四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终1168号
上诉人（原审被告）厦门安能建设有限公司，住所地厦门市。
法定代表人程建辉，董事长。
委托代理人李忠安，北京中银（厦门）事务所律师。
委托代理人崔鹏程，四川拓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐洪，男，汉族，1968年7月8日出生，住成都市。
委托代理人李光才，四川陵州律师事务所律师。
委托代理人李辑之，四川陵州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓文康，男，汉族，1973年8月23日出生，住四川省仁寿县。
委托代理人汤孝明，仁寿县龙马法律服务所法律工作者。
上诉人厦门安能建设有限公司（以下简称安能公司）因与被上诉人徐洪、邓文康民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉人安能公司的委托代理人李忠安、崔鹏程，被上诉人徐洪的委托代理人李光才，被上诉人邓文康的委托代理人汤孝明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安能公司上诉请求：撤销一审判决，改判由邓文康承担本案借款本息偿还责任。事实和理由：原判认定事实及适用法律均错误。一、安能公司无任何借款意思表示，也未接受过任何借贷款项。四川安澜工程建设有限公司（以下简称安澜公司）职工李忠金转入安能公司的460万元履约保证金是为了履行两公司之间关于本项目的《分包协议》；且如果借款为300万元，邓文康没有必要再向安能公司提供另外160万元。本案事实是邓文康个人知悉工程项目信息后，为了借用资质承包工程，自行向其熟悉的朋友徐洪借款用以缴纳履约保证金，在借款到位后支付给安澜公司的员工李忠金，通过安澜公司介绍借用安能公司名义对外施工，施工过程中为方便施工，而自行刻制并控制项目部印章用于工程计量及结算。后因个人受到纪委调查及工程项目出现亏损，徐洪要求其偿还借款不能的情况下实施为其补签借条、借款还款协议等系列行为。因此不能因其在借款实际发生后与徐洪个人补签借条、还款协议上加盖项目经理部印章就认定为安能公司对借款的确认。二、邓文康个人事后补签借条、还款协议加盖项目经理部印章不构成表见代理。安能公司认可的印章仅为“非经济技术专用章”，项目经理部印章为邓文康自行刻制，并不能代表安能公司对外借款。邓文康借款行为在客观上不具有权代理的表象，且徐洪对此主观上非善意无过失。本案不应简单以印章来认定是构成表见代理，而应结合借款发生时间、缘由、以谁的名义签字、建筑单位是否知道行为、是否参与合同履行等角度综合判断。邓文康在借款当日及借款以前未取得安能公司任何授权文件，并不具备表见代理的权利外观。唯一的授权文件，也是在借款关系发生后近三月才出具，该文件也仅授权负责施工及相关事宜，并未授权其对外借贷。徐洪在2013年12月3日借款前，项目部尚未成立，主体都不存在，根本谈不上有安能公司项目部。徐洪在借款时，明知邓文康不是安能公司或者安能公司项目部代理人，仍然借款给邓文康个人，显然主观上非善意，而是故意，其不属善意第三人。三、本案借款涉嫌虚假诉讼。四、原判认定加盖项目部印章构成安能公司对借款的追认，判决安能公司与邓文康共同承担偿还责任错误。
徐洪辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
邓文康辩称，其向徐洪借款交保证金是事实，该款项进入了安能公司，借款用于了工程。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐洪向一审法院起诉请求：判令安能公司及邓文康偿还借款本金200万元及利息，利息按月利息2%从借款之日起计算至付清本金时止，支付律师代理费17.5万元。
一审法院认定事实：安能公司于2013年11月19日在攀枝花米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段工程中标后，于2014年1月13日与邓文康签订一份《安能公司施工项目内部承包合同》，2014年3月6日向邓文康出具一份授权委托书，确定由邓文康负责办理“米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段”工程施工等事宜。2014年3月12日，安能公司成立了米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段项目部，并确认该项目部代表公司全面履行该项目施工合同，同时启用“安能公司米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段项目部非经济类非合同类用章”。在前期准备工作期间，因急需交纳履约保证金，邓文康向徐洪借款，2013年12月3日徐洪向邓文康指定的李忠金账户转款200万元缴纳该工程履约保证金，安能公司米易县麻陇至晃桥项目经理部于2014年6月15日向徐洪出具借条一张，载明：“今借到徐洪现金人民币200万元（大写：贰佰万元整），用于支付安能公司，米易县麻陇至晃桥引水工程一标段履约保证金…借款期限1年，利息按年息24%计算，须在2014年12月3日前还清借款本息，本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证，此据借款人：安能公司米易县麻陇至晃桥项目经理部，项目负责人：邓文康2014年6月15日”，借条上加盖了项目经理部专用章。借款到期后，因未如期支付本息，2015年1月18日邓文康以委托代理人的身份与徐洪签订一份《借款还款协议》，约定：“1.本金200万元，2.利息546666元。一、因甲方（项目部）目前资金相对困难，为保证米易县麻陇至晃桥引水工程的顺利开展，乙方（徐洪）同意借款及利息延迟6个月归还（即2015年7月18日前归还），但甲方应支付乙方借款本金200万元的资金利息给乙方，月息按2%计算，利息为2000000.00×2%×6个月=240000元（贰拾肆万元整）。二、安能公司米易县麻陇至晃桥引水项目经理部于2015年7月18日前一次性支付徐洪本金及利息款2546666.00元+240000.00元）计2786666.00元（贰佰柒拾捌万陆仟陆佰陆拾陆元整）。三、若本协议履行过程中发生争议，双方协商解决，协商不成可向本协议签订地（仁寿县文林路县法院正对面锦欣茶楼）的人民法院（即仁寿县人民法院）诉讼；诉讼过程中的所有费用（包括诉讼费、法律代理费、评估费、执行费等）均由甲方承担等条款”。协议上加盖项目部专用章，邓文康在委托代理人处签名、捺印。《借款还款协议》签订后，邓文康仍未能如期偿还本息，拖延至今。徐洪遂提起诉讼。
另查明，徐洪于2013年12月3日通过其4340613811251181的卡号将200万元现金直接汇到李忠金的建行帐号6214663810092944上，后李忠金又通过建行卡号6227078000185082分别于2013年12月4日和2013年12月9日转款354万元和106万元（共计460万元）至安能公司的银行账号345001040001341，并注明款项系米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段施工履约保证金。2013年12月10日米易县公共资源交易中心开具了收到安能公司“米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段施工履约保证金460万元”，该款正式票据由邓文康持有。邓文康自2013年12月进场施工至2015年1月20日因故离场，期间所做工程至今安能公司与邓文康未结算，460万元的保证金至今也未退还邓文康。邓文康施工期间所使用的安能公司米易县麻陇至晃桥引水项目经理部的公章已于2015年上半年予以更换。
一审法院认为，邓文康为缴纳工程履约保证金向徐洪借款200万元，徐洪于2013年12月3日通过银行转账的方式将200万元转至邓文康指定的李忠金的银行账户，邓文康向徐洪借款事实明确，应承担偿还义务。2014年6月15日，安能公司米易县麻陇至晃桥项目经理部向徐洪出具“借条”一张，载明向徐洪借款200万元的事实，落款为安能公司米易县麻陇至晃桥引水项目经理部负责人：邓文康，并加盖项目部专用章。另在2015年1月18日签订的“借款还款协议”中，合同双方分别为安能公司米易县麻陇至晃桥引水项目经理部和徐洪，协议中再次明确借款本金数额，确认利息计算方式，还款日期及争议解决方式等，落款处明确为委托代理人邓文康，并加盖项目经理部专用章，庭审中已查明，“米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段项目部”系由安能公司组建成立，且已授权该项目部代表安能公司全面履行该工程的施工合同，并处理与之相关事务，同时该项目部印章也由安能公司启用，另该笔借款200万元已转至安能公司账户，安能公司在“借条”和“借款还款协议”上的盖章可视为对该笔借款的确认。借款期满后安能公司及邓文康未依约及时偿还本息，造成纠纷，应承担全部责任。安能公司辩称，邓文康借款的意思表示以及资金路径均证明为邓文康个人借款，邓文康客观上未形成具有代理权的表现，同时徐洪在主观上并非善意且无过失的相信邓文康具有表见代理，不构成表见代理等借款法律关系，其辩解不成立，“借条”和“借款还款协议”上均加盖了安能公司的项目部专用章，邓文康与安能公司之间的承诺书等确定的权利义务，只能对内约束相关方，不能作为对抗外部第三人的依据。另邓文康于2015年1月20日被西昌市纪委带走协助查案后，其所施工工程量安能公司未与其进行结算，工程履约保证金也未退还，该工程现已全部由安能公司接管，因而邓文康与安能公司系另一法律关系，双方的结算及履约保证金的退还应另行解决或另行主张权利，对徐洪不具有约束力。邓文康辩称，向徐洪借款是事实，其借款是用于缴纳工程履约保证金，所做的工程也未结算，履约保证金也未退还，并且该款也是项目借款，应由安能公司负责偿还，因邓文康借款发生在其取得授权之前，该借款系其真实意思表示，根据合同相对性原则，邓文康作为债务人事实清楚、明确，其主张的保证金和工程款未结算等情况，系邓文康与安能公司之间的纠纷，本案不做处理，故邓文康的辩解理由不成立。徐洪诉请安能公司、邓文康偿还借款200万元及利息、诉讼代理费，诉讼代理费中13.5万元部分予以支持，本案中的财产保全费4万元因是一个案件，不应单独计算，应扣除。就利息应从2013年12月4日起按月息2%计算至200万元付清时止。其他诉讼请求成立，予以支持。遂依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零七条规定判决：一、安能公司、邓文康在判决书生效后5日内归还徐洪借款本金200万元及利息，代理费13.5万元。利息计算方式：以200万元为本金自2013年12月4日起按月息2%计算至本金付清时止。二、驳回徐洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，财产保全费5000元，共计16400元，由安能公司和邓文康共同负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明，2013年11月7日，安能公司授权李焕琪作为其代理人向米易县水利工程管理中心递交米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段工程投标函。中标后，安能公司与米易县水利工程管理中心于2013年12月20日签订施工合同，确定的项目经理为林善苹。
2014年1月13日，安能公司与邓文康签订的《工程施工内部承包合同》约定：该项目工程造价46770410元（最终以结算价为准）；项目部由邓文康组建，项目经理为林善苹，项目部所有费用（含人员工资和社保、生活、办公、住所、差旅、通信等所有开支）由邓文康承担；邓文康向安能公司交纳工程款结算价2%的管理费；项目开工前成立项目部，安能公司向邓文康提供项目资料章一枚供其内部资料使用，如需项目公章，由安能公司派驻人员统一管理，工资由邓文康负责。2014年3月12日，安能公司向米易县水利工程管理中心发函，告知公司决定成立米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段项目部，代表该公司全面履行施工合同，同时启用“安能公司米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段项目部非经济类非合同类用章”，并附印鉴章样。
2014年3月18日，安能公司、安能公司成都分公司就米易县麻陇至晃桥引水工程I标段与卢旭签订《工程施工内部承包合同》，该合同内容与邓文康所签订的《工程施工内部承包合同》基本一致。2016年6月2日，安澜公司就米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段出具情况说明：本公司与安能公司针对此工程签署了“工程施工承包合同”，委派卢旭作为项目经理，由卢旭与安能公司签署“内部承包合同”履行施工相关事宜；米易项目的履约保证金由本公司财务李忠金直接支付到安能公司账户；米易项目的工程进度款由业主支付给安能公司，安能公司再支付本公司。2014年6月6日、8月29日，安能公司向安澜公司转帐100万元、909700元，安能公司主张此款系支付的该项目工程进度款。
其余事实，与原判认定一致。
本院认为，本案争议焦点为徐洪与邓文康之间的民间借贷是否成立且生效、邓文康以安能公司项目部名义向徐洪的借款行为是否构成表见代理，安能公司是否应承担还款责任。
一、关于徐洪与邓文康之间的民间借贷是否成立且生效的问题
徐洪主张其与邓文康之间存在200万元的民间借贷且该借贷已生效，邓文康认可该主张，且徐洪为此主张提供了银行交易明细、借条、借款还款协议等证据，以上证据能够证实徐洪于2013年12月3日向徐洪指定的李忠金账户转款200万元、李忠金于次日和9日向安能公司转帐共计460万元，并注明款项系米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段施工履约保证金，米易县公共资源交易中心开具的履约保证金460万元票据也由邓文康持有；后邓文康为该200万元借款向徐洪出具了借条，并就该借款还款达成《借款还款协议》。以上事实表明，徐洪与邓文康达成借款合意，且徐洪向邓文康指定的账户转款200万元，故徐洪与邓文康之间200万元的民间借贷成立并生效。
二、关于邓文康以安能公司项目部名义向徐洪的借款行为是否构成表见代理，安能公司是否应承担还款责任的问题
《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院就当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院应正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为；表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信代理人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
依照上述规定，徐洪主张邓文康向其借款200万元的行为构成表见代理，其应依法举证证明邓文康的借款行为在客观上具有安能公司代理权的表象，而且其主观上善意无过失地相信邓文康具有安能公司相应代理权。诉讼中，徐洪虽提交了邓文康出具的借条及双方间的借款还款协议、其向李忠金账户转款200万元的银行交易明细、李忠金向安能公司转帐交纳460万元履约保证金的银行交易明细、米易县水利工程管理中心出具的收到安能公司460万元履约保证金的票据等证据材料，以上证据能够证实徐洪2013年12月3日向邓文康指定的账户转款200万元，邓文康于2014年6月15日向徐洪出具借条、双方又于2015年1月18日达成《借款还款协议》，在借条及借款还款协议中邓文康的身份被确定为安能公司米易县麻陇至晃桥饮水项目经理部项目负责人，邓文康也将该款以履约保证金形式转入安能公司，安能公司将该款付至米易县水利工程管理中心，及安能公司通过投标中标案涉工程且于2013年12月20日签订施工合同、2014年1月13日邓文康与安能公司签订《工程施工内部承包合同》的事实，但以上证据并不能证明邓文康与徐洪发生本案借款时客观上具有安能公司代理权的表象。首先，安能公司与米易县水利工程管理中心的施工合同签订于2013年12月20日，邓文康与安能公司签订《工程施工内部承包合同》签订于2014年1月13日，而邓文康向徐洪200万元借款发生在2013年12月3日，安能公司此时尚未与业主签订案涉施工合同，也未与邓文康签订内部承包合同，邓文康借款时还不是该项目负责人，其也不可能向徐洪出示以上合同及项目负责人授权文件。其次，此借款用途为向安能公司缴纳履约保证金，如邓文康系公司该项目负责人，且有权代表安能公司对外业务借款，该借款用途也与其身份不符，该借款只能理解为邓文康为向安能公司承揽案涉工程须向公司交纳履约保证金，在自身资金能力不足情况下所产生的借款。再次，就邓文康身份而言，因安能公司与业主所签的施工合同中约定了项目经理为林善苹，邓文康并非此工程项目经理。安能公司向邓文康出具授权委托书时间为2014年3月6日，且只授权邓文康负责办理“米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段”工程施工等事宜，之后启用的项目部印章为“非经济类非合同类用章”。故徐洪并未举证证明该借款发生时客观上邓文康具有安能公司代理权的表象。
同时，即使徐洪举证证明了借款发生时客观上邓文康具有安能公司代理权的表象，其还应举证证明其相信邓文康具有安能公司代理权主观上善意无过失。诉讼中，徐洪对此事实主张并未举出充分证据。相反，根据本案查明的事实，邓文康在借款时如主张其为案涉工程项目负责人徐洪未要求其出示相应的证明文件，借款发生后徐洪也未向安能公司核实邓文康身份，是否有权代表安能公司借款，也未要求安能公司对此借款予以追认或者确认。故无法认定徐洪主观上善意无过失。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应由其承担不利后果。徐洪在诉讼中并未举证证明邓文康的借款行为在客观上具有安能公司代理权的表象，而且其主观上善意无过失地相信邓文康具有安能公司相应代理权，故徐洪主张邓文康借款构成表见代理，安能公司应承担还款责任的依据不充分，本院不予支持。安能公司的该上诉理由成立。原判对此认定有误，本院依法对此予以纠正。
综上，原判因适用法律错误致认定本案借款构成表见代理错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院就当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省仁寿县人民法院(2015)仁寿民初字第3958号民事判决第二项，即“驳回徐洪的其他诉讼请求”。
二、撤销四川省仁寿县人民法院(2015)仁寿民初字第3958号民事判决第一项。
三、邓文康在本判决书生效后5日内偿还徐洪借款本金200万元及利息，代理费13.5万元。利息计算方式：以200万元为本金自2013年12月4日起按月息2%计算至本金付清时止。
四、驳回徐洪对厦门安能建设有限公司的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由邓文康负担11400元，徐洪负担5000元；二审案件受理费23880元，由徐洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗卫平
审 判 员 王 敏
代理审判员 唐 军
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 余 娟