北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1873号
上诉人（原审原告）潘杰，男，1967年8月3日出生。
委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰。
原审第三人刘玉新，女，1984年10月16日出生。
委托代理人吴琼，北京康瑞律师事务所律师。
上诉人潘杰因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3293号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月26日，上诉人潘杰及其委托代理人古利新、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘辰到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
复审商标系第5495588号“大利来记”商标，于2006年7月24日在第30类咖啡、茶、糖果、汉堡包、糕点、月饼、面条、调味品、馅饼、蜂蜜商品上申请注册，于2009年6月14日获准注册，专用期限截止至2019年6月13日，商标注册人为潘杰。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就刘玉新针对复审商标提出的三年停止使用撤销申请，作出撤201203583号《关于5495588号“大利来记”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201203583号决定），决定复审商标继续有效。
刘玉新不服，于法定期限内向商标评审委员会提出撤销复审申请。其主要理由为：刘玉新经过调查未发现潘杰在2009年6月14日至2012年6月13日期间对复审商标进行了有效的商业使用，故请求对复审商标予以撤销。
潘杰作出答辩称：复审商标在2009年6月14日至2012年6月13日期间一直持续使用，请求对复审商标予以维持，并向商标评审委员会提交了以下证据用以证明复审商标的实际使用情况：1、潘杰个人身份证明。2、复审商标使用许可合同及商标注册证复印件，被许可人为宁波市海曙宁芙面包店，签订日期2012年4月1日。3、被许可人个体工商户营业执照、餐饮服务许可证等。4、卫生检疫、检测报告书，显示收样日期2012年5月7日，样品商标“大利来记”等。5、店面及商品照片。显示日期为2012年4月2日，2012年5月7日，2012年5月26日，产品包装标有“大利来记”标识。
2015年4月3日，商标评审委员会作出商评字[2015]第28883号《关于第5495588号“大利来记”商标撤销复审决定书》（简称第28883号决定），该决定认定：潘杰虽然提交的卫生检疫、检测报告和商品照片中显示了复审商标，但在没有如销售合同、发票等证据加以佐证的情况下，不足以证明在2009年6月14日至2012年6月13日期间其已经将带有复审商标的商品投入市场进行使用。因此，复审商标属于连续三年停止使用的情形。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。
潘杰不服第28883号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，潘杰补充提交了以下证据：1、报刊/广告；2、面包店的左右两边的店铺个体工商户负责人丁宁生、宋捷的证人证言；3、纳税证明等。
北京知识产权法院认为：
本案的程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。
本案争议焦点为在案证据是否可以证明复审商标在2009年6月14日至2012年6月13日期间存在真实、合法、有效的商业使用。商标的商业使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本案中，针对潘杰提交的证据：1、复审商标使用许可合同及商标注册证复印件，仅可证明复审商标的使用许可情况。2、被许可人个体工商户营业执照、餐饮服务许可证等，与复审商标使用情况无关。3、卫生检疫、检测报告书，虽显示有复审商标，但仅能证明商品的送检情况，无法证明商品的实际市场流通。5、店面及商品照片为自制证据，证明力较低。6、报刊、广告等未显示复审商标商品在指定期间内已在市场上经营销售。7、未出庭的证人证言在未有其他佐证的情况下证明力较低。8、纳税证明与复审商标使用情况无关。综上，在案证据不能证明复审商标在2009年6月14日至2012年6月13日期间上存在真实、有效、合法的商业使用，商标评审委员会对此认定正确。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回潘杰的诉讼请求。
潘杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求对原审判决依法改判、撤销商标评审委员会第28883号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：1、潘杰对复审商标连续不间断使用，未构成连续三年不使用情形，复审商标应予维持有效；2、复审商标已经形成一定市场，若撤销该商标对潘杰影响重大，有违保护形成既定市场的立法精神；3、人民法院对于规模较小的商户经营提供的证据应当采用较为宽松的政策；4、原审判决对证据的认定错误。
商标评审委员会和刘玉新服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标档案、撤201203583号决定、第28883号决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，潘杰提交了下列新证据：
1、报纸报道及广告，具体包括：（1）2012年4月19日《现代金报》a26版所载《“大利来记猪扒包”委托本报寻找加盟商》；（2）2012年4月24日《现代金报》a17版所载《“大利来记猪扒包”将在5月份开第一家实体店》；（3）2012年5月8日《现代金报》a17版所载《现场炸鸡翅让“味道”说话》；（4）2015年5月28日《东南商报》、2015年6月2日《现代金报》、2015年6月3日《现代金报》广告；
2、（2016）浙甬天证民字第2554号公证书，证明宋捷于2016年4月29日在公证处对落款为2015年6月18日的《声明书》上签字和捺手印的真实性，对《声明书》的真实性不做证明；
3、（2016）浙甬天证民字第2555号公证书（简称第2555号公证书），证明申请人宋捷提交的发票号码为00372870、金额为120元、项目内容为“大利来记糕点”的《浙江省宁波市国家税务局通用手工发票》（简称第00372870号发票）复印件与原件相符；
4、《发票结算表》复印件，表格内容为手写，没有税务机关印章，以证明第00372870号发票在宁芙面包店购买发票的编号范围内。
商标评审委员会认为证据1不能证明复审商标已经进行使用；证据2、3、4没有在商标撤销复审阶段提交，不是商标评审委员会作出决定的依据；证据2和3没有证人到庭，也没有发票原件予以印证，对其证明力不予认可。
上述事实，有潘杰在二审阶段提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉决定，故本案的程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。
本案中，潘杰提交的复审商标许可使用合同仅能证明潘杰授权宁波市海曙宁芙面包店使用复审商标，但该合同单独不能证明复审商标存在实际使用行为；被许可人宁波市海曙宁芙面包店的个体工商户营业执照、餐饮服务许可证仅能证明该面包店作为个体工商户存在的情况，并不能证明该面包店实际使用了复审商标；宁波市疾病预防控制中心检测报告书仅能证明商品的送检情况，不能证明复审商标在流通领域内进行了使用；店面及商品照片为潘杰的自制证据，证明力较弱；2012年的报纸报道仅是寻找招商加盟的情况描述，2015年的报纸广告其刊载时间不在指定期间内，均不能证明标有复审商标的商品在指定期间内在市场上进行了销售；丁宁生、宋捷作为未出庭的证人，其证言在无其他证据佐证的情况下证明力较低，亦不能证明复审商标的实际使用情况；宁波市海曙宁芙面包店的纳税证明，仅能证明该面包店的经营情况，并未显示复审商标，不能证明其纳税金额是基于使用复审商标所产生；潘杰并未提交第00372870号发票的原件，在没有其他证据相佐证的情况下，第2555号公证书不能单独作为认定复审商标使用的事实依据。纵观潘杰在本案中提交的全部证据，不能形成有效证据链从而证明潘杰在指定期间对复审商标在其核定使用的咖啡、汉堡包等商品上进行了真实有效的商业使用。因此，复审商标的注册应予撤销，潘杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘杰所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由潘杰负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员
俞惠斌
代理审判员
亓蕾
二〇一六年六月一日
书 记 员 郑皓泽