广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第333号
上诉人（一审原告）：何洪俊。
委托代理人：欧美玲，广东汉远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：欧敏毅。
上诉人何洪俊因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成由审判员麦青担任审判长，代理审判员黄辉远、杨天隆参加的合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。书记员凌洋担任记录。上诉人何洪俊及其委托代理人欧美玲，被上诉人欧敏毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年11月8日20时左右，何洪俊与欧敏毅在北部湾路东方食街处因口角发生打斗，打斗过程中致何洪俊左眼角受伤。为此，何洪俊支付医疗费1514.15元。何洪俊的职业为出租车司机。为维护自身的合法权益，何洪俊向法院提起诉讼，请求法院判决：1.欧敏毅赔偿何洪俊医药费1515元、误工费4000元、毁坏的手机3000元、精神损害抚慰金人民币3000元；2.判令欧敏毅向何洪俊赔礼道歉。
一审法院审理认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何洪俊与欧敏毅在出现纠纷时，欧敏毅未能冷静对待此事，没有采取理智的方式解决问题，进而造成矛盾激化，动手将何洪俊打伤，欧敏毅对此次事故的发生具有过错。何洪俊在面对与欧敏毅的纠纷时，未能通过合法途径解决，而采取与欧敏毅对打的方式解决，对此次事故亦具有一定的过错。综观双方的过错程度，由何洪俊承担30％的责任，由欧敏毅承担70％的责任。原告请求的治疗费l514．15元合法有据，本院予以支持。何洪俊请求的误工费，参照《2013广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中交通运输行业标准计算，以误工7天计，误工费为846.42元（［人均工资为44135／年÷365天］×7天）。何洪俊告请求毁损手机3000元，因未提供证据证实手机毁损是因此次事故而导致的，故对此请求不予支持。何洪俊请求的精神损害抚慰金3000元，因无证据予以证实，本院不予支持。因双方在此次事件中均有过错，故对何洪俊请求欧敏毅赔礼道歉的请求不予支持。上述经本院依法确认的医疗费1514.15元，误工费846.42元，共计2360.57元，由被告承担70%的责任为1652.4元，余下部分由何洪俊自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告欧敏毅赔偿原告何洪俊医疗费、误工费共计人民币1652.4元；二、驳回原告何洪俊的其他诉讼请求。案件受理费人民币87元，减半收取43.5元，由被告欧敏毅负担。
上诉人何洪俊不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人何洪俊2013年11月18日晚在北海湾东路东方食街与朋友喝茶，欧敏毅突然冲过来直接殴打上诉人，事发突然，上诉人根本没反应过来，当场被打受伤，左眼角伤情最重流血不止。在这一过程中，何洪俊并没有与欧敏毅发生过口角，更没有与欧敏毅对打。何洪俊被打伤后直接被朋友送到医院进行治疗，随后便到海东派出所进行报案处理。一审在事实认定部分说“综合全案证据”，但在一审欧敏毅对其辩解未提交任何证据，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。一审法院在没有任何证据的情况下，主观认定何洪俊与欧敏毅对打，从而认定何洪俊有过错，需承担30％责任，属于认定事实错误。欧敏毅殴打何洪俊造成其人身损害应当承担全部责任。欧敏毅殴打何洪俊的过程中，损坏了何洪俊的一台苹果手机，无法修复，有何洪俊当日报警在派出所作的笔录以及何洪俊向法庭提供被毁坏手机予以证明。因为欧敏毅的人身伤害，造成何洪俊无法正常工作，造成实际误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。何洪俊在一审提供车辆承包经营合同作为证据可以证明上诉人的工作为出租车司机，并且每日需上交营收指标款即承包金为130元给广西钦州海博出租汽车有限公司，一审法院忽略上诉人提供的证据，直接参照《2013广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中交通运输行业标准计算，每天根本就达不到上诉人需要上交的日承包金，更别说其它日常开支。若按照一审法院支持的计算标准，上诉人的误工费也至少应当按照121＋130=251元／天计算。综上所述，请求二审法院依法撤销北海市海城区人民法院（2014）海民初字第860号民事判决，改判支持何洪俊一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由欧敏毅承担。
被上诉人欧敏毅辩称，上诉人何洪俊请求欧敏毅赔偿误工费4000元过高，赔偿损坏手机3000元没有事实依据，赔偿损害抚慰金3000元及赔礼道歉没有法律依据。答辩人欧敏毅与朋友喝茶时，何洪俊突然到欧敏毅处欲殴打他，欧敏毅出于自卫才致伤何洪俊的，因此何洪俊对其受伤所受损失亦应承担同等责任。何洪俊在诉讼中及律师催告函中承认受伤后共休养10日，但提出赔偿误工费4000元过高。何洪俊提供的手机照片来源不合法，购买手机的《收款收据》不是正式发票，损坏的手机能否被修复没有证据，不能证实其手机是欧敏毅损坏，也不能证明其手机价值3000元，更不能证实手机损坏折价3000元。
二审双方均没有新证据提交，二审查明的事实与一审一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方主张，二审争议焦点为：一审判决确定的民事责任负担比例是否合理；上诉人何洪俊的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。
本院认为，一审对何洪俊与欧敏毅的责任比例划分是建立在对事实的查明基础上的，符合侵权责任法的过错责任原则。虽然欧敏毅一审经合法传唤未到庭答辩，但是经何洪俊申请，一审法院向北海市公安局海东派出所调取了与本案相关的两份询问笔录，这些笔录所载内容可以作为法官查明事实的证据使用，法官通过笔录所描述的当晚纠纷发生的经过可以判断出双方的过错大小。在2013年11月18日晚20时26分梁燕（何洪俊前妻）的询问笔录中，梁燕报案称其前夫何洪俊到事发的东方食街找她，说她和学车的教练欧敏毅喝茶，就直接拉她到教练那里，教练以为其前夫要打他，就一拳把她前夫的眼睛打出血了。2013年11月19日12时8分何洪俊的询问笔录中，何洪俊报案称其跟着前妻梁燕到东方食街，后来看到前妻的教练也来到东方食街，坐在门口外面的桌子，这时何洪俊就搭着前妻肩膀走出食街，经过欧敏毅时问前妻他是不是你以前的教练，然后走到这个教练旁边的时候就被教练打了一拳左眼导致受伤。同时在笔录中何洪俊承认其以前因前妻的问题曾与其教练欧敏毅产生过争执。本院认为，以上两份证据是当事人何洪俊与目击证人梁燕的亲口陈述，且吻合度很高，可以判断出事发之时欧敏毅坐在自己的位置上，没有主动挑衅行为，而何洪俊却有意主动接近欧敏毅，导致殴打事件发生。因此何洪俊辩称自己没有任何过错是无故被打，与事实不符也与双方之前曾经争执的过往经历不符，一审认定何洪俊对此次事故亦具有一定过错正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此判定由何洪俊承担30%的责任符合法律规定，并已经综合考虑了全案的具体情形，本院予以维持。
关于何洪俊所主张的苹果手机损失问题，何洪俊对手机的具体受损情况在一审及报案时陈述是“摔破了一截屏幕”。二审中，何洪俊主张手机浸水短路报废无法使用，其陈述前后矛盾，本院不予采信。何洪俊提供的收款收据并非正式销售发票，且不能证明该票据与自己的手机有直接关联，亦不能以票据上所记载金额反映出手机受损的具体金额，故本院对何洪俊主张的手机损失3000元不予支持。关于误工费问题，根据何洪俊提供的车辆承包经营合同，其中第二条二项中明确规定每日130元承包金是出租车司机需向公司上交的营收指标款，该款项是何洪俊对公司的合同义务，并不能纳入何洪俊的“收入”范围。另外，该合同没有具体条款证明何洪俊担任出租车司机从公司是领取固定收入，但能证明何洪俊从事的行业。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，一审法院参照《2013广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的交通运输行业标准计算何洪俊误工费并无不当，本院予以维持。由于对事件的发生何洪俊与欧敏毅均存在过错，且何洪俊无法证明自已受到了精神损害，故一审对何洪俊主张的精神损害抚慰金及赔礼道歉请求均不予支持于法有据，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审法院予以维持。上诉人何洪俊的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87元，由上诉人何洪俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦 青
代理审判员 杨天隆
代理审判员 黄辉远
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 凌 洋
附：判决引用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。