安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终62号
上诉人（原审原告）：左诚，男，1990年2月14日出生，汉族，住安徽省马鞍山市。
被上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路59号702A区。
法定代表人：丁磊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐景霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：王梦琪，女，该公司员工。
上诉人左诚因与被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）网络侵权责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
左诚上诉请求：依法撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：1、网易公司没有为其提供《梦幻西游》网络游戏服务，《梦幻西游〈服务条款〉》的合同主体不是网易公司，案涉账号不是在《梦幻西游2》运营时向网易公司申请注册的。网易公司在变更合同主体、标的时并未明确告知其，在其使用案涉账号登陆《梦幻西游2》游戏时，网易公司用设置阅读时限的方式使其无法获悉《梦幻西游2〈服务条款〉》的内容。按照约定，网易公司应将合同修改事项进行通知、公告，然而其并未得到任何明确的通知、公告，在此情况下，其基于诚实信用原则和使用习惯点击同意《梦幻西游2〈服务条款〉》，该行为并不代表其同意变更合同内容，变更后的合同条款内容应对其不具有约束力。2、一审法院在网易公司没有提供任何证据证明在2013年6月24日《梦幻西游》游戏变更为《梦幻西游2》，合同主体发生变更时，对玩家进行了“有效合理”提醒的情况下，即认定其只要正常进入游戏，就必须同意《梦幻西游2》的相关电子协议，认定《梦幻西游》与《梦幻西游2》无关联，属认定事实错误。3、一审法院认定其提交的所有关于《梦幻西游》的证据与该案无关联，却对网易公司提供的《梦幻西游2<最终用户许可协议>》、《梦幻西游2<玩家守则>》、《梦幻西游2<藏宝阁网上交易平台服务协议>》予以采信，并且以此为依据，认定网易公司对其在《梦幻西游2》中作出的处罚合法，前后相互矛盾。4、“法无禁止即可为”，一审法院认定其在淘宝网平台购买点卡不合法，在法律和网易公司都没有禁止的情况下，一审法院以点卡购买方法的举例中没有淘宝网为由，认定其在淘宝网平台购买点卡不合法，没有事实及法律依据。5、网络游戏的娱乐体验具有个性化特征，正常的娱乐活动属于模糊用语，对于什么是“正常的娱乐活动”，网易公司没有进一步界定，网易公司作为格式条款的提供者，未事先界定正常娱乐活动的客观判断标准，在发生争议时作出有利于自身的解释，是对合同相对方利益的损害。我国合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。一审法院在其与网易公司对合同具体条款有不同理解的情况下，却采用了对网易公司，即合同格式条款提供者有利的解释，属适用法律错误。6、梦幻西游藏宝阁交易平台作为第三方交易平台，仅仅是一个中介服务平台，在没有任何法律授权的情况下，《梦幻西游2〈服务条款〉》却赋予了该平台对已完成的交易行为行使事后审查，并采取强制措施的权利，这是对他人合法财产实施非法侵权的行为。
网易公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。1、左诚与网易公司签订了合法有效的网络服务合同，该合同应以最新的协议，即2013年11月公证的内容为准，左诚在登陆《梦幻西游2》进行游戏之前，必须点击接受《梦幻西游2〈服务条款〉》等电子协议。《梦幻西游2〈服务条款〉》等电子协议是嵌入在游戏程序中的，是玩家安装或者登陆游戏时的必经程序，不可能绕过该电子协议而登陆《梦幻西游2》的，而且随着游戏的迭代升级，游戏规则势必要进行完善和修改，《梦幻西游2》游戏的电子协议在修改后，均会让用户重新点击接受的。《梦幻西游2〈服务条款〉》第十二条约定，网易公司有权在必要的时候修改本条款，本条款一旦发生变动，将提前在《梦幻西游2》游戏或者官网的重要页面上提示修改内容，如用户继续使用本条款涉及的服务，则视为对修改内容的同意。网易公司处罚的是左诚2016年10月至11月的违约行为，该行为发生的时间晚于2013年协议的修改时间，因此左诚与网易公司签订的网络服务合同应以最新的，即2013年公证的协议为准。而且根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，左诚应当举证证明其在登陆《梦幻西游2》过程中，可以绕过相关电子协议直接进入游戏，但是左诚却未能举证证明。2、与左诚签订《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关电子协议的为网易公司。广州网易互动娱乐有限公司原先为《梦幻西游》游戏的运营单位，后该公司被注销，由网易公司继续运营《梦幻西游2》游戏，网易公司已经在游戏官网及游戏的醒目位置提示用户，为其提供服务的是网易公司。而且，左诚直至2016年11月仍在玩《梦幻西游2》游戏，说明其认可与网易公司成立的合同关系，订立了相关电子协议。左诚将网易公司列为被告，说明其知晓为其提供《梦幻西游2》游戏服务的运营商及与其订立合同的主体是网易公司，所以左诚上诉称，合同主体发生变更未对其进行明确告知是错误的。3、左诚与网易公司之间签订的网络服务合同合法有效，不存在法律规定的合同无效的情形。网易公司在相关电子协议中并未设置阅读时间限制，网易公司在一审中提交的公证书表明，网易公司已通过多种方式提醒用户特别注意阅读条款内容，且没有任何阅读时间上的限制，左诚也未提交任何能够证明其受到了阅读时间限制的证据，其提供的相关法院的裁定书仅是个案，不能用来证明其也受到了相同的限制，且该管辖权异议裁定书未作实体审查，亦不是最终的判决，对本案不具有任何参考价值。4、双方合同约定禁止用户利用《梦幻西游2》游戏实施牟取不正当利益等行为，该约定明确具体，在双方签订的相关电子协议中均明确约定，用户不得利用《梦幻西游2》游戏牟利，包括不得在非网易公司提供或认可的交易平台上进行交易，不得利用多个游戏角色以营利为目的交易游戏道具等，否则，网易公司有权采取相关处罚措施。上述约定明确具体，不存在左诚主张的约定不明的情形，且网易公司已经在多个条款中明确列举了构成牟利的情形，左诚在一审提交的相关证据也显示了“处罚自助查询”所列明的牟利的情形，说明左诚知道构成牟利的情形。5、网易公司依照合同约定对左诚的违约行为实施处罚并无不当，不属于侵权行为。2016年10月至11月期间，左诚未进行任何游戏任务和游戏行为，仅实施了从事寄售点卡的单一行为。其通过将购买来的账户中的点卡寄售换取游戏币，继而转移到自己的账户中，通过账户将游戏币在藏宝阁平台上出售换取人民币，共获取非法利益193398.36元，左诚的牟利目的明显，获利巨大，完全符合上述条款约定的不得在非网易公司提供或认可的交易平台上进行交易，不得利用多个游戏角色以营利为目的交易游戏道具等牟利情形，构成违约。网易公司按照合同约定对左诚违约行为采取处罚措施，并无不当。
左诚向一审法院起诉请求：1、判令网易公司将其名下账号ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｔｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｕｅ×××＠163.ｃｏｍ、ｊｎｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｐｚ×××＠163.ｃｏｍ、ｐａａ×××＠163.ｃｏｍ予以解除封停，将账号被封禁的角色下所有游戏金币及虚拟物品恢复至能使用、交易、转移的正常状态，归还角色内被删除的游戏币；2、依法判令网易公司退还其注册的ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ在官方交易平台《梦幻西游2》藏宝阁中的控制交易款项97笔共计20120.89元；3、依法判令网易公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：左诚于2008年开始玩网络游戏《梦幻西游》，该游戏为点卡计费游戏，左诚注册了名为ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ的游戏账号。2013年6月24日，《梦幻西游》升级并更名为《梦幻西游2》。后左诚从淘宝网平台购买了其他游戏账号，左诚用ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ游戏账号及ｔｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｕｅ×××＠163.ｃｏｍ、ｊｎｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｐｚ×××＠163.ｃｏｍ、ｐａａ×××＠163.ｃｏｍ等游戏账号在《梦幻西游2》中使用。2016年11月7日，网易公司以数据异常为由将左诚使用的ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｔｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｕｅ×××＠163.ｃｏｍ、ｊｎｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｐｚ×××＠163.ｃｏｍ、ｐａａ×××＠163.ｃｏｍ游戏账号隔离并删除角色游戏币。网易公司冻结了左诚用注册的ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ账号在官方交易平台《梦幻西游2》藏宝阁寄售游戏币所得的现金。
一审另查明，网易公司与左诚签订的《网易通行证服务条款》第2条约定：“用户同意注册、使用网易通行证账号的一切相关资料、数据和记录，包括但不限于通行证账号名称、注册信息、所有登陆、消费记录和相关的统计数字等归广州网易计算机系统有限公司所有。发生争议时，用户同意以广州网易计算机系统有限公司的系统数据为准，广州网易计算机系统有限公司保证该数据的真实性”；第8条约定：“用户承诺，非经网易公司同意，用户不能利用网易各项服务进行销售或其他商业用途。如用户有需要将服务用于商业用途，应书面通知网易并获得网易的明确授权。”《梦幻西游2〈服务条款〉》第三条约定：“游戏道具包括但不限于游戏币、道具等，其所有权归网易公司所有，用户只能在合乎法律规定和游戏规则的情况下使用”；第七条第9项约定：“如果网易公司发现用户数据异常，网易公司有权根据本《服务条款》、《游戏公约》、《玩家守则》的规定，采取相应的措施：包括但不限于对游戏账号的冻结、封停、终止直至删除，以及对涉及使用外挂的游戏角色的隔离、封停和删除；对涉及使用外挂的游戏角色拥有的虚拟物品进行冻结或收回。基于上述行为而被网易公司冻结、终止、删除的网易通行证账号、游戏角色、虚拟物品或采取其他限制措施的用户，无权因此要求网易公司承担任何责任”；第七条第10项约定：“为避免破坏游戏的公平性或平衡性，用户同意并理解只能通过《梦幻西游2》的产品和服务进行正常的娱乐互动，以及基于该娱乐互动的需要而于网易公司提供或认可的交易平台上交易游戏道具。除上述情形外的游戏道具交易或其他任何牟利情形将被视为牟取不正当利益，包括但不限于用户利用多个游戏角色以营利为目的的交易游戏道具、充当游戏道具交易中介收取中介费等。网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施：对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号（包括但不限于获得、转移、出售游戏道具的账号）进行倒扣数值、回收游戏道具、暂时隔离、永久隔离、强制离线、封停账号、删除档案及采取其他技术措施防止用户从事该等行为；情节严重的，网易公司保留追究用户法律责任的权利”。《玩家守则》第三条第10项约定：“宣传或进行违规交易；为维护游戏世界中的洁净与和谐，凡是通过各种方式、行为传播或进行非官方平台的交易或其他非官方认可的违规交易，根据情况将有可能收到以下处罚：1、警告；2、禁言；3、暂时隔离；4、永久隔离”；第八条约定：“网易公司不认可在非网易公司提供或认可的交易平台所产生的交易结果，玩家从非网易公司提供或认可的交易平台所获得的游戏虚拟物品将被认定来源不符合游戏规则。网易公司有权对该交易行为涉及的游戏虚拟物品、游戏角色与通行证账号采取相应的措施，包括但不限于收回游戏虚拟物品、对通行证账号进行倒扣数值、暂时隔离、永久隔离、强制离线、封停账号、删除档案等处理；情节严重的，网易公司保留追究用户法律责任的权利。……此外，对于通过网易公司提供或认可的交易平台所获得或交易的游戏虚拟物品，若玩家对上述交易行为或交易结果提出异议，网易公司将基于玩家的请求对上述异议进行处理，具体规则适用《〈梦幻西游〉“藏宝阁”网上交易平台服务条款》”。《〈梦幻西游〉“藏宝阁”网上交易平台服务条款》第一条第5项约定：“网易公司发现交易异常，网易公司都将进行查证，经查证交易确属违反法律法规规定或《〈梦幻西游〉电脑版》服务条款及玩家守则约定的，网易公司有权终止该笔交易或者直接扣除卖方收的的交易款项”；第八条第2项约定：“交易完成后，若经任何第三方举报或网易公司主动发现交易异常的情形下，网易公司有权对已完成交易展开调查，若经调查发现已完成交易确属违反法律法规规定或《〈梦幻西游〉电脑版》服务条款及玩家守则，网易公司将有权撤销该交易，回收游戏道具或在网易宝余额中扣除等额的交易款项”。
一审法院认为：案件的争议焦点为:网易公司对左诚游戏账户的处罚行为是否具有正当性。案涉的六个游戏账户分别为ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｔｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｕｅ×××＠163.ｃｏｍ、ｊｎｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｐｚ×××＠163.ｃｏｍ、ｐａａ×××＠163.ｃｏｍ，其中ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ为左诚自己注册，另五个游戏账户是左诚在淘宝网交易平台购买的他人注册账户，该五个游戏账户均是《梦幻西游2》运行多年后于2016年注册的账户，根据注册的过程，游戏玩家必须同意《网易通行证服务条款》、《梦幻西游2〈服务条款〉》等内容。一但游戏玩家点击同意，则上述条款等成为双方之间订立的网络服务合同。这些合同虽为格式合同，但总体并无我国合同法第四十条规定的无效情形，因此对双方当事人均有约束力。根据审理查明的情况，《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关电子协议是嵌入到游戏程序中的，游戏玩家必须点击同意才能进入《梦幻西游2》游戏程序中参与游戏。虽然左诚认为相关电子协议为格式条款，但是相关电子协议通过颜色标注等方式已经尽到相应的提示义务，《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关电子协议中不违反法律、行政法规强制性规定的内容双方当事人均应遵照执行。左诚名下ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ游戏账户系2008年注册的账户，用于《梦幻西游》游戏活动。左诚称，在《梦幻西游》升级为《梦幻西游2》后，其仍可以使用该账户进入《梦幻西游2》进行游戏，且无须同意《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关协议，但左诚提交的证据不足以证明其可以绕过嵌入游戏程序中的《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关电子协议，不足以证明其无须点击同意而可以直接进行游戏，故对左诚所称其ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ游戏账户无须同意《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关电子协议，即可参与游戏活动的意见不予采信。左诚参与《梦幻西游2》的游戏活动，表明其认可网易公司制定的《网易通行证服务条款》、《梦幻西游2〈服务条款〉》、《〈梦幻西游〉“藏宝阁”网上交易平台服务条款》等相关电子协议。上述协议对双方均有拘束力。网易公司提交的多项系统数据表明，左诚利用其控制的ｔｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｕｅ×××＠163.ｃｏｍ、ｊｎｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｐｚ×××＠163.ｃｏｍ、ｐａａ×××＠163.ｃｏｍ五个游戏账户，从非网易公司官方平台或非网易认可的交易平台购买游戏点卡从事游戏活动，违反了《梦幻西游2〈服务条款〉》第七条第10项的约定。根据网易公司提供的游戏数据，左诚通过大量的游戏角色频繁转换服务器，并利用不同服务器中人民币与游戏币的不同换算比例，通过低价购买、高价售出的方式获取利益，左诚将ｔｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｕｅ×××＠163.ｃｏｍ、ｊｎｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｑｐｚ×××＠163.ｃｏｍ、ｐａａ×××＠163.ｃｏｍ五个游戏账户所获得的游戏金币归入其注册的ｚｕｏ×××＠163.ｃｏｍ游戏账户，在藏宝阁平台上出售，获取利益，属于“牟取不正当利益”的行为，网易公司可依约定对左诚采取角色隔离和扣除角色内游戏币等处罚措施，网易公司对左诚游戏账户的处罚并无不当，对左诚的诉请不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回左诚的诉讼请求。案件受理费303元，由左诚负担。
二审中，左诚为支持其上诉请求，提交了如下证据：1、2013年7月3日搜狗问问用户关于《梦幻西游》和《梦幻西游2》的区别的提问页面截图，证明《梦幻西游》在变更为《梦幻西游2》时不需要卸载，仅仅像往常一样点击正常更新即可；2、百度知道用户关于《梦幻西游》和《梦幻西游2》是否是一个游戏的提问页面截图，证明在普通玩家中完全不知道《梦幻西游》和《梦幻西游2》变更了游戏经营商，对于普通玩家来说仅仅只是一次游戏更新；3、《梦幻西游》的海报打印件，证明对玩家发出邀约的邀请人为广州网易互动娱乐有限公司，没有网易公司任何信息，网易公司应证明自己是如何尽到合同主体变更告知义务的；4、淘宝网以及京东商城《梦幻西游2》点卡购买页面截图，证明在淘宝网、京东商城等大型购物平台购买《梦幻西游2》点卡是正常行为，没有任何约束，并且交易额巨大；5、《梦幻西游》2013年6月18日、6月25日、7月2日更新公告，证明在2013年6月24日《梦幻西游》变更为《梦幻西游2》合同主体发生变更时，网易公司没有对玩家进行过任何提醒，玩家认为都是正常的游戏更新；6、山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终2193号民事判决书一份，证明《梦幻西游2》相关条款均为格式条款，并且约定不明，网易公司存在滥用处罚权的可能；7、福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第4577号民事裁定书一份，证明网易公司在提供《梦幻西游2〈玩家守则〉》、《梦幻西游2〈服务条款〉》时设置了阅读时间限制，致使玩家无法完整的了解其全部内容。
网易公司质证认为，证据1仅为网页打印件，对其真实性不予认可，而且该证据达不到左诚的证明目的，并不能证明左诚在更新游戏时没有点击确认过《梦幻西游2〈服务条款〉》；证据2仅为网页打印件，对真实性不予认可，也与本案缺乏关联性，游戏运营商的变更早在2011年就已经通过公证的方式对外进行了告知；对证据3的真实性不予认可，《梦幻西游》海报仅为打印件，而且没有显示该海报产生的时间和来源；对证据4的真实性不予认可，而且也达不到左诚的证明目的，反而能证明左诚在淘宝网上购买《梦幻西游2》点卡的行为是违反网易公司电子协议约定的；对证据5的真实性不予认可，且无法达到左诚的证明目的；对证据6的关联性不予认可，（2016）晋10民终2193号案件与本案无关，不能作为本案的判决依据；证据7左诚在一审中已经提交过，不属于二审新证据，且该判决书与本案不具有关联性，对本案不具有参考价值。
本院认证意见如下：左诚提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5不具有真实性，不予认定；证据6、证据7与本案缺乏关联性，也不予认定。
二审确认一审对证据的认定意见和查明的案件基本事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、关于变更后的《梦幻西游2〈服务条款〉》是否对左诚具有约束力的问题。左诚虽上诉称，其没有得到任何明确的通知、公告，对《梦幻西游2〈服务条款〉》的内容无法知晓，其习惯性点击同意《梦幻西游2〈服务条款〉》的行为应属无效，但是其并未提供证据证明其在登陆《梦幻西游2》游戏过程中可以绕过相关电子协议直接进入游戏，应承担举证不能的不利后果。相反，网易公司在一审中提交的（2013）粤广广州第210013号《公证书》能够证明《梦幻西游2〈服务条款〉》具有有效性，故对左诚关于修改后的《梦幻西游2〈服务条款〉》等相关协议对其不具有约束力的上诉理由，不予支持。2、关于网易公司对左诚游戏账户的处罚行为是否具有正当性的问题。变更后的《梦幻西游2〈服务条款〉》对左诚具有约束力，合同双方应当遵守合同约定。《梦幻西游2〈服务条款〉》第七条第10项约定：“为避免破坏游戏的公平性或平衡性，用户同意并理解只能通过《梦幻西游2》的产品和服务进行正常的娱乐互动，以及基于该娱乐互动的需要而于网易公司提供或认可的交易平台上交易游戏道具。除上述情形外的游戏道具交易或其他任何牟利情形将被视为牟取不正当利益，包括但不限于用户利用多个游戏角色以营利为目的的交易游戏道具、充当游戏道具交易中介收取中介费等”。该条约定明确禁止了“牟取不正当利益”的行为，且对“牟取不正当利益”的行为进行了具体的描述，即“任何牟利情形”，并在文后对牟利情形进行了例举，即“用户利用多个游戏角色以营利为目的交易游戏道具、充当游戏道具交易中介收取中介费等”。从本案已经查明的事实来看，左诚的行为显然符合“利用多个游戏角色以营利为目的交易游戏道具”的情形，故网易公司对左诚游戏账户的处罚行为具有正当性。左诚虽上诉称，《梦幻西游2〈服务条款〉》第七条第10项为格式条款，应对该条款作出对网易公司不利的解释，但是基于互联网产品服务用户的广泛性、便捷性、地域性等特点，不可能要求网络服务商与每一位用户进行面对面协商签订协议，网易公司已经通过公证、发布公告等方式对协议内容进行了尽可能的告知，已经履行了告知义务，故对左诚的上述上诉意见不予采纳。综上，左诚的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费303元，由左诚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹悝元
审 判 员 姚 雯
代理审判员 陈婷婷
二〇一八年五月三日
书 记 员 易 莉
附：本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。