广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第477号
上诉人（一审原告、反诉被告）陆东起，男，1978年11月10日出生。
委托代理人廖和敏。
被上诉人（一审被告、反诉原告）吴寿康，男，1960年9月10日出生。
委托代理人文豪，男，1981年5月12日出生。
上诉人陆东起因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服右江区人民法院（2013）右民一初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法组成由审判员盘宏权担任审判长，审判员覃文艺和罗翠航参加的合议庭，于11月11日公开开庭审理了本案，书记员张华丽担任记录。上诉人陆东起及其委托代理人廖和敏、被上诉人吴寿康及其委托代理人文豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆东起与吴寿康提供劳务者受害责任纠纷一案，右江区人民法院审理查明，2012年9月4日，因被告雇请的郑红回家过农历中元节未回店做工，被告就叫原告临时顶替郑红，与苏庆生一起锯木头，工钱按锯木头数量计付报酬。同年9月8日，原告独自在锯木头工作过程中，因电锯上的刮带断裂，原告在没有关闸停电的情况下，在伸右手将刮带拉回时，右手拇指被正在运行的电锯锯伤致骨折。之后，被告将原告送到百色市人民医院住院治疗22天，出院医嘱全休3个月。被告垫付医疗费13883.18元，并支付原告伙食补助费600元。原告在新农合办报销医疗费获得5250.10元。原告自行申请右江司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，鉴定结论为7级伤残。原告为此支付放射费146.65元。庭审时，被告对原告自行委托右江司法鉴定中心作出的鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，该院遂委托广西公明司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，结论为9级伤残。经质证，原、被告对该鉴定结论均无异议。
另查明，原告陆东起系百色市田阳县巴别乡德爱村岑炼屯村民，从2012年9月4日至同年9月8日到被告吴寿康经营的百色市右江区城东路贮木场龙乐木材店工作。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”纵观本案，原告受雇于被告，在被告开办的木材加工店做工，且原告受伤后被告为其垫付医疗费，双方已形成事实上的劳务关系。故被告抗辩其没有雇请原告做工的理由不充分，不予采纳。原告在受雇劳务过程中，由于其在没有关闸停电确保安全的情况下，就伸手拉刮带，以致右手拇指被正在运行的电锯锯伤致残，原告自身存在严重的过错行为，应承担相应的民事责任即承担60%责任，被告作为接受劳务一方，疏于安全管理和安全防范措施，应承担40%责任。原告的经济损失确定为：医疗费发票13883.18元，原告已在新农合办报销医疗费5250.10元，原告的医疗费实际损失为8633.08元，误工费7884.8元（112天×70.40元／天），住院伙食补助费880元（22天×40元／天），放射费146.65元，关于原告请求残疾赔偿金问题，原告离开其居所地田阳县巴别乡德爱村岑炼屯到百色城工作不到一年时间，应按农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金，故原告请求按城镇居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金不予支持。原告的残疾赔偿金应为20924元（5231元／年×20年×20%），五项共计38468.53元。由被告赔偿原告经济损失共计38468.53元的40%即15387.41元，扣除被告已垫付医疗费13883.18元、伙食补助费600元共计14483.18元，被告仍应支付904.23元。据此，被告的反诉请求不成立，不予支持。原告自行承担其经济损失共计38468.53元的60%即23081.12元。原告自身存在严重过错行为，其请求精神抚慰金不予支持。因原告无医疗机构确定需要陪护人员的证明，故对其请求护理费亦不予支持。对于原告提供的南宁市白马木材加工店的证明及陆换恩的证明，因两份证明的证言相互矛盾，且证人未出庭作证，接受质询，故对原告提供的两份证言的证明力不予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由被告吴寿康赔偿原告陆东起经济损失904.23元；二、驳回原告陆东起其他诉讼请求；三、驳回被告吴寿康的反诉请求。
一审判决后，陆东起不服，在法定期间内向本院提起上诉称，一审判决认定事实有误，判决不当，表现为：一、将上诉人在新农合办报销所得的医药费5250元作为赔偿款扣除。二、按农村居民人均纯收入计算上诉人的残疾赔偿金。3、上诉人只承担本案的次要责任即30%。4、未支持上诉人的护理费。请二审法院撤销原判，改判由被上诉人吴寿康赔偿其损失64513元。二审开庭审理期间，陆东起变更上诉的事实、理由、诉讼请求称，本案双方是劳动合同关系并非劳务关系，应先由劳动争议仲裁委员会仲裁，不是人民法院直接受理的民事案件的范畴。请求二审法院撤销原判，裁定驳回上诉人的起诉。
被上诉人吴寿康答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求驳回上诉人陆东起的上诉请求。
二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的一致。另查明，根据陆东起在二审庭审的陈述，2012年9月4日，陆东起临时顶替郑红锯200条木头，吴寿康当日已按木头数量结清陆东起的劳务报酬。
根据各方的诉辩和陈述意见，本案的争议焦点是：本案中双方法律关系是事实劳动关系还是劳务关系。
本院认为，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。本案上诉人在二审审理期间变更其上诉的事实、理由及诉讼请求，故上诉人原上诉的事实、理由及诉讼请求不再成为本案二审案件的审查范畴，本院根据上诉人变更的诉讼请求进行审理。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”及劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，该点体现了用人单位与劳动者之间是长久合作关系，即劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限，否则就是一般的雇佣关系。事实劳动关系是劳动关系中的一种，是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。事实劳动关系与劳务关系的区别之一是对劳动力的支配权不同，在事实劳动关系中，劳动力的支配权归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的关系，事实劳动关系反映的就是一种持续性的生产要素结合关系，当事人之间的关系较为稳定；在劳务关系中由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程，当事人之间的关系一般来说是不稳定的，表现为即时清结的关系，具有一种随意性。本案中，判断陆东起与吴寿康之间是否是事实劳动关系关键要看双方的关系是否稳定，陆东起是否在吴寿康的加工店做工有一定的期限。经审理查明，陆东起在2012年9月4日临时顶替郑红锯200条木头，吴寿康当日已按加工木头数量结清陆东起的劳务报酬；9月8日陆东起加工木头时才受伤。从该事实中可以看出陆东起加工吴寿康的木头只有几日，没有达到一定期限，双方的关系不稳定，是即时结清的劳务关系。一审法院认定双方是事实劳务关系正确。上诉人陆东起主张双方当事人为劳动合同关系，没有事实和法律依据，不予支持。本案属于人民法院直接受理的民事案件的范畴，一审法院受理本案并作出判决并无不当。
综上所述，陆东起上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1413元，由陆东起负担。
本判决为终审判决。
审判长 盘宏权
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一三年十一月十三日
书记员 张华丽