山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1010号
上诉人（原审原告）胡修英。
委托代理人梁伟，山东善国律师事务所律师。
委托代理人邵长锦，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛道昕集装箱物流有限公司。
法定代表人梁敬，经理。
委托代理人戚志豪，山东恒信通律师事务所律师。
上诉人胡修英因与被上诉人青岛道昕集装箱物流有限公司（以下简称道昕物流公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
胡修英在一审中诉称，胡修英近亲属胡文强于2015年5月11日驾驶道昕物流公司所有车辆发生交通事故死亡，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会青开劳人仲案字（2015）第506号裁决书对这一事实予以认定。同时认定登记在道昕物流公司名下的实际车主是徐宁，徐宁将自己所有的车辆挂靠在道昕物流公司进行经营，徐宁与胡文强之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。法律对挂靠经营发生人员伤亡的，用人单位是被挂靠单位作出明确规定，本案这种情况不需要再按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》对用人单位和劳动者是否存在劳动关系进行举证。青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会对胡文强与道昕物流公司存在劳动关系以缺乏有效证据不予支持的裁决是适用法律的错误。为此提起诉讼，请求依法确认：胡修英近亲属胡文强与道昕物流公司存在劳动关系；本案诉讼费用由道昕物流公司承担。
道昕物流公司在一审中辩称：一、胡文强与其公司不存在劳动关系。确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车是由徐宁出资购买后，挂靠在道昕物流公司，以道昕物流公司的名义从事运输经营。该车车辆产权属于徐宁，并由其实际控制支配运行，其在经营上独立自主，自负盈亏，道昕物流公司无权支配；徐宁的运营收入无需上缴道昕物流公司。胡文强是徐宁聘请的驾驶该货车司机，仅为徐宁个人提供劳务，胡文强自受雇于徐宁每天的工作时间及工作量并不受道昕物流公司的安排和约束，也无需向道昕物流公司汇报工作成果和工作业绩，道昕物流公司亦不向胡文强支付劳动报酬，双方没有人身上与组织上的从属性，胡文强没有向道昕物流公司提供直接的劳动，道昕物流公司与徐宁的车辆挂靠关系仅是物权法上的物权关系，故胡修英申请仲裁胡文强与道昕物流公司之间存在事实劳动关系无事实和法律依据。二、根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）“考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。依据上述条款的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。首先，鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车的实际车主徐宁将其所有的货车挂靠在道昕物流公司经营营运，徐宁与道昕物流公司之间成立挂靠关系，徐宁享有营运期间的营运收益。胡文强驾驶徐宁购买的货车，其日常工作由徐宁安排，道昕物流公司并不参与挂靠车辆的实际运营。胡文强与道昕物流公司之间没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，故无法证实胡文强与道昕物流公司之间在人身上具有劳动法律关系的从属性。其次，挂靠关系中徐宁经济独立核算，自负盈亏。胡文强的劳动报酬道昕物流公司未予支付，故胡文强与道昕物流公司在经济上不具有从属性。第三，道昕物流公司不对胡文强进行考勤等管理，胡文强也无需向道昕物流公司汇报工作成果、工作业绩等。故无法证实胡文强与道昕物流公司在组织上具有管理和被管理的从属关系。三、胡修英引用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。该条内容仅仅明确了承担保险责任的主体，与是否存在劳动关系完全是两个不同的概念，胡修英不应该加以混淆。其次，适用该条规定存在一个大的前提，即审理行政案件，而本案是民事案件，因此不应该适用该条规定。四、胡秀英主体资格不适格，胡秀英无权作为原告来参加诉讼。胡秀英作为死者胡文强姐姐，系第二顺序继承人，胡秀英无法证明其母亲已经去世，其无权参加诉讼。综上，请求法院依法确认胡文强与道昕物流公司不存在劳动关系，驳回胡修英的诉讼请求。
一审法院查明，2014年12月2日，案外人徐宁与青岛道昕汽车销售服务有限公司签订《销售合同》一份，青岛道昕汽车销售服务有限公司将鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车以总价26万元的价格出售给徐宁，但并未办理过户手续，鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车登记在道昕物流公司名下。2014年12月20日、2015年2月5日，鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车的实际车主徐宁与道昕物流公司分别签订了车辆挂靠协议书、车辆挂靠补充协议书（货物运输），协议书约定：将徐宁所有的车牌号为鲁B×××××号重型货车挂靠在道昕物流公司名下从事运输业务，该挂靠车辆由徐宁出资购买，车辆为徐宁实际所有，徐宁对车辆有自主支配权，自主经营，自负盈亏；徐宁自2016年12月20日起每年向道昕物流公司支付挂靠费3000元，该挂靠车辆在挂靠经营期间发生的各种税费、油、胎、料消耗、安全事故费、车辆维修费、保险费、年季检费、过桥过境费、停车费等由徐宁全面负责，与道昕物流公司无关；徐宁及徐宁所聘请、雇佣的人员不属于道昕物流公司职工，与道昕物流公司不存在劳动用工关系，道昕物流公司不承担任何雇主责任或工伤责任等，在货物运输过程中发生的一切财产损失及人员伤亡都由徐宁负责赔偿或自担。胡修英对销售合同、挂靠协议等证据真实性并无异议。
2015年2月初，徐宁开始雇佣胡修英之弟胡文强为鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车司机，一直至事故发生，并由徐宁支付胡文强劳动报酬，但双方并未签订书面雇佣合同。2015年5月11日11时许，胡文强驾驶鲁B×××××／鲁U×××××挂号重型半挂牵引车沿206国道由南向北行驶至409KM＋200M弯道处，因雨天路滑操作不当，车辆驶出路外发生侧翻与行道树相撞，致胡文强死亡，车辆、所载集装箱、货物、树木、墙及衣物等损坏。
2015年6月3日，胡修英向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认2014年11月1日至2015年5月31日期间，胡文强与道昕物流公司之间存在劳动关系。2015年8月11日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字（2015）第506号裁决书，裁决驳回申请人胡修英的仲裁请求。胡修英不服该裁决，诉至一审法院。
一审另查明，道昕物流公司提交的2014年10月至2015年5月期间的工资表、考勤表上并没有记载关于胡文强的相关信息。
一审法院认为，案外人徐宁购买车辆后挂靠在道昕物流公司独立经营，司机胡文强系徐宁雇佣，劳动报酬也由徐宁发放，故，胡文强与徐宁之间为雇佣法律关系。胡文强与道昕物流公司虽符合劳动法律、法规规定的主体资格，但胡文强的工作不受道昕物流公司的管理约束，道昕物流公司也不向胡文强支付劳动报酬，双方没有人身上与组织上的从属性，故，双方之间不构成劳动关系。胡修英主张胡文强与道昕物流公司之间存在劳动关系，与事实不符，不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条，参照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：胡修英之弟胡文强生前与道昕物流公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由胡修英承担。
宣判后，胡修英不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判胡修英之弟胡文强与道昕物流公司存在劳动关系。其上诉的主要理由是：1、本案不适应劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。该条是关于劳动关系的一般规定，对于个人挂靠其他企业对外经营，其聘用人员是否存在劳动关系未作规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》对于挂靠经营中的雇员伤害做了特别规定。2、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，道昕物流公司是承担工伤保险责任的单位，其与胡文强之间属于法律规定的特殊的劳动关系，认定双方存在劳动关系，不会导致利益失衡。3、若不能确认道昕物流公司与胡文强之间存在劳动关系，则申请工伤认定、要求工伤待遇等后续程序无法进行。4、对于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是否适应本案，仲裁和一审均未进行论述。
道昕物流公司答辩称，一、胡文强与其公司不存在劳动关系。涉案车辆是由徐宁出资购买后挂靠在道昕物流公司，车辆产权属于徐宁，并由其实际控制支配运行，其在经营上独立自主，自负盈亏，道昕物流公司无权支配。胡文强是徐宁聘请的驾驶该车司机，仅为徐宁个人提供劳务，不受道昕物流公司的安排和约束，道昕物流公司亦不向胡文强支付劳动报酬，双方没有人身上与组织上的从属性，胡文强没有向道昕物流公司提供直接的劳动。二、胡文强与道昕物流公司之间不符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项仅明确了承担保险责任的主体，与是否存在劳动关系完全是两个不同的概念。且适用该条规定存在一个大的前提，即审理行政案件，而本案是民事案件，因此不应该适用该条规定。4、胡秀英主体资格不适格。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是胡文强与道昕物流公司之间是否形成劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，胡文强系徐宁雇佣，劳动报酬也由徐宁发放，胡文强的工作不受道昕物流公司的管理约束，道昕物流公司也不向胡文强支付劳动报酬，双方没有人身上与组织上的从属性。双方之间的关系不符合劳动关系的构成条件，双方之间不构成劳动关系。即使道昕物流公司应当根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》对胡文强承担相应的责任，也并不表明胡文强与道昕物流公司之间构成劳动关系。因此胡修英主张胡文强与道昕物流公司之间存在劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，胡修英的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡修英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
代理审判员 徐 明
代理审判员 高仁青
二〇一六年五月十日
书 记 员 王 繁