广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12435号
上诉人（原审被告）：肖维山，住深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：覃俏，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭东，广东华商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何天荣，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：张峥嵘，广东众诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄俊涛，广东众诚律师事务所实习律师。
原审被告：支茜，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人：覃俏，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭东，广东华商律师事务所实习律师。
�诉人肖维山因与被上诉人何天荣、原审被告支茜合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松民初字第1083民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人肖维山上诉请求：1、请求人民法院依法撤销广东省深圳市宝安区人民法院2016年1月8日作出的(2015)深宝法松民初字第1083号民事判决并予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、被上诉人提供的转款记录、微信聊天记录和证人证言均不能证明被上诉人与上诉人之间存在真实的借贷关系，一审法院直接认定被上诉人向上诉人转账的金额多于上诉人向被上诉人转账的金额即为借款，在事实和法律适用上存在错误。
二、本案并非借贷合同纠纷，被上诉人并�证据证明上诉人与被上诉人之间实际发生借贷关系，原审法院认定“原告与被告之间借款合同已生效”的论断是错误的。
三、关于三人之间是否存在合伙关系的问题，一审判决事实认定和法律适用上存在错误，且前后矛盾。
四、被上诉人与上诉人签署借条及未实际借款的真正原因：自2014年10月三方合伙投资以来，合伙生意比较顺利，最后一笔较大的投资如顺利收回，则被上诉人手中将有大量资金。由于双方在合伙关系中建立了比较信任的关系，上诉人欲向被上诉人借款单独从事手机贸易生意。但因供货方曾家乐在收取全部手机款项后，只给了部分手机，其他款项无法退回，给包括被上诉人和上诉人及案外人黄逸晨在内的全体合伙人造成了600多万的损失。被上诉人和上诉人都无法收回投资款，故被上诉人实际上无能力按照借条的约定向上诉人出�款项，因此借款实际上没有发生上诉人也并无过错。
被上诉人何天荣辩称，一、原审判决程序合法，被上诉人在原审阶段已经充分提供证据如微信记录、银行流水、证人证言等证明借款的事实，同时还提供了上诉人出具借条之后的还款记录，因此原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人维持原判。二、上诉人、被上诉人相关联案件宝安区人民法院同样作出判决，判令上诉人承担还款责任。三、原审判决认定支茜作为共同还款人承担还款责任，因为支茜没有上诉，因此支茜已经对还款责任没有异议。综上，请求驳回上诉人的上诉维持原判。
何天荣向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款本金48万元及利息（按人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月31日起计至实际清偿完毕之日，暂计至2015月9月30日利息为2140元）。2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告与被告、黄逸晨为朋友关系，三人之间相互认识。2014年10月28日，三人通过微信聊天，商议共同出资买卖苹果手机从而赚取差价一事。三人确认由原告和黄逸晨向被告出资，被告负责买卖手机，原告与黄逸晨对被告的出资情况不确定。2014年11月起至2015年4月21日期间，原告共向被告账户转入2788024元，被告向原告账户转入2279654元。原被告与黄逸晨在账户往来期间，通过微信联系向被告了解手机价格、买进手机数量、向被告出资金额的情况。2015年5月30日，被告与原告、黄逸晨对账，并向原告出具借条，确认向原告借款480000元，借款期限为2015年4月1日至2015年8月30日。2015年6月1日，被告向原告转款40000元。
一审法院认为，本案争议的焦点有：一、原告与被告、黄逸晨三人之间是否存在三人合伙关系。2014年10月28日，三人通过�信商议出资买卖手机赚取差价一事，未有证据显示，三人对出资比例、利润分成及债务承担等合伙事项达成一致意见。原告提交的转款记录和庭审记录可以证实，原告和黄逸晨向被告出资，由被告负责买卖手机。原告和黄逸晨对被告的出资情况不确定，对被告的利润多少也掌握不了，原被告及黄逸晨之间的合作关系不符合三人合伙具备三人共同出资、共负盈亏的特征，且原告与黄逸晨对对方的出资情况也不完全了解，一审法院对被告主张原告与被告、黄逸晨三人之间存在合伙关系不予认定。被告辩称黄逸晨与原告之间在利害关系，不应作为证人出庭作证，一审法院认为，黄逸晨与原告虽为朋友关系，为存在一定利害关系，可以作为证人出庭作证，而黄逸晨作证的内容为陈述三人合作的情况，可以佐证原告提交的转款记录等，故黄逸晨可以作为证人出庭。原告提交�转款记录可以证实与被告之间存在合伙关系。二、借款是否生效。被告向原告出具的借条显示，2015年4月1日，向原告借款480000元，借款期限为2015年4月1日至2015年8月30日。一审法院认为，结合原告提交的转款记录、微信聊天记录和证人证言，可以证明2014年11月11日至2015年4月21日期间，原告向被告转账的金额多于被告转回原告的金额508370元，原被告于2015年5月30日以借条的方式予以结算。被告主张黄逸晨提供的证人证言与借条落款时间不一致，其证言不应采纳，一审法院认为，原告提交的微信聊天记录和证人证言的证明效力大于借条落款时间的证明效力，一审法院对原被告于2015年5月30日进行结算予以认定。原被告对合伙以借条的方式予以结算，实为将合伙结算款转化为借款，借款实为将合伙结算款转化为贷款人提供的借款，借款应当生效，对被告与原告之间的借款合同，一审法院认定已生效。对原告请求的逾期还款利息，超出法律规定部分，一审法院不予支持。两被告为夫妻关系，于2013年1月10日结婚，以上借款发生于婚姻关系存续期间，被告未举证证明为个人债务，应为夫妻共同债务。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告肖维山、支茜应于判决生效之日起五日内共同偿还原告何天荣借款本金人民币440000元和利息（按照年利率6%，自2018年8月31日起计算至本判决确定的支付之日止）；二、驳回原告何天荣的其他诉讼请求。如两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4266元，由被告肖维山、支茜承担3966元，由原告何天荣承担300元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人对各方合作经营手机生意均无异议，上诉人肖维山主张双方系合伙关系，并未进行结算，应当分担经营风险；但肖维山不能提交合伙协议等证据证明双方存在分担风险的合意，应当承担举证不能的责任。同时，何天荣提交的银行转账记录证明其支付给肖维山的款项要大于肖维山转账支付其的款项，差额与《借条》显示金额基本一致。以上事实已经能够形成证据链，足以证明何天荣关于《借条》系对双方对合同关系进�结算的主张。因此，本案中证明双方债权债务关系的证据名为“借条”，实为对双方合同关系的结算，原审法院按照民间借贷审理本案，定性不当，本院依法予以纠正。基于以上分析，《借条》性质系对双方债权债务的结算，上诉人肖维山认为其出具《借条》后并未实际收到借款，明显与《借条》的性质不符，本院不予采纳。
综上所述，上诉人肖维山的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8532元，由上诉人肖维山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 钟文俊（兼）