湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终776号
上诉人（原审原告）：程双，男，1986年5月12日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：陈文军(特别授权代理)，湖北陈文军律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：十堰慧安建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市五堰街办柳林社区。
法定代表人：李本杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁文昊（特别授权代理），湖北平长律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张鹏，男，1976年3月2日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：陈娟（特别授权代理），湖北朗润律师事务所律师。
上诉人程双与上诉人十堰慧安建筑工程有限公司（以下简称慧安公司）、上诉人张鹏健康权纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01976号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程双上诉请求：判令慧安公司和张鹏在一审判决赔偿260116.86元的基础上，增加赔偿35344.20元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.程双在本案中不存在任何过错，一审判决认定程双承担10%的责任错误；2.程双实际支出鉴定费2600元，包括十堰天平司法鉴定中心收取的2100元和十堰市太和医院收取的500元，一审判决认定鉴定费为2100元错误；3.张鹏和程双约定月工资为5500元，一审判决按照建筑业在岗职工平均工资标准计算误工费错误。二、请求慧安公司和张鹏赔偿程双各项费用共计295461.06元。一审判决少计算500元鉴定费，程双的损失应该是398442.04元，扣除慧安公司已经支付的医疗费102980.98元，还应赔偿程双295461.06元，一审仅判决慧安公司和张鹏赔偿260116.86元，少认定了35344.20元。
张鹏上诉请求：一、撤销原判，改判张鹏和慧安公司对程双仅承担80%的赔偿责任（程双自负20%）；二、在张鹏和慧安公司之间，请求慧安公司承担全部赔偿责任；三、请求二审法院一并判决慧安公司支付张鹏劳务费13100元、挖掘机修理费65000元；四、一、二审案件受理费由程双和慧安公司负担。事实与理由：一、程双自身存在重大过错，应当自行承担20%的责任。事发时，程双27岁，作为成年人，应对工作环境是否安全具有判断和预见能力，在发现上方挖掘机抛石、存在潜在危险时，应当及时离开危险场地，程双未尽到上述注意义务，导致自身受伤，存在重大过错，应当自行承担20%的责任。二、在张鹏和慧安公司之间，慧安公司应当承担全部赔偿责任，包括程双受伤的赔偿和对张鹏挖掘机受损的赔偿。1.程双因工作场地正上方另一台挖掘机抛洒石头受伤，另一台挖掘机亦在工地为慧安公司工作，慧安公司应当对该侵权行为负责，承担全部连带或替代责任；2.慧安公司应当安排安全合理的施工方式，且应巡查施工现场，发现并及时排除施工隐患，慧安公司未尽到上述安全注意义务导致损害发生，应当承担不少于40%的赔偿责任；3.慧安公司明知张鹏、程双没有施工资质，为减少成本同意将施工工程交由张鹏、程双施工，其应当基于选任过失承担不少于30%的赔偿责任。三、慧安公司因本案事故拖欠张鹏的劳务费13100元和挖掘机受损费用65000元，请求二审法院一并处理。四、程双的部分赔偿项目计算过高，请求予以扣减。1.误工时间和护理时间均计算524天，显属过长；2.程双个人原因导致病情加重而扩大的损失应由程双自己负担。
慧安公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判慧安公司不承担连带赔偿责任；2.案件受理费由程双、张鹏负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，责任比例划分不当。本案张鹏自带挖掘机、自行雇请程双驾驶挖掘机并负责支付其工资，张鹏与程双之间成立雇佣关系。张鹏从慧安公司领取报酬，张鹏与慧安公司之间成立承揽合同关系。张鹏作为专业施工负责人，应自行承担作业过程中的风险，包括与其形成个人劳务关系的司机程双因提供劳务受伤害的风险。慧安公司与张鹏之间并不是非法工程分包关系，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误。程双明知其未经过培训认证就操作挖掘机并为雇主提供劳务，也存在过错，一审判决认定程双自负10%的责任，显属过低。
张鹏辩称，1.程双在工作中未尽到安全注意义务，应自行承担不低于20%的责任，一审判决仅认定程双承担10%的责任显属过低；2.一审判决不仅认定了鉴定费2100元，还认定了鉴定检查费740元，一审判决认定的鉴定费项目没有遗漏。程双未提供证据证明其受伤前三年的平均收入，一审法院参照建筑业标准认定程双的误工费正确，程双关于增加赔偿数额的请求无事实和法律依据；3.慧安公司是涉案项目的总施工人，是施工活动的总负责人，施工活动中的一切安全事故责任均应由慧安公司承担；4.程双因施工场地上另一台挖掘机的施工活动导致受伤，慧安公司应当对其施工中造成的侵权后果承担赔偿责任；5.慧安公司安排山上山下同时施工，导致施工活动存在重大安全隐患，慧安公司未尽到安全指挥义务，对事故的发生存在过错；6.慧安公司对施工现场未及时检查排除或阻止危险发生，未尽到对经营场地的安全保障义务。
慧安公司辩称，1.一审判决认定程双应承担的责任比例过低，一审判决对鉴定费和误工费及各项赔偿金额的认定正确，程双的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回；2.本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，张鹏作为程双的雇主，在承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿；3.慧安公司和张鹏之间成立承揽合同关系，承揽活动中的风险应当由承揽人张鹏负担；4.程双由张鹏选任，慧安公司不应当承担选任过失的赔偿责任。
程双辩称，1.慧安公司将工程分包给张鹏施工，其与张鹏之间成立非法分包关系；2.程双在现场施工，张鹏作为雇主未能确保安全生产条件，慧安公司明知张鹏无相应施工资质和安全生产条件，应当对程双的损失承担连带赔偿责任；3.程双因施工工地另一台挖掘机的施工行为导致受伤，慧安公司负有直接的侵权责任；4.程双无法预见山上的挖掘机往下扔石头，其对损失的发生不存在任何过错,张鹏主张由程双承担20%的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回；5.一审判决少计算500元鉴定费，且程双的工资为5500元/月，一审判决认定程双的误工标准错误;6.程双的误工时间和护理时间是由其伤情决定的，并非人为延长治疗时间和扩大损失。
程双向一审法院起诉请求：1.判令慧安公司赔偿其各项损失共计300000元，张鹏承担连带责任；2.案件诉讼费用由张鹏和慧安公司负担。
一审法院认定事实：慧安公司从湖北兴裕置业发展有限公司处承包十堰北国际汽车贸易城建设项目，并将其中部分工程分包给张鹏，由张鹏自行提供挖掘机和人员进行施工。自2013年5月起张鹏雇请程双驾驶卡特336牌挖掘机在十堰北国际汽车贸易城土地上从事土石方挖掘。
2013年10月18日下午，程双在施工作业过程中，被同在施工作业的另一台挖掘机卸下的石头砸伤，致其右膝关节损伤，右膝部软组织损伤（坏死）、右股骨开放性骨折、右胫骨髁间棘骨折。程双因此于2013年10月18日至2014年1月24日在十堰市太和医院住院治疗97天，期间花费医疗费68980.98元，其中程双垫付医疗费11000元，慧安公司垫付57980.98。
2014年2月28日至2015年5月1日程双再次到十堰市太和医院住院治疗427天，期间花费医疗费54343.66元，其中程双垫付医疗费9343.66元，慧安公司垫付45000元。
诉讼过程中，程双向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托十堰天平司法鉴定中心对程双伤残等级和后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心鉴定意见为程双构成玖级伤残；后期治疗费人民币12000左右。程双为司法鉴定支付鉴定费2100元，鉴定检查费740元。
一审法院另查明，程双在事后对慧安公司提起劳动关系确认之诉，经郧县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，十堰市郧阳区人民法院、十堰市中级人民法院判决，驳回了程双的诉讼请求。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，程双在从事雇佣活动中遭受人身损害，张鹏作为雇主应当承担赔偿责任；慧安公司将工程发包给没有相应施工资质的张鹏。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，慧安公司应当与张鹏承担连带赔偿责任。程双在提供劳务过程中未尽到注意安全的义务，其行为具有疏忽大意的过失，对损害的发生存在一定的过错，可减轻慧安公司、张鹏的相应责任。综合全案，一审法院认定程双承担10%的责任，慧安公司、张鹏承担90%的责任。本案于2016年9月法庭辩论终结，赔偿标准应按2016年度公布的标准予以计算。综上，根据法律规定及程双的诉讼请求，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，程双的损失包括：①残疾赔偿金，一审法院依法按照2016公布的年度城镇居民人均可支配收入计算为27051元/年×20年×20%=108204元；②误工费，因程双未提交充足证据证明其工资数额，故一审法院依法参照2016年度公布的建筑业在岗职工平均工资计算为44496元/年÷365天/年×524天=63879.2元；③护理费，一审法院依法参照2016年度居民服务业职工平均工资计算为31138元/年÷365天/年×524天=44702.2元；④住院伙食补助费50元/天×524天=26200元；⑤后续治疗费，一审法院依法采信鉴定意见中关于该项的意见12000元；⑥营养费，30元/天×524天=15720元；⑦精神损害抚慰金，结合本案实际情况支持5000元；⑧医疗费，根据双方提交的证据认定为123324.64元；⑨鉴定费2100元；鉴定检查费740元；⑩交通费1072元。综上，程双的各项损失共计397942.04元（不含精神损害抚慰金），其中程双自己应承担397942.04元×10%=39794.2元，慧安公司、张鹏应承担397942.04元×90%=358147.84元，再加上精神损害抚慰金5000元，扣除慧安公司垫付医疗费102980.98元，慧安公司、张鹏还应支付程双260166.86元。
一审法院据此判决：一、张鹏自判决生效之日起十日内赔偿程双260116.86元；二、慧安公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回程双的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由慧安公司、张鹏负担5000元，程双负担800元。
二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
二审另查明，程双因本案司法鉴定，向十堰天平司法鉴定中心支付鉴定费2100元，鉴定检查费740元，向十堰市太和医院支付鉴定费500元。慧安公司并未将其中部分工程分包给张鹏。一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。
二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，张鹏的第三项上诉请求属于程双在一审没有提出的诉讼请求，本院不予审理。故本案二审的争议焦点为：一、一审判决关于程双的医疗费、鉴定费、误工费及护理费计算是否正确；二、程双对本案事故的发生是否存在过错，是否应当承担责任；三、张鹏及慧安公司是否应当对程双的损失承担赔偿责任及如何承担。
本院认为，关于争议焦点一、1.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审法院依据程双提供的医疗费凭证及住院收费清单，认定程双的医疗费为123324.64元，符合法律规定。张鹏虽对程双支出的医疗费的必要性和合理性有异议，但未提供证据予以证实，应当承担举证不能的责任，故本院对一审判决认定的医疗费数额依法予以确认；2.依据本案二审查明的事实，程双因本案司法鉴定共支付鉴定费2600元，鉴定检查费740元，一审判决认定程双支付鉴定费2100元，与事实不符，本院依据予以纠正；3.受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。程双陈述其工资标准为5500元/月，但未能提供充足证据予以证实，一审判决参照湖北省2016年度建筑业在岗职工平均工资收入标准认定程双的误工费损失，并无不当。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。程双于2013年10月18日至2014年1月24日第一次住院97天，病情证明书建议院外休息一个月，加强营养，陪护一人。此后，程双于2014年2月28日至2015年5月1日第二次住院427天，故程双的误工时间和护理时间应当计算为554天，一审判决认定程双的误工时间和护理时间为524天，计算程双的误工费为63879.2元、护理费为44702.2元，程双未提出异议，本院依法予以确认。
关于争议焦点二，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案张鹏雇请程双驾驶挖掘机在十堰北国际汽车贸易城工地上从事土石方挖掘，程双在施工过程中被同在工地作业的另一台挖掘机卸下的石头砸伤，属于第三人侵权行为导致雇员伤害，故本案案由应确定为健康权纠纷。程双在施工过程中无法预见山上会有石头落下导致其受伤，其对本案事故的发生不存在过错，不应当承担责任。
关于争议焦点三，程双虽由张鹏雇请驾驶挖掘机，但其在工地的挖掘工作由慧安公司安排，张鹏在本案并未实施侵权行为，程双亦非因劳务活动自身受到伤害，张鹏不应当承担侵权责任。慧安公司认可导致程双受伤的另一台挖掘机的驾驶人员由其雇请，施工现场具体挖掘工作亦由其安排，慧安公司雇请的人员在驾驶挖掘机过程中致程双受伤，程双和张鹏对损害的发生均不存在过错，故应当由慧安公司承担全部侵权责任。
综上所述，一审判决少计算程双的鉴定费500元，本院在一审判决的基础上，调整程双的各项损失为403442.04元（包含精神损害抚慰金5000元），该损失应由慧安公司全部承担，慧安公司已支付医疗费102980.98元，还应支付300461.06元。因程双上诉仅主张赔偿295461.06元，本院依法对程双的上诉请求予以支持。
综上所述，程双的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持；张鹏的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；慧安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实错误，且适用法律不当，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01976号；
二、十堰慧安建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿程双295461.06元；
三、驳回程双对张鹏的诉讼请求；
四、驳回程双的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由十堰慧安建筑工程有限公司负担；二审案件受理费8578元，由十堰慧安建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武汉胜
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年五月十七日
法官助理 张 剑
书 记 员 冷春秋