上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终703号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)童可立，男，1993年2月9日出生，户籍在海南省儋州市。
辩护人严业周，上海业周律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)唐春模，男，1982年4月1日出生，户籍在海南省儋州市，暂住海南省儋州市。
辩护人李献军，上海市ＸＸ律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨水建，男，1988年6月17日出生，户籍在海南省儋州市，住海南省儋州市。
辩护人沃增明，北京京都(上海)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)辛道煌，男，1991年8月10日出生，住海南省儋州市。
辩护人黄勐，上海明伦律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人童可立、唐春模、杨水建犯信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人辛道煌犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年5月24日作出(2016)沪0101刑初1072号刑事判决。原审被告人童可立、唐春模、杨水建、辛道煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈2出庭履行职务。上诉人童可立、唐春模、杨水建、辛道煌及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据被害人林某某、徐某某、庄某某、邱某某、丁某、王某某、陆某的陈述；证人季某、陈1、曹某某、倪某某、肖某某等人的证言，QQ聊天记录和付款记录、肖某某出具的证明、肖某某名下账户个人活期明细、调取证据通知书、支付宝交易明细，以及付款记录；招商银行提供的丁某、王某某和陆某等人的网银登录信息、招商银行跨行实时转账业务回单及账户明细、招商银行户口交易明细表及账户历史交易明细表、招商银行个人银行专业版转账汇款对账单及户口历史交易明细表、上海浦东发展银行业务凭证、浦发银行个人网银互联汇出回单、电信短信助手提醒的截图，中国电信股份有限公司上海分公司出具的情况说明，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，童可立名下掌钱账户交易明细、建设银行账户明细、邮政储蓄银行交易明细、章一丹名下福建晋江农村商业银行账户明细、李利华、黄孝国、钱淑艳、张秀丽、满益连、赖志熙、吴序银等人邮政储蓄银行账户明细，邱勋农业银行卡账户明细、工商银行账户明细、中国银行账户明细、陈迪安交通银行卡账户明细，调取证据通知书、监控光盘、杨水建取款的录像和截图；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、服务器硬盘数据，四名被告人QQ聊天记录及邮件等证据，现场勘验检查工作记录及现场勘验的录像，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书，刑事判决书，公安机关出具的工作情况，被告人童可立、唐春模、杨水建、辛道煌供述等证据认定：
被告人童可立、唐春模经预谋和约定分成比例后，由唐春模出资非法购买公民个人信息数据，并给童可立提供住处。自2015年9月起，被告人童可立用非法获取公民个人信息的大量数据，与被告人唐春模一起对上述数据进行切割、整理，保留原始数据中的移动电话号码、身份证号、密码等内容，随后由被告人童可立使用专门的扫号软件，在其租赁的服务器上用盗取的网银登录名和登录密码进行自动匹配，选取登录名和密码正确的信息，再使用变号软件用被害人的电话号码拨打通信运营公司客服电话，以被害人的名义在被害人的移动通讯功能中开通短信助手业务，增设短信过滤、短信保管、短信转移等功能，然后登录被害人网上银行主页，输入截取的银行发送的转账验证码等方式，将被害人银行卡账户中的存款转账后予以侵吞。2015年8月29日至9月21日期间，共计从7名被害人的账户中转账或消费人民币1,728,261.50元，所得赃款除部分由被告人童可立替唐春模归还债务外，余款化用殆尽。具体如下：
(1)被告人童可立使用上述手法于2015年8月29日将被害人林某某名下银行卡(卡号：6225……31)中的资金人民币197,623元转账至卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为章一丹的银行卡内；
(2)被告人童可立使用上述手法于2015年9月10日至9月12日期间，将被害人徐某某名下银行卡(卡号：4100……29及5240……38)中的资金人民币610,000元转账至卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为章一丹的银行卡内；
(3)被告人童可立使用上述手法于2015年9月11日至9月12日期间，将被害人庄某某名下银行卡(卡号：4100……48)中的资金人民币350,000元转账至卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为章一丹的银行卡内；
(4)被告人童可立使用上述手法于2015年9月14日将被害人邱某某名下银行卡(卡号：6225……54及6225……89)中的资金共计人民币24,700元转账至卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为章一丹的银行卡内；同日又使用邱某某名下银行卡(卡号：6226……19及6212……26)购物共计花费人民币11,188.50元；
(5)被告人童可立使用上述手法于2015年9月16日将被害人丁某名下银行卡(卡号：6226……08)中的资金人民币104,750元转账至卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为章一丹的银行卡内；
(6)被告人童可立于2015年9月16日将被害人王某某名下银行卡(卡号：6214……93)上的资金人民币150,000元转账至被告人杨水建提供并控制的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为邱勋的银行卡内；
(7)被告人童可立使用上述手法于2015年9月21日将被害人陆某名下银行卡(卡号：6217……87及9843……57)中的资金共计人民币280,000元转账至卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户名为章一丹的银行卡内。
同时查明，被告人杨水建于2015年9月16日，将邱勋的农业银行卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)提供给被告人童可立用于转账。被告人童可立于同日将上述被害人王某某银行卡中的150,000元人民币直接转账至邱勋的银行卡中，被告人杨水建即刻再将钱分别转账至由其控制的邱勋和陈迪安名下建设银行、邮政储蓄银行、工商银行、中国银行、交通银行等多张银行卡中，并于同日由其本人或同伙从ATM自动取款机中全部将赃款取出。被告人杨水建分得赃款人民币16,000元。
另查明，被害人丁某发现其名下招商银行卡于2015年9月16日凌晨被他人盗刷，遂向公安机关报案，公安机关经侦查于2015年11月27日在儋州市盛源御景酒店8825房间先后抓获了被告人童可立和杨水建，在儋州市怡心花园B4-501室抓获了被告人辛道煌，在儋州市恒大二期13栋1501室抓获了被告人唐春模。公安人员抓获四名被告人时，从其身上或住处查获了其携带的便携式电脑、U盘、移动电话机等作案工具和储存公民个人信息数据的存储介质，并依法扣押，调取了被告人童可立和辛道煌租用的服务器的相关数据。
经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定：经去重，从被告人童可立处查获243287条公民个人信息，从被告人唐春模处查获XXXXXXX条公民个人信息，从被告人杨水建处查获XXXXXXX条公民个人信息，从被告人辛道煌处查获202250条公民个人信息。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人童可立、唐春模、杨水建、辛道煌非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪；被告人童可立、唐春模和杨水建还共同冒用他人信用卡，被告人童可立和唐春模数额特别巨大，被告人杨水建数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。对被告人童可立、唐春模、杨水建数罪并罚。被告人童可立和唐春模在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨水建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨水建和辛道煌到案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。被告人辛道煌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第一百九十六条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，对被告人童可立犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十四万元。对被告人唐春模犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十六万元。对被告人杨水建犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。对被告人辛道煌犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。违法所得予以追缴，发还被害人；扣押在案的作案工具予以没收。
上诉人童可立及其辩护人对原判认定的事实、证据无异议，但认为童获取公民个人信息的目的是为了实施信用卡诈骗，原判在认定童犯信用卡诈骗罪的情况下，不应再认定其犯侵犯公民个人信息罪，且量刑过重。
上诉人唐春模提出，其仅实施了侵犯公民个人信息的行为，未参与实施信用卡诈骗犯罪。辩护人认为，唐春模对童可立实施信用卡诈骗并不知情，也未分到钱，其行为不构成信用卡诈骗罪。
上诉人杨水建提出，其未参与信用卡诈骗，实施转账行为纯属帮忙，对于款项来源也不知情，其行为不构成信用卡诈骗罪。且认为原判认定其获取的公民信息数量有误，导致量刑过重。辩护人认为，杨水建并不知道童可立实施信用卡诈骗行为，为童用于取款的几张银行卡均由一个叫“地仔”的人提供，而杨对“地仔”并不熟悉，杨的行为不构成信用卡诈骗罪；且杨涉案金额为8万元，而非原判认定的15万元。
上诉人辛道煌及其辩护人对原判认定辛道煌犯侵犯公民个人信息罪无异议，但认为其未将获取的公民个人信息用于违法犯罪活动，未造成公民实际损失，也未利用已掌握的公民个人信息获利，不能认定其行为情节达到特别严重，原判量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人童可立、唐春模、杨水建犯信用卡诈骗、侵犯公民个人信息罪，上诉人辛道煌犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
针对各上诉人辩解及辩护人辩护意见，本院评判如下：
1、关于童可立及其辩护人认为童为了实施信用卡诈骗而获取公民信息的行为应当认定信用卡诈骗罪，不再认定侵犯公民个人信息罪。经查，现有证据能够证明，公安机关抓获童可立时，从其处查获24万余条公民个人信息；童可立伙同唐春模利用非法获取的公民个人信息进行技术处理，将被害人银行卡中的存款转账后予以侵吞，共计从7名被害人账户中转账或消费172万余元。本院认为，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚；童可立的行为分别构成侵犯公民个人信息罪和信用卡诈骗罪，应数罪并罚。
2、关于唐春模是否参与信用卡诈骗。经查，童可立到案当日虽未供述唐春模参与本案，但此后多次、稳定供述均证明其与唐春模在一起研究如何将别人银行卡的钱搞出来，包括数据整理、进行“撞库”、获得银行的验证码等技术；“撞库”的数据一部分由唐提供，童负责“撞库”的技术操作；唐还负责将银行卡上钱取出来。而唐春模到案当日即供认其明知童可立用手机号、密码、身份证号去扫银行的网银，并合伙一起做，约定了分成比例，其提供吃住开销，也分得部分钱款。且唐在童之前供认上述内容，不存在公安人员诱供的情况。辛道煌也曾供认，童与唐合作，开始辛为他们切割数据，因技术不好，唐就不让其做了。故，现有证据能够证明唐春模与童可立合作实施本案信用卡诈骗的事实，唐春模辩称未参与其中及辩护人认为唐不明知童可立实施信用卡诈骗的辩护意见与查证的事实不符，不予采信。
3、关于杨水建是否参与信用卡诈骗及涉案金额。经查，杨水建于2015年9月16日将邱勋的农业银行卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)提供给童可立用于转账；童可立于同日将上述王某某银行卡中的15万元人民币直接转账至邱勋的银行卡中，杨水建随即再将钱分别转账至由其控制的邱勋和陈迪安名下的建设银行、邮政储蓄银行、工商银行、中国银行、交通银行等多张银行卡中，并于同日由杨水建及其同伙从ATM自动取款机中全部将赃款取出，杨分得赃款人民币16,000元。杨水建在案供述证明，童可立让其买了几部手机用于实施信用卡诈骗，其帮助转账，并找人取款；2015年9月16日，童让其帮助转账，其让朋友“地仔”分别转到姓名为邱勋、孙迪安的银行卡，随后，其与“地仔”分次将钱款取出。故，杨水建参与实施了帮助转账、取款行为，涉案金额为15万元。
4、关于非法获取公民个人信息数量及情节的认定。经查，抓获各上诉人时，查获、扣押了用于本案犯罪的电脑和存储介质，并经有鉴定资质的司法鉴定机构鉴定，查获的公民个人信息数量去除了重复的信息，在一审庭审中予以举证、质证，程序合法、公正，应予确认。杨水建、辛道煌非法获取公民个人信息分别为175万余条和20余万条，均属情节特别严重。
综上，本院认为，上诉人童可立、唐春模、杨水建、辛道煌非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪；童可立、唐春模和杨水建还共同冒用他人信用卡，童可立和唐春模数额特别巨大，杨水建数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪；对童可立、唐春模、杨水建数罪并罚。童可立和唐春模在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨水建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。杨水建、辛道煌到案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。辛道煌系累犯，依法应当从重处罚。原判定罪、量刑均无不当。故对各名上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何仁利
审 判 员 章丽斌
代理审判员 项群军
二〇一七年七月十九日
书 记 员 胥保平
附：相关法律条文
附:相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。