辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6591号
上诉人（原审被告）：大连佳贸服装有限公司。住所地：大连市甘井子区辛寨子小辛寨子。
法定代表人：张红，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：董海，系辽宁郡东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁省辽南新入监犯监狱。住所地：大连市甘井子区姚西街***号。
法定代表人：田成久，系该监狱监狱长。
委托诉讼代�人：马媛媛、程佩君，均系辽宁双护律师事务所律师。
上诉人大连佳贸服装有限公司因与被上诉人辽宁省辽南新入监犯监狱承揽合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3068号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与审判员何川（主审）、审判员林荣峰组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连佳贸服装有限公司的委托诉讼代理人董海，被上诉人辽宁省辽南新入监犯监狱的委托诉讼代理人马媛媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大连佳贸服装有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原审法院据采信并据以定案的证据《说明》上既无上诉人的印章，也无被上诉人的印章，不能作为定案的依据，且上诉人法定代表人张红否认向被上诉人出具该《�明》，至于该《说明》上张红的签名，在被上诉人未向法庭出示原件的情况下，不能作为定案依据；被上诉人除提供说明外，在庭后补充提供三份承揽合同，该三份承揽合同的总金额为92803元，扣除上诉人已付8万元，尚余加工费12803元未付，并非说明所载61978元；原审法院适用2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》的规定，属适用法律错误。
辽宁省辽南新入监犯监狱辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决。其主要答辩观点为：上诉人主张其法定代表人张红从未向被上诉人出具过说明，也即否认该说明中张红签字的真实性，对此上诉人应承担举证证明责任；被上诉人原审开庭时提供了说明的证据原件，上诉人经法庭通知未到庭参加诉讼，属自己放弃要求核对说明原件的权利；该说明上虽然没有上诉人和被上诉人的盖章，但张红系�诉人的法定代表人，根据民法通则的规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，张红在说明上签字行为系上诉人基于对被上诉人完成加工后所欠加工费的一种还款承诺；被上诉人提供三份承揽合同用于证明上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系这一基本法律事实，说明中提到有五款服装在被上诉人处加工，被上诉人提供的三份承揽合同一份对应一款服装的加工，而剩余两款服装的加工合同虽已加工完毕，但因为是口头合同所以无法提供书面合同。
辽宁省辽南新入监犯监狱向一审法院起诉请求：被告支付原告加工费61978元及逾期付款利息（自2016年10月31日起以本金61978元计算至款项还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：自2015年12月起，被告委托原告加工服装。截至2016年7月累计产生加工费16万余元。被告支付了8万元，余款经双方清算，被告应付原告加工费61978元，被告同意在2016年10月30日前全部付清。2016年7月5日，被告的法定代表人张红给原告出具一份《说明》，称：”在2015年12月开始，佳贸服装有5款服装在辽南新入监犯监狱五监区加工，共计加工费陆万壹仟玖佰柒拾捌元整（61978.00元），此笔款项截至2016年10月30日前全部付清，款项付清后辽南新人监犯监狱五监区给佳贸公司开具全额增值税专用发票。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条之规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。本案被告法定代表人张红以法人名义给原告出具的《说明》法律后果应由被告承担，被告应当按照《说明》的约定，履行付款义务。现原告诉至法院要求被告给付《说明》中约定的款项合理合法，依法支持。关于原告主张的利息，合理合法，依法予以支持。被告大连佳贸服装有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己举证、质证、答辩权利的放弃，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：大连佳贸服装有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁省辽南新入监犯监狱加工费人民币61978.00元及逾期付款利息（自2016年10月31日起以本金61978.00元至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350.00元（原告已预交），减半收取675.00元，由被告负担。被告负担部分应自本判决发生法律效力之日起十日内一并给付原告。
二审中，被上诉人提交了2017年3月9日上诉人法定代表人张红与被上诉人第五监区分监区长李忠伟的通话录音一份，拟证明上诉人法定代表人承认说明中欠付金额。本院组织当事人进行证据交换和质证，对于该录音的真实性，被上诉人委托诉讼代理人要求与张红进行核实，但庭后未向本院提交核实意见，亦未对该录音的真实性申请司法鉴定，其认为该证据即使真实，因形成于案件审理阶段，是双方对于案件的调解意愿，不能作为证据使用。经审查，上诉人未对该录音证据的真实性提出异议，本院对该录音证据的真实性予以确认；该录音证据形成于2017年3月9日，被上诉人于2017年3月30日提起本案诉讼，该证据并非形成于诉讼中，且从其内容看亦非当事人为达�调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，故本院对该证据予以采信。本院经审查对一审判决认定的事实予以确认。
本院根据被上诉人二审提交的录音证据补充查明,在2017年3月9日被上诉人工作人员与上诉人法定代表人张红的通话内容如下：被上诉人：”你好，我想问你一下，你这个加工费，你准备什么时候全付？”张红：”我就寻思那当和你们商量，包括和你们家有个律师函我看见了，因为怎么个回事啊，我现在确实也挺难的，一个月我付一万，一个月我付一万，是不是也就5个月也就付完了。”被上诉人：”你现在啊，你这个钱啊欠的时间太长了。再说欠的欠也不多，一共也就6万多。”张红：”5万1。”被上诉人：”啊？不是5万1，打的条是61978。”张红：”我知道，有1万打到那谁�卡上了，这个监区已经都知道了。”被上诉人：”1万块钱打到谁卡上了？不知道啊。”张红：”我都可以给你们查。监区已经跟我碰了就五万一千来块钱。”被上诉人：”你意思说有这个钱已经打到谁卡上了？”张红：”对对对。”被上诉人：”意思是说还剩五万一，那你这个五万一准备什么时候还？”张红：”我就寻思这样行不行？咱就是说咱闹掰了吧，你给我告到法院了，你法院肯定有个调解，也得是这么还，是不是？”被上诉人：”法院要是调解我们也得同意对不对啊？”张红：”那不同意的话，那怎么弄，好，你把我设备给我封了，你要这一堆设备有什么用吧，你告诉我有什么用啊？对不对？我不也得有偿还能力，设备封了，我更没有偿还能力了，你们的目�就是叫我把钱还上对不对，这是你们的目的。”被上诉人：”啊，好，你意思我明白了。”张红：”啊，好，再通融一下吧，谢谢。”
本院认为，上诉人与被上诉人确认双方之间存在加工承揽法律关系，本案争议的焦点为案涉加工费数额的确定。被上诉人为此提交了有上诉人法定代表人张红签字的《说明》及被上诉人工作人员与张红的通话录音予以佐证。上诉人质疑被上诉人提交的《说明》并非原件且否认张红在说明上的签字。对此，本院认为，上诉人对自己反驳的主张并未提交证据予以证明也未对此申请司法鉴定，且从被上诉人提交的录音证据的内容看，张红在通话中认可了其曾向被上诉人出具《说明》，确认欠款61978元的事实，故本院对上诉人此项反驳主张不予采纳。另关于上诉人在录音中所提已向被上诉人打款一万元�尚欠五万一千余元一节，被上诉人在录音中并未对此节事实予以确认，并向本院出具说明称该一万元系在《说明》出具前上诉人向被上诉人给付的一万元，是被上诉人自认上诉人已给付八万元的一部分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，上诉人应对此承担举证证明责任，因上诉人未举证证明在其于2016年7月5日向被上诉人出具说明之后又向被上诉人给付了一万元，上诉人应承担举证不能的不利后果，故一审法院依据案涉《说明》认定案涉尚欠加工费数额为61978元有事实及法律依据，本院对此予以确认。张红系上诉人的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，上诉人应对其法定代表人张红确认的说明承担民事责任，一审法院对此所作认定并无不当，但适用现尚未施行的《中华人民共和国民法总则》的规定属法律适用错误，本院对此予以纠正。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元（上诉人已预交），由上诉人大连佳贸服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 何 川
审判员 林荣峰
二〇一七年十月十日
书记员 李 波