浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第833号
上诉人（原审被告）：杭州科隆实业有限公司。
法定代表人：赵祝军。
委托代理人：郑舒木、何骏霄，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王应贵。
委托代理人：余红玲，浙江泽厚律师事务所律师。
原审被告：杭州科隆五金工具有限公司。
法定代表人：张春莺。
上诉人杭州科隆实业有限公司（以下简称科隆实业公司）因与被上诉人王应贵、原审被告杭州科隆五金工具有限公司（以下简称科隆五金公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年2月10日王应贵进入科隆实业公司工作，岗位为门卫保安，工资每月以现金形式发放，从2007年5月开始工资每月以打卡形式发放。2011年12月，科隆实业公司厂址搬迁，门卫从原来的两人减少到王应贵一人。王应贵24小时负责看门，吃住均在传达室。2012年1月17日，科隆实业公司向王应贵支付2011年12月工资1625元，2012年1月工资1310元，元旦加班费353元，年终奖1539元。2012年2月至2013年11月，王应贵的工资每月2000元，以现金形式发放。2013年12月至2014年2月，工资以打卡形式发放，每月2000元。王应贵与科隆实业公司、科隆五金公司均未签订劳动合同，该两公司也均未为王应贵缴纳社保。2014年2月25日，科隆实业公司的法定代表人赵祝军告知王应贵，公司从下个月起要请新的门卫，要求王应贵工作到2014年2月月底之后无需再继续上班，故王应贵于2014年2月28日离职。
另查明，科隆五金公司法定代表人为张春莺，住所地为杭州市江干区九堡镇牛田村一号路。营业期限自2002年3月27日至2012年3月26日，经营范围为加工五金工具等，现经营状态为吊销未注销。科隆实业公司法定代表人为赵祝军，住所地、经营范围与科隆五金公司相同，营业期限自2005年12月5日至2025年12月5日，现经营状态为存续。
王应贵曾以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2014年6月5日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳仲不字（2014）第205号不予受理案件通知书。嗣后，王应贵不服上述通知书，曾以张春莺、赵祝军为被告以劳动争议纠纷为由向该院起诉，后撤诉在案。此后，王应贵又以科隆五金公司为被告以劳动争议纠纷为由向该院起诉，在审理过程中该院依职权追加科隆实业公司为共同被告。
2014年7月23日，王应贵起诉至原审法院，请求：1、依法判令科隆实业公司为王应贵补交2003年2月10日至2014年2月28日的医疗和养老保险；2、依法判令科隆实业公司支付王应贵20**年1月至2014年2月双休日加班工资41195.4元（2000÷21.75×224×2）、法定节假日的加班工资7172.4元（2000÷21.75×26×3）；3、依法判令科隆实业公司支付王应贵经济补偿金23000元（2000×11.5）。
原审法院认为：科隆五金公司辩称王应贵以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人申请劳动仲裁，在本案中却变更了主体，仅以科隆五金公司为被告直接向法院起诉，与劳动争议案件先仲裁后起诉的规则相违背，应于驳回。对此该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，科隆五金公司营业执照处于吊销未注销状态，王应贵以其为被告起诉并无不当，该院对科隆五金公司的该项辩称不予采纳。科隆实业公司辩称王应贵从未以科隆实业公司为被申请人申请劳动仲裁，故对科隆实业公司的起诉应先经仲裁前置程序。对此该院认为，经审理查明，科隆五金公司与科隆实业公司的住所地、经营范围均相同，系关联公司，且科隆五金公司给王应贵发放胸卡，又由科隆实业公司给王应贵发放工资，科隆五金公司与科隆实业公司的管理实有混乱之处，故追加科隆实业公司为本案的被告有利于事实的查明与责任的承担，根据解释（三）第六条规定，对科隆实业公司的辩称该院不予采纳。科隆五金公司辩称与王应贵之间不存在劳动关系，科隆实业公司辩称2011年12月之前王应贵与科隆实业公司确实存在劳动关系，之后因科隆实业公司厂址搬迁，旧址由一家名为杭州圣康老年康复中心的单位经营，故2012年1月至2014年2月王应贵与科隆实业公司已不存在劳动关系。对此该院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，王应贵自2003年2月10日至2014年2月28日均在科隆实业公司工作，为科隆实业公司从事门卫安保工作，接受科隆实业公司的指派，从事科隆实业公司安排的任务，且从该院查明的事实来看，2013年12月至2014年2月，王应贵的工资系由科隆实业公司的会计朱丽慧发放，该事实也与科隆实业公司辩称的2012年起双方已不存在劳动关系相矛盾，故该院认定，2003年2月10日至2014年2月28日，双方建立有劳动关系。故对科隆五金公司的辩称该院予以采纳，对科隆实业公司的辩称该院不予采纳。关于王应贵的入职时间，科隆实业公司作为用人单位，应当自用工之日起建立职工名册，但科隆实业公司未提交相关名册，其应承担举证不利的后果，故王应贵主张其于2003年2月10日起2014年2月28日期间与科隆实业公司存在劳动关系，该院予以支持。
为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。王应贵工作期间科隆实业公司未为其缴纳社会保险，科隆实业公司应为王应贵补缴2003年2月10日至2014年2月28日的养老、医疗保险。故对王应贵提出的要求科隆实业公司补缴上述时间段的养老、医疗保险的诉讼请求，该院予以支持。
关于王应贵主张的2012年1月至2014年2月双休日加班工资、法定节假日加班工资一项。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王应贵系全天24小时吃住在单位传达室的门卫，传达室中有配备必要的休息设施，且王应贵并未就双休日、法定节假日存在加班的事实提供任何证据证明，也未提供证据证明科隆实业公司掌握加班事实存在的证据但不提供，其应承担举证不利的后果，故王应贵主张2012年1月至2014年2月双休日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，该院不予支持。
关于王应贵主张经济补偿金一项。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，科隆实业公司以公司要请新的保安为由，解除双方之间的劳动关系，该理由并非《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故科隆实业公司的行为属违法解除劳动合同，王应贵有权要求科隆实业公司支付赔偿金。王应贵在本案起诉时的诉讼请求为要求科隆实业公司支付经济补偿金，该院就经济补偿金与赔偿金的问题向王应贵进行了释明，王应贵仍表示要求科隆实业公司支付经济补偿金，该院予以准许。根据王应贵在科隆实业公司的工作年限，科隆实业公司应向王应贵支付的经济补偿金为11个半月的工资。关于王应贵的工资标准，科隆实业公司作为用人单位应当提供证据证明，但科隆实业公司未提交相关证据，应承担举证不利的后果，王应贵主张其离职前12个月的平均工资为2000元，该院予以支持。经计算，科隆实业公司应支付王应贵经济补偿金23000元。故对王应贵提出的要求科隆实业公司支付经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、第六条、第九条之规定，判决：一、科隆实业公司支付王应贵经济补偿金人民币23000元，于判决生效之日起十日内付清；二、科隆实业公司于判决生效之日起三十日内为王应贵补缴2003年2月10日至2014年2月28日的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。三、驳回王应贵的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由科隆实业公司负担。
宣判后，科隆实业公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实、适用法律以及举证责任分配均有错误。具体理由如下：一、原审法院认定的关于双方劳动关系的相关事实完全是依据王应贵的一面之词，无相关证据论证。事实上，王应贵在2011年12月之前是与科隆实业公司建立了劳动关系，但随后因科隆实业公司的股东全力兴办科隆五金公司（住所地：桐乡市河山镇工业区五泾村），王应贵考虑到公司前景主动提出解除劳动关系。实际上，2012年开始，科隆实业公司也未再经营。并且，公司旧址已交由杭州仁济老年中心、杭州圣康医院经营，因此，自2012年1月至2014年2月止，王应贵如若存在劳动关系，也是同杭州仁济老年中心、杭州圣康医院发生劳动关系。朱丽慧主要工作职责是杭州仁济老年中心的出纳，兼职做科隆实业公司的会计，其兼职做会计的职责主要是为厘清账目，不具有发放工资的资格和权限，2013年12月至2014年2月，朱丽慧向王应贵帐户汇款行为是代表杭州仁济老年中心向王应贵发放工资，而非以科隆实业公司名义向王应贵发放工资。原审法院推定2013年12月至2014年2月，王应贵的工资系由科隆实业公司的会计朱丽慧发放，属事实认定错误。二、原审法院援引《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《解释三》第四条、第五条、第六条，属于适用法律错误。1、因用人单位欠缴或拒缴社会保险引起的纠纷，不属于劳动争议的受案范围。对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险或欠缴社会保险，人民法院的管辖范围是非常有限的，仅在用人单位未办理手续、社会保险机构不能补办、劳动者要求赔偿损失三个条件都满足时人民法院对案件才能进行审理，本案不属于该种情形。即使属于人民法院受理劳动争议案件范围，根据仲裁时效的相关规定，原审法院判决科隆实业公司为王应贵补缴养老、医疗保险的时间跨度长达11年之久，在王应贵在这11年中从未要求缴纳养老、医疗保险的情况下，这样的判决使得科隆实业公司完全丧失了法律所赋予的时效利益。2、本案王应贵系主动离职，原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条无依据。3、无论是科隆五金公司还是科隆实业公司均未以挂靠等方式借用他人营业执照经营，《解释（三）》第五条于本案无适用余地。第四条规定的情形，劳动者应该选择用人单位或其出资人作为另一方当事人提起仲裁，而不是将用人单位和其出资人一起作为当事人提起仲裁。在王应贵以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人提起劳动争议仲裁被仲裁委员会以主体不适格为理由驳回仲裁申请后，王应贵应选择科隆五金公司或者张春莺、赵祝军作为被申请人重新提起劳动仲裁，而不是仅以科隆五金公司为被告直接提起诉讼。王应贵此种随意变更另一方主体直接进行诉讼的行为实际上能够规避劳动争议仲裁前置程序，而原审法院对此行为的认可也使得劳动争议仲裁制度存在落空、“形同虚设”的风险。因此，原审法院对本案是没有管辖权的，应以“未经仲裁前置程序”予以驳回。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，依法判令科隆实业公司无需支付王应贵经济补偿金23000元；2、撤销原审判决第二项，判令科隆实业公司无需为王应贵补缴2003年2月10日至2014年2月28日的养老、医疗社会保险；3、本案一、二审诉讼费由王应贵承担。
被上诉人王应贵答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于双方建立劳动关系的事实。王应贵作为一名没有多少文化知识的劳动者，对于公司主体是没有多少认知的，只知道自己是根据老板的安排做门卫工作的，而王应贵口中的老板就是科隆实业公司的法定代表人赵祝军。根据一审查明的事实，科隆五金公司与科隆实业公司系关联公司，无论是住所地还是经营范围，两者均是相同的，甚至连注册资本都是一致的，而且科隆五金公司与科隆实业公司均由赵祝军实际控制，科隆实业公司无非是想通过这种方式达到其规避法律责任的目的。原审法院根据胸卡、工资单、工商登记信息以及银行交易明细等证据认定王应贵与科隆实业公司于2003年2月10日至2014年2月28日之间存在劳动关系，认定事实清楚，证据充分。而且，从举证责任的角度来看，科隆实业公司在一审阶段有诸多辩解，但未提供任何证据来证明，应承担举证不能的不利后果。二、关于要求补缴社会保险是否属于法院受理范围以及时效问题。1、为劳动者补缴社会保险应当属于人民法院受案范围。根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定，企业与职工因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，按照劳动争议处理。《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；《劳动合同法》第十七条也规定了劳动者与用人单位签订的劳动合同中社会保险条款是必备条款，劳动合同中没有此条款或用人单位不按照此条款执行，就违反了《劳动合同法》的强制性规定，因此，用人单位和劳动者之间因社会保险发生的纠纷应当是履行劳动合同发生的争议，应当属于劳动争议。2、关于补缴社会保险的时效问题。用人单位与劳动者之间的劳动关系已经解除或终止，双方就劳动关系存续期间的补缴社会保险问题发生争议的，以劳动关系解除或终止之日为劳动争议发生之日。本案双方劳动关系于2014年2月28日解除，王应贵在仲裁时效内向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。三、关于经济补偿金。科隆实业公司以公司要请新保安为由解除与王应贵之间的劳动关系，该理由不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，王应贵可以要求上诉人支付赔偿金，现仅要求科隆实业公司支付经济补偿金，符合法律规定。科隆实业公司辩称王应贵系自行离职，与事实不符，也未提供任何证据证明。原审法院判决科隆实业公司支付王应贵经济补偿金正确。四、关于本案是否违反仲裁前置程序的问题。王应贵已经提供证据证明其曾向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案的诉讼请求一致。一审法院为了查明本案事实以及确定责任的承担，根据《解释（三）》第六条的规定，依职权追加科隆实业公司为一审被告符合法律规定，并未违反劳动争议案件需要仲裁前置的规定。科隆实业公司的意见只会增加诉讼成本、浪费司法资源。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告科隆五金公司未作答辩。
二审期间，科隆实业公司向本院提交下列证据：
证据1、杭州科隆工具实业有限公司员工离职审批表，证明王应贵系主动提出解除劳动关系。
证据2、科隆实业公司企业基本信息及变更信息，证明科隆实业公司有一段时间的公司名称为杭州科隆工具实业有限公司。
王应贵质证认为证据1不属于二审新证据，并且也不能达到科隆实业公司的证明目的，表格上很多内容都是空白的，包括离职原因，不能证明王应贵系主动离职的事实，且事后双方有事实劳动关系存在，说明对此有变更。对证据2的三性没有异议。本院经审查认为，该两份证据均不属于二审新证据。并且2007年8月6日，杭州科隆工具实业有限公司的公司名称即变更为科隆实业公司，而证据1抬头却是“杭州科隆工具实业有限公司”，与证据2内容矛盾。员工离职审批表记载同意离职时间为2011年12月30日，但科隆实业公司在2012年1月17日仍为王应贵发放了2012年1月工资，该审批表上也未注明离职原因，故本院对该证据的证明力不予确认。
王应贵、科隆五金公司在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：一、关于本案有无违反仲裁前置程序的问题。首先，王应贵以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人提出仲裁申请，诉讼时以科隆五金公司为被告，并未违反法定程序。并且，王应贵与科隆五金公司、张春莺、赵祝军之间的劳动纠纷已经过仲裁程序，解决了前置程序要件，不必再以科隆五金公司为被申请人重复申请仲裁。其次，法院在审查当事人不服仲裁裁决提起的诉讼过程中，如果认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，可以依职权或依当事人申请追加，对应当承担责任的被追加的当事人也一并处理。这系法院在审理劳动争议案件中行使司法审查权的表现，也有利于劳动争议纠纷案件及时公正处理，本案原审法院依职权追加科隆实业公司为被告并判决其承担责任，并无不当。二、关于原审法院认定王应贵与科隆实业公司于2003年2月10日至2014年2月28日之间存在劳动关系，有无不当的问题。科隆实业公司对2012年以前王应贵与其存在劳动关系的事实无异议，对2012年1月以后劳动关系存续至2014年2月有异议。科隆实业公司上诉称2012年1月以后公司搬迁，公司股东全力兴办科隆五金公司，科隆实业公司未再经营，王应贵考虑到公司前景主动离职。本院认为该上诉主张与以下事实不符：1、科隆实业公司在2012年1月17日仍为王应贵发放了2012年1月工资。2、科隆实业公司现经营状态为存续，而科隆五金公司自2012年3月始经营状态则为吊销未注销。并且，科隆实业公司未举证证明王应贵于2011年12月30日主动离职的事实成立。故对科隆实业公司的该上诉主张，本院不予采纳。本案双方未签订书面劳动合同，也没有缴纳社保，公司管理混乱，工资发放不规范，原审法院根据本案实际情况，结合胸卡、工资单、工商登记信息以及银行交易明细等证据认定王应贵与科隆实业公司于2003年2月10日至2014年2月28日之间存在劳动关系，并无不当。三、关于劳动者要求用人单位补缴社会保险是否属于法院劳动争议案件的受理范围以及本案该请求有无超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项以及第五十条的规定，用人单位与劳动者发生的关于社会保险争议，属于受该法调整的劳动争议。同时当事人对一裁终局以外的所有劳动争议案件的仲裁裁决不服的，均可以向法院提起诉讼，本案仲裁裁决不属于一裁终局裁决。故科隆实业公司关于用人单位欠缴社会保险引起的纠纷，不属于劳动争议受案范围的意见，本院不予采纳。至于要求补缴社会保险的仲裁时效问题。本案双方劳动关系存续期间为2003年2月10日至2014年2月28日，期间科隆实业公司未为王应贵缴纳社会保险的事实一直存续，而王应贵提出仲裁时间为2014年，故王应贵要求补缴社会保险的诉讼请求并未超过时效。四、关于离职原因问题。科隆实业公司主张王应贵于2011年12月30日主动离职，但其未提交有效证据证明，并且与相关工资发放事实不符，故对科隆实业公司的该主张，本院不予采纳。原审法院采纳王应贵关于离职原因的陈述意见，并无不当。综上，科隆实业公司的上诉主张均不能成立，原审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州科隆实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月八日
书 记 员 吴梦姣