贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）遵市法刑二终字第69号
抗诉机关（原公诉机关）习水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈长伟，男，1972年3月23日出生，汉族，高中文化，原习水县东皇镇羊九村总支书记。因本案于2014年9月21日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人钱钞，贵州山一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张安富，男，1963年12月10日出生，汉族，高中文化，原习水县东皇镇羊九村总支副书记、村委会主任。因本案于2014年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人冯强，贵州黔北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈德全，男，1984年3月23日出生，汉族，高中文化，原习水县东皇镇羊九村总支副书记。因本案于2014年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
上诉人（原审被告人）李海，男，1974年12月8日出生，汉族，高中文化，原习水县东皇镇羊九村村委会副主任。因本案于2014年10月9日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
习水县人民法院审理习水县人民检察院指控被告人陈长伟、张安富、陈德全、李海犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2015年2月3日作出（2015）习刑初字第25号刑事判决。宣判后，习水县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈长伟、张安富、陈德全、李海提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人陈长伟、张安富、陈德全、李海及陈长伟、张安富的辩护人钱钞、冯强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2010年至2012年间，习水县东皇镇羊九村委会在协助习水县东皇镇人民政府实施“整村推进”项目时，将按规定适用于复兴村、闷灯村的“整村推进”项目交给不属于该区域的石东、叶远华、陈长举、王成金，该四人在获得项目补助资金后共计返还人民币85000元给羊九村委会，该笔款项由被告人张安富保管。后被告人陈长伟、张安富从该笔款项中各分得人民币20000元，被告人陈德全、李海从该笔款项中各分得人民币10000元。
2、2012年2月，习水县东皇镇羊九村委会与习水县兴达工贸有限公司达成协议，由羊九村委会将位于电厂进厂大道旁的办公楼维修后与该公司工人宿舍置换以作村委会办公楼使用。因羊九村委会无力支付李安云的房屋维修费，便将原村委会办公楼作价人民币150000元出让给李安云，李安云扣除房屋维修费人民币100000元后支付现金人民币50000元给羊九村委会，该笔款项由被告人陈德全保管。后被告人陈长伟、张安富、陈德全、李海从该笔款项中各分得人民币10000元。
3、2013年6月，习水县东皇镇羊九村委会与习水县远伦轻型建材厂达成协议，由羊九村委会将其辖区内凉电公路边弃土场旁荒地以人民币100000元的价格流转给习水县远伦轻型建材厂。但习水县远伦轻型建材厂实际支付给羊九村委会的土地流转费为人民币200000元，未写入书面协议中的100000元土地流转费未入账，并由被告人陈德全保管。后被告人陈长伟从该笔款项中分得人民币18000元，被告人张安富、陈德全从该笔款项中各分得人民币16000元。
原判另认定：被告人陈长伟于2014年7月、8月在习水县财政局东皇财政分局退缴赃款，并于2014年9月20日在遵赤高速习水收费站下道时在遵赤高速交警协助下被习水县人民检察院反贪污贿赂局侦查人员抓获。
被告人张安富、陈德全于2014年7月在习水县财政局东皇财政分局退缴赃款，并于2014年9月21日23时许在家人陪同下到习水县人民检察院投案。
被告人李海于2014年7月在习水县财政局东皇财政分局退缴赃款，并于2014年10月9日14时许到习水县人民检察院投案。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人陈长伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人张安富犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月。三、被告人陈德全犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月。四、被告人李海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。五、被告人陈长伟所得赃款人民币48000元、被告人张安富所得赃款人民币46000元、被告人陈德全所得赃款人民币36000元、被告人李海所得赃款人民币20000元依法予以追缴，返还习水县东皇镇羊九村村民委员会。
习水县人民检察院的抗诉理由：1、截取整村推进项目扶贫补助款应定性为贪污。2、不应认定陈长伟有自首情节。
上诉人陈长伟的上诉理由：1、所得4.8万元是从村集体小金库中分三次发补助所得，该行为属违反财经管理制度；2、原判量刑过重。
上诉人陈长伟的辩护人的辩护意见：1、私分出售村委会原办公楼所得5万元属不当得利，不构成犯罪。2、流转土地所得10万元属民事欺诈行为，不构成犯罪。
上诉人张安富的上诉理由：1、村委会办公室置换后分得的1万元属不当得利；2、原判量刑过重。
上诉人张安富的辩护人的辩护意见：没有证据证明置换房屋和出让的土地属村委会，因此在此过程中获得的款项属不当得利，原判认定的第2、3起不构成犯罪。
上诉人陈德全的上诉理由：原判量刑过重。
上诉人李海的上诉理由：原判量刑过重。
经审理查明，原判认定“上诉人陈长伟、张安富、陈德全、李海系习水县东皇镇羊九村基层组织工作人员，四人利用职务上的便利，在整村推进项目实施过程中将项目实施对象返还村委会的补助资金8.5万元中的6万元私分；在处置原村委会办公楼时将出售办公楼所得5万元中的4万元私分。另外，上诉人陈长伟、张安富、陈德全利用职务上的便利，将流转村集体土地所得10万元中的5万元私分”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，抗诉机关、上诉人及辩护人未提交新证据，对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。
关于抗诉机关所提“截取整村推进项目扶贫补助款应定性为贪污”的抗诉理由，经查，根据上诉人陈长伟、张安富的供述、证人王成金、陈长举、石东、叶远华的证言、王成金等人银行流水、拨款申请表等书证，证实上诉人陈长伟等人所得的8.5万元整村推进项目扶贫款是在扶贫款发放到王成金、石东、叶远华、陈长举个人帐户后，上诉人张安富以村委会需要修路等名义要求王成金等将所得扶贫款部分返还给村委会，并非是上诉人通过截取扶贫款方式得到该8.5万元。上诉人张安富收到该8.5万元后，经四上诉人商议将该8.5万元中的6万元私分，其行为应构成职务侵占罪。对抗诉机关所提的该抗诉理由，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出“不应认定陈长伟有自首情节”的抗诉理由，经查，辩护人提交的陈晓飞、陈灿证言，证实陈长伟被抓获前已同意到办案机关投案，结合陈长伟系在仁怀返回习水进入习水收费站时被抓获这一事实，可以认定其属于在投案途中被抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“…犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定，可以认定上诉人陈长伟自动投案，上诉人陈长伟到案后如实供述，可以认定其具有自首情节。对抗诉机关的该抗诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陈长伟的辩护人所提“私分出售村委会原办公楼所得5万元属不当得利，流转土地所得10万元属民事欺诈行为，不构成犯罪”的辩护意见、上诉人张安富所提“村委会办公楼置换后分得的1万元属不当得利”的上诉理由及其辩护人所提“没有证据证明置换房屋和出让的土地属村委会，因此在此过程中获得款项属不当得利，原判认定的第2、3起不构成犯罪”的辩护意见，经查，根据四上诉人的供述、证人李安云、杨金菊、袁远伦、蔡华伦证言及房屋互换协议、土地流转协议等证据证实，四上诉人作为农村基层组织工作人员，在代表基层组织处置村委会办公楼与流转村集体土地过程中，利用职务上的便利，将应属村集体所有的李安云向村委会支付5万元房屋出让款和袁远伦向村委会支付的20万元土地流转款部分私分，其行为已构成职务侵占罪。对上诉人陈长伟、张安富及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈长伟、张安富、陈德全、李海作为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将村集体财产占为己有，其行为已构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。对于上诉人陈长伟所提“所得4.8万元是从村集体小金库中分三次发补助所得，该行为属违反财经管理制度”的上诉理由，本院不予采纳。上诉人陈长伟、张安富、陈德全共同侵吞集体财产，系共同犯罪，故上诉人陈长伟、张安富、陈德全职务侵占的涉案金额为15万元，上诉人李海职务侵占的涉案金额为10万元，均属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度处刑。结合四上诉人的犯罪事实、犯罪性质、有自首情节、已退清赃款等情节，原判对四上诉人减轻处罚，所处刑罚并未违反法律规定。对四上诉人所提“原判量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 延
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 冯 宇