四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2168号
上诉人（原审被告）：泓泰建筑工程集团有限公司，住所地南充市顺庆区潆华工业园F-1-2-25号地块。
法定代表人：兰ＸＸ，公司总经理。
委托诉讼代理人:陈婷，系该公司员工，一般授权。
委托诉讼代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王青蓉，女，汉族，1965年10月13日生，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：何治宇，系王青蓉配偶。
委托诉讼代理人：邓仕福，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭惠民，男，汉族，1947年3月1日生，住四川省南充市顺庆区。
被上诉人（原审被告）：冯诚，男，汉族，1969年3月11日生，住四川省南充市高坪区。
被上诉人（原审被告）：祝虎文（又名祝国瑞），男，汉族，1974年3月14日生，住四川省南充市顺庆区。
上诉人泓泰建筑工程集团有限公司（以下简称泓泰公司）因与被上诉人王青蓉、谭惠民、冯诚、祝虎文合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初478号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泓泰公司的委托诉讼代理人邓伟杰，被上诉人王青蓉的委托诉讼代理人何治宇、邓仕福，被上诉人谭惠民、祝虎文到庭参加诉讼，被上诉人冯诚经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
泓泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判泓泰公司不承担连带给付责任。事实和理由：一、一审判决确认13号楼的保温工程属于泓泰公司的工程承包范围不是事实。1.泓泰公司与宏志公司于2011年5月20日签订的《建设工程施工合同》内容证实，泓泰公司只是承包了宏志公司的土建工程施工，不包含外墙、保温项目的施工。2.王青蓉与谭惠民、冯诚、祝虎文私自签订的合同，既无泓泰公司的印章，又没有与泓泰公司进行结算确认，纯属其个人行为，与泓泰公司没有任何联系，泓泰公司不应当承担任何责任。二、王青蓉所作的保温工程质量不达标，多次出现严重质量问题，阆中市建设局、质监站多次通过泓泰公司给谭惠民、冯诚、祝虎文发函，要求立即整改，该部分的整改费用应由王青蓉承担。
王青蓉辩称，一审判决正确，请求予以维持。事实和理由：1.泓泰公司承包的13号楼范围包括保温工程。2.王青蓉为保温工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，泓泰公司应承担责任。3.祝虎文等人以泓泰公司项目部的名义与泓泰公司签订协议，泓泰公司也曾直接向王青蓉支付工程款，表明双方形成了事实上的权利义务关系。4.2013年8月案涉房屋已经交付使用，泓泰公司并无证据证明保温工程存在质量问题。
王青蓉向一审法院起诉请求：要求泓泰公司及谭惠民、冯诚、祝虎文立即给付所欠工程款308256元并按月息2分的约定计付利息和承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年5月20日，泓泰公司与阆中宏志公司实业有限公司签订施工合同，总承包了万驰.英伦庄园项目二期二标段13号楼的建设工程施工。随后泓泰公司成立了泓泰公司阆中项目部，万驰.英伦庄园项目二期一标段（包括12号楼、14号楼、15号楼、16号楼）的建设施工由冯诚、祝虎文挂靠泓泰公司修建，万驰.英伦庄园项目二期二标段13号楼的建设施工由谭惠民、冯诚、祝虎文挂靠被告泓泰公司修建。而冯诚、祝虎文将万驰.英伦庄园项目二期一标段（包括12号楼、14号楼、15号楼、16号楼）的外墙漆工程转包给王青蓉修建，谭惠民、冯诚、祝虎文将万驰.英伦庄园项目二期二标段13号楼的外墙漆工程转包给王青蓉修建。现王青蓉已完成工程外墙漆工程的施工，且已经交付使用。
另查明，谭惠民、冯诚、祝虎文于2015年2月11日出具的《13号楼外墙漆费用结算清单》（即为万驰.英伦庄园二期二标段）载明“工班班长：王青蓉1、工程款应付合计789416元。其中：外墙真实漆部分16098平方米*单价43元/平方米=692214元。楼梯公共部分乳胶漆5743平方*单价14元/平方米=80402元。11层科尾石乳胶漆1680平方米*单价10元/平方米=16800元。2、已付伍拾万元。3、余款289416元。请泓泰建筑工程集团有限公司代付。此据。收款人：王青蓉付款人谭惠民、冯诚、祝虎文。”该条据同时载明“于2015年2月15日支付壹拾伍万元正，下欠139416元。祝虎文。”该15万元由被告泓泰公司于2015年2月15日通过工商银行直接转入王青蓉个人开设在工商银行的银行卡内。
还查明，1、冯诚、祝虎文于2015年2月13日出具的《一标段》载明“外墙漆工程结算清单工程总造价：768840元，扣除质保金46000元，扣除已付款60万元。欠：122840元正请泓泰公司代付。收款人王青蓉付款人：冯诚、祝虎文。”2、发包方阆中宏志公司与承建方泓泰公司对质保金是按工程价款总额的3%扣除泓泰公司所做工程质保金。3、王青蓉自愿按照所做工程价款总额的3%扣除质保金。王青蓉自称所做外墙漆工程本身没有质量问题，问题是出在外墙体的沙石质量不合格造成的。
诉讼中，一审法院于2016年8月3日向泓泰公司、谭惠民等释明，内容是“王青蓉所做外墙漆工程是否存在质量问题，以及如果有质量问题，造成的原因是因为外墙的沙石有质量问题或者其他原因造成，相关维修费用数额等需要通过司法鉴定程序解决。”泓泰公司、谭惠民、祝虎文、冯诚在法庭指定时间内均未提出司法鉴定申请。
一审法院认为，泓泰公司承包修建阆中宏志实业有限公司开发的万驰.英伦庄园项目二期一标段及二期二标段13号楼的修建工程后，将该工程二期一标段以内部承包的形式全部转包给冯诚、祝虎文修建。泓泰公司将该工程二期二标段13号楼的修建工程以内部承包的形式全部转包给谭惠民、冯诚、祝虎文修建。而冯诚、祝虎文又将万驰.英伦庄园项目二期一标段的外墙漆工程全部转包给王青蓉修建，谭惠民、冯诚、祝虎文将该工程二期二标段13号楼的外墙漆工程全部转让包给王青蓉修建，王青蓉目前早已完成了阆中宏志实业有限公司开发的万驰.英伦庄园项目二期一标段房屋及二期二标段13号楼房屋的外墙漆工程，泓泰公司并向发包方阆中宏志实业有限公司进行了交付，故确认王青蓉是万驰.英伦庄园项目二期一标段工程及二期二标段13号楼外墙漆工程的实际施工人。
关于王青蓉所做外墙漆工程是否承在质量问题。一审法院于2016年8月3日已向泓泰公司、谭惠民等释明，泓泰公司、谭惠民、祝虎文、冯诚均未在法院指定的期限内提出司法鉴定申请，故是否存在质量问题的举证责任在于泓泰公司、谭惠文等，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故无法确认王青蓉所做外墙漆工程存在质量问题，对泓泰公司、谭惠文等提出的关于王青蓉所做外墙漆工程有质量问题的辩称意见不予采信。
由于冯诚、祝虎文在2015年2月13日向王青蓉出具的欠条上已对王青蓉所做外墙漆工程作了46000元质保金的扣减，冯诚、祝虎文并在该条据上签字确认。诉讼中，王青蓉自愿参照发包方阆中宏志公司与承建方泓泰公司按照工程价款总额的3%扣除作为质保金，是王青蓉对自己的权利处分，一审法院遵从当事人的意愿。
冯诚、祝虎文于2015年2月13日出具的《一标段》载明“外墙漆工程结算清单工程总造价：768840元，扣除质保金46000元，扣除已付款60万元。欠：122840元正请泓泰公司代付。收款人王青蓉付款人：冯诚、祝虎文。”由于王青蓉自愿按照工程价款总额的3%扣除质保金，且一标段只有冯诚、祝虎文挂靠泓泰公司修建，二标段是谭惠民、冯诚、祝虎文三人挂靠修建，故一、二标段应当分开计算扣减质保金，计算方式为：768840元－600000元－768840元×3%＝145774.8元。故冯诚、祝虎文应当向王青蓉给付一标段外墙漆工程款145774.8元，谭惠民由于未参与万驰.英伦庄园二期一标段工程的挂靠修建，故谭惠民对该一标段下欠王青蓉的外墙漆工程款145774.8元不承担给付责任。谭惠民、冯诚、祝虎文于2015年2月11日出具的《13号楼外墙漆费用结算清单》（即为万驰.英伦庄园二期二标段）载明“工班班长：王青蓉1、工程款应付合计789416元。其中：外墙真实漆部分16098平方米×单价43元/平方米=692214元。楼梯公共部分乳胶漆5743平方×单价14元/平方米=80402元。11层科尾石乳胶漆1680平方米×单价10元/平方米=16800元。2、已付伍拾万元。3、余款289416元。请泓泰建筑工程集团有限公司代付。此据。收款人：王青蓉付款人谭惠民、冯诚、祝虎文。”该条据同时载明“于2015年2月15日支付壹拾伍万元正，下欠139416元。祝虎文。”由于王青蓉自愿按照工程价款总额的3%扣除质保金，谭惠民、冯诚、祝虎文应向王青蓉给付工程的计算方式为：789416元－500000元－150000元－789416元×3%=115733.52元，故谭惠民、冯诚、祝虎文向王青蓉给付工程款115733.52元。诉讼中，泓泰公司认为该公司未承包阆中宏志实业有限公司二期一标段及二标段的外墙漆工程，但结合一审法院对阆中宏志实业有限公司总经理易成发的调查及泓泰公司向王青蓉已经给付工程款的事实，应确认万驰.英伦庄园二期一标段及二标段的外墙漆工程属于整个建设工程的承包范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，泓泰公司应当对谭惠民、冯诚、祝虎文下欠王青蓉的工程款承担连带给付责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、冯诚、祝虎文在本判决生效之日起十五日内向王青蓉给付工程款145774.8元及利息（利息以145774.8元为本金，从2015年2月13日起按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算至本判决确定给付之日止），泓泰建筑工程集团有限公司对冯诚、祝虎文所承担的欠款及利息承担连带给付责任。二、谭惠民、冯诚、祝虎文在本判决生效之日起十五日内向王青蓉给付工程款115733.52元及利息（利息以115733.52元为本金，从2015年2月15日起按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算至本判决确定给付之日止），泓泰建筑工程集团有限公司对谭惠民、冯诚、祝虎文所承担的欠款承担连带给付责任。如未按本判决履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2962元，由冯诚、祝虎文、泓泰建筑工程集团有限公司承担，谭惠民只对其中的1500元诉讼费承担连带给付责任。
本院二审查明：2011年5月20日，泓泰公司与宏志公司签订《建设工程施工合同》，协议书有关工程承包范围约定：13号楼施工全部图示（含各专业图中互不完善部分）土建工程安装工程和招标文件明确的及工程量清单上所有工程均属承包范围；电梯、消防、安防、铁艺栏杆、门窗、梯步扶手不在合同承包范围。各方当事人均未提供13号楼的施工图、招标文件及工程量清单。
一审法院对宏志公司总经理易成发进行调查，易成发证实13号楼的外墙漆属于泓泰公司的工程承包范围。对于案涉13号楼外墙漆工程，泓泰公司根据祝虎文、冯诚代付款请求，向王青蓉支付过工程款。
泓泰公司提出13号楼保温工程存在质量问题，但未提供证据予以证实。
另查明，2016年9月5日，王青蓉与谭惠民、冯诚、祝虎文在一审法院主持下，达成了由谭惠民、冯诚、祝虎文给付王青蓉19万元，余下部分作为解决外墙漆工程质量问题费用，不足部分由谭惠民、冯诚、祝虎文承担，泓泰公司对该19万元承担连带给付责任的调解协议。
2017年5月10日，本院向王青蓉、谭惠民、泓泰公司核实外墙漆的质量问题时，电话询问了祝虎文，其表示外墙漆的质量问题主要集中在13号楼，其余楼幢质量问题有，但面积较小，其同时表示愿意对71508.32元质量扣款按三分之二和三分之一在13号楼和其他楼幢间分摊。谭惠民表示愿意按70%和30%分摊前述款项。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为泓泰公司应否承担责任；王青蓉所施工的外墙漆工程是否存在质量问题、应否扣减工程款。
关于泓泰公司应否承担责任的问题。首先，案涉13号楼的保温工程属于泓泰公司的承包范围。第一，当事人提交的泓泰公司与宏志公司签订的《建设工程施工合同》并未明确不包括外墙漆工程。第二，宏志公司总经理易成发证实13号楼的外墙漆工程属于泓泰公司的工程承包范围。第三，施工过程中，泓泰公司代为向王青蓉支付过工程款。故泓泰公司提出13号楼外墙漆工程不在其与宏志公司承包范围的上诉理由不能成立。其次，祝虎文、谭惠民、冯诚与泓泰公司就案涉工程系挂靠关系，祝虎文等人又以泓泰公司项目部的名义与王青蓉签订外墙漆工程承包合同，王青蓉为善意第三人，因挂靠人泓泰公司同意没有资质的个人挂靠经营，违反有关行政管理的规定，主观上有过错，并损害了善意第三人的合法权益，因此在挂靠人祝虎文、谭惠民、冯诚承担民事责任的基础上，一审判决被挂靠人泓泰公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。一审判决泓泰公司承担连带责任的裁判结果虽然正确，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不当，本院予以纠正。
关于是否存在工程质量问题及应否扣减工程价款的问题。经审查，二标段的13号楼和一标段的12号、14号、15号、16号楼外墙漆均存在一定的质量问题，但问题主要集中在13号楼，且泓泰公司于2016年12月29日书面认可王青蓉原在一审法院所作的外墙漆质量扣款71508.32元。谭惠民和祝虎文、冯诚虽对外墙漆质量扣款分摊虽存有一定差异，但此种差异较小，本院结合双方关于质量扣款的分摊比例的意思表示，酌定按照一标段12号、14号、15号、16号楼和二标段13号楼之间按70%和30%分摊71508.32元的质量扣款。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、变更南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初478号民事判决的第一项为“上诉人冯诚、祝虎文在本判决生效之日起十五日内向被上诉人王青蓉给付工程款124322.30元及利息（利息以124322.30元为本金，从2015年2月13日起按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算至本判决确定给付之日止），泓泰建筑工程集团有限公司对冯诚、祝虎文所承担的欠款及利息承担连带给付责任”；
二、变更南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初478号民事判决的第二项为“上诉人谭惠民、冯诚、祝虎文在本判决生效之日起十五日内向王青蓉给付工程款65677.70元及利息（利息以65677.70元为本金，从2015年2月15日起按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算至本判决确定给付之日止），泓泰建筑工程集团有限公司对谭惠民、冯诚、祝虎文所承担的欠款承担连带给付责任。
如未按本判决履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5924元，由上诉人泓泰建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 王婵轶
二〇一七年五月十五日
书 记 员 范云荣