云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6989号上诉人（原审被告）：云南康净空气净化工程有限公司（以下简称:康净公司）住所：云南省昆明市西山区润城第一大道5幢19层1910号法定代表人：孔凡平委托诉讼代理人：杨会明、宋帅，云南枢环律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：计卫红，男，1971年11月17日出生，汉族,身份证登记住址：江苏省苏州市吴江区）东洋114号，委托诉讼代理人：李远、马艳玲，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人康净公司因与被上诉人计卫红承揽合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初7687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人康净公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定案件事实不清，适用法律错误。本案中，双方之间签订并实际履行的合同只有《承揽合同》。2015年9月7日，康净公司与云南银安生物工程有限公司（以下简称银安公司）签订《装修合同》，约定由康净公司承担装修银安公司小商品加工基地E6栋4楼，一开始装修目的是办理《食品生产许可证》，对装修要求较低，承包价格是31万。康净公司在2015年9月8日与计卫红签订《承包合同》，将上述工程转包给计卫红施工，承包价25万元。后银安公司调整计划，准备申办《保健食品生产许可证》，因此对装修工程有更高的要求，于是2015年9月22日康净公司与银安公司另行签订了《装修合同》，把总工程价变更为60万元。计卫红完全无法胜任调整后的装修标准，但计卫红出于利益最大化的动机，想继续承包后续工程，在康净公司明确不同意他承包的情况下，利用已经占据施工现场的便利条件，为了造成既成事实，在后续承包单位未确定时，擅自对通风管道进行了施工（该部分工程因质量不合格最终由后续承包单位进行返工）。因计卫红的施工资质不达标，银安公司和康净公司在2015年10月初便叫停，让其移交现场，办理了前期工程的最终结算确认、移交手续，计卫红遂不辞而别。2016年2月26日，康净公司与昆明环滇净化科技有限公司签订了《工程承包合同》，约定由环滇公司完成提升改造装修任务，工程造价22万。被上诉人企图将第三人昆明环滇净化科技有限公司做的工程赖到自己头上，侵占他人合法权益。被上诉人计卫红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。计卫红向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款人民币267500元；2、判令被告向原告支付违约金人民币27500元；3判令被告向原告支付自2015年11月1日起至清偿之日止的逾期付款利息，利率按同期银行同期贷款利率年5%计算；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：甲方被告康净公司与乙方原告计卫红于2015年9月8日签订《承包合同》，约定：甲方小商品加工基地E6栋4楼加工车间装修承包给乙方，承包方式包工包料（不包含消防设备改造和办公室的装修），工程总价约人民币250000元，为包干合同，具体明细见附件；合同附件：报价明细及报价汇总，工程内容包括：结构部分、净化设备部分、照明部分、地面部分、运费部分，合计人民币297455元，办公区及走廊吊顶未在本报价范围内，优惠后人民币250000元整；甲方签字：陈会梅，加盖合同专用章，乙方签字：计卫红。《空气净化工程加工承揽合同》约定：甲方：云南康净空气净化有限公司、乙方：计卫红，乙方承包甲方呈贡小商品加工基地E6栋4楼云南银安生物工程有限公司加工车间净化工程验收全部内容，即彩钢板结构工程部分、空调管道部分、电器照明部分、地面处理部分，包工包料达到国家GMP规范，根据乙方提供的材料、工价等项目报价及图纸情况，双方协定合同价款为人民币550000元；付款方式为：合同签订三天内，甲方预付人民币75000元，彩钢板完工后空调设备进场前预付人民币180000元，工程完工后甲方在乙方通知验收合格后三个工作日内支付人民币267500元，合同总额的5%即人民币27500元作为质量保证金在竣工验收合格之日起一年期满后一星期内全部支付乙方；违约罚款按工程总价的0.5%执行；甲方落款处加盖合同专用章，乙方签字：计卫红，日期2015年10月1日。经勘验，云南银安生物工程有限公司加工车间现正常投入使用，有吊顶、隔断、地面、墙面等装修，安装有净化设备、空调、操作台灯设施；勘验中，原、被告及云南银安生物工程有限公司负责人确认案涉施工范围为生产车间，不涉及办公区域，被告陈述生产车间的隔断、吊顶是原告做的工程。原告陈述：被告已支付人民币255000元，没有支付第二份合同即《空气净化工程加工承揽合同》增加的工程量部分付款，《空气净化工程加工承揽合同》约定的总款人民币550000元，应付款是总款的95%人民币522500元，扣除已付款，原告在本案中主张剩余的工程款让人民币267500元；《空气净化工程加工承揽合同》是被告康净公司的股东张立宏和原告在张立宏的办公室签订的，签《承包合同》合同时陈会梅、张立宏都在场，张立宏不愿签字，但合同主体是公司，已经盖章，合同成立；工程经过原告和业主方的验收，没有问题，于2015年10月25日进行了现场交接，交接后就开始使用，没有书面验收情况，原告是包工包料包干合同，不存在结算。被告陈述：原、被告实际只有《承包合同》一份合同，实际履行的就这份合同，该合同是包工包料的包干合同，包干价人民币250000元，被告已支付人民币255000元，被告付款义务已履行完毕，被告未与原告增加工程量，《空气净化工程加工承揽合同》的签章不是被告康净公司法定代表人陈会梅的真实性意思表示，被告康净公司的真正决策人是陈会梅不是张立宏，原告所做工程存在问题，且工程未做完就不辞而别，其它工程以及更换、返工等是被告找其他人来做的。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案争议的焦点是原告实际履行的工程量以及被告是否已付清工程款的问题。案涉加工车间已正常投入使用，所有装修及设施已完工到位，结合原、被告双方无争议的《承包合同》以及双方陈述可以确认原告对加工车间进行过施工且被告方已支付人民币255000的事实。双方争议的《空气净化工程加工承揽合同》，虽然被告不认可，但该份合同盖有被告公司的合同专用章，与《承包合同》的用章习惯一致，合同约定的内容也与《承包合同》相关联，原告作为自然人，在没有相反证据的情况下，合同有公司签章，有理由相信合同成立，故确认《净化工程承揽合同》成立并生效。关于合同履行的情况，首先，原、被告认可的《承包合同》为包干合同，该份合同附有报价表，但被告并无证据证明付款时经过验收结算，且未证明超过包干价付款的原因，而已付款金额恰与《空气净化工程加工承揽合同》约定的前两笔付款金额的总数相吻合；其次，现案涉生产车间已投入使用，被告没有提交任何证据证明在车间装修过程中有其它施工人或更换、返工的情况。综上，原告应对合同的履行情况承担举证责任，但根据本案双方均认可的合同和现有证据，双方习惯是合同包干，且被告付款也没有任何结算验收依据，被告亦未能就其由其他人施工完成工程的抗辩观点提交证据予以证明。从民事证据高度盖然性的角度，视为原告已完成《净化工程承揽合同》约定的工程量，在被告没有证据证明已支付剩余工程款的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”和第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，对于原告要求被告支付扣质保金的剩余工程款人民币267500元的请求予以支持。另外，虽然合同约定逾期付款应承担违约责任，但本案中原告未能证明被告应付款或工程交付的具体时间，不能说明被告的违约情形，故对于原告要求被告承担逾期利息和违约金的请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告云南康净空气净化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告计卫红工程款人民币267500元；二、驳回原告计卫红的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币5926元（原告已预交），由原告计卫红承担人民币1026元，被告昆明净化建筑工程有限公司承担人民币4900元，被告承担部分与前款一并履行。本院二审期间，上诉人对一审判决确认的事实有异议，主张其没有和计卫红签订过《空气净化工程加工承揽合同》，对一审判决确认的与该合同有关的事实均不予认可，要求补充确认计卫红仅完成了《承包合同》所约定的工程，其余工程由昆明环滇净化科技公司完成。被上诉人对一审判决确认的事实无异议，不认可上诉人所提异议及要求补充确认的事实。上诉人为证明其主张，提交以下证据：1、《食品生产许可证》、《保健食品生产许可证》、《洁净厂房设计规范节录》，欲证实银安公司最初计划取得的是食品生产许可证，后该公司又申办保健食品生产许可证，该证书的申办对涉案工程的要求大大提高，计卫红不可能进行施工；2、《装修合同》，欲证明涉案工程的甲方出的总价是60万元，上诉人作为一级承包人为该工程已实际支付了59万余元，没有赚到钱，不可能还要向计卫红支付267500元；3、《工程承包合同》、施工记录、竣工验收单等证据，欲证实上诉人将涉案工程中包括彩钢板系统、空气净化、给排水管道等工程以22万元的合同包干价承包给昆明环滇净化科技有限公司施工，涉案工程实际由昆明环滇净化科技有限公司实际施工完成；4、农业银行交易明细清单、收据及手机银行交易截屏，欲证实2016年6月2日，上诉人通过陈会梅的银行账户向昆明环滇净化科技有限公司指定的账户（开户名：吴建国）汇入银安工程款17万元，2016年8月20日支付尾款5万元，昆明环滇净化科技有限公司确认收到上述款项；5、销售合同及付款凭证，欲证实2016年3月11日康净公司自行购买一台恒温恒湿机，足以说明装修工程后续工作不可能是计卫红完成的；6、函，欲证实计卫红2015年9月22日要求康净公司代其支付昆明宝时达彩钢板制造有限公司货款72167元，即康净公司一共向计卫红付款327167元；7、中国农业银行银行卡交易明细二份，欲证实其于2015年9月8日向计卫红转账支付工程款7.5万元，2015年10月2日向计卫红转账支付工程款18万元。经质证，被上诉人不认可上述证据的三性。本院认为：上诉人提交的证据1、2、5、6与本案无关，本院不予采信。上诉人提交的证据3、4、7形式、来源符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以采信。上诉人所提异议及要求补充确认的事实，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，对一审判决认定的事实，本院予以确认。另补充确认：康净公司于2015年9月8日向计卫红转账支付工程款7.5万元，2015年10月2日向计卫红转账支付工程款18万元。2016年2月26日，康净公司与昆明环滇净化科技有限公司签订装修合同，约定将涉案云南银安生物工程有限公司小商品加工基地E6栋4楼加工车间装修，承包给昆明环滇净化科技有限公司，工程总价款22万元。归纳诉辩双方的观点，本案争议的焦点是：康净公司与计卫红签订的《净化工程承揽合同》是否实际履行；康净公司是否应当向计卫红支付工程尾款。本院认为：其一、在案《净化工程承揽合同》有计卫红的签字及康净公司加盖的印章，合同依法成立。康净公司向计卫红支付的工程款已超过了双方于2015年9月8日签订的《承包合同》所约定的工程价款25万元，且康净公司向计卫红支付款项的数额及时间与《净化工程承揽合同》的约定一致，综合在案其他证据，应认定双方签订的《净化工程承揽合同》已实际履行。其二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，《净化工程承揽合同》约定的付款方式为：“1、自合同签订后三天内，甲方预付柒万伍仟元整作工程预付款。2、彩钢板完工后，空调设备进场前预付壹拾捌万元整。3、工程完工后，甲方在一方通知验收合格后三个工作日内，支付贰拾陆万柒仟伍佰元整。4、合同总额的5%即贰万柒仟伍佰元整作为该工程的质量保证金，在工程竣工验收合格之日起一年期满后一星期内全部支付给乙方。”现康净公司证明其后续委托昆明环滇净化科技有限公司对涉案工程进行了装修。计卫红未提交证据证明其完成全部工程施工并通知康净公司验收且验收合格，故其要求康净公司支付工程尾款及质量保证金的条件未成就，故其所提相关诉讼请求，无事实依据，依法应予驳回。综上，上诉人康净公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，判决结果不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、二百六十一条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初7687号民事判决；二、驳回计卫红的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5926元及二审案件受理费5926元由计卫红负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 车林恒审判员 李 蕊二〇一八年五月十一日书记员 韩 晨