山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终129号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭志龙，男，1986年5月14日出生于山东省莘县，汉族，大专文化，无业，户籍地莘县,住莘县。因本案于2016年4月14日被聊城市公安局刑事拘留，同年5月19日被该局取保候审，同年6月16日被该局执行逮捕。
辩护人刘伟，山东荣法律师事务所律师。
辩护人申正达，山东荣法律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人郭志龙犯非法经营罪一案，于2017年6月29日作出（2016）鲁1502刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人郭志龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨、田子国出庭履行职务，上诉人郭志龙及其辩护人刘伟、申正达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年至2015年1月份，被告人郭志龙在为庞红卫（已判决）打工期间，在不具有药品经营资质的情况下，冒用河北宏源医药公司的名义，联系向高唐县中医院、高唐县赵寨子乡卫生院销售人用二类疫苗和人血白蛋白等，涉案金额38万余元。
2015年2月至8月份期间，被告人郭志龙离开庞红卫后，在不具有药品经营资质的情况下，从庞红卫、杨卫国等人处购进人用二类疫苗，之后加价销往他处，涉案金额44万余元。
另认定，2015年12月31日，被告人郭志龙自动到公安机关投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：书证聊城市公安局出具的受案登记表、抓获经过，共同作案人庞红卫的记账单，郭志龙聊城汽车站接发货单据，银行对账单，手机转账单，银行账户交易明细、转账凭证，高唐县中医院药库入库单及发票，周某记录本，一本通/绿卡通交易明细，聊城市食品药品监督管理局出具的证明，聊城市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队出具的办案说明，户籍证明；证人庞衍臣、刘某、赵某1、候某1、林某、赵某2、周某、杜某、张某1、张某2、候某2、候某3等人的证言；共同作案人庞红卫、杨卫国的供述；被告人郭志龙的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人郭志龙不具有经营药品、疫苗资质，非法经营药品、人用二类疫苗，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。据此，根据被告人郭志龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪判处被告人郭志龙有期徒刑五年，并处罚金人民币230000元。
宣判后，被告人郭志龙不服，提出上诉，理由如下：1、其取得了药品购销员资质，并非没有药品经营资格。2、2013年至2015年1月期间，其是为庞红卫打工，属于普通员工，其是按照庞红卫的要求从事业务活动，并非其个人营利，此部分不应认定其系非法经营犯罪。3、其自动投案，如实供述犯罪事实，应成立自首。除提出与上述2、3项上诉理由相同的辩护意见外，其辩护人还认为郭志龙系初犯、偶犯，社会危害程度相对较小，具有悔罪表现，应酌情从轻处罚。
聊城市人民检察院提出以下出庭意见：1、一审判决认定上诉人郭志龙非法经营的证据有书证、证人证言、同案犯供述与上诉人供述等，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。2、上诉人郭志龙在为庞红卫打工期间，在明知庞红卫没有药品和疫苗经营资质的情况下，主动帮助庞红卫联系高唐县中医院和赵寨子乡卫生院进行药品、疫苗销售，货款转账至郭志龙名下银行卡或直接给其现金，二人系共同犯罪，郭志龙应承担相应的刑事责任。因此，郭志龙所提“其给庞红卫打工期间根据庞红卫要求从事业务活动的行为，不应认定为非法经营活动”的上诉理由不成立。3、郭志龙主动向公安机关投案，但在投案后供述过程中始终避重就轻，没有如实供述犯罪事实，侦查机关出具的办案说明也显示郭志龙没有如实供述，与后期查证情况不符，郭志龙的行为不符合自首成立要件。因此，郭志龙所提“其主动投案，交代了销售疫苗的相关事宜，其为自己行为进行了正当辩解，但未否定所实施的客观行为，应认定为自首”的上诉理由不成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经一、二审庭审举证、质证的证据，本院予以确认。
关于上诉人郭志龙所提“其取得了药品购销员资质，并非没有药品经营资格”的上诉理由。经查，《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无药品经营许可证的，不得经营药品。根据上述法律规定，只有取得《药品经营许可证》的企业可以从事批发或者零售药品的经营活动，本案中上诉人郭志龙虽辩解取得了药品购销员资质，但该购销员资质是个人到企业中从事相应职业的资格凭证，与《中华人民共和国药品管理法》中规定的企业取得的《药品经营许可证》并非同一概念，郭志龙在明知其本人和庞红卫没有《药品经营许可证》的情况下，个人从事或者帮助庞红卫从事药品经营活动，属于非法经营。因此，该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人郭志龙及其辩护人所提“2013年至2015年1月期间，其是为庞红卫打工，属于普通员工，其是按照庞红卫的要求从事业务活动，并非其个人营利，此部分不应认定其系非法经营犯罪”的上诉理由及辩护意见。审查认为，在案证据书证、证人证言、上诉人郭志龙及共同作案人庞红卫的供述及辩解能够证实，郭志龙在2013年至2015年1月为庞红卫打工期间，主动联系高唐县中医院、高唐县赵寨子乡卫生院，并向该两个单位销售人用二类疫苗、人血白蛋白等疫苗，销售金额达38万余元的事实。郭志龙在为庞红卫打工期间，明知庞红卫没有疫苗经营资质，仍在其授意下，积极联系、主动销售人用疫苗，与庞红卫构成共同犯罪，郭志龙为庞红卫打工的身份不影响对其行为性质的认定，其为庞红卫打工期间的非法经营活动构成非法经营罪。因此，该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人郭志龙及其辩护人所提“其自动投案，如实供述犯罪事实，应成立自首”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案书证聊城市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的抓获经过、郭志龙的讯问笔录等证据能够证实，上诉人郭志龙于2015年12月31日主动投案后，在供述自己的犯罪行为时，仅简要交代了帮助庞红卫“打杂”的事实，对其本人联系向高唐县中医院、高唐县赵赵寨子乡卫生院销售人用二类疫苗等药品的事实，以及2015年春节后个人购进疫苗并销售的事实均未作如实供述，其未供述的内容影响对其犯罪事实和数额的查证与认定，属于应当供述的主要犯罪事实，且郭志龙在之后的讯问中仍避重就轻，不应认定其如实供述了主要犯罪事实，不符合刑法规定的构成自首的要件，依法不成立自首。因此，该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人郭志龙违反国家规定，在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法经营疫苗等药品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。在与庞红卫的共同犯罪中，郭志龙在庞红卫的安排下从事药品经营活动，起次要或者辅助作用，应系从犯，依法应从轻处罚，一审未予认定，存在不当，应予纠正。
关于对上诉人郭志龙的量刑问题。审查认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，非法经营数额在50万元以上的，属于情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收个人财产。本案中，2015年2月份之后，上诉人郭志龙个人非法经营数额就达44万余元，接近情节特别严重50万元标准，加上其与庞红卫共同非法经营的38万余元，明显超出情节特别严重50万元标准，一审判决判处郭志龙五年有期徒刑，并处罚金系法定最低刑，故虽其在与庞红卫的共同犯罪中系从犯，亦不能再予以从轻处罚。因此，辩护人所提“郭志龙系初犯、偶犯、社会危害程度相对较小、具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚”的辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 户凤英
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一七年九月三十日
法官助理 赵 琪
书 记 员 茹 博