浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终2号
上诉人（原审原告）：邵东县金旺房地产开发有限公司。住所地：湖南省邵东县两市镇衡宝路**号。
法定代表人：刘拉雅，该公司董事长。
委托代理人：方爱华，该公司董事长刘拉雅的母亲。
委托代理人：李邵路，湖南白泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ越建筑设计有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区和东路*号***室。
法定代表人：俞青，该公司董事长。
委托代理人：吕戏洋，浙ＸＸ越建筑设计有限公司义乌分公司员工。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ越建筑设计有限公司义乌分公司。住所地：浙江省义乌市稠城通惠门**幢*单元***室。
代表人：龚建华，该公司总经理。
委托代理人：吕戏洋，该公司员工。
委托代理人：雷建军，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
上诉人邵东县金旺房地产开发有限公司（以下简称金旺房地产公司）因与被上诉人浙ＸＸ越建筑设计有限公司（以下简称华越设计公司）、浙ＸＸ越建筑设计有限公司义乌分公司（以下简称华越义乌分公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人金旺房地产公司的委托代理人方爱华、李邵路，被上诉人华越设计公司的委托代理人吕戏洋，华越义乌分公司的委托代理人吕戏洋、雷建军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月28日，华越义乌分公司与金旺房地产公司签订《建设工程设计合同》，合同约定：发包人金旺房地产公司委托设计人华越义乌分公司承担邵东国际义乌商贸城及配套住宅的工程设计，分项目包括农贸城、商贸城、住宅和市场装修施工图，估算设计费分别为43.5万元、174万元、87万元和42万元，设计阶段及内容均为方案和施工图，在不改变整体建筑方案的前提下，后期的调整修改原则上不另计费用；发包人应于2010年9月10日前向设计人提供红线图、规划设计条件等；设计人应在发包人确认方案后20天提交规划方案文本，在规划方案通过60天内提交工程施工图及装修施工图；付费次序：第一次付费占总设计费5%定金，即173250元，在本合同签订后五日内支付，第二次付费占总设计费15%，即519750元，在规划设计文本通过后五日内支付，第三次付费占总设计费30%，即1039500元，在提交施工图审查后五日内支付，第四次付费占总设计费35%，即1212750元，在提交工程施工图后五日内支付，第五次付费占总设计费10%，即346500元，在提交装修施工图后五日内支付，第六次付费占总设计费5%，即173250元，在综合竣工验收后五日内支付；在提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费，实际设计费按实际工程量计算，多退少补，实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议，本合同履行后，定金抵作设计费；设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。设计人采用的主要技术标准是：国家建筑设计规范及湖南省设计规范；设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充；违约责任为：1、在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。2、发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人……。
2010年9月30日，金旺房地产公司向华越义乌分公司支付设计费163721元。2011年2月、4月22日、4月30日、5月31日，金旺房地产公司分别向华越义乌分公司支付设计费30万元、10万元、20万元、20万元。
2011年5月31日，华越义乌分公司根据金旺房地产公司提交的资料出具了规划方案文本，其中绿化率为15.1%等。金旺房地产公司于2011年9月将该设计方案提交政府规划主管部门审批，因不符合国家相关规划要求及现场实际情况，该项目方案图未能通过法定规划审批手续。华越义乌分公司制作工程施工图后，金旺房地产公司于2012年2月委托长沙嘉玺设计咨询有限公司（以下简称嘉玺咨询公司）对华越义乌分公司设计的邵东县金旺农贸大市场（国际商贸城）项目进行施工图前期介入技术性审查，2012年5月经复审，通过技术性审查，但因该项目未提供初步设计批复及相关职能部门规划批准文件，政策性审查未能合格，不符合出具审查合格书的要求，故嘉玺咨询公司不能出具审查合格书，图纸也不能交付使用。
2012年5月31日、9月30日，金旺房地产公司分别向华越义乌分公司支付设计费20万元、1万元。
2012年12月4日，金旺房地产公司与中航规划建设长沙设计研究院有限公司（以下简称中航设计院）签订了该项目的《建设工程设计合同》，对该项目重新进行规划和设计。中航设计院设计的《规划设计文本方案》及《工程施工图》和《装修施工图》已经规划主管部门审查通过。
另查明，邵东县城乡规划管理局于2011年5月26日下发邵规条（2011）字第009号《金旺农贸市场（国际商贸城）A地块（原机械厂地块）用地规划设计条件书》，其中规定：容积率不超过5.7，建筑密度不超过52%，绿化率不少于20%。
一审法院于2015年6月3日受理金旺房地产公司的起诉。金旺房地产公司的诉讼请求是：一、华越设计公司、华越义乌分公司返还金旺房地产公司支付的设计费共计1207721元。二、华越设计公司、华越义乌分公司支付金旺房地产公司违约金共计1690920元。三、由华越设计公司、华越义乌分公司承担本案诉讼费。
一审法院认为：华越义乌分公司与金旺房地产公司签订的《建设工程设计合同》合法有效，双方均应按合同行使权利，履行义务。合同约定：发包人应于2010年9月10日前向设计人提交红线图、规划设计条件等。同时合同约定的付费次序为：第一次付费占总设计费5%定金，即173250元，在本合同签订后五日内支付，第二次付费占总设计费15%，即519750元，在规划设计文本通过后五日内支付，第三次付费占总设计费30%，即1039500元，在提交施工图审查后五日内支付，第四次付费占总设计费35%，即1212750元，在提交工程施工图后五日内支付，第五次付费占总设计费10%，即346500元，在提交装修施工图后五日内支付，第六次付费占总设计费5%，即173250元，在综合竣工验收后五日内支付；在提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费，实际设计费按实际工程量计算，多退少补，实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议，本合同履行后，定金抵作设计费；设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。设计人采用的主要技术标准是：国家建筑设计规范及湖南省设计规范；设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充。
在合同实际履行过程中，因邵东县城乡规划管理局于2011年5月26日才下发邵规条（2011）字第009号《金旺农贸市场（国际商贸城）A地块（原机械厂地块）用地规划设计条件书》，该文件的下发时间与2011年5月31日华越义乌分公司出具的规划方案文本的时间相近，而该规划方案文本中绿化率为15.1%，显然该文本系在金旺房地产公司未及时提供相关政策性资料的情况下作出。根据合同约定的付款顺序，金旺房地产公司已付清定金173250元及第二次付费519750元，第一次与第二次付款合计为693000元。而根据合同约定，第二次付款的条件是规划设计文本通过后五日内支付，根据该公司的付款情况，虽然该规划文本未经相关单位审查通过，但在相关单位审查之前，金旺房地产公司已接受华越义乌分公司的规划方案文本。
合同约定第三次付费的条件是“提交施工图审查后五日内”，金旺房地产公司除支付了前两笔款项后，又支付了480271元，而根据查明的事实，华越义乌分公司制作工程施工图后，金旺房地产公司于2012年2月委托嘉玺咨询公司对华越义乌分公司设计的邵东县金旺农贸大市场（国际商贸城）项目进行施工图前期介入技术性审理，2012年5月经复审，通过技术性审查，但因该项目未提供初步设计批复及相关职能部门规划批准文件，政策性审查未能合格，不符合出具审查合格书的要求，故嘉玺咨询公司不能出具审查合格书，图纸也不能交付使用。虽然经嘉玺咨询公司审核，施工图仅通过技术性审查而未通过政策性审查，但金旺房地产公司在2012年5月31日、9月30日，分别又向华越义乌分公司支付设计费20万元、1万元。金旺房地产公司分批共计支付给华越义乌分公司设计费1173721元。因此根据付款情况，可以认定虽然施工图最终未审核通过，但金旺房地产公司在规划设计文本不符合要求的情况下，对华越义乌分公司制作施工图的行为是认可的。华越义乌分公司在规划设计文本未能通过法定规划文件审批手续的情况下，仍制作施工图，致使施工图未能通过政策性审查，双方又未能协商一致，最终致使合同无法履行。在此情况下，双方均有违约之情形，对此造成的损失，双方均应承担相应责任。结合本案合同履行的实际情况，金旺房地产公司以因华越义乌分公司的违约致使其重新委托中航设计院进行设计，要求华越义乌分公司退还已支付的设计费用并支付违约金的主张与查明事实不符，不予支持。综上，金旺房地产公司的主张不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告邵东县金旺房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费29989元，由原告邵东县金旺房地产开发有限公司负担。
金旺房地产公司上诉称：（一）原审认为金旺房地产公司违约不当。1.双方签订建设工程设计合同后，金旺房地产公司向华越义乌分公司提供了红线图和规划设计条件等资料，并按约支付了设计费1207721元，履行了相关合同义务，没有违约。2.金旺房地产公司停止支付设计费事出有因，是因为华越义乌分公司的设计方案没能通过规划部门审批，且又擅自制作该项目的工程施工图，未能通过规划部门审批，因此金旺房地产公司终止支付设计费用不应视为违约。（二）华越义乌分公司违约事实清楚。华越义乌分公司的设计方案不能通过规划部门审批，其后果就是金旺房地产公司不能使用设计方案，最终不能实现合同目的，这就是华越义乌分公司的根本重大违约。该事实在原审中已得到确认。（三）该案损失按合同约定由被上诉人承担，而不是由金旺房地产公司承担。综上，原审判决明显错误，请求撤销原审判决，改判支持金旺房地产公司的一审全部诉讼请求。
华越设计公司、华越义乌分公司均以（2016）浙民终1号上诉人华越义乌分公司与被上诉人金旺房地产公司建设工程设计合同纠纷一案的华越义乌分公司提出的上诉意见作为本案的答辩意见。
二审中，上诉人金旺房地产公司没有提交新的证据。华越义乌分公司提交了两组证据材料：1.2012年10月29日的收条以及情况说明，以证明2012年10月29日华越义乌分公司根据金旺房地产公司的要求交付了设计文本30本，金旺房地产公司还要求华越义乌分公司对高层住宅的施工图进行调整，根本不存在华越义乌分公司擅自设计施工图的事实。2.华越义乌分公司2011年10月19日情况说明，以证明：（1）2011年10月19日华越义乌分公司已完成大部分的设计工作，金旺房地产公司对绿地率的问题没有提出异议。（2）系金旺房地产公司的原因无法进行规划设计方案评审及初步设计评审。金旺房地产公司核对后，确认复印件与原件一致，但认为上述证据不属于新证据，不同意进行质证。经法庭要求，金旺房地产公司在保留不是新证据意见的前提下发表意见如下：2012年10月29日情况说明上是方爱华的字，内容认可，是让他们加快速度。在华越义乌分公司设计不合格的情况下，双方进行了交涉，他们还是没有做好，金旺房地产公司才委托第三方去做。2012年10月规划文本还没有出来，本身就已经违约了。这份情况说明与本案没有关联性，不能据此否认华越义乌分公司的设计不合格。对于收条记载的农贸城文本30本，不是规范文本，不是施工图，而是宣传图。就是这个文本不合格，才没有得到批准。第二份情况说明实际就是华越义乌分公司自己的主张，我们根本不知道。本院审核认为：关于证据1，2012年10月29日情况说明是方爱华代表金旺房地产公司出具的，金旺房地产公司代理人在二审庭审中已经予以确认，应当予以采纳。该证据证明以下事实：2012年10月29日，金旺房地产公司“确定由贵公司设计的商贸城及高层建筑施工图作相应调整，高层住宅户型由大户型调整至小户型为主，请贵公司尽快调整设计方案，以便加快速度。”2012年10月29日收条，系金旺房地产公司工程部出具，记载在2012年10月29日情况说明的背面，真实性应予确认。经法庭调查，华越义乌分公司确认该收条中的农贸大市场文本30本是规划设计文本，本院予以认同。关于证据2，华越义乌分公司2011年10月19日情况说明，因金旺房地产公司主张不知道该情况说明，且华越义乌分公司也没有证据证明其已将该情况说明及时送达金旺房地产公司，故该情况说明不属于书证，应当属于华越义乌分公司的单方陈述，应当结合其他有效证据进行综合判断认定事实。
根据一审法院认定的有效证据、二审举证质证意见以及双方当事人的庭审陈述，本院对一审法院审理查明的事实予以确认，另查明以下事实：
（一）根据双方《建设工程设计合同》第二条约定，华越义乌分公司承担项目的设计阶段及内容为编制方案（设计文件）、编制施工图（设计文件），不包括编制初步设计文件。第三条约定：2010年9月10日前，金旺房地产公司应向华越义乌分公司提交红线图、规划设计条件、详细地质勘探报告书和采空区勘察报告书、地块周边的市政道路标高及市政管网接入口位置和标高。第六条6.1.1约定：发包人按本合同第三条规定的内容，在规定的时间内向设计人提交资料及文件，并对其完整性、正确性、及时性负责，发包人不得要求设计人违反国家有关标准进行设计。发包人提交上述资料及文件超过规定期限15天以内，设计人按合同第四条规定交付设计文件时间顺延；超过规定期限15天以上时，设计人员有权重新确定提交设计文件的时间。第六条6.1.2约定：发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。在未签合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，应按收费标准，相应支付设计费。
（二）2012年10月29日，金旺房地产公司收取华越义乌分公司交付的农贸大市场规划设计文本30本，并要求华越义乌分公司对高层住宅的施工图进行调整。
本院认为：（一）关于双方当事人在履约过程中是否存在违约行为的问题。1.根据双方《建设工程设计合同》第三条和第六条6.1.1约定，金旺房地产公司应于2010年9月10日前向华越义乌分公司提交红线图、规划设计条件、详细地质勘探报告书和采空区勘察报告书、地块周边的市政道路标高及市政管网接入口位置和标高，并对其完整性、正确性、及时性负责，金旺房地产公司不得要求华越义乌分公司违反国家有关标准进行设计。根据一审查明事实，2011年5月26日邵东县城乡规划管理局作出邵规条（2011）字第009号《金旺农贸市场（国际商贸城）A地块（原机械厂地块）用地规划设计条件书》（以下简称《用地规划设计条件书》。据此，应认定金旺房地产公司没有按照合同约定时间向华越义乌分公司提交规划设计条件。金旺房地产公司提交的在案证据亦不能证明其已于本案起诉前向华越义乌分公司交付了《用地规划设计条件书》。2.《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条第一款规定：编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：（一）项目批准文件；（二）城乡规划；（三）工程建设强制性标准；（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。《湖南省建设工程勘察设计管理条例》第二十七条规定：勘察文件和设计文件编制的依据是：（一）经过审批机关批准的项目建议书、可行性研究报告；（二）经过规划管理部门批准的项目选址意见书、规划设计条件和调查红线图；（三）勘察设计任务书；（四）有关技术经济协议文件和基础资料；（五）有关技术标准、规范、规程。前款（一）、（二）、（三）、（四）项规定的文件和资料，由建设项目业主提供，并保证文件和资料的真实、齐全。根据上述法规的规定，以及双方《建设工程设计合同》第三条的约定，华越义乌分公司负有将《用地规划设计条件书》作为编制设计文件的依据之一的法定义务和合同义务，不能抛开《用地规划设计条件书》开展设计工作，否则即是违规违约设计。3.根据本案合同履行情况，可以认定双方当事人在《用地规划设计条件书》下发前即开展设计工作，在《用地规划设计条件书》下发后亦未能协商一致由设计人对设计文件进行修改，最终导致施工图不能通过审查、不得交付使用的严重后果。事实理由如下：2010年9月28日，金旺房地产公司方爱华在华越义乌分公司作出的项目总平面图（草图）上签署“基本同意此方案”。2011年3月26日，金旺房地产公司方爱华在华越义乌分公司作出的方案设计文件上签署“同意”。同日，金旺房地产公司通过《回复工作联系函02》的方式回复华越义乌分公司提出的设计中遇到的问题（具体是总平面图的六个问题和工作联系函01中未完全答复或未提供的资料的七个问题）。2011年4月6日，金旺房地产公司向华越义乌分公司发出《设计联系函》，明确提出关于设计的七点意见，其中提及“小区市政管网和道路设计施工图在2011年4月21日前完成；做好消防评审的准备工作，我公司准备在四月份完成消防评审”。2011年4月7日，华越义乌分公司向金旺房地产公司发出联系函，要求金旺房地产公司明确施工图设计中涉及的四大问题，金旺房地产公司方爱华签署了“同意”的意见。2011年5月31日，金旺房地产公司收到华越义乌分公司提交的规划设计文本4本、规划建筑宣传册20本，建筑设计初步设计文本3本。根据2013年12月17日邵东县城乡规划管理局证明，金旺房地产公司委托华越义乌分公司于2011年9月设计的金旺农贸大市场（国际商贸城）项目方案图，因为不符合国家相关规划要求及现场实际情况，未能通过法定规划审批手续。2011年10月14日，华越义乌分公司向金旺房地产公司提出两点意见：“1、由于地块总体规划未确定，金旺房地产公司要求按现在的规划做施工图设计以及提供基础的形式、标高，如果规划最终有所调整，我公司不承担责任。2、由于安置房未进行施工图审查进行施工，如审查后有所调整，我公司不对此事负任何责任。”同日，金旺房地产公司方爱华在该函件上签署“如果需要变更，设计院还要执行”的意见。该函件的内容清楚地表明，此时金旺房地产公司仍未将《用地规划设计条件书》交给华越义乌分公司，案涉项目的方案设计文件、初步设计文件尚未经规划管理部门审批。2012年2月9日，金旺房地产公司委托嘉玺咨询公司对华越义乌分公司编制的施工图设计文件进行审查。根据2013年12月6日嘉玺咨询公司证明，2012年5月华越义乌分公司将修改的施工图设计文件提交复审，通过技术性审查，但因未提供初步设计批复及相关职能部门规划批准文件，政策性审查未能合格，图纸不能交付使用。2012年10月29日，金旺房地产公司收取华越义乌分公司交付的农贸大市场规划设计文本30本，并要求华越义乌分公司对高层住宅的施工图进行调整。此后，双方未能协商一致继续履行合同，金旺房地产公司委托第三人进行设计，双方纠纷成讼。
（二）关于双方当事人的民事责任问题。如前分析，在履行合同过程中，金旺房地产公司未依照法规规定和合同约定提供案涉项目规划设计条件，在《用地规划设计条件书》下发后亦不及时交付，即盲目要求华越义乌分公司开展设计工作，华越义乌分公司未依照法规规定和合同约定根据规划管理部门批准的规划设计条件进行设计，而是按照金旺房地产公司的自身要求进行设计。从实际情况看，华越义乌分公司编制的方案设计文件、施工图设计文件，绿地率为15.1%，均不符合《用地规划设计条件书》规定的绿地率不少于20%的土地使用强度要求，从而不能通过规划审批和施工图的政策性审查，双方也未能协商一致采取补救措施，最终导致施工图不能交付使用。对此后果，系双方当事人的违约行为所致，双方当事人负有同等过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于华越义乌分公司根据金旺房地产公司的要求进行设计，施工图设计文件通过了技术性审查，且金旺房地产公司自2010年9月30日至2012年9月30日已经分批支付设计费共计1173721元的行为也表明其认可华越义乌分公司的设计行为，结合本院主持调解未成等实际情况，本院认为金旺房地产公司向华越义乌分公司支付合同约定设计费用的50%为妥。合同约定设计费用的50%，根据嘉玺咨询公司审定的案涉农产品交易中心、农贸市场、商贸城酒店高层住宅、安置房的建筑面积和双方商定的单价（高层建筑的设计费每平方米增加3元）核定，为2304151元。金旺房地产公司已经支付1173721元，尚应支付1130430元。金旺房地产公司主张其没有违约行为，华越义乌分公司擅自编制施工图设计文件，与事实不符，本院不予认定。原审判决对金旺房地产公司要求华越义乌分公司退还已支付的设计费用并支付违约金的诉讼请求予以驳回，并无不当。
综上，金旺房地产公司提出的上诉理由及请求均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29989元，由邵东县金旺房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
代理审判员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一六年七月七日
书 记 员 徐 丹