广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉区法刑初字第318号
公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
被告人奚某成，男，1961年1月19日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省××镇××××号，租住玉林市××里××××楼。2011年6月3日因犯非法经营罪被判处拘役五个月，2011年6月18日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2012年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院以玉区检刑诉（2013）130号起诉书指控被告人奚某成犯非法经营罪，于2013年5月13日向本院提起公诉。本院于同年5月16日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指派检察员陈治雄出庭支持公诉，被告人奚某成到庭参加诉讼。2013年8月16日，广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；2013年8月26日，广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控，2011年6月以来，被告人奚某成在没有取得烟草专营许可证的情况下，在玉林市开设礼品回收店回收香烟并进行销售。2012年11月1日17时许，玉林市城区烟草专卖局依法从被告人奚某成经营的玉林市荔园街×号隔壁的烟酒回收店、玉林市教育中路×号隔壁小巷子的烟酒回收店、玉林市荔园×号二楼三个地点内，查获34种卷烟共计120.2条，总价值人民币61499元。此外，被告人奚某成曾于2011年9月28日、2012年2月14日以营利为目的违法储存烟草制品被玉林市城区烟草专卖局行政处罚两次。对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人奚某成的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成了非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人奚某成辩称，其无烟草专营许可证开设礼品回收店回收卷烟是事实，是否构成犯罪，由人民法院认定。执法人员在玉林市玉州区荔园街×号二楼的房间查获的卷烟数量登记有误，软盒“中华”牌卷烟是10条而不是25.1条、硬盒“真龙”牌（海韵）卷烟是10条而不是14.5条、硬盒“真龙”牌（神韵）卷烟是10条而不是11条。
经审理查明，2010年1月份以来，被告人奚某成在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，在玉林城区多处开设礼品回收店回收烟酒。2012年11月1日16时至19时期间，玉林市城区烟草专卖局执法人员先后从奚某成经营的位于玉林市玉州区荔园街×号旁的礼品回收店、玉林市玉州区荔园街×号二楼卷烟储存点、玉林市玉州区教育中路×号、×号之间的礼品回收店查获软盒“中华”牌卷烟25.1条、硬盒“中华”牌卷烟12.7条、硬盒“双喜”牌（金五叶神）卷烟3条、硬盒“黄鹤楼”牌（漫天游）卷烟3条、软盒“娇子”牌（黄天子）卷烟2条、硬盒“娇子”牌（锦绣）卷烟1条、硬盒“真龙”牌（海韵）卷烟19条、硬盒“真龙”牌（神韵）卷烟11条、硬盒“黄鹤楼”牌（大彩）卷烟3条、软盒“玉溪”牌（尚善）卷烟3条、软盒“玉溪”牌（和谐）卷烟2条、硬盒“南京”牌（九五）卷烟3条、软盒“苏烟”牌（金砂）卷烟2条、硬盒“芙蓉王”牌（蓝）卷烟3条、软盒“芙蓉王”牌（蓝）卷烟2条、软盒“玉溪”牌卷烟3.7条、硬盒“芙蓉王”牌卷烟2条、软盒“红塔山”牌（新）卷烟1条、硬盒“真龙”牌（巴马天和）卷烟1条、硬盒“真龙”牌（佳韵）卷烟1条、硬盒“红河”牌（道）卷烟1条、软盒“黄鹤楼”牌（论道）卷烟1条、软盒“真龙”牌（灵韵）卷烟1条、硬盒“真龙”牌（金韵）卷烟1条、硬盒“芙蓉王”牌（钻石）卷烟1条、硬盒“玉溪”牌（和谐）卷烟4条、软盒“黄鹤楼”牌（1916）卷烟1条、“苏烟”牌（天星）卷烟1条、“利群”牌（国色天香）卷烟1条、“利群”牌（阳光）卷烟1条、硬盒“黄鹤楼”牌（秋品道）卷烟1条、硬盒“黄鹤楼”牌（梯杷）卷烟1条、硬盒“黄鹤楼”牌（红）卷烟1条、硬盒“红梅”牌（春）卷烟0.7条。上述卷烟共计34种120.2条。经估价，涉案卷烟价值61499元。
另查明，被告人奚某成于2011年6月3日，因犯非法经营罪被本院判处拘役五个月，2011年6月18日刑满释放。又于2011年11月14日、2012年3月22日，因以营利为目的违法储存烟草制品被玉林市城区烟草专卖局行政处罚二次。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表，证实本案来源于群众举报。
2、抓获经过，证实2012年11月1日，玉林市城区烟草专卖局执法人员对奚某成经营的三个礼品回收店进行检查，查获卷烟一批，之后，把案件移送公安机关。2012年11月2日，公安机关对奚某成依法传唤。
3、证明，证实奚某成、杨朝侠未办理烟草专卖零售许可证。
4、先行登记保存现场笔录、检查（勘验）笔录、物品清单，证据复制（提取）单，证实2012年11月1日16时至19时期间，玉林市城区烟草专卖局执法人员从奚某成经营的三个礼品回收店查获硬盒“真龙”牌（海韵）、硬盒“双喜”牌（金五叶神）等34种卷烟共计120.2条。
5、证人陈某某证言、租房协议书，证实陈某某将其位于玉林市玉州区荔园街×号旁的小门面出租给奚某成，租期从2011年8月1日至2013年7月31日。
6、证人吴某证言，证实2012年5、6月份开始，吴某将其位于玉林市玉州区教育中路×号、×号之间的一平房出租给奚某成。2013年开始，租金是奚某成的女朋友小杨交付。
7、证人邢某某证言、租房押金收据，证实2012年2月份开始，邢某某将其位于玉林市玉州区荔园街×号二楼的房屋出租给奚某成。奚某成与杨某某在此居住，并存放有回收的礼品。
8、证人杨某某证言，证实其与奚某成系同居男女关系。2012年2月其随奚某成在玉林市居住，帮助奚某成打理位于玉林市玉州区教育中路×号、×号之间一平房的礼品回收店的生意。2012年11月1日下午5时许，其主要负责的礼品回收店被玉林市城区烟草专卖局执法人员查获硬盒“真龙”牌（海韵）、硬盒“双喜”（金五叶神）、硬盒“芙蓉王”牌、硬盒“中华”牌卷烟共计8.5条。
9、抽样取证物品清单、检验委托书、检验报告，证实经检验，从奚某成、杨某某处查获的卷烟中，硬盒“真龙”牌（海韵）、硬盒“真龙”牌（神韵）、硬盒“南京”牌（九五）、硬盒“芙蓉王”牌、软盒“黄鹤楼”牌（1916）、硬盒“黄鹤楼”牌（红）卷烟共计37条为假冒伪劣卷烟，其余的卷烟为真品卷烟。
10、玉林市价格认证中心玉价鉴（2012）629号价格鉴定结论书，证实经估价，涉案卷烟价值61499元。
11、被告人奚某成供述，证实其未办理烟草专卖许可证经营礼品回收店回收烟酒。2012年11月1日下午，玉林市城区烟草专卖局的执法人员从其位于玉林市玉州区教育中路×号、×号之间的礼品回收店、玉林市玉州区荔园街×号旁的礼品回收店、玉林市玉州区荔园街×号二楼的房间，查获卷烟一批。
12、本院（2011）玉区法刑初字第232号刑事判决书、玉林市第一看守所刑满释放证明书，证实奚某成于2011年6月3日因犯非法经营罪被本院判处拘役五个月，2011年6月18日刑满释放。
13、玉林市城区烟草专卖局玉城烟处（2011）第156号、玉城烟处（2012）第23号行政处罚决定书，证实奚某成因以营利为目的违法储存烟草制品于2011年11月14日、2012年3月22日被玉林市城区烟草专卖局行政处罚。
14、户籍证明，证实奚某成犯罪时具有完全刑事行为能力。
被告人奚某成辩称被查获的软盒“中华”牌、硬盒“真龙”牌（海韵）、硬盒“真龙”牌（神韵）卷烟的数量有误。经查，2012年11月1日下午，玉林市城区烟草专卖局的执法人员对被告人奚某成位于玉林市玉州区荔园街×号二楼的烟酒存放点进行检查，查获卷烟共计33种104.7条，其中软盒“中华”牌卷烟25.1条、硬盒“真龙”牌（海韵）卷烟14.5条、硬盒“真龙”牌（神韵）卷烟11条，有玉林市城区烟草专卖局的检查（勘验）笔录、先行登记保存物品清单、证据复制（提取）单予以证明，被告人奚某成仅凭其个人记忆予以否认，没有相关证据予以佐证，本院不予采纳。因此，被告人奚某成的辩解不成立，涉案卷烟数量为120.2条，价值61499元。
本院认为，被告人奚某成违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人奚某成非法经营罪成立。被告人奚某成已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人奚某成归案后如实供述自己主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人奚某成曾因犯非法经营罪被判处拘役，刑满释放后二年内又因以营利为目的违法储存烟草制品受过二次行政处罚，属有前科劣迹，酌情予以从重处罚。为严肃国法，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，根据被告人奚某成犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下：
被告人奚某成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2013年11月1日止；罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 唐伟贞
人民陪审员 陈宗为
人民陪审员 钟范林
二〇一三年八月二十七日
书 记 员 李培珍