北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第00569号
上诉人（原审被告）北京工商管理专修学院，住所地北京市昌平区南口镇南大街**号。
法定代表人平桂祥，董事长。
委托代理人崔友芝，女，1982年12月3日出生。
委托代理刘小燕，女，1986年3月10日出生。
被上诉人（原审原告）赵显柱，男，1961年5月7日出生。
上诉人北京工商管理专修学院（以下简称工商学院）因与被上诉人赵显柱劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第11490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵显柱在原审法院诉称：赵显柱于2011年1月1日入职工商学院，职务为学生公寓生活老师。3年来赵显柱一直在工商学院工作，直到2013年12月30日工商学院通知赵显柱不要来单位上班了。赵显柱认为工商学院的行为违反劳动法的规定，便继续留在工作岗位上，同时按规定继续工作。工商学院一直也不跟赵显柱协商支付赔偿金的事情，默认了赵显柱继续为其工作的事实，但却不再支付赵显柱工资，停止了赵显柱的社会保险。为此，起诉至法院，请求判决工商学院：1、继续履行劳动合同；2、依法支付赵显柱2013年12月工资1850元、2014年1月1日至3月20日的工资6052元；3、依法支付赵显柱2011年1月至2013年12月期间3年的加班费、双休日、法定节假日工资77596.46元；4、诉讼费由工商学院承担。
工商学院在原审法院辩称：1、不应继续履行劳动合同。赵显柱于2011年1月3日入职，担任生活老师职务。2010年12月30日，双方签订了期限自2011年1月3日至2013年1月2日的劳动合同书。2013年1月16日，双方又续订了1年。2013年12月30日，因工商学院在校生减少，办学规模缩小，岗位减少，工商学院向赵显柱送达了终止劳动合同通知书，赵显柱已经收到。工商学院是民办非营利组织，没有学生就没有岗位，员工工资来源于学生学费，员工岗位及学院生存与学生人数密切相关。2013年12月末与赵显柱终止劳动合同时，在校生仅2100余名，其中住宿生仅有1700余人，而生活老师岗位按照一名生活老师管理200名住宿学生的比例进行配置。工商学院经营发生严重困难，与赵显柱订立的劳动合同也已经即将到期，故工商学院与赵显柱终止劳动合同是依法终止，故不应继续履行劳动合同。2、同意支付赵显柱2013年12月工资，不应支付2014年1月1日至3月20日的工资。双方劳动关系已于2014年1月3日终止，之后赵显柱没有提供实际劳动，故不应支付2014年1月1日至3月20日的工资。3、不应支付加班费、双休日、法定节假日工资。赵显柱执行综合工时制度，每周至少安排1天休息，或在学生寒暑假期间调休、集中轮休，2012年5月4日赵显柱签字确认的《生活老师岗位工时确定表》有相关约定。工商学院已经按照约定及时支付赵显柱值班工资和加班工资，故其要求支付加班费的请求应予驳回。
原审法院经审理查明：赵显柱称其于2010年12月30日入职工商学院。赵显柱在工商学院担任学生公寓生活老师，工作内容主要为学生生活管理服务、巡查学生宿舍、配合维修人员开关门、督促学生起床上课、统计未归学生、锁闭公寓大门、为晚归学生开关大门，工作场所为学生公寓内的值班室，值班室内有床可以休息。2010年12月30日，赵显柱与工商学院签订劳动合同书，约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期限为2011年1月3日至2013年1月2日；工商学院聘任赵显柱为生活老师，赵显柱工作应按照工商学院规定的《岗位说明书》和绩效考核标准完成；工商学院安排赵显柱执行综合计算工时制度，学生寒暑假期间，赵显柱根据工商学院工作计划安排，可以享受带薪寒暑假；工商学院每月5日前以货币形式支付赵显柱工资，赵显柱执行工商学院的《薪酬管理办法》中的“结构工资制”，其中每月基本工资为900元，岗位工资按赵显柱受聘岗位确定，赵显柱岗位发生调整，岗位工资相应调整，绩效工资根据企业经营业绩和考核成绩发放；赵显柱享受工商学院的寒暑假待遇期间，基本工资不变，岗位工资按70％发放，停发当月绩效工资；合同还约定了其他内容。
2012年5月4日，赵显柱签字确认生活老师岗位工时确定表。该表的内容主要为：生活老师在岗时间为在岗24小时、休息24小时，时间段为早上6时30分至次日早上6时30分，期间正常工作时间8小时、值班7小时、自理3小时、夜间休息6小时（晚上23时30分至次日6时30分期间自理1小时、夜间休息1小时）；生活老师正常工作时间经综合计算工时后每月出满勤人员存在6天的值班工时，值班工时按学院值班费标准30元／天发给值班补助，夜间在大门休息人员按值班费标准10元／天发给值班补助；生活老师执行综合计算工时后，每周不再享受双休日；法定节假日上班人员，按考勤天数人力资源处核准后，按照最低日工资标准增发两倍加班工资。
2013年1月16日，赵显柱与工商学院再次签订劳动合同书，约定：本合同为固定期限合同，合同期限为2013年1月3日至2014年1月2日止；工商学院聘任赵显柱为生活老师；工商学院每月月底前支付赵显柱上月薪资，赵显柱每月工资额不低于北京市最低工资标准；赵显柱享受寒暑假待遇，寒暑假期间基本工资不变，岗位工资发放70％，不支付绩效工资；赵显柱寒暑假轮休期间基本工资、岗位工资全额发放，不支付绩效工资；合同还约定了其他内容。
2013年11月25日，工商学院向赵显柱提出续签合同意向，赵显柱同意续签合同。2013年12月30日，工商学院向赵显柱发出终止劳动合同通知书，内容为：“由于学院在校生减少，办学规模缩小，岗位减少，学院决定与你终止劳动合同。请你于2013年12月31日前办理完工作交接手续；2014年1月2日-3日到人力资源处（3）办理劳动合同终止手续。过期不办理劳动合同终止手续者按自动离职办理。经济补偿金在工作交接及合同终止手续完成后支付。”2014年1月1日及之后，赵显柱未再出勤。
赵显柱与工商学院均提交了考勤簿，双方提交的考勤簿内容一致。根据考勤簿显示，赵显柱于2011年1月2日开始出勤，工作方式一般为在岗24小时、休息24小时；2011年1月12日至2月17日、2011年7月1日至28日、2012年1月4日至2月8日、2012年6月20日至7月28日、2013年1月17日至2月24日、2013年7月1日至29日期间放寒暑假；2013年2月25日至4月27日期间休病假；2011年1月1日至2013年12月31日期间的法定节假日中，赵显柱于2011年10月1日和3日国庆节上班2天、2012年1月1日元旦上班1天、2012年4月4日清明节上班1天、2012年10月1日和3日国庆节上班2天、2013年6月12日端午节上班1天、2013年9月19日中秋节上班1天、2013年10月1日和3日国庆节上班2天。工商学院未向劳动行政管理部门申请实行综合计算工时工作制。
关于赵显柱的工资情况。赵显柱的工资由基本工资、岗位工资、加班补助、值班补助、校龄工资、绩效工资、补发、扣款构成。寒暑假期间，赵显柱的工资由全额基本工资、全额校龄工资、70％岗位工资构成。自2013年3月起，赵显柱每月工资中固定的工资构成包括基本工资1600元、岗位工资100元、校龄工资60元，值班工资、绩效工资不定。2011年1月至2013年11月期间，工商学院支付过赵显柱的加班补助只有2012年10月支付的232元。赵显柱2011年10月应发工资为1465元（含基本工资1160元＋岗位工资45元＋值班补助60元＋校龄工资50元＋绩效工资150元）；2012年1月应发工资为1458.56元（基本工资为1160元、岗位工资为45元，工资构成为出勤工资273.86元＋值班补助180元＋校龄工资50元＋绩效工资34元＋假期工资920.7元）；2012年4月应发工资为1805元（含基本工资1160元＋岗位工资145元＋值班补助150元＋校龄工资50元＋绩效工资150元＋补发工资150元）；2012年10月应发工资为2027元（含基本工资1160元＋岗位工资145元＋值班补助240元＋加班补助232元＋校龄工资100元＋绩效工资150元）；2013年6月应发工资为1835.68元（基本工资为1600元、岗位工资为100元，含出勤工资850元＋值班补助90元＋校龄工资60元＋绩效工资50元＋假期工资835元-扣款49.32元）；2013年9月应发工资为2040元（含基本工资1600元＋岗位工资100元＋值班补助180元＋校龄工资60元＋绩效工资100元）；2013年10月应发工资为2160元（含基本工资1600元＋岗位工资100元＋值班补助300元＋校龄工资60元＋绩效工资100元）。
赵显柱称因为事务繁杂、学生晚归情况频繁、岗位情况不允许脱岗等原因，在岗24小时内实际上并不能休息，没有节假日，故主张加班费，并申请证人袁×、李×出庭作证。袁×、李×曾在工商学院担任生活老师，二人出庭作证的陈述与赵显柱的说法一致。工商学院对证人证言不予认可，主张赵显柱的实际在岗情况与生活老师岗位工时确定表一致。
2014年3月25日，赵显柱向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1、继续履行合同；2、支付2013年12月份工资1850元；3、支付2014年1月1日至2014年2月17日寒假期间工资1942元；4、支付2014年2月18日至2014年3月25日期间的工资2445元；5、支付2011年1月至2013年12月31日期间的延时、双休日、法定节假日加班费95400元。2014年8月6日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出京昌劳人仲字（2014）第1267号裁决书，裁决工商学院支付赵显柱2013年12月工资1850元、驳回赵显柱其他申请请求。赵显柱对该裁决不服，起诉至法院，请求同其诉称。工商学院对该裁决未提起诉讼。庭审中，工商学院表示同意支付赵显柱2013年12月工资1850元。赵显柱称其所主张的2014年1月1日至3月20日的工资6052元包括1.5个月寒假工资（1850元×70％×1.5个月）和1.5个月正常工资（1850元×1.5个月）。
上述事实，有京昌劳人仲字（2014）第1267号裁决书、劳动合同书、生活老师岗位工时确定表、终止劳动合同通知书、考勤表、工资表、录音、证人证言等证据及当事人的陈述在案佐证。
原审法院判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者有权选择订立无固定期限劳动合同、订立固定期限劳动合同、或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。本案中，赵显柱与工商学院已经连续签订二次固定期限合同，因此，在2014年1月3日第二次固定期限合同到期时，工商学院无权以合同期满为由终止劳动合同，赵显柱有权要求续订劳动合同。工商学院在向赵显柱发出的终止劳动合同通知书中，以“在校生减少，办学规模缩小，岗位减少”为由，决定与赵显柱终止劳动合同，但工商学院就其理由未举证。退一步讲，即便工商学院经营困难需要减少岗位，亦应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条先行与赵显柱进行协商变更劳动合同，未能达成协议的方能解除劳动合同，或者按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的相关规定裁减人员，裁减人员时亦应优先留用赵显柱。因此，工商学院提出与赵显柱终止劳动合同的理由不能成立，法院认定工商学院违法终止与赵显柱的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同，故法院对赵显柱要求继续履行劳动合同之请求，予以支持。
工商学院同意支付赵显柱2013年12月的工资1850元，对此法院不持异议，予以确认。关于赵显柱要求工商学院支付2014年1月1日至3月20日期间的工资的请求，因工商学院存在违法终止劳动合同的情形，致使赵显柱不能正常工作，鉴于双方劳动合同应继续履行，故法院按照每月1760元（包括基本工资1600元、岗位工资100元、校龄工资60元）的标准确定工商学院应支付的赵显柱该期间的工资。工商学院作为学校有寒假，赵显柱主张2014年1月1日至3月20日期间包含1.5个月寒假，合理有据，因此，法院根据劳动合同的相关约定计算2014年1月1日至3月20日期间的工资为（基本工资1600元＋岗位工资100元×70％＋校龄工资60元）×1.5个月＋1760元＋1760元×5天÷30天≈4648.33元。
关于赵显柱要求支付加班费的请求。根据赵显柱的工作内容、工作场所设备以及生活老师这一工作岗位的工作方式，法院认为赵显柱在岗24小时不能认定为24小时一直处于完全工作状态。赵显柱以证人证言证明其在岗24小时期间一直不能得到休息，但法院认为仅凭证人证言不足以证明其主张。虽然工商学院未向劳动行政管理部门申请实行综合计算工时工作制，但考虑到生活老师这一工作岗位的特殊性，以及赵显柱实际在岗1天、休息1天，在寒暑假期间休息且工资构成中仅岗位工资降低为70％，降低幅度很小，并且工商学院向赵显柱支付值班费等情况，法院认定工商学院对赵显柱在双休日上班的情况已经安排了调休、对赵显柱的值班情况已经支付了相应报酬，故对赵显柱要求工商学院支付延时加班费、双休日加班费的请求，法院不予支持。劳动者实行标准工时工作制和综合工时制工作的，劳动者法定节假日上班均应支付加班费。加班费应当按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定，因此，法院以赵显柱存在法定节假日加班情况当月的基本工资、岗位工资、值班工资、校龄工资、绩效工资之和作为计算赵显柱该月法定节假日加班工资的基数。根据法院查明的事实，2011年1月1日至2013年12月31日期间，赵显柱法定节假日加班共10天，工商学院仅在2012年10月支付了赵显柱加班补助232元。故此，工商学院还应支付赵显柱法定节假日加班费差额2237.52元。
综上所述，对赵显柱的请求的合理部分，法院予以支持，对其不合理部分，法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北京工商管理专修学院与原告赵显柱继续履行劳动合同；二、被告北京工商管理专修学院于本判决生效后七日内支付原告赵显柱二○一三年十二月的工资一千八百五十元；三、被告北京工商管理专修学院于本判决生效后七日内支付原告赵显柱二○一四年一月一日至二○一四年三月二十日期间的工资四千六百四十八元三角三分；四、被告北京工商管理专修学院于本判决生效后七日内支付原告赵显柱二○一一年一月至二○一三年十二月期间的法定节假日工资差额二千二百三十七元五角二分；五、驳回原告赵显柱的其他诉讼请求。
判决后，工商学院不服，其上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。2013年12月30日，因工商学院在校生减少，办学规模缩小，岗位减少，工商学院向赵显柱送达了终止劳动合同通知书，赵显柱已经收到。工商学院是民办非营利组织，没有学生就没有岗位，员工工资来源于学生学费，员工岗位及学院生存与学生人数密切相关。工商学院经营发生严重困难，与赵显柱订立的劳动合同也已经即将到期，故工商学院与赵显柱终止劳动合同是依法终止，不应继续履行劳动合同。之后，赵显柱没有提供实际劳动，故不应支付其2014年1月3日以后的工资。请求撤销原审判决第一、三项；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵显柱表示同意原审法院判决。
本院经审理所查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：工商学院在与赵显柱已经连续签订二次固定期限合同，且经征询意见，赵显柱同意续签合同的情况下，工商学院以“在校生减少，办学规模缩小，岗位减少”为由，向赵显柱发出终止劳动合同通知书，显属不当。工商学院即便经营困难需要减少岗位，亦应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，与赵显柱协商变更劳动合同，或按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，履行相关程序后方可裁减人员。工商学院单方决定与赵显柱终止劳动合同不再续签，不符合法律规定，原审法院据此认定工商学院违法终止与赵显柱的劳动合同，并依赵显柱之诉求，判决双方继续履行劳动合同，属认定事实清楚，适用法律正确。本院予以确认。
鉴于工商学院违法终止劳动合同致使赵显柱不能正常工作，且双方劳动合同应继续履行，原审法院判决工商学院支付赵显柱2014年1月1日至3月20日期间的工资是正确的。工商学院不同意支付此款，于法无据，本院不予支持。
综上所述，工商学院上诉请求二审改判，理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京工商管理专修学院负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京工商管理专修学院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刘俊霞
代理审判员 邾映映
二〇一五年一月十九日
书 记 员 苑要楠