江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1097号上诉人（原审原告）:江苏银行股份有限公司无锡胜利支行，住所地在江苏省无锡市青石路435号。负责人:潘志伟，该支行行长。委托诉讼代理人：钱梁，江苏楚乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏凡杰，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:五矿营口中板有限责任公司，住所地在辽宁省营口市老边区冶金街冶金里。法定代表人:邓楚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：高玄敏，该公司法务。委托诉讼代理人：赵世杰，该公司法务。原审第三人:无锡市新宝鹏钢业有限公司，住所地在江苏省无锡市南长街732号3235室。诉讼代表人：陈一兵，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李叶清，江苏恒茂律师事务所律师。上诉人江苏银行股份有限公司无锡胜利支行（以下简称江苏银行胜利支行）因与被上诉人五矿营口中板有限责任公司（以下简称五矿公司），原审第三人无锡市新宝鹏钢业有限公司（以下简称新宝鹏公司）票据利益返还请求权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏银行胜利支行的委托诉讼代理人钱梁、夏凡杰，被上诉人五矿公司的委托诉讼代理人高玄敏、赵世杰，原审第三人新宝鹏公司的委托诉讼代理人李叶清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏银行胜利支行上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定五矿公司对江苏银行胜利支行提供的编号为2012011801的《厂商银业务三方合作协议》（以下简称《2012合作协议》）的自认被推翻错误。1、本案关键是五矿公司对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》的自认能否被推翻，江苏银行胜利支行有无进一步举证五矿公司在其他地方使用过江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上的公章的责任。五矿公司未举证第二次鉴定中提供的样本公章是其唯一存在的公章，原审判决所称的公安、工商部门备案的公章只是存档备案于工商局的文件上出现的五矿公司公章,如要推翻江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》的真实性，必须以比对印鉴样本章的唯一真实性为前提，原审判决没有明确五矿公司提供的《2012合作协议》中五矿公司公章和第二次鉴定的样本公章的差异，且五矿公司工商档案中存在至少两枚不同公章的事实也证明这个前提不存在。第二次鉴定意见及五矿公司对自己提供的《2012合作协议》、编号为2013070201的《厂商银业务三方合作协议》（以下简称《2013合作协议》）的真实性的反言，证明五矿公司仅有一枚公章的陈述系虚假陈述，因为五矿公司提供的《2012合作协议》、《2013合作协议》的公章的真实性不可能被否认，且江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》与五矿公司提供的《2012合作协议》在文字、排版、三方盖章位置上存在明显差异。本案亦不存在五矿公司的自认系受到胁迫或重大误解的情形，原审判决认为待证事实的举证责任不应由江苏银行胜利支行承担，而应由五矿公司承担。2、本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，而不应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定。原审判决认为江苏银行胜利支行需要承担证明江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上的公章为五矿公司所盖的举证责任，表明事实尚未查明，不满足不予确认自认的条件，且本案亦不存在足以推翻自认的相反证据，样本公章与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》公章不一致，不能证明江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上公章是假的。3、因2013071121《预收款确认函》上五矿公司销售部印章与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》印章一致，可直接证明五矿公司收到2013年7月份3张承兑汇票，而2013年7月份3张承兑汇票背书栏中五矿公司财务印章与2013年8月份3张承兑汇票背书栏中五矿公司财务印章一致，又直接证明五矿公司收到并实际使用了2013年8月份3张承兑汇票。4、五矿公司的举证不能推翻2012年6月、12月，2013年7月、8月共22份承兑汇票背书中五矿公司财务印章的真实性和一致性，上述承兑汇票都是五矿公司使用承兑汇票的证据，可直接证明五矿公司收到了案涉6张承兑汇票。5、五矿公司对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》真实性的自认是在获得超过半年的审查时间后作出的质证意见，不存在证据偷袭的可能，该自认不属于简单的言辞证据。五矿公司承认的2012年1月8份票据的背书栏中就存在两套财务印章，加上五矿公司声称挂失的1套，则五矿公司至少有3套财务印章。二、原审判决对案涉票据背书栏中的财务印鉴未做分析评判，故意遗漏了可以直接证明五矿公司已收到票据的重要事实。五矿公司存在几套财务印鉴的陈述前后矛盾，也没有提出足以反驳案涉票据背书栏中五矿公司财务印鉴真实性的相反证据，且如五矿公司财务印章被造假，五矿公司作为受害人至今不报案，有违常理。承兑汇票背书栏中有关财务印鉴的证据链亦足以证明案涉承兑汇票已交付五矿公司的事实。综上，五矿公司在收到承兑汇票的情况下未履行发货义务，违反了《2013合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。被上诉人五矿公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，江苏银行胜利支行的上诉理由，原审判决已作了说明。请求驳回江苏银行胜利支行的上诉请求。原审第三人新宝鹏公司二审述称：破产管理人接手新宝鹏公司后，对于案涉票据对应的货物，已在原审中明确没有收到，五矿公司也已明确该事实。对于江苏银行胜利支行与五矿公司之间所争议的承兑汇票，本案原审中，新宝鹏公司与江苏银行胜利支行意见一致。请求法院在查明事实的基础上作出判决。江苏银行胜利支行向原审法院起诉请求：1、确认五矿公司存在违反《2013合作协议》、应向江苏银行胜利支行承担违约责任的违约行为；2、五矿公司在判决生效后立即向江苏银行胜利支行退款22417911元（其中本金18179042.67元、截至2014年8月27日利息3453368.60元、律师费785500元）；3、五矿公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：一、双方无争议的事实（一）2012年1月19日，新宝鹏公司、五矿公司、江苏银行胜利支行签订《2012合作协议》1份，约定：新宝鹏公司向江苏银行胜利支行申请签发银行承兑汇票用以向五矿公司购买货物，五矿公司按照与新宝鹏公司签订的销售合同约定发货（销售合同指定为无锡锡华储运有限公司（以下简称锡华公司）），同时将货物质押给江苏银行胜利支行并由江苏银行胜利支行控制提货权；五矿公司预留有效印鉴样式为五矿公司销售部章。2012年1月20日，江苏银行胜利支行、新宝鹏公司、锡华公司签订《厂商银业务货物质押监管协议》1份，约定新宝鹏公司向江苏银行胜利支行申请签发银行承兑汇票用于购买的货物，且货物存入锡华公司仓库，同时质押给江苏银行胜利支行并由江苏银行胜利支行控制提货权，协议有效期至2013年12月31日。（二）2013年7月2日，新宝鹏公司、五矿公司、江苏银行胜利支行签订《2013合作协议》1份，约定：江苏银行胜利支行给予新宝鹏公司专以五矿公司为收款人的金额不超过5000万元的最高额厂商银业务授信额度，该额度为银行承兑汇票敞口额度且可以循环使用，其项下银行承兑汇票保证金比例不低于40%，货物质押率不高于60%；江苏银行胜利支行签发银行承兑汇票后，新宝鹏公司授权江苏银行胜利支行通过当面交付（或者EMS特快专递）的形式将银行承兑汇票直接交付五矿公司；五矿公司收到银行承兑汇票后，应于当日在《预收款确认函》上签字盖章并通过当面交付（或者EMS特快专递）的形式回复江苏银行胜利支行，以确认收妥江苏银行胜利支行签发的银行承兑汇票，同时，明确货物的发送日期；若五矿公司未发货或未足额发货，五矿公司有义务向江苏银行胜利支行退款或新宝鹏公司向江苏银行胜利支行补充保证金，否则江苏银行胜利支行有权向新宝鹏公司、五矿公司分别发送《退款通知书》和《补交保证金通知书》，并要求五矿公司退款或要求新宝鹏公司补交保证金；银行承兑汇票到期发生垫付，江苏银行胜利支行有权按照与新宝鹏公司签订《商业汇票承兑合同》约定计收利息，并向新宝鹏公司催收、划扣保证金等；本协议的任何一方违反本协议的任何约定权利义务给守约方造成损失的，应赔偿守约方所遭受的损失；损失的计算包括但不限于银行承兑汇票垫付、利息、罚息、可以预见的可得利益的损失和追索或索赔的全部费用；五矿公司预留有效印鉴样式为五矿公司销售部章和李宝明签名。（三）2013年7月11日，新宝鹏公司与江苏银行胜利支行签订《商业汇票银行承兑合同》1份，约定江苏银行胜利支行同意承兑《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票，总金额为3000万元；新宝鹏公司应于江苏银行胜利支行同意承兑之日，按承兑金额的40%交付保证金；江苏银行胜利支行因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作新宝鹏公司逾期贷款，并按垫付金额的每日万分之五计收逾期利息；新宝鹏公司没有按时交付票款，导致江苏银行胜利支行为催收垫款本息所产生的费用，包括公告、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等，由新宝鹏公司承担；本合同是《2013合作协议》不可分割的组成部分。《商业汇票银行承兑清单》上载明汇票收款人为五矿公司，承兑金额3000万元，出票日期2013.7.11，到期日期2014.1.11，汇票号码一栏空白。同日，江苏银行胜利支行签发了3张票号分别为3130005130600066、3130005130600067、3130005130600068的银行承兑汇票，均载明：收款人为五矿公司、票面金额为1000万元，出票日期均为2013年7月11日，到期日为2014年1月11日。同日，新宝鹏公司与江苏银行胜利支行签订《质押担保合同》1份，约定新宝鹏公司为上述《商业汇票银行承兑合同》提供质押担保，质押物为板材。2014年1月10日，江苏银行胜利支行对上述3张银行承兑汇票进行了垫付，扣除保证金，实际垫付金额为17820870.71元。（四）2013年8月1日，新宝鹏公司与江苏银行胜利支行签订《商业汇票银行承兑合同》1份，约定江苏银行胜利支行同意承兑《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票，总金额为3000万元；新宝鹏公司应于江苏银行胜利支行同意承兑之日，按承兑金额的40%交付保证金；江苏银行胜利支行因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作新宝鹏公司逾期贷款，并按垫付金额的每日万分之五计收逾期利息；新宝鹏公司没有按时交付票款，导致江苏银行胜利支行为催收垫款本息所产生的费用，包括公告、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等，由新宝鹏公司承担；本合同是《2013合作协议》不可分割的组成部分。《商业汇票银行承兑清单》上载明汇票收款人为五矿公司，承兑金额3000万元，出票日期2013.8.1，到期日期2014.1.28，汇票号码一栏空白。同日，江苏银行胜利支行签发了3张票号分别为3130005130603446、3130005130603447、3130005130603448的银行承兑汇票，均载明：收款人为五矿公司、票面金额为1000万元，出票日期均为2013年8月1日，到期日为2014年1月28日。同日，新宝鹏公司与江苏银行胜利支行签订《质押担保合同》1份，约定新宝鹏公司为上述《商业汇票银行承兑合同》提供质押担保，质押物为板材。2014年1月14日，江苏银行胜利支行对上述3张银行承兑汇票进行了垫付，扣除保证金，实际垫付金额为17988706.68元。（五）2014年2月21日，江苏银行股份有限公司无锡梁溪支行（以下简称江苏银行梁溪支行）向五矿公司发函，内容为：根据《2013合作协议》，我行于2013年7月11日签发了3000万元的银行承兑汇票，由我行与新宝鹏公司人员共同送往，并收到了贵公司销售部签发的《预收款确认函》，并承诺于2013年10月15日之前将货物送达锡华公司。但现经我行与锡华公司确认该笔货物并无送达，故我行根据三方协议，要求贵公司重新发货，或者退款给我行。2014年3月3日，五矿公司回函，内容为：我司与你行之间并不存在任何业务关系，亦无你行所提到的厂商银业务三方合作协议。2014年3月12日，江苏银行梁溪支行向五矿公司回函，内容为：江苏银行胜利支行与贵公司、新宝鹏公司签订了《2013合作协议》，由于业务需要，江苏银行胜利支行降格为经营性支行，归并进入我支行，隶属我支行管辖。原隶属江苏银行胜利支行管辖的业务也均由我支行接管。故贵公司与我支行的业务合作关系明确，请根据我行于2014年2月21日发往贵公司的《函》，对未发货货物重新发货或者退款。2014年3月26日，五矿公司回函，内容为：我司并未签署任何《预收款确认函》，也未收到《2013合作协议》项下的任何款项。（六）2014年8月27日，原审法院裁定受理新宝鹏公司破产清算申请。2014年10月30日，新宝鹏公司管理人出具的《新宝鹏公司破产案第一次债权人会议管理人工作报告》中载明：江苏银行股份有限公司无锡分行对新宝鹏公司负有债权，金额为21632411.27元（本金18179042.67元，利息3453368.60元）。（七）2014年12月16日，江苏银行胜利支行与江苏楚乾律师事务所签订法律服务合同，委托江苏楚乾律师事务所指派律师参与本案诉讼，根据相关律师服务收费标准计算，律师代理费共计为785500元。二、案涉银行承兑汇票和《预收款确认函》的情况江苏银行胜利支行为证明五矿公司已经收到案涉银行承兑汇票，向原审法院提供了如下证据：1、银行承兑汇票6张，汇票号分别为3130005130600066、3130005130600067、3130005130600068、3130005130603446、3130005130603447、3130005130603448，汇票背书栏盖有五矿公司财务专用章（编号为2108110001805）和李明克印（编号为2103110001807）。2、编号为2013071121的《预收款确认函》1份，内容为“江苏银行胜利支行：贵行于2013年7月11日签发的银行承兑汇票（出票人新宝鹏公司，票号为3130005130600066、3130005130600067、3160005130600068，票面金额3000万元，到期日2014年1月11日）已由本公司收妥。根据《2013合作协议》约定，本公司对该承兑汇票对应的货物（清单见下表）和票款承担相应的义务和责任，并承诺将货物于2013年10月15日前送至锡华公司位于无锡仓库，特此函告。”落款处盖有五矿公司销售部章及李宝明签字。对于《预收款确认函》中1张承兑汇票票号为“3160005130600068”，江苏银行胜利支行称该系笔误，应为“3130005130600068”，承兑汇票票号的前3位系银行机构代码，“313”指城市商业银行。3、编号为2013080111的《预收款确认函》1份，内容为“江苏银行胜利支行：贵行于2013年8月1日签发的银行承兑汇票（出票人新宝鹏公司，票号为3130005130603446、3130005130603447、3130005130603448，票面金额3000万元，到期日2014年1月28日）已由本公司收妥。根据《2013合作协议》约定，本公司对该承兑汇票对应的货物（清单见下表）和票款承担相应的义务和责任，并承诺将货物于2013年11月15日前送至锡华公司位于无锡仓库，特此函告。”落款处盖有五矿公司销售部章及李宝明签字。五矿公司对上述6张银行承兑汇票上五矿公司财务专用章（编号为2108110001805）和李明克印（编号为2103110001807）及2张《预收款确认函》上五矿公司销售部章和李宝明签名的真实性均不予认可，于2015年5月5日向原审法院提起鉴定申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，《鉴定意见书》载明：1、案涉6张银行承兑汇票上五矿公司财务专用章（编号为2108110001805）和李明克印（编号为2103110001807）与鉴定样本(江苏银行胜利支行提供的出票日期为2012年1月20日的编号为3130005126173352的银行承兑汇票）上的五矿公司财务专用章（编号为2108110001805）和李明克印（编号为2103110001807）不一致；2、2013071121、2013080111《预收款确认函》上李宝明的签名非李宝明本人所签，2013071121《预收款确认函》与2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章不一样，2013071121《预收款确认函》与五矿公司提供的《2012合作协议》上的五矿公司销售部章不一致，与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上的五矿公司销售部章一致，2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章与五矿公司提供的《2012合作协议》、江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上的销售部章均不一致。五矿公司为证明其未收到案涉银行承兑汇票，向原审法院提供如下证据：1、证明1份，由营口市公安局站前区公安分局治安大队于2013年3月18日出具，内容为：五矿公司原财务专用章（防伪号2108110001805）、法人章李明克印（防伪号2103110001807），因丢失印章已作废，现已重新申请刻制。2、印鉴遗失声明1份，因财务章、法人章丢失，2013年3月，五矿公司登报声明作废。3、中国银行股份有限公司公司印鉴卡1份，载明2013年3月18日五矿公司在该行启用编号为2108020020041的财务专用章和编号为2108020020042的法人章李明克印。证据1、2、3共同证明：五矿公司财务专用章（编号为2108110001805）和李明克印（编号为2103110001807）于2013年3月已丢失。4、五矿公司与新宝鹏公司应收账款、预收账款明细，证明2013年、2014年，五矿公司与新宝鹏公司并无业务和资金上的往来。江苏银行胜利支行的质证意见:1、对证据1，没有单位负责人及制作材料人的签名或者盖章，不符合法律规定，不能作为证据使用；且该份证明的主要目的是为了刻制一个新印章，而不是证明印章遗失。2、对证据2，首先，刊登的报纸是地方性报纸，真实性需要报社证明，且江苏银行胜利支行在江苏，不可能知道该声明；其次，声明内容只是称财务专用章和法人章丢失，不能证明丢失是哪一套；第三，其在2014年7月查阅五矿公司的工商登记资料，并未发现有印章丢失的相关记载。3、对证据4，真实性、合法性不予认可，且与本案没有关联性。该证据形式上由五矿公司单方制作，无任何一方签字盖章；从证据内容上，仅有日期、科目、金额，无法看出发生往来的主体系五矿公司及新宝鹏公司。新宝鹏公司的质证意见：对证据1、2、3的真实性不予认可。关于案涉银行承兑汇票交付过程，江苏银行胜利支行陈述：2013年7月11日，江苏银行胜利支行签发了3张1000万元的银行承兑汇票，由银行工作人员郑方尧在新宝鹏公司工作人员范晓新的陪同下前往五矿公司，将3张银行承兑汇票原件交到五矿公司财务部窗口一个女同志手中，对方出具了《预收款确认函》。2013年8月1日，江苏银行胜利支行签发了3张1000万元的银行承兑汇票，由银行工作人员孙桢在曹亚萍的陪同下前往五矿公司，将3张银行承兑汇票原件交到五矿公司财务部窗口一个女同志手中，对方出具了《预收款确认函》。关于《2013合作协议》上预留印鉴五矿公司销售部章，江苏银行胜利支行称，在诉讼前，其通过内部鉴定，确认《2013合作协议》上五矿公司销售部章与2013071121、2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章存在差别。三、《2012合作协议》、《2013合作协议》的情况五矿公司在原审第一次庭审时对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》、《2013合作协议》的真实性没有异议，但是在之后的庭审中，五矿公司又称其确实签订了《2012合作协议》、《2013合作协议》，但并不是江苏银行胜利支行提供的文本，对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》、《2013合作协议》上五矿公司的印章的真实性不予认可。五矿公司向原审法院提供了其持有的《2012合作协议》。该两份《2012合作协议》排版不同，其上加盖的五矿公司的公章亦明显不同。江苏银行胜利支行对五矿公司提供的《2012合作协议》的真实性没有异议，但是称五矿公司提供的《2012合作协议》是第一版，因存在错误(新宝鹏公司的电话写成了五矿公司的电话)及排版问题，所以又重新制作了，即江苏银行胜利支行持有的版本。对于《2013合作协议》，五矿公司称因三方系分开签订，其盖章之后给了新宝鹏公司，但最后并没有拿到签署完整的合作协议，故无法向原审法院提供。五矿公司于2015年9月8日向原审法院提出第二次鉴定申请：要求对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》、《2013合作协议》上五矿公司公章的真实性进行鉴定。原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，《鉴定意见书》载明：江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》与《2013合作协议》上五矿公司公章（编号均为2108110001796）不一致，与辽宁省营口市老边区工商局、公安局调取的五矿公司公章（编号为2108110001796）均不一致。本案一审争议焦点：江苏银行胜利支行是否已将案涉银行承兑汇票交付给五矿公司；若交付，江苏银行胜利支行是否有权要求五矿公司退款。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于江苏银行胜利支行是否将案涉银行承兑汇票交付给五矿公司，应当由江苏银行胜利支行承担举证责任。江苏银行胜利支行以案涉银行承兑汇票上盖有五矿公司财务专用章及法人章李明克印和《预收款确认函》来证明五矿公司收到了案涉银行承兑汇票，但是根据鉴定结论，无法证明案涉银行承兑汇票上五矿公司财务专用章及法人章李明克印系五矿公司所盖。同时根据鉴定结论，两张《预收款确认函》上的五矿公司销售部章与五矿公司提供的《2012合作协议》上预留印鉴五矿公司销售部章均不一致，两张《预收款确认函》其中一张与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上预留印鉴五矿公司销售部章一致，另一张不一致，而江苏银行胜利支行亦自称其经过内部比对，两张《预收款确认函》与其提供的《2013合作协议》上预留印鉴五矿公司销售部章均不一致。在此情况下，江苏银行胜利支行应证明其提供的《2012合作协议》上预留印鉴五矿公司销售部章系五矿公司所盖。对于江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》，五矿公司在原审第一次庭审时，对其真实性予以认可，但是在第二次庭审时，五矿公司称其确实签订过《2012合作协议》，但是非江苏银行胜利支行提供的文本，对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》的内容无异议，但是对其上五矿公司的印章的真实性不予认可，并提供了其持有的《2012合作协议》作为证据来推翻其自认。该份《2012合作协议》上五矿公司的公章与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上五矿公司的公章明显不同。之后，五矿公司向原审法院申请对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上五矿公司公章的真实性进行鉴定，鉴定结论为该枚公章与五矿公司在工商局、公安局备案不一样。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”原审法院认为，五矿公司的自认属于“当事人反悔并有相反证据足以推翻”情形，即五矿公司关于对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》真实性的认可被推翻，在此情况下，江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上五矿公司印章是否系五矿公司所盖仍应由江苏银行胜利支行承担举证责任，但江苏银行胜利支行未进一步举证证明，故原审法院认为现有证据不足以证明五矿公司已经收到案涉银行承兑汇票。对江苏银行胜利支行称已将案涉银行承兑汇票交付给五矿公司的主张，原审法院不予采纳。对江苏银行胜利支行要求五矿公司退款的诉讼请求，原审法院不予支持。本案第二次鉴定事项在第一次鉴定时就可提出，但五矿公司却分两次提出，故第二次鉴定费用应由五矿公司承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，该院判决：驳回江苏银行胜利支行的诉讼请求。一审案件受理费153890元、保全费5000元、鉴定费91410元（第一次75410元、第二次16000元），合计250300元，由江苏银行胜利支行承担234300元，由五矿公司承担16000元。江苏银行胜利支行二审中提出，原审中其提交了以下补充证据，原审法院未组织质证：1、五矿公司工商资料。五矿公司于2004年1月12日给“老边工商管理局”的函及2003年12月18日五矿公司关于公司经营范围的变更决议上加盖的公章与2009年5月31日五矿公司股东会第十二次会议决议上加盖的公章不一致，分别是无数字编号和有数字编号。拟证明：五矿公司工商资料中使用了至少两枚不同的公章。2、2015年1月15日律师函。拟证明：双方谈判沟通，五矿公司对案涉合作协议有充分的审查时间。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。五矿公司质证称，1、两份证据均不是新证据，不应作为定案依据。2、江苏银行胜利支行称该组证据在原审鉴定时提交与事实不符。原审鉴定时间是2015年10月23日，并非江苏银行胜利支行提交上述证据的2015年10月26日。鉴定过程中，原审法院要求江苏银行胜利支行对鉴定样本在三个工作日内提交书面意见，逾期未交，视为对鉴定样本无异议。江苏银行胜利支行从未对鉴定样本提出异议，表明其认可原审鉴定样本。3、原审法院最后一次开庭询问江苏银行胜利支行对本案事实有无补充，江苏银行胜利支行表示没有补充，说明上述证据不属于新证据。4、对该组证据真实性有异议。工商资料应以原审法院调取的档案为准，且江苏银行胜利支行应提供原件。即使工商资料真实，也只能说明2003年、2004年使用的印章与2009年使用的印章不同，中间可能存在过印章更换，不能说明2012年发生案涉业务时，五矿公司使用了两套印章。5、五矿公司作为大型央企，不可能在同一时间段内使用两套公章，亦不符合国资委的规范。6、律师函不能得出江苏银行胜利支行的证明目的。新宝鹏公司质证称，对工商登记资料的真实性和江苏银行胜利支行的证明目的无异议，对律师函的质证意见同五矿公司的质证意见。本案二审期间，江苏银行胜利支行提交郑方尧与江苏银行股份有限公司无锡分行签订的劳动合同书1份及大连富丽华大酒店出具的住宿凭证1份。拟证明:江苏银行胜利支行员工郑方尧2013年7月19日从无锡飞往大连并在向五矿公司送票后返回大连，入住大连富丽华大酒店。五矿公司质证称，上述证据一审时即存在，不属于二审新证据，对上述证据的真实性无异议，但与本案无关，不能证明江苏银行胜利支行向五矿公司交付承兑汇票。新宝鹏公司质证称，对两份证据的真实性无异议，但仅能证明郑方尧于2013年7月19日入住该酒店，无法证明其他内容。本院认为，五矿公司、新宝鹏公司对江苏银行胜利支行二审中提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性将在判决理由部分一并论述。本院经审理查明，二审庭审中，江苏银行胜利支行、五矿公司、新宝鹏公司对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。江苏银行胜利支行认为原审判决遗漏、误导了庭审查明的事实：1、遗漏五矿公司对于其提供的《2012合作协议》的质证过程。2、遗漏表述五矿公司对于《2013合作协议》及五矿公司有过几枚公章的质证过程。3、遗漏2012年1月、6月、12月，2013年7月、8月承兑汇票上财务专用章的质证过程及[2015]技鉴字第1007号《鉴定意见书》部分鉴定意见。本院另查明，1、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心《鉴定意见书》（司鉴中心[2015]技鉴字第1007号）载明：案涉6张银行承兑汇票上五矿公司财务专用章和李明克印均是同一枚印章盖印。2、江苏银行胜利支行提交的2013071121《预收款确认函》落款只有2013年，没有具体的月、日，2013080111《预收款确认函》落款日期为2013年8月2日。3、《2013合作协议》第十四条“权利义务”约定：（1）五矿公司应负责按照与新宝鹏公司签订的销售合同约定发货（销售合同指定仓库为锡华公司），否则五矿公司有义务退款给江苏银行胜利支行或重新发货。未经江苏银行胜利支行同意，五矿公司无权对厂商银业务项下质押货物进行处分；五矿公司应通过委托销售的方式协助江苏银行胜利支行处置质押货物，处置所得收入首先用于偿还新宝鹏公司所欠江苏银行胜利支行债务。（2）江苏银行胜利支行有权审查销售合同贸易背景的真实性，有权拒绝不符合江苏银行胜利支行制度规定的新宝鹏公司签发银行承兑汇票的申请。江苏银行胜利支行有权向五矿公司查询厂商银业务项下新宝鹏公司向其购买且拟质押货物的相关信息（包括但不限于货物的品种、规格、重量、品质、购销发票等与质押货物有关的所有信息）；当质押货物价值下降质押率上升时，江苏银行胜利支行有权要求新宝鹏公司随时追加保证金；当质押率上升并高出初始质押率15%时，江苏银行胜利支行有权处置质押货物，处置所得收入首先用于偿还新宝鹏公司所欠江苏银行胜利支行债务。4、《2013合作协议》第十八条“印鉴和指定电话、传真”约定了新宝鹏公司和五矿公司的有效印鉴式样，其中，五矿公司的有效印鉴式样为五矿公司销售部章和李宝明的签名，该条同时约定：新宝鹏公司和五矿公司签署本协议所列附件及相关法律文件时，须使用上述规定的印鉴。本案二审争议焦点：江苏银行胜利支行是否已将案涉银行承兑汇票交付给五矿公司，江苏银行胜利支行在本案中主张五矿公司退款，是否合法有据。本院认为：综观本案目前现有证据，尚不足以认定江苏银行胜利支行已将案涉6张银行承兑汇票交付给五矿公司，江苏银行胜利支行在本案中主张五矿公司退款没有依据。理由如下：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏银行胜利支行为证明其已将案涉6张银行承兑汇票交付给五矿公司，提交了6张盖有五矿公司财务专用章及李明克印的银行承兑汇票和2张盖有五矿公司销售部章及李宝明的签名的《预收款确认函》，但根据司鉴中心[2015]技鉴字第1007号《鉴定意见书》,不能证明案涉6张银行承兑汇票上五矿公司财务专用章及李明克印系五矿公司所盖，且2013071121《预收款确认函》与2013080111《预收款确认函》上“法定代表人或授权人”处李宝明的签名均非李宝明本人所签，2013071121《预收款确认函》上五矿公司销售部章与2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章不一样，2013071121《预收款确认函》与五矿公司提供的《2012合作协议》上的五矿公司销售部章不一致，与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上的五矿公司销售部章一致，而2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章与五矿公司提供的《2012合作协议》、江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上的销售部章均不一致。《2013合作协议》第十八条约定了五矿公司的有效印鉴式样为五矿公司销售部章和李宝明的签名，且该条同时约定：新宝鹏公司和五矿公司签署本协议所列附件及相关法律文件时，须使用上述规定的印鉴。故根据上述约定，应当以《2013合作协议》明确约定的盖有五矿公司的有效印鉴式样即五矿公司销售部章和李宝明的签名的法律文件，才能作为江苏银行胜利支行向五矿公司交付案涉6张银行承兑汇票的依据，而江苏银行胜利支行明确其通过内部鉴定，确认2013071121《预收款确认函》、2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章与《2013合作协议》约定的五矿公司预留的五矿公司销售部章存在差别，且2013071121《预收款确认函》与2013080111《预收款确认函》上李宝明的签名也非李宝明本人所签，故江苏银行胜利支行提交的2013071121《预收款确认函》与2013080111《预收款确认函》不能证明其已将案涉6张银行承兑汇票交付给五矿公司。尽管五矿公司原审第一次庭审时，对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》的真实性予以认可，但原审第二次庭审时，五矿公司称其确实签订过《2012合作协议》，但不是江苏银行胜利支行提供的文本，对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》的内容无异议，但对其上五矿公司印章的真实性不予认可，并提供了其持有的《2012合作协议》作为证据来推翻其自认。五矿公司提供的《2012合作协议》上五矿公司公章与江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》上五矿公司公章明显不同，后五矿公司向原审法院申请对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》、《2013合作协议》上五矿公司公章的真实性进行鉴定，《鉴定意见书》载明：江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》与《2013合作协议》上五矿公司公章（编号均为2108110001796）不一致，与从辽宁省营口市老边区工商局、公安局调取的五矿公司公章（编号为2108110001796）均不一致。在此情形下，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，认定五矿公司对江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》真实性的认可属于“当事人反悔并有相反证据足以推翻”情形，并无不当。在原审法院已对6张银行承兑汇票上五矿公司财务专用章及李明克印、2013071121《预收款确认函》与2013080111《预收款确认函》上五矿公司销售部章及“法定代表人或授权人”处李宝明的签名、江苏银行胜利支行提供的《2012合作协议》、《2013合作协议》上五矿公司公章的真实性进行了鉴定的情况下，江苏银行胜利支行二审中申请对五矿公司提供的《2012合作协议》上五矿公司公章与《2013合作协议》上五矿公司公章的一致性进行鉴定，因该鉴定结果与江苏银行胜利支行主张五矿公司已经实际收到案涉6张银行承兑汇票没有关联，故对江苏银行胜利支行的鉴定申请，本院不予准许。2、关于案涉6张银行承兑汇票交付过程，江苏银行胜利支行原审中陈述：2013年7月11日，江苏银行胜利支行签发了3张1000万元的银行承兑汇票，由银行工作人员郑方尧在新宝鹏公司工作人员范晓新的陪同下前往五矿公司，将3张银行承兑汇票原件交到五矿公司财务部窗口一个女同志手中，对方出具了《预收款确认函》。2013年8月1日，江苏银行胜利支行签发了3张1000万元的银行承兑汇票，由银行工作人员孙桢在曹亚萍的陪同下前往五矿公司，将3张银行承兑汇票原件交到五矿公司财务部窗口一个女同志手中，对方出具了《预收款确认函》。二审庭审中，江苏银行胜利支行进一步确认6张银行承兑汇票分两次直接送到五矿公司，与五矿公司在具体业务经办过程中，有具体的联系人员。但江苏银行胜利支行至今未能提交其相关工作人员两次到五矿公司送银行承兑汇票的出差记录或出差审批手续以及相应的报销凭证。2013071121《预收款确认函》对应的3张银行承兑汇票签发日期为2013年7月11日，而2013071121《预收款确认函》落款日期只有2013年，没有具体的月、日，无法判断2013071121《预收款确认函》的实际签收日期，故即使江苏银行胜利支行二审中提交的郑方尧于2013年7月19日入住大连富丽华大酒店的住宿凭证真实，也只能证明郑方尧曾于2013年7月19日到过大连，而不能证明江苏银行胜利支行已向五矿公司交付3张银行承兑汇票。故江苏银行胜利支行关于调取郑方尧往返大连的航班乘坐记录的申请，本院不予准许。3、江苏银行胜利支行与新宝鹏公司签订的两份《商业汇票银行承兑合同》均约定：《商业汇票银行承兑合同》是《2013合作协议》不可分割的组成部分，江苏银行胜利支行因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作新宝鹏公司逾期贷款，并按垫付金额的每日万分之五计收逾期利息；新宝鹏公司没有按时交付票款，导致江苏银行胜利支行为催收垫款本息所产生的费用，包括鉴定费、律师费、诉讼费等，由新宝鹏公司承担。新宝鹏公司亦确认江苏银行股份有限公司无锡分行对新宝鹏公司负有债权，金额为21632411.27元（本金18179042.67元，利息3453368.60元）。本案中，江苏银行胜利支行基于《2013合作协议》第六条、第十四条、第十六条的约定，要求五矿公司退款22417911元（其中本金18179042.67元、利息3453368.60元、律师费785500元）。因江苏银行胜利支行不能证明其已将案涉6张银行承兑汇票交付给五矿公司，其要求五矿公司退还上述款项的上诉请求，不符合《2013合作协议》的约定，本院不予支持。综上所述，江苏银行胜利支行的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费153890元，由江苏银行股份有限公司无锡胜利支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  刘尚雷二〇一七年七月三十一日书 记 员  庆姝驿