海南省第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）琼96破终2号
上诉人（原审申请人）：刘文贤，男，1972年12月12日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区景芳路景山花园*栋***号。
委托诉讼代理人：吴波，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿渊，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：保亭华达房地产开发有限公司，住所地海南省保亭黎族苗族自治县团结北路广东街。
法定代表人：马财茂，该公司董事长。
上诉人刘文贤因申请被上诉人保亭华达房地产开发有限公司（以下简称华达公司）破产清算一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029破申1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘文贤的委托诉讼代理人吴波、瞿渊到庭参加诉讼。被上诉人华达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
刘文贤上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院依法受理刘文贤的破产清算申请。事实和理由：一审裁定与相关法律、法规有悖，应予撤销。一、一审法院以华达公司主体不适格为由裁定不予受理刘文贤的破产申请，没有法律依据。据已生效的（2015）深宝法民一初字第2794号民事判决（以下简称2794号判决），华达公司对主债务人曾新华拖欠刘文贤1000万债务承担连带清偿责任。《民法通则》第八十七条规定：“……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”由此可见，连带责任保证人的偿还地位与主债务人地位一致，债权人可以直接要求主债务人或其中任何一名连带责任保证人履行主债务。从保护债权人利益的价值取向出发，这一选择权法律赋予债权人，债权人有权视主债务人、连带保证人的偿还能力选择其中的义务方进行清偿，而连带责任保证人内部约定如何清偿或约定如何履行担保义务均不能对抗债权人向其主张债权。在我国破产法未明确限制连带责任保证人不能成为申请破产对象的情况下，不存在连带责任担保人不能成为申请破产对象的法律障碍。因此，刘文贤和华达公司主体均适格，且有明确的法律依据。二、一审法院关于刘文贤申请华达公司破产有可能损害其他直接债权人权益的理由是对企业破产法的误读，不仅有违相关法律法规规定，而且罔顾全体债权人、债务人的利益，令债权人损失进一步扩大，也会令债务人财务状况恶化，对债权人、债务人均不利。1．通过破产清算，华达公司才有重生的机会。《企业破产法》第一条已明确其立法目的，即规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，因此企业破产法也称企业重生法。华达公司已停止经营，尚未全面完工的房产项目处于烂尾状态，不能正常运作，更不能清偿税款、工程款、欠款等一系列债务，更不能向小业主交付完整房屋。在此情形下，刘文贤申请其破产清算，由法院依法指定管理人全面清理其债务及尚余资产，通过清算发现重整价值和机会，依法引入新的投资进行有效重整，令其获得重生，不仅能最大限度清偿债权人的债权，更能解决一系列因此而产生的社会矛盾；2．通过破产清算，才能及时止损，避免华达公司债务进一步扩大。《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”华达公司尽早进入破产程序，能够停止计算所负债务的利息，防止债务不断扩大，从而避免债权人、债务人的损失持续扩大；3．通过清算，避免个别清偿，全体债权人权益才能得到彻底保障。从本案现有情况来看，部分债权人已通过诉讼确认债权，并进入执行程序，部分房产正在挂牌拍卖中，而大部分债权人尚未起诉。华达公司不进入破产程序，不可能对其债务进行全面清理。现法院执行局的处理，均属于个案处理，不仅片面，而且困难重重，不能避免个别清偿的情况，如此个别清偿无形中损害了大多数债权人的利益，进而引发维稳隐患。法院继续坚持华达公司不进入破产程序，放任执行和拍卖程序继续进行，势必产生极少数债权人获得清偿，而大多数债权人却无法获得清偿的结果，不排除会激化华达公司与债权人及债权人与债权人之间的矛盾，引发更大的社会不安定隐患。相反，华达公司进入破产程序后，不仅不会损害其他债权人权益，反而会令华达公司公平清理债权债务，全体债权人均能在破产程序中公平受偿，其利益才能得到彻底保障。4．通过破产清算，有利于全体债权人利益最大化。一审法院裁定不予受理的理由之一为有可能损害其他直接债权人的利益。根据2794号判决及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第十款规定，无论华达公司是否破产，其对刘文贤的债权都应承担连带清偿责任，刘文贤是其合法债权人，以不损害其他债权人利益为目的而损害刘文贤利益为由驳回其破产申请，实质是对企业破产法的误读。相反，若受理破产清算，使各债权人在公平、有序的法律框架中依法获得清偿，才能使债权人利益最大化。因此，刘文贤有权申请破产，且更有利于全体债权人公平受偿，并不损害其他债权人的利益。经调查，华达公司的资产已不足以清偿全部债务，其经营状况也处于停滞状态，累计超过3.5亿的债务如雪球越滚越大，通过进入破产清算程序，能及时止损，有利于保障所有相关债权人的利益。三、人民法院应当受理本案破产申请的法理依据。《企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”决定是否受理企业破产清算的主要原因在于该企业是否不能清偿到期债务，是否具有资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形。在本案中，受理华达公司破产清算存在以下法理依据：1.华达公司不能清偿到期债务。刘文贤所主张的债权已经深圳市宝安区法院裁判并已发生法律效力，且华达公司尚未履行债务，可以确认其不能清偿刘文贤的到期债务。2.华达公司资产已不足以清偿全部债务。根据刘文贤申请破产清算时向一审法院提交的证据材料，可证明华达公司不仅拖欠约1.2亿元的工程款，还拖欠应向主管政府部门缴交的报建费2000多万元。除此之外，据了解华达公司以各种形式所欠的债务高达10亿元。经调查，能统计证实的已超过3.5亿元，显然属于资金周转困难。同时，曾新华作为华达公司的股东及实际经营者，已无能力融资或以其他方式获取新的注资。华达公司开发的房地产项目于2015年被迫停工，处于烂尾状态。四、债权人直接申请连带责任保证人破产清算案件已有人民法院受理的案例。本案代理律师所在的广东宝城律师事务所一直担任深圳市中级人民法院破产管理人，曾经处理过两宗债权人申请承担连带责任的保证人破产清算的案件，同时也有其他法院类似的个案。尽管我国不是案例法国家，但可作为依法裁定支持刘文贤破产申请的参考。综上所述，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法纠正一审错误裁定，支持刘文贤一审请求。
华达公司辩称，一、关于刘文贤对华达公司享有的债权及申请破产事宜。刘文贤对华达公司享有1000万元本金及相应利息的债权一事属实，华达公司至今未依照2794号判决向其履行还款义务。刘文贤所述华达公司的基本情况与事实相符，华达公司不能清偿到期债务，并且已资不抵债，加之公司运营目前已陷入停滞状态，同意进行破产清算。二、华达公司现有到期债务数额巨大。华达公司系于2003年8月1日成立的从事房地产开发的有限责任公司。自2011年起，因管理不善，经营状况恶化，亏损数额与日俱增。为维系公司运营、填补资金缺漏，华达公司及股东曾新华、黄惠霞不断对外借债。公司管理层原本希望通过开发位于××县房产项目来还清债务、扭转经营困境，但在开发该房产项目过程中，因资金链断裂，相关建设单位停止施工，最终造成该项目部分房产至今未能竣工验收。因广东街房产项目烂尾，华达公司非但无法清偿债务、扭亏为盈，反而增加了诸如建设工程款、报建费、因无法履行预售房屋合同所产生的购房款及违约金等的其他债务。据不完全统计，公司负债总额已经超过6亿元，其中包括：对湖南湘源建设工程有限公司及海口四建建筑工程有限公司的工程款合计约为1.2亿元；对包括刘文贤、王久辉、杨华岭、陈伦、深圳市福商担保有限公司（以下简称福商公司）等在内的个人及公司借款合计约为5亿多元；因建设房产项目所产生的报建费、税费等合计约为2千多万元。三、华达公司不能偿还到期债务。公司自2011年起便一直处于亏损状态，没有任何盈利，管理层通过借新贷还旧贷的方式来缓解情况。但因一直没有盈利，并且债务越积越多，公司及公司管理层逐渐丧失商业、个人信用，因而无法再对外筹集资金以偿还债务、维系公司运营。因此，上述债务到期后，包括刘文贤在内的债权人便纷纷向法院提起诉讼维权。据不完全统计，目前公司在海南、深圳、重庆等多地的涉诉案件已约有300宗，对这些到期债务现完全无法偿还。四、华达公司现有资产明显不足以清偿到期债务。首先，公司长期未取得盈利，根本无任何现金；其次，公司名下现有其他资产为广东街项目房产、房产所在地的土地使用权（即位于保亭县团结路西侧，产权证号：保国用2008第13号）以及一些办公设备。该资产估计3亿多元，远不足以清偿上述到期债务。一方面，广东街项目房产中一、二期房产大部分已出售并入住，剩余未出售的房产数量十分有限，而三期房产因烂尾至今无法竣工验收，更无法取得权属证书，根本无法交易；另一方面，土地使用权早在2010年时已抵押给债权人，并且目前已被多家法院查封，也无法交易。另外，公司的办公设备数量十分有限，并且均为桌椅板凳等价值较小的设备，加之已经使用多年，折旧大。公司现有资产远远不足以清偿上述至少为6亿元的到期债务。五、华达公司现已停止运营，并已丧失公司信誉及偿债能力。首先，公司目前已经停止运营，没有任何营业收入以偿还债务。自从2014年始，公司的债务危机全面爆发，实际控制人曾新华、黄慧霞失联且下落不明，公司陷入无人管理状态，经营状况迅速恶化，员工见状也都纷纷离职。目前，公司除了桌椅板凳还在外，已经没有任何人员管理，根本无法营业，更无法取得收入以偿还债务；其次，公司目前已丧失商业信誉，无力取得其他资金来源。自2011年起，公司管理层在不断借新债还旧债过程中，信誉逐渐丧失。而现今面临300多起涉诉案件，不仅说明公司彻底丧失商业信誉及偿债能力，也意味着公司已丧失取得新融资的渠道。加之公司现有资产均被抵押查封，也说明其丧失取得新融资的能力。大股东曾新华早已下落不明，根本无法管理公司，而且已身负巨额债务，根本无力顾及、帮助公司。综上所述，华达公司目前负债数额巨大，并且资产不足以清偿到期债务，为避免局面恶化，同意刘文贤申请进行破产清算。
刘文贤向一审法院提出申请：1.请求裁定华达公司破产清偿刘文贤债务本金1000元及利息6409903.39元（从2014年2月12日起暂计至2016年11月12日）；2.破产还债产生的费用由华达公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月11日，刘文贤与曾新华、深圳市佳顺通运输实业有限公司（以下简称佳顺通公司）、曾威、华达公司签订《借款及担保合同》，约定佳顺通公司、曾威、华达公司作为曾新华的保证人，曾新华向刘文贤借款1000万元，借款期限12个月，借款年利率24%。次日，刘文贤通过其银行账户向曾新华的银行账户转账支付1000万元，曾新华向刘文贤出具《借据》，确认收到上述借款。借款期限届满，曾新华没有依约偿还借款。刘文贤遂向深圳市宝安区人民法院起诉，请求曾新华偿还借款本息，佳顺通公司、曾威、华达公司承担连带清偿责任。深圳市宝安区人民法院作出判决支持了刘文贤的诉讼请求。判决生效后，曾新华、佳顺通公司、曾威及华达公司仍未偿还借款本息，刘文贤向深圳市宝安区人民法院申请执行，该院执行了部分债务即223429.86元后，终结了执行程序。华达公司于2003年8月1日成立，股东为黄惠霞和曾新华，法定代表人为曾新华。2014年12月31日，法定代表人曾新华变更为马财茂。华达公司经营过程中，在××县房产时，出现资金短缺，多处借款，拖欠巨额工程款未付，现公司已无人办公。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算申请。”按照破产法的规定，申请企业破产，应当是债权人对债务人的申请。本案中，华达公司作为保证人提供借款担保，且提供担保的还有其他两位保证人，即使其他两位保证人没有财产可供执行，华达公司也不能作为第一保证人直接进入破产程序清偿债务。另据查明的事实，华达公司对外有多笔借款和工程欠款，如其作为第一保证人直接进入破产程序，有可能损害其他直接债权人的权益。因此，刘文贤的破产申请不符合债权人提起破产申请的条件，不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项规定，裁定：对申请人刘文贤的申请，不予受理。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，曾新华等10人先后向深圳市联成小额贷款有限公司贷款共计5000万元，福商公司为其提供保证担保。2011年4月20日，华达公司与福商公司签订《反担保抵押合同》，约定华达公司以其名下位于海南省××县西侧国有土地使用权【土地证号：保国用（2008）第13号】为上述50**万元借款向福商公司提供反担保抵押。2016年，深圳市宝安区人民法院在执行刘文贤与曾新华、佳顺通公司、华达公司、曾威合同纠纷一案的过程中，依法轮候查封了曾新华名下位于深州市宝安区新安办裕安路北侧裕安楼三栋B204、B303、B403、B603、B703的房产以及华达公司名下位于海南省保亭县城区团结北路东侧广东街二期4幢商场1至2层（保房权证：保房字第201110**号），查封了华达公司所有的位于海南省××县西侧的土地使用权（产权证号：保国用2008第13号），并认为上述查封财产暂不宜处置；依法查封了被执行人曾新华名下持有的佳顺通公司90％的股权，查封了被执行人曾新华名下持有的华达公司80％的股权，并认为该财产暂不宜处置。深圳市宝安区法院认为被执行人无可供执行财产并将情况告知刘文贤。刘文贤向深圳市宝安区法院申请终结执行程序。2016年10月24日，深圳市宝安区法院以（2016）粤0306执6696号执行裁定书终止本次执行程序。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”依照上述法律和司法解释的规定，债务人破产的原因为不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。本案中，虽然华达公司作为连带责任保证的债务人尚欠刘文贤的到期债务未予清偿，且深圳市宝安区人民法院在强制执行过程中以（2016）粤0306执6696号执行裁定书终止了执行程序，但深圳市宝安区人民法院在强制执行过程中查封了华达公司所有的位于海南省××县西侧的土地使用权（产权证号：保国用2008第13号）等财产暂时未予处置，表明华达公司尚有财产可用于清偿债务，不能依据该院终止本次执行程序即认定华达公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。刘文贤以华达公司尚未向其履行债务为由主张华达公司不能清偿其到期债务，并据此申请华达公司破产清算，理由不当，本院不予支持。华达公司辩称其现有资产不足以清偿到期债务，但未提供证据加以证明，本院不予采信。
综上所述，刘文贤的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭永强
审 判 员 林中才
审 判 员 王思霖
二〇一七年四月十七日
法官助理 王超慧
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
审核：谭永强撰稿：谭永强校对：陈伟印刷：
海南省第一中级人民法院2017年月日印制
（共印份）