北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终663号
上诉人（原审原告）宇宙猿人控股（香港）有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人沈秀嫻，董事。
委托代理人张苗苗，北京荟高律师事务所律师。
委托代理人李茜，女，汉族。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，该委审查员。
原审第三人瑞安市索罗门鞋业有限公司，住所地浙江省瑞安市汀田街道工业区。
法定代表人陈中杰，执行董事兼总经理。
委托代理人陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人王欣桐，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人宇宙猿人控股（香港）有限公司（简称宇宙猿人公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1321号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年3月12日，上诉人宇宙猿人公司的委托代理人张苗苗、李茜，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨少文，原审第三人瑞安市索罗门鞋业有限公司（简称索罗门公司）的委托代理人陈晨到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第15792136号图形商标（简称诉争商标）与第13875898号图形商标（简称引证商标一）、第13487865号“ASLEEPINGAPE1993及图”商标（简称引证商标二）、第4587241号“Jim及图”商标（简称引证商标三）的显著识别部分均为动物图形，虽诉争商标为独角兽图形，引证商标一至三为猴子图形，但诉争商标与引证商标一至三均为小圆形眼睛、嘴部为横杠设计，手部圆形且手臂自然下垂。诉争商标与引证商标一至三的图形中各个要素整体组合后的整体结构相似，设计风格相近，且考虑到诉争商标与引证商标一至三均核定使用在“服装”等商品上，易使相关公众认为诉争商标与引证商标一至三为来源于同一主体的系列商标，或认为诉争商标与引证商标一至三所核定使用的商品来源之间有特定的联系。故诉争商标与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回宇宙猿人公司的诉讼请求。
宇宙猿人公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商评字[2016]第98108号《关于第15792136号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。其上诉理由是：宇宙猿人公司的诉争商标与各引证商标为不同的动物形象，一审法院对于引证商标的构成要素描述不当，且采用要素提炼的方法进行对比不符合商标法及司法解释的规定。原审判决归纳的设计特征是众多卡通形象普遍使用的构图及设计风格，完全忽略了诉争商标与引证商标的区别，得出近似的结论是错误的。宇宙猿人公司所在集团拥有诉争商标图形的在先著作权，并早于引证商标的申请注册日期，已针对引证商标提出无效宣告请求。
商标评审委员会、索罗门公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第15792136号图形商标，由宇宙猿人公司于2014年11月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类成品衣；婴儿全套衣；游泳衣；围巾；皮带；鞋等商品上。诉争商标专用权期限自2016年1月28日起至2026年1月27日。
引证商标一系第13875898号图形商标，由索罗门公司于2014年1月8日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类童装；服装；内裤；鞋；帽子；领带；围巾；袜；皮带（服饰用）；手套（服装）商品上。商标专用权期限自2015年3月7日起至2025年3月6日。
引证商标二系第13487865号“ASLEEPINGAPE1993及图”商标，注册人为索罗门公司，申请日期为2013年11月5日，指定使用在第25类皮带（服饰用）；领带；帽子；围巾；袜；服装；内裤（服装）；童装；鞋；手套（服装）商品上。
引证商标三系第4587241号“Jim及图”商标，由索罗门公司于2005年4月6日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类童装；服装；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；腰带；皮带（服饰用）；拖鞋商品上。商标专用权期限自2009年2月28日起至2019年2月27日。
2016年4月20日，索罗门公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，理由为诉争商标的注册使用违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条的规定。
商标评审程序中，宇宙猿人公司、索罗门公司均未向商标评审委员会提交证据材料。
商标评审委员会于2016年11月22日作出被诉裁定。该裁定认为：索罗门公司请求依据的民法通则第四条为原则性规定，其内容已体现在商标法具体条款之中，将依据索罗门公司的具体评审理由适用相应的商标法条款予以审理，对上述原则性规定不再单独评述。
关于索罗门公司称诉争商标与引证商标一、二、三构成相同或类似商品上的近似商标之主张应属于商标法第三十条、第三十一条规定的调整范畴，因此，将依据商标法第三十条、第三十一条的规定予以审理。
鉴于第9702918号图形商标已失效，第16151291号“APETEES及图”商标晚于诉争商标申请日申请注册，故两商标不构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标核定使用的“婚纱、服装绶带”商品与引证商标一至三核定使用的全部商品不属于相同或类似商品，故在“婚纱、服装绶带”商品上，诉争商标与引证商标一至三未构成商标法第三十条、第三十一条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的除“婚纱、服装绶带”外其余的“服装；靴；帽子”等商标与引证商标一至三核定使用的“服装；鞋；帽子；围巾”等商品属于相同或类似商品。诉争商标为图形商标，与引证商标一至三图形在构图风格、造型及整体视觉效果方面相近，已构成近似标识。因此，在上述商品上，诉争商标与引证商标一至三已分别构成商标法第三十条、第三十一条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
关于索罗门公司援引商标法第三十二条的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形之主张，首先，本条款对“在先权利”的保护是指除“商标权利”以外的如商号权、著作权等其余在先权利，而索罗门公司在争议理由中并未明确其主张何种在先权利，亦无相应证据；其次，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，保护的是未注册商标，索罗门公司理由仍指向其在先申请注册的引证商标，不属于该规定调整的范围。
索罗门公司其他理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
依照商标法第三十条、第三十一条、第四十五条第一款和第二款、第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定，诉争商标在“婚纱；服装绶带”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
宇宙猿人公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼过程中，商标评审委员会提交了商标档案、宇宙猿人公司、索罗门公司在评审程序中提交的材料、答辩通知书、证据交换通知书作为其作出被诉裁定的证据。
索罗门公司向一审法院提交了以下证据材料：
1、《图形要素国际分类表》；
2、宇宙猿人公司工商信息。
宇宙猿人公司向本院提交了以下证据材料：
I.T集团年报节录（复印件）。
商标评审委员会作出的无效裁定。
著作权登记证书。
以上证据用以证明宇宙猿人公司所在集团对诉争商标图形享有在先著作权。
商标评审委员会认为宇宙猿人公司二审提交的证据材料不是被诉裁定作出的依据，同时与本案无关联性，故不予认可。索罗门公司对上述证据材料的真实性、关联性均不予认可。
以上事实有被诉裁定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
宇宙猿人公司对于诉争商标与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。
商标近似是指，商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。判断两商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，考虑是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。
诉争商标为图形商标，图案是一只卡通形象的独角兽；引证商标一至三的显著识别部分均为动物图形，图案是一只卡通形象的猴子。虽然诉争商标与引证商标可以识别为不同动物，但是商标近似性的判断还要考虑是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。诉争商标与引证商标一至三中的图案设计均为卡通动物形象，均具有小圆形眼睛、嘴部为横杠设计、手部圆形且手臂自然下垂的相近设计元素，整体结构相似，相关公众看到诉争商标和各引证商标，可以容易地识别出图案的共同特点，诉争商标与引证商标一至三同时使用在“服装”等商品上，易使相关公众认为诉争商标与引证商标一至三为来源于同一主体的系列商标，或认为诉争商标与引证商标一至三所核定使用的商品来源之间有特定的联系。因此，一审法院关于诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定并无不当。
至本案审理期间，引证商标一至三仍为有效商标，是否为恶意抢注并非本案审理的范围，宇宙猿人公司的相关上诉理由不能成立。
综上所述，宇宙猿人公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宇宙猿人控股（香港）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年四月十九日
书记员 王梦丹