河北省辛集市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0181刑初89号
公诉机关河北省辛集市人民检察院。
被告人高某，男。
法定代理人，高某某，男，汉族，系被告人高某之父。
辩护人陈少民，系江苏金维律师事务所律师。
辛集市人民检察院以辛检公诉刑诉（2016）62号起诉书指控被告人高某犯非法经营罪，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。辛集市人民检察院指派检察员孟娜出庭支持公诉，被告人高某及其法定代理人高某某、辩护人陈少民到庭参加诉讼，现已审理终结。
辛集市人民检察院指控，2014年10月份左右范某（另案处理）通过网上聊天认识一个叫“天龙”和“越南三宝”卖仿真烟的，后范某通过支付宝转账的方式先通过下家从网上给其订购并将钱款通过支付宝打到范某的账户上，范某从中扣除差价，然后将钱款及其下家所需要香烟的品种、下家收货方的地址通过网上告知其上家，由范某的上家将对方所定的香烟邮寄到收货方。自2014年10月份以来到案发，被告人范某通过网络先后将香烟销售给被告人高某等人，其销售数额合计为135881元，被告人高某通过支付宝交易的形式从范某处购买香烟等物品合计135631元，被告人高某通过范某将从网上订购来的香烟又转手通过网络卖给冯某（另案处理）合计8万元，冯某通过上述交易将购来的香烟销售给冯世龙等人共计95000元。经河北省烟草质量监督检测站对在范某处扣押的香烟检测：所扣押的香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
公诉机关就上述指控向本庭�读并出示了如下证据：
1、书证：受理案件登记表、烟草专卖局案件移送函、辛集市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、照片、辛集市烟草局涉案烟草专卖品核价表、河北省烟草质量监督监测站的检验报告、江苏省沛县烟草专卖局的证明、立案决定书、到案经过、物证照片、账本信息、户籍证明。
2、同案犯范某、冯某的讯问笔录。
3、被告人的供述与辩解：被告人高某的供述与辩解。
﻿4、鉴定意见：南京掌控通信科技公司的鉴定意见。
5、辛集市公安局的检查笔录及照片。
6、视听资料、电子数据：支付宝交易记录及光盘。
公诉机关认为，被告人高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应追究其刑事责任。
被告人高某对起诉书指控的事实�罪名无异议。
辩护人陈少民的主要辩护意见是，被告人高某犯罪时系未成年，归案时系成年人，依法应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年10月份左右范某通过网上聊天认识一个叫“天龙”和“越南三宝”卖仿真烟的，后范某通过支付宝转账的方式先通过下家从网上给其订购并将钱款通过支付宝打到范某的账户上，范某从中扣除差价，然后将钱款及其下家所需要香烟的品种、下家收货方的地址通过网上告知其上家，由范某的上家将对方所定的香烟邮寄到收货方。自2014年10月份以来到案发，范某通过网络先后将香烟销售给被告人高某等人，其销售数额合计为135881元。2015年1月份至案发，被告人高某通过支付宝交易的形式从范某处购买香烟等物品合计135631元，被告人高某通过范某将从网上订购来的香烟又转手通过网络卖给冯某，合计8万元，冯某�过上述交易将购来的香烟销售给冯世龙等人共计95000元。经河北省烟草质量监督检测站对在范某处扣押的香烟检测：所扣押的香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
证明上述事实的证据有，
1、书证受理案件登记表、烟草专卖局案件移送函、立案决定书证实，辛集市烟草专卖局对范某涉嫌销售非法生产的烟草专卖一案进行调查时，发现涉案金额较大，根据有关规定，2015年7月14日，辛集市烟草专卖局移交给辛集市公安局立案侦查，辛集市公安局于当日受理并立案。
2、辛集市烟草专卖局证据先行登记保存通知书证实，2015年7月13日，辛集市烟草专卖局对从范某处查获的4条ARKROYALsweet烟草予以先行登记保存。
3、辛集市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实，4条ARKROYALsweet烟草，单价为89.38元／条，合计357.52元。
4、河北省烟草质量监督监测站的检验报告证实，查获的ARKROYALsweet烟为境外假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、江苏省沛县烟草专卖局证明证实，经调查，截至2016年4月1日前，高某从未向我局申请办理烟草专卖零售许可证，高某在我县无烟草专卖零售许可证。
6、到案经过证实，2015年9月8日，高某被辛集市公安局传唤到案。
7、同案犯范某的供述，主要内容，2014年10月份左右，他通过网上认识一个叫“天龙”的卖烟的，QQ号13×××81，让他帮着卖，价格他定，底价“天龙”定，他挣中间差价，他通过QQ空间的“说说以及动态”发销售香烟的广告，QQ好友们通过先行付款方式给他钱，他再把钱款给“天龙”，中间差价他留下。交易方式是支付宝，他的支付宝36×××11@qq.com，户名变换过三个分别为李某、徐某、王某松，卖出多少香烟支付宝有交易记录，大概是18万元�右。卖烟的种类很多，大部分是“中华香烟、玉溪、芙蓉王”还有一些走私烟，走私烟是一个QQ好友“越南三宝”卖给他的，QQ号30×××32，走私烟卖的很少。从2014年10月份卖烟大概挣了4万多元钱。大部分是假的，天龙说这些烟是本地自己生产的都是仿真烟。天龙支付宝名为黄某某，越南三宝的支付宝名为陈某某。
从网上销售，主要销售给4个大户，一个是高某，拿走了价值5万元左右的货，第二个是石家庄的收获地址为王某军，户名为郭某，拿了两三万的货。第三个是昵称为底价出售各种香烟，拿了3000元左右的香烟，第四个是昵称她，收货人为土豆，户名为王某良，拿了三万左右的烟。天龙发货地址为福建厦门，越南三宝发货地址为广西省。高某的QQ25×××16原号为28×××29，江苏徐州人，支付宝为136××××8258；郭天宝的QQ号33×××18，每次收获地址为石家庄�×××王某军收，电话为156××××1328，支付宝为3312×××@qqcom.；昵称为底价出售各种香烟的QQ号忘了；昵称为她QQ号40×××25，收获地址为山东省×××小区，男，收货人为土豆，电话为157××××7326，支付宝为1896×××7，户名为王某良。他还和辛集的一个支付宝名为顾某的女的，她丈夫是贾某进行交易，他们是下家，倒手卖，从他这进了大约几千元的烟。购买香烟的有大户有散户。
最大的一个下家是高某，高某共打给他香烟货款13万元左右，但这13万元还包含一些其他的交易在里面，买的手机和茶叶大概有1.6万元，高某预付款存在他这里2万元，高某的加盟费5000元，还有8.9千元的退货，还有就是被抓前高某打给他的大几千元订货。
交易用的是电脑和手机，家里用的电脑是一个黑色杂牌机，里面存储一部分交易记录和货物图片，交易记录存到了桌面的文件�，货物图片存到了电脑D盘图片文件夹里。手机主要用的是苹果5，用手机上的QQ和别人交谈并用支付宝买卖货物，最近才用诺基亚E63手机，手机号186××××1070。
8、高某打给范某的支付宝交易记录证实，124、202-207
辛集市公安局从支付宝网络技术有限公司调取范某支付宝交易记录，自2015年1月以来至2015年7月份，该记录显示高某打给范某共计135631元。
9、被告人高某的供述，主要内容，他的支付宝账户为手机号136××××8258，名字是高某大大，QQ号28×××29，5月份被封掉后，又用25×××16这个号。2015年2月份通过QQ认识的好像是“诚信集团”的，QQ号36×××11，他的支付宝账号为36×××11@qq，com，户名叫李某，从李某那里买过一些香烟。
2015年5月份左右开始买烟的，价格太低，不像是真的,李某说是厂子里做的，不能退。他通过QQ说说和图片往外销售这些烟，想买的人发给他电话和地址并通过支付宝打钱给他，他扣掉利润，用支付宝打款给上家，发给上家买香烟方的电话和地址，上家负责通过快递发货给地方，快递主要是韵达快递和中通快递。从上家进的货大概有十三四万元左右，购买他香烟大户就是湖北一个女的，叫冯某，QQ号10×××43，卖给了她一二百条，收了她共十二万左右的货款。
高某从支付宝打给范某的钱13万元左右，这13万元包括加盟费5000元、买手机和茶叶的钱16200元，退货8000-9000元。冯某买了大概12万元左右的烟。共挣利润20000余元。
10、同案犯冯某的供述，主要内容，她的QQ号为10×××43，最近昵称：长街吻过千堆雪，之前用过“把心捂热”最近手机号139××××9467，之前手机号158××××6423，支付宝账户是手机号158××××6423。2015年2、3月份通过QQ从网上认识的好像叫“诚信香烟集团”，QQ号是25×××16（高某后来的号），支付宝昵称是大猫天，支付宝账户136××××8258，电话号码是136××××8258。
2015年3月份左右，她开始从他那里购买香烟，她通过QQ、微信两种方式发放销售香烟广告。有人要就先通过支付宝转账给她，她是零零散散的往外卖，她先后从上家手里进了大概七、八万元的货，通过销售香烟挣得钱有二万多元。她用支付宝打款给上家，发给上家买香烟方的电话和地址，上家负责通过快递发货给对方，她的发货地址都显示是福建。主要销售到了当地二男一女手里，两个人都是湖北宜昌的，叫左某某的男子大概买了1万多的香烟，另一个是她的叔叔，叫冯某某，大概有两万元钱左右的香烟，那名女的买了五万左右的香烟，其余的都卖给了全国各地零散户。
到案发她大概卖出去九万五千元左右，通过上家买过4个苹果手机共一万两千元左右，还交过加盟费，从上家拿烟时她怀疑过是假货，毕竟烟价格偏低。
11、扣押物品清单、南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书证实，2015年9月14日，辛集市公安局扣押的冯某苹果6手机一部，对该手机的电子记录进行鉴定证实该手机中涉及大量的烟草以及购烟信息。
12、冯某打给高某的支付宝交易记录证实，辛集市公安局从支付宝网络技术有限公司调取冯某支付宝交易记录，自2015年3月以来至2015年8月份，该记录显示冯某打给高某共计144865元。
13、辛集市烟草专卖局提交给辛集市公安局的诺基亚E63手机一部，Iphone5手机一部，电脑主机箱一台证实，2015年7月13日辛集市烟草专卖局对范某处进行查处，将查获的手机、电脑主机于2015年7月14日移交给辛集市公安局。
14、辛集市公安局的检查笔录及照片证实，2015年7月14日辛集市公安局在范某、康某的见证下提取范某的电脑主机硬盘。
15、南京掌控通信科技有限公司对范某持有的iphone5和诺基亚E63手机以及范某电脑硬盘进行鉴定证实，从范某的计算机导出账本信息40张；范某持有的两部手机以及电脑硬盘存有大量的销售烟的交易记录信息共22页。
16、户籍证明。
根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在法庭审理过程中，公诉机关向本庭提交了被告人高某的社会调查报告。本院了解到被告人高某的家庭情况，父亲高某某、母亲刘某某，妹妹高某，高某初中毕业后就辍学，后学习美容美发，平时表现良好，没有过激行为，老实做人，其文化程度偏低，缺少法律意识。在审理过程中高某认罪态度较好，认识到了自己的行为的违法性，表示愿意以此为教训认真学习法律知识，好好改造，老实做人，希望能给他一个改过自新的机会。被告人的法定代理人也表示以后对其严加管教，帮助他树立起信心，做一个对社会有益的青年
本院认为，被告人高某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从网上购买、销售假冒注册商标的商品且系伪劣的卷烟，其非法经营额80000元，高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金幅度内量刑。被告人高某的行为既触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，又触犯非法经营罪，因非法经营罪量刑较重，故应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的被告人高某犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人高某犯罪时未满18周�，犯罪行为持续至案发时系成年人，依法应从轻处罚。被告人高某自愿认罪，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人高某犯罪时不满十八周岁，因此在对被告人高某决定刑罚时，除根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，还应贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，并充分考虑被告人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。结合庭审查明的被告人高某的成长轨迹，导致被告人高某走上犯罪道路的主观原因主要是文化程度偏低，缺乏法律知识，辨别是非能力差，客观原因主要是家庭教育不够完善，家长管教不到位。关于辩护人辩称的被告人高某犯罪时系未成年，归案时系成年人，依法应当从轻或减轻处罚的辩护意见，因与审理查明的事实相符，并符合法律规定，本院予�采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条之规定，判决如下，
被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2015年9月8日起至2016年7月7日止。罚金已缴纳）
审判长 乔喜来
审判员 王华勇
审判员 张丽梅
二〇一六年六月七日
书记员 路冬松
书记员 路冬松