黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终7773号
上诉人（再审被申请人、一审被告）：滕士杰，男，1958年7月27日出生，�族，无职业，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：李春俐，黑龙江博润律师事务所律师。
被上诉人（审再申请人、一审原告）：毕秀艳，女，1965年1月9日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市平房区。
委托诉讼代理人：岳春辉，黑龙江东辉律师事务所律师。
被上诉人（再审被申请人、一审被告）：李英，男，1948年11月6日出生，回族，无职业，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：王凤兰，哈尔滨市道外区正义法律服务所法律工作者。
原告滕士杰因与被告毕秀艳、李英房屋买卖合同纠纷一案，哈尔滨市道外区人民法院（以下简称一审法院）于2015年9月24日作出（2015）外民一初字第127号民事判决（以下简称原一审判决），已经发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，于2016年11月10日作出(2016)黑0104民申17号民事裁定，对该案提起再审。2017年10月26日，一审法院作出（2017）黑0104民再字3号民事判决（以下简称再审判决）。
滕士杰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕士杰的委托诉讼代理人李春俐，被上诉人毕秀艳的委托诉讼代理人岳春辉，被上诉人李英的委托诉讼代理人王凤兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滕士杰上诉请求：一、撤销一审法院（2017）黑0104民再3号民事判决书；二、改判驳回毕秀艳的再审请求。事实与理由：一、一审法院再审认定事实不清。1、毕秀艳私自出售滕士杰的房产是不争的事实。毕秀艳在再审庭审中陈述2004年2月12日毕秀艳与王文祥签订房屋买卖合同，以17.7万元的价格将涉案房屋出售给王文祥，同日毕秀艳又与滕士杰将涉案房屋公证授权给王文祥。委托王文祥代办该�屋的出售、更名过户等一切事宜。2004年5月13日，王文祥将涉案房屋以202,200.00元出售给李英。为避税，以毕秀艳的名义与李英签订房屋买卖合同，合同中写明售价为12.9万元。上述事实明显存在矛盾，既然涉案房屋出售给了王文祥，毕秀艳与滕士杰已将房屋公证授权给王文祥代办出售事宜，公证委托书中写明代为签署一切更名过户手续，那么出售给李英之间的房屋买卖合同完全可以由王文祥代为签字，而不必冒充毕秀艳签字。根据李英在原一审中提交的哈尔滨和美房地产经纪咨询有限公司的房屋买卖居间服务合同书中出现卖方陈增喜的签字，说明李英与毕秀艳串通出卖案涉房屋。并且李英与毕秀艳只能提供以12.9万元超低价出卖案涉房屋的买卖合同，一审法院再审没有查清此事实。毕秀艳出卖案涉房屋的事实发生在2004年，毕秀艳于2013年对此进行了追认，毕秀艳应承担还款义务。案涉房屋属于夫妻共同财产，毕秀艳至今也未将售房款分给滕士杰，毕秀艳应给付滕士杰一半的售房款。二、一审法院再审适用法律有误。（一）一审法院再审认定应由滕士杰承担举证不能的责任有误。一审法院再审认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案的直接证据《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》（以下简称“情况说明”）系滕士杰提供的，滕士杰应提供证据原件，否则应承担举证不能的责任。由于法院限期滕士杰提交“情况说明”原件进行司法鉴定，滕士杰逾期未提交，应承担不利后果，故此认定滕士杰证据不足，所以撤销原判决，驳回滕士杰的诉讼请求。但是由于本案目前处于再审阶段，在原一审判决实体、程序不存在错误的情况下，应由毕秀艳举证证明其所主张的事实，毕秀艳应提交足以推翻原审判决的新证据，否则应�承担对其不利的法律后果，而不是将举证责任分配给滕士杰。毕秀艳提交的自行委托黑龙江民强司法鉴定中心出具的黑民司文鉴字（2016）第94号鉴定意见书不合法，不能认定为新证据。黑民司文鉴字（2016）第94号鉴定意见书因系毕秀艳自行委托鉴定，所以启动程序违法。个人申请司法鉴定应通过律师事务所进行委托，黑龙江民强司法鉴定中心直接接受当事人个人的委托所作的鉴定程序违法。黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司文鉴字（2016）第94号鉴定意见书的鉴定检材为从一审法院调取的盖有一审法院查档章的《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》三页（复印件），样本为毕秀艳签名。而该“情况说明”出具的时间为2013年4月5日，毕秀艳样本签名字迹书写在日期为2017年7月25日的两张A4白纸上。检材和样本时间产生相差四年多。四年时间一个人的字体产�怎样的变化是不能确定的。黑龙江民强司法鉴定中心作为专业鉴定机构，却未要求毕秀艳提供与“情况说明”同一时期形成的签名，而是让毕秀艳提供委托鉴定前几天自行随便书写的两页签名作为鉴定样本，十分草率。甚至这两页签名因不是毕秀艳在鉴定现场书写，故此签名是否是毕秀艳本人书写都不得而知。黑龙江民强司法鉴定中心出具的无凭无据又违反法定程序的鉴定意见，法院不应作为新证据采信。由于本案已经过一审法院的审理，滕士杰所提交的证据也经过了李英的质证，以及原审合议庭的认定，并予以采信，现在再审程序中，需要由毕秀艳举证推翻原审事实。但是毕秀艳除了不合法的黑龙江民强司法鉴定中心出具的鉴定意见，并无其他证据推翻一审判决，所以应由毕秀艳应承担举证不能的不利后果。（二）本案并非必须用“情况说明”的原件才能进行鉴定，所以滕士杰虽未能按时提供“情况说明”的原件不应成为一审法院再审驳回滕士杰诉讼请求的理由。本案能够启动再审，就是毕秀艳凭借用“情况说明”的复印件作出的鉴定意见作为新证据申请启动的。毕秀艳及滕士杰均以本案的直接证据“情况说明”的复印件委托不同的司法鉴定中心作出了鉴定意见，那么本案使用“情况说明”的复印件就可以进行鉴定，不是必须由滕士杰提交原件才能进行鉴定。毕秀艳在黑龙江民强司法鉴定中心依据的鉴定意见检材为从一审法院档案室调取的“情况说明”复印件，并以此作出了鉴定意见，并以该鉴定意见为新证据启动了再审程序。滕士杰同样以“情况说明”的复印件作为检材在哈尔滨市第一医院司法鉴定中心作出了鉴定意见，由此可见毕秀艳与滕士杰均同意以“情况说明”的复印件作为鉴定检材进行鉴定。鉴定部门也可以�复印件为鉴定检材进行鉴定。一审再审中滕士杰已经在一审法院档案室调取了本案原审的全部卷宗，该卷宗中的“情况说明”经过了与原件的核对，并被一审法院采信，作为鉴定检材合理合法，故此，本案即使没有“情况说明”的原件也可以鉴定。（三）毕秀艳凭借黑龙江民强司法鉴定中心作出的鉴定意见，启动再审。但是再审审理中，一审法院并没有采信该鉴定意见，毕秀艳再审无任何依据，应驳回毕秀艳的再审请求。（四)滕士杰无法提供“情况说明”的原件，是因为“情况说明”的原件被一审法院法官尹赫丢失（滕士杰因此要求一审法院的领导予以解决），所以，即使无法用“情况说明”原件鉴定也应该由一审法院承担责任。本案“情况说明”原件因在哈尔滨市道外区人民法院作出的（2015)外民三商初字第1413号民事案件审理中已经交给该案的办案尹赫法官，�赫法官亦承认此事。而已归档的1413号案卷宗中又没有“情况说明”的原件，“情况说明”原件因一审法院工作人员的过错导致丢失。滕士杰向法院提交的2016年8月23日其与尹赫法官的电话录音也能证实此事。一审法院领导也承诺尽快给予答复，但至今未果。三、本案毕秀艳为必须到庭的被告，应通知毕秀艳参加庭审，以查清本案事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条规定：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”本案原一审及一审再审中，毕秀艳均未亲自到庭参加庭审。由于本案案情复杂，毕秀艳不到庭无法查清本案的事实，所以应通知毕秀艳本人参加庭审。
毕秀艳辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持再审判决。
李英辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持再审判决。
滕士杰向一审法院起诉请求：毕秀艳、李英返还购房款25万元及利息(自2013年4月15日至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。
一审判决查明，滕士杰与毕秀艳于2001年11月22日登记结婚。2002年4月16日，毕秀艳购得位于哈尔滨市××单元××号的房屋，交易价格为10万元，产权登记在毕秀艳名下。2004年2月12日，滕士杰与毕秀艳到哈尔滨市公证处办理了委托公证，全权委托案外人王××办理诉争房屋的出卖事宜。2004年5月13日，案外人王××以毕秀艳的名义将诉争房屋出卖给李英并办理了更名过户手续，交易价格为12.9万元。2013年4月15日，毕秀艳出具《关于�经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》，其承认滕士杰购买及装修诉争房屋总共花费25万元，称李英未给付其房款，毕秀艳负责返还滕士杰此款及利息。另查明，李英于2005年10月24日将诉争房屋交易给案外人田×，案外人田×于2010年4月19日交易给案外人李××，均办理了更名过户手续。
一审判决认为，毕秀艳在其出具的情况说明中写明，其承认滕士杰购买及装修诉争房屋总共花费25万元，并负责返还滕士杰此款及利息，故对滕士杰要求毕秀艳返还购房款25万元及利息的诉讼请求，予以支持。因毕秀艳出具情况说明的日期为2013年4月15日，故滕士杰要求的利息起算日期符合法律规定，予以支持。因滕士杰未提供证据证明要求李英返还购房款的事实成立，故对滕士杰要求李英返还购房款25万元及利息的诉讼请求，不予支持。判决：一、毕秀艳于判决生效之日起十日内给付滕士杰房款25万元；二、毕秀艳于判决生效之日起十日内给付滕士杰上述款项按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，期限为2013年4月15日起至本判决生效之日止；三、驳回滕士杰的其他诉讼请求。案件受理费5050元、公告费560元，滕士杰已预付，由毕秀艳负担，毕秀艳于判决生效之日起十日内给付滕士杰。
毕秀艳申请再审请求：撤销（2015）外民一初字第127号民事判决，驳回滕士杰的诉讼请求。事实和理由：滕士杰的诉讼请求没有事实和法律依据请求驳回。1.涉案房屋属于双方婚姻期间共同财产，登记在毕秀艳名下。毕秀艳在出卖房屋时，滕士杰知情并同意，有双方共同委托案外人王文祥的委托公证书予以证实。滕士杰称毕秀艳出卖房屋其不知情是错误的，出卖房屋17.7万元均用夫妻共同生活，已经使用完毕。滕士杰在原审中出示的“情况说明”中毕秀艳的签字并不是毕秀艳本人所签。案涉房屋出卖时间是2004年2月12日，无论是共有人擅自处分共同财产的赔偿请求权，还是离婚之后财产分割异议之诉，均超过法定的时间。庭审中，滕士杰明确其请求权的基础是房屋买卖合同纠纷，那么纵观本案，在双方共同委托王文祥出卖房屋给李英的过程中，并不存在纠纷。房屋买卖与滕士杰的诉讼请求没有关联性，滕士杰以房屋买卖合同纠纷转化为欠款纠纷的诉讼请求没有依据。
毕秀艳在查档时意外发现本案，且发现滕士杰在原审中提交且得到法院认定的《情况说明》系滕士杰伪造的。原审中滕士杰在明知毕秀艳通讯方式和通讯地址的情况下，故意向人民法院隐瞒，制造毕秀艳下落不明的假象，以公告方式送达，从而达到其避免毕秀艳出庭对质的目的。毕秀艳在查阅案件过程中不仅发现了本案，还发现其他法院�出的民事判决同样是滕士杰以这种伪造证据和制造缺席判决的手段骗得了人民法院的胜诉判决。
再审查明，毕秀艳与滕士杰于2001年11月21日登记结婚。2002年4月16日，二人购买位哈尔滨市××单元××号号的房屋，房屋产权登记在毕秀艳名下。2004年2月12日，毕秀艳与滕士杰在哈尔滨市公证处办理委托公证，全权委托案外人王××办理房屋出卖事宜。2004年5月13日，案外人王××以毕秀艳的名义将诉争房屋出卖给李英并办理了更名过户手续。
2004年12月10日，毕秀艳与滕士杰协议离婚，离婚协议书载明:无财产，无房屋。二人复婚后于2006年4月24日再次离婚，离婚协议书载明：无财产，无房产。2008年2月13日双方第三次登记离婚，离婚协议书载明：无财产、无房产、无债务。
经毕秀艳委托，2016年8月8日，黑龙江民强司法鉴定中心出具检验报告书，委托鉴定事项：2013年4月15日《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》上“毕秀艳”签名字迹与毕秀艳样本签名字迹是否同一人所写。鉴定材料：哈尔滨市道外区人民法院调取的盖有哈尔滨市道外区人民法院查档章的《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》三页（复印件）；样本：毕秀艳签名字迹二页。鉴定意见：2013年4月15日《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》上“毕秀艳”签名字迹与毕秀艳样本签名字迹不是同一人所写。
经哈尔滨市香坊区幸福法律服务所王军屹委托，2017年3月13日，哈尔滨市第一医院司法鉴定中心出具哈市一医司鉴中心（2017）文鉴字第11号《司法鉴定意见书》。鉴定检材：2013年4月15日“关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明”彩色复印件3张。样本：毕秀艳笔迹样本材料3张，其中样本3-1为黑白复印件，3-2、3-3为彩色复印件。鉴定意见：2013年4月15日“关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明”中签名“毕秀艳”笔迹，与毕秀艳笔迹是同一人所写。再审过程中，毕秀艳申请由一审法院委托，对情况说明进行司法鉴定。
再审认为，当事人对自己的主张负有举证责任。滕士杰主张毕秀艳给付房款25万元，提供的直接证据是“情况说明”一份。首先，从证据的形式上看，该“情况说明”主文是打印形成，三页组成，包含多项内容，仅在最后一页加盖名章及签名，在毕秀艳对该证据中签名真伪存在异议，提出司法鉴定，而滕士杰不能提交原件的情况下，举证不能的责任应由滕士杰自行承担。其次，毕秀艳与滕士杰于2001年11月21日登记结婚，本案争议的房屋买卖事实发生在2002年至2004年间，是双方当事人婚姻关系存续期间，二人于2004年、2006年及2008年2月13日三次离婚协议中均载明无财产。无证据佐证该款项是否存在。再次，毕秀艳及滕士杰对“情况说明”均委托进行司法鉴定，在非经本院委托，检材均为“情况说明”复印件的情况下，法院限期滕士杰提交原件进行司法鉴定，滕士杰逾期未提交，应由其自行承担不利后果。现滕士杰依据2013年“情况说明”主张再审申请人毕秀艳及李英给付房款25万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。原一审审判决应予以撤销。判决：一、撤销一审法院（2015）外民一初字第127号民事判决；二、驳回滕士杰的诉讼请求。案件受理费5,050.00元、公告费560.00元（此款被申请人滕士杰已预交）,由滕士杰负担。
本院二审期间，滕士杰围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
滕士杰举示的2016年8月23日滕士杰与一审法院尹�法官的电话录音文字材料及光盘，及一审法院作出的（2015）外民三商初字第1413号民事判决书及庭审笔录各一份，在尹赫法官办理的1413号案件中，滕士杰提交的证据仅有本案中“情况说明”这一份证据，并无其他证据，所以录音中尹赫法官认可的收到的证据的原件，就是指的本案中这个“情况说明”的原件。拟证明本案的关键证据情况说明，系一审法院尹赫法官弄丢的，因此不利后果应由一审法院承担。
毕秀艳质证认为，对录音的真实性没有异议，对证明的问题有异议。录音中并没有提到“情况说明”的证据原件，证明不了滕士杰要证明的问题。判决和笔录当中没有体现一审法院法官收到过“情况说明”的原件，即使在那起案件中提到过与本案也无关，判决书和庭审笔录中都没有提到过有“情况说明”的证据。
李英质证意见与毕秀艳一致。
本院认证意见，因录音中没有一审法院法官收到案涉“情况说明”原件的内容，且滕士杰称其在一审法院（2015）外民三商初字第1413号案件中系开庭后向办案法官提交的“情况说明”原件，经本院了解，一审法院法官否认收到过滕士杰提交的“情况说明”原件，一审法院亦对滕士杰反映的该问题作出过结论，滕士杰举示该组证据不能证明其向一审法院提交过“情况说明”的原件，故对滕士杰举示的上述证据不予采信。
本院对再审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是毕秀艳是否为滕士杰出具了《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》及毕秀艳是否应按该“情况说明”给付滕士杰25万元房款。本案的实质问题是在案件要件事实真伪不明，即滕士杰应当举示“情况说明”原件而无正当理由不能举示导致毕秀艳是否为滕士杰出具了“情况说明”事实真伪不明的情况下，是否应由滕士杰承担举证不能不利后果。案涉房屋买卖事实发生于毕秀艳与滕士杰婚姻关系存续期间。滕士杰主张毕秀艳未经滕士杰同意处分案涉房屋，被滕士杰事后发现后，毕秀艳于2013年4月15日向滕士杰出具了《关于我经手滕士杰部分资产和资金的情况说明》一份，同意如房款要不回来，负责还给滕士杰25万元和利息。毕秀艳对此予以否认，对该证据中签名的真实性有异议。滕士杰上诉主张毕秀艳及滕士杰均以从一审法院档案室调取的“情况说明”复印件委托不同的司法鉴定中心作出了鉴定意见，一审法院以该鉴定意见为新证据启动了再审程序，则本案可以就“情况说明”的复印件进行鉴定，不是必须由滕士杰提交原件才能进行鉴定，一审法院再审以此为由驳回滕士杰的诉讼请求有误。本院认为，滕士杰称系毕�艳为其出具了“情况说明”，根据经验法则，滕士杰应持有该“情况说明”原件。而滕士杰在本案诉讼中称该“情况说明”原件由其在另案诉讼中向一审法院法官提供后被该法官丢失，说明滕士杰应系该“情况说明”的持有人。虽然毕秀艳根据该“情况说明”的复印件向鉴定机构申请了司法鉴定，但因其对向滕士杰出具“情况说明”的事实并不认可。为了证明该“情况说明”不真实，对该“情况说明”进行司法鉴定并根据鉴定结论申请再审。而滕士杰系该“情况说明”的持有人，理应承担毕秀艳为其出具了“情况说明”的举证责任。其在一审法院审理的（2015）外民三商初字第1413号案件庭审中举示的“情况说明”亦系复印件，在其不能举证证明该“情况说明”原件被一审法官丢失，且经本院了解一审另案办案法官亦否认收到过滕士杰举示的“情况说明”原件的情况下，滕士杰凭上述“情况说明”复印件主张毕秀艳给付其25万元房款证据不足，对案件事实应承担结果意义上的证明责任。一审法院再审中以滕士杰未在法院指定期限内提交“情况说明”原件，应承担不利后果为由撤销支持滕士杰诉讼请求的再审判决正确。
综上，滕士杰的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,050.00元，由滕士杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥群
审判员 唐新元
审判员 孔德林
二〇一七年十二月二十五日
书记员 那 爽