江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第384号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人熊某某，男，1982年4月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省宜春市。2015年4月10日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月15日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人郝仕湖、谢小剑，江西华邦律师事务所律师。
被告人喻某某，男，1960年10月13日出生，汉族，高中文化，住江西省新建县。2015年4月17日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人胡建平、邓彬，江西华赣律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2015）369号起诉书指控被告人熊某某、喻某某犯假冒注册商标罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员张璇出庭支持公诉，被告人熊某某及其辩护人谢小剑、被告人喻某某及其辩护人胡建平均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月，被告人熊某某在得知本市华南城5号广场装修需用指定品牌后，决定将“卓腾”牌地砖包装更换为“新中源”包装，并与买家商定按照35-36元每平方米的价格予以出售。2014年12月5日、12日，被告人熊某某收取宏发建设有限公司定金5万元、美华建设有限公司定金8万元后，从高安中阳陶瓷有限公司以每片18元的价格购进约一万箱卓腾牌地砖，并通过熊某某账户转账325015元至中阳陶瓷有限公司聂某某账户，并联系制作了16000个纸箱。后又与被告人喻某某商定以每箱3.5元的价格将卓腾牌地砖包装换成新中源牌地砖包装，喻某某收取包装费5000元。2014年12月14日至23日，被告人熊某某公向宏发建设有限公司和美华建设公司发货8车，共7260箱翻包新中源地砖，收取货款共计487872元，且有2782箱已换成新中源外包装但尚未出售的瓷砖被公安人员查获，货值约18万余元。2015年4月10日，被告人熊某某到南昌市公安局红谷滩分局经侦大队投案；2015年4月17日，被告人喻某某被公安人员抓获归案，两被告人归案后均如实供述其罪行。
为支持上述指控，公诉机关提交了抓获经过等书证、证人邹某甲等人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为：被告人熊某某、喻某某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，经营数额达674822元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节；被告人熊某某具有《中华人民共和国刑法》第二十六条规定之情节，被告人喻某某具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节。提请本院依法判处。
被告人熊某某、喻某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，恳请对其从轻处罚。
被告人熊某某的辩护人对被告人熊某某构成假冒注册商标罪罪名无异议，但辩称：一、本案虽符合“情节特别严重”数额标准，但被告人熊某某所获利润仅三万余元，所售商品亦为质量好的正式品牌瓷砖，且买家系知假买假，其行为未给市场经济秩序造成严重损害，犯罪情节较轻；二、被告人熊某某具有自首情节，悔罪表现好，未销售出去的假冒“新中源”瓷砖应认定为犯罪未遂；三、鉴于被告人并无严重人身危险性，为初犯偶犯，具有自首等悔罪表现，且宣告缓刑不会对所居住社区产生重大不良影响，恳请对被告人熊某某适用缓刑。
被告人喻某某的辩护人对被告人喻某某犯假冒注册商标罪犯罪事实及罪名无异议，但辩称：一、被告人喻某某在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯；二、被告人喻某某没有因本案非法获益；三、被告人喻某某具有坦白情节，系初犯偶犯，无前科劣迹，人身危险性较小。综上，恳请对被告人喻某某宣告缓刑。
经本院审理查明：2004年11月，被告人熊某某找到承接本市华南城5号广场装修标段的宏发建设有限公司和美华建设有限公司推销地砖。在得知该工地装修需使用业主指定品牌地砖后，被告人熊某某决定将“卓腾”牌地砖更换为“新中源”牌地砖包装，双方商定按照35-36元每平方米的价格出售给上述两家公司。
2014年12月中旬，被告人熊某某陆续从高安中阳陶瓷有限公司以18元每片的价格购进约一万箱“卓腾”牌地砖，被告人熊某某为此陆续转账325015元至聂某某账户，并联系相关纸业公司按照广东新中源陶瓷有限公司“新中源”地砖纸箱样式制作了若干纸箱。后被告人熊某某找到某陶艺加工厂老板被告人喻某某，双方商定由被告人喻某某以每箱3.5元的价格将“卓腾”牌地砖的包装更换为“新中源”牌地砖包装，喻某某收取了包装费人民币5000元。
在2014年12月14日至23日期间，被告人熊某某共向宏发建设有限公司和美华建设有限公司发送上述假冒“新中源”牌地砖8车共计7260箱，收取两公司货款共计人民币487872元，并有1815箱已换成“新中源”外包装但尚未出售的瓷砖被公安人员查获，货值为人民币125235元。
公安机关接被害人报案后于2014年12月26日对本案立案侦查。2015年4月10日，被告人熊某某自动向公安机关投案；2015年4月17日，被告人喻某某被公安人员抓获归案，两被告人归案后均如实供述其罪行。2015年9月10日，被告人喻某某家属代被告人喻某某退缴违法所得人民币5000元。2015年9月14日，被告人熊某某家属代被告人熊某某退缴违法所得人民币3万元。
认定上述犯罪事实的证据有：
一、犯罪事实方面的证据
1．商标注册证：证明新中源为广东新中源陶瓷有限公司注册商标。
2．产品鉴定报告：证明2014年12月在华南城施工现场发现的“新中源”品牌包装产品（编号CHZF8101N）为假冒产品。
3．收条及发货计划单：证明熊某某先后向宏发建设有限公司和美华建设有限公司发货7260箱。
4．中国工商银行账户明细、江西省农商银行账户明细、中国建设银行账户明细：证明邹某乙账户于2014年12月5日、19日、22日共收取宏发建设瓷砖定金和货款共计289232元，熊某某账户于2014年12月12日、14日、17日、19日、21日共收受美华建设瓷砖定金和货款共计328640元。熊某某账户于2014年12月11日、12日、15日、22日转账给聂某某账户325015元。
5．扣押清单及情况说明：证明公安人员从熊某某、喻某某处扣押新中源纸箱12637个，卓腾瓷砖959箱，已换成新中源品牌的瓷砖2782箱（其中包含2014年12月24日公安人员在本市华南城5号交易广场工地上扣押967箱假冒新中源瓷砖）。
6．证人邹某甲证言：证明2014年12月中旬，项目部购进一车产地为高安的新中英牌瓷砖，共860箱，卖家姓熊，向其称新中英瓷砖是新中源厂家授权生产的瓷砖，属于下属品牌。
7．证人李某证言：证明宏发建设有限公司按照每平方米35元的价格从熊某某处购进四车“新中源”地砖，货款总计23-24万元。
8．证人黄某某证言：证明2014年11月底，熊某某自称是新中源的业务员，向其推销新中源地砖。经宏发公司老总同意后，其以每平方米36元的价格购进2000多平方地砖，总价72000元。
9．证人刘某某证言：证明宏发建设入场华南城五号广场后共购买三车新中源瓷砖，共计2660箱，7980块，每次由刘某送货。
10.证人董某证言：证明2014年12月18日，宏发建设在华南城5号广场的工地开始使用新中源瓷砖，一共到了三次货。
11.证人谢某证言及辨认笔录：证明美华建设向熊某某订购了2、3车地砖，一车6万多元，货到付款。经辨认，熊某某系向其出售地砖的男子。
12.证人张某某证言：证明华南城5号广场有ABCD四个标段，A标段由宏发公司负责，B标段由美华公司负责。AB标段均选用“新中源”牌地砖。
13.证人刘某证言：证明2014年12月20日开始，刘某帮熊某某高安新街一个加工厂拖过五车货到本市华南城5号广场的工地，货物为新中源外包装的瓷砖。
14．被害单位代表陈某某陈述：证明广东新中源陶瓷有限公司在南昌仅有尼新商贸有限公司一个总代理，2014年12月14日，尼新商贸销售经理发现在本市华南城5号交易广场发现大量来路不明的新中源品牌瓷砖，次日通知了新中源公司专业人员到场查看，发现均系假冒伪劣产品。
15．指认照片：证明熊某某指认销售的假冒瓷砖和生产新中源瓷砖外包装地江西省高安市集贤纸业有限公司。
16．被告人熊某某、喻某某的供述与辩解：证明两被告人对本案犯罪事实供认不讳。
二、量刑事实方面的证据
1．常住人口信息及无前科劣迹材料：证明被告人熊某某、喻某某作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。在户籍地无前科劣迹。
2．抓获经过：证明2015年4月10日11时，被告人熊某某到南昌市公安局红谷滩分局经侦大队投案。2015年4月17日上午，被告人喻某某在江西省高安市高胡公路旁奥杰佳陶瓷加工厂被公安人员抓获。
3．现金解款单：证明被告人熊某某退缴违法所得人民币3万元，被告人喻某某退缴违法所得人民币5000元。
上述所有证据均经庭审举证、质证、认证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
本院认为，被告人熊某某、喻某某未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，经营数额达人民币613107元（125235元＋487872元），情节特别严重，两被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人熊某某、喻某某的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人熊某某案发后自动投案，归案后如实供述其罪行，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；被告人喻某某归案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人熊某某在本案犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人喻某某在本案犯罪中起次要或辅助作用，系本案从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人熊某某、喻某某均退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人熊某某的辩护人辩称未出售的1815箱系犯罪未遂，经查，未出售的1815箱已更换成“新中源”包装，假冒注册商标行为已经完成，应属犯罪既遂，故对于上述辩护意见，本院不予采纳。被告人熊某某及其辩护人辩称宏发建设有限公司等公司系知假买假，但未提供确切证据予以证明，且不论买家是否存在知假买假行为，均不影响被告人熊某某假冒注册商标罪犯罪行为的成立，故对于该辩护意见，本院不予采纳。考虑到被告人喻某某系本案从犯，具有悔罪表现，没有再次犯罪的危险等情况，结合其所在社区矫正机构同意对其进行矫正的意见，本院决定对被告人喻某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人熊某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月10日起至2016年10月9日止），并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；
二、被告人喻某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；
三、已收缴的被告人熊某某违法所得人民币三万元、被告人喻某某违法所得人民币五千元上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 飞
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 魏竹子
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 于 叶
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；