江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终143号
原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹霞，女，1975年08月11日出生，汉族，中专文化，江西金正会体育产业开发有限责任公司法人代表。2008年8月17日因妨害公共安全被南昌市公安局洪都分局罚款500元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年4月29日被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2015年5月7日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人刘洋、柳灵丽，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人邹霞犯信用卡诈骗罪一案，于2017年1月24日作出（2015）青刑初字第278号刑事判决。原审被告人邹霞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月10日，被告人邹霞在中国农业银行青云谱支行办理了一张信用卡，透支额度为30万元，之后其使用该信用卡透支消费，截止到2014年7月30日，该卡共透支本金261050.58元。农业银行自2014年9月23日通过打电话、发挂号信函，上门催收等多种催收方式多次催收被告人邹霞还款，其一直再无还款。2014年12月25日，农业银行委托工作人员到公安机关报案。2015年1月15日，公安机关对被告人邹霞立案侦查，同年4月28日，被告人邹霞接到公安机关通知主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认定上述事实，有原审法院经法庭举证、质证的以下证据予以证实：
1.书证
(1)农业银行青云谱支行报案材料及委托书。证明：2014年12月24日，农业银行青云谱支行委托银行员工谭某就邹霞涉嫌信用卡诈骗一案到公安机关报案。欠款户邹霞（证件号，工作单位，江西金正体育产业开发有限公司，信用额度人民币300000元，截止2015年1月8日，欠款金额340510.49元，本金299971.20元，利息24455.78元、滞纳金16083.51元。
(2)信用卡账户基本信息。证明：邹霞，开户日期：2012年10月10日，最后一次还款日期2014年11月10日，还款金额100元，最后一次催收日期，2013年4月2日，催收原因，信用超限。
(3)信用卡透支情况明细。证明：邹霞，农业银行信用卡，自2012年10月22日开始透支，截止到2014年4月29日，该卡已透支261182.08元，直至2014年7月30日，该卡仍透支261250.58元，2014年9月16日，还款100元，2014年11月10日，还款100元后再无还款。
(4)信用卡透支催收台账。证明：银行通过多种方式多次催收欠款客户邹霞还款。2014年9月23日，2014年10月8日，2014年10月21日，2014年11月27日，2014年12月8日，电话催收；2014年9月25日，上门催收；2014年12月18日，信函催收。
(5)透支催收通知书及国内挂号信函收据。证明�2014年9月25日，邹霞签收银行的催收通知书。已经2014年12月18日，寄给邹霞的挂号信函。
(6)银行上门催照片。
(7)客户申领信用卡材料、收入证明、营业执照、身份证、房产证复印件。
(8)房屋登记查询结果。证明：被告人邹霞名下的房产均已在银行抵押贷款且现已被法院查封。
(9)银行个人信用报告及情况说明。证明：农业银行出具的邹霞在人民银行的征信记录，显示邹霞目前未结清贷款余额人民币11，328，506元，贷记卡已用余额人民币2，403，673元，对外担保本金5，224，996元。
(10)银行个人信用报告及情况说明。证明：公安机关出具情况说明，2015年1月15日对被告人邹霞涉嫌信用卡诈骗案立案侦查，1月27日，邹霞到案，由于对邹霞农行信用卡透支�金要进行司法鉴定，且邹霞本人与农业银行青云谱支行达成一致意向会及时将透支款还清，因此，公安机关于2015年4月28日才对被告人邹霞采取强制措施。
2.证人证言
(1)证人谭某的证言。证明：被告人邹霞于2012年在农业银行办理了一张信用卡，透支额度30万，之后透支了近30万元，然后从2014年7月底至今都没有还款（除了后来分两次还了200元），银行通过打电话、寄送信函、上门催收等催收方式多次催收还款，邹霞就一直未归还欠款，截止到案发前，该信用卡共欠本金、利息等共30余万元的事实。
（2）证人李某、欧某、陶小妹证言。证明：金某在2014年由于外在的原因导致被告人资金断裂，在道馆工作期间受一些人干扰。
3.被告人邹霞的供述与辩解。证明：被告人邹霞在供述中承认其在农业银行办理了一张信用卡，透支了近三十万的本金，银行自2014年9月开始通过打电话、寄信函、上门催收的方式催过其还款，但其因还不起欠款，截止到案发，该信用卡自2014年8月27日后没有再还款的事实。犯罪嫌疑人邹霞供述其名下的房产均被法院查封，其在多家银行中仍有两千多万借贷款项没有归还。
4.鉴定意见（2015）赣神州会鉴字第2015022801号司法会计鉴定意见书。证明：经鉴定，截止2014年11月10日，邹霞透支中国农业银行本金261050.58元。
5、被告人户籍信息。证明被告人邹霞系成年人。
6、处罚决定书。证明被告人邹霞有劣迹。
7、情况说明。证明被告人系主动到案。
针对被告人邹霞及其辩护人的辩解，其观点是认定�非法占有为目的证据不足，不存在恶意透支，经审查后认为，被告人邹霞作为金某的创办人，注册资金六百万元，从企业创办到2012年企业发展了70多加盟连锁店，期间经营运作稳定。之后筹建总部大楼，投入巨大，于是向银行贷款，由于客观原因，导致资金断裂，在接下来的经营中，企业举步维艰，这些都是事实。但是，不能排除其具有以非法占有为目的故意，在使用信用卡问题，事实是被告人邹霞2012年10月申领一张透支额度30万的农业银行信用卡后，很快就透支了20多万，之后基本上都是当天先归还信用卡欠款，然后再将归还款项取出，直至2014年7月，其信用卡欠款达到本金26万余元，银行自2014年9月23日开始对邹霞进行催收还款，邹霞曾于9月和11月份分别归还100元。银行于2015年1月15日报案后，公安机关立案侦查。同时邹霞和银行达成还款意向公安机关暂缓对邹霞�取强制措施。直至2015年4月28日，邹霞信用卡仍有大额透支，且均没有归还，从银行的查询记录中显示邹霞目前未结清贷款余额人民币11328506元，贷记卡已用余额人民币2403673元，对外担保本金5224996元。其名下的几处房产均已抵押给银行且已被法院多次查封，其本人早已资不抵债。因此，被告人邹霞使用银行信用卡透支供个人消费和用于维持其公司的运营的行为属于明知自己已无归还能力仍在透支，主观上具有非法占有的目的，客观上经银行两次以上催收超过三个月仍没有归还的行为，其行为构成信用卡诈骗罪。故对被告人邹霞及辩护人的辩护意见不予采信。
原审法院认为，被告人邹霞以非法占有为目的，在农业银行办理了信用额度为30万元的信用卡一张，之后刷卡透支消费，共透支本金261050.58元，之后经发卡银行多次催收（三次以上）后超�三个月仍未归还，属于恶意透支且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，被告人邹霞对犯罪事实不持异议，但其认为不构成信用卡诈骗罪，这只是对法律上的一种认识，对其主动到公安机关投案，可认定其具自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十七条第一款及《最高人民法院，最高人民检察院关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，判决：一、被告人邹霞信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人邹霞向中国农业银行青云谱支行退赔损失计人民币261050.58元。
上诉人邹霞上诉提出原审法院认定上诉人构成信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足。原审法院认定上诉人透支本金261050.58元，数额认定错误，应认定未归还金额为5万元。请二审法院依法裁定撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。
其辩护人辩称：原审法院认定上诉人以非法占有为目的事实不清，证据不足。其理由：1、上诉人将透支款项用于合法经营，因客观原因导致无法归还透支款项，不能认定非法占有目的，依法不构成犯罪。我国刑法第196条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪必须具备两个条件。第一，主观上行为人必须以非法占有为目的。第二，客观上行为的实施了超越或者超限透支且经两次催收不还的行为。以上两个条件缺一不可。如果持卡人没有非法占有的目的，只是经催收不归还，则不是恶意透支，而是善意透支。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限�支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为法第一百九十六条规定的“恶意透支”。根据该《解释》，“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪，因此在主观上具有非法占有为目的，这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”，才构成犯罪。2、上诉人主观上不具有非法占有为目的，客观上是将透支的款项用于合法经营。上诉人邹霞在申领信用卡时并无虚构事实，隐瞒真相的行为。上诉人邹霞的透支款项用于金某的合法经营。上诉人在透支款项时不存在变更联系方式、地址等逃避催收的行为。相反，上诉人在银行催收后积极与银行沟通，向其说明的了合理不还款的理由。并与银行约定推迟还款计划。因此不应当认定上诉人具有非法占有的目的。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在一审开庭审理过程中对上述事实和证据亦无异议，在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人主观上是否具有非法占有为目的的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支�。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。本案中，上诉人于2012年10月10日在中国农业银行青云谱支行办理了一张信用卡，透支额度为30万元。2012年10月22日当天采取跨行消费和柜台取现方法透支278，000元。2012年11月27日还款300，000元。上诉人采取此种方法进行偱环透支，截止2014年7月30日，共透支本金261250.58元。2014年9月16日，还款100元，2014年11月10日，还款100元，此后再无还款。根据（2015）赣神州会鉴字第2015022801号司法会计鉴定意�书，截止2014年11月10日，上诉人邹霞透支中国农业银行本金261050.58元。农业银行自2014年9月23日通过打电话、发挂号信函，上门催收等方式多次催收上诉人邹霞还款，其一直未还款，证明上诉人的行为系恶意透支。上诉人供述其于2014年5月资金链断裂，个人资金运转非常困难。此外上诉人所属的房产均已抵押给银行且已被法院多次查封。但上诉人仍使用银行信用卡透支供个人消费和用于维持其公司的运营。银行于2015年1月15日报案后，公安机关立案侦查。上诉人邹霞和银行达成还款意向，公安机关暂缓对邹霞采取强制措施。直至2015年4月28日，在长达三个月时间内，上诉人邹霞仍没有归还透支款项。从银行的查询记录中显示邹霞目前未结清贷款余额人民币11328506元，贷记卡已用余额人民币2403673元，对外担保本金5224996元。上诉人的行为属于明知自己已无归还能力仍在透支，主观上具有非法占有的目的，客观上经银行两次以上催收超过三个月仍没有归还的行为，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人上诉理由及辩护人的意见不予采纳。
本院认为，上诉人邹霞以非法占有为目的，在农业银行办理了信用额度为30万元的信用卡一张，之后刷卡透支消费，共透支本金261050.58元，之后经发卡银行多次催收（三次以上）后超过三个月仍未归还，属于恶意透支且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 熊祖贲
代理审判员 刘晓博
二〇一七年五月十八日
书 记 员 刘 珏