宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁04刑终32号
抗诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王宁香，女，1970年6月6日出生，汉族，大专文化，居民，户籍所在地宁夏固原市。2016年5月26日因涉嫌犯诈骗罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2016年7月1日被固原市公安局原州区分局取保候审，2016年7月15日经固原市原州区人民检察院批准，同日被固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人陈昌举，宁夏顺悦律师事务所律师。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人王宁香犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年6月5日作出（2017）宁0402刑初87号刑事判决。原审被告人王宁香不服，提出上诉。本院以原审判决认定原审被告人王宁香犯罪的部分事实不清，证据不足，作出（2017）宁04刑终91号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2018年1月16日固原市原州区人民法院作出（2017）宁0402刑初316号刑事判决。固原市原州区人民检察院提出抗诉，原审被告人王宁香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月30日在隆德县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务，上诉人王宁香及其辩护人陈昌举到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，（一）公诉机关指控被告人王宁香诈骗李某甲、李某乙、李某丙、钱某某、张某乙、张某乙、崔某甲、崔某乙、王某甲、仇某某、闫某甲的事实不清，证据不足，不予认定。
（二）公诉机关指控被告人王宁香合同诈骗事实清楚，证据确实、充分，但应定性为诈骗罪，予以惩处。
1、2015年4月，被告人王宁香向夏某某提供虚假担保信息及工资证明，与夏某某签订民间个人40000元借款协议，骗取夏某某现金37000元未归还。
上述事实有受案登记表、立案决定书，王宁香记账单，民间个人借款协议复印件、借条、余某乙身份证复印件、余某乙经济收入证明复印件、王宁香身份证复印件、介绍信复印件、结婚证复印件、房屋产权证复印件，解除劳动合同证明书、解除劳动合同职工备案登记表、中国农业银行宁夏回族自治区分行文件、王宁香辞职报告，中国农业银行固原分行证明、介绍信存根复印件，离婚证、离婚协议，余某乙身份证复印件，证人余某乙、张某乙、李某丁证言，被害人夏某某的陈述，被告人王宁香的供述和辩解等证据予以证实。
2、2015年4月16日，被告人王宁香向宁夏佰淘投资有限公司提供虚假担保信息及工资证明，与宁夏佰淘投资有限公司签订投资40000元协议书，骗取宁夏佰淘投资有限公司现金36400元未归还。
上述事实有受案登记表、立案决定书，王宁香记账单、投资协议书、王宁香工资证明、王宁香户口本复印件、王宁香身份证复印件、余某乙身份证复印件、借款借据及收据，被害人王某乙的陈述，被告人王宁香供述与辩解，单户汇总对账单，个体信息，到案经过，证人王某丙、王某丁、屈某某证言等证据予以证实。
原审判决认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；而合同诈骗罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺诈手段，骗取对方数额较大的财物的行为。本案中，由于公诉机关指控被告人王宁香诈骗犯罪事实不清，证据不足，不予认定。对起诉书指控合同诈骗事实清楚，证据确实、充分，但因被告人王宁香骗取的73400元他人财物，发生在签订、履行单纯的借款合同过程中，而单纯借款合同不具有通过市场行为获利的经济属性，且借款合同对方不具有发放贷款的经营资格，不是从事发放贷款的市场主体，故对起诉书指控的合同诈骗行为，予以纠正。对该部分事实，被告人王宁香应当承担诈骗罪的刑事责任。根据被告人王宁香犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，判决：一、被告人王宁香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币10000元；二、责令被告人王宁香退赔夏某某37000元、退赔王某乙36400元。
固原市原州区人民检察院抗诉认为，1.原审判决认定公诉机关指控的11起诈骗犯罪事实不清，证据不足，属认定事实错误。王宁香在2009年9月至2015年5月期间，虚构事实，向李某甲等11人借款，用于股市、证券等高风险投资，隐瞒真实用途，符合诈骗罪的客观表现。被告人王宁香供述，其将所借款项拆东墙，补西墙，用于支付借款利息，或者股市、证券等行业投资，证明被告人王宁香不具有任何还款能力，其在股市账户资金亏损且没有能力还款的情况下，仍然持续借款投资，被告人王宁香主观上具有非法占有的目的。2.原审判决将公诉机关指控的合同诈骗罪认定为诈骗罪，属定罪错误。原判认定事实和定罪错误，量刑不当，应予以改判。
出庭履行职务的检察人员认为，固原市原州区人民检察院抗诉理由成立，应予支持。原判认定事实、适用法律和定罪错误，量刑不当，上诉人王宁香的上诉理由不能成立，建议二审法院予以改判。
原审被告人王宁香提出上诉认为，王宁香与夏某某的借款为3.7万元，年利率为30%，与王某乙的借款为3.64万元，年利率为36%，共计7.34万元，王宁香贷款后依据约定付息，到期偿还本金，因2015年初，其遭受特大假证券诈骗案，导致贷款未归还。王宁香提供的借款所用的身份证、工资介绍信都是真实的，借款的利率超出了国家法定贷款利率的规定。王宁香没有非法占有的目的，而是以盈利为目的，投资股市和开办公司，没有采取欺诈手段骗取对方财物7.34万元。原判认定王宁香借款为合同诈骗的事实严重错误，案件定性错误，罪名不成立，事实情节不清楚，证据不确实充分，希望二审法院改判上诉人王宁香无罪。
辩护人认为，1.上诉人王宁香不具有诈骗的故意和非法占有的目的。2.王宁香对绝大多数借款已经偿还，不存在有钱不还的事实，而是由于股市亏损等不可抗力没有偿还，借款是民事行为，不构成刑事犯罪。3.借夏某某、佰淘公司的钱不属于犯罪，不能因为担保合同的瑕疵就认定上诉人就是隐瞒真相，虚构事实骗取财物。上诉人与佰淘公司的担保协议，公司并没有向上诉人提供借款，而是王某乙个人提供了借款，不能认定为王宁香是诈骗。没有证据证实上诉人具有非法占有的目的，希望二审法院改判上诉人无罪，同时驳回抗诉机关的抗诉理由。
经二审审理查明，上诉人王宁香曾系中国农业银行股份有限公司固原分行工作人员，在职期间屡次向他人借款用于股票等高风险投资，由于经营不善导致亏损，2015年3月16日王宁香与中国农业银行股份有限公司固原分行解除劳动关系。2015年4月份，上诉人王宁香在欠下李某甲等人债务的情况下，采取欺骗的方法骗取王某乙、夏某某现金共计人民币73400元。具体犯罪事实如下：
一、2015年4月10日，上诉人王宁香向宁夏佰淘投资有限公司负责人王某乙提供虚假担保信息及工资证明，与宁夏佰淘投资有限公司签订40000元投资协议书，上诉人王宁香向王某乙出具借据和收据，后清偿3个月利息3600元，实际骗取现金36400元。
二、2015年4月16日，上诉人王宁香向夏某某提供虚假担保信息及工资证明，与夏某某签订40000元借款协议，夏某某支付时扣除了3000元利息，上诉人王宁香实际骗取夏某某现金37000元。
上述事实有原公诉机关出示，并经上诉人王宁香质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关对夏某某、王某乙被骗一案立为刑事案件，决定侦查的事实。
2.抓获经过，证明2016年5月11日固原市公安局原州区分局决定对上诉人王宁香采取刑事拘留强制措施并进行网上追逃，2016年5月25日13时许该局侦查人员前往王宁香租住的银川市××区楼房内将上诉人王宁香抓获归案的事实。
3.单户汇总对账单，证明2009年1月1日至2016年5月31日上诉人王宁香在南京证券股份有限公司的账户信息、业务流水及王宁香长期进行证券交易的事实。
4.解除劳动合同证明书、解除劳动合同职工备案登记表、中国农业银行宁夏回族自治区分行农银宁复[2015]48号关于王宁香辞职的批复、王宁香辞职报告，证明2015年2月10日，上诉人王宁香向固原农行提出书面辞职申请。2015年3月10日，中国农业银行宁夏回族自治区分行文件（农银宁复﹝2015﹞48号），关于王宁香辞职的批复，同意王宁香与中国农业银行固原分行解除劳动合同。2015年3月16日中国农业银行股份有限公司固原分行与王宁香解除劳动关系的事实。
5.王宁香记账单、民间个人借款协议复印件、借条、余某乙身份证复印件、余某乙经济收入证明复印件、王宁香身份证复印件、介绍信复印件、结婚证复印件、房屋产权证复印件，证明2015年4月16日，上诉人王宁香与夏某某签订民间个人借款协议，王宁香向夏某某借款4万元，并提供工资证明等材料，期限3个月，月息2.5%，利息已付清，借款人亲属签名李某丁，担保人余某乙的事实。
6.投资协议书、王宁香记账单、王宁香工资证明、王宁香户口本复印件、王宁香身份证复印件、余某乙身份证复印件、借款借据及收据，证明2015年4月10日，上诉人王宁香以余某乙为担保人，提供工资证明及户口本等材料向王某乙借款4万元，并出具借据和收据，月利率3%的事实。
7.中国农业银行股份有限公司固原分行证明、介绍信存根复印件，证明上诉人王宁香提供给夏某某、王某乙的工资证明介绍信不是中国农业银行股份有限公司固原分行开具的事实。
8.离婚证、离婚协议，证明1997年8月28日，王宁香与李某丁签订离婚协议，1997年9月8日办理离婚登记的事实。
9.余某乙身份证复印件，证明余某乙身份信息的相关情况及王宁香冒用该身份证来担保贷款的事实。
10.户籍证明，证明上诉人王宁香身份情况，犯罪时达到刑事责任年龄的事实。
11.扣押决定书及清单，证明2016年5月25日固原市公安局原州区分局扣押王宁香记账本一本，共计12页的事实。
12.个体信息，证明王宁香名下注册号为640402600116434固原市原州区香宁日用品经销部的个体工商户，其经营期限：2011-07-29至2015-7-28，经营状态为注销的事实。
13.证人余某乙证言，证明2015年的时候，王宁香给余某乙打电话让余某乙给她担保贷款，但是后来余某乙没有给王宁香担保贷款。2016年3月份的时候，有人找余某乙说余某乙给王宁香担保了贷款，余某乙才知道其身份证信息被他人冒用了并给王宁香担保贷款的事实。
14.证人张某乙证言，证明其认识王宁香，张某乙的户口在宁夏××县。2014年7月，王宁香说她的一个朋友余某乙在固原报社能帮张某乙办理一套廉租房，但是余某乙没有在固原，现在北京出差，说张某乙和余某乙长得像，让张某乙帮余某乙办一张身份证，余某乙回来后感谢张某乙，并会帮张某乙办廉租房。张某乙想着能帮办廉租房，就答应了。到南关派出所办身份证是张某乙和王宁香两个人去的，王宁香当时拿了一张余某乙的身份证复印件。张某乙在南关派出所户籍室照完相之后，一直没有见余某乙的身份证，也没有到南关派出所取过余某乙的身份证。后来，王宁香也没有给张某乙办理廉租房。张某乙给王宁香担保过两次贷款，但是当时王宁香没有说是让张某乙担保贷款，只是说让签个字，说她和别人合伙开公司，别人找张某乙还钱的时候，张某乙才知道给王宁香担保了贷款。第一次给王宁香担保贷款是2015年3月份在北塬维多利亚附近的一个房子里面担保了4万元，王宁香说和别人合伙做生意，叫张某乙签余某乙的名字，张某乙就签了余某乙的名字。第二次是2015年3月份在夏某某家担保了4万元钱，但是张某乙当时不知道贷了多少，夏某某找张某乙还钱的时候，张某乙才知道贷了4万元。两次担保贷款王宁香都让张某乙签的是余某乙的名字的事实。
15.证人李某丁证言，证明1997年9月其与王宁香协议离婚，李某丁不知道王宁香向他人借款的事实。
16.证人王某丙证言，证明王某丙借给王宁香的钱，王宁香都用来炒股了。王某丙没有和王宁香合伙办过厂子，2004年的时候王某丙自己在银川市镇北堡办过一个养猪场，但是没有经营，2006年的时候已经转让给别人的事实。
17.证人王某丁证言，证明王宁香是王某丁的姐姐，从2008年到2014年期间一直给王某丁借钱。王宁香没有开过厂子和公司，王某丁也不清楚王宁香是否和别人合开过厂子或者公司的事实。
18.证人屈某某证言，证明2015年1月份到8月份，屈某某在固原市原州区利民路开过电子商务公司，主要是炒期货。屈某某认识王宁香，是固原农业银行职工，王宁香在屈某某所在的公司炒期货赔钱了的事实。
19.证人李某甲、李某乙、李某丙、钱某某、张某乙、张某乙、崔某甲、崔某乙、王某甲、仇某某、闫某某人证言，证明2009年至2015年期间，上诉人王宁香以周转资金等为由从李某甲、崔某甲、崔某乙等人处借款，支付部分利息的事实。
20.被害人王某乙的陈述，证明其在宁夏佰淘投资有限公司工作。2015年4月10日早上，一个自称在农行上班的王宁香说自己在六盘山宾馆楼下经营净化水器材店，想拓展一下自己的经营范围，需要公司给投资40000元现金，投资期限为3个月。随后按照公司要求，让王宁香提供一个事业编制的工人做保证人，并附保证人身份信息。当天下午王宁香和一个叫余某乙的保证人来到公司办理相关的手续，保证人余某乙自称是固原市报社的职工，当时我们电话咨询了一下说报社有一个叫余某乙的职工，完成相关手续后公司就给王宁香给了40000元现金。每个月按照0.3%收取投资利益，每个月共计收取投资利益为1200元现金，刚开始王宁香按照协议每个月清还投资利息，清还了3个月利息3600元，以后到8月10日王宁香没有清还本金，我们就联系王宁香，打电话也不接，到报社找保证人时才知道保证人和报社的余某乙不是同一个人，只是身份信息是一样的，后来才知道上当受骗了的事实。
21.被害人夏某某陈述，证明2015年4月份的一天，王宁香以其侄子用钱为由向固原市区一投资公司的夏某某借款40000元，并称自己不方便贷款，期限为3个月。随后夏某某叫王宁香提供一个事业编制的工人做担保人并附保证人身份证信息。2015年4月16日王宁香拿着一个叫余某乙的保证人的信息来到夏某某家里办理相关的手续，夏某某看保证人余某乙是固原市报社的职工，当时就相信了，也做了相关的手续。第二天早上夏某某就在固原市交警一大队附近的一个信用社里给王宁香给了40000元，利息是二分五，一万元每月是250元。当时王宁香说是用三个月，利息当时就从40000元里面扣了3000元，夏某某给王宁香实际给了37000元。担保人余某乙的签名是王宁香带来的”余某乙”本人签的。借款协议上亲属李某丁的签名是王宁香自己签的。王宁香向夏某某借款的时候，王宁香隐瞒她和丈夫离婚的事实，还提供了结婚证复印件。王宁香隐瞒辞职的事实，还给夏某某提供了农业银行工资证明的事实。
22.上诉人王宁香的供述和辩解，证明上诉人王宁香以开厂子、公司做生意及把钱放到担保公司支付利息为由将朋友、同事或者亲戚中的崔某甲、崔某乙、李某甲等人的钱借来，承诺支付1.5%-10%的利息，并出具欠条，本金和利息都做了记账。王宁香借来450多万，除了支付利息200多万元，其余200多万用来炒股、炒期货全部亏损了，王宁香没有偿还能力了，害怕影响单位，2015年3月份就辞职了。辞职以后王宁香借的钱已经没有偿还能力，就想着炒期货能赚些钱给别人把账还了。炒期货没有赚钱也全部亏了。
2015年4、5月份王宁香在政府街一个担保公司通过夏某某贷了4万元，王宁香带张某乙到南关派出所冒用余某乙的身份信息给张某乙办了余某乙的身份证，然后张某乙冒用余某乙的身份证信息给王宁香担保的，用假的担保资料，都是为了让对方相信王宁香，能把钱借给王宁香，如果王宁香给对方说王宁香和李某丁已经离婚，对方是不会借给王宁香钱的。2015年4、5月份在北塬佰淘投资有限公司贷了4万元，是张某乙冒用余某乙的身份证信息给王宁香担保的。王宁香在夏某某和佰淘投资有限公司分别借了4万元，都是以王宁香开公司周转资金为由借钱的。借来的钱全部用来炒期货了，期货全部亏了的事实。
以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够客观证明本案犯罪事实。二审中，上诉人王宁香无新的证据向本院提交，本院对一二审认定的证据予以确认。
原审判决对原公诉机关固原市原州区人民检察院指控上诉人王宁香以非法占有为目的，虚构事实，诈骗李某甲、李某乙、李某丙、钱某某、张某乙、张某乙、崔某甲、崔某乙、王某甲、仇某某、闫某某11人现金的事实，以事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立而未予认定，原判处理正确，本院予以支持。
针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人王宁香的上诉理由和辩护人的辩护观点，本院评判如下：
1.关于固原市原州区人民检察院提出原审判决认定公诉机关指控上诉人王宁香诈骗李某甲等11人的犯罪事实不清，证据不足，属认定事实错误的抗诉理由。经查，2009年9月至2015年4月期间，上诉人王宁香以各种理由，向他人许以高息，先后向李某甲等11人借款并支付部分利息，抗诉机关提供的现有证据，无法达到证据确实、充分的证明标准，无法证实上诉人王宁香在借款时虚构何种事实或者隐瞒何种真相，无法证实上诉人王宁香向部分借款人支付利息的具体数额，也无法证实上诉人王宁香持有的股票等投资何时出现亏损，在辞去银行职务前何时开始在没有归还能力的情况下而举债的事实。虽然上诉人王宁香自己供述其将借款用于股市、证券等高风险投资，但其并未实施随意挥霍他人财物等非法占有行为，而是通过股票等投资进行盈利，且支付了部分借款利息，现有的证据均不能证实上诉人王宁香在借款时具有非法占有的目的。原判以事实不清、证据不足，对抗诉机关指控王宁香诈骗李某甲等11人的犯罪事实不予认定，符合法律规定，处理正确，抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于固原市原州区人民检察院提出原审判决将公诉机关指控的合同诈骗罪认定为诈骗罪，属定罪错误的抗诉理由。经查，合同诈骗罪中的合同内容限于经济合同，并不包括单纯的借款合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，该罪侵犯的客体是市场经济秩序和公私财物所有权，这是诈骗罪和合同诈骗罪之间的根本区别。本案中上诉人王宁香以单纯借款合同向被害人诈骗财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪，原判定性准确。抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人王宁香及其辩护人提出其与夏某某、王某乙的借款合同中，对方不具有发放贷款的经营资格，且王宁香没有非法占有的目的，原判定性错误，罪名不成立，事实不清，证据不确实充分，应改判上诉人王宁香无罪的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人王宁香在2015年3月份辞去工作，在欠下他人巨额债务的情况下，2015年4月份明知道自己没有归还能力，虚构借款用途，提供虚假担保材料，骗取被害人夏某某、王某乙现金，得款后并未用于上诉人王宁香承诺的借款用途，且通过逃匿来躲避债务，证明其具有非法占有他人财物的主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判定性准确，证据确实、充分。上诉人王宁香的该项上诉理由和辩护人的辩护观点不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王宁香以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人财物73400元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定部分事实错误，予以纠正。原判证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由和二审出庭履行职务的检察人员的出庭意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王宁香及其辩护人提出王宁香与夏某某、王某乙之间属于民事关系的上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长姜丽华
审判员马亚妮
审判员赵奇
二○一八年五月四日
书记员杨晓霞
附本裁定适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。