山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终90号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人(原审被告人)武晓东，男，1977年9月4日出生于山西省娄烦县，汉族，小学文化，户籍所在地及住址山西省太原市娄烦县，暂住太原市。2007年7月18日因吸毒被娄烦县公安局决定强制隔离戒毒六个月；2008年9月16日因吸毒被娄烦县公安局决定强制隔离戒毒二年；2010年1月10日因吸毒被太原市公安局万柏林分局决定强制隔离戒毒二年；2010年5月31日因犯贩卖毒品罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币一千元，2010年8月24日刑满释放；2011年12月7日因吸毒被太原市公安局万柏林区决定强制隔离戒毒二年；2013年7月8日因吸毒被太原市公安局直属第二分局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；2013年10月11日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2014年2月28日刑满释放；2014年8月12日因吸毒被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留15日；2014年11月7日因吸毒被太原市公安局迎泽分局决定强制隔离戒毒二年；2016年2月29日因吸毒被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；2016年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月1日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人武晓东犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）晋0105刑初925号刑事判决。原审被告人武晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，会见当事人等，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2016年2月28日20时许，在太原市万柏林区和平北路天龙歌城门口，被告人武晓东向吸毒人员邢某贩卖毒品冰毒时，被公安机关当场抓获，并从其身上查获两包毒品疑似物，净重7.77克。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人武晓东身上查获的两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有:
1、抓获经过及情况说明证实，2016年2月28日，太原市公安局小店分局王村派出所民警根据线索将吸毒人员邢某抓获，对其询问过程中，其交代，今天将和武晓东进行冰毒交易。同日民警根据该线索，在邢某的配合下，在太原市万柏林区和平北路天龙歌城门口将正准备贩卖给邢某五克冰毒的被告人武晓东当场抓获，并从其上衣右胸前内口袋搜出两包疑似冰毒物，民警立即将其带回派出所进行审查，犯罪嫌疑人武晓东对正准备贩卖给邢某冰毒的事实供认不讳。
2、证人邢某的证言笔录证实，2015年10月份一天夜里，我和刘季在闫家沟村的一家日租房里睡觉，刘季说想吸点冰毒，然后他打电话说买点冰，过了一会武晓东带着一名女子过来了，武晓东拿了冰给我们吸，我和刘季吸完后，刘季给了武晓东一些钱，武晓东给我留了电话，说以后需要冰了就找他，后来他和那个女的就走了。听刘季说武晓东是娄烦人，这两天我一直电话联系他买冰毒，前两天他说没货，今天他说有了，我今天就准备从他那买冰毒。
3、辨认笔录证实，邢某经辨认指出，武晓东就是2016年2月28日20时许在太原市和平北路天龙歌城门口向其提供冰毒的男子。
4、人身安全检查笔录、扣押清单及太原市没收（收缴）毒品凭证证实，太原市公安局小店分局王村派出所民警对被告人武晓东进行人身检查，在武晓东身上发现两包疑似冰毒物，随将其扣押并将查获的两袋冰毒（总净重7.77克）上缴太原市公安局的情况。
5、毒品照片证实，涉案二包毒品的外观特征（透明的晶体状）。
6、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书证实，2013年7月8日，武晓东因吸食毒品被太原市公安局直属第二分局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；2014年8月12日，武晓东因吸食毒品被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留十五日；2014年11月7日，武晓东因吸食毒品被太原市公安局迎泽分局决定强制隔离戒毒二年；2016年2月29日，武晓东因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。
7、毒品检验报告证实，从送检的二份检材中均检出甲基苯丙胺成分。
8、刑事判决书及释放证明书证实，被告人武晓东2010年5月31日因犯贩卖毒品罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2010年8月24日刑满释放；2013年10月11日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2014年2月28日刑满释放。
9、情况说明证实，太原市公安局小店分局王村派出所民警根据武晓东笔录所说的”二蛋”的住所（太原市闫家沟小区）进行走访，现无法查找到”二蛋”的相关信息；证人邢某手机关机无法联系，也无法核实其向武晓东购买毒品的详细情况；”二子”的大名、住处不详，无法核实其身份，暂无法对其进行抓捕。
10、被告人武晓东在侦查阶段的供述证实，我贩卖过两次冰毒。第一次是2015年冬天的一天，二蛋给我打电话向我买冰毒，我拿冰毒去了太原市万柏林区闫家沟小区二蛋家里，当时他家里有好几个人，他抽了冰毒也没给我钱，后来也没给我钱。第二次是2016年2月28日16时许，一名男子（以前见过，不清楚姓名）这几天他一直给我打电话要买冰毒，因为没货就没卖给他，今天他又给我打了好几个电话，后来我问他需要多少，他说5克，后来我在太原市万柏林区和平北路天龙歌城门口跟他交易时被警察当场抓获。警察抓获我时，我口袋里有两袋冰毒。冰毒是2016年2月22日下午，我坐一辆私家车到文水县”二子”（姓杨，东北人）住的一个村里花了1000元买的5克冰毒。今天向我买冰毒的男子给我打电话说要买5克冰毒，我们说好150元一克，我卖给他5克，要收750元。2016年2月28日20时许，我带的那5克冰毒在太原市万柏林区和平北路天龙歌城门口，准备跟他交易时被警察抓获，当时还没来得及收他的钱，也没来得及给他冰毒，民警当场从我黄色夹克上衣里面胸前的右口袋搜出两袋冰毒。警察鉴定出来是7.7克冰毒。
11、被告人武晓东的常住人口基本信息证实了其身份情况。
原判认为，被告人武晓东明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖7.7克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人武晓东关于其没有想卖毒品给他，随身携带的二包毒品用于自己吸食，不是交易时被抓获的辩解意见，经查，吸毒人员邢某案发前一直给被告人武晓东打电话求购毒品，被告人武晓东明知是毒品而携带二包毒品去太原市万柏林区和平北路天龙歌城门口与其交易，交易时被公安人员抓获，并当场从其身上查获毒品（重7.77克）。上述事实有证人邢某的证言及辨认笔录、抓获经过、毒品检验报告及被告人武晓东在侦查阶段多次稳定的有罪供述等证据佐证，其行为构成贩卖毒品罪。故该辩解意见，理由、证据不足，且与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人武晓东曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚；被告人武晓东被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款和第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决被告人武晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金一万元。
上诉人（原审被告人）武晓东的上诉意见是，上诉人不是贩卖毒品，而是非法持有毒品，没有向邢某收钱。邢某是在吸毒后神志不清，毒瘾作怪，三番五次给上诉人打电话，上诉人又没有冰毒便随口糊弄他。上诉人吸食冰毒，精神异常，所作供述不应作为呈堂供述。上诉持有冰毒是5克，不是7.77克。
经二审审理查明，2016年2月28日20时许，在太原市万柏林区和平北路天龙歌城门口，上诉人（原审被告人）武晓东向吸毒人员邢某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）时，被公安机关当场抓获，并从其身上查获两包毒品甲基苯丙胺疑似物，净重7.77克。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人武晓东身上查获的两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）武晓东向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺7.77克，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人（原审被告人）武晓东的上诉意见，经查，其以往供述及吸毒人员邢某的证言可相互印证，邢某与武晓东先行约定毒品交易，有关”毒瘾作怪””随口糊弄”等辩解没有事实根据；现有证据证实，上诉人武晓东抓获时从其身上查获毒品7.77克，与其供称欲向邢某贩卖5克冰毒之间不存在矛盾，依照有关贩毒人员随身查获的毒品应当依法计入贩毒数量的规定，从上诉人武晓东身上查获的7.77克甲基苯丙胺，均应当依法计入贩毒数量，原判认定准确。上诉人武晓东自2007年以来，多次因吸毒、贩毒受到行政和刑事处罚，仍屡教不改，原审根据其犯罪的事实、性质和情节，对其量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一七年一月十九日
书 记 员 白晋奇