湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1103号
上诉人（原审被告）：武汉市佳特佳食品有限公司，住武汉市硚口区长堤街230号1-3-2室。
法定代表人：胡桂胜，总经理。
委托诉讼代理人：王全红，公司员工。
被上诉人（原审原告）：王斌，女，1964年1月20日出生,汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。
原审被告：武汉武商量贩连锁有限公司,住湖北省武汉市江汉区解放大道690号。
法定代表人：王斌，总经理。
委托诉讼代理人：夏望峰，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人武汉市佳特佳食品有限公司因与被上诉人王斌、原审被告武汉武商量贩连锁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院于2016年11月22日作出的（2016）鄂0106民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
武汉市佳特佳食品有限公司上诉请求：一、撤销武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1110号判决，依法改判；二、本案的一审、二审诉讼费用由王斌承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定上诉人武汉佳特佳食品有限公司（以下简称：佳特佳公司），作为雇主对王斌的损失承担70%的赔偿责任，事实不清，证据不足。在一审诉讼程序中上诉人佳特佳公司及武汉武商量贩连锁有限公司（以下简称：武商量贩公司）均提供充足证据证明，佳特佳公司如派遣促销员进驻武商量贩公司工作，需履行相关的上岗手续：1、根据武商胭脂店的要求，正式上岗需办理并携带号牌。每一个促销员上岗之前都需要办理号牌，并且在武商量贩财务室缴纳号牌费20元，同时武商量贩给促销员出具正式的湖北省地方税务局通用网络发票，办理后在卖场内工作需携带号牌。而本案中王斌因未正式上岗，无上岗号牌；2、上诉人与王斌于2015年7月22日签署了2015年武汉市佳特佳食品公司KA促销员录用合同中也明确约定：“促销员需提供本人在卖场（即武商胭脂店）的考勤记录卡（须由卖场主管及业务员签字确认有效）。”也就是说卖场的考勤记录卡结算工资的依据；3、上诉人与武商胭脂店均当庭确认，2015年在武商胭脂店办理工作号牌的佳特佳公司的销售人员是王文、韦小雪；4、佳特佳公司也当庭提供了公司销售出库单，并由其安排在武商胭脂店的促销员清点接货，佳特佳公司发往武商胭脂店三批货物的签收业务员均为王文、李琼。其中并无王斌。王斌虽然与佳特佳公司签订了促销员录用合同，但是佳特佳公司尚未通知王斌上岗，亦未安排王斌进驻武商胭脂店。故佳特佳与王斌雇佣关系不成立。综上所述，一审法院判决事实不清，适用法律错误。特提起上诉，望法院查清事实并依法改判。
王斌辩称：我认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
武汉武商量贩连锁有限公司述称：请求驳回上诉，维持一审判决。
王斌向一审法院起诉请求：1、武汉市佳特佳食品有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司共同赔偿王斌残疾赔偿金54102元（系变更后诉讼请求）、后续治疗费3000元、误工费15000元、护理费12450元、营养费3000元、住院伙食补助费800元、交通费500元、精神损害赔偿5000元、鉴定费1800元，上述费用合计95652元；2、本案诉讼费用由武汉市佳特佳食品有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司承担，并相互承担连带责任。
一审法院认定事实：武汉市佳特佳食品有限公司与武汉武商量贩连锁有限公司分别于2013年、2014年、2015年（2015年合同签订日期2015年8月20日）签订月饼销售专柜合同，约定武汉市佳特佳食品有限公司可在武汉武商量贩连锁有限公司旗下84间门店（含武商量贩胭脂店）进行月饼销售。2015年7月22日，武汉市佳特佳食品有限公司与王斌、案外人王文签订“2015年武汉市佳特佳食品公司KA促销员录用合同”，约定由王斌及案外人王文完成2015年中秋月饼的销售任务4.5万元，合同约定每日基本工资为80元/天，加班工资90元/天，按天结算，完成工作后有相应提成，2015年10月31日进行统一结算。2015年8月18日，武汉市佳特佳食品有限公司安排其销售人员接收送至武商量贩胭脂店的月饼产品，至8月21日上述月饼货品尚未在武商量贩胭脂店上架。2015年8月22日，王斌在武汉武商量贩连锁有限公司旗下的武商量贩胭脂店，使用登高车进行月饼上货过程中，摔倒受伤，王斌受伤时，未在武商量贩胭脂店办理工作号牌。8月24日，武汉市佳特佳食品有限公司为其销售人员王文、韦小雪办理在武商量贩胭脂店的工作号牌。王斌受伤后，在湖北省中医院住院治疗16天。出院诊断为：腰1椎体压缩性骨折、重度骨折疏松症、泌尿系结石待排、颈椎间盘突出症。王斌门诊及住院费用共计40302.41元，其中统筹报销26944.61元，原告自行支付13357.80元。武汉市佳特佳食品有限公司给付王斌现金17000元。2016年1月15日，武汉平安法医司法鉴定所针对王斌的伤情作出武平安法[2016]临鉴字第81号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王斌所受伤构成十级残疾；建议给予后续医疗费3000元；自受伤之日起，休息时间150日，护理时间75日，营养时间60日。王斌支付鉴定费1800元。经一审法院释明，王斌明确表示后期治疗费一次性结算。另查明，武汉武商量贩连锁有限公司胭脂路超市（简称武商量贩胭脂店）系武汉武商量贩连锁有限公司旗下门店。
一审法院认为，一、王斌与武汉市佳特佳食品有限公司之间的法律关系问题。王斌仅是在特定季节为武汉市佳特佳食品有限公司提供劳务，完成季节性的月饼销售任务，按工作天数取得劳务报酬，而不是长期、持续、稳定的在武汉市佳特佳食品有限公司工作，仅是一种短期而非稳定的工作，这种情形下双方形成的关系不是劳动关系而是雇佣关系，即王斌作为雇员，而武汉市佳特佳食品有限公司作为雇主，故对武汉市佳特佳食品有限公司的抗辩意见，一审法院不予支持。二、本案武汉市佳特佳食品有限公司、武汉武商量贩连锁有限公司的责任承担问题。关于武汉市佳特佳食品有限公司的责任。如上所述，王斌与武汉市佳特佳食品有限公司并非劳动关系，不适用《劳动法》的相关规定，即用人单位与用工者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。该事故发生前，武汉市佳特佳食品有限公司已有月饼送至武商量贩胭脂店，但月饼尚未上架，结合庭审中各方的陈述及证据，王斌已连续两年在武商量贩胭脂店受武汉市佳特佳食品有限公司安排进行月饼销售，一审法院综合查明的事实及高度盖然性的原则，可以相互佐证，王斌在事故发生当时是为武汉市佳特佳食品有限公司进行月饼上架。武汉市佳特佳食品有限公司及武汉武商量贩连锁有限公司均未提供充足证据证明其在管理过程中临时促销人员必须办理相关手续后才视为正式上岗。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、劳动安全措施等均关系到雇员的人身安全与健康，对雇员提供必需的安全保障，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。而雇员作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，亦负有安全注意义务。本案中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，一审法院酌情认定武汉市佳特佳食品有限公司作为雇主对王斌的损失承担70%的赔偿责任，王斌在使用登高车上货时亦未尽到安全注意义务，对造成的损失自行承担30%的责任。关于武汉武商量贩连锁有限公司的责任。王斌主张应武汉武商量贩连锁有限公司旗下的武商量贩胭脂店主管要求，登上登高车将货物放置在高架上的过程中，由于登高车滑动存在安全隐患导致王斌摔伤的事实，经庭审举证、质证及双方当事人到庭对质，王斌证据不足以证明其受武汉武商量贩连锁有限公司的武商量贩胭脂店主管要求，亦无证据证明系登高车刹车存在的安全隐患导致王斌受伤。故对王斌要求武汉武商量贩连锁有限公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。三、关于王斌的损失认定问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对王斌的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经一审法院核算后认定王斌的医疗费为40302.41元，其中统筹报销26944.61元，王斌自行支付13357.80元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。王斌主张按照鉴定意见3000元一次性结算，一审法院予以支持。3、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院酌情认定200元。4、住院伙食补助费：王斌住院治疗16天，其住院伙食补助费一审法院酌情认定为240元（15元/天×16天）。5、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王斌未提供证据证明其误工损失，但考虑其仍有劳动能力，一审法院酌情参照2016年度城镇居民人均生活消费性支出标准，结合法医鉴定意见确定的误工时间150天，计算王斌的误工费为7476.16元（18192元/年÷365天×150天）6、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。王斌虽提交了护理协议及收据但并无正式发票，故对王斌诉请一审法院予以调整，参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合法医鉴定意见确定的伤后护理时间75日，计算出院后的护理费为6398.21元（31138元/年÷365天×75天）7、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。王斌虽是农业户口，但其长期在武汉从事建筑装修工作，故一审法院按照城镇标准予以计算，结合鉴定意见，王斌的伤情构成十级伤残，王斌诉请54102元未超过法律规定，一审法院予以支持。8、精神抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。王斌的伤情构成十级伤残，对该项诉请一审法院酌情认定1000元。9、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院对王斌的交通费酌情认定为160元（10元/天×16天）。10、鉴定费：王斌支付的鉴定费2000元系为确定其损失支出的必要费用，一审法院予以支持。综上，一审法院认定王斌的损失为：医疗费13357.80元、残疾赔偿金54102元、后续治疗费3000元、误工费7476.16元、护理费6398.21元、营养费200元、住院伙食补助费240元、交通费160元、鉴定费1800元，共计86734.17元，由武汉市佳特佳食品有限公司承担70%的赔偿责任，即60713.91元；精神损害抚慰金1000元。因武汉市佳特佳食品有限公司已垫付17000元，故其还应赔偿王斌各项损失合计44713.91元（60713.91元+1000元-17000元）。武汉武商量贩连锁有限公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市佳特佳食品有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿王斌各项损失共计人民币44713.91元；二、驳回王斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费713元，由武汉市佳特佳食品有限公司承担499.1元，王斌自行承担213.9元（该款项由武汉市佳特佳食品有限公司随第一项一并支付给王斌）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，王斌与武汉市佳特佳食品有限公司签订了2015年武汉市佳特佳食品公司KA促销员录用合同，并实际上参与了月饼销售活动，虽然王斌并未办理号牌等证件，但并不影响双方事实上形成的雇佣关系。王斌在为武汉市佳特佳食品有限公司工作期间受到人身损害，该公司应对王斌所受伤害承担赔偿责任。故，对武汉市佳特佳食品有限公司上诉称其未安排王斌进驻武商胭脂店，其与王斌雇佣关系不成立的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人武汉市佳特佳食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费713元，由上诉人武汉市佳特佳食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一七年五月八日
书记员 陈晓玲