浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第60号
上诉人（原审被告、反诉原告）温州××中××有限公
司，地瑞安市××村引水渠道边。
法定代表人黄甲。
委托代理人晋×。
委托代理人余××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）瑞安市××司，
地瑞安市××村。
法定代表人张甲。
委托代理人厉×。
委托代理人张乙。
上诉人温州××中××有限公司（以下简称铸造××）
为与被上诉人瑞安市××司（以下简称染××公司）项目转让
合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2007）温民一初字
第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月18日立
案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月16日公开开庭审理
了本案。铸造××的委托代理人余××，染××公司的法定代
表人张甲及其委托代理人张乙到庭参加诉讼，本案现已审理终
结。
原审法院认定，2004年3月1日，温州张染铸造有限公司
作为甲方与作为乙方的染××公司（筹）签订《国有土地使用权转让协议》，约定：1、甲方将坐落瑞安市××村公路某某
首（地号为20-233-
33）面积为5553.3平方米（8.33亩）的国有土地使用权以23万
／亩的价格，合计地价款1915800元，转让给乙方；2、甲方应
尽快办理土地使用权过户手续，期限不得超过2007年6月30日
，否则甲方按照每迟延一天，赔偿乙方500元计算；3、正常过
户手续费由乙方负担；4、协议经双方签字、盖章生效等内容
。甲方与乙方均在该协议书上签字、盖印。同日，温州张染铸
造有限公司作为甲方与作为乙方的染××公司（筹）签订《合
作经营协议》，约定：一、甲乙双方各出资200万元，在甲方
的厂区内经营万福染整有限公司，双方各占股份比例为50%（
暂定）；二、合作期5年，自2004年2月1日至2009年1月31日止
；三、具体出资情况待厂房和设备到位后再另行结算出资比例
等内容。2004年3月10日，温州张染铸造有限公司出具一份书
面证明，内容为“因本公司实际需要，同意将位于张染村公路
南首属于本公司一宗地块转让给染××公司（筹）（具体内容
以土地转让协议书为准），现本公司为了便于对外解释此宗地
块相关事宜，经染××公司同意，双方于2004年3月1日签订一
份合作经营协议，此协议内容实际无效，本公司保证此协议书
仅作为对外解释之用，实际上并未在染××公司参股，如需参
股以另签协议书为准”。后，染××公司法定代表人张甲和温
州张染铸造有限公司法定代表人黄乙双方一同将《转让协议》
、证明存放在租赁的中国某业银行瑞安市支行保管箱保管。温
州张染铸造有限公司已经收受张甲代染××公司依《土地转让协议》等的约定交纳土地使用权转让款、基建款合计1980800
元。温州张染铸造有限公司于2004年3月1日将讼争的土地［地
号20-233-33，证号瑞国用（2007）第20-
112］交付染××公司占有、使用。
另查明，染××公司于2006年3月2日登记成立。温州张
染铸造有限公司于2005年3月9日变更为铸造××；2006年3月2
0日，该公司法定代表人由黄乙变更为黄甲。2007年6月5日，
染××公司向原审法院提起诉讼，请求判令铸造××协助染×
×公司办理房屋所有权及土地使用权变更登记为染××公司所
有的过户手续，并判令铸造××支付从2007年6月30日开始至
过户手续办理止的每日500元的违约金。
原审法院认为，当事人之间依法成立的合同受法律保护
。2004年3月1日，染××公司与铸造××签订了《土地转让协
议》，协议约定铸造××将坐落瑞安市××村公路某某首（地
号为20-233-
33）面积为5553.3平方米的土地使用权转让给染××公司，染
××公司已经根据该协议的约定支付了相应的价款，铸造××
也已收受，且该协议并不违反法律、行政法规的禁止性规定，
故铸造××辩称双方就诉争的土地和房屋系租赁合同关系与事
实不符。染××公司与铸造××签订的《土地转让协议》明确
约定，协议经双方签名、盖章后生效，故铸造××辩称该协议
因租赁银行保管箱保管封存而未生效的主张，因与协议约定的
上述事实不符，不予采纳。铸造××以双方系租赁合同关系为
基础对染××公司提出的支付租金等反诉请求，因缺乏事实和法律依据，亦不予支持。针对染××公司诉请从2007年6月30
日起至办理完过户手续之日止按照每日500元支付违约金的问
题，鉴于染××公司起诉之日系2007年6月5日还未到约定的办
证届满之日即6月30日，计算违约的上述时间系在法院正常的
案件审理持续期间，结合诉争标的自《土地转让协议》签订之
日起即由染××公司占有、使用并未有损失，故对染××公司
的该项请求以不支持为宜。至于铸造××诉称的本案双方存在
合作组建染××公司以及铸造××因投入染××公司80万元款
项所产生的债权债务法律关系，因与本案属不同的法律关系，
当事人可以通过另案诉讼或其他合法途径解决。据此，该院依
照《中华某某共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条
、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定，于
2007年11月26日作出判决：一、铸造××协助染××公司在三
十日内办理瑞安市××村建筑面积1725.19平方某某屋所有权
（产权证号陶某某00006457）变更登记为染××公司所有的过
户手续。二、铸造××协助染××公司在三十日内办理瑞安市
××村建筑面积5386.6平方米的国有土地使用权［证号瑞国用
（2007）第20-
112］］变更登记为染××公司所有的过户手续。三、驳回染
××公司的其他诉讼请求。四、驳回铸造××的反诉请求。本
诉案件受理费33376元，由染××公司负担1700元，铸造××
负担31376元。反诉案件受理费5200元，由铸造××负担。
铸造××不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、
撤销原审判决，依法驳回染××公司的全部诉讼请求；二、判令土地转让协议无效，案件受理费由染××公司负担。具体事
实与事实如下：一、原审认定事实缺乏法律依据。1、原审判
决称：“染××公司法定代表人张甲和温州张染铸造有限公司
法定代表人黄乙一同将《土地转让协议》、证明存放在银行保
管箱。”此时，因染××公司尚未成立，故张甲并不是该公司
的法定代表人。2、原审判决称：“温州张染铸造有限公司已
经收受张甲代染××公司交纳土地使用权转让款、基建款合计
1980800元。”上述款项中，不能证明系张甲代染××公司向
铸造××给付的土地使用权转让款。3、原审判决称：“温州
张染铸造有限公司于2004年3月1日将诉争的土地交付染××公
司占有、使用。”因2004年3月1日，铸造××与染××公司（
筹）就诉争土地使用事宜，还签有一份《租地协议书》，张甲
以该协议向工商部门申请设立染××公司。此时，染××公司
尚未成立，故铸造××无法向其交付诉争土地。二、与诉争土
地使用权有关的协议，是铸造××与张甲为代表的染××公司
（筹）签订的。2004年3月1日，铸造××与筹建染××公司的
代表人张甲分别签订了《土地转让协议》和《租地协议书》。
土地转让协议约定，染××公司（筹）使用该地应向铸造××
给付1915800元受让金；租地协议约定，染××公司（筹）使
用该地应向铸造××交纳年每亩1万元租金。同日，铸造××
收到购地款1915800元。两份合同签订后，双方未办理土地使
用交接手续。2004年底，铸造××在诉争土地上建造1725.19
平方某某屋交付给承租人染××公司（筹）使用。上述事实足
以认定，与诉争土地形成合同关系的当事人应为铸造××和染××公司（筹）。本案原审原告染××公司不是染××公司（
筹）的继受主体，故由此引发的土地使用权争议，与染××公
司无关。三、原审将染××公司（筹）认定为染××公司，缺
乏法律依据。依据民法通则第二条、第三十六条之相关规定，
社会组织只有经过依法登记后，才能取得法人资格，成为民事
权某某体。因此，染××公司只有在依法登记成立后，才具有
以自己的名义参与民事活动，成为民事法律关系的主体。故染
××公司在其成某某，染××公司（筹）发起人以染××公司
（筹）的名义对外从事的任何民事活动，均不能产生由染××
公司享有权利承担义务的后果。原审认定染××公司（筹）与
铸造××签订的土地转让协议有效，有悖法律规定。四、原审
将讼争土地上建造的1725.19平方某某屋，判定变更权属为染
××公司，缺乏事实和法律依据。1、铸造××与染××公司
（筹）签订土地转让协议时并未建有1725.19平方米的房屋，
且协议中也未对转让土地后，在该土地上新建房屋产权归属另
作约定。2、2004年3月28日，张甲与铸造××签约代理人张某
作为甲方与张丁、张戊签订了《建厂房包工包料协议书》，约
定总造价为45万元，6月16日，铸造××通过其代理人张某将5
0万元建房款给付张丁。2005年2月7日，张丁收到建房款45万
元。3、2007年4月25日，铸造××取得了坐落于陶某某张染村
土地使用面积为5553.30平方米，建筑面积为1725.19平方米的
房屋产权证。根据上述证据所表明的事实，本案诉争土地上建
造的房屋所有权人为铸造××。五、原审法院代染××公司取
证，缺乏合法依据，且有违司法公正的原则。土地转让协议订立后，双方曾口头约定，待双方共同组建染××公司成立后，
诉争土地转让协议才生效。为此，铸造××原法定代表人黄乙
及张甲共同与银行签订了保管箱租约协议，将诉争土地转让协
议存入该保管箱内。依据租约协议规定，只有张甲和黄乙有权
使用该保管箱。但张甲采取起诉的方法申请法院调取诉争土地
转让协议，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
定》第17条之规定，也违反了《民事诉讼法》确定的“谁主张
、谁举证”原则，同时也侵犯了铸造××的诉讼权利。六、原
判对本案事实和土地转让协议效力的认定错误。染××公司成
立于2006年3月2日，在该公司成某某发生的一切民事活动，都
不能认定为染××公司所为，本案诉争土地转让协议的签约双
方是铸造××与张甲为代表的染××公司（筹）。由于染××
公司在签订土地转让协议时，不具有相应的民事权利和民事行
为能力，其无权向铸造××主张受让土地的权利。同时，该土
地转让协议也违反了《中华某某共和国房地产管理法》第38条
的规定，转让方未按规定完成土地开发投资总额的百分之二十
五以上。因此，诉争土地转让协议亦应确认为无效。土地转让
协议中约定的价款仅为土地转让价款，该土地上现有的1725.1
9平方某某屋，系土地转让协议签订后，由铸造××主持建造
并取得房产证书。原审法院将土地转让协议中的受让方和履行
该协议的付款人确定为染××公司，缺乏事实和法律依据。为
此，请求二审法院依法撤销原判，支持其上诉请求。
染××公司未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中辩
称：原判认定事实清楚，适用法律正确，铸造××提出的上诉主张己没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维
持原判。
二审期间，铸造××向本院提交下列证据：1、建设工程
规划许可证，证明诉争5386.6平方米土地上建造1725平方米厂
房的法定单位为铸造××。染××公司质证对其真实性没有异
议，但认为该厂房由染××公司出资建造。2、房屋所有权证
，证明铸造××是该房屋所有权人。染××公司质证对其真实
性没有异议。3、瑞安市土地勘测队出具的说明，证明染××
公司在一审中提供的宗地草图已被作废，诉争土地使用权人为
铸造××。染××公司质证对真实性有异议，认为在一审期间
，铸造××对其提供的草图未提出异议，且该草图仍保存在土
地管理部门。4、宗地图，证明瑞安市土地勘测队对讼争土地
勘测后确认土地使用权人为铸造××。染××公司质证认为，
该宗地图的出图时间与其提供的图纸时间相同，并非是2008年
1月30日出图，故对其真实性有异议。5、竣工图，证明讼争土
地上建造的1725平方某某屋竣工后，经规划测绘队确认土地使
用权人和房屋所有权人为铸造××。染××公司对其真实性没
有异议，但认为根据双方合同的规定，办理相关手续都是以铸
造××名义办理，不能证明房屋属铸造××所有。6、处罚决
定书及违章处理图，证明讼争土地上建设1725平方某某屋的所
有权人为铸造××。染××公司的质证意见同上。7、天津市
房管局房屋安全某某检测中心出具的《房屋安全某某报告》及
服务业专用发票；8、煤炭科学研究总院重庆分院出具的《安
全评价报告》及服务业发票；证明鉴定机构接受房屋所有权人铸造××的委托，对讼争房屋进行鉴定并收取相关鉴定费用。
染××公司质证对上述证据的真实性有异议，并认为与本案无
关。9、土地登记审核结果公告，证明讼争土地的使用权人为
铸造××，染××公司未在公告期内提出异议。染××公司对
公告的真实性无异议，但其认为按照合同的规定，相关登记手
续均由铸造××办理后再转给染××公司。
本院经审查认为，铸造××向本院提供的证据1、2、5、
6、9，染××公司对其真实性无异议，本院应予以确认。证据
3、4，系瑞安市土地勘测队单方出具的说明及宗地图，并无相
关证据予以印证，且该宗地图与染××公司提供的图纸出图时
间相同，因此，该证据无法证明染××公司所提交的图纸已被
废止。证据7、8，由于该证据系对讼争房屋是否安全所出具的
鉴定报告，与本案讼争事实无关联性，故该证据不予认定。
铸造××为证明建房协议是由铸造××签订，在庭审时
向本院申请证人张某出庭作证，其陈述的主要内容是：2004年
3月，我受铸造××的委托负责建造厂房事宜，并与染××公
司代表人张甲和承包人一起签订了包工包料协议书，同年10月
厂房某某，共支付工程款51万元。我在染××公司筹建时临时
兼任财务工作，每月工资1500元，领至2004年11月止。同时我
也在铸造××领取每月1000-
1200元工资，领至2004年9月止，2005年在铸造××采购部负
责采购。
本院审查认为，2004年3月28日的建房协议中的甲方名称
为染××公司，乙方为陶某某张戊、张丁，故该协议并非系张某代表铸造××所签订，且证人张某系原铸造××法定代表人
黄乙之妹夫，与铸造××存在利害关系，铸造××又不能提供
相关证据予以佐证，因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼
证据的若干规定》第六十九条第（二）、（三）项之规定，证
人张某所作证言，本院不予采纳。
染××公司向本院提交了企业名称预先核准申报表及通
知书，证明2003年12月预先核准的染××公司与现在成立的染
××公司系同一主体。铸造××质证对部分系复印件有异议，
认为该证据不能证明染××公司从2003年12月开始组建，也不
能证明现在的染××公司与先前核准的染××公司是同一主体
。
本院审查认为，染××公司提交的上述证据部分与铸造
××所提交的相同，虽然部分系复印件，但可以证实染××公
司之名称已向工商部门核准。
本院认为，发起人或者投资人在公司设立过程中以“公
司”、“公司筹备组”的名义与他人签订合同的，公司在成立
后应当承继合同的权利义务。本案染××公司已将企业名称经
工商部门预先核准并成立，虽然染××公司在筹建过程中发起
人或者投资人发生了变更，但该变更行为系内部行为，对外民
事权力义务仍由染××公司承受，因此，铸造××提出预先核
准的染××公司与现在成立的染××公司两者系不同的主体的
上诉理由，缺乏法律依据。染××公司与铸造××于2004年3
月1日签订的土地转让协议，系双方当事人真实意思表示，协
议内容也不违反法律及行政法规的禁止性规定，且染××公司业在该土地上建造厂房并投入使用至今，故双方当事人订立的
土地转让协议合法有效。关于投资开发的问题，城市房地产管
理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额的25
%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动
时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同
标物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市
房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权
转让合同效力的法律强制性规定。因此，铸造××提出双方签
订的土地使用转让协议无效的主张，本院不予支持。依据双方
合同规定，染××公司业已支付了全部的土地转让款，但铸造
××并未在合同规定的期限即2007年6月30日前办理土地使用
权过户手续，因此，染××公司请求法院判令铸造××协助办
理产权过户手续，符合法律及合同规定，本院予以支持。综上
，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，铸造××所提出的
上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38576元，由铸造××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 泉 水
代理审判员 张士冬代理审判员车勇进
二〇〇八年五月二十三日
书 记 员 魏 奇 华