浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终122号
上诉人（原审原告）周金龙，男，1960年11月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系诸暨市安华锦英养猪场业主。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府，住所地诸暨市安华镇华南路10号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人朱超，男，系诸暨市安华镇人民政府工作人员。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人周金龙因行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2016）浙0683行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于2000年始建造了涉案养殖场，并进行了改造，当地有关部门收取了租赁费，但该养殖场所占用的土地系村集体所有的基本农田和设施农用地，未办理任何审批手续。2014年7月5日，被告作出《限期改正违法（章）行为通知书》。2014年9月9日，原、被告双方签订了养殖场关停补偿及原告同意由被告拆除养殖场房屋的协议，补偿款也已实际支付。2014年8月，被告对该养殖场进行了强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。
原审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：1.被告强制拆除涉案养殖场建筑物的行政行为是否合法？2.原告要求被告赔偿经济损失1048010元的诉讼请求是否有事实及法律依据？根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案被告安华镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案养殖场等建筑物的拆除行为，故本案被告主体适格。1.被告强制拆除涉案养殖场建筑物的行政行为是否合法的问题。根据浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第三十三条规定，从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的土地使用者应当根据规定签订临时使用土地合同，并经有关部门批准，临时使用土地的期限一般不超过二年，临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状，故本案的涉案养殖场建筑物不能界定为合法建筑。但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除涉案养殖场建筑物前，既没有作出行政处罚决定，也没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，就组织人员强制进行了拆除，不符合行政行为正当程序的要求，被告作出的行政行为应认定为违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故应确认为违法，原告该诉讼请求成立，予以支持。2.原告要求被告赔偿经济损失1048010元的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿；该法第十五条第一项规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。又根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。涉案被拆除的建筑系未经依法审批并取得相关许可的情况下建造，不能认定为合法，且原告只提供自己制作的经济损失清单，而未能提供其合法财产遭受损失的相关证据、依据；又被告拆除原告的违法建筑物是建立在双方达成共识，且补偿款也已经支付的基础上实施的行政强制行为。故原告该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决确认被告诸暨市安华镇人民政府于2014年8月对涉案周金龙养殖场建筑物进行强制拆除的行政行为违法，驳回原告周金龙要求被告诸暨市安华镇人民政府赔偿损失费1048010元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
上诉人周金龙上诉称：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，上诉人养殖场位于规划区外，属于铁路保留用地，被上诉人没有对上诉人养殖场是否违章的查处职责，其行为属于超越职权。2.根据省国土厅、省农业厅、诸暨市林业局的回复，《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条之规定不是家庭承包地上建造养殖场的审批程序。正确的程序应该是国土资发（2014）127号文及省国土资发（2015）9号文、诸政办发（2015）146号文，根本无需县级以上规划和县级以上土地主管部门批准。3.原审法院已确认被上诉人的行政行为违法，但没有根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六之规定，同时判决被上诉人承担赔偿责任。4.国家赔偿法对行政赔偿范围有明确规定，一审法院却套用该法第二条第一款的范围，适用法律错误。5.被上诉人的行政行为程序违法导致上诉人无法举证，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定。6.原审法院认为补偿款已经支付，但该补偿仅是拆除过程中存栏畜禽提前出栏的退养补助，并不是拆除的补偿。7.根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，违法行为在二年内未被发现，不得再给予行政处罚。上诉人的养殖场建于1997年，早已超过处罚时效。综上，请求撤销原判第二项，改判被上诉人赔偿上诉人1048010元经济损失。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府答辩称：1.原审判决认定答辩人行政行为违法，我们无异议。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，公民、法人等的合法财产受法律保护。本案中，涉案建筑物不是上诉人的合法财产，不受法律保护。至于涉案建筑物拆除后的残值，被上诉人已经对其进行了垃圾清理的补偿，该补偿款已经得到上诉人的认可。双方在协议中对于关停的损失等内容也已经签订了协议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：双方当事人对于被诉行政行为违法并无异议，本院予以确认。本案的主要争议焦点是上诉人诉请的赔偿是否成立。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定：“从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。”该法律明确规定从事养殖业需要在集体土地上搭建临时建筑的，土地使用者在履行签订临时使用土地合同、支付临时使用土地补偿费，并经县级以上人民政府批准等程序后可以临时使用集体土地。但本案上诉人未能提供其在集体土地上建造涉案养殖场已经县级以上人民政府批准的相应证据，故，涉案建筑物不能认定为合法建筑。因此，其诉请的国家赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，本院难以支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人周金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 郭海斌
代理审判员 傅芝兰
二〇一七年六月三十日
书 记 员 徐海莲