山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1539号
上诉人（原审被告）：杨莉（又名杨兰），女，1968年3月20日出生，汉族，现住山西省翼城县。
委托代理人：薛鹏，山西涵元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张天芳，男，1967年4月8日出生，汉族，现住翼城县。
委托代理人：杨晋锋，山西金贝律师事务所律师。
原审被告：王智敏，男，1968年3月23日出生，汉族，现住山西省翼城县。
委托代理人：张海，山西郭果律师事务所律师。
上诉人杨莉与被上诉人张天芳及原审被告王智敏民间借贷纠纷一案，山西省翼城县人民法院于2014年11月6日作出（2014）翼民初字第681号民事判决。杨莉不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月10日作出（2015）临民终字第00333号民事裁定，裁定撤销原判，发回翼城县人民法院重审。本院于2016年1月11日作出（2016）晋10民辖4号通知书，指定襄汾县人民法院对本案进行审理。襄汾县人民法院于2016年7月6日作出（2016）晋1023民初98号民事判决。杨莉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨莉的委托代理人薛鹏，被上诉人张天芳的委托代理人杨晋锋，原审被告王智敏及其委托代理人张海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王智敏与杨莉原系夫妻关系。2003年9月16日，王智敏与杨莉在翼城县民政局登记离婚。张天芳与马允忠系表兄弟关系。2014年4月18日，王智敏通过马允忠向张天芳借款1377500元，并出具借据一份，载明：“今借到张天芳现款壹佰叁拾柒万柒仟伍佰元整（137.75万元）王智敏2014、4、18日。”双方口头约定月利率3.5%。期间，张天芳对2010年4月14日杨莉与中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司签订的加油站项目合作及权利转让合同（以下简称加油站转让合同）原件予以确认，至今持有。后经张天芳多次催要，王智敏至今未予返还。
另查明：2014年8月12日，张天芳向翼城县人民法院提起诉讼，并提出保全申请，要求对王智敏、杨莉在山西销售分公司的到期债权1760000元予以冻结，8月14日，翼城县人民法院作出（2014）翼民初字第683-1号民事裁定书，裁定冻结王智敏、杨莉在山西销售分公司的到期债权1760000元。2015年9月16日，王智敏以其所经营的益兴公司建造的位于翔翼西街怡馨佳苑小区2号楼中单元四层东户面积为118平方米的楼房一套作价277000元转让给张天芳。鉴于益兴公司给张天芳出具的购房收据，载明从王智敏所借马允忠款项中扣除277000元，张天芳、王智敏及马允忠也均表示同意抵顶马允忠部分借款。以上系本案简要事实。
原审法院认为：主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
一、关于借款合同及利息的问题。本案根据张天芳提供的王智敏给其出具的借据，结合张天芳及王智敏的陈述，可以认定张天芳与王智敏之间借贷关系明确，合法有效；双方口头约定月利率3.5%，没有约定借款期限，应视为不定期计息借款，但超出法律规定部分无效。
二、关于质押合同的问题。杨莉将其对山西销售分公司享有的依法可以转让、数额确定的到期合同债权文书原件《加油站转让合同》交给王智敏，王智敏通过马允忠向张天芳借款时，曾经张天芳确认，并占有至今。其次，张天芳鉴于合同债权数额巨大，其与马允忠的表兄弟关系，并马允忠实际占有王智敏提供的杨莉享有的到期合同债权文书原件《加油站转让合同》，再向王智敏提供借款。基上所述，结合张天芳主张及王智敏、杨莉的行为，表明杨莉具有还款能力，并作为履约保证，根据逻辑推理和日常生活经验，综合分析判断，可以认定其目的是为王智敏所借张天芳款项提供质押担保。第三，张天芳基于对王智敏与杨莉系夫妻关系的认知，有理由相信王智敏以杨莉享有的数额确定的到期合同债权文书为其所借款项提供担保的处分行为有代理权，并翼城县人民法院庭审期间王智敏即认可其与杨莉系夫妻关系，主观上不存在恶意，王智敏的行为构成表见代理。双方虽未订立书面合同，但从合同的形式、内容及王智敏已履行主要义务，并张天芳予以接受等因素，可以认定王智敏代表杨莉与张天芳订立的质押合同成立并生效，对张天芳及杨莉具有法律约束力。双方虽未办理质押登记，但其与张天芳之间所创设的这种担保权利在性质上属债权，是介于保证与质权之间的不规则担保，属非典型担保之一。
三、关于民事责任的承担问题。张天芳与王智敏未于借款合同约定借款期限，王智敏可以随时返还借款，张天芳依法可以催告王智敏在合理期限内返还，张天芳主张王智敏返还借款、支付利息的诉讼请求，该院予以支持。但超过银行同类贷款利率四倍部分的利息，不予保护。张天芳请求王智敏、杨莉共同返还借款本息，其一，系基于质押合同有效，要求杨莉作为质押人承担质押合同上的担保义务；其二，王智敏代表杨莉设定质押时，意思表明杨莉可用其享有的数额确定的到期合同债权偿还所借张天芳款项，并未约定杨莉享有先诉抗辩权；基上所述，杨莉应在质押数额确定的到期合同债权范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百二十三条第（七）项、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告王智敏于本判决生效后十日内返还原告张天芳借款1377500元；并自2014年4月18日起至本判决指定的履行期间实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付利息。二、被告杨莉对被告王智敏上述第一项借款及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17198元，保全费5000元，被告王智敏、杨莉负担。
杨莉不服（2016）晋1023民初98号民事判决，向本院提起上诉称：一、该笔借款与杨莉无关，杨莉不应承担连带清偿责任，王智敏的借款行为应由其自行承担。杨莉与王智敏原系夫妻关系，因感情不和已于2003年9月18日在翼城县婚姻登记机关办理了离婚登记，张天芳与王智敏之间的借款行为发生在2014年4月18日，是在杨莉与王智敏离婚十年之后，根据法律规定，杨莉不应承担连带清偿责任，该笔借款应由王智敏自行承担还款责任。二、关于张天芳手中持有的杨莉与山西销售分公司的《加油站转让合同》问题。这一份转让合同是杨莉与山西销售分公司签订的，合同的签订时间也是杨莉与王智敏离婚之后，由于王智敏曾在翼城县计委工作并负责过项目审批事项，审批程序和人都比较熟，再加上王智敏曾与杨莉是夫妻关系，杨莉就委托王智敏代其办理加油站相关手续这一事实，王智敏在庭审时也做了相应陈述。同时，王智敏在陈述中还提到这份转让合同是张天芳强行扣留的。并非像判决书中表述的王智敏是用这份转让合同进行质押，质押行为应当签订质押合同。所谓质押合同，是出质人与质权人双方基于主债务合同就质物担保事项达成的书面担保合同。本案当中没有债权人、债务人与杨莉签订质押合同，原审判决认定的质押行为是错误的。综上，应撤销原审判决，依法改判驳回张天芳对杨莉的诉讼请求。
张天芳答辩称：一、王智敏借款时，将杨莉的《加油站转让合同》原件交给马允忠，杨莉应承担担保责任。王智敏通过马允忠向张天芳借款时，马允忠持有杨莉的《加油站转让合同》的原件，并经过张天芳确认。张天芳与马允忠系表兄弟关系，因借款数额巨大，张天芳基于马允忠持有杨莉的《加油站转让合同》的原件才向王智敏提供借款。1、王智敏的行为构成表见代理，杨莉与张天芳之间建立了合同关系。2010年4月10日，杨莉与山西销售分公司签订了《加油站转让合同》，王智敏向马允忠借款时，将《加油站转让合同》的原件交给马允忠。后王智敏又通过马允忠向张天芳借款时，张天芳基于与马允忠系表兄弟关系，及对马允忠持有杨莉的《加油站转让合同》原件知情，才同意给王智敏借款。张天芳在原审二审庭审前一直认为王智敏与杨莉系夫妻关系，对王智敏与杨莉离婚的事实并不知情，包括在原审一审中，王智敏都未否认其与杨莉是夫妻关系。甚至张天芳申请出庭的与王智敏和杨莉居住在同村的两位证人均不知道王智敏和杨莉离婚的事实。张天芳举证期限内提交了益兴公司、双龙公司及双龙加油站的企业信息查询单，均证明王智敏与杨莉在共同经营上述公司及加油站。王智敏将杨莉作为出让方的《加油站转让合同》原件交给马允忠的事实，足以使张天芳误以为其有代理权限。王智敏和杨莉离婚方式是协议离婚，协议离婚无公示性，张天芳对王智敏和杨莉已离婚的事实不知情不存在过错。张天芳有理由相信王智敏有代理权，主观上属于善意。故王智敏的行为构成表见代理。王智敏将杨莉的合同原件交给马允忠，马允忠接受了该合同原件，则杨莉与马允忠之间建立了合同关系。2、王智敏将《加油站转让合同》原件交给马允忠，又通过马允忠向张天芳借款，表明当无法偿还张天芳借款时，以该合同的应收款项为该笔借款提供担保，担保的方式无论是质押担保还是保证担保,杨莉均应当承担连带还款责任。①质押担保：王智敏将《加油站转让合同》交给马允忠，是将卖加油站的1000余万元款项质押给了马允忠，该质押属于权利质押中的应收账款质押。虽然双方未办理质押登记，质权未设立，但不影响合同的效力及责任的承担。本案中，用1000余万元的应收账款担保马允忠200余万元的借款及张天芳的137余万元借款，担保范围应是所有本金和利息，直至本金和利息之和与应收账款数额相同。即杨莉应在应收账款金额范围内与债务人承担连带责任。②保证担保：王智敏将杨莉作为当事人的《加油站转让合同》交给马允忠进行借款，表明杨莉具有清偿能力。马允忠一直认为王智敏与杨莉系夫妻关系，对王智敏与杨莉离婚的事实并不知情。张天芳有理由相信当王智敏不履行债务时，杨莉愿意承担责任。所以，无论认定担保方式是质押担保,还是保证担保，杨莉均应承担连带责任。二、王智敏与杨莉构成同居关系，应共同偿还债务。同居关系是以未办理结婚登记为形式要件，而以群众认为是夫妻关系且同居生活为实质要件。王智敏与杨莉离婚后，双方不再具有婚姻关系，但共同经营益兴公司和双龙公司，经营公司过程中双方财产混同，且居住在同村的村民不知道双方离婚的事实，均认为双方是夫妻关系。所以王智敏与杨莉构成同居关系。王智敏所借张天芳款项是用于投资于益兴公司修建房屋，而益兴公司是由王智敏与杨莉共同经营，所以该笔债务应当按照共同债务处理，即王智敏与杨莉应共同偿还债务。综上，无论认定杨莉为王智敏向张天芳借款提供了担保，还是该款项用于杨莉与王智敏同居期间共同投资经营益兴公司，王智敏与杨莉均应承担连带还款责任。
王智敏答辩称：一、该笔借款是不存在的，虽然形式上有借款借据，但是事实上没有收到现金，只是打了一个借条。二、原审判决认定王智敏和杨莉存在同居关系，不是事实。三、王智敏之所以将《加油站转让合同》交给马允忠，并不是代表杨莉来做出担保，只是当时有别的原因，将《加油站转让合同》交给马允忠，而马允忠长期不给归还。王智敏的行为也不构成表见代理，原因是杨莉与王智敏之间并不存在合同关系，王智敏向马允忠出示《加油站转让合同》，并不代表杨莉的主观意思表示，且杨莉并不知情。并且也非王智敏的主观意思表示，王智敏也不代表杨莉做出权利质押。另外，杨莉与王智敏之前没有发生过一起委托代理，向马允忠出示《加油站转让合同》的行为不能认为王智敏对杨莉的代理，马允忠只是单方面以为王智敏有代理权，缺乏自身应尽的审慎义务，仅凭一份《加油站转让合同》的原件认定王智敏存在代理行为是不妥当的。四、至于王智敏与杨莉离婚方式，是协议离婚无公示性，因为涉及隐私，王智敏与杨莉不可能做出让公众知晓的事实，仅凭王智敏将《加油站转让合同》原件交予马允忠，不能认定杨莉与马允忠之间建立了质押合同关系。
经审理查明：二审查明的事实与一审相同。
本院认为：根据张天芳提供的王智敏给其出具的借据，结合张天芳的陈述及其本案的其他证据，可以证实张天芳与马允忠系表兄弟关系。2014年4月18日，王智敏通过马允忠向张天芳借款1377500元，张天芳对马允忠持有的2010年4月14日杨莉与山西销售分公司签订的《加油站转让合同》原件予以确认，至今持有。2015年9月16日，王智敏以其所经营的益兴公司建造的位于翔翼西街怡馨佳苑小区2号楼中单元四层东户面积为118平方米的楼房一套作价277000元转让给张天芳。鉴于益兴公司给张天芳出具的购房收据，载明从王智敏所借马允忠款项中扣除277000元，张天芳、王智敏及马允忠也均表示同意抵顶马允忠部分借款。现王智敏还欠张天芳借款1377500元，利息分文未付。根据法律规定，王智敏应向张天芳予以归还，并应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍给张天芳支付利息。
杨莉将其对山西销售分公司享有的依法可以转让、数额确定的到期合同债权文书原件《加油站转让合同》交给王智敏，王智敏又将该合同原件交给马允忠，王智敏后通过马允忠向张天芳借款时，马允忠持有的该《加油站转让合同》原件经张天芳确认，并持有至今。其次，张天芳鉴于合同债权数额巨大，其与马允忠的表兄弟关系，并马允忠实际占有王智敏提供的杨莉享有的数额确定的到期合同债权文书原件《加油站转让合同》，才向王智敏提供借款。根据逻辑推理和日常生活经验，表明杨莉具有还款能力，可以为王智敏向张天芳借款提供质押担保。同时根据张天芳的陈述及本案的其他证据，可以证明王智敏虽然与杨莉协议离婚，但张天芳并不清楚，张天芳还认为王智敏与杨莉系夫妻关系，在此情况下，张天芳有理由相信王智敏以杨莉享有的数额确定的到期合同债权文书为其所借张天芳款项提供质押担保的处分行为具有代理权，在此过程中张天芳并不存在恶意。王智敏通过马允忠向张天芳借款时，马允忠持有的该《加油站转让合同》原件经张天芳确认，并由张天芳持有，表明王智敏代理杨莉与张天芳订立的质押合同成立并生效，对张天芳及杨莉具有法律约束力。双方虽未办理质押登记，系质权没有生效，但并不影响质押合同成立并生效。张天芳请求王智敏、杨莉共同返还借款本息，其一，系基于质押合同有效，要求杨莉作为质押人承担质押合同上的担保义务；其二，王智敏代表杨莉设定质押时，意思表明杨莉可用其享有的数额确定的到期合同债权偿还所借张天芳款项，并未约定杨莉享有先诉抗辩权。基上所述，杨莉应在质押数额确定的到期合同债权范围内承担连带清偿责任。原审判决王智敏返还张天芳借款1377500元及利息，杨莉对此承担连带责任，并无不当。杨莉上诉称其对王智敏向张天芳的借款及利息不应承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨莉的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17198元，由上诉人杨莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一六年十一月十五日
书记员 张文涛