河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终10484号
上诉人（原审被告）：平山县平山镇南街村民委员会，住所地河北省石家庄市平山县平山镇南街村。
法定代表人：谷兵龙，该村委会主任。
委托诉讼代理人：闫随雨，河北恒利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：商庆和，男，1954年6月8日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。
委托诉讼代理人：张晶，河北锦泽律师事务所律师。
原审第三人：河北筑坚房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市平山县平山镇康乐街中天神韵小区3号商铺。
法定代表人：闫伟，该公司执行董事。
上诉人平山县平山镇南街村民委员会（以下简称南街村委会）因与被上诉人商庆和及原审第三人河北筑坚房地产开发有限公司为合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
南街委会上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。一审程序违法。被上诉人在诉状中的诉求是要求上诉人交付住房，而非请求审理所谓的协议是否有效。一审法院将此案案由定为“农村承包土地安置补偿合同纠纷”是错误的。一审法院认定被上诉人与原村委会及支部负责人签订的协议有效是错误的。原村委会与被上诉人签订的协议属执行不能。一审法院把上诉人出示的1996年赔偿表作为唯一的定案依据是错误的。一审判决适用法律错误。
商庆和辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审第三人河北筑坚房地产开发有限公司未陈述意见。
商庆和向一审法院起诉请求：1、判令被告南街委会继续履行协议，按照协议约定给付原告122.4㎡面积的住宅；2、依法判令被告河北筑坚房地产开发有限公司承担连带责任；3、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、原告商庆和系平山县平山镇南街村民。上世纪八十年代南街委会在给村民分配责任田时，将后来砖窑所占土地留作机动地，在砖窑停止经营后，该土地一直荒芜。二、2012年8月10日，被告南街委会作为乙方与甲方被告筑坚公司签订《南街新村合作开发建设合同书》，写明，“……，甲乙双方本着真诚合作、互利互惠的原则，经友好协商，合作开发建设位于原南街砖窑地块房地产项目事宜，现达成如下协议”，共四条，第一条土地及项目概况1、项目名称。双方本次合作开发的项目为“南街新村”，报批及输出暂定名称为“世纪?书香苑”。2、项目位置。本项目占用的土地位于原南街砖窑，四至坐标以土地部门《土地使用权界址坐标表》为准。3、项目建设期限。自2012年8月10日至2015年8月10日。4、项目用地面积和项目规划内容。本项目总用地面积约39000平方米，以土地部门实测为准。……。第三条合作利益分配和税费承担1、本项目乙方提供的土地价格——万元/亩，总占地约60亩，价值——万元（最后以土地部门实测面积为准计算）。项目完工后，甲方以整栋楼的形式将产权交付给乙方所有（相对应乙方土地同等价值+总价值20%的房产）。”现世纪?书香苑已经基本建成。
原告商庆和对自己的主张提供了如下证据：
1、村西砖厂占地户1996年夏季对户赔产表复印件。共分为姓名、人口、亩数、折赔产、总款、本人签字七项，姓名栏内共列有28人，商庆和列在第17位，亩数0.36，赵志军是第16位。在人口一栏第13位刘三旦与第12位商银录中间的横线上写有“补”字，未填写人口数，之后亩数一栏内写为0.36。在商银录之前共有米荣山、米荣兵等十一户村民，原告称该十一户村民就房产置换已经与开发商签订了协议。
2、河北省平山县（2013）平民城一初字第397号民事判决书。原告王根霞，被告赵志君（军），第三人平山县平山镇南街民委员会。第三人南街委会答辩称，村委会干部换了多届，地到底是给谁补的不清楚，补的地是查了村里找到的底账看了看是0.36亩，将该地变更为原告的名，是原告和被告家的事，村里不管。审理查明的内容为：原、被告于1992年7月24日登记结婚，因原告结婚到被告家，南街委会在1996年为原告家补了一个人的地0.36亩，登记在赵志君家名下，位于南街村的砖窑。因当时该地建有砖窑，故每年领取补偿款。补地前被告家另有承包地位于丝绸厂。2007年11月19日，原告王根霞与被告赵志君登记离婚。原、被告离婚后，南街砖窑占地0.36亩的赔产款一直由原告王根霞领取。现原告王根霞户口仍在南街，与被告赵志君分户登记。因南街砖厂土地开发征用，双方发生纠纷成讼。判决结果为：原告王根霞享有第三人平山县南街民委员会1996年补给被告赵志君家庭砖窑地0.36亩土地的承包经营权。该判决书已生效。
3、签名为刘福联、商悦的书面证明，二人均未出庭作证。
4、2013年7月22日签名为支书郝军海、村主任米兵兵，并盖有平山县平山镇南街民委员会公章的书面材料，内容为“商庆和:由于2013年之前在原南街砖窑地块领取0.36亩地赔产。现该地块因平山县城建规划用途改变，用于房产建设。经镇、村两级研究决定，在房产建设完毕后，由村在2015年7月22日前给予你122.4㎡的住宅面积。”此材料即原告所称的原告与南街委会达成的协议。
被告南街委会对原告方提供的证据质证意见如下：1、因现任村委会主任年龄较小，不清楚原告在砖窑是否最初分配责任田时就分有土地，1996年夏季赔产也只写有如何赔产的标准，没有写明具体地域，说明原告只是吃砖窑的赔产，而没有分得具体的土地，所以该证据不能证明原告在砖窑地分有责任田，且是复印件，要求原告提供原件，王银录之前列着的十一户是筑坚公司与他们直接签订的合同，不清楚是否已经给付房产。2、认可河北省平山县人民法院（2013）平民城一初字第397号民事判决书的真实性，但该判决并不能证明原告在砖窑享有耕地。3、刘福联、商悦没有出庭作证，对证明材料的证明力及证明内容均不予认可。4、原告所称的“协议”违背了《中华人民共和国村委会组织法》第24条的规定，超越了村委会的职权，协议写的是经村、镇两级决定，合同上没有加盖镇政府的公章，村委会不能决定镇政府的事情，且不具备合同的条款，只是简单的表明了住宅面积，对具体的楼层、朝向、坐落都没有详细的表述，应是无效的。
一审法院调查的证据：1、对上一任村委会主任米兵兵的调查笔录，主要内容：确实有原告提交到法院的材料（即原告提交的证据4）上所载事实这一回事，当时大约十几户拿着砖窑占地赔产表找到村委会、党支部，然后两委班子成员在一起开的会，一致认定有人家的地就应该给人家房子，过了一段时间我去了郝军海家，郝军海拿出一沓纸说，是那十几户砖窑地置换住宅情况让我签字，大家伙定下的事我就应该签字，我说你先签，你签了我就签，这份材料上的字看着像我的，内容上的数字也不是我填的，这件事没有经过村民代表会议，我们认为上一届就给着人家砖窑地的赔产，现在占了砖窑地就应该给人家房子。公章由镇政府保管，材料上的公章不是通过我去盖的。2、对最初划分责任田时的村会计赵米贵的调查笔录，证言主要内容：我从毛主席去世那一年当的会计，一直当到1995年，我不当了时，把账交给了文中，文中不当了交给了冬梅，我手里没留着底账。我当会计期间，有过补地的事，大约在1991年或1992年，我们村除了砖窑还有地外，没有其他土地了，但是有的家庭户填了小孩，有的结婚娶进了媳妇，让当时添了人口的赶紧往村委会报，过了这一次以后就不管了，不补地了。我因为岁数大了，时间也太长了，只记得王希祯家补了一口人的地，他当时是村长，已经去世，庆和和商银禄家好像也补了地，别人家都想不起来了。补地时没有进行丈量，砖窑那里有一个土疙瘩，是大队留下的地，砖厂把土疙瘩的土烧成砖都用了，原先的赔产是给村委会的，补了地以后赔产给的被占地户，砖厂占着地所以不用丈量。当时是砖窑不给大队支付赔产了，也要不回来，所以想了办法把地补给个人，赔产针对个人，砖窑就不好意思不给了。在我当会计期间只补了这一次地，补地时的干部现在还有我和郝二更，其他村干部都已经去世了。
村委会对一审法院两份调查笔录的质证意见为：对赵米贵和米兵兵的身份及证言内容均无异议，但赵米贵的证言只能证明郝淑花（王贵祯）和商庆和、商银禄家补了地，别人的不能证明，而在他不当会计以后，由于砖窑经营不善，不能对各占地户进行赔产，由村委会对包括原告在内的占地户统一进行补偿，所以砖窑占用土地上的权利也应当归村委会所有。根据米兵兵的陈述，是先开会后写的补偿协议（即原告证据4），说明补偿协议没有经过两委会最终审核通过，包括当时的村委会主任米兵兵也不知道补偿协议上的具体内容，且章也不是米兵兵去盖的。
原一审庭审中，一审法院告知被告南街委会在庭审结束后三日内提交1996年夏季赔产表原件，南街委会称，因为从96年到现在已经过去20年，村里经过多次换届选举，帐目已经丢失。重审期间一审法院向南街主任谷兵龙和筑坚公司经理何毅进行了询问。谷兵龙称，第三人开发的书香苑占用南街砖窑土地共计106亩，其中有十一户村民在此处分有责任田或建有房屋，这十一户村民即原告向法院提交的1996年夏季对户赔产表所列排在最前面的米荣山、米荣江等十一户，他们是与开发商直接签订的占地补偿安置合同，至于如何确定该十一户在此砖窑分有责任田或建有房屋，因之前在其他村干部担任村会主任期间说过把村委会的账目丢了，现在村里也没有以前的旧账目记录，（我知道）有一部分村民是在这里直接分有土地，有一部分是因为村里把他们分到别处的土地占作他用，还有一部分是因为后来增加了人口，没有土地了，大队就让他们吃这里的赔产。这个砖窑大约建于1983年，当时这里有一大堆土，正好用来制砖，土用完之后，砖窑也就不再干了，土地一直荒废着，大约2012年开始动工建书香苑。经我了解，那些与开发商直接签合同的村民当时找到开发商说那里有他们的地，当时参与开发的村干部也认可，所以就签了合同。书香苑占用的106亩土地包括该十一户村民的土地，虽然村委会与开发商签订的合作开发合同是以整栋楼的形式将产权交付村委会，但并没有按此协议履行，经村两委和开发商协商，开发商已经答应将书香苑7号楼、8号楼的数套房屋交给村委会，也有其他楼的，但7号、8号楼较多，还没有最后确定，也没有签订书面合同，更没有交付，这些房屋是对除已经与开发商直接签订补偿安置合同之外其他土地的补偿，应该归村集体所有，由村集体处理，村委会打算把这些房子全部出卖，卖房款分发给村民，但还未经村民代表大会讨论决定。
何毅称，我公司开发书香苑占用南街土地面积已经确认，共计106亩，但不全是南街的，其中有王子村少量土地，还有一条自然排水沟，既不属于王子村，也不属于南街，我公司将排水沟占用后，在旁边又修了一条排水沟，用于周边村庄排水用，记不清具体占用了南街多少土地。书香苑现在还没有完工，不够交房条件，还没向南街交付房产，经我们与村两委协商，虽然没签书面合同，但基本已经达成协议，协商结果是将书香苑7号、8号楼数套房产给村委会，7号楼、8号楼较多，7号楼、8号楼不足的，在其他楼补齐，但没有最后确定，更没有交付。在书香苑占地范围内，南街原来分有土地和有房子的村民，是我公司和被占地户直接签的合同，当时我们和被占地户签合同时，有村干部带领入户调查，测量时必须有四邻在场，有四邻认定的都签订了合同，没有四邻认定的一概不认可有地。现在补偿的7号楼、8号楼及其他楼号的房产是我公司对占用南街直接签订合同之外其他土地的补偿，直接签订合同的被占地户土地也包括在我公司征用的106亩土地之内。我没见过原告提交的1996年夏季对户赔产表。
关于原告方提供的证据，一审法院认定如下：
1、河北省平山县人民法院（2013）平民城一初字第397号民事判决书是生效判决，且被告南街委会认可该判决书的真实性，故予以采信。
2、对原告提供的证据1“村西砖厂占地户1996年夏季对户赔产表复印件”，一审法院认为，占地赔产款既然由被告南街委会统一发放，南街委会制作有发放赔产款的账目并保管控制帐目原件，应该属于普通大众的常识性认知，在一审法院（2013）平民城一初字第397号审理中，南街委会也认可查过底账，因此该证据原件的举证责任应由南街委会承担，现南街委会以时间长久、多次换届、帐目丢失为由既不能提供证据原件，又不能证实账目丢失的事实存在，且南街委会不但认可原告曾从村委会领取过砖窑占地赔产款，认可该证据所列最前面的十一户村民因在砖窑占地处分有责任田而直接与开发商签订了占地补偿协议，综合以上内容，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可在举证期限届满前申请人民法院责令对方当事人提交。……。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，对原告所提交的村西砖厂占地户1996年夏季对户赔产表复印件真实性予以认定。
3、因刘福联、商悦均未出庭作证，故该二人书面证明均不予采信。
4、2013年7月22日签名为支书郝军海、村主任米兵兵，并盖有平山县平山镇南街民委员会公章的书面材料。原被告均认可的原告曾领取砖窑地块赔产款和砖窑地已经开发用于房产建设真实存在的事实，且根据上任村委会主任米兵兵的证言，该材料也经过村两委班子成员的一致认可，南街委也并未否认该材料上所盖公章的真实性，所以认定该证据确由被告南街委会出具，并确认该证据所载商庆和“2013年之前在原南街砖窑地块领取0.72亩地赔产，现该地块因平山县城建规划用途改变，用于房产建设”的事实真实存在。
一审法院认为，本案并非原告商庆和与二被告因合作开发而发生的纠纷，而是原告以自己在二被告合作开发的南街砖窑占地范围内享有0.36亩土地承包经营权，且与南街委会达成了给付原告同等面积122.4㎡的住宅，被告南街委会抗辩理由主要是原告的承包地根本不在开发占地范围内，原告所称的协议未经民主议定，应属无效，所以原被告双方争议的焦点应当是原告所称的协议是否有效，故此本案案由应确定为农村承包土地安置补偿合同纠纷。
在村委会给村民分配责任田时，有时会留出一定数额的机动地，从通俗意义讲，机动地是发包方在发包土地时，预先留出的不作为承包地的少量土地，当承包期内出现比如新增人口无地或因自然灾害丧失承包地等人地矛盾问题时，可以将机动地承包给这些人，在没有此类情况出现时，预留的机动地则一般由集体组织掌握，或者由集体暂时统一经营，或短期承包给某些农户，本案南街委会既认可砖窑地是机动地，其法定代表人或代理人陈述的相关内容如村主任谷兵龙所称“有一部分是因为村里把他们分到别处的土地占作他用，还有一部分是因为后来增加了人口，没有土地了，大队就让他们吃这里的赔产”也符合机动地的性质，而从原告提交的“村西砖厂占地户1996年夏季对户赔产表”所载“补”来看，应认定原告支取砖窑占地赔产款是因为在此处补了土地，土地面积不但在该表上有登记，村委会出具的书面材料上也有记载，再结合赵米贵的证言以及已经生效的河北省平山县人民法院（2013）平民城一初字第397号民事判决书，判决同样登记在村西砖厂占地户1996年夏季对户赔产表上补了地的赵志君前妻王根霞享有砖窑地0.36亩土地的承包经营权，综合分析，应认定原告在砖窑地享有0.36亩土地的承包经营权，至于没有土地具体地域或位置，是因为原告补地时这里的土地由砖窑占用，该责任不应由原告承担，所以南街委会以原告只是支取砖窑占地赔产款，并没有分得可以确定具体区域或位置的土地为由，认为原告在砖窑地不享有土地承包经营权不能成立。
最初分地和后期补地只是取得土地承包经营权的两种方式，并无土地承包经营权存在与否的实质意义上的区分，原告应与在此处最初分有责任田的米荣山、米荣兵等十一户享有同样的权利，南街委会为原告出具的材料虽然缺乏合同的某些必备条款，但原告要求被告南街委会给付房产，南街委会作出了“由村在2015年7月22日前给予你122.4㎡的住宅面积”的承诺，符合合同成立的要约和承诺方式，也不存在合同无效的情形，故应认定原告与被告南街委会之间达成的由村委会在2015年7月22日前给付原告122.4㎡住宅的协议为有效协议。由于被告筑坚公司并未将其与南街所签合作开发合同中约定的房产实际交付南街委会，原告也未与南街委达成应安置房产的具体坐落、位置，故该部分内容的履行可在被告筑坚公司向南街委会交付后由原告和南街委会协商解决，协商不成时，再另行起诉。筑坚公司最后是要将房产交付南街委会，再由南街委向村民分配或进行处理的，故筑坚公司不应承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条的规定，判决：一、原告商庆和与被告平山县平山镇南街民委员会于2013年7月22日签订的协议有效；二、驳回原告商庆和的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告平山县平山镇南街民委员会负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人南街委会于2013年7月22日为被上诉人出具书面材料，载明被上诉人在2013年之前在南街砖窑领取赔产款，因该地块改用于房产建设，承诺在房产建设完毕后由村委给予一定数量的住宅面积，被上诉人对此认同并提交部分证据证实其在砖窑地块享有承包经营权，故该书面材料应视为双方达成的协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该证据效力予以确认，应认定为有效协议。上诉人南街委会主张协议无效，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。协议履行以确认协议效力为前提，一审判决据此先行确认协议有效并无不妥。但案涉协议并未明确约定补偿房屋的位置座落、房号及具体面积，欠缺合同必备条款，属于约定不明，应由上诉人南街委会与被上诉人继续协商解决，具体如何分配产生的争议属于村民自治范围的事项。在双方没有明确协商结果的情况下，一审法院驳回被上诉人要求履行协议的诉讼请求，亦无不当。
综上所述，南街委会的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人平山县平山镇南街村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 许毅鹏
审判员 赵增志
审判员 姜瑞祥
二〇一七年九月二十五日
书记员 默朋立