浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终893号上诉人（原审原告）：麻福群，女，1958年1月11日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人（原审原告）：麻祝连，女，1983年8月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。两上诉人共同委托诉讼代理人：童奇涛，浙江思源昆仑律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵剑，浙江思源昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽水六和建设有限公司。住所地：浙江省缙云县五云街道旭山路***号。统一社会信用代码：91331122697034955F。法定代表人：王志军，系该公司董事长。委托代理人：刘文胜，男，1971年9月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。委托代理人：胡锦云，浙江南明律师事务所律师。原审原告：麻连娇，女，1984年12月23日出生，汉族，住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：童奇涛，浙江思源昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑，浙江思源昆仑律师事务所律师。上诉人麻福群、麻祝连因与被上诉人丽水六和建设有限公司、原审原告麻连娇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麻福群、麻祝连上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，作出的判决确有错误。（一）周某出庭作证的证言不具有真实性，系伪证。缙云县水利局于2016年8月27日11时11分至11时27分对周某所作的询问笔录显示麻成生于2016年8月19日下午15时摔倒，具体怎么摔不清楚，听到麻成生摔倒后，其急忙赶上前去。该证言证明周某对麻成生的跌伤并不清楚，其当时并不在现场，与周某在法庭上的证言“我是在三十米左右的地方，我先听到一声响，小挖机驾驶员叫我，看到麻成生摔在一棵穹籽树下……”自相矛盾。在水利局笔录中是不清楚，28天后在法庭上又“清楚”了（借小挖机驾驶员的眼睛看到麻成生摔在一棵穹籽树下）。法庭上的“清楚证言”与事实不符，该证言不具有真实性。事实上，具体怎么摔，根据日常生活经验法则推定和其他证据佐证，周某通过了解后是清楚的，且周某在第一时间向被上诉人电话请示说，麻成生在工地上摔伤怎么办？与周某在法庭上陈述“人摔在路面上”自相矛盾，可以证明麻成生在工地上摔伤的情况周某已经掌握，也是被上诉人垫付部分抢救费的依据。（二）翁某出庭作证的证言不具有真实性，系伪证。翁某称“爬树的时候我是没有看到，我坐挖机上抬头的时候麻成生已经在树上摔下来，也就几秒钟的时间。”翁某没有看到麻成生爬树，却推定麻成生爬树，作证称麻成生是从树上掉下来的，自相矛盾。客观事实是麻成生根本没有爬树的行为，即使翁某站在树旁，也无法亲眼看到。翁某抬头的时候麻成生已经不在树上，而是已经摔下来。翁某始终没有看到麻成生爬树，也始终没有看到麻成生在树上，而是事后了解到麻成生跌伤在树附近的一个坑里，就推断“麻成生已经在树上摔下来”的虚假事实。麻月成的证言证明其与麻成生跌伤的坑只有2米的距离，并没有看到麻成生有爬树行为，更没有看到麻成生是因为爬树而跌伤。翁某既没有亲眼看到麻成生爬树，又没有看到麻成生从树上摔下来，就出庭陈述“我就是证明麻成生是从树上掉下来的”，其证言使用猜测、推断或者评论性的语言，不具有真实性。（三）一审判决书认定“2016年8月，被告丽水六和建设有限公司因生产需要，雇佣麻成生为其从事堤坝工程砌石。麻成生在做工尚未下班期间，爬上工地上的穹籽树采摘木莲籽，从树上跌下致伤”。一审判决书采信周某的虚假证言、翁某的虚假证言，必然得出虚假的结论。上诉人对本案出庭的证人证言的三性均有异议，并且提交了相应的证据录音资料、照片等证明上诉人的质证意见。由于本案事故的特殊性，即受害人跌伤后一直昏迷不醒，后因颅脑外伤难以治愈死亡，上诉人无法掌握第一事故现场，根据证据规则，依法应当由掌握第一事故现场的被上诉人举证，被上诉人提交的证据明显自相矛盾，明显使用推断性语言，存在“瓜田李下即偷瓜摘李”的逻辑错误，而且，本案事故现场并不存在“瓜田李下”的情形，周某事后看到麻成生摔在树底下不是事实，根据麻月成的录音，麻成生是跌在树附近的坑里，坑离树有2米远，坑在树与堤路之间。树底下的范围越宽，人在树上就越高，人必须在五米高处摔下，才有可能摔在树与堤路之间的坑里，根据本案已有证据，麻成生是从1米高处跌伤，假设从1米高的树干上摔下，只能摔在树根旁，不可能摔在树与堤路之间的坑里。周某、翁某的证人证言使用推断性语言，皆不符合常理、不符合日常生活经验法则、不符合事实，有麻月成的录音资料等证据证明。根据上诉人提交的麻月成的录音证据，2016年8月19日，被上诉人雇佣麻成生为其堤坝工程做砌石，麻成生爬上堤走不多远就跌倒在树周围堤路的坑里受伤，被麻月成发现后叫工友帮忙送至缙云县第二人民医院住院治疗，后因颅脑外伤难以治愈死亡。实际上，麻成生根本没有爬树的行为，一审判决认定麻成生从树上摔下受伤确有错误，依法应当纠正。（四）被上诉人提交的两张照片系伪证。照片一，树的根部周围已经堆满堆高泥石，放了两只沙发，更没有发现树底下有断枝，树的周围及堤路上有坑，系伪造了树根部及周边的原状，并非事故现场时的原状，该照片只反映了树上的部分状况，即树叉处右侧有一个枯烂的树洞，并没有断枝处。反映树的存在没有证据意义，不能证明被上诉人的待证事实。照片二不具有真实性，不能证明被上诉人的待证目的。上诉人提交的照片是事故坑旁的树，树叉处有两个枯烂的树洞，直径10公分，虽然经过破坏，但是，并没有发现有断树枝处，上述事实与被上诉人提交的照片一能够印证。一审判决认为上诉人提交的照片真实性无法确定，违背证据认定规则。二、一审判决适用法律错误，依法应当纠正。本案依法应当依据城镇居民标准赔偿，而非农村居民标准赔偿。根据上诉人提供的土地使用证及契证等能够证明自1994年起上诉人与麻成生就居住于壶镇镇。因2014年7月12日8时29分，壶镇镇好溪路商贸楼附近的民房（包括上诉人的住房被烧毁）发生火灾，上诉人特向施伟光（好溪路47号）租房，租期至2017年12月。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证等证明户主及用地单位为麻福群，用地面积为36.8平方米，经审核，本用地项目符合城乡规划要求。上述证据均能证明位于壶镇镇的房屋系上诉人与麻成生的夫妻共同财产；虽户籍登记为“农业户口”，但是麻成生连续在壶镇镇居住已经多年，在外打工已经40多年，并以非农职业为主要收入来源，依法应当以城镇居民标准计算死亡赔偿金。一审判决以农村居民标准来计算麻成生的死亡赔偿金实属适用法律错误。三、一审判决未查明树上的果实到底是什么？事发地点的树上所结的果实到底是什么？在事发后的好几个月之后上诉人再过去查看，树上依旧是硕果累累。如果是木莲籽，可以拿来做木莲豆腐，而且是在大马路边上的，早就被一抢而空了，绝不会成熟了这么久还能留在树上。况且麻成生家中种植、经营中草药多年，对中草药的认识深刻，绝对不会如其他证人所称的摘几个回家去做木莲豆腐。经查证对照中草药书本，能够确定该果实为薜荔果，并不是所谓的木莲籽。但一审判决并未查明该果实到底是什么，就依据证人证言认定为木莲籽，实属对主要证据未查证属实。四、被上诉人伪造事故现场，依法应当承担全部的赔偿责任。一审判决已经认定被上诉人在施工过程中疏于管理，没有采取有效的安全措施，对事故的发生没有尽到应有的注意义务，存在重大过错，应当承担主要赔偿责任；被上诉人伪造事故现场，指使证人作伪证，依法应承担全部的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉求。原审原告麻连娇同意上诉人麻福群和麻祝连的上诉意见。被上诉人丽水六和建设有限公司辩称，一、一审法院认定的事实和作出的判决正确。上诉人认为周某和翁某出庭所作的证言不具有真实性，系伪证的观点，被上诉人认为该观点完全错误。1、上诉人和被上诉人都承认两位证人都是2016年8月19日的现场知情人。2、两位证人当庭作证程序合法，在出庭作证过程中，也接受了一审法院审判人员以及双方当事人的询问，真实反映了案件的客观过程。3、周某出庭所作的证言与上诉人提交给一审法院的周某在缙云县水利局所作的询问笔录并不矛盾，上诉人虽然主张两位证人的证言系伪证，但并未提供相应证据加以支持，一审法院采信了被上诉人提供的证据完全正确，认定2016年8月19日麻成生爬到工地的树上采摘木莲果致伤的事实也完全正确。二、上诉人在上诉状中认为被上诉人伪造现场，应当承担全部赔偿责任。根据举证责任规则，上诉人应当对被上诉人伪造证据现场承担举证责任，纵观一、二审，上诉人并没有相应的证据加以证明。三、在上诉人的上诉状中，真正提起上诉的只有麻福群和麻祝连两个上诉人，而另外一位一审原告麻连娇，并未在上诉状上签字，说明一审原告麻连娇认可一审法院的判决，请二审法院作为一个重要的事实进行考量。四、一审法院适用法律正确，上诉人要求按照城标赔偿死亡赔偿金依据不足。本案中，麻成生居住在壶镇的依据不足。1、麻成生的户口在农村，2、所有病例及相关法律文书认定的地址都是周升塘村，3、上诉人自认壶镇的房屋已经烧了，私下租房也不符合事实，4、上诉人在一审中并未提供建设用地规划许可证和建设工程规划许可证原件，5、麻成生也没有公安机关的暂住证明及劳动证据证明。综上，被上诉人认为一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人丽水六和建设有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告医疗费82033.10元、护理费2470元、伙食费570元、死亡赔偿金850266元，丧葬费25859.50元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元，合计人民币1013198.60元；二、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告麻福群、麻祝连、麻连娇系死者麻成生妻子、长女、次女。2016年8月，被告丽水六和建设有限公司因生产需要，雇佣麻成生为其从事堤坝工程彻石。麻成生在做工尚未下班期间，爬上工地上的穹籽树采摘木莲籽，从树上跌下致伤。麻成生受伤后于2016年8月19日至8月26日在缙云县第二人民医院住院治疗，于2016年8月26日至9月7日在丽水市中心医院住院治疗，后于2016年9月10日死亡。因麻成生死亡造成的经济损失有医疗费82033.01元、护理费2340元（130元／天×18天）元、住院伙食补助费540元（30元／天×18天）元、死亡赔偿赔偿金401375元（21125元／年×19年）、丧葬费25859.50元、精神损害抚慰金50000元、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工费等费用2000元，合计564147.51元。另查明，原告麻福群、麻成生位于壶镇镇好溪路的房屋于2014年7月12日发生火灾被烧。事故发生后，在麻成生治疗期间被告丽水六和建设有限公司为麻成生垫付医疗费15000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。死者麻成生在受被告丽水六和建设有限公司雇佣从事堤坝工程彻石，出于个人目的爬树摘木莲籽时，从树上不慎坠落受伤，因救治无效死亡。被告丽水六和建设有限公司在事发时，其作为雇主未对雇员施工尽到相应的注意及管理义务。且施工管理员对麻成生爬树采摘果子，亦未对其行为进行有效的劝阻，存在过错，被告丽水六和建设有限公司作为雇主应承担赔偿责任。麻成生作为一名具有完全民事行为能力人，在爬树摘果子时可以预见，也应当预见可能存在的危险性，且麻成生从树上坠落受伤与其当时所从事的雇佣工作并无直接关系，应对其自身受伤承担主要责任，故应减轻被告的赔偿责任。户籍登记为“农业户口”的受害人在城镇连续居住一年以上，并以非农职业为主要收入来源的，可按城镇居民标准计算死亡赔偿金，原告麻福群、麻祝连、麻连娇要求麻成生按城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金的依据不足，不予支持。综合本案事实，一审法院酌情确定被告丽水六和建设有限公司负事故次要责任，酌定原告丽水六和建设有限公司在本次事故中赔偿原告麻福群、麻祝连、麻连娇因其亲属麻成生死亡而遭受的医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工费、精神损害抚慰金等损失共计112829.50元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告丽水六和建设有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告麻福群、麻祝连、麻连娇因其亲属麻成生死亡而遭受的医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工费等损失共计112829.50元，已支付15000元，尚需赔偿97829.5元；二、驳回原告麻福群、麻祝连、麻连娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5466元，由原告麻福群、麻祝连、麻连娇负担4857元，被告丽水六和建设有限公司负担609元。被告负担的费用于本判决生效后十五日内向一审法院缴纳。本院二审期间，被上诉人丽水六和建设有限公司未提交新证据。上诉人麻福群、麻祝连和原审原告麻连娇向本院提交了下列证据材料：一、网络报道《市民农民皆居民！丽水12月1日起实施新户籍制度》，待证2016年12月1日起丽水市取消了农业户口和非农业户口的划分，统一登记为居民户口。二、刊登在2014年6月7日《浙江工人日报》上的文章《户籍管理制度改革带来变化——德清实现交通事故赔偿同命同价》，待证德清已经实现了交通事故同命同价，只要农业户口改为居民户口的，都按照城镇居民标准赔偿。三、《浙江省高级人民法院关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中应统一适用相关人身损害赔偿标准进行裁量的通知》，待证该通知明确在城镇有房子或者经营个体户的情况下，应当按照城镇居民标准赔偿。四、户口簿，待证2017年8月10日补办的户口簿确认2015年的户籍改革制度，取消农业两字，取消户籍性质，统一登记为居民户口即家庭户。五、土地证、门牌证，待证麻福群在壶镇镇有产权房，按照当时的登记政策其丈夫麻成生系共有人。六、律师调查笔录，待证2016年8月19日3时许，沈周甫、胡申地、王葛龙在打水泥浆，振动棒声音很响。事故发生后，沈周甫赶到事故现场，发现麻成生跌在西坑里——穹籽树的西南面，距离树二、三米。大挖机在河道里，把河道的泥沙挖到堤面上，当天天气很热太阳大，温度高达38度。七、事故现场勘查笔录和视频，待证2017年8月16日18时王葛龙和沈周甫到事故现场指认麻成生跌伤在西坑里的位置经过目测距离树2米左右；他们当时打水泥浆的位置在东南面河堤处，距离穹籽树14米远；大挖机在东南面河道挖泥的位置距离树34米。八、照片三张，待证李子树在穹籽树的西北面，田岸离穹籽树3米多远，当时穹籽树的西南面2米处有坑，穹籽树的东北面是一片500平方米的草地，东南面是河道，东南面方向有座高速公路大桥，桥下是被上诉人的指挥部，距离穹籽树2千米远，事发当天天气炎热，麻成生唯一的休息地点就是离穹籽树2米多远的西北面的李子树下。证据六、七、八能共同待证人翁某的证言是虚假的，即使麻成生有爬树的行为，翁某也看不到麻成生的行为。被上诉人丽水六和建设有限公司质证认为，证据一、二并非国家政策法规，不能作为认定本案事实的依据，证据二明确不适用于丽水。对证据三的真实性无异议，但不能证明上诉人的待证事实，即使麻成生在壶镇镇拥有房屋也不属于商品房而是农村集体土地上的房屋，对于个体工商户，上诉人也没有提供证据证明。对证据四的真实性无异议，户口簿能证明上诉人的住址是周升塘村10号，印证了被上诉人的观点。证据五土地证在1996年就已经存在，上诉人在二审中提交，不能作为二审新证据，从该份土地使用证的内容可以看出，上诉人拥有的是集体土地上的房屋，不适用省高院通知中“受害人系在城区购买商品房”的标准，不能待证上诉人提出的适用城镇标准赔偿的主张。门牌证是刚办的，只能认定麻福群现在有该门牌号的房屋，不能证明发生事故时麻成生就住在这个门牌号的房屋内，不能证明上诉人的待证事实。证据五不属于二审新证据，其中，调查笔录明显有程序瑕疵，落款时间是2017年8月，几日没有写。该笔录本质上属于证人证言，证人应当出庭作证接受质询，证人未出庭所作的证言，不能作为认定事实的依据。证据六中现场勘查笔录的主体不适格，现场勘查应当由单位进行勘查。从内容看，该现场不是案发现场，新貌与旧貌变化大，不能反映客观事实。且上诉人的待证事实存在推测性和说理性，不能作为认定本案事实的依据。视频是2017年8月16日制作的，不能作为二审新证据。视频中的地点不明确。视频也反映不出案件的事实，2017年8月16日的现场和案发时的现场已经不同，不能以视频中的现场认定事发时的现场。证据七不属于二审新证据，照片是静态的，上诉人以静态的照片反映动态的案件事实不正确，从内容看，拍摄地点不明确，不能证明上诉人待证的距离，不能反映上诉人的待证事实。本院经审查认为，证据一仅能证明丽水市实施了新户籍制度，不能证明在实施新户籍制度的情况下，丽水地区已经统一了农村居民和城镇居民的死亡赔偿金赔偿标准；证据二仅适用于湖州市并不适用于丽水市；证据三中规定的情形在本案中并不存在；证据四显示直至2017年8月10日，在上诉人麻福群多次明确其在壶镇镇有房屋的情况下，缙云县公安局东方派出所仍然认定上诉人麻福群的住址为缙云县东方镇周升塘村而非缙云县壶镇镇；证据五只能证明上诉人麻福群在缙云县壶镇镇拥有集体土地和房屋的事实，不能证明麻成生死亡前的居住情况，上述证据不能证明麻成生的死亡赔偿金应当适用城镇居民标准，本院不予认定。证据六本质上属于证人证言，在证人未出庭作证，亦无其他证据相作证的情况下，该证人的陈述不能作为认定案件事实的证据；证据七、证据八反映的均是事发地的现状而非事发地事发时的状况，上述证据不能证明上诉人的待证事实，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于麻成生是否系从树上跌下致伤的问题。证人翁某虽然没有目击麻成生爬树的过程，而仅仅目击了麻成生从树上跌下的过程，但这并不违背常理；且除翁某和周某的证言外，缙云县水利局和缙云县安全生产监督管理局对涉案事故的调查均显示麻成生曾提到过要爬到树上去摘木莲，上诉人主张作为证据的麻月成的录音中更是清楚地体现了麻成生曾和麻月成说过“去摘几个试试看，如果是木莲那以后再来摘下”，结合麻成生的伤情系从高处跌下形成的事实，可以认定麻成生系从树上跌下致伤。一审法院对该事实的认定并无不当。二、关于涉案树上的果实是否是木莲的问题。上诉人认可涉案树上的果实为薜荔，而薜荔本身就是木莲的学名，故一审法院认定涉案树上的果实为木莲亦无不当。三、关于麻成生的死亡赔偿金赔偿标准应如何确定的问题。因现有证据仅能证明麻成生事发前以非农职业为主要收入来源，但并不能证明事发前其已在城镇连续居住一年以上，故一审法院按照农村居民标准计算麻成生的死亡赔偿金依据充分。上诉人主张本案存在适用城镇居民标准计算麻成生的死亡赔偿金的其他情形，但未提供证据予以证明，本院不予支持。四、关于一审法院确定的丽水六和建设有限公司应当承担的赔偿责任比例是否恰当的问题。因麻成生爬树摘木莲的行为与其从事的雇佣活动无关，一审法院确定其自身承担事故的主要责任，进而要求丽水六和建设有限公司承担20%即112829.5元的赔偿责任并无明显不当，并未超越一审法院行使自由裁量权的范围，本院予以确认。综上所述，上诉人麻福群、麻祝连的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人麻福群、麻祝连负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 湘审 判 员  汤丽军审 判 员  聂伟杰二〇一七年十月十三日代书记员  汪鑫莹