河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第175号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
被告人徐某某，男。
指定辩护人王旭，临颍县法律援助中心律师。
河南省临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉（2014）194号起诉书指控被告人徐某某犯故意杀人罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员关真真出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人王旭到庭参加诉讼，现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：2014年7月12日，家住临颍县繁城回族镇徐庄村的被告人徐某某认为自己的妻子陈某某与同村村民徐某一有不正当的男女关系而怀恨在心。徐某某于当日中午12时许趁徐某一家大门半开及所住屋门开着之机手持菜刀来到徐某一家中朝正在睡觉的徐某一头部、脸部、手部砍，后徐某一走出家门喊陈某某寻求救助，被告人徐某某的杀人行为未得逞。经检查发现徐某一鼻梁至右上唇部有一6cm创口、右颞顶部有一16cm创口、右前额部有一8.5cm创口、右耳上缘至右面部有一12cm创口、右手虎口至右手手掌侧处有一10.5cm创口、左手背部有一9.5cm创口。经鉴定徐某一的损伤程度属重伤二级。
公诉机关认为：被告人徐某某故意非法剥夺徐某一生命的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应以故意杀人罪追究其刑事责任。徐某某在犯罪过程中，因被害人徐某一出门寻求救助其杀人行为未得逞，其行为属未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，可以对其从轻或者减轻处罚。
被告人徐某某辩称：一、2014年5月上旬的一天我回到家，看到我妻子陈某某和徐某一正在发生不正当的男女关系，我气得全身发抖，也无能力攻击徐某一，情急之下只能从腰间取出钥匙串砸向徐某一，徐某一慌忙穿上衣服逃跑。又过了十几天，徐某一对我的警告置之不理，不削一顾，看我身患重病，无缚鸡之力，软弱可欺，我老婆胆小怕事，迫于徐某一的强势，徐某一背着我继续找我老婆。我无法在爱人受到伤害时用强劲的身体给她筑起一道安全防护墙；也无法用语言向人倾诉苦衷（患语言障碍）；更无法用法律武器（不能行走）向法律部门举报诉说徐某一不道德、欺负弱者的行为。痛恨之机，万般无奈总想将聚集心中的愤怒发泄。2014年7月12日12时，我趁徐某一睡觉之机，闯进他家手持菜刀向他脸部砍了一刀，后他儿子喊叫和徐某一惊醒，街坊邻里劝开了。二、需要澄清的问题，我只向徐某一头部砍了一刀，我一个瘫痪之人，站都不能站稳，且我砍他了一下，他醒来都已站立，随后被人当即拉开，我根本没有连砍数刀的能力。再者我此次的目的就是想教训他一下，没有杀人的动机，只让其对自己的行为付出点代价。我自己身患癫痫病，当时就一门心事的想报复他，发生这事都不知道自己有这种能力拿菜刀砍人，能伤害人。
辩护人的辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控徐某某故意杀人的罪名无异议，从公安机关对徐某某的讯问笔录及其本人当庭供述来看，其一直态度明确的表示虽然很恨被害人，但是只想伤害他而没有剥夺被害人生命的故意，并且从被告人的自身条件来看，并不具备剥夺被害人生命的能力，因此其故意形态应属于间接故意而非直接故意，其主观恶性相对较轻。二、辩护人认为本案的证据存在以下瑕疵：1、侦查机关对被告人的讯问笔录，虽然不存在违法取证的情况，但是有一点事实是被告人十多年前因意外事故进行过开颅手术，留下严重的后遗症右手右腿严重丧失功能生活不能自理，并且出现严重的语言障碍不能表达真实意思，在其对被害人实施侵害后正处于情绪激动的情况下，侦查机关在没有其亲属在场进行沟通的情况下对其进行讯问，作出的笔录能否准确反映被告人的真实意思，是值得商榷的。2、侦查机关的物证鉴定存在漏项情况，从该鉴定书陈述可以看出，侦查机关送检的材料为15份，有鉴定结果的检材仅为前13份，编号为14、15号（一是陈某某内裤的取样、二是案发当天陈某某房间内卫生纸的取样），没有鉴定结果并且也没有说明原因，因此该鉴定存在瑕疵。如果是因为提取的检材的原因造成不能鉴定的话，那么更进一步证明侦查机关的取证方式、取证技术存在严重的瑕疵。另外更重要的一点是，本案之所以发生是因为被告人一直怀疑被害人与被告人的妻子有不正当的男女关系，对被害人怀恨在心，并且从被告人提交自我辩护材料中显示，案发前发现其妻子与被害人在被告人的家中，也是基于此发生了本案。对此虽然是被告人的单方供述，不能认定被害人与其妻存在不正当男女关系，但是第14、15号检材的鉴定结果恰恰是印证被告人自我辩护是否成立的关键；被害人是否存在重大过错的关键；关系到对被告人量刑起点的关键。因此辩护人认为该合理怀疑不能排除，本案的证据存在重大瑕疵。三、被告人存在以下可以从轻减轻的情节：1、本案中被告人的故意剥夺他人生命的犯罪行为处于未遂状态，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2、被告人在此之前没有任何违法违纪行为，属于初次犯罪，可以从轻减轻处罚。3、被告人系残疾人并且是肢体二级残疾，就其目前的状况来看处于生活不能完全自理的状态，建议给予从轻处理。4、被告人给被害人所造成的重伤二级，在重伤等级中属于最轻的等级，并且根据审理机关对被害人的调查笔录中被害人的陈述，该伤害行为对被害人现在的生活影响不大，因此建议给予从轻处理。5、被害人的调查笔录中被害人的陈述，被害人已经谅解被告人，并且不要求被告人赔偿，基于被告人的谅解，对被告人可以从轻处理。6、案发后被告人一是没有实施逃避处罚的行为，二是在侦查机关第一次讯问时主动供述自己的犯罪行为，属于主动供述且认罪态度较好，建议从轻处理。四、对被告人的量刑建议：被告人的定罪量刑应当在三年以上十年以下有期徒刑的格次中确定量刑起点：本案中被告人的故意剥夺他人生命的犯罪行为处于未遂状态，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人的行为属于情节较轻，结合侦查机关在取证中存在的重大瑕疵，对被告人应当在三年以上十年以下的范围内确定量刑起点。辩护人认为被告人存在以下可以从轻减轻的情节的辩护意见（详见第三部分），参照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》被告人存在以下可调节基准刑比例：1、被告人是未遂犯可减50%；2、被告人有坦白的情节可减20%以下；3、被告人已经取得被害人的谅解可减20%。结合被告人是一个生活不能完全自理的残疾人，急需有家人照顾其生活起居且被告人是初次犯罪，犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。因此建议对被告人宣告刑应在三年以下，并使用缓刑。
经审理查明，被告人徐某某认为自己的妻子陈某某与同村村民徐某一有不正当的男女关系而怀恨在心。2014年7月12日中午12时许，徐某某趁徐某一家大门半开及所住屋门开着之机，手持菜刀来到徐某一家中，朝正在睡觉的徐某一头部、脸部、手部砍，后徐某一走出家门喊陈某某寻求救助，被告人徐某某的杀人行为未得逞。经临颍县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定，损伤情况：徐某一鼻梁至右上唇部有一6cm创口、右颞顶部有一16cm创口、右前额部有一8.5cm创口、右耳上缘至右面部有一12cm创口、右手虎口至右手手掌侧处有一10.5cm创口、右手背部有一9.5cm创口，徐某一的损伤程度属重伤二级。本案在审理过程中，经本院询问被害人徐某一，徐某一表示不再提起刑事附带民事诉讼，并表示徐某某是残疾人，两家平时关系不错，考虑到以后和双方小孩，请求对被告人徐某某从轻处罚。
另查明，被告人徐某某系残疾人，肢体残疾级别为二级。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人徐某某供述，问：你是想把徐某一砍伤。答：嗯，（并点头）。问：你是想把他砍死。答：嗯，（摇头），表示不是。问：当天中午是谁把你的刀夺下，是你儿子还是你老婆。答：不着。问：案发当日在你家门前和你家西邻居西边的路上的血是谁的血。答：嗯，（不知道啥意思）。问：是你的血。答：不，（并摇头）。问：是徐某一的血。答：嗯，（并点头）。问：咋流的那么多血。答：不知。问：案发当日中午你是否持刀到徐某一家砍徐某一了。答：嗯，（并点头）。问：你是否又掂刀撵他了。答：嗯，（摇头），表示没有。问：你是否掂刀跟在他后面。答：嗯，（并点头）。问：案发当日中午你在刀夺后是否又掂砖了。答：不着，（意思是想不起来）。问：你去徐某一家他是睡着还是躺着。答：（扭头伸手比划），意思是徐某一家门半开着，还比划意思是徐某一左肩侧躺。问：徐某一半闭着眼吗。答：嗯，（并点头徐某某递过来个纸条让民警看，上面写着“学力、陈红通奸”等子字）。问：你的意思是徐某一与你老婆有奸情。答：嗯。问：是在你家。答：嗯。问：几次。答：（伸出左手指和中指），意思是两次（又伸左手比划自己的左右脸）。问：你的意思是打脸了。答：嗯。问：你老婆打你的脸了。答：嗯，（并点头。后又比划身上胳膊，意思是还打身上和胳膊）。问：你是怎么砍徐某一的，是先砍的头还是身上。答：徐某某左手比划头部。问：先砍的头部。答：嗯。问：又砍的其他部位。答：嗯？（摇头）。问：只砍了一刀。答：嗯。问：徐某一鼻子和身上其他部位的伤是咋来的。答：不着。问：你砍的徐某一哪个部位。答：比划在耳朵上方。
2、被害人徐某一陈述，2014年7月12日中午12点多，我喝酒后回家躺在主房东南间床上，睡的雾雾的时候感觉眼前有人影晃，人影左手拿着东西朝我过来，我赶紧睁开眼，这时头顶部已被一把刀砍中了，血当时就流了，我赶紧起手招架，第二刀就砍到我鼻梁上，我看出是徐某某。没有停的第三刀砍在我左、右手虎口及左手小臂上，血流到我眼中让我睁眼困难，推开徐某某后我右手捂住自己的头，赶紧往外走，我走出大门，沿大门外过道往南来到徐某某家大门外，边走边喊徐某某的老婆陈某某的名字，距离徐某某家大门还有四、五尺，陈某某出来一见我就说这是咋着哩，我说先捂住我的头，我说着就往回走，陈某某过来捂住我的头，我看见徐某某掂了块砖站在离我三米远的地方，但是没用砖砸我。一会我感觉有点力气站起来往家走，走到徐国选家大门前，忽然感觉晕了就坐在地上了。陈某某一直扶着我没有离手，包括后来把我往担架上抬，上救护车她都没有离手。
我和陈某某没有不正当的男女关系，徐某某为什么砍我我不知道，说不了。
3、证人陈某某证明，2014年7月12日中午吃饭后我准备午睡，听见徐某一喊我的名字，我从家出来见到徐某一捂着头从他家跑出来，头上流了好多血，我丈夫徐某某跟在他后面追着，手里还掂了一把菜刀挥舞着，我一边帮徐某一捂住头，一边问我丈夫干啥哩？我丈夫挥舞着刀向我和徐某一砍过来，我赶快把我丈夫的刀夺下来扔在地上（后又证明刀不是她夺的，谁夺的没注意），随后徐某一的哥哥和儿子听见我喊后也赶过来并拨打“120”，救护车赶到后把徐某一接走抢救了。
我和徐某一没有不正当的男女关系，徐某一平时爱开玩笑，以前徐某一跟我开玩笑骂我，我不好意思回他，因为他是长辈，后来徐某一再开玩笑骂我，我也骂他。
4、证人徐文某证明，2014年7月12日中午我爸徐某一给我掂了个饭，我坐在堂屋吃饭，我爸到他屋去了。我饭还没吃完听见我爸喊我的名字，我出堂屋门听见我爸在外边喊秀红，我跑到我家大门外，看见徐某某掂了把黑色的菜刀站在我家大门外的南北过道南头拐角处，我赶紧过去，跟着徐某某跑到徐某某家大门外，我见陈某某已经出来扶住我爸，并一手捂住我爸的头。徐某某的儿子抱住徐某某不让他动，我爸在陈某某的搀扶下往我家去，我在后边跟，到徐国选家大门外我爸倒在地上了。
5、证人徐某二证明，2014年7月12日下午1点15分左右，我在外边吃饭，听徐某四说徐某一被徐某某用刀砍了，我走到徐某一家门口，看见徐某一仰面躺着，头上身上都是血，当时徐某某的老婆、徐某一的哥徐某六、徐某某的哥徐某三都在徐某一周围，徐某某的老婆抱住徐某一的头，徐某六、徐某三在为徐某一止血，看到这种情况我喊了学力两声，他也没答应，“120”救护车来了把徐某一拉走后我看见徐某某在他家门口站，我就打了“110”报警电话。
6、证人徐某三证明，2014年7月12日下午1点左右，我弟徐某某到我家喊我，我看见他上衣身上有很多血，他不会说话，把我领到徐某一家门口。我看见徐某一在地上躺着，地上有很多血，陈某某右手捂着徐某一的头上伤口，其他几个人也在旁边捂着徐某一的伤口，“120”救护车把徐某一拉走后，派出所的民警把徐某某带到了派出所。
我当时问徐某某徐某一是不是他砍的，他点头称是。徐某一脸被砍一刀、头上被砍一刀、两个胳膊也被刀砍伤了。
7、证人吴某、徐某四证明，2014年7月12日中午饭后我们在家午休，听见秀红哭着喊：“咋过呀，叫人家弄这样”。我和丈夫徐某四赶紧出门，看见秀红扶着徐某一站在徐某某房屋东北角，徐某某站在他们身后，手里惦了半截红砖。秀红扶着徐某一走到徐国选家大门前躺在地上，秀红右手拿毛巾捂住徐某一的头顶部，一手揽着徐某一的脖子。徐文凯出来拿着卫生纸，我就用卫生纸捂住徐某一的两只手。人圈中有人问秀红怎么回事，秀红说红喜不让她和别人说话，刚才徐某某叫人家砍成这样。
徐某一、陈某某和我丈夫一起都在一个工地干活，没听说有作风问题。
8、证人徐五某证明，2014年7月12日下午1点多钟，我在家睡午觉，听见有人叫嚷，我出门看见我爸徐某某掂刀站在我家大门外的树旁正在往北冲，徐某一在北边站，有个手捂住徐某一的头，我爸想冲过去砍徐某一，我赶紧过去把他的刀夺下来，后交给公安人员。我把我爸拉到院子坐下我看着他，一直到公安民警把他带走。
9、证人徐某六证明，2014年7月12日中午我在家休息，听见有人叫嚷，我出门看见徐某某的老婆捂住徐某一的头，徐某一躺在徐国选家大门前，浑身是血，我过去按住徐某一的胳膊，徐某三过来的较晚，后把徐某一抬到“120”车上。
我们经常在一起干活，徐某某的老婆和徐某一经常互相串门，两家关系较好。
10、现场勘验笔录、现场图、现场照片和作案工具菜刀照片。
11、临颍县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度（2014）635号鉴定书，鉴定意见：徐某一的损伤程度属重伤二级。
12、漯河市公安局物证鉴定所法医学物证（2014）208号鉴定书，鉴定意见：支持送检受害人徐某一床上组织以及中心现场门帘上、受害人徐某一的东邻居大门口、受害人徐某一家东侧胡同南出口砖块上、受害人徐某一家东侧胡同地面上、嫌疑人徐某某上衣上、嫌疑人徐某某裤子上、现场提取的一双布鞋上、菜刀上的血迹均为受害人徐某一所留，不支持其他随机个体所留。
13、临颍县公安局刑事侦查大队证明，现场勘验中在徐某某家提取的擦拭纸及内裤，送检至漯河后，经检验比对，未测出可用结果，漯河市公安局物证检测处未出具任何书面文书。
14、临颍县人民医院诊断证明书，徐某一被刀砍伤1小时为主诉入院，诊断：1、头、面部外伤。2、双上肢外伤。
15、公安机关同步录音视频资料。
16、案件来源及抓获经过。
17、被告人徐某某户籍证明。
18、本院询问被害人徐某一的询问笔录。
上述证据材料经当庭举证、质证、查证属实，足以认定。
本院认为，被告人徐某某因怀疑其妻陈某某与被害人徐某一有不正当的男女关系，持刀进入徐某一家中，趁徐某一休息之机先照徐某一头部、脸部砍，后又砍其手臂，致使徐某一重伤二级，被告人徐某某的行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人徐某某犯故意杀人罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人徐某某辩称只砍被害人徐某一头部一刀，经查，法医鉴定徐某一伤口缝合7处，徐某一陈述被砍了3刀，证人证明看见徐某一头、面部及双手被砍伤，临颍县人民医院诊断证明书显示徐某一头、面部和双上肢外伤，故被告人徐某某的辩解理由本院不予采信。被告人徐某某在作案过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人徐某某系初犯，且被害人徐某一对被告人徐某某表示谅解，要求本院对其从轻处罚，可酌情对其从轻处罚，辩护人要求对辩护人减轻处罚的意见本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人徐某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月13日起至2019年7月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 臧跃峰
审判员 陈胜然
审判员 郭纪元
二〇一四年十二月十八日
书记员 刘保雷