江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第62号
上诉人（原审原告）肖培栋，男，1988年1月26日出生，汉族，务农。
委托代理人肖伏初，男，1963年11月4日出生，汉族，务农，系肖培栋父亲。
委托代理人肖晋军，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖正远，男，1982年10月12日出生，汉族，务农。
委托代理人龚虹英，江西律星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱华礼，又名邱华利，男，1973年10月18日出生，汉族，个体户。
被上诉人（原审被告）江西绿海置业有限公司。
法定代表人陈济星，该公司董事长。
委托代理人文宗森，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人肖培栋、肖正远因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2013）吉民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年6月12日，江西绿海置业有限公司（以下简称绿海公司）与邱华礼签订工程施工协议，协议约定绿海公司将永阳贸易商城B区2号楼顶层阳光棚工程以包工包料的形式发包给邱华礼施工，协议第七条约定发生意外事故由邱华礼承担。后邱华礼将该工程转包给肖正远，肖正远遂以每天130元工钱雇请肖培栋等人为其施工。2012年8月26日，肖培栋未听从他人劝告，在未系安全绳的情况下上楼层施工，在施工过程中从楼上摔下。肖培栋先后被送往永阳医院、吉安县中医院、南昌大学第一附属医院、南京同仁医院治疗，分别在永阳医院住院2天、吉安县中医院住院33天，在南昌大学第一附属医院住院58天，在南京同仁医院住院16天，共花去医疗费104923.61元。在肖培栋治疗过程中及出院后，肖正远与邱华礼共付给肖培栋52202元，其中邱华礼支付32000元，肖正远支付20202元（含已支付永阳医院的医疗费10575.15元）。2013年8月9日，经鉴定，肖培栋伤情为重伤乙级，伤残五级，追加后续治疗费16000元，最后一次出院后全休半年，花去鉴定费1100元。另查明，肖培栋为农村户籍，其母亲周雪凤出生于1964年2月4日。
一审法院认为：肖培栋与肖正远是劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖培栋在从事劳务活动中，未系安全绳，亦未注意安全，从空中摔下受伤，其对自己的损伤存在过错。作为接受劳务一方的肖正远在肖培栋从事劳务活动中，未提供安全防护措施，依法亦应承担过错责任。绿海公司将其开发的永阳贸易商城B区2号楼顶层阳光棚工程以包工包料的形式发包给邱华礼施工，并签订了工程施工协议，该协议应为双方签订的承揽合同。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。双方协议第七条约定发生意外事故由邱华礼承担，由于该工程的工程量不足20万元，依法可不办理施工许可，故绿海公司将工程发包给无施工资质的邱华礼并无过错，绿海公司依法不承担责任。邱华礼将工程转包给肖正远，未提醒肖正远在高空作业应注意的安全事项，应承担一定的责任。至于肖培栋在农村医疗合作保险局报销的医疗费用，系基于其参保了农村医疗保险，与本案肖培栋提供劳务遭受伤害是两个不同的法律关系，故肖正远要求核减医疗费的请求不予支持。肖培栋母亲因未达到国家规定的法定退休年龄，肖培栋要求支付其被抚养人生活费的请求于法无据，不予支持。肖培栋本次事故的损失，确认如下：医疗费104923.61元（含肖正远支付的永阳医院医疗费10575.15元），鉴定费1100元，误工费16646.40元【57.60元／天×（109天＋180天）】，护理费6278.40元（57.6元／天×109天），住院伙食补助费2500元（8元／天×35天＋30元／天×74天），营养费2500元（8元／天×35天＋30元／天×74天），残疾赔偿金93936元（7828元／年×12年），后续治疗费16000元，根据肖培栋多次到外地住院治疗的实际情况，交通费酌定为3000元，以上共计246884.41元。根据肖培栋、肖正远、邱华礼的过错程度，确定肖培栋、肖正远各承担45%的责任，邱华礼承担10%的责任。故肖正远应赔偿肖培栋111097.98元（246884.41元×45%）；邱华礼应赔偿肖培栋24688.44元（246884.41元×10%），因其实际支付的金额已超过其应承担责任范围，故无需再承担责任。邱华礼表示其已支付的32000元可不予退还，多支付的部分用于折抵肖正远的赔偿款，予以准许。肖正远已支付了20202元，肖正远尚应赔偿肖培栋83584.42元。考虑肖培栋的伤情及赔偿义务人的过错程度，酌定肖正远赔偿肖培栋精神损害抚慰金15000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、肖正远赔偿肖培栋各项损失83584.42元（已品除其已支付的款项）；二、肖正远赔偿肖培栋精神损害抚慰金15000元；三、驳回肖培栋的其他诉讼请求。以上一、二项共计98584.42元，限判决生效后十日内付清。案件受理费6424元，减半收取3212元，由肖培栋、肖正远各负担1606元。
肖培栋上诉称：1、绿海公司将高空作业项目承包给无资质的邱华礼后又转包给肖正远，过错明显，肖正远、邱华礼及绿海公司应承担连带赔偿责任。2、一审判决肖培栋承担45%的责任错误。本案为高空作业，无论发包方还是施工承包方除了资质外，还应有岗前培训、岗中监督管理及必备安全措施。本案事故发生是发包方及施工承包方放任或疏忽大意及安全措施意识淡薄造成的。同时，一审庭审中肖正远申请了一个亲属出庭作证，并以此认定肖培栋未听从他人劝告及未系安全绳不当。3、一审判决精神损害抚慰金15000元过低。肖培栋受伤时24岁，如今伤残五级，大小便失禁，24小时佩带尿套，给肖培栋及家人带来无限痛苦。故请求改判肖培栋只承担15%的责任，增加精神损害抚慰金15000元，共计增加赔偿款89065.32元，并判令肖正远、邱华礼及绿海公司承担连带责任。
肖正远上诉并答辩称：1、肖培栋系接受用工方绿海公司的管理和安排，按月领取劳动报酬，双方之间形成劳动关系，肖培栋未经仲裁提起诉讼，违反法定程序。2、绿海公司与邱华礼未提供安全生产条件，邱华礼亦不具备高空作业资质，绿海公司与邱华礼应承担连带赔偿责任。3、肖培栋各项诉请赔偿金额过高，理应核减。4、吉安县中医院的出院记录记载肖培栋大小便能自解，说明其大小便正常，即使后期肖培栋出现了大小便失禁也是医疗不当所致，相关医院应承担赔偿责任。5、当事人对鉴定结论不服的，鉴定人员应当出庭接受质询，本案鉴定人员没有出庭接受质询，其鉴定意见不应采信。故请求驳回肖培栋对肖正远的诉请，并判令邱华礼及绿海公司按过错比例承担连带赔偿责任。
肖培栋答辩称：绿海公司在选任上存在过错，绿海公司、邱华礼应和肖正远共同对肖培栋承担连带责任。事发现场没有安全绳，没系安全绳不是肖培栋的错。
邱华礼答辩称：本案所涉工程以260元／平方米包工包料的方式发包给了肖正远，其和肖培栋之间没有关系，其不应承担赔偿责任，请求二审维持原判。
绿海公司答辩称：绿海公司将玻璃安装工程发包给邱华礼，30万元以下的玻璃安装等装饰工程不需要资质，公司作为发包方没有过错，不需承担赔偿责任。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案责任应如何承担？2、一审对肖培栋的精神损害抚慰金认定是否合理？3、吉安浩然法医司法鉴定所关于肖培栋的伤残等级鉴定意见应否采信？
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：肖正远以每天130元工钱雇请肖培栋为其施工，肖培栋的工作内容由肖正远安排，报酬由肖正远发放，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，肖正远作为接受劳务方，未采取相应的安全防护措施，应对肖培栋所受伤害承担相应的赔偿责任。肖培栋在从事劳务过程中，未系安全带，未尽安全注意义务，从空中摔落受伤，对自身的损害存在一定的过错，亦应承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》明确规定：承包建筑工程的单位和从事建筑活动的建筑施工企业以及从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的执业资格证书。本案中，绿海公司将工程发包给没有资质的邱华礼，邱华礼又将工程转包给没有资质的肖正远，绿海公司和邱华礼在承包人选任上存在不当，依法应承担相应的过错责任。根据本案当事人的过错程度，本院酌定肖正远、肖培栋、绿海公司、邱华礼承担本案责任比例分别为40%、20%、20%、20%，即肖正远应赔偿肖培栋98753.76元（246884.41元×40%），绿海公司、邱华礼应各赔偿肖培栋49376.88元（246884.41元×20%）。因肖正远已向肖培栋支付赔偿款20202元，邱华礼已向肖培栋支付赔偿款32000元，为此肖正远还应向肖培栋支付赔偿款78551.76元，邱华礼还应向肖培栋支付赔偿款17376.88元。一审法院根据肖培栋的伤残程度及具体案情，酌定肖培栋精神损害抚慰金15000元并无不当，但应结合当事人的过错分担赔偿责任，即肖正远、绿海公司和邱华礼根据过错程度分别赔偿肖培栋精神损害抚慰金7500元、3750元和3750元。吉安浩然法医司法鉴定所在对肖培栋L5椎体爆裂性骨折进行检查鉴定的基础上，根据肖培栋L5椎体爆裂性骨折导致脊髓损伤，马尾神经损伤，遗有大小便失禁的后遗症的检查鉴定结论，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》之规定，评定肖培栋的伤残等级为五级，该鉴定意见依据充分、程序合法，具有客观真实性，应作为本案证据使用。原判认定事实清楚，但适用法律有误，责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉安县人民法院（2013）吉民初字第830号民事判决第三项；
二、变更吉安县人民法院（2013）吉民初字第830号民事判决第一项为：肖正远赔偿肖培栋经济损失78551.76元，江西绿海置业有限公司赔偿肖培栋经济损失49376.88元，邱华礼赔偿肖培栋经济损失17376.88元；
三、变更吉安县人民法院（2013）吉民初字第830号民事判决第一项为：肖正远赔偿肖培栋精神损害抚慰金7500元，江西绿海置业有限公司赔偿肖培栋精神损害抚慰金3750元，邱华礼赔偿肖培栋精神损害抚慰金3750元。
以上款项限于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3212元，二审案件受理费4291元，合计7503元，由肖正远负担3001.20元，肖培栋负担1500.60元，江西绿海置业有限公司负担1500.60元，邱华礼负担1500.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 彭太洋
代理审判员 罗良华
二〇一四年七月二十日
书 记 员 陈利国