安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4999号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦，统一社会信用代码91340000849023631G（1-1）。
负责人：程航，总经理。
委托诉讼代理人：邓浩，该公司员工。
委托诉讼代理人：张宇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:张群，女，1990年8月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：刘兴龙，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐琴，女，1980年1月30日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财险安徽分公司）因与被上诉人张群、徐琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初2236号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险安徽分公司上诉请求：改判上诉人承担的非医保费用、精神抚慰金等，不服一审判决金额16000元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判定上诉人在交强险内赔付被上诉张群非医保类医疗费10000元，违反保险合同的约定；2、一审判定赔偿12000元精神抚慰金过高，本案仅为一般侵权，张群也承担同等责任，认为赔偿6000元较为合适。
张群二审辩称：本次交通事故造成张群精神障碍九级伤残，下肢后遗症十级伤残，因本次事故还造成张群流产，身心严重创伤。一审判定赔偿12000元精神抚慰金并不高。请求驳回上诉，维持原判。
一审原告张群向一审法院起诉请求：1、判令徐琴赔偿医疗费及财产损失41697.26元（已扣除徐琴垫付的16000元、保险公司垫付的10000元）、伤残赔偿金113131.2元（26936元/年×20×0.21）、误工费32400元（3600元×270天÷30）、护理费10260元（114元/天×90天）、住院伙食补助费780元（30元×26天）、营养费2700元（30元×90天）、鉴定费4245.8元、精神损害抚慰金100000元，合计305214.26元；2、判决平安财险安徽分公司在交强险和商业险范围内承担保险责任;3、本案诉讼费由徐琴、平安财险安徽分公司承担。事实和理由：2014年11月24日8时5分，徐琴驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型普通轿车，沿宿松路由南向北行驶至观海路交口时，遇张群驾驶的悬挂皖Ａ×××××号电动自行车沿宿松路由南向北行驶至此处左转弯，皖Ａ×××××号小型轿车前部与皖Ａ×××××号电动自行车左侧中后部相撞，致张群受伤，两车受损。事发后，张群被送往中国人民解放军第一零五医院（以下简称一零五医院）住院治疗。因案涉事故导致张群流产，给其及家人造成了无法弥补的伤害。徐琴驾驶车辆存在未按操作规范安全驾驶且超速行驶，是导致此次事故的直接原因，应当对本起事故负全部责任。另查，平安财险安徽分公司承保了皖Ａ×××××号车辆的交强险与商业险。
一审法院认定的事实：2014年11月24日8时05分左右，徐琴驾驶皖Ａ×××××号小型普通客车沿宿松路由南向北行驶至观海路交口时，遇张群驾驶悬挂皖Ａ×××××号电动自行车沿宿松路由南向北行驶至此处左转弯，皖Ａ×××××号小型普通客车前部与皖Ａ×××××号电动自行车左侧中后部相碰，致张群受伤，两车受损。事故经交通处理，认定“徐琴驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，且超速行驶；张群驾驶挪用号牌的电动自行车上道路行驶。因徐琴驾驶皖Ａ×××××号小型普通客车、张群驾驶悬挂皖Ａ×××××号电动自行车进入路口时信号灯状态无法核实，事故成因无法查清”。张群支付拖车费80元。
事发当日，张群被送往一零五医院住院治疗19天，门诊及住院医疗费共计43650.4元。徐琴交付了16000元现金。平安财险安徽分公司为张群交纳医疗费10000元。张群出院后，先后前往医院复查，共计支付医疗费1482.6元。并购置矫形器价格为3500元。
另查明：2014年12月28日、30日、2015年1月4日，张群先后前往安徽省妇幼保健院检查，检查结果为“早孕”。2015年1月6日，医护人员为张群行人工流产术。期间共计支付医疗费3809.45元。
又查明：2016年3月1日至8日间，张群为取出左胫骨下段骨折术后内固定物住院7天,支付住院费、检查费共计7418.2元。
案件审理过程中，安徽新莱蒂克司法鉴定中心针对法院委托的鉴定事项（伤残程度、误工期、护理期、营养期、住院期间医疗费中的非医保费用）出具皖新莱司鉴[2016]法临鉴字第777号《鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人张群因道路交通事故致颅脑损伤遗留精神障碍（器质性人格改变，脑挫伤后综合征）（依据合肥市精神病医院司法鉴定所出具的合精司鉴所[2016]精鉴字第1026号精神疾病司法鉴定意见书），日常活动能力部分受限的后遗症，评定为道路交通事故九级伤残；被鉴定人张群因道路交通事故致左胫腓骨下段骨折遗留左下肢功能丧失10%以上的后遗症，评定为道路交通事故十级伤残；评定被鉴定人张群人体损伤的误工期为270日，营养期为90日，护理期为90日；被鉴定人张群住院期间的医疗费用中，非医保类费用（超出国家基本医疗保险标准的医疗费用）为13921.08元”。张群向安徽新莱蒂克司法鉴定中心支付鉴定费1830元，向合肥市精神病医院司法鉴定所支付鉴定费2415.8元。
安徽全诚司法鉴定中心针对法院委托的鉴定事项（悬挂皖Ａ×××××号牌两轮电动车车辆属性）出具皖全诚司法鉴定中心[2016]车鉴字第2140号《鉴定意见书》，鉴定意见为“悬挂皖Ａ×××××号牌两轮电动车属于机动车类两轮轻便摩托车”。
2013年10月，张群与安徽恒宇药业销售有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年10月8日起至2014年12月31日止，试用期自2013年10月8日起至2013年11月7日止。每月15日为发薪日，试用期工资为2500元。安徽恒宇药业销售有限公司自2013年12月起为张群缴纳各项社会保险直至2015年9月止。张群提供的工资表记载2014年7月至10月间，其每月领取工资3525元。张群提供的银行流水记载，2015年1月至4月间，张群每月领取工资737元；于2015年5月20日领取工资2337元、于6月18日领取工资2468元、于7月16日领取工资1996元、于8月19日领取工资2286元。上述工资均由罗旭转账支付。
徐琴系案涉车辆（皖Ａ×××××）的所有人，其为该车向平安财险安徽分公司投保了交强险、商业第三者责任险（保险金额50万元）及不计免赔率特约条款。保险期间自2014年3月16日零时起至2015年3月15日24时止。
另查明，2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为41690元，2015年全年城镇居民人均可支配收入26936元。2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为30元/人/天。
一审法院认为：公民的健康权和财产权受法律保护，侵犯公民健康权和财产权，应当承担侵权责任。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，但事故成因无法查清。根据交通事故证明书记载，徐琴驾驶机动车直行时未按操作规范安全驾驶且超速行驶与驾驶电动自行车（挪用号牌）左转弯的张群相碰，致张群受伤，该部分事实，予以确认。由于徐琴在事发时存在超速驾驶的违法行为，而张群驾车左转时未让行，张群驾驶的电动自行车经鉴定属于“机动车类两轮轻便摩托车”，该车辆在风险控制与防范能力上远不及徐琴驾驶的皖Ａ×××××号小型普通客车。张群虽然存在挪用车辆号牌的违法行为，但该行为并非导致案涉事故的原因。法院认定由徐琴对张群因本起事故所产生的合理损失承担60%的赔偿责任。
依照法律规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，应由保险公司首先在其承保的交强险责任限额内承担赔偿责任，超出责任限额的部分由当事人根据事故中过错大小承担相应的赔偿责任，并由保险公司在第三者责任保险范围内按照保险合同的约定承担赔偿责任。
本案中张群主张的各项费用损失如下：
1、医疗费共计59860.65元，（其中含住院医药费票，治疗费，及张群接受流产手术期间的非医保费用为13921.08元）；依据常识，张群在事故发生时已经怀孕，保险公司辩称与交通事故无关联不予采纳。
2、伤残赔偿金，经鉴定，张群的伤情构成一处九级、一处十级伤残。依据张群的身份证信息以及工作、生活情况，参照城镇标准计算残疾赔偿金为113131.2元（26936元/年×20×0.21）；
3、误工费，张群的误工期为270天即9个月，即减少的收入共计19690元[3525元+（3525元-737元）×4+（3525元-2337元）+（3525元-2468元）+（3525元-1996元）+（3525元-2286元）]。依据张群工资表、银行流水清单中记载的3525元/月更符合客观实际，予以认可。
4、护理费共计为10260元（114元×90天）；
5、张群住院26天，伙食补助费计780元（30元×26天）。
6、营养费共计2700元（30元×90天）；
7、张群支付的鉴定费共计4245.8元，系事故产生的损失。
8、交通费，住宿费，酌定计800元。由于张群并未前往外地就医，故其主张的住宿费，不予支持；
9、拖车费共计80元；
10、财产损失，由于张群未提供修理清单以及修理发票，故不能证明财产受损情况。但考虑事故证明书中记载了车辆受损的事实，故酌定财产损失为800元。
上述损失合计212347.65元。关于精神损害抚慰金，张群的伤情经鉴定构成一处九级、一处十级伤残，同时考虑张群应自行承担的责任比例，一审酌定精神损害抚慰金为12000元。
本案中，张群住院期间的非医保费用经鉴定为13921.08元，考虑到治疗用药系医疗机构根据治疗伤者的需要而决定，伤者和侵权人并不具有选择权，如非医保费用完全由侵权人承担，具有一定的不合理性，又因交强险的本意是为治疗伤者而设的强制险，在其医疗费限额内的赔偿应属于绝对赔偿，故平安财险安徽分公司在事发后从交强险医疗费赔偿限额内先行支付的1万元应视为对非医保费用的赔付。据此，平安财险安徽分公司仍须在交强险范围内赔偿110800元，其中死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，财产损失限额内赔付800元。超出交强险的部分为87626.57元[医药费45939.57元（扣除非医保费用3921.08元）+残疾赔偿金3131.2元+误工费19690元+护理费为10260元+住院伙食补助费780元+营养费为2700元+鉴定费4245.8元+交通费800元+拖车费80元）]。因平安财险安徽分公司承保案涉车辆第三者责任保险（保险金额为50万元）以及不计免赔，故由保险公司依照保险合同约定在其承保范围内赔付64575.94元（87626.57元×60%+精神损害抚慰金12000元）。另，徐琴自行承担非医保费用2352.65元（3921.08元×60%）。徐琴在事发后垫付了16000元，虽然张群称起诉时已扣除该笔垫付款，但因本院核算医疗费时系依据全部医疗费票据，其中含有徐琴的垫付款，故张群应返还该笔垫付款，即由平安财险安徽分公司在其应支付给张群的赔偿款中扣除并直接返还给徐琴13647.35元（16000元-2352.65元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内赔付张群各项损失97152.65元，支付徐琴13647.35元；二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的第三者责任险范围内赔偿张群64575.94元；三、驳回张群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费842元，减半收取421元，张群负担221元，徐琴负担200元。
二审中各方当事人未提供新的证据，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：各方当事人对本案交通事故发生经过、责任认定无异议。二审争议主要集中在是否应该赔偿非医保费用、精神损害抚慰金是否过高以及诉讼费应该谁承担的问题.
关于是否应该赔偿非医保费问题。保险条款中约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”排除了当事人双方对超出医保范围用药使用的索赔，并免除了保险公司自身本应承担的赔偿义务；从交强险设立的目的来看，是在于保险交通事故受害者能够迅速获得赔偿，从而得到救治。医生是根据患者的具体病情用药的，交通事故受害人及投保人对于用药无选择决定权，如果受害人在接受治疗时不能使用更具治疗病情的需要而必须使用的非医保用药，很可能会影响治疗效果，对其病情的恢复产生负面影响，这与设立交强险的初衷是相背离的。故一审判定上诉人在交强险范围内优先承担非医保费用并无不妥。
关于精神损害抚慰金是否过高问题。被上诉人张群在交通事故中鉴定构成一处九级、一处十级伤残，且因此次交通事故导致其流产。一审酌情判定支付精神损害抚慰金12000元，符合法律规定，本院予以维持。
关于诉讼费问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。上诉人作为案件一方当事人发生的诉讼费用，是其不履行法定赔偿义务而引起的诉讼，因败诉而应承担的不利后果。平安财险安徽分公司不承担诉讼的理由，本院不予支持。
综上，平安财险安徽分公司请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由平安财险安徽分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 陈 思
审判员 ： 李 彧
审判员 ： 赵 杰
二〇一七年八月十四日
书记员 ：许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。