山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4125号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙云清。
委托诉讼代理人：周洪明，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙平静。
委托诉讼代理人：杨建斌，山东英途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛市北登北社区老年公寓。
法定代表人：苏玉琴，职务主任。
上诉人孙云清因与被上诉人孙平静、被上诉人青岛市北登北社区老年公寓（以下简称登北老年公寓）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2014)北商初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙云清及其委托诉讼代理人周洪明，被上诉人的委托诉讼代理人杨建斌到庭参加诉讼。被上诉人登北老年公寓经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙云清上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判由被上诉人孙平静支付利润336000元及押金12000元，养老费15800元，冲抵保证金200000元后应付163800元。事实和理由，一审法院认定事实错误，一审判决认定孙平静经营登北老年公寓期间即2011年2月15日至2014年8月13日期间入住率未达到年24人，但上诉人提供的老年公寓运营经费结算单证明了该期间年超过24人，一审采信了与被上诉人有利害关系的证人证言，其效力低于上诉人提交的书证，其认定事实错误。
孙平静答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
登北老年公寓未出庭参加诉讼也未提出书面答辩意见。
孙平静向一审法院起诉请求：请求判令1、解除双方签订的《联合经营协议》、《补充协议》；2、孙云清返还孙平静财产共计400000元；3、本案诉讼费由孙云清承担。后将第二项诉讼请求变更为判令孙云清返还保证金200000元。
孙云清向一审法院反诉请：1、孙平静返还违约欠款136000元（孙平静在2011年2月15日至2014年8月13日经营期间，按每年给付孙云清利润10万元计算，共计35万元，减去应返还的保证金20万元，再减去孙平静已给付的14000元）；2、孙平静返还所借7400元；3、要求孙平静返还拖欠房租费27000元（3年半应缴纳的房租63000元，实际只缴纳了两年的房租36000元，协议规定每年缴纳18000元）；4、要求孙平静返还入住养老院入住押金12000元；5、要求孙平静返还入住养老院人员养老费15800元。
一审法院认定事实：登北老年公寓系在青岛市市北区民政局办理登记的民办非企业单位，核定床位31张，业务主管单位为青岛市市北区辽宁路街道办事处。2009年1月1日，辽宁路街道办事处登北居委会社区服务站与孙云清签订《协议》，约定孙云清经营登北老年公寓，期限为2009年1月1日至2019年12月31日止，经营方式为自负盈亏，交款方式为年交款18000元。协议中还约定了其他有关事项。
2011年2月15日，孙平静与孙云清签订《联合经营协议》，约定孙云清自愿把承包的辽宁路办事处登北社区老年公寓（位于市北区登州路24号，以下简称老年公寓）与孙平静联合经营，孙平静付给孙云清人民币20万元作为联合经营保证金，协议终止后应及时返还孙平静。联合经营老年公寓期限自2011年2月15日至2019年12月31日止，期限为八年零十个月。孙平静经营老年公寓的利润每年给孙云清10万元。剩余利润归孙平静及负责交纳房租人工费、维修和更换、增加设施及水、电、气得费用。政府给老年公寓的补贴归孙平静所有。协议解除条件为1、联合经营协议期满。2、双方同意终止联合协议。3、一方合伙人出现法律上问题及作对老年公寓有损害的，另一方有权解除联合经营协议。协议中还约定了其他有关事项。
2011年3月1日，孙平静与孙云清又签订了《补充协议》，约定孙平静与孙云清在联合经营登北老年公寓期间，确实遇到市场不好等不利因素，导致不盈利或微利等风险，双方愿意共同承担。1、老年公寓床位入住率在80%以上（包括80%），孙平静保证孙云清利润，如果入住率达不到80%（不包括80%）以下，按实际利润双方平均分配（按24床位计算）。2、孙平静负责财务管理。3、孙云清负责房屋维修。协议签订后，孙平静向孙云清支付了人民币20万元。2014年8月13日，孙平静停止经营。
另查明，2011年3月1日，孙平静与孙云清联合经营期间，孙平静向孙云清出具欠条一张，注明：今欠孙云清7400元整。庭审中，孙平静依法申请对欠条的真实性进行鉴定。根据孙平静申请，一审法院依法委托青岛联科司法鉴定所对欠条内容、“孙平静”签名字迹是否孙平静本人书写进行鉴定。2015年5月27日，青岛联科司法鉴定所出具青岛联科司法鉴定所（2015）文鉴字第64号鉴定意见书，鉴定意见为，检材落款日期2011.3.1《欠条》的内容字迹、“孙平静”签名字迹与提供的样本孙平静书写的字迹是同一人书写形成。
庭审中，孙平静要求解除与孙云清签订的《联合经营协议》、《补充协议》，并要求孙云清返还20万元保证金。孙云清同意解除《联合经营协议》、《补充协议》，但不同意返还保证金，主张按照《补充协议》约定，老年公寓床位入住率在80%以上（包括80%），孙平静保证孙云清利润每年10万元，如果入住率达不到80%（不包括80%）以下，按实际利润双方平均分配（按24床位计算）。孙平静在2011年2月15日至2014年8月13日经营期间，老年公寓实际床位入住率均超过80%，按每年应付10万元计算，孙平静经营三年半，应给付孙云清35万元，孙平静应给付的费用已经超过保证金，故不同意返还保证金。孙平静主张入住人数并未达到80%。
一审法院认为，孙平静与孙云清签订的《联合经营协议》和《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按协议履行合同义务。现孙平静要求解除《联合经营协议》和《补充协议》，孙云清亦同意解除上述协议，故孙平静要求解除《联合经营协议》、《补充协议》的诉讼请求，予以确认。针对本案焦点问题，分析如下：
一、青岛市北登北社区老年公寓自2011年2月15日至2014年8月13日期间，入住率是否在80%以上（包括80%，按24床位计算）。
一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙云清主张2011年2月至2014年8月期间，老年公寓床位入住率在80%以上（包括80%），故孙云清应就其主张的事实提交证据加以证明。庭审中，孙云清就其主张提交了2011年下半年，2013年全年青岛市北登北社区老年公寓养老服务机构运营补助经费结算单，主张青岛市北登北社区老年公寓2011年入住30人，2013年上半年入住32人，下半年入住33人。孙平静对孙云清主张的入住人数不予认可，辩称青岛市北登北社区老年公寓2011年入住17个床位，2012年入住16个床位，2013年入住16个床位，2014年8月13日前不足11个床位。并提交11份证人证言，其中5人出庭作证，证明虽然名字出现在青岛市北登北社区老年公寓养老服务机构运营补助经费结算单中，但实际从未在青岛市北登北社区老年公寓居住。
对孙云清提交的证据进行分析，首先，孙云清仅提交2011年下半年，2013年全年青岛市北登北社区老年公寓养老服务机构运营补助经费结算单，不足以证明原告在2011年2月15日至2014年8月13日期间，公寓床位入住率在均在80%以上（包括80%）。而且，孙云清主张青岛市北登北社区老年公寓2013年上半年入住32人，下半年入住33人，与青岛市北登北社区老年公寓核定床位31张互相矛盾。其次，孙云清提交2011年下半年，2013年全年青岛市北登北社区老年公寓养老服务机构运营补助经费结算单中有11人证明从未在青岛市北登北社区老年公寓居住。一审法院对11名证人，其中4位系名单上所列人员，7位系名单上所列人员亲属（7位名单上所列人员中有2位已去世）进行调查询问，均表示从未在青岛市北登北社区老年公寓居住。同时，在孙云清提交的入住押金明细中，也没有上述11人的押金条。综上，根据孙云清提交的证据，无法确认孙云清待证的事实。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条规定，对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因此，孙云清主张2011年2月15日至2014年8月13日期间，老年公寓床位入住率均在80%以上（包括80%）的事实，因为孙云清未能向本院提交充分的合法有效证据加以证明，所以，一审法院对孙云清主张的上述事实不予确认。
二、孙云清是否应将20万元联营保证金返还孙平静。
《联合经营协议》约定，孙平静付给孙云清人民币20万元作为联合经营保证金，协议终止后应及时返还孙平静。现双方均同意解除协议，因此，孙云清应将20万联营保证金返还孙平静。孙云清辩称，在经营期间，孙平静告应给付孙云清的费用已经超过保证金，因此，保证金不应返还，但庭审中，孙云清提交的证据不足以证明其主张，故对孙云清辩称不予采信。孙平静主张孙云清返还200000元的诉讼请求，合法有据，予以支持。
三、孙平静是否应给付孙云清欠款136000元（孙平静在2011年2月15日至2014年8月13日经营期间，按每年给付孙云清利润10万元计算，共计35万元，减去应返还的保证金20万元，再减去孙平静已给付的14000元）。
一审法院认为，孙云清主张2011年2月15日至2014年8月13日经营期间，老年公寓床位入住率均在80%以上（包括80%）的事实，因孙云清未能提交充分的合法有效证据加以证明，故一审法院对孙云清主张的上述事实不予确认。所以，孙云清要求按协议约定支付经营期间，按每年支付利润10万元计算，共计应给付35万元的主张，一审法院不予支持，故孙云清要求孙平静给付欠款136000元的反诉请求，一审法院亦不予支持。孙云清可待补充证据后，再行主张。
四、孙平静是否应给付孙云清欠款7400元。
一审法院认为，2011年3月1日，孙平静向孙云清出具欠条一张，注明：今欠孙云清7400元整。后经青岛联科司法鉴定所，检材落款日期2011.3.1《欠条》的内容字迹、“孙平静”签名字迹与提供的样本孙平静书写的字迹是同一人书写形成。因此，孙平静应承担本案的还款责任。故孙云清要求孙平静支付欠款7400元的反诉请求，合法有据，一审法院予以支持。
五、孙平静是否应给付孙云清房租27000元。
一审法院认为，庭审中，孙平静认可合同解除前，仍欠27000元房租，而且合同履行期间，孙平静也是按期将房租支付给孙云清，按照双方交易习惯，孙平静应将所欠房租给付孙云清。故孙云清要求孙平静支付房租27000元的反诉请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
六、孙平静是否应返还孙云清入住押金12000元、养老人员养老费15800元。
一审法院认为，青岛市北登北社区老年公寓系在青岛市市北区民政局办理登记的民办非企业单位。养老人员入住青岛市北登北社区老年公寓并向老年公寓交纳入住押金及养老费用，养老人员交纳的上述费用应为青岛市北登北社区老年公寓所有，孙云清无权主张。故孙云清要求返还押金及养老费用的反诉请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零八条，判决：一、解除孙平静与孙云清2011年2月15日签订的《联合经营协议》和2011年3月1日签订的《补充协议》；二、孙云清返还孙平静保证金200000元；三、孙平静给付孙云清欠款7400元；四、孙平静给付孙云清房租款27000元。以上二、三、四项折抵后，孙云清于本判决生效后10日内应给付孙平静人民币165600元；五、驳回孙平静的其他诉讼请求。六、驳回孙云清的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人必须履行发生法律效力的判决书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本诉案件受理费7400元，由孙平静负担3700元，孙云清负担3700元，反诉案件受理费2132元，由孙平静负担370元，孙云清负担1762元。（孙平静已预交，两项折抵，孙云清于判决生效后10日内直接给付孙平静3330元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人孙云清提交：证据一、2012年1月18日、7月10日的养老服务机构运营补助经费结算清单，证明2012年期间登北老年公寓的入住人数为30人。证据二、2011年至2014年社区人员入住明细表。证明2011年入住32人、2012年入住30人、2013入住34人、2014年入住31人。被上诉人质证称，证据一系复印件，不予认可。证据二经核实，被上诉人无法确认真实性。
对于上诉人提交的证据一、证据二，被上诉人并未提出相反证据反驳，对真实性本院予以确认。
二审查明以下事实：
一、一审核实李秀珍等11名证人均表示从未入住过登北老年公寓，经当庭核对，双方当事人确认在2011年至2014年的养老服务机构运营补助经费结算清单中，出现上述证人的情况分别为：2011年上半年出现5人、2011年下半年出现7人、2012年上半年出现10人、2012年下半年出现8人、2013年上半年出现10人、2013年下半年出现10人、2014年上半年出现9人。上述各年度扣除证人所占的人员数额后，剩余的实际入住人数均未超过24人。上诉人提交的证据二中虽然列明的人员名单超过24人，但无法明确体现所有人员均入住，该账册无法直接证明上诉人的主张。
二、上诉人的上诉请求为要求以每年100000元计算利润，扣除押金等费用后由被上诉人支付剩余利润，未要求按照每年实际利润进行分配。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题上诉人主张按照每年100000元计算利润的主张是否应当得到支持。上诉人孙云清与被上诉人孙平静签订的《联合经营合同》及补充协议是双方的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人对于如何分配利润做出了明确约定，双方争议的焦点在于孙平静经营期间，登北老年公寓的入住率是否达到约定的80%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。一、二审查明的事实及证人证言等现有证据均显示，在被上诉人孙平静实际经营期间，登北老年公寓的入住人员均未超过24床位，即未达到约定的80%入住率，上诉人未能提交充分的证据，全面、直接证明其主张，应承担举证不能的责任。其要求按照入住率80%计算并保证其每年100000元利润的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。由于上诉人在一、二审期间均只主张每年100000元利润，未要求按照实际利润分配，故一审法院判令上诉人返还保证金并认定其可另行主张，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。登北老年公寓经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，由上诉人孙云清负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛新国
审判员 王 晋
审判员 温 燕
二〇一七年七月十一日
书记员 王润之