江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1129号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司。
负责人马勇。
委托代理人徐丽丽。
被上诉人（原审原告）闻善芝。
委托代理人徐海兵。
委托代理人仇雅南。
被上诉人（原审被告）郁建涛。
原审被告叶水清。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
原审被告都邦财产保险股份有限公司盐城中心支公司。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）因与被上诉人闻善芝、郁建涛及原审被告叶水清、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安上海公司）、都邦财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称都邦公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）港唐民初字第0803号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年2月7日，闻善芝驾驶苏J×××××号重型厢式货车由北向南行驶至沈海高速（下行线）1203KM＋40M处时，所驾车辆碰撞前方钱厚明驾驶的苏G×××××号大型普通客车，发生交通事故，碰撞导致苏J×××××号车停止后，车头转向东北方向，车身占据中心隔离带起向右第二、三、四车道，事故造成苏J×××××号车损坏。该事故发生后，闻善芝下车在车头附近使用手机通话。此时，郁建涛驾驶苏F×××××号小型轿车、叶水清驾驶沪A×××××号小型轿车由北向南行驶途经该处路段时，苏F×××××号车左前部、沪A×××××号车右前部依次碰撞苏J×××××号重型厢式货车左前部，在碰撞过程中闻善芝被撞倒在地，后沪A×××××号车右后部与苏F×××××号车左侧再次碰撞。在该起事故中闻善芝受伤，三车不同程度损坏。交警经调查认为，无法确定苏F×××××号车、沪A×××××号车之间是哪一辆碰撞闻善芝的身体，故作出闻善芝、郁建涛、叶水清之间无法确定责任的事故结论。苏F×××××号小型轿车在平安南通公司投保交强险和商业三者险50万元并有不计免赔；沪A×××××号小型轿车在平安上海公司投保交强险和商业三者险100万元并有不计免赔；苏J×××××号重型厢式货车系闻善芝实际所有，挂靠在江苏捷通物流有限公司从事道路运输，该车在都邦公司投保有交强险和商业三者险，商业三者险限额100万元并有不计免赔。为赔偿事宜，闻善芝诉至法院，请求法院判令平安南通公司、平安上海公司、都邦公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。
另查明，至2013年9月20日前，闻善芝共发生医疗、救护费等138207.7元。
原审认为，本案的争议焦点是1．本案各方当事人的责任应如何认定；2．都邦公司是否应对被保险车辆的驾驶员即闻善芝的损失承担交强险或商业三者险范围内的赔偿责任。3．保险公司赔偿时，应否扣除闻善芝损失中的非医保用药金额。
关于争议焦点1，闻善芝驾驶的苏J×××××号车在与前方大型普通客车发生碰撞后，车头转向，停在高速公路上，其随即下车，并站在靠近车头的地方使用手机通话，随后被其他车辆撞倒。其作为驾驶员并未立即尝试将车辆进行靠边处理，具有一定的过错。但其从下车到被撞时间较短，未能完成设置警告标志的义务不明显违背常理，故闻善芝作为驾驶员，在未能设置警告标志方面不具有过错。郁建涛与叶水清分别驾驶车辆与苏J×××××号车相碰，闻善芝在此过程中被撞倒，因无直接证据确定究竟是哪辆车碰撞闻善芝的身体，故郁建涛、叶水清应在事故中承担相同的责任。考虑到闻善芝在事故中自身具有的过错，根据过失相抵原则，酌情认定郁建涛、叶水清应对闻善芝的损失各承担35%的赔偿责任。
关于争议焦点2，闻善芝是苏J×××××号车的实际车主，也即投保人，但其同时也是苏J×××××号车的实际驾驶人，其离车后致损，并不符合“投保人允许的驾驶人致投保人损害”的例外情形。由于闻善芝兼具投保人与实际驾驶人的身份，故不存在被保险人可以从“投保人”与“投保人允许的驾驶人”中择一确定的问题。在闻善芝离开苏J×××××号车后，其仍然是车辆的被保险人，不论其作为驾驶员有没有过错，相对于其自己驾驶的苏J×××××号车，都不应成为第三者。另一方面，如因闻善芝自身的行为造成自身受损害，对其赔偿也不符合我国交强险的规定。因此，都邦公司无需对闻善芝的损失进行赔偿。
关于争议焦点3，闻善芝损失中的非医保用药金额是否应扣除的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。对投保人的解释说明义务，还应达到常人能够理解的程度。现平安南通公司未能向法院提交其已就该免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明，故平安南通公司主张适用的免责条款不产生效力，对保险公司的主张不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条第一款的规定，机动车发生交通事故致人损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。对于闻善芝的损失138207.7元，首先应由平安南通公司、平安上海公司在交强险范围内各赔偿10000元，不足部分由平安南通公司、平安上海公司在商业三者险范围内各承担35%的赔偿责任，即41372.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第四十二条第二项，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，原审判决：一、平安南通公司于判决生效之日起十日内赔偿闻善芝51372.7元。二、平安上海公司于判决生效之日起十日内赔偿闻善芝51372.7元。三、驳回闻善芝的其他诉讼请求。案件受理费1097元，由闻善芝负担288元，平安南通公司负担404.5元，平安上海公司负担404.5元。
宣判后，平安南通公司不服，向本院提起上诉称，案涉保险合同条款明确保险人按照国家相关法律规定的赔偿项目、标准核定人身伤亡的赔偿金额。原审法院未扣除非医保用药，违反案涉保险合同的约定。请求二审法院发回重审或依法改判扣除非医保用药。
被上诉人闻善芝答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郁建涛、原审被告叶水清、平安上海公司、都邦公司均未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于应否扣除非医保用药的问题，案涉保险合同关于按照相关规定核定医疗费用的条款系免除或减轻保险公司的条款，应属免责条款，平安南通公司应当向投保人郁剑涛履行提示及明确说明义务，但其未提供相应的证据予以佐证，亦未能提供证据证明哪些药物属于医保用药、哪些药物属于非医保用药及可替代用药，其因此应承担举证不能的法律后果，故该免责条款对投保人不产生法律效力。原审因此未支持平安南通公司关于扣除非医保用药的主张，并无不当。综上，平安南通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1097元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 张 勇
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；