江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8109号
上诉人（原审原告）：南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司，住所地南京市建邺区晔园1幢5号101室。
负责人：孙志华。
委托诉讼代理人：吴银，女，1983年9月5日生，该公司员工，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙学勇，男，1963年8月15日生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：裴春光，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司（以下简称利众投资集团第贰拾分公司）因与被上诉人孙学勇居间合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人利众投资集团第贰拾分公司的委托诉讼代理人吴银、江伟，被上诉人孙学勇的委托诉讼代理人裴春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利众投资集团第贰拾分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人利众投资集团第贰拾分公司己成功为被上诉人提供了居间服务，被上诉人应当支付佣金等费用。一审判决对此事实认定不清，做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人利众投资集团第贰拾分公司具备诉讼主体资格，与被上诉人孙学勇签订《房屋销售委托代理合同书》的是南京利众置业投资顾问有限公司第贰拾分公司(以下简称利众投资顾问第贰拾分公司），该公司于2014年8月25日更名为利众投资集团第贰拾分公司。利众投资顾问第贰拾分公司仅是更名为上诉人，并未注销主体，所以利众投资顾问第贰拾分公司盖章的相关合同对应的权利与义务理应由上诉人继受。二、案外人南京鑫选房地产经纪有限公司（以下简称鑫选公司）是买房人朱倩倩单方委托帮其代办房屋过户交易手续的中介公司，并不是上诉人和孙学勇委托的中介公司。鑫选公司为买房人朱倩倩提供的居间服务与上诉人为卖房人孙学勇提供的居间服务是完全独立的两个居间。鑫选公司完成居间服务后已从委托人朱倩倩处获得相应报酬，而被上诉人孙学勇却在上诉人促成合同成立后，以种种借口，歪曲事实，拒绝支付约定的佣金等费用，严重违约。上诉人在接受被上诉人委托后，为促成合同成立，进行了大量工作，包括将被上诉人委托销售的房屋推到365个人网上并专人负责定期刷新页面、雇佣工人将房屋出新即墙面粉刷等，在合同签订、贷款审批、办理过户等程序中均全程陪同，被上诉人否认上诉人促成合同成立，违背事实。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。
孙学勇辩称：一、上诉人作为商事主体，对自己企业名称变更事宜应该是清楚的，却不知道要变更公章才可以经营，没有事实及法律依据。本案的债权债务的发生并非在公司变更前，在签订涉案合同时变更前公司已经不存在，签约主体没有民事能力，就不存在上诉人委托或者授权已经消灭的法人与孙学勇签订涉案居间合同的情形。上诉人所称的继受的说法也不能成立。上诉人的诉讼主体资格也是不适格的。二、上诉人的上诉理由与其一审陈述自相矛盾的。一审期间，上诉人陈述其没有委托鑫选公司的书面委托材料，但鑫选公司知道是吴银等是利众公司员工，利众公司所称的一系列居间工作没有事实依据。利众公司取得孙学勇授权后，假扮其弟弟、弟媳在网上发布房源信息。涉案房屋交易中，真正全程陪同的是鑫选公司，一审的认定是正确的。三、在签订合同时，上诉人存在欺诈、重大误解等情形，故涉案合同理应撤销。2014年7月，孙学勇将涉案房屋挂在我爱我家中介公司销售，报价120万元，因为未能售出，导致孙学勇对涉案房屋售价产生误解。2016年8月，孙学勇经人介绍，与自称是上诉人员工的陈某、吴某认识，在磋商居间卖房事宜时，该两人明确告知孙学勇涉案房屋难以卖到120万元，只能尽力。两人不仅未向孙学勇明示服务项目、收费标准，且故意告知孙学勇虚假房价，故意隐瞒市场行情，侵害我方知情权，欺诈误导孙学勇。如果涉案房屋只值120万元，无论上诉人如何努力，都不可能卖出151万元的价格。五、涉案房屋出售价格为151万元，上诉人主张175680元的居间服务费，明显违反公平等价原则。综上，请求二审法院维持一审判决。
利众投资顾问第贰拾分公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告支付佣金3.636万元（151.5万元×2.4%）、承诺的费用13.932万元【（151.5万元-120万元-3.636万元）÷2】、违约金6万元（120万元×5%）及利息（以23.568万元为基数，自2016年9月23日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2016年8月26日，孙学勇与利众投资顾问第贰拾分公司签订一份《房屋销售委托代理合同书》，约定孙学勇将其名下位于南京市建邺区仁园19幢68号102室委托该公司独家代理销售，委托代理总价120万元，委托期限6个月；委托期限内，任何一方如不能履行上述合同，应付对方委托价5%的违约金等。在该合同的补充条款处，有手写的以下内容：“孙学勇净得价120万元；超出此价格以上，利众投资顾问第贰拾分公司收取2.4部分作为佣金；如超出2.4部分还有多余，多余部分和业主平均分配；代理期未销售，利众投资顾问第贰拾分公司赔偿孙学勇500元”等。该合同落款处打印的公司名称为南京利众房屋销售有限公司，但是实际盖章的为利众投资顾问第贰拾分公司，并由陈庆秋签字。另外，该补充条款的部分内容压在所盖印章之上。孙学勇称签订合同时，补充条款内容为空白，系签字后由他人私自添加。利众投资集团第贰拾分公司称补充条款内容系由吴银手写，吴银与陈庆秋均系其员工，且为经办人。一审庭审中，该二人作为旁听人员。开庭前，一审法院询问旁听人员中是否有证人，利众投资集团第贰拾分公司称没有证人。
一审法院另查明，2016年9月23日，孙学勇在鑫选公司的居间下，与朱倩倩签订《居间服务合同》《南京市存量房屋买卖合同》，由孙学勇将涉案房屋以151.5万元的价格出售给朱倩倩，并已办理过户登记手续。利众投资集团第贰拾分公司称系其委托鑫选公司出售涉案房产，并最终促成交易，但未能提供相关委托材料。鑫选公司业务经办人孙春和购房人朱倩倩的弟弟朱波到庭作证称，在互联网上发现以“孙女士”名义发布的涉案房源信息；在签订合同时，有二人自称是孙学勇的弟弟、弟媳，也就是旁听席上的陈庆秋、吴银，但是该二人始终未表明是其他中介公司的员工。孙春还称鑫选公司从未接受利众投资集团第贰拾分公司或利众投资顾问第贰拾分公司的委托出售涉案房屋。同日，孙学勇在一份《费用说明书》上签字，主要内容为：“本人承诺将建邺区仁园19幢68号102室房屋成交所有费用175680元，于过户当日支付给利众置业，本人实得1339320元”等。孙学勇称签字时未看到上面载明的内容。利众投资集团第贰拾分公司称上述内容系吴银所写。
一审法院还查明，2013年6月25日，利众投资顾问第贰拾分公司经南京市建邺区市场监督管理局核准成立，并于2014年8月25日更名为利众投资集团第贰拾分公司。利众投资集团第贰拾分公司称公司名称变更后，未及时更换印章，故在与孙学勇签订《房屋销售委托代理合同书》时，仍使用利众投资顾问第贰拾分公司的印章。
一审法院再查明，2017年1月6日，一审法院受理利众投资顾问第贰拾分公司诉孙学勇居间合同纠纷一案，诉请与本案相同。2017年4月25日，一审法院作出（2017）苏0105民初231号民事裁定（以下简称231号案件），认为利众投资顾问第贰拾分公司已于2014年8月25日对公司名称进行了变更，现已不是合法存在的主体，其不具备合法的诉讼主体资格，故依法驳回利众投资顾问第贰拾分公司的起诉。该裁定已经发生法律效力。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，与孙学勇签订《房屋销售委托代理合同书》的是利众投资顾问第贰拾分公司，而不是利众投资集团第贰拾分公司。因利众投资顾问第贰拾分公司已于2014年8月25日更名为利众投资集团第贰拾分公司，根据相关法律规定，不应再以利众投资顾问第贰拾分公司的名义继续从事经营活动。虽然利众投资集团第贰拾分公司称未及时更换印章，但是其在更名两年后仍使用原印章与孙学勇签订合同，明显不符合相关法律规定，且其未能就此作出合理解释，并明确新印章的启用时间，故一审法院对其“虽然公司名称变更了，但是利众投资集团第贰拾分公司与利众投资顾问第贰拾分公司还是一个公司”的陈述，依法不予采信，并认定利众投资集团第贰拾分公司不具备诉讼主体资格。另外，根据已经查明的事实，可以确认最终促成涉案房屋交易的是鑫选公司，而非利众投资集团第贰拾分公司或者利众投资顾问第贰拾分公司。虽然利众投资集团第贰拾分公司称系其委托鑫选公司出售涉案房屋，但是结合孙春、朱波的证人证言，可以确认在涉案房屋交易过程中，陈庆秋、吴银并未将真实身份告知鑫选公司、朱倩倩等人，且利众投资集团第贰拾分公司亦未提供委托鑫选公司出售涉案房屋的相关证据，故一审法院对其该项陈述，依法不予采信。因鑫选公司促成了合同订立，并协助完成过户交易手续，故利众投资集团第贰拾分公司要求孙学勇支付报酬的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。因利众投资集团第贰拾分公司无权要求孙学勇支付报酬，故孙学勇不支付佣金等费用的行为不构成违约。利众投资集团第贰拾分公司要求孙学勇支付违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司的诉讼请求。本案受理费4835元，由南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司负担。
二审审理期间，利众投资集团第贰拾分公司提交了以下证据：1.房屋出新照片四张，证明2016年8月26日签订居间合同之后，上诉人为提高房屋出售价格，对涉案房屋进行了出新；2.网络截图两份，证明上诉人将涉案房屋情况发布至365网站，并在9月23日房屋买卖合同签订之前，多次刷新；3.网络截图一份，证明上诉人为推销房屋，为涉案房屋办理的专房专用广告电话；4.书面证人证言一份，证明上诉方已经完成了居间服务；5.网络打印件一份，2016年8月27日上诉方员工在网络发布了涉案房屋的房源信息，证明涉案房屋由上诉方独家代理，并不存在转让委托的事实，且涉案房屋也由上诉方实际售出，已经完成了居间义务。被上诉人质证认为：对证据1、2、3的真实性、关联性无法确认，居间合同中并没有约定出新事宜，上诉人一审期间的两次庭审中，都没有提及过出新事宜；对证据4的真实性、合法性、关联性无法确认，证人应当出庭接受质询，无法辨别该证人证言的真实性；对证据5的真实性无法确认，即使是真实的，也只能证明上诉人在本案中为被上诉人做的唯一工作，就是欺诈被上诉人签订独家委托协议，假装成被上诉人亲属在网上替被上诉人发布房源信息。
上诉人另申请了证人王某、张某出庭作证。证人王某陈述，在365网站上看到房源信息后，就去看房，所看的房屋与照片上的房屋情况基本一致，利众公司的员工在房屋里。证人张某陈述，其在365网站上看到房源及联系方式，其联系后由利众公司员工带去看房。被上诉人认为该两名证人与上诉人存在利害关系，对其陈述无法确认真伪。
被上诉人申请了甘传平出庭作证，甘传平陈述，孙学勇说他亲戚要开一个棋牌室，在2015年8月份委托甘传平进行施工出新，作了墙体出新、水电改造以及一些零散施工，孙学勇一共给了他8500元。上诉人对此认为，在2016年孙学勇委托其卖房前，是否进行过装修不清楚，故对证人证言不予认可。
二审期间，上诉人对一审查明的“2016年9月23日，孙学勇在鑫选公司的居间下，与朱倩倩签订《居间服务合同》《南京市存量房屋买卖合同》”有异议，上诉人认为鑫选公司与朱倩倩、孙学勇之间不构成居间法律关系，仅构成委托代办银行贷款、审批、房屋过户手续的委托代理关系。双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。
一审中，鑫选公司员工出庭作证称，其称朱波在网上看到房源后，与吴银联系看房，朱波将房屋看中后，联系该女士到店里，该女士打电话让业主到场，孙学勇到场后，就签了个名。
另查明，孙学勇在签订《房屋销售委托代理合同书》后，将涉案房屋两证以及钥匙均交与了上诉人。孙学勇认为其是通过鑫选公司出售房屋的，但在2016年9月23日前，孙学勇并未与鑫选公司接触过，亦未向鑫选公司支付居间费。
本院认为，居间合同是居间人促成委托人订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，《房屋销售委托代理合同书》上盖章的为利众投资顾问第贰拾分公司，经查，利众投资顾问第贰拾分公司已经更名为利众投资集团第贰拾分公司，现利众投资集团第贰拾分公司对该合同予以认可，故利众投资集团第贰拾分公司具有诉讼主体资格。结合双方提交的证据以及当事人的陈述可知，孙学勇在签订上述合同后，将涉案房屋两证和钥匙均交与上诉人员工，上诉人员工将涉案房屋信息挂到互联网上进行销售，买房人最初也是联系的上诉人的员工看房以及商谈购房事宜，在签订《南京市存量房买卖合同》时，上诉人员工亦在场，孙学勇在该合同上签字。综上，本院认为，上诉人员工向孙学勇提供了订立房屋买卖合同的机会，故孙学勇应当支付报酬。
关于利众投资集团第贰拾分公司所应取得的报酬，本院认为，双方合同约定佣金为2.4%，如超出2.4部分还有多余，多余部分和业主平均分配。根据该约定，利众投资集团第贰拾分公司实质获得了部分房屋差价，这与其所从事的中介服务性质不符，该差价部分，利众投资集团第贰拾分公司不应当获得。综合本案案情，结合双方合同的约定，孙学勇应当向利众投资集团第贰拾分公司支付2.4%的佣金，即36360元。因双方当事人在《房屋销售委托代理合同书》中未约定佣金支付的时间，且双方对应支付的金额争议较大，故利众投资集团第贰拾分公司要求孙学勇支付违约金及利息，无合同依据。
综上所述，因二审出现新的证据，致本院认定事实与一审不同。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3159号民事判决；
二、孙学勇在本判决发生法律效力之日起十日内支付南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司36360元；
三、驳回南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司其他诉讼请求。
一审案件受理费4835元，由孙学勇负担718元，由南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司负担4117元；二审案件受理费4835元，由孙学勇负担718元，由南京利众置业投资集团有限公司第贰拾分公司负担4117元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 付 双
审判员 马 帅
二〇一八年二月九日
书记员 孙雪松