山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书（2012）临兰商初字第4180号原告：临沂市卫士安防工程有限公司，住所地：临沂市兰山区解放路109号金润大厦15A03室。法定代表人：杨海龙，经理。委托诉讼代理人：李向阳，男，1962年9月19日出生，汉族，教师，住沂水县。被告：河南寓泰兴业智能安防集团有限公司，住所地：河南省开封市行宫角航空大厦四楼。法定代表人：毛伟，董事长。委托诉讼代理人：鲍俊飞，山东嘉锐律师事务所律师。原告临沂市卫士安防工程有限公司（以下简称临沂卫士公司）与被告河南寓泰兴业智能安防有限公司临沂分公司（以下简称河南寓泰临沂分公司）合伙协议纠纷一案，本院于2012年12月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭进行了审理。因本案与（2013）临兰商初字第1106号合伙协议纠纷案系因同一合同而形成的纠纷，本案的审理需以该案件审理结果为依据，本院作出了（2012）临兰商初字第4180号民事裁定书，裁定中止了本案诉讼。2014年2月，本案恢复审理，因河南寓泰临沂分公司于2014年4月11日被本案被告河南寓泰兴业智能安防集团有限公司（以下简称河南寓泰集团公司）申请注销。本院于2014年7月17日依法追加河南寓泰集团公司为本案被告参加诉讼，于2016年12月16日依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告临沂卫士公司法定代表人杨海龙及委托诉讼代理人李向阳，被告河南寓泰集团公司委托诉讼代理人鲍俊飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。临沂卫士公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告返还侵占原告的合伙经营收益1万元以及判决之日止原告应得收益（以最终公司财务审计为准）。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告都在临沂市这个市场上从事安防生意经营，作为生意上的竞争对方，被告采用一系列措施逼迫原告与其合伙。2010年1月，原告与被告签定了合伙协议书，合伙经营中，被告临沂负责人郝代昕故意制造事端，深夜两点左右把公司经营设备抢走，并把原告构陷入狱。在原告入狱期间，被告把原告的所有客户都变更到被告名下，并且被告拒不认可两公司的合伙关系。兰山区人民法院（2011）临兰商初字第3670号民事判决书认定了合伙有效，也就是说，原告与被告是合伙协议，合伙的公司相关资产资料或负债应按合伙合同处理，被告拒不认可合伙关系，把原告拒于公司经营与收益之外。鉴于此，请求法院依法判令被告返还侵占原告的合伙经营收益。河南寓泰集团公司辩称，起诉书事实理由的第一部分，是对另案758号的判决书否决。事实理由第二部分已被中级法院1140号民事裁定书撤销，并且原告的诉求与被告起诉解除合同，返还合伙财产属于相同的事实和同容，属于一案两立，应当予以驳回。河南寓泰临沂分公司并没有向法庭提交账目作为证据，没有举证何来质证。根据原河南寓泰临沂分公司在2013年8月3日提供的审计意见及2013年8月22日提出的审计异议，河南寓泰临沂分公司已配合提供了相关账务材料，并不存在隐匿相关账目行为，且该审计意见已经说明原告也掌握相关账目，由原告的法定代表人杨海龙的侄女掌握现金账目。河南寓泰临沂分公司与原告签订协议后，依法履行河南寓泰临沂分公司的义务，把所有的经营收入36万元已经全部交给了原告的法定代表人杨海龙，因此根据谁主张谁举证的原则，请原告依法核算相关账目，决定分配利益，综上，依法要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原河南寓泰临沂分公司成立于2009年11月5日，经营项目为住宅安全防范及智能化系统的设计安装、维修，通讯器材、电子产品（不含无线电接收、发射器材）、五金交电、建筑材料的零售。原告临沂卫士公司成立于2009年10月27日，经营范围为监控、报警系统及设备的安装。2010年，河南寓泰临沂分公司与原告临沂卫士公司签订《合伙经营协议书》一份，协议约定，双方合伙经营项目和范围为安防服务工程，包括河南寓泰临沂分公司与临沂卫士公司在临沂市的所有业务。合伙期限为20年，自2010年1月1日起至2030年12月31日止。前期创办公司以2009年12月31日双方公司在临沂实有资产作为公司创建基础，临沂卫士公司前期客户70户的投入及收入、河南寓泰临沂分公司前期客户150户的投入及收入作为基础投入。后期投入按照收益权比例进行投入。双方各享有50%的表决权。双方还特别约定：临沂卫士公司（代表杨海龙）享有30%的收益权，河南寓泰临沂分公司（代表郝代昕）享有70%的收益权。本合伙出资共计100万元，合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，合伙人的出资仍为个人所有，到时予以返还。盈余分配以收益权比例为依据，按比例分配，每季度结算一次。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的收益权比例为据，按比例承担。退伙：①需有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前告知合伙人并经合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算；⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。合伙因以下事由之一终止：①合伙期限届满；②合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业等。该合同由河南寓泰临沂分公司和临沂卫士公司分别加盖了公章，杨海龙、郝代昕签字。合同签订后，双方因合伙利润分配发生纠纷，河南寓泰临沂分公司于2011年11月14日诉至本院，要求确认双方签订的《合伙经营协议书》无效，判令杨海龙、临沂卫士公司返还款项36万元，本院于2012年6月2日作出（2011）临兰商初字第3670号民事判决，判决杨海龙于判决发生效力后十日内返还河南寓泰临沂分公司252000元，驳回河南寓泰临沂分公司其他诉讼请求。杨海龙不服判决，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院于2012年12月9日作出（2012）临商终字第1140号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）临兰商初字第3670号民事判决，发回本院重审。本院对该案重审后于2013年7月9日作出（2013）临兰商初字第1106号民事判决，判决认为本案双方存在合伙经营的事实，在双方未进行清算的情况下不能认定杨海龙持有合伙经营期间的36万元系侵占，判决驳回河南寓泰临沂分公司要求解除双方签订的合伙协议及要求杨海龙、临沂卫士公司返还侵占的合伙财产36万元的诉讼请求。河南寓泰临沂分公司不服，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院经审理认为杨海龙的个人账户的36万元双方均认可是合伙经营收入，在双方未进行清算的情况下，原审认定杨海龙持有合伙期间的款项不属于侵占并无不当，于2014年2月9日作出（2013）临商终字第1186号事民判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年12月20日，原告临沂卫士公司以河南寓泰临沂分公司为被告诉至本院，请求依法判令被告返还侵占原告的合伙经营收益1万元以及判决之日止原告应得收益（以最终公司财务审计为准）。2013年7月2日，原告临沂卫士公司向本院提出了司法审计申请书，申请对河南寓泰临沂分公司自2010年1月1日至今的务状况及利润数额进行审计。本院于2013年7月26日向临沂卫士公司、河南寓泰临沂分公司发出通知书，要求将合伙账目交到本院技术室。河南寓泰临沂分公司将2010年1月至2011年5月期间的账簿材料提交本院技术室。同时向本院提出了如下审计意见和异议：1.我公司于2011年7月12日即登报公告与临沂卫士公司解除了合伙协议，在2011年5月之后就完全独立经营，不再有合伙经营行为，也不再记载、制作合伙账目，因此贵院要求我公司提交的“至2013年6月24日合伙期间账目”我公司根本没有。我公司2010年1月和临沂卫士公司签订合伙经营协议，至2011年5月合伙实际终止，现提交2010年1月至2011年5月期间的账务账目和凭证供审计；2.2011年5月合伙终止前，除聘用会计记账外，临沂卫士公司法定代表人杨海龙为掌管现金安排其侄女赵文娜任现金出纳;以临沂卫士公司名记现金账，该现金账应要求临沂卫士公司提交；3.2011年3月至5月，临沂卫士公司法定代表人杨海龙亲自掌管现金并将现金存入其个人账户（提交36万元存款凭据12张），该款项应当一并审计入账；4.我公司起诉临沂卫士公司请求确认解除合伙协议一案（2013临兰商初字第1106号）经贵院判决后进入二审程序，我公司与临沂卫士公司合伙协议的法律效力及合伙持续时间尚在法院认定审理中，贵院此时支持原告的诉求同意审计合伙账目至2013年6月24日违反法定程序;5.临沂卫士公司2013年2月就被工商行政机关吊销营业执照，根据法律规定公司被吊销后应当停止除清算范围以外的一切经营活动，不再具有从事生产经营的法人资格，更不可能继续与我公司“合伙经营”；因此贵院通知我公司提交“至2013年6月24日合伙期间账目”违反法律规定。原告代理人李向阳向本院递交了说明,载明：兰山区人民法院，接到你下发的“账务材料提交通知书”。有关公司合伙账务材料，临沂卫士公司及杨海龙都无法提供，只能要求寓泰公司方面提供。情况说明如下：一、当时合伙公司的开户包括账务材料，都被河南寓泰临沂分公司洗劫一空，当时临沂卫士公司方面报案，警方到现场勘察并有记录；二、合伙公司被洗劫后，接着是临沂卫士公司法定代表人杨海龙被构陷入狱，河南寓泰临沂分公司把临沂卫士公司的人全部赶走。以后合伙公司运营，临沂卫士公司与杨海龙一概没有参与。鉴于此，望法院及时向河南寓泰临沂分公司依法催交合伙公司运营的账务材料（从合伙之日起到提交之日的账务材料），及时清算。2013年8月6日，本院技术室通知原告法定代表人杨海龙，被告委托诉讼代理人高峰到本院对审计机构进行轮选，双方一致选定临沂恒正有限责任会计师事务所作为审计机构。因原告临沂卫士公司对河南寓泰临沂分公司提供的资料有异议，要求暂停审计。临沂恒正有限责任会计师事务所于2014年11月11日将河南寓泰临沂分公司账目材料退回本院。2014年3月6日，被告河南寓泰集团公司作出“关于注销河南寓泰兴业智能安防有限公司临沂分公司的决定”，并于2014年4月9日向工商部门申请注销了河南寓泰临沂分公司，承诺河南寓泰临沂分公司的债权债务由河南寓泰集团公司承担。本院于2014年7月17日通知河南寓泰集团公司作为本案被告参加诉讼。2014年11月26日，原告临沂卫士公司向本院递交证据保全申请书，申请依法对河南寓泰临沂公司2011年5月份以后的账务证据进行保全。2014年11月26日，本院作出(2012)临兰商初字第4180号民事裁定书，裁定对被告河南寓泰临沂分公司2011年5月份后的账目进行保全。2014年12月4日，本院会同原告临沂卫士公司法定代表人杨海龙进行了证据保全，根据杨海龙指认，在数据机房内没有发现任何合伙期间的账目。2016年11月23日，本院向原告法定代表人杨海龙询问其是否同意对现有账目进行审计，原告法定代表人表示不同意对现有账目进行审计，本院告知了其如不同意审计的相关法律后果。另查明，原告临沂卫士公司诉讼中提交了如下证据:证据1：吴铁路的借据二张、陈刚的借据二张，称吴铁路为郝代昕在河南公司的重要工作人员，陈刚是郝代昕公司的主要管理人员。以证明公司运营费支出以借据的方式记账，并称其有很多借据材料，现仅提供四张。河南寓泰临沂分公司认为，对吴铁路出具的26000元的借据无异议，是员工吴铁路为购买器材从原告支出的现金。对陈刚的5000元借据真实性无异议，该费用系在2010年11月、12月支出的。证据2：出车祸员工医疗费支出单据二张，称证明该费用支出单据在杨海龙手中，因原被告公司账目没有清算，所以不能确定是谁占用公司资金、占用多少。河南寓泰临沂分公司质证认为，对杨海龙自已书写的二份单据，真实性关联性均有异议，该证据不能证明该费用是原、被告合作期间的正常支出，与合伙经营没有关系。证据3：公安机关对河南寓泰临沂分公司代表人郝代昕调查笔录一份，该笔录最后一页载明郝代昕承认把公司账目材料抢走，公司账目在郝代昕手中。郝代昕应出具相应账目材料清算公司资产资金，以此确定是谁占用公司资金、占用多少。河南寓泰临沂分公司质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据能证明负责人郝代昕在2011年5月要求和原告对36万元利润进行分红，遭到临沂卫士公司指使人殴打。被告负责人郝代昕2011年5月6日被殴打以后将被告公司的资产包括电脑主机以及被告公司自已的账目从双方当时共同使用的新华一路工业美术大厦办公场所拉走，目的是与原告彻底解除合作关系。证据4：合伙协议一份，证明原、被告合伙的具体约定，两公司合伙经营的事实存在，依据合伙协议约定，合伙的事实从开始到现在，应以约定和合法形式解除。河南寓泰临沂分公司质证认为，合伙协议真实性无异议，对其合法性以及证明主张有异议。证据5：证人王某证言，王某称与杨海龙有亲属关系，证明原被告公司合伙后在经营过程中发生了一些矛盾，公司的设备、账目、保险柜等在2011年5月17日左右被河南寓泰临沂分公司的郝代昕带着七、八个人到工艺美术大厦5楼的办公场所让我们滚，事后听到别的员工说，我们经理一直被扣押着，过了几天后把公司的设备都拉走了，我当时并没有在场。河南寓泰临沂分公司质证认为，对证人证言有异议，证人是原告的亲属，证明效力低，证人证明的主要内容都是听说，并不是自已亲身经历，因此不具有证明效力。证据6：杨海龙对本院758号刑事判决申诉材料目录复印件，以证明杨海龙被陷入狱，后来没有实际参与合伙公司的经营，是由于被告的过错造成的，对合伙经营期间的纠纷是被告的全部过错责任，只要把被告过错纠正了，合伙是完全可以继续下去的，从过去到现在也是在合伙期间，因此要求，按照合伙协议三个月结算一次，要求被告方把账目拿出来，要求审计，进行盈余分配。被告质证称以上申诉材料不能证明兰山法院758号刑事判决已重审立案，没有任何效力。上述事实，主要根据当事人陈述、庭审调查、举证、质证及有关书证所认定，以上证据均已收集、记录在卷。本院认为，原告临沂卫士公司与河南寓泰临沂分公司签订的《合伙经营协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告临沂卫士公司诉求判令被告返还合伙经营盈余1万元以及判决之日止原告应得盈余（以审计结果为准进行盈余分配）。本院依法通知双方提交合伙期间的账簿资料后。河南寓泰临沂分公司仅提交了2010年1月至2011年5月的账簿资料，以双方的合伙关系已于2011年5月终止为由，拒绝提交此后的账簿资料。而从庭审的情况看，原告临沂卫士公司在提交吴铁路、陈刚二人的借据时认可其还持有其他账务资料，其在庭审中提交的员工车祸单据结合临沂市中级人民法院作出的（2013）临兰商初字第1186号事民判决书亦认定其持有合伙经营的现金36万元的事实，证明原告临沂卫士公司亦持有部分合伙财务资料。但其在本院通知提交后拒绝提交。因原、被告双方均未按本院要求提交其掌握的账簿资料，导致审计一直无法进行。原、被告对其上述行为均应承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，审计应当在客观、全面的情况下进行。原告诉求合伙利润分配，并主张以审计结果为依据。但原、被告均未按本院通知要求全面客观提共账簿资料，本院根据原告临沂卫士公司的申请依法对被告进行了证据保全，未发现任何合伙期间的账目。经本院释明后，原告又明确拒绝根据现有资料进行审计，导致审计无法进行。且双方在出现纠纷后亦未对合伙经营事务进行清算。原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告可在合伙清算完毕后，另行主张权利。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告临沂市卫士安防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告临沂市卫士安防工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 刘洪展审 判 员 李新广审 判 员 王荣华二〇一六年十二月二十日代书记员 陆静静