江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1369号
上诉人（原审被告）：江苏天爱集团有限公司，住所地江苏省句容市后白集镇天爱集团院内。
法定代表人：周再东，该公司董事。
委托诉讼代理人：许勇，江苏永孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨桂平，女，汉�，1959年12月8日出生，，住江苏省句容市。
委托诉讼代理人：陈杏宝，男，汉族，1958年2月24日出生，，住址同上。系杨桂平丈夫。
上诉人江苏天爱集团有限公司（以下简称天爱公司）因与被上诉人杨桂平公司决议撤销纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初6669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月7日进行了审理。上诉人天爱公司的委托诉讼代理人许勇和被上诉人杨桂平及其委托诉讼代理人陈杏宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天爱公司上诉请求：1、判决撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人是否于2016年6月21日向一审法院提起起诉事实认定不清。一审法院在判决中以股东会非由董事会召集属于适用法律不当。董事会是公司内设机构，不是一级组织，既无公章，也无法用其他形式对外。牛世明作为上诉人的董事长，代表董事会召集股东会，完全符合法律规定，应视为董事会召集。请求二审查明事实判如所请。
被上诉人杨桂平辩称：一、2016年6月21日向一审法院起诉这一事实清楚，本人向一审法院提交了有关的证据，镇江市中级人民法院（2016）苏11民终2942号民事裁定已作出认定。二、一审判决适用法律正确，牛世明个人召开股东会不符合法律规定。请求依法驳回上诉人天爱公司的上诉请求。
杨桂平向一审法院起诉请求：1、撤销天爱公司2016年4月23日股东会决议；2、本案诉讼费由天爱公司承担。
一审法院认定事实：天爱公司于1995年11月28日设立，注册资本2500万元，股东为杨桂平、江苏开元众鑫玩具有限公司（以下简称�鑫公司）。其中，杨桂平出资1000万元，众鑫公司出资1500万元；公司法定代表人为周再东，公司设董事会，共有五名董事。其中，由众鑫公司委派三名董事，分别为周再东、牛世明、潘秋鹏；由杨桂平委派两名董事，分别是杨桂平、陈霆；由牛世明担任董事长，杨桂平担任副董事长；公司未设立监事会，设二名监事，由两名股东各委派一名监事，其中众鑫公司委派牛颖，杨桂平委派胡月芳。
2009年11月15日，公司股东会会议通过的公司章程第十条写明，股东会会议由董事会召集，董事长主持；召开股东会定期会议，应当于会议召开七日前通知全体股东，召开股东会临时会议，应当于会议召开三日前通知全体股东，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十二条写明，董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长委托副董事长召集和主持，副董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长委托其他董事召集和主持，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议；召开董事会会议，应当于会议召开三日前通知全体董事，董事会会议按董事人数表决，实行一人一票制；董事会会议必须有半数以上董事出席方为有效，董事会会议作出的决议必须经半数以上董事通过方为有效，并应当有会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名；董事因故不能出席董事会会议时，可以书面委托其他董事代为出席会议，委托书中应当明确委托权限。第十三条写明，董事会向股东会负责，行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作……。第十六条写明，公司的法定代表人由公司董事会成员担任，并由公司股东任命，任期为三年，任期届满，经股东会决定继续任命的，可以连任。
2016年3月，众鑫公司向天爱公司董事长牛世明口头提议召开临时股东会。2016年4月6日，案外人周汉东向杨桂平邮寄了《关于召开江苏天爱集团有限公司临时股东会的通知》，写明：“杨桂平股东：经天爱公司股东众鑫公司根据《公司章程》第27条授权建议，现决定于2016年4月23日上午10时30分在句容天骄工艺品有限公司办公室召开临时股东会。本次股东会议题如下：1、讨论更换句容天骄工艺品有限公司法定代表人问题；2、讨论更换天爱公司财务负责人；3、讨论天爱公司与众鑫公司承包经营合同附件五中有关近期债权大于近期债务部分是否需要解交天爱公司问题。本次临时股东会由天爱公司董事长牛世明先生主持，众鑫公司凭授权委托书派人参加，会议记录人经天爱公司董事长确认为周汉东，本次会议通过书面形式表决，表决表附后，如果股东不表决或退出股东会或经�知不参加股东会的，视为放弃。本次公司股东会除股东以及公司董事长、会议记录人外，无关人员不得参与。任何阻挠或干扰股东会的行为，由其本人承担法律后果”。通知落款为天爱公司董事长牛世明。通知后附：1、众鑫公司对讨论议题的意见；2、股东会表决表。
2016年4月23日上午，众鑫公司出席了该次股东会，杨桂平未出席。会议形成股东会决议一份，写明：“会议时间：2016年4月23日上午，会议地点：句容天骄工艺品有限公司六楼小会议室，召集人：公司董事长牛世明，主持人：公司董事长牛世明，本次股东会应到股东二方，经正式通知，实到股东一方，即众鑫公司，代表公司60%股权，经代表公司60%股权表决，通过以下决议：1、句容天骄工艺品有限公司的法定代表人由杨桂平变更为周再东；2、天爱公司的财务负责人由杨桂平更换为李艾珍；3、取消众鑫公司因履行承包经营合同近期债权大于近期债务部分解交到天爱公司的义务，但众鑫公司应在适当的时候就履行承包经营合同近期债权和近期债务处理情况向股东会提出书面报告，经股东会审查确认”。众鑫公司在该股东会决议中盖章确认，众鑫公司法定代表人周汉东在表决表中签字同意。2016年6月21日，杨桂平向该院提交要求撤销天爱公司2016年4月23日股东会决议的材料。2016年6月28日，该院以（2016）苏1183民初3463号立案受理。
一审法院认为，本案的争议焦点为：天爱公司于2016年4月23日作出的股东会决议程序是否合法。我国公司法规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，杨桂平系天爱公司的股东，其于2016年6月21日向该院提交要求撤销天爱公司股东会决议的材料，符合公司法规定的提起诉讼期间。根据公司法的规定及天爱公司章程的约定，设董事会的有限责任公司的股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。可见，召集股东会会议系董事会职权之一，公司法及天爱公司章程均对股东会召集人和股东会主持人作了严格区分，即股东会由董事会召集，由董事长主持，即使在董事会不能或者不履职的情况下，也未赋予董事长召集股东会的权利，而2016年4月23日股东会由天爱公司董事长牛世明召集，而非董事会召集，违反了公司法及公司章程关于股东会会议召集程序的规定及约定，依法应予以撤销，杨桂平的诉请符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：撤销天爱公司于2016年4月23日作出的股东会决议。案件受理费100元，减半收取50元，由天爱公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：2016年4月23日的临时股东会的召集程序是否违反法律及公司章程的规定，是否应予以撤销。
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十九条的规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分�一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。因此，众鑫公司作为代表十分之一以上表决权的股东，有权提议召开临时会议。同时，《公司法》第四十条对于召开临时会议的提议、召集及主持程序作了递进式、替补式的规定，即：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。天爱公司的公司章程亦对股东会会议召集及主持程序作了明确规定，即股东会由董事会召集，由董事长主持。根据公司法及公司章程的规定，召集股东会会议系董事会职权之一，即使在董事会不能或者不履职的情况下，也未赋予董事长召集股东会的权利。
本案中，众鑫公司于2016年3月向天爱公司的董事长牛世明口头提议召开临时股东会，牛世明遂以董事长的名义于2016年4月6日向公司股东杨桂平发出关于在2016年4月23日召开临时股东会的通知。牛世明作为天爱公司的董事长，应按照公司法及公司章程的规定履行董事会会议召集义务，其未经董事会决议而自行召集主持系争临时股东会会议，违反了公司法及公司章程关于股东会会议召集程序的规定及约定，所形成的会议决议应当予以撤销。杨桂平作为公司股东以2016年4月23日临时股东会的会议召集程序违法，并自决议作出�日起六十日内，请求撤销该会议决议，该请求符合法律规定。据此，一审法院判令撤销天爱公司于2016年4月23日作出的股东会决议，并无不当。
综上，上诉人天爱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人江苏天爱集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫芳
审 判 员 葛荣贵
代理审判员 季 晖
二〇一七年七月十八日
书 记 员 袁则莉