陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终1616号
上诉人（原审原告）：河南鲲鹏防水保温工程有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区纱厂南路33号房地产大厦金座603号，统一社会信用代码：9141030369719889H。
法定代表人：秦川，任公司总经理。
委托诉讼代理人：秦忠良，该公司员工。
委托诉讼代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜兴权，男，生于1987年5月3日，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：姜新华，男，生于1964年4月14日，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：王振力，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人河南鲲鹏防水保温工程有限公司（以下简称鲲鹏公司）与被上诉人姜兴权确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304民初1513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月13立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲲鹏公司上诉请求：撤销（2017）陕0304民初1513号民事判决，依法改判。事实及理由：一、上诉人与朱某之间是挂靠关系。二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。三、七建与上诉人签订的合同无效。综上请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人鲲鹏公司一审法院起诉请求：1、依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼及其他费用由被告承担。
一审陈仓区人民法院查明：原告河南鲲鹏公司系河南省洛阳市工商行政管理局西工分局登记设立的有限责任公司，成立于2009年11月20日，登记有效期限至2019年11月10日，经营范围为：建筑防水工程、防腐保温工程施工、建筑节能外墙保温工程施工及技术咨询服务；防水防腐保温材料的销售；建筑企业资质类别和等级为：防水防腐保温工程专业承包贰级。被告姜兴权原系河南省平舆县居民。2016年11月24日，原告河南鲲鹏公司中国航天科技集团公司第九研究所七一0七厂厂房工程的防水工程工地项目经理、项目负责人朱某（男，生于1967年7月2日，河南省平舆县人）在陕西省宝鸡市陈仓区招用被告姜兴权为该工地防水工，通知其次日进工地上班，双方未签订书面劳动合同、对劳动报酬亦未约定。2016年11月25日被告姜兴权在原告项目经理、负责人朱某的安排下进入位于宝鸡市陈仓区天王镇的中国航天科技集团公司第九研究所七一0七厂厂房工地开始工作。当天下午因工地发生火灾事故被告姜兴权被烧伤，被告当天被送医院救治后，现仍在治疗中。
原告河南鲲鹏公司安排被告姜兴权施工的中国航天科技集团公司第九研究所七一0七厂厂房工程防水工程，系陕西建工第七建设集团有限公司与原告签订劳务分包合同后分包给原告河南鲲鹏公司施工建设。2017年3月1日被告姜兴权向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：确认其与河南鲲鹏公司存在劳动关系。原告河南鲲鹏公司辩称：1、申请人（即被告姜兴权）从未到我单位工作过，我单位分包陕西建工第七建设集团公司承建的中国航天科技集团公司第九研究所7107厂的防水施工工程，于2016年11月1日前已竣工，申请人受伤在后，与我单位无关；2、我单位与陕西建工第七建设集团公司系工程结算关系，与陕西建工第七建设集团公司七公司所签订的《防水工程专业分包合同》不成立，也未履行；3、申请人与其单位不具备劳动关系成立的基本条件，与我单位无劳动关系。宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日作出“宝劳人仲案字[2017]第90号”裁决书认定：一、申请人（即姜兴权）与被申请人（即河南鲲鹏公司）自2016年8月6日起存在劳动关系；二、驳回申请人其余请求。裁决书于2017年5月31日送达原告河南鲲鹏公司后，原告不服裁决，于2017年6月13日向一审提起诉讼。
一审陈仓区人民法院认为:根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议……对裁决不服的，除本法规定外，可以向人民法院提起诉讼。且仲裁委裁决的事项并非属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条规定终局裁决的情形，故原告对仲裁委裁决不服，向一审提起诉讼，一审应当进行审理。关于劳动关系的认定，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而本案双方并未订立书面劳动合同，以致发生争议，对此情况，中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上是确定劳动关系的法律依据。一审认为，双方当事人均具备劳动关系的主体资格，被告在建筑工地从事的防水施工活动也是原告单位的经营范围，双方实际争执焦点为：被告进行的劳动是否属于原告单位所安排、被告是否接受原告单位的劳动管理活动，是否存有劳动关系。
一审认为，原告在盖章的合同上任命的项目负责人朱某招用被告、并安排被告进行劳动的行为，客观上已经构成原告对被告的用工事实。理由有：第一、根据原告在《防水工程专业分包合同》、《建筑工程劳务（专业）分包安全生产协议书》上面加盖单位公章的客观事实，结合合同“第五：项目经理”明确写有“乙方(即原告)委派担任驻工地履行本合同的项目经理为朱某，职务项目负责人”的表述，证明朱某在本工程中的经营行为完全代表着原告单位；第二、根据被告本人陈述：朱某是以原告单位项目经理的身份招用被告去事发工地工作的，朱某在证言中虽未提及，但被告的陈述显然符合前述合同中对朱某的任命；原告在仲裁中的答辩意见也称“我单位分包陕西建工第七建设集团公司承建的……7107厂的防水施工工程”，说明原告对其承包该工程的活动是认可的，而被告也正是被原告项目负责人朱某安排在该工地上做防水工，证明被告服从原告单位工作管理和安排、所干工作就是原告单位业务范围；第三、原告提供的《外出经营活动税收管理证明》的“外出经营活动情况”一栏中，应税劳务名称为：中国航天科技集团公司第九研究院7107厂房防水工程；劳务地点为：陈仓区；有效期限为：2016-11-10至2017-05-10；证明上也加盖了原告的公章。该证据与两份合同一并印证了原告对被告提供劳动的工程名称、工程地点和施工项目的内容是明知的，也间接证明了2016年11月10日，即在被告发生受伤事故的十多天前，原告就已经认可了中国航天科技集团公司第九研究院7107厂房防水工程是其业务的范围。第四、由于原告与被告双方在劳动关系中的所处的地位差异和对劳动资源、市场资源的掌握程度的差异，提供劳动力的劳动者明显处于不利地位，被告亦然，其作为提供劳动力的自然人，对工作岗位的渴求和期待决定着其本人在求职中所处的不利姿态；故被告相信项目经理朱某就是代表着原告公司的理由是充分、可信的，被告对此并无过错；第五、原告陈述与朱某之间是“资质借用”以及与陕建工七集团公司是结算关系的意见，对于被告而言，这种关系是属于原告和朱国敬之间的内部关系，而原告、朱某与陕建工七集团公司之间的关系又是另一关系；只要没有证据证明被告对这些关系是明知的，就不能要求被告承受这些关系的约束。综上情形均证明了被告与原告之间存在劳动关系。故，原告要求确认其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，与法不符，没有事实根据，一审不予支持。根据被告本人的陈述和朱某的证言，被告与原告的劳动关系应当从2016年11月25日起算，仲裁认定劳动关系开始的时间应予纠正。
关于原告主张其与朱某之间存在资质出借、结算借用的关系，属于原告与朱某之间的内部关系，不得对抗善意第三方，不属于本案的审理范围，一审对原告的该项主张不予评判；就原告主张其与陕西建工第七建设集团七公司公司之间的两份合同属于无效合同和合同并没有履行的意见，鉴于陕西建工第七建设集团七公司系陕西建工第七建设集团的下属机构，合同注明的甲方为“陕西建工第七建设集团”，加盖的七公司印章是否代表陕西建工第七建设集团的真实意思，属于对合同本身的效力提出的异议，也是合同双方当事人之间的纠纷，该合同成立与否、是否生效，均不影响原告指派被告参与劳动的客观事实，故与本案的劳动争议无关，一审不予审理；对原告提出其与陕西建工七公司的合同已经履行完毕、被告干活的地点不在合同约定的施工范围、是朱国敬私人包活的意见，明显与其此前主张的“与陕西建工七公司之间没有合同关系、合同没有生效”的辩词相互矛盾，且其提交的《防水工程专业分包合同》中约定的分包范围是：屋面、地沟、外墙、集水坑、卫生间等，故原告上述辩解理由亦不成立，一审不予采信。审理中，原告明知提供的证据“承诺书”是事故发生后才补填的，却仍在审理中做虚假陈述，加之其所述违法出借资质，其行为违背了民事活动应当遵守的诚实信用原则，其陈述的可信度显然降低，在原告没有充分的证据来反驳被告陈述的事实的情形下，应当推定被告的主张成立。
关于朱某的诉讼地位问题。审理中，原告诉状写明“第三人朱国敬”，又申请朱某作为证人出庭作证，一审征询原告的意见后，原告明确表示不追加其为第三人，而要求作为证人参与诉讼，审理中，一审也当庭向朱某释明了其有权作为无独立请求权第三人参加诉讼的权利，并告知其不参与诉讼的法律后果，该证人仍不明确回答，继续作证；鉴于其自愿作为原告的证人出庭作证，已对该案的诉讼情况和权利有所了解，也有助于一审查明案件事实，故一审尊重该证人对自主诉讼权利的处分意愿。为了保护劳动者的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定之规定，判决：原告河南鲲鹏防水保温工程有限公司与被告姜兴权自2016年11月25日起存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由原告河南鲲鹏防水保温工程有限公司负担。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，劳动关系所以区别于劳务关系及其他民事法律关系，即在于其主体间的不平等性。劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在着管理与被管理，监督与被监督，领导与被领导的依附关系。并且不同于劳务关系等法律关系中一般意义上的管理、监督、领导关系，劳动关系中的管理、监督、领导关系皆以人身依附作为基础，其稳定性和紧密程度远胜于劳务关系。劳动者与用人单位间的人身依附关系具体表现在：1、作为劳动者，在用人单位工作期间，人事档案在单位保留，由单位记录；2、劳动者的考勤、日常工作表现、劳动纪律的遵守情况由用人单位管理并据此计算劳动者的劳动报酬以及劳动者的职务晋升；3、劳动者与用人单位之间的劳动关系是排他的，劳动者与用人单位之间建立劳动关系之后，同一时间内不得在与其他用人单位之间建立劳动关系。4、劳动者在与用人单位之间建立劳动关系后，应当履行忠诚义务，包括保守商业秘密等义务。
此外，在劳动关系的特征中，以下特征也是区别于劳务关系或其他关系的基本特征：1、劳动报酬即工资的计算方式较为复杂，不仅包括劳动量，还包括工作期间的考勤，综合表现以及基本福利津贴待遇；2、劳动者在用人单位工作期间享受基本的社会保险，包括养老、医疗、工伤、失业等。
结合本案，根据查明事实以及各方提供的证据，均未反映出被上诉人与上诉人之间存在人身关系的相关事实。包括没有劳动合同、招聘过程、工资支付、岗位考勤、社会保险关系、工作证件、工作制服等任何证明双方之间存在劳动关系的证据。而所以认定双方之间存在劳动关系，系基于建设工程分包合同及事故时被上诉人于建设工程现场从事作业的事实予以推定。但结合现实社会尤其是建筑行业及运输业，提供劳务者与单位之间建立普通的劳务关系的现象依然普遍存在。其与单位之间构建此种特殊关系的本意在于，一方面能够尽快拿到劳务报酬，另一方面也能保留自身选择用工主体的自由，以随行就市获得较高的收入。我们在提倡国家通过规范进一步完善和保障此类务工主体的合法权益的同时。也应当尊重当事人建立此种法律关系的初衷。故司法权不宜随意通过司法程序破坏这种法律关系的稳定。
关于一审参照原中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》认定双方之间存在劳动关系。但其中第一条第（二）项中，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的内容无法与本案事实一一对应。从本案中一审法院对于姜兴权的调查询问笔录中亦能反映被上诉人并无主观上与上诉人订立劳动关系的意思表示。因此一审认定双方之间存在劳动关系适用法律错误，应当予以纠正。
关于被上诉人姜兴权在事故中受到的损害赔偿问题，被上诉人可以通过提供劳务者受害为由，并依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、参照原中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，主张相关个人及单位承担用工主体责任。但其主张与上诉人存在劳动关系与客观事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但在确定双方之间是否存在劳动关系方面适用法律有误，依法应予纠正。上诉人的上诉请求成立，依法应予支持；故，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304民初1513号民事判决；
二、上诉人河南鲲鹏防水保温工程有限公司与被上诉人姜兴权不存在劳动关系
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人姜兴权负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 澍
审判员 任小剑
审判员 白永世
二〇一七年十二月十八日
书记员 巨梦媛