浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙11行终46号
上诉人（原审被告）庆元县住房和城乡建设局，住所地庆元县石龙街70号。
法定代表人练全安，局长。
委托代理人瞿华斌，庆元县住房和城乡建设局总工程师。
委托代理人叶光平，庆元县松源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）庆元县人民政府。
法定代表人叶青，任县长。
委托代理人陈志敏，庆元县人民政府办公室副主任。
委托代理人吴友健，庆元县人民政府办公室工作人员。
上诉人（原审第三人）季日娟。
委托代理人叶寿红，系季日娟之女。
委托代理人余世敏，浙江丽阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛守洲。
被上诉人（原审原告）黄建芬。
共同委托代理人叶正森，系被上诉人毛守洲之父。
上诉人庆元县住房和城乡建设局（以下简称庆元住建局）、庆元县人民政府（以下简称庆元县政府）、季日娟因与毛守洲、黄建芬房屋登记纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2015）丽龙行初字第43号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人庆元住建局的委托代理人瞿华斌、叶光平，上诉人庆元县政府的委托代理人陈志敏、吴友健，上诉人季日娟及其委托代理人叶寿红、余世敏，被上诉人毛守洲、黄建芬的共同委托代理人叶正森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，毛守洲与黄建芬系夫妻关系。毛守洲的祖母季睦英有房屋坐落于上仓巷×号，初始登记建筑面积为119.67平方米，由东面两层83.52平方米与西面一层36.15平方米两部分组成，东西面房间长均为9.28米，房产证为庆房权证松源镇字第××号。后因发生继承转移，季睦英申请将该房屋西面的一层登记改为两层登记，并将走廊面积计入建筑面积，登记建筑面积达到163.35平方米，由东面两层82.62平方米、西面两层66.16平方米与走廊15.57平方米三部分组成，东面房间长为8.95米，西面房间长为8.65米，比初始登记面积增加了43.68平方米，房产证号为庆房权证松源镇字第××号（以下简称A1××35号权证）。2009年2月26日，经庆元住建局代写契约，季睦英将该房屋卖给毛守洲。庆元住建局并于2009年3月19日颁发给毛守洲庆房权证松源镇字第××号房产证（以下简称A1××76号权证），建筑面积为163.35平方米。2012年9月7日，季日娟以毛守洲房屋内的走廊系公共通道为由向庆元县人民法院提起诉讼，但经庆元县人民法院审理认定该走廊不属于公共通道，驳回其诉讼请求。季日娟不服，向丽水市中级人民法院提起上诉。上诉期间，季日娟于2013年1月23日向丽水住建局提出行政复议申请，要求依法变更A1××76号权证的登记内容，后又于同年3月19日向丽水住建局提出行政复议申请，要求确认A1××35号权证违法。丽水住建局立案受理后，中止了对请求变更A1××76号权证的登记内容一案的审理，对要求确认A1××35号权证违法一案继续审理。2013年4月1日，丽水市中级人民法院依法裁定中止对季日娟不服庆元县人民法院作出的（2012）丽庆民初字第376号案件的审理。2013年5月15日，丽水住建局作出丽建复决字（2013）2号行政复议决定，确认庆元住建局颁发给季睦英的A1××35号权证违法。季睦英与毛守洲不服，向丽水市莲都区人民法院提起行政诉讼。2013年11月25日，丽水市莲都区人民法院作出（2013）丽莲行初字第38号行政判决，判决维持丽建复决字（2013）2号行政复议决定。季睦英与毛守洲又向丽水市中级人民法院提起上诉。2014年2月23日，丽水市中级人民法院作出（2014）浙丽行终字第8号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年5月13日，丽水市中级人民法院又作出（2013）浙丽民终字第44号民事裁定，裁定驳回季日娟的起诉。2014年6月4日，季日娟以A1××35号权证违法为由向庆元住建局提出依法撤销A1××76号权证并办理更正登记的申请。季日娟提交了申请书、丽建复决字（2013）2号行政复议决定书、（2013）丽莲行初字第38号行政判决书和（2014）浙丽行终字第8号行政判决书，但未提供权利人毛守洲同意更正的证明材料。庆元住建局受理后于2014年7月17日在《丽水日报》进行了房屋更正登记公告，并于2014年12月10日以“A1××35号权证已被生效法律文书确认违法，A1××76号权证丧失权源基础”为由，作出庆住房（2014）01号房屋更正登记决定，并于2015年1月1日在《丽水日报》进行了公告。毛守洲、黄建芬不服，于2015年4月27日向庆元县政府申请行政复议。庆元县政府受理后作出维持庆住房（2014）01号房屋更正登记的决定。
原审法院认为，根据《物权法》第十九条第一款及《房屋登记办法》第七十四条第一款、第二款之规定，本案被告庆元住建局系依第三人季日娟之申请作出的更正登记，但第三人申请更正登记时并未提供证明原告书面同意更正的证明材料和证明A1××76号权证登记确有错误的证据。根据《中华人民共和国物权法》第十九条第二款及《房屋登记办法》第七十六条之规定，不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，而本案第三人向庆元住建局申请的应不属于更正登记。对于A1××76号权证，第三人曾于2013年1月23日向丽水住建局申请行政复议，目前该案仍在中止当中，丽水住建局并未恢复审理，亦未作出复议决定。虽然A1××35号权证被确认违法，但不能必然证明A1××76号房产证登记确有错误。对于A1××76号权证登记是否错误，应由丽水住建局复议后作出判断。庆元住建局仅依据确认A1××35号权证违法的材料作出对A1××76号权证内容更正登记的决定，属主要证据不足。同时，庆元住建局在第三人未提供权利人书面同意更正的材料和充分证据证明A1××76号权证登记确有错误的情况下，依据《房屋登记办法》第七十四条之规定予以更正，属于适用法规错误。此外，根据《房屋登记办法》第七十四条、第七十五条之规定，登记机关受理第三人的申请后应书面通知权利人在规定期限内办理更正登记，本案中，庆元住建局直接采用公告送达，违反有关程序规定。综上，庆元住建局作出的庆住房（2014）01号房屋更正登记，认定事实的主要证据不足，适用法规错误，程序上亦存在瑕疵，应予撤销。庆元县政府虽然在行政复议过程中程序并无不当，但其维持的庆住房（2014）01号房屋更正登记既应撤销，则复议决定本身亦应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第七十九条的规定，判决撤销被告庆元县住建局作出的庆住房（2014）01号关于松源镇上仓巷×号房屋更正登记决定；撤销被告庆元县人民政府作出的庆政复决字（2015）5号行政复议决定。
上诉人庆元住建局上诉称：一、生效判决已经确认A1××35号权证违法，则A1××76号权证即丧失权源基础，根据有错必纠的法律原则，上诉人依第三人季日娟的申请，对A1××76号权证进行更正登记，事实依据充分。二、更正登记程序合法。受理后，多次派员进行送达，但均未能成功，鉴于受送达人下落不明，上诉人采取公告送达并无不当。本案更正程序虽由第三人季日娟提出申请，但是根据《物权法》、《房屋登记办法》的相关规定，上诉人作为登记机关，发现房屋登记确有错误的，亦可依职权作出更正登记。三、庆元县政府的复议决定认定事实清楚，程序合法，应予维持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人庆元县政府上诉称：一、法律规定是“可以”申请异议登记，而非“应当”申请异议登记，异议登记系利害关系人为阻止变卖、赠与、转让等物权变动行为的一种暂时性措施，本案不属这种情况。房屋登记机关发现登记错误的途径有两种，一种为内部工作人员发现错误而自我纠正，另一种为外部人员申请、投诉而自我纠错。本案即属第二种情形。原审判决认为第三人只能申请异议登记而不能够申请更正登记，是错误的。二、A1××76号权证的权源基础A1××35号权证已被生效法律文书确认违法，当然可以推出A1××76号权证登记存在错误。三、庆元住建局在无法找到行政相对人的情况下公告送达文书并无不当，现被上诉人提起本案诉讼也证明其知晓受送达的法律文书。四、根据《行政复议法实施条例》第三十九条之规定，“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。”故，庆元住建局在复议期间改变原具体行政行为并无不当。
上诉人季日娟上诉称，庆元住建局的房屋更正登记决定与庆元县政府的复议决定证据确凿，法律适用正确，原审法院判决撤销错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人毛守洲、黄建芬共同答辩称：一、A1××76号权证尚在复议机关审理中，庆元住建局不能对涉诉权证作出更正。且庆元住建局的送达程序亦不合法。二、A1××35号权证被确认违法不能直接作为A1××76号权证更正登记的依据。三、涉案房屋系从祖母季睦英处购买所得，只有确认买卖契约无效，方能更正A1××76号权证。综上，被诉的更正登记行为，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院维持原判。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十九条第一款规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”因此，庆元住建局作为登记机关，在发现登记确有错误的情形下，具有主动进行更正登记的职权。同时，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条规定“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。”因此庆元住建局在复议期间改变原登记行为的，亦不违反法律规定。故本案的主要争议焦点在于：庆元住建局据以作出更正登记的依据是否充分以及更正登记程序是否合法。本院认为，生效的法律文书已经确认A1××35号权证部分面积缺乏权属来源，故该颁证行为不仅程序违法，而且实体上亦存在证据不足情形，而A1××76号权证系以A1××35号权证为基础发生的转移登记行为，前登记行为违法，则后续登记行为亦继承了其违法性。法律并不保护不合法的权益，因此本案中庆元住建局在确有证据证明登记错误的情况下，应依职权作出更正登记。至于更正登记程序问题，因涉及毛守洲、黄建芬的重大利益，故应当保障其参与程序及申辩陈述权，本案中，庆元住建局在多次送达未成功的情况下进行公告送达，并无明显不当，且毛守洲作为A1××35号权证诉讼案件的当事人之一，对于A1××35号权证因部分面积缺乏权属来源而被确认违法亦已知悉，故庆元住建局的上述程序并未违法。综上，上诉人庆元住建局、庆元县政府以及季日娟的上诉理由成立，原审判决撤销被诉行政行为依据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙泉市人民法院（2015）丽龙行初字第43号行政判决；
二、驳回原审原告毛守洲、黄建芬的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人毛守洲、黄建芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 梅剑文
代理审判员 郭 超
二〇一六年五月十八日
代书 记员 吴美珠