河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3771号
上诉人（原审被告）:李霞，女，1976年3月2日出生，汉族，住正阳县。
上诉人（原审被告）:阮军保，男，1976年7月20日出生，汉族，住址同上，系李霞之夫。
二上诉人委托诉讼代理人：张景亚，河南成盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘小得，男，1968年5月10日出生，汉族，住正阳县。
委托诉讼代理人：范继红，正阳县法律服务中心工作人员。
上诉人李霞、阮军保因与被上诉人刘小得提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2016）豫1724民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阮军保及其与李霞的委托诉讼代理人张景亚、被上诉人刘小得及其委托诉讼代理范继红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李霞、阮军保上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘小得的诉讼请求。事实与理由：其与被上诉人刘小得之间是承揽合同关系，事故的发生是由于被上诉人刘小得违背施工常识导致，被上诉人刘小得应当承担全部或者主要责任，在上诉人已对刘小得进行赔偿的情况下本案属于重复诉讼。
被上诉人刘小得答辩称，上诉人是雇佣其拆扒旧墙并按照每天180元计算工钱，双方并不是承揽关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
刘小得向一审法院起诉请求：要求二被告共同支付原告各项损失共计523786.84元（其中医疗费56000元、误工费5140.31元、护理费171185.03元、营养费1197元、住院伙食补助费1197元、交通费2100元、残疾赔偿金151942元、残疾辅助器具费700元、被扶养人生活费82813.5元、精神抚慰金50000元、鉴定费1512元），诉讼费由二被告承担”。
一审法院认定事实，被告李霞与被告阮军保系夫妻关系。二被告因装修扒墙需要工人而雇佣原告刘小得为其扒墙施工。2015年3月22日，原告刘小得在为二被告扒墙施工的过程中被砸伤。原告刘小得当日被送往正阳县人民医院急救，共支付医疗费用4566.52元；当日原告又转入中国人民解放军第一五九医院住院治疗，经诊断为重型颅脑损伤、失血性休克、呼吸衰竭、腹部闭合性损伤、多发骨折、双侧髂关节脱位、急性腹膜炎、腹膜后血肿、低蛋白血症、失血性贫血、血小板减少、泌尿系损伤、双肺挫伤、右侧胸腔积液、全身多处软组织损伤，并于同年5月3日出院，该医院收取原告的医疗费用179359.91元（住院费用178729.91元及门诊费用630元），原告刘小得自费在药店购买人血白蛋白和经注人免疫球蛋白共计28330元；原告刘小得于2015年5月13日再次入住中国人民解放军第一五九医院住院治疗，经诊断为创伤性重型颅脑损伤、双侧视神经损伤、双侧髂关节脱位、左踝部骨折，并于同年5月21日出院；原告于2015年7月17日在武警××市总队医院因治疗上述损伤又支付医疗费用8352.59元，以上原告共支付医疗费用总计220609.02元（因原告未提供2015年5月13日至同年5月21日期间的住院费票据，故上述计算的医疗费用220609.02元不包括该期间的医疗费用）。2015年11月18日，原告刘小得委托驻马店军卫法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该鉴定所于同年11月23日作出驻军卫司鉴所（2015）临鉴字第213号司法鉴定意见书，该鉴定书认定刘小得的双眼损伤伤残程度为一级伤残，原告共支付鉴定费用1492元（其中鉴定费为700元，检查费用为792元）。在原告刘小得住院过程中，原告的妻子刘毛妮以刘小得的名义与被告李霞于2015年5月17日签订协议书一份，该协议约定：由被告李霞一次性付给刘小得医疗费、误工费、后期治疗费等各项费用合计人民币壹拾肆万肆仟元整（￥144000.00元），付款日期为2015年5月17日付清，被告李霞将赔偿款付给原告刘小得后如刘小得××均与李霞无关，因刘小得××不能签协议由其妻子刘毛妮代签，协议签订后双方永不纠缠。上述协议签订后，原告的妻子刘毛妮和被告李霞在该协议上签字并按了手印，被告李霞于当日给付了原告的妻子刘毛妮现金146000元，并由刘毛妮向李霞出具了收条。2016年1月份，刘小得以刘毛妮与李霞签订的协议显失公平为由提起民事诉讼要求撤销双方签订的协议书，原审法院于2016年6月22日作出（2016）豫1724民初62号民事判决撤销刘毛妮以刘小得的名义与李霞于2015年5月17日签订的《协议书》，李霞不服该判决上诉至驻马店市中级人民法院，该中院于2016年9月28日作出（2016）豫17民终2366号民事判决驳回上诉维持原判。本案在审理过程中，原告向原审法院申请对原告的护理期限及营养期限进行鉴定，原审法院委托的驻马店申正法医临床司法鉴定所于2017年3月27日作出驻申正司鉴所（2017）临鉴字第15-1号司法鉴定意见书认定刘小得的护理期限为长期、其营养期限为九十日，鉴定费用600元。本案在审理过程中，二被告对驻军卫司鉴所（2015）临鉴字第213号司法鉴定意见书有异议并申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，原审法院委托的驻马店申正法医临床司法鉴定所于2017年2月24日作出驻申正司鉴所（2017）临鉴字第15号司法鉴定意见书认定刘小得的伤残等级为一级。2015年10月19日，原告刘小得持其在中国人民解放军第一五九医院2015年3月22日至同年5月3日住院治疗期间的医疗费票据（金额为178729.91元）向正阳县新型农村合作医疗管理办公室报销了65794元的医疗费用。2016年，原审法院在审理刘小得诉李霞确认合同效力纠纷一案中，关于刘小得在正阳县新型农村合作医疗管理办公室报销65794元医疗费用的问题原审法院已分别向正阳县公安局和正阳县新型农村合作医疗管理办公室发出了《司法建议书》建议对刘小得的上述行为是否构成犯罪和是否符合报销医疗费的条件进行查处。庭审中原告向原审法院提交了刘毛妮和刘慧在中国人民解放军第一五九医院的医疗费票据各一张用于证明原告住院期间的医疗费情况，但被告对该票据提出异议，不能作为本案的证据使用。庭审中二被告向原审法院提供了证人宋某1的出庭证言用于证明被告将扒墙的施工任务以10000元的价格承包给原告刘小得，原被告之间构成承揽合同关系而非雇佣关系；原告质证后认为该证人的出庭证言内容虚假，听说证人与被告之间是合伙关系。另查明：1、刘小得系农业户口，原告刘小得于2015年3月22日受伤时需要原告刘小得抚（扶）养人有原告的四个子女即刘书云（1999年7月24日出生）、刘书月（1999年7月24日出生）、刘俊豪（2007年8月29日出生）、刘俊辉（2007年8月29日出生）及其父刘富堂（1941年2月12日出生，农业户口，共生育四个子女，子女均已成年）。2、2016年度河南省农村居民人均年纯收入11696.74元，河南省农村居民人均年生活消费支出为8586.59元，国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准为20元／天。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”。本案中，虽然二被告向本院提供了证人宋某1的出庭证言用于证明被告将扒墙的施工任务以10000元的价格承包给原告刘小得，原被告之间构成承揽合同关系而非雇佣关系，但是证人宋某1经营的门店是被告转让给宋某1的，宋某1与二被告之间存在利害关系，且原告对该证人的证言内容有异议，故被告提供的证人宋某1的证言其中对二被告有利的部分不能单独作为证据使用。2015年3月22日原告刘小得受雇于二被告在为二被告扒墙施工过程中不慎被砸伤，二被告作为接受劳务一方应当承担相应的民事赔偿责任。原告在提供劳务活动时未尽到安全注意义务而不慎受伤，对事故的发生也存在一定的过错，依法应当减轻二被告的赔偿责任。结合本案实际情况，以原告承担30%、二被告承担70%的民事赔偿责任较为适宜。为此，原告刘小得要求二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金理由正当，予以支持。二被告应赔偿原告下列损失的具体数额如下：1、因二被告已支付原告146000元，扣除该笔费用后二被告应赔偿的医疗费为8426.31元（220609.02元×70%-146000元）；2、误工费5518.30元（11696.74元/365天×246天×70%），而原告要求二被告赔偿的误工费损失为5140.31元，原告的误工费损失应以原告请求的数额计算；3、经鉴定刘小得的护理期限为长期，护理期限按20年计算其护理费为163754.36元（11696.74元×20年×70%）；4、住院伙食补助费为728元（20元×52天×70%）；5、营养费1260元（20元×90天×70%），而原告要求二被告赔偿的营养费损失为1197元，原告的营养费损失应以原告请求的数额计算；6、交通费酌定为1500元；7、伤残赔偿金为163754.36元（11696.74元×20年×70%），而原告要求二被告赔偿的伤残赔偿金损失为151942元，原告的伤残赔偿金损失应以原告请求的数额计算；8、鉴定费为1464.4元【（1492元+600元）×70%】；9、被扶养人生活费：刘富堂的扶养费为9015.92元（8586.59元÷4人×70%×6年），刘书云的抚养费为7513.27元（8586.59元÷2人×70%×2.5年），刘书月的抚养费为7513.27元（8586.59元÷2人×70%×2.5年），刘俊豪的抚养费为31555.72元（8586.59元÷2人×70%×10.5年），刘俊辉的抚养费为31555.72元（8586.59元÷2人×70%×10.5年），但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，二被告应赔偿原告的被扶养人生活费总计74810.67元【8586.59元×2.5年+8586.59元÷4人×70%×3.5年+8586.59元÷2人×70%×8年×2人】，上述各项费用共计408963.05元。原告在为二被告提供劳务活动中遭到人身伤害，并造成一级伤残，给原告的身体及精神上造成较大的伤害，为此，原告要求二被告支付精神抚慰金符合法律规定，应予支持；根据本案情况，以二被告支付35000元为宜。综上，二被告扣除已支付的146000元后还应赔偿原告刘小得医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计443963.05元（408963.05元+35000元）。原告要求二被告赔偿其残疾辅助器具费，但未提供证据证明，原告的该项诉求证据不足，不予支持。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。庭审中原告向原审法院提交了刘毛妮和刘慧在中国人民解放军第一五九医院的医疗费票据各一张，但该医疗费票据登记的患者姓名并非原告刘小得本人，与本案不具有关联性，且被告提出异议，原审法院对原告提供的该组证据不予采信。二被告辩称原告治疗终结后经双方协商被告对原告进行了补偿和援助，双方签订的协议不存在乘人之危和显失公平，但刘毛妮以刘小得的名义与被告李霞签订的协议书已被生效判决予以撤销，该协议书已不具有法律效力，被告的该项辩称于法无据，不予采纳。原告虽然在新农合报销部分费用，但侵权人的责任不应当因社会保险的风险分担功能得到减免。据此，判决：一、被告李霞、阮军保于本判决生效后十五日内给付原告刘小得现金443963.05元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9044元，原告刘小得承担的1084元本院决定予以免交，二被告承担7960元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李霞、阮军保提供刘小得分别收到9000元的三张收条，以证明双方之间成立承揽关系。因该证据不能充分证实证明目的，被上诉人刘小得对此又不予认可，对该证据不予采信。二上诉人二审当庭申请证人出庭作证，不符合法律规定，对方又不予同意，对该申请不予准许。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于本案当事人之间是否存在承揽合同关系的问题，因上诉人李霞、阮军保提供的证人宋某2的证言与其存在利害关系，且被上诉人刘小得对该证人证言的内容存在异议，而上诉人李霞、阮军保并未提供双方系承揽合同关系的书面证据或者其他充分证据予以证实，上诉人李霞、阮军保称双方系承揽合同关系的理由没有事实和法律依据，对该主张不予支持。关于双方当事人承担责任的比例问题，结合当事人的过错程度及事故原因，一审法院认定因未尽到安全注意义务而存在一定过错的刘小得承担30%的责任，上诉人李霞、阮军保作为接受劳务一方承担70%的责任，并无不当。关于李霞、阮军保已对刘小得赔偿并达成协议的问题，因该协议已被生效判决予以撤销，该协议书已不具有法律效力，李霞、阮军保上诉称该案重复诉讼的理由不能成立。
综上，上诉人李霞、阮军保上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费7960元，由上诉人李霞、阮军保负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 杨文杰
审判员 刘 东
二〇一七年十月二十五日
书记员 于 乐