原 告 吉 林 省 长 城 路 桥 建 工 有 限 责 任 公 司 诉 被 告 赵 洪 文 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决
书
达尔罕茂明安联合旗人民法院
民事判决书
（2013）达民初字第415号
原告吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地长春市南关区人民大街7350号。
法定代表人段甲武，系公司董事长。
委托代理人赵居华，内蒙古瑞安律师事务所律师。
委托代理人刘振萍，内蒙古瑞安律师事务所律师。
被告赵洪文，男，1966年10月9日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市。
委托代理人任玉月，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托代理人王洪超，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
原告吉林省长城路桥建工有限责任公司与被告赵洪文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵居华、刘振萍，被告赵洪文及其委托代理人任玉月、王洪超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2011年，原告承包了内蒙古省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段公路建设工程，后原告将上述工程中套马河大桥建设工程分包给被告，但是被告进场仅施工了两个月，便因为施工程序、施工过程有不符合项目办规定等原因被项目办要求停工整改，但被告未采取任何整改措施。原告为顾全大局，多次协调，希望被告复工追赶工期，但被告反而将设备和工人撤离工地，致使工程停工两年，至今未能复工，造成原告巨大损失。被告行为已构成根本违约，又因被告没有任何施工资质，故原告请求确认原、被告之间的口头协议（重包协议）无效。关于工程款，原告出示的包括项目办四个单位计量工程师中间计量的清单及套马河大桥完成工程计量拨付汇总表显示，套马河大桥工程已完成工程量为357.341505万元，扣除20%管理费和10%质保金，原告应付被告250.1390535万元，现原告已付被告338万元，多给付被告87.8609465万元。在被告停工两年仍不施工的情况下，2012年8月13日，双方就原告回购被告留在工地材料达成协议，原告共计应付被告材料款363万元，已付273万元，尚欠90万元未付。原告将多支付的87.8609465万元和已付顶账款3.48万元，与尚欠被告的材料款90万元折抵，现被告仍欠原告13409.465元，原告请求被告支付此款，同时要求被告承担本案受理费。（原告的诉讼请求为庭审后减少）
原告认为，本案中套马河大桥的发包主体是原告，原告授权第一项目部负责人武荣旺与被告赵洪文达成口头重包协议，在庭审中被告也认可是从武荣旺处重包的套马河大桥工程，所以被告关于本案原告主体不适格的理由不能成立。被告称原告尚欠其工程款400余万元，既无事实根据，也无法律依据，被告也未提起反诉，其理由不能成立。
原告二委托代理人意见同原告。
原告向法庭提供的证据有：
1、结算协议书复印件一份，欲证明原告在被告项目停工后已经妥善处理了相关事宜；原告是适格的主体；双方的口头协议已经结束并且进行了结算。
被告及其委托代理人对真实性认可，但认为只能证明被告和武荣旺对材料款进了结算，武荣旺尚欠被告材料款90万元，不能证明其它问题。
2、原告委托武荣旺的授权委托书，欲证明武荣旺的行为是代表原告实施的行为以及原告主体适格。
被告及其委托代理人认为该证据是复印件，对真实性不认可，认为不能证明原告要证明的问题，不排除武荣旺与原告是挂靠关系。
3、套马河完成工程计量清单、拨付汇总表，欲证明被告完成套马河工程的工程量；原告支付工程款的计算方法及依据；项目部审核被告套马河大桥所完成的工程量是由原告、驻地办、总监办、业主等四家计量工程师签字认可的。
被告及其委托代理人对上述证据的真实性不认可，且认为不能证明原告要证明的问题。
4、会计记账凭证一张、收条一张，欲证明原告向被告还支付过34800元的酒用于顶账。
被告及其委托代理人认可该两份证据。
被告辩称，被告是从武荣旺处重包的套马河大桥工程，与原告没有任何合同关系，原告没有提交充分证据证明其具备本案原告主体资格，请求法庭驳回原告的起诉。被告在2011年10月底已经完成套马河大桥主体工程，被告已经支出工程款1120万元，武荣旺从被告处扣除20%的管理费、10%的质保金后，只给付被告338万元，对剩余款项，经被告多次索要，至今未果。武荣旺扣除被告管理费、质保金没有任何依据，属于不当得利，应当依法返还被告。2012年8月，武荣旺与被告就材料款结算达成一致意见，武荣旺应支付被告363万元材料款，截至目前只支付273万元，还欠90万元未付，武荣旺至今仍欠被告包括材料款在内共计509万元工程款未付。另，原告作为省道104线百灵庙至白云鄂博段工程的承包单位违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，允许他人使用其资质、以其名义违法分包主体工程，应当建议有关部门对其处罚。综上请求驳回原告的起诉。
被告委托代理人意见同被告。
被告向法庭提供的证据有：
1、证人徐某某出庭，欲证明套马河大桥工程项目中被告完成的工程量及工程总造价、武荣旺还欠被告工程款的相关事实。
原告委托代理人质证认为：证人与被告具有利害关系，同时和原、被告签订了结算协议，所以证人证言倾向于被告，其证言不真实，不认可。
2、视听资料光盘一张（2013年7月25日武荣旺和原告律师及被告谈话的录音），欲证明武荣旺明确认可拖欠被告工程款400万元，但是表示只能偿还50万元。
原告委托代理人质证认为：对证据的来源是否合法有异议，不能证明武荣旺拖欠被告400万元，2013年7月25日谈的是钢材款的确认，而不是所欠工程款，当时我们不知道被告在录音，所以录制时间，录制内容我们也不清楚，对证据不予认可。
3、结算协议一份，欲证明武荣旺和被告就工程材料款达成一致，尚欠被告90万元材料款。
原告委托代理人对证据认可。
4、工程量月报表4页，欲证明被告6、7、8、9月份的完成工程量总计表。
原告委托代理人认为，因为该工程量未经上级主管单位及各工程师的中间计量不具有真实性，不认可。
经庭审质证，本院认为原、被告均提供的结算协议书，原告提供的会计记账凭证和收条各一页，双方均认可，本院予以采信；原告提供的原告委托武荣旺的授权委托书，被告以证据是复印件、武荣旺可能是挂靠原告为由不认可，但因被告认可双方争议的套马河大桥工程属原告承包的省道104线百灵庙至白云鄂博段工程，且原告的诉讼行为也表明其认可武荣旺的行为是代表原告的，故本院对该授权委托书予以确认；原告提供的套马河完成工程计量清单、拨付汇总表，被告不认可，但因汇总表上有包头市省道104线百白公路改建工程项目办的印章、计量清单上有各工程师的签字，被告又未提交反证，故本院对该组证据的真实性予以认可，但因两份证据没有经被告签字确认，本院认为只能证明被告完成已计量的工程量，不能证明已计量的工程量是被告完成的全部工程量，也不能证明原、被告就扣除质保金和管理费的约定，故本院对原告的证明目的不予采信。被告提供的证人、光盘和工程量月报表4页，因原告不认可，且与原告的诉讼请求无实际关联，本院不予采信。
经审理查明：2011年，被告赵洪文与原告吉林省长城路桥建工有限责任公司包头市省道104线百白段公路第一项目经理部的武荣旺达成重包该路段套马河大桥建设工程的协议，被告施工后未完成全部工程。被告已完成工程量经承包人、驻地办、总监办及业主四家计量工程师计量的共计357.341505万元。截止本案庭审时，被告已收到工程款341.48万元。被告停工后，武荣旺与被告就材料款达成协议，被告应收材料款363万元，被告已收到材料款273万元。
以上事实有原告及其委托代理人、被告及其委托代理人的陈述和原、被告均提供的结算协议书、原告提供的会计记账凭证和收条、授权委托书等证实。
本院认为：本案双方当事人争议的主要争议焦点为本案原告是否具备原告诉讼主体资格，被告以被告和原告之间没有合同关系，仅是从武荣旺处承揽了工程为由抗辩，认为武荣旺可能是挂靠原告，但因被告认可其承揽的套马河大桥工程属原告承包的省道104线百灵庙至白云鄂博段工程，且原告的诉讼行为也表明其认可武荣旺的行为是代表原告的，是代理行为，且即使武荣旺与原告之间具有挂靠的事实，也不能否认原告认可武荣旺代理行为的事实，所以原告与本案具有利害关系，其作为原告主体适格，被告关于原告不具备上述主体资格的抗辩理由不能成立。
关于本案合同是否有效，被告作为自然人，没有承揽建设工程的施工资质，被告未对合同的效力进行答辩，也未提交证据进行抗辩，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，被告赵洪文与原告包头市省道104线百白段公路第一项目经理部的武荣旺达成的承建套马河大桥工程的重包协议应属无效。
关于原告要求被告支付工程款13409.465元的诉讼请求，因原告提供的套马河完成工程计量清单，只能证明被告完成已计量的工程量，不能证明已计量的工程量是被告完成的全部工程量，原告提供的拨付汇总表虽有包头市省道104线百白公路改建工程项目办的印章，但该项目办并未出具书面意见，明确其盖章行为确认的是发包单位与原告的合同关系，还是原告与被告的合同关系，原告没有提供其他证据证明被告完成的工程原告已全部予以计量，也没有证明原、被告就扣除质保金和管理费有约定及约定的内容，故原告的证据不足以证实原告已付足被告工程款，也就无从证实被告尚欠原告13409.465元，其诉讼请求不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告吉林省长城路桥建工有限责任公司包头市省道104线百白段公路第一项目经理部的武荣旺与被告赵洪文达成的承建套马河大桥工程的重包协议无效；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费6293元（原告已预交），由被告赵洪文负担100元，剩余6193元由原告吉林省长城路桥建工有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费6293元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 雯
审 判 员 李 桂 英
人民陪审员 马芳二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 白 伟 苇
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张。有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集证据。或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。