江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4198号
上诉人（原审原告）：江苏省建工集团装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路301号13楼。
法定代表人：范燕燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔丽，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：贺勃，江苏天玺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏柏立旺木业有限公司，住所地江苏省如东县掘港街道振兴三路8号。
法定代表人：于琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。
关于上诉人江苏省建工集团装饰工程有限公司（以下简称建工公司）与上诉人江苏柏立旺木业有限公司（以下简称柏立旺公司）装饰装修合同纠纷一案，因双方均不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判：1.柏立旺公司返还建工公司75954.98元工程款；2.判令柏立旺公司承担建工公司因防止损失扩大而支出的58725.47元费用；二、本案一、二审诉讼费由柏立旺公司承担。事实与理由：
一、一审认定柏立旺公司完成工程量的事实不清。建工公司认可柏立旺公司完成了部分工程量的施工，但不符合约定，建工公司支付的工程款（94943.72元）已经明显超出了柏立旺公司已完成工程量对应的工程款。且建工公司在一审时已经提交《情况说明一》、证人证言、视频资料等证据相互印证证明柏立旺公司完成的工程量只占到合同约定工程量10%，并且该完成部分的颜色、造型、材质均不符合约定要求。一审对前述证据认证不完整，也没有在建工公司依法请求勘验现场的前提下询问双方当事人是否要求工程量鉴定，以及释明举证责任。一审时建工公司并非不同意鉴定，而是认为已提交的证据足以证明一审诉讼请求。
二、一审对柏立旺公司违约造成建工公司的财产损失认定不清、适用法律错误。建工公司为减少损失与南京军环家具有限公司签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》，由该公司赶工制作、安装。建工公司支付给军环公司的工程款与柏立旺公司的合同相比产生了赶工差价损失58725.47元。建工公司因防止损失扩大而支出的“赶工费”应当由违约方即柏立旺公司依法承担。一审没有认证该组证据，没有支持建工公司的该项诉讼请求。虽然一审支持违约金40000元，但违约金不同于因防止损失扩大而支出的合理费用，后者只要是合理的费用依法应直接由违约方承担。本案中该合理费用是由于柏立旺公司严重耽误工期导致合同解除，造成建工公司为紧急补救完成工程施工临时寻找新的施工单位，加快工程进度防止损失扩大而实际支付的“赶工费”，且由于工期紧张，建工公司在材料采购、工人费用、现场管理等方面的原因，工程施工价格必然高于一般的有准备的工程施工价格。故建工公司支付该费用是合理，应当由柏立旺公司承担该费用。
柏立旺公司辩称，柏立旺公司未能按约定时间完工是由于建工公司前期的基础工程未完成导致，不构成违约。建工公司认为柏立旺公司实际完工量只有10%，没有事实依据。事实上，柏立旺公司已完工程量对应价款为111921.8元，故建工公司要求柏立旺公司返还工程款没有事实依据。一审驳回该诉讼请求是正确的。建工公司主张柏立旺公司支付赶工差价，没有事实依据。一审关于该事实的认定是正确的。综上，建工公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
柏立旺公司上诉请求：撤销一审判决，驳回建工公司的一审诉讼请求；一、二审案件受理费均由建工公司负担。事实与理由：
一、一审判决认为柏立旺公司未能在约定的2015年10月2日完成全部安装工程，已构成违约，认定事实不当。柏立旺公司未能在约定的2015年10月2日完成全部安装工程，是由于建工公司相关基础工程未完成导致柏立旺公司窝工，证据充分，不能认定柏立旺公司已构成违约。一审判决认为柏立旺公司没有提供充分的证据证明，认定事实不当。
二、柏立旺公司已于2015年10月6日前将未安装的木制品送到施工现场，若建工公司能同意再延长几天时间，柏立旺公司一定能完成全部安装工程。事实上按建工公司所说，其将未完成的工程交给南京军环家具有限公司施工，该公司直至2015年10月13日才完工，若仍由柏立旺公司施工，柏立旺公司一定会在2015年10月13日前完成。因此，虽然柏立旺公司未能按期完成全部安装工程，但不构成根本违约，建工公司应继续让柏立旺公司施工，而不应当解除合同。
三、柏立旺公司不构成违约，更不构成根本违约，且建工公司也不存在损失，一审判决柏立旺公司支付建工公司违约金40000元缺乏事实根据和法律依据；同时，判决40000元违约金明显过高。
建工公司辩称，柏立旺公司的上诉理由没有事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。理由如下：
一、柏立旺公司构成根本违约，其上诉理由没有事实依据。柏立旺公司在一审期间承认其超出约定完工日之后，才将部分货物送到涉案工地。据此证明，柏立旺公司根本不可能完成约定的合同内容，已经构成根本违约。柏立旺公司已完工工程量也与约定不符。柏立旺公司客观上也无法完成约定工程内容。
二、柏立旺公司在履约期间，明确向建工公司以书面方式承诺，若其构成违约，按照约定方式计算、支付违约金。建工公司依约向柏立旺公司主张违约金具有事实及法律依据。
三、建工公司为防止因柏立旺公司违约而造成的损失扩大，采取补救措施而产生的费用，即建工公司与案外人南京军环家具有限公司所签订并履行的涉案工程合同而支付的费用，也就是赶工费，应当予以支持。
建工公司向一审法院起诉请求：1.判令柏立旺公司立即返还建工公司工程款94943.72元；2.判令柏立旺公司支付建工公司违约金40000元；3.判令柏立旺公司赔偿建工公司的损失58725.47元；4.本案诉讼费用由柏立旺公司承担。
一审法院认定的事实：2015年9月11日，建工公司（合同甲方）与柏立旺公司（合同乙方）签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》（以下简称《合同》），约定由乙方承包甲方位于南京金地七里桥售楼处及样板房木制品定制工程，工程内容包括木制柜体、造型木饰面及柱面、木制线条等成品定制及安装。约定工程交货日期为10月2日（含货物及安装完成）。对工程质量要求为样板先行原则（于大面积施工前完成甲方指定区域样板，取得甲方及建设单位的质量验收合格后，按该样板区为验收标准），工程总价（暂定）189887.45元。约定本合同为综合单价包干合同，具体的固定单价见后附清单，实际结算时按照现场完成的见光面及投影面积计算工程量*合同包干单价=结算总价。对工程价款的拨付及结算方式约定为：合同签订日起7个工作日内支付合同金额的50%；加工货物全部货到现场后支付至合同80%；验收合格并结算完成后支付至合同95%；工程质保金5%质保两年期满后支付。对工程工期约定为：以周考核、日控制，周计划、月完成。如果三次未能达到项目部进度要求时，项目部无需乙方同意，即可委派其他班组进行抢工期，其费用均由乙方承担。乙方不得以任何条件阻挡甲方的抢工安排。合同签订后，建工公司于2015年9月16日向柏立旺公司支付94943.72元。2015年9月18日，柏立旺公司向建工公司出具承诺书一份，载明：“我司承接贵司的木门、垭口、饰面装修工程，第一批货于9月23号到现场，9月24日安排工人进行安装，第二批货9月28日到现场，10月2日按照要求保质保量安装完工。按照贵公司要求，延迟将按10000元/天进行扣款。”
一审另查明，建工公司分别于2015年10月6日和2015年10月10日向柏立旺公司寄出解除《建设工程专业分包、劳务分包合同》通知函，通知柏立旺公司由于柏立旺公司在履行合同过程中存在迟延交付安装货物、货物材质不符等情况，要求解除与柏立旺公司之间签订的《合同》。2015年10月8日，建工公司与南京军环家具有限公司签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》一份，工期自2015年10月8日至10月13日，工程完工后建工公司共向南京军环家具有限公司支付装修款183787.76元。建工公司根据两份《建设工程专业分包、劳务分包合同》之间的差价计算损失为58725.47元。一审庭审中，建工公司陈述柏立旺公司已安装的部分仅为全部工程的10%，南京军环家具有限公司是将柏立旺公司已安装的部分全部拆除后再行施工。
一审庭审中，柏立旺公司认可在2015年10月2日前还有部分安装未完成，但已完成部分达到总工程的70%左右，并向一审法院提交了照片一组证明其于2015年10月2日拖了一车货到达工地现场，后由于建工公司不接收又将货物拉回。柏立旺公司还申请证人王某,4、陈某,4出庭作证，证明曾经将货物拉到施工现场后又拉回，还证明是由于建工公司的原因造成窝工。在庭审质证中建工公司对照片真实性不予认可。综合庭审情况，一审法院对柏立旺公司提交的上述证据及证人证言认定如下：1.柏立旺公司提交的照片没有形成时间，也不能证明与本案的关联性，故对建工公司提交的照片的真实性及证明目的一审法院不予认可；对王某,4的证言，在庭审中王某,4陈述其系2015年9月20日将货拉到南京没有人收再拉回的。陈某,4的陈述为进场的时候没有贴砖，但只是有影响，并没有造成完全不能施工。两证人的证言亦不能证明柏立旺公司未能在合同约定的期限内完成施工是由于建工公司造成的。
上述事实有两份《建设工程专业分包、劳务分包合同》、结算清单、承诺书、解除函及邮寄单、银行支付凭证、证人证言、建工公司、柏立旺公司双方陈述等证据在卷证明。
一审法院认为，建工公司与柏立旺公司签订的《建设工程专业分包、劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行。柏立旺公司未能按照合同的约定在2015年10月2日完成全部的安装工程，已经构成了违约。柏立旺公司在庭审中提出抗辩系由于建工公司的基础工程的原因导致窝工并没有充分的证据证明，柏立旺公司自己亦认可10月6日才将需安装的货物拉到施工地点，柏立旺公司根本不可能在合同约定的时间内完成施工，柏立旺公司已经构成根本违约，建工公司要求解除与柏立旺公司之间的《合同》系依法行使解除权。一审法院认定建工公司、柏立旺公司之间《合同》于2015年10月7日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，柏立旺公司未能如期履行合同的义务是造成合同解除的原因，应承担相应的违约责任。对建工公司主张柏立旺公司承担违约金40000元的诉讼请求不超出双方《合同》及承诺书的约定，一审法院予以支持。对建工公司主张柏立旺公司退还已支付的工程款94943.72元及赔偿损失58725.47元的诉讼请求，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建工公司、柏立旺公司在庭审中均认可柏立旺公司已经完成了部分的施工，建工公司方认为其已经支付的工程款超出了已完工的范围，对此建工公司负有举证责任，应提供相应的证据证明。但建工公司未有相应的证据也未向法院申请鉴定已完工的工程量，故建工公司应承担举证不能的法律后果。对建工公司主张赔偿损失，建工公司向一审法院提交的证据系其单方面对全部工程报价中差价的汇总，建工公司主张南京军环家具有限公司是将柏立旺公司已安装的部分全部拆除后再行施工也没有相应的证据证明，不能证明南京军环家具有限公司按照合同完成了全部的施工。故对建工公司的该部分主张一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、江苏柏立旺木业有限公司于判决生效之日起五日内支付江苏省建工集团装饰工程有限公司违约金40000元。二、驳回江苏省建工集团装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4173元，由江苏省建工集团装饰工程有限公司承担3373元，江苏柏立旺木业有限公司承担800元。
本院二审期间，建工公司对一审查明的事实中“南京军环家具有限公司是将柏立旺公司已安装的部分全部拆除后再行施工”有异议，主张军环公司只是对柏立旺公司施工的部分予以拆除，并非全部拆除。建工公司对一审查明的其他事实无异议。
柏立旺公司对一审查明的事实中“建工公司根据两份《建设工程专业分包、劳务分包合同》之间的差价计算损失为58725.47元”有异议，主张不存在差价。柏立旺公司对一审查明的其他事实无异议。
对一审法院查明的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，围绕双方的上诉请求及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点如下：一、柏立旺公司是否构成违约及建工公司是否有权解除合同；二、对于建工公司主张退还工程款及赔偿差价损失的主张是否应当支持；三、一审判决柏立旺公司承担40000元违约金是否符合法律规定。
一、柏立旺公司是否构成违约及建工公司是否有权解除合同。双方合同约定的工程交货日期为2015年10月2日（含货物及安装完成），但柏立旺公司未能按约于2015年10月2日完成全部的安装工程，且其承认直至2015年10月6日才将需安装的货物运送至施工地点，因此，柏立旺公司根本不可能在合同约定的时间内完成施工，构成违约。建工公司因合同目的无法实现而向柏立旺公司送达书面解除合同通知函要求解除合同，符合法律规定。一审法院认定建工公司与柏立旺公司之间签订的《合同》于2015年10月7日起解除，并无不当。柏立旺公司上诉称其未能按期完成施工系建工公司的原因造成的，但其提供的证据不足以证明其主张，故对柏立旺公司的该上诉理由，本院不予采纳。
二、对于建工公司主张柏立旺公司退还工程款及赔偿差价损失是否应当支持。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建工公司、柏立旺公司在一审庭审中均认可柏立旺公司已经完成了部分的施工。建工公司认为其已经支付的工程款超出了已完工的范围，但未能提供相应的证据证明，也未向法院申请鉴定已完工的工程量，向一审法院提交的证据系其单方面对全部工程报价中差价的汇总，不足以证明其主张，故建工公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对建工公司的该部分主张不予支持，并无不当。对建工公司的该上诉主张，本院不予支持。
三、一审判决柏立旺公司承担40000元违约金是否符合法律规定。柏立旺公司未能如期履行合同的义务，应承担相应的违约责任。根据柏立旺公司2015年9月18日向建工公司出具承诺书，其承诺第二批货2015年9月28日到现场且于2015年10月2日按照要求保质保量安装完工，延迟将按10000元/天进行扣款。因此，建工公司主张柏立旺公司承担违约金40000元的诉讼请求，并未超出该承诺书的约定，一审判决予以支持，并无不当。对柏立旺公司关于其不应承担违约金且40000元违约金过高的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，建工公司、柏立旺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4173元，由上诉人江苏省建工集团装饰工程有限公司负担2086.5元，上诉人江苏柏立旺木业有限公司负担2086.5元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年八月三日
书记员 孙雪松