广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第214号
上诉人（原审原告）：黄艺玲。
被上诉人（原审被告）：湛江市嘉庆房地产开发有限公司。
法定代表人：梁友富，董事长。
委托代理人：马运华，广东鸿峰律师事务所律师。
原审第三人：湛江市城市建设档案馆。
法定代表人：张根源，馆长。
委托代理人：黎晓，湛江市城市建设档案馆工作人员。
上诉人黄艺玲因与被上诉人湛江市嘉庆房地产开发有限公司（以下简称嘉庆公司）、原审第三人湛江市城市建设档案馆（以下简称城市档案馆）企业兼并合同纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民三初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，代理审判员钟斯宁、卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。嘉庆公司委托代理人马运华、城市档案馆的委托代理人黎晓到庭参加诉讼，黄艺玲经传票传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
黄艺玲向原审法院起诉称：2003年2月13日，嘉庆公司与湛江市大地建设实业公司签订《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》，由嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司，并就相关事项及湛江市大地建设实业公司原债权、债务及财产的处理作了详细的约定。根据资产评估报告记载，资产评估总值为人民币29402728.74元。兼并协议签订后，嘉庆公司已按程序申报并获得批准。后来由于资金困难，无力单方完成兼并事宜，嘉庆公司与黄艺玲协商，并报原湛江市大地建设实业公司主管部门同意后，于2005年1月10日与黄艺玲签订《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》，就黄艺玲参股兼并湛江市大地建设实业公司的相关事项作了详细的约定。黄艺玲与嘉庆公司签订参股兼并协议后，已按约定履行了义务，但嘉庆公司至今未将约定的财产移交给黄艺玲。请求：1、依法确认黄艺玲占有《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》约定的原湛江市大地建设实业公司财产的90%；判令嘉庆公司协助将上述属于黄艺玲所有的财产办理权属变更登记给黄艺玲。2、诉讼费由嘉庆公司承担。
嘉庆公司辩称：黄艺玲、嘉庆公司双方于2005年1月10日签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》无效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十三条规定：“所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。”黄艺玲认为已于2004年12月10日向湛江市规划国土资源局、湛江市城市建设档案馆提交《关于黄艺玲参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的报告》，属获得批准，这是错误的，按前述法规规定，黄艺玲参股经营兼并国资企业必须获得国资部门的批准，本案中，黄艺玲参股改制国企由始至终未获得政府或者其授权机关的批准。湛江市财政局于2007年10月11日作出《关于撤销〈对湛江市大地建设实业公司资产确认的答复意见〉的函》、湛江市工商行政管理局于2007年12月21日作出的《关于撤销湛江市大地建设实业有限公司变更登记的决定》，一致认定黄艺玲参股兼并大地公司的改制行为无效。已经发生法律效力的（2009）粤高法行终字第218号行政判决书及（2011）粤高法行终字第74号行政裁定书一致认定，黄艺玲参股兼并改制的大地公司在工商登记机关变更登记的行为无效。黄艺玲没有实际履行与嘉庆公司于2005年1月10日签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》。协议约定，嘉庆公司原代大地公司垫支人民币6700000元由黄艺玲分二期付清。如黄艺玲不按期付款视为放弃。但至今黄艺玲还没有履行付款义务。协议还约定债权债务由黄艺玲负责处理。但黄艺玲亦没有实际履行。综上所述，黄艺玲起诉要求确认黄艺玲占有《湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》约定的原湛江市大地建设实业公司财产的90%；要求法院判令答辩人协助黄艺玲将上述属黄艺玲的财产办理权属变更登记并移交给黄艺玲纯属无理，依法应予驳回。
城市档案馆辩称：黄艺玲与嘉庆公司签订的参股兼并协议未获得有批准权限的机关批准。湛江市大地建设实业公司与嘉庆公司于2003年2月13日签订的协议经行政主管部门原湛江市规划国土资源局同意，并报湛江市经济贸易局批准，同意嘉庆公司兼并大地公司。而嘉庆公司与黄艺玲于2004年12月10日向湛江市规划国土资源局和城市档案馆报送的报告只获得城市档案馆的同意，并未经湛江市规划国土资源局和湛江市经济贸易局批准。因此，原、嘉庆公司之间签订的协议与城市档案馆和湛江市大地建设实业公司没有直接联系。
原审法院查明：2002年期间，嘉庆公司即与湛江市大地建设实业公司协商兼并湛江市大地建设实业公司事宜，经双方达成初步意向后，嘉庆公司即向湛江市大地建设实业公司的主管部门湛江市规划国土资源局报告，请求批准由嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司。2003年1月23日，湛江市规划国土资源局发出《关于嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司问题的复函》，复函明确：一、同意按照广东省人民政府《关于加快放开公有制企业的通知》（粤府（1997）99号）和湛江市人民政府《关于加快市国有企业改制步伐的通知》（湛府发（1999）1号）等文件精神，兼并湛江市大地建设实业公司；二、你司提出的关于兼并办法的六点意见均为必须执行的程序。请你司磋于湛江市大地建设实业公司认真履行，在充分协商的基础上尽快签订《兼并协议》，注意妥善处理好有关债权债务问题和职工安置问题，以确保兼并工作的顺利进行。三、企业兼并之后，有关产权过户问题，请及早着手组织有关资料，向有关职能部门申请办理。
2003年2月13日，嘉庆公司与湛江市大地建设实业公司签订《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》，该协议约定：嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司后，负责偿还湛江市大地建设实业公司欠债务12项共2368.882万元、偿还借湛江市规划局327万元；湛江市大地建设实业公司的财产归嘉庆公司所有（包括：军民大堤土地32.72亩、东堤路土地3.89亩、海滨二路土地4.29亩、东堤路市场商铺二层4400平方、军民大堤商品房9套、商场约220平方、汽车二台，价值53万元、湛江市大地建设实业公司在湛江市城市建设发展基金股金235万元、利息95万元）。公司兼并后，湛江市大地建设实业公司原有职工由嘉庆公司按每人50000元一次性补贴由湛江市大地建设实业公司按实际情况分配；职工安置与嘉庆公司无关等条款。该协议签订后，湛江市规划国土资源局在协议上批示：待市政府批准后实施。次日，城市档案馆批示：按（湛江市规划国土资源局）李局长批示办。
2004年1月13日，城市档案馆出具证明，根据原湛江市规划局［湛城规（1994）039号文及2000年5月24日湛江市规划局、湛江市城市建设档案馆签订的《关于公司移交管理协议》精神，原市规划局主管的湛江市大地建设实业公司移交给湛江市城市建设档案馆管理。根据湛江市规划国土资源局［湛规土资函（2003）2号文同意，湛江市经济贸易局［湛经贸企改（2003）150号文批准，湛江市财政局［湛财企业函（2004）173号文核准，湛江市大地建设实业公司净资产为-1890676.51元，经有关部门同意，由嘉庆公司进行承债式兼并。由于湛江市嘉庆房地产开发有限公司经营资金不足，黄艺玲参股湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司。2004年9月28日，黄艺玲、嘉庆公司签订《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》，协议约定：嘉庆公司同意黄艺玲参股经营兼并湛江市大地建设实业公司；黄艺玲同意补给嘉庆公司前期贴息和补偿金共6000000元；协议签订后，嘉庆公司原代湛江市大地建设实业公司垫支6700000元（以收据为准），由黄艺玲分二期（第一期于2004年9月30日前付2000000元、第二期在2004年10月20日前付清余款4700000元）给嘉庆公司，如黄艺玲不按期付款视为放弃。嘉庆公司收到黄艺玲的6700000元后，须将6700000元的借据、支付凭证等退还湛江市大地建设实业公司并协助黄艺玲办理大地公司印章、证照及相关资料移交黄艺玲，同时在七个工作日内将湛国用（1993特）字第50010号、湛国有（1999）字第123号二本土地证交给黄艺玲；嘉庆公司将黄艺玲补给的贴息和补偿金6000000元作为参股经营的投资款，其余不足资金由黄艺玲负责。湛江市大地建设实业公司改制后，初定变更为湛江市大地建设实业有限公司，由黄艺玲、嘉庆公司双方出任股东，黄艺玲为法定代表人，嘉庆公司占有10%股份，黄艺玲占有90%股份。嘉庆公司收到黄艺玲6700000元后，一个月内嘉庆公司办妥原湛江市大地建设实业公司工商执照变更手续，领取工商执照，其余有关兼并手续由黄艺玲办理，费用由黄艺玲负责。从领取工商执照之日起二个月内，如黄艺玲能一次性筹集6000000元资金，经双方协商并签订协议将嘉庆公司所剩余的10%股份转让给黄艺玲，由黄艺玲向工商部门再次申请将10%股权办理转让给黄艺玲或者黄艺玲指定的其他人，黄艺玲一次性付给嘉庆公司6000000元的贴息和补偿；如嘉庆公司违约视为放弃所拥有公司10%的股权，黄艺玲不作任何补偿；如黄艺玲违约，嘉庆公司必须同时支付每日1‰的违约金；《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》中所有债权债务及所取得权利、义务由黄艺玲负责处理，嘉庆公司协助，嘉庆公司不负责原湛江市大地建设实业公司的债权、债务，也不享有经营盈利和亏损，由黄艺玲独立经营，自负盈亏；兼并湛江市大地建设实业公司前湛江市大地建设实业公司拖欠广州军区赤坎生产基地土地款被起诉查封位于军民堤北侧131.69亩土地，如黄艺玲需要使用并且有能力，可由黄艺玲筹集资金与广州军区生产基地直接协商回赎，嘉庆公司不出资，也不参与经营，产权归黄艺玲。
2004年9月30日，黄艺玲根据上述参股兼并协议付给嘉庆公司现金人民币2000000元；2004年11月16日付给嘉庆公司现金人民币310000元。2005年1月19日至2007年2月14日，黄艺玲再支付金海别墅土地款、职工安置款等。
2004年12月10日，嘉庆公司向湛江市规划国土资源局、城市档案馆报告黄艺玲参股经营兼并湛江市大地建设实业公司。城市档案馆在该报告中批示“可以”。2005年1月13日，黄艺玲、嘉庆公司双方向湛江工商行政管理局申请，变更湛江市大地建设实业公司为湛江市大地建设实业有限公司；股东变更为黄艺玲和嘉庆公司，黄艺玲占有90%股份、嘉庆公司占有10%股份，法定代表人由陈就变更为黄艺玲。次日，湛江市工商行政管理局核准申请，并发给黄艺玲营业执照。
2007年10月11日，湛江市财政局作出［湛财工函（2007）194号文］，该文决定撤销该局于2004年12月14日作出的［湛财企函（2004）173号文］。2007年11月6日，湛江市工商行政管理局依据上述文件，责令黄艺玲重新提交湛江市财政局对湛江市大地建设实业公司资产重新确认的文件，但黄艺玲未能提交，湛江市工商行政管理局遂于2007年12月21日作出［湛工商企登（2007）222号文］，决定撤销2005年1月14日核准湛江市大地建设实业公司变更为湛江市大地建设实业有限公司的变更登记，并于2008年9月11日根据城市档案馆的申请恢复湛江市大地建设实业公司的工商登记。黄艺玲对该决定不服，于2008年1月4日向湛江市中级人民法院提起行政诉讼，2009年8月10日，湛江市中级人民法院作出（2008）湛中法行初字第3号行政判决书，该判决主要查明：“湛江市衡信资产评估事务所根据湛江市嘉庆房地产开发有限公司的委托，对湛江市大地建设实业公司的资产作出衡信评报字（2004）第010号《湛江市大地建设实业公司全部资产报告书》。根据该评估报告，湛江市大地建设实业公司在2014年3月10日的净资产为人民币-1890676.51元，但该评估报告未将该公司拥有的位于赤坎军民堤以北约130亩土地纳入评估范围。2004年5月8日，湛江市财政局作出湛财企函（2004）55号《关于对湛江市大地建设实业公司全部资产评估项目予以核准的函》。2004年12月6日，湛江大地建设实业公司向湛江市财政局提交《关于对湛江市大地建设实业公司的资产进行确认的请示》。同年12月14日，湛江市财政局作出湛财企函（2004）173号《对湛江市大地建设实业公司资产确认的答复意见》，同意湛江市大地建设实业公司由湛江市嘉庆房地产开发有限公司采取承担债务式兼并。、、、、、、。2007年10月11日，湛江市财政局作出湛财企函（2007）194号《关于撤销﹤对湛江市大地建设实业公司资产确认的答复意见﹥的函》，认为湛江市大地建设实业公司在湛江市中级人民法院于2004年7月31日对原大地公司权属130亩土地及相关债务生效后，该公司隐瞒判决事实，以净资产-1890676.51元向该局报送了《关于对湛江市大地建设实业公司的资产进行确认的请示》。为防止国有资产的流失，决定撤销该局于2004年12月14日作出的湛财企函（2004）173号《对湛江市大地建设实业公司资产确认的答复意见》。
该判决认为湛江市工商行政管理局作出的湛工商企登（2007）222号文符合相关法律规定，维持湛江市工商行政管理局于2007年12月21日的湛工商企登（2007）222号《关于撤销湛江市大地建设实业有限公司变更登记的决定》。黄艺玲对该判决不服，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2009年12月14日作出（2009）粤高法行终字第218号行政判决，该判决认为：《对湛江大地建设实业公司资产确认的答复意见》（湛财企（2004）173号）被湛江市财政局依法撤销后，湛江市大地建设实业公司未根据湛江市工商行政管理局的要求重新提交相关资产确认的文件，湛江市工商行政管理局以湛江市大地建设实业公司的申请欠缺申请材料为由，撤销2005年1月14日核准湛江市大地建设实业公司变更为湛江市大地建设实业有限公司的工商登记行为并无不妥，据此，驳回上诉，维持原判。
2009年4月30日，嘉庆公司与湛江市大地建设实业公司及城市档案馆签订《湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司补充协议》，协议约定：嘉庆公司（甲方）、湛江市大地建设实业公司（乙方）在2003年2月13日签订了兼并协议，约定甲方兼并乙方。但由于种种原因，致兼并未能完全得到落实，为了妥善解决兼并涉及的债权债务、资产、人员安置及其遗留的有关问题，经公平、自愿协商一致，在兼并协议基础上，双方达成以下补充协议；本协议与《兼并协议》具有同等法律效力，双方予以共同遵守并据以履行。一、除本协议约定外，双方严格按照《兼并协议》的条款落实债权债务清偿、资产移交、职工安置等工作；二、债务清偿（抵减）：根据兼并协议约定，甲方应当承担债务（含支付款项）总额为2695.882万元（下称兼并资金），鉴于甲方在此之前已清偿了部分兼并资金（债务）及部分应当移交资产因种种原因不能移交给甲方，现双方同意从兼并资金中抵减1923.3611万元。三、落实兼并协议甲方尚需支付（承担）款项，双方确认：本协议第二条约定抵减后，甲方尚需支付款项为772.5209万元，在本协议生效之日起二十日内甲方一次性将上述款项注入乙方指定帐户；四、甲方履行本协议第三条约定后，兼并协议所列的甲方应当承担债务（支付款项）中尚未清偿部分转由乙方负责处理、清偿，甲方予以配合；五、资产移交：甲方履行本协议第三条后五个工作日内，乙方应即着手启动办理兼并协议第四条所列的以下被兼并资产的产权变更手续：赤坎军民堤土地32.72亩、海滨二路（新晶都酒店旁边）土地4.29亩、赤坎海翔路商品房三套（房号301、801、802）和商场二套（房号101、102）、三凌吉普车一辆（粤G116**）。乙方应当在甲方将772.5209万元划到乙方指定同义帐户之日起六个月内，将兼并资产移交（办理）到甲方名下，甲方应予配合。如届时由于客观原因而非乙方原因至资产相关过户手续未能完全办妥，不受本条款限制；移交资产所发生的费用按政策规定由各方承担；六、新增（漏列）债务697.5万元由乙方负责处理；七、职工安置按兼并协议第二条第9项和第六条第1项的约定办理；等等条款。
该协议订立后，经城市档案馆及湛江市人民政府国有资产监督管理委员会盖章确认。嘉庆公司即于2009年5月11日向城市档案馆支付7725209元。2009年8月1日，嘉庆公司向黄保荣支付偿还陈群英等人别墅款本金109.032万元、利息39万元共148.032万元。
2010年4月9日，湛江市人民政府作出［《市政府工作会议纪要》（2010）58号］，决定湛江市大地建设实业公司尚未清偿的债务所需资金，由市土地储备管理中心解决；清偿工作争取于2010年4月20日前完成；大地实业公司债务清偿完毕，立即按相关程序注销该公司；市国土资源局收到大地公司工商登记注销证明后，抓紧将大地公司位于军民堤西北侧32.7亩和海滨二路4.34亩土地使用权变更登记至嘉庆公司名下。
2010年11月8日，湛江市工商行政管理局根据城市档案馆的申请核准注销湛江市大地建设实业公司。城市档案馆即按补充协议将该协议第五条所列的财产过户给嘉庆公司。黄艺玲、嘉庆公司之间因取得财产的分配问题引起纠纷，黄艺玲遂于2013年6月13日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案的争议焦点是：1、黄艺玲与嘉庆公司于2004年9月28日签订的《参股经营湛江市大地建设实业公司的协议》是否生效；2、黄艺玲请求确认黄艺玲占有《嘉庆房地产公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》约定的原湛江市大地建设实业公司的财产的90%；请求嘉庆公司协助将上述属于黄艺玲所有的财产权属变更登记给黄艺玲的诉讼请求是否有法律依据。
关于黄艺玲与嘉庆公司于2004年9月28日签订的《参股经营湛江市大地建设实业公司的协议》是否生效的问题。根据2003年2月16日嘉庆公司与湛江市大地建设实业公司签订《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》，2004年9月28日，黄艺玲与嘉庆公司之间签订《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让，其中，转让全部的国有股权或者转让部份国有股权至使国家不再拥有控股地位的，须经同级人民政府批准。”国务院办公厅《关于规范国有企业改制工作的意见》第一条规定：“健全制度，规范运作批准制度。国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。国有企业改制，包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等，必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订，也可由其委托中介机构或者改制企业（向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外）制订。国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号，以下简称《条例》）和国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。”黄艺玲、嘉庆公司之间签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》并没有被兼并单位湛江市大地建设实业公司及其主管部门的参与，因湛江市大地建设实业公司是国有全资公司，该协议至今也未取得同级人民政府或者国有资产监督管理机构批准，该参股兼并协议尚未生效。
关于黄艺玲请求确认黄艺玲占有《湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》约定的原湛江市大地建设实业公司的财产的90%；请求嘉庆公司协助将上述属于黄艺玲所有的财产权属变更登记给黄艺玲的诉讼请求是否有法律依据的问题。因为《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》尚未生效，黄艺玲请求根据该协议的约定确认黄艺玲占有《嘉庆房公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》约定的原湛江市大地建设实业公司财产的90%；判令嘉庆公司协助将上述属于黄艺玲所有的财产办理权属变更登记给黄艺玲的诉讼请求没有合法依据，据此，黄艺玲的全部诉讼请求应予驳回。另外，黄艺玲在庭上称其已按照《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》的规定向原湛江市大地建设实业公司的职工支付安置补贴和支付原湛江市大地建设实业公司欠别墅款及原湛江市大地建设实业公司欠款等。该协议尚未生效，且根据嘉庆公司与湛江市大地建设实业公司签订的《湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》第二条规定：“湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司后，负责偿还湛江市大地建设实业公司以下债务、、、、、、。”该条款只规定湛江市嘉庆房地产开发有限公司负责偿还以下债务，而没有规定由湛江市嘉庆房地产开发有限公司直接偿还，第6、1条规定：“公司兼并后，湛江市大地建设实业公司原有职工安置费由湛江市市嘉庆房地产有限公司按每人一次性补贴50000元计，由湛江市大地建设实业公司按实际情况分配。”只有在兼并完成后，黄艺玲支付给湛江市大地建设实业公司或城市档案馆，再由湛江市大地建设实业公司或城市档案馆根据实际情况发放原湛江市大地建设实业公司职工的补贴和还款给债权人。黄艺玲自行支付职工补贴款、支付别墅欠款和湛江市大地建设实业公司的其它欠款的行为并非履行黄艺玲、嘉庆公司之间所签订协议的行为，黄艺玲如主张权利，可通过另案诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条的规定，判决：驳回黄艺玲的诉讼请求。案件受理费188813元，由黄艺玲承担。
黄艺玲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审判程序错误。黄艺玲诉嘉庆公司股权合同纠纷一案，黄艺玲与原湛江市大地建设有限公司不服湛江市中级人民法院作出（2004）湛中法行民一初字第3号民事判决，向湛江市人民检察院提起民事抗诉，湛江市人民检察院于2013年10月31日以湛检控民（2013）第01号受理立案。因湛江市工商行政管理局撤销湛江市大地建设实业有限公司的法人营业执照，是据湛江市中级人民法院作出（2004）湛中法行民一初字第3号民事判决为依据，与黄艺玲在法律上存在着利害关系，而本案的标的是属于兼并后湛江市大地建设实业有限公司的权物，怕判决生效后，财产难以执行回转，本案审理结果必须以湛控民（2013）第01号案的审理结果为依据，为维护黄艺玲的合法物权不被侵犯。根据《中华人民共和国民事诉讼》第136条第5项：“本案必须以另一案审结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，黄艺玲于2013年8月19日在原审法院开庭时递交了中止审理申请书，法庭收到申请后，应当作出释明，依法作出中止诉讼的裁定。但一审法院不答复黄艺玲，影响本案的公正审理，审判程序错误，应将本案发回重新审理。二、黄艺玲与嘉庆公司签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》条件已经成立。黄艺玲与嘉庆公司之间于2003年2月13日签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》，是据以湛江市国土资源局于2003年1月23日作出湛规土资（函）（2003）2号《关于嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司问题的复函》的批复同意，是嘉庆公司于2003年2月13日与湛江市大地建设实业公司签订《湛江市嘉庆房地产开发有限公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》和2004年12月10由嘉庆公司作出《关于黄艺玲参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的报告》，向市档案馆申请，经市档案馆同意许可为依据而产生的。依据《中华人民共和国合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，据此，黄艺玲与嘉庆公司签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》，合同条件己经成立，双方应依约履行义务。三、黄艺玲履行了《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》中约定的义务，己发生效力，黄艺玲与嘉庆公司签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行各自义务。协议约定就黄艺玲在经营兼并湛江市大地建设实业公司所享有90％的股份，嘉庆公司占10％的权份，此内容应为黄艺玲与嘉庆公司之间就涉案股权转让事宜的约定，嘉庆公司于2003年2月13日与湛江市大地建设实业公司签订《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》之后，根据协议的约定，嘉庆公司按照约定的事项，履行约定清偿湛江市大地建设实业公司的债权、债务，及工人工资等，因嘉庆公司资金紧缺，需要与他人合伙来完成兼并湛江市大地建设实业公司所签订协议约定义务，结果其出让股权，纳取资金，解决资金不足的困惑是合法的。嘉庆公司与黄艺玲双方签订了《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》，嘉庆公司出让90％股份给黄艺玲，并由黄艺玲担任变更新的公司法定代表人，并更改了公司名称、法人营业执照，黄艺玲也依照《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》的约定，履行了约定义务，依照《中华人民共和国合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效从的规定。”据此，黄艺玲与嘉庆公司签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》己发生效力。原审判决驳回黄艺玲的诉讼请求，是认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：一、依法撤销（2013）湛赤法民三初字第401号民事判决；二、改判支持黄艺玲的诉讼请求或将本案发回原审法院重新审理；三、由嘉庆公司负责本案一、二审的诉讼费用。
黄艺玲为其上诉主张在本院二审没有提供新证据。
嘉庆公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄艺玲的上诉理由不成立，原审判决程序合法，本案法律关系清楚，依据当事人的举证证据足以查明，不需中止审理；2、《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》未生效，黄艺玲加入兼并未获批准其没有获得兼并的主体资格3、嘉庆公司对黄艺玲所提供的城市档案馆的已批准材料的真实性不认可，4、城市档案馆不是审批机关，黄艺玲加入兼并未获批准，黄艺玲依据该协议所提出的请求不应支持。
嘉庆公司辩称为其辩称没有提供新证据。
城市档案馆述称：一、原审法院审判程序合法。黄艺玲上诉称，因其不服湛江市中级人民法院（2004）湛中法行民一初字第3号民事判决，向湛江市人民检察院提起抗诉，并予以受理，但在人民检察院未作出抗诉决定书之前，原审法院不能因黄艺玲提起抗诉而中止审理本案。二、黄艺玲与嘉庆公司签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司协议》未经有批准权限的行政主管部门批准，未发生法律效力。市城建档案馆开办的原湛江市大地建设实业公司与嘉庆公司于2003年2月13日签订《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》，该协议经行政主管部门原湛江市规划国土资源局同意，并报当时具有管理职能的湛江市经济贸易局批准，同意由嘉庆公司以承担债务式兼并湛江市大地建设实业公司。而嘉庆公司与黄艺玲于2004年12月10日向原湛江市规划国土资源局、市城建档案馆报送的《关于黄艺玲参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的报告》只获得了市城建档案馆的同意，未经行政主管部门原湛江市规划国土资源局和具有管理职能的湛江市经济贸易局批准。根据《中华人民共和国合同法》第44条及《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定，黄艺玲与嘉庆公司签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》未发生法律效力。《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》与原湛江市大地建设实业公司没有直接的联系。本案法律关系清楚，黄艺玲申请中止诉讼没有法律依据，综上所述，原审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。
城市档案馆为其述称没有提供新证据。
本院审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
在本院审理过程中，黄艺玲向本院申请中止本案诉讼。
本院认为：本案为企业兼并合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、本案是否应中止诉讼；2、黄艺玲与嘉庆公司于2004年9月28日签订的《参股经营湛江市大地建设实业公司的协议》的效力如何认定；3、黄艺玲的诉讼请求是否应予支持。
关于本案是否应中止本案诉讼的问题。黄艺玲主张本案的审理结果与湛江开发区人民法院所审理的（2014）开法行初字第23号案件在法律上有直接利害关系，应先审理行政，再审理民事，否则会影响本案的正确审理，会造成本案的标的物难以执行回转而申请中止本案诉讼。因本案所审理的是黄艺玲与嘉庆公司于2004年9月28日签订的《参股经营湛江市大地建设实业公司的协议》效力问题，无须以湛江开发区人民法院所审理的（2014）开法行初字第23号案件的审理结果为本案的审理依据，故黄艺玲申请中止本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定的情形，理据不足，本院不予采纳。
关于黄艺玲与嘉庆公司于2004年9月28日签订的《参股经营湛江市大地建设实业公司的协议》的效力问题。本案中，嘉庆公司与湛江市大地建设实业公司签订的《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》，经有关部门同意，由嘉庆公司对湛江市大地建设实业公司进行承债式兼并。黄艺玲与嘉庆公司签订《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》约定：嘉庆公司同意黄艺玲参股经营兼并湛江市大地建设实业公司，由黄艺玲、嘉庆公司双方出任股东，嘉庆公司占有10%股份，黄艺玲占有90%股份。如黄艺玲能一次性筹集6000000元资金，经双方协商并签订协议将嘉庆公司所剩余的10%股份转让给黄艺玲，由黄艺玲向工商部门再次申请将10%股权办理转让给黄艺玲或者黄艺玲指定的其他人。因湛江市大地建设实业公司是国有全资公司，黄艺玲与嘉庆公司的上述约定，转让了该公司大部分国有股权，至使国家不再拥有控股地位，依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让，其中，转让全部的国有股权或者转让部份国有股权至使国家不再拥有控股地位的，须经同级人民政府批准”的规定，该协议应报国有资产监督管理机构决定，报经同级人民政府批准。黄艺玲与嘉庆公司之间签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》至今尚未按上述规定办理，得到湛江市国有资产监督管理机构及湛江市人民政府批准，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，原审法院认定该协议尚未生效并无不当，黄艺玲上诉主张《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》已生效，理据不足，本院不予支持。
黄艺玲请求确认其占有《嘉庆公司兼并湛江市大地建设实业公司协议》所约定的原湛江市大地建设实业公司财产的90%；判令嘉庆公司协助将上述属于黄艺玲所有的财产办理权属变更登记给黄艺玲。该诉讼请求的依据是黄艺玲与嘉庆公司之间签订的《参股经营兼并湛江市大地建设实业公司的协议》，而该协议尚未生效，故原审法院认为黄艺玲的诉讼请求没有合法依据而予以驳回并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人黄艺玲的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188813元，由上诉人黄艺玲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 振 华
代理审判员 卢珍桥代理审判员钟斯宁
二〇一四年十二月八日
书 记 员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。