宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）宁01民再34号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路68号。
法定代表人：崔成涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：陕西万和建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区海荣豪佳花园3幢3层307号。
法定代表人：李从兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘亚维、董长红，北京大成（银川）律师事务所律师。
原审被告（一审反诉原告、二审上诉人）：常金锁，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师。
原审被告：宁夏东方华港房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路165号八层东侧。
法定代表人：何晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。
再审申请人宁夏第二建筑有限公司（以下简称宁夏二建公司）因与被申请人陕西万和建筑劳务有限公司（以下简称陕西万和公司）、原审被告常金锁、宁夏东方华港房地产开发有限公司（以下简称宁夏东方华港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）宁01民终2281号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2017年5月26日作出（2017）宁民申181号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宁夏二建公司委托诉讼代理人傅国旺，被申请人陕西万和公司法定代表人李从兴及其委托诉讼代理人刘亚维、董长红，原审被告常金锁委托诉讼代理人梅亚利，原审被告宁夏东方华港公司委托诉讼代理人马万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏二建公司申请再审称：一、二审判决以”常金锁与宁夏二建公司存在挂靠关系”为由，判决申请人宁夏二建公司承担连带清偿责任，属事实认定错误。1、被申请人陕西万和公司作为劳务公司与常金锁签订《劳务分包合同》以及向发包方宁夏东方华港公司交纳履约保证金时，申请人还不是涉案工程的承包方，与涉案工程不存在任何关系。被申请人陕西万和公司与常金锁签订《劳务分包合同》的时间为2013年8月28日，向宁夏东方华港公司交纳履约保证金的时间为2013年8月20日，而宁夏二建公司是在2014年11月3日中标涉案工程，于2015年5月5日正式进场开工。依时间推算，被申请人陕西万和公司与常金锁签订劳务分包合同时，宁夏二建公司并不是涉案工程的承包方，签订《劳务分包合同》事宜与宁夏二建公司无关。且被申请人陕西万和公司从未对申请人宁夏二建公司的工程进行过任何施工或服务，也没有授权常金锁指示被申请人进行临建，因为上述民事行为发生时，宁夏二建公司还未中标涉案工程，与涉案工程不存在任何关系。2、申请人宁夏二建公司与常金锁的挂靠关系开始于涉案工程招投标之后，即2014年11月份之后。对此事实，在一审的时候提供了《中标通知书》、《开工报告》、《会议纪要》等相关证据对该事实予以佐证。常金锁也在庭审中承认其与二建公司的挂靠关系始于2014年11月份之后。而一、二审判决却忽略了挂靠关系形成时间才是认定本案的关键点，宁夏二建公司没有理由为承包工程之前的纠纷承担责任。3、对于常金锁与被申请人签订退场协议的事情，二建公司需要说明：其一，宁夏二建公司并没有授权常金锁去签订退场协议，退场协议上既没有二建公司的盖章，也没有二建公司负责人的签字。其二、宁夏二建公司成为涉案工程的承包方之后，常金锁为了能挂靠宁夏二建公司继续实施该工程，就必须将宁夏二建公司进场之前的事宜处理完毕，为此才与陕西万和公司签订了退场协议。但是该退场协议的签订并没有二建公司的授权及盖章确认，而且协议内容也是处理的承包涉案工程之前的相关事宜。因此，宁夏二建公司不应为该份协议约定的内容承担责任。二、被申请人陕西万和公司诉请的2538600元中包含200万元的合同履约金，该笔履约金是由陕西万和公司于2013年8月20日直接支付给发包方宁夏东方华港公司。宁夏东方华港公司出具的履约金收条上也只是注明款项来源于陕西万和公司与常金锁，并没有二建公司的任何信息。综上，申请人认为履约金的退还主体理应是收取方宁夏东方华港公司。三、一、二审判决均查明常金锁及宁夏东方华港公司已经给被申请人退还了140万元履约金，这是各方均认可的事实，因此已经退还的140万不应再让常金锁承担，但一、二审法院依然判决常金锁承担全部款项，宁夏二建公司为全部款项承担连带清偿责任，于法无据。综上，申请人提出再审，请求：1、依法撤销银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第3863号民事判决、银川市中级人民法院（2016）宁01民终2281号民事判决；2依法改判申请人就一审判决第一项内容的2538600元及违约金75698元不承担连带清偿责任；3.原一、二审诉讼费由被申请人承担。
陕西万和公司辩称：宁夏二建公司的再审请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。一、一审、二审判决认定常金锁挂靠宁夏二建公司对外承揽兰苑盛景小区项目工程并进行实际施工，判决宁夏二建公司对常金锁在涉案工程中对陕西万和公司的欠款承担连带清偿责任，事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。1、陕西万和公司与常金锁2013年8月28日签订《劳务分包协议》时，常金锁就以总包负责人的身份与陕西万和公司签订了该协议，在签订协议之前，陕西万和公司在常金锁的带领下在施工现场察看时，工地现场己经有围墙存在，门头挂有”宁夏第二建筑有限公司承建宁夏东方华港房地产开发有限公司兰苑盛景项目工程”等字样，该事实有陕西万和公司提供的”照片”予以证实。且根据《银川市住房和城乡建设局行政处罚决定书》来看，宁夏二建公司在未办理施工许可证的情况下，于2014年9月份己在施工建设。显然，宁夏二建公司提出的”其中标涉案项目工程的时间为2014年11月3日，2015年5月5日实际进场施工”，与客观事实不符。事实上，宁夏二建公司是先行进场施工，后补办的中标手续。同时，宁夏东方华港公司在一审及二审中均陈述是基于宁夏二建公司承包涉案工程而收取了陕西万和公司的工程保证金，涉案工程最终也是由宁夏二建公司组织建设的。因此，陕西万和公司缴纳工程保证金时宁夏二建公司己是该项目工程的承包方，并非宁夏二建公司所称的其与常金锁的挂靠关系始于在2014年11月份之后。2、常金锁与宁夏二建公司系挂靠关系，宁夏二建公司应对常金锁与陕西万和公司2015年8月3日签订的退场《协议书》中的付款行为承担连带清偿责任。常金锁与陕西万和公司签订《劳务分包协议》时，常金锁就以总承包负责人的身份签订协议，在2015年8月3日常金锁以宁夏二建公司代表人的身份与陕西万和公司签订了退场《协议书》，虽该协议没有宁夏二建公司的盖章或负责人签字，但常金锁是挂靠宁夏二建公司对涉案工程进行施工并与陕西万和公司进行了一系列民事法律行为，基于挂靠行为，常金锁与陕西万和公司签订的退场协议。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条等相关法律规定，宁夏二建公司允许常金锁挂靠其施工资质名义承揽兰苑盛景项目工程，该行为系法律明确禁止，宁夏二建公司应依法对常金锁以宁夏二建公司代表人、确定人的身份与陕西万和公司2015年8月3日签订的退场《协议书》中的付款及违约责任承担连带清偿责任。3、宁夏二建公司在一审中亦认可，在其进场施工时施工场地已有临建设施，陕西万和公司进场后搭建的临建设施用于了宁夏二建公司，陕西万和公司的施工行为正是为宁夏二建公司进场施工做准备，且所有的临建设施，目前仍用于施工现场。因此，宁夏二建公司应对陕西万和的施工行为及因施工产生的所有费用承担支付责任。二、宁夏二建公司认为未收取200万元履约金，不应承担返还履约金的责任是不能成立的。陕西万和公司代宁夏二建公司向宁夏东方华港公司支付了工程履约保证金，宁夏二建公司应向陕西万和公司承担返还责任。常金锁挂靠宁夏二建公司承揽了兰苑盛景小区项目工程，又以宁夏二建公司的名义将该工程中的劳务工程分包给了陕西万和公司，陕西万和公司按照常金锁的指示将200万元履约金交给了宁夏东方华港公司，宁夏东方华港公司出具了内容为”今收到常金锁（陕西万和建筑劳务有限公司）工程保证金贰佰万元”的收据。从收据内容来看，宁夏东方华港公司收取200万元工程保证金是基于施工方常金锁而收取的，陕西万和公司交纳200万元保证金也是代工程的施工方常金锁即宁夏二建公司交纳的，宁夏东方华港公司在一审及二审中均陈述是基于宁夏二建公司承包涉案工程而收取200万元工程保证金，涉案工程最终也是由宁夏二建公司组织建设的，故宁夏二建公司应依法向陕西万和公司承担返还工程保证金的责任。三、一审、二审判决均未将已退还的140万元保证金再进行判决。根据一审中常金锁与陕西万和公司提交的《高桥兰苑盛景项日结算清单》来看，陕西万和公司退场时结算金额为2538600元，是对剩余未退还的保证金、现场临建工程款、人工工资等相关费用进行的结算确认，并未包含己退还的140万元保证金，同时，一、二审法院在判决时，对己退还的140万元保证金未进行判决。宁夏二建公司提出”一、二审法院依然对已退还的140万元保证金判决由其与常金锁承担于理不公、于法无据”的理由是不能成立的。四、对于宁夏二建公司提出”宁夏东方华港公司在退还履约金事宜上不能置身事外”的意见，陕西万和公司同意该意见。虽陕西万和公司代宁夏二建公司向宁夏东方华港公司交纳了200万元工程保证金，但宁夏华港公司收取了该保证金，并曾向陕西万和公司退还过部分保证金。因此，在保证金退还事宜上，宁夏东方华港公司应与宁夏二建公司、常金锁共同承担责任。同时，应对常金锁、宁夏二建公司向陕西万和公司应付款项承担连带清偿责任。综上，一审、二审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。同时，宁夏东方华港公司应对常金锁、宁夏二建公司向陕西万和公司应付款项承担连带责任。
常金锁辩称：一、同意申请人宁夏二建公司的再审请求及事实理由。本案判决宁夏二建公司、常金锁承担法律责任，在事实认定方面没有认定清楚，包括时间顺序以及合同主体、保证金走向的主体。二、对于案件事实，继续坚持一、二审过程中的常金锁主张和发表的反诉意见、答辩意见、代理意见。三、本次再审申请虽然常金锁没有提起，但请求依法撤销一审、二审判决，改判撤销陕西万和公司与常金锁2015年8月3日签订的协议书和结算清单，判决驳回陕西万和公司对常金锁的诉讼请求。
宁夏东方华港公司辩称：一审、二审法院判令我公司不承担责任正确，请求维持一、二审判决中关于我公司不承担责任的判决。对再审请求不发表意见。
本院认为，一、二审法院对涉案履约保证金权利义务关系的认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条之规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民终2281号民事判决、银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第3863号民事判决；
二、本案发回银川市金凤区人民法院重审。
二审案件受理费29406元，退回上诉人常金锁负担27714元，退回宁夏第二建筑有限公司负担1692元。
审判长 徐开前
审判员 范宁萍
审判员 王文花
二〇一七年十一月二十四日
书记员 祁 斐