湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第517号
上诉人（原审原告）万衡。
法定代理人万乘辉，农民。
法定代理人李细红，农民。
委托代理人刘聚才，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托代理人万景，湖南卓夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万祖辉，乡村医生。
委托代理人万尚真，公务员。
委托代理人付六三，湖南忠民律师事务所律师。
上诉人万衡与被上诉人万祖辉医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年11月4日将案件发回湖南省岳阳县人民法院重新审理，现上诉人万衡不服湖南省岳阳县人民法院(2013)岳民初字第1227号民事判决，于2014年9月24日再次向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员许进、代理审判员王欣辉参加的合议庭，于2015年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人万衡的委托代理人刘聚才、万景，被上诉人万祖辉的委托代理人万尚真、付六三到庭参加诉讼。××现已审理终结。
原审查明，2011年9月9日凌晨4时许，万衡因发高烧，被其母亲李细红与其祖母一同送到万祖辉负责经营的村卫生室门诊治疗。万祖辉对万衡注射了两针药剂后，万衡病情稍有好转，被抱回家中。同日7时许，万衡还是没有完全退烧，由其祖母又抱到万祖辉处诊疗。万祖辉要求万衡祖母将其送往设备较好的大医院进行检查治疗，但万衡祖母说李细红现在正在坐月子期间，而自己还有其他孙儿要带，走不动。万祖辉对万衡再次注射了两针药剂。16时许,万衡祖母将万衡再次抱到村卫生室。万祖辉责备万衡家人没有将万衡送往大医院检查治疗，要求万衡家人尽快将万衡送往大医院诊治，并对万衡量了体温、进行了退烧处理。当时月田镇干部李某与上庄村村支部书记万石德正好在万祖辉家联系工作，收取新农保款，听到了万祖辉与万衡家人有关谈话内容。19时许，万衡病情并未好转，且有恶化的趋势，第四次被抱到万祖辉卫生室。万祖辉对万衡进行了退烧处理后，又借给万衡家人4000元以让万衡尽快到岳阳市妇幼保健院进行检查治疗。23时许，万衡家人将万衡送入岳阳市妇幼保健医院住院治疗，入院诊断为：1、败血症；2、化脑；3、感染性休克；4、坏死性小肠结肠炎；5、全身炎症反应综合症。万衡共计花费住院费用861.31元。由于病情继续恶化，万衡被转到了湖南省儿童医院住院治疗28天，入院诊断为：1、发热、抽搐查因；2、新生儿败血症（临床诊断）；3、新生儿化脓性脑膜炎并脑室管膜炎；4、新生儿重症肺炎并呼吸衰竭；5、感染性休克。万衡共计花费住院费用35230.33元，出院后又多次进行了门诊检查治疗。由于双方就万祖辉是否构成医疗事故意见不一，双方遂于2011年10月20日共同委托岳阳市医学会进行了医疗事故鉴定，岳阳市医学会作出的岳阳市医鉴[2011]61号医疗事故技术鉴定书结论为：××患者的人身损害后果没有因果关系，本病例不构成医疗事故。2012年6月15日，万衡伤情经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定为：万衡因化脓性脑膜炎致脑功能严重障碍，目前属于二级伤残，需要完全护理依赖。因万衡家属与万祖辉协商赔偿事宜没有结果，万衡遂诉诸法院。
××在审理过程中，原审法院征得双方同意，委托南华大学司法鉴定中心鉴定万祖辉在为万衡诊疗过程中是否存在医疗过错。2014年6月18日，该鉴定中心出具南大司鉴中心[2014]临字第548号法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为：1、患儿目前呈生长发育迟滞状（化脓性脑膜炎后遗症）。2、是否存在医疗过错：①关于病因的诊断：按我国现有医院等级分级设置，乡村医疗机构无条件（人员、技术设备）对化脓性脑膜炎（或发热的病因）作出诊断。单纯就病因的诊断而言，乡村医生万祖辉不存在过错。②关于发热的治疗：乡村医生万祖辉根据患儿发热，体温时高时低，高时达40.5℃，用了退热、抗感染药做对症治疗符合发热的处理规范，无过错。③存在未能及时转诊：××于2011年9月9日凌晨4:30左右在万祖辉医生处第一次初诊至2011年9月9日23:40分转入岳阳市妇幼保健院新生儿科，时间19＋小时，存在未能及时转诊，但委托法院所提供的质证材料不能确认未及时转诊的原因（是万祖辉的原因、还是万衡家属的原因）。3、关于化脓性脑膜炎：①各种化脓菌的感染是导致化脓性脑膜炎的直接的、主要的、根本的原因。本病婴幼儿死亡率10%，约10%-20%的幸存者遗留各种神经系统严重后遗症。②本例“未能及时转诊”延误了早期诊断、及时治疗，存在××情的可能。“未能及时转诊”属于“促发或辅助因素”。另查明，万祖辉具有乡村医生行医资格，为月田镇上庄村村卫生室唯一医疗人员，且自主经营，自负盈亏。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条中的“过错”包括医疗事故和医疗过错。××万祖辉在为万衡诊疗过程中不构成医疗事故，对此双方已无争议，但是否存在医疗过错，争议较大。经南华大学司法鉴定中心依法鉴定，万祖辉对万衡诊断及发热处理均无过错。××的焦点现集中于万祖辉是否按照《乡村医生从业管理条例》第二十七条的“乡村医生应当如实向患者或其家属介绍病情，对超出一般医疗服务范围或者限于医疗条件和技术水平不能诊疗的病人，应当及时转诊”规定，履行了“及时转诊义务”。转诊是患方的权利也是医方的义务，但只有医患双方配合才能完成。转诊义务从医方角度上讲可以分为转诊告知义务和转送义务。我国政府在乡村设立卫生医疗机构是一项惠民政策、民生工程，但医疗人员水平低不专业、医疗设备不全、经费不足是普遍客观现象。目前没有就乡村医师如何履行转诊义务的流程作出具体的、强制的规定。证据显示，万祖辉在无法诊断万衡的病因属“化脓性脑膜炎”情况下，对万衡进行了合理的诊疗，多次告知万衡亲属需将万衡转上级医院诊疗，并借款给万衡亲属，为万衡转诊积极创造了条件，应当视为万祖辉履行了为万衡转诊的义务。在万衡亲属有能力护送万衡转院的情况下，不能简单理解为只有万祖辉亲自送万衡到上级医院或联系医院、提供交通工具等才是履行了转诊义务。尽管万祖辉从第一次接诊到万衡转上级医院，相差十九个多小时，是受万祖辉医疗条件、技术水平、路途较远及万衡亲属没有及时配合所致，责任不在万祖辉。其次，对于化脓性脑膜炎，“未能及时转诊”亦属“促发或辅助因素”，本病婴幼儿死亡率10%，10%-20%的幸存者遗留各种严重后遗症。综上，原审法院对万衡要求万祖辉承担赔偿责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八条的规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决：驳回万衡要求万祖辉赔偿各项经济损失共计657875元的诉讼请求。案件受理费3600元，鉴定费4300元，共计7900元，由万衡负担。
上诉人万衡对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、一审法院办案违背程序，偏袒被上诉人。上诉人要求××按《侵权责任法》适用过错推定原则，但一审法院却要求做过错鉴定，对鉴定机构也未保密。证人应当出庭作证，但一审法院在证人李某、石某未在开庭时提交不能出庭作证的书面材料的情况下，向证人核实情况并认定证人有正当理由未出庭作证，同时对上诉人要求对证人测谎、对双方调解时的知情人员进行调查的合理要求不予理睬是错误的。2、一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人已经要求上诉人转院并借钱给上诉人的事实是没有依据的，也未查明被上诉人对上诉人注射药剂的情况。3、一审法院判决歪曲法律，有违公平正义，被上诉人未向上诉人积极履行转诊义务，一审认定事实不清，请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计657875元并承担××全部诉讼费用。
被上诉人万祖辉辩称，1、一审程序合法。××鉴定是依法进行，上诉人并未提出异议。通过法院对证人、镇政府、派出所的调查，证人李某、石某是受到上诉人恐吓、威胁才未出庭，故证人是有正当理由未出庭。所谓的调解笔录记录不实，双方未签字认可，故不应采信。2、一审认定事实清楚，证据确实充分。根据××的证据，被上诉人已经告知上诉人要送大医院治疗，是上诉人家人不重视上诉人的病情。上诉人威胁证人李某、石某，存在过错，对证人证言应予采信。上诉人的治疗过程经鉴定没有过错。被上诉人已经借钱给上诉人用于转诊。3、一审判决适用法律正确。被上诉人多次要求上诉人转诊，但对医生转诊建议的接受与否是上诉人的权利，被上诉人已经尽到了与当时医疗水平相应的诊疗义务。目前没有具体的、强制的法律规定乡村医生如何履行转诊义务，根据客观现实条件及××的鉴定，被上诉人不存在过错。4、依据《侵权责任法》第六十条，上诉人家属不配合转诊，且限于医疗水平，被上诉人难以治疗上诉人的病情，被上诉人不应承担赔偿责任。同时，上诉人家属不听从被上诉人的建议，不重视上诉人病情，没有将上诉人转诊的思想和行动，没有做好转诊的物质准备，自身有过错，应承担责任。5、导致上诉人受害的主要和直接原因是化脓菌感染，与被上诉人不存在因果关系，不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
双方在二审期间未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，××的争议焦点是：1、被上诉人万祖辉是否已经履行了转诊义务，是否应当承担上诉人万衡伤残的责任的问题；2、××一审程序是否违法的问题。
××患者病因为化脓性脑膜炎，根据鉴定机构的鉴定结论，各种化脓菌的感染是导致化脓性脑膜炎的直接的、主要的、根本的原因，本病婴幼儿死亡率10%，10%-20%的幸存者遗留各种严重后遗症，“未能及时转诊”存在××情的可能，属“促发或辅助因素”。而××中，被上诉人作为一名乡村医生，受医疗条件及水平的限制，尽自己的能力对上诉人万衡进行了救治，其关于病因的诊断及对发热的治疗经鉴定机构鉴定并无过错，虽然上诉人主张被上诉人对上诉人的治疗过程延误了上诉人的病情救治，未及时将上诉人转诊，但根据法院对证人的调查，被上诉人已经告知上诉人的家属应当将上诉人送至有能力进行救治的医院，即被上诉人已经履行了转诊告知义务。虽然上诉人提出证人未出庭作证，证言不能采信，但根据法院的调查，证人是因受到上诉人家属的干扰才未出庭作证，证人在法院对其进行调查时也均认可自己的书面证言，上诉人在庭审时也陈述确实在开庭前接触了证人，故原审法院采信相关证人的证言并无不当，且上诉人在原审法院组织双方对证据进行质证时也认可被上诉人口头告知了上诉人的亲属关于上诉人的病情需要转院治疗的事实，只是认为被上诉人没有自己亲自将上诉人转送至有能力治疗的医院。但被上诉人作为农村卫生室的乡村医生，受条件所限只能提供基本医疗服务，在目前并没有明确的规定要求乡村医生如何履行转诊义务的情况下，上诉人提出转诊义务要求被上诉人不但要口头告知需要转诊，还应当由被上诉人采取联系医院或提供交通工具等措施将上诉人转送至有能力救治的医院才能视为履行了转诊义务的主张，本院不予支持。对于上诉人提出原审法院并未查清被上诉人借钱给上诉人不是自愿的，且被上诉人对上诉人注射的药剂情况的事实未查清的主张，本院认为，被上诉人借钱给上诉人的事实双方都予认可，被上诉人是否自愿出借款项不影响××事实的认定，被上诉人对上诉人病因的诊断及对发热的治疗经鉴定并无过错，被上诉人对上诉人的治疗过程也已经查明，故本院对上诉人的这一主张亦不予支持。综上，上诉人不能提供确实证据证明被上诉人延误了上诉人的治疗，其治疗行为存在过错并导致上诉人伤残，故本院对上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
关于××一审程序是否违法的问题。上诉人提出原审法院要求做鉴定并公布了鉴定机构，在证人未出庭并也未提交书面说明材料的情况下对证人进行了调查核实，同时未按上诉人要求对证人测谎，也未支持上诉人对相关人员进行调查的要求的程序违法的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人万衡的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
××二审案件受理费3600元，由上诉人万衡承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 许 进
代理审判员 王欣辉
二〇一五年五月四日
书 记 员 邓 乐