河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）商刑初字第32号
公诉机关商水县人民检察院。
被害人张某某，女，生于1933年7月20日，汉族，文盲，农民，住商水县固墙镇李吉村*组。
诉讼代理人胡宁，女，河南豫安律师事务所律师。
诉讼代理人赵帅，男，河南豫安律师事务所律师。
被告人周某某，女，生于1966年2月15日，汉族，中专文化，乡村医生（村卫生室负责人），住商水县。因涉嫌销售假药，于2013年4月19日投案自首，同日被商水县公安局取保候审；2013年8月15日被本院决定取保候审。
辩护人刘树娟，女，河南睿东律师事务所律师。
商水县人民检察院以商检刑诉（2013）219号起诉书指控被告人周某某犯销售假药罪一案，本院于2013年10月10日作出（2013）商少刑初字第102号刑事判决书，以被告人周某某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年。被告人不服判决，提起上诉。周口市中级人民法院于2014年2月12日以原判认定的事实不清为由，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭进行审理，在诉讼过程中，公诉机关曾两次向本院申请延期审理，本院亦决定延期审理；同时，被害人张某某委托诉讼代理人要求参加诉讼，本院于2014年5月8日公开开庭对本案进行了审理，商水县人民检察院指派检察员孔令生出庭支持公诉，被害人张某某的诉讼代理人胡宁、赵帅、被告人周某某及其辩护人刘树娟等到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：2013年1月11日，周口市食品药品监督局接到举报后，到被告人周某某所经营的诊所检查时，在药房内发现存放有一瓶无标示胶囊，同时在诊所后院周某某住处发现标示生产厂家为“开封市康鑫源生物科技有限公司”批号2012001、规格为500毫克X100粒的骨节康胶囊6瓶，卫生许可证为“汴卫食字（2008）第02375号”。经调查被告人周某某在自己经营的诊所中，将没有标识的“骨节康胶囊”以药品向他人销售。公诉机关认为，被告人周某某销售假药，其行为已构成销售假药罪，被告人当庭不认罪，不能认定自首。对案件发回重审后补充的周某某的供述、证人张某某、刘某某、周某甲的证言，因与案件事实不符，不予采信，请求法院对被告人依法从重处罚。公诉机关向法庭提交的证据有被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等证据。
诉讼代理人的代理意见：一、本案应定性为销售假药罪；二、对本案被告人周某某不适用缓刑，应判处实体刑；三、本案被告人周某某不具有自首情节，且有妨碍作证的行为。
被告人周某某辩称：没有这个事，纯属陷害，其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：一、被告人周某某不是本案的行为人。二、涉案的无标识软胶囊仍是骨节康，而不是假药。被告人也没有以非药品冒充药品的行为。三、被告人没有销售的行为。四、周某某不构成犯罪。
经审理查明：被告人周某某系商水县固墙镇李吉村卫生室（个体诊所）主要负责人。2013年1月2日，其诊所购买开封市康鑫源生物科技有限公司生产的保健品骨节康软胶囊10瓶，该产品系黑色半固体药丸，产品介绍为保健品，非药品。2013年1月11日，周口市食品药品监督局接到举报后，依法对周某某所经营的个体诊所进行行政执法检查，在周某某诊所及其住处查扣部分物品，其中有上述骨节康软胶囊7瓶（其中有一瓶为半瓶装），执法人员现场对周某某进行询问时，周某某称骨节康软胶囊系药品，该执法过程被录音录像并制成光盘。2013年1月份，固墙镇李吉村村民张某某（即被害人，常年患病腰腿疼）的女儿喻某某前去周某某诊所为母亲张某某拿药治病，其诊所便将一瓶骨节康软胶囊（其瓶身标识已被撕去）以20元价格卖给喻某某，后被告人周某某到张某某家将该瓶骨节康软胶囊原封要回，同时将所收款项退还张某某。上述事实，被告人周某某在周口市食品药品监督管理局行政执法过程中以及商水县公安局在2013年对周某某的讯问过程中，被告人周某某均供认不讳，且本院（2013）商少刑初字第102号刑事判决书中也确认被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人周某某供述：（周口市药品监督局于2013年1月11日对周某某的询问笔录）我卫生室共购进上述（开封市康鑫源生物科技有限公司生产的许可证号为汴卫食字（2008）第02375号、批号为20121001）骨节康软胶囊10瓶，已使用3瓶，主要用于腿疼、腿酸的病人，使用时价格是每瓶15元，购进价格是每瓶8元。为了避免同行知道竞争把标签撕掉了。（周口市药品监督局于2013年1月29日对周某某的询问笔录）骨节康软胶囊是12年9、10月份，我女儿从网上购进的，从厂家购进共10瓶，进价每瓶8元，共使用3瓶，我娘吃了2瓶，卖给喻某某母亲张某某一瓶，价格20元，她没吃，我已从她家拿回。大约2013年1月份，具体时间记不清了，喻某某来我卫生室说她母亲风湿病、关节炎，关节变形多年、疼痛，让给她拿药，我给喻某某拿的这种骨节康软胶囊，给她说骨节康胶囊治这种病，效果好，我母亲也吃了这种东西，效果不错，就介绍给喻某某让她母亲吃。当时确实是我给她母亲看的病，我亲自给她从后院拿一瓶，20元也是我收的。（商水县公安局2013年4月19日对周某某的询问笔录）我是来投案自首的。有人到我诊所推销一种叫做“骨节康”的胶囊，说是对治疗腰腿疼很有效果，当时我就买了10瓶，买时每瓶8元，卖时卖15元。我给我母亲（婆婆）吃了两瓶，效果不错。我村的张某某到我诊所来看病说腰腿疼，我就给推荐了这种胶囊，不过她没有吃。后来，周口市药品监督管理局的工作人员到我诊所检查，把剩余的七瓶拿走了。当时推销员说是国家批准生产的保健品。
2、证人张某某（系周某某之夫）证言：（周口市药品监督局于2013年1月29日对张某某的询问笔录）喻某某母亲确实在我卫生室就过诊，是我妻子周某某给喻某某母亲诊断并亲自从后院房子里取的骨节康软胶囊，喻某某共为她母亲拿过1瓶骨节康软胶囊，她母亲没有吃。
3、被害人张某某陈述：（周口市药品监督局于2013年1月29日对张某某的询问笔录）大概是2002年上半年，在我村周某某诊所去看病，给我拿了一瓶药，瓶子上任何标签也没有，吃的时候可以看到药丸是黑色的，有小手指头大，吃了以后浑身轻松了一些，然后身体仍不见好转。前段时间大概是20天前，我女儿喻某某又去周某某诊所给我拿了两瓶药，20元一瓶，一瓶是小手指头的黑色药丸，另一瓶是一半绿，一半百，不知道是什么药，我也没有再吃。在拿药的几天后，周某某到我家把我女儿在她诊所买的药连袋子全部拿走了。（商水县公安局2013年4月19日对张某某的询问笔录）我身体有病，腿疼，多次去周某某诊所看病，有时候是张某某给我看病，有时候是周某某给我看病拿药。大概是2012年上半年，我去周某某诊所看病，当时拿了一瓶药，瓶子上任何标签也没有，药丸是黑色的，有小指头大，吃了以后浑身轻松一些，身体仍不见好转。过一段时间，我女儿喻某某又去周某某诊所给我拿了两瓶药，一瓶是小手头大的黑色药丸，另一瓶是一半绿、一半白，不知道什么药。过了几天，周某某到我家把这些药都拿走了。（本院审判人员于2014年5月5日对张某某的调查笔录）我平时看病，有时去周某某那拿药。去年俺闺女喻某某在周某某那儿一次拿了两瓶药，一瓶子是大黑药丸，一瓶子是一头白、一头绿的胶囊，黑药丸子是圆的。第二天下午，周某某过来把我原来吃的药，还有空瓶子，包括这两瓶药都拿走了，还给我放这40块钱，俺闺女给我拿的这两瓶药还没有打开哩。俺闺女去拿药时说是给我拿的药，周某某就给拿了，我也不知道是啥药。
4、证人喻某某证言：（周口市药品监督局于2013年2月5日对喻某某的询问笔录）大概一个月前左右，我回娘家，看我妈身体仍不见好转，问我母亲平时吃药在哪儿拿的药，她说都是在村里周某某诊所拿的，然后我就带着我小侄女去周某某那给我妈去拿药。当时是张某某在诊所里，我告诉他我妈浑身疼，他就从后院家中给我拿了两瓶塑料瓶，瓶子外包装没有任何标示，瓶子里装有黑色药丸，他说让我妈吃这个药就治病。（请核对一下我们向你提供的标示开封市康鑫源生物科技有限公司生产骨节康软胶囊与你在周某某诊所给你妈拿的药一样吗？）我仔细看过，外观看是一样的，只是我给我妈拿的没有标签，这个有标签，瓶子里装的药丸大小都是一样的。
5、本案发回重审后，公诉机关补充侦查的证据有：
（1）商水县公安局2014年3月7日对周某某的询问笔录：当时我不在家，具体情况我不太清楚。反正不是我给喻某某拿的，我从来没有给喻某某拿过药。我诊所就没有卖“骨节康”，我家中的“骨节康”是我婆婆刘某某自己买来吃的，他有风湿性关节炎。（商水县公安局2014年4月16日对周某某的询问笔录）这瓶“骨节康”胶囊我拿回来后放到我家柜子里了，你们通知我把“骨节康”胶囊交给你们，我去柜子里面没有找到，后来我婆婆说她早就吃完了。
（2）商水县公安局2014年3月7日对张某某的询问笔录：我不知道是谁给喻某某拿的药，当时我不在诊所，不是我给她拿的。平时就我老婆周某某和我表侄女周某甲在诊所。周口市药监局在我家查出的“骨节康”胶囊我不知道，我平时大多数时间不在家。
（3）商水县公安局2014年3月7日对喻某某的询问笔录：2013年春节前，我走亲戚看见我娘张某某在床上躺着，我娘说浑身疼，我问她咋不吃药，她说没有了。我问她：“在谁家买的啊？”我娘说：“在国平家。”国平的妻子周某某在我们村开个诊所，我就去了周某某的诊所。当时，张某某在门诊里，没有见到周某某。我跟张某某说：“国平，俺娘又浑身疼哩，你给她拿点药。”张某某说：“好啊。”过了一会儿，他拿了一瓶不带标签的白瓶装的药递给我，我问张某某多少钱一瓶，他说二十块钱一瓶，我付过钱后就拿着药走了。药是黑色的药丸，两头尖，不是圆的。
（4）商水县公安局于2014年3月7日对刘某某（系被告人周某某婆婆）的询问笔录：这些骨节康胶囊是我买的。一个四、五十岁的男的到我家问我腰腿疼不疼，我说疼，这个男的说他卖的保健品治疗腰腿疼非常好，问我要不要，我当时要了十瓶，当时他没有要钱，说好了再说。这个男的我也不认识。我吃了两瓶半，还有七瓶，在我屋橱柜里放着，后来被周口市药监局拿走了。我媳妇周某某和我儿子张某某没有卖过骨节康胶囊。（商水县公安局于2014年4月21日对刘某某的询问笔录）周某某从喻某某那拿回来的骨节康胶囊我吃了，现在已经吃完了，这瓶“骨节康胶囊”没有标签。
（5）商水县公安局于2014年3月7日对周某甲的询问笔录：去年有一天，周某某和张某某都不在家，这时有个女的到她家来问我：“你奶吃的什么保健品啊？我听说治腰腿疼可好，我过来拿一瓶。”我就给她拿了一瓶，这个女的给我放下二十块钱就走了。等周某某回来后，我把这个情况给她说了，周某某把钱又退给她了，把那瓶保健品又拿回来了。
6、书证：周口市药监局移送书、周口市药监局现场检查笔录、周口市食品药监局扣押物品清单（骨节康软胶囊7瓶，其中6瓶完整包装、1瓶无包装）、医疗机构营业许可证、周某某门诊2013年1月2日销货清单（周某某诊所购进开封市康鑫源生物有限公司骨节康软胶囊10瓶，2013年1月16日周某某提供）、营业执照、卫生许可证、周口市药监局报告、周口市食品药品管理局认定书、辩护人提交的骨节康软胶囊产品介绍、被告人户籍证明、无前科证明、被告人周某某提供的的情况反映。商水县公安局治安大队2014年4月28日“情况说明”：经调查，周某某诊所销售给喻某某母亲张某某服用、用来治疗疼痛的无标示物品一瓶，后被周某某从张某某处拿走，该瓶内所装物品被周某某婆婆刘某某已吃完，无法鉴定。
7、物证：周口市药监局查扣的“骨节康”软胶囊七瓶，其中6瓶有标签，1瓶无标签。
8、视听资料：周口市药监局执法时依法制作的视频资料。
9、本案庭审笔录等在卷为凭。
以上证据，均已当庭质证。
本院认为，被告人周某某作为个体诊所的负责人，明知其购进的骨节康软胶囊系保健食品，不能代替药物，非药品，但在行医过程中，其诊所却将该保健品冒充药品销售给患者，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条“以非药品冒充药品的”为假药之规定，被告人周某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。因被告人周某某当庭不如实供述其犯罪事实，对其自首情节不予认定。被告人及其辩护人称被告人未销售假药，不是犯罪行为人，被告人不构成犯罪的理由，经查，被告人周某某诊所购进保健品骨节康软胶囊并冒充药品卖给患者的事实，有被告人在执法询问过程中的多次供述、被告人周某某提供的购货发票（即销货清单）、周口市药监局的录音录像资料、查扣的骨节康软胶囊、被害人陈述、证人证言等证据证实，已形成完整的证据链条，对被告人及其辩护人的辩解辩护意见不予支持。对本案发回重审后，公诉机关补充的2014年3月7日对被告人周某某的询问笔录、证人张某某、刘某某、周某甲的证言，因与本案查明的事实不符，故对上述证据不予认定。被告人周某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条、第六十一条之规定，经合议庭评议、本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人周某某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 魏振奎
审判员 张丽亚
审判员 毛秀云
二〇一四年九月十六日
书记员 孙志涛