湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1302刑初405号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人程月先，男，1975年3月9日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖北省武汉市新洲区，住广东省广州市天河区。曾因赌博，2012年5月16日被广州市公安局天河区分局行政拘留十五日，罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年1月27日被娄底市公安局刑事拘留，因体检时HTV抗体呈阳性，同年1月29日娄底市看守所决定暂不予收押，同日由娄底市公安局取保候审并释放。2016年11月14日由本院决定取保候审。
被告人沈如意，男，1984年3月7日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省常德市临澧县，住广东省广州市天河区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年1月28日被娄底市公安局刑事拘留，同年3月4日经娄底市人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局执行，同年3月14日经娄底市公安局决定取保候审并予以释放。2016年11月14日由本院决定取保候审。
被告人王治来，男，1983年2月10日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省常宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年4月6日被娄底市公安局决定取保候审。2016年11月14日由本院决定取保候审。
辩护人王锋，湖南纲维律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2016]413号起诉书指控被告人程月先、沈如意、王治来犯非法经营罪，于2016年11月10日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派代理检察员胡海玉出庭支持公诉。被告人程月先、沈如意、王治来及王治来的辩护人王锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2015年5月，被告人王治来、沈如意与吴某、崔某（均另案处理）等人为获取利益，欲在娄底市娄星区进行买卖股指期货的交易。为此4人各出资6万元注册了娄底市创富贵金属有限公司（以下简称“创富贵”），公司地址在娄星区东方豪苑22栋205号门面，由吴某的妻子邓某3（另案处理）出任公司的法人代表。因联系不到合法经营的买卖股指期货的公司，王治来、崔某、沈如意伙同被告人程月先在网上以每月4万元的价格租赁了一个买卖股指期货的软件，利用仿真、模拟股指期货交易平台，以押注股指期货涨跌的方式进行非法经营。具体方法是押注人员根据股指期货涨跌走势进行买涨或买跌，每涨跌一个点押注人员相对输赢300元，程月先等人作为庄家对押注人员的输赢赔付，并雇请万某（另案处理）等人管理财务，记账人员进行操盘和记账，每手收取300元的手续费。
2015年7月1日至2015年7月28日，被告人程月先、王治来、沈如意等人经营创富贵期间，共交易1088手，每手交易手续费300元，合计收取手续费32.64万元；用买涨或买跌的方式非法获利103.5万元，以上非法经营的违法所得共计136.14万元，三人各分得24.5万元。
2015年10月16日，被告人程月先在广东省广州市白云机场被公安机关抓获；2016年1月27日，被告人沈如意在广东省广州市被公安机关抓获；2016年4月6日，被告人王治来主动到公安机关投案。三人到案后对上述犯罪事实供认不讳。在侦查过程中，程月先退赃49万元、王治来退赃39万元、沈如意退赃49万元。
该院认为，被告人程月先、沈如意、王治来未经国家有关主管部门批准非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重。三人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究三被告人刑事责任。在共同犯罪中，程月先、沈如意、王治来均系主犯。被告人程月先、沈如意到案后如实供述了犯罪事实，坦白情节可以认定，被告人王治来主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节。请求法院根据三被告人的犯罪情节，认罪态度对其作出公正的判决。
被告人程月先对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭认罪、悔罪。认为自己在取保候审期间带了万某来投案自首，应具有立功情节。
被告人沈如意对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，因自己是残疾人，主动退赃，认罪态度好，请求法院从轻处罚。
被告人王治来对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，认为自己主动投案并退赃，认罪、悔罪，请求法院从轻处罚。
被告人王治来的辩护人辩称，本案的非法经营主体是创富贵公司，三被告人只是责任人。对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，被告人王治来系自首，积极退赃，系初犯等情节，请求法院从轻处罚。
经审理查明：2015年5月，被告人王治来、沈如意与吴某、崔某（均另案处理）等人为获取利益，欲在娄底市娄星区进行买卖股指期货的交易。为此四人各出资6万元注册了娄底市创富贵金属有限公司（以下简称“创富贵”），公司地址在娄星区东方豪苑22栋205号门面，由吴某的妻子邓某3（另案处理）担任公司的法人代表。因联系不到合法经营的买卖股指期货的公司，王治来、崔某、沈如意伙同被告人程月先在网上以每月4万元的价格租赁了一个买卖股指期货的软件，利用仿真、模拟股指期货交易平台，以押注股指期货涨跌的方式进行非法经营。具体方法是押注人员根据股指期货涨跌走势进行买涨或买跌，每涨跌一个点押注人员相对输赢300元，程月先等人作为庄家对押注人员的输赢赔付，并雇请万某（另案处理）等人管理财务，记账人员进行操盘和记账，每手收取300元的手续费。
2015年7月1日至2015年7月28日，被告人程月先、王治来、沈如意等人经营创富贵期间，共交易1088手，每手交易手续费300元，合计收取手续费32.64万元；用买涨或买跌的方式非法获利103.5万元，以上非法经营的违法所得共计136.14万元，三人各分得24.5万元。
2015年10月16日，被告人程月先在广东省广州市白云机场被公安机关抓获；2016年1月27日，被告人沈如意在广东省广州市被公安机关抓获；2016年4月6日，被告人王治来主动到公安机关投案。三人到案后对上述犯罪事实供认不讳。
2016年1月29日，被告人程月先被取保候审，在侦查过程中，公安机关查证万某（刑拘在逃）系程月先安排到娄底市创富贵的财务人员，就要求程月先做万某的工作，争取万某到公安机关投案自首。2016年2月29日，程月先带万凡到娄底市公安局投案。后根据万某的情节公诉机关没有对万某提起公诉。
本案在侦查过程中，公安机关扣押了被告人程月先的违法所得49万元、王治来违法所得39万元、沈如意的违法所得49万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证认证的被告人程月先、沈如意、王治来的身份信息资料，受案登记表、立案决定书、门面租赁合同、营业执照、现场检测报告书、中国证券监督管理委员会湖南监管局的复函、抓获经过、现场指认笔录、外部照片、现场指认照片、股东情况表、扣押物品清单、辨认笔录、证人崔某、万某、戴某1、戴某2、戴某3、邓某1、朱某、邓某2、李某、欧某的陈述，银行卡交易明细表，共同作案人吴某、邓某3的供述，公安机关行政处罚决定、情况说明等证据在卷佐证，足以认定。
本案在审理过程中，本院依法委托广州市天河区司法局对被告人程月先是否适宜社区矫正进行社会调查。广州市天河区司法局经调查后认为程月先居住地在广州市天河区中山大道自建房产，没有发现程月先有不适宜社区矫正的情形。本院依法委托湖南省临澧县司法局对被告人沈如意是否适宜社区矫正进行社会调查。临澧县司法局经调查后认为沈如意有固定住所，现在在广州与人合伙经营餐饮，表现较好，家人和基层组织可以监管，矫正环境较好，再犯罪风险较小，建议对沈如意适用社区矫正。本院依法委托湖南省常宁县司法局对被告人王治来是否适宜社区矫正进行社会调查。常宁县司法局经调查后认为王治来有固定住所，为人老实，一贯表现较好，再犯罪风险较小，建议对王治来适用社区矫正。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人程月先、沈如意、王治来未经国家主管部门批准非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，三被告人均起了积极、主动的作用，均系主犯。被告人程月先到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人程月先带万某到公安机关的行为，由于万某违法的行为公诉机关没有提起公诉，所以不宜认定被告人程月先的行为构成立功，但可酌情对被告人程月先从轻处罚。被告人沈如意到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人王治来主动到案，如实供述其犯罪事实，系自首。依法从轻处罚。三被告人均退还了非法所得的财物，可以酌情从轻处罚。根据三被告人所在地的司法局对三被告人的社区矫正社会调查，均认为三被告人再犯罪风险均较低，均可以适用社区矫正的建议，本院予以采纳。被告人在犯罪过程中违法所得的一切财物，本院应依法予以追缴，上交国库。据此，依照《中华人民共和国》刑法第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程月先犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四十万元(已缴纳)；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、被告人沈如意犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金四十万元(已缴纳)；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、被告人王治来犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四十万元(已缴纳)；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
四、被告人程月先被公安机关扣押的非法所得四十九万元、被告人沈如意被公安机关扣押的非法所得四十八万一千四百元、被告人王治来被公安机关扣押的非法所得三十九万元均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭天岩
人民陪审员 宁玉湘
人民陪审员 邓和建
二〇一七年九月十一日
书 记 员 颜 盼
判决书引用的相关《中华人民共和国刑法》条文：
《中华人民共和国》刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。