浙江省衢州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙08行赔终4号
上诉人（原审被告）衢州市衢江区云溪乡人民政府，住所地浙江省衢州市衢江区云溪乡。
法定代表人陈志良，乡长。
出庭的行政机关负责人龚爱国，副乡长。
委托代理人（特别授权代理）姚向东，浙江东昊律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）章吉如，浙江东昊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）衢州市昊轩广告设计有限公司，住所地浙江省衢州市江源路206号。
法定代表人任海燕，总经理。
衢州市昊轩广告设计有限公司（以下简称昊轩广告公司）诉衢州市衢江区云溪乡人民政府（以下简称云溪乡政府）行政强制行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年9月30日作出（2016）浙0802行赔初5号行政赔偿判决，云溪乡政府不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日、11月25日两次公开开庭审理了本案。上诉人云溪乡政府副乡长龚爱国及委托代理人姚向东、章吉如，被上诉人昊轩广告公司的法定代表人任海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年10月27日，原告昊轩广告公司向浙江省衢州市衢江区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告拆除原告位于�州市衢江区云溪乡境内四座广告牌的行为违法。同年12月16日，浙江省衢州市衢江区人民法院作出（2015）衢行初字第47号行政判决，查明：2004年3月至2011年11月，原告与衢州市衢江区云溪乡滨江村、蒋村村四村民分别签订土地租用协议书，在G60高速公路云溪乡滨江村、蒋村村段设置四座单立柱两面体户外广告牌，用于为客户开发广告。2014年9月，被告云溪乡政府将原告设置的上述广告牌强制拆除。认为：原告的广告牌设置在被告辖区内，且未提供取得相关建设、规划审批手续的证据，被告有权依法予以拆除。但被告未提供履行了催告、作出强制执行决定、送达、公告等程序的证据，应当视为没有相应证据。判决：确认被告强制拆除原告上述广告牌的行为违法。原、被告均未上诉，该判决已经发生法律效力。2016年2月25日，原告向被告提出赔偿申请，被告于同年5月17日�出（2016）衢江区云赔字2号不予行政赔偿决定书，决定对原告提出的赔偿请求予以驳回，不予赔偿。2016年7月6日，原告向法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿因违法拆除原告位于G60高速公路衢州市衢江区段云溪乡滨江村、蒋村村境内的四座广告牌给原告造成的各项损失合计152万元。另查明，原告被拆除的上述四座单立柱两面体广告牌残体已经灭失。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出；赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿�赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，被告强制拆除行为已经被生效判决确认违法，原告也已经向被告提出赔偿请求，在被告作出不予赔偿决定后，原告向该院单独提出行政赔偿诉讼，符合上述规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，虽被告强制拆除原告涉案广告牌的行为已经被生效的浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢行初字第47号行政判决确认为违法，但因涉案广告牌未经审批，属违法建筑，不属于法律保护的合法权益。原告关于赔偿其场地租赁损失、建造人工、未到期经营损失的赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，且该部分损失与被告强制拆除行为具有直接因果关系，被告应将拆除后的广告牌残体归还原告。因被告未提供证据证明涉案广告牌拆除时已经通知原告到场，且其提供的证据不足以证明原告已经将涉案广告牌残体自行处理，现涉案广告牌残体已经灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项关于“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告应当对原告由此遭受的损失承担给付相应赔偿金的责任。法院酌定原告上述损失为人民币四万八千元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、责令被告衢州市衢江区云溪乡人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告衢州市昊轩广告设计有限公司人民币四万八千元；二、驳回原告衢州市昊轩广告设计有限公司的其他赔偿请求。
上诉人云溪乡政府上诉称，1.一审法院对云溪乡政府提出的调查取证申请未予调查取证，未出示向衢州市公安局衢江分局云溪派出所调取的有关梅阳春等人的相关证据。2.原判认定事实错误。其一，云溪乡政府已通知昊轩广告公司自行将被拆除的广告牌残体进行处置，衢州市腾飞房屋拆迁有限公司参与了谈话及整个拆除过程，故上述拆迁公司出具的证明是直接证明，可以证明上述事实。其二，现有证据能够证明昊轩广告公司事实上已将本案所涉的广告牌残体进行处理。综上，云溪乡政府未对昊轩广告公司的合法权益造成损害，原判违反法定程序，认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回昊轩广告公司的全部赔偿请求�
被上诉人昊轩广告公司未提供书面答辩意见，当庭表示上诉人云溪乡政府上诉理由不能成立，请求二审法院不予支持。
上诉人云溪乡政府上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕昊轩广告公司请求赔偿各项损失是否具有事实和法律依据，云溪乡政府提供的证据能否证明涉案广告牌残体已由昊轩广告公司自行处置等争议焦点进行举证、质证和辩论。针对云溪乡政府上诉中提到的原审法院向衢州市公安局衢江分局云溪派出所调取的梅阳春录音录像资料，二审庭审中予以当庭播放并听取双方意见。云溪乡政府表示，该视听资料能够证明涉案广告牌系由昊轩广告公司出售给梅阳春，能够与云溪乡政府一审中提供的证据形成完整的证据链，证明被拆除的广�牌其中三座已由昊轩广告公司自行处置，一座仍留在现场。被上诉人昊轩广告公司不认可该视听资料，认为该录音录像系后期制作且不符合客观事实，该公司人员并不认识梅阳春。本院认为，该视听资料非衢州市公安局衢江分局云溪派出所正式制作的视听资料，不能证明云溪乡政府主张的证明对象，本院不予采信。
经审理，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，云溪乡政府拆除昊轩广告公司位于G60高速公路云溪乡滨江村、蒋村村段的四座单立柱两面体户外广告牌的行政强制行为已经浙江省衢州市衢江区人民法院的（2015）衢行初字第47号生效行政判决确认违法。昊轩广告公司在向云溪乡政府申请行政赔偿，云溪乡政府决定不予赔偿的基础上，就该行为单独提起行政赔偿，条件已成就。但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“�家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，昊轩广告公司请求赔偿应当证明其所主张赔偿的权益为合法权益。本案中，昊轩广告公司未提供证据证明其涉案广告牌依法经过审批，涉案广告牌不属于合法权益，不属于国家赔偿法规定的应予赔偿的范畴。原审法院在上诉人无证据证明其广告牌属于合法权益的情况下，对其所主张的经营成本、建造成本及未到期经营损失的赔偿请求不予支持，符合法律规定。
针对被拆除的涉案广告牌材料本身，本院认为，云溪乡政府强制拆除涉案广告牌后负有向昊轩广告公司移交被拆除后的广告牌的附随义务，但云溪乡政府未提供证据证明其履行了上述义务。云溪乡政府主张涉案广告牌已由被上诉人自行处置应承担举证责任。其在一审中提供的证据不能形成完整的证据链，不能证明拆除后的广告牌材料系由被上诉人自行处置。关于云溪乡政府上诉中提到的原审法院未予出示的向衢州市公安局衢江分局云溪派出所调取的梅阳春录像资料，二审庭审中予以当庭播放并听取双方意见。本院认为，该视听资料非公安部门正式制作的视听资料，原审法院以云溪派出所未制作正式录音或文字材料为由，不作为证据出示及听取各方当事人意见，不违反法律规定。云溪乡政府关于该视听资料能够证明昊轩广告公司自行处置被拆除广告牌及原审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。原审法院以现有�据不足以证明昊轩广告公司自行处置涉案广告牌残体为由，判令云溪乡政府赔偿该公司已灭失的被拆除四座单立柱双面体广告牌残体，并无不当。上诉人与此相悖的上诉主张不能成立，本院均不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱桂英
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 何 辛