陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）宝渭法民初字第264号
原告（反诉被告）：宝鸡市同创房屋信息咨询有限公司，住所地宝鸡市金台区冠森大世界建材城西厅8-10号。
法定代表人：刘玺娟。
委托代理人：郑兴。
被告（反诉原告）：宝鸡市中房房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区西凤路2号。
法定代表人：王天泽。
委托代理人：秦书翔。
委托代理人：伍继伟。
原告宝鸡市同创房屋信息咨询有限公司（以下简称同创公司）诉被告宝鸡市中房房地产开发有限公司（以下简称中房公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2010年1月12日立案受理后，被告中房公司于2010年2月26日以原告同创公司应承担低于均价销售的房款及广告费用为由向本院提出反诉，本院依法受理。2010年6月10日，本院依法公开开庭合并进行了审理。原告法定代表人刘玺娟及其委托代理人郑兴，被告委托代理人秦书翔、伍继伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年2月至2004年6月，原、被告就被告开发的新秦花园房屋销售先后签订了三份独家代理销售合同及一份补充协议。至2006年8月，原告全部履行了代理销售义务，被告应支付原告代理费及广告费、奖励费用等2290079.81元，但被告仅支付了1700000元，尚欠原告590079.81元至今未付，故起诉至法院请求判令被告支付房屋销售代理费590079.81元及自2006年8月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并承担本案诉讼费。
被告辩称：被告仅与原告签订过两份代理销售合同及一份补充协议，其余代理销售合同及补充协议是被告与他人签订的，该部分代理费用原告无权主张；原告计算代理费中应当扣除低于均价销售的房款差价，被告已付的代理费已经超出应付原告的代理费，因此请求驳回原告的诉讼请求。
被告提起反诉称：原、被告双方签订的房屋代理销售合同中明确约定，原告在销售房屋时，如低于均价销售，低于部分的价款由原告自行承担；代理销售期间的广告费用也由原告承担，据此计算被告应付的代理费为1117729.50元，而被告已付1704056.12元，因此请求判令原告退还被告多付的代理费586326.62元并支付广告费79190元，并承担反诉费用。
原告对反诉辩称：原、被告双方签订的房屋代理销售合同中虽约定由原告承担低于均价销售部分的价款及广告费用，但合同同时约定，如低于均价销售经过被告认可，该部分差价由被告承担；被告花费的广告费用是被告为了房屋销售自行支出的，事先并未得到原告的认可，因此也应由被告自行承担，综上，请求驳回被告的反诉请求。
经审理查明：2003年2月28日，被告中房公司下属的新秦花园项目部与陕西盛方物业管理有限公司（以下简称盛方公司）签订了一份关于《新秦花园》独家代理销售合同，约定由盛方公司代理销售被告开发的新秦花园小区6、7、8、9号楼，代理费按照销售总额的1%计算，销售价高于代理底价的部分，盛方公司分三成，未经被告事先认可低于均价销售的差价由盛方公司承担。完成销售面积80%时，被告支付盛方公司广告费10000元。合同签订后，盛方公司即开始销售房屋。2003年3月8日，双方又签订了一份补充协议，约定在盛方公司完成规定业绩量的同时，被告给予盛方公司60000元奖励。2003年11月11日，盛方公司向被告发出《关于我公司终止销售代理合作协议的商函》（以下简称终止函），提出先前销售房屋产生的代理费用系刘玺娟与被告发生的个人行为，并宣布终止双方的代理销售协议，解除对刘玺娟的授权。
2003年11月21日，被告下属的新秦花园项目部与原告同创公司签订了一份新秦花园销售代理合同补充协议，约定从2003年11月22日起，8、9号楼除原已售出的33户外，今后的销售按照1080元／㎡的均价结算，低出部分由原告补齐，高出均价部分作为原告的代理费。该协议还约定，“本协议与原合同文本起同等法律效应”。
2004年6月，被告下属的新秦花园项目部与原告签订了新秦花园2、4号楼的销售代理合同，约定2号楼的销售均价为1230元／㎡，4号楼的销售均价为1260元／㎡，营业房的销售均价为2800元／㎡，地下室的销售均价为450元／㎡，代理费按照合同额的1.2%计算，销售超出均价部分原被告双方按照三七比例分成。
2004年10月，被告下属的新秦花园项目部与原告签订了新秦花园1、3、5号楼及4、5、6、7、8、9号楼剩余地下室的销售代理合同，约定1、3号楼的销售均价为1300元／㎡，5号楼的销售均价为1350元／㎡，营业房的销售均价为3000元／㎡，地下室的销售均价为450元／㎡，代理费按照合同额的1%计算，销售超出均价部分原被告双方按照三七比例分成。
上述两份合同均约定，被告制定住宅及门面房的销售均价，原告制定对外销售价格并自行掌握优惠幅度，如在销售过程中低于被告制定的销售均价，低出部分由原告补齐；原告与客户的成交价格，如在事先已通过被告认可，低于协议规定的平均售价，其差价部分由被告自行承担；代理期内的广告宣传策划及费用由原告承担。
上述合同签订后，盛方公司及原告同创公司先后进行了房屋的代理销售，合同中所涉及房屋已于2006年8月18日前全部销售完毕。被告自2003年至2008年2月4日共计支付刘玺娟1704056.12元，其中2003年7月14日前支付60000元，2003年10月28日支付50000元。此后，双方因代理费结算发生争议，原告于2009年2月申请宝鸡仲裁委员会仲裁，宝鸡仲裁委员会作出（2009）宝仲裁字第25号仲裁裁决书，后该仲裁裁决书被宝鸡市中级人民法院裁定撤销。原告遂诉讼至本院。
另查，2005年6月8日，被告下属的新秦花园项目部向原告发出通知，将3号楼均价调整为1单元1250元／㎡，2、3、4单元1280元／㎡。2006年9月4日，原告法定代表人刘玺娟书面确认，6、7号楼的71户按照1215元／㎡的均价结算，另85户按照1200元／㎡的均价结算。
以上事实有当事人陈述、盛方公司与被告签订的代理销售合同及补充协议、终止函、原被告签订的代理销售合同及补充协议、房屋销售统计表、新秦花园项目部通知、刘玺娟书写的均价结算单、付款凭证、宝鸡仲裁委员会（2009）宝仲裁字第25号仲裁裁决书、宝鸡市中级人民法院（2009）宝市中法仲撤字第002号民事裁定书等在卷为凭，这些证据已经庭审举证、质证，可以采信。
本院认为：本案原告与被告下属的新秦花园项目部签订的补充协议及代理销售合同均合法有效，双方均应按约履行。新秦花园项目部不具有法人资格，其权利义务由本案被告承担。盛方公司与本案原告系两个不同的法人，应各自承担与被告履行代理销售合同产生的权利义务。被告与本案原告签订的补充协议虽约定“本协议与原合同文本起同等法律效应”，但并不能据此认定盛方公司或刘玺娟之前履行与被告签订的代理销售合同产生的权利义务可由本案原告承继。
双方对于付款总额1704056.12元并无异议，但对于具体的付款时间存在争议。根据原告提交的银行进账单显示，可以认定被告于2003年10月28日之前付给刘玺娟11万元，最后一笔于2008年2月4日付给刘玺娟5万元。本院认为，被告支付的11万元发生在盛方公司与被告解除代理销售合同之前，系被告基于与盛方公司的代理销售合同支付给盛方公司或刘玺娟个人的代理费，并非支付给本案原告，因此原告已收代理费为1594056.12元。被告最后一次付款发生在2008年2月4日，诉讼时效应从该时间计算，原告于2009年2月申请仲裁并未超出诉讼时效。
对于双方代理费的计算，本院认为：
一、关于1-5号楼及4-9号楼地下室的代理费。
对于1号楼住宅房代理费99363.36元，门面房销售面积740.31㎡，代理费20234.96元，车库代理费1024.74元；2号楼住宅房代理费154487.74元，门面房销售面积1125.22㎡，代理费32787.29元；3号楼住宅房销售面积4360.65㎡，代理费56541.76元，门面房销售面积348.79㎡，代理费10285.75元；4号楼住宅房代理费144286.24元；5号楼住宅房代理费156106.27元双方不持异议。但被告提出1、2、3号楼的门面房及3号楼的住宅房销售价低于均价，其中的差价应从代理费中扣除。对此本院认为，原被告双方在合同中约定，销售过程中低于均价部分由原告补齐，但如在事先已通过被告认可，低于均价部分由被告自行承担。双方系代理销售关系，原告对外销售房屋，其成交价均需通过被告的盖章确认，因此即使低于均价销售，也已经过被告的认可，1、2、3号楼的门面房部分差价不应由原告承担。3号楼的住宅销售均价双方虽在合同中约定为1300元／㎡，但被告已于2005年6月8日将均价调整为1单元1250元／㎡，2、3、4单元1280元／㎡。按此均价计算1单元销售面积1034.47㎡，实收房款1308197.55元，2、3、4单元销售面积3326.18㎡，实收房款4345978.68元，原告销售额超出均价103578.33元，因此该部分代理费不仅不应扣除差价，被告还应支付原告超出均价部分的30%提成31073.49元。对于原告主张的4-9号楼地下室代理费23000元，被告虽不予认可，但原告提交的地下室销售统计表及审计报告中均显示地下室销售价款为2232784.50元，因此应按照双方合同约定支付原告该部分代理费22327.85元。
故1-5号楼及4-9号楼地下室的代理费应为728519.41元（120623.03＋187275.02＋97901＋144286.24＋156106.27＋22327.85）。
二、关于6、7号楼的代理费。
6-9号楼的代理销售合同起先系被告与盛方公司签订，盛方公司于2003年11月11日发出终止函，提出先前销售房屋产生的代理费用系刘玺娟与被告发生的个人行为，并解除了双方的代理销售合同，因此截止2003年11月11日之前6-9号楼的房屋销售及代理费的结算支付均系被告与盛方公司或刘玺娟个人之间发生的合同关系。在2003年11月11日之后，本案原被告并未就6、7号楼的代理销售签订新的合同，但原告确已完成了6、7号楼剩余房屋的销售，双方对6、7号楼所有售出房屋的代理费也是按照盛方公司与被告之前签订的代理销售合同的规定计算的，因此对原告售出的6、7号楼部分房屋的代理费亦按此标准计算。
根据原告的房屋销售统计表显示，6、7号楼总售房款为17777956.24元，2003年11月11日之前，6、7号楼共售出房屋100户，之后原告售出剩余房屋56户，销售款为6422314.73元，按照1%计算代理费应为64223.15元。关于超均价部分30%的提成，原告主张按照被告于2003年3月5日的通知的均价1200元／㎡计算，但原告法定代表人刘玺娟于2006年9月4日签字确认，6、7号楼的71户按照1215元／㎡的均价结算，另85户按照1200元／㎡的均价结算，因此应当按照被告以此均价计算的6、7号楼提成总额128903.36元确认。在双方无法逐户确定销售面积从而计算超均价提成的情况下，以提成总额128903.36元为基数，按照原告售房款占总售房款的比例36.125%计算，原告超均价提成为46572.78元较为合理。
故6、7号楼的代理费应为110795.93元（64223.15＋46572.78）。
三、关于8、9号楼的代理费。
本案原被告双方于2003年11月21日签订的新秦花园销售代理合同补充协议约定，从2003年11月22日起8、9号楼除原已售出的33户外，之后的销售高出1080元／㎡均价部分作为原告的代理费。双方当庭均认可除33户外，原告销售剩余房屋实收款为13283537.91元，而以均价计算应收款为12194971.20元，故原告8、9号楼代理费应为1088566.71元。
原告主张被告还应支付之前已售出的33户代理费，被告主张原告还应支付该33户低于均价销售的差价，但该33户房屋的销售系基于被告与盛方公司之间的代理销售合同而发生，因此代理费应由被告与盛方公司或刘玺娟个人结算，对双方的主张本院均不予支持。
四、关于10000元广告费及60000元奖励。本案原告与被告签订的代理销售合同中并无此约定，故对原告该主张本院不予支持。
五、关于被告主张的广告费用。合同中虽约定该费用由原告承担，但广告宣传策划是由原告负责，被告在付出该费用时并未征得原告同意，合同中也并未约定被告支出的广告费用亦由原告承担，因此对被告该主张本院不予支持。
综上，被告应付原告代理费总额为1927882.05元（728519.41＋110795.93＋1088566.71），减去已付1594056.12元，被告还应支付原告代理费333825.93元，并承担自2006年8月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：
一、被告宝鸡市中房房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宝鸡市同创房屋信息咨询有限公司代理费333825.93元及自2006年8月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确认给付之日止的利息。
二、驳回原告宝鸡市同创房屋信息咨询有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告宝鸡市中房房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费9700元，由宝鸡市同创房屋信息咨询有限公司承担3700元，宝鸡市中房房地产开发有限公司承担6000元；反诉受理费5230元，由宝鸡市中房房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 刘鸣
审 判 员 易萍
人民陪审员 韦华
二〇一〇年七月七日
书 记 员 李琼