湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民二终字第00018号
上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路**号。
法定代表人：陈进雄，该公司董事长。
委托代理人：余俊，湖北风劲律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：陈锦辉，男，1976年12月29日出生，汉族，（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：周全。
委托代理人：刘英杰。
上诉人赤东建设集团有限公司为与被上诉人周全建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2013）鄂梁子湖民初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员湛少鹏担任审判长、审判员陈萍、宋光亮组成的合议庭于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人赤东建设集团有限公司的委托代理人余俊、陈锦辉、被上诉人周全的委托代理人刘英杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：被告赤东建设集团有限公司于2011年6月3日与湖北大舜睿城置业有限公司签订承建湖北梧桐湖新区梧桐苑小区三标段工程协议（15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、27#楼及幼儿园工程），约定工程规模约32905㎡，合同工期为总日历天数180天（自开工之日起计算），合同价款33923322.52元，工程质量确保吴都杯。被告赤东建设集团有限公司于2011年9月23日与原告周全签订一份《工程分包协议》将湖北梧桐湖新区梧桐苑小区三标段工程中19#、20#、21#、27#楼脚手架搭拆工程分包给原告，承包方式为包工、包料、包安全。双方约定承包金额、多层脚手架按图纸实际建筑面积计算，单价22元／㎡，暂估总面积16000㎡，暂估金额35万元。19#、20#、21#楼井架搭、拆按每只1400元结算，27#楼井架搭拆按2000元结算。施工日期：多层脚手架搭设之日起至外脚手架开始拆除日止，周期为180个工作日；逾期按每天0.15元／㎡，27#楼周期为200个工作日，按各房号实际周期、面积结算。现被告方施工管理人员审签钢管脚手架使用情况：19#楼脚手架于2011年12月11日起搭，2012年11月11日开始拆除，使用335天；20#楼脚手架于2011年12月2日起搭，2012年11月13日开始拆除，使用347天；21#楼脚手架于2011年10月31日起搭，2012年10月27日开始拆除，使用362天；27#楼脚手架于2012年2月22日起搭，2012年11月26日开始拆除，使用279天；被告至原告起诉时止已付原告租金367025元，垫付原告下属员工田汉松医疗费34732元。另查明：19#楼建筑面积4330㎡，20#楼建筑面积4330㎡，21#楼建筑面积3808㎡，27#楼建筑面积4542.75㎡。
原审法院认为：被告将工程分包给无资质的原告个人施工，违反了有关法律规定，故原告与被告之间签订的合同应认定无效。但原告为被告承建工程搭设钢管脚手架已按合同履行，并经被告方验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，被告应按合同约定支付工程价款。关于被告提出其与原告签订合同时，约定钢管、脚手架周期为180个工作日，应扣除法定休息日、节假日和雨、冰天气，该观点不予支持。因原告承接的钢管、脚手架工程是为被告与湖北大舜睿城置业有限公司之间签订的工程服务的，其工期为自开工之日起总日历天数180天，结合法院调查证据二，应认定原告与被告之间签订的钢管脚手架周期为日历天数180天。被告提出原告未按时搭脚手架延误工期，因三位证人未出庭，对该证据不予采信，故对被告的辩称理由不予支持。被告主张原告施工人员在周期内发生安全事故，因该工程已分包给原告，由原告负责组织施工和安全。其垫付医疗费34732元应冲抵原告工程款，依法支持。原告主张19#、20#、21#、27#楼架空层面积2253㎡，架空层客观存在，但架空层高度、面积大小的计算缺乏证据，故对原告的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告赤东建设集团有限公司于本判决生效后七日内支付原告周全工程款345608.48元（被告诉前所付工程款367025元和垫付医疗费34732元，已从工程款中扣减）。二、驳回原告周全其他诉讼请求。本案受理费8540元，其他费用3000元，共计11540元，由被告赤东建设集团有限公司负担9480元，原告周全负担2060元。
上诉人赤东建设集团有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定工程周期为自然日历天数180-200天，完全违背双方的约定，由此计算工程逾期时间明显错误。《工程分包协议》明确约定“多层脚手架搭设之日起至外脚手架开始拆除日止，周期为180个工作日；逾期按每天0.15元／㎡，27#楼周期为200个工作日，按各房实际周期、面积结算”。该约定是双方的真实意思表示。工作日是指有效工作时间，自然不包括星期六、星期天，并非指自然日历天数。我国一年自然日历天数365天，法定工作日为365天-104天休息日-10天法定节假日=251个。按国家法定的年工作日251天计算，按合同约定的180-200个工作日标准计算，四栋楼逾期的工作日仅分别为51个、58.6个、69.5个、-9.5个。一审判决无视双方的约定，以上诉人与工程发包方约定的工期为自开工之日起总日历天数为180天为由，擅自认定上诉人与被上诉人约定的工程周期为自然日历天数明显错误。即使被上诉人有重大误解，也应当在一年之内主张撤销或变更合同，在没有变更合同的情况下，人民法院只能尊重当事人的约定，无权变更。2、计算工程逾期时间依法应当扣减中雨以上雨雪冰冻天气的时间。根据鄂州市气象部门提供的气象资料，遇中雨以上雨雪冰冻天气日为54天，该天气日根据施工安全规范是禁止作业的，属于不可抗力。上述中雨以上雨雪冰冻天气时间，应当顺延工期，双方互不承担违约责任。一审认定鄂州市气象局出具的气象资料真实，但与本案没有关联性明显错误，应予纠正。3、一审认定工程四栋楼的建筑面积分别为4330㎡、4330㎡、3808㎡、4542.75㎡缺乏事实依据，与上诉人提供的图纸标注面积不符。虽然一审法院从梁子湖区住房和城乡建设交通局调取三份《工程概况表》，但该《工程概况表》来源不明，且此原件上并无法定部门建设单位、施工单位、监理单位盖章确认，到底是招标概况，还是实际竣工验收的概况不清楚。即使是竣工验收概况，也应由房产管理部门出具的测绘报告予以佐证。因此，一审以《工程概况表》否定设计图纸标注面积明显不当。即使一审认为施工过程中出现变更工程设计，增加一层，图纸与实际不符，工程量增加，势必延长施工工期。在工程量增加的情况下，仍按原施工合同约定的工期计算逾期时间、结算工程价款，明显对上诉人不公，恳请二审予以纠正。综上所述，请求二审法院依法将本案发回重审，或依法改判。
被上诉人周全在法定答辩期限内未向本院递交答辩状，在庭审时辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院维持一审公正判决，驳回上诉人的无理上诉。1、建筑行业是一个特殊行业，它具有机动性和连续性，不等同于企事业单位的固定性。一审法院根据上诉人与湖北大舜睿城置业有限公司签订的合同载明的总日历天数180天的约定，认定上诉人与被上诉人约定的180个工作日实为180天的判决合情、合理、合法。上诉人提出应扣除法定节假日和休息日的无理抗辩是错误的，不能采信。对此，我国劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法明确规定“交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业、地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等需连续作业的职工适用不定时工作制。本案被上诉人为上诉人提供的钢管脚手架租赁和人工搭设任务，是专门为上诉人工程服务的，上诉人与他人签订的施工主合同也是180天，并非180个工作日。2、上诉人主张计算工程逾期时间应当扣除中雨以上雨雪冰冻天气时间无法律事实根据。众所周知的事实是，钢管租赁和人工搭设是一个连续作业的工序。被上诉人不可能在遇到风雨雪等恶劣气候下，将已搭至多层的钢管脚手架全部拆下，待天气好转的时又重新进行搭设。3、一审法院认定上诉人施工的建筑面积事实清楚，证据确凿充分。原审法院在审理中尊重事实，认定上诉人填写的《工程概况表》所载明建筑面积的事实合理、合法。上诉人无视这一事实，否定其报送建设单位、设计单位、监理单位、城建档案保存单位的有效证据来源不明是荒谬的。认为其施工建筑面积应由房产管理部门出具的测绘报告为依据也是错误的。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定的事实属实。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，虽然被上诉人周全不具备相应施工资质致使其与上诉人赤东建设集团有限公司签订的《工程分包协议》无效，但被上诉人周全已按合同约定履行了脚手架搭设义务，上诉人赤东建设集团有限公司未对施工质量提出异议，故上诉人赤东建设集团有限公司应按合同约定支付工程价款。因建筑施工企业从事现场施工和直接服务于现场施工的劳动者实行不定时工作制，原审法院按照上诉人赤东建设集团有限公司实际使用钢管脚手架的天数计算工程款并无不当。上诉人赤东建设集团有限公司关于应扣除法定休息日、节假日及雨雪冰冻天气的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人明确约定“多层外脚手架按图纸实际建筑面积计算”，但上诉人赤东建设集团有限公司在诉讼中提交的施工图纸均未加盖设计单位的出图章，不是原件，不能作为有效证据使用。一审法院根据证据优势原则采信由施工单位填写并提交鄂州市梁子湖区住房和城乡建设交通局建筑管理办公室存档的《工程概况表》记载的面积认定涉案楼房的建筑面积并无不当。上诉人赤东建设集团有限公司关于原审法院认定工程建筑面积缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9480元，由上诉人赤东建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 湛少鹏
审判员 陈 萍
审判员 宋光亮
二〇一四年五月七日
书记员 秦 静