黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑05刑终10号
原公诉机关宝清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯晓宇，男，汉族，初中文化，无职业。2001年5月24日因犯寻衅滋事罪被宝清县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2006年9月14日因犯盗窃罪被宝清县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金12000元，与原判刑罚有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金12000元。2015年10月26日因本案被取保候审，2016年11月1日被逮捕。现羁押于宝清县看守所。
原审被告人李伟，男，汉族，小学文化，个体业主。2015年6月10日因本案被取保候审。
原审被告人冯永文，男，汉族，初中文化，农民。2015年10月17日因本案被刑事拘留，同年10月20日被取保候审。
原审被告人周杨，男，汉族，初中文化，无职业。2015年10月19日因本案被取保候审。
原审被告人蔡国栋，男，汉族，初中文化，无职业。2015年10月12日因本案被取保候审。
原审被告人汪海强，男，汉族，中专文化，无职业。2015年10月12日因本案被取保候审。
宝清县人民法院审理宝清县人民检察院指控原审被告人李伟犯故意伤害罪、原审被告人冯晓宇、冯永文、周杨、蔡国栋、汪海强犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月7日作出（2016）黑0523刑初122号刑事判决。被告人冯晓宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日、4月5日公开开庭审理了本案。双鸭山市人民检察院指派检察员林红艳出庭履行职务，上诉人冯晓宇、一审被告人周杨、证人姚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月19日22时许，被告人李伟与被告人冯永文因索要赌博款发生争执，被告人李伟、蔡国栋、汪海强与被告人冯晓宇、冯永文、周杨及李某某，在宝清县七星泡镇加油站路口分别持砍刀、镐把、台球杆进行殴斗，造成冯永文等人不同程度受伤。经鉴定，冯永文为重伤二级，冯晓宇为轻伤二级，李某某为轻伤二级，周杨为轻微伤。2015年6月10日，李伟到公安机关投案自首，10月12日，蔡国栋、汪海强到公安机关投案自首，冯永文于3月20日在农垦红兴隆管理局中心医院接受公安机关讯问并如实供述犯罪事实，冯晓宇、周杨于2月25日在农垦红兴隆管理局中心医院接受公安机关讯问并如实供述犯罪事实。
另查明，李伟赔偿冯永文289700元、赔偿冯晓宇5000元、赔偿周杨3000元、赔偿李某某2300元，李伟、蔡国栋、汪海强与冯晓宇、冯永文、周杨及李某某相互谅解。
上述事实，有证人证人证言，到案经过及说明，现场勘查笔录及现场图，黑龙江省农垦红兴隆管理局中心医院住院病案，宝清县公安局刑事技术大队（黑宝）公（刑技）鉴（法临）字[2015]56、79、80、81号鉴定书，宝清县人民法院（2001）清刑初字第51号、（2006）清刑初字第121号刑事判决书，六被告人户籍证明，被告人冯晓宇、李伟、冯永文、周杨、蔡国栋、汪海强供述等证据证实。
宝清县人民法院认为，被告人冯晓宇、李伟、冯永文、周杨、蔡国栋、汪海强持械聚众斗殴，其中李伟的行为造成一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，已构成故意伤害罪；冯晓宇、冯永文、周杨、蔡国栋、汪海强均构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。六名被告人均持械实施殴斗行为，可酌情从重处罚。李伟行为致一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，可酌情从重处罚。冯晓宇曾因犯寻衅滋事罪、盗窃罪二次被判处有期徒刑，可酌情从重处罚。李伟、蔡国栋、汪海强主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。冯晓宇、冯永文、周杨能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。李伟能积极赔偿冯晓宇、冯永文、周杨及李某某的损失，可酌情从轻处罚。李伟、蔡国栋、汪海强与冯晓宇、冯永文、周杨及李某某相互谅解，可酌情对六名被告人从轻处罚。根据上述量刑情节，对冯晓宇从重处罚，对李伟、冯永文、周杨从轻处罚并适用缓刑，对蔡国栋、汪海强减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，判决认定被告人冯晓宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人冯永文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人周杨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蔡国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年；被告人汪海强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年。宣判后，被告人冯晓宇以不是本案聚众斗殴的召集者，未造成对方人员受伤，不应认定为主犯；犯罪情节较轻，并具有自首情节，一审判决量刑过重，请求改判缓刑为由，提出上诉。
原审被告人周杨当庭辩称具有自首情节，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人冯晓宇、原审被告人周杨系自首，应予认定。建议依法改判。
经审理查明，2015年2月19日22时许，原审被告人李伟与原审被告人冯永文因索要赌博款发生争执。李伟持砍刀纠集原审被告人蔡国栋、汪海强，与冯永文约定在宝清县七星泡镇加油站路口见面，冯永文纠集上诉人冯晓宇、原审被告人周杨等人持镐把、台球杆，双方开车到现场后发生殴斗，李伟持砍刀将冯永文、冯晓宇、周杨、李某某砍伤。经鉴定，冯永文为重伤二级，冯晓宇、李某某均为轻伤二级，周杨为轻微伤。同年6月10日、10月12日，李伟、蔡国栋、王海强分别到公安机关投案自首；10月16日，冯永文被传唤至公安机关；10月19日、10月26日，周杨经公安机关电话传唤，主动到公安机关投案自首，冯晓宇主动到公安机关投案自首。李伟赔偿冯永文、冯晓宇、周杨及李某某的经济损失，并相互谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、宝清县公安局七星泡派出所受案登记表。证实2015年2月19日22时许，民警在巡逻时发现加油站路口多人持木棒等工具斗殴，赶到时双方人员逃散，将伤者送到医院。
2、证人李某某证言。2015年年初一晚上，周杨领我到冯永文游戏厅，周手机来电后把手机给冯。冯晓宇和冯永文拿的镐把，周杨开车拉我、冯晓宇开车拉冯永文到加油站。李伟开轿货带四五名持刀和镐把的男子下车，喊就砍冯永文。李伟等人先将冯晓宇砍倒，好几名男子打冯永文，李伟砍从车上下来的周杨，我拽周时被李伟砍伤头部，李伟砍冯永文头部致冯倒地，随后开车走了。
3、证人刘某某证言。2015年年初一21时许，周杨来电话让我和王某某过去，李某某开车拉我俩到七星泡加油站。冯永文说打仗时你们别上，他倒了再上。孙某某上冯永文的车再回到对方车上，对方车下来四个人，前面持刀和木棒的男子向下车的冯晓宇过去，另两名男子向冯永文过去，双方打起来。对方高个持刀男子（李伟）喊，就砍冯永文。高个男子砍冯永文头部，周杨持台球杆打对方，打冯永文的两名男子持镐把打周杨头部。对方要走时周杨用棒子砸对方车。冯永文、周杨、李某某、冯晓宇受伤，我和王某某、李某某没下车。
4、证人李某某证言。2015年2月19日21时许，冯永文和李伟通电话约在加油站见面。冯说他先上，被打倒我们再上，让我们拿台球杆和镐把。我开车接刘某某和王某某。22时许到加油站后，对方轿货停在冯永文车前，下来四五个人，拿刀的人向冯晓宇去了，双方打在一起，冯晓宇被砍倒，一男子将冯永文砍倒在地，砍冯永文的人要走时，我方人砸李伟的车。
5、证人王某某证言。案发当晚，周杨让李某某接我和刘某某到七星泡镇加油站，周杨和冯永文的车在。冯永文说准备了几根镐把，让我们别下车。孙某某找冯永文说几句话走了。22时许，一辆皮卡车上下来一名高个持刀男子和一名持工具男子砍下车的冯晓宇，皮卡车上陆续下来两三个持工具的人奔向冯永文。后对方开皮卡车离开。
6、证人于某某证言。李某某开车拉我到冯永文游戏厅，冯永文、冯晓宇、周杨、李某某和冯广林在那。周杨给李伟打电话后，冯永文让我们拿台球杆和镐把到七星泡加油站，李某某拉我和王某某、刘某某，我们没下车。李伟开车过来，车上下来几个人，李伟持砍刀奔向冯永文，冯永文和冯晓宇刚下车就被砍伤，李伟将冯永文砍倒，周杨和李某某与对方厮打，对方上车走时，我方人拿东西砸他们车。
7、证人孙某某证言。案发当晚，路过加油站时见冯永文的车在加油站，旁边还有几辆车。冯永文说找李伟聊聊，我劝他回家，给李伟打电话没接。去找李伟时碰见李开车过来，追到加油站见几个人围着砸李伟的车，冯永文倒在车旁。
8、宝清县公安局七星泡派出所民警魏某某自述材料。2015年2月19日22时20分，宝清县七星泡派出所民警到辖区排查时，在七星泡镇加油站东侧路口有多人打砸一辆皮卡轿货，执勤民警赶到现场后，皮卡离开斗殴停止。帮助将受伤人员送往红兴隆医院。
9、现场勘查笔录、现场平面图及工具照片。证实现场位于宝清县七星泡镇红峰村加油站路口。现场提取台球杆、镐把、松木棒、甩棍、木工锯。
10、红兴隆中心医院住院病案。证实冯永文、周杨、冯晓宇、李某某住院情况。
11、宝清县公安局刑事技术大队（黑宝）公（刑技）鉴（法临）字[2015]79号、80号、81号，[2016]56号鉴定意见。经鉴定，冯永文为重伤二级，李某某、冯晓宇为轻伤二级，周杨为轻微伤。
12、到案经过。证实2015年6月10日李伟到公安机关投案，10月12日汪海强、蔡国栋到公安机关投案，10月16日冯永文经传唤至公安机关，10月19日、26日周杨、冯晓宇到到公安机关投案。
13、赔偿协议书和调解笔录。
14、宝清县人民法院（2001）清刑初字第51号刑事判决书、（2006）清刑初字第121号刑事判决书。证实冯晓宇判刑情况。
15、李伟在逃人员登记信息表。
16、六名原审被告人户籍证明及现实表现。
17、上诉人冯晓宇供述。2015年2月19日21时许，冯永文找我到他的游戏厅，周杨开车拉李某某到冯游戏厅。周杨给李伟打电话，问李伟拦他车什么意思，后把电话给冯永文。冯让我们去加油站等李伟，让我们拿台球杆，他拿的镐把。我开冯永文的车，周杨拉李某某，李某某拉谁不清楚。到加油站后，孙某某来说和。李伟持砍刀下车喊就砍冯永文。带着两三名持刀男子奔我来，李伟以为我是冯永文，把我的头部砍伤，我拿半截台球杆没还手，后见冯永文被砍倒，李伟开车走了。周杨和李某某均受伤。
18、原审被告人李伟陈述。外甥蔡国栋和王海强在冯永文的游戏厅输了8万余元，我找冯永文要输钱的返点。2015年2月19日20时许，我和蔡国栋碰见冯永文的车，追到中红村时见车内是周杨。后周杨给我打电话，让冯永文接的，我说咱俩在七星泡加油站谈谈。我让蔡国栋找汪海强，汪找了两个朋友拿四根木棒放我车里，我拿把长约75公分的日本战刀。到加油站看见周杨的车、冯永文的车和另两辆车，四台车上陆续下来10余人，手持镐把、尖刀、台球杆。冯永文车上下来一个人，打我一棒子，我持刀砍他，又砍伤从背后打我的人。听见王海强喊我，我拿刀挡持棒子和刀打我的人，汪海强与冯永文厮打，我将冯砍伤。有人喊警察来了，双方停止厮打，冯永文的人把我车挡风玻璃砸碎，我开车拉我们的人离开。
19、原审被告人冯永文供述。2015年2月19日21时许，接到周杨电话说李伟拦他车找我，我打电话找的冯晓宇。后让周杨给李伟打电话，我接过电话，李伟约在七星泡加油站唠唠。冯晓宇拉我，周杨拉李某某和冯广林，拿着镐把和台球杆到加油站等李伟。22时许，李伟持砍刀从车上下来，跟随三四名持工具男子奔我们来，冯晓宇刚下车就被李伟和别人砍倒，我用镐把抡他们，李伟持刀砍我头部把我砍倒。李某某拽周杨时被打伤。
20、原审被告人周杨供述。2015年2月19日21时许，我被李伟和一名男子开车截住，见我不是冯永文就拿着镐把走了，我将此事告知冯永文。冯让我给李伟打电话，李让冯接电话。冯永文让我们到加油站等李伟唠唠。我拉李某某和冯广林，冯晓宇拉冯永文，李某某拉了几个人，我们拿台球杆，冯永文拿镐把到加油站。孙某某想说和，打车去迎李伟。22时许，李伟手持砍刀从车上下来，跟着四五名持刀和镐把的男子。李伟喊砍冯永文。他们把冯晓宇和冯永文砍倒后，李伟砍伤我左手小臂，我拿台球杆不知打了谁。李某某下车拽我时被李伟砍伤。警车来了李伟要走，我用镐把砸了李伟的车。
21、原审被告人蔡国栋供述。在去双阳矿途中遇见冯永文的车，追上后发现是周杨。后李伟接到电话吵起来，让我找汪海强过来，汪找的李汉奇和鲁旭海。李伟开车拉我们到加油站，李伟拿砍刀，我和汪海强拿镐把，李汉奇和鲁旭海在车边站着。冯永文他们四台车停在道口，车边站10余人手持工具，双方混战，李伟将打倒汪海强的人砍伤。警车来了，冯永文那伙人把我们车的挡风玻璃砸碎。
22、原审被告人汪海强供述。2015年1月，我和蔡国栋在冯永文游戏厅输了8万元，是李伟经营煤场日常花销的钱，李伟向冯永文要没给。2015年年初一21时许，蔡国栋打电话找我，我和李汉奇、鲁旭海找到李伟，在李伟煤场拿的镐把。李伟拉我们四人到七星泡加油站，四辆车下来10余人奔我们来了，李汉奇和鲁旭海在车边没动，李伟持砍刀冲在前面，我用镐把不知打谁了，我被打倒后叫李伟，李将打我的人砍伤。听见警报声我们上车走，冯永文那伙人把我们车的挡风玻璃砸碎。
本院认为，上诉人冯晓宇与原审被告人李伟、冯永文、周杨、蔡国栋、汪海强持械聚众斗殴，李伟持砍刀致一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；冯永文、冯晓宇、周杨、蔡国栋、汪海强的行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中李伟、冯永文为首要分子，冯晓宇、周杨、蔡国栋、汪海强为积极参加者，均应认定为主犯。冯晓宇曾因故意犯罪被两次判处有期徒刑缓期执行，可酌情从重处罚，依法不适用缓刑。李伟、蔡国栋、汪海强主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，对李伟从轻处罚，对蔡国栋、汪海强减轻处罚。冯晓宇主动到公安机关投案，周杨经公安机关电话传唤后，主动到公安机关投案，二人均能如实供述犯罪事实，依法均应认定为自首，对冯晓宇从轻处罚，对周杨减轻处罚。李伟积极赔偿冯永文、冯晓宇、周杨及李某某的经济损失，且均互相谅解，可对上诉人冯晓宇及一审五名被告人从轻处罚。关于冯晓宇所提不应认定为主犯的辩解意见，经查，冯晓宇帮助运送作案工具，并开车拉冯永文等人到现场，系聚众斗殴的积极参加者，应认定为主犯，对该辩解意见，不予采纳。对冯晓宇、周杨及出庭检察员所提应认定自首的意见，予以采纳。一审判决未认定冯晓宇、周杨具有自首情节错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款的规定，判决如下：
一、维持宝清县人民法院（2016）黑0523刑初122号刑事判决第二、三、五、六项，即被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人冯永文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人蔡国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年；被告人汪海强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年。
二、撤销宝清县人民法院（2016）黑0523刑初122号刑事判决第一、四项，即被告人冯晓宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；被告人周杨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、上诉人冯晓宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间不计入刑期，即自2016年11月1日起至2019年10月31日止。）
四、原审被告人周杨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年4月10日起至2020年4月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 钱吉臣
审判员 赵大伟
审判员 王桂杰
二〇一七年四月十日
书记员 王嘉烁