江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣07刑终447号
抗诉机关（原公诉机关）江西省信丰县人民检察院。
原审被告人蔡中平，男，1960年7月21日出生于江西省赣州市，汉族，大专文化，原系赣州市质量技术监督管理局认证监管科科长，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯受贿罪于2015年8月1日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
辩护人张伟、袁飞，江西实创律师事务所律师。
江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人蔡中平犯受贿罪一案，于2016年7月12日作出（2015）信刑初字第319号刑事判决。信丰县人民检察院以原审判决部分事实认定错误，导致量刑不当为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员刘武出庭履行职务，原审被告人蔡中平及其辩护人张伟、袁飞到庭参加诉讼。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
1、2008年5、6月，信丰鹏图车辆检测有限公司法人代表王某通过赣州市质量技术监督局（以下简称市质监局）质检中心司机李某找到被告人蔡中平，要求蔡中平帮忙协调处理信丰鹏图公司申请办理计量认证资质事宜，并送给蔡中平人民币5000元。蔡中平即与江西省质量技术监督局（以下简称省质监局）认证处领导协调此事，不久，省质监局认证处评审组来到鹏图公司进行评审，2009年年初，信丰鹏图公司取得计量认证资质。
2、2008年下半年，市质监局计量科对安远县供电公司的电能计量中心进行检查，由于该公司电能计量中心没有填写体系运行材料，被认定体系全部处于停止状态，并停止了电能计量中心的资质。为恢复资质，公司经理刁永平通过关系找到被告人蔡中平，要求蔡中平关照恢复其公司电能计量中心的资质，并送给蔡中平人民币2000元。经整改，安远县供电公司电能计量中心的资质被恢复。
3、2009年春节前，上犹县民意汽车综合性能检测有限公司负责人刘某得知被告人蔡中平在上犹办事，就和股东肖某开车来到蔡中平办事的地方，把蔡中平请上车，请蔡中平对其公司通过计量认证评审给予关照。在蔡中平下车时，刘某送给蔡中平5000元人民币。后蔡中平与省质监局认证处协调，2009年5月左右，上犹民意公司取得计量认证资质。
4、2009年，全南平安摩托车检测有限公司法人代表黄某找到正在其公司进行监督检查的被告人蔡中平，要求蔡中平对他公司监督检查给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。经蔡中平协调，全南平安公司顺利通过了专家评审。
5、2009年底、2010年下半年，被告人分别来到赣州市安运车辆检测有限公司负责人舒均平办公室要求舒均平帮其处理6000元发票，考虑到其车辆检测线的复评审和监督检查需要蔡中平关照，舒均平把这12000元发票（每次6000元）在公司报帐后，将12000元人民币给了蔡中平。
6、2010年上半年，江西正德工程检测有限公司股东章某找到被告人，请蔡中平对其公司在申请计量认证评审中给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。在蔡中平的关照下，2010年4月，江西正德工程检测有限公司取得了计量认证资质。
7、2010年5、6月，定南万业混凝土检测有限公司的董事长何某和法人代表王某找到被告人，向蔡中平咨询办理计量认证的程序和提出聘请老师进行现场指导的同时，要求蔡中平在其公司获得计量认证给予关照，并送给蔡中平人民币10000元。在蔡中平的关照下，2010年9月30日，定南万业公司获得计量认证资质。
8、2010年底，赣州方顺建筑材料质量检测有限公司技术负责人周某找到被告人蔡中平，请蔡中平关照其公司的计量认证资质评审，他公司会承担相关经费。在蔡中平的协调处理下，2011年3月，赣州方顺公司顺利通过专家评审并获得计量认证证书。后蔡中平将3000元发票给了周某。在公司报帐后，周某将3000元人民币给了蔡中平。
9、2010年，定南县供电公司副经理涂某为了解决其公司的在线电能表进行在线抽查不合格率超过国家有关规定的问题，在被告人蔡中平再次返回定南检查电表数据时，涂某要求给予关照，并送给蔡中平人民币5000元，蔡中平收下了，并告知涂某电能表在线不合格率的处理参照龙南县供电公司的方式处理。
10、2010年下半年，寻乌佳鼎混凝土检测有限公司股东钟某通过李某找到被告人蔡中平，要求蔡中平对其公司申请办理计量认证资质事宜给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。2010年年底，寻乌佳鼎公司顺利取得计量认证资质。
11、2011年年初，被告人蔡中平代表市质监局与中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司商谈“服务费”协议过程中，向该公司安全质量管理部主任丁某提出解决2万元油卡的要求。在得到公司领导同意后，丁某将两张各1万元钱的油卡送给了蔡中平，蔡中平将其中一张1万元的油卡给了市质监局副局长陈晓春，另一张给了其女儿。
12、2012年3月，安远县永兴摩托车检测有限公司由于摩托车检测线评审资料不齐全没有通过专家评审，公司老板黄文找到被告人，要求蔡中平在评审中给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。2012年5月，安远县永兴公司通过了评审，获得了计量认证资质。
13、2012年6、7月，赣州嘉杰建筑材料质量检测有限公司在2012年度的计量认证监督检查中因为授权签字人的问题被暂停了计量认证资质。为使公司的资质能够得到恢复，公司总经理程某找到被告人蔡中平，要求蔡中平关照，并送给蔡中平人民币5000元。一两个月后，省质监局认证处恢复了该公司计量认证资质。
14、2012年7月，被告人蔡中平带队到赣州市益建工程质量检测有限公司监督检查，检查中，蔡中平向公司法人代表贺某提出其公司不用交2012年的会费，要贺某帮其处理3000元油票。过了一二个月，蔡中平在贺某办公室拿了一张3000元钱的油票给贺某，贺某给了蔡中平人民币3000元。
15、2012年7月，赣州市水利工程质量检测站技术负责人邹某打电话给被告人蔡中平，要求蔡中平在省质监局计量认证检查组对其检测站检查时给予关照，并带检查组的人去吃夜宵，会报销费用。在检查组监督检查过程中，蔡中平找到邹某，在没有带检查组的人活动的情况下，将3000元钱的发票给了邹某，邹某给了蔡中平3000元钱。经过蔡中平协调，该检测站通过了省质监局计量认证检查组的检查。
16、2013年5月，上犹县正丰建材检测有限公司实验室主任李某甲找到被告人蔡中平，要求蔡中平在公司申请计量认证资质时给予关照，并送给蔡中平人民币10000元。2013年7月，上犹县正丰公司获得了计量认证资质。
17、2013年5、6月，被告人蔡中平和同事董某在信丰办事时，找到江西省圣塔集团有限公司董事长赖泓胜，要求赖泓胜帮其解决20000元汽油费，考虑到蔡中平对其公司的监管关系，赖泓胜给了蔡中平人民币20000元。这20000元钱，蔡中平以充油卡的方式给了董某3000元人民币，剩余17000元被蔡中平占有。
18、2013年5、6月，赣州市金塔商品混凝土有限公司在省质监局组织的混凝土质量监督抽查过程中，被查出塌落度指标参数不合格。公司法人代表周某找到被告人蔡中平，要求蔡中平协调处理，并送给蔡中平人民币10000元。后蔡中平打电话给江西省建材院的刘松柏，要求刘松柏关照该公司。2013年9月，经过江西省建材院复查，省质监局认定赣州市金塔公司的塌落度指标参数在合格范围内。
19、2013年9、10月，省质监局认证处评审组对南康汽车综合性能检测站进行复评审过程中，查出该站有超期检测的行为。为使该站不被处罚，该检测站法人代表卢某找到被告人蔡中平，要求蔡中平关照。蔡中平在卢某的办公室给了3000元发票卢某，卢某给了蔡中平人民币3000元，该检测站没有被处罚。
20、2013年10月，赣州市中圣建筑材料质量检测有限公司法人代表伍某找到被告人蔡中平，要求蔡中平对其公司申请计量认证资质给予关照，蔡中平提出一些费用需要报销，伍某同意了。2013年10月，赣州市中圣公司获得计量认证证书。蔡中平拿了8000元发票给伍某，伍某给了蔡中平人民币8000元。
21、2013年下半年，南康鸿泰混凝土有限公司技术部经理王某甲找到被告人蔡中平，要求蔡中平在其公司聘请指导老师和申请办理计量认证资质给予关照，蔡中平向王某甲提出以充油卡的形式缴纳咨询费7000元人民币，王某甲同意了。两人一起开车来到赣州市黄金加油站，将7000元人民币充进蔡中平提供的油卡中。
22、2013年底，江西旭嘉工程质量检测有限公司法人代表叶某找到被告人蔡中平，要求蔡中平在2014年3月底前为其公司获得计量认证资质给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。2014年3月14日，江西旭嘉公司获得了计量认证资质。
23、2014年至2015年，被告人蔡中平收受赣州市安厦建设工程质量检测有限公司副经理刘某甲送的人民币共计11000元。
（1）2014年5月，刘某甲为了感谢蔡中平对其公司在兴国县成立的异地实验室计量认证资质评审中的关照，送给蔡中平人民币5000元。2014年6月，赣州市安厦公司取得了计量认证资质。
（2）2014年、2015年春节前为感谢蔡中平的关照，刘某甲分别在蔡中平的办公室送给蔡中平人民币3000元，合计6000元。
24、2014年9月，赣州建研岩土工程测试有限公司经理刘某乙找到蔡中平，要求蔡中平对其公司申请计量认证资质给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。2015年1月，赣州建研公司获得了计量认证资质。
25、2014年6、7月，江西应用技术职业学院测试研究所因超范围出具报告，被省质监局认证处暂停了计量认证资质并被收缴了出具签定报告的印章。该院领导到赣州市质监局协调后，市质监局指派被告人蔡中平陪同研究所所长孙某到省质监局协调此事，以便尽快恢复该所的计量认证资质。为感谢蔡中平的关照，孙某送给蔡中平4000元人民币。2014年7月，该所的计量认证资质被恢复。
26、2014年上半年，信丰恒建建材质量检测有限公司总经理黄某甲找到蔡中平，要求蔡中平在其公司申请计量认证资质过程中给予关照，并送给蔡中平人民币5000元。2014年6月，信丰恒建公司获得了计量认证资质。
27、2014年下半年，省质监局计量认证评审专家库专家熊某找到被告人蔡中平，要求蔡中平在赣州永恒建筑材料检测有限公司以瑞金、崇义、于都和黄金开发区四个分场所实验室的名义申报多场所计量认证过程中给予关照。后蔡中平和熊某一起向省质监局认证处处长周元根汇报了此事，周元根同意了多场所申请，熊某又向周元根提出咨询费的事，蔡中平提出市质监局认证监管科办公经费紧张，熊某交的这笔咨询费能否由市质监局认证监管科收取，周元根同意了。2014年年底，熊某把赣州永恒公司刘桂华给其的10000元人民币咨询费给了蔡中平，至案发前，这10000元一直在蔡中平手上。
28、2014年11月，信丰县永安车辆检测有限公司法人代表邱某甲找到蔡中平，要求蔡中平帮其协调该公司第二条检测线扩项评审事宜。在蔡中平协调下，省质监局评审组对该公司的第二条检测线进行了评审。为感谢蔡中平的关照，邱某甲送给蔡中平人民币1万元。
原审认定上述事实的主要证据有：证人王某等人的证言、信丰鹏图车辆检测有限公司等公司的评审材料及资质证书、赣州市人民转政府办公厅关于印发赣州市质监局主要职能内设机构和人员编制规定的通知、蔡中平的主体身份证明材料、情况说明、退赃情况说明以及蔡中平在在侦查阶段及一审庭审时的供述等。
原审法院认为，被告人蔡中平身为国家工作人员，利用职务便利，为企业申请办理计量认证资质和对具有计量认证资质企业监管过程中，为请托的企业谋取利益，收受请托人的财物共计19.1万元，数额较大，其行为构成受贿罪。在第11起事实中，蔡中平代表市质监局与中石化赣州分公司商谈“服务费”协议过程中，向该公司提出解决2万元油卡的要求。对方工作人员将两张各1万元钱的油卡送给了蔡中平，因为分管副局长陈晓春曾向蔡中平要求解决办公油费，蔡中平便将其中一张油卡给了陈晓春，另一张给了自己女儿。给自己女儿的1万元构成受贿罪。陈晓春收受的1万元油卡不应由被告人蔡中平承担责任。蔡中平有索贿的情节，应从重处罚。归案后，蔡中平自愿认罪，如实供述所犯罪行，退清了全部赃款，认罪、悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。证人董某、陈某证明他们科室的公车坏了，科里经常用蔡中平的私车出差，存在“私车公用”将赃款用于加油的情形，在量刑时可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定作出如下判决：一、被告人蔡中平犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二十万元；二、涉案财物予以没收，上缴国库。
信丰县人民检察院抗诉提出，一审法院认为第11起事实中蔡中平给其分管副局长陈晓春的1万元油卡不应由蔡中平承担责任，即不认定为受贿金额，导致该案的受贿金额由起诉时认定的20.1万元降为19.1万元。上述事实认定缺乏法律依据，属认定事实错误。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家工作人员出于受贿的故意，收受他人的财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。本案蔡中平给陈晓春的1万元油卡，是蔡中平在和中石化赣州分公司商谈“服务费”协议时主动向丁某提出来的，系索贿而来，这个情节在判决书中也已确认。蔡中平索取2万元油卡的行为一经完成，受贿行为就已经成立，至于对索取的财物如何处置，不影响其受贿事实的认定。一审法院对该部分事实认定错误，导致量刑不当。请二审法院依法纠正。
蔡中平没有上诉，但在二审庭审中提出:（一）原审判决书认定的第11、17、21起要求企业报销油费是事实，但是基于局里不成文规定，是局领导陈晓春指派他去的，为科室解决办公经费。（二）原审判决认定他第5起、第11起、第14起、第17起是索贿他有异议，他没有开口向那些单位要钱。
蔡中平的辩护人在法庭上提出的辩护意见是：（一）对第2、9、19起及第11起中蔡中平给女儿1万元油卡（共4起）构成受贿罪。（二）对5、14、17起事实，是为科里解决经费，不能认为是个人犯罪。对第1、3、4、7、8、10、12、15、16、18、20、21、22、23（1）、24、25、26、27、28起应定性为斡旋而收取的财物，不能认定为受贿犯罪，只是一般违纪行为。（三）对第23起事实第（2）、（3）项春节收受的3000元红包，是不正之风，属一般违纪行为。
以上辩解辩护意见与在原审开庭时提出的意见一致。
二审审理查明的事实与原判一致，原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经庭审质证属实，足以认定。但原判查明的第11起即：“被告人蔡中平代表市质监局与中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司商谈“服务费”协议过程中，向该公司安全质量管理部主任丁某提出解决2万元油卡的要求。在得到公司领导同意后，丁某将两张各1万元钱的油卡送给了蔡中平，蔡中平将其中一张1万元的油卡给了市质监局副局长陈晓春，另一张给了其女儿”。原审法院认为，蔡中平给陈晓春的1万元油卡不应由蔡中平承担责任，本院认为，原审法院该意见不符合法律规定，应予更正。蔡中平的受贿数额应该认定为20.1万元。
本院认为，蔡中平及其辩护人提出的辩解和辩护意见与在原审法庭审理中提出的意见一致，原审法院已经作出详细的评述，本院观点与原审一致，不再赘述。蔡中平在和中石化赣州分公司商谈“服务费”协议时主动向丁某索要2万元的油卡，丁某根据蔡中平的要求将2万元油卡给了蔡中平.受贿行为就已经成立，至于蔡中平如何处置该2万元油卡,不影响其受贿事实的认定。原审认定全案的受贿数额为19.1万元不符合法律规定,应该认定为20.1万元。刑法规定：受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。蔡中平受贿数额在二十万元以上，数额巨大，依法应该在三年以上十年以下量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2015）信刑初字第319号刑事判决第一项中对原审被告人蔡中平的定罪部分、处附加刑部分及第二项，即被告人蔡中平犯受贿罪，并处罚金二十万元；涉案财物予以没收，上缴国库。
二、撤销江西省信丰县人民法院（2015）信刑初字第319号刑事判决第一项中对原审被告人蔡中平的处主刑部分，即被告人蔡中平犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月。
三、原审被告人蔡中平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；涉案财物予以没收，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月1日起至2018年7月31日止；罚金限于本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 蔡启霞