广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1035号上诉人（一审被告）：广西中裕新型建材有限公司，住所地：广西百色市田东电厂内。法定代表人：朱鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘红梅，广西龙翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：零桂基，广西东晖律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西恒源建筑工程有限公司，住所地：广西南宁市民族大道137号春晖花园A区办公楼十五层1508号。法定代表人：黄亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋水明，男，1965年11月4日生，�公司项目经理，户籍所在地广西桂平市，现住百色市。委托诉讼代理人：黄瀚乾，广西百澄律师事务所律师。上诉人广西中裕新型建材有限公司（以下简称中裕公司）因与被上诉人广西恒源建筑工程有限公司（以下简称恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中裕公司的委托诉讼代理人潘红梅、零桂基，被上诉人恒源公司的委托诉讼代理人蒋水明、黄瀚乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中裕公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项；2、不采信广西海特建设工程项目咨询管理有限公司于2017年1月6日作出的鉴定报告；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人已支付工程款共计1821900元有误。上诉人于2013年12月4日通过银行转账100000元，被上诉人的实际施工人蒋水明没有出具收据，上诉人实际已付款数额应为1921900元。2、一审判决采信广西海特建设工程项目咨询管理有限公司制作的鉴定报告错误。该鉴定报告不客观公正，不能作为定案依据；3、一审判决由上诉人支付自2014年6月6日起的逾期付款利息不当。被上诉人工程未能完工，其提出结算双方仍有争议，工程价款至今未能确定，逾期利息不应给付。4、蒋水明在本案中应当是实际施工人，一审判决遗漏当事人，程序不当。被上诉人恒源公司辩称，1、上诉人已支付的工程款数额为1821900元而非1921900元，此事实上诉人在一审答辩时已自认。上诉人于2013年11月29日转账的100000元，被上诉人于2013年12月4日一同与当天转账的100000元共同出具一张200000元的收据，不存在上诉人另外支付现金和漏计已支付款项的事实。2、一审法院委托广西海特建设工程项目咨询公司评估作出的鉴定报告程序合法，鉴定内容准确，一审法院采信该鉴定结论并无不当。3、被上诉人完工后向上诉人提交了结算书，上诉人无故不支付工程款，应当支付逾期付款利息。4、蒋水明作为被上诉人的委托诉讼代理人参与诉讼，其没有以实际施工人身份主张权利，一审判决没有遗漏当事人，一审判决程序合法。请求二审法院维持一审判决。被上诉人恒源公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1840357.64元；2、被告从2014年6月7日起以1840357.64元为本数按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算向原告支付逾期利息；3、原审时产生的评估费37200元由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月5日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书第一点“工程概况”约定：“工程名称：广西中裕新型建材有限公司生产车间；……建筑面积：4823.2平方米；工程内容：基础、主体、装修工程（按组成合同文件的工程量清单内容）；群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）”；第三点“合同工期”约定：“计划开工日期：2013年9月6日，计划竣工日期：2013年12月16日。注：实际开工日期以业主办好各种开工手续及施工现场三通一平满足开工条件后签发开工令为准。合同工期总日历天数：100天（有效工期），遇专用条款、通用条款约定可顺延工期的，根据双方签证可相应顺延”；第五点“合同价款”约定“金额（大写）贰佰陆拾万元整（人民币）￥：2600000.00�”。合同第二部分通用条款第1.11款约定：“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”；第1.12款约定“追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款”；第38.2款约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；第44.3款约定：“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”。合同第三部分专用条款23.2款约定：“本合同价款采用固定单价方式确定。”并约定了合同价款中包括的风险范围，以及风险范围以外合同价款调整的方法。关于竣工结算，双方在第三部分专用条款第33.1款约定按第二部分通用条款第33.1、33.5、33.6款执行，即工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。关于拖欠工程价款的利息，双方在第二部分通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原、被告签订合同后，2013年9月8日，原告与其于本案的委托代理人蒋水明签订了一份《内部承包工程施工合同》。合同约定的承包施工方式：原告委托蒋水明负责共同组建项目经理部，对本工程进行总包管理；蒋水明向原告交纳1.5%总包管理费，负责具体�织施工和成本管理。合同约定的工程承包范围：主合同标明的设计图纸标注所有内容。合同约定的承包方式：执行主合同相关条款，实行蒋水明独立核算，自负盈亏的承包模式。合同约定的合同价款：贰佰陆拾万元整（￥2600000.00元），具体以双方实际结算为准（结算原则详见主合同）。蒋水明所获合同造价为主合同造价减去蒋水明向原告交纳的总包管理费1.5%；结算造价为原告与被告结算造价减去蒋水明向原告交纳的结算总造价的1.5%。对工程结算价款，双方特别注明“价款包含实施和完成该项目所需的劳务、机械、材料、缺陷修复、进场临时便道、临时设施、材料检验、测试及相关一切险的费用、管理费、利润和税金，同时也包含主合同明示或暗示的所有一般风险、责任和义务费用。”即原、被告所签合同的项目实施中，原告除派驻项目经理和部分管理人�，以及收取1.5%的总包管理费外，其余施工人员组织、劳务费用支出及材料、配件机械、税费等均由蒋水明承担。原告与蒋水明签订合同后，2013年9月10日起，蒋水明开始对被告的项目“广西中裕新型建材有限公司生产车间”进行施工，陆续完成了原、被告合同约定的部分工程量及完成合同约定外增加的部分工程项目。期间被告向蒋水明支付工程款共计1821900元。2013年12月16日，原告及蒋水明未完成合同约定的全部工程项目内容，被告与原告解除合同并令原告退场。2013年12月17日，被告与案外人华夏建设集团有限公司百色分公司（以下简称华夏百色公司）签订了一份《地面硬化施工合同书补充协议》。协议约定被告将“广西中裕新型建材有限公司生产车间”剩余工程承包给华夏百色公司，承包以包工包料全包方式，工期18天（自2013年12月18日至2014年1月5日止）。2014年5月8日，原告向被告提交部分竣工的结算材料，要求被告予以结算。被告于当日签收，但至案件起诉之日止，未予回复。2014年8月18日，原告以被告擅自单方终止合同为由，诉至一审法院，提出前述第1、2项诉请。2015年12月14日,该院作出（2014）东民二初字第867号民事判决。宣判后，被告中裕公司不服判决，向百色市中级人民法院提起上诉。百色市中级人民法院审理后作出（2016）桂10民终330号民事裁定，撤销田东县人民法院（2014）东民二初字第867号民事判决，发回田东县人民法院重审。重审中，原告增加要求被告支付评估费37200元的诉讼请求。另查明，由于蒋水明所完成的工程没有进行结算及验收，该院于2015年审理期间，委托广西金朋工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。被告对该鉴定结论不予认可。该院采纳该鉴定结论并作出判决。宣判后，被告上诉至百色市中级人民法院。百色市中院作出的（2016）桂10民终330号民事裁定书中，认定一审法院委托广西金朋工程造价咨询有限公司所作鉴定结论不能作为定案依据，准许被告重新鉴定的申请并发回该院重审。重审期间，该院委托广西海特建设工程项目咨询管理有限公司进行工程造价的司法鉴定。海特公司于2016年12月15日作出鉴定报告书。经该院送达原、被告后，原告提出修正意见。海特公司采纳原告的异议，并于2017年1月6日重新作出鉴定报告书，鉴定结论为：本工程原告合同内完成工程量的结算造价为：2786306.47元（不含养老保险费）详见附件1；原告合同外增加工程的结算造价为458725.60元（不含养老保险费）详见附件2。该鉴定报告书在送达原、被告双方后，原告表示认可，被告提出异议并提交修正意见，要求再次重做鉴定报告。海特公司收到被告提交的异议书后不予采纳，未再重�鉴定报告。再查明，涉案工程项目即被告公司的生产车间已实际投入使用，目前仍未进行竣工验收。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否存在非法转包行为，蒋水明是原告公司的员工或是本案工程的实际施工人？2、原、被告双方是否实际履行了合同义务，被告是否应向原告支付工程款？3、原告请求的逾期利息及评估费用是否有事实和法律依据？1、根据住房和城乡建设部《关于印发的通知》（建市[2014]118号）第六条的规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”以及第七条的规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……”本案中，原告从被告处承包生产车间工程后，与蒋水明签订《内部承包工程施工合同》。该合同约定原告除派驻项目经理、部分管理人员及收取1.5%的总包管理费外，其余的人员组织、劳务费用及材料、配件机械、税费等均由蒋水明承担，即由蒋水明承担主合同的权利义务。原告虽主张蒋水明系其单位职工，但其提供的《关于任命广西中裕新型建�有限公司生产车间项目部管理人员》的文件，《广西中裕新型建材有限公司生产车间工程项目管理人员一览表》，及各位管理人员的资质证书中，有罗恒飞任项目经理，并列上其他技术人员。而蒋水明仅于原告致被告的《委任书》中，被委托为被告生产车间项目的项目副经理。除此并无蒋水明系原告公司员工及其资质的相关证据，未能体现蒋水明系原告公司的在册项目经理。据此，该院认为原告声称与蒋水明签订《内部承包工程施工合同》系公司内部管理行为的主张依据不足，与该院查明的事实亦不相符。被告辩称蒋水明系实际施工人且未取得建筑施工企业资质的辩解，该院予以采纳。现原告将从被告处承包的生产车间项目，采用内部承包的形式全部转给未取得建筑施工企业资质的蒋水明施工，符合规章认定的转包情形。根据《合同法》第二百七十二条的规定：�禁止将工程分包给不具有资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程……与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，以及原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定，“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部份分包”，该院确认原告与被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同。2、根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”施工合同被确认无效后，由于实际施工人蒋水明代原告付出的劳动、投入的资金、发生的直接费�已经通过施工活动全部物化到建设工程之中，不能返还，因此，被告应对原告进行折价补偿。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告已实际履行部分合同义务，完成部分工程量，被告也实际支付了部分工程款，双方各自履行了部分合同义务。合同中，原、被告双方就竣工验收结算进行了相应约定。现原告在合同计划竣工日期内未完成工程，并在被告的要求下退场将工程交付给被告后，于次年5月8日按双方竣工验收结算的约定，向被告提交其完成的部分工程的竣工验收结算材料。被告当日予以签收。后被告在华夏百色公司完成剩余工程后，未经竣工验收结算即将工程实际投入生产运营。因此，项目至今尚未完成竣工验收的责任不在原告方，被告应依照双方合同约定进行工程价款的结算。工程价款方面，双方在第一部分协议书中约定有合同价款2600000元，在第二部分通用条款中约定合同价款还包括追加合同价款，在第三部分专用条款中约定本合同价款采用固定单价方式确定，还包括合同价款调整。因此，经该院委托，由广西海特公司所作的工程造价鉴定即是根据双方的合同约定所作的造价结论。该公司及人员具备相应的资质，评估鉴定程序合法，适用法律、法规及各项规范准确，内容专业、客观、公正，该院予以采纳。故，扣除已支付给原告的工程款1821900元外，被告还应支付原告尚欠工程款1423132.07元（合同内工程结算造价2786306.47元+合同外工程结算造价458725.60元-已支付工程款1821900元=1423132.07元）。至于被告辩称系蒋水明没有能力建造复杂工�造成停工，使其被迫解除合同并找华夏百色公司承建剩余工程的主张，没能提交相应的证据予以证实。对其辩称系原告的过错造成其损失，亦未主张并举证证实其损失的情况及要求赔偿的数额。故对损失赔偿的部分，该院不予审理。3、关于原告诉请的逾期利息支付，该院认为，承担或者支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中，原告交工之日该项工程并未竣工，但已实际交付给被告转移占有。被告的生产车间工程实际由原告与案外人华夏百色公司共同完成。对于原告，其实际交付给被告之日即为竣工之日。关于应付工程款的时间，双方当事人在第二部分通用条款第33.3款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。2014年5月8日，原告向被告提交并由被告工作人员王福平签收要求结算部分工程的结算材料后，被告未予以回复，更未给付工程款。而该项目全部完工至今，被告仍未对工程进行竣工验收，但已实际将项目投入生产使用。因此，被告在发生纠纷后以工程未经竣工验收为由拒付原告工程款的理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。”再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，关于被告支付工程款逾期利息的计算，应自原告提交要求结算�材料并经被告签收之日（即2014年5月8日）后，第29天（即2014年6月6日）起，至该院生效判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利息计付。关于原告诉请的评估费的承担，评估费系原告方提起诉讼而增加的损失，依法亦应由败诉方承担。故对原告已支出的评估费37200元，应按比例由原、被告各自承担，即原告承担8434元[1-(1423132.07元÷1840357.64元)×37200元]，被告承担28766元（1423132.07元÷1840357.64元×37200元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中裕公司支付原告恒源公�尚欠的工程款1423132.07元及逾期利息（利息计算以1423132.07元为本数，自2014年6月6日起至本院生效判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、被告中裕公司支付原告恒源公司评估费28766元；三、驳回原告恒源公司的其他诉讼请求。案件受理费21363元，由原告恒源公司承担4844元，被告中裕公司承担16519元。本院二审期间，当事人没有提供新证据。经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、上诉人已付工程款是否漏计100000元；2、一审法院委托广西海特建设工程项目咨询管理有限公司作出的鉴定报告能否作为定案依据；3、上诉人应否支付本案逾期付款利息；4、本案是否遗漏当事人�关于焦点1，上诉人主张已付工程款漏计100000元的主要理由是2013年12月4日通过银行转账的100000元被上诉人没有出具收据，对此，经查，被上诉人提供的2013年12月4日收据存根联已有记载，被上诉人对此笔转账款项的说明符合事实，与上诉人在一审时自认已支付的款项数额相符，上诉人主张工程款漏计100000元的理由不成立，一审判决确认上诉人已付的工程款数额正确，本院予以维持。关于焦点2，上诉人因本案纠纷，对一审法院采信广西金朋工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告不服而上诉要求重新鉴定后，本院依其申请将该案发回重审由一审法院另行委托鉴定，现一审法院另行委托广西海特建设工程项目咨询管理有限公司作出的鉴定报告程序合法、鉴定内容准确，该鉴定报告可以作为定案依据。上诉人主张该鉴定报告不能作为定案依据的理由不成立，本院不予支持。关于焦点3，双方当事人签订的合同通用条款对逾期付款有需按银行贷款利率支付利息的约定，被上诉人对涉案工程完工后已实际交付给上诉人使用并提交了结算材料，上诉人在签收结算材料后的28天内未回复或明确拒绝结算数额，故被上诉人主张逾期付款利息有事实和法律依据，上诉人上诉称不应当支付逾期付款利息的理由不成立，本院不予支持。关于焦点4，与上诉人签订本案合同的当事人系被上诉人，虽涉案合同实际交由蒋水明组织施工，但蒋水明未以实际施工人的身份主张权利，而以被上诉人诉讼代理人的身份参加诉讼，本案不存在遗漏当事人程序违法的事实，上诉人上诉称一审遗漏当事人程序违法的主张理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16519元，由上诉人广西中裕新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一七年七月二十六日书记员  陈妍妍