广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑一终字第49号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘代有，个体户。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月21日被羁押并被刑事拘留，同年8月20日被东莞市公安局取保候审，12月9日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2014年6月11日被东莞市第二人民法院取保候审。
广东省东莞市第二人民法院审理的广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人刘代有犯故意伤害罪一案，于2014年12月18日作出（2014）东二法刑初字第999号刑事判决。宣判后，被告人刘代有对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。因案情复杂，经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月18日12时许，被告人刘代有在东莞市大岭山镇马蹄岗村鸿祥湘菜馆内，因结算啤酒货款与该湘菜馆老板被害人杨某、老板娘陈某发生争执，继而发生打斗。过程中，杨某将刘代有的右眼打伤，刘代有将杨某的右耳垂咬掉并吐在地上。同月21日，公安人员将在医院治疗的刘代有抓获。经法医鉴定，被害人杨某所受损伤为轻伤，被害人陈某所受损伤为轻微伤，被告人刘代有所受损伤为轻伤。
2013年8月16日，被告人刘代有和被害人杨某达成和解协议，约定不论双方伤情程度如何，均互不追究民事和刑事责任，一切后果由双方各自负责。
原审法院认定上述事实有现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、法医学人体损伤程度鉴定书、到案经过、户籍证明、病历资料、和解协议、谅解书、杨达光的证言、被害人杨某、陈某的陈述、被告人刘代有的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人刘代有因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘代有与被害人达成了和解协议，取得被害人的谅解，且被害人也存在一定过错，对被告人刘代有依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人刘代有犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人刘代有上诉提出：被害人一方单方面多次殴打他，其被迫出于本能才咬被害人的耳朵，其的行为属于正当防卫，其没有伤害被害人的故意，不构成故意伤害罪。
经审理查明：2013年7月18日12时许，上诉人刘代有在东莞市大岭山镇马蹄岗村鸿祥湘菜馆，因结算啤酒货款与该湘菜馆老板被害人杨某、老板娘陈某发生争执，继而发生打斗。过程中，杨某将刘代有的右眼打伤，刘代有将杨某的右耳垂咬掉。同月21日，公安人员将在医院治疗的刘代有抓获。经法医鉴定，被害人杨某所受损伤为轻伤，被害人陈某所受损伤为轻微伤，上诉人刘代有所受损伤为轻伤。
2013年8月16日，上诉人刘代有和被害人杨某达成和解协议，约定不论双方伤情程度如何，均互不追究民事和刑事责任，一切后果由双方各自负责。
上述事实，有下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图及现场照片：证实案发现场的情况。中心现场位于东莞市大岭山镇马蹄岗村鸿祥湘菜馆。由马蹄岗村市场门口进入至菜馆，该菜馆门口物品凌乱，有明显打斗过的痕迹，门口的左边放置有一张厨具，厨具上有两把刀具，刀具上有一些菜渣，厨具旁边有一张桌子，桌子上有一把已断裂的扫把。
鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书及验伤照片：证实杨光右耳垂断离伤，右耳外伤，所受损伤为轻伤；刘代有右眼视神经挫伤，右眼球后眶脂体挫伤，右眼眶内侧壁骨折，内直肌挫伤，双侧筛窦轻度炎症，鼻部、前额部及右顶部软组织肿胀，所受损伤为轻伤；陈素春右膝外侧见一处3＊2CM大小的挫伤痕，所受损伤为轻微伤。
（三）书证
1、到案经过：证实上诉人刘代有打电话报警，民警到场处理并将刘代有、杨光、陈素春送医院治疗。2013年7月21日，民警在大岭山医院抓获刘代有。
2、户籍证明：证实上诉人刘代有的身份情况，已达刑事责任年龄。
病历资料：证实杨光右耳垂断离伤；刘代有右眼挫伤、头面部挫伤；陈素春右膝部挫裂伤。
申请书、和解协议、谅解书：证实案发后，杨光与刘代有达成和解协议，约定双方都不要求对方赔偿并不追究对方的责任。
（四）证人证言
证人杨达光的证言及辨认笔录，证实其姐夫杨光打电话说与“光头”打架了，叫他过去看看。他过去看见杨光和“光头”拉扯起来，他姐陈素春抱着孙子站在旁边。他上去拉住杨光和“光头”的手，叫双方不要打架，但他劝不开。“光头”用手抓住他的衣领不放，他就用手轻拍了“光头”的后脑勺叫“光头”不要打架，“光头”就踢了他肚子一脚，他就打了“光头”右背一拳。杨光和“光头”又扭打起来，后他听到杨光说耳朵被咬掉了，还看见“光头”吐了一块肉在地上，双方就停止打架。杨达光辨认出刘代有就是“光头”。
（五）被害人陈述
1、被害人杨光的陈述及辨认笔录，证实2013年7月18日13时左右，他和刘代有因结算啤酒货款发生争执，他把刘的单据扔在地上，刘打了他额头一拳，他打了刘左脸一拳。接着刘拿他菜馆内的一把菜刀和一把削皮刀砍向他，他用双手抓住刘的手腕，用嘴咬刘的大拇指，刘放开刀。后刘又拿铁桶砸他，掀翻他的菜摊。他打电话叫他妹夫杨达光过来看看。后他越想越生气，就跑过去和刘抱在一起互相扭打，过程中，他的右耳垂被刘咬掉并吐在地上，他也打了刘右眼一拳。杨光辨认出刘代有；指认出打架的地点。
2、被害人陈素春的陈述及辨认笔录，证实案发时刘代有因货款问题与她老公杨光发生争执，后拿扫把和碗盘打砸杨光，杨就用拳头打刘，刘和杨双方打起来并倒在地上。她过去拉开双方，被刘咬了右膝盖，她就打了刘一巴掌。后刘站起来把她们桌上的菜扔在地上。杨达光过来叫双方别打了，后双方又打起来，她跑过去抱开孙子，之后的事情就不知道了。陈素春辨认出刘代有。
（六）上诉人供述与辩解
上诉人刘代有的供述和辩解，供述2013年7月18日13时左右，他因收货款问题与杨发生争执，杨骂他并将单据扔掉，他叫杨不要骂人，杨就打了他一巴掌，还拿扫把、碗砸他。后用勺子和锅铲打他的头、用手抓他的裤裆、用嘴咬他的手指。他倒在地上，陈素春用脚踢他，他就咬了陈的膝盖不放，陈大叫，杨光松手，他也松开口。他站起来继续和杨讲道理，杨达光也过来。后杨光和杨达光一起大声吼他，他就跑，把菜架子碰倒了。杨光和杨达光追上他并对他后背拳打脚踢，他转过身面对对方，杨光就用左手捏他的裤裆、右手不停的打他的胸部、头部和右眼。杨达光说不要打了，他感觉到痛就乱蹬乱叫，刚好杨光的头碰到他的头，他就张嘴咬了杨光头部一口，咬到哪里就不知道了，杨光就松手了。后公安人员来了，他看见杨光的右耳流血了。辩解他是出于正当防卫咬了杨光和陈素春，他没有打对方。刘代有辨认出杨光、杨达光、陈素春；指认了咬伤杨光的地点。
关于上诉人刘代有所提的上诉意见，经查：上诉人刘代有与被害人杨光因啤酒货款结算问题发生争吵并互相斗殴，打斗过程中刘代有咬伤杨光的右耳，杨光打伤刘代有的右眼，双方均有侵害对方的故意，属互殴行为，不存在防卫的基础，上诉人刘代有的行为不属于正当防卫。上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘代有因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成了故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人刘代有与被害人达成了和解协议，取得被害人的谅解，且被害人也存在一定过错，对上诉人刘代有依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 袁诗韵
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