浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4931号
上诉人（原审被告）：浙江丰范资本管理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区环城北路**号*楼***室。
法定代表人：石敏军。
被上诉人（原审原告）：邹旋，男，1984年1月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托代理人（特别授权代理）：姚鹏，广东深南律师事务所律师。
上诉人浙江丰范资本管理有限公司（以下简称丰范公司）因与被上诉人邹旋借款合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）2015年3月31日，邹旋（乙方、借款人）与丰范公司（甲方、出借人）签订编号2015041111《借款协议》一份，约定：乙方因股票投资需要向甲方借款，乙方分别按拟借本金10000万元的1/5、本金10000万元的1/4、本金10000万元的1/3向甲方一次性或分批支付保证金后，甲方向乙方提供不超过前述总金额的借款，仅限于上海和深圳交易所的股票投资；在收到保证金及首月利息后，甲方通过恒生HOMS等资产管理平台为乙方开通子账号作为股票投资账号，并最迟于次日9︰30前向其分配金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金，此时即视为乙方已收到借款并开始计息；乙方有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润，甲方只收取固定利息，不承担投资风险；协议经双方签章并由乙方支付保证金和首月利息后生效，自甲方债权获偿后终止；如因法律、证券公司政策等原因导致无法使用子账户的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任；借款按约定利率计算利息，起息日为甲方向子账号分配初始资金当日，首月利息最迟于乙方使用借款资金当日支付，第二个月利息于乙方使用甲方借款满一个月之日支付，以此类推；任一笔借款发生欠息或乙方逾期清偿本金的，甲方除有权要求乙方按借款本金余额的20%支付违约金外，还有权自乙方逾期之日起按借款利率上浮50%收取逾期利息；经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方，否则按保证金20%支付违约金；乙方发生违约行为的，甲方有权要求按借款本金的20%支付违约金，如不足以弥补甲方损失的，还应据实赔偿；等等。（二）协议签订后，邹旋在丰范公司提供的借款确认函中签字，确认案涉五个交易账号情况：1、交易账号63×××93，2015年3月31日保证金200万元，借款金额1000万元，月利率1.08%；2、交易账号63×××39，2015年4月13日保证金20万元，借款金额80万元，月利率1.04%；3、交易账号63×××40，2015年4月13日保证金50万元，借款金额200万元，月利率1.04%；4、交易账号63×××78，2015年4月13日保证金1万元，借款金额4万元，月利率1.04%；5、交易账号63×××69，2015年4月13日保证金10万元，借款金额50万元，月利率1.08%；上述借款期限均为1个月。（三）合同履行过程中，双方对上述五个交易账号的保证金、借款金额、借款期限等进行调整。后因证券监管部门出台相应监管政策、措施，致邹旋使用的五个子账号被销户，同时子账户有部分股票停牌。2015年12月9日至2016年4月17日期间五个交易账号内停牌的股票陆续复牌。庭审中，双方确认：邹旋已结清借款本金和借款利息；丰范公司应当返还邹旋保证金2195103.52元。
原审法院审理认为，邹旋与丰范公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，丰范公司亦已按约向邹旋提供出借资金。合同履行过程中，邹旋使用的案涉五个子账号已经销户，借款本金已经全部归还，双方的借贷关系实际已终止。丰范公司应及时与邹旋进行结算，并将应付款项支付给邹旋。本案审理中，丰范公司对应返还邹旋保证金2195103.52元的事实无异议，但认为应当扣除邹旋未按约支付利息所产生的违约金。对此，原审法院认为，现邹旋对于其行为是否构成违约提出异议，故丰范公司提出的违约金不能在本案中予以抵销，丰范公司可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：丰范公司于判决生效后十日内返还邹旋保证金2195103.52元。如果丰范公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24361元，由丰范公司负担。
宣判后，丰范公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、原审法院对于邹旋违约逾期支付利息的事实未予认定有误。根据双方签订的《借款协议》第二部分第一条之约定，每月利息应提前一个月支付，即邹旋应分别于2015年6月30日、7月12日、6月12日向丰范公司支付下一个三笔借款（借款金额分别为1000万元、80万元、200万元）利息，但邹旋分别直至2015年7月20日、7月30日、6月24日才向丰范公司支付该期利息。根据双方签订的协议第二部分第七条之约定，邹旋按照借款本金的20%向丰范公司支付违约金256万元。二、原审法院认定因邹旋提出异议故不能在本案中予以抵销，可另行主张，明显有误。根据双方协议第二部分借款规则第5.2条有关结算约定，在双方进行结算时，丰范公司有权直接扣除借款本息、逾期利息和违约金。丰范公司主张在结算时扣除256万元违约金，有事实和法律依据，应予以支持。根据法律规定，邹旋未按期支付利息系违反合同义务而产生的债务行为，与丰范公司之间互负债务。原审法院应当减少诉累，对因同一合同法律关系而产生的债权债务纠纷一并予以解决。扣除违约金后，丰范公司在本案中无需向邹旋支付任何款项，对于邹旋欠付丰范公司36万余元违约金，丰范公司有权另行主张权利。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回邹旋的诉讼请求。
被上诉人邹旋答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于邹旋是否延迟支付利息违约金的问题。首先，邹旋并没有违约行为，邹旋已经全部结清了应支付给丰范公司的利息。虽然有个别月份有迟延几天的事实，但其原因在于国家当时正准备关闭配资系统，即本案中提到的杭州恒生网络计算有限公司开发的HOMS系统，因此在计算利息时产生了延迟。而延迟支付利息的事实，邹旋也已与丰范公司经过了协商，且经过丰范公司同意，这在邹旋提交的证据中可以体现。具体证据为邹旋与丰范公司客服聊天记录及双方发送的对账单。第二，邹旋即使有延迟支付利息的行为，但双方的借款协议中也未明确必须按照借款本金的20%支付违约金。因此，丰范公司要求支付违约金的请求无任何事实依据。邹旋只是因为几万元的利息延迟支付几天，而丰范公司要求邹旋承担多达200的万元的违约金，显然不符合法律中所明确的公平原则。因此邹旋认为无论是在本案中还是另寻法律途径解决，丰范公司都无权要求邹旋支付违约金。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，丰范公司对应返还邹旋保证金2195103.52元的事实无异议，但其认为邹旋未按约支付利息，违约在先，应当承担违约责任，支付违约金。可见丰范公司在邹旋诉讼请求范围之外，提出了新的事实和诉讼请求，根据法律规定，应当提起反诉。丰范公司在原审中未提起反诉，原审法院对邹旋是否违反协议约定支付利息未进行审查符合法律规定。丰范公司要求邹旋在本案中支付违约金不能成立。综上，丰范公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24361元，由上诉人浙江丰范资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄江平
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一七年十月九日
书记员 林叶红