江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0582民初10930号原告（反诉被告）：朱新涛，男，1977年10月29日生，汉族。委托诉讼代理人：陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏大成房地产开发有限公司，住所地张家港市塘桥镇鹿苑滩里村（大成纺机内）。诉讼代表人：张家港市大成纺机有限公司管理人。负责人：孙卫权，组长。委托诉讼代理人：陆许勇，江苏陆陈单律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭政位，江苏陆陈单律师事务所律师。朱新涛与江苏大成房地产开发有限公司（以下简称大成房地产开发公司）建设工程分包纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。大成房地产开发公司于2016年11月18日提起反诉，本院经审查，依法将本诉和反诉合并审理，并于2016年12月21日公开开庭进行了审理。后经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序审理。因大成房地产开发公司向本院申请破产重整，故于2017年1月4日裁定中止诉讼，同年2月20日恢复诉讼，并于同年3月28日公开开庭进行了审理。朱新涛及其委托诉讼代理人陈涛涛、大成房地产开发公司委托诉讼代理人陆许勇、宋静到庭参加了第一、二次庭审，嗣后，大成房地产开发公司的委托诉讼代理人由陆许勇、宋静变更为陆许勇、郭政位，朱新涛及其委托诉讼代理人陈涛涛、大成房地产开发公司委托诉讼代理人郭政位到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。朱新涛向本院提出诉讼请求：1、判令大成房地产开发公司支付工程款93万元及利息5000元（以93万元为基数，自2016年1月27日起至大成房地产开发公司实际还清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、保全费由大成房地产开发公司承担。事实和理由：大成房地产开发公司开发“大成广场”项目，将其中的室内空调末端系统发包于上海赫为尔新能源技术有限公司（以下简称赫为尔新能源技术公司），该公司又将室内空调末端系统中的地源热泵工程分包于朱新涛。2014年12月16日，赫为尔新能源技术公司退出工程，将朱新涛与其的权利义务全部转让给大成房地产开发公司，约定由大成房地产开发公司直接向朱新涛支付工程款，三方为此签订了书面协议。2016年1月27日，朱新涛与大成房地产开发公司最终结算，结算价为214.6863万元（不包括事后的维修费），大成房地产开发公司仅支付了部分款项，余款93万元至今未付。大成房地产开发公司辩称，1、审定单中已经明确审定价包括工程所用的水电费，而朱新涛报价是需要水电费，朱新涛施工期间发生水电费308517.89元，该款应该从我公司应付款中扣除，审定单中同时明确审核价不含工期质量等奖惩费，本案朱新涛工期有延误；2、根据地源热泵施工合同第六条第四款第五款约定，工程验收后付款至95%，整体项目经过一个制冷采暖季取得我公司质量保证服务后，支付4%的保证金，第二个制冷采暖季取得我公司认可的质量保证服务后支付1%，本案所涉工程于2015年11月26日验收，至今尚未经过完整的制冷采暖季，因此，本案工程款中的5%的保修金未到付款时间；3、根据地源热泵施工合同第六条第五款的约定，原告应该提供相应的财务资料以及相关的营业执照，我公司才安排付款，这里的相应的财务资料指的是朱新涛应当开具合法的票据，至今我公司已付款121余万元，朱新涛未开具任何发票，因此不具备继续付款的条件，朱新涛的请求是不能成立的，同时其也没有提供相应的营业执照、付款凭证，付款条件不成就；4、朱新涛的涉案工程逾期，应按合同支付违约金。大成房地产开发公司向本院提出反诉请求：1、朱新涛支付违约金78万元；2、反诉费由朱新涛负担。事实和理由：根据大成房地产开发公司、朱新涛、赫为尔新能源技术公司于2014年12月16日签订的《协议书》，大成房地产开发公司受让了赫为尔新能源技术公司与朱新涛签订的《地源热泵施工合同》中赫为尔新能源技术公司的权利义务。该合同第八条约定：工程完工交付日期是2014年10月31日，朱新涛实际完工提交验收时间是2015年11月26日，逾期391天。该合同第二十三条约定每延迟一天应按合同标的总金额的1%向发包人支付违约金，合同标的金额为2330328.8元，每日违约金金额为23303.288元，共计9111585.61元，该金额明显较高，考虑到该合同系总包合同《室内空调末端系统合同》项下的劳务分包合同，故我公司将违约金调整为总合同总金额的10%即78万元。我公司开发的大成广场项目面积达7.5万平方米，于2015年6月具备交房条件，但因朱新涛的工程拖延至2015年11月26日，导致购房者收房后无空调可用，纷纷向我公司索赔或迟延支付剩余房款，或要求剩余未支付房款从空调可以使用时支付，我公司因此损失巨大，我公司主张的上述违约金金额尚不足以弥补损失。朱新涛针对反诉辩称，1、大成房地产开发公司主张的违约金没有事实和法律依据，主要的理由有：本案不存在因为朱新涛的原因而存在延误工期。在工程款的节点上面，是因为大成房地产开发公司的原因造成了工程难以开展。再者，大成房地产开发公司在整个合同的履行过程中一直变更施工及增加工程量，导致了交付的时间和验收的时间的延期，这个原因是由于大成房地产开发公司造成的，不应当由我来承担。2、赫为尔新能源技术公司将工程发包给没有任何资质的我进行施工，该分包合同系无效合同，目前该工程已经竣工验收通过，根据最高人民法院的司法解释规定，工程款参照合同约定的价款进行支付，违约金条款等其他内容无效，大成房地产开发公司不能以该合同的违约金条款主张权利。3、退一步讲，即使合同有效，朱新涛也存在违约行为，双方签订的合同总价是214万元左右，如果按照合同的10%计算的话，也应当是在21万元左右。另外，即使主张21万元，也是过高的，因为整个合同的标的的总含量只有214万元，其中还含有水电费。4、本案中也存在加工材料供应不及时，这也是导致了工程延误的原因，上述证据材料都在大成房地产开发公司处，应当由其提供，如果不提供，应当承担相应的法律后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2013年11月4日，大成房地产开发公司与赫为尔新能源技术公司签订《张家港大成广场室内空调末端系统合同》，约定由赫为尔新能源技术公司承接江苏大成房地产开发公司大成广场室内空调末端系统工程，合同总造价为780万元。嗣后，赫为尔新能源技术公司（甲方）与朱新涛（乙方）签订《地源热泵施工合同》，合同的主要内容为：朱新涛承包大成广场室内空调末端系统工程……合同金额为2330328.8元，包括但不限于人工费、机械费、电费、相关措施费、配合费、住宿费、规费、人员保险费、加班费等所有费用……乙方承包范围内的工程经大成广场业主方、甲方项目部、甲方质量监理部和甲方监理公司的四方对所做工程验收合格后，甲方支付乙方至合同金额的95%，甲方向业主竣工决算完毕和乙方向甲方的决算完毕后，甲方支付乙方合同最终决算金额的95%。大成广场工程整体项目经政府竣工验收合格完成，经过一个制冷采暖季后，取得发包人及业主方书面认可的质量保证服务后支付合同结算总价4%保修金，经过第二个制冷采暖季后取得发包人及业主方书面认可的质量保证服务后支付合同结算总价1%保修金……发包人支付本合同项下相关工程款前，承包人除应满足约定付款条件外还应向发包人交付下述凭证，发包人收到这些凭证后按本合同约定付款：配合甲方有关劳务分包相关所需付款及财务所需资料及证明文件；发包人及相关大成广场有限公司业主代表签发的相应的书面验收凭证；发包人及相关项目管理人员及甲方预算人员确认的工程量确认书及付款证书；承包人相应的主体身份证明（若为营业执照应加盖鲜印）；承包标的或承包人本身及行为如按国家法规规定应为通过强制性认可的，承包人应负责获得相关许可，并向发包人提交此许可证……承包工程的开工日期为2014年5月16日，承包大成广场室内风空调及通风工程的最终完工交付日期为2014年10月31日前……承包人没有或迟延履行本合同中的义务，每迟延一天应按本合同标的总金额的1%向发包人支付违约金，承包人拖欠第三人款项，导致第三人向发包人追索，发包人承担责任后有权按承担款额的200%要求承包人承担。2014年12月16日，大成房地产开发公司（甲方）、赫为尔新能源技术公司（乙方）、朱新涛（丙方）签订《协议书》，协议主要内容：1、甲乙丙三方分别签订的《张家港大成广场室内空调末端系统合同》、《地源热泵施工合同》正在履行过程中，自签订本协议之日起，乙方将其在与丙方签订的《地源热泵施工合同》中的发包人的权利义务全部转让给甲方承担，甲方、丙方予以同意；2、本协议生效后，有关《地源热泵施工合同》全部条款内容由甲方与丙方直接履行，该合同中的价款结算事宜由甲方与丙方直接进行。同时，甲乙双方签订的2013年10月31日《张家港大成广场室内空调末端系统合同》中的施工条款、结算条款等终止履行，但乙方仍应继续承担关于大成广场室内空调末端系统工程的综合质量管理和保修责任。2015年11月26日，大成房地产开发公司出具《中央空调工程竣工验收单》，验收意见为“空调末端系统工程完工，符合设计要求，系统试运行正常，工程总体合格”。江苏金港建设项目投资咨询有限公司（以下简称金港建设项目投资咨询公司）接受大成房地产开发公司委托，于2016年3月11日出具《工程造价咨询报告书》，审定工程总价为2146863元（包含工程所用水电费且不含工期、质量等奖惩费）。2017年4月19日，金港建设项目投资咨询公司向我院出具《情况说明》一份，主要内容：朱新涛与大成房地产开发公司承揽合同纠纷一案，因双方对于案涉工程所用电费产生争议，张家港市人民法院要求我司依照案涉工程量估算工程所用电费，经估算案涉工程所用电费为7万元（因原合同单价为全费用单价无法准确估算工程所用电费，故只能参考类似工程估算工程所用电费为7万元）。以上估算工程所用电费仅供法院参考。金港建设项目投资咨询公司工作人员何斌在该《情况说明》上签字。另查明，大成房地产开发公司、张家港市大成纺机有限公司于2016年12月22日向本院申请重整，本院于2017年1月3日出具（2017）苏0582破1号民事裁定书，裁定大成房地产开发公司与张家港市大成纺机有限公司进入重整程序。上述事实，有《张家港大成广场室内空调末端系统合同》、《地源热泵施工合同》、《协议书》、《中央空调工程竣工验收单》、《工程造价咨询报告书》、《情况说明》、本院（2017）苏0582破1号民事裁定书及当事人陈述等予以证实。本院认为，本案立案案由虽为承揽合同纠纷，但赫为尔新能源技术公司将其承接的大成广场室内空调末端系统工程的施工部分分包给朱新涛施工，该施工内容系建设工程的组成部分，本案系因建设工程分包而引起的纠纷，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。本案争议焦点：大成房地产开发公司应支付的工程款数额、朱新涛是否应承担逾期完工违约责任。一、大成房地产开发公司应支付的工程款数额因朱新涛并无涉案工程的施工资质，其与赫为尔新能源技术公司签订的《地源热泵施工合同》应为无效，但有关工程已经经过竣工验收且进行了工程结算，且依照朱新涛、大成房地产开发公司、赫为尔新能源技术公司签订的《协议书》，赫为尔新能源技术公司已将其在《地源热泵施工合同》中的权利义务转让给大成房地产开发公司，故朱新涛可以要求大成房地产开发公司依照工程结算审定单中确定的审定价2146863元支付工程款。审理中，朱新涛、大成房地产开发公司双方一致确认大成房地产开发公司已支付工程款121万元，本院予以认定。朱新涛主张大成房地产开发公司应支付工程款93万元，对于余款6863元，朱新涛意见为保留诉权，不在本案中主张，系其放弃在本案中主张相应的实体权利，本院予以准许。大成房地产开发公司辩称本案所涉工程于2015年11月26日验收，至今尚未经过完整的制冷采暖季，因此，本案工程款5%的保修金未到付款时间。本院认为，朱新涛与赫为尔新能源技术公司签订的《地源热泵施工合同》虽归于无效，但朱新涛与继受赫为尔新能源技术公司权利义务的大成房地产开发公司之间的款项支付仍应参照《地源热泵施工合同》的约定。依该合同，“大成广场工程整体项目经政府竣工验收合格完成，经过一个制冷采暖季后，取得发包人及业主方书面认可的质量保证服务后支付合同结算总价4%保修金，经过第二个制冷采暖季后取得发包人及业主方书面认可的质量保证服务后支付合同结算总价1%保修金”，对于何谓一个完整的制冷采暖季，朱新涛解释为一年，大成房地产开发公司解释为从每年的10月下旬至次年的2月，因竣工验收为2015年11月，尚未经过一个完整的采暖季，故一个完整的制冷采暖季应至2017年2月底。不论何种解释，自竣工验收至今，已经过一个完整的制冷采暖季且第二个制冷采暖季尚未结束。对于“发包人及业主方书面认可的质量保证服务”，朱新涛解释为在目前的行业里面，不存在出具书面的质量服务保证的文件，都是按照约定的时间进行推定的，且在期限内没有接到过任何用户的任何质量问题的投诉及反映，故其认为可以视为已经认可了质量服务；大成房地产开发公司认为关于空调的投诉非常之多，且提交了《电话记录表》，其陈述该证据系物业工作日志。虽然大成房地产开发公司提供的《电话记录表》系单方制作，但是经审查，可认定该电话记录表确为大成广场业主投诉的原始材料，本院对此予以确认。因朱新涛未取得“发包人及业主方书面认可的质量保证服务”，且其工程存在较多的质量问题，故对于4%的质保金（85874.52元）应予以扣除。其余1%的质保金即审定价金额的1%（21468.63元）因付款条件尚未成就，应予以预留，待条件成就后朱新涛可另行主张。大成房地产开发公司辩称朱新涛对于已付款的121万元未开具任何发票，因此不具备继续付款的条件，且朱新涛也未提供营业执照、付款证书，因此付款条件不成就。本院认为，因朱新涛系无资质的个人，故其无法提供相应的营业执照、付款证书，此一事实在大成房地产开发公司签订与赫为尔新能源技术公司、朱新涛签订《协议书》时即已知晓，其应当承担此后果。对于朱新涛对于已付款的121万元未开具任何发票，因为大成房地产开发公司未就此项提起反诉，故本院不予理涉。对于大成房地产开发公司垫付的水费，其陈述因为没有单独的计量系统，无法计算，故不在本案中主张，系自愿放弃其实体权利，本院予以准许。对于大成房地产开发公司垫付的电费，其提交了电费发票，但该发票并不能直接证明系朱新涛所用，对该证据，本院不予认定。因双方对于电费的实际使用金额存在较大争议，本院就此咨询案涉工程出具《工程造价咨询报告书》的金港建设项目投资咨询公司，参照其向本院出具的《情况说明》，本院酌定电费为7万元。综上，大成房地产开发公司应向朱新涛支付的工程款数额应为752656.85元（930000元-85874.52元-21468.63元-7万元）。原告主张利息自2016年1月27日（大成房地产开发公司在工程结算审定单上签字盖章日期）起算，符合法律规定，本院予以准许。因本院于2017年1月3日受理了大成房地产开发公司破产重整一案，根据法律规定，附利息的债权自破产受理时起停止计算，故大成房地产开发公司主张的逾期付款利息计算至破产申请受理前一日即2017年1月2日。原告主张实际逾期付款利息5000元，低于实际利息数额，本院予以支持。大成房地产开发公司应向朱新涛支付的工程款及利息为757656.85元。二、朱新涛是否应承担逾期完工违约责任本院认为，因涉案施工合同无效，合同约定的违约责任条款不能在合同当事人之间适用。赫为尔新能源技术公司作为发包方在与朱新涛签订《地源热泵施工合同》，理应尽到审慎注意义务，严格审查承包人员的施工资质，在朱新涛并无相应施工资质的情况下，与其签订施工合同，对导致合同无效而无法援引合同约定的违约责任条款主张违约金的法律后果，应当由其自行承担。依照赫为尔新能源技术公司、大成房地产开发公司、朱新涛签订的《协议书》，大成房地产开发公司继受赫为尔新能源技术公司在《地源热泵施工合同》中的所有权利义务，对于该合同无效引起的法律后果大成房地产开发公司亦应一并承受。因此，大成房地产开发公司要求朱新涛依据施工合同支付工期延误的违约金，没有事实和法律依据，本院不予采纳。因大成房地产开发公司已被本院宣告进入破产重整，本院只能确认朱新涛对大成房地产开发公司享有的债权数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和其他有关法律之规定，判决如下：一、确认朱新涛对江苏大成房地产开发有限公司享有工程款757656.85元的债权。二、驳回朱新涛的其他本诉诉讼请求。三、驳回江苏大成房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13150元、保全费5000元，合计18150元，由朱新涛负担1773元，由江苏大成房地产开发有限公司负担16377元，确认朱新涛对江苏大成房地产开发有限公司享有上述16377元债权；反诉案件受理费5800元，由江苏大成房地产开发有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76）。审 判 长  许 跃代理审判员  任清敏人民陪审员  肖惠娟二〇一七年六月十六日书 记 员  杨 羽