广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂14刑终84号
公诉（抗诉）机关广西壮族自治区大新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯耕（曾用名冯世平），男，1974年10月12日出生于广西大新县，壮族，大专文化，原任大新县那岭乡国土资源所所长，2011年7月至2012年被抽调为广西崇左至靖西高速公路（大新段）工程建设大新分指挥部办公室征地拆迁组那岭征地拆迁队队员和材料组组员，2014年5月任大新县国土局耕保股股长，中共党员，住广西大新县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年5月25日被大新县人民检察院取保候审，同年11月12日被大新县人民法院取保候审。2017年8月25日被逮捕。现羁押于大新县看守所。
辩护人宾文学，广西元兴律师事务所律师。
原审被告人李波安，男，1982年10月3日出生于广西大新县，壮族，初中文化，2011年5月退役安置为大新县那岭乡人民政府在编工勤人员，2011年7月至2012年被抽调为广西崇左至靖西高速公路（大新段）工程建设大新分指挥部办公室征地拆迁组那岭征地拆迁队队员，中共党员，户籍所在地广西大新县，住广西大新县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年5月8日被大新县人民检察院取保候审，同年11月12日被大新县人民法院取保候审。2017年8月25日被逮捕。现羁押于大新县看守所。
辩护人许建功，广西得天律师事务所律师。
大新县人民法院审理大新县人民检察院指控原审被告人冯耕、李波安滥用职权一案，大新县人民法院于2016年6月2日作出（2015）新刑初字第151号刑事判决，判决上诉人（原审被告人）冯耕犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；原审被告人李波安犯滥用职权罪，免予刑事处罚。宣判后，冯耕在法定期限内提起上诉，大新县人民检察院亦在法定期限内通过崇左市人民检察院向本院提起抗诉，李波安没有提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院检察员刘宝新出庭履行职务，原审被告人冯耕及其辩护人宾文学，原审被告人李波安及其辩护人许建功到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：大新县那岭乡五一村先屯位于“果四”、“山米”、“立蹬”（均为地名，下同）等的旱地、山岭在实行家庭联产承包责任制后已分田到户。农户各自经营后陆续抛荒，零伟勤、赵某、零伟宁3户又在该片区开垦复耕、拓荒，种植农作物、其他果树及速生桉、苦丁茶等20年左右，零伟勤、赵某曾多年得到国家退耕还林补助款物。2011年7月7日，时任大新县那岭乡国土资源管理所所长的被告人冯耕和大新县那岭乡人民政府在编工勤人员的被告人李波安被大新县人民政府抽调为广西崇左至靖西高速公路（大新段）工程建设大新分指挥部（以下简称“崇靖高速公路大新分指挥部”）办公室下设的征地拆迁组那岭征地拆迁队队员，期间，被告人冯耕还被安排作为该办公室资料组组员。2011年12月至2012年6月期间，二被告人在与那岭征迁队队长甘某、副队长黄某及其他队员对崇靖高速公路途经大新县那岭乡五一村先屯路段土地征收测绘过程中，没有按规定程序事先召开村民会议，没有通知涉及被征收土地的村民到征地现场指界，也不通知村委会干部到场的情况下，由被告人冯耕带领被告人李波安及其他队员对被征收土地进行测绘，二被告人及其他征迁队员未经查证将五一村先屯村民小组位于“果四”、“山米”、“立蹬”等集体所有的旱地、林地及灌木林登记在先屯村民赵某、零伟勤、零伟宁的名下，并将《征地现场记录表》交征地负责人、丈量员、记录人签名，被告人李波安在《征地现场记录表》“村委会负责人”一栏中冒充时任五一村支部书记、村委会主任卢某2的签名，二被告人还在《征地拆迁补偿内容公示期间信息更正登记表》经办人处签名。后二被告人与其他工作队员将征地现场记载的数据汇总生成《崇左至靖西高速公路永久征地补偿明细表》。2012年4月29日和同年5月底，二被告人两次未按规定将《崇左至靖西高速公路永久征地补偿明细表》等公示材料在村民小组所在地进行公示，而是将公示材料张贴在远离村民小组4.9公里，且不是村民出行必经道路的被征地现场附近的一间房屋外墙上，并对张贴的公示材料进行拍照作为完成公示的凭据，致使五一村先屯群众对相关公示内容无从知晓，未能按规定提出异议。后二被告人将《崇左至靖西高速公路永久征地补偿明细表》交赵某、零伟勤、零伟宁签字确认后提交大新分指挥部审核。2012年6月26日，经过崇靖高速公路大新县分指挥部对先屯征地材料进行审核，以已经完成公示等程序，五一村先屯群众没有提出异议为由，决定按汇总的《崇左至靖西高速公路永久征地补偿明细表》、《崇左至靖西高速公路工程建设第二十一期永久性用地征地拆迁费结算附表》载明的分配方案将61.868亩的土地补偿费、安置补助费1558702.39元和灌木林青苗补偿费6613.2元共计1565315.59元划拨给零伟勤、赵某、零伟宁3户村民。其中，赵某26.665亩，获得671798.01元；零伟勤32.621亩，获得828466.67元；零伟宁2.582亩，获得65050.91元。2012年7月16日，赵某、零伟勤、零伟宁到分指挥部领取征地拆迁补偿款存折后，各自陆续支取款项进行转移或者开支。五一村先屯群众获知被征收的集体土地补偿费和安置补助费划拨给赵某、零伟勤、零伟宁等三户后，多次书面或当面口头上访，反映征地补偿分配不公问题。后被告人冯耕根据零伟勤的陈述，事先拟定并印制先屯村民小组与零伟勤、赵某之间涉及苦丁茶地块的补偿纠纷处理《协议书》。2012年7月18日，由副队长黄某、被告人冯耕及分指挥部工作人员等到先屯征地现场进行调解处理。先屯村民小组与赵某、零伟勤在黄某及被告人冯耕等的调解下达成一致协议，零伟勤种植的苦丁茶地块涉及的零志能、许某等11户村民的承包地共3亩，由零伟勤以10000元/亩补偿给零志能、许某等11户共计30000元。被告人冯耕拿出随身携带事先打印好的《协议书》交相关人员签字后，将该《协议书》报分指挥部备案。2012年11月14日，先屯村民因对征地补偿划拨给个别村民表示不满，自发组织数十名群众到高速公路征地施工现场集结，阻止施工。当天，经那岭乡政府出面疏导，村民才陆续撤离现场。2013年3月，经大新县和那岭乡政府部门多次做工作，零伟勤（已于2015年2月病故）退还属于先屯集体灌木林地补偿费用共计191738.71元（暂由那领乡政府保管），至今仍有1343576.88元未能追回。
另查明，2014年12月26日，大新县人民检察院接到大新县那岭乡五一村先屯村民小组报案后，于2015年4月13日决定以被告人冯耕、李波安涉嫌滥犯用职权罪立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、物证、书证、被告人的供述与辩解等。
原判认为，被告人冯耕、李波安身为国家机关工作人员，在履行征地拆迁工作中，不按规定程序履行职责，玩弄职权，随意处理征地工作事务，致使人民利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人冯耕、李波安犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于二被告人及二辩护人提出，二被告人不是征地拆迁工作队领导，不是由二被告人组织召开村民会议，也无权决定征地补偿款的分配方案，其工作上的一些失误，不足以致使集体利益损失，造成集体经济损失有多方面原因，其中崇靖高速公路大新分指挥部不按征收土地补偿协议约定条款进行拨款是造成村民集体经济损失主要原因，该损失与二被告人的行为没有直接因果关系，二被告人的行为不构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名不成立的辩解、辩护意见。经查，在案的相关书证、证人证言综合证实，二被告人在开展征地拆迁工作之前均参加培训，领取相关资料，已熟知征地拆迁工作程序和规定，但二被告人在先屯征地现场组织测绘工作中，明知未事先召开先屯村民会议，没有当地村干部和相关村民到现场指界的情况下，随意将原本属于村民集体所有的土地及灌木林登记在个别村民名下，并冒充村干部签字确认；二被告人在张贴公示材料时，未按规定在村民住地进行公示，致使村民无从知晓征地补偿的相关信息；且在村民对土地补偿问题提出异议后，二被告人及其他工作成员均未予以重视，不及时核查补救；虽然征收土地补偿协议约定土地补偿费、安置补助费直接划拨给村民集体，但根据二被告人及其他工作组成员制作的现场测绘材料及据此生成的永久征地补偿明细表、征地拆迁结算附表等材料已明确向农户零伟勤、赵某、零伟宁及村民集体支付土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费等的具体分配方案及补偿金额，最终导致原本属于村民小组集体的补偿款项划拨给零伟勤、赵某等个别村民。二被告人的职权滥用行为与造成村民集体重大经济损失有直接因果关系，其行为符合滥用职权罪的主客观构成要件，二被告人及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不符合本案事实和法律规定，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人冯耕主持实施具体的征地拆迁补偿工作，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李波安起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻、减轻或者免予刑事处罚。被告人冯耕、李波安归案后如实供述自己的基本犯罪事实，可以从轻处罚。综合考虑被告人冯耕、李波安的犯罪情节及危害后果，本院决定对被告人冯耕从轻处罚并适用缓刑，对被告人李波安免予刑事处罚。根据被告人冯耕、李波安犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第八条的规定，并经原审法院审判委员会讨论，判决如下：一、被告人冯耕犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；二、被告人李波安犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
公诉（抗诉）机关认为，1、被告人冯耕、李波安在被大新县人民政府抽调为广西崇左至靖西高速公路（大新段）工程建设大新分指挥部（以下简称“崇靖高速公路大新分指挥部”）办公室下设的征地拆迁组那岭征地拆迁队队员期间，在负责对崇靖高数公路途径大新县那岭乡五一村先屯路段土地征收测绘过程中，明知征收土地的法定流程和要求，但仍在没有按规定程序事先召开村民会议，没有通知涉及被征收土地的村民到征地现场指界，也不通知村委会干部到场的情况下，由被告人冯耕带领被告人李波安及其他队员对被征收土地进行测绘，未经查证将五一村先屯村民小组位于“果四”、“山米”、“立蹬”等集体所有的旱地、林地及灌木林等级在先屯村民赵某、零伟勤、零伟宁名下，并冒充村干部签字确认，后又未按规定将公示材料在村民小组所在地进行公示，而是将公示材料张贴在远离村民小组4.9公里，且不是村民出行必经道路的被征地现场附近的意见房屋外墙上，致使五一村先屯群众对相关公示内容无从知晓，未能按规定提出异议，致使先屯集体土地补偿款1565315.59被错误划给村民赵某、零伟琴、零伟宁名下。先屯群众得知集体土地补偿款被错误划拨后多次书面或当面口头向冯耕、李波安以及那岭乡政府等提出异议。面对群众反应的问题，两被告人非但不积极、不及时进行核查补救，被告人冯耕反而未经集体讨论，擅自与零伟勤一起预先炮制一份崇左至靖西告诉公路途径那岭乡五一村先屯所有被征用土地全部归零伟勤、赵某、零伟宁三人所有为主要内容的《协议书》，后在参与乡政府工作队到先屯征地现场进行调解工作时冯耕拿出事先准备好的《协议书》以虚假的理由骗取群众在《协议书》上签字，之后，冯耕等人拿此《协议书》向那岭乡拆迁组负责人和崇靖高速大新分指挥部报告谎称先屯所有土地纠纷已经解决，再一次错过了挽回经济损失的机会，致使群众的损失后果持续扩大。根据最高人民法院，最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》解释第一条第二款第（三）项：“造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢工作延误的”的规定，两被告人的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百九十七条所规定的“情节特别严重”。
2、事发后，虽经县、乡两级政府部门多次做工作，追讨被错误划拨的补偿款，但至今仍有1373576.88元无法追回。由于先屯群众的征收土地补偿款纠纷未得到妥善解决，2012年1月至2015年间，先屯群众多次到大新县那岭乡党委、政府、大新县政法部门、县人大、县纪委及崇左市人民政府信访或上访，甚至集体到高速公路施工现场阻止高速公路施工，在当地造成特别恶劣的社会影响。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第八款和第四条：“渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;情节恶劣、社会反应强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。”的规定，一审法院对两被告人分别判处缓刑、免予刑事处罚属量刑畸轻。大新县人民法院的判决适用法律错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉。
崇左市人民检察院支持大新县人民检察院的抗诉意见。
上诉人（原审被告人）冯耕提出其行为不构成滥用职权，理由是：1、在先屯村的征地拆迁工作中，土地补偿费、安置补偿费、青苗补偿费等项目的补偿金额均符合拆迁工作规定，没有超额支付过任何费用；2、村民集体小组并非独立的经济组织，村民集体小组没有开设独立的资金账户，拆迁征地补偿金额发放到个人账户并无不妥；3、先屯村村民集体没有遭受任何损失。零伟勤、赵某等都是先屯村村民，先屯村村民领受全部拆迁征地补偿金额后，占有支配补偿金额是其内部问题；4、上诉人不是征地拆迁工作队领导，没有领导职权，也就无法滥用职权，也不是违规拨款的决定者，认定上诉人滥用职权是错误的。请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出：1、一审没有认定冯耕有自首情节错误；2、补偿款发放到该屯的三名村民后，村民并没有损失，村民可以通过民事诉讼追回损失；3、本案不属于共同犯罪；4、本案是因为崇靖高速公路建设时间紧、任务重，为完成任务二被告人的行为应当只是工作上的过失，进行行政处分即可，如对冯耕进行刑事处罚将是对艰辛参与完成征地工作公务人员的重大打击。抗诉机关认为群众阻止施工为重大恶劣影响，没有法律依据。综上，建议二审法院将本案发回重审。
原审被告人李波安认为，其只是工作组的组员，没有任何权利，我只是听从冯耕的工作安排，去张贴补偿公示，冯叫其贴哪里其就贴哪里，其没有想过村民是否会看到。其辩护人提出，李波安的行为不构成滥用职权，李波安在征得村委干部赵进同意的情况下在真实的测量结果材料上签字没有错误。按照法律规定，青苗补偿款归种植户，全部按该数额计算不合理。同时如果三名村民侵吞了集体财产，可要求他们返还，不应认定为损失。
二审期间，上诉人冯耕、原审被告人李波安及其辩护人、抗诉机关均未提交新证据。
冯耕的辩护人向本院申请证人甘某、黄某、何某、赵某、零昭晓、卢某1等出庭作证。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实并具有关联性，证据确实充分，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人冯耕、原审被告人李波安及其辩护人的辩护、辩解意见，根据本案事实及法律规定，综合评判如下：
1、关于上诉人冯耕及原审被告人李波安犯罪情节是否属“情节特别严重”及是否造成特别恶劣的社会影响。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”。其中规定，造成经济损失150万元以上的或造成经济损失30万元以上损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的。本案中，上诉人冯耕及原审被告人李波安的渎职行为造成国家财产的损失为1343576.88元（总拨款1565315.59元-191738.71元-30000元），该数额还包含了青苗所有者的合理补偿取，故冯耕及李波安的行为造成的损失没有达到“情节特别严重”的150万元的法定标准。另外，经查，案发前，崇靖高速公路大新县分指挥部将1565315.59元补偿款拨付到村民赵某、零伟勤、零伟宁的账户，冯耕、李波安所在的征地小组领导成员是知道的，还组织村民进行调解，冯耕、李波安等参与组织村民进行调解，目的是为了平息纠纷，减少矛盾，并非故意作假，其行为不属于不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的情形。还有，先屯群众的部分群众对发放该款项的对象产生争议后，多次到县市区上访反映情况，或到建设工地阻拦施工，虽每次经有关部门的疏导、劝说后均能自行返回驻地，没有发生严重的后果。先屯群众上访维权、阻拦施工固然对社会造成一定的不良影响，但尚未达到造成特别恶劣的社会影响及社会反应强烈的后果。综上，抗诉机关的该抗诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。
2、关于上诉人冯耕及原审被告人李波安是否构成滥用职权及是否系共同犯罪的问题。对此，原审法院已作了详细的阐述，本院持赞同意见，不再赘述。
3、关于上诉人冯耕是否具有自首情节。经查，本案案发前，因先屯群众的多次向有关部门反映、上访，办案机关已掌握所针对冯耕犯罪事实的线索，后冯耕接受办案机关的问话后才如实供述犯罪事实。其行为依法不构成自首。
4、崇靖高速公路的建设确实存在时间紧、任务重等客观情况，但该原因不是法外之地，不能成为可以免除法律责任的法定理由。
另外，对于冯耕的辩护人提出要求证人甘某、黄某、何某、赵某、零昭晓、卢某1等出庭作证的问题。经查，在案证人的证言表述清楚，没有相互矛盾或必须出庭的其他情形，检察机关对证人的证言亦无异议，故无出庭作证的必要，辩护人的申请意见，不予采纳。
本院认为，上诉人冯耕、原审被告人李波安身为国家机关工作人员，不正确履行职务，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，上诉人冯耕系具体实施征地拆迁补偿工作，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李波安起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻、减轻或者免予刑事处罚。冯耕、李波安归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。但因涉案款项至今尚未追回，先屯村民的合法权利受到了重大损失，冯耕、李波安的行为也严重损害党和政府在人民群众中的形象，对其量刑时应当予以考虑。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑畸轻，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区大新县人民法院（2015）新刑初字第151号的刑事判决，即一、被告人冯耕犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；二、被告人李波安犯滥用职权罪，免予刑事处罚；
二、上诉人（原审被告人）冯耕犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。即自2017年8月25日起至2019年2月24日止）
二、上诉人（原审被告人）李波安犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2017年8月25日起至2018年8月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 农 伟
审 判 员 黄崇迪
代理审判员 黄桂宁
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 赵 欣
李东芸