山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莱中刑再终字第1号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人侯某某，男，1955年2月27日出生，汉族，大专文化，中共党员，山东省寿光市人，2002年8月至2005年1月任中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称为太平洋财险莱芜公司）副总经理（副处级）主持工作。
辩护人于红，女，系上诉人侯某某之妻。
莱芜市莱城区人民检察院指控被告人侯某某犯职务侵占罪一案，莱城区人民法院于2013年10月10日作出（2011）莱城刑再字第2号刑事判决。侯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省莱芜市人民检察院检察员李传学、魏军出庭履行职务。上诉人侯某某及其辩护人于红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱城区人民法院再审查明，
1、原审被告人侯某某自2002年8月至2005年1月担任太平洋财险莱芜公司副总经理。2004年2月兼任该公司纪检组成员、纪检组组长。2003年6月，原审被告人侯某某筹资购买广州本田雅阁轿车一辆在其本公司使用，车牌号鲁S×××××，落户在太平洋财险莱芜公司。同年8月份，公司财务负责人康某将其购车款及利息263154.43元从公司账外资金中支付给原审被告人侯某某。2005年1月26日，原审被告人侯某某离任太平洋财险莱芜公司副总经理一职，交接时对该车未予交接，后将车开走至案发。经鉴定，该车价值人民币205000元。
2、原审被告人侯某某自2003年起实行年薪制。2004年8月，被告人侯某某利用职务之便，安排财务人员将其2003年剩余年薪76988元从本公司账外账中支付。2005年2月，太平洋财险山东分公司将侯某某2003年年薪余额76988元拨付到太平洋财险莱芜公司，同年6月份，太平洋财险莱芜公司财务人员将该年薪扣除其个人所得税后，将余额68202.4元存入被告人侯某某工资折上，后原审被告人侯某某将该68202.4元交回太平洋财险莱芜公司。原审被告人侯某某明知其2003年年薪余额的个人所得税已由公司支付而不予交回，侵吞公款人民币8785.6元。
3、原审被告人侯某某于2005年1月25日离任后至案发前，分二次从太平洋财险莱芜公司的账外资金中报销个人花费计人民币3253.1元。
4、2004年7月，原审被告人侯某某利用职务之便，将为其父购买的ＸＸＸ纪念画册从公司账外资金中报销。该纪念画册价值人民币750元。
5、原审被告人侯某某将太平洋财险莱芜公司于2002年12月份购买的用于走访的莱芜建市十周年彩色纯银纪念章一套占为己有，价值人民币550元。
认定上述事实的证据有：证人康某、孙某、臧某等人的证言、山东省地方税务局计算机专用完税凭证、账外账单据等书证、物证照片、原审被告人侯某某的供述等。
莱城区人民法院再审认为，
一、关于公诉机关指控原审被告人侯某某利用职务之便，侵占公司雅阁轿车。经查，涉案的雅阁轿车作为太平洋财险莱芜公司的公务用车购买，先由侯某某个人筹资购买，后太平洋财险莱芜公司从公司账外账中支付给侯某某购车款及利息。虽然侯某某一直对外声称该车是自己购买，并多次以此为理由向省公司要求解决资金问题，在离任交接时不予交接，该院认为，（一）认定原审被告人侯某某具有利用职务之便非法占有雅阁轿车的故意，证据不足。首先，原审被告人侯某某供述对外声称该车系自己购买的目的一是为了向省公司要钱，二是怕暴露小金库的问题。这一供述能和康某的证言相互吻合，证实侯某某隐瞒车辆系公司账外资金购买的事实，不予交接的主观心理态度。其次，原审被告人侯某某离任后虽被免去了副总经理的职务，但其纪检组长的职务并未免去，且臧某证言证实侯某某离任后是省公司的待岗人员，同时省公司组织部长徐建勋签字批示“侯某某解聘职务未安排前，可享受原职级待遇”，足以认定侯某某离任后并未脱离省公司的管理。“可享受原职级待遇”虽然不能直接认定侯某某有继续使用该车的权利，但也不能绝对排除侯某某可以继续使用该车，因此认定侯某某具有利用职务之便将该车据为己有的主观故意，证据不足。（二）从犯罪的客观方面来看，关于起诉书指控“被告人侯某某在离任交接时，利用职务之便，隐瞒购车款已从公司账外资金中支付的事实，声称雅阁轿车是其个人出资购买，拒绝将该车列入公司固定资产交接”，对于该指控，根据证人康某的证言，当时有省公司计财处的李某、刘建忠、戴某到莱芜监督交接，戴某、国某在侯某某的办公室内，戴某、国某二人应当目睹交接删车的过程，但卷宗材料中缺乏关键证人戴某、李某的证言，国某对交接删车的过程也不能予以证实，证人刘建忠的证言与证人康某的证言也不能相互吻合。故认定被告人侯某某拒绝将该车列入公司固定资产交接的证据不足，本院不予认定。根据国某的证言，国某与侯某某交接时没谈到车的问题，侯某某自己一直开着。后来省公司向侯某某索要购车发票后并未明确答复。原审被告人侯某某离任时不予交接继续占有使用雅阁轿车的行为虽然违背了省公司关于负责人离任交接的管理规定，但认定原审被告人侯某某利用职务之便将车辆据为己有予以侵吞，证据不足。综上，认定原审被告人侯某某利用职务之便，侵占公司雅阁轿车，构成职务侵占罪的证据不足，该院不予认定。被告人及辩护人的相关意见，该院予以采纳。
二、关于公诉机关指控原审被告人侯某某利用职务之便，侵占税款的问题。经查，原审被告人侯某某2003年的年薪余额（76988元）先由太平洋财险莱芜公司从账外账中支付，后太平洋财险山东分公司又将侯某某的2003年年薪余额（76988元）发放，并依法缴纳个人所得税（8785.6元），至此被告人侯某某缴纳个人所得税的行为已经完成，此时侯某某与其公司之间形成个人所得税的偿还关系，侯某某理应将重复领取的年薪（68202.4元）及个人所得税（8785.6元）偿还公司，但侯某某仅仅将重复领取的年薪归还公司，对于个人所得税，其表示“那个税就算了”，侯某某并没有将个人所得税偿还公司。故侯某某的侵占税款的行为符合职务侵占罪的构成要件。原审被告人及辩护人的相关意见，该院不予采纳。
三、关于公诉机关指控原审被告人侯某某离任后，从太平洋财险的账外账中报销个人花费20443.64元。经查，雅阁车系太平洋财险所有，对于雅阁车进行维修、保养及投保车辆保险的费用8610.54元，侯某某主观上没有非法占有的故意，客观上并未对该费用进行占有，不宜认定为个人花费，故该笔费用不应纳入到侯某某职务侵占的数额中。对于购买手机的费用以及网络费用8580元，因该笔费用系被告人侯某某在履行公务过程中产生的费用，故也不宜认定为职务侵占的数额。扣除上述费用后，原审被告人侯某某离任后，报销个人花费的数额为3253.1元。被告人及辩护人的相关意见，该院部分予以采纳。
四、关于公诉机关指控的原审被告人侯某某利用职务之便，将公司的ＸＸＸ纪念画册、莱芜市建市十周年纪念章占为己有，有证人康某、王某等人的证言、扣押物品清单、物证照片及被告人侯某某在侦查机关的供述等证据相互印证，足以认定。原审被告人及辩护人的相关意见，该院不予采纳。
公诉机关指控的原审被告人侯某某利用职务之便将本公司的一块青田石据为己有以及原审被告人侯某某在离任后报销个人花费中的过路过桥费和香烟费用，由于原审判决中对该事实不予认定，故该事实不属于审判监督程序审查的范围。
综上，原审被告人侯某某职务侵占罪的涉案数额为13338.7元。
莱城区人民法院再审认为，原审被告人侯某某在担任太平洋财险副总经理期间，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，该院予以确认。涉案纪念章等均已扣押，给公司造成的损失较小，对原审被告人侯某某可酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条之规定，判决被告人侯某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
上诉人侯某某上诉称，1、一审判决认定“侵占税款”与法律法规相抵。2、一审判决认定“侵占税款”事实不清，证据不足，3、一审法院认定的“个人花费及纪念册和纪念章”确属证据不足，事实不清。请求依法撤销莱城区人民法院（2011）莱城刑再字第2号刑事判决，宣告上诉人无罪。
辩护人的辩护意见，1、孙某利用制作的假账在上诉人退款一个月后上交税款，对公司隐瞒了税款已经退回的真相。2、在上诉人退回年薪后，太平洋财险莱芜公司没有受到损失。3、孙某作为财务人员，在明知上诉人退回年薪的情况下，不及时做账务调整，继续作假账，诬陷上诉人。上诉人没有侵占税款。
莱芜市人民检察院认为，1、本案上诉人侯某某的行为构成职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。证人证言、记账凭证及相关物证照片，均系侦查机关依照法定程序依法取得，彼此能够相互印证，证据之间环环相扣，形成了严密的证据链条，真实再现了客观的犯罪事实。
2、结合本案的记账凭证、证人证言及上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段所作的供述，足以证实上诉人侯某某侵占太平洋财险莱芜公司个人所得税款8785.6元的事实。
3、上诉人提交法庭的领导干部离任物品交接表、证人国某的证言等证实，上诉人从太平洋财险莱芜公司离任交接后，没有为太平洋财险莱芜公司办过任何业务，而上诉人却分两次将其费用单据在太平洋财险莱芜公司账外资金中签字报销，侵占太平洋财险莱芜公司3235.1元。
4、2002年12月，上诉人将太平洋财险莱芜公司购买的一套价值550元莱芜建市十周年彩色纯银纪念章占为己有，2004年7月，上诉人利用职务之便，将为其父购买的价值750元ＸＸＸ纪念画册从公司账外资金中签字报销。
综上，上诉人的行为符合职务侵占罪的构成要件，事实清楚，证据确实充分，足以认定。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，公诉机关指控的上诉人公款报销个人费用3253.1元，该部分费用包含车辆通行费、加油费、修理费、手机修理费及餐费等。
经审理查明的其他事实与再审一审一致。
关于上诉人及辩护人“税款8785.6元已交纳，不存在侵占税款的事实”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人侯某某2003年的年薪余额76988元先由太平洋财险莱芜公司从账外资金中支付，后太平洋财险山东分公司又将侯某某的2003年年薪余额76988元发放至太平洋财险莱芜公司，太平洋财险莱芜公司为其缴纳个人所得税8785.6元，将剩余68202.4元打入侯某某账户，后侯某某将68202.4元退回太平洋财险莱芜公司时，并未将之前从公司账外资金领取的8785.6元偿还公司。上诉人侯某某明知其个人所得税已由公司缴纳，其应将多领的年薪主动退还，但其利用曾是太平洋财险莱芜公司负责人的便利条件，将该税款直接侵吞，侯某某侵占8785.6元的行为符合职务侵占罪的构成要件，上诉人侵占税款的事实成立。上诉人提交的新证据不能证实自己的主张，上诉人及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人“报销的3253.1元不应认定为个人费用”的上诉理由。经查，因莱城区人民法院再审一审中已将上诉人使用的车辆不认定为侵占，与使用车辆和手机等相关的部分费用亦予以扣除。剩余的3253.1元，公诉机关指控的证据不能明确证实该部分费用系上诉人个人费用支出，因此公诉机关关于上诉人公款报销个人费用的指控证据不足，不予支持。上诉人关于该部分费用不应认定为个人费用的上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人“一审法院认定侵占ＸＸＸ纪念册及莱芜建市十周年纪念章证据不足”的上诉理由。经查，上诉人侯某某利用职务之便，将公司的ＸＸＸ纪念画册（价值750元）、莱芜市建市十周年纪念章（价值550元）占为己有，有证人康某、王某等人的证言、扣押物品清单、物证照片及被告人侯某某在侦查机关的供述等证据相互印证，足以认定。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，上诉人侯某某职务侵占罪的涉案数额为10085.6元。
本院认为，上诉人侯某某利用曾担任太平洋财险莱芜公司副总经理的职务便利，不归还公司为其垫支的税款，侵占公司的ＸＸＸ纪念册及莱芜建市十周年纪念章，主观上具有非法占有的目的，客观上已将本单位的财产非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，应予以确认。莱城区人民法院再审对3253.1元费用认定为职务侵占，证据不足。上诉人关于该费用不应当认定的上诉理由成立，应予以采纳，其余上诉理由均不成立。扣除3253.1元后，上诉人侵占数额仍达到10085.6元，莱城区人民法院再审认定事实虽部分有误，但不影响本案的定罪及量刑，再审判决适用法律及判决结果正确，应依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持莱城区人民法院（2011）莱城刑再字第2号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王农泽
审判员 亓雪飞
审判员 刘永刚
二０一四年六月十二日
书记员 时阿楠