江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）九中刑二终字第30号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李虎。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月22日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人张立忠，江西惟民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦毅。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人李虎、秦毅犯诈骗罪一案，于2014年1月14日作出（2014）浔刑二初字第07号刑事判决。宣判后，原审被告人李虎、秦毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月，被告人李虎、秦毅经过商量，由李虎通过互联网购买用于发短信的电子设备以及用于收取诈骗钱款的银行账号，并租车前往外地群发短信进行诈骗。2013年5月28日，李虎、秦毅为此租下牌照为湘A×××××的小轿车，让秦毅的继父邹某驾驶该车，三人一起从湖南省娄底市出发前往江西境内，李虎在教会秦毅群发短信电子设备的使用方法后，在江西省新余市附近下车返回湖南省娄底市观察诈骗钱款到账情况。秦毅继续让邹某驾车在江西省各城市发送诈骗短信。2013年6月4日，景德镇市移动公司网优中心发现秦毅等人驾驶的车辆有异常信号向周围的手机用户发送诈骗短信，景德镇市移动网优中心的工作人员试图拦截该车，但该车逃脱。2013年6月5日，秦毅在九江市继续发送诈骗短信时，被公安民警抓获。后九江市移动公司网优中心、景德镇市移动公司网优中心分别出具了《“伪基站”发送诈骗短信证明》，证明李虎、秦毅使用该“伪基站”共发送诈骗短信62108条。李虎、秦毅共骗取了被害人谢某等人4800元。
案发后，李虎、秦毅的家属主动向原审法院退清了4800元赃款。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人谢某的陈述，证实2013年6月初的一天下午三点左右，其准备汇钱给其父亲，在等待其父亲发短信告知账号时，其收到一条“你还是把钱打到这张卡上，户名为黄立新”的信息，并告知了账号，其就往这个账号里汇了3000元的事实。
2、证人邹某（秦毅某）的证言，证实2013年5月28日其与秦毅和李虎一起驾驶租来的轿车从长沙到江西的事实，还证实车上装有一套设备和笔记本电脑，秦毅在景德镇和九江玩过这套设备的事实。
3、证人沈某（九江移动公司工作人员）、胡某甲（景德镇移动公司网优中心经理）、汪某（景德镇移动公司网优中心工作人员）的证言，证实他们分别在九江和景德镇两地发现伪基站，并发现一辆车牌号为湘A×××××的黑色丰田凯美瑞轿车发送诈骗短信，报警后在九江将此车拦截并抓获秦毅的事实，同时证实了伪基站和发送短信的操作流程。
4、证人胡某乙、肖某的证言，证实其公司于2013年5月28日将一辆牌照为湘A×××××的黑色丰田凯美瑞轿车出租给他人的事实。
5、搜查笔录、扣押物品清单及发还物品清单，证实公安机关从秦毅、李虎住处扣缴了发送短信的设备、笔记本电脑、银行卡、手机及轿车等物品，并将轿车发还出租公司的事实。
6、辨认笔录，证实秦毅从12张不同男性照片中辨认出3号照片上的男子即是提供车辆及发送短信设备的李虎。
7、银行卡明细，证实户名为黄立新的银行卡的交易情况。
8、租车合同，证实汽车出租公司的性质、营业范围及湘A×××××黑色丰田凯美瑞轿车出租的情况。
9、电子物证检查笔录、提取电子证据清单及照片，证实公安机关对秦毅使用的联想笔记本电脑进行检查的情况。
10、景德镇移动公司网优中心和九江移动公司网优中心出具的伪基站发送短信证明，证实卡号为×××6878、户名黄立新的伪基站分别于6月4日和6月5日发送的诈骗短信为28362条和33746条，共计62108条。
11、户籍证明，证实两被告人的身份情况。
12、抓获经过，证实两被告人的归案情况。
13、被告人李虎的供述，证实2013年4、5月，其在网上购买了一套用于发短信的电子设备和2张农行银行卡，准备用于发送诈骗短信骗取钱财。5月21日，其找到秦毅，告知秦毅其购买了设备的事情，并叫秦毅与其一起到外地去发送诈骗短信搞钱。秦毅同意后，其与秦毅一起租了一辆汽车，经商量，由秦毅开车去外地找地方群发诈骗账号短信，其在湖南负责诈骗钱款到账的事情。后其与秦毅及秦毅的父亲一起开车往江西境内走，其在车上教会了秦毅使用该套电子设备后，就回湖南查看诈骗钱款到账的情况。李虎还证实秦毅到外地群发短信的路费均是由其出资的。
14、被告人秦毅的供述，证实2013年5月份其和李虎就谈到想出去发短信骗人钱财的事情。后其同意出去发短信，李虎就去买了发短信的设备。其做好出去发短信合伙赚钱的决定后，其和李虎一起去租了一辆黑色车牌尾号为401的凯美瑞轿车，汽车是李虎用身份证和驾照租的，其还与李虎一起到汽配城买了一个电瓶并安装在租来的轿车的尾箱内。2013年5月27日，其和李虎把设备放在轿车的尾箱里，其和其父亲以及李虎一起开着租来的轿车从娄底出发往江西境内开，到了江西境内后，李虎把设备从尾箱搬到了车后座来教其使用设备，其学会使用后，李虎就回娄底了，其和其父亲就边往南昌开边群发短信，短信的内容大概为：把钱打到这个账户上。后其在九江发送短信时被公安机关抓获。同时还证实这次出来发短信，其和李虎是合伙的，其另外兼做司机，李虎给8000元的司机工资和食宿费2000元，其便叫其父亲邹某一起来开车，并告诉其父亲给他8000元工资、2000元食宿费的事实。
原审法院认为，被告人李虎、秦毅利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，且发送诈骗信息数量达50000条以上，应当认定为具有其他特别严重情节，二被告人行为构成诈骗罪。由于两被告人诈骗数额未达到犯罪标准，应当认定为诈骗未遂。被告人秦毅的行为相对李虎的行为作用较小，可酌情从轻处罚；被告人李虎归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人秦毅认罪态度较好，可酌情从轻处罚；两被告人家属代为退赃行为可视为两被告人的退赃行为，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人李虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元；被告人秦毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金20000元。
李虎及辩护人张立忠提出，移动公司网优中心不具备鉴定资质，鉴定出来的短信条数不能作为定案的依据。
秦毅上诉提出，其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。
经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于李虎及辩护人张立忠提出，移动公司网优中心不具备鉴定资质，鉴定出来的短信条数不能作为定案的依据的上诉理由和辩护意见。经查，景德镇移动公司网优中心和九江移动公司网优中心是根据伪基站发送短信的内容“那钱还是打在这个农行”、账号“×××6878”及户名“黄立新”来确定两上诉人所发送的诈骗短信，且所发短信是通过上述两移动公司对外所发，所发短信条数在两移动公司均摊可直接统计而无需鉴定即可确定。本案中诈骗短信的统计数据，具有客观性和真实性，原判予以采信，并无不当。故该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于秦毅提出的上诉理由。经查，秦毅事先与李虎经过共同商量后着手实施犯罪，其积极参与，且实施了发送诈骗短信行为，亦起重要作用，不能认定为从犯。故其上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人李虎、秦毅利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，其行为均构成诈骗罪，且具有其他特别严重情节。两上诉人诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人秦毅所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人李虎归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人秦毅认罪态度较好，可酌情从轻处罚。两上诉人的家属代其退清赃款，视其具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘克曙
审判员 夏 亮
审判员 张志伟
二〇一四年三月三日
书记员 张 欢