山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终988号
上诉人（原审被告）王贵成。
委托代理人李振俊，山东兵圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘玉新。
上诉人王贵成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳信县人民法院（2014）阳温民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王贵成及其委托代理人李振俊，被上诉人刘玉新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，王贵成系包工头，在天津承揽建筑工程业务。刘玉新受雇于王贵成在天津某工地干活，工作为墙体修补。2013年8月21日，刘玉新站在脚手架上干活时，由于脚手架发生侧翻，刘玉新倒地摔伤。刘玉新受伤后被送往天津市北辰区医院救治，�出医疗费2434.75元，次日转入滨州医学院附属医院住院治疗，该院诊断其伤情为：腰椎骨折、跟骨骨折（右侧）。刘玉新住院治疗21天，支出医疗费38775.40元。上述医疗费用皆由王贵成垫付。2015年6月29日，刘玉新因二次手术，在滨州医学院附属医院住院治疗10天，支出医疗费9842.37元，阳信县居民医疗保险处报销2193.74元。诉讼中，经刘玉新申请，法院委托德州恒信法医司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定（恒信鉴定中心[2015]临鉴字第408号），鉴定意见为：1、被鉴定人刘玉新腰1椎体压缩性骨折，椎体压缩约1/2评定为十（拾）级伤残；2、被鉴定人刘玉新因伤需护理90日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；3、被鉴定人刘玉新治疗终结时间为6个月；4、被鉴定人刘玉新腰椎骨折内固定物及右跟骨骨折内固定物已取出，费用按实际发生额认定。刘玉新为此支出伤情鉴定费2400�、补片费用100元。王贵成认为刘玉新曾于2004年7月9日被重物砸伤伤及面部、腰部、髋部及右侧外踝刘玉新本次受伤的结果与2004年受伤具有因果关系并提出鉴定申请。根据王贵成申请，法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对刘玉新伤情与本次伤情之间的关联程度进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人刘玉新20**年7月9日伤情与2013年8月21日伤情之间无关联性。刘玉新之母王秀芝，1938年8月8日出生，刘玉新受伤时75周岁，为城镇居民，由包括刘玉新在内的4名子女赡养。刘玉新之子刘树龙，2002年9月11日生，刘玉新受伤时11周岁，为农村居民，由刘玉新夫妻二人抚养。2014年度山东省农村居民人均可支配收入11882元。2014年度山东省农村居民人均消费支出7962元。2014年度山东省城镇居民人均消费支出18323元。
原审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘玉新与王贵成个人之间形成劳务关系，刘玉新在提供劳务活动中受伤，王贵成作为接受劳务一方安全管理不到位，导致发生安全事故，对刘玉新因伤造成的合理损失应当承担赔偿责任。同时，刘玉新在劳务活动中，安全意识淡薄，疏忽大意，其受伤与自己不注意安全有一定的关系。法院根据本案案情，综合考虑造成刘玉新损伤的原因力大小，认定王贵成应对刘玉新所受伤害承担70%的责任，由刘玉新自行承担30%的责任。刘玉新因伤造成的各项损失如下：1、二次手术医疗费7648.63元。2、伤残赔偿金23764元。刘玉新的伤情经鉴定构成十级伤残，按照2014年度山东省农民人均纯收入11882元计算20年，应为23764元（11882元×20年×伤残赔偿指数10%）。3、误工费9786元。刘玉新治疗终结时间为6个月，误工期限为180天，日均值可按照山东省2014年度农村居民人均纯收入与消费支出之和除以365天的标准计算，误工费应为9786元[11882元+7962元/365天×180天≈9786元]，刘玉新主张误工费27000元数额过高，高出部分不予支持。4、护理费6633元。刘玉新因伤需护理90日，住院期间2人护理，院外1人，护理人员护理费计算标准可同误工费，应为6633元[(11882元+7962元/365天×院内32天×2人)+(11882元+7962元/365天×院外58天×1人)≈6633]，刘玉新主张的护理费数额过高，高出部分不予支持。5、住院伙食补助费960元。刘玉新住院32天，按照30元/天标准计算为960元，刘玉新主张费用合理，予以支持。6、交通费1500元。根据刘玉新的伤情，就医租车是必要的实际支出，酌情认定交通费为1500元。7、鉴定费及补片费用2500元。8、精神损害抚慰金1000元。刘玉新主张精神损害抚慰金3000元，数额过高，根据其伤情，酌情支持1000元。9、被扶养人生活费5076.70元。刘玉新之母王秀芝系城镇居民，已年满75周岁，扶养年限应为5年，扶养人数为4人，被扶养人生活费应为2290元（18323元×5年×10%÷4人）。刘玉新之子刘树龙系农村居民，受伤时11周岁，抚养人数为2人，被抚养人生活费应为2786.70元（7962元×7年×10%÷2人）。以上合计56368.33元，根据刘玉新、王贵成之间原因力比例，王贵成应承担的赔偿数额为39458元（56368.33元×70%≈39458元），剩余损失由王贵成自行承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九�、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、王贵成于本判决生效之日起十日内赔偿刘玉新394**元；二、驳回刘玉新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1960元，保全费880元，合计2844元，由刘玉新承担856元，由王贵成承担1988元。
宣判后，王贵成不服上诉称，1、一审法院认定事实错误，被上诉人受伤造成的总损失为100078.08元，而非56368.33元，上诉人最大承担责任60%符合公平原则，但应扣除上诉人已垫付和支付的费用61209元，上诉人无需再赔偿被上诉人。被上诉人受伤后先后在天津北辰医院和滨州医学院附属医院治疗，住院费分别为：2434.75元和38755元，两次�院费均由上诉人垫付。2、被上诉人前两次住院的护理费、误工费、住院伙食补助费上诉人已经支付26000余元，不应再次赔付。3、由司俊洪转交给被上诉人的10000元，是上诉人支付被上诉人的工资6000元和误工费4000元。一审法院计算被上诉人误工费应扣除4000元。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘玉新辩称，上诉人和我协商从天津转院，不是因为无法治疗，而是费用太高。在治疗过程中，我为了省钱用的普通材料。这次事故应是上诉人负全责，我受伤因为上诉人父亲拖架子造成的。我护理人员有单位证明，且盖有公章，上诉人曾经给他父亲、司俊洪多少钱没有证据证实。按照上诉人陈述的标准，2015年我再次手术的损失应该和王贵成所述的标准一样，误工费应该按照最低标准150元计算。
二审诉讼中，上诉人申请证人王某出庭作证，王某称刘玉新两次住院期间，其与司洪俊均参与护理，王贵成给其5000元作为护理费。刘玉新质证称王某系王贵成之父，王某所称内容均不属实,但同时陈述称，王某在其住院期间一直在医院，曾为其买饭,司洪俊呆了几天，但是均没有参与护理，而是由其妻子李书红护理。被上诉人刘玉新提交阳信县农村集体土地承包合同一份，门诊收费票据四张，分别用以证实刘玉芬的身份和一审法院遗漏其支付的部分医疗费。被上诉人刘玉新提供的证据无法证实其主张，亦与本案争议焦点无关联性，本院均不予采信。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有二：一是上诉人王贵成对被上诉人刘玉新的经济损失应承担的责任比例问题；二是被上诉人刘玉新因伤所致的损失总额和上诉人王贵成为刘玉新垫�的费用总额。
关于第一个争议焦点，提供劳务者因劳务造成自身损害的，根据提供劳务者和接受劳务者各自的过错承担相应的责任。刘玉新对于其损失应承担的责任比例，原审法院根据提供劳务者刘玉新疏忽大意的过失和接受劳务者王贵成安全管理不到位的过失，酌定刘玉新自担30%的责任，属于原审法院行使自由裁量权的范畴，符合法律规定，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题：第一，关于诉讼双方均认可王贵成垫付的刘玉新前期医疗费41210.15元（2434.75元+38775.40元）是否纳入总额计算，本院认为，虽刘玉新未就该部分医疗费提出诉讼请求，王贵成亦未就该部分医疗费提出反诉请求，但鉴于王贵成在一、二审均对其垫付的医疗费提出了合并计算的抗辩主张，而刘玉新对其损失应自担部分责任，故计算王贵成需支付刘玉新的损失费用�，应将王贵成垫付的41210.15元纳入刘玉新损失总额予以核算。第二，刘玉新虽未认可王某参与护理，但认可王某在其住院期间一直在医院，并曾为其买饭，结合刘玉新提交证实护理人员刘培培护理损失的证据中无刘培培扣发工资证明,及刘玉新住院期间由两人护理的事实，应认定刘玉新住院期间的护理人员为：王某和李书红。王贵成称向王某支付了护理费，按每日150元计算，鉴于王某与王贵成的父子亲属关系，对于王贵成支付王某护理费的主张，本院不予采信。一审法院按照农村居民标准计算刘玉新护理损失，刘玉新未提出上诉，视为认可护理损失标准，刘玉新的实际护理费为：4893.04元（11882元＋7962元）／365天×(58+32)天。第三，王贵成主张其支付的10000元中包含刘玉新住院和休养期间的误工费4000元，但经手人司洪俊在接受原审法院询问时称该10000元为刘玉新的工资，故对于王贵成关于已支付误工费4000元的主张，本院不予采信。第四，王贵成主张支付营养费、交通费、伙食补助费共计10000元，刘玉新予以否认，王贵成亦认可该部分费用未直接交于刘玉新，而是分别交给了王某和司洪俊，故对该部分主张本院亦不予采信。
综上，刘玉新的损失计为:医疗费48858.78元(7648.63元+41210.15元)、伤残赔偿金23764元、误工费9786元、护理费4893.04元、住院伙食补助费960元、交通费1500元、鉴定及补片费2500元、精神损害抚慰金1000元、被扶养人生活费5076.70元，总损失计为：王贵成应赔偿刘玉新损失的部分为：27626.81元（98338.52元×70%-41210.15元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持阳信县人民法院（2014）阳温民初字第53号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更阳信县人民法院（2014）阳温民初字第53号民事判决第一项为：王贵成于本判决生效之日起十日内赔偿刘玉新276**.81元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1988元，由上诉人王贵成负担1302元，被上诉人刘玉新负担686元。
本判决为终审判决。
审判长 孙兴春
审判员 王爱君
审判员 王 琳
二〇一六年七月十五日
书记员 张 智