广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第195号
上诉人（原审被告)：惠州市皇诚装饰设计工程有限公司。住所地：惠阳区淡水上塘石坑仔中区华府华强府*层*号房。
法定代表人：苏珊，系该公司总经理。
委托代理人：徐稳，系广东稳健律师事务所律师。
委托代理人：贺忠泽，系广东稳健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈南良，男，汉族，1970年3月22日出生，住址：广东省五华县，
委托代理人：杨爱兵，系广东日升律师事务所律师。
上诉人惠州市皇诚装饰设计工程有限公司不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民三初字第115号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月28日，陈南良向原审法院提起诉讼，请求：1、判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金26400元。2、判决被告支付自2013年7月16日至2014年6月16日止未签订书面劳动合同双倍工资72600元。3、判决被告支付原告停工留薪工资39600元，一次性伤残补助金46200元，一次性工伤医疗补助金6600元、一次性伤残就业补助金16800元、住院伙食补助费1540元、护理费3927元、鉴定费650元、交通费1000元。
主要事实和理由：原告2013年入职被告公司工作，任木工，每日工资220元，被告一直未与原告签订合同，也未为原告缴纳社保。2013年6月22日，原告在被告承包的一栈红馆丽景店从事木工工作时不慎被铁钉击伤左眼，后送惠阳区人民医院治疗。原被告间的劳动关系已经惠阳区人民法院判决确认。后原告申请工伤认定，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍拾级，医疗终结日为2013年12月22日。本案已经仲裁。
惠州市皇诚装饰设计工程有限公司答辩称：（一）原告仲裁时提起了解除劳动合同，是陈南良提出解除的，我方没有违法解除与对方的劳动合同。（二）原告受伤后一直没去被告处上班，原告也没有提出签订劳动合同。（三）被告认为应该以双方约定的工资标准2084元/月作为标准来核定原告的第三项诉求。另外伙食补助费请法庭依法处理，交通费我方已经给了对方609元。
原审法院查明的事实
原告陈南良于2013年6月16日入职被告皇诚公司，担任木工，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳各项社会保险费。原告于2013年6月22日在工作中因左眼球穿透伤在惠阳区人民医院住院治疗，2013年7月12日出院，共住院20天。2013年10月14日，原告在中山医科大学附属眼科医院住院治疗，当月16日出院，住院2天。出院医嘱：住院期间陪护1人，建议休息1周。原被告双方因确认劳动关系纠纷，经过劳动仲裁和民事诉讼，本院2014年6月18日作出（2014）惠阳法民三初字第102号民事判决，判决确认原告陈南良与被告皇诚公司自2013年6月16日起存在劳动关系。该判决已经发生法律效力。同年9月15日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字（2014）第1087号《工伤认定决定书》，对原告于2013年6月22日受到的人身伤害认定为工伤。同年10月16日、11月27日，惠州市劳动能力鉴定委员会分别作出惠市劳鉴字（2014）第C493号、惠市劳复查鉴字（2014）第228号《惠州市劳动能力鉴定结论》，对原告伤情鉴定均为：劳动功能障碍（伤残）拾级，生活自理达不到等级，医疗终结期为2013年12月22日。在庭审过程中，原告提出解除与被告劳动关系，被告表示同意解除。2012年度惠州市企业在岗职工平均工资为3459元。就本案诉求，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该局于2015年2月21日作出惠阳劳人仲案字[2015]002号（终局）仲裁裁决书：被告支付原告2013年6月22日至2013年12月22日期间停工留薪期工资17862元（按每月2977元计算）、一次性伤残补助金20839元、一次性工伤医疗补助金2977元、一次性伤残就业补助金11908元、2013年6月22日至2013年7月12日及2013年10月14日至16日住院伙食补助费462元、劳动能力鉴定费用650元，合计54698元，驳回原告其他仲裁请求。被告在法定期限内对终局裁决未向惠州市中级人民法院申请撤销。原告在规定期限内向本院提起诉讼。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、如何确定原告受伤前月工资；2、双方劳动关系是否可解除；3、被告是否应当向原告支付工伤待遇以及各项工伤待遇应当如何计算的问题。关于原告受伤前工资，原告认为双方约定每天220元，但未提交证据证实，根据证据规则，对原告该主张，本院不予支持；被告认为每月2084元，也未提交证据证实，根据证据规则，对被告该主张，本院亦不予支持。《广东省工资支付条例》第八条第二款规定，未约定或约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。原告在被告处工作不到1个月就受伤，双方对原告工资陈述不一致，故应以原告受伤前一年即2012年度惠州市企业在岗职工月平均工资作为原告正常工作日工资即3459元/月。原告受伤后一直未再去被告处上班，请求解除与被告的劳动关系，被告无异议，故本院确认双方劳动关系于2015年4月3日解除。原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。但原告以被告未为其购买社保为由提出解除劳动关系，依法应由被告按原告工作年限支付原告经济补偿金6918元（3459元/月×2个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，原告在被告处实际上班时间仅6天，未满1个月，而此期间属于劳动合同法规定的一个月协商期内，且原告工伤治疗终结后未再到被告处上班，因此，工伤治疗期间不应当计算在实际用工期内。故被告无需向原告支付未签劳动合同的二倍工资差额，故原告请求支付未签劳动合同的二倍工资差额，事实法律依据不足，本院不予支持。原告因被鉴定为劳动能力障碍（伤残）十级，原告依法应享受工伤保险待遇。因被告未为原告缴纳工伤保险费，且原被告已当庭解除劳动关系，原告请求被告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合法律规定，本院应予支持。原告停工留薪期为2013年6月22日至2013年12月22日，其停工留薪期工资为20754元（3459元/月×6个月）；根据原告受伤前工资核算其一次性伤残补助金为24213元（3459元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3459元（3459元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金为13836元（3459元/月×4个月）。另原告住院22天，根据《广东省工伤保险条例》的规定，被告应支付与原告住院伙食补助费462元（30元/天×70%×22天）。原告住院期间需陪护1人，其护理费损失应依法由用工单位负担，被告未举证证明其护理费是由被告支付的，根据证据规则，被告应承担不利后果，原告请求被告支付护理费，本院应予支持。根据惠州市一般护理标准核算原告住院期间的护理费为1760元（80元/天×22天）。原告请求被告支付劳动能力鉴定费650元，被告无异议，本院予以确认。原告请求被告支付交通费，被告反驳已支付的交通费属于原告第二次手术的交通费，故本院酌情支持原告交通费700元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第五十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年4月10日作出（2015）惠阳法民三初字第115号民事判决：（一）被告惠州市皇诚装饰设计工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告陈南良支付经济补偿金6918元、停工留薪期工资20754元、一次性伤残补助金24213元、一次性工伤医疗补助金3459元、一次性伤残就业补助金13836元、住院伙食补助费462元、护理费1760元、劳动能力鉴定费650元、交通费700元，合计72752元。（二）驳回原告陈南良的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
惠州市皇诚装饰设计工程有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、撤销一审判决。2、改判上诉人支付被上诉人停工留薪期工资12450元、一次性伤残补助金14525元、一次性工伤医疗补助金2075元、一次性伤残就业补助金8300元、住院伙食补助费462元、劳动能力鉴定费用650元，合计38462元。
主要事实和理由：被上诉人治疗终结后一直未去上诉人处上班，其在劳动仲裁申请书和一审起诉状中均认为被上诉人违法与其解除了劳动合同，一审法院认定上诉人未违法解除劳动合同，则应该认为被上诉人已自行离职，不应该支持其经济补偿金。被上诉人只在上诉人处上班6天，一审法院认为工资约定不明，也应该以社平工资每月3459元的60%即每月2075元来作为工伤待遇计算的工资标准，这也与上诉人处员工的平均工资每月2084元差不多，是比较公平的一个计算标准。由此，上诉人只需停工留薪期工资12450元（2075元/月×6个月），一次性伤残补助金14525元（2075元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金2075元（2075元/月×1个月），一次性伤残就业补助金8300元（2075元/月×4个月）。被上诉人没有提供证据证明其住院期间需要护理，不应该支持其护理费。上诉人已经支付了被上诉人的交通费，而且被上诉人也没有提供其另外发生了交通费用的任何证据。综合以上意见，上诉人特提起上诉，请求判如所请。
陈南良答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本案双方当事人均未提交任何新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系工伤待遇纠纷，双方对住院伙食补助费462元、劳动能力鉴定费650元均无异议，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、用人单位应向劳动者支付的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准如何确定。2、用人单位是否应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。3、用人单位是否应向劳动者支付护理费、交通费。
关于用人单位应向劳动者支付的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准如何确定的问题。上诉人认为应该以社平工资每月3459元的60%即每月2075元来作为工伤待遇计算的工资标准。本院认为，工伤待遇以本人工资作为计算标准，依照《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”，但本案中劳动者在用人单位处工作不足一个月已受伤，双方对工资数额存在争议且均未提供证据支持，属于约定不明，而依据《广东省工资支付条例》第八条第二款规定“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”故原审法院以劳动者受伤前一年即2012年度惠州市企业在岗职工月平均工资作为本人工资即3459元/月作为工伤待遇的计算基数无误，本院予以维持。
关于用人单位是否应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。上诉人认为，被上诉人治疗终结后一直未去上诉人处上班，其在劳动仲裁申请书和一审起诉状中均认为被上诉人违法与其解除劳动合同，一审法院认定上诉人未违法解除劳动合同，则应该认为被上诉人已自行离职，不应该支持其经济补偿金。本院认为，双方于2015年4月3日一审开庭中均确认解除劳动关系，仅对离职原因存在争议，但劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。结合（2014）惠阳法民三初字第102号生效民事判决已确认双方自2013年6月16日起存在劳动关系，原审法院判令用人单位按劳动者工作年限向劳动者支付经济补偿金6918元（3459元/月×2个月）并无不当，本院予以维持。
关于用人单位是否应向劳动者支付护理费、交通费的问题。上诉人认为被上诉人没有提供证据证明其住院期间需要护理，不应该支持其护理费；又认为上诉人已经支付了被上诉人的交通费，而且被上诉人也没有提供其另外发生了交通费用的任何证据。本院认为，根据证字第0008132号《惠州市惠阳区人民医院疾病证明书》中的治疗意见已明确住院期间陪护一人，建议休息一周，故护理费应得到支持。此外，由于劳动者多次住院，且提交了惠阳、广州等地治疗的票据，提出交通费大概1700元但未保存车票，用人单位当庭提出已支付607元，原审法院酌情支持劳动者交通费700元，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。惠州市皇诚装饰设计工程有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年八月三日
书 记 员 陈惠华
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。