黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黑中刑一终字第28号
原公诉机关嫩江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵文武，男，汉族，1976年1月3日出生于黑龙江省嫩江县，初中文化，农民，户籍所在地嫩江县联兴乡振兴村，住嫩江县嫩江镇。2015年1月14日因涉嫌犯非法占用农用地罪被嫩江县公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于嫩江县看守所。
上诉人（原审被告人）郑忠鑫（曾用名郑鑫，别名郑大鑫），男，汉族，1976年10月22日出生于黑龙江省嫩江县，初中文化，嫩江县嘎拉山林场工人，户籍所在地嫩江县嘎拉山林场，住嫩江县嫩江镇。2015年1月14日因涉嫌犯非法占用农用地罪被嫩江县公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于嫩江县看守所。
辩护人冉照山，黑龙江鸿安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘峰，男，汉族，1982年5月12日出生于黑龙江省嫩江县，初中文化，嫩江县森林消防大队队员，户籍所在地嫩江县嘎拉山林场居民委，住嫩江县嫩江镇。2015年1月14日因涉嫌犯非法占用农用地罪被嫩江县公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于嫩江县看守所。
上诉人（原审被告人）邓宝生（绰号邓生子），男，汉族，1968年9月16日出生于黑龙江省兰西县，小学文化，农民，户籍所在地兰西县榆林镇林安村马鞍山屯，住呼玛县北疆乡。2014年10月9日因涉嫌犯非法占用农用地罪被嫩江县公安局刑事拘留，同年11月8日被嫩江县公安局取保候审，2015年6月11日被逮捕。现羁押于嫩江县看守所。
嫩江县人民法院审理嫩江县人民检察院指控原审被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生犯非法占用农用地罪一案，于2015年8月10日作出（2015）嫩刑初字第89号刑事判决。原审被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生均不服，提出上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派代理检察员季学君出庭履行职务，原审被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生及辩护人冉照山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审嫩江县人民法院判决认定，2014年8月份，被告人赵文武找到嫩江县嘎拉山林场职工郑忠鑫，称大庆种地点东5公里处有块地方可以开垦，看看是否有人开垦，如果没有开垦就为其雇佣拖拉机开垦。被告人郑忠鑫又联系到家住嫩江县嘎拉山林场的被告人刘峰，让刘峰帮助联系，刘峰通过电话与邓宝生联系后，将可以开垦土地和可以雇用邓宝生拖拉机的情况告诉了郑忠鑫，郑忠鑫又告诉了赵文武。几天后，赵文武给刘峰捎去20000元钱，被告人郑忠鑫、刘峰来到经营拖拉机户邓宝生家，与邓宝生谈好翻地的价格，约定每公顷1300元，并让邓宝生再找一台车，邓宝生又联系了经营拖拉机的彭力海（在逃），郑忠鑫、刘峰驾驶摩托车带领邓宝生、彭力海驾驶的两台拖拉机来到大庆种地点东开地现场，在郑忠鑫、刘峰的授意下，邓宝生和彭力海驾驶自家的拖拉机带单划犁开始开地。翻地完毕，郑忠鑫、刘峰均到现场，刘峰用GPS测量，邓宝生和彭力海共翻地21公顷多。刘峰和郑忠鑫来到邓宝生家结算工费，扣除刘峰、郑忠鑫垫付的油料款，刘峰和郑忠鑫给付邓宝生10000元，刘峰又给邓宝生出具了11000元的欠条。经佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所鉴定，确定被开垦的林地共5块，嫩江县嘎拉山施业区1林班10小班开垦林地92.77亩；在1林班1小班、10小班、12小班开垦林地112.06亩；在1林班7小班分别开垦林地39.65亩和44.56亩；在1林班10小班和3林班41小班开垦林地27.74亩。共计非法开垦林地316.78亩。开垦林地对土壤及植被毁坏程度严重。经侦查，被告人邓宝生于2014年10月9日被公安机关在黑龙江省呼玛县抓获。被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰于2015年1月14日主动到公安机关投案。认定上述事实，有公诉机关依法收集，经当庭举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、被告人赵文武的供述：我在2013年秋天看见呼玛县北疆乡马场村东大庆种地点东约10华里防火公路两侧有块地，目测面积有80公顷左右，地表有零星的树。我一直以为那是呼玛县界内的地，我听说在呼玛县非法开地，如果交钱可以给批手续，我就想把这块地先占上，准备找人合伙种植人参用。2014年8月份，我就给郑忠鑫打电话，让他帮我看看这地是否有人占了，如果没有人占就帮我雇拖拉机把这块地分散开几块先给占上，等我找到合伙人后就开始种植人参。郑忠鑫给我回电话说地没有人占，我就让他帮我雇佣拖拉机，他说刘峰在嘎拉山林场住，对那里熟悉，让刘峰帮忙去雇拖拉机手。过了几天，郑忠鑫说拖拉机已经雇佣好了，我就用客车给刘峰带去2万元钱。郑忠鑫告诉我开地每公顷1300元，耙一遍是500元。我一直没有去开地的现场，我也没有告诉郑忠鑫和刘峰具体要开多大面积，我就出2万元工时费让郑忠鑫和刘峰开着看，具体事都是郑忠鑫和刘峰帮我办的。后来刘峰给我打电话说，邓生子给开完地后测量面积了，开出20多公顷地，先拿的2万元工时费没有够，还欠邓宝生1万1千多元钱工费，让我再拿钱，我说没有钱了，等找到投资人再说。拖拉机手被拘留后，我和刘峰、郑忠鑫见面才知道地只是翻了，没有耙，地不是呼玛县界内的地，而是嘎拉山林场的林地。2、被告人邓宝生的供述：2014年8月初，具体时间记忆不清了，刘峰给我打电话问我干不干活，我说干活。过了两天，刘峰和郑忠鑫开车来到我家谈开地的事，我妻子武某华也在场，当时刘峰和郑忠鑫说今年只是翻地，我们谈好价格为翻一公顷1300元，第二年耙地，每公顷耙一遍为500元，如果耙地再联系。刘峰、郑忠鑫说如果开地出事他们保我，他们还让我再帮着找一台拖拉机一起干活，两台车一起干的快。谈完后刘峰和郑忠鑫就走了，我给彭力海打电话问他干不干，彭力海同意了。第二天，刘峰和郑忠鑫又来找我，我就带他们到了彭力海家，刘峰和郑忠鑫又和彭力海谈的开地的事，谈完他们就走了。过了几天，刘峰、郑忠鑫又开车找我和彭力海一起购买的柴油，油钱是刘峰、郑忠鑫付的，油料钱等开完地从工费中扣除的，并说好第二天早晨在防火公路上汇合。第二天早晨我和彭力海开拖拉机走到防火公路，刘峰、郑忠鑫骑摩托车来的，把我们带到开地的现场，在现场给我们指的开地地块具体位置，我和彭力海就开始驾驶拖拉机带单划犁开始翻地，一共干了5天。开地的过程中，刘峰、郑忠鑫经常一起骑摩托车到现场察看开地的情况，指挥我和彭力海如何往下开。干活的过程中，我的拖拉机坏了，我的内弟武某常给我送的配件，他在地里面也见过刘峰和郑忠鑫。干完活，刘峰和郑忠鑫来到了现场，刘峰用GPS测量一遍，我和彭力海一共给郑忠鑫、刘峰开出5块地，防火公路南一块、防火公路北四块，面积将近21公顷。开完地2-3天，刘峰和郑忠鑫来到我家给我们算的工费，当时彭力海没有在场，我的妻子在场，是按21公顷算的工费，扣除刘峰、郑忠鑫垫付的油料钱，给我一万元钱，又给我打了个11400元的欠条。3、被告人郑忠鑫的供述：我和赵文武是亲属关系，和刘峰是朋友关系。2014年7-8月份，赵文武打电话对我说在呼玛县北疆乡马场村正东的大庆种地点东7-8里地有一块没有被开的地，让我帮问问有没有人开，如果没有人开让我帮找台拖拉机开地，他说他就有2万元钱，占点地就行。然后我让刘峰去帮问，刘峰问完后告诉我说他问的是邓宝生，那块地还没有人开，他说邓宝生知道那块地，又有拖拉机，能开地。开地前，赵文武用客车给刘峰带去2万元钱。正常把地翻、耙到能种植的程度，每公顷正常价格为3000元，邓宝生看刘峰的面子每公顷按2800元收的钱。刚开始开地的一两天，我和刘峰骑摩托车去过一次，想看看开的怎么样了，顺便看看我自己家的地，但到了大庆种地点我就下来了，刘峰自己去的。因为拖拉机坏了，刘峰回到大庆种地点，邓宝生也到了大庆种地点，刘峰告诉我那个人就是邓宝生，我和邓宝生之前不认识，始终没有和邓宝生联系过，也没有去过邓宝生家。开完地，刘峰给邓宝生工费后，说这2万元不够，我和赵文武联系的，把这事和他说了，赵文武说等来年再和邓宝生算帐，具体欠多少我不知道。赵文武和我说开地的位置是在呼玛县境内，他是否有开地手续我不知道，他说他要种植人参，赵文武以为地是在呼玛境内，呼玛县有些人是先开地后办的手续。我没有带邓宝生去过开地现场，也没有给他指认过开地现场，没有和他电话联系开地的事，开完地我没有去测量过，刘峰和邓宝生是否测量我不知道。开地的位置是赵文武确定的，我又告诉的刘峰，刘峰告诉的邓宝生。4、被告人刘峰的供述：2014年夏天的7-8月份，嘎拉山林场的郑忠鑫给我打电话说赵文武想在大庆种地点东面3-4公里开点地，准备种植人参，让我帮忙找车干活。我和郑忠鑫是比较好的朋友，我是通过他认识的赵文武，我当时正在嘎拉山林场，我就答应帮他找车。随后我就联系北疆乡马场村的邓宝生，我以前在那里干活时认识的邓宝生，我打电话和他说郑忠鑫托我帮着雇个车，他一个朋友想开点地，我和邓宝生讲好是开一公顷1300元钱，耙一遍每公顷500元，每公顷耙三遍，邓宝生同意了。我和邓宝生联系好就告诉郑忠鑫已经雇着开地干活的车了。过了一两天，郑忠鑫给我打电话说赵文武给拿了2万元钱，就照着2万元钱开。这2万元钱是用客车带来的，我在嘎拉山林场取的钱。第二天，我自己骑摩托车去的邓宝生家，给他1万元钱，先让他购买油料和干活的东西，最后等干完活再细算，我也和邓宝生说了具体位置，邓宝生说他知道那块地的位置，具体面积没有说。过了四五天邓宝生就去开地干活了。邓宝生第一天干活时，我和郑忠鑫骑摩托车去了，郑忠鑫在大庆种地点就下去了，我自己找到的邓宝生，当时现场有一台拖拉机和一台四轮拖拉机，邓宝生和另外一个我不认识的男子，我和邓宝生说位置对了，你就接着干吧，干活时尽量不碰到树。邓宝生用的是东方红1002拖拉机和单划犁开的地，我当时认为2万元钱开能开6-7公顷。在整个开地过程中，除第一天我自己去的外，以后我就一直没有去过，郑忠鑫是否去过，我就不知道了。开完地邓宝生告诉我开了20多公顷，我没有测量过，别人是否量过，我不知道。开始拿的2万元钱不够了，邓宝生让我给打欠条，我问郑忠鑫怎么办，郑忠鑫同意给打欠条，还说以后找赵文武要，我就给邓宝生打了一个一万多元的欠条。这些钱就是连开地带耙地的钱，每公顷下来为2800元，等第二年春天耙完地，量完具体地数再最后算清。邓宝生被抓后，我和赵文武、郑忠鑫见面，我和他们说邓宝生告诉我开了20多公顷地，那2万元钱都给他都没有够，又欠了1万多元，我给打的欠条。我当时向赵文武要这钱，赵文武说没有钱，以后再说，我又问现在出事了怎么办，他说实在不行就投案吧。5、证人武某华的证言：2014年7、8月份，刘峰先给我丈夫邓宝生打电话问干不干活，邓宝生说干活，过了几天，刘峰和郑忠鑫来到我家谈的开地事宜，我当时在场。谈好是翻地每公顷1300元。他们说一台拖拉机干不过来，让再给雇一台拖拉机，邓宝生就又找的彭力海。我在之前不认识刘峰和郑忠鑫，他们二人来我家谈开地的事时，我从他们谈话过程中听出这二人就是刘峰和郑忠鑫，他们走后，邓宝生也告诉我这二人就是刘峰和郑忠鑫。邓宝生用我家的东方红1002型号拖拉机带单划犁开的地。等到邓宝生开完地后的2-3天，郑忠鑫和刘峰又来到我家结算开地的工费钱，他们扣除垫付的油料钱后的工费是21400元，刘峰和郑忠鑫给了一万元钱，邓宝生和彭力海每人5000元，刘峰给我们打了个11400元的欠条。2014年12月28日刘峰的父亲把刘峰欠的钱还上了。6、证人武某常的证言：2014年8月份的一天，我姐夫邓宝生给我打电话说拖拉机坏了，让我给他送配件，他告诉我他在大庆种地点防火公路的东面。我购买配件后就去了，到现场后，我看见彭力海正在驾驶拖拉机在防火公路北侧翻地，邓宝生和两个我不认识的人在地里面，那两个人指挥邓宝生那块地怎么开，我问邓宝生是给谁开地，邓宝生指着那两个人说他俩一个叫刘峰、一个叫郑忠鑫，这块地就是给他们翻的。7、证人罗景玲的证言：我与赵文武是夫妻关系，在2014年夏天赵文武从家中拿了2万元钱，也没有说干什么。2015年1月14日，赵文武说想和人合伙种植人参，占一块地出事了，他去自首。8、证人赵淑兰的证言：我家种地点东侧3公里防火公路两侧有新开垦的地。我是在前10多天才看见的，谁开的不知道。9、证人周长海证言：2014年9月19日上午，我和陈立斌场长在巡护过程中，在距离嘎拉山林场北约10公里的防火公路两侧发现有5块新开垦的林地，现场已经没有人了，经我们调查也没有发现是谁开的，我们测量面积大约为21公顷左右。10、嫩江县森林公安局制作的辨认笔录，证实2014年10月23日，邓宝生在10张不同男性照片辨认出8号（郑忠鑫照片）为雇佣其开地的犯罪嫌疑人郑忠鑫。2014年10月24日，邓宝生在10张不同男性照片中，辨认出7号（刘峰照片）为雇佣其开地的犯罪嫌疑人刘峰。2014年1月24日，证人武某常在10张不同男性照片中，辨认出8号（郑忠鑫照片）为雇佣邓宝生开地的犯罪嫌疑人郑忠鑫；证人武某常在10张不同男性照片中，辨认出9号（刘峰照片）为雇佣邓宝生开地的犯罪嫌疑人刘峰。2014年1月24日，证人武某华在10张不同男性照片中，辨认出6号（郑忠鑫照片）为雇佣邓宝生开地的犯罪嫌疑人郑忠鑫；证人武某华常在10张不同男性照片中，辨认出3号（刘峰照片）为雇佣邓宝生开地的犯罪嫌疑人刘峰。11、嫩江县公安局扣押物品清单、作案用工具照片，证实作案用红色东方红1002型号拖拉机机单划犁已被嫩江县森林公安局扣押。12、现场勘查笔录、现场平面图、现场照片，证实2014年10月9日经嫩江县森林公安局勘查，确认非法开垦林地现场位于嘎拉山施业区内大庆点东4公里处，防火公路两侧。1号被开垦林地位于防火公路北侧，现场坐标为03063895655112，面积为92.77亩；2号被开垦林地位于防火公路北侧，现场坐标为03061925655144，面积为112.06亩；3号被开垦林地位于防火公路北侧，现场坐标为03055835655282，面积为39.65亩；4号被开垦林地位于防火公路北侧，现场坐标为03054385655424，面积为44.56亩；5号被开垦林地位于防火公路南侧，现场坐标为03061085654392，面积为27.74亩。13、嫩江县嘎拉山林场林权证，证实嫩江县嘎拉山林场系国有林场，面积为35401公顷，林种为防护林。14、佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所出具的佳林司所（2014）林鉴字第84号林业技术司法鉴定意见书，证实被开垦林地为五块，位于嫩江县嘎拉山林场施业区1林班1小班、7小班、10小班、12小班和3林班41小班，被开垦林地总面积为316.78亩。被开垦时间为2014年1月份以后，开垦林地对土壤及植被毁坏程度严重。15、嫩江县嘎拉山林场报案报告，证实2014年9月19日，嫩江县嘎拉山林场工作人员在巡护过程中发现在嘎拉山林场施业区内，林场东北方向10公里的防火公路两侧有5块新开垦的林地，经测量新开垦的林地面积约为21公顷。嫩江县嘎拉山于2014年9月21日向嫩江县森林公安局报案。16、被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生户籍证明，证实四被告人犯罪时已成年。17、嫩江县森林公安局出具的抓获、投案、破案经过，证实2014年10月9日凌晨，犯罪嫌疑人邓宝生被嫩江县森林公安局工作人员在其家中抓获；2015年1月14日，赵文武、刘峰到嫩江县森林公安局投案自首；2015年1月14日郑忠鑫来嫩江县森林公安局说明情况。嫩江县人民法院认为，被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生违反土地管理法规，非法占用林地数量较大，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，被告人赵文武系主犯，被告人郑忠鑫、刘峰、邓宝生系从犯，对于从犯依法从轻处罚；被告人赵文武能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；被告人邓宝生到案后，能如实供述自己的罪行，且能当庭认罪，依法从轻处罚；被告人刘峰、郑忠鑫虽主动到公安机关投案和说明情况，但二人到案后避重就轻，均未能如实供述其二人共同雇佣邓宝生开地、共同给邓宝生确认开地现场以及计算工时费的过程，依法不予认定自首。辩护人冉照山、王军关于被告人郑忠鑫、刘峰系属从犯，应从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决认定，一、被告人赵文武犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金100000元；二、被告人郑忠鑫犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；三、被告人刘峰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；四、被告人邓宝生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。
原审被告人赵文武不服，以其只说要开点地种人参，没有明确要求开多少地数，一共拿出2万元，按照2300元每公顷计算，开垦8.695公顷（130.425亩）才是其本意；邓宝生妻子向法庭提供彭力海书面自述材料和录音资料的内容是否真实，也将影响到本案事实是否查清；无前科劣迹，此次犯罪属初犯，并当庭认罪，在量刑时应作出从轻、减轻处罚，并适用缓刑为由提出上诉。
原审被告人郑忠鑫不服，以量刑过重，可以适用缓刑为由提出上诉。其辩护人认为，郑忠鑫的供述是真实的，应认定为自首；证人武某华和武某常的证言因其内容虚假而不能作为证据使用；对郑忠鑫量刑过重，可以适用缓刑。
原审被告人刘峰不服，以原审法院不认定其自首是错误的，其不应对21公顷的土地承担刑事责任，应对7.14公顷土地承担刑事责任，要求重新作较轻量刑，并适用缓刑为由提出上诉。
原审被告人邓宝生不服，以量刑过重，并适用缓刑为由提出上诉。
出庭履行职务的检察员认为，原审刑事判决认定赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当依法维持原判。
经审理查明，原审刑事判决认定的原审被告人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生违反土地管理法规，非法占用林地数量较大，其行为均已构成非法占用农用地罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，赵文武起主要作用系主犯；郑忠鑫、刘峰、邓宝生起次要作用系从犯，对从犯依法从轻处罚。赵文武犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。邓宝生犯罪归案后，能如实供述自己的罪行，且能当庭认罪，依法从轻处罚。刘峰、郑忠鑫虽能主动到公安机关投案和说明情况，但二人到案后均未能如实供述主要犯罪事实，依法不予认定自首。经查，赵文武作为共同犯罪中的主犯，在没有明确告诉郑忠鑫、刘峰开垦多少土地面积时，应当对郑忠鑫、刘峰实际开垦的土地面积承担法律责任；另外，郑忠鑫、刘峰在邓宝生和彭力海开垦土地后，将实际测量开垦的土地面积及带去的2万元不够开垦费用，又给邓宝生打了欠条的事情告诉赵文武，赵文武并未明确表示开垦的土地面积超出了他的本意，足以说明赵文武对开垦的土地面积是认可的；刘峰替赵文武雇佣邓宝生、彭力海开垦土地时也未明确告诉二人应开垦的土地面积，赵文武给的2万元不够开垦费用时，刘峰又给邓宝生打了欠条，也说明刘峰对开垦的土地面积是认可的；判决书中虽然列举了邓宝生妻子向法庭提供彭力海书面自述材料和录音资料，但判决书并未予以采信，其内容是否真实，不影响本案已查清的事实；赵文武所提其无前科劣迹，此次犯罪属初犯，并当庭认罪的量刑情节，原审人民法院在量刑时已充分考虑，并已对赵文武从轻处罚，根据赵文武在本案中实施的行为、所起的作用等情节，不应对其减轻处罚；证人武某华证实刘峰、郑忠鑫到其家找邓宝生商谈开垦土地及结算开地费用的经过，证人武某常证实其姐夫邓宝生开地时拖拉机坏了，其给送配件，看到刘峰、郑忠鑫在开地现场的经过，与邓宝生供述相互印证，且无任何证据能证实武某华和武某常所证实的内容是虚假的；郑忠鑫、刘峰案发后虽能主动到公安机关投案，但其二人均未能如实供述主要犯罪事实，原审人民法院依法不予认定二人自首是正确的；原审人民法院根据四上诉人实施的犯罪行为、手段、社会危害性、具有的法定和酌定从轻处罚情节，依照相关的法律规定，对四上诉人进行的量刑是适当的，故赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生的上诉理由及郑忠鑫辩护人的辩护意见均不成立，均不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人赵文武、郑忠鑫、刘峰、邓宝生的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王兆江
审判员 李 阳
审判员 胡 巍
二〇一五年十一月十八日
书记员 朱 红