北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第150号
上诉人（原审原告）尤祥水，男，1978年2月4日出生。
委托代理人王云琦，女，1980年5月29日出生，中国商标专利所有限公司商标代理人。
委托代理人颜益冬，女，1988年8月2日出生，中国商标专利所有限公司上海分公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王超。
原审第三人上海起田贸易有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇（莲盛）莲民路36号H区202室C。
法定代表人申东辉，总经理。
委托代理人韩强，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人尤祥水因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2929号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年1月24日，上诉人尤祥水的委托代理人王云琦、颜益冬，原审第三人上海起田贸易有限公司（简称起田公司）的委托代理人张涵到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：尤祥水于2009年11月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7842933号图形商标（简称争议商标，见下图），该商标于2011年1月14日核准注册，核定使用在国际分类第23类的纱、丝纱、毛线、绣花用纱和线等商品上，专用权期限至2021年1月13日。
起田公司主张其在十字绣等商品上在先使用“MonaLisa及肖像图形”未注册商标（简称引证商标，见下图）并具有一定影响。
2011年6月27日，起田公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了争议申请，并提交了公司简介等27份证据。2012年11月26日，商标评审委员会作出（2012）第47294号《关于第7842933号图形商标争议裁定书》（简称第47294号裁定）。该裁定认为，起田公司未提供其享有“MonaLisa及肖像图形”标识的在先著作权证据，争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条关于在先权利的规定；在案证据可以证明引证商标经起田公司在先使用已在十字绣商品上具有一定的知名度和影响力，争议商标与之近似，构成近似商标，争议商标核定使用的“绣花用纱和线”等商品是制作十字绣的配套用具，存在密切联系，属于类似商品；起田公司的加盟店及作品展示地与尤祥水所在地不远，尤祥水可以接触到引证商标，尤祥水抢先注册起田公司已经使用并具有一定影响的商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定。因此，裁定争议商标予以撤销。
尤祥水不服第47294号裁定，在法定期限内提起行政诉讼，并提交（2013）浙临证内字第86号公证书（简称第86号公证书）、著作权登记证书、（2013）浙临证内字第38号公证书（简称第38号公证书）、（2012）商标异字第45609号商标异议裁定书（简称第45609号裁定）作为证据。
商标评审委员会收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状和以下证据材料：争议商标档案；起田公司在评审程序中提交的申请书、证据材料复印件；尤祥水提交的答辩材料；
商标评审委员会在评审程序中向尤祥水发出的答辩通知书和证据交换通知书复印件。
起田公司向原审院提交2004年至2007年部分加盟店合同、加盟店照片、产品照片和2013商标异字第17997号图形商标异议裁定书（简称第17997号裁定）4份证据。
尤祥水对起田公司在评审阶段提交证据真实性不持异议，并放弃对此提出的程序异议的主张。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标的商标标识高度近似，现有证据中标识有引证商标名称的加盟、代理合同和显示2006年左右拍摄的标识有引证商标的十字绣店铺及产品照片可以证明争议商标申请日之前，引证商标已经被起田公司大量使用并在刺绣所在行业具有一定的知名度。争议商标核定使用的“纱、绣花用纱和线”等商品，与十字绣商品联系紧密，所在行业相同或相近。因此，争议商标的注册构成《商标法》第三十一条关于以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标的情形。
尤祥水对争议商标标识享有著作权及引证商标的使用侵犯其在先著作权的理由，不能成为争议商标未违反《商标法》第三十一条关于以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标的有效抗辩。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第47294号裁定。
尤祥水不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及第47294号裁定，责令商标评审委员会重新作出维持争议商标注册的裁定。主要上诉理由是：1、起田公司在评审程序和原审诉讼过程中提交的证据均不能证明引证商标在先使用，原审法院对此认定错误。首先，引证商标的呼叫为“MonaLisa”，而案外人广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司已经在先在纺织织物等商品上注册了蒙娜丽莎商标，因此，引证商标的使用属于非法使用。其次，争议商标由尤祥水于1997年7月24日创作完成，于2002年3月15日首次发表，尤祥水还于2008年10月30日就争议商标的标志提出了商标注册申请。起田公司提交的使用证据均形成于2009年2月26日以后，晚于尤祥水取得该作品著作权的时间。尤祥水基于其著作权而注册争议商标，不违反《商标法》第三十一条的规定。最后，起田公司提交的使用证据或者没有显示拍摄日期，或者使用的是“皇室”、“皇室蒙娜丽莎”品牌，或者仅能证明十字绣成品“清明上河图”的知名度，因此，上述证据不能证明起田公司在先使用引证商标并具有一定知名度。2、争议商标核定使用在第23类丝线商品上，引证商标使用的十字绣商品属于第24类，两者分属《类似商品和服务区分表》上不同的商品类别，在功能、用途等方面也有很大区别，是不类似的商品。原审判决对此认定错误。3、起田公司在商标评审阶段提交的证据均为复印件，其真实性无法确认。
商标评审委员会、起田公司服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有争议商标档案，商标评审委员会第47294号裁定，尤祥水及起田公司向商标评审委员会及原审法院提交的证据，当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。未注册商标只有通过使用具有一定影响时，才能发挥商标区分产源的基本功能，从而获得法律保护，因此，在与诉争商标核定使用的商品或服务相同或者类似商品或服务上，在先使用相同或者近似的商标并具有一定影响，是适用《商标法》第三十一条相关规定的前提。根据在案证据，起田公司在经营活动中对引证商标的使用能够产生区分商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。尤祥水虽然在二审期间对起田公司提交的证据的真实性提出质疑，但本案系对商标评审委员会作出第47294号裁定这一具体行政行为是否合法进行审查的行政案件，尤祥水在商标评审期间并未对起田公司提交的证据的真实性提出质疑，而且其在原审期间已明确表示对起田公司在评审期间提交的证据的真实性不持异议并放弃对此提出的程序异议的主张，因此，商标评审委员会认定起田公司在十字绣商品上在先使用引证商标并具有一定影响并无不当。争议商标核定使用的纱、绣花用纱和线等商品是起田公司使用的蒙娜丽莎十字绣套装、成品的主要组成部分，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道以及消费对象等方面存在密切关联，可以认定为类似商品。因此，起田公司在争议商标申请日之前已经在与其核定使用商品相类似的商品上使用了近似的商标并具有一定影响，争议商标的注册构成了抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标的行为，违反了《商标法》第三十一条的规定，原审判决及第47294号裁定认定正确，尤祥水的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
著作权与商标权的保护客体不同，尤祥水是否享有争议商标标志的著作权与本案缺乏关联性，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。尤祥水主张其使用争议商标早于起田公司使用引证商标，但其仅提交了商标注册申请信息，不能证明尤祥水实际较早开始使用争议商标，争议商标注册不具有当然的合理性，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。起田公司使用的引证商标是否与案外人在相同或类似商品上注册的商标相同或者近似，与争议商标是否应当获准注册不具有关联性，尤祥水的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人尤祥水的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由尤祥水负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 戴怡婷
代理审判员 周 波
二〇一四年三月六日
书 记 员 王真宇