天津市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）津02民终6012号
上诉人（原审被告）：陈锡兵，男，1984年9月20日，汉族，无职业，户籍地四川省泸县，现住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：孙长生，天津四方君汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付海永，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宫博繁，男，1983年5月20日出生，汉族，香港祥泰国际发展集团有限公司经理，现住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：孙长生，天津四方君汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付海永，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晶，男，1977年7月5日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：高克玮，天津德唯律师事务所律师。
原审被告：陈咏，男，1983年8月11日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。
上诉人陈锡兵、宫博繁因与被上诉人王晶及原审被告陈咏返还原物纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2014）东民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈锡兵上诉请求：1.撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第355号民事判决，改判驳回被上诉人王晶的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人王晶承担。事实和理由：一审程序违法，上诉人陈锡兵未收到开庭传票，在送达未穷尽的情况下，进行公告送达，缺席审理，影响本案事实审查，一审被上诉人王晶提交的证据与事实不符，请求二审予以改判。
宫博繁上诉请求：1.撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第355号民事判决，改判驳回被上诉人王晶的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人王晶承担。事实和理由：被上诉人王晶对宫博繁的起诉属于重复诉讼，2013年王晶曾以同样的诉讼请求要求上诉人宫博繁返还投资款，经原审法院院（2013）东民三初字第234号民事判决，驳回了王晶的诉讼请求。本案构成重复诉讼，应当驳回起诉。
王晶辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈咏述称，一审认定事实清楚，同意一审判决。
王晶向一审法院起诉请求：请求诸被告连带返还原告出资及出资形成的物品共计人民币44.81万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告经人介绍认识被告宫博繁、陈咏，商谈原告投资合作事宜，但双方没有签过任何书面协议。原告称曾与二被告商议成立乐诗公司销售芳香剂和人体润滑油系列产品，被告宫博繁予以否认，被告陈咏予以认可。2012年3月1日，原告在天津市东丽工商行政管理局办理了《企业名称预先核准通知书》，根据《企业名称预先核准通知书》中记载，东丽工商行政管理局同意预先核准乐诗公司的企业名称并记载王晶、宫博繁、陈咏三人出资，注册资本100万元，乐诗公司住所设在东丽区，三人投资额及投资比例为，王晶30万元占30%、宫博繁30万元占30%、陈咏40万元占40%。预先核准的企业名称保留期至2012年9月1日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2012年4月1日，原告在天津顺通有限责任会计师事务所办理了《银行询证函》，《银行询证函》中载明的银行存款（即应由乐诗公司出资人出资的注册资金），是原告通过向会计事务所借款存在乐诗公司的验资预留账户的。原、被告在乐诗公司设立中的验资预留账户上均未实际出资。在《银行询证函》中存有原告王晶、被告宫博繁、陈咏三人的个人印章。2012年4月1日，天津顺通有限责任会计师事务所，根据《银行询证函》出具了验资报告。2012年2月28日至4月6日间，原、被告等人以香港祥泰国际发展集团有限公司及乐诗公司的名义，在上海市、北京市参加芳香剂系列产品展示会。为了宣传芳香剂系列产品，原告出资购买了芳香剂系列产品的原料、包装制造成产品用于展会所需。乐诗公司在办理公司注册登记时，行政相关部门对乐诗公司的经营产品进行行政审批，因乐诗公司经营的产品未能得到行政审批批准，乐诗公司未能取得企业法人营业执照。自2012年2月始，原告王晶为筹办乐诗公司，累计支出款项计401015.53元。原告曾以发起人责任纠纷为由诉至法院要求被告返还投资款，经一审法院（2013）东民三初字第234号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告与被告宫博繁、陈咏商定成立乐诗公司进行经营，乐诗公司在设立过程中，虽因三人未按照法定发起程序进行设立，被法院认定被告宫博繁、陈咏非为公司发起人。但根据原告提供的相关证据及当事人当庭陈述，可认定原告与被告宫博繁、陈咏合意成立公司，原告为设立公司实际出资，且原告与被告宫博繁、陈咏在公司未成立时亦共同进行了筹备活动，现公司虽未能成立，但原告的支出损失应由三人各按三分之一共同承担。庭审中原告主张部分投资款购买的货物被被告宫博繁、陈锡兵拉走且另有第二批货物被被告宫博繁变更收货地址提走变卖均应予折价返还的问题。根据被告宫博繁原有笔录，其提出其与陈锡兵拉走货物为香港祥泰公司货物，对此被告宫博繁未能举证予以证实。而被告陈咏当庭确认了货物被被告宫博繁与陈锡兵拉走的事实且有双方录音予以证实。原告主张该笔货物价值为67331元，与原告提供的银行转账记录70000元基本对应。对此认定被告宫博繁与陈锡兵拉走货物价值67331元。关于原告所讲价值76000元的在途货物被宫博繁拉走的主张，被告宫博繁予以否认。但根据原告的银行记录，原告确实向被告宫博繁转账76000元，对此转账情节被告宫博繁未能作出合理解释，即使被告宫博繁否认转卖货物事实，但对原告向其转账的款项亦应由其予以返还。原告王晶实际出资401015.53元，减除上述两批货物价值143331元，剩余257684.53元应由原告王晶、被告宫博繁、被告陈咏共同承担，即被告宫博繁、陈咏应各向原告王晶返还出资款85894.84元。另被告宫博繁、陈锡兵应向原告王晶连带返还货款67331元。被告宫博繁应向原告王晶返还货款76000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，被告陈咏、宫博繁分别返还原告王晶投资款85894.84元；二、自判决生效之日起十日内，被告宫博繁、陈锡兵连带返还原告王晶货款67331元；三、自判决生效之日起十日内，被告宫博繁返还原告王晶货款76000元；四、驳回原告王晶的其他诉讼请求。案件受理费8022元，由原告王晶负担1540元、被告陈咏负担1540元、被告宫博繁负担3843元、被告陈锡兵负担1099元；公告费1160元，由被告陈锡兵负担。
本院审理查明，王晶于2012年5月6日曾起诉陈咏、宫博繁，要求返还投资款448801元，该案经原审法院审理认为，王晶未能够提供陈咏、宫博繁为乐诗公司发起人的书面协议，也未能够提供陈咏、宫博繁为乐诗公司的设立实际出资的相关证据，故对王晶要求陈咏、宫博繁返还投资款448801元，不予支持，并于2013年9月9日作出（2013）东民三初字第234号民事判决，驳回王晶的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。本案2014年1月8日王晶又以同样的请求和理由提起诉讼，要求陈咏、宫博繁，陈锡兵返还投资款448100元。提交的证据除两份证人证言外，其余均与（2013）东民三初字第234号案件的证据相同。
本院认为，被上诉人王晶起诉陈咏、宫博繁返还投资款448100元一节，业经一审法院（2013）东民三初字第234号民事判决，本案王晶再次起诉陈咏、宫博繁，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形，应当驳回王晶对陈咏、宫博繁的起诉。关于王晶起诉陈锡兵返还货款问题，属于另一法律关系，可另行主张权利。一审判决不当，本院予以调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第355号民事判决；
二、驳回王晶的起诉。
一审案件受理费8022元，退还（一审原告）王晶；上诉人陈锡兵预交的二审案件受理费1483元予以退还；上诉人宫博繁预交的二审案件受理费4738元予以退还；
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张艳军
审 判 员 李 静
代理审判员 解 童
二〇一七年二月十五日
书 记 员 郭智臣