山西省太原市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)并民再终字第67号申请再审人（原审被告）山西国际招商建造开发公司负责人冯玺伟，经理。委托代理人崔桂台，北京大成律师事务所律师。被申请人（原审原告）中国农业银行太原市柳南支行法定代表人贾海燕，行长。委托代理人刘华、王丽娜，山西佳境律师事务所律师。原审被告山西民生文化娱乐有限责任公司（现名称为太原迪美文化娱乐有限公司）法定代表人樊月明，总经理。委托代理人王彦彬，副总经理。原审被告陈明华，原山西名生文化传播有限责任公司董事长。委托代理人李九利，山西彼岸律师事务所律师。原审原告中国农业银行太原市柳南支行与原审被告山西民生文化娱乐有限责任公司、山西国际招商建造开发公司、陈明华金融借款合同纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2009年8月7日作出（2008）迎民初字第3717号民事判决。该判决已生效。山西国际招商建造开发公司不服，向本院提出申诉。本院于2015年2月16日作出（2014）并民监字第17号民事裁定：本案由本院再审；再审期间，中止太原市迎泽区人民法院作出（2008）迎民初字第3717号民事判决书的执行。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人山西国际招商建造开发公司（以下简称：建造公司）委托代理人崔桂台、被申请人中国农业银行太原市柳南支行（以下简称：农行柳南支行）委托代理人刘华、王丽娜、原审被告山西民生文化娱乐有限责任公司（以下简称：民生公司），现名太原迪美文化娱乐有限公司委托代理人王彦彬、原审被告陈明华委托代理人李九利到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告农行柳南支行在原审诉称，2007年6月8日，被告民生公司与我行签订了短期一般企业流动资金抵押贷款合同，期限半年，贷款金额3447万元，被告建造公司与被告陈明华分别以位于太原市柴市巷1号的名洋百货商场的商铺作为抵押物签订抵押合同。被告民生公司自借贷后拒不履行还款义务，同时被告建造公司与被告陈明华也不履行抵押义务，现贷款己逾期，故诉至法院，请求判令第一被告民生公司偿还所欠原告本金3447万，并支付2008年1月2日止的利息7614298.12元及贷款清偿完毕前所产生的利息:要求第二被告建造公司和第三被告陈明华承担赔偿责任，三被告共同承担本案诉讼费用及债权人实现债权的其他相关费用。被告民生公司在原审辩称，我方于2007年6月向原告农行柳南支行借款3447万元用于债务重组，但由于市场因素等原因一直未能改变亏损现状，目前我方正积极寻求合作伙伴，以便盘活资产，请求法院考虑我方实际情况，判决延期或分期归还原告债务。被告建造公司在原审辩称，我方对被告民生公司向原告借款3447万元的事实予以认可。但我方与原告为上述借款签订的抵押合同第十四条规定”本合同自各方签字或盖章之日起生效。依法需办理抵押登记的，自登记之日起生效。”因本案抵押物并未进行登记，故我方不应当承担抵押担保责任。另外抵押物未登记并不是由于我方原因造成的，因此也不应承担赔偿责任。原告在诉状中称要求支付的利息为7614298.12元，此利息远远高于借款合同约定所产生的利息，我方认为仅应支持本合同项下的利息，对于合同以外的利息法院不应予支持。被告陈明华在原审辩称对于该笔借款事实没有异议，但是针对该笔借款所签订的抵押合同并未对抵押物进行登记，我也没有提供过抵押物，因此我不应当承担抵押责任，亦不应承担赔偿责任。原审审理查明，2007年6月8日，原告农行柳南支行与被告民生公司签订了柳农银借字(2007)第029号借款合同，合同约定，被告民生公司为实现债务重组，向原告借款人民币3447万元，借款期限半年，自2007年6月8日起至2007年12月30日止，贷款利率按年利率8.541%执行，按月归还贷款本息。借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。同时，原告与第二被告建造公司、第三被告陈明华为此笔借款签订柳农银抵字(2007)第009号抵押合同，被告建造公司以其位于太原市柴市巷1号的名洋百货商场的108套商铺、陈明华以位于太原市柴市巷1号的名洋百货商场的24套商铺作为抵押物提供了担保。担保金额为6247万元，抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附合物、混合物、加工物和孳息。该抵押合同签订后，未到相关部门对抵押物进行抵押登记。2007年6月8日，原告农行柳南支行依约向被告民生公司发放贷款3447万元，被告民生公司未履行还款义务，第二被告山西建造公司、第三被告陈明华亦未履行合同义务。截止2008年1月2日，欠本金3447万元，利息1972879.99元。另查明，被告陈明华提供的位于太原市柴市巷1号的名洋百货商场的24套商铺，其所有权人并不是陈明华本人而是马永晋等24位业主，陈明华系此24套房屋所有权人的委托人。委托权限:代为办理房产的注销他项权交件手续、代领《房屋所有权证》、代为出售上述房产并办理上述房产的产权过户交件手续。另查明，原告要求被告承担的利息7614298.12元是由原告与被告民生公司双方所签订的柳农银借字(2007)第029号借款合同所产生的利息1972879.99元（自2007年6月8日起至2008年1月2日止）和另一借款合同中，原告要求被告民生公司承担的利息5641418.13元两部分组成。另查明，在柳农银借字(2007)第029号借款合同第一条借款币种及金额书写为3447元系笔误，应书写为3447万元，此双方当事人均认可。庭审结束后，被告建造公司于2009年7月28日向原告出具承诺书一份，表示愿为本案借款承担连带保证责任。同日原告向原审法院提交该承诺书，并同时提交一份诉讼请求的补充说明，要求被告建造公司承担连带保证责任，要求被告陈明华承担赔偿责任。2009年8月6日原审法院组织双方当事人对原告提供的由第二被告建造公司出具的《连带保证承诺书》进行质证，各方当事人对承诺书的真实性及需承担的相关责任均无异议，予以认可。上述事实有借款合同、借款凭证、抵押合同、房地产抵押清单、借款申请书、民生公司的股东会决议、民生公司的同意抵押承诺书、24份公证书、24份委托书、农行柳南支行贷款本息余额表、连带保证承诺书、庭审笔录、质证笔录等在案佐证。原审法院认为，原告与被告民生公司签订的柳农银借字(2007)第029号借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认可。双方应当按照合同约定行使合同权利、履行合同义务。原告于2007年6月8日向被告民生公司足额发放贷款，己如约履行合同义务。被告民生公司未按合同约定返还借款本息，构成违约，依据合同约定，被告民生公司应承担返还借款本息及实现债权费用的法律责任，原告要求被告民生公司返还借款本金3447万的请求，于法有据，予以支持。原告要求被告民生公司支付利息7614298.12元的诉讼请求，原审法院认为，对其中基于本案所涉及农银借字(2007)第029号借款合同所产生的利息1972879.99元(自2007年6月8日起至2008年1月2日止)，予以支持，对原告要求被告民生公司承担另一借款合同中所产生的利息5641418.13元，原审法院认为，本案借款合同并没有约定承接其他借款合同利息的内容，因此对于利息的承担也只应承担本案借款合同生效后产生的利息，对于原告主张被告承担另一个合同关系下产生的利息的主张因与本案无关，不予考虑。被告建造公司认为不应支付案外合同所产生利息的辩论意见予以采纳。对原告要求被告民生公司支付本案诉讼费用的诉讼请求，于法有据，予以支持。原告与被告建造公司及被告陈明华于2007年6月8日签订的《抵押合同》应适用《中华人民共和国担保法》的相关法律规定，且该合同第十四条规定，”本合同自各方签字或盖章之日起生效。依法需办理抵押登记的，自登记之日起生效。”而抵押物并未到相关部门进行登记，该抵押合同实际并未生效，因此被告建造公司认为其不应承担抵押担保责任的主张，予以认可。被告建造公司于2009年7月28日向原告出具连带责任承诺书一份，表示愿为本案借款承担连带保证责任。经原审法院组织双方当事人对该承诺书进行质证，各方对承诺书的真实性及需承担的相关责任均无异议，予以认可。原审法院认为，该承诺书系双方真实意思表示，不违反法律规定，原告随后向法院递交的诉讼请求补充说明亦明确要求被告建造公司承担连带责任保证，因此原告的该项主张予以支持。原告与被告陈明华于2007年6月8日所签订的抵押合间，原审法院认为，从原告提供的《公证书》《委托书》《同意抵押承诺书》等证据无法证明马永晋等24位业主同意陈明华将其24间商铺为本案所涉借款提供抵押担保，也无法证明这24间商铺为本案所涉及的抵押物。原审法院认为，根据24份《公证书》及委托书可以认定陈明华作为委托人超越委托权限对他人房屋进行抵押，因此，该24间商铺不能作为本案《抵押合同》所涉及的标的物，而陈明华又未提供自己所有的其它财产作为抵押物，故原告与被告陈明华所签的抵押合同因无抵押物而不成立。原告要求被告陈明华承担赔偿责任的请求，于法无据，不予支持，陈明华的辩论意见予以采纳。原告要求三被告承担实现债权的其它费用的诉请，三被告认为原告要求其共同承担实现债权的其它费用，所指不明，不应支持。对此，原审法院认为，原告未提供除诉讼费用以外的其它相关费用支出的证据，因此原告的此项诉讼请求不予支持，三被告该辩论意见予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条、第四十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，判决如下：一、被告山西民生文化娱乐有限公司于本判决生效后十日内返还原告中国农业银行太原市柳南支行人民币本金三千四百四十七万元，并向原告支付截止到二00八年一月二日的利息一百九十七万二千八百七十九元九角九分，并支付上述借款从二00八年一月三日起至本判决确定的给付之日止按合同约定年利率8.541%计算的利息。二、被告山西国际招商建造开发公司对上述款项承担连带责任保证，被告山西国际招商建造开发公司对上述款项承担连带责任保证后，有权向被告山西民生文化娱乐有限公司追偿。三、驳回原告中国农业银行太原市柳南支行对被告陈明华的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费二十一万四千一百五十元，由被告山西民生文化娱乐有限公司负担，被告山西国际招商建造开发公司亦对此款项承担连带责任保证（该款项原告已预交，二被告在给付上述款项时一并付清）申请再审人建造公司的申请再审理由是，原审法院判决建造公司对于民生公司所欠农行的本金及利息等承担连带责任保证的依据是“建造公司”于2009年7月28日向农行出具的《连带保证承诺书》，但该《连带保证承诺书》上加盖的建造公司的公章是伪造的。因此，该《连带保证承诺书》证据不具有真实性、合法性、关联性，该证据应当排除使用。事实和理由如下：第一、建造公司的公章与该《连带保证承诺书》上加盖的所谓的“建造公司”的公章对比，可以明显认出该《连带保证承诺书》是伪造的。如果农行等不认可该公章是伪造的，那么，建造公司将提出印章真伪的鉴定申请。第二、所谓的“建造公司”于2009年7月28日向农行出具的《连带保证承诺书》上面加盖的公章是张跃进伪造的。1、建造公司实际控制人的变化情况：建造公司成立于1988年6月9日，国有企业，法定代表人胡玉田，主管单位为中国国际贸易促进委员会山西分会。2008年4月22日，贸促会下发文件，建造公司完成企业改制，免去了胡玉田等人在该公司的职务。同年8月14日，建造公司被山西省工商局吊销了营业执照。2007年8月14日，经过资产重组后，陈殿镕成为建造公司的实际控制人。2012年4月16日之后，冯玺伟、陈明华成为建造公司的实际控制人。也就是说，自2007年8月14日至今，建造公司的实际控制人是陈殿镕、冯玺伟、陈明华。除此之外，没有其他人。因此，张跃进及胡玉田均不是建造公司的实际控制人，均无法、无权代表建造公司，更无法为建造公司的涉诉案件指派、选任代理人。2、张跃进与建造公司及陈殿镕存在利害关系、利益冲突，具备伪造建造公司印章的动机、便利条件。同时张跃进客观上也实施了伪造建造公司的公章，代表建造公司参加诉讼的无效诉讼行为。第三、张跃进私刻公章委托薄树茂代表建造公司参加（2008）迎民初字第3717号民事判决书所涉案件的诉讼属于无效的诉讼行为。1、迎泽区人民法院于2009年8月7日作出的（2008）迎民初字第3717号民事判决书建造公司是本案被告之一，建造公司应当依法参加本案诉讼，而建造公司诉讼当时的实际控制人是陈殿镕。只有陈殿镕才可代表建造公司选任代理人出庭、提供证据。陈殿镕确认其本人根本不知道迎泽区人民法院2009年8月7日作出的（2008）迎民初字第3717号民事判决书相关的案件，也就无法委派代理人代表建造公司参加诉讼。因此，薄树茂无法代表建造公司的真实意思表示，薄树茂的无权代理行为是对于建造公司及建造公司实际控制人合法利益的侵害。2、薄树茂与建造公司存在争议、纠纷即厉害冲突，具备配合张跃进伪造公司印章及实施损害建造公司及实际控制人利益的动机。3、建造公司主张薄树茂代表建造公司出庭所需要的委托手续，包括委托书、法定代表人身份证明上加盖的建造公司的公章等均系张跃进伪造。第四、农行应当向法庭说清《连带保证承诺书》证据的来源、以证明其真实性与合法性。如无法说清，则意味着该证据不合法。综上，建造公司对于民生公司所欠的农行的本金及利息等不承担连带保证责任，故请求贵院依法撤销太原市迎泽区人民法院（2008）迎民初字第3717号民事判决书；依法改判（2008）迎民初字第3717号民事判决第二项，改判为：建造公司对于民生公司所欠农行的本金及利息等不承担连带责任保证；诉讼费用由农行承担。被申请人农行柳南支行述称，纵观本案发生的全部过程，貌似一个所谓公司印章问题引发的再审案件，但实际为再审申请人建造公司的实际控制人陈明华与原审被告民生公司的法定代表人陈明华、原审被告陈明华，即陈明华自编自导相互串通的恶意逃避债务的诉讼。一、太原市迎泽区人民法院作出的（2008）迎民初字第3717号民事判决已于2009年9月生效，再审申请人提出再审申请早已经超过法律规定申请再审的期限，应当依法予以驳回。1、本案再审申请应当适用2007年修正的民事诉讼法关于再审的规定；2、再审申请人在其再审申请书上写明，其2014年3月21日才知道迎泽区法院的判决书和连带保证承诺书中的公章是伪造的理由，明显与事实和法律不符；即便其是2014年3月才知道，其也无权依据2013年1月1日生效的民事诉讼法的规定提起再审。从其提供证据可知，陈明华于2011年6月9日即成为建造公司的实际控制人。而其又是本案中借款人、被执行人民生公司的法定代表人、大股东、被执行人建造公司的实际控制人。在案件的整个过程中，陈明华均委托代理人参加诉讼，当然清楚该《连带责任保证书》的存在及其在本案中的作用。3、再退一步讲，在迎泽区人民法院强制执行本案阶段，建造公司2013年2月26日以该公司及负责人冯玺伟名义提出的对《房地产评估报告》异议书也足以证明其早已知道其所提出的再审理由，足以证明建造公司在再审申请书上所陈述的2014年3月21日才知道迎泽区法院判决书和连带保证承诺书的陈述是虚假的，足以证明再审申请人提出的再审超过了申请再审的期限，依法应当裁定驳回再审申请。二、再审申请人称《连带保证承诺书》中的公章是伪造的，但所提供的证据根本无法证明其主张。三、即便建造公司现在的实际控制人陈明华、冯玺伟不认可胡玉田、张跃进的身份，但他们二人进入建造公司之前，作为建造公司公示的法定代表人胡玉田以及股东张跃进代表建造公司所做出的行为也构成表见代理，后果应当由建造公司承担，无论《连带保证承诺书》上的公章是否为私刻，都不影响建造公司所应当承担的连带保证责任。1、虽然依据合同法的规定构成表见代理并不要求本人有过错，但本案中建造公司具有明显的过错。2、农行柳南支行是善意债权人，有理由相信胡玉田、张跃进具有的代理权。退一步说，即使胡玉田、张跃进没有代理权限，建造公司在2011年6月9日即陈明华成为该公司实际控制人时，就应当知道张跃进向农行出具的《连带保证承诺书》，但始终没有提出过异议。在2013年2月26日，建造公司向迎泽区法院提出《房地产评估报告》异议书时，也仅仅对评估的程序提出了异议，而对该评估报告所依据的判决没有提出任何异议。根据《民法通则》第66条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。陈明华、冯玺伟、陈殿镕在得知张跃进以建造公司的名义出具《连带保证承诺书》后，时隔数年均未明确表示否认，该行为对建造公司已经发生效力，其法律后果应当由建造公司承担。四、本案即便没有《连带保证承诺书》的存在，根据担保法的有关规定，建造公司也应当对农行柳南支行承担连带赔偿责任。综上所述，本案再审申请人的再审申请早已超过法律规定的申请再审期限，依法应予驳回。即便现在的再审申请人不认可胡玉田、张跃进的身份，但他们提供连带保证承诺书的行为也已构成表见代理，再审申请人应当承担相应的民事责任。即便没有连带保证承诺书的存在，依据我国担保法解释的规定，再审申请人也应当对农行柳南支行承担连带赔偿责任。无论连带保证承诺书上的公章如何得来，再审申请人都应当承担责任，均不影响本案的判决结果。为了维护法律尊严，保护国有资产安全，请贵院依法驳回再审申请人的再审请求，维持原审法院的判决。原审被告民生公司、陈明华述称，借款是事实，借款与担保合同是三方一起签订的，我们公司没有注销，公司正常经营。关于连带承诺书及公章的事情我们不清楚。经再审审理查明，太原市迎泽区人民法院（2008）迎民初字第3717号民事判决查明的事实，本院予以确认。本院再审中还查明以下事实：本院2014年6月20日作出的生效（2014）并民再终字第1号民事判决查明，建造公司成立于1988年6月9日，公司类型：国有企业。法定代表人胡玉田，主管部门：中国国际贸易促进委员会山西省分会。2008年4月22日，中国国际贸易促进委员会山西省分会下发晋贸促党字【2008】6号文件，根据国企改办文件精神，建造公司已完成企业改制工作，免去了胡玉田等人在该公司的职务。2008年8月14日，建造公司被山西省工商行政管理局吊销了营业执照。2007年8月4日，陈殿镕与建造公司、中国国际贸易促进委员会山西省分会签订《资产重组协议书》。2007年8月14日，中国国际贸易促进委员会山西省分会以晋贸促党字【2007】18号文件批复同意，陈殿镕依照约定支付了建造公司重组企业改制备用金共230万元，成为建造公司的实际控制人。2011年5月6日，陈明华多次询问中国国际贸易促进委员会山西省分会并得到复函，认可陈殿镕是建造公司的实际控制人。2011年6月9日，陈殿镕与陈明华、冯玺伟签订转让建造公司《资产重组协议书》中承诺、义务和权利的《协议书》。2012年4月16日，中国国际贸易促进委员会山西省分会批复同意，陈明华于2011年6月17日按照协议书约定向陈殿镕支付了310万元转让金。后双方对建造公司公章、文件、档案等进行了移交，陈明华、冯玺伟事实接管建造公司，并代建造公司承担了对外债务，成为建造公司的实际控制人。另查明，山西省工商行政管理局出具的建造公司企业信息查询单显示，截止2015年7月1日，该公司法定代表人胡玉田。公司状态：吊销。又查明，2013年11月25日，民生公司2013年第一次股东会决议：1、全体股东一致同意陈明华将其所持有民生公司60%的股权转让给樊月明，合计人民币60万元，其它股东同意放弃优先购买权，樊月明接受责任。2、全体股东一致同意陈明华辞去公司执行董事兼经理职务。3、全体股东一致同意陈明华转让全部股金后退出本公司。4、全体股东一致同意委托樊月明办理公司变更登记手续。民生公司2013年第二次股东会决议：1、公司名称变更为：太原迪美文化娱乐有限公司。2、公司变更后的股东为钟志平、樊月明。3、全体股东一致同意选举樊月明为公司执行董事兼经理职务。2015年5月11日，太原迪美文化娱乐有限公司在太原市工商行政管理局迎泽分局领取了营业执照，注册资本为100万元，法定代表人樊月明，经营范围：健身器材、游乐设施批发零售、安装、服务、组织开发各类专业市场等。营业期限：1995年3月8日至2035年3月7日。证实上述事实的证据有：本院（2014）并民再终字第1号民事判决、企业信息查询单、民生公司2013年第一次股东会决议、民生公司2013年第二次股东会决议、股权转让协议、太原迪美文化娱乐有限公司的营业执照等。本院再审认为，农行柳南支行与民生公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。农行柳南支行于2007年6月8日向民生公司足额发放贷款的事实，各方当事人均无异议。农行柳南支行与建造公司及陈明华于2007年6月8日签订柳农银抵字(2007)第009号《抵押合同》的事实存在，但该抵押物未到相关部门进行登记，导致该抵押合同未生效，根据《中华人民共和国担保法》以及司法解释的相关规定，抵押人是否应当承担责任、应承担何种责任、原判并未查清。另外，建造公司于2009年7月28日向农行柳南支行出具连带责任承诺书一份，表示愿为本案借款承担连带保证责任。据此，原审判决建造公司对民生公司的借款承担连带保证责任。在本案申诉复查时，建造公司对此不认可，认为原判认定建造公司出具的连带责任保证书上的公章是私刻的公章，是张跃进私刻建造公司的公章；同时认为张跃进私刻建造公司公章委托薄树茂代表建造公司参加诉讼属无效的诉讼行为。在本案再审中，双方对此争议很大。综上，除原审判决认定事实外,尚有部分事实未查清,依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款和第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2008）迎民初字第3717号民事判决；二、本案发回太原市迎泽区人民法院重新审判。审 判 长  滕 青审 判 员  师荣光代理审判员  郭朝艳二〇一六年三月三十日书 记 员  崔晓锋