江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2667号
上诉人(原审被告)：蒋玉贵，男，1961年7月8日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
上诉人(原审被告)：李保生，男，1968年1月12日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：尹国林，江苏衡圣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：江苏建兴建工集团有限公司，住所地在江苏省盐城市大庆东路8号。
法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈汝勤，该公司员工。
委托诉讼代理人：方新华，该公司员工。
原审被告：严华德，男，1973年1月2日生，汉族，自由职业，住江苏省盐城市盐都区。
原审被告：严奎德，男，1979年11月25日生，汉族，自由职业，住江苏省南京市鼓楼区。
上述两原审被告共同委托诉讼代理人：陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。
原审被告：盐城市金马钢结构有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区秦南镇关陈村二组。
法定代表人：殷扣凤，该公司董事长。
上诉人蒋玉贵、李保生因与被上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴建工集团）及原审被告严华德、严奎德、盐城市金马钢结构有限公司（以下简称金马公司）承包经营合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议进行了审理，本案现已审理终结。
蒋玉贵、李保生上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。被上诉人明知盐城市中级人民法院（2012）盐民终字第1104号民事判决于2012年9月29日就作出了，且其于2012年10月19日向盐城市金地带农贸商城开发有限公司（以下简称金地带农贸公司）履行了返还47.94万元预付工程款的义务，而其直到三年多后的2015年12月9日才向一审法院提起诉讼，显然已超过二年的诉讼时效，因而其诉讼请求不应当受到法律的保护，故应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。
二、一审判决上诉人对被上诉人汇给严奎德的31.5万元款项承担连带偿还责任，有悖于事实和法律。理由是：1、被上诉人将31.5万元直接汇到严奎德的银行账户，而不是汇到严华德的银行账户，严华德与上诉人系合伙承包关系，但严奎德与上诉人之间没有任何合同关系，被上诉人明知严华德与严奎德是两个不同的人，仍将上述款项汇到严奎德的银行账户，由此造成的法律后果应当由其自行承担。2、严华德私自决定将这31.5万元款项汇至严奎德的个人账户，并作为借款借给严奎德使用，未经上诉人同意，其行为显属个人行为，而不属于合伙职务行为。3、被上诉人具有重大过错，根据双方签订的《建设工程施工分包合同》第13条工程款支付中的第13.3款之规定：“乙方收取工程款时必须按甲方账务部门要求出具职工工资表、单位盖章、职工签字，否则甲方有权拒付工程款。”同时，本条第13.4款中又进一步规定：“乙方应委派专人领取工程款，并向甲方出具授权书。”但被上诉人没有按约履行其审查义务，就将31.5万元工程款按严华德一人的要求，汇到了严奎德的银行账户上，同时，其又没有按照金马公司保证说明函的精神，将工程款汇付到该公司银行账户，所以，被上诉人明显存在重大过错，因而由此造成的后果应由被上诉人自行承担，与上诉人无涉。4、从权利与义务对等和诚实信用的角度来看，上诉人也不应对上述31.5万元款项承担连带返还责任，因为上述款项实际上并未投入到合伙经营当中，而是被严华德借给其弟弟严奎德，故31.5万元款项显然不应当认定为合伙债务，因而上诉人也无需承担返还之义务。
三、退一步讲，上诉人也是受害人，上诉人在该项工程中投入了大量的材料款和制作安装费用，合计约近80万元，材料款就达40多万元，安全事故发生后全部被被上诉人私自清场处理掉了，这些材料处理的款项也足以抵冲被上诉人汇付给上诉人蒋玉贵的16.44万元工程款。关于这一事实，有盐城市安全生产监督局的对安全事故的调查报告等证据为证，同时，根据物质不灭定律及日常生活经验法则也可推导出这一事实，但一审判决却以上诉人证据不足为由，而未能采纳上诉人的意见。
四、金马公司具有不可推卸的责任，而上诉人无责任。其理由是：在上诉人与被上诉人的第七分公司签订分包合同前，被上诉人即要求上诉人找一个有钢结构施工资质的担保公司，据此，上诉人便要求制作安装方即金马公司提供了担保，且该公司也于2009年11月25日向被上诉人出具了书面担保函，承诺质量、安全责任由其承担，所以，金马公司具有不可卸的责任，而上诉人作为一个普通公民，已经按被上诉人要求和《建设工程施工分包合同》第1.1条之约定，履行提供保证人的义务，所以上诉人不应当承担任何责任。
五、一审法院审理程序存在问题。被上诉人没有起诉蒋玉贵与李保生，后来严华德申请追加两上诉人，虽然严华德与蒋玉贵、李保生之间属于合伙关系，但与被上诉人诉严华德返还纠纷实际上是两个法律关系，所以一审法院在诉讼主体上混乱，本案变成了严华德与蒋玉贵、李保生的合伙纠纷，本案不应当追加李保生与蒋玉贵为共同诉讼主体。
综上所述，一审判决在事实认定和适用法律方面都是错误的，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。
建兴建工集团答辩称：1、请求撤销一审民事判决，发回重审或改判严奎德在取得31.5万元范围内承担返还责任，余款16.44万元由严华德、蒋玉贵、李保生共同向被上诉人承担返还责任。2、一、二审案件受理费由被答辩人承担。事实与理由：1、诉讼时效符合法律规定。2012年9月29日盐城市中级人民法院作出（2012）盐民终字第1104号民事判决书，该判决生效后，被上诉人即于2012年10月25日向一审法院起诉，主张严华德立即返还已收取的工程款47.94万元及逾期利息，后因需要补充证据和没有实际向金地带农贸公司履行返还工程预付款47.94万元而申请撤回诉讼。一审法院于2012年11月7日立案执行（2012）盐民终字第1104号民事判决书，2014年1月27日被上诉人履行30万元；2015年2月16日被上诉人履行了20万元，合计履行了50万元，2015年12月8日被上诉人再次提起诉讼，诉讼时效符合法律规定。2、一审判决查明事实清楚，责任主体认定错误。2009年12月8日严华德持金地带农贸公司出具的转入被上诉人的第七分公司账户内47.94万元的转账单，要求将该款中的31.5万元先予归还所欠的钢材款，指定汇入严奎德账户内，余款16.44万元重新汇入蒋玉贵账户内。故应当判决严奎德在取得的31.5万元范围内向被上诉人承担返还责任，余款16.44万元由严华德、蒋玉贵、李保生共同向被上诉人承担返还责任。3、现场残留物足以抵销47.94万元与事实不符。2009年12月16日蔬菜大棚发生重大事故，导致施工人员4死8伤，盐城市人民政府高度重视，立即责成相关单位成立事故调查小组，处理4死8伤人员的善后工作，查明事实，落实责任，期间相关责任人被隔离接受调查，并指令被上诉人出资200万元，金地带农贸公司出资300万元，合计500万元交由事故调查小组处理事故，清理现场。上诉人认为，事故现场残留的钢结构材料由被上诉人私自清理并销售，所得款项足以抵冲47.94万元的工程款与事实不符，没有证据证明。
综上，被上诉人认为：一审判决事实清楚，但责任主体认定错误，恳请二审法院支持被上诉人的答辩请求事项。
严华德、严奎德答辩称：金地带农贸公司与被上诉人之间是一个建设工程合同关系，而被上诉人与金马公司是加工承揽法律关系，一审判决被上诉人归还金地带农贸公司47.94万是一个工程款，而本案我们认为该款不属于工程款，是一个材料款，从一审法院调查的事实，涉案工程的材料均由上诉人与严华德提供，事故发生后所有的钢材均被被上诉人清理，因此，我们认为47.94万不应当由严华德及上诉人归还，一审法院适用法律错误，将加工承揽合同认定为建设工程关系要求返还工程款属于适用法律错误；2、严奎德是否是本案诉讼主体，通过一审法院调查查明事实，本案是上诉人与严华德合伙关系，而严华德与严奎德是债务关系，所以严奎德不应当承担返还31.5万元的责任，归还主体一审判决正确。本案的被上诉人将自己的资质出借给不具备资质的个人使用，本身有一定的过错，应当承担相应的责任，即使返还也不应当由严华德与两名上诉人全部返还。
金马公司未到庭、未答辩。
建兴建工集团向一审法院起诉的请求：严华德、严奎德、蒋玉贵、李保生返还47.94万元，并按中国人民银行同期贷款利率的二倍承担利息。
一审法院认定事实，2009年11月10日，严华德、蒋玉贵、李保生经建兴建工集团同意，以建兴建工集团的钢结构工程施工二级资质合伙参与金地带农贸公司发包的华东（盐城）农产品交易中心蔬菜交易区钢结构大棚的工程（以下称钢结构工程）的议标并以总造价101万元和30天工期的承诺中标。当日，蒋玉贵以金地带农贸公司的名义与金马公司签订了分包协议，将钢结构工程主材的制作加工承包给金马公司，由严华德、蒋玉贵、李保生提供材料。同月12日，严华德以建兴建工集团的名义与金地带农贸公司签订《工程合同》,合同约定工程名称：华东（盐城）农产品交易中心蔬菜交易区钢结构大棚；内容及方式：包工包料；竣工时间：12月10日前完成全部安装；工程总造价1017450元。合同还对其它相关内容进行约定。同月15日，严华德、蒋玉贵、李保生又与金马公司签订一份钢结构工程的安装合同，将钢结构工程的安装分包给金马公司，包括配件制作和屋面彩钢瓦及安装工资，工程总价34万元，其中安装费7万元。同月25日，金马公司向建兴建工集团出具一份说明，内容为：“江苏建兴建工集团有限公司：兹有盐都县秦南镇居民蒋玉贵、李保生、严华德承接的盐城市金地带农贸商城开发有限公司蔬菜交易大棚工程，总造价1017450（元）整。现工程制作安装全部由我公司承建，其在施工期间从钢梁制作到现场安装结束安全的一切安全责任和本工程的质量保证及其有关工人工资发放及施工人员的人身伤害保险等经济纠纷由我公司负责，贵公司只提供挂靠资质和工程款帐户服务，保证上述三人及时收回工程款以及有关资料签章等手续，除之以外的一切事宜与贵公司（江苏建兴建工集团）无关，特此说明。”同月30日，建兴建工集团第七分公司与严华德、蒋玉贵、李保生签订一份建设工程施工分包合同，将钢结构工程分包给严华德、蒋玉贵、李保生，合同约定包工包料，土建除外，合同价款1017450元，工程款支付按建设单位的大合同所规定的节点支付工程款，汇票、转帐当天进帐，须当天全部支付。合同对工程质量、工程验收、文明施工、安全管理等还作了约定。严华德、蒋玉贵、李保生在合同承包人栏签了名。2009年12月7日，金地带农贸公司先期付给工程款47.94万元汇至建兴建工集团帐户。次日，建兴建工集团根据严华德的要求通过在中国工商银行开设的帐户将其中31.5万元汇至严奎德帐户，16.44万元汇至严华德帐户，但汇给严华德帐户的16.44万元因故未能进帐，建兴建工集团又根据严华德要求将16.44万元重新汇至蒋玉贵帐户。2009年12月16日严华德、蒋玉贵、李保生在大棚安装过程中发生重大安全事故,在建的钢结构大棚整体倒塌。其直接原因是施工人员无钢结构安装资质，施工中严重违规操作，造成整体结构失稳,并致施工人员4死8伤。事故发生后,有关部门依法对事故的相应责任人员进行了处理。此后，涉案双方均未参与钢结构工程施工。
2011年8月1日，金地带农贸公司向一审法院起诉，要求建兴建工集团返还预付的钢结构工程的工程款47.94万元及因钢结构工程事故造成的损失300万元。一审法院于2011年12月27日作出（2011）亭民初字第3208号民事判决，判令建兴建工集团给付金地带农贸公司因事故支付的垫支款250万元；返还工程预付款47.94万元。建兴建工集团不服该判决，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。该院经审理，于2012年9月29日作出（2012）盐民终字第1104号民事判决，判令建兴建工集团于判决生效之日起十日内返还工程预付款47.94万元；返还金地带农贸公司因事故支付的垫支款200万元。为此，建兴建工集团诉至一审法院。
一审法院认为，建兴建工集团第七分公司与严华德、蒋玉贵、李保生签订的华东（盐城）农产品交易中心蔬菜交易区钢结构大棚建设工程分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的禁止性规定规定，属无效合同。一、该工程系包工包料，在工程建设期间发生事故，未能按期交付，严华德、蒋玉贵、李保生不应取得相应的工程款。严华德以建兴建工集团的名义从金地带农贸公司领取的47.94万元应予返还。因该工程是严华德、蒋玉贵、李保生合伙承包，按法律规定，合伙人对合伙债务应承担连带偿还责任，故严华德、蒋玉贵、李保生对上述款项应承担连带返还责任。二、严华德将上述款项中的31.5万元借给严奎德，与本案不属同一法律关系，严奎德不应承担返还责任。三、关于严华德辩称该工程由金马公司实际施工，其为金马公司代理人不应承担返还责任的问题。1、因该工程是严华德、蒋玉贵、李保生借用建兴建工集团资质合伙承包，后又将制作安装工程又转包给金马公司，严华德辩称其为金马公司代理人的理由与事实不符。2、金地带农贸公司预付的47.94万元工程款，建兴建工集团按严华德要求支付给严奎德和蒋玉贵，严华德要求金马公司返还47.94万元工程款的理由不能成立。3、关于严华德辩称该工程施工发生事故后，施工现场残留的钢结构材料由建兴建工集团清理并销售，价值足以抵消47.94万元的预付工程款的问题，因严华德在本案审理过程中，提供的证据不足，不予采信。四、金马公司与蒋玉贵签订合同，转包了钢结构工程的制作和安装，材料由严华德、蒋玉贵、李保生提供，金马公司仅为钢结构材料的制作人和钢结构工程的安装人，其在向建兴建工集团出具的说明中仅承诺对施工安全责任和安装质量负责，且没有证据证明金马公司取得上述预付工程款。建兴建工集团又未向金马公司主张权利。故金马公司对案涉工程款不应承担返还责任。五、关于建兴建工集团要求严华德、蒋玉贵、李保生按中国人民银行同期贷款利率支付二倍利息的请求应否支持问题。建兴建工集团因案涉工程事故造成一定的经济损失，但在本案审理过程中，并未提供相应证据证明具体损失情况，建兴建工集团要求严华德、蒋玉贵、李保生按中国人民银行同期贷款利率支付二倍利息的请求依据不足，严华德、蒋玉贵、李保生应从建兴建工集团实际返还金地带农贸公司预付的47.94万元工程款之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，一审判决：一、严华德、蒋玉贵、李保生于判决生效后十日内返还建兴建工集团47.94万元，并从2012年10月20日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。严华德、蒋玉贵、李保生对上述款项互负连带偿还责任。二、驳回建兴建工集团的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由严华德、蒋玉贵、李保生负担。
二审中，上诉人蒋玉贵提供16.44万元的材料支付清单，拟证明汇入其账户的16.44万元，其按严华德的要求支付了材料款，另外其还垫付了二十多万元。对上诉人提供的证据，被上诉人质证意见为，真实性不予认可，且款项支付到何处，与被上诉人无关。严华德质证认为，真实性不认可，与本案无关联性。
本院经审核认为，上诉人提供的证据，与本案不具有关联性，本院不予认定。
本院二审查明事实与一审相同，对一审查明事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；2、上诉人应否承担返还责任，31.5万元汇入严奎德账户,被上诉人是否存在过错；3、严奎德、金马公司在本案中是否承担责任；5、现场残留钢结构由谁清理，价值多少；6、一审中应否追加两上诉人为共同被告。
本院认为，一、关于被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效问题。根据《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出来的，人民法院不予支持。本案上诉人在一审审理过程中，未对诉讼时效提出抗辩，且金地带农贸公司就涉案47.94万元主张被上诉人建兴建工集团返还一案，经一、二审法院审理作出判决后，至2015年2月16日被上诉人履行完毕，同年12月诉至一审法院，被上诉人的请求并未超过诉讼时效。故上诉人认为超过诉讼时效的主张，本院不予支持。二、上诉人与严华德系合伙关系，合伙承包涉案钢结构工程，现因工程发生事故，未能完成承包工程，因此，上诉人与严华德不应取得相应工程款。上诉人作为合伙人应承担返还责任。被上诉人建兴建工集团应严华德要求将31.5万元汇入严奎德账户，双方分包合同约定的工程款支付，主要内容是保障工人工资及时到位，而严华德是合伙人之一，且为承包方驻工地总代表，按其指定汇款，不能认定被上诉人存在过错。三、1、关于严奎德应否在本案中承担返还责任。严奎德并非涉案分包合同的当事人，31.5万元汇入严奎德账户是应严华德要求，该款是否用于合伙事务，是合伙人内部事宜，并不在本案审查范围，故本案中要求严奎德承担返还责任，依据不足，本院不予支持。2、金马公司与被上诉人建兴建工集团并无工程分包合同关系，建兴建工集团也未主张其返还，故上诉人认为金马公司应在本案中承担责任依据不足。四、上诉人认为事故发生后，现场残留的钢结构被建兴建工集团清理销售，价值足以抵销被上诉人汇到上诉人蒋玉贵账户的16.44万元。但上诉人没有提供充分证据证明，本院不予支持。五、一审中，严华德申请追加上诉人蒋玉贵、李保生为共同被告，因两上诉人为涉案工程合伙人，本案的处理与上诉人有利害关系，且建兴建工集团也要求两上诉人共同承担还款责任，故一审追加两上诉人为共同被告，符合法律规定。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由上诉人蒋玉贵、李保生负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 钟红梅
二〇一七年八月二十四日
书记员 吉元昌