内蒙古自治区克什克腾旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克民初字第3996号
反诉原告郭宏明，男，1973年10月25日出生，汉族，身份证号码×××，个体工商户。
委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。
反诉被告胡国强，男，1963年2月27日出生，满族，身份证号码×××，个体工商户。
委托代理人王素芹，女，1966年1月3日出生，汉族，身份证号码×××，个体工商户。
委托代理人李景轩，男，1958年1月8日出生，汉族，身份证号码×××，职工。
反诉原告郭宏明与反诉被告胡国强建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。反诉原告郭宏明的委托代理人王伟、反诉被告胡国强及其委托代理人李景轩均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
反诉原告郭宏明诉称，2012年8月10日，郭宏明与胡国强签订《建设工程施工合同》，约定由胡国强所在的赤峰红利建筑工程有限责任公司承建位于赤峰市红山军马场郭二子民族度假村客房楼土建、水电暖安装工程；开竣工日期为2012年8月10日至2013年6月10日，总工期300天；工程质量标准为合格；合同价款约9940000元。合同签订当天，双方又签订《建设工程承包补充合同书》，对施工标准及用料、施工范围、付款时间及违约责任进行了明确约定。因胡国强施工的工程部分质量不合格，在郭宏明通知胡国强进行维修时，胡国强在郭宏明处支取320000元称购买材料，但胡国强拿到钱后，再也不见踪迹，无奈郭宏明只能雇人维修，为此郭宏明支付的维修材料费和人工费共计54634元，此款应由胡国强支付或在质量保证金内扣除。根据补充合同第七条第二款第14项约定，由胡国强安装窗户，但胡国强将该窗户工程转包给朱国香施工，郭宏明替胡国强向朱国香支付材料款人民币54700元，应在胡国强处扣除。补充合同第七条第一款第19项约定：“全部消防设施由乙方承担，符合消防部门要求并能通过验收。”但时至今日，胡国强也没有将消防设施安装符合规定并通过消防部门验收，因此，胡国强应负责将其施工的消防工程施工完毕，达到消防部门验收的要求。补充合同第八条第2款约定，如胡国强未按约定工期完工的，应按工程总造价每天5%赔偿损失。按合同约定竣工日期为2013年6月10日，但胡国强直至2013年8月20日才完工，于2013年11月30日办理竣工验收，因此，胡国强应赔偿郭宏明因迟延营业造成的营业损失2100000元。
反诉被告胡国强辩称，一、本案不是经过政府法定程序招投标的工程，因此该合同是无效合同，这个合同在建设工程施工合同司法解释的规定中应为无效合同的等价补偿；二、最高人民法院明确规定，工程交付使用后就不存在工程质量的保修和承担维修经济责任的问题；三、无效合同的价值返还不受法律保护，所以本案中消防验收手续问题不存在，反诉中提到维修问题，因为交付使用后就没有不合格的说法了，也就是没有经济责任承担的问题了；四、支取320000元购买材料款的问题，这笔钱不是胡国强支取的，是别人支取的，在民法通则中明确规定，属于不准许代理的民事行为；五、延期施工，是通过反诉原告同意的，因为合同项下又增加了六项工程，所以迟延交工是情理之中；六、反诉原告的反诉理由中，违反当时的客观事实，没有相应的法律支持都不能成立，只有54700元的门窗款在反诉原告提供了原始清单和原始凭证后，可以在本诉原告主张的材料款和工程款中扣除。
反诉原告郭宏明为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：
证据一、《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同》各一份，证明1、胡国强承建郭宏明经营的郭二子度假村客房主体工程及装饰工程，约定了具体施工项目；2、质量保证金为工程总价的5%；3、郭宏明已经按约定履行全部义务；
证据二、2014年1月19日，胡国强出具的支据一张，证明胡国强与被告郭宏明之间的全部工程款已经结清，除质量保证金外，双方已经没有争议；
证据三、明细分类账一组，证明1、自2013年9月至12月郭二子度假村营业收入为3178514元，每天营业额为35316.82元，2014年6月至10月期间的营业收入为6662830.2元，每天营业额为55523.58元；2、结合建筑工程承包补充合同第八条第2款的约定，反诉被告违约，应按工程总造价每天5%赔偿反诉原告损失，但反诉原告认为这样计算的违约金过高，因此主张按照开业后的三个月及第二年6至10月平均每天的营业额计算损失，反诉原告原定2013年6月15日开业，但因反诉被告迟迟不予交工及交工后不及时维修导致反诉原告直至2013年9月9日才正式营业，因此，反诉原告要求反诉被告按每天30000元计算70天的违约金，共计2100000元；
证据四、胡国强于2014年8月15日出具的欠据一枚，证明郭宏明代胡国强支付给实际施工人朱国香窗户款54700元；
证据五、维修费用各项凭证共计60枚，合计金额54634元，证明因胡国强没有及时对所施工工程进行维修，反诉原告为维修而支付的各项维修费用合计人民币54634元。
证据六、录音两份，第一份录音是郭宏明和常文的录音，常文是胡国强涉案工地的工长，第二份录音是郭宏明和许海龙的录音，许海龙是胡国强的女婿，证明郭宏明不欠胡国强工程款的事实；还证明胡国强延误交工的时间，应该在2013年6月10日交工，但直到2013年8月20日才正式交工，所以结合以上两点，反诉原告要求反诉被告支付迟延交工的损失是有事实依据的；对质保金和维修费两部分，是胡国强不和郭宏明结算，所以郭宏明没有违约，是胡国强违约了，胡国强已经认可维修费应该由其负担，所以郭宏明要求胡国强支付维修费。
证据七、支据两枚，注明款项为消防系统用款和消防合同押金，证明涉案工程的消防工程是胡国强施工的。
反诉被告胡国强对反诉原告郭宏明提交的证据质证如下：
对证据一两份合同的真实性没有异议，但是对关联性有异议，因为两份合同中约定的工程量都是客房楼七层，不包含其余增加的工程量；
证据二中全部结算清的工程款是宾馆的工程款，不包括新增加项的工程款。
对证据三的质证意见为，1、按照会计法律规定，不符合证据形式要件，郭宏明没有提供原始凭证；2、民事法律经济损失的赔偿是直接损失，不是间接损失，更不是推定损失，也就是原始凭证是后来发生的，当时并没有损失；3、造成工期延误的原因完全是由于郭宏明自身，第一个原因是增加工程项目，第二个原因是并非胡国强施工的装饰和装修工程。
对证据四中欠据的真实性没有异议，这笔钱确实是郭宏明替胡国强向朱国香垫付的塑钢窗款54700元。此笔款项在2015年10月22日询问笔录的第二页中有记录，在本诉中已经解决，作为反诉的诉讼请求，失去意义，没有诉讼基础。
对证据五的真实性没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自入住，再向法院提出维修请求的不予支持，但在2015年10月22日的询问笔录中胡国强承诺予以支付，因此作为反诉请求没有诉讼基础，失去意义。
对证据六的质证意见为，1、维修费的问题已经在本诉中解决了；2、关于延误工期的问题，录音内容证明了交工时间，郭宏明认可入住时间是7月19日，而反诉状中陈述8月20日交工，这是典型的发包方擅自入住，因此在本案中所谓的延期交工已经不复存在，如果不是胡国强承诺承担维修费用，维修费的承担请求也没有法律依据。另外，合同中虽然约定6月10日交工，但是后来又增加了工程量，所以延期交工是郭宏明同意的。
对证据七的真实性、合法性都没有异议，均是胡国强出具的，但对证明内容有异议，因为消防工程是郭宏明直接发包，胡国强只不过是施工过程中涉及到施工款的时候垫付给施工方，代为支取。
反诉被告胡国强为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：
证据一、2015年10月22日对胡国强、王伟的询问笔录复印件一份，证明反诉请求的一、二项在本诉中已经解决，反诉一、二项诉求属于重复起诉，应予以驳回；
证据二、本诉起诉状一份、通知书一份、反诉状一份，证明本诉的诉讼请求是合同以外的新增项目，而反诉请求第三项是合同项内约定的延误工期，因此是本诉的案外之诉，反诉请求的标的和事实以及依据的理由与本诉无关，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第二百三十三条第二款的规定应裁定不予受理，告知重新起诉；延期交工是新增项目所致；发包人对新增项目的接收已经形成了对原合同所约定的交工时间的变更；未经竣工验收就已经入住；发包人拖延竣工验收；本案反诉已经超过了两年的诉讼时效；所有证据证明的内容都是已经发生的事实；通知书中确定了本诉的诉讼范围。
反诉原告郭宏明对反诉被告胡国强提交的证据质证如下：
对证据一的真实性没有异议，但是对反诉被告的证明内容有异议，因为本诉已经撤诉，导致被告的承诺已经无法兑现并履行，所以反诉被告主张在本诉中已经解决的事实已经失去了法律依据。询问笔录恰恰能证明反诉被告已经认可反诉原告反诉状中一、二项诉讼请求。
对证据二的真实性不持有异议，但对关联性有异议，本诉诉状的诉讼请求不应被认可，因为本诉已经撤回起诉，反诉被告在本诉中主张的事实和请求不能作为事实依据；通知书只能证明反诉被告的鉴定请求不被准许，不能证明其诉求事项；双方都是基于同一事实法律关系，也就是建设施工而引起的本案纠纷，所以反诉原告基于同一事实提起的反诉请求是合理合法的，至于诉讼时效问题因为双方尚有质保金没有结算请，而反诉被告又提起诉讼，所以我方主张的违约金的事项是在法律的保护范围之内；维修费用的发生以及门窗款的支付均发生在2014年或者2015年所以该两项诉讼请求也在诉讼时效之内；如果民事事实没有发生的话如何来主张相应的事实，所以证据二中即发的事实就是起诉、撤诉、反诉、鉴定申请不予准许的即发事实，证明不了其他事实；通知书不能确定诉讼范围，诉讼范围是由案由来确定的。
本院结合郭宏明、胡国强的庭审陈述及举证、质证情况，综合分析认证如下：
胡国强对郭宏明提交的证据一、二、四、五、七的真实性均无异议，本院对其真实性均予以采信，上述证据可以证明胡国强与郭宏明签订《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》，郭宏明代胡国强支付给案外人朱国香窗户款人民币54700元，涉案工程交工后，郭宏明支付维修费及人工费合计人民币54634元。证据三中的明细分类账与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据六中的录音内容无法证明胡国强延期交工构成违约，本院对其证明目的不予采信。
胡国强提交的本诉起诉状、反诉状的内容均系双方当事人的自我陈述，不能作为定案的依据，本院对其证明目的不予采信；（2015）克民初字第3996号通知书与本案反诉缺乏关联性，本院对其证明目的不予采信。
经审理查明，郭宏明系红山军马场郭二子民族渡假村（以下简称郭二子渡假村）经营者。2012年8月10日，胡国强以赤峰红利建筑工程有限责任公司的名义与郭宏明签订《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》，约定郭宏明将位于克什克腾旗乌兰布统红山军马场郭二子民族渡假村客房楼七层的土建、水电暖工程承包给胡国强施工，开工日期为2012年8月10日，竣工日期为2013年6月10日，工期为300天，合同价款约9940000元，并约定了工程的施工标准、用料及双方的其他权利义务。后胡国强与郭宏明达成口头协议，在上述合同约定的工程量的基础上，增加餐厅、办公室工程。胡国强对郭二子民族渡假村客房楼七层、餐厅（一层）、办公室（一层）工程进行了实际施工。施工过程中，胡国强将塑钢窗工程转包给案外人朱国香施工，郭宏明代胡国强向案外人朱国香支付塑钢窗款54700元，2014年8月15日，胡国强为郭宏明出具欠据一张，注明欠郭二子宾馆塑钢窗工程款54700元。
另查明，胡国强未取得相应的建筑施工企业资质，亦未实际借用案外人赤峰红利建筑工程有限责任公司的资质。涉案工程交工后，郭宏明支付工程维修费合计人民币54634元。
上述事实有郭宏明、胡国强的庭审陈述及举证、质证情况在卷予以佐证，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，胡国强未取得建筑施工企业资质，其与郭宏明签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。
关于胡国强是否应给付郭宏明涉案工程的维修费54634元的问题。本院认为，涉案工程已经完工并投入使用，胡国强作为实际施工人应在合理期限内对工程质量承担民事责任，且胡国强亦认可涉案工程产生的维修费54634元应由其承担，故本院对反诉原告郭宏明要求反诉被告胡国强给付维修费54634元的诉讼请求予以支持。
关于胡国强是否应给付郭宏明塑钢窗款54700元的问题。本院认为，胡国强系涉案工程的实际施工人，郭宏明代胡国强向朱国香支付塑钢窗款后，可以向胡国强主张该款项，且有胡国强出具的欠据予以佐证，故本院对郭宏明要求胡国强给付塑钢窗款54700元的诉讼请求予以支持。
关于胡国强是否应给付郭宏明迟延交工造成的营业损失2100000元的问题。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》中虽约定了客房楼七层工程的交工时间为2013年6月10日及延期交工违约金的计算方法，但在双方口头约定增加工程量的情况下，视为对交工时间的变更，胡国强延期交工属情理之中，郭宏明要求胡国强给付因迟延交工造成的营业损失没有事实依据，本院不予支持。
关于胡国强是否应继续为郭宏明办理消防验收手续的问题。本院认为，郭宏明认为涉案的消防工程没有达到消防部门的要求，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对其上述诉讼请求不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十七条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、反诉被告胡国强于本判决生效之日起七日内给付反诉原告郭宏明维修费合计人民币54634元；
二、反诉被告胡国强于本判决生效之日起七日内给付反诉原告郭宏明塑钢窗款人民币54700元；
三、驳回反诉原告郭宏明其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
反诉案件受理费24400元，邮寄送达费40元，由反诉原告郭宏明负担21920元，反诉被告胡国强负担2520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 佟 伟
代理审判员 张 鑫
人民陪审员 杜秀文
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 刘润泽