山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1065号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地河北省石家庄市裕华区育才街170号中悦大厦2单元20、21层。
负责人：邓坦克，总经理。
委托诉讼代理人：杨洋，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：梁某。
被上诉人（原审被告）：刘某。
被上诉人（原审被告）：陈某。
被上诉人（原审被告）河北奥众汽车贸易有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区翟营大街石门新景园小区37-1-302。
法定代表人:张振江，系该公司总经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称中联财险石家庄支公司）因与被上诉人梁某、刘某、陈某、河北奥众汽车贸易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人中联财险石家庄支公司的委托诉讼代理人杨洋，被上诉人梁某、陈某到庭参加诉讼。被上诉人刘某、河北奥众汽车贸易有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按期审理。本案现已审理终结。
中联财险石家庄支公司上诉请求：撤销原判，核减该公司多承担的159104.31元理赔款。事实和理由：1、梁某系车上人员，不属于交强险和商业三者险的理赔对象，根据交强险条例及最高院相关司法解释，本案不属于车上人员与第三人身份转化的情形；2、梁某的主张与原交通事故认定书认定的事实不符，其未对该认定书提出异议，应视为认可该认定书认定的事实，且梁某原审所提交的证人证言前后矛盾；3、梁某未提交丧失劳动能力的鉴定，不能证明其不能尽抚养义务，不应支持其被扶养人生活费。
梁某辩称，1、其一审所提交的证人证言，除王某系其亲属外，其他人与梁某并无利害关系，均为事�后参与救援人员；2、本案事故发生后车主就进行了保险报案，中联财险石家庄支公司的工作人员未到场查验，亦未拍照取证；3、梁某系在车外受伤，理应获得保险理赔；4、一审判决所计算的被扶养人生活费系严格依照法律规定所计算。
陈某辩称，本案事故发生后，其立即向交警部门、保险公司报案，但均未到现场，事发后第二天方到场。同时，陈某在事发后拨打120急救电话未果，后梁某由其小舅子开车送去救治。
刘某、河北奥众汽车贸易有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
梁某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告刘某、河北奥众汽车贸易有限公司、陈某连带赔偿医疗费99402.41元、护理费4943.5元、交通费2700元、住宿费1020元、住院伙食补助费850元、营养费3000元，合计111915.91元；2、被告赔偿原告伤残费、误工费、精神损失费、�次手术费；3、被告中联财险石家庄支公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；4、诉讼费用由被告负担。一审庭审过程中，原告梁某将诉讼请求中医疗费变更为100956.51元、护理费变更为2627元、交通费变更为1500元、住院伙食补助费变更为1700元、营养费变更为1700元、住宿费1020元、××赔偿金确定为68301.6元、误工费确定为25346.5元、精神损失费确定为10000元，以上共计213151.61元。
一审法院认定事实：2014年10月10日23时许，原告梁某乘坐被告刘某驾驶的冀A×××××、冀A×××××挂号车沿209国道由北向南行驶至岚县营坊上村路段时，因操作不当，车辆向右侧翻到路西侧路外的通道绿化带中，致原告梁某被甩出车外，摔在路边排水沟中，导致受伤，造成交通事故。岚县公安局交警大队于2014年10月23日作出岚公交认字（2014）第40号道路交通事故认定书，认定被告刘某负本起事故的全部责任。事故发生后，原告梁某当即被送往岚县人民医院诊断治疗，因伤势严重，第二天赴山西医科大学第二医院住院治疗，被诊断为“骨盆骨折、右侧髋臼粉碎性骨折、右股骨头脱位”，住院治疗17天，2014年10月27日出院。原告住院期间由妻子王爱平和小舅子王某护理，王爱平系农民，王某系公务员。2015年5月11日，山西医科大学司法鉴定中心作出（2015）临鉴字109号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的损伤构成Ⅸ（九）级伤残，其骨折处内固定需再次手术取出。现原告诉至该院，提出前述诉讼请求。另查明，1、冀A×××××、冀A×××××挂号车注册所有人为被告河北奥众汽车贸易有限公司，实际所有人为被告陈某，被告刘某为被告陈某所雇佣之司机。冀A×××××号车在被告中联财险石家庄支公司投保交强险和商业险各一份，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，保险期间自2014年9月16日14时40分00秒起至2015年9月16日16时39分59秒止；商业险中车上人员险（乘客）保险限额为50000元，第三者责任险保险限额为500000元，保险期间自2014年9月24日00时00分00秒起至2015年9月23日24时00分00秒止，本次事故发生在上述交强险和商业险保险期间。2、诉讼过程中，原告梁某向该院提供了其父母的身份证和户口复印件、子女户口复印件以及岚县普明镇瓦窑村村民委员会出具的证明，上述材料显示原告与妻子王爱平共生育两个子女，儿子梁诗杰于2010年5月6日生，女儿梁诗雨于2005年4月28日生，原告之父梁全柱生于1950年3月9日，原告之母梁改青生于1953年5月22日。原告的父母共生育三个子女，包括本案原告。3、事故发生后，被告陈某向被告河北奥众汽车贸易有限公司借款50000元，用于垫付原�的医疗费，被告河北奥众汽车贸易有限公司现申请将该50000元垫付款返还该公司，同时被告陈某对被告河北奥众汽车贸易有限公司的50000元借款债务也予以消灭。原告的损失，该院认定如下：（1）医疗费核定为100956.51元。（2）误工费，原告系农民，从原告受伤的2014年10月10日计算至定残前一日即2015年5月10日共7个月。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定以及参照2016年山西省统计局发布的数据“2015年山西省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资41729元”，确定为41729元÷12个月×7个月=24341.9元。（3）护理费，以原告住院期间由其妻子一人护理认定，其妻子系农民，依据上述解释第二十一条规定，护理费确定为41729元÷12个月÷22.5天×17天（原告住院天数）=2627元。（4）住院伙食补助费，依据上述解释第二十三条规定并参�山西省吕梁市国家机关一般工作人员市外省内出差伙食补助每人每天100元的标准，结合原告住院天数17天，应确定为100元×17天=1700元。（5）营养费，依据上述解释第二十四条规定，参照住院伙食费的标准，计算为100元×17天=1700元。（6）交通费，根据认定的证据，并结合原告离家外出转院治疗以及复查、鉴定等实际情况，该院酌情考虑1500元。（7）关于伤残鉴定费1500元，原告提供了相应票据证实，该院认为鉴定费属确定伤残等级之必要、合理支出，故该费用应予支持赔偿。（8）关于××赔偿金的数额，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》中规定：“人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的�定，将被扶养人生活费计入××赔偿金和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额�”本案中，原告构成九级伤残一处，依据上述解释第二十五条规定，并参照2015年山西省农村居民人均可支配收入9454元，××赔偿金计算为9454元×20年×20%=37816元；被扶养人生活费，因被扶养人原告之父梁全柱现年67周岁，原告之母杨改青现年64周岁，被扶养人梁全柱和杨改青生活费的计算共应减少11年，按29年计算，参照2015年山西省农村居民人均消费支出7421元的标准，原告作为三个扶养人之一所应承担的被扶养人生活费为7421元×29年×20%÷3人=14347.2元。原告之子梁诗杰现年7周岁，原告之女梁诗雨现年12周岁，抚养至十八周岁，被扶养人生活费为7421元×17年×20%÷2人=12615.7元。综上，××赔偿金（包括被扶养人生活费）为37816元+14347.2元+12615.7元=64778.9元。（9）精神损害抚慰金，原告请求赔偿10000元。该院认为，原告正直壮年，因伤致残确实给其和家人造成�大的精神痛苦，该请求于法有据，予以支持。（10）原告要求赔偿二次手术费，因该费用尚未实际产生，原告可待实际产生后另行主张权利。（11）原告要求赔偿住宿费1020元，但其没有提供证据，不予支持。综上，原告的损失共计209104.31元。一审法院认为，公民享有健康权，给公民造成身体伤害的，赔偿义务人应当赔偿因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际产生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，受害人可以请求赔偿精�损害抚慰金。本案原告请求赔偿医疗费、误工费等费用，符合法律规定，应予支持。本案当事人争议的焦点是受害人原告是属于涉案车辆本车“车上人员”还是属于交强险规定的“第三者”。该院认为，按照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而该条款所规定的“本车人员”应当理解为“在保险事故发生时机动车内承载的人员”。由于机动车是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，即“第三者”和“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，而是在特定时空条件下转换。在本案中，事故发生前原告梁某乘坐于冀A×××××、冀A×××××挂号车上为“车上人员”，事故发生时原告梁某被甩出车外，完全脱离冀A×××××、冀A×××××挂号车车体后摔倒在地受伤，其身份已经从“车上人员”转变为“第三者”，而其所受伤害是因投保车辆发生交通事故所造成，符合《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定和机动车第三者责任险的约定，被告中联财险石家庄支公司应依法在交强险责任限额内和第三者责任险限额内进行赔偿。被告中联财险石家庄支公司辩称原告梁某提供的证据不足以证明其在事故发生时被甩出车外，但证人李某、曹某、王某的证人证言客观真实，能够相互印证，足以证明原告梁某被甩出车外导致受伤。被告中联财险石家庄支公司的辩解无事实与法律依据，该院不予支持。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”。本案肇事的冀A×××××号车在被告中联财险石家庄支公司投保交强险，该车辆一方对事故承担全部责任，因此原告的合理损失应由被告中联财险石家庄支公司在冀A×××××号车投保的交强险责任限额范围内按分项比例承担赔偿责任；其余不足部分，在商业第三者责任险限额内予以赔偿。原告的合理损失数额，能够在冀A×××××号车投保的保险限额足额赔偿。被告河北奥众汽车贸易有限公司在事发后为原告垫付�50000元，应依法在赔偿时扣除直接返还给被告河北奥众汽车贸易有限公司。本案被告河北奥众汽车贸易有限公司申请该垫付款返还该公司，同时声明其与被告陈某之间关于50000元的借款债务予以消灭，该院为不增加当事人诉累，对该申请予以准许，该50000元垫付款由被告中联财险石家庄支公司赔偿原告时扣除直接返还被告河北奥众汽车贸易有限公司，同时被告河北奥众汽车贸易有限公司与被告陈某之间关于50000元的借款债务予以消灭。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）由被告中联财险石家庄支公司于判决生效后十五日内在冀A×××××号车投保的交强险和商业第三者险责任限额范围内赔偿原告梁某各项损失209104.31元。该款在给付原告梁某时扣除50000元直接返还被告河北奥众汽车贸易有限公司。同时，被告陈某与被告河北奥众汽车贸易有限公司之间的50000元借款债务关系消灭。（二）驳回原告梁某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4497元，由被告中联财险石家庄支公司负担4437元，由原告梁某负担60元。
本院二审期间，当事人未提交新�据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为1、本案被扶养人生活费应否予以计算的问题；2、本案梁某损失的保险险种适用问题及赔偿责任主体问题。
（一）关于被扶养人生活费。根据山西医科大学司法鉴定中心对梁某作出的（2015）临鉴字109号司法鉴定意见书，梁某因本案交通事故右髋关节屈曲功能部分受损，骨盆略倾斜，构成九级伤残，梁某该伤残情况对其从事正常劳动构成一定影响。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”的规定，本案被扶养人生活费应根据梁某的伤残等级予以计算。中联财险石家�支公司关于不予计算本案被扶养人生活费的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。
（二）关于保险的适用。本案事故车辆冀A×××××、冀A×××××挂车于事发时投保有机动车交通事故责任强制保险、第三者责任险、车上人员险，而本案应适用何种保险应以事发时梁某的身份为前提，即梁某于事故发生时属于车辆之外第三人还是车上人员。根据一、二审查明的事实，刘某因操作不当致车辆侧翻，该侵权行为发生瞬间梁某作为乘车人员处于车内，属于车上人员身份。而刘某的侵权行为所导致的损害结果系梁某被甩出车外后于排水沟中受伤。刘某操作不当的过错、车辆侧翻致梁某被甩出车外的侵权行为与梁某于排水沟受伤的损害结果具有因果关系，梁某受损的结果系其作为车上人员受到侵害后的自然延续，该侵权过程应认定为独立的过程。故梁某宜认定为车上人员身份，上诉人中联财险石家庄支公司应在车上人员险范围内承担保险理赔责任。而梁某甩出车外受伤后，并未再次受到事故车辆直接侵害，不符合交强险及商业第三者责任险的适用条件，一审认定事实及适用法律有误，应予纠正。
（三）关于责任承担。各方当事人对山西省岚县公安局交警大队于2014年10月23日作出的岚公交认字（2014）第40号道路交通事故认定书均无异议，该认定书认定刘某负本起事故的全部责任，本院对该责任划分予以确认。刘某受雇于陈某而驾驶本案事故车辆，其在从事雇佣活动时致梁某损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，陈某作为雇主应承担本案的赔偿责任。
各方当事人对上诉人梁某因�案事故造成的各项经济损失209104.31元再无异议，本院予以确认，陈某应赔偿梁某的损失为209104.31元。其中，上诉人中联财险石家庄支公司应在车上人员险范围内承担5万元，核减陈某已赔偿梁某的5万元后，陈某还应赔偿梁某109104.31元。至于河北奥众汽车贸易有限公司一审请求在中联财险石家庄支公司的理赔款中抵顶陈某向该公司所借5万元，但该借贷关系独立于本案的侵权责任及保险责任的法律关系，河北奥众汽车贸易有限公司的该项一审主张不属于本案审理范围，该公司应另行主张。
综上所述，上诉人中联财险石家庄支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初580号民事判决；
二、被上诉人陈某于本判决生效后十日内赔偿被上诉人梁某109104.31元；
三、驳回上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人梁某的其他一审诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4497元，由被上诉人梁某负担1140元，由被上诉人陈某负担2302元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担1055元；二审案件受理费3482元，由被上诉人陈某负担。
本�决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年八月三十日
书记员 蔡 丽