湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1962号
上诉人（原审被告）：株洲万发实业有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区向阳广场。
法定代表人:杨泉，董事长。
委托诉讼代理人:何向前，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:张永贵，男，1969年7月20日出生，汉族，系公司职员。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）:虞文良，男，1981年12月30日出生，汉族，住湖南省株洲市。
法定代理人:邓敏莲，女，1985年8月15日出生，汉族，系虞文良之妻。
法定代理人：虞德乔，男，1953年10月23日出生，汉族，系虞文良之父，住四川省荣县。
法定代理人：林淑华，女，1956年7月7日出生，汉族，系虞文良之母，住四川省荣县。
委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李丽明，湖南鸿明律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉�（原审被告）：晏小元，男，1989年1月15日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：张乐华，湖南湘江律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：罗柏青，男，1978年4月13日出生，汉族，住湖南省茶陵县。
原审被告：中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市天元区天台路3号建行城西支行大厦8楼。
负责人黎圣波，经理。
委托诉讼代理人：丁黎，男，1976年3月2日出生，汉族，系公司职员。代理权限为一般代理。
上诉人株洲万发实业有限公司因与被上诉人虞文良、晏小元、罗柏青、原审被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人株洲万发实业有限公司的委托代理人何向前、被上诉人虞文良的法定代理人虞德乔及委托代理人曹晓明、晏小元的委托代理人张乐华、原审被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司的委托代理人丁黎到庭，罗柏青未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲万发实业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判被上诉人晏小元仅需支付被上诉人虞文良赔偿款人民币55441.52元（即上诉人万发公司不服一审判决部分金额为966942.38元）；3、改判上诉人株洲万发实业有限公司不承担本案连带赔偿责任；4、本被上诉人虞文良、晏小元、罗柏青承担全案的诉讼费用。事实和理由：1、本案涉及交通事故与工作事故竞合，一审未查明被上主持人虞文良已获工伤赔偿的基本�况，重复计赔了被上诉人虞文良的赔偿项目及赔偿款，有悖我国侵权损害赔偿“填平补齐”的基本原则。本案中，一审法院只核减了虞文良的误工费，但对其中财产性利益，比如医疗费、交通费、护理费等，并没有予以核减，是为基本事实不清。2、一审法院就上诉人虞文良涉案的诸项损失界定明显有误，一审法院核算的被抚养人生活费用过高，因为被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农民人均年生活消费支出额；对护理费计算过高，应该参照工伤的规定，其护理级别是完全不能自理，其标准应是上一年度职工月平均工资的50%；对残疾器具辅助费的计算过高，应以实际损失为限，一审法院以虞文良的现有年龄以及我国人均寿命计算，并没有法律依据；对住院伙食补助费计算过高，根据当地的司法实践，应以30元/天计算；对精神抚慰金过高，对于本次事故发生，虞文良也有过错，应予以核减。3、一审法院对当事各方民事责任承担方式的界定和适用法律错误，根据法律的规定，株洲万发实业公司与罗柏青之间属于租赁关系，并不属于挂靠关系，并不应该承担连带责任。
虞文良辩称，1、上诉人的上诉请求其中第一、二项超出了上诉请求范围，应该予以驳回，该二项请求应由晏小元行使诉求，株洲万发实业有限公司只能就其是否承担连带责任提出上诉请求；2交通事故与工伤赔偿是两个不同的法律关系，不是上诉人所说的填平补齐原则；上诉人的上诉请求只能对是否承担连带责任提出请求；3、虽然上诉人与晏小元之间签订了出租车租赁合同，但实为挂靠关系，故一审认定事实清楚。综上，请求维持原审判决。
晏小元辩称，1、我方对上诉人的第二项上诉请求赞�，不赞同被上诉人虞文良的观点，不能因为晏小元没有上诉，万发公司就无权对晏小元的赔偿数额提出上诉；2、对第三项上诉人请求不赞同，这项一审判决正确，万发公司应当承担连带责任，一审法院在执行晏小元的同时也可以执行万发公司，晏小元赔偿的多少和株洲万发实业有限公司有法律上的关系，请求二审法院对全案进行审查。
中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司述称，保险公司已经履行了赔偿，原告在一审的时候也对我方放弃了赔偿请求；如若一审确认的损失无误的话，肇事方还是尽早履行赔偿，请求法院维持原判
虞文良向一审法院起诉请求：1、被告晏小元、万发公司连带赔偿原告各项损失80万元，被告大地财险在交强险和商业三责险范围内对原告的损失承担赔偿责任；2、被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，虞文�将诉讼请求变更为：1、请求判令被告晏小元、万发公司、罗柏青连带赔偿原告各项损失2305446.81元（包括医疗费835819.44元、鉴定费及法医出诊费7900元、残疾赔偿金576760元、被告抚养人生活费533838元、误工费141218元、护理费1842800元、残疾辅助器具装配费130200元、住院伙食补助费74000元、营养费30000元、交通费7000元、住宿费5000元、精神损害抚慰金50000元。以上总计4313495.44元，被告承担70%部分为2935446.81元，扣除大地财险已赔偿的545000元和被告罗柏青已经支付的205000元后为2305446.81元）；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月2日，被告晏小元驾驶湘BY33**号轿车沿建设南路由南往北方向逆行至QQ科佳电脑城前路段时，遇原告虞文良驾驶无号牌两轮摩托车（发动机号为：13061532）沿建设南路由北往南行驶至QQ科佳电脑城前路段时，两车发生交通�故，造成虞文良受伤及车辆受损的交通事故。2014年6月23日，株洲市公安局交通警察支队芦淞大队作出株公交认字【2014】第0068号道路交通事故认定书认定，晏小元驾驶机动车逆行、驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车，负事故主要责任；虞文良未取得摩托车驾驶证驾驶摩托车、驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车，负事故次要责任。事故发生后，虞文良分别于2014年5月2日至2014年5月3日在株洲市中医伤科医院住院治疗1天，产生住院医疗费36679.38元；2014年5月3日至2015年1月26日在株洲市中心医院住院治疗268天，产生住院医疗费526178.33元；2015年1月26日至2015年10月30日在株洲市中心医院住院治疗277天，产生住院医疗费76619.17元；2015年10月30日至2016年3月17日在湖南省脑科医院住院治疗139天，产生住院医疗费134024.92�；2016年3月17日起至今在株洲市中心医院住院治疗，截止至2016年5月25日在株洲市中心医院住院70天，产生住院医疗费57087.65元。上述住院情况截止2016年5月25日止，住院天数共计755天，住院医疗费共计830689.45元。事故发生后，被告晏小元垫付了原告医疗费10000元，被告罗柏青垫付了医疗费205000元，被告万发公司另行支付给原告4000元现金。2015年12月1日，原告向本院提出对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理人数、护理期限、护理信赖程度及残疾辅助器具费进行司法鉴定。经本院委托后，湖南省鉴真司法鉴定中心于2016年2月20日作出湖南省鉴真司法鉴定中心[2016]法临鉴字第51号法医临床鉴定意见书，认定：虞文良因交通事故所致颅脑损伤构成一级伤残，肋骨骨折构成十级伤残；其后续治疗费用按医院实际发生计；其误工期评定为长期终身；其护理期评定为长期终身，�完全护理信赖，日常生活需二人护理；其残疾辅助器具费建议参照专业器具配置机构的意见确定。2016年4月26日，株洲市佳满司法鉴定所作出株洲市佳满司法鉴定所【2016】辅鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、虞文良为特重型颅脑损伤患者，需配置残疾辅具和生活辅具多种。按照中国康复器具协会中康协（2009）第19号公布的《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》，适用器具价格如下：（1）用于防止足、踝畸形的踝足矫形器，左、右各1具，价格为1500元/具，使用寿命为4年；（2）用于防止手腕部畸形的腕手矫形器，左、右各1具，价格为1500元/具，使用寿命4年；（3）用于移动身体的功能性轮椅，价格为2500元/台，使用寿命为5年；（4）用于肢体瘫痪残疾人座椅褥疮垫，价格为4000元/张，使用寿命为4年；（5）用于肢体瘫痪残疾人康复护理和康复训练的护理床，价格为1500元/张，使用寿命为5年。2、残疾辅助辅具的赔偿期限建议按我国国家人均寿命75周岁计算（国家统计局第六次全国人口普查公报——我国人口平均预期寿命达到74.83岁），虞文良系特重型颅脑损伤患者，呈睁眼昏迷状态，对外界违章、疼痛刺激无反应，残疾辅具配备视意识恢复和躯体功能恢复情况取消。原告垫付鉴定费用4100元。
另查明，湘BY33**号车辆机动车行驶证上的所有人为被告万发公司，使用性质为出租客运，该公司具备城市出租汽车客运经营资质，对出租车的经营活动进行经营和管理，并在被告大地财险处购买了交强险及50万元的商业三者险。被告万发公司与被告罗柏青之间签订了一份《出租汽车租赁经营合同》，由罗柏青向万发公司租赁经营湘BY33**号车辆；被告罗柏青与被告晏小元签订了一份《出租车副班租赁经营合同》，合同约定罗柏青将湘BY33**号出租车的晚班租赁给晏小元，由罗柏青与晏小元共同经营该车从事客运服务，晏小元每天向罗柏青交纳租赁费120元。
再查明，原告虞文良出生于1981年12月30日，事发时已年满32周岁，户籍所在地为湖南省株洲市芦淞区，属城镇户口，自2005年7月开始在五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司工作；虞文良之母林淑华的出生日期为1956年7月7日，事发时已年满57周岁，其父亲虞德乔的出生日期为1953年10月23日，事发时已年满60周岁，均系农村户口，虞文良为林淑华与虞德乔的唯一抚养义务人；虞文良已婚并与其妻邓敏莲育有一女虞邓菌文，出生日期为2010年9月29日，事发时已年满3周岁。
还查明，在庭审过程中，原告陈述称虞文良发生交通事故后，已进行了工伤认定，公司在原告住院期间仍继续发放了工资；事发后，原告经与被告大地�险协商，被告大地财险已向原告支付了理赔款545000元，原告在庭审中表示自愿放弃对被告大地财险应承担的全部理赔责任。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。争议的焦点为：一、原告的损失是多少？二、本案责任应如何承担？现分析如下：
一、原告的损失是多少？
根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对原告的各项损失核定为：1、医疗费830689.45元；2、鉴定费4100元，对原告主张的鉴定费之超额部分，一审法院不予支持；3、残疾赔偿金576760元（28838元×20年×100%）；4、被告抚养人生活费514456元，具体为：母亲林淑华193820元（9691元×20年×100%）、父亲虞德乔184129元（9691元×19年×100%）、女儿虞邓菌文136507元（19501元×14年×100%÷2人）；5、护理费1152000�（80元/天×20年×360天×2人×100%），根据司法鉴定意见认定中的护理期为长期终身，为完全护理信赖，日常生活需二人护理进行计算，结合原告主张的二十年期限，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准予以确定；6、残疾辅助器具费130200元，根据司法鉴定意见及原告的年龄及我国人均寿命情况予以确定为：踝足矫形器31500元（1500元/具×2具×（75-33）÷4年）、腕手矫形器31500元（1500元/具×2具×（75-33）÷4年）、功能性轮椅21000元（2500元/台×（75-33）÷5年）、座椅褥疮垫42000元（4000元/张×（75-33）÷4年）、护理床12600元（1500元/张×（75-33）÷5年），合计138600元，现原告主张130200元，未超出法律规定，一审法院予以支持；7、住院伙食补助费45400元（60元/天×755天）；8、营养费10000元，结合原告的实际情况及住院病历资料，一审法院酌情支持营养费10000元；9、交通�7000元；10、精神损害抚慰金50000元；11、对原告主张的误工费141218元及住宿费5000元，因其未提供证据予以证明，一审法院不予支持，对原告主张的上述损失之超额部分，一审法院不予支持。综上，原告的损失共计3320505.45元（含被告晏小元垫付的10000元，被告罗柏青垫付的205000元、被告万发公司垫付的4000元）。
二、本案责任应如何承担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人及保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有�足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案中，湘BY33**号车辆在被告大地财险处购买了交强险及50万元的商业三者险。现原告自愿放弃对被告大地财险的理赔，故原告的损失应先扣除12万元的交强险理赔款后还有3200505.45元（3320505.45元-120000元）。本案中，被告晏小元负事故的主要责任，原告负事故的次要责任，被告晏小元应承担70%的赔偿责任，即2240354元（3200505.45元×70%），该部分再扣除商业三者险应理赔的50万元后为1740354元（2240354元-500000元）。现因被告晏小元、罗柏青、万发公司已分别垫付原告各项费用10000元、205000元、4000元，合计垫付219000元。故被告晏小元还应赔偿原告损失共计1521354元（1740354元-219000元）。因被告万发公司与被告晏小元、罗柏青之间属挂靠关系，故对于被告晏小元在本案中所负的债务，被告万发公司�罗柏青均应承担连带责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告晏小元自本判决生效之日起十日内向原告虞文良支付赔偿款人民币1521354元；二、被告株洲�发实业有限公司、被告罗柏青对本判决第一项确定的被告晏小元所负的债务承担连带责任；三、驳回原告虞文良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币25244元，由原告虞文良承担人民币6752元，被告晏小元、株洲万发实业有限公司、罗柏青共同承担人民币18492元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。另查明,事故车辆湘BY33**系罗柏青出资购买，登记在株洲万发实业有限公司名下。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点为：1、当第三人侵权和工伤保险责任竞合时，受害人是否能要求侵权人赔偿损失？2、株洲万发实业有限公司与罗柏青、晏小元是挂靠关系还是租赁关系？3、虞文良的损失应当如何认定？对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予以支持。”之规定可知，第三人侵权赔偿关系与工伤保险赔偿关系系两个不同的法律关系，当发生责任竞合时，受害人有权获得工伤保险待遇,但侵权人的侵权责任不因受害人获得工伤保险待遇而减轻或免除，故虞文良有权要求侵权人晏小元赔偿损失。
关于株洲万发实业有限公司与罗柏青、晏小元是挂靠关系还是租赁关系的问题，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形�从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，虽然双方所签订的合同系车辆租赁合同,但实际应为具有道路运输经营许可证的株洲万发实业公司向不具备道路运输经营资格的罗柏青、晏小元出租或转让其道路运输经营许可证的行为，双方已构成实质上的挂靠关系,即罗柏青、晏小元是为了满足车辆运输经营管理上的需要，罗柏青将其个人出资购买的车辆挂靠在具有车辆经营权的株洲万发实业有限公司名下，向该公司缴纳一定的管理费用，并以公司名义将机动车投入运行,而株洲万发实业有限公司对所挂靠车辆的运行有控制、支配的权利，并可以从中获取运行利益。因此，一审法院据此判决株洲万发实业有限公司承担连带责任，适用法律正确，本院予以支持。
关于虞文良的损失认定的问题，本院核定为：1、被抚养人生活费，由于当被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均年生活消费支出额,本案的数个被抚养人,受害人母亲林淑华57周岁，抚养年限为20年;其父亲虞德乔60周岁，抚养年限为20年;其女儿虞邓菌文3周岁,抚养年限为15年。即在前15年三人每年的被扶养人生活费已超出受害人上一年度城镇居民人均消费支出额19501元,则只能以19501元/年计算,后5年二人每年的被扶养人生活费未超过受害人上一年度城镇居民人均消费支出额19501元,则按其上一年度农村居民人均年生活消费支出额计算,因此,本案的被抚养人生活费应计算为:389425元（19501元×15年×100%）+（9691元×2人×5年×100%）,因此，上诉人对该赔偿项目的上诉理由部分成立，一审判决适用法�错误，处理不当，二审予以纠正；2、护理费，根据司法鉴定意见认定中的护理期为长期终身，为完全护理信赖，日常生活需二人护理进行计算，一审法院确定为二十年的护理期限，护理级别为100%,并无不当,本院予以支持；3、残疾辅助器具费,根据司法鉴定意见以及本案的实际情况,考虑到受害人的护理期限为20年,本院酌情以20年确定残疾辅助器具更换期限为宜，即本案的残疾器具费为:辅助费踝足矫形器15000元（1500元/具×2具×20÷4年）、腕手矫形器15000元（1500元/具×2具×20÷4年）、功能性轮椅10000元（2500元/台×20÷5年）、座椅褥疮垫20000元（4000元/张×20÷4年）、护理床6000元（1500元/张×20÷5年），合计66000元。但受害人在20年后仍需要残疾器具辅助的,可另行起诉；4、住院伙食补助费,一审法院以60元/天的标准计算住院伙食补助费，并不过高，本院予以支持；5、精神损害�慰金，虞文良因本次事故造成十级伤残,需长期终生护理,对其近亲属精神上所造成的痛苦应予以抚慰,一审法院酌情认定为50000元,并无不当,本院予以支持；因此，一审法院关于被抚养人生活费和残疾器具辅助费计算错误,虞文良的损失应在一审法院认定的总损失3320505.45元的基础上核减125031元(514456-389425)和64200元(130200-66000)，即虞文良的损失应认定为3131274.45元(3320505.45-125031-64200),扣除交强险120000元即为3011274.45元,因晏小元应承担70%的赔偿责任即2107892.1元（3011274.45×70%），该部分再扣除商业险应理赔的500000元和之前垫付的219000元。故晏小元还应赔偿虞文良损失共计1388892.1元（2107892.1-500000-219000）。
综上所述，株洲万发实业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条、第二十一条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第714号民事判决第三项即“驳回原告虞文良的其他诉讼请求”；
二、维持株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第714号民事判决第二项即“被告株洲万发实业有限公司、被告罗柏青对本判决第一项确定的被告晏小元所负的债务承担连带责任”；
三、变更株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第714号民事判决第一项为被告晏小元自本判决生效之日起十日内向原告虞文良支付赔偿款人民币1388892.1元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25244元，由虞文良承担人民币6752元，晏小元、株洲万发实业有限公司、罗柏青共同承担人民币18492元；二审案件受理费13469元，由株洲万发实业有限公司负担8081.4元，晏小元、罗柏青共同负担4040.7元，虞文良负担1346.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 诚
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一七年二月十六日
书 记 员 李瑞婷