山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终106号上诉人(原审被告)：陈东升。被上诉人（原审原告）：贾某1。法定代理人：贾某2（贾某1之父）。法定代理人：曲某（贾某1之母）。委托诉讼代理人：吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。上诉人陈东升因与被上诉人贾某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈东升、被上诉人贾某1的委托诉讼代理人吕世萍参加了诉讼。本案现已审理终结。陈东升上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项并改判上诉人不再承担责任；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法：被上诉人处于还未与托管班签订委托托管协议的适应期，一审法院在双方没有契约关系和委托责任义务的前提下判定上诉人的责任属于程序违法。上诉人系托管班的普通员工，且事发时并不在场，一审法院判定托管班为上诉人举办和经营的机构无事实和法律依据。一审法院判决书上的交通费补偿选项在诉状的请求中未出现，一审判决也未说明被上诉人在一审有增加诉讼的增项和相应的缴费，属于程序违法；二、一审认定事实错误：一审判决认定的事件起因违反物理和客观规律，也不符合逻辑，事件的起因应为被上诉人在没有任何先兆的前提下，为惊吓其他小朋友而突然跑步后用手掌大力冲撞门轴附近的玻璃面导致的割伤；7岁儿童需要照顾是被上诉人到托管班托管的原因，与是否受伤并无必然因果关系，被上诉人也未向一审法院提交护理费发票、请假条及收入证明，一审法院判定护理费属认定事实不清;三、托管班不是教育机构，一审判决以被上诉人在托管班两天适应期内未进行教育职责为由判定托管班承担80%责任比例属于适用法律错误；四、在被上诉人受伤后两小时，对方就先后开始在上诉人工作时间谩骂、恐吓上诉人，并砸损设施，惊吓其他被托管儿童，并聚众滋事，给上诉人造成经济损失，上诉人就此在一审期间提出反诉被一审法院以需要另外立案为由驳回，剥夺了上诉人诉权。贾某1辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。上诉人在一审中自认其时托管班的负责人，托管班系上诉人开办，双方提交的证据证实被上诉人是在托管班期间因门上的玻璃破碎而受伤，因受伤产生的医疗费、交通费、护理费均有相关证据支持，且一审起诉时诉讼标的为1万元，并未分项，庭审时降为5339元并明确了分项，其中包含了护理费的诉讼请求。贾某1向一审法院起诉请求：１、依法判令被告支付原告医疗费801元、陪护费2238元、交通费300元、精神抚慰金2000元，共计5339元；２、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系被告所经营的托管班学生，2016年7月12日，原告在被告经营的青岛托米学园被玻璃割伤右腕部，事故发生后，被告不但没有及时将原告送至医院就诊，更未通知原告家长，而是在没有进行任何医疗措施的情况下，拖延了长达三个小时，直至放学时间，才告知原告家长原告受伤的事实。后原告被送至中国人民解放军四０一医院进行救治，被诊断为右腕部外伤。原告认为，被告未尽到托管职责，给原告身体和精神上造成巨大伤害，特诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：青岛XX托管班系陈东升举办、经营的教育机构，该托管班未办理审核、批准、注册或者备案手续。2016年7月12日下午15时30分许，贾某1在该托管班学习玩耍时，因推门导致门上的玻璃破碎，贾某1右手腕部受伤。原告伤后即被送往中国人民解放军四０一医院救治，医生诊断为右腕部外伤，并给予治疗，贾某1先后5次到该医院就诊，贾某1家人共支付医疗费用800.9元。同时，该医院出具诊断证明书，建议贾某1休息两周。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，贾某1系七岁儿童，系无民事行为能力人，其在陈东升举办、经营的托管办学习玩耍时，因推门导致门上的玻璃破碎，贾某1右手腕部受伤。陈东升举办、经营教育机构，未办理审核、批准、注册或者备案手续，也没有出示足够证据证明其对贾某1尽到采取看护措施等教育、管理职责，应当承担责任。贾某1在托管班学习玩耍时，未注意观察周围情况，导致下班破碎而受伤伤，其父母作为监护人，未选择具备合法手续和资质的托管教育机构，也存在过错，应当减轻陈东升的责任。综合本案案情，考虑原、被告各自的过错程度，本院认为陈东升承担80%的责任，贾某1及其监护人自己承担20%的责任较为适宜。原告主张的各项损失本院认定如下：1、关于医疗费，根据原告提交的单据，原告已经支付医疗费用800.9元，法院予以认定。2、护理费，医疗机构出具证明建议贾某1休息两周，其作为年仅7岁的儿童，当然需人陪护，按照2015年青岛市在岗职工年平均工资53715计算，其护理费应为2238元。3、交通费，原告未住院治疗，但根据其就诊5次等情况，法院酌定其交通费为100元。4、精神损害赔偿金，贾某1虽然受到伤害，但并未造成严重后果，故法院对其精神损害赔偿金不予认定。上述13项损失共计3138.9元。原、被告应按法院确定的上述责任比例承担责任。判决：一、陈东升自判决生效之日起十日内赔偿贾某1各项损失2655元；二、驳回贾某1的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由陈东升负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以认定。本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、上诉人是否应为本案事故造成的损失承担赔偿责任；二、如果上诉人承担责任，一审判决确定的责任比例是否适当；三、一审法院是否存在程序违法。关于焦点一，本院认为，被上诉人贾某1在涉案托管班受伤的事实清楚，其所遭受的损害结果与该事故的因果关系明确，上诉人作为该托管班的实际经营和管理者，应承担侵权责任。因上诉人在一审庭审中明确表示该托管班由其开办，一审判决后，其对自己在法庭审理中承认的前述事项予以否认，违反民事诉讼禁反言原则。且上诉人始终未举证证明托管班的实际经营者和管理者非上诉人，一审法院据此认定上诉人承担本案赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人关于托管班并非由其开办，不应承担责任的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，被上诉人贾某1系无民事行为能力的儿童，缺乏自我保护意识，托管班负有提供安全设施、妥善组织、管理儿童活动、消除危险、使儿童与危险隔绝或采取其他措施保障该危险不能对儿童造成损害的义务。上诉人作为托管班的实际经营管理者在上述方面管理不善，应承担本次事故的主要责任。一审法院综合分析考虑事件的起因、场所环境存在潜在危险状况、被上诉人行为能力以及损害后果等因素，酌情认定上诉人承担本次事故80%责任并无不当，本院予以支持。上诉人主张托管班并非教育机构且上诉人尚处于托管适应期内而要求免责，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”提出反诉，应基于同一事实，本案中上诉人主张的被上诉人亲属聚众滋事砸损其设施与上诉人在托管班内受伤并非基于同一事实发生的纠纷，属于不同的法律关系，一审法院据此驳回上诉人的反诉于法有据，本院予以支持。关于护理费，被上诉人在一审庭审中已经明确提出，一审法院根据医疗机构出具的证明，按照2015年青岛市在岗职工年平均工资认定护理费为2238元并无不当，本院予以支持。上诉人关于一审驳回其反诉并超出诉讼请求判决护理费构成程序违法的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈东升负担。本判决为终审判决。审 判 长  王昌民代理审判员  毕文娜代理审判员  于水清二〇一七年二月十三日书 记 员  李 兵书 记 员  肖梦琦