浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第944号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人苏波，无业。曾因殴打他人，于2014年3月25日被抓获，次日被行政拘留十日，同年4月5日以涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈峰，浙江诚鼎律师事务所律师。
辩护人徐某，上海步界律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1709号起诉书指控被告人苏波犯诈骗罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月26日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人苏波及其辩护人陈峰、徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2011年6月份，被告人苏波以自己舅舅为江西省贵溪发电厂原厂长，并现在还为该发电厂的上级领导为由，声称自己可以通过其舅舅的关系能将煤销至该发电厂为由，同被害人邹某、傅某商谋经营煤炭生意，由邹某、傅某出资，被告人苏波负责介绍买家并按一定比例分红，并挂靠上饶市元盛商贸有限公司（以下简称元盛公司）进行经营。2011年8月份间，被告人苏波以“将煤炭卖给发电厂需要20万元押金”为由骗取邹某人民币20万元。2011年11月5日，被告人苏波以“买好的煤炭用于掺入�购的次煤炭中”为由骗取邹某人民币40万元，后因很久没有将煤运来被邹某催促，被告人苏波归还了邹某人民币5万元。2012年1月17日，被告人苏波又以“需要购买税票”为由骗取邹某人民币30万元。元盛公司为发电厂供煤后，江西省电力燃料公司按规定为元盛公司汇来煤炭款，被告人苏波又分别于2012年6月26日、2012年12月5日、2013年5月13日以“其它公司或领导在其公司里的走款”为由，骗取邹某人民币50万元、286622元、424240元，并伪造了江西省电力燃料公司尚欠元盛公司煤炭款的对账单。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人苏波以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人苏波提出起诉书指控的�实不属实，自己没有诈骗。
被告人苏波的辩护人徐某提出苏波在本案中没有非法占有的故意，也没有虚构事实隐瞒真相，不构成诈骗罪，理由如下：第一、关于伪造的电力公司的《对账单》以及10张《领款凭证》在本案中的作用。1、被害人邹某对伪造的《对账单》是知情的。2、《对账单》不是为了蒙骗其他合伙人，而是为了邹某能对其背后的出资人有个交代，被告人苏波在合伙企业中的债权债务关系，是通过《领款凭证》来进行最终结算并确定的。3、本案所指控涉及的6笔款项，邹某在被告人苏波领款时都有《领款凭证》作记录，并由苏波签字确认，一一对应。4、煤炭行业受市场影响较大，合伙事务期限较长，合伙规则约定不完整，导致财务没有定期结算，但被告人苏波与合伙企业内部的账目是清楚的，这个《对账单》的作用也不是能掩盖苏波在《领款凭证》上签字确认的领款行为。5、根据合伙协议，邹某等人按约定应该支付苏波每月3万元的费用，实际到案发日止为32个月，应支付苏波96万元，但是没按月结算，因此，应得的这块费用，苏波也未提出主张。6、从证据上看，苏波始终是没有以《对账单》来否定《领款凭证》，没有以《对账单》来抵赖《领款凭证》的领款行为。第二、电力公司称不存在押金事宜，但在实际交往中给电厂检验人员送礼送好处是一直持续的、经常的。第三、起诉书的指控证据标准不一，逻辑混乱。第四、证据不完整，缺乏李某某、程某等人的关键证据，与上述证人相关的涉案基本事实没有查清。综上，要求宣告被告人苏波无罪。
被告人苏波的辩护人陈峰除同意辩护人徐某的辩护意见外，另提出，1、关于40万元的购煤款属于诈骗的事实不成立。因为该40万元是汇入苏波指定的账户，即杨某的农行账户，根据苏波的供述，该存有40万元的银行卡交给了卖煤的黄某某，自己在2011年11月5日至2012年12月30日没有用过该银行卡。因此，苏波不可能出现在银行取款的录像当中。为此，申请法院调取该部分取款的监控录像，以证明取款人并非苏波，有可能是卖煤人黄某某在外地取款，用以证实苏波已将40万元交付给黄某某。另外，由于当时煤炭价格一直在跌，苏波不让黄某某发货的讲法也是真实的，从权益上看，上述40万元的财产权益仍然存在的。综上，40万元并不能认定为诈骗所得。2、关于30万元税票款问题，苏波的供述比较可信，邹某的陈述也提到苏波之前买过税票，30万元用于购买税票是合理的，公诉机关指控李某某账户转出30万元到徐某账户，没有证据证明系苏波指使，指控不成立。3、对于20万元押金问题，所有证人陈述只能说明公司与公司之间没有押金情况，�不能代表员工个人没有收取押金，故20万元押金也不应认定为诈骗。
经审理查明，2011年6月份，被告人苏波以自己舅舅为江西省贵溪发电厂原厂长，并现在还为该发电厂的上级领导为由，声称自己可以通过其舅舅的关系能将煤销至该发电厂为由，同被害人邹某、傅某商谋经营煤炭生意，由邹某、傅某出资，被告人苏波负责介绍买家并按一定比例分红，并挂靠元盛公司进行经营。2011年8月份间，被告人苏波以“将煤炭卖给发电厂需要20万元押金”为由骗取邹某人民币20万元。2011年11月5日，被告人苏波以“买好的煤炭用于掺入已购的次煤炭中”为由骗取邹某人民币40万元，后因很久没有将煤运来被邹某催促，苏波归还了邹某人民币5万元。2012年1月17日，被告人苏波又以“需要购买税票”为由骗取邹某人民币30万元。元盛公司为发电厂供煤后，江西省电力燃料公司按规定为�盛公司汇来煤炭款，被告人苏波又分别于2012年6月26日、2012年12月5日、2013年5月13日以“其它公司或领导在其公司里的走款”为由，骗取邹某人民币50万元、286622元、424240元（该三笔款项均通过永嘉县工商银行汇款），并伪造了江西省电力燃料公司尚欠元盛公司煤炭款的对账单。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人邹某、傅某的陈述、合作协议书、中国工商银行网上银行电子回单、个人业务凭证、领款凭证、对账单、结算单，分别证明被苏波诈骗的事实经过和被骗财物情况。2、证人楼某的证言，证明2014年3月25日11时许，自己陪朋友邹某在永嘉县江北街道欧雅尔茶座823包厢和苏波谈关于这些年邹某被苏波骗了250万元钱的事情，对每笔钱进行了对质，开始苏波不承认骗了邹某的钱，后邹某说去电厂查过，苏波承认骗走了邹�共计250万元，但苏波称没钱想离开被邹某拦住，后报警的事实。3、证人施某的证言、江西省电力燃料有限公司财务专用章所盖的印章一枚，证明自己是江西省电力燃料有限公司的副总经理兼财务总监。元盛公司对江西省贵溪发电厂在2012年有供过煤，但煤款已经结清，自己记得是2012年调至现任岗位，当时贵溪发电厂的煤已经统一采购，就是煤炭的采购由我们公司统一进行，煤款由我们公司统一支付，不是由贵溪发电厂自己支付。我们公司不存在要求供煤商提供20万元的押金事情及江西省电力燃料有限公司财务专用章是方型的事实。4、证人陈某甲的证言、煤款明细单、银行回单凭证，证明自己是江西省电力燃料有限公司财务部主任。自己查了一下明细单，元盛公司和我们有生意的，从2012年至2013年，我们总共给元盛公司打了4笔钱，全部是煤款，都是根据合同打给他们的，元盛公司根据明细账上看出是结算了5次，我们单位与元盛公司的生意根据法律程序签订合同，不需要押金的及江西省电力燃料有限公司财务专用章是方型的事实。5、证人陈某乙的证言、煤炭购销合同二份，证明江西省电力燃料有限公司和元盛公司有业务，双方签订煤炭购销合同是不可能收取押金一类的说法。6、证人曾某的证言，证明自己是江西省电力燃料有限公司的党委书记兼副总经理。2012年的时候，自己分管计划部，所有的对外合同都是由自己对外统一签，所以自己签的合同很多，印象中有这么一家元盛公司，但自己跟过来签合同的人是没有联系的，供煤商与我们公司合作是不需要押金的。7、证人姜某的证言，证明自己在元盛公司工作。2011年8月份，自己通过朋友倪某认识了邹某，知道邹某租了倪某的场地，邹某做煤的生意。后邹某让自己帮他做事，负责煤场里的管理，联系运煤车辆、煤炭的运进运出。苏波没有对煤场进行管理，他就是偶尔来煤场一次，每次过来都是找邹某玩，自己总共看见他10次左右。8、证人鄢某的证言，证明自己在2009年从别人那里转了一家有煤炭经营资质的公司，名字叫元盛公司，自己通过儿时玩伴苏波认识了邹某、傅某。后听苏波说邹某、傅某是经营煤炭生意，但缺少有煤炭经营资质的公司，所以苏波说让邹某挂名到自己公司，以自己公司的名义与别人做生意。后来过了几个月，自己就和邹某签订了一个象征性的合同，内容是一份股权的转让，后来也没有去有关机关变更。2012年开始，邹某开始卖煤，每次江西省电力燃料有限公司会把煤款打到自己公司户头，记得有一次苏波过来向自己要钱，数额自己记得大概是50万元，当时自己就不同意了，说这钱是邹某的，要钱可以向邹某要去。后来自己决定给邹某设立一个一般户头，每次省燃料公司把钱打给自己，自己就把钱直接给邹某的一般户头打去。苏波当时向自己要的钱说是省燃料公司打来的钱中有50万元是其他公司的走账，不是邹某的钱。另外，2013年年底的时候，自己和邹某、傅某一起聊天时，当时聊起省燃料公司还欠邹某余款有多少时，自己就跟他们说可以去省燃料公司查的，后二人去查了之后，发现省燃料公司把所有款项已经结清。9、证人李某的证言、煤炭购销合同、贵溪发电厂财务部证明，证明自己是江西省贵溪发电厂燃料部的副主任。2009年以后，煤是由江西省燃料公司统一采购。2012年4月份，省燃料公司给我们发电厂发了一份供煤计划，元盛公司就在计划之中。元盛公司给我们发电厂发煤供货不需要交纳押金的，而煤款的结算是由我们给省燃料公司，再由燃料公司把钱打给供煤商，我们和煤商是没有联系的。10、证人倪某的证言、土地租赁合同书，证明自己通过同学介绍认识了邹某，后将一场地租给邹某办煤场的事实。11、证人张某的证言，证明苏波的外公与自己的父亲是堂兄弟关系，自己从大学毕业以后就在贵溪发电厂工作，在2003年当上贵溪发电厂的厂长，2010年调离贵溪发电厂，苏波有找过自己帮助做煤炭生意，但自己没有理睬他，至于苏波与贵溪发电厂的员工是否熟悉自己不清楚。2011年7、8月份以后，苏波就没有找自己帮忙做煤炭生意，当时自己已经调离贵溪发电厂，也没有介绍贵溪发电厂的工作人员给苏波认识。12、证人徐某的证言、中国银行卡复印件，证明自己在2012年有一张中国银行卡被朋友苏波借过去，记得过了半年，苏波将银行卡还给了自己，至于苏波借卡做什么用没有跟自己说。13、证人杨某的证言、中国农业银行卡复印件，证明自己在2011年11月份有一张农业银行卡被朋友苏波借过去，说有人给他打些钱，但具体多少钱他没有说，大概过了二、三个月，苏波将银行卡还给了自己。14、证人程某的证言，证明苏波是通过自己认识自己的女儿程某的，记得2012年的一天，程某跟自己说苏波借了她的银行卡，大概用了一至两个小时就还给了她。15、证人周某的证言，证明自己联系不到自己的儿子周乾丰。16、中国农业银行银行卡合并明细打印清单，证明卡号为62×××17于2011年10月7日至2012年4月15日银行的往来款情况；卡号为62×××12于2011年9月21日至2012年3月21日银行的往来款情况。卡号为62×××13于2011年9月21日至2011年11月30日银行的往来款情况。17、中国工商银行理财金账户历史明细清单，证明户名为苏波，卡号为62×××23于2013年3月21日至2013年6月25日银行的往来款情况。18、工行上饶市分行15×××59历史明细查询结果，证明帐号为15×××59于2012年6月25日至6月27日往来款情况。19、存款历史交易明细清单、个人业务交易单，证明账户名为李某某，帐号为19×××43于2011年12月3日至2012年3月20日银行的往来款情况。账户名为徐某，帐号为20×××56于2011年9月20日至2012年5月8日银行的往来款情况；2012年1月17日，19×××43帐号内有30万元转入20×××56帐号。20、行政处罚决定书，证明苏波因殴打他人被行政拘留十日。21、民警出具的抓获经过，证明被告人苏波的归案情况。22、人口信息，证明被告人苏波的身份情况。23、被告人苏波在侦查阶段的供述，供认诈骗的事实经过，与上列证据能够相互印证，足以认定。
对于辩护人徐某提出邹某对伪造的《对账单》是知情的，《对账单》不是为了蒙骗其他合伙人，而是为了邹某能对其背后的出资人有个交代，苏波在合伙企业中的债权债务关系，是通�《领款凭证》来进行最终结算并确定的，本案所指控涉及的6笔款项，邹某在苏波领款时都有《领款凭证》作记录，并由苏波签字确认，一一对应，苏波始终是没有以《对账单》来否定《领款凭证》，没有以《对账单》来抵赖《领款凭证》的领款行为的意见。经查，根据被害人邹某的陈述证明其对伪造的《对账单》是不知情的，后去贵溪发电厂查询时才发现贵溪发电厂根本就没有出具《对账单》的事实，结合被害人傅某的陈述及证人鄢某的证言等证据，可以证实邹某对伪造的《对账单》是不知情的事实；另外，虽然苏波均有《领款凭证》出具给邹某，但根据被害人邹某、傅某的陈述，证人施某、陈某甲、陈某乙、曾某、鄢某、李某等人的证言以及煤款明细、银行回单等证据可以证实《领款凭证》上所记载的内容为虚构的事实，因此，相应意见不予采信。
对于辩护�徐某提出被告人苏波根据合伙协议，被害人邹某等人按约定应该支付苏波每月3万元的费用，实际到案发日止为32个月，应支付苏波96万元，但是没按月结算，因此，应得的这块费用，苏波也未提出主张的意见。本院认为，上述事实与本案并无直接关联，被告人苏波如认为邹某等人没按合伙协议履行义务，可通过正当、合法途径来解决，并不能由此而认定本案中苏波不存在诈骗的事实。
对于二辩护人均提出电力公司虽称不存在押金事宜，但在实际交往中给电厂检验人员送礼送好处是一直持续的、经常的，对于20万元押金不应认定为诈骗的意见。经查，本案中，给电厂检验人员送礼送好处是一直持续的、经常的事实，并无相关的证据证明。而被告人苏波在侦查阶段的供述供认20万元钱称是作为押金给贵溪发电厂原先的燃料科的陈林金；但贵溪发电厂证明没有陈林金的这�人，结合被害人邹某的陈述等证据，可以认定该20万元系诈骗的事实，相应意见不予采纳。
对于辩护人陈峰提出申请要求法院调取2011年11月5日至2012年12月30日取款的监控录像，以证明取款人并非苏波，有可能是卖煤人黄某某在外地取款，用以证实苏波已将40万元交付给黄某某的意见以及由于当时煤炭价格一直在跌，苏波不让黄某某发货的讲法也是真实的，从权益上看，上述40万元的财产权益仍然存在的，该40万元的购煤款属于诈骗的事实不成立的意见。本院认为，被告人苏波在侦查阶段的供述称是将该款打给一个叫黄某某的人买煤，又称其不知道黄某某的具体身份情况。证人杨某的证言证明其在2011年11月份有一张农业银行卡被朋友苏波借过去，大概过了二、三个月，苏波将银行卡还给了自己。由此可见，被告人苏波在不知道黄某某的具体身份情况，也没有在办理其�任何相关手续的情况下将存有40万元的朋友银行卡交付黄某某用于买煤，并不符合常理；同时，假如确有黄某某其人，正常情况下在较长时间段内也不会拿他人的银行卡去银行取款机取款或用于消费，并支付手续费；另外，苏波从始至终也没有将煤运过来，结合被害人邹某、傅某的陈述等证据，可以认定苏波诈骗40万元的事实。因此，调取监控录像并无必要，相应辩护意见亦不予采纳。
对于辩护人陈峰提出关于30万元税票款问题，被告人苏波的供述比较可信，被害人邹某的陈述也提到苏波之前买过税票，30万元用于购买税票是合理的，公诉机关指控李某某账户转出30万元到徐某账户，没有证据证明系苏波指使，指控不成立的意见。经查，被告人苏波的供述证明其让邹某打30万元钱给李某某去购买税票。但根据银行交易明细清单反映，邹某将30万元钱于2012年1月17日打入李某某的中国银行账户后，李某某账户于同日将30万元转入徐某的账户，而证人徐某的证言证实自己在2012年有一张中国银行卡被朋友苏波借过去，记得过了半年，苏波将银行卡还给了自己的事实。显然，如果让李某某购买税票，正常情况下，并不存在李某某账户于同日将30万元转入徐某的账户，同时，苏波至今也没有购到税票或由李某某出具手续证明收到钱款但未开税票的依据，相应辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人苏波以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人苏波提出起诉书指控的事实不属实，其没有诈骗及其辩护人提出苏波无罪的意见，与事实和法律规定不符，相应辩解和辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人苏波犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币200000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月5日起至2028年4月4日止。）
二、责令被告人苏波退赔违法所得人民币2060862元，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋庄平
人民陪审员 徐丽芳
人民陪审员 郑晓錀
二〇一四年十一月四日
书 记 员 虞玲玲
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