宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0203民初1063号
原告：宁波金茂进出口有限公司。统一社会信用代码913302037204124256。住所地：宁波市海曙区中山西路***号。
法定代表人：施嫣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告：宁波市海曙区新星股份经济合作社。组织机构代码X1023177-7。住所地：宁波市海曙区环城西路北段新星村。
法定代表人：袁万荣，该社董事长。
委托诉讼代理人：沈惜宇，浙江合创律师事务所律师。
被告：宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司。统一社会信用代码91330200684288315A。住所地：宁波市海曙区镇明路**号（24-4）（24-6）。
法定代表人：刘利伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：裘希宓，该公司员工。
被告：毛意儿，女，1977年12月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜晶，浙江和义观达律师事务所律师。
原告宁波金茂进出口有限公司（以下简称金茂公司）为与被告宁波市海曙区新星股份经济合作社（以下简称新星合作社）、宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司（以下简称水清木华公司）、毛意儿房屋买卖合同纠纷一案，于2017年2月17日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘晶独任审判，于2017年3月28日、4月19日两次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭，于2017年7月27日再次公开开庭进行了审理。原告金茂公司的委托诉讼代理人童哲、被告新星合作社的委托诉讼代理人沈惜宇、被告水清木华公司的委托诉讼代理人裘希宓、被告毛意儿的委托诉讼代理人陈敏、杜晶到庭参加了诉讼。案件审理中，原告向法院提出诉讼保全，要求被告毛意儿停止装修，本院依法裁定。本案现已审理终结。
原告金茂公司向法院提出诉讼请求：1.确认坐落于宁波市××壹都文化广场第2幢1层1-19、建筑面积为154.25平方米的房屋为原告所有；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。案件审理中，原告将诉讼请求变更为：1.被告水清木华公司与新星合作社继续履行与原告于2009年7月29日签订的《协议书》及2014年3月27日签订的《关于代建商业办公楼项目的补充协议书》，在被告新星合作社取得××房屋的不动产权属后将该房屋变更登记至原告名下；2.被告毛意儿将宁波市××房屋恢复原状；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年7月29日，原告与被告新星合作社、水清木华公司签订《协议书》一份，约定由新星合作社、水清木华公司为原告在壹都文化广场代建独栋办公用房，2014年3月27日，原告与被告新星合作社、水清木华公司又签订了《关于代建商业办公楼项目的补充协议书》，确认涉案写字楼中属于原告的房屋为5-13层的办公用房、一楼大堂全部区域、一层1-10室131.92平方米、1-11室282.65平方米、2-8室317.8平方米，合计面积11962.32平方米。原告与被告新星合作社、水清木华公司签订《协议书》及《补充协议》后，原告委托宁波市中新物业管理有限公司依约向被告新星合作社、被告水清木华公司支付了8笔代建款64000000元。但2017年初，原告搬入壹都文化广场后发现其中一层1-11的282.65平方米被分割成2间，其中门牌号为××，建筑面积为154.25平方米被分割，另有人准备装修。原告经交涉发现，2015年8月20日被告水清木华公司私自与被告毛意儿签订了《星海广场房屋买卖预约合同》，擅自将该房屋中分割出154.25平方米预约出售给被告毛意儿。原告认为三被告行为严重侵害了原告的权利，故诉至法院，请求依法判决。
被告新星合作社答辩称：该合同名为代建合同，实为买卖合同。现在被告已将房屋出卖并交付给毛意儿，无法再履行与原告的房屋买卖合同。被告愿意向原告承担违约责任。
被告水清木华公司答辩称：原告金茂公司和被告签订补充协议时，约定了部分房号归原告金茂公司所有，部分房号可以自由买卖。后因门面宽度限制放宽，部分房屋切割成新的房号，售楼人员未仔细核实新房号系原房号切割的部分，而误将该房屋出卖给被告毛意儿。该买卖属误操作所致，故被告水清木华与被告毛意儿签订合同时并无恶意。现在房屋已经通过被告水清木华公司委托御芳洲公司交付给了被告毛意儿，无法再履行与原告的合同。被告愿意向原告承担违约责任。
被告毛意儿答辩称：1.原告与被告新星合作社、被告水清木华公司签订的合同并非代建合同，其性质为房屋买卖合同，但由于当时未取得预售许可证，性质应为房屋预约合同，该预约合同不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，不能认定为房屋买卖合同，而被告毛意儿的《星海广场房屋买卖预约合同》符合该条规定，应当认定为房屋买卖合同，故被告毛意儿的合同有法律效力，原告的合同不具有法律效力；2.即使原告的合同有法律效力，也属于一房二卖合同，双方都没有取得产权登记的情况下，被告毛意儿先实际占有房屋并实际进场装修，且被告毛意儿先履清合同的全部价款，故房屋应当归被告毛意儿所有；3.被告新星合作社与被告水清木华公司均明确表示要履行其与被告毛意儿的合同，原告与被告新星合作社、被告水清木华公司的合同已实际履行不能。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告金茂公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据，经被告新星合作社、水清木华公司、毛意儿质证，本院作如下认证：
证1.原告与被告新星合作社、被告水清木华公司签订的《协议书》一份及被告水清木华公司出具的《付款告知函》一份，拟证明原告与被告新星合作社、被告水清木华公司签订代建合同并支付工程款的事实。经质证，被告水清木华公司对该证据无异议，被告新星合作社对协议书无异议，认为该合同实质为房屋买卖合同，对付款告知函不清楚。被告毛意儿对该二份证据真实性不确认，但也认为该合同并非代建合同。经审查，本院认为该证据系原件，真实合法，对其真实性予以认定，对其性质在后详述。
证2.原告与被告新星合作社、被告水清木华公司签订的《关于代建商业办公楼项目的补充协议书》一份，拟证明涉案房屋应属原告所有的事实。经质证，被告新星合作社对证据真实性无异议，但认为不是代建合同，被告水清木华公司对证据无异议，被告毛意儿对该证据真实性不确认。经审查，本院对该证据真实性予以认定，涉案房屋按该补充协议书附录图纸，在原告与被告水清木华公司、新星合作社约定的合同范围内。
证3.代付款证明、收款收据一组，拟证明原告已按约付款的事实。经质证，被告新星合作社对付款情况不清楚，被告水清木华公司对该证据真实性无异议，认为已收到款项，被告毛意儿对该证据无法确定。本院经审查，对该证据予以确认。
证4.被告水清木华公司与被告毛意儿签订的《星海广场房屋买卖预售合同》一份，拟证明被告水清木华公司将涉案房屋又卖给毛意儿的事实。经质证，三被告对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，被告新星合作社认为是合法出售，被告水清木华公司认为涉案房屋是经过房地产测绘后，依法申请分割，被告毛意儿认为其到售楼处购买房屋合法有据。经审查，本院对该证据予以认定。
证5.照片两张，拟证明被告毛意儿对涉案房屋开始装修的事实。经质证，被告新星合作社、被告水清木华公司对房屋出卖给毛意儿无异议，对装修情况不清楚，被告毛意儿认为其是合法购买房屋进场装修。经质证，本院对该证据真实性予以认定。
证6.测绘报告一份，拟证明被告毛意儿侵占的房屋在原告合同项下，且1-19号房屋并不存在。经质证，三被告对该证据不认可，认为房号在测绘中存在调整，应当以图纸和最终确定的房号为准。经审查，本院认为，房号在测绘中存在调整属于正常情况，不能以房号变更认定房屋不存在，而应以最终确定的房号为准。故对该证据不予认定。
证7.声明函及快递面单一组，拟证明原告发现涉案房屋被被告水清木华公司出卖后即寄发声明函主张权利的事实。经质证，被告新星合作社和被告水清木华公司表示对该证据不清楚，被告毛意儿认为无签收流转记录，不予认可。经审查，本院认为能证明原告曾主张权利，但是原告是单方面主张。
证8.询问笔录二份，拟证明涉案房屋尚未交付给被告毛意儿，且被告新星合作社的董事长袁万荣认可房屋应当属于原告的事实。经质证，被告新星合作社认为提到销售70%，2号楼整个买去，也证明是买卖不是代建，被告水清木华公司认为规划在调整，2号楼也不是全部卖给原告的，被告毛意儿认为不能证明是代建合同。经审查，本院对该证据真实性予以确认，但是不能证明涉案房屋应当属于原告的事实。
证9.进场装修协议书、收条一份，拟证明被告水清木华公司确认了办公楼代建协议，并同意原告进场装修，原告支付了进场装修费用，实际占有2号楼并进行装修。经质证，被告新星合作社表示不清楚，其同意将涉案房屋交付给毛意儿，被告水清木华公司认为仅交付了5层以上房屋，且只是允许提前进场装修，并非实际交付，毛意儿认为不能证明进行了交付。经审查，本院对该证据真实性予以确认，但该证据不能证明对涉案房屋进行了交付。
证10.房屋建筑工程竣工验收备案证明书一份，拟证明涉案房屋于2017年4月6日才竣工验收通过，之前不具备交付条件的事实。经质证，被告水清木华公司与被告新星合作社对该证据无异议，被告毛意儿对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为合法占有和法律意义上的交付为两个概念，恰恰证明属于预约合同。经审查，本院认为，交付为一个时间节点，但占有是一个持续性行为，该二者不能混淆，一房二卖的关键点在于哪一方先合法占有，故该证据与本案无关联性。
证11.关于壹都文化广场前期物业管理服务项目招标公告一份，拟证明该广场物业于2017年7月11日才进行招标，被告毛意儿称从物业公司处合法接收房屋不成立的事实。经质证，被告水清木华公司与被告新星合作社表示要核实，被告毛意儿认为该证据与本案无关，因为被告从第三方手中接受房屋系因第三方接收被告水清木华公司委托，水清木华公司也当庭认可，被告毛意儿无论从何人处接收该房屋，实际均为水清木华公司真实意思表示，故该证据与本案缺乏关联性。
被告新星合作社未向本院提供证据。
被告水清木华公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据，经原告金茂公司、被告新星合作社、毛意儿质证，本院作如下认证：
证12.情况说明一份，拟证明金茂公司未在物业办理交付手续及缴纳物业管理费的事实。经质证，原告金茂公司对该证据有异议，认为宁波市御芳洲资产管理有限公司未在物业办进行登记，无权实施物业管理职能，被告新星合作社与被告毛意儿对该证据无异议。经审查，本院认为，原告对该物业公司的资质提出异议，但承认确实未与物业办理交接手续并缴纳物业管理费，故对该证据真实性予以认定。
被告毛意儿为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据，经原告金茂公司、被告新星合作社、水清木华公司质证，本院作如下认证：
证13.星海广场房屋买卖预约合同、付款凭证、购房款收据各一份，拟证明新星合作社、水清木华公司与被告毛意儿签订房屋买卖合同，被告毛意儿已按约支付全部款项的事实。经质证，原告对真实性表示不知情，认为是一种预约合同，且新星合作社未签字盖章，被告水清木华公司与新星合作社对该证据无异议，新星合作社认为虽未盖章，但其愿意进行追认。经审查，本院对该证据予以认定。
证14.延期交付通知，拟证明被告新星合作社、水清木华公司明确表示要将涉案房屋交付给毛意儿的事实。经质证，原告认为不能证明新星合作社愿意交房给被告毛意儿，被告水清木华公司与新星合作社对该证据无异议。经审查，本院对该证据予以认定。
证15.地名适用批准书及附图一份，拟证明涉案房屋实际门牌号为××的事实。经质证，原告认为根据图纸该××房屋即测绘图纸中的1-18号，被告水清木华公司与新星合作社对该证据无异议。经审查，本院对该证据予以认定。
证16.情况说明、交房流转单、前期物业管理协议各一份，拟证明涉案房屋2017年2月4日已依约交付给被告毛意儿的事实。经质证，原告认为御芳洲资产管理有限公司未到物业办登记，非合法的前期物业公司，是被告水清木华公司擅自处理的结果，被告水清木华公司与新星合作社对该证据无异议，被告新星合作社表示追认交房行为。经审查，本院对该证据予以认定。
证17.承诺书、收据、工程开工报告及结婚证各一份，拟证明被告毛意儿对涉案房屋进行装修并合法占有的事实。经质证，原告对该证据不认可，认为不能证明开工装修，且御芳洲资产管理有限公司无权同意被告毛意儿装修。被告新星合作社表示追认交付行为，被告水清木华公司对证据无异议。经审查，本院认为，原告在保全申请中已认可毛意儿开工装修的事实，争议在于是否合法占有，现房屋所有权人新星合作社追认房屋交付行为，该房屋不能认为是非法占有，故本院对该组证据予以认定。
综合分析上述证据及原告陈述，本院确认如下事实：2009年7月29日，原告与被告新星合作社、水清木华公司签订《协议书》一份，约定金茂公司在由新星合作社、水清木华公司开发的宁波水清木华创业产业园区建造独栋办公用房，建筑面积单价6000元/平方米，建筑面积约12000平方米，总价72000000元，金茂公司应按期付款，办公用房建成后，水清木华公司与新星合作社应及时将房屋过户给金茂公司或者金茂公司指定的单位（个人）名下。2014年3月27日，原告与被告新星合作社、水清木华公司又签订了《关于代建商业办公楼项目的补充协议书》，确认涉案写字楼中属于原告的房屋为5-13层的办公用房、一楼大堂全部区域、一层1-10室131.92平方米、1-11室282.65平方米、2-8室317.8平方米，合计面积11962.32平方米。原告与被告新星合作社、水清木华公司签订《协议书》及《补充协议》后，原告委托宁波市中新物业管理有限公司依约向被告新星合作社、被告水清木华公司支付了8笔代建款64000000元。后因店面宽度方案调整，部分房屋被分割成小间。2015年8月20日，因售楼人员对分割情况不了解，将被分割出去的××房屋出售给被告毛意儿，双方在壹都文化广场（原名星海广场）售楼处签订了《星海广场房屋买卖预约合同》一份，合同约定房号为1-19号，面积为154.25平方米，具体位置在附录的图纸中有标明，图纸显示该1-19号房屋即涉案的××房屋。2015年6月，原告金茂公司与被告水清木华公司签订进场装修协议，约定原告金茂公司提前进场装修，金茂公司交纳了提前进场装修费并对5-13层进行了装修，于2016年底、2017年初入住，但因拟将一楼另行出租或他用，金茂公司未对一楼进驻装修。2017年2月4日，被告新星合作社、被告水清木华公司将涉案房屋交付给毛意儿，毛意儿于同日签订了物业服务合同、缴纳了公共设施设备保证金，并进场装修。原告得知后诉至法院。审理中，因双方各执己见，致不能调解。
另查明：2017年7月26日，被告新星合作社取得浙（2017）宁波市海曙区不动产权第0082850号不动产权登记证书，涉案的宁波市海曙区××房屋现登记于新星合作社名下，具备转让条件。
本院认为，本案争议焦点有二，一是原告金茂公司与被告水清木华公司、新星合作社之间签订的合同法律性质如何；二是如原告金茂公司与被告毛意儿的两份合同均有法律效力，应当履行哪一份合同。
针对第一个争议焦点，原告金茂公司主张该合同系代建合同，但被告新星合作社与被告毛意儿均认为是买卖合同。本院认为，代建合同是指通过委托专业项目管理单位代为建设的合同，其本质是委托代理合同，即代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体的职责，建成后移交给使用单位，即代建合同的委托方必须有权自行行使该建设权，才能将建设权委托给第三方。本案中，原告金茂公司并不享有该地块的土地使用权，也不可能自行行使该建设权，其与被告水清木华公司、被告新星合作社不可能是委托代理关系，故本合同不能成立代建合同。原告金茂公司后又主张该合同系合作开发合同，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。故金茂公司与被告水清木华公司、新星合作社签订的合同也不能认定为合作开发房地产合同。原告金茂公司的主要义务是提供资金，被告新星合作社与水清木华公司的主要义务是将固定数量的房屋交付给原告金茂公司，符合房屋买卖合同的特征，故该合同应当认定为房屋买卖合同。被告毛意儿认为该合同不具备房屋买卖合同的要素，应当认为无效，但本院认为，双方在2014年又签订了补充协议，对房屋具体情况等做了补充约定，应当认为符合实际履行的要件，且原告也已经实际进场使用大部分房屋，现被告新星合作社已获取涉案房屋产权登记，该合同除涉案的宁波市海曙区××房屋外双方也一致商定继续履行，故该合同也具有法律效力。
针对第二个争议焦点，如被告新星合作社与被告水清木华公司构成一房二卖，则应该履行哪一份合同？本院认为，该两份合同均合法有效，但指向同一个标的物，属“一房二卖”，无法同时履行。原告金茂公司认为，现实中不存在毛意儿合同中所述的1-19号房屋，但在商品房买卖预约过程中，使用临时房号属常见行为，双方在图纸中已标明了房屋具体位置，故该约定是明确的，对原告该主张本院不予采纳。原告金茂公司认为被告毛意儿与被告水清木华公司、被告新星合作社之间存在恶意串通行为，但原告金茂公司未能提供证据予以证明，根据被告水清木华公司所述，其在售楼时存在失误，但该失误毛意儿并不知情，现毛意儿在不知情的情况下签订房屋预约合同，支付了合理房价，也无任何证据显示毛意儿买房时存在恶意，故对原告该主张，本院也不予采纳。根据最高院相关解释，“一房二卖”纠纷物权保护顺位规则为：已经办理房屋所有权转移登记的，办理登记的买受人权利优先；都没有办理房屋所有权转移登记但已交付房屋的，实际合法占有房屋的买受人权利优先；既没有办理房屋所有权转移登记也没有交付房屋的，应当综合实际支付购房款等合同的履行情况、合同订立先后等因素，公平合理予以确定。原告虽对该2号楼的5-13层实际进行了占有和使用，但是对涉案房屋××并未进行实质的占有。原告称当时已将房屋上锁从而实质占有房屋，被告毛意儿是非法进入该房屋，但原告未能提供证据予以证明，被告新星合作社与被告水清木华公司皆认为涉案房屋××当时尚未实际交付给原告，被告水清木华公司称房屋已交付给了被告毛意儿，被告水清木华公司委托的宁波市御芳洲资产管理有限公司也称毛意儿是领取钥匙后持钥匙进入，故对原告先行占有该房屋的主张法院不予采纳。被告毛意儿于2017年2月4日到物业处办理交房手续，领取钥匙，交付费用，并进场装修，是对涉案房屋进行了实质上的占有。原告认为毛意儿系非法占有，但此时房屋所有权尚属于新星合作社所有，权利人新星合作社认为毛意儿系合法取得房屋，毛意儿对房屋的占有系依照房屋所有权人的意志而行使的占有，不能认为是非法占有。原告金茂公司认为，毛意儿进入房屋时房屋尚未完成竣工验收，故不能认为已交房，本院认为，竣工验收后方能交房系法律的管理性规定，用于对开发商的行为进行规制，不能认为是民事合同的效力性规定，即使该交房行为无效，自竣工验收之日开始至今，该涉案房屋也是在毛意儿的实际占有之下，且该占有系所有权人意思表示下的占有，合法有效。故毛意儿对该房屋已经先行进行了合法的占有、使用，被告毛意儿的合同在本案的“一房二卖”中具有优先权。现被告新星合作社与被告水清木华公司均认为，应当履行其与被告毛意儿的合同，其与毛意儿的合同履行后，其与金茂公司就涉案房屋的合同实际上不能继续履行。故原告金茂公司要求继续履行合同的主张，本院难以支持。原告金茂公司可依约向被告水清木华公司、被告新星合作社主张违约损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告宁波金茂进出口有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元，减半收取40元，案件保全费5000元，由原告宁波金茂进出口有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 袁永达
审 判 员 刘 晶
人民陪审员 周美萍
二〇一七年八月十四日
代书 记员 方 静
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。