湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2779号
上诉人（原审原告）：曾伟强。
法定代理人：王小燕。
法定代理人：曾晃华。
委托诉讼代理人：罗柳青，广东国晖（江门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桂阳县中医医院。
法定代表人：邱德明，系该院院长。
委托诉讼代理人：黄邵斌。
委托诉讼代理人：龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。
上诉人曾伟强与上诉人桂阳县中医医院（以下简称桂阳中医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曾伟强的法定代理人王小燕、曾晃华及其委托诉讼代理人罗柳青，上诉人桂阳中医院的委托诉讼代理人黄邵斌、龚茂湘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曾伟强上诉请求：撤销原审判决第一项，改判桂阳中医院赔偿曾伟强各项损失1,273,789.17元；一二审的诉讼费用由桂阳中医院承担。事实与理由：1、曾伟强的伤残是因为桂阳中医院的严重过错造成，因此，桂阳中医院的责任比例为85%，一审法院认定赔偿比例70%适用法律不当。2、一审法院按照《医疗事故分级标准（试行）规定》认定曾伟强的伤残等级为三级伤残等级没有法律依据。曾伟强的伤残等级应以2017年8月27日司法鉴定机构作出的一级伤残等级为据。3、曾伟强父母的经济收入都不是以务农为其来源，且居住在城镇，因此曾伟强的伤残赔偿金应按城镇户口标准计算。
桂阳中医院答辩称：1、上诉人曾伟强认为桂阳县中医医院的责任比例应为85%不能成立，造成小孩现在的结果主要责任不在医院；2、曾伟强认为伤残等级应为一级伤残不合理，应为三级伤残，按一级伤残的标准赔偿不符合事实；3、曾伟强的户口为农村户口，其父母均居住在农村，一审法院按农村居民标准计算损害赔偿数额是正确的。
桂阳中医院上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判桂阳中医院承担30%的赔偿责任190,882.65元。事实与理由：1、一审判决责任划分不当，不应由桂阳中医院承担70%的责任。王小燕在生产过程中，医师曾三次建议行剖宫产手术，均遭产妇及其家属的拒绝，由此导致曾伟强脑瘫的后果在于患方。住院病历记载了该过程，产妇及家属是否签字，并不能否认住院病历的真实性。湖南省医学会湘医鉴[2016]60号医疗事故技术鉴定书以医方的病志无患方签字直接认定医方负事故的主要责任是推定过错。桂阳中医院请求二审法院委托权威的司法鉴定机构对整个诊疗过程进行鉴定，以确定是否有过错和过错程度的大小。2、一审判决确定的部分赔偿项目不当，总损失应为636,275.5元。住院伙食补助费71,600元，多计算了28,640元；陪护费71,600元，多计算了24,521元；护理依赖360,000元，多计算18万元；后续治疗费365,000元没有法律依据。
曾伟强答辩称：1、一审判决责任划分比例，桂阳中医院应承担85%以上；2、一审判决的住院伙食费以及住院陪护费的数额，事实清楚，适用法律正确；3、一审判决的护理依赖和后续治疗费是依法有据的，事实清楚；4、桂阳中医院在二审提出要对医疗事故的过错比例申请司法鉴定，不应支持，一审期间，桂阳中医院没有申请，应视为其放弃诉讼权利。
曾伟强向原审法院提出的诉讼请求：1、请求判令桂阳中医院赔偿曾伟强经济损失2,260,165.94元，其中医疗事故鉴定费3150元、医疗费124,013.19元、住院伙食补助费71,600元（716天×100元/天）、陪护费71,600元、住宿费14,233.10元、鉴定费2200元、残疾生活补助费642,600元（21,420元×30年）、护理依赖720,000元（100元×30天×12个月×20年）、后续治疗费730,000元（36,500元/年×20年）、精神损害赔偿金128,520元（21,420元/年×20年）、交通费2570.20元、辅助用品费809元，以上费用共计2,511,295.49元，桂阳中医院应承担90%的责任。2、诉讼费由桂阳中医院承担。
原审法院查明的事实：王小燕与曾晃华系夫妻。2015年5月20日下午16时王小燕因阵发性腹痛到桂阳县中医院住院，16：10予人工破膜，16：50分胎心率138/分,宫口开大7㎝,王小燕进产房，19:10胎心率133次/分,宫口全开，19:10胎头触及一产瘤,约3×2㎝,考虑坐枕横位(LOT),建议剖宫产。19:50产程交叉时间无进展,胎儿产瘤增大,采取手转胎头,会阴侧切,20:40王小燕分娩出一活男婴新生儿（曾伟强）,曾伟强出生后重度窒息，曾伟强父母当即将曾伟强转至桂阳县第一人民医院、郴州市第一人民医院住院治疗，诊断为新生儿缺氧缺血性脑损伤(重度),吸入综合症、心肌损伤、电解质紊乱、蛛网膜下腔出血、硬膜下出血、卵圆孔未闭、动脉导管未闭。之后曾伟强长期到郴州市第一人民医院住院治疗，均诊断为脑瘫，截止到2017年9月4日止，曾伟强共住院治疗716天，花医疗费218,446.36元，扣除在桂阳新型农村合作联社报销及明天计划报销的费用，曾伟强方自付医疗费119,895.88元，期间曾伟强在桂阳县第一人民医院、郴州市第一人民医院，舂陵江中心卫生院、广东妇女儿童医疗中心、广东省妇幼保健院门诊治疗花医疗费3298.33元。王小燕为照顾陪护曾伟强，于2015年12月至2017年9月在郴州租房居住，共花租金及水电费14,233.1元。2016年6月22日郴州市医学会出具郴州医鉴（2016）26号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为曾伟强与中医院医疗事故争议构成二级乙等医疗事故，医方负次要责任。曾伟强方对该鉴定意见不服再次申请湖南省医学会鉴定，湖南省医学会于2016年12月5日出具湘医鉴（2016）60号医疗事故技术鉴定书，分析认为医方的医疗过错为：1、未及时中止妊娠。产程中出现胎头下降及产瘤形成，产程延长，考虑头盆不称，医方未及时行剖宫产终止妊娠。医方病志记录产妇及家属拒绝剖宫产，但无患者签字，亦无录音等材料佐证。患儿发生重度窒息、颅内出血，与医方未及时终止妊娠有主要关系；2、患儿出生后抢救措施欠规范。发生新生儿窒息后，无新生儿医生参与抢救，救治措施不全面，虽予清理呼吸道，人工呼吸，胸外心脏按压，吸氧等，但未行气管插管。关于患方提出的“院方没有诊断出胎儿患有先天性心脏病存在过错”的分析为：卵圆孔未闭，动脉导管未闭不属于卫生部规定的产前诊断必须检查出的六种畸形之一。结论为本例构成二级乙等事故，医方负主要责任。这两次医疗事故鉴定，曾伟强方共花鉴定费3150元。起诉到法院后，曾伟强方要求对其伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行鉴定，经一审法院委托湘南学院司法鉴定中心鉴定，湘南学院司法鉴定中心出具湘学司鉴（2017）临鉴字第1185、1186、1187号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人曾伟强脑瘫的现状态属壹级伤残等级、属完全护理依赖、每年的后续治疗费为36,500元，这三次鉴定，曾伟强花鉴定费2200元。
原审法院认为，本案的争议焦点一是本案医疗事故的责任划分问题；二是曾伟强的伤残等级的认定问题；三是曾伟强的具体赔偿数额问题。对于第一个问题，王小燕在桂阳中医院分娩生出男婴曾伟强，新生儿出生后即因重度窒息形成脑瘫。针对该医疗纠纷，曾伟强方申请了医疗事故技术鉴定，桂阳中医院认为王小燕的病历记录中显示2015年5月20日19：15分、19：55分左右，在王小燕分娩过程中，医师及护士三次建议产妇行剖宫术，但产妇和家属强烈拒绝，20：40左右在会阴侧切下分娩出一活男婴，说明患方应承担主要责任，但中医院病历中的《桂阳县中医医院产科手术申请单》上“病人家属或所属单位领导”签名一栏中没有病人家属的签名，只有医师张慧的签名及医院注明的“产妇家属强烈拒绝剖宫术拒绝签字”字样，没有其他证据可以佐证患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，故鉴定机构认为曾伟强脑瘫应与重度窒息、颅内出血有关，与医方未及时终止妊娠有主要因果关系，并做出医方负主要责任的鉴定结论。根据该鉴定结论，结合本案的具体情况，原审法院酌定中医院承担70%的责任。对于第二个问题，我国《医疗事故分级标准（试行）》规定“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”，故桂阳中医院认为本案的二级乙等医疗事故对应的伤残等级为三级，曾伟强起诉后申请鉴定，湘南学院司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》，认为曾伟强脑瘫的现状属壹级伤残等级。曾伟强系因医疗事故造成残疾，故原审法院采信湖南省医学会依照《医疗事故分级标准（试行）》出具的鉴定结论，即二级乙等医疗事故对应三级伤残等级。对于第三个问题，曾伟强方要求按城镇居民计算赔偿费用，但其提交的证据均证实曾伟强父母生活居住在农村，因曾伟强需要治疗，才租房居住在郴州，故原审法院按农村居民计算其赔偿费用。曾伟强要求按100元／天计算陪护费和后期的护理依赖的费用，未超过2016年度职工年平均工资，应予以支持。曾伟强要求赔偿20年的后续治疗费，因其病程需要较长时间的治疗，治疗的费用随着时间推移会有所增减，不宜一次确定太长时间，故本次予以支持后续治疗费10年，期限届满后，曾伟强需要继续治疗的，可待实际发生后另行主张权利。曾伟强因本次医疗事故造成的经济损失有：1、医疗费123,194.21元；2、鉴定费5350元；3、住院伙食补助费71,600元（716天×100元/天）；4、陪护费71,600元；5、住宿费14,233.10元；6、残疾赔偿金170,080元（10,630元×20年×80%）；7、护理依赖360,000元；8、后续治疗费费365,000元（36,500元/年×10年）；9、精神损害抚慰金50,000元；10、交通费2570.20元；11、辅助用品费809元。以上费用共计1,234,436.51元，桂阳中医院应赔偿曾伟强70%的经济损失，即864,105.56元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十五条之规定，原审法院判决如下：“一、桂阳中医医院赔偿曾伟强经济损失864,105.56元。限判决生效后十日内履行；二、驳回曾伟强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26,081元，由曾伟强承担16,081元，由桂阳中医医院承担10,000元。”
二审期间，曾伟强提交了其《疾病证明书》、《医疗费报销表》《出院诊断书》和《住院费用清单》，拟证明曾伟强在2017年10月11日至2017年10月27日和2017年11月14日至2017年12月4日的后续医疗费支出情况，说明后续治疗的实际费用高出鉴定的后续治疗费用。桂阳中医院质证认为，这是一审判决后发生的费用，与一审判决无关联性；曾伟强已经定残，说明治疗已经终结，治疗终结再进行治疗与定残不符，这些费用与本案无关联性。本院认为，曾伟强的本组证据符合二审新证据的构成要件，虽然曾伟强已经定残，但后续治疗及其治疗后的病情好转，说明后续治疗确有必要，且实际支出也高于鉴定的后续治疗费用，本院予以采信。另根据一审证据查明，2013年8月25日曾晃华与肖红专签订《租房协议》，曾晃华租赁肖红专飞仙圩门面两间（旺仔星幼儿园斜对面），租期伍年（2013年6月1日至2018年6月1日）；肖红专自2013年8月25日至2017年8月25日每年收取曾晃华房租及其水电费收据。2014年5月12日王小燕与桂阳县舂陵江镇红梅诚信广告制作部签订的《劳动合同书》，合同期限为2014年5月12日起至2016年5月11日止；王小燕2014年6月至2015年5月的工资结算条载明，其工资固定为每月2000元。2017年5月30日桂阳县舂陵江镇飞仙社区的证明，载明曾晃华2013年6月至今在其辖区肖红专租门面从事建材销售，曾晃华与王小燕2014年2月结婚后在此居住生活。桂阳中医院未提交新的证据，但对医疗行为的过错比例和曾伟强的伤残等级申请重新鉴定。本院认为，曾伟强在一审期间就提交了湖南省医学会关于本例的医疗事故技术鉴定书和湘南学院司法鉴定中心关于曾伟强伤残程度的司法鉴定意见书，已经分别明确作出了“本例构成二级乙等事故，医方负主要责任”和“曾伟强脑瘫的现状态属壹级伤残等级”的结论，桂阳中医院对此并未提出异议，也未提出重新鉴定的申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款、第二十八条规定，桂阳中医院的重新鉴定申请已超过一审举证期限，本院不予准许。原审法院查明的其他事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案王小燕到桂阳中医院住院待产，分娩出曾伟强，但曾伟强出生后重度窒息。经湖南省医学会鉴定，湖南省医学会于2016年12月5日出具湘医鉴（2016）60号医疗事故技术鉴定书，分析认为医方的医疗过错为：1、未及时中止妊娠；2、患儿出生后抢救措施欠规范。结论为本例构成二级乙等事故，医方负主要责任。诉讼中，经曾伟强申请，原审法院委托湘南学院司法鉴定中心鉴定，2017年8月27日湘南学院司法鉴定中心出具湘学司鉴（2017）临鉴字第1187号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人曾伟强脑瘫的现状态属壹级伤残等级。故原审法院认为桂阳中医院应当承担侵权损害赔偿责任有事实依据和法律依据。本案争议的焦点是对曾伟强的损害责任划分及其赔偿的项目和计算标准。关于曾伟强的损害责任划分。根据湖南省医学会2016年12月5日出具的湘医鉴（2016）60号医疗事故技术鉴定书的分析意见，“本例脑瘫应与重度窒息、颅内出血有关，与医方的医疗过错有主要因果关系”“医方的医疗过错：1、未及时中止妊娠；2、患儿出生后抢救措施欠规范”“结论为本例构成二级乙等事故，医方负主要责任”结合王小燕2015年5月20日16时18分签名的《入院医患谈话记录》“三、常态下拟对您选择的治疗方案：经阴道分娩必要时剖宫产”“在对您实施诊疗的过程中，可能出现未能预料的情况变化，我院医生讲（注，应为“将”）根据病情及时调整诊治方案”的情形，说明王小燕到桂阳中医院住院待产时，就已经同意医院对其“经阴道分娩必要时剖宫产”的治疗方案和医生可“根据病情及时调整诊治方案”。故桂阳中医院主张其医生曾三次建议行剖宫产手术均遭产妇及其家属的拒绝才导致曾伟强脑瘫后果的理由不成立，曾伟强主张桂阳中医院赔偿责任比例为85%上诉请求有事实依据，本院予以支持。双方对原审法院认定的没有争议的损害损失：第一项医疗费123,194.21元；第二项鉴定费5350元；第五项住宿费14,233.10元；第九项精神损害抚慰金50,000元；第十项交通费2570.20元；第十一项辅助用品费809元。以上六项合计196,156.51元，本院予以确认。对各方有异议的损失计算，本院分别分析论述如下：对于曾伟强住院共计716天双方均不持异议，桂阳中医院对住院伙食补助费和陪护费的计算标准有异议，认为住院伙食补助应按照原审法院自行制定发布的60元/人*天标准计算；根据王小燕的陈述和举证，其固定工资为2000元/月，陪护费应按其减少的工资计算。本院认为，原审法院参照湖南省公职人员出差伙食补助费100元/人*天标准计算曾伟强住院期间的伙食补助费并无不当，本院确认第三项曾伟强住院伙食补助费71,600元（716天×100元/天）；陪护费其实是曾伟强住院期间因生活无法自理所必须的护理费用，王小燕自认桂阳中医院住院期间系由其护理，其提供的固定工资收入为2000元/月，故桂阳中医院认为应以此计算曾伟强陪护费的理由成立，对原审法院认定的陪护费71,600元，本院予以纠正，即确认第四项护理费47,079.45元（716天×24,000元/年÷365天）。以上两项合计118,679.45元。至于残疾赔偿金、护理依赖费和后续治疗费涉及到对湘南学院司法鉴定中心出具的湘学司鉴（2017）临鉴字第1185、1186、1187号鉴定意见书的采信和曾晃华与王小燕的居住地及经济收入来源的认定问题。本案一审期间，经曾伟强方申请，原审法院依法委托湘南学院司法鉴定中心对曾伟强的伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行了分别鉴定，2017年8月27日湘南学院司法鉴定中心分别出具了湘学司鉴（2017）临鉴字第1185、1186、1187号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人曾伟强脑瘫的现状态属壹级伤残等级、属完全护理依赖、每年的后续治疗费为36,500元。当时桂阳中医院并未提交证据足以反驳并申请重新鉴定，故原审法院以曾伟强系因医疗事故造成残疾，而采信湖南省医学会依照《医疗事故分级标准（试行）》出具的鉴定结论，即二级乙等医疗事故对应三级伤残等级，却不予采信湘学司鉴（2017）临鉴字第1187号鉴定意见书结论没有依据。因为湖南省医学会只是对桂阳中医院与曾伟强医疗事故争议是否构成医疗事故进行技术鉴定，而非进行专业的伤残等级鉴定；其结论是“二级乙等医疗事故，医方负主要责任”，而原审法院却简单机械地将二级乙等医疗事故对应成三级伤残等级，缺乏专业性和合法性，本院予以纠正，即采信湘学司鉴（2017）临鉴字第1187号鉴定意见书结论“曾伟强脑瘫的现状态属壹级伤残等级”。同理，对湘学司鉴（2017）临鉴字第1185、1186号鉴定意见书符合证据构成的“三性”要求且有曾伟强提交的新证据相佐证，本院予以采信。桂阳中医院提出的曾伟强已经确定伤残等级意味着治疗终结，不应再有后续治疗费的主张没有事实依据和法律依据。充分考虑到曾伟强属于幼儿，随着后续治疗的进行、医学的发展以及其自身的发育成长和家长的悉心照料帮助，其治疗康复的可能性和变数均很大，故本院酌情暂定十年的残疾赔偿金、护理依赖费和后续治疗费，各方可视曾伟强伤情及相关情形的变化情况，及时另行协商处理。曾伟强提出其父母居住城镇其经济收入已脱离农业生产的主张，结合其在一审提交的相关证据，已经形成了完整的证据链，而桂阳中医院并未提出证据反驳，原审法院认定其为农业户口并以此计算其残疾赔偿金欠妥，本院予以纠正。曾伟强主张按21,420元/年计算残疾赔偿金没有超过法定的标准，本院予以支持。本院确认第六项曾伟强残疾赔偿金214,200元（21,420元×10年）；第七项护理依赖360,000元（36,000元/年×10年）；第八项后续治疗费365,000元（36,500元/年×10年），以上三项合计939,200元。综上，曾伟强确定的各项损失为：1、医疗费123,194.21元；2、鉴定费5350元；3、住院伙食补助费71,600元（716天×100元/天），4、护理费47,079.45元（716天×24,000元/年÷365天）。5、住宿费14,233.10元；9、精神损害抚慰金50,000元；10、交通费2570.20元；11、辅助用品费809元，以上八项合计314,835.96元。酌定曾伟强前十年的各项损失为：6、残疾赔偿金214,200元（21,420元×10年）；7、护理依赖360,000元（36,000元/年×10年）；8、后续治疗费365,000元（36,500元/年×10年），以上三项合计939,200元。曾伟强各项损失总计为1,254,035.96元，桂阳中医院承担责任的比例为85%，应赔偿曾伟强各项损失1,065,930.57元（1,254,035.96×85%），但曾伟强上诉时，诉请的各项损失为1,273,789.17元，超过部分本院不予支持。桂阳县中医医院应赔偿曾伟强的各项损失为1,065,930.57元。
综上所述，曾伟强和桂阳中医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初1136号民事判决；
二、桂阳县中医医院于本判决生效后三十日内赔偿曾伟强各项损失1,065,930.57元；
三、驳回曾伟强其他诉讼请求和上诉请求；
四、驳回桂阳县中医医院其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26,081元，桂阳县中医医院负担14,699.25元，由曾伟强负担11,381.75元；二审案件受理费11,563元，由桂阳县中医医院负担11,000元，曾伟强负担563元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 林海波
审 判 员 朱国均
二〇一八年二月五日
法官助理 黄 慧
书 记 员 曹 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。