广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12724号上诉人（原审原告）：罗新群，女，1953年6月2日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州沙河支行，住所地广州市越秀区先烈东路143号首层。负责人：刘冀宏，行长。委托诉讼代理人：赖冬敏，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄早松，广东正大方略律师事务所律师。上诉人罗新群、中国农业银行股份有限公司广州沙河支行（以下简称农行沙河支行）因侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初6633号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗新群上诉请求：撤销一审判决，改判农行沙河支行赔偿罗新群13万元及利息(自2015年12月2日起按银行同期存款利率计付至实际付清之日止)。事实和理由：对一审法院认定何敏儒的行为为职务行为，农行沙河支行应对罗新群的损失承担赔偿责任的处理无异议。但一审法院对于农行沙河支行应当承担多大的责任未作论述，却以罗新群自身存在重大疏忽及严重过失、未尽到合理注意义务为由认定罗新群应自行承担70％的责任，有失公平公正。本案应当由农行沙河支行承担全部的赔偿责任。具体依据为：（一）罗新群不存在严重过失。严重过失应当是指罗新群在能够预见的范围内应该注意到风险但因疏忽而未能注意到，以致某种损害的发生。而在本案中，罗新群社会阅历低、金融理财知识缺乏，没有银行理财“飞单”的认识，不能预见银行理财“飞单”发生的风险，不能制止银行理财“飞单”的发生，且本案损害后果是由农行沙河支行的理财经理何敏儒“飞单”造成，并非罗新群造成。罗新群的主观目的是购买银行的低风险理财产品，而何敏儒对外也一直宣称其销售的是低风险农行理财产品，并穷尽手段进行遮掩、欺骗罗新群。罗新群只是普通的银行客户，若在其不知道什么是银行理财“飞单”，在银行的办公时间及场所、由银行理财经理通过银行办公设备办理、被告知且自己也相信已经成功购买银行理财产品的情况下，仍然要求其去尽到事后的谨慎核实“是否会有银行理财飞单风险”的注意义务，明显要求过苛，也过度保护了金融机构。（二）罗新群有充分的理由相信农行沙河支行知道何敏儒的“飞单”行为，却放任该行为，农行沙河支行的间接放任行为是导致侵权损害结果发生的唯一过错原因。农行沙河支行作为国有专业金融机构，在主管部门一再要求监管、防范风险的情况下，不可能不知道什么是理财“飞单”，也有足够的能力去预防、发现和制止“飞单”，却在长达两年的时间里，放任理财经理何敏儒利用其营业场所、办公设备在营业时间欺骗银行客户，未采取任何措施，未尽到任何责任，致使损害结果发生，完全可以认定其具有间接故意的过错。一审法院置居于强势地位的农行沙河支行的严重过错于不顾，却将居于弱势地位的罗新群的行为定性为重大疏忽、严重过失，明显不当。（三）本案中，罗新群是基于对农行沙河支行、何敏儒的信任，相信何敏儒的行为是职务行为，所购买的是农行沙河支行的理财产品，在交易过程中并不存在严重过失，相反是农行沙河支行的间接故意导致损害发生，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款的规定，应当由农行沙河支行承担全部赔偿责任。针对罗新群的上诉，农行沙河支行二审答辩称，本案系因何敏儒的个人犯罪行为引起，该行为不构成职务行为，农行沙河支行已尽了相应的安全防范注意义务和管理责任，没有过错；罗新群的经济损失应由何敏儒承担赔偿责任，不应转嫁给农行沙河支行承担，罗新群的上诉请求应予驳回。具体依据为：（一）一审判决错误认定何敏儒的行为存在履行职务的外观，从而错误认定其行为属于职务行为。何敏儒的行为是个人犯罪行为，不应当在“职务行为”的前提下讨论当事人的过错大小，农行沙河支行不应据此承担任何法律责任。（二）根据侵权责任中过错责任的构成要件，农行沙河支行在本案中没有过错，其行为与被害人罗新群的经济损失也没有法律上的因果关系，依法不应当由农行沙河支行赔偿被害人的经济损失。1.农行沙河支行已组织包括何敏儒在内的员工学习了《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》以及刑法中有关金融犯罪的规定，已尽了相应的管理和业务检查职责。何敏儒私下销售第三方理财产品损害了农行沙河支行的权益，农行沙河支行如有发现不可能不禁止，更不可能放任。虽然农行沙河支行在长达两年的时间里未察觉何敏儒私下销售第三方理财产品的行为，但这是由于罗新群对何敏儒私下销售行为的配合（直接转账给私人账户而不通过农行沙河支行员工的账户汇款或在该行柜台汇款）、何敏儒行为的隐蔽性且犯罪活动没有以农行沙河支行的名义进行等所导致的，不是农行沙河支行的过错。农行沙河支行甚至公安机关、法律均无法避免他人犯罪，只能够力所能及地预防犯罪或事后追究责任。罗新群在案发后一味强调自身认知能力的不足，强求农行沙河支行超越合理注意义务对其损失“买单”，是不负责任的做法。2.农行沙河支行转账系统只是何敏儒犯罪的作案工具，罗新群直接通过网银K宝转账，转账过程需确认收款人姓名、账号、金额，农行沙河支行根据客户的操作完成转账，是履行合同义务的行为，不具有主观过错或过失，对罗新群的损失没有法律上的因果关系。（三）罗新群的损失是由何敏儒的犯罪行为引起，应当在何敏儒的刑事案件中进行追索，而不应当向农行沙河支行主张。（四）罗新群的损失除因何敏儒的原因导致外，其自身亦存在重大过错。第一，罗新群此前曾购买过农行的理财产品，有丰富的理财经验，可对比出购买农行理财产品和投资案涉理财产品之间的差异；第二，何敏儒明确告知罗新群投资的是案外人“深圳金赛银并购投资基金企业（有限合伙）”（以下简称金赛银企业）的理财产品，收益比银行高；第三，何敏儒提供的《客户投资确认书》上没有农行的印章或落款，只有金赛银企业的印章及落款；第四，罗新群是直接转账给金赛银企业甚至是余彩欣个人，而非转账入农行沙河支行的账户。故此，罗新群应知或明知其投资的是金赛银企业的理财产品，而不是农行的理财产品。其也不是因为投资金赛银企业的理财产品造成损失，而是因为转账给案外人余彩欣的款项无法收回造成损失，如果认为何敏儒吸引罗新群投资金赛银企业的理财产品是违法犯罪行为，亦应当将此前投资所得收益折抵损失。农行沙河支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗新群的诉讼请求。事实和理由：（一）本案应中止审理，待何敏儒刑事判决生效后再行确定双方责任。本案是因农行沙河支行前员工何敏儒涉嫌集资诈骗犯罪的行为所引发，相关犯罪事实需待刑事案件进一步查明，本案的审理与刑事案件有直接关联。在刑事案件判决之前，本案相关事实缺乏直接有效的证据佐证，且刑事案件中对于何敏儒诈骗所得也会依法裁判返还给罗新群。（二）一审判决认定何敏儒的行为是职务行为属事实认定不清、法律适用不当。何敏儒虽然是农行沙河支行的理财经理，但其行为超出了农行沙河支行的授权，不具备职务行为的内涵；其在销售案涉理财产品过程中，并未以农行名义与客户订立合同、收取资金，交易中获取的协议亦是金赛银企业出具的投资确认书，与农行沙河支行无任何关联，年化收益率也与农行理财产品显著不同，而罗新群有丰富的农行理财经验，有能力识别农行理财产品和非农行理财产品，且何敏儒在销售过程中也已告知其销售的是金赛银企业产品，比农行产品收益高，故罗新群知道或者应当知道其购买的并非农行理财产品，何敏儒的行为不具有职务行为的外观。此外，农行沙河支行与何敏儒之间是劳动合同关系，并非法律上的雇佣关系，且本案是侵权纠纷中的财产损害赔偿纠纷，不是人身损害赔偿纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于“从事雇佣活动”的相关规定。何敏儒所实施的与其职务无关的犯罪行为应由其自行承担责任。（三）农行沙河支行对何敏儒等员工已尽相应的管理、教育和业务检查职责，不存在过错。何敏儒明知其行为违法、违规，在知悉农行沙河支行查处“飞单”后采取了防范措施，将款项转到其控制的私人账户，对此罗新群亦予以配合，农行沙河支行即使再严格检查也难以发现。针对农行沙河支行的上诉，罗新群二审答辩称，农行沙河支行的上诉请求应予驳回。具体依据为：（一）农行沙河支行主张按照先刑后民原则，本案应当中止审理，但该原则只有在民事案件与刑事案件所涉主体是同一法律主体且在同一法律关系下才适用。而本案是罗新群与农行沙河支行之间的侵权责任纠纷，与何敏儒所涉刑事案件中的法律主体和法律关系不同。（二）同意一审法院关于何敏儒的行为构成职务行为的认定。罗新群正是基于对农行沙河支行和何敏儒的信任，相信何敏儒是在履行职务，才购买了案涉理财产品，因此农行沙河支行应当承担全部责任。（三）罗新群在本案中没有过错。罗新群长期在农行沙河支行购买理财产品，故其在该行理财经理何敏儒以同样的方式、同样的地点、按照同样的流程销售案涉理财产品时并没有产生怀疑，其已尽到注意义务。（四）罗新群购买的案涉理财产品没有远高于农行沙河支行同期理财产品的收益。农行沙河支行曾在同一时期销售过预期年化收益率为7%-8%的理财产品。因此，罗新群没有能力辨别何敏儒销售的产品是否农行的理财产品，是否存在“飞单”行为。罗新群向一审法院起诉请求：判令农行沙河支行返还罗新群13万元及利息（自2015年12月2日起按中国人民银行同期同类存款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：罗新群提供其在农行沙河支行开设的银行卡账户交易明细，该交易明细显示其于2015年12月2日通过该账户共向案外人余彩欣的账户转账汇入13万元。罗新群同时提供何敏儒名片、照片及工牌各一张，上述证据显示何敏儒系农行沙河支行员工，任职客户经理、金融理财师及助理黄金分析师。农行沙河支行对上述汇款记录及何敏儒的身份不持异议。罗新群主张其向何敏儒购买理财产品是基于对何敏儒作为农行沙河支行工作人员身份的信任。何敏儒因涉嫌非法吸收公众存款经由广州市公安局天河区分局于2015年12月15日立案侦查，已移送广州市人民检察院审查起诉。农行沙河支行提供罗新群在该行账户资金往来明细表一份，涉及2014年7月21日至2015年12月2日期间罗新群与案外人金赛银企业、余彩欣之间的资金往来共7笔，包括与金赛银企业之间的资金往来6笔，与余彩欣之间的资金往来1笔。罗新群对其真实性不予确认。农行沙河支行提供《电子银行个人客户服务协议》、《电子银行业务章程》、网上转账业务流程图及相关操作截图。罗新群向农行沙河支行申请办理了电子银行业务，罗新群签署了《电子银行个人客户服务协议》，该协议下方黑体字标识“甲方声明，乙方已提请甲方注意对本协议各条款、特别是黑体字条款作全面、准确的理解，并应甲方要求做了相应条款的说明，签约各方对本协议的含义认识一致，认同并接受本协议全部条款。甲方已阅读《中国农业银行股份有限公司电子银行业务章程》，并同意接受该章程的约束”。农行沙河支行据此主张其已在上述服务协议及业务章程中对电子银行的客户身份标识、认证方式及相应风险防范向罗新群作出告知及提示。根据上述转账流程图及操作截图，罗新群通过网上银行在办理案涉款项转账时必须使用网银K宝，多次输入网银K宝密码，并确认收款方的详细信息。罗新群称当时其是在何敏儒的要求下开设电子银行，理由是开设后不需要在柜台排队办理业务。农行沙河支行提供罗新群在该行的个人客户关联合约信息、购买理财和基金产品的清单。上述证据显示，罗新群在农行沙河支行开设了个人网上银行、电话银行、短信银行，并自2010年以来在该行购买了多种基金及理财产品。农行沙河支行提供购买农行理财产品流程图、《投资理财业务凭证》、《理财产品及风险和客户权益说明书》、网银购买农行理财产品流程及操作截图。以上证据证明在农行沙河支行柜台或通过网银购买理财产品的一般流程，其中在柜台购买需签署《理财产品及风险和客户权益说明书》并取得《投资理财业务凭证》，通过网银购买需要使用网银K宝登录农行网上银行并输入支付密码。农行沙河支行另提供《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》、何敏儒抄写的《中国农业银行合规文化建设“抄罚则”活动抄写承诺》，拟证明该行严禁员工私自销售非农行产品，何敏儒明确知悉其行为违规、违法。经罗新群申请，一审法院向广州市人民检察院调取了何敏儒非法吸收存款一案中公安机关对相关涉案人员何敏儒、刘意国及受害人柯艳、郭治军、胡海军、程玲的询问笔录等证据。据何敏儒供述，其与新华保险驻点农行沙河支行的员工刘意国自2013年10月开始陆续介绍多名客户购买金赛银企业的理财产品并收取中介费。后因该基金出现兑付困难，其将客户投资款用来炒股票和现货并发生巨额亏损。何敏儒称，开始时是由投资人自己直接将投资款转到金赛银企业账户，后因农行开始查“飞单”，其担心被发现，于是将投资款转到其母亲龙爱英、哥哥何柱以及刘意国亲戚余彩欣、余彩莲的私人账户，再转到金赛银企业的账户。其称在向客户推荐该公司理财产品时，直接告诉客户是向金赛银企业购买的理财产品，收益比银行高。受害人柯艳接受公安机关询问时称，2014年中旬，在办理储蓄业务时，何敏儒向其介绍理财产品，保本保息，年化收益率8%，并称是农行的理财产品，不会有风险，其决定投资50万元试试。何敏儒为其办理了网银，并让其将网银交给她，她在电脑上操作，成功操作后何敏儒向其提供由金赛银企业盖章的投资确认函。其询问为何不是由农行盖章，何敏儒称这是农行的操作方法，让其不用担心。后因如期拿到投资本息，所以其对上述理财产品产生了信心，便继续在何敏儒处办理理财。2015年9月14日，其到农行沙河支行找何敏儒办理理财，投资了100万元，当时依旧是何敏儒拿走其网银完成了操作，依旧是把投资款汇入龙爱英的个人账户，但这次何敏儒没有给其投资确认函。受害人程玲在接受公安机关询问时称，2014年7月以来其通过何敏儒购买农行理财产品465万元，年化收益率5%-5.1%，这些理财产品都有回单。2015年初，上述产品到期后，何敏儒询问其是否继续办理理财，其表示想继续办理。何敏儒约其到办公室，在电脑上对其网银进行了操作。其没有留意何敏儒的操作流程，只是按照何敏儒的要求输入了银行密码，便完成了操作。何敏儒帮其做这些理财时都没有回单，其问何敏儒要，她说没必要拿。其因觉得做的是银行的理财应该是安全的，故没有再向何敏儒索要回单。受害人郭治军在接受公安机关询问时称，其自2014年上半年开始在何敏儒处办理一项理财业务，每次办理此项业务时，何敏儒均会向其出具一张客户投资确认书，其购买了三次，每次对方都在投资确认书承诺的时间归还了本金和利息。何敏儒还为其办理了网银U盾，方便转钱。2015年5月15日、6月11日，其又两次购买上述理财产品，其中前一笔如期归还，后一笔没有还款。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”根据以上规定，用人单位对员工超出其指示或授权的范围对他人造成损害的侵权行为是否承担责任，应以是否具有履行职务的外观表现或与履行职务之间存在内在联系为依据作出判断。就本案而言，何敏儒身份为农行沙河支行专司理财的工作人员，交易发生地点位于农行沙河支行营业场所，何敏儒的行为具备履行职务的外观表象。农行沙河支行在跨度长达两年的时间里，未对其私下销售第三方理财产品的行为予以察觉，自身明显存在人员选任和使用监督上的过错，故何敏儒的行为应认定为职务行为，农行沙河支行应对何敏儒的上述行为对罗新群造成的损失承担赔偿责任。但在本案交易过程中，何敏儒的行为有诸多疑点及破绽，罗新群未予查究，自身存在重大疏忽。其一，从资金走向上看，罗新群购买理财产品的资金是从其账户直接转账至金赛银企业账户甚至余彩欣的个人账户，有违常理，与一般的理财产品存在明显区别。其二，何敏儒在完成转账操作后，向罗新群出示的是金赛银企业的权益凭证，无农行沙河支行加盖印章，其内容与农行沙河支行销售理财产品向客户出具的购买凭证之间存在明显区别，部分交易甚至未出示任何凭证。罗新群具有在农行沙河支行投资理财的经历，在此过程中理应察觉上述疑点。如其所述，其不仅未予查究，而且将银行据以确认交易意思真实的网银K宝轻率交与他人进行转账操作并于事后不予核实，其在交易过程中自身亦存在严重过失，未尽到合理的注意义务。鉴于罗新群自身存在以上严重过失，其应自行承担损失的70%，农行沙河支行应承担罗新群资金损失的30%，即13万元×30%=3.9万元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，于2017年5月26日判决：一、农行沙河支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗新群3.9万元及利息损失（以3.9万元为本金，自2015年12月2日起按银行同期存款利率计付至农行沙河支行实际付清之日止）；二、驳回罗新群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由罗新群负担2030元，农行沙河支行负担870元。本案二审期间，双方当事人均无提交新证据。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，双方当事人亦明确表示无异议，本院予以确认。本院二审另查明事实如下：（一）何敏儒在完成案涉转账操作后向受害人交付的《客户投资确认书》载明：“尊敬的客户×××：您好！感谢您投资深圳金赛银并购投资基金企业（有限合伙），成为该有限合伙企业的有限合伙人，……根据《合伙协议》、《风险申明及投资意向书》等约定，您作为深圳金赛银并购投资基金企业（有限合伙）的有限合伙人，享受权利并承担相应义务。本合伙企业将按照上述协议的约定，积极履行自己的职责，确保您的投资安全！特此确定！”确认书落款处由金赛银企业加盖公章确认，约定的预期年化收益率为8%～13%不等；确认书未经农行沙河支行盖章确认，确认书上亦无出现任何有关“农行”、“农业银行”或“中国农业银行”的字样，在内容及形式上均与农行沙河支行为购买其理财产品的客户出具的《投资理财业务凭证》明显不同。部分转账交易完成后，何敏儒未向受害人交付任何投资凭证。（二）罗新群二审表示，对农行沙河支行一审提供的罗新群在该行的账户资金往来明细表上的交易予以确认。根据该明细表，罗新群2014年投资金赛银企业获得的收益均明显高于其此前及同时期购买农行理财产品获得的收益。（三）《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》规定，严禁员工以银行名义私自代客理财及代他人保管银行卡、密码、网银K宝等；严禁员工与客户发生非正常资金往来；严禁员工组织、参与或介绍民间融资；严禁员工从事与该行有利害关系的第二职业、经商办企业等。何敏儒参与农行沙河支行“抄罚则”活动抄写的内容亦包含了以上规定。本院认为，本案首先需要解决的是应否中止审理的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”鉴于本案是罗新群以农行沙河支行对其存在侵权，包括放任员工理财“飞单”，在员工的选任、使用、监管等方面存在过错致使损害结果发生为由，要求农行沙河支行承担侵权责任而引发的纠纷，这与何敏儒因涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗被依法追究刑事责任的刑事案件之间虽有牵连，但并不属于同一法律关系，本案的基本事实经过一审双方当事人的举证、质证以及一审法院的调查取证已经可以查明，不存在相关事实缺乏直接有效证据佐证的情况，故农行沙河支行上诉主张本案应中止审理的理据不足，本院不予采纳。根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：何敏儒的行为是否构成职务行为；农行沙河支行与罗新群对于本案损失的发生是否存在过错，是否应当承担责任以及各应承担多大比例的责任。关于何敏儒的行为是否构成职务行为的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，行为人的行为是否构成职务行为，应以其是否属于执行工作任务作为判断标准。本案中，虽然何敏儒是在农行沙河支行的营业时间、营业场所，利用该行设备向罗新群销售案涉理财产品，且销售行为发生时何敏儒的身份是农行沙河支行的客户经理，但是，根据前述查明的事实，何敏儒销售的并非农行的理财产品，而是第三方机构的理财产品，在未获得农行沙河支行授权或者指示的情况下，其行为并不属于执行单位工作任务；相反，这是《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》所明令禁止的行为，属于较为典型的在工作时间处理私人事务的违规行为，其行为显然不具有职务行为的内涵。从何敏儒行为的外观来看，何敏儒在销售案涉理财产品后向受害人交付的《客户投资确认书》是由案外人金赛银企业所出具，确认书明确记载客户投资的是金赛银企业并因此成为该企业的有限合伙人，承诺对客户资金安全承担责任的也是金赛银企业；该确认书未经农行沙河支行盖章确认，确认书上亦无出现任何有关“农行”、“农业银行”或“中国农业银行”的字样，在内容及形式上均与农行沙河支行为购买其理财产品的客户出具的《投资理财业务凭证》明显不同。这与何敏儒在公安机关的供述相互印证，说明何敏儒并未以农行沙河支行的名义销售案涉理财产品，而是“告诉客户是向金赛银企业购买理财产品”。再者，罗新群用以购买案涉理财产品的款项也是直接汇入金赛银企业的账户甚至其他个人账户，并非为农行沙河支行或者其员工所收取。故仅凭何敏儒销售案涉理财产品时具有银行客户经理的身份，以及销售行为发生的时间、地点乃至借助的转账设备，并不足以认定其具备履行职务的表现形式或者与履行职务有内在联系。因此，一审法院认定何敏儒的行为构成职务行为不当，依法应予纠正。关于讼争双方对于本案损失的发生是否存在过错，是否应当承责以及各应承担多大比例责任的问题。本院认为，如前所述，何敏儒并未以农行沙河支行的名义销售案涉理财产品，其在交易发生后向客户交付的《客户投资确认书》与农行沙河支行为购买其理财产品的客户出具的《投资理财业务凭证》，无论是内容还是表现形式均明显不同，甚至部分交易未交付任何权利凭证；同时，在资金走向上，罗新群为购买案涉理财产品支付的款项并未进入农行沙河支行的账户或者其指定的账户，而是直接转账至金赛银企业的账户甚至其他个人账户，这显然有别于正常情况下购买农行理财产品应有的流程及操作。而罗新群作为农行沙河支行的“老客户”，在该行已有多年的投资理财经历，即便基于对何敏儒的银行客户经理身份的信任，误以为购买的是农行理财产品，其对于以上交易过程中所出现的种种不合常理、不符常规之处，亦应有所警觉，并及时向农行沙河支行进行反映和核实。但现有证据显示，罗新群不但没有对此提出异议或者质疑，相反还对何敏儒的违规行为予以配合，将其据以发出交易指令的网银K宝轻率交予何敏儒进行转账操作，致使案涉资金未能在银行柜台划付或者通过银行员工的账户划转，客观上增加了农行沙河支行监管的难度。不可否认，这在某种程度上也是造成案涉理财“飞单”在较长时间内未能被农行察觉的重要原因之一。由此可见，一审法院认定罗新群在本案交易过程中存在严重过失并无不当。根据罗新群在农行沙河支行的账户资金往来明细与其购买农行理财产品的交易信息进行比对分析，可以发现其购买案涉理财产品所获得或者预期获得的收益，亦明显高于其此前及同时期购买农行理财产品所获得的收益；再结合何敏儒关于其“在向客户推荐金赛银企业理财产品时，直接告诉客户是向金赛银企业购买理财产品，收益比银行高”的供述，以及同为受害人的柯艳等人在接受公安机关询问时有关“后因如期拿到投资本息，所以其对上述理财产品产生了信心，便继续在何敏儒处办理理财”的陈述，可以推知，罗新群等人正是因为轻信何敏儒能够为其资金带来明显高于农行理财产品的收益，而忽视了对自身资金安全的风险防范。“天下没有免费的午餐”，对高额利润的盲目追逐势必带来高风险，甚至可能血本无归。而这样的风险，首先只能由盲目逐利者自行承担。反观农行沙河支行，在近年来银行业员工违规销售第三方机构理财产品（俗称“飞单”）且产品到期无法兑付的事件时有发生，严重影响银行业信誉的社会大背景下，作为金融机构，理应及时采取有效措施加强防控，尤其应强化对员工选任及日常履职的管理，加大对营业网点的监督检查力度，充分利用业务信息系统、视频监控系统进行常态化的监测预警，通过对客户资金异动、员工可疑行为的监控、筛选和分析，持续开展对“飞单”交易的排查和治理；与此同时，应加大客户宣传和风险提示力度，在大堂、理财室等主要营销场所以简明、清晰、易懂的方式加强对客户的警示和指引，充分揭示“飞单”交易的常见做法和严重危害，力求防患于未然。本案中，尽管何敏儒销售的是与农行理财产品存在竞争关系的第三方机构产品，其“飞单”行为明显损害了农行利益，可以推断农行沙河支行主观上并不存在对其“视而不见、放任不管”的动机，但在客观上，在一审法院确定的举证期限内，农行沙河支行除了提供其禁止员工私自代客理财的内部规范性文件以及组织员工进行学习、接受教育的材料之外，并未就其所应采取的前述防控措施进行充分举证，其主张已尽到安全防范注意义务和管理责任缺乏证据支持。而何敏儒的“飞单”行为在长达两年的时间里未被察觉并查处，至少说明农行沙河支行在人员选任和日常管理方面仍然存在漏洞，本案纠纷之所以发生，与该行对“飞单”交易监督管理不到位、查控措施不给力、选人用人失察失当不无关系。故此，农行沙河支行对其客户因其员工理财“飞单”遭受的损失亦存在一定过错，应承担相应的过错责任。需要指出的是，何敏儒违规代销第三方理财产品的行为固然是造成本案损失的根本原因，但农行沙河支行与作为其客户的罗新群分别存在的过错则给不法分子以可乘之机，并最终导致损害结果发生。有鉴于此，本案损失可由讼争双方根据其过错先行分担，之后再循法律途径向不法分子主张。综合分析讼争双方的过错大小以及造成损害结果的原因力，一审法院确定由农行沙河支行赔偿罗新群损失的30%，另外70%损失由罗新群自行承担，责任比例划分亦属合理，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，认定何敏儒的行为构成职务行为虽属不当，但裁判结果正确，故对罗新群和农行沙河支行的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共3770元，由罗新群负担2900元，中国农业银行股份有限公司广州沙河支行负担870元。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  吴 湛审判员  吴晓炜二〇一七年十二月二十六日书记员  谢春晖蔡晓倩