黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终616号
上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市龙门房地产开发有限公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：闫恩占，董事长。
委托诉讼代理人：濮荣勤，男，牡丹江市龙门房地产开发有限公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江富添房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：杨春富，经理。
委托诉讼代理人：张凤锦，黑龙江同洲律师事务所律师。
上诉人牡丹江市龙门房地产开发有限公司（以下简称龙门公司）因与被上诉人牡丹江富添房地产开发有限公司（以下简称富添公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
龙门公司上诉称：请求撤销（2017）黑1005民初319号民事判决，依法予以改判支持龙门公司的诉讼请求，驳回富添公司的反诉请求；一、二审诉讼费由富添公司负担。理由是：一审违反法定程序、遗漏龙门公司要求富添公司交付施工内业资料的诉讼请求；一审认定诉争工程已竣工验收的事实错误；因富添公司未履行合同义务，将工程发包给不具备施工资质的个人导致双方之间的协议长达五年未履行，所以应当解除双方签订的合作协议。综上，请求二审法院依法支持龙门公司的上诉请求。
富添公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回龙门公司的上诉请求，维持原判。
龙门公司向一审法院起诉请求：1.解除龙门公司与富添公司于2011年9月18日签订的合作开发房地产协议书以及基于该协议于2011年10月8日签订的补充协议书；2.撤销龙门公司与富添公司于2011年9月18日签订的合作开发房地产协议书中关于富添公司分得7960000元的利润及含60%商品房的约定；3.富添公司返还龙门公司依据上述协议为其出具的24份盖有龙门公司公章未填写内容的商品房买卖合同书以及附随该合同书的24张收款收据；4.富添公司向龙门公司返还售房款815353.70元，第二、四项请求合计8775353.70元；5.请求依法判令富添公司承担本案诉讼费用。庭审中龙门公司增加诉讼请求：1.解除龙门公司与富添公司于2011年9月18日签订的合作开发房地产协议书、联合开发房地产协议书以及基于该协议于2011年10月8日签订的补充协议书；2.富添公司向龙门公司交付诉争工程的工程门、进户门钥匙及该工程内业资料；3.请求依法判令富添公司返还借用龙门公司的9户门市房照；4.富添公司返还龙门公司依据上述协议为其出具的25份盖有龙门公司公章未填写内容的商品房买卖合同书以及附随该合同书的25张收款收据；5.富添公司承担龙门公司诉讼请求部分的诉讼费。龙门公司撤销原诉讼请求中的第四项即富添公司向龙门公司返还售房款815353.70元。
富添公司向一审法院反诉请求：1.龙门公司履行与富添公司于2011年9月18日签订的合作开发房地产协议书合同中第二款第一分项的第三条的合同义务，为鑫嘉园小区8号楼续建工程接通水、电、取暖；2.龙门公司为富添公司出售及抵顶工程款房屋办理入户及产权证照手续；3.龙门公司承担本案诉讼费用。
一审判决认定事实：2005年7月初，龙门公司开发建设位于西五条路西、新安街南的综合楼即本案诉争的龙门鑫嘉园小区。庭审中富添公司提供了龙门公司与富添公司双方于2011年9月18日签订的两份协议书，一份为联合开发房地产协议书，其中甲方为龙门公司、乙方为富添公司，主要内容为“一、甲乙双方以甲方名义联合开发0919片鑫嘉园小区8号楼1-4单元，建筑面积6000㎡。二、双方职责1.甲方将此项目的前期手续提供给乙方，并保证手续的真实、合理、合法性。2.乙方接到甲方前期手续后，负责此项目的操作和管理工作。3.乙方按甲方所提供的相关手续及规划图纸和原设计图纸的正常法律程序管理此项目。4.因此项目已搁置几年时间，所以在开工前或工程期间，所有应补办的手续由乙方负责。5.所有配套并网的一切手续应由乙方负责。三、费用分担甲方在收到乙方人民币1500000元后，确定了项目的归属，费用问题需确定以下几个问题：1.动迁费用由乙方承担。2.三通一平费用由乙方承担。3.工程施工费用由乙方承担。4.所有配套工程、配套费用由乙方承担。5.所有小区配套费用由乙方承担。四、乙方所付给甲方的费用1.工程前期付给甲方1500000元人民币。2.工程竣工后，剩余利润的40%归甲方(房屋)。五、此协议是甲乙双方经过充分协商的，基本说明了原则问题，在此之后项目操作过程中，如有分歧或不尽人意的地方，双方商定重新签署补充协议，签署原则本着一事一议的办法，补充协议与此协议具有同等法律效力。”另一份协议书是合作开发房地产协议书，其中甲方为龙门公司、乙方为富添公司，主要内容为“1.甲乙双方以甲方名义合作开发西安区西六条路0919片鑫嘉园小区8号楼1-4单元建筑面积约10000平方米按实际发生的面积算。2.甲方负责办理或提供项目的立项、规划、土地以及施工的临时用水、用电等审批手续。3.乙方负责投入开发建设所需资金，以及项目管理、施工组织和销售，具体实施合作开发房地产事宜。二、费用承担：1.甲方负责下列费用的支付：（1）甲乙双方合作开发房地产所需土地由甲方提供，土地出让金由甲方承担，不计入开发成本。（2）甲乙双方合作开发房地产项目的设计由甲方负责，费用由甲方承担，不计入开发成本。（3）工程施工完毕后，由甲方负责连接水、电、气的大网，一切费用计入开发成本。2.该工程动工前所需下列费用，该费用列入开发成本：（1）供热配套费700000元（标准70元/㎡，其中一网50元/㎡，二网20元/㎡）。（2）上水配套费300000元（30元/㎡，内容包括管网和二次加压）。（3）排水配套费200000元（20元/㎡，内容包括管网、化粪池、马葫芦）。（4）供电配套费200000元（20元/㎡，内容包括楼外用户）。（5）小区配套200000元（按2000㎡测算100元/㎡）。（6）其他费用500000元（含不可预见的费用）。（7）动迁补助费1500000元。以上7项费用由乙方支付打入生产成本，剩余的部分摊入利润共同分配。3.乙方负责下列费用的支付：（1）除本条第一项约定除外，甲乙双方合作开发房地产项目所需的本协议第二项第（2）款所列7笔应支付费用由乙方负责筹集、支付。列入开发成本。（2）投入的施工资金由乙方承担，计入开发成本。（3）甲乙双方合作开发房地产的销售费用由乙方承担，计入开发成本。三、开发成本甲乙双方商定，甲乙双方合作开发房地产项目成本按下类项目和标准核算：1.合同签订后支付1500000元征收（动迁补偿费）。2.房屋建造施工费用按每平方米1300元计算（按施工的用水用电费用、监理费用和验收费用），共计13000000元。2.税金（按10%计算）1300000元。以上甲乙双方合作开发房地产项目开发费用（造价）合计19900000元。对于超出上述范围和标准的开发建设费用由乙方承担，不计入开发成本。四、利润核算及分配（一）利润核算1.甲乙双方明确，双方合作开发房地产项目房屋按每平方米平均价3300元计算销售收入，全部开发项目销售收入为33000000元。2.甲乙双方明确，双方合作开发房地产项目销售收入为33000000元，开发费用（造价）合计19900000元，利润总为13100000元。（二）利润分配1.甲乙双方按甲方40%、乙方60%分取合作开发房地产项目的利润，其中甲方分得利润总额13100000元的40%为5140000元、乙方分得利润总额13100000万元的60%为7960000元。（3）利润支付1.甲乙双方分得的利润均已平均作价3300元/㎡的房屋价格进行分配。2.除甲乙双方协商确定用于支付甲方利润的门市和住宅房源外的住宅、车库、门市房屋，全部由乙方负责销售，销售收入归乙方所有，视为乙方分取的合作利润。对乙方超出本协议约定的每平方米平均价3300元以上部分的销售收入归乙方所有。3.本协议签订后由甲方具体组织征收及拆迁的实施。4.特别条款：合同双方签字生效后，乙方支付给甲方150万元动迁的费用，甲方收到动迁费1500000元后要在一个月内完成动迁工作，要让施工单位具备进场条件。五、其他约定1.乙方销售房屋的相关质量、安全、房屋交付等责任，由乙方承担，由此造成甲方损失的，由乙方负责赔偿。2.乙方逾期支付本协议约定费用的，甲方有权不予提供相关手续。六、未尽事宜本协议未尽事宜，由甲乙双方协商解决，所签补充协议，与本协议具有同等法律效力。七、争议解决甲乙双方如因本协议发生纠纷，由合作项目所在地法院管辖。八、通知和送达甲乙双方因履行本协议而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址以邮寄方式送达，信件寄出或者投邮当日视为送达……”。龙门公司对上述协议的真实性无异议，但其认为富添公司在履行上述协议的过程中存在违约行为，故要求解除上述协议。关于为什么同一日签订两份协议，龙门公司称合作开发房地产协议书签订的日期是2011年9月18日，而联合开发房地产协议书虽然体现的日期是2011年9月18日，但实际签订日期晚于上述日期，因为当时富添公司的法定代表人郭有强不在牡丹江。富添公司则称合作开发房地产协议书的内容要比联合开发协议书要详细，而且合作开发协议书上明确说明以实际开发的面积为准，从内容看联合开发协议书在前，合作开发协议书在后。2011年9月22日，富添公司向龙门公司交纳了上述两份协议中体现的150万元动迁费用，龙门公司为富添公司出具了收据。2011年10月8日，龙门公司与富添公司签订了一份协议书，其中甲方为龙门公司、乙方为富添公司，主要内容为“甲乙双方以甲方名义合作开发西安区西六条路0901片鑫嘉园小区8号楼西面未建的四个单元和4号楼西面未建的两个单元，建筑面积约1万平方米（按实际发生计算）。根据（合作开发房地产协议书，以下简称协议书1）特别条款约定，应由甲方在一个月内完成动迁工作，甲方因种种原因完成此项工作有困难，甲乙双方根据实际情况为着共同利益，使此项目能够尽快推进，商定此项动迁工作由双方共同完成，具体分工如下：一、双方职责1.因乙方已将动迁费用根据协议书1的内容已经交于甲方人民币1500000元，甲方应负责动迁中所发生的各种补偿及费用。2.乙方协助甲方共同办理所有动迁手续。3.乙方负责制定动迁方案，交甲方审批后甲乙双方共同执行。4.乙方协助甲方，负责动迁中对动迁户的动员工作。5.乙方应根据甲方前期跟动迁户所商定的基础价格，甲方以闭口价包干的方式，由乙方对该地块实施动拆迁，结余部分双方按五五分成。不足部分双方承担。6.如因甲方资金等发生困难而使动迁工作滞后，双方根据一事一议的办法，商定所需资金的解决方案。以上条款双方共同遵守，并保证在2011年11月10日前完成动拆迁工作。在动迁工作中如出现违约现象由违约者承担责任，并负责对对方进行赔偿。”龙门公司与富添公司均认可本案涉及工程尚未验收，但是部分房屋已经交付给购房者使用和入住，部分房屋所有人已依据法院生效的裁判文书办理了产权证照，该工程的水、电、供热等工程没有完工。2011年10月20日，龙门公司出具了一份委托书，主要内容为“牡丹江市龙门房地产开发有限公司与牡丹江富添房地产开发有限公司就0919片小区4号楼、8号楼未建的6个单元，双方签订协议，共同开发未完成建设的项目，根据协议内容的权利和义务，我公司全权委托富添房地产开发公司总经理姚志强同志，全面负责收尾工程的管理工作，及工程收尾的其他事宜（与共民村的土地征收工作、部队导航站的善后事宜等事项）。”龙门公司申请证人姚志强出庭作证，该证人称其在2013年11-12月份期间曾出具了一份材料《关于龙门小区的房产最后结算的承诺》即龙门公司证据八，主要内容为“富添公司与龙门合作开发0919片8#西段综合楼，龙门公司已支付37户住宅商品房用于当时合作4号楼，因部队无法动迁，已解除四号楼开发后合作协议，原支付的12户商品房无效，经双方结算另行商定。房号…….”。证人称其将上述承诺交给了龙门公司的经理郭汉卿，但是上面的房号不是证人书写的，是由龙门公司的会计李桂香经过授权书写的。证人出具这个承诺时，富添公司未对该承诺召开股东会议，但证人当时是有授权的，可以出具这个承诺。当时承诺上书写的12栋房屋号是合同文本号，不代表具体的房屋号，龙门公司与富添公司双方对于这12套房屋是有争议的。除了这12套房屋，还有37套房屋，共计49套商品房销售合同，由龙门公司交给了富添公司，但这既不是抵押，也不是龙门公司将房屋所有权给了富添公司，根据承诺的内容是在双方结算后，才能确定这49套房屋的所有权。因为当时鑫嘉园小区8号楼工程已经主体完工，龙门公司与富添公司进行结算，在此期间，因空军部队在鑫嘉园小区4号楼位置上，所以4号楼无法施工。当时龙门公司与富添公司都在积极地解决这个事情，最后也没有解决。这期间，郭汉卿告诉证人有人能解决此事，但条件是先行解除龙门公司与富添公司在2011年签订的合作开发协议，后龙门公司交给证人一份解除4号楼合作的协议，因为证人当时是从这个工程开始到主体完工过程中的富添公司方的经理，所以证人有权利签署相关文件，证人同意签署解除合作协议的前提是将4号楼土地上的机房拆除，证人在接收协议的同时出具了上述承诺。因为证人当时具有龙门公司与富添公司双方的委托，其观点可以代表富添公司方的观点，且8号楼的主体已经完工，由证人代表富添公司与龙门公司进行结算，工程的配套部分都没有进行施工，需要通过结算来确定下一步如何进行。8号楼的房屋从开工建设到现在权属尚未确定，当时协议约定要将产品变成商品房后，进行结算才能确定是谁的。2013年之前富添公司是有出资和运作该工程的能力，但在2014年之后这个工程的事与证人无关。一审法院认为，结合龙门公司与富添公司的自认，该证人证言只能证明龙门公司因4号楼工程所需土地与空军部队发生争议，故该工程迟迟没有动工。2011年10月25日，龙门公司和富添公司一同与被拆迁人王庆银、王繁涛、张连群签订了房屋拆迁补偿安置协议书，上述被动迁人的房屋坐落在共民村，龙门公司与富添公司对被拆迁人实行房屋调换，将被拆迁人的房屋置换为鑫嘉园小区8号楼的房屋，房屋交付时间为2013年4月30日，龙门公司与富添公司向被拆迁人承诺如不能按期交付使用，被拆迁人产生的费用由龙门公司与富添公司承担。2012年4月23日，龙门公司与富添公司签订了一份售房合同交接书，其中交接方（甲方）为龙门公司、受接方（乙方）为富添公司，主要内容为“双方根据所签订的协议的原则，给付鑫嘉园小区8号楼、4号楼所有房源及售房合同，根据分房方案所约定的属于乙方的房源，牡丹江房产局售房合同全部移交给乙方。双方在交接中约定事宜如下：甲方责任：1.必须保证所交接的房源没有其他违法违规的行为。2.必须保证权属清晰，没有一房多售的现象。3.房产局产权处所有预登记手续必须齐备。4.售房合同交接过程中手续必须齐全（合同必须盖公章，必须有售房发票，带财务章）。5.在房屋销售中如售房手续没有完善，应无条件协助乙方完善。乙方责任：1.在售房合同交接的同时，应视为甲方完成了所有协议的承诺及权益的转移。2.工程开工后乙方所分得的所有房产权益应归乙方支配。3.在房屋销售过程中，乙方应按相应法律法规进行操作，如因乙方自行操作失误，乙方自行承担责任。4.按期兑现工程完工日期及质量标准。”该交接书后附8号楼住宅房产确认商品房买卖合同明细，该明细体现龙门公司交给富添公司49份房屋登记文本。龙门公司与富添公司均认可本案诉争工程是于2012年5月初动工。富添公司称因为龙门公司在收取富添公司提供的1500000元动迁款后，没有将此款用于动迁而是挪为他用，故诉争工程的土地征收及房屋拆迁迟迟没有完成，在被逼无奈下，富添公司与牡丹江市西安区共民村于2012年5月11日签订了一份土地征收房屋拆迁补偿安置协议书，富添公司支付了1000000元作为征收共民村在3号棚户区东侧0919片土地中1442.1㎡土地使用权及土地上的建筑物328.8㎡及附属物的费用；2012年5月24日，富添公司向牡丹江市西安区沿江乡农村经济管理服务中心缴纳了上述1000000元，该中心给富添公司出具了一份黑龙江省单位往来资金结算票据，富添公司称因为共民村隶属温春镇，而温春镇隶属沿江乡，故钱才交给了沿江乡。龙门公司对富添公司的上述主张及协议书不予认可，其称富添公司在本案诉争工程中没有征收土地的权利，2006年龙门公司就已经获得了诉争工程的土地使用权，且共民村的土地不在本案诉争工程使用的土地范围内。2017年7月6日，共民村民委员会向一审法院出具了一份介绍信，主要内容为“证明牡市富添房地产开发有限公司前身龙门开发公司与牡市西安区温春镇共民村签订一份土地征收协议，具体土地面积、拆迁补偿、安置等详见协议书，自2012年5月24日拨付资金1000000元，因当时共民村按“三资管理”规定，沿江乡代理，所以该笔资金拨到沿江乡农村经济管理服务中心账户。特此证明。”依富添公司申请，一审法院到牡丹江市国土资源局调取了本案诉争工程的部分档案，包括龙门实业住宅建设工程勘测定界图一份、牡丹江市国土资源局国土资源违法案件行政处罚决定书一份、征收（用）土地补偿协议书一份、三号棚户区面积统计表一份，该组证据体现2006年龙门公司在建鑫嘉园小区时超出建设用地批准使用的土地面积3246.7平方米，故牡丹江市国土资源局于2006年7月13日作出牡国土监[2006]第18号国土资源违法案件行政处罚决定书，对龙门公司的非法占用行为，处以每平方米5元罚款，计16233.50元，后龙门公司补交相关费用；2011年9月5日，共民村与牡丹江市统一征地工作站就三号棚户区工程项目签订了一份征收（用）土地补偿协议书，而三号棚户区面积统计表中富添公司指出的地块编号、区片号确实与鑫嘉园小区图纸上部分地块编号、区片号相同。2012年6月6日，富添公司与案外人姜春道签订了施工协议书，富添公司将鑫嘉园小区8号楼二期工程即本案诉争工程发包给了姜春道，工程开工时间为2012年5月22日，竣工时间为2012年11月30日；工程造价为综合闭口单价1400元㎡；付款形式为工程全部以工程在建房屋抵付工程款，住宅均价3300元/㎡，门市房及车库4000元/㎡。2012年12月25日，富添公司与姜春道再次签订了一份协议书，主要内容为姜春道因没有与主体施工单位达成协议，所以施工合同至今没签，富添公司考虑到因乙方施工需要，暂借姜春道三套房屋作为质押，施工合同签订后，形象进度达到合同标准换成正式手续。2015年7月30日，一审法院受理了富添房地产公司与姜春道建设工程施工合同纠纷一案，并于2015年9月20日作出（2015）西民初字第765号民事判决，该判决书认定的事实及处理结果为“2012年5月20日，富添公司、龙门公司共同与黑龙江东城建设工程监理有限公司签订了关于鑫嘉园小区8号楼续建项目的监理合同。2012年６月６日，富添房地产公司与姜春道签订了牡丹江市西安区鑫嘉园小区8号楼二期的施工协议书，约定富添公司将牡丹江市西安区鑫嘉园小区8号楼二期续建工程的施工承包给姜春道，约定的工程竣工日期为2012年11月30日，现约定的工程已实际竣工，富添公司按施工协议的约定履行了主要的结算义务，姜春道及其施工队不按约定将竣工的工程办理验收，拒绝向富添公司交付房屋，阻止动迁户及购房人入住。一审法院认为，龙门公司开发牡丹江市鑫嘉园小区8号楼二期工程具备相应的资质，开发审批手续齐全，是该小区的合法开发主体。龙门公司与富添公司双方都有开发工程的相关资质，联合开发协议是双方自愿达成的协议，而且不违反法律规定，所以该联合开发协议合法有效。依据该联合开发协议，富添公司有权将该小区施工对外发包，富添公司是适格的发包主体。由于姜春道未取得建筑施工企业资质，所以富添公司与姜春道签订的建设工程施工合同无效，但富添公司与姜春道双方已实际履行了该施工合同，约定的施工工程已经实际竣工，富添公司按施工协议履行了相关义务，姜春道应及时将竣工房屋交付与富添公司，让动迁户及购房人及时入住。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：姜春道将牡丹江市鑫嘉园小区8号楼二期续建工程交付牡丹江市富添房地产开发有限公司，于本判决生效后十日内履行完毕。”同时认定富添公司已经交付给姜春道作为抵顶工程款的鑫嘉园小区的住宅22户，门市２户。姜春道不服该判决，上诉至牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2016年5月9日作出（2016）黑10民终308号民事判决书，驳回了姜春道的上诉，维持原判。2016年6月2日，因富添公司依据上述两审判决在一审法院申请执行，在执行过程中，龙门公司提出案外人执行异议申请，并称该诉争工程与其有民事法律利害关系，申请中止执行。姜春道因不服两审判决，向黑龙江省高级人民法院提起再审申请，黑龙江省高级人民法院于2016年12月16日作出（2016）黑民申1827号民事裁定书，驳回了姜春道的再审申请。2012年6月19日，富添公司的职工给龙门公司出具了一份借条，向龙门公司借取了鑫嘉园小区的9户房屋的产权证照。2012年6月20日，龙门公司与富添公司共同出具了一份承诺书，主要内容为“龙门公司承诺：根据双方为此项目所签订的几个协议及房源分配方法，郑重承诺因8号楼西段应交于富添公司的房源，由于历史原因存在一些问题，除现有37套住宅、9套车库、7套门市交到富添公司的房源外，不足部分在今年的施工过程中逐步解决，并交于富添公司，如房源不能满足协议的数额，龙门公司将采取其他方式进行补偿（水电施工、门窗工程、材料是混凝土红砖）以上材料及施工按市场价格施工和供应。并保证按施工进度如期完成。富添公司承诺：如龙门公司完成以上承诺义务，富添公司将在今年年底完成施工，并接受龙门公司施工及供应材料的方案。希望龙门公司尽快报出供应材料的单价，双方商定解决。以上承诺是龙门公司和富添公司真实的意思表达，对承诺内容出现违约行为将承担法律责任，赔偿对方的经济损失。”2012年8月15日，富添公司出具了一份确认单，主要内容为“鑫嘉园小区8号楼西段，动迁户王庆银回迁房产两处门市，因龙门公司工作需要暂放龙门公司，工程竣工后回迁时将此房照交回到富添公司。”龙门公司的法定代表人在该确认单上签名确认。2014年8月1日，龙门公司与王庆银、王繁涛签订了一份补偿协议书，该协议书中体现双方同意终止2011年10月26日房屋拆迁补偿安置协议书中龙门公司与王庆银、王繁涛的权利义务，但不涉及房屋拆迁补偿安置协议书中另一主体即富添公司与王庆银、王繁涛的权利义务；因龙门公司责任逾期未交房，龙门公司赔偿王庆银、王繁涛两个车库，如果在王庆银、王繁涛向富添公司主张违约责任的过程中使龙门公司承担全部或部分责任，则王庆银、王繁涛放弃该权利。2014年8月4日，龙门公司与张连群签订了一份房屋回迁补偿安置协议书，该协议书中也约定双方同意终止2011年10月26日房屋拆迁补偿安置协议书中龙门公司与张连群的权利义务，但不涉及房屋拆迁补偿安置协议书中另一主体即富添公司与王庆银、王繁涛的权利义务。富添公司表示上述两份协议书没有经过富添公司的同意，其不予认可，一审法院认为根据合同的相对性，上述两份协议书的效力只针对龙门公司与王庆银、王繁涛及张连群之间，不能对抗富添公司。庭审中，龙门公司向一审法院递交了牡政复恢审字[2015]2-1号行政复议恢复审理通知书、牡政复决[2015]6号行政复议决定书、（2016）黑1002民初176号民事判决书、富添公司关于龙门项目股东会议记录各一份，意在证明富添公司因经营状况严重恶化，已没有能力履行协议中承诺的出资义务、履行合同义务，故应当终止龙门公司与富添公司之间的合作协议。一审法院认为该组证据只能证明富添公司的管理情况，不能证明龙门公司意在证明的问题。龙门公司向一审法院出示了一份短信截图，主要内容是通知富添公司因其在履行合作房地产开发协议书的过程中存在违约行为，致使该协议不能履行，亦不能实现约定的目的，故龙门公司向富添公司提出解除该协议及该协议的附件。但龙门公司没有提供该证据的原件进行核对，故一审法院对该证据不予采信。2016年10月12日，一审法院受理了龙门公司与富添公司合伙协议纠纷，并于2016年12月27日作出（2016）黑1005民初970号民事裁定书，该裁定以龙门公司诉讼请求的数额超过一审法院受理的范围为由驳回了龙门公司的起诉。2013年10月12日，富添公司向牡丹江市华隆安装工程有限责任公司交纳了龙门鑫嘉园8#供热费100000元，该公司给富添公司出具了一份黑龙江省单位往来资金结算票据。国网牡丹江供电公司于2017年3月31日对龙门鑫嘉园小区出具了一份变压器实验报告和一份电缆实验报告，试验结论均为合格。2017年2月28日牡丹江市水务局对鑫嘉园小区出具了一份鑫建楼房面积现场测量表，该表体现本次测量包括8#（其中4个单元），测量面积6500平方米，加压补偿费71500元、基建水费49868元，合计121368元，说明：实际测绘存档，待房产测绘后按实际多退少补。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、龙门公司是否对其与富添公司之间签订的合作开发房地产协议、联合开发房地产协议及相关文件享有法定解除权；二、富添公司的反诉请求是否符合双方约定及法律规定。龙门公司与富添公司签订的合作开发房地产协议书、联合开发房地产协议书系双方真实意思表示，未违反法律规定，故上述两份协议书合法有效，双方当事人应当按照该协议履行各自的权利和义务。基于上述两份协议书的内容，本案的案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷，不是合伙协议纠纷。关于龙门公司是否对其与富添公司之间签订的合作开发房地产协议、联合开发房地产协议及相关文件享有法定解除权及撤销龙门公司与富添公司于2011年9月18日签订的合作开发房地产协议书中关于富添公司分得7960000元的利润及含60%商品房的约定的问题。一审法院认为，龙门公司与富添公司在履行上述两份协议过程中均存在违约行为。首先，龙门公司未按照协议书的约定完成土地征收和拆迁的工作，否则龙门公司也无需给富添公司方的经理出具委托书，委托富添公司方参与征收和拆迁工作；根据龙门公司与富添公司共同出具的承诺书的内容可知，龙门公司没有按照约定向富添公司交付足够的房源，也未履行“如房源不能满足协议的数额，龙门公司将采取其他方式进行补偿”的承诺。依据一审法院生效的（2015）西民初字第765号民事判决书内容，认定了富添公司有权将该小区施工对外发包，富添公司是适格的发包主体，且本案涉案工程已竣工，富添公司完成了承诺书的内容。其次，富添公司未按照合作开发房地产协议书的内容，提供各项配套费用，虽然富添公司称龙门公司将其交付的1500000元动迁补偿费挪为他用，其又替龙门公司多交纳了1000000元的土地征收和动迁费用，故其交纳的1500000元动迁补偿费用应当抵顶各项配套费用，但富添公司提供的证据不足以证明龙门公司与富添公司双方对1500000元动迁补偿费用应当抵顶各项配套费用进行了约定，故一审法院对富添公司的上述主张不予支持，富添公司应当按照合作开发房地产协议书约定支付各项配套费用。至于龙门公司与富添公司因土地征收和动迁产生的各项支出，应当在龙门公司与富添公司结算时一并处理。再者，依据上述判决认定的事实，富添公司确实将本案诉争的工程发包给了未取得建筑施工企业资质的姜春道，造成了虽然工程竣工，但被姜春道拖延交付的不利后果，使龙门公司和购房者的利益受到了损失。龙门公司称对富添公司的上述发包行为不知情，不符合常理，即便龙门公司真不知情，那么龙门公司作为合作开发本案诉争工程的一方，也没有对工程尽到监督的责任。从龙门公司与富添公司双方签订的或出具的相关文件的内容中可知，基于双方的违约行为，造成双方对工程竣工和验收的时间一再拖延，且双方也没有对工程逾期竣工或验收就解除合同进行约定。本案涉及的鑫嘉园小区的主体工程竣工，且经生效的法律文书确认，富添公司以房屋抵顶工程款的方式向施工方交付了工程款，上述工程经一审法院执行后，已不由施工方控制，故龙门公司称富添公司无能力完成本案诉争工程的主张不成立，富添公司的违约行为尚未达到不能实现合同目的严重程度。在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，富添公司承担了工程建设的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，涉案小区的主体工程已经完工，在双方均存在违约的情况下，认定龙门公司享有法定解除权，无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡。且富添公司已经将龙门公司按照协议书约定交付的房源对外出售和抵顶工程款，如果解除双方的合作协议，那么将对第三人的利益造成损害。龙门公司与富添公司应当积极地将鑫嘉园小区的剩余部分工程完工及全部工程验收，争取购房者能够早日入住，维护社会的稳定，这是作为良心企业应尽的义务，而不是只顾自身利益，一味要求解除合同，或是为了小利斤斤计较，使工程停滞不前。至于龙门公司与富添公司之间的问题应当在工程全部结束后再进行结算和追究违约责任，由违约方对另一方及购房者的损失承担赔偿责任。而龙门公司提交的证据不能证明龙门公司与富添公司在签订合作开发房地产协议书时存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形，即存在可撤销的情况，故一审法院对龙门公司的全部诉讼请求不予支持。关于富添公司要求龙门公司履行合作开发房地产协议书合同中第二款第一分项的第三条的合同义务，为鑫嘉园小区8号楼续建工程接通水、电、取暖及龙门公司为富添公司出售及抵顶工程款房屋办理入户及产权证照手续的诉讼请求，一审法院认为，1.依据合作开发房地产协议书的约定，应当由富添公司向龙门公司提供相关费用后，龙门公司才能履行上述义务，且富添公司没有证据证实其向龙门公司交付了协议书中约定的费用，富添公司可以履行完付款义务后再向龙门公司主张为鑫嘉园小区8号楼续建工程接通水、电、取暖及龙门公司，或者富添公司可先自行完成上述工程后，再与龙门公司协商，不能以此理由不履行自己的义务；2.因为龙门公司与富添公司均认可本案诉争工程尚未验收且水、电、取暖工程也尚未完成，虽然依据合作开发房地产协议书的约定“除甲乙双方协商确定用于支付甲方利润的门市和住宅房源外的住宅、车库、门市房屋，全部由乙方负责销售，销售收入归乙方所有，视为乙方分取的合作利润”，富添公司有权对外销售属于其利润分成的房屋，但双方并未进行最终结算，故富添公司应当在本案诉争工程验收及双方结算完毕，对房屋分配确认后，再主张相应的权利，且如果富添公司出售的房屋存在问题，也应当由购房者向龙门公司与富添公司主张相应的权利。故一审法院对富添公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款和第二款之规定,判决:一、驳回牡丹江市龙门房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回牡丹江富添房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费73227元，其中5707元退还龙门公司，剩余67520元由龙门公司负担，反诉费6900元由富添公司负担。
二审期间当事人未提交新证据，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系龙门公司与富添公司履行合作开发房地产合同过程中产生的纠纷，故本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷，一审法院将案由确定为合伙纠纷不当，二审予以纠正。
本案中，龙门公司主张解除合作协议的依据是富添公司未履行约定的主要合同义务，因双方未在协议中约定协议解除的事项，故龙门公司主张的是法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”关于法定解除权的规定，富添公司在履行合同过程中必须存在上述情形，诉争的合作协议方能解除。龙门公司与富添公司签订合作开发房地产协议的目的，是通过龙门鑫嘉园小区的建设、房屋销售后获得利润，而且根据协议的约定主要由富添公司负责项目的操作和管理。目前在富添公司的操作下双方合作开发的工程基本完工，所以合作协议预期的楼盘建设之目的已实现，所以不存在富添公司不履行合同义务导致合同目的不能实现的情形。而且案涉的楼盘存在大量购房户、回迁户的入户安置问题，尚未到双方当事人解决利润分配的时机，而应积极解决入户安置的问题。所以一审未支持龙门公司要求解除合作开发房地产协议的诉讼请求并无不当。
综上所述，牡丹江市龙门房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67520元，由牡丹江市龙门房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李仲斌
审 判 员 毕 旭
审 判 员 卢文丽
二〇一八年六月六日
法官助理 张重阳
书 记 员 刘 璇