广东省新兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤5321民初235号
原告：曹金荷，女，汉族，居民，住新兴县。
委托诉讼代理人：梁伙坚，广东创亮律师事务所律师。
被告新兴县金玛利陶瓷有限公司。住所地：新兴县。
法定代表人：张智桢，董事。
委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务律师。
委托诉讼代理人：陈秋实，广东来邦律师事务律师。
原告曹金荷诉被告新兴县金玛利陶瓷有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告曹金荷及其委托诉讼代理人梁伙坚，被告新兴县金玛利陶瓷有限公司的委托诉讼代理人李新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹金荷诉称，原告从2014年3月份起进入被告处任职生产部操作工，于2015年10月19日在工作过程中不慎被机器撞伤，造成左肱骨骨折及左桡神经损伤的伤害。受伤后，原告被送往佛山市高明区合水医院进行治疗，经诊断为：左肱骨骨折以及全身多处挫擦伤。2015年10月28日，行骨折切开复位内固定术。住院时间：2015年10月19日至2015年12月27日，共65天。医嘱：加强营养，休息2个月等。2016年8月18日，原告因“左肱骨骨折术后10个月”入院，于2016年8月20日，行“钢板内固定拆除术”。住院时间：2016年8月18日起至2016年9月1日，共计14天。医嘱：不适随诊等。2016年10月31日，原告向新兴县人力资源和社会保障局提起工伤认定申请。新兴县人力资源和社会保障局于2016年11月1日以原告超过法定一年内的申请时效为由，作出《不予受理工伤认定通知书》。原告于2016年11月15日向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，申请依法享受工伤待遇。2017年1月5日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字（2016）第**号《仲裁裁决书》，驳回原告的仲裁请求，另告知原告可以主张人身损害赔偿，向新兴县人民法院提起诉讼。2016年11月23日，广东至诚法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人曹金荷因叉车撞伤致左肱骨骨折伴神经血管损伤，评定为十级伤残。原告认为，申请工伤认定系用人单位的法定义务。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当在职工发生事故伤害之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请,未在该时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。可见，为了及时抢救受伤职工，保障职工合法权益，用人单位负有限期申请工伤认定的法定义务，其作为义务主体不履行该义务时，仍需承担相应的工伤待遇等有关费用。此外，工伤保险待遇求偿是基于工伤事故或者职业病的发生，其实质都是基于某一侵权行为的发生。从法理上说，工伤职工既可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，也可以根据侵权行为法向加害人请求民事损害赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。从上述规定来看，其并未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权。该条款应当解释为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法。即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。据此，原告在工作中非因自己的故意或重大过失致使自身受到伤害，应当得到赔偿。如果按照《工伤保险条例》的规定无法得到救济，基于工伤赔偿与民事赔偿的特殊关系，可按民事赔偿程序得到救济。现原、被告均未在法定的时效内申请工伤认定，人社局不予受理原告关于工伤认定的申请，原告丧失的仅仅是行政权力处理工伤认定的权利，并不意味着丧失司法途径的主张救济权利。赔偿标准和项目应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行。另根据《中华人民共和国安全生产法》第48条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”以及《仲裁裁决书》告知原告可以主张人身损害赔偿，向新兴县人民法院提起诉讼的事实。现根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条等相关规定，被告依法应当承担以下赔偿责任：1.住院伙食补助费7900元（住院79天，100元/天×79天）；2.营养费：2370元（酌情计算）；3.残疾赔偿金26720.80元（13360.40元/年×20年×10%）；4.护理费6752.13元（85.47元/天×79天）；5.被抚养人生活费7216.95元【原告二女儿伍晓盈17周岁：10%×11103×（18-17）÷2人=555.15元；原告母亲熊玉娥62周岁：10%×11103×（20-2）÷3人=6661.80元】；6.误工费35986.79元（平均工资3112.26元,计算至定残前一日误工时间为402日，单位计发工资共计5716.69元，误工损失：3112.26÷30×402-5716.69=35986.79元）；7.精神抚慰金：3000元（酌情计算）；8.司法鉴定费：1800元（凭单计算）；以上1至8项共计91746.67元。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告赔偿91746.67元给原告；2.案件诉讼费由被告承担。庭审中，原告补充意见为：事发时原告在厂内行至操作车间工作，被背后梁文雄（生产部叉车操作工）驾驶叉车运送陶瓷砖进仓库时碰撞致伤，该事实，原告在入院记录中作了陈述，也有在场的员工可以证实。依照我国侵权法第34条，用人单位的工作人员因执行工作任务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，存在工伤及第三人致害的竞合，所以，作为受害人原告有权选择向用人单位主张损害赔偿。另外，因本案中用人单位无为原告购买工伤保险，在申请工伤认定过程中，恶意逃避责任，拖延工伤认定，才导致已过工伤认定的时间。本案中因被告的原因，才造成错过工伤认定的时间。原告因为伤势严重，且经过两次住院治疗，申请工伤认定受到限制，所以才错过工伤认定的时间。
被告新兴县金玛利陶瓷有限公司辩称，原告曹金荷是被告的员工，于2014年3月份进入被告处工作，2015年10月19日在工作中受到伤害。原告于2016年10月31日向新兴县人力资源和社会保障局提起工伤认定，因其超过一年的法定工伤申请期限，2016年11月1日，新兴县人力资源和社会保障局作出《不予受理工伤认定通知书》。同年11月15日，原告向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁申请工伤保险待遇，2017年1月5日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字（2016）102号《仲裁裁决书》，驳回了原告的仲裁请求，原告于是提起民事诉讼。被告认为原告的诉求理据不足，应依法驳回其诉求，理由如下：工伤保险待遇与人身损害赔偿是不同的两个法律关系，两者存在本质区别，包括发生的基础关系不同、赔偿标准及项目不同、适用法律不同、伤残鉴定机构不同、赔偿主体不同等，工伤保险适用无过错责任，只要认定为工伤就应由用人单位依法赔偿，不存在责任划分问题；而人身损害赔偿请求必须由侵权主体,依过错大小划分赔偿责任。本案的案由性质实质是工伤保险待遇纠纷，原告只可依照工伤保险的相关法律程序处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”综上，原告的起诉理据不足，请法院驳回其起诉或者诉求。
经审理查明，原告曹金荷于2014年3月进入被告新兴县金玛利陶瓷有限公司任职生产部生产操作工，双方于2015年1月1日签订了劳动合同。2015年10月19日，原告在被告处工作时，被背后的梁文雄（生产部叉车操作工）驾驶叉车运送陶瓷砖进入仓库时碰撞致伤。受伤后，原告被送往佛山市高明区合水医院住院治疗，住院时间为：2015年10月19日至2015年12月23日，共计65天。出院诊断为：1.左肱骨骨折伴神经血管损伤；2.全身多处挫擦伤。出院医嘱为：1.加强营养；2.建议休息2个月等。2016年8月18日至2016年9月1日，原告再次在佛山市高明区合水医院住院治疗，共14天。出院诊断为：左肱骨骨折术后。2016年10月31日，原告向新兴县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。新兴县人力资源和社会保障局于2016年11月1日作出《不予受理工伤认定通知书》，认定原告超过法定一年内的申请时效，依法不予受理。原告后来向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，申请依法享受工伤待遇。2017年1月5日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字（2016）第**号《仲裁裁决书》，驳回了原告的仲裁请求。2016年11月19日，原告就伤残等级的鉴定事项委托广东至诚法医临床司法鉴定所进行鉴定。2016年11月23日，该所作出粤至诚司鉴所（2016）临鉴字第**号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人曹金荷因叉车撞伤致左肱骨骨折伴神经血管损伤，评定为十级伤残。此后，原告于2017年2月8日向本院提起诉讼，提出其前述诉讼请求。
另查明，原告住院期间由其丈夫伍建伟及护工护理，伍建伟是农村居民。被扶养人熊玉娥是原告的母亲，1954年7月17日出生，共生育三个子女，分别是曹建河、曹日军和原告。被扶养人伍晓盈是原告的女儿，1999年10月24日出生。熊玉娥与伍晓盈均为农村居民。
再查明，原告受伤前月工资为3111.96元，被告在原告受伤后支付了全部的医疗费及生活补助费5716.69元给原告。
以上事实，有原告曹金荷提供的身份证、户口本、被告企业信息公示信息、佛山市高明区合水医院入院记录、手术登记、DR检查报告2份、放射科报告书1份、疾病诊断证明书、出院记录、劳动合同、银行账户明细查询清单、不予受理工伤认定通知书、仲裁裁决书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、桃江县鸬鹚渡镇大塘村村民委员会证明以及本院庭审笔录等证据予以附卷证实。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案主要争议焦点为：原告能否以侵权责任起诉被告要求赔偿？
根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当在职工发生事故伤害之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请,未在该时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。可见，为了及时抢救受伤职工，保障职工合法权益，用人单位负有限期申请工伤认定的法定义务，其作为义务主体不履行该义务时，仍需承担相应的工伤待遇等有关费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”从上述规定来看，该条款应当解释为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法，其并未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行索赔，如果按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，可以按民事侵权进行诉讼，而不能以此剥夺受害职工获得合法赔偿的民事权利。据此，原告在工作中非因自己的故意或重大过失致使自身受到伤害，应当得到赔偿。原、被告均未在法定的时效内申请工伤认定，新兴县人力资源和社会保障局不予受理原告关于工伤认定的申请，而新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会以原告无法提供认定工伤的相关证据，驳回了原告提出的享受各项工伤待遇补偿的仲裁请求。原告由此丧失的仅仅是通过仲裁享受各项工伤待遇补偿的权利，并不意味着丧失了通过司法途径主张民事侵权赔偿的请求权。因此，原告通过侵权责任起诉被告要求赔偿并无不妥。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”侵权行为人梁文雄是被告的职工，其在工作中致使原告受到伤害，应由被告承担侵权责任，原告因此遭受的损失由被告负责赔偿。被告提出原告的起诉理据不足，请法院驳回原告的起诉或者诉求的答辩意见，于法无据，本院不予采纳。
本案法庭辩论终结于2017年5月19日，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，本院对原告诉请的各项损失作如下核定：1.住院伙食补助费为7900元（100元/天×79天）。2.营养费2370元，本院予以支持。3.残疾赔偿金26720.80元（13360.40元/年×20年×10%）。4.护理费6752.13元（85.47元/天×79天）。原告因伤住院79天，住院期间由其丈夫伍建伟及护工护理，伍建伟是农村居民。原告的诉请无超出法律规定，本院予以支持。5.被扶养人生活费7170.69元。被扶养人熊玉娥是原告的母亲，1954年7月17日出生，原告定残时62周岁，共生育三个子女，被扶养人生活费为6661.80元（11103元/年×18年÷3×10%）；被抚养人伍晓盈是原告的女儿，1999年10月24日出生，原告定残时17周岁1个月，被扶养人生活费为508.89元（11103元/年÷12月/年×11月÷2×10%）。6.误工费14418.75元（3111.96元/月÷30天/月×139天）。受伤前月工资为3111.96元，因伤住院79天，出院后休息2个月，误工时间计算139天。7.精神损害抚慰金2000元。8.司法鉴定费1800元。以上损失共计69132.37元，由被告赔偿给原告。被告在原告受伤后支付了生活补助费5716.69元给原告，是被告自愿对原告生活上的补助，本案中不作扣减。
鉴此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告新兴县金玛利陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿人民币69132.37元给原告曹金荷。
二、驳回原告曹金荷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2093.66元，由原告曹金荷负担516.06元，被告新兴县金玛利陶瓷有限公司负担1577.60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 梁炎彬
人民陪审员 叶湛森
人民陪审员 梁晓玲
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 陈建能