上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4661号
上诉人（原审原告）：上海安越企业管理咨询有限公司，注册地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号15幢472室，实际经营地上海市浦东新区张杨路707号生命人寿大厦1308室。
法定代表人：马爽，执行董事。
委托诉讼代理人：池振华，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚佳，男，1983年10月4日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：赵轶，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人上海安越企业管理咨询有限公司(以下简称安越公司)因与上诉人姚佳劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初73153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安越公司的委托诉讼代理人宋国庆，上诉人姚佳的委托代理人赵轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安越公司上诉请求：撤销原审第二、第三项判决，依法改判姚佳支付安越公司违反竞业限制义务违约金人民币（以下币种相同）50万元；判令姚佳赔偿安越公司违反竞业限制义务造成的经济损失及安越公司为制止姚佳违约行为所支付的开支100万元。事实和理由：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。但原审评定违约金过低，驳回制止违约行为所支出的合理开支于法无据。双方签订保密协议后，姚佳到存在同类业务的公司工作，存在业务竞争关系，故应按约支付竞业限制违约金50万元。姚佳经公司多年培养，将公司的核心机密和骨干员工带至竞争对手处，给公司造成巨大损失。姚佳作为核心项目的负责人，离职后违反竞业限制义务，给公司造成了经济损失，其为制止姚佳违反竞业限制义务，支付了其他合理的开支，该部分开支应由姚佳予以赔偿。
姚佳上诉请求：撤销原审判决，依法改判其无需继续履行竞业限制义务；不支付违约金270,000元。事实和理由：安越公司无教育培训资质，不受竞业禁止保护。同时，安越公司不存在值得竞业限制保护的商业秘密，双方签订的协议内容显失公平，原判违约金过高。
双方皆不同意对方的上诉请求。
安越公司向原审法院起诉请求：1、判令姚佳继续履行与安越公司之间签订的《保密和不竞争协议》，继续履行竞业限制义务；2、判令姚佳支付安越公司违反竞业限制义务违约金人民币50万元；3、判令姚佳赔偿安越公司违反竞业限制义务造成的经济损失及安越公司为制止姚佳违约行为所支付的开支100万元。
姚佳向原审法院起诉请求：1、判令姚佳无需继续履行与安越公司之间签订的《保密和不竞争协议》，不继续履行竞业限制义务；2、判令姚佳不支付安越公司违反竞业限制义务违约金180,000元。
原审法院认定事实：姚佳于2012年3月5日入职安越公司，双方签订了期限自2012年3月5日至2015年3月4日的《劳动合同》，约定姚佳担任市场部经理职务，工资待遇为15,000元/月。2015年3月16日，双方签订《续订劳动合同协议书》，约定劳动合同期限为2015年3月5日至2018年3月4日。2015年11月27日，安越公司向姚佳出具《上海市单位退工证明》。2016年7月18日，安越公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求姚佳：1、继续履行双方之间约定的竞业限制义务；2、支付因姚佳违约给安越公司造成的损失1,000,000元、违约金500,000元；3、在解除劳动关系二年内不得直接或间接的为xiucai.com（由上海A有限公司（秀才网）以下简称A公司经营）工作。经仲裁，裁决：1、姚佳应继续履行与安越公司之间约定的竞业限制义务；2、姚佳应支付安越公司违反竞业限制义务违约金180,000元；对安越公司其余请求不予支持。双方均不服该裁决，遂起诉法院。
原审另查明，1、双方于2012年3月8日签订了《保密和不竞争协议》，其中3.1.2条约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后二年内，将不会直接或间接地以负责人、所有人、代理人、股东、雇员或其它身份设立、从事、参与、提供资金或担保建议予任何企业业务构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其他任何商业形式，或者为其工作或在其中拥有任何权益与之相关联。”3.1.3条约定：“作为员工履行上述3.1.2项下义务及本协议中其他义务的对价，企业向员工做出如下经济补偿：员工离开公司后二年内将得到每月按员工月基本工资30%标准计算的补偿金。该工资补偿按照员工离职前1个月的基本工资标准计算，其中不包括奖金、津贴等福利，且员工需自行负责缴付个人所得税。如员工在此二年期间违反其保密和不竞争义务，企业有权立即停付上述经济补偿并向该员工追偿损失。”7.1条约定：“如员工违反在本协议项下的保密和不竞争义务，即为严重违反本协议和严重损害其与企业劳动关系的行为，企业有权立即解除与该员工的劳动关系，员工应赔偿企业损失，并且不获赔偿任何离职费”7.2条约定：“员工在此同意，如员工未能履行本协议项下的有关义务，实施了泄密或者竞争的行为，即视为公司受到了五十万元以上的损失”。
2、安越公司经营范围为：企业管理咨询（除经纪），教育信息咨询（不得从事教育培训、中介、家教），人才信息咨询、会务会展服务（除广告），文化用品销售，计算机技术的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让；人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务，人才推荐，人才招聘，人才培训。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。
上海B有限公司（以下简称B公司）的经营范围为：企业管理咨询，投资管理，资产管理，商务信息咨询，设计、制作各类广告，票务代理，电脑图文设计制作，展览展示服务，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），五金交电、建筑装饰材料、通讯设备、日用百货、计算机软硬件（除计算机信息系统安全专用产品）、文化用品、办公用品、工艺礼品的销售，从事货物进出口及技术进出口业务。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。
上海C有限公司（以下简称C公司）的经营范围为：财务咨询、代理记账，商务信息咨询，企业管理咨询，投资管理（除股权投资和股权投资管理），企业登记代理，系统内职（员）工培训，以服务外包方式从事数据处理服务，为国内企业提供劳务派遣服务。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。
A公司的经营范围为：网络信息、计算机技术领域的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、企业管理咨询、商务咨询、会展会务服务。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。
3、姚佳与B公司签订了期限自2015年12月1日至2017年11月30日止的劳动合同；C公司为姚佳办理了自2015年11月30日起的招工登记，于2016年1月13日为姚佳办理了社保统筹内人员转入手续。
4、安越公司于2015年12月至2016年4月期间按照4,410元/月标准支付姚佳竞业限制补偿。
原审又查明，1、2016年6月15日，安越公司向姚佳发送律师函，告知姚佳违反了竞业限制义务，要求姚佳立即改正并返还已支付的经济补偿金，继续履行竞业限制义务。2016年7月18日，安越公司向姚佳发送告知书，告知姚佳违反竞业限制义务，安越公司依据《保密和不竞争协议》约定，停付2016年5月及6月的竞业限制经济补偿。2016年7月27日、8月25日、9月23日、10月26日，安越公司分别向姚佳发送告知书，告知姚佳因姚佳原接收竞业限制补偿金的银行账户已注销，安越公司无法支付2016年7月起的竞业限制补偿金，要求姚佳提供新的银行账号或至安越公司领取，逾期安越公司将依法将竞业限制补偿金向公证机关提存。
2、2016年11月24日、12月19日，安越公司分别将支付给姚佳的2016年5至11月份竞业限制补偿金提存于上海市新黄浦公证处。
原审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。本案中，根据双方签订的《保密和不竞争协议》约定，姚佳离开安越公司后二年内，将不会在和安越公司业务构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其他任何商业形式工作或在其中拥有任何权益与之相关联。然根据前述查明的事实，姚佳自安越公司离职后，与B公司签订了期限自2015年12月1日至2017年11月30日止的劳动合同；C公司为姚佳办理了自2015年11月30日起的招工登记，于2016年1月13日为姚佳办理了社保统筹内人员转入手续；同时，根据安越公司提供的相关证据显示，姚佳实际还为由A公司运营的秀财网提供劳动；而根据工商资料显示的经营范围显示，B公司、C公司以及A公司均与安越公司存在同类业务，双方之间存在业务竞争关系，姚佳该行为确系违反了双方签订的《保密和不竞争协议》约定，故安越公司要求姚佳继续履行《保密和不竞争协议》和竞业限制义务的请求，于法有据，原审予以支持。至于姚佳辩称安越公司自2016年5月起未支付竞业限制补偿，已超过三个月，故姚佳无需再继续履行竞业限制义务，鉴于姚佳自2016年5月起实际已违反竞业限制义务，且姚佳相关银行账号已于2016年7月注销，安越公司已要求姚佳提供新的银行账号或至安越公司处领取竞业限制补偿金，并在姚佳未予回应的情形下将相关补偿金予以提存，故安越公司未支付姚佳自2016年5月起竞业限制补偿金并未违反法律规定，姚佳该抗辩意见缺乏依据，原审对此不予采纳。此外，姚佳另主张安越公司主营教育培训，但安越公司并无教育培训资质，故该经营范围不属于“竞业禁止”保护范围，故姚佳并未违反竞业限制义务；对此，经审查，安越公司营业执照中载明其有咨询、培训的经营范围，并无证据证明安越公司系单独从事学校教育培训工作，故姚佳该抗辩意见，原审亦不予采纳。
根据规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，根据双方签订的《保密和不竞争协议》中约定：如员工未能履行本协议项下的有关义务，实施了泄密或者竞争的行为，即视为公司受到了五十万元以上的损失，该条性质实际为违约金的约定。现姚佳认为双方约定的违约金数额过高，对此，鉴于安越公司并未提供充分的证据证明姚佳违约行为给公司造成了损失，故原审结合姚佳违约行为程度、安越公司支付姚佳竞业限制补偿金的标准以及姚佳的工资等因素酌情予以调整，姚佳应向安越公司支付违约金270,000元。关于安越公司要求姚佳赔偿违反竞业限制义务造成的经济损失及为制止违约行为所支付的开支100万元的请求，因并无依据，原审不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条之规定，原审法院于2017年1月12日作出判决：一、姚佳继续履行与上海安越企业管理咨询有限公司签订的《保密和不竞争协议》，继续履行竞业限制义务；二、姚佳于判决生效之日起十日内支付上海安越企业管理咨询有限公司违反竞业限制义务违约金270,000元；三、驳回上海安越企业管理咨询有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间中,安越公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。安越公司提交证据如下：合作框架协议一份，旨在证明姚佳作为A公司销售代表与云规公司签订协议，违反了竞业限制义务，到竞争对手A公司工作。姚佳认为，对其真实性无异议，字系本人签署的。
究安越公司逾期举证的原由时，其表示该证据在原审判决后形成而取得。经审查，本院认为，上述证据符合新证据的形式要件，又经当事人质证，故本院对安越公司逾期提供上述证据予以采信。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是姚佳在其他公司工作是否违反先前双方约定的竞业限制的范围即是否构成违约；如构成违约，应承担多少违约金并应否赔偿相应的损失。
根据原审法院查明和安越公司提供的新证据表明姚佳自安越公司离职，并在安越公司已支付竞业限制补偿金的情况下，在二年的竞业限制的期限内为与安越公司存在同类业务，且双方之间存在业务竞争关系的单位进行工作，姚佳该行为确系违反了双方签订的《保密和不竞争协议》约定，显属违约。姚佳应当向安越公司给付违反竞业限制义务的违约金。由于违约金具有补偿性质，原审法院根据本案情况，安越公司又未举证实际损失已超出原审法院酌定违约金数额，对安越公司提出的违约金和赔偿损失作出上述处理并无不当。
综上所述，安越公司、姚佳的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计人民币10元，由上诉人上海安越企业管理咨询有限公司、姚佳各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 李伟林
审判员 顾慧萍
二〇一七年六月二十八日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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