浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第957号
上诉人（原审被告）：何金巧。
委托代理人：蔡建胜。
被上诉人（原审原告）：杨建彪。
委托代理人：杜小东。
上诉人何金巧因与被上诉人杨建彪合伙协议纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯梧商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，代理审判员叶希希、黄丽君参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：何金巧挂靠中遂南方建设股份有限公司（以下简称中遂公司）对外承接工程。2011年6月16日，何金巧以中遂公司的名义与贵州西飞生态农业开发有限公司（以下简称西飞公司）签订建设工程施工合同，约定中遂公司承包西飞公司的年产五千吨酱香型白酒基地的土石方挖运工程。2011年8月16日，何金巧、杨建彪签订一份《合作协议》，载明双方对西飞公司的年产五千吨酱香型白酒基地和威宁县马铃薯深加工的土石方项目达成如下协议：1.授权杨建彪代表中遂公司对项目开工后进行全权管理。2.何金巧负责项目前期的资金费用和项目的资金管理。3.项目收益何金巧占70%，杨建彪占30%。2012年2月6日，杨建彪代表中遂公司与案外人罗玺、何伟签订一份《土石方劳务施工合同》，约定由罗玺、何伟劳务承包年产五千吨酱香型白酒基地的土石方挖运工程。同年2月16日，杨建彪收取罗玺、何伟履约保证金60万元。同年2月21日、3月4日，杨建彪将3万元、15万元汇入何金巧指定的何金巧妻子杨显英的银行卡，同年4月16日，杨建彪将41.5万元交给何金巧。何金巧、杨建彪签订《合作协议》后，两人曾一起到贵州省阡石县等地出差支出部分差旅费，为履行合同做了前期工作，后来由于西飞公司没有支付工程进度款，何金巧以中遂公司名义与西飞公司签订的建设工程施工合同没有实际履行，杨建彪以中遂公司名义与罗玺、何伟签订的《土石方劳务施工合同》也没有实际履行，另外威宁县马铃薯深加工的土石方挖运项目也没有履行。2012年11月至12月，何金巧陆续支付何伟生活费30500元，2012年12月26日，何金巧退还罗玺保证金112000元。2013年4月12日，杨建彪退还罗玺保证金63000元。2013年7月，罗玺以杨建彪涉嫌诈骗犯罪向成都市公安局金牛分局营门口派出所报案，同年7月28日，经营门口派出所主持调解，罗玺与杨建彪达成调解协议，约定杨建彪退还罗玺其余保证金42.5万元。同年7月31日，杨建彪按调解协议的约定支付罗玺42.5万元。何金巧、杨建彪双方的合伙账目没有进行结算。关于涉案保证金60万元的去向，何金巧仅提供部分差旅费的发票及支付罗玺、何伟142500元的支付凭证，何金巧主张其余费用40多万元，均没有提供相应证据。
2013年12月24日，杨建彪向原审法院起诉称：2011年8月16日，何金巧、杨建彪就贵州省石阡县国家工业园的酱香型白酒基地的土石方挖运项目签订《合作协议》。2012年2月16日，何金巧、杨建彪共同以中遂公司的名义与罗玺、何伟两人签订《土石方劳动施工合同》。罗玺交来的60万元，杨建彪转交给何金巧，何金巧出具41.5万元的收据，另有18万元按何金巧的要求转到李显英的银行卡。后因该工程不能按约开工，罗玺向公安机关报案，何金巧失去联系，金牛区公安局营门口派出所将杨建彪挡获，在派出所的调解下，杨建彪代何金巧退还了罗玺剩余保证金42.5万元，此后，杨建彪多方联系，无法找到何金巧，故杨建彪起诉请求：一、判令何金巧立即归还杨建彪代其退还第三方的保证金42.5万元，并承担从2013年7月31日起至还清为止的银行同期贷款利息。二、判令解除何金巧、杨建彪于2011年8月16日签订的《合作协议》。
何金巧辩称：一、何金巧、杨建彪的合伙体与施工人员的债权债务还未结算，所以不能解除双方的合伙关系。二、涉案工程已经部分开工，也成立了项目部，保证金已经转为工程款，并已实际支出，其中差旅费约10万元、预支给罗玺、何伟142500元，另外支付其他费用四、五十万元，在双方没有结算之前，杨建彪要求退还保证金无事实和法律依据。
原审法院审理认为：何金巧、杨建彪签订《合作协议》后，双方合作的年产五千吨酱香型白酒基地和威宁县马铃薯深加工的土石方项目均没有实际履行，合同目的不能实现，故杨建彪关于解除《合作协议》的请求，该院予以支持。何金巧、杨建彪与罗玺、何伟的《土石方劳务施工合同》没有实际履行，其原因是由于何金巧、杨建彪与西飞公司之间的建设工程施工合同没有履行，并非罗玺、何伟的原因，因此，何金巧、杨建彪向罗玺、何伟收取的履约保证金60万元应予退还。履约保证金60万元中有59.5万元在何金巧处，根据何金巧的举证及陈述意见分析，也只有10万左右的费用，根据何金巧、杨建彪合伙比例计算，杨建彪也只承担30%的费用，由于杨建彪之前已返还罗玺63000元，已高于其应承担的金额，杨建彪对42.5万元的返还不需再承担责任，因此42.5万元保证金的返还应由何金巧承担，杨建彪为何金巧垫付42.5万元，何金巧应予返还，同时对杨建彪的利息损失应承担赔偿责任。何金巧、杨建彪之间的合伙账目没有结算，双方可以另行结算，本案的处理结果不影响双方关于合伙账目的结算。履约保证金60万元中有59.5万元在何金巧处，而杨建彪返还了48.8万元的保证金，如果以合伙账目未结算为由驳回杨建彪的诉讼请求，不符合公平合理的原则，故何金巧辩称的意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：一、解除杨建彪与何金巧于2011年8月16日签订的《合作协议》。二、何金巧于判决生效之日起10日内支付杨建彪42.5万元并赔偿利息损失（从2013年8月1日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7675元，减半收取受理费3837.5元，由何金巧负担。
宣判后，上诉人何金巧不服原审判决向本院提起上诉称：本案案由为合伙协议纠纷，如一方要求解除合伙协议，必须由合伙双方对所有合伙事宜账目进行协商解决，进行结算，而不能就合伙事宜中的某一方面单独、孤立的进行结算。否则将不能全面查清事实，增加当事人诉累。如按照一审判决，在合伙体已支出经营资金，尚未结算的情况下，上诉人要向被上诉人返还款项，显失公平。故上诉人请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨建彪辩称：一、本案性质应属于退还保证金的纠纷，是杨建彪和何金巧在合伙期间收取第三方保证金，因工程虚假，第三方报案，故退还了保证金。该保证金实际由何金巧占有，杨建彪代合伙体给他人退还了保证金。二、合伙关系解除的原因是何金巧签订的是一个虚假的合同，合同签订时何金巧都没有项目的承包权。故被上诉人请求维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有举出新的证据。
本院认为，上诉人何金巧将其对外承接的工程项目与被上诉人杨建彪进行合伙经营，但由于上诉人承接的工程项目没有实际履行，双方合作无存在的基础和必要。故原审判决确认双方当事人签订的《合作协议》解除并无不妥，本院予以确认。根据该《合作协议》约定，上诉人负责项目前期的资金费用和项目的资金管理。上诉人主张应当对双方的合伙账目进行结算，应承担相应的举证责任，证明应由合伙体承担的资金支出情况。现被上诉人已承担63000元支出，但上诉人未能提供充足的证据证明被上诉人应承担的费用超过其已承担的63000元，故本院对其上诉理由不予支持。原审判决认定“42.5万元保证金的返还应由何金巧负担”并无不当，本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7675元，由上诉人何金巧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
代理审判员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年八月二十一日
代书 记员 吴润崇