呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3665号
上诉人(原审被告)：李大燕，铁路职工，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：刘铁石，北京明儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：祝扬，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：郑威，内蒙古则维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐葳，内蒙古则维律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张大明，教师，住河北省三河市。
上诉人李大燕因与被上诉人祝扬、被上诉人张大明合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李大燕及其委托诉讼代理人刘铁石、被上诉人祝扬的委托诉讼代理人郑威、徐葳、被上诉人张大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李大燕上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判，驳回祝扬对李大燕的诉讼请求;2、案件受理费用由祝扬、张大明承担。事实和理由：第一、祝扬的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当依法驳回祝扬的全部诉讼请求。2013年12月21日张大明给祝扬出具还款计划载明，最后的还款时间为2014年7月底之前还清，诉讼时效期间截止2016年7月底之前届满。本案祝扬诉状记载的起诉时间是2016年12月11日，一审法院受理的是2017年的案件，不论从祝扬起诉的时间而言，还是从法院立案的时间而言，本案祝扬的起诉均超过了两年的诉讼时效期间。因此一审法院判决张大明承担付款责任，进而判决张大燕承担还款责任，适用法律错误，应当依法驳回祝扬的一审全部的诉讼请求；第二、一审法院判决李大燕承担连带偿还责任认定事实错误、适用法律错误，应当依法改判驳回祝扬对李大燕的全部诉讼请求。一审法院查明，2014年5月25日，李大燕向祝扬出具了《张大明为祝西贝办学未成欠款一事》的说明，载明：因张大明为祝西贝(祝扬之子)上军校一事，收取祝扬人民币82万元整，根据张大明个人现状，当前无法偿还祝扬82万元，经过祝扬与刘少斌、李大燕、刘岐芳协商，祝扬同意由刘少斌、李大燕、刘岐芳为张大明担保偿还祝扬人民币82万元(注：七彩世界养殖场拆迁，第一笔补偿款一次性付清)。《担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”就本案而言，各方当事人所约定的担保方式应当认定为保证担保。那么保证担保就涉及到保证期间的认定问题，本案中的还款期限已经查明，即2014年7月底，按照最长的保证期间计算，保证期间也应当在2016年7月底届满。本案中的祝扬、张大明在庭审中并未提供任何证据证明在最长的保证期间内存在向李大燕主张权利的证据，因此本案李大燕所担保的债务的保证期间已经届满，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，李大燕的保证责任已经免除。一审法院判决李大燕承担连带偿还责任认定事实错误、适用法律错误。故应当依法改判驳回祝扬要求李大燕承担还款责任的诉讼请求。李大燕当庭补充上诉理由如下：第三，根据法律规定，不当得利诉讼应在被告住所地人民法院管辖，一审法院没有管辖权，应当告知当事人向有管辖权的法院管辖，李大燕并不是提出管辖异议，而是认为一审法院程序严重违法，应当发回重审；第四，原审法院认定事实不清，认定李大燕承担责任无法律依据，李大燕是介绍人，不是获利者，根据法律规定，不是承担连带责任的范围；第五，判决计算利息错误，不应计算利息。
祝扬辩称，第一，李大燕并非单纯的保证人身份，李大燕既是保证人，也是本案的收款人和欠款人，李大燕接收了祝杨的全部款项，应当共同承担连带还款责任；第二，本案因七彩世界养殖场未拆迁，双方约定的还款期限未届满，未过诉讼时效；第三，一审中祝扬起诉的案由是民间借贷，所以一审法院有管辖权，在审理中李大燕没有提出管辖异议，所以关于管辖问题的上诉意见不能成立。
张大明辩称，钱是张大明收取，承诺还款的也是张大明，张大明愿意承担还款责任，此事与李大燕无关。
祝扬向一审法院起诉请求：1、判令张大明、李大燕立即连带给付拖欠祝扬的人民币82万元，并按年息6%计算利息损失，从2013年3月28日起至全额还款时的利息损失（截止2016年12月28日，利息184500元）；2、诉讼费用由张大明、李大燕承担。
一审法院认定事实：2012年6月20日至2012年9月7日祝扬为给其子办理上军校事宜分四次向李大燕转账82万元，后因所要办的事未办成，祝扬向李大燕追要，李大燕称钱已给了张大明。2013年3月28日张大明向祝扬出具了欠借条，载明：今借祝扬人民币82万元整。借款人为张大明，见证人为李大燕。2013年12月21日张大明向祝扬出具了还款计划，载明：本人张大明给祝扬孩子祝西贝办军校一事未成，本人将收到办转学款82万元分两次还清，第一次2014年元月21日前还款20万元，剩余部分2014年7月底前还清。2014年5月25日李大燕向祝扬出具欠条一份，载明：今收到祝扬人民币82万元整。（此款为孩子办事）。同日，在祝扬及李大燕丈夫刘少斌和朋友刘岐芳、袁生国在场的情况下，出具了《张大明为祝西贝办学未成欠款一事》的说明，载明：因张大明未办祝西贝（祝扬之子）上军校一事，收取祝扬人民币82万元整，根据张大明个人现况，当前无法退还祝扬82万元，经过祝扬与刘少斌、李大燕、刘岐芳协商，祝扬同意由刘少斌、李大燕、刘岐芳为张大明担保偿还祝扬人民币82万元（注：七彩世界养殖场拆迁，第一笔补偿款一次性付清）。另查明，七彩世界养殖场至今未拆迁。
一审法院认为，本案的基本法律事实是张大明承诺为祝扬办事，祝扬将款转入李大燕账户，因事情未办成，祝扬要求偿还欠款，且张大明、李大燕也同意退款。张大明占有祝扬所转款项没有合法依据，该案应属不当得利纠纷。该案中不当得利作为债的发生根据，在受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系，即不当得利之债。祝扬将款转入了李大燕账户，李大燕称已将该款转给了张大明，且张大明出具了欠借条对此进行了确认，张大明经合法传唤，未到庭，视为其放弃行使其抗辩权，故该款应当认定为张大明实际占有，张大明在没有合法根据取得不当利益，造成祝扬损失，应当将取得的不当利益返还给祝扬，返还的不当利益应当包括原物和原物所生的孳息。因此对于祝扬要求张大明立即给付祝扬的人民币82万元，并按年息6％计算利息损失184500元（从2013年3月28日起至2016年12月28日），利息损失计算到全额还款止的请求，经核准（820000元×6％÷12个月×45个月＝184500元），不违反法律规定，予以支持；对于祝扬要求张大明、李大燕连带偿还的请求，因李大燕承诺为张大明担保偿还祝扬的82万元，根据法律规定，李大燕对上述款项应当承担连带偿还责任。关于李大燕辩称的该案已过诉讼时效和保证期间的抗辩理由，因双方约定在七彩世界养殖场拆迁，第一笔补偿款一次性还清，至今七彩世界养殖场未拆迁，还款期限未届满，故该抗辩理由不能成立，不予采纳；关于李大燕辩称的所争议款项已转给张大明，张大明为实际欠款人，其不承担还款责任的抗辩理由，因其书面承诺为张大明担保还祝扬欠款，故该抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张大明于本判决生效后10日返还祝扬人民币820000元及从2013年3月28日起至2016年12月28日的利息184500元，利息计算至全额还款止；二、李大燕对上述款项承担连带偿还责任。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：李大燕主张其不应承担还款责任的诉讼请求，是否有事实和法律依据。
一、关于一审程序是否严重违法的问题。首先，李大燕在一审时未提出管辖异议；其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定”下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”由上述法律规定可知，法院未主动审理存在争议的地域管辖问题，并不属于法律规定的严重程序违法情形。综上，李大燕主张一审程序严重违法，应发回重审的诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于本案法律关系的问题。本案系因祝扬委托张大明办理事务，后因委托事项未办理产生纠纷。发生纠纷后又达成了新的合意，形成了新的还款约定和担保约定，即新的还款合同和担保合同，因张大明未履行还款义务，产生纠纷，故本案法律关系为合同法律关系，案由应为合同纠纷。上述还款合同和担保合同系当事人的真实意思表示，内容没有违反相关法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方均应本着诚实信用的原则依约履行。
三、关于本案是否超过诉讼时效和保证期间的问题。2013年12月21日出具的《还款计划》，载明最后的还款时间为2014年7月底之前还清，2014年5月25日出具的《张大明为祝西贝办学未成欠款一事》约定了”七彩世界养殖场拆迁，第一笔补偿款一次性付清”是对2013年12月21日约定的补充，七彩世界养殖场至今也未确定拆迁的具体日期，即未约定具体的还款日期，还款的履行期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，祝扬可随时主张履行债务，故本案债务履行期限未届满。李大燕主张本案已过诉讼时效和保证期间，其不应承担连带偿还责任的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于利息是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国担保法》第二十一条规定”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”张大明未依约履行还款义务，按照上述法律规定，应承担违约责任，故祝扬主张的利息损失符合法律规定。因合同并未约定具体履行日期，故利息损失应从祝扬主张履行合同第二日开始计算，即一审诉讼立案第二日2017年1月13日。一审确定的利息起算时间不当，应予纠正。
综上所述，李大燕的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判项存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初554号民事判决第二项，即李大燕对上述款项承担连带偿还责任；
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初554号民事判决第一项为，张大明于本判决生效日起十日返还祝扬82万元，并按照年利率6%支付自2017年1月13日至实际支付之日止的利息；
三、驳回祝扬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13841元，由李大燕负担。
本判决为终审判决。
审判长达林太
审判员李婷婷
代理审判员王晶
二〇一七年十月二十三日
书记员秦俐娟