四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民三终字第3号
上诉人（原审原告）：广汉市乙源商砼有限公司。
法定代表人：王明海，该公司总经理。
委托代理人：李俊婷，四川朗照律师事务所律师。
委托代理人：李永聪，四川朗照律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川新龙居建筑工程有限公司。
法定代表人：冉喜均，该公司董事长。
委托代理人：赵文安，四川宏剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程旭。
上诉人广汉市乙源商砼有限公司（以下简称乙源公司）与被上诉人四川新龙居建筑工程有限公司（以下简称新龙居公司）、程旭买卖合同纠纷一案，乙源公司不服什邡市人民法院（2013）什邡民初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人乙源公司的委托代理人李俊婷、李永聪，被上诉人新龙居公司的委托代理人赵文安到庭参加诉讼。被上诉人程旭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审判。本案现已审理终结。
一审原告乙源公司诉称：2009年8月，被告程旭向我司称其在被告新龙居公司承包工程，需使用预拌（商品）混凝土，双方达成口头协议，由我司向什邡市物华南苑廉租房Ⅰ、Ⅱ标段项目工程供应混凝土，采用先供货、滚动付款方式结算。我司按约供货，程旭支付了部分货款。2012年2月4日经双方结算，程旭出具欠条确认欠货款81万元，并承诺在同年8月1日前付清。但程旭未按约付款，因该工程系被告新龙居公司承建，混凝土也用于该工程，故二被告应共同承担连带清偿责任。故诉至法院，请求判令二被告共同偿还欠款81万元，并承担本案诉讼费用。
一审被告程旭在法定期限内未提交书面答辩。
一审被告新龙居公司辩称：我司与原告乙源公司无任何合同关系，程旭非新龙居公司员工，新龙居公司也未将工程承包给程旭。新龙居公司虽然曾向程旭购买过建材，但未委托程旭或其他人向乙源公司购买建材。程旭与他人进行交易活动所产生的债务不应当由新龙居公司承担。请求法院驳回原告针对新龙居公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年8月，原告乙源公司与被告程旭达成供应混凝土的口头协议后即按约向什邡市物华南苑廉租房Ⅰ、Ⅱ标段项目工程供货，由程旭安排的人员签收。期间，程旭支付了部分货款。2012年2月4日经双方结算，程旭向原告出具欠条一张，确认尚欠原告货款81万元，并承诺在同年8月1日前付清。但程旭未按约付款，故原告诉至本院，主张权利。
另查明，什邡市物华南苑廉租房Ⅰ、Ⅱ标段项目工程由被告新龙居公司承建，被告程旭非该公司的项目负责人、职员或委托代理人。
一审法院认为，被告程旭向原告出具的欠条，能够证明双方存在买卖关系，是双方的真实意思表示，应为合法有效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，本案诉讼中，被告程旭经本院合法传票传唤不到庭应诉，放弃抗辩，应承担偿还货款的责任，原告要求被告程旭偿还所欠货款，本院予以支持。原告要求被告新龙居公司承担清偿货款的责任，原告未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，提供证据证明程旭是代表被告新龙居公司购买混凝土的代理行为，原告有关被告新龙居公司工地使用混凝土就应承担清偿责任的主张，无法律依据，故原告的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：（一）被告程旭应于本判决发生法律效力后十日内偿还所欠原告广汉市乙源商砼有限公司的货款81万元；（二）驳回原告广汉市乙源商砼有限公司的其他诉讼请求。如果被告程旭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11，900元，公告费600元，合计12，500元，由被告程旭负担。
宣判后，原审原告乙源公司不服向本院提起上诉，其主要理由如下：（一）上诉人乙源公司与被上诉人程旭达成买卖混凝土的口头协议，乙源公司依约向被上诉人新龙居公司承建的什邡市物华南苑廉租房Ⅰ、Ⅱ标段项目工程供应混凝土，且所供混凝土用于涉案工程，乙源公司提交的证据足够证明程旭的行为符合表见代理，故新龙居公司与程旭应当承担向上诉人给付货款的连带责任。（二）上诉人所供混凝土用于涉案工程，新龙居公司未支付对价的行为构成不当得利。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，故请求二审撤销原判，改判被上诉人连带支付货款，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人新龙居公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人程旭在法定期限内未提交书面答辩。
二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。
二审期间，上诉人乙源公司提交其销售员袁某与新龙居公司员工魏某的电话通话录音，拟证明程旭系被上诉人新龙居公司的职工并接收货物的情况。录音内容是：（袁某）“以前程旭跟新龙居啥子关系呢，你晓不晓得？是不是项目经理。”（魏某）“我不好说的，你只有走其他渠道问问，我不方便说的，不好意思，这个事情好多年了，也不晓得咋样，当时听到你们说已经在打官司了，结果不晓得咋样，也没听人说过。”关于程旭接收货物的情况，两审法院已查清程旭与乙源公司混凝土交易的情况，原审法院已判决程旭承担向上诉人乙源公司给付货款的责任。经质证，被上诉人认为，对该证据的真实性有异议，不能确定录音证据中一方是魏某，且录音时间也不确定，无法确认该证据属于新证据，该证据也不能证明乙源公司与新龙居公司之间建立了买卖合同关系。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。即要使该录音证据成为判决依据，必须符合两个条件：其一，录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的；其二，该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，有其他证据佐证。本院认为，在该通话录音中，虽然通话人（袁某）提出了程旭的身份问题，但对话人（魏某）均未明确答复，故该证据不能够达到上诉人的证明目的，且上诉人也未提供其他证据佐证待证事实，故本院对该证据不予采信。被上诉提交了程旭向其出具的收条复印件一份，银行进帐单两份，用以证明其向程旭支付涉案工程商砼款的情况。经质证，上诉人认为，对收条的真实性有异议，该证据系孤证，无相关证据予以佐证。对进帐单的真实性无异议，关联性有异议，新龙居公司与程旭之间可能在其他工程中存在经济往来，该证据不能证明系其向程旭支付涉案工程商砼款的情况。本院对该证据进行审查后认为，该证据与本案无关，故对该证据证明资格和证明力不予确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点有三个：（一）本案讼争的商品砼合同系程旭与乙源公司签订，还是程旭代表新龙居公司与乙源公司签订？（二）程旭与乙源公司签订合同的行为，是否符合表见代理的构成要件？（三）如果程旭的行为不符合表见代理的构成要件，新龙居公司承建的工程使用了乙源公司供应的商品砼，新龙居公司是否构成不当得利，是否应当返还相应的利益？
上诉人认为本案讼争的商品砼合同，系程旭代表新龙居公司与乙源公司签订，程旭系新龙居公司的职工，其与乙源公司签订合同的行为代表新龙居公司，即使其无代表新龙居公司对外签订合同的权限，但其行为符合表见代理的构成要件，新龙居公司应当承担给付货款的责任。如果程旭与乙源公司签订合同的行为不能代表新龙居公司，但是新龙居公司承建的工程使用了乙源公司供应的商品砼，新龙居公司构成不当得利，应当返还相应的利益。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。一审期间，新龙居公司向一审法院提交的起诉状载明：“被告程旭找到原告，称其在被告四川新龙居建筑工程有限公司承包工程，需要使用预拌（商品）混凝土，经双方口头协商，由原告为被告程旭供应原告生产的预拌（商品）混凝土……在供货期间，均由被告程旭人员收货，并在供货单上签字”，据此可知，程旭在订立合同时不是以新龙居公司代表的名义与乙源公司订立合同，故程旭的行为不符合代理的构成要件，故本案交易的双方应是程旭与乙源公司。上诉人认为其提交的证据足以证明程旭向乙源公司购买材料的行为符合表见代理，新龙居与程旭应当承担连带责任。本院认为，根据代理人是否具有代理权限，可以将代理分为有权代理和无权代理。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，程旭行为不构成代理，更谈不上构成无权代理。且上诉人提供的证明仅能证明程旭与乙源公司之间建立了买卖合同关系，程旭向乙源公司购买的混凝土用于涉案工地。上诉人提供的证据不能证明程旭向其购买混凝土的时形成有权代理的外观，上诉人善意且无过失地相信程旭有代理权，即上诉人提供的证据不能证明程旭向乙源公司购买的混凝土的行为系代表新龙居公司的行为。二审期间，上诉人乙源公司向本院提供了录音证据一份，用以证明程旭系新龙居公司的工作人员，并接收了部分混凝土，其行为代表新龙居公司，要求新龙居公司承担给付货款的责任，但本院对该证据不予采信，上诉人又未提供其他证据证明程旭与上诉人进行交易活动系职务行为。故上诉人要求被上诉人承担给付货款的请求于法无据，本院不予支持。上诉人认为其所供混凝土用于被上诉人的工地，而被上诉人未支付对价的行为构成不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，不当得利是指，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，新龙居公司根据其与程旭设立的买卖合同关系接受货物，属于“有合法根据”的情形，上诉人乙源公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费11，900元，公告费600元，合计12，500元，由被上诉人程旭负担。二审案件受理费11900元，由上诉人广汉乙源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 黔
审 判 员 费元汉
代理审判员 毛文婷
二〇一四年四月三日
书 记 员 王菲菲