吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉04刑终53号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张福文，男，1933年5月4日生，汉族，辽源市人，初中文化，中共党员，系原辽源市燃料销售有限公司经理。住辽源市龙山区。2012年7月20日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
上诉人（原审被告人）黄会英，女，1953年7月20日生，汉族，辽源市人，初中文化，系原辽源市燃料销售有限公司会计，住辽源市龙山区。2012年6月6日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
上诉人（原审被告人）尹立萍，女，1970年2月9日生，汉族，辽源市人，初中文化，系原辽源市燃料销售有限公司出纳员，住辽源市龙山区。2012年6月1日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
上诉人（原审被告人）何久，男，1963年9月12日生，汉族，辽源市人，初中文化，系原辽源市燃料销售有限公司司机，住辽源市龙山区。2012年6月3日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
吉林省辽源市龙山区人民检察院以辽龙检刑诉（2012）169号起诉书指控原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久犯贪污罪，于2012年7月25日向吉林省辽源市龙山区人民法院提起公诉。吉林省辽源市龙山区人民法院于2012年12月6日作出（2012）龙刑初字第142号刑事判决，原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月22日作出（2012）辽刑终字第68号刑事裁定，撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2012）龙刑初字第142号刑事判决，发回吉林省辽源市龙山区人民法院重新审理。吉林省辽源市龙山区人民法院于2013年6月14日作出（2013）龙刑重初字第2号刑事判决，原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月27日作出（2013）辽刑终字第28号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定生效后,张福文向本院提出申诉，本院于2013年11月25日作出（2013）辽刑监字第6号驳回申诉通知书，驳回了张福文的申诉。后张福文向吉林省人民检察院申诉，吉林省人民检察院于2014年10月9日作出吉检刑申抗〔2014〕5号刑事抗诉书，以原判认定事实和适用法律均有错误为由，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2015年8月7日作出（2014）吉刑再终字第5号刑事裁定，撤销本院（2013）辽刑再终字第28号刑事裁定，发回本院重新审理。本院于2016年3月25日作出（2015）辽刑再终字第3号刑事裁定，撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2013）龙刑重初字第2号刑事判决，将本案发回吉林省辽源市龙山区人民法院重新审理。吉林省辽源市龙山区人民法院于2016年6月7日作出（2016）吉0402刑初158号刑事判决，原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、徐玮出庭支持公诉，原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久到庭参加诉讼。此案现已审理终结。
原公诉机关指控：原审被告人张福文在担任辽源市燃料销售有限公司经理期间，伙同原审被告人黄会英、尹立萍、何久，利用原辽源市物资总会解决劳保、职工生计，在公司分离、整合，设立新公司之机，以弄虚作假手段骗得房产部门信任，将国有房屋资产补办了公司房产证照，在房屋拆迁过程中，借用法律诉讼手段获得拆迁补偿费56万余元，于2003年10月21日在张福文的主持下，四人将此款分掉。
原审被告人张福文伙同黄会英、尹立萍、何久于2010年下半年，将属于国有资产的站前煤场以8万元的价格变卖给他人，此款在张福文的主持下，四人按比列分掉，张福文占40%，分得3.2万元；黄会英占24%，分得1.92万元；尹立萍占16%，分得1.28万元；何久占20%，分得1.6万元。
原公诉机关认为，原审被告人张福文身为国家工作人员，利用职务之便，伙同黄会英、尹立萍、何久，采取弄虚作假的手段，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。并向法庭提供了证人证言、书证等相关证据。
原审被告人张福文对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩称与事实不符，是买断了国有资产，自己无罪，理由：（1）张福文不具备国有工作人员身份；（2）张福文处置的是自己公司的资产而不是国有资产；（3）认定张福文等构成贪污罪证据不足。并向法庭提供了书证等相关证据。
原审被告人黄会英、尹立萍、何久对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩称自己的行为不构成犯罪，均没有提供相关证据。
吉林省辽源市龙山区人民法院（2012）龙刑初字第142号刑事判决认为，被告人张福文身为国家工作人员，利用职务之便，伙同黄会英、尹立萍、何久，采取弄虚作假的手段，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久犯贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以采纳。被告人及辩护人称买断国有资产的辩解，理由不充分，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第七十二条、第七十三条规定，判决如下：被告人张福文犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。被告人黄会英犯贪污罪，分别判处有期徒刑三年缓刑五年。（刑期从判决确定之日起计算）。被告人尹立萍犯贪污罪，分别判处有期徒刑三年缓刑五年。（刑期从判决确定之日起计算）。被告人何久犯贪污罪，分别判处有期徒刑三年缓刑五年。（刑期从判决确定之日起计算）。
判决作出后，原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月22日作出（2012）辽刑终字第68号刑事裁定，以原审事实不清、证据不足为由，撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2012）龙刑初字第142号刑事判决，发回辽源市龙山区人民法院重新审理。
吉林省辽源市龙山区人民法院于2013年6月14日作出（2013）龙刑重初字第2号刑事判决，该判决认为，张福文身为国家工作人员，利用职务之便，伙同黄会英、尹立萍、何久采取弄虚作假的手段，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久贪污8万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条贪污罪、三百八十三条贪污罪的处罚、第十七条第五款刑事责任年龄、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑考验期规定，判决如下：一、被告人张福文犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人黄会英犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人尹立萍犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人何久犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期均从判决确定之日起计算）。
判决作出后，原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月27日作出（2013）辽刑终字第28号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁定发生法律效力后，张福文向本院提出申诉，本院于2013年11月25日作出（2013）辽刑监字第6号驳回申诉通知书，驳回了张福文的申诉。
张福文后向吉林省人民检察院申诉，吉林省人民检察院于2014年10月9日作出吉检刑申抗〔2014〕5号刑事抗诉书，以原判认定事实和适用法律均有错误为由，向吉林省高级人民法院提出抗诉。
吉林省高级人民法院于2015年8月7日作出（2014）吉刑再终字第5号刑事裁定，撤销本院（2013）辽刑终字第28号刑事裁定，将本案发回本院重新审理。
本院经再审，经审判委员会讨论决定，于2016年3月25日作出（2015）辽刑再终字第3号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由将本案发回吉林省辽源市龙山区人民法院重新审理。
发回重审后，公诉机关仍然指控张福文、黄会英、尹立萍、何久的行为已经构成贪污罪。
原审被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称自己无罪。
吉林省辽源市龙山区人民法院经审理查明：1997年3月辽源市物资集团企业改制，将下属企业一分为四个独立国有企业，辽源市燃料销售有限责任公司（其中包括站前煤场）为其中之一，分配职工171人，同时任命张福文为辽源市燃料销售有限责任公司经理。同年6月6日辽源市物资集团为摆脱债务纠纷，保证171名职工劳保的稳定，开会决定将分配到燃料销售有限责任公司国有资产净资产出售给新组建的所谓民营有限公司。同年9月4日辽源市燃料销售有限责任公司估算注册资本后，变为独立法人企业。2001年8月9日辽源市物资集团总公司决定撤出国有股，以民营的形式继续以原名存在，同年8月13日辽源市燃料销售有限责任公司股东变更为张福文等人，无偿划转国有资产，并于2002年11月22日补办了房照。2003年2月13日张福文被辽源市物资集团总公司免职。2010年9、10月份，张福文、黄会英、尹立萍、何久将辽源市燃料销售有限责任公司所属的站前煤场以8万元的价格卖给姚永才。此款在张福文的主持下按比列分掉，张福文分得3.2万元，黄会英分得1.92元，尹立萍分得1.28万元，何久分得1.6万元。
认定上述事实的证据如下：
1.证人田玉生（原辽源市物资实业公司书记）、王志强（原辽源市物资局局长）、王明（原辽源市燃料销售有限公司经理）证言，证实辽源市物质集团于1997年企业改制中，将下属企业一分为四，成立四个独立的国有企业。
2.证人孙成玉（原辽源市物资集团副书记）证言，证实1997年燃料总公司经营状态不好，为了减轻负担，分成四个独立核算的子公司。当时总公司将下属的四、五个经销处划给燃料销售公司，该公司自主经营，负责公司170多名职工的工资、社保费用，对总公司上交管理费，是国营公司。
3.证人王玉英（原辽源市物资局财务处处长）证言，证实辽源市燃料销售有限公司没有通过正规程序改制，也没有收过购买资产的款项。
4.证人李宝昌（原在辽源市物资集团管理办公室工作）证言，证实2001年8月份，辽源物资集团总公司出具的“关于补办房照的申请”是燃料销售有限公司要扩宽西出口，主要是为了动迁时要补偿，张福文自己写的申请，他遵照岳润川局长的意思盖上了公章。2001年6月辽源市物资总会出具的“证明”原意是帮助张福文逃避债务，按照张福文的意思写的。2001年8月13日企业国有资产变动产权登记表中的签名不是他本人书写。
5.证人岳润川（原辽源市物资集团总公司经理）证言，证实2001年8月之前辽源市燃料销售有限公司虽然是股份制企业，但实质上是国有资产组建的公司，目的是解决老保工人开资等问题。2001年8月份以后，燃料销售有限公司为老保工人开资属于是为辽源市物资集团总公司垫付。2001年6月辽源市物资总会出具的“证明”主要是帮助燃料销售有限公司逃避债务，他让李宝昌按照张福文意思写的，根本不是物资总会的本意。
6.证人马杰（原辽源市物资局保卫科长）证言，证实没有参加过物资局党委会研究将国有资产出售给市燃料销售有限公司的会议。
7.证人宋策（原辽源市国资局产权登记科科长）证言，证实2001年张福文拿个打字的证明让他给盖个章，他没有同意。后来张福文提出有亲属在财政局工作，他碍于情面，在证明上盖上了他们产权登记科的公章，不代表国资局。
8.证人徐杰（原辽源市国资局局长）证言，证实辽源物质集团总会“证明”上的国有资产局产权登记专用章只能适用产权登记用，如果物资局要变卖国有资产应该向国有资产局打申请报告，经审核后方可办理，而且变卖国有资产需要经评估等程序。
9.证人牛凤娥（原辽源市燃料销售公司劳资员）证言，证实1997年在辽源市燃料销售有限公司入股1000元，公司给返回了，2001年没有投资入股4万元的事实。
10.证人郑玉友（原辽源市燃料销售公司书记）证言，证实2001年张福文说要将本公司变民营企业，由他们六人收购国有股权，将他的出资确定为21.84万元，事实上他并没有出资。只是在1998年前后公司为了进煤，以5%的利息形式投入3000元，一年后返回。
11.证人姚永才证言，证实2010年9、10月份，他和儿子姚金成花8万元买下站前煤点。
12.书证：（1）辽源市物资集团总会文件“1997年3月4日任命张福文为辽源市燃料销售有限责任公司经理”；（2）辽源市物资集团总公司文件“2003年2月13日免去张福文辽源市燃料销售有限责任公司经理职务”；（3）辽源市财政局“关于物资燃料销售公司买断国有资产相关证明的说明”，加盖的辽源市国有资产管理局产权登记专用章，对企业产权处置没有效力，此行为不能代表原国有资产管理局的行政审批行为；（4）投入资产明细表，辽源市燃料销售有限公司，由辽源市煤炭销售处、第一煤炭经营管理处、南门物资经销处、新型燃料开发公司共同投资50.8万元资产（房屋）组建；（5）房屋产权证，辽源市燃料销售有限公司的房产所有权为燃料公司全民所有；2002年5月14日、11月22日将原燃料公司房屋所有权变更为辽源市燃料销售有限公司；（6）辽源物资集团总公司“关于燃料总公司一分为四后分到燃料销售公司的国有资产是否出售问题的情况调查”，证实辽源物资集团总公司没有向上级主管部门打过国有资产出售报告，也没有接到国资局的批准出售国有资产文件，没有出售国有资产；（7）辽源市燃料销售有限公司“关于补办房照的申请”，辽源物资集团总公司同意辽源市燃料销售有限公司补办房照的申请；（8）辽源物资集团总公司文件【辽物总发（2001）3号】“辽源物资集团总公司关于撤出辽源市燃料销售有限公司国有股的决定”，证实2001年8月9日经物资集团总公司决定，辽源市燃料销售有限公司撤出国有股，以民营的形式继续以原名存在，债权债务仍由燃料销售公司承担，辽源市燃料销售有限公司重新组建，由原董事长张福文组织资金评估、验资、继续运营；（9）协议书，证实2001年8月10日辽源物质集团总公司与辽源市燃料销售有限公司签订协议，内容为：一、燃料销售有限公司自1997年3月成立以来，以至今后发生的债权债务统由燃料销售有限公司承担；二、由燃料销售公司恢复南门物资经销处营业执照；三、涉及四个单位的50.8万元国有股退回原单位，无法退回划到南门物资经销处；四、四个单位的50.8万元国有资产退出后，燃料销售有限公司继续负责南门物质经销处劳保和职工管理，所需用于职工的养老保险统筹金、失业金等由燃料销售有限公司垫付，从1997年3月燃料销售有限公司成立以来及今后该公司垫付的职工养老保险金、失业金、工伤劳保工资等，待退出的50.8万元资产可变现时补偿；（10）辽源市燃料销售有限公司“新股东股本公告”，证实2001年8月13日新股东接原股东股本明细，其中张福文接股本99,600.00元、郑玉友接股本218,400.00元、何久接股本50,000.00元、尹立萍接股本40,000.00元、牛凤娥接股本40,000.00元、黄会英接股本60,000.00元，股金总合计50.8万元；（11）公司变更登记申请书、企业国有资产变动产权登记表，证实2001年8月13日经工商注册，变更股东为张福文、何久、郑玉友、尹立萍等人的股份有限责任公司；（12）辽源市商务局文件“关于辽源市燃料销售有限公司改制后剩余国有资产处置事宜的请示”、辽源市企业改革领导小组办公室文件“关于处置辽源市燃料销售有限公司改制后剩余国有资产有关事宜的批复”，证实如何处置辽源市燃料销售有限公司改制后剩余国有资产的请示和批复；（13）辽源市经济委员会“关于认定辽源市燃料销售有限公司企业性质的报告”，证实辽源市燃料销售有限公司为国有企业，其资产、债权、债务都是国家所有；（14）辽源物资集团总公司“关于张福文涉嫌侵占国有资产情况反映”，证实物资集团举报张福文侵占国有资产，要求司法机关查处；（15）协议书，证实辽源市燃料销售有限责任公司将站前煤点以8万元的价格卖给姚永才。
13.被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久供述，均承认2010年下半年将站前煤点以8万元卖掉，按比例张福文分得3.2万元（占40%）；黄会英分得1.92万元（占24%）；尹立萍分得1.28万元（占16%）；何久分得1.6万元（占20%），所分财产是合法买断资产。
吉林省辽源市龙山区人民法院于2016年6月7日作出（2016）吉0402刑初158号刑事判决，该判决认为，被告人张福文身为国家工作人员，利用职务之便，伙同被告人黄会英、尹立萍、何久采取弄虚作假的手段，将辽源市燃料销售有限责任公司所属的站前煤场以8万元的价格卖掉侵吞，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人张福文、黄会英、尹立萍、何久犯贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以采纳。公诉机关指控张福文、黄会英、尹立萍、何久贪污拆迁补偿费56万余元的事实，因认定各被告人具有贪污的主观故意和具体数额的证据不足，不予认定。张福文、黄会英、尹立萍、何久对将站前煤点出卖并将所得价款分掉的事实没有异议。张福文是通过竞争上岗，组织任命的国有企业负责人，虽在2003年2月13日被免职，但其将国有资产改变性质都是在任职期间完成的，并一直控制着资产的收益及处分权，故其为国有工作人员身份。辽源市物资集团为摆脱债务纠纷，便于经济活动的发展，维持171名职工稳定而设立的辽源市燃料销售有限责任公司，该公司属于国有股份公司。在2001年8月10日辽源市物资集团总公司作出国有股份撤出之前，辽源市物资集团开会决定将原分配给辽源市燃料销售有限公司的房屋以净资产出售给辽源市燃料销售有限公司171名职工，但是，至于如何出售，以什么样的方式出售尚未明确，出售只是维持171名职工稳定的一种解决问题的方案。事实上，出售企业的行为始终没有发生。2001年8月10日后设立的成为股份制的辽源市燃料销售有限公司的资产，张福文在企业改制过程中没有履行合法程序，而是采取虚假投资、虚假入股、虚假证明等欺骗手段将国有资产划归民营企业，但其使用的国有土地的使用权无法划拨到民营企业。因此，张福文等侵吞的资产仍为国有资产。故张福文及其辩护人对张福文无罪的辩解及辩护意见，不予采纳。黄会英、尹立萍、何久的不构成贪污罪的辩解，均不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条贪污罪、第三百八十三条贪污罪的处罚、第十七条第五款刑事责任年龄、第五十二条罚金刑、第五十三条罚金的缴纳、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑考验期规定，判决如下：一、被告人张福文犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20,000.00元；二、被告人黄会英犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10,000.00元；三、被告人尹立萍犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10,000.00元；四、被告人何久犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10,000.00元。
张福文、黄会英、尹立萍、何久不服，向本院提出上诉。请求依法改判，宣告四人无罪。事实和理由：1、不符合犯罪的主体要件。四人并非国家工作人员，也不是国家机关委派的工作人员，而是民营企业的股东，没有利用任何职务便利条件；2、不具备贪污罪的客观事实。民营企业有权依照《公司法》的规定自由处分企业的财产，对于辽源市中级人民法院判决确认属于辽源市燃料销售有限公司拆迁补偿费56万余元和我公司出售资产取得的对价款8万元，是公司取得的合法财产，公司经过股东会研究后，将上述两笔款项进行了处置，完全符合《公司法》的规定；3、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院只认定了检察机关勉强提供的所谓证据，但没有列举上诉人提供的任何证据，上诉人提供的大量证据证明公司为民营企业，并非国企，且检察机关提供的证人证言并不属实，都无法对抗书面证据。
检察机关认为，张福文、黄会英、尹立萍、何久构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分。建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审查明的事实基本属实，予以确认。
本院认为，上诉人张福文身为国家工作人员，利用职务之便，伙同上诉人黄会英、尹立萍、何久采取弄虚作假的手段，侵吞公共财物，张福文、黄会英、尹立萍、何久的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。张福文担任燃料销售有限公司经理期间，采用欺骗手段将国有资产划归民营企业，其所使用欺骗手段将国有资产改变性质都是在任职期间完成的，并其一直控制着资产的收益和处分权，故其为国家工作人员身份。上诉人张福文、黄会英、尹立萍、何久均没有提供已经买断国有资产的充分证据，辽源市燃料销售有限公司买断国有资产的事实不能成立，故张福文、黄会英、尹立萍、何久出售的站前煤场房屋8万元所得款应属于国有资产，黄会英、尹立萍、何久与张福文共同侵吞该款，四人的行为已经构成贪污犯罪。上诉人张福文、黄会英、尹立萍、何久上诉的事实和理由不能成立，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院2017年第3次审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 利
审判员 吴 俊
审判员 孙继炎
二〇一七年三月二十八日
书记员 张海龙