呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2017）内01民终3609号
上诉人（原审原告）：回民区泺之源副食商行。
负责人：云小兵。
委托诉讼代理人：苏鸾鸾，，该商行职员，住内蒙古呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：王晓曼，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张璟，个体工商户，住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李乐跃，职业不详，住山西省大同市。
委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，内蒙古辩证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴微，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：冯海南，内蒙古乐水律师事务所律师。
上诉人回民区泺之源副食商行（以下简称泺之源商行）因与被上诉人张璟、李乐跃、吴微执行异议之诉一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2017)内0102民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泺之源商行的上诉请求：一、依法撤销呼和浩特巿新城区人民法院(2017)内0102民初1041号民事判决；二、依法改判支持泺之源商行一审诉讼请求。事实和理由：2014年7月1日泺之源商行与吴微及其经营的新城区鼎鼎旺美食广场（以下简称鼎鼎旺美食广场）签订《饮料机借用合同》，16台饮料现调机出借给吴微在鼎鼎旺美食广场经营使用。合同约定泺之源商行享有所出借之饮料现调机的所有权，吴微和鼎鼎旺美食广场只能在合同约定地点使用所借设备，每月需要完成双方约定销售任务，可以免租金使用，如果不能完成合同约定销售数量，每日需支付泺之源商行每台饮料现调机10元租金，双方货款月结。合同签订后，泺之源商行按照吴微要求将16台饮料现调机投放至鼎鼎旺美食广场。李乐跃与吴微合作经营鼎鼎旺美食广场。2015年8月，因吴微所经营的鼎鼎旺美食广场出现经营问题，在与吴微协商后，泺之源商行撤回部分饮料现调机，剩余11台饮料现调机依然保留在鼎鼎旺美食广场内继续使用。后因吴微、李乐跃与张璟之间存在房屋租赁合同纠纷，张璟作为房屋出租人将欠付租金的李乐跃、吴微诉至一审法院。2016年4月28日，一审法院作出（2015）新民一初字第01272号民事判决，判令：一、解除张璟与李乐跃之间的《大楼租赁合同》；二、李乐跃支付欠付张璟的租金；三、李乐跃、吴微将租赁标的归还张璟；四、鉴定费由李乐跃、吴微承担。吴微不服该判决，上诉于呼和浩特市中级人民法院，2016年8月5日，呼和浩特巿中级人民法院作出（2016)内01民终2108号民事判决，判决内容为：驳回上诉，维持原判。2016年9月4日，张璟就上述生效判决向一审法院申请强制执行。一审法院于2016年10月10日作出（2016）内0102执1541号执行裁定、执行通知书、公告。执行过程中，一审法院在查封呼和浩特市××区的的同时，将屋内放置的由吴微租借使用泺之源商行所有的饮料现调机一并予以扣押。因该批饮料现调机是泺之源商行与吴微签订《现调机借用合同》后放置在吴微指定地点的，该设备的所有权仍属于泺之源商行，且该饮料现调机用于经营属于生产资料。为减少损失，泺之源商行以案外人的名义向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年1月18日作出（2017)内0102执异3号执行裁定，裁定驳回泺之源商行的异议申请。泺之源商行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提执行异议之诉。泺之源商行认为，一方面是一审法院认定吴微有向泺之源商行返还借用饮料机的义务，而另一方面，一审法院审理本案时却认为:泺之源商行在向吴微出借饮料现调机时出库单收货人为”白杨”，泺之源商行未举证证明”白杨”与吴微有关联性，据此认定现调饮料机与吴微无关。一审法院作出上述认定时并未考虑吴微当庭已经认可向泺之源商行租赁饮料现调机且未返还、该饮料现调机正是法院所查封并扣押的××区内物品；也未考虑一审法院（2017)内0102民初928号民事判决查明且在泺之源商行与吴微签订的《现调机借用合同》的设备范围内，也正是一审法院所扣押的饮料现调机。二、一审法院认定事实错误。一审法院在审理本案过程中，未查明本案基本事实。不对泺之源商行提交法庭的饮料现调机型号品种与执行过程中扣押物品清单进行对照，未真正查清本案基本事实。一审中，张璟向法院出示的《呼和浩特巿新城区人民法院执行笔录》，证明一审法院对呼和浩特巿新城区新华大49号大楼一、二、三层内的所有物品清点并由张璟代为保管。那么，一审法院在审理本案时，应当将泺之源商行提交法院的出借物品清单与法院扣押物品清单进行比对，饮料现调机均有型号，且泺之源商行与吴微仅签过一次《现调机借用合同》，设备名称型号在合同中也有所表述，吴微对该事实是认可的。一审法院却简单以收货单上的”白杨”与吴微无关联性为由认定所扣押的饮料现调机不属于泺之源商行所有。三、一审法院适用法律错误。一审法院审理本案时依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>的解释》第三百一十一条、三百一十二条第二款的规定，认为泺之源商行对自己提出的诉讼请求没有提供足够的证据加以证明，不享有足以排除强制执行的民事权益，因此驳回泺之源商行的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>的解释》第九十二条规定：”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”而本案中泺之源商行所要证明的其与吴微之间存在借用饮料现调机的事实及饮料现调机放置于一审法院查封扣押的××区内，是吴微认可的事实。而依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>的解释》第九十三条规定，本案一审法院在查封扣押上述设备时进行了现场公证，而该公证书的存放地点在一审法院，根据法律规定，泺之源商行无需举证证明一审法院扣押物品设备的清单，而只需人民法院依据公证材料进行核实即可，但一审法院却没有如此履行真正的认真审核办案的责任。上述已提到，泺之源商行以鼎鼎旺美食广场为被告向一审法院提起了买卖合同纠纷诉讼，一审法院于2017年5月12日作出(2017)内0102民初928号民事判决，其中第二项判决内容为：鼎鼎旺美食广场于判决生效后归还泺之源商行9台现调机。该判决现已生效，正在向法院申请强制执行。
张璟辩称，本案是案外人执行异议之诉，启动这一诉讼的前提是执行标的与案外人有直接利害关系，且案外人对该执行标的是否享有实体权利，人民法院的强制执行是否损害了案外人的实体权利。本案是张璟向李乐跃和吴微出租房屋后，李乐跃、吴微未缴纳房租，由此张璟起诉解除了租赁关系，张璟申请了强制执行，后法院依法公告执行，公告期满后一审法院强制执行，执行期间由张璟代为保管房屋内的物品，所以张璟代为保管，这些物品是属于张璟、李乐跃或是谁无法确定，返还给谁应由一审法院制定，因此，请求依法驳回对张璟的诉讼请求。
李乐跃辩称，机器设备确实不属于李乐跃所有，但属于谁李乐跃无法确定。
吴微辩称，饮料现调机属于泺之源商行，应返还给泺之源商行。
泺之源商行向一审法院起诉请求：1、确认已由一审法院执行并代管的饮料现调机为泺之源商行所有（具体有：可乐果汁一体机一台，型号：泉州季星SAMIG-26PIpmulse机，序列号：GKN6CO5006826P；可乐机底座铁皮柜两个，规格：1.2XO.8X1.0；现调饮料机两台，型号：广州蓝雀101DS8A(3000瓦)设备型号：LY-
WGJ-016/LY-WGJ-017；现调饮料机两台，型号：广州蓝雀408灯箱咖啡机101DS-8A(1500瓦)；三缸冰沙机两台，型号：LY-
BSJ-205/W-873；台州市黄岩亿美科电器有限公司生产的3缸冰沙机2台，凉茶饮料现调机1台，型号：513DH-002；酸奶机1台，设备编号58887；爆米花机2台；红枣机一台，冰激凌冰柜2台，总价值60688元。）；2、停止对上述财产的执行。
一审法院认定事实：1.泺之源商行（乙方）与案外人泉州季星饮料设备制造有限公司（甲方）签订《购销合同》，合同第二条约定：甲方指定乙方为呼和浩特市独家经销商，在乙方所属片区内，甲方货品只出售乙方，由乙方作为甲方生产系列产品的销售代理商。双方有2014年6月份的货物往来明细表，泉州季星饮料设备有限公司向一审法院发出声明，泺之源商行自2014年至今是我公司在呼和浩特市唯一设备运营服务商，独家经营各类饮料现调机系列产品。2.2014年7月1日，泺之源商行（甲方）与吴微（乙方）签订《现调机借用合同》，合同第二条约定，乙方向甲方借用2台可乐现调机，4个气瓶，2台粗粮机，2台咖啡现调机，2台凉茶机，2台红枣机，2台酸奶机，2台沙冰机，2台奶茶机。租借期为2015年7月2日至2016年7月2日。3.泺之源商行出具了2014年7月20日到2015年1月22日的机器往来明细，附有4张入库单，17张出库单，出库单上收货人均为”白杨”。4.2016年10月18日，一审法院对张璟做了执行笔录，将位于呼和浩特市新城区新华大街49号大楼内一、二、三层房屋腾空，张璟对腾空房屋内的所有物品清点并代为保管。
一审法院认为，泺之源商行与吴微签订了《现调机借用合同》，泺之源商行陈述借给吴微12台饮料现调机及2台冰激凌冰柜，2个可乐机底柜，借用期间吴微只可以在呼和浩特市××区内使用。泺之源商行为证明其主张，向一审法院提交了相关设备的4张入库单和17张出库单，出库单上收货人均为”白杨”。对泺之源商行的主张，张璟和李乐跃均不予认可，抗辩与己无关，因借用合同是泺之源商行与吴微签订的，根据合同相对性原则，张璟、李乐跃的抗辩理由成立。吴微认可租赁设备的事实，但是对租赁设备的具体数量不予认可，同时认为”白杨”的身份不确定，泺之源商行提供的租赁设备数量的相关证据不足，且未能提供”白杨”与吴微存有关联的证据，故泺之源商行举证的证据不足以证明其主张。泺之源商行举证与案外人签订的《购销合同》，因吴微不是合同的相对方，不能证明所购设备与吴微有直接关系。故泺之源商行请求确认涉案财产归其所有的请求，不予支持。对泺之源商行要求停止执行的请求，因泺之源商行不能证明涉案财产归其所有，对其请求不予支持。故驳回泺之源商行的诉讼请求。综上所述，泺之源商行提供的证据无法证实其主张，故对泺之源商行的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第二款的规定，判决：驳回原告回民区泺之源副食商行的诉讼请求。案件受理费1317元，由原告回民区泺之源副食商行负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第一款规定：”人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。”据此，人民法院在对标的物采取查封、扣押、冻结的执行措施时，必然会作出裁定。本案中，泺之源商行主张其所有的饮料现调机已由一审法院在执行张璟诉李乐跃、吴微房屋租赁合同纠纷一案过程中予以查封，并因此提出案外人异议，经本院查明，一审法院并未就此作出裁定，仅要求张璟对涉案房屋内的所有物品代为保管，而代为保管并非法律规定的执行措施，故泺之源商行主张的为其所有的饮料现调机并非人民法院执行的标的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人异议应当在执行过程中提出。如上所述，本案所涉的饮料现调机并非人民法院的执行标的，人民法院在腾房过程中要求张璟代管相关财产的行为亦不属于执行程序，故泺之源商行不能据此提起案外人异议及执行异议之诉。泺之源商行主张为其所有的九台饮料现调机是其与鼎鼎旺美食广场、吴微买卖合同纠纷一案生判决书所指向的标的物，鼎鼎旺美食广场负有返还的义务，泺之源商行应当继续向一审法院申请强制执行。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1041号民事判决；
二、驳回回民区泺之源副食商行的起诉。
一审案件受理费1317元，退还回民区泺之源副食商行；回民区泺之源副食商行预交的二审案件受理费1317元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十一月二十九日
书记员齐兴宇