广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第167号
上诉人（原审原告）：徐XX，男。
委托代理人：唐西军。
委托代理人：周文。
被上诉人（原审被告）：珠海XX公司。
法定代表人：杨进峰。
委托代理人：吴健。
委托代理人：马芳萍。
上诉人徐XX因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：珠海XX公司（以下简称“XX公司”）是由珠海公交信禾股份有限公司（以下简称“信禾公司”）、珠海公共交通运输集团有限公司（以下简称“公交集团”）共同投资设立的维修企业。公交巴士公司、信禾公司、XX公司均隶属于公交集团。为了整合资源、合理利用机器设备及充分调备人力，公交集团决定自2010年1月1日起将其下属企业的维修车间重组，统一归XX公司管理。本拟将分属于公交巴士公司、信禾公司等企业维修车间工人的劳动关系整体划转入XX公司，但一方面由于XX公司刚成立，基础比较薄弱，各维修车间的员工对其缺乏信心；另一方面是有大量的维修工已近退休年龄，一旦在XX公司退休将给该司增加巨大压力。因此，公交集团决定XX公司仅以管理人的形式管理维修业务，原维修人员的劳动关系保持不变。公交巴士公司、信禾公司等企业不再管理维修业务，公交巴士公司只是每月以管理费形式将该司所属维修工的工资支付给XX公司，由XX公司代发工资。徐XX等维修人员的个人所得税、社会保险费、住房公积金依然由公交巴士公司代扣代缴。2009年11月13日，公交巴士公司召开职工会议，告知包括徐XX在内的所有员工，从2010年1月1日开始将维修业务交由XX公司进行管理。此后至2011年9月30日，徐XX依然按照其原来的上班时间、工作地点，工作岗位完成同类的工作，享受着与往日相当的工作待遇。2011年8月，徐XX以公交巴士公司为被申请人提起劳动仲裁，要求公交巴士公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。2012年3月，双方达成调解协议：一、公交巴士公司一次性支付徐XX相关款项（数额详见仲裁调解书）；二、双方确认本调解协议签订前所有的劳动争议已全部解决，徐XX同意不再就本协议签订前有关劳动合同签订、履行等方面的劳动争议向任何一方提出赔偿、补偿等权利主张。2012年7月11日，徐XX以XX公司为被申请人提起劳动仲裁，要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及支付工作日加班工资。2012年7月17日，珠海市劳动争议仲裁委员会通知不予受理。
原审法院认为，2010年1月至2011年9月30日，徐XX、XX公司之间有无劳动关系问题。XX公司与公交巴士公司均为公交集团的下属企业，为了控制运营成本及充分利用各维修厂的人员、设备的使用，公交集团决定将其下属企业的维修车间人员、设备交XX公司统一调配、管理，因此，徐XX自2010年1月起直接受XX公司管理。徐XX认为自2010年1月起已被非法解除与公交巴士公司的劳动关系，与XX公司建立了劳动关系；XX公司则认为双方未建立劳动关系，只是委托管理关系而已。对此，原审法院认为，首先应判断徐XX与公交巴士公司有无解除劳动关系，然后，才能确定XX公司与徐XX之间有无劳动关系。劳动合同法之所以对非法解除劳动合同作出严厉的处罚规定，主要是因为劳动是人类生存和发展的首要条件，是人们一切物质生活和精神生活的源泉。用人单位非法解除劳动者的劳动合同会导致劳动者一时失去工作，生活陷入困境，严重影响劳动者的生计，因而其外部表现是非常鲜明的。判断是否解除劳动合同的标准，关键是看劳动者是否失去原来的工作、是否失去原来的正常收入。就以本案来说，2010年1月以后，徐XX每天还在原来的工作地点、工作时间、干着同样的工作，享受着与往日相当的工作待遇，所感受到的不同只是管理人员有部分变化而己，因而，不符合解除劳动合同的特征。另一方面，虽然维修人员的日常管理工作交给XX公司行使，但是，公交巴士公司也没有切断与维修人员的联系。首先，维修人员每月工资由公交巴士公司以管理费的形式付给XX公司，再由XX公司代发；其次，维修人员每月的社会保险金、住房公积金还是由公交巴士公司代扣代缴；再其次，徐XX与公交巴士公司签订的劳动合同从未以任何形式宣告终止。综上所述，徐XX与公交巴士公司之间既未明示也未默示解除劳动关系。一般来说，建立劳动关系首先要经过求职应聘，磋商工资待遇、工作岗位、工作地点等过程，但徐XX与XX公司没有进行任何有关的磋商，不符合建立劳动关系的特征。因此，徐XX在2010年1月1日至2011年9月30日，与XX公司仅有管理关系，而没有劳动关系。因而，对徐XX要求XX公司支付未签劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。关于加班工资问题。徐XX主张其上班时间是上午8点至下午5：30，每天上班9.5小时，应支付1.5小时的加班工资。为此首先应判断中午有无休息时间及应否剔除午饭时间问题。众所周知中午吃饭总要费点时间，一般以30分钟为宜，剔除午饭时间后的一个小时，是安排午休还是加班，双方均未提供证据予以证实。对此，应采纳劳动者的意见，认定中午加班1小时。中午加班费，用人单位有无给付问题，还应从工资收入及劳资双方一贯态度来分析。由于徐XX与公交巴士公司订立劳动合同时约定的基本工资为1300元／月，徐XX自认每月平均工资5416.67元，即使徐XX在正常工作日加班1小时、休息日加班4天，其所领取的工资也已经超过应得工资。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”因此，可以认定用人单位实际给付的工资已包含中午加班工资。徐XX不论在公交巴士公司工作期间还是XX公司管理期间，上下班时间相同，却从未对薪酬计算方式、加班费问题提出异议。可见，徐XX也认识到其实际领取的工资包含了中午加班工资。因此，徐XX要求支付加班费诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回徐XX的诉讼请求。案件受理费5元，由徐XX负担，于判决生效之日起7日内向原审法院交纳。
上诉人徐XX不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.判令XX公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额59583.37元；2.判令XX公司支付加班费30638.97元。事实和理由：一、XX公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。徐XX2010年1月1日入职XX公司，担任维修工，遵守公司的规章制度，服从公司的管理，从事公司安排的有酬劳动且是公司业务的组成部分，公司为徐XX发放工作牌、记录考勤，发放工资。二、XX公司应予支付加班工资。徐XX在XX公司工作期间，每天工作9.5小时，公司从未支付加班工资，也未安排休息。
被上诉人XX公司答辩称：一、公交巴士公司没有在2010年1月1日解除与徐XX之间劳动关系。首先，公交巴士公司实施委托管理前已经明确告知徐XX，徐XX在庭审陈述中及补充举证中均已认可该事实。第二，公交巴士公司按月向XX公司支付管理费，并且由公交巴士公司承担委托管理的维修车间生产经费、办公费，公交巴士公司一直履行用人单位法定义务支付被委托管理的三百多名维修工的工资及住房补贴等，并为该等员工缴交社保、公积金，代扣代缴所得税等义务。第三，在委托管理期间，XX公司代为办理了于此期间与公交巴士公司劳动合同到期的维修员工续签劳动合同的手续，续签劳动合同的用人单位主体仍然是公交巴士公司。二、原审判决关于加班费的判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，原审判决认定徐XX实际领取的工资中包含了所有加班工资符合司法实践的标准，也具有合理性，应予维持。第二，即便徐XX对原审法院的该项认定持不同意见，由于徐XX在诉讼中并没有完成对该项诉讼请求的举证义务，该请求也不应当得到法院支持。第三，XX公司并不是支付徐XX加班工资的义务主体，XX公司与徐XX2010年1月1日起至2011年9月30日之间并不存在劳动关系。三、劳动者和企业的合法权益应给予平等保护。在本案劳动争议当中，无论是外在还是实质，徐XX均没有遭受到工作和生活上的任何困扰，如果支持徐XX的诉讼请求，则无异于仅仅基于企业（用人单位）经营方式的变更行为就对企业（用人单位）处以严重的经济惩罚，这显然既不符合公平公正的法律基本原则，更与情理相悖，而且会带来更为严重的社会不稳定风险。原审判决事实清楚，适用法律正确，恳请合议庭维持原判，依法驳回徐XX的全部诉讼请求。
二审中，徐XX提交了如下证据：1.XX公司与公交巴士公司个人福利项目及标准对比总表及明细表，拟证明徐XX当时去到了XX公司，由XX公司发工资，公交巴士公司给了徐XX补偿，同意补偿的就回到公交巴士公司，不同意补偿的就走法律途径，体现两个公司的福利待遇是不同的，两个公司是相互独立的主体；2.一份XX公司的文件，证明两个公司之间的罚款制度不同。XX公司认为，关于证据1，证据形成时间是2011年年底，并不是证据规则上规定的新证据，是否采信由合议庭决定。该证据形成的背景是徐XX几百号员工产生争议之后，由徐XX与公交巴士公司、XX公司进行调解，在调解过程中形成的统计结果，该证据不能证明徐XX主张的XX公司违法解除劳动合同的诉求，恰恰证明了这是徐XX与公交巴士公司关于薪酬制度的确认；关于证据2，该证据形成时间在2011年6月10日，不属于新证据，不同意质证，这是一套管理制度下面出现的文件，管理文件并不导致劳动关系的变更。本院经审查认为，上述证据均形成于一审诉讼之前，依法不属于二审的新证据，且从证明目的上看，只能证实XX公司与公交巴士公司之间有不同的管理制度，并不能证实徐XX与公交巴士公司解除劳动关系、与XX公司建立劳动关系的事实，故与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院经审理查明：二审中，徐XX主张，2010年1月之后，有些人的工作地点变了，有的没有变；工作内容有部分变化了，有的没有变；工资待遇全部变了，发放的工资减少了，福利待遇变了，有的福利待遇以前在公交巴士公司是有的，现在没有了，工作服不一样了，罚款金额也不同了。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案中，徐XX诉请XX公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资，XX公司承担上述支付义务的前提是XX公司为徐XX的用人单位，双方建立了劳动关系。徐XX主张其于2010年1月与公交巴士公司解除劳动关系后与公交维修公司重新建立了劳动关系，故本案需审查徐XX与公交巴士公司之间的劳动关系是否已经解除、徐XX与XX公司之间有无建立劳动关系。
一、关于徐XX与公交巴士公司之间的劳动关系是否已经解除的问题。一审中，XX公司提交了2011年1-9月公交巴士公司支付管理费的发票清单、徐XX等员工的工资支付流程凭证、社保缴交记录、珠公交（2011）288号文件等一系列证据，并提交了原件核对，徐XX对社保缴交记录、珠公交（2011）288号文件的真实性不持异议，对其他证据的真实性表示不清楚，鉴于上述证据均有原件核对，在徐XX未提交相反证据的情况下，XX公司所举之证据已经形成完整的证据链，足以证实徐XX的工资是由公交巴士公司委托XX公司发放，徐XX的社保、个人所得税、公积金等均由公交巴士公司代扣代缴的事实。可见，公交巴士公司一直是徐XX劳动报酬的支付主体，双方的劳动关系一直未变，况且双方签订的劳动合同从未以任何形式宣告终止，徐XX与公交巴士公司均未明示也未默示解除劳动关系。公交集团珠公交（2011）288号文件进一步明确了公交巴士公司与XX公司之间的委托管理关系，虽然该文件是在徐XX申请劳动仲裁之后才下发的，但该文件是以公交巴士公司和XX公司的上级集团公司名义下发的，这也与当时公交集团为了整合资源、重组维修业务、原维修人员的劳动关系保持不变、XX公司仅是管理人等措施相印证。综合以上分析，原审法院认定徐XX与公交巴士公司之间的劳动关系并未解除符合本案的客观情况。
二、关于徐XX与XX公司之间有无建立劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，徐XX主张双方建立了劳动关系，应当就劳动关系的成立承担举证责任。参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，事实劳动关系的成立需同时符合主体资格要求和劳动关系的实质条件。经核，一审中，徐XX提交了工作证、工资与考勤表、职工代表第四次会议记录、XX公司文件、XX公司简介等用以证实其主张，上述证据虽可以反映徐XX在XX公司从事维修工作，接受XX公司的管理，但是，徐XX的劳动报酬是公交巴士公司发放的，社保、个人所得税、公积金等均由公交巴士公司代扣代缴，徐XX与XX公司之间并不符合成立劳动关系的实质条件，徐XX主张双方建立了劳动关系理据尚欠充分，应承担举证不能之不利后果。
综合以上分析，徐XX上诉理据不足，应予驳回。在徐XX与XX公司之间不存在劳动关系的情况下，徐XX诉请XX公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资等均无事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，实体处理无误，本院可予维持。上诉人徐XX的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月十五日
书 记 员 梁煜平