江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1625号
上诉人（原审被告）：宿迁市希望房地产开发有限公司，住所地宿迁经济技术开发区威海路88号。
法定代表人：吕静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋义伟。
委托诉讼代理人：张茂其，江苏广陆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏晓文。
委托诉讼代理人：刘业梅。
委托诉讼代理人：黄梅娜，江苏高来达律师事务所律师。
原审被告：江苏建中建设工程有限公司第三分公司，住所地宿迁经济技术开发区三棵树乡和谐家园28#楼8号门面。
负责人:徐士安，该公司经理。
上诉人宿迁市希望房地产开发有限公司（下简称希望公司）与被上诉人魏晓文、原审被告江苏建中建设工程有限公司第三分公司（下简称建中第三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城开民初字第01153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人希望公司的委托诉讼代理人蒋义伟、张茂其、被上诉人魏晓文的委托诉讼代理人刘业梅、黄梅娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
希望公司上诉请求：请求二审法院查清事实后撤销一审判决，依法改判或发回重审，一审及二审诉讼费用由魏晓文承担。事实和理由：1.本案工程的实际施工人不是魏晓文，而是建中第三公司。2.承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人的非法所得，实际施工人仅能主张成本，而非合同价款，应扣除管理费和利润。3.希望公司与江苏建中建设工程有限公司（下简称建中公司）签订了土建、安装的施工合同，本案中有两份合同是希望公司和建中第三分公司签订，希望公司已经按照大合同约定超额支付了工程款。即使魏晓文被认定为实际施工人，也只能向建中第三分公司主张权利，或证明希望公司尚欠建中第三分公司工程款，在该欠付工程款范围内主张权利。4.本案工程的决算资料未向希望公司提交，工程价款未经审计，结算单仅是对栏杆数量进行确认，希望城的验收也仅是程序验收。涉案工程也不符合设计图纸质量标准，应按照合同整改或减少价款，质量问题希望公司将另行起诉，一审判决确认的价款不符合实际。
魏晓文辩称：1.魏晓文是本案的实际施工人，一审判决�经查明，且希望公司在本案工程结算过程中一直是与魏晓文妻子刘业梅进行结算，刘业梅也提供了相关的结算收据给希望公司。本案中不存在转包和违法分包情况，希望公司在结算过程中一直认可魏晓文的实际施工人身份。2.关于工程价款问题。希望公司与魏晓文之间有工程结算单，且是就单独的合同结算，不存在希望公司主张的大合同之内的问题。一审时魏晓文也提交了相关收款收据，证实希望公司已付款数额，其有权利要求希望公司支付剩余工程款。3.关于工程质量问题。魏晓文经希望公司要求，已经进行了修理返工，现在仍提工程质量问题没有证据加以证实，对质量问题魏晓文不予认可。现希望城房屋已经全部交付业主入住，视为已经验收合格，不存在质量问题。请求二审驳回上诉，维持原判。
建中第三分公司未到庭发表意见�
魏晓文向一审法院起诉请求：判决希望公司、建中第三分公司给付拖欠工程款1160000元及利息（以1160000元为基数，按月息1%自立案之日起计算至实际给付之日），诉讼费由希望公司、建中第三分公司承担。诉讼中，魏晓文将拖欠的工程款数额变更为1231820元，并不要求建中第三分公司承担责任。“事实与理由”部分增加71800元是魏晓文后续做的工程价款，但没有签订合同。
一审中，魏晓文为支持其诉讼请求提供以下证据：
证据一、建中第三分公司的情况证明，证明魏晓文是本案工程的实际施工人。
证据二、2013年6月21日，建中第三分公司与希望公司签订的合同，合同中约定的工程量及工程总造价，同时约定付款、施工及期限。
证据三、2013年5月5日，希望公司与建中第三分公司签订的合同，合同约定工程量、总造价及付款方式。
证据四、2014年7月23日，以魏晓文名义与希望公司签订的合同，合同内容：“甲方有五期围墙相变……”证明双方约定的工程造价及付款方式。
证据五、2014年7月23日另外签订的一份合同，内容：“甲方有五期北商铺百叶扶手通道大门……”证明双方约定了工程造价及付款方式。
证据六、2012年1月4日，魏晓文与希望公司签订的施工合同（复印件），合同中约定工程量、总造价及付款方式。
证据七、施工合同，但没有希望公司签字，这份合同反映魏晓文后续做的工程即增加诉讼请求的部分。这份合同约定工程总造价及付款方式。
证据八、两份工程结算单，证明魏晓文所做部分工程的总造价，是魏晓文与希望公司共同认可的。
证据九、2014年1月28日和2013年12月19日付款申请单两份（建中集团），建中第三分公司财务收据两份2014年1月23日和2013年12月18日，魏晓文妻子刘业梅出具的收条三份（收条时间分别为2013年12月19日、2013年12月13日、2014年2月9日）及2013年11月25日证明一份（均系复印件），证明魏晓文以建中公司名义与希望公司结算工程款的情况，这组证据是结算单据的一部分，证据来源从希望公司处复印，证据原件保存在希望公司。这组证据也可以证实本案的实际施工人是魏晓文，而且魏晓文已经与�望公司进行了工程款结算。
证据十、魏晓文和刘业梅结婚证，证明魏晓文和刘业梅是夫妻关系,刘业梅代魏晓文结算工程款。
证据十一、由建中公司出具的证明一份，内容：“2013年5月5日、2013年6月21日，江苏建中建设工程有限公司第三分公司与宿迁市希望城房地产开发有限公司签订施工合同，承建希望城五期1#-3#、5#-8#、9#-12#阳台、扶手工程，实际是受宿迁市希望城开发房地产有限公司要求，指定由魏小文实际施工，与本公司无关。此前，本公司以上事实出具证明，因工作人员疏忽，将合同签订时间写成了2011年（实为2013年），特此更正。江苏建中建设工程有限公司第三分公司2015年1月12日。”证明本案的实际施工人是魏晓文。
证据十二、建中第三�公司营业执照（复印件加盖公司公章），可以证实江苏建中公司第三分公司是经过合法登记的。
证据十三、照片六张，证明未经希望公司进行结算以及未与希望公司签订合同的部分工程。
证据十四、红阳建筑公司出具的工程验收记录7张，工程主要是希望城地下人防工程的护栏及楼梯栏杆制作与安装，对应的合同希望公司没有签字。证明希望城地下人防工程的护栏及楼梯栏杆制作与安装是由魏晓文完成的。
证据十五、6张货运单，第一份2013年7月9日从烟台百盛公司购买护栏栏杆，用于承建希望城相关工程项目；第二份没有日期，是从烟台百盛公司购买护栏，收货人为刘业梅；第三份2013年11月9日从烟台百盛公司购买的型材，收货人为刘业梅；第四份2013年8月23日烟台百盛公司�具的订单，收货人刘业梅；第五份2013年9月6日烟台百盛公司出具的订单，收货人刘业梅。以上购买的型材都是用于魏晓文承建的希望城项目，由于时间久，只有部分清单。证明魏晓文为实际施工人。
证据十六、三名证人朱某、程某、凌某的证言，证明魏晓文为涉案工程的实际施工人。
证据十七、希望城H1-6号楼分项工程验收质量记录（41页）、希望城H7-8号楼材料设备报验单以及分项验收工程质量单（18页），希望城H9-12号楼、材料设备报验单以及分项工程质量验收记录（45页）。这三份证据可以证实魏晓文是本诉讼涉及相关工程实际施工人。
希望公司辩称：1.从魏晓文提供的相关材料来看，其对部分诉讼请求不具备主体资格，本案中魏晓文与希望公司发生合同关系的只有198690元，魏晓文实际完成多少待证据证实，剩余部分诉讼请求魏晓文不具备主体资格；2.魏晓文在诉状中主张的工程总价组成部分无法确定；3.依据魏晓文与希望公司签订的合同约定，部分诉讼请求还未到付款时间；4.利息没有合同约定，希望公司不予承担。5.魏晓文即使完成合同约定的工程量，但是魏晓文在完成工程中存在严重的质量问题，如魏晓文愿意协商，则在工程款中相应扣除。如果不愿意将另行起诉。
希望公司为支持其答辩意见提供以下证据。
证据一、7张国税发票复印件，证明希望公司已经支付建中公司的款项是3382670元。
证据二、江苏建中建设工程有限公司的通告（打印件），内容：“我公司为了加强管理，自2014年10月1日前所有分公司、办事处印鉴声�全部作废……”。
建中第三分公司辩称：希望城一期到最后一期的栏杆项目都是由魏晓文和刘业梅做的。工程都是他俩做的，有一部分已经做完了，为了完善资料借用我公司资质。我和刘业梅及魏晓文约定了借用资质可以，所有的债权债务、工程质量、后期的保修都和我公司没有关系。
建中第三分公司为支持其答辩意见，提供承诺书一份（复印件），由刘业梅出具，证明债权债务由魏晓文自己承担。
一审认定如下事实：2013年6月21日，希望公司（甲方）与建中第三分公司（乙方）签订合同书，主要内容：“甲方有五期9#-12#阳台栏杆、扶手等工程承包给乙方安装，……二、双方责任：1、所有工程完工后，由乙方书面按实际工程量呈报给甲方付款……四、付款施工及期限：1、乙方进场，经甲方认可后付总工程款的30%。2、乙方安装完毕甲方需付到总工程款的80%，待交房后付至总工程款的95%,余款5%做保修金，质保期一年满付清。六、……同时违约方逾期一天按违约部分的3%赔偿对方损失……。”希望公司、建中第三分公司均在合同上盖章。
2013年5月，希望公司（甲方）与建中第三分公司（乙方）签订合同书，约定甲方有五期1#-3#、5#-8#阳台栏杆、扶手等工程承包给乙方安装，其他关于付款、违约责任约定与2011年6月21日合同书一致。
2014年8月7日，建中第三分公司与希望公司在工程结算审核单上盖章，主要内容：“工程名称：希望城H区1#-3#、5#-12#楼护栏扶手、百叶安装工程，建设单位宿迁市希望房地产开发有限公司，施工单位江苏建中建设工程有限公司第三分公司，H区1#-3#、5#-8#楼核定造价：贰佰贰拾贰万伍仟柒佰圆整，H区9#-12#，核定造价：壹佰柒拾壹万柒仟玖佰圆整。”案外人刘业梅作为乙方代表在审核上签字。
2014年7月23日，魏晓文（乙方）与希望公司（甲方）还签订合同，约定：“甲方有五期围墙、箱变等承包给乙方安装……一、工程总造价约为伍万肆仟陆佰玖拾元整（￥54690）二、……2、所有工程完工后，由乙方书面按实际工程量呈报，甲方付款。……四、付款施工及期限：1、乙方材料进场�经甲方认可后付总工程款的30%。2、乙方安装完毕甲方需付到总工程款的80%，待验收合格后付至总工程款的95%,余款5%做保修金，质保期一年满付清。六、……同时违约方逾期一天按违约部分的3%赔偿对方损失……。”魏晓文与希望公司分别在合同上签字和盖章。
2014年7月23日，魏晓文（乙方）与希望公司（甲方）还签订一份合同，约定：“甲方有五期北商铺百叶、扶手、通道大门等承包给乙方安装……一、工程总造价约为肆万贰仟伍佰元整（42500），其他关于付款、违约责任约定与上一份合同书一致。
2012年1月4日，魏晓文（乙方）与希望公司（甲方）签订合同，约定：“甲方F区护栏承包给乙方安装……二、……2、所有工程完工后，由乙方书面按实际工程量呈报，由甲方核算后付款……三、付款施工及期限：1、乙方安装完毕甲方付至总工程款70%，验收合格后付至总工程款的90%，余款10%做保修金，质保期一年满付清…………五、……同时违约方逾期一天按违约部分的3%赔偿对方损失……。”魏晓文、希望公司分别在合同上签字和盖章。
2014年8月7日，魏晓文与希望公司进行工程结算，形成工程结算审核单，主要内容：“工程名称：F区1#-3#、5#楼护栏安装工程，建设单位：宿迁�希望房地产开发有限公司，施工单位：魏晓文，核定造价：壹拾陆万叁仟伍佰肆拾元整。”魏晓文、希望公司分别在合同上签字和盖章。
一审法院另查明：一审法院于2015年10月26日受理冯献文、王淑平与希望公司商品房预售合同纠纷一案，并于2015年12月29日作出（2015）宿城开民初字第01150号民事判决，其中认定冯献文、王淑平购买希望公司开发的“希望城”H区房屋，希望公司于2015年3月29日取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》，于2015年4月2日向冯献文、王淑平交付商品房及储藏室，该判决已经生效。
本案一审的争议焦点是：1.魏晓文是否涉案工程的实际施工人；2.涉案工程款数额如何确定；3.希望公司应付工程款数额如何确定。
关于第一个争议焦点。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违反专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。实际施工人应当以最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据魏晓文提供的合同书、收条、证人证言等证据，能够证明本案涉案工程确由其实际施工，建中第三分公司亦予以认可，能够相互印证，故认定魏晓文系涉案工程实际施工人。
关于第二个争议焦点。关于本案中施工合同效力认定问题，在建设工程施工过程中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，即便分包，也需经发包人同意。本案魏晓文借用建中公司资质，与希望公司签订的施工合同，系无�合同。另外，因楼护栏等施工需具备相应资质，魏晓文个人不具备工程承包资质，其与希望公司签订施工合同，亦属于无效合同。因涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，魏晓文主张参照合同约定支付工程款，应予以支持。
关于魏晓文主张工程款共包括三个部分：第一部分4107140元,魏晓文提供希望公司与建中第三分公司两份合同、魏晓文与希望公司2014年1月4日合同及结算单（2225700+1717900+163540）予以证实，予以确认；第二部分97190元，魏晓文仅提供合同，但未提供其他证据，无法证明合同履行情况，对该部分主张不予支持；第三部分71820元，但魏晓文未提供施工合同，无法证明其与希望公司之间存在施工合同关系，故对该部分主张不予支持。
综上，本案工程款共计4107140元，其中建中第三分公司�希望公司签订合同工程价款分别为2225700元和1717900元，魏晓文与希望公司签订合同工程价款为163540元。
关于第三个争议焦点，希望公司应付款项数额。根据希望公司与建中第三分公司合同约定：“待验收合格后付至总工程款的95%,余款5%作保修金，质保期一年满付清。因涉案工程于2015年3月底才取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》，故希望公司应付款项数额为（2225700+1717900）*0.95=3746420元。根据魏晓文与希望公司于2012年1月4日签订的合同约定：“验收合格后付至总工程款的90%，余款10%做保修金，质保期一年满付清”。同样，因涉案工程于2015年3月底才取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》，希望公司应该付款项数额163540元*0.9=147186元。综上，希望公司共计应付3893606元，扣除魏晓文�认已经收到3042670元（建中公司与希望公司签订合同涉及的工程款），希望公司应给付的工程款数额为850936元。
关于希望公司辩称工程款已经付清的意见，希望公司作为履行义务一方负有举证责任，但是希望公司提供发票复印件不足以证明其主张，已付款项只能以魏晓文和建中第三分公司自认为准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，希望公司应在其欠付工程价款范围703750元（3746420-3042670）内对魏晓文承担责任。另外147186元，希望公司直接给付魏晓文。
关于利息，魏晓文要求希望公司按照月息1%自起诉之日起计算至实际给付之日，因为双方之间的合同系无效合同，关于违约金的约定，对双方不产生约束力，希望公司应给付魏晓文147186元工程款的逾期利息，利息可按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。魏晓文主张其他部分利息，不予支持。
判决：一、希望公司于判决生效之日起十日内给付魏晓文工程款147186元及利息（以147186元为基数，自2014年12月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、希望公司在欠付建中第三分公司工程款范围内给付魏晓文工程款703750元；三、驳回魏晓文其他诉讼请求。案件受理费15240元、保全费5000元，合计20240元，由魏晓文负担2000元，由希望公司负担18240元。
本院二审期间，希望公司围绕其上诉主张，提交如下证据：
1.希望公司与建中公司签订的建设工程施工合同（希望城H区9-12号楼及西商铺的土建、安装工程），证明希望公司与建中公司签订了合法有效的建设工程施工合同，合同价款是75634900.45元，按照约定建中公司提供全套竣工资料后，希望公司付至工程总价70%，截止目前建中公司没有提供全套的竣工资料，希望公司自愿按照工程总价70%，即50323662.12元，向建中公司支付工程款。
2.希望公司与建中第三分公司签订的工程施工承包协议（希望城H区9-12号楼水电安装工程），证明合同价款5815437.2元，该承包协议价款包含在证据1之中。
3.希望公司与建中第三分公司签订的建设工程施工合同（希望城1-3号楼、5-8号楼栏杆、扶手工程），证明合同价款2024350元，该合同价款不包含在证据1中。
4.希望公司与建中第三分公司签订的建设工程施工合同（希望城H区9-13号楼栏杆、扶手等工程），证明合同价款1543458元，该合同价款包含在证据1中。
5.希望公司与江苏镇江安装集团有限公司宿迁分公司签订的建设工程施工合同（希望城H区9-12号楼消防工程），证明分包项目合同价款1263353.8元，该合同价款包含在证据1中。
6．希望公司与江苏镇江安装集团有限公司宿迁分公司签署的建设工程施工合同（希望城5、6期智能化工程），证明分包项目合同价款3200000元，价款1152000元包含在证据1中。
7.希望公司与宿迁市建阳建筑装饰工程有限公司签订的建设工程施工合同（希望城H区9-12号楼及北商铺、1-5号楼门窗工程），证明分包项目合同价款3535800元，其中H区9-12号楼约6600平方米，价格为2811600元，该价款包含在证据1中。
8.希望公司与宿迁市建阳建筑装饰工程有限公司签订的建�工程施工合同（希望城西商铺卷帘门工程），证明分包项目合同价款18360元，该价款包含在证据1中。
9.希望公司与陈小洪签署的建设工程施工合同（希望城西商铺水电安装工程），证明分包项目合同价款100953.55元，该合同价款包含在证据1中。
10.希望公司与宿迁天润科技有限公司签订的买卖合同两份，证明希望公司从该公司购买门及防火窗等材料，合同价款为1662183元及198158元，其中分摊到建中公司施工的范围价款是665386.16元。
11.希望城H区9-10号楼钢材外墙砖7699850元，证明该部分材料是希望公司提供的，并由施工单位签字认可，该价款包含在证据1中。
12.希望城H区11-12号楼甲供材（钢材、外墙砖、保温板）价款合计7372812.16元，有建中公司盖章�可，该部分价款包含在证据1中。
13.西商铺钢材（甲供材）汇总表，价款是400217元，由建中公司确认，该价款包含在证据1中。
14.建中公司投标文件中载明的专业工程暂估价表，其中包含消防、门窗、栏杆、水电等，证明希望公司举证的证据2、4到10均包含在证据1中。
15.建中公司施工部分付款明细表及付款票据单、以房抵款协议三份，证明希望公司向建中公司支付工程款71848090.37元，根据证据1，希望公司截止目前应付建中公司50323662.12元，现已超额支付21524428.25元。
本院组织当事人对上述证据进行了交换和质证。魏晓文对希望公司提供的证据质证认为：上述证据与本案均没有关联性，恰恰证明希望公司与建中公司签订的只是土建安装工程，不包�水电安装、栏杆扶手、智能化工程、门窗等相关工程。这些相关工程是希望公司分别与实际施工人陈小洪、魏晓文或其他公司签订，其中魏晓文是以建中第三分公司的名义签订合同。希望公司把分包合同的工程价款混合在与建中公司签订的合同中目的是为了混淆其他支付的工程款，希望公司庭审中也认可工程款是直接付给合同的相对人，足以说明各分包合同与建中公司土建安装合同相互独立。
本院认证意见为：希望公司庭审中认可其在与建中公司签订建设工程施工合同（希望城H区9-12号楼及西商铺的土建、安装工程）后，又将某些项目分包给其他公司或个人，其提交的付款证据中，无法区分哪些系本案工程款，且希望公司提交的上述证据涉及案外人，其真实性本院亦无法确定，故该组证据无法达到其证明目的。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1.魏晓文是否涉案工程的实际施工人；2.本案工程款数额如何确定；3.希望公司应付工程款数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，本案中魏晓文主张其为涉案工程的实际施工人，并提供合同书、结算单、收条、证人证言为证，建中第三分公司对其实际施工人的身份亦予以认可，能够证明本案涉案工程确由其实际施工。希望公司上诉称魏晓文并非实际施工人，未提供相应证据加以证实，对该主张本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，本案中魏晓文系实际施工人，其借用建中第三分公司资质，与希望公司签订的施工合同系无效合同。魏晓文个人也不具备相应建设工程施�资质，其与希望公司签订的施工合同亦属于无效合同。因涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，魏晓文有权参照合同约定主张工程款。
关于工程款数额，一审判决根据魏晓文提供的希望公司与建中第三分公司两份合同、魏晓文与希望公司2014年1月4日合同及结算单确定工程款数额为4107140元（2225700+1717900+163540）并无不当。希望公司上诉称本案工程决算资料未提交，工程价款未经审计，结算单仅是对栏杆数量进行确认，希望城的验收也仅是程序验收，涉案工程还存在质量问题，魏晓文仅能主张成本投入。本院认为，希望公司在本案工程结算单上盖章，表明其对结算单上的工程价款数额予以确认。经一审查明，希望公司开发的“希望城”H区房屋于2015年3月29日取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》，希望公司在本案中也认可希望城房屋已经全部交付，故魏晓文有权要求希望公司参照合同约定支付工程款。关于希望公司主张工程存在质量问题，魏晓文对此不予认可，希望公司表示质量问题将另行起诉，故对该问题本院不予理涉。
关于第三争议焦点。本院认为，一审判决根据希望公司与建中第三分公司合同约定计算希望公司应付款项数额为3746420元，根据魏晓文与希望公司于2012年1月4日签订的合同约定计算希望公司应付款数额147186元并无不当，希望公司合计应付3893606元，扣除魏晓文自认已经收到3042670元（建中第三分公司与希望公司签订合同涉及的工程款），希望公司应给付的工程款数额为850936元。关于魏晓文借用建中第三分公司资质与希望公司签订的合同，希望公司应在其欠付工程价款703750元（3746420-3042670）范围内对魏晓文承担责任。�外147186元，希望公司应直接给付魏晓文。希望公司上诉称已经超额支付工程款，对此其负有举证责任，但希望公司二审中提供的证据不足以证明其主张，已付款项应以魏晓文和建中第三分公司自认为准，对希望公司该上诉主张本院不予支持。
综上所述，希望公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12310元，由上诉人宿迁市希望房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十一月四日
书 记 员 袁海燕
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