重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0113民初12555号
原告：申正淑，女，汉族，1964年11月29日出生，住重庆市武隆县。
委托代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。
被告：重庆人和园林工程有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道60号（1区）10层1号、4号（10-1、10-8），统一社会信用代码91500000622098444G。
法定代表人：熊良勇，执行董事。
委托代理人：刘维、黄雪莲，重庆新隆基律师事务所律师。
原告申正淑与被告重庆人和园林工程有限公司（以下简称人和园林）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月20日立案受理后，适用简易程序审理。因本案必须以另一案的审理结果为依据，本案于2016年11月7日中止诉讼；中止原因消除后，于2017年7月6日恢复审理，原告申正淑的委托代理人封燕、被告人和园林的委托代理人黄雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告申正淑诉称，原告于2015年11月5日到被告处上班，是绿化工，月均工资6000元。2015年11月11日原告在巴南区界石公租房4组团工地因工作原因受伤，在重庆医科大学附属第一医院治疗11天后出院，受伤的性质经有关部门认定为工伤，被鉴定为9级伤残。现根据国家的有关规定，要求解除原告与被告的劳动关系，被告一次性支付原告工伤待遇共计170358.95元（停工留薪期待遇36000元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、车费1000元、住院期间的伙食补助72元、劳动能力鉴定期间的生活津贴8400元、护理费720元、鉴定及检查费1260元、医药费1631.95元）。
被告人和园林辩称，被告认为没有劳动关系，原告并非在被告处上班，也未对其岗位工种进行确定，原告系案外人娄森临时通知来被告在巴南的一处工地补栽苗子，没有劳动关系不存在解除；对原告诉讼请求的构成标准有异议。
经审理查明，被告人和园林系种植、销售花木、树苗，园林设计、绿化的企业法人。原告申正淑受实际施工人娄森聘请，在被告人和园林承建的巴南区界石公租房项目工地做绿化工作，原、被告之间没有签订劳动合同，未办理工伤保险，由实际施工人娄森按每日110元支付工资；2015年11月11日下午2时30分左右，原告申正淑在做绿化工作中受伤，重庆市巴南区界石镇中心卫生院门诊收入住院治疗2日后，入重庆医科大学附属第一医院住院治疗10日于2015年11月22日出院，经诊断为腰椎（腰2/3/4）横突骨折、腰部软组织损伤、血脂异常；出院医嘱卧床休息、1月后复查腰椎CT、骨科脊柱外科门诊随访、心内科门诊随访、随访心电图、血脂，必要时随访动态心电图。被告人和园林支付了其间发生的医疗费，原告申正淑住院期间由其家人护理，并自行安排住院伙食；2015年11月22日被告人和园林支付其误工费、护理费21600元，复查费400元。此后，原告申正淑因工伤不能从事工作，于2016年1月29日在重庆市武隆县人民医院治疗工伤，支付医疗费98.95元；于2016年2月29日在重庆医科大学附属第一医院治疗工伤，支付医疗费1061元；于2016年6月2日在涪陵郭昌毕骨伤科医院治疗工伤，支付医疗费472元；原告申正淑合计支付医疗费1631.95元。2016年6月8日重庆两江新区社会保障局对原告申正淑作出工伤认定，2016年8月29日原告申正淑经重庆两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级、无生活自理障碍；原告申正淑支付劳动能力初次鉴定费400元、检查费860元。
2016年10月20日原告申正淑向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇赔偿仲裁申请，要求解除与人和园林的劳动关系、人和园林支付各项工伤保险待遇共计170358.95元；该仲裁委当日以申请人已达到法定退休年龄为由，作出巴劳人仲不字〔2016〕第507号不予受理通知书，决定不予受理。原告申正淑遂诉至本院。
2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4738元。
审理中，被告人和园林认为停工留薪期待遇按伤情只有4个月，车费没有依据，住院期间伙食补助费、护理费已支付，原告也没有提供依据，有扩大医疗的嫌疑，已支付的误工费、护理费21600元，复查费400元应予以抵扣，误工费即停工留薪期待遇和生活津贴；原、被告双方还就原告申正淑的月工资标准发生争议，被告人和园林认可原告申正淑月工资3300元，原告申正淑认为其月工资应按受伤时上一年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准对待。双方各持己见，调解未果。
上述事实，有当事人陈述、原告申正淑提交了巴劳人仲不字〔2016〕第507号不予受理通知书、仲裁申请书、认定工伤决定书、行政判决书、劳动能力鉴定（确认）结论通知书、鉴定及检查费收据、门诊医药费收据发票及报告单、重庆医科大学附属第一医院住院病历，被告人和园林提交了重庆市巴南区界石镇中心卫生院门诊及住院医药费收据、费用报销单、领条、重庆医科大学附属第一医院门诊及住院医药费收据、重庆增值税普通发票（购买胸腰矫正器）、收条、通话录音文字整理、苗木栽植劳务合同、娄森记事本计时工费用记录，证人娄森证人证言等证据为凭，经当庭质证，对符合三性原则的部分予以采信。
本院认为，用人单位应当参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，职工有依法享受工伤保险待遇的权利；职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告人和园林作为建筑施工单位将工程承包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人娄森施工，实际施工人聘请的工作人员在工作中遭受工伤，应由实际施工人的发包人即具备用工主体资格的被告人和园林承担用工主体责任，按工伤保险待遇项目和标准对伤者进行工伤待遇损失赔偿。
职工的工伤保险待遇与职工本人工资标准相关，原、被告双方就原告申正淑受工伤前的工资标准发生争议，宜采信证人娄森的证人证言确定原告申正淑受工伤前月平均工资为3300元。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金。据此，原告申正淑应获得一次性伤残补助金29700元（3300元/月×9个月）。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《重庆市工伤保险实施办法》第十条第一项、第六项规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用、一次性伤残补助金由工伤保险基金支出。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。依《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告申正淑所受的工伤其停工留薪期应为4个月。停工留薪期至2016年3月10日期满，至2016年8月29日作出劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，应获得不低于病假待遇标准的生活津贴；依《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一项和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第一项规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60%发给。据此，原告申正淑支付的医疗费1631.95元应由被告人和园林承担；原告申正淑住院治疗期间处于停工留薪期内，因伤应给予必要的住院护理，是符合需要的，被告人和园林应支付住院护理费720元（60元/日×12日）；原告申正淑的停工留薪期应以4个月计算，应获得停工留薪期工资13200元（3300元/月×4个月）、生活津贴11113.55元〔3300元/月×（2016年3月11日至2016年8月10日计5个月+2016年8月11日至2016年8月29日计19日÷31日/月）×60%〕，原告申正淑要求支付生活津贴8400元不违背法律规定。
本案中，被告人和园林作为建筑施工单位只是承担用工主体责任，原、被告之间并非真正的劳动关系，没有实际用工关系，双方的劳动关系不存在延续或解除的问题，因此，应以原告申正淑受伤时上一年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资来确定工伤保险条例中的解除劳动关系上一年度社平工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。据此，原告申正淑应获得一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）。
职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。因此，原告申正淑应获得住院伙食补助费96元（8元/日×12日），要求支付住院伙食补助费72元符合工伤保险政策。
《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。原告申正淑作治疗工伤，工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁等，必然发生交通费，要求支付交通费即车费1000元，数额较高，宜适当主张300元。《重庆市工伤保险实施办法》第十条第九项规定，劳动能力鉴定（确认）费由工伤保险基金支出。据此，原告申正淑支付的劳动能力初次鉴定费400元及检查费860元，应由被告人和园林承担。
综上所述，原告申正淑要求解除与被告人和园林的劳动关系、被告人和园林一次性支付工伤待遇共计170358.95元（停工留薪期待遇36000元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、车费1000元、住院期间的伙食补助72元、劳动能力鉴定期间的生活津贴8400元、护理费720元、鉴定及检查费1260元、医药费1631.95元）的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。被告人和园林辩称停工留薪期只有4个月，符合工伤保险政策；被告人和园林辩称车费没有依据，不符合工伤保险政策；被告人和园林辩称住院期间伙食补助费已支付，还有扩大医疗的嫌疑，缺乏证据支撑；被告人和园林辩称已支付的工伤保险待遇22000元应予以抵扣，符合法律规定。为此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告重庆人和园林工程有限公司支付原告申正淑工伤保险待遇52235.95元（其中停工留薪期工资13200元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金18952元、交通费300元、住院期间伙食补助费72元、生活津贴8400元、住院护理费720元、劳动能力鉴定及检查费1260元、医疗费1631.95元，扣除已支付的22000元）；
二、驳回原告申正淑的其他诉讼请求。
上述判决给付义务限本判决生效之日起十日内履行完毕；若逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。递交上诉状后七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 卢再祥
二〇一七年七月九日
书记员 郭俊伶