山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终189号
上诉人（原审原告）：乳山天骄村镇银行股份有限公司，住所地山东省乳山市胜利街62号。
法定代表人：尔定图，董事长。
委托诉讼代理人：郝文智，男，乳山天骄村镇银行股份有限公司职工。
委托诉讼代理人：林盼，山东闻远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高苏强，男，1959年5月19日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘源，男，1980年3月5日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。
委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘雪，女，1978年10月20日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。
委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：宋翠卿，女，1967年3月6日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：宋爱凤，女，1954年4月28日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：乳山市富寓装饰工程有限公司，住所地山东省乳山市开发区开发街3号。
诉讼代表人：乳山市富寓装饰工程有限公司管理人。
委托诉讼代理人：倪伟，山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘述广，男，1952年8月22日出生，汉族，住山东省乳山市。
上诉人乳山天骄村镇银行股份有限公司（以下简称天骄银行）、高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤因与被上诉人乳山市富寓装饰工程有限公司（以下简称富寓公司）、刘述广金融借款合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2016)鲁1083民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天骄银行上诉请求：1.撤销原判，改判一审判决第二项为刘述广、高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤承担连带清偿责任，或将本案发回重审。2.高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。第一，刘述广与其他保证人系亲属关系，刘述广不可能不告知其他保证人贷款真实目的；第二，天骄银行依据富寓公司申请贷款时提供的购销合同监管了富寓公司将贷款资金转入购销合同的另一方，之后天骄银行已无权且无法继续监管该笔资金的走向。第三，没有证据证实天骄银行与富寓公司约定此次借款目的用于偿还财政局转贷基金。2012年9月29日至2013年9月20日刘述广在天骄银行有一笔借款用于偿还财政局转贷基金，天骄银行保证该笔贷款当日归还乳山市财政局转贷基金，确保专款专用。该笔借款与涉案借款毫无因果关系。第四，保证人之间系亲属关系，本案不排除借款人与保证人之间恶意策划串通损害天骄银行合法权益。二、一审判决适用法律错误。本案不存在主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷的问题，一审判决错误适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定。
高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤辩称，1.天骄银行以高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤与刘述广存在亲属关系为由，主张五上诉人知道涉案借款合同是虚假的、涉案借款实际是为了偿还债务而同意提供担保，完全没有根据，也违背生活常识。2.天骄银行在一审和上诉状中一再否认其对富寓公司在2012年9月向乳山市财政局借用转贷基金140万元承担了还款保证义务，严重违背诚信，也充分证明其所有针对五上诉人的诉求均不合法。3.关于本案的法律适用，五上诉人在不知真相的情况下，对虚假的借款合同提供了担保，依据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。五上诉人对涉案全部借款均不应承担保证责任。
高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回天骄银行要求五上诉人承担连带清偿责任的请求。事实和理由：一审认定五上诉人与天骄银行签订的《保证合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属于认定事实和适用法律错误。第一，天骄银行为摆脱其在富寓公司向乳山市财政局企业转贷基金借款关系中承担的担保还款义务，策划并与富寓公司恶意串通，签订虚假的《借款合同》，以此骗取五上诉人签订虚假的《保证合同》，该行为依法无效。第二，一审判决遗漏了天骄银行直接从给富寓公司借款中扣除的10万元利息的事实认定。借款中的10万元由天骄银行直接作为利息扣划，该款自始就由天骄银行控制和支配，不属于富寓公司实际用于经营的借款，应从借款金额中扣除。
天骄银行辩称，1.一审法院认定天骄银行与各保证人签订的《保证合同》系双方真实意思表示、内容不违背法律规定是正确的。2.本案不存在天骄银行为摆脱其在富寓公司向乳山市财政局企业转贷基金借款关系中承担的担保还款义务而策划并与富寓公司恶意串通签订虚假的《借款合同》，不存在天骄银行骗取高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤签订虚假《保证合同》的问题。3.一审判决中并没有遗漏10万元利息问题，也不在本案诉求数额之内。本案借款是由天骄银行按约定支付至富寓公司指定账户，不存在天骄银行违约操作的问题。
富寓公司辩称，同意一审判决。
刘述广辩称，高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤不了解借款实际用途，当时只告诉他们购买木材，一审判决他们承担责任不公平。
天骄银行向一审法院起诉请求：1.判令被告富寓公司向原告偿还借款本金1460000元及利息、律师费4000元；2.判令被告刘述广、高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤对上述借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任；3.判令上述被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月29日，原告天骄银行与被告富寓公司签订了编号为2014年天骄借字第179号《借款合同》。合同第一条约定被告富寓公司借款种类为流动资金贷款，借款用途为购木材，借款金额为人民币150万元，借款期限自2014年12月29日至2016年12月29日。借款月利率为8.9001‰。本合同项下借款按季结息，结息日为每季末月的第20日。第四条借款人的权利和义务约定借款人需按期归还贷款本金，需按本合同规定用途使用贷款，不挤占、挪用贷款。借款人应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用。第五条违约责任约定借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率万分之肆点肆伍零零伍计收逾期利息。第六条借款担保约定本合同项下借款的担保方式为保证，担保合同另行签订。
同日，被告刘述广、高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤与原告签订了编号为2014年天骄保字第179号《保证合同》。为该笔贷款提供连带责任保证。保证人担保的主债权种类、数额为流动资金贷款人民币150万元。保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。原告依约于2014年12月29日向被告富寓公司发放借款本金人民币150万元，借款凭证载明借款月利率为8.9001‰，借款到期日为2016年4月15日。借款发放后，被告富寓公司未按合同约定按时归还借款本息，自2015年3月21日起欠息。根据原告提交的证明，截止到2015年5月13日，被告富寓公司尚欠原告借款本金1460419.36元，利息16797.13元，本息合计1477216.49元。
另查明，本案原告委托山东闻远律师事务所律师代理诉讼，支出律师费4000元。
经查案涉贷款资金流向为2014年12月29日，原告将150万元贷款发放至被告富寓公司账户（账号：18×××40）中，当日，该笔款项以“材料款”名义转入富寓公司会计姜艳账户（账号：14×××74）中，并在当天全部以现金支取；其中100万元转账存入被告刘述广个人账户（账号：54×××52），并于当日通过原告天骄银行电汇给乳山市财政局企业转贷基金，金额为100万元。另外50万元，当日以“经营收入”名义转入富寓公司账户（账号：18×××40）；2014年12月30日，被告富寓公司（账号：18×××40）通过原告电汇给乳山市财政局转贷基金利息137167元。
再查明，2015年5月13日，乳山市人民法院作出（2015）乳商破字第2-1号民事裁定书，裁定受理被告富寓公司破产清算申请。
以上事实有原、被告当庭陈述、原告提交的借款合同、保证合同、借款凭证、欠款本息清单、账户明细账、民事裁定书等在案为证。
一审法院认为，原告与被告富寓公司、刘述广、高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤签订的《借款合同》、《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违背有关法律规定，一审法院确认为有效合同。原、被告均应该按照合同约定履行义务。原告天骄银行已按约定提供贷款150万元，被告富寓公司未按约履行还本付息义务，尚欠借款本金1460419.36元未偿还，应承担违约责任。被告富寓公司已于2015年5月13日进入破产程序，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。截止到2015年5月13日，被告富寓公司尚欠原告借款本金1460419.36元，利息16797.13元，本息合计1477216.49元。原告天骄银行为本案支出律师费4000元。故对于原告天骄银行要求确认对被告富寓公司享有债权为1481216.49元（1477216.49元+4000元）的诉讼请求，一审法院予以支持。
保证人高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤虽然作为独立商事主体，应当自行承担其对外提供保证所带来的风险和法律后果，但是根据庭审查明的案涉贷款的资金流向（且被告富寓公司的会计姜艳、兰翠艳亦出庭证实案涉贷款的资金流向）可以看出，被告富寓公司于2014年12月29日与原告签订了《借款合同》，向原告借款150万元，合同约定借款用途为购木材，实际其中1137167元是用于偿还乳山市财政局企业转贷基金及利息，剩余362833元用于公司正常经营。对于保证人高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤来讲，其签订《保证合同》时的真实意思是为了保障公司正常运营所需购买木材而贷款提供担保，并非是同意偿还财政局转贷基金而做的担保。被告刘述广作为公司的法定代表人，对于公司在金融机构及财政局的贷款情况应该熟知，在本案中，被告刘述广通过其个人账户及公司账户向财政局偿还企业转贷基金及利息，证人姜艳、兰翠艳也证实贷款、还款等一系列活动均是在法定代表人刘述广的授意下完成，可以看出被告刘述广作为保证人对于被告富寓公司与原告天骄银行之间的贷款真实目的是知悉的，而其他五位保证人对此并不明知。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”故被告高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤不应对案涉贷款150万元中的1137167元的债务承担保证责任，但对用于公司正常经营的尚欠贷款323252.36元（1460419.36元-1137167元）及利息的债务仍应承担连带保证责任。被告刘述广辩称自己已超过60周岁，没有经济能力，不应承担保证责任的辩论意见，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认原告乳山市天骄村镇银行股份有限公司对被告乳山市富寓装饰工程有限公司享有的债权为1481216.49元；二、被告刘述广对上述债务承担连带清偿责任；三、被告高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤对上述债务中的323252.36元及利息（利息按照借款合同约定的利率自2015年3月21日计算至2015年5月13日）承担连带清偿责任；四、驳回原告乳山市天骄村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8988元，保全费5000元，由被告乳山市富寓装饰工程有限公司、刘述广、高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。天骄银行提交了富寓公司贷款申请、富寓公司及各保证人的信用报告，其中高苏强、刘源、刘雪、宋爱凤信用报告的查询时间为2014年12月26日，宋翠卿的查询时间为2014年12月29日。证明富寓公司自愿申请贷款，各保证人自愿提供担保，不存在天骄银行强制或者欺骗。信用报告上显示的查询时间说明刘述广事先通知了其他保证人，且自愿查询个人征信报告，并向银行提供。一审中刘述广及其他保证人均陈述是2014年12月29日刘述广打电话要求其他保证人提供担保，其陈述与信用报告显示的查询时间矛盾。高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤质证认为，该两份证据均不是法律规定的新证据，天骄银行在二审中提交不符合法律规定，更不能证明高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤知道涉案借款用途虚假的事实。刘述广质证认为，该两份证据均是天骄银行找他贷款时由他向银行提供。他分别联系了其他保证人，12月26日高苏强、刘源、刘雪、宋爱凤提取了个人信用报告，29日宋翠卿提取了个人信用报告，
本院向富寓公司破产管理人调取了乳山市财政局向其出具的复函一份，涉案主要内容为：2012年9月27日，富寓公司从乳山市财政局借款140万元，用于从天骄银行还旧贷新维护企业运转。2012年9月29日，天骄银行向富寓公司发放贷款140万元，用于偿还欠财政局借款。2012年10月9日，富寓公司偿还财政局借款40万元，其余100万元未偿还。2014年12月29日，富寓公司偿还财政局借款110万元。高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤对该证据的真实性无异议，并认为该证据充分证明其上诉主张。天骄银行质证认为，1.天骄银行2012年9月27日只向刘述广发放了一笔贷款，并未向富寓公司发放贷款；2.天骄银行已经履行贷款承诺义务，而乳山市财政局只要求富寓公司偿还40万元，说明乳山市财政局和富寓公司达成某种一致，其双方债务关系和天骄银行无关；3.富寓公司2014年12月29日偿还其借款110万元，证实了富寓公司挪用天骄银行贷款，应当按照借款合同的约定支付违约罚息。
根据上述乳山市财政局向富寓公司破产管理人出具的复函，结合一审中高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤提交的富寓公司向乳山市财政局提交的转贷基金使用申请表、富寓公司与乳山市财政局签订的转贷基金使用协议书、天骄银行向乳山市财政局出具的银行承诺函，本院二审认定如下事实：2012年9月27日，富寓公司向乳山市财政局申请转贷基金140万元。2012年9月24日，富寓公司（甲方）与乳山市财政局（乙方）签订乳山市企业转贷基金使用协议书，约定乙方借给甲方140万元，此款为甲方临时转贷基金，专款专用，甲方必须按时限还款。2012年9月26日，天骄银行向乳山市财政局出具银行承诺函，载明：我行已对乳山市富寓装饰工程有限公司的法定代表人刘述广的再贷款资格进行了审查，并承诺在归还贷款后10日内给予其办理再贷款业务，并同意监督其账户资金，保证其办理再贷款的当日归还你方借款，确保甲方资金专款专用。2012年9月29日刘述广在天骄银行贷款140万元，其中40万元用于偿还了上述富寓公司借乳山市财政局转贷基金。余款100万元及利息于2014年12月29日、30日以涉案借款偿还。
一审中富寓公司出纳姜艳证实，2014年12月29日上午，她和刘述广、公司会计兰翠艳到天骄银行，她办理了一个个人存折，并写下存折密码交给天骄银行的一个男领导。下午兰翠艳拿着一张购销合同给她，她按照刘述广要求在合同上签了字。之后兰翠艳把存折给她，存折上有150万元一进一出。她和富寓公司之间没有木材买卖交易。会计兰翠艳出庭作证证实，2014年12月29日下午，涉案借款发放至富寓公司账户后，天骄银行邢经理让她以材料款的形式从公司账户转入公司出纳姜艳个人账户，又从姜艳个人账户转100万元到刘述广个人账户，邢经理说要从刘述广个人账户中转款给财政局还转贷基金，要求她当天把这笔款付给财政转贷基金，刘述广让她按照银行说的去做，她就将刘述广账户中的100万元转给财政转贷基金，将姜艳账户中余下的50万元转存到富寓公司账户，30日下午她从富寓公司账户向财政局转账137167元支付转贷基金利息。本院认为，姜艳、兰翠艳虽是富寓公司的工作人员，但与涉案借款并无直接利害关系，作为亲历者，陈述借款经过具有客观性，且其二人陈述的款项流转过程与实际相符，其证言应予采信，本院对证言证实的内容予以认定。
另查明，兰翠艳在天骄银行的个人账户于2015年3月20日支出36491元、2015年6月12日支出63610元，分别用于偿还天骄银行涉案借款利息。兰翠艳一审出庭作证时称，2014年12月30日下午，她按照刘述广的安排，将涉案借款余款转到其个人开立的账户，提取部分用于富寓公司生产，留下10万元后将该存折交给了天骄银行的金部长。天骄银行对此予以否认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，涉案《借款合同》虽约定借款用途为购木材，但实际上富寓公司并无真实的木材交易，本案的争议焦点是高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤应否对涉案借款承担连带保证责任。
关于涉案借款中用于偿还财政局转贷基金的1137167元，涉案借款先后在富寓公司、姜艳、刘述广、乳山市财政局企业转贷基金账户间划转，其中1137167万元用于偿还财政局转贷基金及利息。兰翠艳证实，借款是按照天骄银行工作人员的要求划转，结合富寓公司与乳山市财政局签订的企业转贷基金使用协议书、天骄银行向乳山市财政局出具的银行承诺函等证据可以认定，天骄银行对富寓公司该部分涉案借款实际用于偿还财政局转贷基金是明知的。高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤主张天骄银行在富寓公司与财政局转贷基金借款关系中承担担保还款义务，但从2012年9月26日天骄银行向乳山市财政局出具的承诺函内容来看，天骄银行仅承诺确保刘述广的再贷款用于归还财政局借款，未见为转贷基金借款提供担保承担还款责任的意思表示，高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤该主张缺乏事实依据，不予采信。高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤虽是刘述广的亲属，但没有证据证实刘述广将借款的实际用途告知了该五位保证人。高苏强、刘源、刘雪、宋爱凤称2014年12月29日刘述广通知他们为富寓公司购木材贷款提供担保，与其向天骄银行出具个人信用报告的时间不符，高苏强、刘源、刘雪、宋爱凤虽然在时间上有不实陈述，但仍不足以证实其对借款的真实用途明知。《中华人民共和国担保法》第三十条规定“主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，“主合同债务人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”根据上述规定，高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤是在受欺骗的情况下提供保证的，依法不承担民事责任。一审法院认定高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤对该1137167元的借款债务不应承担保证责任，有事实和法律依据，应予维持。该部分借款用于偿还了富寓公司欠财政局的转贷基金，实质上改变了借款用途，与银行直接转账用于偿还该银行旧贷款的以贷还贷行为有本质不同，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款关于以贷还贷的规定，适用法律错误，应予纠正。
关于涉案借款中的另外323252.36元，虽然该部分借款也没有实际用于购木材，但没有证据表明天骄银行对其实际用途明知，恶意欺骗高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤为该部分借款提供担保。该部分借款发放后，富寓公司是否按约定用途使用，超出了天骄银行的监管范围，高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤对该部分借款仍负有连带清偿责任。
关于天骄银行收取的10万元利息，天骄银行已全额发放借款，2015年3月20日、6月12日的两次收取利息行为无论是富寓公司主动支付，还是将存折交由天骄银行扣收，均属正常付息，没有损害富寓公司的利益，高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤主张该款应从借款本金中扣除，没有事实依据，不予支持。
关于保证人的责任范围问题，本案中，富寓公司已进入破产程序，天骄银行在破产程序中受偿的金额尚无法确定，各保证人承担的保证责任应当扣除天骄银行在破产程序中受偿的部分。一审判决各保证人对担保范围内的全部债务承担连带清偿责任不当，应予纠正。
综上所述，天骄银行及高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，部分法律适用及处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2016）鲁1083民初623号民事判决第一、四项；
二、变更（2016）鲁1083民初623号民事判决第二项为：刘述广对乳山市富寓宇装饰工程有限公司上述第一项债务在破产程序中未清偿的部分承担连带清偿责任；
三、变更（2016）鲁1083民初623号民事判决第三项为：高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤对乳山市富寓宇装饰工程有限公司上述第一项债务中的323252.36元及利息（利息按照借款合同约定的利率自2015年3月21日计算至2015年5月13日）在破产程序中未清偿的部分承担连带清偿责任。
二审案件受理费15137元，乳山天骄村镇银行股份有限公司负担8988元，高苏强、刘源、刘雪、宋翠卿、宋爱凤负担6149元。
本判决为终审判决。
审判长 苏丽杰
审判员 王玲丽
审判员 刘志敏
二〇一八年四月二十六日
书记员 刘亚萍