山西省晋中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第239号
原公诉机关山西省介休市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某，系本案被害人。
诉讼代理人马爱生。
原审被告人李朋，无业。2013年4月13日因盗窃被山东省威海市公安局环翠分局处以行政拘留十五日，并处罚款一千元。2013年12月2日因涉嫌犯故意杀人罪被晋中市公安局介西公安分局刑事拘留，同年12月16日经介休市�民检察院批准被逮捕。现羁押于介休市看守所。
介休市人民法院审理介休市人民检察院指控原审被告人李朋犯故意杀人罪及原审附带民事诉讼原告人马某提起附带民事诉讼一案，于2014年9月2日作出（2014）介刑初字第68号刑事附带民事判决书。原审附带民事诉讼原告人马某对本案附带民事判决不服，提出上诉。本案刑事判决已在相关权利主体抗诉、上诉期满后发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
介休市人民法院认定：2010年至2011年间，被告人李朋与被害人马某在河北省石家庄市相识，后二人确定恋爱关系。2013年4月，被害人马某提出终止恋爱关系，被告人李朋未同意。2013年11月23日，被告人李朋从其家乡乘车来到灵石县两渡镇，并在该镇中心街兴鑫旅�内住下，期间，被告人李朋在二元商店内购买了两把塑料把水果刀，意欲寻找被害人马某恢复恋爱关系，如其不从将杀害被害人马某。
2013年12月1日20时许，被告人李朋将事先购买的两把水果刀，分别藏匿在其左右裤子口袋内到了被害人马某家，被告人李朋先和被害人马某的母亲聊家常话，之后说起和被害人马某相处的经过。期间，被告人李朋与被害人马某发生争执，被告人李朋用右手从裤兜里掏出水果刀朝被害人马某的左胸部捅了一刀，被害人马某将刀夺下后逃离家中，被害人马某的母亲见状后将被告人李朋拉住，被害人马某逃离家中后向邻居求救，被其邻居送往医院抢救。被告人李朋在厨房内找到一把菜刀欲自杀时被赶到现场的民警抓获。当晚，被害人马某被送往山西大医院抢救治疗。经山西医学科学院、山西大医院诊断：马某左胸部刀刺伤、双侧液气胸。经晋中市公安局介西公安分局法医学人体损伤程度鉴定：马某胸部损伤构成重伤二级。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
一、被告人李朋供述
该供述称：我和马某于2011年国庆期间相识，2011年11月我们开始谈恋爱，2013年夏天的时候，马某提出要分手，我没有同意。2013年11月23日左右的一天，我坐车从石家庄到了灵石县两渡，去马某家找她时，邻居告诉我说马某一家去北京了。第二天，我闲着没事就到了介休市，我在介休火车站对面的一个2元商店里看到有刀，我当时就想买两把刀，等见了马某后，一把刺死马某，另一把用来自杀，然后，我就在该店里买了两把刀。买下刀后我又坐车返回了灵石县两渡。我在旅馆等了几天，我接到马某的电话说她从北京回来了，让我去她家。当天下午5点半左右，我到了马某家，去了之后我和她母亲吃饭、聊天，晚上8点多，我离开马某家回了旅馆。2013年12月1日晚上7点左右，我又到了马某家，当时只有马某一个人在家，我让马某把她母亲叫了回来，她母亲回来后，我就和她母亲聊天，聊了一会我向马某的母亲提出要喝酒，马某的母亲给我拿了一瓶酒，给我倒了少半杯，我边喝酒边和她聊马某背着我和她前男友继续来往的事情，马某听到后就和我吵了起来，我就站起来走向马某，我从裤子右侧口袋里掏出一把刀子捅向马某的左腹部位置，马某叫了一声跑出屋外，马某的母亲就抱住我，我和马某的母亲一起到了院外。我让马某的母亲赶快去找马某，我在原地躺下后就想到要自杀，我回到厨房拿了一把菜刀躺在了沙发上。
二、被害人马某陈述
该述称：我和李朋于2010年10月份相识，2010年年底的时候开始找对象，到了2011年4、5月份的时候，我向李朋提出分手，刚开始，李朋予以同意，并答应和我做朋友，没过几天，李朋有些后悔，但我们还是以朋友关系相处。2011年7月我放假回家，李朋开始给我发短信威胁我，但我一直没怎么理他。2013年12月1日晚上8点左右，李朋来到我家，他看到我一个人在家，让我把母亲叫了回来，我母亲回来后，李朋和我母亲开始聊天，聊了一会儿，李朋提出要喝酒，我妈就给他拿了一瓶酒，并给他倒下酒，聊天中李朋说到了我，我不理他，他生气，后来我说话，他听着不高兴，就拿起酒杯砸向我，我躲开后，李朋从口袋里拿出一把刀，我见李朋拿出刀就往屋外跑，李朋从茶几上跳过去将我拽住，用刀朝我左胸上捅了一刀，李朋将刀拔出，我怕李朋用刀再捅我，我就从李朋手中将刀夺了下来跑出了我家，后我被邻居送往医院。
三、书证
1、户籍证明，证实：李朋，男，1985年1月3日生于河北省邢台市，身份证号码：××，汉族，高中文化程度，无业，住河北省邢台市隆尧县固城镇胡家庄村70号。
2、隆尧县公安局的情况说明，证实：李朋在该辖区内无违法犯罪记录。
3、山东省威海市公安局环翠公安分局公安行政处罚决定书，证实：2013年4月13日，李朋因盗窃被山东省威海市公安局环翠分局处以行政拘留十五日，并处罚款1千元。
4、山西大医院的手术记录，证实：马某手术的过程。
5、汾矿集团职工总医院医患谈话记录。
6、照片说明。
7、扣押、处理、移交物品文件清单，证实：扣押水果刀两把、纸条两张、蓝色笔记本、马甲等物。
8、晋中市公安局介西公安分局的出警情况说明，证实：2013年12月01日22时25分许，该局接警后赶到案发现场，对李朋进行控制时，李朋拒不配合，被公安民警强行带回派出所。
四、证人证言
1、证人牟某称：2013年12月1日晚上10点左右，我在医院值班，接收了一名叫马�的病人，她的左胸部被捅伤。
2、证人武某称：2013年12月1日晚7点左右，我在邻居家闲聊，这时女儿马某给我打电话说李朋来了让我回家，我回家后和李朋坐着闲聊，闲聊中，李朋与马某发生争吵，马某往出走时，李朋拽住马某，并从口袋中掏出一把刀捅在马某的胸部，我见状就上前拉住李朋，马某跑了出去，我出去时看见马某被邻居送往医院了。
3、证人孟某称：2013年12月1日晚8点左右，我听见欢欢家有吵闹声，我在去她家的路上，看到一名男子和马某的母亲在推拉，走到巷口时看到马某手中拿着一把刀，左胸部有血，我和邻居将马某送到医院。
4、证人刘某称：2013年12月1日晚10点左右，我在家中听到外面有吵闹声，出来时看见有四个人抬着一个人放进车里走了。后来，听说马某被一名男子捅伤了，这名男子还在马某家里，我去了马某家里将该男子手中的刀夺了�来。
5、证人李某称：2013年12月1日晚10点左右，我在家中听见外面有吵闹声，出去后看见几个人抬着马某，我们将马某抬到车上后，我扶着马某的母亲到了我家。
6、证人吴某称：2013年12月，有一名叫李朋的男子在我开的旅店里住过。
7、证人史某称：2013年12月1日晚10点左右，我在家听到外面有吵闹声，我出去后看到老五和他女儿抬着一个茶几，我帮忙将茶几抬到老马家。进了老马家看见一名男子拿刀架在自己的脖子上。
8、证人陈某称：我在介休市南河沿街2元超市里打工，店里有3元一把的有柄水果刀出售。
9、证人赵某称：2013年12月1日晚上10点左右，我听见外面有吵闹声，出去时看见有人抬着一个茶几，上面躺着邻居马某，我们帮忙将马某抬到车上。
10、证人王某甲称：2013年12月1日晚上10点左右，我听到吵闹声就从家里走了出来，看见我儿子的同事用茶几抬�马某，我帮他们将马某送到我儿子的车上，他们就去医院了。我和史忠保将茶几送回了马某家。进门后看见一名男子手中拿着一把菜刀对着脖子，我过去夺刀时被他拒绝了，后来听说马某被他捅伤了。
11、证人雷某称：2013年12月1日晚上10点左右，我在家中做饭，马某和孟晋胜一前一后进了我家，孟晋胜让我打“120”，我们用家里的茶几将马某送到医院。
12、证人王某乙称：2013年12月1日晚上10点左右，我家里的人已经睡下了，这时听见外面有敲门声，我爸出去看了后回来说马某家出事了，我进了马某家看见李朋手里拿着一把菜刀对着自己的脖子，我返回家中拨打了报警电话。
五、鉴定意见
1、晋中市公安局介西公安分局（介西）公（法）鉴（活）字（2014）04号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：马某胸部刀刺伤构成重伤二级。
2、晋中市公安局（晋中）公（法）�（物证）字（2013）396号法医物证鉴定书，证实：菜刀上可疑斑迹为李朋所留；水果刀上可疑斑迹为马某所留。
六、现场勘验检查工作记录
证实：现场勘验工作情形。
七、视频资料（系讯问李朋的同步录音录像）
八、辨认笔录
证实：赵虎成辨认7号照片是李朋。
原审法院另认定：附带民事诉讼原告人马某系灵石县两渡镇城镇居民，2013年12月2日至2013年12月18日在山西医学科学院、山西大医院住院治疗17天，花费医疗费60667.08元。2014年4月11日，经山西省介休司法鉴定中心鉴定，马某的伤残等级为九级，花费鉴定费1400元；在治疗期间，马某的家人支出交通费2050元。
原审法院据以认定上述事实的证据有：山西医学科学院、山西大医院、汾矿集团公司总医院出具的医疗费单据、出院证、诊断证明书，山西省介休司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费收据，医疗费单据，交通费等。
原审法院认为，被告人李朋的行为构成故意杀人罪，且系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李朋在犯罪后及庭审中认罪态度好，可以从轻处罚。被告人李朋因自己的侵权行为致使附带民事诉讼原告人马某受伤，原告人有权请求被告人李朋承担侵权责任，并赔偿合理费用。附带民事诉讼原告人主张的住院伙食补助费850元、鉴定费1400元、交通费2050元，符合法律规定，予以支持；主张的医疗费应以实际的医疗费单据予以确定，即59899.88元；主张的护理费，因其未能提供确需二人护理的医院建议，也未能提供护理人员最近三年的平均收入证明，故参照居民服务业和其他服务业的收入予以赔偿，即27476元／年÷365天×17天﹦1275元；主张的误工费，应按照其实际减少的收入，计算至定残前一日，即2956元×4个月9天﹦12706元；对于主张的营养费，应依据法律规定，结合实际住院天数予以赔偿，不合理部分不予支持，即50元×17天﹦850元。对于主张的精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金81646.8元，于法无据，不予支持。被扣押的水果刀两把，系被告人犯罪所用的本人财物，应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十一条、第一百五十五条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审法院判决：1、被告人李朋犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年。2、被告人李朋于判决生效后一月内一次性赔�附带民事诉讼原告人马某医疗费59899.88元、住院伙食补助费850元、鉴定费1400元、护理费1275元、误工费12706元、营养费850元、交通费2050元，共计79030.88元。3、驳回附带民事诉讼原告人马某的其他诉讼请求。4、扣押的水果刀两把，予以没收。
原审附带民事诉讼原告人马某的主要上诉理由是：原审所判误工费和护理费数额少，请求改判赔偿其误工费58124元和护理费3400元。
经审理查明，原审法院认定原审被告人李朋因感情纠葛而持刀将上诉人马某捅成重伤（二级）、致马某遭受相应经济损失的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人李朋欲杀害上诉人马某，并持刀将马某捅成重伤，其行为已构成故意杀人罪，且属犯罪未遂。原审被告人李朋对其犯罪行为给上诉人马某造成的经济损失，应承担民事赔偿责任。关于上诉人马某所提原审所判误工费和护理费数额�的上诉理由，经查，原审法院依据相关法规规定的赔偿标准和在案证据计算确定的误工费和护理费数额正确，对上诉人此项上诉理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 波
审判员 张晓毅
审判员 尹小燕
二〇一四年十一月二十四日
书记员 赵 静