浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0106民初4086号
原告：杭州长乔旅游投资集团股份有限公司，住所地：杭州市萧山区城厢街道湘湖路777号。
法定代表人：黄炳庚。
委托诉讼代理人：黄征闽、王红燕，浙江六和律师事务所律师。
被告：杭州银行股份有限公司西湖支行，住所地：杭州市西湖区天目山路260号B座一、二楼。
主要负责人：俞晶，行长。
委托诉讼代理人：陈小龙，吴征，该公司工作人员。
原告杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与被告杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄征闽，被告的委托诉讼代理人陈小龙、吴征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付3000000元；2、判令被告立即向原告支付因逾期支付上述款项而给原告造成的利息损失7865元（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率4.35%计付，自2017年4月15日起暂计至2017年5月7日），2017年5月8日起仍按同期贷款基准利率4.35%计付利息至付清日止；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年3月25日，大昆建设集团有限公司（以下简称大昆建设公司）与原告就杭州极地海洋公园扩建工程签订了《建设工程施工合同》,同日还签订了《补充协议》（以下简称《补充协议一》），就该工程的合同工程内容和工程范围、合同总工期及施工节点工期、工程质量、工期违约责任、质量违约责任等事项作了明确约定。双方又于2016年6月15日签订了《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定大昆建设公司应及时向原告提供金额为3000000元的银行履约保函。
事后应大昆建设公司要求，被告于2016年7月27日向原告出具了以原告为受益人，最高金额为3000000元的《杭州银行股份有限公司工程承包履约保函》（以下简称《履约保函》）一份，声明并承诺：“在保函有效期内，如果大昆建设公司未充分履行《建设工程施工合同》、《补充协议一》以及《补充协议二》规定的义务，你方有权凭借符合条件的索赔通知书及本保函正本向我行索赔，我行将以本保函最高金额为限向贵方赔付。”
该工程开工后，由于大昆建设公司资金实力不足、项目现场管理不力等原因，出现严重的施工质量等问题，施工进度也一再拖延，从2016年12月22日起工地处于完全停工状态，严重影响了项目竣工和按期开园，给原告造成严重影响和重大经济损失。根据《建设工程施工合同》和《补充协议一》的约定，大昆建设公司应支付工期违约金1950000元，支付因延误工期导致推迟营业的损失15513840元，因未完成工程续建而增加的造价损失1530300元。
针对大昆建设公司上述违约行为以及给原告造成的经济损失，依据被告出具的独立《履约保函》，原告于2017年4月5日向被告寄送了《索赔通知书》，并附带了相关证明文件材料，告知大昆建设公司的违约行为相应的工期违约金及经济损失共计18990000元，要求被告承担《履约保函》相应的赔付责任，被告在七日内向原告赔付3000000元。但被告收到索赔通知后拒绝赔付。案件审理中，原告于2017年7月21日，再次向被告寄送《索赔通知书》，但是被告仍然拒绝赔付。
被告辩称：一、原告适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条，被告开具的《履约保函》中未载明“见索即付”或“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”等字样。另外，被告开具的《履约保函》明确保函的索赔需要符合相关条件，如“索赔通知书必须附该项目监理单位的书面证明文件，如果业主索赔的理由是建筑工程质量问题，还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。被告开具的《履约保函》中，开立人的付款义务并不独立于基础交易关系及《履约保函》申请法律关系，不属于独立保函。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。二、本《履约保函》开立前，该《履约保函》经原告认可后由大昆建设公司通知被告开立，故《履约保函》条款是平等协商的结果，不符合“格式条款”反复适用、强制立约的特点。三、本案中的《履约保函》第二条系工程承包履约保函的通行条款，为双方真实意思表示，符合法律规定，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情况，应为有效。四、《建设工程施工合同》已被变更，《履约保函》已解除。被告开具的《履约保函》第二条明确约定：“本保函开立后，如果贵方与承包人协商变更原合同及《补充协议一》、《补充协议二》任何条款，应事先征得我行书面认可，否则我行在本保函项下的责任自动解除”。2016年12月23日，原告与大昆建设公司签订了《建设工程施工合同补充协议（3）》（以下简称《补充协议三》），该《补充协议三》对施工合同中工程建设的内容及相关事项进行了变更。此外，原告与大昆建设公司重新签订了一份《建设工程施工合同》，其中工程协议价款由90000000元改为65000000元。因原告与大昆建设公司对施工合同的上述变更未事先征得被告书面认可，《履约保函》项下被告的责任已自动解除，被告拒付原告索赔符合《履约保函》约定。五、本案中的《履约保函》属于从属类保函，保证责任与基础合同不可分离，原告和大昆建设公司重新签订的合同对履行方式、期限、价格等作了重大变更，严重违反了《履约保函》第二条约定，根据担保法第二十四条规定，本《履约保函》项下被告的保证责任已经解除。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告依法提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》；2.《工程承包履约保函》；3.《工程专题会议（纪要）》及其附件《土建进度表》；4.《补充协议三》；5.索赔通知书及所附材料（包括工程索赔清单汇总表及四个分表等）、顺丰快递寄送及签收单据;6.解除合同通知书、起诉状及受理通知书；7.极地海洋公园改扩建项目合作协议书;8.公证书。被告对证据1的真实性有异议，认为大昆建设公司向被告提交的施工合同中，协议价款约定为90000000元，但是原告提交的合同中价款为65000000元。本院结合被告提交的证据1，对原告与大昆建设公司的两份《建设工程施工合同》的真实性和关联性予以认定。被告对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该《履约保函》非见索即付独立保函，故被告承担的不是见索即付赔付责任，本院审核认为该证据亦具有合法性、关联性，该《履约保函》是否为见索即付独立保函，本院在之后章节中予以论述。被告对证据3的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为原告和大昆建设公司通过专题会议的形式对原施工合同的相关日期约定作出了修改；被告对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为《补充协议三》中原告和大昆建设公司对工程区域及工程量作了修改，且未取得被告书面同意；被告对证据5的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为《履约保函》已失效，故被告不存在逾期未理赔的情形；被告对证据6的关联性有异议，认为与本案无关；被告认为证据7是复印件，对真实性有异议；被告对证据8的真实性无异议，对证明对象有异议，认为只能证明原告向被告寄送了相关材料，不能证明拒赔的相关事实；本院综合以上证据审核认为，证据7与本案不具有关联性，其他证据1-6、证据8可以形成有效证据链，本院对以上证据的真实性、合法性、关联性予以认定。被告依法提交了以下证据：1.《建设施工合同协议书》及大昆建设公司出具的情况说明；2、中标通知书；原告对证据1、2的真实性、关联性有异议，认为特别是大昆建设公司出具的情况说明，内容上不属实，双方实际确定的合同暂定价是65000000元，两份《建设施工合同协议书》仅合同价款不同，其他条款均相同，是典型的阴阳合同。本院结合原告提交的证据，对双方曾签订过两份合同价款分别为65000000元和90000000元的《建设施工合同协议书》的事实予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月16日，大昆建设公司中标杭州极地海洋公园扩建工程，中标造价90000000元。2016年3月25日，大昆建设公司与原告就杭州极地海洋公园扩建工程分别签订了合同协议价款为65000000元和90000000元的《建设工程施工合同》，两份合同约定的开工时间为2016年3月25日，竣工时间为2017年4月30日；大昆建设公司进场后预付合同总价5%的备料款；合同签订后五日内大昆建设公司向原告提交合同总价的5%作为履约保证金，工程竣工验收通过后十日内返还全部履约保证金；合同还就工程内容、工程范围、工程质量、工期违约责任、质量与验收、合同价款支付以及违约责任等做了约定。同日，双方还签订了《补充协议一》，就工程质量、工程进度、履约保证金、质保金、质量保修做了补充约定。
2016年6月15日，双方又签订了《补充协议二》约定，原合同第二部分第十三条工程预付款条款第一款对备料款金额的约定修改为：进场后预付备料款3000000元；原合同第二部分第十五条工程款（进度款）支付条款第二款对履约保证金的约定修改为：本合同签订后五日内，大昆建设公司必须向原告提供金额为3000000元的银行履约保函，且该保函必须由区县级以上股份制银行出具。若该保函到期日早于工程竣工验收通过日的，大昆建设公司必须在保函到期前十日内重新提供相等金额的由区（县）级以上股份制银行出具的银行履约保函，提供的保函有效期截止日必须在工程竣工验收通过日的十日后。
2016年7月27日，应大昆建设公司要求，被告向原告出具了以原告为受益人，最高金额为3000000元的《履约保函》一份，《履约保函》记载：鉴于贵方与大昆建设公司于2016年3月25日就杭州极地海洋公园扩建工程项目签订的《建设工程施工合同》及2016年3月25日签订的《补充协议一》以及2016年6月15日签订的《补充协议二》履行需要，应大昆建设公司申请，我行特开立以贵方为受益人、最高金额为3000000元的保函；（一）在本保函的有效期限内，如果大昆建设公司未充分履行《建设工程施工合同》、《补充协议一》以及《补充协议二》规定的义务，你方有权凭借符合以下条件的索赔通知书及本保函正本向我行索赔，我行将以本保函最高金额为限向贵方赔付：1.你方的索赔通知书必须以书面形式提出，通知书应由你方法定代表人或授权代理人签章并加盖单位公章；2.你方的索赔通知书必须附贵单位营业执照正副本及公司章程复印件（加盖公章）、法定代表人身份证明、开户银行及账号等资料；3.你方的索赔通知书必须附该项目监理公司的书面证明文件，如果业主索赔的理由是建筑工程质量问题，还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。（二）本保函开立后，如果贵方与承包人协商变更原合同及《补充协议一》及《补充协议二》任何条款，应事先征得我行书面认可，否则我行在本保函项下的责任自动解除。（三）本保函不得转让，我行对贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任。（四）本保函自开立之日起生效，至2017年10月1日止失效。保函正本、书面索赔通知书和有关证明材料必须在上述期限内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。（五）保函超过有效期或我行的担保义务履行完毕，保函即行失效，请将本保函正本退回我行注销。
2016年8月9日，原告和浙江腾飞工程建设监理有限公司（以下简称腾飞监理公司）及大昆建设公司召开杭州极地海洋公园扩建工程专题会议，会议达成共识：目前施工进度较合同原定计划已严重滞后，影响进度的主要原因，除地形、峰会等客观原因外，更主要是由于施工单位资金短缺、材料供应不及时、劳动力不足等主观管理因素造成的，会议还明确了土建工程进度管理原则和土建进度表。
2016年12月23日，大昆建设公司与原告签订《补充协议三》约定：双方同意将整体工程分为改建区域和新建区域两部分，其中改建区域的土建工程由大昆建设公司继续承建，该区域其他专项工程如消防工程、网架工程、水电气工程、暖通工程等由原告另行委托其他专业公司施工，大昆建设公司根据原合同收取相应的总包管理费及配合费；新建区域及原合同工期条款中有关市政道路、管网、园区绿化工程由原告另行委托第三方承建。
2017年3月30日，腾飞监理公司出具《证明》一份，记载：施工过程中，大昆建设公司及其已完工工程确实存在，所有单体工程的月进度和施工节点逾期完工，且部分单体工程逾期天数较长；截至2016年12月31日，连续四个月（2016年9、10、11、12月）不能完成相关月进度计划，整体工期逾期达三个月以上，甚至发生了民工聚集闹事等事件；原告的《索赔清单汇总表》、《索赔清单一》、《索赔清单二》、《索赔清单三》中陈述的承包人工期违约及工程续建等情况属实。《证明》后附《杭州极地海洋公园扩建工程形象进度》一份。
2017年3月20日，原告向被告发出《索赔通知书》称：工程开工后，由于大昆建设公司项目现场管理不力、材料供应不及时、劳动力不足、挪用工程进度款、随意停工怠工等原因，导致出现严重的施工质量问题。施工进度一再拖延乃至严重、全面滞后于约定进度。为了避免更大影响和经济损失，故原告决定并已于2017年2月27日向大昆建设公司送达了《解除合同通知书》，正式通知解除双方所签订的施工合同，并于2017年3月2日诉至萧山区人民法院。大昆建设公司上述种种违约行为，存在主观恶意和过错，造成原告极地海洋公园扩建工程将逾期四个月以上开园，给原告造成重大经济损失。为此，依据被告出具的《履约保函》及相关法律规定，郑重函告被告，（一）大昆建设公司的上述违约行为，相应的工期违约金及损失赔偿金共计18994140元；（二）要求被告对大昆建设公司上述违约行为的违约责任和赔偿责任承担相应的赔付责任，请被告在收到本《索赔通知书》之日起七日内向原告赔付3000000元；（三）如被告逾期未履行上述赔付责任的，原告还将要求被告另行支付逾期付款违约金，并将被告诉至法院追究相应的法律责任。《索赔通知书》附《履约保函》；原告的《营业执照》正副本及章程复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、公司开户银行及账号；腾飞监理公司出具的《证明》；《建设工程施工合同》及补充协议的复印件；工程索赔清单汇总表及三个分表。2017年7月21日，原告在杭州市东方公证处见证下，再次向被告邮寄了《索赔通知书》原件；《工程承包履约保函》原件；索赔清单汇总表及三个分表原件；《营业执照》正副本复印件（均加盖公章）；《变更登记情况》原件；公司章程复印件（加盖工商备案章）；《法定代表人身份证明》原件；《开户许可证》复印件（加盖公章）；腾飞监理公司出具的《证明》原件；《杭州极地海洋公园扩建工程形象进度》复印件；《杭州极地海洋公园扩建工程主体结构计划工期与实际完成工期对照表》复印件；《旁站记录》复印件；《监理日记》复印件。被告未向原告支付赔偿款。
另查明，诉讼期间内，原告于2017年5月24日将名称由杭州长乔投资集团股份有限公司变更为杭州长乔旅游投资集团股份有限公司。
还查明，原告于2017年3月在杭州市萧山区人民法院以建设工程施工合同为案由，向大昆建设公司提起诉讼。
本院认为：本案的争议焦点有三：一、本案中的《履约保函》是否为独立保函；二、《履约保函》中记载的，原告与大昆建设公司协议变更原合同任何条款，应事先征得被告书面认可，否则保函项下的责任自动解除的这一条款的效力如何认定；三、原告是否构成独立保函欺诈，可否因此免除被告的付款责任。
一、本案中的《履约保函》是否为独立保函。
首先，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函的规定》）第一条：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。被告出具的以原告为受益人，最高金额为3000000元的《履约保函》承诺，在《履约保函》的有效期限内，如果大昆建设公司未充分履行合同约定义务，原告有权凭借符合条件的索赔通知书及相关文本向被告索赔，被告将以《履约保函》最高金额为限向原告赔付。因此被告出具的《履约保函》符合《独立保函的规定》第一条规定的基本要件。其次，根据《独立保函的规定》第三条第一款：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。本案中的《履约保函》虽然未直接载明见索即付，亦未规定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但从《履约保函》文本内容看，被告承诺原告有权凭借符合条件的《索赔通知书》及《履约保函》正本等文件向被告索赔，被告将以《履约保函》最高金额为限向原告赔付，被告承诺承担相符交单的付款责任。再者，被告在庭审中陈述及其提交的大昆建设公司的《情况说明》也记载，大昆建设公司通过杭州市中小企业担保有限公司申请开立的是分离式履约保函，按照文义解释，分离式是指保证关系与基础交易关系的分离，这也符合独立保函的本意。综上，本案中的《履约保函》具备了独立保函的基本要件，应认定为独立保函，应当适用《独立保函的规定》处理本案，被告提出本案不适用《独立保函的规定》以及《履约保函》属于从属类保函的抗辩理由，本院不予采信。
二、《履约保函》中记载的，原告与大昆建设公司协议变更原合同任何条款，应事先征得被告书面认可，否则保函项下的责任自动解除这一条款的效力如何认定。
根据《独立保函的规定》第六条：受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。由此可知，首先，独立保函具有单务性、单据性和独立性的法律特性，三者相互依存。单务性指独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。只有在相符交单的条件成就时，才产生开立人的付款义务，因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。开立人付款义务的单据性决定了独立保函的独立性，即独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据的表面相符，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。本案中，被告单方确定原告与大昆建设公司协议变更原合同任何条款，应事先征得被告书面认可，否则保函项下的责任自动解除的条款，违背了独立保函的以上基本法律特性。其次，开立人抗辩权具有单一性。开立人既不享有先诉抗辩权，也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。由此可见，为便利交易，在独立保函中，当事人的意思自治受到了一定程度的限制。如果允许当事人通过意思自治来更改独立保函，增加开立人的抗辩权，那么独立保函的作用将会受到极大的限制，不符合独立保函的目的。再者，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于审查保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务。本案中，被告在出具的《履约保函》中承诺：在本保函的有效期限内，如果大昆建设公司未充分履行《建设工程施工合同》、《补充协议一》以及《补充协议二》规定的义务，原告有权凭借符合条件的索赔通知书及本保函正本向其索赔，被告将以保函最高金额为限向原告赔付，相符交单情形下的独立付款义务明确具体。综上，《履约保函》中记载的，原告与大昆建设公司协议变更原合同任何条款，应事先征得被告书面认可，否则保函项下的责任自动解除这一条款，违反了《独立保函的规定》，应为无效条款，被告以基础交易关系变更为由提出抗辩，本院不予支持。
三、原告是否构成独立保函欺诈，可否因此免除被告的付款责任。
根据《独立保函的规定》第六条规定，如有第十二条列举的欺诈情形，可以免除被告的付款责任。《独立保函的规定》第十二条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
以上的欺诈类型化可以分为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形，其中第(三)项、第(四)项、第(五)项为受益人明显滥用付款请求权的情形，然被告未举证证明原告存有符合以上情形的欺诈行为；其中第（二）项系单据欺诈，被告在庭审中对原告曾两次向其提交了《索赔通知书》及相关单证并无异议，亦未对原告根据独立保函要求提交的营业执照、公司章程、法定代表人身份证明、开户银行及账号以及监理公司的书面证明文件等相关单证的真实性等提出异议，故亦不属于单据欺诈情形；其中第（一）项系无真实交易，受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的，被告虽然对原告曾签订了合同价款不同的两份《建设工程施工合同》有异议，但这并不构成受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的情形。因此，原告的行为并不构成独立保函欺诈，故而无法免除被告的付款责任。
综上所述，《履约保函》为独立保函，其中的免责条款无效，被告应承担相符交单情形下的独立付款义务。原告要求被告支付赔偿金3000000元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张的利息损失，因《履约保函》未承诺付款时间，故本院自原告起诉之日即2017年5月18日起，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率4.35%计算到2017年10月27日止为58725元，之后利息按年利率4.35%计算至付清日止）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条第一款第（三）项、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州银行股份有限公司西湖支行于本判决生效之日起十日内支付杭州长乔旅游投资集团股份有限公司赔偿金3000000元。
二、杭州银行股份有限公司西湖支行于本判决生效之日起十日内支付杭州长乔旅游投资集团股份有限公司逾期利息损失58725元（暂计算到2017年10月27日止，之后利息按年利率4.35%计付至实际付清日止）。
三、驳回杭州长乔旅游投资集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31270元，由杭州银行股份有限公司西湖支行负担。
杭州长乔旅游投资集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州银行股份有限公司西湖支行于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 陈辽敏
人民陪审员 柴振兴
人民陪审员 徐晨晨
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 黄惠瑾