江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5227号
上诉人（一审被告）：陈龙，男，1971年11月28日生，汉族，无业，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：汤磊，江苏蔚蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈明，男，1970年12月23日生，汉族，上海宝钢集团梅钢公司员工，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：张芳，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：严翠香，女，1975年11月8日生，汉族，户籍所在地南京市雨花台区。
上诉人陈龙因与被上诉人陈明、严翠香第三人撤销之诉一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民撤2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈龙及其委托诉讼代理人汤磊，被上诉人陈明的委托诉讼代理人张芳到庭参加诉讼。被上诉人严翠香经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈龙的上诉请求：1.请求撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民撤2号民事判决，改判驳回被上诉人陈明在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决遗漏上诉人的反诉请求。上诉人在一审中提出反诉，请求一审法院确认56万元及利息为被上诉人陈明与严翠香的夫妻共同债务，要求两人共同偿还债务。一审法院在判决书中已经确认反诉请求，但审理中对此只字未提。2.一审判决认定事实不清。两被上诉人于2012年4月13日离婚，严翠香向上诉人借款为2011年11月7日，次日，严翠香出具借条并与陈龙签订房产抵押合同，陈明以诉争房屋抵押时未征得其同意为由，认为抵押无效，明显违反常理。夫妻双方离婚，陈明在分割财产时，对于唯一房屋上已经设定的抵押情况不可能不知情，且陈明五年多来从未提出过任何异议。被上诉人陈明的诉请已超过提起第三人撤销之诉六个月的时效。虽然双方已经离婚，但陈明仍居住在诉争房内，其陈述于2016年才知晓原审（2012）雨板民初字第361号判决书的存在，明显与常理和事实不符。首先，两上诉人已于2012年4月份离婚，离婚协议上明确约定了诉争房屋为两人平均分割。但直至今日，陈明都未去房产部门要求办理产权变更手续，时间如此之长不符合常理。其次，原审法院在（2012）雨板民初字第361号案件审理过程中，在2012年向诉争房屋的地址送达过应诉材料，陈明知道或者应当知道原审（2012）雨板民初字第361号民事判决书的存在。再次，一审时，上诉人已经明确提出原审法院（2015）雨执恢字3号执行卷宗和（2015）雨执字61号执行卷宗明确记载，原审法院已向陈明发送过申报财产的材料，陈明知道或应当知道（2012）雨板民初字第361号判决书的内容。3.一审法院适用法律错误。上诉人在借款给严翠香时，已经审查了房屋所有权权属证书，诉争房屋仅登记在严翠香一人名下，基于对物权公示的公信力，上诉人主观是善意的，加之，已经支付了合理对价56万元，根据法律规定的善意取得制度，陈龙取得涉案房屋抵押权是善意的，因此，本案诉争房屋抵押有效。
被上诉人陈明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。在南京市雨花台区人民法院（2012）雨板民初字第361号案件中，陈明并不是当事人，在执行案件中陈明也不是被执行人，其不可能知道案件的情况，因此，陈明提起第三人撤销之诉不存在超过六个月时效的问题。被上诉人严翠香是在外有众多债务的参赌人员，已失综数年，陈明客观上也无法办理涉案房屋变更登记手续。上诉人在设定抵押时不是善意的，不适用善意取得制度。涉案房屋是房改房，一个家庭只有一次机会，上诉人在办理抵押时明知严翠香已经结婚，被抵押的房产是房改房，未对其进行基本的审查，因此，上诉人与严翠香签订涉案房屋抵押合同未征得共有人的同意，是无效的。
被上诉人严翠香未到庭，亦未答辩。
陈明向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2012）雨板民初字第361号民事判决书中第二项判决。事实与理由：原告并不知晓被告严翠香与陈龙借款纠纷一案，且于2016年1月因雨花台区法院找到原告进行谈话，称马上要拍卖原告所居住的房屋时方才知晓（2012）雨板民初字第361号民事判决书。现原告依据《最高人民法院关于民事诉讼法解释》第292条的规定：“发生法律效力的判决内容错误损害其民事权益”提出撤销之诉，具体理由如下：一、尽管梅山生活区464幢三单元401室房屋产权人是被告严翠香，但是该房产系原告陈明与被告严翠香的夫妻婚后共同财产，陈明是房屋共有权人，且系原告陈明与女儿陈子云赖以生存的唯一居住地。严翠香个人无权以全部房产作为债务的抵押，因此判决中有关抵押合同的抵押权并不能对属于原告陈明的部分予以适用。二、（2012）雨板民初字第361号民事案件中，原告陈明并不是涉案当事人，而在该判决中却判决若被告严翠香不归还借款则可拍卖属于案外人陈明的房产，于法无据。三、原告在法院了解到该《南京市房地产抵押合同》（抵押合同号：2011-024852）中，第六条明确规定：“甲方保证已如实陈述上述房地产的权属状况和其他状况；乙方也已充分了解上述房地产的具体状况。甲、乙方双方确认，虽房地产所有权证未作记载，但依法对上述房地产享有共有权或依法有权决定上述房地产抵押的权利人均已书面同意该房地产抵押”。由此依据可知，作为该房屋享有共有权的原告陈明完全对该抵押行为不知情，又何来房屋共有权人书面同意抵押，原告认为抵押合同违法无效。（该合同可在陈龙案卷宗里查到）。四、如法院实施拍卖，原告陈明和女儿将流落街头。综上，（2012）雨板民初字第361号民事判决中第二项处分属于原告的房产，且原告也不是该案的当事人，此部分系《最高人民法院关于民事诉讼法解释》第292条规定的内容错误且损害原告民事权益，依法应当予以撤销，故提起此诉，请求依法判令如诉。
被告陈龙辩称，对原告的事实理由不予认可。第一，原告诉请超过时效；第二，如果法院认为诉请没有超过时效，那么我方提出反诉，请求法院确认56万元及利息为原告陈明和被告严翠香的夫妻共同债务，要求两人共同偿还债务。
被告严翠香未作答辩。
一审法院认定事实：原告陈明与被告严翠香于1998年1月9日登记结婚，于2012年4月13日登记离婚。被告严翠香于2011年11月7日向陈龙借款，陈龙于当日通过中国建设银行向被告严翠香的62×××74的账户转款人民币560000元。2011年11月8日被告严翠香向陈龙出具借条，同日，双方签订了借款合同、房产抵押合同并向房产登记机关办理了抵押登记（被告严翠香以南京市××区梅山生活区464幢三单元401室提供抵押担保），该借款合同约定被告严翠香向陈龙借款人民币560000元，借款期限为三个月，至2012年2月7日止，借款利息为月利率2％。借款到期后，被告严翠香未能如期还款。陈龙诉至原审法院请求判令被告严翠香偿还借款560000元及支付利息67200元，并承担案件的诉讼费用。原审法院于2012年9月26日作出（2012）雨板民初字第361号民事判决：1.被告严翠香于本判决生效后十日内给付陈龙借款人民币560000元及支付利息（自2011年11月8日起，至判决确定给付之日止，按照月利率2％计算）；2.如果被告严翠香未能在本判决确定给付之日内给付上述款项，陈龙可以申请法院对被告严翠香抵押的房产（位于南京市××区××生活区××单元××室）进行拍卖、变卖，并在人民币560000元范围内享有优先受偿权。
一审法院认为：原、被告双方的争议焦点为：1.原告诉求是否超过诉讼时效;2.陈龙与严翠香签订的房产抵押合同是否有效。关于第一个争议焦点，原告声称其于2016年1月份在雨花台区执行局工作人员找到原告要求拍卖房屋时才知晓（2012）雨板民初字第361号民事判决。陈龙虽声称（2015）雨执恢字3号执行卷宗和（2015）雨执字61号执行卷宗中第十八页清楚的反映一审法院执行时已经向原告陈明和严翠香都送达了报告财产令，原告陈明当时知道或应当知道在该份执行案件之前已经存在的（2012）雨板民初字第361号判决情况及该案件的执行情况。因（2015）雨执恢字3号执行卷宗和（2015）雨执字61号执行卷与本案属不同案件，无法证明原告当时已知晓（2012）雨板民初字第361号案件的判决和执行情况。一审法院对陈龙主张不予采纳。因原告2016年1月份才知道原审（2012）雨板民初字第361号民事判决书，故原告的诉求未超过诉讼时效。关于第二个争议焦点，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中南京市××区区梅山生活区464幢三单元401室为原告陈明和严翠香共有房产。陈龙与严翠香虽已签订了房产抵押合同，但陈龙无任何证据证明严翠香将该房产抵押时得到陈明同意，故该抵押合同应为无效。
综上所述，一审对原告诉求予以支持。原审法院（2012）雨板民初字第361号民事判决中第二项判决应予撤销。一审判决：撤销原审（2012）雨板民初字第361号民事判决第二项即，如果被告严翠香未能在本判决确定给付之日内给付上述款项，原告陈龙可以申请法院对被告严翠香抵押的房产（位南京市××区××生活区××单元××室））进行拍卖、变卖，并在人民币560000元范围内享有优先受偿权。一审案件诉讼费用9400元由陈龙负担4700元，严翠香负担4700元，公告费560元由被告严翠香负担。
本院二审审理期间，陈龙申请撤回提出的反诉请求。本院调取了一审法院（2015）雨执恢字第3号执行卷宗，在该案执行卷宗反映执行人员曾向陈明邮寄送达过财产报告令的材料，但没有陈明签收的回执和反馈信息。（2015）雨执字61号执行卷宗反映陈明无财产可供执行，没有发现向陈明送达报告财产令的材料。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，本案的争议焦点：1.陈明提起第三人撤销之诉有无超过法律规定的六个月期限。2.陈龙与严翠香签订的涉案房屋抵押合同是否有效。关于争议焦点1.上诉人认为，陈明与严翠香签订离婚协议，在分割财产时，陈明对于唯一房屋上已经设定的抵押情况不可能不知情，且陈明五年多来从未提出过任何异议。且（2015）雨执恢字3号执行卷宗和（2015）雨执字61号执行卷宗中清楚的反映原审法院在执行时已经向陈明和严翠香送达了报告财产令，原告陈明当时知道或应当知道在该份执行案件之前已经存在的（2012）雨板民初字第361号民事判决内容。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据证明的，应该承担举证不能的法律后果。上诉人未提供证据证明陈明知道或者应当知道涉案房屋已抵押，原审法院（2015）雨执恢字3号执行卷宗和（2015）雨执字61号执行卷与本案属不同案件，卷宗中虽有向陈明送达报告财产令的邮寄单，但既无陈明收到的回执也无陈明向法院报告财产材料。陈明是在2016年1月因（2012）雨板初字第361号民事判决进入执行程序，一审法院的执行员找其谈话，称马上拍卖涉案的房屋，陈明才知道有（2012）雨板初字第361号民事判决书的存在。故陈明提起第三人撤销之诉未超过诉讼时效。
关于争议焦点2.依法成立的合同，受法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记薄一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记薄有错误外，以不动产登记薄为准。”不动产物权的登记具有绝对公信力，因依赖该登记而取得物权的行为应受法律保护。本案中，涉案房屋的房产证记载的房屋所有权人为严翠香，共有人情况为单独共有，上诉人有充分的理由相信严翠香即涉案房屋的所有权人。严翠香自愿以涉案房屋对陈龙的借款进行抵押担保是有权处分行为，陈龙根据房产证登记的所有权状况与其签订房地产抵押合同并办理抵押登记手续，取得了他项权证，不存在过错，该抵押合同为双方当事人的真实意见表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被上诉人提供的证据不足以证明抵押合同存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原审（2012）雨板民初字第361号民事判决正确，并未侵害被上诉人陈明的利益。
综上，上诉人的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，致实体处理错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民撤2号民事判决；
二、驳回被上诉人陈明的诉讼请求。
一审案件受理费9400元，公告费560元，合计9960元，由原告陈明负担4700元，被告严翠香负担5260元。二审案件受理费9400元，由被上诉人陈明负担4700元，被上诉人严翠香负担4700元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 陈红旗
审判员 刘 杰
二〇一七年十二月五日
书记员 王嘉玉