中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1279号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：惠州市亚新房地产有限公司。法定代表人：许丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：董卫强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：林晓霞，女，该公司工作人员。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东韩江工程总承包有限公司。法定代表人：郑伟健，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱利，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔颖翀，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东韩立投资有限公司。法定代表人：郑伟健，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱利，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔颖翀，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：茂名市建筑集团有限公司。法定代表人:张成灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：全昌春，广东宝晟律师事务所律师。再审申请人惠州市亚新房地产有限公司（以下简称亚新公司）、广东韩江工程总承包有限公司、广东韩立投资有限公司（以下统称韩江公司）因与被申请人茂名市建筑集团有限公司（以下简称茂建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2016）粤民终397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。亚新公司申请再审称，二审判决认定事实不清、基本事实缺乏证据证明、遗漏诉讼请求、适用法律错误、违反法定程序，应予撤销。（一）《工程联营承包合同》应属有效，各方均应严格遵守。1.联营合同双方均具有施工资质。2.韩江公司参与了施工，�符合法律上“转包”的特征。依据《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条和《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，“转包”并非以韩江公司是否实施了土建、装修等具体工作为判断标准，而应综合考量韩江公司在施工过程中是否实施了质量监督、安全生产、规章制度的制定、施工进度、文明施工等方面的监督指导，本案中韩江公司参加生产例会，商讨解决施工过程中遇到的各类问题，并对施工质量、安全生产等进行了指导、监督，有《进度控制点完成时间确认表》、《工程延期申请表》、《施工安全评价书》和《工程竣工验收报告》等证据佐证。3.二审判决认为韩江公司不承担施工义务和风险，不符合联营合同的法律特征，据此认定合同无效，无事实和法律依据。韩江公司承担了工程款支付风险、法律风险、对发包方及材料商索赔风险等，�理费是联营各方的利润分成方式，并非为法律所禁止。4.亚新公司作为发包方能证明韩江公司参与了施工，履行了施工义务并承担了施工风险。（二）《工程造价鉴定书》不应作为定案依据。首先，亚新公司从未同意通过鉴定程序认定工程价款。其次，《工程联营承包合同》第六条第1款约定，“乙方作为甲方的联营合作单位认可并执行甲方公司发布的各项结算制度的相关规定以及甲方与建设单位签订的施工合同中关于工程结算的相关条款规定”，即以韩江公司与亚新公司之间的结算价作为茂建公司与韩江公司之间结算的基础。《工程联营承包合同》第五条结算原则第6点“乙方按甲方与建设单位的结算造价向甲方上交11%的管理费”，也能证实上述观点。因此，法院不应组织鉴定，而应以亚新公司与韩江公司之间的结算价再扣除管理费，同茂建公司结算。退一步�，即使按照鉴定结论，案涉工程造价也需要调整，亚新公司对鉴定初稿提出了异议，但鉴定机构仅调整了80万元左右，对未调整部分未作出合理解释。（三）茂建公司实际收取款项与事实不符。1.原审法院对茂建公司实际收取款项的认定与实际不符，是通过茂建公司开具的收据减去韩江公司的扣税计算得出。2.基于建设工程的复杂性，韩江公司才未能提供汇款单与实际支付的工程款一一对应。3.依据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第九十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，《更正与说明》不能更改茂建公司自认的事实，除非其提供证据证明存在受胁迫或重大误解的情形。（四）亚新公司不应承担连带责任。1.发包方就承包方工程欠款承担连带责任，没有法律依据。2.本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条。即使适用该条款，亚新公司也仅在其欠付韩江公司工程款的范围内对茂建公司承担责任，而亚新公司与韩江公司之间的工程款早已结清。3.二审法院认定“因茂建公司未参与韩江公司与亚新公司的结算，茂建公司对韩江公司与亚新公司之间的结算亦不认可。”据此判令亚新公司承担连带责任，无事实和法律依据。茂建公司参与了韩江公司与亚新公司之间的结算。《建设工程司法解释》第二十六条中的“欠付工程款”在本案中是指亚新公司与韩江公司之间的工程款，亚新公司已按时支付工程款，不应承担连带责任。（五）韩江公司和茂建公司应承担工期延误的违约责任。1.茂建公司提供的《进度控制点完成时间确认表》是�印件，不应确认。亚新公司主张的是竣工验收而非主体封顶的违约责任，竣工验收日期以竣工验收报告日期为准，已全部延误。茂建公司提供的证据也不全面。2.原审法院分配举证责任错误，茂建公司和韩江公司应当举证证明工期顺延有相关签证及其他依据。《惠州水口四期（第一标段）工程联营承包合同》第九条约定“若工程实施过程中因建设单位原因而发生工期变化，乙方应在甲方要求的时限前根据实际情况重新调整《单位工程施工进度计划》和《月度施工进度计划》报建设单位审批”。因茂建公司未调整进度计划，故工期不变。3.法院已在亚新公司与业主之间的商品房买卖合同纠纷中认定存在工期和质量问题，并判令亚新公司承担逾期交楼和工程质量的责任。韩江公司和茂建公司作为施工单位应承担责任，除非其能证明损失是由亚新公司造成。（六）韩江公�和茂建公司应赔偿维修费用。1.《关于质量问题的函件》、《维修协议》、《二期延期交楼（诉讼）赔偿统计表》、《民事判决书》及《赔偿协议书》等证据足以证明案涉工程存在质量问题。2.二审法院认为“涉案二期工程已经竣工验收合格，四期工程已经交付使用，亚新公司、韩江公司提供的维修单据由其单方制作，未经茂建公司确认，无事实和法律依据”错误。案涉工程竣工验收合格和交付使用并不能免除韩江公司和茂建公司的维修义务，维修单据由亚新公司单方提供是因茂建公司拒不确认所致。3.茂建公司在《承诺书》中确认存在维修损失，同意不须经其确认。韩江公司申请再审称，（一）韩江公司与茂建公司之间系联营合作关系，二审法院认定《工程联营承包合同》无效属适用法律错误。1.《建设工程质量管理条例》规定转包行为认定的标准为总�人“不履行合同约定的责任，将全部建设工程转包给他人”，《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定“前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为”，因此，认定违法转包需要同时满足：转包人不履行合同约定的责任；转包人不进行任何项目管理工作，不承担任何技术经济责任。本案中，韩江公司负责的工作包括：成立工程项目部，负责工程质量、安全生产、施工进度、综合治理、文明指导和监督工作，并对上述工作承担相应责任。因此，韩江公司与茂建公司的联营行为并不属于法律中禁止的“转包行为”。2.从立法角度，亦不宜认定韩江公司与茂建公司之间为转包关系。韩江公司与茂建公司均系具有符合项目施工要求的工程总承包资质的施工企业，双方之间建立专业的分工合作，实现资源共享、优势互补，韩江公司处于“统筹规划”的施工地位，该合作模式符合建设工程政策和社会化专业分工的发展趋势。此外，在案涉工程验收合格的情况下，韩江公司与茂建公司之间的联营关系不会对社会公共利益造成影响。（二）即便《工程联营承包合同》属无效合同，韩江公司与亚新公司的结算结果也对茂建公司具有约束力。依据二期工程《工程联营承包合同》（编号8）第五条、《工程联营承包合同》（编号5）第六条以及四期工程《工程联营承包合同》第五条第1款、第六条第1款的约定，韩江公司有权代表茂建公司与亚新公司进行工程结算。茂建公司自始至终参与工程结算，且韩江公司与亚新公司最终的竣工结算是按照茂建公司的每一期的结算资料汇总计算得出，竣工结算书是茂建公司的真实意思表示。（三）鉴定意见程序瑕疵，鉴定错误，不能作为本案的定案依据。1.依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条第二款和《建设工程司法鉴定程序规范（SF/ZJD0500001-2014）》第7.1.12条的规定，造价鉴定机构出具鉴定报告初稿后，应向当事人征求意见并由当事人进行质证。但本案中鉴定机构径行出具司法鉴定终稿，在当事人提出证据证明鉴定意见存在错误后，仅出具回复函进行修正，而非重新出具符合技术规范的鉴定报告终稿。2.鉴定意见编制计算依据存在错误。鉴定机构多处采用非合同约定的方法确定造价。例如，在确定工程量时，土方工程、三合土碎石垫层、地坪、钢筋砼工程、楼地面隔热层、西班牙瓦屋面等5项分项工程量高于茂建公司上报的工程量，不符合实际；在确定工程人工、材料、机械的价格时，未严格按照合同的约定执�，调差范围明显超出合同约定范围。3.鉴定意见计算方法存在错误。16栋未完工的别墅，一审、二审法院在未查明事实、证据严重不足的情况下，酌定未完成部分造价为-326683.97元，既无法律依据，亦严重偏离事实。在整个造价鉴定过程中，茂建公司未能提供该16栋别墅施工的工程技术资料，茂建公司应承担举证不能的不利后果。4.一审庭审中，出庭接受质证的并非作出鉴定意见的造价师，程序严重违法。此次质证结果及后续修订的造价鉴定补充回复均因程序严重瑕疵而无效。（四）一审法院违反法定程序，错误判令韩江公司、亚新公司支付额外的工程款。茂建公司在自认其收到韩江公司工程款76364567.15元后，在一审法庭辩论期间提交《更正与说明》将已收工程款调整为61558715.82元，实质上变更了其诉讼请求，有悖于民事诉讼禁止反言、诚实信用的原则，茂建公司在举�期限届满后提交的工程款结算资料不应作为证据被采纳。即便一审法院采纳《更正与说明》作为证据使用，也因未重新指定举证期限，违反法定程序。（五）茂建公司存在严重超期施工的情形，其主张工期顺延没有证据支持，但原审法院未充分查清该部分事实。1.依据《工程联营承包合同》（编号5）第五条第2款、《工程联营承包合同》（编号8）第五条第2款及合同附件4的约定，二期工程总工期为8个月。根据《二期工程竣工验收报告》，茂建公司实际入场开工时间为2006年9月30日，实际完工时间为2007年12月25日，每单位工程各延期356天，43个单位工程逾期完工总天数为15308天。2.依据《建设工程联营施工合同》第九条的约定，四期工程竣工时间为2007年9月15日，但截至2009年1月1日茂建公司因严重迟延施工而退场时，四期工程仍未能完工，逾期施工达470天。（六）茂建公司应承担维修费用和迟延交楼补偿金。1.因茂建公司施工质量不达标，导致后续工程须进行维修，亚新公司产生了维修费用9874447.76元。茂建公司已出具《承诺书》承认因其施工问题导致工程质量不达标，并同意承担该部分维修费用。2.因茂建公司严重逾期完工及工程质量问题，楼盘小业主拒绝收楼，部分业主已起诉要求亚新公司承担违约责任。目前，亚新公司已承担12359782.51元的延期交楼补偿款。3.工期顺延应有签证单予以佐证，应有明确的顺延理由及可计算顺延具体天数的依据。茂建公司未能提供充分证据证明工期顺延理由和具体顺延时间，一审法院亦未具体认定茂建公司应予延期的天数。4.亚新公司于2012年7月来函要求韩江公司赔偿各项损失22010542.9元及相应违约金。韩江公司已按合同约定完全履行了自己的义务，亚新公司主张的损失亦应由茂建公司承担。茂建公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，两再审申请人的申请理由均不能成立，请求法院驳回再审请求。（一）一审法院根据工程造价鉴定书和案件实际情况，确定二期工程款为97744087.04元和四期工程款为12029166.67元，完全正确。1.鉴定意见初稿出来之后，法院多次组织各方当事人提供意见，各方均充分表达了对鉴定意见初稿的意见，韩江公司称鉴定机构在出具初稿后未征询双方意见不属实。2.韩江公司在一审中提交的四份代缴营业税凭证证明鉴定意见的结论是正确的。四份代缴营业税凭证的计税金额合计109676147.43元，与鉴定意见的结论基本一致。韩江公司要求按照其与亚新公司的结算金额来确定本案工程款没有依据，与其提供的证据矛盾。3.因四期工程中的28套别墅的工程进度相同或接近，一审法院就无法鉴定的16套别墅未完工工程�价，参照已鉴定的12套别墅进行酌定，公平公正。（二）一审法院对韩江公司已付工程款的认定正确。茂建公司提交的银行进账单、联营付款明细表、辅助明细表等证据足以证明76364567.15元的收款包括了代缴代扣的6107121.17元税费，而韩江公司未能提供证据证明其实际付款金额，茂建公司出具收据时将代缴代扣的税费计入。（三）《工程联营承包合同》应被认定无效。《工程联营承包合同》第三条第二款约定“由乙方负责承包范围内工程的包工包料（甲供材料、设备除外）、包机械、包工期、包质量、包安全……包税费等”。因此，韩江公司和茂建公司之间名为联营，实为韩江公司非法转包，韩江公司并未参与实际施工，所有的施工工程均由茂建公司独立完成。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和《建设工程司法解释》第四条的规定，《工程联营�包合同》应被认定无效。（四）亚新公司应当承担连带责任。1.韩江公司提交的四份代缴营业税凭证进一步佐证亚新公司应当承担连带责任。四份代缴营业税凭证的计税金额合计109676147.43元，而韩江公司和亚新公司却称其结算金额只有90736377.72元，两者矛盾。可见，韩江公司与亚新公司串通逃避工程款的支付责任。2.亚新公司发包给韩江公司的工程项目除了韩江公司与茂建公司联营的项目外，还有由韩江公司承包后以联营名义非法发包其他施工企业施工的合生国际新城一期、三期、四期等，故亚新公司提交的款项往来凭证仅能证明亚新公司与韩江公司有资金来往，不能证明与案涉工程有关。3.根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，亚新公司应当对韩江公司拖欠的工程款承担连带责任。（五）茂建公司没有违约，亚新公司与韩江公司主张违约金无事实和法律依据。1.亚新公司、韩江公司主张“每延期一天按单位工程支付3000元违约金”的适用条件为“进度控制点每延期一天”，合同附件明确的控制点仅为“正负0”及“主体封顶”两项，而《进度控制点完成时间确认表》证明茂建公司已按合同约定按时完成各栋楼主体封顶工程进度控制点的施工工作，不存在进度控制点延期的事实。亚新公司与韩江公司签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第26.2约定“由于承包人违约引起的各项违约金及罚款，在次月应付工程进度款中扣除，并附上扣款依据”，合生二期工程从未有违约金及罚款在应付工程进度款中扣除。2.《工期延误申请表》证明工期延期完全是亚新公司导致，并非茂建公司违约。亚新公司不配合做好前期工作，包括提供三通一平的平面图及完成三通一平的施工，提供具体的开工报告日期，致使合生二、四期工程不具备开工条件，无法确定正常开工时间。施工期间遇上汛期天气，暴雨、地裂缝等自然灾害，停工的时间累计占全部施工时间的10%。茂建公司动用抽水设备日夜排水，采购大批毛片石修复施工道路，实际工程量增加，施工期相应延长。亚新公司还存在诸多违约情形：临时修改天花吊顶的交楼标准，导致返工及增加工期；指定的安装公司不及时安装附属设施，指定的中标材料供应商不按时提供材料，严重影响施工进度；不修施工道路和施工便道，影响施工；重复多扣茂建公司的企业所得税270多万元，增加施工方运营成本。3.亚新公司与韩江公司签订的合同、韩江公司与茂建公司签订的合同相互独立，应依据茂建公司与韩江公司签订的合同认定茂建公司的施工责任。4.亚新公司、韩江公司对违约金的计算混淆了“进度控制点延期”与“逾期交工”条款的适用。即使存在�逾期交工”的事实，亚新公司主张的“每延期一天按单位工程支付3000元违约金”的适用条件为“进度控制点每延期一天”，合同附件列明的控制点仅为“正负0”及“主体封顶”两项目。至于逾期交工的违约处理则在该合同35.2.3条款中约定，亚新公司将对进度控制点延期的处理适用于逾期交工的违约处理，明显错误。（六）亚新公司与韩江公司主张巨额赔偿金，无事实和法律依据。1.逾期交楼造成的损失与茂建公司无关。亚新公司与小业主之间的纠纷与本案没有直接联系，二期工程于2007年12月25日竣工验收合格，早于约定的交楼时间2007年12月30日，亚新公司迟延交楼的责任由其自身承担，与茂建公司无关。2.是否存在工程质量问题造成的维修损失应以茂建公司确认的资料为据。亚新公司与案外人签订的维修协议第二条明确施工内容包括施工遗留工程、保修工程、有偿�修工程及独立发包或指定分包工程，部分施工项目与茂建公司无关。况且，亚新公司和韩江公司未提供证据证明其曾通知茂建公司对案涉工程进行保修，只有在茂建公司接到保修通知后不履行保修义务，亚新公司和韩江公司才能安排第三方维修并要求茂建公司承担法律责任。维修协议第四条明确维修工作的实施程序，亚新公司应提交实施维修工作的依据及茂建公司确认的施工质量验收依据，才能确认工程维修的事实。亚新公司发包给韩江公司的施工项目中除了案涉项目外，还有韩江公司自行施工或发包他方施工的项目，故维修费用凭据仅能证明亚新公司与韩江公司之间有资金来往，未标明用途，不能证明该款项与茂建公司有关。茂建公司提交了《工程竣工验收报告》、《建设工程施工安全评价书》和《工程竣工验收（评价）报告》等证据证明工程质量合格。本院再审查明，二期工程于2007年12月25日经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位及设计单位验收合格。广东韩江建设安装工程有限公司于2016年10月14日分立为广东韩江工程总承包有限公司、广东韩立投资有限公司。本院经审查认为，根据再审申请人亚新公司、韩江公司的申请再审事由以及被申请人茂建公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.韩江公司与茂建公司签订的三份《工程联营承包合同》是否有效；2.《工程鉴定造价书》能否作为韩江公司和茂建公司的工程款结算依据；3.一审法院对案涉四期工程中未鉴定的16栋别墅未完工造价的酌定是否合理；4.《更正及说明》能否作为茂建公司实际收取工程款的依据；5.亚新公司是否应对茂建公司主张的工程款承担连带清偿责任；6.茂建公司是否应承担工期延误的违约责任以及承担维修费用。（一）韩江公司与茂建公司签订的三份《工程联营承包合同》是否有效根据原审查明的事实，亚新公司将案涉工程发包给韩江公司之后，韩江公司与茂建公司分别签订《工程联营承包合同》（编号5）、《工程联营承包合同》（编号8）以及《惠州水口四期（第一标段）工程联营承包合同》（以下简称四期《工程联营承包合同》）。三份《工程联营承包合同》均约定，茂建公司负责承包范围内工程的包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包通过验收、包成品保护、包临设、水电、包工人劳保用品和劳保福利、包施工过程中工伤保险金和工伤事故处理的一切费用、包政府部门要求办理的一切证件和费用、包物价上涨、包税费等，案涉两期工程也均由茂建公司进行施工，韩江公司并未实际参与施工。因此，三份《工程联营承包合同》名为联营承包合同，实为韩江公司将案涉两期工程转包给茂建公司的转包合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《建设工程司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，韩江公司与茂建公司签订的三份《工程联营承包合同》违反上述法律的禁止性规定，应被认定为无效。韩江公司、亚新公司关于韩江公司不属于非法转包、三份《工程联营承包合同》合法有效的再审理由不成立，本院不予支持。（二）《工程鉴定造价书》能否作为韩江公司和茂建公司之间的工程款结算依据该焦点涉及两个问题：1.案涉工程造价是否需由一审法院组织鉴定。其一，韩江公司与茂建公司签订的《工程联营承包合同》（编号5）第五条第1款和《工程联营承包合同》（编号8）第五条第1款均约定，本合同采用以韩江公司与亚新公司确认的工程预算为基础，最终按竣工单位工程的图纸、设计变更、工程有效签证进行结算的承包方式。即二期工程款采用按实结算方式。其二，亚新公司、韩江公司虽主张案涉工程款应以韩江公司与亚新公司之间的结算作为茂建公司与韩江公司之间结算的基础，但亚新公司与韩江公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定，工程结算“按竣工单位工程按实结算（见专用条款）”，第三部分专用条款第23.1条约定，本合同采用“根据双方确定的施工图纸、设计变更及签证（含桩长）等按实结算的承包方式”。即二期工程款亦采用按实结�方式。其三，经原审查明，茂建公司就案涉工程进行了结算，经结算二期工程造价为104645791.57元、四期工程造价为11865937.07元。2009年9月8日、2009年10月10日、2010年1月11日、2010年6月28日，茂建公司向韩江公司多次发出案涉工程结算款的申请报告。2010年12月23日、25日，韩江公司与亚新公司就案涉工程进行了结算，经结算二期工程造价为81490078.91元（含签证结算）、四期工程造价为9246298.81元。综上，在各方无法结算出一致认可的工程价款，且茂建公司不认可韩江公司与亚新公司之间结算的情况下，依据上述合同有关工程款按实结算的约定，以及茂建公司并未完成四期工程施工建设的事实，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，公平合理，并无不当。亚新公司、韩江公司关于案涉工程款应以亚新公司与韩江公司之间的结算为依据，无需由一审法院组织鉴定机构�行造价鉴定的再审理由不成立，本院不予支持。2.《工程造价鉴定书》是否存在程序瑕疵、鉴定错误、依据明显不足等问题根据原审查明的事实，2014年11月19日，广东惠通工程顾问有限公司（以下简称惠通公司）作出《工程造价鉴定书》。经鉴定，二期工程造价为97744087.04元，四期工程造价为13184233.58元。各方均在规定期限内提出了异议。一审法院将各方的异议转交给了惠通公司。惠通公司根据各方的异议意见对评估报告进行了修订，并于2015年6月15日作出《关于的补充回复》，对有关造价进行了调整。韩江公司主张鉴定机构直接出具《工程造价鉴定书》终稿，未出具初稿向当事人征求意见，违反相关规定，鉴定程序不规范。如前所述，惠通公司出具《工程造价鉴定书》后针�各方提出的异议意见进行了补充回复，并对工程造价进行了调整，并不存在程序违法的情形。亚新公司、韩江公司还主张鉴定错误、依据不足等再审理由，但其并未提交相反证据足以推翻该鉴定意见。此外，即便出席一审庭审接受质证的鉴定师并非出具《工程造价鉴定书》的鉴定师，亦不足以认定程序违法而提起再审程序。综上，韩江公司和亚新公司关于《工程鉴定造价书》不能作为韩江公司和茂建公司的工程款结算依据的再审理由不成立，本院不予支持。（三）一审法院对案涉四期工程中未鉴定的16栋别墅未完工造价的酌定是否合理韩江公司主张，一审法院在未查明事实、证据不足的情形下，酌定四期工程中未能鉴定的16栋别墅的未完工造价为-326683.97元，无事实和法律依据。本院认为，基于别墅工程的建设实践，通常同一期别墅工程的每栋别墅的工程进度都是相同或者接近，四期工程共有28栋别墅进行建设，其中12栋的未完工工程造价已有鉴定结论，一审法院就未能鉴定的16栋别墅参照已鉴定的12栋别墅酌定未完工造价，公平合理，并无明显不当。韩江公司的该项再审理由不成立，本院不予支持。（四）《更正及说明》能否作为茂建公司实际收取工程款的依据经查，茂建公司在起诉状和一审第一次开庭中均认可其收到韩江公司工程款76364567.15元，但茂建公司在2015年7月31日（即一审法院第二次开庭）中提交了《更正及说明》，认为该76364567.15元包含了韩江公司扣税(7.255%)6107121.17元以及铝合金工程款、扣水电及其他款项，实际为61558715.82元。根据《民诉法司法解释》第一百零二条第一、二款的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。一审法院以《更正及说明》涉及韩江公司代扣税款6107121.17元，对本案工程款计算影响较大，采信《更正及说明》部分内容，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。虽然茂建公司自认收到韩江公司工程款76364567.15元后，提交《更正及说明》将已收工程款调整为61558715.82元，违反了禁止反言，但不足以提起再审程序。此外，茂建公司提供《更正及说明》后并未变更其诉讼请求，韩江公司关于一审法院未重新指定举证期限，程序违法的再审理由依据不足，本院不予支持。（五）亚新公司是否应对茂建公司主张的工程款欠款及利息承担连带清偿责任亚新公司主张，其已按照与韩江公司之间合同的约定将工程款全额支付韩江公司，不应对茂建公司主张的工程款欠款及利息承担连带清偿责任。本院认为，亚新公司该主张不能成立，理由如下：其一，《建设工程司法解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，仅适用于发包人与承包人之间签订的建筑工程施工合同产生的工程款，不适用于承包人与实际施工人签订的转包合同而产生的工程款。其二，据原审查明，亚新公司与韩江公司经过结算案涉工程款为81490078.91元+9246298.81元=90736377.72元，亚新公司与韩江公司均认可上述案涉工程款已结清，但双方并未提交支付凭证等证据予以证明。而�前所述，《工程造价鉴定书》为茂建公司与韩江公司之间结算案涉工程款的依据，经鉴定案涉工程款为97744087.04元+12355850.64元，因四期工程16栋别墅未经鉴定，一审法院酌定未完工工程造价为-326683.97元，即经过鉴定及一审法院酌定后，案涉工程款为109773253.71元。原审法院以中介机构就案涉工程进行造价鉴定的结果高于亚新公司与韩江公司结算的结果，且茂建公司并未参与韩江公司与亚新公司的结算，茂建公司对韩江公司与亚新公司之间的结算亦不认可，判令亚新公司对韩江公司应当支付的工程款及利息承担连带清偿责任，未有不当。且，亚新公司承担连带责任后，如果认为其与韩江公司之间的工程结算款不符合实际，可以向韩江公司另行主张权利。故亚新公司该项再审理由不成立，本院不予支持。（六）茂建公司是否应当承担工期延误的违约责任以及承担维修费用韩江公司和亚新公司均认为茂建公司应当承担工期延误的违约责任并承担维修费用。根据原审查明的事实，韩江公司和茂建公司之间的《工程联营承包合同》（编号5）和《工程联营承包合同》（编号8）第九条均约定：“本工程工期见附件4，其他相关条款按甲方与建设单位签订的《惠州二期A17-34、A39-44、B87-135、C75-184、E9-12、E21-32栋别墅项目建设工程施工合同》的工期条款执行。”相应的附件4约定二期工程的总工期为8个月。《惠州二期A17-34、A39-44、B87-135、C75-184、E9-12、E21-32栋别墅项目建设工程施工合同》附件1约定的开工日期为2006年8月5日。二期工程于2007年12月25日经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位及设计单位验收合格。因此，二期工程延误了8个多月。但茂建公司提供的《工程延期申请表》、《业务工作联系函》等证据可证明因恶劣天气、工地停电、室内二次装修施工图纸、基础回填、装修图纸变更、增加工程量、卫生洁具供货缓慢、防火门安装不及时等原因，导致工期延误。因此，茂建公司可相应顺延工期，且《进度控制点完成时间确认表》证明二期工程E9-E12、E21-E32、C143-C184、C75-C142、B87-135、A17-A34、A39-A44、L53-80栋均按合同要求完成了主体封顶工程进度控制点的施工且通过验收。综上，茂建公司在二期工程的建设中有正当的顺延工期理由，且按合同要求完成了主体封顶工程进度控制点的施工并通过验收，其并未有明显的工期延误，不应就二期工程承担工期延误的违约责任。《惠州水口四期（第一标段）工程联营承包合同》第九条约定四期工程的竣工日期为2007年9月15日。原审法院并未查明茂建公司对四期工程的具体施工进度情况、茂建公司何时退出四期工程的建设以及退场的原�。因此，鉴于该事实不清，无法认定四期工程的工期是否有延误。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，亚新公司和韩江公司未举证证明茂建公司在四期工程建设中是否有延误工期，因此，茂建公司不应就四期工程承担工期延误的违约责任。韩江公司和亚新公司主张，因茂建公司施工质量不达标，导致亚新公司支付了工程维修费，该维修费应由茂建公司承担。本院认为，《惠州国际新城项目工程维修委托协议》约定的维修工程包括二期和四期工程，维修的范围包括施工遗留工程、保修工程、有偿维修工程及亚新公司独立发包或指定分包工程。二期工程系由茂建公司独自施工完成至竣工验收，茂建公司应对二期工程的质量承担保修责任。但亚新公司支付的维修费用包括二期和四期工程中的施工遗留工程、保修工程、有偿维修工程及亚新公司独立发包或指定分包工程，亚新公司未能举证证明其为二期工程中的保修工程支付的维修费金额，故应由其承担举证不能的不利后果，对其向茂建公司主张的二期工程的维修费不予支持。四期工程并非完全由茂建公司独自施工完成，韩江公司和亚新公司未举证证明存在质量问题的部分工程系由茂建公司施工完成，故韩江公司和亚新公司主张四期工程的维修费由茂建公司承担依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回惠州市亚新房地产有限公司、广东韩江工程总承包有限公司和广东韩立投资有限公司的再审申请。审 判 长 钱  小  红审 判 员 张  颖  新审 判 员 �王毓莹二〇一七年七月三十一日法官助理 王  智  锋书 记 员 陈  文  波