广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1120号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋选涛，男，1975年1月11日出生于河南省南阳市，汉族，初中文化，经商，原户籍地南阳市卧龙区，2013年4月17日因夫妻团聚经申请获准前往香港定居，案发前住深圳市福田区。因本案于2013年8月24日被羁押并被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。
原审被告人秦王贤，男，1987年6月3日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地遂溪县。因本案于2013年8月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人宋选涛犯贩卖毒品罪，原审被告人秦王贤犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年6月3日作出（2014）湛中法刑一初字第3号刑事判决，分别以贩卖毒品罪及贩卖、运输毒品罪判处宋选涛、秦王贤死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宋选涛、秦王贤均不服，提出上诉。我院于2015年10月14日作出（2015）粤高法刑三终字第231号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回湛江市中级人民法院重新审判。湛江市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2016年7月13日作出（2016）粤08刑初22号刑事判决。宋选涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月23日13时许，金勇（另案处理）分别电话联系被告人宋选涛、秦王贤。金勇在电话中指使秦王贤前往深圳联系宋选涛交接毒品，并让秦王贤将毒品从深圳带回遂溪。秦王贤为牟利表示答应，按照金勇的要求，于当天下午在城月圩购买一张联通手机卡，号码为131××××0969，秦王贤当天下午使用该号码预订了23日晚上城月至深圳的大巴车票。同日下午，秦王贤与金勇、“智哥”（另案处理）等人在麻章区一间饭店吃完饭后，“智哥”交给秦王贤一个装有毒资的黑色挎包，金勇开车送秦王贤到遂溪县沙坭高速口乘坐预订的大巴车前往深圳市。24日早上6时许，秦王贤使用号码为131××××0969的手机拨打宋选涛号码为150××××1828的手机与宋选涛联系后，宋选涛安排一名男青年（另案处理）与秦王贤在深圳市福田区水围村广场先后成功交接了毒资、毒品。交易完毕后，秦王贤将号码为131××××0969的手机卡丢掉，然后携带毒品乘坐长途大巴车从深圳返回遂溪，于24日下午17时许到达遂溪县城月客运站下车时被侦查人员当场抓获，当场缴获可疑毒品四袋，以及长途车票、号码为131××××6906的手机等物品。同日下午，侦查机关在深圳市通过通信监控技术锁定宋选涛位置并将宋选涛抓获，从宋选涛身上搜查扣押到号码分别为150××××1828、136××××5505的手机、以及银行卡等物品。经鉴定：被缴获的毒品净重4033克，均检见3，4－亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份。
原判认定以上犯罪事实主要有物证、书证、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据证实。
原审法院据此认为，被告人秦王贤无视国法，以牟利为目的受他人雇请，携带他人提供的毒资前往深圳市，在深圳市通过联系被告人宋选涛，由宋选涛安排人员与秦王贤进行毒品、毒资交接。交接完毕后，秦王贤携带4033克含3，4－亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份，俗称“摇头丸”的毒品从深圳乘坐大巴车返回遂溪，当场被侦查机关人赃俱获。秦王贤的行为构成运输毒品罪，宋选涛的行为构成贩卖毒品罪，贩卖、运输的毒品数量大。秦王贤归案后供述稳定、揭发同案人宋选涛的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。鉴于本案毒品交易处在侦查机关的侦控之下，目前毒资去向不明、尚有涉案人员金勇、直接与秦王贤交接毒品、毒资的行为人未归案，监控通话录音依法不能作为定案依据等情况，虽然目前附案证据已经足以认定宋选涛参与了上述认定的该起犯罪事实，但尚无法完全排除在关于涉案毒品的最终提供者、毒资收取者一节的合理怀疑，且目前亦不宜对宋选涛作主、从犯认定，根据有利于被告人的原则，对宋选涛依法可以酌情从轻处罚。检察机关指控宋选涛犯贩卖毒品罪，参与起诉书指控的第二起毒品犯罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，所定罪名成立，应予支持；指控秦王贤犯贩卖、运输毒品罪，参与起诉书指控的第二起毒品犯罪的主要犯罪事实清楚，证据确定、充分，但所定罪名不当，应予纠正。此外，检察机关指控认定宋选涛、秦王贤参与的第一起毒品犯罪，事实不清，证据不足，不予认定。根据宋选涛、秦王贤犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）被告人宋选涛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（二）被告人秦王贤犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（三）扣押在案的毒品3，4－亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）4033克、扣押的被告人宋选涛苹果手机1台、诺基亚手机1台，被告人秦王贤号码为131××××6906的诺基亚手机1台、号码为159××××8824的索爱手机1台，人民币1225元，侦查机关在侦查期间冻结的宋选涛、秦王贤名下的款项，均予以没收；侦查机关扣押、冻结的其他物品、款项，由侦查机关依法处理。
上诉人宋选涛否认参与贩卖毒品，与辩护人均提出：本案证据不足以认定宋选涛参与毒品交易，不能排除金勇、秦王贤与他人交易毒品的可能，根据疑罪从无的原则，应依法改判宋选涛无罪。秦王贤对一些关键事实、情节的供述前后矛盾、不稳定、不合常理，对宋选涛的指证属于孤证。没有证据证实4033克毒品全部来源于宋选涛。涉案毒品没有按规定程序称量，公安人员没有当场、当面进行清点、称重，违反《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》［（2005）高检诉法第32号］之规定，鉴定人员的称重结果应予排除，涉案毒品的数量无法认定。公安机关仅凭抽样5.02克毒品不能鉴定出全部毒品均与样品毒性相同。宋选涛的无罪辩解具有合理性，即使认为个别辩解有可疑之处，也不应对其作有罪推定。一审法院在证据没发生显著变化的情况下再次对宋选涛定罪是错误的。即使一审法院认为应定罪，也应适用最低量刑条款，判处宋选涛有期徒刑。
经审理查明，2013年8月23日13时，同案人金勇（另案处理）电话联系上诉人宋选涛，商定由金勇派人前往深圳向宋选涛购买毒品。后金勇指使原审被告人秦王贤前往深圳购买毒品并带回遂溪，秦王贤按照金勇的要求于当天下午在遂溪县城月圩购买一张联通手机卡（号码为131××××0969），以便作案使用。秦王贤预订了23日晚从城月至深圳的大巴车票。同日下午，秦王贤与同案人金勇、“智哥”（另案处理）等人一起吃饭，后携带“智哥”交给的装有毒资的挎包，乘坐大巴车前往深圳市。24日6时许，秦王贤在深圳使用上述手机卡联系宋选涛，宋选涛安排一名男青年（另案处理）与秦王贤在深圳市福田区水围村广场进行交易。秦王贤在交易完毕将上述手机卡丢掉，携带毒品乘坐大巴车返回遂溪，于24日17时许到达遂溪县城月客运站时被公安人员抓获，当场被缴获含3，4－亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份的毒品四袋共重4033克及长途车票、号码为131××××6906的手机等物品。同日下午，公安人员经技术侦查锁定宋选涛位置并将宋选涛抓获归案，从宋选涛身上扣押号码分别为150××××1828、136××××5505的手机等物品。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关的抓获经过、办案说明材料证实：2013年2月20日，遂溪县公安局禁毒大队根据线报，获悉金勇等人长期结伙在深圳、湛江、遂溪等地贩卖毒品，决定立案。经查，公安机关掌握了金勇、宋选涛、秦王贤等人的贩毒活动情况，并派员进行跟踪、监控。2013年8月24日，秦王贤携带毒品乘坐大巴车到达城月镇客运站下车时，被伏击的民警当场人赃俱获。同日18时许，民警通过技术侦查锁定宋选涛位置，在其所住深圳市福田区金田路1004号宣嘉华庭小区门口将其抓获，当场缴获作案手机两部，号码分别是150××××1828、136××××5505。
2．公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、指认照片证实：公安人员抓获秦王贤时对其随身物品进行搜查，扣押用银白色反光塑料袋包装的可疑物品4包、汽车票2张及号码为131××××6906的诺基亚手机等物品。后公安人员对秦王贤位于遂溪县城月镇肖家西村的住处进行搜查，扣押了号码分别为159××××8824、159××××5285、131××××0065的手机卡。公安人员抓获宋选涛并对其人身及住处深圳市福田区金田路1004号宣嘉华庭嘉丽轩27H房进行搜查，扣押了号码为136××××5505的苹果4手机及号码为150××××1828的诺基亚X1手机。秦王贤、宋选涛对上述扣押情况进行了指认。
3.公安机关的毒品检验鉴定报告、毒品清点说明材料、样品信息表证实：2013年8月27日，公安人员将在2013年8月24日抓获秦王贤时缴获的4包可疑毒品送检，经称重，被缴获的毒品检材净重4033克；经取检材适量样品（净重5．02克）进行检验，均检见3，4－亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份。2014年6月17日，公安人员根据湛江市人民检察院补充侦查要求，将已经入库封存的涉案毒品进行清点，确认扣押在案的毒品MDMA片剂一共有19928粒。
4.公安机关调取的手机通讯清单、用户资料及拍摄的手机截图照片证实：（1）2013年7月8日至案发，金勇号码为138××××4666的手机（登记人为何碧荣）与秦王贤号码为159××××8824的手机（案发时未带去深圳）通话多次，其中在2013年8月23日13时33分、14时32分、15时07分通话3次。（2）2013年7月4日至案发，金勇号码为138××××4666的手机与宋选涛号码为150××××1828的手机有多次通话，其中在2013年8月23日13时38分、14时17分、24日6时17分、7时55分、17时21分、17时26分通话6次。（3）2013年8月24日6时14分（被叫）、6时18分（主叫），金勇号码为138××××4666的手机与号码为（0755）827×××85156的固定电话通话2次。（4）2013年8月23日15时06分、15时55分，秦王贤号码为131××××0969的手机（号码卡被秦王贤作案后丢弃）与遂溪城月订票联系电话135××××6399（与秦王贤身上汽车票上打印的手机号码一致）通话2次。（5）2013年8月24日5时57分、6时21分（均为主叫）、7时23分（被叫），秦王贤号码为131××××0969的手机与宋选涛号码为150××××1828手机通话3次。（6）2013年8月24日6时16分，金勇号码为138××××4666手机呼入宋选涛号码为136××××5505的手机，宋选涛没有接听；6时17分，宋选涛的上述手机拨打金勇号码为138××××4666手机，没有接通主动取消。
宋选涛在庭审中确认了2013年8月24日其号码为150××××1828的通话记录。
5.中国电信股份有限公司深圳分公司提供的客户信息资料证实：号码为（0755）827×××85156的固定电话属商业用户，公话无月租，装机地址为深圳市福田区水围村603号1楼，装机时间为2004年6月2日，服务状态正常，通话级别为市话＋国际长途（含国际IP）。
6.公安机关的户籍证明材料及内地居民前往香港或者澳门定居申请表、通知书等申请前往香港定居的调查、审批材料证实了宋选涛及秦王贤的身份情况。
7.证人金某的证言证实：我是金勇的胞弟，金勇的妻子是何碧荣，金勇从2013年开始就没有回过家，使用138××××4666这个手机号码已经有几年了。
8.原审被告人秦王贤供称：2013年8月23日13时许，“勇哥”用他的手机138××××4666打了一个电话给我，叫我上深圳带货（即“摇头丸”）。我上深圳帮“勇哥”带东西前，一般都购买一张新的电话卡以便与“涛哥”联系，交易完毕后就丢掉，这种做法是“勇哥”交待的，目的是为了逃避侦查。我在遂溪县城月镇城月圩一间经营电话卡的店铺购买了一张新的电话卡，于当天16时许使用这张电话卡打电话订了城月至深圳的车票。17时许，我和“勇哥”、“智哥”等人一起在湛江市麻章区海康路口附近一间饭店吃完饭后，“智哥”将一个装着钱的黑色背包交给我，“勇哥”驾车将我送到遂溪县附近的一个高速公路入口处等候前往深圳的大巴车。“勇哥”已将在深圳负责供货的“涛哥”的电话号码告诉我了。当天20时许，我坐上预订的大巴车前往深圳，次日凌晨3时许到达深圳。我乘坐出租车到达深圳市水围村，在一间休闲中心休息到6时许，然后我就用上述电话卡打电话给“涛哥”。我打通“涛哥”的电话但没有人接听，我便用水围村广场旁的一间小卖部的公用电话联系“勇哥”，让“勇哥”联系“涛哥”。过了一会儿，我又使用那部公用电话联系“勇哥”，“勇哥”告诉我说“涛哥”的电话已经接通，让我打电话给“涛哥”。然后我打通了“涛哥”的电话，说我到了，“涛哥”说知道了，叫我等一会儿，他会叫人联系我。后我又打电话催了“涛哥”。“涛哥”打过来问我在那里，说他兄弟在水围村广场，叫我去找他兄弟交易就行。我将装着钱的背包交给“涛哥”的朋友，他带着背包离开，又过了约半小时，他提着一个行李袋走过来交给我。因为我们之前已经成功交易过两次，知道交易的规则。交易完毕后，我将上述电话卡丢在水围村广场附近。我携带毒品乘坐出租车到深圳市南头乘坐大巴车返回遂溪，我上车后打电话告诉了“勇哥”。当天16时许，我携带毒品返回遂溪县城月汽车站，一下车就被公安人员抓获，公安人员在遂溪县公安局当面打开我的行李袋，从里面搜出四袋毒品“摇头丸”，侦查人员当面将每袋毒品过秤，并叫我指认，我看到每袋毒品好像都是2公斤多。我平时使用的联系号码是159××××8824，我这次没有将该号码带到深圳使用，当天我携带了号码为131××××6906的手机及上述新买的电话卡到深圳。我帮“勇哥”带毒品，“勇哥”平时会给我一两千元使用，我总共帮“勇哥”从深圳带了三次毒品回湛江，“勇哥”约给了我1万多元。前两次分别是2013年4、5月及7月份。2013年2月份，“勇哥”曾带我到深圳找过“涛哥”他们，介绍我与“涛哥”他们认识，叫我以后直接到深圳找“涛哥”他们交易，“涛哥”他们也表示同意。
秦王贤经混杂照片辨认确认宋选涛就是“涛哥”，金勇就是“勇哥”。
9.上诉人宋选涛供称：我原籍河南，妻子定居在香港，我于2012年7月迁往香港，现住在深圳市福田区金田路宣嘉华庭嘉丽轩。2013年8月24日下午，我在住处小区门口被传唤，我没有贩卖毒品。我在深圳经营保健酒，通过生意伙伴介绍认识了湛江“阿勇”，“阿勇”的手机号码为138××××4666、151××××7595，“阿勇”说他是养殖龟和青蛙的。我与“阿勇”共见过两次面，一次是保健酒代理商介绍我们认识那次，一次是“阿勇”带他的妻子到深圳找我，大家一起吃饭，他没有带过其他人与我见面，我不认识湛江遂溪人“阿贤”。我与“阿勇”之间没有任何生意、业务上的来往，不知道他有没有贩卖毒品，我一般几个月才联系他一次，最近几天我与他没有联系过。我身上被扣押的手机号码分别是136××××5505、150××××1828。2013年8月27日早上，我正在睡觉时接过一个陌生电话，对方在电话中说了一句“超哥（音）”，然后我就挂掉电话继续睡觉。过了半个小时，我起床后觉得很生气就回拨了上述打错我电话的号码，骂了对方一顿，通话时间约一分钟左右。接着我打电话想约两个朋友出来喝茶，但他们都没有睡醒。2013年8月24日6时至8时这个时间段里，我没有与金勇通过电话。
对上诉人宋选涛上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，一审认定宋选涛参与贩卖毒品，有秦王贤的稳定供述及辨认笔录直接证实，该供述与缴获的毒品及手机通讯清单、手机截图、固定电话用户资料、汽车票、证人金某的证言等证据吻合，公安机关的抓获经过、办案说明材料证实本案是公安机关经技术侦查、跟踪、监控破获的案件。宋选涛虽然作无罪辩解，但其辩解与手机通讯清单在通话次数、时间、时长等方面矛盾，且先后辩解自相矛盾、不合理，不足采信。综合以上定罪证据及无罪辩解的审查，宋选涛的犯罪事实足以认定。秦王贤的第一次供述证实，公安人员有当面对毒品进行称重。秦王贤指认了其被扣押的毒品，指认照片中的毒品外包装、包数等细节与鉴定意见、搜查笔录、扣押物品清单一致，秦王贤对涉案毒品性质及数量亦无异议，应予认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部公禁毒（2016）511号《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》，本案公安人员未制作称量笔录、拍摄称量过程，此为不足之处，但不影响定案。本案鉴定意见经查在鉴定程序、过程、结论等方面均无问题。故宋选涛及其辩护人所提证据不足，应宣告无罪的意见据理不足，不能成立。一审法院在重审时对公诉机关补充的证据进行质证，最终综合全案证据情况及宋选涛、秦王贤的地位、作用，依法作出重审判决，并无不当，宋选涛及其辩护人所提一审错误，要求再对宋选涛从轻处罚的意见亦据理不足，不能成立。
本院认为，上诉人宋选涛违反国家毒品管理法规，贩卖含3，4－亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份的毒品，原审被告人秦王贤受他人指使从深圳市运输上述毒品回湛江市，二人的行为分别构成贩卖毒品罪、运输毒品罪，且涉案毒品数量大，应依法惩处。鉴于部分重要同案人未能抓获并案处理导致部分事实未能查清，涉案毒品含量未作鉴定，对宋选涛可依法酌情从轻处罚。宋选涛认罪态度较差，秦王贤认罪态度较好，应分别酌情从重及从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。宋选涛及其辩护人要求二审宣告无罪的意见经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋伟盛
审判员 钟卓健
审判员 陈光昶
二〇一六年九月二十日
书记员 罗钧文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。