北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终862号
上诉人（原审被告）：华夏励才信息技术有限公司，注册地北京市东城区和平里七区乙16号三层308室,实际经营地北京市海淀区农大南路1号院2号楼3层办公B-321。
法定代表人：谭俊学，执行董事。
委托诉讼代理人：李广兴，北京市奕明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓洁，北京市奕明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛宁，女，1973年8月21日出生。
委托诉讼代理人：翟建，北京市智舟律师事务所律师。
上诉人华夏励才信息技术有限公司（以下简称华夏励才公司）因与被上诉人薛宁之间的特许经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初8296号判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭，并由主审法官宋旭东召集双方当事人进行了询问。上诉人华夏励才公司的委托诉讼代理人李广兴、周晓洁，被上诉人薛宁的委托诉讼代理人翟建到庭接受了询问并发表了意见。本案现已审理终结。
上诉人华夏励才公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人向一审法院提出的全部诉讼请求。理由为：一审判决存在事实认定及法律适用错误，主要表现在：一、上诉人与被上诉人之间的关系并非特许经营合同关系，而是基于双方之间所签订的《特惠帮区域合作协议》所产生的区域合作关系，即被上诉人接受上诉人的授权，在河南省开封市龙亭县推广特刊帮APP，寻找注册用户加入该平台，从而促使消费者通过该平台与注册商户达成交易。从本质上讲，上诉人与被上诉人在促成消费者与注册商户达成交易过程中的作用，类似于居间合同中居间人的作用。二、特许经营合同关系中的特许人与被特许人的经营均是独立的，而本案中被上诉人则必须依赖于上诉人，以获得佣金回报，其本身是无法脱离上诉人的特惠帮APP平台独立经营的。三、在特惠帮APP的生态里，除了上诉人（APP运营者）和被上诉人（区域合作商），还包括注册商户、消费者等其他主体，他们也同样使用了上诉人特惠帮APP后台管理系统等经营资源。与典型的特许经营合同关系中被特许人使用特许人经营资源均是向消费者进行销售商品或提供服务且受特许人在地域、时间、人身限制等特点有所不同的是，本案中的被上诉人使用上诉人的经营资源并非向消费者进行商品销售或提供服务，而是邀请商户入驻平台，进而获取由注册商户从消费者每次消费实付金额中拿出一定比例的金额作为折扣、佣金，或者获取注册商户利用特惠帮后台管理系统提供的大数据服务给特定消费者精准推送商品信息而应支付的佣金。上诉人的经营活动与淘宝等很相似，如将本案的合同定性为特许经营合同，则淘宝等平台亦均是特许经营，一审判决结果所带来的影响将是巨大的。故此，根据以上特点，本案中上诉人和被上诉人所签订的《特惠帮区域合作协议》并非特许经营合同，本案不应适用《商业特许经营管理条例》进行审理，被上诉人也不应该依据《商业特许经营管理条例》的相关规定获得法定解除合同的权利。
被上诉人薛宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
一审法院认定的事实：
2015年7月11日，华夏励才公司（甲方）与薛宁（乙方）签订《特惠帮区域合作协议》（协议编号：THB1507B-11），该合同约定：“1.1特惠帮：甲方制作并拥有全部知识产权的特惠帮手机APP应用软件、特惠帮官网、渠道商后台管理系统、商户后台管理系统、特惠帮注册商标以及以之为载体搭建的特惠帮商业模式。……1.5合作区域：指乙方使用特惠帮平台从事本协议指定合作内容的区域，合作区域与行政区域相对应，以《行政区域界线管理条例》规定的行政区域界限为确定依据。渠道商仅能在自己的合作区域内从事合作事宜。1.6技术运维费用：指乙方为从事合作事项，使用甲方开发的特惠帮平台，甲方为此提供特惠帮平台软件日常维护、升级和信息数据处理以及技术指导费用。……2.1甲乙双方均是对特惠帮商业模式高度认可并承诺守法经营。2.2甲乙双方以做大做强特惠帮为己任，特别是乙方肩负着开拓运营规定区域市场的责任，让更多的商户加入特惠帮平台，利用特惠帮平台推动经营，让更多的消费者使用特惠帮手机APP，利用特惠帮智能手机软件引导消费。……3.1合作区域：中国河南省开封市龙亭区，渠道商等级：六类级。合作期限：五年，到期后在同等条件下乙方享有优先续签权。……3.4乙方须按照支付给甲方技术运维费用总计肆万元，此费用甲方一经收取概不退还。……3.6合作期间，乙方可以享受的区域合作收益包括：（1）根据返利分配约定中约定的分别为10%、20%、30%的注册商户返利和平台提供以及不断开发的其他合作项收益。……4.1.1甲方有权对乙方的经营活动进行帮助和检查监督，并提出改进意见。4.1.5甲方有协助乙方解决市场运营指导，技术支持的义务。6.1乙方如是自然人，应成立公司或企业，领取营业执照，乙方应作为该公司或企业的负责人。”同日，薛宁向华夏励才公司交纳4万元技术运维费并取得华夏励才公司出具的收据一张，华夏励才公司向薛宁出具《授权书》，授权薛宁为特惠帮APP平台在河南省开封市龙亭区的渠道运营合作商，全权负责特惠帮APP平台在该地区的市场运营。薛宁主张该协议为特许经营合同，华夏励才公司主张该协议为居间合作合同。
薛宁提交了特惠帮的宣传册，其中一页中有如下内容：“特惠帮是通过能让消费者既省钱又能赚钱的特有商业模式，帮助商家拓展客源并锁定客源的免费手机O2O平台”，页面中部有两张图片，一张为对话节目活动照片，下方配有“特惠帮在GMIC全球移动互联网大会上获得创新大奖”文字；另一张为一网页截屏，图片中有“2014中国移动互联网年度评选奖项公布……年度十佳应用微信（及其图标）开发商：腾讯天天动听（及其图标）开发商：水渡石安全管家（及其图标）开发商：安管佳特惠帮（及其图标）开发商：励才科技UC浏览器（及其图标）开发商：UC优视”字样（以下简称宣传册图一），图片下方配有“2014中国移动互联网年度十佳应用”字样。宣传册另一页中有三张图片，分别为：中关村高新技术企业牌匾、北京中关村高新技术企业协会会员单位牌匾、特惠帮手机智能平台V5.0.1的软件著作权登记证书（登记号为2014SR069203）。华夏励才公司对该宣传册的真实性不持异议。
薛宁主张宣传册中关于“年度十佳应用”、中关村高新技术企业和高新技术企业会员牌匾以及特惠帮手机智能平台V5.0.1的软件著作权登记证书（登记号为2014SR069203）均系虚假。为此，薛宁向一审法院提交了如下证据材料以证明其前述主张：1.网址为“http://digi.it.shuo.com/s2011/0018/s323166812/”的网页截屏，该截屏所显示内容与宣传册图一相比年份不同，截屏显示为“2011”，截屏中与宣传册图一中“特惠帮”应用相对应的位置上为“大众点评”应用图标；2.网址为“http://www.chinacopyright.org.cn/findsoft.sapx”的网页截屏，其中显示登记号为2014SR069203的软件全称为“商道智能微信营销系统”、“软件著作权版本号为V5.0.1”、“软件著作权人为北京华夏励才信息技术有限公司”。庭审中，一审法院组织双方对前述两份网页截屏进行了现场勘验，勘验后华夏励才公司确认截屏内容与勘验情况一致，对该截屏的真实性不持异议。薛宁还提交了其去电北京中关村高新技术企业协会的录音，用于证明华夏励才公司并非该协会会员，华夏励才公司对该录音的真实性不予认可。此外，薛宁还主张宣传册以及华夏励才公司官网网站中存在虚假宣传，例如“有行动就有结果”、“保证瞬间引爆市场，稳操胜券”。关于网站截屏，经勘验与薛宁提交的打印件不同，华夏励才公司对该网站系其经营不持异议，但对薛宁提交的该份截屏真实性不予认可。
薛宁主张华夏励才公司向其提供的特惠帮APP软件存在问题无法使用，提交了与华夏励才公司销售经理陈华的录音，华夏励才公司认可陈华是其员工，但对录音真实性不予认可。
薛宁表示为履行协议，其于2015年7月28日成立公司并租赁办公场所、置备办公用品、雇佣员工、印制了宣传册，为此支付各项费用共计23604.12元。华夏励才公司对薛宁已成立公司不持异议，但对前述支出的相关票据真实性不予认可。
薛宁还提交了其在特惠帮系统后台的数据网页截屏，其中显示没有订单及返利信息。华夏励才公司对该截屏真实性不予认可，表示其查询的后台结果不同，并提交了其后台数据截屏，其中显示有收入和支出情况。
庭审中，华夏励才公司提交了ICP备案信息查询截屏及计算机软件等级证书，其中ICP查询显示其为www.52tehuibang.com网站的经营主体，等级证书显示其为“特惠帮手机智能平台V5.0.1”软件的著作权人，登记号为2016SR106429，证书颁发日期为2016年5月16日。此外，华夏励才公司还提交了特惠帮后台部分商家数据以及部分商家的提现凭证，以证明其特惠帮APP软件可以正常使用，并获得盈利。
2015年10月28日,薛宁将华夏励才公司起诉至北京市东城区人民法院，要求解除与其签订的合作协议，返还其技术运维费并赔偿其已支付的必要费用。后北京市东城区人民法院以华夏励才公司住所地位于一审法院辖区内为由，将本案裁定移送至一审法院审理。
一审法院认为：
关于双方当事人订立协议的性质，根据相关法律规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从协议内容来看，首先，协议1.1“特惠帮”释义为“甲方（即上诉人）制作并拥有全部知识产权的特惠帮手机APP应用软件、特惠帮官网、渠道商后台管理系统、商户后台管理系统、特惠帮注册商标以及以之为载体搭建的特惠帮商业模式”，从该释义中可以看出“特惠帮”是被告具有知识产权的，并综合了应用软件、网站、管理系统、商标等多种因素的“商业模式”，“特惠帮”即华夏励才公司拥有的商业经营资源；其次，协议1.5中约定了薛宁仅能在自己的合作区域内从事合作事宜，对“特惠帮”商业模式的使用具有地域限定性；再次，协议1.6中约定了技术运维费，是薛宁使用华夏励才公司开发的特惠帮平台，华夏励才公司为此提供的特惠帮平台软件日常维护、升级和信息数据处理以及技术指导费用，虽然名称为“技术运维费”，但从其表述上来看亦属于薛宁为使用“特惠帮”经营资源而支付的费用。综上，华夏励才公司拥有“特惠帮”经营资源，薛宁为使用该经营资源而与被告订立涉案协议并支付了相应对价，双方之间的协议具有特许经营合同性质，性质上属于特许经营合同。
关于薛宁是否有权要求解除涉案合作协议。从现有证据来看，华夏励才公司宣传单中所列举的特惠帮APP软件被评为2014年十佳应用以及登记号为2014SR069203的特惠帮软件经勘验后可以认定确实存在不实情况。特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，宣传册系薛宁了解华夏励才公司商业模式的重要途径，特惠帮APP软件系华夏励才公司商业模式中的重要构成部分。华夏励才公司在其宣传册中对软件的登记情况以及知名度、获奖情况进行了不实陈述，为薛宁做出判断提供了虚假信息，据此一审法院认为薛宁作为被特许人有权要求解除该特许经营合同。华夏励才公司应在合同解除后退还薛宁相应的费用并赔偿薛宁相应的损失。
考虑到薛宁在签订合同后实际占有了华夏励才公司在相应区域内的经营资源，故一审法院认为华夏励才公司应退还的技术运维费酌情予以调整。薛宁为履行合作协议成立了公司，期间势必有经营性支出，亦应对其开展经营活动的风险有所预见，故关于其主张的必要费用，可酌情予以支持，对其应自己承担的部分不予支持。
此外，关于特惠帮APP软件的功能问题，薛宁主张存在问题无法使用，但未提交充分有效证据予以证明，华夏励才公司主张软件可以正常使用并曾提出过鉴定申请。对此，一审法院认为，当事人对其主张的事实负有举证责任，根据现有证据无法对特惠帮APP软件是否能够正常使用做出判断，故薛宁关于软件存在问题的主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《特许经营管理条例》第三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起，薛宁与华夏励才信息技术有限公司于2015年7月11日订立的《特惠帮区域合作协议》（协议编号：THB1507B-11）解除；
二、本判决生效之日起十日内，华夏励才信息技术有限公司退还薛宁技术运维费三万七千元，赔偿薛宁经济损失一万元；
三、驳回薛宁的其他诉讼请求。
经询问，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审判决所认定的事实直接予以确认。
以上事实，有原告提交的协议书、授权书、收据、宣传册、网页截屏、录音、发票、宣传单据、营业执照，被告提交的计算机软件登记证书和网页截屏，及本案谈话笔录、证据交换笔录、开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案协议的性质是否为特许经营合同。具体而言，即本案究竟是应适用《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）进行审理还是应适用更为上位的《中华人民共和国合同法》中的相关规定予以审理。
判断一个合同是否是特许经营合同，目前的主要法律依据是《条例》。该《条例》第三条规定：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该条规定，可以看出特许经营一般具有如下特点：一是特许人需要拥有商标或技术等经营资源，并通过合同方式授权被特许人使用；二是被特许人在使用特许人的经营资源开展经营活动的过程中，需要按照合同约定的统一的经营模式来进行。从而可以看出，特许经营的另一个重要的特点是特许人需要在自己的经营活动中提炼出统一的经营模式，并作为合同的内容之一要求被特许人在自己的经营活动中按照其所规定的统一的经营模式进行经营。三是被特许人需要按照合同约定向特许人缴纳特许费用。需要指出的是，特许费用的认定不以其具体的名称为依据，而是需要根据相关费用的支付目的、方式、条件等加以确认。
根据前述行政法规的规定，特许经营最根本的特点是被特许人在经营活动上对特许人具有较高的依附性，这种依附性既体现在经营资源的来源方面，也体现在经营模式上需要受到被特许人的制约。故此，对于上诉人所述的被上诉人无法脱离上诉人独立展开经营活动，实际上恰恰体现了特许经营的一部分特点，而非据以否定涉案合同系特许经营合同的依据。至于被上诉人是否独立核算，可以看作双方的合同关系是否特许经营合同的外部特征之一，被授权方在实际经营活动中独立核算，应是特许经营的必要条件之一，而非充分条件，不能因为被授权方不进行独立核算，即否认双方关系不是特许经营合同关系。据此，本院认为，上诉人的这部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于双方合同性质的判断，不能脱离合同文本本身。本案中，根据上诉人与被上诉人所签订的《特惠帮区域合作协议》，其中“甲方（指上诉人）制作并拥有全部知识产权的特惠帮手机APP应用软件、特惠帮官网、渠道商后台管理系统、商户后台管理系统、特惠帮注册商标以及以之为载体搭建的特惠帮商业模式。”的内容，基本上体现了上诉人所拥有的经营资源及经营模式。同时，双方约定“甲方有权对乙方的经营活动进行帮助和检查监督，并提出改进意见”，亦体现了被上诉人的经营活动需要受到上诉人统一经营模式的制约。此外，双方在合同中所约定的合作区域的划定、上诉人对于被上诉人的经营活动的技术支持及指导、被上诉人应成立相应的公司进行经营等内容，亦部分体现了时下比较典型的特许经营活动的特征。
上诉人在上诉理由中所述的特惠帮APP主要功能体现为一种居间服务，从而不能将双方所签订的合同认定为特许经营合同的意见，本院认为，实际上是上诉人对合同定性的一种错误或混淆性的认识。首先，特惠帮APP的功能及其经营者的作用，根据合同描述，确有居间服务的功能及作用，但经营者所实施行为或所从事业务的功能，与本案中双方当事人所订立合同的性质并无必然的关系。因为，特惠帮APP的功能实际上是面对本案双方当事人以外的其他公众的，并非面对本案当事人的。其次，即便在认定特惠帮APP具备居间服务功能的基础上，其功能所对应的居间服务的性质所约束的主体亦应为本案上诉人与其他使用特惠帮APP的社会公众或被上诉人与使用特惠帮APP的社会公众之间的关系，而非约束或决定本案双方当事人之间的合同关系的性质。最后，《条例》中所规定的特许经营，并非行政特许性质的经营活动，市场主体从事特许经营活动并不需要经营行政许可的前置条件。故此，即便如上诉人所述，其所从事的确系居间服务的经营活动，亦不能据此即否认其所从事经营活动的特许经营性质。
关于上诉人所提到的其与淘宝等电子商务平台功能类似的上诉理由，本院认为，其该上诉理由亦有与前述观点相同的错误认识。淘宝平台经营者与入驻淘宝平台商户之间的关系，显然与本案中上诉人与被上诉人之间的关系不可等量齐观。
综上，本院认为，一审法院对于双方当事人之间合同性质系特许经营合同的认定是正确的。
《条例》第二十三条规定“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”从在案证据来看，上诉人华夏励才公司在其宣传单中所列举的特惠帮APP软件被评为2014年十佳应用等内容确实存在不实情况，故此，根据《条例》的规定，被上诉人有权请求解除合同。
一审法院关于合同解除后，上诉人华夏励才公司所应承担的法律责任的认定，本院亦予以认同。
综上所述，上诉人华夏励才公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七百二十五元，由华夏励才信息技术有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费的负担情况，维持一审判决的认定。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旭东
审 判 员 张玲玲
审 判 员 王东勇
二〇一七年七月二十八日
法官助理 熊北辰
书 记 员 王美晶