河北省平山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二初字第156号
原告邵新，男，汉族，住江苏省通州市金沙镇银。
委托代理人张利勇，平山县法律援助中心律师。
被告中国第四冶金建设有限责任公司，组织机构代码证号XX
住所地：江西省贵溪市建设路436号
法定代表人林铁生，董事长。
委托代理人李希浩，该公司职员。
委托代理人孙玉江，北京市鼎鉴律师事务所律师。
被告平山县敬业冶炼有限公司，组织机构代码证号XX
住所地：平山县南甸镇
法定代表人李刚，副总经理。
委托代理人关强、王明涛，该公司法务专员。
原告邵新与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、平山县敬业冶炼有限公司（以下简称敬业冶炼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告邵新诉称，2010年9月30日，被告第四冶金公司与被告敬业冶炼公司签署《建设工程施工合同》，承包了河北敬业集团北区2＊230烧结工程（二标段），2010年10月26日，被告第四冶金公司河北敬业项目部与原告邵新（借用通州建总集团有限公司吉林分公司名义）签订《建设工程土建施工合同》，将土建工程分包给了原告。2011年3月11日，被告第四冶金公司与被告敬业冶炼公司签署《建设工程施工合同》，承包了河北敬业集团北区2＊80万吨球团工程，2011年5月10日，被告第四冶金公司河北敬业项目部与原告邵新（借用通州建总集团有限公司吉林分公司名义）签订《河北敬业80万吨球团土建施工合同》，将土建工程分包给了原告。原告按施工合同约定竣工并交被告验收合格。2013年1月16日，经结算工程款共计14100590.93元，扣除各项费用尚欠原告工程款3449050.24元。请求依法判令二被告支付原告工程款3449050.24元及利息。
被告中国第四冶金建设有限责任公司辩称，对原告邵新提出的关于被告应当支付其工程款3449050.24元及利息不予认可，应当驳回原告的诉讼请求。
被告平山县敬业冶炼有限公司辩称，针对原告的起诉我方不予认可，工程是我方承包给第四冶金公司的，关于邵新起诉的数额是否正确，我方不发表意见。我们现在欠第四冶金公司230烧结工程款536057.72元，欠第四冶金公司80万球团工程款2182110.55元。平山县劳动监察大队已经冻结了我公司的账户。
经审理查明，原告邵新与通州市建总集团有限公司吉林分公司为挂靠关系。2014年8月9日，通州市建总集团有限公司吉林分公司出具证明称“兹证明邵新（身份证号320624196709100056）持有的以我分公司名义于2010年10月26日、2011年5月10日与中国第四冶金建设公司河北敬业项目部签订的《河北敬业集团北区2＊230烧结工程建设工程施工合同》和《河北敬业80万吨球团土建工程施工合同》是邵新个人实际履行的，该两份合同我公司权利义务由邵新个人享有承担，我分公司同意邵新以其个人名义起诉，主张权利。”
2010年9月27日，被告敬业公司与被告第四冶金公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为河北敬业集团北区2＊230烧结工程，承包范围为一标段范围外所有工程内容范围的土建、钢结构制安、非标设备制安、设备安装、给排水、采暖、通风、除尘、保温、设备的安装调试等，以上称为二标段。2010年10月26日，发包人（甲方）中国第四冶金建设公司河北敬业项目部与通州建总集团有限公司吉林分公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，工程名称为河北敬业集团北区2＊230烧结工程，承包范围为一标段范围外所有工程内容范围的土建。关于税金，双方约定发包人付款，承包人出具收据，3.38%税金由发包人代扣代缴。2010年10月26日，双方又达成补充协议，约定（一）合同价款确认方法为，采用可调价合同，甲方按乙方施工工程量中计取的企业管理费中下浮12%的管理费和利润中50%利润给甲方作管理费，现双方明确结算中所取的税金、规费、独立费和已扣除50%利润外剩余利润数，材料费（包括甲供材料）不再上缴甲方任何管理费。（三）…所有签证工程量甲方不得计取下浮管理费。（四）工程款的支付，双方约定的工程款的支付方式和时间报送已完，单项工程工程量月报表后，经发包人审核后，按已完成的工程进度价款的65%支付，余款待每项工程完工后，支付单项工程造价的90%，总结算审核完毕后付总造价的5%，余下5%作保修金，保修金在一年期满后甲方在一个月内作不计息的5%保修金如数返还给乙方。（六）转运站单项工程，甲方抽取乙方管理费按补充协议第一条条款说明管理费按6%计取，利润50%计取。以上协议有邵新签字、被告单位签章、被告方委托代理人于金科签字。于金科在补充协议后批注“同意乙方要求下浮4个点，但要根据进度情况决定，保证工期后照此协议执行。”
2011年3月10日，被告敬业公司与被告第四冶金公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为平山县敬业冶炼有限公司2#80万吨球团工程，工程内容为：土建、钢结构制安及设备安装调试，工程承包范围为：北厂区2#80万吨球团工程所有工程范围内的土建、钢结构制安、非标设备制安、设备安装、工艺管道、给排水、采暖、通风、保温、设备的安装调试等及此工程投产后的保驾护航工作；1#80万吨球团上料系统及成品皮带机部分改造。2011年5月10日，发包人（甲方）中国第四冶金建设公司河北敬业项目部与通州建总集团有限公司吉林分公司（乙方）签订《河北敬业80万吨球团土建工程施工合同》，工程名称为河北敬业集团北区2#80万吨球团工程。工程范围为：环冷机、回转窑、主控楼、链篦机、循环水系统。图纸附属水暖、本标段区域内的转运站、管道、电缆支架基础、通廊支架基础、道路地面硬化及其他零星建筑土建施工过程。开工日期为2011年4月5日，竣工日期为2011年6月30日。1、合同价款约定：a.土建、装饰、安装工程执行《河北省2008年工程预算定额》，二类工程按定额规定执行，取费中利润按定额的50%计取，其他费用均按定额及实际发生计取。发包方抽取承包方原合同价格一标段6%的管理费。b.由承包人采购供应的主要材料经发包人对所需材料检验合格认证后，由发包人认质认价，材料单价需包括材料采购价、运输费。c.执行综合单价结算项目，有承包人采购的材料，经发包人认质认价后，计取税金并进入结算。6、工程款支付：…….税金3.53%甲方代扣。
上述合同签订后，原告邵新按约定施工，竣工后交被告第四冶金公司验收合格。2012年12月28日，经施工单位邵新、被告第四冶金公司经营合约部负责人刘宾、高德强及其项目经理杨光辉、总经理于金科签字确认了《工程初审结算单》，审定含税总造价为14010590.93元。该审计说明称“未扣除管理费及税金”。2013年1月26日，原告邵新经审计作出了《工程审核结算单》，按照合同约定、施工蓝图及变更签证，按《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（2008）》及相关文件审定，扣除施工管理费及税金后的工程结算金额为13491304.86元。被告虽然对原告扣除管理费及税费后的金额提出异议，但未提供证据予以反驳，也未提出重新审计的请求。庭审中，被告第四冶金公司对应扣除原告预付工程款8910272元、扣除水、电费、房租费320825元、扣除劳动大队支付工人工资40万元无异议。原、被告双方有争议的应扣款项为：被告方认为“1、原告未扣除在施工期间由我方代替原告支付的部分辅材费及土方款金额为156361元；2、原告未扣除在施工期间产生的罚款97850元；3、未扣除吉林分公司施工期间，由于施工进度不能满足项目要求，产生的外包费用303015.01元，二次费用439758.75元；4、吉林分公司与我方当时协商同意在工程款中扣除公摊费用是按照工程款总额的1%计算，应该是140105.9元；5、3449050.24元是按照14100590.93元计算的，原告已明确认可这个工程款总额是错误的；6、管理费，我们认为应该是按照12%扣除管理费1430906.02元；7、税金应该是746764.5元；8、对内外墙涂料项目是应该扣除的款项，但原告所主张的411157.62元是不正确的，实际要远远高于这个金额。”原告方认为：“1、罚款通知单中有三份（2011年5月31日中国四冶罚款200元；2011年6月1日河北敬业出具的罚款2000元；2011年2月27日河北敬业罚款200元）与原告施工队有关系，其他的与原告施工队无关，这三张有原告施工人员签字；2、内外墙涂料与我们无关，有被告给原告出具的结算单，我们是按被告四冶提供的结算单计算的内外墙涂料扣除的费用。被告说的费用我们不认可，没有原告方签字；3、原、被告签订的合同中对税金有约定，80万球团的税率是3.53%，230烧结的税率是3.38%。他们出多少税与原告无关，我们是按双方合同约定计算扣除的，中国四冶给我们出具的结算单也是按上述税率结算的。4、对2011年5月25日，螺栓款2880元认可。3张借条日期分别为2011年8月5日，2011年9月2日，2011年9月23日，水泥32.2吨全部是河北敬业提供的，根据合同约定，应该由敬业提供，工程款不包括这个，所以水泥款不在四冶应付的工程款中扣除。2011年3月15日记账凭证中显示挖土款要提供原件，不认可复印件。其他单据与原告无关，没有原告相关人员签字。”
另查明，被告平山县敬业冶炼有限公司承认230烧结工程和80万球团工程两项尚欠被告中国第四冶金建设有限责任公司2718168.27元。被告中国第四冶金建设有限责任公司称工程已经进行了决算，但对具体数额不清楚。
上述事实，有原、被告庭审陈述，原告提交的建设工程施工合同三份及补充协议、80万球团土建工程施工合同、通州建总集团吉林分公司证明、工程初审结算单、邵新施工队烧结、80万球团结算汇总表、工程审核结算单、被告敬业冶炼公司提交的拖欠农民工工资案件汇总表、被告第四冶金公司提供的罚款通知单、记账凭证、借条等在卷佐证。
本院认为，被告第四冶金公司承包了敬业冶炼公司2＊230烧结工程及2#80万球团工程，并将该两项工程的土建部分分包给通州建总集团有限公司吉林分公司。被告邵新作为没有资质的实际施工人，借用通州建总集团有限公司吉林分公司的名义与被告第四冶金公司签订的2010年10月26日的《建设施工合同》、2011年5月10日签订的《河北敬业80万吨球团土建工程施工合同》两份合同为无效合同。根据原告邵新的起诉与被告第四冶金公司、被告敬业冶炼公司的答辩，本院归纳本案争议的焦点问题是：1、原告邵新是否具备诉讼主体资格；2、被告第四冶金公司应当支付的工程款数额。
关于原告邵新是否具备诉讼主体资格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2010年10月26日的《建设施工合同》、2011年5月10日签订的《河北敬业80万吨球团土建工程施工合同》的承包人虽然为通州建总集团有限公司吉林分公司，但邵新作为该两项工程的实际施工人，依法履行了合同义务，应当享有合同权利，且有通州建总集团有限公司吉林分公司的证明，同意两份合同的权利由邵新享有，并同意以邵新个人名义起诉，故邵新具备本案诉讼主体资格。
关于被告第四冶金公司应当支付的工程款数额。2＊230烧结工程及2#80万球团工程经被告第四冶金公司竣工验收合格后，双方出具了《工程初审结算单》，审定工程含税总造价为14010590.93元，原告邵新及被告第四冶金公司均无异议，应予认定。关于管理费，2＊230烧结工程在补充协议中双方约定扣除管理费12%，于金科签字可下浮4个点；2#80万球团工程，双方约定扣除管理费为6%；故管理费的扣除应以合同约定为依据。关于税金，烧结工程合同约定税金为3.38%，80万吨球团合同均约定税金为3.53%，故应按合同约定扣取税金。扣除管理费和税金后的金额，原告邵新提供了结算单，该结算单是依据合同约定结算，应予认定，故扣除管理费、税费后的金额为13491304.86元。被告第四冶金公司对应扣除原告预付工程款8910272元、扣除水、电费、房租费320825元、扣除劳动大队支付工人工资40万元无异议，应予认定。原告提出应扣除内外墙涂料工程款为411157.62元，被告第四冶金公司认为，应扣工程款高于原告主张数额，并提供河北敬业集团230烧结内外墙结算单、工程量汇总表，认为通过工程量可以计算出内外墙涂料工程款金额，但被告第四冶金公司并未提供具体金额，故应以原告自认金额为依据。对于被告第四冶金公司提出代原告支付部分辅材费及土方款金额156361元，有票据及借条为证，应予认定。原告对在施工期间产生的罚款2400元无异议，应予认定。故第四冶金公司应当支付原告邵新的工程款为：13491304.86元-8910272元-320825元-400000元-411157.62元-156361元-2400元=3290289.24元。敬业公司作为工程总发包方，应在欠付第四冶金公司工程款2718168.27元内承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、（二）项、第二条的规定，判决如下：
一、判决生效后十五日内，被告中国第四冶金建设有限责任公司支付尚欠原告邵新工程款3290289.24元及利息（利息自2014年8月13日（起诉之日）起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
二、被告平山县敬业冶炼有限公司在欠付被告中国第四冶金建设有限责任公司工程款2718168.27元内对上述欠款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费34390元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担（判决生效后五日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 刘 洁
审 判 员 封文保
人民陪审员 刘 泓
二〇一四年二月二日
书 记 员 武彦群