湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终66号
原公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇，男，1976年5月25日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，初中文化，无业，住芷江侗族自治县。曾因犯抢劫罪于2005年4月25日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪于2014年11月13日被湖南省芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2015年8月5日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2016年2月3日被湖南省芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2016年7月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押芷江侗族自治县看守所。
湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人李勇犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年一月三日作出（2016）湘1228刑初174号刑事判决。原审被告人李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张倬杰出庭履行职务，上诉人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定：
2016年9月24日上午，被告人李勇在芷江侗族自治县芷江镇三里坪唐某家中将一个重约0.4克的甲基苯丙胺零包以100元的价格贩卖给吸毒人员唐某，唐某随即邀请李勇在其家中共同将毒品吸食。
上述事实，原公诉机关提供了户籍资料、通话详单、指认、辨认笔录及照片、刑事判决书、证人唐某的证言及被告人李勇的供述和辩解等证据予以证明。原判认定被告人李勇的行为已构成贩卖毒品罪。李勇系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。李勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：被告人李勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人李勇上诉提出其具有自首情节，请求从轻处罚。
怀化市人民检察院在二审中提出意见为上诉人李勇属自首。
经审理查明：2016年9月24日上午，原审被告人李勇在芷江侗族自治县芷江镇三里坪夏老太饭店后侧唐某家里将一个重约0.4克的甲基苯丙胺（俗称冰毒）包子以100元的价格贩卖给吸毒人员唐某，唐某随即邀请李勇在其家里共同将毒品吸食。
2016年9月30日，公安机关在办理原审被告人李勇吸毒一案中，李勇主动供述其上述贩卖毒品的事实。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、上诉人李勇的供述：2016年9月24日，李勇接到唐某的电话向其购买毒品，后李勇赶到唐某家里，给了唐某一个毒品冰毒包子，重约0.4克，唐某给了他100元，随后李勇与唐某共同将毒品吸食完了。
2、证人唐某的证言，证明2016年9月的一天，唐某给李勇打电话向其购买毒品，随后李勇来到她家里，唐某给了李勇100元，李勇给了她一小袋冰毒，唐某拿了冰毒后叫李勇在其家里一起将冰毒吸食了。
3、指认现场笔录，证明李勇指认芷江侗族自治县芷江镇三里坪夏老太饭店后侧唐某家里，就是其贩卖毒品冰毒包子给唐某的地方。
4、辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，李勇指认出唐某就是向其购买毒品冰毒包子的人。
5、手机通话详单，证明2016年9月24日李勇与唐某之间有通话记录。
6、公安机关出具的情况说明，证明公安民警接群众举报在李某家中将正在吸毒的李勇、唐某抓获，在询问过程中，李勇主动供述其贩卖毒品给唐某的事实。
7、刑事判决书、释放证明，证明原审被告人李勇的前科情况及刑满释放时间。
10、户籍资料证明原审被告人李勇的基本身份情况。
本院认为，上诉人李勇违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。李勇曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李勇曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。李勇因吸毒被公安机关抓获后，主动供述其贩卖毒品的事实，以自首论。一审没有认定自首，系适用法律不当。上诉人李勇提出其具有自首情节，经查属实，该上诉理由成立，予以采纳；李勇提出从轻处罚的请求，经查一审在法律规定的量刑幅度内对其已经从轻处罚，二审再请求从轻处罚，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2016）湘1228刑初174号刑事判决；
二、上诉人李勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（罚金限本判决生效后一个月内缴清。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2017年7月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许云生
审 判 员 田 芳
代理审判员 刘哲艺
二〇一七年四月一日
书 记 员 郑 舟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。