杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）下刑初字第488号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人魏奋平。因本案于2008年8月2日被刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）466号起诉书指控被告人魏奋平犯非法经营罪，于2008年11月26日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，于同年12月16日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员杨琴出庭支持公诉。被告人魏奋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2007年9月至2008年4月期间，被告人魏奋平在明知其无药品经营许可证的情况下，通过互联网发电子邮件的方式与外国客户Steven达成购销盐酸克伦特罗和左旋甲状腺素纳的协议，Steven通过中国农业银行、中国银行汇给被告人魏奋平货款共计35967.5美元，折合人民币255389.7453元。被告人魏奋平用上述款项从陕西康利医药有限公司、陕西省大正国药有限责任公司西郊分公司、陕西亚达医药有限公司采购药品商品名为咳喘素的盐酸克伦特罗及药品商品名为优甲乐的左旋甲状腺素纳，并根据Steven提供的国外客户的信息和需求数量，通过改换包装、伪报品名等手段，通过西安邮政EMS国际特快专递邮寄盐酸克伦特罗共43次，其中被西安海关查获32次，缴获盐酸克伦特罗合计1539克。2008年初，犯罪嫌疑人魏奋平将盐酸克伦特罗标志为“CL”，将左旋甲状腺素纳标志为“T”，分五次通过西安邮政EMS邮寄给杭州赛程速递服务有限公司的康某，由康某根据被告人魏奋平提供的国外客户信息代理邮寄至相关国家。经查，康某共为被告人魏奋平代理邮寄146次。案发时，被告人邮寄给康某的药品尚余盐酸克伦特罗24650片。
2008年8月1日，魏奋平在陕西省西安市朱雀路明德门金水大厦2214房间被杭州市公安局民警抓获归案。
为证明上述事实提供了相关的证据，认为被告人魏奋平未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人魏奋平对上述指控无异议。
经审理查明：2007年9月至2008年4月期间，被告人魏奋平在明知其无药品经营许可证的情况下，通过互联网发电子邮件的方式与外国客户Steven达成购销盐酸克伦特罗和左旋甲状腺素纳的协议，Steven通过中国农业银行、中国银行汇给被告人魏奋平货款共计35967.5美元，折合人民币255389.7453元。被告人魏奋平用上述款项从陕西康利医药有限公司、陕西省大正国药有限责任公司西郊分公司、陕西亚达医药有限公司采购药品商品名为咳喘素的盐酸克伦特罗及药品商品名为优甲乐的左旋甲状腺素纳，并根据Steven提供的国外客户的信息和需求数量，通过改换包装、伪报品名等手段，通过西安邮政EMS国际特快专递邮寄盐酸克伦特罗共43次，其中被西安海关查获32次，缴获盐酸克伦特罗合计1539克。2008年初，犯罪嫌疑人魏奋平将盐酸克伦特罗标志为“CL”，将左旋甲状腺素纳标志为“T”，分五次通过西安邮政EMS邮寄给杭州赛程速递服务有限公司的康某，由康某根据被告人魏奋平提供的国外客户信息代理邮寄至相关国家。经查，康某共为被告人魏奋平代理邮寄146次。案发时，被告人邮寄给康某的药品尚余盐酸克伦特罗24650片。
2008年8月1日，魏奋平在陕西省西安市朱雀路明德门金水大厦2214房间被杭州市公安局民警抓获归案。
上述事实，由检察机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：证人康某的证言，证实其作为杭州赛程速递服务有限公司的工作人员，为西安一自称“姓李”的客户将标明“CL”和“T”的药品按其要求邮寄至国外，以及相应的邮寄费的给付方式、金额、数量等事实；证人黄某的证言，证实公司康某要其办理一张工商银行卡，卡号为×××3353，用于客户汇钱，其到时将钱取出交给康某的事实；证人潘某的证言，证实康某是杭州赛程速递服务有限公司的实际负责人，公司以其名义办理一张上海浦东发展银行卡用于客户转帐，具体情况其不明的事实；证人杜某的证言，证实被告人魏奋平于2007年12月20日至2008年8月，租住其在西安市朱雀路金水大厦2214房间的事实；证人张某的证言，证实其所在的陕西康利医药有限公司于2007年8月从上海一公司购买过一批咳喘素，销售均以现金结算没有销售明细记录的事实；证人来天朝的证言口被害人郑某乙的陈述及辨认笔录，证实在上述相应时间，其经朋友陈生良介绍，被告人魏奋平等四人将一辆上述相应的奥迪轿车作为抵押向其借款20万元，扣除利息实际支付176000元，后车子被扣才知被骗的经过情况，及案发后被告人魏奋平亲属退赔176000元的事实；陈生良的证言及辨认笔录，证实孙孝红与其联系，做工程急需钱，用他朋友的车抵押借点钱，后与郑某乙联系后，将孙孝红等四人带至再行路35号棋牌室，由他们自己验车、谈价格，其随后离开的事实；证人郑某甲的证言及辨认笔录，证实5月11日下午别人用车子抵押借钱，郑某乙被骗的事实，并指认魏奋平为其中一人；证人沈某的证言证实，其有一辆2004年购买的牌号为浙A×××××的奥迪轿车，在2008年的4、5月份知道车子被套牌的事实；证人叶某的证言，证实其在2008年5月28日下午在下城区香积寺路执行公务时发现一辆牌号为浙A×××××的黑色奥迪车有走私赃车的嫌疑，将其查扣的事实；证人倪某的证言，证实被告人曾于4月下名向其借钱2万元，后于5月中旬归还的事实；证人俞苏青的证言证实被告人魏奋平亲属还款给被害人176000元的事实；调取证据清单及复印件、随案物品移交清单及照片、浙A×××××《机动车行驶证》鉴定结论、浙A×××××《机动车登记证》鉴定结论、浙A×××××车辆公路养路费票据鉴定结果、居民身份证真伪认定书、浙A×××××车辆购置税完证明情况说明，证实本案所涉的车辆行驶证、登记证、养路费票据、身份证、完税证明等系伪造；被告人魏奋平的供述与上述证据相吻合，且有刘超的证言、抵押协议、借据、购车发票、养路费发票、机动车登记证、行驶证、身份证发生情况报告表、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据佐证。上述证据与被告人魏奋平的供述相吻合，且证据间能互为印证，来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人魏奋平是否系从犯的问题，从本案被害人陈述、证人证言看，可以证实被告人魏奋平参与实施诈骗犯罪的主要情节，系其出资40000元购车及出面和被害人郑某乙谈价格，从分赃情况看，其分得56000元包括40000元本金，郑某乙处是由孙孝红通过陈生良联系，至于车辆的来源、一系列证照、票据的伪造系何人所为因同案犯在逃而未查清，从现有证据看，被告人魏奋平在共同犯罪中起次要和辅助作用，基于有利于被告人的原则，故辩护人提出被告人魏奋平系从犯的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人魏奋平以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人魏奋平系从犯，可以从轻或减轻处罚；且其亲属已退赔全部赃款，可酌定从轻处罚。综上情节，结合本案犯罪情节、数额、被告人魏奋平的认罪态度、悔罪表现等，可以从轻处罚并适用缓刑。辩护人与上述相关的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人魏奋平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 骆 燕
人民陪审员 王土根
人民陪审员 石伟平
二〇〇八年十二月十七日
书 记 员 叶麟儿