福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽08刑终165号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢仁寿，男，1974年11月29日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2015年11月24日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2016年3月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年4月13日经龙岩市新罗区人民法院决定逮捕，现羁押于龙岩市第二看守所。
辩护人车闽健、谢敏敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
原审被告人卢长金（曾用名卢长锦），男，1969年5月10日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2015年8月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年5月24日被新罗区人民法院取保候审，现居住在家。
原审被告人卢华凯，男，1976年10月24日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。1994年12月20日因犯盗窃罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案于2015年9月24日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2016年3月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年4月13日经该院决定被逮捕，同年7月12日被本院取保候审，现居住在家。
新罗区人民法院审理新罗区人民检察院指控原审被告人卢仁寿、卢长金、卢华凯故意毁坏财物罪一案，新罗区人民法院于2016年5月18日作出(2016)闽0802刑初字第211号刑事判决。被告人卢仁寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员邓隆基、张镝荣出庭支持公诉，上诉人卢仁寿及其辩护人车闽健、谢敏敏、原审被告人卢长金、卢华凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明，2015年2月中旬，被告人卢长金邀集具有种植经验的被告人卢华凯合股发展蜜柚种植业。嗣后，与被告人卢华凯一起选择适合种植蜜柚的山场。经被告人卢华凯介绍，被告人卢长金与被告人卢仁寿达成口头协议，被告人卢仁寿以人民币120000元的租金，将龙岩市新罗区苏坂镇东联村“鸡母林”（又名“大门格顶”，坐落于新罗区苏坂镇林业基本图11林班7大班4①小班；林地使用权、林木所有权均属龙岩市新罗区地方国营林场所有）山场租赁给被告人卢长金开发建设柚子园，租期30年。同年2月28日被告人卢长金在被告人卢华凯家中预付60000元租金给被告人卢仁寿，并约定其余60000元在种植完毕后再行交付。期间，被告人卢长金、卢华凯则分别联系了钩机。当日下午，在未办理林地征占用手续、未经林某所有权单位同意和未办理林木采伐许可证的情况下，三被告人在山场会合，擅自组织工人进入山场施工。被告人卢仁寿在现场指定山场范围并允许把林木钩掉，被告人卢长金负责在现场指挥钩机作业，被告人卢华凯负责接送被告人卢长金、工地的午饭供应并参与了现场指挥钩机作业。2015年3月17日被龙岩市新罗区苏坂林业站发现并制止，钩机于当日停止施工后，被告人卢长金在开垦好的林地上抢种柚子树、搭建管理房。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，龙岩市新罗区苏坂镇东联村“鸡母林”山场被占用林地面积为35.67亩，被砍伐的松木、杉木、杂木计立木蓄积92.886立方米，林种为一般用材林。其中种植蜜柚29.82亩，开挖道路、管理房平台和新开道路5.85亩；由被告人卢长金、卢华凯砍伐的松木、杂木计立木蓄积18.9772立方米。案发后，被告人卢长金、卢华凯于2015年4月3日经公安机关口头传唤到案接受调查，并如实供述了犯罪事实经过。被告人卢仁寿于2015年11月9日经公安机关书面通知后到案。被告人卢长金已赔偿龙岩市新罗区地方国营林场林木补偿金8586.77元；被告人卢仁寿向公安机关退出赃款15000元。审理期间，被告人卢仁寿退出赃款45000元。被告人卢仁寿、卢华凯及被告人卢长金的家属与林业部门签订了《森林生态恢复补偿委托施工协议书》，缴纳了履约金30856元，并向龙岩市新罗区地方国营林场递交了保证书，保证负责和协助管护好被破坏林地上补植的林木直至成林。
上述事实，有《户籍证明》、《违法犯罪前科查证经过》及检察卷《刑事判决书》、《刑事裁定书》、《释放证明书》、《情况说明》、《到案情况说明》、苏坂林业站的《证明》、龙岩市新罗区地方国营林场的《证明》、《林权证》、《老蒜挖机带炮头一铲车施工单》、《卡特312型挖掘机工时单》、《收条》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《福建省龙岩市地方税务局通用机打发票》、苏坂林业站的《报告》及现场照片、《林业行政处罚立案登记表》、《福建省木材检验码单》、《情况说明》、《立案决定书》、现场勘验笔录（2015年4月7日）及照片、苏坂林业站的《情况说明》（2016年4月6日）、现场勘验笔录（2015年7月11日）及照片、《司法鉴定意见书》、《租赁山场造林合同》、造林扶育、验收情况报告表、苏坂镇东联村委会《报告》、《村民代表会会议纪要》、证人许某、朱某、卢某的证言、被告人卢长金、被告人卢华凯、被告人卢仁寿的历次供述以及《森林生态恢复补偿委托施工协议书》和福建省行政事业单位（社团）资金往来结算票据、保证书及新罗区地方国营林场的便函、庭审笔录等证据足以证实。
原审判决认为，被告人卢仁寿违反国家森林资源保护法律法规，为获取非法利益，擅自将不属于自己经营管理的林地租赁给被告人卢长金开发种植果树，并在未经林某所有者同意和办理林木采伐许可证的情况下，在现场指定范围，允许将该林地范围内的国有林木清理掩埋，导致被告人卢长金擅自开垦林地，毁坏松、杂木计立木蓄积18.9772立方米，数量较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪；被告人卢华凯为了被告人卢长金建柚子园，积极配合寻找适宜林地、联系钩机并在现场指导施工作业等，其行为应以故意毁坏财物罪的共犯论处；但在本案的共同犯罪中，被告人卢华凯起次要作用，是从犯。被告人卢华凯经公安机关口头传唤到案接受调查，能如实供述犯罪事实，属自首，且与林业部门签订了《森林生态恢复补偿委托施工协议书》，依法予以从轻处罚。被告人卢长金经公安机关口头传唤到案接受调查，能如实供述犯罪事实，属自首，且已赔偿林某单位林木损失8586.77元并能积极采取生态恢复补偿措施，依法予以从轻处罚。被告人卢仁寿已退出赃款60000元并能积极采取生态恢复补偿措施，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控三被告人的犯罪事实成立，予以采纳，但指控的罪名不能成立不予采纳。该院根据各被告人在本案中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十二条，第四十四条，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人卢仁寿犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年五个月。（刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2017年9月12日。）二、被告人卢长金犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月。（刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2016年5月24日。）三、被告人卢华凯犯故意毁坏财物罪，判处拘役三个月。（刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2016年7月12日。）四、被告人卢仁寿所退赃款60000元（其中15000元扣押在龙岩市公安局新罗分局），予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人卢仁寿不服，向本院提起上诉。
上诉人卢仁寿的主要上诉理由：1、上诉人具有自首情节，依法应予以认定。上诉人在2015年11月9日就在公安机关的电话通知下前往公安机关如实供述了主要犯罪事实，应当认定为自首。2、上诉人并不知情涉案地点的林某人属于新罗区国有林场，毁林目的不是打算改变林地使用用途，且上诉人认罪、悔罪并已采取积极措施弥补了危害后果，一审法院对上诉人的量刑过重。3、上诉人具备缓刑的适用条件。综上，请求二审依法对上诉人予以从轻判决并适用缓刑。
上诉人卢仁寿辩护人的主要辩护理由：1、上诉人卢仁寿具有自首情节，依法应予以认定，其在2015年11月9日就在公安机关的电话通知下前往公安机关如实供述了主要犯罪事实，依法应认定为自首。2、关于上诉人的量刑建议，上诉人卢仁寿与原审被告卢长金在量刑情节上基本一致，且上诉人还有退赃情节，建议对上诉人适用缓刑。
检察院出庭检察员的主要意见：1、一审法院判决上诉人卢仁寿犯故意毁坏财物罪是正确的。2、本案诉讼程序合法。3、应当认定卢仁寿有自首情节。2015年11月9日卢仁寿第一次接受雁石森林派出所询问时，就已经如实交代了自己将“鸡母林”山场出租给卢长金种植柚子树和同意卢长金推挖山场内的林木的详细经过。4、同意一审法院认定的卢仁寿、卢长金、卢华凯三人在共同犯罪中各自所起的作用。
二审庭审中，龙岩市人民检察院提交的证据有：1、2016年8月29日检察人员向上诉人卢仁寿作的讯问笔录，证实12万元租金是出租涉案山场的钱以及上诉人卢仁寿同意卢长金将涉案山场范围内的林木勾掉等事实。2、2016年8月29日检察人员向原审被告人卢长金作的讯问笔录，证实其支付的12万元租金并没有包括出租山场范围内的林木费用以及卢仁寿同意将出租山场内的树挖掉，其在推挖山场的时候还不知道树木是村小组或国有林场的事实。3、2016年8月26日检察人员向上诉人卢华凯作的讯问笔录，证实卢仁寿说山场是他的，卢仁寿同意卢长金将山场内的树挖掉，卢长金支付的12万元租金并没有包括出租山场范围内的林木费用，其和卢长金是事后才知道树是国有林场的事实。4、雁石森林派出所于2016年6月17日出具的《关于犯罪嫌疑人卢仁寿到案情况的说明》，证实卢仁寿于2015年11月9日到达该所接受讯问调查，该所又于2015年11月13日传唤卢仁寿于11月16日接受讯问的事实。
上述证据均经庭审质证，上诉人卢仁寿及其辩护人、原审被告人卢长金、原审被告人卢华凯均未提出异议。本院经审查认为，龙岩市人民检察院所列举的证据来源取得合法，能够证实上诉人卢仁寿、原审被告人卢长金、原审被告人卢华凯故意毁坏林木的事实，对其证明效力，本院予以确认。
经审理，一审查明的事实证据充分，本院予以确认。另查明，2015年11月9日，上诉人卢仁寿经龙岩市公安局雁石森林派出所通知后到该所接受询问调查。
本院认为，上诉人卢仁寿违反国家森林资源保护法律法规，未经林某单位同意，为获取租金利益擅自将涉案林地出租给原审被告人卢长金种植柚树，并同意由其对涉案山场林木进行推挖掩埋，原审被告人卢长金未经核实，擅自雇请钩机进入涉案山场毁林平整林地，原审被告人卢华凯联系钩机并参与现场施工作业，上诉人及两原审被告人的共同犯罪行为致毁坏松、杂木计立木蓄积18.9772立方米，数量较大，三被告人行为均已构成故意毁坏财物罪，原审法院定性准确，本院予以确认。本案中，原审法院根据原审被告人卢长金、卢华凯在共同犯罪中所起的作用，所造成的犯罪后果、悔罪表现、自首以及采取生态恢复补偿措施、积极赔偿林某单位损失等情节已依法对其予以了从轻处罚，该量罚适当，符合法律规定。关于上诉人卢仁寿及其辩护人主张其符合自首认定条件的上诉理由及辩护理由，经查，上诉人卢仁寿于2015年11月9日到雁石森林派出所接受调查询问，并如实交代自己收取租金将涉案山场租赁给原审被告人卢长金种植柚树及同意卢长金推挖山场等主要事实，在此后历次接受公安机关及检察机关讯问时亦能如实供述主要犯罪事实，符合自首的构成要件，依法应认定上诉人自首情节成立，上诉人及其辩护人的该上诉理由本院予以采信。根据上诉人卢仁寿自首、退出赃款60000元并积极采取生态修复补偿措施等情节，本院对上诉人卢仁寿依法予以从轻处罚。综上，根据上诉人卢仁寿在本案共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持（2016）闽0802刑初211号刑事判决第二、三、四项内容，即“二、被告人卢长金犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月。（刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2016年5月24日。）”、“三、被告人卢华凯犯故意毁坏财物罪，判处拘役三个月。（刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2016年7月12日。）”、“四、被告人卢仁寿所退赃款60000元（其中15000元扣押在龙岩市公安局新罗分局），予以没收，上缴国库。”
二、维持（2016）闽0802刑初211号刑事判决第一项中对上诉人卢仁寿的定性部分，即“被告人卢仁寿犯故意毁坏财物罪”，
三、撤销（2016）闽0802刑初211号刑事判决第一项中对上诉人卢仁寿的量刑部分即“判处有期徒刑一年五个月。（刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2017年9月12日。）”
四、上诉人卢仁寿犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年（刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2017年4月12日。）
本判决为终审判决。
审判长 孟 繁 钦
审判员 许 虹 菁
审判员 卢 维 善
二〇一六年九月十九日
书记员 杜岳烨（代）
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；