河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14674号
上诉人(原审被告)：北京城建二建设工程有限公司，住所地北京市海淀区复兴路81号。
法定代表人：陈燕生，董事长。
委托诉讼代理人：吴祖祥，河南远恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：许乃仁，男，1957年9月13日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：时华钦，河南聚尚律师事务所律师。
原审被告：中国长城铝业公司，住所地郑州市上街区厂前路28号。
法定代表人：王小平，经理。
委托诉讼代理人：杜艳丽，公司员工。
委托诉讼代理人：杨郑新，公司员工。
上诉人北京城建二建设工程有限公司（以下简称城建二公司）因与被上诉人许乃仁及原审被告中国长城铝业公司（以下简称长铝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
城建二公司上诉请求：1.一审判决认定许乃仁更换窗料及在在无核定图的情况下擅自制作、安装合同外阳台窗的行为不构成违约，明显错误，且适用法律错误。许乃仁严重违反合同义务，城建二公司拒绝支付工程款，属于行使合同履行中抗辩权的合法行为，一审法院对城建二公司的抗辩不予采信是错误的。2.一审判决认定许乃仁安装完工时间错误。“协调事项说明”涉及的完工时间不涉及合同外阳台窗，长铝公司不可能在其出具的“协调事项说明”中涉及阳台窗问题。长铝公司、监理单位和城建二公司签订的有关工程量“情况说明”上落款时间是2016年9月20日。许乃仁一直没有提交工程验收资料，导致其完成的工程还没有通过验收。3.一审判决认定“情况说明”作为计算工程量依据是错误的。“情况说明”上没有许乃仁的签章，只有长铝公司、监理单位、城建二公司的签章，只能作为长铝公司与城建二公司的计算依据，不能作为许乃仁与城建二公司工程量的计算依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
许乃仁辩称，1.原审法院认定事实清楚，城建二公司认为许乃仁违约更换窗料及擅自制作、安装合同外阳台窗没有事实和法律依据。许乃仁的施工完全按照城建二公司和长铝公司的要求进行，施工过程中，城建二公司、长铝公司和监理单位的人员自始至终都在施工现场，许乃仁不可能在城建二公司、长铝公司和监理单位监督施工的情况下，去完成明显违反合同约定的施工。且长铝公司在一审庭审中也认可施工工程中施工图纸和设计进行过变更。城建二公司直到许乃仁起诉，也没提出任何异议。城建二公司不可能在许乃仁明显违约的情况下，连续两次要求长铝公司支付许乃仁工程款。以上事实说明许乃仁在施工中不存在城建二公司所称的违约行为。城建二公司对“交付使用”是自我片面理解，没有法律依据。2.一审法院认定许乃仁安装完工时间完全正确。2016年9月20日，长铝公司、监理单位和城建二公司签订的“情况说明”是对工程量的结算时间，不是城建二公司理解的完工日期。城建二公司认为工程完工时间不正确没有事实依据，依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
长铝公司述称，同意一审判决。
许乃仁向一审法院起诉请求：1.请求依法判令城建二公司、长铝公司支付许乃仁工程款1359293元及利息（自2015年2月11日起至实际付款之日止按照月利率1％计算）；2.本案诉讼费用由城建二公司、长铝公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月4日，以长铝公司为发包人、城建二公司为承包人签订《中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造工程上街区22街坊4#楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》（以下简称“合同一”）一份，约定长铝公司将中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造工程上街区22街坊4#楼及人防地下车库工程交由城建二公司施工，工程内容为上街区22街坊4#楼及人防地下车库所有施工图纸、工程量清单内工程内容，不含电梯工程，但包含各楼层标识，信报箱等基本物业配置，承包范围为涉及图纸内容除电梯以外所有工程内容及图纸会审纪要的内容。固定总价为41377423．74元。工程款（进度款）支付，每月按上月实际进度的80％付款；主体结构工程完成后，经政府相关部门验收合格后付到合同总额的55％；工程竣工后付到合同造价的85％（含竣工资料完备）；审计报告出具后付到审计造价的95％。截至2016年12月，长铝公司已向城建二公司支付工程款共计40850000元。2015年1月20日，以城建二公司为甲方、郑州铝城建筑安装公司（委托人：许乃仁）为乙方签订《彩铝合金窗制作安装合同》（以下简称“合同二”）一份，约定城建二公司将郑州市上街区孟津路22街坊4#楼彩铝合金窗工程发包给许乃仁制作、安装，施工范围为图纸设计4#楼1-25层（含机房窗）窗，具体窗规格、型号均按窗型图及图纸上没有设计的阳台窗核对订单图；施工方式为以包工、包料、包安装、包质量的方式由乙方承担；竣工前提供满足总包单位要求的工程竣工资料（含三性实验及相关费用）。竣工日期：必须满足甲方进度要求，竣工验收通过，以总包单位实际竣工日期为准。工程量为图纸设计范围内以及图纸上没有设计的阳台彩铝窗，面积以双方现场实量洞口尺寸为准，城建二公司以300元／㎡的价格承包给许乃仁。若在合同的附件约定以外增减了窗户量，依据增减窗户量按城建二公司现场工地代表确认增减数量及相应工程量结合合同约定的承包单价作为结算增减依据；合同承包范围以外发生的费用，按城建二公司现场代表确认办理工程签证。工程价款支付方式：1、所有彩铝合金窗户制作，窗框、扇等主型材到乙方加工厂后，需经甲方验收合格后方可进行加工制作。窗框安装完毕后支付工程款总价的40％；窗扇、固定玻璃安装完毕后再支付工程总价的40％；工程验收合格后30日内支付工程总价的20％；若验收后完全符合质量要求，城建二公司没能按时支付进度款，第一次双方可协商解决；第二次仍不支付，许乃仁可向城建二公司申请索要总款额度增加每月1％的利息。城建二公司在上述“合同二”中甲方栏签章，许乃仁在乙方栏签字，郑州铝城建筑安装公司未签章。2015年2月11日，城建二公司出具《委托支付证明》一份，载明：“中国长城铝业公司，兹北京城建二建设工程有限公司承建贵单位22街坊4#楼项目，项目中的铝合金窗户制作安装款，同意贵单位直接支付给承包人许乃仁，同意先期支付贰佰万元整（此款专款专用）”。2016年4月20日，中国长城铝业公司生活区旧房改造指挥部出具《关于22街坊4号楼铝合金窗协调事项说明》（以下简称“协调事项说明”）一份，载明：“就中国长城铝业公司旧区改造项目中，22街坊4号楼铝合金窗户制作安装款，经协商达成如下协议：一、由于北京城建二建设工程有限公司承包中国长城铝业公司22街坊4号楼旧区改造项目，长期拖延工期使工程无法进展，在按合同付款中未安装到位。二、经双方协商，由北京城建出具委托支付后，由中国长城铝业公司旧区改造指挥部直接支付给铝合金窗户制作安装人许乃仁。三、现22街坊4号楼铝合金窗户（除2户外）已全部安装完。工程量已核准，有多方签字认可，另有附件。地面以上已交付物业。四、余款按原签合同与工程量计算，旧区改造指挥部协调付给许乃仁。”。2016年4月27日，城建二公司郑州分公司出具《委托支付证明》一份，载明：“中国长城铝业公司财务部：因业务需要，委托贵公司财务部将我公司22街坊4#楼及地下车库工程，铝合金门窗制作安装完成验收后同意支付工程款壹佰万元整给铝合金窗户制作安装承包人许乃仁。”2016年9月20日的《中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造上街区22街坊4#楼及人防地下工程铝合金窗户的情况说明》（以下简称“情况说明”）载明：“1、图纸内量：2752．47㎡；2、封闭阳台：30**㎡（施工现场签证单分项名称：阳台增加铝合金窗）；共计5772．47㎡”。该情况说明上加盖有“中国长城铝业公司生活区旧房改造指挥部”、“北京城建二建设工程有限公司中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造工程上街区22街坊4号楼及人防地下车库总承包工程技术资料专用章”印章，监理公司监理袁宏伟、长铝公司项目经理杨郑新、城建二公司工作人员刘永光在该“情况说明”上签字，许乃仁在该“情况说明”上手写有“郑州北环封阳台91．84平方”字样。庭审中，长铝公司称其向城建二公司提出增加封闭阳台工作，涉案4号楼铝合金窗施工面积为5772．47平方米；对涉案4#楼主体工程进行了验收，但未收到验收报告；涉案工程范围包括4号楼及人防地下车库工程，人防地下车库工程尚未完成，4号楼竣工资料以及最后的消防工程未完工；但因为该楼是棚户区改造，住户搬迁时间已久，4号楼工期延误两年多，住户到公司闹事，已经发放装修钥匙；未收到2016年4月27日城建二公司向长铝公司出具的《委托支付证明》。城建二公司称，涉案铝合金窗制作安装工程什么时间结束的记不清了，但没有通过质监站验收合格，质监站只验收了土建和水电，长铝公司已按照约定向其支付工程款。长铝公司及城建二公司均确认就增加阳台窗部分没有变更单。许乃仁称，施工前是按甲方、承包方、监理三方定制的施工材料进行施工的，材料进场后，三方的经理到生产厂确认后开始生产。阳台窗的窗型图的变更是甲方经理办公会上定了以后通知进行施工的，如果没有两位被告的通知变更，原告不可能在被告及监理的监督下去明显违背合同约定施工；铝合金窗工程于2015年2月11日完工，2016年4、5月份通过验收。城建二公司与许乃仁确认，已向许乃仁支付工程款40万元。一审法院认为，合同应当履行。“合同二”系城建二公司和许乃仁自愿签订，双方均应按照合同的约定履行义务。“协调事项说明”系长铝公司出具，双方对其真实性均无异议，予以确认。许乃仁提交的2016年9月20日的“情况说明”中加盖有“中国长城铝业公司生活区旧房改造指挥部”、“北京城建二建设工程有限公司中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造工程上街区22街坊4号楼及人防地下车库总承包工程技术资料专用章”印章，且有监理公司、长铝公司、城建二公司三方工作人员签字，对其真实性予以认可，对该“情况说明”上许乃仁手写的“郑州北环封阳台91.84平方”部分，长铝公司及城建二公司均不予认可，许乃仁也未举证证明北环封阳台工程与本案工程有关，故对其上述“情况说明”中“郑州北环封阳台91．84平方”内容不予确认。现许乃仁诉请支付其工程款1359293元及利息（自2015年2月11日起至实际付款之日止按照月利率1％计算）。城建二公司以“1.许乃仁没有按设计图纸的要求提供材料（包括阳台窗），擅自变更合同约定的框料，严重违反合同义务，在无订单图的情况下擅自设计安装阳台窗，又不能向法庭提交书面的证明材料，其行为属于违约行为。许乃仁在安装过程中，城建二公司多次制止均无效。2.许乃仁提供的情况说明不是许乃仁和城建二公司共同认定的工程量，根据合同的相对性，本情况说明不能作为认定工程量、工程款的依据；3.许乃仁严重违反合同约定，而且将会造成城建二公司对长铝公司违约，许乃仁的违约行为严重的违反了城建二公司的合法权益，针对许乃仁的违约行为，城建二公司拒绝支付工程款属于行使抗辩权的合法行为”为由提出抗辩，长铝公司以“许乃仁不是本案适格主体，长铝公司与许乃仁没有任何法律关系，因城建二公司的原因导致涉案工程一再延期，至今未完工，合同价款无法确定，长铝公司已提前支付大量工程款，剩余很少量的未付工程款因最终无法确定及还未到合同约定的付款时间节点，无法支付”为由提出抗辩。依双方举证质证情况及庭审查明的事实，对各方的诉辩主张做以下认定：一、对许乃仁主体资格的认定。依“合同二”载明的签章、签字情况及城建二公司认可许乃仁是涉案工程的实际施工人之情形，确认许乃仁是本案适格原告，对长铝公司关于许乃仁不是本案适格主体的辩称不予采信。二、对许乃仁是否违约的认定。城建二公司称许乃仁擅自更换窗框材料，无核定图而擅自制作、安装设计图纸上没有设计的阳台窗等构成违约，且在安装过程中，城建二公司多次制止均无效。许乃仁称其是按照长铝公司、城建二公司的要求施工，铝合金材料和阳光窗的安装均是在长铝公司、城建二公司项目负责人和甲方监理在场确认的情况下进行的施工，不存在许乃仁违反合同施工的事实。庭审中，长铝公司确认是其向城建二公司提出增加封闭阳台工作要求，在2016年9月20日长铝公司、城建二公司共同出具的“情况说明”中已确认“封闭阳台30**㎡（施工现场签证单分项名称：阳台增加铝合金窗）”，城建二公司亦认可增加部分系许乃仁施工。城建二公司未提交证据证明其曾制止许乃仁更换窗料及制作安装合同外阳台窗行为的有关证据，城建二公司及长铝公司也未向许乃仁发出过整改通知，且涉案4#铝合金窗安装工作已经完工，长铝公司也已向住户发放装修钥匙，故对城建二公司关于许乃仁违约的抗辩理由不予采信。三、对许乃仁施工工程量及应付工程款的认定。城建二公司称其未授权其工作人员刘永光在“情况说明”中签字，其签字行为是无权代理；“北环封阳台91．84平方”这句话在其保留的证据中没有，且该份“情况说明”是城建二公司与长铝公司之间产生的，不能作为许乃仁认定工程量的凭证。依城建二公司对涉案4#楼铝合金窗工程系许乃仁施工无异议，城建二公司与长铝公司对“情况说明”中除手写字样“北环封阳台91．84平方”之外的内容均无异议，长铝公司确认4#楼铝合金窗施工面积为5772．47㎡之情形，确认许乃仁的施工工程量为5772．47㎡。对许乃仁主张的“北环封阳台91．84平方”部分，系其书写添加，北环封阳台与本案工程没有关系，且长铝公司、城建二公司对该部分工程量不予认可，故对其主张的该部分工程量不予确认。依“合同二”载明的“城建二公司以300元／㎡的价格承包给许乃仁。若在合同的附件约定以外增减了窗户量，依据增减窗户量按城建二公司现场工地代表确认增减数量及相应工程量结合合同约定的承包单价作为结算增减依据”内容，结合上述认定的施工工程量，确认涉案4#楼铝合金窗制作安装工程价款为1731741元（5772．47㎡×300元／㎡）。许乃仁、城建二公司均确认已向许乃仁支付工程款400000元，故城建二公司尚欠许乃仁工程款1331741元（1731741元-400000元）未付。许乃仁还主张支付利息（自2015年2月11日起至实际付款之日止按照月利率1％计算）。各方均未提交证据证明涉案铝合金窗安装制作工程窗框、窗扇、固定玻璃安装完成的具体时间以及工程验收的相关证据，庭审中许乃仁陈述涉案铝合金窗制作安装工程于2015年2月11日完工，城建二公司陈述称已经完工，具体时间记不清楚。依2016年4月20日中国长城铝业公司生活区旧房改造指挥部出具的“协调事项说明”中载明的“三、现22街坊4号楼铝合金窗户（除2户外）已全部安装完。工程量已核准，有多方签字认可，另有附件。地面以上已交付物业”内容，将2016年4月20日视为涉案4#楼工程投入使用日期。结合2015年2月11日城建二公司出具的“委托支付证明”、“合同二”载明的价款支付方式，确认许乃仁主张的利息计算方式应为：以985392．80元（1731741元×80％-400000元）为本金，计息期间自2015年2月11日起至2016年5月19日止；以1331741元为本金，计息期间自2016年5月20日起至款项支付完毕之日止，利息均按月息1％计算。四、对长铝公司是否应当承担付款义务的认定。许乃仁以城建二公司向长铝公司出具的“委托付款证明”、“委托支付证明”，长铝公司旧房改造指挥部出具的“协调事项”说明为据主张长铝公司承担付款义务。长铝公司否认其收到2016年4月27日的“委托支付证明”，许乃仁也未提交证据证明长铝公司收到了该“委托支付证明”。依“合同一”载明的工程款（进度款）支付节点，及长铝公司已向城建二公司支付工程款40850000元，城建公司确认长铝公司已按约定支付了工程进度款之内容，故对许乃仁要求长铝公司支付工程款的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条的规定，一审法院判决：一、北京城建二建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告许乃仁支付工程款1331741元及利息；二、驳回许乃仁的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明事实予以确认。另查明：二审期间，城建二公司提供三组新证据。第一组证据：1.《工程例会纪要》。2.长铝公司上街区4号楼的7张现场照片。其证明目的为，截止2016年10月19日，长城铝业公司上街区4号楼铝合金窗户安装工程未完工。第二组证据：1.朝阳社区4号楼长公示牌。2.长铝公司上街区4号楼的13张照片。其证明目的为长城铝业公司上街区4号楼目前仅有五十一人入住使用。第三组证据：河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书。其证明目的为，许乃仁未经审查擅自更换铝合金窗材料，属于违法建设，构成严重违约。许乃仁质证意见，对第一组证据：1.许乃仁并没有参与这个会议，对会议内容真实性有异议。2.7张照片上面所显示的时间与事实不符，城建二公司没有证据证明照片上显示的时间就是所拍摄的时间。对第二组证据：不能充分有效证明涉案工程入住率。对第三组证据：真实性有异议，双方在工程施工过程中，是根据具体情况实际变更，许乃仁不存在违约行为，没有理由自行变更。长铝公司质证意见，对第一组证据：会议纪要与工程是否完工没有关系，是一份早期会议纪要。其余证据不发表意见，与长铝公司无关。
本院认为，本案争议焦点一、许乃仁是否违约擅自更换窗料及擅自安装阳台窗，城建二公司能否据此抗辩拒绝支付工程款。本案争议焦点二、一审法院认定的完工时间和工程量是否正确。关于许乃仁是否构成违约：城建二公司上诉称许乃仁擅自更换窗框材料，无核定图而擅自制作、安装设计图纸上没有设计的阳台窗等构成违约，一审诉讼期间长铝公司确认其向城建二公司提出了增加封闭阳台的要求，且长铝公司、城建二公司共同出具的情况说明已确认封闭阳台的面积，该增加部分系许乃仁完成，城建二公司未举证其不同意许乃仁更换窗料及制作安装阳台窗，也没有提供证据证明在施工过程中要求许乃仁整改。现涉案工程已经完工，长铝公司已向住户发放装修钥匙。城建二公司关于许乃仁违约的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案工程完工时间及工作量：许乃仁、长铝公司、城建二公司均认可涉案工程已经完工，但都没有提供充分证据证明所主张的完工时间。一审法院依据2016年4月20日中国长城铝业公司生活区旧房改造指挥部出具的“协调事项说明”将2016年4月20日认定为涉案工程的投入使用日期，并无不妥。城建二公司上诉称，“协调事项说明”涉及的完工时间不包括合同外阳台窗，但没有证据予以证明，本院不予采纳。关于涉案工程量。一审法院依据2016年9月20日的“情况说明”结合许乃仁、长铝公司、城建二公司的诉辩及质证意见，认定许乃仁的施工工程量为5772.47㎡。“情况说明”有城建二公司的签章，城建二公司对“情况说明”的内容不持异议，仅以没有许乃仁的签章否定“情况说明”所认定的工程量，明显不成立，本院不予采信。
综上所述，城建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17032元，由北京城建二建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 顾立江
二〇一七年十一月二十八日
书记员 王玺凯