江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10736号
上诉人（原审原告）：南京美家帮网络科技有限公司，住所地南京市六合区大厂街道杨新路252号2080室。
法定代表人：戴洪亮，南京美家帮网络科技有限公司董事长。
委托诉讼代理人：姜丽丽，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何峰，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋刚，男，1975年7月14日生，汉族，住南京市。
委托诉讼代理人黄志钢，江苏金协和律师事务所律师。
上诉人南京美家帮网络科技有限公司（以下简称南京美家帮公司）因与被上诉人宋刚劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，上诉人南京美家帮公司的委托诉讼代理人姜丽丽与被上诉人宋刚的委托诉讼代理人黄志钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南京美家帮公司上诉请求：依法改判其按照1770元支付宋刚2017年1月份工资；不予支付宋刚经济补偿金。事实与理由：1.宋刚担任总经理职务期间，因其违法违规行为给南京美家帮公司其他股东造成了严重亏损，故南京美家帮公司于2017年1月4日召开股东大会罢免了宋刚的总经理职务。宋刚的月工资22000元基于其股东身份、劳动者身份外，更多的是基于其高级管理人的职务。自2017年1月起，宋刚己经不属于高级管理人，自然不应享受22000元/月工资待遇，应按照劳动合同的约定1770元/月支付其2017年1月份工资。2.宋刚于2016年6月12日以其父亲名义注册成立了南京筑沃信息科技有限公司（以下简称筑沃公司），筑沃公司的经营范围与南京美家帮公司的经营范围一致，形成同业竞争。另筑沃公司以南京美家帮公司的名义与客户王楠签订了装修施工合同，但筑沃公司实际收取了王楠两笔共计39800元款项。宋刚该行为严重违反了高级管理人的忠实义务，同时给南京美家帮公司造成严重损失。故南京美家帮公司解除与其劳动合同应无须支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人宋刚辩称，1.2017年1月4日其被罢免总经理职务，是由北京美家帮科技有限公司（以下简称北京美家帮公司）作出的，而南京美家帮公司于2017年2月10日召开了股东大会，才表决罢免其总经理职务，故南京美家帮公司应按照其月平均工资18176元，支付2017年1月份的工资。2.虽南京美家帮公司主张于2017年1月通知其解除劳动合同，但其在2017年3月12日前没有收到南京美家帮公司单方解除劳动合同的通知。一审法院认定于2017年3月6日即申请劳动仲裁之日起，双方协商一致解除劳动合同，符合劳动法相关规定。因2016年度南京市人均工资为7297元/月，因其月平均工资22000元高于南京市月平均工资的三倍，所以一审法院按照南京市月平均工资的三倍计算经济补偿金正确。3.关于筑沃公司的相关经营活动，并非其本人经手，故并不清楚。如南京美家帮公司认为筑沃公司与其公司之间存在同业竞争关系，应另案起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
南京美家帮公司向一审法院起诉请求：依法判决其无须支付宋刚2017年1月工资22000元、解除劳动合同的经济补偿金15459元。
一审法院认定的事实：宋刚系南京美家帮公司股东。2016年5月1日，双方签订了2016年5月1日至2017年4月30日期间的劳动合同。合同约定宋刚为总经理，月基本工资为1770元。宋刚实际在任总经理期间包含个人应缴纳社会保险等应发月工资为22000元。2017年1月24日，南京美家帮公司停业整顿。后南京美家帮公司与部分员工解除劳动关系，并达成经济补偿协议。2017年3月6日，宋刚向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年5月19日作出宁化劳人仲案[2017]188号仲裁裁决书，裁决：南京美家帮公司支付宋刚2017年1月工资22000元，解除劳动合同经济补偿金15459元。
一审中，针对宋刚的入职时间问题。南京美家帮公司主张宋刚的入职时间为2016年5月1日，并提交《劳动合同书》予以证明。宋刚则认为其入职时间为2015年12月27日，并提交工商资料登记查询表、招商银行历史交易明细表予以证明。
针对宋刚2017年1月工资数额问题。南京美家帮公司主张于2017年1月4日罢免了宋刚的总经理职务，故不应再按照22000元工资标准支付，应按照劳动合同约定的1770元支付。并提供南《合资协议》、《股权转让协议》、《补充协议》、《劳动合同书》、2017年1月4日《任免决议书》、《股东会决议》、《授权委托书》、2017年1月5日《人事调整公告》、2017年1月17日《函告》、2017年1月6日《人民调解协议书》等证据。以证明北京美家帮公司系南京美家帮公司的控股股东，占股90%，宋刚占南京美家帮公司10%股权，因宋刚存在任职问题，故与北京美家帮公司达成了上述协议。宋刚给南京美家帮公司及控股股东造成重大损失，宋刚自2017年1月4日不再任总经理。经质证，宋刚对上述证据的真实性无异议，但认为劳动合同中约定的工资不能实际反映其月收入，其2017年1月工资为22000元。南京美家帮公司召开股东大会罢免其总经理职务系2017年2月10日。宋刚则提交招商银行历史交易明细表予以证明其工资，经质证，南京美家帮公司对该证据的真实性予以认可，陈述该工资中除基本工资外包含股东分红。
针对解除宋刚劳动合同的时间及原因问题。南京美家帮公司主张于2017年1月24日以宋刚违反高级管理人的忠实义务，严重失职等为由，单方解除与宋刚的劳动关系。并提交《南京美家帮网络科技有限公司2017年第一次临时股东大会会议记录》及宋刚的书面回复、南京美家帮公司与筑沃公司的营业执照副本、筑沃公司登记设立材料、江苏戴梦特化工科技股份有限公司邮寄给筑沃公司的EMS、2016年12月17日宋刚以南京美家帮公司名义与客户王楠签订的《装饰装修工程施工合同》、筑沃公司POS机收款记录、宋刚给客户王楠的收据、2017年1月24日现场照片及员工补偿协议书等证据。以证明宋刚设立了与南京美家帮公司经营范围存在一致的筑沃公司，后占用南京美家帮公司资源为筑沃公司牟利，宋刚在任职期间违反了高级管理人的忠实义务。南京美家帮公司自2017年1月24日起停业整顿，告知了包括宋刚在内的所有员工自即日起至公司解除劳动合同，由单位支付经济补偿金，后南京美家帮公司与部分员工达成了补偿协议。经质证，宋刚对《装饰装修工程施工合同》、筑沃公司POS机收款记录、出具给客户王楠的收据真实性不清楚，并非其本人经手，对其他证据的真实性予以认可，但认为其在职期间经营其他公司并不违反法律规定。主张南京美家帮公司于2017年3月12日单方解除双方劳动关系。宋刚则提交南京美家帮公司邮寄的解除劳动合同通知书。经质证，南京美家帮公司对该证据的真实性予以认可。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.南京美家帮公司应支付宋刚2017年1月工资数额；2.南京美家帮公司是否应支付宋刚解除劳动合同的补偿金及数额。
关于第一项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，南京美家帮公司主张于2017年1月4日罢免了宋刚的总经理职务，但其提供2017年1月4日《任免决议书》、《股东会决议》、《授权委托书》、2017年1月5日《人事调整公告》、2017年1月17日《函告》均是由南京美家帮公司的控股股东北京美家帮公司出具。而根据《南京美家帮网络科技有限公司2017年第一次临时股东大会会议记录》、《签到表》等证据，能够认定南京美家帮公司在2017年2月10日召开股东大会，表决通过罢免宋刚总经理职务的提案。故2017年1月宋刚仍在南京美家帮公司从事总经理一职。根据双方陈述，南京美家帮公司于次月发放上月工资。依据宋刚提交的工资历史交易明细，南京美家帮公司于2016年6月15日发放了2016年5月工资，故南京美家帮公司应当按照宋刚自2016年5月1日起任职期间的平均月工资支付2017年1月工资18176元。南京美家帮公司主张支付给宋刚的工资中包含股东分红，但其未提交证据予以证明，不予采信。
关于第二项争议焦点。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位向劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。南京美家帮公司陈述其于2017年1月24日单方解除了与宋刚的劳动合同，但宋刚否认南京美家帮公司曾在2017年3月12日前告知其单方解除劳动合同，南京美家帮公司又未提交相应的证据加以证明，故不予采信。2017年1月，南京美家帮公司张贴公告停业整顿，通知包括宋刚在内的全体员工至单位解除劳动合同，由单位支付补偿金。后部分员工与南京美家帮公司协商一致解除了劳动合同，签订了补偿协议。南京美家帮公司于2017年1月向包括宋刚在内的全体员工发出协商解除劳动合同的意思表示，宋刚在仲裁庭审及本案一审中要求享受其他员工签订的补偿协议中的经济补偿金待遇。现有证据又不足以证明南京美家帮公司在宋刚申请仲裁前单方解除了劳动合同，故认定双方于2017年3月6日即宋刚申请仲裁之日起协商一致解除劳动合同。南京美家帮公司出具解除劳动合同通知书在双方解除劳动合同之后，且宋刚在仲裁审理过程中已经收到该通知书的情况下，仍要求南京美家帮公司比照其他达成协议的员工支付其经济补偿金，故对宋刚主张南京美家帮公司应支付其相应的经济补偿金予以支持。因2016年度南京市职工月平均工资为7297元，宋刚在职期间月平均应发工资为22000元，高于7297元的三倍。宋刚自2016年5月1日至2017年3月6日与南京美家帮公司存在劳动关系，故南京美家帮公司应支付宋刚经济补偿金21891元（7297元/月×1月×3）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回南京美家帮网络科技有限公司的诉讼请求；二、南京美家帮网络科技有限公司自判决生效之日起10日内支付宋刚2017年1月工资18176元；三、南京美家帮网络科技有限公司自判决生效之日起10日内支付宋刚经济补偿金21891元。
本院二审期间，宋刚陈述其在职期间将筑沃公司的POS机放在南京美家帮公司，但不经常使用。认可筑沃公司的法定代表人宋宏标系其父亲，在筑沃公司登记（备案）申请书预留的手机号码139××××8856，该手机号现在仍为宋刚使用。对筑沃公司以美家帮公司名义订立合同，但款项却进入了筑沃公司的账户的事实表示不清楚。宋刚亦认可已经收到南京美家帮公司于2017年3月12日作出的解除通知书。南京美家帮公司对宋刚2017年1月的实发工资18176元不持异议。
本院对一审查明的其他事实依法予以确认。
上述事实，有南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会宁化劳人仲案[2017]188号仲裁裁决书、劳动合同书、合资协议、股权转让协议、补充协议、任免决议书、股东会决议、授权委托书、人事调整公告、函告、人民调解协议书、招商银行历史交易明细、临时股东大会会议记录、书面回复、筑沃公司登记设立材料、装饰装修工程施工合同、筑沃公司POS机收款记录、收据、照片、员工补偿协议书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南京美家帮公司应支付宋刚2017年1月份工资数额；2.南京美家帮公司是否应支付宋刚解除劳动合同的经济补偿金及数额。
关于第一项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。本案中，双方签订的劳动合同约定，宋刚的工资由基本工资和绩效工资相结合的工资分配方式，其中基本工资为每月1770元，绩效工资的发放按照宋刚的业绩及南京美家帮公司制订的相关规定确定。因宋刚实发月平均工资为18176元，南京美家帮公司并无证据证明宋刚的绩效工资数额，且南京美家帮公司对宋刚实发月平均工资18176元不持异议，故南京美家帮公司应按照18176元的标准支付宋刚2017年1月份的工资。南京美家帮公司主张按照1770元的标准支付宋刚2017年1月份的工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，依据南京美家帮公司提供的宋刚以南京美家帮公司名义与客户王楠签订的《装饰装修工程施工合同》、筑沃公司POS机收款记录、筑沃公司的营业执照副本、筑沃公司登记设立材料、宋刚向王楠出具的收据，及宋刚认可筑沃公司的法定代表人系其父亲，其将筑沃公司POS机放在南京美家帮公司的陈述；并对以美家帮公司名义订立合同，但款项却进入了筑沃公司的账户的事实表示不清楚的陈述。结合宋刚于本案二审中未在规定的期限提交筑沃公司2016年12月17日、2017年1月21日两天的款项进出账单等事实。据此，本院认定宋刚以其父亲的名义设立了与南京美家帮公司经营范围基本相同的筑沃公司。并以南京美家帮公司的名义与客户王楠签订《装饰装修工程施工合同》，但该合同对价的相应款项进入了筑沃公司的账户。宋刚作为南京美家帮公司的股东及总经理，应当对南京美家帮公司负有忠实履职的义务，上述行为明显与其作为南京美家帮公司的股东及总经理的身份不符，该行为违反了高级管理人员的忠实义务，亦属于严重失职行为。故南京美家帮公司可依法解除宋刚的总经理职务，并与其解除劳动合同。因宋刚于本案二审中认可，其已经收到南京美家帮公司于2017年3月12日作出的解除通知书，故本院认定南京美家帮公司以宋刚严重失职、给单位造成重大损失为由于2017年3月解除劳动合同。因南京美家帮公司系依法解除与宋刚的劳动合同，故不予支付其经济补偿金。一审法院以双方协商一致解除劳动合同为由，判决南京美家帮公司支付宋刚经济补偿金错误，本院依法予以纠正。
综上所述，南京美家帮公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3819号民事判决第二项；
二、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3819号民事判决第一项、第三项；
三、驳回南京美家帮网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人南京美家帮网络科技有限公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一八年二月六日
书记员 莫欣欣