福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终1132号上诉人（原审原告）：余桂芳，女，1973年7月30日出生，汉族，住尤溪县。委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦斯特（福建）人力资源服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园F区3号楼9层。法定代表人：李妍菲，董事长。委托诉讼代理人：岳迪，女，麦斯特（福建）人力资源服务有限公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：百威英博雪津（三明）啤酒有限公司，住所地三明市新泉路4号。法定代表人：何建平，董事长。委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。上诉人余桂芳因与被上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司（以下简称麦斯特公司）、百威英博雪津（三明）啤酒有限公司（以下简称百威公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2017）闽0403民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。余桂芳委托诉讼代理人余开来、百威公司委托诉讼代理人刘珍福到庭参加诉讼。麦斯特公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余桂芳上诉请求：撤销三元区人民法院（2017）闽0403民初634号民事判决书，并依法改判支持余桂芳一审的诉讼请求。事实和理由：一、麦斯特公司没有法定理由且没有依照法定程序解除劳动合同，属于单方违法解除劳动合同，依法应向余桂芳支付经济补偿金、经济赔偿金，一审法院对本案存在认定事实及适用法律错误。（一）麦斯特公司以余桂芳旷工为由解除劳动合同，其理由明显是不能成立的。因为余桂芳没有旷工，2016年1月份后，百威公司正在改制，麦斯特公司也采取新的工资核算方式，公司生产时有时停，大部分工人也不同意新的工资结算方式，正在与企业沟通协调过程中，工人没有正常到岗上班，不能认定为工人过错或旷工，是因为企业生产业务不正常及单方变更工资结算方式所致，这部分的事实已经过三元区人民法院（2015）元民初字第2021号民事判决书中确认，该案与本案系同一事实，法院生效判决应当作为证据使用，何况又是同一个法院，对同一事实作出不同的事实认定，明显是错误的。再说，麦斯特公司没有为上诉人办理社会保险，没有签订书面劳动合同，没有按期足额支付工资，以及单方变更工资结算方式等等，作为工人的上诉人也可以提前解除合同，没去上班不能认定就是旷工，余桂芳也没有收到麦斯特公司回岗上班的任何通知。（二）2016年3月23日，麦斯特公司以余桂芳旷工违反员工手册规定的规章制度为由，通知解除了与上诉人之间的劳动关系。但是，麦斯特公司并没有举证公司员工手册是经过民主议定程序，通过员工民主表决通过，并把员工手册的相关内容告知、送达给员工，也没有组织员工学习员工手册。麦斯特公司仅提供一份员工手册还不足以说明该员工手册是经过民主程序通过，并把员工手册的相关内容送达给员工使其知悉，况且麦斯特公司提供的该份员工手册上诉人对真实性存有异议的，因为签有余桂芳名字的并不能说明就是这份员工手册，因为余桂芳签字时间为2012年10月19日，而余桂芳人事关系改制到麦斯特公司时间是2012年10月26日。因此，麦斯特公司制作的员工手册对余桂芳没有拘束力，不能以此与余桂芳解除劳动合同。退一步讲，假使麦斯特公司提供的员工手册是经过上诉人签字确认，但员工手册第8条第7款第2项的规定“连续旷工16（不含）小时以上，或者全年旷工两次者，将视为严重违反公司制度，公司将解除与其的劳动合同，并不支付经济补偿金。”公司以员工连续旷工16个小时以上作为解除劳动合同的事由违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律的强制性规定，严重损害了劳动者的合法权益，应属无效条款。由此可见，麦斯特公司解除劳动合同的行为违法。（三）麦斯特公司解除上诉人的劳动合同的程序也是违法的。依照《劳动合同法》第四十三条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《劳动合同法》规定用人单位如果要单方解除劳动合同，是要事先通知工会，并经过工会讨论，对用人单位出具解除劳动合同的意见，用人单位还需要研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，麦斯特公司自己先作出解除劳动合同的决定，再把该决定通知工会，程序明显颠倒，事先也没有把解除劳动合同的理由通知工会，征询工会的意见。麦斯特公司这种程序颠倒的行为明显违反法律的相关规定，显然麦斯特公司解除劳动合同的程序是违法的。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”所以，余桂芳的诉讼请求有事实与法律依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（四）《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”余桂芳从2008年1月开始到百威公司工作，虽然百威公司后来和麦斯特公司签订了《服务外包合同》，人为地把余桂芳的人事关系划归给了麦斯特公司，但是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，及第一款规定：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动者合同主体由原用人单位变更为新用人单位，视为‘非本人原因’。”因此，余桂芳从2008年1月入职麦斯特公司，2016年3月23日被麦斯特公司违法解除劳动合同，麦斯特公司依法应当向上诉人支付8.5个月的经济补偿金，余桂芳要求麦斯特公司支付经济补偿金有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第四十八条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，麦斯特公司应向上诉人支付经济赔偿金。二、劳动合同到期后，用人单位未重新与劳动者订立新的书面劳动合同，应向劳动者支付双倍工资，一审法院认定事实及适用法律错误。2012年10月，百威公司把人事关系划归给了麦斯特公司，但是工作岗位、工作场所不变，仍在百威公司工作。麦斯特公司和余桂芳签订了书面劳动合同，劳动合同仅麦斯特公司自己保留一份，余桂芳手上没有，劳动合同2014年底到期。根据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2015年1月开始，余桂芳与麦斯特公司劳动合同到期后，麦斯特公司没有与余桂芳继续签订劳动合同，但余桂芳与麦斯特公司形成事实劳动关系，直至2016年3月23日麦斯特公司违法解除与上诉人的劳动合同，这一年多时间来，麦斯特公司从未与余桂芳签订过书面劳动合同。依照法律的规定，从2015年2月份开始，麦斯特公司应向余桂芳支付双倍工资，又根据法律规定双倍工资最长11个月，遂余桂芳向麦斯特公司主张另行支付11个月双倍工资差额部分符合法律的相关规定。三、2009年8月到2016年3月23日，余桂芳都是作为搬运工，都是在百威公司工作，不存在超过仲裁时效的问题，一审法院认定事实及适用法律错误。2008年1月，余桂芳到百威公司工作，2012年10月，余桂芳提交给三明津××××队的《辞职申请书》是余桂芳为了配合百威公司改制履行程序性手续的需要而提交的，并没有从百威公司处辞职。虽然2012年百威公司故意把余桂芳的人事关系调整到麦斯特公司，但实际上余桂芳还是在百威公司上班，百威公司是实际的用工单位，因此，余桂芳一年的仲裁时效还未开始计算。余桂芳的仲裁时效是从2016年3月23日麦斯特公司违法解除劳动合同的时候起算的，2017年2月份向三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经过审理后于2017年4月19日作出裁决书，因而不存在余桂芳的仲裁申请超过仲裁时效的问题。所以，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条：“劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。因此，余桂芳要求麦斯特公司、百威公司共同承担责任，具有事实和法律依据。百威公司辩称，余桂芳与百威公司不存在劳动关系，百威公司与麦斯特公司之间存在的是服务外包关系。余桂芳与麦斯特之间形成劳动关系，希望维持一审判决。麦斯特公司未作答辩。余桂芳向一审法院提起诉讼：1.判决麦斯特公司、百威公司支付经济赔偿金81889元；2.判决麦斯特公司、百威公司支付经济补偿金61416元；3.判决麦斯特公司、百威公司支付双倍工资52987元。一审法院认定事实如下：三明津××××队成立于2005年2月5日，出资人为百威公司工会委员会，注销日期为2014年3月25日。2011年1月10日，三明津××××队与百威公司签订《劳务代理协议》，约定由三明津××××队为百威公司提供搬运装卸及仓储服务等业务，合同期限从2011年1月1日至2011年12月31日。余桂芳于2009年8月到三明津××××队工作，未与百威公司签订劳动合同。2012年10月26日，余桂芳向三明津××××队提交辞职申请书。当月，麦斯特公司与余桂芳建立劳动关系。2016年3月22日，麦斯特公司将公司决定于2016年3月23日解除与余桂芳劳动合同关系的事宜函告公司工会。2016年3月23日，麦斯特公司作出《旷工离职通知书》，通知余桂芳在收到《旷工离职通知书》之日起与麦斯特公司的劳动关系解除，并于当日将《旷工离职通知书》通过EMS特快专递邮寄给余桂芳。2017年3月2日，余桂芳以百威公司、麦斯特公司未签订劳动合同和无故解除劳动关系等为由向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三元仲裁委）提起仲裁申请，要求：1.麦斯特公司、百威公司支付经济赔偿金81889元；2.麦斯特公司、百威公司支付经济补偿金61416元；3.麦斯特公司、百威公司支付双倍工资52987元。2017年4月19日，三元仲裁委作出元劳仲案（2017）11号仲裁裁决书，认定余桂芳当庭承认与麦斯特公司签订的三年期劳动合同，该合同于2015年10月到期后未续签，以及因余桂芳未经许可长期旷工而于2016年3月23日被解除劳动合同关系的事实，驳回了余桂芳的全部仲裁请求。并于同年4月28日向余桂芳送达仲裁裁决书。余桂芳不服，向一审法院提起诉讼。一审法院关于争议焦点的分析与认定：一、麦斯特公司是否应向余桂芳支付双倍工资。一审法院认为，余桂芳主张与麦斯特公司签订的书面劳动合同期满后，自2015年1月份起麦斯特公司未与其续签书面劳动合同，但其未提供书面劳动合同予以证实。麦斯特公司主张双方自始没有签订书面劳动合同，双方形成的是事实劳动关系。因此，双方在2015年1月1日前是否存在书面劳动合同关系的事实，无法确认。在诉讼过程中，余桂芳与麦斯特公司均未提供余桂芳2015年2月至12月的工资数据的有效证据，因此，余桂芳2015年2月至12月份的工资收入，无法确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2017年3月2日，余桂芳向三元仲裁委提起仲裁申请，要求裁决自2015年2月起至2015年12月的二倍工资，已超过法律规定的仲裁时效。二、麦斯特公司单方解除与余桂芳的劳动合同关系是否违法，麦斯特公司是否应当向余桂芳支付赔偿金和经济补偿金。一审法院认为，2012年10月26日，余桂芳向三明津××××队提交辞职申请书，现余桂芳向麦斯特公司、百威公司主张此前的经济赔偿金和经济补偿金没有法律依据。余桂芳主张因麦斯特公司单方面变更工资的结算方式、没有足额支付工资和没有缴纳社会保险，余桂芳实际于2016年2月已终止了与麦斯特公司的劳动关系，但未提供证据证明所主张的事实，对该主张不予确认。2012年10月20日，余桂芳与麦斯特公司签订《员工手册》，该员工手册规定“未经过审批擅自休假的员工，以旷工论处，连续旷工16（不含）小时以上，或者全年旷工两次者，将视为严重违反公司制度，公司将解除与其的劳动合同，并不支付经济补偿金。”余桂芳于2016年3月1日起擅自离岗，麦斯特公司通过电话等方式通知余桂芳返岗，但余桂芳均未按时返回工作岗位，余桂芳旷工长达22天，严重违反了麦斯特公司的规章制度，麦斯特公司据此解除劳动合同关系属于法律规定可以依法解除的情形，麦斯特公司没有向余桂芳支付经济补偿金和经济赔偿金的法律义务。三、百威公司是否负有向余桂芳支付经济补偿金、经济赔偿金和双倍工资的义务。一审法院认为，余桂芳于2009年8月到三明津××××队工作，2012年10月26日，余桂芳向三明津××××队提交辞职申请书。期间未与百威公司签订劳动合同。2012年10月起，麦斯特公司与余桂芳建立劳动关系，直到2016年3月23日，被麦斯特公司解除劳动关系，余桂芳没有证据证明与百威公司建立劳动法律关系。事实上，百威公司与麦斯特公司订立《服务外包合同》，百威公司作为外包主体，余桂芳要求百威公司对其各项主张共同承担给付责任，没有相应的事实和法律依据。综上，一审法院认为，余桂芳与麦斯特公司建立劳动关系后，双方均应按劳动合同法律的相关规定履行各自的义务。在现行经济条件下，调整劳动关系相关法律法规的制定要保障劳动者的合法权益，但也应赋予企业一定的自主权。余桂芳于2017年3月2日向三元仲裁委提起仲裁申请，要求麦斯特公司支付自2015年2月起至2015年12月的双倍工资，已超过法律规定的仲裁时效，不予支持。余桂芳自2016年3月1日起至当月22日旷工，严重违反了用人单位的规章制度，麦斯特公司据此解除劳动关系符合法律规定，麦斯特公司不需向余桂芳支付经济赔偿金和经济补偿金。余桂芳要求百威公司给付双倍工资、经济赔偿金和经济补偿金的主张，没有相应的事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回余桂芳提出的判决麦斯特公司、百威公司支付经济赔偿金81889元的诉讼请求；二、驳回余桂芳提出的判决麦斯特公司、百威公司支付经济补偿金61416元的诉讼请求；三、驳回余桂芳提出的判决麦斯特公司、百威公司支付双倍工资52987元的诉讼请求。案件受理费10元，由余桂芳负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对于一审查明的事实，余桂芳除认为其始终都在百威公司上班，与百威公司是劳动关系，对其他事实无异议；对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中各方当事人争议的焦点：一、麦斯特公司是否存在违法解除与余桂芳劳动关系的情形及应否承担相应的违法解除劳动合同的相关责任；二、余桂芳向麦斯特公司主张双倍工资是否超过仲裁时效。本院认定如下：一、关于麦斯特公司是否存在违法解除与余桂芳劳动关系的情形及应否承担相应的违法解除劳动合同的相关责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定劳动者存在严重违反用人单位的规章制度的情形，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，2012年10月19日，余桂芳与麦斯特公司签订《员工手册》，该员工手册规定：“未经过审批擅自休假的员工，以旷工论处，连续旷工16（不含）小时以上，或者全年旷工两次者，将视为严重违反公司制度，公司将解除与其的劳动合同，并不支付经济补偿金。”余桂芳于2016年3月1日起擅自离岗，麦斯特公司通过电话、邮寄《限期返岗通知书》等方式通知余桂芳返岗，但余桂芳均未按时返回工作岗位，余桂芳旷工长达22天。余桂芳无故旷工长达22天，构成严重违反麦斯特公司（用人单位）的规章制度。麦斯特公司在获悉余桂芳严重违反公司内部管理制度的情况后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，依法向麦斯特公司工会通知了解除与余桂芳劳动合同关系的决定与理由，而工会亦于同日回复同意公司的处理决定。且该解除劳动合同决定做出后，麦斯特公司亦依法将《旷工离职通知书》邮寄送达给余桂芳。因此，麦斯特公司在解除与余桂芳劳动合同关系的过程中，依法履行了相应的程序义务。综上，麦斯特公司并不存在违法解除与余桂芳劳动合同关系的情形，亦无须承担违法解除劳动合同的相关责任。二、关于余桂芳向麦斯特公司主张双倍工资是否超过仲裁时效问题。余桂芳主张与麦斯特公司签订的书面劳动合同期满后，自2015年1月份起麦斯特公司未与其续签书面劳动合同，但其未提供书面劳动合同予以证实。麦斯特公司主张双方自始没有签订书面劳动合同，双方形成的是事实劳动关系。因此，可以认定双方在2015年1月1日起未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故余桂芳有权向麦斯特公司主张二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据上述规定，可以理解为劳动争议案件适用一般时效和特殊时效两种时效，其一，绝大部分劳动争议适用一年的一般时效，即劳动者和用人单位须从知道或应当知道权利受侵害之日起一年内主张权利；其二，劳动者追索劳动报酬的争议适用特殊时效，即劳动者可以在劳动关系存续期间或劳动关系终止后一年内主张劳动关系存续期间未足额发放的所有劳动报酬。所谓劳动报酬，应指劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价，劳动者在加班时间内和未休年假期间同正常工作一样均是在向用人单位提供劳动，相应的加班费和未休年假工资当然也应属于劳动报酬的范畴。二倍工资中的一倍工资（正常劳动所得）也是劳动者提供劳动的对价，属于劳动报酬；而二倍工资中的超出一倍部分虽然也称“工资”，但实质是《劳动合同法》针对用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法情形设定的惩罚性赔偿，劳动者获得惩罚性赔偿的法律依据是《劳动合同法》的强制性规定，并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬。因此，工资、加班费和未休年假工资等劳动报酬适用劳动争议的特殊时效，未签订劳动合同二倍工资中的超出一倍部分只能适用劳动争议的一般时效。在本案中，余桂芳于2017年3月2日才向三元仲裁委提起仲裁申请，要求裁决自2015年2月起至2015年12月的二倍工资，已超过法律规定的仲裁时效期间。余桂芳主张二倍工资的仲裁时效是从2016年3月23日，即麦斯特公司违法解除劳动合同之日起算，属于对法律的理解错误。本院认为，余桂芳无故旷工长达22天，严重违反了用人单位的规章制度，麦斯特公司据此解除劳动关系并依法履行了相应的程序义务，故应当认定麦斯特公司不存在违法解除与余桂芳劳动合同关系的情形，亦无须承担违法解除劳动合同的相关责任。故余桂芳要求麦斯特公司支付经济赔偿金和经济补偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。余桂芳要求麦斯特公司支付自2015年2月起至2015年12月的二倍工资的上诉请求，因其于2017年3月2日才向三元仲裁委提起仲裁申请，已超过法律规定的仲裁时效期间，本院亦不予支持。综上所述，余桂芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余桂芳负担。本判决为终审判决。审判长 张  丽  伟审判员 廖    春审判员 吴  树  辉二〇一七年十月十日书记员 叶诗红（代）附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。