湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘行终1018号
上诉人（原审原告）：曹国防。
委托代理人：张云星，湖南德巍律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳市南岳区国土资源局。住所地：湖南省衡阳市南岳区芙蓉路68号。
法定代表人：廖红武，该局局长。
委托代理人：周洪波，该局工作人员。
委托代理人：王小平，衡阳市南岳区人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）：衡阳市南岳区人民政府。住所地：湖南省衡阳市南岳区祝融路59号。
法定代表人：王燕，该区区长。
委托代理人：王小平，该政府法制办公室工作人员。
原审第三人：衡阳市鸿华房地产开发有限公司。住所地：湖南省衡阳市南岳区南岳镇文体路。
法定代表人：肖永泉，该公司执行董事。
委托代理人：陈志平，该公司工作人员。
原审第三人：衡阳市顺兴置业有限公司。住所地：湖南省衡阳市南岳区南岳镇祝融北路19号。
法定代表人：谭金联，该公司总经理。
委托代理人：翟慧剑，湖南南岳律师事务所律师。
上诉人曹国防与上诉人衡阳市南岳区国土资源局（以下简称区国土局）、原审被告衡阳市南岳区人民政府（以下简称区政府）、原审第三人衡阳市鸿华房地产开发有限公司（以下简称鸿华公司）、衡阳市顺兴置业有限公司（以下简称顺兴公司）因土地行政行为违法及行政赔偿一案，曹国防与区国土局均不服湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：经区政府批准，区国土局于2016年11月9日在土地矿产交易中心网发布岳国土告字[2016]10号《国有建设用地使用权网上挂牌公告》和《国有土地使用权挂牌出让竞买须知》，明确出让土地位于南岳区方广路延长以南，文体路以北，集贤路以西，面积为44486.19平方米。定于2016年11月29日8时至2016年12月12日下午17时为网上挂牌日期，规定交纳竞买保证金的截止时间为2016年12月8日17时00分。曹国防依上述文件规定递交有关材料并于2016年11月29日向区国土局网上交易保证金专户支付1000万元保证金，同日，区国土局网上交易资格确认书确认曹国防具备参加（2016）网挂10号国有建设用地使用权网上挂牌出让活动竞买资格。曹国防与鸿华公司参与此次网拍竞买，2016年12月8日17时42分，曹国防的竞买报价为8756.72万元，为此次网拍的最高竞买价格。2016年12月9日，区国土局以顺兴公司曾于2016年11月25日向其提出该挂牌出让土地存在土地权属争议为由，作出《关于撤销岳国土告字[2016]10号国有土地使用权网上挂牌出让公告的公告》（以下简称撤销公告）。因与曹国防联系未果，区国土局于2017年3月3日将1000万元保证金退还到曹国防银行账户。曹国防不服，向有关部门多次反映挂牌出让土地的违规情况，未得到合理处理，遂提起本案诉讼。请求：1.确认区国土局于2016年12月9日作出的撤销公告违法；2.判决区政府和区国土局双倍返还保证金（定金）共2000万元；3.判决区政府和区国土局赔偿经济损失154万元。
另查明，本案诉争土地与鸿华公司开发的一期楼盘相邻。曹国防于2016年11月29日向彭恩深借款500万元，向文铁平借款270万元，约定月利率为2%，借款期限为二年，违约金为十个月的借款利息，曹国防于2017年3月7日向彭恩深支付本金500万元及违约金100万元共计600万元。
原审法院认为：行政机关作出具体行政行为，应有充分、正确的事实根据和法律依据，其挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信原则。《国土资源部关于严格落实房地产调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》主要是为严格落实房地产用地调控政策，做好房地产用地管理和调控工作，促进土地市场健康平稳可持续发展。要求省（区、市）国土资源主管部门加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、“毛地”出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反“政策规定”的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告。由上述《通知》可知，以出现“权属争议”为由撤销公告不属于违反“政策规定”致撤销公告的情形。《湖南省土地交易市场规则》第二十四条规定了“中止交易”的情形；第二十五条规定了国土部门经报原批准供地的人民政府批准后能废止交易的情形；第二十六条规定了“土地利用所依据的客观情况在交易过程中发生重大变化，确实需要终止交易”的情形。本案中，区国土局以顺兴公司曾于2016年11月25日向其提出该挂牌出让土地存在土地权属争议为由，依据《国土资源部关于严格落实房地产调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》的规定，在挂牌有效期限内作出撤销公告，终止交易的行为，既未报原批准供地的人民政府批准，亦非“中止交易”及“客观情况在交易过程中发生重大变化”的情形，此撤销公告行为与上述法律规定不符。区国土局在挂牌出让前已明知诉争土地权属状况的情况下，继续进行网上挂牌出让土地的竞买活动，在挂牌有效期限内又以土地权属争议为由撤销出让公告并终止交易的行为属滥用职权的违法行为，依法应予以纠正。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，因曹国防交纳的1000万元保证金未明确约定为定金，故对其提出的要求双倍返还保证金（定金）共2000万元的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使职权……造成财产损害或其他违法行为，受害人有权取得赔偿权利”的规定，为缓解资金压力，曹国防向彭恩深借款500万元，后因区国土局违法撤销公告行为致借款违约而支付100万元违约金一事有银行流水账单、借款协议、和解协议为证，事实清楚，符合法律规定。故曹国防要求区国土局赔偿其经济损失100万元的主张，予以支持。曹国防还提出其向文铁平借款270万元，因区国土局违法撤销公告行为致借款违约需支付54万元违约金，要求区国土局赔偿54万元，因该违约金是曹国防以后必然发生的费用或损失，故对曹国防的此项主张，亦予以支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十九条的规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本案中，区国土局是作出撤销公告的行政机关，曹国防对上述具体行政行为不服提起行政诉讼，被告应为区国土局，区政府不是本案的适格被告，应驳回曹国防对区政府的起诉。综上，区国土局在作出撤销公告中违反法定程序、适用法律法规错误，属违法行为，应予以纠正。曹国防要求区国土局赔偿其经济损失154万元的主张，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款、第七十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第十项的规定，判决：一、确认区国土局作出《关于撤销岳国土告字[2016]10号国有土地使用权网上挂牌出让公告的公告》违法；二、责令区国土局于判决生效之日起60天内赔偿曹国防154万元；三、驳回曹国防对区政府的起诉；四、驳回曹国防的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费50元，由区国土局负担。
曹国防不服上述判决，向本院提起上诉称：1.曹国防严格履行了区国土局岳国土告字[2016]10号《国有建设用地使用权网上挂牌公告》载明的义务。2.区国土局作出的撤销公告行为违法。3.曹国防向区国土局缴纳的1000万元保证金是定金，区政府和区国土局应双倍返还。请求：依法责令区政府和区国土局支付双倍保证金余款1000万元。
针对曹国防的上诉，区国土局答辩称：曹国防请求责令区国土局向其支付双倍保证金余款1000万元，缺乏事实和法律依据。因为曹国防交纳的投标保证金1000万元于2017年3月3日退还到了曹国防的银行账户；曹国防所交纳的保证金未明确约定为定金。请求驳回曹国防的上诉。
区政府答辩称：撤销公告行为系区国土局作出，区政府不是本案适格被告。故请维持原审驳回曹国防对区政府的起诉的判决结果。
鸿华公司陈述意见称：1.同意区政府、区国土局的答辩意见，撤销公告合法。2.原审审判程序违法。3.认定曹国防损失为154万元无依据，曹国防对损失的举证超过举证时间。
顺兴公司陈述意见称：区国土局的撤销公告合法有效，因为拍卖侵犯了顺兴公司的合法权益。请求二审法院确认涉案土地为顺兴公司所有。
区国土局亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1.区国土局作出撤销公告的行为合法。原审法院仅以该行为未经区政府审批为由确认违法，明显不公。2.原审判决认定区国土局在挂牌出让前知道诉争土地权属存在争议，以及作出撤销行为必然导致曹国防损失，属于认定事实错误。3.原审判决区国土局赔偿曹国防154万元，于法无据。曹国防主张的损失与区国土局的撤销行为不存在法律上的利害关系，不属于国家赔偿法规定的直接经济损失及应受法律保护的合法利益，属于因曹国防行为不当而被扩大的损失，以及区国土局挂牌出让时无法预见的损失。故请求：1.撤销原判，依法驳回曹国防的诉讼请求；2.由曹国防承担全部诉讼费用。
针对区国土局的上诉，曹国防答辩称：1.撤销公告违法。2.涉案土地不存在争议，因为在土地挂牌出让前，涉案土地已经进行了调换，且涉案土地现正进行建设，证明没有争议。3.区国土局、区政府应赔偿损失154万元。请求驳回区政府的上诉。
区政府、鸿华公司、顺兴公司均陈述意见称：同意区国土局的上诉意见。
各方当事人原审提交的证据已随案移送本院，经审查，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
本院二审过程中，区国土局、区政府、鸿华公司、顺兴公司均未提交新证据；曹国防向本院提交了涉案土地近期状况的八张现场照片，拟证明涉案土地正在开工建设，说明涉案土地一直没有争议，否则不会开工建设。
针对曹国防在本案二审过程中提交的八张照片，区国土局质证称：对该证据的真实性没有异议，对关联性不认可，图片反映的情况是涉案土地在搞地勘，跟建设没有关系。
区政府质证称：对真实性没有异议，对关联性不认可。
鸿华公司质证称：对真实性没有异议，对关联性不认可，图片反映的情况是涉案土地在搞地勘，跟建设无关，不能达到证明目的，涉案土地存在争议。
顺兴公司质证称：对真实性没有异议，其他均不认可。
本院对曹国防在本案二审过程中提交的八张照片的认证如下：虽然其他各方当事人对该照片的真实性没有异议，但均不认可其关联性，且所反映的涉案土地的现状，与被诉行政行为是否合法，没有关联性，故依法不予采纳。
本院对原审法院查明的事实予以认可，另根据原审各方当事人提交并经质证的证据及二审查勘现场及调查、询问情况审理查明：2016年11月9日，区国土局发布岳国土告字[2016]10号《国有建设用地使用权网上挂牌公告》时，涉案土地上已有鸿华公司的在建工程，区国土局确认该在建工程占地面积约1200平，鸿华公司对区国土局的该确认意见予以认可。
2016年12月9日，区国土局撤销岳国土告字[2016]10号《国有建设用地使用权网上挂牌公告》时，所引用的撤销依据为国土资发[2010]204号《国土资源部关于严格落实房地产调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》。
本院认为：本案土地挂牌公告及撤销公告均系区国土局对外作出，虽然区政府对涉案土地挂牌公告进行了审批，但并未以自己的名义对外发布该土地挂牌公告，原审法院根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十九条的规定，认定区政府不是本案适格被告并驳回曹国防对区政府的本案起诉，并无不当。
《湖南省土地市场交易规则》（湘国土资发[2008]33号）第二十五条规定：“有下列情形之一的，国土资源行政主管部门报原批准供地的人民政府批准废止交易：……（三）交易过程存在过错，证实损害了对方或第三人合法权益的；……”本案中，区国土局在既未查明涉案国有土地使用权交易过程确实存在过错并证实继续该交易行为将损害对方或第三人合法权益，也未报原批准供地的区政府批准的情况下，仅以顺兴公司于2016年11月25日向其提出涉案土地存在土地权属争议为由，就撤销已发布的涉案土地挂牌公告，废止涉案国有土地使用权挂牌交易行为，既不符合上述规定，也不符合国土资发[2010]204号通知的规定。区国土局上诉称被诉撤销公告合法，没有事实和法律依据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，因曹国防向区国土局交纳1000万元保证金时，双方并未明确约定该保证金为定金，根据上述规定，曹国防上诉要求区国土局双倍返还余下定金1000万元，没有法律依据。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，曹国防为参加涉案土地挂牌交易活动，根据区国土局的要求交纳可以转为成交价款的1000万元保证金时，已分别向彭恩深借款500万元、文铁平借款270万元。因区国土局违法撤销涉案土地挂牌公告，致使曹国防本可通过涉案土地挂牌交易活动竞买到涉案国有土地使用权的交易目的无法实现，曹国防因此解除与彭恩深、文铁平的借款关系，而根据借款合同约定已经或将要承担的占借款总额20%的违约金154万元，属于因区国土局的违法撤销涉案土地挂牌公告行为所造成的损失。原审法院根据国家赔偿法的上述规定，判令区国土局赔偿曹国防该154万元的损失，并无不当。区国土局提出的关于应当驳回曹国防请求其赔偿154万元损失的诉讼请求的上诉理由，不能成立。
综上所述，曹国防、区国土局的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人曹国防、衡阳市南岳区国土资源局各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 付海燕
审判员 张少波
审判员 林 芝
二〇一八年一月四日
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法官助理丁恒芳
书记员刘海涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……