广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2441号
上诉人（一审原告）：惠州市薇美医疗美容服务有限公司。住所地：惠州市仲恺高新区。
法定代表人：ＸＸ军。
委托诉讼代理人：邹仕英，女，汉族，1963年4月22日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：孙桂珍，女，汉族，1978年10月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区，
委托诉讼代理人：庞蕾，广东扬鼎律师事务所律师。
上诉人惠州市薇美医疗美容服务有限公司因与被上诉人孙桂珍劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初5986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人邹仕英、被上诉人委托诉讼代理人庞蕾，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市薇美医疗美容服务有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。2.上诉人原法定代表人ＸＸ军与被上诉人的姐姐是多年好友，2015年被上诉人孙桂珍的姐姐为孙桂珍的工作曾多次委托上诉人的原法定代表人介绍入职上诉人处，但因被上诉人文化程度低，且没有任何医疗美容资质，遭到上诉人拒绝，上诉人的原法定代表人ＸＸ军为了照顾朋友情谊，雇请孙桂珍担任其私人助埋，被上诉人的工资由ＸＸ军私人发放，被上诉人也明知应聘遭上诉人拒绝，只受雇于ＸＸ军个人助理的工作，上诉人的原法定代表人ＸＸ军以个人名义雇请被上诉人担任助理而并非公司名义，该行为并非公司行为，与上诉人无关，被上诉人与ＸＸ军之间存在私人雇佣关系，与上诉人不存在劳动关系。一审法院认定上诉人向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资32593.70元是错误的，违法解除劳动合同赔偿金8000元也是错误的。
孙桂珍辩称，惠州市惠城区人民法院作出的（20l6）粤1302民初5986号《民事判决书》认定事实清楚，证据确凿，应予以维持，理由如下:一、答辩人受被答辩人的法定代表人聘请入职被答辩人单位，入职后任美容师一职，每月工资被答辩人以银行流水发放给答辩人。在答辩人任职期间，被答辩人并没有与答辩人签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。惠州市惠城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，因被答辩人未与答辩人签订劳动合同应支付二倍工资的差额有法有据，应予以维持。二、2016年7月，被答辩人无理由解雇答辩人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被答辩人因违法解除劳动关系应向答辩人支付赔偿金。三、被答辩人解雇答辩人时双方结算被答辩人尚欠答辩人的产品提成600元。综上，惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初5986号《民事判决书》认定事实清楚，使用法律正确，应予以维持。
惠州市薇美医疗美容服务有限公司向一审法院起诉请求：请求判决惠州市薇美医疗美容服务有限公司无须向孙桂珍支付未签劳动合同二倍工资32593.7元。
一审法院认定事实：原告称，其与被告之间并不存在劳动关系，被告系由其法定代表人ＸＸ军以其个人名义所雇佣，ＸＸ军自2015年8月份就开始雇佣原告了，当时原告并未成立，直到2015年12月8日原告才正式获得医疗许可。而被告称，其系于2015年8月8日入职原告处工作，任美容师一职，双方未签订劳动合同，被告入职时与原告的法定代表人约定月工资为6000元，但从2015年12月开始每月实际发放的工资数额为4000元，原告于每月中旬发放被告上月的工资，被告2015年8月至12月期间的工资系以现金形式发放，2016年1月至6月期间的工资系以银行转账的形式发放。被告提交的《银行流水清单》显示，其2015年12月份、2016年1月份、2月份的工资4000元/月均系通过原告名下账户转账至被告账户，2016年3月份、4月份、5月份、6月份的工资（3月份至5月份为4000元/月，6月为921.5元）均系通过原告的法定代表人ＸＸ军名下的账户转账至被告账户。被告2015年11月20日至2016年7月22日的实发工资为32593.7元，被告离职前的月平均工资为4380.59元。另查，被告称，原告于2016年7月22日强行解除了与其之间的劳动关系，结算了其工资及押金。原告称，系其法定代表人解雇的被告，解雇的原因系被告工作不负责任，具体解雇时间不清楚，原告并未解雇被告。原告并未对其所称的上述解雇事实举证予以证明。又查，原告提交的营业执照显示，其系于2015年10月20日登记设立。再查，被告因与原告有关解除劳动合同、未订立劳动合同二倍工资、劳动报酬争议于2016年8月5日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求：1、未签订劳动合同二倍工资40000元；2、违法解除劳动关系赔偿金8000元；3、产品提成600元。该仲裁委员会于2016年8月30日作出惠仲劳人仲案字[2015]0489号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（本案原告，下同）一次性向申请人（本案被告，下同）支付未签订劳动合同二倍工资32593.7元；二、被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金8000元；三、被申请人一次性向申请人支付产品提成600元；四、驳回申请人的其它仲裁请求。原告惠州市薇美医疗美容服务有限公司因不服上述裁决，诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为，本案争议焦点为：双方之间是否存在劳动关系。原告称，其与被告之间不存在劳动关系，被告系由其法定代表人个人雇请；但被告提交的《银行流水清单》显示，原告有通过公司账户发放被告2015年12月份、2016年1月份及2月份工资，在原告未能提供被告与其法定代表人个人之间存在雇佣关系的相应证据的情况下，原告的法定代表人雇请被告的行为应视为代表公司的职务行为，应认定原告与被告之间存在劳动关系。对于被告的入职时间，虽然原告亦承认其法定代表人自2015年8月份即已开始雇请被告，但原告的营业执照显示，其于2015年10月20日才登记设立，因此，被告的入职时间一审法院认定为2015年10月20日。被告称，原告于2016年7月22日强行解除了与其之间的劳动关系，原告承认其法定代表人解雇了被告，但称不清楚解雇时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在原告并未对解雇被告的时间举证予以证明的情况下，被告主张的解雇时间（2016年7月22日）一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2015年10月20日与被告建立劳动关系，其依法应于2015年11月20日前与被告签订书面劳动合同，否则，其应自2015年11月20日起向被告支付至2016年7月22日的未签订劳动合同双倍工资差额32593.7元。原告请求不支付该双倍工资差额32593.7元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。原告未举证证明其解除与被告之间的劳动关系存在合法依据，因此，其应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。另外，原告还应向被告支付产品提成600元。判决：一、原告惠州市薇美医疗美容服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告孙桂珍支付未签订劳动合同二倍工资差额32593.7元。二、原告惠州市薇美医疗美容服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告孙桂珍支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。三、原告惠州市薇美医疗美容服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告孙桂珍支付产品提成600元。四、驳回原告惠州市薇美医疗美容服务有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在事实劳动关系。2.上诉人是否需要向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同经济赔偿金。
上诉人确认其原法定代表人ＸＸ军于2015年8月份开始雇佣被上诉人。在上诉人未能提供证据证明被上诉人与其法定代表人个人之间存在雇佣关系的情况下，上诉人的法定代表人ＸＸ军雇请被上诉人的行为应当视为代表公司的职务行为。同时，被上诉人一审提交的证据《银行流水清单》显示，上诉人惠州市薇美医疗美容服务有限公司向被上诉人发放2015年12月份、2016年1月份及2月份工资。故本院认定上诉人惠州市薇美医疗美容服务有限公司与被上诉人孙桂珍存在事实劳动关系。上诉人上诉认为其原法定代表人ＸＸ军雇请被上诉人的行为并非公司行为，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予认可。
上诉人于2015年10月20日登记设立，双方当事人建立劳动关系的时间应当认定为2015年10月20日。双方解除劳动关系的时间，一审法院依法确认为2016年7月22日，且上诉人对此并未提出异议，本院予以认可。上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应当自2015年11月20日起向被上诉人支付至2016年7月22日未签订劳动合同二倍工资差额。《银行流水清单》显示被上诉人2015年12月份、2016年1月份、2月份、3月份、4月份、5月份工资均为4000元，2016年5月份提成为921.50元。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”之规定，结合被上诉人的陈述，本院确认被上诉人2015年11月20日至2016年7月22日的实发工资为32593.70元。一审法院判决惠州市薇美医疗美容服务有限公司向孙桂珍支付未签订劳动合同二倍工资差额32593.70元，并无不妥，本院予以维持。因上诉人未提交证据证明其系依法解除双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金。被上诉人离职前的平均工资为4380.59元，故上诉人应当向被上诉人支付经济赔偿金8761.18元。孙桂珍劳动仲裁诉请经济赔偿金8000元，系对自己诉讼权利的处分，且孙桂珍对劳动仲裁没有提起诉讼，视为认可劳动仲裁。一审法院判决惠州市薇美医疗美容服务有限公司向孙桂珍支付违法解除劳动合同经济赔偿金8000元，具有充分的事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，惠州市薇美医疗美容服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十月二十三日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。