陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭中刑一终字第00071号
抗诉机关白水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶雪国，男，1979年10月4日出生于浙江省永嘉县，高中文化，浙江省永嘉县居民。2015年1月5日被浙江省温州市公安局龙湾区分局永兴派出所抓获归案后先行羁押于浙江省温州市看守所，2015年1月12日因涉嫌犯开设赌场罪被白水县公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于白水县看守所。
上诉人（原审被告人）滕庆云，男，汉族，1970年3月1日出生于浙江省永嘉县，小学文化。2014年9月11日因涉嫌犯开设赌场罪被白水县公安局刑事拘留，同年10月1日被取保候审。2015年8月19日被白水县人民法院决定并被逮捕。现羁押于白水县看守所。
辩护人石俊斌，陕西华山律师事务所律师。
陕西省白水县人民法院审理白水县人民检察院指控原审被告人叶雪国、滕庆云犯开设赌场罪一案，于2015年8月20日作出（2015）白水刑初字第00052号刑事判决，宣判后，原审被告人叶雪国、滕庆云均不服，分别提出上诉。白水县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省渭南市人民检察院指派检察员柴红军出庭履行职务，上诉人叶雪国、滕庆云及其辩护人石俊斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月的一天，白水县欢乐谷娱乐城法定代表人叶雪国指使店内机修人员黄跃飞（音，身份不详）从广东购置了具有退分功能的电子赌博机“捕鱼机”七台（每台机器分为八个独立单位）、“狮子机”二十四台，同时联系被告人滕庆云帮忙将娱乐城开起来，并交给滕庆云三万元的流动资金，约定每月3000元的工资由滕庆云负责欢乐谷娱乐城的人员招聘、资金结算等日常经营管理工作。从2014年8月16日开始，滕庆云在欢乐谷内利用上述电子赌博机，以相应分值作为赌注兑换现金，组织人员进行赌博，不定期电话向叶雪国汇报经营状况。2014年8月22日，白水县欢乐谷娱乐城被白水县公安局城关派出所现场查获涉赌人员五人，分别进行了行政处罚，并由滕庆云保证停业整顿两个月，拆除所有具有赌博、退币功能的机型。后滕庆云和叶雪国经过商议，继续在欢乐谷娱乐城组织赌博活动，直至2014年9月10日晚23时许被白水县公安局民警当场查获，现场抓获参赌人员二十余人，收缴赌资一万四千四百元整。在案件退回补充侦查期间，公安机关扣押涉案赌博机“捕鱼机”三台，“狮子机”八台。上述事实，有被告人供述、证人证言、勘验检查笔录、书证等证据资料予以证明。原审法院认为，被告人叶雪国以营利为目的，开设赌场供他人赌博，被公安机关行政处罚后又继续开设赌场供他人赌博，情节严重；被告人滕庆云明知叶雪国利用赌博机开设赌场，受雇参与赌场经营管理，为被告人叶雪国开设赌场直接提供帮助，属开设赌场的共犯，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人叶雪国在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人滕庆云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条之规定，以被告人叶雪国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；以被告人滕庆云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；供犯罪所用的捕鱼机三台、狮子机八台、笔记本两本、刻录机一台及公安机关扣押的赌资14400元予以没收。
白水县人民检察院认为，被告人滕庆云负责赌场的经营管理，系本案主犯。白水法院适用法律错误，重罪轻判，判处不当。
上诉人叶雪国上诉提出，其系初犯，具有坦白情节，请求从轻处罚。
上诉人滕庆云提出，原审法院量刑重，判处罚金偏高，请求判处缓刑。
滕庆云的辩护人提出，滕庆云不是赌场的开设者，只是被雇佣参与了赌场的经营管理行为，在本案中起了辅助作用，属于从犯。且犯罪情节较轻，经营时间短，危害小，认罪态度好，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人叶雪国、滕庆云犯开设赌场罪的事实是清楚、正确的。有以下证据证明：
1、白公（治）受案字（2014）0867号受案登记表记载，2014年9月10日23时许，白水县公安局接群众举报，在白水县城关镇一马路欢乐谷游戏厅内有人利用赌博机进行赌博，便进行调查。
2、证人王某等人（欢乐谷工作人员）证明，她们在欢乐谷上班期间店内有捕鱼机七台、狮子机二十四台，且均是具有退分功能的电子赌博机，用于赌博。管事的是滕庆云，前台是王某，曹某某、沙某某、刘某某是服务人员，并证明叶雪国是老板。
3、证人周某某等15人均证明，他们都去过白水县欢乐谷娱乐城参与过赌博。证人康永胜、晁娜娜等7人的自述材料证明他们均去过白水县欢乐谷娱乐城参与过赌博。
4、证人王某某等人均证明，他们驾驶车辆于2014年9月12日凌晨从白水县欢乐谷娱乐城将捕鱼机7台、狮子机24台转移至白水县西固街道一门面房。
5、证人齐某某等人证明，他们驾驶车辆于2014年11月4日将游戏机从白水县西固镇拉至铜川市红土镇一煤场。
6、现场勘验检查、辨认笔录及照片证明，（1）公安机关对欢乐谷娱乐城进行现场勘验，内有捕鱼机七台、游戏机三组；（2）现场示意图及照片证明欢乐谷娱乐城被公安机关查获时现场的情况；（3）被告人滕庆云对作案现场的指认及对被告人叶雪国的辨认属实；（4）查获涉案赌博游戏机的照片在卷佐证。
7、抓获经过证明，被告人叶雪国于2015年1月5日10时被浙江省温州市公安局龙湾区公安分局永兴派出所民警抓获。
8、扣押物品清单、物证及照片证明，案发后公安机关扣押了欢乐谷娱乐城用于赌博的捕鱼机三台、狮子机八台、硬盘刻录机一台、笔记本（账本）两本、涉案赌资14400元整、2014年9月10日晚视频光盘一张。
9、白水县公安局行政处罚决定书证明，白水县公安局于2014年8月22日对参赌人员滕庆云罚款10000元、李某某罚款500元；白水县公安局于2014年9月11日对欢乐谷娱乐城工作人员王某等人分别行政拘留七日并处罚款二千元。
10、滕庆云的保证书证明，他作为白水县欢乐谷游戏厅负责人，于2014年9月1日向白水县公安局出具保证书，保证即日起停业整顿两个月，将游戏厅内所有带有赌博、退币功能的机型、机种全部予以拆除。
11、视听资料（光盘）一张证明，白水县欢乐谷娱乐城2014年9月10日晚开设赌场，多人进行赌博的情况。
12、白水县公安局的情况说明，滕庆云的检举揭发，目前仅有滕庆云的供述，无其他证据支持。
13、上诉人叶雪国供述，2014年2月，他开始经营白水县欢乐谷娱乐城。8月份，联系黄跃飞购买、设置了赌博游戏机，有打鱼机7台，狮子机三组（每组8台，共24台）。让滕庆云当店长，负责经营管理，给了3万元的流动资金，每月给滕庆云30**元工资。
14、上诉人滕庆云供述，2014年8月份，他应叶雪国的邀请开始经营白水县欢乐谷娱乐城。叶雪国给了他3万元作为流动资金，负责娱乐城的经营管理工作，并答应每月给他3500元工资，他将经营情况通过电话给叶雪国汇报。8月16日开始营业，8月二十几日，城关派出所因为娱乐城为赌博提供条件，下达了停业整顿通知书。他和叶雪国在电话上商量偷着开门。9月3日欢乐谷开门营业，9月10日被查获，经营了约18天。娱乐城有打鱼机7台，狮子机三组（每组8台，共24台），打鱼机每台可供8人同时玩，狮子机每台供一个人玩。娱乐城从2014年8月16日开门到被查获盈利1万元左右。查获当天有20余人在赌博。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶雪国以营利为目的，在白水县一马路欢乐谷娱乐城内设置具有退分功能的电子赌博机80台开设赌场供他人赌博。上诉人滕庆云明知叶雪国利用赌博机开设赌场，受雇参与赌场经营管理，系开设赌场的共犯，其开设的赌博游戏厅被公安机关行政处罚后又继续开设赌场供他人赌博，情节严重，二上诉人的行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。上诉人叶雪国开设赌场，提供流动资金，雇佣滕庆云经营管理，滕庆云负责赌场的经营管理，行为积极主动，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。但其开设赌场经营的时间较短，可酌情从轻处罚。原审法院定罪准确，审判程序合法。对被告人叶雪国判处适当，应予维持，唯对被告人滕庆云适用法律、量刑均不当，应予改判。故二上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。白水县人民检察院抗诉理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人叶雪国、滕庆云的上诉，维持白水县人民法院（2015）白水刑初字00052号刑事判决主文第一、三条，即被告人叶雪国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；供犯罪所用的捕鱼机三台、狮子机八台、笔记本两本、刻录机一台及公安机关扣押的赌资14400元予以没收。
二、撤销白水县人民法院（2015）白水刑初字00052号刑事判决主文第二条，即被告人滕庆云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）滕庆云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月19日起至2018年7月29日止。罚金于判决发生法律效力后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宁
审 判 员 赵勇
代理审判员 张华
二〇一五年十二月十日
书 记 员 景静