福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终435号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄绳福，男，1967年9月12日出生于福建省原莆田县，汉族，文盲，务工，住莆田市涵江区，曾犯盗窃罪，于2012年8月7日被福建省仙游县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2012年8月23日刑满释放。又犯盗窃罪，于2015年9月2日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2015年11月6日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年10月23日被莆田市公安局涵江分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人刘国芳，男，1975年11月13日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，农民，住莆田市涵江区，曾犯盗窃罪，于2011年3月1日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，2012年3月23日刑满释放；又犯盗窃罪，于2013年7月5日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2013年11月2日刑满释放；再犯盗窃罪，于2014年7月24日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2014年9月14日刑满释放；再犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年1月29日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年12月11日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人刘国芳、黄绳福犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，莆田市涵江区人民法院于2017年7月25日作出(2017)闽0303刑初213号刑事判决。原审被告人黄绳福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2016年9月19日至10月10日期间，被告人刘国芳、黄绳福以贩卖狗肉为目的，经事先商议，由刘国芳驾驶一辆暗红色无牌号女士二轮摩托车，后载黄绳福，并携带管制器具弩及装有含琥珀酰胆碱成分液体的针筒，二人先后三次来到莆田市涵江区，通过使用弩发射针筒将狗射杀的方式，盗走被害人汪某、姚某1、郑某三人饲养的狗。事后，由刘国芳将盗走的被害人汪某、姚某1饲养的狗予以出售。具体事实如下：
2016年9月19日5时许，被告人刘国芳、黄绳福在莆田市涵江区某1镇某1村加油站对面院子内，将被害人汪某饲养的一只牧羊犬射杀后盗走并予以出售。
2016年10月1日17时许，被告人刘国芳、黄绳福在莆田市涵江区某2镇商业街某某茶叶店附近路边，将被害人姚某1饲养的一只牧羊犬射杀后盗走并予以出售。
2016年10月10日21时许，被告人刘国芳、黄绳福在莆田市涵江区某1镇某2村X号被害人郑某家门口，将郑某饲养的一只狼狗射杀，后刘国芳驾车载黄绳福及狼狗逃离现场过程中，因郑某在其后追赶致狼狗掉落在地。
案发后，被告人黄绳福、刘国芳分别于2016年10月22日、12月11日被公安机关抓获归案。经福建省公安厅物证鉴定中心抽样检验，被告人刘国芳随身携带针筒内的液体中检出琥珀酰胆碱成分。2016年10月10日，莆田市公安局梧塘派出所扣押被告人作案工具注射器16支、机械弩1把、助力车（暗红色无牌号女士摩托车）1辆。
在原审审理期间，被告人黄绳福通过其家属预缴罚金人民币3000元候判。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的有被害人汪某、姚某1、郑某的陈述，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片、莆田市城厢区人民法院（2011）城刑初字第39号刑事判决书、福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第593号刑事判决书、莆田市涵江区人民法院（2014）涵刑初字第259号刑事判决书、（2016）闽0303刑初7号刑事判决书、（2015）涵刑初字第540号刑事判决书、福建省仙游县人民法院（2012）仙刑初字第557号刑事判决书、本院（2015）莆刑终字第590号刑事裁定书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、违法犯罪经历查询情况表、辨认地点笔录、指认照片、辨认笔录、案发现场监控提取照片、案发现场照片、莆田市涵江区价格认定局文件、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告（闽公鉴〔2016〕1360号）、莆田市公安局梧塘派出所出具的情况说明及管制器具认定书、抓获经过、户籍证明、人员基本信息等证据证实，且原审被告人黄绳福、刘国芳在原审庭审中对此并无异议。
原判认为，被告人刘国芳、黄绳福以销售狗肉为目的，使用掺入有毒、有害非食品原料成份液体的射针射杀土狗，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，被告人刘国芳、黄绳福共同策划、分工配合、着手作案，均起主要作用，均系主犯，应以其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘国芳、黄绳福均曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，均依法予以从重处罚。被告人刘国芳、黄绳福归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。在公诉机关指控的第三起犯罪过程中，被告人刘国芳、黄绳福欲销售的有毒、有害食品尚未实际进入市场流通领域即被查获，在量刑时酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款、第十七条、第二十条之规定，作出判决：一、被告人刘国芳犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人黄绳福犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、扣押在莆田市公安局梧塘派出所的作案工具注射器16支、机械弩1把、助力车1辆，均予以没收，依法处理。
上诉人黄绳福上诉称：1、其系从犯；2、射杀的狗肉用于自用，部分未流入流通领域；3、已缴纳罚金3000元。综上，认为原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人黄绳福、原审被告人刘国芳犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人黄绳福称系从犯的上诉理由。经查，上诉人黄绳福供述其与刘国芳商量弄狗卖钱花，由刘国芳驾驶助力车，二人共同寻找作案目标，刘国芳持机械弩射杀狗，其下车将死狗抓走，二人约定所得款项五五分成，其供述能得到原审被告人刘国芳供述、案发现场监控提取照片等证据的印证，黄绳福在庭审中对此亦无异议。黄绳福在共同犯罪中参与策划，与刘国芳分工配合，作用积极，不宜认定为从犯。该上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人黄绳福称射杀的狗肉用于自用的上诉理由。经查，原审被告人刘国芳的供述证实狗肉卖了500多元，其与黄绳福五五分成，黄绳福分得200余元。上诉人黄绳福在原审庭审中对刘国芳的供述并无异议。该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人黄绳福伙同原审被告人刘国芳、以销售为目的，使用掺入有毒、有害非食品原料成份液体的射针射杀犬类，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判已充分考虑上诉人黄绳福、原审被告人刘国芳具有累犯、归案后能如实供述、部分有毒、有害食品尚未销售等情节，量刑并无不当，上诉人黄绳福关于原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一七年九月十六日
书记员 翁燕彬
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。