福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终2833号上诉人（一审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。统一社会信用代码91350600717866709A。法定代表人：胡殿选，总经理。委托诉讼代理人：张凡，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京拓首科技发展有限公司，住所地北京市昌平区中关村科技园区昌平园火炬街11号。组织机构代码72266756-0。法定代表人：郞清江，总经理。委托诉讼代理人：夏疆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔全有，北京智深律师事务所律师。上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙芳烃公司）因与被上诉人北京拓首科技发展有限公司（以下简称拓首科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初6086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾龙芳烃公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费用由拓首科技公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定拓首科技公司请求支付工程款900.4389万元有事实和法律依据是错误的。1.性能验收款的支付条件尚未成就。根据合同条款，进行性能验收的前提及基础为拓首科技公司认为装置己达性能验收要求，并向腾龙芳烃公司发出性能验收报告。而在本案中，拓首科技公司从未向腾龙芳烃公司提交性能验收报告，亦未以任何形式向腾龙芳烃公司提出性能验收申请。拓首科技公司至今未向腾龙芳烃公司发出性能验收报告(申请)之事实也可证实拓首科技公司亦以事实行为确认案涉工程尚未验收合格。2.案涉工程的质保期尚未届满。案涉工程(CUS/VDU加热炉装置)的保修期为一年，从加热炉装置验收合格之日起算。投料试车(试生产)于2013年6月底开始进行(众所周知)，投料试车后拓首科技公司从未向发包人提交书面的申请文件，且因拓首科技公司的设备存在严重设计及质量缺陷等，发包人与拓首科技公司至今仍未签署CSU/DVD加热炉装置移交证书，即案涉装置至今仍未验收合格，故本案案涉工程的质保期尚未届满。合同所约定的验收试车为投料试车(试生产)，而非拓首科技公司的单机试车。一审法院将“烘炉”“试车”等同于“擅自投入使用”，认定事实错误。（二）一审判决支持拓首科技公司逾期付款违约金是错误的。拓首科技公司请求付款条件不成就，故不存在逾期付款的问题。拓首科技公司应向腾龙芳烃公司承担支付逾期完工违约金、赔偿损失等法律责任，扣减之后，腾龙芳烃公司不需要再支付任何的款项。一审法院认定中交时间为2012年9月30日有误。双方一致确认中交时间是2012年11月1日，质保金对应利息的计算应自2014年6月1日。（三）一审判决认定腾龙芳烃公司请求支付逾期完工违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据是错误的。拓首科技公司工期的时间起算点应当为2011年4月21日。截至2012年11月1日(中间交接)，拓首科技公司实际逾期完工256天；即使按照一审法院确认的实际开工日期为2011年4月28日，拓首科技公司实际逾期完工249天，需要承担支付逾期完工违约金450万元。（四）一审判决认定腾龙芳烃公司关于赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据是错误的。拓首科技公司所承包CUS/VDU加热炉装置(设计、安装、实施等)存在重大的设计、质量瑕疵及缺陷，造成腾龙芳烃公司支出设各整改更换等费用高达2000万元，拓首科技公司应赔偿腾龙芳烃公司所有损失。炉管就出现严重腐蚀及剥落并严重堵塞重沸炉循环泵等严重质量问题，造成极大的安全隐患。（五）一审法院没有同意腾龙芳烃公司质量鉴定申请，导致错误认定事实，属于程序违法。被上诉人拓首科技公司辩称：腾龙芳烃公司上诉事实理由不能成立。1.腾龙芳烃公司在上诉状中明确自认设备合格，腾龙芳烃公司已经开工生产445天，其擅自使用丧失了提出质量异议的权利，根据国家危险化学品安全管理条例、特种设备安全法相关法律规定及在案证据审核意见证明，工程符合法规要求、工程设计标准等。2.腾龙芳烃公司主张的逾期完工不能成立，会议纪要明确说明到2012年7月9日尚未完成，是腾龙芳烃公司原因造成工期顺延；且腾龙芳烃公司未能举证逾期完工多少天。3.关于腾龙芳烃公司损失2000万元也不成立。腾龙芳烃公司上诉状中自认的事实说明这项请求不成立，且腾龙芳烃公司已实际使用案涉工程，并超过保固期210天，拓首科技公司不承担责任。腾龙芳烃公司提出的设备缺陷只有炉管，现在都不知道设备有何问题。4.按照承包合同规定，假设是拓首科技公司的责任，腾龙芳烃公司应该书面通知，但腾龙芳烃公司提出的2000万元更换炉管，拓首科技公司根本不知道。5.一审没有启动司法鉴定完全合法，腾龙芳烃公司所提损失不明确，谈何鉴定。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。拓首科技公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙芳烃公司向拓首科技公司支付剩余款900.4389万元；2.判令腾龙芳烃公司赔偿拓首科技公司机械竣工款利息损失（以未支付的机械竣工款4389元为基数按人民银行同期贷款基准利率计算，从机械竣工日2012年9月30日起计算至全部付清之日止）；3.判令腾龙芳烃公司赔偿拓首科技发展公司性能考核款利息损失（以未支付的性能考核款450万元为基数，按银人民银行同期贷款基准利率计算，从性能考核完成日2012年12月1日起计算至全部付清之日止）；4.判令腾龙芳烃公司赔偿拓首科技公司质保金利息损失（以未支付的质保金450万元为基数，按银人民银行同期贷款基准利率计算，从应付质保金之日2013年12月1日起计算至全部付清之日止）。腾龙芳烃公司向一审提出反诉请求：1.判令拓首科技公司向腾龙芳烃公司支付逾期完工违约金450万元；2、判令拓首科技公司向腾龙芳烃公司赔偿因其工程（设备）设计、质量瑕疵而导致腾龙芳烃公司的各项损失1510万元（最终以实际鉴定结论为准，包括鉴定费用）。一审法院认定事实：2010年8月31日，拓首科技公司与腾龙芳烃公司签订合同编号为A10EPC018A的《腾龙芳烃CSU/VDU加热炉装置总承包合同》一份，合同约定，拓首科技公司承包建设腾龙芳烃公司CSU/CDU加热炉装置，工程工期为300日历天，合同总价4500万元，其中材料费总价3720万元，付款期限约定为（合同第13.1条）—进度款：货到初步验收合格、且收到发票后30天内按到货价值的70%支付，金额为2604万元；机械竣工款：机械竣工验收合格后30天内支付10%，金额为372万元；性能考核款：性能考核合格后30天内支付10%，金额为372万元；质保金：保修期满后30日内，金额为372万元；“其他部分”总价780万元，进度款：月完成工程进度核实后30天内按月完成工程量的70%支付，金额为546万元；机械竣工款：机械竣工验收合格后30天内支付10%，金额为78万元；性能考核款：性能考核合格后30天内支付10%，金额为78万元；质保金：保修期满后30日内，金额为78万元；违约责任：（合同第二条第2款）如果承包商未有违约情况下，发包人未能按期足额支付进度款给承包人，造成竣工日期推迟的延误，经发包人代表确认后，承包人有理由延期完成工程或部分工程，发包人代表应在同承包人商议后决定竣工时间延长和期限。非前述原因，承包人未能按工期完成，应承担违约责任，并向发包人支付违约金，违约金支付标准：每逾期一日罚合同总金额的0.1%，逾期罚金最高为合同总金额10%；（合同专用条件第10.6条）“在承包商未违约情况下，如果由于发包人原因，延误付款，延误付款超过十五天后造成的工期延误工期顺延；延误付款一个月，承包人有权提出合同中止：延误付款超过二个月的承包人有权提出终止合同，造成的损失及工期全部由发包人承担，并给予承包人合理的补偿。如果由于发包人原因延误付款，发包人应按银行同期贷款利息的标准支付违约金。发包人所承担的延迟付款违约金总额最高不超过合同总价款的10%”，质保期（合同专用条件第14.1条）：保修期有行业标准的按照行业标准，无行业标准保固期一年。双方还约定了性能验收最终期限（合同第9.5.6条）：如果发包人在装置完工后180天内仍无法提供具备验收的前提条件，CSU/VDU加热炉装置视为自动验收。合同签订后，腾龙芳烃公司于2011年4月21日将中石化五公司承建的重沸器加热炉及减压塔加热基础工程交付给拓首科技公司（2011年4月18日监理会纪要记载内容），拓首科技公司拟定开工报告，计划于2011年5月1日开工，腾龙芳烃公司在开工报告上盖章确认。在施工过程中，由于CSU/VDU装置区里面道路泥泞不堪，大型设备无法通过，减压炉基础存在问题需要整改等原因导致拓首科技公司无法施工（2012年2月27日监理会纪要记载内容），直至2012年3月5日仍未完成减压炉地坪部分的工程，致使拓首科技公司不能顺利编制总体进度计划及进行下一步施工（2012年3月5日监理会纪要记载内容）；2012年7月9日，由于道路在修复货车无法进场，影响拓首科技公司的材料进场（2012年7月9日监理会纪要记载内容）；2012年12月1日，施工单位、总承包单位、监理单位、建设单位在工程交工证书上会签，该工程交工证书载明实际开工日期为2011年4月28日，交工时间为2012年9月30日。2012年12月3日拓首科技公司向腾龙芳烃公司办理工程建设交工技术文件移交手续，并经承包单位、监理单位、建设单位签署交工技术文件移交证书。2013年5月21日和2013年5月22日，拓首科技公司向腾龙芳烃公司共开具了票面金额1082.0045万元的增值税发票，至此，拓首科技公司已足额开具本案讼争工程4500万元的发票；截止2014年1月22日，腾龙芳烃公司合计向拓首科技公司支付工程款3590.915691万元，再抵扣腾龙芳烃公司代拓首科技公司垫付的水电费8.645409万元，腾龙芳烃公司尚有900.4389万元工程款至今未付，其中机械竣工款0.4389万元、性能考核款450万元、质保金450万元。一审另查明，腾龙芳烃于2013年6月至2014年8月20日间将CSU重沸炉投入使用，2014年12月31日发函给拓首科技公司提出炉管腐蚀问题。一审法院认为，拓首科技公司与腾龙芳烃公司之间签订的《腾龙芳烃CSU/VDU加热炉装置总承包合同》合法有效，应当受到法律保护，双方当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。1.对于腾龙芳烃公司辩称拓首科技公司所完工的工程装置性能考核考核未通过、机械验收未合格，付款条件尚未成就，且工程款应扣除腾龙芳烃公司替拓首科技公司垫付的水电费。经查，腾龙芳烃公司于2013年6月至2014年8月20日间已将案涉工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第(三)项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，且拓首科技公司诉讼请求的金额中已经主动扣除水电费8.645409万元，腾龙芳烃公司未能提供证据证明其垫付的水电费金额超过拓首科技公司所自认的金额，应承担举证不能的不利后果，故腾龙芳烃公司的上述答辩理由不予采纳，拓首科技公司请求腾龙芳烃公司支付工程款900.4389万元的主张，有事实和法律依据，依法应予支持；2.对于腾龙芳烃公司答辩并反诉称本案讼争工程至今未进行性能验收，拓首科技公司应支付性能验收违约金450万元及逾期完工违约金450万元。根据本案讼争工程在施工过程中的多次监理会纪要均有载明，腾龙芳烃公司的其他工程的施工，严重影响拓首科技公司的施工进度，腾龙芳烃公司提供的证据不足以证明工程逾期完工，系拓首科技公司所造成，故拓首科技公司对于该项反诉请求的答辩意见，予以采纳，腾龙芳烃公司的上述答辩主张及反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。3.对于腾龙芳烃公司答辩并反诉称，拓首科技公司所完工的工程设施存在严重的设计、质量瑕疵，主张判令拓首科技公司向腾龙芳烃公司赔偿各项损失1510万元的反诉请求。根据腾龙芳烃公司向拓首科技公司发出的函件载明，腾龙芳烃公司于2013年6月至2014年8月20日间将CSU重沸炉擅自投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故腾龙芳烃公司的该项反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。4.对于拓首科技公司主张腾龙芳烃公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。双方在合同中约定“如果由于发包人原因延误付款，发包人应按银行同期贷款利息的标准支付违约金”，故拓首科技公司主张按银行同期贷款利息的标准计付违约金，有合同依据，依法应予支持，但违约金总数不超过总工程款4500万元的10%。结合查清的事实，2012年12月1日的工程交工证书载明，本案讼争工程的交工时间为2012年9月30日，拓首科技公司完成交工后，腾龙芳烃公司虽未进行性能验收，但根据双方约定：“如果发包人在装置完工后180天内仍无法提供具备验收的前提条件，CSU/VDU加热炉装置视为自动验收”。性能验收应为2012年9月30日后推180日，即2013年3月29日；再根据双方对质保期的约定：“保修期有行业标准的按照行业标准，无行业标准保固期一年”，腾龙芳烃公司并未举证本案讼争工程的质保期行业标准，故本案讼争工程的质保期届满日应以2013年3月29日（视为完成性能考核）后推1年（即2014年3月29日）视为届满。根据双方的合同约定，腾龙芳烃公司应在付款期限届满，并开具足额增值税发票后的30日内付清当期款项，拓首科技公司于2013年5月22日才开具了本案讼争工程的全部发票（票面金额4500万元）。因此，拓首科技公司请求腾龙芳烃公司支付逾期付款违约金的计算时间应予以调整，即调整为除质保金外的欠款450.4389万元（总欠款900.4389万元－质保金450万元﹦450.4389万元），腾龙芳烃公司应于拓首科技公司足额提供发票（2013年5月22日）后30日内付清，逾期付款违约金应自2013年6月22日开始计算；质保金450万部分应于质保期满（2014年3月29日）后30日内付清，逾期付款违约金应自2014年4月29日开始计算。腾龙芳烃公司对于逾期付款违约金（利息损失）部分的答辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，判决：一、腾龙芳烃公司应于判决生效后十日内，支付拓首科技公司工程款900.4389万元，并自2013年6月22日起至清偿之日止，在总工程款（4500万元）10%的范围内，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金（其中：2013年6月22日至2014年4月28日以450.4389万元为计算基数；2014年4月29日起以900.4389万元为计算基数）；二、驳回拓首科技公司的其他诉讼请求；三、驳回腾龙芳烃公司的反诉请求。一审本诉案件受理费74800元及反诉案件受理费69700元，均由腾龙芳烃公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.拓首科技公司主张腾龙芳烃公司应支付本案工程款900.4389万元及逾期付款违约金是否有事实和法律依据；2.腾龙芳烃公司主张拓首科技公司支付逾期完工违约金是否有事实和法律依据；3.腾龙芳烃公司主张拓首科技公司赔偿因工程质量问题导致的损失，是否有事实与法律依据；4.一审法院不予准许腾龙芳烃公司提出的质量鉴定申请是否有误。（一）关于拓首科技公司主张腾龙芳烃公司应支付本案工程款900.4389万元及逾期付款违约金的问题。经查，腾龙芳烃公司提出拓首科技公司请求支付900.4389万元及逾期付款违约金没有事实和法律依据的上诉主张不能成立，理由如下：①关于机械竣工款0.4389万元，案涉合同约定该笔款项应当于机械竣工验收合格后30日内且提供发票后支付。《工程中间交接证书》上载明验收意见为“合格”，可以认定机械竣工验收款的付款条件已成就。腾龙芳烃公司逾期支付该笔款项，应当依照合同约定支付逾期付款违约金。②关于性能考核款450元，案涉合同约定性能考核款在性能考核合格后30天内支付，而双方在庭审中一致确认案涉工程未经过性能考核。首先，案涉合同专用条件第9.1条约定“性能验收可由发包人自行组织验收”，而腾龙芳烃公司未能提供证据证明其有书面通知拓首科技公司进行性能验收或由于拓首公司原因导致未能组织性能验收，因此，案涉工程未组织性能验收不能归责于拓首科技公司。腾龙芳烃公司提出性能验收应当以拓首科技公司发出性能验收报告为前提的上诉理由依据不足，不予采纳。第二，在性能验收时间的确定上，根据案涉合同约定，本应优先适用专用条件9.5条约定“性能考核应在装置中交后90天内完成，如果因业主原因导致性能考核不能完成，则视为性能验收通过”。由于拓首科技公司未能举证证明“因业主原因导致性能考核不能完成”，所以应适用通用条件9.5.6条约定“如果发包人在装置完工后180天内仍无法提供具备验收的前提条件，CSU/VDU加热炉装置视为自动验收”。由于腾龙芳烃公司未能举证证明其在装置完工后180天内提供了验收条件，则案涉工程视为自动验收。因此，性能考核款的付款条件已成就，腾龙芳烃公司逾期支付即构成违约，应承担逾期付款违约金。③关于质保金450万元，案涉合同约定质保金在保修期满后30日内支付。由于腾龙芳烃公司提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，故其提出质保期尚未届满、对方有违约行为故其无需付款的上诉理由依据不足，不予采纳。综上，一审判决腾龙芳烃公司支付机械竣工验收款0.4389万元和性能考核款450万元及自发票提供后30日即2013年6月22日起计算的逾期付款违约金并无不当，予以维持。但根据《工程中间交接证书》记载，交接日期2012年11月1日，故腾龙芳烃公司提出一审认定中交时间为2012年9月30日有误的上诉理由予以采纳。关于质保期的计算，案涉合同专用条件第14.1条约定保修期为“有行业标准的按照行业标准，无行业标准保固期一年”，由于专用条件没有另外约定，故应适用通用条件第1.1.3条的约定即“该期限为验收合格之日起一年或机械竣工后18个月，以先到者为准”。验收合格日为2013年5月1日，质保期应截至2014年5月1日；一审判决认定为2014年4月29日有误，予以纠正。腾龙芳烃公司提出质保金的利息应从2014年6月1日起算的上诉理由成立，予以采纳。2.关于腾龙芳烃公司主张拓首科技公司支付逾期完工违约金的问题。经查，首先，监理会纪要等多份在案证据证明，由于腾龙芳烃公司的其他工程施工，影响了拓首科技公司的施工进度，故工期顺延系腾龙芳烃公司自身原因造成；其次，腾龙芳烃公司在一、二审期间均未能举证讼争工程具体逾期完工的天数；再者，腾龙芳烃公司确认了实际开工日期为2011年4月28日，但其未能提供催促施工或工程逾期完工系拓首科技公司的原因导致的证据，应承担举证不能的不利后果。故腾龙芳烃公司主张拓首科技公司支付逾期完工违约金的上诉理由不能成立，不予支持。3.关于腾龙芳烃公司主张拓首科技公司赔偿因工程质量问题导致的损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。一方面，腾龙芳烃公司发函给拓首科技公司，承认案涉工程于2013年6月至2014年8月20日间已投入使用，故其提出一审法院将“烘炉”“试车”等同于“擅自投入使用”认定事实错误的上诉理由没有事实依据，不予采纳。另一方面，腾龙芳烃公司提出的案涉加热炉装置存在严重质量问题，但其未举证证明该质量问题系因拓首科技公司的原因造成的。因此，腾龙芳烃公司关于讼争工程设施存在严重的设计、质量瑕疵，主张拓首科技公司赔偿各项损失的上诉理由不能成立，不予支持。4.关于一审不支持腾龙芳烃公司申请工程质量鉴定的问题。经查，腾龙芳烃公司除在一审期间提交证据设备照片外，二审期间未提供其他证据以证明案涉工程存在质量问题，由于截至本案立案时，案涉工程已超过质保期，即使启动鉴定已无法客观反映质保期内的工程质量状况，故一审法院未予准许腾龙芳烃公司提出的鉴定申请，并无不当。腾龙芳烃公司提出一审法院程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，腾龙芳烃公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初6086号民事判决第二项、第三项。二、撤销福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初6086号民事判决第一项。三、腾龙芳烃（漳州）有限公司应于本判决生效后十日内支付北京拓首科技发展有限公司工程款900.4389万元，并在总工程款（4500万元）10%的范围内，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金（其中：2013年6月22日至2014年5月31日以450.4389万元为计算基数；2014年6月1日起至清偿之日止以900.4389万元为计算基数）。四、驳回腾龙芳烃（漳州）有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费74800元及反诉案件受理费69700元，由上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担。二审案件受理费184822元，由上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 立审 判 员  林银木审 判 员  苏雅冰二〇一七年十二月二十六日法官助理  吴晓剑书 记 员  曾剑坤附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。