吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行终286号
上诉人（原审原告）史旭梅，住址长春市南关区。
被上诉人（原审被告）长春市南关区园林绿化局，住所地长春市南关区前进大街6888号。
法定代表人李敏玲，局长。
委托代理人刘磊，该局执法科科长。
委托代理人贲驰，该局执法科科员。
被上诉人（原审被告）长春市南关区明珠街道办事处，住所地长春市南关区南三环路****号。
法定代表人王庚，主任。
被上诉人（原审第三人）徐福义，住址长春市南关区。
上诉人史旭梅因诉被上诉人长春市南关区园林绿化局（以下简称南关园林局）、长春市南关区明珠街道办事处（以下简称明珠街道办）不履行拆除违法建筑法定职责一案，不服长春市南关区人民法院作出的（2017）吉0102行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，史旭梅与徐福义系邻里关系，2016年4月11日史旭梅向南关园林局电话举报称徐福义违法占用绿地，南关园林局接到举报后进行实地调查，并于当日下达限期整改通知：“明珠小区D23栋3门102室：你（单位）在明珠路存在以下问题：1.未经审批占用公共绿地；2.限7日内自行拆除。上述问题违反了《长春市城市绿化条例》第二十六条、第三十九条的有关规定。限你（单位）自接到本通知书之日起7日内自行整改上述所列问题。如果逾期不改正，将依据《长春市城市绿化条例》有关规定予以处罚。”通知下达后，徐福义对违法占用绿地行为自行整改，史旭梅认为徐福义违法修建的栅栏未整改到位，以南关园林局、明珠街道办不履行拆除违法建筑的法定职责为由提起行政诉讼。
原审法院认为，《长春市城市绿化条例》第二十六条第一款即：“任何单位和个人不得擅自占用城市绿地；占用的城市绿地，应当限期归还。”、第三十九条即“违反本条例第二十六条第一款的规定，未经批准擅自占用绿地的，由市园林绿化主管部门责令限期退还，恢复原状；情节严重的，处造成损失金额三至五倍的罚款。”的规定，南关园林局系受长春市园林绿化局的委托，对徐福义作出整改通知，且现徐福义已进行了整改，南关园林局作为受委托部门，履行了对史旭梅举报徐福义违法占用绿化用地的行为进行处理的职责，即本案中，史旭梅系依据南关园林局作出的限期整改通知，诉请南关园林局和明珠街道办履行拆除的法定职责。依据《长春市城市绿化条例》第四条即“市绿化主管部门负责本市城市绿化管理工作。区园林绿化主管部门按照职责分工，负责本辖区内城市绿化的管理工作。有关部门应当按照各自职责分工，依法做好城市绿化的相关工作。”的规定，对于城市绿化的管理工作系绿化主管部门的法定职责。明珠街道办事处不是绿化管理的职能部门，亦不是具有行政强制执行权的行政机关，史旭梅要求明珠街道办履行拆除的法定职责的理由不成立。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了史旭梅的诉讼请求。
上诉人史旭梅不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人家住一楼，有菜园。2016年4月6日，邻居徐福义把木栅栏改为铁栅栏，且比原来高出一倍，分别向西、北扩半米和两米，向南扩一米，占用绿地。多次协商恢复原状，未果。2016年4月11日上诉人找到南关园林局，南关园林局对徐福义下到了《限期整改通知书》，限其7日内自行拆除，逾期不改将予以处罚。7日后，上诉人要求南关园林局进行处罚，但南关园林局告知上诉人其没有处罚权，并告知上诉人向明珠街道办主张权利。上诉人向长春市南关区人民政府信访，长春市南关区人民政府向明珠街道办出具了《南关区信访事项转送通知单》，要求其限期处理。2016年5月25日明珠街道办的工作人员将违法建筑拆除四分之一后不再继续执行，故上诉人提起行政诉讼。原审判决结论错误，主要理由如下：一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关为被告，故上诉人要求追加长春市园林绿化局为被告，应由其与南关园林局共同承担责任，强制拆除违法建筑。同时，根据《长春市城市绿化条例》第三十九条的规定，长春市园林绿化局有强制拆除的法定职责。二、《长春市街道办事处工作条例》第十一条规定，协调有关部门做好土地等工作，街道有协助义务。据此，明珠街道办有法定职责拆除违法建筑。三、长春市南关区人民政府是具有行政强制权的机关，明珠街道办是其派出机关。派出机关在行政机关授权范围内作出的行政行为，应以派出机关为被告。长春市南关区人民政府于2016年4月25日向明珠街道办下达通知，要求在15日内处理，该通知即为授权，故明珠街道办具有法定职责。综上，请求人民法院撤销原审判决；追加长春市园林绿化局和长春市南关区人民政府为被告，由其四单位共同拆除违法建筑。
被上诉人南关园林局、明珠街道办和徐福义未向本院递交书面答辩意见。
各方当事人未向本院递交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于上诉人史旭梅要求追加长春市园林绿化局和长春市南关区人民政府为被告的主张。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提起其向被告提出申请的证据。根据该规定，一般情况下，在起诉被告不履行职责时，应当以原告向被告提出申请为前提，但是，被告应当依职权主动履行法定职责的或原告因正当理由不能提供证据的除外。本案中，上诉人史旭梅在二审程序中，要求追加长春市园林绿化局和长春市南关区人民政府为被告。经审查，本院认为，一方面，上诉人史旭梅未提供相应证据证明其向长春市园林绿化局和长春市南关区人民政府提出过要求履行拆除违法建筑职责的申请；另一方面，人民法院审理上诉案件，应当对原审程序中被告行政行为的合法性进行全面审查，上诉人史旭梅在二审程序中要求追加被告缺乏法律依据，本院不予支持。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”据此，公民、法人或者其他组织可以针对行政机关不履行法定职责的行为向人民法院提起行政诉讼。本案即为上诉人史旭梅认为南关园林局和明珠街道办未履行拆除违法建筑的法定职责而提起的履行职责之诉。但是，提起履行职责之诉，对于原告来讲，须具有实体法上的请求权基础；对被告来讲，需具有相应的法定职责。本案中，上诉人史旭梅认为明珠街道办具有拆除违法建筑的法定职责，从而要求其履行该职责，系因为其认为《长春市街道办事处工作条例》第十一条赋予明珠街道办该项职责，即“协调有关部门做好民政、交通、土地、物价、环境保护、劳动就业管理、防疫等工作。”经审查，本院认为，《长春市街道办事处工作条例》虽规定了街道办事处应当做好土地等工作，但是并没有规定街道办事处对占用绿地的违法行为可以依法查处或对违法建筑进行强制拆除的职责。据此，在没有明确授权的情况下，明珠街道办不具备拆除违法建筑的法定职责，上诉人史旭梅要求其履行该项职责缺乏请求权基础，本院不予支持。
三、《长春市城市绿化条例》第二十六条规定：“任何单位和个人不得擅自占用城市绿地；占用城市绿地，应当限期归还。”第三十九条规定：“违反本条例第二十六条第一款规定，未经批准擅自占用绿地的，由市园林绿化主管部门责令限期退还，恢复原状；情节严重的，处造成损失金额三至五倍的罚款。”《长春市庭院绿化管理办法》第十六条规定：“违反本办法规定，将庭院绿化用地挪作他用的，由市园林绿化主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处以五千元以上一万元以下的罚款。涉及建设违法建（构）筑物及其他设施的，由市城乡规划主管部门依法处置。”根据上述规定，对于占用城市绿地的行为，应当由市园林绿化主管部门责令限期退还，恢复原状。逾期未改正的，可以罚款。涉及违法建筑的，应当由市城乡规划主管部门拆除。本案中，被上诉人南关园林局在接到上诉人史旭梅的举报后，受长春市园林绿化局的委托作出了《限期整改通知书》，被上诉人徐福义现已进行了整改。但上诉人史旭梅仍认为徐福义的整改不彻底，未按上诉人史旭梅的要求恢复原状，故申请被上诉人南关园林局拆除违法建筑。经审查，本院认为，上诉人史旭梅要求拆除违法建筑的前提系涉案构筑物，即“铁栅栏”被有权机关依法认定为违法建筑后，具有拆除违法建筑职权的行政机关可以依法将其拆除，但目前，在“铁栅栏”未被认定为违法建筑且南关园林局不具备拆除违法建筑法定职责的情况下，上诉人史旭梅的主张由南关园林局拆除违法建筑缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
四、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。本案经过阅卷、调查和询问当事人，认为符合上述不需要开庭审理的规定，故依法不开庭审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人史旭梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一七年十一月一日
书 记 员 刘雅林