江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏04刑终258号
原公诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾科热木江·阿卜杜凯尤木，男，1994年8月8日生，维吾尔族，新疆维吾尔自治区疏勒县人，大学文化，江苏理工学院学生，户籍所在地江苏省常州市钟楼区，住江苏。因涉嫌贩卖毒品，于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
辩护人库来西·阿西木、瓦日斯江·艾合买提，新疆热万律师事务所律师。
翻译人员王美华，常州市第三人民医院退休职工。
上诉人（原审被告人）祖力甫哈尔·吾甫尔，男，1995年10月18日生，维吾尔族，新疆维吾尔自治区新源县人，大学文化，江苏理工学院学生，户籍所在地新疆维吾尔自治区新源县，住江苏。因涉嫌贩卖毒品，于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
辩护人卞建伟，江苏宁盾律师事务所律师。
翻译人员王美华，常州市第三人民医院退休职工。
江苏省常州市钟楼区人民法院审理江苏省常州市钟楼区人民检察院起诉指控原审被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月14日作出（2016）苏0404刑初287号刑事判决。原审被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派检察员项至陵出庭履行职务，上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木及其辩护人库来西·阿西木、瓦日斯江·艾合买提、上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔及其辩护人卞建伟、翻译人员王美华到庭参加诉讼。本案依法延期审理，经恢复审理后，现已审理终结。
原审判决认定，1.被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔于2017年3月26日晚，在常州市钟楼区中吴大道湖滨路1-7号利宏浴场门口，向江苏理工学院国际教育学院的在校学生MURATTAMERLAN(哈萨克斯坦人)贩卖毒品大麻2.4克，得款人民币450元。
2.被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔于2017年3月28日晚，在常州市钟楼区江苏理工学院门口地下通道旁，向江苏理工学院国际教育学院的在校学生MURATTAMERLAN(哈萨克斯坦人)贩卖毒品大麻2.4克，得款人民币450元。
案发后，被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔如实供述了犯罪事实。
原审认定的上述事实，被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔在开庭审理过程中亦无异议，并有证人MURATTAMERLAN的证言及辨认笔录、在读证明、通话记录、尿样提取检测流程表、现场检测报告书、工作记录、行政处罚决定书、抓获经过、常住人口信息表等证据予以证实。
原审法院认为，被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔贩卖毒品大麻给在校学生，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人的行为属共同犯罪。被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔犯贩卖毒品罪；属情节严重；属共同犯罪；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的意见予以采纳。被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木的辩护人提出被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木归案后如实供述自己的罪行；系初犯；有认罪、悔罪表现，可以从轻及酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（三）项之规定，以被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人祖力甫哈尔·吾甫尔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；继续追缴被告人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔的犯罪所得人民币九百元，予以没收，上缴国库。
上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木提出：1、指控其贩卖大麻事实不清，证据不足；2、贩卖大麻的数量无客观证据证明，而是根据口供确定，上诉人贩卖的是大麻，而非鸦片、海洛因或冰毒。法律规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，但针对大麻没有明确的数量标准，应依据法律规定的其他毒品量刑标准对本案作出合理量刑；3、向在校学生贩卖毒品属于情节严重，其贩卖的毒品是大麻，且数量很少，实际上未达到刑事立案的条件；4、即使认定其有罪，其贩卖毒品的数量极少，亦应对其从轻处罚。请求二审法院查明事实，撤销原判，改判上诉人免予刑事处罚。
上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木辩护人辩称：1、一审判决量刑过重。一审判决认定上诉人贩卖的毒品为司法解释规定的四种名称（大麻油、大麻脂、大麻叶和大麻烟）的结合体大麻，未依法分类确认，且一审认定的4.8克大麻也明显低于数量较大的30千克的标准。2、上诉人行为显著轻微，社会危害性较低。上诉人属于在校学生，其向学生的贩卖行为有别于校外人向在校学生贩毒的行为。3、上诉人有认罪、悔罪表现，属自首。4、本案未查获到大麻现货，一审判决认定的大麻数量不清楚。请求二审法院撤销原判，改判上诉人免予刑事处罚。
上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔提出：1、未参与到毒品交易过程中，也未索要钱财，是从犯，故犯罪情节显著轻微。2、无前科，也没接触到任何毒品，入学后才了解有同学在吸大麻。请求二审法院撤销原判，改判缓刑。
上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔辩护人辩称：上诉人在毒品交易中是居间介绍，属于从犯；交易大麻的数量只有4.8克，折算成海洛因数量很少；上诉人是大一新生，处世不深，才造成如此后果，请求二审法院对其免予刑事处罚。
出庭检察员意见：两上诉人的行为均构成贩卖毒品罪，认定事实正确，证据确实充分。但是，两上诉人贩卖的大麻叶数量很少，折算为甲基苯丙胺还不到0.002克，同时，本案是在校学生向本校学生贩卖毒品，主观恶性不大，应与普通人员向在校学生贩卖毒品有所区别。两上诉人系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，因此，可以适用刑法第三十七条的规定，属于犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚，建议二审法院改判。
二审中，两上诉人对原审查明的犯罪事实均无异议，但上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木的辩护人提出原审查明的事实中涉及的毒品大麻未依法明确种类。
出庭检察员提交如下证据：讯问笔录、指认照片和照片说明各一份，证明上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木两次贩卖给留学生的大麻是大麻叶。上诉人辩护人对该组证据的合法性予以认可。据此，本院认定，上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔先后两次贩卖给江苏理工学院国际教育学院的在校学生MURATTAMERLAN(哈萨克斯坦人)的毒品为大麻叶。
本院经审理查明的其他事实和证据与原判决认定一致。
关于上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木所提认定其贩卖大麻证据不足，事实不清的上诉理由及其辩护人所提本案未查获到大麻现货，一审判决认定的大麻数量不清的辩护意见，经审查认为，上诉人贩卖毒品的犯罪事实不仅有两上诉人的供述笔录，而且有证人MURATTAMERLA的证言笔录，两者相互印证，尿样提取检测流程表及现场检测报告书亦证明上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木吸食过大麻，还有辨认笔录、通话清单等证据予以佐证，上述证据足以证明上诉人的贩毒行为。就贩卖毒品的数量问题，虽然公安机关未查获到毒品，且上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木对于贩毒数量的供述有变化，但上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔和证人MURATTAMERLAN均称贩卖大麻的数量为每次3克，从有利于上诉人的角度，原审法院就低认定为两上诉人每次贩卖大麻2.4克，两次共计4.8克并无不当。故上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木所提其贩卖大麻的数量很少，未达到刑事立案条件的上诉理由，经查，法律规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案中，上诉人向留学生贩卖大麻叶4.8克，依法应当追究刑事责任。故上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木的辩护人所提上诉人属于自首的辩护意见，经查，法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木虽然归案后如实供述自己的罪行，但其未自动投案，故上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木不符合自首的构成条件，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔及其辩护人所提祖力甫哈尔·吾甫尔是从犯的上诉理由及辩护意见，经审查认为，本案中，上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木负责提供毒品和交易毒品，上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔负责联系留学生，并与其商谈毒品的价格和数量等，两上诉人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。故上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木、祖力甫哈尔·吾甫尔明知是毒品大麻而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。属共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但本案是学生向学生贩卖毒品，有别于社会人员向在校学生贩卖毒品，主观恶性不大，且两上诉人贩卖的大麻叶数量极少；两上诉人系初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，故两上诉人的行为属于犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。关于上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木所提其贩卖毒品数量少，应从轻处罚的上诉理由和两上诉人辩护人所提一审判决量刑过重的辩护意见，经查，符合实际情况，本院予以采纳。出庭检察员提出两上诉人构成贩卖毒品罪但可以免予刑事处罚的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五条、第三十七条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404刑初287号刑事判决第一、二项中的定罪部分和第三项（犯罪所得人民币九百元已缴）；
二、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404刑初287号刑事判决第一、二项中的量刑部分；
三、上诉人艾科热木江·阿卜杜凯尤木犯贩卖毒品罪，免予刑事处罚；
四、上诉人祖力甫哈尔·吾甫尔犯贩卖毒品罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 朱文箭
审判员 张 斌
二〇一七年十月十六日
书记员 沈 泷
附本案判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……