江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终541号
上诉人（原审原告）：李土根，男，1966年2月1日出生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县。
委托诉讼代理人：樊明亚，江西东方红律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上饶县灵山风景名胜区管理委员会。住所地：江西省上饶县旭日北大道1号。
法定代表人：郑英，该管委会主任。
委托诉讼代理人：吕培涛，江西带湖律师事务所律师。
上诉人李土根与上诉人上饶县灵山风景名胜区管理委员会（以下简称上饶县灵山管委会）著作权权属、侵权纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李土根及其委托诉讼代理人樊明亚、上诉人上饶县灵山管委会的委托诉讼代理人吕培涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李土根上诉请求：撤销原判第一条、第二条、第四条，依法准确认定上饶县灵山管委会侵权作品数量，改判支持赔偿50万元的诉求；本案一审、二审全部诉讼费由上饶县灵山管委会承担。
事实与理由：一、原审判决只认定上饶县灵山管委会侵害李土根摄影作品32幅，不仅在数量上错误，而且对上饶县灵山管委会侵权范围广、类型多、次数多、内容多、态度恶劣等侵权情节等不予认定。二、原审判决认定了上饶县灵山管委会侵权作品32幅，但只判决赔偿损失80000元，违背我国著作权法第四十九条法律规定。2011年，李土根与上饶县财政局的协议书载明使用一次的费用为2400元，只不过可以参照而已，原审判决却片面地按2400元×32幅×1次来计算损失不当。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，上饶县灵山管委会侵害了李土根著作权中的署名权，李土根可以主张精神损害赔偿，并要求赔礼道歉。
上诉人上饶县灵山管委会答辩称：1、根据起诉状的陈述，李土根对2014年以后的侵权事实向法院主张权利，但手提袋、宣传单、杂志等都是出现在2014年以前，且并非我方所制作，李土根的该项上诉请求不能成立。2、关于侵权作品的数量，原审认定是正确的。3、关于赔礼道歉、赔偿数额适用的法律依据是正确的，但判决我方的赔偿金额是偏高的。请求法院驳回李土根的上诉。
上诉人上饶县灵山管委会上诉请求：撤销原判，驳回李土根的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由李土根承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上饶县灵山管委会使用李土根的摄影作品属于著作权法第二十二条规定的国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的情形，不构成侵权。上饶县灵山管委会系上饶县人民政府依法设置的对灵山风景名胜区进行开发、管理的一个派出机构，在“微美灵山”的微信公众号、数字展厅及大型广告牌中使用李土根的部分摄影照片，是为了宣传灵山美景、增强灵山的知名度，符合上饶县人民政府委托的职责，属于执行公务行为。二、原审判决认定上饶县灵山管委会自2014年以来支付给李土根的报酬系摄影作品工艺材料费是错误的。上饶县灵山管委会考虑到李土根拍摄作品的不易，在使用其摄影作品时，不仅仅向其支付了工艺材料费，其中还包含了使用其摄影作品所支付的报酬，该事实有李土根向原审法院提交的发票等相关证据证明。三、上饶县灵山管委会只是使用李土根作品对灵山风景名胜区进行宣传，未进行任何商业盈利活动，更未因此而获利，原审判决上饶县灵山管委会赔偿李土根经济损失80000元无事实和法律依据。李土根向原审法院提交的其与上饶县财政局签订的《摄影作品（照片）使用协议书》，其摄影作品使用费为每月200元，《上饶县财政收支月报》月发行量在200份左右，即平均每次使用费才1元左右。而本案中上饶县灵山管委会使用李土根的摄影作品为32幅／次，原判却将赔偿金额确定为80000元，显然是过高的。四、原审判决赔偿李土根为维权而支出的合理费用12000元也是错误的。
上诉人李土根答辩称：上饶县灵山管委会侵犯了我的著作财产权、署名权、作品完整权，其认为不构成侵权的上诉理由是不成立的；我从未说过不追究2014年以前的侵权行为；关于律师费，我一审提交了发票原件，应予认定。上饶县灵山管委会的全部上诉理由都不成立，请求驳回其上诉请求。
上诉人李土根向一审法院起诉请求：一、上饶县灵山管委会立即停止侵权，在《上饶日报》公开赔礼道歉；二、上饶县灵山管委会赔偿李土根经济损失人民币50万元；三、本案的诉讼费由上饶县灵山管委会承担。
原审法院认定事实：李土根系中国摄影家协会会员，从事摄影工作二十余年，期间拍摄了大量上饶灵山的摄影作品，并在上饶县经营一家灵山摄影图片社。上饶县灵山管委会是上饶县人民政府直属的正科级全额拨款事业单位。原审庭审中，李土根针对上饶县灵山管委会在“微美灵山”微信公众号上的涉案照片提交了39幅摄影作品数码原片，上饶县灵山管委会经比对认为，编号12“雄霸天下”和编号26“北望石屏”并非李土根作品；编号17“松石”李土根未提供作品原片；编号1“溪水近景1”、编号2“溪水近景2”、编号20“灵鹫主峰1”、编号25“茗洋湖2”、编号27“茗洋云海”、编号28“春蕴梯田”、编号29“石海”、编号30“茗洋湖3”、编号31“茗洋湖4”、编号34“茗洋湖6”、编号37“庙会2”、编号40“油菜花开”12幅作品原片与“微美灵山”微信公众号上的照片不一致。李土根针对上饶县灵山管委会在大型广告牌上的涉案照片提交了6幅摄影作品数码原片，上饶县灵山管委会经比对认为，“中华龙”、“石人殿”、“雄霸天下”、“水晶瀑布”的作品原片与大型广告牌上的照片不一致。李土根针对展示牌上的涉案照片提交了16幅摄影作品数码原片，其中编号3“春蛙鸣耕”和编号11“神蛙鸣耕”作品原片相同，编号9“聚龙道宫”和编号20“聚龙道宫”作品原片相同，编号10“石人殿”和编号22“石人殿”作品原片相同，编号14“灵山美景”（××）和编号17“××”作品原片相同，编号15“石屏峰”和编号18“石屏峰”作品原片相同；上饶县灵山管委会经比对认为，编号1“灵山美景”（北望灵山）、编号21“米线宫”、编号23“石城庙”、编号24“石人殿庙会”、编号25“吹唢呐”原告未提交作品原片；编号2“东往油菜花”、编号4“灵山全景”、编号5“灵山美景”（北望灵山）、编号6“茗洋湖”、编号7“灵山如翠”、编号8“水晶峰”、编号12“金龟”、编号13“鲲鹏展翅”、编号14“灵山美景”（××）、编号15“石屏峰”、编号16“水晶山梯田”、编号17“××”、编号18“石屏峰”、编号19“西山古塔”14幅作品原片与展示牌上的照片不一致。李土根提供的“微美灵山”微信公众号涉案作品原片编号3“茗洋湖1”、编号4“灵鹫云带”、编号5“××”、编号6“诗画梯田”、编号7“圆梦灵山”、编号8“××晚霞1”、编号9“山峰瀑云”、编号10“鲲鹏展翅”、编号11“冬雪云海”、编号13“中华龙”、编号14“万马回旋”、编号15“灵石梯田”、编号16“石人云海”、编号18“石人殿”、编号19“××晚霞2”、编号21“梯田早霞”、编号22“灵山全景”、编号23“灵山杜鹃”、编号24“茗洋天梯”、编号32“××晚霞3”、编号33“茗洋湖5”、编号35“灵山是我家”、编号36“庙会1”、编号38“灵山杜鹃2”、编号39“锦绣灵山”与“微美灵山”微信公众号上涉案照片对应一致。李土根提供的大型广告牌涉案作品原片“圆梦灵山”、“万马回旋”与大型广告牌上涉案照片对应一致。李土根提供的展示牌涉案作品原片“春蛙鸣耕”、“石人殿”、“神蛙鸣耕”、“聚龙道宫”、“龙回首”与展示牌上涉案照片对应一致。李土根提供的宣传单、手提袋和《三清媚》是在2014年之前印制。
另查明，2011年5月4日，李土根与上饶县财政局签订摄影作品使用协议书，该协议约定摄影作品用于上饶县财政收支月报，使用一幅摄影作品一年使用费2400元。2014年以来，上饶县灵山管委会陆续支付给李土根的费用系摄影作品工艺材料费，而非摄影作品使用费。李土根维权支付律师代理费12000元。
原审法院认为：李土根提供了涉案摄影作品数码原片，双方经过比对，李土根提供的“微美灵山”微信公众号涉案作品原片25张与“微美灵山”微信公众号上涉案照片对应一致。李土根提供的大型广告牌涉案作品原片“圆梦灵山”、“万马回旋”与大型广告牌上涉案照片对应一致。李土根提供的展示牌涉案作品原片“春蛙鸣耕”、“石人殿”、“神蛙鸣耕”、“聚龙道宫”、“龙回首”与展示牌上涉案照片对应一致，应认定上饶县灵山管委会对李土根的上述摄影作品构成侵权。上饶县灵山管委会辩称其使用李土根的摄影作品属于《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定的情形不构成侵权的理由不成立，理由如下：首先，上饶县灵山管委会是事业单位，并不是国家机关；其次，上饶县灵山管委会使用李土根摄影作品的行为谈不上是为执行公务而使用，最后，上饶县灵山管委会在“微美灵山”微信公众号、大型广告牌、展示牌上使用李土根的摄影作品之多，并不是在合理范围内使用。上饶县灵山管委会未经李土根许可亦未支付报酬使用李土根的摄影作品，侵犯了李土根对该摄影作品享有的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。上饶县灵山管委会辩称其使用李土根摄影作品已支付报酬并取得使用权，然而2014年以来上饶县灵山管委会支付给李土根的报酬系摄影作品工艺材料费而非使用费，因此上饶县灵山管委会并未取得李土根摄影作品的使用权。李土根提供的宣传单、手提袋和《三清媚》系在2014年之前印制，其起诉的是2014以来上饶县灵山管委会的侵权行为，故上述涉案照片与本案无关。涉案的其他摄影作品因证据不足不构成侵权，李土根可进一步提供证据另行起诉。
关于李土根要求上饶县灵山管委会在《上饶日报》公开赔礼道歉的问题。赔礼道歉一般应当适用于涉及侵害名誉权等人身权的情形。本案中上饶县灵山管委会未经李土根许可使用其摄影作品亦未支付报酬，侵犯了李土根对该摄影作品享有的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。上饶县灵山管委会虽然侵犯了李土根的署名权等权利，但李土根并未提供证据证明上饶县灵山管委会的侵权行为给其个人名誉造成了损害，故对李土根的该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失数额问题。李土根并未举证证明因侵权所受到的实际损失，也没有证据证明上饶县灵山管委会因侵权所获得的利益，综合考虑作品拍摄的难易程度、作品的合理使用费、侵权行为的性质、侵权行为的持续时间等因素对侵权损害赔偿数额在法定范围内予以酌定。赔偿数额还应当包括李土根为制止侵权行为所支付的合理开支，对李土根维权所支付的律师代理费应予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、上饶县灵山风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起立即停止使用“微美灵山”微信公众号涉案摄影作品编号3“茗洋湖1”、编号4“灵鹫云带”、编号5“××”、编号6“诗画梯田”、编号7“圆梦灵山”、编号8“××晚霞1”、编号9“山峰瀑云”、编号10“鲲鹏展翅”、编号11“冬雪云海”、编号13“中华龙”、编号14“万马回旋”、编号15“灵石梯田”、编号16“石人云海”、编号18“石人殿”、编号19“××晚霞2”、编号21“梯田早霞”、编号22“灵山全景”、编号23“灵山杜鹃”、编号24“茗洋天梯”、编号32“××晚霞3”、编号33“茗洋湖5”、编号35“灵山是我家”、编号36“庙会1”、编号38“灵山杜鹃2”、编号39“锦绣灵山”，大型广告牌涉案摄影作品“圆梦灵山”、“万马回旋”和展示牌涉案摄影作品“春蛙鸣耕”、“石人殿”、“神蛙鸣耕”、“聚龙道宫”、“龙回首”；二、上饶县灵山风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起十日内赔偿李土根经济损失80000元；三、上饶县灵山风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起十日内赔偿李土根为维权而支出的合理费用12000元；四、驳回李土根的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由李土根承担6800元，上饶县灵山风景名胜区管理委员会承担2000元。
本院二审期间，上诉人李土根围绕上诉请求依法提交了如下证据：第一组：1、一审有争议照片目录；2、一审有争议照片原片与侵权照片对照，补3D展示厅编号12金龟原片；3、照片原片电子文件。证明上饶县灵山管委会认为不一致的照片，有些是用了局部，有些是换了色彩等，构成多方面侵权；有些一审未提交的原片现已找出，可以证明上饶县灵山管委会侵权。第二组：1、《三清媚》杂志；2、三清女子文学研究会出具的《证明》。证明上饶县灵山管委会向三清女子文学研究会提供侵权照片，构成新的侵权。第三组：1、手提袋（实物）；2、宣传单（实物）。证明上饶县灵山管委会侵权。第四组：江西东方红律师事务所出具的《证明》，证明律师收费发票合法。第五组：二审李土根律师费、交通费发票，证明产生新的维权开支。上饶县灵山管委会未提交证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。上饶县灵山管委会对上述证据质证如下：第一组证据不属于二审程序的“新证据”，不能作为二审的定案依据；且李土根提供的该组照片与上饶县灵山管委会使用的照片不一致，仅从照片上对比，无法证明上饶县灵山管委会使用的照片系在李土根提供的照片基础上更换了色彩或者使用了局部，因为，灵山景区的景色只要拍摄的位置、角度等相近，其拍摄出来的照片基本无区别。第二组证据《三清媚》杂志李土根在一审中已提交，不属于“新证据”，该杂志并非上饶县灵山管委会创刊和所有，而且杂志中所使用的照片并没有证据证明系上饶县灵山管委会提供，再者，该杂志的印刷时间是2013年，而李土根诉状中针对的是2014年以后的侵权行为等。三清女子文学研究会出具的《证明》不能作为本案的定案依据，该证明只有单位印章，无具体承办人员签名，不符合证据的形式要件，对其真实性无法确认；从证明内容上看，只能证明上饶县灵山管委会向其提供了灵山专刊的照片，而具体哪些照片是上饶县灵山管委会提供的，在证明中并没有明确。第三组证据一审中也已提交，不属于新的证据，手提袋并非上饶县灵山管委会制作；宣传单印制的时间是在2013年，而诉状中针对的是2014年以后的侵权行为等。第四组证据《证明》只有单位印章，无具体承办人员签名，不符合证据的形式要件；对证据的关联性、真实性、证明对象均有异议。第五组证据的真实性无异议，但我方也有该项开支。
对当事人二审提交证据及争议的事实，本院综合认定如下：关于上饶县灵山管委会使用被诉侵权照片的数量，李土根认为远不止32幅，并在二审提出了争议照片目录及争议照片原片与侵权照片对照。经审查，李土根所提交被诉侵权照片因图片较小、像素偏低或对对比部位未框定等原因难以识别比对，故二审认定使用被诉侵权照片与一审相同。关于李土根是否只起诉上饶县灵山管委会2014年之后使用的被诉侵权照片，根据李土根一审诉状“被告至少是从2014年以来，未经原告许可，大量使用李土根摄影作品，经初步统计为二百多次近百张作品”的陈述及李土根一审提交的被诉侵权照片包含《三清媚》杂志等2014年以前证据，说明李土根起诉的被诉侵权照片也包括2014年之前的照片。对一审李土根提交律师费12000元、二审提交律师费10000元及交通费758.9元证据予以采信。对于上饶县灵山管委会提出曾陆续支付给李土根的费用不仅包括摄影作品工艺材料费，还包括摄影作品使用费的主张，根据其一审提交的发票内容，仅有工艺材料费的表述，未见摄影作品使用费表述。另查明，上饶县灵山管委会使用李土根的作品均未指明作者姓名，部分作品进行了后期制作，对原片进行了色调、画面截取、缩小等修改。李土根一审诉状未提出精神损害赔偿的诉讼请求。本院对原审查明除双方有异议外的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上饶县灵山管委会使用被诉侵权照片的行为是否构成对李土根著作权的侵权？2、被诉侵权作品的数量问题？3、如构成侵权应否公开登报赔礼道歉？4、赔偿损失50万元是否适当5、关于李土根精神损害赔偿的问题。
关于上饶县灵山管委会是否构成对李土根著作权的侵权。李土根从事摄影工作多年，拍摄了大量的以上饶灵山风土人情为主题的摄影作品，对其在本案中提交的涉案32幅摄影作品原片依法享有的著作权应予保护。上饶县灵山管委会未经李土根同意，未支付报酬，擅自将其多幅摄影作品应用于“微美灵山”微信公众号、大型广告牌、展示牌等，并未指明作者姓名，部分作品还进行了后期制作，对原片进行了色调、画面截取、缩小等修改，该行为构成对李土根著作权中署名权、保护作品完整权、获酬权的侵权。上饶县灵山管委会提出其属于国家机关为执行公务在合理范围内使用他人作品无须支付报酬不构成侵权的主张，因其虽有对灵山风景名胜区组织开发、宣传的一定行政职责，但其也有相关经费，不能未经许可大量、大范围无偿使用公民享有著作权的作品，上饶县灵山管委会该项上诉主张缺乏必要的合理理由，对其该项上诉主张不予支持。对于被诉侵权作品的数量，原审认定了32幅，李土根二审提出异议，但因其所提交被诉侵权照片图片较小、像素偏低或对对比部位未框定等原因难以识别比对，故二审对其提出异议作品数量因证据不足，不予认定。关于应否公开登报赔礼道歉，鉴于上饶县灵山管委会使用被诉侵权作品宣传灵山的用途、双方以前曾有的合作关系及对李土根作品造成的影响，对李土根要求公开登报赔礼道歉的主张不予支持。对于赔偿数额的计算，结合上饶县灵山管委会使用被诉侵权作品的场合及用途等因素，原判酌定判赔数额并无不当。李土根认为以每幅2400元计算损失尚低及上饶县灵山管委会提出数额偏高之意见均无相关标准依据，对双方该项上诉主张均不予支持。对李土根二审提出精神损害赔偿的请求，因其一审诉讼请求并未有该项内容，故对其该项请求二审不予审理。
综上所述，李土根、上饶县灵山管委会的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10950元，由李土根负担人民币8800元，上饶县灵山风景名胜区管理委员会负担人民币2150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 曾 光
二〇一六年十一月二十八日
代书 记员 罗 曼
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……