广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1724号
上诉人（原审原告）：麦某，男。
委托代理人夏菁、宋耀红，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市创恒房地产开发有限公司。
法定代表人任祐玱，该公司总经理。
委托代理人林小冰，女，汉族，1976年8月14日，住广州市越秀区，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州精彩投资有限公司。
法定代表人刘会根，该公司董事长。
委托代理人黄小锋，广东正大联合律师事务所律师。
原审第三人：梁某辉，男。
上诉人麦某因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第2965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年9月9日，广州市创恒房地产开发有限公司（以下简称创恒公司、为出卖人）与梁某辉（为买受人）签订了穗房合字2000036039号《商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买文明路36-48号安泰大厦自然层首层08房，该商品房建筑面积180平方米，其中套内建筑面积126平方米，该房属预售，总金额400万元；2002年8月28日交付订金10000元，在后期房款中冲抵，在该商品房买卖合同经签证后三天内，一次性付清购房款3990014元；出卖人应当在2003年3月30日将房屋交付买受人，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权提出解除合同，买受人要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.2的违约金。
2002年9月10日，广州市房地产交易所对该合同进行了登记。
2002年9月11日，创恒公司发出了《预收款收据》，内容为“兹收到梁某辉交来购买安泰大厦一层08铺购房款400万元”。
2003年9月3日，广州市房地产交易所发出了预契字2000036039号《广州市预售房地产转让登记记录》，显示：转让人梁某辉，受让人麦某，预售房产座落东山区文明路36-48号安泰大厦1栋首层08号铺，转让面积180平方米。同日，广州市房地产交易所向创恒公司发出了《广州市预售房地产转让情况通知》，通知座落东山区文明路36-48号安泰大厦1栋首层08号铺由梁某辉转让给麦某的情况。
2010年7月21日，原审法院发出了（2006）越法执字第2638-3号执行裁定书，裁定拍卖被执行人创恒公司所有的广州市文明路36-48号“安泰大厦”的土地使用权及附属建筑物整体项目。2010年8月，广东金坤拍卖有限公司发出了《安泰大厦整体项目拍卖告知书》，其中内容为：广州市文明路36-48号“安泰大厦”的土地使用权及地上建筑物整体项目拍卖转让（不含其他购房人已预售登记的商铺、住宅房、不含需回迁安置商铺、住宅房及由生效法律文书另行确定权属的部分）；买受人需按原被拆迁人、预购房人经鉴证成立的拆迁补偿安置合同，预购房合同约定的各项标准交付房屋。
2010年8月30日，广州商策投资顾问有限公司拍买了广州市文明路36-48号“安泰大厦”的土地使用权及所属建筑物整体项目。2010年9月15日，原审法院发出了（2006）越法执字第2638-4号《执行裁定书》，裁定广州市文明路36-48号“安泰大厦”的土地使用权及附属建筑物整体项目（不含其他购房人已预售登记的商铺、住宅房、不含已依法确定的回迁安置商铺、住宅房及已由生效法律文书另行确定权属的部分）所有权及相应其他权利归买受人广州商策投资顾问有限公司所有。
2011年1月13日，广州商策投资顾问有限公司更名为广州精彩投资有限公司（以下简称精彩公司）。
2012年10月26日，广州市国土资源和房屋管理局发出了D0011587号《广州市房地产权属证明书》，显示精彩公司是广州市文明路36-48号（双号）、36号之一、36号之二、46号之一、46号之二房屋的权属人，附记的其中内容为精彩公司必须为被拆迁人依法办理有关产权手续，与预购人（含司法过户）协商确认后依法为其办理产权登记手续。创恒公司、精彩公司至今未将上述《商品房买卖合同》中约定的文明路36-48号安泰大厦首层08号铺交付给麦某，也没向麦某支付迟延交付上述商铺的违约金。
麦某就其提出已向梁某辉支付购房款400万元的主张，提供了日期为2012年8月6日的《确认书》到庭，该《确认书》的内容为：本人梁某辉确认已经于2003年9月3日前收到麦某支付的广州市文明路36-48号安泰大厦1栋首层08号铺（面积180平方米）的全部购房款共400万元整。精彩公司表示：我公司不能确认该《确认书》是梁某辉本人签署，且因从该《确认书》显示是在2012年8月6日才确认2003年9月3日前收到400万元，故我公司认为该确认书是为了诉讼而补写的，不能反映真实情况。创恒公司就其提出其与梁某辉之间就讼争房存在的是真抵押、假买卖关系，提供了甲方为创恒公司、乙方为“梁某辉”、日期为2002年9月9日的《借款协议》到庭，该《借款协议》其中内容为：甲方向乙方借款人民币400万元，借款期限一年，甲方可提前还款，但最短期限为两个月；甲方提供由创恒公司开发建设的位于广州市文明路36-48号的安泰大厦首层08号商铺作抵押，面积为180平方米，并签订商品房买卖合同，编号为穗房合字2000036039号；甲方返还乙方借款后当天，双方共同办理有关退房手续，上述商品房买卖合同同时终止，乙方不得无故拖延，否则视乙方以8万元／平方米价格购买该抵押物，并补回相应部分的差价。麦某表示：因该《借款协议》不是我签署的，故无法确认该《借款协议》上梁某辉的签名是否其本人签名，且麦某是在讼争商铺已预售登记在梁某辉名下的情况下向梁某辉受让讼争商铺的，麦某与梁某辉之间是否是买卖关系，梁某辉是如何取得房屋均与麦某无关；麦某与梁某辉之间有生意往来，麦某向梁某辉支付的400万元购房款其中部分是现金交付，部分是抵扣生意往来的数额，具体现金交付、抵扣生意往来的数额是多少均不清楚，可能有部分是通过转帐的形式支付，但没证据证明。
因精彩公司申请笔迹鉴定，原审法院委托了广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对日期为2002年9月9日《借款协议》上“梁某辉”签名、日期为2012年8月6日《确认书》上“梁某辉”签名与编号为穗房合字2000036039号的《商品房买卖合同》上“梁某辉”的签名是否同一人签名进行笔迹鉴定。该鉴定所于2013年7月15日作出了穗司鉴字20130600900048号的《鉴定意见书》，该意见书的其中内容为：经检验，2012年8月6日《确认书》除日期填写的数字外其它字迹（含“梁某辉”签名）均为复印件；2012年8月6日《确认书》上“梁某辉”签名与参照件《商品房买卖合同》中“梁某辉”签名是同一人笔迹；日期2002年9月9日《借款协议》与参照件《商品房买卖合同》中“梁某辉”签名是同一人笔迹。精彩公司支付了鉴定费7364元。
麦某2012年10月23日向原审法院起诉请求：1、创恒公司向麦某支付逾期交楼的违约金，该违约金从2010年10月1日起，按400万元的每日万分之一点二的标准计，至本案判决发生法律效力之日止；2、精彩公司对创恒公司的上述义务承担连带清偿责任。
原审法院认为：鉴于在2002年9月9日《借款协议》中已约定：创恒公司向梁某辉借款400万元，创恒公司提供本案讼争的安泰大厦首层08号商铺作抵押，并签订穗房合字2000036039号的《商品房买卖合同》，创恒公司返还梁某辉借款后当天，双方办理有关退房手续，上述《商品房买卖合同》同时终止，故可认定创恒公司与梁某辉于2002年9月9日签订的穗房合字2000036039号的《商品房买卖合同》的真实目的是以讼争的安泰大厦首层08号商铺作创恒公司向梁某辉借款400万元的抵押，而非真正买卖安泰大厦首层08号商铺，《商品房买卖合同》非梁某辉与创恒公司的真正意思表示，是无效的合同。
在本案中，麦某是以其向梁某辉受让了梁某辉与创恒公司签订的2000036039号的《商品房买卖合同》中梁某辉的全部权利义务为由而要求创恒公司、精彩公司支付迟延交楼违约金的，但因梁某辉与创恒公司签订的2000036039号的《商品房买卖合同》是无效合同，合同自始无效，不存在麦某可承接该合同中梁某辉的全部权利义务问题，故对麦某要求创恒公司、精彩公司依上述《商品房买卖合同》支付迟延交楼违约金的请求，原审法院不予支持。至于梁某辉将无效合同中梁某辉的权利义务转让给麦某，对麦某造成损失，麦某与梁某辉可另行解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，于2013年12月12日判决如下：驳回麦某的诉讼请求。本案一审诉讼费15420元（其中受理费6556元、笔迹鉴定费7364元、公告费1500元）由麦某承担7556元、由广州市创恒房地产开发有限公司承担500元、由广州精彩投资有限公司承担7364元。
判后，麦某不服，向本院提起上诉称原审法院认定梁某辉与创恒公司签订的《商品房买卖合同》是无效合同属于事实认定不清、适用法律错误。理由如下：一、梁某辉与创恒公司签订的借款合同中虽然表示以商品房做抵押，但却不具备抵押成立的生效条件。借款协议中创恒公司提出以商铺做抵押，但却没有签订抵押合同，也没有办理预售商品房的抵押登记手续，《物权法》第185、187条，《城市房地产管理法》第49、50条，《担保法》第39条都一致规定设立抵押权应当采取书面形式订立抵押合同，并在房地产管理部门办理抵押登记手续，抵押权自登记时才生效，而本案创恒公司与梁某辉没有做出设立抵押的任何行为表示。二、创恒公司和梁某辉事实上以签订《商品房买卖合同》、办理预售商品房登记的民事行为否决和替代了以商品房做抵押的意思表示。《房屋登记办法》第67条规定以预购商品房设定抵押，当事人可以申请预告登记。创恒公司做为开发商是完全知道并经常操作办理预售商品房抵押登记手续来取得活动资金的，但创恒公司没有选择以办理预售商品房实行抵押登记这一方式合理合法地去设立抵押。创恒公司与梁某辉共同选择签订《商品房买卖合同》，并经房管局办理预告登记手续对外公示这一物权宣示方式企图去实现抵押目的，不符合法律对不动产抵押登记生效的明文规定。创恒公司与梁某辉是以买卖商品房的行为来否决和替代双方的意思表示，并向房管局预告登记和对外公示。那么公众就有理由相信《商品房买卖合同》是有效且得到了房管部门预告登记的物权公信确认。法院认定《商品房买卖合同》无效仅是基于不符合创恒公司的真实意思表示和目的，而不是基于对其行为产生的后果承担责任的判决是适用法律错误。三、原审认定《商品房买卖合同》无效依据的并非《合同法》第52条规定项下可以认定合同无效的理由，合同真实意思表示并非合同有效的要件。《借款合同》和《商品房买卖合同》是创恒公司、梁某辉的真实意思表示，应当受到法律的保护，根据借款协议第4条和办理预告登记的行为，可以看出双方的意思表示是如果创恒公司还款买卖合同就终止。如果说创恒公司不还款买卖合同要生效。《商品房买卖合同》是一个效力待定的合同，如果说符合不还款的条件，合同就会产生效力。从预购房收据可以看出当时双方达成真实的意思表示。一审法院事实认定不清。四、麦某基于对房管局对外公示公信效力的信赖，向梁某辉支付对价并在创恒公司同意、陪同和配合下办理了预售房地产转让登记手续，麦某和梁某辉凭广州市房地产交易中心出具的印花税销售凭证缴纳印花税并缴纳了房地产交易手续费。麦某名字也一直被记载在房管局预售登记表并经房地产交易登记中心依申请公开信息复函明确确认。麦某从梁某辉处受让了预购房屋，合法登记取得了保障自己将来实现物权的预购人地位，鉴于商品房买卖合同物权与债权统一性的原理，同时依据《合同法》第81条受让人取得债权人其它从权利的法律规定，麦某取得原《商品房买卖合同》梁某辉的一切从权利，因此依据《商品房买卖合同》麦某有理由请求创恒公司支付逾期交房的违约金且应该获得法院支持。精彩公司提交的安泰大厦整体项目拍卖告知书中明确约定其做为买受人须向被拆迁人、预购房人等权利人承担逾期交楼违约责任，因此麦某有理由要求精彩公司对逾期交房违约金承担连带责任。故上诉请求撤销（2012）穗越法民三初字第2965号民事判决，改判支持麦某原审诉讼请求；创恒公司、精彩公司承担全部诉讼费用。
创恒公司答辩同意原审判决。理由如下：一、抵押不成立。《借款协议》第3点已经很明确表述足以证明是一个真实的抵押行为，是否办理登记只是抵押是否有效，但是不能否定抵押的意思表示。二、由于创恒公司管理混乱，涉案商铺与梁某辉签订买卖合同前已作回迁安置且另行出售，不可能再卖给梁某辉。三、签订《借款协议》时，案涉商铺为在建工程，而向个人借款是不能办理抵押登记的，只有向金融机构借款才能办理，这个也是导致不能办理抵押登记的原因。
精彩公司答辩同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案不是单纯的担保合同案件，《借款协议》第3条写明创恒公司向梁某辉借款，然后用涉案房屋作为抵押物。双方的意思表示明确是抵押借款合同，只是通过签订买卖合同的形式来实现担保的目的，签订买卖合同是手段，而不是最终目的。当时创恒公司开发楼盘过程中使用这种类型的借款担保协议和这种操作方式是非常多，这在原审另外一份合同除了金额和抵押房产不一样外而与梁某辉合同其他均一样亦可说明。二、借款合同自始自终就没有约定什么条件底下这个所谓的买卖合同就变成真实的买卖合同由梁某辉享有物权，反而只是约定了商品房买卖合同终止的时间即只要创恒公司还款就终止买卖，也没有约定创恒公司不还款就怎么样。而借款协议第4点若梁某辉不退回房屋则应受惩罚的规定，很明显双方当事人形式上是买卖合同但房屋只是归创恒公司所有。三、客观上也是不可能履行向麦某交房的可能性，案涉商铺所在地址已经安排了回迁，在同一个房屋存在拆迁和买卖的重叠的情况下，回迁户优先。另一购房人买房时间是早于梁某辉、购房地址也与案涉商铺地址一致。
梁某辉未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，麦某在二审中提交了一份证人证言，但表示该证人在国外故不能出庭质证，并称会在另行提起的确权之诉中申请证人出庭作证。创恒公司、精彩公司认为该证人证言并非新证据且不符合证据规则的形式要求。
本院认为，麦某在二审中提交的证人证言因不符合证据形式的要求且创恒公司、精彩公司不同意质证，本院亦不予接纳。
麦某提起本案诉讼要求创恒公司、精彩公司承担逾期交楼违约金的依据是其受让了梁某辉与创恒公司签订的《商品房买卖合同》中梁某辉的合同权利与义务，故本案争议的焦点为麦某能否受让《商品房买卖合同》中买受人的权利与义务？评析如下。
首先，关于《商品房买卖合同》与《借款协议》的关系。从签约时间来看，两份合约的签订日期显示为同一天。从内容来看，一方面，后者约定的抵押物即为前者的买卖标的；另一方面，后者约定“创恒公司返还梁某辉借款后当天，双方共同办理有关退房手续，上述商品房买卖合同同时终止，梁某辉不得无故拖延，否则视梁某辉以8万元／平方米价格购买该抵押物，并补回相应部分的差价”，并未约定前者履行的条件。综上，创恒公司、精彩公司主张《借款协议》是双方的真实意思表示，《商品房买卖合同》只是为将案涉商铺设定为抵押物的担保而签订的，合理有据，本院予以采信。至于麦某抗辩抵押因未签抵押合同以及未办理登记而并未成立生效等，并不能否定双方的真实意思是“真抵押、假买卖”。
其次，如上所述，由于梁某辉与创恒公司并非基于真实的买卖案涉商铺的意思表示而签订《商品房买卖合同》，而意思表示真实是民事法律行为是否有效的基础，故原审法院认定上述《商品房买卖合同》无效并无不当，麦某主张其作为受让人承接该合同买受人的权利而要求合同相对方履行交楼义务以及承担逾期交楼违约金缺乏理据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人麦某的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6556元，由上诉人麦某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 郑怀勇
二〇一四年七月十七日
书 记 员 杨仁义