重庆市南岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南法民初字第09963号
原告重庆继善房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺南华街66号附151号，组织机构代码76889611-5。
法定代表人牟兰，总经理。
委托代理人李某（特别授权），重庆坤源律师事务所律师。
委托代理人吴某（特别授权），重庆坤源律师事务所实习律师。
被告赵富超，男，1956年2月24日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托代理人袁某（特别授权），重庆袁渝律师事务所律师。
原告重庆继善房地产开发有限公司（以下简称“继善公司”）与被告赵富超因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告继善公司的委托代理人李某、吴某，被告赵富超及其委托代理人袁某均到庭参加了诉讼。本院根据原告申请，于2012年10月15日作出（2012）南法民初字第09963号《民事裁定书》，裁定：“一、冻结被告赵富超所有的750000元银行存款，若银行存款不足，则要求查封、扣押其相应价值的财产待处理；二、冻结担保人谢鹏所有的位于重庆市江北区建新东路69号1单元2-3号房屋。”本院于2012年11月1日冻结被告在中国工商银行股份有限公司重庆南坪支行的银行存款750000元，并于2013年4月23日进行续冻。本案现已审理终结。
原告继善公司诉称：2007年11月27日，被告以渝松公司第二项目部的名义与重庆渝松建设有限公司（以下简称渝松公司）签订《建设工程施工合同》，据此承建渠县“东城半岛”项目附属河堤工程，工程总造价暂定7000000元。后重庆筑安建筑工程有限公司承接渝松公司权利义务与被告实际履行合同。在涉案工程未办理结算的情况下，被告以其单方制作的结算书为据错误认为涉案工程总造价高达19713950.28元，并据此将原告诉至重庆市第五中级人民法院，且向法院申请冻结了原告账户中的8000000元现金。该案件经一、二审法院审理后，重庆市高级人民法院作出了（2012）渝高法民终字第00119号《民事判决书》，认定涉案工程总造价仅为9416174.53元，判令原告向被告支付工程款2425562.83元及利息（以1013136.65元为基数，自2008年7月21日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算；以941617.45元为基数，自2008年11月20日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算；以470808.73元为基数，自2010年8月7日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算）。根据该生效判决，至原告起诉之日，原告应向被告支付的款项共计3421283.94元，由此可知，被告申请冻结原告账户中8000000元现金中有4578716.06元属于财产保全错误。原告认为，被告起诉依据本身存在重大错误，并按此错误依据对原告的财产进行了错误保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，被告的保全行为确有错误，其应当赔偿原告因财产保全错误而遭受的损失。故原告起诉来院请求判令被告赔偿原告因财产保全错误导致资金占用损失692332.97元（以2579816.71元为基数，自2010年4月27日起至2010年5月3日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为2671.70元；以4578716.06元为基数，自2010年5月4日起至2012年10月11日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为689661.27元）。
被告赵富超辩称：被告不应承担赔偿责任，理由：1、被告的诉讼保全申请符合法律规定。被告作为工程承包者，没有在约定时间内收到工程进度款和结算款，其合法权利受到本案原告的侵害，因此被告有权诉至法院并请求法院判决给付拖欠工程款12298252元。被告在请求本案原告支付拖欠工程款之诉中，依法提供相应的资产担保后，申请保全时，考虑法院判决结果不确定性，故仅对本案原告的8000000元资金进行诉讼保全，是依法行使诉权，程序上没有不当之处，故不属于申请财产保全程序错误之情形。被告也不存在超范围查封的错误，被告在工程款之诉中终审判决和被告请求出现差异是因为举证责任和分配的程序性问题，让被告直接受到3800000余元的巨大损失。2、被告在工程款之诉中保全时并无过错。被告基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务，根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但这些并不足以知晓前案的判决结果，诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普遍的，特别是工程款之诉中还存在工程造价的司法鉴定，更是给被告预测判决结果带来难度；3、原告从未对被告的诉讼保全行为提出异议；4、被告的诉讼保全行为，不能导致本案原告的财产损害必然发生。被告只查封了原告的一个银行账户，而原告还存在其他银行账户，并且一直正常营运；5、本案原告的财产损害没有事实依据。综上，被告的诉讼保全行为没有过错，其保全行为也没有违法性，且本案原告受到损害事实不清、证据不足，故被告不应当承担赔偿责任。
原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：
1、2009年12月21日民事诉状、证据清单、建设施工合同、2009年12月21日财产保全申请书、2010年3月23日财产保全申请书，财产保全担保书、诉讼保全担保确认书，以上均为复印件。该组证据拟证明被告单方制作的工程结算书中列明的工程款金额明显超过了建设工程施工合同暂计工程款千余万元，其明显存在不合理的情况；被告据此向重庆市第五中级人民法院申请保全原告及重庆筑安建筑工程有限公司所有的价值8000000元财产存在过错。
2、（2010）渝五中法民初字27号《民事裁定书》、送达回证、协助冻结存款通知书存根、协助冻结存款通知书回执、送达笔录，以上均为复印件，该组证据拟证明被告错误申请财产保全直接导致原告所有的6001100.65元现金自2010年4月27日开始被冻结。
3、中国银行汇兑支付来账凭证、中国银行重庆九龙坡支行营业部说明，以上均为复印件，该组证据拟证明2010年5月4日，原告向被冻结账户汇入3000000元，至此原告被冻结现金为8000000元。
4、继续冻结、查封申请、送达回证、协助冻结存款通知书存根、协助冻结存款通知书回执，以上均为复印件，该组证据拟证明被告于2010年10月13日向重庆市第五中级人民法院提出继续冻结、查封的申请，导致原告所有的8000000元现金继续被冻结。
5、重庆中瑞工程造价咨询有限公司鉴定报告、2011年3月7日继续冻结、查封申请、送达回证、协助冻结存款通知书存根、协助冻结存款通知书回执、2011年10月11日继续冻结、查封申请、送达回证、协助冻结存款通知书存根、协助冻结存款通知书回执、2012年4月16日继续冻结、查封申请、送达回证、协助冻结存款通知书存根、协助冻结存款通知书回执，以上均为复印件。该组证据拟证明根据司法鉴定结论，原告未支付款项远未达8000000元；被告不但没有申请解除部分保全措施，反而多次申请继续保全8000000元现金，由此可知被告对保全存在过错。
6、解除查封财产申请、（2012）渝五中法民执字第00538号《执行裁定书》复印件，拟证明原告于2012年9月21日向重庆市第五中级人民法院申请解除查封原告被冻结的财产，同年10月11日，重庆市第五中级人民法院解除了对原告被冻结账户的保全措施，原告支付被告生效判决款项3421283.94元。
7、（2010）渝五中法民初字第00027号《民事判决书》、（2012）渝高法民终字第00119号《民事判决书》、资金损失计算表，以上均为复印件。该组证据拟证明根据生效判决及执行情况，原告应向被告支付的款项共计3421283.94元，原告被错误保全的现金总额为4578716.06元，由此产生的资金占用损失为692332.97元。
被告为反驳原告的主张，向本院提供的证据如下：
1、建设工程预（结）算书复印件，拟证明工程款之诉中，被告据此起诉，该结算书系被告单方制作，需要原告签单确认，但原告一直未审计确认。该结算书被告计算的工程造价为19713950.28元，原告已经支付部分工程款，故被告起诉时的诉讼标的为12498252元，出于谨慎，被告只申请保全8000000元。
2、司法鉴定书复印件，拟证明保全金额与生效判决金额相差6000000余元是因为在一审中，鉴定机构只认可了3次土石方外运，没有认可6次土石方外运；鉴定机构没有认可临时施工道路措施费和土石方推土机费用。
3、2011年4月28日重庆中瑞工程造价咨询有限公司出具的《关于渠县东城堤防工程结算鉴定造价的说明》、2011年6月7日重庆中瑞工程造价咨询有限公司出具的《关于渠县东城堤防工程结算鉴定造价中土石方外运工程量计价的说明》、原告《关于渠县东城堤防工程的工程造价》司法鉴定报告的回复意见复印件、重庆筑安建筑工程有限公司《关于渠县东城堤防工程的工程造价》司法鉴定报告的回复意见复印件。该组证据拟证明确实存在土石方外运，鉴定机构也指出了的。
4、现场签证单复印件2张，拟证明若计算土石方外运的款项，则被告还应获得3800000余元的工程款，加之利息和生效判决的款项，与被告申请冻结的8000000元基本吻合。
经庭审质证，被告对原告证据的质证意见为：对原告举示的资金损失计算表不予认可，其余证据的真实性均予以认可。但被告申请保全并无过错，鉴定结论也认可工程造价为13220093.45元。法院没有支持土石方外运的3800000余元是因为被告没有证据证明土石方外运的事实，但被告方一直坚持有土石方外运的事实。
原告对被告证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，系被告单方制作，并能证明被告申请保全有过错：被告单方计算工程造价为19000000余元，但鉴定机构根据被告所提供的所有工程资料鉴定工程造价为13000000余元，相差6000000余元，被告存在虚报工程造价的过错，且土石方外运的3800000余元重庆市高级人民法院生效判决也未支持，故被告有过错甚至是恶意；对证据2真实性予以认可，但司法鉴定是根据工程资料和工程质量来鉴定的，被告没有工程资料，故原告不予签字确认，且被告是与重庆筑安建筑有限公司签订的合同，并不是本案原告，冻结原告的账户资金被告具有过错；对证据3、证据4的真实性予以认可，但被告没有证据证明土石方外运的3800000余元真实存在，且重庆市高级人民法院的生效判决也未予采信。
本院对原、被告提供的证据结合案件情况综合予以评定。
经审理查明，2009年12月21日，被告以建筑工程合同纠纷为由向重庆市第五中级人民法院起诉原告及重庆筑安建筑工程有限公司，请求判令原告及重庆筑安建筑工程有限公司支付被告完工进度款5026785元及利息、支付被告工程结算款7271467元及利息、返还被告履约保证金200000元及利息。同日被告提交财产保全申请书，申请法院冻结原告及重庆筑安建筑工程有限公司8000000元银行存款或相应价值的财产。2010年3月23日，被告再次提交财产保全申请书，申请法院冻结原告及重庆筑安建筑工程有限公司8000000元银行存款或相应价值的财产，并提供了担保人瀚华担保股份有限公司的财产保全担保书，瀚华担保股份有限公司表示愿意为被告因财产保全错误而给原告及重庆筑安建筑工程有限公司造成的财产损失在8000000元范围内承担连带赔偿责任。重庆市第五中级人民法院根据被告申请及担保，作出了（2010）渝五中法民初字27号《民事裁定书》，裁定：“查封重庆筑安建筑工程有限公司、重庆继善房地产开发有限公司所有的800万银行存款或同等价值的其他财产。”同年4月27日，重庆市第五中级人民法院在中国银行股份有限公司重庆九龙坡支行冻结原告银行存款6001100.65元，因账户余额不足，未冻结1998899.35元。同年5月4日，重庆继善房地产开发有限公司渠县分公司向原告被冻结账户汇入3000000元。至此，原告被冻结账户累计冻结金额为8000000元。从冻结之日起至解冻之日期间，重庆市第五中级人民法院根据被告的续冻申请，对原告被冻结账户依法作出续冻。2011年11月15日，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民初字第00027号《民事判决书》，判决：“一、被告重庆继善房地产开发有限公司、被告重庆筑安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵富超工程款1954754.1元及利息；二、被告重庆继善房地产开发有限公司、被告重庆筑安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵富超履约保证金200000元，并按同期银行贷款利率支付2008年12月17日起至付清时止的逾期利息。三、驳回原告赵富超的其他诉讼请求。”原告不服一审判决，遂上诉至重庆市高级人民法院。2012年8月16日，重庆市高级人民法院作出（2012）渝高法民终字第00119号《民事判决书》，判决：“一、维持重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决书第二、三项；二、变更重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决书第一项为：继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款2425562.83元及利息。”2012年10月11日，重庆市第五中级人民法院依据生效的（2012）渝高法民终字第00119号《民事判决书》，扣划原告被冻结账户内的银行存款3421283.94元，并依原告及重庆筑安建筑工程有限公司申请解除冻结原告的银行存款。2012年9月7日，原告以诉讼保全错误为由，以前述请求诉至本院。
审理中，被告对原告请求的资金占用损失金额表示认可。
本院认为，当事人有申请财产保全的权利，当事人申请财产保全是为了保证将来生效判决的执行，但对于财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。这既有利于保障申请人的合法权利，保证诉讼的顺利进行，又有利于防止申请人权利的滥用。错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，是否承担责任需认定是否具备侵权行为的构成要件，即违法行为、损害后果、损害与行为人行为间的因果关系以及过错。就本案来讲，第一，诉讼请求的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉讼请求，申请人才可能申请财产保全，而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。申请财产保全的申请人应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是违法。本案中，被告在前次诉讼中诉讼请求的标的为12000000余元，而法院终审判决仅支持被告2000000余元，加之利息共计3400000余元，从判决结果上来看，被告的民事权利并没有全部得到支持，故被告申请保全原告的财产超过法院生效判决支持的部分就是违法行为。第二，被告作为财产保全申请人，申请冻结原告银行存款8000000元，于2010年4月27日冻结原告银行存款6001100.65元。至同年5月4日止，原告被冻结账户累计冻结金额为8000000元。从冻结时间时起至法院于2012年10月11日解冻时止，造成了原告资金占用损失的损害后果。第三，由于被告申请冻结原告银行存款的行为给原告造成了资金占用损失的损害，故被告的申请财产保全的行为与原告资金占用损失之间有因果联系。第四，在前次案件中被告申请保全的金额为8000000元与终审判决认定的2000000余元，加之利息共计3400000余元，二者相差较大，由此可以认定被告有重大失误。综上，被告申请财产保全的行为具备侵权行为的四个构成要件，其侵犯了原告的财产权，造成了原告资金占用损失的损害后果，故被告应当对此承担赔偿责任。
关于原告请求的资金占用损失：1、以2579816.71元（6001100.65元-3421283.94元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算从2010年4月27日起至2010年5月3日止的资金占用损失2671.70元；2、以4578716.06元（8000000元-3421283.94元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算从2010年5月4日至2012年10月11日止的资金占用损失689661.27元。以上资金占用损失共计692332.97元。由于被告对该金额无异议，故本院对原告请求的资金占用损失692332.97元予以支持。关于被告辩称的在工程款之诉中申请保全金额和终审判决出现差异是因为举证责任和分配程序性问题，导致法院没有采信土石方外运的3800000余元，被告对此没有过错，本院认为，被告在起诉时，应当根据其所掌握的证据确定诉讼标的和保全金额，应当做到谨慎的审查义务。终审判决之所以没有采信土石方外运是因为被告不能提供经双方所确认的外运工程量的签证单等充分证据证明土石方外运工程量，也不能提供其他证据证明其进行了土石方外运及工程量。被告在起诉时没有尽到谨慎的审查义务，主观上存在重大过失，故本院对被告的该项辩称理由不予采信。关于被告辩称的原告从未对被告的诉讼保全行为提出异议，本院认为，诉讼保全错误的案件不以提出异议为前提，原告对被告的诉讼保全行为没有提出异议并不影响其请求被告赔偿因侵犯其财产权的权利，故本院对被告的该项辩称理由不予采信。关于被告辩称的被告的诉讼保全行为，不能导致本案原告的财产损害必然发生，原告没有财产损害的事实，本院认为，被告申请财产保全，并实际冻结了原告的银行存款8000000元，资金占用损失是客观事实，故本院对被告的该项辩称理由不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定判决如下：
限本判决生效之日起十日内由被告赵富超赔偿原告重庆继善房地产开发有限公司因财产保全错误导致的资金占用损失692332.97元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11346元，诉讼保全费4270元，合计15616元，由被告赵富超负担（此款暂由原告重庆继善房地产开发有限公司垫付，限被告赵富超在支付本案判决款项时将该款一并支付给原告重庆继善房地产开发有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 长 李 睿
人民陪审员 刘安碧
人民陪审员 刘成惠
二〇一三年五月十六日
书 记 员 邓 欣