广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终376号上诉人（原审原告）：杜秋明，男，汉族，1958年6月18日出生，住汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：王晓东，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈华威，男，汉族，1954年11月18日出生，住汕头市金平区。委托诉讼代理人：杨凤杰，广东潮之荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈增锋，广东潮之荣律师事务所实习律师。杜秋明诉陈华威委托理财合同纠纷一案，汕头市金平区人民法院于2015年11月16日作出（2015）汕金法民三初字第138号民事判决，杜秋明不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日作出（2016）粤05民终114号民事裁定，撤销汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民三初字第138号民事判决，将本案发回重审。经重新审理，汕头市金平区人民法院于2016年12月13日作出（2016）粤0511民初723号民事判决，杜秋明不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人杜秋明及其委托诉讼代理人王晓东，被上诉人陈华威的委托诉讼代理人杨凤杰、陈增锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜秋明上诉请求：1、撤销汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初723号民事判决；2、判令陈华威立即返还所收杜秋明的20万元并支付从2009年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付还之日的利息；3、判令陈华威赔偿杜秋明为追讨涉案款项所支付的律师费3万元；4、陈华威承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的部分主要事实仍然不清且与事实不符，本院认为部分缺乏事实和法律依据且违背常理，明显偏向陈华威一方。1、一审判决关于“2010年5月26日，合作期满，杜秋明没有按约定委托陈华威参与证券合作账户资金进行清结。在原一审2015年7月30日庭审中，询问双方当事人合作期满后，陈华威是否向杜秋明声明投资款亏损，杜秋明陈述陈华威有向其声明投资亏损，并承诺付还杜秋明投资款16万元；原一审2015年9月2日庭审中，询问双方当事人协议期满后是否有进行结算，杜秋明和陈华威均陈述有进行结算，杜秋明还陈述2010年5月26日在陈华威提供的账户上显示有其投入的资金20万元，要求陈华威将亏损后剩余款项16万元付还杜秋明”的认定违背事实。从原二审法院查明的事实和陈华威在原二审法院开庭后的陈述及重审一审开庭的陈述，陈华威严重违反合同的约定。陈华威在原一、二审向法庭的陈述和之前向杜秋明提供的情况严重违背事实，重审一审判决继续以陈华威提供的虚假事实作为认定本案事实的依据是错误的。2、一审判决关于“协议中有‘损失超出部分由陈华威补足至80%的止损位’的约定，即协议约定的合作期满，陈华威至少应返还杜秋明投入的资金16万元”的认定违背事实。杜秋明与陈华威签订的《委托证券投资理财协议书》第四条第一项中关于“20%的风险由甲方承担”的约定，是在陈华威严格按照协议约定履行的前提下，杜秋明才承担20%的风险。如果陈华威不按协议约定履行，杜秋明不可能承担20%的风险，陈华威还应赔偿因违约给杜秋明造成的一切损失。3、一审判决关于“账号33×××30在协议上明确载明，没有约定必须是陈华威开立。杜秋明将20万元现金交给陈华威理财，没有要求陈华威出具收据，从常理上杜秋明应该知道并认可该账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作的事实，才与陈华威订立协议并履行义务”的认定没有事实依据。首先，杜秋明是与陈华威签订的协议，如果没有特别约定是以其他人的名义开立，应视为以陈华威的名义开立。其次，根据《中华人民共和国证券法》第一百三十九条的规定和中国证券协会颁布的《证券公司客户资金账户开设指引》第15条的规定，客户的资金要存入其在证券公司开设的资金账户，应通过该客户在第三方存管银行的账户才能实现。按照《委托证券投资理财协议书》第一条关于对陈华威收到的杜秋明的20万元“由乙方转存入证券合作投资账户银河证券……资金账号33×××30”和第三条关于“乙方确认甲方资金到账后，将该笔投资资金划入合作证券账户”的约定，证明该合作证券账户即资金账号必须是陈华威的。而且，陈华威在原一审2015年9月2日第二次开庭时明确答复法庭理财是以陈华威的名义。第三，《委托证券投资理财协议书》第一条关于“由乙方操作证券业务，该合同账户交易操作和资金划出密码由乙方掌控”的约定，是证明证券业务必须由陈华威操作的最充分的证据。陈华威在原一、二审开庭时都明确回答法庭证券资金账户交易是由陈华威一人操作，合作账户里只有杜秋明的20万元资金。以上事实证明一审判决上述认定是没有任何事实依据的。4、一审判决关于“且协议约定杜秋明可于每周末随时查询该账户资金情况，即使如杜秋明陈述的均无法查询，也应该知道该账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作的事实，在长达一年的时间里杜秋明没有对陈华威在协议履行过程存在的违约行为及自己的权利可能受到侵害向陈华威主张权利，也可认定杜秋明知道并认可该事实，其关于陈华威订立协议时存在欺诈的主张，不予采纳”的认定缺乏事实和法律依据。一是杜秋明与陈华威签订协议并将20万元交给陈华威后，杜秋明多次要求查询证券合作投资账户的资金情况，陈华威均以各种理由推脱。并且，陈华威在这段时间先后到内蒙古、广州出差几个月，而杜秋明也忙于自己的生意。杜秋明没有文化，对证券业务也不熟悉，故相信陈华威的理财。二是陈华威的违约事实，是在本案原二审法院开庭后才知悉，杜秋明如何能在当时以违约向陈华威主张权利。三是连具有专业知识的原一审法院的法官在审理本案后都无法“知道该账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作的事实”，何况是没有文化、且对证券业务不熟悉的杜秋明。四是陈华威不仅在订立协议时存在欺诈，直到原一、二审法院审理本案时也在欺骗，甚至本案重审一审时还在欺骗。5、一审判决关于“账号33×××30的账户是案外人许焕庭开立的并由其操作，该账户还有其他社会资金及至2010年6月21日该账户尚有总资产5935351.39元的事实已经查实认定”的事实认定充分证明了陈华威严重违反协议的约定以及向原一、二审法院所称的“理财是以陈华威的名义、证券资金账户交易是由陈华威一人在操作，合作账户里只有杜秋明的20万元资金、2010年5月26日对证券合作投资账户的资金清结为零”等等都是谎言。6、一审判决关于“杜秋明没有按约定在合作期满委托陈华威参与对该账户资金进行清结，而是要求陈华威归还80%投资款16万元，已放弃其权利而认可陈华威投资亏损主张”的认定缺乏依据。从现有查明的事实看，陈华威违约和侵权在先，陈华威既无按协议约定提供证券合作投资账户的资金情况，且欺骗杜秋明称投资全部亏损，一审判决以陈华威提供的虚假事实作为判断是非的依据是错误的。7、一审判决关于“陈华威对收取杜秋明20万元及于同日将200万元，其中包括杜秋明的20万元转给案外人许焕庭理财的事实已进行举证，虽然陈华威的证据没有显示200万元包括杜秋明的20万元，但杜秋明否认该事实，应承担举证责任，杜秋明没有举证，应承担举证不能的法律后果。因而陈华威关于收取杜秋明的20万元有按约定投入进行理财的抗辩，予以采纳”的认定没有事实和法律依据。首先，陈华威在本案重审一审庭审两个月后才提交了银行打印的电脑单及工行个人业务凭证，该证据仅表明陈华威有将200万元转给许焕庭。至于陈华威所转账款项究竟是付还许焕庭的个人债务还是其他经济往来或是理财资金，没有任何证据证明。其次，陈华威在原一、二审及此次重审，均无申请法院进行调查，说明陈华威在掩盖事实。第三，没有证据表明许焕庭的银行账户是在证券公司办理的第三方存管银行账户，也没有证据表明许焕庭有将200万元转入资金账号33×××30。8、一审判决关于“虽然协议书有‘经杜秋明确认收款后本协议终结’的约定，在原一审二次开庭中，杜秋明、陈华威均承认合作期满后有进行结算，且杜秋明还作‘有要求陈华威按约定归还投资款16万元，而陈华威以合作账户款项亏损清零不用还款’的陈述，杜秋明在原一审也是提出陈华威归还投资款16万元的诉讼请求，应认定双方均认可《委托证券投资理财协议书》于约定1年期满后，即2010年5月26日终结，且杜秋明知道其权利被侵害并已在2010年5月26日向陈华威提出主张，诉讼时效应自2010年5月26日起算”的认定没有事实和法律依据。本案从原二审法院开庭后查明的事实，表明陈华威存在严重违约和侵权的事实。杜秋明原向陈华威提出的主张是基于陈华威提供的虚假事实，而虚假事实是不能作为法律事实的认定依据。诉讼时效的起算应以客观事实为依据，而不应以虚假事实为依据。原二审法院在开庭后查明陈华威存在严重违约和侵权的事实，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效应从杜秋明在二审法院开庭后知道陈华威存在严重违约和侵权的事实之日开始起算。9、一审判决关于“杜秋明虽然提出尔后一直有向陈华威主张权利，但没有举证，且陈华威也否认，其主张不予采纳。陈华威2014年5月25日在《委托证券投资理财协议书》上签名，杜秋明陈述是向陈华威主张权利，已超过二年诉讼时效期间。由于没有杜秋明向陈华威主张权利的书面表示，陈华威也没有确认欠款或承诺还款的意思表示，不能以此重新起算诉讼时效期间。杜秋明于2015年6月24日向本院起诉，已超过诉讼时效期间，其诉讼请求不予保护”的认定缺乏事实和法律依据。关于2014年5月25日杜秋明是否有向陈华威主张权利的问题，陈华威在原一审2015年7月30日开庭时称“2014年5月25日杜秋明来我家找我，让我写一个欠条……杜秋明就要求我在该协议书上签名，随后我在上面签了名。”在原二审2016年1月28日开庭时，陈华威称“在合同履行期限届满后，2014年5月25日，杜秋明找到陈华威试图要求其对杜秋明原先出资的20万元以借条形式写给杜秋明”，表明杜秋明在2014年5月25日是有向陈华威主张权利的，陈华威在《委托证券投资理财协议书》上签名是确认债权债务的表示。关于杜秋明是否一直向陈华威主张权利的问题，杜秋明每年都找陈华威主张权利。虽然陈华威予以否认，但在原一审开庭时陈华威称投资亏损后“杜秋明各一次上门来找我”。“各一次”就是两次，从杜秋明2014年5月25日找陈华威的日期看，可以推断杜秋明的另一次是在2012年的5月25日。此外，杜秋明在原一审还提交了张某的证明，并不是没有证据证明。二、原二审法院裁定发回重审要求查清的事实，一审法院仍然没有查清。1、原二审法院要求查清的“陈华威确认收到杜秋明20万元，但陈华威是否有将上述20万元转存入双方约定的证券合作投资账户参与证券交易”的事实，一审法院依然没有查清。2、原二审法院要求查清的“至2010年5月26日止该合作投资账户的资金情况如何，是盈余还是亏损，是否如陈华威所称余额接近为零”的事实，明明按照原二审法院调取的证据可以认定，但一审判决却不予认定。3、原二审法院要求查清的“双方是否有进行清结，如何清结，证券合作投资账户是否有股票未清仓”的事实，明明按照原二审法院调取的证据可以认定陈华威以虚假事实欺骗杜秋明，证券合作投资账户尚有众多股票未清仓，但一审判决却不予认定。三、陈华威在整个诉讼过程中对本案重要事实存在多次违背事实、常理和常识的不同陈述，充分证明陈华威在极力掩盖其严重违约、非法侵占杜秋明资金以及侵犯杜秋明财产权益的事实。1、对委托协议是以谁的名义理财的事实。陈华威在原一审法院第一次开庭时明确回答法庭是以陈华威的名义；在原二审法院开庭时，陈华威无法当庭回答法庭关于涉案银河证券资金账户是在哪个营业部开立和以谁的名义开立的问题，且无按原二审法院要求在庭后3日内提供书面说明材料。直到原二审法院2016年2月3日通知陈华威问话时，陈华威方才回答涉案银河证券资金账户是在揭阳营业部开立，是以案外人许焕庭的名义开立的。2、对涉案银河证券资金账户的资金情况和该账户交易由谁操作的事实。陈华威在原一、二审法院特别是原二审法院开庭时明确回答法庭涉案银河证券资金账户除了杜秋明的20万元没有其他资金，也没有同时接受其他人的委托。直到原二审法院2016年2月3日对陈华威进行问话时，陈华威才称涉案银河证券资金账户除了原杜秋明的20万元还有陈华威的其他资金。而对证券资金账户交易由谁操作的问题，陈华威在原一、二审开庭时都明确回答法庭证券资金账户交易是由陈华威一人操作。直到原二审法院2016年2月3日对陈华威进行问话时，陈华威才称证券资金账户中杜秋明20万元和陈华威的其他资金都是交由案外人许焕庭进行操作。在重审一审的庭审中，陈华威却向法庭称陈华威和许焕庭都有参与证券资金账户交易的操作。3、对证券合作投资账户截止至2010年5月26日即期满日资金的情况如何以及如何清结的事实。陈华威在原一、二审法院庭审时均称2010年5月26日对证券合作投资账户的资金清结为零，在重审一审的庭审时称接近为零，双方确认为零。陈华威所称事实与杜秋明重审提供的证据4严重不符。证据4表明证券合作投资账户在2010年5月25日至6月3日没有卖出股票，不存在账户的资金清结为零或接近为零情况；双方没有进行清结。对重审一审庭审中审判长问到证券合作投资账户至2010年6月21日的总资产为500多万元，陈华威如何解释这一针见血的问题时，陈华威不敢正面回答，所作回答严重违背常理、常识，并继续欺骗法庭称2010年5月26日之后的资金不是为零，是陈华威有多次资金的融入。然而，杜秋明提供的证据4表明，自2009年7月7日之后，就没有资金转入证券合作投资账户。以上证据和事实表明，陈华威没有将其收到的杜秋明20万元转存入也不可能转存入证券合作投资账户。陈华威没有操作证券业务，证券合作投资账户交易操作和资金划出密码不是由陈华威掌控，否则，陈华威不可能自双方协议签订至今，打印不出一份证券合作投资账户的股票交易清单。陈华威的行为存在严重违约和欺骗，存在非法侵占杜秋明资金及侵犯杜秋明财产权益的事实。四、陈华威应返还所收的杜秋明20万元，支付从2009年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付还之日的利息，以及赔偿杜秋明为追讨涉案款项所支付的律师费3万元。杜秋明与陈华威所签订的协议书是合法有效的，陈华威的行为严重违反双方签订的协议书的约定，严重侵犯杜秋明的财产权益，故陈华威应依法返还所收的杜秋明20万元并支付从2009年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计至付还之日止的利息（暂计至2016年5月10日利息为80264元），以及赔偿杜秋明为追讨涉案款项所支付的律师费3万元的经济损失。二审庭审中，杜秋明撤回其上诉请求第三项即关于判令陈华威赔偿杜秋明为追讨涉案款项所支付的律师费3万元的诉讼请求。被上诉人陈华威答辩称：一、杜秋明不认可一审判决对本案事实的认定，又无法提供充分的证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。杜秋明在整个诉讼过程中仅凭一份《委托证券投资理财协议书》作为其主张事实的依据，一审法院根据双方多次庭审的陈述及银行的协助调查，对案件事实作出判断还原，符合常理，也符合客观事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，杜秋明对自己的主张没有提供充分有效的证据予以证明，对法院认定的事实又不予认可，应承担举证不能的法律后果。二、杜秋明所述前后矛盾，尚不能自圆其说，对陈华威的质疑也毫无根据。本案原一审庭审中，杜秋明已确认双方进行结算的事实，在得不到有利的判决结果后又对事实予以否认，甚至诉称陈华威存在欺诈。若本案涉及欺诈，那已超出民事诉争的范畴，杜秋明应向公安机关报案。杜秋明从未提供任何资料显示其有报案，也印证了杜秋明清楚并认可双方结算的事实。双方在一审也确认有进行结算的事实。杜秋明述称曾多次要求查询证券合作投资账户的资金情况，都被陈华威以各种理由推脱。作为具有完全行为能力的正常人，在被拒绝查看自己的资金后却不通过任何救济途径主张权利，明显不符合常理。若如杜秋明所说，陈华威从一开始就存在违约，何以杜秋明称其对陈华威的违约事实直到原二审法院开庭时才得知。杜秋明的陈述自始至终都是自相矛盾的。事实上，杜秋明是有查看过该账户上的资金，了解投资情况，最终才愿与陈华威进行清结。三、本案的诉讼时效应从2010年5月26日起算。如前所述，杜秋明如认为陈华威存在违约的情形，那应从其认为陈华威不让其查看合作投资账户的资金情况时就知晓陈华威有违约行为，其主张诉讼时效的起算点应从此时开始。事实上，杜秋明根本就知悉账户为案外人许焕庭所有，并有查看过该账户，在协议履行终结后双方进行了结算，故诉讼时效应从2010年5月26日起算。综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。杜秋明的请求没有依据，理由也不成立，纯为无理缠诉，提请二审法院根据事实和证据，依法驳回其上诉。杜秋明于2015年6月24日向一审法院起诉请求：1、判令陈华威付还杜秋明欠款16万元；2、本案诉讼费用由陈华威承担。一审法院认定事实：2009年5月26日，杜秋明与陈华威经协商，双方就杜秋明出资参与证券合作投资事宜，签订《委托证券投资理财协议书》，约定：一、杜秋明出资20万元，委托陈华威参与证券合作投资。投资款20万元存入陈华威银行账户、由陈华威转存入证券合作投资账户“银河”证券“合作账户”，上海股东代码A203626470、深圳股东代码0133145676，资金账号33×××30，由陈华威操作证券业务，该合作账户交易操作和资金划出密码由陈华威掌控，杜秋明可于每周末（星期六和星期日）随时查询该账户资金情况；二、投资期限为1年，从2009年5月26日起至2010年5月26日止；三、协议签订之日，杜秋明应当将其合作资金划入陈华威银行账户，经陈华威确认杜秋明资金到账后，将该笔投资资金划入合作账户；四、风险承担与利润分成：（一）在合作期内，止损位为本金的80％，当杜秋明本金减少了20％（即合作账户总资产同时也减少20％），该20％的风险由杜秋明承担，损失超出部分由陈华威补足至80％的止损位。（二）合作期结束之日为结算日。利润6/4分成，即杜秋明得该投资份额所得赢利的60％、陈华威得40％。（三）合作期满、解除或终止时，杜秋明必须委托陈华威参与证券合作账户资金进行清结，由陈华威依据清结金额划归杜秋明指定银行账户，经杜秋明确认收款后本协议终结。合同签订后，杜秋明当日将20万元资金划入陈华威指定的银行账户，由陈华威转存入证券合作投资账户即“合作账户”并进行参与证券合作投资。至2010年5月26日，期限结束之日，经结算双方均确认为投资亏损。合同终止时，杜秋明委托陈华威参与证券合作账户进行清结并要求陈华威按约定返还其资金16万元，但陈华威以无钱等各种理由拒绝还款。之后，双方均没有委托或接受委托的意思表示。另查明，2014年5月25日，陈华威在上述《委托证券投资理财协议书》上签名。但至今仍没付还杜秋明资金16万元。一审法院认为，本案是杜秋明将其资金委托给陈华威，由陈华威将该资金投资于证券交易市场进行管理，所得收益由双方按约定进行分配的经济活动。因此，本案案由应为委托理财合同纠纷（也即属于民间委托理财合同纠纷，又称非金融机构委托理财合同纠纷）。杜秋明与陈华威签订的《委托证券投资理财协议书》，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，属有效合同，应受法律保护；当事人均应按约定履行自己的义务。合同签订后，杜秋明依约将20万元的资金划入陈华威指定的银行账户，陈华威确认后也依约将该资金存入“合作账户”并参与证券投资。但合同期结束之日，经结算双方均清楚投资亏损，合同终止时，杜秋明也委托陈华威参与证券合作账户进行清结并明确要求陈华威按约定返还其资金16万元，而陈华威却以无钱等各种理由拒不返还杜秋明资金，其行为已构成违约且侵害了杜秋明的权利。但由于杜秋明没有证据证明其知道权利被侵害后（即2010年5月26日）曾向陈华威主张权利或陈华威同意履行义务而使诉讼时效出现中断情形，至2015年6月24日杜秋明向法院起诉已超过二年的诉讼时效，故杜秋明向陈华威主张付还其欠款16万元的请求，不予支持。其主张协议书上陈华威于2015年5月25日的签名是陈华威对其欠款的承诺没有依据且陈华威不予确认，故对杜秋明的这一主张不予采信。另外，杜秋明提交《询问笔录》以证明证人张某与杜秋明每年均向陈华威主张权利，但因该证据中的证人没有出庭作证，且该证人与杜秋明有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故对这一证据也不予采信。因此，杜秋明应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第二项、第五项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回杜秋明对陈华威的诉讼请求。案件受理费1750元，由杜秋明承担。杜秋明不服一审判决，向本院提起上诉。本院经审理认为，本案系民间委托理财合同纠纷。杜秋明与陈华威签订的《委托证券投资理财协议书》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。陈华威确认收到杜秋明20万元，但陈华威是否有将上述20万元转存入双方约定的证券合作投资账户参与证券交易，一审判决没有查明。双方当事人约定投资期限为一年，至2010年5月6日止该证券合作投资账户的资金情况如何，是盈余还是亏损，是否如陈华威所称余额接近为零，一审判决也没有查明。双方当事人约定合作期满进行清结，双方是否有进行清结，如何清结，证券合作投资账户是否尚有股票未清仓，一审判决同样没有查明。陈华威在二审庭审后回复法庭的询问时称，该证券合作投资账户是案外人许焕庭在中国银河证券揭阳望江北路营业部开立的，合作账户上的资金也不止杜秋明投入的20万元，事实上是与其他社会资金一起交由许焕庭进行操作的。因此，陈华威该陈述与其在一、二审庭审中的抗辩，以及一审判决所认定的事实均不一致。在本案基本事实不清的情况下，一审判决以超过诉讼时效为由驳回杜秋明在一审提出的诉讼请求，处理不当。综上所述，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民三初字第138号民事判决；二、本案发回汕头市金平区人民法院重审。杜秋明已预交的二审案件受理费3500元，予以退还。重审期间，杜秋明变更诉讼请求为：陈华威立即返还所收杜秋明的20万元并支付从2009年5月27日起按中国人民银行同期货款利率计算至付还之日止的利息80264元（暂计至2016年5月10日），依法赔偿杜秋明在原一、二审和发回重审程序聘请律师的费用3万元。一审法院重审查明：2009年5月26日，杜秋明和陈华威订立《委托证券投资理财协议书》，约定：1、杜秋明出资20万元，委托陈华威参与证券合作投资，投资款20万元存入陈华威银行账户、由陈华威转存入证券合作投资账户“银河”证券“合作账户”，上海股东代码A203626470、深圳股东代码0133145676，资金账号33×××30，由陈华威操作证券业务，该合作账户交易操作和资金划出密码由陈华威掌控，杜秋明可于每周末（星期六和星期日）随时查询该账户资金情况；2、投资期限为1年，从2009年5月26日起至2010年5月26日止；3、协议签订之日，杜秋明应当将其合作资金划入陈华威银行账户，经陈华威确认杜秋明资金到账后，将该笔投资资金划入合作账户；4、风险承担与利润分成：（1）在合作期内，止损位为本金的80％，当杜秋明本金减少了20％（即合作账户总资产同时也减少20％），该20％的风险由杜秋明承担，损失超出部分由陈华威补足至80％的止损位；（2）合作期结束之日为结算日，利润6/4分成，即杜秋明得该投资份额所得赢利的60％、陈华威得40％；5、合作期满、解除或终止时，杜秋明必须委托陈华威参与证券合作账户资金进行清结，由陈华威依据清结金额划归杜秋明指定银行账户，经杜秋明确认收款后本协议终结。合同订立后，杜秋明当日将20万元现金交给陈华威。陈华威的银行账户2009年5月26日显示其存入20万元，随后于同日转出200万元进入案外人许焕庭的银行账户。杜秋明陈述在协议履行过程中，一直都无法按约定于每周末随时查询账户资金情况和结果。2010年5月26日，合作期满，杜秋明没有按约定委托陈华威参与证券合作账户资金进行清结。在原一审2015年7月30日庭审中，询问双方当事人合作期满后，陈华威是否向杜秋明声明投资款亏损，杜秋明陈述陈华威有向其声明投资款亏损，并承诺付还杜秋明投资款16万元；原一审2015年9月2日庭审中，询问双方当事人协议期满后是否有进行结算，杜秋明和陈华威均陈述有进行结算，杜秋明还陈述2010年5月26日在陈华威提供的账户上显示有其投入的资金20万元，要求陈华威将亏损后剩余款项16万元付还杜秋明。在重审庭审中，询问杜秋明合作期满是否有按协议第六条约定委托陈华威参与证券合作账户资金进行清结，杜秋明陈述没有委托，否则理应有委托手续。陈华威在2009年5月26日订立的《委托证券投资理财协议书》上签名，并注明日期2014年5月25日。杜秋明于2015年6月24日向法院提起诉讼。另查明，账号33×××30的账户属案外人许焕庭并由其操作，该账户至2010年6月21日总资产为5935351.39元。一审法院重审认为：本案是委托理财合同纠纷。杜秋明、陈华威2009年5月26日订立的《委托证券投资理财协议书》，权利义务约定明确，双方当事人各自享有权利并承担义务，未违反法律规定，是有效协议，具有法律约束力；陈华威关于合同中存在保底条款应认定是无效条款的抗辩，与事实不符，不予采纳。协议中有“损失超出部分由陈华威补足至80％的止损位”的约定，即协议约定的合作期满，陈华威至少应返还杜秋明投入的资金16万元。本案争议的焦点如下：1、账号33×××30的账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作，杜秋明是否清楚，即订立协议时陈华威是否存在欺诈；2、陈华威收取杜秋明20万元是否有投入理财；3、杜秋明的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。（一）关于账号33×××30的账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作，杜秋明是否清楚，即订立协议时陈华威是否存在欺诈。账号33×××30在协议上明确载明，没有约定必须是陈华威开立，杜秋明将20万元现金交给陈华威理财，没有要求陈华威出具收据，从常理上杜秋明应该知道并认可该账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作的事实，才与陈华威订立协议并履行义务；且协议约定杜秋明可于每周末随时查询该账户资金情况，即使如杜秋明陈述的均无法查询，也应该知道该账户不是陈华威开设和证券业务不是陈华威操作的事实，在长达一年的时间里杜秋明没有对陈华威在协议履行过程存在的违约行为及自己的权利可能受到侵害向陈华威主张权利，也可认定杜秋明知道并认可该事实，其关于陈华威订立协议时存在欺诈的主张，不予采纳。（二）关于陈华威收取杜秋明20万元是否有投入理财。账号33×××30的账户是案外人许焕庭开立的并由其操作，该账户还有其他社会资金及至2010年6月21日该账户尚有总资产5935351.39元的事实已经查实认定，该账户是否有陈华威投入的资金、陈华威投入多少、总资产5935351.39元是否还有陈华威的资金必须通过清算才清楚，但杜秋明没有按约定在合作期满委托陈华威参与对该账户资金进行清结，而是要求陈华威归还80%投资款16万元，已放弃其权利而认可陈华威投资亏损主张。陈华威对收取杜秋明20万元及于同日将200万元，其中包括杜秋明的20万元转给案外人许焕庭理财的事实已进行举证，虽然陈华威的证据没有显示200万元中包括杜秋明的20万元，但杜秋明否认该事实，应承担举证责任，杜秋明没有举证，应承担举证不能的法律后果。因而陈华威关于收取杜秋明的20万元有按约定投入进行理财的抗辩，予以采纳。（三）杜秋明的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。虽然协议书有“经杜秋明确认收款后本协议终结”的约定，在原一审二次开庭中，杜秋明、陈华威均承认合作期满后有进行结算，且杜秋明还作“有要求陈华威按约定归还投资款16万元，而陈华威以合作账户款项亏损清零不用还款”的陈述，杜秋明在原一审也是提出陈华威归还投资款16万元的诉讼请求，应认定双方当事人均认可《委托证券投资理财协议书》于约定1年期满后，即2010年5月26日终结，且杜秋明知道其权利并已在2010年5月26日就向陈华威提出主张，诉讼时效期间应自2010年5月26日起算。杜秋明虽然提出尔后一直有向陈华威主张权利，但没有举证，且陈华威也否认，其主张不予采纳。陈华威2014年5月25日在《委托证券投资理财协议书》上签名，杜秋明陈述是向陈华威主张权利，已超过二年诉讼时效期间，由于上面没有杜秋明向陈华威主张权利的书面表示，陈华威也没有确认欠款或承诺还款的意思表示，不能以此重新起算诉讼时效期间，杜秋明于2015年6月24日向法院起诉，已超过诉讼时效期间，其诉讼请求不予保护。综上，杜秋明以陈华威收取其投资款没有按约定投入理财为由而请求陈华威返还投资款20万元并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实依据，依据《委托证券投资理财协议书》的约定向陈华威主张权利，已超过二年诉讼时效期间，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回杜秋明对陈华威的诉讼请求。案件受理费5150元，由杜秋明负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院两次审理所查明的事实，除《委托证券投资理财协议书》的内容与证据一致外，对协议书签订后双方当事人履行合同的情况等案件事实认定不明确。本院根据双方当事人提交的证据以及法院调查取证的结果，结合庭审调查的情况，重新认定事实如下：2009年5月26日，杜秋明与陈华威签订《委托证券投资理财协议书》。当日，杜秋明将20万元现金交给陈华威，陈华威将该款存入其银行帐户（账号：20×××92，开户行：中国工商银行股份有限公司汕头春梅支行），随后于同日从该银行账户转帐200万元至案外人许焕庭在中国工商银行开立的银行账户（账号：20×××38）。同日，许焕庭在中国银河证券揭阳望江北路营业部登记开户，资金帐号33×××30。2009年5月27日，许焕庭通过中国工商银行第三方存管业务将500万元由银行账户转入证券资金账户。2009年6月1日起，许焕庭开始使用资金账户中的资金进行证券交易操作，买入卖出股票。2009年7月17日，许焕庭再次通过中国工商银行第三方存管业务将500万元由银行账户转入证券资金账户。至此，该证券资金账户合共投入资金1000万元。证券交易期间，许焕庭于2010年1月11日通过中国工商银行第三方存管业务将809405.29元从证券资金账户转入其银行账户。截止至2010年6月21日，证券资金账户总资产为5935351.39元。2010年5月26日，投资期限届满，杜秋明找陈华威要求结算，陈华威声称投资亏损，资金账户余额接近为零，不用还款。杜秋明则要求陈华威按协议书约定付还16万元。2014年5月25日，杜秋明找到陈华威，要求将其投资的20万元转为借款，陈华威不同意，最后只在《委托证券投资理财协议书》上再次签名，并注明落款时间“2014年5月25日”。2015年6月24日，杜秋明向一审法院提起诉讼，要求陈华威返还16万元。2016年2月17日，本院向中国银河证券揭阳望江北路营业部调查取证时，资金账户总资产仅剩523.19元。本院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。委托理财根据受托人主体特征的不同，分为金融委托理财（又称金融机构委托理财）和民间委托理财（又称非金融机构委托理财）。本案中，杜秋明与陈华威签订《委托证券投资理财协议书》，杜秋明按照约定将资金交给陈华威，委托陈华威参与证券合作投资理财，由此引发的经济纠纷，应认定为民间委托理财合同纠纷。在委托理财合同纠纷案件中，与委托人相较而言，受托人对于交易的信息、记录等情况，完全处于信息优势地位，且对证券业务具有更强的专业知识和技能；加之，委托人的资金等金融资产均由受托人掌握控制。因此，受托人具有更强的举证能力。此外，对于合同纠纷案件，应当保护守约一方的合法利益，依法认定违约一方、违背诚实信用一方的法律责任。关于是否超过诉讼时效的问题，应当从保护债权人的角度出发，结合案情依法进行认定。本案历经原一审、二审及重审一审、二审，案件的基本事实已明确。但双方当事人对本案如何处理争议较大，争议的焦点主要是：一、本案委托理财合同是否合法有效；二、陈华威是否应当返还20万元并支付相应的利息损失；三、杜秋明提起本案诉讼是否超过诉讼时效。一、关于本案委托理财合同是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”杜秋明与陈华威签订的《委托证券投资理财协议书》，系双方当事人真实的意思表示，协议书的内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立，合法有效，故对双方当事人均具有法律约束力。陈华威抗辩提出，本案为委托理财合同纠纷，由于双方在协议书中约定的风险承担条款属于保底条款，依法应为无效条款，故委托理财合同的法律后果应由杜秋明承担。保底条款,是指当事人在合同中约定的无论是否亏损一方享有固定回报的内容。委托理财合同纠纷中涉及的保底条款主要有三种类型，分别为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”。（1）保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。（2）保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。（3）保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。审判实践中，委托理财合同如有保证本息固定回报条款，一般应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。委托理财合同如有保证本金不受损失条款或保证本息最低回报条款，一般倾向于认定上述保底条款无效。且由于保底条款属委托理财合同之目的条款或核心条款，故保底条款无效将导致委托理财合同整体无效。本案中，双方当事人在协议书中对风险承担与利润分成进行了约定：“在合作期内，止损位为本金的80％，当杜秋明本金减少了20％（即合作账户总资产同时也减少20％），该20％的风险由杜秋明承担，损失超出部分由陈华威补足至80％的止损位；合作期结束之日为结算日，利润6/4分成，即杜秋明得该投资份额所得赢利的60％、陈华威得40％。”由此可见，双方当事人既对收益部分如何分成作出约定，也对本金亏损部分如何分担作出明确约定，杜秋明不存在“只赚不赔”的情形。故双方当事人的约定不属于上述“保底条款”的三种类型之一，不影响协议书的法律效力，应为有效。因此，杜秋明、陈华威均应严格按照协议书的约定全面履行自己的义务。二、关于陈华威是否应当返还20万元并支付相应的利息损失的问题。杜秋明在原一审起诉时提出的诉讼请求是判令陈华威付还欠款16万元，在重审一审时提出的诉讼请求是判令陈华威返还所收的20万元并支付相应的利息损失。杜秋明之所以变更诉讼请求，主要原因在于陈华威在投资期限届满时没有如实向其反映证券资金账户的情况。2010年5月26日，投资期限届满时，陈华威向杜秋明声称投资亏损，资金账户余额接近为零。但事实上，截止至2010年6月21日，资金账户总资产为5935351.39元，且该资金账户系案外人许焕庭开立并进行证券交易操作的。因此，陈华威有责任提供证据证明其有将杜秋明交付的20万元投入资金账户，更有责任提供证据证明投资期限届满时杜秋明投入的20万元盈余亏损的真实情况。根据陈华威在重审一审期间提交的证据，陈华威于2009年5月26日收到杜秋明现金交付的20万元之后，其银行账户当日显示存入20万元，并于同日从其银行账户转账200万元至案外人许焕庭的银行账户。而许焕庭在中国银河证券揭阳望江北路营业部开立的资金帐号33×××30显示，2009年5月27日有500万元由其银行账户转入证券资金账户并进行证券交易操作。因此，上述证据从时间线及款项金额上，能够形成较为完整的证据链条，证明陈华威有将杜秋明交付的20万元投入理财。但是，杜秋明交付陈华威的20万元是与其他社会资金汇总后投入理财的。根据法院调查取证的结果，许焕庭的证券资金账户先后有两笔资金转入，每笔均为500万元，合共1000万元。也就是说，杜秋明投入的资金已经与其他社会资金混同。并且，截止至2010年6月21日，证券资金账户总资产尚有5935351.39元。因此，陈华威作为受托人，应当提供证券交易明细证明杜秋明交付的20万元具体买入卖出什么股票，在投资期限届满时持有什么股票，到底是盈利还是亏损，具体是盈利多少、亏损多少。更为重要和关键的是，陈华威有责任提供证据证明杜秋明在投资期限届满时资金账户总资产5935351.39元中所占的份额和比例。但陈华威自始至终，无论是在投资理财期间，还是在本案诉讼过程中，均无法提供任何能够反映杜秋明交付的20万元理财的过程以及最后的盈余亏损情况，这是完全不负责任的表现。因此，陈华威应当对其行为负责。在本案中，陈华威依法应对杜秋明交付的20万元盈余亏损的情况承担举证不能的法律后果。陈华威将杜秋明交付的20万元转由许焕庭进行证券交易操作，显然违背了双方当事人在《委托证券投资理财协议书》中关于“由陈华威操作证券业务，该合作帐户交易操作和资金划出密码由陈华威掌控”的约定。委托理财最大的特点，就是委托人基于对受托人的认可和信任，才将资金或证券等资产交予受托人进行理财投资管理。因此，受托人应当亲自处理委托理财事务。本案中，无论是从协议书的内容，还是从双方提交的证据，均不能证明甚至推定杜秋明在协议签订时就知悉资金账号33×××30是许焕庭开立的、20万元是交由许焕庭进行证券交易操作的。即使杜秋明在投资期间清楚上述情况，也不能以此反推杜秋明在协议签订时就已经知道，更不能就此认定杜秋明就接受和认可陈华威将20万元交由许焕庭进行证券交易操作的做法。因此，在协议书签订后，陈华威没有亲自处理委托理财事务，已构成违约。陈华威在本案中一直主张双方在投资期限届满后已经结算清楚。杜秋明在原一、二审也是主张双方在投资期限届满后有进行结算。区别在于，陈华威是主张资金账户余额接近为零，投资亏损，其不用还款。而杜秋明是认为陈华威既然声称资金账户余额接近为零，投资亏损，至少应按协议书约定付还16万元。由此可见，双方当事人对于投资亏损之后本金损失的承担并没有取得一致的意思表示。因此，双方当事人均主张在投资期限届满后有进行结算是不成立的，充其量是双方在当时对投资亏损这一事实的确认。原二审审理期间，经本院调查取证，查实证券资金账户总资产截止至2010年6月21日尚有5935351.39元。故陈华威向杜秋明声称资金账户余额接近为零，与事实严重不符。杜秋明之所以在原一、二审主张双方在投资期限届满后有进行结算，以及要求陈华威按协议书约定付还16万元，均是基于陈华威向其作了虚假陈述，没有如实反映资金账户的情况。因此，在法院调查取证之后，实际上也已推翻了双方已结算的说法。此外，陈华威声称资金账户余额接近为零，没有如实反映资金账户的情况，实际上是拒绝配合杜秋明对证券合作帐户中的资金进行清结。因此，杜秋明没有委托陈华威参与证券合作帐户资金进行清结，原因在于陈华威作了虚假陈述，责任在于陈华威。因此，投资期限届满，双方并没有真正进行结算。由于陈华威作了虚假陈述，致使杜秋明无法委托陈华威参与证券合作帐户资金进行清结。陈华威上述行为，严重违背诚实信用原则，且没有根据委托理财合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。根据本院在原二审审理期间调查取证的结果，投资期间，许焕庭于2010年1月11日通过中国工商银行第三方存管业务将809405.29元从证券资金账户转入其银行账户，即从证券资金账户提现809405.29元。该证券资金账户总资产截止至2010年6月21日尚有5935351.39元，但到了2016年2月17日法院调查取证时，资金账户总资产仅为523.19元。说明在2010年6月21日之后，证券资金账户还有继续交易并最终提现转出大量资金。因此，无论是在投资期间内，还是在投资期限届满后，陈华威均没有将上述从证券资金账户中提现的资金按杜秋明的份额返还杜秋明，已经侵犯了杜秋明的财产权利，存在侵权行为。综上，陈华威将杜秋明交付的20万元投入理财，却无法举证证明该20万元盈余亏损的情况，依法应当承担举证不能的不利后果。杜秋明要求陈华威返还其交付的20万元，合情合理合法，应予支持。由于陈华威在委托理财期间严重违背诚实信用原则，且存在违约行为及侵权行为，故依法应对杜秋明的损失承担赔偿责任。因此，对杜秋明将20万元交付陈华威之后产生的利息损失，陈华威应当予以赔偿。由于该款项是杜秋明于2009年5月26日交付陈华威的，故杜秋明上诉请求判令陈华威返还20万元并支付从2009年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，理由成立，本院予以支持。三、关于杜秋明提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。双方当事人在《委托证券投资理财协议书》约定“合作期结束之日为结算日”，该“结算日”不是清结之日或还款之日，而是指无论何时对证券资金账户进行清结，均是以“合作期结束之日”股票的数量和价格进行证券交易和业务交割。并且，协议书还有“经杜秋明确认收款后本协议终结”的约定。即使如陈华威在本案所抗辩的双方在投资期限届满时均确认投资亏损，陈华威也应按照协议书约定付还16万元。故杜秋明没有确认收款，《委托证券投资理财协议书》就尚未终结。2014年5月25日，陈华威再次在《委托证券投资理财协议书》上签名，在没有其他证据足以反驳的情况下，应当作有利于债权人的解释，视为陈华威再次签名是对《委托证券投资理财协议书》法律效力的再次确认。因此，杜秋明依据《委托证券投资理财协议书》提起本案诉讼未超过诉讼时效。一审法院在本案前后二次审理中，均以本案超过诉讼时效为由驳回杜秋明的诉讼请求，认定错误，处理不当，本院予以纠正。四、关于本案审理的其他问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”二审庭审中，杜秋明撤回其上诉请求第三项内容，符合法律规定，本院不再对该问题进行评析判定。综上所述，杜秋明的上诉请求，理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、撤销汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初723号民事判决；二、陈华威应于本判决发生法律效力之日起10日内返还杜秋明20万元并支付该款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年5月27日计至本判决限定还款之日止）。三、驳回杜秋明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5150元，由杜秋明负担650元，由陈华威负担4500元。二审案件受理费5150元，由杜秋明负担650元，由陈华威负担4500元。本判决为终审判决。审 判 长  林 立审 判 员  姚焕丹审 判 员  杨 立二〇一七年六月二十九日法官助理  李 豪书 记 员  陈 涵