江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2783号
上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城3幢2201室。
负责人王杰铭，浙商财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人宋博超，男，汉族，1988年6月19日生，浙商财产保险股份有限公司江苏分公司职工。
被上诉人（原审原告）邱晓燕，女，汉族，1967年1月9日生，无业。
委托代理人段然，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人胡典，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫士芳，男，汉族，1950年10月15日生，自由职业。
被上诉人（原审被告）闫龙波，男，汉族，1976年10月29日生。
委托代理人闫士芳（系闫龙波父亲），男，汉族，1950年10月15日生，自由职业。
上诉人浙商财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称浙商财险分公司）因与被上诉人邱晓燕、闫士芳、闫龙波机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2014年12月10日作出的（2014）秦民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人浙商财险分公司的委托代理人宋博超、被上诉人邱晓燕及其委托代理人段然到庭参加诉讼。被上诉人闫龙波、闫士芳经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月1日19时30分许，闫龙波驾驶苏A×××××轿车行驶至南京市秦淮区商检宾馆附近时与张勇所骑的电动车发生碰撞，致使坐在电动车上的邱晓燕受伤并产生损失。经交警部门认定，闫龙波承担事故主要责任，案外人张勇承担事故次要责任。事故发生后，邱晓燕先后在南京市第一医院、南京军区南京总医院治疗，诊断为：右前交叉韧带损伤，右内侧副韧带损伤。经邱晓燕于2013年8月7日委托，南京东南司法鉴定中心于2013年8月15日出具司法鉴定意见书，邱晓燕的误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以60日为宜。2013年9月27日，邱晓燕、浙商财险分公司、闫龙波、闫士芳在原审法院主持调解下达成调解协议：一、浙商财险分公司于2013年11月7日前一次性赔偿邱晓燕各项损失29920元；二、闫龙波于2013年10月20日之前给付邱晓燕1470元；三、双方就本案再无纠葛。上述协议各方已履行完毕。
2013年11月22日，邱晓燕因右膝部症状加重，于同年同月26日在南京市第一医院行“右膝关节镜检，关节腔清理”手术，术后邱晓燕仍感不适，经多次门诊复查，南京市第一医院给予邱晓燕“超短波、中药熏蒸、静电治疗”等治疗。2014年3月11日，邱晓燕向原审法院提起诉讼，要求三名原审被告赔偿2013年11月至2014年11月4日期间发生的医疗费25156.46元（含住院伙食补助费18元）、营养费3600元、误工费40000元、护理费10800元、康复辅助器具费236元、交通费1000元、鉴定费3580元，共计84372.46元。
诉讼中，经原审法院委托，南京金陵司法鉴定所于2014年9月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人邱晓燕2013年11月22日入院手术及后续治疗与2013年2月1日发生的交通事故存在因果关系。2、被鉴定人邱晓燕的损伤未达到伤残等级。3、误工期限以共计240日为宜。4、护理期限以共计90日为宜。5、营养期限以伤后90日为宜。邱晓燕为此支出鉴定费3580元。
另查明，闫士芳系苏A×××××车辆登记车主，事故发生时驾驶人为闫龙波。该车辆在浙商财险分公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险，并投保不计免赔险。事故发生在保险期限内。事故发生后，浙商财险分公司在上一次诉讼中赔付邱晓燕医疗费5100元，营养费720元（12元／天×60天），护理费5100元（60元／天×60天＋50元／天×30天），误工费18600元（3100元／月×6个月）、交通费400元，合计29920元。
以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、入出院记录、病历、医疗费票据、辅助器具费发票、住院费用清单、疾病诊断书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、调解笔录等证据证实。
原审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承担交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因苏A×××××车辆在浙商财险分公司投保了交强险、商业三者险，故浙商财险分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任。对于三名原审被告认为因案涉交通事故各方当事人已经达成调解协议，再无纠葛，不应再承担赔偿责任的主张，原审法院认为，根据鉴定意见显示，邱晓燕2013年11月的住院治疗及其后续治疗与2013年2月发生的事故具有因果关系，邱晓燕此次诉讼系因出现了新的受损事实，故对三名原审被告辩称不应再承担赔偿责任的主张，不予支持。同理，三名原审被告关于误工、营养、护理等期限应包括上次鉴定意见中已确定的相应期限的主张，缺乏事实依据，亦不予支持。因闫龙波承担事故主要责任，故酌定闫龙波对邱晓燕的损失承担70%的赔偿责任。
原审法院依法对邱晓燕在本案中因交通事故所受损失作如下认定：1、医疗费25156.46元（含住院伙食补助费18元）；2、营养费1350元（15元／天×90天）；3、误工费，因邱晓燕为家政服务人员，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算为31147.33元（46721元／年×8个月）；4、护理费5400元（60元／天×90天）；5、辅助器具费236元；6、交通费300元。以上损失中，医疗费用赔偿项下：医疗费25156.46元（含住院伙食补助费18元）、营养费1350元，计26506.46元；伤残赔偿项下：误工费31147.33元、护理费5400元、辅助器具费236元、交通费300元，计37083.33元；以上合计63589.79元。因浙商财险分公司在第一次诉讼中已在交强险医疗费限额内支付5820元，故尚需在交强险范围内医疗费项下支付4180元，伤残赔偿项下支付37083.33元，在商业三者险范围内支付医疗费14683.52元［（25156.46元-4180元）×70%］、营养费945元（1350元×70%）。综上，浙商财险分公司共应赔偿邱晓燕56891.85元（4180元＋37083.33元＋14683.52元＋945元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、浙商财险分公司于判决生效之日起十日内赔偿邱晓燕各项损失合计56891.85元；二、驳回邱晓燕对闫龙波、闫士芳的诉讼请求；三、驳回邱晓燕的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，鉴定费3580元，共计3980元，由邱晓燕负担1252元、闫龙波负担2728元。
宣判后，浙商财险分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回邱晓燕的原审诉讼请求。事实和理由是：一、原审判决认定事实错误。邱晓燕在（2013）秦民初字第4176号案件中已经就本起交通事故与三名原审被告达成调解协议并履行完毕，现第二次鉴定并没有认定邱晓燕构成伤残，没有出现新的受损事实，邱晓燕的继续治疗也可能由于自己未注意休息或者其他创伤性伤害导致病情加重，浙商财险分公司不应当再承担赔偿责任；二、原审判决重复计算了误工、营养、护理等期限，不应当将两次鉴定的三期时间累加；三、邱晓燕的工作没有连续性，按照46721元／年的行业平均工资标准计算误工费过高，且已经超过了纳税标准。
被上诉人邱晓燕答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。事实和理由是：一、原审法院委托的司法鉴定意见已经明确邱晓燕2013年11月22日的入院手术治疗与案涉交通事故存在因果关系，新的伤情变化是在（2013）秦民初字第4176号案件调解时各方均无法预见的，因此按原调解协议赔偿对邱晓燕明显不公；二、原审法院委托的司法鉴定系针对2013年11月22日的入院手术治疗进行，且该鉴定意见书已明确记载了从2013年12月1日至2014年7月，医院的休息医嘱大约240天，所以鉴定意见中的三期应是针对第二次手术后作出的鉴定；三、邱晓燕原来工作系月嫂，2014年度行业指导工资标准中母婴服务的中档标准是每月4900元，因此原审判决的误工费不但没有明显过高，而且还略低。
被上诉人闫龙波、闫士芳答辩称，同意浙商财险分公司的意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，针对双方争议的邱晓燕误工期、营养期、护理期的期间起算问题，本院致函南京金陵司法鉴定所，该所复函称：本所于2014年9月25日出具的司法鉴定意见书（宁金司（2014）临鉴字第3429号）认定邱晓燕误工期限以共计240日为宜，护理期限以共计90日为宜，营养期限以伤后90日为宜，上述期限是从2013年2月1日邱晓燕发生交通事故之日开始计算；由于委托方（秦淮区人民法院）未能提供东南司法鉴定中心于2013年8月15日出具的鉴定意见书，故如若上述东南司法鉴定中心鉴定意见书中“三期”亦是从2013年2月1日邱晓燕发生交通事故之日开始计算，则此次鉴定意见中的三期包含了东南司法鉴定中心的“误工期限180日、护理期限90日、营养期限60日”，并有所延长。浙商财险分公司对该复函的真实性、合法性、关联性均没有异议，请求法院予以采信。邱晓燕质证认为，对该复函的真实性、关联性没有异议。但是该回函中的意见仅应作为法院的参考，法院应以事实情况作为判决依据，事实上邱晓燕在后续治疗中受损害严重，确实发生了超过60日以上的新的误工期、护理期。
二审中，邱晓燕明确表示其已与张勇达成案外和解，其对张勇应承担的赔偿责任部分予以放弃。案外人张勇亦到庭陈述，交通事故认定书认定其为次要责任后，其已经按照30%的赔偿比例对邱晓燕予以了赔偿。
以上事实，有当事人陈述、南京金陵司法鉴定所的回复函、对张勇的询问笔录等证据证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、邱晓燕是否出现新的损伤事实以及新的损伤事实与案涉交通事故之间有无因果关系；2、原审判决对邱晓燕误工费标准的认定是否正确；3、原审判决关于误工期限、护理期限、营养期限的认定是否正确。
关于争议焦点一，即邱晓燕是否出现新的损伤事实以及新的损伤事实与案涉交通事故之间有无因果关系的问题。本院认为，邱晓燕、浙商财险分公司、闫龙波、闫士芳就案涉交通事故在（2013）秦民初字第4176号案件调解协议之后，邱晓燕右膝盖病情加重并产生后续治疗费用，系参与调解各方于调解时均无法预见的新情形。同时，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对邱晓燕2013年11月的入院手术和后续治疗与2013年2月1日发生的交通事故之间有无因果关系进行了司法鉴定，该鉴定意见明确载明邱晓燕在本案中诉请的后续治疗费用与交通事故存在因果关系，浙商财险分公司虽不予认可，但其所辩称的理由不足以反驳南京金陵司法鉴定所的司法鉴定意见，本院对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，对浙商财险分公司的该项上诉主张不予支持。
关于争议焦点二，即原审判决对邱晓燕误工费标准的认定是否正确的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审中，邱晓燕提供了南京市秦淮区吴芳家政服务中心的证明，证明邱晓燕从事月嫂工作，但未提供工资单等证据证明实际减少的误工收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况，故原审法院参照上一年度江苏省居民服务业在岗职工年平均工资标准46721元作为邱晓燕误工费的计算标准，并无不当，本院对浙商财险分公司的该项上诉主张亦不予支持。
关于争议焦点三，即原审判决关于误工期限、护理期限、营养期限的认定是否正确的问题。本院认为，南京金陵司法鉴定所二审期间就误工、营养、护理等期限的起算点以及其鉴定的三期与南京东南司法鉴定中心鉴定的三期之间的关系进行了补充说明。根据该复函的答复，本案中南京金陵司法鉴定所鉴定的三期与（2013）秦民初字第4176号案件中南京东南司法鉴定中心鉴定的三期是包含关系，原审法院将两者之间理解为并列关系有误，本院依法对原审判决认定的邱晓燕误工费、护理费和营养费损失错误予以纠正。经查，（2013）秦民初字第4176号案件中各方当事人已经就邱晓燕180日的误工费损失、90日的护理费损失、60日的营养费损失达成调解协议，并履行完毕。本案中，赔偿义务人仅应对后续新增加的60日误工费损失和30日营养费损失承担赔偿责任。因此，本院对邱晓燕在本案中因交通事故造成的损失重新作如下认定：1、医疗费25156.46元（含住院伙食补助费18元）；2、营养费450元（15元／天×30天）；3、误工费7680元（46721元／年×2个月）；4、辅助器具费236元；5、交通费300元。以上损失中，医疗费用赔偿项下：医疗费25156.46元（含住院伙食补助费18元）、营养费450元，计25606.46元；伤残赔偿项下：误工费7680元、辅助器具费236元、交通费300元，计8216元；以上合计33822.46元。因浙商财险分公司在第一次诉讼中已在交强险医疗费限额内支付5820元，故尚需在交强险范围内医疗费项下支付4180元，伤残赔偿项下支付8216元，在商业三者险范围内支付医疗费、营养费合计14998.52元［（25606.46元-4180元）×70%］，总计应赔偿邱晓燕27394.52元（4180元＋8216元＋14998.52元）。
综上，浙商财险分公司的部分上诉请求和理由有事实和法律依据，本院部分予以支持。原审判决对邱晓燕的误工费、护理费和营养费认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1528号民事判决第二项和第三项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1528号民事判决第一项即“浙商财险分公司于判决生效之日起十日内赔偿邱晓燕各项损失合计56891.85元”为“浙商财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内赔偿邱晓燕27394.52元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，鉴定费3580元，合计3980元，由邱晓燕负担1252元，闫龙波负担2728元（邱晓燕已预交，闫龙波于判决生效之日起十日内给付邱晓燕此款）；二审案件受理费400元，由浙商财险分公司负担200元，邱晓燕负担200元（浙商财险分公司已预交，浙商财险分公司在给付邱晓燕27394.52元赔偿款时直接扣除200元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年六月十二日
书 记 员 魏 璇