广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1165号
上诉人（原审被告、原告）：徐贵兴，男，汉族，住广西壮族自治区平乐县。
委托诉讼代理人：石元慧，广西建桂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：平乐县公安局交通管理大队，住所地广西壮族自治区平乐县。
负责人：ＸＸ，该队大队长。
委托诉讼代理人：李秋圆，广西诚瑞律师事务所律师。
上诉人徐贵兴因与被上诉人平乐县公安局交通管理大队劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1042、1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐贵兴的委托诉讼代理人石元慧、被上诉人平乐县公安局交通管理大队的委托诉讼代理人李秋圆到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
徐贵兴上诉请求：撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1042、1089号民事判决，依法改判，支持徐贵兴一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清、适用法律错误导致判决错误。关于违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院只判决了从2008年1月至2016年3月的被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据。本案的违法解除劳动合同的赔偿金应从上诉人在被上诉人处开始工作的时间起算，即从2003年1月1日开始计算。一审计算赔偿金的月平均工资计算标准错误，2016年3月的工资被上诉人未足额发放给上诉人，因而不应计入工资总和来计算平均工资。2、关于未缴失业保险导致的损失及门诊医疗补助费损失，上诉人从2016年4月才开始领取失业保险金，领取失业保险金时才得知被上诉人只帮上诉人缴纳了从2014年1月至2016年3月的失业保险，导致上诉人不能享受正常的失业保险待遇，上诉人于2016年6月申请仲裁，并未超过一年的诉讼时效期间。3、被上诉人未足额向上诉人发放2016年3月、4月的工资，应当予以补发和支付相应的经济补偿金；4、不判决补缴社会保险，上诉人的该项权利很难得到保障和实现。
平乐县公安局交通管理大队口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求事实和理由不充分，请求依法驳回上诉，维持原判。
徐贵兴向一审法院起诉请求：1、判令平乐县公安局交通管理大队向徐贵兴支付违法解除劳动关系的赔偿金64964.16元；2、判令平乐县公安局交通管理大队向徐贵兴支付因未缴失业保险导致的损失及门诊医疗补助费损失共计34496元；3、判令平乐县公安局交通管理大队赔偿徐贵兴2016年3月扣发的工资1933.78元和经济补偿金483.45元；4、判令平乐县公安局交通管理大队赔偿徐贵兴2016年4月扣发的工资1548.74元和经济补偿金387.19元；5、判令平乐县公安局交通管理大队为徐贵兴补缴自2003年1月1日至2007年12月31日期间的养老保险；6、判令平乐县公安局交通管理大队为徐贵兴补缴自2003年1月1日至2013年12月31日期间的医疗保险和生育保险。
一审法院认定事实，2003年1月，徐贵兴到平乐县公安局交通管理大队任协管员，2008年1月1日，双方签订了书面劳动合同，合同期限至当年12月31日，之后双方未再签订书面劳动合同。2016年3月16日，平乐县公安局交通管理大队以徐贵兴不再适应交通协管员工作为由，决定解除与徐贵兴的劳动合同关系。解除劳动合同书的内容为“徐贵兴，男，汉族，身份证号，于2003年1月至2015年12月在本单位工作。现经我单位考核，其不再适应交通协管员工作。经单位领导班子会议研究决定，依据《劳动合同法》第四十条第二款之规定，从2016年2月2日起，解除与徐贵兴的劳动合同，其工资发放到2016年3月份”。另外查明，根据徐贵兴提交的银行交易流水记录，从2015年4月至2016年3月其月平均工资为2188.78元。平乐县公安局交通管理大队为徐贵兴缴纳了2008年1月至2016年3月的养老保险，缴纳了2014年1月至2016年3月的医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。因解除劳动合同的经济赔偿金问题，徐贵兴于2016年6月12日向平乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决平乐县公安局交通管理大队支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未缴纳失业保险导致的损失及门诊医疗补助损失、2016年3、4月的工资及经济补偿金共103329.87元，并补缴2003年1月1日至2007年12月31日的养老保险，2003年1月1日至2013年12月31日的医疗和生育保险。平乐县公安局交通管理大队辩解系由于徐贵兴不服从工作安排，屡次旷工缺岗，经教育不改正才解除其劳动合同的，且徐贵兴提出的支付未缴纳失业保险导致的损失及补缴养老、医疗、生育保险均已超过诉讼时效，请求该委驳回徐贵兴的申请。平乐县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2016年7月26日作出裁决如下：一、平乐县公安局交通管理大队支付徐贵兴经济赔偿金37209.26元；二、支付失业保险及门诊医疗费损失和补缴2003年1月1日至2007年12月31日期间的养老保险、补缴2003年1月1日至2013年12月31日期间的医疗保险、生育保险的请求不予审理；三、支付2016年3月、4月的工资及经济补偿金不予支持。收到该裁决书后，平乐县公安局交通管理大队与徐贵兴均不服裁决，分别于2016年8月24日、26日向一审法院起诉。
一审法院认为，徐贵兴2003年1月到平乐县公安局交通管理大队任协管员工作至2016年3月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定及第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，虽然双方在2008年1月1日签订过1年的书面劳动合同，但之后一直未签订过书面劳动合同。因此，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。平乐县公安局交通管理大队于2016年3月16日以徐贵兴不再适应交通协管员工作为由，解除与徐贵兴的劳动关系。但至今未向一审法院提供足以证实徐贵兴不适应工作的证据，也未安排其进行培训或者调整工作岗位即解除与徐贵兴的劳动关系，属于违法解除劳动合同。平乐县公安局交通管理大队认为徐贵兴系严重违反单位的规章制度，故才解除与其劳动合同，但从《解除劳动合同通知》叙述的内容来看，该通知书解除劳动合同的依据却是《劳动合同法》第四十条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，而并没有以徐贵兴严重违反用人单位规章制度的法律条款解除与徐贵兴的劳动关系。由此可见，平乐县公安局交通管理大队主张徐贵兴严重违反单位规章制度解除劳动合同的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付经济赔偿金，故平乐县公安局交通管理大队请求无需向徐贵兴支付任何经济补偿金或者赔偿金的主张，该院不予支持。
一、关于支付被违法解除劳动关系的赔偿金64964.16元（13.5月×2406元／月×2倍）。一审法院认为，由于《中华人民共和国劳动合同法》实施前相关法律、法规并未规定违法解除劳动合同需按二倍的经济补偿标准支付赔偿金。因此，本案计算赔偿金的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施时的2008年1月1日起计算。故本案徐贵兴的经济赔偿金计算年限应从2008年1月1日起至2016年3月解除劳动合同之日止共计8年2个月，经济赔偿金为人民币37209.26元（2188.78元×8.5个月×2）。
二、关于支付未缴纳失业保险导致的损失及门诊医疗补助损失34496元（980元×70%×16个月×2倍+980元×70%×16个月×2倍×10%）。一审法院认为，徐贵兴自2003年开始在平乐县公安局交通管理大队任交通协管员，2014年1月平乐县公安局交通管理大队开始为徐贵兴缴纳失业保险，那时徐贵兴应当已经知晓平乐县公安局交通管理大队未为自己缴纳之前的失业保险的情况，并已经知道自己的权利被侵害，应要求平乐县公安局交通管理大队为其补缴之前未缴的失业保险，以免自己的权利被侵害，但徐贵兴未行使自己的权利。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条“劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，故徐贵兴要求赔偿失业保险待遇的请求已超过仲裁时效，徐贵兴的该项请求该院不予支持。
3关于支付2016年3月工资1933.78元（2406.08元-472.30元）和经济补偿金483.45元。一审法院认为，从双方提供的工资发放证明来看，徐贵兴2016年3月份的工资平乐县公安局交通管理大队已经向徐贵兴发了930元，虽然比之前的工资少，但由于徐贵兴每月的工资数额并不相同，故徐贵兴要求另行支付1933.78元工资及补偿金483.45元的诉请，因证据不足，该院不予支持。
四、关于支付2016年4月扣发的工资1548.74元（2406.08元÷21.75×14天）和经济补偿金387.19元。一审法院认为，平乐县公安局交通管理大队已经通知徐贵兴自2016年2月2日起解除双方的劳动关系，并发放了3月份的工资。因此，徐贵兴该项请求该院不予支持。
五、关于为徐贵兴补缴自2003年1月1日起至2007年12月31日期间的养老保险，补缴2003年1月1日至2007年12月31日期间的医疗保险和生育保险。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，补缴社会保险费纠纷不属于人民法院的审理范围，故对徐贵兴的该诉请，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、平乐县公安局交通管理大队于本判决生效后10日内支付徐贵兴经济赔偿金人民币37209.26元；二、驳回平乐县公安局交通管理大队的诉讼请求；三、驳回徐贵兴的其他诉讼请求。案件受理费20元，平乐县公安局交通管理大队、徐贵兴各负担10元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：综合被上诉人平乐县公安局交通管理大队2016年3月16日出具的《解除劳动合同通知》、上诉人徐贵兴的工资发放情况以及上诉人的考勤状况，一审认定2016年3月被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系及月工资标准为2188.78元符合本案查明事实。经查，一审查明事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，当事人双方对徐贵兴到平乐县公安局交通管理大队的工作时间、交通协管员的工作岗位、徐贵兴工资发放到2016年3月份等基本案件事实无异议。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、违法解除劳动关系的赔偿金应如何计算问题；2、未缴纳失业保险导致的损失及门诊医疗补助费损失是否应当计算和补缴养老保险等问题；3、是否存在扣发2016年3月、4月的工资问题及经济补偿金是否应当计算问题。
关于争议焦点一，本院认为，徐贵兴上诉认为本案违法解除劳动合同的赔偿金应从其到平乐县公安局交通管理大队开始工作的时间即从2003年1月开始，应计算13.5个月的赔偿基数。本案中，当事人双方对徐贵兴于2003年1月即在平乐县公安局交通管理大队从事交通协管员工作的事实予以了确认，故，2003年1月应确定为本案所涉的用工之日。对一审判决认定的平乐县公安局交通管理大队作为用人单位未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，违法解除了与徐贵兴的劳动合同的事实，双方均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。该赔偿金的计算并不存在分段计算的情形，一审以《中华人民共和国劳动合同法》施行之日作为违法解除劳动合同的赔偿金起算时间，适用法律不当，本院二审予以纠正。徐贵兴从2003年1月至2016年3月在平乐县公安局交通管理大队工作，平乐县公安局交通管理大队应向徐贵兴支付赔偿金59097.06元（计算方式：2188.78元×13.5个月×2倍）。
关于争议焦点二，本院认为，缴纳相关社会保险费用为用人单位应尽的义务和责任。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据本案查明的事实，平乐县公安局交通管理大队从2008年1月起开始为徐贵兴缴交城镇企业职工基本养老保险、从2014年1月起开始为徐贵兴缴交失业保险、医疗保险等社会保险费用。而用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，应由社会保险费征用机构责令限期缴纳或者补足，不属劳动争议案件审理范围。徐贵兴提出的未缴纳失业保险导致的损失及门诊医疗补助费损失赔偿问题，徐贵兴知道和应当知道其相关社会保险费用未缴交的时间应为2014年1月，故本院对一审以徐贵兴的相关请求超出仲裁时效，不予支持的意见不作调整。
关于争议焦点三，本案已确认徐贵兴在平乐县公安局交通管理大队工作到2016年3月，该月工资已发放亦为本案查明事实，故在本案中不存在扣发2016年3月、4月的工资事实。因本案已计算了违法解除劳动合同的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，不再支付经济补偿。故一审对徐贵兴的相关诉请未予支持，符合法律规定，本院二审亦不作调整。
综上所述，徐贵兴上诉请求按用工之日起算违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1042、1089号民事判决第二项；
二、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1042、1089号民事判决第一、三项；
三、被上诉人（原审原告、被告）平乐县公安局交通管理大队支付上诉人（原审被告、原告）徐贵兴赔偿金59097.06元；
四、驳回上诉人（原审被告、原告）徐贵兴的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费20元（上诉人徐贵兴、被上诉人平乐县公安局交通管理大队分别向一审法院预交10元），二审案件受理费20元（上诉人徐贵兴预交本院），合计40元，由上诉人徐贵兴负担20元，被上诉人平乐县公安局交通管理大队负担20元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 陶洁梅
审判员 唐 勇
二〇一七年八月二十三日
书记员 李立婕