浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭淳民初字第361号
原告：张红江。
被告：滕国富。
委托代理人：章献彪。
原告张红江与被告滕国富生命权、健康权、身体权纠纷（原案由雇员受害赔偿纠纷）一案，本院于2010年7月5日立案受理。依法由代理审判员姜勇军适用简易程序公开进行了审理。原告张红江、被告滕国富及其委托代理人章献彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张红江诉称：2006年6月22日，被告滕国富承揽淳安县曙光路一商品房内三堵墙的打墙业务，其中一堵墙的打墙作业由原告负责。次日，原告拆除隔墙作业时，隔墙倒塌，造成原告多发性挫伤、左髋骨骨折、左桡骨远端骨折，至2006年8月20日止已花医疗费25718.88元，其中被告和房主先后付给原告5600元。2006年8月20日，因原告无经济能力继续治疗，经协商就已经发生的医疗费被告于2006年8月30日前支付7000元，2006年12月底前付清。因被告未按约履行，原告于2006年9月26日按该协议提起诉讼，同年10月20日该案经淳安法院主持达成调解协议。虽原告因雇员受害截止2006年8月20日的相关赔偿已告一段落，但原告仍需继续治疗，苦于肢体伤残严重，丧失了部分劳动能力，失去经济来源。被告尚有未成年子女张成伟、张敏洁需要抚养。2010年5月20日杭州中正司法鉴定所就原告的伤残及误工时间进行鉴定，评定原告为八级伤残，误工时限24个月。原、被告系雇佣关系，原告作为雇员受损应由雇主承担赔偿责任。故起诉，请求判令被告赔偿原告359014.68元，包括医疗费3986.10元、误工费（27480元÷365天）×720天即54207.12元、护理费（27480元÷365天）×113天即8507.51元、交通费300元、营养费3000元、残疾赔偿金147666元、被抚养人生活费（24611元×23年）×30%÷2即84907.95元、鉴定费1440元、继续治疗费40000元、精神损害抚慰金15000元；本案诉讼费用由被告承担。庭审后，原告向本院提交诉讼请求构成明细清单一份，其中误工费调整为54960元、被扶养人生活费调整为60058.8元，诉讼请求总额调整为334918.40元。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、（2006）淳民一初字第1057号民事调解书（复印件）1份，证明原、被告间的雇员、雇主关系及原告受伤的事实；
2、病历（复印件，与原件核对无异）2本、住院病案（复印件）1份、检查报告单1份，证明原告受伤情况；
3、购药发票5张、门诊收费发票33张，证明原告所花医疗费；
4、诊断证明书2份，证明原告继续治疗所需费用；
5、出生医学证明（复印件，与原件核对无异）1份、居民户口簿（复印件，与原件核对无异）1份、公民姓名更正证明1份，证明原告的被扶养人基本情况；
6、司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，证明原告构成伤残、误工期限及所花鉴定费；
7、方忠民出具的证明1份、房屋出租协议书（复印件，与原件核对无异）1份、浙江省临时居住证（复印件，与原件核对无异）1份，证明原告长期居住在淳安县千岛湖镇。
被告滕国富辩称：本案被告不是雇主，2006年6月22日被告从业主处承揽淳安县曙光路17、18号营业房拆墙工作。被告又将上述拆墙业务分别承包给童建明、龙成银、洪旌祥，每人300元人工费。被告不认识原告，也没找过原告。童建明、龙成银、洪旌祥平时都在千岛湖镇承揽打墙业务。2006年6月23日，第一个进场施工的是洪旌祥，随后龙成银进场施工，最后童建明到场。龙成银到场后，因有其他事要做所以临时安排原告到场拆除龙成银承揽的墙，随后原告到达拆墙现场龙成银离开，之后三人分别从事拆除自己承揽墙体作业，被告当时不在场。在施工过程中，原告是危险作业，其先挖墙脚施工，不听他人劝阻，由于墙脚被挖失去重心，部分墙体倒塌致原告受伤，之后由洪旌祥送原告到医院治疗，所以原告受伤其自身负主要责任。2006年8月20日，原告经治疗后与被告协商赔偿问题，被告主动承担了一部分费用。2008年12月20日，因协议未履行成讼，后经法院主持达成调解协议。原告在拆墙过程中受伤应得到同情，社会应予帮助，但要考虑损失的合理承担。原告施工不是被告发包行为或者是被告安排到现场的，原告要求被告承担雇主责任不能成立。原告在拆除墙体过程中有重大过错，其应认识到常识性的危险行为，原告应承担主要责任。本案中后续治疗费与伤残赔偿金只能选择其一，原告伤情只有治疗终结后才能评残，但原告又主张后续治疗费说明原告的伤情未治疗终结，则原告不能进行伤残评定。被扶养人生活费计算有误，原告子女都是流动人口，是否在千岛湖镇上读书不清楚，应按照农村居民标准计算。护理费、误工费标准过高。交通费没有依据。医疗费扣除没有病历印证的费用。
被告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、协议书1份，结合证人证言可以证明龙成银是雇主，原告近亲属在该协议上签名；
2、童建明、洪旌祥的谈话笔录各1份，证明被告与龙成银、童建明、洪旌祥之间是承揽关系，原告在施工过程中存在重大过错，被告不在施工现场。
审理中，被告申请的证人童建明、洪旌祥出庭作证。另本院出示，（2006）淳民一初字第1056号案件开庭笔录1份、本院向龙树银（即双方当事人、证人所称的“老龙”或“龙成银”）所作的询问笔录1份。
证据的分析与认定：经质证，一、被告对原告所提交证据1的真实性无异议，但认为不能证明原、被告系雇佣关系；对证据2无异议；证据3中的购药发票因无病历印证真实性不确定，不认可，门诊收费发票无异议；对证据4的真实性无异议，但原告已作了伤残评定，证明原告已治疗终结，故后续治疗费40000元的诊断证明书被告不认可；对证据5出生医学证明的真实性由法庭审核认定，对户口簿及公民姓名更正证明无异议；对证据6的真实性无异议，若原告主张治疗未终结则该鉴定意见书不能作为定案依据，对鉴定费发票无异议；对证据7，房屋出租协议书的真实性被告不清楚，但不能依协议倒推原告之前是否一直居住在千岛湖镇，方忠民出具的证明不符合证据的形式要件系无效证据，证人要出庭作证，对临时居住证的真实性无异议。经审查，本院对原告所提交证据的真实性予以确认，证据2、5、7与本案有关联，具有证明效力；证据1不足以证明原、被告系雇佣关系；证据3，除2006年9月4日购西药的120元票据，不能确认是用于原告治疗本案事故造成的伤害外，其余医疗费3866.01元尚属合理，应予确认；证据4，经审核，原告（左侧）股骨头已缺血坏死，确需行髋关节置换术，证据4与本案有关联，具有证明效力；证据6，鉴定病理材料真实、程序合法、依据充分，具有证明效力。
二、原告对被告所提交证据1的真实性未提异议，认为原告之妻、哥哥是与被告签订了协议，但当时龙成银与原告均不在场，不能证明被告主张的事实；证据2，两份笔录的内容都是虚假的，洪旌祥原告认识，童建明不认识，龙成银承揽的那堵墙一直由原告一人在打，龙成银没有到过施工现场。本院对被告提交证据1的真实性予以确认，但该证据不能证明龙成银系张红江的雇主；对证据2的认证见下文分析。
三、对证人证言，原告认为，原、被告间的关系证人不清楚，龙成银只知道原告是被告叫来做事的，但具体工钱多少，墙怎么打，龙成银并不清楚；洪旌祥所述原告受伤当天现场没人指挥，并由其送原告去医院的情况属实，证人先干了一天活，第二天下午原告到场时证人都未到场，被告跟原告讲怎么打墙还把打墙的架子帮原告搭好后，原告才开始打墙的。被告对证人证言无异议；对本院出示的开庭笔录，原、被告均无异议；对龙树银的询问笔录，原告认为，龙树银笔录中所述6月23日其给原告打电话原告就来了，这点不属实，龙树银与原告是通过电话，但当时原告没来，是滕国富打电话给原告，原告才来的。被告认为，6月22日原告未到现场，事发当天龙树银与原告电话的内容被告不清楚，但与证人证言不符，事实上原告是给龙树银打工的，事后证人就给龙树银打了电话。本院认为，证人证言、证人的谈话笔录、龙树银向本院所作的陈述，内容基本一致，可以证明本案事故发生经过；对开庭笔录的真实性予以确认。
根据上述证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2006年6月22日，被告滕国富承揽淳安县千岛湖镇曙光路一商品房内三堵隔墙的拆墙业务。滕国富又与第三人洪旌祥、童建明、龙树银协商，将该拆墙业务交由上述三人完成，并商定该三人每人拆一堵墙，不论时间长短，拆完一堵墙即获报酬300元。同年6月23日上午，洪旌祥与龙树银先到事故现场，童建明后到。龙树银因临时有事，即打电话给原告张红江，告知原告有拆墙业务，拆一堵墙三百元，愿意做就来拆。原告表示愿意，龙树银就先行离开，随后原告到事故现场并开始拆墙。洪旌祥、童建明、原告拆墙过程中使用的主要工具如锤子、钢精锥都由自己提供，辅助用具支架由滕国富提供。拆墙过程中，洪旌祥与张红江在同一房间，现场无人指挥。原告拆墙时先在墙脚、侧面打沟，然后爬上支架打墙体上部分，且一只脚踩在墙上，施工中墙体突然倒塌打翻原告使用的支架，致发生原告落地受伤的事故。2006年9月26日，原告以雇员受害赔偿为由起诉被告滕国富，要求滕国富支付医疗费25718元并承担案件受理费。经本院主持调解，双方于2006年10月20日达成调解协议，本院亦制作（2006）淳民一初字第1057号民事调解书，该民事调解书已生效并履行完毕。之后，原告继续治疗，其伤经杭州中正司法鉴定所鉴定已构成八级伤残、误工时限评定为24个月。另查，本交事故发生前，原告长期从事拆房业务，现经常居住地为淳安县千岛湖镇。原告未成年子女有两人，次子张成伟（1997年11月22日出生），现为淳安县千岛湖初级中学学生，女儿张敏洁（2003年10月17日出生），现为淳安县施家塘幼儿园学员。因洪旌祥、童建明已完成拆墙业务，滕国富已向其各支付300元。原、被告就本案赔偿事宜协商未果，故成讼。
本院认为，本案争议焦点为，其一原、被告之间的损害赔偿纠纷是基于雇佣关系还是承揽关系；其二原告能否在本案中向被告同时主张赔偿残疾赔偿金及后续治疗费。一、所谓雇佣，是以直接提供劳务为目的，承揽则以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。从事承揽业务中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣活动中所生风险则由接受劳务的雇佣人承担。承揽关系的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案原告并非简单提供劳务，而是以完成拆墙任务为目的，且完成拆墙任务并未限定具体时限。拆墙主要工具由原告自行提供，被告仅提供辅助工具支架。原告也没有证据证明其所施拆墙方法系听从被告安排、指挥，相反有证据表明本案事发时被告并不在施工现场。被告亦未直接将其承揽的拆墙工作交由原告完成，事实上原告从事的拆墙工作由第三人龙树银转交，但被告对此未加防范、阻止。综上，原、被告之间并不符合雇佣关系的一般特征，而更具备承揽关系的一般要件。原告长期从事拆房业务，其虽不具备相应的拆房建筑资质，但应充分认识到拆墙过程中存在的高度危险性，原告拆墙方法不当亦是造成本案损害的重要原因，其自身存在重大过失，应负主要民事责任。被告作为拆墙工作的直接承揽人，在将拆墙工作交由不具建筑资质的第三人完成时，未尽安全防范义务，疏于管理，亦是造成原告损害的原因之一，应承担相应的民事责任。二、经审核，本院认为，原告合理的医疗费损失为3866.01元；误工费、护理费根据原告的伤情、医疗机构及司法鉴定机构的意见，并参照2009年度浙江省建筑业全社会单位在岗职工年平均工资标准分别酌情确定为48998元（即24499元／年×2年）、7571元（即24499元／年÷365天×113天）；交通费，根据原告受伤后就诊及评定伤残的具体情况，酌情确定300元；营养费，根据原告伤残情况酌情确定800元；鉴于原告及其未成年子女长期生活居住、工作或学习在淳安县千岛湖镇，原告的主要收入来源于非农业，故原告以城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的具体数额，本院根据原告诉请的主张、伤残程度、未成年子女的年龄，参照2009年度浙江省城镇居民人均可支配收入、人均消费支出标准分别酌情确定147666元（即24611元／年×20年×0.3伤残系数）、60058.80元（即次子张成伟16683元／年×9年×0.3伤残系数÷2人＋女儿张敏洁16683元／年×15年×0.3伤残系数÷2人）；鉴定费1440元系原告为处理本次纠纷所生合理损失，予以确认；关于后续治疗费，本院认为，原告经过治疗，其左侧股骨头坏死是客观事实，可视为治疗已经终结，司法鉴定机构依照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的相关规定评定原告构成八级伤残并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人因伤致残的，赔偿义务人除应承担残疾赔偿金外，还应承担继续治疗所发生的必要的后续治疗费及其他赔偿项目。上述司法解释第十九条亦规定，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用（包括后续治疗费），可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经对原告的伤情及医疗证明的审核分析，原告确需行髋关节置换手术，本院对原告主张的后续治疗费酌情确定40000元。被告认为，原告治疗未终结故不能同时主张残疾赔偿金或后续治疗费的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳；至于原告诉请的精神损害抚慰金，本院根据当事人的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定3000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、张红江因本案发生的合理损失包括医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费共计310699.81元，由滕国富赔偿62140元。
二、滕国富赔偿张红江精神损害抚慰金3000元。
三、上述一、二项判决确定的赔偿款共计65140元，滕国富于本判决生效后十五日内付清。
四、驳回张红江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2196元（已批准缓交），减半收取1458元，由张红江负担1196元，由滕国富负担262元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费2196元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
代理审判员 姜勇军
二〇一〇年九月十五日
书 记 员 孙 婷