徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云民初字第4808、4809号
原告佟大伟（另案被告）。
委托代理人杨秀成，江苏金合律师事务所律师。
被告徐州市煤矿商业有限公司（另案原告），住所地徐州市云龙区铜山路21号西侧2层。
法定代表人于彭城，该公司董事长。
委托代理人佟洁，该公司员工。
委托代理人陈红喜，江苏元封律师事务所律师。
原告佟大伟（另案被告）与被告徐州市煤矿商业有限公司（另案原告，以下简称“煤矿公司”）劳动争议纠纷二案，本院分别于2015年4月8日、4月16日受理后，经审理于2015年7月7日分别作出（2015）云民初字第1184号、（2015）云民初字第1269号民事判决。佟大伟及煤矿公司均不服上述两份民事判决，上诉至江苏省徐州市中级人民法院。江苏省徐州市中级人民法院审理后认为本院二案原审审理程序不当，于2015年11月17日分别作出（2015）徐民终字第3874号、（2015）徐民终字第3527号民事裁定，撤销本院（2015）云民初字第1184号、（2015）云民初字第1269号民事判决，发回本院重审。上述二案依法由审判员曹磊、人民陪审员梁波、张婷另行组成合议庭于2016年2月6日、3月30日公开开庭合并进行了审理。原告佟大伟及其委托代理人杨秀成，被告煤矿公司的委托代理人佟洁、陈双喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告佟大伟诉称：1、被告解除与原告的劳动关系毫无事实依据。原告一直担任监事及党委书记、工会主席等职务。公司以股权转让的方式，进行了所有制的结构调整，2011年4月14日，公司成立了新的董事会，原告仍担任监事及党委书记、工会主席职务。但至2014年7月17日，公司在未通知、告知原告的情况下，突然以原告侵占公司款项为由单方解除了劳动关系。原告认为被告此举毫无事实依据。原告2012年度工资报酬已由现董事会领导签字同意后未发放，说明了董事会成立前后，原告在企业内部的工资待遇的延续性一直未调整的客观事实，同时亦说明了无理拖欠原告工资待遇的侵权事实。2、被告解除与原告的劳动关系无法律依据，严重违反程序。被告错误的毫无依据的解除了原告的劳动关系，同时也没履行事前通知、告知的程序，也没征求工会通知，明显违反程序。3、原告依法享有的劳动待遇，被告应予支付。关于原告的工资待遇在新的董事会成立前后均是按照商务局的文件享受的，即每年6.5万元，减去平时预支的生活费，每年终进行兑现，而公司的安全奖也是执行的商务局文件[2011]83号、[2012]71号，由公司领导审批，按照财务手续要求发放。但2013年至2014年解除劳动关系前，尤其是2012年度工资，公司已经审批，但至今未予发放，原告认为应当支付。原告曾诉至徐州市云龙区劳动仲裁委员会，云龙区仲裁委员会作出徐云劳人仲案字（2014）第69号仲裁裁决书，原告不服该裁决书内容，诉至本院，请求法院判令：1、确认被告解除劳动关系违法；2、被告支付拖欠原告的工资105907.32元；3、被告支付加班工资13946元；4、被告支付解除劳动关系赔偿金97499元；5、被告支付原告带薪年休假工资52290元。
案件被发回重审后，本院在审理过程中，原告佟大伟变更诉讼请求为：1、判决确认被告解除与原告劳动关系违法；2、被告支付拖欠原告的工资128259.6元；3、被告支付加班工资13946元；4、被告支付解除劳动关系赔偿金97499元；5、被告支付原告失业金损失10220元；6、被告赔偿原告医保费支出损失1792元。事实理由部分补充：1、认为解除劳动合同关系违法，表现在两个方面，程序方面没有按照法律规定程序解除劳动合同；所依据的事实没有依据，不构成解除劳动合同的条件。2、关于诉请工资，解除劳动合同赔偿金及请求依据主要是煤矿公司违法解除劳动关系，并且由于其过错延迟给我办理失业保险手续致使原告在劳动合同接除以后，不能及时的领取失业金，享受失业金待遇，在原告退休之前，不能够享受到24个月的失业金，造成了失业金领取的损失。由于延迟享受失业金待遇，致使原告多支付了7个月的医疗保险费用，少领了7个月的失业金，这些损失的造成都是由于被告违法解除劳动合同并且过失的为原告迟延办理相关手续造成的后果，依法律规定，被告对此应承担法律责任。
被告煤矿公司辩称：1、我们认为解除合同无论在程序上还是在实体上都是符合法律规定的。2、关于要求支付拖欠工资和加班工资的主张，被告公司认为，不仅不应当支付拖欠的工资，而是原告应当返还公司多领取的绩效考核奖，我们对于此项主张已经在本院提起诉讼，目前正在审理过程中，我们主要的理由为原告已经领取的20余万元的目标考核奖，无论在程序上还是在实体上都是没有道理的，应当予以返还，在原审法院的判决中，也已经认定了对方依据的08年的文件不能作为其他年份发放目标考核奖的依据，虽然原审判决被中院撤销，但是撤销的理由是因为没有合并审理，我们认为原审判决对于此点的认定是合法合理的。关于加班工资的请求，我方实事求是的向法庭提交了考勤记录，虽然我方没有进行调休的相关材料，但从考勤记录上可以显示，对方在正常工作日很多时间是缺席的，在某些周末是有些加班的，这明显是一个调休的事实，但是由于当时管理相对混乱，我方的股东还没有进行收购公司，所以并没有调休的单据。3、关于失业金和医保损失的主张，我方认为，这两项请求不属于劳动争议受理的范围，同时也没有经过仲裁的前置程序，本案不应当予以审理。
被告煤矿公司诉称：煤矿公司系2006年在徐州市政府的主导下由徐州市煤矿商业公司改制而来，改制后佟大伟任煤矿公司党委书记、工会主席。2011年1月7日，江苏银河汇担保有限公司以股权收购方式全资收购了煤矿公司，收购后仍按原管理机制运营，由佟大伟继续担任党委书记、工会主席。2013年2月，我公司对佟大伟任职期间的财务进行审计，发现佟大伟任职期间利用职务之便非法谋私，骗取、侵吞公司财产达21万余元，给公司造成巨大损失。我公司遂与其解除了劳动关系，且通知了云龙区总工会，不存在违法解除的情形，因此不应当承担违法解除劳动关系的经济赔偿金。此外，我公司均按月足额发放工资，不存在拖欠佟大伟工资的事实，佟大伟也不存在加班的事实，因此，我公司不应当向佟大伟支付拖欠工资及加班工资。故请求人民法院依法判令：1、撤销徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会作出的徐云劳人仲案字（2014）第69号仲裁裁决书第一、二、三项裁决；2、我公司不应向佟大伟支付工资1363.24元、加班工资2544.72元、经济赔偿金31627.2元。
案件被发回重审后，本院在审理过程中，煤矿公司补充事实、理由如下：对方在领取目标考核奖的时候，签批的人是徐长东，根据徐长东向我公司写的书面材料可以证明，徐长东已经认识到领取目标考核奖的错误，而且引咎辞职，并且向公司返还3万元的事实，因为在领取目标考核奖的时候，佟大伟和徐长东是一起领取的，而且徐长东是签批人，我公司不应领取目标考核奖。
原告佟大伟辩称：1、我虽在煤矿公司担任党委书记和工会主席，但并不分管财务工作，无权对财务实施任何职务行为，故不存在利用职务之便非法谋私的行为。2、工资的发放均系会计制作工资发放表交由分管财务的领导签字同意后发放，我只是在工资领取表上正常履行签领手续，不存在骗取、侵吞公司财产的行为。3、自煤矿公司成立以来，我就担任工会主席任职期限应至2016年5月29日届满，煤矿公司解除与我的劳动关系无法律依据，且亦未通知工会属程序违法，应当依法给予经济赔偿金。4、我担任党委书记、工会主席以来，一直按照上级商务局文件的规定享受年薪待遇，2011年江苏银河汇担保有限公司收购煤矿公司股权后承诺按原有管理机制运营，因此我仍应享受年薪6.5万元的待遇，煤矿公司应当向我支付未发放到位的年薪工资。此外，我存在加班行为，煤矿公司依法应当支付加班工资。
经审理查明，徐州市煤矿商业公司原是徐州市商务局下属国有企业，2006年8月，根据徐州市人民政府国有资产监督管理委员会徐国资[2006]57号《关于同意徐州市煤矿商业公司改制实施方案的批复》及相关文件，徐州市煤矿商业公司被改制为本案被告徐州市煤矿商业有限公司，2006年改制完成后,佟大伟进行了身份置换，身份置换金计算至2007年12月，并于2009年8月25日从被告财务处领取了身份置换金28528元。自2007年，佟大伟任煤矿公司的党委书记、工会主席。2007年8月9日，徐州市商贸局下发徐商贸发[2007]101号文件，载明企业、事业单位党委书记的年度薪酬分配系数为0.8－1，具体兑现方案由企业和事业单位研究确定报局备案后执行。2009年5月11日，徐州市商务局下发徐商贸发[2009]72号文件中载明矿区公司可以领取2008年度经营（管理）者目标考核奖6.5万元。自2008年至2011年，原告佟大伟一直按照徐商贸发[2009]72号文件领取6.5万元薪酬，每月领取预付工资，差额年终一并领取。2011年4月11日，煤矿公司被江苏银河汇担保有限公司全资收购，公司名称没变。煤矿公司工会隶属于徐州市商务局工会，佟大伟担任工会主席一职，任职期限为2013年5月30日至2016年5月29日。自2012年起佟大伟未按照6.5万元的标准领取年薪，每月领取工资1976.70元。2013年1月10日煤矿公司制作2012年年薪的工资发放单，载明扣除预付的工资，佟大伟还应领取41279.60元，煤矿公司董事长于彭城签名并书写“同意发放”，但该笔款项未发放给佟大伟。自2014年1月开始佟大伟每月工资调整为2463.70元。煤矿公司支付工资至2014年6月，2014年7月的工资未支付。结合煤矿公司提供的考勤表及国家关于节假日的调休安排，2014年1月1日至2014年7月17日，佟大伟共加班24天，煤矿公司未支付相应的加班费。
2008年4月10日，煤矿公司制定徐煤商[2008]12号《徐州市煤矿商业有限公司奖惩制度》，第十一条“对各种违反规章制度的现象，要采取必要的处罚手段进行处罚……对有下列情形的不仅要给予经济处罚，还要视情节轻重给予必要的行政处罚，或直接解除劳动合同……（九）弄虚作假、虚报冒领、隐瞒事实发生一次罚款200元……”；2014年7月17日煤矿公司依据《徐州市煤矿商业有限公司奖惩制度》第十一条第九项，作出《徐州市煤矿商业有限公司董事会关于对佟大伟的处理决定》，对佟大伟进行除名处分，与其解除了劳动关系，并于当日向佟大伟送达。上述决定载明有“本决定从即日起执行”。2014年9月27日，煤矿公司向徐州市云龙区总工会送达《解除劳动合同通知工会函》，载明：“公司员工佟大伟严重违反公司奖罚制度第三章第十一条第（九）弄虚作假、虚报冒领、隐瞒事实，公司决定与其解除劳动合同”。同年徐州市云龙区总工会向煤矿公司送达了回复函，告知其工会关系隶属徐州市商务局工会，不属于云龙区总工会。同年11月18日煤矿公司认为佟大伟存在侵占企业财产事实，向徐州市公安局泉山分局报案。2015年11月30日该局作出泉公（经）不立字[2015]21号不予立案通知书，载明“…我局经审查认为无犯罪事实发生，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案…”同年11月25日煤矿公司向劳动部门出具《关于解除劳动合同证明书》，载明“本单位佟大伟先生…于2014年11月19日解除劳动关系”。庭审中，煤矿公司主张公司奖惩制度的制定通过了职工代表大会的决议，但并未提供会议纪要。
另查明，佟大伟曾向徐州市云龙区人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委依法确认被告解除原告劳动关系违法；裁决被告支付原告拖欠工资105907.32元；裁决被告支付原告加班工资18374.8元；被告支付原告解除劳动关系赔偿金444166.12元。该委于2015年3月26日作出徐劳人仲案字[2014]第69号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人工资1363.24元、加班工资2544.72元、经济赔偿金31627.2元，申请人其他仲裁请求，不予支持。佟大伟及煤矿公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。
以上事实，有本院（2015）云民初字第1184号、（2015）云民初字第1269号卷宗、泉公（经）不立字[2015]21号不予立案通知书及原、被告当庭陈述等予以证实，本院予以确认。
本院认为，一、煤矿公司解除劳动合同是违法行为。2014年7月17日，煤矿公司向佟大伟送达了《徐州市煤矿商业有限公司董事会关于对佟大伟的处理决定》，解除与原告的劳动合同，理由为原告侵占被告企业资金21.0678万元，数额较大，严重影响企业正常经营。煤矿公司向公安部门报案，故被告在原告的上述行为未经相关机关查实定案之前，就以其存在上述行为为由解除劳动关系的行为无任何法律依据。且被告主张其公司奖惩制度已经过职工代表大会决议，但是未提供证据证明奖惩制度通过了民主程序及进行过公示，应承担举证不能的法律后果，故被告解除劳动合同理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被告向原告送达解除劳动合同决议前，并未告知徐州市商务局工会，且被告提供的2014年7月17日的会议记录系对佟大伟作出处理决定当天召开的会议，不足以证明被告作出的解除决议经过民主程序，明显程序违法。故被告解除与原告的劳动合同理由不成立，且程序违法，被告系违法解除劳动合同行为。
二、被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。对于改制企业，货币化置换职工身份后，可由新企业一次性将现金支付给原企业职工，其企业工龄重新计算。原告佟大伟的身份置换金领取至2007年12月，故原告在被告处的工龄应当自2007年12月计算至2014年7月17日，供职时间为6年8个月。《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告违法解除劳动合同应当支付原告十四个月工资，原、被告解除劳动合同时原告前十二个月的平均工资为（1976.70元/月×5个月＋2463.70元/月×7个月）÷12个月=2260.78元，故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金31650.97元（2260.78元/月×14个月）。
三、煤矿公司应向佟大伟支付拖欠工资。
佟大伟主张其应享受年薪待遇6.5万元，但每月只领取月预付工资1976.7元，要求煤矿公司支付2012年1月至2014年11月的工资。徐商贸发[2009]72号文件是针对2008年度单位经营管理者薪酬而下发，并不能作为认定此后每年均依此标准发放的依据，故本院对于佟大伟关于年薪6.5万元的主张依法不予采信，对于佟大伟要求煤矿公司支付拖欠年薪工资诉请，本院不予支持。但2013年1月煤矿公司制作的工资单关于佟大伟2012年度年薪还应发放41279.60元，该工资单已经煤矿公司法定代表人签名同意发放，该笔款项应支付给佟大伟。
对于佟大伟主张的2014年7月至11月份工资，2014年7月17日煤矿公司作出《徐州市煤矿商业有限公司董事会关于对佟大伟的处理决定》并送达佟大伟，该决定生效，双方劳动关系已解除，故对于佟大伟关于2014年7月18日以后工资的主张，本院不予支持。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，折算日工资为103.94元（2260.78元/月÷21.75日/月），佟大伟2014年7月工资计算至7月17日，故其要求煤矿公司支付2014年7月份工资的诉请，本院支持1351.27元（103.94元/日×13日）。
综上，煤矿公司应支付佟大伟拖欠工资41279.60+1351.27=42630.87元。
四、煤矿公司应向佟大伟支付加班工资。佟大伟提出自2014年1月起至2014年7月17日，共加班28天，要求煤矿公司支付加班工资13946元。庭审中，煤矿公司抗辩佟大伟不存在加班只有调休，结合煤矿公司提供的考勤记录及国家节假日调休安排，自2014年1月1日起至2014年7月17日，佟大伟共加班24日，而煤矿公司提供的考勤工资发放表中显示其并未支付佟大伟加班工资，故对煤矿公司的抗辩主张，本院不予采信。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）规定，煤矿公司应按照佟大伟工资标准的200%支付加班工资，佟大伟日工资103.94元，故本院支持加班工资4989.12元（103.94元/日×24日×200%）。
五、关于煤矿公司应否支付佟大伟失业金损失10220元、医保费支出损失1792元。劳动争议案件应适用仲裁前置程序，本案中佟大伟关于失业金损失10220元、医保费支出损失1792元的诉请并未先行经过劳动仲裁，且该诉请与其他诉请并无必然联系，故对佟大伟的该二项诉请本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的而解释》第十三条，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）之规定，判决如下：
一、确认被告（另案原告）徐州市煤矿商业有限公司解除与原告（另案被告）佟大伟之间劳动关系违法。
二、被告（另案原告）徐州市煤矿商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（另案被告）佟大伟违法解除合同赔偿金31650.97元。
三、被告（另案原告）徐州市煤矿商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（另案被告）佟大伟拖欠工资42630.87元。
四、被告（另案原告）徐州市煤矿商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（另案被告）佟大伟加班工资4989.12元。
五、驳回原告（另案被告）佟大伟其他诉讼请求。
六、驳回被告（另案原告）徐州市煤矿商业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告（另案原告）徐州市煤矿商业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 曹 磊
人民陪审员 梁 波
人民陪审员 张 婷
二〇一六年六月六日
书 记 员 迟崇禹