杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭西刑初字第400号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人吕仙华。因本案于2009年12月24日被刑事拘留，2010年1月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
被告人孙金山。因本案于2010年1月8日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人冯宇钦。
被告人成国祥。因本案于2009年12月24日被刑事拘留，2010年1月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人王婷。
被告人成品。因本案于2009年12月24日被刑事拘留，2010年1月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人吴梅红。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2010）166号起诉书指控被告人吕仙华、孙金山、成国祥犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，被告人成品犯诈骗罪，于2010年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派代理检察员裘少波出庭支持公诉，被告人吕仙华、被告人孙金山及其辩护人冯宇钦、曹炜、被告人成国祥及其辩护人王婷、被告人成品及其辩护人吴梅红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，（一）信用卡诈骗，2009年11月25日，被告人孙金山以高额贴息的方式，吸引楼某到本市西湖区教工路平安银行杭州分行存款人民币800万；被告人吕仙华在陪同楼某办理信用卡时，为获取楼某的网上银行动态密码，诱骗楼某在银行开卡资料上留下被告人孙金山的手机号码，并在楼某开通信用卡网上银行业务时，用电脑软件窃取楼某新开的信用卡账号、密码。尔后，被告人吕仙华使用其窃取的楼某信用卡信息，通过互联网将楼某信用卡账户内100万元转账至被告人孙金山持有的孙某的信用卡账户内，并即取出人民币40万元，将其中34万元支付给楼某作为贴息款，将5万元支付给介绍人王某甲。随后，楼某发现其平安银行信用卡账户内资金被转移后，即找到被告人孙金山，被告人孙金山于次日将该100万元归还。2009年12月18日，被告人吕仙华、孙金山、成国祥以上述相同手段，准备骗取倪某存入平安银行杭州分行的人民币1200万元，后因倪某怀疑，并将资金冻结而未得逞。（二）诈骗，2009年12月4日，被告人吕仙华、孙金山、成国祥以支付贴息款为由，骗取杭州市园林设计院有限公司将1000万元人民币存入平安银行杭州分行。因该公司未开通网上银行业务，为非法占有该公司账户内资金，被告人吕仙华、成国祥指使被告人成品伪造该公司印章及相关手续，假冒该公司工作人员去平安银行杭州分行开通网上银行业务，后被银行工作人员识破而未得逞。被告人吕仙华、孙金山、成国祥的行为分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪；被告人成品的行为构成诈骗罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及鉴定结论等证据。此外，公诉机关还认为，被告人吕仙华、孙金山、成国祥在着手实施第二起信用卡诈骗犯罪；被告人吕仙华、孙金山、成国祥、成品在着手实施诈骗犯罪时，均因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该二起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人吕仙华、孙金山、成国祥一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人吕仙华对其犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的指控无异议。惟请求从轻处罚。
被告人孙金山辩称其不构成信用卡诈骗罪，其是被吕仙华等人找来以高额贴息的方式拉存款后转出来给自己用的，其也是受蒙蔽，而非诈骗，希望法庭查明后从轻处罚。其辩护人提出，被告人孙金山等人的行为只构成诈骗罪，被告人孙金山在诈骗楼某该节犯罪中应认定为犯罪中止，诈骗园林公司和倪某的两笔犯罪应认定犯罪未遂，被告人孙金山在本案中系从犯，是迫于无奈而为之，主观恶性较小，又是初犯、偶犯，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，建议法庭予以从轻判处。
被告人成国祥辩称其不构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施隐瞒真相或虚构事实的客观行为，即其提供的公司及项目资料都是真实的，未指使被告人成品去刻章，没有提供盗密码的软件。请求法庭查明后依法对其作出无罪判决。其辩护人提出了相同的辩护意见，还认为起诉书指控证据不足，无直接证据证明被告人成国祥有欺诈的客观行为，有非法占有的故意，恳请法庭作出公正判决。
被告人成品辩称其没有冒充园林公司的工作人员，其是在公安机关尚未询问其犯罪事实之前主动交代了犯罪事实。其辩护人提出，被告人成品在本案中系犯罪未遂及从犯，其犯罪行为未给被害人造成实际经济损失，社会危害性较小，且其一贯表现好，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，希望法庭能够给其一个改过自新的机会从轻判处。
经审理查明，一、信用卡诈骗
1、2009年11月25日，被告人孙金山以高额贴息的方式，吸引楼某到本市西湖区教工路平安银行杭州分行存款人民币800万；被告人吕仙华在陪同楼某办理信用卡时，为获取楼某的网上银行动态密码，诱骗楼某在银行开卡资料上留下被告人孙金山的手机号码，并在楼某开通信用卡网上银行业务时，用电脑软件窃取楼某新开的信用卡账号、密码。尔后，被告人吕仙华使用其窃取的楼某信用卡信息，通过互联网将楼某信用卡账户内100万元转账至被告人孙金山持有的孙某的信用卡账户内，并即取出人民币40万元，将其中34万元支付给楼某作为贴息款，将5万元支付给介绍人王某甲。随后，楼某发现其平安银行信用卡账户内资金被转移后，即找到被告人孙金山，被告人孙金山于次日将该100万元归还。
2、2009年12月18日，被告人吕仙华、孙金山、成国祥以上述相同手段，准备骗取倪某存入平安银行杭州分行的人民币1200万元，后因倪某怀疑，并将资金冻结而未得逞。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、被害人楼某的陈述及辨认笔录，证实其经中信银行的王某甲介绍到平安银行办理有高额贴息款的存款业务，其在吕仙华、刘某的陪同下办理了开卡、开通网银的申请手续后，将800万元人民币存入卡中，孙金山给其34万元人民币贴息款。之后其发现银行卡内被划出100万元以及该款在其催要后第二天吕仙华他们向账号内划入100万的相关情况。经楼某照片辨认后指认，被告人吕仙华就是当时陪其到银行开户的人；被告人孙金山就是给其34万贴息款的人。2、证人王某甲的证言，证实其经王某乙介绍后联系楼某到平安银行办理贴息存款业务，一同去办理开卡的还有王某乙、孙金山、吕仙华，楼某存入800万活期存款后孙金山给了楼某贴息款34万元。后楼某打电话给其称她账面上有100万被转走，经催要吕仙华等人第二天将100万转回的相关事实，至于楼某100万为什么会被转走其称不知情。3、证人王某乙的证言及辨认笔录，证实孙金山因富阳开纸厂需要资金，让其找人存款到平安银行，他可以通过银行贷款出来，存款800万，他可以贴息32万给存款人。11月初的时候，其通过王某甲联系到客户楼某，有其与王某甲、孙金山、吕佳俊一同到平安银行开卡、存款，并由孙金山向楼某支付了34万元贴息款以及楼某存款800万元中的100万元被转走、第二天又转回账上的相关情况。经王某乙照片辨认，吕仙华就是自称平安银行客户经理吕佳俊的男子。4、证人刘某的证言，证实2009年11月份被告人吕仙华带存款人楼某到平安银行办理800万存款业务的相关情况。5、证人孙某的证言，证实6222980500030541的银行卡是其哥孙金山叫其到平安银行办的，其不清楚有笔100万转入账户的情况。6、扣押物品清单、平安银行卡一张、借记卡（6222980500030541）登记资料、银行卡交易明细账，证实楼某的账号在2009年11月25日分8次存款人民币800万元，当日其中100万元转账到了孙某的账户内，并分二次提取了40万元，后孙某账户在26日又存款40万元，并将100万转出的事实。7、平安银行大额现金取款登记记录，证实被告人孙金山在11月25日向平安银行预约提取现金30万元的事实。8、被害人倪某的陈述及辨认笔录，证实其经施某介绍到平安银行开户办理贴息为16%的高回报的存款业务，在办理平安银行开户卡时，有自称是平安银行客户经理吕佳俊和姓范的陪同，其按他们的要求填写了所留电话等信息，其转款后姓吕的还叫其在他的笔记本电脑上输入银行卡密码等相关事实，并证实当时还有一个成总要亲自看一下所登记的手机号码是否为姓吕的客户经理的号码，上述行为引起其怀疑后其便打平安银行的客服电话挂失了该银行卡并报警的情况。经被害人倪某照片辨认后指认被告人吕仙华就是自称吕佳俊的人，成国祥就是自称是房地产公司的成总。9、证人范某、施某的证言，证实他们是负责拉存款的，但其不清楚吕仙华、成国祥、孙金山等人真正的目的，也不知道他们盗取客户账户资金的操作手法。10、平安银行安盈理财业务及账户服务申请书、个人存款凭证，证实倪某在2009年12月18日开通了卡号为62×××48的个人结算账户，并在12月22日14时42分汇进人民币1200万元的事实。11、被告人吕仙华、成国祥、孙金山的供述与上述证据证明的事实基本一致，本院予以确认。
二、诈骗
2009年12月4日，被告人吕仙华、孙金山、成国祥以支付贴息款为由，骗取杭州市园林设计院有限公司将1000万元人民币存入平安银行杭州分行。因该公司未开通网上银行业务，为非法占有该公司账户内资金，被告人吕仙华、成国祥指使被告人成品伪造该公司印章及相关手续，假冒该公司工作人员去平安银行杭州分行开通网上银行业务，后被银行工作人员识破而未得逞。
另查明，被告人吕仙华归案后如实供述了司法机关尚未掌握的其与同案犯采用相同方式，诈骗杭州园林设计院人民币1000万元及诈骗楼某800万元并转走其中人民币100万元的犯罪事实。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人俞某的证言，证实其帮吕某的忙将杭州园林设计院有限公司的1000万余元转存到平安银行杭州分行，并收取吕某贴息7.56万元。事后接到平安银行电话说因银行资料录入错误让其拿单位的营业执照原件、法定代表人身份证原件到银行做再一次核对等相关事实。2、证人吕某的证言，证实2009年11月，其经园林设计院吕明华的同意与该公司财务俞某联系，以向其支付贴息款的方式拉存款1000万元到平安银行的相关情况。3、证人刘某的证言，证实2009年11月份，杭州园林设计院的1000万存款也是被告人吕仙华联系到的，办理开户手续时有吕仙华、俞某，该笔业务没有办理网银，在办理过程中吕仙华向其提供了一套盖有法人章、财务章申请办网银的资料，当时其怀疑资料有假，故未办理。还证实吕仙华他们办理网银业务时，所提供的工商资料复印件上园林设计院的公章在临柜上通不过等相关情况。4、证人周某的证言及辨认笔录，证实12月4日后的几天，一个自称是杭州园林设计院的工作人员成品与另一名男子两次到该行递交了要求开通网银的相关资料，其经过验印发现所递交的材料上所加盖的公章与预留印鉴不符被退回的相关情况。经证人周某辨认后指认与成品一起的男子就是被告人吕仙华。5、证人陈某的证言，证实成国祥是安吉浙北畲寨旅游度假有限公司的法人以及该项目的开发、土地使用情况，并证实被告人成国祥提出要建度假别墅，因未经政府同意而没有动工。该证言与书证安吉浙北畲寨旅游度假有限公司相关资料证明的事实一致。6、进账单、定期存款开户书，证实杭州园林设计院有限公司在2009年12月9日往平安银行存款1000万元的事实。7、民事诉讼材料，被告人孙金山因债务被诉讼的资料：证实被告人孙金山经营管理的富阳宝祥纸业有限公司因债务被起诉的相关事实，还证实该公司的部分房屋因抵押借款到期无法归还被评估拍卖等情况，证明被告人孙金山及其公司无还款能力；被告人成国祥因债务被诉讼的资料，证实2009年7、8月份被告人成国祥因民间借贷、建筑合同纠纷被三名原告起诉，诉讼标的近150万元。8、注意事项、约定存款（承诺函）样本，该证据从被告人吕仙华处扣押，证实被告人吕仙华等人实施诈骗的手段，其中用被告人的电脑办理登记手续、输入身份信息、卡号、密码登记、确认信息等相关注意事项与本案各被告人实施的犯罪手段一致。9、抓获经过及说明，证实被告人吕仙华、成国祥、成品、孙金山均系被动归案，归案后，被告人吕仙华交代了伙同成国祥、成品、孙金山诈骗园林设计院1000万及伙同孙金山诈骗楼某800万的犯罪事实。10、户籍证明，证实被告人吕仙华、孙金山、成国祥、成品的身份情况。11、被告人吕仙华、孙金山、成国祥、成品的供述与上述证据证明的事实基本一致，本院予以确认。
对被告人孙金山提出的其不构成信用卡诈骗罪的辩解及辩护人的辩护意见，经查，被告人吕仙华、孙金山经预谋，以高额贴息吸引存款人到平安银行存款，并骗取存款人楼某使用装有盗取密码软件的电脑，从而盗取楼某信用卡账户的卡号、密码信息，并使用这些信息将楼某信用卡内的资金转账占有。被告人吕仙华、孙金山在主观上有非法占有的故意，客观上共同实施了冒用他人信用卡，占有他人资金的行为，其行为符合“冒用他人信用卡”规定的“窃取、收买、骗取获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的”情形之一，构成信用卡诈骗罪，公诉机关对该起犯罪罪名的指控并无不当。另被告人孙金山提出的其是受蒙蔽，而非诈骗的辩解，经查亦与事实不符，故上述辩解及辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人孙金山辩护人提出的被告人孙金山在诈骗被害人楼某该节犯罪中应认定为犯罪中止的辩护意见，经查，该节犯罪行为是由于被害人楼某接到转款的短消息后，将其余存款人民币700万元申请银行冻结后才使被告人的犯罪行为未得逞，属被告人意志以外的原因，其犯罪形态是未遂，而非被告人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。故该辩护意见亦与查明的事实不符，不予采信。
对被告人成国祥及其辩护人提出的起诉书指控罪名不能成立的辩解及辩护意见，经查，认定被告人吕仙华、孙金山、成国祥经预谋，准备以高额利息为诱，骗取倪某到平安银行开户存款1200万元，并采用留手机号码和电脑软件结合的方式盗取倪某密码，将倪某存款转走使用的事实，不仅有被告人吕仙华的供述，被告人成国祥在侦查阶段也供述其是知道吕仙华的手段，同时供称孙金山也是知道的，他们是商量过的；被告人孙金山的供述证实其看到被害人倪某按吕仙华的流程进行了开户、存款、并在电脑上进行操作的被骗过程；被害人倪某证实自己上述被骗的过程中，被告人成国祥有亲自核实了其所登记的手机号码是否为吕仙华的号码的行为，加之被告人吕仙华所使用的盗取银行密码的电脑软件是被告人成国祥提供的事实，上述证据相互印证，形成证据链，足以证实各被告人之间犯意相连，相互配合、共同实施了信用卡诈骗、诈骗犯罪的行为。被告人成国祥及其辩护人的上述辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人成品提出的其没有冒充园林公司的工作人员的辩解，经查，认定被告人吕仙华指使被告人成品伪造园林公司印章，假冒园林公司工作人去平安银行开通园林公司网上银行业务的事实，不仅被告人成品在侦查阶段有过供述，还有被告人吕仙华、孙金山、成国祥的供述及证人周某的证言、辨认笔录予以证实，且上述证据能够相互印证，足以证实被告人成品在明知吕仙华等人的诈骗手段后，仍一起参与实施了上述犯罪行为，故该辩解与查明的事实不符，本院不予采信。
关于各被告人非法占有的主观故意的认定，经查，被告人吕仙华供述其打算将钱自己控制后再借给成国祥、孙金山使用的，证明其主观上有非法控制被害人财物后进行支配使用的目的。虽被告人孙金山、成国祥均辩称其使用后要归还且有能力归还，但根据在案证据被告人孙金山、成国祥均有大额负债，且资不抵债，没有偿还的能力，加之各被告人采用非法欺诈的手段，进一步证明各被告人有明确非法占有的故意。被告人及辩护人提出的相应辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吕仙华、孙金山、成国祥以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人吕仙华、孙金山、成国祥、成品以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。被告人吕仙华、孙金山、成国祥一人犯两罪，予以数罪并罚。被告人吕仙华、孙金山已经着手实行第一起信用卡诈骗犯罪时，因被告人意志以外的原因部分犯罪未得逞；被告人吕仙华、孙金山、成国祥在实施第二起信用卡诈骗行为时，因意志以外的原因而未得逞；被告人吕仙华、孙金山、成国祥、成品已着手实行诈骗犯罪行为时，因意志以外的原因而未得逞，上述犯罪行为均是犯罪未遂，比照既遂犯对被告人吕仙华、孙金山、成国祥、成品分别予以从轻、减轻处罚。在实施诈骗的共同犯罪中，被告人吕仙华、孙金山、成国祥是主犯，被告人成品系从犯，且其犯罪情节较轻，予以减轻处罚。被告人吕仙华归案后如实供述了司法机关尚未掌握的诈骗犯罪事实，以自首论，对该诈骗犯罪予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吕仙华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月24日起至2022年12月23日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人孙金山犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币70000元（刑期自2010年1月8日起至2023年1月7日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人成国祥犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元（刑期自2009年12月24日起至2021年12月23日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人成品犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元（刑期自2009年12月24日起至2012年12月23日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 张汶北
人民陪审员 王为民
二〇一〇年十月二十八日
书 记 员 徐园园