山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终824号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜云辉。因犯诈骗罪于2015年12月30日被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，刑期自2015年7月20日至2016年1月19日止。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月9日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人姜云辉犯诈骗罪一案，于二○一七年十一月十三日作出（2017）鲁0285刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人姜云辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月20日，被告人姜云辉因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。同年9月4日，莱西市马连庄镇下柳连庄村于某1因涉嫌犯罪被莱西市公安局刑事拘留，二人曾同时羁押于莱西市看守所并相识。期间，姜云辉向于某1谎称在司法机关有关系，能帮其从轻处罚。在姜云辉刑满释放后，于某1通过他人传递纸条的方式，让姜云辉去找于某1的亲属。2016年1月下旬，姜云辉先后多次到马连庄镇下柳连庄村252号于某1的弟弟于某4家中，谎称在莱西市人民法院有关系，以能够帮于某1去掉一个罪名、办理缓刑等为由，先后骗取于某4共计人民币11.7万元。其中，山东省莱西市人民法院于2016年5月25日对于某1以犯妨害公务罪、寻衅滋事罪判处有期徒刑三年后，姜云辉以其青岛中级人民法院有关系，能对于某1从轻处罚为由，让于某1提起上诉，骗取于某44万元，出具署名“姜云财”的借条一张。姜云辉于本案立案前退还于某41.6万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、报案记录、查获经过证实，于某4到公安机关报案被姜云辉诈骗12万元的过程及原因，姜云辉被抓获归案的事实。
2、户籍证明证实，姜云辉的身份情况。
3、刑事判决书、前科查询证明证实，姜云辉于2015年12月30日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，刑期自2015年7月20日至2016年1月19日止。莱西市人民法院（2015）西刑初字第809号刑事判决书证实于某1因犯妨害公务罪、寻衅滋事罪，被判处有期徒刑三年。
4、于某1从看守所传出让姜云辉帮忙办事纸条一张在案佐证。
5、姜云辉签署“姜云财”姓名的4万元的借条一张在案佐证。
6、辨认笔录证实，2017年2月20日上午，于某4、于某2、于某3分别从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出姜云辉就是以找关系给于某1减刑、取保为由，诈骗他们钱财的人。
7、于某4提供的与姜云辉的通话录音证实，姜云辉多次与于某4在电话中协商于某1一案的处理意见。同时证实，于某4为此给付姜云辉款项的次数、数额。姜云辉未予正面回答。
8、证人于某1证言证实，其与姜云辉在莱西市看守所认识，姜云辉向其表示自己在公检法有关系，能为其去掉一个罪名，花二万块钱左右处理关系，最多判一年。后其给姜云辉写一张纸条，让姜云辉拿着去找其家人，让其家人给姜云辉钱帮忙处理关系。
9、证人于某2的证言证实，被一姜姓男子以能帮忙把其三弟于某1从法院捞出来为由，骗去5000元的时间、地点、过程。
10、证人于某3的证言证实：2015年农历腊月的一天，其拿2.2万元到其五弟于某4家里，与于某4、其兄弟媳妇刘淑香共同凑人民币5万元，给了一个自称在法院和看守所有关系，能将于某1“捞出来”的姜姓男子。
11、证人蔡某证言证实，其曾在莱西市看守所任职，任职期间与姜云辉相识，在姜云辉离开看守所后，其帮助于某1传递纸条给姜云辉以及收取好处费。
12、被害人于某4的陈述证实，其哥哥于某1因寻衅滋事于2015年9月4日被公安机关抓获。2016年1月20日左右，姜云辉到其家中，以姜云辉法院有关系，能把于某1捞出来为由，要求给他5万元，后来凑了5万元给了姜云辉。2016年2月底的一天，姜云辉电话告知事情涉及的面太广，需要再给他1万元，就又给了他1万元。2016年3月底的一天，给姜云辉1.7万元钱，让其帮忙到法院交赔偿款1.4万元，3000元由姜云辉处理关系，交没交上我也不知道。2016年6月份左右，于某1被一审法院有期徒刑三年。当天打电话找姜云辉，姜云辉称其青岛中院有关系让于某1上诉，以能给于某1判缓刑为由要去4万元钱，并出具四万元借条，署名“姜云财”。二审判决维持后，一直找姜云辉索要。共被姜云辉诈骗了11.7万元，给姜云辉的这些钱包括刘淑香的5.5万元、其出了3.5万元、于某32.2万元，于某25000元。
13、被告人姜云辉在侦查阶段供述，以找人给于某1办事，看看早早出狱为由，从于某4处拿取5.7万元，期间已退还3.1万元及给于某4打4万元借条一张，欠款人写的是“姜云财”的事实。
原审法院认为，于某4提交与姜云辉的电话录音虽系私录，但该录音未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定，系双方真实意思表示，该证据具有证明力。录音证实了于某4给付姜云辉款项的次数、数额，姜云辉在电话中未予正面回答或否认，应视为默认。姜云辉骗取于某411.7万元应予认定。但案发前已退赔1.6万元应从诈骗数额中扣除。姜云辉以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计10.1万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。姜云辉系累犯，应从重处罚，且不得假释。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第八十一条第二款之规定，判决如下：一、被告人姜云辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，不得假释，并处罚金一万元。二、责令姜云辉退赔赃款人民币10.1万元元发还被害人于某4。
上诉人姜云辉的上诉理由是：1、于某4给付的款项没有银行转账记录，提款记录的客观证据，录音中本人也没有直接认可收款数额，原判认定本人默认没有法律依据，本人从于某4等人处实际只拿过5.7万元，原判认定收取其他6万元证据不足；2、关于收取的5.7万元，本人没有诈骗故意，先收取1.7万元，是于某4主动找本人帮忙去法院交赔偿款，最终没有交上，即归还1.5万元，剩余2000元作为加油钱，对该1.7万元没有非法占为己有；后收取的4万元是以借款名义，本人打了借条，已经偿还1.6万元，承诺继续归还2.4万元，不能计入犯罪数额。本人没有主动编造虚假的事实，没有欺诈行为，本案是民事纠纷，于某4可以通过民事诉讼主张权利，不是刑事诈骗犯罪案件。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人姜云辉所提只收取于某45.7万元的上诉理由，经查，姜云辉在侦查阶段供述，收钱都是在于某1家，第一次于某4给1.7万元，其中7000元是他和于某1一起犯罪的侄子给的，另一次4万元是于某1老婆给的。于某4陈述第一次给了姜云辉5万元，之后又分三次分别给1万元、1.7万元和4万元，以上共计11.7万元分别是于某1妻子刘淑香5.5万元、其本人3.5万元、三姐于某32.2万元、大姐于某25000元共同凑的。证人于某3证实，阴历腊月的一天中午，在于某4家其出款2.2万元，刘淑香和于某4凑了2.8万元，共计5万元于某4清点后当场给了姜云辉；证人于某2对出款5000元也予以证实，且2名证人均见过姜云辉并辨认出姜云辉。在原审播放的录音证据中，于某4对以上先后4次给姜云辉钱款11.7万元的事由、数额和过程作了复述，姜云辉没有进行否认或反驳，只是说“事不办了，我就找我托的伙计负责行了，不让你花冤枉钱”。综上，姜云辉所述收取钱款的数额、地点和人员，均没有证据予以印证。于某4等人的证言真实可信，该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人姜云辉所提收取的5.7万元没有占为己有、没有实施诈骗犯罪的上诉理由，经查，姜云辉虚构自己在政法机关有关系、能办事的事实，承诺为于某1减轻罪责，继而骗取于某1亲属于某4等人的信任，收取钱财后据为己有，直到于某42017年1月4日报案被骗11.7万元，其次日才归还1.6万元，足以证明其诈骗他人钱财的犯罪事实，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，本案不属于民事纠纷，该上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）姜云辉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李光军