天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6452号
上诉人（原审原告、并案被告）：魏义兵，男，1977年8月20日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：关琳，天津天章平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：江西高创车联网信息技术有限公司，住所地江西省南昌市高新区艾溪湖北路688号4号厂房。
法定代表人：肖刚，执行董事。
委托诉讼代理人：李欣，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周雅婷，江西豫章律师事务所律师。
上诉人魏义兵因与被上诉人江西高创车联网信息技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初9974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人魏义兵上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；3、诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：一审法院事实不清，定案依据相互矛盾。特别是上诉人2014年11月份工资，双方当事人均没有提交给付的证据，而一审法院确认定已发放。一审法院适用法律错误，上诉人保险关系所在处所不能作为否定双方实际劳动关系存在的证据。上诉人提交了名片、工卡、被上诉人给上诉人授权的电子邮件未予认定明显不符合立法目的。认定双方属于劳务关系，缺乏法律依据。
被上诉人江西高创车联网信息技术有限公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定事实正确，适用法律清楚，请求驳回上诉，维持原判。
魏义兵向一审法院提出诉讼请求：1．被告向原告支付2014年11月1日至2015年7月31日期间工资共计135000元；2．被告向原告支付2014年10月31日至2015年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额150000元；3．被告支付原告解除劳动关系经济补偿金15000元；4．诉讼费由被告担负。
江西高创车联网信息技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．确认原、被告之间不存在劳动关系；2．被告无需向原告支付任何工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金；3．诉讼费由原告担负。
一审法院经审理认定事实如下：被告法定代表人肖刚与案外人孔向军、杨美山、孙贞文共同出自出资二千万元成立被告单位，其中被告法定代表人肖刚出资一千七百万元，其他股东共计出资三百万元。2014年10月、11月、12月被告法定代表人肖刚所设立的江西高创保安服务技术有限公司逐月向原告支付工资5405元，此后被告未向原告支付工资。2014年11月25日被告单位注册成立，被告法定代表人为肖刚并任执行董事，孙贞文任经理。2016年7月原告向天津市滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其请求如诉请。2016年9月9日该仲裁委做出高新区劳仲案字［2016］第882号裁决书，裁决：1、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2014年11月25日至2015年7月31日期间工资为14428.97元、支付2014年12月25日至2015年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12748.97元、支付解除劳动关系经济补偿金1765元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服诉至一审法院，被告向江西省南昌高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，2016年11月14日江西省南昌高新技术产业开发区人民法院做出（2016）赣0191民初1123号民事裁定书，该案移送一审法院审理，2017年1月3日受理此案。庭审中，原告表示认可基本事实，但认为数额过低。被告表示不认可仲裁委就裁定双方存在劳动关系的事实的认定。庭审中，原告表示2015年11月份，因为被告停止发放原告工资，并且被告租赁房子到期，原告无法工作了，所以原告认为双方劳动关系实际已经解除，要求给付一个月的工资作为经济补偿。
庭审中，被告向一审法院提出管辖异议申请，2016年10月31日一审法院做出（2016）津0104民初9974号民事裁定书，裁定驳回被告管辖异议的请求。被告就此裁定书向天津市第一中级人民法院提出上诉，2017年1月11日天津市第一中级人民法院做出（2016）津01民辖终58号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院向天津市高新技术产业开发区人力资源和社会保障局对于原告自2014年9月至2015年7月所属单位进行调查，经该局查询原告此期间的工作单位为天津市实通网络科技有限公司。
原告提供的证据中工卡复印件四份，没有被告公章，一审法院不予认定；名片复印件四份，一审法院不予认定；公司文件复印件一份，为江西高创安邦技术有限公司文件，原告未提供证据证明该公司与被告的关系，一审法院不予认定；租赁合同及证明复印件各一份、付款申请书及收据发票复印件各二张、邮件截图一张，证明被告委托天津市实通网络公司代为租赁办公用房，证明原告工作地点，没有被告确认租房的证明，不能证明为被告租用，一审法院不予认定；证明复印件二份，因没有被告请求代为缴纳社会保险、租房的证明，一审法院不予认定；社保证明复印件一份、缴费证明复印件三份、通知复印件一份，一审法院不予认定；工资表复印件二份，一审法院予以认定；考勤表复印件五页，显示原告2014年9月、10月、11月在被告处考勤情况，一审法院予以认定；证明及证人身份证各一份，该证明的证明人身份为被告的经理，一审法院予以认定；电子邮件网络截图十一份及附件、中国银行汇款回单复印件一份，证明魏义兵工资从汇款显示分为5405元由被告直接汇入其账号，被告卡号为19×××53，另外10000元是以被告直接汇入天津实通网络有限公司由孔向军发放的，有明确的邮件，以这种形式发放是为了避税，证明被告公司结构、财务往来、原告工资结构等情况，被告公司2015年11月25日成立，在成立之前势必进行公司架构、对外经营、财务核销、人员录用、雇员的薪酬等进行安排、协商，原告就此提供以上证据，被告虽不认可，但被告未就被告的筹建情况提供证据证明，因此就被告公司运作及薪酬支付的证据，一审法院予以认定；证据13、魏义兵工资银行截图四页及工资银行明细一份，并提供原件质证，可以证明2014年10月、11月、12月被告法定代表人肖刚所设立的江西高创保安服务技术有限公司逐月向原告支付工资5405元，一审法院予以认定；入职登记表复印件一份，可以证明2014年9月16日原告开始提供劳务，一审法院予以认定。
被告提供的证据中股东会的通知复印件一份、邮寄单、邮寄查询单、网络查询截图复印件各一份，证明被告法人要求注销被告公司，一审法院予以认定；（2015）高新民初字第1048号判决书，证明经济纠纷情况，不能证明与本案的关联性，一审法院不予认定；公司章程复印件一份，一审法院予以认定。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，但用人单位的主体必须依法成立。原告提供的证据可以证明原告原为案外人天津市实通网络科技有限公司职员，应为在被告公司筹备阶段，被派遣被告处工作，虽然被告法定代表人也是被告最大的股东肖刚所设立的江西高创保安服务技术有限公司支付原告3个月的报酬，但此阶段被告未成立，因此原、被告不存在劳动关系。原告未提供证据证明在被告公司成立之后，其继续向被告提供劳动，且在原告诉争的2014年9月至2015年7月期间，原告仍与案外人天津市实通网络科技有限公司存在劳动关系，因此原告主张与被告存在劳动关系，一审法院不予支持；被告主张与原告不存在劳动关系，一审法院予以支持。原告诉请事项均以原、被告存在劳动关系为前提，因此原告的诉讼请求，一审法院不予支持；被告要求不给付原告2014年11月25日至2015年7月31日期间工资、2014年12月25日至2015年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，一审法院予以支持。
判决：一、确认原告魏义兵与被告江西高创车联网信息技术有限公司不存在劳动关系；二、被告江西高创车联网信息技术有限公司不给付原告魏义兵2014年11月25日至2015年7月31日期间工资14428.97元、2014年12月25日至2015年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12748.97元、解除劳动关系经济补偿金1765元；三、驳回原告全部诉讼请求。案件受理费20元，由原告魏义兵担负20元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案中双方当事人的主要焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。首先上诉人与被上诉人之间未订立书面劳动合同，上诉人虽提供工卡复印件、名片复印件、工资表复印件、考勤表复印件、中国银行汇款回单复印件主张与被上诉人存在劳动关系。但因该期间系被上诉人属于设立期间尚未具备用人主体资格，该期间内，虽被上诉人法定代表人向上诉人发放了3个月的报酬，但因该阶段被上诉人未成立，依据法律的规定其与劳动者之间依法属于劳务关系。另上诉人主张被上诉人委托案外人天津市实通网络科技有限公司为其缴纳保险费用，但其提供的证据未能证明系被上诉人委托事项的存在，且上诉人之前的保险系案外人天津市实通网络科技有限公司所缴纳。后经一审法院向相关劳动管理部门调查，上诉人系与案外人天津市实通网络科技有限公司存在劳动关系。故一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系符合法律规定，本院予以确认。因上诉人主张与被上诉人存在劳动关系依法不成立，故上诉人的其他上诉请求更无合法的依据，本院不予支持。
综上所述，魏义兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人魏义兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 王宗新
代理审判员 尹 来
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 封占江
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；