江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9241号上诉人（原审被告、反诉原告）：张海波，男，1973年11月7日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审被告、反诉原告）：张光海，男，1963年4月22日出生，汉族，住南京市高新技术开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：尤金福，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原�原告、反诉被告）：江苏高科技投资集团有限公司，住所地在南京市山西路128号。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张路，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏丰，江苏玖润律师事务所律师。原审第三人：南京冠亚电源设备有限公司，住所地在南京市高新开发区柳洲北路22号。法定代表人：张海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤金福，江苏天茂律师事务所律师。上诉人张海波、张光海因与被上诉人江苏高科技投资集团有限公司（以下简称高投公司）、原审第三人南京冠亚电源设备有限公司（以下简称冠亚公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初1499号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张海波、张光海上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高投公司的一审本诉请求，改判违约金为银行同期贷款利息的1.3倍；2.指定南京市浦口区人民法院审理本案；3.高投公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.案涉投资协议第3.11条约定显失公平，应予撤销，补偿协议及补充协议中有关180万补偿款的约定亦不复存在。2.张海波、张光海在收到本案应诉材料后，咨询律师才知晓显失公平的条款可予撤销的法律规定，撤销权的除斥期间应自张海波、张光海收到应诉材料之日起计算。3.一审判决确定的违约金标准过高，应调整为银行同期贷款利率的1.3倍。4.一审法院受理反诉后，本案由合同纠纷变为增资纠纷，应当适用专属管辖，即应由冠亚公司所在地法院管辖。高投公司辩称，1.投资协议第3.11条是双方当事人的真实意思表示，是在缔约过程中对投资合作商业风险的合理安排，实质在于衡平双方当事人的权利义务，不构成显失公平。2.即便张光海、张海波具有撤销权，除斥期间已过，撤销权已消灭。3.高投公司是省属国有独资企业，在风险投资合同中设置保护性条款，是对国有资产负责。4.一审判决确定的违约金标准适当，应予维持。5.关于本案管辖问题已有生效裁定。综上，请求驳回上诉，维持原判。冠亚公司同意张海波、张光海的意见。高投公司一审诉讼请求：张海波、张光海支付高投公司180万元，并支付违约金（以90万元为基数自2015年1月1日起计算、以90万元为基数自2016年1月1日起计算，均计算至实际清偿之日止，按日息千分之一计算）。张海波、张光海一审反诉请求：撤销《南京冠亚电源设备有限公司投资协议》中的3.11条。一审法院认�事实：2006年11月13日，冠亚公司、张海波、张光海、高投公司签订《南京冠亚电源设备有限公司投资协议》，主要内容为：高投公司以现金1200万元投资冠亚公司，持股28%，注册资本金为194.4444万元，其余进入资本公积金；3.11条盈利保证和股份调整约定为“冠亚公司及原股东保证公司2006年税后利润不低于500万元，自本次投资后三年内年平均复合税后利润增长率不低于50%。如果三年后公司经营实绩达不到上述约定，则冠亚公司原股东以零对价转让3%股权给高投公司；如在投资方本次投资满48个月起，冠亚公司具备完成在国内证券市场公开上市可能，则冠亚公司原股东及高投公司同意按持股比例共同拿出5%-10%的股权让渡给公司核心技术骨干和管理团队，具体实施方案由公司指定期权激励制度落实。计算公司未来3年经审计税后净利润所依据的财务报表是由投资方共同认可的会计师事务所按国家会计标准所审计的财务报表”；协议还对双方其他权利义务进行了约定。协议签订后，高投公司向冠亚公司投资1200万元，并且已经实际到位。2010年7月9日，冠亚公司、张海波、张光海、高投公司签订《南京冠亚电源设备有限公司投资协议之补偿协议》，约定因冠亚公司2006年税后利润低于500万元且此后三年内平均复合税后利润增长率低于50%，各方协商同意由张海波、张光海将持有的3%股权折算为现金180万元补偿高投公司，即视为3.11条履行完毕。2011年11月10日，冠亚公司、张海波、张光海、高投公司签订《南京冠亚电源设备有限公司投资协议之补偿协议之补充协议》，约定：冠亚公司、张海波、张光海认可高投公司继续对张海波、张光海享有180万元债权，该款由冠亚公司向张海波、张光海分配的利润�步归还，如2012年4月30日仍未决议分配利润的，则张海波、张光海应在2012年4月30日前向高投公司直接支付20万元；如冠亚公司在2013年12月31日之前未能成功公开上市的或在此日期之前已确定无公开上市可能，则所有后续还款金额应在2014年12月31日之前、2015年12月31日之前分两次等额向高投公司归还，每迟延一日还应支付未还款金额的日息千分之一的违约金。协议订立后，张海波、张光海未向高投公司支付任何款项，冠亚公司亦未公开上市。2016年11月25日，高投公司向张海波、张光海发律师函催款未果，遂诉至一审法院。一审法院认为：张海波、张光海与高投公司签订的《南京冠亚电源设备有限公司投资协议》中3.11条款涉及高投公司对冠亚公司投资后对该公司实际经营业绩的期待，并安排了未达目标的补偿方案，该条款清晰而明确，是当事人在投资协议订立中特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在显失公平的问题。张海波、张光海认为该条款显失公平请求予以撤销，并称因不懂法，在接到诉讼材料后才知道撤销权。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款之规定，案涉合同于2006年11月13日签订，张海波、张光海现行使撤销权早已超过一年除斥期间，不予支持；至于二人所称不知道撤销权之理由，没有法律依据，不予采纳。上述协议订立后，冠亚公司、张海波、张光海、高投公司又先后签订补偿协议和补充协议，进一步明确了张海波、张光海应补偿高投公司180万元，并约定了余款最后付款期限2014年12月31日和2015年12月31日以及逾期付款违约责任�现张海波、张光海并未实际履行，已构成违约，除立即履行外，还应承担违约责任。合同约定的逾期付款违约金标准为日息千分之一，显属过高，根据张海波、张光海的过错程度，以及本案的金钱给付义务特征，调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍。综上，高投公司的诉讼请求成立，予以支持；张海波、张光海的反诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张海波、张光海于判决生效之日起五日内支付江苏高科技投资集团有限公司180万元，并支付违约金（以90万元为基数自2015年1月1日起算、以90万元为基数自2016年1�1日起计算，均计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算））；二、驳回江苏高科技投资集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回张海波、张光海的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29833元，减半收取14916.5元，保全费5000元，反诉案件受理费80元，共计20021.5元，由张海波、张光海负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实亦均无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.本案的案由如何界定；2.本案管辖是否错误；3.投资协议第3.11条是否应予撤销；4.一审判决确定的违约金标准是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，高投公司的诉讼请求是要求张海波、张光海支付180万元及违约金，依据是双方签订的《南京冠亚电源设备有限公司投资协议之补偿协议》及《南京冠亚电源设备有限公司投资协议之补偿协议之补充协议》，债务性质属合同之债而非与公司有关的纠纷，故一审判决将案由确定为合同纠纷并无不当。关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第三十九条的规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变�诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。张海波、张光海认为，其提出的反诉请求属于公司增资纠纷，应当适用专属管辖规定，因而构成民诉法解释第三十九条的例外情形。该意见应在一审中提出，并由一审法院认定。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。该条款系地域管辖的一般规定，并非专属管辖规定，因而本案并不属于民诉法解释第三十九条的例外情形，管辖并无错误。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案中，首先，投资协议的3.11条系投资人利益保护条款，当事人可以合意约定，�照高投公司投入的资金及该条款的实际对价，并不构成显失公平。其次，投资协议签订于2006年11月13日，张海波、张光海于2017年主张行使撤销权早已超过除斥期间，其撤销权即便成立也早已消灭。二人以在2017年才知道有关撤销权的法律规定为由主张除斥期间未过无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，一审判决确定的违约金标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍，该标准符合法律规定，并无不当。综上，张海波、张光海提出的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29913元，由张海波、张光海承担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一七年十二月四日书记员 陈 丹