太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终3096号上诉人（原审被告）太原双塔刚玉（集团）有限公司，住所地太原市小店区东岗路310号179幢2-4层，统一社会信用代码×××。法定代表人赵钢锋，董事长。委托代理人王俊，男，太原双塔刚玉（集团）有限公司法务部部长，住太原市郝庄正街63号。被上诉人（原审原告）姚文红，男，一九六六年十月十八日出生，汉族，住太原市。委托代理人霍俊斌，山西昭权律师事务所律师。上诉人太原双塔刚玉（集团）有限公司（以下简称太原刚玉公司）因与被上诉人姚文红劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小民初字第02866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，原、被告对双方曾存在劳动关系无异议，在双方劳动关系存续期间，被告于二〇〇五年八月二十三日决定解除与原告的劳动关系，并于当月停止为原告交纳社会保险，导致原告档案被移至失业保险中心，被告作为用人单位，应当举证证明存在用人单位单方解除劳动合同的法定情形以及其系按法定程序解除劳动合同。被告称其单方解除劳动合同系因原告长期旷工，原告对此不予认可。企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序，企业通知职工回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在受送达职工下落不明，或者用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工做除名处理。本案被告在作出除名处理决定前未通知原告回单位上班或办理相关手续，而是在二〇〇五年八月二十三日作出解除合同决定后，才以邮寄、登报方式送达原告，其在没有通知职工回单位上班，也未征求职工意见的情况下即单方解除劳动合同，系违法解除。原告在被告的家属区居住，被告未提供证据证明其在以邮寄和登报方式送达解除合同通知前，无法向原告直接送达或无法交其同住成年亲属签收。原告称其长期不上班系经过单位同意，被告不予认可，原告也未提供证据予以证明，对其该项陈述不予采信。鉴于原告已长达十年未在被告处实际参加工作，且原告现也不再要求回被告处参加工作，故双方劳动关系已解除。原告主张被告为其补交所欠养老、医疗等社会保险，不属于法院受案范围，本案不作处理。原告主张被告补偿原告和其他职工同等就业安置补偿费，没有法律依据，不予支持。关于原告主张被告承担非法解除劳动合同的责任的诉讼请求，原告主张被告赔偿养老保险滞纳金72784.44元以及失业保险金损失31140元，因被告系违法解除合同且解除后未按照规定程序送达解除合同通知书，导致原告未按时缴纳社会保险以及未能享受失业保险待遇，但鉴于原告对劳动合同解除亦存在一定过错，酌定被告赔偿原告上述两项损失合计80000元。原告主张被告赔偿违法解除合同的双倍赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告提出原告申请仲裁已超过仲裁时效，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故原告仲裁申请未超过仲裁申请期限。据此判决：一、被告太原刚玉公司于本判决生效后十日内赔偿原告姚文红因被告违法解除劳动合同给原告造成的养老保险滞纳金及失业保险金损失80000元。二、驳回原告姚文红的其他诉讼请求。太原刚玉公司不服上述判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人姚文红解除劳动合同后，上诉人以挂号信方式向姚文红邮寄送达了解除劳动合同通知书，但挂号信被退回，退回原因为迁移新址不明；因无法邮寄送达，上诉人又在山西日报上公告通知了姚文红。上诉人向姚文红送达解除劳动合同通知书符合相关程序规定。一审认定上诉人”未按照规定程序送达解除劳动合同通知书”于法无据。2、一审判决上诉人赔偿姚文红养老保险滞纳金及失业保险金损失80000元，既无事实根据，也无法律依据。3、上诉人与姚文红劳动合同中约定的劳动合同期限为二〇〇二年一月一日起至二〇〇六年十二月三十一日止，即使姚文红没有收到上诉人送达的解除劳动合同通知书，其在劳动合同期满前也应去上诉人处办理相关手续。姚文红所述二〇一五年才知道显然不符合常理，其二〇〇六年十二月三十一日之后的损失全部应由其自己承担。二、一审判决违反法定诉讼程序。一审中，姚文红并未提出要求上诉人赔偿养老保险滞纳金72784.44元以及失业保险金损失31140元的诉讼请求，庭审时，姚文红也未提交相关证据。上诉人不知一审判决内容从何而来，依据什么计算得出。请求二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人姚文红的全部诉讼请求。被上诉人姚文红答辩称：一、上诉人太原刚玉公司与答辩人解除劳动合同后向答辩人挂号信邮寄或公告不符合法律规定，按照国务院职工奖惩办法规定，应该在解除合同前进行通知职工回厂办理，按照当时的规定应该经职工代表大会讨论通过才能决定。事实上太原刚玉公司既没有职工大会讨论，也没有通知当事人，所以解除劳动合同违法。二、当初答辩人所在的车间的分厂已经个人承包，单位为了减少成本支出，加上答辩人父亲出车祸，单位就让答辩人回家休息，但说随时可以回来上班。三、养老保险滞纳金、失业保险金的主张一审时答辩人起诉状中提过，太原刚玉公司应承担非法解除劳动合同的一切责任，计算办法向法庭提交过。经审理查明，一九八八年五月至一九九九年六月，被上诉人姚文红在太原五一机器厂工作并参加基本养老保险、缴费。一九八八年五月十五日，姚文红（乙方）与太原五一机器厂（甲方）签订《山西省国营企业劳动合同制工人劳动合同书》一份，合同主要约定，甲方招用乙方为劳动合同制工人，合同期限自一九八八年五月十五日至一九九三年五月十五日止，期限届满即终止执行。一九九九年，包括太原五一机器厂在内的几家企业合并组建了太原刚玉公司，姚文红开始在太原刚玉公司下属模具分厂工作。自一九九九年七月起至二〇〇五年八月，姚文红在太原刚玉公司处参保并缴费。二〇〇三年七月十六日，太原刚玉公司进行职工身份置换，姚文红（乙方）与太原刚玉公司（甲方）签订《职工身份置换协议书》一份，合同主要约定：按照改制方案，甲、乙双方同意解除原与甲方签订的劳动合同，原劳动关系解除后，甲方按规定一次性支付乙方解除劳动合同后的经济补偿金5069.4元，乙方与改制后的企业签订新的劳动合同后，乙方的工资、保险等待遇按照国家有关规定执行；一九八六年九月三十日以前参加工作的职工可选择与新企业签订无固定期限或有固定期限的劳动合同，此后参加工作的职工可签订有固定期限的劳动合同。二〇〇四年四月二日，姚文红（乙方）与太原刚玉公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同主要约定：乙方根据甲方生产需要，在岗位从事成型工作，合同期限自二〇〇二年一月一日起至二〇〇六年十二月三十一日止；甲方实行（标准工时制度、综合计算工时工作制、不定时工作制），工资现金支付，甲方按照省、市规定，为乙方缴纳养老、失业、医疗、生育、工伤等社会保险费用；劳动合同期满或双方约定的劳动合同终止条件出现时，劳动合同即行终止；如双方同意续订，应提前三十天办理续订手续，逾期未办理而双方仍维持事实劳动关系的，则视为自动续订合同，并及时办理续订劳动合同或终止劳动合同手续；乙方严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同。二〇〇五年左右，姚文红不再实际到太原刚玉公司处上班。二〇〇五年八月二十三日，太原刚玉公司作出《关于对的批复》，载明：对磨具分公司于二〇〇五年八月十八日上报的《关于对长期不上班人员解除劳动合同的报告》已收悉，经集团总经理办公会议研究，决定同意对长期不上班人员办理解除劳动合同及停保手续。该批复所附停保人员名单中包括姚文红。同日，太原刚玉公司作出《解除劳动合同通知书》一份，载明因姚文红长期无故不上班，经总经理办公会议研究决定，解除二〇〇四年四月二日与其签订的劳动合同，要求姚文红于二〇〇五年九月二十五日到磨具公司办理有关手续。八月二十九日，太原刚玉公司以挂号信方式将解除合同通知书寄送姚文红，但未能送达，被退回。同年十月十四日，太原刚玉公司以登报方式通知姚文红于见报十五日内回单位办理有关手续。太原刚玉公司于同年八月停止为姚文红缴纳社会保险，并将其档案转至失业保险中心。二〇一五年七月十四日，姚文红向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出（2015）第42号不予受理案件通知书，以当事人超过法定仲裁申请期限为由，不予受理姚文红的申请。以上事实有原审卷中企业信息查询单、小店劳仲不字（2015）第42号不予受理案件通知书、证明、太原双塔刚玉（集团）有限公司文件、解除劳动合同通知书、挂号信回单、山西日报公告、太原市参加基本养老保险人员证明、山西省国营企业劳动合同制工人劳动合同书、劳动合同书、职工身份置换审批表、职工身份置换协议书、公证书、解除劳动合同协议书、太原双塔刚玉股份有限公司证明、工会情况说明等及双方当事人陈述在案佐证。本院认为，上诉人太原刚玉公司解除与被上诉人姚文红劳动合同，程序确有不当，原审对此已予以阐明，不再赘述。鉴于导致劳动合同的解除，姚文红自身也存在一定过错，原审对其诉请的养老保险滞纳金、失业保险金损失酌情认定，判决并无不妥。太原刚玉公司上诉主张理由不充分，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费10元，由上诉人太原刚玉公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金二〇一七年十月十一日书记员 齐文姝