广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1221号
上诉人（原审被告）：刘玉华，女，1966年2月1日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
上诉人（原审被告）：彭纪尧，男，1991年2月14日出生，汉族，住湛江市赤坎区。
上诉人（原审被告）：广东汇杰投资有限公司，住所地湛江市赤坎区观海北路1号湛江滨海园商住小区1号楼一层03号商铺之三内。
法定代表人：彭江，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：梁少兰，女，1955年4月20日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：林小岩，广东正德律师事务所律师。
上诉人刘玉华、彭纪尧、广东汇杰投资有限公司因与被上诉人梁少兰股东出资纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘玉华、彭纪尧、广东汇杰投资有限公司的法定代表人彭江和被上诉人刘玉华的委托诉讼代理人林小岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉华、彭纪尧、广东汇杰投资有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回梁少兰的诉讼请求；3、梁少兰承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、作为“担保人”的彭纪尧依法免责。在本案，一审已经查明对抵押房屋没有办理抵押登记手续，由于一审判决适用的《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”所以抵押合同尚未成立。一审法院认为“被告彭纪尧仅负有在提供抵押物的价值范围内对刘玉华所欠债务承担连带清偿责任。”显然是混淆了合同未成立与合同无效的法律概念。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”一审法院保护依法尚未成立的担保法律关系，并判决彭纪尧承担民事责任，缺乏针对尚未成立(非无效）合同关系应如何返还的相应法律依据。二、关于一审判决错误适用《中华人民共和国担保法》问题。根据一审判决适用的《中华人民共和国担保法》第三十五条:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”应当认定抵押合同无效；一审判决同时又适用了《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”应当认定抵押合同尚未生效；而适用《中华人民共和国担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”的前提条件是有效之担保法律关系。在本案，一审法院到底认定本案情形应当属于抵押合同无效、抵押合同尚未生效还是抵押合同已经生效？从而反映了一审法官对相应法律概念模糊。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在本案，如果是由《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》无效导致担保合同无效，则因作为“担保人”的彭纪尧无过错也不应承担民事责任；如果认定担保法律关系尚未成立，则更不能追究投保人的民事责任。三、一审判决适用《中华人民共和国民法通则》的错误。一审判决适用了《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第一百零六条第一款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”、第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”但这三个法条只能适用于对有效合同的依法保护，不适用于依法尚未成立的合同。四、《确认书》不能作为本案的判决依据。《确认书》除梁少兰按照《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》及收据汇入的500万元外，还包括了许景润另外汇入63240元和15万元，但《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》没有显示出许景润存在股权。因许景润不主张权利，一审法院将《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》标的以外由其他人交付的股本金，判归梁少兰所有与相应法律事实不符。由于只有梁少兰起诉主张权利，所以《确认书》不能作为本案认定股本金530万元的有效证据。五、一审判决遗漏诉讼主体。虽然《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》约定是梁少兰入股，且分两次以梁少兰名义共汇入500万元股本金，但真正入股人是许景润。梁少兰在一审提交的两份转账汇款凭证显示是许景润而非梁少兰汇款；《广东汇杰投资担保有限公司2014年股东新注入资金、股息结余及资金用途确签表（各占50%)》、以及《广东汇杰投资担保有限公司2014年股东股息分配领取签收凭证表》（见附件）中“确认签名及日期”是刘玉华与许景润（而非梁少兰）签名。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，许景润应参加本案诉讼，但一审法院没有通知许景润参加诉讼。正是许景润没有参加诉讼，导致法院无法结算许景润实际收到款项的性质。如果许景润不主张权利，因《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》及收据仅能证明刘玉华、广东汇杰投资有限公司收到梁少兰500万元的原因，一审法院认定530万元入股本金错误。另一方面，许景润存在《广东汇杰投资担保有限公司2014年股东新注入资金、股息结余及资金用途确签表（各占50%)》签自己名字后领取利息的法律事实。从这个角度来看，许景润属于无独立请求权的第三人。六、一审法院没有依法适用无效返还原则。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项认定《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》无效是正确的，但应同时适用该法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”判决刘玉华返还依据无效合同取得的500万元。对于法律规定必须办理股权变更登记手续的内容既没有包含在《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》中，也没有实际去工商局办理的事实，由此证明是双方共同规避法律而非单方行为，因此造成利息损失应由双方负担。另外，本案还存在刘玉华将其他债权转移给梁少兰收取以抵偿应退股本金问题。本案案由是股东出资纠纷，因没有办理相应工商股权变更而尚未成立，其后返还出资不涉及有效民事法律关系依法变更问题，只能依法适用无效返还原则处理。恳切请求二审法院依法支持上诉请求。
梁少兰答辩称：1、上诉人的上诉理由不成立，双方之间的股权转让纠纷合同是无效的，对股权转让纠纷的处理刘玉华已经写了确认书，彭纪尧在担保人处签了名，明确其用自己的房产为刘玉华的债务做抵押担保，但由于当时该房产被其他案件查封无法办理抵押登记。2、一审法院判决认定事实清楚，作出的判决是正确的，请求依法维持。3、本案案外人许景润不应作为当事人，因为其是代梁少兰出资的，有确认书的论述为证。
梁少兰向一审法院起诉请求：1、判令刘玉华及广东汇杰投资有限公司共同返还刘玉华入股资金530万元及2015年7月利息42325元，并从2015年8月21日起以530万元为基数按年利率24％计付利息至款项还清之日，暂计至起诉之日为1272000元，本息暂合计为6614325元。2、彭纪尧对上述第一项请求承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用全部由刘玉华、广东汇杰投资有限公司、彭纪尧承担。
一审法院经审理查明：2014年8月20日，梁少兰(乙方)与刘玉华(甲方)签订《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》。协议约定：乙方以人民币500万元入股广东汇杰投资担保有限公司，成为广东汇杰投资担保有限公司股东。第一笔入股资金400万元于签订合同之日汇入公司指定常用帐户（收款人：刘玉华，开户行：工行金沙湾支行，帐号：62×××33)，第二笔100万元要在2014年9月1日汇入以上指定帐户；公司注册股东为二人，刘玉华（甲方)、梁少兰(乙方)各占50%，利润按各占50%分配，每次月结算、每月利润的50%分配给股东，50%扣除经营成本后余下给公司用作流动资金，如有改变用途，双方股东要确认；出资人按实际出资比例享有所有者权益与义务，同时按出资比例承担风险；在乙方入股资金全部到位后20个工作日内，甲方必须办理完原公司的旧股东退股手续和原公司持股人的债权债务和利润、亏损的清算，并办理完新公司的股东、注册资本等相应内容的工商变更登记手续。此外，协议还就其他相关事项作了约定。上述合作协议书由刘玉华、梁少兰分别代表甲、乙方签名并由广东汇杰投资担保有限公司盖章。签订合同当天，梁少兰依约通过银行转账支付第一期入股资金400万元给刘玉华。2014年9月1日，梁少兰又通过银行转账支付第二期入股资金100万元给刘玉华，两笔入股资金共计500万元。2014年9月2日，刘玉华、广东汇杰投资担保有限公司出具《收据》确认收到梁少兰上述入股资金500万元。2014年11月6日、11月24日，梁少兰再次分别支付63240元和15万元给刘玉华，加上股金结余利息，共计30万元作为增加股金。
刘玉华、广东汇杰投资担保有限公司收到梁少兰入股资金后，一直未为梁少兰办理入股手续。梁少兰多次催促刘玉华、广东汇杰投资担保有限公司为其办理股东入股手续，但刘玉华及广东汇杰投资担保有限公司仍拒不办理。2015年5月21日，梁少兰提出解除入股合同，退还入股资金。刘玉华、广东汇杰投资担保有限公司同意解除，并保证在三个月内将入股资金530万元退还给梁少兰，逾期退还的股金按月息3%计算。2016年5月27日，刘玉华出具《确认书》，确认五次共收梁少兰入股资金530万元，因一直未能给予梁少兰办理入股手续，2015年5月21日，其同意解除合同，保证在三个月内将530万元股金全部如数分批退回给梁少兰，但一直没有退还。未退还股金前每月利息按3%计算，2015年6月前的利息已付清，2015年7月利息尚欠42325元，2015年8月至今利息未付，如有退还股金的分批时间递减。彭纪尧在《确认书》上签名同意以其名下的位于湛江市××路××滨海××楼××房为刘玉华拖欠梁少兰530万元股金作担保。
因刘玉华没有履行承诺在解除合同后三个月内将530万元股金分批退回给梁少兰，《确认书》出具后刘玉华也一直没有履行还款义务，梁少兰遂于2016年8月19日提起诉讼。
另查明，广东汇杰投资担保有限公司系经湛江市工商行政管理局于2013年6月21日核准登记成立的有限责任公司，注册资本1000万元，公司股东分别为刘玉华和陈贝儿二人，其中刘玉华出资700万元，占注册资本70%，陈贝儿出资300万元，占注册资本30%，法定代表人为刘玉华。2014年1月28日，广东汇杰投资担保有限公司依法变更公司股东为潘伟灿和陈贝儿，公司法定代表人变更为潘伟灿，公司章程相应修改为陈贝儿出资300万元，占注册资本30%，潘伟灿出资700万元，占注册资本70%。2015年6月12日，广东汇杰投资担保有限公司变更公司名称为广东汇杰投资有限公司，公司股东变更为彭江和彭羽丰，公司法定代表人变更为彭江，公司章程相应又修改为彭江出资950万元，占注册资本95%，彭羽丰出资50万元，占注册资本5%。
一审法院认为：本案系因梁少兰投资入股广东汇杰投资有限公司不成而请求刘玉华、广东汇杰投资有限公司退还投资款并赔偿损失所引发的纠纷，因此本案的案由应定为股东出资纠纷案件。根据工商登记资料显示，自2014年1月28日起，广东汇杰投资有限公司的股东已变更为潘伟灿和陈贝儿，刘玉华已不再是该公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款：“股东会行使下列职权：…(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议；…（十）修改公司章程；”及第二款“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，刘玉华未经广东汇杰投资有限公司股东会议作出决定或经股东同意，于2014年8月20日与梁少兰签订的《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》无效，刘玉华及广东汇杰投资有限公司应将所收取梁少兰的入股投资款返还给梁少兰。刘玉华已经出具《确认书》确认与梁少兰解除合同，保证在三个月内退还投资款530万元给梁少兰，未退还股金按月利率3%计算，但刘玉华未依其承诺按时给梁少兰退还投资款，应承担违约责任。彭纪尧在刘玉华出具的《确认书》签名，同意以其名下位于湛江市××路××滨海××楼××房为刘玉华退还梁少兰530万元投资款作担保，但双方并未到房产管理部门办理抵押登记手续，梁少兰对该抵押物不享有优先受偿权，彭纪尧应在该抵押物的价值范围内对刘玉华所负的债务承担连带偿还责任。因此，梁少兰提出判令刘玉华、广东汇杰投资有限公司共同返还梁少兰的入股资金530万元及利息42325元，并从2014年8月21日起以530万元为基数按年利率24%计付利息至款项还清之日止的请求合理合法，予以支持；但其请求彭纪尧对刘玉华、广东汇杰投资有限公司所欠债务承担连带清偿责任，因彭纪尧仅是提供其房产为刘玉华的债务作抵押担保，不是保证人，故梁少兰的该项请求依据不足，不予全部支持，彭纪尧仅负有在提供抵押物的价值范围内对刘玉华所欠的债务承担连带清偿责任。彭纪尧经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款、第三十七条，《中华人民共和国担保法》第三十五条第一款、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限刘玉华、广东汇杰投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁少兰返还入股投资款530万元及利息42325元，并从2015年8月21日起至款项还清之日止以530万元为基数按年利率24%计付利息给梁少兰。二、彭纪尧对上述第一项刘玉华所负的债务在其提供位于湛江市××路××滨海××楼××房的价值范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58100.27元，诉讼保全费5000元，均由刘玉华、广东汇杰投资有限公司、彭纪尧负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系股东出资纠纷。当事人二审争议的焦点问题是：一、本案是否遗漏诉讼主张；二、彭纪尧应否承担抵押担保责任。
关于争议焦点一的问题。从《确认书》载明的内容：刘玉华和广东汇杰投资有限公司收到梁少兰汇款及许景润（代汇）的款项五笔，以上五次本人收到梁少兰入股金共530万元。可以证实，许景润只是代理梁少兰汇款，款项的所有人为梁少兰，故许景润与本案无关。因此，上诉人关于本案应当追加许景润为当事人的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二的问题。双方签订的《入股广东汇杰投资担保有限公司的合作协议书》虽然无效，但之后当事人又签订确认《确认书》，《确认书》对收到梁少兰的款项及怎样履行还款进行约定，故《确认书》是双方对债权债务的确认。彭纪尧在《确认书》上写明“我彭纪尧愿意将名下的房产观海北路一号，滨海园2.3.4.5号楼2座1402房，作为我母亲刘玉华对以上欠款的担保。”提供抵押担保是彭纪尧是真实意思表示，且该抵押条款未违反法律法规禁止性规定。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另的规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，彭纪尧签订的抵押担保条款有效，但由于该抵押担保未办理登记，抵押权未成立，彭纪尧应在抵押房产价值内对刘玉华所负债务承担补充清偿责任。故原审判决彭纪尧在抵押房产价值内对刘玉华所负债务承担连带清偿责任不当，应予纠正。
综上，原审判决查明事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。上诉人刘玉华、彭纪尧、广东汇杰投资有限公司部分上诉有理，对合法合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1092号民事判决第一项；
二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1092号民事判决第二项为：彭纪尧对上述第一项刘玉华所负的债务在其提供位于湛江市赤坎区观海北路一号滨海园2.3.4.5号楼2座1402房的价值范围内承担补充清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费49196.27元，由刘玉华、彭纪尧、广东汇杰投资有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年九月十五日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另的规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。