浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终743号
上诉人（原审原告）葛建华，男，1966年9月8日出生，汉族,住杭州市西湖区,
上诉人（原审原告）许杭贵，女，1967年2月6日出生，汉族,住址同上，
上诉人（原审原告）葛某2，男，1988年4月30日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）周某，女，1989年11月22日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）葛某1，男，2015年10月8日出生，汉族，住址同上，
法定代理人葛某2、周某，身份情况同上。
委托代理人陈南、王启明，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市之江度假区征地事务所，住所地杭州市西湖区古翠路**号。
法定代表人张红卫，该所所长。
委托代理人郑敏建，该所工作人员。
委托代理人沈莹，浙江浙元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处，住所地杭州市西湖区转塘直街7号。
法定代表人郎国伟，该街道办主任。
委托代理人张生龙，该街道办工作人员。
委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州之江发展总公司，住所地杭州市之江路118号。
法定代表人程全根，该公司董事长。
委托代理人林宇、谷旖旎，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设管理中心,住所地杭州市之江路***号。
法定代表人程全根，该中心主任。
委托代理人林宇、谷旖旎，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原审第三人葛法根，男，1944年12月26日出生，汉族，现住杭州市西湖区，
委托代理人葛建华，身份情况同上，系葛法根之子。
上诉人葛建华、许杭贵、葛某2、周某、葛某1因与杭州市之江度假区征地事务所、杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处、杭州之江发展总公司、杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设管理中心不履行拆迁协议职责一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛建华、许杭贵、葛某2、周某、葛某1于2016年1月27日向人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告另行给予独生子女葛某150平方米的房屋安置；二、将尚未安置的50平方米进行房屋安置。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2006年3月7日，之江统征办（甲方）（2006年4月13日，之江统征办更名为杭州市之江度假区征地事务所）与葛建华户（乙方）签订第047号《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》一份，约定，经杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局杭之土资拆许字（2005）第001号《房屋拆迁许可证》批准，乙方房屋属拆迁范围。甲、乙双方就拆迁补偿和安置事项协商一致，签订如下协议：一、根据乙方所提供的符合安置政策的人口情况及房屋情况，经甲方初步核实，乙方常住在册户口人数3人；所拆迁房屋丈量建筑面积669.78平方米。房屋确权建筑面积294平方米。二、乙方合法房屋、未到期临时建筑和地上附属物等按《杭州房屋重置价格》、《杭州市市区征地拆迁补偿安置费用和税费标准》等有关规定进行评估补偿，补偿费合计人民币578300元。……。六、安置方式和安置面积：乙方由甲方以统一建造的多层成套住宅安置，实行产权调换和资金结算，安置地点午山农居点，安置方式和面积按照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》、杭州市委[2001]29号文件《关于扩大撤村建居试点推行农转居多层公寓建设的意见》规定，乙方符合安置政策的安置人口3+1人（确切以审核为准）。其中：每人40平方米的安置面积160平方米，乙方按建安价每平方米670元进行产权调换，计产权调换价107200元；每人10平方米面积，共40平方米，乙方按成本价购买（成本价暂定每平方米1200元，确切价格以物价部门核定为准，结算时多退少补），计购买价48000元。产权调换和成本价购买价共计155200元。预付款从甲方应付乙方补偿费中扣除。……。七、房屋拆迁补偿费、临时过渡费、搬家补助费及各项奖励费合计人民币616000元。支付方法如下：（签订协议奖励费）+（按期腾交房屋奖励费）+（临时过渡费）+（搬家补助费）+（房屋拆迁补偿费）--（安置房预付款），合计人民币460800元。…….。八、其它:1、乙方应如实提供符合安置政策的安置人口数及名单。乙方在拿到安置房屋钥匙前，除乙方符合政策要求而增加的安置人口外，若乙方所提供的安置人口与实际安置人口不符，甲方有权终止本协议的相关条款。…….。4、午-午山-047与午-
午山-086，同一户安置。该协议中附有乙方提供的符合安置政策人员名单为葛建华、许杭贵、葛某2。当日，之江统征办（甲方）与葛法根（乙方）签订第086号《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》一份。该协议明确午-
午山-086与午-
午山-047，同一户安置。该协议中附有乙方提供的符合安置政策人员名单为葛法根（葛建华的父亲）、郑水凤（葛建华的母亲）、葛美芳（葛建华的妹妹）。后周某因婚嫁迁入（葛建华户）。
2015年1月22日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（简称转塘街道办）农居回迁安置工作领导小组就包含案涉项目在内的回迁安置事宜在《杭州日报》发布《回迁安置公告》，明确:回迁安置登记时间为2015年1月22日-1月24日止，回迁安置人口截止时间为正式安置前，即抽签分房之日止。1月31日，转塘街道办农居回迁安置工作领导小组向葛法根、葛建华户发出午山农居点（转塘家园）安置户型搭配方式选择表。该表载明，葛法根、葛建华回迁户：经审核，你户的安置面积为400平方米，已安置250平方米，剩余安置面积150平方米。根据剩余房源情况，按照组合搭配、就近就高扩面和货币安置原则，现将户型搭配选择方式告知如下，请选择：第一方案：货币安置（须在册安置人口）；第二方案：货币安置和住宅安置（搭配方式两者选其一），搭配方式一，安置面积100平方米、货币安置面积50平方米。搭配方式二，安置户型面积120平方米、不符合户型面积30平方米。备注：（1）上述方案中只能选择一种方案作为此次安置方式（注：对于回迁户自行搭配的方案不予认可）。（2）安置成员中符合安置资格的，但户口因受政策控制因素未能迁入的，不允许选择货币安置。（3）第二方案中搭配方式一：按就近就高扩面原则每户只允许选择一个户型扩面（不含120m2及以上户型），剩余面积则给予货币安置；搭配方式二中剩余安置面积不符合户型的，则给予货币安置。（4）如在规定时间内无正当理由未上交此表的，由街道农居回迁安置工作领导小组给予确定安置户型搭配方式。（5）此表请于2015年2月2日前上交所在社区。该表上，回迁户签字（捺印）处有“许杭贵”的签名及捺印，后面又增加了内容“要求：100（平方）米住宅安置，50（平方）米住宅安置（可扩面）到（平方）80米，要求拿二套”。2月6日，转塘街道办农居回迁安置工作领导小组向葛法根、葛建华回迁户发出抽签通知书及抽签须知。2月8日，转塘街道农居回迁安置工作领导小组进行抽签分房。但葛建华户、葛法根户未去抽签。10月8日，葛某1出生。10月23日，葛某1领取了《独生子女证》。庭审中，葛建华等五人确认诉前其与葛法根在内的两份协议，已领取了50、80、120户型共3套。
原审法院另查明，2016年3月12日，葛建华、葛法根两户领取了120户型一套（其中100平方米为安置面积，20平方米为优惠扩面）。
原审法院又查明，案涉杭之土资拆许字（2005）第001号房屋拆迁许可证发放对象为杭州市之江发展总公司（杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设管理中心）。之江统征办为该证载明的动迁机构。
原审法院再查明，1992年9月，杭州市之江发展总公司经杭州市机构编制委员会批复同意建立。2004年6月22日，杭州市机构编制委员会办公室同意杭州市之江发展总公司增挂杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设管理中心牌子。2006年4月13日，杭州市西湖区机构编制委员会批复同意两单位分开设置。杭州市之江发展总公司从事之江度假区内项基础设施、公建设施和涉外房地产的开发、建设以及旅游服务业及相应的经济贸易；杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设管理中心主要职责是承担之江度假区内农转居公寓的建设任务。
原审法院认为，之江统征办与葛建华户签订的《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》（第047号），系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。关于葛建华等要求将尚未安置的50平方米进行房屋安置的请求。葛建华等已确认，诉前其及葛法根户已安置250平方米的房屋，尚余150平方米未予安置。诉中，即2016年3月12日，葛建华及葛法根户经抽签取得120平方米安置房屋（其中100平方米为安置面积，20平方米为扩面）。故尚余50平方米未予安置。现葛建华等要求对该50平方米进行房屋安置。对此，原审法院认为，首先，现有证据显示，转塘街道办于2015年1月31日向葛建华户提供了午山农居点（转塘家园）安置户型搭配方式选择表，该表明确提供了两套方案供葛建华户进行户型搭配选择。在此选择表上的回迁户签字（捺印）处有“许杭贵”的签名，并增加“要求：100米住宅安置，50米住宅安置（可扩面）到80米，要求二套”的内容。但转塘街道办已在选择表上明确说明对于回迁户自行搭配的方案不予认可，故就葛建华等提出的新要求转塘街道办并不认可。这与葛建华等自述在2015年12月25日、2016年3月3日，转塘街道办又给其两次发放户型安置选择表，其签署了安置面积少了50平方米，不要货币化安置只要现房安置的内容，但均未得到转塘街道办的认可相印证。其次，葛建华等积极地按转塘街道办提出的要求进行履行。现有证据显示转塘街道办向葛建华户等发过几次抽签须知，葛建华户等虽未参加转塘街道办于2015年2月8日组织的抽签，但却于2016年3月12日抽签取得120户型一套。对该120平方米房屋，各方均明确其中的100平方米为安置面积，20平方米是优惠扩面。故从葛建华等2016年3月12日参加抽签并接受100平方米房屋安置+20平方米奖励面积的事实，应视为其对转塘街道办提出的第一种搭配方式即“安置面积100平方米+货币安置50平方米”（这种搭配方式是一体的）的认可。即双方就余下的150平方米安置以“安置面积100平方米+货币安置50平方米”的方式达成新的合意，变更了原协议中实物安置的约定。在不违反法律法规的情况下，法院对双方的合意予以充分的尊重。现葛建华等要求将尚未安置的50平方米进行房屋安置，无法予以支持。关于葛建华等要求另行给予葛某1安置50平方米的请求。原审法院认为，根据原《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第七条第五款规定，被拆迁人在拆迁公告之日起至正式安置前出生的人口应作为安置人口，在此期间死亡的人口不再计入安置人口。第二十一条规定，安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定。有下列情形之一的，可增加一个安置人口：（一）已婚尚未有子女的；（二）已领取独生子女证的。2015年1月22日，案涉项目就回迁安置事宜在《杭州日报》上予以公告，公告明确:回迁安置人口截止时间为抽签分房之日止，涉案项目的抽签分房时间为2015年2月8日，而葛某1出生于2015年10月，晚于确定的抽签分房时间，且被告在对葛建华、葛法根户进行安置时，已按照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条第一款第（一）项规定，增加了一个安置人口。葛建华等现要求另行给予葛某1安置50平方米没有依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回葛建华、许杭贵、葛某2、周某、葛某1的诉讼请求。案件受理费3076元，由葛建华、许杭贵、葛某2、周某、葛某1负担。
葛建华、许杭贵、葛某2、周某、葛某1不服原审判决提起上诉称，一、上诉人户从未同意过任何货币安置方案，本案中不存在双方就安置事项达成新的合意的事实。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十七条没有将货币补偿作为安置方式。案涉协议约定的也是以统一建造多层成套住宅进行安置。被上诉人的做法是强行将调产安置变更为货币补偿。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》项下的货币化安置直到2009年2月才由杭州市人民政府颁布实施意见，因此在2009年以后被许可的拆迁项目中才会有对应的货币化安置方案，案涉项目被许可于2005年，故不存在货币安置基础。上诉人户取得120平方米房屋不能被视为对货币安置的认可。上诉人的意见只是在取得120平方米房屋后，仍应被安置剩余面积的房屋。二、上诉人葛某1在安置完成前已经出生，且是独生子女，故依法应当增加一个安置人口，也即增加面积50平方米的安置房。为此，请求撤销（2017）浙0106行初67号行政判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人杭州市之江度假区征地事务所、杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处、杭州之江发展总公司、杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设管理中心在二审中未提出新的答辩意见。
原审第三人葛法根在二审中表示同意上诉人的意见。
经审查，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审查明的事实。二审另查明，2015年2月6日转塘街道办所属杭州市××区××街道农居回迁安置工作领导小组发布《转塘街道午山农居点（转塘家园）剩余房源分房抽签须知》，其中有“本次可安置剩余房源共有340套，其中：80㎡户型78套；100㎡户型76套；120㎡户型176套；150㎡户型10套”的内容。
本院认为，本案上诉人原审的诉讼请求是：一、判令被告另行给予独生子女葛某150平方米的房屋安置；二、将尚未安置的50平方米进行房屋安置。对于第二项诉讼请求，根据葛建华户及葛法根户签订的两份征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议，以及周某在前述协议签订后因婚嫁迁入葛建华户，被拆迁人及安置方对应增加一个安置人口，即相应增加安置面积50㎡的一致确认，本案安置方共应安置葛建华户及葛法根户400㎡的安置房。因此，上诉人诉请要求履行给付协议约定的安置面积的房屋，属于履行协议诉讼的受案范围。但对于第一项诉请，葛某1不属于相关拆迁协议确定的安置人口，因此，除非当事人就葛某1的安置达成补充合意，否则，当事人不能以履行协议的方式请求救济。事实上，本案各方当事人未就葛某1的安置达成合意，因此，异议方应通过申请有权机关作出行政决定的形式解决该争议，而不得径行提起履行协议的诉讼。原审法院对上诉人的该项诉讼请求予以实体审查不当，本院对该项诉请所涉内容不作审查。
对于上诉人“判令将尚未安置的50平方米进行房屋安置”的诉讼请求，本院认为，产权调换的安置方式，属于保障被拆迁人居住权的安置方式。因此，经协议确定的安置房面积，不得擅自将其中的部分调整为货币补偿的安置方式，除非经被拆迁人认可并达成一致意见。本案中，上诉人户及与其一体安置的葛法根户共应安置房屋面积为400㎡，其中已安置250㎡，尚余150㎡未安置。故安置方应再安置上诉人户及葛法根户不少于150㎡的房屋。2015年1月31日，杭州市××区××街道农居回迁安置工作领导小组向葛法根、葛建华户发出午山农居点（转塘家园）安置户型搭配方式选择表。该表载明，葛法根、葛建华回迁户：经审核，你户的安置面积为400平方米，已安置250平方米，剩余安置面积150平方米。根据剩余房源情况，按照组合搭配、就近就高扩面和货币安置原则，现将户型搭配选择方式告知如下，请选择：第一方案：货币安置（须在册安置人口）；第二方案：货币安置和住宅安置（搭配方式两者选其一），搭配方式一，安置面积100㎡、货币安置面积50㎡。搭配方式二，安置户型面积120㎡、不符合户型面积30㎡。上述选择表虽然仅提供了安置100㎡安置房和安置120㎡安置房两种方式，但在杭州市××区××街道农居回迁安置工作领导小组2015年2月6日发布《转塘街道午山农居点（转塘家园）剩余房源分房抽签须知》中，明确告知本次可安置剩余房源共有340套，其中：80㎡户型78套；100㎡户型76套；120㎡户型176套；150㎡户型10套，被上诉人转塘街道办在二审中进一步解释称，由于选择150㎡户型的被拆迁人不能选择扩面，且该户型的房屋从楼层、结构看均不理想，故从有利于被拆迁人的角度，未将150㎡房屋作为一种单独的选择方式在选择表中予以列明，但150㎡的房屋既然在抽签须知中予以告知，作为安置方而言，显然并不拒绝被拆迁人进行选择，事实上，150㎡的房屋仅有10套，但至今仍有剩余，也可说明其并非一般被拆迁人心目中的优选方案。本院对转塘街道办的解释予以认可，基于此，可以认为本案的安置方已经给予葛建华、葛法根户不少于150㎡房屋的选择，葛建华等在了解该选项的情况下，选择了安置房100㎡（扩面至120㎡）的安置方式，并得到安置方的认可，属于对剩余150㎡安置房屋相关权利义务的重新约定，在不违反相关法律的情况下，应予认可。相应地，剩余未安置面积因缺少与之匹配的房屋，给予货币补偿亦无不当。因此，上诉人再行要求安置方将未安置的50㎡以产权调换的形式给予安置房，其理由不能成立。
综上，上诉人要求本案安置方履行给付义务的理由不能成立，原审法院判决驳回其诉讼请求适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3076元，由上诉人葛建华、许杭贵、葛某2、周某、葛某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓辉
审判员 吴宇龙
审判员 李 洵
二〇一七年十二月七日
书记员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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