山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民一终字第304号
上诉人（原审被告、反诉原告）：韩治杰，男，1963年7月16日出生，汉族，大专文化。
委托代理人：邢振军，山东棋山律师事务所律师。
委托代理人：李丁丁，山东棋山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李济伦，男，1957年3月16日出生，汉族。
委托代理人：马培民，山东舜天律师事务所律师。
上诉人韩治杰因合伙协议纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2013）钢民初字第233号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩治杰及委托代理人邢振军、李丁丁，被上诉人李济伦及委托代理人马培民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年5月28日，原、被告签订《合作协议》，约定：双方合作共同接受新泰市青云房地产开发有限公司（以下简称“青云公司”）的委托，代理销售青云公司开发的房产一宗，双方出资向青云公司交纳保证金。2010年6月1日，原、被告与青云公司签订了《委托销售协议》，同日又签订了《补充协议》。原、被告双方认可应交付青云公司保证金400万元，双方各承担200万元。2010年6月1日，通过被告账号打入青云公司250万元，2010年6月2日原告直接打入青云公司150万元。2010年10月10日李济伦借王举亮现金140万元，用于托人销售莱钢银都大厦事宜。2010年10月19日，被告未经原告同意，即与青云公司解除了委托销售协议，青云公司同意不计损失地解除委托销售协议，并于2010年11月4日、2011年1月4日两次向被告退还保证金共计250万元。
原审法院认为，原、被告双方争议的焦点是：一、被告打入青云公司的250万元是否包含原告出资的50万元；二、原告借王举亮的140万元是否是收回原告打给青云公司的150万元房屋销售保证金，原告是否存在违约。关于第一个焦点问题，被告称该50万元是李月春让温付建打给被告的，原告申请温付建出庭作证，证人温付建称是原告向其借款50万元，由其账户直接打入被告账户的，当时为稳妥起见，让被告打了一张收到条，将该收到条交给了原告。该院认为通过双方所签订的协议及温付建的证人证言可以认定该50万元是原告从温付建处借款50万元作为出资交付给被告。关于第二个焦点问题，原告举证证明是原告向王举亮借款140万元用于销售房屋的费用，被告未举证证明是从青云公司收回其出资的150万元。因此被告称原告违约证据不足。综上，被告已从青云公司退回保证金250万元，原被告的合作基础已不存在，因此原告要求与被告终止合作协议，被告返还出资50万元的诉讼请求应予支持，原告要求被告支付利息，因双方未约定，对此不予支持。在庭审中原告提交了与被告的谈话录音，谈话录音中被告承认原告打给他50万元，并称他和原告都被青云公司忽悠了，因对方的销售手续都没办好。对这份谈话录音被告不认可，要求进行鉴定，该院限期提交申请鉴定，但被告未在指定的期限内申请鉴定。被告称原告未将其余的150万元打到其账户上，因双方签订的合作协议中未约定出资额，故被告认为原告违约证据不足。因此被告反诉原告违约，要求原告赔偿其损失15万元证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定判决：一、解除原、被告签订的《合作协议》；二、被告于本判决生效后十日内返还原告出资款50万元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告韩治杰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元、反诉费1650元，由被告韩治杰负担。
上诉人韩志杰上诉称，一、一审法院认定事实不清，50万元的出资款不是被上诉人的。被上诉人没有充分证据证实该50万元出资款是自己的。理由：1、被上诉人提交的银行明细上的账户名是温某，证实是温某向上诉人打了50万元，不能证实该50万元是被上诉人的，即使是温某借给上诉人的，也应是温某向上诉人主张权利。2、温某的证言也不能证实50万元是被上诉人的。温某说欠条是上诉人打给他的，被上诉人说欠条是上诉人打给他的，两者的陈述矛盾，温某的证言反而能证明该50万元不是被上诉人的；温某说欠条是上诉人打给他的，又说50万元是被上诉人向其借的，明显矛盾，温某的证言是不可采信的。另外其证言是孤证，不足以证实该50万元是被上诉人的。
二、即使50万元是被上诉人的，上诉人与被上诉人是合伙关系，也应在清算后才能解除并确定双方内部的债权债务关系，所以一审法院在未对合伙关系进行清算的情况下直接判决上诉人返还被上诉人50万元是违反法律规定的。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条规定“合伙人投入的财产。由合伙人统一管理和使用。”被上诉人、上诉人签订合作协议，投入办公设施，招聘办公人员，各自投入一定的保证金等来共同销售房屋，双方之间形成合伙关系，且至今该合伙关系仍没有解除，从一审被上诉人的第一项诉讼请求也可以看出。既然双方是合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的…”规定，现在被上诉人请求解除，那么双方就应对合伙的盈亏情况先进行清算，然后双方按照协议约定或者投资比例等分得相应的利润或债务。本案所涉50万元，在投入后，就已经作为合伙共有的经营款项，在解除合伙关系时，应当纳入清算财产的范围而不应就该50万元单独进行部分清算。双方投入了办公设施和保证金，招聘办公人员，以及后来协调水电暖等，这些投入行为都对合伙财产的盈余造成了影响，在没有对合伙财产进行清算前，无法确定“谁应支付给谁50万元”债务问题，所以一审法院在未对合伙进行清算的情况下直接对该50万元做出判决是违反法律规定的。
三、一审法院在未对被上诉人所借140万元的真正性质和事实弄清楚下，单凭一张借条认定该140万元是借款而不是保证金是错误的，理由是：1、当时房屋无法销售是因为没有水电暖气，而根据与青云公司签订的委托销售协议第二项第二款的约定，协调水电暖气的费用由青云公司承担。另外，被上诉人担心房屋无法卖出，自己的150万元的保证金无法收回，所以被上诉人以要协调水电暖气的名义向青云公司要了140万元，实际上是为了收回自己的保证金。2、被上诉人借140万元用于托人销售房屋不符合以下情况。首先房屋根本不需要托人销售，只是需要协调水电暖气的费用；其次即使托人销售，上诉人与被上诉人作为合伙，也应该是一起共同借钱托人销售。被上诉人自己借款托人销售房屋，背着欠款还让上诉人从中受益，明显不符合事实和自己利益。再次，被上诉人与上诉人作为合伙共同销售房屋，被上诉人如果当时借款托人销售房屋，能不告知上诉人事实上，上诉人从没听被上诉人说过借款托人销售房屋。最后，被上诉人所说的托人销售房屋是指协调水电暖气，而该费用根据与青云公司的约定由青云公司负责，被上诉人自己借款用于协调水电暖气不符合常理。3、假设被上诉人“借的140万元”确实不是保证金，那么被上诉人还有150万元的保证金没有从青云公司拿回，被上诉人与上诉人作为合伙应该共同首先把该150万元的合伙财产从青云公司要回，然后才能进行双方内部的合伙清算。
四、关于一审反诉，被上诉人的违约行为导致上诉人无法得到青云公司应支付的按同期银行贷款利率计算的两倍利息，被上诉人应当赔偿反诉被上诉人15万元，一审法院没有支持是错误的。双方与青云公司签订的委托销售协议的第二款第7条约定“如果因为青云公司的原因造成两个月内无法正常销售，青云公司由此给双方造成损失，则按银行同期贷款利息的两倍补偿。”青云公司与双方在协议中约定，所售房屋有储藏室，并有水电暖接入，但青云公司所建的房屋没有储藏室和水电暖，导致房屋无法正常销售，按照该约定，青云公司应当支付两倍利息的补偿。但之后被上诉人于2010年10月10日私自以协调水电暖的名义从青云公司抽回140万元，并且没有告知上诉人，该款项实际是青云公司让被上诉人协调水电暖的费用，但被上诉人没有用于协调水电暖而是抽回自己的保证金，上诉人再去找青云公司要协调水电暖的费用，青云公司说被上诉人已经拿走了140万元。被上诉人私自抽回资金的行为导致与青云公司的合作无法进行并造成保证金无法收回的危险，在这种情况下上诉人为了不损失保证金只好与青云公司签订不计损失解除协议的协议书。从上述过程看，被上诉人的行为不仅造成了保证金无法收回的危险，而且无法取得青云公司应当支付的两倍利息补偿。上诉人的利息损失250万元×6个月×月利率1%=15万元，被上诉人应当予以赔偿。
五、一审法院庭审中让证人温某出庭作证违反法律规定，其程序不合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”在本案中，被上诉人没有在举证期限届满十日前申请证人温某出庭作证而是在庭审进行中申请的，其申请不符合该法律规定；另外一审法院在开庭审理前也没通知证人出庭作证并告知相关法律义务，也不符合该法律规定。所以一审法院允许证人温某出庭作证违反法律规定，其程序不合法。
六、本案是一起典型的合伙协议纠纷，在一审庭审中，没有就合伙问题进行审理，成了单纯的欠款纠纷；2、一审判决在审理查明中，已经认定双方各承担200万元共400万元的保证金来接受委托销售房屋，但又同时认定在双方合作的协议中没有约定出资，所以，认为被上诉人违约的证据不足，这一点一审判决中的认定是自相矛盾的；3、关于对方提交的录音证据，一审中法庭让我方申请鉴定，这也是不正确的，因为对方提交的录音证据，我方不予认可，提交证据一方应当申请鉴定，但一审法庭却逼着让我们鉴定，是违反鉴定程序的，所以我们也没有申请鉴定。
被上诉人李济伦答辩称，一、上诉人称“50万元出资款不是被上诉人的”，与事实不符。1、2010年5月28日上诉人与答辩人签定《合作协议》，第二天答辩人即向温某筹借资金50万元，当天中午三人一起到银行，通过温某的账户直接汇到了上诉人的账户，汇款成功后温某要求上诉人出具收据，上诉人在银行当场出具《收条》，后温某将该收条交给答辩人。上述事实由上诉人出具的《收条》、温某银行卡《客户交易查询单》、温某当庭证言、上诉人《谈话录音》及《谈话录音笔录》为证。上述大量证据相互印证，足以证明答辩人将出资款50万元汇给上诉人的事实。2、上诉人在一审庭审中辩称，李月春欠上诉人借款，该50万元是温某代替李月春的还款。上诉状中又将“收条”说成“欠条”，辩称“欠条”是打给温某的，“即使是温某借给上诉人的，那么也应是温某向上诉人主张权利。”对于该50万元汇款的性质，上诉人的说法前后矛盾，而且与事实不符：首先，上诉人称“该50万元是温某代替李月春的还款”是不成立的，温某是答辩人多年的朋友，与李月春并不认识，没有任何经济来往，李月春在监狱中服刑，温某根本不可能代替李月春向上诉人还款。其次，上诉人称“该50万元是温某借给上诉人的”是不成立的，温某与上诉人汇款前并不认识，50万元不是一个小数目，不可能将如此巨额款项借给一个素不相识的人。再说，“收条”与“欠条”不同，收条证明的是上诉人收到50万元汇款的事实，无论上诉人辩称是打给温某的，还是打给答辩人的，均不能否认其收到该款项的事实。上诉人与温某之间并不存在借贷关系，也没有任何经济来往，如果没有答辩人与上诉人之间的合伙关系，如果没有答辩人为了合伙出资向温某借款，温某不会将50万元巨款汇给上诉人。上诉人以前后矛盾的借口否认50万元是答辩人的出资款，只是企图侵吞答辩人50万元出资款。一审中上诉人辩称是温某代替李月春还款，上诉又称向温某打的“欠条”，既然是“还款”，就不可能打“欠条”，上诉人一、二审主张前后矛盾，违背了诚实信用、禁止反言原则，不应得到法院的支持。
二、关于清算。1、法律规定合伙终止时需要经过清算，目的是对合伙期间的盈余分配、亏损的承担、合伙财产的分割、共同对外债权债务的承受等事项进行处理。本案双方签定合伙协议的目的是合伙卖房，双方各出资200万元向青云公司交纳保证金，该保证金是合伙双方唯一的合伙财产。双方与青云公司签订委托售房协议后，上诉人没有参与售房事宜，一切工作由答辩人组织实施，对于办公用品的置办、招聘人员的工资、广告费用的支出、托人销售的各项费用，均是答辩人另外单方出资，并已经全额对外支付，不存在共同对外债权债务的问题。在合伙协议履行期间，上诉人未经答辩人同意，单方“不计损失”地与青云公司解除了委托售房协议，其后答辩人独自承担了上述费用，并没有要求上诉人分担，因此不存在亏损分担的问题。上诉人解除委托售房协议后，青云公司收回了售房权，最终一套房产也没有卖出，整个合伙期间没有任何经营收入，不存在合伙盈余分配的问题。2、从上述事实看出，合伙盈余分配、亏损的承担、共同对外债权债务的承受等事项已无须清算，合伙清算的唯一内容就是合伙财产的分割，双方各出资200万元共计400万元向青云公司交纳的保证金，该保证金既是合伙双方唯一的合伙财产，也是唯一应当分割的合伙财产。上诉人与青云公司解除委托售房协议后，青云公司已分两次将250万元退还到上诉人的账户，其后经答辩人多次协商，青云公司也已将剩余的150元退还给了答辩人。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。双方签订的《合作协议》第二条第4项约定：“该房出售过程中，优先保证甲乙双方的出资的收回，其出资收益另行商定。”第5项约定：“在任何情况下都应优先保证出资方的资金安全。”现在上诉人在没有任何正当理由的情况下，扣住答辩人的50万元出资不予返还，违背了双方约定，也违背了法律规定。3、上诉人要求“自行清算”，然后再分割合伙财产，真实目的是继续侵吞答辩人50万元的出资款。2010年11月2日、2011年1月4日青云公司两次退还上诉人250万元后，答辩人多次找到上诉人协商清算，上诉人以种种借口拖延，一拖就是三年，最后为了逃避债务拒绝退还答辩人，现在上诉人主张“自行清算”仍然是在为拒不退还答辩人50万元保证金找借口。4、一审庭审查明：在合伙过程中没有任何经营收入，不存在盈余分配问题；所有费用均是答辩人另外出资，不要求上诉人分担，不存在亏损分担问题；不存在共同对外债权债务问题。这些一审当庭即已查明，无须当事人之间庭下“自行清算”。如果一审法院允许上诉人庭下“自行清算”，则“清算”永远也不会开始，答辩人将会永远不能要回50万元的出资款。5、正是上诉人近三年的时间里一直不予清算，答辩人才起诉，请求法院判决解除双方的合伙协议，这一诉求本身就包含了请求法院给予清算的内容，因此，一审法院查明了事实，判决中包含了清算的内容，符合法律的规定。6、在一审庭审中，上诉人要求庭下“自行清算”，合议庭要求上诉人说明清算事项及其出资、损失等情况，上诉人只提出“青云公司应当赔偿250万元的双倍银行利息损失”由答辩人承担的主张，除此之外没有举出任何出资、损失的证据。这些事实证明，上诉人所谓“自行清算”仅仅是其继续侵吞答辩人出资款的借口，不应得到支持。
三、关于140万元个人借款。2010年10月10日，答辩人向王举亮个人借款140万元，用于托人销售莱钢银都大厦事宜。上诉人将该笔借款怀疑是青云公司退还的保证金，并称因此“导致了与青云公司的合作无法进行”，主张答辩人违约。该主张没有任何依据。1、140万元借贷关系的主体是答辩人与王举亮个人，而不是答辩人与青云公司。2、140万元是答辩人为销售待售房产而筹借的资金，与青云公司的保证金没有任何关系。3、答辩人筹借140万元的目的是为了托人销售待售房产，是为了更好地履行委托销售合同。上诉人称因此“导致了与青云公司的合作无法进行”，并主张答辩人违约，是歪曲事实。
四、关于上诉人主张的“15万元利息损失”问题。1、上诉人在未经答辩人同意的情况下与青云公司解除了委托销售协议，并退还了250万元保证金，青云公司收回了委托售房权，导致答辩人与上诉人合作的基础已不存在，致使双方签订合作协议的目的不能实现。上诉人才是真正的违约方。上诉人将答辩人为了销售待售房产筹措的140万元借款说成是退还的保证金，主张答辩人违约没有任何事实依据。上诉人即使存在损失，也不应当由非违约方的答辩人承担。2、上诉人主张“15万元利息损失”的依据，是双方与青云公司签订的《委托销售协议》第二条第7款“如果因为青云公司的原因造成两个月内无法正常销售，青云公司由此给双方造成损失，则按银行同期贷款利息的两倍补偿。”该主张应以青云公司是否违约为前提，如果没有证据证明青云公司违约，则上诉人所主张的“15万元利息损失”是不存在的，上诉人将将并不存在的“损失”要求答辩人赔偿不能成立。即使青云公司确已违约，上诉人的“损失”确定存在，也应由青云公司承担违约责任。上诉人假设青云公司违约，却要求答辩人承担责任是错误的。3、上诉人与青云公司2010年10月19日签订的《协议书》第一条约定“经甲方（青云公司）与乙方韩治杰友好协商同意不计损失的解除原双方所签订的《委托销售协议》和《补充协议》”，据此证明无论青云公司是否违约，上诉人放弃了向青云公司主张赔偿损失的权利。自己放弃了权利，又向答辩人主张是错误的。4、假设青云公司存在违约，因上诉人与青云公司解除委托销售协议时放弃了主张赔偿损失的权利，使答辩人的损失无法向青云公司主张，该责任应当由上诉人承担。
五、温某一审出庭作证并不违反法律规定。温某出庭作证，并不是当庭申请的，答辩人于2013年7月18日即向法院提交了《证人出庭作证申请书》及证人名单、证人身份证复印件等相关资料。因此，温某出庭作证并不违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方争议焦点是：1、争议50万元是否为被上诉人出资；2、双方的合伙关系是否应予解除，该50万元是否应予返还；3、140万元款项的性质是借款还是合伙投入的保证金；4、被上诉人应否赔偿上诉人经济损失15万元；5、一审审理程序是否合法。
1、争议50万元是否为被上诉人出资。上诉人与被上诉人协议约定，共同出资作为保证金，代理销售青云公司的房产。虽然双方对于出资额没有明确约定，但在一审庭审中，双方认可每人出资额为200万元，共计400万元。被上诉人主张出资200万元，其中150万元直接汇入青云公司账户，向温某借50万元，汇入上诉人账户，上诉人出具收条。被上诉人持有该收条向上诉人主张权利，且温某在一、二审中均证实该50万元是被上诉人向其借款，按照被上诉人指示汇入上诉人账户，因此该50万元属于被上诉人的出资。温某不是合伙协议一方当事人，没有出资义务，温某也否认其与上诉人或者案外人李月春有其他经济往来。上诉人一审中主张该50万元系案外人李月春安排温某转账，是偿还李月春欠上诉人的债务无证据证实，且上诉状中称该50万元是温某借给上诉人且应当由温某主张权利，前后陈述不一致，因此上诉人该主张不能成立。
2、双方的合伙关系是否应予解除，该50万元是否应予返还。双方签订合伙协议的目的是代理销售青云公司房产，在双方履行合伙协议过程中，上诉人未经被上诉人同意，与青云公司不计损失的解除了与青云公司的《委托销售协议》，青云公司退还从上诉人账户汇入的250万元，导致双方合伙事项即代理销售青云公司房产不能继续履行，履行合伙协议的主要目的已经无法实现，因此双方合伙协议应予解除。按照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。根据双方合伙协议第二条第4项约定“该房出售过程中，优先保证甲乙双方的出资的收回，其出资收益另行商定”，第5项约定“在任何情况下都应有限保证出资方的资金安全”，因此上诉人应予返还被上诉人50万元出资。上诉人与被上诉人约定的销售房产合伙事项并未实际履行，上诉人对于合伙期间是否存在保证金之外的其他投入以及债权等均未提供证据予以证实，因此上诉人主张清算无事实依据。
3、140万元款项的性质是借款还是合伙投入的保证金。被上诉人出具的向案外人王举亮借款140万元的借条显示，本借款属于个人之间借款，用途为托人销售莱钢银都大厦事宜，在上诉人解除与青云公司的《委托销售协议》之后，被上诉人、王举亮与青云公司进行了协商处理，但与被上诉人在青云公司的投资不是同一法律关系，上诉人主张被上诉人向王举亮借款就是抽回对青云公司的保证金出资与事实不符。
4、被上诉人应否赔偿上诉人经济损失15万元。上诉人主张按照其与青云公司的《委托销售协议》第二款第7条约定“如果因为青云公司的原因造成两个月内无法正常销售，青云公司由此给双方造成损失，则按银行同期贷款利息的两倍补偿”，是青云公司与上诉人、被上诉人的约定。上诉人知悉被上诉人向王举亮个人借款，主观认为被上诉人是单方收回保证金、自己投入青云公司的保证金处于风险状态，不计损失地与青云公司解除销售协议，是上诉人处分自己权利的行为，与被上诉人向王举亮借款没有必然的因果关系，因此向被上诉人主张经济损失没有事实和法律依据。
5、一审审理程序是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”本案中，被上诉人在一审举证期限届满十日前提交了证人出庭作证申请书，申请证人温某出庭作证，原审法院同意其出庭作证申请，并在庭审中向证人告知了权利义务，审理程序合法。关于被上诉人提交的录音证据，上诉人有异议，上诉人应当提供反驳证据或者申请鉴定，原审法院对于上诉人是否申请鉴定进行释明，不违反鉴定程序，上诉人不申请鉴定是对于自己诉讼权利的处分，应当承担相应的法律后果。因此上诉人关于一审法院允许证人出庭作证违反法律规定、程序不合法的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10450元，由上诉人韩治杰承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 刚
审判员 高新江
审判员 尹 腾
二〇一四年二月二十七日
书记员 陈 莹