山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3734号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司长治中心支公司，住所地山西省太原市迎泽区桃园南路31号鸿富商务6层。
主要负责人：王格平，总经理。
委托代理人：南天舒，男，1991年2月21日出生，汉族，该公司职工，住该公司宿舍。
被上诉人(原审原告）：张安平，男，1957年6月12日出生，汉族，无业，住古交市。
委托代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩振杰，男，1994年5月6日出生，汉族，镇城底矿职工，住古交市。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司长治中心支公司因与被上诉人张安平、韩振杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2017）晋0181民初210号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司长治中心支公司的委托代理人南天舒，被上诉人张安平的委托代理人张月亮，被上诉人韩振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安盛天平财产保险股份有限公司长治中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销古交市人民法院（2017）晋0181民初210号民事判决书，改判上诉人对被上诉人张安平的伤残赔偿金53237.9元，伙食补助费6900元，营养费3450元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金5000元，误工费10333.86元，共计80421.76元不承担赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人张安平在交强险医疗费项下损失已超限额。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定医疗费用赔偿限额为壹万元，医疗费用包括医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费。本次古交市人民法院判决上诉人住院费10000元，住院伙食补助费6900元、营养费3450元，超出赔偿限额为壹万元，故上诉人请求古交市人民法院撤销上诉人赔偿被上诉人张安平伙食补助费6900元，营养费3450元。2、依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定保险公司不负责赔偿因交通事故产生的仲裁或者诉讼费以及其他相关费用，故请求古交市人民法院撤销上诉人赔偿被上诉人鉴定费1500元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。3、被上诉人张安平伤残等级不合理，应当准许重新鉴定。本案中被上诉人张安平在山西焦煤集团故交矿区总医院病历显示伤者右侧礶突骨折并未确诊，仅为疑似骨折，在出院诊断中写明要求到上一级医院进行诊断，可见定残依据不足。根据《司法鉴定程序通则》第十六条规定：遇到下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理。但曲沃司法鉴定中心却违反相关法律规定，违规在资料缺失情况下做出此份司法鉴定，严重违法，上诉人已向相关机构举报此次司法鉴定，追求鉴定人相关责任。4、本案中对被上诉人张安平的伤残等级进行鉴定时并未通知上诉人参与，严重侵害上诉人合法权益。被上诉人以无法联系到上诉人为由，未通知上诉人参与鉴定。上诉人相关联系方式在网络中均可寻找到，可以快速联系到上诉人，被上诉人对此视而不见，分明故意侵害上诉人的合法权益。5、被上诉人张安平误工费用判决不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，被上诉人张安平并未提供其在出院后的任何收入减少证明及误工证明，未能证明其存有持续误工。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人张安平应当对其产生误工损失进行证明，但其并未举证证明自身存有误工损失，应当承担举证不能的责任。综上，一审判决事实认定不清，请求二审人民法院依法撤销古交市人民法院做出的（2017）晋0181民初210号民事判决书，依法改判上诉人对被上诉人张安平的伤残赔偿金53237.9元，伙食补助费6900元，营养费3450元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金5000元，误工费10333.86元，共计80421.76元不承担赔偿责任。
被上诉人张安平辩称，一、一审法院认定被上诉人在”交强险”限额内赔偿答辩人住院伙食补助费和营养费是正确的。1、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第三款规定，违反了法律和司法解释的规定，属无效条款。根据《人身损害赔偿司法解释》第十七条明确规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费，住院伙食补助费，必要的营养费，赔偿义务人应予以赔偿。根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条明显违背了法律规定的赔偿范围，且该保险条款不符合投保人的缔约目的，同时作为提供格式合同的一方，保险公司设置的上述合同条款，客观上免除了自身的民事责任，加重了投保人的赔偿责任。2、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定违背了《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法本意和宗旨。《机动车交通事故责任强制保险条例》出台，体现了以人为本的立法精神，既保障了交通事故受害第三人能得到及时的医疗救助和经济补偿，同时也使肇事者的经济责任得到减轻。但《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，减轻了保险公司的赔偿责任，加重了投保人的责任，对交通事故受害第三人的利益保护不利。3、住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时在家的伙食费用，而由赔偿义务人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。营养费是指受害人在遭受损害后，为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。前述概念反映，营养费和住院伙食补助费不是直接用于治疗伤情有关的费用。4、同我国现行医疗体制下医疗价格相比，一万元的医疗费赔偿限额标准已经过低，若该赔偿限额下还包含营养费和住院伙食补助费，则更不利益保护受害第三人的利益。二、一审法院判决上诉人承担本案鉴定费和一审相应的诉讼费是正确的。1、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的规定属于格式条款，该条款单方的免除保险公司自己的责任。《合同法》第39条规定：”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。根据该规定，保险公司有义务举证证明其已经对保险合同中免除保险人责任的条款(不予赔付鉴定费、诉讼费)作出提示，并且以书面或者口头方式向投保人作出了明确的说明，如因保险公司未尽到提示说明义务，则上述免责条款不发生法律效力，保险公司不能依据保险合同中的免责拒绝赔付鉴定费、诉讼费等费用。2、在诉讼过程中，鉴定费应当属于原告通过诉讼途径保障自己合法权益所支付的”必要的，合理的费用”。在机动车道路交通事故人伤案件中，申请司法鉴定属于诉讼程序中必经的环节，且该项费用在投保人投保时保险公司即能够预见到今后有可能产生，所以鉴定费用的支出不但合理，而且符合预期，结合《保险法》第64条的规定”保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该项支出理应由保险公司承担。3、保险公司作为机动车交通事故责任纠纷当事人，且是主要赔偿义务人，其作为诉讼的一方主体理应按照谁败诉，谁承担诉讼费的原则来承担败诉后的相应诉讼费用。保险公司依据其与投保人之间的保险条款来约束第三人，显然没有约束力。另外即使在责任保险合同纠纷中，如果保险公司败诉的话，保险公司也是承担诉讼费用的。三、本案中答辩人的伤残鉴定意见是合法的，且客观公正的。1、答辩人在鉴定时依据鉴定机构的要求，到曲沃县中医医院进行了相应的检查，答辩人右侧颧突骨折、右侧上颌骨骨折，断端可见团状骨痂形成。并非上诉人所说的，定残依据不足，资料缺失。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，申请人的鉴定意见是由法院指定委托的鉴定机构作出的。上诉人并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的情形，上诉人并无申请重新鉴定的依据。一审法院驳回上诉人重新鉴定的申请是正确的。3、《司法鉴定程序通则》中并未规定鉴定时需要通知上诉人到场，上诉人上诉称鉴定时未通知其到场是侵害其合法权益是无稽之谈。四、一审法院判决答辩人的误工费用合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”答辩人从发生交通事故后至现在因伤情持续误工。答辩人无固定工作，一审法院参照上年度居民服务业标准计算答辩人的误工费是合理的。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人韩振杰辩称，没有意见。
张安平向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告110610.96元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，1、2016年11月3日18时许，被告韩振杰驾驶×××号”桑塔纳”牌小型轿车在省道104线（太克线）行驶至50KM+500M处（梭峪村口路段）由西向北左转弯时，与由东向西行驶的由原告无证驾驶的无牌二轮摩托车碰撞，造成原告受伤，两车损坏的交通事故。2016年11月17日，古交市交警大队作出并公交认字【2016】第00040号《道路交通事故认定书》，认定被告韩振杰负事故主要责任，原告负事故次要责任。2、原告受伤前系城镇居民，没有固定工作。3、×××号”桑塔纳”牌小型轿车在被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司投保机动车交通事故责任强制保险。4、2017年4月13日，经原告申请本院委托，山西省曲沃司法鉴定中心出具晋曲司鉴中心[2017]残鉴字第058号司法鉴定意见书。鉴定意见为原告所受损伤构成十级伤残。原告支出鉴定费1500元。鉴定时，根据鉴定机构的要求，原告到曲沃县中医院复查，支出复查费374.8元。对于该鉴定结论，被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司曾向本院提出重新鉴定申请，但未提供相应证据证明其申请符合重新鉴定的情形，本院依法驳回了其申请。6、2016年11月3日，原告张安平被被告韩振杰送到古交矿区总医急诊科抢救，4天后在该院办理住院手续，经诊断原告伤情为：双侧硬膜下积液、右侧颊部皮挫伤、右眼钝伤、鼻窦积液、左手第3指远节指骨基底部骨折、右小腿裂伤、右侧颧突与上颌骨交界区骨折。2017年1月6日，原告到山西医科大学第一医院门诊，支出门诊费9.5元。2017年1月11日出院，原告共治疗69天，在古交矿区总医院支出医疗费13354,05元。出院时医嘱：注意休息、避免剧烈活动；患者右额部积液，定期复查头部CT等。7、被告韩振杰垫付医疗费5263.2元，并因×××号”桑塔纳”牌小型轿车受损支出修理费2240元。8、原告受伤前的被扶养人有其母亲张引只，1940年5月4日出生，现年77岁。9、事故发生后，原告的摩托车在鑫达汽车维修有限责任公司修理，支出修理费1500元。
一审法院认为，1、原告所要求的医疗费应以其提供的有效票据确定为13738.35元。2、原告所要求的误工费，因其没有固定工作，故应参照山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36933元，结合原告的误工时间计算至定残前一天2017年4月22日（171天）为：36933元/月÷365天×171天=17302.86元。3、原告所要求的残疾赔偿金，因原告系城镇居民，故应以原告的年龄参照山西省2015年城镇居民人均可支配收入25828元，结合原告的伤残等级十级计算为：25828元/年×20年×10%=51656元。被抚养人张引只的生活费，因张引只系城镇居民，故应以张引只的年龄参照2015年城镇居民人均消费性支出15819元，结合原告的伤残等级十级计算为：15819元/年×5年×10%=1581.9元。依照有关法律规定被抚养人生活费应包含在残疾赔偿金中，故残疾赔偿金为53237.9元。4、原告所要求的精神损害赔偿金应根据山西省高级人民法院的有关精神，结合原告的伤残等级确定为5000元。5、原告所要求的鉴定费应根据原告提供的有效票据确定为1500元。6、原告所要求的护理费应根据山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36933元，结合原告的住院天数计算为:36933元/月÷365天×69天=6981.85元。7、原告所要求的营养费，应根据医院的建议结合原告的住院天数计算为：50元/天×69天=3450元。8、原告所要求住院伙食补助费应根据山西省国家机关一般工作人员的出差补助标准结合原告的住院天数69天计算为：100元/天×69天=6900元。9、原告所要求摩托车的损失费应根据其提供的修理票据支持1500元。10、原告所要求的交通费酌情支持500元。以上医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、摩托车损失费、交通费，共计110111.36元。被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司作为×××号”桑塔纳”牌小型轿车机动车交通事故责任强制保险的承保单位应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残和财产损失赔偿限额内赔偿原告误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、摩托车损失费、交通费，共计96373.01元。被告韩振杰作为×××号”桑塔纳”牌小型轿车的车主应对被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司赔付医疗费后的剩余损失3738.35元按事故责任（70%）承担2616.85元，但被告韩振杰已垫付医疗费5263.2元，并因×××号”桑塔纳”牌小型轿车受损支出修理费2240元，故根据事故责任被告韩振杰对本次事故给原告造成的损失不再承担民事赔偿责任。关于诉讼费用应按败诉方承担的原则确定。综上所述，原告所要求的因本次交通事故造成的损失中合理合法部分应予支持，不合理不合法部分应予驳回。判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张安平医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、摩托车损失费、交通费，共计106373.01元；二、驳回原告张安平的其他诉讼请求。本案受理费2405元，由原告张安平负担50元，由被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司负担2355元。
二审中，上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司没有提交新证据，证明其上诉主张事实。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案交通事故造成被上诉人张安平受伤，其所要求赔偿的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、摩托车损失费、交通费，共计110111.36元。一审法院判决上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司作为×××号”桑塔纳”牌小型轿车机动车交通事故责任强制保险的承保单位应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残和财产损失赔偿限额内赔偿原告误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、摩托车损失费、交通费，共计96373.01元，于法有据，并无不当。上诉人主张被上诉人张安平在交强险医疗费项下损失赔偿，没有将营养费和住院伙食补助费计算在内，已超限额，但营养费和住院伙食补助费不是直接用于治疗伤情有关的费用，一审法院不计算在内合理有据。上诉人主张依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定保险公司不负责赔偿被上诉人鉴定费1500元，但其不能举证证明其已经书面或者口头方式向投保人就保险合同中的免责条款尽到提示说明义务，故其不能依据该免责条款拒绝赔付鉴定费、诉讼费等费用。上诉人主张被上诉人张安平伤残等级不合理，一审法院没有准许重新鉴定，且本案中对被上诉人张安平的伤残等级进行鉴定时并未通知上诉人参与，严重侵害上诉人合法权益。本案中，鉴定意见是由法院指定委托的鉴定机构作出的，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的情形，上诉人申请重新鉴定的依据不足，一审法院驳回上诉人重新鉴定的申请并无不当。《鉴定程序通则》中并未规定鉴定时必须通知上诉人到场，上诉人称鉴定时未通知其到场是侵害其合法权益依据不足。综上所述，安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费449元，由安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 吴云耀
二〇一七年十一月二十三日
代理书记员 张秀清