安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终字第511号
上诉人（原审被告）：安徽润通建设工程有限公司，住所地安徽省舒城县。
法定代表人：袁宏生，该公司董事长。
委托代理人：胡以舒，该公司财务总监。
委托代理人：张继宏，安徽继红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒城江城市政工程有限公司，住所地安徽省舒城县。
法定代表人：武勇，该公司总经理。
委托代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：蔡晓菊，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍山县交通运输局，住所地安徽省霍山县。
法定代表人：程玉平，该局局长。
委托代理人：储召军，该单位工程股股长。
委托代理人：王纯发，安徽格意律师事务所律师。
上诉人安徽润通建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院2016年1月21日作出的（2015）霍民二初字第00558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人安徽润通建设工程有限公司的委托代理人胡以舒、张继宏，被上诉人舒城江城市政工程有限公司的法定代表人武勇及其委托代理人陆芝云、蔡晓菊，被上诉人霍山县交通局的委托代理人储召军、王纯发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告舒城江城市政工程有限公司（以下简称江城公司）诉称：2013年5月被告安徽润通建设工程有限公司（以下简称润通公司）承接了被告霍山县交通运输局（以下简称霍山交通局）发包的霍山县鹿吐石铺至大化坪公路改造工程。2013年10月26日，被告润通公司将其中的鹿舞路沥青摊铺工程分包给原告施工，双方签订了《沥青工程施工合同》，合同约定沥青砼层Ac-16价格460元每吨，Ac-13价格500元每吨，洒油2元每平方米，价格不含运费。并对付款方式和争议的解决进行了明确约定。合同签订后，原告严格按照合同和施工规范要求完成了合同内所有工程量，该工程竣工验收合格并通车使用。2013年12月20日，被告润通公司项目施工负责人童国军根据合同约定计价方式，核算原告实际完成工程造价为6479010元，按照合同约定的付款期限，被告润通公司应在2014年春节前支付工程总款的80%即5183208元，余款1295802元应在2015年1月31日前付清，但被告润通公司仅支付原告4558350元，尚欠沥青工程款1920660元。涉案工程是被告霍山交通局分包给被告润通公司施工的，被告霍山交通局尚应支付工程款给被告润通公司。原告多次催要无果，特提起诉讼，要求被告润通公司给付原告工程款1920660元及利息（按同期银行贷款利率计算至款清之日），并承担违约金277901元及本案的诉讼费、保全费、律师代理费（按标的额的5%计算）；被告霍山交通局应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。
原审被告润通公司辩称：原告所述承包霍山鹿舞路工程的事实存在，但原告诉求的数额不实，原告请求的工程款包含了薛政与润通公司签订的合同期间从原告处购买沥青的工程款，薛政与原告之间的沥青购买合同与被告无关，况且被告方与薛政之间的工程款已经结清。润通公司不存在违约，原告诉请的违约金及律师代理费没有事实依据。
原审被告霍山县交通运输局辩称：本案工程结算审计定案金额为1495.188449万元，已付工程款1408万元，被告霍山交通局实付工程款已超过《施工合同》约定的80%应付数额，超额付款的原因是农民工工资问题，霍山交通局没有欠付工程款，被告润通公司对于霍山交通局并没有到期债权，不应对原告承担责任，请求判决驳回原告对霍山交通局的诉讼请求。
原审法院查明：2013年5月被告润通公司中标承接了被告霍山交通局发包的霍山县鹿吐石铺至大化坪公路改造工程，2013年10月13日，被告润通公司与霍山县龙腾市政工程有限责任公司签订《沥青工程施工合同》，后合同签订人薛政在该合同上注明“此合同作废”。2013年10月26日，原告与被告润通公司签订了《沥青工程施工合同》，润通公司将其中的鹿舞路沥青摊铺工程分包给原告施工，双方在合同中就计价方法、付款方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告按照约定完成施工，2013年12月20日被告润通公司的施工负责人童国军按照合同约定与原告进行决算，并出具决算单一份，该决算单明确了原告完成的工程造价为6479010元，被告润通公司先后支付原告工程款4558350元，尚欠工程款1920660元。
2015年3月23日，原告法定代表人武勇与被告润通公司的施工负责人童国军明确了被告润通公司和薛政总计付给原告4381838元，其中薛政付款1642000元中，有123488元与本案无关。
原审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有法律的约束力，原告江城公司与被告润通公司签订的《沥青工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，原告江城公司按照合同约定完成了合同义务，并与被告润通公司的施工负责人童国军就工程价款按照合同约定的计价方法进行了决算，被告润通公司理应按照合同约定支付相应的工程款，原告江城公司要求被告润通公司支付下欠工程款1920660元的请求符合法律规定，应予支持。被告润通公司依据业已作废的合同辩称其前期工程款已经与薛政结清，没有相应的付款凭据予以佐证，也有悖于合同约定的付款条件，且相应的工程量及价款反映在原告与其之间的决算单中，故被告润通公司的抗辩主张不能成立，不予采信。原告主张的违约金数额低于双方约定的合同总额的10%，应予支持。原告江城公司不能证明被告霍山交通局拖欠被告润通公司到期工程款，故其要求被告霍山交通局在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立，不予支持，原告要求被告润通公司承担律师代理费虽有合同依据，没有关联票据证明，证据不足，不予采信。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告安徽润通建设工程有限公司应于本判决生效后十日内一次性给付原告舒城江城市政工程有限公司工程款1920660元。二、被告安徽润通建设工程有限公司应于本判决生效后十日内一次性给付原告舒城江城市政工程有限公司违约金277901元。三、驳回原告舒城江城市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25390元，减半收取12695元，诉讼保全费5000元，合计17695元，由被告安徽润通建设工程有限公司负担。
上诉人润通公司上诉称：1、本案工程未经结算，原判依据童国军签字的决算单不符合合同约定。此外，本案工程部分不合格，亦扣除相应的吨位数，且原判对于上诉人已付工程款部分认定错误。因此，原判认定上诉人支付1920660元无事实依据。2、上诉人不构成违约。3、原判认定的诉讼主体错误，本案工程的实际施工人为童国军，原判将上诉人列为责任主体亦属错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人江城公司答辩称：1、双方签订的施工合同合法有效，签订时间是2013年10月26日，但是原审原告进场施工在先，签订合同在后，从合同约定的内容以及实际履行的情况都可以印证。合同约定的是鹿舞路整条道路的沥青摊铺，如果按照上诉人所主张的从10月26日开始履行的话，双方对工程施工的节点应该有约定，但事实上这份合同是对整个工程内容的约定；其次，付款方式也是对整个工程付款的约定。另外，合同上也约定了安徽润通建设工程有限公司指定董怀伟施工的具体事宜，事实上前期所有沥青摊铺的相关工程手续基本上都是董怀伟完成的，与合同约定的指定人是一致的，与后期安徽润通建设工程有限公司童国军工程款结算也是可以印证的。本案合同签订履行，都是对被上诉人所有关于涉案工程的施工，即使合同签订在后，也是对被上诉人前期施工事实的追认。2、关于本案工程计价，双方在合同中明确约定按照沥青供应的吨位作为计算工程款的依据，所供应沥青的价格约定的也非常明确，AC
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16是460元每吨，AC-13是500元每吨，洒油的面积是按照每平方米2元计算，这些供应混凝土的价格是不含运输费用的。实际上最终与童国军代表安徽润通建设工程有限公司进行结算时，也是按照双方合同约定计价方式进行结算的，从合同约定到履行结算与合同并不相违背。上诉人所称的按施工面积进行计算，不符合客观事实，3、上诉人关于已经支付工程款的数额，没有任何证据证实其实际支付工程款的情况。4、关于上诉人所称的涉案工程质量问题，事实上，整条道路的工程经过验收合格并且交付使用。5、关于原审诉讼主体的问题，施工合同的签订是由原审原告、原审被告进行的，根据合同相对性原则，原审所列诉讼主体完全正确，至于上诉人所称的童国军是一种内部承包关系，被上诉人并不清楚。施工过程中，上诉人也隐瞒了内部承包的事实，没有对外公示，按照霍山交通局和上诉人之间的合同约定，工程是禁止转包的，否则需承担法律后果。整个工程施工过程中，童国军自始至终都是代表润通公司，从一审及交通局提供的证据可以得到证实和认可。一审诉讼中，上诉人明确认可童国军代表润通公司的身份问题。综上认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人霍山交通局答辩称：1、上诉人上诉状中请求和事实部分，都没有涉及到霍山交通局，因此，上诉人将其列为被上诉人不当，应为原审被告。2、原审法院判决驳回了上诉人对霍山交通局的诉讼请求，请求二审予以维持。
二审期间，上诉人润通公司提供下列证据：汇款记录，证明润通公司于合同签订以后总付款的数额是379.2万元，没有构成违约。
被上诉人江城公司质证称：其他所有给付的款项与被上诉人在一审所提供的工程款给付明细，基本是一致的。其中有两笔款项，2013年10月26日和2013年10月28日总共两笔90万元，被上诉人确实收到了，但是在计帐的时候，没有看到汇款人的信息，当时在备注中说明了通过薛政收到的，并没有重复计算。
被上诉人霍山交通局质证称：该证据不涉及到我方，故不发表质证意见。
被上诉人江城公司提供下列证据：送货单六份，在双方签订合同前后都是由合同指定的沥青收货人董怀伟接收，足以印证董怀伟的身份，同时证明都是润通公司的工程。
上诉人润通公司质证称：该份证据不能达到被上诉人的证明目的。理由：1、10月26日之前我公司没有与被上诉人签订任何供货合同；2、10月26日之前同霍山县龙腾市政工程有限责任公司签订的合同，也是这个路的摊铺合同，霍山县龙腾市政工程有限责任公司与江城公司也签订了买卖合同，江城公司是为我公司承包的工程施工，接收是霍山县龙腾市政工程有限责任公司送的沥青货，而不能证明润通公司认可了在10月26日之前同江城公司签订的合同。认可董怀伟是本公司的施工员。
被上诉人霍山交通局质证称：该证据不涉及到我方，故不发表质证意见。
本院认证：对于润通公司提供的汇款记录，其真实性江城公司不持异议，可以确认。但是润通公司据此认为其在2013年10月26日之前与霍山县龙腾市政工程有限责任公司签订合同并发生关系的证明目的，与其和龙腾公司（签字人为薛政）签订的合同已被薛政在10月26日签字作废的事实相矛盾，故不予采信。
对于江城公司提供的送货单，鉴于润通公司认可该送货单上签收人董怀伟系其公司施工员的身份，故可以确认润通公司在2013年10月26日签订本案《沥青工程施工合同》之前就开始接收江城公司运送沥青材料的事实。
二审期间，双方当事人对其在一审期间提供证据的质辩意见同一审，本院认证亦同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明：2013年10月26日，润通公司（甲方）与江城公司签订《沥青工程施工合同》约定：“Ac-16460元／吨，Ac-13500元／吨，洒油2元／平方米，此价格不包含运费”。该合同在工程造价中约定“最终结算按施工面积计算”。在付款方式中约定“机械进场付70万元整，大化坪段摊铺结束前付总工程款的贰佰肆拾万元正，落儿岭段结束前付总工程款的80%。春前节付总工程款10%。余款一年内付清”。合同还对违约责任进行了约定，即“甲方逾期付款且逾期达一个月以上未向乙方出具付款委托书的，须向乙方支付本合同总额10%的违约金，并放弃请求减少的法律权利”。
2013年12月20日，江城公司向润通公司出具《路面沥青混凝土收料统计表》，润通公司的项目负责人童国军在该统计表中注明：“总计按12815＋100＝12915吨，应以霍山交通运输局验收决算为准，吨位不变”，“注鹿舞路撒油约12公里，宽6.5米，总体面积78000平方米，每平方2元，共两层，每层2元／平方，总计人民币叁拾壹万贰仟元整（￥312000.00元）”。同日，江城公司向润通公司递交《工程决算单》，内容为“Ac-16面积7271吨单价460元／吨小计3344660元；Ac-13面积5644.7吨单价500元／吨小计2822350元；洒油面积78000m2单价2元／m2共2层小计312000元。合计6479010元”。润通公司的项目负责人童国军签字并注明“此工程于2014年12月11日已竣工验收合格”。
二审还查明：2013年5月18日，霍山交通局与润通公司签订霍山县鹿吐石铺至大化坪（鹿吐石铺至舞旗河段）公路改造工程《施工合同》，霍山交通局将合同工程发包给润通公司承建，总造价15849765元。本案工程已竣工验收，霍山交通局与润通公司亦决算完毕。
本院认为：润通公司将其承建的霍山县鹿吐石铺至大化坪（鹿吐石铺至舞旗河段）公路改造工程中的沥青工程分包给江城公司，并与之签订《沥青工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，双方当事人均应当按约履行。现本案工程已经竣工验收并交付使用，故润通公司应当按照合同约定支付相应的工程款。《沥青工程施工合同》虽对工程造价约定为“最终结算按施工面积计算”，但是该合同中的施工内容亦对结算的方式进行了约定，即“Ac-16460元／吨，Ac-13500元／吨，洒油2元／平方米，此价格不包含运费”，且这种约定与“最终结算按施工面积计算”的约定并不矛盾。工程结束后，润通公司的项目负责人童国军也是按照该种方式对工程量进行了验收，亦是按照该种方式对工程价款进行了结算，因此，润通公司上诉认为原判关于本案工程结算方式的认定错误的理由不能成立，不予支持。润通公司上诉认为童国军代表其公司在结算中已注明了“应以霍山交通运输局验收决算为准”，故本案工程应当以霍山交通局的结算为准。经审查，童国军是在江城公司出具的《路面沥青混凝土收料统计表》作此番注明，在江城公司递交的《工程决算单》中并未说明，反之注明“此工程于2014年12月11日已竣工验收合格”，可见，《路面沥青混凝土收料统计表》仅是对工程量的确认，而非工程款的结算，《路面沥青混凝土收料统计表》亦不能代替《工程决算单》。因此，润通公司的此点上诉理由亦不能成立，不予支持。
关于本案的工程价款，已经润通公司的项目负责人童国军签字确认，即为6479010元，润通公司对童国军为其项目负责人的身份不持异议，故本院对此效力予以确认。润通公司上诉称其与江城公司签订本案《沥青工程施工合同》之前，已将工程发包给霍山县龙腾市政工程有限责任公司，且已支付部分工程款给该公司。经查，润通公司和霍山县龙腾市政工程有限责任公司签订的《沥青工程施工合同》已经作废，润通公司亦不能提供在作废之前双方已经履行了部分合同内容的相关证据，故对此观点不予采信。截止到本案起诉之日，润通公司已付工程款为4558350元，为工程款6479010元的70%，违反了“机械进场付70万元整，大化坪段摊铺结束前付总工程款的贰佰肆拾万元正，落儿岭段结束前付总工程款的80%。春前节付总工程款10%。余款一年内付清”的合同约定，应承担违约责任。双方约定违约金为总工程款的10%，江城公司诉请按照总工程款的5%属合理范围，原判予以支持，并无不当。
润通公司上诉还认为原判遗漏当事人，即童国军应当参与本案诉讼。经查，本案工程合同的双方当事人系润通公司和江城公司，江城公司依据合同相对论之原则，诉请润通公司承担相应的民事责任，符合法律规定。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，应予维持。上诉人润通公司的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25390元，由上诉人安徽润通建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
审 判 员 王世如
代理审判员 魏晶晶
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。