湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂宜昌中行终字第00011号
上诉人（原审原告）陈涛，原宜昌市西陵区回粮家餐厅（以下简称回粮家餐厅）业主，现宜昌市回粮家餐饮服务有限公司（以下简称回粮家餐饮公司）负责人。
委托代理人闫剑平，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市工商行政管理局西陵分局（以下简称工商西陵分局），住所地：宜昌市桃花岭5号。
法定代表人王方武，工商西陵分局局长。
委托代理人金鑫，工商西陵分局办公室副主任。特别授权代理。
委托代理人王辉锦，工商西陵分局陶珠路工商所所长。特别授权代理。
上诉人陈涛因诉被上诉人工商西陵分局工商行政处罚一案，不服西陵区人民法院（2014）鄂西陵行初字第00038号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院根据被告举证及原告提交的证据并经庭审质证综合认定如下事实：2013年8月6日，经原告陈涛申请，宜昌市工商行政管理局核准陈涛1人出资10万元取得“回粮家餐饮公司”名称预先核准，预先核准的企业名称保留期至2014年2月6日。2013年12月2日，原告委托北京三快科技有限公司（以下简称三快科技公司）在美团网上发布餐饮团购套餐信息，主要内容为：解放路步行街回粮家餐厅套餐2人餐39元、代金券79元、4人餐69元、6-8人餐199元；回粮家餐饮公司是湖北省宜昌市餐饮业的时尚新起之秀，公司将消费群体锁定于家庭套餐及普通的商务宴请等。2014年1月2日，原告以申办个体工商户为由，申请撤销前述预先核准的“回粮家餐饮公司”名称，同时申请办理“回粮家餐厅”个体工商户营业执照。工商登记机关经审核为原告核发了名称为“回粮家餐厅”的《个体工商户营业执照》。同年4月，被告单位执法人员在对互联网进行监管抽查过程中，发现原告仍在美团网上使用“回粮家餐饮公司是湖北省宜昌市餐饮业的时尚新起之秀，公司将消费群体锁定于家庭套餐及普通的商务宴请”等宣传用语。
2014年4月9日，被告以原告的行为涉嫌虚假宣传为由予以立案。经过调查、核审等程序，同年4月11日，被告给原告发出行政处罚听证告知书，告知原告拟对其涉案行为作出停止违法行为、并处罚款15000元行政处罚的事实、理由和法律依据，并告知原告依法享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告收到该告知书后，向被告提交了书面陈述意见，称其在美团网上将“回粮家餐厅”写成“回粮家餐饮公司”纯属无心笔误，且其在被告对其进行调查时，立即联系广告发布商，对广告内容进行了修正，未给消费者带来恶性影响和实质性损失，加之开业以来，因餐饮业不景气，餐厅亏损严重，要求被告考虑到其实际困难，对其减免处罚。被告收到原告的陈述申辩意见后，考虑到原告能积极配合，主动消除违法行为的危害后果，决定对原告从轻处罚。同年5月8日，被告作出宜市工商西处字（2014）94号行政处罚决定（以下简称94号行政处罚决定）：以原告从事经营活动中，在互联网上将作为个体工商户的主体资格（回粮家餐厅）发布为“回粮家餐饮公司”，从而误导消费者，扰乱了正常的市场经营秩序，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款的规定，构成利用互联网对商品作引人误解的宣传违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项的规定，责令原告停止违法行为，并处罚款10000元。原告不服，向西陵区人民政府申请行政复议，复议机关维持了被诉行政处罚决定。原告仍不服，在法律规定的期限内提起行政诉讼，请求撤销被告作出的行政处罚决定。
另查，截止被告执法人员对原告进行调查时，原告在美团网上销售39元套餐588份、69元套餐325份、79元代金券362张、199元套餐139份。原告销售套餐金额合计101616元。
原审法院根据认定的事实认为：本案审查的被诉具体行政行为是被告于2014年5月8日作出的94号行政处罚决定。根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，工商西陵分局作为宜昌市工商行政管理局设立在县（区）一级人民政府的工商行政管理机关，具有监督检查不正当竞争行为的法定职责。另庭审查明，被告在作出被诉行政处罚决定过程中经过了立案、调查取证、核审、向原告送达行政处罚听证告知书，告知其陈述申辩和听证等权利，作出被诉行政处罚决定，送达行政处罚决定书等程序，其程序符合《行政处罚法》及相关法律规定。
本案争议的焦点为被告作出被诉行政处罚决定的证据是否充分、适用法律是否正确。
《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”国家工商总局《关于依据﹤反不正当竞争法﹥对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字（2013）174号）明确答复：“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”庭审中被告提交的证据1-7能够证明2013年8月6日，原告陈涛申请取得“回粮家餐饮公司”企业名称预先核准，预先核准的企业名称保留期至2014年2月6日。2013年12月2日，原告委托三快科技公司在美团网上发布餐饮套餐团购信息，使用了“回粮家餐饮公司是湖北省宜昌市餐饮业的时尚新起之秀，公司将消费群体锁定于家庭套餐及普通的商务宴请”等宣传用语。2014年1月2日，原告以申办个体工商户为由，申请撤销前述预先核准的“回粮家餐饮公司”名称，同时申请办理“回粮家餐厅”个体工商户营业执照并获得批准。同年4月，被告执法人员在对互联网进行监管抽查过程中发现原告仍在美团网上使用“回粮家餐饮公司是湖北省宜昌市餐饮业的时尚新起之秀，公司将消费群体锁定于家庭套餐及普通的商务宴请”等宣传用语。被告依据前述规定和事实，认定原告在美团网上将个体工商户的主体资格（回粮家餐厅）发布为“回粮家餐饮公司”，属于在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息，其行为违反《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，构成利用广告或其他方法对商品作引人误解的虚假宣传行为，该认定证据充分，适用法律正确。
另原告诉状中所述的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条是人民法院审理民事案件的司法解释，本案为工商行政处罚案件，原告在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息，被告根据《反不正当竞争法》第九条第一款和国家工商总局《关于依据﹤反不正当竞争法﹥对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》的规定，对原告涉案行为定性处罚合法。因此，原告称被告依据《反不正当竞争法》第九条第一款规定对其定性处罚，属于适用法律错误的观点不能成立，法院不予采纳。
《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或其他方法对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处一万元以上二十万元以下罚款。”本案被告提交的证据证明原告有利用互联网对商品作引人误解的虚假宣传行为，据此，被告可以适用前述规定对原告处一万元以上二十万元以下的罚款。另《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定：当事人主动消除或者减轻违法行为后果的，应当依法从轻或者减轻处罚。被告收到原告的陈述申辩意见后，考虑到原告能积极配合，主动消除违法行为危害后果，本着教育为主的原则，根据该规定决定对原告从轻处罚，即处罚款10000元，符合法律规定，处罚幅度适当。
综上，被告作出的被诉行政处罚决定证据充分，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告工商西陵分局作出的94号行政处罚决定。
陈涛不服，向本院提起上诉称：1、原审认定上诉人行为构成利用互联网作引人误解的虚假宣传，该认定事实不清，证据不足。首先，上诉人委托三快科技公司发布的是商品销售信息，而非企业简介，即使上诉人在2014年1月2日将经营主体由“回粮家餐饮公司”办理为“回粮家餐厅”个体工商户，上诉人仍然享有并经营“回粮家”餐饮字号，并不会造成消费者对“回粮家”套餐商品产生误解、误认。其次，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十条规定，“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”被上诉人提供的相关询问笔录均是由王辉锦一人询问、记录，其提供的美团网截图，也没有依据国家工商总局电子数据证据取证的指导意见，向网络服务经营者调取。前述证据的取得严重违反法定程序，原审法院依据这些证据认定上诉人发布虚假、不真实的企业简介信息，与客观事实不符，证据不足。
2、被上诉人所作处罚决定适用法律错误，原审对错误行政处罚决定予以维持，与法不符。首先，美团网广告发布期间，上诉人即使变更经营形式，其委托发布的特定品牌-“回粮家”套餐信息，也不会造成消费者对商品来源、经营者的误解、误认。区别不同商品提供者的是商品名称、字号，并非生产者登记的经营形式。上诉人是“回粮家”餐饮品牌的创建者，在签订美团网服务合同时，发布的商品销售信息是针对的特定的“回粮家”品牌餐饮商品；上诉人委托发布广告时，已依法取得了“回粮家餐饮公司”名称预告核准登记，并办理了以该公司为经营主体的《餐饮服务许可证》等证照；2014年1月2日，上诉人办理“回粮家餐厅”个体工商户营业执照后，仍然是在同一场所经营同样的“回粮家”品牌餐饮。其次，本案上诉人的行为不应适用《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。上诉人是“回粮家”字号的唯一经营者，依据逻辑及日常生活经验，消费者在购买餐饮服务时，重点关注的是餐饮品牌、价格、味道、服务、环境，而不是经营者的工商登记形式，至少经营者的组织形式不是足以影响消费者选择的依据。上诉人发布的团购套餐信息，不会对消费者造成误解，被上诉人依据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定对上诉人进行处罚，属于适用法律错误。第三，国家工商总局《关于依据﹤反不正当竞争法﹥对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》，本案并不适用。本案上诉人发布的信息主要内容为套餐团购信息，而非企业简介；上诉人签订广告发布合同时，享有“回粮家餐饮公司”名称使用权，不属于虚假、不真实信息；该答复意见规定的是可以适用而不是应当适用《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条规定，具体到个案是否适用《反不正当竞争法》，仍然要看违法行为是否符合第九条第一款的构成要件。本案涉及的团购信息内容不足以造成消费者误解，不符合《反不正当竞争法》的适用条件。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人工商西陵分局辩称：1、上诉人在美团网所作广告的页面共分五部分，其中第四部分商家介绍就是对上诉人的企业简介，且上诉人在领取个体工商户营业执照后，仍在商家介绍部分使用“回粮家餐饮公司是湖北省宜昌市餐饮业的时尚新起之秀”的广告用语。上诉人称其发布的广告是商品销售信息，不是企业简介，与事实不符。2、被上诉人提供的美团网截图和调查询问笔录符合法律规定，是合法有效的。美团网截图打印后，打印件上有上诉人员工的签字并盖有上诉人单位公章；被上诉人的办案人员有两人，这在立案审批表和询问调查笔录上均有显示，上诉人称被上诉人在行政处罚过程中只有一人办理无事实根据。3、有限责任公司在信誉度上远高于个体工商户。上诉人于2014年1月2日主动向工商登记机关撤销“回粮家餐饮公司”名称，并于当天申请并核发个体工商户营业执照，上诉人在领取个体工商户营业执照后仍在网页上将自己宣传为餐饮有限公司，其行为可见是故意的，且已经直接误导消费者。4、被上诉人针对上诉人的违法行为，依据国家工商总局《关于依据﹤反不正当竞争法﹥对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》，适用《反不正当竞争法》第九条第一款及第二十四条的规定对上诉人的违法行为进行定性并作出处罚，适用法律正确，且被上诉人考虑了上诉人的违法情节，适用法律规定的下限对上诉人作出处罚，处罚幅度也是合理的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原判所载明的证据材料均已随案移送本院。本院根据本案有效证据所认定的案件基本事实与原判无异。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是，被上诉人对上诉人作出的处罚决定认定事实是否清楚，证据是否合法有效，适用法律是否正确。
《反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条第一款规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“经营者利用广告或其他方法对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处一万元以上二十万元以下罚款。”国家工商总局《关于依据﹤反不正当竞争法﹥对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字（2013）174号）明确答复：“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”
本案被上诉人提交的证据可以证明以下事实：上诉人于2013年8月取得“回粮家餐饮公司”企业名称预先核准，2014年1月2日，上诉人以申办个体工商户为由，申请撤销了预先核准的“回粮家餐饮公司”名称，并于当日申请并办理了“回粮家餐厅”个体工商户营业执照。上诉人在办理了个体工商户营业执照后并未及时更改其在美团网上发布的广告信息，直至2014年4月被上诉人查处时，其广告内容的企业简介部分仍在使用“回粮家餐饮公司是湖北省宜昌市餐饮业的时尚新起之秀，公司将消费群体锁定于家庭套餐及普通的商务宴请”等宣传用语。根据前述事实，本院认为，上诉人在美团网上所作的广告内容，虽是以宣传套餐优惠为主，但企业简介作为其广告内容的组成部分，在一定程度上也影响着消费者的消费取向，尤其在与其他经营者做同样优惠活动的情况下，经营者在工商登记的组织形式方面对消费者的选择影响更大。上诉人在申请撤销了预先核准的企业名称“回粮家餐饮公司”，并办理了名称为“回粮家餐厅”的个体工商户营业执照后，仍在美团网上介绍其经营的“餐厅”为“公司”，其发布的企业简介信息不真实，在一定程度上误导了消费者，该行为属于引人误解的虚假宣传行为。被上诉人据此根据前述规定，认定上诉人的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，并根据该法第二十四条第一款的规定对上诉人作出责令停止违法行为，并处罚款10000元的行政处罚，其认定事实清楚，适用法律并无不当。上诉人称经营者在广告中变更其工商登记的组织形式，不会对消费者造成误解，本案不应适用《反不正当竞争法》进行处罚的主张不能成立。
被上诉人作为证据的美团网截图上有上诉人单位的员工签字，并盖有上诉人单位“回粮家餐厅”的印章，上诉人并不否认印章的真实性，也不否认截图所反映广告内容的真实性，据此，被上诉人将截图作为认定事实的证据并不违反法律规定；被上诉人2014年4月8日对上诉人员工李芳的询问笔录显示，询问由被上诉人两名工作人员进行，上诉人称被上诉人在进行调查询问时只有一人进行，该主张与询问笔录所反映的内容不一致。上诉人称被上诉人的询问笔录因违反法定程序，不能作为有效证据采信的主张，本院无法支持。
《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。”由于本案上诉人在被上诉人立案调查后，即主动更改了其在美团网上所作广告内容的企业简介部分，及时消除了影响，被上诉人据此依据前述条款的规定，根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定的最下限对上诉人作出罚款10000元的行政处罚，其处罚充分考虑了上诉人的违法行为情节，并体现了惩罚与教育相结合的执法原则。
综上，被上诉人对上诉人作出的处罚决定并无不当，原审法院判决维持被上诉人作出的处罚决定正确。上诉人的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人陈涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一五年二月三日
书 记 员 宋佳佳