福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终412号
抗诉机关福建省安溪县人民检察院。
原审被告人李坚固（绰号大头固）,男，1959年6月14日出生于福建省安溪县，汉族,文盲，经商,住安溪县。曾因犯滥伐林木罪，于2009年5月15日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因涉嫌犯滥伐林木罪,于2016年2月5日被安溪县公安局监视居住，2016年8月1日被安溪县人民检察院决定继续监视居住，2016年11月16日经安溪县人民法院决定予以取保候审。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控被告人李坚固犯滥伐林木罪一案，于2017年2月8日作出（2016）闽0524刑初925号刑事判决。宣判后，安溪县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员陈某、代理检察员黄某出庭履行职务，原审被告人李坚固及其辩护人李柏家到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李坚固于2016年1月至2月间，在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇佣苏某3等人，到安溪县湖头镇溪美村“橄榄湾”山场砍伐向李某1购买的林木，后将砍伐的林木运至自己经营的木材加工厂处理。经鉴定：湖头镇溪美村“橄榄湾”山场被滥伐林木共计44.1亩，立木蓄积量为68.8111立方米，被砍伐的林木经济价值为19748.79元。案发后，被告人李坚固于2016年2月3日经传唤后，到安溪县公安局湖头森林派出所投案。庭审时，被告人李坚固向本院提交认罪书及相关疾病证明材料，并预交罚金3000元，安溪县湖头镇溪美村村委会出具滥伐林地再绿化造林事实报告。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，证人李某1、苏某1、苏某2、苏某3、李某2、李某3、林某1、苏某4、林某2的证言，安溪县橄榄垵机砖厂承包合同，安溪县湖头镇溪美村村委会的证明，辨认笔录、照片，身份情况说明，现场勘验检查笔录、现场照片，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定意见书、鉴定意见补充说明，户籍证明、刑事判决书、归案过程，被告人李坚固的供述等。
原判认为，被告人李坚固的行为已构成滥伐林木罪。被告人李坚固系自首；有犯罪前科；其已预交罚金，且已将滥伐林地全部种植绿化。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第一款、第三十八条、第四十一条、第六十四条的规定，作出判决：被告人李坚固犯滥伐林木罪，判处管制一年，并处罚金人民币三千元（已缴交）。
福建省安溪县人民检察院提出抗诉：原审庭审程序、法律适用确有错误，理由如下：1、原审法院在审理过程中违反法律规定的诉讼程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”原审被告人李坚固在2016年12月7日原审开庭审理期间未如实供述其主要犯罪事实，2016年12月30日才向原审法院提交认罪书、再绿化造林事实报告书等量刑材料，但原审法院在未经庭审质证情况下，即将该量刑材料作为本案判决的定罪、量刑证据，认定原审被告人李坚固自首，属程序违法。2、原审被告人李坚固未如实供述主要犯罪事实，不具备认定自首的条件，一审判决适用“自首”的法律条款错误。虽然原审被告人李坚固在接受公安机关询问时，有交代在湖头镇溪美村“橄榄湾”山场砍伐三处林木的犯罪事实，但在公安机关采取强制措施后的多次讯问及原审开庭审理期间均翻供，仅供述本案三处采伐点中面积最小的一处采伐点林木（立木蓄积量11.8378立方米）为其本人砍伐，对其余两处面积较大的采伐点林木（立木蓄积量56.9733立方米）则辩称非自己所为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“关于'如实供述自己的罪行'的具体规定”，应认定原审被告人李坚固所交代滥伐林木数量远远低于其未交代的滥伐数量，属未如实供述自己的主要犯罪事实，故不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于“自首”的规定。3、在无法认定原审被告人李坚固自首的情况下，对其判处“管制”一年属量刑畸轻。原审被告人李坚固曾于2009年5月15日因滥伐林木罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现再犯滥伐林木罪，根据《福建省高级人民法院关于涉林刑事案件量刑指导意见（试行）》可判处有期徒刑一年八个月至两年，并处罚金。因此，在无法认定自首的情况下，原审被告人李坚固不具有法定从轻或者减轻处罚的量刑情节，原判对原审被告人李坚固判处管制一年属量刑畸轻。
泉州市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的意见一致。
原审被告人李坚固在二审庭审中对抗诉没有意见。其辩护人提出原审认定原审被告人李坚固自首成立是正确的，不存在量刑畸轻，即使本案在诉讼程序上有瑕疵，但不影响公正判决。
经审理查明，原审法院认定原审被告人李坚固犯滥伐林木罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
在本院二审审理中已就原审被告人李坚固向原审法院提交的认罪书、再绿化造林事实报告书进行庭审质证。
原审被告人李坚固的辩护人还向本院提交一份原审被告人李坚固所在村委会（安溪县湖头镇上田村委员会）的建议书及缴纳生态修复金的票据，可以证实原审被告人李坚固在2016年3月购买速成林苗三千多株，雇请他人重新种植造林，一年多来，李坚固及其亲属能做好种植后林木苗的管护工作，为更进一步提高成活率，村里由村支书、村支委等四人组成帮教小组，加强对李坚固的帮教工作，同时会及时督促李坚固及其亲属对种植林木的管理工作。
关于抗诉机关及出庭检察人员提出的本案原审被告人李坚固不构成自首的意见。经查，原审被告人李坚固在2016年12月7日原审开庭审理期间未能如实供述其主要犯罪事实，至2016年12月30日才向原审法院提交认罪书，再绿化造林事实报告书两份材料。原审法院在未经庭审质证情况下，将该两份材料作为判决的量刑依据，即认定原审被告人李坚固系自首，原审判决确属程序违法。
本院认为，原审被告人李坚固违反森林法的规定，滥伐林木，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。二审庭审中原审被告人李坚固能如实供述其全部犯罪事实，可认定为自首；原审被告人李坚固有犯罪前科；原审被告人李坚固有积极补植复绿的事实，应视为其有悔罪表现。鉴于二审期间原审被告人李坚固所在村委会向本院出具的书面建议，提出由村支书、村支委等四人组成帮教小组，加强对原审被告人李坚固的帮教工作，同时及时督促原审被告人李坚固及其亲属对种植林木的管理工作。综合本案情况，根据原审被告人李坚固的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，对原审被告人李坚固可适用缓刑。原审判决定罪准确，但量刑不当，依法应予改判，抗诉机关关于原判程序违法及对原审被告人李坚固量刑畸轻的抗诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524刑初925号刑事判决中对原审被告人李坚固量刑部分的判决。
二、原审被告人李坚固犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（一审已缴交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 洪完明
审判员 董耿瑜
审判员 孙志坚
二〇一七年八月四日
书记员 廖鹏黎
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十五条第二款违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。