湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第454号
上诉人（原审被告）张太雄，男，1972年5月16日出生，汉族，农民。
委托代理人彭秀丽，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人张太勇，男，1976年5月16日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）张庆忠，男，1970年4月7日出生，汉族，农民。
委托代理人张庆军，男，1975年11月5日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）陈明海，男，1971年6月3日出生，汉族，农民。
上诉人张太雄因与被上诉人张庆忠、陈明海财产损害赔偿纠纷一案，不服保靖县人民法院（2014）保民初字第87号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年9月底，被告张太雄将其位于毛沟镇永和村桐坪组的平整房屋地基工作，以人民币12000元的价格发包给被告陈明海施工，由被告陈明海负责聘请人员及施工作业。同年10月19日下午17时许，被告陈明海在给被告张太雄平整地基过程当中，不听原告张庆忠父亲张家福等人劝阻，在临近原告张庆忠房屋一侧，采用炸药爆破岩石的方式炸岩平整地基，从而导致原告张庆忠家砖混结构房屋正屋、偏屋大面积不同程度震裂受损，其中偏屋已构成危房。同月21日，经毛沟镇政府人民调解委员会组织调解，原告张庆忠与被告陈明海达成调解协议，主要内容如下：“一、陈明海支付张庆忠修建房屋费用100000元（分三期支付）；二、由陈明海于2014年古历正月初八至古历二月初八，负责给张庆忠平屋场砌屋。......”协议达成后，被告陈明海并未履行该协议，仅于10月24日支付给原告张庆忠赔偿款10000元后，便携全家外出，现下落不明，余款未再支付。经张家界市安泰司法鉴定中心专家现场勘查后，出具受损房屋鉴定报告：一、房屋1即偏屋砖柱、楼板及墙体严重开裂、变形，房屋整体结构承载存在重大安全隐患，已构成危房，须拆除重建；房屋2即正屋墙体有不同程度开裂现象，扫脚砖、外墙有松动、开裂，现浇平屋面出现渗漏、隔热层瓦屋面有损坏漏雨现象，经加固处理后能满足安全使用要求；二、房屋偏屋拆除、重建工程造价为人民币2.775232万元；房屋正屋加固维修工程造价3.101671万元。合计受损工程总造价5.876903万元，鉴定费8000元，案件公告费260元。
另查明，被告陈明海专门从事平整地基、挖基脚等专业性工作，并自有挖机、铲车等必要的机械设备。
原判认为：相邻不动产权利人在使用自已的不动产挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，要防止和避免损害相邻不动产的安全，应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害。造成损害的，应给予赔偿。被告张太雄作为使用不动产权利人，在陈明海为其平整地基过程中，造成相邻不动产权利人张庆忠房屋受损，理应承担赔偿责任，故原告张庆忠要求被告张太雄赔偿房屋损失的诉请，于法有据，该院予以支持。原告张庆忠主张张太雄与陈明海系雇佣法律关系，陈明海是侵权行为的实际实施人，张太雄是侵权行为所得利益的享有者，故陈明海与张太雄应对陈明海的行为承担连带赔偿责任。被告张太雄认为张太雄与陈明海之间系加工承揽法律关系，陈明海在施工中造成张庆忠房屋受损，应由侵权责任人陈明海负责赔偿，且两人在事发后已达成了人民调解协议，法院不宜再受理该案。该院认为，本案被告张太雄与陈明海两人之间到底是何种法律关系，系张太雄与陈明海两人的内部约定，不能以此内部约定对抗第三人。被告张太雄作为本案不动产地基的权利人，无论与陈明海作如何约定，其首先应当对外承担赔偿责任。但张太雄在给张庆忠赔偿损失之后，有权利就其与陈明海的内部约定所涉法律关系，另案主张权利，故该院对原告张庆忠与被告张太雄诉辩的法律关系均不予采纳。依据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的相关规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，在没有经过人民法院司法确认或公证机关依法赋予强制执行效力之前，所达成的调解协议仅具有民事合同性质，本身不具备强制执行的效力和依据。原告张庆忠虽与被告陈明海达成人民调解协议，但陈明海仅履行部分协议，原告张庆忠作为本案受害方，当然可以通过寻求公权力救济自已的私权利。故被告张太雄辩称法院不宜再受理该案，该院不予采纳。经专家对原告张庆忠房屋受损评估鉴定，房屋拆除、重建及加固维修工程总造价人民币5.876903万元，应由被告张太雄予以赔偿，但应抵减陈明海之前已支付给张庆忠的10000元赔偿款。
综上，原告张庆忠的部分诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款（七）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第103条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张太雄赔偿原告张庆忠房屋拆除修复费用人民币4.876903万元（已抵减陈明海支付给张庆忠的10000元赔偿款），限于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告张庆忠的其他诉讼请求。案件受理费4300元，鉴定费8000元，公告费260元，共计12560元（原告已预交），由原告张庆忠承担1000元，由被告张太雄承担11560元。
宣判后，张太雄不服，上诉称：一审法院不应受理该案。本案的被上诉人张庆忠与陈明海在毛沟镇人民调解委员会的主持下，已经达成了陈明海赔偿张庆忠10万元的赔偿协议，且陈明海已履行了协议内容，已给付张庆忠1万元的赔偿款，双方就赔偿事宜已做了处分。双方达成的调解协议具有民事合同的性质，本身不具备强制执行的效力，但被上诉人张庆忠可以依法起诉陈明海，要求确认合同的效力，并按双方协议履行权利义务，而不是在陈明海为了规避赔偿责任不露面后起诉与陈明海是加工承揽合同关系的上诉人张太雄；一审法院草率受理该案，造成本案诉讼成本扩大。一审法院在没有被上诉人房屋受损鉴定数额的情况下按被上诉人起诉的20万元受案，其所交诉讼费为4300元。后经鉴定房屋受损仅为58769.03元。被上诉人在庭审中变更起诉金额为58769.03元，按法律规定，多于58769.03元标的所交的诉讼费应由被上诉人张庆忠承担。但一审法院却判决这部分诉讼费也由上诉人承担。显然有失偏颇；原审法院审判程序违法。一审法院在《应诉通知》、《出庭通知》中所定的案由均为“财产损害赔偿纠纷”，但在最后判决书中所定的案由却是“相邻损害防免纠纷”。按最高法院的有关规定，法院在审理时发现当事人主张的案由与法院认定的案由不一致时，法院可重新组织当事人举证、通知当事人变更诉讼请求。法院无权径行变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件进行判决；一审判决结果含糊不清，模棱两可，且不明确具体。无论是在张庆忠的起诉状中，还是在一审法院认定的事实中，都证实张庆忠房屋受损的直接原因是陈明海在给上诉人张太雄平整地基过程中，不听张庆忠的父亲张家福的一再劝阻，执意放炮所致。本案系陈明海故意侵权引发的财产损害赔偿纠纷，应由侵权责任人陈明海一人赔偿。一审法院判决“被告张太雄赔偿原告张庆忠房屋拆除修复费用人民币4.876903万元（已抵减陈明海支付给张庆忠的10000元赔偿款）”，真不知到底是判决张太雄和陈明海承担连带责任还是按份责任。一审判决竟然没有判决直接侵权责任人陈明海承担责任；一审法院回避本案的主要法律关系，不对上诉人张太雄与陈明海之间法律关系予以认定，导致适用法律不当，判决错误。被上诉人张庆忠在诉状中及庭审中一直主张上诉人张太雄与被上诉人陈明海之间是雇佣法律关系，而上诉人张太雄则认为双方是加工承揽合同关系。上诉人张太雄在一审中提供了具有加工承揽合同性质的《建房取土协议》及大量事实证明。一审法院却对这些铁的客观事实避而不谈。一审认为“本案被告张太雄与陈明海两人之间到底是何种法律关系，系张太雄与陈明海两人的内部约定，不能以此内部约定对抗第三人”而在认定事实部分却是“2013年9月底，被告张太雄将其位于毛沟镇永和村桐坪组的平整房屋地基工作，以人民币12000元的价格发包给被告陈明海施工，由被告陈明海负责聘请人员及施工作业”，这不是自相矛盾和一意孤行，即不认可张庆忠主张的雇佣关系，也不认可上诉人张太雄主张的加工承揽关系，却自认为是“发包”法律关系。综上，请求二审法院驳回张庆忠对上诉人张太雄的诉讼请求。
被上诉人张庆忠未答辨。
被上诉人陈明海未答辨。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，张太雄已将屋场平整工作发包给陈明海。2013年10月19日，陈明海放炮将张庆忠的房屋震坏。此时，张庆忠有两个并列的维权方式可供选择：一是向直接侵权人陈明海主张损害赔偿；二是向邻居张太雄主张相邻损害防免赔偿。当事人作出选择后，人民法院应当尊重当事人的选择。因原审原告张庆忠在起诉书中已明确案由为“侵权纠纷”，再结合最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应确定为财产损害赔偿纠纷。故一审结案时直接变更案由不符合相关法律规定，本院予以纠正。张庆忠房屋损坏后，其首先选择了向陈明海主张侵权赔偿，双方在毛沟镇人民政府人民调解委员会的主持下，于同月21日达成了《人民调解协议书》。根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条之规定“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”因此，在张庆忠与陈明海达成的《人民调解协议》没有被有关机关确认无效或撤销的情况下，张庆忠不能再另行选择向邻居张太雄主张相邻损害防免赔偿，如此时再起诉张太雄获得法院支持的话，张庆忠可能获得双份赔偿的结果，显然这是法律不允许的。在此情况下，张庆忠诉张太雄赔偿条件不成就，诉侵权无事实及法律依据，本院不予支持。虽然陈明海与张庆忠之间起初是侵权法律关系，但其与张庆忠达成了《人民调解协议书》后，即由侵权法律关系转化为合同关系，因此，张庆忠在本案诉讼中追加陈明海为被告，要求其承担侵权赔偿也不符合有关法律规定。
综上所述，上诉人张太雄的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省保靖县人民法院（2014）保民初字第87号民事判决；
二、驳回被上诉人张庆忠对上诉人张太雄及被上诉人陈明海侵权的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，鉴定费8000元，公告费260元、二审案件受理费4300元，共计16860元，由被上诉人张庆忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 龙少松
审 判 员 彭继武
二〇一四年十二月十日
代理书记员 朱丽艳
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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