上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3096号
上诉人（原审原告）：徐富忠，男，1971年11月15日出生，汉族，住上海市普陀区。
被上诉人（原审被告）：上海汉霖文化发展有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号5幢5层B5004室。
上诉人徐富忠因与被上诉人上海汉霖文化发展有限公司（以下简称汉霖公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理，上诉人徐富忠到庭参加诉讼，被上诉人汉霖公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐富忠上诉请求：撤销原审判决，依法改判汉霖公司支付：1、2013年1月11日至2015年6月14日期间平时延时加班工资31,034元；2、2014年度未休年休假折算工资2,413元；3、2014年度高温补贴800元；4、解除劳动关系的赔偿金15,000元；5、2015年6月14日至2015年9月14日期间的竞业限制补偿金3,600元；6、2013年1月至2015年6月14日期间克扣工资10,920元；7、2013年1月11日至2015年6月14日期间的法定节假日加班工资15,900元。事实和理由：徐富忠于2013年1月11日进入汉霖公司工作，任书画老师。双方签订2013年1月11日至2016年1月10日的劳动合同，徐富忠的月工资为3,500元。汉霖公司于2015年6月12日解除劳动合同。工作期间，徐富忠每周都加班12小时，法定节假日也有加班，汉霖公司从未支付加班费，课程表并不能反映其所有的教学活动，仅是一个教学点的教学活动。徐富忠也从未休过年休假。汉霖公司每月均从徐富忠工资中代扣代缴社会保险费，但却一直未为徐富忠缴纳社保。徐富忠系受汉霖公司总经理兼校长张某的欺骗在空白离职申请表上签字，表中的离职原因是张某事后编造并填写的，汉霖公司至今未提供证据证明徐富忠不胜任本职工作，不能完成岗位工作要求，一审判决认定徐富忠主动离职太过轻率，不合常理。1,000元是属于徐富忠每个月固定的课时费，其每月底薪是3,500元，不存在月工资分二次发放的情形，汉霖公司降低底薪未得到徐富忠认可，应补足差额。汉霖公司未提供经劳动行政部门批准的综合工时工作制的批文，一审法院认定徐富忠的工作时间为综合工时制是错误的。关于高温费，汉霖公司派其在高温日外出发传单，故应支付高温费，其虽在一审时撤回了高温费的诉请，但二审时还是要作为上诉请求提出。综上所述，请求二审法院支持徐富忠的上诉请求。
汉霖公司未作答辩。
徐富忠向一审法院起诉请求判令汉霖公司支付：1、2013年1月11日至2015年6月14日期间平时延时加班工资31,034元；2、2014年度未休年休假折算工资2,413元；3、2014年度高温补贴800元；4、解除劳动关系的经济补偿7,500元；5、2015年6月14日至2015年9月14日期间的竞业限制补偿金3,600元；6、2013年1月至2015年6月14日期间克扣工资10,920元；7、2013年1月11日至2015年6月14日期间的法定节假日加班工资15,900元。诉讼过程中，徐富忠放弃要求汉霖公司支付其2014年度高温补贴800元的诉讼请求；变更第4项诉请为：要求汉霖公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金15,000元。
一审法院认定事实：徐富忠于2013年1月11日进入汉霖公司处，担任书画老师。双方签订有效期限自当日起至2016年1月10日止的劳动合同，劳动合同约定徐富忠月工资为2,500元，徐富忠执行综合工时工作制。劳动合同中8.6条为竞业限制条款，但该条前部显示为（□适用，■不适用），同时徐富忠未签署劳动合同附件即《保密、不透露及不竞争承诺函》。
汉霖公司按月通过银行转账支付徐富忠工资。2014年5月之前，汉霖公司每月转账一次，金额为以3,500元/月为基数扣除社保个人负担部分及其他扣款等；2014年6月至2015年5月期间，汉霖公司每月分二次转账，其中一笔固定金额为1,000元，另一笔金额为以2,500元/月为基数扣除社保个人负担部分及其他扣款等。2015年6月，汉霖公司支付徐富忠工资805.80元（已扣除社会保险费个人负担部分343.60元）。
2015年9月22日，徐富忠就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年11月24日作出闵劳人仲（2015）办字第5826号裁决书，裁决汉霖公司支付徐富忠2014年度未休年休假工资差额1,149.43元；对徐富忠其余仲裁请求，不予支持。徐富忠不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，徐富忠于2015年6月12日在《离职申请单》中签名。该离职申请表所示，离职日期为2015年6月13日；离职原因为“本人因不适合本职位工作，不能完成工作岗位要求，特提出公司辞退本人”。表格下方书写有“补一个月工资”。
对前述离职申请表，徐富忠称，2015年6月12日徐富忠与工作点因学生生源产生分歧，张某即汉霖公司委托代理人表示会调解，但让徐富忠在空白的离职申请有上签字，其称只有在该离职申请单上签字后，其才会为徐富忠协调，如徐富忠拒绝签字，则视为徐富忠当日旷工。徐富忠认为该表为空白，就在该表上签了名。当月14日，徐富忠再找汉霖公司，张某将离职申请单的复印件交给徐富忠，当时离职申请表上由张某补填了离职理由。汉霖公司还称是为徐富忠好，并称“补一个月工资”让徐富忠在家休息。徐富忠就未提出异议，拿了离职申请表的复印件回家等通知。然2015年7月22日，汉霖公司开具了退工单给徐富忠。徐富忠认为，2015年7月22日汉霖公司违反承诺解除劳动关系，系违法解除。汉霖公司则表示离职原因是由张某代写，但徐富忠是在看了以后才签的名，不存在徐富忠所述其签了一份空白的离职申请单，复印件确系张某于2015年6月14日交给徐富忠，徐富忠系自行提出离职，不存在汉霖公司违法解除劳动合同的情形。
本案审理过程中，徐富忠表示，根据单位规定，正常情况下周一至周五10：30至11：30期间到校，20：30下班，期间在单位用两餐；其上课时间为周一至周五16：30至20：30，休息日为8：00至20：30；周一至周五期间如果没有学生可以休息2天，有学生马上就要到岗；虽说双方约定做五休二每班8小时，正常情况下排课是在8小时以内的，但存在平时延时加班以及休息日加班的情况，即如有学生要求提早上课、晚来上课的情况，徐富忠则有可能工作超过8小时；法定节假日除春节外，均无休息。徐富忠还表示，汉霖公司处考勤制度混乱，考勤机也经常坏，有时考勤有时不考勤，由于徐富忠是坐班制，每月工资为3,500元，如上课另有课时费，课时一般都在8小时工作时间以内的；2014年6月1日起，汉霖公司降低其工资至2,500元/月至离职，徐富忠多次找汉霖公司，汉霖公司虽一直答复去查一下，不会少徐富忠一分的，但仍按2,500元的标准发放工资。为此，徐富忠提供课程表（其中周一、周二并无课程安排）等证据予以证明。汉霖公司对课程表无异议。汉霖公司表示，汉霖公司处工作时间为周三至周日，周一、二固定休息，实行综合工时制，每周工作38.5小时，法定节假日均放假；其中周三至周五12：30至20：30，其中用一餐，休息日9：00-20：30，其中用两餐，用餐时间每餐1小时。因徐富忠是书画老师，汉霖公司不要求徐富忠打卡考勤，汉霖公司按照徐富忠的课时支付徐富忠绩效工资，即徐富忠工资由基本工资+课时费（岗位工资），另有报名费提成。为此，汉霖公司提供部分工资条（工资条中显示徐富忠每月工资包括工资2,500元及补贴1,000元等）及放假通知予以证明。徐富忠对此均不予认可，认为汉霖公司未发放过工资条，亦未看到过放假通知，但春节放假与通知内容相同。
关于工资差额，徐富忠认为，其一，汉霖公司虽有扣除其社保个人负担部分，但并未按期为其缴纳全部在职期间的社会保险费，因此，相应从工资中扣除的款项应当返还徐富忠；其二，其工资标准为3,500元/月，自2014年6月起，汉霖公司擅自降低其工资标准为2,500元/月，徐富忠为此与汉霖公司多次交涉，但汉霖公司一直未予理睬，故汉霖公司还应当补付徐富忠自2014年6月起每月1,000元的工资差额。徐富忠认为，汉霖公司虽于2014年6月起每月另行固定转账支付其1,000元，但此款并非从原工资基数3,500元中拆分出来而是汉霖公司单位每月另行给徐富忠的固定奖金。
一审法院认为，徐富忠、汉霖公司签订有劳动合同，双方存在劳动关系。关于徐富忠要求汉霖公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，一审法院认为，本案中，徐富忠虽对离职申请单中离职原因持有异议，但徐富忠未提供证据予以反驳。而根据徐富忠自述，其于2015年6月14日在收到内书离职原因的离职申请单后，并未提出异议，即其对离职原因内容之认可。因此，双方劳动关系是因徐富忠提出离职而解除，故徐富忠主张汉霖公司违法解除劳动合同，缺乏依据，一审法院难以支持。
关于徐富忠要求汉霖公司支付其竞业限制补偿金之请求，一审法院认为，劳动合同中虽有竞业限制格式条款，然在该条款前明确注明为不适用。同时徐富忠亦未签署《保密、不透露及不竞争承诺函》。此由显见双方当事人之间并无竞业限制协议或约定。徐富忠此项诉请，无依据，一审法院不予支持。
关于徐富忠主张的加班工资，一审法院认为，根据徐富忠提供的排班表显示，徐富忠每周工作时间不超过5天。再结合双方当事人的陈述的工作时间，扣除合理的用餐时间后，徐富忠周三至周日期间不存在延时加班。徐富忠虽对汉霖公司提供的节假日放假通知予以否认，但亦未提供证据证明其存在法定节假日加班之事实。综上，徐富忠要求汉霖公司支付其平时延时加班工资及法定节假日加班工资之请求，缺乏依据，一审法院难以支持。
关于徐富忠要求汉霖公司支付其2013年1月至2015年6月14日期间工资差额之请求，一审法院认为，徐富忠主张此项工资差额，其一为汉霖公司虽于其工资中扣除社会保险费个人负担部分，但未为其向社保部门缴纳，故应向其返还。对此一审法院认为，用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费之义务。即使如徐富忠所述汉霖公司虽扣其款但未为其缴纳社会保险费，徐富忠也应向相关行政部门反映，要求汉霖公司为其补缴相应社会保险费，而非要求汉霖公司直接向其返还款项。因此，徐富忠此部分要求汉霖公司支付其工资差额之请求，一审法院不予处理。徐富忠主张此项工资差额，其二在于自2014年6月起，汉霖公司将徐富忠的工资标准从3,500元/月降低至2,500元/月，故存在每月1,000元的工资差额。对此，一审法院认为，首先，自2014年6月起，汉霖公司每月虽分二次发放工资，但其支付徐富忠工资总额标准仍为3,500元/月，因此，徐富忠主张汉霖公司降低其工资标准缺乏依据。其次，根据司法解释规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。就本案而言，自2014年6月起汉霖公司按新的工资支付形式支付徐富忠工资亦已经明显超过1个月，即双方已经通过实际履行的方式变更劳动合同的内容。综上所述，徐富忠主张汉霖公司支付其自2014年6月起降低工资标准1,000元/月所产生的工资差额之请求，缺乏依据，一审法院难以支持。但，关于2015年6月1日至14日期间的工资差额，一审法院认为，汉霖公司虽支付徐富忠相应工资805.8元，但并未以3,500元/月为基数足额支付，故徐富忠要求汉霖公司其当月工资差额之请求中的合理部分，一审法院可予支持。
关于徐富忠要求汉霖公司支付其2014年度未休年休假折算工资之请求，一审法院认为，汉霖公司未提供证据说明其已经安排徐富忠休年休假，亦未提供证据证明其已经支付徐富忠相应未休年休假折算工资，故徐富忠要求汉霖公司支付其2014年度未休年休假折算工资之请求中的合理部分，一审法院予以支持。
一审诉讼中，徐富忠撤回要求汉霖公司支付其2014年度高温补贴之请求，与法不悖，一审法院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院判决：一、上海汉霖文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付徐富忠未休年休假折算工资1,609.20元；二、上海汉霖文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付徐富忠工资差额459.80元；三、驳回徐富忠其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海汉霖文化发展有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一是汉霖公司是否实施了解除劳动合同的行为。根据徐富忠一审时提供的离职申请单，上面载明的离职原因为“本人因不适合本职位工作，不能完成工作岗位要求，特提出公司辞退本人”，徐富忠在离职原因签字栏处签字。徐富忠主张其签字时离职原因为空白，系汉霖公司事后填写，并未举证证明。且徐富忠在收到离职申请单复印件后也未提出异议。鉴于徐富忠未提供证据证明离职申请单系其受汉霖公司欺诈而签字，故其主张汉霖公司违法解除劳动合同，缺乏依据。一审法院未予支持，并无不当。
本案争议焦点二是徐富忠是否存在加班的事实。徐富忠主张双方虽约定做五休二每班8小时，但其实际一周七天均上班，又表示周一至周五期间如没有学生可以休息2天，就其一周工作七天徐富忠并未提供证据证明，而其提供的排班表又反映出其周一周二并无课时。劳动法规定劳动者法定工作时间为每日不超过8小时，每周不超过40小时，并应当保证劳动者每周至少休息一日。休息日并非必须为周六、周日，故本案不存在按综合工时制计算徐富忠工作时间的情形，一审法院认定徐富忠每周工作时间未超过法定工作时间，不存在延时加班，并无不当。徐富忠也未举证证明其存在法定节假日加班的事实。故对其主张的加班工资，本院难以支持。
另双方关于工资差额、未休年休假折算工资、竞业限制补偿金的争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人诉讼请求支持与否的理由与法律依据，本院经审核，并无不当，不再一一赘述。
关于高温费的上诉主张，徐富忠一审时已撤回了高温费的诉请，其在二审时又对该项诉请提起上诉，本院不予采纳。
综上所述，徐富忠的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人汉霖公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视作放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人徐富忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年六月一日
书记员 宋 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……