天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第0152号
原公诉机关天津市西青区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林一×。2010年12月因犯诈骗罪被海南省海口市美兰区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2011年3月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
辩护人钟磊，天津新华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林二×。该被告人于2014年5月9日被抓获归案，因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
原审被告人唐××。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
原审被告人陈××。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月5日被刑事拘留，2014年6月11日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院提起公诉的原审被告人林一×、唐××、林二×、陈××犯诈骗罪一案，于2015年1月12日作出（2014）青刑初字第460号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人林一×、林二×不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日依法公开开庭进行了审理，天津市人民检察院第一分院指理检察员吴彤出庭履行职务。上诉人林一×、林二×及其辩护人钟磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年初，被告人林一×、唐××等人预谋实施诈骗并分工合作。被告人林一×负责购买订购飞机票人员基本信息及400客服接听电话号码，并安排被告人林二×支取诈骗款项，被告人唐××负责联络安排“哥弟”（另案处理）及被告人陈××参与实施诈骗。其中，“哥弟”负责接听电话实施诈骗，被告人陈××负责将诈骗款项转账套现。2014年3月9日15时许，“哥弟”等人利用被告人林一×提供的订购飞机票人员基本信息，通过手机短信与被害人金××取得联系，虚构金××所预定航班发生故障，需拨打400客服电话办理退票或改签手续的事实，金××随即拨打400客服电话，“哥弟”等人谎称系天津航空公司工作人员，要求金××以银行卡余额加上改签手续费向航空公司指定账户进行转账的方式办理相关手续，在金××进行转账的同时，“哥弟”等人向金××银行账户内转款250元，致使被害人金××卡中金额大于312266.02元，后在天津市西青区西营门街铁北路平房住处内，被害人在不知其卡内金额已经发生变动的情况下，将卡内的312266.02元转账至对方提供的指定账户。之后，被告人唐××、陈××等人将所骗款项套现并部分转账至被告人林二×事先准备的多个银行账户内，被告人林二×等人将上述款项取现。2014年5月5日，被告人林一×、唐××、陈××在海南省被抓获归案。2014年5月9日，被告人林二×在海南省被抓获归案。案发后，被告人林一×、唐××、陈××退赔被害人金××部分损失。
上述事实，有被害人陈述、手机通话记录、手机短信诈骗、银行卡交易明细、转账记录等证据证明属实，各被告人均供认在案。足以认定。
原审法院认为，被告人林一×、唐××、林二×、陈××以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款，数额巨大，四被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人林一×、唐××均系诈骗犯罪的组织者、指挥者，在本案中起主要作用，是主犯，应依法惩处；被告人林一×在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，鉴于其部分退赔被害人损失，且到案后能够如实供述主要犯罪事实，可依法酌情予以从轻处罚；被告人唐××到案后，能够如实供述主要犯罪事实，且积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，依法可予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人林二×、陈××系诈骗犯罪的积极参加者，起辅助作用，是从犯；被告人林二×到案后，能够如实供述主要犯罪事实，可对其予以减轻处罚，被告人陈××到案后，能够如实供述主要犯罪事实，且积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，可对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十五条、第六十四条之规定，被告人林一×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人唐××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人林二×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50000元；被告人陈××犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；依法继续追缴被告人林一×、唐××、林二×、陈××诈骗所得赃款，发还被害人金××；案缴笔记本电脑等作案工具依法予以没收。
一审宣判后，原审被告人、林二×以量刑过重，愿意赔偿被害人的经济损失为由提出上诉。林一×的辩护人辩称，上诉人林一×能主动交代犯罪事实，认罪态度较好，其家属能积极代为赔偿被害人的经济损失，请求二审法院依法酌情从轻处罚。天津市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当，鉴于一审宣判后，上诉人林一×、林二×的亲属退赔被害人12万元，与被害人达成和解协议并得到被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。建议二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，对上诉人林一×、林二×酌情从轻处罚。
经审理，本院认定的事实及采信的证据与原审法院判决相一致。
关于上诉人林一×、林二×所提量刑过重问题。经查，上诉人林一×、林二×伙同原审被告人唐××、陈××诈骗他人财物，数额巨大，依法应予惩处，原审法院判决对林一×从轻处罚，对林二×依法予以减轻处罚，量刑并无不当。二审审理期间，上诉人林一×、林二×的家属，主动要求赔偿被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。
本院认为，原审法院综合此案的事实、证据及相关情节做出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人林一×、林二×的家属，积极赔偿被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，可酌情对上诉人林一×、林二×予以从宽处罚。天津市人民检察院第一分院的出庭意见及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销天津市西青区人民法院（2014）青刑初字第460号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）林一×、林二×的量刑及第二项。
二、维持天津市西青区人民法院（2014）青刑初字第460号刑事判决对原审被告人唐××、陈××的量刑及罚金。即被告人唐××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人陈××犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币50000元；
三、维持天津市西青区人民法院（2014）青刑初字第460号刑事判决第三项，即案缴笔记本电脑等作案工具依法予以没收。
四、上诉人林一×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；
（刑期自2014年5月5日起至2017年5月4日止，罚金自判决确定之日起一个月内缴纳）
上诉人林二×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。
（刑期自2014年5月9日起至2015年5月8日止，罚金自判决确定之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一五年四月十四日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百二十三条第一款第（三）项：
开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：
（三）对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。