广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1141号
上诉人（原审被告）王某，女，汉族。
委托代理人杨华，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人张芬，广东宝城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）冯某甲，女，汉族。
被上诉人（原审原告）冯某乙，女，汉族。
两被上诉人共同委托代理人李国祥，广东深明德律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人曹惠良，广东深明德律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人冯某甲、冯某乙遗嘱继承纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第392号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，被继承人冯某丙于2013年8月11日去世。冯某丙与其妻子廖某共育有两女，分别为原告冯某甲、冯某乙。廖某于2006年9月20日去世。2004年5月18日，被继承人冯某丙书写一份自书《遗嘱》，内容为：“王某愿接受xx村冯某丙为干爹，心愿精心照顾为终不得反悔。冯某丙愿将自己所有财产分为三份。有两个亲生女以及一个干女王某各得壹份不得反悔，以此为嘱。”2004年5月19日，广东宝城律师事务所律师助理林荣为冯某丙代书一份遗嘱，内容为“在我去世后，将我名下所有财产，均分为三份。由亲生女儿冯某甲、冯某乙和干女儿王某各分得一份，其他人不得有任何争议，如果冯某乙、冯某甲放弃继承，则全部由王某继承。特立此遗嘱”，冯某丙在“立遗嘱人：”处签名捺手印，代书人由林荣签名，见证人由杨华、林荣签名。同时，广东宝城律师事务所制作广宝城律见字（2004）第0435号《见证书》，内容为“兹证明：冯某丙于2004年5月19日在我们的面前，自愿在前面的《遗嘱》上签名和按指模，遗嘱内容系冯某丙本人真实意思表示。前面的《遗嘱》系由林荣代书，《遗嘱》见证人林荣、杨华律师签名属实。特此证明”。该《见证书》加盖了广东宝城律师事务所业务专用章。见证人杨华、林荣同时给冯某丙制作一份《谈话笔录》，主要内容为冯某丙陈述了其基本情况、家庭成员状况（其妻子还健在，两个女儿已出嫁，现在与干女儿王某在一起共同生活）、财产情况（1、其名下的房屋：深圳市xx区xx镇xx村x区xx号、xx号共计两栋房屋，没有权利凭证；2、其在深圳市xx实业股份有限公司的股份，有4股，有股东证；前述的房屋和股份是与其妻子共有财产，没有设定抵押、质押、查封等）、2004年5月18日的自书《遗嘱》予以撤销（其没有做遗赠扶养协议）、意思表示真实（其对自己名下的财产用遗嘱处分，是其自愿的意思表示）。见证人杨华、林荣另给被告制作一份《谈话笔录》，被告在该笔录中称，冯某丙是其认的干爸，由其照顾冯某丙的生活起居，没有办理认养手续，对其干爸所说的房产清楚，如果到时没有这些财产或没有这么多，则按实际财产继承，你们律师事务所不对我和我父亲的关系及财产的真实性负责。对于上述两份《遗嘱》及《谈话笔录》，两原告认为：关于2004年5月18日冯某丙书的自书《遗嘱》，是否撤销由法庭处理；关于2004年5月19日广东宝城律师事务所为冯某丙制作的见证《遗嘱》，该遗嘱存在欺诈、伪造、无权处分、显失公平等情况，不具备客观、公平、合法的基础，依法应予以撤销。理由如下：1、该《遗嘱》见证程序不合法，律师事务所对遗嘱见证要求见证人必须是两名以上执业律师，否则所做的见证遗嘱属无效见证，不具有法律效力。而该《遗嘱》见证人之一林荣当时尚不具备律师执业资格；广东宝城律师事务所在明知林荣不具备律师资格的情况下仍故意指派其进行见证。因此，广东宝城律师事务所制作的见证《遗嘱》的见证人主体不适格，该见证行为存在恶意欺诈及不实陈述，依法应予撤销；2、该遗嘱属无权处分行为，该遗嘱书写时冯某丙的妻子廖某仍健在，因此相关内容显失公平，严重损害了第三人的利益，对两原告显失公平，依法应予撤销；3、2004年5月19日制作的《谈话笔录》至今时间较长，笔迹、纸张应该是会氧化的，但被告提交的纸张却很新；4、关于谈话笔录的地点“xx村西区xx号”，是在2009年历史遗留违章建筑登记后新编的，2004年真实的地址应是“xx村西xx号”房；5、冯某丙2000年的户口本上记载其身份证号码为××，而谈话笔录中显示的冯某丙的身份证号码是旧版的；6、笔录中关于xx号、xx号房屋的记载是不正确的，xx号房屋当时尚未存在，xx号房屋是于2009年6月建成的；xx号房屋的地址当时也不存在，应叫“西xx号”。综上，该份见证《遗嘱》依法应予以撤销。被告则辩称：关于2004年5月18日冯某丙书的自书《遗嘱》，已经由冯某丙在见证遗嘱的谈话笔录中予以撤销；关于2004年5月19日广东宝城律师事务所为冯某丙制作的见证《遗嘱》，1、两原告所述关于律师见证应由2名以上律师进行的规定是2007年制定的行业规则并不属于法律规定，根据继承法相关规定，代书遗嘱只要有2名见证人见证即具有法律效力，故另外一名见证人是否是律师不影响该《遗嘱》的效力；2、该《遗嘱》不存在无权处分，按照继承法的规定，公民可以处分自己的财产，冯某丙在遗嘱中处分的是自己名下财产，并未处分其配偶的财产，属合法有效的民事行为；3、《谈话笔录》是真实的，如果两原告不认可，可申请对笔迹的形成时间及冯某丙的指纹进行鉴定；4、关于谈话笔录的地点“xx村西区xx号”，2004年时已有该地址；5、关于xx号房屋，当时是两层的老房子（房顶是铁皮的），两原告提交的《合作建房合同书》中也显示xx号地当时已有房屋，2009年是在拆除老房子之后才改建的现在的房屋。因此，该见证《遗嘱》真实且合法有效。诉讼中，两原告表示不申请对见证《遗嘱》及《谈话笔录》中笔迹的形成时间及冯某丙的指纹真实性进行鉴定，并且，两原告亦未能在法院指定的举证期限内提交证明“xx村西区xx号、xx号”的地址编号形成于2009年的相关证据。两原告为证明被继承人冯某丙所有的房屋情况，提交了以下证据：1、深圳市南山区xx街道xx社区居委会《证明》，载明：证明冯某丙与廖某夫妇二人共生育有两个女儿，即原告冯某甲、冯某乙；坐落于深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号楼房（该楼房共五层半）系冯某丙与廖某夫妇于2003年共同建成的私宅；坐落于深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号楼房（该楼房八层）系冯某丙和吴某兴建（于2009年6月建成）；上述两栋楼房在深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报登记中均登记在冯某丙名下；2、深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执两份（编号分别为307-0220-05217-a和307-0220-05021-a），证明xx号、xx号楼房已经正式的历史遗留登记，登记人是冯某丙；3、《合作建房合同书》，由冯某丙及案外人吴某作为甲方与乙方刘某甲、朱某于2008年5月7日签订，载明：甲方现拥有位于深圳市南山区xx村西区xx号的地块，占地面积约130平方米，该地块系甲方或直系亲属的旧楼房拆除所得；甲方提供位于深圳市南山区xx村西区xx号的地块，乙方提供全额资金建设，双方合作兴建楼房一栋，楼高八层；甲方分得西北面（即前面）包楼梯占地面积约56平方米的地块，其余部分归乙方所有，乙方分得占地面积约85平方米的地块，双方各自拥有永久期限；证明xx号楼房系冯某丙、吴某共同与他人合作兴建的事实。被告对上述证据的真实性均予以确认，称可证明上述房产均属于冯某丙的房产，但该房产未经过行政部门的确权，是否属于遗产范畴，还有待行政部门予以确认。经查，深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号楼房（以下称“xx号楼房”）系冯某丙与廖某夫妇于2003年共同建成的私宅，该楼房共五层，顶楼的半层系围栏，每层建筑面积约为五、六十平方米；深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号楼房（以下称“xx号楼房”）系冯某丙和案外人吴某兴建，于2009年6月建成，该楼房共八层，每层建筑面积约为六、七十平方米；上述两栋楼房在深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报登记中均登记在被继承人冯某丙名下，未进行产权登记。对于xx号楼房，原、被告双方确认《合作建房合同书》中的乙方所占有的房产已经分割出去并编为另一个门牌号码，但两原告称现在的xx号楼房由甲方即冯某丙及其外孙吴某合建，属于二人共有各占50%份额；被告则称xx号楼房属于冯某丙个人所有，吴某只是作为见证人在《合作建房合同书》中签名，吴某未出资。对于上述xx号、xx号楼房是否属于冯某丙与廖某的夫妻共同财产，两原告称xx号楼房的一半及xx号整栋楼房属于其夫妻共同财产；被告则称xx号楼房建成时廖某已去世，故xx号楼房应属于冯某丙个人财产，xx号楼房则属于夫妻共同财产。另查，xx号整栋楼房及xx号楼房的201房现由被告占有，xx楼房的其余部分由两原告占有，并由原、被告双方各自使用或出租。对此，被告称其是按照冯某丙所立的见证《遗嘱》继承了冯某丙名下财产的三分之一，即xx号整栋及xx号二层，这也是冯某丙生前所进行的财产分割，被告属于合法占有使用。为此，被告还提交了一份其与案外人吴某、李某签订的《协议书》（内容大致为双方约定由吴某、李某将xx号楼房除201外的水电费全部交给被告直到房屋分清为止），证明被告与两原告就房屋继承分配问题协商过，遗嘱系真实合法有效；四张照片，证明被告是冯某丙的干女儿，被告及家人与冯某丙的关系密切，不存在侵权。两原告对上述两份证据的真实性不予确认，认为被告不具有继承权，无权占有上述房屋，应向两原告返还。再查，两原告与被告均确认：xx号整栋楼房自被继承人冯某丙去世之日起由被告收取租金，租金标准为每月7000元。以上事实，有自书遗嘱、《遗嘱》见证书、xx街道xx社区居委会《证明》、历史遗留违法建筑普查申报收件回执、《合作建房合同书》、冯某丙身份证、法医学死亡证明书、廖某常住人口登记卡、户籍注销证明、《谈话笔录》、《协议书》、照片、当事人陈述及庭审笔录等证据证实。原告请求法院判令：1、撤销冯某丙于2004年5月18日所立的自书《遗嘱》；2、撤销广东宝城律师事务所于2004年5月19日制作的广宝城律见字（2004）第0435号见证《遗嘱》；3、被告立即向两原告交还被继承人冯某丙所遗留的深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号整栋楼房及xx号201房（xx号房产市值约250000元，xx号201房市值约80000元）；4、被告向两原告交付其占有上述房屋期间的租金（从2013年8月11日起计至实际交还上述房屋之日，暂按每月8000元的标准，计至2014年4月11日为64000元）；5、本案的诉讼费均由被告承担。
原审法院认为，公民的合法继承权受法律保护。本案争议的关键是被继承人冯某丙于2004年5月19日所立下的见证《遗嘱》是否具有法律效力。首先，《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，冯某丙所立由广东宝城律师事务所见证的代书遗嘱，由律师助理林荣代书，由林荣和律师杨华作为见证人签名，并不违反法律的规定，两原告现以见证人之一林荣不具备律师执业资格为由主张该见证《遗嘱》应予撤销，于法无据，对此不予采纳。第二，公民可以依照《中华人民共和国继承法》规定处分个人财产，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。本案中，被继承人冯某丙已在《遗嘱》及《谈话笔录》中明确讼争房屋是其与廖某的夫妻共同财产，其处分的是自己名下的财产，故两原告主张该《遗嘱》属无权处分行为，与事实不符，对此亦不予采纳。第三，两原告对被告提交的《谈话笔录》的形成时间提出异议，但并未申请进行司法鉴定，两原告对此依法应承担举证不能的法律后果，故对此不予采纳。第四，两原告称2004年制作的《谈话笔录》记载的地址“xx村x区xx号、xx号”均是在2009年历史遗留违章建筑登记后新编形成，但对此两原告未能提交任何证据予以证明，相反，两原告提交的《合作建房合同书》显示“xx号”地块上曾上建有旧楼房，因此，对原告的该陈述亦不予采信。被继承人冯某丙立遗嘱时系在无利害关系的两名见证人见证下，由律师助理林荣代书所立，内容合法，形式有效，应为有效遗嘱，两原告虽对该遗嘱的法律效力不予确认，但未提供足以反驳的证据，故对该遗嘱的真实性予以采信。两原告与被告依法应依照该《遗嘱》继承被继承人冯某丙的遗产。两原告主张撤销冯某丙于2004年5月19日所立下的见证《遗嘱》，理据不足，予以驳回。至于冯某丙于2004年5月18日所立的自书《遗嘱》，已由冯某丙本人在次日所立的见证《遗嘱》中予以撤销，故对两原告要求撤销冯某丙所立的自书《遗嘱》的主张亦予以驳回。关于本案讼争的xx号楼房、xx号楼房如何继承。因讼争房屋只进行了历史遗留违法建筑普查登记，未进行产权登记，故仅对讼争房屋的使用权进行实体分割处理。对于xx号房，根据《合作建房合同书》及xx街道xx社区居委会出具的《证明》可以看出，xx号楼房由被继承人冯某丙和案外人吴某合建，现两原告主张冯某丙与吴某各占xx号楼房50%的份额，而被告主张xx号楼房属于冯某丙个人所有，但双方均未能提供充分的证据予以证明，均依法应承担举证不能的法律后果。因此，在被继承人冯某丙对xx号楼房的使用权所享有的份额尚不明确的情况下，本案中对xx号楼房暂不予处理。原、被告双方可待xx号楼房的产权或使用权确定后再对该房产及其租金收益另行主张。对于xx号楼房，系被继承人冯某丙及其妻子廖某于2003年自建，属夫妻共同财产；廖某于2006年先于被继承人冯某丙死亡，按照继承法相关规定，冯某丙及两原告对廖某的遗产享有继承权，即冯某丙对xx号楼房应享有4／6的使用权（1／2＋1／2×1／3），两原告则各享有1／6的使用权。因此，按照被继承人冯某丙所立遗嘱，冯某丙的遗产应由两原告及被告各继承1／3份额，即被告对xx号楼房应继承的使用权份额为2／9（4／6×1／3）。经查，xx号楼房共五层，按此继承比例分割计算，被告依法可继承享有该楼房约1.11层（5×2／9）的使用权。按照公平合理原则，结合xx号楼房实际状况，依法酌定xx号楼房第一层楼使用权归被告享有，其余第二至五层楼使用权归两原告享有。现xx号整栋楼房均由被告占有使用，故被告应向两原告交还xx号楼房的第二层至第五层楼的使用权。关于xx号楼房的租金，如上所述，因被告对xx号楼房的第二至五层楼不享有使用权，故两原告现主张被告返还xx号楼房第二至五层楼的租金，于法有据，予以支持。现双方确认xx号楼房整栋租金为7000元，故被告应按照每月5600元（7000元×4／5）的标准，自被继承人冯某丙去世之日（2013年8月11日）起，向两原告返还租金至实际交还上述房屋之日止，暂计至2014年4月11日为44800元。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条第二款、第十八条、第二十条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王某应于判决发生法律效力之日起十五日内将位于深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号楼房的第二层至第五层楼（共四层楼）交还给原告冯某甲、原告冯某乙管理；二、被告王某应于判决发生法律效力之日起五日内向原告冯某甲、原告冯某乙返还上述楼房第二层至第五层楼的租金（租金应按照每月5600元的标准，自2013年8月11日起计至被告王某实际交还上述楼房之日止，暂计至2014年4月11日为44800元）；三、驳回原告冯某甲、原告冯某乙其他的诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7210元，由原告冯某甲、原告冯某乙负担2730.28元，被告王某负担4479.72元。案件受理费已由两原告向法院预交，不予退回；被告王某应于判决生效后五日内将所负之数迳付两原告。
上诉人王某不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回两被上诉人的起诉，由被上诉人承担一、二审案件受理费。其上诉理由是：深圳市南山区xx街道xx社区xx村西区xx号及xx号整栋房屋属于冯某丙生前所建的违法建筑，未办理任何报建手续，没有有关行政部门颁发的《建筑许可证》、《建筑用地规划许可证》等，至今仅进行了历史遗留违法建筑普查登记，未进行产权登记。上述房屋的权属尚待有关行政主管部门进行认定，在有关行政主管部门对该房屋权属尚未作出确认的情况下，法院无权对该涉案房屋进行任何形式的权属划分。本案涉及对农村集体所有土地上的房屋的权利的处理，该涉案房屋的权属有待有关行政主管部门进行认定，此纠纷不属于人民法院的受理范围，双方当事人应另循法律途径解决。原审判决中对涉案xx号及xx号整栋房屋的使用权进行划分于法无据，应当裁定驳回两被上诉人的起诉。被上诉人的诉讼请求仅是要求撤销冯某丙所立《遗嘱》及返还遗产，并未要求法院对遗产进行继承分配，原审却对讼争的xx号楼房、xx号楼房及房屋租金如何继承进行审理，依据“不告不理”原则，原审应不对遗产进行具体分配。
被上诉人冯某甲、冯某乙辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，公民可依法订立遗嘱将个人财产指定由法定继承人继承，亦可将个人财产赠给法定继承人以外的人。被继承人冯某丙于2013年8月11去世，冯某丙生前于2004年5月19日订立遗嘱，该遗嘱的订立由无利害关系的两名见证人见证，由其中一名见证人代书，并由冯某丙及见证人签名，该遗嘱属有效遗嘱。本案所涉xx号楼房系冯某丙与其妻子廖某于2003年自行建设，虽未办理产权登记手续，但由冯某丙与其妻子廖某使用，该房屋可确定属冯某丙与廖某的夫妻共同财产。冯某丙与廖某去世后，上述房屋的使用权可作为冯某丙与廖某的遗产，由继承人继承或受遗赠人接受遗赠。廖某于2006年去世，其生前未订立遗嘱，故xx号楼房属廖某个人财产部分可按法定继承处理。该楼房的一半属冯某丙所有，另一半为廖某的遗产，由廖某的法定继承人冯某丙与两被上诉人继承。冯某丙去世后，xx号楼房的一半及冯某丙继承廖某遗产的份额应作为冯某丙的遗产由其继承人继承或受遗赠人接受遗赠。根据冯某丙的遗嘱，冯某丙的遗产由上诉人与两被上诉人各继承三分之一，上诉人可取得xx号楼房使用权2／9份额，xx号楼房其余部分由被上诉人继承。根据上诉人取得xx号楼房使用权的份额，可确定上诉人可取得xx号楼房约1.11层的使用权。一审酌定xx号楼房第一层楼使用权归上诉人享有，其余第二至五层楼使用权归两被上诉人享有，上述处理在合理范围。xx号楼房现由上诉人占有使用，上诉人应将xx号楼房第二层至第五层楼的使用权交还两被上诉人。上诉人对xx号楼房的第二至五层楼不享有使用权，故被上诉人可要求上诉人返还上诉人占有xx号楼房第二至五层楼期间的租金。本案为遗嘱继承纠纷案件，被上诉人起诉要求上诉人交还xx号号楼房及xx号201房及占有上述房屋期间的租金，上述请求属遗产纠纷案件审理范围。一审对涉案房屋属于遗产部分进行处理，程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7210元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一五年五月八日
书记员 陈 嘉