浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁商初字第1594号
原告：游坚波，男，1962年5月2日出生，汉族，浙江卫信生物药业有限公司董事长，住宁海县。
委托诉讼代理人：司平平，上海剑菁律师事务所律师。
被告：浙江卫信生物药业有限公司（统一社会信用代码：91330226744969762F）。住所地：宁海县科技工业园区竹泉路**号。
诉讼代表人：申有长，该公司监事会主席。
委托诉讼代理人：刘放，国浩律师（上海）事务所律师。
委托诉讼代理人：郑崇兴，浙江跃龙律师事务所律师。
原告游坚波为与被告浙江卫信生物药业有限公司（以下简称卫信公司）公司决议撤销纠纷一案，于2015年8月6日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭审理。2015年11月5日，本院依法公开开庭审理本案。原告游坚波的委托诉讼代理人司平平，被告卫信公司的委托诉讼代理人刘放、郑崇兴到庭参加诉讼。案件审理过程中，原被告于2016年1月15日申请庭外和解。2016年12月21日，双方申请终止和解。本案现已审理终结。
原告游坚波起诉称：被告于2002年12月24日设立，系中外合资经营企业。截至2014年3月，被告的股东分别为原告、ChambrayInvestmentLtd.(以下简称Chambray公司)、LittleWheelInvestmentLtd.(以下简称LittleWheel公司)、辽宁艾美生物医药产业有限公司（以下简称艾美公司）、康富控股有限公司（以下简称康富公司）、北京华卫天和生物科技有限公司（以下简称华卫天和公司）和张丽。目前公司经工商备案登记的董事共五名，分别为原告，LiBing（Chambray公司委派）、蒋方明（LittleWheel公司委派）、LamTung（中文名林东，康富公司委派）和刘灵（艾美公司委派）。2014年，Chambray公司、LittleWheel公司以及艾美公司实际控制人周延恶意串通，由周延以收购Chambray公司、LittleWheel公司方式，间接转让Chambray公司、LittleWheel公司持有被告公司的股权，导致原告的优先购买权受到侵害。原告于2015年1月5日向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求确认诉争股权转让行为无效或予以撤销。目前该案正在审理中。2014年4月28日，周延通过Chambray公司、LittleWheel公司向被告分别委派张欣、张立军代替原董事LiBing、蒋方明，即张欣、张立军、刘灵均是由周延委派。但由于Chambray公司、LittleWheel公司系境外公司，其相关委派手续未经公认证程序，应不具有证明力。
后张欣、刘灵提请召开董事会，原告在收到《提请召开董事会临时会议通知》的函件后，明确回复刘灵，认为股权争议尚在处理，张欣、张立军不具有公司董事资格，当前公司董事仅有刘灵、原告及LamTung，董事人数不足4人，未达到全体董事人数的2/3以上的法定要求，难以召开董事会。但张欣、张立军、刘灵仍在2015年6月9日组织召开董事会临时会议并审议通过四项决议，内容为：1.《关于取消公司经营管理委员会等事项的议案》；2.《关于聘请公司总经理及财务总监的议案》：自即日起由宋禹衡担任公司总经理，佟东群担任公司财务总监，胡栋另行任用；3.《关于公司法定代表人由公司总经理担任的议案》：自即日起，由宋禹衡担任公司法定代表人；4.《关于对公司进行年度审议的议案》。原告认为，出席董事会临时会议的3人中仅刘灵具有董事资格，张欣、张立军不具有董事资格，故会议的召集程序等均不符合公司章程要求的董事会成员2/3出席方能举行，重大事项需经董事会成员2/3表决同意的规定。另根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第32条规定，董事会会议必须有2/3以上董事出席方能举行，而涉案董事会的召开违反了该强制性规定。此外，根据被告公司章程第十七条和第二十一条，董事会就公司内部管理机构设置、聘请或更换审计会计师事务所作出决议，应经董事会全体成员的2/3以上同意；就解聘或聘任总经理、财务总监作出决议应由全体董事过半数通过，但涉案董事会临时会议出席人数不足全体董事的2/3，第4项决议表决同意的董事人数也未过半数，第2、4项决议内容违反公司章程的上述规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。另《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十四条规定，董事长是合营企业的法定代表人，涉案董事会临时会议第3项决议内容违反了该规定，应属无效。为此，请求法院依法判令：1.撤销2015年6月9日被告临时董事会决议；2.确认2015年6月9日被告临时董事会决议中第3项决议无效；3.本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告撤回第2项诉请。
原告在本案审理过程中，举证如下：
1.《民事起诉状》一份，拟证明原告于2015年1月5日向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求确认Chambray公司、LittleWheel公司以及周延恶意串通，间接转让被告公司股权的行为无效或应撤销，在法院未有生效判决确认相关股权收购行为合法、有效的情况下，周延通过Chambray公司、LittleWheel公司委派董事，没有法律效力，其委派的人员均不具有董事资格的事实；
2.《董事、监事、经理/委员情况表》、工商登记基本信息各一份，拟证明被告的董事为原告、LiBing、蒋方明、LamTung、刘灵5人，张欣、张立军不具有被告董事资格的事实；
3.《公司章程》一份，拟证明被告系中外合资经营企业，公司章程规定了公司董事的产生方式、召开董事会的程序及会议通过的条件等事实；
4.律师函及其附件《浙江卫信生物药业有限公司董事会2015年6月9日临时会议决议》各一份，拟证明原告于2015年7月21日收到律师函后才知晓张欣、张立军、刘灵在2015年6月9日召开临时董事会，刘灵、张欣、张立军明知道宁波市中级人民法院尚未就相关股权转让行为是否无效或应予以撤销作出判决，张欣、张立军不具备董事资格的情况下召开了该董事会临时会议，2015年6月9日召开的董事会临时会议召集程序违反法律、行政法规及公司章程，决议内容违反公司章程，应予撤销的事实；
5.艾美公司及其关联公司的股权结构图、艾美公司及其关联企业在全国企业信用信息公示系统中显示的基本信息及股东信息各一份，拟证明周延是艾美公司实际控制人的事实；
6.（2014）浙宁证民字第1588号公证书一份，拟证明华平投资集团的基本情况，LittleWheel公司委派的董事蒋方明，Chambray公司委派的董事LiBing及监事、有权签字人都是华平公司的员工，Chambray公司，LittleWheel公司原是华平投资集团旗下公司的事实；
7.（2014）浙宁证民字第1587号公证书一份，拟证明2014年3月，周延向发华平投资集团发出了收购要约，表示愿以被告总估值5.3亿元人民币计算的股权价格，要约收购华平投资集团间接持有的被告39.342%股权，2014年9月2日，周延表示已授权张立军、刘灵、张欣三人为授权代表与原告沟通，并表示他是被告的大股东的事实；
8.《关于变更委派董事的通知》、《至股东函》各二份，拟证明Chambray公司、LittleWheel公司于2014年4月23通知被告更换董事的事实；
9.《关于提请召开董事会临时会议通知回函》一份，拟证明原告于2015年5月12日回函刘灵称不具备召开董事会条件的事实；
10.《关于召开浙江卫信生物药业有限公司董事会2015年第一次临时会议的通知之回函》一份，拟证明2015年5月26日LamTung回函张欣，说明了不参加临时董事会原因的事实。
被告卫信公司答辩称：对原告提出的基本事实予以确认，对观点不作表态。鉴于宁波市中级人民法院正在审理原告与Chambray公司、LittleWheel公司、艾美公司等主体之间的股权转让纠纷，希望法院能在宁波市中级人民法院关于股权争议纠纷作出裁判后再就本案作出处理。
被告卫信公司在本案审理过程中未向本院提供证据。
经庭审质证，本院对相关证据认证如下：
原告提供的证据1，被告认为涉案诉讼原告已经撤回并重新提起了诉讼。证据2、3、6、7、9、10，被告对真实性、合法性、关联性均无异议。证据4、8，被告对真实性、合法性无异议。对关联性不发表意见。证据5，被告对真实性无异议。本院认为，原告提供的证据1可以证明其曾向宁波市中级人民法院提起涉案股权争议诉讼的事实，本院予以认定。证据2，可以证明被告工商登记备案的5名董事的基本情况，本院对此予以认定，但不足以证明张欣、张立军不具有被告董事资格。证据3，被告无异议，本院予以认定。证据4，可以证明张欣、张立军、刘灵委托律师向原告寄送律师函的事实，本院对此予以认定。证据5、6、7，本院对该组证据的真实性予以认定。证据8、9、10，可以证明待证事实，本院予以认定。
根据上述已认定的有效证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：
被告卫信公司于2002年12月24日设立，股东分别为原告、Chambray公司、LittleWheel公司、艾美公司、康富公司、华卫天和公司和张丽。被告公司章程第十六条规定，公司董事会由五名董事组成，其中原告、艾美公司、康富公司、Chambray公司、LittleWheel公司各委派一名董事。董事长由原告委派的董事担任，副董事长由Chambray公司委派的董事担任。第十七条规定，董事会行使下列职权：……（八）决定公司内部管理机构的设置；……（十五）审批批准公司及子公司的年度经营计划和年度财务预算方案、决算方案；……（十七）聘任或者解聘公司总经理、财务总监；……（十九）审议决定由董事长或总经理担任公司法定代表人；（二十）董事会认为应当由其决定的其他事项。第十八条规定，董事任期三年，但委派董事的一方可随时将其撤换。第二十条规定，董事会会议分为定期会议和临时会议两种：……（二）临时会议：经董事长或三分之一以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。临时董事会建议应采取书面方式，并提出明确的会议日期及讨论事项。董事长应于收到临时董事会建议后五个工作日内发出会议通知、召集临时会议。董事长未于前述期限内召集临时会议的，由副董事长发出会议通知、召集临时会议。第二十一条规定，董事会的召开及表决程序……（三）会议表决：董事按一人一票行使表决权，除第十七条第（一）至（五）项规定的事项应当由董事会全体成员一致同意通过，第（六）至（十四）项规定的事项应当由董事会全体成员三分之二以上同意通过外，其余事项由全体董事过半数（不含半数）表决同意后通过。第二十二条规定，董事会会议应当有三分之二以上的董事出席方可举行。董事不能亲自参加董事会会议的，可以出具书面委托书，委托他人代表其出席和表决，接受委托的代表可为公司的其他董事。董事会会议经合法召集，出席董事不足全体董事三分之二的，由会议召集人重新召集董事会会议，召集人应提前十日向全体董事重新发出书面通知。如因董事无故缺席且未委托代表出席导致董事仍不足全体董事三分之二的，无故缺席且未委托代表出席的董事视为已委托会议召集人代表其出席该次会议，对会议所议事项投弃权票。公司工商登记备案董事五名，分别为原告，LiBing（Chambray公司委派）、蒋方明（LittleWheel公司委派）、LamTung（康富公司委派）和刘灵（艾美公司委派）。2014年4月23日，Chambray公司撤销LiBing被告董事身份，委任张欣接任董事，LittleWheel公司撤销蒋方明的被告董事身份，委任张立军接任董事。2015年1月5日原告向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求确认Chambray公司、LittleWheel公司、艾美公司间接转让被告公司股权的行为无效或予以撤销。后原告撤回起诉重新提起诉讼。目前案件正在审理中。2015年4月，案外人张欣、刘灵向原告提议召开董事会临时会议，原告以张欣、张立军不具有合法董事资格为由回复难以召开董事会。2015年5月19日，张欣通知原告、LamTung等人于2015年5月28日下午召开董事会2015年第一次临时会议。LamTung回复称张欣、张立军两名董事的资格合法性存疑，提议召开或直接召开董事会没有合法性和可执行性，董事会议和作出的决议也不会具有法律效力。后原告及案外人LamTung未出席会议。2015年5月29日，案外人张欣再次通知原告、LamTung等人召开董事会临时会议。2015年6月9日，张欣、刘灵、张立军召开被告临时董事会，原告及LamTung未参加会议，会议作出《浙江卫信生物药业有限公司董事会2015年6月9日临时会议决议》。内容为：1.表决通过《关于取消公司经营管理委员会等事项的议案》；2.表决通过《关于聘请公司总经理及财务总监的议案》：自即日起由宋禹衡担任公司总经理，佟东群担任公司财务总监，胡栋另行任用；3.表决通过《关于公司法定代表人由公司总经理担任的议案》：自即日起，由宋禹衡担任公司法定代表人；4.表决通过《关于对公司进行年度审议的议案》；5.表决未能通过《关于解决公司流动资金不足问题的议案》。
本院认为：本案的争议焦点为2015年6月9日被告临时董事会的召集程序、表决方式是否符合相关法律法规及公司章程规定，决议内容是否违反公司章程。而解决这一问题首先要明确的是张欣、张立军是否具有被告董事资格。原告称由于Chambray公司、LittleWheel公司持有被告的股权已由案外人周延以间接方式收购，违反了相关法律规定，且原告已就该股权转让纠纷提起诉讼，在法院作出生效判决前，Chambray公司、LittleWheel公司分别委派的张欣、张立军不具有被告董事资格。另从委托形式上来看，Chambray公司、LittleWheel公司作为境外公司，相应的委派手续等资料应经公证机关公证，我国驻当地大使馆认证。未经公认证程序，相应的委派手续应不发生效力。对此，本院认为，原告所提起的股权转让纠纷诉讼并不影响Chambray公司、LittleWheel作为被告公司的股东资格，根据被告公司章程第十八条规定，委派董事的一方有权撤回原委派的董事并重新委派董事。Chambray公司、LittleWheel公司重新委派张欣、张立军为被告董事，符合公司章程规定。Chambray公司、LittleWheel公司委派董事的行为系普通商业行为，不应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定。而相关法律也未规定该类涉外商事行为需经公认证程序，故原告关于相关手续未办理公认证程序没有证明力的主张本院不予采信。张欣、张立军应为被告合法董事。在临时董事会的召集程序上，张欣、刘灵曾按照被告公司章程第二十条第（二）项之规定，提议由公司董事长即原告召开临时会议，但原告未按期召开。其后张欣作为被告副董事长，发出会议通知，召集临时会议。故被告董事会临时会议的召集程序并不违反法律和公司章程规定。另根据被告公司章程第二十二条之规定，董事会会议经合法召集，出席董事不足全体董事三分之二的，由会议召集人重新召集董事会会议，召集人应提前十日向全体董事重新发出书面通知。如因董事无故缺席且未委托代表出席导致董事仍不足全体董事三分之二的，无故缺席且未委托代表出席的董事视为已委托会议召集人代表其出席该次会议，对会议所议事项投弃权票。本案中，张欣于2015年5月19日第一次通知全体董事召开董事会后，由于出席董事未达到全体董事的三分之二，故张欣于2015年5月29日再次通知全体董事召开临时董事会，但原告并未回复不同意参会，且实际未出席董事会，也未委托他人代为出席，应属无故缺席。至于案外人LamTung，其以张欣、张立军不具有董事资格而拒绝参加董事会临时会议不属于有正当理由未参加会议，亦应属无故缺席。根据被告公司章程规定，应视为原告、LamTung委托张欣代为出席会议。据此，实际出席董事会临时会议的董事应为5人，为全体董事出席，会议的召开程序符合法律和公司章程规定。在会议的表决方式上，会议表决通过的四项决议事项属于被告公司章程第十七条第（十五）至第（二十）项所列事项，仅需全体董事过半数表决同意通过即可，董事张欣、张立军、刘灵对该四项决议皆表决同意，超过全体董事半数，符合公司章程规定。对《关于取消公司经营管理委员会等事项的议案》，因公司经营管理委员会并非正式的公司内部管理机构，取消该委员会不属于被告公司章程第十七条第（八）项决定公司内部管理机构的设置，该议案无需经三分之二以上董事表决通过。原告另提出公司决议第3项内容违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十四条董事长是合营企业的法定代表人之规定。对此，本院认为，该决议内容符合公司章程规定，即便该决议内容与条例规定不符，也不属于可撤销内容。据此，2015年6月9日被告董事会临时会议的召集程序、表决方式等并未违反相关法律法规和公司章程规定，决议内容也未违反公司章程。据此，原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告游坚波的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告游坚波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 于水强
人民陪审员 俞垚灿
人民陪审员 方 雷
二〇一六年十二月二十二日
代书 记员 俞珲珲