甘肃省兰州市红古区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0111刑初259号
公诉机关兰州市红古区人民检察院。
被告人张鹏，男，土族，住甘肃省兰州市红古区。2016年12月23日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕，现羁押于兰州市红古区看守所。
辩护人刘顺仙，甘肃仁尚律师事务所律师。
兰州市红古区人民检察院以红检公诉刑诉【2017】155号起诉书指控被告人张鹏犯合同诈骗罪，于2017年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月31日第一次公开开庭审理了本案，庭审后因证据不足，本院于2017年10月23日建议公诉机关补充侦查，公诉机关于2017年12月7日补充侦查完毕移送本院，本院于2017年12月15日第二次公开开庭审理了本案，兰州市红古区人民检察院指派检察员王兴娜出庭支持公诉，被告人张鹏及其辩护人刘顺仙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
兰州市红古区人民检察院指控：2015年8月，被告人张鹏在兰州市红古区海石湾镇，隐瞒其经营的临夏州盛泰房地产开发有限公司承建的位于刘家峡镇川南路”盛泰大厦”尚未缴清土地出让金224万元的事实，与白某某、被害人李某2商定，向被害人李某2借款300万元用以缴清该大厦房屋契税，缴清契税后三日内即可拿到房屋产权证，之后就将该大厦负二层至五层的房屋产权证提供给李某2作为贷款抵押凭证，并从贷到的款中扣除300万元本金及利息。2015年8月25日，被告人张鹏与白某某、被害人李某2就该事项签订了《合作协议书》。同年8月26日，被害人李某2将285万元钱按照被告人张鹏的要求转款到法人代表为周某某的”永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司”的账户，之后被告人张鹏一直未将所承诺的房产证交给被害人李某2，也拒不退还被害人李某2的钱款。后被害人李某2多次向被告人张鹏催要钱款，张鹏以正在办理房产证为由拖延时间，之后更以未收到李某2的转账为由拒绝退还。经查证，被告人张鹏骗取285万元后，让周某某将其中的1784200元通过”永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司”账户及周某某向永靖县国土局缴纳”盛泰大厦”土地出让金，50万元用于偿还由被告人张鹏实际经营的”永靖县盛鑫淀粉有限责任公司”的贷款，剩余的565800元用于其个人生意周转及花销。案发后，被告人张鹏家属退赔人民币100万元。
公诉机关当庭出示了以下证据，以支持上述指控罪名成立：报案材料；抓获经过；接受证据材料清单、合作协议书、李某2及李某1银行卡交易明细、李某2身份证复印件、照片及录像视频证据、保证担保合同、委托书；永靖县国土资源局成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、甘肃省非税收入统一票据、甘肃省行政性统一收费票据；微信截图；辨认笔录及照片；调取证据通知书、李某2、史某某、周某某、于某、李某3等人银行账户信息、交易明细清单、取款凭条、进账单；永靖县阳光水錌娱乐公司对公活期账户信息、交易明细（含交易对手信息）；永靖县住房和城乡建设局证明；内资企业基本信息；法人授权委托书、公证书、营业执照、组织机构代码证、公证申请表、身份证复印件；临夏州盛泰房地产开发有限公司章程；永靖县盛鑫淀粉有限公司及永靖县浩通纯净水有限公司注册信息及公司法人变更信息；永靖县地方税务局证明；永靖县盛鑫淀粉有限责任公司银行账户交易明细；贷款合同复印件；甘肃省兰州市中级人民法院民事调解书；资金流向说明；李某1关于退赔的情况说明及银行卡交易明细、谅解书；兰州农村商业银行股份有限公司上海石支行关于周某某贷款情况说明；临夏州盛泰房地产开发有限公司《关于同意抵押担保的股东决议》；商品房销售合同；同意抵押贷款承诺书、房地产抵押物价格认定协议书、违约处置授权委托书、担保合同、提款申请书；借款申请书、面谈纪要、商品房买卖合同、税务登记证、组织机构代码证、永靖县住房和城乡建设局证明、担保合同、收据、贷款审批表、贷款发放通知单；个人借款/抵押担保合同、贷款审批表、房屋他项权证；《盛泰大厦开发施工合同》；红人社发【2016】263号文件；户籍证明、无犯罪记录证明；在逃人员登记信息表；视听资料；办案说明；证人白某某、周某某、张某、潘某某、李某1、马某某、史某某、陈某某证言；被害人李某2陈述材料；被告人张鹏供述材料。
公诉机关认为,被告人张鹏无视法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张鹏辩称：1、案发前我并不认识李某2，我在《合作协议书》上签了字后就交给了白某某，我并不清楚白某某和李某2何时何地在《合作协议书》上签的字。2、我和白某某商谈借款时，并未隐瞒盛泰大厦相关契税还未缴清的事实。3、盛泰大厦的房屋产权证后因拆迁问题未能办理下来，我并不是取得房屋产权证后拒不交付李某2。4、公司财务收支由财务人员负责，我并不安排每笔钱款的具体用途，故起诉书指控的借款去向不属实。5、周某某的证词不符合客观事实。
辩护人刘顺仙的辩护意见：公诉机关指控被告人张鹏犯合同诈骗罪，认定事实及适用法律错误，被告人张鹏无罪。1、被告人张鹏在主观上不具有非法占有的目的。在与白某某商议借款时，就明确说明借款是为了缴清盛泰大厦相关契税，据此尽快取得房屋产权证，故双方借贷的意向及目的是一致的，本案是普通的经济纠纷案件。2、被告人张鹏在客观上不属于合同诈骗罪客观要件规定的任何一种情形。被告人张鹏没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；不存在没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形；不存在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；不存在以其他方法骗取对方当事人财物的。3、是否构成合同诈骗罪，重点在于行为人是否具有履行合同的能力。盛泰大厦第三、五层商铺总价值2880万元，被告人张鹏将第三层、五层商铺抵押贷款1000万后，可以二次抵押。另外，盛泰大厦负一层、负二层、四层确属张鹏家族公司所有，其价值远远超出张鹏所借的285万元，据此张鹏具有完全履行合同的能力。
经审理查明：临夏州盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司）的法定代表人为张某，系被告人张鹏之妹；永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司的法定代表人为周某某，周某某受被告人张鹏家族雇佣，该两家公司均属被告人张鹏家族企业，均由被告人张鹏实际经营。
2010年3月3日，甘肃省粮油进出口公司永靖畜产品加工厂作为甲方，临夏州盛泰房地产开发有限公司作为乙方，共同签订了《盛泰大厦开发施工合同》，合同约定盛泰大厦竣工后，地上一、二层商铺、十三层六套房屋产权全部归甲方所有。2015年7月23日，被告人张鹏以周某某的名义，以盛泰大厦第三层和第五层商铺作为贷款抵押物，从兰州农商银行上海石支行（原兰州市红古区信用合作社上海石信用社）申请贷款1000万元，期限一年，该行同意放贷1000万元。贷款到期后，被告人张鹏归还了100万元，余900万元未归还。2016年8月6日，周某某通过借新还旧的方式继续以盛泰大厦第三层、五层商铺作为抵押物，从该行贷款900万元。
2015年8月，被告人张鹏与白某某、李某2在兰州市红古区海石湾镇商定，由被告人张鹏从李某2处借款300万元用以缴清位于永靖县刘家峡镇川南路的盛泰大厦房屋契税，待缴清契税取得房屋产权证后就将该大厦负二层至五层的房屋产权证提供给李某2作为贷款抵押物从银行贷款，并从贷到的款中扣除300万元本金及利息。2015年8月25日，被告人张鹏与白某某、李某2就该事项签订了《合作协议书》。协议书中张鹏为甲方，李某2、白某某为乙方；借款内容是由乙方提供三百万元人民币，用于甲方缴纳房产部门相关契税；抵押物事项为将甲方所有的位于永靖县刘家峡镇川南路的房产负一至五层（共七层）提供给乙方，供乙方借款抵押之用；乙方借款到位后，该三百万元从甲方所用资金中扣除本息；若由于甲方原因致使乙方借款不能时，须由甲方赔偿乙方全部损失及偿还垫付款三百万元及利息。协议签订后的第二天，即同年8月26日，李某2依据协议将285万元（扣除一个月利息15万元）按照被告人张鹏的要求转款到永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司账户，之后被告人张鹏一直未将所承诺的房产证交给乙方，也未退还乙方的钱款。后经查证，被告人张鹏得到乙方所借的285万元后，让周某某将其中的1784200元通过永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司账户由周某某向永靖县国土局缴纳盛泰大厦土地出让金，50万元用于偿还由被告人张鹏实际经营的永靖县盛鑫淀粉有限责任公司的贷款，剩余的565800元用于其个人生意周转及花销。案发后，被告人张鹏家属退赔人民币100万元，余款双双达成以物抵债协议，被告人张鹏已取得被害人谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）公诉机关指控被告人张鹏犯合同诈骗罪的相关证据
1、报案材料证实：2016年1月4日，被害人李某2书面报案至兰州市公安局红古分局，称在2015年8月20日左右至2016年12月期间，张鹏以借款缴纳房屋契税为由骗走其现金285万元，张鹏承诺缴清房屋契税取得房产证后，将房产证交给他作抵押从银行贷款，但至今未履行，请求查处。
2、抓获经过证实：兰州市公安局红古分局接到李某2报案后，于2016年12月22日将被告人张鹏抓获归案。
3、合作协议书、银行卡交易明细清单证实：被害人李某2向公安机关提交了其与张鹏、白某某签订的合作协议书一份及银行卡交易明细清单一份。合作协议书中张鹏为甲方，李某2、白某某为乙方，借款内容是由乙方提供三百万元人民币，用于甲方缴纳房产部门相关契税；抵押物事项为将甲方所有的位于永靖县刘家峡镇川南路的房产负一至五层（共七层）提供给乙方，供乙方借款抵押之用；乙方借款到位后，该三百万元从甲方所用资金中扣除本息；若由于甲方原因致使乙方借款不能时，须由甲方赔偿乙方全部损失及偿还垫付款三百万元及利息。2015年8月26日，李某2从其名下中国农业银行账户转存285万元，当天转支票285万元。
4、视频光盘及照片证实：被害人李某2向公安机关提交了视频录音光盘1张及照片1张，视频中张鹏承认李某2多次找其要285万钱，但张鹏承认是白某某给他给的钱；照片为张鹏与白某某签订协议的情景。
5、手机照片、微信截图证实：2015年7月14日晚，白某某通过微信添加了”悟”，微信名称为”多吉彭措”，从该微信发出的五张照片为位于刘家峡镇川南路盛泰大厦的房屋所有权证照片，该证显示房屋所有权人为周某某，面积1803.63㎡，绘制有盛泰大厦的房屋平面图。
6、保证担保合同、还款承诺书、李某2身份证复印件、银行卡交易明细清单、委托书证实：2015年8月24日，李某2从兰州市红古区农丰小额贷款公司借款300万元，李某1是借款保证人。2015年8月26日，李某1从其名下的中国农业银行账户转支285万元。2016年7月18日，李某2委托李某1代要代收张鹏诈骗案中的现金285万元。
7、永靖县国土资源局提交的成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、付款票据证实：盛泰公司于2009年10月28日竞得编号为G（2009）21号地块，土地出让金为480万元。2009年10月30日，永靖县国土资源局与盛泰公司签订了国有建设用地使用权出让合同，约定自合同签订之日起三日内，由盛泰公司一次性付清国有建设用地使用权出让价款。张永厚于2010年缴纳土地出让金75万元，盛泰房地产开发有限公司于2014年12月至2015年11月期间缴纳405万元，已缴清土地出让金。
8、对公活期账户信息、业务办理凭证、交易明细证实：2015年8月26日，李某2向永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司账户转账285万元。2015年8月27日，史某某从该公司账户转取100万元，周某某转取85万元，8月31日，又将185万元重新转存该账户，并于当日将该285万元转入永靖县阳光水錌娱乐公司账户。
9、永靖县住房和城乡建设局证明证实：截止2017年3月14日，盛泰大厦因手续不全，未能办理房屋产权总证，住户无法办理分证，1968#房屋所有权证为假证。
10、内资企业基本信息证实：临夏州盛泰房地产开发有限公司的法定代表人为张某，永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司的法定代表人为周某某。
11、借记卡产品资料、银行卡交易明细清单证实：2015年8月27日，史某某名下中国农业银行账户收款100万；2015年8月27日，周某某名下中国农业银行账户收款85万。
12、银行卡取款凭条、进账单、档案系统明细、电子银行交易回单证实：2015年8月31日，史某某通过其名下中国农业银行账户向永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司账户转账100万元，周某某通过其名下中国农业银行账户向永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司账户转账85万元。同日，永靖县阳光水錌娱乐公司从其账号为的账户向其账号为的账户转款285万元。
13、永靖县阳光水錌娱乐公司账户交易明细、对账单证实：2015年8月31日，从该账户向永靖县阳光水錌公司农业银行账户转账1万元；2015年9月2日分两次向永靖县国土资源局账户转账30万元、20万元，共50万；2015年9月10日分两次向永靖县国土资源局转账30万元、6.018万元，共36.018万元；2015年9月16日向永靖县国土资源局转账14.42万元；2015年9月6日向周某某账户转账10万元；2015年9月15日分两次向周某某账户转账为30万元、20万元，共50万；2015年10月8日向周某某账户转账245620元；2015年9月6日分两次向永靖县盛鑫淀粉有限公司账户转账30万元、20万元，共50万元；2015年9月9日分两次向周厚林账户转账30万元、20万元，共50万元。综上，从永靖县阳光水錌娱乐公司账户合计向永靖县国土局账户转账1004380元，向周某某账户转账845620元。
14、永靖县淀粉有限责任公司账户明细对账单证实：2015年9月6日，该公司账户分两次转入50万元，当日又从该公司账户转账还款50万元。
15、调取证据清单、内资企业基本信息证实：2016年8月23日，永靖县盛鑫淀粉有限责任公司的法定代表人由张永厚变更为陈某某；2016年7月15日，永靖县浩通纯净水有限公司的法定代表人由周某某变更为陈某某。
16、永靖县盛鑫淀粉有限公司账户明细对账单、借款借据、借款合同、自然人保证合同、最高额抵押合同、甘肃省兰州市中级人民法院民事调解书证实：2013年7月19日，永靖县盛鑫淀粉公司从兰州银行贷款500万元，后因到期未还款，兰州银行提起民事诉讼。2015年6月19日，经兰州市中级人民法院调解，双方达成协议，由被告永靖县盛鑫淀粉公司于2015年7月31日前偿还兰州银行借款本金3199993.8元及利息336412.64元，承担原告律师费141456元及诉讼费18111.5元。
17、甘肃省永靖县地方税务局介绍信证实：截止2017年3月14日，盛泰大厦项目未向该局申报缴纳契税。
18、法人授权委托书及公证书证实：2015年11月24日，盛泰公司法定代表人张某全权授权责任人张鹏行使该公司法定代表人职责。
19、兰州农商银行上海石支行关于周某某贷款情况说明证实：周某某于2015年9月15日在该行借款1000万元，2016年9月14日到期，因无力还清，在偿还100万元后，将其余900万元办理了借新还旧，2017年8月4日到期，抵押物继续为第一次贷款时所办理的永靖县太极广场东侧盛泰大厦6层住宅一套、三层、五层商铺，面积3600平方米。截止2017年10月24日，尚欠贷款900万元。
20、《关于同意抵押担保的股东决议》证实：2015年7月5日，经盛泰公司股东决议，同意将盛泰大厦第五层商铺作为周某某从兰州市红古区农村信用联社上海石信用社借款的抵押物，期限一年。
21、商品房销售合同证实：2015年3月15日，周某某与盛泰公司签订了商品房买卖合同，购买盛泰大厦第三层商铺。
22、同意抵押贷款承诺书、房地产抵押物价格认定协议书、违约处置授权委托书、担保合同、提款申请书证实：2015年7月23日，周某某、盛泰公司同意将盛泰大厦第三层、五层商铺作为周某某在上海石信用社贷款的抵押物，张鹏为贷款担保人。周某某于2015年9月22日向上海石信用社提交了贷款申请书。
23、借款申请书、面谈纪要、商品房买卖合同、税务登记证、组织机构代码证、永靖县住房和城乡建设局证明、担保合同、收据、贷款审批表、贷款发放通知单证实：2015年7月7日，周某某向上海石信用社申请贷款20000000元，并提供盛泰大厦第三层、五层商铺作为贷款抵押物。2015年9月15日，经该社审核同意向周某某放贷10000000元，该笔贷款起始日为2015年9月15日，到期日为2016年9月14日。
24、个人借款/抵押担保合同、贷款审批表、房屋他项权证证实：2016年8月6日，周某某再次以盛泰大厦第三层、五层商铺作为抵押物，向该社申请贷款9000000元。
25、《盛泰大厦开发施工合同》证实：2010年3月3日，甘肃省粮油进出口公司永靖畜产品加工厂作为甲方，盛泰公司作为乙方，共同签订了《盛泰大厦开发施工合同》，合同约定盛泰大厦竣工后，地上一、二层商铺、十三层六套房屋产权全部归甲方所有。
26、辨认笔录及照片证实：2016年1月4日，经李某2辨认，张鹏就是诈骗其钱款的人；2016年1月20日，经白某某辨认，张鹏就是诈骗李某2钱款的人；2017年5月12日，经临夏州永靖县国土资源局储备中心主任马某某辨认，周某某就是向永靖县国土资源局国土局账户转账1004380元用于缴纳盛泰大厦土地出让金的男子。
27、情况说明、客户交易明细对账单、谅解书证实：2017年7月11日、12日，李某1收到张鹏家属的退赔款100万元，经协商剩余款项将陆续退赔。被告人张鹏已取得李金虎的谅解。
28、兰州市红古区人力资源和社会保障局《关于同意辞退张鹏同志公职的批复》证实：被告人张鹏已于2016年12月22日被兰州市红古区财政局辞退。
29、户籍证明及无犯罪记录证明证实：张鹏生于1978年7月5日，已达刑事责任年龄，截止2017年1于13日无违法犯罪记录。
30、视听资料证实：公安机关对张鹏和陈某某的讯问、询问过程进行了录像。
31、证人白某某的证言证实：2015年7月份，张鹏跟我说他承建的盛泰大厦因欠310多万元房屋契税，房产证被房产局扣下了，如果我能借给他300万元，他就能缴清房屋契税取得房产证，之后就将该大厦负二层至五层作为抵押物从银行贷款7000多万元，取得贷款后就还借我的300万元，剩下的钱由他和我以及给他借钱的人一起使用。张鹏为了让我相信他，通过手机微信给我发了盛泰大厦的房产证照片，当时我也给李某2看了房产证的照片，李某2看过照片后同意将300万元借给张鹏。2015年8月25日，我、李某2和张鹏在刘家峡镇的一家茶艺里签订了合作协议书，周某某当时也在场，我用手机拍了协议签订协议的照片。当时张鹏明确告诉我和李某2，缴清盛泰大厦300万元房屋契税后，三天内就能拿到房产证。之后李某2就从小额贷款公司贷款300万元并汇给了张鹏。汇款三天后，张鹏并没有将房产证交给我们，并找各种理由拖延，我们多次给张鹏打电话，告诉他要么把房产证交给我们，要么就把285万元借款连本带息还给李某2，张鹏说还要继续合作，但后来我们就联系不到张鹏了，李某2就到公安机关报案了。
32、证人李某1的证言证实：2015年8月初，李某2让我给他借300万元钱，他说他要把钱借给张鹏，让张鹏缴纳盛泰大厦的房屋契税，取得该大厦房产证后用于抵押贷款。我也找张鹏核实过，张鹏说他确实和李某2在合作，于是我作为担保人，从农丰小额贷款公司借了300万元。2015年8月20日左右，我和李某2、白某某、张鹏商议此事，张鹏当时承诺如果李某2把300万元钱借给他缴清房屋契税后，他在三天之内就可以拿上盛泰大厦房产证，之后将大厦负二层至五层的房产证交给李某2到银行抵押贷款，款贷下来后连本带息还清借李某2的300万元钱，剩下的他和李某2一起用。当时李某2找律师写了一份合作协议书，张鹏先在合作协议书上签了字，张鹏签完字后说现在盛泰房地产开发有限公司的法人代表是他的员工周某某，得让周某某在合作协议书上签字，于是李某2、张鹏、白某某就一起去了刘家峡找周某某，但李某2、周某某之后是否在合作协议书上签字我就不清楚了。2015年8月25日，我按照约定扣除利息15万元后将285万元转账给了李某2，李某2和白某某一起去刘家峡将钱交给张鹏。过了一个星期左右，张鹏没有将房产证交给李某2，我就问李某2你当时把钱打给谁了，李某2才告诉我当时他和白某某将钱打到了周某某的账户。打款后李某2多次向张鹏催要房产证，但张鹏一直以房产证正在办理为由拖延，迄今为止张鹏既没有将所承诺的房产证交给李某2，也没有将借款还给李某2。
33、证人张某证言证实：我是临夏州盛泰房地产开发有限公司的法人代表，但公司实际由我父亲经营管理。张鹏是我哥哥，他不参与公司的经营管理，我不知道他是否从李某2处借过钱。盛泰大厦负二层至五层都是商铺，盛泰大厦的建设用地是永靖县外贸公司的，承建大厦时我们与永靖县外贸公司约定，大厦完工后一层和二层及楼上的一部分住宅房所有权归永靖县外贸公司所有，因此我们公司是无权支配使用。盛泰大厦因周围的旧商铺还未拆迁，所以大产权证至今还未办理，各分户房产证也就无法办理。
34、证人潘修素证言证实：我是世纪华联商贸有限公司法人代表，我公司租用了盛泰大厦负一层、一层、二层开办”世纪华联”超市，当时是与临夏州盛泰房地产开发有限公司的老板张永厚签订的租用合同。盛泰大厦是临夏州盛泰房地产开发有限公司承建的，但是我租用的盛泰大厦负一层、一层、二层的房屋所有权人具体是谁我也不清楚。
35、证人史某某证言证实：我是永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司的会计。2015年7月份，周某某安排我将李某2银行账户上的285万元转到了我公司账户上，至于转账原因我不知道。之后周某某让我将这笔钱中的100万元打到我公司在兰州市红古区海石湾镇信用社的账户，85万元打到他个人账户，剩下的100万元打到我名下的账户。当时我问周某某为何要将100万元打给我，周某某告诉我将用这笔钱交土地税。过了一两天，周某某又说土地税不交了，他把85万元打回到公司账户了，并安排将我账户上的100万元和他打回到公司账户上的85万元一起转到公司在兰州市红古区海石湾镇信用社的账户，之后周某某先后两次让我将其中的30万元、20万元打到了永靖县盛鑫淀粉有限责任公司的账户，剩余的钱不知道去了哪里。
36、证人马某某的证言证实：我是临夏州永靖县国土资源局储备中心主任。盛泰公司开发盛泰大厦时应向永靖县国土局缴纳480万元的土地出让金，该公司之前已经缴纳了75万元，还有405万元未缴纳。2015年8月31日至2015年9月16日，周某某用永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司对公账户向我单位缴纳土地出让金五笔共计100.438万元。
37、证人周厚林的证言证实：我是甘肃省农村信用合作联社红古联社职员。2015年的时候，周某某用阳光水錌娱乐有限公司的对公账户向我转款50万元，我为他办理了一张白金储蓄卡，之后我将周某某转给我的50万元存入新办的白金储蓄卡并将卡交给了周某某。2015年9、10月份的时候，周某某以阳光水錌娱乐有限公司的KTV和宾馆的购房合同作为抵押物向我行申请货款一千万，张某为担保人，我行还与周某某、张某一起去永靖县房屋交易中心办理了”盛泰大厦”三楼、五楼的他项权示证。贷款后周某某开始按月支付利息，张鹏被刑事拘留后，我们便联系不到周某某了，这一千万贷款的利息现由张鹏妻子杨桂芳按月支付。
38、证人陈某某的证言证实：我是永靖县浩通纯净水有限公司的法人代表，但该公司实际经营人是张永厚，我是给张永厚打工的。2016年7、8月份的时候，张永厚将永靖县浩通纯净水有限公司的法人代表由周某某变更为我。
39、证人周某某的证言证实：张鹏原是兰州市红古区财政局的公务员，因此他不能经商，所以他就将阳光水錌娱乐有限责任公司的法人代表写在了我的名下，但该公司实际由张鹏控制，公司账户上的钱也由他支配，我是给他打工的。李某2打给该公司的285万元实际上是打给张鹏的，我和李某2没有债务关系。收到李某2的285万元后，张鹏让我用100多万元缴纳了盛泰大厦土地出让金，用50万元办理了白金储蓄卡，但白金卡办完后，又存入了阳光水錌娱乐有限责任公司的账户，其余的钱我不知道用于何处。由于盛泰大厦周围的商铺没有搬迁，因此政府一直不予办理房产证，截止2016年12月份我离开刘家峡时，盛泰大厦仍未能办理房产证。我之前的微信号是”平常人”，现在的微信号是”思”，我不知道”多吉彭措”是谁的微信，公安机关向我出示的盛泰大厦产权证我从来没见过。2015年6、7月份的时候，张鹏以我的名义，以盛泰大厦第三、第五层商铺作为抵押物，向兰州市红古区信用联社上海石信用社贷款1000万元。
40、被害人李某2的陈述材料证实：2015年8月份，白某某对我说张鹏在临夏州永靖县刘家峡镇建了一栋楼，因没钱缴纳房屋契税所以没拿到房产证，如果谁能给张鹏借300万元钱，供张鹏缴清房屋契税拿到房产证，张鹏就将该大厦负二层至五层作为抵押物从银行贷款，贷到款后连本带息还清300万元，剩余的钱张鹏会与给他借钱的人一起使用，张鹏说将该楼负二层至五层作为贷款抵押物可以贷款7000多万元。2015年8月20日左右，我在区委二家属院找到了张鹏，张鹏对我说该楼的房产证已在房管局办好了，但因欠交房屋契税，房产证未领上，如果我能给他借300万，他在三天之内就能把房产证领出来，然后用该大厦负二层至五层作为贷款抵押物从银行贷款，贷款下来后他先把借的300万元连本带息还清，剩下的钱由我和他还有白某某三个人一起用。于是我和白某某起草了一份合作协议，双方准备签字时，张鹏说他是公务员不能经商，他经营的盛泰公司的法人代表是周某某，他要与周某某商量一下再与我们签订合作协议书。2015年8月25日，张鹏、白某某和我一起去永靖县刘家峡镇找到周某某，周某某也同意了，于是张鹏作为甲方，我和白某某作为乙方，签订了那份合作协议书，当时周某某也在场。之后我就去农丰小额贷款公司贷了300万元，贷款期限15天，利息为5%，2015年8月26日农丰小额贷款公司扣除15万元利息后将285万元打给了我，我当天就将285万元汇到了张鹏告诉我的”临夏州盛泰房地产开发有限公司”的账户。后来张鹏未履行三天内将房产证交给我从银行贷款的承诺，我多次联系他要房产证，他一开始告诉我房产证还没办下来，后来不是不接电话，就是找各种理由拖延时间，到了2015年12月份的时候我就联系不到他了，后来我通过朋友打听到张鹏已经办理了那栋楼房三层和五层的房产证，因此我确定张鹏骗了我的钱。
41、被告人张鹏的供述材料证实：盛泰公司是我父亲张永厚创建的，后来我父亲年纪大了，就由我实际经营管理，我还经营永靖县盛鑫淀粉有限公司、永靖县浩通纯净水有限公司。盛泰大厦是由盛泰公司开发承建的。我通过白某某介绍认识了李某2，我与李某2没有任何经济往来，也从未与其签订过任何协议。《合作协议书》是我与白某某签订的，当时我跟他说如果他能贷到款借给我，我就可以用”盛泰大厦”的房产证作为抵押物从银行贷款，白某某就起草了一份合作协议书，我在这份协议上签了字，当时李某2、周某某等人在场。我一直以为285万元是白某某的钱，只是以李某2的账户给我打了那285万元。公安人员调查之初，我担心承担法律责任就没敢如实供述，李某2的285万元钱确实是我拿了，也是我用了。永靖县阳光水錌娱乐有限公司的实际经营管理人是我，周某某是给我打工的。因为我平时很多钱都是通过永靖县阳光水錌娱乐有限公司的账户走账，所以就让白某某和李某2将285万元转到了永靖县阳光水錌娱乐公司的账户上。之后我让周某某用其中的100多万元交纳了盛泰大厦土地出让金，用50万元还了永靖县盛鑫淀粉有限公司在兰州银行秦安路支行的贷款，我让周某某用50万元在兰州农商银行红古支行办了一张白金卡，办完卡后又将50万元转回了永靖县阳光水錌娱乐有限公司的账户上，其余的130多万我做生意陆续用掉了，但具体用于何处我记不清了。我的微信昵称是花无缺，除此之外再没用过其他微信号。
上述证据，合议庭予以确认。
（二）被告人张鹏辩护人提供的证据
1、永靖县国土局开具的甘肃省行政性统一收费票据1张及甘肃省非税收入统一票据7张证实：2010年6月25日至2015年11月5日期间，盛泰公司共向永靖县国土局缴纳土地出让金480万元，其中2015年8月25日以后缴纳了224万元。
2、永靖县地方税务局开具的税收完税证明20张及对应的银行刷卡记录15张证实：2015年8月11日至2015年11月13日期间，被告人张鹏向临夏州永靖县地方税务局缴纳相关税费共计220余万元，其中2015年8月25日以后缴纳了120万元。
3、兰州银行股份有限公司民升支行与兰州大仓商贸有限公司、张永厚、张敏、张涛借款合同纠纷一案诉讼材料；张云程与李某2、张某、石东宁、白某某民间借贷纠纷一案的诉讼材料证实：兰州银行股份有限公司民升支行与兰州大仓商贸有限公司、张永厚、张敏、张涛之间，白某某、李某2与张某之间的经济纠纷。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张鹏无视法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张鹏及其辩护人辩解、辩护称：公诉机关指控被告人张鹏犯合同诈骗罪，认定事实及适用法律错误，被告人张鹏无罪。1、被告人张鹏在主观上不具有非法占有的目的。在与白某某商议借款时，就明确说明借款是为了缴清盛泰大厦相关契税，据此尽快取得房屋产权证，故双方借贷的意向及目的是一致的，本案案是普通的经济纠纷案件。2、被告人张鹏在客观上不属于合同诈骗罪客观要件规定的任何一种情形。3、是否构成合同诈骗罪，重点在于行为人是否具有履行合同的能力。盛泰大厦第三、五层商铺总价值2880万元，被告人张鹏将第三层、五层商铺抵押贷款1000万后，可以二次抵押。另外，盛泰大厦负一层、负二层、四层确属张鹏家族公司所有，其价值远远超出张鹏所借的285万元，据此张鹏具有完全履行合同的能力。庭审查明：被告人张鹏与白某某、被害人李某2签订《合作协议书》，其内容为：由乙方提供三百万元人民币，用于甲方缴纳房产部门相关契税；抵押物事项为将甲方所有的位于永靖县刘家峡镇川南路的房产负一至五层（共七层）提供给乙方，供乙方借款抵押之用；乙方借款到位后，该三百万元从甲方所用资金中扣除本息；若由于甲方原因致使乙方借款不能时，须由甲方赔偿乙方全部损失及偿还垫付款三百万元及利息。签订该《合作协议书》时，被告人张鹏隐瞒了盛泰大厦竣工后，地上一、二层商铺所有权归甘肃省粮油进出口公司永靖畜产品加工厂所有以及将盛泰大厦第三层和第五层商铺为贷款而设置抵押的事实，从而骗取被害人285万元，当盛泰大厦负一至五层（共七层）无法办理房产证而被害人向被告人索要钱款时，被告人张鹏以正在办理房产证为由拖延时间，之后更以收到的是白某某的钱而未收到李某2的转账为由拒绝退还，其主观上实施了隐瞒事实的诈骗手段，客观上非法占有了被害人285万元钱款，故被告人张鹏及其辩护人辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人张鹏亲属在案发后就诈骗财物与被害人达成和解，取得被害人谅解，本院酌情予以从轻处罚。被告人张鹏犯合同诈骗罪的行为依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综合本案案情及被告人张鹏的认罪态度，本案经本院审判委员会讨论，决定以合同诈骗罪判处被告人张鹏有期徒刑十年，并处罚金20万元为宜。本院为保护公民财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下:
被告人张鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2026年12月22日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 鲁长来
人民陪审员 韩高稔
人民陪审员 钱春香
二〇一八年一月十七日
法官 助理 宋丽娟
书 记 员 常正元