浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1681号
上诉人（原审被告）：绍兴和家空调工程有限公司，住所地绍兴市越西路800号金德隆商业中心10幢101号。
法定代表人：林兴容，总经理。
委托诉讼代理人：文松卉、金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王成明，男，1970年7月29日出生，汉族，住贵州省正安县。
委托诉讼代理人：卢兵，绍兴市法律援助中心指派律师。
上诉人绍兴和家空调工程有限公司（以下简称和家公司）因与被上诉人王成明劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
和家公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决。一、被上诉人的劳务报酬为每天80-100元，故一审法院认定的据以计算“5天工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金”的标准每天150元是错误的。到事发当日，被上诉人从事空调安装劳务活动仅5天，尚在试用期内，又不具有中央空调专业安装技能，故根据《关于工程部中央空调安装人员薪资定级的暂行规定》，其属于初级人员，薪资范围为每天80-100元。二、即使双方存在劳动关系，劳动关系在2016年9月已经解除。事发时间在2016年5月3日，被上诉人第一次出院时间在2016年6月27日，出院后医院建议休息2个月，故至迟在2016年8月底，被上诉人应到上诉人处工作，但事发至今被上诉人未到上诉人处工作，故根据公司规章制度中规定的“无故旷工15天以上的视为自动离职”，被上诉人在2016年9月中旬已自动离职，双方之间劳动关系在此时已经解除。故计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月平均工资应以2015年度全省在岗职工月平均工资为准。
被上诉人王成明辩称：一、一审法院支持被上诉人的工资标准按每天150元计算是正确的。被上诉人在入职前已有安装空调的经验，也是郑传茂介绍进入上诉人公司的，并非空调安装的辅助人员，而且每天150元也是实事求是的，符合空调安装行业的工资行情。如果是辅助人员，被上诉人不可能发生从高处坠落的事故。二、被上诉人伤情严重，体内有内固定，在2017年4月左右才拆除内固定，医生建议此后休息一个月，一审法院判决双方劳动关系于2018年2月9日解除是正确的，同时一审法院对工伤保险待遇的标准按照2016年度的标准认定也是正确的。
原审原告王成明向一审法院起诉请求：一、确认双方劳动关系已解除；二、被告支付伤前5天工资750元；三、被告支付工伤待遇199435.78元；四、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王成明于2016年4月27日至被告和家公司，从事安装空调工作。双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。2016年5月3日，原告在安装空调时不慎从高处坠落受伤，后被送至绍兴文理学院附属医院治疗，经诊断为左闭合性腹部外伤，脾破裂，左肘关节脱位，左桡骨小头骨骨折，左桡骨远端粉碎性骨折。原告先后两次住院共计66天。此后原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方具有事实劳动关系。绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月24日做出绍越劳仲案字（2016）第0276号仲裁裁决书，裁定和家公司与王成明于2016年4月27日至2016年5月3日期间存在劳动关系。和家公司对该仲裁裁决不服，起诉至该院，该院于2017年2月13日做出（2016）浙0602民初11971号民事判决书，判决和家公司与王成明在2016年4月27日至5月3日期间存在劳动关系。和家公司不服该判决提起上诉，绍兴市中级人民法院于2017年4月19日做出（2017）浙06民终1032号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年5月12日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》1份，认定原告构成工伤。2017年7月28日，绍兴市越城区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》1份，认定原告职工劳动功能障碍程度为七级。原告于2018年1月16日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委未予受理。为此原告起诉至该院要求解决。
一审法院认为，依据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇；因工致残，根据其伤残等级，享受工伤待遇。原告在工作期间受伤，经绍兴市越城区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经绍兴市越城区劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度七级，原告依法可以享受工伤医疗待遇及工伤待遇。根据生效判决确认，原告与被告于2016年4月27日至5月3日期间存在劳动关系，此后双方之间劳动关系一直未解除。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告未为原告缴纳工伤保险，原告要求解除与被告之间的劳动合同，符合法律规定。因原告未提供证据证明其何时向被告提出解除劳动合同关系，原告于2018年1月16日向劳动仲裁委员会申请仲裁，但该委未予受理，后原告于2018年1月24日起诉至该院，故诉状副本于2018年2月9日送达被告时，可认定原告解除合同的意思表示已到达被告，故该院确认双方劳动合同自2018年2月9日解除。关于原告主张的各项赔偿费用：医疗费、住院伙食补助费，符合法律规定，该院予以支持；一次性伤残补助金，因原、被告均无足够证据证明原告工资标准，原告主张的工资标准低于浙江省在岗职工平均工资，故尚属合理，该院予以支持；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，该院予以支持；护理费，符合法律规定，该院予以支持；停工留薪期工资，根据原告住院时间及医疗证明书，该院确定原告伤后停工留薪期为156天，故对停工留薪期工资依法调整为23400元；鉴定费，符合法律规定，该院予以支持。综上，原告因本次事故所致合理损失共计194935.78元，因被告未为原告投保工伤保险，故上述损失应由被告赔偿，对原告主张合理部分，该院予以支持。根据前案查明事实，原告于2016年4月27日至5月3日期间在被告处工作，故原告主张5天工资，符合法律规定，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、确认原告王成明与被告绍兴和家空调工程有限公司之间的劳动合同关系于2018年2月9日解除；二、被告绍兴和家空调工程有限公司应于判决生效之日起三十日内向原告王成明支付工资750元，并支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、鉴定费共计194935.78元。上述两项合计195685.78元；三、驳回原告王成明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告绍兴和家空调工程有限公司负担，于判决生效之日起三十日内向该院履行。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系已经生效法律判决确认。上诉人主张被上诉人的工资为每天80-100元，然被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提供充分有效之证据证明其主张的该节事实，原审法院考虑到被上诉人主张的每天150元的工资标准低于浙江省在岗职工平均工资标准，故原审法院按照每天150元的工资标准确定被上诉人可享受的工伤保险待遇，并无不当之处。上诉人主张双方劳动关系已于2016年9月解除，上诉人作为用人单位应对此承担举证责任，但上诉人未提供其已对被上诉人作出辞退、解除劳动关系的证据，故本院对该上诉意见不予采信。至于原审法院按照2016年度全省在岗职工月平均工资标准确定被上诉人可享受的工伤保险待遇，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴和家空调工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏鸿
审判员 韦玮
审判员 姚瑶
二〇一八年五月十日
书记员 叶婷