浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5001号
上诉人（原审原告）：杨敬华，男，1971年3月16日出生，汉族，住安徽省界首市。
委托诉讼代理人：王浩，浙江金土地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市公用事业投资集团有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区车站大道***号。
法定代表人：陈祖明，董事长。
委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹乐平，男，1956年12月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人杨敬华因与被上诉人温州市公用事业投资集团有限公司（以下简称公投集团）、邹乐平建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
杨敬华上诉请求：一、撤销原判，依法改判公投集团和邹乐平共同向杨敬华支付工程款103894.50元及利息损失（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从起诉之日计算至法院判决履行之日）；二、一、二审诉讼费用由公投集团和邹乐平承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、邹乐平系公投集团员工。一审中，公投集团提交了“2001年关于开除邹乐平公职的批复”，用以否认邹乐平系其员工的事实，但邹乐平在一审中陈述其于2005年又回到公投集团工作。为了印证这一事实，杨敬华依法申请一审法院调取了邹乐平的社保记录，该记录显示，公投集团一直为邹乐平缴纳社保至2016年6月份，足以证明邹乐平与公投集团自2005年至今仍存在劳动关系，否则公投集团作为国有单位擅自为不存在劳动关系的人员缴纳社保属违法行为，应承担相应的法律责任。二、公投集团将承接的供水管道安装市政工程转包给邹乐平属内部非法转包或违法分包，公投集团有责任对拖欠的工程款予以结算和支付。杨敬华与公投集团未签订书面工程转包协议，且工程结算也由邹乐平出具，杨敬华将邹乐平列为一审被告系为了查明本案事实。一审中，双方都认可工程转包的事实。依据《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款及《关于审理建设合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包单位不得将工程转包或分包。一审法院认为本案实质上是劳务分包，虽然依据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条、《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，建筑行业允许劳务分包，但要求劳动作业承包人必须是有相应劳务资质的企业。本案中，邹乐平系个人，亦不具有劳务作业资质，故公投集团与其之间的劳务分包属内部违法分包，公投集团有责任对拖欠的工程款予以结算和支付。三、一审法院适用法律错误。建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条赋予了农民工（××）向转包人、违法分包人、甚至是发包人追讨工资的诉权。该条第二款中的发包人，是指工程发包人即业主，在本案应当是龙湾区瑶溪街道河口村、皇岙村、瓯海区丽岙下呈村村委会或经济合作社，而并非一审法院认定的公投集团。因此，本案不应适用该解释第二十六条第二款的规定，而应适用该条第一款之规定，杨敬华是农民工即××，邹乐平是转包人，公投集团是非法分包人。因邹乐平与公投集团的存在非法转包行为，应共同承担向杨敬华支付工程款的责任。
公投集团辩称，邹乐平并非公投集团员工，其与公投集团只存在长期、持续性的承包、分包业务关系。涉案工程并未验收竣工，杨敬华称已经竣工验收与事实不符。本案公投集团对工程的发包确系劳务发包，一审法院认定公投集团系劳务发包人正确，总承包人具有劳务发包的权利。公投集团已经支付全部款项，即使邹乐平尚欠杨敬华劳务工程款，公投集团也不需承担责任。并且公投集团已经另案起诉邹乐平主张返还工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邹乐平辩称，邹乐平原系速洁二次供水工程有限公司的员工，受公司委托于08年承包瑶溪街道河口村等项目工程，再分包给杨敬华。工程结束后，速洁公司已被注销，其权利义务均由公投集团继受。涉案工程的所有合同、决算书、材料单、图纸、竣工验收、结算书均一并移交公投集团。杨敬华诉请的工程款，确经邹乐平核对，应当予以支付。公投集团称已全额支付工程未不是事实，其也未提供经邹乐平签字确认的决算书予以证明。事实是公投集团至今未与邹乐平结算并拖欠其工程款，导致邹乐平无法支付杨敬华的工程款。综上，请求公投集团尽早与邹乐平结算，邹乐平愿意承担杨敬华的劳务工程价款。
杨敬华向一审法院起诉请求：公投集团和邹乐平立即向杨敬华支付工程款103894.50元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定履行之日止）。
一审法院认定事实：温州市自来水公司于1999年7月15日变更企业名称为温州自来水集团公司，于2000年12月27日变更企业名称为温州水务集团公司，于2010年11月19日变更为温州水务集团有限公司，于2010年12月15日变更为温州市公用事业投资集团有限公司。速洁公司从事二次供水管线设计及安装业务，原系公投集团前身温州水务集团公司投资的子公司，于2011年被吸收并入温州市公用工程有限公司；2012年，温州市公用工程有限公司被吸收并入公投集团。公投集团分别于2009年、2010年承接了龙湾区瑶溪街道金岙村、瓯海区丽岙街道茶堂村的供水管道安装工程。承接上述工程后，公投集团将工程中的劳务施工发包给邹乐平，邹乐平又将劳务施工转包给杨敬华。随后，杨敬华组织人员完成了对上述两工程的施工任务。2015年9月11日，杨敬华与邹乐平就上述两工程进行结算，确认工程劳务价款为123894.50元。邹乐平尚欠103894.50元。另查明，邹乐平原系原温州自来水集团公司职工。2001年3月16日，温州自来水集团公司做出开除邹乐平公职的决定。嗣后，邹乐平经常有从公投集团承包供水管道安装工程中的劳务施工。公投集团通过银行转账及现金预支方式，陆续向邹乐平支付涉案工程的工程款，但双方尚未结算。审理中，杨敬华确认知晓，其从邹乐平处转包的劳务施工系公投集团发包给邹乐平。
一审法院认为，杨敬华在承接邹乐平转包的劳务施工之后，依约完成施工任务，现杨敬华与邹乐平已经就尚欠劳务工程款进行结算，邹乐平理应履行向杨敬华支付剩余工程款的义务，故杨敬华要求邹乐平支付剩余工程款103894.50元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定履行之日止）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。杨敬华已经明确知晓涉案工程系邹乐平从公投集团分包，故其主张邹乐平履行职务行为将工程转包给其的意见，与事实不符，不予采纳。另外，关于杨敬华主张公投集团将工程违法发包给邹乐平，其基于××的身份要求公投集团对邹乐平的付款义务承担连带责任的意见。该院认为，该案劳务发包关系中，公投集团是劳务发包人，邹乐平是转包人，杨敬华是××。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款范围内对××承担责任。杨敬华未能举证证明公投集团欠付邹乐平工程价款，故杨敬华主张公投集团承担连带责任，于法无据，不予支持。
一审法院判决：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，判决：一、邹乐平自判决生效之日起十日内向杨敬华支付工程款103894.50元及利息（自2016年2月3日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定履行之日止）；二、驳回杨敬华的其他诉讼请求。案件受理费2378元，减半收取1189元，由邹乐平负担。
本院二审期间，公投集团提供了民事诉状与瓯海区人民法院的受理通知书，证明公投集团预付给邹乐平的工程款已超出应付工程款，集团已向瓯海区人民法院起诉要求邹乐平返还的事实。杨敬华质证认为：公投集团与邹乐平的纠纷与本案无关，杨敬华要求公投集团与邹乐平支付工程款系基于违法分包的事实。并且该案未经开庭审理，不能证明公投集团已经超付工程款。邹乐平质证认为：邹乐平已收到该案的开庭传票，但公投集团至今未能提供经邹乐平签字的结算书，无法证明超付工程款的事实。
本院认定如下：公投公司起诉的案件未经法院审结，无法证明其主张的待证事实，故本院不予采信。
本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，公投集团从龙湾区瑶溪街道金岙村、瓯海区丽岙街道茶堂村承接供水管道安装工程后转包给邹乐平，线路设计和材料供应等由公投集团负责，邹乐平负责管道安装，故邹乐平的行为主要体现为劳动力的使用，原判认定公投集团与邹乐平之间系劳务分包关系并无不当。邹乐平将承接的劳务内容再分包给杨敬华，双方之间亦构成劳务分包关系。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。可见，劳务作业承包人应是具备相应资质的企业。邹乐平和杨敬华均系自然人，不属于合法的劳务作业承包人，故公投集团与邹乐平之间、邹乐平与杨敬华之间的劳务分包合同均无效。但涉案工程已由杨敬华实际施工完毕，并投入使用，公投集团虽主张还有部分未使用，但未提供证据证明。现邹乐平确认尚欠杨敬华劳务报酬103894.50元，故原判判决邹乐平向杨敬华支付该报酬及利息，于法有据，本院予以维持。
关于公投集团是否应承担连带支付责任的问题。杨敬华以邹乐平的社保记录显示的投保人为公投集团为由主张邹乐平系公投集团员工，双方系内部承包关系。公投集团予以否认，并称由于双方存在长期的承包、分包关系，公司仅系代为办理邹乐平的社保缴纳手续，费用均从邹乐平的承包费里扣除。依据公投集团的前身原温州自来水集团公司已于2001年开除邹乐平的事实，再结合邹乐平关于未从公投集团领取工资，其本人亦未承担社保的个人缴纳义务的陈述，本院认为现有证据尚不足以证明公投集团与邹乐平存在劳动关系。虽然公投集团确认其与邹乐平之间存在长期的承包、分包关系，但并无证据表明邹乐平在施工过程中受公投集团的控制管理，再结合邹乐平关于公投集团按一定比例向其收取管理费的陈述，双方之间的关系并不符合内部承包的特征。故杨敬华关于公投集团与邹乐平之间系内部违法分包关系的上诉理由不成立。杨敬华从邹乐平处承包涉案工程，依据合同相对性原则，其无权向非合同当事人的公投集团主张合同项下的权利，故杨敬华要求公投集团对劳务报酬的支付承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定了发包人在欠付工程款范围内对××承担责任，但该发包人应指建设单位，本案中，公投集团显然不是建设单位，原判适用该条规定认为公投集团系发包人不当，本院予以纠正。
综上，杨敬华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2378元，由上诉人杨敬华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一六年十一月十六日
代书 记员 章亦诗