福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1164号
上诉人（原审被告）：黄金和，男，1989年9月10日出生，汉族，住福建省南靖县，
委托诉讼代理人：黄金桂，男，1988年3月11日出生，汉族，住福建省南靖县，南靖县靖城镇湖山村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：胡玉刚，男，1969年1月5日出生，土家族，住湖北省利川市，
委托诉讼代理人：林建明，福建仁胜律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：吴光明，福建仁胜律师事务所实习律师。
上诉人黄金和因与被上诉人胡玉刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初1509号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问，当事人没有提出新的理由，不开庭进行审理。本案现已审理终结。
黄金和上诉请求：撤销一审判决，查明事实，依法改判。事实与理由：1.一审判决赔偿责任承担比例错误。一审认定黄金和承担除交强险责任限额外，不足部分再承担20%的赔偿责任与事故发生的客观原因及本事故发生造成胡玉刚的经济损失事实不符。胡玉刚应承担双重责任，即承担本案事故的主要责任，并对黄金和商业险中20%责任中再承担80%的责任。2.赔偿项目。（1）营养费，一审判决营养费按医疗费10%没有法律依据，明显过高；（2）精神损害抚慰金3000元不合理。因胡玉刚在本事故中负主要负责，不应支持其精神损害抚慰金。
胡玉刚辩称，1.黄金和主张胡玉刚应对本事故的发生及其给自己造成的损失承担双重的责任，缺乏事实和法律依据。（1）交管部门作出的《道路交通事故认定书》，认定胡玉刚负主要责任，黄金和负次要责任。双方均对该认定书都没有异议，应作为本案定案依据，按机动车事故责任划分，黄金和应负事故30%的责任。2.在一审时，已考虑胡玉刚未带头盔，与头部受伤有一定因果关系，黄金和只承担20%的责任，已减轻其责任，黄金和要求其在商业险承担20%责任中的20%责任，没有依据。3.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，在交强险责任范围外，黄金和按责任比例承担损失赔偿责任。3.黄金和主张营养费过高，没有明确的法律依据，是错误的。有医嘱建议加强营养。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案黄金和应承担营养费，一审判决按医疗费160919.88元的10%计算，符合法律规定。4.黄金和主张不应支付精神抚慰金，是错误的。精神抚慰金是因侵权行为使受害人遭受精神痛苦，而予以的赔偿。胡玉刚因本次事故造成二处十级伤残，对其身体及今后的生活、工作造成了极大的影响，精神上造成极大的痛苦。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，胡玉刚请求赔偿精神抚慰金，符合法律依据，应予以支持。
胡玉刚向一审法院起诉请求：判令黄金和赔偿胡玉刚各项经济损失合计144287元，其中精神损失抚慰金在交强险内优先赔偿。
一审法院认定事实：2016年6月27日7时，胡玉刚驾驶无牌号二轮摩托车沿坤生家具机动车道路由南往北方向行驶至北斗工业园塘边村道口左转入塘边村村道时，车身左前部碰撞沿塘边村村道由西往东方向行驶的黄金和驾驶的无牌号二轮摩托车右侧中部，造成胡玉刚受伤、车损的交通事故。事故经交管部门认定：胡玉刚负事故的主要责任，黄金和负事故的次要责任。事故发生后，胡玉刚被送往解放军一七五医院住院治疗32天。胡玉刚的伤情经医生诊断为：1、脑挫裂伤；2、左侧额颞顶部急性硬膜下血肿；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、左侧颞骨骨折；5、左枕骨骨折；6、颅底骨折；7、左枕部头皮血肿；8、全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：注意休息，加强营养；3个月到半年来院行颅骨缺损修补术处理等。2016年1月14日，胡玉刚再次到解放军一七五医院行颅骨修补术，共住院治疗17天。胡玉刚在治疗期间共支付医疗费165486.99元及陪护水电费320元。黄金和为此垫付医疗费1000元。诉讼过程中，经胡玉刚申请，依法委托福建诚正司法鉴定所对胡玉刚的伤残等级、出院后护理期限、误工期限、护理依赖程度进行鉴定，鉴定结论为：胡玉刚的伤残等级为二处十级；误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止；胡玉刚没有护理依赖需要，出院后护理期限为41日。经黄金和申请，依法委托福建诚正司法鉴定所对胡玉刚的医疗费的用药合理性、必要进行鉴定，鉴定意见为：胡玉刚的不合理用药为4567.11元。黄金和所驾驶的无牌号摩托车未投保交强险。
一审法院认为，胡玉刚因本次事故所造成的损失有：1.医疗费，其主张的医疗费165806.99元，其中不合理用药为4567.11元，而陪护水电费320元不属于医疗费的范畴，故胡玉刚的医疗费为160919.88元（165806.99元-4567.11元-320元）；2.营养费，依医疗机构的建议，酌定为16092元（160919.88元×10%）；3.护理费，黄金和对胡玉刚住院期间的护理费6144元没有异议，予以确认；出院后的护理费按2015年度福建省农林牧渔业在岗职工平均工资45764元/年并依鉴定意见，酌定为2570元（45764元/年÷365天×41天×50%）；4.住院伙食补助费，980元（20元/天×49天）；5.交通费酌定为490元；6.黄金和对胡玉刚主张的误工费24700元、伤残赔偿金30345元，均无异议，予以确认；7.精神损害抚慰金，依侵权人的过错程度、所造成的后果及承担责任的经济能力等因素酌定为3000元。上述损失合计245240.88元。根据交管部门认定，黄金和在本事故中负次要责任，应对胡玉刚的损失承担相应赔偿责任。因胡玉刚在事故中负主要责任，且其驾驶两轮摩托车时未依法佩戴安全帽的行为与胡玉刚脑部受伤致残的损害结果亦存在一定的因果关系，其过错可以减轻侵权人的赔偿责任。故黄金和应对胡玉刚的损失承担20%的赔偿责任。黄金和关于胡玉刚除承担事故主要责任外，应对胡玉刚自身不戴安全帽的行为自行承担70%的赔偿责任的抗辩，于法无据，不予采纳。又因黄金和所驾驶的机动车未投保交强险，现胡玉刚关于黄金和应在交强险责任限额范围内予以赔偿的主张，符合法律规定，应予支持。故黄金和应在交强险责任限额内赔偿胡玉刚医疗费10000元、误工费24700元、护理费8714元、精神损害抚慰金3000元、伤残赔偿金30345元、交通费490元，共计77249元。不足部分167991.88元（245240.88元-77249元），黄金和应赔偿胡玉刚各项损失33598元（167991.88元×20%），扣除已垫付的1000元后，黄金和仍应支付胡玉刚赔偿款32598元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告黄金和应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告胡玉刚各项损失合计77249元；二、被告黄金和应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告胡玉刚各项损失合计32598元；三、驳回原告胡玉刚其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，本案事故发生时，胡玉刚未佩戴安全帽，该事实有一审庭审中胡玉刚关于事故发生时其没有佩戴安全帽的陈述为据，可以认定。
本院认为，关于一审判决认定黄金和在本事故商业险中承担20%的赔偿责任是否正确的问题。根据交管部门作出的《道路交通事故认定书》，认定胡玉刚负主要责任，黄金和负次要责任，双方对该认定书均没有异议，可作为本案定案依据。关于一审对于黄金和在本事故商业险中承担赔偿比例在确认黄金和承担次要责任的基础上，根据胡玉刚于事发时未佩戴安全帽的事实，酌定为20%，一审行使自由裁量权没有违反法律法规的有关规定，并无不当，故黄金和上诉主张胡玉刚在事故中未带安全帽，与头部受伤有一定因果关系，胡玉刚应在黄金和承担本事故商业险承担20%的责任中再承担80%的责任系对该事由的重复主张，于法不符，不予支持。
赔偿项目：1.营养费，根据审判实践及医嘱建议，一审按胡玉刚医疗费160919.88元的10%计算营养费，符合法律规定。2.精神损害抚慰金，胡玉刚在事故中评为两处伤残，给其身体及今后的生活、工作造成了极大的影响，精神上造成一定痛苦，据此，一审法院根据胡玉刚在事故中伤残情况，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关规定，酌定胡玉刚精神损害抚慰金3000元在合理范围，黄金和该上诉理由依据不足，不予支持。
综上所述，黄金和上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2497元，由黄金和负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁艺晖
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一七年六月二十九日
书记员 林延龄
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