吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉2404刑再1号
公诉机关:吉林省珲春市人民检察院。
被告人孙某，男，1980年9月25日出生，汉族，出生地为吉林省敦化市，初中文化，无职业，住珲春市。
被告人金某1，男，1985年2月28日出生，朝鲜族，出生地为吉林省图们市，初中文化，无职业，住珲春市。因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；2015年3月24日，因违反监督管理规定，被撤销缓刑；因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元。2016年11月6日被我院决定逮捕，现羁押于珲春市看守所。
被告人金某1犯贩卖毒品罪，本院于2015年8月25日作出（2015）珲刑初字第126-1号刑事判决，该判决书已发生效力。2016年7月20日，延边朝鲜族自治州人民检察院以贩卖毒品案判决时遗漏聚众斗殴这一前科，该判量刑明显不当，应数罪并罚，向延边州中级人民法院提起抗诉。2016年10月9日，延边州中级人民法院作出（2016）吉24刑抗2号再审决定，指令我院对该案再审。本院依法另组合议庭，公开开庭进行了审理。珲春市人民检察院指派检察员金香兰出庭支持公诉，被告人金某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2014年10月份，王某1（另行处理，下同）伙同被告人孙某，由王某1、孙某共同出资、共同驱车前往辽宁省大连市从上线处购买冰毒（“甲基苯丙胺”俗称，下同）约计28克携回珲春市；同年12月初，王某1从江苏省无锡市上线处购买冰毒约计47克；同年12月26日，由孙某出资、由王某1从无锡市前述上线处购买冰毒约计68克。上述共约计143克冰毒在2014年10月份至案发前的进一步流通经过为：由王某1、孙某分多次卖给被告人金某1约计28克；由王某1分多次卖给孙某约计4.2克；由金某1卖给韩昌军3克。
案发后，被告人孙某于2015年1月6日被公安机关抓获归案，在本案的侦查过程中，公安机关在孙某处扣押疑似毒品物1包，经延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心检验鉴定，疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，重量为34克；当日，金某1在将3包疑似毒品物卖给韩昌军时被公安机关抓获，公安机关在当场扣押前述疑似毒品物3包，另行在金某1处扣押疑似毒品物2包，经延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心检验鉴定，合计5包疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，重量为2.4克。本案扣押毒品共计36.4克已由公安机关依据相关程序移送其上级机关。
综上，被告人孙某涉甲基苯丙胺超过50克[约计62克(伙同王某1卖给金某1约计28克+被查获34克）]；被告人金某1涉甲基苯丙胺5.4克（卖给韩昌军3克+被查获2.4克）。另查明，被告人孙某、金某1均系吸毒人员。
上述事实，被告人孙某、金某1及同案王某1在侦查阶段予以供认，且有物证查获毒品（照片），证人郎某、韩某的证言，毒品检验鉴定报告，尿样检测结论表，延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队接受毒品收据，破案经过等证据证实，足以认定。
原审判决认为：被告人孙某、金某1违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人孙某提出的起诉书指控其贩卖甲基苯丙胺28克，应以该毒品数量给其定罪量刑的自行辩护意见，经查，本案被告人孙某系吸毒人员。依据最高人民法院《全国部门法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，以贩养吸的被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入在内。本案中，已查明的被告人孙某贩卖甲基苯丙胺数量及被查获甲基苯丙胺数量之和已超过50克，依法应认定被告人孙某贩卖毒品数量50克以上。被告人孙某的该项自行辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于被告人孙某的辩护人提出的被告人孙某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚的辩护意见，经查，符合已查明的涉案事实和相关法律规定，本院予以采纳；关于被告人孙某的辩护人提出的被告人孙某系属从犯的辩护意见，经查，被告人孙某伙同王某1贩卖毒品，系属贩卖毒品共同犯罪。在贩卖毒品共同犯罪过程，王某1寻找购毒渠道并提供少部分毒资，被告人孙某提供大部分毒资，并约定平分利润。结合案情，孙某虽在涉案情节上轻于王某1，但在共同犯罪结构上尚不足以认定孙某仅起到了次要、辅助作用，依法不能认定孙某为从犯。被告人孙某的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关提出应对被告人孙某判处十五年有期徒刑；可对被告人金某1判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑的量刑建议，经查，符合相关法律规定，本院予以采纳。故根据被告人孙某、金某1的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对被告人孙某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十七条第三款；对被告人金某1依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；
二、被告人金某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人孙某的刑期自2015年1月7日起至2030年1月6日止；被告人金某1的刑期自2015年1月7日起至2016年11月6日止；罚金自判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
本院经再审查明的孙某、金某1贩卖毒品事实及证据与原审查明的事实和确认的证据相一致。
另查明，2012年8月12日下午，金某2（另案处理）与王某2（另案处理）在网上约定，各自组织人进行殴斗。随后，金某2伙同黄宇光（另案处理）等十多人，王某2伙同被告人黄某、邰某、王某3、韩某（另案处理）、马某（另案处理）等十多人手持棍棒，电话约定在珲春市五一大桥附近殴斗。双方到达五一大桥后，相互撕打，黄某一伙被打伤、打散。黄某将被打的事告诉了林某（已判刑），林某纠集黄某、被告人金某1、朴某手持尖刀来到五一大桥附近，对韩某、马某等人进行殴打，其间，林某将韩某、马某砍伤。经法医鉴定，韩某、马某损伤程度属于轻伤。该案曾于2013年12月4日珲春市人民检察院以珲检刑诉【2013】302号起诉书指控被告人金某1、朴某、邰某、王某4犯聚众斗殴罪向珲春市人民法院提起公诉。珲春市人民法院于2013年12月19日作出（2013）珲刑初字第306号刑事判决，判处金某1有期徒刑三年，缓刑三年（未羁押）。因金某1在缓刑期间因违反监督管理规定，于2015年3月24日被珲春市人民法院撤销缓刑，裁定收监执行原判有期徒刑三年。
在本案再审期间，珲春市人民检察院变更起诉，认为原起诉时漏罪，向本院变更起诉，补充提供（2013）珲刑初字第306号刑事判决书、（2015）珲刑执字第2号刑事裁定书、（2015）珲刑初字第126-1号刑事判决书，证实被告人金某1在原贩卖毒品一案存在量刑不当、未数罪并罚的情形。
被告人金某1对公诉机关指控的贩卖毒品、聚众斗殴罪均无异议，对数罪并罚认罪服判。
本院再审认为，被告人孙某、金某1违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定孙某、金某1犯贩卖毒品罪定性准确，根据孙某、金某1的犯罪性质、情节等处以孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；处以金某1有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，量刑准确适当，但原审在判决前未查明金某1曾在我院于2013年12月19日以聚众斗殴罪处以刑罚的事实，量刑时未与该判决所处刑罚进行数罪并罚，因此再审时应予纠正。在本案中，被告人金某1因犯聚众斗殴罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内，因违反监管规定，已被撤销缓刑，故应对本罪贩卖毒品罪进行判决后，与前罪聚众斗殴罪所判处的有期徒刑三年数罪并罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）珲刑初字第126-1号刑事判决书第一项；
二、撤销本院（2015）珲刑初字第126-1号刑事判决书第二项；
三、被告人金某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，与前罪聚众斗殴罪所判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人孙某的刑期自2015年1月7日起至2030年1月6日止；被告人金某1的刑期自2015年1月7日起至2019年1月6日止；罚金自判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 韩世渊
审 判 员 金帅龙
人民陪审员 郑小兰
二〇一七年三月八日
书 记 员 李勇学