辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第228号
原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某，男，高中文化。因本案于2012年12月20日被取保候审，同年12月27日被刑事拘留，同年12月31日被监视居住，2013年6月28日被取保候审，2014年3月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人王利民、韩栩，辽宁省民同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，女，大学文化。曾因犯受贿罪于2010年l0月20日被辽宁省大连经济技术开发区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，赃款21000元予以没收上缴国库。因本案于2012年12月19日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕，2013年1月10日被取保候审，2014年3月4日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人姚梦川，辽宁怀瑾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，大学文化。曾因犯受贿罪于2010年10月20日被辽宁省大连经济技术开发区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，赃款20690元予以没收上缴国库。因本案于2012年12月27日被刑事拘留，2013年1月8日被取保候审，2014年3月4日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。
原审被告人张瀚威，男，初中文化，无职业。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张瀚威犯贷款诈骗罪、原审被告人倪某犯骗取贷款罪、行贿罪、原审被告人赵某、徐某犯受贿罪一案，于2013年12月19日作出（2013）开刑初字第370、415号刑事判决。原审被告人倪某、赵某、徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，上诉人倪某及其辩护人王利民、上诉人赵某及其辩护人姚梦川、上诉人徐某及其辩护人邵永顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人倪某犯骗取贷款罪、被告人张瀚威犯贷款诈骗罪的犯罪事实。
2009年2月至6月期间，被告人倪某以大连瑞丰投资咨询有限公司名义先后为包括被告人张瀚威在内的30人在邮储银行开发区支行办理商户／农户小额联保借款，每户借款人民币10万元，借款期限1年。在办理贷款过程中，被告人倪某分别为被告人张瀚威以及张起、刘华、李爱玲、陶传生、黄米君（均另案处理）、程丽壮、郑厚义、隋古宇、赵娜、吴婷婷、石娜娜、王丽芳等13人伪造了营业执照、税务登记证、营业场地等证明材料，帮助上述借款人顺利骗取银行贷款共计人民币130万元，事后共计收取“中介费”人民币352000元。被告人张瀚威以及张起、刘华、李爱玲、陶传生、黄米君、程丽壮等7人逾期未能清偿贷款。截至2013年3月18日，上述7人拖欠银行本金共计人民币544105.15元。案发后，被告人倪某非法所得人民币352000元被公安机关收缴。
2009年3月底，被告人张瀚威为办理银行贷款，主动联系被告人倪某经营的大连瑞丰投资咨询有限公司并向该公司业务员提供了身份证和户口本。同年4月，在被告人倪某安排下，被告人张瀚威冒充某汽车电器配件销售行业主应付邮储银行开发区支行信贷人员考察营业场地。2009年5月21日，被告人张瀚威持被告人倪某为其伪造的营业执照等虚假材料至邮储银行开发区支行办理了小额联保借款手续，贷款用途为代理汽车润滑油，贷款期限自2009年5月至2010年5月。同日，邮储银行开发区支行依约向其发放了贷款人民币10万元。被告人张瀚威获取贷款后，并未按约定用途使用贷款，而是用于挥霍，且在偿还了前三个月借款利息后，为逃避银行催缴，改变了联系方式。截止2013年3月18日，被告人张瀚威拖欠邮储银行开发区支行本息计人民币187763.75元，其中拖欠本金人民币10万元。
2012年12月18日，被告人倪某因贷款诈骗到案后，如实交待了向被告人赵某、徐某行贿的犯罪事实。
二、被告人赵某、徐某犯受贿罪、被告人倪某犯行贿罪的犯罪事实。
被告人赵某于2009年2月至3月13日间，在担任中国邮政储蓄银行有限责任公司大连经济技术开发区支行信贷员期间，利用为贷款客户审查发放贷款的职务便利，分两次收受中介人倪某的好处费共计人民币4000元。赃款已被检察机关追缴。
被告人赵某在担任中国邮政储蓄银行有限责任公司大连经济技术开发区支行信贷审查员、被告人徐某在担任中国邮政储蓄银行有限责任公司大连经济技术开发区支行信贷员期间，于2009年3月21日至5月间，利用为贷款客户审查发放贷款的职务便利，被告人赵某收受中介人倪某的好处费共计人民币14000元，被告人徐某收受中介人倪某的好处费共计人民币14000元。上述赃款已被检察机关追缴。
被告人赵某于2012年12月18日主动到检察机关投案，并如实供述犯罪事实。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人倪某为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成了重大损失，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家的金融管理秩序，构成行贿罪和骗取贷款罪。被告人张瀚威以非法占有为目的，使用虚假的证明文件诈骗银行贷款，数额巨大，其行为侵犯了国家有关的金融管理制度，构成贷款诈骗罪。
被告人赵某、徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受被告人倪某的财物，为被告人倪某谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪。
被告人赵某系自首，被告人倪某在行贿罪中系自首，均可从轻处罚。被告人赵某、徐某系在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人赵某、徐某在部分受贿犯罪中系共同犯罪，应按照其参与的全部犯罪予以处罚。
四被告人到案后，均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，均可从轻处罚。被告人倪某一人犯数罪，应数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和目刑法》第九十三条，第一百七十五条之一，第一百九十三条，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条之规定，作出判决：
一、被告人张瀚威犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元；
被告人倪某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；
被告人赵某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；撤销前判缓刑，将本罪所处刑罚与前罪判决有期徒刑二年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年；
被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；撤销前判缓刑，将本罪所处刑罚与前罪判决有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；
二、被告人倪某违法所得352000元予以追缴；被告人赵某违法所得18000元予以追缴；被告人徐某违法所得14000元予以追缴（三被告人违法所得均已追缴）。
上诉人倪某的上诉理由是，骗取贷款罪中已返还违法所得352000元，自愿认罪；行贿32000元系自首，应当对其免予刑事处罚；原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人还提出，二审期间赔偿被害单位的损失并达成谅解。
上诉人赵某的上诉理由是，其于2010年5月5日交待了本案的犯罪事实，检察机关未一并提起公诉，本案并非漏罪，全部退赃，原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉人赵某的上诉理由一致。
上诉人徐某的上诉理由是，系从犯，全部退赃，在本案立案之前（2010年5月11日）因受贿罪被刑拘时在侦查机关如实供述了本案的犯罪事实，构成自首，原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人还提出，“漏罪”的责任不在上诉人徐某，应予从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出，上诉人倪某行贿罪系自首，在骗取贷款罪中已全部返还违法所得，二审期间其亲属又代为还款降低银行损失，取得被害单位谅解，建议对倪某适用缓刑。关于上诉人赵某和徐某的犯罪行为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
另，在本院审理过程中，上诉人倪某的辩护人当庭提供了相关书证，分别是2014年5月9日中国邮政储蓄银行股份有限公司大连经济技术开发区支行出具的情况说明和该行信贷业务部出具的收条，证实上诉人倪某代偿欠款人民币10万元，该支行对其行为表示谅解。上诉人赵某的辩护人当庭提供了书证讯问笔录（复印件），拟证实赵某本次认定的犯罪行为不属于漏罪。上诉人徐某的辩护人当庭提供了书证讯问笔录（复印件），拟证实2010年5月11日，徐某如实供述了本案所认定的事实。检察员当庭对上述证据无异议。
庭后，上诉人倪某的辩护人提交了辽宁省瓦房店市谢屯镇泉眼村民委员出具的书证，同意对倪某进行监管的证明。2014年8月28日，倪某的亲友代其向本院缴纳退赔款人民币9万元，以弥补邮储银行开发区支行的经济损失。检察员对上述证据和事实无异议。
本院认为，上诉人倪某为谋取非法利益，采用虚构事实和伪造证明材料等手段，骗取银行贷款，给银行造成重大损失，其行为侵犯了国家金融秩序和安全，已构成骗取贷款罪；上诉人倪某为骗取贷款，给予国家工作人员财物，其行为侵犯了国家的廉政建设制度，又构成行贿罪；对上诉人倪某应予数罪并罚。上诉人赵某、徐某身为在国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国有公司的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，均已构成受贿罪，二上诉人在部分犯罪中系共同犯罪。原审被告人张瀚威以非法占有为目的，以诈骗的方法骗取银行贷款，数额巨大，其行为侵犯了国家对银行贷款的管理制度和公有财产的所有权，已构成贷款诈骗罪。原审法院根据上诉人倪某、赵某、徐某和原审被告人张瀚威的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并根据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚，均无不当。鉴于上诉人倪某在案发后已返还非法所得352000元，在二审期间退赔邮储银行开发区支行经济损失19万元，邮储银行开发区支行对其表示谅解，且在被追诉前主动交代行贿行为，故上诉人倪某及其辩护人提出的对其适用缓刑的上诉请求及检察员提出的对其适用缓刑的建议，本院予以采纳。上诉人赵某和徐某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新的事实，可依法对上诉人倪某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条，第一百七十五条之一第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2013）开刑初字第370、415号刑事判决第一项对原审被告人张瀚威的定罪量刑部分，上诉人倪某的定罪量刑部分及数罪并罚的附加刑部分，上诉人赵某、徐某的定罪量刑部分和第二项，即“一、被告人张瀚威犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人倪某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，判处罚金人民币2万元；被告人赵某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，撤销前判缓刑，将本罪所处刑罚与前罪判决有期徒刑二年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年；被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，撤销前判缓刑，将本罪所处刑罚与前罪判决有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；二、被告人倪某违法所得352000元予以追缴；被告人赵某违法所得18000元予以追缴；被告人徐某违法所得14000元予以追缴（三被告人违法所得均已追缴）”；
二、撤销辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2013）开刑初字第370、415号刑事判决第一项对上诉人倪某数罪并罚的主刑部分，即“被告人倪某两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月”；
三、上诉人倪某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；
四、上诉人倪某退赔的人民币9万元依法返还邮储银行开发区支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪国梁
审 判 员 邹积维
代理审判员 王 莹
二〇一四年九月四日
书 记 员 张丽媛
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百九十三条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
（五）以其他方法诈骗贷款的。
第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情节，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。