广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）佛中法行终字第249号
上诉人（原审原告）中铁十二局集团第四工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区徐家湾红旗路3号。
法定代表人李天胜，董事长。
委托代理人梅旭东，广东邦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区人力资源和社会保障局，住所地佛山市南海区南海大道北85号。
法定代表人朱伟新，局长。
委托代理人邓日科，广东法品律师事务所律师。
委托代理人梁健津，男，汉族，住广东省江门市，广东法品律师事务所律师助理。
原审第三人朱诒初，男，汉族，住广西藤县，死者朱某甲的父亲。
原审第三人袁贤坤，女，汉族，住广西藤县，死者朱某甲的母亲。
以上二原审第三人的共同委托代理人张燕群，广东盈安律师事务所律师。
以上二原审第三人的共同委托代理人赵文敏，广东盈安律师事务所律师。
上诉人中铁十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）因诉被上诉人佛山市南海区人力资源和社会保障局（以下简称南海人社局）劳动行政确认一案，不服佛山市南海区人民法院（2014）佛南法行初字第77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月，朱某甲与石某某等人向中铁公司承包了佛山市南海区桂丹路丹灶镇苏坑村路段工地的排水管安装工作，并亲自进行排水管安装。2012年9月25日17时55分左右，朱某甲在排水管安装现场的机动车道上作业时被一辆小轿车撞倒在地，致头部受伤，经南海区第八人民医院诊断为：特重型颅脑外伤（GCS=4分）；脑疝；急性脑肿胀；右侧硬膜下血肿（少量）；广泛脑挫裂伤；颅骨骨折；原发性脑干损伤；后于2012年10月8日经抢救无效死亡。2013年9月2日，袁贤坤向南海人社局提出工伤认定申请，该局于同月13日受理并向袁贤坤发出了《工伤认定申请受理通知书》。同年10月17日，南海人社局向中铁公司发出《工伤认定举证通知书》，要求中铁公司于同年10月31日前向南海人社局提交有关书面证据材料或派员至南海人社局处陈述有关情况。经调查核实，南海人社局于2013年11月5日作出佛南人社伤认（2013）06331号《工伤认定书》，认定朱某甲是中铁公司的员工，2012年9月25日17时55分左右，朱某甲在中铁公司负责的桂丹路丹灶镇苏坑村路段工地作业时被一辆小轿车撞伤，事故导致朱某甲头部受伤，经南海区第八人民医院诊断为：特重型颅脑外伤（GCS=4分）；脑疝；急性脑肿胀；右侧硬膜下血肿（少量）；广泛脑挫裂伤；颅骨骨折；原发性脑干损伤；后于2012年10月8日抢救无效死亡；并认为朱某甲受伤死亡符合《工伤保险条例》第十四条（一）项的规定，认定朱某甲受伤死亡属工伤。后南海人社局将上述《工伤认定书》分别送达给了中铁公司、袁贤坤。中铁公司不服该工伤认定，向佛山市人民政府行政复议委员会申请行政复议。复议机关佛山市人力资源和社会保障局作出行政复议决定，维持南海人社局所作的上述工伤认定。中铁公司仍不服，向法院提起行政诉讼。另查明，交通事故发生后，石某某与中铁公司就上述排水管安装工作承包事宜于2012年10月18日补签订了《定作安装承揽合同》，合同约定：石某某、朱某甲等人在作业过程中，必须服从中铁公司人员的指导和管理。再查明，经交警部门认定，中铁公司在上述交通事故中承担同等责任。袁贤坤、朱诒初向佛山市南海区人民法院提起机动车交通事故责任民事诉讼，要求中铁公司等主体赔偿交通事故致朱某甲死亡所造成的损失。该院作出（2012）佛南法民五初字第2577号《民事判决书》，认定的事实包括朱某甲、石某某等人共同向中铁公司承包事发路段的排水管安装工作，朱某甲同时也是排水管工程的施工人员之一，判决中铁公司等主体赔偿袁贤坤、朱诒初的损失。中铁公司不服上述判决，上诉于佛山市中级人民法院。佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民一终字第1068号《民事判决书》，确认一审查明的事实，对中铁公司认为其与石某某事后补签的《定作安装承揽合同》为承揽合同，石某某、朱某甲在施工工程中不受中铁公司的指挥和管理等上诉主张不予支持，并维持原审法院的一审判决。
原审法院认为：依据国务院《工伤保险条例》第五条第二款以及第十七条的规定，南海人社局作为区一级人民政府社会保险行政部门，依法享有负责本行政区域内的工伤认定的职权。南海人社局受理袁贤坤提出的工伤认定申请后向中铁公司发出《工伤认定举证通知书》，要求中铁公司在规定期限内向南海人社局提交有关书面证据材料或派员至该局陈述有关情况，并对朱某甲受伤死亡的有关情况进行了调查核实，后作出佛南人社伤认（2013）06331号工伤认定，并将该《工伤认定书》送达给中铁公司和袁贤坤，南海人社局作出佛南人社伤认（2013）06331号工伤认定的程序合法。
案件各方当事人对于朱某甲在中铁公司的工地进行排水管安装作业时被一辆小轿车撞伤后死亡的事实并无争议。依据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，中铁公司对朱某甲受伤不是工伤负有举证责任。中铁公司在收到南海人社局发出的《工伤认定举证通知书》后，不能举证证明朱某甲于2012年9月25日发生交通事故受伤死亡不是工伤，中铁公司应承担由此产生的法律后果。南海人社局分别对石某某、袁贤坤、朱某乙、寇某所作的工伤认定调查笔录，与（2012）佛南法民五初字第2577号《民事判决书》、（2013）佛中法民一终字第1068号《民事判决书》相互印证，证实朱某甲、石某某等人共同向中铁公司承包了该公司工地的排水管安装工作，朱某甲同时也是排水管工程的施工人员，朱某甲、石某某等人不具备用工主体资格。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，中铁公司将工地排水管安装工作发包给不具备用工主体资格的朱某甲等人，朱某甲又作为施工人员在作业时发生交通事故，应当由具备用工主体资格的发包方即中铁公司为朱某甲受伤死亡承担用工主体责任。朱某甲受伤死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的情形，应被认定为工伤。故南海人社局所作佛南人社伤认（2013）06331号《工伤认定书》认定中铁公司承担朱某甲受伤死亡的工伤保险责任，符合上述法规、规章的规定，实体处理正确。中铁公司认为其与朱某甲是定作人与承揽人之间的关系，朱某甲在施工作业时遭受交通事故受伤死亡不能被认定为工伤，请求撤销南海人社局所作佛南人社伤认（2013）06331号工伤认定并责令南海人社局依法重新作出朱某甲的死亡不属于工伤的认定决定，没有事实和法律依据，不予支持，依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回中铁公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中铁公司负担。
上诉人中铁公司上诉称：一、朱某甲不属于上诉人的员工，其与上诉人不是用人单位和劳动者的关系，而是定作人和承揽人之间的关系。本案工程是由朱某甲及石某某安装承揽，这由证人石某某在一审中的证言可证实，且被上诉人也承认朱某甲是工程的承揽人。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的数量、质量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或者工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。现场的交通保障措施全部是由承揽人负责的，另一承揽人也承认自己做好了完全的安全措施。二、根据佛山市南海区人民法院《民事判决书》中证人石某某证言“我和我妻子、朱某甲等5人共同向被告中铁十二局承包了事发地点的排水管安装工作，由我购买材料，工程款由5人平分”，该判决第九页“本院认为，本案中，朱某甲既是排水管道工程的承包人之一”以及双方签订的承揽合同的事实，可以确认朱某甲与上诉人之间实际是承揽合同关系，而不是用人单位和劳动者之间的关系。朱某甲的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，不应认定为工伤。三、2012年9月25日的交通事故致朱某甲死亡，经交警部门认定，上诉人应当承担事故的同等责任。虽经法院判决认为上诉人需要承担同等责任，上诉人也已经赔偿了256281元给了朱某甲。但根据双方签订的《定做安装承揽合同》，工程的材料是由承揽人提供，安全工作也由承揽人自己负责、自己安排。实际上，现场所有交通安全保障措施全部是由承揽人负责的。承揽人之一石某某也承认自己已经做好了足够的安全措施。上诉人作为定做人也不应该对此次交通事故承担任何责任。即使以上判决成立，那更表明上诉人承担的是作为定作人的过错责任，是侵权责任，而不应该是工伤，且上诉人已经承担了侵权责任。上诉人已经赔偿了侵权责任，不应再承担工伤责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人南海人社局辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，依法应予以维持。二、被上诉人所作的《工伤认定书》，认定事实清楚，程序合法，证据确凿，适用法律法规正确，依法应予以维持。原审第三人于2013年9月2日向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人于2013年9月13日受理，并于2013年10月17日向上诉人发出《工伤认定举证通知书》，且对原审第三人、朱某乙、石某某等人进行了调查取证。经调查核实，朱某甲是上诉人的员工。2012年9月25日17时55分左右，朱某甲在公司负责的桂丹路丹灶镇苏坑村路段工地作业时被一辆小轿车撞伤，事故导致其头部受伤，后于2012年10月8日抢救无效死亡。被上诉人认为朱某甲的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，于2013年11月5日作出了《工伤认定书》，并依法向各方当事人送达。被上诉人所作《工伤认定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依法应予以维持。三、一审判决结果正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院查明事实后予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，承揽人的工作具有独立性，承揽人以自己的名义从事工作，反映的是两个平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。然而，在本案中，朱某甲在作业的过程中都有登记考勤，必须服从上诉人的指导和管理。排水管安装工作属于上诉人的业务范围，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条规定，朱某甲与上诉人存在事实劳动关系，而非承揽关系。退一步而言，即使朱某甲与上诉人之间的劳动关系不成立，朱某甲等人承包的工程属于建设工程合同，其与上诉人的关系并非承担关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，上诉人属于建筑施工企业，其将工地排水管安装工作发包给不具备用工主体资格的朱某甲等人，朱某甲又作为施工人员在作业时发生交通事故，应当由具备用工主体资格的发包方即上诉人为朱某甲的死亡承担用工主体责任和工伤保险责任。朱某甲受伤死亡符合工伤认定的情形，应当被认定为工伤。上诉人是否承担人身损害赔偿责任不影响本案的工伤认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱诒初、袁贤坤述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人对原判认定“朱某甲与石某某等人向原告承包了佛山市南海区桂丹路丹灶镇苏坑村路段工地的排水管安装工作”有异议，认为朱某甲与石某某等人系承揽而非承包该安装工作。经查，发生法律效力的（2012）佛南法民五初字第2577号《民事判决书》确认“朱某甲、石某某等共5人共同向被告中铁十二局承包事发路段的排水管安装工作”，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据……”的规定，本院确认一审判决认定的上述事实。原审法院认定的其他事实，均有经原审庭审质证而认定的证据予以证实，且各方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款及第二十条的规定，被上诉人南海区人社局作为县级以上人民政府社会保险行政部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权。该局在受理原审第三人袁贤坤的工伤认定申请后，经调查核实，在法定期限内作出本案所诉之《工伤认定书》，并送达当事人，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。本案中，对于朱某甲于2012年9月25日17时55分左右，在排水管安装现场的机动车道上作业时被小车撞倒受伤后经抢救无效死亡的事实，证据确实、充分，且各方当事人均无异议，故本院对于上述事实予以确认。本案争议的焦点在于中铁公司应否承担用工主体责任以及朱某甲的死亡应否认定为工伤。首先，关于中铁公司应否承担用工主体责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”根据上述规定，由于朱某甲等人不具备用工主体资格，而中铁公司将工地排水管安装工作发包给朱某甲等人，朱某甲作为施工人员在作业时发生交通事故，应当由具备用工主体资格的发包方即中铁公司为朱某甲受伤死亡承担用工主体责任。其次，关于朱某甲的死亡应否认定为工伤的问题。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”根据上述法律规定，结合本案事实，朱某甲在排水管安装现场作业时被汽车撞伤致抢救无效死亡，属于在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到意外伤害而死亡，依法应认定为工伤。由此可见，被上诉人所作的佛南人社伤认（2013）06331号《工伤认定书》认定朱某甲的死亡属工伤正确，依法应予维持。上诉人主张其已经承担侵权责任，不应承担工伤保险赔偿责任，但侵权之债请求权与工伤保险待遇请求权并不冲突，即侵权人承担侵权责任并不能完全免除用人单位承担工伤保险责任，故上诉人的该项主张缺乏法律依据。原审判决驳回上诉人请求撤销被上诉人所作的佛南人社伤认（2013）06331号《工伤认定书》并责令被上诉人重新作出朱某甲死亡不属于工伤的诉讼请求正确，依法应以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人中铁十二局集团第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 建 扬
审判员 郭赟代理审判员何丽容
二〇一四年九月三日
书记员 杨 雯