贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终655号
上诉人（原审被告）：贵州星河建设有限公司，住所地贵州省思南县思塘镇文化社区132-1号。
法定代表人：刘全和，该公司经理。
委托诉讼代理人：王蓉，贵州滕峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘必学，男，1976年10月9日出生，侗族，住铜仁市碧江区。
被上诉人（原审被告）：杨隽，男，1977年1月16日出生，苗族，住铜仁市碧江区。
上诉人贵州星河建设有限公司（以下简称星河建设公司）与被上诉人刘必学、杨隽建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院(2016)黔0602民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
星河建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由被上诉人刘必学、杨隽共同向上诉人赔偿因被上诉人刘必学施工班组未完成工程及质量不合格的整改返工费用178436元，被上诉人杨隽向上诉人赔偿因被上诉人刘必学之外的施工班组未完成工程及质量不合格的整改返工费用737707.5元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审庭审中当庭将要求被上诉人刘必学、杨隽共同承担的返工费用由423436元变更为178436元，一审法院对上诉人的该项变更诉请至始没有进行说明和采用，仍以之前的诉请作出裁决，程序违法。上诉人虽对鉴定B栋公租房的面积没有异议，但提出被上诉人刘必学并未完成负二层的砌砖工程，不应当计入实际面积予以计算，一审以该鉴定意见作为认定被上诉人刘必学完成工程量的依据错误。2、上诉人以多次向被上诉人刘必学发出工程质量整改通知，且被上诉人刘必学签字确认，但被上诉人刘必学不予理睬，上诉人为保障工程使用，另行雇请案外人施工和整改，所产生的费用已提交证据证实，一审法院不予采信，故意回避重要证据，认定事实不清。被上诉人杨隽将部分工程转包给被上诉人刘必学施工，其应当对被上诉人刘必学施工产生的质量问题承担相应责任。
刘必学、杨隽未作二审答辩。
星河建设公司向一审法院起诉请求：1、由被告刘必学、杨隽共同向原告赔偿因未完成工程及质量不合格的整改返工费用423436元；2、被告杨隽向原告赔偿未完成工程及质量不合格的整改返工费用等492707.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年，铜仁幼儿师范高等专科学校（以下简称幼儿专科学校）将该校公租房B、C栋发包给星河建设公司承建，但尚未签订书面合同。2014年7月24日，招标机构向星河建设公司发出中标通知书，明确星河建设公司为幼儿专科学校B、C栋公租房建设项目的中标人，中标价为4355.88万元，建筑面积为29364㎡（施工图纸）。2014年8月8日，双方正式补签B、C栋公租房《建设工程施工合同》。合同的相关内容为：合同第一部分第一条约定了工程名称为幼儿专科学校公租房B、C栋，第四条约定了合同总价为4355.88万元，第七条约定了星河建设公司需按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不得进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同还对付款方式等内容都进行了明确约定，其中付款方式为按月完成量的80%支付，余款在竣工验收合格后再行支付。
星河建设公司承接上述工程后，于2013年5月6日与杨隽签订《劳务施工合同》，将其B栋公租房工程分包给杨隽，双方签订的合同第二条约定工程承包范围为施工图范围内除基础土、石方及孔桩护壁、门、窗、外墙漆外的一切工序项目。第十条约定建筑施工材料由星河建设公司提供，杨隽自行负责施工工具。第十一条约定承包方式为按大清包进行包工带工具承包，施工内容为施工图范围内包含消防、给排水、电安装（基础土、石方及孔桩护壁、门、窗、外墙漆除外）等在内的所有项目。承包单价按建筑面积360元/㎡包干。同时，该条还对工程款支付方式、保证金等内容进行了明确约定。2013年11月6日，杨隽与刘必学签订《工程承包合同》，杨隽将从星河建设公司处承接的劳务工程（B栋公租房）肢解分包给刘必学，合同第二条约定了承包的工程内容为砌砖（包括运砖、水泥、砂浆机二次结构的混凝土）、内外墙粉刷，施工工具除搅拌机和运转抖车由杨隽提供外，其余工具由刘必学自行负责。合同第三条约定砌砖和内外墙粉刷承包价按实际建筑面积105元/㎡计算。第四条约定付款方式为：1、按月完成量的70%支付，月底报量，付款不超过次月5号，余下的30%待工程验收合格后一次付清。2、所做工程必须验收合格，方可支付进度款。合同第七条约定刘必学不得将工程转包他人。合同第十条约定了违约责任，其中第1项约定若杨隽逾期支付工程款时，应向刘必学支付违约金（违约金按应付工程款的银行同期贷款利率计算）。2014年2月5日，刘必学与孟足卿签订《工程承包合同》，合同约定由刘必学将从杨隽处承包的工程中的内外墙粉刷工程按50元/㎡的单价再次分包给孟足卿。2014年2月26日，杨隽与刘必学签订《补充协议》，协议内容为：经双方协商，由于图纸变动，同意在原合同单价上每平方米增加5元，即将单价调整为按建筑面积110元/㎡计算。刘必学在施工过程中，星河建设公司发现杨隽转包工程的事实后将刘必学承包的砌砖工程和孟足卿承包的内外墙粉刷工程直接进行了接管。2014年4月26日，星河建设公司与孟足卿签订《内外墙粉刷施工劳务合同》，合同约定内外墙粉刷工程的单价仍为按建筑面积50元/㎡计算。
上述合同签订后，刘必学及孟足卿在砌砖和粉刷过程中，幼儿专科学校、监理单位及星河建设公司以其墙体的砂浆强度、垂直度、砌筑方法、墙体马牙搓与灰缝留置不规范等多次出具整改通知，责令杨隽、刘必学限期整改，但二人一直未予整改。具体整改通知及时间如下：1、2013年11月29日，星河建设公司向刘必学发出整改通知单，通知单第一条对砌砖工程的砂浆强度、水平灰缝、竖向灰缝厚度、水平灰缝砂浆饱满度、垂直度、表面平整度等做了明确要求，第二条对其砌筑墙体的质量提出了整改通知。该通知有刘必学本人的亲笔签收。2、2014年3月11日，监理单位向星河建设公司发出通知单，其中第五条内容为：墙体马牙搓与灰缝留置不规范，部分墙平整度不符合要求，部分卫生间墙体使用材料不符合要求必须返工处理。3、2013年3月29日，星河建设公司向刘必学出具处罚通知书，其中第三条：“你班组砌筑的墙体工程局部不符合质量要求，项目部多次要求你班组加强质量意识，要求你班组对不符合要求的墙体进行整改，至今你班组仍未作整改”。4、2014年3月31日，监理单位向星河建设公司发出通知单，其中第三条内容为：墙体砌筑时，平整度、垂直度、砌筑方法不符合要求，墙体马牙搓与灰缝留置不规范，部分卫生间墙不符合要求必须返工处理。5、2014年7月2日，监理单位向星河建设公司发出通知单，其中第二条提出部分墙面平整度不符合要求，第五条提出通道的梁及楼梯间的梁不垂直不平整，必须按要求进行整改。6、2014年7月3日，星河建设公司分别向杨隽和刘必学下发工程质量不合格返工通知，提出刘必学砌筑工程和孟足卿的抹灰工程质量较差，需进行返工处理，要求其及时返工处理。7、2014年7月5日，星河建设公司再次向杨隽发出工程质量不合格返工通知，再次要求对刘必学的砌筑工程进行返工处理，并说明如不及时处理，星河建设公司将另请其他施工班组进行返工修整，所发生的一切费用由杨隽和刘必学自行负责。8、2014年7月10日，星河建设公司与张大明（又名张玮）签订涉案工程的修补施工合同，明确由张大明对B栋公租房的砌筑和抹灰工程重新进行修补处理，合同造价为35万元（包工包料）。合同签订后，张玮按约组织工人进行了修补处理。2014年10月26日，张玮向星河建设公司出具收条一张，明确与星河建设公司已就工程款35万元全部结清。
B栋公租房于2014年9月前全部竣工。2014年9月幼儿专科学校开学时，因该校学生没有宿舍居住，故将B栋公租房作为该校学生宿舍（重新编排为A、B、C栋宿舍）居住使用并延续至今。另查明，幼儿专科学校就B栋公租房共向星河建设公司支付了工程款2714.364万元。刘必学在施工过程中，星河建设公司共向刘必学支付了86万元工程款。期间，杨隽未向刘必学支付有工程款。同时还查明，杨隽与刘必学均不具备涉案工程的相关建筑资质，也不具备劳务作业的相关法定资质。现星河建设公司与刘必学结算时产生分歧，故诉至法院并提出前列诉讼请求。
本案在审理过程中，经法院委托贵州铜仁信德投资咨询评估测绘有限公司对幼儿专科学校B栋公租房（即A、B、C栋学生宿舍）的实际建筑面积进行了评估。经该公司评估后作出了XD2016（测）字第1009号报告书，认定幼儿专科学校B栋公租房实际建筑面积为18011.99㎡。对该评估报告书，双方均不持异议。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1、星河建设公司与杨隽签订的《劳务施工合同》、杨隽与刘必学签订的《工程承包合同》的效力问题；2、刘必学所完成的幼儿专科学校B栋公租房的砌砖工程是否存在质量问题，如存在，星河建设公司主张刘必学和杨隽共同承担其返工费用423436元有无事实和法律依据；3、杨隽所完成的幼儿专科学校B栋公租房的工程内容是否存在质量问题，如存在，星河建设公司主张杨隽承担其返工费用492707.5元有无事实和法律依据。
首先，关于星河建设公司与杨隽签订的《劳务施工合同》、杨隽与刘必学签订的《工程承包合同》的效力问题。根据庭审查明的事实，杨隽、刘必学均不具备涉案工程的相关建筑资质，也不具备劳务作业的相关法定资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，杨隽和刘必学均未取得相关资质，故星河建设公司与杨隽签订的《劳务施工合同》、杨隽与刘必学签订的《工程承包合同》均应认定为无效合同。但是，根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然双方未提供涉案工程的相关竣工验收文件，但发包人幼儿专科学校已将涉案工程投入使用，故根据《解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，相关权利人仍有权请求按照合同约定支付相应的工程价款。
其次，关于刘必学所完成的幼儿专科学校B栋公租房的砌砖工程是否存在质量问题，如存在，星河建设公司主张刘必学和杨隽共同承担其返工费用423436元有无事实和法律依据的问题。根据庭审查明的案件事实，对于刘必学在砌砖过程中，星河建设公司虽然曾多次（有刘必学亲笔签收的有两份—分别是2013年11月29日和2014年3月29日）向刘必学提出其砌筑工程存在质量问题，要求其及时整改，但在刘必学一直未对其进行整改的情况下，星河建设公司不但没有及时采取措施阻止其继续施工，反而让其顺利地从负一层一直砌到第六层直到砌砖工程全部完工，期间还分批多次共计向刘必学支付了多达86万元的工程款，而且还另与孟足卿签订内外墙粉刷合同由其对刘必学砌筑的工程进行了内外墙粉刷，致使涉案工程全部粉刷并最终实际交付发包方投入使用，星河建设公司在接管其砌砖工程后，作为直接管理人，其放任行为足以说明星河建设公司对刘必学的砌筑工程是默许和认可的。退一步讲，即便其砌砖工程存在质量问题，从星河建设公司于2014年7月10日与张大明签订涉案工程的修补施工合同来看，合同内容为明确由张大明对B栋公租房的砌筑和抹灰工程重新进行修补处理，而刘必学所承接的仅为砌筑工程，因此，也不能证明其砌筑工程的具体返工费用。从星河建设公司提供的其他证据来看，也不能证明其砌砖工程所存在问题的具体情况（如楼层、位置等），更不能证明因刘必学砌砖工程不合格造成星河建设公司返工额外支出了423436元返工费用。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，因星河建设公司不能提供充分的证据证明刘必学完成的砌砖工程所具体存在的质量问题以及因此导致其返工产生的具体返工费用，故应当承担相应的不利后果。
再次，关于杨隽所完成的幼儿专科学校B栋公租房的工程内容是否存在质量问题，如存在，星河建设公司主张杨隽承担其返工费用492707.5元有无事实和法律依据的问题。本案中，从星河建设公司与杨隽签订《劳务施工合同》来看，其合同第二条约定工程承包范围为施工图范围内除基础土、石方及孔桩护壁、门、窗、外墙漆外的一切工序项目。第十条约定建筑施工材料由星河建设公司提供，杨隽自行负责施工工具。第十一条约定承包方式为按大清包进行包工带工具承包，施工内容为施工图范围内包含消防、给排水、电安装（基础土、石方及孔桩护壁、门、窗、外墙漆除外）等在内的所有项目。承包单价按建筑面积360元/㎡包干。但在合同履行过程中，星河建设公司在发现杨隽转包工程的事情后对其中的砌砖工程和内外墙粉刷工程直接进行了接管，对此杨隽也未提出异议，并且其相应的工程款也是由星河建设公司直接支付给实际施工人的。因此，双方实际上已对前述合同内容进行了变更。另一方面，从原告提供的证据来看，星河建设公司也未提供任何有关杨隽对其提出的关于其工程存在质量问题、需要返工的通知进行确认的证明文件。同时也未提供双方就涉案工程的防水材料、防水施工、贴瓷砖、后期工具费等内容重新进行协商的证据材料。因此，该院认为，在双方实际上已对前述合同内容进行了变更，以及星河建设公司与杨隽至今仍未进行结算（仅向杨隽支付了277万元）的情况下，星河建设公司主张杨隽承建的工程存在质量问题，要求承担其返工费用492707.5元没有事实和法律依据。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：驳回原告贵州星河建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取6481元，由原告贵州星河建设有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，刘必学承建的砌砖工程于2014年5月中旬完工。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，在一审庭审中，上诉人星河建设公司当庭将诉请被上诉人予以赔付的金额分别变更为423436元和492707.5元，该事实已经上诉人星河建设公司委托出庭的诉讼代理人在庭审笔录中签字认可，一审法院也是根据上诉人星河建设公司变更后的诉请进行审理和裁判，上述事实已在本案一审民事判决书和庭审笔录中具有充分体现，事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人星河建设公司主张其已在一审庭审中当庭将诉请被上诉人赔付的金额由423436元变更为178436元，一审法院对该变更后的诉请至始没有进行说明和采用的上诉理由与事实不符，本院不予支持。上诉人星河建设公司将其承建的工程（含案涉工程）分包给被上诉人杨隽后，被上诉人杨隽又将案涉工程转包给被上诉人刘必学施工，之后由上诉人星河建设公司直接与被上诉人刘必学就其施工的工程进行结算。经铜仁信德投资咨询评估测绘有限公司鉴定，案涉工程B栋公租房实际建筑面积为18011.99㎡，当事人各方均无异议，可以作为定案的依据。上诉人星河建设公司主张称被上诉人刘必学并未完成负二层的砌砖工程，不应当计入实际面积予以计算，一审以该鉴定意见作为认定被上诉人刘必学所完成工程量的依据错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人星河建设公司至本案审理终结前，始终没能提供充分证据证实鉴定意见已完成的工程量中包含了其他人施工完成的部分，而其提供的证据均是证明被上诉人刘必学完成的工程存有质量问题，而非鉴定的工程量不是由被上诉人刘必学施工完成。故上诉人星河建设公司应对其上述主张的事实承担举证不能的不利法律后果。一审以XD2016（测）字第1009号报告书作为被上诉人刘必学已完工程量的定案依据正确，本院予以维持。经被上诉人刘必学签字确认案涉工程存有质量问题的整改通知时间为2014年3月29日，但被上诉人刘必学承建的砌砖工程于2014年5月中旬完工和上诉人星河建设公司于同年8月将案涉工程实际交付业主使用后，上诉人星河建设公司均没有证据证明曾就被上诉人刘必学、杨隽承建的工程存有质量问题要求其二人予以返修或整改。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人星河建设公司将案涉工程交付业主并实际使用后又提出质量问题的主张显然与上述规定不符，本院不予支持。而上诉人星河建设公司于2014年7月10日与案外人张大明签订的涉案工程修补施工合同，同时包含了对B栋公租房的砌筑和抹灰等工程进行修补处理，而被上诉人刘必学所承接的仅为砌筑工程，被上诉人杨隽承接的工程不属合同约定的范围。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人星河建设公司主张刘必学、杨隽应当承担案涉工程的返修费用的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，星河建设公司的上诉理由不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12962元，由贵州星河建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 吴晓慧
审判员 吴爱民
二〇一六年九月十八日
书记员 李正雷