辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽01行终849号
上诉人（原审被告）：沈阳市人力资源和社会保障局，住所地沈阳市沈河区北京街16号。
法定代表人：徐凤翔，男，该局局长。
委托代理人：吴尧，男，该局工作人员。
委托代理人：计兴东，男，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）：张庆元，男，1973年9月29日出生，汉族，辽宁中远国际经济合作有限公司职工，住沈阳市大东区。
委托代理人：许国成，男，沈阳市方城法律服务所法律工作者。
原审第三人：辽宁中远国际经济合作有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号（1-27-20室）。
法定代表人：宁培珠，女，该公司总经理。
委托代理人：朱春光，男，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人沈阳市人力资源和社会保障局与被上诉人张庆元、原审第三人辽宁中远国际经济合作有限公司工伤行政复议一案，上诉人不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105行初65号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人沈阳市人力资源和社会保障局委托代理人吴尧、计兴东，被上诉人张庆元委托代理人许国成，原审第三人辽宁中远国际经济合作有限公司委托代理人朱春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告系第三人生产运营部叉车司机，与第三人签有劳动合同，双方存在劳动关系。2014年9月23日17时40分原告在上夜班途中，骑电动车行至大东区榆林大街前进工商所门前时撞到设置在人行道上的石桩受伤，路人帮助拨打“120”送往沈阳市骨科医院救治，经医院诊断：左胫腓骨骨折、左后踝骨骨折、软组织挫伤。原告2014年9月23日晚在沈阳市骨科医院住院，同年11月27日出院。现仍在治疗中。
第三人于2014年10月10日向沈河区人社局提出工伤认定申请，沈河区人社局于同年10月15日作出沈河人社工不认字2014[4]号不予认定工伤决定书。原告不服，申请复议。沈河区人民政府于2015年2月10日作出沈河政复[2014]12号复议决定，维持沈河区人社局作出的不予认定工伤决定。原告不服，于2015年3月向原审法院起诉。原审法院于2015年6月5日作出（2015）皇行初字第54号判决，撤销了沈河区人社局作出的《不予认定工伤决定书》，并责令其重新作出行政行为。宣判后，沈河区人社局上诉。沈阳市法院于2015年9月16日作出[2015]沈中行终字第384号行政判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，沈河区人社局于2015年11月16日作出沈河人社工认字[2015]219号认定工伤决定书，认定原告张庆元为工伤。送达后第三人不服向被告申请复议，被告于2016年2月23日作出沈人社复决字[2015]22号复议决定，以沈河区人社局在事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效判决等法律文书不存在或者内容不明确的情况下，未对原告是否负有“非本人主要责任”进行判定而作出工伤认定决定，系主要事实不清，证据不足予以撤销，并要求其重新作出行政行为。对此原告不服，诉讼至原审法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。本案所涉的交通事故是否存在“非本人主要责任”的问题，原告及第三人在原行政程序中均未提供有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定：“人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项‘本人主要责任’、第十六条第（二）项‘醉酒或者吸毒’和第十六条第（三）项‘自残或者自杀’等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。”根据上述规定，在事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书不存在的情况下，社会保险行政部门有权进行调查和作出认定。结合本案事实，原告在上班途中正值下雨路滑，天色渐暗，石桩无明显警示标志的情况下发生事故，可以排除醉酒、吸毒、自残或自杀行为的存在。同时，根据《工伤保险条例》第十九条第二款：用人单位不认为是工伤的，应由用人单位承担举证责任的规定，本例工伤申请是由第三人申报，且第三人并未提供证明原告在事故中负有主要责任的有效证据，在用人单位举证不能的情况下，应当认定职工为工伤。为此，沈河区人社局作出了判断和认定。现被告以沈河区人社局未排除原告在事故中非本人主要责任，即作出认定工伤决定书是错误的证据不足，理由不充分。被告不认为原告是工伤，应提供证据加以证明，不能仅以没有相关法律文书证明“非本人主要责任”为由予以撤销。因此，被告作出的复议决定缺乏事实证据及法律依据，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决一、撤销被告于2016年2月23日作出的沈人社复决字[2015]22号行政复议决定书。责令被告于本判决生效后60日内重新作出行政行为。本案诉讼费50元，由被告承担。
沈阳市人力资源和社会保障局上诉称，1、沈河人社局2014年作出的不予受理决定书和2015年作出的认定工伤决定书中，申请人和查明情况基本相同，适用《工伤保险条例》依据相同，却得出相反的结论。沈河人社局在工伤认定决定书中，在没有查明事实，也没有对事故责任进行认定的情况下，就直接依据相同的法律、法规条款作出相反的结论，确认调查及认定程序部分，属事实不清，证据不足，且没有事实认定，程序缺失，应予以撤销；2、一审法院对我局的行政复议决定书认识有误。一审判决中阐述“被告不认为原告是工伤，应提供证据加以证明”，这一表述明显是对我局的行政复议决定书的误读，我局的复议决定要求沈河人社局重新作出，是因为沈河人社局在认定工伤中缺少是否“本人主要责任”认定这一法定程序，调查不请，比如石桩设立时间，石桩是一直存在还是新设立的石桩，申请人每天上下班是否都走这条路，沈河人社局没有进行具体调查及事实和责任认定，直接得出相反结论，属事实调查不清，没有作出事实认定与判断，程序缺失。一审判决中“一审被告不认为原告是工伤”此处是一审法院的一种推测和误读，我局的复议决定从未表述过一审原告是否是工伤。我局依据《行政复议法》第28条三款一项对事实不清证据不足的予以撤销，要求重新调查完整，完善程序，进行事实及责任认定后作出是否是工伤的决定是符合法律规定的；3、根据人社部司局函件及苏州市中级人民法院行政判决书（2015）苏中行终字第00372号，都认为此类案件不应认定工伤。综上，请求二审法院依法改判一审判决，判令被上诉人承担一二审诉讼费用。
张庆元答辩称，1、沈河区人社局于2015年11月16日作出的[2015]219号《认定工伤决定书》，其依据是法院生效的判决，上诉人通过行政复议程序予以撤销，违反行政诉讼法规定，属撤销无效；2、原一二审法院的判决已经生效，不经再审程序撤销该生效判决，被上诉人是可以申请法院强制执行的，如果被上诉人选择了走申请强制执行程序，法院判决和行政复议决定的矛盾和冲突应如何解决；3、函件不具备法律或法规甚至部门规章的效力，不是要求普遍遵守的规范性文件，只能是参考，该件不能作为本案复议决定的依据，参考案例也不是司法机关以有效形式公布的示范案例，不具有强制性的法律效力，相似的案件也有不同情节，不能一概而论，因此不加分析地以该参考案例来套用本案，亦为不当。综上，请求二审法院支持被上诉人的答辩请求。
原审第三人答辩称，同意上诉人的上诉请求。
沈阳市人力资源和社会保障局向原审法院提交了如下证据：1、工伤认定申请表，证明原告骑电动自行车撞上石桩；2、劳动合同书，证明受伤职工同单位存在劳动关系；3、受伤职工病历，证明原告在上班路上不慎摔倒受伤；4、工伤事故报告，证明原告骑电动自行车撞上石桩；5、证人证言，证明原告骑车受伤；6、《不予认定工伤决定书》及送达回证，证明行政程序；7、行政复议受理通知书、答复通知书、行政复议申请书、行政复议决定书，证明个人存在异议进行行政复议；8、行政起诉书及区法行政判决，证明本案虽然没有有权机关出具的事故责任认定，但社会保险行政部门应结合相关证据作出事实认定，沈河区人社局未履行事实认定；9、皇姑法院司法建议，证明沈河区人社局作为社会保险行政部门应结合相关证据作出事实认定或判断，建议沈河区人社局重新审查原告是否符合工伤办理条件；10、行政上诉状及中法判决，证明当事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判的法律文书不存在的情况下，社会保险部门应当结合相关调查的事实对于是否属于“本人责任”进行认定；11、外调照片，证明该照片是否为事故地点无法证明；12、认定工伤决定书及送达回证，证明沈河区人社局未结合相关调查的事实对于是否属于“本人主要事故责任”进行认定，而直接作出《认定工伤决定书》；13、工伤认定申请受理通知书，证明工作程序；14、行政复议申请书、行政复议受理通知书、答复通知书及送达回证，证明提出复议并受理；15、延期审理通知书及送达回证，证明工作程序；16、行政复议决定书及送达回证，证明作出复议决定并送达；17、营业执照副本复印件，证明企业资格。
张庆元、辽宁中远国际经济合作有限公司未向原审法院提交证据。
上述证据均已随卷移送本院。
原审法院经庭审质证，因原告及第三人对被告提供的1-5、9-11、13-15、17号证均无异议，予以采信。被告的6-8、12号证能证明被告履行了相关的行政程序及原告对不予认定工伤提起的诉讼程序中的材料。16号证系本案审查客体，不予质证。经审查，本院认为，原审法院对证据的认证正确，本院予以确认。
本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院另查明，导致张庆元受伤的石桩系用来防堵机动车所设，且在本次事故发生前就已经设立，张庆元事发当天所行驶的路径与平时所行驶的路径一致。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，原审第三人系对沈河区人社局作出的沈河人社工认字[2015]219被号认定工伤决定书不服提出复议，上诉人作为沈河区人社局的上一级主管部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。
张庆元在本次事故中是否应承担主要责任是本案应解决的实体问题，也系本案的焦点问题。本案中，发生事故当天正值雨天，路面湿滑，且天色已渐暗，而石桩设置于人行道上，且无明显警示标志，此种情况，给张庆元的正常出行带来极大安全隐患。本案中并无职权部门出具的事故责任认定，被上诉人及第三人亦未向法院提交足以证明张庆元应在本次事故中负主要责任的证据，本案中亦可排除醉酒、吸毒、自残或自杀行为的存在。故综合本案的案情及证据情况，沈河区人社局对本案作出认定工伤的结论正确。
关于上诉人提出沈河区人社局未对本次事故是否系张庆元主要责任加以认定的问题。本次事故在第一次诉讼时，两级法院均在判决书中表明沈河区人社局作为保险行政部门应结合相关证据对本起事故是否系张庆元主要责任作出认定，并判决撤销其作出的工伤决定，责令重作，但沈河区人社局在重新作出的工伤认定中仍未对本次事故是否系张庆元主要责任作出认定，确实存在瑕疵，上诉人在复议决定中撤销沈河区人社局工伤认定的理由具有合理性。但考虑到本案已经经过两次工伤认定、两次复议及两次行政诉讼的特殊情况，为减轻当事人的诉累，本案不宜再撤销重作，故本院结合本案情况，对张庆元在本次事故中不负主要责任直接作出分析认定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王继东
审判员 张振岭
审判员 杜 娟
二〇一七年二月十七日
书记员 张 舒
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。