广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤09行终109号
上诉人（原审被告）茂名市电白区食品药品监督管理局。住所地茂名市电白区水东镇迎宾大道竹园路***号。
法定代表人温汝滨，局长。
委托代理人廖泽城，广东民道律师事务所律师。
委托代理人张道弘，广东民道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）电白县星海湾休闲会所。住所地电白县水东镇海滨新区A九小区。
经营者黄冠荣，男，1973年11月10日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。
上诉人茂名市电白区食品药品监督管理局（以下简称电白食品药品管理局）因被上诉人电白县星海湾休闲会所（以下简称星海湾会所）诉注销食品经营许可证行政纠纷一案，不服广东省茂南区人民法院（2017）粤0902行初54号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：电白食品药品管理局于2016年2月1日向星海湾会所核发了编号为JY24409040004989的《食品经营许可证》，有效期自2016年2月1日起至2021年1月31日止，经营场所位于广东省茂名市电白区水东镇海滨大道，主体业态为餐饮服务经营者（小餐饮），经营项目为热食类食品制售、自制饮品（不含自酿酒）制售。同年2月6日，电白食品药品管理局又向星海湾会所核发了编号为JY24409040006427的《食品经营许可证》，有效期为2016年2月6日至2021年2月5日，经营场所位于广东省茂名市电白区水东镇海滨大道，主体业态为餐饮服务经营者（大型餐馆），经营项目为热食类食品制售。2017年1月6日，电白食品药品管理局以星海湾会所申请许可时提供的临时性质简易房(即原告经营场所)临时规划许可证（NO:0701333号）已过期(有效期为2013年8月27日至2015年8月27日)，星海湾会所未能在有效期届满前申请取得延期继续经营，被茂名市城乡规划局电白分局界定为违章建筑，以及被电白区城市综合管理局作出行政强制决定组织强制拆除为由，根据《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定作出《注销行政许可决定书》，决定注销星海湾休闲会所的行政许可，请星海湾会所收到该决定书之日起三日内持行政许可证件到被告处办理有关手续。在该决定书中，没有相关告知星海湾会所不服行政决定的救济途径方面内容。星海湾会所不服电白食品药品管理局作出的该注销行政许可决定，于2017年1月17日向茂名市食品和药品监督管理局申请行政复议后又撤回申请，茂名市食品和药品监督管理局于2017年3月3日准予星海湾会所撤回行政复议申请。2017年3月3日，星海湾会所以电白食品药品管理局为被告，对其以上注销行政许可决定向原审法院提起行政诉讼。
原审法院另查明，星海湾会所的经营场所（即位于电白区水东镇海滨新区A九小区的以上简易房)为临时建筑，于2013年8月27日取得了原电白县城市规划管理局核发的NO0701333《临时设施规划许可证》，有效期为2013年8月27日至2015年8月27日。2016年6月13日，茂名市电白区城市综合管理局向星海湾会所作出《限期拆除通知》，要求星海湾会所在2016年6月27日前自行拆除其在电白区海滨新区海滨大道未经规划许可、擅自建设的临时设施（即原告以上经营场所）。2016年9月12日，茂名市电白区城市综合管理局因星海湾会所在指定期限内未自行拆除以上临时设施，向星海湾会所作出《强制拆除通知书》，定于2016年9月27日由该局行政执法监察大队组织强制拆除星海湾会所在电白区水东镇海滨大道森高村委会十八亩地上建设的以上临时构筑、建筑物。2016年12月13日，茂名市城乡规划局电白分局向星海湾会所作出《关于临时设施规划许可证失效的通知》，告知星海湾会所其申请办理的“星海湾酒吧”临时设施规划许可证（NO0701333）已失效，请星海湾会所自行拆除其位于水东镇海滨新区A九小区的以上临时简易房(星海湾酒吧)。在电白食品药品管理局作出上述《注销行政许可决定书》时，星海湾会所的经营场所（即以上临时简易房）尚未被拆除。
原审法院认为，本案的争议焦点包括三个方面：一、星海湾会所是否构成违法经营；二、电白食品药品管理局对违法经营行为作出注销行政许可决定是否适用法律错误；三、电白食品药品管理局作出的行政行为是否违反法定程序。
关于星海湾会所是否构成违法经营问题。电白食品药品管理局以星海湾会所申请许可时提供的临时性质的简易房（即原告的经营场所）临时规划许可证已过期，该简易房被茂名市城乡规划局电白分局界定为违章建筑和电白区城市综合管理局已作出行政强制决定组织强制拆除为由，认定星海湾会所属违法经营。对此，根据《食品经营许可管理办法》第十一条关于“申请食品经营许可，应当符合下列条件：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；……”的规定，以及《食品安全法》第三十五条关于“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”的规定，具备符合法定要求的经营场所是准予食品经营行政许可的其中必要条件，不具备相应经营场所条件的，应构成不准予食品经营行政许可的法定理由而非认定违法经营的法定事由。因此，电白食品药品管理局因星海湾会所的经营场所被界定为违章建筑并被决定强制拆除，而认定星海湾会所违法经营，属认定事实不清、证据不足，缺乏相应的事实依据。
关于电白食品药品管理局对违法经营行为作出注销行政许可决定是否适用法律错误问题。根据《中华人民共和国行政许可法》第七十条关于注销行政许可情形的规定和《食品经营许可管理办法》第三十七条第一款中关于应当依法办理有关食品经营许可注销手续情形的规定，以及《国务院法制办关于撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》规定，注销行政许可适用于特定客观事实的出现、行政许可失效的情形，与被许可人取得行政许可是否合法无关，并非是直接针对被许可人的违法行为；吊销行政许可适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形，直接针对被许可人的违法行为。据此，电白食品药品管理局在星海湾会所已经取得食品经营许可证的情形下，如认定星海湾会所违法经营，其应依据相关规定作出吊销星海湾会所食品经营行政许可的处罚，而非依据《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定作出注销星海湾会所食品经营行政许可的决定。电白食品药品管理局以星海湾会所违法经营，适用《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定作出的注销星海湾会所行政许可决定，属认定事实不清，适用法律错误。
关于电白食品药品管理局作出的行政行为是否违反法定程序问题。电白食品药品管理局因星海湾会所违法经营而注销其食品经营许可证的行政，是对星海湾会所违法经营行为的制裁，其性质属行政处罚，而非属注销行政许可，应受行政处罚法的规范和调整。另外，《中华人民共和国行政许可法》虽没有对注销行政许可的法定程序作出明确规定，但《食品经营许可管理办法》第三十八条规定：“食品经营许可证变更、延续、补办与注销的有关程序参照本办法第二章和第三章的有关规定执行。”该办法第二章、第三章其中规定，食品药品监督管理部门对申请人作出相关行政决定应说明理由，同时告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，涉及申请人与他人之间重大利益关系的，在作出行政决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。而程序正当也是依法行政的基本要求之一，适用于所有的行政处理。国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定，依法行政要程序正当，行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。因而，电白食品药品管理局作出被诉的注销行政许可决定时应遵循程序正当原则，依法告知星海湾会所有进行陈述、申辩或者申请听证的权利，以及应告知其不服行政决定的救济途径。而本案中没有证据证明电白食品药品管理局履行了以上义务，故此，电白食品药品管理局的该注销行政许可行为也违反了法定程序。
综上所述，电白食品药品管理局向星海湾会所作出的以上《注销行政许可决定书》，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。对星海湾会所提出的撤销电白食品药品管理局《注销行政许可决定书》的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项和第（三）项的规定，判决撤销电白食品药品管理局于2017年1月6日对星海湾会所作出的《注销行政许可决定书》。
上诉人电白食品药品管理局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人星海湾会所取得食品经营许可证后，存在违法经营的事实清楚，证据确凿，主要表现在：首先，星海湾会所的经营场地因临时规划许可证过期已被城乡规划部门作出限期拆除决定，其在经营场地的规划许可证失效及所使用的临时建筑物被限期拆除的情况下仍继续在此经营，其行为显然已构成违法经营。其次，我局于2016年11月30日对被上诉人经营场所进行许可项目现场检查时，发现该场所“三防”设置破损、各类标签标识不完整、水果切配专间无吊顶、健康证及相关培训资料不齐全等问题。因此，我局认定星海湾会所存在违法经营的事实并无不当。原法院认为我局认定星海湾会所存在违法经营的事实于法无据，应属认定事实错误。二、由于星海湾会所经营场地的使用期限已经过期，其在该场地上使用的建筑物又被城乡规划部门限期拆除，故星海湾会已不具备行政许可事项继续实施的条件。根据《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定，本案的事实符合该条第五项“因不可抗力导致行政许可事项无法实施的”情形，我局依据该法律规定作出注销星海湾会所食品经营许可证的行为，应属适用法律正确。而且，行政许可注销是基于特定事实的出现而由行政机关依据法定程序收回行政许可或公告行政许可失效的程序行为，其本身是一种管理行为，而不是行政处罚行为。原审法院认为我局注销行政许可的行为属于行政处罚，应当受《中华人民共和国行政处罚法》的调整，没有事实根和法律依据，亦属认定事实错误。三、《中华人民共和国行政许可法》《食品经营许可管理办法》等均只规定了注销许可证的条件，并没有规定注销许可证的具体程序，也无相应的规范性文件加以规定，故法律法规规定的注销许可证的条件成就，原发证机关依法可以注销许可证的行为。况且，《中华人民共和国行政处罚法》并未将注销行政许可证行为列为行政处罚的种类，该行为应当属于行政管理监督行为，而不是行政处罚行为，无须遵循相关的陈述、申辩和听证的程序。事实上，我局在作出注销行政许可证行为前，已经依法告知被上诉人享有陈述、申辩和听证的权利，但被上诉人一直置若罔闻，不配合我局的执法，也没有到我局进行陈述申辩，这显然是被上诉人对救济权利自我处分的一种表现。因此，我局作出的《注销行政决定书》符合法定程序，已经遵循程序正当原则，保障了被上诉人的救济权利。原审判决认定我局违反正当程序原则，缺乏事实根据和法律依据，请二审法院判决撤销原审判决和驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人星海湾会所没有提交书面答辩意见，也未出庭参加诉讼。
经查明，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。依据该法律规定，注销行政许可证行为主要是指许可证到期、被许可人事实上不能继续从事许可事项的、行政许可已经被终止的情况下，行政机关将该失去效力的行政许可进行登记消灭的行为，属于行政机关监督管理的范畴，从性质上说实际上是一种程序性行为。本案中，星海湾会所因存在经营场地临时规划许可证已经过期，该场地上的临时建筑物又被认定为违章建筑，并被城乡规划部门作出限期拆除的行政决定等事实，致使其经营场所使用的临时建筑物将被行政机关依法拆除的特定事实已经出现，故其原持有的食品经营许可证将丧失继续存在的法定条件和许可事项继续实施的基础。基于该事实，电白食品药品管理局作出注销星海湾会所的食品经营许可证的行政决定。该注销行政决定所依据的事实符合上述法律规定的情形，应属认定事实清楚，证据充分的合法行政行为，对此本院应当予以支持。原审法院认为被诉行政行为存在认定事实和适用法律错误，且违反正当程序原则，从而判决撤销该行政行为，应属认定事实错误，本院予以纠正。
关于原审判决认定电白食品药品管理局所作的注销行政决定认定事实和适用法律错误的问题。由于星海湾会所的经营场地临时规划许可证已经过期，经营场所使用的房屋又被行政机关认定为违章建筑并被行政机关作出限期拆除的行政处罚，据此星海湾会所已丧失继续经营的场所。在此情况下，星海湾会所不是自觉履行限期拆除违章建筑的行政处罚，而是继续占用该场地进行经营，该违法占用已被收回的场地及已被限期拆除的违章建筑继续经营的行为，显然构成违法经营。鉴于该事实，电白食品药品管理局所作的注销行政决定认定星海湾会所存在违法经营的事实并无不当。此外，电白食品药品管理局在作出注销行政决定时所适用的法律是《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定，而该注销行政决定对星海湾会所经营场所被行政机关依法限期拆除的事实已作确认，且所认定的事实又符合《中华人民共和国行政许可法》第七十条第（五）项规定的情形，故电白食品药品管理局依据该法律作出的注销行政决定，不存在适用法律错误的问题。
关于原审判决认定电白食品药品管理局所作注销行政决定违反正当程序原则的问题。因《中华人民共和国行政许可法》《卫生行政许可管理办法》等法律法规只规定了注销许可证的条件，并未规定注销许可证的具体程序，也无相应的规范性文件加以规定，且《中华人民共和国行政处罚法》又未将注销行政许可证行为列入行政处罚的种类。从注销行政许可证的行为性质来看，其行为是在特定事实出现后，由行政机关依据相关规定收回行政许可证件或公告行政许可失效的程序性行为，也属于行政机关履行行政许可法律的一种内部义务的管理监督行为，其本身不具有行政处罚的性质，不属行政处罚。据此，电白食品药品管理局作出注销行政决定没有履行听证程序，并不违反法律法规的规定，也不违反正当程序原则。原审判决认为电白食品药品管理局所作的注销行政决定违反正当程序原则，缺乏法律依据。
综上所述，原审判决认定事实和适用错误，判决撤销电白食品药品管理局作出的注销行政许决定书不当，本院应予改判；上诉人电白食品药品管理局上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初54号行政判决书；
二、驳回原审原告电白县星海湾休闲会所的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人电白县星海湾休闲会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国平
审 判 员 封桢莉
代理审判员 柯国梁
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 邹君萍