广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法审监民再字第3号
抗诉机关：广东省人民检察院
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：梁洪仔，男，汉族，住广东省恩平市。
委托代理人：陈雯，广东三良律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司，住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：黄廷惠，该公司经理。
委托代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：钟艳，广东拓进律师事务所实习律师。
原审被告：中山市胜球房地产开发有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：吴美，该公司经理。
委托代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。
原审被告：黄水球，男，汉族，住广东省阳江市阳东县。
原审被告：刘剑，男，汉族，住广东省东莞市。
梁洪仔因与阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（简称阳江建安公司）、中山市胜球房地产开发有限公司（简称中山胜球公司）、黄水球、刘剑建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第212号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年2月11日作出粤检民监（2015）44000000030号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2015年4月14日作出（2015）粤高法审监民抗字第49号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派阳江市人民检察院检察官张一武出庭。梁洪仔的诉讼代理人陈雯，阳江建安公司的诉讼代理人陈荣、钟艳，中山胜球公司的诉讼代理人张强到庭参加诉讼。黄水球、刘剑经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月4日，一审原告梁洪仔起诉至广东省阳江市江城区人民法院称，黄水球、刘剑挂靠阳江建安公司，以阳江建安公司的名义承包被告中山胜球公司开发的位于中山市横栏镇贴边村的阳光花园的建筑工程。2007年9月28日，刘剑代表阳江建安公司与梁洪仔签订了《模板工程人工费承包合同》，约定由梁洪仔的施工队以包工包料的方式承包阳光花园高层住宅楼木工、模板的分项工程。合同签订后，梁洪仔的施工队如期按要求履行了约定的义务。2009年3月29日，刘剑、黄水球等人与梁洪仔进行了工程的结算，都确认了梁洪仔承包的阳光花园（6、7号楼）项目工程款总额。双方于2009年4月15日结算，黄水球等人确认尚欠原告的工程款1300306元。2009年5月14日，由中山胜球公司支付了欠款总额1300306元的70%即910214元给梁洪仔，而欠款总额的30%一直未能支付给梁洪仔。2011年12月19日，刘剑出具证明，再次确认尚欠梁洪仔的标的工程款。梁洪仔的施工队如约完成了标的工程的木工、模板安装。阳江建安公司、中山胜球公司、黄水球、刘剑有义务及时支付所欠工程款，他们的违约行为已给梁洪仔造成损失。为此，梁洪仔向法院提起诉讼，故诉请法院：1、判决阳江建安公司、中山胜球公司、黄水球、刘剑支付工程款390092元、利息71317元（合计461409元）及2012年1月16日计至清偿之日的利息给梁洪仔；2、阳江建安公司、中山胜球公司、黄水球、刘剑承担本案诉讼费。
阳江建安公司辩称，一、梁洪仔主张的工程款及利息461409元，阳江建安公司不应承担责任，理由：1、涉案工程是黄水球挂靠阳江建安公司与中山胜球公司商谈的，故本公司于2007年5月15日与中山胜球公司签订“建设工程施工合同”，因此阳江建安公司与黄水球于2007年7月28日签订有《工程项目承包内部合同》，该合同其中的“乙方责任”约定由黄水球“对工程成本进行经济核算，自负盈亏，负责乙方一切内外债权债务。”，该条款已明确约定本公司作为被挂靠人对黄水球因进行“胜球阳光花园（6、7号楼）”这一工程项目中所产生的债务不承担责任；梁洪仔在与刘剑签订承包合同时，其已明知阳江建安公司对该工程不承担责任，故参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确被挂靠人不承担责任的除外”。所以阳江建安公司不应对本案债务承担责任。2、按阳江建安公司与中山胜球公司签订的《建设工程施工合同》和阳江建安公司与黄水球签订的《工程项目承包内部合同》的约定，“工程款一律汇入甲方帐户，乙方无权在建设单位收取工程款”。签订合同至今，中山胜球公司从没有把工程款汇入阳江建安公司帐户，工程至今也没有验收和结算，黄水球也没有支付任何管理费给阳江建安公司，梁洪仔与刘剑之间的工程款不存在真实性。二、刘剑以阳江建安公司名义于2007年9月28日与梁洪仔签订的《模板工程人工费承包合同》对阳江建安公司没有约束力。刘剑非阳江建安公司挂靠人，也没有阳江建安公司授权，梁洪仔与阳江建安公司不存在合同关系。如前所述，与阳江建安公司签订“胜球阳光花园”项目的承包人为黄水球，并无授权刘剑代表阳江建安公司将模板工程分包他人，梁洪仔与刘剑签订的《模板工程人工费承包合同》没有阳江建安公司盖章或法定代表人签名，甚至也没有挂靠人黄水球的签名，且梁洪仔也没有提供证据证明其是否具有从事相关建筑行业的资质，故该合同应为无效。对于非经阳江建安公司认可的挂靠人擅自用阳江建安公司名义对外签订的合同，依法对阳江建安公司不产生法律效力。同时，按照有关法律规定，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖，刘剑并无权分包工程，而从梁洪仔与刘剑所签订的该份合同来看，原告签订合同时未尽应有的审慎义务，因无实质证据显示合同的另一方就是阳江建安公司，故其非为合同善意人。因此，刘剑与梁洪仔之间的关系，由此产生的债务应由刘剑自行承担，梁洪仔要求阳江建安公司支付工程款于法无据。三、梁洪仔主张的债务已超过诉讼时效。按梁洪仔与刘剑签订的合同约定，原告所主张的工程款付款期限为“结算办理完后一个月内”，梁洪仔确认双方在2009年3月29日进行了结算，那么工程款的支付日期应为2009年4月29日前。但梁洪仔自工程款支付期限届满后，在2011年4月28日前的两年诉讼时效期间，其没有向刘剑就债权主张权利，而其明知黄水球仅为阳江建安公司挂靠人，却从未向阳江建安公司主张过该项债权，因其怠于履行向阳江建安公司催告的义务，梁洪仔的不作为应视为放弃对阳江建安公司的追索权利。2011年12月19日刘剑的证明并不能代表阳江建安公司对债务的确认。综上，请求法院驳回梁洪仔对阳江建安公司的诉讼请求。
中山胜球公司辩称，其与梁洪仔之间没有合同关系，不是合同的相对方，依法不应承担工程款的支付责任；中山胜球公司根据中山市第二人民法院民事判决书（2010）中二法民一初字第1531号的生效判决，中山胜球公司支付的工程款已超过工程的造价，保留追偿多支付工程款的权利。综上，请求驳回梁洪仔的诉讼请求。
黄水球、刘剑未予答辩。
广东省阳江市江城区人民法院一审查明，中山胜球公司是阳光花园建筑工程的建设单位。2007年7月18日，中山胜球公司与阳江建安公司签订《施工承包合同》（编号为GF-2007-0718），约定由中山胜球公司将阳江花园一期Ⅱ标段工程发包给阳江建安公司施工，阳江建安公司任命被告黄水球为承包人代表，授予其代表公司履行合同规定职责所需的全部权力。合同签订后，2007年7月28日，阳江建安公司作为发包方（甲方）与黄水球作为承包方（乙方）签订了《工程项目承包合同》，约定：工程项目名称为胜球阳江花园（6、7号楼）；建筑面积为41561.63平方米；工程内容为土建及装饰装修工程、安装工程、市政工程等；工期期限自2007年7月26日开工至2008年10月26日竣工验收；工程项目地点为中山市横栏镇贴边村；承包方式为包工包料；甲方责任为承担总包责任，协助办理工程报建手续，负责乙方承包工程项目的技术指导等；乙方责任为对工程成本进行经济核算，自负盈亏，负责乙方一切内外债权债务。工程款一律汇入甲方账户，乙方无权在建设单位收取工程款；工程管理费、税费及其他上缴费和工人工资材料费支付办法中约定本工程利润留成甲方按结算总造价留成1%（百分之壹）；……等内容。同年9月28日，刘剑以阳江建安公司的名义将上述工程中的模板工程项目分包给梁洪仔承包施工，签订有《模板工程人工费承包合同》，合同注明约定：阳江建安公司作为发包方（甲方）与“梁洪仔的施工队”作为承包方（乙方），工程名称为阳江花园高层住宅楼；工程地点为中山市横栏镇贴边村；建筑面积为40019.13平方米；由梁洪仔的施工队以包工包料、包机械设备、包质量等方式承包阳光花园高层住宅楼模板分项工；……等内容。但阳江建安公司没有在该项合同中盖章。合同签订后，梁洪仔以包工包料等方式对上述工程施工后，于2009年3月29日与黄水球、刘剑进行结算，有《项目部工程计算清单》一份，内容为：胜球阳江花园（6、7号楼）工程项目的地下工室基础、模板安装及模板安装增加部分等共44项工程合计工程款（工资）5102306.20元。梁洪仔在该计算清单上确认栏处签名；黄水球在结算及项目负责人栏处签名；刘剑在项目经理栏处签名。2009年4月15日，谭计喜作为经手人，黄水球以项目经理的名义出具一份总工程款结算单，内容为“2009.3.29.结算应付梁洪仔木工班组总工程款（工资）大写伍佰壹拾万零式仟叁佰零陆元正，至2009.1月31日止共取工程款，大写：叁佰捌拾万零式仟元正，实欠工程款1300306元正，大写：壹佰叁拾万零叁佰零陆元正”。当天，中山胜球公司已按工程款1300306元的70%支付了910214元工程款给梁红仔，有梁洪仔作为保证人及其施工队人员作为见证人签名的保证书为证。2011年12月19日，刘剑作为证明人在印有“阳江建安公司”字样的便笺上出具一份证明材料，内容为“中山市胜球阳江花园一期Ⅱ标段6﹟、7﹟楼梁洪仔木工班组结算余款是1300306元（详见项目部2009年3月29日结算清单），此余款70%由中山市胜球房地产开发有限公司代为支付，剩余30%尚未支付”。
诉讼中，梁洪仔主ＸＸ江建安公司是黄水球、刘剑的挂靠单位，黄水球、刘剑分别是本案诉讼标的工程的项目负责人、项目经理。阳江建安公司主张本案诉讼标的工程合同，是黄水球挂靠其公司与中山胜球公司签订的，所有的责任应由黄水球承担，不应由其承担责任。中山胜球公司主张其与梁洪仔之间没有合同关系，不应承担支付工程款的责任。
另查明，中山胜球公司与阳江建安公司因建设工程施工合同产生纠纷，被告中山胜球公司于2010年10月9日向中山市第二人民法院起诉，中山市第二人民法院于2011年8月22日作出（2010）中二法民一初字第1531号民事判决，认定了中山胜球公司代阳江建安公司支付工人工资2906642元给梁洪仔的事实以及黄水球为阳江建安公司的承包人代表等事实；其次，梁洪仔及黄水球均未能提供证据证明其具有从事相关建筑行业的资质。
上述事实，有梁洪仔提供的模板工程人工费承包合同、项目部工程量计算清单、总工程款结算、证明材料一份、支票、防水工程承包合同、分包合同呈批表、安全生产管理协议书、项目部工程计算清单，阳江建安公司提供的工程项目承包内部合同，中山胜球公司提供的担保收款证明、担保书、中山市第二人民法院民事判决书（2010）中二法民一初字第1531号、执行案件审核表及庭审笔录等证据证实，予以认定。
广东省阳江市江城区人民法院一审认为，阳江建安公司与中山胜球公司签订《施工承包合同》后，阳江建安公司将其承包该合同中的阳光花园建筑工程转包给黄水球，双方签订有《工程项目承包合同》，阳江建安公司承诺授权黄水球代表其履行合同，黄水球对外以阳江建安公司代表的名义开展工作；之后黄水球又将该合同中的模板工程项目分包给梁洪仔承建，刘剑虽然与梁洪仔签订《模板工程人工费承包合同》时没有阳江建安公司、黄水球的书面授权，但梁洪仔实际进场施工至施工完毕，阳江建安公司、中山胜球公司、黄水球、刘剑都没有提出异议，施工完毕后，黄水球以项目负责人的名义、刘剑以项目经理的名义一起跟梁洪仔进行结算工程款，并支付了大部分工程款，可以认定刘剑是经黄水球授权的项目经理，有权代表黄水球管理阳光花园建筑工程项目的，包括签订合同、结算工程款等等。
黄水球、梁洪仔均不具有从事相关建筑行业的资质，工程转包、分包均未经建设单位即中山胜球公司同意，故《工程项目承包合同》和《模板工程人工费承包合同》均应认定无效。关于诉讼时效问题，从梁洪仔提供的工程款结算单及刘剑作为证人出具的证明材料内容看，因双方对支付工程款的期限没有明确约定，梁洪仔可随时向被告主张权利，现梁洪仔起诉主ＸＸ江建安公司、中山胜球公司、黄水球、刘剑支付工程款，未超诉讼时效。故阳江建安公司主张梁洪仔的债权已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予以采纳。
虽然建设工程合同无效，但梁洪仔已经完成工程施工，工程已经交付给中山胜球公司使用，黄水球亦已经和梁洪仔进行了工程结算，并支付了部分工程款，现梁洪仔请求黄水球按结算的数额支付工程款，理据充足，梁洪仔在承建模板工程项目中，黄水球尚欠原告梁洪仔工程款390092元，有梁洪仔与刘剑签订的《模板工程人工费承包合同》、黄水球、刘剑于2009年3月29日签名确认的《项目部工程计算清单》、黄水球于2009年4月15日签名确认的总工程款结算单以及中山胜球公司代支付工程款910214元（按结算的工程款1300306元的70%）给梁洪仔的事实为证，事实清楚，证据充分，予以确认，故梁洪仔请求被告黄水球支付工程款390092元，予以支持。
阳江建安公司在未经中山胜球公司的同意下将工程转包给无建筑资质的黄水球，阳江建安公司作为违法转包人应承担过错责任，故其对黄水球欠梁洪仔的工程款应承担连带责任，因此梁洪仔请求被告阳江建安公司对黄水球欠付的工程款390092元承担连带责任，予以支持。梁洪仔主张刘剑也是挂靠阳江建安公司的实际施工人，但未能提供充足的证据予以证明，不予采信，梁洪仔请求刘剑对黄水球欠付的工程款390092元承担连带责任，不予支持。中山胜球公司虽然是阳光花园工程项目的发包人，但其已经付清了应付的工程款，且不是与梁洪仔签订合同的相对方，梁洪仔请求中山胜球公司支付工程款，理据不足，不予支持。
至于工程款利息问题，《模板工程人工费承包合同》无效，梁洪仔与黄水球结算工程款时未约定工程款支付时间及逾期付款违约金的计算方法，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，由于梁洪仔与黄水球双方已于2009年4月15日对工程款进行了结算，故梁洪仔请求被告支付欠款的利息应从2009年4月15日起计至本判决指定的履行日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。黄水球、刘剑经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
广东省阳江市江城区人民法院作出（2012）阳城法民二初字第46号判决：一、黄水球在判决发生法律效力之日起十天内支付工程款390092元及利息（从2009年4月15日起计至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给梁洪仔；二、阳江建安公司对黄水球的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回梁洪仔的其他诉讼请求。案件受理费8221.13元，由梁洪仔负担493.30元，黄水球与阳江建安公司连带负担7727.83元（梁洪仔已经预交8221.13元，不作退回，由黄水球与阳江建安公司在履行判决义务时径付7727.83元给梁洪仔）。
阳江建安公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，依据不足，导致判决错误。一、涉案《模板工程人工费承包合同》为刘剑与梁洪仔签订，与阳江建安公司没有任何关系，阳江建安公司不应据此承担法律责任。1、《模板工程人工费承包合同》为刘剑与梁洪仔签订。原审法院认定阳江建安公司没有在该项合同盖章。阳江建安公司对该合同完全不知情，亦没有追认该合同。按合同相对性原理，履行合同权利义务双方应为刘剑与梁洪仔，刘剑作为合同义务方，应承担该合同约定的工程款清偿责任。2、原审既然认定《模板工程人工费承包合同》为无效合同，则应按无效合同的原则处理，而不应简单支持梁洪仔的诉讼请求。3、原判以证人刘剑的证明材料认定梁洪仔主张债权没有超过诉讼时效，是错误的。首先，刘剑在本案的诉讼地位是被告，其既作为当事人，又作为证人，不符合诉讼程序；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》，证人证言应经庭审质证、辩论，才可作为定案根据。如果刘剑是证人，其出具的证明材料、证人证言亦应经庭审质证才能作为定案依据，否则该证明材料为非法、无效证据。4、虽然黄水球是阳江建安公司的项目负责人，代表公司开展工程活动，但刘剑既不是阳江建安公司的工作人员，又不是公司工程的项目负责人，与阳江建安公司没有任何关系。原审判决却以推定的形式认定刘剑是黄水球授权的项目经理，有权代表黄水球管理阳光花园建筑工程项目，包括签订合同、结算工程款等等，进而“强行”与阳江建安公司联系起来，判决阳江建安公司承担清偿工程款的连带责任，难以让人信服。二、黄水球与阳江建安公司签订的《工程项目承包内部合同》约定，黄水球承担本工程责任和执行阳江建安公司与建设单位中山胜球公司于2007年7月18日签订的建筑安装（装修）工程承包合同的条款和有关经济、法律责任。黄水球在2008年5月19日向阳江建安公司出具《承诺书》，承诺如在履约过程中发生一切经济纠纷或其他问题，与阳江建安公司无关，一切责任由其负责。因此，阳江建安公司不应承担清偿工程款的连带责任。另外，原审认定阳江建安公司主张黄水球与阳江建安公司是挂靠关系。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设施工合同明确被挂靠人不承担责任的除外”的规定，按黄水球与阳江建安公司双方签订的合同约定及黄水球出具的《承诺书》，本案工程款的清偿责任应由挂靠人黄水球承担，阳江建安公司作为被挂靠人不应承担本案工程款的清偿和由此引起的一切法律责任。三、梁洪仔请求阳江建安公司支付工程款及利息的诉讼请求已过诉讼时效，理由：一是中山市第二人民法院（2010）中二法民一初字第1531号民事判决认定结算时间点是2009年5月7日。二是按原审判决认定的黄水球、刘剑与梁洪仔结算时间为2009年3月29日，中山胜球公司于同日支付了910214元工程款给梁洪仔，此后，梁洪仔从来没有向阳江建安公司主张工程款的清偿权利，且阳江建安公司没有在梁洪仔与黄水球等人的结算文件上签名，从上述两个时间点看，本案已超过诉讼时效期间，根据《民法通则》关于诉讼时效的法律规定，应驳回梁洪仔的诉讼请求。综上所述，请求撤销原审判决第二项判决，改判驳回梁洪仔对阳江建安公司在原审的诉讼请求；判决刘剑对黄水球应支付工程款390092元及利息承担连带清偿责任。
梁洪仔答辩称，一、梁洪仔提供的证据证明刘剑是阳江建安公司的项目经理，阳江建安公司应对刘剑行为承担相应的法律责任。二、根据《最高院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二条的规定，梁洪仔的诉讼请求应予支持。三、阳江建安公司错误理解《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的指导意见》第十四条规定。四、黄水球与梁洪仔订立的结算单没有明确的还款期限，属于无定期债权，梁洪仔可以随时主张权利，起诉没有超过诉讼时效。五、在一审前，刘剑基于梁洪仔的请求提供证明，可以认定为其在一审所提供的答辩意见，该答辩意见与梁洪仔、中山胜球公司的意见是一致的，说明了中山胜球公司向梁洪仔的工人支付工资的事实，尚未支付的工程款即是本案一审的诉讼标的。梁洪仔于2011年12月向刘剑再次请求了债权，刘剑再次对债权进行确认。中山胜球公司提交的中山市第二人民法院（2010）中二法民一初字第1531号民事判决书，可以说明中山胜球公司与阳江建安公司在该案两次开庭时均确认还欠梁洪仔30%的工程款。本案诉讼不存在超过时效问题。阳江建安公司的主张是毫无理由的。六、按照民法通则135、140条规定，只要是债权方向债务方提出债权确认的主张，该效力对所有债务人都是有效的。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
黄水球、刘剑未作答辩。
中山胜球公司述称：本案一审判决后，梁洪仔没有提出上诉，上诉人是阳江建安公司，没有对中山胜球公司进行上诉，阳江建安公司与梁洪仔之间的权利义务关系，由法院认定，中山胜球公司不发表意见。
本院二审审理期间，阳江建安公司提供一份证据，黄水球于2008年5月19日出具的承诺书，拟证明本案工程款的一切责任由黄水球承担，不应由阳江建安公司承担连带清偿责任。
经质证，梁洪仔认为该证据不是新证据，已经过了举证期限，对其真实性、合法性、关联性不予认可，即使该承诺书是有效，也只能约束阳江建安公司和黄水球，对第三人不发生效力。中山胜球公司的质证意见与梁洪仔质证意见相同。
本院二审审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，予以确认。
另查明：黄水球于2008年5月19日出具承诺书，主要内容是：黄水球承接中山市阳光花园一期二标段6、7号住宅楼工程，按上级有关主管部门规定施工报建时需向建设单位提供249万元的履约保函，现需阳江建安公司提供有关资料和盖章，如在履约过程中发生的一切经济纠纷或其他问题，与阳江建安公司无关，一切责任由黄水球负责。
中山胜球公司与阳江建安公司建设工程施工合同纠纷一案，中山市第二人民法院于2011年8月22日作出（2010）中二法民一初字第1531号民事判决。该案中，中山胜球公司提供证据6是支付被告（阳江建安公司）工程进度款收据；证据7是代被告（阳江建安公司）付材料款、工程款等款项的收据。质证时，阳江建安公司对该两份证据不确认，对证据上阳江建安公司项目部财务专用章及经手人黄水球签名予以确认（经查该案卷所附的证据6即收据，大部份收据由黄水球签名加盖阳江建安公司中山胜球阳光花园工程项目部财务专用章收款，小部分收据是盖该项目部财产专用章和财会人员私章收款）。上述判决对中山胜球公司提供的证据6、7的真实性予以认定，并据此认定中山胜球公司已付黄水球所承建工程的工程款（含代付材料款、工人工资）50836725.98元给阳江建安公司（即黄水球），判决：一、中山胜球公司在履行与阳江建安公司签订的《中山市胜球阳光花园（一）期Ⅱ标段工程施工承包合同》（编号为20080722-SQ）中已向阳江建安公司全部支付完毕工程款；二、……。
本院二审认为：黄水球、刘剑、梁洪仔均不具备建筑工程施工资质，阳江建安公司与中山胜球公司签订《施工承包合同》后，将其承包的阳光花园建筑工程转包给黄水球，双方签订的《工程项目承包内部合同》是无效合同。黄水球承包中山胜球公司发包的阳光花园工程后，其又将该工程中的模板工程项目分包给梁洪仔施工，并由刘剑与梁洪仔签订《模板工程人工费承包合同》，该合同亦是无效合同。合同无效，但梁洪仔已进行施工，且该工程由发包人接收并使用，黄水球应支付工程款给梁洪仔。梁洪仔在一审提供其与黄水球、刘剑结算表及中山胜球公司代付工人工资等证据证明黄水球尚欠梁洪仔施工队工程款为390092元。本案一审审理时，法院依法公告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票给黄水球、刘剑，其两人没有到庭参加诉讼活动，原审据此认定黄水球尚欠梁洪仔施工队的工程款为390092元，判决黄水球支付尚欠工程款及起诉后的银行利息给梁洪仔正确，应予维持。本案争议是阳江建安公司、刘剑对黄水球所欠的上述工程款应否承担连带清偿责任问题。阳江建安公司与中山胜球公司签订《施工承包合同》后，与黄水球签订《工程项目承包合同》，约定其承包的工程由黄水球负责施工。但黄水球在施工过程中聘请刘剑，并没有经过阳江建安公司同意，其将该工程中的模板工程交由刘剑转包给梁洪仔施工队施工，是黄水球、刘剑及梁洪仔之间关系，刘剑以阳江建安公司名义发包该模板工程并没有经阳江建安公司同意、盖章，阳江建安公司事后没有对该合同进行追认，亦没有参与刘剑、黄水球与梁洪仔施工队之间的结算，对黄水球是否欠梁洪仔施工队工程款并不清楚；梁洪仔在与刘剑、黄水球结算后直至本案起诉前，没有请求阳江建安公司对上述结算进行确认，故梁洪仔与阳江建安公司之间不存在合同关系，梁洪仔依据其与刘剑签订的施工合同请求阳江建安公司对黄水球或刘剑尚欠其工程款承担连带责任没有法律依据。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案讼争工程款的工程是由中山胜球公司发包的，中山胜球公司因工程款支付问题提起诉讼，中山胜球公司在中山市第二人民法院审理的（2010）中二法民一初字第1531号案中提供的证据反映该工程的工程款均是由黄水球或其设立的阳江建安公司中山胜球阳光花园胜球工程项目部财产专用章出具收款收据收取的。由于工程款已由黄水球收取，无证据证明阳江建安公司欠黄水球工程款，导致黄水球无能力承担清偿工程款责任，故梁洪仔请求阳江建安公司承担连带清偿责任，理据不足，应予驳回。原审判决阳江建安公司对黄水球欠梁洪仔的工程款及利息承担连带清偿责任不当，应予纠正。阳江建安公司上诉称刘剑是与梁洪仔签订合同的相对人，应承担支付工程款的义务。由于本案一审判决认定刘剑有权代表黄水球管理阳光花园建筑工程项目，刘剑的行为是代表黄水球的，从而没有判决刘剑承担支付工程款的义务。判决后，梁洪仔对此没有提出上诉，阳江建安公司未能提供证据证明黄水球与刘剑之间存在转包关系，及刘剑发包模板工程给梁洪仔是其个人行为，其上诉请求刘剑直接承担支付工程款义务，理据不足，不予采纳。本案梁洪仔与刘剑、黄水球进行结算，双方仅确认黄水球一方尚欠工程款的数额，并没有约定付款时间，阳江建安公司上诉主张梁洪仔起诉已过诉讼时效期限的理据不足，不予采纳。本院作出（2013）阳中法民一终字第212号民事判决：维持阳江市江城区人民法院（2012）阳城法民二初字第46号民事判决第一项；撤销阳江市江城区人民法院（2012）阳城法民二初字第46号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分；驳回梁洪仔的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8221.13元，由梁洪仔负担1640元，黄水球负担6581.13元；二审案件受理费8337.05元，由梁洪仔负担1637.05元，黄水球负担6700元。
广东省人民检察院抗诉认为，一、黄水球是阳江建安公司的承包代表人，其与梁洪仔结算的行为即代表建安公司的行为，二审判决以梁洪仔与阳江建安公司不存在合同关系为由，认定阳江建安公司不承担连带责任，适用法律错误。本案二审庭审中，阳江建安公司认可黄水球是阳江建安公司指定的代表。在生效的广东省中山市第二人民法院（2010）中二法民一初字第1531号民事判决书中，法院查明阳江建安公司明确指定黄水球为阳江建安公司为涉案工程的承包代表人，授予黄水球合同规定职责所需的全部权力，判决中法院确认黄水球参与的工程造价结算，即为阳江建安公司对工程造价的结算。据此，本案证据足以证明黄水球是阳江建安公司指定的承包代表，其行为属于职务行为，对外即代表阳江建安公司，阳江建安公司应对黄水球在承包工程过程中对外产生的民事纠纷承担连带责任。本案中，虽然黄水球没有与梁洪仔签订承包合同，但在工程施工后，黄水球于2009年3月29日、2009年4月15日两次以工程项目部的名义与梁洪仔结算工程款，已认可了梁洪仔的施工行为。黄水球对梁洪仔的工程款承担连带责任。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”的规定，赋予实际施工人可以向非合同相对人主张权利，二审判决以梁洪仔与阳江建安公司之间不存在合同关系，认定阳江建安公司不承担连带责任，适用法律错误。
二、本案没有证据证明中山胜球公司已支付的工程款由谁收取，二审判决认定工程款已由黄水球收取，缺乏证据证明。二审判决认定中山胜球公司在（2010）中二法民一初字第1531号案中提供的证据反映该工程的工程款均是由黄水球或其设立的阳江建安公司中山胜球阳光花园胜球工程项目部出具收款收据收取的，据此认定工程款已由黄水球收取。经审查，上述事实认定缺乏证据证明。第一，黄水球作为阳江建安公司在涉案工程中指定的承包代表，其出具收据的行为是职务行为，不能由此认定工程款已由其收取。第二，二审庭审笔录中，阳江建安公司确认工程款的支付是由阳江建安公司与中山胜球公司直接联系，由中山胜球公司直接打款到公司账户，工程款由阳江建安公司领取后，转给黄水球。中山胜球公司也确认其没有支付工程款给黄水球，是支付给了阳江建安公司。因此，阳江建安公司主张其未欠黄水球工程款，应由其负举证责任，而阳江建安公司在本案中并未提供转款给黄水球的证据，应承担举证不能的不利后果。二审判决仅凭黄水球出于职务行为出具的收据，即认定本案工程款已由黄水球收取，认定的基本事实缺乏证据证明。
综上所述，阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第212号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。综上，向本院提出抗诉，请求依法再审。
本院再审过程中梁洪仔称，同意检察机关的抗诉意见。阳江建安公司辩称，阳江建安公司认为阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第212号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决阳江建安公司对黄水球的债务无须承担连带清偿责任正确，应予维持。一、刘剑与阳江建安公司并无任何关系，其与梁洪仔签订的《模板人工费承包合同》对阳江建安公司不发生效力，阳江建安公司不应该承担由此产生的法律责任。二审判决梁洪仔与阳江建安公司之间不存在合同关系是正确的。二、梁洪仔没有尽到审慎义务，在没有审查合同相对方是否有资质转包的情况与刘剑签订《模板工程人工费承包合同》，梁洪仔应该为自己的错误承担后果。三、直至梁洪仔实际进场施工至施工完毕，阳江建安公司都没有提出异议，是因为阳江建安公司实际上没有参与整个项目工程的建设，更没有参与模板工程的结算，同时没有收取到该工程项目的任何工程款，阳江建安公司实际上也是受害方。四、由于工程的转包违法，梁洪仔与刘剑签订的《模板工程人工费承包合同》无效，《模板工程人工费承包合同》约定由梁洪仔包工包料完成模板工程，即实际上梁洪仔与刘剑之间形成的是劳务以及买卖合同关系。从债务的性质上分析，梁洪仔剩余的30%工程价款实际上是材料款，阳江建安公司不需承担清偿责任。综上所述，阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第212号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决阳江建安公司对黄水球的债务无须承担连带清偿责任正确，应予维持。中山胜球公司述称，对检察机关的抗诉没有意见。黄水球与刘剑没有提供答辩意见。
本院再审对原审及二审查明事实予以确认。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。”抗诉机关对本院二审认定阳江建安公司不需要对黄水球拖欠梁洪仔的工程款承担连带清偿责任提出抗诉意见，故本案的争议焦点是：阳江建安公司是否应对黄水球所欠梁洪仔的工程款承担连带清偿责任。
一、阳江建安公司与黄水球之间是什么关系。
1.检察机关抗诉称黄水球的行为是职务行为属认定事实错误。从阳江建安公司与黄水球签订的《工程项目承包合同》中“乙方对工程成本进行经济核算，自负盈亏，负责乙方一切内外债权债务……”的约定看，黄水球并不是阳江建安公司的一个代表，而是一个完全自主经营的个体，且本案亦无相关的证据可证实黄水球与阳江建安公司存在劳动合同关系。另一方面，中山阳光花园建设工程由黄水球组织施工并收取工程款，黄水球符合实际施工人的特征，应认定为实际施工人。故对于检察机关主张的黄水球与梁洪仔结算的行为系职务行为，本院不予采纳。
2、阳江建安公司主张其与黄水球是挂靠关系符合本案特征。所谓“挂靠”，是指挂靠者定期或不定期给被挂靠者缴纳管理费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。本案中，黄水球是实际施工人，但并不具备相关施工资质，其是借用阳江建安公司的资质对涉案工程进行施工，其与阳江建安公司签订的《工程项目承包合同》中约定“工程管理费、税费及其他上缴费和工人工资材料费支付方法：1、本工程利润留成甲方按结算总造价留成1%（百分之壹）……乙方对工程成本进行经济核算，自负盈亏，负责乙方一切内外债权债务……”，而工程款实际由黄水球向中山胜球公司收取，阳江建安公司实际未收取到中山胜球公司任何工程款；另外，在阳江建安公司与中山胜球公司签订《施工承包合同》时就约定由黄水球担任“承包代表人”，由此可看出黄水球在工程洽谈之时就已经参与，综上，黄水球与阳江建安公司之间符合挂靠关系的特征，故阳江建安公司主张其与黄水球是挂靠关系，理据充分，本院予以采纳。
二、涉案工程的工程款支付情况。
阳江建安公司在一审及再审开庭过程中均称中山胜球公司从未将工程款转入过其公司的账户，但阳江建安公司在二审庭审中却称工程款是由中山胜球公司直接转账到其公司账户，前后不一致；而中山胜球公司在再审庭审中称（2010）中二法民一初字第1531号民事判决中确认已经支付完毕工程款，但是具体的付款方式及收款单位则不清楚。结合本案的具体情况，黄水球借用阳江建安公司的资质，并以阳江建安公司的名义与中山胜球公司签订《施工承包合同》，虽然广东省中山市第二人民法院作出（2010）中二法民一初字第1531号民事判决，确认了中山胜球公司已向阳江建安公司全部支付完毕应付工程款，但并没有认定中山胜球公司直接向阳江建安公司支付工程款，而根据中山胜球公司在（2010）中二法民一初字第1531号案件中提供的证据所反映该工程的工程款是由黄水球或其设立的阳江建安公司中山胜球阳光花园胜球工程项目部出具收款收据收取的，由于黄水球是涉案工程的实际施工人，本院二审据此认定工程款实际已由黄水球收取，理据充足，与（2010）中二法民一初字第1531号民事判决并不矛盾。检察机关抗诉认为二审判决认定本案工程款已由黄水球收取缺乏证据，本院不予采纳。
三、阳江建安公司作为被挂靠者是否应对挂靠者黄水球拖欠梁洪仔的工程款承担连带清偿责任。
经查，刘剑是黄水球聘用的工作人员，刘剑与梁洪仔签订的《模板工程人工费承包合同》虽然没有黄水球及阳江建安公司的签名盖章且因黄水球不具备从事相关建筑行业的资质而确定是无效的，但是梁洪仔已实际进行了施工且相关工程已被中山胜球公司验收合格并接收使用，且事后黄水球曾两次与梁洪仔进行结算，这意味着黄水球作为涉案工程的实际施工人应对拖欠梁洪仔的工程款承担清偿责任。
阳江建安公司作为被挂靠者，违反国家对企业资质的管理规定，出借建筑企业施工资质给黄水球，违法允许黄水球挂靠本企业进行工程承包施工，应承担相应的行政处罚；由于本案的工程款全部已由中山胜球公司直接支付给黄水球，阳江建安公司作为被挂靠者从未收到中山胜球公司支付的工程款，故不存在未支付工程款的情形，阳江建安公司不应对挂靠人黄水球拖欠梁洪仔的款项承担支付责任。因此，本院二审处理正确，应予维持。
综上所述，检察机关的抗诉理由没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第212号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 沛
审 判 员 黄耀聪
代理审判员 林惠雯
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王洋子