新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终239号
上诉人（原审原告）：王其龙，男，1970年12月30日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：许英，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王建军，男，1980年10月4日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：蒋健美，新疆新蓝天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷琪，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何清源，男，1969年3月11日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：涂彩萍，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人王其龙与上诉人王建军，被上诉人何清源民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人王其龙及委托诉讼代理人许英，上诉人王建军的委托诉讼代理人蒋健美、雷琪，被上诉人何清源的委托诉讼代理人涂彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王其龙的上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初2706号民事判决第一项，依法改判被上诉人王建军偿还借款612600元；2、撤销该判决第二项，依法改判被上诉人王建军支付借款利息21441元（612600元×5‰×7个月）；3、撤销该判决第三项，依法改判被上诉人王建军承担违约金64323元（612600元×15‰×7个月）；4、撤销该判决第四项，依法改判被上诉人何清源对上述款项承担连带保证责任；5、被上诉人承担本案一、二审期间的诉讼费用。事实与理由：第一，被上诉人王建军应偿还上诉人王其龙借款本金612600元，原审法院认定借款本金470000元及对合理利息部分未予认定明显不当。被上诉人王建军于2013年至2015年期间陆续向上诉人王其龙借款，双方于2016年8月1日对账后将借款本息结算后，被上诉人王建军重新所出具借据（6800000元借据中包含了470000元的本金和210000元的利息）。本案中，应当将未超过年利率24%部分的利息142600元作为经双方结算后认可的金额计入本金，故被上诉人应偿还上诉人借款本金为612600元（470000元＋142600元）。同时，还款期限届满后的逾期利息及违约金均应以借款本金612600元为基数予以计算。第二，被上诉人何清源应当承担连带清偿责任。本案中，借据系于2016年8月1日出具的，约定的还款时间为2016年10月30日。债权人在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。故被上诉人何清源的保证期间为2016年11月1日至2017年5月1日。上诉人王其龙在保证期间内多次向被上诉人何清源主张保证责任，并于2017年5月2日以诉讼的方式主张保证责任。
上诉人王建军辩称：上诉人王其龙与上诉人王建军之间不存在民间借贷法律关系，上诉人王其龙在庭审中所陈述的借款事实前后矛盾，故请求驳回上诉人王其龙的上诉请求。
被上诉人何清源辩称：上诉人王其龙与上诉人王建军之间不存在民间借贷法律关系，且上诉人王其龙在保证期间内并未向其主张保证责任，故被上诉人何清源不承担保证责任。
上诉人王建军的上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初2706号民事判决，驳回上诉人王其龙的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人王其龙承担。事实与理由：上诉人王其龙与上诉人王建军之间不存在民间借贷法律关系。第一，上诉人王其龙在庭审中对借款事实的陈述存在矛盾。上诉人王其龙称其分两次以现金的形式给付上诉人王建军借款200000元，后又称以现金和银行转账的形式给付，但上诉人王其龙提供的银行交易明细显示该笔款项为转账支出，故该证据不能证实被上诉人王其龙履行给付借款的义务。第二，上诉人王其龙提供的证据不能证实上诉人王建军向王某借款270000元的事实，上诉人王其龙与王某对借款形成过程陈述相互矛盾。
上诉人王其龙辩称：上诉人王其龙提供的证据可以证实双方之间存在民间借贷法律关系。
被上诉人何清源辩称：上诉人王建军将何清源列为原审被告，并未要求其在本案中承担给付责任，一审法院对何清源的认定符合法律规定。
上诉人王其龙向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款680000元，利息28560元（自2016年10月31日至2017年5月31日，计7个月，月利率6‰计算），以上本息合计为708560元。2、请求判令被告承担违约金100000元；3、本案所有诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2015年8至9月期间，被告王建军向原告王其龙借款200000元。2013年至2014年期间，被告王建军分次向王某（系王其龙外甥女）借现金270000元，后经协商，该笔债权转让至王其龙，由被告王建军向原告王其龙偿还。上述借款由被告王建军于2016年8月1日向原告出具借条一张，借条内容为：今借到王其龙现金（680000）陆拾捌万元，此款在2016年10月30日之前还清，若按时还不清承担（100000）元，拾万违约金。借款人：王建军，2016年8月1日。此笔借款由被告何清源提供担保。庭审时原告认可借条中载明的680000元借款包括210000元利息。借款期限届满后，被告未予偿还，故原告诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应按照约定期限偿还借款本金及利息。本案中，被告王建军向原告王其龙出具的借据及银行的打款凭证证实双方之间存在债权债务关系。被告王建军辩称借款事实不存在，原、被告之间不存在借贷关系，从原告提交的新疆昌吉农村商业银行股份有限公司建国西路支行交易明细及法院调取的查询个人储蓄存款回执证实，原告于2015年9月1日向被告给付100000元借款的事实。结合证人陈某、蒋某、王某证言及被告向原告出具的借条，可以认定被告王建军与王其龙之间借款事实存在，故被告王建军的该辩解理由不予采信。被告王建军辩解出具借条是受原告胁迫，对该辩解因被告未提供有效的证据予以证实，被告未提交有效的证据予以证实，故该辩解理由不予采信。庭审查明，被告向原告出具的680000元借据中包括210000元利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故原告主张被告王建军偿还借款680000元的诉讼请求中合理部分予以支持，综上所述，被告王建军应偿还原告王其龙借款470000元。原告王其龙主张被告王建军按月利率6‰支付其自2016年10月31日至2017年5月31日，7个月的利息28560元，因双方在出具借条时约定还款时间，故原告关于利息主张中合法部分予以支持，根据法律规定，利率应予以调整，经计算被告应支付原告利息16450元（470000元×5‰×7个月）。原告主张被告承担违约金100000元，因双方约定了违约金支付方式，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此，原告现主张被告支付违约金100000元的诉讼请求中合法部分予以支持，经计算被告应支付原告违约金49350元（470000元×15‰×7个月，扣除已按月利率5‰计算利息部分）。被告何清源作为担保人在借条中签字，未约定保证方式。根据担保法相关规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务改造期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，因债权人在保证期内未向保证人及时主张权利，保证人担保责任免除，故被告何清源在本案中担保责任免除，驳回原告要求被告何清源承担保证责任的诉讼请求。遂判决如下：一、被告王建军于本判决生效后十日内偿还原告王其龙借款本金470000元；二、被告王建军于本判决生效后十日内支付原告王其龙借款利息16450元；三、被告王建军于本判决生效后十日内支付原告王其龙借违约金49350元；四、被告何清源在本案中不承担担保责任；五、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人王其龙围绕上诉请求交如下证据：
中国建设银行个人活期账户交易明细一份。拟证实2017年6月9日王某向案外人宋玉归还借款80000元，此款系王某借给上诉人王建军的资金来源。其中，王某于2013年8月27日借给上诉人王建军100000元，其中50000元是宋玉借给王某的。
经质证，上诉人王建军对该证据的真实性认可，但称该证据不能证实王某向上诉人王建军借款100000元的事实。被上诉人何清源对该证据的真实性认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
上诉人王建军，被上诉人何清源未提交书面证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查，上诉人王其龙在庭审中称其于2015年8月给付上诉人王建军借款100000元现金，于2014年9月1日以银行转账的形式给付借款100000元。王某于2013年2月向上诉人王建军给付借款120000元，于2013给付借款100000元现金，于2014年给付借款50000元现金；后双方于2014年度对账后，上诉人王建军向王某出具借款300000元借据（包含270000元借款本金和30000元的利息）。
本院认为，关于上诉人王其龙与王建军之间是否存在民间借贷关系。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人王其龙持有上诉人王建军出具的借据，结合上诉人王其龙提供的银行流水及一审出庭证人陈某、蒋某、王某的证人证言，可以相互印证上诉人王建军与上诉人王其龙之间存在民间借贷法律关系。虽然上诉人王建军对此不予认可，并称因其系在受到上诉人王其龙胁迫的情况下出具借据，但并未提供证据予以证实，故上诉人王建军认为其与上诉人王其龙无真实的民间借贷法律关系的辩解，证据不足，本院不予采信。第二，虽然上诉人王建军于2016年8月1日向上诉人王其龙出具借款金额为680000元借条，但根据上诉人王其龙在庭审中自认以及王某在一审庭审中作为出庭证人的证人证言，可以证实上诉人王建军向上诉人王其龙借款共计200000元以及王某将上诉人王建军向其所借的270000元债权转让与上诉人王其龙。综上，本院认定上诉人王建军向上诉人王其龙借款本金共计470000元。第三，上诉人王其龙主张将2016年8月1日前的借款利息142600元计入后期借款本金。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：”借贷双方对前期借款本息计算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人王建军仅向上诉人王其龙借款470000元，但却向上诉人王其龙出具借款金额为680000元的借据，故本院认定双方于2016年8月1日出具借据时对前期借款利息予以计算。根据上诉人王建军在庭审中自述的借款时间、金额的情况，本院认为应将上诉人王建军470000元借款项的利息103400元【470000元×11个月×24%÷12个月（2015年9月1日至2016年8月1日）】故上诉人王建军应偿还上诉人王其龙借款本金573400元（470000元＋103400元）。第四，上诉人王建军在约定的借款期限内未履行还款责任，构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方在借据中仅约定违约金并未约定逾期利息，且上诉人王其龙主张违约金按15‰月利率计算符合法律规定且违约金数额完全可弥补其损失，故上诉人王建军应以借款本金470000元为基数应向上诉人王其龙支付违约金49350元【（470000元×15‰×7个月）2016年10月31日至2017年5月31日）。第五，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原审计算逾期利息为16450元（470000元×5‰×7个月）。原审对此认定正确。
关于被上诉人何清源在本案中责任如何确定。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案中，被上诉人何清源在担保书中承诺若上诉人王建军不能偿还借款时，由其承担偿还借款及支付违约金的责任，故被上诉人何清源应承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：”一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。虽然被上诉人何清源与上诉人王其龙并未约定担保期间，但被上诉人王建军承诺其于2016年10月30日前偿还借款，故被上诉人何清源的担保期间自2016年10月31日至2017年4月30日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款的规定：期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。因2017年4月29日至2017年5月1日放假调休，故上诉人王其龙于2017年5月2日向诉讼方式向债务人及保证人主张权利。综上，被上诉人何清源应当承担一般保证责任，即上诉人王建军作为债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被上诉人何清源作为保证人承担保证责任,被上诉人何清源承担保证责任后，有权向上诉人王建军追偿。
综上所述，上诉人王其龙的部分上诉请求成立，上诉人王建军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条第一款、第三十一条、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款、第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初2706号民事判决第一项、第四项、第五项即”一、被告王建军于本判决生效后十日内偿还原告王其龙借款本金470000元；四、被告何清源在本案中不承担担保责任；五、驳回原告其他诉讼请求;”
二、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初2706号民事判决第二项、第三项即”二、被告王建军于本判决生效后十日内支付原告王其龙借款利息16450元；三、被告王建军于本判决生效后十日内支付原告王其龙借违约金49350元”；
三、上诉人王建军于自本判决书十日内偿还上诉人王其龙借款本金573400元；
四、上诉人王建军作为债务人的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由被上诉人何清源承担偿还责任；被上诉人何清源承担保证责任后，有权向上诉人王建军追偿；
五、驳回上诉人王其龙的一审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11886元，由王建军负担9984元，王其龙负担1902元；二审案件受理费3551元（由王其龙预交），上诉人王其龙负担355元，上诉人王建军负担3196元；王建军预交二审案件受理费9158元，由上诉人王建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
审 判 员 樊健健
审 判 员 赵明捷
二〇一八年四月十五日
法官助理 马 聃
书 记 员 陈 哲