广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1680号上诉人（原审原告）：温宪章，男，汉族，1973年3月19日出生，住清远市清新区。上诉人（原审原告）：成水枧，女，汉族，1975年5月14日出生，住清远市清新区。委托诉讼代理人：温宪章，系成水枧丈夫。被上诉人（原审被告）：清远市清新区清晖房地产开发有限公司。住所地：清远市清新区。法定代表人：罗松生，系公司总经理。上诉人温宪章、成水枧因与被上诉人清远市清新区清晖房地产开发有限公司（以下简称清晖公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温宪章、成水枧上诉请求：1、依法撤销广东省清远市清新区人民法院作出的（2017）粤1803民初314号民事判决，改判清晖公司按照购房总价的每日万分之五计算违约金至房屋交付之日止；2、判决清晖公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、原审判决将违约金的计算从年利率18.25%调整为年利率1%，违反当事人意思自治，缺乏法律依据。1、双方约定逾期交房的违约金按照成交总价的每日万分之五（每年18.25%）计算符合法律规定。按照法律相关规定，民间借贷中约定的年利率为24%亦受到法律保护，本案中，按照年利率18.25%支付违约金并无不妥。2、原审判决按照年利率1%（即日利率十万分之2.73）计付违约金不符合住房城乡建设和工商总局制定的《商品房买卖合同示范文本》中的要求，该文本中出卖人逾期交房的违约金是按照全部购房款的日万分之几来计算，并非按日十万分之几来计算。3、《补充协议》是双方当事人的意思表示，应当尊重当事人的意愿，原审法院跨过双方的意思自治对违约金进行调整，不符合法律规定。二、原审判决严重损害了上诉人的合法权益，明显降低了清晖公司的违约成本。1、即使温宪章、成水枧没有提供实际损失的证据，但清晖公司的违约行为造成了温宪章、成水枧的实际损失，且损失一直在扩大，原审法院支持的每年仅有的4000多元违约金，不能弥补给温宪章、成水枧带来的潜在及实际损失。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过高，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，但适当减少是基于合同约定的违约金或者依约定的违约金计算方式折算出来的金额予以减少，而不是由法官滥用自由裁量权而减少。原审法院将违约金调整为年利率1%，根本不符合合同法适当减少的规定。综上所述，原审法院歪曲事实，片面适用法律，请二审法院依法予以纠正。被上诉人清晖公司书面答辩称，一、温宪章、成水枧未向原审法院提交任何实际损失的证据，其要求按总房价日万分之五支付违约金，显然高于实际损失。原审法院以房屋总成交价为基数按年利率1%的标准计算违约金，显然较为合理。二、涉案的《商品房买卖合同》约定温宪章、成水枧的主要权利义务是取得涉案房屋和支付价款，清晖公司的主要权利义务是交付涉案房屋和收取价款。而双方签订的《山湖世纪约定的花园五号楼补充协议》中清晖公司的主要义务是取得涉案房屋的竣工验收合格，与主合同约定的主要权利义务不符。综上所述，原审判决合法合理，应驳回温宪章、成水枧的上诉请求，维持原判。上诉人温宪章、成水枧向一审法院起诉请求：1、判令清晖公司从2015年6月1日起至取得竣工验收合格证为止以总购房款的日万分之五标准向温宪章、成水枧支付违约金（至起诉之日暂计为143600元）；2、案件诉讼费用由清晖公司承担。一审法院经审理认定如下事实：2013年5月7日，温宪章、成水枧为买受人与清晖公司为出卖人签订了《广东省商品房买卖合同》，合同约定：温宪章、成水枧向清晖公司购买其开发的坐落于清远市清新区太和镇明霞大道中60号山湖世纪花园××幢××座××号房屋，按套出售，总金额为455951元。清晖公司应于2015年1月30日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付温宪章、成水枧使用，清晖公司如未按合同规定的期限将该商品房交付温宪章、成水枧使用，按逾期时间，分别承担如下违约责任（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，清晖公司按日向温宪章、成水枧支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，温宪章、成水枧有权解除合同。温宪章、成水枧解除合同的，清晖公司应当自温宪章、成水枧解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按累计已付款的0.5％向温宪章、成水枧支付违约金。温宪章、成水枧要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，清晖公司按日向温宪章、成水枧支付已交付房价款万分之0.5的违约金。商品房达到交付使用条件后，清晖公司应当书面通知温宪章、成水枧办理交付手续。双方进行验收交接时，清晖公司应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》、和《住宅使用说明书》，清晖公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，温宪章、成水枧有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由清晖公司承担。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1％向买受人支付违约金。购房合同签订后，温宪章、成水枧按合同约定支付购房款455951元给清晖公司，清晖公司于2013年7月2日出具购房款455951元的发票给温宪章、成水枧收执。后清晖公司向温宪章、成水枧交付了涉案房屋。就逾期办理房屋验收合格备案登记及交楼一事，双方发生争议。2016年3月11日，清晖公司为甲方与温宪章、成水枧为乙方签订《山湖世纪花园五号楼补充协议》，该补充协议约定：一、乙方自2015年2月1日起，继续履行行合同，但甲方必须于2015年5月30日前将五号楼的基础设施（水、电、电梯等）完善，并将房屋交给乙方进行装修。二、乙方同意甲方支付2015年1月30日至2015年5月30日的违约金，违约金按照甲方和乙方签订的《商品房买卖合同》的成交总价的万分之零点五赔付，共计120天，赔付金额为2736元。三、甲方承诺五号楼的竣工验收合格证定于2016年3月30日前完成。如甲方在2016年3月30日前完成竣工验收合格证，乙方不追究甲方2015年6月1日至2016年3月30日期间迟延交房的违约责任。如甲方在2016年3月30日前未取得竣工验收合格证，乙方可按原《商品房买卖合同》要求退房。如乙方继续履行本协议的，甲方同意从2015年6月1日起至取得竣工验收合格证为止，向乙方赔付违约金，该违约金的赔付标准为甲方与乙方签订的《商品房买卖合同》成交总价的每日万分之五。上述违约金的赔付须在2016年3月30日起90日内完成。四、上述第二条的赔付方式为等价的物业管理费。至一审法庭辩论结束前，清晖公司没有向一审法院提交涉案房屋经竣工验收合格备案登记的相关证据。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。清晖公司与温宪章、成水枧签订的《商品房买卖合同》和《山湖世纪花园五号楼补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同。按行业规定，商品房经验收合格是指由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及取得《建筑工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》等。广东省建设厅2003年6月25日粤建办房函（2003）63号《关于商品房买卖合同中商品房交付使用条件有关问题的复函》称，“验收合格”是指该商品房建设单位已在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续。至一审法庭辩论结束前，清晖公司未能依合同约定提交涉案房屋经竣工验收合格备案登记的相关证据，已构成违约，应根据合同约定承担违约责任。温宪章、成水枧继续履行合同并要求清晖公司支付违约金，符合法律的规定和合同的约定，一审法院予以支持。清晖公司辩解补充协议是非自愿签订，且补充协议是一份迟延交房的违约赔偿约定，涉案房屋已交付业主使用，温宪章、成水枧主张的违约金于理无据的理由不成立，一审法院不予采纳。关于违约金的调整问题，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方补充合同约定违约金自2015年6月1日起至取得竣工验收合格证日止，出卖人向买受人支付房屋成交总价每日万分之五计算，即年利率为18.25％（0.5‰×365天）。约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。清晖公司认为约定的违约金过高，按揭购房方式的产权证没有对温宪章、成水枧利益造成实际损失，要求减少违约金。当事人主张调整违约金的，人民法院应当根据当事人的过错程度、合同的性质、违约期间以及当地的实际情况按公平原则予以衡量。违约金具有填补守约方损失和促使违约方积极履行合同义务的功能。温宪章、成水枧未能举证其实际损失，清晖公司迟延办理房屋竣工验收合格证（备案登记），给温宪章、成水枧对房屋的居住使用、流转等造成一定的损失，一审法院依本案实际情况酌情调整，违约金以房屋总成交价为基数按年利率1％的标准计算。综上所述，清晖公司没有履行合同约定的有关义务，应承担违约责任。清晖公司应向温宪章、成水枧支付自2015年6月1日起至办妥房屋竣工验收合格手续（备案登记）之日止以房屋总成交价款455951元为基数按年利率1％标准计算所得的违约金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：清晖公司于一审判决生效之日起十日内向温宪章、成水枧支付自2015年6月1日起至办妥房屋竣工验收合格手续之日止以房屋成交价款455951元为基数按年利率1％计算所得的违约金；房屋竣工验收合格手续超过一年以上未办妥的，应当在每届满一年支付一次，剩余期间不满一年的，应当在办妥房屋竣工验收合格手续之日起十天内支付。案件受理费1586元，由清晖公司负担。本案二审期间，清晖公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实中，本院认定如下：清晖公司二审期间提交了：《建设工程竣工验收报告》，拟证明涉案房屋山湖世纪5栋A座2501房已按合同要求竣工验收。经质证，温宪章、成水枧对该证据的真实性不予确认，且认为该竣工验收报告不属于《山湖世纪花园五号楼补充协议》中约定的竣工验收合格证。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，至本院作出二审判决前，清晖公司没有向本院提交涉案房屋经竣工验收合格备案登记的其他相关证据。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：本案的违约金应否调整及如何调整的问题。本案中，温宪章、成水枧认为一审法院将涉案违约金调整至以房屋成交价为基数按年利率1%计算不当，要求清晖公司应按照《山湖世纪花园五号楼补充协议》的约定以总房价款的每日万分之五支付违约金。经审查，涉案房屋已于2014年12月4日取得建设部门、施工单位、监理单位、设计部门、规划部门等五方验收合格，且交付使用。双方仍就要求清晖公司必须在约定的期间内取得涉案房屋竣工验收合格证达到新的补充协议，其目的是督促清晖公司办理涉案房屋产权证书。因取得房屋权属登记后，温宪章、成水枧可依法对涉案房屋行使所有权的各项权能，其他人无权干涉或妨碍。温宪章、成水枧现实际占用使用涉案房屋，其拥有一种实际的“所有权”。而这种“所有权”，仅是缺少对房屋的处分权。清晖公司未在约定的期限内完成涉案房屋的竣工验收备案登记，理应承担违约责任。而双方约定的违约金是否过高的问题，应当根据当事人的过错程度、违约期间及当地的实际情况，根据公平原则予以衡量并作出裁决。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的”的规定，一审判决将涉案违约金调整至以房屋成交价为基数按年利率百分之一计算并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人温宪章、成水枧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3172元，由温宪章、成水枧负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一七年十月十七日法官助理 黄洁怡书 记 员 冯敏静附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。-10--11-