辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终12842号上诉人（原审被告）：沈阳筑成房地产发展有限公司，住所地：沈阳市和平区文体西路25号。法定代表人：赵兴平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鑫瑶，女，1985年2月9日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：高越，男，1978年7月9日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：晏宏宇，系辽宁大宸律师事务所律师。原审被告：赵兴平，男，1959年2月5日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李鑫瑶，女，1985年2月9日出生，汉族。上诉人沈阳筑成房地产发展有限公司（以下简称“筑成房地产公司”）因与被上诉人高越、原审被告赵兴平商品房预售合同纠纷一案不服沈阳市和平区市人民法院（2016）辽0102民初5612号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员周濛担任审判长、与审判员姜会军、代理审判员朱闻天组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人筑成房地产公司上诉请求：1、二审法院撤销原判决，依法改判；2、诉讼费用由高越承担。上诉理由：1、一审法院事实认定错误，认定筑成房地产公司未交付商铺、将未签订商品房买卖合同、未办理产权登记以及法院将错误查封归责于筑成房地产公司属于认定事实错误；2、一审法院适用法律错误。被上诉人高越辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。筑成房地产公司对其主张未能举证证明，因筑成房地产公司没交付才造成的被深圳中院司法查封，责任在于筑成房地产公司。原审被告赵兴平辩称：同意上诉人的上诉请求。高越原审诉称：请求：1、请求判令解除高越、筑成房地产公司于2006年6月16日签订的《投资协议书》；2、请求判令筑成房地产公司一返还购房款352,800元及利息235,500元（暂计至起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担已付购房款352,800元一倍的赔偿责任，总计941,100元；3、请求判令筑成房地产公司对上述费用承担连带责任；4、请求判令筑成房地产公司、赵兴承担本案的诉讼费用。事实与理由：高越（甲方）为购买筑成房地产公司（乙方）所开发的位于沈阳市和平区三好街“诚大电脑广场”商铺，与筑成房地产公司于2006年6月16日签订《投资协议书》，赵兴平（丙方）作为担保人在该协议书签字，约定“在甲方不履行或不完全履行合同义务时，为甲方提供连带保证担保”，并对担保范围等作出了相应的约定。高越于协议签订当日向筑成房地产公司支付购房款352,800元，根据《投资协议书》的约定，筑成房地产公司应于2008年5月15日交房，但至今筑成房地产公司未予交房。经高越多次与筑成房地产公司协商交房事宜，筑成房地产公司总是以种种借口推脱，高越日前查出筑成房地产公司已于2011年1月起在高越不知情的情况下，已将高越购买的商铺抵押给银行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的相关规定，筑成房地产公司将其卖给高越的商铺进行抵押的行为已严重违约，致使高越所购买的商铺至今无法按期交付并办理产权手续，导致高越、筑成房地产公司签订的《投资协议书》的目的不能实现。筑成房地产公司的上述行为，给高越造成重大的经济损失，损害了高越的合法权益。根据《担保法》及其司法解释的相关规定，赵兴平应对筑成房地产公司的违约行为给高越造成的经济损失承担连带保证责任，故请求贵院依法查清事实，支持高越的诉讼请求，维护高越的合法权益。筑成房地产公司原审辩称：诉争房屋于2009年8月具备交付条件，并通知了所有商铺的业主，该商铺虽进行过抵押，但由于高越多次请求解除抵押，筑成房地产公司已于2014年7月14日解除抵押，根据最高院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。依据该条的立法者的思想及合同法鼓励交易的立法原则可以看出，立法者是以促成交易的结果为导向的，又根据本案可以交付可以实现合同目的的事实可以看出本案并不适用最高院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释第八条，由此可见筑成房地产公司并不应该承担赔偿责任。高越不办理交付手续，不签署商品房买卖合同，不应归责于被告，筑成房地产公司仅负有配合办理的义务，法院查封房产也正是由于高越不积极办理商品房买卖合同导致，因此，是由于高越的行为导致目前的结果，请求法院驳回高越的诉讼请求。赵兴平原审辩称：因为筑成房地产公司不应该承担赔偿责任，赵兴平也无须承担相应的保证责任。原审法院审理查明：2006年6月16日，高越（乙方）与筑成公司（甲方）、赵兴平（丙方、甲方的担保人）签订《投资协议书》一份，约定乙方投资商铺坐落于沈阳市和平区三好街以东、五里河街以西的文萃路临街路段，四层C区29号商铺，建筑面积约为88.2平方米（以政府核定为基准，多退少补），预缴投资商铺款总额为352,800元，交款时间为2006年6月16日，建设工期为18个月，2006年11月15日开工，2008年5月15日交工，2006年6月16日前乙方不全额交纳投资款，此协议作废……其中第三条约定：乙方投资商铺款暂由甲方开三联据，待投资商铺产权手续完备后，由甲方协助乙方办理投资物业产权手续，同时与乙方签订投资商铺合同；其中第九条“保证条款”约定：1、为确保乙方利益的实现，丙方愿意在甲方不履行或不完全履行合同义务时，为甲方提供连带保证担保。届时乙方可直接向丙方追索；2、保证担保的范围：（1）本合同约定的乙方应获得的一切利益。包括但不限于投资款本金及利息、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现合同利益的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、财产保全费、交通费、执行费、评估费、拍卖费等）；（2）当甲方违约时，无论乙方是否其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），乙方均有权直接要求丙方对甲方的全部债务承担连带保证责任……5、丙方已阅读本合同所有条款，应丙方要求，乙方已经就本合同做了相应的条款说明，丙方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。协议签订后，高越如约履行。2009年2月5日，经高越签字确认，上述商铺由原四层C区29号变更为四层B区32号。2009年11月17日，经高越签字确认，上述商铺又由原四层C区29号变更为现四层4129号（即诉争商铺）。筑成房地产公司至今未与高越签订正式的商品房买卖合同、未协助高越办理产权登记手续。2016年5月10日，诉争商铺被广东省深圳市中级人民法院依法查封，查封期间至2019年5月9日。另查明：2010年8月10日，诉争商铺所在的沈阳诚大数码国际广场裙房工程通过竣工验收。2014年2月20日，筑成房地产公司就诉争商铺所在的项目向房屋登记机构申请房屋所有权初始登记。又查明：关于筑成房地产公司抗辩的诉争商铺未能交付、未能签署商品房买卖合同及未能办理产权登记的原因应归责于高越不配合。首先，筑成房地产公司对其抗辩的已于2014年8月通知高越办理签署备案合同及产权等事宜但高越不予配合的事实未向法庭提供证据加以说明，且高越对此亦不予认可；其次，根据高越向法庭提供的日期为2016年6月27日的两份录音及日期为2016年7月5日的一份录音、一份录像，反而能够证明被告筑成公司至今未向高越交付商铺的事实，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对筑成房地产公司该抗辩，不予认定，同时，本院认定筑成房地产公司在诉争协议签订后至今未向高越交付诉争商铺。上述事实，有双方当事人相关证据在卷佐证，经庭审质证，本院依法予以确认。原审法院认为：本案的争议焦点系诉争协议是否应予解除及解除后的法律后果。关于诉争协议是否应予解除。高越与筑成房地产公司、赵兴平签订的《投资协议书》系各方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效，各方均应恪守履行。根据前述本院认定的事实，高越如约履行诉争协议，而筑成房地产公司在诉争商铺所在项目已通过竣工验收且已向房屋登记机构申请房屋所有权初始登记的情况下至今未按诉争协议约定向高越交付商铺、与高越签订正式的商品房买卖合同、协助高越办理产权登记手续，前述违约情形已致使高越不能实现合同目的，况且诉争商铺现已被广东省深圳市中级人民法院依法查封，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，高越主张解除诉争协议，本院予以支持。关于诉争协议解除后的法律后果。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因高越在诉争协议履行过程中无违约行为，故筑成房地产公司在诉争协议解除后应返还高越已付购铺款352,800元并赔偿高越损失。关于高越主张的赔偿损失的范围及数额。高越系依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房司法解释）第八条规定主张，虽然依照商品房司法解释第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，诉争协议应认定为商品房买卖合同，但因本案情形不符合商品房司法解释第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，故本院判令筑成房地产公司赔偿高越已付购铺款352,800元的利息损失，该利息自2006年6月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行。关于赵兴平是否应在本案中对被告筑成公司的上述给付义务承担连带责任。因诉争协议第九条对此已作出明确约定，且该约定不违反《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第二十一条第一款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，故赵兴平应对筑成房地产公司的上述给付义务承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除高越与筑成房地产公司、赵兴平于2006年6月16日签订的《投资协议书》；二、筑成房地产公司于本判决生效之日起十日内返还高越购铺款352,800元；三、筑成房地产公司于本判决生效之日起十日内赔偿高越购铺款352,800元的利息（该利息自2006年6月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行）；四、赵兴平对本判决第二、三项确定的给付金钱内容承担连带责任；五、驳回高越其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）6,606元，由筑成房地产公司负担2,412元，赵兴平负担2,412元，高越负担1,782元。本院查明事实与原审法院认定事实基本一致。本院认为：因涉案《投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该协议应为合法有效。双方均应恪守履行。关于上诉人提出原审认定上诉人未交付涉案商铺属于事实认定错误的上诉主张，本院认为，一方面，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，虽庭审中，上诉人向法庭提供开业照片、网页宣传等证据材料，用以证明2009年8月23日，上诉人就将涉案商铺交付被上诉人的事实，但上诉人所提供的上述证据只能证明商场开业的时间，并不能证明上诉人存在交付商铺的事实及时间。且上诉人亦未提供其他证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果；另一方面，通过原审庭审中被上诉人所提供的日期为2016年6月27日的两份录音及日期为2016年7月5日的一份录音、一份录像，能够证明上诉人至今未向被上诉人交付商铺的事实。故原审认定上诉人至今未履行交付商铺义务并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出2014年8月其通知被上诉人签署备案合同，但被上诉人并未前来办理，导致涉案商铺被法院查封，故原审认定该责任归属于上诉人系认定错误的上诉主张，本院认为，首先，被上诉人对此予以否认；其次，上诉人就其该项主张并未提供有效证据加以证明。故原审法院结合涉案房产现已被法院查封的实际情况，解除涉案合同并判令上诉人返还购房款及支付利息的判决并无不妥，本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13，212元，由上诉人沈阳筑成房地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周                  濛审 判 员 姜         会         军代理审判员 朱         闻         天二〇一六年十二月八日书 记 员 王可一本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。