吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民初347号
原告（反诉被告）：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地长春市宽城区。
法定代表人：包玉超，该公司董事长。
委托代理人：王文武，吉林义理律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林省顺达房地产开发有限公司，住所地长江路经济开发区。
法定代表人：李秋峰，该公司经理。
委托代理人：唐颖。
委托代理人：张恒国，吉林吉大律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林省超睿建设集团有限公司（以下简称超睿公司）与被告（反诉原告）吉林省顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。超睿公司的委托代理人王文武，顺达公司的委托代理人唐颖、张恒国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
超睿公司诉称：2014年4月9日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），超睿公司承包了顺达公司开发的“上城雅居”小区B7、B8、B9、B13号楼的工程。该协议约定承包方式和价格为“平方米一次性包死，按建筑面积固定单价每平方米1650元”。同时还约定付款方式为“整个工程以建成的房屋抵工程款，房屋价格为开盘价格每平方米下浮100元。”2014年4月21日双方当事人还签订一份《工程付款合同》，约定“顺达公司将B7、B8号楼立体砍块作为工程款划拨给超睿公司”。超睿公司施工过程中，顺达公司又将该小区幼儿园教学楼工程交给超睿公司承建并于2014年9月4日签订了《建筑工程施工合同》，幼儿园的承包方式和价格为按建筑面积固定单价每平方米1650元，结算方式为以B7、B8号楼的车库抵顶，车库抵顶的价格为每平方米4900元。
现超睿公司已经基本完成工程的全部内容，以上工程建筑面积合计47139.41平方米，工程总价款77780026.5元，扣除顺达公司直接分包的部分分项工程（外墙保温、外墙涂料、门窗）以及顺达公司已经为超睿公司承担的部分人工费外，还有52514048元人民币尚未给付。现顺达公司拒绝给付工程款也拒绝将B7、B8号楼立体砍块给超睿公司，故超睿公司诉至法院，请求：1.判令顺达公司向超睿公司支付工程款52514048元人民币及利息（自起诉之日起至实际给付之日至）或以立体砍块方式给付相应价值的房屋。2.案件受理费由顺达公司负担。
顺达公司辩称：1.案涉工程至今未竣工，质量未验收，双方尚未进行结算。双方约定支付工程款的时间是竣工验收后一次性按工程总造价折算，按房屋立体砍块，现存在多项未完工程，故不具备支付工程款的条件。2.超睿公司与工程项目经理于超个人签订《项目工程施工内部承包协议书》，于超系无资质的实际施工人挂靠超睿公司，超睿未做任何投资，由于超个人组织施工，故超睿公司无权向顺达公司主张工程款。3.因超睿公司拒不按合同垫付工程款，顺达公司为保证施工正常进行，垫付工程款78466624元，现已完工的工程款全部是由顺达公司支付。4.双方合同约定超睿公司支付保证金500万元，现于超只交付了350万元，尚欠150万元保证金，后于超又抽回220万元保证金，现尚欠保证金120万元及利息，应从工程款中扣除。5.因超睿公司逾期完工，故我方自行施工项目的工程款19109873元应从工程款中扣除。综上，我方不欠付工程款，应驳回超睿公司的诉讼请求。
顺达公司反诉称：双方签订施工合同后，超睿公司并未按约交纳500万元保证金，而是由于超个人交纳350万元，后取走220万元，仅余保证金130万元，超睿公司应补足120万元保证金。
超睿公司不能按合同约定按时竣工，顺达公司自行施工了外墙涂料、塑钢窗、外墙苯板、车库门、防盗门B8、B9栋电线安装、自来水、采暖工程白钢扶手等工程，价款19109873元。现工程尚未竣工，也未取得验收合格证，超睿公司尚有管道井门、消防工程、吊棚楼道、刮大白、电表、B7（90平方米）、B13（30平方米）栋供电、B7、B8、B9、B13栋散水工程至今尚未施工。
因超睿公司未按合同约定日期竣工，也没有按合同约定支付农民工工资，没有按合同约定垫付工程款，顺达公司垫付工程款78466624元。至今工程未竣工验收无法结算。依据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》的约定“由于乙方造成分项工程或整体工程中途停工超过5日甲方有权要求乙方无条件退场”，验收合格甲方扣除结算款40%作为赔偿，验收不合格的不予结算，合同约定未按期竣工按每日10万元支付违约金。
2014年9月4日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》，约定由超睿公司承建幼儿园教学楼工程。如乙方未能按合同规定的工期竣工，按每日3万元进行罚款，至今工程仍未竣工无法验收。综上，顺达公司提出反诉，请求：1.判令超睿公司返还顺达公司先行拨付的工程款24196529元，并支付上述款项利息5250657.99元（自支付之日起至今），并按合同约定的房屋立体砍块的方式结算工程款；2.判令超睿公司支付延误房屋销售的损失2097900元（平均每月销售35套，至今一共应销售362套，总价款为81429600元，利息为2097900元）；3.判令超睿公司返还顺达公司代其支付的农民工工资9812000元，并支付利息213420元；4.判令超睿公司赔偿逾期交付幼儿园教学楼的损失75万元（每年出租收取75万元租赁费，按房产部门有关规定）；5.判令超睿公司支付违约金2493737.40元（即上述损失共计8312457.99元的30%，按合同约定未按期竣工按每日10万元支付违约金）；6.判令超睿公司补足保证金120万元；7.案件受理费由超睿公司负担。
超睿公司辩称：针对第一项诉请，顺达公司没有支付相应的工程款，即使支付了，也是对原合同中付款方式的变更，不存在返还工程款及利息的问题。针对第二、第四项诉请，延期交工并非超睿公司原因所致，是因为顺达公司相关开工资质证书未能及时办理所致，不应由超睿公司承担责任，且并无实际损失。针对第三项诉请，双方在履行合同过程中对农民工工资的负担是协商一致的结果，不存在返还及利息的问题。针对第五项诉请，因超睿公司没有违约，不存在承担违约责任的问题。针对第六项诉请，是双方履行合同过程中对保证金的一种变更，不应再补足。综上，顺达公司的反诉请求应予驳回。
本院审理查明：2014年4月10日，顺达公司作为发包人与承包人超睿公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：（1）工程名称为上城雅居住宅小区B区7号楼、7号楼、9号楼、13号楼，工程地点为农安县合隆镇，工程内容包括土建、水暖、电气、消防等。（2）工程资金来源为自筹。（3）工期为2014年4月10日至2014年12月31日。（4）合同价款采用根据实际面积平米包干方式确定：总面积44509.41平方米×1650元=73440526.50元。（5）补充条款部分加盖印章，内容为：“该工程全部工程款必须拨付至承包人指定账户，否则出现任何经济纠纷及法律后果，均由发包人负责”。（6）质保期：基础和主体为合理使用年限，防水5年，其他部分为2年。于超作为超睿公司的委托代理人在该合同承包人处签字。
2014年4月9日，顺达公司与超睿公司针对四栋住宅楼签订《补充协议》，主要内容为：（1）承包形式为包工包料，平方米一次性包死，建筑面积固定单价1650元每平方米.（2）工期为2014年4月10日至2014年12月31日，主体工程在2014年9月1日前完成。（3）计算方式为按照建筑面积的计算规则计算，计算每栋楼的建筑面积（按国家测绘面积结算）。（4）付款方式为整个工程以本工程建成的房屋抵工程款，房屋价格为开盘价格，每平方米下浮100元。（5）因超睿公司原因造成工期延误，每日向顺达公司支付违约金10万元。（6）签订协议五日内，超睿公司支付农民工保证金500万元，如有剩余款项，则留在甲方作为保证金，在主体完成后返还剩余款项的50%，竣工后返还剩余款项的另50%。于超作为超睿公司的委托代理人在该合同承包人处签字。
2014年6月5日，超睿公司作为甲方与乙方超睿公司上城雅居项目部签订《项目工程施工内部承包协议书》，项目部负责人为于超。主要内容为：（1）工程名称为上城雅居住宅小区B区7号楼、7号楼、9号楼、13号楼。（2）合同价款为73440526.50元（以工程实际价款为准）。（3）在完成国家税费和上交甲方资质费的前提下，由乙方自行组建施工队，自负盈亏、自担风险、自主经营、独立核算、独自承担民事责任。（4）乙方须向甲方缴纳资质费，比例双方协商，税后利润除按规定缴清各种税费后由乙方自行分配。（5）乙方对该工程项目实行全额承包施工，如有盈利，全部由乙方自主分配，如发生亏损全部由乙方承担。
2014年9月4日，顺达公司与超睿公司签订幼儿园教学楼工程的《建设工程施工合同》，主要内容为：（1）工程名称为上城雅居项目幼儿园教学楼工程，工程内容包括土建、水暖、电气、消防。（2）工期为2014年8月1日至2014年11月30日。（3）如未能按合同规定的工期竣工，按每天3万元罚款。（4）工程建筑面积约为2441.48平方米（最终实际测绘面积为准），造价为1650元每平方米，总造价约为4028442元。（5）预留工程总造价5%质保金，竣工后一年如无质量问题如数返还。（6）工程款结算方式为抵工程款房源为B区的7、8栋车库，按每平方米4900元计算。于超作为超睿公司的委托代理人在该合同承包人处签字。
签订施工合同后，超睿公司交纳350万元保证金并由于超开始组织施工，在施工过程中，顺达公司变更了工程款给付方式，陆续向于超代付了部分材料款及农民工工资，并向于超本人支付了部分工程款。案涉工程于2014年年末主体完成，2015年5月于超在工程全部施工完毕前私自退场，尚有部分工程未施工。超睿公司在施工过程中取走220万元保证金。
顺达公司自认，其中两栋住宅楼已投入使用，其余部分由于尚有未完工程，并未投入使用。
超睿公司以顺达公司未履行给付工程款义务诉至本院。
对于工程施工面积及工程总价款，超睿公司在诉讼过程中主张应依据商品房预售许可证中记载的总建筑面积计算，即（44967.36（四栋住宅面积）+2630（幼儿园面积））×1650元每平方米=78535644元。顺达公司主张预售许可证记载的四栋住宅楼面积因包含了公摊面积、物业办公楼及小区门卫室等，不应作为结算工程款的依据，而应以施工合同确认的住宅楼施工面积44509.41平方米计算工程款，即（44509.41（四栋住宅面积）+2630（幼儿园面积））×1650元每平方米=77780026.5元。
经核对，双方当事人对以下项目的价款从工程款中扣除无异议：1.外墙涂料4547267元。2.塑钢窗2599920元。3.外墙苯板3771153元。4.车库门161340元。5.防盗门1100843元。6.白钢扶手297060元。7.商混3634241元。8.空心砖299910元。9.未完工程价款3503221元。10.代付农民工工资9812000元。11.代缴印花税22032元。12.防盗门连廊门61850元。13.管道井门130000元。以上总计29940837元。
超睿公司对顺达公司主张的应从工程款中扣除的以下项目有异议：1.B8、B9栋电线安装1470000元。超睿公司主张数额应为1320000元。2.自来水及外排水、采暖设施5152335元。超睿公司主张数额应为4420941元。3.楼道瓷砖379734元。超睿公司主张为自行施工，与顺达公司无关。顺达公司提供与栾云波2015年5月4日的《供货合同》及支付凭证证实其代付了该瓷砖款。4.水泥、沙子、石头563700元。超睿公司对总价认可，但主张其中85000元由超睿公司支付。5.钢材、水泥11277623元。超睿公司主张顺达公司没有实际支付，是由其自行支付，且案涉工程用不了该数量的钢筋和水泥。6.零星材料151488元。超睿公司认可的数额为110333元，其余部分无于超签字。7.卖房款2200244元。超睿公司认可1870244元，其他部分3万元为外墙保温吊篮钱，30万元为人工费，与936万元的人工费重复。8.代扣建安税2526984.29元。超睿公司主张发票虽为超睿公司名头，但体现不出是案涉工程的发票。9.预扣工程检测费565673元。超睿公司主张因该费用未实际发生，不同意代扣。10.罚款84600元。超睿公司主张工程罚款无依据，且有25600元无我方人员签收同意。11.于超收取的工程款24196529元。超睿公司主张因无对应的转账凭证，顺达公司并未实际给付，即使给付给了于超，因于超也无权收取工程款，顺达公司未按约将工程款应拨付至指定账户，不利后果应由其自行承担。顺达公司主张此款为于超收取，形式分别为银行转账、现金及代付材料款，并有于超签字确认的收据证明，并举证相应的银行转款凭证1600余万元，证实此款已实际支付。12.预扣建安税1948532.22元。超睿公司主张因该费用未实际发生，不同意代扣。13.新发生的幼儿园未完工程自行施工费用总计274121元。超睿公司主张在之前核对中未提出过还有其他未完工程，该项目是否真实发生以及与案涉工程是否有关无法确定，不同意扣除。14.预留工程质保金5%，金额为3889001元。超睿公司主张四栋住宅楼的施工合同并未约定保留质保金，幼儿园约定的质保金只能对幼儿园部分有效，合同约定立体砍块无法保留质保金。77503185
另查明：1.在诉讼过程中，超睿公司申请对未完工程的造价进行司法鉴定，在鉴定过程中，超睿公司以无力负担鉴定费用为由申请撤回司法鉴定，并认可顺达公司提出的未完工程的造价数额。
2.2015年8月11日，农安县住房和城乡建设局颁发案涉工程的施工许可证，记载的工期为2014年5月1日至2016年11月30日。
3.2015年8月19日，农安县住房和城乡建设局颁发案涉工程的《商品房预售许可证》，记载：销售总建筑面积为44967.36平方米，其中住宅建筑面积为42668.85平方米。
4.2016年11月3日本院举行的庭前会议中，顺达公司表示由于超睿公司私自撤场后不再继续施工，其同意对于超睿公司未完工程由其自行继续施工，自行施工部分从工程款中扣减。超睿公司在诉讼过程中认可不再继续施工。
本院认为：（一）关于案涉施工合同效力的问题。超睿公司与于超与签订的《项目工程施工内部承包协议书》约定，案涉工程由于超自行组织施工并自负盈亏，于超只向超睿公司交纳资质费，而超睿公司并未实际参与施工管理及工程投入，故于超系借用超睿公司施工资质的实际施工人。案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》以及幼儿园办公楼的《建设工程施工合同》因系于超借用超睿公司资质并作为超睿公司的代理人与顺达公司签订，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效协议。超睿公司虽主张于超系公司员工，为案涉工程的项目经理且顺达公司提交的《项目工程施工内部承包协议书》为复印件，无证明效力。但超睿公司并未提供其与于超的劳务合同或为于超缴纳社保的相关证据，无法证实于超为超睿公司员工，且于超实际组织施工并收取工程款的行为与该协议的内容相符，本院对该协议的真实性予以采信，超睿公司该抗辩理由不成立。
（二）关于案涉工程是否具备付款条件的问题。案涉工程虽未经竣工验收，但部分已投入使用，且超睿公司明确表示对未完工程不再继续施工，顺达公司亦同意由其自行继续施工完成，案涉施工合同实际上已不再继续履行，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，顺达公司应将已完工程对应的工程款给付超睿公司。
（三）关于案涉工程结算的问题。1.案涉工程总造价。案涉工程的结算方式为平方米包干，幼儿园教学楼工程的施工面积为2630平方米双方无异议，对于四栋住宅楼的施工面积，超睿公司诉讼中主张应依据预售许可证记载的建筑面积确定，即44967.36平方米，顺达公司主张该面积包含了公摊面积，并非施工面积，应以施工合同约定的施工面积即44509.41平方米结算工程款。因施工合同约定的施工面积即为施工人依据图纸实际施工的面积，合同虽约定以“最终实际测绘面积为准”，但在双方均不能举证证明有关部门已实际进行测绘的情况下，应以施工合同约定的面积为准，且超睿公司在起诉状中亦认可四栋住宅楼的施工面积为44509.41平方米，故本院确认案涉工程总造价为（44509.41+2630）米×1650元每平方米=77780026.5元。2.扣除工程款项目双方无争议部分。（1）外墙涂料4547267元。（2）塑钢窗2599920元。（3）外墙苯板3771153元。（4）车库门161340元。（5）防盗门1100843元。（6）白钢扶手297060元。（7）商混3634241元。（8）空心砖299910元。（9）未完工程价款3503221元。（10）代付农民工工资9812000元。（11）代缴印花税22032元。（12）防盗门连廊门61850元。（13）管道井门130000元。以上13项总计29940837元。3.扣除工程款项目双方有争议部分。（1）B8、B9栋电线安装费用，超睿公司虽主张数额应为1320000元，但因于超已对该项目1470000元的收据签字认可，本院予以确认。（2）自来水及外排水、采暖设施费用，超睿公司虽主张数额应为4420941元，但因于超已对该项目5152335元的收据签字认可，本院予以确认。（3）楼道瓷砖379734元。超睿公司虽主张该项目为其自行施工，但顺达公司举证购买合同及支付凭证证实其实际代付了该瓷砖款项，本院予以确认。（4）水泥、沙子、石头费用，超睿公司虽主张其中的85000元由其自行支付，但因于超已对该项目563700元的收据签字认可，本院予以确认。（5）钢筋、水泥款。超睿公司虽对该款项实际支付存在异议并抗辩主张该款项对应的钢筋、水泥量超过了案涉工程应该使用的量并且其已自行购买钢筋、水泥300余万元，但因于超已对该项目11277623元的收据签字认可，超睿亦未举证证明顺达公司代付款项的钢筋、水泥量高于案涉工程实际用量，且即使超睿公司自行购买了部分钢筋、水泥，但顺达公司为于超代付材料款符合双方的施工惯例，故本院对顺达公司主张代付的钢筋、水泥款11277623元予以确认。（6）零星材料费用。因110333元以外部分无于超及其他超睿公司认可的人员签字，本院确认该费用的金额为110333元。（7）卖房款。其中争议的33万元均有于超签字认可的收据予以证实，对卖房款2200244元本院予以确认。（8）代扣的建安税。交纳施工相关税费为施工企业的义务，顺达公司已实际代替超睿公司交纳了的2526984.29元税费，发票名头亦证实为案涉工程的税费，应从工程款中扣除。（9）工程检测费。因该费用未实际发生，顺达公司主张预先扣除，本院不予支持。（10）罚款。59000元有超睿公司签收，本院予以确认，25600元无超睿公司签收，本院不予支持。（11）于超签收的工程款。超睿公司虽对于超签字的收条真实性无异议，但主张顺达公司无转款凭证，其并未实际支付该款项，且即使实际给付给于超，因于超并无授权收取工程款且施工合同约定工程款应支付至指定账户，应由顺达公司承担不利后果。但在超睿公司不能对于超出具收条做出合理性解释的情况下，顺达公司又举证证明其通过银行转账向于超支付了相应大额款项，主张其余部分系现金支付及代付部分材料款亦符合工地现场给付现金的施工惯例及代付材料款的双方履行习惯，且以上行为均有于超签字确认的收据予以证实，故本院对顺达公司实际向于超支付了24196529元工程款的事实予以确认。案涉施工合同虽约定工程款应支付至指定账户，但合同亦约定结算方式为以建成房屋立体砍块抵顶工程款，在正常履行的情况下并不涉及支付钱款，该约定在签订协议时并无实际意义，且超睿公司并无证据证实曾向顺达公司指定过收款账户。在施工合同履行过程中，实际施工人于超向顺达公司披露了其挂靠施工的事实，在于超无力垫付工程款的情况下，双方以实际行为改变了工程款的付款方式，顺达公司以代付材料款、代付农名工工资及直接支付款项的方式支付了工程款，故顺达公司直接向于超支付工程款并由于超用此款组织施工并无不当。（12）预扣建安税。因该费用未实际发生，顺达公司主张预先扣除，本院不予支持。（13）新发生的幼儿园未完工程自行施工费用。因顺达公司并未举证证明该项目实际施工情况及价款的合理性，本院不予支持。以上13项争议项目总计应扣除工程款47936482.29元。4.应预留的质保金数额。四栋住宅楼的施工合同虽约定了质保期，但并未约定预留质保金的数额，在并无法律明确规定的情况下，预留质保金的数额及期限应以双方意思自治为准，故顺达公司主张对四栋住宅楼预留5%的质保金，本院不予支持。而幼儿园教学楼的施工合同约定，预留该工程总造价5%质保金，期限为竣工后一年，因该工程尚未竣工，故总造价5%的质保金216975元应予扣除。综上，案涉工程造价为77780026.5元，顺达公司实际已支付工程款77877319.29元，扣除应预留的质保金216975元，顺达公司已超付工程款314267.79元。
（四）关于超睿公司应否返还顺达公司已支付的工程款、农名工工资及利息的问题。案涉施工合同虽约定以建好的房屋抵顶工程款，但顺达公司在施工过程中陆续以直接拨付工程款、代付农民工工资及材料款的形式支付了工程款，双方以实际行为改变了约定的付款方式，故顺达公司要求超睿公司返还全部已支付的工程款、农名工工资及利息与事实不符，本院不予支持。但因顺达公司已超额支付了工程款314267.79元，超睿公司作为被挂靠公司，此部分款项应由其返还。
（五）关于超睿公司应否赔偿逾期完工损失及违约金的问题。施工合同约定的工期为2014年4月10日至2014年12月31日。实际施工人于超在2015年5月无合理原因私自退场，且至今仍有部分项目没有施工完成，致使案涉工程至今尚未竣工验收，其逾期完工的行为构成违约，由此造成的损失应予赔偿。超睿公司虽抗辩主张逾期完工系因顺达公司于2015年8月11日方才办理完毕施工许可证，但超睿公司自认于2014年4月已实际开始施工，且其并无证据证明顺达公司逾期办理施工许可证实际影响了施工进度，且在2015年8月办理完毕施工许可证时，于超已经退场，之后再未组织施工，故超睿公司该抗辩主张与事实不符，本院不予采信。虽超睿公司逾期完工构成违约，但因案涉施工合同无效，相应的违约条款亦无效，顺达公司依据无效的条款主张违约金，本院不予支持。虽超睿公司逾期完工的行为客观上会给顺达公司造成损失，但因顺达公司并未提供充分证据证实其损失的具体数额，故诉请因证据不足本院不予支持，顺达公司可在取得相关证据后另行主张权利。
（六）关于超睿公司应否补足保证金的问题。因案涉工程已基本施工完毕，剩余部分双方亦同意由顺达公司自行继续施工完成，超睿公司已无需继续进行施工，故顺达公司要求超睿公司补足施工保证金，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第八条、第十条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）吉林省超睿建设集团有限公司的诉讼请求；
二、原告（反诉被告）吉林省超睿建设集团有限公司于本判决生效后立即返回被告（反诉原告）吉林省顺达房地产开发有限公司工程款314267.79元；
三、驳回被告（反诉原告）吉林省顺达房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费309371元，由吉林省超睿建设集团有限公司负担，反诉案件受理费75444元，由吉林省超睿建设集团有限公司负担515元，由吉林省顺达房地产开发有限公司负担74929元，保全费5000元由吉林省超睿建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
人民陪审员 白 勇
二〇一七年六月十五日
书 记 员 王心钰