云南省临沧市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云09刑终62号
原公诉机关云南省耿马自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢玉明，曾用名谢岩那，男，1997年6月12日生于云南省沧源佤族自治县，佤族，小学文化，农民，住沧源佤族自治县。2016年7月22日因犯盗窃罪被临沧市临翔区人民法院判处有期徒刑十一个月，同年8月6日刑满释放。因本案于2016年11月1日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。
云南省耿马自治县人民法院审理耿马自治县人民检察院指控原审被告人谢玉明犯盗窃罪一案，于2017年7月26日作出（2017）云0926刑初114号刑事判决。原审被告人谢玉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2016年8月19日晚，被告人谢玉明与谷某（另处）及一缅甸男子（在逃）在耿马自治县孟某镇顺阳招待所门口的人行道上将被害人杨某停放在此的云Ｓ×××××黄色钱某牌男式二轮摩托车盗走，摩托车价值人民币4500元。同月22日晚，谢玉明与谷某在孟某镇温州商务酒店的大门巷道墙边将被害人李某停放在此的云Ｓ×××××黑色五羊本田牌男式二轮摩托车盗走，摩托车价值2200元。同月30日凌晨，谢玉明与谷某及“阿某”（在逃）从孟某镇恒基花园售楼部一楼前台盗得一个柜子，三人将柜子撬开后从中取出数张银行卡，后被告人谢玉明在孟定、临沧市临翔区的农村信用社自动柜员机上从其盗得的十张银行卡内取款29400元用于挥霍。
原判根据上述事实，认为被告人谢玉明的行为构成盗窃罪。被告人谢玉明与其他在逃人员共同犯罪；被告人谢玉明系累犯，依法应当从重处罚；归案后，能坦白犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人谢玉明有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人谢玉明上诉称，本案的摩托车和银行卡系谢玉明与谷某、阿某等人共同所为，所盗窃的资金也是一起吃喝玩乐挥霍，谷某、阿某等应与谢玉明一起承担罪责，不应由谢玉明一人担责。原判量刑过重，诉请本院撤销原判，对谢玉明从轻改判。
经审理查明，2016年8月19日晚，上诉人谢玉明伙同谷某（未满16周岁）等人将杨某停放于耿马自治县孟某镇顺阳招待所门口人行道上的云Ｓ×××××钱某牌二轮摩托车盗走，摩托车价值人民币4500元。同月22日晚，谢玉明与谷某在孟某镇温州商务酒店的大门巷道墙边将被害人李某停放于此的云Ｓ×××××五羊本田二轮摩托车盗走，摩托车价值2200元。同月30日凌晨，谢玉明与谷某、“阿某”（在逃）在孟某镇恒基花园售楼部一楼前台盗窃一个柜子，三人将柜子撬开，谢玉明从中取出数张银行卡，并先后在孟定、临沧市临翔区的农村信用社自动柜员机上盗取十张银行卡内的资金累计人民币29400元用于挥霍。
上述事实有一审质证、认证的以下证据证实：
1、接处警登记表、抓获经过，证实2016年8月20日至30日，杨某、李某、张某先后向耿马自治县公安局孟某派出所报案称，报案人有摩托车、储藏柜等财物在孟某被盗。公安机关遂展开侦查，经摸排调查，确定谢玉明、谷某等人有重大作案嫌疑。同年10月10日，民警在孟定镇罕宏村道班组出租房内抓获谷某。同月31日，在军赛边境检查站将谢玉明抓获。
2、证人张某证明称，张某系孟某恒基花园售楼部的员工。2016年8月30日上午8时许，张某开门上班时，发现玻璃门上的扶手被撬，房内办公桌下的物品被移到桌面上，其中一个锁着的柜子被盗，内装信用社卡16张，此外还有收据、发票、支票、账本、印章，张某遂报案。后发现被盗信用社卡内的资金被他人支取，其中胡某的卡被支取2200元、李朝春的卡被支取2000元、胥正光的卡被支取2000元、龚阳的卡被支取4000元、张建华的卡被支取1500元、杨康的卡被支取2500元、何红英的卡被支取1700元、李朝阳的卡被支取8100元、李朝斌的卡被支取3200元、吕某的卡被支取2200元，累计29400元。
3、现场勘验笔录及照片，证实张某报案财物被盗的现场位于耿马自治县孟定镇团结路恒基花园售楼部一楼大厅。大厅入口大门右门把手被破坏，把手杆弃于入口南侧，门锁悬挂于入口大门右门把手。
4、监控视频截屏材料，证实2016年8月30日至31日晚，被告人谢玉明、谷某在农村信用社的孟某、临翔区相关网点柜员机取款的事实。
5、银行交易明细材料，证实2016年8月30日，胡某的信用社卡被支取2200元、胥正光的信用社卡被支取2000元、李朝春的信用社卡被支取2000元、杨康的信用社卡被支取2500元、张建华的信用社卡被支取1500元、龚阳的信用社卡被支取4000元、何红英的信用社卡被支取1700元。次日，吕某的信用社卡被支取2200元、李朝斌的信用社卡被支取3200元。
6、手机短信截图，证实2016年8月30日，李朝阳的信用社卡被支取8100元。
7、被害人李某陈述，李某在孟某温州商务酒店附近摆摊做生意。2016年8月22日8时许，李某将其云Ｓ×××××五羊本田WH125-B型二轮摩托车停在该酒店门口。当晚12时许，李某收摊去驾驶摩托车时，发现摩托车被盗，遂报案。
8、被害人杨某陈述，2016年8月19日22时许，杨某到孟某顺阳招待所住宿时，将其云Ｓ×××××钱某牌QJ150-19A型二轮摩托车停在招待所门口。次日8时许，杨某发现其摩托车被盗，遂报案。
9、价格认定意见书，证实被害人李某被盗的摩托车价值人民币2200元、杨某被盗的摩托车价值人民币4500元。
10、谷某交代，2016年8月的一天晚上，谷某与其认识的“兄弟”等人在孟某顺阳招待所前盗窃一辆黄色的二轮摩托车，一个缅甸人负责放哨，谷某扶着摩托车龙头，“兄弟”破坏龙头锁。后谷某、“兄弟”将摩托车推出去，由“兄弟”接线，三人将摩托车驾驶到缅甸出卖，谷某及缅甸人每人分得100元，其余的钱归“兄弟”。后谷某与“兄弟”又在孟某老农贸市场下边的一个宾馆门口盗窃一辆黑色的摩托车，二人将摩托车驾驶至河外，以350元的价格出卖。再后来的一天晚上深夜，谷某与“兄弟”等人去偷有两扇玻璃门的房子，“兄弟”将门锁破坏进去盗窃，谷某等人放哨。后“兄弟”抬出来一个柜子，谷某、“兄弟”等人搬运途中，“兄弟”用刀撬开箱子，内有好多本子和银行卡。“兄弟”将柜子等物品抛弃，携带银行卡与谷某等人到孟某政府广场附近的取款机取钱。用4张卡取出100元票面的好多张。后又到农贸市场附近的取款机取钱。“兄弟”给了缅甸人“老友”200元。谷某与“兄弟”再次取款后，连夜到军赛。第二天乘车到临沧，趁晚上在临沧又去取款。谷某看见“兄弟”1000元的取了多次，当时给了谷某100元。后“兄弟”买了一个手机，让谷某等候，他去取钱。直到第二天中午，没有看见“兄弟”，谷某遂乘车返回孟某。
11、证人周某二的证言、骨龄鉴定意见、责令监护人严加管教保证书，证实谷某参与作案时未满16周岁，公安机关将谷某交由其母亲周某二严加管教。
12、辨认笔录和照片，证实谷某辨认照片指出谢玉明就是与其盗窃摩托车，并盗窃柜子用柜子内的银行卡在孟某、临沧取款的“兄弟”。
13、原审被告人谢玉明供述，2016年8月6日，谢玉明因盗窃罪被判处的刑罚刑满释放出来。后谢玉明与“红某”及一个缅甸人在孟某顺阳招待所门口盗窃一辆棕色摩托车，“红某”及缅甸人放哨，谢玉明接线盗窃。几天后，谢玉明又与“红某”在孟某温州酒店门口盗窃一辆黑色摩托车。同月底，谢玉明与“红某”、阿某准备去偷摩托车，在孟某一售楼部避雨，谢玉明发现售楼部的门用长长的锁锁着，遂将门锁损坏，“红某”、阿某放哨，谢玉明潜入售楼部，在一楼翻东西，将一个柜子抬出来，与“红某”、阿某到一厕所撬开柜子，发现内装账本、印章、银行卡等物品，银行卡用橡皮筋捆着，全是信用社卡。阿某胆小害怕，说不要拿银行卡。后谢玉明、“红某”到孟某政府广场附近的信用社取款机，谢玉明尝试取款，取得不低于五千元，又到农贸市场附近的取款机取款4千元左右。二人在阿某住处分给阿某两百元，三人返回撬柜子的厕所将柜子等物品抛弃。接着，三人到农贸市场附近，谢玉明再次取款。次日上午，谢玉明与“红某”从军赛乘车去临沧。到临沧的晚上，谢玉明购买手机2部，其中一部给了红某，接着又去购买衣服。后二人在临沧客运站附近的取款机用两张卡取款，又更换一个地点用三张卡取款。次日，谢玉明乘车到昆明，并去了郑州。谢玉明用偷得的银行卡先后取款3万元左右，该款给了阿某200元，谢玉明与红某花了一些，谢玉明自己购买了9998元和5000元的两张摩托，其余的钱被谢玉明花完，购买的摩托车也变卖用光。
14、辨认笔录和照片，证实谢玉明辨认照片指出谷某就是参与其在孟某盗窃摩托车和柜子，并用柜子内的银行卡在孟某、临沧取款的“红某”。
15、现场指认笔录和照片，证实谷某、谢玉明被抓获后，对盗窃摩托车、柜子的地点等作案地址作了指认，与被害人陈述的相互吻合。
16、刑事判决书、释放证明，证实被告人谢玉明因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一个月，2016年8月6日刑满释放。
17、户籍证明材料，证实原审被告人谢玉明的年龄、家庭住址等基本情况。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人谢玉明以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。上诉人谢玉明在前罪被判处的有期徒刑刑满释放后五年内又犯本案罪行，系累犯，依法应当从重处罚。本案仍有其他疑犯在逃，上诉人谢玉明归案后能坦白罪行，依法可以适度从轻处罚。原判已认定上诉人谢玉明与在逃人员系共同犯罪，并在量刑时充分考虑了有疑犯未归案的情节，对上诉人谢玉明作了从轻处罚。上诉人谢玉明关于其与他人共同盗窃，应共同担责的理由，原判刑罚已经予以体现，其上诉称原判量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵立伟
审判员 黄永庆
审判员 陈国春
二〇一七年九月十四日
书记员 王锦华