湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1231号
上诉人（原审被告）：张凤桃。
委托诉讼代理人：田学军，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文艳，湖南湘鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周念红。
委托诉讼代理人：李小华，湖南红雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙志文。
委托诉讼代理人：刘啸华，湖南湘和律师事务所律师。
上诉人张凤桃因与被上诉人周念红、孙志文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张凤桃上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决周念红承担25%的责任比例偏低，周念红应承担与其过错相应的责任。周念红是孙志文请来的一名熟练的木工师傅，理应对安全尽合理的注意义务。事发时，周念红私自站在没有任何防护措施的木制梯子上登高拧螺丝，且事发地点堆放杂乱的砖块对其损害也有影响。周念红自身没有尽到安全注意义务是本次伤害发生的根本原因，也是直接原因，故应承担与其过错相应的责任，应占本案损失的35%至40%左右。二、上诉人与被上诉人孙志文建立的是承揽关系，而不是承包关系。综合本案情况：被上诉人孙志文以包工不包料的形式承揽了上诉人房屋的装修，双方建立承揽关系。合同中还约定了“乙方（孙志文）在施工过程中负责所有施工人员的安全责任，如发生任何意外与甲方（张凤桃）无关。”被上诉人孙志文此前已跟上诉人装修过一套房子，孙志文有这方面的资源与技术，上诉人已尽注意义务。而被上诉人周念红系被上诉人孙志文雇佣来的，与上诉人没有直接关系。在签订安全责任由孙志文承担的情况下，孙志文更应合理、谨慎选择合适的雇工。上诉人进行的是小型家庭装修，根据《住宅室内装饰装修管理办法》相关规定及第九条规定，小型家庭装修并不必须委托具有资质的装修企业施工。而被上诉人周念红是被上诉人孙志文请来的雇工，故对周念红在雇佣关系中受伤的后果理应由雇主孙志文承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故本案上诉人作为定作人不论是依法还是依照与孙志文的合同约定，均不应该承担责任。三、退一步讲，即使本案装修需要资质，上诉人存在选任过失。依法也只承担相应的责任而不是连带责任。综合第二点论述，上诉人在本案的过错程度是很小的。再退一步讲，即使双方建立的不是承揽关系而是承包关系，法院也应在外部连带时，把内部比例分出来，以免增加诉累。
周念红辩称，一、周念红已尽到了注意义务，无任何过错，不应当承担责任。二、原审法院认定张凤桃与孙志文系承包关系准确。三、原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判定张凤桃对周念红的损失承担连带赔偿责任准确。至于张凤桃称法院应将张凤桃与孙志文的内部责任进行划分，该上诉理由没有任何法律依据，张凤桃与孙志文的内部责任系另外一种法律关系，应当另行起诉，与本案无关。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果准确。
孙志文辩称，一、上诉人与孙志文之间签订的房屋装修合同并未履行，因为在施工两三天的时候上诉人要求孙志文和其他员工增加一些装修项目，导致合同未实际履行。在周念红受伤前一个月，已经是上诉人与其余八个劳动者形成雇佣关系。孙志文只是帮助上诉人请了一些认识的劳动者，孙志文、周念红等一道与上诉人形成了雇佣关系，而不是承揽关系。二、上诉人在周念红受伤之后，没有为周念红的治疗出过一分钱，无论是从道义还是责任都做的不够，孙志文本身是劳动者，没有承揽的资质，不需要承担赔偿责任。
周念红向一审法院起诉请求：1、张凤桃、孙志文向周念红赔偿各项损失共计255739.78元（其中残疾补偿金115352元、误工费63000元、医疗费17913.68元、后续治疗费10000元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费1900元、营养费4500元、护理费9000元、交通费2000元、被抚养人生活费20674.1元、鉴定费1400元）；2、张凤桃、孙志文承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月1日，张凤桃与孙志文签订《房屋装修合同》，约定张凤桃将位于湘江世纪城XX国际7栋802房屋内和阳台阁楼等装修委托给孙志文承建。2015年10月，孙志文找周念红到该房装修，从事木工，工资300元/天，先由孙志文与张凤桃结算，再由孙志文付给周念红。2015年11月12日，周念红在木制梯子上拧螺丝时摔下受伤，送至长沙市八医院就诊。同日，周念红转入宁乡县人民医院住院治疗，入院诊断为：右跟骨粉碎性骨折；右距骨后缘撕脱性骨折，外踝撕脱性骨折。周念红住院19天，在此期间进行右跟骨骨折开放复位内固定术，于12月1日出院。出院医嘱：继续右足石膏固定，加强营养；住院期间及出院后需家人陪护等。2016年5月11日，周念红委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于6月3日出具《司法鉴定意见书》。该鉴定意见根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）规定，评定周念红为九级伤残，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）规定，评定周念红误工时间7个月，伤后一人护理2个月，后续治疗费1万元。周念红为此支付鉴定费1400元。孙志文不申请重新鉴定。张凤桃申请重新鉴定，但无证据足以反驳上述鉴定意见，一审法院未予准许。
另查明，孙志文没有承包房屋装修工程的资质。事发地点附近有废弃砖块堆放，用于填坑。周念红系农业家庭户口，需赡养母亲段玉枚（1937年4月28日出生，共生育3个儿子）。同时，周念红需抚养两个未成年女儿，其中周家旺于2007年6月20日出生，周兴旺于2009年10月23日出生。
一审法院认为：一、张凤桃、孙志文签订《房屋装修合同》，张凤桃将涉案房屋的装修项目委托给孙志文承建。孙志文主张该合同事实上未履行，认为张凤桃、孙志文系雇佣关系，无证据予以证明，不予采信，双方应为承包关系。孙志文找周念红到该房装修，工资由孙志文直接支付给周念红，双方系雇佣关系。二、周念红在雇佣期间受伤，孙志文作为雇主应当承担赔偿责任。张凤桃与孙志文虽签订《房屋装修合同》，但孙志文没有承包房屋装修工程的资质。张凤桃作为发包人未尽审查义务，应当知晓孙志文没有相应资质，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定，应对孙志文的赔偿义务承担连带责任。三、周念红在木制梯子上拧螺丝时摔下受伤，对自身安全未尽到相应注意义务，包括未采取合理的安全防范措施，例如找人协助扶梯等。事发地点附近堆放的砖块对损害有一定影响，对此周念红事先也应引起注意。根据双方过错程度，酌定周念红对自身损失承担25%责任，孙志文承担75%责任。四、周念红损失问题：1、医疗费17913.68元，有相应发票，予以确认。2、后续治疗费。周念红需取出内固定，鉴定意见认定后续治疗费10000元，予以确认。3、残疾赔偿金。周念红系农业家庭户口，按照2015年度湖南省农村居民人均纯收入10993元/年计算，残疾赔偿金为43972元（10993元×20年×20%）。4、住院伙食补助费。周念红住院19天，要求按每天100元计算过高，根据实际情况，酌定每天60元，共计1140元，超过部分不予确认。5、营养费。根据周念红伤残情况和出院医嘱，酌定营养费1500元。6、误工费。鉴定意见评定误工时间为7个月，事发时周念红工资为300元/天，但不能证明近三年平均收入情况，参照2015年度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资35633元/年计算，误工费为20785.92元（35633元÷12个月×7个月）。7、护理费。鉴定意见认定周念红需一人护理2个月，参照2015年度湖南省城镇非私营单位居民服务和其他服务业从业人员平均工资的收入42499元/年，护理费为7083.17元（42499元÷12个月×2个月）。8、交通费。周念红虽提交交通费凭据但难以区分是否与本案有关，考虑周念红就医的实际情况，酌定交通费800元。9、被抚养人生活费。周念红需赡养母亲和抚养两个未成年女儿，从定残之日（2016年6月3日）按照2015年度湖南省农村居民人均生活消费支出9691元/年计算，被抚养人生活费为24550.53元，其中母亲抚养费为3230.33元（9691元×5年×20%÷3人），女儿周家旺抚养费为9691元（9691元×10年×20%÷2人），女儿周兴旺抚养费为11629.2元（9691元×12年×20%÷2人）。10、精神抚慰金。结合周念红伤残情况，对周念红精神抚慰金酌定为10000元。11、鉴定费1400元，有相应发票，予以确认。上述各项损失共计139145.3元。综上，孙志文应承担75%责任，即104358.98元。张凤桃对该债务承担连带责任。综上所述，依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八之规定，判决：一、限孙志文于判决生效之日起十日内赔偿周念红的各项损失104358.98元；二、张凤桃对孙志文上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回周念红的其他诉讼请求。案件受理费1579元，由周念红负担779元，孙志文、张凤桃负担800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，周念红在为孙志文提供劳务过程中受伤，其应与孙志文根据各自过错承担相应责任。周念红爬上梯子从事带有一定危险性的施工作业时，未采取合理的安全防护措施，自身具有一定过错，一审判决认定其自担25%的责任，并无不当，本院予以认可。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，张凤桃与孙志文签订《房屋装修合同》，由孙志文承接涉案房屋的水电安装、吊顶等屋内装修，自行安排工作分工与进度，完成工作后可获得价款六万元，因此，符合承揽合同的构成要件。同时，安全生产事故的认定，应由相关行政主管部门依据相应程序作出，本案中无证据显示本次事故系安全生产责任事故，故一审法院根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定，认定张凤桃与孙志文承担连带责任有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，由于张凤桃将其房屋装修交由孙志文个人完成，而非选择具有专门资质的机构，存在选任过错，对损害后果应当承担相应的赔偿责任，考虑到本案实际情况，本院酌定由张凤桃对周念红的损失承担30%的赔偿责任，即41743.59（139145.3元×30%），孙志文承担45%赔偿责任，即62615.39（139145.3元×45%）。
综上所述，张凤桃的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2924号民事判决；
二、孙志文于本判决生效之日起十日内赔偿周念红62615.39元；
三、张凤桃于本判决生效之日起十日内赔偿周念红41743.59元；
四、驳回周念红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1579元，由周念红负担779元，孙志文、张凤桃负担800元；二审案件受理费1579元，由张凤桃负担779元，孙志文负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。