宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2720号
上诉人（原审被告）：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路147号。
负责人：刘鹏，该局局长。
委托诉讼代理人：王志玲，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁虎成，男，1972年4月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
委托诉讼代理人：杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雪娥，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈世彪，男，1975年11月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雪娥，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付宝金，男，1965年5月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司第十一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街195号。
负责人：蔡志国，该分公司经理。
委托诉讼代理人：李元生，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街195号。
法定代表人：苏克宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李元生，宁夏第一建筑公司第十一分公司职员。
被上诉人（原审被告）：宁夏巨峰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区文建小区1号楼7号营业房。
法定代表人：蔡治国，该公司经理。
委托诉讼代理人：赖捷，该公司法务部职员。
上诉人银川市住房和城乡建设局（以下简称银川市住建局）因与被上诉人付宝金、丁虎成、陈世彪、宁夏第一建筑公司（以下简称一建公司）、宁夏巨峰房地产开发有限公司（以下简称巨峰公司）、宁夏第一建筑公司第十一分公司（以下简称一建十一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第三项内容，发回重审或改判驳回被上诉人丁虎成、陈世彪对上诉人的诉讼请求，由被上诉人一建十一分公司、一建公司和巨峰公司对欠付工程款承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人丁虎成、陈世彪不存在合同关系，不应对丁虎成、陈世彪与付宝金之间的债务承担民事责任。上诉人就本案工程公开招标，中标主体是被上诉人一建公司，被上诉人丁虎成、陈世彪系与付宝金有合同关系，上诉人与被上诉人丁虎成、陈世彪不存在合同关系。上诉人与一建公司签订的施工合同约定，非经上诉人同意，一建公司不得将其承包的工程任何部分分包或转包。涉案工程在上诉人不知情的情况下，被层层违法转包或分包，由此产生了多个合同法律关系。在此情形下，合同相对性原则尤为重要，法律须尊重合同各方建立的独立的法律关系。实际施工人起诉索要工程款的，应由其合同相对方承担相应的责任。依据合同相对性原则，上诉人不应对被上诉人丁虎成、陈世彪与付宝金之间的债务承担民事责任。二、本案不适用建设工程司法解释第二十六条，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同的相对性，应严格适用。具体到本案，原审原告向上诉人突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。从被上诉人提交的包工协议来看，并不必然可以认定被上诉人丁虎成、陈世彪具有实际施工人地位。原告诉请中所称的外墙保温和仿石涂料施工，也仅仅是承包人区一建公司与上诉人之间建设工程施工合同内容中的很小一部分的施工内容，属违法分包工程，并非全面履行上诉人与承包人区一建公司之间的建设工程施工合同。另外，本案所涉工程是经济适用住房和保障性住房，严禁承包人违法转包或分包，在上诉人不知情的情况下，承包人将部分工程违法分包给无资质的个人，由此引发的欠付款项行为，应由被上诉人一建公司和违法分包人承担。三、涉案工程尚未竣工验收和最终结算，上诉人已超付涉案工程进度款，依招标合同约定尚不具备全额付清工程款的付款条件，上诉人不承担清偿责任。就涉案工程，上诉人与区一建公司分别签订的三份《建设工程施工合同》所涉39＃至48＃楼及2＃楼地下车库合同总价19853.3万元，其中43＃楼合同价为1902.12万元。三份合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中均约定：按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完成工程量的80%支付进度款；工程竣工验收合格并实际交付发包人，付至合同价的85%；经银川市财政统一审核，并取得银川市城建档案馆交档完成回执后，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满后付清。而本案所涉仅外墙保温及仿石料轻工工程并不含43＃楼工程，故与本案有关的工程合同总价为17951.18万元（19853.3万元－1902.12万元＝17951.18万元）。至目前为止，上诉人已累计向区一建公司支付工程款157942260.84元，已超过应付款总额85%（17951.18万元×85%＝152585030元）。因涉案工程至今未竣工验收，也未经银川市财政统一审核，区一建公司至今未取得银川市城建档案馆交档完成回执，故剩余工程款尚不具备全额付清的付款条件。另外，涉案工程保修期尚未到期，保修款也不应支付。区一建公司与上诉人签订的涉案工程的《工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程实际竣工之日算起，其中其他土建及安装工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年。涉案工程至今没有进行竣工验收，即双方约定的保修期尚未起算，现涉案工程保修期尚未届满，5%质保金支付也没有事实与法律依据。
被上诉人丁虎成、陈世彪辩称，一审判决认定涉案工程是由上诉人发包给被上诉人一建公司，然后由一建公司交由一建十一分公司施工，后一建十一分公司将涉案工程转包给巨峰公司，巨峰公司转包工程后，由王建军具体负责，将工程转包给付宝金，后付宝金又与丁虎成、陈世彪签订《包工协议》，将涉案工程分包给丁虎成、陈世彪实际施工建设。因此，在本案中上诉人是涉案工程的发包人，一建公司是承包人，一建十一分公司是分包人，巨峰公司是转包人，上述事实一审法院认定正确，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人在欠付一建公司工程价款范围内对1475112元工程款承担责任适用法律正确；上诉人诉称涉案工程尚未竣工验收和最终结算，且已超付涉案工程进度款，依招标合同约定尚不具备全额付清工程款的付款条件，故不承担清偿责任的理由依法不能成立。在一审庭审中查明，被上诉人丁虎成、陈世彪就其实际施工的工程部分已经经过分项竣工验收，并于2014年年底投入使用，且付宝金也称丁虎成、陈世彪施工的工程部分已经竣工验收，于2014年8月投入使用。一建公司、一建十一分公司也称涉案工程已于2014年8月交工，上述事实均有相应证据予以佐证，因此足可以证实被上诉人丁虎成、陈世彪所实际施工的涉案工程已经竣工验收，而且在2014年11月25日和2015年5月20日，双方就涉案工程的工程价款已经进行了结算。并且根据上诉人当庭提交的证据也可证实其并未按《建设工程施工合同》的约定向一建公司足额支付工程进度款，故上诉人银川市住建局的该上诉理由依法不能成立，一审法院判决结果认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应驳回上诉，维持原判。
被上诉人付宝金辩称，欠款事实属实。
被上诉人一建公司、一建十一分公司辩称，一审法院认定事实错误，判决错误，2014年4月一建公司承包涉案工程后将工程交由一建十一分公司具体施工，后一建十一分公司将涉案工程整体转包给巨峰公司，从未与上诉人签订合同，我公司不是分包合同的当事人，本案的费用也不是我公司支付，付宝金不是我公司的工作人员，也未委托付宝金代表我公司与丁虎成、陈世彪签订包工协议，与我公司无关，故我公司与被上诉人未形成合同关系，也无法律关系，涉案工程系工程分包合同，其具有相对性，我公司与建设单位签订合同后，虽与巨峰公司签订协议，巨峰公司将工程又再次分包我公司并不清楚，其分包行为产生的连带责任不应由我公司承担，一审判决我公司向付宝金给付工程款的义务承担连带责任无法律和事实依据。
被上诉人巨峰公司辩称，一审认定事实正确。
丁虎成、陈世彪向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款1475112元，利息191764.56元（自2014年11月25日计算至2017年1月25日，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月10日，银川市住建局与一建公司签订《建设工程施工合同》三份，约定将上前城保障性住房经济适用房三标段39#至48#楼及2#楼地下车库工程发包给一建公司施工，39#至43#楼合同暂定价为9510.6万元；44#合同暂定价为1490万元；45#至48#楼及2#地下车库合同价款为8852.7万元，采用固定价款；工程款支付为按进度支付，每月按发包人确认的已完成工程量的80%支付进度款，工程竣工验收合格并实际交付发包人，付至合同价的85%；经银川市财政统一审核并取得银川市城建档案馆交档回执后，工程款支付至95%；剩余5%在保修期满后付清；质保期为：土建、电气管线、上下水安装、供热及供冷、防水、装修工程的质保期为5年；非经银川市住建局同意，一建公司不得将其承包的任何部分分包、转包。上述三份合同签订后，一建公司将该工程交由一建十一分公司施工。后一建十一分公司与巨峰公司签订《建设工程合作协议书》两份，约定将一建十一分公司将涉案工程转包给巨峰公司，一建十一分公司从每笔收回工程款中扣留管理费用后，剩余工程款在收到三日内支付至巨峰公司指定账户。2013年9月20日，区建第一公司第十一分公司上前城项目部与付宝金签订《外墙模仿砖及油漆分包合同》，约定区建第一公司第十一分公司上前城项目部将上前城保障性住房工程39#至42#楼及44#、47#、48#楼外墙模仿砖及油漆工程分包给付宝金施工。庭审中，巨峰公司称一建十一分公司给巨峰公司转包工程后，由王建军具体负责，一建公司或一建十一分公司支付工程款后，巨峰公司再将工程款转至项目部，由项目部对外支付工程款。付宝金对此予以认可，并称其与区建第一公司第十一分公司上前城项目部签订合同是与王建军洽谈，”区建第一公司第十一分公司上前城项目部”印章也是王建军加盖，工程款均由王建军支付。2014年3月16日，付宝金与陈世彪、丁虎成签订《包工协议》，约定付宝金将上前城保障房39#至42#楼及44#、47#、48#楼外墙保温及仿石涂料轻工工程分包给陈世彪与丁虎成，付款方式为根据所完成的进度，支付工程款的95%，其余工程款竣工验收合格后1个月内付清。2014年11月25日，经陈世彪与付宝金结算，付宝金向陈世彪出具《结算单》一份，显示付宝金下欠陈世彪工程款344700元。2015年5月20日，经丁虎成与付宝金结算，付宝金向丁虎成出具《结算单》一份，显示付宝金下欠丁虎成工程款1130412元。以上陈世彪与丁虎成工程款共计1475112元。后因付宝金、一建公司、一建十一分公司未足额支付工程款，丁虎成、陈世彪于2016年1月7日曾向银川市信访督办局进行信访，请求该局解决付宝金、一建公司、一建十一分公司欠付农民工工资问题。庭审中，丁虎成、陈世彪称其施工部分已经经过分项竣工验收，并于2014年年底投入使用。付宝金称丁虎成、陈世彪施工部分已经竣工验收，于2014年8月投入使用。一建公司、一建十一分公司称涉案工程已于2014年8月交工，因消防工程原因一直未进行整体的竣工验收。银川市住建局称涉案工程整体未通过竣工验收，交工时间不清楚。另银川市住建局提交《分类账》一套，显示已向一建公司支付工程款157942260.84元。丁虎成、陈世彪、一建公司、一建十一分公司对此无异议，巨峰公司称不知情。
一审法院认为，对于丁虎成、陈世彪与付宝金之间的法律关系，银川市住建局辩称丁虎成、陈世彪与付宝金之间系劳务合同关系。因丁虎成、陈世彪施工的部分系涉案39#至42#楼及44#、47#、48#楼整体外墙保温及仿石涂料工程，属于整个建筑工程的组成部分，从性质上说丁虎成、陈世彪与付宝金签订的《包工协议》应属于建设工程施工合同。因丁虎成、陈世彪与付宝金均系无建筑施工资质的个人，故其双方签订的《包工协议》属无效合同。现丁虎成、陈世彪施工部分已进行分项验收，并于2014年8月交付使用，丁虎成、陈世彪与付宝金对欠付工程款也进行了结算，故丁虎成、陈世彪可向付宝金主张工程款。现付宝金对欠付工程款1475112元无异议，予以确认，故对于丁虎成、陈世彪主张付宝金支付1475112元工程款的诉请，予以支持。丁虎成、陈世彪主张欠付工程款自2014年11月25日起至2017年1月25日的逾期利息。因《包工协议》约定工程款自竣工验收合格后1个月内付清，丁虎成、陈世彪施工部分于2014年8月交付使用，故付宝金应按《包工协议》约定于2014年9月足额支付工程款。现付宝金逾期付款，已构成违约，故对于丁虎成、陈世彪主张的逾期付款利息191764.56元（1475112元×6%÷12个月×26个月），予以支持。一建公司与银川市住建局签订的施工合同约定非经银川市住建局同意，一建公司不得将其承包的工程任何部分分包、转包，但一建十一分公司将工程转包给巨峰公司，违反了合同约定及不得将承包工程总体进行转包的强制性规定。巨峰公司又将部分工程分包给不具备施工资质的付宝金。对此一建公司、一建十一分公司、巨峰公司均存在过错，应对付宝金欠付丁虎成、陈世彪的1475112元工程款及191764.56元利息承担连带清偿责任。对于银川市住建局是否应承担责任，银川市住建局辩称丁虎成、陈世彪的主张已过诉讼时效，但丁虎成、陈世彪在发包方拖欠工程款后已向信访部门反映情况，主张过工程款，故银川市住建局的该辩解理由不能成立。银川市住建局已向一建公司支付工程款157942260.84元，丁虎成、陈世彪、一建公司、一建十一分公司对此均无异议。因银川市住建局与一建公司对涉案整体工程未进行结算，银川市住建局也未按《建设工程施工合同》的约定向一建公司足额支付进度款，故银川市住建局应在欠付一建公司工程款范围内对付宝金欠付丁虎成、陈世彪的工程款承担责任。付宝金应支付丁虎成、陈世彪工程款1475112元，利息191764.56元，合计1666876.56元；一建公司、一建十一分公司、巨峰公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；银川市住建局在欠付一建公司工程款范围内对付宝金欠付丁虎成、陈世彪的1475112元工程款承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、被告付宝金于判决生效之日起五日内支付原告丁虎成、陈世彪工程款及利息1666876.56元；二、被告宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑公司第十一分公司、宁夏巨峰房地产开发有限公司对上述1666876.56元承担连带清偿责任；三、被告银川市住房和城乡建设局在欠付被告宁夏第一建筑有限公司工程款范围内对上述1475112工程款承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19802元，由被告付宝金、宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑公司第十一分公司、宁夏巨峰房地产开发有限公司、银川市住房和城乡建设局负担。
经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一审判决依据被上诉人丁虎成、陈世彪施工的部分系涉案39#至42#楼及44#、47#、48#楼整体外墙保温及仿石涂料工程属于整个建筑工程的组成部分，且从性质上说属于建设工程施工合同，从而认定被上诉人丁虎成、陈世彪的身份系实际施工人符合法律规定。上诉人作为涉案工程发包人应举证证明已向承包人一建公司付清工程款，因上诉人并未提交付清工程款的证据，一审判决判令上诉人在欠付承包人一建公司工程款范围内向被上诉人丁虎成、陈世彪承担责任亦符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19802元，由上诉人银川市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一七年十一月十日
书记员 王丽娟