陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渭中刑一终字第00003号
原公诉机关陕西省渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕民安，男，汉族，1991年4月15日出生，初中文化，农民。2011年6月因犯交通肇事罪被渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2013年1月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）刘志锋，男，汉族，1988年10月20日出生，初中文化，农民。2013年1月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人刘某某，陕西渭临律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李X，男，汉族，1993年4月15日出生，初中文化，农民。2013年1月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人熊某某，陕西渭临律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，汉族，1990年5月6日出生，系泾川县丰盛建筑有限公司职工。
陕西省渭南市临渭区人民法院审理陕西省渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人燕民安、刘志锋、李X犯寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人李某某提起附带民事诉讼一案，于2013年11月6日作出（2013）临刑初字第00188号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人燕民安、刘志锋、李X提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问各上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月9日零时许，附带民事诉讼原告人李某某（被害人）与其朋友吴某某、唐某某在渭南市城区朝阳路某KTV喝酒唱歌间，李某某叫来三名“公主”（陪客人喝酒唱歌的女服务人员）陪他们一起喝酒唱歌。因小费多给的问题与“公主”发生纠纷，三名“公主”各自打电话叫来其男友燕民安、李X及在逃的刘加欢等人，后刘加欢又打电话叫来刘志锋。在出某KTV大门后，刘加欢与李某某发生口角，继而发生厮打，刘加欢、燕民安、李X、刘志锋先后用随身携带的匕首将李某某、唐某某不同程度致伤，后四人逃离现场。经渭南市临渭区公安司法鉴定中心鉴定：李某某之损伤已构成重伤。
另查明，被害人李某某受伤后于2012年12月9日到渭南市中心医院治疗，住院50天，门诊及住院治疗共计花费53400.75元。被害人李某某受伤前在泾川丰盛建筑有限责任公司工作，月工资为8000元，其工资发放至2012年12月10日。本案审理期间，附带民事诉讼原告人李某某申请对其伤残等级及后续治疗费用进行评定，本院委托渭南市中级人民法院进行鉴定。2013年9月3日，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，意见为：1、李某某左上肢损伤属五级伤残；2、李某某后续治疗费用约需5000元。鉴定费为1700元，检查费154元。被告人燕民安的亲属向法院交来赔偿款5000元。
上述事实，有被害人李某某陈述、证人证言、提取笔录及照片、辨认、指认笔录及照片、诊断证明及人体损伤程度鉴定书、伤残鉴定意见书、住院病历、医疗票据、护理费收据等票据及泾川丰盛建筑有限责任公司第十五工程处出具证明、上诉人燕民安、刘志峰、李X供述等书证材料在卷证实。据此，原审法院认为，被告人燕民安、刘志锋、李X法制观念淡薄，与他人发生纠纷时不能理智从事，竞持械故意伤害他人身体，致人重伤且已达五级伤残之严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人燕民安、刘志锋、李X犯寻衅滋事罪罪名不妥，应以故意伤害罪定罪处罚。关于附带民事诉讼原告人的委托代理人提出应以故意伤害罪追究三被告人的刑事责任，依法应予支持；被害人委托代理人提出的应在12年以上确定基准刑之观点，根据相关法律规定“以特别残忍手段致人严重伤残”应理解为包括使用残忍手段和致人严重残疾两个必要条件，“特别残忍手段”应指主观故意持凶器数次多处刺伤、砍手、砍脚、泼镪水等致伤被害人，使被害人承受极度肉体、精神痛苦的行为。结合本案实际情况，各被告人的行为并未达到手段特别残忍的情形，故对委托代理人此观点不予支持。由于被告人燕民安、刘志锋、李X的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某某造成经济损失，依法应承担赔偿责任。对附带民事诉讼原告人李某某诉请医疗费和后续治疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定及检查费、复印费，符合法律规定的部分依法予以支持。对其诉请的伤残补助金、精神损害抚慰金因不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，本案不予涉及。2011年被告人燕民安曾因犯交通肇事罪被本院判处刑罚，有前科劣迹，依法应酌情从重处罚。鉴于三被告人当庭认罪态度较好，依法可酌情轻处。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人燕民安犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。二、被告人刘志锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。三、被告人李X犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。四、被告人燕民安、刘志锋、李X连带赔偿附带民事诉讼原告人李某某各项经济损失共计152716.75元。五、附带民事诉讼原告人李某某其余之诉，不予支持。
燕民安上诉提出，原审法院不应以故意伤害罪处罚，应以寻衅滋事罪定性；上诉人是在不知情的情况下去的现场，应以从犯论处。
刘志锋上诉提出，应按寻衅滋事罪定性；上诉人系本案从犯，请二审从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人刘志锋被刘加欢打电话叫来，在看到刘加欢等人持刀捅刺被害人时，亦持刀在被害人右臀部捅刺一刀，故造成被害人重伤并致残的结果并非刘志锋所致，刘志锋应属从犯；原审未注意到伤残鉴定存在问题，错误将七级伤残认定为五级；刘志锋家属已赔偿了被害人经济损失，并取得了谅解，建议法庭对上诉人刘志锋从轻或减轻处罚。
李X上诉提出，上诉人没有用刀伤人；原审判决量刑过重，请二审从轻处罚。
其辩护人提出，陕西正义司法鉴定中心在二审诉讼中已更正李某某左上肢损伤属七级伤残，故原审法院以五级伤残而予以量刑明显过高；被害人李某某先动手打人，对本案危害后果的发生具有过错；上诉人李X仅用拳头和脚殴打被害人，并未动刀伤人，致被害人重伤之后果并非上诉人李X所致；且其家属已赔偿了被害人经济损失，并取得了谅解，建议法庭对上诉人李X处以三年以下有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人燕民安、刘志锋、李X犯故意伤害罪的事实是清楚、正确的。但对陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2013）临鉴字第09010号鉴定意见书审查不严，导致被害人李某某左上肢被鉴定为五级伤残错误。二审诉讼中，陕西正义司法鉴定中心以陕正义（2014）鉴函字第1号函已将李某某左上肢损伤更正为七级伤残；并对陕正义司鉴（2013）临鉴字第09010号鉴定意见书中的鉴定意见更正为，李某某左上肢损伤属七级伤残。
本案审理期间，被害人李某某与上诉人之亲属在本院主持下，上诉人燕民安之父燕明某一次性赔偿被害人李某某经济损失50000元（含一审给付的5000元）；上诉人刘志锋之母陈某某一次性赔偿被害人李某某经济损失50000元；上诉人李X之父李军一次性赔偿被害人李某某经济损失50000元。被害人李某某对上诉人燕民安、刘志锋、李X的犯罪行为表示谅解，建议人民法院可对上诉人燕民安、刘志锋、李X依法从轻或减轻处罚；并申请撤回了对上诉人燕民安、刘志锋、李X附带民事部分的诉讼。有下列证据证实：
1、被害人李某某陈述，2012年12月9日0时许，他和朋友吴某某、唐某某在某音乐会所唱歌，当时他们每人叫了一位“公主”陪着喝酒，他给了每位“公主”200元，“公主”还向唐某某要了210元，他在准备下电梯时才知道，就问那三名“公主”，当时带“公主”的男子说下电梯到外面再说。他们下电梯到某门前后，没说几句就和那名带“公主”的男子打了起来，他在那名男子的脸上打了一拳，那男子准备还手，他就又打了一拳，把那名男子打倒在地。那名男子从地上起来从身上掏出一把刀向他身上捅，他左胳膊挡了一下，就捅到左胳膊上了。当时分别有三个人用刀将他打伤，一个男子用刀在他的左胸部捅了一刀，还有一个男子在他的右臀部捅了一刀，捅伤他左胳膊的男子就是和他一起下电梯的小伙。他受伤后看见左前方有辆出租车停在路边，就叫出租车把他送到医院。吴某某、唐某某在干什么他没有看到，有没有受伤也不知道。
2、证人唐某某证明，2012年12月9日凌晨0点30分许，他和李某某、吴某某三人在朝阳路某KTV唱歌，李某某给了每个“公主”200元，他们每人又给了各自叫的“公主”100元。唱完歌走到大厅时，那三个“公主”把他叫住，让他给每人40元坐台费，后他拿了200元，那个“公主”给他退了60元。李某某知道后，要去找那三个“公主”论理被他拉住了。这时那三个“公主”换了衣服出来了，还跟了一名男子，那名男子对李某某说，有什么事出去说。他们就到了某外面，李某某就和留火箭头的男子因小费问题发生争执，两人就相互推拉，李某某两拳将那男子打倒在地，那男子起身后就朝李某某扑过去厮打在一起，这时站在旁边的四五个男子也扑上来和他、李某某、吴某某打了起来。当时有两个男子打他，其中一个用拳头打他没有打上，他就反过来打了那男子脸上一拳，另一个男子用匕首在他左臀部捅了一刀，他见路边有一辆自行车就抓起乱挥，那两个男的就走了。这时李某某不见了，他和吴某某找了几圈没有找到就回去了。他伤的不重，就不做伤情鉴定了。
3、证人吴某某证明，2012年12月9日凌晨，他和李某某、唐某某一起在某KTV唱歌，李某某给他三人各叫了一个“公主”，说好给了每个“公主”200元，他们每人又给了各自叫的“公主”100元，共计900元。他们准备带着“公主”一起吃饭走到大厅时，他去了厕所，出来见到李某某和一个男子在说什么话，那个男子说有什么事到楼下说。到了某门口，李某某就和那个男子吵了起来，之后李某某和那名男子厮打在一起，那男子拿出一把匕首在李某某身上捅了一刀，捅在什么部位他没有看清。后来过来了四五名男子手里拿着刀追他，他就跑了。
4、证人李某证明，2012年12月9日0时30分许，他开出租车到某门前，一名男青年很匆忙的挡车，说赶快到附近的医院，那青年手部有血。他就赶快把那名青年送到渭南中心医院，那青年下了车就载倒在地，他打了110并叫了医生，医生来就把那名青年用手术车推走了。
5、证人闵某证明，2012年12月9日，因为和客人发生纠纷，果果（朱尽某）和米奇都给各自的男朋友打电话叫来接，她也叫男朋友李X过来接。到了某门口，米奇的男朋友刘加欢和身穿黄衣服的客人在争论，刘志峰就过去踢了那个人一脚，燕民安用匕首在那人身上捅，她很害怕就没有再看。当时刘加欢拿了一把匕首打那个穿黄衣服的男子。
6、证人朱尽某证明，那天晚上她和恩思（闵某）、米奇陪那三名顾客唱歌、喝酒完后，那三名顾客要带她们出去吃饭，她们不同意，她就和思思、米奇各自叫的各自的男朋友过来。她叫的燕民安，思思叫的李X，米奇叫的刘加欢。当时她没见燕民安来，就上楼去了，打架时她不在现场。后来听说燕民安几个和三个顾客打架了。
7、提取笔录及照片记载，2013年1月6日，上诉人燕民安、李X分别在公安人员押解下，从其租住房内提取作案时所使用之凶器。
8、辨认、指认笔录及照片记载，2013年1月16日，证人闵某分别在10张免冠照片中辨认出4号、3号系当时在某门前参与打架的刘志峰、刘加欢；上诉人刘志峰在10张免冠照片中辨认出3号系当时在某门前参与打架的刘加欢；2013年1月15日，上诉人燕民安在10张免冠照片中辨认出3号系当时在某门前参与打架的刘加欢；2013年1月11日，证人朱尽某分别在10张免冠照片中辨认出3号、7号系当时在某门前参与打架的刘加欢、刘志峰；2013年1月28日，上诉人燕民安、李X分别在10把匕首中辨认出其作案时所使用之凶器。2013年1月7日、23日，上诉人燕民安、李X、刘志锋分别在公安人员押解下，指认朝阳路某KTV门前系其作案之地点。
9、渭南市中心医院诊断证明及渭南市临渭区公安司法鉴定中心渭公（临）鉴（法医）字（2013）069号法医学人体损伤程度鉴定书载明，伤者李某某1、失血性休克；2、胸部锐器伤，左气胸，左肺挫裂伤；3、左上臂锐器伤；4、左正中、尺神经及肱动脉断裂；5、右髋部锐器伤。鉴定意见为，李某某之损伤已构成重伤。
10、被害人李某某提供的住院病历，医疗票据、护理费收据等票据及泾川丰盛建筑有限责任公司出具证明等书证。
11、上诉人燕民安供述，他女朋友朱尽某在某KTV当“公主”。那天晚上朱尽某打电话说，在某陪客人喝完酒，客人要叫到外面去吃饭，朱尽某不想去，叫他过去接。他到某后没有上楼，在门口外面等。过了5分钟左右，刘加欢、二栋（刘志锋）、李X、米奇、思思和三个客人从某一楼门口出来，欢欢就和那三个客人中的一个争吵，后欢欢、二栋、李X就和争吵的客人打了起来。因为他听思思说有朱尽某的事，他也没有见到朱尽某，也不知道什么事，就过去在穿黄衣服的客人的左侧胸部捅了一刀，当时那名男子用左胳膊挡了一下。那名男子被他捅了一刀后就在路边打了一辆车走了。他当时看见李X手里拿了一把匕首，欢欢也拿了一把匕首乱打。后来人就散了。
13、上诉人刘志峰供述，2012年12月8日23时许，刘加欢给他打电话说，有几个客人在某挡住“公主”不叫走，叫他过去看看。他到某门口时，刘加欢正在问三个男客人为什么不叫“公主”走，其中一个穿黄衣服的就用手指着刘加欢骂，刘加欢就和对方厮打在一起，刘加欢还拿出一把匕首往那个穿黄衣服的身上捅了一刀，捅在什么部位他没有看清。他还看见李X、燕民安都把刀子掏出来，他也就把刀子掏出来，在那个穿黄衣服的男的右臀部捅了一刀，燕民安用刀在那个穿黄衣服的男的左胸部捅了一刀，那个穿黄衣服的人挡了一辆出租车就走了，然后他们就散了。李X手里也拿了一把刀，是否动手他没有看清。
14、上诉人李X供述，闵某和他是恋爱关系，在某KTV当“公主”。那天闵某给他打电话让他去接，说有几个客人喝完酒不让走，他就过去了。到某大厅后，他看见欢欢（刘加欢）、闵某、米奇在和一个穿黄衣服的男子说话，后争吵起来。为何争吵他没有注意听，只听见欢欢对客人说有什么事咱们出去说。出去后刘加欢就和那个穿黄衣服的在一起论理，后来两个人厮打开了，那个穿黄衣服的打了欢欢脸上两拳，欢欢就拿出匕首捅了那个穿黄衣服的一刀，有个人朝他跑过来，他就踢了那人两脚，后来那个穿黄衣服的挡了个出租走了，那两个客人也散了。当时参与打架的有他和燕民安、刘加欢、二栋。他和欢欢、闵某还有那三个客人出电梯门口时，二栋、燕民安就在电梯门口站着，燕民安是怎么来的他不知道，二栋是欢欢叫来的。他看见燕民安用刀捅在那个穿黄衣服的左胸部，二栋用刀捅在右臀部。他拿刀了，但没有捅人。
以上证据，来源合法有效、内容客观、真实，经本院审理予以确认。
对于上诉人燕民安、刘志锋所持本案应以寻衅滋事罪定罪量刑及上诉人系本案从犯之上诉理由及请求，经查，上诉人燕民安、刘志锋伙同他人持械故意伤害被害人身体，且致人重伤并造成七级伤残的后果，二上诉人所实施之行为符合故意伤害罪的构成要件；且上诉人燕民安、刘志锋故意持械捅刺被害人身体，行为亦积极主动，故上诉人燕民安、刘志锋所持上诉理由不能成立，不予支持。
对于上诉人刘志锋的辩护人所持上诉人刘志锋被刘加欢打电话叫来，在看到刘加欢等人持刀捅刺被害人时，亦持刀在被害人右臀部捅刺一刀，故造成被害人重伤并致残的结果并非刘志锋所致，刘志锋应属从犯；原审未注意到伤残鉴定存在问题，错误将七级伤残认定为五级；且刘志锋家属已赔偿了被害人经济损失，取得了谅解，建议法庭对上诉人刘志锋从轻或减轻处罚之辩护意见，经查，上诉人刘志锋虽被他人纠集到现场，但其故意持刀捅刺被害人身体，在实施犯罪中行动积极主动，故辩护人所持上诉人刘志锋应属从犯之辩护意见不能成立，不予采纳。其余辩护意见成立，予以支持。
对于上诉人李X所持上诉人没有用刀伤人；原审判决量刑过重，请二审从轻处罚之上诉理由和请求及其辩护人所持陕西正义司法鉴定中心在二审诉讼中已更正李某某左上肢损伤属七级伤残，故原审法院以五级伤残而予以量刑明显过高；被害人李某某先动手打人，对本案危害后果的发生具有过错；上诉人李X仅用拳头和脚殴打被害人，并未动刀伤人，致被害人重伤之后果并非上诉人李X所致；且其家属已赔偿了被害人经济损失，并取得了谅解，建议法庭对上诉人李X处以三年以下有期徒刑之辩护意见，经查，本案证人唐某某的证言及其被害人李某某本人的陈述，能够证实被害人李某某首先动手打人，因此被害人李某某的行为对引起该伤害案件的发生具有过错；被害人李某某的陈述和现场目击证人的证言及同案各被告人的供述均不能证明上诉人李X持刀捅刺被害人身体，故原审判决认定上诉人李X用随身携带的匕首将李某某、唐某某不同程度致伤无证据支持；由于原审法院未严格审查鉴定机构出具的伤残鉴定，导致以五级伤残而予以量刑明显错误；在二审诉讼中，上诉人李X之家属已赔偿了被害人经济损失，并取得了谅解，故上诉人李X及其辩护人所持上诉理由及辩护意见成立，予以支持。
本院认为，上诉人燕民安、刘志锋、李X与被害人发生纠纷时不能理智处理，上诉人燕民安、刘志锋竞伙同他人持械故意伤害被害人身体，致人重伤并造成七级伤残之后果；上诉人李X携带匕首并殴打被害人，三上诉人的行为均已构成故意伤害罪。上诉人燕民安、刘志锋持械故意伤害被害人身体，且行为积极主动，系本案主犯，依法均应予以惩处。鉴于被害人对引起该伤害案件的发生具有过错，二上诉人之家属亦赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，可依法对上诉人燕民安、刘志锋从轻处罚。上诉人李X在作案现场携带匕首并踢打被害人身体，在共同故意伤害犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应予惩处。鉴于被害人对引起该伤害案件的发生具有过错，上诉人李X系从犯，其家属亦赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可对上诉人李X减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销渭南市临渭区人民法院（2013）临刑初字第00188号刑事附带民事判决主文第一、二、三、五项，即“一、被告人燕民安犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。二、被告人刘志锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。三、被告人李X犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。五、附带民事诉讼原告人李某某其余之诉，不予支持。”
二、上诉人燕民安犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月7日起至2018年1月6日止）。
三、上诉人刘志锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月23日起至2017年1月22日止）。
四、上诉人李X犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月7日起至2015年1月6日止）。
五、渭南市临渭区人民法院（2013）临刑初字第00188号刑事附带民事判决主文第四项，即“四、被告人燕民安、刘志锋、李X连带赔偿附带民事诉讼原告人李某某各项经济损失共计152716.75元。”不再执行。
本判决为终审判决。
审判长 常朝生
审判员 陈 宁
审判员 李光华
二〇一四年一月二十六日
书记员 景 静