浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3332号
上诉人（原审被告）:吴江中源地产有限公司，住所地：江苏省苏州市吴江区盛泽镇西白洋（市场路北侧）5幢101室。统一社会信用代码：91320509582299734L。
法定代表人：陆火良，执行董事。
委托代理人：顾佳琦，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。统一社会信用代码：91330108143250197K。
法定代表人：吴建荣，董事长。
委托代理人：张锋平、成晓鹏，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人吴江中源地产有限公司（以下简称中源公司）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，中南公司、中源公司双方于2013年8月1日签订《建设工程设计合同》，该设计合同约定由中南公司承担“吴江中源地产横扇地块二期”工程设计，设计规模建筑面积73898.09㎡，设计费用1303386元，中源公司分别应于设计合同签订后七日内、方案设计完成七日内、施工图设计完成时七日内、审图完成通过后七日内、工程竣工验收通过后七日内分别支付260677元、260677元、391016元、260677元、130339元设计费。设计合同第7.1条款约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同的，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。第7.2条款约定发包人逾期付款的，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。后中源公司于2013年8月5日支付第一笔设计费260677元。
2014年6月26日，中南公司与中源公司签订《补充协议》一份，双方案涉项目地下室部分由中源公司另行委托当地人防设计院负责设计，由此产生的配合费问题进行了补充约定。其中第1条约定配合设计费单价为8元/平方米；第2条约定地下室建筑面积暂估为7776平方米（最终以项目实际的地下室施工图面积为准），设计费估算金额为62200元整；第3条约定应于补充协议签订后7日内支付12440元（设计费的20%）作为定金，中南公司配合当地人防院完成地下室施工图设计后7天内中源公司应支付中南公司31100元（设计费的50%），地下室施工图经相关主管部门审查通过后7天内支付剩余费用（设计费的30%）。2014年7月22日中源公司向中南公司汇款12440元。2014年10月30日，中源公司向中南公司汇款260677元。
2016年3月31日，中南公司、中源公司双方又签订《吴江中源地产横扇地块二期项目工程设计补充协议（二）》[以下简称《补充协议（二)》]。该《补充协议（二）》第1条约定：“双方于2013年8月1日签订的工程设计合同，设计费1303386元，乙方（中南公司）已按合同完成项目的方案设计报批工作，甲方（中源公司）已按合同支付第一、二笔设计费共计521354元。现由于市场原因甲方需对该项目设计定位重新调整……经双方友好协商一致，乙方在本补充协议签订前已进行的所有设计工作的最终结算费用金额为人民币521354元，甲方已全部付清，双方就此互不追究责任……”；第2条约定：“甲方委托乙方重新对吴江中源地产横扇地块二期项目工程进行规划方案和方案报批及施工图设计，双方继续按于2013年8月1日签订的设计合同进行合作。设计内容增加人防方案报批及全套施工图设计，人防设计面积大约7776㎡，设计单价30元/㎡，人防设计费用大约233300元（按实际面积结算）；同时根据吴江地方法规供电、供水、燃气、市政雨污水管网要在方案报批时一并提交，设计单价调整为18.8/㎡，估算设计费为1377300元，总设计费估算为1610600元……付费时间为：本协议签订后七日内付200000元，占比为定金；方案设计完成后七日内付322100元，占比20%；施工图设计完成后七内付483200元，占比30%……”；第3条约定：“签订本协议后，甲方应当在7工作日内支付乙方200000元设计费用”；第4条约定：“……协议自双方盖章确认后生效，作为双方2013年8月1日签订的工程设计合同的补充，……本补充协议未涉及事宜仍按前述设计合同履行”。
2016年4月6日，中南公司向中源公司邮寄金额共为200000元的增值税普通发票两张，中源公司于次日签收。此后中源公司未支付该款，并将发票退还中南公司，导致发票作废。
2016年3月上旬至4月25日期间，中南公司的工作人员多次与中源公司方的工作人员及法定代表人通过QQ邮件、短信等方式就案涉设计项目等进行工作联系，并通过电子邮件向中源公司发送了《滨江名苑方案》、《滨江名苑二期住宅面积表》（包括方案一、方案二附件）等。此后，中源公司既未将新的方案设计成果向规划部门报批，也未向中南公司提出修改意见和建议。2016年5月26日，中南公司向中源公司寄送律师函，要求中源公司依约支付设计费及后续履约事宜，未果。中南公司遂于2016年9月19日向原审法院提起诉讼，请求：判令中源公司支付人防配合设计费31100元、支付设计费522100元、逾期付款违约金（按银行同期贷款基准利率暂算至该笔设计费付清之日止，其中算至2016年9月12日为12742.29元）。
原审法院认为，中南公司、中源公司双方签订的《建设工程设计合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》，均系双方真实意思之表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力。
一、关于本案争议的人防配合设计费31100元
依双方《补充协议》的约定，人防配合设计费单价为8元/平方米，地下室建筑面积系暂估，最终以项目实际的地下室施工图面积为准。在中源公司支付了第一期人防配合设计费12440元后，中源公司再未支付人防配合设计费。而《补充协议（二）》约定中源公司委托中南公司重新对吴江中源地产横扇地块二期项目工程进行规划方案和方案报批及施工图设计，设计内容增加了人防方案，人防设计面积大约7776㎡，设计单价30元/㎡，人防设计费用大约233300元，即中源公司对之前的人防方案予以了否定，对人防工程重新委托中南公司设计，重新约定了计价方式等等，故新的价款之约定应涵盖原来的人防配合设计费更符合常理，否则双方在协议中应就原未付清的人防配合费如何处理作出明确的约定。此外，从双方在协议中约定“所有结算费用……甲方已付清，双方就此互不追究责任且不再有任何纠葛争议”的文义中，亦可推断出人防配合费无需再继续支付。综上，该院对中南公司主张的人防配合设计费31100元之请求不予支持。
二、关于本案争议的设计费522100元
中源公司抗辩《补充协议（二）》中约定的第一期应付款200000元系定金，依原《建设工程设计合同》中“合同经发包人向设计人支付定金后生效”的约定，中源公司还未向中南公司支付定金，故《补充协议（二）》未生效，中源公司也无需支付设计费。该院认为，《补充协议（二）》中，在第2条约定的设计费支付进度表系套用原《建设工程设计合同》第五条的设计费支付进度表，故在该表中第一次付费一栏出现“定金”字样，除此外，《补充协议（二）》中无任何定金条款的约定。《补充协议（二）》第3条直接约定“签订本协议后，甲方应当在7工作日内支付乙方200000元设计费用”，第4条约定：“……协议自双方盖章确认后生效”，故第2条中的“定金”两字亦起不到成约定金的功能，该院对中源公司该项抗辩理由不予采纳。
《补充协议（二）》生效后，中南公司已着手履行协议约定的义务，并依约定时间向中源公司邮寄了发票，中源公司无故退回后，也未及时向中南公司提出终止或变更合同等；之后中南公司继续履行合同，遂于4月下旬向中源公司电子信箱邮寄设计方案，中源公司收到后既未履约付款也未向中南公司提出修改意见和建议；中南公司向中源公司寄送律师函后，中源公司仍无回复，中源公司的行为实属违约，也有违诚实信用原则。综上，该院对中南公司主张的设计费522100元之诉请予以支持。此外，原《建设工程设计合同》已就逾期付款约定了每日2‰的违约金计算方式，现中源公司逾期付款，中南公司主张按同期贷款利率计算违约金，合法合理，该院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四之规定，原审法院于2017年4月12日判决：一、中源公司于判决生效之日起七日内支付中南公司设计费522100元及逾期付款违约金（其中以200000元为基数的违约金从2016年4月8日起，以322100元为基数的违约金从2016年5月3日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9460元，减半收取4730元，由中南公司负担260元，中源公司负担4470元。中南公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；中源公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，中源公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定《补充协议（二）》中未约定定金条款，属认定事实错误。首先，《补充协议（二）》明确约定第一次付款20万元的性质系定金。双方于2016年3月31日签订的《补充协议（二）》明确约定，总设计费估算为161.06万元，第一次付费为定金20万元于协议签订后七日内，第二次付费为20%即32.21万元于方案设计完成后七日内。其次，从双方签订《补充协议（二）》本意来看，第一次付款20万元的性质亦为定金。《补充协议（二）》主要有两项内容，其一，对补充协议签订前被上诉人已进行的所有设计工作的最终结算金额进行确认；其二，上诉人委托被上诉人重新设计，并按2013年8月1日签订的设计合同进行合作。《补充协议（二）》第4条明确约定，本补充协议未涉事宜仍按前述设计合同（《建设工程设计合同（一）》）履行。而《建设工程设计合同（一）》第8.9条明确约定，本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效，故《补充协议（二）》亦是附生效条件合同。本案中，上诉人尚未向被上诉人支付定金，并于收到定金发票后立即向被上诉人寄回发票，故重新设计条款尚未生效，上诉人无付款义务。原审判决认定《补充协议（二）》中第2条约定的设计费支付进度系套用原《建设工程设计合同》第五条的设计费支付进度表，双方并未约定定金条款，无任何事实和法律依据，显属事实认定错误。2.被上诉人根本未完成方案设计，原审判决认定被上诉人已完成方案设计，上诉人违约且有违诚信，属认定事实错误。双方签订的《建设工程设计合同（一）》第三条明确约定，被上诉人应在合同签订后20天内提交《建筑方案设计（文本）》12份；同时，《补充协议（二）》第2条约定，设计内容增加人防方案报批及全套施工图设计，同时根据吴江地方法规供电、供水、燃气、市政雨污水管网要在方案报批时一并提交。而本案中，被上诉人根本未向上诉人提供《建筑方案设计（文本）》12份，被上诉人所谓的2016年4月25日方案设计成果，仅是以邮件发送的总平面图及户型图，既没有《建筑方案设计》文本，也没有设计人防方案及供电、供水、燃气、市政雨污水管网。同时，被上诉人为证明其已完成方案设计，在起诉时向法院提供的所谓的《方案设计成果》光盘、打印装帧的效果文本等，而该些材料被上诉人从未交付过上诉人，被上诉人的前述行为亦反证了被上诉人未完成方案设计。故此，被上诉人根本未完成方案设计，上诉人无义务支付方案设计完成后应支付的设计费322100元。3.原审判决逾期付款违约金以200000元为基数，自2016年4月8日起算，属事实认定错误。退一步而言，即使上诉人需支付定金200000元，《补充协议（二）》第3条明确为协议签订后7个工作日内支付，协议签订时间为2016年3月31日，故付款时间应为2016年4月12日前支付，逾期违约金应自2016年4月13日起算。综上，上诉人并未向被上诉人支付定金，故合同并未生效；被上诉人也根本没有按合同约定及规范进行规划方案设计，合同也未实际履行，上诉人无义务支付设计费522100元。二、原审判决在上述认定事实错误的情形下，判决上诉人向被上诉人支付设计费522100元及逾期付款违约金，显属适用法律错误。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中南公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一笔款项性质为设计费。上诉人应依约支付第一笔款20万元，补充协议二第四条明确约定，协议自双方盖章确认后生效。原审判决已释明定金系套用设计合同设计费支付进度表而产生的，且补充协议2第三条已明确第一笔款20万元为设计费用，“定金”二字无法起到成约定金的功能。退一步讲，即使认定第一笔款项性质上为定金，因上诉人未支付而无法起到定金担保功能，但协议已生效且也已经履行，上诉人仍然有义务按照协议约定支付第一笔款设计费20万元。第二，被上诉人已经交付方案设计成果，上诉人应当支付第二笔款32.21万元。被上诉人以电子邮件方式向上诉人提交了方案设计成果，上诉人对于原审被上诉人提交的证据9、10的三性均予以认可。按照补充协议二，上诉人应当支付第二笔设计费32.21万元。第三，原审法院对逾期付款违约金起算时间正确。补充协议二第二条是计费进度支付进度表，第一次的付费时间一栏中，明确载明为本协议签订后7日内。补充协议二为双方于2016年3月31日签订的，第一笔款逾期付款的违约金应当是2016年4月8日起算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的全部上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满后，上诉人中源公司向本院提交了公证书两份（陆火良邮箱、林灵邮箱），拟证明《补充协议（二）》合同文本系被上诉人起草并提供，其在2016年4月1日致上诉人的邮件中的合同文本中约定第一次付款约定为占比20%，金额为32.21万元，并无定金内容；上诉人在2014年4月5日邮件回复中将第一次付款修订为占比为“定金”，金额为20万元，双方最终签署的《补充协议（二）》合同文本中第一次付款约定为占比为“定金”，金额为20万元，故《补充协议（二）》项下第一次付款20万元的定金性质，系经双方协商一致的结果，并非套用之前支付进度表。对于上诉人中源公司提交的上述证据，被上诉人中南公司认为，该两份公证书虽然是在二审取得的，但是公证保全的证据是于2016年4月形成的，不属于二审程序中的新证据；退一步，即使该证据被采纳，认定双方就第一笔款项的真实意思为“定金”，但是鉴于上诉人未支付该笔款项，导致该笔款项无法发生定金的担保作用，但是该笔款项需与另外四笔款项加总后才能共同构成合同总价，该笔款项仍然具有协议约定的设计费的性质，因此《补充协议（二）》经双方盖章生效后，在被上诉人已经依约提供了相应设计服务的情况下，上诉人仍然需要向被上诉人支付相应设计费。本院认为，中南公司的意见部分成立，虽然该两份公证书形成于本案二审期间，但是公证书公证的电子邮件形成于2016年4月，中源公司无正当理由未能在一审期间取得并提交该证据，主观上存有过错，但是，鉴于该两份证据涉及本案争议的基本事实，本院对该两份证据予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，在2016年4月1日中南公司发送给中源公司的电子邮件中，《补充协议（二）》合同文本的付款进度表中第一次付费占比一栏表述为“20%”，付费额为“32.21”万元。在2016年4月5日中源公司回复给中南公司的电子邮件中，《补充协议（二）》合同文本的付款进度表中第一次付费占比一栏修改为“定金”，付费额修改为“20”万元。
本院认为，中南公司、中源公司先后签订的《建设工程设计合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》，均系双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合法有效正确。双方当事人均应严格按照合同约定行使权利、履行义务。
关于双方当事人争议的《补充协议（二）》第二条约定的支付进度表中第一次付费在性质上属于定金还是设计费用的问题。中源公司认为，支付进度表载明第一次付费的占比一栏为“定金”，付费额为20万元，故该20万元在性质上当属定金；中源公司并未支付定金故合同未生效。中南公司则认为，该表中的“定金”系套用原设计合同设计费支付进度表而产生，且《补充协议（二）》第三条已明确第一笔款20万元为设计费用，“定金”二字无法起到成约定金的功能；该协议第四条明确协议自双方盖章确认后生效。本院认为，首先，从《补充协议（二）》签订过程中双方的往来电子邮件内容来看，该协议第二条中支付进度表的第一次付款占比表述为“定金”系中源公司在合同文本商谈过程中进行修改，并最终成为双方签署的合同内容。这一约定，的确可以理解为双方有将该次付款款项20万元作为定金的意思表示。但是。该协议第三条同时明确约定“签订本协议后，甲方应在7工作日支付一方20万元设计费用”。上述两个条款对20万元的性质表述存在矛盾。中源公司仅依照第二条表述的“定金”二字主张该“定金”即为定金依据不足。其次，从《补充协议（二）》相关条款以及中源公司主张的定金性质来看，该补充协议中并无任何关于定金支付后合同才生效的内容，反而在第四条明确了该补充协议自双方盖章确认后生效。中源公司关于该协议第二条中的“定金”系成约定金、定金未支付故合同未生效的理由并无事实依据。再次，从《补充协议（二）》第二条的相关表述来看，在进度表之前，明确载明“总设计费按实际施工图面积进行结算，合同的各项约定都保持不变，甲方应按合同第五条设计费支付进度表约定时间及比例支付各个阶段设计费（乙方应在甲方付款前先行提供合法等额完税发票，否则，甲方有权暂不付款且无需承担任何违约责任）”。结合该协议第三条明确表述的“甲方应在7工作日内支付乙方20万元设计费用”，可以认定中源公司应当支付的第一笔款项本质上是设计费用的一部分。原审法院就此作出的认定并无不当；中源公司的相关上诉理由不能成立。
关于中源公司是否应当支付设计费522100元及逾期付款违约金的问题。根据《补充协议（二）》的约定，中源公司应在该协议签订后七个工作日内支付20万元设计费用，在方案设计完成后七日内支付总价的20%即32.21万元设计费用。现中南公司已经举证证明其已经履行了相应的合同义务，通过电子邮件向中源公司发送了新的设计方案，中源公司既未就该方案设计成果向规划部门报批，也未向中南公司提出修改意见和建议。基于此，原审法院认定中源公司构成违约，并对中南公司主张的设计费522100元予以支持并无不当。关于逾期付款违约金，涉及对《补充协议（二）》约定的设计费支付时间的理解认定问题。该协议第二条支付进度表中载明第一次付费为“本协议签订后7日内”，第三条却明确“签订本协议后，甲方应在7工作日内支付乙方20万元设计费用”，二者存在矛盾。现中源公司主张，即使其需支付20万元，根据第三条约定也应当是在2016年4月12日前支付，逾期违约金应从2016年4月13日起算。对于该主张，中南公司在二审中明确表示同意，故本院对中源公司的该上诉主张予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审中双方当事人对20万元设计费逾期付款违约金的起算日期达成一致，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4544号民事判决；
二、吴江中源地产有限公司于本判决生效之日起七日内支付浙江中南建设集团有限公司设计费522100元及逾期付款违约金（其中以200000元为基数的违约金从2016年4月13日起，以322100元为基数的违约金从2016年5月3日起，均按人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回浙江中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9460元，减半收取4730元，由浙江中南建设集团有限公司负担260元，吴江中源地产有限公司负担4470元。二审案件受理费9021元，由吴江中源地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年七月二十五日
书记员 赵 勤