辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6544号
上诉人（原审原告）：杨广博，住辽宁省大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）：大连市第六人民医院，住所地辽宁省大连市甘井子区陆港桧柏路***号。
法定代表人：张勇，该院院长。
委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽娜，辽宁丰源律师事务所律师。
上诉人杨广博因与被上诉人大连市第六人民医院劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨广博、被上诉人大连市第六人民医院委托诉讼代理人刘丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨广博上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求确定自2015年1月起上诉人与被上诉人为无固定期限劳动关系，继续履行劳动合同，并依法支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资（2015年1月至2016年8月，3,538×20=70,760元）；3.请求支付2013至2015年带薪休假工资，2012至2015年采暖费，及25%的经济补偿金（130×10×2=2,600元,160×10×2=3,216元,160×10×2=3,216元，合计9,032元;98×48=4,704元，共计15,998元）；4.请求支付2014、2015年法定节假日加班工资、双休日加班工资及25%的经济补偿金，共计50,657元；5.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不符合客观情况，证据不足，适用法律错误。一、一审法院对于被上诉人是否依法签订无固定劳动合同，劳动合同期限变更，变更劳动合同程序等情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。2015年12月29日，上诉人等三人向被上诉人递交了签订无固定期限劳动合同的请求，双方事实上已形成无固定期限劳动关系。在第三次签订劳动合同时，除被上诉人能够证明是劳动者提出订立固定期限劳动合同外，被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人并没有主动提出要订立固定期限劳动合同，而是被上诉人提供格式文本订立的，实质上免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的主要权利，该固定期限条款无效。被上诉人未依法签订无固定期限劳动合同，应当支付双倍工资。变更劳动合同期限算是续签劳动合同，被上诉人通过多次变更劳动合同期限规避签订无固定期限劳动合同，是法律所不允许的。被上诉人没有将合同文本交付劳动者，一审判决却认定一张没有本人同意的委托书，认为被上诉人的行为合法。二、一审法院对于上诉人请求支付的2013至2015年带薪休假工资和2012至2015年采暖费，事实认定不清，适用法律错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，年休假工资是劳动者因为享受年休假而依法应取得的劳动报酬，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的因拖欠劳动报酬发生争议的调整范围。用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后一年内，劳动者可以追诉他所有在职期间的未休年假工资，不受该法第二十七第一款规定的仲裁时效期间的限制。依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。采暖费依照规定单独列项以补贴的形式随工资按月发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，劳动争议案件当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当并案审理，上诉人已依法向仲裁提出请求，而一审法院却不依法处理。三、一审法院对于上诉人请求支付2014、2015年法定节假日、双休日加班工资，是否拖欠、计算工资及认定加班天数情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。上诉人2011年11月29日到被上诉人处工作，每天早上6：30到单位，下午4：10坐单位班车下班，每个星期休息一天，法定节假日由班长提前安排休息，假日必须工作。由班长每个月将记录的职工出勤表交到单位人事部门。用人单位保存劳动者考勤记录不得少于2年，用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者考勤记录。本案中，被上诉人在仲裁、一审阶段已承认上诉人存在加班的事实，但其并未提供加班记录和考勤的有效证据。上诉人向法庭提交的工资条及终止劳动合同证明，足以证明上诉人工资的真实情况。加班工资应在工资条中单独列项。上诉人每天工作多少小时，每小时多少钱，被上诉人在庭审中并没有给予答复。而仲裁认定的每天130元，一审法院也没有让被上诉人依法举证，在上诉人提供的原始工资条中，有夜班费一项。2013年以前夜班费并没有工资记录，而2014年1月至2015年2月，夜班费这项是325元，2015年3月以后，夜班费这项没有工资收入。2015年3月，上诉人曾经向被上诉人提出签订合同，单位始终没有签订。被上诉人向一审法院提交的个人考勤记录、节假日天数记录证据均不是原始证据。对减少劳动报酬的争议由用人单位负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。四、关于被上诉人所述没有岗位的问题。劳动合同法第四十条第三款的规定，可以理解为合同法情势变更原则的体现。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，包括发生不可抗力或企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等，这种变化必须是客观情况，而非“用人单位主观雇佣意愿”的直接变化，在劳动合同法第三十三条和第三十四条中也对此有着明确的规定。上诉人等3人于2015年12月29日向单位提出签订无固定劳动合同的请求，被上诉人拒绝，而一起工作只有二、三年的劳动者却签订了无固定劳动合同。一审法院在没有调查事实的情况下，认为单位发生了重大变化。
大连市第六人民医院辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人不符合签订无固定期限劳动合同的条件，故被上诉人不应支付上诉人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。二、2013、2014年带薪年休假及2012至2014年采暖补贴的请求，未经仲裁前置程序。2015年带薪年休假工资，根据仲裁程序中上诉人的举证，其日工资为130元/天，休假天数为5天。三、2014和2015年度，上诉人法定节假日加班16天，周末加班48天，上诉人存在计算错误，对此同意一审判决。
杨广博向一审法院起诉请求：1.确定原、被告之间自2015年1月1日起是无固定期限劳动合同关系，要求被告继续履行劳动合同；2.被告支付2013年带薪年假工资2,942元（147元/天×200%×10天）、2014年带薪年假工资3,200元（160元/天×200%×10天）、2015年带薪年假工资3,200元（160元/天×200%×10天）及2012年1月至2015年12月采暖费补贴4,704元（98元/月×48个月）；3.被告支付2016年1月至7月未签订无固定期限劳动合同的工资50,134元（3,581元/月×2倍×7个月）及25%的经济补偿金，共计60,000元；4.被告支付2014年至2015年法定节假日加班工资7,216元（164元/天×200%×22天）、双休日加班工资35,424（164元/天×108天×200%元）及25%的经济补偿金，共计53,300元。
一审法院认定事实：2012年2月1日原、被告签订劳动合同书，期限自2012年2月1日至12月31日。约定原告在工勤岗位从事食堂厨师工作。实行标准工时制度，月基本工资1,100元。后经三次劳动合同变更，合同期限变更至2015年12月31日。2014年10月30日双方再次变更劳动合同，变更后月工资标准按大连市最低工资标准执行、周工作时间为40小时、被告可以根据工作需要进行岗位调整。2015年12月1日被告通知原告不再续签劳动合同。2015年12月31日劳动合同期满，被告与原告终止劳动合同。被告未支付原告2015年带薪年休假工资。2014年至2015年原告法定节假日加班16天、休息日加班85天（104天×2年-123天），被告已经每月向原告支付加班费325元。原告日工资标准为130元/天。截至2013年6月30日，原告累计工作年限已满10年。
2016年4月5日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求撤销终止劳动合同证明书，恢复原岗位工作；支付2014年至2015年法定节假日加班工资及25%经济补偿金；支付2015年度带薪假工资；支付2015年4月至12月采暖费补贴；支付2015年4月至2015年12月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。该委于2016年5月23日作出大劳人仲裁字（2016）第498号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2014及2015年法定节假日加班费5,720元及25%经济补偿金1,430元、休息日加班费17,160元及25%经济补偿金4,290元、2015年带薪假工资1,300元、2015年4月至12月采暖费补贴882元，驳回了原告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
关于原告要求确定其与被告之间自2015年1月1日起系无固定期限劳动合同关系，并要求被告继续履行劳动合同以及要求被告支付2016年1月至7月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资50,134元及25%经济补偿金的诉讼请求。经审理查明，2012年2月1日原、被告签订劳动合同书，期限自2012年2月1日至12月31日。后经三次劳动合同变更，合同期限变更至2015年12月31日。2015年12月31日劳动合同期满，被告与原告终止劳动合同。关于劳动合同期限变更的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，原、被告通过协商变更的方式，三次在《劳动合同书》的“劳动合同变更”页中，明确写明了劳动合同期限的变更内容，原、被告均在各自应当签名处签字、盖章。一审法院认为，由此足以认定对于劳动合同期限的三次变更均系双方的真实意思表示，变更的内容有效，对双方当事人具有法律约束力。因此，一审法院对于原告所提出的劳动合同期限的变更系被告单方面所作变更，原告并未同意的辩驳意见不予采纳。关于无固定期限劳动合同的签订问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，劳动者提出续订、订立劳动合同的，且在“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然原、被告双方对劳动合同期限的延续采取的是变更的方式而非续签的方式，但不能由此排除法律赋予被告的订立无固定期限劳动合同的法定义务，被告亦不应以此作为推卸责任的理由。因此，在原、被告双方于2014年10月13日第三次变更劳动合同期限时，如果原告当时提出续订或订立无固定期限劳动合同的话，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同。而事实上，在双方第三次签订劳动合同时，原告没有提出订立无固定期限劳动，或者说原告没有证据证明其当时提出过此要求，且双方实际上再次变更了劳动合同的期限，即订立了固定期限的劳动合同，因此，原告现要求确认其自2015年1月1日起与被告存在无固定期限劳动合同的请求，没有事实及法律依据。双方劳动合同期限经多次变更后，至2015年12月31日终止，而劳动合同期限届满时，被告需要按照国家、地方政府的政策将属于被告单位后勤服务的患者食堂进行社会化托管，原、被告双方履行原劳动合同的客观情况已发生重大变化，且被告已于2015年12月1日组织包括原告在内的食堂工作人员召开会议，宣布“医院于2015年11月30日完成《患者食堂对外服务社会化托管项目》的对外招标；患者食堂工作人员劳动合同于2015年12月31日到期，医院不再续签，科室推荐给托管单位”，在此种情况下，原告于2015年12月29日要求与被告签订无固定期限劳动合同已无客观存在的可能，因为劳动合同的订立也应当遵循平等自愿、协商一致的基本原则。因此，原告要求与被告继续履行劳动合同没有事实及法律依据。基于此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定主张2015年4月至2015年12月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，亦没有事实及法律依据。对于原告诉讼中增加的2016年1月至7月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，因双方劳动合同已经于2015年12月31日到期终止，原告亦没有再未被告提供任何劳动，故原告增加的该部分诉讼请求更没有事实及法律依据。对于原告针对被告所提交证据《科室会议签表》的异议，因其未在一审法院限定期限内递交司法鉴定申请，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院对被告提供的该份证据的真实性予以采信。对于原告提出被告从未将劳动合同文本交给原告应承担法律责任的观点。庭审中，被告提供了《合同保管委托书》证明原告自愿将劳动合同委托被告保管，被告认可其上签字为其本人签字。因此，原告此项辩驳意见无事实依据。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，双方劳动合同期满终止，故原告要求确定其与被告之间自2015年1月1日起系无固定期限劳动合同关系，并要求被告继续履行劳动合同以及要求被告支付2016年1月至7月未签订无固定期限劳动合同的工资50,134元及25%经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
关于原告要求被告支付2014年至2015年法定节假日加班工资7,216元、双休日加班工资35,424元及拖欠工资25%经济补偿金的诉讼请求。经审理查明，2014年至2015年原告法定节假日加班16天、休息日加班85天，被告已经每月向原告支付加班费325元，原告日工资标准为130元/天。对于每月加班工资325元的认定。原告在劳动仲裁的申请中自认“夜班费325元（加班）”，本案诉讼过程中虽然原告否认被告向其支付过加班费，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，一审法院对被告已经每月向原告支付了加班费325元的事实予以确认。对于原告日工资标准为130元/天的认定。原告庭审中主张其2013年基本工资为每月3,200元，2014年、2015年基本工资为每月3,500元，但其并未向法庭提供证据证明该工资标准，从原告提供的工资条及工资卡交易明细中也无法体现其工资标准。考虑原告仲裁期间主张其日工资标准为130元/天，被告在仲裁及本次诉讼期间均认可原告日工资标准为130元/天，故对该工资标准予以确认，即原告的日工资标准为130元/天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应当向原告支付2014年至2015年法定节假日加班费6,240元（130元/天×16天×300%）、休息日加班费22,100元（130元/天×85天×200%）。扣减被告已经向原告支付加班费7,800元（325元/月×24个月），被告尚须向原告支付加班费20,540元。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告应向原告支付拖欠加班费的25%的经济补偿5,135元（20,540元×25%）。但由于被告未对仲裁裁决书提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决内容。故，一审法院认定，被告应向原告支付法定节假日加班费、休息日加班费共计22,880元（5,720元+17,160元）及25%经济补偿金5,720元（1,430元+4,290元）。
关于原告要求被告支付2013年带薪年假工资2,942元、2014年带薪年假工资3,200元、2015年带薪年假工资3,200元的诉讼请求。经庭审调查，截至2013年6月30日，原告累计工作年限已满10年。关于2013年、2014年带薪年假工资。由于带薪年休假属福利待遇，应受仲裁时效期间的限制，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，故原告主张2013年、2014年带薪年假工资已经超过仲裁时效。关于2015年带薪年假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条的规定，被告应向原告支付2015年带薪年休假工资2,600元（130元/天×10天×200%）。
关于原告要求被告支付2012年1月至2015年12月采暖费补贴4,704元的诉讼请求。因采暖费补贴不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故本案本应不予处理。但考虑仲裁裁决书中对2015年4月至12月的采暖费补贴882元作出了裁决，被告庭审中亦认可未付2015年4月至12月的采暖费补贴，故对被告认可支付的该部分补贴予以照准，即被告应向原告支付2015年4月至12月采暖费补贴882元。对于原告诉讼期间增加的超出该部分的采暖费补贴，不予处理。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连市第六人民医院向原告杨广博支付法定节假日加班费、休息日加班费共计22,880元及25%经济补偿金5,720元。二、被告大连市第六人民医院向原告杨广博支付2015年带薪年假工资2,600元。三、被告大连市第六人民医院向原告杨广博支付2015年4月至12月采暖费补贴882元。上述第一、第二、第三项共计32,082元，被告须于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告杨广博的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告大连市第六人民医院负担，于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明，2016年4月5日，上诉人杨广博向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.撤销终止劳动合同证明书，恢复原岗位工作；2.支付法定节假日工资2014年至2015年共计22天5,720元（130元×22天×200%）及25%的经济补偿金1,430元；3.支付2015年度带薪假工资2,600元（130元×200%×10天）；4.支付2014年至2015年星期日加班工资17,160元及25%经济补偿金4,290元；5.支付2015年4月至12月采暖费补贴882元（98元/月×9个月）；6.支付2015年4月至2015年12月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资27,000元（3,000元/月×9个月）。上述事实，有上诉人杨广博一审提交的仲裁裁决书以及当事人陈述笔录在卷佐证，可予采信。一审判决认定事实部分对于上诉人杨广博仲裁请求的表述有遗漏，应予纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方是否已确立无固定期限劳动合同关系，应否继续履行劳动合同，上诉人提出的带薪年休假工资、采暖费补贴、法定休假日加班工资、休息日加班工资等请求应否和如何支持的问题。
关于确认无固定期限劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，劳动者即使符合订立无固定期限劳动合同的情形，但与用人单位订立固定期限劳动合同的，应视为放弃了无固定期限劳动合同的订立选择权，该固定期限劳动合同对双方当事人均具有约束力。本案中，双方当事人于2012年2月1日签订首份劳动合同，后经三次变更合同期限延长至2015年12月31日，并已实际履行。据此，上诉人杨广博主张约定的固定期限劳动合同条款无效，自2015年1月1日起双方当事人系无固定期限劳动合同关系；主张2015年12月29日其向被上诉人递交了签订无固定期限劳动合同的请求，双方即事实上已确立无固定期限劳动合同关系，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人杨广博一审请求支付2016年1月至7月未签订无固定期限劳动合同的工资50,134元（3,581元/月×2倍×7个月）及25%的经济补偿金共计60,000元，未经仲裁前置程序，不应予以实体处理；二审请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资（2015年1月至2016年8月，3,538×20=70,760元），对于增加的独立诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，本院亦不予处理。
关于继续履行动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。一审判决根据本案事实，判定上诉人杨广博要求继续履行劳动合同的诉讼请求没有事实及法律依据，处理结果并无不当。
关于带薪年休假工资、采暖费补贴、法定休假日加班工资、休息日加班工资诉讼请求。上诉人杨广博提出的2013年、2014年带薪年休假工资3,200元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不应予以实体处理。对于其他诉讼请求，一审判决并无不妥，本院不持异议。
综上所述，上诉人杨广博的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨广博负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年十二月十六日
书记员 李 玲