浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1432号
上诉人（原审原告）：王玉珍，女，1969年2月16日出生，汉族，无固定职业，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：王豹雄（系王玉珍配偶），男，1952年5月1日出生，汉族，住宁波市海曙区。
被上诉人（原审被告）：谢建华，男，1959年4月12日出生，汉族，建筑工人，住象山县。
委托诉讼代理人：陈新建，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司。注册地：象山县丹东街道环湖路*号。实际经营地：宁波市高新区江南路1017号。
诉讼代表人：王年成，该公司破产管理人负责人。
被上诉人（原审第三人）：谢成华，男，1965年4月13日出生，汉族，建筑工人，住象山县。
委托诉讼代理人：陈新建，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
上诉人王玉珍因与被上诉人谢建华、华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、谢成华普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初7121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
王玉珍上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判华丰公司承担一审判决第一项债务的共同还款责任，谢成华承担连带偿还责任。事实和理由：一、一审判决认定涉案借款性质为谢建华个人借款，系认定事实错误。涉案借款用于玉环基瑞大厦工程，谢建华承诺以竣工结算工程款支付，华丰公司同意竣工结算时支付。一审判决认定王玉珍提供的证据不足以佐证谢建华以个人名义所借的涉案款项已事实用于玉环基瑞大厦工程，与事实不符；二、谢建华以华丰公司项目经理名义筹借工程资金符合表见代理规定，华丰公司应当承担还款责任。一审判决认为不符合表见代理构成要件，属于法律认识错误；三、谢建华与华丰公司存在权利义务关系，管理上存在过错。华丰公司依法依理均应当承担涉案债务的偿还责任；四、谢成华应当对涉案债务承担连带偿还责任。
谢建华辩称，一、涉案借款发生在涉案工程承包之前，虽然有一笔用于工程的民工工资，但大部分借款并未用于涉案工程，谢建华不可能以项目经理的身份借款，更不可能以华丰公司的名义向王玉珍借款；二、涉案工程由谢建华承包，但谢建华并不是项目经理，本案不适用表见代理，也不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。请求驳回上诉，维持一审判决。
华丰公司未作答辩。
谢成华辩称，谢成华作为担保人与谢建华、华丰公司签订了合同，但并没有对谢建华的借款提供担保。请求驳回上诉，维持一审判决。
王玉珍向一审法院起诉请求：一、谢建华归还王玉珍借款本息189.72万元（其中本金93万元、利息96.72万元），并支付其中93万元借款本金结算后的应付利息（按月利率2%自2016年8月14日起计算至实际还清之日止）；二、谢成华、华丰公司对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：华丰公司中标承包玉环基瑞大厦工程后，于2011年9月9日与工程建设方玉环县基瑞大酒店有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程价款暂定5383.01万元，总工期为720日历天（开工日期2011年9月22日、竣工日期2013年9月12日）。之后，就工程施工事宜，以华丰公司为甲方、谢建华为乙方于同年12月13日签订一份《建筑工程内部承包协议书》，约定：玉环基瑞大厦工程由谢建华实际承包施工。2013年1月6日，就《建筑工程内部承包协议书》履约担保事宜，以华丰公司为甲方、谢建华为乙方、谢成华为丙方签订一份《担保合同》，约定：丙方自愿为乙方提供履约担保，担保范围为该工程项目施工过程中产生的材料款、分包款、人工工资及乙方根据主合同约定应向甲方缴纳的费用等。2012年1月14日，就之前发生的借款事宜，以王玉珍为甲方（出借人）、谢建华为乙方（借款人），经结转签订一份《借款合同》，借款合同确认：乙方因基瑞大厦工程项目急需要资金向甲方（累计）借款78万元，借款时间6个月，月利率3%。2012年9月4日，谢建华另又出具一份借条，载明：今借王玉珍11万元，月利率3%，按月支付，支付民工工资急用。2013年9月6日、10月9日，谢建华另又分别出具借条各一份，9月6日借条载明：今借到王玉珍2万元，月利率3%，10月12日归还；10月9日借条载明：今借到王玉珍2万元，月利率3%。2014年1月28日，借款人谢建华向出借人王玉珍出具一份《还款承诺》，载明：本人因承接玉环基瑞大厦项目曾多次向王玉珍借款，并于2012年1月14日结转借条，借款78万元，约定借期6个月，月利率3%，每月借款同日支付（付息），逾期加收30%利息。此笔借款利息已支付到2012年4月13日。2012年9月4日又因玉环基瑞大厦项目急需资金借款11万元，约定月利率3%，按月支付。此笔借款未曾付息。2013年9、10月间，又因玉环基瑞大厦项目急需资金，（共计）借款4万元，月利率3%，按月支付。此笔借款未曾付息。这三笔借款本人承诺在玉环基瑞大厦工程款结算时付清全部本息，王玉珍可以凭此承诺直接向华丰公司结算，利息计算到结算当日。同年3月2日，华丰公司在王玉珍向其提示的该《还款承诺》尾部以水笔加注“待工程结算税管费缴清后，有余款的予以代扣支付”。玉环基瑞大厦项目竣工结算（外结）后，实际施工人谢建华因故迟迟未按《建筑工程内部承包协议书》约定与华丰公司进行内部结算。现据华丰公司单方编制的《项目盈亏结算单》显示，该项目共计浮亏13968426.55元。另认定：2015年11月16日，浙江省宁波市中级人民法院裁定受理华丰公司破产重整申请。
一审法院认为，案件争点之一，对93万元（仅本金）借款性质的界定。涉案各笔借款均系实际施工人谢建华以其个人名义出具借条，而非以玉环基瑞大厦工程项目部名义出具，也无证据表明所借款项汇入玉环基瑞大厦工程项目部或华丰公司账户，已收利息系玉环基瑞大厦工程项目部或华丰建设支付，且所借款项是否实际用于玉环基瑞大厦工程本身无证据佐证。因此涉案借款性质上应认定为谢建华个人借款。仅凭《借款合同》中记载的借款用途及谢建华系玉环基瑞大厦工程项目实际施工人的事实本身，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的构成要件。因为涉案借款并非以华丰公司或项目部名义举借，而是以谢建华个人名义举借。故王玉珍以此为据主张华丰公司应承担涉案借款还款责任，不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营的，出借人请求企业与个人共同承担责任，人民法院应予支持。因王玉珍提供的证据不足以佐证谢建华以其个人名义所借的涉案借款已事实用于玉环基瑞大厦工程，因此并无该法条的适用余地。即王玉珍据此法条，诉请华丰公司共同担责，于法不合，不予采纳。同理，也无《中华人民共和国民法通则》第四十三条的适用余地。
案件争点之二，谢成华就涉案借款要否承担担保责任。根据在案证据显示，谢成华提供的担保，性质上系对发包人华丰公司提供的履约担保，而非向出借人王玉珍提供的借款担保。因此，王玉珍诉请谢成华承担涉案借款担保责任，与担保事实不合，不予采纳。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%（月利率2%），出借人请求借款人按约定利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%（月利率3%），超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；没有约定利息但借款人自愿支付或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。上述规定表明对约定年利率在24%至36%部分的应付利息，其中已收（付）的不予返还，尚未支付部分调整为按年利率24%计付。因此王玉珍诉请的涉案借款未获偿利息部分，符合上述法条规定部分，予以支持，不符部分，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条规定，判决：一、谢建华于判决生效后十日内归还王玉珍借款本金93万元，并支付该借款按月利率2%计算的未付利息（其中第一笔78万元借款自2012年4月14日起计付利息、第二笔11万元借款自2012年9月4日起计付利息、第三笔2万元借款自2013年9月6日起计付利息、最后一笔2万元借款自2013年10月9日起计付利息，均计算至实际归还之日止）；二、驳回王玉珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费21481元，由谢建华负担。
二审中，谢建华、华丰公司、谢成华没有提交新证据。王玉珍提交收款收据1份，拟证明谢建华支付78万元借款的利息7.02万元。经质证，谢建华、谢成华对收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为收款收据的内容都是王玉珍的代理人自己写的，谢建华没有出具过任何收据，利息基本上都是通过银行转账支付的，不能证明王玉珍欲证明的事实。本院认为，该收款收据系王玉珍的代理人出具，谢建华对真实性有异议，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，王玉珍一审提供的《借款合同》、3份借条及《还款承诺》中记载的借款人均为谢建华个人，由于谢建华与华丰公司之间就玉环基瑞大厦工程的施工存在内部承包关系，而华丰公司在谢建华出具的《还款承诺》中记载“待工程结算税管费缴清后，有余款的予以代扣支付”，也只表明在谢建华与华丰公司结算后，还有余款在华丰公司的情况下，华丰公司才代谢建华在余款范围内向王玉珍支付《还款承诺》项下的款项。根据华丰公司编制的《项目盈亏结算单》显示，涉案工程项目共计浮亏13968426.55元，这也与王玉珍在一审起诉时表示涉案工程亏损，谢建华一直未与华丰公司进行内部结算相印证。故在谢建华未与华丰公司进行结算，所涉工程又处于亏损的情况下，华丰公司代扣的前提并不存在。王玉珍虽主张谢建华以个人名义所借的款项实际用于玉环基瑞大厦工程，但没有确凿证据予以证实，且谢建华并非华丰公司的负责人或项目经理，故王玉珍要求华丰公司、谢成华共同承担还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。王玉珍虽又主张谢建华的借款行为构成表见代理，但谢建华并未以华丰公司或玉环基瑞大厦工程项目部的名义向王玉珍借款，故不符合表见代理的构成要件。对王玉珍该上诉理由，本院亦不予采纳。王玉珍没有证据证明谢成华对涉案借款提供过担保，故王玉珍要求谢成华承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，王玉珍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21481元，由上诉人王玉珍负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 朱 静
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 李军英