贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1881号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王惠银，女，1974年7月23日生，布依族，住贵州省三都水族自治县，现住，
被上诉人（反诉原告、反诉被告）：梁亚丽，女，1962年11月15日生，苗族，住贵州�三都水族自治县，现住，
上诉人王惠银因与被上诉人梁亚丽房屋买卖合同纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院(2017)黔2732民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
王惠银上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实有错误，与本案的客观事实不符。2017年4月7日，上诉人与被上诉人就位于三都县××楼××号门面房屋买卖事宜达成初步意向，双方同意按16000元每平方米的价格转让该门面房屋，被上诉人当即交20000元的订金，双方约定，如果被上诉人反悔，则20000元的订金则不予以退回，如果上诉人反悔，则双倍返还即40000元给原告。当时，被上诉人在付订金时，上诉人已告知房屋目前还不能产�证的原因，被上诉人也表示接受此事实。从双方的行为来看，虽然在条子上写的是订金，但实际上性质是定金，应当适用定金罚则。在交纳上述钱款后，上诉人即处理房屋内的东西，现被上诉人反悔，造成上诉人相应的损失，对于此损失，上诉人在一审中已提出，但是一审在未查明案件情况而不支持上诉人的诉讼请求，上诉人不服。为维护上诉人的利益，现提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人梁亚丽二审辩称：一、上诉人上诉所称不是事实。1、上诉人与被上诉人达成交易意向前后，曾分别对外公开张贴过两张售房广告，该两份广告均已明确说明其拟售房屋有国家产权证，并非上诉人所称的“目前还不能办产权证；2、被上诉人与上诉人之间始终无法形成正式的房屋买卖协议或合同，作为买卖合同项下的从合同或担保条款根本无从谈�，即需要担保的对象并不存在；3、双方对涉案订金从未明确过如上诉人所称的性质；二、一审审理表明，上诉人通过售房广告等误导被上诉人与其交易，存在明显的欺诈行为，其依法应对答辩人承担三倍的惩罚性赔偿责任，被上诉人暂保留该追偿之权利；三、上诉人应是明知会败诉，但为继续无偿更长时间占用被上诉人资金才故意提出本案的上诉。综上，请求二审驳回上诉人的上诉。
原审原告（反诉被告）梁亚丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告（反诉原告）退还原告（反诉被告）20000元；2.本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。
原审被告（反诉原告）王惠银向一审法院提起反诉请求:1.判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）经济损失32713.70元（其中卖车损失6200元，电脑、冰柜3000元，烟7312.70元、购车款10000元、货架200元、门面营业额6000元）；2.反诉费用由原告（反诉被告）承担。
一审法院认定事实：被告（反诉原告）王惠银因欲转让位于三都县××办事处××楼××号门面，在农业局外墙的广告栏上张贴广告。2017年3月10日到期的《门面转让与出售》的广告中写明门面面积150平方米、证75平方米；2017年4月25日到期的《门面出售》广告中写明门面面积150平方米、证73平方米。原告（反诉被告）看到广告后遂与被告（反诉原告）协商门面转让事宜，2017年4月7日双方达成了以16000元每平方米的价格转让的口头协议，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交纳了订金20000元，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了《收款收据》。《收款收据》上写明收到原告（反诉被告）梁亚丽交来滨江苑一楼的16号门面订金20000元，每平方米按16000元出售，余款一个月后付给被告（反诉原告）清楚再过户。之后，被告（反诉原告）以2000元的价格转让了门面内的三开门冰柜和台式电脑各一台，以进货价处理了尚存的香烟，将其贵Ｊ×××××号轿车以28800元的价格变卖，与三都县驰长汽车销售有限公司签订《汽车供购合同》以231800元的价格订购东风悦达起亚牌汽车一辆，并交纳了订车款10000元，定于2017年5月15日提车。一审另查明，被告（反诉原告）在购买该门面时以买该门面作为抵押向三都县信用社贷了部分款项，至庭审辩论结束时尚未偿清贷款，该门面尚未办理不动产权证。
一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方口头约定以16000元的价格转让被告（反诉原告）王惠银位于三都县××办事处××楼××号门面，是双方的真实意思表示。但是，《中华人民共和国合同法》第九条第一款规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《中华人民共和国合同法》第一百三十二条第一款规定：出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，双方转让的门面已设定抵押权，如未经抵押权人同意而转让势必会损害抵押权人的利益；而且受让人原告（反诉被告）梁亚丽也不同意代为清偿债务以消灭抵押权。被告（反诉原告）在拟转让的门面设置的抵押权消灭前或者受让人同意代为清偿债务以消灭抵押权并获得抵押权人同意之前无权转让，故双方转让门面的口头协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有返还必要的应当折价补偿。有过错的�方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告（反诉原告）在明知拟转让的门面已抵押的情况下仍然转让给原告（反诉被告），具有过错；原告（反诉被告）在与被告（反诉原告）协商的过程中未对该门面的产权情况发尽到相应的注意，具有过错。故在原、被告（反诉原告）双方都有过错的情况下，双方应当各自承担相应的责任。故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还20000元的诉讼请求法院予以支持，对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第十条、第五十八条、第一百三十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，判决：一、限被告（反诉原告）王惠银在判决生效后十日内返还原告（反诉被告）梁亚丽订金20000元；二、驳回被告（反诉原告）王惠银的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元已减半收取150元，由原告（反诉被告）梁亚丽负担。反诉受理费618元已减半收取309元，由被告（反诉原告）王惠银负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人协商一致后，口头订立房屋买卖协议，协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具体法律约束力。口头协议成立后，被上诉人向上诉人交付房屋买卖订金2万元，在履行过程中，因上诉人�告知被上诉人买卖标的物即三都县××办事处××楼××号门面存在抵押贷款及不能办理房屋产权证的事实，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，本案中，上诉人没有提供涉案房屋的抵押权人同意出售的证据，被上诉人在知晓该事实后也不同意代为清偿债务以消灭抵押权，且上诉人也没有证据证实在出售本案涉案房屋时已如实告知被上诉人该房存在抵押的情形，导致被上诉人不能实现合同目的，请求撤销双方的口头协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，被上诉人请求解除口头协议于法有据。但本案一审未依据被上�人的诉请而认定双方口头协议无效，在适用法律存在瑕疵，本案双方的口头协议应为有效，但一审判决由上诉人退还被上诉人交付的20000元订金，并判决驳回上诉人的反诉请求的裁判结果并无不当，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对一审判决予以维持。上诉人主张已告知被上诉人房屋的真实情况等理由，不承担退还房屋订金的责任，没有事实依据，本院对此不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，但不影响本案的判决结果，本院应予维持。上诉人王惠银的上诉请求不成立，应予驳�。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人王惠银承担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年十一月十五日
书记员 杨 墨