河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）许行终字第27号
上诉人（一审原告）许昌市万象幼儿园，住所地许昌市区。
法定代表人万伟丽，任该园园长。
委托代理人郝光辉，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌经济技术开发区财政局，住所地许昌经济技术开发区。
法定代表人孙辉霞，任该局局长。
委托代理人程飞，该局工作人员。
委托代理人李涛，河南名人律师事务所律师。
上诉人许昌市万象幼儿园因诉被上诉人许昌经济技术开发区财政局撤销财政行政处理决定一案，不服魏都区人民法院（2014）魏行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌市万象幼儿园法定代表人万伟丽及其委托代理人郝光辉、被上诉人许昌经济技术开发区财政局的委托代理人程飞、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：河南汇龙招投标代理有限公司受许昌经济技术开发区管理委员会委托，对开发区实验幼儿园诚招运营商项目进行公开招标，发布了JZFCG-2014051号公开招标文件，2014年6月23日出具了《中标通知书》，确定原告为编号JZFCG-2014051许昌经济技术开发区管理委员会“开发区实验幼儿园诚招运营商项目”的中标单位。许继幼儿园和东城区实验幼儿园对此次招标过程、评标专家资质、中标结果等提出了质疑，河南汇龙招投标代理有限公司对质疑进行了答复，两家幼儿园对答复不满意，向被告提出了投诉。被告经调查，于2014年8月14日分别作出了《关于对开发区实验幼儿园诚招运营商项目（JZFCG-2014051）投诉事项的处理决定编号：001》和《关于对开发区实验幼儿园诚招运营商项目（JZFCG-2014051）投诉事项的处理决定编号：002》，认定在开标过程中，没有经公证机关或投诉人代表对所有投标供应商的投标文件密封情况进行检查，没有签署意见并签名，没有当众拆封投标文件，招标程序不符合规定。根据招标文件对投标人的资格要求，投标人资格要求第二条：“投标人需具有市级（限设区市）一级园（含一级）以上办园资质且办园经验5年（含5年）以上的幼儿园法人主体”，许继幼儿园、许昌市万象幼儿园在投标文件中均未提供具有市级一级（含一级）以上办园资质原件的复印件，东城区实验幼儿园所提供的（许教基字（2012）109号）文件，经发文机关认证，所提供的文件与原件不一致。处理结果为：对该招标项目予以废标，即日起责令停止河南汇龙招标代理有限公司在许昌经济技术开发区的政府采购代理业务，对本次代理合同中的代理费用不予支付；关于投诉人投诉有关人员存在违法行为，投诉人到有管辖权的部门举报。被告将处理决定书送达原告、东城区实验幼儿园、许继幼儿园、河南汇龙招投标代理有限公司。在送达的处理决定书中，告知了如不服决定申请行政复议或提起诉讼的权利。原告不服，遂向该院提起行政诉讼。
一审法院认为：根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”被告许昌经济技术开发区财政局依法有权对发生在辖区内的政府采购行为进行监督和管理。《中华人民共和国政府采购法》第五十九条规定：“政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：……（二）采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；……。”《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。……。”《中华人民共和国政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；……。”本案中，被告作为该辖区政府采购监督部门有权依照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》规定对违法的政府采购作出处理。被告在诉讼中提供了开发区幼儿园项目招标资料、投标人的投标资料及开标现场的视频资料，能够证明在开标过程中，没有经过公证机关或投标人代表对所有投标供应商的投标文件密封情况进行检查，没有签署意见并签名，没有当众拆封投标文件的事实，导致招标程序不符合规定，影响了采购的公正，且三家参加投标的幼儿园未按要求提供能够证明其具有市级一级（含一级）以上办园资质的材料。故被告的处理决定认定事实清楚。被告以其他投诉人名义送达给原告处理决定，并未影响原告行使救济权利，不构成程序违法。被告对河南汇龙招标代理有限公司的处理亦符合法律、法规的规定。综上，原告的主张没有有效证据证明，其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，该院判决驳回原告许昌市万象幼儿园的诉讼请求。案件受理费50元，由原告许昌市万象幼儿园负担。
上诉人许昌市万象幼儿园上诉称：被上诉人在《处理决定》中决定“该招标项目予以废标”，上诉人认为该决定没有法律依据，无论是《招标投标法》，还是《政府采购法》和财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，均没有授权监督部门有废标的权利。《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》只是授权作为监督机关的财政部门行使监督管理职责。财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条、第十八和第十九条，对监督机关行使监督管理职责范围和权限进行了明确规定，但却没有规定其有废标的权利。而《政府采购法》第三十六条第二款规定“废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人”。根据上述法律规定行使废标权的是采购人而非监督部门；否则，不会要求采购人将废标理由通知投标人，只有作出废标决定的人，才能说明废标的理由。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十七条更明确的规定“在招标采购中，有政府采购法第三十六条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商”。根据上述规定，有权作出废标决定的是招标采购人，而非监督管理部门。一审判决只认定被上诉人对违法的政府采购作出处理，但却没有查清被上诉人是否有决定废标的权利，被上诉人废标的行为是否于法有据。对此，一审判决均未说明。被上诉人的《处理决定》内容分为两个部分：一是废标决定；二是停止河南汇龙超投标代理公司在开发区政府采购代理业务。对第二项的处理，与上诉人的诉求无关。上诉人主要针对第一项决定提出的诉求，一审判决应当对此给予明确、合理的评价。综上，上诉人认为一审判决适用法律错误、不完整且断章取义，被上诉人的行为违法，应予撤销。故依法提起上诉，请求：一、撤销一审判决，进行改判或者发回重审；二、确认被上诉人的行政行为违法；三、撤销被上诉人作出的编号001、002两份投诉事项处理决定。
被上诉人许昌经济技术开发区财政局答辩称：一审法院通过庭审对双方证据以及观点和理由的综合审查，对本案事实的认定是客观正确的，判决依据清楚，适用法律正确，系客观公正的判决，应当依法予以维持；上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，应当依法驳回。具体理由是：一、上诉人在二审程序增加新的诉讼请求不能成立。在原审中，原告提出的诉讼请求是要求撤销被告所作第1号、第2号《关于对开发区实验幼儿园诚招运营商项目（JZFCG
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2014051）投诉事项的处理决定》以及要求被告承担案件受理费，原审法院也是围绕原告的诉讼请求是否成立进行的审理和判决。现原告不服一审判决提起上诉时又增加“确认被上诉人行政行为违法”的诉讼请求，答辩人认为上诉人的该项请求已经超出了其在提起一审诉讼时的诉讼请求，并且该诉讼请求并不具体，二审法院不应就该新增加的不具体的诉求予以审理，因此，上诉人新增加的诉讼请求不能成立。二、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持，上诉人要求撤销一审判决、进行改判或者发回重审的上诉请求不能成立。（一）答辩人有权对存在影响采购公正的违法、违规行为的招投标项目决定废标。1、《招投标法》第七条第二款规定了“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”，规定了招标投标活动要接受行政监督部门的监督；《政府采购法》第十三条规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；《政府采购供应商投诉处理办法》第三条规定：县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。从法律到规章，进一步明确了各级财政部门是依法享有接受投诉和有权处理的机关。2、《政府采购法》第五十九条规定：政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购的监督检查，监督检查的主要内容是：（二）采购范围、采购方式和采购程序的执行情况。该法明确赋予了财政部门对政府采购活动中采购范围、采购方式和采购程序的监督检查权；因此，有充足的法律依据证明答辩人有权对存在影响采购公正的违法、违规行为的招投标项目决定废标。（二）答辩人作出的处理决定有事实根据和法律依据。1、在本次招标采购中，存在影响采购公正的违法、违规行为。根据《招投标法》第三十六条规定：开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。本案中，答辩人接受投诉后，对本次招投标活动的书面资料进行了慎重、认真的审查，调取了开标现场的视频资料，综合现有证据足以证明，在开标过程中投标人自己没有检查投标文件的密封情况，也没有委托代表检查投标文件的密封情况，也没有经过公证机构检查并公证，该情节违反了《招投标法》关于开标的程序性规定，已经构成影响采购公正的违法行为。2、答辩人作出废标的处理决定有法律依据。根据《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购中，出现影响采购公正的违法、违规行为情形的，应予废标。如前所述，在开标过程中，投标人自己没有检查投标文件的密封情况，也没有委托代表检查投标文件的密封情况，更没有经过公证机构检查并公证，该情节违反了《招投标法》关于开标的程序性规定，已经构成了影响采购公正的违法行为，答辩人根据该违法事实，依据《政府采购法》的规定作出废标处理决定是有法律依据的。（三）上诉人主张“有权作出废标决定的是招标采购人，而非监督管理部门”的说法是错误的。答辩人认为：《政府采购供应商投诉处理办法》第五十七条的规定并不能说明有权作出废标决定的是招标采购人，而非监督管理部门。理由是：1、从法律的效力等级上来看，《政府采购法》要优于《政府采购供应商投诉处理办法》。《政府采购法》是经过全国人大常委会审议通过的法律，而《政府采购供应商投诉处理办法》是财政部的部门规章。因此，根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，要采用上位法作为处理依据；2、《政府采购供应商投诉处理办法》并没有明确招标采购单位是具有唯一作出废标决定的主体从而排除或者否认财政部门法定的处理权；3、从该条文本身的内容来看，“在招标采购中，有《政府采购法》第三十六条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商”，该条文的本义是在招标采购中，招标采购单位发现有上述情形的应当予以废标，是附有条件限制的一种行为，该附条件的行为并不能否认财政部门接受投诉对相关行为进行处理的法定权利。因此，答辩人认为上诉人主张“有权作出废标决定的是招标采购人，而非监督管理部门”的说法是错误的。综上诉述，答辩人认为，一审判决认定事实客观清楚，适用法律正确，应当予以维持；上诉人的上诉请求和理由均不能成立，应当驳回其上诉请求。
二审经审理对一审认定的事实予以确认。
另查明：本案涉案政府采购项目的采购人为许昌经济技术开发区管理委员会，采购代理机构为河南汇龙招投标代理有限公司，采购方式为公开招标。被上诉人未将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。
本院认为：本案关键的问题是被上诉人是否享有对政府采购中的公开招标作出废标处理决定的权利。本案中的政府采购方式是公开招标，因此本案适用《中华人民共和国政府采购法》、《政府采购供应商投诉处理办法》及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定来调整。《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”《政府采购供应商投诉处理办法》第二条规定：“供应商依法向财政部门提起投诉，财政部门受理投诉、作出处理决定，适用本办法。”该办法第三条规定：“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。”第十七条规定：“财政部门经审查，对投诉事项分别作出下列处理决定：（一）投诉人撤回投诉的，终止投诉处理；（二）投诉缺乏事实依据的，驳回投诉；（三）投诉事项经查证属实的，分别按照本办法有关规定处理。”第十九条规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；┄┄┄。”第二十三条规定：“财政部门应当将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十条规定：“开标时，应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由招标工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格、价格折扣、招标文件允许提供的备选投标方案和投标文件的其他主要内容。”根据上述相关规定，被上诉人许昌经济技术开发区财政局作为许昌经济技术开发区管理委员会政府采购监督管理部门，虽然享有对投诉事项作出处理决定的法定职权，但应当在法律、法规、规章的授权范围内依法行使权利。本案中，被上诉人在受理投诉后，经审查认定涉案政府采购公开招标项目在开标过程中，没有经过公证机关或投标人代表对所有投标供应商的投标文件密封情况进行检查，没有签署意见并签名，没有当众拆封投标文件的事实，招标程序不符合法律规定，影响了采购的公正。根据上述相关规定属中标结果产生过程中开标行为存在违法的情形。那么，被上诉人应当根据认定的上述违法行为，结合采购人许昌经济技术开发区管理委员会已确定中标单位及政府采购合同尚未签订的事实，依照《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第（三）项及第十九第（一）项作出处理决定。同时，还应当将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。另外，《中华人民共和国政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；……。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十七条第一款规定：“在招标采购中，有政府采购法第三十六条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商。”根据上述规定，当招标采购中出现应予废标情形时，应当由招标采购单位予以废标，而非政府采购监督管理部门。故被上诉人不具有对政府采购中的公开招标作出废标处理决定的权利，作出的处理决定属超越职权的情形。被上诉人未将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告，属程序瑕疵。综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律、法规、规章错误，本院应予改判。上诉人关于被上诉人没有废标权利的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销魏都区人民政府（2014）魏行初字第48号行政判决；
二、撤销被上诉人于2014年08月14日作出的《关于对开发区实验幼儿园诚招运营商（JZFCG-2014051）投诉事项的处理决定》（编号：001）；
三、撤销被上诉人于2014年08月14日作出的《关于对开发区实验幼儿园诚招运营商（JZFCG-2014051）投诉事项的处理决定》（编号：002）；
四、责令被上诉人于本判决生效日之日起30个工作日内重新对投诉事项作出处理决定。
本案一、二审受理费100元，由被上诉人许昌经济技术开发区财政局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 李 杰
审 判 员 ： 袁 野
代理审判员 ： 刘 静
二〇一五年七月十五日
书 记 员 ：王津钰