河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终103号
上诉人（原审原告）：赵祥，男，1952年6月18日出生，汉族，住河北省怀来县。
委托代理人：于宏钟，怀来县沙城博精法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：怀来京西五金建材物流有限公司，住所地河北省怀来县沙城京张公路东大街。
法定代表人：杨颖，经理。
委托代理人：杨彦峰，河北思洋律师事务所律师。
上诉人赵祥因与被上诉人京西五金建材物流有限公司（以下简称京西公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1061号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵祥及其委托代理人于宏钟，被上诉人的委托代理人杨彦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉称：一、一审判决认定我在被上诉人处工作年限有误、导致判决错误，应予纠正。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释一》第13条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二、第六条规定，因计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任，否则承担举证不能的不利后果。一审法院应按劳动者的现有证据来认定事实。一审法院仅以被上诉人与我签订的五份劳动合同始至计算我在被上诉人处上班的年限未反映我真实的实际年限。对我提供的2007年7月份的工资表视而不见，未进行查证，仅凭被上诉人陈述单位领导更换频繁、财务档案无法查找核实、无法确定为由，而主观臆断，这样势必抹煞了我在被上诉人上班四年半的工龄，损害了我合法权益的实现。故请二审法院明察认定我在被上诉人处的实际工龄（2007年6月份至2016年8月17日），依法改判被上诉人因非法解除劳动关系给付我的经济赔偿金46000元（2300元×10年×2倍）。二、一审法院未认定我所诉求的加班费明显错误，应予纠正。一审中我提供的2011年1月份至2011年12月份及2016年1月至8月份的考勤表足以说明我在被上诉人处上班期间节假日未休息的事实。被上诉人向一审法院提供的2016年8月份的工资表同时也证实8月1日至17日（其中含4天星期六日）我没有休息的事实。根据《劳动法》的相关规定，我诉求被上诉人支付我2015年8月份至2016年8月份的加班费38228.63元是有事实依据和法律依据的，二审法院应予以支持。三、一审法院判决以补交社会保险待遇不属于法院受案范围，驳回我的诉求缺乏法律依据，而我的诉求是补交社会保险或赔偿损失，一审判决是对我诉求的断章取义。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应受理。一审中，我已明确诉求补交社会保险或赔偿损失2007年至2016年应缴纳的养老保险损失55526.56元，诉求被上诉人出具解除劳动合同所享受的失业保险金7723.1元。但一审法院却对我赔偿损失的诉求未进行审理，仅以不属于法院受案范围为由驳回我的诉求缺乏法律依据，认定事实不清，判决失误。请求：一、依法改判被上诉人支付我解除劳动合同经济赔偿金46000元；二、判令被上诉人支付2015年8月份至2016年8月份期间的加班费及50%的赔偿金38228.63元；三、判令被上诉人赔偿我无法享受社会保险待遇所造成的损失55526.56元；四、判令被上诉人赔偿我失业保险金损失7723.1元。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。
赵祥向原审法院起诉请求：一、被告支付非法解除劳动关系二倍的经济补偿金46000元；二、支付从2015年8月份至2016年8月份期间的加班费及50%的赔偿金37957.5元；三、按国家规定补交社会保险待遇；四、支付我八月份工资及赔偿金1891.94元；五、责令被告出具解除劳动合同证明并给予失业保险待遇。一审庭审中，赵祥变更其第二项请求为：支付从2015年8月份至2016年8月份期间的加班费及50%的赔偿金38228.63元；变更第三项请求为：按国家规定补交社会保险待遇或由被告支付2007-2016年应缴纳的养老保险金55526.56元；撤回第四项请求；明确第五项请求为：责令被告出具解除劳动合同证明并给予失业保险待遇7723.1元。
原审法院查明，原告赵祥于2012年—2015年与被告怀来京西五金建材物流有限公司连续签订了4份劳动合同，2016年签订了1份劳务合同，合同主要约定：被告安排原告从事水电维修工作；合同期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止；被告依照国家法律和有关政策规定，同原告协商确定的具体工资标准和工资方式如下工资2300元，其中包括养老金交纳；其中附则中第二条养老金缴纳办法约定，（1）被告发放工资根据河北省行业最低工资标准的基础，负责缴纳劳动者养老金并在个人工资中代扣个人部分国家规定工资的8%，一并缴纳社会养老保险所。（2）劳动者如不同意公司统一缴纳养老金，被告将公司缴纳养老金部分款项加入劳动者工资内一并发放给劳动者，今后劳动者养老金自行办理缴纳手续。2016年8月17日，被告以原告年龄过大不适合电工工作为由，将原告予以辞退，原告于8月18日起不再到被告处上班。在庭审中，原告以被告已将8月份工资结清为由，撤回了第四项诉讼请求。原告到怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由对该案作出不予受理通知书，原告不服仲裁委作出的不予受理通知，向该院提起诉讼，要求被告支付非法解除劳动关系二倍的经济补偿金46000元；支付从2015年8月份至2016年8月份期间的加班费及50%的赔偿金38228.63元；按国家规定补交社会保险待遇55526.56元；8月份工资及赔偿金1891.94元，共计86120.57元；责令被告出具解除劳动合同证明并给予失业保险待遇7723.1元，共计147478.29元。
该院认为，虽然原告赵祥已满60周岁已达到法定退休年龄，但我国《劳动法》中仅规定禁止雇佣16岁以下的未成年人，我国法律并未禁止招聘已超过法定退休年龄的劳动者，并没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。原告赵祥与被告怀来京西五金建材物流有限公司于2016年1月1日签订的《劳务合同》，其名称虽为劳务合同，但合同约定了合同期限、工作任务、劳动（工作）条件、劳动纪律、工作时间和劳动报酬、福利待遇、合同的变更解除和终止等，其内容符合劳动合同应具备的条款，应视为原被告双方签订了劳动合同，故原被告双方之间为劳动关系。被告于2016年8月17日以原告年龄过大不适合从事电工工作为由将原告辞退，期间亦未给原告安排其他的工作，其将原告辞退的行为属违法解除劳动合同，原告要求被告支付经济赔偿金，应予支持；原告所提供的证据不足以证明其是从2007年开始至2016年8月17日一直在被告处工作，故原告要求从2007年计算工作年限该院不予支持；原告在被告公司工作年限应从签订劳动合同之日即2012年1月1日开始计算，其工作年限为四年零八个月，原告自2015年起月工资为2300元，故经济赔偿金为23000元（2300元×5×2倍）。原告要求被告支付节假日加班工资，但未提供节假日加班的相关证据，故该院对原告的该项请求不予支持。原告请求判令被告补交社会保险待遇不属于法院受案范围，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告怀来京西五金建材物流有限公司应于本判决书发生法律效力之日起十日内，给付原告赵祥解除劳动合同经济赔偿金23000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交《调查笔录》五份，录音光盘一张，拟证明上诉人于2007年7月到被上诉人处工作。被上诉人的质证意见：对《调查笔录》的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为，这些调查笔录在一审中没有提供，不应属于新证据，但承认调查笔录中有三个被调查人现仍在被上诉人处工作。对录音光盘的真实性无异议，对其合法性和关联性无异议，认为，该份证据在一审就已取得，不属于新证据，且录音的对象唐守川并不是我公司经理，录音内容对我公司无约束力。上诉人陈述，上诉人认为一审提供的证据可以证实上诉人在被上诉人处的工作年限，所以一审没有提交上述证据。本院认定意见：因上述证据不属于二审新证据范畴，故本院对上述证据均不予采纳。本院查明的事实与一审法院一致。
本院认为，因上诉人赵祥于2012年6月18日已达法定退休年龄，其之后已无签订劳动合同主体资格，故应认定其于2013年之后与被上诉人签订的3份合同为劳务合同。自此，其与被上诉人形成的关系为劳务关系。上诉人于2016向被上诉人主张违法解除劳动关系的赔偿金，已超过一年的仲裁申请期限，但因被上诉人服从一审判决，视为其同意支付一审判决的相关数额，本院对此不持异议。因双方自2013年之后形成的是劳务关系，故上诉人以劳动合同的法律关系向被上诉人主张2015年8月份至2016年8月份期间的加班费及赔偿金，无法律依据，本院不予支持。因上诉人在原审诉讼中第三项请求并不明确且“被告支付2007-2016年应缴纳的养老保险金”与“社会保险待遇损失”非同一概念，故应认定，上诉人在二审中的第三项请求（判令被上诉人赔偿我无法享受社保会保险待遇所造成的损失）为其二审中新增加的诉讼请求，本院对此不予审理，上诉人可另行主张。
关于失业保险待遇损失问题。《社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：…。（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《河北省就业失业登记证管理暂行办法》第二十一条规定：劳动者发生下列情形之一的，其持有的《就业失业登记证》自动失效并由公共就业服务机构进行注销：（一）达到法定退休年龄的；……。从上述规定可知，本省范围内，失业人员达到法定退休年龄，即便用人单位给劳动者缴纳了失业保险，但因失业证已自动失效，其已不再具备申领失业保险金的法定条件。本案中，因上诉人与被上诉人解除劳动关系时，已达到法定退休年龄，即便被上诉人给其缴纳了失业保险，其已不具备申领失业保险金的法定条件，故对上诉人主张失业保险待遇损失的请求，本院不予支持。
综上，一审判决适用法律不当，本院予以纠正,但判决结果正确。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 王艳龙
审 判 员 牟 键
代理审判员 赵 亮
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 常晓梅