陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）陕07刑终53号
上诉人（原审被告人）方某某，男，生于1985年10月31日，汉族，农民。2015年10月23日因犯故意伤害罪由勉县人民法院决定对其逮捕，2016年2月1日被勉县公安局执行逮捕，现羁押于勉县看守所。
辩护人张超，陕西维公律师事务所律师。
委托代理人王兴智，汉中市老龄委法律服务部法律工作者。
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）陶某某，男，生于1978年1月9日，汉族，农民。
委托代理人陆栩安，陕西兢业律师事务所律师。
陕西省勉县人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人陶某某指控原审被告人方某某犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2016年2月21日作出（2013）勉刑初字第00133号刑事附带民事判决。原审被告人方某某及原审自诉人陶某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方某某及其辩护人张超、委托代理人王兴智，上诉人陶某某及其委托代理人陆栩安均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，自诉人与被告人系同村村民，两家均在移民安置点按规划左右相邻建房居住，共用同一通道。2013年4月9日19时许，自诉人外出时见被告人家建房用的沙子堆放在自诉人家门前的通道上，造成自诉人通行不便，自诉人即告诉被告人的母亲，让其把通道上的沙子清除一下，不要影响自诉人的通行。当晚20时许，自诉人回家时见通道上的沙子还没有清除，仍影响通行，就从现场拿了一把铁锨铲路上的沙子，被告人的母亲见状，阻拦、夺取自诉人手中的铁锨并与其争吵。此时，正在屋内吃饭的被告人出来与其母亲共同抢夺自诉人手中的铁锨，并与其争吵。自诉人扔下手中的铁锨，回到自己家里拿了一把月牙锄头出来继续挖路上的沙子，被告人见状再次抢夺自诉人手中的锄头，阻拦挖沙，为此双方厮打倒地。被告人被其母亲拉开后，顺手从地上拿起一把铁锨向自诉人的面部连戳三下，致自诉人受伤。当晚23时许，自诉人被送往勉县中医院抢救治疗，诊断为：1.左眼挫伤并前房出血；2.右侧上睑裂伤；3.鼻根部裂伤；4.左颧弓部挫裂伤；5.全身多处软组织挫伤。住院治疗17天，花费医疗费2767.10元。2013年5月21日，经勉县公安司法鉴定中心鉴定：陶某某面部损伤属轻伤，眼部损伤及颈部损伤均属轻微伤。2013年7月26日，经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定：陶某某右侧上睑裂伤，鼻根部裂伤，左颧弓部挫裂伤，其伤残等级评定为拾级伤残。本案在审理中，被告人要求对自诉人的伤情、伤残等级进行重新鉴定。2015年1月9日，陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所复函，证实陶某某的伤口已全部愈合，遗留瘢痕无法还原原始损伤时的皮肤破损情况，对陶某某伤情、伤残等级的重新鉴定无法进行。
原审法院认为，被告人方某某持铁锨故意戳伤自诉人陶某某身体，造成其面部瘢痕三处累计长7.9cm，其中单条长4.8cm，致陶某某受轻伤。被告人的行为构成故意伤害罪，自诉人指控被告人方某某的犯罪事实成立。自诉人与被告人居住相邻，因通行问题双方均不能冷静处理，致纠纷升级，造成自诉人受伤，故自诉人因被告人的犯罪行为所遭受的物质损失，被告人应当承担赔偿责任，但在纠纷中，自诉人亦有过错，故应适当减轻被告人的赔偿责任。自诉人请求的医疗费以治疗机构出具的医疗费发票为据计算，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费项目符合法律规定，但标准偏高，应结合其伤情治疗情况、当地劳动力市场水平及审判实践予以确定。请求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金于法无据，不予支持。被告人认为自己的行为是正当防卫的辩解�因未提供相应的证据证实，对该辩解意见依法不予采纳。辩护人辩解被告人的侵害行为，情节较轻，危害后果不大，不构成犯罪，应宣告被告人方某某无罪的意见，与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款之规定，判决被告人方某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月；附带民事诉讼原告人陶某某的损失：医疗费2767.1元、误工费8560元、护理费1700元、营养费170元、住院伙食补助费340元、交通费100元、鉴定费500元，合计14137.1元，由被告人方某某赔偿60%，即8482元；驳回附带民事诉讼原告人陶某某的其他诉讼请求。
上诉人方某某上诉提出，原审认定事实错误，证据不足。首先，原审法院采信勉县公安司法鉴定中心的鉴定意见没有法律依据，该鉴定意见系自诉人单方面委托鉴定，鉴定结论不客观，作鉴定时自诉人受伤不久，鉴定时机选择不当；该鉴定意见作出后未向上诉人送达，程序不合法；上诉人对伤情鉴定和伤残鉴定提出重新鉴定，自诉人不予配合，导致重新鉴定失去条件。其次，原审没有认定自诉人用锄头挖伤上诉人头部是错误的，上诉人被自诉人挖伤头部后才拿铁锨戳伤自诉人，其行为是正当防卫，不构成犯罪。最后，上诉人头部受伤的经济损失合计10432.93元，应当由自诉人陶某某承担。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪，并驳回自诉人的诉讼请求。
上诉人陶某某上诉提出，原审对被告人的量刑畸轻，被告人至今不认罪�也未赔偿上诉人任何损失，应从重处罚。其次，原审采信的伤情鉴定意见及伤残鉴定意见正确，被告人提出重新鉴定的意见不符合法律规定。最后，原审对上诉人的损失认定有误，误工费赔偿标准过低，被抚养生活费26598元、伤残鉴定费700元没有支持，对上诉人划分40%的民事责任过重。综上，请求二审法院改判被告人有期徒刑二年，赔偿上诉人各项损失39140.08元。
经审理查明，原审认定被告人方某某犯故意伤害罪及承担附带民事赔偿责任的事实是正确、清楚的，认定上述事实的证据如下：
1.立案审查表、受理案件通知书，证明案件的来源。
2.自诉人陶某某及被告人方某某的居民身份证、户口簿登记卡，证明陶某某、方某某的身份情况。
3.�诉人陶某某的陈述，证明他与方某某系邻居，之前因为修房堆沙的问题有点矛盾，2013年4月9日20时许，因为方某某堆沙影响他通行，他与方某某的母亲发生争吵，后方某某用铁锨朝他脸上戳了三下、脖子上戳了一下，他报警后，警察让先自行看伤。当时在现场除了他们俩，还有方某某的母亲陆某某和他的妻子何某某，他没有打方某某，方某某头上的上是如何让形成的他不知道。
4．证人陆某某的证言，证明她们家因为修房堆沙石的事情与陶某某产生了矛盾，后村干部调解处理了。2013年4月9日，陶某某认为她家堆的沙子影响通行，与她发生争吵，继而发生撕扯，她儿子方某某出去夺陶某某铲沙的铁锨，陶某某用锄头朝方某某头上挖了一下，方某某用铁锨朝陶某某脸上戳了几下。
5．证人何某某的证言，证明2013年4月9日，晚上出门时看见方某某家的沙子堆在她们家门口，影响了通行，她们让方某某铲一下，方某某不愿意，随即陶某某与陆某某发生争吵。后陶某某自行拿铁锨铲沙子时，陆某某上前阻拦，方某某从地上捡起一把铁锨朝陶某某的脸上、脖子上戳了几下。她没有看见陶某某用锄头打方某某，打架过程中陆某某一直抱着陶某某的腿，方某某怎么受伤的她不清楚。
6．勉县中医院诊断证明、住院病历、医疗费票据，证明2013年4月9日，陶某某受伤后在勉县中医院住院治疗，经诊断，I.左眼挫伤并前方出血；II.右侧上睑裂伤约3cm；III.鼻根部裂伤约2.5cm;IV.左颧弓部挫裂伤约8cm;V.颈部裂伤约6cm；VI.全身多处软组织挫伤。住院治疗17天，花费医疗费2767.10元。
7.勉县公安司法鉴定中心[2013]044号《法医学人体损伤程度鉴定书》、鉴定费票据及照片，证明勉县公安司法鉴定中心于2013年5月21日对陶某某伤情进行鉴定，陶某某面部瘢痕三处累计长7.9cm,其中单条长4.8cm，外伤致面部损伤属轻伤，眼部损伤及颈部损伤均属轻微伤，鉴定费500元。
8.陕西汉中汉辉法医司法鉴定所陕汉辉司所（2013）法临鉴字第174号《法医学司法鉴定意见书》及鉴定费票据，证明2013年7月26日，经鉴定，陶某某右侧上睑裂伤，鼻根部裂伤，左颧部挫伤，其伤残等级为拾级伤残，鉴定费700元。
9.鉴定案件移送表及陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所复函，证明2015年1月9日，经当场活体检查，陶某某的伤口已全部愈合，遗留瘢痕无法还原原始损伤时的皮肤破损情况，对陶某某伤情、伤残等级的重新鉴定无法进行。
10.被告人方某某供述，他家自2013年初开始修房时，与陶某某家产生了矛盾。2013年4月9日晚19时许，他在家里吃饭时听见母亲陆某某与邻居陶某某争吵，陶某某认为他们家修房用的沙石堆在路上影响通行了，就从家里拿出一把铁锨来铲沙子，他妈陆某某抱着陶某某的腿不让铲，并与他一起去抓陶某某手中的铁锨。后陶某某回家拿了一把锄头继续挖石头沙子，他去抢夺时陶某某用锄头朝他头上挖了一下，他俩就在一起厮打起来，他顺手从地上拿了一把铁锨朝陶某某脸上戳了几下，后派出所民警到现场了解情况后，让他们自行看伤。
以上证据，经一、二审当庭举证、质证，相互关联、相互印证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人方某某不能正确处理与邻居之间的矛盾，持铁锨戳伤上诉人陶某某面部,致其面部损伤为轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人方某某及其辩护人提出一审认定事实不清，上诉人陶某某先打伤方某某头部后，方某某才用铁锨戳伤陶某某，方某某的行为属于正当防卫，不构成犯罪的辩护意见，经查，认定上诉人方某某的犯罪事实有陆某某、何某某等证人证言、鉴定意见、诊断证明及被告人供述等证据佐证，本案现有证据无法证明方某某头部伤系陶某某所致，上诉人方某某要求二审法院一并解决其受伤问题于法无据，其可另行起诉，故对上诉人方某某及其辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人方某某及其辩护人提出原审根据勉县公安司法鉴定中心作出的伤情鉴定定罪没有法律依据，该鉴定意见未送达上诉人方某某，程序违法；伤情鉴定系上诉人陶某某单方委托，且作出鉴定的时机不当，上诉人方某某提出重新鉴定后，陶某某不予配合，导致重新�定失去条件的辩护意见，经查，陶某某伤情鉴定系勉县天荡路派出所委托勉县公安司法鉴定中心作出的，伤情鉴定不存在单方委托的问题，上诉人方某某据此提出重新鉴定的理由不成立，本案目前已经失去重新鉴定的条件，况且上诉人陶某某的伤情，无论根据新旧鉴定标准，均已构成轻伤，原审采信该伤情鉴定并无不当。该鉴定意见未向上诉人方某某书面送达，程序上确有瑕疵，但讯问时已口头告知上诉人，且上诉人对该鉴定意见知晓，提出了重新鉴定，并未影响其诉讼权利，故对上述辩护意见不予采纳。上诉人陶某某提出原审量刑畸轻，对上诉人方某某应从重处罚，民事赔偿部分被抚养人生活费及伤残鉴定费应当予以支持，原审认定的误工费偏低，划分责任比例过重的上诉意见，经查，本案系邻里纠纷引起的矛盾，上诉人陶某某虽构成轻伤，但其面部瘢痕已得�恢复，危害后果不大，原审量刑适当。上诉人陶某某请求的经济损失，符合法律规定的应当支持，上诉人陶某某虽构成十级伤残，但并不当然认定其丧失劳动能力，其要求支持被抚养人生活费的上诉请求，本院不予支持。上诉人陶某某因伤残等级鉴定实际支出的鉴定费700元，符合法律规定，本院予以支持。原审认定上诉人陶某某的经济损失数额正确，划分责任比例适当，唯鉴定费计算错误，应予以纠正。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第二百二十五条第一款（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持勉县人民法院（2013）勉刑初字第00133号刑事附带民事判决主文第一项，即被告人方某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月；
二、维持勉县人民法院（2013）勉刑初字第00133号刑事附带民事判决主文第三项，即驳回附带民事诉讼原告人陶某某的其他诉讼请求；
三、撤销勉县人民法院（2013）勉刑初字第00133号刑事附带民事判决主文第二项，即附带民事诉讼原告人陶某某的损失：医疗费2767.1元、误工费8560元、护理费1700元、营养费170元、住院伙食补助费340元、交通费100元、鉴定费500元、合计14137.1元，由被告人方某某赔偿60%，即8482元，限判决书生效后三十日内付清。
四、附带民事诉讼原告人陶某某的损失：医疗费2767.1元、误工费8560元、护理费1700元、营养费170元、住院伙食补助费340元、交通费100元、鉴定费1200元、合计14837.1元，由被告人方某某赔偿60%，即8902元，限判决书生效后三十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 婷
代理审判员 郑刚峰
代理审判员 田 梅
二〇一六年五月十日
书 记 员 张 钊