山东省临沂市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁13行终147号
上诉人（原审原告）郭欣，男，1970年10月12日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。
委托代理人许子涛，山东国续律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂市公安局交通警察支队，住所地临沂市兰山区通达路北段。
法定代表人薛洪民，支队长。
委托代理人孙彤彤，临沂市公安局交通警察支队工作人员。
被上诉人（原审被告）临沂市公安局交通警察支队河东大队，住所地临沂市河东区九曲镇北京路。
法定代表人张磊，大队长。
委托代理人陆永文，临沂市公安局交通警察支队河东大队工作人员。
二被上诉人共同委托代理人王金厚，山东上和（深圳）律师事务所律师。
上诉人郭欣因行政强制措施一案，不服临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2016年7月8日20时许，河东交警大队在临沂市××大街陶然路东路口开展酒后驾驶的专项治理时发现一辆Q5106R“捷达”轿车沿凤凰大街由西向东行驶，该车在发现被告执法警察后突然减速驶至凤凰大街××与××路往××处××街道胡同。被告对该车驾驶员郭欣进行检查时怀疑其有酒驾嫌疑，对郭欣进行呼气酒精检测仪检测，郭欣对酒精检测仪不稳定的连续吹气不符合酒精检测仪的操作步骤，遂至河东医院对其进行抽血检验，郭欣对《涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表》签字确认，在抽血后，经被告河东交警大队向原告做工作，原告同意配合进行呼气检测，检测结果为原告血液酒精含量为39mg/100ml，郭欣对此检测结果签名。按照国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定：车辆驾驶人员血液的酒精含量大于或等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的系饮酒驾车。在此情况下为避免危害发生，被告河东交警大队将原告的驾驶证予以扣留，并向原告下达了编号为3713123500634633的《公安交通管理行政强制措施凭证》，原告郭欣拒绝在该强制凭证上签字。该凭证记载：“查明郭欣于2016年7月8日20时55分在凤凰大街实施饮酒后驾驶机动车的违法行为（代码17129），根据《道路交通安全法》第99条的规定采取扣留机动车驾驶证的强制措施。”但是由于工作疏忽执法民警错拿了同在一个办公室另一办案组的有徐同辉、王元贞印章的强制措施凭证，被告河东交警大队在该凭证上填写的违法代码是正确的，但法律条文引用错误。后郭欣提出申请要求对其2016年7月8日在河东医院抽取的血液进行乙醇定性定量分析，2016年7月12日，被告河东交警大队向临沂市公安局刑事科学技术研究所送检，2016年7月28日，临沂市公安局刑事科学技术研究所出具（临）公（刑）鉴（化）字（2016）3247号鉴定文书，检验意见为：郭欣涉嫌酒后驾驶一案所送检材中检出乙醇成分，含量为38.9mg/100m。郭欣不服该检验意见，被告河东交警大队于2016年8月19日再次委托宿迁子渊司法鉴定所对原告的检材血液乙醇含量再次检测，宿迁子渊司法鉴定所8月19日作出【2016】法毒检字第D201608010号检验报告书，检验结果为：所送血液中乙醇含量为0.45/ml。0.45/ml即：45mg/100ml。被告河东交警大队于2016年8月22日对此检验报告书进行了邮寄送达。另查明：执法民警李木森系临沂市公安局正式在职在编民警，警号为152604，其警官证案发时正在办理中。
一审法院判决认为：本案焦点是：一、临沂市公安局交通警察支队是否为本案适格被告；二、临沂市公安局交通警察支队河东大队于2016年7月8日作出编号3713123500634633的公安交通管理行政强制措施凭证是否合法。关于焦点一，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条的规定，被告河东交警大队作为公安机关道路交通管理部门，对本辖区内的道路交通安全负有管理的职责。本案的具体行政行为由河东交警大队作出，故河东交警大队是本案的适格被告，市交警支队不是本案适格被告。关于焦点二，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”第九十一条第一款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第105号）第二十二条规定，“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（一）扣留车辆；（二）扣留机动车驾驶证；（三）……。”第二十三条第一款第（一）项、第二款”规定，“采取本规定第二十二条第（一）、（二）、（四）、（五）项行政强制措施，应当按照下列程序实施：（一）口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利；现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”第二十九条规定：“有下列情形之一的，依法扣留机动车驾驶证：（一）饮酒后驾驶机动车的；（二）……。”第三十三条规定：“车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（一）、……；（四）拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。”本案中，被告河东交警大队为查明原告郭欣是否系饮酒后驾驶机动车，对原告郭欣进行酒精呼气测试，经呼气酒精检测仪器检测，原告血液酒精含量为39㎎／100mL，在此情况下为避免危害发生，被告河东交警大队对原告郭欣作出了编号3713123500634633的公安交通管理行政强制凭证，但执法民警错拿了同在一个办公室的另一个办案组有徐同辉、王元贞印章的强制措施凭证。被告河东交警大队在该凭证上填写的违法代码是正确的，但法律条文引用错误，因此该编号3713123500634933的公安交通管理行政强制措施凭证应予撤销。关于原告的第二个诉讼请求，因行政强制措施属于暂时性的行政措施，是一种临时限制，不是最终处分，因此本判决对原告郭欣的第二项诉讼请求不做处理。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销被告临沂市公安局交通警察支队河东大队于2016年7月8日作出的编号为3713123500634633的公安交通管理行政强制措施凭证；二、责令被告临沂市公安局交通警察支队河东大队在法定期限内重新作出行政行为；三、驳回原告郭欣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告临沂市公安局交通警察支队河东大队负担。
上诉人不服一审判决上诉称：一审法院责令被上诉人临沂市公安局交通警察支队河东大队在法定期限内重新作出行政行为是错误的，二审应予以纠正改判。请求二审法院维持一审法院判决第一项、撤销一审判决第二项、第三项，确认被上诉人的行为违法并要求被上诉人立刻返还超过法定期限扣留的机动车驾驶证。具体理由如下：1、行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。执法人员李木森未取得人民警察证、无执法资格。另外，被上诉人血液检材提取、送检、出鉴定意见的时限、鉴定意见书送达等程序均违法。2、上诉人从人民医院提取检材后，再次吹拭酒精含量测试仪器，未更换新的测试仪器吹嘴，违法检测程序规定。因此，血检鉴定意见与吹拭仪器再次吹拭的结果，均不能认定上诉人血液酒精含量等于超出20mg/100ml的情形。上诉人一直都不认可酒驾的事实，被上诉人送检血液鉴定超过公安局规定最长时限，重新鉴定未征得上诉人同意擅自选择鉴定机构，不符合鉴定程序要求。
3、上诉人书面申请一审法院血液酒精含量鉴定，申请鉴定移交法院技术部门后，技术室让被上诉人单位提交血液检材委托权威司法机构检测酒精含量，被上诉人以没有检材血液为由，拒不向法院提供检测酒精含量检材证据。一审法院不准许血液鉴定申请是错误，即使被上诉人未提供血液鉴定检材证据，可以责令被上诉人限期提供检材，不准许上诉人的鉴定申请，二审法院应予以纠正。请求二审法院准许鉴定申请。或者认定上诉人未提供血液检材证据视为被上诉人没有证据作出判决。上诉人对被上诉人查处酒驾行为酒精含量等于或者超出20mg/100ml鉴定意见结果不认可。酒精含量不可能等于超出20mg/100ml的情形，构不成酒驾的标准。
被上诉人临沂市公安局交通警察支队河东大队答辩称，请求法院依法驳回上诉维持原判，上诉人的三条上诉理由均不能成立。1、执法民警李木森系人民警察，一审向法院提供了山东省公安厅2015第619号文件及临沂市公安局的证明，证实了李木森的身份，根据人民警察法第23条的规定，警察的执法期间可以着装佩、戴警察标志执法，也可以持证执法，根据现场的同步录像，可以证实李木森当晚着装佩戴警标执法，根据《道路交通安全违法行为的处理程序》第23条的规定现场采取行政强制措施的可以由一名警察实施，因此上诉人的第一条上诉理由不能成立。2、上诉人的第二第三条理由也不能成立，根据执法现场记录仪以及对本案上诉人使用酒精测试仪检测结果显示，在查处现场上诉人酒后驾驶机动车的血液酒精含量为39mg，上诉人对于此结果签字确认，我们现场依据处理程序的规定，扣押了上诉人的驾驶证，并为其出具了行政强制凭证。并因上诉人认可使用酒精检测仪检测，按照处理程序的规定，无需在对其抽样的血液进行检测，但因为在行政强制措施实施后上诉人向多方反映为了进一步证实检测人的检测结果，我们提起临沂市公安局刑事支队进行检测，检测结果上诉人的血液中的酒精含量为38.9mg，仍在酒后驾驶机动车被处罚的范围内，后上诉人再一次申请我方委托江苏宿迁子渊司法鉴定所检测，上诉人的酒精含量为45mg，所以上诉人酒后驾驶机动车的事实明确。虽然我们在出具行政强制措施凭证时，交通安全法91条的规定误写为99条，但是上诉人酒后驾驶机动车的违法行为应当被处罚，否则即为放纵违法，所以一审法院让重新作出具体行政行为是正确的，请法院支持答辩请求。
被上诉人临沂市公安局交通警察支队进行答辩称，请二审法院驳回上诉维持原判。
二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审中当事人提供的证据所发表的质证辩驳意见进行了审查，并经二审查证辩论，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。”本案中，被上诉人河东交警大队对驾车行驶的上诉人郭欣进行检查，因怀疑有酒驾嫌疑，对其进行呼气检测。呼气检测结果为血液酒精含量39mg/100ml，上诉人对该检测结果签名。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，上诉人涉嫌饮酒驾车。为避免危害发生，被上诉人河东交警大队对上诉人作出了公安交通管理行政强制措施凭证，编号3713123500634633。但由于执法民警错拿了另一办案组的强制措施凭证，该凭证上法律条文本应引用道路交通安全法第九十一条却错误引用了第九十九条。因此，涉案行政强制措施凭证适用法律错误。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……”本案被上诉人河东交警大队对上诉人作出的强制措施凭证适用法律错误，依法应予以撤销。一审法院作出的撤销被上诉人河东区交警大队作出的公安交通管理行政强制措施凭证并责令被上诉人在法定期限内重新作出行政行为的判决，认定事实清楚，符合法律规定。上诉人上诉称应确认被上诉人的行政行为违法不符合相关法律规定，本院不予采纳。上诉人上诉称要求被上诉人返还被扣留的机动车驾驶证，因被上诉人扣留机动车驾驶证只是一种暂时性的行政强制措施，不是最终处理结果，因此对上诉人的该上诉请求不予支持。综上，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭欣负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙诚霞
审判员 王茂峰
审判员 鹿文麒
二〇一七年八月十一日
书记员 白 华