广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2781号
上诉人（原审原告）：熊秀萍，女，1974年8月17日出生，住广东省台山市。
委托诉讼代理人：李泽坤，广东盛鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区精文汽车贸易有限公司，住所地：江门市蓬江区建设三路113号31幢102。
法定代表人：聂亚煦，总经理。
委托诉讼代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶剑萍，广东三良律师事务所律师。
上诉人熊秀萍与上诉人江门市蓬江区精文汽车贸易有限公司（以下简称“精文公司”）买卖合同纠纷一案，双方均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第1150号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊秀萍及其委托代理人李泽坤、上诉人精文公司的委托代理人罗君丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊秀萍上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持熊秀萍一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定欺诈消费者行为的定义存在问题。一审判决称欺诈消费者的行为主要是指经营者在提供商品或服务中以虚假陈述、隐瞒实情等不正当手段误导消费者，使消费者权益受到明显损害行为存在问题。根据网上搜索结果显示，所谓欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。这两个定义看似一样，实际上却相差甚远。前者不考究消费者的合法权益受到损害的程度，只有受到损害就行；而后者却要考究消费者的合法权益受到损害的程度，必须是明显损害才行。熊秀萍认为，欺诈消费者的行为相当一部分是侵害了消费者的知情权和选择权，使消费者作出错误的判断而上钩。另外，欺诈消费者的行为还是一种极不诚信的行为。现阶段，我国信用系统尚未完全建立，商业欺诈、诈骗行为非常猖狂。甚至有些欺诈行为不仅仅侵害了个别人的权益，还破坏社会道德风尚、侵害了社会经济秩序，具有社会危害性。因此，不能以损害的结果明显作为评判是否欺诈的标准。传统立法观念中，主张有损害才有赔偿，是填平损害原则。但是，所谓损害应当从三个方面理解，一是对消费者个人的损害，二是对公共利益的损害，三是对社会经济秩序的损害。相比个人的损失，后两方面的损害所造成的社会危害更大，付出的社会成本更高。欺诈危害的是社会公共秩序，其后果不应以简单的个案衡量，应当加重经营者的违法成本。为此，我国在1994年制定《消费者权益保护法》时，创造性地将惩罚性赔偿规定在该法第49条之中。关于欺诈，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”这里也没有规定要对当事人的权益造成明显的损害，而是，只要诱使对方当事人作出错误意思表示的，就可以认定为欺诈行为。二、一审判决认定精文公司的行为不属于欺诈消费者行为是错误的。一审判决引用工商总局制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五、六条，并总结出欺诈消费者行为的15种情形，然后认定本案中精文公司的行为不属于上述列举的销售欺诈行为。熊秀萍认为，这是极其错误的。首先，《侵害消费者权益行为处罚办法》并非法律、行政法规或司法解释，只是部门规章，其规定不具有法律效力；其次，《侵害消费者权益行为处罚办法》列举的行为都是比较明显和典型的情形，不等于除了列举的欺诈行为外就没有其它欺诈行为。15种情形中也包括“其它虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”在内，也是欺诈消费者的行为。认定一种行为是否属于欺诈消费者的行为一定要以最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定为标准而不能以《侵害消费者权益行为处罚办法》列举的明显和典型的情形为准。三、已有不少经营者类似的行为被认定为欺诈。熊秀萍在百度搜索就已经查到有关销售展车被法院认定为欺诈并被判赔偿1至3倍购车款的案例。
精文公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回熊秀萍的全部诉讼请求；3、熊秀萍承担本案一审、二审诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：一、熊秀萍主张精文公司出售的车辆安装过“大包围”、有打孔痕迹，但其未提供有效证据证明其主张，其主张不应得到支持。一审判决认定涉案车辆出售给熊秀萍时在该车侧裙存在打孔痕迹，是对基本事实认定不清，应予纠正。（一）熊秀萍用以证明其主张的主要证据包括《蓬江消费者协会（委员会）投诉调解协议书》、《关于处理客户熊秀萍投诉事情简略及立据》（以下间称“《立据》”）以及录音录像。这些证据都不足以证明其主张。首先，熊秀萍提交的证据《蓬江消费者协会（委员会）投诉调解协议书》只能证明其向消费者协会投诉，且与精文公司进行过协商，但该证据并不能证明存在涉案汽车安装了“大包围”及出售时有打孔痕迹等情况。第二，熊秀萍提交的证据《立据》，从其内容上看，性质属于证人证言，而且精文公司已有充分证据证明其陈述是不真实的。《立据》陈述“由于本店有一台白色朗动1.6自动时尚型现车，为超长库龄244天的库存车”，这明显是虚假的。关于涉案车辆的库存时间，精文公司在一审提交的证据证明，涉案车辆是精文公司于2014年10月28日从生产商北京现代汽车有限公司整批购买所得，至2015年5月15日办理上牌时仅为200天，并非244天。由此可见，在关于涉案车辆的重要情况的陈述上，该《立据》已存在不实，其他内容的真实性，同样是需要经过质证才能确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，证人未出庭接受质询的，其证言不应作为认定事实的依据。更何况在已有证据证明其证言陈述不实的情况下，《立据》更不应成为认定本案事实的依据。还需要指出的是，《立据》中落款显示出具该文件者为何远标，此人已于2015年8月从精文公司离职，与精文公司存在利益冲突，其证言在未经质证情况下不能作为认定事实的依据。第三，熊秀萍提交的证据录音及视频均为剪辑过并非连续，而且对话中是何人也无法确认，不能证明熊秀萍的主张。（二）因熊秀萍未能提供有效证据证明其上述事实主张，其主张不应得到支持。而一审判决认定涉案车辆出售给熊秀萍时在该车侧裙存在打孔痕迹，是对基本事实认定不清，应予纠正。二、即使法院认定涉案车辆出售给熊秀萍时存在打孔痕迹，仅因侧裙处几个平时看不到、也完全不影响使用的打孔痕迹，判令精文公司退还购车款3万元，精文公司承担的责任偏重。在本案一审庭审过程中，熊秀萍确认，其主张的涉案车辆曾安装过“大包围”是装饰性的，并确认打孔痕迹不影响车辆安全性能。而且，精文公司提交的证据足以证明，熊秀萍确认曾验车并查看底盘，这种情况下也未看到所谓打孔痕迹。结合从熊秀萍提交的证据车辆照片来看，其主张的打孔痕迹很小，即使确实存在，既不影响使用，也不影响外观。故此，精文公司认为，即使认定涉案车辆出售给熊秀萍时在该车侧裙存在打孔痕迹，判令精文公司退还购车款3万元，占车辆售价的25%，精文公司承担的责任偏重。
熊秀萍向一审法院起诉请求：1、熊秀萍与精文公司解除汽车买卖合同，并由精文公司向熊秀萍退还购车款118000元；2、精文公司赔偿熊秀萍损失354000元以及车辆购置税、保险、贷款服务费用23817元；3、本案受理费由精文公司承担。
一审法院认定事实：熊秀萍于2015年5月3日与精文公司签订《汽车购车合同》一份，向该公司购买汽车（下文称涉案车辆）一辆。合同约定：车辆型号：朗动1.6自动时尚型，总金额118000元，车辆由熊秀萍验车确认后，精文公司根据熊秀萍委托代办上牌手续。后熊秀萍依合同约定分多次共支付购车款118000元给精文公司。精文公司于2015年5月15日为熊秀萍代办了车辆入户手续（车辆登记编号为粤Ｊ×××××，车辆类型：小型汽车、车辆品牌：北京现代牌），并于同年5月17日将涉案车辆交付给熊秀萍，后熊秀萍发现涉案车辆侧裙有装大包围打孔痕迹，经与精文公司协商未果，向江门市蓬江区消费委员会投诉。消费委员会召集双方调解，但双方没有达成调解协议，双方的分歧为：1、精文公司提出送汽车大包围并赔偿5000元，熊秀萍不能接受；2、熊秀萍提出不要大包围，要求精文公司赔偿25000元。熊秀萍于2015年12月15日向一审法院提起诉讼。另查明，精文公司经理何远标（已离职）于2015年7月15日出具一份《立据》给熊秀萍，该立据载明：本店有一台白色朗动1.6自动时尚型汽车，244天库存车，之前加装了大包围，作为改装车放在展厅展示，后将此车拆除大包围并匹配给熊秀萍。还查明，涉案车辆系精文公司于2014年10月28日向北京现代汽车有限公司购买，属于并没有出售给其他人的新车。庭审时，熊秀萍确认涉案车辆打孔没有影响其正常使用，且自购车后一直使用至今，并明确表示不对该车的安全驾驶性能进行鉴定。
一审法院认为：本案属买卖合同纠纷，熊秀萍已支付购车总价款118000元给精文公司，精文公司代熊秀萍办理车辆入户手续并将涉案车辆交付给熊秀萍，双方对上述事实并无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1、涉案车辆是否属于新车；2、是否存在因安装大包围而出现的打孔痕迹问题；3、精文公司是否存在欺诈消费者问题；4、精文公司应否承担的责任问题。一、关于涉案车辆是否属于新车问题。精文公司提供的《销售货物或提供应税劳务清单》和熊秀萍提供的《车辆登记证》显示：涉案车辆是精文公司于2014年10月28日向生产商北京现代汽车有限公司整批购买所得。该车在出售给熊秀萍前，从未交付过第三方使用，也未向第三方出售，且出售给熊秀萍的时间与精文公司购买时间相距六个多月，库存时间不长，故该车辆应属于新车。熊秀萍关于该车属旧车的陈述与事实不相符合，一审法院不予认定。二、关于涉案车辆是否存在大包围打孔痕迹问题。精文公司原经理何远标出具的《立据》显示：涉案车辆出售之前加装了大包围，作为改装车放在展厅展示，而安装大包围必定要打孔。何远标现虽已离职精文公司，但其向熊秀萍出具立据的行为是履行职务行为，其行为后果应由精文公司承担。另结合熊秀萍提供的录像和录音等资料，一审法院认定涉案车辆在出售给熊秀萍时在该车侧裙存在打孔痕迹的事实。三、关于精文公司是否存在欺诈消费者问题。欺诈消费者的行为主要是指经营者在提供商品或服务中以虚假陈述、隐瞒实情等不正当手段误导消费者，使消费者权益，受到明显损害行为。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条和第六条的规定，欺诈消费者的情形主要包括：1、销售伪造产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；2、销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；3、销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；4、在销售的商品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格商品冒充合格商品；5、提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；6、骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按约定提供商品或者服务；7、不以真实名称和标记提供商品或者服务；8、以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；9、作虚假或者引人误解的现场说明和演示；10、采用虚构交易、虚称或变量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；11、以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；12、以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；13、谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”；14、夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息诱导消费者；15、以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。本案精文公司的销售行为显然不属于上述列举的销售欺诈行为，且精文公司销售的涉案车辆虽然存在有因安装大包围而在汽车侧裙有打孔痕迹，但该打孔痕迹显然没有影响熊秀萍的正常使用，亦没有影响车辆的整体外观，即该打孔痕迹没有对熊秀萍的权益造成明显的损害。综上，一审法院认定精文公司在销售中并不存在欺诈消费者的问题。四、关于精文公司应承担的责任问题。如前所述，由于涉案的车辆存在因安装大包围而在该车侧裙打孔的痕迹，即涉案车辆存在表面瑕疵，故精文公司应承担不完全履行合同义务的责任。对于熊秀萍请求解除购车合同退还购车款118000元的诉请，考虑涉案车辆的质量瑕疵不影响车辆的正常使用，也没有影响车辆整体外观，故熊秀萍的上述请求理据不充分，一审法院不予支持。对于熊秀萍请求精文公司赔偿购车款118000元的三倍损失共354000元，鉴于精文公司不存在欺诈行为，一审法院根据涉案车辆的质量问题给客户造成的实际损害及精文公司的过错程度，结合双方在消委会调解过程中的协商情况，酌定精文公司应减少购车价款30000元，即精文公司应从所收取的总价款118000元当中退回购车款30000元给熊秀萍，熊秀萍请求超出部分不予支持。对于熊秀萍请求精文公司赔偿车辆购置税、保险费、货款服务费共23817元的诉请，因上述费用包括在购车总价款118000元当中，故上述请求属于重复索赔，一审法院不予支持。判决：一、精文公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还购车价款30000元给熊秀萍；二、驳回熊秀萍其他诉讼请求。本案受理费8737元，由熊秀萍负担8000元，精文公司负担737元。
二审期间，双方均没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、涉案车辆在出售给熊秀萍前是否存在打孔痕迹；2、精文公司是否存在欺诈消费者的行为。
一、关于第一个争议焦点。双方发生争议后，精文公司的总经理何远标向熊秀萍出具《立据》，确认涉案车辆出售之前加装了大包围，作为改装车放在展厅展示。从该《立据》的落款时间和熊秀萍提供的微信记录显示的邮寄时间可知，何远标是在离职前向熊秀萍出具《立据》。何远标作为精文公司的总经理，其对公司的车辆销售情况应当了解，故其向熊秀萍出具《立据》的行为应视为履行职务行为，其行为后果应由精文公司承担。也就是说，涉案车辆出售之前加装了大包围。而实践中，安装大包围必定要打孔。因此，一审法院认定涉案车辆在出售给熊秀萍前存在打孔痕迹并无不妥，本院予以确认。精文公司抗辩涉案车辆在出售前不存在打孔痕迹理由不成立，本院不予采信。
二、关于第二个争议焦点。首先，涉案车辆从精文公司向生产商购进至出售给熊秀萍仅为6个多月，在此期间，涉案车辆仅作为展车，未曾出售给第三人或使用过，因此，一审法院认定涉案车辆为新车合情合理，本院予以确认。其次，虽然涉案车辆在出售前存在打孔痕迹，但如前所述，涉案车辆原本为新车，其出现打孔痕迹仅仅为该新车存在瑕疵，而不能因此认定该车为旧车。综上，精文公司在本案中并不存在欺诈消费者的行为，熊秀萍以涉案车辆在出售时是旧车为由认为精文公司存在欺诈消费者行为并请求根据《消费者权益保护法》的规定赔偿相当于涉案车辆价款三倍的损失依据不足，但精文公司对涉案车辆存在的瑕疵应当承担瑕疵担保责任。故此，一审法院结合打孔痕迹对涉案车辆的影响程度和精文公司在本案中的过错程度，判决精文公司退还购车价款30000元给熊秀萍的处理恰当，本院予以维持。
综上所述，熊秀萍和精文公司双方的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8837元，由熊秀萍负担8287元，江门市蓬江区精文汽车贸易有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二○二○一六年十二月三十日
书 记 员 梁启洪