吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终687号上诉人（原审原告）：吉林法序律师事务所，住所地长春经济技术开发区东方广场万豪国际***室。法定代表人：陶传彬，主任。上诉人（原审被告）：长春一汽四环发动机制造有限公司，住所地长春汽车产业开发区腾飞大路2128号。法定代表人：陈余文，董事长。委托诉讼代理人：刘海平，北京冠衡（长春）律师事务所律师。上诉人吉林法序律师事务所（以下简称法序律师所）因与上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司（以下简称一汽四环）法律服务合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人法序律师所的法定代表人陶传彬、上诉人一汽四环的法定代表人陈余文及其委托诉讼代理人刘海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。法序律师所在原审诉请：1.一汽四环支付风险代理费336749元，并按月2.4%支付自2016年11月1日至实际给付之日的利息（截止2017年8月16日利息77856.36元）；2.一汽四环支付风险代理费735000元，并按月2.4%支付自2017年6月1日至实际给付之日的利息（截止2017年8月16日利息45276元）；3.一汽四环承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年4月2日，一汽四环与法序律师所签订了委托代理合同，约定由法序律师所指派陶传彬律师代一汽四环处理与北京瑞意泰克汽车电子有限公司（下称北京锐意泰克公司）购销合同纠纷。委托事项为代为到北京大兴区人民法院应诉、提起反诉（含另行提起诉讼）等直至该争议最后处理完毕。收费形式是风险代理。双方约定一汽四环在合同签订之日支付法序律师所启动费3万元，委托事项完成时，扣除法序律师所方办案过程中的食宿、交通、文印等必要开支后抵减一汽四环实际应支付的风险代理费。双方还约定了违约责任。合同签订后，法序律师所立即按合同约定履行义务。2017年5月5日左右，法序律师所、一汽四环方委托代理协议约定的事项已经全部办理完毕。法序律师所于2017年7月初给一汽四环法定代表人打电话催要风险代理费时，一汽四环才以公司经济困难、无力支付代理费，要求分期支付代理费。在索要过程中，一汽四环坚持按155万元作为基数支付风险代理费，基于双方合作关系，法序律师所也做出过让步，但一汽四环根本不接受，坚持按155万元支付风险代理费，而且是分批次支付，2017年8月3日一汽四环支付风险代理费10万元。一汽四环的行为已经违反了双方的约定。一汽四环在原审辩称，双方确实存在委托代理关系，法序律师所已经依约完成委托代理义务，但一汽四环认为代理费233846.1元已经全额付清，一汽四环依据委托代理合同第五条风险代理费用的计算方式以北京锐意泰克公司为一汽四环公司实际支付的差额为基数1558974元×15%，一汽四环已经支付完毕。原审法院经审理查明：1.2014年4月2日，法序律师所与一汽四环签订了委托代理合同，法序律师所为乙方，一汽四环为甲方。约定由法序律师所指派陶传彬律师代一汽四环处理与北京瑞意泰克汽车电子有限公司购销合同纠纷。委托事项为代为到北京大兴区人民法院应诉、提起反诉（含另行提起诉讼）等直至该争议最后处理完毕。代理期限为委托事项完成时止（包括判决、调解、一汽四环擅自撤诉及案外和解等）。双方约定诉讼标的为305万元，收费形式是风险代理：约定“如最终结果为以甲方现存北京锐意泰克有限公司所供产品抵顶北京锐意泰克有限公司诉请货款，视为委托事项完成，甲方在委托事项完成后15日内，支付乙方60万元风险代理费用；如最后处理结果为甲方支付货款，该风险代理费按甲方实际支付数额与北京锐意泰克有限公司诉请标的305万的差额的15%支付风险代理费；如乙方代甲方向北京锐意泰克有限公司提起违约、赔偿损失及退货之诉，风险代理费按甲方最终所得的15%收取，甲方所得高于305万部分按50%支取风险代理费。上诉风险代理费在委托事项完成15日内支付。”双方约定一汽四环在合同签订之日支付乙方启动费3万元，委托事项完成时，扣除法序律师所方办案过程中的食宿、交通、文印等必要开支后抵减一汽四环实际应支付的风险代理费。双方还约定了违约责任，约定一汽四环不按约定及时支付法序律师所代理费，视为一汽四环违约，加倍支付风险代理费，并按月利2.4%支付迟延付费期间的利息。2.合同签订后，法序律师所按照约定履行代理义务，2016年3月29日，长春仲裁委员会以长仲裁字[2014]第101号仲裁裁决书裁决北京锐意泰克公司赔偿一汽四环产品质量存在问题所造成的损失155万元；2017年3月份，北京锐意泰克公司在长春仲裁委员会提起了索要305万元的仲裁，法序律师所代理一汽四环参加仲裁庭审理，2017年3月27日一汽四环与北京锐意泰克公司签订了和解协议，约定一汽四环以2004年卡宴车（车牌号×××，发动机号：M4862VB01625）作价140万元，另支付现金10万元达成和解，2017年5月5日左右，一汽四环将车辆更名到北京锐意泰克公司指定名下。法序律师所、一汽四环双方委托代理协议约定的事项全部办理完毕。法序律师所在委托代理期间共支付交通费等必要开支2149元。3.一汽四环于2014年4月2日签订委托代理合同时支付了3万元启动费用；2017年8月3日支付代理费10万元；2017年8月29日支付代理费103846.1元，共计支付233846.1元。原审法院认为：1.法序律师所、一汽四环双方签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵约履行。2.法序律师所、一汽四环双方在委托代理合同中明确约定风险代理费用的收费方式，并针对代理过程中可能出现的三种情况分别约定了不同的收费方式。在委托代理期间，法序律师所完成了两种情况下的代理：一是法序律师所代一汽四环向长春市仲裁委员会提起仲裁，2016年3月29日，长春仲裁委员会裁决北京锐意泰克汽车电子有限公司赔偿一汽四环产品质量存在问题所造成的损失155万元，此过程是完成双方委托代理协议中的“乙方代甲方向北京锐意泰克有限公司提起违约、赔偿损失及退货之诉”，该委托事项应按照法序律师所、一汽四环双方约定的“风险代理费按甲方最终所得的15%收取”，即155万元×15%=23.25万元；二是北京锐意泰克有限公司向长春仲裁委员会提起索要305万元的仲裁，法序律师所代理一汽四环参加仲裁庭审理，最终一汽四环与北京锐意泰克公司签订了和解协议，以一辆卡宴车作价140万元，另付现金10万元达成和解，此过程是完成双方委托代理协议中的“最后处理结果为甲方支付货款”，该委托事项应按照法序律师所、一汽四环双方约定的“按甲方实际支付数额与北京锐意泰克公司诉请的标的305万的差额的15%支付风险代理费”，即（305万-150万）×15%=23.25万元。两次代理费用合计46.5万元，一汽四环已支付233846.10元,还应支付给法序律师所代理费233302.90元[46.5万-(3万-2149)-10万-103846.10]。3.关于抵账车辆的价值问题。法序律师所在庭审中提出对一汽四环与北京锐意泰克公司和解协议中的抵账车辆进行鉴定。法序律师所作为协议双方外的第三人，无权在本案中对双方协议中认可的车辆价值进行鉴定，法序律师所的此项申请，原审法院不予准许。4.关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在本案中，一汽四环抗辩称法序律师所的损失是一汽四环延迟支付的利息损失，对此原审法院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因此，原审法院酌定保护的违约金为以未支付的代理费为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%乘以延期支付的天数计算。即①以204649元[23.25万-(3万-2149)]为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2016年11月1日起计算至2017年8月3日止；②以104649元（204649-10万）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2017年8月3日起计算至2017年8月29日止；③以802.9元（104649-103846.1）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2017年8月29日起计算至本判决确定给付之日止；④以23.25万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2017年6月1日起计算至本判决确定给付之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、一汽四环在本判决生效后立即给付法序律师所代理费233302.9元；二、一汽四环在本判决生效后立即给付法序律师所违约金：①以204649元[23.25万-(3万-2149)]为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2016年11月1日起计算至2017年8月3日止；②以104649元（204649-10万）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2017年8月3日起计算至2017年8月29日止；③以802.9元（104649-103846.1）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2017年8月29日起计算至本判决确定给付之日止；④以23.25万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2017年6月1日起计算至本判决确定给付之日止；三、驳回法序律师所其他诉讼请求。案件受理费15550元由一汽四环负担4000元，法序律师所负担11550元。宣判后，法序律师所不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判决,改判一汽四环支付风险代理费336749元,并按月2.4%支付自2016年11月1日至实际给付之日的利息;2.改判一汽四环支付风险代理费735000元,并按月24支付自2017年6月1日至实际给付之日的利息；3.改判一汽四环承担原审及上诉费用。事实与理由：有约定从约定,没有约定依从法律规定,是民事法律行为、合同行为的黄金原则。法序律师所对原审审查查明的事实没有异议,对原判决“法院认为”第1及第2点中第一项没有异议,但对第2点中第二项、第3点及第4点有异议,认为：一、法院对抵账车辆价值不予以鉴定、直接以协议约定的140万元计价错误,由此计算的风险代理费有错误。北京锐意泰克汽车电子有限公司之所以能够与一汽四环协商解决双方的货款纠纷,完全是法序律师所尽职履行代理职责、给对方施加压力所致,而且在双方和解过程中,双方对车辆价值也有过认定,即该车辆作价50万元,另支付10万元现金,是一汽四环在要求法序律师所对和解协议进行法律把关过程中,法序律师所为了维护一汽四环利益的考虑,提出既然和解,约定价格多少对北京锐意泰克汽车电子有限公司影响不太,但约定较高的价格,可以防止北京锐意泰克汽车电子有限公司接收车辆后违约,可以促使其履行撤诉的义务。明确告知一汽四环坚持将140万车辆价格写入协议,改变原先50万的约定。以上事实有双方的电子邮件、聊天记录为证。在法序律师所积极履行义务、完全为一汽四环考虑的情况下,一汽四环据此拒绝支付代理费,足以看出一汽四环没有诚信。该车辆价值虽然是一汽四环与第三人北京锐意泰克汽车电子有限公司的约定,但该车辆价值与法序律师所有利害关系,是法序律师所与一汽四环计算代理费的基础,也是法序律师所风险代理活动的内容,原审法院不对车辆价值进行鉴定而直接进行事实认定是错误的。二、原审法院对违约金所进行的调整是错误的。根据吉林省律师收费的相关规定,对于风险代理合同,律师可以根据案件难易程度和工作量收取不高于30%的的风险代理费。双方在洽谈过程中,因该案复杂,又要去北京应诉,而且赢的机会小,法序律师所提出风险代理费为30%,并向一汽四环交待了代理思路。当天没有签订风险代理合同,几天后一汽四环又约法序律师所商谈,提出其公司案件非常多,以后可以长期合作,为此,法序律师所才将风险代理费按不同情况降到15%,在但第一种情况下,考虑到困难程度,双方约定的仍是高达20%,即风险代理费60万元。基于上述情况,第五条第4项“委托事项完成,如甲方拒不及时支付乙方代理费,应视为甲方严重违约,乙方应加倍支付风验代理费用……”的约定,就不能简单地视为违约金条款,而是既包括提高风险代理费收标准,又有惩罚性质的条款,且第五条第5项也对该约定的内客进行了确认。按时支付风险代理费,是一汽四环的义务。法序律师所代理一汽四环的案件,多次往返北京,历时3年多,经过大兴区人民法院、北京第一中级人民法院、长春市中级人民法院、吉林省高级人民法院、及长春仲栽委员会两仲裁审理,风险代理的案件工作量大,情况复杂,付出了大量的时间和精力。且在一汽四环拒绝支付风险代理费的情况下,法序律师所要经过反复索要、最少两次诉讼等途径索要应该得到的代理费,法序律师所的损失不仅仅是利息损失,还包括法序律师所为索要代理费而付出的时间成本等综合支出。按标的的30%收取风险代理费,是行业收费标准,不存在过高问题。原审简单地以《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条,忽略双方权利义务的平衡及双方的约定,机械地对代理费标准进行降低,是对法序律师所的不公。法院应当以实际损失为参考,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量处理。利息约定,是双方平等协商的结果,相当于民间借贷,不存在过高过低问题。合同签订时,按照当时的司法观点,民间借货不高于同期人民银行贷款利率的4倍的利率约定,都是法律支持。双方约定的月息2.4%的迟延履行期间利息,符合当时的法律规定,即使是按现行的借款利率规定,月息2%的民间借款利率也是法律支持的。在一汽四环严重违约的情况下,原审法院却仅仅判令一汽四环按同期人民银行贷款利率的130%支付利息的做法也是错误的。因为我方主张的月利2.4%,一是双方的约定,二是月利2.4%低于法律认同的月利2%上浮30%计算出的利息标准,因此不应该调整。一汽四环在二审答辩称：法序律师所上诉请求无事实、法律根据，应依法驳回。1.原判决对抵账车辆价值不予鉴定是正确的，法序律师所不是原诉讼的双方当事人，无权利对双方认可的卡宴车辆进行鉴定评估。2.原审支持法序律师所的违约金是错误的，因为我方无违约行为，给法序律师所的代理费已经在一审前支付完毕，因此法序律师所法序律师所的上诉是无理之诉，应予驳回。一汽四环亦不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销长春汽车经济技术开发区法院(2017)吉0192民初962号民事判决,并判决驳回法序律师所的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由法序律师所承担。事实和理由：一审判决在认定事实方面存在着严重问题,直接导致了该判决的错误。具体表述如下:1.双方之间合法有效的《委托代理合同》约定由法序律师所指派陶传彬律师担任一汽四环与北京锐意泰克汽车电子有限公司购销合同纠纷的代理人,委托事项:代为到北京市大兴区人民法院应诉、提出反诉(含另行提起诉讼)等【直至该争议最后处理完毕,甲乙双方确认诉讼标的额为人民币305万元】:事实上,法序律师所代理的两次仲裁都是在长春仲裁委员会进行裁决的,虽然地点(北京和长春)不同,仲裁和诉讼也不一样,但问题的关键不在这里,而是如何理解《委托代理合同》中的第五条风险代理费用第一款“如最终结果为以甲方现存北京锐意泰克有限公司所供产品抵顶北京锐意泰克有限公司诉请货款,视为委托事项完成,甲方在委托事项完成后15日内,支付乙方60万元风险代理费:如最后处理结果为甲方支付货款,则风险代理费按甲方实际支付数额与北京锐意泰克有限公司诉请标的305万的差额的15%支付风险代理费;如乙方代甲方向北京锐意秦克有限公司提起违约、赔偿损失及退货之诉,风险代理费按甲方最终所得的15%收取:甲方所得高于305万部分按50%支取风险代理费。上述风险代理费用在委托事项完成15日内支付。”2.一审判决之所以错误,是没有认真理解上述划线部分的意思表示,犯了逻辑思维错误,首先,这两种情况下的代理是同一委托事项,只签订了一个《委托代理合同》,只能收取一份风险代理费用:其次,上述划线部分“如最后处理结果为甲方支付货款,则风险代理费按甲方实际支付数额与北京锐意泰克有限公司诉请标的305万的差额的15%支付风险代理费;”这其中实际支付数额是305万元而不是一审判决认定的150万元(140万元卡宴车作价和现金10万元),这样两者之间的差额为零,不用支付;第三,如果按照一审法官的字面理解“实际支付数额”就是一汽四环最后实际支出数150万,那么“最终所得”就应该为一汽四环负150万元了,按照“如乙方代甲方向北京锐意秦克有限公司提起违约、路偿损失及退货之诉,风险代理费按甲方最终所得的15%收取”这个约定,就不应该判决这155万元,因为“甲方最终所得”不仅没有,而且还是负值即负150万元；因此无论如何理解怎么解释这一条款,一审判决需支付两次风险代理费合计46.5万元都是错误的。法序律师所答辩称：一汽四环的上诉事实和理由不成立，双方有关风险代理费的收费标准及方式包括给付时间，有具体明确约定，是双方平等协商的结果，约定的条例逻辑清楚，约定针对不同情况不同代理方式分别收费，在不同约定之间用分号进行断隔，明显表明针对不同情况应分别收费，所有收费都有假设情况，如按一汽四环逻辑去推断和思考，那么不是一次收费而是不能收费，双方对费用支付方式也有明确约定，即在完成委托事务后15日内支付，否则承担违约责任，但一汽四环没有按照约定支付风险代理费，原审判决查明在2017年8月3日支付10万，已经超过双方约定支付时间，根据合同约定已经构成违约，8月29日是在我方起诉后支付的103846元，已经违约在先，我方起诉后支付代理费不能证明一汽四环未违约，原审判决认定一汽四环违约事实清楚。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于一汽四环应否支付法序律师所风险代理人及具体数额。法序律师所、一汽四环双方签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行。法序律师所、一汽四环双方在委托代理合同中明确约定风险代理费用的收费标准，即1.法序律师所代理一汽四环应诉，如果结果为以一汽四环现存锐意公司产品抵顶锐意公司诉请货款，则一汽四环支付法序律师所60万元风险代理费；2.法序律师所代理一汽四环应诉，如果结果为一汽四环支付货款，则一汽四环支付风险代理费为（305万-实际支付数额）×15%；3.法序律师所代理一汽四环向锐意公司提起违约、赔偿、退货之诉，一汽四环应支付法序律师所风险代理费又分为两种情况，即（1）如果其胜诉所得少于等于305万元，则一汽四环应支付法序律师所风险代理费为其胜诉所得×15%；（2）如果其胜诉所得多于305万元，则一汽四环应支付法序律师所风险代理费为305万×15%+（其胜诉所得-305万）×50%。其中收费标准中的第1点与第2点之间是选择关系；第3点与第1、2点之间是并列关系。综上，原审法院认定的风险代理费数额并无不当。法序律师所主张应对抵顶车辆价值予以鉴定，于法无据，本院不予支持。二、关于违约金的问题。根据法序律师所、一汽四环双方签订的《委托代理合同》的约定，一汽四环构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本案双方当事人约定的违约金过高。但原审对于何为违约造成的损失认定不当，本案中，法序律师所所遭受的损失实际是因一汽四环未如期足额支付代理费所形成的资金占用损失，因此一审法院按照人民银行同期贷款利率的1.3倍保护利息损失并不适当；另外由于双方对于违约金有明确约定，亦不能参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定对违约金予以确定。因此本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条对于借贷利率的限制性规定，以年利率24%为标准支持法序律师所的违约金请求。即以未支付的代理费为基数，按月息2%乘以延期支付的天数计算。1.以204649元[23.25万-(3万-2149)]为基数，按月息2%，从2016年11月1日起计算至2017年8月3日止；2.以104649元（204649-10万）为基数，按月息2%，从2017年8月3日起计算至2017年8月29日止；3.以802.9元（104649-103846.10）为基数，按月息2%，从2017年8月29日起计算至本判决确定给付之日止；4.以23.25万元为基数，按月息2%，从2017年6月1日起计算至本判决确定给付之日止。综上所述，上诉人吉林法序律师事务所的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初109号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初109号民事判决第二项；三、上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司在本判决生效后立即给付上诉人吉林法序律师事务所违约金：①以204649元[23.25万-(3万-2149)]为基数，按月息2%，从2016年11月1日起计算至2017年8月3日止；②以104649元（204649-10万）为基数，按月息2%，从2017年8月3日起计算至2017年8月29日止；③以802.9元（104649-103846.10）为基数，按月息2%，从2017年8月29日起计算至本判决确定给付之日止；④以23.25万元为基数，按月息2%，从2017年6月1日起计算至本判决确定给付之日止；四、驳回上诉人吉林法序律师事务所的其他上诉请求；五、驳回上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司的上诉请求。二审案件受理费共计16984元，由上诉人吉林法序律师事务所负担8184元，由上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司8800元。本判决为终审判决。审 判 长 陶 铮代理审判员 闫 冬代理审判员 时 秋二〇一八年四月十九日书 记 员 吴雨航