安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1341号
上诉人（原审被告）：张好，务工。
委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈锐。
委托代理人：任欣，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：胡开梁，安徽中天恒律师事务所律师。
原审被告：王琪，无业。
委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
原审被告：吴昌志，退休职工。
委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
上诉人张好因与被上诉人陈锐、原审被告王琪、吴昌志民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第02133号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈锐原审诉称：2015年1月13日，张好、王琪、吴昌志与陈锐签订《借款抵押合同》，约定张好、王琪从陈锐处借款450000元，月利率2%，每月支付一次利息，借款期限为6个月。吴昌志为上述借款本金、利息及陈锐为实现债权所产生的律师代理费等费用向陈锐提供了连带责任保证。合同签订后，陈锐依约向张好、王琪指定的账户汇款450000元，履行了己方的合同义务。但张好、王琪在履行合同过程中多次违反合同约定。为此，陈锐曾多次向张好、王琪催要利息，张好、王琪于2015年6月3日作出承诺，承诺于2015年6月30日前付清借款利息，于2015年7月4日前还清本金。承诺还款期限届满后，张好、王琪未能如期偿还借款本息，吴昌志也未能履行担保还款义务。陈锐认为张好、王琪、吴昌志已经明显构成违约，严重损害了陈锐的合法权益，为维护自身合法权益，陈锐请求法院依法判令：1、张好、王琪偿还陈锐借款本金450000元，支付利息9000元（按照借款合同约定的月利率2%计算，自2015年6月14日起暂计至2015年7月13日，此后产生的利息计算至本息偿付完毕之日止，另要求张好、王琪自2015年7月14日起按日千分之五计算违约金至本息偿付完毕之日止）；2、吴昌志对上述债务承担连带责任；3、陈锐为实现债权产生的律师代理费用20000元由张好、王琪、吴昌志共同承担；4、张好、王琪、吴昌志承担本案全部诉讼费用。
张好、王琪、吴昌志原审答辩称：双方间的借款属实，但是在2015年1月14日陈锐支付450000元当天，张好即按照陈锐要求转了17100元至陈锐指定的账户，双方借款本金应为432900元。双方之间的借款实际上是与安徽大志投资集团有限公司（以下简称大志公司）形成的，张好偿还利息均是交由大志公司指定的账户，且陈锐在诉状中也予以认可。根据双方的抵押合同，约定的利息为银行同期贷款利率四倍，实际履行过程中，陈锐却要求张好每月支付超额利息，截至2015年6月14日，张好共支付67500元的利息，超出合同约定的部分利息应当予以扣减。根据合同约定的利息标准，截止陈锐起诉之日，张好应付的利息款应为48150元，但是张好已经支付了67500元，张好没有违约，陈锐要求的诉讼费及律师费用没有依据。根据《物权法》第176条规定，债务人自己提供物的担保，债权人应该先就该物的担保实现债权。本案中张好、王琪已经提供了房屋的抵押担保，陈锐应当在该担保实现债权之外不足的部分向吴昌志主张连带担保责任。
原审法院查明：2015年1月13日，陈锐与张好、王琪签订房地产抵押借款合同，约定张好、王琪从陈锐处借款450000元，借款期限自2015年1月13日至2015年7月13日，该合同约定借款月利率为银行同期贷款利率的四倍，约定张好、王琪将名下位于合肥市经开区松谷路西、翠微路北东海豪园6幢1304室的房产（房地权证合产字第号）作为本借款之抵押并办理了抵押登记。张好、王琪于2015年1月13日就该借款向陈锐出具借条，在借条上约定月利息2%，吴昌志作为担保人在该借条上签字，此外张好、王琪还于当日向陈锐出具声明及承诺书。张好、王琪于2015年1月13日向陈锐出具收条，指定了收款账户，2015年1月14日陈锐通过银行将借款450000元转入张好、王琪指定的账户。2015年6月3日，张好、吴昌志又向陈锐出具承诺书，该承诺书中称月利息为12600元。
原审法院认为：当事人双方进行经济往来，应当坚守诚实信用之原则，按照双方约定及时履行各自义务，如未按约履行则必须承担相应的违约责任。
在本案中，根据陈锐提交的房地产抵押借款合同、借条、收条、承诺书等证据足以证明陈锐与张好、王琪之间已经成立民间借贷关系，现陈锐诉至原审法院要求张好偿还借款，符合法律规定。本案争议焦点之一在于借款本金之数额。对于该争议焦点，第一，陈锐提交交通银行个人汇兑往账凭证证明其于2015年1月14日即房地产抵押借款合同签订次日，通过银行向张好、王琪所确认的账户转款450000元，同时张好等人提交的银行流水信息也对此事实予以佐证。第二，张好等人提出2015年1月14日张好、王琪在收到450000元当天将17100元转账至陈锐指定的于飞的账户，实际借款本金应为432900元，陈锐对此予以否认，且双方所提交的证据材料中均未显示陈锐曾要求张好等人将款项给付至任何账户。第三，张好等人主张双方之间系通过大志公司而形成的民间借贷关系，张好、王琪实际上是向大志公司借款，以陈锐的名义借款，于飞系大志公司员工，陈锐承认其与张好等人确系通过大志公司认识，但借款为陈锐与张好、王琪之间发生，与大志公司并无关联；双方签订的房地产抵押借款合同及张好等人出具的借条、收条、承诺书等证据材料均未记载大志公司及于飞个人与本案所涉借款有所关联，故原审法院对于张好等人所称的将借款中17100元给付给大志公司的陈述不予采信。综上，本案所涉借款本金数额应为450000元。
本案争议焦点之二在于借款利率之约定。对于该争议焦点，第一，房地产抵押借款合同约定利率按照银行同期贷款利率的四倍计算，借条则约定月利率2%，两者并不一致；在陈锐对于约定利率举证存在矛盾的情况下，应当由其承担相应的不利后果，张好等人因陈锐的举证不力而获益，即上述利率约定应择其较低者，银行同期贷款利率的四倍低于月利率2%，故原审法院认为本案所涉借款约定之利率应为银行同期贷款利率的四倍。第二，陈锐自认在房地产抵押借款合同签订后共收到五个月的借款利息，每月利息为8100元，陈锐关于收到五个月借款利息的自认系对其不利而对张好等人有利的自认，真实性较高，故原审法院确认其已经收取本案所涉借款五个月的利息，对于收取的利息为每月8100元，在无相关证据材料证明的情况下，不予采信。第三，张好等人称其每月支付借款利息为12600元，是支付到大志公司员工王吉伟的账户上，同时张好、吴昌志共同向陈锐出具的承诺书上载明张好承诺每月向陈锐支付的利息为12600元；张好等人未举证证明其所称的大志公司、王吉伟与本案所涉借款存在关联性；张好、吴昌志出具的承诺书中虽称每月借款利息为12600元，但此数额仅为张好、吴昌志单方承诺，且并无证据证明张好等人按照该数额向陈锐给付了利息，故原审法院对于张好等人主张的月利息数额亦不予采信。综上，原审法院认为本案所涉借款约定利率为银行同期贷款利率的四倍，已经支付了五个月。
本案争议焦点之三在于张好等人是否构成违约及是否承担违约责任。对于该争议焦点，第一，张好等人称向陈锐支付利息已经超过了约定利息的数额，因此并未构成违约，但原审法院对于张好等人所称的支付利息之数额并不认可（上文已述，此处不赘），对于张好等人的此种陈述不予采信。第二，双方约定借款期限至2015年7月13日止，自2015年7月14日陈锐就本案诉至原审法院至今，张好、王琪未向陈锐偿还借款本金，在张好等人未按时支付利息的情况下，已经构成违约。第三，房地产抵押借款合同第四条第3项约定违约金按照日千分之五的标准支付，陈锐也主张按照该标准计算违约金，日千分之五即月利率15%，约定过高，原审法院认为参照法律对于民间借贷之相关规定，利息及违约金总额不应超过按照月利率3%计算所得额，也即自2015年7月14日起逾期利息及违约金总额按照月利率3%计算。第四，房地产抵押借款合同第六条第3项约定，借款人逾期还款应当向出借人赔偿为实现债权支付的律师费，故原审法院对于陈锐主张的律师费用依法予以支持。
本案争议焦点之四在于吴昌志承担何种责任。对于该争议焦点，第一，张好、王琪提供房产为本案所涉借款设立了抵押权登记。第二，吴昌志作为担保人在张好、王琪向陈锐出具的借条上签字，借条明确载明担保人承担连带还款责任。第三，张好等人主张根据《中华人民共和国物权法》第176条之规定，陈锐应当在张好、王琪所设立抵押权的房产实现债权之外不足的部分向吴昌志主张连带保证责任，原审法院认为该主张符合法律规定，对此依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，原审判决：一、张好、王琪于本判决生效之日起十日内一次性向陈锐偿还借款本金450000元，承担按照银行同期贷款利率的四倍自2015年6月14日起计算至2015年7月13日的利息，并承担自2015年7月14日起按照月利率3%计算至本金清偿之日止的逾期利息及违约金之和：二、张好、王琪于本判决生效之日起十日内一次性向陈锐支付陈锐为实现本案债权而支出的律师代理费20000元；三、吴昌志对于张好、王琪所设立抵押权之房产（房地权证号：房权证合产字第号）清偿上述判决第一项、第二项之外不足的部分承担连带清偿责任；四、驳回陈锐的其它诉讼请求。案件受理费8485元，减半收取4242元，由张好承担1414元，由王琪承担1414元，由吴昌志承担1414元。
张好上诉称：1、原审判决对己方的调查取证申请不予查明，导致部分事实认定不清，应依法改判或者将本案发回重审。陈锐与张好在借款前并不认识，双方已确认借贷行为系通过大志公司员工于飞、王吉伟完成。借款当日，陈锐提前扣取17100元，该款项已按照陈锐指示转往大志公司员工于飞账户，应当确认本案实际借款本金为432900元。截至2015年6月14日，张好共支付利息67500元，已经超出合同约定的利息，张好并未违约。张好提交了转款凭证并申请法院依法调查与大志公司的相关借贷情况，但原审法院没有调查，仅向张好开具一份《调查令》，在对方不愿意配合出具书面调查材料的情况下，张好请求承办法官前往调查，法官未予处理。原审判决对于张好提交调查取证申请只字不提，违反了民事诉讼法的相关规定。2、原审法院在陈锐承认每月收到8100元利息的情况下，故意对已付利息不予认定，显属荒唐。张好每月实际支付12600元利息，已超出合同约定的利率标准。原审法院没有查清案件事实，草率地认定张好构成违约明显没有依据。3、原审法院判决支持借款利息为月利率3%没有法律依据。本案应适用原最高人民法院关于民间借贷司法解释第六条的规定，原审法院适用法律错误。4、张好并无违约行为，且陈锐没有提交支付律师费的凭证，原审判决支持20000元律师费，属于事实认定不清。综上，请求二审法院改判张好、王琪减少支付借款本金17100元，并不承担自2015年6月14日起至2015年7月13日的银行同期贷款利率四倍的利息，判令张好、王琪承担按照银行同期贷款利率四倍支付自判决生效日至款清日的利息，判令张好、王琪不支付律师代理费20000元。
陈锐二审答辩称：张好、王琪、吴昌志明显违反了合同约定给陈锐造成了实际损失，应赔偿陈锐为实现债权支付的20000元律师费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王琪、吴昌志二审答辩称：同意张好的上诉意见。
陈锐二审提供了如下证据：1、陈锐名下尾号为4028的光大银行账户对私活期账户对账单一份，证明陈锐为实现债权支付的20000元律师费应当由张好、王琪、吴昌志负担。2、陈锐名下交通银行尾号为4933的账户交易明细五张及资金流水一份，证明陈锐向张好汇出450000元借款后，分五次收到从账号为6258的账户汇入的五个月的利息，每个月收到的利息均为8100元，日期分别为2015年1月14日、2月27日、3月19日、4月15日、6月8日。2015年6月8日收到的这笔钱是陈锐多次找张好催要，张好在出具承诺书后支付的。此后，陈锐又向张好催要借款本息，张好一直拒不支付，陈锐才提起本次诉讼。
张好、王琪、吴昌志认为陈锐二审提供的证据1并非新证据，在陈锐起诉时张好并无违约行为，故张好不应当承担律师费。对证据2的真实性没有异议，对证明目的持有异议。从款项往来看，张好在收到陈锐支付的借款当日即将17100元转入于飞名下的6258账户，可见就本笔借款于飞与陈锐之间实际上是委托关系，张好与陈锐之间首次本金返还及后期利息支付均是通过于飞与王吉伟来完成的。在原审中，张好已举证证明每次支付利息的金额均为12600元，从张好出具的承诺书中也可以反映这一事实，故张好已多支付了借款利息。
本院对陈锐二审提供的两组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见同原审。
根据当事人的举证、质证意见，结合当事人的陈述，本院二审查明：陈锐名下交通银行尾号为4933的账户于2015年1月14日、2月27日、3月19日、4月15日、6月8日分别收到了从账号为6258的账户汇入的8100元，陈锐确认上述五笔汇款合计40500元系张好偿还的借款利息。二审中，双方均确认实际借款利息为月息1.8%。
除了本院查明的以上事实外，对原判认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：陈锐就其主张的向张好、王琪出借450000元的事实，提供了房地产抵押借款合同、借条、收条、承诺书等证据加以证明。根据张好提供的其名下招商银行尾号为7523的账户交易明细反映，2015年1月14日，其收到了陈锐汇入的450000元，亦证实了陈锐诉请的借款事实。张好虽主张同日其按照陈锐的指示向于飞账户汇款17100元，此款应抵扣借款本金，但张好就其主张的按照陈锐的指示向于飞账户汇款的事实并未提供证据加以证明，且陈锐不予认可，故对张好上诉主张实际借款本金应为432900元，本院不予采信。张好主张其于2015年2月19日到大志公司缴纳现金12600元，于2015年3月19日向王吉伟汇款12100元，于2015年3月21日向王吉伟汇款500元，于2015年4月19日到大支公司缴纳现金12600元，于2015年5月15日到大志公司缴纳现金12600元，于2015年6月某日到大志公司缴纳现金12600元，上述款项均用于偿还陈锐的借款，但其仅提供了2015年3月19日及21日的转账记录，对于其主张的向大志公司现金支付借款利息及相关款项均是用于偿还讼争借款本息并未提供相应的证据加以证明。二审中，陈锐提供了其名下交通银行尾号为4933的账户资金明细，并自认其于2015年1月14日、2月27日、3月19日、4月15日、6月8日分别收到了于飞名下6258的账户汇入8100元，同时确认其所收到的上述五笔汇款合计40500元均系张好偿还的款项，本院对此予以认定。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽然陈锐与张好、王琪于2015年1月13日签订了借款合同，但陈锐实际支付借款是在2015年1月14日，故借款利息亦应从2015年1月14日起算。双方确认讼争借款的利息为月息1.8%，此约定不违反法律关于民间借贷利率上限标准的规定，故按照先还息后还本的原则，经核算（见附表），截至2015年6月14日，张好、王琪尚欠陈锐借款本金441659元，利息7582元，此后，张好、王琪仍应按照月息1.8%的标准支付借款利息至2015年7月13日。因双方约定的逾期借款利息和违约金之和已超出同期银行贷款利率的四倍，故2015年7月13日之后的借款利息应当按照同期银行贷款利率的四倍标准计算。根据借款合同约定，借款人逾期还款，除应向出借人偿还借款本金、利息、违约金、赔偿金外还应赔偿出借人为实现债权支付的律师费、评估费等费用，陈锐主张其为实现债权聘请律师代理诉讼支出律师费20000元，提供了律师代理合同及汇款凭证加以证明，此款应由张好、王琪负担。张好、王琪上诉主张其等不应承担律师费20000元的意见，本院不予采纳。综上，原判认定部分事实有误，本院依法予以改判。另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）施行前已受理但尚未审结的案件，应适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用《规定》。原审法院引用《规定》进行裁判确有不当，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第02133号民事判决第一项为“张好、王琪于本判决生效之日起十日内一次性偿还陈锐借款本金441659元及相应利息（2015年6月14日之前的利息为7582元，自2015年6月14日起至2015年7月13日的借款利息按月息1.8%的标准计算，2015年7月13日之后的借款利息按照同期银行贷款利率的四倍标准计算至借款还清之日止）。”
二、维持安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第02133号民事判决第二、三、四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8485元，减半收取4242元，由张好负担1414元，由王琪负担1414元，由吴昌志负担1414元；二审案件受理费728元，由张好负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一六年五月十三日
书记员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。