江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8580号
上诉人（原审被告）：丁蓉，女，1978年12月3日出生，汉族，住南京市玄武区。
被上诉人（原审原告）：江苏新世纪人才教育培训中心，住所地南京市江苏路世贸大厦*座****室。
法定代表人：周沛宇，该中心总经理。
委托诉讼代理人：王毅之，江苏方德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师欢迎，江苏方德律师事务所律师。
原审第三人：江苏新世纪人才开发有限公司，住所地南京市江苏路60号B幢1003室。
法定代表人：周建清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王毅之，江苏方德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师欢迎，江苏方德律师事务所律师。
上诉人丁蓉因与被上诉人江苏新世纪人才教育培训中心（以下简称新世纪人才培训中心）、原审第三人江苏新世纪人才开发有限公司（以下简称新世纪人才开发公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2017年8月21日作出的（2017）苏0106民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人丁蓉上诉请求：撤销一审判决，改判新世纪人才培训中心支付违法解除劳动合同赔偿金175227.74元，2015年10月至2016年12月期间的工资损失102705元。事实与理由：1.关于双方劳动合同的解除时间及原因。一审法院认为，劳动者的解除权属于形成权，劳动者一旦作出该意思表示便具有相应的法律效力，并认定双方的劳动关系己于2015年9月15日因上诉人要求解除劳动关系而解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故劳动合同的解除时间就是收到解除或者终止劳动关系书面通知时间。上诉人认为，形成权是单方的，协商解除需要双方协商，形成权不适用本案。根据新世纪人才培训中心出具的《关于与丁蓉终止或解除劳动合同的证明》，该证明所述的事实与理由均不能成立，新世纪人才培训中心应当支付违法解除赔偿金。2.一审法院认定原用人单位存在过错，要求上诉人证明其损失以及用人单位的过错和损失之间存在因果关系，但因上诉人的应聘公司在上海，经上诉人多次请求，在一审中提交了公司说明，原审法院却以证人未出庭未予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，众所周知的事实，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。用人单位与劳动者不签订劳动合同，没有义务出具证明，更不会出具不签订劳动合同原因的证明，这是众所周知的事实。根据劳动合同法等相关法律法规,可以推断出用人单位依法不会招用未解除或者未终止劳动合同的劳动者。上诉人与新世纪人才培训中心仍存在劳动关系，新用人单位因法律风险和不能缴纳社保，不会聘用上诉人，上诉人就不会获得劳动报酬，存在因果关系。退而言之，既然上诉人与新世纪人才培训中心之间存在劳动关系，新世纪人才培训中心就应该向上诉人发放工资。一审法院要求上诉人承担形成权的后果，却不要求新世纪人才培训中心承担违法出具文书的后果，适用法律不当。新世纪人才培训中心在2015年10月至2016年12月期间由于拒不办理上诉人劳动关系解除和档案转移手续，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，造成上诉人不能正常再次就业，应当支付上诉人工资损失102705元。新世纪人才培训中心违法开具的终解证明，现在还在持续对上诉人造成伤害。在此期间，上诉人年龄由39岁被拖延至了41岁，也给后期应聘新用人单位设置了极大的年龄障碍。
被上诉人新世纪人才培训中心辩称：1.一审中被上诉人已经提供了丁蓉与被上诉人的微信往来记录、丁蓉在劳动监察部门所做的笔录以及邮件等证据，可以证明丁蓉与被上诉人之间的劳动关系于2015年9月15日解除，双方在此后不再履行劳动合同，不再存在任何劳动关系，丁蓉也未再提供任何劳动。2.关于解除劳动合同的证明，一审中被上诉人已经提供充分的证据足以推翻丁蓉的所主张的事实，劳动合同解除在前，出具证明的时间在后，被上诉人不可能出具解除证明来解除已经不存在的劳动合同，该解除证明不能产生解除双方劳动合同的法律效力。3.丁蓉要求被上诉人赔偿未及时办理相关手续的损失，缺乏事实和法律依据。丁蓉离职后，新世纪人才培训中心当时的人事专员数次主动联系丁蓉，要求其来签字交接，但丁蓉一直没有来办理手续，因此是丁蓉对此负有过错。丁蓉主张的未及时办理手续导致其再就业产生困难，但没有证据证明其没有被其他单位录取和被上诉人未及时办理手续之间存在因果关系，故不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人新世纪人才开发公司述称：同意新世纪人才培训中心的答辩意见。
新世纪人才培训中心向一审法院提出诉讼请求：要求新世纪人才培训中心无需支付丁蓉经济赔偿金136800元及工资损失85500元。
一审法院经审理查明：
2004年4月1日至2013年3月31日，丁蓉与新世纪人才开发公司签订了三期劳动合同，从事培训执行工作。2013年4月1日，丁蓉与新世纪人才培训中心签订了劳动合同，自2013年4月1日起至2018年3月31日止，约定丁蓉在培训部门，担任培训执行工作。丁蓉在2004年9月至2009年8月，2011年7月至2016年7月期间由新世纪人才培训中心缴纳社会保险，2009年9月至2011年6月期间由新世纪人才开发公司缴纳社会保险。新世纪人才培训中心与新世纪人才开发公司的住所地均为南京市江苏路世贸大厦B座1003室。新世纪人才培训中心的法定代表人原为周建清，后变更为周沛宇，新世纪人才开发公司法定代表人周建清，周建清与周沛宇系父子关系。
2015年9月15日晚，丁蓉在工作微信群中向新世纪人才培训中心当时的法定代表人周建清，提出协商解除劳动关系，周建清当即同意丁蓉的离职申请。其后，丁蓉将钥匙交给了办公室同事，与财务人员核对了帐簿，新世纪人才培训中心向丁蓉发放工资至2015年9月15日。新世纪人才培训中心为丁蓉缴纳社会保险至2016年7月。2015年11月2日，丁蓉通过邮件要求新世纪人才培训中心立即为其办理劳动关系解除手续。2016年7月11日，新世纪人才培训中心作出《关于与丁蓉终止或解除劳动合同的证明》，以丁蓉严重违反用人单位规章制度为由，于2015年10月10日解除与丁蓉的劳动合同。2016年9月28日，丁蓉向南京市人力资源和社会保障局监察支队投诉，要求新世纪人才培训中心出具解除劳动合同证明，办理档案转移手续。在当日的询问笔录中，丁蓉陈述“我于2015年9月15日提出辞职申请（微信向公司老总申请，当即即同意我离职），我于第二日离开公司，工资结算到9月15日，社保一直缴到2016年7月，终解证明一直未给我。”2016年12月份，丁蓉经由监察支队拿到了解除劳动合同证明书。丁蓉后向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新世纪人才培训中心支付经济赔偿金136800元，并赔偿工资损失85500元，该仲裁委员会作出宁劳人仲案[2017]128号仲裁裁决书，裁决新世纪人才培训中心支付丁蓉经济赔偿金136800元。新世纪人才培训中心对该裁决不服，遂诉至一审法院要求判如所请。
本案一审的争议焦点为：一、双方劳动合同的解除时间及原因，新世纪人才培训中心是否应向丁蓉支付解除劳动关合同的经济赔偿金；二、新世纪人才培训中心是否应向丁蓉支付相应的损失。
关于争议焦点一，一审法院认为，劳动者的解除权属于形成权，劳动者一旦作出该意思表示便具有相应的法律效力。本案从查明的情况看，丁蓉已于2015年9月15日向新世纪人才培训中心的法定代表人明确提出要求解除劳动合同，法定代表人当即表示了同意，其后丁蓉也交还了办公钥匙，未再提供劳动，应认定双方的劳动关系已于2015年9月15日因丁蓉要求解除劳动关系而解除。退而言之，即便丁蓉解除劳动合同的意思表示向用人单位作出后，未能征得丁蓉单位的法定代表人的同意解除，也已产生解除劳动合同的法律后果。
新世纪人才培训中心作为用人单位在双方劳动关系解除后，其作出的《关于与丁蓉终止或解除劳动合同的证明》，以丁蓉严重违反用人单位规章制度解除双方的劳动关系，该证明所述的事实和理由均不能成立，亦不能产生解除双方劳动合同的法律效力。如前所述，因双方的劳动关系系因丁蓉提出而解除，故其主张经济赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，丁蓉要求用人单位赔偿未及时出具解除劳动合同证明及转移社保、人事档案关系，造成其离职后的工资损失，不仅需证明用人单位存在过错，还需证明其存在损失、用人单位的过错和损失之间存在因果关系。
结合本案的情况，劳动合同法已明确规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，新世纪人才培训中心作为用人单位在解除劳动合同时，未能及时出具解除证明，为丁蓉办理社保、档案转移手续，确实存在过错。关于存在损失的问题及因果关系问题，丁蓉提供了2017年3月30日上海艾文普信息技术有限公司出具的《说明》，来证明因用人单位未及时出具解除证明导致其未被上海公司录用，造成了工资损失。该说明称2016年3月19日，丁蓉经人介绍参加其公司行政管理的面试，工作经历、经验尚可，但其公司了解到丁蓉与原单位尚未解除劳动关系，其公司不便录用。新世纪人才培训中心质证后认为上海艾文普信息技术有限公司应到庭说明情况，无法仅凭该《说明》证明丁蓉实际求职，应提供其它材料来加以印证，且从内容看，仅称丁蓉工作经历和经验尚可，并未明确说要录用丁蓉，故丁蓉所举的证据不能证明其存在损失及因果关系。一审法院认为，丁蓉所举的《说明》系证人证言，证人未能到庭作证，新世纪人才培训中心对证人证言的内容也不认可，仅凭证人证言，在无其它证据相印证的情况，该《说明》无法证明丁蓉去上海公司参加了面试招聘。即使丁蓉确实参加了面试，说明的内容也无法证明因丁蓉未提供解除劳动合同证明，导致其未被录用。故一审法院认为，丁蓉提供的证据，不足以证明其存在实际损失以及新世纪人才培训中心的过错和损失之间存在因果关系，故对丁蓉要求新世纪人才培训中心赔偿损失，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回丁蓉的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。
本院审理期间，上诉人丁蓉对一审法院查明的事实不持异议，但补充认为新世纪人才培训中心虽发放丁蓉工资至2015年9月15日，但系2015年11月才发放。上诉人新世纪人才培训中心与原审第三人新世纪人才开发公司对一审法院查明的事实均不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人丁蓉提交2015年10月8日其发送给新世纪人才培训中心人事专员夏慧的邮件及2015年11月2日群发的标题为“诉求书”的邮件两份，其中10月8日的邮件内容为:“夏慧：我已于9月15日晚9：56以微信方式向江苏新世纪人才教育培训中心法人代表周建清提出协议解除劳动合同要求，周建清于当晚10：11微信回复同意，附微信截图。到目前为止，新世纪公司没人办理我的解除合同证明，社保变动表。请于5个工作日之内办理以上文件。现补一份书面个人辞职报告，同样请盖章后与前两份文件一起交给我。”用以证明上诉人要求新世纪人才培训中心为其办理手续，但新世纪人才培训中心拒不办理。被上诉人新世纪人才培训中心质证认为，对该证据的真实性无异议，其中2015年10月8日的邮件能够体现出来系丁蓉主动提出解除劳动合同，但不能证明因为被上诉人的原因导致迟延办理解除相关手续，而是由于丁蓉自身的不配合才导致一直未办理解除相关手续。
本案二审的争议焦点为：1.丁蓉与新世纪人才培训中心之间劳动合同解除的时间和原因；2.丁蓉要求新世纪人才培训中心支付未及时出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险转移手续的损失，应否支持。
关于第1项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除劳动合同，是法律赋予劳动关系当事人在意思表示完全自治的情况下，以合意的方式消灭劳动权利和义务关系的一种途径。本案中，2015年9月15日，丁蓉向新世纪人才培训中心的时任法定代表人周建清作出协商解除劳动合同的意思表示，新世纪人才培训中心当即同意其申请，双方至此已就解除劳动关系达成合意，双方之间的劳动关系于当日即解除。现丁蓉未能提供证据证明提出协商解除劳动合同违背其真实意思表示，本院认定丁蓉与新世纪人才培训中心之间的劳动合同于2015年9月15日因丁蓉提出后双方协商一致解除。新世纪人才培训中心虽于2016年7月11日作出违纪解除的证明，但因当时双方之间劳动关系已不复存在，故该证明不发生法律效力。丁蓉要求新世纪人才培训中心支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第2项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对新世纪人才培训中心存在未及时出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险转移手续行为的事实均不持异议，现丁蓉主张因新世纪人才培训中心未及时出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险转移手续导致其发生就业损失，应当对损失的存在以及过错行为与损失之间的因果关系承担举证责任。但丁蓉一审提交的上海艾文普信息技术有限公司出具的《说明》，从形式上来看属于证人证言，上海艾文普信息技术有限公司未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的证据，丁蓉亦未提交与应聘有关的证据辅以证明；从内容上看，本院已认定丁蓉与新世纪人才培训中心的劳动关系于2015年9月15日解除，上海艾文普信息技术有限公司陈述其了解丁蓉与原单位尚未解除劳动关系，与事实不符，故丁蓉提交的证据不足以证明新世纪人才培训中心未及时出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险转移手续的行为对其实际造成就业损失，或者该行为与就业损失之间存在直接因果关系，应当承担举证不能的不利后果。据此，一审法院对丁蓉要求新世纪人才培训中心赔偿就业损失的请求不予支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人丁蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年十二月八日
书记员 尹 琪