河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终93号上诉人（原审原告）:贾选正，男，1969年1月6日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：王东明，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州市绿洲房地产开发有限公司，住所地：汝州市丹阳东路。法定代表人：雷万怀，董事长。委托诉讼代理人：樊建成，河南博裕润律师事务所律师。上诉人贾选正因与被上诉人汝州市绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司）合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2016）豫0482民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人贾选正的委托诉讼代理人王东明，被上诉人绿洲公司的委托诉讼代理人樊建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾选正上诉请求:依法改判绿洲公司停止侵权、承担违约责任;一、二审诉讼费用由绿洲公司承担。事实和理由:一、一审判决认为上诉人与被上诉人所签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，该合同中未约定上诉人购买的9号楼前以后所建房的楼层高度，且被上诉人在建的17号楼已经办理建筑工程规划许可证和建筑工程施工许可证，据此对上诉人一审中提出的请求停止侵权的诉讼请求不予支持，是对法律的错误理解与错误适用。首先，采光和通风权属于对世权，无需在合同中约定一方不得侵权。其次，行政程序合法并不排除民事侵权。本案所涉及的17号楼的建设虽然经过国土资源机关和住房建设机关的审批许可,但依据国家技术监督局和建设部联合发布的《城市居住区规划设计规范》（2002年版）关于“住宅间距，应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、防灾、管线埋设、视觉卫生等要求确定”之具体要求，以及平顶山市城市规划局《平顶山市城市规划管理技术暂行规定》关于住宅间距控制标准的具体要求,17号楼与9号楼的正面楼间距应不低于40.8米,侧面楼间距应不低于13米,而17号楼与9号楼的正面楼间距实际上仅有37米,侧面楼间距实际上仅有9米,均未达到上述标准,故被上诉人侵犯了上诉人的采光、通风权,应该立即停止侵权。二、一审判决认定被上诉人停止供应热水系因上诉人拒不缴纳热水费用所致，与事实不符，且一审中绿洲公司提供的证人证言未经证人出庭核实，存在虚假情形。被上诉人应当承担违约责任,并需按照购房合同继续履行义务。绿洲公司辩称，17号楼的建设是绿洲公司在自己依法取得的国有土地使用证的范围内进行的合法建设,该建设符合城镇规划的要求,且不违反绿洲公司与上诉人所签的《商品房销售合同》之约定,上诉人并未有证据证实绿洲公司侵犯了其采光和通风权，故绿洲公司不存在违约、侵权情形。绿洲公司确已花费巨资钻探出2眼热水井兑现了向业主们供应热水的承诺,热水停供的原因并不在绿洲公司，而在于业主们不向物业管理公司交纳热水费,因此上诉人应与物业管理公司协商解决交费供热水事宜,而不应主张绿洲公司违约。综上所述,上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉、维持原判。贾选正向一审法院起诉请求:1.依法判令绿洲公司停止侵权（采光通风权）、仍按最初的设计规划方案施工；2.请求依法判令绿洲公司违约（未兑现地下温泉洗浴的承诺），并退还因该项工程未能实施而实际节约的成本费用；3.请求依法判令绿洲公司返还合同面积与房产证面积误差部分的房款。一审法院认定事实:绿洲公司与河南省地质工程公司签订合同，开发维也纳小区地热资源。2010年4月17日和2011年5月6日，河南省地质工程公司分别做出汝州市维也纳新城小区、汝州市维也纳新城小区2#地热井竣工报告各一份，两份工程造价180余万元。2013年11月30日，绿洲公司与郑州泉源凿井有限公司，签订修洗井施工合同，工程造价70000元。2012年6月28日，贾选正与绿洲公司签订商品房买卖合同，合同约定贾选正购买绿洲公司开发的维也纳新城，建设工程规划许可证号为汝建副字第（2011）12号，施工许可证号为汝建施副字第201119号，第9座1单元7层701号，建筑面积93.07平方米，每平方米3817.20元，付款方式为银行按揭……。该商品房买卖合同中未约定9号楼前的建筑层数。对面积确认及面积差异处理，双方约定合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，按产权面积据实结算，多退少补。2014年3月份，绿洲公司开发的维也纳美泉宫二期9号楼交房。2014年4月绿洲公司向业主提供热水，后因部分业主未缴纳费用，绿洲公司停止供应热水。2015年12月7日，汝州市住房和城乡建设局对绿洲公司维也纳新城二期颁发汝建副字第411802[2015]010号建筑工程规划许可证,2016年4月18日汝州市住房和城乡建设局对绿洲公司维也纳新城二期17号楼颁发汝建施字第201608号建筑工程施工许可证。后汝州市住房和城乡建设局为贾选正颁发汝房权证汝州市字第××号房产证，证上显示面积为91.04平方米，面积差2.03平方米，按合同约定的每平方米3817.20元，扣除维修基金911元，绿洲公司应向贾选正实际退还多交房款6837.92元。一审法院认为，贾选正和绿洲公司签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反有关法律规定，应为有效合同。该合同自成立时生效。双方在合同中未约定9号楼前以后所建房的房屋楼层高度，现绿洲公司在建的17号楼已办理建筑工程规划许可证和建筑工程施工许可证，贾选正要求绿洲公司停止侵权及按最初的设计方案施工的诉讼请求，事实根据和法律依据不足，应不予支持。绿洲公司已经投资建有地热井，并曾向业主提供热水，后双方因费用缴纳发生争执，贾选正请求绿洲公司退还因该项工程未能实施而实际节约的成本费的诉讼请求，事实理由不足，不予支持。对面积确认及面积差异处理，双方约定以产权登记面积为准，按产权面积据实结算，多退少补。双方所签合同中约定的房屋面积比实际面积少2.03平方米，绿洲公司应按合同的约定返还贾选正多交房款7748.92元，扣除应交维修基金911元，绿洲公司应向贾选正退还多交房款6837.92元，故贾选正请求绿洲公司返还多余房款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告汝州市绿洲房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告贾选正多交的房款6837.92元。二、驳回原告贾选正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告汝州市绿洲房地产开发有限公司负担。本院二审期间，贾选正围绕上诉请求依法申请证人李子正等四名证人出庭作证，意欲证明绿洲公司违约、没有兑现供应热水承诺；绿洲公司针对上诉人的上诉请求依法提交了《维也纳新城二期大寒日日照受影面0.9米》和17号楼设计图两份图纸，意欲证明17号楼并未影响9号楼的通风、采光权。本院组织双方当事人对具有适格证人资格被允许出庭作证的李子正、张一飞、赵川川三名证人进行了询问、质证,并对被上诉人提交的两份图纸进行了质证。2017年2月8日,在双方委托诉讼代理人和9号楼业主代表及绿洲公司工作人员的共同见证下,我院依法对绿洲公司“维也纳新城二期”工地现场进行了实地测量勘验。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:双方争议的9号楼与17号楼的南北正面楼间距为45米;17号楼东裙楼与9号楼并非东西同排,17号楼东裙楼北墙至9号楼南墙向东延长线直线距离为16米，17号楼东裙楼西北角至9号楼东南角直线距离（斜角间距离）为18.04米,17号楼东裙楼西墙至9号楼东墙向南延长线直线距离为8.4米。除此外,本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，贾选正对其主张的绿洲公司侵犯其采光、通风权，以及绿洲公司违约、未兑现供应热水承诺,应提供有效证据予以证明，否则,其应承担举证不能的不利后果。贾选正上诉称绿洲公司开发的17号楼不符合国家技术监督局和建设部联合发布的《城市居住区规划设计规范》（2002年版）及平顶山市城市规划局《平顶山市城市规划管理技术暂行规定》关于住宅间距控制标准的具体要求,侵犯了其所居住的9号楼的采光、通风权,并请求本院依法进行现场勘验予以认定。但经本院现场勘验，17号与9号楼的正面楼间距为45米，17号楼东裙楼北墙至9号楼南墙向东延长线直线距离为16米，17号楼东裙楼西北角至9号楼东南角直线距离（斜角间距离）为18.04米,上述数据均超过了贾选正依据上述规定标准所提出的正面楼间距应不低于40.8米,侧面楼间距应不低于13米的最低限度；虽然17号楼东裙楼西墙至9号楼东墙向南延长线直线距离为8.4米，但17号楼东裙楼与9号楼并非东西同排,而国家技术监督局和建设部联合发布的《城市居住区规划设计规范》（2002年版）并未明确规定不同排楼与楼之间的侧面垂直距离亦应不低于13米,同时,《平顶山市城市规划管理技术暂行规定》仅只是平顶山市城市规划局所制定的一项内部管理制度，而非有权机关公开对外发布施行的法规、规章、规范性文件,其仅只对平顶山市所辖县（市）、区的城市建设规划管理工作具有指导意义和一定的约束力，而对不归平顶山市管辖的省直管市汝州市不具有约束力，不能作为本案的评判依据。故贾选正的该项上诉请求缺乏法律依据及有效证据支持,不能成立。关于贾选正上诉所称绿洲公司违约、未兑现供应热水承诺的问题,因贾选正和绿洲公司签订的商品房买卖合同中并未有关于热水供应的约定，且依据绿洲公司提供的证据及贾选正申请出庭作证的证人当庭所作陈述，可以认定绿洲公司已经投资建成地热井，并曾向业主提供热水，而停供热水之纠纷应属物业管理公司与业主之间的纠纷,不能认定为绿洲公司违约，故贾选正的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，贾选正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贾选正负担。本判决为终审判决。审判长  侯晓宏审判员  朱 晓审判员  谢小丽二〇一七年二月十七日书记员  尚亚晓