安徽省淮北市相山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）相行初字第00024号
原告：淮北万基建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：马良彬，该公司董事长。
委托代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。
被告：淮北市城乡建设委员会，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：张力，该委主任。
委托代理人：李魁，该委工作人员。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
原告淮北万基建筑安装工程有限责任公司（简称万基建安公司）不服被告淮北市城乡建设委员会（简称市建委）于2015年1月5日作出淮建罚字（2014）10-2号没收违法所得169085元，并处工程合同价款的3%罚款72465元的行政处罚的行政行为，于2015年4月7日向人民法院提起行政诉讼。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于同年5月24日公开开庭审理了本案。原告万基建安公司的委托代理人张沛义，被告市建委的委托代理人高立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案审查的行政行为：市建委于2015年1月5日对万基建安公司作出没收违法所得169085元，并处工程合同价款的3%罚款72465元的行政处罚。
市建委为证明其行政处罚行为合法，向本院提供了以下证据、依据，并当庭举证：
1、立案审批表，欲证明案件来源为群众举报；
2、建设工程施工合同，欲证明淮北师范大学3#公寓楼工程由淮北淮海建设工程有限责任公司（简称淮海公司）总承包；
3、协议书，欲证明淮海公司将涉案工程转包给吕德红的事实；
4、关于终止与吕德红施工队“淮北师范大学新校区3#楼施工合作协议”的决定，欲证明淮海公司知道吕德红无施工资质；
5、建设工程施工劳务分包合同，欲证明万基建安公司派驻不具备资质的吕德红为该项目经理代为管理，淮海公司未表示异议默许吕德红参与施工建设；
6、吕德红借款凭证11笔，欲证明淮海公司工程劳务款直接支付给吕德红个人的事实；
7、工程施工劳务承包合同书，欲证明万基建安公司允许吕德红借用其资质承揽工程；
8、对余波的询问笔录，欲证明吕德红垫付工程材料款500余万元；
9、对吕德红的询问笔录，欲证明吕德红从万基建安公司全部清包工程，给万基建安公司16.9万余元挂靠管理费，吕德红通过淮北市龙善商贸有限公司（简称龙善商贸公司）垫资500万余元；
10、对刘丽莉的询问笔录，欲证明吕德红为该工程垫资材料款500万余元；
11、对马良彬的询问笔录，欲证明万基建安公司收取挂靠费16.9万余元，允许吕德红挂靠承揽工程；
12、协助调查通知书，欲证明吕德红不具备建筑劳务资质；
13、关于同意延长行政处罚办案期限的答复，
14、会议记录，
15、行政处罚事先告知书，
16、行政处罚申辩书，
17、市建委建设行政处罚听证通知书及送达回证，
18、行政处罚听证公告，
19、行政处罚听证笔录及听证报告，
20、市建委主任办公会议纪要，
21、建设行政处罚决定书及送达回证，
22、延期缴纳罚款申请书，
23、延期缴纳罚款审批表，
24、延期缴纳罚款通知书，
25、安徽省政府非税收入一般缴款书，
26、行政复议申请书、行政复议答辩书、行政复议决定书，
上述证据欲证明市建委行政处罚程序合法；
27、建设行政处罚委托书、委托行政执法备案审查表、执法人员证件，欲证明淮北市城市建设监察支队依法接受委托，办案人员具有执法资格；
28、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《安徽省住房城乡建设厅关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为认定查处实施细则（试行）的通知》、《市建委适用法律法规行政处罚裁量基准》，欲证明市建委对万基建安公司处罚符合法律及相关规定。
万基建安公司诉称：2015年1月5日，市建委作出淮建罚字（2014）10-2号行政处罚决定书，我公司不服向市政府申请复议，市政府维持市建委作出的行政处罚决定。我公司认为市建委作出行政处罚决定书认定事实不清、处罚不当，市政府复议程序违法。具体如下：
第一，淮建罚字（2014）10-2号行政处罚决定书认定违法所得169085元含有税款，市建委对此也予以认可，其以我公司未实际缴纳为由强行作出处罚决定，该行政处罚显然有失公平、公正。
第二、本案处罚的基础是劳务承包，劳务承包产生的仅是劳务费用，与广大农民工工资息息相关。同时，市建委作出处罚决定时实际发生的劳务费仅有110万元，至本案诉讼时劳务费用为150万元，而市建委以241.55万元作为处罚基数，与事实不相符。
综上，请求依法撤销市建委作出的（2014）10-2号行政处罚决定书。
针对其诉讼请求，万基建安公司提交了如下证据，并当庭举证：
1、中华人民共和国税收完税证明，
2、安徽省淮北市地方税务局建筑业统一发票，
上述证据欲证明万基建安公司进行诉讼时已缴纳税款。
市建委辩称：第一，万基建安公司无证据证明其已实际缴纳了税款，因没收的违法所得及税款均须上缴国库。按万基建安公司主张，如其有另行纳税诚意，则二者法律效果相同，且没收至少不加重负担；如其无另行纳税诚意，则须启动其他行政程序进行追缴，从而不适当的浪费行政甚至司法等公共资源，显然不符合立法目的。故万基建安公司主张没收其违法所得时，应将其实际没有缴纳的税款扣除，即无法律依据，亦有违常理。第二，淮海公司与吕德红之间的承包协议书，后淮海公司单方解除，淮海公司又将劳务工程分包给万基建安公司，从吕德红借款凭证数额达550万余元，吕德红与万基建安公司之间的挂靠协议，以及对余波、刘丽莉、马良彬询问笔录等证据，能够相互印证吕德红不具备施工资质，万基建安公司允许吕德红以其名义承揽工程，其行为违反《中华人民共和国建筑法》，《建设工程质量管理条例》等规定。第三，市建委根据群众举报对本案立案调查，依法询问当事人及证人，调取了书证，进行听证及集体研究等，市建委处罚程序合法。第四，万基建安公司允许无资质的个人以其名义承揽工程，不仅与农民工工资息息相关，更与工程质量及农民工的生命安全关系密切。本案处罚是万基建安公司违法行为必须付出的代价，其以农民工工资作为抗辩理由，显然不能成立。
综上，市建委对万基建安公司处罚事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当，应依法驳回万基建安公司的诉讼请求。
经庭审举证、质证，本院认证如下：对市建委提交的证据1、4、27，万基建安公司没有异议，予以采信；对证据2、3，万基建安公司对市建委提供该两份证据的证明目的无异议，故予以采信；对证据5，万基建安公司对真实性无异议，万基建安公司在合同中指定并非该公司员工的吕德红为项目经理，结合市建委提交的证据7、9、11，能够看出两份合同约定的施工人员劳务费用相同均为241.55万元，说明万基建安公司在承包该劳务工程后，未履行合同约定，按合同价款的7%向吕德红收取管理费及税金后交由吕德红进行施工，且工程款由万基建安公司向淮海公司主张后支付给吕德红个人，上述情形足以认定万基建安公司允许吕德红以本公司名义承揽工程，故对上述4份证据均予以采信；对证据6、8、10，万基建安公司对真实性均无异议，经审查，该3份证据与本案不具有关联性，故不予采信；对证据12，因我国法律规定申请建筑劳务施工资质的主体为企业，以及吕德红建筑劳务队伍资质证书已经发证机关确认无效，故对市建委的证明目的予以采信；对证据13至20，22至26，万基建安公司对真实性均无异议，经审查，市建委于2014年11月7日就向万基建安公司送达了行政处罚事先告知书，并在举证听证会过程中告知了万基建安公司违法事实、证据及行政处罚建议，故对上述证据均予以采信；对证据21，系被诉行政行为；对证据28，系被诉行政行为所依据的相关法律规定。
对万基建公司提交的证据，市建委对万基建安公司于诉讼时缴纳税款的证明目的无异议，故予以采信。
根据本院上述认定证据及当事人的陈述，经审理查明：
2013年9月6日，淮北师范大学将淮北师范大学新校区3#学生公寓楼发包给淮海公司承建。2013年10月1日，淮海公司将该工程转包给吕德红建设，同年10月5日，淮海公司以吕德红不具备相应的建筑施工资质，单方解除与吕德红签订的转包协议。
2013年10月20日，淮海公司将淮北师范大学新校区二标3#、5#、6#楼土建、安装工程中的所有劳务工程分包给万基建安公司，合同中约定劳务报酬为241.55万元，万基建安公司在合同中以吕德红系负责人，指定其为项目经理。同年10月23日，万基建安公司与吕德红签订《工程施工劳务承包合同书》，将淮北师范大学3#学生公寓楼的全部劳务工程转包给吕德红，合同中约定所有施工人工费用为241.55万元，吕德红向万基建安公司缴纳7%的税金及管理费169085元。该工程劳务费用由万基建安公司先向淮海公司主张，然后万基建安公司以工资单的方式给付吕德红。
据此，市建委于2015年1月5日作出淮建罚字（2014）10-2号行政处罚决定书，决定没收违法所得169085元，并处工程合同价款的3%罚款72465元的行政处罚。万基建安公司对该行政处罚决定不服，于2015年1月26日向市政府申请行政复议，市政府于2015年3月2日作出淮复决（2015）8号行政复议决定书，决定维持市建委作出的淮建罚字（2014）10-2号行政处罚决定。万基建安公司于2015年3月24日收到该行政复议决定书，于2015年4月7日向人民法院提出诉讼。
另查：万基建安公司于2015年3月25日履行了淮建罚字（2014）10-2号行政处罚决定书确定的义务，即缴纳罚没款共计241550元。万基建安公司于2015年4月3日以工程劳务款150万元为纳税基数，向税务部门纳税53524.70元。
本院认为：市建委作为本辖区的建设行政管理部门，具有对辖区内的建设工程领域中的建筑市场主体资质、工程质量以及安全监管等法定职责。本案中，万基建安公司与淮海公司签订劳务分包合同后，指定与其不存在任何劳动关系的吕德红作为项目负责人，约定收取吕德红合同价款7%的税金及管理费后交由吕德红实际进行施工、管理，且劳务工程款由万基建安公司先向淮海公司主张，后万基建安公司再支付给吕德红个人，该情形足以认定万基建安公司允许不具备建筑施工资质的个人使用本企业的资质证书，以本企业的名义承揽劳务工程，万基建安公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，市建委认定其存在违法事实，证据确凿充分。
关于市建委在作行政处罚决定时，对于违法所得的认定是否妥当。万基建安公司收取吕德红部分管理费，出借其资质给吕德红使用，系万基建安公司实施违法行为而获得的利益，这种利益不应受到法律的保护，应当予以没收。万基建安公司辩解市建委在作出行政处罚时，应当将税款予以扣除。市建委在作出行政处罚决定之前，即2014年11月7日即告知了万基建安公司行政处罚的事实、理由及处罚的依据及数额，万基建安公司对此提出异议，并提出听证的申请，在2014年11月27日举行听证会的过程中，其表示对于合同中约定7%的税金及管理费的构成比例不清楚，需询问相关人员。由此可见，万基建安公司于2014年11月7日已经知道行政处罚的基数包括税款，并在听证过程中表示需询问税金的具体数额，但其在听证会结束之后，以及收到行政处罚决定书，包括行政复议过程中，均未向市建委说明应纳税的具体数额亦未向税务部门缴纳税款，市建委作出行政处罚时无法及时扣除税款的原因在万基建安公司。万基建安公司怠于实际履行自己享有的权利，对此行为法律不应当予以保护，其产生的不利后果应由其自行承担。万基建安公司虽然在诉讼中缴纳了有关税款，但不能以此为由认定市建委作出行政处罚时行为违法，故对万基建安公司该辩解，本院不予采信。
关于市建委在作出行政处罚时，以合同价款为基数是否妥当。万基建安公司对合同中约定的价款为241.55万元不持异议，其主张合同相对方淮海公司至今没有足额给付该款，其称市建委作出行政处罚时收到劳务费用110万元，其向人民法院提起诉讼时淮海公司支付总额为150万元，对此其应当另行向合同相对方主张权利。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“……对于施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款……”，市建委以合同价款的百分之三对万基建安公司进行处罚并无不当。万基建安公司该主张，无事实及法律依据，本院不予采信。
综上，市建委认定万基建安公司允许不具备建筑施工资质的个人吕德红以其公司名义承揽工程，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当，故对万基建安公司要求撤销该行政行为的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告淮北万基建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告淮北万基建筑安装工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
审 判 长 陈茂峰
审 判 员 王 鸿
人民陪审员 车素芳
二〇一五年七月二日
书 记 员 王园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条件行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。