广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11322号上诉人（原审被告）：陈国瑞，男，1963年7月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：王海峰，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宾琳，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：罗江湘，广东凯成律师事务所律师。原审被告：邹品乐，男，1972年4月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县。原审被告：张新柏，男，1962年1月12日出生，汉族，住湖北省公安县。原审被告：江西省荣翔建设有限公司，住所地南昌县。法定代表人：朱立智。上诉人陈国瑞因与被上诉人宾琳，原审被告邹品乐、张新柏、江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈国瑞及其委托诉讼代理人王海峰、被上诉人宾琳委托诉讼代理人罗江湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国瑞上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、公告费由宾琳承担。事实和理由：(一)一审法院违反民事诉讼程序，采用公告送达不合法，侵害和剥夺了陈国瑞依法行使诉权。陈国瑞在一审提交的身份证复印件上有新的地址，一审没有按照新地址送达，直接进行公告，程序违法。（二）陈国瑞不是买卖合同相对人，不应当对本案承担付款责任。陈国瑞是否为工程的实际施工人或合伙人，并不意味着就是买卖合同的当事人。实际施工人是另外一种法律概念，是别的法律关系，不在本案买卖合同关系的审查处理范围内。宾琳在起诉状及一审陈述中均把合同相对人指向荣翔公司，邹品乐作为其代理人应当对其授权的合法性承担举证责任，如果是无权代理也应当由邹品乐承担责任，而不能把与买卖合同毫无关联的陈国瑞列为被告并判决承担付款责任。邹品乐在承担清偿责任之后，可以合伙纠纷追究其他合伙人的法律责任，但一审法院直接以合伙关系处理本案没有事实及法律依据，有越俎代庖之嫌。（三）一审法院以《退伙清算协议书》为证据判决陈国瑞承担付款责任理据不足，五万元的货款是邹品乐经手支付的，不是陈国瑞经办。《退伙清算协议书》中并没有文字记载直接对宾琳或广州市海珠区理扬贸易行（以下称理扬贸易行）的债权债务进行确认。仅为对“湖南恒信建设有限公司钟村商贸城办公区与广东三才工程项目的投资、项目、财产”进行约定，并没有对对外债务进行确认。宾琳与陈国瑞之间不存在直接的法律关系。何况陈国瑞与邹品乐、张新柏之间的合伙纠纷案件尚在番禺法院一审审理期间，一审法院在没有事实根据的基础上处理陈国瑞与荣翔公司之间的合伙纠纷，二审法院应予以改判。宾琳辩称，1.一审适用程序合法。陈国瑞存在不诚信诉讼行为。在一审过程中，一审法院多次通过电话对陈国瑞进行通知，多次要求陈国瑞向一审法院领取应诉材料，在陈国瑞一直未前往法院领取的情况下，对其进行了邮寄送达，在邮寄送达被退回后，不得已进行了公告送达，陈国瑞对一审的诉讼是知情的，其在一审过程中委托了诉讼代理人，中途又对诉讼代理人的资格进行了撤销，其是为了拖延诉讼而故意为之。2.一审认定事实清楚，适用法律正确，陈国瑞与邹品乐、张新柏合伙挂靠荣翔公司，涉案债权系三人的合伙债务，根据民法通则第三十五条的规定，三人应对合伙期间的债务承担连带责任。综上，请求驳回陈国瑞的全部上诉请求，维持原判。邹品乐、张新柏、荣翔公司均未到庭答辩。宾琳向一审法院起诉请求：1.陈国瑞、邹品乐、张新柏、荣翔公司共同向其支付钢材货款本金772859元，并以欠款总额为基数，按月息三分的标准自应付款之日起至2015年5月6日止支付逾期付款违约金179957元；2015年5月7日以后的违约金，继续以欠款额为基数，按月息三分的标准计算至判决书确定之日止；2.陈国瑞、邹品乐、张新柏、荣翔公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，理扬贸易行为个体工商户。2014年7月11日，理扬贸易行（甲方）与邹品乐（乙方）签订《钢材购销合同》，约定：乙方承建的三才医药丙类仓库工程所需钢材约500吨全部由甲方供应，所需厂家由乙方指定，如果缺货双方可另行协商，增加厂家，甲方提供的所有钢材为合格国标材，并且随货出具质量证明书，甲方钢材送到乙方工地后，乙方必须先检后用，否则造成不良后果，由乙方承担全部责任，如钢材质送检不合格，甲方必须负责及时替换，费用自负；计价方式按广州钢材批发网当天价格每吨上浮120元；付款方式为货到工地付10%，余款从第一单货到工地之日算起满二个月结算并付清所有货款，最后一批货款在50万元之内可推迟到农历2014年年底付清，但所超期日子按三分月息支付利息；货到工地每单开具有效付款支票（期票）支票到期如不能兑现，经双方协商可推迟进账，超期部分必须支付利息；乙方保证按合同及时付款，如逾期付款则按逾期付款总额的千分之三（每天）计算支付甲方的违约金，如逾期时间过长，甲方有权停止供货，并有权采取阻止乙方继续开工、处理现场材料设备，并保留依法采取其它任何追偿货款的措施，直至货款及违约金全部付清为止；等。邹品乐在该合同的乙方代表签字栏签名。2014年7月30日，邹品乐、张新柏出具《江西省荣翔建设有限公司三才医药集团丙类仓库（中山火炬开发区）项目购进钢材明细汇总确认表》，内容为：2014年7月12日重量99.25吨，货款355645元；2014年7月14日重量46.36吨，货款166937元；2014年7月28日重量82.36吨，货款300277元；总计227.97吨，货款822859元；共计结欠钢材款822859元。邹品乐、张新柏在该表的收货负责人签字栏签名。该表的江西省荣翔建设有限公司盖章栏没有显示荣翔公司印鉴。2015年4月21日，宾琳（乙方）与理扬贸易行（甲方）签订《债权转让协议书》，约定：鉴于甲方和邹品乐就三才医药丙类仓库（中山火炬开发区）工程建设所需钢材于2014年7月11日签订《钢材购销合同》，合同签订后，截至2014年7月28日甲方共向三才医药丙类仓库项目工地供送钢材227.97吨，钢材货款本金合计822859元，截至今日尚欠本金772895元及其违约金（截至2015年4月21日初略计算己达507517元）；该工程由荣翔公司承建，之后，发包给张新柏，张新柏与邹品乐、陈国瑞合伙组织项目工程的实际施工；甲方可依据相关事实和法律要求荣翔公司、邹品乐、张新柏、陈国瑞（三者以下简称“债务人”）支付前述钢材货款本金及其违约金；甲方将其对债务人享有的全部债权及相关的权益全部转让给乙方；甲方自本协议签订之日将所有的债权凭证原件交给乙方；乙方在向债务人主张债权过程中，若需要甲方配合时，甲方愿意配合；本协议签订后，甲方应及时将债权转让的事实通知相关债务人；等。2015年4月22日，理扬贸易行出具专致邹品乐、张新柏、陈国瑞的《债权转让通知书》，内容为：根据我单位与宾琳于2015年4月21日签订的《债权转让协议书》，就你们施工建设的三才医药丙类仓库（中山火炬开发区）项目工地所欠我单位钢材货款本金772859元及其违约金（截至2015年4月21日初略计算己达507517元）等相关权益，于2015年4月21日起全部转让给宾琳先生，请你们今后依法向宾琳先生支付上述债务。邹品乐在该通知书上加注“此原件已收到”并签名。宾琳因要求陈国瑞、邹品乐、张新柏、荣翔公司支付货款及违约金未果而提起本案诉讼。荣翔公司对本案管辖权提出异议。一审法院于2015年10月30日作出(2015)穗海法民二初字第1457－1号民事裁定书，裁定驳回荣翔公司对本案管辖权提出的异议。荣翔公司不服上诉。本院于2016年3月14日作出(2016)粤01民辖终661号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。宾琳为证明理扬贸易行实际履行了供货义务还提交了由邹品乐、张新柏签名的收货单位为三才医药集团中心邹老板的2014年7月12日、14日、28日的《送货单》各一张加以证明。宾琳为证明邹品乐、张新柏、陈国瑞之间存在合伙关系提交了邹品乐、张新柏、陈国瑞于2014年8月2日签订的《退伙清算协议书》。该协议书约定：2014年8月2日张新柏、邹品乐、陈国瑞三人股东会议协商决定，对共同合作经营的一切事宜与责任义务，作一个退伙清算；三人对湖南恒信建设有限公司钟村商贸城办公区与广东三才医药“工业附属设施（丙类仓库）”工程项目等的所有投资费用由陈国瑞个人承担，项目及财产由陈国瑞个人所有，盈亏与张新柏、邹品乐无关；从今天起所有以前无论两人之间、三人之间、多人之间签定的任何合同、承诺书与投资欠款等凭证全部无效，以此退伙清算协议书共同签字为准，陈国瑞从收到工地款到2014年底2015年春节前归还张新柏934000元、邹品乐759000元的所有款项；三方签字生效；等。宾琳为证明理扬贸易行于2015年4月22日向张新柏、陈国瑞、荣翔公司寄送《债权转让通知书》提交了特快专递单及邮件查询记录加以证明。宾琳提交的《宾琳诉邹品乐、张新柏、陈国瑞、江西省荣翔建设有限公司债权转让纠纷案逾期付款违约金计算明细表》载明2014年7月28日实付金额50000元。在本案审理期间，宾琳表示：邹品乐一直是以荣翔公司的名义来协商，而且合同是邹品乐草拟的，也没有看到邹品乐相关的授权资料；三张送货单的总金额是822859元，陈国瑞曾通过支票方式支付过50000元货款，剩余货款没有给过。宾琳因本案诉讼支付了公告费500元。一审法院认为，理扬贸易行与邹品乐签订的《钢材购销合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。当事人均应按照约定全面履行自己的义务。邹品乐、张新柏出具《江西省荣翔建设有限公司三才医药集团丙类仓库（中山火炬开发区）项目购进钢材明细汇总确认表》共同确认共计结欠钢材款822859元。宾琳表示陈国瑞曾通过支票方式支付过50000元货款，邹品乐、张新柏、陈国瑞没有举证证明已经支付尚余欠款，且陈国瑞、邹品乐、张新柏签订的《退伙清算协议书》载明陈国瑞、邹品乐、张新柏共同合作经营广东三才医药“工业附属设施（丙类仓库）”工程项目，故陈国瑞、邹品乐、张新柏对尚欠理扬贸易行的钢材货款本金772895元应承担共同清偿责任。理扬贸易行与宾琳签订《债权转让协议书》将尚欠钢材货款本金772895元、违约金及对债务人享有的全部债权和相关的权益全部转让给宾琳并无不当。邹品乐在《债权转让通知书》上加注“此原件已收到”并签名，宾琳也提交了理扬贸易行向张新柏、陈国瑞寄送《债权转让通知书》的特快专递单及邮件查询记录，且作为受让人的宾琳向一审法院提起诉讼要求陈国瑞、邹品乐、张新柏履行债务，该起诉行为应当视为通知，可以视为债权转让已经生效。因此，宾琳依据《债权转让协议书》要求邹品乐、张新柏、陈国瑞向其支付钢材货款本金772859元并按月利率3%的标准支付违约金有理，应予支持。上述《钢材购销合同》约定付款方式为货到工地付10%，余款从第一单货到工地之日算起满二个月结算并付清所有货款。宾琳自认陈国瑞于2014年7月28日支付了50000元，邹品乐、张新柏、陈国瑞没有对此提出否定抗辩和举证，故一审法院予以采信。违约金应按双方实际送货、实付货款情况及应付款时间先后分别计算：第一笔货款的违约金2014年7月12日至2014年7月28日以35564.5元（355645元的10%）为本金计算，2014年9月13日至判决确定还款之日止以320080.5元（355645元－35564.5元）为本金计算；第二笔货款的违约金2014年7月14日至2014年7月28日以16693.7元（166937元的10%）为本金计算，2014年7月29日至2014年9月14日以2258.2元[16693.7元－（50000元－35564.5元）]为本金计算，2014年9月15日至判决确定还款之日止以152501.5元[166937元－（50000元－35564.5元）]为本金计算；第三笔货款的违约金2014年7月28日至2014年9月28日以30027.7元（300277元的10%）为本金计算，2014年9月29日至判决确定还款之日止以300277元为本金计算。违约金总额以所欠货款为限。宾琳表示邹品乐一直是以荣翔公司的名义来协商，而且合同是邹品乐草拟的，也没有看到邹品乐相关的授权资料。上述《债权转让协议书》载明鉴于理扬贸易行和邹品乐就三才医药丙类仓库（中山火炬开发区）工程建设所需钢材于2014年7月11日签订《钢材购销合同》。由此可见，荣翔公司不是上述《钢材购销合同》的当事人。宾琳提交的《江西省荣翔建设有限公司三才医药集团丙类仓库（中山火炬开发区）项目购进钢材明细汇总确认表》及《送货单》也没有显示荣翔公司签章确认，理扬贸易行出具的《债权转让通知书》专致邹品乐、张新柏、陈国瑞，且宾琳关于荣翔公司将工程交由没有施工资质的个人施工违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定的主张属另一法律关系，故宾琳要求荣翔公司共同向其支付钢材货款及违约金依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、邹品乐、张新柏、陈国瑞在判决生效之日起十日内共同支付货款772895元，并按月利率3%的标准支付违约金（1、2014年7月12日至2014年7月28日以35564.5元为本金计算，2014年9月13日至判决确定还款之日止以320080.5元为本金计算；2、2014年7月14日至2014年7月28日以16693.7元为本金计算，2014年7月29日至2014年9月14日以2258.2元为本金计算，2014年9月15日至判决确定还款之日止以152501.5元为本金计算；3、2014年7月28日至2014年9月28日以30027.7元为本金计算，2014年9月29日至判决确定还款之日止以300277元为本金计算）给宾琳；违约金总额以所欠货款为限。二、驳回宾琳的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13328元、公告费500元，由邹品乐、张新柏、陈国瑞共同负担。本案受理费已由宾琳预付，宾琳同意陈国瑞、邹品乐、张新柏在履行判决时将应负担的受理费直接支付给宾琳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宾琳质证意见如下：陈国瑞提交的五份证据都不属于民诉法规定的新证据。在法庭同意陈国瑞所提交的该五份证据作为证据的情况下发表如下质证意见：证据一至三没有原件，对其真实性不予确认，即便有原件，对其关联性及证明目的都是有异议的，该三份证据不能否认陈国瑞与邹品乐、张新柏之间的合伙关系的事实。证据四没有原件对其真实性有异议，宾琳对陈国瑞及张新柏、邹品乐之间内部的行为并不知情。对证据五真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议，该证据只能证明陈国瑞与邹品乐、张新柏存在争议，退伙清算协议即便被认定无效，对本案的裁判影响也不大。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：涉案《钢材购销合同》为邹品乐与理扬贸易行签订，陈国瑞并非合同签订方。确认货款的《江西省荣翔建设有限公司三才医药集团丙类仓库（中山火炬开发区）项目购进钢材明细汇总确认表》也没有陈国瑞签名确认。邹品乐、张新柏、陈国瑞签订的《退伙清算协议书》，是对三人内部关系进行处理，对外陈国瑞并未明确表示就邹品乐与理扬贸易行签订的《钢材购销合同》项下货款承担付款责任。因此，宾琳在受让理扬贸易行债权后，要求陈国瑞承担货款的支付责任缺乏依据，一审判决陈国瑞向宾琳支付货款欠妥，本院予以纠正。综上所述，陈国瑞的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1457号民事判决第二项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1457号民事判决第一项为“一审被告邹品乐、张新柏在本判决生效之日起十日内共同向被上诉人宾琳支付货款772895元，并按月利率3%的标准支付违约金（1、2014年7月12日至2014年7月28日以35564.5元为本金计算，2014年9月13日至本判决确定还款之日止以320080.5元为本金计算；2、2014年7月14日至2014年7月28日以16693.7元为本金计算，2014年7月29日至2014年9月14日以2258.2元为本金计算，2014年9月15日至本判决确定还款之日止以152501.5元为本金计算；3、2014年7月28日至2014年9月28日以30027.7元为本金计算，2014年9月29日至本判决确定还款之日止以300277元为本金计算），违约金总额以所欠货款为限”；三、驳回被上诉人宾琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13328元、公告费500元由一审被告邹品乐、张新柏共同负担。二审案件受理费13328元，诉讼保全费5000元，由被上诉人宾琳负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 国平平审判员 张纯金二〇一七年十一月十四日书记员 张罗澜何浩