四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终1146号上诉人（原审原告）：刘晓英，女，汉族，住四川省安岳县。法定代理人：刘代华，汉族，住四川省安岳县。委托代理人：廖天德，安岳县镇子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蒋石成，男，汉族，住四川省安岳县。被上诉人（原审被告）：蒋仁华，男，汉族，住四川省安岳县。上诉人刘晓英因与被上诉人蒋石成、蒋仁华承揽合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2015）安岳民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘晓英上诉请求：1.不服原审判决第二、三项，请求予以改判；2.依法判决被上诉人退回多领取的工人工资款2798.36元及未完成的工程款2万元；3.依法判决被上诉人因停工给上诉人造成的损失7800元；4.被上诉人依法承担违约金4000元；5.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年7月12日，上诉人与被上诉人双方签订了建房协议，刘晓英建砖混结构两楼一底住房，以地平方86元／平方米计算工人工资，共计299.64平方米，外加灶房26.6平方米，猪圈房45.5平方米，厕所8平方米，阳台24平方米，楼梯30平方米，以上共计433.74平方米。应付被告工资37301.64元，刘晓英实际已经支付被上诉人工资40100元（定金500元、工人工资39600元）。2014年7月13日，被上诉人陆续带领工人开工修建。2015年2月16日，被告将主体工程完工盖瓦后，停止其他相关的工程：一楼的粉糊、地平未做，二楼地砖未贴，二、三楼望板未粉糊，天水沟未粉糊，厕所地砖、面砖未做，三楼地砖未做，猪圈、厕所地平未做完，猪圈外墙涧粪槽未做，粮仓未做，整座房子外墙粉糊及面砖未做，阳台未做。由于被告自行停工，造成刘晓英13吨水泥变质，河沙损失10余方，给刘晓英造成材料损失7800余元。一审判决被上诉人蒋仁华不承担责任错误，蒋石成、蒋仁华一起来与上诉人签订的建房合同，因为蒋仁华在上诉人手上领过工资，有领条为证。蒋石成、蒋仁华在二审未作答辩。刘晓英向一审法院起诉请求：请求判决解除刘晓英与蒋石成、蒋仁华建房协议；由蒋石成、蒋仁华退还多领取的工资款2798.36元、未完成工程的工程款20000元；赔偿因停工给刘晓英造成的损失7800元；由蒋石成、蒋仁华承担违约金4000元。一审法院认定事实：2014年7月12日，刘晓英与蒋石成双方签订了建房协议，协议约定如下：“甲方刘晓英，乙方蒋石成。1、包工协议86元一个平方，楼梯间外加十五个平方，琉璃瓦外加一百五十一间，雨棚按平方算。每楼完毕甲方向乙方付一万；2、安全甲方和乙方负责；3、一楼、二楼中间20墙（4根），周围18墙；4、地板砖在内；5、甲方交500元（注：定金）。”房屋修建包工不包料，中午饭在刘晓英家里吃，蒋石成于2014年7月13日组织动工修建房屋，9月下旬住房主体工程完工。在此期间，蒋石成除为刘晓英修建了砖混结构两楼一底住房外，还为刘晓英修建了厨房、猪圈、卫生间，修建厨房、猪圈、卫生间没有书面协议。蒋石成领走修建厨房、猪圈、卫生间的报酬9600元，领走修建砖混结构两楼一底住房的报酬3万元，收取刘晓英定金500元，以上合计40100元。目前砖混结构两楼一底住房、厨房、猪圈、卫生间的主体工程均完成，但部分内墙粉糊、地板砖、地平、外墙粉糊及其他附属工程未完成。蒋石成及其工人于2015年2月16日（腊月二十八）撤离工地，至今一直未复工。2015年8月3日，刘晓英与蒋石成就该纠纷经过安岳县司法局镇子司法所调解未果。刘晓英于2015年8月19日诉至法院，形成本案诉讼。原审法院于2015年10月30日第一次开庭审理后，于2015年11月9日通知刘晓英对争议房屋主体工程未完成的工作量及其所占比例、水泥的损失额进行司法鉴定，并将刘晓英的鉴定申请及鉴定材料移送司法鉴定部门。2015年12月28日，司法鉴定部门要求补充提供楼房建筑施工合同及施工图纸清单明细等资料。由于刘晓英无法提供施工图纸及工程承揽合同细则，2016年1月5日，成都市宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司退还委托鉴定，司法鉴定终结。由于刘晓英诉讼主张其证据依据缺乏，原审法院委托当事人住地两个乡镇的调委会共同调解未果。之后，合议庭成员参与并邀请所在两乡镇调委会联合调解未果。于是通知双方当事人补充举证，于2016年5月27日第二次公开开庭审理。双方当事人均未提供新的证据，但刘晓英与蒋石成均同意解除合同。一审法院认为，一、关于合同的解除。刘晓英将住房交由蒋石成修建，其承揽方式为包工不包料，蒋石成承建的工作任务完成后，由刘晓英支付相应的价款，双方为此形成的承揽合同关系。刘晓英与蒋石成签订建房协议系当事人真实意思的表示，合同内容也未违反法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效。在本案中，刘晓英要求解除与蒋石成签订的建房协议，且蒋石成同意解除。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，刘晓英可以随时解除合同，予以支持；二、关于责任主体。刘晓英将住房发包给蒋石成修建，并签订建房协议，双方形成承揽合同关系。蒋石成承揽工作后，雇请蒋仁华为其做工，其间形成劳务关系。蒋仁华在本案中不是建房协议一方当事人，根据合同相对性原则，不是本案适格的被告。故对刘晓英要求蒋仁华承担本案责任的诉讼请求，不予支持；三、关于责任承担。（一）刘晓英要求蒋石成返还多领取劳动报酬2798.36元、支付未完成工程的工程款2万元、赔偿因停工给刘晓英造成的损失7800元，因刘晓英未提供证据证明下列事实：1.《建房协议》约定的工作内容是否包括厨房、猪圈、卫生间，厨房、猪圈、卫生间等附属设施，即该部分的工程是按工程量计算报酬还是按工作时间计算报酬。2.蒋石成已完成的工程量及未完成的工程量，经法院移送鉴定机构司法鉴定，因刘晓英不能提供相关鉴定资料，致鉴定机构不能出具鉴定意见，导致本案刘晓英已付劳动报酬是否超出蒋石成已完成工程量应获得的报酬数额及未完成工程应需劳动报酬数额不能确定。3.刘晓英主张停工造成其经济损失，也未提供证据证明其是否遭受损失及损失的大小。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘晓英应承担举证不能的法律后果。故要求蒋石成返还多领取劳动报酬2798.36元、支付未完成工程的工程款2万元、赔偿因停工给刘晓英造成的损失7800元的诉讼请求，不予支持。（二）关于违约金的问题。违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。而本案刘晓英与蒋石成在建房协议中并未约定违约金条款或相关文字内容。一方面，是否采用违约金这一补救办法，必须是由合同当事人事先在合同中明示约定，否则，当事人一方无权要求违约方支付违约金。另一方面，违约金视为违反合同的损失补偿，是一种补偿性的经济制裁措施。刘晓英既然要求被告赔偿损失，不得再要求蒋石成支付违约金。所以，刘晓英要求蒋石成承担违约金4000元的诉求，无事实根据和法律依据，不予支持。刘晓英法定代理人刘代华、蒋仁华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果自负。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘晓英与蒋石成签订的房屋修建协议；二、被告蒋仁华在本案中不承担责任；三、驳回刘晓英的其他诉讼请求。本案受理费665元，由刘晓英负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于报酬的返还问题。刘晓英要求蒋石成返还多领取劳动报酬2798.36元及未完成工程的工程款2万元。由于本案刘晓英将住房交由蒋石成修建，包工不包料，蒋石成完成一定工作任务后，由刘晓英支付相应的价款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人主张多付报酬的事实没有充分证据予以证明，因此，上诉人关于报酬的返还的请求不能成立。二、关于损失与违约金的问题。刘晓英要求蒋石成赔偿因停工给其造成的损失7800元，并承担违约金4000元的诉讼请求。关于停工损失的问题，上诉人未提供停工损失的依据，一审对该损失金额未予支持正确。本案中，上诉人在原审诉状中提到房屋的质量问题，但对此并未提出请求，如上诉人有关于房屋质量问题的新证据，可另案提起诉讼要求解决；关于违约金的问题，由于当事人双方没有约定，一审未予支持正确。三、关于蒋仁华责任的承担问题。蒋石成雇请蒋仁华为其做工，本案签订合同的双方当事人是刘晓英与蒋石成，基于合同的相对性原则，因此，上诉人关于蒋仁华应承担责任的上诉人理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费665元，由上诉人刘晓英负担。本判决为终审判决。审判长 柯 劲审判员 姜 兵审判员 张 慧二〇一七年一月十一日书记员 官晓丹