云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第522号
上诉人（原审原告）中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司。
负责人兰建彬，总经理。
委托代理人王筝、李军，云南圣元律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）伏忠，男，汉族，1952年12月15日出生，住云南省曲靖市陆良县。
委托代理人陈平、林娜，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司（以下简称中石油云南公司）因与被上诉人伏忠委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2010年7月6日，中石油云南公司、伏忠订立《曲靖分公司陆良县宏达加油站资产转让合同》。约定伏忠将陆良县城北外大板田老国道与新国道交叉口处的陆良县宏达加油站土地及地面资产转让给中石油云南公司。土地性质为国有出让土地，用途为商业用地，土地使用权面积不低于2800平方米，资产转让总价款为300万元。当天，中石油云南公司、伏忠又订立《曲靖分公司陆良县宏达加油站委托代建合同》。中石油云南公司委托伏忠组织加油站施工建设，建设要求中包括2个道路开口，每个开口宽度不低于15米，合同总金额为688.45万元。加油站资产交付使用之日起，动产和不动产的保修期为1年。伏忠应当按约交付约定的全部资产，逾期履行的，每日按合同总价款的万分之四支付逾期履行违约金。逾期超过100日的，中石油云南公司有权解除合同。加油站建设竣工后，伏忠最迟于2011年12月22日将建设完毕的加油站移交给中石油云南公司。该加油站名称为大板田加油站，由中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司经营使用。中石油云南公司、伏忠还订立了《陆良宏达加油站转让合同及代建合同补充协议》。约定陆良宏达加油站（现已更名为大板田加油站）因道路红线发生变化，需伏忠将其在加油站旁边的国有土地使用权转让给中石油云南公司，土地使用权证面积不低于813.55平方米，办理完毕后合计土地办证面积达3810.1平方米，补充协议总价款为120万元。伏忠自愿将加油站出口处面积为366.25平方米的土地使用权无偿提供给中石油云南公司使用，该土地属于相邻通过权范围。该土地使用权及受益权归伏忠所有，取得方式为划拨。中石油云南公司在补充协议签字的时间是2012年3月6日。伏忠转让给中石油云南公司的3810.1平方米土地的使用权已经登记在中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司名下。补充协议约定无偿提供给中石油云南公司使用的366.25平方米土地的使用权人为陆良县宏达加油站，登记时间是2011年7月29日。该宗土地位于大板田加油站东北面，2014年5月8日以前，该土地作为大板田加油站的入口通道。2014年5月8日，陆良县宏达商贸公司以宏达加油站名下的366.25平方米土地使用权为其所有，不愿再让中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司无偿使用，用石头将加油站入口封堵，又于2014年6月1日在入口处建盖临时板房，并堆放石头。中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司于2014年7月4日向曲靖市陆良县人民法院提起诉讼，请求陆良县宏达商贸有限公司、伏忠排除妨碍，拆除加油站入口处的活动板房，清除堆放在入口处的石头，赔偿因封堵入口给中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司造成的经济损失。曲靖市陆良县人民法院作出（2014）陆民初字第1102号民事判决，判决陆良县宏达商贸有限公司自行排除其366.3平方米土地外加油站入口处的全部妨碍；驳回中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司的其他诉讼请求。中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司不服该判决，提起上诉。云南省曲靖市中级人民法院于2015年3月2日作出（2015）曲中环民终字第20号民事判决，认为陆良县宏达商贸有限公司在中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司享有土地使用权的3810.1平方米土地上建盖板房、堆放石头的行为侵犯了其土地使用权。判决由陆良县宏达商贸有限公司拆除建盖在中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司下属的大阪田加油站东北面通道口最南端的一间临时活动板房，并清除通道口的石头。驳回中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司的其他诉讼请求。现大板田加油站已经新建了入口通道。原审中，中石油云南公司提起诉讼，请求判令：一、由伏忠按照《曲靖分公司陆良县宏达加油站委托代建合同》的约定，向中石油云南公司交付两个各达到15米宽度的道路开口；二、由伏忠按照《陆良宏达加油站转让合同及代建合同补充协议》的约定，将位于该加油站出口处面积为366.25平方米的土地无偿提供给中石油云南公司使用；三、由伏忠支付2014年6月1日至实际交付开口之日止，按合同总价688.45万元每日万分之四计算的违约金；四、由伏忠赔偿实际损失541382.63元；五、本案诉讼费由伏忠承担。
原审法院认为，2010年7月6日，中石油云南公司、伏忠订立《曲靖分公司陆良县宏达加油站委托代建合同》。中石油云南公司委托伏忠代建加油站，合同总金额为688.45万元。该合同是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同主要内容是中石油云南公司委托伏忠完成委托事务，系委托合同性质，中石油云南公司是委托人，伏忠是受托人。伏忠代建的加油站最迟于2011年12月22日移交中石油云南公司，委托合同已实际履行。中石油云南公司认为，伏忠的建设项目中包括两个宽度不低于15米的道路开口，伏忠没有按约建设开口，违反委托代建合同约定。伏忠从2014年5月8日起封堵加油站入口通道，违反补充协议约定。伏忠应当按约交付两个道路开口、提供366.25平方米土地供中石油云南公司使用，并承担违约金和赔偿损失。伏忠认为，伏忠建设的加油站于2011年12月22日竣工验收，移交给中石油云南公司。中石油云南公司没有在约定的保修期内提出异议，现根据履行完毕的合同要求伏忠承担违约责任没有事实和法律依据，且诉讼请求超过诉讼时效。而封堵加油站入口的纠纷已经由云南省曲靖市中级人民法院终审判决，中石油云南公司以同一事实、同一理由再次起诉，属于重复诉讼。本案和中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司诉陆良县宏达商贸有限公司、伏忠排除妨碍纠纷都基于陆良县宏达商贸有限公司2014年5月封堵大板田加油站入口通道而起，但两个案件的当事人不同，诉讼标的和诉讼请求不同，是两个独立的诉讼，伏忠认为中石油云南公司的诉讼属于重复起诉没有事实和法律依据，不能成立。《曲靖分公司陆良县宏达加油站委托代建合同》约定，伏忠代建的加油站包括宽度不低于15米的2个道路开口。伏忠代建的大板田加油站建设竣工并移交中石油云南公司，由中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司经营使用。2014年5月8日以前，大板田加油站使用陆良县宏达加油站名下的366.25平方米土地作为加油站的入口通道，该通道被封堵后，大板田加油站新建了入口通道。上述事实表明，伏忠移交的大板田加油站没有建成两个道路开口，不符合委托代建合同的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。中石油云南公司据此要求伏忠提供两个道路开口，是要求伏忠继续履行委托代建合同约定的非金钱债务。新建道路开口需要在大板田加油站的土地上施工建设，该地块的土地使用权人是中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司。中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司没有明确同意的情况下，伏忠无权在他人土地上从事建设活动。大板田加油站已有两个道路开口通道，亦不需要伏忠新建两个道路开口作为补救措施。中石油云南公司要求伏忠按约提供两个道路开口，事实上不能履行。另一方面，加油站建成后最迟于2011年12月22日移交中石油云南公司。而中石油云南公司签署补充协议的时间是2012年3月6日，约定用366.25平方米土地作为加油站通道是在加油站交付中石油云南公司之后。因此，中石油云南公司最迟在2011年12月22日就知道伏忠没有按约建设两个道路开口。如果伏忠建设的加油站不符合委托合同约定，构成违约，中石油云南公司至迟在2011年12月22日就知道其权利受到侵害。但中石油云南公司于2015年6月25日才就伏忠的建设行为不符合约定提起诉讼，期间没有诉讼时效中断、中止的事由发生，中石油云南公司要求伏忠交付两个道路开口的诉讼请求超过了诉讼时效。中石油云南公司主张的违约金是基于委托代建合同中关于伏忠逾期交付约定资产时的违约金约定。中石油云南公司也没有在诉讼时效届满前要求伏忠承担违约金，中石油云南公司的违约金请求同样超过诉讼时效。故原审法院对中石油云南公司要求伏忠交付两个道路开口及违约金的诉讼请求不予支持。中石油云南公司要求伏忠提供366.25平方米土地供中石油云南公司无偿使用并赔偿经济损失。中石油云南公司、伏忠在《陆良宏达加油站转让合同及代建合同补充协议》约定，伏忠自愿将加油站出口处面积为366.25平方米的土地使用权无偿提供给中石油云南公司使用。除上述条款外，补充协议外还包括813.55平方米土地使用权转让的内容。该约定内容和中石油云南公司、伏忠之前订立的《曲靖分公司陆良宏达加油站资产转让合同》属于建设用地使用权转让合同性质，中石油云南公司、伏忠对国有土地使用权转让并未产生争议，不是本案审理范围，原审法院在本案中不作评判。补充协议所称的366.25平方米土地的使用权人是案外人陆良县宏达加油站。伏忠不是该宗土地的权利人，但补充协议只是约定伏忠提供该土地供中石油云南公司无偿使用，不涉及土地的物权变动，不属于无权处分行为，该约定条款合法有效，对中石油云南公司、伏忠具有法律约束力。伏忠负有保障中石油云南公司使用该宗土地，排除包括土地权利人在内的其他人妨碍中石油云南公司使用土地的约定义务。只要补充协议仍然具有法律效力，伏忠的约定义务没有消灭。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条约定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2014年5月8日起，陆良县宏达商贸有限公司采用堆放石块、修建临时板房的方法阻止中石油云南公司继续无偿使用该366.25平方米土地。陆良县宏达商贸有限公司作为补充协议之外的第三人，其行为导致中石油云南公司无法继续使用该366.25平方米土地，相应的违约责任应由伏忠承担。上述违约行为自2014年5月8日发生，中石油云南公司基于该违约行为要求伏忠无偿提供366.25平方米土地并赔偿损失的诉讼请求没有超过诉讼时效，伏忠关于上述诉讼请求超过诉讼时效的抗辩不能成立。中石油云南公司要求伏忠继续提供366.25平方米土地供其无偿使用，同样是要求伏忠履行非金钱债务。但伏忠不是该宗土地的权利人，也没有证据表明土地的使用权人陆良县宏达加油站同意中石油云南公司继续无偿使用，中石油云南公司要求伏忠无偿提供该土地供中石油云南公司使用的诉讼请求没有法律上的履行可能，原审法院不予支持。中石油云南公司要求伏忠赔偿经济损失541382.63元，包括366.25平方米的土地价款309481.25元和新开口的建设费用231901.38元。首先，中石油云南公司主张的土地价款309481.25元缺乏证据证明。更重要的是，伏忠只负有无偿提供土地给中石油云南公司使用的义务，并非将土地使用权无偿赠予中石油云南公司。该宗土地不是中石油云南公司财产的情况下，中石油云南公司要求伏忠赔偿相应的土地价款没有事实和法律依据，不能成立。其次，关于新建开口建设费用。大板田加油站新建一个道路开口会产生建设费用。但本案中中石油云南公司只提交了一份《工程预结算书》，既没有提供工程款的支付依据，也没有证据证明中石油云南公司是该笔工程建设费用的实际承担者，不足以证明中石油云南公司因伏忠的违约行为遭受了231901.38元的经济损失。中石油云南公司应当承担举证不能的不利诉讼后果。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回中石油云南公司的全部诉讼请求。原审案件受理费18793元（中石油云南公司已预交），减半收取，退还中石油云南公司9396.5元，剩余9396.5元由中石油云南公司承担。
原审判决宣判后，中石油云南公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持中石油云南公司原审全部诉讼请求，伏忠应向中石油云南公司按日万分之四计算支付逾期违约金，并赔偿中石油云南公司实际损失541382.63元，本案一、二审案件受理费由伏忠承担。其主要上诉事实和理由是：原审判决在认定了伏忠不能依双方签订的《委托代建合同》及其补充协议的约定交付加油站道路开口和提供站前土地给中石油云南公司无偿使用的前提下，以加油站开口之诉超过诉讼时效为由驳回了中石油云南公司关于逾期违约金的诉求，又以不能提供土地的价值不能依据出让土地基准价格计算为由驳回实际损失赔偿的要求，并且以工程预结算书不能证明实际价款为由驳回了工程费用的诉讼请求。该认定依据不足，且产生了伏忠实质违约而无需承担违约责任的法律后果，违背了公平原则。一、逾期违约金的诉讼请求并未超过诉讼时效，在伏忠实质违约的情况下，应当予以支持。涉案加油站在建成交付时并没有产生违约行为，是自2014年5月8日起，加油站出口用地被陆良县宏达加油站封堵、无法使用，从而导致了中石油云南公司只有另行建设加油站道路开口，因此伏忠违约产生时间应自2014年5月8日开始起算，中石油云南公司于2015年提起诉讼并未超过诉讼时效，该项违约行为系建立在伏忠不能提供原开口用地的基础上，因此伏忠在违约行为发生后没有立即消除违约事项，应承担延迟交付的违约责任，其实际不能交付的，其逾期违约责任应计算至中石油云南公司实际重新建设完毕加油站开口之日止，并且应承担履行不能的损害赔偿责任。二、中石油云南公司主张的实际损失赔偿符合法律规定，应予支持。《委托代建合同》及其补充协议约定伏忠应向中石油云南公司提供站前实际用地366.25平米无偿使用，由于伏忠不能继续提供土地，导致只能占用其他土地新建加油站进出口，实际导致加油站可以使用的土地面积缩小，已经实质上给中石油云南公司造成损害，伏忠应承担赔偿责任。正是由于伏忠不能提供土地供中石油云南公司无偿使用，中石油云南公司不得已新建开口，该新建费用应由伏忠承担，而工程结算书可以有效证明工程造价金额。土地的价值除了转让获利之外，主要体现为使用价值，补充协议约定的366.25平米土地原本应由中石油云南公司无偿使用，在伏忠不能继续提供使用的前提下，中石油云南公司如果要获取同等土地的使用价值，只能通过购买土地使用权的方式获取，而购买相应土地的款项便是中石油云南公司的实际损失，该损失亦应由伏忠进行承担。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判。
针对中石油云南公司的上诉，伏忠答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，中石油云南公司对原审法院已经认定的案件事实无异议。伏忠对原审法院已经认定的案件事实有异议，其认为原审法院认定“伏忠自愿将加油站出口处面积为366.25平方米的土地使用权无偿提供给中石油云南公司使用”错误，伏忠系自愿在代建期间将出口处无偿提供给中石油云南公司使用。对双方均无异议的事实，本院二审予以确认，不再赘述，对伏忠认为有异议的事实，经二审查证与案件事实不符，同时伏忠对该异议主张亦未举证证明，故对该异议事实本院二审不予确认。
二审中，被上诉人伏忠没有向法庭提交新证据；上诉人中石油云南公司向法庭提交以下新证据：《维修工程施工合同》、《结算审核报告》，欲证明由于伏忠违约，中石油云南公司的实际损失。
针对上诉人中石油云南公司二审新提交的证据，被上诉人伏忠发表质证意见如下：不需要核对证据原件，对证据真实性不予认可，同时不认可与本案的关联性，中石油云南公司起诉在2015年6月份，但该份证据在2015年11月才出具，与本案无关，中石油云南公司已经在另案中主张过损失，另案中法院已经驳回中石油云南公司的诉讼请求，本案违背一事不再理，而二审中中石油云南公司提交的证据属于自己的单方证据，要求伏忠承担责任没有法律依据。
本院认为，上诉人中石油云南公司二审新提交的上述证据有原件核对，本院对其真实性予以确认，对该证据予以采纳。
经二审审理，本院补充确认以下案件事实：中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司与大理州四方（集团）有限责任公司签订《检维修工程施工合同》，约定大理州四方（集团）有限责任公司负责大板田加油站的检维修，工程内容为出站口平移，占据原花台的一部分，宽14米，进深37米，改为硬化地面，沿规划红线砌围墙，长30米，高2.5米，工程概算223000元。2015年11月，云南华云工程造价咨询有限公司出具《结算审核报告》，载明施工方大理州四方（集团）有限责任公司大板田加油站检维修工程于2015年10月26日竣工，2015年10月28日通过验收小组验收，送审金额为222789.92元，审定金额为153531.78元。
综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：伏忠本案是否违约？中石油云南公司基于违约主张伏忠承担相应违约责任应否支持？
本院认为，《曲靖分公司陆良县宏达加油站委托代建合同》及《陆良宏达加油站转让合同及代建合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，该两份合同依法成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应该按照合同约定履行各自义务。根据合同约定，为保证代建加油站顺利运营的合同目的，伏忠作为代建方负有按约交付每个开口宽度不低于15米的两个加油站开口及提供366.25平米土地供中石油云南公司加油站无偿使用的合同义务，但经本院二审查明，虽然代建加油站于2011年12月22日建成交付时验收合格、并未违反合同约定，但在中石油云南公司实际使用涉案代建加油站过程中，由于伏忠承诺无偿提供使用的加油站出口处面积为366.25平米的土地使用权属于陆良县宏达商贸有限公司，2014年5月8日，陆良县宏达商贸有限公司以诉争土地使用权为其所有不愿再让中石油云南公司无偿使用诉争土地，现伏忠作为加油站代建方，其负有的该合同义务客观已履行不能，伏忠已构成违约，应承担相应的违约责任。对于伏忠二审中提出中石油云南公司诉请已过诉讼时效及涉案纠纷已在另案曲靖市中级人民法院排除妨碍纠纷诉讼中处理、本案属于“一事不再理”的答辩意见，本院认为，代建加油站于2011年12月22日建成交付时验收合格，伏忠并未违约，故原审法院以中石油云南公司至迟于2011年12月22日就知道权利受到侵害为由认定本案诉讼时效已过错误，本院二审予以纠正，经二审查明，诉争无偿使用的土地系于2014年5月8日被案外人陆良县宏达商贸有限公司阻止使用，该时间点中石油云南公司才知道伏忠无法按照补充协议约定无偿提供诉争366.25平米土地供加油站使用，故中石油云南公司自2014年5月8日才知道其权利受到侵害，故本案诉讼时效应从2014年5月8日开始起算，中石油云南公司于2015年6月25日提起本案诉讼，其诉讼时效未过；另，中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司诉陆良县宏达商贸有限公司、伏忠排除妨碍纠纷一案虽经曲靖市两级法院审结，但在该案中中国石油天然气股份有限公司云南曲靖销售分公司系基于侵权提起诉讼，而本案中石油云南公司系基于与伏忠之间签订的合同提起的违约之诉，故伏忠本案中提出的违反“一事不再理”原则的答辩意见没有相关事实及法律依据，本院二审不予采纳。综上，对中石油云南公司原审中所提四项诉讼请求，本院二审认定意见如下：对中石油云南公司原审诉讼请求第一项、第二项，因争议的366.25平米土地使用权属于案外的陆良县宏达商贸有限公司，该公司以实际行为表示不愿意继续无偿提供中石油云南公司使用，故对于第一项、第二项诉讼请求因伏忠客观上无法继续履行，本院对该两项诉讼请求不予支持，但伏忠应承担相应违约责任；对于中石油云南公司原审诉讼请求第三项，即“由伏忠支付2014年6月1日起至实际交付开口之日止，按合同总价688.45万元每日万分之四计算的违约金”，伏忠的违约行为必然给中石油云南公司带来营业期间的相关损失，但结合涉案代建加油站已于2015年10月28日另建开口的工程通过验收的事实，中石油云南公司主张的违约金过高，本院调整酌情支持违约金10万元；对于中石油云南公司原审诉讼请求第四项，中石油云南公司明确损失541382.63元包含加油站重新开口购买土地的费用309481.25元及新建开口的工程费用153531.78元，对重新开口购买土地的费用309481.25元因中石油云南公司未提交证据予以证实，本院二审不予支持；对新建开口的工程费用153531.78元，有相关证据予以佐证，本院予以支持。
综上所述，上诉人中石油云南公司的上诉请求及事实理由有部分事实及法律依据，本院二审予以改判。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第4358号民事判决书，即“驳回中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司的全部诉讼请求”；
二、由伏忠于本判决生效之日起十日内支付中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司违约金100000元；
三、由伏忠于本判决生效之日起十日内赔偿中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司违约损失153531.78元；
四、驳回中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司的原审其他诉讼请求。
原审案件受理费18793元，因适用简易程序减半收取9396.5元，由伏忠承担1532.3元，由中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司承担7864.2元，剩余9396.5元退还中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司；二审案件受理费18793元，由伏忠承担3064.6元，由中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司承担15728.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 起 俊
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 罗 冉