山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑三终字第50号
原公诉机关山东省临沂市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘俊华。2012年12月21日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，2013年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人孙龙波、倪秀伟，山东三禾律师事务所律师。
山东省临沂市河东区人民法院审理临沂市河东区人民检察院指控原审被告人刘俊华犯诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪一案，于二0一四年三月二十五日作出（2014）临河刑初字第4号刑事判决。原审被告人刘俊华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗罪
（一）2011年12月以来，被告人刘俊华编造自己系中国人权发展基金会公益事业委员会秘书长的虚假身份，声称自己有能力购买山东广星化工集团有限公司（下简称广星公司）4亿元的化肥，诱骗该公司董事长郝某某向中国人权发展基金会（下简称基金会）捐款600万元，成立绿色农环、感恩母亲两个专项基金。刘俊华以自己控制的北京华美源国际文化发展有限公司（下简称华美源公司）作为该两项基金的执行机构支配该捐款。郝某某发现被骗后，截留130万元的货款而不再按刘俊华的指示向外发货，到中国人权发展基金会索回184.5338万元，余款被刘俊华以捐赠、租会场、租办公室、旅游等方式挥霍和侵占。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人刘俊华的供述与辩解、刘某某的供述与辩解，被害人郝某某的陈述，证人郝某忱、王某慧、王某涛、张某涛、张某贵、张某、孟某某、任某、慈某某、林某某、邢某某、冯某尊、冯某库等的证言，书证搜查笔录、扣押物品清单，基金会聘请刘俊华为该会公益事业委员会秘书长及收回该聘书的证明，感恩母亲、绿色农环专项基金捐赠协议及捐赠票据，解除捐赠协议书，基金会与华美源公司的合作协议，基金会“绿色农环专项基金执行机构”华美源公司与广星公司的采购协议书，华美源公司工商登记材料，绿色农环、感恩母亲专项基金收支明细，基金会关于母亲、农环两基金收支情况账务决算，刘俊华向基金会的请款书、借款单，捐赠申请、收到基金会捐赠的接收证明，相关费用支出材料等证据予以证实。
（二）2012年4月，被告人刘俊华编造自己系中国人权发展基金会公益事业委员会秘书长的虚假身份，虚构自己可以购买临沂市贾府家医疗器械有限公司500万元砭石产品的事实，诱骗该公司法定代表人贾某某向其捐赠价值50.856万元的砭石产品，然后将该砭石产品作为礼品送给他人或占为己有。案发后，公安机关扣押砭石杯95件、砭石床垫35床、砭石产品一件，价值25.45万元，已返还给贾某某。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人刘俊华的供述和辩解，刘某某的供述和辩解，被害人贾某某的陈述，书证搜查笔录、扣押清单、发还清单等证据予以证实。
二、伪造事业单位印章罪
被告人刘俊华在未经允许的情况下，伪造了山西省交口县中医院、金湖县人民医院的印章。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人刘俊华的供述和辩解，公安机关在被告人刘俊华位于北京国谊宾馆416房间的办公室搜查到十枚公章的搜查笔录、扣押物品清单，在被告人刘俊华办公室扣押的“中国人权发展基金会、中国老龄事业发展基金会、中华社会救助基金会、山西省交口县中医院、金湖县人民医院”五个印章均系假印章的鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘俊华以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，诱骗山东广星化工集团有限公司董事长郝某某向中国人权发展基金会捐款600万元，然后其采用虚报支出、虚假捐赠的方式侵占资金，采用到非洲考察实为旅游、租办公室的方式挥霍和侵占资金，用郝某某的捐款购买郝某某的化肥再捐赠出去的方式掩盖罪行和侵占资金；诱骗临沂市贾府家医疗器械有限公司法定代表人贾某某向其捐赠价值50.856万元的砭石产品，然后将该砭石产品作为礼品送给他人或占为己有，其行为构成诈骗罪。被告人刘俊华伪造事业单位印章，其行为构成伪造事业单位印章罪。被告人刘俊华犯数罪，应数罪并罚。骗取的财物应予退赔，供犯罪所用的本人财物应予没收。鉴于部分财物已追回，可对被告人所犯诈骗罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十条第二款，第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五十万元。二、被告人刘俊华退赔郝某某285.4662万元，退赔贾某某25.406万元，于判决生效后三十日内履行。三、如不能履行上述第二项，公安机关应将扣押的现金4900元、奥迪轿车1辆、白色苹果笔记本电脑1台、书画1卷、土布床单1件、粗布家纺1件、玉镯子2只依法处理后按未获退赔的比例发还郝某某和贾俊雷，将扣押的装有刘俊华人事档案的黄皮档案袋1个、黑皮笔记本1本、华美源公司的公章1枚、光碟1摞、文件袋1个退还被告人刘俊华，将扣押的印有“中央对外宣传办公室”字样的信笺2本、印有“中共中央对外宣传办公室”及“国务院新闻办公室”字样的信封45个、《中国农村金融知识》1本、《慈善中国》4本予以没收。随案移送的物证印章10枚予以没收。
宣判后，原审被告人刘俊华不服，以“主观上没有诈骗的故意；捐赠的款物用于公益事业，没有进入上诉人的口袋，客观上没有非法占有的行为；没有承诺采购贾某某的产品；一审责令退赔没有法律依据；没有伪造印章”为由提出上诉。其辩护人提出了“应当定性为合同诈骗罪；捐赠款项由基金会实际所有，刘俊华没有也不能全部非法占有捐赠款项；案发前追回的314万元不应计算在诈骗数额以内”的辩护意见。
经审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
另查明，二审期间，上诉人刘俊华退赔郝某某经济损失50万元，被害人郝某某请求法院对刘俊华从轻处罚。
本院认为，原审判决认定上诉人刘俊华构成诈骗罪、伪造事业单位印章罪，事实清楚，证据确实充分。对其应数罪并罚。骗取的财物应予退赔，供犯罪所用的本人财物应予没收。
关于上诉人刘俊华所提“主观上没有诈骗的故意”的上诉理由，经查，上诉人刘俊华既不是基金会公益事业委员会的秘书长，也没有能力购买被害人的产品，其明知捐赠人如果附有采购条件，基金会不会接受所谓捐赠，但其仍编造虚假身份，以购买被害人产品为诱饵，骗被害人向基金会捐款捐物，同时其向基金会隐瞒捐赠人附有采购条件的事实，为防止被害人、基金会识破其骗局，上诉人还通过故意写错捐赠人联系电话，谎称捐赠人工作忙无法到基金会面谈等手段，阻止基金会的工作人员与被害人接触。其虚构事实，隐瞒真相，以慈善为名，行诈骗之实，事实清楚，证据充分，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人所提“没有承诺采购贾某某的产品”的上诉理由，经查，被害人贾某某的陈述，刘俊华、刘某某在侦查期间的供述，搜查笔录、扣押发还物品清单相互印证，证实刘俊华承诺购买贾某某500万元的砭石产品，诱骗贾某某捐赠50万元砭石产品事实，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人所提“捐赠的款物用于公益事业，没有进入上诉人的口袋，客观上没有非法占有的行为”的上诉理由及辩护人所提“捐赠款项由基金会实际所有，刘俊华没有也不能全部非法占有捐赠款项”的辩护意见，经查，郝某某被骗的款项虽然汇入基金会账户，但郝某某系在相信上诉人系基金会公益事业委员会秘书长的前提下，根据上诉人提供的账号，按照上诉人的要求进行汇款。该款进入基金会账户后，上诉人通过与基金会签订合作协议，以自己控制的华美源公司作为专项基金的执行机构，自己以执行主任的身份支配该款。上诉人所谓的做慈善，只是其从基金会支出该捐款并最终非法获利的手段，被害人遭受的财产损失均系其犯罪行为导致，其应当对此承担责任。上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“应当定性为合同诈骗罪”的辩护意见，经查，被害人之所以被骗，是因为上诉人刘俊华编造了虚假身份，被害人基于该身份认为刘俊华有能力履行其购买产品的承诺，因而捐款捐物，并不是因为与刘俊华签一个协议就同意捐赠，不符合合同诈骗罪的构成要件，该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“案发前追回的314万元不应计算在诈骗数额以内”的辩护意见，经查，一审判决在查明的事实部分已认定郝某某发现被骗后截留130万元，并到中国人权发展基金会索回184.5338万元，案发前已追回的数额，一审判决并没有计算在诈骗数额以内。
关于上诉人所提“责令退赔没有法律依据”的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，一审判令其退赔符合法律规定。
关于上诉人所提“没有伪造印章”的上诉理由，经查，侦查人员在上诉人办公室搜查出了山西省交口县中医院、金湖县人民医院的印章，经鉴定，上述两枚印章均不是相应单位的真印章，上诉人在侦查期间亦供述了其伪造印章的事实，其该上诉理由不能成立，不予采纳。
鉴于本案部分财物已追回，上诉人刘俊华在二审期间退赔被害人郝某某经济损失50万元，对其可酌予从轻处罚。
原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十条第二款，第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持临沂市河东区人民法院（2014）临河刑初字第4号刑事判决第一项对被告人刘俊华犯诈骗罪的定罪部分，对伪造事业单位印章罪的定罪量刑部分和判决的第三项。
二、撤销临沂市河东区人民法院（2014）临河刑初字第4号刑事判决第一项对被告人刘俊华犯诈骗罪的量刑部分、决定执行的刑罚部分和第二项。
三、上诉人刘俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月21日起至2023年12月20日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
四、责令上诉人刘俊华退赔郝某某235.4662万元，退赔贾某某25.406万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙叶梅
代理审判员 李增伟
代理审判员 夏桂方
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 赵 亮