广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第264号
上诉人（一审原告）：莫润秋。
委托代理人：李其岳，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄伟。
委托代理人：李寿森，广西益佳律师事务所律师。
委托代理人：罗士峰，广西益佳律师事务所实习律师。
一审第三人：彭希羽。
一审第三人：黄诗茗。
上诉人莫润秋因与被上诉人黄伟、一审第三人彭希羽、一审第三人黄诗茗合作经营合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人莫润秋的委托代理人李其岳，被上诉人黄伟及其委托代理人李寿森、罗士峰，一审第三人彭希羽，一审第三人黄诗茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月13日，黄伟（甲方）与莫润秋（乙方）、彭希羽（丙方）三方签订了一份《合作经营邕仙砂场协议书》，约定三方共同经营甲方的邕仙砂场，甲方以生产场地、生产设备、生产资质入股，乙丙方投入流动资金200万元以上，合作经营期限自本协议签字生效起至2008年12月31日止……。协议签订后，莫润秋于同年3月14日通过黄诗茗交纳投资款一万元。而在协议签订之前，莫润秋于同年3月4日、5日、11日先后三次通过黄诗茗交纳投资款19万元，均有落款为“出纳黄诗茗”的收款收据证实，但黄伟对莫润秋在协议签订之前交纳的投资款并不认可。2007年4月19日，黄伟与莫润秋双方又签订了一份《合作经营邕仙砂场协议书》，主要内容为邕仙砂场由黄伟与莫润秋双方合作经营。双方合作至2007年11月27日，黄伟与莫润秋经协商签订了一份《补充协议》，主要内容为：由于莫润秋的原因，邕仙砂场于2007年8月底至今无法开展生产沙石，为了减少双方的损失，莫润秋将砂场生产经营权交还给黄伟经营，终止双方于2007年4月19日签订的协议书，莫润秋欠黄伟2007年8月份的生产费44470.33元以及2007年10月份税金9958.24元，合计54428.57元；经双方丈量交接时乙方（莫润秋）余留有3068立方米粗砂，双方待后协商交接货物的单价及其他问题。该协议签订后，莫润秋将邕仙砂场交还给黄伟经营，但双方并没有对莫润秋留下的3068立方米粗砂进行协商处理。2008年1月28日，黄伟以莫润秋违约为由向该院起诉，要求判令莫润秋赔偿经济损失和违约金。该院于同年6月30日作出（2008）青民二初字第207号民事判决书，判令莫润秋赔偿黄伟10万元违约金、支付税金9958.24元，该判决已生效。2008年9月4日，莫润秋以黄伟作为邕仙砂场的业主没有按2007年3月13日三方所签合作协议的约定提供邕仙砂场给三方合作经营，构成严重违约为由向该院起诉，请求判令：一、黄伟立即返还莫润秋投资款人民币20万元及利息17996.06元（按银行同期流动资金贷款利率从2007年3月14日暂计至2008年8月18日，以后另计至还清之日止）；二、黄伟向莫润秋支付违约金人民币10万元；三、黄伟返还莫润秋3068立方米混合砂（粗砂）（价值约人民币153400元）。
另查明：南宁市邕仙砂场是由黄伟开办的个体工商户，根据莫润秋、黄伟及彭希羽提供的所有邕仙砂场的票据来看，黄诗茗在各方合作前及合作期间，均是邕仙砂场的财务人员。
一审法院经审理认为：莫润秋与黄伟及彭希羽于2007年3月13日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》、莫润秋与黄伟2007年4月19日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》、及2007年11月27日签订的《补充协议》，主体适格，内容合法，为有效合同。本案中，莫润秋与黄伟存在两个阶段的合作经营：1、2007年3月13日莫润秋、黄伟、彭希羽三方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》至2007年4月19日莫润秋、黄伟双方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》；2、2007年4月19日莫润秋、黄伟双方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》至2007年11月27日莫润秋、黄伟签订的《补充协议》。关于第一阶段合作的问题，有相关合同和彭希羽交付投资款21万元、莫润秋交付投资款1万元和邕仙砂场经营收入凭证等证据材料证实。而莫润秋主张三方2007年3月13日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》未实际履行，并没有提供未实际履行的证据，因此应承担举证不能的法律后果。至于协议签订之前莫润秋先后三次通过黄诗茗交纳投资款19万元，并不是基于本案的合同而产生的，双方可另寻途径解决。
关于第二阶段的合作问题。莫润秋与黄伟2007年4月19日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》及同年11月27日签订的《补充协议》，已经在（2008）青民二初字第207号判决书中作出评判，而且判决已经生效，因此对于莫润秋与黄伟第二阶段的合作问题，不再重复处理。在庭审中已经释明，莫润秋主张黄伟返还3068立方米混合砂（粗砂）款，是属于双方协议中未处理的债权债务。而本案是莫润秋因与黄伟、彭希羽签订的三方协议产生的合作经营纠纷，二者属于不同的法律关系，不应同时审理，莫润秋要求解决三方协议产生的合作经营纠纷，至于债权债务问题，莫润秋可另行起诉。综上所述，莫润秋要求黄伟返还投资款20万元及利息、支付违约金10万元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决：驳回莫润秋的诉讼请求。一审案件受理费8371元、保全费2970元，由莫润秋自行负担。
上诉人莫润秋不服上述判决，上诉称：1、一审将两份《合作经营邕仙砂场协议书》混淆。2007年3月13日莫润秋与黄伟、彭希羽曾经签订过两份合作经营协议。第一份是甲、乙、丙、丁四方的合作经营协议，该协议中约定乙、丙、丁方应投入的流动资金为200万元，利润分配为四方各占25％。但由于丁方最终没有在该合作经营协议上签字，所以该合作经营协议并未成立。于是，莫润秋与黄伟、彭希羽签订了第二份甲、乙、丙三方的合作经营协议，该协议中约定乙、丙方应投入的流动资金是150万元，利润分配也更改为甲方（黄伟）占45％、乙方（莫润秋）占30％，丙方（彭希羽）占25％。但一审判决却把第一份尚未成立的四方合作经营协议所约定“应投入的流动资金为200万元”，认定为第二份的三方合作经营协议中约定应投入的流动资金，属于认定事实错误。2、一审举证责任分配错误，导致关联案件对同一事实作出相反的认定。首先，一审认定莫润秋对三方协议未实际履行承担举证责任错误。对于没有实际开展合作经营的事实无法举证证明，应由主张实际开展合作经营的一方举证。其次，一审认定三方签订合作经营协议后已经实际开展了合作经营，与彭希羽起诉黄伟合作经营纠纷一案［（2012）青民二重字第17号］认定三方签订合作经营协议后没有实际开展合作经营相左。3、一审认定莫润秋交纳的19万元投资款不是基于本案合同而产生是错误的。首先，莫润秋交纳的19万元投资款是由邕仙砂场的出纳黄诗茗收取的；其次，在签订三方协议前，各方已就合作经营邕仙砂场的问题进行商谈并已达成了基本的意愿，在此过程中莫润秋交纳的19万元投资款是对达成的合作经营意愿的提前履行；最后，三方就合作经营邕仙砂场签订了合作经营协议，是对此前的商谈行为、结果的最终确认和追认。因此可以认定这19万元投资款就是莫润秋对三方合作经营邕仙砂场的出资。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判为：1、黄伟向莫润秋返还投资款20万元及利息（以20万元为本金，从2007年3月14日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算）；2、黄伟向莫润秋支付违约金10万元；3、一、二审案件受理费由黄伟负担。
被上诉人黄伟答辩称：莫润秋的上诉理由不成立。黄伟没有收到莫润秋任何投资款，而且从黄伟提供的砂场3条生产带生产、库存情况（即盘点表）和一系列收据表明，黄伟在收据上签字确认收到的1万元实际是莫润秋向黄伟买砂的货款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人彭希羽陈述称：彭希羽对本案情况不知情。
一审第三人黄诗茗陈述称：黄诗茗对本案情况不知情。
本案当事人争议的焦点是：1、黄伟是否应退还莫润秋投资款20万元并支付相应的利息？2、黄伟是否应向莫润秋支付违约金10万元？
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：2007年3月13日黄伟作为甲方，莫润秋作为乙方，彭希羽作为丙方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》中约定的乙丙投入流动资金数额。
各方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：2007年3月13日，莫润秋、彭希羽与黄伟先后签订了两份《合作经营邕仙砂场协议书》，一份是以黄伟为甲方，彭希羽为乙方，莫润秋为丙方，丁方处空白的四方协议，该协议约定乙丙方负责生产经营所需的流动资金为两百万元以上，盈利分配为甲、乙、丙、丁各占25%；而另一份是以黄伟为甲方，莫润秋为乙方，彭希羽为丙方的三方协议，该协议约定乙丙方投入流动资金一百五十万元，盈利分配为甲45%，乙30%，丙25%。由于第一份四方协议约定盈余分配为四人各占25%，但“丁方”处无合同当事人签字，故该协议未能成立，因此本院对黄伟与莫润秋、彭希羽签订的三方协议的内容予以确认。
综上分析，一审认定的事实除“2007年3月13日，黄伟（甲方）与莫润秋（乙方）、彭希羽（丙方）三方签订了一份《合作经营邕仙砂场协议书》，约定三方共同经营甲方的邕仙砂场，甲方以生产场地、生产设备、生产资质入股，乙丙方投入流动资金200万元以上”有误外，其他事实属实，本院予以确认。另查明：2007年3月13日，黄伟（甲方）与莫润秋（乙方）、彭希羽（丙方）三方签订了一份《合作经营邕仙砂场协议书》，约定三方共同经营甲方的邕仙砂场，甲方以生产场地、生产设备、生产资质入股，乙丙方投入流动资金150万元以上。该协议书上还载明“乙丙方负责在2007年4月1日以前组织足够伍拾万元以上流动资金到砂场经营帐户上。”。其中，该“伍拾万元”系由“壹佰伍拾万元”删改而成，并盖有彭希羽的手印。
本院认为：2007年3月13日黄伟与莫润秋、彭希羽签订《合作经营邕仙砂场协议书》，约定黄伟提供邕仙砂场三条生产线，彭希羽、莫润秋出资，以三方合作形式经营邕仙砂场。该协议书系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。2007年3月14日，莫润秋交纳1万元的收据上有收款人黄伟、出纳黄诗茗的签字，黄伟上诉称该款并非投资款而是莫润秋购买砂石的货款，但其提供的证据《邕仙砂场1带生产情况》、《邕仙砂场2-3带生产情况》以及多份收据并不能推翻彭希羽、莫润秋主张已交纳投资款所提供的收据；2007年3月4日、3月5日、3月11日，莫润秋分别交纳投资款2万元、7万元、10万元的收据上仅有出纳黄诗茗的签字，黄伟上诉主张该款黄诗茗收取后并未上交，其实际未取得该10万元款项，由于黄诗茗在收取莫润秋、彭希羽投资款及开具收据时任邕仙砂场的出纳，对外收取款项的行为属于职务行为，故本院认定莫润秋已向邕仙砂场出资20万元，黄伟上诉主张莫润秋并未出资的理由不成立，本院不予采纳。
关于黄伟是否应向莫润秋退还投资款的问题。2007年4月19日黄伟与莫润秋另行签订的《合作经营邕仙砂场协议书》虽名为合作经营协议，但从其内容来看，并未约定莫润秋投入出资，结算亦是以莫润秋的生产总方量为标准向黄伟交纳费用。该合同虽已实际履行，黄伟也将该邕仙砂场提供给莫润秋，但莫润秋并不因此而能达到2007年3月13日三方《合作经营邕仙砂场协议书》的合同目的，并且（2013）南市民二终字第235号民事判决解除三方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》，黄伟作为邕仙砂场的业主应退还莫润秋投入邕仙砂场的投资款，故莫润秋上诉要求黄伟退还投资款20万元的主张，本院予以支持。
关于利息与违约金的问题。在未解除2007年3月13日三方《合作经营邕仙砂场协议书》的情况下，黄伟与莫润秋即又另行签订《合作经营邕仙砂场协议书》，两人对三方《合作经营邕仙砂场协议书》的履行均有不当，对其解除亦均存在过错，双方应根据过错各自承担责任，故对莫润秋以黄伟存在违约导致合同不能履行为由要求黄伟支付投资款的利息及违约金10万元的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但判决不退还投资款错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民二重字第13号民事判决；
二、被上诉人黄伟退还上诉人莫润秋投资款200000元；
三、驳回上诉人莫润秋的其他诉讼请求。
一审案件受理费8371元，保全费2970元，两项合计10590元（均已由上诉人莫润秋预交），由上诉人莫润秋负担3530元，被上诉人黄伟负担7060元；二审案件受理费8371元（已由上诉人莫润秋预交），由上诉人莫润秋负担2790元，被上诉人黄伟负担5581元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。