上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5348号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁金发，男，1948年2月24日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：高正兴，上海申求实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹菊芳，女，1975年7月16日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：朱耀华，上海市四方律师事务所律师。
上诉人丁金发因与被上诉人曹菊芳民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初14217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人丁金发及其委托诉讼代理人高正兴、被上诉人曹菊芳的委托诉讼代理人朱耀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁金发上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹菊芳的一审诉请并支持上诉人于一审时提出的反诉请求。事实与理由：1、本案借款系赌资，法院不应支持。张某与丁金发的儿子丁某一同吸毒和赌博。该二人因为在外赌博而欠债，为归还赌债和继续赌博，相互结伙欺骗丁金发，让丁金发向曹菊芳借款，从而让他们参与赌博；丁金发代理人对张某所做的笔录与一审法官对张某所做的调查笔录均充分证明本案借款系张某与丁某用于赌博的赌资；2、本案借款没有实际支付。上诉人是退休农民，年事已高，没有文化，从来没有做过生意，不存在需要资金向曹菊芳借款的状况。曹菊芳与丁金发素不相识，不可能借钱给一个陌生的老年人。除了在房产交易中心办事时丁金发见了曹菊芳一面，丁金发从来没见过曹菊芳，曹菊芳在本案中的民事行为都是一个叫施某的男子具体操作，丁金发现在才听说施某是曹菊芳的丈夫。本案借款人民币（以下币种相同）130万元是一件大事，施某挂着曹菊芳的名字操作他项权证，其民事行为不正常，必有隐情。据丁金发了解，施某是在赌场里专门从事放高利贷的人，曾有过许多类似案件。丁金发自签订合同至今从来没有收到过曹菊芳支付过所谓的借款。丁金发代理人对张某所做的笔录与一审法官对张某所做的调查笔录均否定了当时用现金当场交付丁金发130万元的事实。曹菊芳谎称本案借款的介绍人是张某，但两份调查笔录均证实，张某是借款受益人，曹菊芳是放高利贷的人；3、《抵押借款协议》无效。《抵押借款协议》的主要条款即曹菊芳交付借款的事实不存在，没有实际交付借款，所以协议应当无效。曹菊芳的诉请不合符事实，违背常规，违反公序良俗，所涉及的借款被相关证据证明是赌资，且曹菊芳放高利贷，违反法律，所以协议应当无效；4、曹菊芳系采取胁迫手段延长诉讼时效。丁金发是因为被曹菊芳胁迫和哄骗才支付给曹菊芳60万元。曹菊芳本应向张某索要的130万元，但却向上诉人索要。曹菊芳到丁金发家打闹的事实，有110报警记录和丁金发家大门和卫生间门被砸坏的照片得到证实；丁金发是在身心受到严重摧残，在曹菊芳的胁迫下支付了60万元。
曹菊芳辩称，不同意丁金发的上诉请求。要求维持原判。丁金发主张本案是赌资或吸毒费用，但并无证据证明曹菊芳出借款项时就已经知道借款是用于赌博或吸毒，借条以及双方之间的短信往来也未体现借款是赌资或吸毒费用，丁金发是因为急需款项周转而向曹菊芳借款，因为有房屋抵押，故曹菊芳出借了巨额款项。原审事实已经查明清楚，除了借款协议，还办理了抵押，丁金发与儿子的短信记录也确认了借款金额是130万元，结合对证人张某的询问，以及曹菊芳的当庭陈述，相关证据互相衔接，并无矛盾，可以证明抵押登记当天就已经交付借款，丁金发所称款项未交付，是因为本案款项是指示交付，不需要经过丁金发，款项交付当天张某亦在场，且丁金发无任何异议。因张某是丁金发的证人，丁金发作的调查笔录有偏重性，故一审法官又再次前往戒毒所调查，张某作为丁金发的证人，其做的不利于丁金发的陈述应当予以确认。一审法院已经对借款利息做了调整，在丁金发没有证据证明涉案借款用于非法目的的情况下，应当对本案借款予以支持。一审庭后曹菊芳持调查令到七宝法庭调取了相关报警记录，相关材料应在卷宗里。曹菊芳作为债权人，其利益应当予以保护。
曹菊芳向一审法院起诉请求：1.丁金发返还曹菊芳借款本金130万元；2.丁金发支付暂计至2016年5月10日的违约金1,169,833.33元，并支付自2016年5月11日起至实际付清之日止，以剩余本金为基数按年息24%的标准计算的违约金；3.丁金发支付曹菊芳律师费8万元；4.本案诉讼费由丁金发负担。诉讼过程中，曹菊芳变更诉讼请求为：1.丁金发返还借款本金59.50万元；2.丁金发支付以117万元为本金，自2011月9月27日起至2016年1月19日止按年息24%的标准计算的违约金1,366,560元，并支付自2016年1月20日起至实际付清之日止，以剩余本金59.50万元为基数按年息24%的标准计算的违约金；3.丁金发支付曹菊芳律师费8万元；4.本案诉讼费由丁金发承担。
丁金发向一审法院提出反诉请求：1.曹菊芳返还丁金发60万元；2.诉讼费用由曹菊芳负担。
一审法院认定，丁金发之子丁某与张某、陈某系朋友关系，因丁某与张某共同在外有欠债，故张某通过陈某介绍向曹菊芳借款130万元。2011年7月27日，张某、丁金发至曹菊芳、施某的办公室（XX路XX号）办理借款事宜，并签订《借款抵押协议》，该协议载明：借款人丁金发（乙方）向出借人曹菊芳（甲方）借款130万元，期限自2011年7月27日至2011年9月26日止……乙方将上海市闵行区XX公路XX弄XX号XX室房屋抵押给甲方，双方同意抵押担保的范围……包括主债权及利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）……若乙方未按时归还借款，则乙方每逾期一日将支付甲方总借款0.3%的违约金（具体计算方式为：总违约金130万元X0.003X逾期天数）……合同还对其他事项做了约定。签订《抵押借款当日》，双方即前往上海市闵行区房地产交易中心办理抵押借款的相关手续。手续完成后，曹菊芳当场预扣了13万元的利息，实际将117万元现金交付给了张某。
借款期限截至后，因丁金发未能及时归还款项，曹菊芳曾自2011年起多次至丁金发住处催讨上述款项，双方数次发生纠纷，导致丁金发频繁报警。后经曹菊芳多次催讨，丁金发于2016年1月19日转账支付给其11万元、44万元，共计55万元，备注为还款；丁金发另支付曹菊芳现金25,000元。
另查明，张某曾出具130万元的借条给丁金发，该款项张某尚未归还。曹菊芳因本案诉讼产生律师费8万元。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，争议焦点一为曹菊芳及丁金发之间是否存在借款的合意。对此，一审法院认为，根据丁金发在2016年11月11日的庭审中曾陈述“张某提出要借款一个月……他说公司开不出，要借一下房产证去做抵押……我只是过去做房屋抵押，其他拿钱等具体事宜由张某负责……张某曾出具过130万元的借条给我……我多次向其要钱但是一分都没有拿到……我还委托过原告方向张某催讨，结果也没有要到……”，该陈述可以证明丁金发对借款130万元的事实是明知的，而且其知晓需要通过抵押其房产才能向曹菊芳取得钱款，其向曹菊芳借款的用途是给张某开公司。丁金发作为完全民事行为能力人，应当知晓在《抵押借款协议》上签名并办理抵押借款手续的后果。此后，经曹菊芳催讨，丁金发还曾分两次转账给曹菊芳共计55万元，汇款备注为“还钱”，亦可以证明其对此前的借款是明知的。故关于丁金发抗辩所称，其从未向曹菊芳借款的意见一审法院不予采纳。曹菊芳与丁金发共同签订的《抵押借款协议》合法有效，可以证明双方存在借款的合意。
本案争议焦点二为涉案借款是否已经交付及交付的金额为多少。根据张某的陈述，其在办理抵押借款手续收到70万元现金，一周之后又收到了40余万元现金，共计收到一百十几万现金，利息13万元已经预扣；曹菊芳的丈夫施某则称借款当日直接预扣了13万元的利息，总共交付现金117万元给张某，其现金来源于刘某的还款，而刘某也到庭陈述了相关事实并提交了其银行流水明细，该明细可以反映出刘某在2011年6月-7月间提取相关款项的事实，现曹菊芳已提供证据证明其现金来源，故一审法院认定涉案借款已实际交付给张某。此外，结合丁金发陈述的，张某要求其房屋进行抵押借款130万元用于开公司等情况，可以看出丁金发向曹菊芳借款的目的是将该笔借款转借给张某，而张某亦向丁金发出具过130万元的借条，故一审法院认定曹菊芳将借款直接交付给张某存在其合理性，曹菊芳已完成借款的交付。但根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故一审法院认定涉案借款实际本金为117万元。
本案争议焦点三为借款是否已过诉讼时效。根据法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，曹菊芳自2011年起一直通过私力救济的方式向丁金发催讨款项，催讨过程中曹菊芳、丁金发也均因债务纠纷多次报警，虽曹菊芳的催讨方式欠妥，但可以证明曹菊芳自2011年起多次向丁金发提出还款的要求，上述催讨行为构成了诉讼时效的中断。根据双方提供的报警记录，本案借款尚在诉讼时效内。后丁金发经曹菊芳催讨于2016年1月履行了部分的还款义务，亦可视为诉讼时效自其履行义务起中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。综上，本案借款未过诉讼时效。丁金发抗辩称该还款行为系受胁迫，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，一审法院认为可以认定曹菊芳与丁金发之间借款关系成立，借款本金为117万元，鉴于丁金发已还款57.50万元，尚余本金59.50元未归还，故一审法院对于曹菊芳要求丁金发归还本金59.50万元的诉讼请求，予以支持。关于曹菊芳主张的违约金，因双方签订的《抵押借款合同》中违约责任已明确约定未还款需承担每日0.3%的违约金，现曹菊芳自愿将违约金的标准予以调整，并主张以117万元为本金，自2011月9月27日起至2016年1月19日止按年息24%的标准计算违约金，符合法律规定及双方的约定，一审法院予以支持；丁金发于2016年1月19日转账还款55万元，还曾归还现金2.50万元给曹菊芳，尚余本金59.50万元未归还，故曹菊芳要求丁金发支付自2016年1月20日起至实际付清之日止，以剩余本金59.50万元为基数按年息24%的标准计算的违约金，于法有据，一审法院亦予以支持。曹菊芳主张的律师费，系其为实现债权产生的合理费用，双方在《抵押借款协议》中亦有约定，故一审法院予以确认。
鉴于曹菊芳及丁金发之间的民间借贷法律关系依法成立，丁金发所称的汇款行为应视为其对曹菊芳的还款，故一审法院对丁金发的反诉诉讼请求依法予以驳回。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、丁金发于判决生效之日起十日内归还曹菊芳借款本金59.50万元；二、丁金发于判决生效之日起十日内支付曹菊芳以117万元为本金，自2011年9月27日起至2016年1月19日止按年息24%的标准计算的违约金；三、丁金发于判决生效之日起十日内支付曹菊芳以59.50万元为本金，自2016年1月20日起至实际付清之日止按年息24%的标准计算的违约金；四、丁金发于判决生效之日起十日内支付曹菊芳律师费8万元；五、驳回丁金发反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27,198.67元，财产保全费5,000元；反诉案件受理费减半收取计4,900元，三项合计37,098.67元，均由丁金发负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院就曹菊芳于一审审理期间调取的相关报警记录组织当事人进行质证，经质证，丁金发确认报警记录中的电话号码是其号码，但表示丁某还在外欠有其他债务，曹菊芳2012年、2013年没有上门要过债。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据在案证据以及当事人和证人的陈述，并不能得出曹菊芳在出借款项时即知晓涉案借款系用于赌博或吸毒的结论，故丁金发主张涉案借款系赌资，本院不予采信。根据张某、施某、刘某的相关陈述以及刘某提交的相关银行流水明细，可以证实涉案借款的现金来源以及已实际交付给张某的事实。结合丁金发陈述的张某要求用其房屋进行抵押借款130万元用于开公司以及张某向丁金发出具过130万元的借条等情况，一审法院认定丁金发向曹菊芳借款的目的是将该笔借款转借给张某，曹菊芳将借款直接交付给张某即已完成本案借款的交付，具有事实和法律依据，故丁金发主张涉案借款未实际交付，本院不予认同。根据法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。丁金发表示丁某还在外欠有其他债务，曹菊芳提供的丁金发于2012年、2013年的相关报警记录系其它债务纠纷引起，但未提供相关证据予以证明，故根据双方提供的报警记录，可以认定曹菊芳自2011年起多次向丁金发提出还款要求，上述行为构成了诉讼时效的中断，后丁金发于2016年1月履行了部分还款义务，亦构成诉讼时效的中断。丁金发主张相关还款行为系受胁迫而为之，但未提供有效证据予以证明，也未在该还款行为发生之日起一年内请求人民法院予以变更或撤销，故本院对丁金发关于本案借款已过诉讼时效的主张亦不予采信。
综上所述，丁金发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36,998.67元，由丁金发负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧
审判员 陈 敏
审判员 马 丽
二〇一七年六月十四日
书记员 王文静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……