的争议焦点是“2005年4月27日的权益转让协议书”是否真实？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，原告应对该份传真件的真实性承担举证责任。从原告提供的现有证据来分析：“二份收条出具的时间、金额分别为4月25日100万元、4月27日501200元，与‘2005年4月27日的权益转让协议书’载明的付款时间、金额为4月27日150万元不能吻合。”根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告的证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的原告承担不利后果。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案一审案件受理费93361元，其他诉讼费80元，合计93441元，由原告陆汉明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长 章建荣
审判员 冯勤伟
审判员 柴凌凌
二〇〇五年十二月三十一日
书记员 杨 真