北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5270号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中建二局装饰工程有限公司，住所地北京市通州区北杨洼251号。
法定代表人：杜建波，总经理。
委托诉讼代理人：刘宇，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张猛，北京桓标律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中钞国鼎投资有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼534房间。
法定代表人：龚士良，董事长。
委托诉讼代理人：周明波，北京市凯泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高洁松，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人中建二局装饰工程有限公司(以下简称中建二局装饰公司)因与被上诉人中钞国鼎投资有限公司（以下简称中钞国鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第9808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建二局装饰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持我公司的全部反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。双方签订合同后，我公司已按照合同约定进行了施工，并在竣工验收后的2012年9月初向中钞国鼎公司提交了工程结算书和竣工图，中钞国鼎公司在收到结算书后未在合同约定的异议期内提出意见，按照合同约定应当以我公司提交的结算书中的价格进行结算。一审法院却否认我公司提交的验收记录的有效性，对我公司提交的结算书进行不切实际的演绎。2.一审判决以“承诺书”、录音等依据，认定我公司提交的结算书是投标文件，证据采信错误；3.我公司提供的证据完全可以反映施工的全过程以及实际完成的工程量和结算情况，中钞国鼎公司不向法庭出示其曾经委托相关机构作出的造价咨询报告，却在诉讼中提出鉴定申请，一审法院却并未指出该公司的虚假诉讼行为，未综合考虑合同履行的实际情况以及建设工程的施工管理，偏袒中钞国鼎公司作出判决。
中钞国鼎公司辩称：1.双方在签订合同之后，中建二局装饰公司的实际施工量只有8层和11层的前厅，这在会议记录里有体现，且该公司在庭审中也确认了工程量与投标时的工程量有减项。2.中建二局装饰公司提交的单位工程质量验收，只有两个自然人的签名，没有任何一个法人单位的印章，也没有我公司的确认，不符合合同约定的正常竣工验收的程序，这个验收记录还反映中建二局装饰公司实际的施工工程面积只有230平方米，涉及的内容是两层，这个内容与我公司在一审时主张的内容基本吻合。3.中建二局装饰公司作为施工方，按照施工图纸施工是最基本要求，在竣工后制作竣工图也是合同义务，现在既无施工图也无竣工图，其提交的所谓的结算书，就是对投标文件简单的罗列，没有按照实际工程量制作，也没有得到任何一方的确认。综上，中建二局装饰公司的上诉理由不成立，我公司同意一审判决，不同意中建二局装饰公司的上诉请求，请二审法院依法予以驳回。
中钞国鼎公司向一审法院起诉请求：请求中建二局装饰公司向我公司退还多支付的装修款人民币50万元（暂定50万元，根据工程造价数额为依据另行调整）；向我公司支付违约金45000元。
中建二局装饰公司向一审法院反诉请求：请求判令中钞国鼎公司向我公司支付工程价款2294087.22元以及自2012年5月1日起至实际给付之日止的利息。
一审法院认定事实：2011年12月5日，中钞国鼎公司作为发包人，中建二局装饰公司作为承包方签订《施工合同》，第一部分合同协议书有关约定如下：一、工程概况：北京市德胜国际办公楼8-11层装修工程，工程规模3500平方米；二、承包范围：1、中钞国鼎办公室装修工程施工图纸所示；2、北京市德胜国际办公楼8-11层装饰装修工程（含拆除工程及渣土清运）；3、给排水改造；4、电气改造；5、空调系统调整；6、消防系统调整及不改造部位的成品保护。三、合同价款：5929123.38元，其中安全防护、文明施工措施费为100443.06元。四、合同工期：130日；计划开工日期：2011年12月8日，计划竣工日期：2012年4月15日。五、工程质量等级：合格。六、……。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。第二部分合同条款通用部分有关约定如下：工程竣工：34.1竣工验收的条件:除非合同文件另有约定，只有当工程具备以下条件时，承包人方可按照本合同约定申请竣工验收：（1）、本工程按照合同文件约定实施完毕；（2）、申请竣工验收的资料齐备完整；（3）、符合政府或有关管理机构规定的其他任何竣工条件。34.2.1当承包人认为本工程已具备第34.1款中约定的竣工验收条件时，应当提交竣工验收申请报告给监理人审查。34.2.2监理人审查后认为已具备第34.1款约定的竣工验收条件时，应当在合同文件约定的时间内，提请发包人组织进行工程验收，发包人应当在合同文件约定的时间内，组织监理人、承包人、设计人及相关人员，按照国家有关法律、法规和北京市的有关规定和程序对工程进行竣工验收。监理人提请发包人组织进行工程验收的时间及发包人组织竣工验收的时间见“合同条款专用部分”。34.6竣工资料：本工程竣工验收后30日内，承包人应当向发包人提交合同文件约定的符合国家及北京城市建设档案馆存档要求的全部竣工资料（包括全套竣工图）以及合同文件约定的其他资料。合同文件约定的其他资料及竣工资料份数见“合同条款专用部分”。工程移交：35.3发包人如果在本工程尚未正式竣工及尚未取得承包人同意时进驻或使用本工程，发包人应当承担由此而对工程造成的损害责任并赔偿由此给承包人造成的损失。竣工结算：36.1.1本工程竣工后，承包人应当在提交竣工报告的同时，直接向发包人提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料。36.1.2对承包人提交的竣工结算报告和竣工结算资料，发包人可按照合同的约定进行审核，并提出审核意见。完成审核的时间见“合同条款专用部分”。36.1.3如果本工程由若干个单项工程组成，承包人应当在本工程最后一个单项工程竣工结算审核确认后14天内，汇总本工程的总结算并直接提交给发包人，发包人应当在收到承包人提交的总结算汇总资料后28天内完成结算审核。36.1.4发包人收到竣工结算报告及完整的竣工结算资料后，在合同文件约定的期限内对结算报告及资料未提出意见，则视同认可。36.1.5如果承包人未能根据本条款的规定提交竣工结算报告和竣工结算资料，发包人应当以书面形式通知承包人补充提交。如果承包人在收到此类通知后14天内仍未提交，发包人可直接按照其认为应当支付的竣工结算金额，向承包人开具竣工结算书。第三部分合同条款专用部分有关约定如下：竣工结算：36.1.2发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的60天内完成审核，并提出审查意见。36.1.6其他约定，发包人须在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的45天内完成审核，并提出审查意见。上述合同签订后，中建二局装饰公司按约定时间开始施工，2011年12月31日，中钞国鼎公司向中建二局装饰公司支付工程款150万元。
对双方有争议的证据和事实，法院认定如下：
一、中钞国鼎公司主张中建二局装饰公司只完成了合同约定的8层、11层前厅的装修工程及合同之外淋浴间的拆除和健身房的改造。中建二局装饰公司主张其完成了增减项之外的合同约定的全部工程。对于增项，中建二局装饰公司主张除中钞国鼎公司陈述的淋浴间的拆除和健身房的改造，还包括会议系统的改造，对于减项，中建二局装饰公司没有明确具体项目。
双方当事人对于增、减项的范围均未提交三方（中钞国鼎公司、中建二局装饰公司及工程监理人员）签字确认的有关文件，中钞国鼎公司、中建二局装饰公司亦未提交工程的竣工图纸等相关资料，对双方各自主张的增减项目，法院不能确认，但可以认定的事实是该工程存在工程量变更的情况。
二、涉案工程是否进行了竣工验收
中钞国鼎公司主张中建二局装饰公司于2012年12月底撤场，未与其办理工程验收及交接手续。中建二局装饰公司主张工程完工后，中钞国鼎公司拒绝进行竣工验收，该公司于2012年5月，与监理公司的工作人员戴福兹对涉案装修工程质量进行了竣工验收工作。
对此，中建二局装饰公司提交了单位（子单位）工程质量竣工验收记录，该证据中只有中建二局装饰公司项目经理华明及该工程监理戴福兹的签字，建设单位及设计单位均未签字盖章。层数/建筑面积一栏中记载的内容是：二层/230平方米，开工日期2012年1月，竣工日期2012年5月。中钞国鼎公司对该证据的真实性不予认可，中钞国鼎公司认为工程竣工验收应由四方参加，中建二局装饰公司和监理单位单方签署的文件不能说明工程竣工验收合格。
三、中建二局装饰公司是否向中钞国鼎公司提交了结算文件
中钞国鼎公司主张中建二局装饰公司未提交结算文件，对此，中钞国鼎公司提交如下证据予以证明：
1、承诺书：“一、本人已于2012年12月26日取走《施工合同》（2011年12月5日签署）贰份。二、本人承诺于2013年1月10日前，提供给中钞国鼎投资有限公司有效的结算书和竣工图纸。三、中钞国鼎投资有限公司与北京中建二局装饰工程有限公司关于装修款结算金额的确认和处理，待决算完成后，经双方协商并签订补充协议后完成。蒋小坡2012.12.26。”中建二局装饰公司对该证据的真实性不认可。经法院询问，中建二局装饰公司认可蒋小坡是该公司在涉案工程的项目经理。中钞国鼎公司提交了承诺书的原件，中建二局装饰公司亦认可该公司确有“蒋小坡”其人，因此，对该份证据的真实性及与本案的关联性，法院予以认定。
2、《会议纪要》，该证据记载如下内容：会议时间及地点：2013年1月15日，中钞国鼎公司李震生在德胜国际9层7号会议室主持召开关于德胜国际会议中心二次装修决算沟通会。参会人员包括：中钞国鼎公司的马平川、李立梅、李震生、白霖；中建二局装饰公司的华明、王伟；北京国建工程监理公司（监理单位）的工作人员戴福兹；雅林世博建筑工程有限公司（设计单位）的工作人员王坤、李志忠；北京中宣盛育工程咨询有限公司（审计单位）的腾淑红、郑淑娟、张红月。会议内容：本次召集各位开会，是因德胜国际中心二次装修的结算书和竣工图与实际工程存在较大出入，希望大家能配合审计在结合设计图纸、招投标文件、合同等文件对工程进行一下指认，并在现场确认的基础上重新调整结算书内容。五方现场审核：由中钞国鼎公司的马平川主任、中建二局装饰公司的华明带领，五方人员从德胜国际8至11层进行现场审核，最终核实中建二局装饰公司只对8层、11层前厅位置进行了装修，实际施工与设计图纸存在出入，经各方确认，由设计方现场在原设计图纸上进行了相应的标记，中建二局装饰公司将参照此标记重新提交竣工图。此外，中钞国鼎公司、中建二局装饰公司，还对招投标文件、合同和设计图之外的装修部分，如健身房改造、淋浴间拆除等工程进行了现场核实。商讨结果：经过对工程现场的勘查与核实，中钞国鼎公司、审计方以及中建二局装饰公司，对下一步的工作进行商讨。最终根据审计意见，三方达成如下共识：一、合同内约定的施工量，需补齐决算所需全部资料：1、施工方重新提供：（因施工方已开始放假，所有资料的提供需要等到3月中旬）（1）竣工图；（2）四方验收单；（3）结算书；（4）暂估确认单。2、中钞国鼎公司与中建二局装饰公司签署减项洽商单。二、合同外施工量的结算：由于设计方和监理方不对本部分工作量负责，无法签入竣工验收单，审计方也无法进行审计，故建议施工方完成的其他工作，如健身房改造、淋浴间拆除、会议系统等在原合同之外的施工量，补签新合同，不与原合同混为一谈。该份证据中上述沟通会议签到表有前述参会人员的签字，但记录会议内容的文件部分没有参会人员签字。
中建二局装饰公司对签到表的真实性认可，但主张会议纪要的内容是由中钞国鼎公司整理，且记录会议内容的页面没有到会人员签字确认，对会议纪要内容的真实性不认可。
法院认为，中建二局装饰公司对中钞国鼎公司提交的签到表的真实性认可，法院不持异议，由于会议纪要的内容部分没有参会人员的签字，对会议纪要内容的真实性，需要其他证据予以佐证。但通过该份证据可以认定的事实是：2013年1月15日，中钞国鼎公司、中建二局装饰公司及监理单位、设计单位、审计单位曾就中钞国鼎投资有限公司德胜国际C座项目组织过审计沟通会议，中建二局装饰公司人员参加。
中建二局装饰公司主张该公司于2012年9月8日，编制了工程结算书，并已送达中钞国鼎公司人员李震生，中钞国鼎公司收到结算书后，未提出异议，应视为认可。对此，中建二局装饰公司提交如下证据：
1、结算书：中建二局装饰公司用以证明涉案工程的结算总价是3794087.22元。该结算书的封面为：德胜国际（中钞国鼎8-11层）室内精装修工程结算书，编制时间2012年9月8日，该结算书第一页为：投标总价3794087.22元。之后是单项工程投标报价汇总表，装修工程、电气工程及安装工程的分部分项工程量清单与计价表、措施项目清单与计价表、主要材料报价表、单位工程人材机汇总表、单位工程投标报价汇总表。中钞国鼎公司对该证据的真实性不认可，主张从未收到过该份文件。
法院认为，中建二局装饰公司在庭审中陈述其按照合同约定完成了除增减项之外的全部工程，但是中建二局装饰公司提交的结算书中没有工程增减项的相关内容，没有实际结算价格，仅体现了投标总价，故中建二局装饰公司提交的结算书不能反映实际工程造价情况。
2、工程资料移交书、工程资料移交目录，该证据记载的资料移交时间为2012年12月31日，移交单位负责人是：蒋小坡，移交人是陈明高，接收人是李震生。移交的资料包括：图样材料1册。附：工程资料移交目录1页。工程资料移交目录记载：竣工图纸1册，78张，该目录中没有接收人员的签字。中钞国鼎公司认为该份证据没有原件，对证据的真实性不认可。
法院认为，中建二局装饰公司在庭审中确未提交工程资料移交书的原件，即便该份证据是真实的，根据该证据所载内容，不能确定中建二局装饰公司提交的资料是什么，工程资料移交目录没有接收人员的签字，根据上述证据不足以确认中建二局装饰公司在2012年12月31日向中钞国鼎公司已提交了结算书及竣工图。
3、短信及邮件截图：中建二局装饰公司用以证明中钞国鼎公司的李震生在2013年7月1日要求中建二局装饰公司人员将竣工图和结算书的电子版发至其邮箱。中建二局装饰公司代理人在庭审中认可该公司人员没发竣工图，只发了电子版的结算书，之后没再给李震生发纸制版的结算书，因为该公司已经在2012年9月交过纸制版的结算书。中钞国鼎公司对短信及邮件截图的真实性不认可，该公司从未收到中建二局装饰公司报送的竣工图和结算书。
4、2015年7月1日的电话录音：中建二局装饰公司用以证明李震生接收了结算书，李震生虽然说退回去了，但没有证据证明。录音主要内容：中建二局装饰公司主张主叫人为华明，被叫人为李震生，通话主要内容：华明提问是否是李主任，对方答是。华明问对方是否记得12年装修后曾对过两次决算，双方还弄得不愉快。对方回答记得，只是提问人交的两份书都有问题，而且没盖公章，文字表述是决算，实际是投标文件，很多地方需要修改就退回去了并要求中建二局装饰公司出决算书。之后就没有消息了。
中钞国鼎公司认可李震生为该公司员工，中钞国鼎公司对录音的真实性不认可，经法院询问，中钞国鼎公司表示不申请对录音的真实性进行鉴定。对于中钞国鼎公司、中建二局装饰公司提交的上述证据，法院综合分析认定如下：
通过中钞国鼎公司提交的承诺书，可以认定蒋小坡代表中建二局装饰公司于2012年12月26日向中钞国鼎公司承诺，在2013年1月10前向中钞国鼎公司提交有效的结算书和竣工图纸，同时承诺中钞国鼎公司、中建二局装饰公司之间关于装修结算金额的确认和处理，待决算完成后，经双方协商并签订补充协议后完成的事实，而中建二局装饰公司提交的结算书只反映投标文件的数据，其中缺乏工程量变更的相关内容，且没有最终的结算金额，而中建二局装饰公司在庭审中陈述双方工程量是有变更的，故中建二局装饰公司提交的结算书无论是否已经提交中钞国鼎公司，均不能作为双方结算的依据。而根据中建二局装饰公司提交的录音亦可佐证中钞国鼎公司人员认为中钞国鼎公司提交的结算资料文字表述是结算，实际是投标文件，且中钞国鼎公司提交的证据表明中建二局装饰公司亦承诺要提交有效的结算文件。因此，对于结算书是否已经送达的问题，不应成为本案争议焦点。本案争议焦点应当是中建二局装饰公司实际完成的工程量。由于中钞国鼎公司、中建二局装饰公司之间并未对中建二局装饰公司完成的工程量进行竣工验收，中建二局装饰公司单方与监理人员进行的验收，不符合双方合同对于竣工验收的约定，因此，该份证据不能作为工程竣工验收文件使用。对于中建二局装饰公司实际完成工程量的情况，双方当事人对对方的主张均不认可，又不能提供充分证据证明各自的主张，为解决该争议，可通过评估方式确定。由于双方当事人均不能按照评估机构的要求提交相关资料，该评估工作未能完成。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中钞国鼎公司、中建二局装饰公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。涉案合同签订后，中建二局装饰公司进行了施工，由于双方对中建二局装饰公司实际完成的工程量、工程竣工时间、工程是否进行结算均存在争议，双方当事人应针对自己的主张，提交证据加以证明。中钞国鼎公司主张其向中建二局装饰公司支付的工程款多于中建二局装饰公司实际完成的工程量，但由于中钞国鼎公司在双方未进行验收的情况下即开始使用装修标的，且不能提供证据证明其已付工程款所对应的工程量及实际接收装修标的时间，中钞国鼎公司应承担举证不能的责任。中钞国鼎公司要求中建二局装饰公司退还已付工程款并支付违约金的请求，缺乏证据证明，法院不予支持。中建二局装饰公司反诉要求中钞国鼎公司支付剩余工程款，中建二局装饰公司应就其完成的工程量提交证据加以证明，中建二局装饰公司在庭审中认可实际施工过程中存在工程量增减的情况，但中建二局装饰公司提交的结算书不能反映其实际完成的工程量增减变化情况，且没有结算金额，只是将投标文件的数据予以罗列，故该份文件不能作为双方结算的依据，由于中建二局装饰公司不能提交结算书之外的其他证据证明其实际完成的工程量情况，中建二局装饰公司应承担举证不能的责任，中建二局装饰公司反诉要求中钞国鼎公司支付剩余工程款及利息的请求，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回中钞国鼎投资有限公司全部诉讼请求；二、驳回中建二局装饰工程有限公司全部反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，二审双方的争议主要集中在2012年9月，中建二局装饰公司是否向中钞国鼎公司提交了能够反映实际工程造价的结算书。对此，本院认为，首先，中建二局装饰公司并未提供中钞国鼎公司2012年9月签收结算书的证据；其次，其提交的日期为2012年12月31日的工程资料移交书、工程资料移交目录中并不能显示2012年9月曾提交过结算书；再次，根据中钞国鼎公司提交的相关证据，虽然可以证明中建二局装饰公司在2012年提交过结算书，但亦不能证明其在2012年9月提交过结算书，且根据中钞国鼎公司的上述证据可以确认中钞国鼎公司对中建二局装饰公司提交的结算书是有异议的，故根据现有证据，本院难以认定2012年9月中建二局装饰公司曾向中钞国鼎公司提交过结算书。关于结算书能否反映实际工程造价的问题，从该结算书的形式和内容来看，虽名为结算书，但含有投标总价、单项工程投标报价汇总表、主要材料报价表以及单位工程投标报价汇总表等不同于一般结算书内容的材料，故仅依据该结算书不能判断该结算书反映的工程量是否系实际工程量，需提供其他施工或竣工资料或者洽商变更资料等相关证据予以进一步佐证。一审法院认定的其他事实，有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是2012年9月中建二局装饰公司是否向中钞国鼎公司提交了结算书以及其提交的结算书能否反映实际工程量作为结算的依据。首先，根据双方举证质证的情况，本院难以认定2012年9月中建二局装饰公司曾向中钞国鼎公司提交过结算书。其次，根据已查明的事实，中建二局装饰公司提交的竣工验收记录表中只有其公司项目经理以及工程监理的签字，建设单位及设计单位未签字确认，不符合双方合同中对于竣工验收的约定，且其内容仅显示二层230平方米的施工面积，难以作为整个工程的竣工验收文件使用；此外，双方合同中约定的承包范围为施工图纸所示，但是中建二局装饰公司既不能提供施工图纸，亦不能提供竣工图纸和双方进行洽商变更的资料，因双方提供的资料有限，有关工程量的评估工作亦无法进行。故在双方均认可涉案工程存在增减项、且双方对减项的具体项目存在争议的情况下，本院难以仅凭中建二局装饰公司提供的形式和内容上存在欠缺的结算书结算双方之间的工程款。中建二局装饰公司要求中钞国鼎公司依据其提供的结算书支付工程款和利息，证据不足，一审法院判决驳回其反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，中建二局装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14654元，由中建二局装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 顾国增
代理审判员 王继玉
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李 丽