辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽06民终42号
上诉人（原审原告）：刘祥，男，1985年6月25日出生，住凤城市鸡冠山镇。
委托诉讼代理人：曲红（系刘祥的妻子），女，1984年11月3日出生，住凤城市石城镇。
委托诉讼代理人：刘佩茹，辽宁中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丹东市安通空调制冷安装维修工程有限责任公司。住所地：丹东市振兴区。
法定代表人：滕杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张启富，男，1955年4月28日出生，住丹东市元宝区。
委托诉讼代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凤城市骨科医院。住所地：凤城市。
投资人：于永宝，该医院院长。
委托代理人：姜连发，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人刘祥、上诉人丹东市安通空调制冷安装维修工程有限公司（以下简称安通公司）因与被上诉人凤城市骨科医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凤城市人民法院（2016）辽0682民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘祥的委托诉讼代理人刘佩茹，上诉人安通公司的委托诉讼代理人张启富、任忠杰，原审被告凤城市骨科医院的委托诉讼代理人姜连发到庭参加了诉讼。
刘祥的上诉请求：1、请求法院依法撤销原判第一项，改判安通公司、凤城市骨科医院赔偿刘祥医疗费60225.45元、住院伙食补助费16700元、误工费30374元、护理费16986元、伤残赔偿金124504元、被扶养人生活费114252.10元、精神损害抚慰金20000元、交通费800元、鉴定费1069.50元，合计384911.05元或发回重审。2、一、二审诉讼费由安通公司、凤城市骨科医院承担。事实和理由：1、原审认定安通公司承担70%责任错误，安通公司应承担100%的过错责任。一审法院适用侵权责任法第三十五条属于适用法律错误。本案上诉人向安通公司提供劳务时受伤，系单位和个人之间因提供劳务而发生的损害，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款的规定，安通公司应当承担100%的责任。刘祥因为架子倒塌而受伤，并非一审所认定的跌落。一审法院认定事实错误。2、原审法院认定住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的标准错误。上诉人是非农业户口，一审却认定上诉人是农业户口，导致赔偿标准错误。（1）住院伙食补助费应当按照事业单位出差伙食补助标准100元/天的计算。（2）刘祥从事的是建筑行业，误工费的标准应参照建筑行业进行计算，一审按照农村标准计算是错误的。（3）刘祥住院期间由妻子护理，其妻子也是城镇户口，应当按照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算护理费。（4）伤残赔偿金和被扶养人生活费均应按照城镇标准计算。
安通公司辩称，刘祥的上诉请求没有事实和法律依据，其请求不成立，应予以驳回；我们已经上诉，认为原审认定事实错误。
凤城市骨科医院辩称，1、一审法院判决认定符合法律规定；2、上诉人的上诉请求和理由非常有道理，原审法院在适用法律上及认定事实上适用错误。
上诉人安通公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘祥的诉讼请求，上诉费由刘祥承担。事实与理由：1、安通公司不是适格的被告。一审庭审中刘祥未提供任何证据证明安通公司雇佣刘祥，根本不存在刘祥为安通公司提供劳务的事实。安通公司在承包的涉案工程中，没有外包工程。庭审中，安通公司提供证据证明案外人陈永财承揽焊接管道，安通公司与陈永财形成承揽合同关系。刘祥受伤后，刘祥和陈永财都承认是共同承揽人。2、一审程序违法。因刘祥不如实陈述与陈永财系共同承揽焊接管道事实，甚至否认认识陈永财，安通公司向一审法院提交追加陈永财为本案被告或第三人的申请书。而一审法院拒不接收。综上，一审判决确有错误，二审应支持安通公司的上诉请求。
刘祥辩称，1、安通公司上诉没有事实及法律依据，承包合同约定是安通公司全部承包，安通是适格主体，将安通列为被告没有问题；2、原审骨科医院答辩证明安通公司承包安装空调，刘祥为安通公司工作。
凤城市骨科医院辩称，工程承包给安通公司，施工过程中，架子倒塌，造成伤害，当时送到骨科医院进行救治，同时安通公司负责人多次到医院看望刘祥，该事实非常清楚。
刘祥向一审法院起诉请求：法院请求判令二被告赔偿原告医疗费60225.45元、护理费16700元、误工费36530元、残疾赔偿金124504元、被抚养人生活费114252元（孩子28024元、父亲86228元）、交通费800元、住院伙食补助费16700元、营养费4000元、精神抚慰金30000元、鉴定费1069.5元，总计404780.95元。
一审法院认定事实：2014年10月16日，骨科医院作为发包方,安通空调作为承包方,签订了《凤城市骨科医院水源热泵中央空调工程协议书》,协议约定:一、工程名称：凤城市骨科医院水源热泵中央空调工程；二、工程承包范围：水源热泵中央空调系统及一层多联机系统…五、合同价款：4475000元。协议附有《专用条款》，其中第十一条第39款第3项写明：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和安装的设备的损害，由发包人承担；（2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用。被告安通空调是经过丹东市工商行政管理局许可并颁发营业执照的具有相应资质的施工单位。
2015年6月15日，被告安通空调与其公司下属（刘景正）承包队，签订《施工承包合同》。合同约定：一、工程名称：凤城市骨科医院空调工程；三、工程内容：末端水系统（不包含外井网、墙眼施工、预留、安装百叶风口、预留检修口、超高等，承包范围以外的工程量以签证形式处理）；八、合同承包总金额为260850元。
2015年12月3日，原告刘祥在被告安通空调承包的空调工程的施工现场干活时，不慎从2米高处坠落受伤，被工友送至被告骨科医院处治疗，住院167天（2015年12月3日至2016年5月18日）,其中二级护理50天，三级护理117天，出院诊断为“右跟骨粉碎性骨折，L2椎体压缩性骨折”，建议休息3个月，定期复查。医疗费总计：60225.45元。原告住院治疗期间被告安通空调和被告骨科医院均未垫付原告医疗费。
2016年7月20日，原告诉至本院，并申请对其伤残程度进行鉴定。2016年9月11日，凤城市中心医院法医司法鉴定所经本院委托出具伤残鉴定意见书,鉴定意见为：1、L2压缩性骨折，压缩程度超过三分之一，鉴定为拾级伤残。2、右侧跟骨骨折，致右足内侧弓及外侧弓结构破坏，鉴定为拾级伤残。原告支付鉴定费用1069.5元。原告刘祥和其妻子曲红是凤城市鸡冠山镇钢厂一组的居民。其女刘昕悦2011年6月13日出生，其父刘宝书1959年1月18日出生，母亲杨凤艳1965年5月10日出生，已经去世，刘祥为独生子。
原告以上合理损失有：医疗费60225.45元、误工费10058.91元(14286元÷365天×257天)、护理费6536.33元（14286元÷365天×167天）、伙食补助费8350元（50元×167天）、伤残赔偿金48228元（12057×20年×20%）、被抚养人生活费47026.9元（女儿刘昕悦8873元/2人×13年×20%＝11534.9元，父亲刘宝书8873元×20年×20%＝35492元）、精神抚慰金20000元、交通费800元、鉴定费1069.5元，合计202295.09元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案原告刘祥在被告安通空调的施工现场，在提供劳务时自身受到损害，对其损害后果，应由接受劳务一方即被告安通空调承担一定的赔偿责任。被告安通空调作为接受劳务方，对施工现场工人的施工活动负有安全注意、提醒提示和劳动保护的职责义务，其对原告刘祥的摔伤事件负有主要过错。但原告作为完全民事行为能力人对工作中存在的安全隐患应履行必要的安全注意义务、有所防范，由于其疏于防范、怠于做安全防护措施致使其在施工过程中跌落受伤，故原告作为提供劳务方在其所提供劳务过程中存在一定过错，也应自负相应的事故责任。综合原告的损害后果以及当事人双方的过错程度，被告安通空调应承担70%的过错责任，原告刘祥自行承担30%的过错责任。被告骨科医院，其将涉案工程发包给经丹东市工商行政管理局许可并颁发营业执照的、具有相应资质的安通空调，并签订了承包合同。程序合法，已尽到相应的义务，不应对事故的发生承担责任，故原告所诉要求被告骨科医院承担责任之观点，于法无据，本院不予支持。
关于误工费，结合骨科医院出院诊断书“建议休息3个月”，误工时间酌情保护至伤后3个月（90天），住院治疗167天，误工天数共计257天。由于原告为农村户口，各项请求应按照农村标准计算，误工费保护10058.91元、伤残赔偿金保护48228元，其妻子作为护理人员也为农村户口，无固定收入，按照农村标准计算，护理费保护6536.33元。其父亲、女儿为农村户口，被抚养人生活费保护47026.9元。交通费酌情保护800元，精神抚慰金酌情保护20000元。综上，原告各项合理损失应为202295.09元，被告安通空调对该损失承担70％的赔偿责任，即141606.56元，被告安通空调应予给付。剩余的30％损失，应由原告自行承担。关于原告超额部分诉讼请求，本院不予支持。
关于被告安通空调辩称，其与原告不存在劳务关系，原告为案外人陈永财雇佣的主张，首先未能提供有效的证据证明其与案外人之间存在承揽关系，其次未能提供证据证明案外人有施工资质，再次未能提供证据证明原告与案外人之间有雇佣关系，且庭审中被告安通空调认可原告是在其施工现场干活的过程中受伤，故对其抗辩主张本院不予支持。
一审法院判决：一、被告安通空调赔偿原告刘祥各项损失141606.56元，于本判决生效后30日内给付；二、驳回原告刘祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7380元，被告安通空调承担5166元，原告刘祥承担2214元。
本院二审期间，上诉人刘祥围绕其上诉请求提供了一份派出所出具的《常住人口登记表》。证明刘祥是非农业户口。
安通公司的质证意见为，对该证据的真实性没有异议。
凤城市骨科医院的质证意见为，对该证据的真实性没有异议。
本院的认证意见为，刘祥提供的证据可以证明其户口性质为城镇居民户口性质，本院依法予以确认。
上诉人安通公司围绕其上诉请求提供了该公司副经理麻丽艳与案外人陈永财的录音，证明刘祥受陈永财雇佣的事实。
上诉人刘祥的质证意见为，对真实性存有异议，录音不知道如何来的，仅有一个录音无法证明，即使该录音真实，也仅能证明安通公司雇佣陈永财施工，实际安通公司与骨科医院有书面的工程承包合同，刘祥在工地施工，实际上为安通公司雇佣，刘祥的受伤是应由安通公司负责。
凤城市骨科医院的质证意见为，对真实性无法确认，即使是真实的，陈永财不是合法的用工主体，按照建筑行业法律规定，没有用工主体，所造成伤害应当由承包方承担责任，就是安通公司承担责任。
本院的认证意见为，因刘祥和凤城市骨科医院对该证据的真实性存有异议，本院依法不予确认。
二审中，因安通公司申请追加陈永财作为当事人参加诉讼，为查明案件事实，本院依法对陈永财进行询问，陈永财陈述：“当时刘景正承包骨科医院工程后，让我帮助他做一个人工费预算，立杆8000元、地下室24000元是我做的”“因为刘景正承包工程，我帮刘景正找工人，刘景正不支付工资，所以工人管我要工资，后我找到刘景正，他说要等单位拨款下来后，才能给开工资，后刘景正分两次给了我19000元，后我给工人发下去了。”
刘祥的质证意见为，证据真实性没有异议，该证据证明刘祥请求是合理合法的，安通公司与刘祥之间是雇主与雇工的关系，至于该证据对于刘祥如何受伤的描述是证人听说的，事实应以我方提供的证据为主。
安通公司的质证意见为，该证据真实性没有异议，该证据证明活是陈永财承揽加工的，且收条有其本人签字，陈永财所说情况与事实有出入，但是也证明了刘祥是刘百利介绍来的，给陈永财干活的，事实清楚。
凤城市骨科医院的质证意见为，通过陈永财的笔录可以看出，刘祥就是安通公司的人员，与陈永财无任何关系，更与凤城市骨科医院无任何关系。故安通公司应当对刘祥的受伤承担全部赔偿责任。
本院的认证意见，陈永财的陈述能够认定其参与涉案工程的施工，并给工人发放工资的事实。
本院认为，第一，刘祥与安通公司关于刘祥在安通公司承包的涉案施工现场受伤的事实不存在争议。双方的争议在于，刘祥是由安通公司雇佣的还是由案外人陈永财雇佣的问题。对此，刘祥并未提供证据予以证明。安通公司提供了由陈永财签字的“收到骨科医院刘景正人工费人民币壹万玖千元整”的收条一张，主张刘祥系案外人陈永财雇佣的事实。通过本院对陈永财的询问能够证明其参与涉案工程的施工，并自认其给工人发放工资的事实。故安通公司是否将涉案焊接工程转包给陈永财施工，刘祥系安通公司雇佣还是由案外人陈永财雇佣的事实不清。而只有在陈永财参加本案诉讼的情况下，相关事实才能予以查清。若经查明刘祥系安通公司实际雇佣，则安通公司应当对刘祥的损失承担雇主责任。若经查明安通公司将涉案部分焊接工程转包给案外人陈永财，刘祥系案外人陈永财雇佣，则陈永财应当承担雇主责任，安通公司应当承担违法分包的连带赔偿责任。综上，一审法院应追加陈永财为当事人参加诉讼。
第二，二审中刘祥已提供户籍证据证明其为城镇居民，且各方当事人对刘祥为城镇居民均予认可，一审法院按照农村标准计算各项损失数额不当，在本案重审期间应当按城镇标准计算刘祥的各项赔偿数额。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销凤城市人民法院（2016）辽0682民初2030号民事判决；
二、发回凤城市人民法院重审。
上诉人安通公司预交的二审案件受理费7380元，上诉人刘祥预交的二审案件受理费7080元予以退回。
审判长 姜淑晶
审判员 曹振宇
审判员 关 爽
二〇一七年五月九日
书记员 王秀文