杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第2665号
上诉人（原审被告）陈浩。
被上诉人（原审被告）杭州新怡达行物业管理有限公司。
法定代表人蒋敏周。
委托代理人程岚。
上诉人陈浩因与被上诉人杭州新怡达行物业管理有限公司（以下简称新怡达行公司）劳务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，陈浩自2005年2月起在新怡达行公司处工作，被派至杭州市工商行政管理局消控中心上班。2007年1月陈浩在原单位办理了退休手续，2月份开始领取养老保险金。陈浩在新怡达行公司处一直工作至2011年12月31日。陈浩2010年1月－12月的月平均工资为1296元，其中2010年1－3月的基本工资960元，2010年4月至2010年12月的基本工资1100元，另有加班费及餐贴每月不等。2011年1月至2011年12月的月平均工资为1333元，其中基本工资1100元，另有加班费及餐贴每月不等。2012年6月25日，陈浩向原审法院提起诉讼，请求判令：1、新怡达行公司返还2005年3月至2011年12月止的超时工资及国定假加班工资不足部分42135.52元；2、由新怡达行公司承担诉讼费用。
原审法院认为，陈浩于2007年2月起开始享受退休待遇，领取养老保险金，故陈浩于2007年1月前与新怡达行公司建立的是劳动合同关系，依法受劳动法及有关劳动法规的调整。对于陈浩主张的2007年1月之前的加班工资，首先，陈浩未经过处理劳动争议纠纷必须的特定程序，即仲裁前置程序；其次，陈浩到2012年6月才提起诉讼，已超过了法律规定的仲裁时效。故对陈浩诉请的2007年1月之前的加班工资，原审法院不予支持。从2007年2日开始，陈浩不属于符合法定资格的劳动者，其与新怡达行之间的关系应属于劳务雇佣关系，双方之间是平等的民事关系，受民事法律规范的调整，当事人的权利应受到平等保护。陈浩在与新怡达行公司建立劳务关系后，陈浩按约定向新怡达行公司提供了劳务，故新怡达行公司应支付陈浩提供劳务期间的劳务费用，该劳务费用应参照双方之间所约定的工资及其他补贴等确定。根据本案查明的事实，陈浩从事的是消控中心的工作，其工作期间，新怡达行公司按月向陈浩发放了工资、补贴及加班费用，陈浩收到新怡达行公司发放的工资后，从未向新怡达行公司提出异议，证明新怡达行公司发放的工资数额符合双方之间的约定，陈浩在双方约定之外再按劳动法规范主张2007年2月起的加班费，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈浩的诉讼请求。案件受理费853元，减半收取426.5元，由陈浩负担。
宣判后，陈浩不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为上诉人提交的两份值班记录来源不明，不符合事实。该两份证据均为原始记录，无法作假，是真实完整的。可以证明被上诉人只支付了国务院令规定的法定工时的工资，并未支付超时工资。至于上诉人未提出任何异议，是因为双方地位不平等，上班期间不会跟老板提出异议。全日制劳动合同可以证明上诉人自2005年2月至2011年12月底一直在市工商局消控室上班，未曾间断。期间被上诉人只与上诉人签订一份合同，本身即为违法。2009年9月前3人上班，三班到底，2009年9月后4人上班，做三休一。二、一审法院认为该值班记录不具有证明力不当，按照18小时工作时间认证也是错误的。消控室没有床铺，不能睡觉。三、关于工资事实不清，2010年1-3月基本工资1010元，2010年4-12月基本工资为1100元，2011年1-3月基本工资为1100元，2011年4-12月基本工资为1310元。四、关于仲裁前置，上诉人对2007年1月之前的加班工资已经仲裁过，不予受理决定书已被法官收走。因上诉人工作中从未中断或离开，时效也应一并从2011年12月底起算。五、上诉人与被上诉人之间系平等民事主体，应受平等保护，但一审法院明显袒护被上诉人，在其未提供任何证据的情况下，采信被上诉人的抗辩。被上诉人未遵守国务院关于工时、工资考核、结算相应规定，支付上诉人相应加班工资，违反了民法通则及合同法。六、上诉人自2005年2月至2011年12月均在市工商局消控室上班，未曾间断，之前开庭被上诉人也都是认可的，可见值班记录的证明力是应当予以确认的。七、上诉人与被上诉人法律地位平等，但一审法院却维护强势方的权益，剥夺了作为弱势方的上诉人的权益，违背了公平、公正、公开原则，不符合最高院关于处理涉及弱势群体案件向弱势群体方倾斜的精神。希望二审法院：依法撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失42135.52元。
被上诉人新怡达行公司答辩称，一、上诉人是在2007年1月办理退休手续，根据法律相关规定，双方之间形成劳务关系，2007年1月之前双方的纠纷属劳动争议，不属于本案处理范围，且超出了仲裁时效；二、2007年1月之后，不存在加班及超时工作的情况，是做一休三，工作时间为18小时；三、2007年1月之后双方之间属劳务关系，应受民法通则及合同法的调整，上诉人在领取劳动报酬时没有提出异议，被上诉人也已按月支付了相应的劳动报酬。
二审中，上诉人陈浩向本院提交了一份案外人金贤根提供了证明材料，拟证明杭州市工商行政管理局消控中心值班记录按规定均由当班值班的消控员填写、签名，不存在代签现象，是真实的。经质证，新怡达行公司对该份证明材料的真实性、合法性、关联性均有异议，认为在金贤根并没有出庭接受质询的前提下，仅凭签字无法确认金贤根身份，故对真实性和合法性存疑。另外该份材料亦不能证明上诉人一审时提供的值班记录是真实的，与本案缺乏关联性。本院认为，该份材料应属证人证言，但该份材料的出具人金贤根并未到庭，且上诉人亦无其他证据对其证明目的加以佐证，故本院对该份证明的证据效力不予确认。
被上诉人新怡达行公司并未向本院提交新的证据。
经审理，本院查明，陈浩在新怡达行公司工作期间，2011年1月至3月，基本工资为1100元；2011年4月至12月，基本工资为1310元。本院查明的其他事实与原审法院认定一致。
本院认为，陈浩自2005年2月起于新怡达行公司工作并签订全日制劳动合同，至2007年1月陈浩办理退休手续前，双方之间系劳动合同关系，应受《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法规调整。陈浩诉请中涉及2007年1月份之前的加班工资，应属劳动争议问题。陈浩在未经劳动仲裁前直接向原审法院提起诉讼，不符合《中华人民共和国劳动法》关于劳动争议处理的相关规定，加之陈浩起诉时已超过法定仲裁时效，原审法院驳回其该部分诉请并无不当。陈浩上诉中提出的仲裁不予受理决定书被法官收走一节，因没有提供证据证明，本院不予采信。陈浩自2007年2月起开始享受退休待遇，其后双方作为平等民事主体构成劳务关系，受民法通则及合同法等相关民事法律规范调整。2007年2月至2011年12月，陈浩受新怡达行公司指派一直在杭州市工商行政管理局消控中心工作，期间新怡达行公司按月向陈浩发放了工资、补贴及相应加班费用，陈浩亦从未因加班工资问题向新怡达行公司提出过异议或产生纠纷，应当认为符合双方间关于劳务费用的相关约定。现陈浩认为新怡达行公司未按约定向其支付加班工资，缺乏依据，本院不予采信。至于陈浩一审中提供的消控中心值班记录，因该两份记录仅系2007年11月6日至9日及未明确年月的23日至28日的值班情况，对陈浩所称的2009年9月20日前系3人轮流上班，之后系4人轮流上班的情况缺乏证明力，原审法院不予采信并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费853元，由陈浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 饶端洁
代理审判员 余江中
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 官家辉