广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终227号
上诉人（原审自诉人）骆某，男，壮族，1974年7月12日出生于广西隆林各族自治县，壮族，高中文化，个体，住隆林各族自治县。系本案被害人。
诉讼代理人黄成春，广西中名律师事务所律师。
原审被告人张顺龙，男，1984年7月15日出生于广西隆林各族自治县，汉族，大学本科文化，隆林各族自治县幸福花园小区物业管理办公室主任，住隆林各族自治县。2016年3月3日被隆林各族自治县公安局取保候审。
辩护人班雁霞，广西齐川律师事务所律师。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理自诉人骆某指控原审被告人张顺龙犯故意伤害罪一案，于二〇一七年七月二十五日作出（2017）桂1031刑初27号刑事判决。原审自诉人骆某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人黄成春，原审被告人张顺龙及其辩护人班雁霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人张顺龙系隆林各族自治县幸福花园小区物业管理办公室主任，自诉人骆某是幸福花园小区业主，两人因物业管理问题多次发生争吵。2015年8月3日17时许，被告人张顺龙与自诉人骆某再次因物业管理问题在电话中发生争吵，自诉人骆某等人驾车到幸福花园物业管理办公室前，两人继续争吵，当中自诉人骆某首先动手掐住被告人张顺龙的脖子往办公室里推，双方发生扭打，被告人张顺龙被打鼻子流血后反手勾住自诉人骆某的手将骆某摔倒在地，双方在地上扭打当中自诉人骆某喊道其的脚断了，双方即被在场人员拉开。幸福花园物业管理人员打电话给120，医务人员赶到后将自诉人骆某送往县医院治疗。经法医鉴定，自诉人骆某右小腿所受损伤为轻伤一级。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人张顺龙出生于1984年3月7日；自诉人骆某出生于1974年7月12日。
2、抓获经过，证实被告人张顺龙于2015年8月4日到新州派出所说明情况，并如实供述积极配合公安机关侦办案件，隆林各族自治县公安局于2016年3月3日对其取保候审。
3、疾病证明书、放射科DR诊断报告书、手术记录、出院证明书，证实自诉人骆某的伤情、入院治疗的情况。
4、疾病证明书、照片，证实被告人张顺龙的伤情。
5、证人李某的证言，证实其是隆林各族自治县幸福花园保安队长。2015年8月3日下午17时许，在幸福花园物业办公室有打架的事情，其在场。一方是物业办公室主任张顺龙，另一方是幸福花园业主。这名业主有好几年没有交物业管理费了，之前他因家里被几名小孩砸坏灯具、下水道被堵等事情过来物业办公室投诉。那天下午5点多，其和张顺龙等人在物业办公室门口聊天，过了5分钟左右，那名业主开一辆白色的北京现代小车停在物业办公室门前，说了一句“要说什么说喂”后就抓着张顺龙的衣领把张顺龙推进物业办公室内，之后一拳打在张顺龙脸部，张顺龙鼻子马上出血，随后张顺龙和业主扭打在一起，两人倒地厮打了几秒钟那个业主说他脚断了，然后其等在旁的人就把他们劝开，之后就有人打110、120，事情的经过就是这样。
6、证人杨某的证言，证实其是幸福花园的物业管理员。2015年8月3日下午17时许，其一个人在办公室，主任（张顺龙）站在门口，之后住在幸福花园的那名男子开一辆白色的小车停在物业办公室门口，车上下来两个男的，一个年纪稍微大点，另外一个住在幸福花园的那名男子下车后直接冲到主任面前，用手抓住主任的脖子再用另一只手打主任的鼻子，主任鼻子当场出血，随后主任还手打回那名男子，并和那名男子扭打在一起，之后两人厮打倒地，过了约一分钟那名男子的小腿有点凸出来了，其看到他们两个男人都受伤了，才打电话给120的。
7、证人陈某的证言，证实骆某是其表弟，当天其和骆某在其公司办公室喝茶，有一个人打电话过来，其当时在旁边听到骆某说：“我投诉你是对的，我的事你都不帮我处理”。之后对方好像就开始骂骆某，并说：“有本事马上来找我”。对方电话过来好几次，都是吵的。骆某挂了之后他又再次打过来，之后骆某就和其开他的小车到幸福花园物业办公室停下来，骆某开车门下车后，办公室门口已经有几个男的了，骆某就气冲冲上去问“刚才是哪个打电话骂我的”，有一个年轻点的男子就说“是我骂的，你能把我怎么样”。骆某听到后，就冲上去掐住他脖子，那名男子就打他胸口一拳，骆某冒火了就用手打他鼻子出血了。在骆某被打倒在地上后，那名男子就在上面对骆某拳打脚踢，其劝架劝不住，那名男子还一脚踩到骆某的右小腿，骆某当时大叫一声说“哥，我的脚断了”，当时其看了一下骆某的右小腿凹了下去，之后幸福花园大门那里有一个保安也进来劝，和其一起把那名男子拉开。之后他们就不打了，过后幸福花园物业有一个女的打电话给120来接骆某去医院治疗了。
8、证人韦某1的证言，证实其是幸福花园的保安。案发当天下午17时其在小区门口上班，接班几分钟，听到物业办公室有人吵闹的声音，然后其就到办公室里面看，进去的时候见幸福花园一名男业主坐在地上，其听见他说脚断了，然后其看见办公室主任张顺龙鼻子出血了。其进去的时候看到他们两个已经没有打了，但这两个人还是在对骂，其看到这种情形，便问保安队长要不要报警，保安队长李某就打电话报警了。
9、自诉人骆某的陈述，证实其是住在幸福花园里面，其家在上个月下水道堵了，之后其联系物业帮其处理，但是物业提出的处理意见其不满意，就投诉到房管局。幸福花园物业的一男子知道后就生气了，就喊其去物业办公室找他。当天下午17时许其和表哥开车到物业门口，下车后其就和他吵起来，其先动手推他到门口，用手掐他脖子，他也还手抓其脸并打其胸口，然后其就打他脸，打中他鼻子出血了，其他人劝架，其倒地后他上来对其拳打脚踢，其表哥看到后就去拦他，但是他还是上前打其并踩其右小腿，当时其就说其脚断了。过后有一个保安进来把其二人拉开，并叫其二人不要打了。物业办公室的工作人员打电话给120来接其到医院治疗。
10、被告人张顺龙的供述，其是隆林县幸福花园物业管理处主任。骆某的房子是在幸福花园小区，这房子登记的名字是一个叫“韦某2”的女子，留的电话也是“韦某2”的，所以之前这个房子出现过问题，物业联系上的都是“韦某2”本人。在2015年7月31日早上8时30分左右，骆某到幸福花园小区物业办公室内，说他房子里面很脏很乱，上面楼房厨房的排污管堵塞后污水漏到阳台那里了，要求物业马上帮他解决，而且不分青红皂白骂其等人，当时其等人做他思想工作后，他才走的。过后小区里面其他单元的房子也出现了类似排污管堵塞的问题，公司就要求把这些问题集中后统一处理。所以2015年8月3日下午16时左右，物业打电话给骆某，跟他说了这个事，解决他住那个单元排污管堵塞的问题，需要他过来把家门开了，给工人进行修理才能解决，但他一直在电话里骂人，还说马上到。过了十多分钟，他开一辆白色现代牌小车停到物业办公室门口，跟他来的还有一个比他年龄大的男子。他们来后，两人下车，其站在物业办公室门口，骆某看见其后就冲到其面前，一拳打其鼻子，其鼻子当场出血了，随后他又用手捏住其脖子，把其推到物业办公室里面，旁边的人看见就过来拉其二人，当时其被捏住脖子后透不过气来，担心受到更大的伤害，就勾住他捏其脖子的手，反手把他摔倒在地上，他就倒在地上了，他倒在地上后其听他说脚断动不了。这时旁边的人也把其二人拉开了，物业人员打电话给医院的医护人员到现场送他去医院，过后其才懂得他脚断了。
11、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实现场位于隆林各族自治县新州镇幸福花园内。
12、隆公（刑）鉴（法医）字[2016]33号法医学人体损伤程度检验意见书（补充鉴定），证实骆某右小腿所受损伤为轻伤一级。
13、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明，证实被告人张顺龙对现场进行辨认的情况以及自诉人骆某对被告人张顺龙进行辨认的情况。
原判认为，自诉人骆某与被告人张顺龙因为物业管理问题产生纠纷，自诉人骆某到达现场后未能通过合法途径解决问题，而是先动手掐被告人张顺龙的脖子，并用手打击被告人张顺龙的鼻子致出血，被告人张顺龙的人身正在遭受不法侵害，由于激愤、慌张等心理作用，对所遭受的正在进行的不法侵害的意图及危险程度一时难以分辨，出于防卫的本能，被告人张顺龙徒手将自诉人骆某摔倒在地相互扭打，造成自诉人的右胫骨骨折，是为避免继续遭受不法侵害而采取制止不法侵害的防卫行为。被告人张顺龙在实施防卫行为中没有使用任何足以造成自诉人重大损害的器械，虽造成自诉人轻伤一级的损害事实，但其防卫行为相对于正在遭受的不法侵害行为的后果而言，没有明显超过必要限度。综上，被告人张顺龙没有伤害自诉人骆某身体健康的主观故意，其在防卫时采取的措施并未超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：被告人张顺龙无罪。
原审自诉人骆某上诉称，原判认定其对被告人张顺龙实施不法侵害属认定事实错误，在争吵中双方都有推搡，物业一方的人员由于与张顺龙是同事关系，所作的证言不应采信；当张顺龙将其摔倒在地后，仍对其小腿进行踩踏，造成其轻伤一级的后果，符合故意伤害罪的构成要件。综上，请求本院依法认定张顺龙有罪并判处刑罚。
上诉人骆某的诉讼代理人认为，原判认定事实不清，案发地点在原审被告人张顺龙所在的物业办公室，在场的证人为张顺龙的同事，所作有利于张顺龙的证言客观性存疑。张顺龙在将骆某摔倒在地后，本具备中止冲突的条件，但仍继续踩踏被害人骆某，致其右小腿轻伤一级，主观上有伤害他人身体的故意。建议本院以故意伤害罪追究张顺龙的刑事责任。
原审被告人张顺龙辩称，上诉人骆某小腿的伤是在双方扭打时造成，并非被害人倒地以后其继续踩踏所致，在场的其他工作人员并未对被害人实施攻击。因为骆某首先对其实施攻击，其才进行反击，因此，其行为不构成故意伤害罪。
辩护人班雁霞辩护提出，本案被害人首先对原审被告人张顺龙实施攻击，其攻击行为有可能造成严重后果，张顺龙在此情况下，出于防卫本能，实施反击，应视为正当防卫，其行为不构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人骆某及其诉讼代理人提出的上诉、代理意见，本院评判如下：
上诉人骆某与原审被告人张顺龙因为物业管理问题产生纠纷，骆某到达现场后未能通过合法途径解决问题，而是先动手掐张顺龙的脖子，并用手击打张顺龙的鼻子致出血，张顺龙的人身正在遭受不法侵害，由于激愤、慌张等心理作用，对所遭受的正在进行的不法侵害的意图及危险程度一时难以分辨，出于防卫的本能，张顺龙徒手将骆某摔倒在地相互扭打，造成自诉人的右胫骨骨折，是为避免继续遭受不法侵害而采取制止不法侵害的防卫行为。认定上述事实，有李某等多位在场证人的证言证实，在场证人的证言均为公安机关按照法律规定所取得，取证程序合法，无证据证实该部分证人与张顺龙有任何利害关系。上诉人骆某及其诉讼代理人对该部分证人的证言提出质疑，但并未能提出相关依据予以佐证，故本院对该上诉、代理意见不予采纳；上诉人骆某的诉讼代理人还提出，张顺龙在骆某倒地后仍然对骆某进行踩踏，致其骨折，但该情节除了有与骆某有亲戚关系的陈某的证言外，无其他证据证实，与本案其他证据相矛盾，鉴定结论也无法证实骆某的伤情是脚踩踏形成的。故诉讼代理人提出张顺龙在骆某倒地后仍然对骆某进行踩踏，致其骨折与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人骆某与原审被告人张顺龙因为物业管理问题产生纠纷，骆某到达现场后未能通过合法途径解决问题，而是先动手掐张顺龙的脖子，并用手击打张顺龙的鼻子致出血，张顺龙的人身正在遭受不法侵害，由于激愤、慌张等心理作用，对所遭受的正在进行的不法侵害的意图及危险程度一时难以分辨，出于防卫的本能，徒手将自诉人骆某摔倒在地相互扭打，造成骆某的右胫骨骨折，是为避免继续遭受不法侵害而采取制止不法侵害的防卫行为。张顺龙在实施防卫行为中没有使用任何足以造成上诉人重大损害的器械，虽造成上诉人轻伤一级的损害事实，但其防卫行为相对于正在遭受的不法侵害行为的后果而言，没有明显超过必要限度。综上，原审被告人张顺龙没有伤害上诉人骆某身体健康的主观故意，其在防卫时采取的措施并未超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。应当宣告原审被告人张顺龙无罪。原审被告人张顺龙的辩解和其辩护人班雁霞的辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 金 碧
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一七年十一月一日
书记员 陈 筱 妍