上海市第一中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）沪01行赔终70号
上诉人（原审被告）上海市浦东新区老港镇人民政府，住所地上海市浦东新区老港镇建中路7号。
法定代表人姚建安，镇长。
委托代理人刘永兰，上海市浦东新区老港镇人民政府工作人员。
委托代理人黄伟，上海市东泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海南汇银利奶牛场，住所地上海市浦东新区老港镇水晶宫东首。
法定代表人宋银官，场长。
委托代理人孔庆权，上海永乐律师事务所律师。
第三人上海南汇汇集建设投资有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇中山路39号。
法定代表人唐天华，总经理。
委托代理人王皎媚，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人黎源，上海君澜律师事务所律师。
上诉人上海市浦东新区老港镇人民政府（以下简称：老港镇政府）因确认强拆行为违法并要求行政赔偿一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦行初（赔）字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，于同年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人老港镇政府的委托代理人刘永兰、黄伟，被上诉人上海南汇银利奶牛场（以下简称：银利奶牛场）的委托代理人孔庆权，第三人上海南汇汇集建设投资有限公司（以下简称：汇集公司）的委托代理人王皎媚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年12月4日，银利奶牛场取得注册号为310115001418593的《个人独资企业营业执照》，银利奶牛场设立于1999年5月19日，住所为浦东新区老港镇水晶宫东首。2010年12月，汇集公司与老港镇政府签订《两港公路（拱极路～A15）前期工作协议书》（以下简称：《协议书》），由老港镇政府实施两港公路（拱极路～A15）自拱极路至A15机场南进场路前期工作内容，包括与项目有关的红线外的动迁、腾地等。2011年9月27日，汇集公司取得沪规地（2011）EA31000020111426《建设用地规划许可证》，该规划许可证附件沪规土资政〔2011〕770号《关于核发两港公路（拱极路-S32）新建工程的通知》载明，建设工程名称为两港公路（拱极路-S32）新建工程，建设用地位置为浦东新区（见图所示），建设用地规划性质为道路用地，规划管理要求为建设用地范围内除工程用地外，其他零星土地、带拆土地应种植绿化，美化环境；该规划许可证附图显示，银利奶牛场在建设用地范围内。2014年1月15日，银利奶牛场与汇集公司经协商，签订《上海市城市非居住房屋拆迁补偿安置协议》（以下简称：《安置协议》）。《安置协议》第八条约定，银利奶牛场应当在2014年1月22日前搬离原址，并负责房屋使用人按期搬迁；第十二条约定，汇集公司补偿银利奶牛场被拆迁房屋建安重置价补偿人民币5,769,621元，营业执照10,000元，停产停业补偿9106.71×350=3,187,366元，设备补偿286,500元，搬迁补偿2,630,400元，无法恢复设备补偿2,106,177元，用电初装补偿1,500,000元，用水初装补偿50,000元，附属物等补偿3,238,235元，速迁奖15,000元，其他因素补偿1,206,700元，汇集公司支付银利奶牛场补偿款19,999,999元。2014年1月15日，银利奶牛场的移交人签署《被拆房屋及补偿财物交接单》，载明本户于2014年1月31日办理交房手续。上述补偿款于2014年2月20日支付完毕。2014年2月28日，银利奶牛场在两港公路（拱极路-S32）新建工程道路规划红线60米范围内的建筑物被拆除。2014年8月12日，老港镇政府组织相关人员，对银利奶牛场位于上述道路规划红线范围外的部分建筑物予以强制拆除。后银利奶牛场起诉至原审法院，以老港镇政府2014年8月12日在未经法定程序，无任何合法依据的情况下，将银利奶牛场在上述道路规划红线范围外的房屋、场地、附属设施等合法财产全部予以拆除、毁损违法，并导致存放在上述建筑物内的其他合法财产灭失等为由，请求确认老港镇政府于2014年8月12日对银利奶牛场实施的强制拆除行为违法，并判令老港镇政府赔偿银利奶牛场财产损失6,691,446元[具体内容为：1、建筑工程损失3,991,446元。2、生产经营农用工具，如挤奶器，打饲料的机器设备，打农药的设备，估算为700,000元。3、其他物品损失（以清单为据），估算为1,000,000元。4、10个月的经营损失1,000,000元]，并由汇集公司承担连带责任。
原审认为，银利奶牛场根据《安置协议》约定的搬迁期限将两港公路新建工程道路规划红线范围内的建筑物腾空并交拆除；对跨越上述规划红线的建筑物，采用分割式拆除，拆除该范围内的建筑物，保留道路范围外的建筑物。拆除之后，上述规划红线范围外的建筑物，由银利奶牛场继续占有使用。汇集公司在银利奶牛场搬离后，也已将所有补偿款支付完毕。2014年8月12日老港镇政府以《安置协议》已包括整个奶牛场为由，将银利奶牛场两港大道道路以外建筑物及设施予以强制拆除，老港镇政府既非《安置协议》的当事人，也非拆迁实施单位，作为镇政府当时亦没有接受委托进行拆房或者具有强制拆房的法定职责，故其强制拆除行为显然缺乏依据。老港镇政府与汇集公司虽签订了《协议书》，但不能成为老港镇政府2014年8月12日动用行政权力、采用拆违的行政手段与方法，实施强制拆除行为的依据。老港镇政府提供的《协议书》等证据欲证明其可以拆除银利奶牛场建筑物的主张，缺乏事实证据及法律依据，原审法院不予采信，故认定老港镇政府的强制拆除行为违法。本案中，老港镇政府与汇集公司对2014年8月12日拆除的建筑物范围各执一词，汇集公司表示不清楚。原审认为，银利奶牛场的主张更接近于客观事实，原审法院予以采信。经鉴定，银利奶牛场主张的被强制拆除建筑物所涉工程造价为3,991,446元，该部分损失老港镇政府应予赔偿。另，银利奶牛场主张设备损失700,000元，物品损失1,000,000元，经营损失1,000,000元，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，银利奶牛场应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，银利奶牛场提供的上海市浦东新区奶牛管理服务站情况说明及附表、《遗失物清单》等证据尚不能充分证明银利奶牛场的上述损失，但从银利奶牛场提供的强拆现场的照片来看，确实存在部分电器、设备被毁损的事实，故对银利奶牛场该部分主张，原审法院酌定老港镇政府赔偿200,000元。原审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，判决确认老港镇政府于2014年8月12日对银利奶牛场进行的强制拆除行为违法；老港镇政府应于本判决书生效之日起三十日内赔偿银利奶牛场因2014年8月12日的强制拆除行为造成的损失4,191,446元；驳回银利奶牛场的其他诉讼请求；案件受理费50元，由老港镇政府负担；本案鉴定费99,200元，由银利奶牛场负担39,680元，老港镇政府负担59,520元。老港镇政府不服，上诉至本院。
上诉人老港镇政府上诉称：对原审判决第一、三项无异议。2014年1月15日，被上诉人银利奶牛场就整体拆迁与第三人汇集公司达成《安置协议》，第三人对被上诉人进行了全额补偿，并支付了全部补偿费用。《安置协议》签订后，被上诉人已将奶牛场全部建筑移交拆迁实施单位，且该些建筑物系违法建筑。上诉人于2014年8月12日实施强制拆除行为并未对被上诉人合法财产造成实际损失。故请求二审法院撤销原审判决第二项。
被上诉人银利奶牛场辩称：对原审判决第一、三项无异议。2014年1月15日，就被上诉人位于两港公路新建工程道路规划红线范围内的建筑物，被上诉人与第三人汇集公司签订《安置协议》，该协议不涉及上述规划红线范围外的建筑物。被上诉人对被上诉人处全部建筑物均享有合法权益，未向他人移交该些建筑物。上诉人非法强制拆除被上诉人房屋，应予赔偿其损失。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人汇集公司述称：对原审判决第一、三项无异议。其与被上诉人银利奶牛场就被上诉人位于两港公路新建工程道路规划红线范围内及外的全部建筑物拆迁签订《安置协议》，属整体动迁。《安置协议》签订后，第三人已就拆迁被上诉人处全部房屋作出补偿，支付全部补偿款，被上诉人也向第三人移交了全部房屋。原审法院关于《安置协议》仅包含两港公路新建工程道路规划红线范围内房屋的认定错误。上诉人老港镇政府2014年8月12日拆除建筑物，被上诉人在拆迁中均已得到补偿，原审法院判决上诉人再行赔偿不当，故请求二审法院撤销原审判决第二项。
以上事实，有2014年8月12日被强拆房屋照片、（2015）浦民一（民）初字第4143号《民事判决书》、付款凭证、《协议书》、《关于开展对银利奶牛场拆除工作会议纪要》、《建设用地规划许可证》、《关于核发两港公路（拱极路-S32）新建工程的通知》及附图等证据及一、二审庭审笔录为证，本院予以确认。
本院认为，被上诉人银利奶牛场与第三人汇集公司签订《安置协议》，约定由第三人对被上诉人使用的建筑物实施拆迁补偿安置。上诉人老港镇政府虽与第三人签订《协议书》，但并非《安置协议》当事人，上诉人于2014年8月12日对被上诉人处建筑物进行强制拆除，缺乏合同依据，又未依法定职权、未经法定程序，原审法院依法判决确认该强制拆除行为违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，且上诉人、被上诉人、第三人对该项判决均无异议，本院予以确认。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被上诉人以上诉人强制拆除行为违法为由，主张上诉人赔偿建筑工程损失、生产经营农用工具损失、其他物品损失、10个月的经营损失，上诉人对上述损失均不予认可。经审查，被上诉人提交2014年8月12日强制拆除现场照片、2014年8月12日被强拆原房屋照片、银利奶牛场的平面图以证明上诉人2014年8月12日强制拆除范围及建筑工程损失。本院认为，被上诉人虽称其长期占有、使用2014年8月12日拆除的建筑物，但其既未提交该些建筑物权属登记凭证，又未提交建造该些建筑物的合法审批手续，不足以证明该些建筑物系被上诉人合法建造、取得。另本院注意到，被上诉人与第三人就拆迁一事于2014年1月15日签订《安置协议》，约定第三人补偿被上诉人被拆迁房屋建安重置价补偿、停产停业补偿、设备补偿等项目。上诉人主张《安置协议》已包含移交被上诉人处全部建筑物的内容、设备及停产停业损失等，被上诉人在本案中再行要求上诉人对上述内容进行补偿，没有依据。本院认为，被上诉人在拆迁双方就《安置协议》补偿范围、内容仍存在争议的情形下，主张国家赔偿，缺乏相应依据。综上，原审法院在被上诉人未提交充分证据证明被上诉人合法权益遭受损害的情形下，采信《工程造价司法审价鉴定意见书》及《鉴定补充意见书》的建安重置价，认定上诉人应赔偿被上诉人建筑物工程造价3,991,446元不当，应予纠正。
被上诉人为主张其生产经营农用工具及其他物品经营损失，所提交的遗失物品清单、上海市浦东新区奶牛管理服务站情况说明及附表等证据，亦尚不足以证实被上诉人所称合法权益遭受损失。原审法院在上述证据尚不能充分证明被上诉人损失的情形下，酌定赔偿数额，亦属认定事实不清、主要证据不足。
综上，原审判决认定基本事实不清、证据不足，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦行初（赔）字第38号行政判决第一项，即确认上海市浦东新区老港镇人民政府于2014年8月12日对上海南汇银利奶牛场进行的强制拆除行为违法。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦行初（赔）字第38号行政判决第二、三项；
三、驳回被上诉人上海南汇银利奶牛场的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各计人民币50元，由上诉人上海市浦东新区老港镇人民政府负担。案件鉴定费人民币99,200元，由被上诉人上海南汇银利奶牛场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚佐莲
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一七年二月三日
书 记 员 贾 菁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
2、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条
被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。