北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13069号
上诉人（原审被告）：赵丹，男，1980年9月3日出生，住河北省保定市望都县。
委托诉讼代理人：朱雪媛，北京长智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北舜天建筑工程有限公司，住所地定州市中山中路南侧（风味饮食城）。
法定代表人：李杏昌，经理。
委托诉讼代理人：张杏涛，男，1977年5月19日出生，该河北舜天建筑工程有限公司职工，住河北舜天建筑工程有限公司宿舍。
委托诉讼代理人：王月永，北京市诚汇律师事务所律师。
原审被告：赵康，男，1984年12月20日出生，住河北省保定市望都县。
上诉人赵丹因与被上诉人河北舜天建筑工程有限公司（以下简称舜天公司）、原审被告赵康建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初25997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵丹的委托诉讼代理人朱雪媛，被上诉人舜天公司的委托诉讼代理人张杏涛、王月永到庭参加诉讼。原审被告赵康经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵丹上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回对方全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由舜天公司负担。事实和理由：1.所谓垫付工人工资的事实发生在2016年6月16日至20日，赵丹因舜天公司拖欠工程款已经退场，如果是赵丹的工人应当第一时间向赵丹要工资而不是向舜天公司要工资，合同约定赵丹垫付的工资仅是地下结构完成前的工资，对于地上部分的工人工资，赵丹没有垫付的义务，应当由舜天公司支付，赵丹累计垫付179万元余元人工工资的事实也证明垫付工资分成了地上和地下两个部分，所以不存在舜天公司为赵丹垫付工人工资的事实，舜天公司所主张的工人工资是应由其自行支付的，不存在垫付的情形。2.舜天公司应支付赵丹地下部分和舜天公司认可的地上部分共计劳务费2017268.02元，舜天公司提交的证据计算总额是1801000元，折抵后舜天公司尚欠赵丹劳务费未支付。3.12万元是履行合同中产生的费用，与本案有牵连关系，应当一并处理，赵丹承认起重机由其扣押，是由赵丹向舜天公司购买的，双方仅是对价款存在争议。
舜天公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。钢筋是由赵丹组织委托赵康管理，舜天公司根据赵丹签订的合同，向赵丹结算并支付劳务费，赵丹从舜天公司支取了大部分劳务费后，未发放给工人。工人于6月10日以后陆续找赵丹要求其及时支付劳务费用，多次催要无果的情况下，到政府部门讨薪。经协调，由舜天公司暂时支付工人工资，故舜天公司代赵丹垫付了工资。赵丹援引分包协议第三条第一款是对双方约定的恶意曲解。起重机的问题与本案不属于同一法律关系。
赵康未发表意见。
舜天公司向一审法院起诉请求：1.赵丹、赵康返还舜天公司劳务费618493.48元；2.赵丹、赵康自2016年6月26日起以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向舜天公司支付利息，直至赵丹、赵康返还清劳务费；3.本案诉讼费赵丹、赵康承担。
一审法院认定事实：2015年10月30日，北京建工集团有限责任公司（劳务发包人）与舜天公司（劳务承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由舜天公司承接武夷花园南区TZ0505-32地块地下车库，C5#-C8#住宅楼及CG3#-CG5#配电室工程二标段主体结构的劳务工作（以下简称涉案工程）。该合同对分包范围、劳务作业内容等进行了约定。
2015年10月29日，舜天公司（施工管理方）与钢筋班组（赵丹）（施工责任方）签订《分包协议书》，约定：施工范围及内容为涉案工程的施工图、图纸会审、联系单、项目部的施工技术交底、图纸变更及现场的所有钢筋工作，以及为保证工程施工质量所采取的措施用工等；地上价款按建筑面积乘以单价计算，单价42元/㎡、地下价款按吨位乘以单价计算，单价600元/t，本价款包括完成施工内容所需的人工费、生活费、管理费、机具费等；本项目在地下结构未完成前工人工资、生活费等及其他费用由施工方自行垫付，按时足额发放，不得拖欠工人工资；施工管理方负责提供住宿、饮食生活条件、负责工程各工种间的组织、安排与协调及技术。质量、安全文明施工等方面的交底，负责组织施工检查、验收、监督责任方的劳务用工、施工进度、质量、安全生产及按图施工，负责解决施工中存在或发生的问题，负责本工程中的各工种、工序间的协调与配合。该合同落款处有：“施工管理方委托代理人袁建来”字样及签名，及“施工责任方赵丹”字样及签名。该合同还约定了其他事项。经询问，舜天公司表示袁建来是公司项目经理，《分包协议书》系其在舜天公司授权下签订。
另查，2016年1月30日，赵丹出具《委托书》，载明：现委托赵康支取工人工资及代为处理管理现场工作，所有现场事宜。同日，赵康出具《保证书》2份，载明：本人现承诺，在2016年春节以前，我班组所完成武夷花园南区项目公司钢筋制作安装及工人工资，全部足额发放到每个人工人手中，以后若发生的一切经济纠纷，由本人（赵康）全部负责。我班组在本工程的预结算与最终结算我（赵康）保证甲方只针对我一人结算，我保证工人不闹事，赵康认可《保证书》系其签署，但称并自其真实意思表示。本案审理过程中，赵康未能提交证据证明其上述主张。
再查一，在本案庭审过程中，舜天公司称已支付赵康、赵丹劳务费1921000元。其中1801000元劳务费，舜天公司向一审法院提交《借款单》、《借条》、《收条》一组，其中《借款单》载明借款单位“武夷工地”、“赵丹”、“赵康钢筋”，借款理由“支取钢筋班生活费”、“钢筋班”等字样。《借条》则显示“今借张某现金”、“今收到现金”、“今借到袁建来现金”等内容，《借条》落款处有赵康、赵丹签名。赵康、赵丹对该组证据真实性认可，但认为《借条》的性质为与袁建来、张某的借款关系，《借款单》则没有舜天公司印章或主管签字，无法证明款项是否实际支取。经舜天公司申请，张某出庭作证并发表证人证言，其称为舜天公司项目经理代表舜天公司，赵康与赵丹通过其支取工程款用于支付工人生活费和工资；剩余12万劳务费，舜天公司向一审法院提交了赵康于2016年6月20日出具《收条》，载明：今收到武夷花园工地王立刚经理通过黄磊转给我现金120000元。赵康表示该《收条》中载明的款项系用以偿还电动葫芦门起重机价款、运费、安装费及其2015年工资。舜天公司对此不予认可，其称上述120000元系赵康支取的工人的劳务费。
再查二，舜天公司主张赵康、赵丹因丢失施工材料，故需赔偿材料款16932.5元，并向一审法院提交明细表。该明细表载明了材料名称、数量及单价，但未有赵康、赵丹签名确认。赵康、赵丹对此不予认可。
再查三，舜天公司主张其为赵丹垫付钢筋班工人工资697829元，并向一审法院提交《工人工资明细表》。经一审法院向北京市通州区潞城镇社保所核实，上述情况属实。赵康、赵丹向一审法院提交其支付工人工资情况的签字表和统计表，称在2015年到2016年间，其累计支付工人工资1799706元。舜天公司对此不予认可，认为上述统计表中很多领款明细存在明显矛盾。
关于涉案工程的工程量，舜天公司主张涉案工程地下部分为3307.321吨，地上部分为46.709吨，其中地下部分，舜天公司向一审法院提交了2016年6月6日的结算单，该结算单载明工程量合计3307.321吨，落款处有“赵康确认”字样的签名。地上部分，舜天公司称，当时正值农忙时节，钢筋班组的大部分工人回家了，留在工地的工人不多，这些留守人员开始绑扎7#、8#楼首层部分，完成地上绑扎工作量46.709吨，经实际核对对应的面积为707.712平米，按照协议约定的建筑面积单价42元/平米计算，该部分劳务费为29723.9元，已经完成下料即加工但未绑扎的数量为16吨，如果该16吨用于绑扎，可以绑扎的建筑面积为242.424[16吨/（46.709吨/707.712平米）]平米，市场价格为13元/平米，该部分劳务费为3151.52元，故地上的劳务费共计32875.42元。赵丹、赵康对此不予认可，称2016年6月6日的结算单并未对地上部分进行结算，不是全部工程量。庭审过程中，赵丹称双方并未对工程量进行最终结算和确认，具体施工量其需要与赵康核实。一审法院释明赵丹及赵康代理人，要求赵康本人参加本案庭审，以便就相关问题进行核实。后赵康未到庭参加庭审，赵丹、赵康认为，针对涉案工程而言，承包工程的是赵丹，与赵康无关，赵康在此过程中系职务行为。经询问，涉案工程已经实际施工至20多层。
一审法院认为，首先，关于建设工程分包合同的主体问题。《分包协议书》虽为袁建来所签，但《分包协议书》的内容可推知袁建来系代表舜天公司，且舜天公司认可袁建来的代理行为，故对赵丹辩称原告主体不适格的辩解意见，该院不予支持。赵丹向赵康出具委托书，授权赵康对涉案工程事宜进行管理，庭审过程中，赵丹、赵康亦主张赵康系职务行为，故可以认定赵丹与赵康存在委托关系，涉案工程分包涉及的相关权利义务理应由赵丹行使和承担。根据查明的事实，赵丹是涉案工程的实际施工人，鉴于赵丹不具有相关施工企业资质，故参照合同约定计算涉案工程价款。
一、关于舜天公司应支付的劳务费的问题。涉案工程的工程量包含地上、地下两部分，其中地下部分3307.321吨，有双方签订的结算单予以证明，故该院对此予以确认。参照合同约定，地下施工的劳务费数额为1984392.6元。地上部分，因双方未进行结算，根据舜天公司自认的施工量，结合合同约定，地上的劳务费应为32875.42元，赵丹认可施工的事实，但称未进行结算，故对工程量不认可，但其又未提交证据证明具体工程量，考虑到涉案工程已经实际施工到20多层，对地上具体施工量进行评估不具备现实可能性，故该院综合本案案情，根据舜天公司的自认对地上施工的劳务费确定为32875.42元。综上，舜天公司应支付的劳务费数额为2017268.02元。
二、关于舜天公司已支付的劳务费的问题。舜天公司主张已支付劳务费1921000元，并提交《借款单》、《借条》、《收条》等证据。赵丹主张上述借条、借款单的性质属于借款非劳务费，但未提交证据予以证明。根据《借款单》上“支取钢筋班生活费”、“钢筋班”等字样的内容，及张某的证人证言，可以确认该组《借款单》、《借条》、《收条》系舜天公司用以支付劳务费的凭证。故该院对该组证据的证明目的及内容予以采信，对舜天公司主张已支付劳务费1921000元，予以支持。至此舜天公司尚欠赵丹劳务费96268.02（2017268.02-1921000）元。
三、关于赵丹是否应返还劳务费及劳务费的数额问题。舜天公司主张为赵丹垫付了工人工资697829元，属于多支付的劳务费。对此该院认为，根据本案现有证据及双方当事人陈述，可以确认舜天公司确有为赵丹垫付工人工资的事实。关于该笔款项的性质，属于没有合法根据，取得的不当利益，应作为不当得利返还舜天公司。故舜天公司基于分包事实对赵丹负有支付劳务费的债务，而赵丹因不当得利对舜天公司负有返还的债务，两笔债务都属金钱性质的债务。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。因此，两笔债务抵消后，赵丹应返还舜天公司为其垫付的工人工资601560.98（697829-96268.02）元。
四、关于赵丹是否应赔偿材料损失问题。因舜天公司提交明细单上未有赵丹或赵康的签字确认，其又未提交其他证据证明，故该院对此不予支持。
综上，赵丹应返还舜天公司为其垫付的工人工资601560.98元，舜天公司诉求的其他数额，依据不足，该院不予支持。对赵丹、赵康提出12万元系用以偿还电动葫芦门起重机价款、运费、安装费及赵康2015年工资的抗辩意见。因赵丹、赵康未能提交证据就其主张的上述款项性质予以证明，故对其该项抗辩意见，该院不予采信。鉴于庭审过程中，赵康称起重机系其出资购买，后来由袁建来向其购买。故针对起重机的问题，与本案不属于同一法律关系，赵康可以另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵丹返还河北舜天建筑工程有限公司人民币601560.98元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回河北舜天建筑工程有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在赵丹、舜天公司目前提供的证据不能证明赵丹委托的赵康班组具有实际施工人资质的情形下，涉案的《分包协议书》应属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，舜天公司、赵丹对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在现有证据不能证明涉案工程经竣工验收合格的情形下，舜天公司应根据赵丹班组在涉案工程中实际完成的劳务工作支付相应劳务费用。
舜天公司在一审中提供的书证及证人证言用以证明其公司已经向赵丹支付劳务费1921000元。赵丹上诉主张“舜天公司提交的证据计算总额是1801000元”。依照上诉民事诉讼法司法解释第九十条的规定，赵丹应就舜天公司支付的劳务费应是1801000元的主张成立承担举证证明的责任。在现有证据不能证明赵丹的上述主张成立的情形下，依照上述民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院对赵丹有关“折抵后舜天公司尚欠赵丹劳务费未支付。12万元是履行合同中产生的费用，应当一并处理”的上诉理由和请求不予采纳。
在一审法院审理期间，赵丹认可舜天公司应向其支付劳务费2017268.02元。现有证据表明，舜天公司已经为涉案工程支付了劳务费、工人工资共计2618829元，依照上述民事诉讼法司法解释第九十条、第一百零八条第一款、第二款的规定，在赵丹提供的现有证据不能证明舜天公司支付的工人工资应在舜天公司已经支付的款项中扣减的情形下，本院对赵丹有关“不存在舜天公司为赵丹垫付工人工资的事实，舜天公司所主张的工人工资是应由其自行支付的，不存在垫付的情形，本案应改判或发回重审”的上诉理由和请求不予采纳。
综上所述，赵丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9864元，由赵丹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年十一月二十日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕