山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2620号
上诉人（原审被告）：菏泽市美景房地产开发有限公司，住所地：定陶区兴华路南白土山路东。
法定代表人：王其华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方京都，江西淮玉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐休才，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：仝令建，男，汉族，1969年11月20日出生，市民，住定陶区。
委托诉讼代理人：王立国，山东海右律师事务所律师。
上诉人菏泽市美景房地产开发有限公司因与被上诉人仝令建民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2016)鲁1727民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人菏泽市美景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人方京都、徐休才、被上诉人仝令建及其委托诉讼代理人王立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
菏泽市美景房地产开发有限公司上诉请求：撤销(2016)鲁1727民初929号民事判决，发回重审或依法改判，驳回一审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不是民间借贷纠纷，是房屋买卖合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《会员协议书》、《客户意向登记卡》等证据证明被上诉人交款145万元给上诉人是为了购房，不是借贷，一审判决认定本案为民间借贷关系无依无据，不能成立，上诉人现有建好的商铺可出售，被上诉人应履行协议书的约定到上诉人处购房，其要求解除协议返还所交款项的请求不能成立，不应支持；二、上诉人收取被上诉人款项总额145万元，上诉人已返还给被上诉人1023074元，余额为426926元，一审法院认定该1023074元为已付至2015年10月的利息及其他借贷业务无事实依据；三、上诉人与被上诉人签订协议书的目的是被上诉人到上诉人所开发的定陶美景国际现代城购买商铺，因当时未取得预售许可证，故双方为规避法律规定，以签订《会员协议书》形式确定商铺买卖事宜，该协议书应认定为无效协议，故一审被上诉人诉讼的利润及利息是违反法律规定的，不应支持。二审庭审中，上诉人补充如下上诉意见:案涉证据《会员协议书》上所盖的菏泽市美景房地产开发有限公司的印章不是上诉人公司的印章，申请对一审原告提供的协议中盖的菏泽市美景房地产开发有限公司的印章进行司法鉴定，对盖了合同章的协议没有异议。
仝令建辩称，一、原审认定事实清楚。截止起诉时，双方尚有29份《会员协议书》正在履行，上诉人应付本金金额为145万元，其中本案诉讼的本金金额为130万元，另案起诉的本金金额为15万元，欠款事实清楚，上诉人主张已偿还的利息与本案的诉讼请求无关；二、原审判决适用法律正确，本案系民间借贷合同关系。协议书是上诉人与被上诉人之间进行资金融通的行为，协议的主要内容是上诉人向被上诉人出借款项，上诉人按月支付利息，无商铺买卖的意思表示，也不具备商品房买卖的基本要素，如房号、面积、交房时间、价款等，因此该协议是典型的民间借贷行为。三、不同意上诉人对协议书中所盖的印章进行鉴定，因为在一审质证过程中上诉人对双方签订的协议书的真实性均无异议，其在二审中申请鉴定没有依据，且上诉人给被上诉人开具的收据均加盖的是上诉人的财务专用章，上诉人已经收到了被上诉人的相应款项的事实证据充分。
仝令建向一审法院起诉请求：解除与菏泽市美景房地产开发有限公司之间的协议，判令菏泽市美景房地产开发有限公司立即偿还借款本金130万元及约定利息。
一审法院认定事实：2013年1月2日，原告仝令建为甲方与被告菏泽市美景房地产开发有限公司为乙方签订编号为（S）0551《会员协议书》，协议第二条“签约事项”约定，1、鉴于甲方要求优先于其他客户选购乙方建设的位于菏泽市定陶县兴华路定陶美景国际现代城产品一事，本协议书签订当日，由甲方向乙方缴纳人民币伍万元整。成为乙方会员客户；2、甲方向乙方缴纳人民币伍万元整（￥50000.00元）后，甲方可以提前了解乙方开发的定陶美景国际现代城项目，并有机会升级成为乙方银卡客户或金卡客户；3、甲方成为会员客户后，由乙方每个月（10日）向甲方支付人民币伍佰元整作为利润回报，不足一个月按照人民币壹拾柒元/天计算；4、……；5、成为会员后甲方有权利随时单方面要求解除本协议；6、如甲方要求解除本协议，甲方需要提前向乙方提出书面申请；乙方自收到申请后，应当在5个工作日内将甲方支付的款项归还甲方；7、本协议有效期一年，一年后本协议自动解除，如果甲方没有成为乙方银卡客户或金卡客户，乙方在协议解除后5个工作日内将甲方本金伍万元整归还甲方，同时一次性支付甲方年利息五千元整（共计人民币五万五千元整）。不满一年不支付年利息；8、年利息与每月的利润不冲突，即甲方如果缴纳人民币伍万元整成为乙方会员客户，满一年，至协议解除时甲方除获得返还的本金人民币伍万元整外，共计获得月利润回报人民币六千元整以及年利息人民币五千元整；9、……。协议还就双方的权利义务、不可抗力、争议的解决等进行了约定。协议签订当日，原告即向被告交付上述款项，被告为其出具《收据》一份，载明：“收据，交款单位仝令建；交款方式现金；人民币（大写）伍万圆整；￥50000.00；收款事由个人借款。”2013年12月26日，原被告签订编号为（BS）0551《补充协议》，约定就上述协议有效期延长一年；2015年1月3日签订编号为（BBS）0551补充协议，约定就（BS）0551协议有效期延长1年。
2013年1月2日，原被告签订编号为（S）0552、（S）0553《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2013年12月26日、2015年1月3日签订《补充协议》，内容同上。
2013年1月3日，原被告签订编号为（S）05531、（S）05532、（S）05533、（S）05534《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2013年12月26日、2015年1月3日签订《补充协议》，内容同上。
2013年1月4日，原被告签订编号为05535《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2013年12月26日、2015年1月3日签订《补充协议》，内容同上。
2013年2月2日，原被告签订编号为（S）0667《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2014年1月28日、2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2013年2月3日，原被告签订编号为（S）0672《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2014年1月28日、2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2013年2月16日，原被告签订编号为（S）05536、（S）05537、（S）05538、（S）05539《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2014年1月28日、2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2013年2月21日，原被告签订编号为（S）055310《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2014年1月28日、2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2013年4月11日，原被告签订编号为（S）0903《会员协议书》，合同内容同上；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2014年3月29日、2015年11月10日签订《补充协议》，内容同上。
2013年9月19日，原告仝令建为甲方与被告美景房地产公司为乙方签订编号为（S）055313《会员协议书B》，协议第二条“签约事项”约定，1、鉴于甲方要求优先于其他客户选购乙方建设的位于菏泽市定陶县兴华路定陶美景国际现代城产品一事，本协议书签订当日，由甲方向乙方缴纳人民币伍万元整。成为乙方会员客户；2、甲方向乙方缴纳人民币伍万元整（￥50000.00元）后，甲方可以提前了解乙方开发的定陶美景国际现代城项目，并有机会升级成为乙方银卡客户或金卡客户；3、甲方成为会员客户后，由乙方每个月（10日）向甲方支付人民币伍佰元整作为利润回报，不足一个月按照人民币壹拾柒元/天计算；4、……；5、成为会员后甲方有权利随时单方面要求解除本协议；6、如甲方要求解除本协议，甲方需要提前向乙方提出书面申请；乙方自收到申请后，应当在5个工作日内将甲方支付的款项归还甲方；7、本协议有效期一年，一年后本协议自动解除，如果甲方没有成为乙方银卡客户或金卡客户，乙方在协议解除后5个工作日内将甲方本金伍万元整归还甲方，同时一次性支付甲方年利息肆千元整（共计人民币五万肆千元整）。不满一年不支付年利息；8、……。协议还就双方的权利义务、不可抗力、争议的解决等进行了约定。协议签订当日，原告即向被告交付上述款项，被告为其出具《收据》一份，内容同上。并于2014年10月13日签订编号为（BS）055313《补充协议》，约定就上述协议有效期延长一年，内容同上。
2013年10月30日，原被告签订编号为（S）1009《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2014年10月13日、2015年11月10日签订《补充协议》，内容同上。
2014年1月12日，原被告签订编号为（S）055316《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2014年1月29日，原被告签订编号为（S）055317《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2014年2月19日，原被告签订编号为（S）055318《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2014年2月22日，原被告签订编号为（S）055319《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2014年2月27日，原被告签订编号为（S）055320《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年2月1日签订《补充协议》，内容同上。
2014年4月21日，原被告签订编号为（S）055324《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年11月10日签订《补充协议》，内容同上。
2014年4月27日，原被告签订编号为（S）055325《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年11月10日签订《补充协议》，内容同上。
2014年10月13日，原被告签订编号为（S）055326《会员协议书B》，合同内容同上述《会员协议书B》；协议签订当日，原告向被告现金交付合同款项，并由被告出具《收据》，内容同上。并分别于2015年11月10日签订《补充协议》，内容同上。
综上，原告共二十六次共支付被告款130万元。
另查明，被告按照合同约定向原告中国农业银行62×××19账户内以现金或网银转账形式支付每月月利润及年利息，月利息已支付至2015年10月10日，年利息按协议约定支付至2015年10月31日。
一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案被告收取原告资金并按月、按年支付原告利息，并且协议约定原告可随时要求被告支付清本金、利息，因此，原、被告之间属民间借贷关系；原被告签订的协议仅约定原告有优先其他客户选购房屋的权利，并未就商品房基本状况等内容进行约定，双方无商品房买卖的合意，协议不具备商品房买卖合同的基本要素，因此，被告主张原被告之间是房屋买卖合同纠纷的主张，不予支持。原被告签订协议并经补充协议续签后，部分合同已经到期，但基于被告持续向原告支付月利润及年息，且原告未表示反对，应当视为双方均认可在部分协议到期后仍继续履行。依据协议约定，原告成为会员后有权利随时单方面要求解除本协议。据此，原告具有解除合同的权利，因此，原告要求解除协议，符合协议约定，应予支持；协议解除后，被告应按协议约定支付原告本金及利息。另外，被告主张收到原告购房保证金总额145万元（含案外15万元），已支付给被告款项金额101.2517万元，原告要求解除该协议，属原告违约，现只欠原告43.7483万元。但根据原被告签订的协议，被告在2015年10月份以后，未按约定支付原告利息、年息，属违约行为，原告并未违约；被告支付的款项主要是按协议约定支付给原告的利息，除本案中双方认可的26笔业务外，根据银行交易账单判断双方还有其他已结借贷业务，再者，被告提交的“至2016年4月27日仝令建款项一览表”记载的支付给原告仝令建款项收据编号与其相对应的会员协议及补充协议相矛盾，因此，对于被告的这一主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告仝令建与被告菏泽市美景房地产开发有限公司之间的26份会员协议书及对应的《补充协议》；二、被告菏泽市美景房地产开发有限公司偿还原告借款本金130万元及利息（月息按会员协议约定，自2015年10月10日起至清偿之日；年息按会员协议约定，自2015年10月30日起至清偿之日。）。于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17988元，诉讼保全费5000元，由被告菏泽市美景房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明案件事实与一审查明事实同。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、当事人签订的《会员协议书》性质是借贷协议还是买卖协议。2、被上诉人要求解除协议返还案涉款项及相应利息是否应予支持。3、上诉人2015年10月份之前支付给被上诉人的款项性质应如何认定。4、上诉人申请对《会员协议书》上所盖的菏泽市美景房地产开发有限公司的印章进行司法鉴定是否应予准许。
关于焦点1：当事人签订的《会员协议书》性质是借贷协议还是买卖协议。上诉人与被上诉人签订的《会员协议书》仅约定被上诉人有优先其他客户选购房屋的权利，并未就商品房基本状况等内容进行约定，双方无商品房买卖的合意，协议不具备商品房买卖合同的基本要素。协议约定，上诉人收取被上诉人资金并按月、按年支付被上诉人利息，还约定被上诉人可随时要求上诉人支付清本金、利息，符合借贷协议特征。综上分析，上诉人与被上诉人之间应属民间借贷关系。
关于焦点2：被上诉人要求解除协议返还案涉款项及相应利息是否应予支持。依据协议约定，被上诉人成为会员后有权利随时单方面要求解除本协议。且上诉人在2015年10月份以后未按协议约定支付被上诉人利息、年息，违约在先，据此被上诉人要求解除协议，应予支持。协议解除后，上诉人应按协议约定支付被上诉人本金及利息。
关于焦点3：上诉人2015年10月份之前支付给被上诉人的款项性质应如何认定。一审期间，上诉人认可收到被上诉人购房保证金总额145万元（含案外15万元），支付给被上诉人款项金额101.2517万元。二审期间上诉人主张已支付给被上诉人款项金额为1023074元，所欠余额为426926元，但根据案涉协议约定的内容及其上诉人转款规律，能够认定上诉人2015年10月之前支付的款项主要是按协议约定支付给被上诉人的利息。另外，除本案双方当事人认可的26笔业务外双方还有其他已结借贷业务，且上诉人提交的“至2016年4月27日仝令建款项一览表”记载的支付给被上诉人仝令建款项收据编号与其相对应的会员协议及补充协议也相矛盾，故上诉人关于已支付给被上诉人案涉款项1023074元，下欠余额为426926元的主张不能成立。
关于焦点4：上诉人申请对《会员协议书》上所盖的菏泽市美景房地产开发有限公司的印章进行司法鉴定是否应予准许。上诉人二审期间以《会员协议书》上加盖的菏泽市美景房地产开发有限公司的印章不是其公司印章为由申请司法鉴定，但本案一、二审庭审期间及上诉状中，上诉人对依据加盖菏泽市美景房地产开发有限公司印章及公司合同章的《会员协议书》收取被上诉人款项145万元的事实无异议，因此对上诉人申请司法鉴定本院不予准许。
综上所述，菏泽市美景房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17988元，由菏泽市美景房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学军
审判员 常 静
审判员 陈尔森
二〇一六年十二月十五日
书记员 刘翠芝