广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终147号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢奕涛，男，1994年4月7日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，无业，住普宁市，因本案于2017年1月11日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于普宁市看守所。
上诉人（原审被告人）李裕丰，男，1995年7月20日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，无业，住普宁市。因本案于2017年2月5日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于普宁市看守所。
原审被告人叶镇洪，男，1994年2月1日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，务工，住普宁市。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现押于普宁市看守所。
广东省普宁市人民法院审理广东省普宁市人民检察院指控原审被告人谢奕涛、叶镇洪、李裕丰犯强奸罪一案，于2017年6月16日作出（2017）粤5281刑初341号刑事判决。原审被告人谢奕涛、李裕丰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月14日19时至22时期间，被告人谢奕涛、叶镇洪、李裕丰及同案人叶某（另案起诉）经预谋实施强奸事宜后，以一起出来唱歌为名骗罗某2和被害人罗某1出来，并至普宁市广太镇多年埔村山上一山峰处，由谢奕涛、叶镇洪、叶某采用暴力手段，对罗某1轮流实施奸淫。
2017年2月5日，被告人李裕丰到公安机关投案自首。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供的提取笔录、扣押清单、疾病诊断证明书、手机通话记录、鉴定意见书、现场照片、现场勘验检查工作记录、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、破案经过、户籍证明、同案人及被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人谢奕涛、叶镇洪、李裕丰违背妇女的意志，采用暴力手段轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪。谢奕涛、叶镇洪、李裕丰在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。李裕丰有自首情节，依法减轻处罚。谢奕涛、叶镇洪虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其罪行，依法从轻处罚。鉴于3被告人能当庭认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十五条，第二十六条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款的规定，判决如下：
一、被告人谢奕涛犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。
二、被告人叶镇洪犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。
三、被告人李裕丰犯强奸罪，判处有期徒刑八年六个月。
宣判后，原审被告人谢奕涛上诉提出检察院指控其与其同案人预谋与事实不符；被害人是罗某2带来的，且在事后代为收取了100元，罗某2的行为亦应当受处罚；其举报罗某2的上述行为，属立功表现。请求对其减轻处罚。
原审被告人李裕丰上诉提出其在犯罪中起次要作用，并非主犯；其与被害人生殖器并未接触，是犯罪未遂；原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明，2016年12月14日19时至22时期间，上诉人谢奕涛、李裕丰伙同原审被告人叶镇洪、同案人叶某（另案起诉）经预谋实施强奸事宜后，以一起出来唱歌为名骗罗某2和被害人罗某1出来，由谢奕涛、叶镇洪、叶某驾驶1辆本田飞度牌小轿车，将罗某2、罗某1载至普宁市广太镇多年埔村山上致富路山顶路段。下车后，谢奕涛、叶镇洪伙同叶某便准备对罗某1实施强奸，罗某1挣脱后逃跑。谢奕涛、叶镇洪、叶某继续追赶罗某1，追到后将罗某1抬抱至山路铁门处，准备实施强奸，但罗某1再次挣脱逃跑。于是谢奕涛电话联系李裕丰前来帮忙追赶，尔后，谢奕涛、叶镇洪、李裕丰3人在一山坡处将罗某1抓住，并采用暴力手段，对罗某1轮流实施奸淫。
2017年2月5日，李裕丰主动到公安机关投案，并供述其罪行。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.抓获经过。证实2016年12月15日凌晨1时许，被害人罗某1到普宁市公安局广太派出所报案称在广太镇多年埔村致富路一山顶被4名男子轮奸。2016年1月10日21时许，该所民警在榕城区仙桥街道屯埔村抓获嫌疑人谢奕涛。2017年2月5日，嫌疑人李裕丰在村干部的陪同下到该所投案自首。2017年2月23日，该所民警在池尾街道上寮村一出租厂内抓获嫌疑人叶镇洪。经查，2016年12月14日晚，谢奕涛、叶镇洪及同案人叶某以唱歌为由载罗某2及被害人罗某1至广某多年埔村致富路山顶，准备对被害人罗某1实施强奸，在罗某1逃跑后，谢奕涛、叶杰鑫及叶镇洪追赶上罗某1并将罗某1抱至山路铁门处，但被罗某1再次逃跑，于是谢奕涛联系李裕丰到现场，随后谢奕涛、叶镇洪、李裕丰3人在山顶“崩坑”处找到罗某1，并对其实施轮奸。
2.现场勘验检查工作记录、提取痕迹物品登记表及现场照片。经现场勘验检查，现场位于普宁市广太镇多年埔村一山上的一处山坡上。现场地面泥土上有新鲜踩踏痕迹和1条黄色内裤，并提取该黄色内裤。现场照片经上诉人谢奕涛、李裕丰、原审被告人叶镇洪辨认，确认无误。
3.提取笔录、扣押清单。证实从被害人罗某1身上提取其被强奸时所穿的黑色上衣马甲衣服1件、红色羊毛衣服1件、黑色T恤1件、红色文胸1件；提取上诉人李裕丰作案时所驾驶的红色太子型摩托车1辆（车牌号码：V1T892）。
4.疾病诊断证明书、病历。证实经诊断，被害人罗某1处女膜3点、6点处新鲜裂伤，少许渗血；并提取阴道分泌物送公安局化验。
5.法庭科学DNA鉴定意见书、法庭科学DNA补充鉴定意见书。证实经鉴定：
（1）被害人所穿文胸扣环部位擦拭物、被害人所穿马甲左后背粘取物、被害人所穿毛衣左衣袖粘取物STR分型与被害人血痕的STR分型相同，似然比率为2.74×1020;
（2）被害人所穿蓝色牛仔裤裆部可疑精斑检见人精，其STR分型与叶镇洪血痕的STR分型相同，似然比率为2.33×1020;
（3）被害人所穿马甲又后背粘取物、被害人所穿毛衣右衣袖及前胸粘取物检出混合STR分型，该混合基因分型不排除来源于被害人和叶镇洪的可能；
（4）被害人阴道拭子、现场地面内裤裆部可疑斑迹未检见精斑，也未检见有效的STR分型。
6.手机通话记录。证实案发前上诉人谢奕涛、李裕丰与原审被告人叶镇洪、同案人叶某彼此之间的通话记录以及与罗某2的通话记录。
7.被害人罗某1的陈述及辨认笔录。罗陈述2016年12月14日晚，她朋友罗某2邀她一起与其几个男性朋友去唱K。20时许，她们坐上了罗某2朋友的车。但车子一路开到广太镇多年埔村后面的山上去（中途有1个男子下来士多店买水），到山上1个转弯口的斜坡才停车。她和罗某2觉得不对劲刚想下车，对方就有两个人过来想搂抱她们。她挣扎后逃跑了，但被他们抓住，随后被抬进1条泥土路，在半山铁门附近3名男子要强行脱掉她衣服想强奸她，可被她再次挣脱后跑掉了。之后她跑到没路被3名男子追上，这时候其中1名男子不见了，换成另1名男子。该3名男子抓住她后开始对她实施强奸，把裤子、内裤、外套被强行脱掉，轮流由两人按住她的肩膀和脚，由另外1个人实施强奸，她反抗未果。大约半小时，那些男子将她强奸后把她带回车里，之后下车后她就打电话去报警了。
罗经辨认照片，确认上诉人谢奕涛、李裕丰、原审被告人叶镇洪就是对其实施强奸的男子；确认同案人叶某就是追逐其至半山铁门处时就没再追的男子。
8.证人罗某2的证言及辨认笔录。罗证实2016年12月14日晚，她在聊天软件“快手”上刚刚认识的男子叶某约她去洪阳镇唱歌，让她再叫上朋友一起去。她就约了罗某1一起去。21时左右叶某等人就开着1辆白色的小轿车来载她和罗某1。上车后她与罗某1、叶某坐在后排座位，前排驾驶座及驾驶座各坐1名男。这些男子载着她们并没在KTV处停下，之后来到广某1个村里并在1个小卖店停下，叶某跟副驾驶座的男子下车买了1箱矿泉水。后就一直开车到后面的半山腰附近停车。她和罗某1感觉不对，想逃跑，可只有罗某1逃跑了，而她被叶某抓住。而罗某1则往山上跑。随后她与叶某下车找罗某1，有听到她大声叫喊“放过我”。在半山1个铁门附近她看到当时车上的另外2名男子也在找罗某1，接着叶某也跟着去找罗某1，之后她看到一男子开着1辆摩托车上来。紧接着该3名男子就去追罗某1，她被叶某带回车里，大约过了半小时，三男一女才回来。罗某1在车上时一直没说话，下车后又蹲在地上哭，不肯说什么事情。后来她在派出所才知道罗某1被强奸了。
罗经辨认照片，对同案人叶某确认无误。
9.证人罗某3的证言。罗系被害人罗某1的哥哥，证实2016年12月14日晚，他妹妹罗某1告诉他今晚和同学罗某2出来玩，之后被3名陌生男子强奸的事情。
10.证人刘某1、张某、刘某2的证言。上述证人分别证实2016年12月14日20时许，一男子在多年埔村里一士多店买了1箱矿泉水，随后坐进1辆银白色汽车的副驾驶座位，车辆就开走了。
11.证人李某的证言。李系上诉人李裕丰所在普宁市广太镇绵远村书记，证实2017年2月5日，村民李汉忠打他电话称其儿子李裕丰因强奸一女青年，认识到自己的行为是违法犯罪，主动要求投案自首，他便将李裕丰带到派出所投案。据李裕丰向他反映，其于2016年12月14日20时许，他广某多年埔村山顶伙同谢奕涛等人强奸一南径镇的女青年。
12.同案人叶某的供述及辨认笔录。叶供述2016年12月14日晚，他通过“快手”软件认识罗某2。之后叶镇洪说要去唱歌，问他有没有女孩子。他就让叶镇洪联系罗某2。之后由谢奕涛开1辆飞度牌汽车载着叶镇洪过来载他。车上叶镇洪说其之前就认识罗某2。他们接着到南径镇新厝仔村载罗某2及其1名女性朋友（即被害人罗某1）。本来他和谢奕涛、叶镇洪带着罗某2及被害人是想去唱K的，但后面没去，叶镇洪直接把车开到多年埔村致富路山路上去，在途中叶镇洪说要强奸她们，他也表示同意。停车后，罗某1就逃跑了，在他们追到罗某1后，谢奕涛和他把罗某1抬到泥土路里，脱掉罗某1的衣物，3人准备实施强奸，但在山路铁门处还是被其挣脱逃跑了。这时候谢奕涛叫了李裕丰来帮忙，而他自己回到车里找罗某2没跟过去。大约半个多小时后，谢奕涛、叶镇洪、李裕丰、罗某1就一起回停车处，他看到罗某1样子猜到她在山上肯定被强奸了。他们4个人回来后，谢奕涛、李裕丰开摩托走了，两名女子由他和叶镇洪载到洪阳镇“美佳乐”对面路段。叶镇洪不敢直接载罗某22人回家，就拿了100元给罗某1，让她们自己坐车回去，但罗某1不肯收，后来是罗某2把100元收了。之后他们4人凑在一起聊到这件事，谢奕涛说其跟叶镇洪都有强奸罗某1，李裕丰搞不成，说他是废物，没有一起搞。16日晚上，谢奕涛打电话给他说罗某1报案了，叫他们赶紧逃。接着谢奕涛和叶镇洪开车来载他，并去绵远村载李裕丰。在车上时，谢奕涛跟他们说如果到时候运气不好被抓到，就要说有拿2000元给罗某2，这样即使被抓到就不算强奸。后来家里人联系到他，就叫他前来自首。
叶经辨认照片，对罗某2、上诉人谢奕涛、李裕丰、原审被告人叶镇洪确认无误。
13.上诉人谢奕涛的供述及辨认笔录。谢供述2016年12月14日晚，他和叶镇洪、叶某3人开车到南径镇新厝仔村接了1名长头发的女子和1名短头发的女子。叶镇洪开车，我坐副驾驶座，叶某与2名女子坐后排。车开到多年埔村一小卖部，他下车买了1箱矿泉水。之后叶镇洪开着车沿着多年埔村致富路上去，来到山上斜坡处就停车。他们3个男的先下车，短发女子害怕就下车准备跑，他们也准备抱住她。短发女子跑了二三百米可能找不到回去的路就回来，被他截住，一起往回走。叶镇洪也一起过来，当走到停车旁的1条小泥土路时，短发女子就跑进去。他们3人就追进去。他和叶镇洪半路将该女子截住，准备在该处将其强奸，刚将其外套脱掉，该女子就往山上逃去。之后他打电话叫李裕丰前来帮忙寻找该女子。李裕丰随后来到，一起寻找该女子。他和叶镇洪、李裕丰3人到了山顶，发现该女子站在小坡上背对着他。他就上前抱住该女子将其按倒在土坡上。在叶镇洪扑倒该女子身上强行脱掉裤子时，李裕丰按住该女子的手。之后被他与叶镇洪、李裕丰强奸。他没有在被害人体内射精，而是拔出阴茎手淫后将精液射在泥土上。而李裕丰因为阴茎硬不起来，好像没有插进该女子体内。他们对该女子奸淫后返回半山停车处。他和李裕丰开摩托走了，两名女子由叶镇洪、叶某载回去。后面就听说被害人报案了。
谢经辨认照片，对罗某2、上诉人李裕丰、原审被告人叶镇洪、同案人叶某确认无误。
14.上诉人李裕丰的供述及辨认笔录。李供述2016年12月14日20时许，他接到谢奕涛的电话让他去广某多年埔村致富路，于是他就开着红色太子摩托车去找他们。到现场后，他和谢奕涛、叶镇洪就走进泥土路找到被害人。接着，他们把被害人按倒在地上，将被害人的衣物脱掉，轮流按住她的身体，准备实施强奸。最先是由他先上的，可他的阴茎一直摩擦被害人的阴部和大腿内侧也硬不起来，就换叶镇洪、谢奕涛对被害人进行奸淫。在作案过程中，他有帮忙按住被害人的手脚。叶镇洪在奸淫被害人后某1衣服时说过其把精液射在被害人的牛仔裤上。他供述谢奕涛打电话时和他说的是有“鸡”可以物，他后面感觉不对劲，被害人一直在反抗挣扎和呼喊，但自己还是没顾那么多。实施强奸后，4人一起回停车处。他载谢奕涛开摩托走了，两名女子由叶镇洪、叶某载回去。后面就听说被害人报案了。
李经辨认照片，对上诉人谢奕涛、原审被告人叶镇洪、同案人叶某确认无误。
15.原审被告人叶镇洪的供述及辨认笔录。叶供述2016年12月14日晚，叶某联系他说联系好了2名可以发生性关系的女子，价钱是2000元。之后由谢奕涛开车载他和、叶某。在车上时叶某一直与南径镇女子罗某2联系，并到南径镇新厝仔村载了罗某2与另1名短发女子（即被害人）。他们半路买了矿泉水后直接开车来到多年埔村致富路山顶的斜坡停车。谢奕涛下车后把被害人拉下车，叶某、谢奕涛要过去抱着被害人。被害人很害怕，往上山的路跑回。之后被谢奕涛抓住，与叶某两人合力将被害人抬进旁边的小泥土路。抬的过程中，被害人一直反抗，他们就准备在小路就将被害人强奸。谢奕涛开始脱被害人的外套，但被害人一直大声喊，罗某2则躲在树后面。谢奕涛见被害人喊得太大声，怕被外人听到，就说将被害人抬进去，一直到达一铁门处。在铁门处附近被被害人挣脱逃跑了。然后谢奕涛打电话让李裕丰过来，待李裕丰过来后，谢奕涛、李裕丰和他就去找被害人，并在山顶“崩坑”处找到她。接着谢奕涛和李裕丰将被害人按倒在地上，脱掉她的衣物，按住她的双手，谢奕涛还恐吓被害人不要反抗，不然把所有的衣裤都撕烂。紧接着，李裕丰说让他先，因此他和谢奕涛两人按住被害人的身体，但李裕丰用阴茎摩擦了几分钟都硬不起来，他就让李裕丰走开，接着他与谢奕涛就轮流奸淫被害人。他没有将精液射在被害人体内。虽然李裕丰后面还是想上，可依旧硬不起来，就用手指插进去罗某1的阴道。在这过程罗某1一直有挣扎和呼喊。实施强奸后，4人一起回停车处。谢奕涛和李裕丰开摩托走了，两名女子由他、叶某载回去。后面就听说被害人报案了。
叶经辨认照片，对罗某2及上诉人谢奕涛、李裕丰、同案人叶某确认无误。
16.上诉人谢奕涛、李裕丰、原审被告人叶镇洪的户籍证明。
关于上诉人谢奕涛上诉提出检察院指控其与其同案人预谋与事实不符的意见。经查，同案人叶某供述途中叶镇洪提议强奸被害人，其表示同意。而从上诉人谢奕涛、原审被告人叶镇洪供述接到被害人后某2购买矿泉水外，直接将被害人及罗某2带到案发地附近，足可反映上诉人、原审被告人等预谋奸淫被害人的主观意图明确。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
关于上诉人谢奕涛上诉提出被害人是罗某2带来的，且在事后代为收取了100元，罗某2的行为亦应当受处罚；其举报罗某2的上述行为，属立功表现的意见。经查，本案现有证据尚不足以证实罗某2在事先有与上诉人、原审被告人等进行同谋，诱骗被害人前往被上诉人、原审被告人奸淫的事实。因此罗某2在本案中的行为不具有应受惩罚性，不属于犯罪行为。谢奕涛指证罗某2当然亦不属于立功表现。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
上诉人李裕丰上诉提出其在犯罪中起次要作用，并非主犯的意见。经查，李裕丰直接参与奸淫被害人，在其他同案人奸淫被害人时某按住被害人的手脚，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
上诉人李裕丰上诉提出其与被害人生殖器并未接触，是犯罪未遂的意见。经查，本案属共同犯罪，李裕丰在伙同其他同案人奸淫被害人的过程中，虽因自身原因阴茎无法勃起导致未能插入，但其他同案人已对被害人进行奸淫，因此本案依法应当认定为犯罪既遂，并依法惩处。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢奕涛、李裕丰、原审被告人叶镇洪违背妇女的意志，采用暴力手段轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪。谢奕涛、李裕丰、叶镇洪在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。李裕丰犯罪以后自动投案，并能如实供述其主要罪行，是自首情节，依法予以减轻处罚。谢奕涛、叶镇洪归案后对其主要罪行能如实供述，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。谢奕涛、李裕丰上诉请求二审予以改判的理由均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年九月十一日
书 记 员 谢昭杰
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。