山西省临汾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋10行终28号
上诉人（原审被告）临汾市食品药品监督管理局，住所地尧都区卧龙潭小区。
法定代表人柳红兵，该局局长。
委托代理人张继海，该局法制科科长
委托代理人郭劭颋，山西金贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）临汾开发区花脸羊涮肉坊，住所地临汾市开发区坂下门楼西南角。
负责人王某某。
委托代理人孟欣，临汾市尧都区辛寺街道法律服务所法律工作者。
上诉人临汾市食品药品监督管理局因行政处罚一案，不服临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临汾市食品药品监督管理局的委托代理人张继海、郭劭颋，被上诉人临汾开发区花脸羊涮肉坊的委托代理人孟欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临汾市食品药品监督管理局于2016年6月23日作出（临市）食药监食罚[2016]2号行政处罚决定书，内容为：“临汾市开发区花脸羊涮肉坊经2016年4月26日食品安全监督抽查，其自制火锅底料经山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心初查出罂粟壳、那可丁两种非食用物质，经当事人2016年5月24日申请复检，其自制火锅底料经河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心复检，结果仍检出罂粟碱、那可丁两种非食用物质，其行为已构成使用非食品原料制作经营食品，属于非法添加，应依法从严查处。决定给予行政处罚：1、没收违法所得66元，没收用于违法生产经营的设备、工具等物品；2、处予罚款人民币十五万元；3、吊销《餐饮服务许可证》。
原审判决查明，上诉人起诉时以王某某名义起诉，经告知其诉讼主体错误后，变更为临汾开发区花脸羊涮肉坊。2016年4月26日原审被告对上诉人食品安全监督抽查，经山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心初查，检测出其自制火锅底料中含罂粟碱、那可丁两种非食用物质，经当事人2016年5月24日申请复检，河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心复检，结果仍检出罂粟碱、那可丁两种非食用物质。被告以其行为构成使用非食品原料制作经营食品，属于非法添加，应依法从严查处为由，对临汾开发区花脸羊涮肉坊处以没收违法所得66元，没收用于违法生产经营的设备、工具等物品；处予罚款人民币十五万元；吊销《餐饮服务许可证》的处罚。被上诉人认为被告作出行政处罚决定事实不清、且处罚明显过重，应变更处罚数额，故诉至法院。原审法院认为，被上诉人的火锅底料中经初检、复检检验出罂粟碱及那可丁两种非食用物质，事实清楚，予以认定。但上诉人并未对罂粟碱、那可丁的来源查证清楚，无法界定违法相对人的主观恶性。因被上诉人的违法事实清楚，证据确凿，程序正当，加之处罚的后果已经产生，应当维护执法机关的权威性，故其作出的（临市）食药监食罚[2016]2号行政处罚决定应予支持。但为确保法律的公平、公正，应对（临市）食药监食罚[2016]2号行政处罚决定书中的第二项罚款酌情予以减轻。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条之规定，判决：上诉人作出的（临市）食药监食罚[2016]2号行政处罚决定书中第二项“处予罚款人民币十五万元”变更为“处予罚款人民币十万元”。案件受理费50元，由临汾市食品药品监督管理局负担。
临汾市食品药品监督管理局上诉称，原判认定事实错误矛盾，一方面认定火锅底料中经初检、复检检验出罂粟碱及那可丁两种非食用物质事实清楚，另一方面认定其对来源未查证清楚，无法界定违法相对人的主观恶性。被上诉人违法事实清楚，至于火锅底料中为何会有罂粟碱、那可丁两种非食用物质，并不在上诉人调查取证范围之内，如可能存在过失添加或故意陷害因素，被上诉人应当提供证据。原判认定行政处罚应予支持的同时又变更处罚决定内容，有逻辑错误。原判适用法律法规错误，行政诉讼法变更判决的前提是行政处罚明显不当，上诉人作出罚款十五万是在食品安全法规定的幅度内作出的，不存在处罚明显不当情形。另外关于食品安全中央要求以最严标准管理，尤其是餐饮服务业违法添加罂粟壳苏丹红等违法添加行为进行严厉打击，对凡是发现违法添加行为的要按照法律规定和程序进行查处，并一律通报公安机关一律报告当地政府，一律依法给予法定范围内最高限处罚，涉嫌犯罪的，一律移送公安机关。上诉人按照《食品安全法》第一百二十三条规定对被上诉人进行处罚不存在处罚畸重的问题。故请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人临汾开发区花脸羊涮肉坊辩称，上诉人在行政执法环节存在不作为，其从永鑫调料商行购进几十种食材加工成火锅底料，但上诉人未同时抽检永鑫调料商行食材，故上诉人并未查清非法添加物是永鑫调料商行添加还是被上诉人添加，仅处罚被上诉人不恰当。上诉人剥夺了被上诉人听证的权利，同时上诉人依据内部通知文件处罚以最高限额显失公平，违反依法行政原则。原判正确，请求予以维持。
经二审庭审查明，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人临汾市食品药品监督管理局陈述针对火锅底料进行检测一般检测五项，其中包括罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁、蒂巴因，本案涉案火锅底料系被上诉人从第三方购置原料炒制，涉案底料经山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，其中罂粟碱和那可丁两项不合格，含量分别为230.4μg/kg、179.8μg/kg，其他三项指标为合格。上诉人对此提出复检，经河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心复检，仍然检出罂粟碱及那可丁，含量分别为79μg/kg、53μg/kg。上诉人据此作出没收违法所得66元、没收用于违法生产经营的设备、工具等物品、罚款人民币十五万元、吊销《餐饮服务许可证》的处罚。上诉人将本案移送公安机关，但公安机关未受理。
本院认为，关于本案事实，根据食品安全相关规定，对于食品中罂粟碱及那可丁的标准要求为不得检出，被上诉人临汾开发区花脸羊涮肉坊的涉案火锅底料经初检、复检，罂粟碱及那可丁虽然检测数值上存在不一致的情形，但足以认定火锅底料中含有非食品物质，违反了《食品安全法》第三十四条规定的禁止经营用非食品原料生产的食品的规定，上诉人临汾市食品药品监督管理局有权对该行为进行处罚。对于被上诉人陈述剥夺其听证权，上诉人向其合法送达了听证告知书，在告知期限内被上诉人并未提出听证申请，故其认为处罚程序违法不能成立。《食品安全法》第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；……；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；……。根据《行政处罚法》第四条第二项规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。本案涉案金额为66元，违法所得数额较少，结合被检测不合格的指标数量、对上诉人调查过程中被上诉人的配合程度、移送公安机关未予受理等情形，同时根据现有证据亦不能证明产生了严重的危害后果，经综合考量认为，原判支持上诉人作出没收违法所得66元、没收用于违法生产经营的设备、工具等物品、吊销《餐饮服务许可证》的处罚，同时变更罚款数额为十万元并无不当。该处罚客观上已经产生被上诉人不能再行经营的后果，能够起到处罚被上诉人及教育被上诉人遵守法律的目的。原判正确，予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人临汾市食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴淑敏
代理审判员 梁祥伟
代理审判员 张俊青
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 张琳洁