河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民四初字第16号
原告：张文斌，男，汉族，1975年10月27日出生，住河南省郑州市中原区。
委托代理人：王良中，河南良人律师事务所律师。
委托代理人：郭世杰，河南良人律师事务所律师。
被告：漯河市鑫瑞建设工程有限公司。住所地：河南省漯河市源汇区建设路***号。
法定代表人：宛伟，该公司总经理。
委托代理人：孙利江，该公司法务部顾问。
被告：漯河市红太阳房地产开发有限责任公司。住所地：河南省漯河市召陵区人民东路***号。
法定代表人：刘永辉，该公司经理。
委托代理人：刘太生，该公司法律顾问。
委托代理人：李杰峰，该公司法律顾问。
原告张文斌因与被告漯河市鑫瑞建设工程有限公司（以下简称鑫瑞工程公司），被告漯河市红太阳房地产开发有限责任公司（以下简称红太阳房地产公司）建设工程合同纠纷一案，于2012年7月10日向本院提起诉讼，本院于2013年10月25日作出（2012）漯民三初字第7号民事判决。判后被告鑫瑞工程公司不服，提出上诉，河南省高级人民法院经过审理，于2014年6月27日作出（2014）豫法民二终字第27号民事裁定书，裁定撤销原判并发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年10月16日和2015年5月13日两次公开开庭进行了审理。原告张文斌的委托代理人王良中，郭世杰，被告鑫瑞工程公司的委托代理人孙利江，被告红太阳房地产公司的委托代理人刘太生，李杰峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张文斌诉称，2007年10月29日漯河市华中建设工程有限公司（以下简称华中建设公司）承包了被告红太阳房地产公司位于漯河市人民路××商住楼和白云家园工程。2007年11月3日张文斌与华中建设公司签订了工程承包合同，约定张文斌作为实际施工人，对漯河市人民路123号的商住楼进行施工，并对相关的权利与义务进行了约定。合同签订后，虽华中建设公司与红太阳房地产公司未按合同约定的付款进度进行付款，但张文斌依约筹资进行施工，于2008年7月1日将工程施工完毕，并将决算送达给华中建设公司。在华中建设公司与红太阳房地产公司交接后，红太阳房地产公司将张文斌施工的工程交付业主入住，但华中建设公司与红太阳房地产公司未向张文斌支付下欠的工程款。华中建设公司现变更为鑫瑞工程公司。请求：1.依法判令鑫瑞工程公司支付张文斌下欠工程款151万元，支付违约金45万元，返还保证金5万元。共计201万元。2.红太阳房地产公司在151万元之内承担责任。3.诉讼费用由二被告承担。
被告鑫瑞工程公司辩称：鑫瑞工程公司是由华中建设公司改制而来，之前人员资料我们不清楚，只有转款的一些资料，至于张文斌与红太阳房地产公司是怎样组合在一起的，目前鑫瑞工程公司不清楚。红太阳房地产公司转给鑫瑞工程公司的工程款，鑫瑞工程公司除收取18000元的管理费外，其余均由张文斌掌握。鑫瑞工程公司不应承担还款责任。
被告红太阳房地产公司辩称：1.2007年10月29日红太阳房地产公司与华中建设公司签订白云家园商住楼（1号楼）承包合同。合同约定华中建设公司是承包人，而实际施工人及领取工程款的人均是华中建设公司。张文斌仅是华中建设公司的质量负责人，张文斌与红太阳房地产公司没有承包工程的关系，因此，无权起诉红太阳房地产公司。2.张文斌是个自然人，自然人不具备建筑法规定的承包建筑施工工程的资质条件。红太阳房地产公司与华中建设公司签订的承包合同中没有约定承包人可以转包工程。并在2007年11月2日甲乙双方又签订了补充协议，严格规定了商住楼（1号楼）建筑工程不准转包和总造价192.25万元和原材料价格涨落由乙方自负经济责任。张文斌诉状中称其与华中建设公司签订了白云家园商住楼（1号楼）承包合同，且是全部转包。该转包既未经红太阳房地产公司同意，又违反建筑法规定的严禁承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。张文斌与华中建设公司的转包合同属无效合同。①红太阳房地产公司开发的白云家园商住楼（1号楼）工程总价192.25万元，华中建设公司中途施工当中，未竣工就停工、停建，未承建的该工程由其他施工单位承建，其中有塑钢窗、外墙漆、外楼梯、防盗门，房顶，未承建工程总价款45万元。另外，内外粉墙，砖款，水泥款，原材料总价款34万元，两项共计总价79万元。华中建设公司在1号楼工程施工当中，红太阳房地产公司已支付给华中建设公司承包的商住楼（1号楼）126万元。加上华中建设公司未承建的工程款79万元，红太阳房地产公司总共支付白云家园商住楼（1号楼）工程款205万元。红太阳房地产公司不欠华中建设公司工程款，更不欠张文斌的款。另外，华中建设公司在1号楼施工当中停工停电，属违约行为，应给付红太阳房地产公司违约金50万元，加上红太阳房地产公司先前已多支付12.75万元工程款，华中建设公司共应给付红太阳房地产公司62.75万元。如张文斌起诉所说承包了白云家园商住楼（1号楼）全部工程，62.75万元就由张文斌承担。②张文斌主张红太阳房地产公司在白云家园商住楼（1号楼）工程中下欠华中建设公司工程款151万元，到现在华中建设公司与红太阳房地产公司也没有进行工程款决算，也没有经城建部门竣工验收，哪来的下欠151万元工程款，红太阳房地产公司承担151万元的责任并没有事实证据和法律依据。综上所述，红太阳房地产公司与张文斌没有工程承包关系。张文斌与华中建设公司签订的工程转包合同无效。红太阳房地产公司既不欠华中建设公司的工程款，也不欠张文斌的工程款，张文斌起诉红太阳房地产公司实属滥用诉权，请求依法驳回张文斌对红太阳房地产公司的起诉。
张文斌为证明自己的主张，提交以下证据：1.红太阳房地产公司与华中建设公司签订的《工程建设施工合同》，证明漯河市人民路123号商住楼的开发单位是红太阳房地产公司；2.张文斌与华中建设公司签订的《工程承包合同》，证明张文斌为实际施工人；3.保证金5万元收条，证明张文斌向华中建设公司交保证金一事；4.设计变更、施工变更及施工资料证明张文斌已按合同约定及设计变更的要求完成该工程；5、结算书，证明华中建设公司认可工程造价为2651775.26元；6.余小平及刘太生的收条，证明房屋红太阳房地产公司已经使用；7.华中建设公司变更登记材料，证明华中建设公司现变更鑫瑞工程公司。
鑫瑞工程公司对以上证据的质证意见为：对证据1没有异议，证据4中的技术专用章不是华中建设公司的，对其他证据不发表意见。
红太阳房地产公司对以上证据的质证意见为：对证据1没有异议，其他证据与红太阳房地产公司无关，不发表意见。
鑫瑞工程公司没有提交证据。
红太阳房地产公司为证明自己的反驳意见，提交以下证据：1.红太阳房地产公司与华中建设公司签订的《工程建设施工合同》及《补充协议》，证明漯河市人民路123号商住楼的承包人是华中建设公司，张文斌是自然人，自然人不具备《建筑法》规定的承包建筑施工工程的资质条件，其与华中建设公司签订的工程转包合同未经红太阳房地产公司认可。2.红太阳房地产公司预付华中建设公司126万元的付款凭证及另支付华中建设公司中途未建5项工程款45万元和原材料款34万元，总计205万元，证明红太阳房地产公司已多支付12.75万元，不欠华中建设公司工程款。
张文斌对以上证据的质证意见为：对证据1没有异议，其他证据与本案无关联性。不发表意见。
本院经审理查明：2007年10月29日，红太阳房地产公司与华中建设公司签订工程建设施工合同，合同约定，红太阳房地产公司建设的漯河市人民东路123号院内（白云家园）3栋住宅楼，由华中建设公司负责施工，其中临街1号楼约3000m2，总造价192.25万元。2007年11月2日，双方又签订一份补充协议，对合同未尽事宜进行补充，约定1号楼总造价192.25万元价格由华中建设公司一次性承包，即为总结算价格（含2个外楼梯），施工期间如遇到原材料涨价或落价，由华中建设公司自负。2007年11月3日，张文斌与华中建设公司签订了工程承包合同。约定由张文斌负责白云家园1号楼的具体施工。工程总造价192万元。如遇设计变更，双方协商后据实结算等。合同签订后，张文斌对白云家园1号楼进行了施工。该工程至今未办理竣工验收。红太阳房地产公司在庭审中认可已将部分房屋交付购买人实际使用。2008年7月22日，华中建设公司出具结算书，结算书显示工程总价2651775.26元。鑫瑞工程公司庭审中称张文斌已从华中建设公司签字领走工程款1058188元，张文斌对此认可。2008年7月22日，华中建设公司变更为鑫瑞工程公司。红太阳房地产公司已在源汇区法院另案起诉，要求鑫瑞工程公司、张文斌承担违约责任。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.张文斌是否为本案诉争工程的实际施工人；2.张文斌是否完成了诉争工程的施工；3.华中建设公司是否欠付张文斌工程款，欠付数额为多少；4.红太阳房地产公司是否应支付张文斌工程款。
本院认为：华中建设公司与红太阳房地产公司签订工程建设施工合同后，又与张文斌签订工程承包合同，将其承建的白云家园1号工程交由张文斌施工。张文斌不具备承包建筑施工工程的资质条件。其与华中建设公司签订的工程承包合同为无效合同。本案所涉工程至今未办理竣工验收手续，但其该工程已实际使用，视为已经交付。该施工合同虽然无效，但可以参照合同约定支付工程价款。华中建设公司与红太阳房地产公司约定的工程造价为192.25万元，华中建设公司与张文斌约定的工程造价为192万元。虽然张文斌与华中建设公司另约定，如遇设计变更，双方协商后据实结算。但张文斌未能提交双方认可的设计变更材料，主张合同约定之外的工程款，本院不予支持。华中建设公司与红太阳房地产公司约定的工程造价为结算价，华中建设公司单方出具的工程总价为2651775.26元结算书，本院不予认定。华中建设公司已支付张文斌工程款1058188元，下余861812元应当支付。华中建设公司现已变更为鑫瑞工程公司，华中建设公司应承担的责任应由鑫瑞工程公司承担。红太阳房地产公司与鑫瑞工程公司关于本案工程并未结算且尚在诉讼之中，张文斌要求红太阳房地产公司在本案中承担责任依据不足。本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、漯河市鑫瑞建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付张文斌工程款861812元；
二、驳回张文斌的其他诉讼请求。
案件受理费22880元由张文斌负担2880元；由漯河市鑫瑞建设工程有限公司负担20000元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 崔喜庆
审判员 赵庆祥
审判员 曹光辉
二〇一五年六月五日
书记员 胡琨鹏