甘肃省敦煌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）敦民初字第166号
原告徐某
法定代理人徐志荣
法定代理人庄雪莲
委托代理人ＸＸ展，甘肃飞天律师事务所律师。
被告敦煌市东街小学
法定代表人康志良，职务，校长。
委托代理人秦越远，敦煌市东街小学法律顾问。
被告中国大地财产保险股份有限公司酒泉中心支公司
负责人贾海昕，总经理。
委托代理人马炯晖，中国大地财产保险股份有限公司酒泉市中心公司员工。
被告赵某某
法定代理人赵亚平
被告赵亚平
被告冯梅
委托代理人贺文龙，甘肃贺文龙律师事务所律师。
原告徐某与被告敦煌市东街小学（以下简称东街小学）、中国大地财产保险股份有限公司酒泉中心支公司（以下简称大地财险酒泉公司）、赵某某、赵亚平、冯梅教育机构责任纠纷一案，本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐某的法定代理人徐志荣、庄雪莲及委托代理人ＸＸ展、被告东街小学委托代理人秦越远、被告大地财险酒泉公司委托代理人马炯晖、被告赵某某法定代理人赵亚平、被告赵亚平、冯梅及其委托代理人贺文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告徐某系被告敦煌市东街小学学生，2013年12月5日下午原告徐某所在敦煌市东街小学五年级四班上第一节体育课时，该校体育老师范某某直接让该班级学生自由活动。体育老师范某某便在学校操场和其他几个老师打篮球去了。自由活动过程中，被告赵某某和原告徐某、张翔等几个学生踢该班学生某带来的足球。被告赵某某，将足球踢起后，直接砸在原告徐某的右眼部位，将原告徐某砸倒在地，将原告徐某的右眼致伤；原告受伤后，被同学张翔和扬扶到卫生间进行了冲洗。后报告了原告徐某所在班级班主任习某某。班主任习某某通知原告的父母亲到学校门房将原告徐某领到医院进行检查治疗。原告父母到学校门房领原告时才碰到体育老师范某某，范某某通过问原告父母才知道原告被足球致伤的事情。原告受伤后，被父母送往敦煌市医院住院治疗5天。诊断为右眼外伤性视网膜炎。出院时，敦煌市医院建议转上级医院进一步治疗。因伤情严重原告父母亲先后将原告带往西安市第四医院、北京市茗视光眼科医院、北京同仁医院进行治疗等医院进行治疗。期间原告右眼视力一直在下降。2014年9月29日甘肃诚信司法鉴定所出具甘诚司鉴[2014]临鉴字第0486号徐某伤残程度司法医学鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人徐某损伤后伤残程度评为七级伤残；2、徐某损伤后伤护理期限评定为90日；3、徐某营养期限评定为90日。原告认为，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。原告徐某受伤时l1岁，系限制民事行为能力人，学校对在校的未成年学生负有管理和教育之责，应保护其人身健康和安全。原告徐某所在班级的体育课教师范某某上体育课让学生自由活动踢足球，自己去跑到篮球场打篮球，在一定程度上使学生脱离了教师的管理和指导，导致原告受伤时和受伤后体育老师不知情。对原告徐某的损伤，学校有一定的过错，应负相应的责任。本案中被告赵某某同样作为限制民事行为能力人，对其踢足球造成原告徐某的伤害后果，应当由其法定代理人父亲赵亚平、母亲冯梅承担侵权赔偿责任；另外，被告敦煌市东街小学在被告大地财产酒泉公司投保有校方责任险，原告现将被告中国大地财产保险股份有限公司酒泉中心支公司一并列为本案被告，要求其承担保险理赔责任。现请求：1、要求被告赔偿原告住院治疗及医疗费用4105.30元、陪护费18000元、住院伙食补助费3840元、营养费1800元、交通及住宿费13364元、残疾补偿金166432元、精神抚慰金20000元、司法鉴定费2310元，合计233539.30元，减去被告敦煌市东街小学实际支付的10000元，以上共计229851.3元；2、要求被告承担本案诉讼费用。
被告东街小学辩称，原告所陈述的事实不符。体育老师组织学生进行慢跑，然后做了体操18到20分钟，进行热身运动，分组踢足球一个小组，踢毽子一个小组，体育老师是巡回指导。踢足球对学生进行了要领及相关注意事项的指导，不是老师到其他场地打篮球；在巡回指导过程中，原告受伤，如果存在侵权行为关系，真正的侵权人不是东街小学，如果要东街小学承担责任，东街小学或者校方存在故意或者过失，在这种情况下校方才承担责任。而本案是两个学生在踢足球过程中受到了伤害，因此，校方承担相应的补偿责任；对于补偿给付标准，按照法律规定标准项目和标准予以给付；校方参加学校责任险，因教育设施等造成学生伤亡的由保险公司承担赔付责任，本案中，校方如果存在过错也应由被告大地财险酒泉公司承担赔付责任。
被告大地财险酒泉公司辩称，1、答辩人和东街小学系保险合同关系，答辩人不是本案适格主体；2、原告参加敦煌市东街小学正常开展的体育活动属于正常的教学活动，并无不当，不应该承担全部责任，被告赵某某因过失将原告砸伤，对其造成的后果应由其监护人承担相应赔偿责任，学校开展体育课属教学大纲正常教学活动，踢足球本身具有风险性，原告应当具备自身的风险防范意识，因此，原告也应承担一定的责任；3、原告主张陪护费过高，只承担住院期间，按照1人计算，每天70.5元，住院伙食补助只承担5天。
被告赵某某、赵亚平、冯梅辩称，1、开展体育课没有专用的场地，不符合足球场地的设施；2、在陈述的事实方面，原告认为被告赵某某踢足球将原告致伤不对，事实是在抢足球过程中击中了原告的脸部；依侵权责任法在校园内发生的，在正常的教育活动过程发生的，承担民事责任有四个条件，被告赵某某的行为不是违法行为，作为一个未成年人来说，没有故意或者过失给原告造成伤害，在主观方面没有过错或者过失，不承担赔偿责任。
根据原、被告陈述意见，本院确定案件的争议焦点是：
1、被告东街小学是否存在过错？如有，应承担何种责任？
2、被告赵某某是否存在侵权？是否承担赔偿责任？
3、被告大地财险酒泉公司是否承担校方责任险限额内的赔付责任？
原告提交了下列证据，被告对相关证据进行了质证：
1、介绍信彩印件一张，拟证实被告东街小学认可在2013年12月5日体育课时原告眼睛被足球击伤，经敦煌、西安四院治疗后，视力恢复极慢，推荐到北京同仁医院进一步检查、治疗的事实；
被告东街小学质证意见，对此证据无意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，彩印件和赵某某无法律上的关系。
2、某、李某、张某证言一份，证据来源是被告东街小学，证实原告是被足球致伤的事实；
被告东街小学质证意见，对三名孩子的证言真实性无意见，需要说的是，某、李某、张某的证言，进一步说明是体育老师进行了指导。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有。
被告赵亚平、冯梅质证意见，张某、某、李某为未成年人，没有监护人的签字，只有孩子本人的签名；证据是学校组织写的，和本案有直接利害关系，不能采纳，证人在被告处接受教育，就会受到学校的影响，故此不能客观公正；证人要出庭接受质证，开庭时法庭征询了双方，有无证人出庭，均回答无证人，故此，不能将三个孩子的证人证言作为证据使用。张某的证言也表述大家一哄而上抢的过程中致伤的。赵某某是离的最近，足球是两个人同时踢上的，足球的第一个落点是徐某的腿或脚，而后是顺着徐某的腿上身后到眼部的。
3、敦煌市医院出院证明书一份、住院票据一张、住院病例一份8张、费用结算单一张，拟证实原告入、出院时间为2013年12月5日和2013年12月10日、诊断为“右眼外伤性视网膜炎”、转上级医院进一步治疗，住院5天，支付住院费2253.7元；
被告东街小学质证意见，没有意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，没有意见。
4、西安市第四医院诊断证明1张、门诊病例、报告单9张、收费票据16张；北京市同仁医院诊断证明1张、报告单1张、收费票1张；北京茗视光眼科医院茗视光眼科诊所病历手册1本、报告单4张；酒泉市人民医院检查报告单2张、收费票据5张，敦煌市中医院门诊票2张，拟证实原告于2013年12月11日在西安市第四医院检查，诊断为“右眼顿挫伤、右眼玻璃体混浊，建议进一步检查及定期复查，右眼球后壁回声局限性增厚，建议FFA”，支付门诊费用778元；2014年2月13日在北京茗视光眼科医院茗视光眼科诊所门诊治疗，诊断为“右眼黄斑裂孔（外伤性）、右外伤性脉络网膜病变”，支付挂号费300元；2014年2月14日北京同仁医院诊断为“右眼黄斑裂孔（外伤性）、右外伤性脉络网膜病变”，支付检查费200元；2014年9月15日在酒泉市人民医院检查治疗，支付门诊费用199.2元；敦煌市中医院支付门诊费98.5元的事实；
被告东街小学质证意见，没有意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，没有意见。
5、交通费票据64张、住宿费票据6张，拟证实原告因前往北京、西安、酒泉等医院治疗，支付交通费6978.9元、住宿费1646元的事实；
被告东街小学质证意见，没有意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅证意见，没有意见。
6、甘肃诚信司法鉴定意见书1份、鉴定费票据1张，拟证实2014年9月15日原告法定代理人委托鉴定部门对原告伤残、护理及营养期限申请鉴定，鉴定部门于2014年9月29日出具鉴定意见书，鉴定徐某损伤后伤残程度评定为g级（七级）伤残、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日及支付鉴定费2310元的事实；
被告东街小学质证意见，对真实性无意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，没有意见。
7、结婚证、计划生育服务证、儿童免疫保健保偿证、城镇居民基本医疗保险证、酒泉市城镇基本医疗保险证、户口簿、转渠口村阶州村便函、沙州镇梨园社区便函、房产证复印件，拟证实原告与其父母生活、居住等事实；
被告东街小学质证意见，对真实性无意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，户口是实行登记制，并非其他予以印证，故此应该以实际户口为准。
被告东街小学未提交证据。
被告大地财险酒泉公司提交了下列证据，原告、被告对相关证据进行了质证：
校（园）方责任保险条款一份，拟证实对事实是认可的，但精神抚慰金不做赔偿；东街小学在我公司投保校方责任险，在赔付期限内，理赔限额30万的事实。
原告质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，没有意见。
被告赵某某、赵亚平、冯梅未提交证据。
本院依职权调取了下列证据，原、被告对相关证据进行了质证：
1、证人张某的调查记录一份，拟证实在体育课间，体育课教师作了安排后，踢球中赵某某将球踢出顺着原告腿上去打伤眼睛等事实；
原告质证意见，我儿子说是直接踢到脸部。
被告东街小学质证意见，没有意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，未成年人没有成年人在场，在场人杨清选是东街小学职工，有利害关系。
2、证人某的调查记录一份，拟证实在体育课间分两组踢球，踢球中赵某某将球踢起碰到原告脸上打伤右眼等事实；
原告质证意见，没有意见。
被告东街小学质证意见，没有意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，未成年人没有成年人在场，在场人杨清选是东街小学职工，有利害关系；这个足球是某拿来的，原告的伤害和某有一定关系，足球是否为合格产品，是否具有危险性。
3、赵某某调查记录一份，拟证实踢球中赵某某将球踢出，后来发生原告眼睛受伤等事实；
原告质证意见，没有意见。
被告东街小学质证意见，没有意见。
被告大地财险酒泉公司质证意见，没有意见。
被告赵亚平、冯梅质证意见，没有意见。
经庭审质证，本院对本案证据分析认定如下：
1、原告提交的证据1、3、4、5、6、7来源合法、内容真实，能证实原告所主张的受伤、治疗等事实，本院予以确认。
2、原告提交的证据2，虽来源真实，但证人系限制民事行为能力人，出具证言时无法定代理人或监护人在场，不符合证据规则要求，提供者且系被告东街小学，所证实的事实与其有一定的利害关系，被告赵亚平、冯梅辩解理由成立，对此证据本院不予采信。
3、被告大地财险酒泉公司提交的证据校（园）方责任保险条款一份，原、被告均无异议，本院予以确认。
4、本院依职权调取的张某、某、赵某某的证词，来源合法，内容真实，能够证实事件发生时的事实及原告受伤的过程，且与当事人陈述的其他证据相互印证，本院予以确认。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：
原告徐某、被告赵某某系被告敦煌市东街小学五年级四班学生。2013年12月5日下午，被告东街小学根据教学课时安排，原告徐某所在五年级四班上体育课，体育教师安排学生自由活动后离开。原告徐某、被告赵某某和其他同学一起踢某带来的足球。在踢球过程中，被告赵某某将足球踢起砸在抢球的原告脸部。原告倒地。后被同学张某和某扶到卫生间进行了冲洗，并报告了班主任。班主任即通知原告的父母到学校门房将原告领到敦煌市医院进行检查治疗。经检查原告右眼被伤，同日入住敦煌市医院治疗，诊断为“右眼外伤性视网膜炎”。住院5天，支付住院费2253.7元，建议转上级医院进一步治疗。2013年12月11日原告在陕西省西安市第四医院门诊检查治疗，诊断为“右眼顿挫伤、右眼玻璃体混浊，建议进一步检查及定期复查，右眼球后壁回声局限性增厚，建议FFA”，支付门诊费用778元。2014年2月13日原告在北京茗视光眼科医院茗视光眼科诊所门诊检查治疗，诊断为“右眼黄斑裂孔（外伤性）、右外伤性脉络网膜病变”，支付挂号费300元；2014年2月14日原告在北京同仁医院门诊检查治疗，诊断为“右眼黄斑裂孔（外伤性）、右外伤性脉络网膜病变”，支付检查费200元；2014年9月15日原告在酒泉市人民医院门诊检查治疗，支付门诊费用199.2元；期间，原告在敦煌市中医院门诊检查治疗，支付门诊费98.5元。治疗过程中，原告支付交通费6780.9元、住宿费1646元。原告治疗期间，被告东街小学支付原告医疗费用10000元。2014年9月15日原告法定代理人委托甘肃诚信司法鉴定所对原告伤残、护理及营养期限进行鉴定。甘肃诚信司法鉴定所于2014年9月29日出具甘诚司鉴[2014]临鉴字第0486号鉴定意见书，评定徐某损伤后伤残程度为g级（七级）伤残、护理期限为90日、营养期限为90日，因鉴定原告支付鉴定费2310元。被告敦煌市东街小学向被告大地财险酒泉市公司投保校方责任险，保险限额30万元，事故发生在赔付期限内。各方协商未果，原告徐某于2015年1月8日提起诉讼。
另查明，原告与其父母于2011年3月15日由敦煌市转渠口镇阶州村迁居敦煌市沙州镇漳县新村居住至今。
本院认为，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。被告东街小学作为教育管理机构，事发时，原告徐某11岁，被告赵某某10岁，均系限制民事行为能力人，原告徐某在校学习生活期间，东街小学负有监护、管理职责与义务，但被告东街小学在学生上体育课期间，未尽到监护、管理、指导的职责与义务，致使原告与被告赵某某等同学在体育活动当中受伤，东街小学存在监护、管理的过失，对造成原告受伤的后果，东街小学应承担主要的民事赔偿责任；被告大地财险酒泉公司作为东街小学校方责任险的投保公司，对东街小学所承担的民事赔偿责任应当在校方责任险限额内承担赔付责任；被告赵某某在踢球过程中致伤原告，其行为侵害了原告的人身健康权，被告赵某某应承担次要的民事赔偿责任，被告赵亚平、冯梅作为赵某某的监护人，赵某某所承担的民事赔偿责任依法由其承担。原告虽系限制民事行为能力人，对所参加的活动应和自身安全应当具备一定的防范意识，但其在踢球当中注意不够，造成自身被伤害，应自负部分责任，依法应当减轻被告的民事赔偿责任。原告请求的医药费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、残疾补偿金、鉴定费符合法律规定，应予支持。原告请求的护理费按二人每人每天100元，因无医嘱等事实依据佐证须特别护理，故其请求的护理费应按户籍所在地及相关标准予以确定。原告请求的交通费、住宿费，因无医嘱等证据佐证须特别护理，应以一般护理认定，支持一人的交通费和住宿费；原告所主张的伙食补助费，住院期间为5天，其请求96天无证据印证，本院不予支持，但考虑原告外出治疗的事实和外出的时间，酌情确定原告伙食补助期间为30天。原告请求的精神赔偿金，因所支持的残疾赔偿金本身就含有精神抚慰的性质，原告再请求精神赔偿金无法律依据，本院不予支持。被告东街小学支付原告医疗费10000元，在被告大地财险酒泉公司理赔后，原告应向被告东街小学退还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、第一百三十四条第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告敦煌市东街小学应赔偿原告徐某医药费3829.4元、护理费7875元、营养费1800元、伙食补助费1200元、交通费4520.6元、住宿费1097元、残疾补偿金166464元、鉴定费2310元，合计189096元的90%，即170186.4元，该款由被告中国大地财产保险股份有限公司酒泉市中心支公司在校方责任险限额内赔付，限判决生效后三十日内赔付；
二、被告赵某某、赵亚平、冯梅赔偿原告徐某医药费3829.4元、护理费7875元、营养费1800元、伙食补助费1200元、交通费4520.6元、住宿费1097元、残疾补偿金166464元、鉴定费2310元，合计189096元的5%，即9454.8元，限判决生效后三十日内给付；
三、原告徐某在被告中国大地财产保险股份有限公司酒泉市中心支公司理赔后，退还被告敦煌市东街小学支付的医疗费10000元，限于判决生效后三十日内退还。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4654元（原告已预交），由原告徐某承担232.7元，被告东街小学承担承担4188.6元，被告赵某某承担232.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 吴刚
代理审判员 伏鸿
人民陪审员 ＸＸ
二〇一五年八月三日
书 记 员 李彪