福建省长汀县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汀民初字第2212号
原告罗金生，男，汉族，1962年4月21日生，农民，住长汀县.
委托代理人袁志峰，长汀县天平法律服务所法律服务工作者。
被告福建省长汀县兴业建筑工程有限公司，住所地长汀县。
法定代表人丘树腾，董事长。
委托代理人李旭东，福建矩圆律师事务所律师。
原告罗金生与被告福建省长汀县兴业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月25日立案受理后，依法由审判员罗利荣适用简易程序，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。原告罗金生及委托代理人袁志峰、被告的委托代理人李旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗金生诉称，2010年11月，被告和长汀县金博宇房地产开发有限公司签订了《长汀县城雅郡绿园房屋建设工程施工合同》。上述合同中原6、7、8号楼（现变更为1、2、7号楼），该三栋楼的项目均由被告委派郑俐负责承建。被告又聘请原告为其在上述的“雅郡绿园”房屋建设中，作为挖土方和回填土方工程的具体施工人，从原告开始施工至完成全部工作量，被告欠原告的工程款共计人民币（下同）123570元。上述所欠的工程款均由被告工程现场管理人员赖仰铨、岳炎福向原告出具了结算凭证予以认定。对所欠的工程款，在施工期间被告支付了40000元的工程款给原告。2013年12月，在被告和发包方结算后的2014年春节前又支付了工程款13000元。庭审中，原告同意扣除在另一工地所做的工程款1235元，现被告仍尚欠原告的工程款69335元。为此，请求依法判令：1、被告支付尚欠原告的工程款69335元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告福建省长汀县兴业建筑工程有限公司辩称，一、根据合同相对性原则，原告起诉被告，主体不适格。依据原告提供的《长汀县城雅郡绿园房屋建设工程施工合同》及原告的诉称，被告委派案外人郑俐作为土建施工项目的承包人员，案外人黄伟华为水电施工项目承包人员，案外人刘火木生为外墙水泥漆、外墙窗户、屋面栏板、阳台栏板等仿古铁艺施工项目的承包人。因此，案外人郑俐与原告才是发生建设工程施工合同的双方当事人，依合同的相对性原则，原告起诉被告，主体不适格。二、案外人郑俐与原告之间产生的建设工程施工合同关系不构成表见代理，被告不应承担付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中原告起诉的证据不能证明被告对案外人或凭据签发人发出过委托书或授权书，原告未提供案外人或凭据的签发存在表见代理的客观依据，因此，案外人或凭据签发人的行为不构成表见代理，其责任应由其自行承担。三、原告提供的凭据被告无法核定其真实性，而被告支付给原告的工程款只是代付行为。原告提供的凭据签发人，并不是被告与发包人施工合同中委派的项目承包人。所以，被告无法核实原告具体的工程量是多少。综上，原告的诉求缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告罗金生为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、长汀县工商行政管理局出具的《内资企业登记基本情况表》一份，证明被告的身份情况。
2、《长汀县城雅郡绿园房屋建设工程施工合同》一份，证明被告于2010年11月间，承建了由福建省金博宇房地产开发有限公司开发的“雅郡绿园”房屋建设工程。
3、“计件工资单”三份，证明原告应被告的要求在被告建设的工程中进行了作业，被告尚欠原告工程款共计123570元。
4、福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司长汀分公司出具的“建设项目施工结算审核结果征求意见稿”二份，证明被告承建的雅郡绿园房屋建设工程6、7、8号楼（现变更为1、2、7号楼）完工，被告将上述工程送审及请求发包方福建省金博宇房地产开发有限公司结清工程款。
被告经质证后认为，对证据1的“三性”没有异议；证据2因没有发包方和承包方的盖章，对其真实性有异议；证据3不是由被告出具的，且2012年6月20日“计件工资单”载明有原告在“廉租工地”施工的工程款，但该工程并不是被告承建的工程，而2011年8月30日的“计件工资单”是绿色单据，按证人所陈述应为无效单据。同时，在“计件工资单”中载明的“罗金星”与本案原告是否为同一人也有异议，故证据3不能作为定案的依据；证据4只是征求意见稿，不是定稿且没有发包公司的签章，不能作为证据使用。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：2011年7月17日、2011年8月30日、2012年6月20日的“计件工资单”复印件三份（与原告提供的“计件工资单”相一致，但在2011年7月17日的“计件工资单”中还写明“付肆万元正、郑俐”的字样），证明案外人郑俐已支付了40000元工程款及原告的工程款中包含了在廉租房工地施工的工程款。
原告对被告提供证据的“三性”都没有异议，并同意在工程款中扣除40000元及在廉租房工地施工的工程款1235元。
本院依据原告的申请，依法传唤了证人赖仰铨、岳炎福到庭作证。证人赖仰铨的证词主要证明了其受案外人郑俐的雇请，在案外人郑俐承包的工地上做管理工作，包括与工人进行预结算。这一点被告是知道的，并且被告曾授权证人向业主追要过本案讼争的工程款。由其签名的“计件工资单”三份是在与原告结算后，由证人出具给原告，载明的内容也是原告具体做了的工程，将原告罗金生书写成“罗金星”是证人赖仰铨的笔误造成。在管理工程的过程中，如出具的“计件工资单”中载明的工程款全部付清，则案外人郑俐的财务会把该“计件工资单”收回，如果仅支付了部分，则在“计件工资单”中注明支付的数额，原件仍由施工人保存。2012年6月20日的“计件工资单”载明的廉租工地也是由案外人郑俐承建，记载的工程量中使用的铲车主要是用在廉租房，而勾机的使用是全部用在雅郡绿园房屋建设工程中。证人岳炎福的证词主要证明了其也是受案外人郑俐的雇请，在案外人郑俐承包的工地上做施工员工作包括对工人所做工作量的预结算。由其签名出具给原告的“计件工资单”三份是在与原告结算清楚后交付给原告，载明的工程款也是原告具体做了的工程。
原告罗金生对二位证人所作的证词没有异议。而被告则认为证人不是被告雇请的员工，对证人陈述的内容真实性有异议。证人对案件事实了解不充分，因涉案的工程款案外人郑俐有部分支付，但证人并没有陈述。因此，证人的证言不能采信。
本院认为，因原告提供的证据1是工商行政管理机关出具的有效证据，故本院予以认定；证据2虽然原告只向本院提供了复印件，但经与被告提供的相同证据核对相一致，故本院予以认定；证据3“计件工资单”与被告提供的证据及证人的证词能够相互印证，本院予以确认。但原告的工程量应扣除案外已付的部分及在廉租工地施工的部分工程款；证据4与本案查明的事实相一致，本院予以确认，但由于是征求意见稿，其内容不能作为定案的依据。被告提供的证据与原告提供的证据2相一致，且原告没有异议，本院予以认定。两位证人的证言能相互印证，且所要证明的事实与查明的事实基本一致，本院也予以采信。
经庭审质证并认证，对本案的主要事实可作如下归纳：
2010年11月26日，被告与案外人长汀县金博宇房地产开发有限公司签订了《长汀县城雅郡绿园房屋建设工程施工合同》一份，约定：案外人长汀县金博宇房地产开发有限公司将长汀县汀州镇茶园新村雅郡绿园的1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号楼房屋交由被告包工包料承建。而被告又将工程中的6、7、8号楼（审核时业主将其变更为1、2、7号楼）房屋的土建部分的施工委派案外人郑俐负责承建。案外人郑俐接受被告的委托后，又雇佣原告将房屋建设中的挖土方和回填土方工程交由原告施工。原告接受雇佣后，开始施工至完成全部工程后，经原告与被告管理人员结算共计工程款123570元（其中2011年7月17日结算单中的工程款102000元、2011年8月30日结算单的工程款15980元、2012年6月20日结算单的工程款5590元。在2012年6月20日结算单中包括原告在廉租工地施工的工程款）。对上述工程款均由案外人郑俐聘请的工程现场管理人员赖仰铨、岳炎福（本案证人）结算确认后，向原告出具“计件工资单”作为支付凭证。对应支付的工程款，原告多次向被告追要后，案外人郑俐向原告支付了工程款40000元，2014年春节前被告又向原告支付了工程款13000元。对尚差的工程款被告至今都未支付，致使原告诉至本院。
另查明，案外人郑俐在该工程施工管理期间，对应支付的款项是由具体的负责人即本案证人先制作出“华宏建筑工程有限公司长汀分公司计件工资单”交由具体施工人，再由具体施工人凭单向财务申请支付。财务在支付了全部工程款后，凭单由财务收回，如仅支付了部分工程款则在凭单中注明已支付的数额。同时还查明，被告承包的本案工程已全部完工，被告与案外人长汀县金博宇房地产开发有限公司正在进行工程款结算。
本案双方争议的焦点为：第一、尚欠原告的工程款是否应由被告支付？第二、本案尚欠原告的工程款是多少？
第一、关于尚欠原告的工程款是否应由被告支付的问题。
本院认为，被告与案外人长汀县金博宇房地产开发有限公司签订的《长汀县城雅郡绿园房屋建设工程施工合同》中明确约定，本案讼争的工程是由被告总承包施工，而案外人郑俐是受被告的委派作为本案讼争工程的承包人，故可以认定案外人郑俐是属于被告的内部承包人，其行为对外是代表公司对工程进行管理和施工并对被告负责。因此，依法可以认定，案外人郑俐与被告之间的关系是代理和被代理的法律关系，而原告是受案外人郑俐的雇佣作为具体施工人。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依此法律规定，本案中案外人郑俐为建设工程所实施的行为所产生的法律后果，依法应由被告承担。对此，被告也已向原告履行支付部分工程款的义务。综上，本案讼争的工程款应由被告负责支付给原告。
第二、本案尚欠原告的工程款是多少的问题。
本院认为，案外人郑俐聘请的工程管理人员代表被告与具体施工人进行结算后，对应支付的款项作出了“华宏建筑工程有限公司长汀分公司计件工资单”，该工程管理人员的行为既代表案外人郑俐，也代表被告的行为，依法应予以认定。因此，对原告向本院举证的“华宏建筑工程有限公司长汀分公司计件工资单”载明的总工程款123570元，本院予以确认。由于财务是凭“华宏建筑工程有限公司长汀分公司计件工资单”支付工程款，在全部支付了工程款后由财务收回。据此，由于原告持有结算单据，可以证明原告诉称的工程款尚未全部付给原告。同时，被告并没有提供任何证据予以佐证被告或案外人郑俐已全部付清了尚欠的工程款。依据谁主张谁举证的原则，对被告认为有可能案外人郑俐已支付清了原告工程款的主张，本院不予采信。但是，在2012年6月20日结算单中已写明原告在另一工地即廉租工地的施工工程，而该工程并非被告承建，故原告在该工地做的工程款不应由被告支付，依法应予以扣除。因无法查明原告在廉租工地上具体做了多少工程，但可依据证人在法庭陈述的事实即“铲车主要是用在廉租房工地，而勾机是用在雅郡绿园工程”进行合理确定。依据公平原则，本院确认两个工地使用铲车的总工程款2470元中的30%属于在被告工地上施工的工程款较为符合本案实际，即2470×30%=741元。综上，被告尚欠的工程款为123570-40000-13000-（2470-741）=68841元。
综上所述，原告虽然不是直接受被告的雇佣作为本案工程的具体施工人，但其是受案外人郑俐的雇佣在被告承包的工程中进行施工。而案外人郑俐是受被告的委派作为讼争工程的承包人，案外人郑俐在代理权限内的代理行为所产生的法律后果，依法应由被告承担。因此，对原告主张要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。但被告尚欠原告的工程款，应以本院查明的实际欠款额为据。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告福建省长汀县兴业建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付尚欠原告罗金生的工程款68841元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2511元，减半交纳1255.5元，由原告罗金生负担255.5元，被告福建宏正建筑工程有限公司负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 员 罗利荣
二〇一四年九月十七日
代理书记员 赖火秀
附注：本案所引用的法律条文及执行申请提示
一、《中华人民共和国民法通则》
第六十三条第二款：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
三、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。