广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13391号
上诉人(原审原告)：中国东方资产管理公司广州办事处。住所地：广州市天河区。
负责人：吴颖桦。
委托代理人：但秋寒、赖婉仪，均系广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孔繁昌，住广州市荔湾区。
委托代理人：李瑞娟，身份证住址:广州市海珠区，现住广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司。住所地：广州市。
法定代表人：严健良。
原审第三人：梁国柱，身份证住址:广州市荔湾区，现住广州市。
委托代理人：梁永平，系广东四方三和律师事务所律师。
上诉人中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称东方资产广州办）因与被上诉人孔繁昌、广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）、原审第三人梁国柱金融借款合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月28日，中国建设银行广东省分行（以下简称建行广东省分行）与孔繁昌签订《楼宇按揭合同》一份。合同约定：建行广东省分行的经办银行为东环支行，由孔繁昌以其与发展商签订的编号为穗房合字2000076305号的商品房预购销合同项下确定的座落于广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁自然层9层A901号房的房产抵押给建行广东省分行，作为向建行广东省分行发放贷款的担保；建行广东省分行向孔繁昌提供人民币贷款50万元，借款期限从2001年6月至2016年6月，具体借款起止日期以本合同经公证并办妥抵押登记后，建行广东省分行受孔繁昌委托将借款转帐划入其指定的发展商帐户之日为准；借款利息按月计付，月利率为4.65‰，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准，本借款利率在合同期内，如遇国家调整，建行广东省分行有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知孔繁昌；孔繁昌应从支用借款的次月开始，按月供款偿还借款本息，供款总期数为180期；双方约定采用按月等额归还借款本息；孔繁昌还本付息日期定为每月20日，每月归还本息金额为人民币4107元。合同第十六条规定，在出现以下情况之一时，建行广东省分行有权强制孔繁昌提前偿还部分或全部借款：（一）孔繁昌违反本合同规定之任何条款；（二）孔繁昌向建行广东省分行提供虚假的证明材料而取得贷款；（三）孔繁昌抛弃抵押房产；（四）孔繁昌发生其他足以影响其偿债能力的变故。合同第二十四条规定了孔繁昌的违约责任，（一）孔繁昌任何一期供款的违约，即为对建行广东省分行全部借款的违约，建行广东省分行可采取相应的方式实现全部债权；（二）孔繁昌出现本合同第十六条强制提前还款情形之一而未清偿借款的……4.孔繁昌若在还款期内累计拖欠六期（即六个月）应供款，或全部借款到期超过三个月，并自银行发出催还通知书之日起三十天内（以挂号寄出时间为准）仍未清偿的；（三）孔繁昌若因还款帐户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，银行按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，每逾期一次，应向银行支付人民币100元违约金等。该合同经广东省公证处公证，2001年7月2日，东环支行作为本合同的经办银行，依约发放了贷款500000元给孔繁昌，2001年7月4日，广州市国土资源和房屋管理局向东环支行发出了上述房产的《广州市房地产抵押登记证明书》，广州市房地产交易所的预售房地产交易登记情况表反映了上述房产为孔繁昌向广州金辉洋房地产有限公司预购。2001年10月26日，东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（以下简称建行白云支行），由建行白云支行继续从孔繁昌供款账户扣划款项，但孔繁昌的供款账户长期出现无可供足额扣划供款的情况。2004年6月28日，建行白云支行与中国信达资产管理公司广州办事处（以下简称信达资产广州办）签订《债权转让协议》，约定建行白云支行将其对290户借款人（包括本案孔繁昌）共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给信达资产广州办；协议生效后，信达资产广州办取得债权人的地位，取代建行白云支行行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担建行白云支行本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由建行白云支行转移至信达资产广州办等。该协议后附有《债权转让协议（打包）之附件》，显示转让的债权包括孔繁昌截止2003年12月31日尚欠的贷款本金445993.78元、利息及逾期利息合计1873.17元。2004年10月18日，建行广东省分行与信达资产广州办在《南方日报》刊登了债权转让暨债务催收联合公告，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给信达资产广州办，并对包括孔繁昌在内的债务人进行债务催收。2004年11月29日，东方资产广州办与信达资产广州办签订《债权转让协议》，约定信达公司将其对290户借款人（包括本案孔繁昌）共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给东方资产广州办；具体每笔贷款债权金额见协议所附建设银行与信达资产广州办签订的《债权转让协议》与《转让债权清单》复印件；协议生效后，东方资产广州办取得债权人的地位，取代信达资产广州办行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担信达资产广州办本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由信达资产广州办转移至东方资产广州办等。2005年2月6日，信达资产广州办与东方资产广州办在《南方日报》刊登了债权转让暨债务催收联合公告，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给东方资产广州办，并对包括孔繁昌在内的债务人进行债务催收。之后，东方资产广州办又于2007年1月23日及2009年1月19日在《羊城晚报》上刊登了两次债权催收公告，公告对包括孔繁昌在内的债务人进行债务催收。2009年3月10日，东方资产广州办起诉孔繁昌，要求孔繁昌偿还剩余借款本金439658.76元及相应的利息，梁国柱于2009年5月5日申请参加诉讼，原审法院考虑到梁国柱与本案抵押物的处理有密切关系，准许其第三人身份参加本案诉讼。
另查，2004年6月23日，金某公司与梁国柱签订了《辉洋苑•蔚蓝心殿房屋认购书》和《商品房买卖合同》（编号为穗房合字2002036924号），由金辉洋公司将本案抵押房屋广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁自然层9层A901号房以663880元卖给梁国柱，约定梁国柱先缴纳50%楼款共333880元，之后办理银行按揭。同日，梁国柱向金某公司交付了购房定金10000元、首期楼款323880元、税费13610元，后因无法办理按揭手续，梁国柱没有继续支付余下购房款，但已收楼，并入住使用至今。梁国柱于2009年10月向原审法院起诉孔繁昌、金某公司，请求确认孔繁昌、金辉洋公司关于买卖广州市黄沙大道辉洋苑辉洋阁A901号房的行为无效，并涂销该房屋管理部门已办理的买卖合同登记备案手续，案号为（2009）荔法民三初字第2099号。原审法院于2010年9月作出（2009）荔法民三初字第2099号民事判决，判决驳回梁国柱的诉讼请求。判后，梁国柱不服，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院作出(2011)穗中法民五终字第130号民事判决，判决：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民三初字第2099号民事判决；二、广州金辉洋房地产有限公司与孔繁昌之间买卖广州市黄沙大道辉洋苑辉洋阁901房的行为无效；三、驳回梁国柱的其他诉讼请求。梁国柱于2014年8月向原审法院起诉金某公司，请求确认梁国柱与金辉洋公司之间针对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁A901号房存在合法有效的商品房买卖合同关系；并确认梁国柱以663880元的价格向金某公司购买上述房屋。该案案号为（2014）穗荔法民三初字第1830号。原审法院于2014年10月20日作出（2014）穗荔法民三初字第1830号民事判决，判决：一、确认梁国柱与广州金辉洋房地产有限公司之间针对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁A901房存在合法有效的商品房买卖合同关系；二、驳回梁国柱的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
东方资产广州办在原审时的诉讼请求为：1、解除东方资产广州办与孔繁昌之间签订的《楼宇按揭合同》；2、孔繁昌、金某公司立即向某方资产广州办偿还欠款626766.64元（其中包括本金439658.76元、利息181707.88元、违约金5400元，利息暂计至2009年1月31日，之后利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算；违约金以每逾期一期100元，暂计至2009年1月，之后违约金按合同约定计付）；3、东方资产广州办对抵押房产享有优先受偿权；4、孔繁昌、金某公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：孔繁昌与建行广东省分行签订的《楼宇按揭合同》有双方的真实盖章与签名，是当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应严格履行各自的义务。建行广东省分行按约定由经办银行建行白云支行向孔繁昌发放了贷款，但孔繁昌没有按合同约定向建行白云支行履行供款义务，拖欠建行白云支行的贷款本息。建行白云支行将对孔繁昌在《楼宇按揭合同》项下的债权转让给信达资产广州办,信达资产广州办又将该债权转让给东方资产广州办,有建行白云支行与信达资产广州办签订的《债权转让协议》及信达资产广州办与东方资产广州办签订的《债权转让协议》为证证实,同时在两次债权转让后,均通过公告方式履行了通知义务，故东方资产广州办依法取得建行白云支行对孔繁昌在《楼字按揭合同》项下的债权,孔繁昌应按合同约定向某方资产广州办履行还本付息的义务。按合同约定孔繁昌任意一期供款违约,即视为对东方资产广州办全部借款的违约,东方资产广州办可采取相应的方式实现全部债权,现孔繁昌没有按约定的期限清还供款,已构成违约,东方资产广州办要求解除合同,原审法院予以支持。孔繁昌应将尚欠东方资产广州办的借款本金439658.76元清还给东方资产广州办,并按合同约定支付利息。对于违约金问题,虽然合同约定孔繁昌每逾期一次,应支付100元违约金,但孔繁昌逾期归还供款,东方资产广州办已按合同约定对逾期供款计收逾期利息,东方资产广州办未能提供证据证明孔繁昌逾期归还供款产生逾期利息以外的损失,故东方资产广州办要求孔繁昌计付违约金依据不足,原审法院不予支持。孔繁昌以其购买的广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁A901房对本案借款作抵押担保，东方资产广州办虽取得了广州市房地产抵押登记证明书，但该登记性质属于在尚未取得产权证书的房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，东方资产广州办作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。况且，孔繁昌、金某公司就系争房屋签订购房合同的行为，均已被法院判决认定为无效行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”，因此，孔繁昌、金某公司签订的购房合同由始至终就没有发生法律效力，孔繁昌亦由始至终从未取得系争房屋的所有权，孔繁昌将系争房屋抵押给建行的行为，应属无效。综合以上两点理由，原审法院认为，东方资产广州办要求对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁A901房享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，予以驳回。关于东方资产广州办要求金某公司承担连带责任方面，原审法院认为，借款合同是东方资产广州办与孔繁昌签订，金某公司并非借款合同相对方，东方资产广州办要求金某公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，予以驳回。至于东方资产广州办要求金某公司赔偿其因一屋二卖导致东方资产广州办的损失问题，本案是借款合同纠纷，东方资产广州办该诉讼请求超出了本案的审理范围，原审法院在本案不予调处，东方资产广州办可另循法律途径主张权利。金某公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩的民事权利，原审法院依法作出缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（六）项、第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国建设银行广东省分行与孔繁昌于2001年6月28日签订的《楼宇按揭合同》；二、孔繁昌于判决发生法律效力之日起十日内向中国东方资产管理公司广州办事处清偿借款本金439658.76元；三、孔繁昌于判决发生法律效力之日起十日内向中国东方资产管理公司广州办事处支付借款的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定的方式及标准计至欠款实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利）；四、驳回中国东方资产管理公司广州办事处其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10168元，由中国东方资产管理公司广州办事处负担168元，孔繁昌负担10000元（受理费已经预交，原审法院不再退回，孔繁昌将其应负担的受理费迳付）。
中国东方资产管理公司广州办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院对《抵押登记证明书》的性质认定错误，东方资产广州办就涉案房屋已办理正式抵押登记而非抵押预告登记，东方资产广州办已依法取得对涉案房屋的抵押权，该权利具有优先受偿性。1、建行广东省分行发放贷款后就该房屋向有关房地产管理部门办理了抵押登记手续，并于2001年6月1日取得了《广州市房地产抵押登记证明书》，抵押行为合法有效、抵押权已设立。《广州市房地产抵押登记证明书》记载，涉案房产的抵押登记经审查依法确认并登记在案，特发此证明书给抵押权人收执，权利存续期限载明为15年。该抵押登记属于正式登记，而非预告登记，建行广东省分行对涉案房屋在当时已经合法取得抵押权，债权转让给东方资产广州办后，东方资产广州办依法享有涉案抵押房屋的优先受偿权。2、涉案房产处于预售状态并不影响《广州市房地产抵押登记证明书》的法律效力。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《城市房地产抵押管理办法》(建设部令第98号)第三条“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，孔繁昌在支付了涉案房屋的首期款后，能够依法向银行申请按揭贷款，房管部门对预售商品房可办理抵押登记，该抵押登记的效力为正式抵押。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”抵押房产所有权取得程序暂未完成并不导致对该房产不能设立抵押权，也并不表示对该房产办理的抵押登记为预告登记。3、本案并不适用《物权法》关于预告登记的规定。建行广东省分行对涉案房产于2001年完成抵押登记并获得证明书，而《物权法》2007年才开始施行，原审法院依据《物权法》将该抵押登记定性为预告登记违背了法不溯及既往原则，实属不当，而抵押登记当时已生效的《城市房地产管理法》、《担保法》和《民法通则》未有关于抵押预告登记的规定，因此原审法院该观点于法无据。二、原审法院以另案被告金某公司陈述作出的判决作为本案的证据使用，认定事实错误。虽然梁国柱已向法院起诉确认孔繁昌与金某公司之间买卖涉案房屋的行为无效，并已取得生效判决，但上述判决认定的金某公司与孔繁昌的交易行为无效的基础，仅仅是建立在金某公司的陈述，以及法院对孔繁昌不收楼入住，也不主张房屋的权利，以及不应诉答辩等行为而产生的推断，并没有任何实质的证据证明当时的交易行为是无效的。三、原审判决混淆了孔繁昌、金某公司的买卖合同法律关系和东方资产广州办与孔繁昌的借款合同法律关系，适用法律错误。根据《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，商品房买卖合同和借款担保合同没有主从关系，是独立的法律行为和法律关系，法院此前的另案判决认定也只及于交易行为的双方当事人即孔繁昌与金某公司，与孔繁昌和建行广东省分行的借款担保行为之间没有任何关系。现原审法院认定孔繁昌、金某公司签订的《房屋认购书》或《商品房买卖合同》被法院判决无效后，该合同自始至终就没有发生法律效力，故东方资产广州办要求对涉案房屋享有优先受偿权缺乏依据，法院不予支持。该认定混淆了商品房买卖合同法律关系以及借款合同法律关系，错误地认为两者存在关联性，以致于作出了错误的判决，损害了东方资产广州办的合法权利。四、原审法院认为金某公司不是借款合同的相对方，免除其连带责任，查明事实不清。《楼宇按揭合同》为建行广东省分行的格式合同，该格式合同并没有出现法律规定的无效情形，系合法有效的。《楼宇按揭合同》第二条约定“本合同所称发展商是指向甲方(贷款人)销售商品房预购销合同项下房产、并与乙方(贷款行)就甲方所购房产之楼盘签订了《楼宇按揭合作协议》的房地产开发商”，第五条约定“甲方向乙方提供以下两种方式的担保：1、以所购房产向乙方抵押。2、发展商之连带保证。”此外，辉洋苑项目在其他法院审理过程中，原债权人建行广东省分行曾向法院提交建行广东省分行与开发商签订的《楼宇按揭合作协议》，其中第五条约定“甲方(金某公司)保证责任的范围包括：(一)按揭贷款本金；(二)按揭贷款本金所生的利息。”据此，《楼宇按揭合同》中已明确开发商的连带保证责任，建行广东省分行与开发商签订了《楼宇按揭合作协议》亦约定了开发商的保证责任，开发商在本案中不应免责，东方资产广州办完全能够追究金某公司作为开发商的连带责任。且本案正是由开发商一房二卖的恶意违约行为引起的，开发商的过错行为严重影响东方资产广州办的债权实现，损害东方资产广州办的合法权益，理应为自己的过错承担相应的法律责任。东方资产广州办请求本院判令：1、撤销原判判决第四项；2、改判东方资产广州办对坐落于广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁自然层9层A901号房享有优先受偿权；3、改判金某公司对孔繁昌的债务承担连带责任；4、一审、二审诉讼费由孔繁昌、金某公司共同承担。
被上诉人孔繁昌答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。请求驳回上诉人东方资产广州办的上诉请求，维持原判。
被上诉人金某公司经本院依法传票传唤，未出庭亦未发表答辩意见。
第三人梁国柱述称：不同意上诉人东方资产广州办的上诉请求。涉案房屋抵押无效，上诉人东方资产广州办不能享有抵押权。
二审期间，上诉人向本院申请向南方公证处调取广州金辉洋房地产有限公司与中国建设银行广东省分行签订的《楼宇按揭合作协议》。拟证明广州金某房地产有限公司在协议中承诺为所有按揭提供保证责任。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、上诉人东方资产广州办对涉案房屋是否享有优先受偿权；二、金某公司对涉案借款是否承担清偿责任。
关于上诉人东方资产广州办对涉案房屋是否享有优先受偿权问题。东方资产广州办认为，其已取得《抵押登记证明书》，依法对涉案房产享有抵押权。对此本院认为，根据查明的事实，因被上诉人孔繁昌所购房产为期房，广州市国土局房地产管理局办理的系涉案房产的预售房地产交易登记。向建行广东省分行发放的是《广州市房地产抵押登记证明书》，而非他项权证。原审法院据此认定建行广东省分行办理的是抵押预登记，而非抵押权登记。此外，生效判决已经确认，孔繁昌与金某公司签订的房屋买卖合同无效。孔繁昌并未获得涉案房产的房屋所有权。生效判决也已确认，梁国柱与金某公司签订的房屋买卖合同有效。孔繁昌欲与建行广东省分行设立抵押的房产已被生效判决确定出售给梁国柱。而梁国柱与建行广东省分行或东方资产广州办未签订过涉案房产的抵押合同。故东方资产广州办对涉案房产享有优先受偿权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于金某公司应否承担连带清偿责任的问题。东方资产广州办认为，建行广东省分行与金辉洋公司签订的合作协议中约定了金辉洋公司对所有购买辉洋苑房产的按揭本金及利息提供保证责任。因此申请本院向南方公证处调取该合作协议之原件。对此本院认为，该协议系金辉洋公司与建行广东省分行签订的关于为辉洋苑购房人提供的按揭款予以担保的协议。但本案被上诉人孔繁昌经生效判决确认，其与金某公司的房屋买卖合同无效。故该协议内容并不适用孔繁昌。该合作协议与本案所涉贷款并无关联，本院对东方资产广州办要求调取证据的申请予以驳回。但根据本院（2011）穗中法民五终字第130号民事判决认定的事实，金某公司与孔繁昌签订的买卖合同并非出于真实的买卖本意，而是为了套取银行贷款。孔繁昌所借贷款以按揭款的方式汇入了金某公司的账户中，从而达到金某公司套取银行贷款的目的。故金某公司作为贷款实际占有人，应当承担涉案贷款的连带清偿责任。
综上所述，上诉人东方资产广州办对涉案房产主张优先受偿权的理据不足，本院予以驳回。关于金某公司承担连带清偿责任的主张，理由成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条、第一百七十八条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第4号民事判决第一、二、三项；
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第4号民事判决第四项；
三、广州金辉洋房地产有限公司对孔繁昌承担的上述借款本金及利息、罚息、复利承担连带清偿责任；
四、驳回中国东方资产管理公司广州办事处的其他上诉请求。
一审案件受理费10168元，由被上诉人孔繁昌、广州金辉洋房地产公司共同负担。二审案件受理费10168元，由上诉人中国东方资产管理公司广州办事处负担5084元，被上诉人广州金辉洋房地产有限公司负担5084元。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 王 灯
审判员 庄晓峰
二〇一六年十一月十四日
书记员 徐施阮