宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终721号
上诉人（原审被告）：谭小东，男，满族，1974年1月16日出生，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：李艳华，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马金君，男，回族，1966年9月13日出生，住宁夏回族自治区吴忠市。
原审被告：刘吉军，男，汉族，1966年6月2日出生，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人谭小东因与被上诉人马金君、原审被告刘吉军民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人谭小东的委托诉讼代理人李艳华，被上诉人马金君到庭参加诉讼。原审被告刘吉军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
谭小东上诉请求：一、请求撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2279号民事判决书，依法将本案发回重审或改判上诉人谭小东向被上诉人偿还借款本金201000元并按年利率6％向被上诉人支付自2016年6月2日起至判决确定的履行之日止的利息；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误、证据不足。1、一审法院查明，”被上诉人马金君与原审被告刘吉军于2016年4月7日二次通话录音中，刘吉军认可其向谭小东催付过利息，且谭小东向马金君支付过利息的事实”属事实认定�误、证据不足。首先，涉案通话录音作为被上诉人出示的证据二，其证明目的为”被上诉人是通过原审被告向上诉人借款的，原审被告应承担偿还责任”。被上诉人该证据并未证明利息的约定及支付事实。其次，作为涉案通话录音通话的一方主体即原审被告对该证据真实性表异议并当庭申请司法鉴定，在该种情况下，该真实性不能确定的证据当然不能作为认定上述案件事实的依据。再次，即使该通话真实，作为涉案借款的第三方原审被告的认可或陈述也不能作为认定本案借款及利息约定事实的依据。涉案借款是否约定利息及支付利息需要借贷的双方主体即上诉人与被上诉人提供双方意思表示一致的证据和利息的支付凭证予以证实。一审法院依据该真实性有异议的通话录音认定借贷双方约定并支付了利息属于事实认定错误、证据不足。2、一审法院结合上诉人一审提交的银行转账凭证和涉案通话录音认定上诉人与被上诉人对利息进行了口头约定属事实认定错误、证据不足。首先，上诉人的还款并非系有规律的固定金额，还款数也并非与被上诉人主张的利息计算方式所得数额相互吻合。其次，涉案通话录音不具备证据的真实性和关联性，在没有其他具有足够证明效力的证据佐证的情况下不能仅依据数额的大致吻合就主观臆测双方利息达成口头约定的事实。再次，一审法院对上诉人提交的证据一、二认证为关联性及证明目的不予认定、证明效力不予确认，既然不具备证据的证明效力，却又将其作为认定案件事实的依据显然证据不足导致事实认定错误。3、一审法院确定上诉人与被上诉人口头约定本案债务月利率3%更是事实认定错误、证据不足。一审法院认定该事实仅依据借贷双方的社会关系、本案借款数�及民间借贷的交易习惯显然证据不足导致事实认定错误。二、一审法院证据认证错误。对于被上诉人一审提交的证据二，原审被告作为通话的一方主体对其真实性表异议且申请司法鉴定，而一审法院在既没有司法鉴定也没有其他证据证明该证据真实性的情况下就对该证据三性及证明目的予以认定属于证据认证错误；对于被上诉人一审提交的证据三，系被上诉人单方制作，在不具备证据的真实、客观性的情况下对其三性、证明目的予以认定属证据认证错误；对于上诉人提交的证据一、二，系上诉人向被上诉人还款的有效凭证，对本案案件事实的查明有至关重要的影响，而一审法院却对该证据认证为关联性及证明目的不予认定、证明效力不予确认，却又在最终的事实认定部分将该证据作为认定借贷双方口头约定月利率3％的依据显然证据认证错误。且对于上诉人提交的�据三并未作出认证。综上，一审法院证据认证错误。三、一审法院法律适用错误。一审法院认定上诉人偿还的合计799000元全是利息属法律适用错误。首先，被上诉人的证据并不足以证明借贷双方存在月利率3%的利息约定，此种情形下将所还款项认定为利息属于事实认定错误导致法律适用错误。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条”借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，即适用利息约定不明，人民法院结合民间借贷合同的内容、交易习惯等确定利息的是排除自然人之间借贷的情形的。本案系自然人之间的借贷，且现有证据不足以证明借贷双方对利息的明确约定，一审法院结合借贷双方社会关系和交易习惯确定利息的约定属于法律适用错误。再次，即使一审法院认定涉案借款约定月利率3%，基于该认定的事实认定上诉人的还款全是利息也属子法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，超出月利率3%的部分应当冲抵本金。且对于上诉人的多次还款，应当详细计算各个还款期间内相应本金所产生的利息，对超出利息的还款部分应冲抵本金。在上诉人的还款中，存在同一个月多笔还款的情形，且存在一个月还款数额远远超过月利率3％的部分，但一审法院并未在其月利率3％的事实认定基础上详细计算各还款期间相对应的利息，也未将超过月利率3％的部分冲抵本金，而简单的认定上诉人的利息支付至2015年11月属于法律适用错误。综上所述，一审法院事实认定错误、证据认证错误且适用法律错误导致作出错误判决，致使上诉人应还款金额大额增加，损害到上诉人的合法权益。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人马金君辩称，上诉人是在2014年6月17日借了被上诉人的50万元，7月26日借了被上诉人的50万元，在9月17日还借了100万元，在12月10日借了80万元，每个月的20号左右给被上诉人打借款的利息，上诉人与被上诉人口头约定利息为3分，实际按3分支付利息，每次支付利息都是通过转账的方式，100万元转账3万元利息。2015年10月份上诉人每月的利息都已经结清了，收到的上诉人799000元的利息中包括2014年12月10日借款80万元的利息，每月是24000元。100万元的本金上诉人至今没有还过，但在一审判决后原审被告刘吉军向利通区人民法院偿还了50万元担保借款本金，这50万元被上诉人已经从利通区法院领取了，并达成了执行和解协议，被上诉人放弃了刘吉军的其他担保责任，利息由上诉人偿还。
原审被告刘吉军二审期间因缺席未�庭答辩，也未提供书面的答辩材料，视为放弃答辩权利。
马金君向一审法院起诉请求：1.被告谭小东立即支付原告借款本金1000000元及利息240000元（按月利率3%计算，时间自2015年10月至2016年5月），之后利息支付至本金付清之日止；2.被告刘吉军对借款本金及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月17日，被告谭小东向原告借款500000元，并给原告出具借条一张，载明：”借条今借到马金君现金伍拾万元整￥：500000元借款人：谭小东（签字捺印）2014年6月17日”，当日，原告以银行转账方式向被告谭小东银行账户转款500000元。2014．7．26，被告谭小东向原告借款500000元，并给原告出具借条一张，载明：”借条今借到马金君现金伍拾万元整￥：500000元借款人：谭小东（签字捺印）担保人：刘吉军（签字捺印）2014年7月26日”；当日，原告以银行转账方式向被告谭小东银行账户转款500000元。又查明，被告谭小东向原告借款后，通过银行转账方式向原告银行账户分别转入以下款项：2014年7月22日转款15000元；2014年8月27日转款30000元；2014年9月26日转款30000元；2014年10月14日转款30000元；2014年10月27日转款30000元；2015年2月11日转款24000元；2015年10月23日转款30000元；2014年11月12日转款30000元；2014年11月28日转款30000元；2014年12月26日转款30000元；2015年1月12日转款24000元；2015年1月30日转款30000元；2015年2月26日转款30000元；2015年3月17日转款24000元；2015年3月27日转款30000元；2015年4月13日转款24000元；2015年4月28日转款30000元；2015年5月15日转款24000元；2015年5月28日转款30000元；2015年6月26日转款54000元；2015年7月10日转款100000元；2015年7月31日转款54000元；2015年9月7日转款51000元；2015年10月9日转款15000元；合计799000元。又查明，2014年12月10日，被告谭小东向原告借款800000元。再查明，原告马金君与被告刘吉军于2016年4月7日二次通话录音中，被告刘吉军认可其向被告谭小东催付过利息，且被告谭小东向原告马金君支付过利息的事实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案双�争议的焦点为：1．原、被告双方对借款利息是否进行了约定，被告偿还的款项是本金还是利息；2．被告刘吉军对涉案借款1000000元是否承担担保责任。在庭审中，被告谭小东对原、被告双方存在民间借贷关系，且对涉案借款本金1000000元无异议，被告谭小东辩称已向原告偿还借款本金799000元，原告主张双方口头约定借款利息为月利率为3％，每月利息30000元，被告支付799000元的款项，属于对涉案借款本金1000000元及另外借款本金800000元约定利息的支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但关于利息的约定，既可以采取书面形式也可以采取口头形式，虽然原告提供的借条并未对借款利息作出书面约定，但主张双方口头约定了借款利息且已实际履行，结合原、被告双方提�的银行转账凭证，可以证明就本案借款被告谭小东曾连续有规律地以固定金额向原告银行账户汇款，符合民间借贷支付利息的特征。且其向原告账户汇入的799000元与原告主张的利息计算方式所得的数额相互吻合，该事实与原告当庭提交与被告刘吉军的手机通话录音中，被告刘吉军陈述其向被告谭小东催付过利息，谭小东也向原告支付过利息的内容相印证，应认定原、被告双方对利息进行了口头的约定。此外，再综合考虑两人之间的社会关系、本案借贷数额及民间借贷的交易习惯等因素，可以确定原、被告在借款时口头约定本案债务的月利率为3％，另根据原、被告双方提供银行转账凭证应认定被告谭小东对涉案款项的利息已支付至2015年11月。据此，对原告要求被告谭小东支付借款本金1000000元及利息240000元（按月利率3％计息，时间自2015年10月至2016年5月），之后利息支付至本金付清之日止的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，本院支持被告谭小东支付原告借款本金1000000元，利息按年利率24％，支付自2015年12月至判决确定履行之日止的利息；对原告主张被告刘吉军对借款本金1000000元及利息承担连带担保责任的诉讼请求，因2014年6月17日借款500000元，原告未提供证据证实被告刘吉军对该笔借款进行了担保，故被告刘吉军对该笔借款不承担担保责任。对2014年7月26日借款500000元，根据庭审查明的事实，并结合司法鉴定机构的鉴定意见，应认定被告刘吉军对该笔借款进行担保的事实，因双方未约定担保方式及担保期限，根据担保法的相关规定，应认定担保方式为连带担保，被告刘吉军的担保责任不应免除，被告刘吉军承担担保责任后可向被告谭小东行使追偿权。综上所述�对原告的诉讼请求，本院支持：一、被告谭小东偿还原告借款本金1000000元及利息（按年利率24％计息，时间自2015年12月至判决确定履行之日止）；二、被告刘吉军对上述借款本金500000元及利息（按年利率24％计息，时间自2015年12月至判决确定履行之日止）承担连带担保责任；依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告谭小东支付原告马金君借款本金1000000元及利息限被告谭小东于判决生效后十日内付清；二、被告刘吉军对上述借款中的本金500000元及利息承担连带清偿责任，被告刘吉军承担连带责任后可向被告谭小东行使追偿权；三、驳回原告马金君的其他诉讼请�。案件受理费15960元，由被告谭小东、刘吉军负担，鉴定费10000元由被告刘吉军负担。
本院二审期间，被上诉人马金君向本院提交利通区人民法院民事调解书（原件）、执行裁定书（原件）及借条（复印件）各一份，证明：上诉人马金君与被上诉人谭小东之间在2014年12月10日80万元借款及本案借款都约定有利息。上诉人谭小东经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，系上诉人与被上诉人之间其他借贷与本案无关，借条中并未明确约定利息的具体计算方式，该笔80万元借贷上诉人已经以房抵顶。
本院二审期间，上诉人谭小东及原审被告刘吉军均未提交新证据。
经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，本案一审判决后未生效前，2017年8月4日，原审被告刘吉军已经依据原审判决第二项将其担保的50万元借款本金交付到利通区人民法院，该款被上诉人已经领取，并与原审被告刘吉军达成执行和解协议。对该事实上诉人知情。
本院认为，本案二审的争议焦点是原审法院对本案借款本金及利息的认定是否合法合理。本案中，上诉人对于本案的100万元借款已经收到，并分别出具两张借条的事实不表异议，对该事实本院予以确认。现上诉人上诉称，本案民间借贷并未明确约定借款利息，上诉人已经偿还的799000元均属于偿还本案借款本金，上诉人现只欠借款本金为201000元，而非100万元。经核，上诉人与被上诉人在本案借款借据中虽未明确约定借款利息，但被上诉人称，上诉人实际是按3%向被上诉人支付借款利息，通过上诉人的转款数额及时间节点能够反映上诉人对于100万元借款每月向被上诉人账户转账3万元达13次，2014年6月17日50万元借款在2014年7月22日支付利息15000元。根据上诉人提供的银行转账凭据能够印证被上诉人的关于实际支付利息的事实的主张。根据相关法律规定，上诉人向被上诉人偿还的款项应首先扣减利息，剩余部分可冲抵本金。根据本案各方当事人提供的有效证据及本案100万元借款的时间及上诉人的转账还款情况，并结合本案实际，原审法院对本案借款本金及利息、担保人刘吉军的担保责任的认定与处理并无不当，本院予以确认。被上诉人的抗辩理由�立，本院予以支持。被上诉人在本院二审期间提供的证据的真实性，合法性本院予以确认，但与本案无关联性，且依法不属于二审新证据，本院不予采信。原审被告刘吉军二审期间因缺席未到庭，依法视为其放弃举证、质证、答辩的权利，对此法律后果应由其自行承担。对于原审被告刘吉军在本案一审判决后，一审判决未生效前向被上诉人支付的50万元属于其自动履行行为，可在本案判决生效后执行时作为原审被告刘吉军对本案判决义务的履行行为予以扣减。
综上所述，上诉人谭小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实�楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15960元，由上诉人谭小东负担。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员马克军
审判员马春燕
二〇一七年十一月十日
书记员李丁