浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2862号
上诉人（原审原告）：宁波耐吉钢结构有限公司。住所地：慈溪经济开发区（杭州湾新区）马中村。
法定代表人：杨万能，该公司董事长。
委托代理人：龚旭，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波华鼎建设有限公司。住所地：象山县丹城顺达路***号。
法定代表人：屈建设，该公司董事长。
委托代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。
委托代理人：黄寰，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人宁波耐吉钢结构有限公司（以下简称耐吉公司）因与被上诉人宁波华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2016年7月27日作出的（2016）浙0226民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耐吉公司上诉请求：撤销原判，并发回重审或依法改判。事实和理由：1.关于《备忘录》、《内部合作协议》签订的背景。上诉人虽为联合体投标单位之一，但未参与招投标及预算编制等整个投标过程及开标过程，也不知道钢结构工程的投标单价和总价。土建工程开工打桩期间，经商谈，双方最终确定钢结构工程由上诉人施工，工程固定总价为1080万元。被上诉人口头告知上诉人钢结构工程投标预算价只有800多万元，要求上诉人通过提高钢结构的制作、安装单价的方式争取增加钢结构工程结算价款。据此争取来的费用超过50万元部分五五分成，如不足50万元，上诉人支付被上诉人罚款80万元。当天双方对争取费用重新商谈，最终确定争取来的费用总价在1080万元内的归被上诉人，超过部分以外的归上诉人。之后，因被上诉人要求，双方补签了《建设工程施工合同》一份。2.关于钢结构工程款支付及结算系上诉人与被上诉人之间的内部关系，权利义务应以《备忘录》、《内部合作协议》为准。2011年1月27日签订的《建设工程施工合同》第三部分第26条及第33条明确了招标人与联合体投标人之间的结算关系，即发包人支付被上诉人工程款，被上诉人支付上诉人工程款；发包人支付被上诉人的工程结算价款以审计机关的审计结算价为准，被上诉人支付上诉人的钢结构工程结算价款系内部关系，故没有约定。3.《备忘录》、《内部合作协议》约定钢结构工程固定总价为1080万元。上诉人从未参与过宁海县会展中心一期工程结算。被上诉人提供的工程造价咨询报告关于钢结构工程安装费仅为267204元，结算价为281238元，而该安装费定额编制应该在200万元以上。上诉人与安装施工单位江苏天腾建设集团有限公司签订的《钢结构工程安装协议》约定暂估安装费为154.89万元，最终结算安装费为170.8151万元。原判未认定1080万元为钢结构工程固定价，显属错误。
被上诉人华鼎公司答辩称：1.上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，双方只是和业主三方签订了建设工程施工合同。在上诉人和被上诉人之间签订的《备忘录》或者《内部合作协议》不能认定为双方之间形成了建设工程施工合同关系。被上诉人从来没有作出与上诉人订立建设工程施工合同关系的意思表示以及形成相关的法律事实。二、原审法院综合上诉人、被上诉人与业主三方的法律关系以及双方之间签订的《备忘录》和《内部合作协议》认定1080万元不是工程固定总价也是符合事实的。因为双方是投标联合体，并不是建设工程施工合同关系，所以在认定工程价款时应该按双方与业主方签订的建设工程施工合同关系来约束。上诉人作为联合体投标的成员，其在上诉状中辩称的对投标中标的情形一概不知是完全不符合事实,而双方签订的《备忘录》、《内部合作协议》没有1080万元是固定总价的表述，只是协议总价。在《备忘录》中有一个50万元的奖惩措施，该50万元仅仅是针对1080万元提出的。而合作协议明确在1080万元以内归被上诉人所有，超出1080万元归上诉人所有。该约定也表明1080万元不是固定总价。《内部合作协议》第六条第三款也表明存在变更的可能，并非是固定不变的总价。综上，上诉人上诉所称的1080万元是固定总价的上诉理由不能成立，请求维持原判。
耐吉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款180万元，并支付逾期付款利息损失（以180万元为基数，自2016年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至款项实际清偿日止）；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，耐吉公司认可其应承担的水电费为9.56万元，并将第一项诉请变更为判令被告支付工程款179.956万元，支付逾期付款利息损失（以179.956万元为基数，自2016年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至款项实际清偿日止）。
一审法院认定事实：2010年12月31日，原、被告签订《联合体协议书》一份，约定：原、被告自愿组成工程投标联合体，共同参与宁海县会展中心一期工程招标资格预审和投标，被告华鼎公司为工程投标联合体的牵头人。2011年1月21日，招标人宁海县城市建设投资开发有限公司向华鼎公司与耐吉公司联合体出具中标通知书。2011年1月27日，原、被告作为承包人与宁海县城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同第三部分第26条约定：所有工程款由发包人按审定的月报表支付给联合体牵头人；联合体成员应根据联合体协议书中职责分工情况向联合体牵头人要求支付应付工程款；第33条第三款约定：工程竣工项目为国有投资项目的，建设单位根据相关规定对工程竣工结算进行审查，并依据审核结果与施工方办理最终价款结算手续。
2011年4月13日，原、被告签订《备忘录》一份，约定：1.宁海会展中心一期建设项目中全部钢结构制作安装由原告安装完成，双方协商总造价为1080万元，总价中包含税金，被告及项目部承诺不再收取任何管理费、协调费等，具体工程量清单及综合单价由耐吉公司另行生成；2.被告全力配合原告向项目业主争取提高钢结构的制作、安装单价，据此争取来的费用以50万元为限，超过部分原、被告五五分成，如不足50万元被告向原告罚款80万元。同日，原、被告双方签订《内部合作协议》一份，在遵守《备忘录》第一条的基础上，该协议第三条约定：被告全力配合原告向项目业主单位争取提高钢结构制作、安装单价，据此争取的费用总价在1080万元内的归被告，超过1080万元以外的归原告；第六条第三款约定：剩余工程款含变更及签证部分待审计业主单位确认后一次性付清。
涉案工程钢结构部分投标价为920.8342万元。2016年2月5日，涉案工程钢结构部分经业主结算审定结算价为941.1766万元。业主已将涉案工程款全部支付于被告华鼎公司。被告共计支付原告886.484万元款项。原告自愿在工程款中扣除脚手架搭设费用及水电费共计13.56万元。
一审法院认为，原、被告组成联合体对外投标，并与业主签订建设工程施工合同，故原、被告作为联合体与业主之间存在建设工程合同关系。原、被告在签订《备忘录》的基础上，进一步签订《内部合作协议》，约定双方的权利、义务，系对内部合作的明确约定，并无签订原、被告之间建设工程施工合同的意思表示，故原、被告之间并不存在建设工程施工合同关系。双方约定的1080万元并非为工程固定总价，理由为：第一、原、被告系联合体关系，双方应均受其与业主于2011年1月27日签订的《建设工程施工合同》的约束，该《建设工程施工合同》第三部分第26条及第33条约定了工程款结算的方式及依据，即工程款由业主支付给联合体牵头人，联合体成员根据联合体协议书中的职责分工情况向联合体牵头人要求支付应付工程款，最终价款结算以审计机关的审计结算价为准，故原告作为联合体成员要求联合体牵头人支付的“应付工程款”不应突破钢结构工程的最终审计结算价。第二、原、被告作为联合体对外投标，且原告负责钢结构的制作安装，而原告称其对钢结构工程的投标价不知晓，不符合常理，故对原告称其不知晓钢结构投标价的陈述不予采信。在双方明知钢结构工程投标价为920.8342万元的情形下，约定钢结构工程固定总价1080万元，不符合市场规则；第三、从《备忘录》第二条及《内部合作协议》第三条、第六条第三款的约定来看，价款1080万元存在变动的可能性，并非固定不变。综上，原、被告之间的款项结算应以941.1766万元为准，扣除被告已经支付于原告的款项886.484万元及原告自愿在工程款中扣除的13.56万元，被告尚欠原告41.1326万元（941.1766万-886.484万-13.56万）。因工程款的支付与开具票据系不同性质的合同义务，工程款的支付系主要义务，开具票据并非主要义务，现涉案工程已竣工验收并于2016年2月5日结算审定，且业主已将涉案工程款全部支付于被告，被告以原告未开具票据为由拒付尾款的抗辩理由不成立，故被告应及时支付原告款项41.1326万元及逾期付款利息损失。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宁波华鼎建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告宁波耐吉钢结构有限公司款项41.1326万元并支付逾期付款利息损失（以41.1326万元为基数，自2016年2月6日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率算至款项付清之日止）；二、驳回原告宁波耐吉钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果被告宁波华鼎建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费21”000元，财产保全费5000元，共计26000元，由原告宁波耐吉钢结构有限公司负担20059元，由被告宁波华鼎建设有限公司负担5941元。
本院二审期间，上诉人耐吉公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人耐吉公司与被上诉人永鼎公司于2010年12月21日签订的《联合体协议书》，明确双方自愿组成工程投标联合体，共同参加宁海县会展中心一期工程招标资格预审和投标，被上诉人为工程投标联合体牵头人。工程中标通知书也明确中标人为上诉人与被上诉人联合体，因此，被上诉人作为工程投标联合体牵头人出面与发包人签订合同、进行包括钢结构工程在内的工程款结算等，符合双方当事人之间的约定。上诉人据此主张双方之间存在钢结构工程分包关系，与上述协议约定不符，本院不予采信。上诉人提出其未参与招投标及预算编制等整个投标过程及开标过程，也不知道钢结构工程的投标单价和总价。对此，《联合体协议书》已明确约定，双方的职责分别为被上诉人“负责除钢结构外的部分”，“钢结构部分”由上诉人负责，而上诉人又未能提供充分证据证明其未按协议对“钢结构部分”进行负责，故上诉人该主张，本院也难采信。上诉人提出1080万元系涉案钢结构工程的固定价款，对此，《备忘录》和《内部合作协议》的约定并不明确，结合涉案工程钢结构部分投标价，及涉案工程完工后已经经专业审计单位对工程造价的审核结果，上诉人该主张与情理不符，原判未予支持，理由充分，也无不当。
综上所述，耐吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人宁波耐吉钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十月三十一日
书记员 潘芬芬