河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终217号
上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1983年2月18日出生，汉族，住张家口市张北县。
上诉人（原审被告）：杨艳红，系ＸＸ的前妻，1984年11月6日出生，汉族，住张家口市经济开发区。
二上诉人委托诉讼代理人：李剑，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦振宏，男，1968年7月15日出生，汉族，住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：张建珍，系焦振宏妻子，汉族，1968年2月25日出生，住。
委托诉讼代理人：徐世龙，北京市和思律师事务所律师。
原审被告：李志芳，男，1959年7月29日出生，汉族，住张家口市张北县。
原审被告：郭丽蓉，系李志芳的妻子，1961年2月9日出生，汉族，住张家口市张北县。
上诉人ＸＸ、杨艳红因与被上诉人焦振宏、原审被告李志芳、郭丽蓉民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人ＸＸ、杨艳红的委托诉讼代理人李剑，被上诉人焦振宏及委托诉讼代理人张建珍、徐世龙到庭参加诉讼。原审被告李志芳、郭丽蓉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ、杨艳红上诉请求：撤销原判第二项、第三项，依法改判或发还重审；焦振宏承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审判决ＸＸ、杨艳红对焦振宏的债务承担连带清偿责任，对ＸＸ、杨艳红以及李志芳、郭丽荣提出的本案焦振宏的主张超过法律规定的诉讼时效的抗辩意见未予采纳明显错误。李志芳与焦振宏签订借款合同的时间是2010年12月25日。借款期限一年，确定最后还款日为2011年12月，焦振宏未在法定诉讼时效内向我们主张过债权，现在提出还款诉求法院不应保护其胜诉权。2、一审法院认定焦振宏系因与我们签订买卖合同，虽未办理物权登记，但抵押合同生效，因此对债权承担偿还责任，但对焦振宏主张行使抵押权的期间认定错误。依据焦振宏出具的证据，李志芳在2013年8月13日以车辆抵顶借款，又于2016年4月及2017年归还部分借款利息。我们认为，根据《中华人民共和国物权法》第202条规定：抵押权人应当在“债权诉讼时效期间内行使抵押权未行使的，人民法院不予保护”。在2013年8月13日最后一次以车辆抵顶借款后，焦振宏根据法律规定，应在2015年8月12日前向李志芳主张债权，向我们主张行使抵押权。但焦振宏未提供任何证据证实，其曾经在该时间段内向我们主张过行使抵押权，包括要求与ＸＸ、杨艳红达成协议，以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财户所得价款受偿或者向人民法院起诉，请求拍卖、变卖抵押财产。李志芳虽然在该主债权诉讼时效期间届满后又自愿归还借款，但即使李志芳支付的款项系该笔借款，属于其个人在主债权诉讼时效届满后的自愿还款行为。因此，焦振宏主张行使抵押权的诉求已超过法定的抵押权行使期间，不应当予以保护。3、一审法院认定在张家口经济开发区伊梅园小区2号楼2单元1002室房屋的价值范围内以及冀Ｇ×××××维拉克斯越野车、GE9115宝马轿车变现范围内价款对债权承担偿还责任，属于认定错误。即便我们应当承担偿还责任，也不应在上诉财产价值内承担偿还责任。因为双方没有签订抵押担保合同，而是以签订房屋买卖合同以及车辆买卖合同作为实现债权的担保，约定房屋买卖以及车辆买卖的价值不等同于借款的数额。即应当认定双方约定房屋买卖和车辆买卖的价格为担保的价值，而不应当将房屋和车辆的全部价值作为担保的价值。本案借款除了我们提供的担保，李志芳还提供了张家门市桥东区容辰庄园12号楼2单元301室及张北县城北欧花园6号楼8单10l空房屋两套作为担保，焦振宏在诉讼中没有对该两套房屋的抵押权要求行使。因此根据《最高人民法院关于适用<华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十五条“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定，要求我们承担连带偿还责任，而放弃李志芳提供的担保，应当减轻或者免除我们应承担的担保责任。综上所述，请支持我们的上诉请求。
被上诉人焦振宏辩称，李志芳、郭丽蓉、ＸＸ、杨艳红共同向我借了200万元。我一直在向四人主张权利，没有超过诉讼时效。四人借款时，先有中间人赵涛找了张伟律师拟定了买卖合同，我与李志芳签订的房屋买卖合同、与李志芳签订的挖掘机买卖协议、与ＸＸ、杨艳红签订的房屋买卖协议、与ＸＸ、杨艳红签订的车辆买卖协议，几份协议与相应的证书均交我持有。双方是先签的买卖合同，过段时间付完钱后才打的借条。我分三次将钱转入ＸＸ指定的账户，第三笔转账是2010年12月27日，ＸＸ开车拉着我去农村信用社，按ＸＸ的要求将钱转入李志芳的账户，在转账后一个月写的欠条，是为了双保险，日期往前，写的2010年12月25日。我一直在催其他三个债务人签字，但是一直没有补签。债务人ＸＸ、杨艳红曾经还过钱，我们有两张银行流水，稍后提交法庭。2016年2月6日ＸＸ曾经让人给我们转了2万元，当时李志芳因为刑事犯罪被羁押在派出所。一直到2017年3月29日，ＸＸ指派别人给我们转了1万元。2016年4月7日，ＸＸ让李志新转过3000元。我还有从电信部门调取的通话记录，稍后提交法庭。通话记录中显示2017年9月6日，ＸＸ用138××××2335的电话号与我们连续通过三次电话，谈还钱的事情。通话记录加银行流水，证明ＸＸ作为债务人一直在向我还钱，所以没有超过诉讼时效。依据我国民间借贷的相关规定，不同于抵押权，不是同一个概念。故不适用担保法、物权法的相关规定。按照民间借贷规定24条第2款规定，我们可以申请拍卖买卖合同标的物。据我了解，给我们提供担保的车已经让ＸＸ卖了，提供担保的李志芳名下的房让别人保全了，我们的权利受到了损害。因此，不履行判决的债务，我可以申请拍卖买卖合同的标的物。上诉称李志芳在2013年8月13日以车辆抵顶借款与事实不符，实际该车辆是ＸＸ的车。我曾经每隔一个月就跟ＸＸ要钱，还有很多证人可以证明，每次去跟ＸＸ要钱的时候都会跟个人。请求驳回上诉，维持原判。
焦振宏向一审法院起诉请求：1、判令四被告偿还原告借款本金200万元及相应利息（利息按照月息2%计算，自原告支付借款之日起计算至被告实际清偿借款之日止）；2、本案的诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：对于原告主张的200万元债权，原告在庭审中出具了2010年12月24日、2010年12月25日、2010年12月27日三张共计人民币200万元的银行转账凭条予以证实，被告李志芳对借款200万元的事实没有异议，本院予以确认。2010年12月25日，被告李志芳对于上述200万元的借款，按月息五分，期限一年，出具了借到焦振宏人民币叁佰贰拾万元的借条一张，并约定了分期给付的具体方式。为确保债权的实现，同日，原告分别与被告李志芳，被告ＸＸ、杨艳红签订了房屋买卖合同及购车协议各一份，约定李志芳将坐落于容辰庄园12号楼2单元301室及张北县城北欧花园6号楼8单元101室房屋两套以65万元的价款卖于原告，将日立牌450挖掘机一台以130万元的价款卖于原告；ＸＸ、杨艳红将位于张家口市房屋以60万元的价款卖于原告，将车牌号为冀Ｇ×××××维拉克斯越野车、车牌号为冀Ｇ×××××宝马轿车以50万元价款卖于原告，并且将上述车辆的登记证书及房屋买卖合同均交付原告持有，但未办理抵押登记。借款发生后，双方对于利息支付情况，一致认可曾分别支付过10万元，3000元，10000元，给过一辆现代越野车，但当时没有协商车辆折抵的价款，庭审后，经双方协商，一致同意该车辆折价22万元，综上，被告共支付利息333000元。
一审法院认为，被告李志芳对向原告焦振宏借款200万元的事实没有异议，因双方约定的利率超出法律规定，现原告按照月利率2%主张利息，本院予以支持。被告郭丽蓉作为借款人李志芳的配偶，以上述借款为李志芳个人借款为由进行抗辩，但未能提供证据证明上述债务为李志芳个人债务，故应当认定为夫妻共同债务。对于原告焦振宏与被告李志芳，被告ＸＸ、杨艳红签订的房屋买卖合同及购车协议，根据双方的合意可知是以签订买卖合同作为民间借贷的担保，对于李志芳将坐落于容辰庄园12号楼2单元301室及张北县城北欧花园6号楼8单元101室房屋两套及ＸＸ、杨艳红将位于张家口市房屋等不动产设立抵押担保的，根据相关法律的规定，抵押权自登记时方设立，本案中，原、被告双方未就抵押的不动产进行抵押登记，故抵押权未设立，原告作为抵押权人对上述财产不享有优先受偿的权利，但被告ＸＸ、杨艳红应在张家口市房屋价值范围内对李志芳、郭丽蓉的上述债务承担连带清偿责任；对于双方以李志芳所有的日立牌450挖掘机一台，以ＸＸ名下车牌号为冀Ｇ×××××维拉克斯越野车、车牌号为冀Ｇ×××××宝马轿车设立的抵押，抵押权自合同生效时设立，原告就上述财产享有优先受偿的权利。对于被告提出的诉讼时效的抗辩，本院认为，庭审中双方一致认可陆续支付利息的情况，且最后一次支付利息是在2017年3月，可知原告一直在主张权利，本院对被告的抗辩不予采信。对于被告已经支付的333000元利息，从借款发生之日2010年12月25日按月利率2%计算，上述200万元的借款利息应已支付至2011年9月4日，故原告主张的利息应从2011年9月5日起计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条之规定，判决：一、被告李志芳、郭丽蓉自本判决生效后十日内归还原告焦振宏借款本金2000000元并按月利率2%支付从2011年9月5日至实际清偿之日的债务利息；二、被告ＸＸ、杨艳红在张家口市房屋的价值范围内对李志芳、郭丽蓉的上述债务承担连带清偿责任；三、原告焦振宏对被告李志芳用于抵押的日立牌450挖掘机一台，被告ＸＸ、杨艳红用于抵押的车牌号为冀Ｇ×××××维拉克斯越野车、车牌号为冀Ｇ×××××宝马轿车变现所得的价款享受优先受偿权；四、驳回原告焦振宏的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告李志芳承担。
本院二审期间，焦振宏提交以下证据。1、中国建设银行股份有限公司建国路支行出具的银行流水两页。拟证明ＸＸ一直还我借款利息，本案没有超过诉讼时效。2016年2月6日，ＸＸ让其他人给我们转过款；2016年4月7日ＸＸ让李志新给我们转3000元。2017年3月15日ＸＸ让人转给我们转过1000元；2017年3月29日转了10000元。ＸＸ每次打完钱给我们打电话，跟我核对钱款是否到账。2、联通公司出具的通话详单一张。2017年9月6日ＸＸ3次给我们打电话，证明我一直在向ＸＸ主张权利。ＸＸ、杨艳红质证意见为，银行流水不符合证据形式，不属于新证据。所谓受ＸＸ指示打款不能证明其目的，其中一审说李志芳的侄女打了3000元，今天又说ＸＸ让打的，前后陈述不一致，不能证明该诉讼时效中断；数额也多于一审陈述还款的数额。通话详单与本案没有关联性，双方存在通话和讨论的具体内容是否与本案有关联性不能确定。本院认证，焦振宏提交的证据，结合本案事实，可以佐证其主张，应予以认定。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本案中，焦振宏与李志芳，焦振宏与ＸＸ、杨艳红签订的房屋买卖合同、购车协议，双方的合意是以签订买卖合同的形式为民间借贷进行担保。李志芳将坐落于容辰庄园12号楼2单元301室及张北县城北欧花园6号楼8单元101室房屋两套，ＸＸ、杨艳红将位于张家口市房屋等不动产设立抵押担保，根据法律规定，抵押权均未设立，但抵押合同有效，根据前述规定，ＸＸ、杨艳红应在张家口市房屋价值范围内对李志芳、郭丽蓉的上述债务承担连带清偿责任。对于李志芳所有的日立牌450挖掘机一台，以ＸＸ名下车牌号为冀Ｇ×××××维拉克斯越野车、车牌号为冀Ｇ×××××宝马轿车为本案设立的抵押，抵押权自合同生效时设立，焦振红就上述财产享有优先受偿的权利。根据焦振宏提交的证据及查明的事实，在本案的民间借贷关系确立后，焦振宏不断的对李志芳、ＸＸ等催要借款，李志芳、ＸＸ也偿还过借款的部分利息，截止焦振宏起诉时，本案并未超过抵押权行使期间，ＸＸ、杨艳红应当承担责任。原审被告李志芳、郭丽蓉经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，ＸＸ、杨艳红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人ＸＸ、杨艳红负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜 兵
审判员 姜建龙
二〇一八年三月二十二日
书记员 徐忠媛
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。