山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终595号
上诉人（原审被告）：张彪平，男，1978年10月22日生，汉族，住山西省襄汾县。
上诉人（原审被告）：李保红，男，1967年2月24日生，汉族，住山西省蒲县。
二上诉人共同委托代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临汾苏晋矿业有限公司，住所地：临汾市尧都区平阳南街三和家园东区13号楼3号门面房。
法定代表人：李文才，该公司董事长。
委托代理人：靳慧慧，山西近道律师事务所律师。
委托代理人：韩斌，山西近道律师事务所律师。
上诉人张彪平、李保红因与被上诉人临汾苏晋矿业有限公司（以下简称苏晋公司）合伙协议纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2014）临中法民初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。二上诉人委托代理人冀云峰，被上诉人苏晋公司法定代表人李文才、委托代理人靳慧慧、韩斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月12日，原告苏晋公司作为乙方与被告张彪平、李保红作为甲方签订了一份合作协议，该协议约定：一、甲方办理中标单位授权乙方生产经营权为基础，乙方付给甲方600万元作为前期投资费用。二、甲乙双方本着共同经营，利润共享，风险共担的原则合作，任何一方存在欺诈行为，退还所有投入资金，另赔付对方300万元。五、原中标设计已更改，更改后中标单位不能履行协议的由甲方一个月内退还乙方600万元。七、金裕达项目部单位公户、资金共管，使用资金5万元以上必须双方签字。协议签订的当天，原告苏晋公司的法定代表人李文才分两次从其账户给被告张彪平的账户转款500万元，支付给被告张彪平、李保红承兑汇票100万元，被告张彪平、李保红于当日给原告苏晋公司出具了收到500万元的收条一份，出具了收到100万元承兑汇票的收条一份。该协议签订后，由于该工程中标设计变更，且该工程项目的开工报告被山西省煤炭工业局和临汾市煤炭工业局依法撤销，双方的合作未进行实质性开展。原告苏晋公司遂将中十冶集团公司、张彪平、李保红诉至一审法院，要求判令三被告返还投资款600万元并赔偿利息损失，由被告承担诉讼费用。被告中十冶集团公司在答辩期内提出管辖权异议申请，认为一审法院没有管辖权，请求将本案应当移送至有管辖权的人民法院审理。一审法院作出（2014）临民初字第317-1号民事裁定书，驳回了被告中十冶集团有限公司对本案管辖权提出的异议。裁定后，被告中十冶集团公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉，山西省高级人民法院认为原告苏晋公司无证据证明与被告中十冶之间存在法律关系，故作出（2015）晋立民终字第30号民事裁定，裁定驳回原告苏晋公司对中十冶的起诉，原告苏晋公司与被告张彪平、李保红的诉讼由一审法院继续审理。本案在审理过程中，原告苏晋公司申请对中十冶给张彪平、李保红出具的法人授权委托书上加盖的公章的真实性提出司法鉴定申请。经一审法院司法鉴定中心委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心作出津实司法鉴定中心（2015）文鉴字第101号鉴定意见书，鉴定意见为：2015年2月16日《民事上诉状》中上诉人处加盖的”中十冶集团有限公司”公章印鉴，与2013年3月11日《法人授权委托书》中授权单位处加盖的”中十冶集团有限公司”公章印鉴，不是同一枚印章印形成。
原审法院认为：（一）关于本案案由。原告苏晋公司在起诉时以建设工程承包纠纷提起诉讼，二被告认为本案是合伙纠纷。一审法院认为原被告双方共同指向的是双方于2013年3月12日签订的《合作协议》，该协议对双方权利义务进行了约定，从该协议的名称和内容看，符合合伙法律关系，故本案案由应当定为合伙协议纠纷为宜。（二）关于二被告是否应当返还原告苏晋公司的投资款600万元及利息。原、被告双方于2013年3月12日签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，该协议并未违反法律规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人应当按照该协议的约定履行各自的义务并享有合同权利。该协议第一条约定：被告张彪平、李保红办理中标单位授权原告苏晋公司生产经营权为基础，原告苏晋公司付给被告张彪平、李保红600万元作为前期投资费用。该协议签订后，原告苏晋公司依约向被告张彪平、李保红支付了600万元。该协议第五条约定：原中标设计已更改，更改后中标单位不能履行协议的由被告张彪平、李保红一个月内退还原告苏晋公司600万元。根据原告苏晋公司提供的山西省煤炭工业厅晋煤办基发（2014）160号文件，被告张彪平、李保红提供的金裕达公司关于建设项目进展情况的说明，可以证实双方当事人在合作协议中约定的工程项目至今没有开工。双方签订的合作协议除原告苏晋公司支付六百万元之外没有履行，该合同约定解除条件具备，现原告苏晋公司要求二被告根据合同约定返还600万元的诉讼请求予以支持。至于原告苏晋公司诉称该600万元系其公司高息拆借，要求二被告承担利息损失，因该600万元并非借款，原告苏晋公司请求判令二被告承担利息的理由不予支持。（三）关于二被告是否应当赔偿原告苏晋公司300万元违约金。本案在审理中，原告苏晋公司基于中十冶给二被告出具的法人授权委托书与二被告签订合作协议并支付二被告600万元，中十冶对此不予认可，并向山西省高级人民法院提起管辖权异议的上诉，原告苏晋公司遂对该法人授权委托书上加盖的中十冶的公章的真实性提出鉴定申请。经天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心作出津实司法鉴定中心（2015）文鉴字第101号鉴定意见书，该鉴定意见书结论为2015年2月16日《民事上诉状》中上诉人处加盖的”中十冶集团有限公司”公章印鉴，与2013年3月11日《法人授权委托书》中授权单位处加盖的”中十冶集团有限公司”公章印鉴，不是同一枚印章印形成。原、被告双方签订的合作协议第二条的约定原被告双方本着共同经营，利润共享，风险共担的原则合作，任何一方存在欺诈行为，退还所有投入资金，另赔付对方300万元。根据上述约定，原告苏晋公司是基于二被告获得中十冶的授权才与二被告进行合作，若该法人授权委托书不具有真实性，则双方失去了合作的基础，二被告称中十冶对该法人授权委托书是真实的，并提供了中十冶山西分公司的证明，中十冶山西分公司在该证明中称由于当时时间紧迫，加盖在法人授权委托书上的公章系其公司在招投标经营活动中使用的封标专用章。对此，一审法院认为，该证明所述事实与中十冶在本案管辖权异议上诉状中所陈述的事实相互矛盾，且无其他证据予以佐证，对该证明不予认定。综上，由于法人授权委托书系原被告双方合作的基础，该法人授权委托书上中十冶的公章与中十冶在上诉状上加盖的公章并非同一枚印章，二被告也没有证据证明法人授权委托书上的中十冶的公章系中十冶公司的另一枚合法有效的公章，故原告苏晋公司的该项诉讼请求依法应当予以支持。二被告应当退还原告苏晋公司600万元前期投资款，并应当承担300万元的违约金。（四）关于李保红是否应当承担本案民事责任的问题。二被告辩称，收取原告苏晋公司的款项的是被告张彪平，被告李保红并未收取原告苏晋公司的任何款项，故其不应当承担本案的民事责任。对此，一审法院认为，本案中双方签订的合作协议的双方当事人为原告苏晋公司和被告张彪平、李保红，被告李保红和被告张彪平一起共同作为合作协议的一方当事人，根据合同相对性的原则，被告张彪平、李保红应当共同作为合作协议的一方当事人承担责任，享有权利。故二被告该辩称理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：（一）被告张彪平、李保红于本判决生效后十五日内返还原告临汾苏晋矿业有限公司投资款600万元。（二）被告张彪平、李保红于本判决生效后十五日内赔偿原告临汾苏晋矿业有限公司违约金300万元。（三）驳回原告临汾苏晋矿业有限公司的其他诉讼请求。
张彪平、李保红不服一审判决，向本院上诉称：上诉人认为一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，导致错判，应当依法予以纠正。（一）一审认定被上诉人与上诉人属于合伙关系，但双方合伙关系没有解除，也没有进行清算，被上诉人在一审诉讼中也没有提出解除合同的诉讼请求。一审法院认定合同符合解除条件错误，同时也超出被上诉人一审诉讼请求范围。同时，被上诉人诉称是要求上诉人返还根本不存在的所谓工程转包费600万元，并没有主张是投资款，但一审判决由上诉人返还被上诉人投资款600万元。因此，一审判决没有任何事实和法律依据。1、该600万元是被上诉人自愿偿还给张彪平；并非投资款；2、该600万元费用是被上诉人为获得中十冶集团有限公司授权而支付给张彪平的前期差旅费、劳务费等各项开支，该费用系双方合作的正常开支，并得到被上诉人确认并实际支付，被上诉人是为了被上诉人自身利益而支付给张彪平的费用。同时，由于原被告属于合伙关系，双方合伙关系没有解除，双方也没有进行清算，被上诉人单独诉称要求张彪平返还根本不存在的所谓工程转包费600万元，无法解决双方整个的合伙关系。3、中十冶集团有限公司已向被上诉人法定代表人李文才出具法人授权证明书，张彪平己履行双方合作协议约定的第一条义务。中十冶山西分公司出具证明该公章系其公司在招投标经营活动中使用的封标专用章，虽然认定该章与诉讼中使用的章不是同一枚章，但中十冶集团有限公司对该章认可，证明中十冶集团有限公司授权李文才得到中十冶集团有限公司是真实的，李文才与上诉人如何合作中十冶集团有限公司不知情，也没有参与。上诉人没有欺诈李文才行为，李文才也没有提供证据证明上诉人有欺诈行为。4、业主山西煤炭运销集团金裕达煤业有限公司现仍然同意中十冶集团有限公司进行施工，有关金裕达煤矿项目施工合同没有解除，被上诉人诉称的工程被注销等没有事实依据，假如有也是由于开工报告等手续重新审批问题，是暂时性的。中标设计变更在原被告合作协议已经言明，双方明知。现在不存在中标单位中十冶集团有限公司不能履行协议的情形。5、临汾市煤炭工业局临煤规发2014（98）文件，只是基于项目停缓建，注销开工报告。如需复工复建，可按照规定重新申请。上报资料齐全在5个工作日即可办结重新开工报告的审批。而业主山西煤炭运销集团临汾有限公司、金裕达煤业有限公司没有与中十冶集团有限公司解除施工合同，中十冶集团有限公司也没有取消对被上诉人法定代表人李文才的授权。（二）民事案件不告不理，被上诉人诉讼请求为请求上诉人返还公司工程转包费用600万元及利息损失，并未要求解除合同。一审法院认定了本案不属于工程转包，属于合伙合同纠纷，就应当向被上诉人释明变更诉讼请求，若其不变更，应当驳回其诉讼请求。一审法院认定该合伙协议合法有效，在被上诉人未请求解除合同的前提下，自行认定合同符合解除条件，没有任何事实和法律依据。（三）上诉人并未违约，本案涉及授权委托书系中十冶山西分公司向李文才出具，并由李文才直接在中十冶集团有限公司山西分公司领取，上诉人没有任何欺诈行为，一审判决由上诉人承担违约金没有任何事实和法律依据。况且若有欺诈是属于合同的撤销，不属于合同的解除，一审法院适用法律错误。（四）被上诉人没有支付过上诉人李保红任何款项，李保红不应承担本案民事责任。综上所述，原审判决认定事实失实，适用法律错误，因此，上诉人特依法提起上诉，请求判令：1、依法撤销临汾市中级人民法院（2014）临民初字第317号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
苏晋公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。（一）上诉人与被上诉人签订的《合作协议》具备解除条件，一审法院认定合同解除、返还600万元投资款，事实认定清楚，适用法律正确。（二）上诉人与被上诉人《合作协议》中约定了违约金条款，违约金适用情形出现，上诉人应依约定支付违约金。（三）上诉人张彪平与李保红应共同对被上诉人承担责任。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点为：（一）双方签订的合作协议是否解除。（二）本案中张彪平与李保红对苏晋公司是否存在欺诈。（三）李保红是否应当承担本案民事责任。
（一）关于双方签订的合作协议是否解除的问题。2014年1月28日山西省煤炭工业厅晋煤办基发（2014）160号文件《关于注销山西煤炭运销集团珠峰煤业有限责任公司等68座重组整合改造项目开工报告的通知》显示山西煤炭运销集团金裕达煤业公司的开工报告被注销，截止目前未复工，导致合作协议的合同目的无法实现。在合作协议中，双方有原中标设计已更改，更改后中标单位不能履行协议的由甲方一个月内退还乙方600万元的约定，故原审法院认为该合同约定的解除条件具备，并判决被告根据合同约定返还600万元正确，应予确认。
（二）关于张彪平与李保红对苏晋公司是否存在欺诈的问题。本案中，双方协议项下的工程真实存在，虽法人委托证明书上中十冶集团有限公司的盖章与中十冶集团有限公司在民事上诉状的盖章不同，但中十冶集团有限公司山西分公司出具的情况说明称”加盖在上述《法人委托证明书》上的公章系我公司在招投标经营活动中使用的封标专用章，由于当时时间紧，加盖中十冶集团有限公司公章需要返回西安，因考虑到时间及洽谈业务的紧迫性，由中十冶山西分公司加盖了封标使用公章。”证明了公章存在差异的原因，体现了法人委托证明书意思表示的真实性。因此一审法院仅凭印章差异，即认定张彪平、李保红存在欺诈行为并赔付300万元不当，应予纠正。
（三）关于李保红是否应承担本案民事责任的问题。本案中，《合作协议》的甲方为张彪平、李保红，该协议第五条约定：不能履行协议的由甲方退还乙方600万元，故张彪平与李保红应共同承担相应责任。二上诉人上诉称李保红不应承担本案民事责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市中级人民法院（2014）临中法民初字第317号民事判决的第一项即被告张彪平、李保红于本判决生效后十五日内返还原告临汾苏晋矿业有限公司投资款600万元；
二、维持山西省临汾市中级人民法院（2014）临中法民初字第317号民事判决的第三项即驳回原告临汾苏晋矿业有限公司的其他诉讼请求；
三、撤销山西省临汾市中级人民法院（2014）临中法民初字第317号民事判决的第二项即被告张彪平、李保红于本判决生效后十五日内赔偿原告临汾苏晋矿业有限公司违约金300万元。
如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费84600元由张彪平、李保红负担56400元，由临汾苏晋矿业有限公司负担28200元；二审案件受理费74800元由张彪平、李保红负担49867元，由临汾苏晋矿业有限公司负担24933元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红雯
代理审判员 李永静
代理审判员 丁勇虎
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 薛娟娟