安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00128号
抗诉机关安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王聪，绰号淮淮，男，1989年4月15日出生于安徽省淮南市，汉族，无业，住所地淮南市田家庵区。2009年11月30日因犯聚众斗殴罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月12日刑满释放。2014年5月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年6月30日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王体勇，安徽韶美律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人王聪犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月11日作出（2015）蚌山刑初字第00355号刑事判决。宣判后，原审被告人王聪不服，向本院提出上诉。蚌埠市蚌山区人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹出庭履行职务，原审被告人王聪及其辩护人王体勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：
2014年5月21日，吸毒人员薛某（公安特情）以帮其老板购买“冰毒”为由，向被告人王聪以每克300元的价格订购“冰毒”50克，约好到蚌埠交易。5月22日，王聪从淮南蔡家岗一个叫“莹莹”（身份不详）的女子处，以每克200元的价格，购买了50克“冰毒”另赠送5粒“麻古”，准备贩卖给薛某老板。5月22日晚，王聪伙同王琦（现在逃）携带50克“冰毒”和5粒“麻古”，与薛某一起驾驶一辆东风雪铁龙轿车（苏A×××××），从淮南前往蚌埠。约20时许，到达蚌埠市禹会区中粮大道与涂山路交叉口，将车停在大转盘南侧路边（招呼站大转盘），准备和薛某老板交易。公安民警收到特情举报后前往实施抓捕。抓捕过程中，在民警亮明身份的情况下，王聪、王琦仍然持“枪”、持“刀”拒捕，捅伤三名抓捕人员后，该王聪、王琦用枪指着抓捕民警，迫使民警不得上前，窜上抓捕民警驾驶的停在其车前方的一辆奥迪A6（皖C×××××）轿车，驾车逃逸。在驾车逃走途中，被告人王聪因生气打了薛某两耳光，并拿了薛某的一部苹果5手机，并扬言要将其杀死。在驾驶车辆到淮南的途中，因车速过快冲下大坝，造成车辆损毁，不能再开走，三人下车，被告人王聪将车内仪表盘上的两部苹果5S手机拿走，后将三部手机卡扔掉。经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定：苹果5手机价值人民币3036元，苹果5S手机价值人民币4089元。经对王聪贩卖毒品所驾驶的东风雪铁龙轿车（苏A×××××）进行搜查，在该车的驾驶室门下面的储物盒内搜查出两包用于贩卖的毒品，一包用透明自封袋包装的无色晶体状物和一包用透明自封袋包装的红色药片状物，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：无色晶体状物、红色药片状物分别重24克、0.5克；在该车的后排座位上的一个咖啡色钱包内搜查出两包供自己吸食的毒品，该两包毒品系用透明自封袋包装的红色粉末状物，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，红色粉末状物分别重0.7克、0.3克。且在无色晶体状物、红色粉末状物和红色颗粒状物中均检出甲基苯丙胺成分。被告人王聪、王琦贩卖毒品时所持“枪支”，经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定：该疑似枪支不确定是否为枪支。在贩卖毒品现场被刺伤的抓捕人员赖某、王某、汤某的伤情，经蚌埠市司法鉴定中心鉴定：汤某的左肩部一处创口，现遗留一瘢痕长5.0cm，其损伤程度为轻微伤。赖某的左背部和左上臂各有一处创口，各遗留一处瘢痕，分别长4.7cm和4.9cm，其损伤程度均为轻微伤。王某的右臀部一处创口，现遗留一瘢痕长1.4cm，其损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有，被告人王聪的户籍证明，公安机关出具的到案经过情况说明，被告人王聪的前科刑事判决书、刑满释放证明书，赖某、王某及汤某的住院及门诊病历证明，蚌埠市公安局蚌山分局禁毒大队出具的情况说明，案发现场方位图及照片，搜查笔录、扣押物品、发还物品清单，被告人王聪的尿检报告书证明，毒品检验报告，枪支检验报告，法医学人体损伤程度鉴定书，被告人王聪被讯问的视听资料，公安民警赖某、王某自书的事情经过，证人薛某、汤某、张某、赖某、王某的证言，被告人王聪的供述等。
原审法院认为：被告人王聪违反国家对毒品的管理制度，非法向他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。案发后，被告人主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，被告人王聪曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，且在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下，一、被告人王聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。二、扣押的毒品4包计25.5克（在公安机关）依法予以没收。
蚌埠市蚌山区人民检察院抗诉认为：原判根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（四）项的规定判处被告人王聪有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元，与该法条规定的并处没收财产刑不符，属于适用法律错误。
蚌埠市人民检察院支持了抗诉机关的抗诉理由。
上诉人王聪对原判认定的事实无异议，上诉称原判量刑过重。
辩护人辩称：1，本案系公安机关操纵下的“特情引诱”犯罪，在此前提下对本案应以非法持有毒品罪论。2，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（第四项）对上诉人判处有期徒刑十五年，属适用法律错误。在公安人员抓捕上诉人时，其并不能确信系警察，因而不存在暴力抗拒检查、逮捕的情形。
本院二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
（一）、对抗诉机关的抗诉理由本院分析评判如下：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；原判引用了该条款对上诉人王聪科以刑罚，应严格按照法律规定量刑，但原判在对上诉人王聪判处附加刑时却没有判处没收财产，而是判处了罚金刑，显然与法律规定相违背，属适用法律错误，应予以纠正。
（二）、对王聪辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：
1、关于本案的定性问题。根据证据表明，本案虽属公安机关采取“特情引诱”的侦查手段破获的毒品案件，但上诉人王聪在特情人员的引诱下，也实施了低价购买毒品，然后再加价向他人出售的犯罪故意和犯罪行为。采取特情介入或者其他诱惑侦查手段侦破案件，是缉毒部门的通常做法，对于在特情引诱（包括数量引诱）下，行为人实施的贩卖毒品行为也应依法处理，但应从轻处罚。本案中，上诉人王聪以出售获利为目的，从他人处购买甲基苯丙胺，在交易环节被公安人员查获，在主观上具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为完全符合贩卖毒品罪的主客观构成要件，对其行为应定性为贩卖毒品罪的既遂。故对辩护人提出本案应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，本院不予支持。
2、原审适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（第四项）对上诉人判处有期徒刑十五年，是否属适用法律错误。根据现场抓捕上诉人王聪的多名公安人员的证词及王聪本人的供述证实，在公安人员欲抓捕王聪前已经向王聪和王琦亮明警察的身份，但二人仍持刀、枪拒捕，威逼公安人员，并捅伤三名公安人员，二人在实施贩卖毒品的过程中采取暴力手段抗拒拘留、逮捕的情节是严重的，原审适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（第四项）对上诉人予以处罚是正确的。辩护人辩称，在公安人员抓捕上诉人时，其并不能确信系警察，因而不存在暴力抗拒拘留、逮捕的情形。经查，由于赖某、汤某、王某等多名公安人员的证言及上诉人王聪的供述足以证实抓捕前公安人员已经亮明了身份，故应认定上诉人王聪在当时是明知警察在执行公务。故对辩护人的此点辩护意见，本院不予支持。
（三）、对王聪上诉提出，原判量刑过重的意见，本院认为，原判根据上诉人王聪贩卖毒品的重量，自首情节的具体情况，本案具有特情引诱及上诉人系累犯等量刑情节，结合本案暴力抗拒抓捕的严重后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（第四项），判处王聪有期徒刑十五年，该刑期与上诉人王聪的犯罪行为及其社会危害性相适应，量刑适当。故对上诉人王聪的该项上诉意见，本院不予支持。
本院认为：上诉人王聪违反国家对毒品的管理制度，非法向他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于本案系特情引诱犯罪及上诉人王聪具有自首情节，应对上诉人王聪从轻处罚。上诉人人王聪曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，且在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应对其从重处罚。对抗诉机关提出原审适用附加刑错误的抗诉意见，本院予以支持。对上诉人王聪的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（第二项）的规定，判决如下：
一、维持蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑初字第00355号刑事判决的第二项，即扣押的毒品4包计25.5克（在公安机关）依法予以没收；
二、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑初字第00355号刑事判决的第一项，即被告人王聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人王聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月24日起至2029年5月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任秀莲
审 判 员 饶 刚
代理审判员 季 灿
二〇一五年五月六日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》条文
第三百四十七条第一款、第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；