湖北省大冶市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0281民初2066号
原告张真兵，男，1977年7月22日生，汉族，浠水县人，现住，
委托代理人周海平，湖北群力律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告董学礼，男，1964年3月21日出生，汉族，大冶市人，住。
委托代理人卢建良、余丽，湖北华全律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人吕爱莲，女，系被告董学礼妻子，代理权限：特别授权。
原告张真兵诉被告董学礼合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张真兵及委托代理人周海平、被告董学礼及委托代理人余丽、吕爱莲出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张真兵诉称：被告董学礼系“东兴一品香”酒楼经营者，原告为专业厨师。2016年7月3日，被告董学礼与原告签订《经营合作协议书》，协议约定：1、将月净利润分成，每月利润达两万（含两万）各分50%；2、每月提取房屋装饰折旧费2500元；3、在双方合作期间，酒楼每月净利润达2万元，若甲方（被告）单方面提出解除合作协议，被告将赔偿原告全款15万元；4、原告已缴纳经营风险金2万元，具备条件时退还；5、合作期间2年，届满优先续签；6、双方任何方违反约定的主要义务，守约方均享有协议解除权，并有权要求违约方承担违约责任；7、约定了其它事项。双方合作半年期间，原告已履行约定义务，酒店经营也超预期，被告单方解除协议，今年农历新年后拒绝原告及团队人员正常上岗，双方发生矛盾。原告行为已经构成根本违约，应依法承担违约责任，赔偿原告损失。故请求1.依法解除原、被告之间的合作协议书；2.向原告支付违约金150000元；3.返还原告风险金20000元；4.支付原告酒楼装修折旧费7500元；5.由被告承担本案诉讼费。
原告为证明自己的主张向本院提交了如下证据：
证据一、原告身份证复印件，拟证明原告的身份情况。
证据二、被告身份信息，拟证明被告身份信息。
证据三、《合作协议书》，拟证明1、将月净利润分成，每月利润达两万（含两万）各分50%；2、每月提取房屋装饰折旧费2500元；3、在双方合作期间，酒楼每月净利润达2万元，若甲方（被告）单方面提出解除合作协议，被告将赔偿原告全款15万元；4、原告已缴纳经营风险金2万元，具备条件时退还；5、合作期间2年，届满优先续签；6、双方任何方违反约定的主要义务，守约方均享有协议解除权，并有权要求违约方承担违约责任；7、约定了其它事项。
证据四、合作期间酒店营业结算往来明细表，拟证明原被告合作后，酒楼每月净利润超过2万元；前6个月（至2017.1）双方结算净利润240620元，原告分得利润117290元。
证据五、询问笔录、公安接警登记表、证人证言。拟证明2017年正月初八，酒店正常开业，被告拒绝原告上班，双方发生矛盾报警，公安介入调查情况。
证据六、民事裁定书，拟证明原告曾因合伙协议纠纷起诉被告，于2017年4月19日撤诉。
证据七、违约损失明细表。
被告董学礼辩称：原告单方面声明退伙且没有按合作协议履行约定，被告没有违约行为，更没有单方解除合作协议，不应承担赔偿责任，请法院驳回原告诉讼请求。理由如下：1、原被告之间的合作为个人合伙，被告打电话要求原告来上班，原告坚决不来上班，是一种声明退伙行为，即产生清算结果。根据《民通意见》52条约定，应准许退伙。清退财产一般原则为入伙的原物原则上应予退还。2、被告积极履行了《合作协议书》相关约定，也未曾有单方面解除合作协议的行为，不应承担赔偿责任。3、原告没有积极履行合同约定义务，有多种违约行为（包括只缴纳1万元风险保证金），应承担相应违约责任。4、原被告签订的《合作协议书》显失公平。5、根据“谁主张谁举证”的原则，原告应对其诉求主张承担举证责任，即应证明被告董学礼存在违约行为负有举证责任，否则应承担举证不利的后果。
被告为证明自己的主张向本院提交了如下证据：
证据一、《合作协议书》及欠条一份，拟证明董学礼履行合同约定，为守约方；张真兵没有积极履行合同义务，欠缴1万元风险金，在酒楼承揽酒席情况下缺勤推脱，无视酒楼信誉和利益。
证据二、董学礼与张真兵电话录音及通话详单一份，拟证明董学礼在2月2日晚上给张真兵打电话，再次确认其是否愿意来上班。董学礼和张真兵之前见面协商过，因张真兵提出不合理请求没谈拢，张真兵不来上班的原因是“谈不拢”，而不是其他正当理由。董学礼没有单方解除合同，张真兵在酒楼已经承揽酒席的情况下故意缺席，导致董学礼临时网聘厨师救场后，又前来滋事。张真兵的行为属于声明退伙的行为。
经本院审理查明：2016年7月3日，被告董学礼与原告签订《经营合作协议书》，约定1、将月净利润分成，每月利润达两万（含两万）各分50%；2、每月提取房屋装饰折旧费2500元；3、在双方合作期间，酒楼每月净利润达2万元，若甲方（被告）单方面提出解除合作协议，被告将赔偿原告全款15万元；4、原告已缴纳经营风险金2万元，具备条件时退还；5、合作期间2年，届满优先续签；6、双方任何方违反约定的主要义务，守约方均享有协议解除权，并有权要求违约方承担违约责任；7、约定了其它事项。酒店在双方合作经营期间每月利润达2万元，原告已经依合同约定分得利润117290元。原告向被告缴纳风险金1万元，尚欠1万元，已向被告立下欠条。被告已在原告应分得利润中提取7500元的装修折旧费。2017年2月2日晚，被告打电话给原告，问其2月3日是否来上班，原告称谈不拢，拒绝来上班。2月4日，原告前来上班，发现被告已经聘请了其他厨师，双方产生纠纷后报警。
本院认为：本案争议的焦点事实是被告董学礼是否构成了根本性违约。原告诉称被告董学礼拒绝其来上班，为单方解除合作协议的行为，故被告应依协议约定赔偿其损失。被告提供的录音证明可以证实，被告曾邀约原告来上班，故被告在是否拒绝原告来上班这一事实上不存在先过错。根据原告举证的《合作协议书》中的条款约定，本院认为该协议书的相关条款显失公平，原告在该缔约行为中权利远大于义务，而被告义务远大于权利。根据原告举证的结算往来明细表及原被告庭审陈述，原告已经依据合同约定六个月内分红117290元，本院认为被告已经履行了合同约定的相关义务，在此方面恪守了诚信原则。庭审中原告所提交的全部证据，并不能证明被告有单方面解除合同约定的行为，被告庭审时提交的录音证据可以证明原告在被告是否拒绝其来上班这一事实上负有在先过错责任，故被告不应承担单方解除合作协议的违约责任。原告向被告缴纳了1万元风险金，另1万元虽然一直拖欠，违反诚信原则，但在合作协议解除时，被告应返还原告其已经缴纳的风险金1万元。酒楼装修折旧费，为原被告双方合作5年后酒楼翻新装修的备用金，因原被告合作提前终止，且不存在协议约定的不返还情形，故被告应当返还原告其实际被提取的装修折旧费7500元。原、被告之间所签订的合作协议书第十二条“协议的变更、解除、终止”1、经甲、乙双方协商一致才可以变更、解除本协议。2、甲乙双方任何一方违反本协议约定主要义务，守约方均享有协议解除权，并有权要求违约方承担违约责任。本案中，不存在原、被告协商一致解除本协议的情由，而依据第十二条2.的规定；解除协议的约定既不具体也不明确。故约定不明视为没有约定，此种情况下约定解除条款不再适用，合同能否解除准用法定解除之判断标准。我国《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案合同的解除，自原告起诉至法院，法院依法向被告送达起诉书时合同已解除；故原告诉请的解除原、被告之间的合作协议的诉讼请求没有事实和法律依据；本院不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十六条、第九十八条、《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决如下：
一、董学礼自本判决生效之日起五日内返还原告张真兵风险金人民币10000元，装修折旧费7500元，合计17500元。
二、驳回原告张真兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3850元由原告张真兵负担3000元，被告董学礼负担850元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3850元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行；户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 金劲松
人民陪审员 罗国营
人民陪审员 祁国良
二〇一七年十一月六日
书 记 员 柯 俊