山东省汶上县人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁0830执异1号
异议人（被执行人）：刘红星，男，1970年5月11日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。
申请执行人：姬丽丽，女，1967年2月1日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。
被执行人：汶上县圣泰商贸有限责任公司，住所地汶上县南站镇开发区，组织机构代码：77842528-8。
法定代表人：刘红星，职务,经理。
申请执行人姬丽丽与被执行人刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司（2015）汶执字第230号返还投资款纠纷一案，本院根据申请执行人姬丽丽的申请于2015年1月16日立案执行。执行过程中，被执行人刘红星认为本院评估拍卖已查封的被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司涉案厂房等财产违法，于2018年1月2日向本院提出书面异议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人刘红星称，请求依法终止对汶上县人民法院于2017年11月27日作出的(2015)汶执字第230号执行裁定书的执行行为。事实和理由：汶上县人民法院作出的(2015)汶执字第230号执行裁定书,将被执行人所有的汶上县圣泰商贸有限责任公司的资产一宗,折抵给被申请人姬丽丽的执行行为没有事实根据和法律依据,一、该裁定书依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百九十一条规定,裁定将被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司院内的资产一宗以第二次流拍价136.83万元,抵偿欠申请执行人姬丽丽债务575257.5元及利息,适用法律错误。《民诉法解释》第四百九十一条规定,必须经过申请执行人和被执行人双方的同意才能抵偿，而汶上县人民法院没有征求异议人是否同意，且异议人也并不同意将该资产抵偿给申请执行人。二、本案执行裁定所依据的济宁科元资产评估有限公司于2016年11月29日出具（2016）第KY90号《资产价值鉴定评估报告》不合法，不能作为拍卖抵债确定保留价的依据。第一、评估机构的选定违反法定程序，未征求被执行人圣泰商贸有限责任公司及刘红星的意见。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定，汶上县人民法院没有通知圣泰商贸公司和刘红星参与评估机构的选定，而是直接确定由济宁科元资产评估有限公司对圣泰商贸公司的资产进行评估，违反法定的程序。第二、评估机构对圣泰商贸公司所有的资产进行现场查勘核实所掌握的资产信息资料不完整，不准确。评估报告所述：“组织评估工作组进驻现场，对评估资产进行勘察、核实。”在现场查勘时或之前，评估机构并未通知圣泰商贸公司或者公司负责人刘红星,在其不知情的情形下进行的现场核查或没有现场核查,评估机构没有要求圣泰商贸公司和刘红星提供相关的资料,其仅凭自己的现场了解的情况作出评估,没有事实根据。根据《资产评估-
评估程序》规定,评估机构应当通过询问、核对、现场勘察、检查,包括从产权持有者等相关当事方获取资料。该评估机构并没有尽到勤勉尽责,恪守独立、客观、公正的原则。第三、该评估报告遗漏圣泰商贸公司的资产内容,其价值评估结果不准确,不全面。圣泰商贸公司所有的:1,西车间,二层砖混,1600平方米;2、大门西北的700平方米的框架基础,圣泰商贸公司投资30余万元;3、所有的南、北、西车间的装修、地板；4、供下水管道;5、公司厂房建设时地块平整等,该评估报告没有载明,遗漏评估项目。第四、评估报告《资产清查评估明细表》所载明的建筑面积、原值、成新率、净值、评估单价,没有法律依据。评估报告中没有任何的解释和说明,上述项目如何计算而来,尤其资产的建成年月,没有查清,如何计算出成新率。该评估报告资产价值的估算，违法无效。三、我国实行房地一体的法律规定,而该案的评估仅对被评估对象的建筑成本进行评估,没有对土地的使用权价值进行评估,脱离土地就不可能有房产的存在,而执行裁定书,却裁定圣泰商贸公司的资产一宗归申请执行人所有,明显没有法律依据。四、圣泰商贸有限公司的资产,系异议人2005年开始建造的,没有相应的规划许可,属于违法建筑,不具有市场价值进行流转。根据《城乡规划法》的规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡镇人民政府责令停止建设,限期拆除或者予以没收。《拍卖法》第七条规定,法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利,不得作为拍卖标的。法院不得以拍卖、变卖、抵债等方式交易、转让、流通异议人所建造的厂房、设施。虽然异议人所有的厂房设施事实上客观存在,但属于违法建筑不能市场流转性,该案裁定抵偿给申请执行人所有,并裁定到登记机关办理登记手续,明显与法律规定相悖。贵院作出的该案执行裁定,违反法律的禁止性规定,所依据的评估报告亦不具有合法性和真实性,恳请贵院依法终止执行。
申请执行人姬丽丽辩称，一、(2015)汶执字第230号执行裁定书适用法律正确。贵院对于异议人刘红星拥有的汶上县圣泰商贸有限责任公司院内的资产一宗以第二次流拍价136.83万元折抵于申请执行人姬丽丽,是按照评估拍卖程序进行的,已经过了评估,拍卖程序,对于流拍的拍卖物,可以折抵给申请执行人,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百九十三条规定拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的,标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。本案执行毫无不当之处。二、法院对被执行人所有的圣泰商贸有限责任公司的资产进行拍卖符合法律規定。异议人提出圣泰商贸有限公司资产,没有相应的规划许可证,属于违法建筑,不具有市场价值,依法不能进行市场流转毫无道理。如果没有商品价值,属于不合法的财产,被执行人为何不放弃财产?为何无理占据此院落拒不让出?依据《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时,不具备初始登记条件的,原则上进行‘现状处置’。即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状,买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋,后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”所以执行机构仅对物的现状进行变现处置,有法律依据。三、评估拍卖依据的济宁科元资产评估有限公司报告书,符合法定程序。汶上县法院技术部门,通知各当事人选择评估机构,技术室在每个重要环节均告知双方当事人。根据贵院技术室有关记录,2017年2月15日,2月20日,2月23日,法院技术室通知被执行人刘红星来法院选择鉴定机构,预交评估费用，逾期视为放弃鉴定申请,刘红星答应3月1日前到技术室办理,刘红星虽然表示同意,但拒不来法院,技术室又三次和刘红星联系,但他不接电话,依据《最高人民法院人民法院司法鉴定工作暂行规定》第23条第4款之规定,技术部门终结此鉴定,将此案退回。刘红星藐视法律,故意拖延诉讼,却无理狡辩,完全与事实不符。四、被执行人提出房地一体不得分开拍卖执行的观点,不能成立。没有规划许可而不能执行的观点，也不能成立。地上附着物与土地仅仅是物理上不能分割,人民法院对地上建筑物进行变现处置于法有据。是否为违法建筑物不影响变现评估,虽然被执行人的地上附着物缺乏相应手续,但是在政府招商引资背景下所形成,并无执法部门前来拆除,建筑物坐落在南站镇工业园区内,被执行人多年来占据此院落获得收益,具有物的价值,可以作为被执行的物品。综上所述,被执行人刘红星滥用权利,抗拒法律,拖延、妨碍诉讼,请求人民法院依法驳回其异议,尽快采取执行措施,维护当事人合法权益。
本院查明，申请执行人姬丽丽、李延让、盖立东与被执行人刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司（2015）汶执字第230号、118号、（2012）汶执字第733号三案分别于2015年1月16日、2015年1月6日、2012年9月10日立案执行，三案执行依据（2013）汶民一初字第1914号、（2014）汶民一初字第1861号、（2011）汶民一初字第818号判决书确定被执行人应履行义务分别为：本金575257.5元及迟延利息、本金40000及利息、本金500000及息。执行过程中，本院于2015年7月1日作出（2015）汶执字第230号裁定，查封被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司位于汶上县南站镇南村105国道路西的车间厂房一处。2016年1月20日，在评估该涉案财产时，本院将上述三案合并委托济宁科元资产评估有限公司对汶上县圣泰商贸有限责任公司涉案财产进行评估，2016年11月29日，济宁科元资产评估有限公司出具济科资评报字（2016）第KY90号《汶上县圣泰商贸有限责任公司资产价值鉴定评估报告》内容为:汶上县圣泰商贸有限责任公司资产评估价值为1519225.8元；评估范围包括：变压器房35㎡、厕所、机井房、楼后板房323.9㎡、棚子175.8㎡、二层钢结构车间3248.8㎡、南办公室355.32㎡、北彩板房31.16㎡、锅炉房、传达室、大门口棚子40㎡、水池、围墙344㎡、南北迎门墙、水泥地面2028㎡、大门、160KW变压器。2017年1月6日，刘红星对该评估报告不服并向本院提交书面意见书，认为该评估报告程序违法、勘察不完整准确、遗漏资产，请求重新评估。本院准许刘红星的重新评估请求，根据本院技术室出具的《退案函》表明，技术室接受重新委托评估后，于2017年2月15日、2月20日、2月23，多次通知刘红星选择鉴定机构、预交评估费用，刘红星答应3月1日前到技术室办理评估事宜，技术室人员告知刘红星，如3月1前不到技术室办理评估事宜，就视为刘红星放弃鉴定申请，刘红星表示同意。后来刘红星一直未到技术室选定鉴定机构，未预交评估费用，根据有关规定技术室终结此项鉴定，将此案退回。本院对该涉案财产委托山东鑫汇银通拍卖行有限公司于2017年6月13日、2017年8月10日进行两次拍卖，因无人竞买致使拍卖标的的流拍。2017年11月17日，本院作出（2015）汶执字第230号执行裁定，将被执行人汶上县圣泰商贸有限公司的上述资产依第二次流拍价136.83万元，抵偿欠申请执行人姬丽丽债务575257.5元及利息，抵偿后剩余部分差额款由姬丽丽交至本院账户，汶上县圣泰商贸有限责任公司的资产一宗所有权自本裁定送达申请执行人姬丽丽时起转移。
另查，申请执行人王杨东、张炳华、吴海燕与被执行人刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司（2010）汶执字第252号、592号、（2007）汶执字第433号民间借贷纠纷三案，本院分别于2010年3月26日、10月25日、2007年9月14日立案后合并执行，该三案执行依据（2010）汶民一初字第116号、976号调解书、（2007）汶民二初字第71号判决已发生法律效力，根据该执行依据计算被执行人应履行的义务为：截止2012年8月30日，被执行人欠吴海燕本金51150元及利息57406.53元、欠张炳华本金85000元及利息34924.73元；截止2018年1月18日，被执行人欠王杨东本金120000元及利息95262.33元,三案诉讼执行费13026.15元、拍卖佣金34800元，三案应执行本息及费用合计491569.74元。本院在执行王杨东与刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司（2010）汶执字第252号民间借贷纠纷一案中，于2010年4月26日作出（2010）汶执字第252-1号裁定，查封被执行人刘红星在汶上县圣泰商贸有限责任公司的闲置厂房一处（西车间楼房）。2011年10月18日，本院作出(2010）汶执字第592号裁定，轮候查封被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司的厂房一处（西车间楼房）。2012年1月20日，本院对申请执行人王杨东、张炳华、吴海燕申请执行刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司三案合并执行，济宁金中资产评估有限公司受本院委托对刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司厂房进行评估并于2011年1月26日出具金中（评）字〔2011〕第1011号评估报告，刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司1602.18㎡厂房（车间楼房）评估价值为1087816.13元。本院将查封的上述涉案厂房依法委托山东华通拍卖行有限公司进行公开拍卖，2012年3月21日，山东华通拍卖行有限公司出具【2012】第20120321号拍卖成交报告书确认：买受人为赵卫东，汶上县圣泰商贸有限责任公司厂房成交额696300元，拍卖佣金34800元,合计成交总额731100元。2012年3月30日，买受人赵卫东所交696300元拍卖款转账至本院账户，本院于2012年6月27日作出（2010）汶执字第592-2号裁定，一、位于汶上县南站镇圣泰商贸有限责任公司的厂房一处的所有权归买受人赵卫东所有，财产权自本裁定送达买受人赵卫东时起转移。二、买受人赵卫东可持本裁定书到财产管理机构办理相关过户登记手续。2012年7月20日，本院发布（2010）汶执字第592号公告，责令被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司、刘红星及厂房租赁人在2012年8月6日前迁出房屋。虽经执行人员多次做工作，被执行人至今仍拒不履行迁出该涉案厂房义务。
再查，2003年汶上县南站镇政府为了招商引资租赁南站镇南村、刘铺村集体土地建设经济开发园区，租金每年1000元／亩，2005年3月7日，甲方汶上县南站镇人民政府将园区13.26亩土地租给乙方汶上县圣泰冷冻制品厂（汶上县圣泰商贸有限责任公司）建厂经营，双方签订租赁合同约定：2.1租地期限从2005年3月7日至2033年11月4日止，乙方在合同期限内无偿使用土地。2.3乙方交纳各税属甲方部分不足每年土地租金时，由乙方交齐土地租金。2,4租赁期内，如乙方转让、转租或一次性作价转卖他人地上固定资产时，在不改变本协议条款下，应经甲乙双方协商办理变更手续。汶上县圣泰商贸有限责任公司一直未向汶上县南站镇政府交过租金及各税。
申请执行人林英年、房茂印与被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司、刘红星（2015）汶执字第117号、（2017）鲁0830执1339号两案，本院已立案执行，执行标的分别为5万元及息、3万元及息。
以上事实，有判决书、调解书、裁定书、评估报告、拍卖成交报告、流拍报告、租赁合同、公告、立案审批表、退卷函及当事人陈述为证，均已记录在卷。
本院认为，本案争议焦点是，本院对被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司的资产评估拍卖等执行措施是否合法？济宁科元资产评估有限公司受本院委托对被执行人汶上县圣泰商贸有限责任公司的涉案资产进行评估并出具济科资评报字（2016）第KY90号《资产价值鉴定评估报告》，异议人主张该报告对其西车间二层砖混1600平方米遗漏评估，本院在执行申请执行人王杨东、张炳华、吴海燕与被执行人刘红星、汶上县圣泰商贸有限责任公司（2010）汶执字第252号、592号、（2007）汶执字第433号民间借贷纠纷三案中，依法查封评估拍卖了被执行人西车间二层砖混1600平方米，本院已于2012年6月27日裁定该涉案厂房所有权归买受人赵卫东所有并向被执行人发出强制迁出公告，被执行人至今拒不执行，本院将予以强制执行，故被执行人的西车间二层砖混1600平方米不属于遗漏评估。异议人提出该评估报告程序违法、有其它遗漏资产未评估及《资产清查评估明细表》数据无法律依据等异议意见并请求重新评估，本院准许刘红星的重新评估请求，刘红星对评估报告的异议完全可以通过重新评估得到救济，然而，本院技术室多次通知刘红星选择鉴定机构、预交评估费用，刘红星均未到技术室办理该评估事宜，应视为刘红星放弃评估鉴定，技术室根据有关规定终结此项鉴定。故济宁科元资产评估有限公司作出的济科资评报字（2016）第KY90号《汶上县圣泰商贸有限责任公司资产价值鉴定评估报告》合法有效，异议人对该报告所提异议主张，本院不予支持。汶上县南站镇人民政府为了招商引资租用南站镇南村集体土地建设工业园区，汶上县圣泰商贸有限责任公司租赁该园区13.26亩土地建设经营，该公司未交纳各税和租金，且合同约定租赁期内，如乙方转让、转租或一次性作价转卖他人地上固定资产时，在不改变本协议条款下办理变更手续。现本院依法拍卖被执行人涉案固定资产，根据《最高人民法院转发住建部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第二条规定“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时…不具备初始登记条件的,原则上进行现状处置”，故对异议人刘红星主张未对土地价值进行评估以及涉案厂房无规划许可的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债”，本院对被执行人的涉案财产依法委托评估后，又依法委托拍卖机构经两次合法拍卖均流拍，故将该涉案财产裁定以第二次流拍价抵偿给申请执行人姬丽丽，符合上述司法解释规定，并无不当。综上，异议人刘红星所提异议理由不能成立，本院对其异议主张，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：
驳回异议人刘红星的异议。
如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向济宁市中级人民法院申请复议。
审判长 隋泉章
审判员 李继国
审判员 赵新泉
二〇一八年一月二十九日
书记员 何如意