山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第57号
上诉人（一审被告）：介休市天宝房地产开发有限公司。住所地：介休市管明街。
法定代表人：陈忠平，该公司董事长。
委托代理人：陈更生，介休市司法局法律服务指导中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）：山西省第一建筑工程公司。住所地：太原市平阳路*号金茂国际数码中心*幢*层*号。
法定代表人：澹台印玉，该公司经理。
委托代理人：张义勇，该公司法律顾问。
上诉人介休市天宝房地产开发有限公司因与被上诉人山西省第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人介休市天宝房地产开发有限公司（以下简称介休天宝公司）的委托代理人陈更生，被上诉人山西省第一建筑工程公司（以下简称山西一建）的委托代理人张义勇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年5月14日介休天宝公司与山西一建签订了建设工程施工合同。合同约定：介休天宝公司将介休市天宝商业步行街的土建、安装工程承包给山西一建，建设工期2007年5月15日至2007年12月30日。合同价款暂定为27410047元。合同的组成文件包括：本合同的协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单和预算标单等。合同签订后，山西一建于2007年6月16日开始施工至2008年5月17日停止施工。山西一建收取介休天宝公司支付的工程款808.49万元（以车顶帐的365万元，介休天宝公司称支付工程款833.306186万元）。2008年8月30日山西一建向介休天宝公司送达了结标造价为1390.45593万元的介休天宝商业步行街结算书。为追要剩余工程款581.961928万元，山西一建起诉在案。
原审法院另查明，介休天宝公司至今未办理各项建筑施工证照，该项工程也未到有关建设、土地、房产部门办理相关手续。
本案在审理过程中介休天宝公司要求对工程量和工程质量进行司法鉴定。本院委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司进行了鉴定。该公司于2011年11月出具晋智造审（2011）97号工程造价鉴定报告。鉴定结论意见为：实体工程造价870.695578万元，争议造价为70.099984万元。对于该鉴定结论，原告提出异议，认为鉴定结论不客观，不全面，漏项严重。被告对鉴定结论无异议。
原审法院认为，双方签订的合同从2008年5月17日起至今停工，实际已经无法继续履行，现双方均同意终止该合同，本院予以准许。关于工程价款数额双方争议较大，但在诉讼过程中已经鉴定，对于该鉴定结论，原告提出异议，但并未申请重新鉴定，本院对原告主张不予认可。从该鉴定结论得出介休天宝公司拖欠原告工程款62.2055万元，介休天宝公司拖欠原告工程款，应当支付相应的利息损失（从起诉之日2010年7月28日起计算至付清为止）。鉴于本案双方均有违约行为，且该工程没有相关手续，原告承建此项工程存在过错，对其提出的其他诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，判决：1、原告山西一建与被告介休天宝公司于2007年5月11日签订的建设工程施工合同权利义务终止；2、被告介休天宝公司于本判决生效后30日内支付原告山西一建工程款62.2055万元并支付该款从起诉之日2010年7月28日起直至付清为止以同期银行贷款利率计算的利息；3、驳回原告山西一建的其他诉讼请求。案件受理费83657元，由原告负担50000元，被告负担33657元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，介休天宝公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决上诉人支付被上诉人工程款62.2055万元并支付欠款利息与客观事实不符。（1）原审判决认定上诉人欠被上诉人工程款62.2055万元有误。从司法鉴定结论看上诉人应支付被上诉人工程款870.695578万元，上诉人已支付833.306186万元，尚欠被上诉人工程款37.389392万元。（2）被上诉人违约特别是违约停工，给上诉人造成了不可估量的经济损失，依据鉴定结论欠付被上诉人的37万余元工程款应作为对上诉人的经济补偿。（3）原审判决上诉人支付被上诉人工程欠款利息错误。被上诉人违约突然扔下半拉子工程，停工二年之久，给上诉人造成了巨大损失，且上诉人已支付了大部分工程款，不应当适用竣工工程欠款支付利息的相关法律规定。原审判决违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条。（4）被上诉人所做工程存在质量问题。根据法律规定，工程质量不合格施工方应返工或重建，返工、重建合格后才应支付工程款。据此，上诉人不应支付被上诉人工程款。2、被上诉人做为国有企业，收取上诉人工程款833万余元却未给上诉人出具税票，请求法院裁决给付。3、根据双方当事人所签订的施工合同第三部分专用条款第26条“竣工验收后付至结算工程款的97％，余款3％的质保金年内一次付清”的约定，欠付被上诉人的工程款中应扣除质保金25万元。4、被上诉人对工程量及工程质量负有举证责任，诉讼中上诉人为澄清事实，出资18万元申请法院对工程量进行司法鉴定，鉴定费18万元理应由被上诉人支付，原审判决遗漏了对司法鉴定费的处理。5、被上诉人停工后将上诉人交付其的施工图纸等带走，请求判令返还上诉人。6、被上诉人违约在先，且多项违约，存在重大过错，本案的诉讼费应全部由被上诉人承担。请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人不再支付被上诉人工程款；2、判令从工程款中扣除被上诉人工程质量保证金（已付款总额的3％，计25万元）；3、判令被上诉人支付本案司法鉴定费18万元；4、判令被上诉人出具已收上诉人833万余元的财政税票；5、判令被上诉人返还施工图纸等全套有关资料；6、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人山西一建庭审口头辩称：1、上诉人违反合同约定，严重逾期付款，导致工程全面停工。截止2008年上诉人支付工程款443万元，仅占鉴定造价的50%，按照合同约定，上诉人应支付85%，由此可见，上诉人违约在先。2、合同解除后，上诉人理应支付已完工程价款，并承担违约责任。3、对于工程造价，因为答辩人没有上诉，就不多说了，鉴定结论实体工程造价870余万元减去已付款443.49万元，以及抵车款365万元，一审判决认定上诉人尚欠工程款62万元，事实清楚，证据确凿。对于争议造价和停窝工损失答辩人保留权利，另行主张。4、关于质保金和税票的问题，上诉人一审并未主张，二审不应支持。诉争工程已停工7年之久，上诉人现已另行委托其它单位施工，不应再扣除质保金。5、司法鉴定是上诉人主张的，应自行承担鉴定费。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经公开开庭审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
另查明：1、2007年5月14日介休天宝公司与山西一建签订了《建设工程施工合同》，约定：介休天宝公司将介休市天宝商业步行街的土建、安装工程承包给山西一建，建设工期2007年5月15日至2007年12月30日。合同价款暂定为27410047元。合同的组成文件包括：本合同的协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单和预算标单等。其中第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付的方式和时间约定，“按月度已完工程量报告实行月终结算，发包人在承包人进场之时（2007年7月15日）开始支付85%的工程进度款，发包人应在承包人提交的分部结算报表10日内支付进度款85%，竣工验收后，付至工程结算价款的97%，余3%的质保金一年内一次性付清。”
2、山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2011年11月8日出具了晋智造审（2011）97号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果报告中第五项工程概况：“本工程为山西省介休市天宝商业步行街A、B、C、D、E段工程。于2007年5月开工，2008年5月停工，至今未复工。各商业段实体完成情况如下：A段：1层结构封顶并预留2层结构柱主筋；B段：地下室结构封顶预留1层梁结构柱主筋，其中5-6轴交A-
K轴预留施工通道；C段：钢筋混凝土灌注桩完成，与B段及D段相连的部位地梁及承台完成；D段：2层结构封顶预留3层结构柱主筋；E段：4层结构封顶预留5层结构柱主筋。以上各段所预留已完成实体工程外的钢筋，具体数据详见现场勘验笔录。”第九项鉴定结论：“山西省介休市天宝商业步行街A、B、C、D、E段实体工程造价870.695578万元；山西省介休市天宝商业步行街A、B、C、D、E段争议部分工程造价70.099984万元。”第十项争议的内容：“A段：柱子的外露钢筋；B段：梁、柱的外露钢筋；D段：与C段交接处承台预留插筋、二层顶柱预留主筋、录像资料的三层梁、柱钢筋；E段：四层顶柱预留主筋、录像资料中的五层梁、柱钢筋，五层板主筋。”
上诉人介休天宝公司主张从上述鉴定报告第十项可以看出工程存在质量问题，并提供了光盘和照片予以证实。山西一建不予认可，认为鉴定结果报告第十项争议的内容是对第九项鉴定结论中争议部分的表述，并陈述是由于鉴定时其向鉴定机构提供了施工工程录像，但鉴定时有的施工内容却不存在了，鉴定机构就把这部分内容列出来了，主张并非是对工程质量问题的表述，同时对介休天宝公司所提供的光盘和照片的真实性、关联性有异议。
3、介休天宝公司庭审主张其已支付被上诉人山西一建工程款833.306186万元，并非原审判决认定的8084900元，认为以下三笔款共计162683.84元亦应计入已付工程款中：（1）李跃平的7笔借款共计117000元：A：2008年10月30日《借条》，内容为：“今借到天宝房地产开发公司现金20000元。借款人省一建第二项目部李跃平。”B：2008年11月10日《收条》，内容为：“收到天宝房地产开发公司工程款10000元。收款人省一建李跃平。”C：2008年12月29日《借条》，内容为：“今借到天宝房地产开发公司现金10000元。借款人省一建李跃平。”D：2009年1月23日《收条》，内容为“今收到天宝房地产开发公司工程款50000元。收款人省一建第二项目部李跃平。”E：2009年6月7日《收据》，内容为：“交款单位：天宝房地产开发公司；人民币：5000元；收款事由：工程款；收据上有李跃平的签字和手印。”F：2010年2月11日《借条》，内容为：“今借到天宝房地产开发公司现金20000元。借款人李跃平。”G：2010年8月17日《借条》，内容为：“今借到天宝房地产开发公司工程款（生活费）2000元。借款人李跃平。”；（2）昌建龙的10000元借款，2008年9月1日的《收据》，内容为：“今收到介休市天宝房地产开发有限公司现金10000元。经手人昌建龙。”（3）介休天宝公司代山西一建支付的电费35683.84元，并提供了2009年1月-2010年9月每月的《山西省电力公司电力销售普通发票》。（4）2010年1-2月期间的《抵车协议》，即以车辆抵顶欠付的工程款，该《抵车协议》山西一建的经办人为李跃平。
山西一建对上述证据不予认可，主张根据《收据》其收到工程款4434940元，诉讼中以车抵账365万元，共计8084940元，对其未出具《收据》的款项不予认可，理由：（1）2010年1月5日其公司给介休天宝公司出具函件《授权委托》，明确写明“我公司承建的贵公司介休天宝商业步行街工程，该工程由我公司下属单位第二项目部负责施工。我公司授权第二项目部负责办理该工程款的拨付事宜，自2007年9月14日至2009年3月20日，第二项目部给贵公司出具收据12份记4434940.02元，我公司予以认可。自2010年1月1日起贵公司拨付该工程款时应由山西一建出具收款收据。”故其对未出具《收据》的款项不予认可。（2）介休天宝公司提供的是2009、2010年电费单，其公司已于2008年5月停止施工，当时工人和机械已撤离工地，不可能再产生高额电费，且双方所签订的合同中也未约定由介休天宝公司代付电费。（3）李跃平虽然是其公司工作人员，但公司仅授权其办理抵车事宜，其无权收取工程款，李跃平的收、借款行为应属个人行为。
4、本院庭审中，山西一建主张介休天宝公司现已将剩余工程发包给第三人施工，介休天宝公司对此无异议。
5、介休天宝公司主张其申请对山西一建已完成工程造价进行司法鉴定，共支付鉴定费18万元，其中2011年12月初的12万元的收款收据在更换办公场所中遗失，现只有2011年8月11日缴纳6万元鉴定费的收据。被上诉人山西一建对此不予认可，主张其只看到过6万元的收据。
6、山西一建庭审认可就已付款其尚未给介休天宝公司出具税票，但同时主张是因为介休天宝公司未给付剩余工程款所致，其在收到剩余工程款时会一并给介休天宝公司出具税票。
7、对于施工图纸，山西一建庭审主张其不是很清楚是否已给付了介休天宝公司部分图纸，如果没有给付，在介休天宝公司给付了剩余工程款时，其会将施工图纸交付介休天宝公司。
本院认为：根据上诉人介休天宝公司的上诉请求和理由和被上诉人山西一建的答辩理由，本案争议的主要焦点有六个：
（一）介休天宝公司已付山西一建工程款的数额问题。
介休天宝公司上诉主张其共支付被上诉人山西一建工程款8333061.86元，并非原审判决认定的8084900元，认为其中248121.86元虽山西一建未出具《收据》，也应计入已付工程款中。但本院审理中，介休天宝公司仅提供了李跃平的7笔借、收款单据共计117000元、昌建龙借款10000元收据和2009年1月-2010年9月的21张山西省电力公司电力销售普通发票35683.84元，共计162683.84元。山西一建虽不予认可，主张其收到的工程款数额应以《收据》为准，但其对李跃平、昌建龙系其公司职工，以及李跃平、昌建龙借、收条的真实性并未予以否认，且从介休天宝公司提供的借、收条来看，条据上大部分都注明是收到的工程款，因而李跃平、昌建龙的借、收款127000元应计入介休天宝公司已付山西一建的工程款内。
关于介休天宝公司所主张的35683.84元代付电费问题，鉴于介休天宝公司所提供的是2009年1月-2010年9月的电费单据，而山西一建已于2008年5月停止施工，介休天宝公司没有进一步提供证据证明山西一建因何在停止施工后还产生此高额电费，故介休天宝公司主张电费35683.84元应计入已付工程款中，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人介休天宝公司已支付被上诉人山西一建工程款应为8211900元（8084900元＋127000元=8211900元）。
（二）介休天宝公司是否应扣除工程质保金25万元的问题。
2007年5月14日上诉人介休天宝公司与被上诉人山西一建签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付的方式和时间约定，“竣工验收后，付至工程结算价款的97%，余3%的质保金一年内一次性付清。”而本案诉争工程已于2008年5月停止施工，至今已7年之久，双方从未办理过竣工验收手续，且上诉人现已将剩余工程发包给第三人施工。故介休天宝公司主张工程欠款中应扣除工程质保金，与合同约定明显不符，不能成立。
（三）介休天宝公司是否应支付山西一建工程欠款利息。
2008年5月17日被上诉人山西一建停止施工，现上诉人介休天宝公司已将剩余工程发包给第三人，对此事实双方当事人并无异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原审判决认定介休天宝公司应支付山西一建工程欠款利息，并无不当。介休天宝公司的该项上诉主张，与法律规定不符，本院不予支持。
（四）已完工程是否存在质量问题。
上诉人介休天宝公司认为从山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具的晋智造审（2011）97号《工程造价鉴定报告》第十项争议的内容以及光盘和照片，可以证明工程存在严重质量问题，其不应支付山西一建剩余工程欠款。山西一建对此不予认可，认为鉴定报告第十项是对第九项鉴定结论中争议内容的进一步说明，并非表述的是质量问题，且对介休天宝公司所提供的光盘和照片的真实性、关联性持有异议。本院认为，从山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具的晋智造审（2011）97号《工程造价鉴定报告》第五项工程概况的内容来看，双方诉争工程为未完工工程，地下室、1、2、4层结构封顶时均预留了结构柱主筋。而第十项争议的内容，从其内容来看“A段：柱子的外露钢筋；B段：梁、柱的外露钢筋；D段：与C段交接处承台预留插筋、二层顶柱预留主筋、录像资料的三层梁、柱钢筋；E段：四层顶柱预留主筋、录像资料中的五层梁、柱钢筋，五层板主筋。”仅说明了工程现状，无法推论出工程存在质量问题，且一审法院审理期间上诉人介休天宝公司对工程质量问题并未提出反诉，因而，上诉人介休天宝公司认为诉争工程存在质量问题，其不应支付山西一建工程欠款的主张，本院不予支持。
（五）山西一建是否应以工程欠款赔偿介休天宝公司所遭受的经济损失问题。
上诉人介休天宝公司主张山西一建存在严重违约行为，应以工程欠款赔偿其所遭受的经济损失，但介休天宝公司在一审法院审理期间，并未就经济损失问题提出反诉，且原审判决亦基于双方当事人均有违约行为，认定对山西一建提出的其他诉讼请求不予支持。故而对介休天宝公司的该项上诉请求和理由，本院不予支持。
（六）诉讼费和鉴定费是否应由山西一建承担。
介休天宝公司上诉主张诉讼费应由山西一建承担，但经审理，介休天宝公司确欠付被上诉人山西一建部分工程款，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案审理情况决定双方当事人应负担的诉讼费，并无不当。上诉人介休天宝公司主张诉讼费均应由山西一建一方承担，与法律规定不符，本院不予支持。
关于鉴定费的问题，上诉人介休天宝公司主张其缴纳了18万元鉴定费，但其仅提供了6万元的收款收据，故介休天宝公司主张其缴纳了18万元鉴定费，证据不足，不能成立。对于介休天宝公司所缴纳的6万元鉴定费的承担问题，原审判决未予处理，有所不当，应予调整。
关于介休天宝公司主张的山西一建应就已付款给其出具税票和返还施工图纸的问题，鉴于出具税票和返还施工图纸为山西一建须履行的合同附随义务，且介休天宝公司在一审审理期间对此未提出反诉，故本院不易处理。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民初字第44号民事判决第一、三项，即山西省第一建筑工程公司与介休市天宝房地产开发有限公司于2007年5月11日签订的建设工程施工合同权利义务终止；驳回山西省第一建筑工程公司的其他诉讼请求。
二、变更晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民初字第44号民事判决第二项为：介休市天宝房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付山西省第一建筑工程公司工程款495055.78元（8706955.78元-8211900元=495055.78元）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日2010年7月28日起计算至付清款止）。
本案一审案件受理费83657元，鉴定费60000元，二审案件受理费14268元，共计157925元，由介休市天宝房地产开发有限公司负担49200元，由山西省第一建筑工程公司负担108725元。
本判决为终审判决。
审判长 姬 芳
审判员 门 华
审判员 王春生
二〇一五年四月十七日
书记员 雷杨华