安徽省霍山县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1525民初899号原告：广宏建设集团有限公司安徽分公司（变更前：浙江广宏建设有限公司安徽分公司），住所地合肥市瑶海区北二环砀山路段。法定代表人：何依明，总经理。委托诉讼代理人：周展，安徽点赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏权，安徽点赞律师事务所律师。被告：安徽省霍山县安新置业有限公司，住所地安徽省六安市霍山县衡山镇南岳西路17号。法定代表人：王俊，董事长。原告广宏建设集团有限公司安徽分公司（以下简称“广宏安徽分公司”）与被告安徽省霍山县安新置业有限公司（以下简称“安新置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广宏安徽分公司的委托诉讼代理人周展、王宏权到庭参加了诉讼，被告安新置业公司经本院合法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广宏安徽分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款（含损失赔偿款）104万元；2.判令原告就第一项诉讼请求款对被告位于霍山县新安佳苑住宅楼的桩基的拍卖款享有优先受偿权；3.判令被告向原告支付借款本金100万元及利息（利息从2014年6月11日起暂算至2017年3月28日，共计1022天，月息2%，利息为68.1333万元）；4.判令被告向原告支付诉讼请求第一项、第三项中的款项结清期间的违约金（从2016年5月21日暂算至2017年3月28日，共计312天，每日按欠款总额0.1%计算，欠款总额为226万元，违约金为70.512万元）；5.判决被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2014年6月5日，原告与被告签订了一份《协议书》。该《协议书》约定：被告将其“霍山县新安佳苑住宅楼的一栋十一层、一栋多层”的工程交与原告承建，还对工程的承包范围、开工时间、工期取费标准及结算依据、借款、工程款的支付、违约责任等等进行了约定。该《协议书》签订后，原告即按照被告的安排进场施工，至2014年9月7日止，原告完成了全部的桩基工程和部分临时工程，后因被告的原因该工程停工。后经原、被告多次协商，于2016年4月21日达成《关于霍山新安佳苑桩基工程及停工损失、借款的双方协议》。该协议签订后，被告仅于2016年8月1日向原告支付工程款5万元。截止到2017年3月28日，扣除被告于2015年间支付给原告员工陈荣民爱人郭保兰17万元，扣除2016年8月1日向原告支付工程款5万元，被告尚欠原告工程款（含损失赔偿款）104万元，欠借款本金100万元及相应的利息。后虽经原告多次催要，但被告都以种种理由予以拒绝。原告特提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求。被告安新置业公司在法定期限内未向本院提交书面答辩状，亦未向本院提交证据。经审理查明：2014年6月5日，原告广宏安徽分公司与被告安新置业公司签订了一份《协议书》。该《协议书》约定，被告安新置业公司将其“霍山县新安佳苑住宅楼的一栋十一层、一栋多层”工程交与原告广宏安徽分公司承建，工期330日，包工包料。该《协议书》第七条约定，甲方（即被告安新置业公司）为完善好开工前前期手续，特向乙方（即原告广宏安徽分公司）借人民币壹佰万元整，期限为六个月，在借款期间按月利息2%结算，利息每三个月支付一次，到期连本带息一次付清。2014年6月10日，被告安新置业公司向原告广宏安徽分公司出具了上述借款1000000元的借条，约定月息2分，期限6个月。2014年6月11日，原告广宏安徽分公司向被告安新置业公司出借了上述借款1000000元。该《协议书》签订后，原告广宏安徽分公司进场施工，完成了全部桩基工程和部分临时工程。此后因被告安新置业公司原因，该工程于2014年9月7日停工。双方于2016年4月21日达成《关于霍山新安佳苑桩基工程及停工损失、借款的双方协议》（以下简称“《双方协议》”）。该《双方协议》约定，一、由于甲方（即被告安新置业公司）的原因，双方终止2014年6月5号签订的施工协议。二、经双方决算认可桩基工程款为1300000元（其中商砼260000元、杨打桩350000元双方确认由甲方代付）尚欠乙方（即原告广宏安徽分公司）桩基工程款690000元，临时设施及其他70000元，计760000元整。三、停工损失赔偿款：甲方应赔偿乙方停工损失500000元。四、甲方向乙方借款1000000元及利息按实结算。五、被告安新置业公司付原告广宏安徽分公司工程款、借款及利息的付款计划：1、2016年5月20日前支付工程款200000元；2、2016年8月15日前支付500000元；3、2016年9月底前支付300000元；4、2016年10月底前支付剩余全部款项。六、如甲方逾期支付上述任何一笔欠款，甲方构成违约，违约金按甲方欠款总额每天的千分之一支付给乙方。该协议签订后，被告安新置业公司于2016年8月1日向原告广宏安徽分公司支付工程款50000元。扣除被告安新置业公司在2015年给付原告广宏安徽分公司员工陈荣民爱人郭保兰的170000元，被告安新置业公司至今尚欠原告广宏安徽分公司工程款（含损失赔偿款）1040000元，并欠借款本金1000000元及相应的利息没有给付。上述事实有企业登记信息查询单、《协议书》原件、借条原件、徽商银行客户回执原件、利息计算清单原件、《关于霍山新安佳苑桩基工程及停工损失、借款的双方协议》原件及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案《协议书》及《双方协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，对当事人双方均有约束力。原告完成了全部桩基工程及部分临时工程，因被告原因停工，双方亦对工程款、停工损失及工程内借款进行了结算，并达成了《双方协议》，终止履行本案《协议书》，被告应按照《双方协议》约定给付原告工程款、停工损失，并归还借款本息。被告未按照约定履行，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。借款利率为月利率2%，故逾期归还借款的利息与违约金，应按照年利率24%计算，超过部分不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金日千分之一的约定过高，应以实际损失为准，原告没有提供相关证据证明其实际损失数额，被告违约未支付工程款，造成原告的损失应是利息损失，故本院按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。关于优先受偿问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法院办公厅关于印发的通知》[法办(2011)442号]第四条第（二）项“关于建设工程价款优先受偿权问题”的规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，《协议书》于2016年4月21日因被告即发包人的原因，经双方协商一致终止履行，工程没有完工，故原告即承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限应自合同终止履行之日起计算，即自2016年4月21日起计算，经过六个月至2016年10月20日止。原告在此期限内未行使建设工程价款优先受偿权，亦未提供证据证明其在法定期限内行使了该权利，故原告要求对其施工完成的桩基工程拍卖价款优先受偿，不符合法律规定，本院不予支持。被告未到庭，视为其放弃举证、质证权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告安徽省霍山县安新置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告广宏建设集团有限公司安徽分公司工程款（含损失赔偿款）1040000元及违约金（以1040000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月21日起计算至2017年3月28日止）；二、被告安徽省霍山县安新置业有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告广宏建设集团有限公司安徽分公司借款本金1000000元及利息（利息以1000000元为基数，按照年利率24%自2014年6月11日起计算至2017年3月28日止）；上述判决第一、二项款交本院转付（开户名：霍山县人民法院执行局，账号：18×××00，开户行：中国银行股份有限公司霍山支行营业部。汇款单注明案号）；三、驳回原告广宏建设集团有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34210元，由被告安徽省霍山县安新置业有限公司负担30000元，由原告广宏建设集团有限公司安徽分公司负担4210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  赵前利审 判 员  蒋光风人民陪审员  孟 玲二〇一七年十一月八日书 记 员  於嘉琪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。