云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终204号
上诉人（原审被告）：李楚艳，男，1976年10月19日出生，汉族，住云南省昆明市，
委托诉讼代理人郭登友，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武定支公司。
住所地：云南省楚雄州武定县狮山镇民惠路。
负责人：刘富永，职务：经理。
委托诉讼代理人：牟城，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。
原审原告：贺花珍，女，1957年1月10日出生，汉族，住云南省昆明市西山区，
委托诉讼代理人：邱浩，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：刘汉应，男，1973年12月13日出生，彝族，住云南省昆明市西山区，
上诉人李楚艳因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司武定支公司（下称财保公司）、原审原告贺花珍、原审被告刘汉应机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李楚艳上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判原审原告贺花珍的各项损失由财保公司支付61万元（交强险11万元、商业第三者责任限额支付50万元）；2、撤销原审判决第二项，改判原审原告贺花珍的各项损失由上诉人支付65115.98元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、涉案商业保险合同为格式合同，关于免赔率的条款属于格式条款且仅以极小字体标注在保险单背面，双方在签订合同时未就该条款进行协商，被上诉人也没有以合理方式提醒上诉人注意，根据保险法相关规定该免责条款无效。一审法院据此免除被上诉人30%的赔付义务，损害了原审原告及上诉人的合法权益，系认定事实不清、适用法律错误。2、若法院认定免责条款有效，请求纠正一审法院以保险金额作为基数计算被上诉人免赔额的错误，应当以理赔标的乘以免赔率后在保险金额限额内确定被上诉人的赔偿金额。3、保险事故发生后，保险人、被保险人及受害人均有义务查明保险事故的损失程度。一审法院判决原审原告的伤残程度等鉴定费用由上诉人承担属适用法律错误，该费用应由保险人承担。4、本案上诉人购买的属于责任保险，本案的诉讼费应由保险人承担。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司武定支公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告贺花珍述称：请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
原审被告刘汉应未发表答辩意见。
原告贺花珍向一审法院起诉请求：1、各被告赔偿原告各项损失共计1197146.24元，由被告财保公司在机动车交强险和商业三者险的保险范围、限额内先行赔付，同时在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金，不足部分由被告李楚艳、刘汉应赔付；2、本案的诉讼费用由上述被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月30日，被告李楚艳驾驶经检验转向系不符合机动车安全技术标准的肇事车辆载4830千克沙（该车核定载质量850千克，超过核定载质量3980千克）由昆明市车家壁前往马街南路保安公司附近工地。途中，被告李楚艳驾车沿昆明市春雨路南向北方向行车道由南向北行驶至春雨路与大渔路交叉路口，以约为35公里的时速右转弯驶向大渔路时，恰遇其车身右侧有原告驾驶未经公安机关交通管理部门登记的无号牌“红旗”牌电动自行车，车上载乘案外人张雨轩和其同向行驶并直行通过该路口，由于被告李楚艳驾车在右转弯时未注意观察车身右侧的情况，临危见状制动避让不及，被告李楚艳所驾车右前部与原告所驾车车身左侧相碰撞，致原告、案外人张雨轩连车倒地后原告身体被被告李楚艳所驾车后轮碾压，造成人员受伤道路交通事故。肇事车辆登记的所有权人为被告刘汉应。昆公交认字[2015]第00331号《道路交通事故认定书》认定，本案事故形成的原因完全是由于被告李楚艳驾驶经检验转向系不符合机动车安全技术标准的机动车载物超过核定载质量上道路行驶时，在通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯时超过最高规定速度且未让直行的车辆先行所致，被告李楚艳承担本案交通事故的全部责任，原告及案外人张雨轩无责任。原告受伤当天，被送往西山医院接受治疗，于2015年10月5日出院，住院治疗5天，产生住院费77222.65元、门诊费465.60元。西山医院创伤外科《陪护证明书》记载，原告住院期间需陪护一人。后原告于2015年10月5日转院到附一院治疗。附一院《诊断证明书》记载：原告2015年10月5日至2015年10月15日在急诊科急诊门诊抢救室治疗（共计11天），2015年10月16日至2015年11月25日在急诊科住院治疗（住院天数40天），期间需要一人全天陪护。附一院《出院医保证明》记载，原告的出院情况为好转，出院医嘱为：转呈贡医院继续治疗。原告在附一院治疗期间共产生输血费2800元、门诊费26402.09元、住院费22130.19元，以上共计51332.28元。原告于2015年11月25日至2016年1月14日在西山医院住院治疗50天，产生住院费10360.05元，门诊费104.40元，以上共计10464.45元。西山医院创伤外科《陪护证明书》记载，原告住院期间需陪护一人。《出院小结》记载，原告的出院医嘱为加强营养、注意休息。原告分别于2015年9月30日、2015年10月5日、2015年11月25日支出云南省急救中心门诊费310元、350元、320元，2015年10月22日购买手动轮椅支出580元，2015年12月15日购买医疗拐杖支出140元。昆明医科大学司法鉴定中心于2016年1月15日作出昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第73号、74号、75号《司法鉴定意见书》，鉴定意见分别为：原告因本案交通事故造成五级伤残、九级伤残各一处；后期治疗需20000元；此次损伤后生活完全不能自理，需他人护理，为部分护理依赖，护理人数需一人。原告为此支出鉴定费2100元及出鉴费600元。云南德林义肢康复器材司法鉴定所于2016年1月21日作出德林司法鉴定所[2016]肢鉴字第005号《辅助器具鉴定意见书》，鉴定意见为原告左手需安装肘离断肌电假肢，价格为23000元/具，可正常使用四年，每四年更换一次；左足安装部分足假肢，价格为12000元/具，可正常使用三年，每三年更换一次。原告为此支出鉴定费800元。渠县岩峰镇揽月社区居民委员会《证明》记载：“兹有渠县岩峰镇揽月社区四社（原月宫村八社）村民：郑德珍，女，汉族，身份证号码：，该村民与贺荣财共生育子女6人，现在世5人。郑德珍与贺花珍是母女关系属实。”户口簿记载，郑德珍为农村居民。镇平县雪枫街道办事处榆盘村民委员会2016年3月15日《证明》记载：原告系河南省镇平县城郊乡榆盘村大榆盘9组村民，经调查核实，原告自2013年即离开河南省镇平县城郊榆盘村，之后一直在昆明生活。张峰社区居民委员会张家居民小组2016年3月31日《证明》记载：原告租住于张峰社区居民委员会张家居民小组657号。被告刘汉应与被告李楚艳于2014年10月12日签订《拖拉机买卖协议书》，约定被告刘汉应将其拥有的肇事车辆转卖给被告李楚艳，自买卖之日起，肇事车辆所有权属被告李楚艳所有。肇事车辆在财保公司投保交强险及商业三者险。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险保险条款》第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为10%，负全部事故责任的免赔率为20%；（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。被告财保公司已预先在交强险医疗费限额内向原告预先赔付10000元。庭审中，原告陈述，被告李楚艳为原告垫付过的费用为43223.90元；原告申请减少部分诉讼请求，即不再主张出院后的护理费460670元。庭审中，被告李楚艳、财保公司一致认可原告主张的后期治疗费20000元及残疾辅助器具费195140元。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，被告李楚艳驾驶的肇事车辆与原告驾驶的电动自行车相撞，致使原告及案外人张雨轩受伤，造成道路交通事故。经交警部门认定，被告李楚艳承担此事故的全部责任。被告李楚艳所驾驶的肇事车辆在被告财保公司投保了交强险及商业三者险，商业三者险的责任限额为500000元。故根据法律规定，对于原告因本案交通事故所造成的经济损失，首先应由被告财保公司在肇事车辆的交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由财保公司根据商业三者险合同予以赔偿。若财保公司进行赔偿后，原告的损失仍有剩余部分，应由肇事车辆一方承担赔偿责任。对于机动车一方责任主体的确定，根据被告刘汉应与被告李楚艳2014年10月12日签订《拖拉机买卖协议书》可知，被告李楚艳为肇事车辆的实际所有权人，故肇事车辆一方的责任主体应确定为被告李楚艳，被告刘汉应在本案中不承担赔偿责任。对于原告受伤产生的经济损失的确定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对于医疗费，本案中，原告先后在西山医院、附一院、西山医院住院治疗，被告财保公司抗辩，其仅认可第一、二次住院产生的医疗费，对第三次住院产生的医疗费不予认可。但原告上述三次住院是一个不间断的、持续接受治疗的过程，原告从附一院出院时并未痊愈，附一院的出院记录中也确实有转院治疗的医嘱，虽然原告最终选择的继续接受治疗的医院与附一院医嘱建议的医院不一致，但对于医院的选择是原告的权利，且原告选择的系正规医院，故对被告财保公司的抗辩主张不予采信，并根据原、被告提交的医疗费发票及相关病历确认原告三次住院接受治疗产生的的医疗费为140464.98元。对于鉴定费3500元，因原告提交了鉴定中心出具的正规发票，对其中的2800元予以确认，对于另外的700元，系原告因进行护理依赖程度的鉴定而支出，现原告不再主张出院后的护理费，该笔鉴定费并非原告为主张权利而产生的必要支出，故对该笔鉴定费不予支持。对于交通费，原审法院根据原告的伤情及转院治疗等情况，酌情支持800元。对于后期治疗费20000元，因原告提交了鉴定机构出具的鉴定意见书，故予以确认。对于残疾赔偿金，原告因本案事故受伤时已在城镇连续居住满一年以上，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，原告主张26373元/年×20年×63%=332300元符合法律规定，予以确认。对于残疾辅助器具费，原告主张的195140元经被告李楚艳及被告财保公司认可，予以确认，同时，2015年10月22日购买原告的手动轮椅还支出了580元，故本院确认原告的残疾辅助器具费合计195720元。对于护理费，原告三次住院共计106天，根据云南省2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算为46067元÷365天×106天≈13378.36元，原告主张13252元符合法律规定，予以支持。对于住院伙食补助费，原告主张100元/天×105天=10500元，符合法律规定，予以支持。对于误工费，因原告未提交有效证据证明其因本案交通事故产生误工损失，故对此不予支持。对于被扶养人即原告的母亲郑德珍的生活费，应按照受诉人民法院所在地云南省的上一年度农村居民人民年生活消费支出标准计算，故原告的被扶养人生活费应为6830元/年×5年×63%/5=4302.90元。对于营养费，因原告的出院记录中确有“加强营养”的医嘱，根据原告的伤残情况，酌情确认其营养费为3000元。对于精神损害抚慰金，根据原告的受伤情况酌情确认为8000元。对于以上原告因此次交通事故造成的经济损失，其中：医疗费140464.98元、住院伙食补助费10500元、后期治疗费20000元及营养费3000元，合计173964.98元，属于交强险医疗费用赔偿限额项下应赔偿项目，财保公司应赔偿的数额为10000元，该笔费用财保公司已先行垫付，无需再行赔付，不足部分为163964.98元；残疾赔偿金332300元、残疾辅助器具费195720元、护理费13252元、交通费800元、被扶养人生活费4302.90元、精神损害抚慰金8000元，合计554374.90元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下应赔偿项目，财保公司应赔偿的数额为110000元，不足部分为444374.90元。综上，本案交强险赔付后不足部分为608339.88元，因肇事车辆向财保公司投保了商业三者险，保险金额为500000元，故该笔费用应当由财保公司在商业三者险限额内支付原告。庭审中，被告财保公司提出抗辩，认为根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险保险条款》的约定，本案应计算30%的免赔率。本案中，被告李楚艳未购买不计免赔险种，且在本案交通事故发生的过程中确实存在违反安全装载规定及负全部事故责任的情形，故对被告财保公司抗辩的30%的免赔率予以支持，并确认被告财保公司应在商业三者险限额内对原告进行的赔付金额为350000元。商业三者险赔付后不足部分为258339.88元，另有本案鉴定费2800元，合计261139.88元，应由被告李楚艳承担。庭审中，原告及被告李楚艳一致确认，告李楚艳为原告垫付过的费用为43223.90元，则被告李楚艳还应向原告支付217915.98元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司武定支公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贺花珍因本次交通事故造成的损失460000元；二、被告李楚艳于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贺花珍因本次交通事故造成的损失217915.98元；三、驳回原告贺花珍对被告刘汉应的全部诉讼请求；四、驳回原告贺花珍的其他诉讼请求。
各方当事人对一审确认的事实均无异议。上诉人要求补充确认被上诉人未就免责条款尽到提示和说明义务。被上诉人提交了涉案车辆的机动车交通事故责任强制保险单（副本）一份、投保单一份、投保申明一份，欲证明其已将保险单、保险合同送达给被保险人，并尽到了提示说明义务。上诉人对保险单的证据三性无异议，不认可其他证据的证据三性及证明目的。本院认为，上述证据经与原件核对一致，其形式、来源符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理，本院补充确认如下事实：涉案车辆投保人为李国旺，财保公司已就涉案车辆的免责条款向投保人李国旺作了明确说明。综上，上诉人要求补充确认的事实与本院查明的事实不符，本院不予确认。对一审确认的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否就免责条款尽到提示和说明义务，即本案免责条款是否有效；2、若免责条款有效，以保险金额还是实际损失作为免赔率计算基数确定保险公司应当赔偿的数额。
本院认为：其一，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中涉案车辆保险的投保人是李国旺，财保公司已向李国旺就免责条款作了明确说明，故免责条款合法有效。上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。其二、保险金额是对保险公司实际理赔数额的限制，保险公司应当以实际损失扣除免赔额后在保险金额范围内进行赔付。本案中，交强险赔付后的损失余额为608339.88元，根据保险合同约定应计算30%的免赔率，故财保公司应在商业第三者责任险限额内对贺花珍的赔偿金额为608339.88×70%=425837.9元，合并交强险赔偿金额110000元，财保公司共计应向贺花珍支付经济损失535837.9元。商业第三者责任险赔付后不足部分182501.9元及鉴定费2800元由上诉人李楚艳承担，扣除已垫付的43223.9元，还应赔偿贺花珍142078元。一审法院对保险公司及上诉人李楚艳的赔偿金额计算错误，本院予以纠正。上诉人的相关上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初第2578号民事判决第三项及第四项，即：三、驳回原告贺花珍对被告刘汉应的全部诉讼请求；四、驳回原告贺花珍的其他诉讼请求；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初第2578号民事判决第一项及第二项，即：一、被告中国人民财产保险股份有限公司武定支公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贺花珍因本次交通事故造成的损失460000元；二、被告李楚艳于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贺花珍因本次交通事故造成的损失217915.98元；
三、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司武定支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原审原告贺花珍经济损失人民币535837.9元；
四、由上诉人李楚艳于本判决生效之日起十五日内赔偿原审原告贺花珍经济损失人民币142078元；
五、驳回上诉人李楚艳的其他上诉请求；
六、驳回原审原告贺花珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币11164.76元（贺花珍预交）由上诉人李楚艳负担4164.76元，中国人民财产保险股份有限公司武定支公司负担7000元；二审案件受理费人民币3300元（李楚艳预交）由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司武定支公司负担人民币1600元、上诉人李楚艳负担人民币1700元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 艳
审判员 田 庄
审判员 李 蕊
二〇一七年四月二十七日
书记员 桂小涵