浙江省温州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1005号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢仙二，男，1981年7月15日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学，务工，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2014年2月25日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，2015年3月4日再次被取保候审，同年8月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王义宽，浙江诚鼎律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某，男，1970年6月30日出生于浙江省温州市，汉族，务工，住浙江省温州市瓯海区，系本案被害人。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人谢仙二犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人李某提起刑事附带民事诉讼一案，于2016年4月6日作出（2015）温鹿刑初字第1455号刑事附带民事判决。判决宣告以后，附带民事诉讼原告人、被告人均不服，分别提出上诉。本院于2016年11月21日作出（2016）浙03刑终580号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。鹿城区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年5月19日作出（2017）浙0302刑初1788号刑事附带民事判决。原审被告人谢仙二不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月28日凌晨，被告人谢仙二因其母亲谷某和闫某,4的债务纠纷，随母亲谷某以及谢某4、谢某1、谢某2、陈某、谢某3等亲属来到闫某,4经营的位于温州市鹿城区浙南农贸水产市场G区123号摊位要债。在摊位经营的潘某1电话联系其母亲闫某,4后，闫某,4与被害人李某赶到现场，张某亦经闫某,4通知随后赶来，双方就债务问题发生争执。期间，李某从旁边摊位拿来一把菜刀挥舞，划伤谢某1手部，谢仙二及谷某、谢某4上前夺刀。后闫某,4将李某的菜刀夺下，而李某在遭谢仙二一方殴打过程中腹部被刺受伤。
经鉴定，被害人李某肝破裂行肝破裂修补术后，现遗腹部累计缝合创23.5cm，伤势评定为重伤二级；谢某1系遭锐器他伤致左腕6.0cm缝合创，伤势评定为轻微伤。
认定上述事实的证据，有被告人谢仙二的供述与辩解，被害人李某的陈述，证人刘某、谢某4、闫某,4、潘某1的证言及辨认笔录，证人谷某、谢某1、谢某2、陈某、张某、潘某2、汤某的证言，接受证据材料清单及衣物，订单和衣服照片以及情况说明，案发现场地形图，法医学人体损伤程度鉴定书，情况说明，归案经过，户籍证明等。
原判还认定，附带民事诉讼原告人李某受伤后，在温州市中医院住院治疗23日，造成的经济损失包括：医疗费22620.32元，住院伙食补助费690元，误工费5个月合计20155元，护理费2个月合计8062元，交通费及营养费酌定1000元、5000元，伤残补偿金酌定20000元，合计人民币77527.32元。
认定上述事实的证据有：李某的身份证，温州市通用门诊病历本、浙江中医药大学附属温州中医院入院记录、手术记录、出院记录、血液交叉测试报告单、患者输血不良反馈单、温州市中医院劳务服务收费住院结清汇总、浙江省医疗住院收费票据及温州市中医院出院病人费用清单，家庭情况及居住情况证明，法医临床鉴定意见书等。
原审法院认定被告人谢仙二犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；责令被告人谢仙二于判决生效之日起十日内一次性赔偿被害人李某经济损失人民币77527.32元；驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。
原审被告人谢仙二上诉称：（1）证人刘某的证言前后矛盾，不应采信；（2）己方无暴力讨债行为，谢某1被李某持刀砍伤后，自己为制止其行凶，夺刀过程中与李某一方发生争吵、推搡，并未殴打对方；（3）从李某受伤后的行为表现来看，其伤势与己方人员无关；（4）李某的陈述前后矛盾，与其他证人证言亦相互矛盾，系孤证，不应采信；（5）己方先报警，是为防止李某逃避持刀砍伤谢某1的责任，表明己方人员没有围殴李某，更未将其刺伤；（6）从李某一方其他人的行为表现，反映不存在己方人员围殴李某的情况；（7）不排除李某的伤势系其为逃避责任自残或争执过程中被桌子之类碰伤的可能。综上，请求改判。
谢仙二的辩护人提出：1、原判认定谢仙二故意伤害的事实不清，谢仙二不构成犯罪，具体理由如下：（1）李某持刀伤人在先，谢仙二一方人员夺刀过程中对其实施殴打，属于正当防卫。（2）原判推定李某的伤势由谢仙二一方人员造成的结论不能成立，不能排除李某伤势系自伤或者第三方造成的可能性。（3）谢仙二随母亲谷某等人去要债，即便认定其一方人员伤害李某，但也超出谢仙二主观意愿之外，谢不应为此承担刑事责任。（4）即使认定李某的伤势是谢仙二一方人员造成，无法确定具体致伤者的情况下，依据疑罪从无原则，均不宜认定构成犯罪。2、谢仙二并未实施伤害李某的行为，无充分证据排除被害人自伤及第三方致伤的可能，谢仙二不应对李某伤势带来的经济损失承担责任。综上，建议改判谢仙二无罪，并驳回李某的全部诉讼请求。
经二审审理查明的事实与原审判决所认定的一致，原判所依据的证据均已在原审判决书中一一分项列述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人谢仙二及辩护人的相关诉、辩意见分析评述如下：
1、被告人谢仙二上诉提出对证人刘某的证言不应采信。经查，相较于其他在场参与人而言，证人刘某的身份和地位最为中立，刘某在案发后六次做出书面证言，尚在本案第一次一审时出庭作证，均指证在现场谢仙二等人对李某围殴过程中，其看到谢仙二手中握有一金属光泽的条状物品，刘某还辨认出了被告人谢仙二，对其当时穿着的衣物款式等进行了正确描述。其证言稳定、客观，应予采信。由于刘某前后七次作证的时间跨度接近两年，其出具证言的相关细节存在差异，符合记忆规律，谢仙二认为其证言前后矛盾，要求不予采信的意见不能成立，不予支持。
2、谢仙二等人围殴李某。当天谢仙二等人因谷某与闫某,4的债务纠纷，一行六七人找到闫某,4的摊位，并扔掷捣砸摊位上的板栗、电子秤等物品，不让潘某1正常经营，上述事实有潘某1、刘某的证言证实，谢仙二一方也承认当时采取上述过激行为，故谢仙二称己方不存在暴力讨债行为的上诉意见，不符事实。李某和闫某,4闻讯到场后，谢仙二一方与李某发生了争执，期间李某有持一把菜刀，但李某一方仅其一人参与，而谢仙二一方有其及谷某、谢某4等多人参与。李某本人陈述，以及刘某、闫某,4、潘某1、张某等人证言均证实李某被谢仙二、谢某4等多人围殴，谢仙二及其亲属虽然称双方只是推搡，但结合之前谢仙二一方的挑衅行为表现出的过激情绪，及事实上之后在与李某对峙冲突过程中还捅刺李某致重伤，故应当采信被害人一方潘某1等人关于谢仙二等人围殴李某的证言内容，谢仙二诉称己方没有围殴李某的行为，以及辩护人认为谢仙二一方的行为属正当防卫，不符事实和法律，不予支持。
3、李某系被谢仙二一方捅刺致伤。案发当天谢仙二一方多人与李某互殴，警察接到报警后赶到现场处置，李某随即被送往医院救治，发现其腹被锐器捅刺，因此李某在冲突中受伤的事实没有疑问。至于李某的受伤原因，首先可以排除系李某自伤的可能性。根据法医鉴定书证实，李某腹部创口仅1.5cm，且深及肝脏，说明该创口是由较为细长尖利的锐器捅刺造成，而李某当天是持菜刀，又与对方某2对峙，谢仙二和李某还一致陈述后来李某的双手分别被谢仙二和谢某4控制，故可排除李某在此过程中自伤，谢仙二及辩护人认为不能排除李某自残或自伤可能性的意见，不符事实，不予采纳。其次，也可以排除李某是被现场异物所伤的可能性。当天双方在市场空地发生冲突，事后均没有发现旁边摊位上有疑似的致伤工具，不仅李某本人，当时一直与李某扭打的被告方某2也从未提出李某有撞击到类似异物的情形发生。谢仙二上诉称李某存在被桌子类物品碰伤的可能性，既与李某的伤口性状不符，也没有任何事实依据，不予采纳。第三，可以排除是在场的其他人员造成的可能性。当天李某与谢仙二一方互殴时并无其他人参与，谢仙二一方提出的唯一嫌疑人，是闫某,4的弟弟张某。但不仅张某本人否认参与，谢仙二也承认张某及闫某,4、潘某1等人在夺刀时没做什么，在边上拉架，现场看热闹的人很多，但没有其他人动手，只是在案发近三个月后的笔录中辩称因张某样子看起来紧张，还出钱给李某看病，觉得是他捅的；谢某4、谢东莲的证言也只是证实李某的刀被夺下后，张某踢了谢仙二几脚或是与其等人推搡。因此，没有任何证据显示除谢仙二、谢某4、谷某等人和李某互殴扭打外，还有他人参与了冲突，可以排除李某是被第三方蓄意伤害或误伤的可能性，辩护人认为存在第三方误伤的可能性，不符事实，不予采信。综上，应当认定被害人李某在与谢仙二、谢某4、谷某一家人冲突过程中被刺伤，系谢仙二一方所为。
4、谢仙二的犯意和行为认定。谢仙二一方为债务纠纷，结伙到对方摊位上挑衅闹事，又结伙与李某发生冲突、对李某实施殴打，上述共同行为反映谢仙二一方存在共同伤害的主观故意。李某本人及己方证人均未察觉到李某是被何人刺伤，当时与李某扭打的谷某、谢某4、谢仙二也均否认是自己所为，但证人刘某证实看到在此期间谢仙二曾持有凶器，因此应认定谢仙二在共同犯罪中行为积极。辩护人认为伤害李某超出了谢仙二主观意愿之外，不符事实和法律，不予采纳，谢仙二否认李某的伤势与其等行为有关，亦理由不足，不予支持。
本院认为，被告人谢仙二伙同他人伤害公民身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪。由此造成被害人李某的合理经济损失应予赔偿。谢仙二及辩护人要求二审宣告无罪的上诉及辩护意见，经查不符事实和法律，不予采纳。辩护人以不存在的第三方嫌疑人为据，认为谢仙二不应对被害人伤势造成的经济损失承担赔偿责任，不予支持。原判定罪准确，量刑适当，判令赔偿合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第三十六条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
审 判 员 南凌志
二〇一七年八月二十四日
代书记员 林蒙蒙