安徽省亳州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖16行终103号
上诉人（原审原告）亳州市千喜饮料有限公司,地址亳州市谯城区十河镇孙瓦行政村王关庄自然村村南。
法定代表人李运财，总经理。
委托代理人李阳，该公司监事。
委托代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）亳州市谯城区十河镇人民政府。
法定代表人周纪轩，该镇镇长。
委托代理人李东风，安徽重信众合律师事务所律师。
委托代理人王歌，安徽重信众合律师事务所实习律师。
上诉人亳州市千喜饮料有限公司（以下简称亳州千喜饮料公司）诉被上诉人亳州市谯城区十河镇人民政府（以下简称十河镇政府）要求确认强制拆除房屋违法及赔偿一案，不服亳州市谯城区人民法院(2017)皖1602行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亳州千喜公司的法定代表人李运财及委托代理人李阳、万勇升，被上诉人十河镇政府的出庭负责人李振及委托代理人李东风、王歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，李运财户籍地系××城区十河镇××行政村××自然村××号，2011年8月其购买亳州市谯城区十河镇孙瓦行政村王关庄自然村10户村民的土地,在未领取建设工程规划许可证的情况下建设了厂房。2014年1月26日成立了亳州千喜饮料公司,2016年6月2日领取了营业执照,2016年12月8日领取了食品生产许可证。2016年6月3日，安徽省人民政府作出皖政地〔2016〕642号《关于亳州市古井大道（酒城大道至宋汤河段）建设用地的批复》，将亳州市谯城区十河镇孙瓦村用地范围内集体农用地转为建设用地并征收为国有，用于古井大道建设，亳州千喜饮料公司的厂房在征收范围内。经协商,亳州千喜饮料公司与征收部门就征收补偿事宜未能达成协议,2017年2月28日,十河镇政府向李运财送达通知一份,内容为:“李运财同志：你在十河镇孙瓦村王关庄自然村建千喜饮料厂,因古井大道建设需要,经第三方评估后,半年多来多次通知你拆迁未果,现再次通知你立即拆除,否则,予以强制拆除,特此通知。”2017年3月16日，被告将亳州千喜饮料公司厂房内的物品及机器设备搬出后，将厂房予以拆除，原告不服于2017年4月21日向本院提起行政诉讼，请求：1、确认被告强制拆除原告房屋的行为违法；2、判令被告给予原告拆迁补偿和赔偿共计2000万元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告举证要求赔偿的损失清单为厂房、办公房、平房损失4890000元；机器设备损失2045000元；土地、道路、绿化等损失1711000元；企业搬迁损失等4750000元，合计13396000元，但未提供相关评估意见及购货发票等予以证明。被告提供的亳谯价认定（2017）1号价格认定结论书，被告未提供证据证明向原告送达；被告在庭审时未提供搬出物品清单的相关证据。
一审法院认为,原告亳州千喜饮料公司的厂房在古井大道建设项目征收范围内,在原告与征收部门就征收补偿事宜未达成协议的情况下,被告十河镇政府对原告的厂房实施了强制拆除行为，违反了相关法律规定,《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中,被告既没有提供证据证明其已履行相应的公告、催告程序，也没有提供强制执行决定，故十河镇政府的行政强制行为违反了上述法律规定，由于被告十河镇政府的强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应确认该强制拆除执行行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。该法第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。根据上述规定，本案原告的厂房已被拆除且在征收范围内，恢复原状已不可能，被告可按照损害程度给付相应的赔偿金，原告在本次诉讼中虽举证单方制作要求赔偿的损失清单，但未提供相关评估意见及购货发票等予以证明，赔偿金额无法确定；被告提供的亳谯价认定（2017）1号价格认定结论书，被告未提供证据证明向原告送达，且原告对价格认定结论书不认可，亦不能作为赔偿或返还财产的依据。原告要求被告赔偿土地、道路等的损失，与本案审理的强拆行为无关，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告亳州市谯城区十河镇人民政府强制拆除原告亳州市千喜饮料有限公司房屋的执行行为违法。二、驳回原告亳州市千喜饮料有限公司的赔偿请求。案件受理费50元，由被告亳州市谯城区十河镇人民政府负担。
亳州千喜公司上诉称，一、一审法院认定上诉人涉案厂房所在土地被依法征收属于事实认定错误。被上诉人在举证期限内仅提交一份征收补偿安置方案作为其依法征收的证据，未提供土地征收批复、征收公告等其他证据证明，不能证明涉案土地被依法征收，且上诉人提供两份政府信息公开告知书也能证明涉案土地不存在征收事实。二、一审法院对赔偿的相关事实认定错误。1.由于被上诉人在实施强拆时未对相关物品进行登记，被上诉人对相关损失不能证明，应当采信上诉人的陈述和所列清单。2.由于涉案土地并未被依法征收，被上诉人恢复原状就不存在阻碍因素。3.上诉人所列价格均可通过市场调查或评估获取，在不宜恢复原状时，可判令被上诉人按照上诉人的要求给予赔偿金。4.上诉人主张的营业损失是按照其近三年的年均利润计算，法院应当予以认定。综上，请二审法院依法撤销一审判决第二项内容即“驳回上诉人的赔偿请求”；对上诉人的赔偿请求依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
亳州千喜饮料公司向一审法院提供的证据：1.法定代表人身份证明，2.上诉人法定代表人与村民签订的《土地转让协议》10份，3.经营场所证明，4.营业执照副本，5.食品生产许可证副本。1-5号证据证明上诉人在涉案厂房内合法生产、经营，上诉人是适格的诉讼主体，对涉案厂房所在的土地享有使用权，对厂房享有所有权。6.涉案厂房被强拆前的照片3张，7.涉案厂房被强拆时的照片3张，8.涉案厂房被强拆后的照片3张，9.被告下发的通知一份。6-9号证据证明强拆事实存在，且系被上诉人所为。10.亳州市国土资源局政府信息公开申请告知书，11.亳州市谯城区国土资源局关于李运财申请信息公开的回复。10-11号证据证明此次征地拆迁并不合法，被上诉人没有任何理由强拆上诉人厂房。12.亳州千喜饮料公司厂区平面图，证明厂房建设情况以及被上诉人的强拆行为给上诉人造成巨大财产损失情况。13.厂房、办公房、平房损失4890000元；机器设备损失2045000元；土地、道路、绿化等损失1711000元；企业搬迁损失等4750000元，证明上诉人的财产损失共计13396000元。
被上诉人十河镇政府辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。安徽省人民政府已将涉案土地征收为国有土地，用于古井大道建设，涉案厂房在征迁范围内。二、上诉人赔偿请求没有依据。亳州市谯城区人民政府谯政秘〔2016〕116号文件规定，对于征收范围内的违建不予赔偿，无偿拆除，上诉人所建厂房属违章建筑，设备、物品已由被上诉人存放在指定地点，并已通知其取回，被上诉人的强拆行为没有给上诉人造成损失，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
十河镇政府向一审法院提交了以下证据、依据：1.统一社会信用代码证书，证明被上诉人主体信息。2.谯政秘（2016）116号文件、皖政地〔2016〕642号文件，证明上诉人涉案房屋位于征收范围内，对于征收范围内的违章建筑，不予货币补偿和产权置换，所有权人限期拆除，逾期不拆，实施强制拆除，费用由违章建筑所有人承担。3.《土地转让协议》10份及收据，证明上诉人所建房屋土地来源不合法，房屋建设未经批准，属于违法建房。4.通知一份，证明被上诉人履行法定程序，多次通知上诉人自行拆除，上诉人拒不拆除违章建筑。5.照片及拆除视频，证明被上诉人依法对上诉人的违章建筑实施拆除。6.亳谯价认定（2017）1号价格认定结论书，证明上诉人屋内物品的数量及规格，经认定迁移费为71100元，该费用应由上诉人承担。法律依据：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十八条及《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十六条、第七十七条。
上述证据一审法院均随卷移送本院。
各方当事人对于一审中被告提供的证据5真实性均无异议，应予认证；对其他证据的质证意见同原审基本一致。经审查，一审法院对证据的认证情况基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，亳州市谯城区人民政府委托十河镇政府实施古井大道建设项目范围内的土地征收安置补偿工作，本案存在以拆代征行为。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第五款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，十河镇政府提供的谯政秘〔2016〕116号《亳州市谯城区人民政府关于印发古井大道等建设项目被征收集体土地上房屋征收安置补偿实施方案的通知》，显示谯城区政府委托被上诉人对上诉人十河镇政府实施被征收集体土地房屋征收安置补偿工作，因此，十河镇政府因未能与上诉人达成补偿安置协议，对上诉人房屋实施的拆除行为，法律后果应由谯城区政府承担，根据上述法律规定，应以谯城区政府作为本案被告参与诉讼，原审判决错列十河镇政府作为被告，适用法律错误，依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院(2017)皖1602行初41号行政判决；
二、驳回上诉人亳州市千喜饮料有限公司的起诉。
一、二审案件受理费各50元，本裁定生效后退还上诉人亳州市千喜饮料有限公司。
审判长 刘晓慧
审判员 朱晓非
审判员 张继民
二〇一八年一月二十九日
书记员 丁 涛
附：本案相关法律条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。