福建省福州市马尾区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0105民初919号原告：李伍林，男，汉族，1956年10月6日出生，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：吴成明，福建建达（马尾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳团，福建建达（马尾）律师事务所实习律师。被告：福州名成水产品市场有限公司，住所地福州市马尾区罗星街道青洲路67号福州海峡水产品交易中心及商务配套-B地块商务楼1（1A、1B）26层01-09商业（办公）（自贸试验区内）法定代表人：林香建，董事长。委托诉讼代理人：沈贵东，男，汉族，1973年10月30日出生，公司员工。原告李伍林与被告福州名成水产品市场有限公司（以下简称“名成公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月10日立案后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告李伍林的委托诉讼代理人吴成明、被告名成公司的委托诉讼代理人沈贵东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李伍林向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告于2017年4月7日终止劳动关系；2、判令被告向原告支付医疗期工资暂计人民币3780元（2017年1月12日暂计至2017年4月7日，84天*45元/天=3780元）；3、依法判令被告向原告支付经济补偿金人民币26881.14元（从2011年6月16日至2017年4月6日，为5.81年，即6月*4480.19/月=26881.14元）；4、依法判令被告向原告支付医疗费用暂计人民币56254.68元；5、依法判令被告向原告要求赔偿损失67976.5元（（71.8年-60年）*12月/年*1350元/月*0.3556=67976.5元）。以上二至五项合计人民币154892.32元。事实和理由：第一，原告于2011年6月16日起至2017年4月7日在被告处就职，职务为公司冷库装箱员。截止至2017年4月7日原告在被告处的工作时间为5.81年。原告在被告处工作期间，有与被告签订三份《劳动合同》，合同起始时间为2011年6月16日，截止时间为2018年6月15日，但工作期间被告未为原告缴纳社会保险（包括工伤保险、养老保险、生育保险、失业保险和医疗保险等），且尚未支付2017年1月12日至4月6日期间的医疗期工资人民币3780元。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第三十八条、第四十六条的规定，因被告未为原告缴纳社会保险，且拖欠原告工资，所以原告可以解除与被告的劳动关系，并要求被告向原告支付经济补偿金人民币26881.14元（从2011年6月16日至2017年4月6日，为5.81年，即6月*4480.19元/月=26881.14元）。第三，2016年12月份，原告因患有疾病向被告请假回家过年养病，但被告公司冷库管理领导以快过年了，时间紧、人员少、工作任务重为理由，不予准假。原告无奈只好带病上班，拼命干活。2017年1月11日上午9时许，原告在被告处冷库上班时晕倒。晕倒时被告冷库领导用小汽车送原告到马尾区马江医院就诊，但马江医院认为原告病情危重，即用救护车将原告送至福建医科大学附属第一医院就诊。经过医院抢救，原告总算脱离生命危险，但因为经常在冷库上班，已经患上急性心肌梗塞，需要继续治疗，直至通过心脏搭桥手术才能治愈。截止至今被告仍未向原告支付任何医疗费用，原告已经花费医疗费暂计人民币56254.68元。第四，被告从2011年6月16日起至今都未为原告缴纳医疗保险费用。因为被告未为原告缴纳医疗保险，导致原告的医疗费无法到医保中心进行保险理赔。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“劳动争议司法解释三”）第一条的规定，需由被告承担原告所花费医疗费用损失暂计人民币56254.68元。原告于2016年10月6日已经年满六十周岁，本应享受退休养老金待遇，因被告未为原告缴纳2011年6月16日至2016年10月6日的养老保险（一共64个月需要被告缴纳，原告只需缴纳180个月即可享受养老金待遇，对被告的过错为64/180=35.56%），导致原告无法享受养老金待遇，根据《劳动争议司法解释三》第一条的规定，应由被告的过错程度承担35.56%的责任，即退休养老金人民币67976.5元。2017年4月10日，原告已向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，因劳动仲裁无法在规定的时限内作出仲裁裁决。所以，原告依法提起诉讼。被告名成公司辩称，1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“实施条例”）第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告生于1956年10月6日，于2016年10月6日达到法定退休年龄，原告和被告的劳动合同关系于2016年10月6日法定终止，并且原告也签收了解除证明，原告知悉解除，并且签订了《劳务合同书》。因此劳动关系已解除，并建立了劳务关系。原告申请于2017年4月7日终止已于2016年10月6号解除的劳动关系的主张不能成立，应驳回诉讼请求。2、原告与被告于2016年10月签订《劳务合同书》，2017年1月12日至2017年4月7日处在《劳务合同书》期间（劳动合同关系已法定终止），退一步讲，原告在2017年1月12日至2017年4月7日因原告健康原因，原告没有提供劳务，被告不用支付劳务费。《劳务合同书》第九条也约定医疗期间没有劳务费。原告自2017年1月11日起即因自身原因，没有向被告提供服务，假定认定是劳动关系，主张劳动报酬也不能成立。原告于本案同时主张了退休金，属于重复主张，只能在工资和退休金中择其一，达到退休年龄后不能同时向同一用人单位主张退休金和工资，二者不能兼得。3、原告不符合《劳动合同法》第四十六条法定的应支付经济补偿金的情形，双方的《劳务合同书》也没有约定经济补偿金，因此被告不需向原告支付经济补偿金。退一步讲，假定要付，原告解除劳动合同关系的时间是2016年10月，应以2015年10月至2016年9月的12个月工资计算平均工资，其平均工资为3955.33元，另外，双方的劳动合同关系始自2011年6月16日止于2016年10月6日，共5年3月零20天，经济补偿应按5.5个月支付，即3955.33*5.5=21754.33元。4、原告的心肌梗塞等病与工作无关，原告与被告于2016年10月签订《劳务合同书》，2017年2月处于《劳务合同书》期间，被告是不需要支付其医疗费，另一方面，最高人民法院《劳动争议司法解释三》第一条规定，需在社保机构无法补办的前提下，才能受理社保待遇纠纷。目前原告可以一次性补缴25年的医保，享受医保待遇，因此应驳回该请求。2017年2月起,原告已办了农村医保,2017年2月起,原告将不受有医保损失，退一步讲，原告入职时到60岁只有不到6年，而之前没有办医保，无法缴交，原告没有医保，责任完全在原告和原告的前用人单位。被告没有责任，没有赔偿义务。退一步讲，原告与被告于2016年10月签订《劳务合同书》，《劳务合同书》第九条约定医疗费自付。原告以协议的形式放弃在《劳务合同书》期间向被告索要医疗费的权利。劳动合同关系期间，原告的实际医保损失是3000*10%*12*5.25=18900元，即使要补偿，也应以此实际损失为限。另外，原告可参加农村医保(2017年2月起实际也办了)，并且原告曾向被告签发放弃社保的承诺书。而城镇社保缴费是用人单位和劳动者双方的事，劳动者也要交费。有鉴于此，原告在60岁后无处报销医疗费用，原告自身要承担主要责任。城镇医保缴费要满25年，才能在退休后报销医药费，三甲医院只能报80%。医保个人要按工资的2%缴，公司按工资的10%缴，若有责任，则正常的责任比例应按如下计算：63.67/(25*12)*10/(2+10)*80%*1/5.3。但由于原告个人有责任，并且应负主要责任。因此被告认为，被告承担40%为宜。5、养老保险争议不在诉讼受理范围，应驳回关于养老保险争议的诉讼申请。特别是原告没证据证明社保机构不能补缴15年养老保险。法律规定，违约方违约时守约方应采取积极措施补救。原告入职时到60岁只有不到6年，而之前没有办理社保，无法缴交。原告没有养老保险，责任完全在原告和原告的前用人单位，被告没有责任，没有赔偿义务。退一步讲，由被告支付部分退休金的前提是原告无法自行缴交社保或无法补缴，原告没有证据证明不能补缴。劳动合同关系期间，原告的实际基本养老损失是25200元（按2016年度福州基本养老缴交基数计算）。即使要补偿，也应以此实际损失为限。假定要按原告的方法计算责任比例，则原告的计算方法也是有误的，双方的劳动合同关系始自2011年6月16日止于2016年10月6日，共5年3月零20天，共63.67个月，另外，养老保险是双方共同缴交，单位按工资的22%，个人按工资的8%，责任比例应为63.67/180/(22+8)*22*100%*1/5.3，退休金法定按月发放至死亡，原告没有证明其死亡时间。因此只能按月按实际发放。原告主张到71.8岁的损失，而原告现年61岁，实际损失大部分未实际发生，被告不需对未实际发生的损失承担赔偿责任，即使被告有责任。对李伍林提供的名成公司企业基本信息表、劳动合同、疾病证明书、出院及报告单、门诊费用清单、住院费用清单、医疗费发票等证据，及名成公司提供的终止劳动合同关系证明、劳务合同书、李伍林身份证复印件等证据，双方对其真实性均不持异议，本院予以采纳。对病危通知书，名成公司以没有清单为由否认其真实性，该辩解缺乏说服力，且李伍林其他住院及治疗材料可以相互印证病情实际情况，本院予以采纳。对名成公司提供的2015年10月至2016年9月的工资明细，该工资明细与李伍林提供的银行转账明细基本可以相互印证，本院将综合采纳相关工资数据。前述证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李伍林自2011年6月16日起至名成公司工作，并于2011年7月6日签订第一份《劳动合同》，2015年6月16日，双方第三次签订书面的《劳动合同》，约定合同期限三年，自2015年6月16日至2018年6月15日。2016年10月1日，名成公司让李伍林在《终止劳动合同关系证明》上签字，但该证明没有加盖名成公司公章，证明上也没有明确的与李伍林终止劳动关系的具体日期。同日，名成公司与李伍林签订《劳务合同书》，约定劳务期限为2016年10月1日至2017年9月30日止。第四条关于劳务报酬部分月基本工资为空白。第九条约定，医疗费自理，医疗期内名成公司不支付劳务费。之后，李伍林继续在名成公司工作。2017年1月11日上午10时许，李伍林因病送医至马江医院，因病情危重转至福建医科大学附属第一医院，1月18日出院。出院诊断：1、急性ST段抬高型下壁心肌梗塞（溶栓后）；2、糖尿病；3、左侧腹股沟疝；同时要求李伍林门诊随访。出院后李伍林数次进行门诊检查，包括2017年3月23日进行门诊。李伍林总计花费住院医疗费46939.34元，门诊医疗费3465.34元。2017年4月7日，李伍林在劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求判令与名成公司的劳动关系在2017年4月7日终止。另查，李伍林于1956年10月6日出生，在名成公司工作期间，名成公司未给李伍林投保基本医疗保险、养老保险等社会保险。从2016年4月至2017年1月，李伍林每月工资（实际月份工资往后一月支付）分别为2512.14元、3886元、4782元、4715元、3484.14元、4936元、5208元、4486元、6681元、3461元。本院认为，李伍林自2011年6月16日开始至名成公司工作，双方建立劳动关系。2016年10月1日，李伍林在名成公司提交的《终止劳动关系证明》上签字并随之签订《劳务合同书》，双方的争议在于劳动关系是否已在2016年10月1日终止。依据《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而李伍林退休年龄是2016年10月6日，但名成公司却在2016年10月1日即与李伍林签订《终止劳动关系证明》并同日签订《劳务合同书》，提前终止与李伍林的劳动关系，属于违法终止劳动关系。同时，在该《终止劳动关系证明》上没有加盖名成公司公章，也没有明确的终止劳动关系日期，名成公司亦无证据证明有将《终止劳动关系证明》出具给李伍林，因此，根据《劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”和《实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”的规定，名成公司终止与李伍林劳动关系有违法律规定且终止的手续不合法。依据《劳动合同法》第四十四条第一款第二项的规定，在李伍林未享受养老保险待遇情况下，名成公司前述行为不具有终止双方之间劳动关系的法律效力，劳动关系可延续。自2016年10月1日开始李伍林仍然在名成公司处工作并持续至2017年1月11日因病送医，经住院及门诊治疗，李伍林于2017年4月7日申请仲裁要求终止与名成公司的劳动关系。尽管李伍林起诉中使用的是“终止”，但结合其他诉讼请求及起诉状中事实部分的陈述，原告本意是要求解除与名成公司的劳动合同关系，本院认为，李伍林在与名成公司继续保持劳动关系期间发生就医，依据《劳动合同法》第四十二条第一款第三项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：······（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。因此，在李伍林就医期间名成公司依法不得解除劳动关系。李伍林在就医完毕后于2017年4月7日通过仲裁申请解除与名成公司的劳动关系，本院依法予以确认双方劳动关系在2017年4月7日解除。名成公司在与李伍林存在劳动关系期间，未给李伍林缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，李伍林解除与名成公司劳动关系合法，名成公司应当支付李伍林经济补偿金。由于李伍林在2017年1月12日因病送医未提供劳动，且李伍林无证据证明其就医系工伤所致，因此，对2017年2、3月工资按照马尾区最低工资标准1350元计算。李伍林在名成公司工作自2011年6月16日至2017年4月7日已近6年，经济补偿金按照六个月计算为23425.62元（3904.27元×6月）。对李伍林主张的医疗期工资及医疗费损失问题，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期》第三条第一款第二项的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：······（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月。第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。李伍林主张的医疗期在法定期限内，但由于李伍林医疗期内未提供劳动，又无证据证明属于工伤，按照马尾区最低工资1350元计算合计为3870元（1350元/月×2+1350元/月÷30天×26天），李伍林主张3780元予以支持。对医疗费损失，名成公司未给予缴纳医疗保险造成李伍林无法享受医疗保险待遇，但按照城镇职工医疗保险缴纳年限不低于25年的规定，李伍林在名成公司工作近6年，占比为24%。同时，李伍林在福建医科大学附属第一医院就医，按照福州市基本医疗保险统筹报销标准，李伍林主张的医疗费在福州市万元的报销范围内，依法可以参照相应比例报销。李伍林就医的福建医科大学附属第一医院属于三甲医院，李伍林已达退休年龄可报销比例为90%，因此名成公司应赔偿李伍林医疗费损失为10138.89元（46939.34元×90%×24%）。对门诊费用损失按照现有医保政策，1500元以下的应从个人账户支出，本院不予认定；而1500元至6000元的可报销70%，即李伍林门诊医疗费损失可认定为1375.74元【（3465.34元-1500元）×70%】。因此，名成公司应赔偿李伍林医疗费损失为11514.63元，对李伍林主张全额赔偿没有法律依据。对李伍林主张的养老损失问题，名成公司未给予李伍林缴纳养老保险，现李伍林已达退休年龄亦无法补缴，导致李伍林无法在达到退休年龄后享受养老保险待遇。现李伍林主张按照未缴纳年份占养老保险可享受养老保险待遇应缴纳年份的比例，并结合男性职工平均年龄和最低工资标准计算养老保险待遇损失合理，本院予以支持，但李伍林已经主张了2016年10月6日至2017年4月7日的工资，该部分年限折合为0.5年应当予以扣除。因此，名成公司应赔偿李伍林养老保险待遇损失为65088元【（71.8年-60.5年）*12月*1350元/月*64月/180月】。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十二条、第四十四条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期》第三条、第五条，《人力资源和社保保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条，参照《福州市职工基本医疗保险实施细则》第十条的规定，判决如下：一、确认原告李伍林与被告福州名成水产品市场有限公司的劳动关系于2017年4月7日解除；二、被告福州名成水产品市场有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告李伍林就医期间工资3780元；三、被告福州名成水产品市场有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告李伍林经济补偿金23425.62元；四、被告福州名成水产品市场有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告李伍林医疗费损失11514.63元；五、被告福州名成水产品市场有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告李伍林养老待遇损失65088元；六、驳回原告李伍林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李伍林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 员 沈镇友二〇一七年九月二十五日法官助理 王晓蓉书 记 员 林剑英附引用的主要法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。《企业职工患病或非因工负伤医疗期》第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。《人力资源和社会保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。《福州市职工基本医疗保险实施细则》第十条参保人员达到法定退休年龄时累计缴费年限（含视同缴费年限）须达到25年（含）以上，缴费年限（含视同缴费年限）不足25年的，补足25年后，方可享受退休人员基本医疗保险待遇。其中以灵活就业人员身份参保的，参保后达到国家法定退休年龄时，缴费年限（含视同缴费年限）须达到25年(含)以上且实际缴费年限满10年的，方可享受退休人员基本医疗保险待遇。