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福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初130号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人郑志坤，男，1993年9月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，家住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押在云霄县看守所。
辩护人张坤明，福建法益律师事务所律师。
被告人方展昌，男，1991年12月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，家住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2016年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押在云霄县看守所。
被告人郑志坤、方展昌被控生产、销售伪劣产品（未遂）一案，云霄县人民检察院于2017年5月22日以云检诉刑诉[2017]122号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序于同年6月3日公开开庭审理了本案，经审理发现不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于同月22日再次公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员朱束瑜出庭支持公诉，被告人郑志坤及其辩护人张坤明、被告人方展昌等到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控：一、2015年6月18日凌晨，被告人郑志坤委托被告人方展昌联系承运人，方展昌找到方某2，方某2驾驶闽Ｄ×××××商务车逐个地点收集假冒伪劣香烟，在下坂村王朝庙埕被民警查获，当场缴获假冒伪劣香烟38箱，其中13箱（35条/箱）、25箱（25条/箱）。经鉴定，上述假冒伪劣香烟价格为241400元。
二、2015年7月份3日凌晨，被告人郑志坤雇佣林某1驾驶闽Ｄ×××××商务车运送假烟至翔安区马巷镇友达光电南门被查获，车上被查扣假冒伪劣卷烟1010条。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币261815元。
以上事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据为证，被告人郑志坤、方展昌的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，是犯罪未遂，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条的规定，依法判处。
被告人郑志坤承认了公诉机关所指控的犯罪事实。
被告人郑志坤的辩护人张坤明对公诉机关指控郑志坤犯生产、销售伪劣产品罪的事实和定性没有异议。提出，由于郑志坤意志以外的原因，假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂；案发后能投案自首，并愿缴纳罚金，确有悔罪表现，建议对郑志坤减轻处罚。
被告人方展昌承认了公诉机关所指控的犯罪事实。
经审理查明：
一、2015年6月18日凌晨，被告人郑志坤为他人从云霄运载假冒卷烟到厦门销售，委托被告人方展昌联系承运人。方展昌找到方某2（已判刑），并将托运人的联系方式、托运假烟的数量及地点的单子交给方某2。方某2驾驶闽Ｄ×××××商务车到逐个交货地点收集。在云陵镇下坂村王朝庙埕装载假冒卷烟时被民警查获，方某2弃车逃跑，车上被当场缴获假冒“黑牡丹”牌伪劣香烟8箱（35条/箱）、假冒“红牡丹”牌假冒伪劣香烟5箱（35条/箱）、假冒“硬中华”牌假冒伪劣香烟7箱（25条/箱）、假冒“云烟”牌伪劣香烟8箱（25条相）、假冒“玉溪”牌伪劣香烟10箱（25条/箱）（已判没收）。经鉴定，上述假冒伪劣香烟价格为241400元。
被告人郑志坤、方展昌分别于2016年9月26日、10月29日自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，本案在本院审理过程中，被告人郑志坤、方展昌的家属分别向本院预交罚金人民币50000元、10000元。
以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.云霄县公安局出具的查处经过，证实2015年6月18日凌晨2时50分许，云霄县公安局城关派出所民警在云陵镇下坂村王朝庙埕查获一面包车，车牌号：闽Ｄ×××××，车内有假冒香烟。
2.云霄县公安局的扣押清单，证实向同案人方某2扣押假冒卷烟38件，其中黑牡丹8件（每件35条）、红牡丹5件（每件35条）、硬中华7件（每件25条）、云烟8件（每件25条）、玉溪10件；闽Ｄ×××××轿车型小客车1辆；1张写有电话号码、对接电话的纸张。
3.当场查获的接送假烟货单复印件，证实标注有“杭州、温岭、上海、重庆、嘉兴、雅安、东山、北京、长春”等地址、件数及联系电话，该证据证实犯罪嫌疑人接送假烟的地点及联系电话等情况。
4.调取证据通知书，证实经中国移动通讯集团福建有限公司漳州分公司查询，当场查获的移动电话号码150××××1556、158××××3429、188××××6434登记户主有林某2、李某、魏某；180××××6781、180××××8130机主刘某、王某；156××××4907、131××××7992、130××××1489的机主未查到。
5.云霄县整顿办涉假物品验收入库清单，证实本案查获的假冒伪劣卷烟38件已全部验收入库。
6.车辆入场交接清单，证实当场查获的车牌号为闽Ｄ×××××的别克商务车已移交漳州市金盾保安服务有限公司云霄分公司停车场。
7.本院（2016）闽0622刑初133号刑事判决书，证实同案人方某2因本案被判刑的事实。
8.本院收据，证实被告人郑志坤、方展昌的家属分别向本院预交罚金人民币50000元、10000元。
9.证人郑某的证言，证实2015年6月份的一天凌晨，城关派出所在云陵镇下坂村查获一面包车，车内有假冒香烟，案件牵涉到他儿子郑志坤，他就带郑志坤来投案自首。
10.证人蔡某的证言，证实他曾经与被告人方展昌乘坐摩托车到江滨路九尾桥下方某2哥哥的肉包店内找方某2，方展昌找方某2说什么事及是否有拿纸条给方某2他不知情。
11.同案人方某2的供述与辩解、辨认笔录，供认2015年6月18日凌晨1时许，被告人郑志坤通过方展昌叫他用自己的商务车为其运载假烟到厦门市同安区，并答应给他1000元运费，他同意后。郑志坤拿一张纸张给他，上面写着数个手机号，叫他联系各个手机号到各个点接收假烟。后再整车出发载到厦门市同安区联系接货人的手机号进行交接货。于是，他按照联系方式先后到莆美镇的上坑村新开发的一路边、中柱村村部附近、阳下村小学附近、云陵镇西市场停车场、下坂村王朝庙埕接货，当他在下坂村跟联系人接收装载假烟到车上时，看到民警前来查处，他就弃车逃离现场。同时从12张照片中辨认出郑志坤。
12.云霄县公安局现场勘验检查笔录及照片，证实现场位于福建省云霄县下坂村王朝庙埕，现场已发生变动。经对现场外围进行巡视，未发现其他异常。附现场勘验检查制图1张，照片2张。
13.云霄县价格认证中心出具云价认（2015）第249号价格鉴定结论意见书，证实价格鉴定标的为“黑牡丹”香烟等，鉴定货值价格为人民币241400元。
14.漳州市公安局物证鉴定所于2016年10月20日出具漳公鉴[2016]869号鉴定文书，证实检材记账单上书写的文字与郑志坤书写样本材料笔迹相一致。
15.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、卷烟产品鉴别检验抽样单，证实本案送检的卷烟鉴别样品为假冒注册商标且伪劣卷烟。
16.被告人郑志坤的供述和辩解，郑志坤对上述犯罪事实供认不讳。
17.被告人方展昌的供述和辩解，方展昌对上述犯罪事实供认不讳。
二、2015年7月3日凌晨，被告人郑志坤雇佣林某1（已判决）驾驶闽Ｄ×××××商务车运送假烟至翔安区马巷镇友达光电南门，被翔安区烟草局、公安局联合执法人员查获，车上被查扣“云烟”、“玉溪”、“芙蓉王”、“中华”等品牌假冒伪劣卷烟1010条（已判没收）。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币261815元。
以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.厦门市烟草专卖局案件移交函，证实厦门市烟草专卖局第一分局在2015年7月3日在仓库门口一车号为闽Ｄ×××××的商务车上查获违法卷烟1010条。移交厦门市公安局翔安分局办理。
2.厦门市公安局翔安公安局分局调取闽Ｄ×××××车通信记录、卡口信息及监控录像，证实闽Ｄ×××××车于2015年7月3日从常山高速入口进到同安高速出口出。
3.厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初155号刑事判决书，证实同案人林某1因本案被判刑的事实。
4.证人方某1的证言，证实2015年7月3日，他小舅子林某1受郑志坤雇佣从云霄县驾驶闽Ｄ×××××别克商务车载一车假烟到翔安给货主，结果被查扣。他曾和林某1一起找郑志坤理会该事。
5.同案人林某1的供述和辩解、辨认笔录，证实2015年7月3日，被告人郑志坤给他一张货单，并拿一部黑色三星手机给他，叫他按货单上的电话去接货并按货单上的接货人将货运载到翔安。当天凌晨，他按货单上的地方去接货，共接到21件假烟，他开车快开到翔安友达光电南门时，给接货人打电话，那个接货人就叫他把车开到友达光电南门并把他的闽Ｄ×××××轿车及车上的假烟开去卸货，在卸货时被公安机关抓获。事后他到公安局投案自首，被思明区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。同时经辨认，证实叫其运送假烟到翔安区马巷镇友达光电南门的人是郑志坤。
6.厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初155号刑事判决书，证实同案人林某1因本案被判刑的事实。
7.同案人林某1的现场指认笔录，证实林某1指着友达光电公司南门是其在该处交接车辆及货物的。
8.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实在闽Ｄ×××××车上查获的卷烟经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9.福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、案值认定说明，证实在闽Ｄ×××××车上查获卷烟价值261815元。
10.被告人郑志坤的供述和辩解、辨认笔录，郑志坤对上述犯罪事实供认不讳，并辨认出翔安韵达快递负责人陈某，帮其运载假烟的的驾驶员是林某1。
此外，公诉机关还向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.户籍证明，证实被告人郑志坤出生于1993年9月15日，被告人方展昌出生于1991年12月27日，案发时均已达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2.云霄县公安局出具的到案经过，证实2016年9月26日，被告人郑志坤在其父亲郑某的陪同下自动到云霄县公安局城关派出所投案。2016年10月29日，被告人方展昌自动到城关派出所投案。
3.云霄县公安局出具的（劣迹）查询表，证实被告人郑志坤、方展昌无犯罪前科记录。
以上证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，被告人郑志坤及其辩护人张坤明、被告人方展昌对上述证据均无异议，本院予以确认。
被告人郑志坤的辩护人张坤明提出，郑志坤所承运的假冒香烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，案发后主动投案，是自首；在法庭上能自愿认罪，其家属积极代其缴交罚金，认罪态度较好，建议对郑志坤减轻处罚。
本院认为，被告人郑志坤、方展昌为获取非法利益，参与实施运输假冒伪劣卷烟，其中郑志坤涉案价值人民币503215元，方展昌涉案价值人民币241400元，二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。郑志坤、方展昌所参与的假冒卷烟尚未出售即被查获，是未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，郑志坤是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；方展昌起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，郑志坤、方展昌能自动投案，并如实交代全部犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。在法庭上，郑志坤、方展昌均能认罪、认罚，对郑志坤、方展昌均可酌情予以从轻处罚。郑志坤的辩护人张坤明提出对郑志坤减轻处罚的建议有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款、第三款，第五条，第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条的规定，判决如下：
一、被告人郑志坤犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年；并处罚金人民币五万元（罚金已交。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年9月26日起至2018年9月25日止。）。
二、被告人方展昌犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑十个月；并处罚金人民币一万元（罚金已交。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月29日起至2017年8月28日止。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄秋龙
人民陪审员 张美凤
人民陪审员 林海滨
二〇一七年八月十一日
书 记 员 陈潮云
附与本案有关的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。