广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终373号
上诉人（一审原告）：钟乾泰，男，1962年11月9日出生，汉族，农民，钦南区人，住钦州市钦南区。
上诉人（一审原告）：吴子燕，男，1954年7月5日出生，汉族，农民，钦南区人，住钦州市钦南区。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄辉，广西环洋律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁业基，广西环洋律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：广西天顺建筑有限责任公司，住所地钦州市文峰北路115号3楼。
法定代表人：姜伟，总经理。
委托诉讼代理人：黎景彬，广西铭德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李奎兴，广西铭德律师事务所实习律师。
上诉人钟乾泰、吴子燕因与被上诉人广西天顺建筑有限责任公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人钟乾泰、吴子燕与委托诉讼代理人黄辉、梁业基，被上诉人天顺公司的委托诉讼代理人黎景彬、李奎兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟乾泰、吴子燕上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初438号民事判决，并改判支持上诉人有关本案的一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，认定主要证据相互矛盾。根据上诉人与被上诉人双方签订的《回填工程分包合同》的约定，合同双方约定明确每立方土的单价为9.7元、围堰每立方为26.7元，以包干计价方式由上诉人进行包工包料组织劳务施工。当上诉人通过包工包料的方式组织施工完成合同约定的回填工程项目后，双方也于2012年11月10日结算确认了上诉人回填的土方量和沙方量分别为904353立方和92439立方，据此，鉴于涉案工程已验收合格交付投入使用的事实，结合在双方约定计价已明确且计量结算依据已得到双方确认具体的前提下，同时汇总双方在施工过程中已支付部分工程款的往来单据进行结算，已确实充分证实被上诉人至今仍拖欠上诉人1360327.74元的事实，但一审却置查明的事实于不顾，违反建设工程司法解释第十六条的规定，在没有认定围堰具体范围的情况下，不加审查就采用了金朋公司的鉴定报告，认定涉案工程造价为9851153.55元，这与案件证据反映的客观事实严重不符，同时也直接导致认定涉案工程造价事实错误。一审判决认定事实的主要证据自相矛盾，对被上诉人提供的《填海工程钻探报告》、《结算汇总表》、《文齐赞、刘晃汉、吴丰康证言》、《钦州市龙泰通仓储有限公司的证明》、《供沙协议三份》证据的三性，上诉人均不予认可，但从这些证据的来源、形式及内容分析，由于钻探资料不完整、结算表没有双方签字确认、证言没有证人出庭作证及供沙协议与本案没有关联性，不符合证据的“三性”，一审法院不予确认。但在开庭时鉴定报告的鉴定人黎某受质询时，对鉴定报告的依据是依上述证据而作出的，最终结论为工程造价981153.55元，认定尚欠工程款71153.55元，实质上是变相采信了不符合证据“三性”的上述证据，而且与被上诉人所述尚欠上诉人工程款462194.98元的自认事实有天壤之别。广西金朋公司所作出的鉴定报告不能作为本案定案依据，一审判决不加审查采信了该鉴定报告作为定案的依据，程序违法，且直接导致认定事实和判决不公。鉴定报告依据已为一审法院不予采信的证据作为依据，所作出的鉴定结论违背客观性。鉴定报告认定工程海沙每立方13.5元没有事实依据，同时认定围堰工程量为27535.01立方没有事实依据，因为鉴定人出庭陈述围堰的具体范围和数据构成时，是以一审法院所不采信的上述证据而作出的，而对于具体计算方法不能作出合理解释。本案申请鉴定的是总工程造价，上诉人要求被上诉人提交其与业主签订的总承包合同，但一审法院没有责令其提交，在此情况下对工程的具体数据不明确，仅仅凭鉴定人主观臆测的数据，计算出的造价结果没有事实依据。本案鉴定报告采用不具备证据“三性”的证据为依据，没有具体的计算方法，也没有相应的计算依据。一审开庭时鉴定人出庭接受质询，不能就其鉴定结论作出合理的解释，另一鉴定人也不出庭接受质询，在此情况下一审法院仍然采用该鉴定报告作为定案的依据，程序严重违法，严重损害了上诉人的合法权益。
天顺公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，主张我方欠工程款130多万没有事实依据，合同第二条约定很清楚，运沙到现场只是程序，9万多方沙只用其中一部分来围堰，围堰的单价是清楚的，合同第五条对于沙方也约定明确，围堰有其计算方法，双方只是约定了土方的价格，对于沙方的价格没有，一审法院对沙方进行了评估，上诉人不认可评估结果，但不提出异议，根据举证原则，应当驳回上诉人的请求。
钟乾泰、吴子燕向一审法院起诉请求：1、被告天顺公司支付工程款1360327.74元及利息108826.2元（从2013年9月24日至2015年1月24日，延后利息另计）给原告钟乾泰、吴子燕；2、本案一切诉讼费用由被告天顺公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月，原告钟乾泰、吴子燕与被告广西天顺建筑有限责任公司签订《回填工程分包合同》，约定被告广西天顺建筑有限责任公司将其承包的位于金鼓江桥北的创鑫海域回填项目分包给原告钟乾泰、吴子燕组织施工。其中合同第一条“甲方分包给乙方回填的海域面积约360亩，土方（含围堰的沙方）约120（万）立方米；回填的标高、范围以及围堰要求要按甲方提供的方案进行施工。”、第二条“甲方给乙方的回填施工包干价为每立方土的单价9.7元（该费含办理取土、钩机作业、倒运车运输、铲车场地平整和道路维修、防尘洒水和相应发生的其他费用等，甲方只负责在回填场地进行验收土方）、围堰的每立方包干单价26.7元（该费含购买打沙袋用的180克以上的土工布袋以及请船运沙至场地和请专业打沙袋工人打叠沙袋等所发生的费用。除此之外甲方不再承担其他任何费用。）”、第五条“方量的确认和验收，土方要以乙方装泥的车辆至回填场地的车厢何种作为计方依据，但装车时必须按照常规装满，否则甲方现场收方管理人员有权单方面被告扣方，乙方不得有异议，沙方的收方是以沙船的体积实际装量沙为计方依据，围堰的方量以实际施工的进行计量验收。”等内容对双方的权利义务作了约定。合同签订后，原告钟乾泰、吴子燕按合同约定如期组织民工进行土方、围堰沙方回填施工并完成该工程全部施工义务。2013年5月创鑫海域回填项目工程竣工后，经过业主创鑫公司验收合格并接收使用。2012年11月、12月31日经原、被告结算确认回填土方904353立方，土方工程价款扣除被告公司车辆垫付费用后为8567658元；抽沙沙方92439立方。被告广西天顺建筑有限责任公司已支付了工程款9720000元给原告钟乾泰、吴子燕，2012年9月26日原告吴子燕收取被告广西天顺建筑有限责任公司60000元取土协调费并将该笔款汇入案外人文齐赞帐户，对以上事实的发生，双方均没有异议，法院予以确认。但被告广西天顺建筑有限责任公司则认为本工程中抽沙方量92439立方不是全部用于围堰的沙方，其包干单价也分别以抽沙每立方米13.5元和围堰每立方米26.7元计价。而原告钟乾泰、吴子燕则认为本工程抽沙方量92439立方全部用于围堰，其包干单价应以每立方米26.7元计价。为此双方协商未果，原告钟乾泰、吴子燕诉至人民法院提出上述请求。又查明，一审法院根据当事人的申请依法委托广西金朋工程造价咨询有限公司对本案钦州港创鑫海域回填项目工程造价进行司法评估鉴定并出具《鉴定报告》，鉴定结论为：工程总造价为9851153.55元。
一审法院认为，被告广西天顺建筑有限责任公司与原告钟乾泰、吴子燕签订《回填工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，未损害国家、集体和第三人的合法权益，该施工合同合法有效，对双方均具法律约束力。合同签订后，原告钟乾泰、吴子燕如约按时竣工完成了钦州港创鑫海域回填项目工程并验收合格后交付使用，履行了合同约定的权利义务。被告广西天顺建筑有限责任公司却没有按合同约定与原告钟乾泰、吴子燕结算给付工程价款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》的规定予以追究本案的民事责任。由于原、被告对创鑫海域回填项目工程所回填的土方904353立方所得工程价款扣除被告公司垫付费用后为8537658元、抽沙沙方92439立方及已付工程款9720000元和收取60000元费用均无异议，法院对此予以确认。本案工程分为回填土方部分和抽沙（含围堰）部分工程造价，虽然双方确认了回填土方工程价款为8537658元，但对抽沙（含围堰）部分工程造价结算仍存在争议，因此法院依照法定程序对整个工程造价进行司法评估工程总造价为9851153.55元，所以法院予以确认钦州港创鑫海域回填项目工程总造价为9851153.55元，扣减已付9780000元后，实际尚欠原告钟乾泰、吴子燕工程款71153.55元未付。故原告钟乾泰、吴子燕请求被告广西天顺建筑有限责任公司支付拖欠的工程款1360327.74元，数额过高，而实际尚欠工程款为71153.55元，但被告广西天顺建筑有限责任公司自愿给付工程款462194.98元，符合法律规定，法院对此予以确认；对其请求支付逾期付款利息108826.2元（从2013年9月24日至2015年1月24日，延后利息另计）的主张，其计算金额有误，法院依法调整为从2013年9月24日起至付清所欠工程款之日止以所欠工程款金额462194.98元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付为宜。原告钟乾泰、吴子燕请求被告广西天顺建筑有限责任公司支付已垫付的增量工程款74548.44元（包括增量平土费58148.44元、平整修路费3000元、烂船补偿费3000元、修补铲车费3000元、场地验收钻孔工资7000元及验收材料费400元），但被告广西天顺建筑有限责任公司对以上增量款项不予认可，而原告钟乾泰、吴子燕亦未提供相关证据予以佐证，法院根据《回填工程分包合同》包干单价的约定不予支持。被告广西天顺建筑有限责任公司认为本工程中抽沙方量92439立方不是全部用于围堰的沙方，其包干单价也分别以抽沙每立方米13.5元和围堰每立方米26.7元计价为由进行抗辩，其理由成立，法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，判决：一、被告广西天顺建筑有限责任公司支付工程款462194.98元给原告钟乾泰、吴子燕；二、被告广西天顺建筑有限责任公司支付逾期付款利息（从2013年9月24日起至付清所欠工程款之日止以所欠工程款金额462194.98元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）给原告钟乾泰、吴子燕。案件受理费18022元，鉴定费20400元共38422元，由被告广西天顺建筑有限责任公司负担2400元，由原告钟乾泰、吴子燕负担36022元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。
上诉人向本院提交了如下新证据：
1、《投诉受理通知书》，证明上诉人对评估报告不认可，并已投诉，鉴定报告的工程量是没有依据的，不能作为本案定案的依据。
被上诉人质证认为，上诉人的投诉仅仅被受理，没有作出结论。如果鉴定报告不能使用，就相当于上诉人没有证据。
被上诉人向本院提交了如下新证据：
1、《供沙合同》两份，对本案供沙的价格作参考。
上诉人质证认为，与本案无关。
本院对当事人提交的新证据认证如下：
上诉人提交的新证据，被上诉人对该事实无异议，本院对其真实性予以确认。被上诉人提交的新证据，系其公司与其他个人签订的业务合同，与本案没有关联性，本院对其证明力不予确认。
二审另外查明：2012年4月8日，钦州市创鑫置业有限公司与被上诉人天顺公司签订《回填工程合同》，将本案位于钦州港金鼓江东岸的钦州港大型临海工业配套服务区（一区）约360亩海域滩涂承包给天顺公司施工回填，第一条约定：“甲方（创鑫公司）发包给乙方（天顺公司）的回填施工使用的砂土用人工包干单价每立方为13.5元；围堰部分包干单价每立方米为30元。”第四条约定：“按照施工的要求，为防止对海水大面积污染及回填的土砂流失，回填场地靠江边沿线的地方进行围堰，围堰部分使用的材料要求要用防老化的180克土工布袋，围堰甲方给乙方的包干单价每立方米为30元（该费用含购买土工布袋和取运砂及打砂袋的人工费用）。”2012年6月，天顺公司与上诉人签订《回填工程分包合同》，将本案回填工程转包给上诉人钟乾泰、吴子燕。
经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、一审判决认定事实是否清楚，上诉人所完成的工程量应当如何认定；二、本案工程造价鉴定报告能否作为本案定案的依据。
本院认为，一、关于一审判决认定事实是否清楚，上诉人所完成的工程量应当如何认定的问题。
2012年6月，上诉人与被上诉人天顺公司签订了《回填工程分包合同》，约定被上诉人将其承包的位于金鼓江桥北的创鑫海域回填项目分包给上诉人钟乾泰、吴子燕组织施工，施工项目为土方回填及修筑围堰，其中土方回填每立方米单价为9.7元，围堰单价为每立方米单价26.7元。合同签订后，上诉人组织民工进行土方、围堰沙方回填施工并完成该工程的全部施工义务。本案工程完工后，2013年5月，经业主创鑫公司验收合格并接收使用。2012年11月、12月31日，经上诉人与被上诉人结算确认，回填土方为904353立方米、抽沙沙方为92439立方米。被上诉人已经支付工程款（含取土协调费6万元）共9780000元给上诉人。本案《回填工程分包合同》的施工项目，并没有约定抽沙回填项目及其计价方式。
二、关于本案工程造价鉴定报告能否作为本案定案的依据的问题。
一审诉讼期间，根据当事人的申请，一审法院委托广西金朋工程造价咨询有限公司对本案钦州港创鑫海域回填项目工程造价进行评估，金朋公司作出的《鉴定报告》，鉴定结论为：工程总造价9851153.55元。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案《回填工程分包合同》中，双方当事人对于抽沙回填施工项目及计价方式并没有约定，且本案回填工程并没有出现设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化的情形，因此，当事人申请对本案工程造价进行鉴定，不符合上述法律规定。被上诉人主张本案围堰工程，又分为围堰及抽沙回填两个施工项目，而本案上诉人所完成的沙方工程共92439立方米，其中围堰沙方为27535.013立方米，抽沙回填沙方为64903.99立方米，抽沙回填单价应为13.5元/立方米，没有事实依据，本院依法不予采纳。
被上诉人所提供的《填海工程钻探报告》、《结算汇总表》、《文齐赞、刘晃汉和吴丰康证言》、《钦州市龙泰通仓储有限公司的证明》、《供沙协议三份》，一审法院认为，上述证据的“三性”因上诉人均不认可，但该部分证据的来源、形式及内容来分析，由于钻探报告资料不完整、结算表没有双方签字确认、证言没有证人出庭作证和供沙协议与本案没有关联性，上述证据不符合证据的“三性”，不予确认。但一审法院又向金朋公司提交了上述证据作为鉴定的依据（金朋公司鉴定报告第二页中所列材料（7）、（8）、（10）、（13）、（14）、（15）），金朋公司依据上述证据作出了《鉴定报告》，违反了法定程序，本院对该《鉴定报告》依法不予采信，本案《鉴定报告》不能作为本案定案的依据。
双方当事人对本案工程量的结算没有异议，土方共计904353立方米、沙方共计92439立方米，土方单价为9.7元/立方米，围堰的单价即围堰沙方单价为26.7元/立方米，因此，围堰的沙方工程价款应为2468121.3元，土方、围堰沙方工程款11005779.3元，被上诉人尚欠上诉人工程款1378927.74元，上诉人请求被上诉人支付工程款1360327.74元，对上诉人该项诉请求本院依法应予支持。由于双方进行工程结算后，被上诉人没有依约支付工程款，尚欠工程款的利息损失是由被上诉人违约而造成，因此，被上诉人应支付上诉人的利息损失，被上诉人最后支付工程款的时间为2013年9月24日，上诉人起诉主张利息支付的时间从此时开始起计算，符合相关法律规定，本院依法应予支持，但上诉人主张尚欠工程款的利息按年利率6%计算，不符合法律的规定，对超出部分的利息请求，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人钟乾泰、吴子燕上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，判决如下：
一、变更钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初438号民事判决第一项为：被上诉人广西天顺建筑有限责任公司支付工程款1360327.74元给上诉人钟乾泰、吴子燕；
二、变更钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初438号民事判决第二项为：上诉人广西天顺建筑有限责任公司支付逾期付款利息（利息计算：以1360327.74元为基数，从2013年9月24日起计至款项付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）给上诉人钟乾泰、吴子燕；
三、驳回上诉人钟乾泰、吴子燕的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费18022元，鉴定费20400元，二审案件受理费18022元共56444元，由被上诉人广西天顺建筑有限责任公司负担50799.6元，上诉人钟乾泰、吴子燕负担5644.4元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 斌
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
appoint
二〇一七年六月七日
书 记 员 李日雄