浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1707号
上诉人（原审原告）：陈伟兵，男，1974年11月22日出生，汉族，住仙居县。
上诉人（原审原告）：农梅芬，女，1981年6月17日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县新华镇坡油村民委坡油小组，现住仙居县。
陈伟兵、农梅芬的委托诉讼代理人：王健，浙江任马川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈秀飞，女，1981年1月14日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：陈林琴，女，1977年10月30日出生，汉族，住仙居县福应街道三亩田村坑下路***号，现住仙居县。
上诉人（原审被告）：陈下乡奶，男，1951年8月19日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：顾爱珍，女，1953年2月23日出生，汉族，住仙居县。
陈秀飞、陈下乡奶的委托诉讼代理人：周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。
上诉人陈伟兵、农梅芬与上诉人陈秀飞、陈下乡奶生命权纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初4710号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意以庭询谈话方式审理本案，故本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈伟兵、农梅芬上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判陈秀飞、陈下乡奶赔偿经济损失338392.46元及精神抚慰金50000元；二、本案诉讼费用由陈秀飞、陈下乡奶承担。事实与理由：一审法院认定陈秀飞、陈下乡奶的过错比例为55%不当，既然陈秀飞、陈下乡奶存在较大过错，承担主要责任，应当对其过错比例70%承担责任。死者陈某掉入陈秀飞、陈下乡奶私挖的电梯井中溺水时，陈下乡奶虽然有主动救助陈某的行为的，但是属于防止自己的侵权行为扩大、减少赔偿的补救措施，该行为系法定义务，系陈秀飞、陈下乡奶对自己侵权行为造成后果后，施以救助的事后行为。不能作为对陈秀飞、陈下乡奶的过错行为予以酌情减轻责任的依据。陈秀飞、陈下乡奶对陈某的死亡存在较大过错，承担主要责任，应当对其过错70%承担责任。陈某死亡给俩上诉人造成的合理的经济损失为483417.8元，陈秀飞、陈下乡奶按照70%比例承担，金额为338392.46元。根据《浙江省高院民一庭关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》第15条规定，造成他人死亡的，精神抚慰金的一般以5万元赔偿。
陈秀飞、陈下乡奶辩称，一审判决认定陈秀飞、陈下乡奶承担的比例为55%是不恰当的，陈秀飞、陈下乡奶不应该承担责任，至少不应当承担主要责任。陈伟兵、农梅芬认为陈秀飞、陈下乡奶要承担主要责任，是完全错误的。关于精神抚慰金的问题，陈伟兵、农梅芬认为精神抚慰金应当是5万元，这与司法实践是不符的，从其他交通事故的死亡赔偿金参照应当是3万元，不存在5万元。精神抚慰金的分配方式应当以过错的责任来进行分配，一审判决把精神抚慰金3万元全部由陈秀飞、陈下乡奶承担是错误的。陈伟兵、农梅芬的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。
陈秀飞、陈下乡奶上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈伟兵、农梅芬的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由陈伟兵、农梅芬承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定陈秀飞向福应街道申报建房后，在未取得合法审批手续情况下，在三亩田村中紧邻陈下乡奶现住房屋处开始平整地基，该事实认定错误。对于陈秀飞在案发事故处建房是否合法问题，原审中陈秀飞已经出具黄皮屋整治保证金票据，且已经反复说明陈秀飞的建房合法批准文件，因本案纠纷发生目前被仙居县福应街道暂时扣押。现在，仙居县国土资源局和仙居县城乡住房保障建设规划局出具的证明文件都证明上诉人建房合法。因此，原审认定陈秀飞建房未取得合法审批手续错误。2、原审认定事发电梯井位于陈下乡奶家隔壁，该事实认定错误。原审中，原、被告没有任何陈述，也没有任何事发电梯井位于陈下乡奶家隔壁的证据。经陈秀飞实地测量，事发电梯距离陈下乡奶家约270米，距离陈伟兵家约370米。3、原审判决对陈秀飞关于案发地基属何人所有问题的质证意见认定错误。陈秀飞在原审中，无论是答辩状、代理词，还是庭审质证、陈述意见，都坚持案发地基属自己合法所有，还出具黄皮屋整治保证金票据予以证明。陈下乡奶则坚持案发地基不属自己所有。原审无视陈秀飞在这一问题上的观点，把陈秀飞的上述质证意见歪曲认定为不能证明事发地基是二被告的。原审上述错误认定违背了以事实为依据的审判原则。二、原审适用法律错误。1、原审认为即使该土地已经完成相关审批，但基于屋基所在地位于村庄之中，并非人迹罕至处所，菜地等场所也显示该处存在供人员行走活动的需要，因此具有一定的开放性和公共性，不但与法律规定不符，还混淆了事发地基的特定场所有行走活动需要的特定对象人员。事发地基周边地形：东为种植农作物的农田（距离道路20米许）；南为清基形成的沙砾土堆（距离道路28米许）；西为建房施工场地；北为清基形成的沙砾土堆；处于陈秀飞承包田中间。按照承包法律规定，未经陈秀飞允许，任何人无权擅自进入陈秀飞的承包地块。事发地基不属于《民法通则》第一百二十五条规定的公共场所、道路旁或者通道，根本不具有一定的开放性和公共性。事发地基附近菜地确实存在田埂等供人员行走活动的需要。但1米左右深的电梯井没有挖在田埂上；田埂是供菜地耕作人员特定对象从事农耕行走活动，而不是供年仅4岁的陈某等幼童玩耍活动行走的。年仅4岁的陈某在擅自进入陈秀飞承包田后在1米左右深的电梯井里溺亡；如果是菜地耕作人员从事农耕行走活动不慎掉入1米左右深的电梯井，根本不会发生溺亡事件。因此，上诉人事发地基不存在设置明显标志和采取安全措施的法定条件，原审适用法律错误。2、原审认为被告陈下乡奶并未提交相应的证据证明自己与陈秀飞存在劳务关系，原审中陈秀飞已经当庭予以证明，根据谁主张谁举证的原则，若要证明陈下乡奶与陈秀飞不存在劳务关系，原审应分配给陈伟兵、农梅芬承担举证责任，原审适用法律错误。原审认为陈下乡奶与陈秀飞之间系父女关系，两者之间存在天然的互帮互助情形，陈下乡奶为女儿陈秀飞建房进行管理符合家庭日常行为模式，陈下乡奶作为电梯井的管理人，其未尽到安全保障和及时排除隐患的义务，应对原告的损失承担侵权责任，违背了法律规定。法律没有任何规定父女关系之间互帮互助行为就必然要承担侵权责任与连带责任。陈下乡奶受陈秀飞委托为其建房进行管理，按照《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，陈秀飞委托事由（管理电梯井）的管理结果依法由被代理人陈秀飞享有与承担。代理人与被代理人向第三人负连带责任的法定情形有《民法通则》第六十五条和第六十七条规定的两种情况。陈下乡奶代为陈秀飞管理建房工作，既不属于授权不明，也不属于代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动。原审作出陈下乡奶应对原告的损失承担侵权连带责任的认定，适用法律错误。陈下乡奶依法不承担连带责任。3、原审判决赔偿责任分配适用法律错误。原审认定原告各项损失合计金额为513417.8元，被告过错比例酌情确定为55%，那么陈秀飞承担的赔偿责任应为282379.79元。然而原审判决被告陈秀飞、陈下乡奶赔偿原告陈伟兵、农梅芬经济损失265879.8元及精神抚慰金30000元，合计金额为295879.8元。原审判决违背了《民法通则》第一百三十一条和最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，适用法律错误。
陈伟兵、农梅芬辩称，一、原审法院认定以下事实清楚，证据充分，应予维持。原审认定被告陈秀飞向福应街道申报建房后，在未取得合法审批手续情况下，在三亩田村中紧邻被告陈下乡奶现住房屋处开始平整地基，认定事实正确。陈秀飞在一审中提交的黄皮屋整治保证金票据，系陈秀飞审批宅基地的前置条件，不是审批结果。现行在三改一拆的政策下，按照仙居审批宅基地的规定，只有先缴纳黄皮屋整治保证金，才能进入审批程序。陈秀飞没有提交仙居县国土资源局和仙居县城乡住房保障建设规划局相关审批合法的手续，来证明其平整地基的行为合法。事发地点与陈下乡奶家邻近位于村庄之中认定事实正确。事发地基所在的自留地系陈秀飞、陈下乡奶使用，地基并非陈下乡奶合法所有，因未取得合法的审批文件。二、原审适用法律问题。（一）原审对陈秀飞、陈下乡奶是否存在过错、过错程度的认定及法律适用正确，对过错比例认定错误。根据双方在一审中提供的现场四周照片可以看出，案发地的东侧为菜地，事发时菜地里还种着各种蔬菜，何况地基离东边水泥主路及村民楼房不足10米。根据陈秀飞、陈下乡奶在一审提供的证据2中第2张照片，可以证明案发地南侧堆放砂石，并且旁边停放着一辆轿车，证明南侧有一条可以使轿车及拖拉机等私人车辆、施工车辆进入的道路，并且南侧的砂砾石堆放并不是历史原因形成的，主要目的也是为了浇筑地基。证据2第3张照片是案发地西侧系已经建造的五层半居民楼，并且有人居住，西侧的楼房与案发地的屋基相邻，陈秀飞的屋基的四址及水平、座向与西侧的居民楼保持在同一水平线上。证据2第5张照片证明西侧居民楼前面是已经建好的厂房。证据2第4、5张照片屋基北侧系多幢居民楼，表明案发地块位于村庄之中，并非人迹罕至处所，菜地、及车辆可以通行等场地也显示该处存在供人员行走活动的需要，因此具有一定的开放性和公共性。更何况，事发地块系平整的土地，该电梯井不是历史性存在，就因为陈秀飞在未取得合法审批手续的前提下，缺少在村里的公共宣传栏将要在该地块进行平整地基进行公示，使得村里的大人们都无法知道该地块将要平整土地，并要挖电梯井。电梯井所在的地块邻近村庄，是开发的，且周边为本村居民生活区，该地块的环境应属于公共场所、道旁或通道旁范畴。对正常生活的人们产生危险或者安全隐患，陈秀飞、陈下乡奶也未告知邻近地基周边的村民，未尽到正常的安全注意义务，使得平整的田地变成一个1米多深的井，加大了周边环境的危险性，从双方在一审中提供的照片证据，都能证明案发地块没有在该区域设置任何安全警示标志和防护措施。根据陈秀飞、陈下乡奶在一审中提供的陈下乡奶的询问笔录，“因为前几天下雨的关系，把我家新房子挖好的一个电梯井（大约1.8米X1.7米，深1.3米）灌满了雨水，今天早上大概5点左右，我跑到自家新建楼房地基电梯井这个位置在旁边挖了一条沟水往想把电梯井里的雨水排到旁边的田里”，上诉人陈下乡奶未采用有力的措施将深度已经达到1米多存在明显安全隐患的电梯井中的水予以消除。综上，一审法院认定陈秀飞、陈下乡奶存在较大过错，对陈某死亡的后果承担主要承担，是正确的。但是对于陈秀飞、陈下乡奶有主动救助陈某的行为，对其过错比例酌情确定为55%，系错误的。主动救助系侵权行为后的必须作为义务，不能作为酌情处理的情节。（二）关于陈下乡奶与上诉人陈秀飞是否存在劳务关系的举证责任问题。一审中陈下乡奶主张与陈秀飞之间存在劳务关系，根据谁主张谁举证的规则，该举证责任在陈下乡奶、陈秀飞。一审中陈伟兵、农梅芬主张陈下乡奶系该电梯井的管理者，通过举证仙居县城关派出所对上诉人陈下乡奶制作的询问笔录可以证明。（三）陈下乡奶作为电梯井的管理人，对其未尽到安全保障和及时排除隐患的义务，应当对陈伟兵、农梅芬的损失承担侵权责任，符合法律规定。陈秀飞与陈下乡奶系所有者和管理者之间的关系，并不是代理人与被代理人之间的关系，陈下乡奶自案发开始一直都是以“自家”（即自己的）名义从事管理活动，不符合《民法通则》第六十三条第二款规定的以被代理人名义实施民事法律行为。陈下乡奶与陈秀飞之间系父女关系，陈秀飞又是出嫁离异女，户口刚从前夫家迁回陈下乡奶家，对于地基的构造及施工程序、施工材料、施工人员的安排都是陈下乡奶安排管理的，如何建造格局也是完全由陈下乡奶自主安排。更何况陈下乡奶在公安的询问笔录中都是自认电梯井系在自家新建的房子挖的，自认下雨后于事发早上5点左右在电梯井位置旁边挖了一条沟排水。并且在听到有孩子落水后，马上就到自己新建房子的电梯井。佐证了陈下乡奶为陈秀飞管理电梯井的行为。陈下乡奶一直都自称系自家房子，因为该地基以陈秀飞的名义审批，审批后将由陈下乡奶及其家人享有，所以都用自家房子称呼。三、关于精神抚慰金问题。精神抚慰金是一个独立的诉讼请求，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释第十条罗列的六项规定实际上已经从侵权人、受害人主观、客观过错上给予了考虑，并从侵权人的经济承受能力，侵害的手段、场合、行为方式等客观方面考虑了侵权人的实际情况，也就是说一审在考虑侵权人给予受害人经济补偿的同时，实际已经考虑了双方当事人的责任大小、承担损失比例的。所以，一审在确定精神抚慰金金额后，不再按责任比例来分担是正确的。综上，请求驳回陈秀飞、陈下乡奶的上诉请求。
陈伟兵、农梅芬向一审法院起诉请求：1.判令二被告陈秀飞、陈下乡奶连带赔偿原告陈伟兵、农梅芬损失508597.7元，包括医疗费238.3元、死亡赔偿金422500元、丧葬费25859.5元、精神抚慰金50000元、冰冻费及办理丧葬开支10000元；2.本案诉讼费用由二被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求中的第一项死亡赔偿金数额为457320元，总金额变更为543417.7元。
一审法院认定事实：二被告均系福应街道三亩田村人，系父女关系。被告陈秀飞向福应街道申报建房后，在未取得合法审批手续情况下，在三亩田村中紧邻被告陈下乡奶现住房屋处开始平整地基，并于2016年七八月份在该地基处开挖电梯井。电梯井呈长方体状，深度一米左右。施工过程中，该屋基四周没有设置任何安全标志和防护保障措施，二被告也未对电梯井采取封闭隔离措施。2016年8月12日上午8时50分左右，二原告的女儿陈某与其十岁胞兄陈农远，以及其余三名未超过十岁的孩童一起到该电梯井所在区域处玩耍。陈某在玩耍过程中，掉入被告私挖的电梯井中。因当时电梯井中积满雨水，陈某坠入后溺水，顾超超以及被告家人等闻讯前来捞救。陈某之后被送至仙居县第三人民医院救治，经抢救无效死亡。当时花费医疗费238.3元。之后二原告向仙居县公安局报警，该局未将陈某死亡原因认定为他杀。因陈某死亡，给二原告造成的合理经济损失合计483417.8元，其中医疗费用238.3元、死亡赔偿金457320元、丧葬费25859.5元。另精神损害抚慰金酌情确定为30000元。此案经仙居县福应街道人民调解委员会于2016年八九月间多次调解，双方均未达成一致协议。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是被告陈秀飞对陈某溺亡事实是否存在过错，如存在过错其过错程度为何。二是被告陈下乡奶是否应承担连带赔偿责任。对争议焦点一，被告陈秀飞三个方面均存有过错。1.被告陈秀飞未取得完整的建房审批手续，故其在事发地块上平整屋基、挖掘电梯井的行为不具备合法性。而被告有关建房合法的抗辩其提交的证据不能证明其主张，不予采纳。2.即使该土地已经完成相关审批，但基于屋基所在地块位于村庄之中，并非人迹罕至处所，菜地等场地也显示该处存在供人员行走活动的需要，因此具有一定的开放性和公共性。因此被告在该区域的建房活动应考虑到不特定人员的安全问题。但被告在该区域未设置任何的安全警示标志和防护措施，故其存在相应过错。被告有关该土地系私人区域的抗辩无相应证据证明，不予采纳。3.电梯井积满雨水后，因其深度已经达到1米而存在较为明显的安全隐患，被告未能及时予以消除。据此，被告上述三方面均存在较大过错，应对陈某死亡的后果承担主要责任。二原告身为陈某的监护人，对完全无民事行为能力的幼童失于监管，导致损害后果的发生，也应承担一定程度的过错责任。考虑到事发后，被告家人有主动救助陈某的行为，故对其过错比例酌情确定为55%。对争议焦点二，被告陈下乡奶称其并非电梯井的管理人，而是与陈秀飞存在劳务关系。对其抗辩，被告陈下乡奶并未提交相应的证据予以证明。而陈下乡奶与陈秀飞之间系父女关系，两者之间存在天然的互帮互助情形。陈下乡奶现住房屋与事发电梯井紧密相邻，陈下乡奶为女儿陈秀飞建房进行管理符合家庭日常行为模式。陈下乡奶在公安局的询问笔录中自认“我跑到自家新建楼房地基电梯井这个位置在旁边挖了一条沟……”也佐证了被告陈下乡奶为自家人管理电梯井的行为。因此，被告陈下乡奶有关其与陈秀飞之间系劳务关系的抗辩，依法不予采纳。被告陈下乡奶作为电梯井的管理人，对其未尽到安全保障和及时排除隐患的义务，应对原告的损失承担侵权责任。同时，因二被告的侵权行为均足以造成陈某溺亡的后果，因此二被告应对损害后果承担连带赔偿责任。综上所述，原告诉讼请求合法部分，依法予以支持。一审法院判决：一、被告陈秀飞、陈下乡奶在判决生效之日起十五日内赔偿原告陈伟兵、农梅芬经济损失265879.8元及精神抚慰金30000元，合计金额为295879.8元；二、被告陈秀飞、陈下乡奶对上述赔偿款互负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2943元，由被告陈秀飞、陈下乡奶负担。
本院二审期间，陈秀飞、陈下乡奶依法提交了以下证据：1、录音光盘一份，用以证明陈秀飞建房合法，仙居县福应街道同意陈秀飞建房而且办了手续，陈秀飞建房的定桩都是福应街道的办事人员去定的；2、农村土地承包经营证一份，用以证明案发的地基是陈秀飞承包田，不属于开放性的公共场所。
陈伟兵、农梅芬质证认为，1、对陈秀飞、陈下乡奶提交的2016年8月19日下午录音资料证据的证明对象有异议，该份证据不能证明事发地块系陈秀飞合法审批。该份录音系2016年8月19日的调解过程，在调解的过程中街道的相关工作人员也明确表明，上诉人陈秀飞对陈某死亡的结果有无法逃避的责任。街道的相关工作人员也没有对事发地块系合法审批作出合理的解释及提供相关的合法证明文件。对陈秀飞提交的2016年9月4日上午录音资料证据的证明对象有异议，该份证据不能证明事发地块系陈秀飞合法审批。该份录音系2016年9月4日上午的调解过程，此次调解过程中有仙居县人民法院工作人员参加，并且在调解的结果中发表意见，表明陈秀飞户对陈渝玉死亡承担主要责任。街道相关工作人员对事发地块是否系合法审批的回答上，也没有作出合理的解释及提供街道同意审批的合法证明文件。该录音中陈丽琴陈述的关于陈下乡奶在电梯井做生活的相关事实，能证明陈下乡奶系该电梯井施工的管理人，电梯井的抽水、施工都是由陈下乡奶做生活的。关于郭云来的陈述，只是讲土地性质问题，没有讲土地是否合法，也没有提交街道同意审批的相关资料，也没有提交土管部门批准的文件，大家都是口头讲。2、土地承包经营权证的发放时间是2004年6月8日，案发的时间是2016年，相距16年了，不能证明不属于开放性的公共场所。仙居县经济开发区开发后在三亩田村上建房和建厂，已经被国家征用了，从一审中的照片中可以看出，该承包地块四周已经有三亩田的厂房和建房，已经有高速大道，从该地块的性质来说，已经发生了根本的变化，该承包经营证不能证明该地块不具有开放性和公共性，陈秀飞是该土地承包人，也不能表明案发地块就是陈秀飞个人所有。
本院认证认为，上述证据并非一审庭审结束后新发现的证据，且未在原审法院指定的举证期限向法院举证，证据内容亦不足以证明其待证事实，故本院不作为新证据予以采纳。
二审中，陈伟兵、农梅芬没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，从双方当事人在一审提交的照片证据可以看出，案涉事发地点位于村落中，具有一定的开放性，并非封闭的或者人迹罕至的情况，不能排除不特定人员到此地活动的可能性。因此，无论陈秀飞是否已经取得完备的建房审批手续，其在该地点实际进行建房活动时应当考虑不特定人员的安全问题。陈秀飞在事发地块挖掘的电梯井较深，事发时积水深达1.3米，存在明显的安全隐患，而事发时陈秀飞并未在该地点设置安全警示标志和防护措施，存在明显过错。陈伟兵、农梅芬作为监护人，对完全无民事行为能力的陈某疏于监管，对于损害结果的发生也有过错，故依法可以减轻侵害人陈秀飞的民事责任。原审判决认定事实清楚，判令陈秀飞承担主要责任是妥当的，具体的责任承担比例属于原审法院依法行使自由裁量权的范围，无明显不当。陈下乡奶在仙居县公安局城关派出所的询问笔录中陈述称，“因为前几天下雨的关系把我家新房子挖好的一个电梯井（大小约1.8米X1.7米，深1.3米）灌满了雨水。今天早上大概5点左右，我跑到自家新建楼房地基电梯井这个位置在旁边挖了一条沟水往想把电梯井里的雨水排到旁边的田里，到早上快要8点左右，因为肚子饿我就跑回家里吃早饭了。”也就是说，陈下乡奶承认为自家建房管理电梯井。那么作为管理人的陈下乡奶当然负有对灌满雨水而具有危险性的电梯井采取安全措施以排除危险并警示的义务。然而陈下乡奶在险情未排除的情况下，因为吃早饭而离开，未在电梯井设置警示标志和采取安全防护措施，对损害结果的发生存在重大过失，故依法应当承担连带责任。即便按照陈下乡奶在一审答辩时所述其为陈秀飞帮工，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，帮工人陈下乡奶也应当与被帮工人陈秀飞承担连带责任。至于精神损害抚慰金问题，亦属于原审法院依法行使自由裁量权的范围，无明显不当，故本院不予调整。
综上所述，陈伟兵、农梅芬、陈秀飞、陈下乡奶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2943元，由上诉人陈伟兵、农梅芬负担441元，由上诉人陈秀飞、陈下乡奶负担2502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 钱为民
审 判 员 胡精华
二〇一七年十月二十三日
代书记员 何金飞