广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第271号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，务工。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人陈某，务工。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，于2015年7月15日被广东省东莞市第一人民法院取保候审。
原审被告人刘某乙，学生。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，于2015年7月15日被广东省东莞市第一人民法院取保候审。
原审被告人刘某丙，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，于2015年7月15日被广东省东莞市第一人民法院取保候审。
广东省东莞市第一人民法院审理的广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈某、刘某甲、刘某乙、刘某丙犯故意伤害罪一案，于2015年7月8日作出（2015）东一法刑初字第1364号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年1月18日1时许，被告人陈某、刘某丙、刘某乙、刘某甲及陈某的女朋友吴某等人在东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧喝酒，后陈某、刘某丙、刘某甲三人在唯一酒吧门口聊天时见到吴某的前男友被害人曹某也和朋友在该酒吧内喝酒，陈某因不满曹某和吴某分手后在朋友圈里说吴某的坏话并骚扰吴某，所以便向刘某丙、刘某甲提议要打曹某，刘某丙、刘某甲同意，随后三人见到曹某与曹的朋友袁家祺、张某、李某从唯一酒吧内出来，陈某上前拉住曹某质问曹某为何要骚扰吴某，曹某否认骚扰吴某，继而二人发生争吵。刘某甲便问陈某要不要打曹某，陈某说打，说完后陈某、刘某甲、刘某丙上前将曹某推倒在地并对曹某拳打脚踢。开车回家一趟又回到唯一酒吧的刘某乙在酒吧内找不到陈某等人，后在酒吧门口看到陈某等人在打架，于是刘某乙又冲上前踢打曹某，曹某在地上被拳打脚踢，其朋友张某、袁家祺上前推开刘某乙、刘某甲，推开一段距离后刘某甲、刘某乙又冲上前踢打曹某，大约5分钟后刘某乙等人才停手。后李某带曹某到中堂医院治疗，经诊断曹某小肠破裂，全身多处软组织挫伤（经鉴定，曹某损伤为重伤二级，伤残等级为九级）。当日，被告人陈某、刘某甲、刘某乙、刘某丙先后主动到公安机关投案。
另查明，案发后，被告人陈某、刘某乙、刘某丙与被害人曹某达成赔偿协议，陈某赔偿了150000元给曹某，刘某乙、刘某丙各赔偿了100000元给曹某，三被告人均取得曹某的谅解。
原审法院认定以上事实，有经法庭质证、认证的相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈某、刘某甲、刘某乙、刘某丙无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。被告人陈某在案发后主动投案，能如实供述其主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙在案发后主动投案，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人陈某、刘某乙、刘某丙已对被害人作出了赔偿并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人陈某、刘某乙、刘某丙已赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，且被告人陈某有自首情节，确有悔罪表现，其符合适用缓刑的条件，可对被告人陈某、刘某乙、刘某丙宣告缓刑。
根据四被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
二、被告人刘某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人刘某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
四、被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人刘某甲上诉提出，其愿意赔偿被害人的损失，争取被害人的谅解，请求二审改判缓刑。
经审理查明：2015年1月18日1时许，原审被告人陈某、刘某丙、刘某乙、上诉人刘某甲及陈某的女朋友吴某等人在东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧喝酒，后陈某、刘某丙、刘某甲三人在唯一酒吧门口聊天时见到吴某的前男友被害人曹某也和朋友在该酒吧内喝酒。陈某因不满曹某和吴某分手后在朋友圈里说吴某的坏话并骚扰吴某，所以便向刘某丙、刘某甲提议要打曹某，刘某丙、刘某甲同意。随后三人见到曹某与曹的朋友袁家祺、张某、李某从唯一酒吧内出来，陈某上前拉住曹某质问曹某为何要骚扰吴某，曹某否认骚扰吴某，继而二人发生争吵。刘某甲便问陈某要不要打曹某，陈某说打，说完后陈某、刘某甲、刘某丙上前将曹某推倒在地并对曹某拳打脚踢。开车回家一趟又回到唯一酒吧的刘某乙在酒吧内找不到陈某等人，后在酒吧门口看到陈某等人在打架，于是刘某乙又冲上前踢打曹某，曹某在地上被拳打脚踢，其朋友张某、袁家祺上前推开刘某乙、刘某甲，推开一段距离后刘某甲、刘某乙又冲上前踢打曹某，大约5分钟后刘某乙等人才停手。后李某带曹某到中堂医院治疗，经诊断曹某小肠破裂，全身多处软组织挫伤（经鉴定，曹某损伤为重伤二级，伤残等级为九级）。当日，陈某、刘某甲、刘某乙、刘某丙先后主动到公安机关投案。
另查明，案发后，原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙家属与被害人曹某达成赔偿协议，陈某家属赔偿了150000元给曹某，刘某乙、刘某丙家属各赔偿了100000元给曹某，三人均取得曹某的谅解。在二审期间，上诉人刘某甲家属与被害人曹某达成赔偿协议，刘某甲家属赔偿了100000元给曹某，刘某甲取得曹某的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧门口停车场的基本情况。
（二）鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人曹某外伤致小肠全层破裂，须手术治疗，所受损伤为重伤二级，伤残等级为九级。
（三）书证
1、到案经过：证实原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙、上诉人刘某甲于2015年1月18日主动到公安机关投案。
2、调查函：证实原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙、上诉人刘某甲的身份情况。
3、医院病历资料：证实被害人曹某受伤治疗情况。
4、人民调解赔偿协议书、收款收据及刑事谅解书：证实原审被告人陈某家属赔偿了150000元给被害人曹某，刘某乙、刘某丙家属各赔偿了100000元给被害人曹某，三人取得被害人谅解。
5、赔偿协议书、收款收据及刑事谅解书：证实二审期间，上诉人刘某甲家属赔偿了100000元给被害人曹某，取得被害人谅解。
6、社会调查评估表：证实上诉人刘某甲符合社区矫正条件。
（四）证人证言
1、证人袁某的证言：证实袁某和曹某等几个朋友准备离开酒吧，在酒吧停车场被吴某、吴的男朋友等六人拦住，吴的男朋友拉住曹的衣服质问曹，双方吵起来。后曹向对方道歉，并准备离开。此时吴的男朋友问身边的朋友要不要打曹，对方说打，于是对方六人冲上来，曹被对方推倒在地，他们上前想把对方拉开，但拉不开，对方的六人不断地对倒地的曹拳打脚踢。约五分钟后，对方才停手，他们其中的一名朋友将曹扶到马路边，他们又去拦对方，想让对方不要再打，突然对方的继续追上去将曹推倒在地，对曹拳打脚踢。约五分钟，对方停手。后他们把曹送到医院治疗。袁某辨认出刘某丙、刘某甲有打曹某，但不清楚是怎么打的。袁某认识刘某乙，刘某乙也是最初拦住曹的其中一人，在曹被打时，袁某站在前面阻止他人打曹，再次转身时见曹在地上被大约四人殴打，袁某继续阻止对方，但被对方推开，后袁某见刘某乙和另外几人用脚踢曹，袁某继续上前拉开那些人。一会后，那些人就停手。
经辨认，袁某辨认出刘某丙、刘某甲、刘某乙就是对曹某实施故意伤害的男子。
2、证人张某的证言：证实张某和曹某、李某、袁某准备离开酒吧，在酒吧停车场被吴某的男朋友等六人拦住，吴的男朋友质问曹，后与刘某乙围着曹。张某上前拦住对方，后听到有人说“要不要打他”，吴的男朋友说“打”。于是对方五、六人绕过张某，围着曹打，曹被对方打倒在地。约五分钟后，张某和吴嘉祺将对方拉开，李某将曹带走。他认识当时拦住曹的五六名男子中的刘某甲、刘某乙、吴某的男朋友及一个叫“阿”龙的。他不清楚曹是如何倒地，当他回头时已看见曹躺在地上，张某打算将刘某甲、刘某乙拉开，但拉不开，被二人推倒在地，刘某甲、刘某乙上前用脚踢曹。打架时张某没有留意吴的男朋友。他辨认出刘某丙也在打曹的人当中，但不清楚该人是否有将他们拦住。
经辨认，张某辨认出刘某甲、刘某乙，辨认出刘某丙就是对曹实施故意伤害的男子，辨认出陈某就是吴某的男朋友。
3、证人李某的证言：证实李某和曹某等四人走到酒吧停车场时，被吴某的男朋友等六人拦住，吴的男朋友质问曹，后吴的男朋友的朋友问打不打曹，吴的男朋友说打，接着对方动手打曹，张某、袁某上前拦住对方，对方继续打曹。打了约十分钟，李某就带曹去医院。李某辨认出刘某乙有参与打曹，该男子用脚踢曹胸以下的位置，不停地踢，但不清楚踢了多少下。
经辨认，李某辨认出刘某乙就是对曹实施故意伤害的男子。
4、证人吴某的证言：证实吴某和陈某、刘某丙、刘某甲、刘某乙及一名不认识的男子在酒吧喝酒，刘某乙中途离开，后她走到门口见四、五个不认识的人打曹某，陈某站在旁边，她上前想拉开打曹的人，但拉不开。一会后，打曹的人停手，后曹被朋友带走。
经辨认，吴某辨认出被害人曹某，也辨认出陈某、刘某乙、刘某丙、刘某甲。
（五）被害人的陈述
被害人曹某的陈述：证实曹某和李某、张某、袁某从酒吧出来，听到后面有人叫，他转身见陈某、吴某、刘某甲、刘某乙走来，陈问他为什么还在联系吴某，他说没有。刘某甲、刘某乙问陈某是否要打，陈想了一下说打。接着陈先挥手打中他左眼角，接着被其他人打，他只感觉到场面有点混乱。他不清楚自己如何倒地，当他倒地后感觉继续被人拳打脚踢，但不确定被谁打，后感觉人多起来。差不多打完的时候，他感觉肚子被人用脚踢了一下，肚子好痛。踢完这脚后没多久，那些人就散开，他就起来和李某离开。最后一脚应该是刘某乙踢的，因为当时他听到有人叫刘某乙的名字，叫不要打。其认识刘某丙，但没留意刘某丙是否在打架现场。被打时后来多起来的那些人，他不认识，也不清楚是谁叫来的。
经辨认，曹某辨认出陈某、刘某丙、刘某乙、刘某甲。
（六）原审被告人、上诉人的供述和辩解
1、原审被告人陈某的供述：证实2015年1月17日23时20分许，他和女朋友吴某及几名男性朋友到中堂唯一酒吧喝酒，见其女朋友的前男友曹某也在酒吧。次日1时许，他和朋友刘某丙、刘某甲在酒吧门口聊天，因为曹某纠缠其女朋友，他觉得很生气，提议要打曹某，刘某丙、刘某甲也同意。后在酒吧停车场见到曹和曹的几名朋友从酒吧出来，他上前质问曹为何要骚扰吴某，双方发生争吵并围起来，刘某甲问其“辉，打不打？”，他说“打”，刘某甲就推一下曹，曹身边的男子就推刘某丙，他和刘某丙一起上前推该男子并叫该男子不要动，接着看见曹倒地并被人围起来，他想去打曹，但被吴某拉开。这时，他见到刘某乙从酒吧门口方向走来，他想上前打曹，但围着曹的人散去，他就没留意曹的情况，与刘某丙、刘某甲、刘某乙等人继续聊天。过了约五分钟，他见曹的车子离开，他们也离开。
经辨认，陈某辨认出刘某甲、刘某乙、刘某丙。
经指认，陈某指认出案发现场为东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧门前停车场。
2、上诉人刘某甲的供述：证实案发时，他问陈某是否打曹伟，陈说打，他听到后转身用手抓住曹左手臂并用力往地上推，接着曹躺在地上，有一名不认识的男子抓住他的手，不让他打，后他见到四、五人从酒吧冲出来打曹，那些人用脚踢曹。一会后，那男子放开他，他想冲上去打曹，吴某拉着他，叫他不要打，他看着曹伟被四、五人打。这时，刘某乙从他身边冲过去，之前打曹的人已经停手，但还是围着曹，曹坐在地上，刘某乙不知是用手打还是用脚踢曹，此时只有刘某乙在打曹，一会后打人的人全部散开，只是站在周围。后他们走到陈某身边，曹则自行离开。
经辨认，刘某甲辨认出陈某、刘某乙、刘某丙。
经指认，刘某甲指认出案发现场为东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧门前停车场。
3、原审被告人刘某乙的供述：证实案发当晚，他回到酒吧后在酒吧门口见陈某在人群中与那名男子对峙，突然有一名男子踢中该男子腹部，该男子倒地后马上站起来，他走上前推一下该男子胸部，该男子后退三步倒在停车场一部车的侧面，他用拳头打该男子头部一拳，同时有其他人用脚踢该男子身体，他接着第二拳打过去，但没有打中，而是打在车尾，他就停手，但有四、五人（不认识的）仍然用脚踢该男子，打了约五秒后就没有打了。后该男子起来离开，刚才打人的一人对该男子说“你以后不要挂我的名”，该男子没有回应就离开，接着他们也离开。他回到酒吧前不知道陈某、刘某丙、刘某甲是否有殴打该男子，回到酒吧门口后就没有留意到陈某、刘某丙、刘某甲有殴打该男子的行为。
经辨认，刘某乙辨认出陈某、刘某甲、刘某丙。
经指认，刘某乙指认出案发现场为东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧门前停车场。
4、原审被告人刘某丙的供述，证实在酒吧门口，陈某说想打曹伟，他说在里面打架不行的，碰巧曹伟和朋友一起离开酒吧。陈某质问曹伟，并说要打曹，后陈上前推曹伟，他也上前推了曹两下，曹的朋友上前和他与陈拉扯。吴某拉住陈并叫不要打，陈打了曹头部两下，他也上前打曹两下，接着吴拉住他们。刘某甲冲上来很大力将曹推倒，打了曹两巴掌，接着曹的朋友拉开刘某甲，曹站起来。这时一帮人（约十多人）从酒吧出来，见陈与人争吵，马上上前围着曹，有人第二次推倒曹，接着陈的朋友对曹拳打脚踢。他和陈某感觉事情搞大了，他和刘某甲对陈讲“打了人就算，适可而止”，后吴某拉开陈。陈指着曹叫以后不要再搞事。他和陈某、刘某甲打算离开，此时刘某乙冲进打曹伟的人群中，曹躺在地上，他和刘某甲走过去，他见刘某乙打了曹两拳，就拉起刘某乙并叫“算了”，后他们一起离开，其他人也散开。
经辨认，刘某丙辨认出陈某、刘某甲、刘某乙。
经指认，刘某丙指认出案发现场为东莞市中堂镇振兴路唯一酒吧门前停车场。
关于上诉人刘某甲的上诉意见，经查：二审期间，上诉人刘某甲家属与被害人曹某达成赔偿协议，刘某甲家属赔偿了100000元给被害人曹某，刘某甲取得曹某的谅解，刘某甲确有悔罪表现，经对刘某甲进行社会调查，刘某甲符合社区矫正条件，本院对其上诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法予以惩处。原审被告人陈某在案发后主动投案，能如实供述其主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚；上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙、刘某丙在案发后主动投案，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人刘某甲、原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙已赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，确有悔罪表现，其符合适用缓刑的条件，可对上诉人刘某甲、原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第1364号刑事判决第一、二、三项对原审被告人陈某、刘某乙、刘某丙的定罪量刑及第四项对上诉人刘某甲的定罪部分；
二、撤销该判决第四项对上诉人刘某甲的量刑部分；
三、上诉人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一五年九月八日
书 记 员 袁诗韵
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