山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第583号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，四川省仪陇县人，汉族，高中文化，系太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村原村委会主任，原郝庄镇人大代表，户籍地太原市迎泽区，现住太原市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2013年12月16日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年12月25日被太原市公安局迎泽分局取保候审。2014年7月29日被太原市迎泽区人民法院取保候审，2014年10月30日由太原市迎泽区人民法院决定逮捕，太原市公安局迎泽分局于2014年10月31日执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人邢丽红、周俊英，山西鼎信泽律师事务所律师。
太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院指控原审被告人何某犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年11月5日作出（2014）迎刑初字第602号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人何某，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2009年，被告人何某被选举为太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村村长。2011年4月，被告人何某在担任太原市迎泽区大窑垴村村委会主任期间，作为大窑垴村村委会直接负责的主管人员和直接责任人员，未经国家有关部门批准，与太原市迎泽区郝庄镇王家峰村孙某（另案处理）签订绿化造林迁坟安葬土地承包合同，将大窑垴村以东里凹为中心的150亩退耕还林地，以每亩人民币4万元的租金，租赁50年，租金人民币600万元租赁给郝庄镇王家峰村建设坟地及用于其他非耕地非林地用途建设。至本案案发，大窑垴村村委会已收到土地租赁费人民币350万元，其中，333.1万元已发放给村民。
上述事实，被告人何某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人何某的庭前供述，证人孙某的证言，林业违法行为告知书，记帐凭证，太原市迎泽区郝庄镇王家峰村与该镇大窑垴村签订的土地承包合同，决议记录，太原市国土资源局迎泽分局出具的情况说明（根据绿化造林迁坟安葬土地承包合同（甲方：太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村，乙方：太原市迎泽区郝庄镇王家峰村）所指四至，在我区二轮土地规划图中，初步核查该宗地为灌木林地（未提供土地勘测定界报告），且未在我局办理任何用地手续），讯问被告人何某的同步录音录像，被告人何某的常住人口信息，关于涉案土地具体亩数的情况说明，太原市迎泽区大窑垴村占用林地调查报告、现场勘验笔录，现状照片，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，被告人何某的到案经过等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
原判认为，被告人何某在担任太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村村主任期间，作为大窑垴村村委会直接负责的主管人员和直接责任人员，以牟利为目的，违反国家土地管理法规，未经国家相关部门审批，将集体土地使用权租卖给他人，用于非耕非林项目，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控成立。被告人何某如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。辩护人提出何某系自首的意见，经查，何某倒卖土地的行为，在公安机关查处孙某犯罪事实的过程中，已被司法机关发觉，虽未受到讯问，未被采取强制措施，但其并未主动、直接向公安、司法机关投案，而是由公安机关通知其到案接受调查，依法不能认定为自首，故辩护人的该项辩护意见，不予采纳。其余辩护意见，酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条的规定，判决如下：一、被告人何某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十七万五千元。二、由原侦查机关追缴太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村村委会违法所得人民币三百五十万元，予以没收，上缴国库。
上诉人何某的上诉意见是：第一，本案被告应是郝庄镇大窑垴村村委会。本案是以单位名义实施犯罪，违法所得也归全体村民。第二，其主观恶性不大，是为了给全村村民谋利。第三，其有自首情节。请求撤销原判，从轻处罚。
其辩护人的意见是：1、2010年秋，迎泽区领导带领国土资源局、林业局、郝庄镇领导到大窑垴村、里麻村、外麻村考察，准备在上述三个村划出2000亩土地专门用于迎泽区城中村改造的迁坟场所，并指示将来要完善相关手续，在此背景下才发生的转让土地作为迁坟场所。2、上诉人何某是为了村民的利益。3、上诉人何某的犯罪行为造成的危害后果不大，涉案土地上植被遭到破坏的仅13.3亩。4、上诉人何某的行为应认定为自首。5、上诉人何某愿意缴纳罚金。请求撤销原判，判处缓刑。辩护人提供了关于涉案土地的九张照片等证据材料。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某在担任太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村村委会主任期间，以牟利为目的，违反国家土地管理法规，未经国家相关部门审批，将集体土地使用权转让给他人，用于非耕非林项目，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。本案中，上诉人何某只有非法转让土地使用权而没有倒卖土地使用权的行为，因此，其罪名应为非法转让土地使用权罪。
关于上诉人何某及其辩护人“上诉人何某有自首情节”的上诉及辩护意见，经查，上诉人何某非法转让土地使用权的行为，在公安机关查处孙某犯罪事实的过程中，已被司法机关发觉，虽未受到讯问，未被采取强制措施，但上诉人何某并未主动、直接向公安、司法机关投案，而是由公安机关通知其到案接受调查，依法不能认定为自首，故对上诉人何某及其辩护人的以上上诉及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人何某及其辩护人“本案经村两委会议集体研究属单位犯罪及区领导曾进行考察”等上诉及辩护意见，经查，上诉人何某身为迎泽区郝庄镇大窑垴村村委会主任，对村集体土地使用权的转让需经相关部门审批的法律程序明知或应当明知，其未经土地主管部门审批并办理相关手续，擅自将该村土地使用权转让给他人，违反了土地管理法规的相关规定，其行为符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。涉案土地使用权的转让是否经村两委会讨论通过等情况并不影响对上诉人何某构成非法转让土地使用权罪的认定。故对上诉人何某及其辩护人的以上上诉及辩护意见，不予采纳。
上诉人何某将集体土地使用权转让给他人，但毁坏的土地仅13.3亩，且该事经村两委会议集体研究，征得大多数村民同意，转让土地使用权的违法所得大多数发放给村民，上诉人何某个人并未从中谋取私利，可对其酌情从轻处罚。上诉人何某及其辩护人的上诉及辩护意见中的合理部分，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2014）迎刑初字第602号刑事判决第二项，即“由原侦查机关追缴太原市迎泽区郝庄镇大窑垴村村委会违法所得人民币三百五十万元，予以没收，上缴国库。”
二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2014）迎刑初字第602号刑事判决第一项，即“被告人何某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十七万五千元。”
三、上诉人（原审被告人）何某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2017年10月20日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张顺军
审判员 韩旭霞
审判员 张志刚
二〇一五年三月二十五日
书记员 李晶晶