南京市高淳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0118刑初151号
公诉机关南京市高淳区人民检察院。
被告人涂道忠，男，1977年11月20日生，汉族，出生于江西省上饶市，住江西省上饶市余干县。2016年10月26日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年12月2日因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
被告人涂某，男，1968年9月3日生，汉族，出生于江西省上饶市，住江西省上饶市余干县。2016年10月26日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
指定辩护人谷勇敢、周云巧，江苏奋发律师事务所律师。
南京市高淳区人民检察院以宁高检诉刑诉〔2017〕156号起诉书指控被告人涂道忠犯非法经营罪、诈骗罪；被告人涂某犯诈骗罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。南京市高淳区人民检察院指派检察员徐利、代理检察员孔瑶婷出庭支持公诉,被告人涂道忠及其辩护人，被告人涂某及其辩护人，到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市高淳区人民检察院指控：
一、非法经营
2016年6月29日，被告人涂道忠冒用他人身份办理手机卡、银行卡，并通过网络渠道办理4台pos机。被告人涂道忠在无真实交易的情况下，用该4台pos机帮他人刷卡套现，并收取刷卡金额1.5%-2%的手续费。2016年7月1日至8月29日，被告人涂道忠使用上述4台pos机共刷卡套现合计人民币6,726,177元。
二、诈骗
2016年7月15日以来，他人冒充香港富商，通过与被害人孙某交友并允诺支付报酬人民币600,000元的方式，骗得被害人孙某的信任。2016年7月31日，他人以需缴纳税费、公证费、押金等为由，骗得孙某向其提供的银行卡账户中汇款，共计人民币244,000元。被告人涂道忠、涂某明知他人实施电信网络诈骗，仍以pos机刷卡套现的方式将上述钱款转移。其中，被告人涂道忠涉案金额人民币56,000元，被告人涂某涉案金额人民币20,000元。
对上述事实，公诉机关提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人涂道忠违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重；明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人套现，数额较大。被告人涂某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人套现，数额较大，被告人涂道忠行为应当以非法经营罪、诈骗罪追究刑事责任；被告人涂某行为应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人涂道忠、涂某与他人共同实施犯罪行为，系共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人涂道忠判决宣告前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人涂道忠对起诉书指控的事实、证据未作辩解，并表示自愿认罪。
被告人涂道忠的辩护人对指控的事实不持异议，但对指控认定被告人涂道忠犯非法经营罪、诈骗罪提出如下辩护意见：一、被告人涂道忠为他人借记卡套现，收取手续费的行为不构成非法经营罪。理由：1、被告人涂道忠所持有的4台pos机全部银行流水清单表明，刷卡套现的银行卡全部都是借记卡，即不具备透支功能的电子银行卡；2、被告人涂道忠向持卡人收取手续费，将现金支付给持卡人，借记卡本身有余额，其行为并未造成银行等金融机构或个人经济损失，不宜用犯罪来评价。二、指控认定涂道忠构成诈骗罪共犯于法无据，被告人涂道忠涉案数额56，000元，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由：1、被告人涂道忠与实施诈骗犯罪的人没有共谋。2、被告人涂道忠刷卡套现时，诈骗行为已实行完毕。3、被告人涂道忠对涉案资金没有非法占有的故意。三、被告人涂道忠归案后，如实供述犯罪事实，且无前科，依法可从轻处罚。
被告人涂某对指控的事实、证据未作辩解，并表示自愿认罪。
被告人涂某的辩护人提出被告人涂某的行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体辩护意见如下：1、被告人涂某在涂道忠的指使下，去银行帮助涂道忠取款，其虽然应当知道所取的2万元系犯罪所得，但其与实施诈骗的人没有共谋行为，其行为并非诈骗共犯，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。2、被告人涂某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。3、被告人涂某归案后认罪态度较好，无犯罪前科，依法可从轻处罚。
经审理查明，
一、非法经营
2016年6月29日，被告人涂道忠冒用张某1身份办理手机卡、银行卡，并通过网络渠道办理4台pos机。后被告人涂道忠在无真实交易的情况下，用该4台pos机帮他人刷卡套现，收取刷卡金额1.5%-2%的手续费。自2016年7月1日至8月29日，被告人涂道忠使用上述4台pos机共刷卡套现合计人民币6,726,177元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、被告人涂道忠供述，2016年6月，其发现有人通过pos机帮他人刷银行卡获利，就想到去做这个事情。但其那边有很多诈骗的人，担心这些人到其pos机上来刷卡，其被抓到，就找到其姨夫张某1帮忙以他的名义办理银行卡、手机卡等pos机需要的资料，2016年6月29日其带张某1至南昌市办理了手机卡，后又至中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、邮政储蓄银行各办一张银行卡，之后其带着张某1的手机卡和银行卡，去淘宝网上办理的pos机，用工行、农行、建行、中行卡各绑定1台pos机，共4台pos机。其没有开公司和申领工商营业执照，正常渠道不能办理pos机，4台pos机实际都是其在使用，他人来刷卡，其直接给他人现金，其收取刷卡金额1.5%-2%的利润，pos机上刷卡的钱进账之后，其和涂某去南昌、东乡、鹰潭、景德镇的银行取钱的，其付给涂某每天400元工资。其在侦查期间还供述，张某1有XX疾病。
2、证人涂某的证言，证实其和涂道忠住一个村上。其在家里养鸭子，涂道忠找到其说：让其帮他去银行取款，每天给其200元，包中午饭，其答应了。其从2016年8月帮涂道忠取过十多次钱，总共20几万元。其先后和涂道忠去过景德镇、鹰潭、南昌、东乡县取钱，其将取得钱给他，有时他也自己取钱。
3、证人张某2的证言，证实其是张某1的妻子，张某1有疾病，平常连话都讲不清楚，曾在医院治疗过三次，其没听他讲过有人用他身份证去办pos机的事情。同时证实，其与涂道忠没有亲戚关系，也不认识涂道忠这个人。
4、书证：pos机开户资料、pos机交易明细、结算明细，张某1患XX疾病的医院疾病证明书。
5、取款的视听资料等证据。
二、诈骗
2016年7月中旬以来，他人冒充香港富商，与被害人孙某在网上认识，后他人承诺双方交友玩二个月，即向孙某支付报酬人民币60万元，骗得孙某信任。2016年7月31日，他人以需要缴纳税费、公证费、押金、红包费、解冻费为由，骗取被害人孙某多次向其提供的高某1农行卡（卡号为：62×××76）账户内转账、现存共计人民币244,000元。当日，上述高某1农行卡在被告人涂道忠办理的2台pos机中刷卡并转入绑定的张某1工行、农行卡共计人民币56,000元。2016年8月1日，被告人涂道忠伙同被雇佣的被告人涂某至江西省景德镇市工行、农行将上述人民币56,000元取出。其中：被告人涂某在农行取款人民币20,000元。
2016年10月26日，被告人涂道忠、涂某被抓获归案，公安机关从被告人涂道忠处扣押手机卡32张，抄录“重金求子”诈骗剧本的作业簿3张等。
上述事实有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.被告人涂道忠供述，其用张某1名义办理了4台pos机，并用张某1工行、农行、建行、中行卡各绑定1台pos机，其那边有很多诈骗的人，担心这些人到其pos机上刷卡，其被抓到，其就找到张某1帮忙以他名义办理的银行卡、手机卡及pos机。他人来刷卡，其拿现金给他人，其收取手续费1.5%-2%，pos机绑定银行卡进账后，第二天其带着涂某二人去南昌、东乡、鹰潭、景德镇等地银行将进账的钱取出，其和涂某不在本地银行取钱，是怕这些钱是诈骗来的钱，余干县打击电信诈骗力度很大，怕被查到。通过辨认银行取款监控8月1日去景德镇农行取款2万元，是其和涂某一起去的，取款人是涂某，其将车子停在离银行很远的地方，涂某坐摩的去取款的，其怕车子被暴露害怕被抓。涂某知道他帮取的款是其帮人家刷pos机的钱，其每天付他400元工资。同时供述，其家中扣押的三张剧本是其在网上抄来的，以“重金求子”的方式进行诈骗，其曾照剧本试了诈骗，但没成功。32张中国联通4G手机卡是其买的，其也是想用来诈骗的。
2、被告人涂某的供述，2016年8月涂道忠找其帮取款，其跟他去取钱发现他将车停在别的地方，银行卡名字是张某1，其觉得不对，问他，他让其不要多管闲事，其侄子也提醒其，让其不要帮涂道忠取钱，可能有诈骗来的钱，但其想到每天能挣到200元，就帮他做了。其共帮涂道忠取款十多次，共取款20余万元。经辨认监控，其中2016年8月1日其帮涂道忠在景德镇农行取款人民币2万元。
3、被害人孙某的陈述，2016年7月中旬，其在网上认识一个自称“刘某”的香港老板，双方聊了十几天，“刘某”说和其谈得来，要其和他玩二个月，就给其600,000元。2016年7月31日8时许，“刘某”在QQ上发给其他到高淳XX大酒店的位置。其要求见他，他说已委托“陈律师”帮汇款了，等收到钱再见面，并将“陈律师”电话发给其，其就和“陈律师”联系，并将其身份证号码、银行卡号发给“陈律师”。后“陈律师”提出要交税，付公证费，交押金，付解冻费等，自2017年7月31日起，其向“陈律师”提供的一个农行卡（卡号为：62×××76，户名为高某1）账户内9次转账、现金存款共计人民币244，000元。汇款后，其就无法联系“刘某”和“陈律师”，其知道被骗了。
4、书证及视听资料：（1）孙某汇款的银行凭证，银行交易明细，张某1pos机申请资料，高某1农行卡交易明细及该卡通过pos机刷卡的交易详情，张某1工行卡、农行卡交易明细及农行景德镇分行营业部取款监控视频等证据，证实2016年7月31日高某1卡被被告人涂道忠使用的pos机刷卡套现56,000元，其中绑定的张某1工行卡入账36,000元、农行卡入账20,000元，8月1日被告人涂某在农行景德镇分行从张某1农行卡取款20,000元。
5.被告人涂道忠、涂某的辨认笔录。
6、南京市公安局高淳分局出具的扣押清单、抓获经过。
7、被告人涂道忠、涂某的户籍资料等证据。
本院认为，被告人涂道忠违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，虚构交易的方式，使用pos机向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重；明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人套现，数额巨大，其行为已触犯刑律，分别构成非法经营罪，诈骗罪。被告人涂某明知他人实施电信网络诈骗，仍帮助取款，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人涂道忠判决宣告前，一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人涂道忠、涂某伙同他人实施诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人涂道忠积极实施套现、雇佣他人取款等行为，起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人涂某受涂道忠雇佣参与取款，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人涂道忠、涂某归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，属坦白，依法可从轻处罚。南京市高淳区人民检察院指控被告人涂道忠犯非法经营罪、诈骗罪，被告人涂某犯诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。但指控被告人涂道忠犯诈骗罪，数额较大；指控被告人涂道忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，没有法律依据，应予纠正。理由：（1）相关司法解释明确规定，电信、网络诈骗犯罪数额3万元以上为数额巨大，被告人涂道忠参与诈骗数额56，000元，应认定“数额巨大”。（2）被告人涂道忠明知他人实施电信网络诈骗，积极帮助实施套现，雇佣他人取款，为诈骗犯罪行为最终目的实现起到关键作用，不属于从犯地位，应认定主犯。关于被告人涂道忠的辩护人提出被告人涂道忠刷卡支付现金的银行卡全是借记卡，无透支功能，未造成银行和个人损失，其行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，信用卡是指由银行等单位发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，涂道忠刷卡套现的借记卡是银行发行的电子支付卡，属于刑法规定的信用卡范畴，被告人涂道忠为谋取非法利益，虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，数额达500万元以上，属情节特别严重；刷卡套现是否造成损失不影响该罪的成立，其行为符合非法经营罪构成要件，构成非法经营罪，故该辩护意见不予采纳。关于其提出被告人涂道忠行为不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，相关司法解释规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助套现、取现的，以共同犯罪论处。从被告人涂道忠、涂某的供述，扣押的物证诈骗剧本，数十张电话卡及其取款地点舍近取远，所处环境系当地电信网络诈骗的多发地区等均能证实，被告人涂道忠对他人实施电信网络诈骗犯罪主观上应当是明知的，且他人实施电信网络诈骗的当日被告人涂道忠即帮助从pos机套现，积极帮助他人非法占有诈骗资金，因此，被告人涂道忠的行为应认定诈骗共犯，应以诈骗罪定罪，故该辩护意见不予采纳。对其提出的其他辩护意见，经查属实，应予采纳。关于被告人涂某的辩护人提出被告人涂某不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，被告人涂某在涂道忠的雇佣下，帮助取款，取款地点舍近取远，取款使用的银行卡也不是涂道忠本人的，其也怀疑所取款系诈骗款，但其为谋利，仍帮助实施取款行为，被告人涂某对他人实施电信网络诈骗主观上应当认定“明知”，其行为构成诈骗共犯，应当以诈骗罪认定，故该辩护意见不予采纳；对其提出的其他辩护意见，经查属实，应予采纳。据此，本院为维护市场经济秩序，保护公民财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人涂道忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2024年10月25日止），并处罚金人民币二十一万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。
被告人涂某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2018年4月25日止），并处罚金人民币五千元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。
二、责令被告人涂道忠退出非法经营的违法所得人民币100，892元（以非法经营金额的1.5%计算），依法上缴国库；责令被告人涂道忠、涂某退赔诈骗赃款人民币56,000元（其中被告人涂某以2万元为限），依法发还被害人孙某。
三、随案移送的上衣1件、苹果手机1部、银行卡2张，系被告人涂道忠个人物品，发还被告人涂道忠；黑色手机1部，系被告人涂某个人物品，发还被告人涂某；入网协议1份，作业本2本，作业本纸1张，宣传单1扎，手机卡32张，银行回单1张，手机2部（一绿、一白，非智能手机），主机硬盘、主机机箱、路由器、网关各1个，系作案工具，依法没收，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐梅珍
人民陪审员 孔令嘉
人民陪审员 邢海涛
二〇一七年八月十日
法官 助理 刘 鹃
书 记 员 邢 影