江西省宁都县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0730民初283号
原告：郭华生（又名郭小华），男，1970年8月21日生，汉族，江西省宁都县人，农民，现住宁都县。
委托诉讼代理人：郭春生，宁都县长胜法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告：温林能，男，1985年11月1日生，汉族，江西省宁都县人，农民，现住宁都县。
委托诉讼代理人：何玲，江西钨都律师事务所律师，一般代理。
被告：蔡辉，男，1991年7月3日生，汉族，江西省赣县人，农民，现住赣县。
委托诉讼代理人：张月华，江西雩山律师事务所律师，特别授权代理。
被告：温局生，男，1968年9月19日生，汉族，江西省宁都县人，个体户，现住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：曾翠云，江西钨都律师事务所律师，特别授权代理。
本院受理原告郭华生诉温林能、蔡辉及温局生等三被告提供劳务者受害责任纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭华生及其委托诉讼代理人郭春生、被告温林能及其委托代理人何铃、被告蔡辉的委托诉讼代理人张月华、被告温局生的委托诉讼代理人曾翠云等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭华生诉称：原告自2012年8月份开始受雇在被告温局生承建的工地上从事现场施工管理，每月工资由被告温局生按月支付。2014年3月6日上午，原告在被告温局生承建的赣州世纪嘉园工地上现场施工时，由于被告温林能雇用的挖机司机蔡辉操作挖机不当，注意力不集中，在将挖机旋臂作360度平扫时致伤原告腰部。受伤当日，原告入赣南医学院第一附属医院住院治疗，于2014年3月28日出院，住院22天。出院后，原告还到宁都县人民医院及当地诊疗所作复查及门诊治疗。2015年3月11日，江西赣州司法鉴定中心评定原告的残情为九级伤残。除被告温局生支付了原告的医药费，原告的其它赔偿经与被告方协商无果，故具状起诉，请求：三被告共同赔偿原告项损失176557元。
被告温林能辩称：原告自身存有过错，应当承担相应责任。原告为现场施工管理人员，指挥挖机作业，其明知挖机作业时的安全注意事项，但位置站得离挖机太近，且立于坠落坑的边缘，将自己置于危险境地；原告主张的赔偿项目及金额不合理部分应予以核减；原告的伤残等级系单方申请鉴定，答辩人对该鉴定结论的公正性及科学性有异议，并申请重新鉴定。
被告蔡辉辩称：对于原告在2014年3月6日曾经受伤的事实答辩人不予否认，同时也深表歉意，但原告腰椎压缩性骨折构成九级伤残是否本次意外造成答辩人存有疑问，并就原告之诉请提出以下几点意见：一、2014年3月6日出事时原告作为工地的管理人员，以工地管理员的身份要求答辩人操作挖机，而答辩人也完全按照操作规范操作挖机，按照工地施工操作规范，一般挖机操作过程中管理人员和指挥人员是不准站在挖机操作范围内，而本案原告作为工地管理员，其自身疏忽大意，明知答辩人在操作挖机，事发时还站在工地上和另一工作人员聊天，且事发当时原告是自己跳入二、三米左右的台阶下，因此才会受伤。答辩人认为原告自身存在重大过错，应对自身的损害承担主要责任；二、原告郭华生是在提供劳务的过程中造成的损害后果，依《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案答辩人蔡辉是以学徒的身份随师父兰路桥一起为温林能和温局生提供劳务，已经形成事实劳务关系，且原告郭华生也是受温局生雇请，为被告温局生提供劳务。因此本案原告郭华生在提供劳务过程中受伤应由原告郭华生和答辩人蔡辉共同的雇主承担侵权赔偿责任；三、原告提出的损害赔偿金额过高，其不合理部分不应得到法院的支持：1、原告主张的误工费时间过长标准过高，根据原告诉状所陈述，意外发生后原告仅住院22天，出院医嘱为注意休息，并未确定一定要休息多久，按照一般人身损害出院后3个月即可进行伤残等级鉴定。最高院司法解释误工费可以计算至定残前一天，但如果受害人出院后久拖不决，故意拖延时间定残扩大损失的话则不应得到支持，除非原告能够提供医疗机构需要继续休息，继续治疗无法定残而持续误工的证明材料。且从本案原告的伤情来看也不至于误工343天。原告主张的误工时间明显过长；2、护理费按法律规定只能计算住院期间，除非另有医嘱或鉴定，本案原告住院22天，合法的护理时间为22天，但原告住院期间是由答辩人在医院照顾护理原告一周，原告和答辩人的伙食费也是由被告温局生的合伙人承担的，不应重复主张；3、交通费由法院酌情认定；4、原告系农业家庭户口，其残疾赔偿金应按农村标准计算；5、精神抚慰金6000元超过本地的审判实践标准；6、原告合理的鉴定费为伤残等级鉴定费，一般为700元。
被告温局生辩称：答辩人温局生不是本案适格被告。答辩人也是事故发生地施工企业的工作人员（系恒亿集团聘请的工作人员），其在工地上的所有行为均为职务行为，不应由其个人承担责任；原告所受伤害属于工伤，应按工伤主张权利。
经审理查明：被告温局生平素在外承包基建工程为主业，原告郭华生系被告温局生的老乡，自2012年8月份始受雇为被告温局生承建的基建工地从事现场施工管理，劳务工资由被告温局生支付。2014年左右，被告温局生承包赣州世纪嘉园基建工程，其雇请原告为其该基建工程工地现场施工指挥，雇用被告温林能所有的挖机为其承建的该基建作业，被告温林能则雇用挖机师傅兰路桥进行挖机作业，被告蔡辉系兰路桥的徒弟，随兰路桥学习操作挖机。2014年3月6日上午，兰路桥、被告温林能及温局生均不在施工现场，原告在基建现场指挥被告蔡辉进行挖机作业等管理工作，被告蔡辉在操作挖机过程中，原告站在挖机旋臂范围内，被告蔡辉未尽全部的安全注意义务，结果在挖机旋臂平扫过程中挖斗撞到原告，原告纵身下跳而受伤。受伤当日，原告即被被告温局生等人送入赣南医学院第三附属医院住院治疗，于2014年3月28日出院，住院22天。入出院诊断均为：腰3椎体压缩性骨折。出院医嘱：加强营养，注意休息；定期复查X线片；加强患肢功能锻炼；给予活血化瘀治疗；三个月后方可下床活动；门诊随诊。出院后，原告还到宁都县人民医院及当地诊疗所作复查及门诊治疗。2015年3月11日，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司中心[2015]（伤）鉴字第221号“关于郭华生伤残等级的司法鉴定意见书”，评定原告的残情为九级伤残。诉讼过程中，被告温林能对原告之残疾等级持异议，并申请重新鉴定。2016年12月9日，赣南医学院司法鉴定中心作出赣医司鉴中心[2016]临鉴字第922号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：郭华生的伤残等级为九级。
查明：被告温林能雇用兰路桥操作为其所有的挖机为被告温局生做基建工作，未审查兰路桥的相关操作资质，兰路桥的徒弟即被告蔡辉操作被告温林能的挖机为被告温局生做基建工作，被告温林能默示同意，被告温林能未审查被告蔡辉的挖机操作资质，被告蔡辉亦无挖机操作资质。
查明：关于原告的被扶养人有：其子郭霖，1998年11月25日生人，原告被伤时其年满16周岁。
查明：原告郭华生，其户籍所在地为江西省对坊乡富丘村高屋组，本系农村居民，农业人口。但他多年在赣州等城镇务工，已多年脱离农业生产，闲时返乡，则居住生活××宁都县对坊圩镇的家。原告于本案受伤时的年龄为44周岁。
查明：事发至今，被告温局生已支付原告8563.81元（取整数为8564元），其它被告尚未作支付。被告温局生实际支付原告工资（5300元/月）截止2015年2月底。
上述事实，有原告方提供的户籍登记信息、宁都县对坊乡对坊村委会及宁都县对坊乡昌盛居委会出具的证明各一份、原告于对坊街居住的照片、关于原告的医案材料、用药清单及医疗费票据、关于鄢球生的调查笔录、赣虔司中心[2015]（伤）鉴字第221号“关于郭华生伤残等级的司法鉴定意见书”及鉴定费票据、交通费票据，被告温林能提供的赣医司鉴中心[2016]临鉴字第922号法医临床鉴定意见书，被告蔡辉提供的关于兰路桥的调查笔录，被告温局生提供的工资发放表，原、被告各方的陈述等证据佐证。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照江西省2015年的相关统计数据，原告损失赔偿项目及金额有（以下数据均精确到整数元）：误工费1200元[（2015年3月1日至原告首次评残日2015年3月11日即10天）×120元/天]、护理费1980元（22天×90元/天）、残疾赔偿97236（4年×24309元/年）、交通费本院酌定为1000元、精神抚慰金本院酌定为6000元、被扶养人生活费3028元（2年×15142元/年×20%×1/2）、医疗费9174元、营养费440元（22天×20元/天）、住院伙食补助费440元（22天×20元/天）、伤残鉴定费700元。原告的损失总额为121198元。
本院认为：应以城镇居民标准计算原告之残疾赔偿金。理由是：原告多年在赣州等城镇务工，已多年脱离农业生产，其主要生活消费均在城镇。
原告在为被告温局生承包的基建工程提供劳务的过程中被伤，温局生、温林能及蔡辉等被告均应担责，原告亦应自行承担相应责任。理由是：一、被告温局生是原告的雇主，应对雇员的人身安全尽全部的注意义务，但其雇请挖机为其工作，放任无挖机操作资质人员甚至学徒操作挖机，其存有施工安全管理过失，依其过错程度，本院划定其承担30%的关于原告的人身损害赔偿责任；二、被告温林能所有的挖机为被告温局生的基建工地工作，但被告温林能实际雇请兰路桥操作挖机，而导致本次安全事故的挖机实际操作者是兰路桥的徒弟即被告蔡辉，被告温林能对其雇请的挖机操作人员未审查其挖机操作资质（兰路桥及被告蔡辉实际上亦无挖机操作资质），甚至放任仅是学徒身份的被告蔡辉单独操作挖机，被告温林能存有选任过错及挖机作业安全管理过失，本院划定其承担30%的关于原告的人身损害赔偿责任。身为学徒的被告蔡辉无挖机操作资质且实际不具备挖机操作的熟练技能却单独操作挖机终而酿成本案事故，其存有重大过失，依法，被告温林能应承担的30%关于原告之人身损害赔偿责任由被告蔡辉连带担负；三、原告作为被告温局生承包基建工地的施工现场管理人员，其在指挥挖机作业的过程中而被工作中的挖机致伤，可见其指挥不当且自身未尽注意安全义务，其过失较三被告任何一人均大，应比任何一被告多担责，本院划定其自行承担40%的赔偿责任。
被告温局生抗辩其非为本案适格被告，其仅是事故发生地施工企业的工作人员（系恒亿集团聘请的工作人员），其在工地上的所有行为均为职务行为，不应由其个人承担责任，且原告所受伤害属于工伤，应按工伤主张权利。本院对该抗辩意见均不予采纳。理由是：一、被告温局生未举证证明其仅为事故工地的施工人员，即其辩称的系恒亿集团聘请的工作人员。相反，被告蔡辉提供的关于兰路桥的调查笔录能证明事故工地的基建工程系被告温局生承包，并雇请原告及被告温林能为其工程做工；二、无任何证据证明原告系哪家公司或企业的员工，如果按被告温局生抗辩所称原告之伤应按工伤赔偿程序处理，则抗辩方即被告温局生应提供原告之伤应按工伤赔偿程序处理的基本证据，如原告与哪家公司或企业签订的劳动合同，若未签有劳动合同，仅是事实的劳动关系，也应提供相关劳动保险之投保证据。然抗辩方均无相关基本证据。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告温局生赔偿原告郭华生各项损失36359.4元（121198元×30%，已支付的8564元应从中抵扣），限在本判决书生效之日起3日内付清；
二、被告温林能及蔡辉连带赔偿原告郭华生各项损失36359.4元（121198元×30%），限在本判决书生效之日起3日内付清；
三、驳回原告郭华生的其它诉讼请求。
（标的款付至户名：宁都县人民法院，帐号：15×××92，开户行：中国工商银行宁都县胜利支行）。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3831元，由被告温局生承担1150元，被告温林能及蔡辉共同承担1150元，由原告郭华生承担1531元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（上诉案件受理费可在递交上诉状时一并交纳或在上诉期间届满之日起7日内交纳，逾期不交则按自动撤回上诉处理）。
判决生效后，当事人应当自觉履行，若一方当事人拒绝履行，另一方当事人可在本判决书规定的履行期届满后2年内申请执行。
审判长 曾兆斌
审判员 曾建昌
助审员 曾礼明
二〇一七年五月十日
书记员 谢 辉
附相关法律条文；
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。