山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋刑终120号
原公诉机关山西省晋城市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，男，1956年12月1日出生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）原某，女，1959年10月15日出生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某2，女，2013年12月30日出生，汉族，山西省晋城市人。
法定代理人暨上诉人段某女，1989年9月20日出生，汉族，山西省晋城市人。
上诉人（原审被告人）张卓，男，1981年5月8日出生于山西省晋城市，汉族，高中文化，山西省兰花煤层气有限公司职工，捕前住山西省晋城市城区岗头村162号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。
指定辩护人李剑英，山西承鸣律师事务所律师。
山西省晋城市中级人民法院审理晋城市人民检察院指控被告人张卓犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人李某1、原某、段某、李某2提起附带民事诉讼一案，于2016年12月26日作出（2016）晋05刑初7号刑事附带民事判决书。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某1、原某、段某、李某2、原审被告人张卓均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2015年11月16日晚，被告人张卓、被害人李某3参加完朋友的婚宴后，与卫某三人一起到一小火锅店继续吃饭，期间三人喝了两斤白酒。饭后，该三人经商议，来到晋城市××区娱乐城一包房内唱歌，期间继续饮酒。次日凌晨3时许，被告人张卓使用自己的建设银行卡刷卡结账后仍想继续玩耍，被害人李某3将张卓的银行卡拿走，该三人离开。步行至万苑娱乐城对面的胡同内，被告人张卓与被害人李某3因索要银行卡发生争执进而扭打在一起，期间，被告人张卓用手抓住李某3头部，朝地面多次猛烈撞击，之后乘坐出租车离开现场。被害人李某3被送往医院抢救，经检查已死亡。经鉴定，李某3生前系被钝性外力作用头部致头皮下血肿、颅骨骨折、脑挫裂伤、蛛网膜下腔广泛出血、小脑扁桃体氙形成死亡。
以上事实有物证、书证、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料和证人段某、刘某3、王某、卫某、曹某、张某1、刘某2、秦某、赵某、李某4、马某、张某2的证言和被告人张卓的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张卓酒后与被害人发生争执，故意伤害被害人并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人张卓对由于其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应承担民事赔偿责任。依法判决：被告人张卓犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人张卓在判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人原香花、李某1、段某支付的抢救费2551.2元，丧葬费26480元，交通费1000元，误工费12688元，以上共计42719.2元。
上诉人（原审被告人）张卓上诉理由及辩护人辩护意见为：张卓主观上没有伤害被害人的故意，案发是酒后无意识行为；被害人拿走张卓的银行卡不还，对案发有责任；初犯偶犯、愿意赔偿被害方损失；一审量刑显重。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1、原香花、段某、李某2的上诉意见为：应以故意杀人罪追究张卓刑事责任；要求张卓赔偿死亡赔偿金、丧葬费、急救费、停尸费、交通费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计1051197.7元。
经审理查明：2015年11月16日晚，上诉人张卓、被害人李某3酒后与卫某到晋城市××区娱乐城一包房内唱歌、饮酒。次日凌晨3时许，张卓使用自己的建设银行卡刷卡结账后仍想继续玩耍，被害人李某3将张卓的银行卡拿走，该三人离开。步行至万苑娱乐城对面的胡同内，张卓与李某3因索要银行卡发生争执进而扭打在一起，期间，张卓用手抓住李某3头部，朝地面多次猛烈撞击，之后乘坐出租车离开现场。被害人李某3被送往医院抢救，经检查已死亡。经鉴定，李某3生前系被钝性外力作用头部致头皮下血肿、颅骨骨折、脑挫裂伤、蛛网膜下腔广泛出血、小脑扁桃体氙形成死亡。
上述事实，有下列经质证的证据予以证实：
1、晋城市公安局城区分局《受案登记表》：证明2015年11月17日3时47分许，刘某3报警称该看见晋韩街美尔浴洗浴东侧胡同内有人打架。
2、证人刘某3的证言：我在万苑歌城（娱乐城）打工，2015年11月17日凌晨3时40分许，我在万苑歌城门口站着，见美尔浴边上的胡同口里围了一群人，两名男子喝多了在那打架，怎么打得没看清，一会打架的一名男子跑到路中间喊：”我杀了人了”，喊着打了一辆出租车就往西走了，另一名男子在胡同口没人管，我上去看了一下，发现那人肚子还在上下起伏有呼吸，于是就打了110报警。
3、晋城市紧急医疗救援中心受理台呼车受理单、西站院前急救病历、晋城市人民医院急危重症病人抢救记录、晋城市公安局110接处警综合记录单，证实被害人李某12急救、院前死亡及报警后出警情况。
4、晋城市公安局城区分局现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表、案发现场平面示意图、照片，证实案发现场的情况。
5、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（法物）字[2015]717号法医物证鉴定书：在送检的李某12十指指甲擦拭物中检出人类DNA基因型，为混合型，包含李某12和张卓的基因分型。
6、晋城市城区公安司法鉴定中心（晋市城）公鉴（法病）字[2015]038号《法医学尸体检验报告》：李某12生前系被钝性外力作用头部致头皮下血肿、颅骨骨折、脑挫裂伤、蛛网膜下腔广泛出血、小脑扁桃体氙形成死亡。
7、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（理化）[2015]1172号《理化检验报告》：在本案送检的李某12的心血中检出乙醇成分，含量为169.1mg/100ml。
8、搜查笔录及扣押决定书，证实从张卓住处发现有白色条状花纹的挎包并扣押。
9、人身搜查笔录、扣押，2015年11月17日11时40分对被告人张卓进行搜查，并将其所穿衣服和裤子予以扣押。
10、晋城市公安局城区分局扣押物品文件清单及协助查询财产通知书，证实扣押中国建设银行×××银行卡一张。
11、案发现场的监控录像及报警录音，证明案发时的情况。
12、证人段某的证言：昨天晚上，我老公下班后给我打电话说单位同事结婚请客，不回家。接着我就给他打了几个电话，每隔一个小时一个，他说在湖滨1号请客，都是单位的人，最后一个电话是晚上11点多的时候，他说在前进路等一个出租车来接他，还不让我再给他打电话，完了他手机就没电了，一直打不通。
13、证人王某的证言：今天凌晨3点多，我开着出租车路过晋韩路美尔浴的时候，有一名男子在路边拦车，因为这名男子是背对着我拦车，我没有看清他的脸部，他上车直接坐在了后座，说去岗头村，我开车在岗头村最东口进村，最后在第一个十字路口左拐走到尽头后这名男子下了车，他给我钱时我看见他脸上和两手都有血，这名男子快到岗头村口时接了一个电话，我陆续听他说了几句话，其中有”报案了？””我闹死他”，后来挂了电话。这名男子大约30岁左右，方形脸，脸上有血，背了一个包，晋城本地口音，身高170cm左右。
14、证人卫某的证言：昨天傍晚5点多的时候，我和主家换了出租车就开始出车，一直到快晚上9点的时候，我接到朋友李某3的电话，他说他在开发区丰田4s店附近的红绿灯，让我过去接上他去喝酒，当时他说不清具体地方，就让这个叫张卓的朋友和我说，说清地点后，我就开车过去接他们，去了前进路旺角火锅店吃饭，大概吃了三个小时，期间我们玩扑克喝酒，三个人喝了两斤白酒，吃完后结完账出来，他们俩提议去歌厅唱歌，但因为费用他们发生了争吵，李某3说AA制，张卓说让李某3请客，上车后张卓说刚才吃饭是他买的酒，李某3说他掏的饭钱，一会唱歌AA制吧，我在前面开车，他们俩坐在后面，我听了后拿了100块零钱给了他们，不知道他俩谁拿上了，后来张卓说去万苑歌厅唱歌，我就开车去了，到了歌厅我们就唱了会歌，又喝了十几罐啤酒，大概到今天凌晨2点多的时候，我们就说的回呢，我就先出去开车，他俩留下结账，我开上车后，他俩也出来上车了，一个说往左拐，一个说往右拐，两个人吵来吵去，车就开到死胡同里了，前面没有路，张卓就下车了，李某3也跟着下车了，我就开着车往外倒车，把车倒出去，我把车头摆过来后，看见前面地上躺了个人，周围好多人，我就下车过跟前了，过去一看地上躺的那个人用衣服包着头，我看不清是谁，但感觉衣服是李某3的，过了几分钟，120急救车过来了，把地上躺的人拉走了。到家后我把车停好打开灯在车里找见手机就给李某3打了个电话，电话打通后是一个陌生人接的，和我说你打电话的这个人死了，我听了以后很害怕，想的刚才躺在地上的那个人就是李某3。
15、证人曹某的证言：2015年11月17日凌晨，我在万苑歌城（娱乐城）门口站着，两名男子从万苑出来，我看着是都喝了酒，他俩走到对面美尔浴边上的胡同口处不知因为什么吵开了，接着两人就开始打架，刚开始两名男子站着互相厮打，接着就一起倒地了，倒地后两人还互相蹬，两人倒地后有肢体碰地的声音，具体哪个部位碰地没看清。最后其中一个人不动了，那个背包的人起来踢了地上男个人一脚还是两脚，打完后背着包的男子打车走了，另一名躺在地上不动。两个人撕扯一共倒了两次地，第一次在胡同口倒地后两人都自己站起来，第二次稍微往里面点，倒地后我看见一个人两脚朝天，背着包的人记不清是蹲着还是站着抓住那个人的上半身上下拽动，嘴上还说”你给不给，给不给”，地上的那个人好像说了”我给你，我给你”。
16、证人张某1的证言：2015年11月17日3时40分左右，我正在娱乐城上班，我听说门口有打架的，就出来看看。看见好多人在美尔浴门口围着，我就走过去，看见美尔浴东边的胡同里一个男子在地上躺着，还有一个男子往坡上走，我看见他右手捂着头，手上有很多血，他走到路上，等了两三分钟，我就叫刘红打电话报警，报警后看见手上有血的男子打车走了，过了十几分钟，120救护车过来了。我听周边看热闹的人说，好像是几个人出来玩，都喝酒了，其他人都回家了，就剩这两个人了，躺在地上的男子要送手上有血的男子回家，他不愿意，还想继续玩，还让躺在地上的男子把银行卡给他，躺在地上的男子没给他，然后两个就吵起来了，吵了有十来分钟，就打起来了，手上有血的男子把另一个男子按到地上，抱着头往地上摔，摔了好几下，然后看见被摔的男子不动弹了，他就走了，我出来的时候正好看见他往坡上走。手上有血的打人的男子有30来岁，1米7以上，平头，本地口音，中等身材，穿黑色夹克，里面没有穿衣服，能看见肚皮，胸前挂了个包，包上有条竖白条；躺在地上的男子也是30来岁，我看见他的时候他已经躺在地上了，穿灰色夹克，衣服从下面翻到头上，蒙着脸，身高有1米7左右，体型比手上有血的男子瘦一点，长头发，皮鞋，一只在脚上挂着，一只掉在旁边。
17、张某1的辨认笔录，辨认出张卓系在美尔浴东侧胡同内打架的人。
18、证人刘某2的证言：我当时在万苑娱乐城门口，看见一名男子从美尔浴旁的胡同内走了出来，在路边等着打车，上车后，我看见十几个人都向那个胡同跑去，我也跟了过去，看见有名男子在地上躺着，衣服蒙着脸，旁边有人说两个人因为要卡，对方不给，两个人打了起来，受伤的这名男子头在地上被磕了几下，最后一下听见声音不对，像是头部裂了。
19、证人秦某的证言：今天凌晨2点的时候，我在万苑歌城（娱乐城）接了这三个人，当时他们三个人是从对面美尔浴旁边的胡同出来的，其中一个人背了个黑白相间的斜挎包，另外两个人没背包，他们进包间后就开始唱歌，到了大概凌晨3点半的时候，有个人出了包间要走，我就送他出去，闲聊中他说他是开出租车的，之前给我送过客人，以后有客人要来还给我送过来，我把他送到歌城门口，当时看他喝酒了让他打出租车走，他说没事开着车呢，自己开车走。后来我就往包间走，在途中，我又碰见他们三个中的另外一个，我还问他去哪，他没有理我，我就赶紧返回包间怕人都走了没人结账，我回到包间后，那个背斜挎包的人还在包间坐着，然后我和他说你两个朋友都走了，他说没事我结账呢，之后他就用建行的银行卡结账了，完了我又有客人来了，我就去接待。他当时结完账没走，还在包间坐着，过了大概5分钟，第二个人返回包间问我结账了没有，我说结了，然后他就叫他的朋友走，我看见结账的这个人不想走还想继续玩，还和朋友说你回吧不用管我，他朋友说咱们一起出来的，我得把你弄回去，但这个结账的不想走，和我说要继续刷卡玩，他朋友不愿意就把他的这张建行卡拿走了，还和他说咱换个地方玩，我有好地方，然后两个人就一起走了。大概十分钟后，我在院里听见有人说门口有人打架，我出去看了一眼就回去了，也没有看清是谁打架，隔了十分钟我又出去了，这次我看见地上躺了一个人，旁边还坐了一个人，坐的那个人我看见是刚在我包间结账走的那个人，当时他脸上和手上都有血，在附近转了一圈后打车走了，地上躺的那个人就是叫他走的那个人。
20、证人秦某的辨认笔录，辨认出张卓系在美尔浴东侧胡同内打架的人。
21、证人赵某的证言：2015年11月17日凌晨3点半左右，我在万苑歌城（娱乐城）门口迎客，听见对面美尔浴洗浴中心旁边的胡同里有人喊打架呢，我就跑过去看，当时胡同里有一个人躺在地上，一个人站在旁边，躺在地上的那名男子是短发，站着的那名男子是长发，长发男子朝短发男子的脸上打了一拳，旁边还有一名男子在拉架，那两名男子就不打了，短发男子也站起来了，那名拉架的男子见他们不打就离开了，然后我听见那名短发男子和那名长发男子要东西，我没听清他要什么东西，只听见他和那名长发男子说你给不给我，你给不给我，然后他们俩人就拉扯起来，两个人都摔倒了，倒地后一直在互相拉扯，那名短发男子在拉扯的过程中转到了长发男子的头部那，当时短发男子是坐在地上，长发男子的头在短发男子的两腿之间，然后那名短发男子捧着那名长发男子的头或拉着那名长发男子的头发，把长发男子的头往地上撞了两三下，碰撞的声音还挺响，嘴里还说着给不给我，给不给我，然后那名长发男子就不动了，那名短发男子站起来后看了一下那名长发男子，然后就从胡同里出来走到万苑歌厅（娱乐城）门口，他当时手上还流着血，用另一只手擦了几下，这时过来一个出租车，他坐上出租车就离开了。
22、证人李某4的证言：当时我在万苑歌厅门口卖饼，有个人和我说对面美尔浴洗浴中心旁边的胡同里有人打架呢，我才往那边注意了一下，但因为我摆摊的地方和那条胡同没有正对着，所以我看不见，就听见了一些声音，当时听的有两个声音，一个声音说是你给我拿过来，另一个声音说是我不给你，咱们走吧，过了一会一个声音又说你给了我，另一个声音说是我给你、我给你。过了一会我又听见有撞击的声音，具体撞到什么地方我不知道，然后我就看见一名男子走到美尔浴洗浴的门口，甩了一下手，嘴里还说着我打他了或我打死他了，然后坐一辆出租车走了。撞击的声音响了三四声。那个男的身高较高，挎了一个挎包，挎包上有白色的条纹，因为他当时说了一句我打他了或我打死他了，我才知道就是那个打架的人，所以当他坐出租车走的时候，我看了一眼出租车的车牌号，车号尾数是358。
23、证人马某的证言：2015年11月17日凌晨2点或3点左右，我在万苑歌城（娱乐城）旁边的超市买了个东西出来，看见美尔浴洗浴中心旁边的胡同口围了好多人，我就过去看了一下，发现是两个人在打架，一个胖的，一个瘦的，两个人在一起拉扯，还在说话，我听他们说话的意思好像瘦子拿了胖子什么东西，胖子和瘦子要，瘦子没有给他，一个说你放开我再给你，一个说给了我再放开你，然后两个人在拉扯的过程中倒在地上，两个人在地上的时候还在拉扯，然后胖子站了起来，胖子站起来的时候是在瘦子的身后，然后胖子按着瘦子的肩膀附近和瘦子要东西，然后瘦子还是说让他放开再给，胖子用手打了瘦子几下，打的什么地方没有看清，瘦子还没把东西给胖子，胖子可能就没耐心了，用手抓着瘦子的头在地上磕了几下，在瘦子身上踢了几脚，然后从胡同里出来打车走了。
24、证人张某2的证言：2015年11月17日凌晨，我到万苑歌厅门口的小摊上买饼，这时听见旁边有人说那边有人打架，我买上饼后站在胡同口看了一下，看见两个男的在打架，一个身材较瘦的男的骑在那个较胖的人身上，打了他两下，然后两个人就起来了，起来后两人又拉扯开了，在拉扯的过程中，两个人又倒在地上，然后那个胖的骑在那个瘦的人身上，胖子抓着瘦子的头或肩膀，具体哪个部位没看见，将瘦子的头在地上磕了两三下，那个瘦子躺在地上不动了，胖子站起来就走了。
25、视听资料：讯问张卓的同步录音录像，证实讯问过程。
26、被告人张卓的供述与辩解：2015年11月16日下午6点我从单位下班后到湖滨一号酒店去吃宴请，我去了以后发现李某3也在，在快吃完的时候李某12和我碰了三杯白酒，吃完我们就下楼了，李某12叫我再去喝会酒。李某3给他一个开出租车的朋友打了个电话，他的朋友就开车到酒店门口接上我俩，我们就到了前进路上的一个小火锅店去吃饭，又喝了二斤白酒，喝完酒李某3的朋友提议说去新大新唱会歌，李某3说我们AA制，到了新大新没有上去，我们又商量说去万苑歌厅，到了万苑歌厅（娱乐城）和三个陪唱女又喝了一箱啤酒，喝到凌晨两点多以后，我用信用卡结账后三人离开歌厅，从歌厅出来后我和李某3先去万苑歌厅对面的美尔浴胡同送李某12的朋友开车回家，李某3的朋友开车走了后，李某3就和我吵起来了，把我摔倒在地上，按着我不放开，我在李某3耳朵上咬了两嘴，后来我就不记得了。
27、被告人张卓的指认笔录，证实张卓和受害人唱歌的地点及实施故意伤害的地点。
28、晋城市公安局城区分局《侦破经过》，证明该案的侦查情况及张卓被抓获的情况。
29、户籍证明，证实被害人及被告人的身份户籍情况。
另查明，被害人李某12案发当日被送往晋城市人民医院急救，花费急救费2551.2元，上诉人段某因处理李某3后事误工三个月，扣发工资8425元，被害人哥哥李某5因此事误工一个月，扣发工资4263元，被害人的丧葬花费由原告人共同支出。晋城市公安局城区分局所扣押的张卓中国建设银行尾号为248的银行卡2015年11月20日余额为23302.53元。
上述事实有上诉人提供的医疗门诊收费票据、单位证明、户口簿复印件、身份证复印件、当庭陈述等证据予以证实。
综合分析在案证据，侦查机关的受案登记表、现场勘验笔录及证人刘某3的证言证实案发地点为万苑娱乐城对面的胡同内；现场监控录像、医疗记录及户籍证明证实被害人身份情况；证人张某1、秦某关于看见两人发生争执进而扭打在一起，一人用手抓住被害人头部，朝地面多次猛烈撞击之后乘坐出租车离开现场的证言得到相关证人证言、监控录像及指认笔录佐证。在案证据已经形成完整证据锁链，足以支持认定事实。
针对上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，评判如下：
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1、原香花、段某、李某2关于应以故意杀人罪追究张卓刑事责任；要求张卓赔偿死亡赔偿金、丧葬费、急救费、停尸费、交通费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计1051197.7元的上诉意见，经查，在案证据能够证明张卓与被害人因索要银行卡酒后厮打在一处，倒地后张卓边索要卡边撞被害人的头，反映出张卓有伤害被害人的主观故意和客观行为，原判定罪正确；原判中关于对原告人所提的死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿等赔偿项目，因不符合法律规定，不予支持的意见正确；对在处理丧葬过程中所花费的交通费，原判已予以酌情考虑。综上，以上意见不予采纳。
上诉人（原审被告人）张卓及辩护人关于张卓主观上没有伤害被害人的故意，案发是酒后无意识行为的上诉理由辩护意见，经查，尸检报告反映死者的伤情系钝性外力反复作用形成；结合证人赵某、马某、张某2等的证言关于两人纠缠摔倒后，打人者又用手打了几下后又用手抓着被害人的头在地上磕了几下的证言，足以反映张卓与被害人发生争执后有故意伤害被害人的主观故意和客观行为，相关意见不予采纳。
上诉人（原审被告人）张卓及辩护人关于被害人拿走张卓的银行卡不还，对案发有责任；初犯偶犯、愿意赔偿被害方损失；一审量刑显重的上诉理由辩护意见，经查，证人秦某的证言证实：我看见结账的这个人不想走还想继续玩...他朋友说咱们一起出来的，我得把你弄回去，但这个结账的不想走，他朋友不愿意就把他的这张建行卡拿走了的证言证实被害人拿走张卓的银行卡并非出于恶意目的；张卓归案后如实供述，初犯偶犯，原判量刑时已予以评价；张卓虽有意赔偿被害方损失，但未能达成调解；综上，以上意见不予采纳。
本院认为，上诉人张卓酒后与被害人发生争执，故意伤害被害人并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。张卓系酒后激情犯罪，归案后如实供述罪行。从其犯罪行为看，张卓有放任伤害结果发生的间接故意，考虑被害人死亡的严重后果，原判无期量刑妥当，附带民事部分裁判正确。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款、第六十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 幸
审判员 郑淑灵
审判员 张 虎
二〇一七年六月二十日
书记员 乔海博