浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1302号
上诉人（原审被告）：杜岳炫。
上诉人（原审被告）：浙江银邦集团有限公司。住所地：绍兴市上虞区丰惠镇东郊。
法定代表人：杜岳炫。
两上诉人共同委托代理人：王超，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永灿。
委托代理人：ＸＸ胜，浙江星韵律师事务所律师。
委托代理人：傅艳红，浙江星韵律师事务所实习律师。
上诉人杜岳炫、浙江银邦集团有限公司为与被上诉人陈永灿民间借贷纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、杨华参加评议的合议庭，分别于2015年11月17日、2015年12月11日进行了询问，上诉人杜岳炫、浙江银邦集团有限公司的共同委托代理人王超、被上诉人陈永灿及其委托代理人ＸＸ胜到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月20日至2014年9月5日，原告陈永灿向被告浙江银邦集团有限公司交付出借款共计8125万元，至2013年9月23日，被告浙江银邦集团有限公司已返还无借条的借款7625万元，尚未返还有借条的借款500万元。其中，原告于2013年4月11日、5月14日、5月29日、5月30日共交付借款900万元，被告浙江银邦集团有限公司于2013年7月26日用票面金额为875万元的未到期承兑汇票返还借款845万元，其余30万元给银行贴息，2013年9月3日还清余款55万元。在上述期间，即2013年8月14日，原告交付借款500万元，并由被告浙江银邦集团有限公司和被告杜岳炫出具借条一份，载明：今借到陈永灿人民币500万元，月利率10‰，借款期限自2013年8月14日起至2014年12月31日止。其中2014年10月底先归还200万元，利息按月支付。如借款到期不能归还，由杜岳炫个人归还。借款后，被告浙江银邦集团有限公司付息至2014年1月9日。后于2014年8月22日，支付自同年1月10日至3月9日的利息10万元。2015年2月12日，又支付自2014年3月10日至7月9日的利息20万元。另因原告转贷需要，于2014年5月29日向被告浙江银邦集团有限公司借款400万元，重贷后于2014年6月4日返还。借条载明的500万元借款至2014年12月31日到期后，两被告未予返还，自2014年7月10日后的利息也未支付，遂酿成讼争。
原审法院审理认为：原被告之间的借贷行为系双方真实意思表示，借条内容未违反国家法律法规有关禁止性规定，应确认借贷关系合法有效。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，借款人应当按照约定的期限还本付息，未按照约定的期限返还借款，应当按照约定支付利息。两被告答辩称2013年9月3日返还的55万元、2014年5月29日交付的400万元和2015年2月12日支付的20万元是返还2013年8月14日发生的借款，2014年8月22日支付的10万元是支付原告起诉后的利息，应在利息请求部分予以扣除，其余借款另行支付。当事人有约定的应从其约定，两被告在借条中约定了500万元分二期返还的时间和金额，辩解意见旨在减轻被告杜岳炫应承担的债务金额，但与事实和证据不符，该院不予采纳。现原告要求两被告返还借款，支付约定利息，并承担本案诉讼费用的请求，理由正当，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：被告浙江银邦集团有限公司和被告杜岳炫应共同返还给原告陈永灿借款人民币5000000元，限于判决生效后十日内履行，并支付此金额自2014年7月10日起至判决确定履行之日按月利率1%计算的利息。案件受理费50650元，财产保全费5000元，合计55650元，由被告浙江银邦集团有限公司和被告杜岳炫承担。
上诉人杜岳炫、浙江银邦集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人杜岳炫在本案中应为保证人，而非共同债务人。根据《借条》中的字面理解可以得出上诉人杜岳炫承担的是附条件责任，即在主债务人到期不履行债务时才承担责任，与共同债务人无条件承担到期债务有本质区别。《借条》最后一句无论从文字构成还是意思表达均符合《担保法》中关于保证及一般保证的法律规定。由于一审法院错误判定上诉人杜岳炫为共同还款人，法律尚无规定共同还款人之间有相互追偿的权利，直接剥夺了上诉人杜岳炫向债务人追偿的法定权利。二、一审法院认定上诉人浙江银邦集团有限公司债务金额错误。上诉人浙江银邦集团有限公司提供了2份银行汇款回单以证明本案项下的债务已大部分归还的事实。被上诉人虽不予认可，但其庭审陈述相互矛盾，不合常理。一审法院在上诉人已完成归还借款的举证责任情况下，被上诉人应当就其主张的其他借贷关系承担进一步举证义务。一审法院在被上诉人的质证有明显瑕疵并无其他佐证情形下，违法认定其质证意见属适用法律错误。三、一审判决书第5页中所涉及的“2013年9月23日的55万元”并不存在该证据。同时第5页中载明的“另，在2014年5月29日原告因转贷向被告浙江银邦集团有限公司借款400万元，重贷后于2014年6月4日返还。两被告对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议，只对证明目的有异议，本院对证据予以认定”。且不论一审法院论证证据的合法性，就该判决书形式体例上，2014年5月29日汇款400万元的证据是上诉人提交的，依法应先由被上诉人质证，一审判决在上诉人质证篇章中超前体现原本应在第6页被上诉人质证篇章的内容，有违公正。故请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈永灿在二审中辩称：一、上诉人杜岳炫认为其身份系保证人没有事实和法律上的依据。首先，借条上已明确约定了如借款到期不能归还由上诉人杜岳炫承担还款责任。借款到期不能归还所界定的是借款到期时的客观状态，即是否已经归还或没有归还，其不同于一般保证的法律规定。其次，借条上的上述约定并不能推导出上诉人杜岳炫系保证人，也没有任何其他证据可以证明其系保证人。再次，借条上的上述约定合法有效。该借条由上诉人杜岳炫签名确认，系其真实意思表示，其自愿承担还款责任并不违反法律规定。至于其是否享有追偿权，因其身份并不是保证人，一审法院无须对此作出处理，应由其与浙江银邦集团有限公司之间内部另行处理，更何况其本身系浙江银邦集团有限公司的股东和法定代表人，根本不影响其追偿权的行使。二、一审判决对债务金额认定准确。首先，关于资金交付的总额。被上诉人已提供证据证明在2013年3月20日至2014年9月5日期间合计向上诉人浙江银邦集团有限公司划付资金总额为8125万元，上诉人浙江银邦集团有限公司向被上诉人划付资金总额为7625万元，余额500万元即本案所涉的借款。上诉人浙江银邦集团有限公司割裂双方之间资金来往的全貌，提供其中2013年9月3日的55万元、2014年5月29日的400万元二份凭据，就认为系归还本案所涉的借款，这一抗辩是根本不能成立的，也为被上诉人所提供的证据所否定。其次，关于2014年5月29日400万元款项的用途。根据上诉人浙江银邦集团有限公司提供的该笔款项的银行转账回单，明确注明的款项用途为借款。而在其他通过银行转账划付给被上诉人款项的回单上，上诉人银邦集团即注明为归还借款，其本身也证明了上诉人浙江银邦集团有限公司的这一抗辩不能成立。再次，上诉人浙江银邦集团有限公司支付的利息数额也足以证明借条项下借款未予偿还。根据双方之间的交易习惯，对短时间拆借未立借据的借款，上诉人浙江银邦集团有限公司在短时间内即结算支付了借款利息。而对本案所涉的借款，上诉人浙江银邦集团有限公司一直有拖欠情形，其于2014年8月22日支付了2个月的利息10万元，又于2015年2月12日支付了4个月的利息20万元。如不存在本案所涉的借款，上诉人浙江银邦集团有限公司根本不会按照上述数额支付利息，其行为本身也证明借条项下借款未予偿还。最后，本案所涉的借款还款期限最早在2014年10月底。根据借条上载明的还款期限，借款期限为2013年8月14日至2014年12月31日，其中2014年10月底归还200万元。从双方资金来往的情形来看，上诉人浙江银邦集团有限公司存在对外融资的资金需求，对未届清偿期的借款主动提前还款有悖常理。上诉人浙江银邦集团有限公司的抗辩与借条约定不符，而且与事实相违背。三、一审判决书存在个别笔误但并不影响判决结果。一审判决书在个别处将“2013年9月3日的55万元”写作“2013年9月23日的55万元”，存在笔误。但该笔误并未对上诉人造成任何错误认识，也未对判决结果造成影响。综上，一审法院为彻底查明本案事实，先后三次进行了公开开庭审理，被上诉人提供的证据也彻底否定了上诉人以部分其它资金来往凭据作为归还本案所涉借款的抗辩，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，审理程序合法。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人杜岳炫、浙江银邦集团有限公司未向本院提交新的证据。
二审中，被上诉人陈永灿向本院提交了以下证据：
1、“八一丘土地使用权图纸”原件一份。证明上诉人浙江银邦集团有限公司在2015年7月确认将其中的50亩土地使用权抵债给被上诉人以抵偿本案所涉的债务，浙江银邦集团有限公司对本案所涉的债务是确认的事实。因其他原因，抵债没有履行。该证据形成于一审判决之前庭外和解期间即2015年7月16日。
2、银行证明一组（均加盖有中信银行绍兴上虞支行的业务公章）及银行承兑汇票复印件一份。证明上诉人浙江银邦集团有限公司于2013年3月20日起至2013年8月22日止已归还被上诉人其余短期临时借款本金3345万元及利息55170元的事实。
两上诉人对上述证据一并质证认为：证据1并不属于二审新证据，二审不应作为新证据认定。如二审法院认定可以作为新证据，两上诉人认为该证据形成于一审判决之前上诉人和被上诉人在调解和解期间作出。根据有关的规定，即便是一审和解期间上诉人浙江银邦集团有限公司与被上诉人达成了某种协议，不能作为二审中的证据，也不能证明任何目的。据上诉人浙江银邦集团有限公司的陈述，该证据涉及的浙江银邦集团有限公司所要抵偿给陈永灿的债务并非本案的债务，与本案无任何关联性。对证据2的真实性、合法性无异议，但该组证据均发生于本案借贷关系发生前，是上诉人浙江银邦集团有限公司对本案发生之前归还债务的情况。而本案的争议焦点为2013年8月14日，借贷500万元发生后，上诉人浙江银邦集团有限公司已经归还债务的金额，即归还本案项下债务的时间应为2013年8月15日至2014年9月24日间。根据双方的交易习惯，除本案项下借款外，交易时间一般均不超过7天，故2013年9月3日、2014年5月29日的还款不可能是归还本案借款发生之前的债务，况且双方是对2013年8月14日之前债务已经结清的情况下，才发生有别于双方交易习惯（口头协议）的本案项下债务。被上诉人提交的该组证据与本案无关联性，且其证明目的有误。
本院对上述证据分析和认定认为，证据1系一审庭外和解期间，双方当事人为达成调解协议或和解而形成，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故被上诉人提供的该份证据不能作为认定本案事实的依据，本院不予采纳。证据2因被上诉人对真实性、合法性均无异议，本院对真实性予以确认。
经审理，本院认定的事实除对“至2013年9月23日，被告浙江银邦集团有限公司已返还无借条的借款7625万元”不予认定外，其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、上诉人杜岳炫在本案中的身份系保证人还是共同债务承担人。根据《中华人民共和国担保法》第三条之规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。上诉人杜岳炫作出的还款承诺是否构成担保应当根据其内容来认定。从借条中载明的内容来看，上诉人杜岳炫并无明确的承担保证责任的意思表示，也未有对杜岳炫的身份系保证人进行确认的相关内容，故不能推定出上诉人杜岳炫作出的承诺构成《中华人民共和国担保法》规定上的保证。在借条中未明确约定免除债务人即上诉人浙江银邦集团有限公司债务的情况下，被上诉人有权请求两上诉人共同承担还款责任，原审法院认定上诉人杜岳炫为共同债务承担人并无不当。
二、案涉借款是否已部分归还。首先，上诉人为证明案涉借款已归还455万元本金，提供了2013年9月3日、2014年5月29日的银行汇款凭据，被上诉人对上诉人的证据亦提供了反驳证据，双方针对对方提供的证据进行了多次举证。鉴于双方之间交易往来极为频繁复杂，被上诉人最终提供了自2013年3月20日起至2014年9月5日止由其交付给上诉人浙江银邦集团有限公司共计8125万元的全部汇款凭据，并主张上诉人浙江银邦集团有限公司自2013年3月20日起至2014年9月24日止已归还被上诉人借款本金7625万元。上诉人仅提供了自2013年8月23日起至2014年9月24日止由浙江银邦集团有限公司归还给被上诉人借款本金共计4280万元的汇款凭据，同时又对被上诉人提供的自2013年3月20日起至2013年8月22日止其已归还被上诉人3345万元借款本金及55170元利息的相关证据真实性予以认可。上诉人虽主张该部分还款系浙江银邦集团有限公司在本案发生之前归还债务的情况，并认为双方于2013年8月14日之前债务已经结清，但并未提供充分证据予以证明。结合借条、汇款凭据及双方当事人的陈述，被上诉人主张上诉人尚欠借条中载明的500万元借款的陈述盖然性较高。其次，上诉人虽主张2014年5月29日已归还案涉借款400万元，但其提交的电子银行交易回单中载明的款项用途系“借款”，与上诉人提供的其余还款凭据中所载明的款项用途系“归还借款”不符，上诉人对此也不能作出合理解释。上诉人主张的还款时间、金额等与借条中载明的内容均不符，其对于双方之间的款项往来所对应的款项不能作出合理陈述。双方之间的借款往来虽频繁，但被上诉人主张双方之间仅有案涉借条中载明的款项未结清，上诉人也未能提供双方之间另有其它借条的事实，加之案涉借条中载有杜岳炫承担还款责任的明确表述，上诉人杜岳炫又系上诉人浙江银邦集团有限公司的法定代表人，故上诉人主张浙江银邦集团有限公司所归还的借款中系先归还案涉借款显然有故意减轻上诉人杜岳炫所应承担的还款责任之嫌。再次，对于上诉人关于2014年8月22日另归还了10万元利息的主张，被上诉人抗辩称系归还2014年3月10日之前的利息，在上诉人未提供证据证明案涉借款于2014年3月10日之前的利息已归还的情况下，原审法院对上诉人的该部分主张不予采纳并无不当。综上，上诉人主张已归还案涉部分借款本金及利息缺乏充分的依据，本院不予采纳。
三、一审法院对证据认定方面是否存在瑕疵。上诉人主张本案不存在一审判决书第5页中所涉及的“2013年9月23日的55万元”的相关证据，该内容实际应为“2013年9月3日的55万元”，故该情形应系一审裁判文书中存在的笔误，但并未影响一审法院对于该部分事实的认定及裁判结果。上诉人提出的一审裁判文书格式体例上存在错误等上诉理由亦缺乏相应的法律依据，对案件事实及裁判结果也未产生重大影响，本院对上诉人的该部分上诉理由均不予采纳。
综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50650元，由上诉人杜岳炫、浙江银邦集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李佳婧