福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终449号
上诉人(原审原告)：林文康，男，1976年11月28日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：傅德锡，尤溪县沈兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张初妙，男，1974年11月25日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：林生平，住福建省尤溪县。
被上诉人（原审被告）：林生平，男，1978年6月1日出生，汉族，住福建省尤溪县。
上诉人林文康与被上诉人张初妙、林生平保证合同纠纷一案，不服三明市尤溪县人民法院（2016）闽0426民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林文康委托诉讼代理人傅德锡，被上诉人林生平本人并作为被上诉人张初妙委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林文康上诉请求：1、撤销尤溪县人民法院（2016）闽0426民初1303号民事判决，改判被上诉人张初妙、林生平共同连带清偿贷款本金140万元及自2014年5月2日至还款之日止按月利率20‰计算的利息；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费及保全费用。事实和理由：一审法院认定上诉人与卢昌植之间的民间借贷合同及与被上诉人之间的担保合同无效，系认定事实及适用法律错误。一、案涉借贷合同及担保合同应合法有效。上诉人的借贷金额虽在非法吸收公众存款罪数额内，但不影响单个的民间借贷的效力。无效合同的认定应当以合同法第52条为标准，本案卢昌植借贷系双方真实意思表示，上诉人基于被上诉人的担保才出借，不能以贷款人构成犯罪为由而否定单独的民事行为的法律效力。根据最高法院关于民间借贷适用法律的若干规定第十三条，民间借贷合同不当然无效。二、关于借款本金数额认定及利息支付问题。一审法院将上诉人所收取的96万元利息抵充本金，适用法律依据错误。本案属于民事案件，而最高法院、最高检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见属于刑事范畴。借贷行为在不违反效力性强制性规定前提下应认定为合法有效，应以当事人的约定进行认定。卢昌植在公安调查及刑事判决中体现其尚差借款本金为140万元及该款在2014年5月2日之后的利息未支付事实，因此上诉人的诉讼主张合法有据。
张初妙、林生平答辩称，1、本案借款根据合同法第52条规定，贷款协议违反法律法规的强制性规定及以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议无效，担保合同无效。2、卢昌植因犯罪被刑事判决，受到刑法否定性评价，应认定担保合同无效。3、实际用款人为卢学枝，出借人和借款人事先知道，刑事判决明确卢学枝和卢昌植非法集资。请求法院维持一审判决。
林文康向一审法院起诉请求：1.张初妙、林生平共同连带偿还债务人卢昌植尚欠林文康的借款本金1,400,000元，并支付该款从2014年5月2日起至还款之日止按月利率20‰计算的利息；2.张初妙、林生平承担本案的保全费用5,000元。
一审法院认定事实：
2013年7月2日，卢昌植向林文康出具《借据》一份，约定：1.卢昌植向林文康借款6,000,000元，借款期限从2013年7月2日起至2014年7月1日止，借款月利率20‰，借款利息于每月1日前支付，借款本金在借款期限届满时一次性归还；2.若借款人未能按期足额归还借款本金或利息的，借款人自愿以拖欠借款部分按每日千分之叁向出借人支付违约金直至清偿为止，出借人有权要求借款人提前返还借款；3.若发生诉讼，借款人自愿承担出借人为实现债权而支出的律师费、诉讼费等一切费用。当日，林文康以银行转账的方式向卢昌植的银行账户分两次转账共计6,000,000元。同日，张初妙、林生平分别向林文康出具《保证函》，约定：1.张初妙、林生平自愿为借款人卢昌植于2013年7月2日向林文康借款6,000,000元提供连带责任保证，担保的范围包括借款本息、罚息、复利、违约金、担保费等和为实现债权而支出的一切费用；2.如借款人未按规定履行支付义务，林文康有权直接向张初妙、林生平索偿，并承诺承担由此引起的诉讼费、执行费、律师代理费等用于追究损失赔偿所支付的一切费用；3.本《保证函》记载的借款金额、日期及期限与《借据》不一致时，以借款人取得的实际借款借据为准；4.本《保证函》自签发之日起生效，直至借款人在《借据》规定下的应付款和其他应付的一切费用全部得到清偿之日终止。借款后，林文康于2016年4月26日向本院申请诉前财产保全，同日，本院作出（2016）闽0426财保22号民事裁定书，裁定查封林生平所有的位于尤溪县城关镇七五路32号3幢1-2号、尤溪县城关镇建设西街29号1407号房产（保全价值相当于1,400,000元），为此，林文康支出诉讼保全费5,000元。
一审法院另查明，2015年12月31日，卢昌植因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被尤溪县公安局刑事拘留。2016年2月3日，卢昌植被依法逮捕。2017年8月11日，该院作出（2016）闽0426刑初309号刑事判决，判决卢昌植犯非法吸收公众存款罪，责令卢昌植退还林文康四十四万元。该刑事判决现已发生法律效力。根据（2016）闽0426刑初309号刑事判决书查明的事实，2013年7月2日，卢昌植以其名义帮助卢学枝以资金周转为由向林文康借款6,000,000元，月利率20‰，卢学枝已归还本金4,600,000元，支付利息960,000元。
再查明，林文康在一审法院（2016）闽0426刑初309号刑事判决中的证言陈述，2013年7月份左右，卢昌植向他借款六七百万，当时他正好有钱，就叫卢昌植找两三个担保人，卢昌植找了张初妙、林生平担保，于是他同意借款给卢昌植，卢学枝与本案借款没有关系，他是看担保人的实力决定借款的。张初妙在本院（2016）闽0426刑初309号刑事判决中的证言陈述，2013年7月2日，卢学枝带着卢昌植、林文康到公司找他，拿着两份《保证函》，和他说卢昌植要向林文康借款6,000,000元，想让他和林生平担保，当时他觉得福建嘉利得食品有限公司做的挺大的，卢学枝又是福建尤溪嘉洲房地产开发有限公司的股东，没有多想，就和林生平签了《保证函》。林生平在本院（2016）闽0426刑初309号刑事判决中的证言陈述，2013年6、7月份的一天，卢学枝和他说其儿子卢昌植经营的福建嘉利得食品有限公司因为资金周转，需要借款6,000,000元，想让张初妙和他担保，问他是否同意，他同意担保。2013年7月2日，卢昌植拿着一份《保证函》到他公司给他，他问卢昌植借款干嘛用，其说嘉利得公司调原材料、发工资等，他就签了《保证函》。他觉得自己被卢昌植骗了，如果他知道本案借款是卢学枝借去的话，就不会签《保证函》，因为卢学枝已经从公司借了很多现金。
一审法院认为，争议焦点为：1.案涉民间借贷合同效力；2.张初妙、林生平是否应承担担保责任及责任范围。
1.关于案涉民间借贷合同效力。该院生效的（2016）闽0426刑初309号刑事判决认定卢昌植于2015年7月2日向林文康非法吸收6,000,000元与本案卢昌植向林文康借款6,000,000元系同一法律事实，也即本案的6,000,000元借款被确定为卢昌植犯非法吸收公众存款罪的数额内，因此，林文康与卢昌植之间的民间借贷合同属无效合同。
2.关于张初妙、林生平是否应承担担保责任及责任范围。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”的规定，本案中，林文康、张初妙、林生平在未全面了解卢昌植的借款目的、用途和还款能力的情况下借款给卢昌植或为借款提供担保，林文康、张初妙、林生平均未履行审慎的审查义务，致使无法追回部分借款，林文康、张初妙、林生平均存在过错，应根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，张初妙、林生平应承担偿还卢昌植不能清偿部分的三分之一的民事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，本案林文康所收取960,000元利息应充抵本金，即卢昌植尚欠林文康借款本金440,000元。因此，债务人卢昌植不能清偿部分为440,000元，张初妙、林生平应承担偿还给林文康借款本金146,666.67元（440,000÷3＝146,666.67）的担保责任。关于林文康提出借款合同有效、担保合同有效，张初妙、林生平应承担连带清偿责任的请求，依据不足，不予支持。关于林文康要求张初妙、林生平支付诉讼保全费5,000元的诉讼请求，因未违反国家有关法律规定，故予以支持。
综上所述，林文康的诉讼请求，合法有据部分，一审法院予以支持；超过法律规定部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张初妙、林生平应于判决生效之日起十日内代借款人卢昌植向林文康偿还借款本金146,666.67元[林文康在本院（2016）闽0426刑初309号刑事判决生效后已受偿的金额应予以扣除]；二、张初妙、林生平应于判决生效之日起十日向林文康支付诉讼保全费5,000元；三、驳回林文康的其他诉讼请求。案件受理费17,400元，减半收取计8,700元，由林文康负担7,780元，张初妙、林生平负担920元。
二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的当事人无异议事实，本院予以确认。
本院认为，生效刑事判决认定卢昌植犯非法吸收公众存款罪的事实，其中卢昌植向林文康借款6,000,000元。依据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，故卢昌植借贷行为违反法律强制性规定，在其构成犯罪的前提下，民间借贷合同系其非法吸收公众存款犯罪的手段，以合法形式掩盖非法目的，借贷合同无效，作为从合同的担保合同亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，一审结合当事人过错情况，判决张初妙、林生平应承担偿还卢昌植不能清偿部分的三分之一的民事责任，并无不当。关于林文康主张卢昌植尚差借款本金为140万元及该款在2014年5月2日之后的利息，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，对于集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，故本案林文康所收取960,000元利息应充抵本金，即卢昌植尚欠林文康借款本金440,000元。对林文康该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，林文康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由林文康负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 贵 良
审判员 林 炬 火
审判员 程 哲 明
二〇一八年五月二日
书记员 林慧（代）
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。