吉林省扶余市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扶刑初字第240号
公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
被告人雷某某，男，1972年1月10日出生于吉林省扶余市，汉族，大专文化。因涉嫌生产、销售假药罪，于2014年5月28日被扶余市公安局刑事拘留，同年5月29日被扶余市公安局取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人曾庆昕，吉林群兴律师事务所律师。
被告人雷某某犯生产、销售假药罪一案，由吉林省扶余市人民检察院于2014年10月20日以扶检刑诉（2014）222号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，扶余市人民检察院指派检察员刘春雷出庭支持公诉，被告人雷某某及其辩护人曾庆昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省扶余市人民检察院指控，2002年，被告人雷某某在扶余市成立某某医院，从2008年至2014年2月，在未取得药品批准文号的情况下，私自委托某某有限公司为其生产“壮骨接骨丸”、“活血生骨丸”，在某某医院对患者销售。其中销售壮骨接骨丸6611袋，销售金额人民币52888元；销售“活血生骨丸”426袋，销售金额人民币2130元。
吉林省扶余市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人雷某某的供述和辩解，证人汤某某、刘某某证言及书证等。
并认为，被告人雷某某违反国家药品管理法规，明知是未经获得批准文号的药品而生产、销售，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究刑事责任。
被告人雷某某对指控的事实和罪名无异议。其辩护人认为，1、被告人雷某某不具有生产、销售假药的主观故意。2、被告人生产、销售的假药是因为批准文号审批迟至过程中所为，属于法律意义的假药。3、涉案药品对人体健康无危害，反而有治病救人疗效。4、被告人有自首情节。综上，请求法院免于刑事处罚。
经本院审理查明，2002年，被告人雷某某在扶余市成立某某医院，从2008年至2014年2月，在未取得药品批准文号的情况下，私自委托某某有限公司为其生产“壮骨接骨丸”、“活血生骨丸”，在某某医院对患者销售。其中销售壮骨接骨丸6611袋，销售金额人民币52888元；销售“活血生骨丸”426袋，销售金额人民币2130元。违法所得被公安机关追缴。2014年3月24日，吉林省食品药品监督管理局下发了该两种药品的批准文号。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、常住人口数据查询单，证明被告人的自然情况。2、个体工商户营业执照、医疗机构执业许可证，证明扶余市某某医院法人为雷某某，该医疗机构经核准登记，准予执业。3、企业法人营业执照、药品生产许可证，证明某某有限公司经营范围和生产范围。4、病人汤某某住院费用汇总，证明其于2012年在某某医院住院期间开壮骨接骨丸150袋、活血生骨丸150袋；2013年住院期间开活血生骨丸102袋，壮骨接骨丸102袋。5、扶余市某某医院药品销售清单，证明自2010年1月1日至2014年3月24日扶余市某某医院销售壮骨接骨丸6611袋，销售金额为52888元，销售活血生骨丸426袋，销售金额为2130元。6、粉碎工序生产记录、称重工序生产记录，证明某某有限公司于2008年4月7、8、9日为某某医院每日生产活血生骨丸10kg，总计生产活血生骨丸30kg。2011年6月7、8、9日，7月10、11、12日每日生产壮骨接骨丸50kg，2008年6月28、29、30日每日生产壮骨接骨丸10kg。总计生产壮骨接骨丸450kg.6、松原市食品药品检验所、吉林省食品药品监督管理局关于壮骨接骨丸、活血生骨丸的医疗机构制剂注册批件。7、抓捕经过，2014年5月28日9时许，涉嫌生产、销售假药罪的被告人雷某某主动到扶余市公安局经侦大队投案，并如实供述自己的违法经过。2014年5月25日，公安机关已经向被告人雷某某送达了传唤文书。8、提取笔录，证明2014年5月22日，扶余市公安局工作人员在松原市宁江区汤某某处，将汤某某于2012年在扶余某某医院住院期间开的壮骨接骨丸10袋（绿色包装，印有德天正骨雷某某头像，咨询电话，无批准文号）、活血生骨丸10袋（蓝色包装，印有某某雷某某头像，咨询电话，无批准文号）依法提取。9、扶余市食品药品监督管理局情况说明，2014年4月30日弓棚子镇汤某某举报某某医院2012年至2013年三次住院期间给其服用该医院自制药品“活血生骨丸”、“壮骨接骨丸”。扶余市某某医院于2014年3月24日取得九个品种《吉林省食品药品监督管理局医疗机构制剂注册批件》，包括上述两个品种上。该医疗机构的行为依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定应为假药，依法移交公安机关处理。10、涉嫌犯罪案件移送书及食品药品监督局调查汤某某笔录。11、协议书两份、收据及申请撤销所有举报书，证明扶余市某某医院与汤某某的医疗事故纠纷已了结，某某医院对汤某某进行了赔偿，汤某某自愿撤销所有举报。12、松原市食品药品检验所检验报告两份，证明于2013年1月对某某医院提供的活血生骨丸和壮骨接骨丸进行了质量检验，结果符合规定。13、活血生骨丸、壮骨接骨丸注册申请材料、吉林省食品药品监督管理局医疗机构制剂注册批件、松原市食品药品监督管理局医疗机构制剂注册申请审查意见表各九份，证明德天骨科医院申请的包括活血生骨丸、壮骨接骨丸在内的九种药品申请过程，并于2014年3月24日获得吉林省食品药品监督管理局审批情况。14、证人汤某某证言，2012年10月21日我在自家花生地里干活，不小心衣服被收花生机器绞住了，结果把我右胳膊上臂中段弄骨折了，然后我家里人把我送到扶余市某某医院治疗。当天中午做的手臂手术，在住院期间，医院给我开了一些他们医院自己生产的活血生骨丸、壮骨接骨丸、红伤特号三种药让我服用。我在住院期间服用有明显的过敏症状，全身起红疙瘩，尿液呈乳白色，大便呈黑色，胃部有明显的不适感。在扶余市某某医院住院治疗了三次，我的胳膊骨折也没治疗好，还引起骨髓炎了。我认为某某医院给我治疗期间用的药物是假药。因为这药袋上没有药品的生产批号和相关的许可，我向扶余市食品药品监督管理局反映了这种情况。15、证人刘某某证言，吉林某某有限公司生产部部长。2011年6月份，扶余市某某医院雷某某到我们公司，想让我公司给他生产“壮骨接骨丸”等九个品种的药，当时这些药还没有批准文号，雷某某为了申请药品批准文号，委托我们公司为其试制生产，由雷某某提供药品处方、原材料和工艺，我们按照他的要求进行申报前试制。我们签订了委托试制生产协议和受权委托书，一共给他生产了9个品种，每个品种3个批次，一共是27个批次。每个批次是48公斤左右，加工成水丸状，包装成袋，每袋6克，每个批次约8000多袋，27个批次总共20余万袋，包装袋是白色无标识的小袋。生产结束后，由雷某某向市药监局申报批准文号，市药监局的人到我们公司进行抽样，每个批次抽样90袋，抽完样品后剩余的药品就由雷某某拿走了，至于他怎么处理的我们不知道。16、被告人雷某某供述，我是从2011年年末开始生产壮骨接骨丸和活血生骨丸的。从2011年末到2014年3月24日一共销售这两种药1万袋左右，卖了6万元左右。这些药在扶余、长春和大安这三个地方卖的，都卖给患者了。这些药是于2014年3月24日取得注册批准件手续的。
上述证据，经庭审质证，被告人雷某某供述生产、销售壮骨接骨丸和活血生骨丸的时间、地点、数量并未取得批准文号的事实，证人汤某某证实其在被告人医院治疗并服用该药发生医患纠纷而予以举报，最后和解得到其谅解的事实。证人赵某某证实该药的生产事实。同时有迟至的吉林省、松原市食品药品监督管理局的批准文件，违法所得罚没款收据、和解协议、办案说明、户籍证明等在卷。事实清楚，证据确实、充分。足资认定无异。
本院认为，被告人雷某某违反药品管理规定，明知是未经获得批准文号的药品而生产、销售，其行为构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人雷某某是经公安机关传唤到案，如实供述自己所犯罪行，不属于自首。具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。经司法行政机关评估，适应社区矫正，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后五日内缴纳）。
二、违法所得予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省松原市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 武宏伟
审判员 陈英华
审判员 张丽君
二〇一四年十二月十六日
书记员 高寒雪