河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫刑终429号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王彦军，男，1975年8月6日出生，汉族，初中肄业，个体工商户，户籍所在地河南省新郑市，捕前住新郑市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月22日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年5月27日被逮捕。
辩护人肖正海、曹璐璐，河南润之林律师事务所律师。
原审被告人张爱红，女，1974年6月15日出生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地新郑市，捕前住新郑市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月22日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年8月4日被郑州市人民检察院取保候审。经郑州市中级人民法院决定，2016年11月4日被取保候审。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人王彦军、张爱红犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年11月28日作出（2016）豫01刑初118号刑事判决。宣判后，被告人王彦军、张爱红均不服，提出上诉。本院于2017年3月31日作出（2017）豫刑终33号刑事裁定，撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01刑初118号刑事判决，发回该院重新审判。郑州市中级人民法院于2017年6月22日作出（2017）豫01刑初42号刑事判决。宣判后，王彦军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年初至2016年4月22日，被告人王彦军、张爱红明知是假冒注册商标的商品，仍在新郑市双拥路南段黄帝像转盘处的新郑市鑫鑫商贸行销售假冒“好想你”、“枣博士”注册商标的红枣，销售金额共计127708元。2016年4月22日，公安机关从王彦军、张爱红经营的商店及其五菱面包车上当场查获散装的“好想你”枣片一件共计6盒，印有“好想你”字样的手提袋33个、纸箱2个。经鉴定，上述商品均为假冒“好想你”注册商标的商品，假冒“好想你”注册商标的枣片货值金额588元。
审理过程中，郑州市中级人民法院委托新郑市司法局对被告人张爱红是否适用非监禁刑进行调查，新郑市司法局出具调查评估意见书，认为对张爱红具备适用社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王彦军供述，证实其2015年开始从郑州一男子处购进假“好想你”、“枣博士”好想你5车9土有限公司枣，其用车牌号为豫Ａ×××××的五菱面包车拉回放到租用的仓库或其店内冷库内，每箱假“枣博士”进价800元、“好想你”1618进价700元至800元、“好想你”枣片进价300元；客户通过其或其媳妇张爱红以打电话或发微信的方式要货，卖给郑州华信学院、华南城有限公司、河南豫鼎混凝土有限公司、金谷村镇银行、河南庆安化工高科技股份有限公司等企业或个人，以其和张爱红注册的新郑市鑫鑫商贸行、新郑市思源生活超市、新郑市新华路美好便利店及借用安某的新郑市新烟街汇康商行开具增值税发票；2016年4月22日，在其五菱面包车上查获“好想你”1618的手提袋、纸箱，在其店内查获的一件枣片假冒了“好想你”牌子。
被告人张爱红供述，证实其与王彦军经营新郑市鑫鑫红枣商贸行，店门头是“仰韶彩陶坊、健康红枣”，因自有品牌“康福馨”销路不佳，购进假冒“好想你”1618、“枣博士”产品销售，开发票的价格是每件1980元至2100元，从其店内查获的账册是王彦军、李炎与其本人所记。
2、证人岑某、张某1、刘某1、李某、白某、武某、张某2、刘某2证言，证实代表单位在被告人王彦军、张爱红经营的新郑市鑫鑫商贸行购进“好想你”1618、“枣博士”品牌的产品，该商行分别给证人所在单位郑州华信学院、新郑金谷村镇银行股份有限公司、河南庆安化工高科技股份有限公司、郑州华南城有限公司、河南豫鼎混凝土有限公司等开具了发票。
公安机关提取销售“好想你”1618、“枣博士”枣发票18张、收条1张，经被告人王彦军、张爱红确认，票号00433690、01646302、01715545、01715509、01715507、01715508、01715536、01715535、01646340、01516748、00433704、00433684、01715530、00433702、01715529、00433724、00433723、00433720的河南增值税普通发票销售的“好想你”1618、“枣博士”系假冒好想你枣业股份有限公司注册商标的商品，销售金额共计127708元。
3、扣押物品、文件清单，证实公安机关于2016年4月22日在王彦军、张爱红经营的新郑市鑫鑫商贸行及该店门口豫Ａ×××××五菱面包车上当场查获带有假冒“好想你”品牌的纸箱2个、手提袋33个，及“好想你”散装枣片一件6盒。
公安机关将上述提取物品送交好想你枣业股份有限公司鉴定，证实均为假冒好想你枣业股份有限公司注册商标的产品。另据好想你枣业股份有限公司出具的“好想你”系列产品统一零售价格计算，查扣的“好想你”散装枣片一件6盒货值金额588元。
4、公安机关抓获被告人王彦军、张爱红后，二人对查获的假冒“好想你”红枣的手提袋、纸箱、盒装枣片及其经营“仰韶彩陶坊、健康红枣”商店的照片进行了辨认，确认系其销售假冒注册商标的商品及作案现场。
5、河南庆安化工高科技股份有限公司、郑州华南城有限公司、河南豫鼎混凝土有限公司、新郑市金谷村镇银行股份有限公司的购货发票复印件及新郑市金谷村镇银行股份有限公司出具的新郑市新华路美好便利店交易明细账单、进账单复印件，证实被告人王彦军、张爱红销售“好想你”1618、“枣博士”产品的事实及销售数额，且与查扣的王彦军、张爱红的销售发票相互印证。
6、好想你枣业股份有限公司出具的证明，证实新郑市鑫鑫商贸行、新郑市新华路美好便利店、新郑市思源生活超市不是其代理商、加盟商、专卖店，不具备经营好想你枣业股份有限公司产品的合法主体资格。
7、新郑市司法局及新郑市社区矫正工作领导小组办公室对张爱红的调查评估表，评估意见为张爱红具备适用社区矫正条件，建议对其实施社区矫正。
本案另有证人安某证言，好想你枣业股份有限公司营业执照、“好想你”商标注册证、“枣博士”商标注册证，新郑市鑫鑫商贸行、新郑市思源生活超市、新郑市新华路美好便利店、新郑市新烟街汇康商行的营业执照、税务登记证及发票领购记录复印件等证据在案证实。
根据以上事实和证据，郑州市中级人民法院认定，被告人王彦军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币120000元；被告人张爱红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；张爱红在缓刑考验期内禁止从事经营销售红枣工作；扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。
上诉人王彦军上诉及辩护人辩护称：原判依据发票金额认定犯罪数额，高于实际销售假冒注册商标商品的数额，根据“存疑有利于被告人”原则，结合王彦军认罪、悔罪的实际情况，建议二审改判缓刑或减轻处罚，并降低罚金刑数额。
关于上诉人王彦军的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，王彦军在侦查阶段曾多次供述2015年至2016年4月份没有在新郑市车站好想你专卖店拿过货，其妻子张爱红也没有在该店拿过货，发票上记载的“枣博士”、“1618”都是从郑州一男子处购进的假冒产品，其当庭辩称从位于新郑市车站附近的和庄镇好想你专卖店拿过货，具体拿多少记不清了，但不能提供证据证明；好想你枣业股份有限公司亦证实新郑市和庄镇好想你枣店不是其公司经销商、加盟商；王彦军当庭另称从许昌李新民处拿过“好想你”产品，后经侦查人员多方查找，至今未找到李新民本人；原判依照发票计算其销售假冒注册商标的商品金额较为客观。王彦军归案后所作供述存在反复，一审当庭供认非法销售了三、四万元的假冒注册商标商品，二审供认非法销售了四、五万元的假冒注册商标商品，与查明的情况明显不符。原判根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以销售假冒注册商标的商品罪对其判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币120000元，量刑适当。王彦军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王彦军、原审被告人张爱红销售明知是假冒注册商标的商品，金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，王彦军起主要作用，系主犯；张爱红起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。王彦军的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋旺兴
审判员 梁培栋
审判员 常 晖
二〇一七年九月二十八日
书记员 钟秀秀