江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏04刑终109号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱爱群，男，1977年2月10日出生，汉族，初中二年级文化，无业，户籍所在地安徽省全椒县。1993年6月因盗窃被劳动教养二年；1996年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；2012年11月因犯合同诈骗罪被常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五千元，2015年7月22日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，又于2016年11月21日被抓获，同月23日再次被刑事拘留。2016年12月20日经常州市武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人赵雄伟，江苏宁星律师事务所律师。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院起诉指控原审被告人朱爱群犯抢劫罪一案，于2017年2月9日作出（2016）苏0412刑初1533号刑事判决。朱爱群不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院检察员谢罕出庭履行职务，上诉人朱爱群及其辩护人赵雄伟到案参加诉讼。本案依法延期审理，经恢复审理后，现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月25日下午18时许，被告人朱爱群乘坐汪某（另处理）驾驶的摩托车，至常州市武进区经济开发区长汀村委大周家村长汀殡葬服务中心附近，汪某在路边停车步行至路旁邰某、李某夫妻种菜居住的简易房，持撬棍撬门意欲行窃。朱爱群随后也行至简易房旁的路口，当看到邰某夫妻骑电动三轮车回来时立即大声提醒汪某，汪某遂回转将撬棍扔在地上逃向停在路边的摩托车。朱爱群为阻止邰某夫妻追赶，捡起撬棍对邰某挥舞殴打，后乘坐汪某的摩托车逃走，致被害人邰某的右耳后侧、胸部和左前臂被打伤，其中左前臂中段尺骨粉碎性骨折经法医鉴定构成轻伤一级。
原审人民法院认为，被告人朱爱群伙同他人，在实施盗窃犯罪时，为抗拒抓捕而当场用暴力，并致被害人轻伤之后果，其行为已构成抢劫罪。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在原判刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人朱爱群犯抢劫罪，罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决被告人朱爱群犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一千元。
朱爱群上诉称，一审法院定性不准，与事实不符，其与汪某没有事先预谋，也没有替他望风，事发当天其只有殴打被害人，没有抢劫。请求二审法院重新审理。
上诉人朱爱群的辩护人提出：1、本案属转化型抢劫，且属共同犯罪，盗窃行为是本案的基础罪行，而实施盗窃的汪某并未列入本案同时处理，因此一审法院审理本案时，属程序违法；2、本案中被害人、汪某均未出庭作证，故三人的笔录不能作为合法证据使用，同时法医学人体损伤程度鉴定书存在瑕疵，应属于非法证据予以排除；3、上诉人朱爱群既未有盗窃行为也未与汪某有事前共谋，其没有实施盗窃行为，也就不能构成转化型抢劫罪。因此，一审法院认定案件事实有错误，适用法律不正确，上诉人虽有伤害他人行为，但情节显著轻微，希望法院对其免于刑事处罚。
经审理查明，2015年8月25日下午18时左右，上诉人朱爱群乘坐汪某（另案处理）驾驶的摩托车，至常州市武进区经济开发区长汀村委大周家村长汀殡葬服务中心附近。汪某停车后先至路旁被害人邰某、李某夫妇居住的简易房前，持撬棍撬门意欲行窃；上诉人朱爱群随后也行至简易房旁的路口。后被害人邰某夫妇驾驶电动三轮车返回，上诉人朱爱群见状立即大声提醒汪某，并在二人逃跑过程中，为阻止邰某夫妇追赶，持撬棍殴打了邰某，致被害人邰某的右耳后侧、胸部和左前臂被打伤，其中左前臂中段尺骨粉碎性骨折。经鉴定，被害人邰某所受之伤属轻伤一级。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过、归案情况说明及羁押证明等，证明2015年8月25日，滆湖派出所民警接到被害人邰某夫妇报警后，通过调取现场及周边监控和对可疑摩托车行驶轨迹等数据研判，确定了嫌疑人员的身份，以及上诉人朱爱群在取保候审期间因违反规定而被抓获归案的情况。
2、被害人邰某的陈述及辨认笔录，证明2015年8月25日下午6点多钟，其和老婆李某从凌家塘卖菜回来，看到有个人站在家门口的路边，其就问他干什么，他就喊，其没听清喊什么，后看到一个穿条纹短袖的男子从其家跑出来到路口发动摩托车，其喊你们是小偷吧，站立门口的男子拿钢管一边打其一边也往摩托车跑，其的左手臂、胸口处、头部都被他打了，其左手臂是对方拿铁棍砸时抬起左手挡了一下，被砸骨折痛得不得了，当时就肿了，胸口处被打破到医院缝合的，右头部被打肿了。当时其穿的拖鞋，摔了一跤，腿部的伤是摔倒弄伤的。那两个人骑着摩托车沿长汀路向礼河街方向跑掉了。其家的木门被撬开了，家里没少东西。经其辨认住处附近的监控录像，长汀路是其房子北边的那条马路，其房子离马路约5、6米，当晚17时41分37秒出现的骑摩托车的穿条纹T恤的（黑黄相间）是到其家偷东西的男的，坐在后面一个穿蓝色上衣的是站在他家门口望风的。
3.被害人李某的陈述及辨认笔录，证明其和老公租的蔬菜棚在长汀路的南边，从马路上拐进去5米不到。案发当晚5点40分左右，老公骑着三轮电瓶车带其回家，拐弯进去时就看见一个穿蓝白色衣服的男子站在其家西南墙边，他一看到其夫妻，就掉头往其家里跑，嘴里喊了一声，不知道喊什么。等其夫妻骑车过去，刚才的男子先跑出来，其问他干什么，他没说，然后从家里又跑出来一个男子，穿黑色条纹。其看到门锁被撬掉了，就说要打电话报警，并用三轮车拦着路不让他们走，老公问那个穿蓝衣服的人有没有拿东西，他说没拿。他俩往路口跑，老公就上前追，追到穿蓝白衣服的人，那人拿铁棍往老公头上、身上打。老公穿的拖鞋，被打之后摔倒了，他们就骑摩托车往西走了。老公胸前缝了六、七针，左手前臂骨折。经其辨认住处附近的监控录像，骑摩托车的是进其家偷东西的，坐在后面的是打其老公并在外面望风的。
3.证人汪某的证言及辨认笔录，证明刑满释放后其到邹区灯具城上班，过了几天狱友小朱（即上诉人朱爱群）联系其说要过来，第二天他就过来了，其介绍他到灯具城的一个地方上了半天班，当天晚上小朱跟其住在一起，其说自己外面欠了钱，他说他也没生活费了，就讲好一起出去转转搞点生活费，就是偷东西的意思。第三天上午八、九点钟，其开着摩托车带着小朱从邹区经凌家塘往湖塘方向开，其带了根铁棍和自己做的开挂锁的6个“T”字形小铁片。在牛塘吃的午饭，沿路经过村庄会停下来看看，但没有偷到东西。后来一直转到晚上5点钟左右，转到一条水泥路上，看到路边上有一户人家，是那种外地人搭的简易棚，其将车停在路边，先去那户人家没看到人，敲门又没声音，就用带去的撬棍撬门，小朱在路口帮其望风，其刚把门撬开，就听小朱喊:“小汪，人回来了”，其赶紧往回跑，跑到小朱边上时看到有夫妻两个骑着电动三轮车往这边来，其立马把撬棍扔在地上，听到那男的讲是不是偷东西的，其跑到摩托车处发动了车子等小朱，听见小朱和那夫妻吵架纠缠，一会小朱赶过来上了摩托车俩人就跑了。回来的时候，小朱把铁棍交到其手上，被其扔在了路边一个小池塘里，当时小朱还问其为什么把铁棍扔了，并说上面有指纹的。当天其穿黑黄相间的条纹POLO衫，淡蓝色休闲裤、黄色休闲鞋；摩托车是红色跨骑式的，右边没有反光镜，没有牌照，没有后备箱。该证言中有关作案时所用交通工具的描述与现场附近监控录像中出现的车辆特征相印证。
4.扣押决定书、照片，证明汪某于2015年9月11日被抓时从其身上扣押了用于撬锁的“T”字形铁片6块。
5.现场勘查笔录及照片等，证明现场位于武进区滆湖农场长汀村大周家组邰某种菜自建房，该房北侧紧靠东西向的长汀路。自建房的厨房南墙中部有一木质单开门与外部相通，门锁相对应处门框边缘有多处扁平状撬压痕。该证据与证人汪某所述其用撬棍撬开门锁的证言内容相印证。
6.被害人邰某的病历资料，证明邰某受伤后在礼河卫生院、武进中医医院等处治疗的事实，其中武进中医医院的X线报告单诊断为左尺骨中下段骨折。
7.常州市公安局武进分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书、X片扫描件、情况说明等，证明经检查，邰某胸部有一长3.0сm的瘢痕、左尺骨中段粉碎性骨折，其所受之伤属轻伤一级。该证据与证人邰某、李某所述受伤情况及提供的病历资料相印证。
8.现场附近的监控视频录像、截图照片，证明案发当天17时40分许汪某驾驶摩托车带着朱爱群由东向西经过被害人家某1后的长汀路，汪某在路边停车后先下车穿过马路进入往被害人家某2的叉路，朱爱群站在摩托车边，3分多钟后，朱爱群也穿过马路进入该叉路，1分钟后被害人夫妻驾驶电动三轮车由西向东驶入长汀路并右转弯进入该叉路回家，10秒钟左右，汪某与朱爱群逃出叉路至马路中间，汪某走向摩托车，朱爱群持棍与后面追赶的被害人夫妻揪打，并边打边逃往摩托车，追赶的人有摔倒情况，后汪某与朱爱群坐摩托车往西逃走。
9.上诉人朱爱群在侦查阶段的供述，证明其和汪某是在句容监狱服刑时认识的。案发那天早上八九点钟汪某骑着一辆红色125型骑跨式摩托车（无后备箱）带着其一直在几个村子里到处转，至中午时其就清楚是出来偷东西的。一直到天有点黑了，他开着摩托车到了一条小路边，让其等他，他就往路边十几米的一个种菜的简易房那边去了，过了一会其看他还不回来，就跟过去看看但没看见汪某，其知道他去偷东西的，就回到路口等他，一会一男一女骑了一辆电动三轮车回来了，男的问其干什么，其说在等人。然后那辆三轮车就回家了，之后那个男的看到汪某从他家出来，就叫汪某不要走，还问汪某干什么的。汪某就叫其“你快来，快来”，意思就是叫其去帮他脱身，然后其就过去了。其刚过去汪某就冲了出来，还递给其一根撬棍，他就去开摩托车了，其被那家主人堵住，说其偷东西，不让其走，其说没偷，其跑那个男子就追，为了脱身其就拿撬棍对着那个男的乱甩，因当时特别急，没注意有没有打到他，要打也应该打到他手上，因为他用手来抓其的。另经其辨认，被害人住处附近的监控录像截图中骑摩托车的是汪某，坐在后面穿蓝色上衣的是其本人。
10.身份信息、判决书及释放证明，证明上诉人朱爱群的身份自然情况及前科劣迹情况。
上述证据均经一、二审庭审举证质证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人朱爱群的辩护人所提“本案属转化型抢劫，且属共同犯罪，盗窃行为是本案的基础罪行，而实施盗窃的汪某并未列入本案同时处理，因此一审法院审理本案时，属程序违法”的辩护意见。经审查认为，对于共同犯罪案件追究刑事责任时，是根据案件的事实和证据以及各罪犯在共同犯罪中的地位和作用、主观恶性、人身危险性等方面进行综合评判确定的，因此，汪某是否并案审理，并不影响对上诉人朱爱群的定罪量刑。故辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱爱群的辩护人所提“本案中被害人、汪某均未出庭作证，故三人的笔录不能作为合法证据使用，同时法医学人体损伤程度鉴定书存在瑕疵，应属于非法证据予以排除”的辩护意见。经审查认为，邰某、李某及汪某均系本案的亲历者，三人对案发过程的描述能相互印证，同时邰某被打伤的事实也与现场监控录像、法医学人体损伤程度鉴定书以及上诉人朱爱群在侦查机关的供述相印证，因此，上述三人虽未出庭作证，但不影响其证言的证明效力。同时本案中的法医学人体损伤程度鉴定书虽存在瑕疵，但在二审期间鉴定机构已就其中的瑕疵问题作出了合理解释。因此，辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人朱爱群所提“一审法院定性不准，与事实不符，其与汪某没有事先预谋，也没有替他望风，事发当天其只有殴打被害人，没有抢劫”及其辩护人所提“上诉人朱爱群既未有盗窃行为也未与汪某有事前共谋，其没有实施盗窃行为，也就不能构成转化型抢劫罪。因此，一审法院认定案件事实有错误，适用法律不正确，上诉人虽有伤害他人行为，但情节显著轻微，希望法院对其免于刑事处罚”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，本案中上诉人朱爱群在明知汪某进入被害人家中实施盗窃的情况下，仍为其通风报信，并为摆脱被害人的抓捕当场使用暴力，致被害人轻伤。上述事实有被害人的陈述笔录、现场监控录像、证人汪某的证言以及上诉人朱爱群在侦查机关的多次供述予以证实。因此，原审法院据此认定上诉人朱爱群的行为构成抢劫罪，符合法律及相关司法解释的规定，并无不当。上诉人及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱爱群明知他人实施盗窃而通风报信，并为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人轻伤，其行为已构成抢劫罪。上诉人朱爱群曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，应从重处罚。原审判决基本事实认定正确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘安民
审判员 朱文箭
审判员 苗跃进
二〇一七年八月九日
书记员 沈 泷