河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫刑终245号
原公诉机关河南省开封市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡薇，曾用名胡永焕、胡伟，女，1982年5月10日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省杞县，捕前租住河南省通许县民居内。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月10日被通许县公安局监视居住；2016年3月18日被通许县人民检察院决定监视居住；同年5月12日被开封市人民检察院决定监视居住；同年11月15日被开封市中级人民法院决定监视居住。
辩护人金朝，河南正言律师事务所律师。
原审被告人周新光，绰号老四、四哥，男，1973年11月6日出生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省永城市。2009年2月6日因犯贩卖毒品罪被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑七年，2013年8月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕。
辩护人许桂敏、孟玲伟（实习），河南郑大律师事务所律师。
河南省开封市中级人民法院审理开封市人民检察院指控原审被告人周新光犯贩卖、运输毒品罪、胡薇犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月24日作出（2016）豫02刑初35号刑事判决。宣判后，被告人胡薇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知法律援助机构指派律师为原审被告人周新光提供辩护，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月初，被告人胡薇电话联系被告人周新光，欲向其购买甲基苯丙胺（冰毒）1000克，约定价格为每千克人民币5.5万元，胡薇收到毒品后另行支付“好处费”若干。12月2日、4日，胡薇通过支付宝账户分多次将毒资人民币5.5万元转至周新光提供的银行账户。12月8日19时许，周新光携带毒品从永城市乘坐出租车（豫Ｎ×××××）到通许县胡薇租房处楼下准备与胡薇交易毒品时，被公安人员当场抓获。经当面称重，交易的毒品甲基苯丙胺重量为951.83克，经鉴定，该毒品甲基苯丙胺含量为77.3%。
2015年12月9日，公安人员在被告人胡薇租住房内搜查出甲基苯丙胺180.26克。经当面称重，编号为7的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）重量为79.96克，编号为10的甲基苯丙胺液体重量为79.85克。经鉴定，79.96克毒品甲基苯丙胺含量为12.6%，79.85克毒品甲基苯丙胺含量为0.27%。
2015年7、8月份，被告人胡薇在其租住房内多次向吸毒人员付某出售甲基苯丙胺共计3克，获利人民币600元。
2015年10月份，被告人胡薇在其租住房内向吸毒人员王某出售甲基苯丙胺1克，获利人民币300元。
2015年11月份，被告人胡薇在其租住房内向吸毒人员崔某和铁强出售甲基苯丙胺1克，获利人民币200元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年11月5日群众匿名报案及通许县公安局受案、立案情况。
2、破案报告，证实抓获被告人周新光、胡薇的情况。
3、搜查笔录、照片及扣押清单，证实侦查机关案发后对周新光乘坐的豫Ｎ×××××出租车以及胡薇租住房进行搜查，查获毒品及疑似吸毒物品、电子秤等相关物证。
4、当场称重疑似毒品记录及照片，证实侦查机关对查获的疑似毒品当场称重的情况。
5、开封市公安局物证鉴定所公（汴）鉴（化）字（2015）265号理化检验鉴定意见，证实从周新光乘坐的豫Ｎ×××××出租车上查获的B1、B2、B3、B4检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分；公（汴）鉴（化）字（2015）269号理化检验鉴定意见，证实从胡薇住处查获的检材1、2、3、6、7、10、14、15、16、18中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
6、公安部公物证鉴字（2016）462号物证检验鉴定意见，证实将原编号B1、B2、B3、B4取适量检材，分别编为1、2、3、4号检材，从中均检出甲基苯丙胺成分；公物证鉴字（2016）463号物证检验鉴定意见，证实将原公物证鉴字（2016）462号报告中1至4号检材合并后，检出甲基苯丙胺含量为77.3%；公物证鉴字（2016）461号物证检验鉴定意见，证实从胡薇租房处查获的可疑片剂（原编号7）中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为12.6%；公物证鉴字（2016）460号物证检验鉴定意见，证实从胡薇租房处查获的可疑液体（原编号10）中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.27%。
7、通话清单，证实案发前及案发当日周新光、胡薇手机多次通话。
8、高速路口监控照片，证实豫Ｎ×××××出租车行驶轨迹。
9、胡薇支付宝转账信息照片、周某银行卡交易明细清单及银行流水，证实2015年12月2日、12月4日胡薇通过支付宝分六次向周某银行卡转款5.5万元。
10、证人付某证言，证实2015年7、8月份从胡薇住处以每克200元的价格多次购买冰毒。
11、证人王某证言，证实2015年10月份的一天到胡薇住处以300元的价格购买一克冰毒。
12、证人崔某证言，证实2015年11月份和铁强一起到胡薇住处购买一个像豆子大小的冰毒，后与铁强及一个女的一起吸食。
13、辨认笔录、照片及辨认说明，证实豆照永、胡薇对周新光，付某、王某、崔某对胡薇，胡薇对付某、王某、崔某均辨认无误。
14、被告人周新光、胡薇的有罪供述。
本案另有提取在案的手机、银行卡，随案移送物品清单及照片、发还物品清单，证人豆照永、周某、沙某1、沙某2等人的证言，上缴毒品单据、非税收入票据，在逃人员登记信息表、情况说明，诊断证明、化验单，广东省海丰县人民法院刑事判决书、释放证明，视听资料、户籍证明等相关证据在案证实。
根据以上事实和证据，开封市中级人民法院认定，被告人周新光犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人胡薇犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得人民币55000元予以追缴，上缴国库。
上诉人胡薇上诉及其辩护人辩护称：胡薇的行为应定性为非法持有毒品罪，胡薇构成立功，原判量刑重。
原审被告人周新光的辩护人辩护称：周新光的行为构成贩卖毒品罪，而非贩卖、运输毒品罪；周新光与胡薇尚未见面，毒品并未交付，构成犯罪未遂；本案涉案毒品未流入社会，社会危害小，周新光积极退赃，原判量刑重。
经本院审理查明，上诉人胡薇于2015年11月份在其租住房内向吸毒人员崔某和铁强出售甲基苯丙胺1克，获利人民币200元的证据不足，不予认定。二审查明的其他事实与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人胡薇及其辩护人所提“胡薇的行为应定性为非法持有毒品罪”的上诉理由和辩护意见，经查，胡薇多次将毒品贩卖给付某、王某等人，系贩毒人员，根据其在侦查阶段的多次供述，结合本案查获毒品的数量，应认定其从周新光处所购买的毒品以及侦查人员在其住处查获的毒品均为其贩卖的毒品。胡薇的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚。该上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人胡薇及其辩护人所提“胡薇构成立功”的上诉理由和辩护意见，经查，胡薇到案后检举揭发孙素卫有吸毒、贩毒行为，并配合公安机关将孙素卫抓获。但其检举揭发孙素卫贩卖毒品的犯罪事实经查不实，不应认定构成立功。该上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人胡薇及其辩护人所提“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，胡薇贩卖毒品1100余克，严重妨害社会管理秩序，依法应予严惩；其系审判时怀孕的妇女，依法不适用死刑。原判根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以贩卖、运输毒品罪判处其无期徒刑，量刑适当。该上诉理由和辩护意见亦不能成立。
关于原审被告人周新光的辩护人所提“周新光的行为构成贩卖毒品罪，而非贩卖、运输毒品罪”的辩护意见，经查，周新光对同一宗毒品实施了贩卖、运输两种犯罪行为，根据其行为性质，应认定其构成贩卖、运输毒品罪。该辩护意见不能成立。
关于原审被告人周新光的辩护人所提“周新光尚未与胡薇见面，毒品并未交付，构成犯罪未遂”的辩护意见，经查，周新光、胡薇二人在案发前已就毒品交易的种类、数量、价格，交易时间、地点等达成一致，胡薇已支付毒资，周新光在携带毒品进入约定地点交货时被当场抓获，该宗毒品已进入实际交易环节，周新光的行为应认定为犯罪既遂。该辩护意见不能成立。
关于原审被告人周新光的辩护人所提“本案涉案毒品未流入社会，社会危害小，周新光积极退赃，原判量刑重”的辩护意见，经查，本案涉案毒品数量大，周新光系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。周新光积极退赃，可对其酌情从轻处罚。原判综合考虑以上情节，对周新光判处无期徒刑并无不当。该辩护意见亦不能成立。
本院认为，原审被告人周新光明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人胡薇明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人胡薇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原审被告人周新光的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾亚旻
审 判 员 常 晖
代理审判员 尹晓艳
二〇一七年七月四日
书 记 员 盛云萌