四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1754号
上诉人(原审原告)：雷小容，女，1986年12月10日出生，汉族，住四川省高县。
委托诉讼代理人：戴家彬，四川宜宾博胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川信德建设有限公司，住所地四川省成都市站北东街43号。
法定代表人：曾晓峰，董事长。
委托诉讼代理人：曾进兵，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：罗志国，四川华晨律师事务所律师。
上诉人雷小容因与上诉人四川信德建设有限公司（以下简称信德建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2017）川1525民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷小容及委托诉讼代理人戴家彬、上诉人信德建司的委托诉讼代理人曾进兵、罗志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷小容上诉请求：1.撤销一审判决，改判由信德建司在一审判决的基础上再增加支付工程款699100.20元；2.本案一、二审诉讼费由信德建司承担。事实及理由：1.一审确认雷小容向信德建司交纳了60000元保证金，但在计算信德建司应向雷小容支付的工程款时却将60000元遗漏；2.建筑工程中施工方承担的税收属于“营改增”范围，即没有增值部分无需纳税，雷小容的工程款是信德建司应支付的款项不存在税收问题，且信德建司在一审中也未提供已向税务机关完税的证据，一审判决雷小容向信德建司支付292696.41元（2590233.71×11.3%）无依据；3.信德建司扩大、虚列曹绍忠、胡德仲的工程款，侵占了雷小容应得工程款850000元。（1）曹绍忠的工程款总额为374500元，信德建司实际支付的工程款是347500元，信德建司却在《关于2013年四川省宜宾市高县农业综合开发郝家村水库中型灌区节水配套改造（省级）项目沙河段劳务班组与四川信德建设有限公司项目部劳务承包合同其他班劳务组费用认可单》（以下简称《其他班组费用认可单》）上扣除曹绍忠的工程款474500元；（2）《其他班组费用认可单》上无胡德仲施工部分，代替写的是应扣其它班组费用总计954327.85元，雷小容调查胡德仲时，胡德仲当面陈述其施工总工程价款为200000元左右；4.沙河干渠审计工程总价款为5322215.38元，减去信德建司安装机械设备款项1303153.83元，曹绍忠施工部分374500元，再减去胡德仲施工部分的工程款200000元，应得工程款3624561.55元，根据雷小容提供的资料能推翻雷小容与刘长春签订的相关结算协议。
信德建司辩称，1.关于履约保证金，一审判决有明确表述履约保证金已在水泥款项中抵扣；2.一审判决雷小容应支付我公司的费用是双方一致确认的，这个也是我公司的实际开支；3.确认表上的签字是双方真实意思表示，雷小容声称受到胁迫，未提供证据证明。
信德建司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判信德建司不承担责任；3.诉讼费由雷小容承担。事实和理由：1.一审法院认定的雷小容完成的工程量2590233.71元是业主与信德建司的结算数据，并非雷小容与信德建司的结算数据；2.雷小容施工工程存在质量缺陷，质量保证金已冲抵维修费用；3.一审法院认为工程款的15%系“非法所得”无事实和法律依据，这是信德建司的运营成本以及合理利润，不是单纯的管理费，这也是信德建司与雷小容结算合同总价的方式，一审法院判决信德建司将15%的费用返还给雷小容无依据。
雷小容辩称，1.雷小容实际完成的工程量是3624561.55元而不是2590233.7元；2.按照合同约定完工日期是2015年1月，保质期是一年，现在已经超过一年，质量保证金无权冲抵；3.关于工程款15%的问题，合同是雷小容完成的，信德建司不存在支出和成本的问题；4.双方未核对数据，结算补充说明并非建立在真实的数据基础上。
雷小容向一审法院起诉请求：1.请求确认雷小容与信德建司之间签订的合同无效；2.判决信德建司支付工程款1247967.50元并从2016年02月起按年利率6%支付资金占用利息。
一审法院认定事实：2015年1月29日，信德建司经中标与发包人高县郝家村水库管理所签订了《2013年四川省宜宾市高县农业综合开发郝家村水库中型灌区节水配套改造（省级）项目施工合同》。2015年4月16日，信德建司将部分工程转包给雷小容进行施工并与雷小容个人签订了《劳务承包合同》及《单项工程承包合同》，该合同约定：信德建司将所承建的四川省宜宾市高县郝家村水库中型灌区沙河干渠整治工程交于雷小容施工；合同期限从2015年4月20日至2015年6月20日止，工程质量按国家现行施工及验收规范进行施工；工程价款及结算办法按技术要求施工完成后，按实际量收方，所有单价按高县郝家村水库中型灌区沙河干渠整治工程劳务单价表执行，雷小容应向信德建司交纳履约保证金60000元，工程验收合格后第三月15日前，拨付第一月的80%，工程尾款在审计后结算15%，剩余5%为质量保证金。合同签订后，雷小容按约定向信德建司交纳了履约保证金60000元，在施工过程中，信德建司先后向雷小容支付工程款共计1695000元。之后，雷小容按照合同约定完成了工程并经验收合格。2016年9月16日，四川信源工程项目管理有限公司作出《2013年四川省宜宾市高县农业综合开发郝家村水库中型灌区节水配套改造（省级）项目竣工结算审核书》，该审核书，对沙河干渠的审定金额为5322215.38元。此后，雷小容多次要求与信德建司结算并支付尚欠的工程款及质保金未果。2016年12月27日，雷小容、信德建司签订《关于2013年四川省宜宾市高县农业综合开发郝家村水库中型灌区节水配套改造（省级）项目沙河段劳务班组与四川信德建设有限公司项目部劳务承包合同结算变更补充说明》（以下简称《劳务承包合同结算变更补充说明》），该说明的大致内容为“（一）双方约定雷小容完成的工程量计算的价款以沙河段工程审计总价为准；（二）该款应扣除其他班组劳务费及其相应费用；（三）按原合同约定扣除雷小容应付信德建司的费用：1、信德建司应提取属于雷小容劳务费总价的15%；2、公司管理费2%；3、资料费1%；4、检测费1%；5、税收5.3%；6、其他（企业所得税）2%；7.质保金5%（质保期满后，未出现质量问题，信德建司委托业主将质保金全部退还雷小容）。之后，雷小容、信德建司又签订了《其他班组费用认可单》及《2013年四川省宜宾市高县农业综合开发郝家村水库中型灌区节水配套改造（省级）项目沙河段劳务班组与四川信德建设有限公司项目部劳务承包合同其它劳务班组费用确认表》（以下简称《其它班组费用确认表》）经结算雷小容、信德建司均认可：工程总价为审计金额5322215.38元，该款扣除其他劳务班组费用2731981.67元后，雷小容已经完成施工工程款为2590233.71元。本案在庭审中，雷小容自认信德建司已经支付工程款1695000元并确认信德建司为雷小容垫付水泥款53670元（垫付款总额113670元扣除60000元履约保证金）。另查明，雷小容没有取得建设施工资质，其完成的工程已经超过质保期。
一审法院认为，信德建司将其中标承建的《2013年四川省宜宾市高县农业综合开发郝家村水库中型灌区节水配套改造（省级）项目施工合同》分包给不具备相应资质的雷小容施工的行为，违反了国家法律强制性规定，故雷小容、信德建司之间签订的《劳务承包合同》及《单项工程承包合同》依法应当确认无效。本案中，雷小容按照与信德建司协议完成了约定施工任务，并经相关职能部门竣工验收合格。雷小容作为实际施工人要求信德建司支付工程价款的诉求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，予以支持。本案中，雷小容以其与信德建司所签订的结算单是受欺诈和胁迫而签订的，应当依法确认无效并要求信德建司按照其计算的工程总价2922967.50元予以支付的诉求；信德建司提出签订上述结算依据均是雷小容、信德建司双方协商确定的，雷小容的工程款应以其完成工程量按审计总价扣除其他班组的费用的抗辩。为此，雷小容未提供合法有效的证据证明其在签订结算协议时受欺诈和胁迫的证据，属证据不足，不予支持；对信德建司的抗辩，符合合同约定，予以支持，故雷小容已经完成的工程款应为2590233.71元。对信德建司提出按照约定提取属于雷小容劳务费总价的15%作为公司合理利润的抗辩，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。为此，综合本案实际情况，以公平公正原则为基础，应当由信德建司全额返还已收取雷小容总工程款15%的费用。对信德建司信提出按照双方结算依据公司中标承建该工程后为履行该合同支付的资料费、检测费、税收应当由雷小容承担且雷小容为履行合同对信德建司承建的工程进行了管理应收取管理费的抗辩，符合合同约定，予以支持。对雷小容自认信德建司已支付的工程款1695000元及信德建司代其垫付款53670元，予以确认。对雷小容要求信德建司支付逾期利息的诉求，因双方未约定利息，故雷小容的该项诉求，不予支持。综上所述，信德建司应支付雷小容的工程款为548867.30元【即工程总价2590233.71元-1695000元（已付工程款）-53670元（信德建司垫付款）-292696.41元（信德建司为履行合同应支付的合理费用2590233.71元×11.3%）】。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定,判决：由四川信德建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付雷小容工程款548867.30元。如果未按照指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8016元，由雷小容负担2016元,信德建司负担6000元。此款雷小容已预交，由信德建司直接支付给雷小容。
本案二审期间，信德建司提供赵震峰出具的《收条》、《承诺书》、《工程结算清单》,拟证明雷小容施工的二陡岩隧洞部分的工程存在质量问题，质量保证金应冲抵工程款。本院审核意见，信德建司与雷小容未约定质量保证金的返还时间，信德建司扣留雷小容一定比例的工程款作为质量保证金是为了保障业主对工程质量的要求，业主与信德建司约定竣工之日起一年返还信德建司的质量保证金，本案可参照业主与信德建司的约定在竣工期满后一年由信德建司返还雷小容的质量保证金，案涉工程的竣工验收时间是2016年1月26日，信德建司提交的上述证据的形成时间是2017年6月16日，已过竣工验收一年，且信德建司在二审提交的《结算说明》中自认与雷小容结算时扣除其他班组的费用中已包括赵震峰的该笔维修费，故质保金不应再被冲抵，信德建司二审中提交的证据不能改变本案的基本事实，故该证据本院不作为二审中的证据采用。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，雷小容在2017年4月28日提交的《对被告信德建设工程有限公司提供的证据的质证意见》中陈述“一、对《结算资料》的质证意见：……6、对项目部垫支水泥款53670元予以认可，雷小容交了质保金6万元，直接折抵了6万元水泥款，该部分未计算在内。”《劳务承包合同书》及《单项工程承包合同》中均约定雷小容预交的60000元是履约保证金而非质保金，故雷小容质证意见中所陈述的“质保金”应为理解错误，实际为“履约保证金”。
本院认为，本案争议的焦点：一是一审判决是否漏算履约保证金；二是一审法院判决在雷小容工程款的基础上扣除11.3%是否正确；三是雷小容签字确认的《其他劳务班组费用认可单》及《其它劳务费班组费用确认表》能否作为结算依据；四是业主与信德建司的结算是否能作为信德建司与雷小容结算的数据与口径；五是信德建司是否有权获得雷小容工程款总价的15%。
针对争议焦点一，即一审法院是否漏算履约保证金的问题。信德建司代雷小容垫付的水泥款共计113670元，雷小容在质证意见中自认用60000元履约保证金抵扣了部分水泥款，故一审法院在折抵后确认信德建司为雷小容垫付了53600元水泥款，并未漏算履约保证金，雷小容主张一审漏算履约保证金的上诉理由，本院不予支持。
针对争议焦点二，即一审法院判决在雷小容工程款的基础上扣除11.3%是否正确。《劳务承包合同结算变更补充说明》记载应扣除的费用及扣除标准是雷小容与信德建司对工程款如何结算进行的约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，故双方应按该约定结算工程款，一审法院按照双方约定在雷小容工程款中扣除11.3%的费用并无不当，雷小容主张一审判决扣除11.3%的费用无依据的上诉理由，本院不予支持。
针对争议焦点三，即《其他劳务班组费用认可单》及《其它劳务费班组费用确认表》能否作为结算依据的问题。雷小容主张《劳务承包合同结算变更补充说明》、《其他劳务班组费用认可单》、《其它劳务班组费用确认表》非其真实意思表示，信德建司向其承诺双方会依据对账另行结算。雷小容为证明其主张在一审时申请了证人出庭，但雷小容申请的证人均是其工人，与其有利害关系，在无其他证据与证人证言相互佐证的情况下，上述证据不足以证明雷小容的主张。在《其它劳务班组费用确认表》上，雷小容签写“合符结算清单结算”，雷小容签字的意思已表明双方在结算，雷小容主张的信德建司承诺会在对账后再次结算，与其自己在《其它劳务班组费用确认表》上所表达的意思不一致，故本院对雷小容主张上述三份证据非其真实意思表示的上诉理由，不予支持。信德建司自认其向曹绍忠实际支付的费用只有380000元而非《其他劳务班组费用认可单》上记载的474500元，但解释曹绍忠等其他班组与雷小容一样，均是从信德建司处分包的工程，信德建司与雷小容签订合同时，约定了要按一定标准扣除工程款，故与雷小容计算其他班组的工程款时加上了按照标准信德建司应提取的费用，导致信德建司实际支付的工程款与《其他劳务班组费用认可单》记载的工程款不一致。本院认为，《结算变更补充说明》约定，扣除其他班组劳务费及相应费用而非约定只扣除其他班组劳务费，《其他劳务班组费用认可单》上记载的每项费用或计算方式后均有雷小容的签字捺印，故本院有理由相信雷小容认可信德建司对其他劳务班组费用的扣除方式。在《其他劳务班组费用认可单》、《其它劳务班组费用确认表》确认的其他班组的劳务费，不仅包括胡德仲的工程款还包括了清淤费、补漏费、沙河尾段施工费等费用，每项费用后雷小容均签字确认。因在诉讼前，雷小容与信德建司已达成了上述结算协议，现雷小容要求对工程款重新结算，本院不予支持，一审法院将雷小容签字的上述证据作为结算依据并无不当。
针对争议焦点四，业主与信德建司的结算是否能作为信德建司与雷小容结算的数据与口径。《劳务承包合同结算变更补充说明》中第二条记载了雷小容要求在工程审计总价的基础上计算工程款，该证据第三条记载信德建司同意雷小容的要求，审计总价是业主与信德建司的结算依据，因雷小容与信德建司均同意以审计总价为基础计算工程款，即是同意以业主与信德建司的结算数据与口径为本案工程款的结算依据，故信德建司主张其与业主的结算数据与口径不能作为雷小容与信德建司结算的数据与口径的主张，本院不予支持。
针对争议焦点五，即信德建司是否有权获得雷小容工程款总价的15%作为管理费。本院认为，信德公司确实在案涉工程的投标工作及施工管理中投入了一定成本，但一审法院判决扣除雷小容工程款的11.3%中已包含2%的管理费还包含了雷小容承建工程部分的资料费、检测费、税费等，一审法院判决的工程款的11.3%，可以补偿信德建司对雷小容施工段投入的成本，故合同中约定雷小容还应支付给信德建司工程款的15%，应为信德建司因违法行为可取得的非法利润。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，信德建司违法将工程转包给无资质的雷小容已违反法律规定，现再主张因其违法行为所得的利润，本院不予支持。本条解释明确规定，对已经取得的非法所得予以收缴，因雷小容尚未向信德建司支付工程款总价的15%，即信德建司尚未实际取得该笔款项，故本案不适用该条关于收缴的规定。考虑到雷小容为该工程的完成实际投入人力物力，且信德建司迟延支付雷小容工程款给雷小容造成了部分损失，一审法院判决雷小容不需向信德建司缴纳该笔费用正确。工程款的15%足以弥补信德建司迟延支付雷小容工程款造成的损失，故雷小容主张信德建司支付迟延付款利息的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，雷小容与信德建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审雷小容的上诉案件受理费10791元由雷小容负担，四川信德建设有限公司上诉案件受理费16032元由四川信德建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 润
审 判 员 刘章建
审 判 员 张力骁
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 张 军
书 记 员 牟岑雪