陕西省府谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）府刑初字第00022号
公诉机关府谷县人民检察院。
被告人徐玄玄，男，2013年04月10日因涉嫌犯盗窃罪被府谷县公安局刑事拘留，同年05月17日经府谷县人民检察院批准逮捕。现羁押于府谷县看守所。
辩护人边某某、白某某，陕西东源律师事务所律师。
府谷县人民检察院以府检刑诉（2013）285号起诉书指控被告人徐玄玄犯盗窃罪、故意毁坏财物罪，于2013年12月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。府谷县人民检察院指派检察员孙蕾、王娇出庭支持公诉，被告人徐玄玄到庭参加了诉讼，辩护人边某某、白某某出庭为被告人徐玄玄辩护。期间府谷县人民检察院申请补充侦查一次，审理期限重新计算。本院依法报经榆林市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
府谷县人民检察院指控：2013年04月02日凌晨三时许，被告人徐玄玄伙同“旺”（具体名字不详在逃）、“战争”（具体名字不详在逃）、“战士”（具体名字不详在逃）、及“旺”带着的男子（具体名字不详在逃），驾驶一辆悬挂假车牌为陕KYXX**的三菱越野车从府谷县新民镇出发，来到府谷县新区天化医院附近白某甲的烟酒超市门口，使用钢筋钳将烟酒超市的卷闸门破坏后，进入烟酒超市盗窃各类香烟643条（经鉴定价值68662元），白酒四瓶（经鉴定价值800元），台式电脑一台（经鉴定价值1675元）。“旺”、“战争”、“战士”负责把盗窃的烟酒物品搬上车，被告人徐玄玄负责望风，“旺”带着的男子负责在车上整理物品。盗窃得逞后，几人驾车沿府店公路往新民方向逃跑。
在逃跑过程中因几人盗窃时所驾驶的车辆车牌陕KYXX**为套用他人车牌，在几人实施盗窃后逃跑途经孤山镇时，被车牌陕KYXX**实际所有人刘某某的表弟高某甲发现，高某甲、高某乙同车驾驶悬挂车牌为陕KXXX**（实际车牌为陕KXXX**）的奇瑞牌小型轿车紧追其后，并打电话通知刘某某。刘某某在新民镇的公路上拦截大车，人为造成堵车，在前拦截徐玄玄等人驾驶的套用其车牌的三菱越野车，高某甲、高某乙驾驶奇瑞车从后面堵住徐玄玄等人驾驶的越野车。刘某某、高某甲去敲越野车车门，准备索要被套用车牌，高某乙去派出所报警，被告人徐玄玄等人怀疑盗窃事实被人发现，在“旺”的指使下，被告人徐玄玄手持砍刀、“旺”带来的男子手持钢管下车追赶刘某某、高某甲，刘某某、高某甲因害怕逃跑后，徐玄玄进入高某甲的奇瑞车驾车给越野车让路，倒车时撞在车后袁某某驾驶的陕KXX**卡车车头。后徐玄玄、“战士”、“旺”带的男子用砍刀、钢管等工具将高某甲的奇瑞车乱砸一顿，后几人上车驾驶三菱越野车逃离。因为堵车，徐玄玄等人将所驾驶的三菱越野车丢弃在新民镇一饭店门口，将车牌摘下带走，并带走了部分香烟，其他物品丢弃。后经府谷县价格认证中心鉴定，被告人徐玄玄等人损毁被害人高某甲的陕KXXX**（实际车牌为陕KXXX**）的奇瑞牌小型轿车造成损失价值人民币7598元。
公诉机关向法庭提交了：钢管、钢筋钳、手套、口罩等物证、电话缴费单、扣押物品清单、领条、价格鉴定结论书、监控视频录像两份、被害人陈述、指认现场笔录、常住人口基本信息及被告人的供述与辩解等证据。据此，认为被告人徐玄玄伙同旺等人秘密窃取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任。被告人徐玄玄伙同“战士”等人故意损毁他人车辆，其行为已触犯了《中华人名共和国刑法》第二百七十五条之规定，应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任，并提交了对被告人的量刑建议书，建议判决被告人徐玄玄犯盗窃罪，判处有期徒刑四年以上，六年以下，并处罚金；被告人徐玄玄犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月以上六个月以下，并对被告人徐玄玄数罪并罚。
被告人徐玄玄对指控其的犯罪事实提出异议，当庭否认自己参与了盗窃及故意坏财物的犯罪事实，辩称自己在案发当日一直在自己开的门市工作，晚上一直在自己家里。
被告人徐玄玄辩护人提出，公诉人指控被告人徐玄玄盗窃、故意毁坏财物的犯罪事实不能成立，案件事实不清、证据不足，不能排除其它合理怀疑，应对被告人徐玄玄宣告无罪，理由如下：一、本案在侦查过程中存在非法取证情形，证据之间相互矛盾，对非法证据应当予以排除；二、证人滕某某、田某某证明被告人徐玄玄无作案时间。
经审理查明：一、2013年04月02日凌晨三时许，被告人徐玄玄伙同“旺”（具体名字不详在逃）、“战争”（具体名字不详在逃）、“战士”（具体名字不详在逃）、及“旺”带着的男子（具体名字不详在逃），驾驶一辆悬挂车牌为陕KYXX**（套牌）的三菱越野车从府谷县新民镇出发，来到府谷县新区天化医院附近白埃梅的烟酒超市门口，使用钢筋钳将烟酒超市的卷闸门破坏后，几人进入烟酒超市盗窃烟酒物品并搬上车，盗窃各类香烟615条，白酒四瓶，台式电脑一台。盗窃结束后，几人驾车沿府店公路往新民方向逃跑。经鉴定盗窃的各类香烟共计价值人民币54552元，白酒四瓶共计价值人民币800元，电脑一台价值人民币1675元，合计价值人民币57027元。
上述犯罪事实有控辩双方提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人白某某的陈述，她在府谷县新区王子饭店附近开了一家烟酒门市，2013年04月01日晚上09时许，她关上烟酒门市的门回家了。2013年04月02日早上07左右，她来到烟酒门市时发现卷帘门被拉上去了，门锁也被绞断，门市内一片狼藉，香烟等物品被盗，她就报了警。后经清点，被盗物品有各类香烟643条，源江春白酒四瓶，联想电脑一台。
2、现场勘查照片证明，公安人员在案发后对被盗烟酒门市及查获车辆三菱越野车进行现场勘查，被盗烟酒门市门锁被破坏，店内物品失窃，在新民镇查获嫌疑车辆及车上所藏被盗香烟、电脑、白酒。
3、被盗烟酒门市门口监控视频录像一份证明，公安人员在案发后调取了被盗烟酒门市门口监控视频录像，视频显示2013年04月02日凌晨02时58分35秒一辆三菱越野车停在被盗烟酒门市门外路边，先后下来四人，用工具破坏门锁进入被盗烟酒门市，先后数次将被盗财物搬上三菱越野车，03时13分12秒有路人经过时，几人驾车离开，03时15分10秒又返回被盗门市继续盗窃，盗窃完毕后03时18分13秒几人驾驶三菱越野车离开。
4、府谷县价格认证中心府价鉴字（2013）027号价格鉴定结论书、府价鉴补字（2013）001号价格鉴定结论书及府谷县价格认证中心作出的情况说明一份证明，被告人徐玄玄等人盗窃的各类香烟615条、联想台式电脑一台、白酒四瓶共计价值人民币57027元。
5、扣押物品清单6份及被盗物品照片、扣押录像视频、物证钢筋钳一把、钢管一根、手机一部、口罩三个、手套两只、中国联通自助缴费单两张、领条一支证明，公安机关在将被告人徐玄玄抓获后，向被告人徐玄玄展示了公安人员从被查获车辆中提取的作案工具钢筋钳一把、钢管一根、诺基亚手机一部、口罩三个、手套两个、中国联通自助缴费单两张及三菱越野车一辆、被盗物品各类香烟615条、白酒四瓶，台式电脑一台，并向被告人徐玄玄扣押，后被害人将被盗各类香烟615条、白酒四瓶、电脑一台领回。
6、中国联通公司府谷县分公司出具的BSS系统查询结果证明一份、府谷县联通公司职员杨某某的询问笔录、中国移动公司出具证明一份证明，联通缴费单所属电话号码132XX****XX为身份证号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX、姓名为徐玄玄的人办理，该号码已于2013年03月07日强拆销号；电话号码155XX****XX为身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX、姓名为腾某某的人办理，该号码仍在使用；电话号码151XX****XX经查无机主信息，于2012年10月24日开户，于2013年02月22日销户。
7、指认现场笔录及照片各一份证明，被告人徐玄玄归案后，在公安人员陪同下指认其伙同他人实施盗窃现场即被害人白埃梅失窃的烟酒门市。
8、府谷县转龙湾收费站车道抓拍结果一份及府谷县转龙湾收费站情况说明一份证明，公安人员在案发后调取了府谷县转龙湾收费站于案发当晚抓拍的车号为陕KYXX**的越野车照片一张，显示车辆陕KYXX**越野车于2013年04月02日凌晨02时55分02秒从转龙湾收费站进入府谷县城区。
9、证人刘某某证明，2013年04月02日凌晨03时许，他接到高某甲的电话说看见套用他的车牌的车辆往新民方向走，他就在新民镇桥头附近故意拦住过往大车制造堵车，后高某甲在后面堵住这辆越野车，他们准备和车上人理论时，车上下来两个戴口罩的男子用砍刀和钢管追砍他们，他们因为害怕就跑了。回来时发现高某甲的车辆被砸了，那辆越野车就停在旁边，车上拉着满满一车厢香烟。
10、证人王某证明，他在府谷县新民镇开了一家汽车修理厂，2011年夏天的时间，一个叫“旺”的男子开着一辆三菱越野车来到他的修理铺修过车，从公安人员扣押的可疑车辆的特征看，就是当时他给修理的那辆越野车。
11、府谷县公安局出具的破案经过一份证明，公安人员接到被害人报警后，调取了现场监控录像，确定为五名嫌疑人作案及作案时间，后接到府谷县公安局新民派出所电话称查获载有大量香烟的可疑车辆，经被害人辨认确为被害人被盗物品。后公安人员依法调取了从可疑车辆提取的两张手机缴费单电话号码机主信息，得知号码为腾某某及徐玄玄。公安人员口头将徐玄玄传唤到公安机关，经讯问，被告人对犯罪事实供认不讳。
12、被告人的常住人口信息证明，被告人身份信息与查明内容一致，被告人徐玄玄犯罪时已满十八周岁。
13、被告人徐玄玄在公安机关供述，2013年04月02日凌晨3时许其与战争、战士、海龙、张旺在府谷县新区一烟酒门市，五人带着口罩、手套，战争用钢筋钳子把门锁弄烂，他们四个人就进了店里往车上搬烟，每人搬了几趟，盗窃了烟酒门市的香烟大概六七百条、酒和电脑。
二、2013年、04月02日凌晨三时许，被告人徐玄玄等人盗窃时所驾驶的车辆车牌陕KYXX**为套用他人车牌，在几人实施盗窃后逃跑途经孤山镇时，被车牌陕KYXX**实际所有人刘某某的表弟高某甲发现，高某甲驾驶悬挂车牌为陕KXXX**（实际车牌为陕KXXX**）的奇瑞牌小型轿车载着同车的高某乙紧追其后，并打电话通知刘某某。刘某某在新民镇的公路上拦截大车，人为造成堵车，试图在前拦截徐玄玄等人驾驶的套用其车牌的三菱越野车。在府谷县新民镇正街桥头附近，徐玄玄等人驾驶的三菱越野车被大车堵住去路，高某乙驾驶奇瑞车从后面堵住徐玄玄等人驾驶的越野车的退路。刘某某、高某甲去敲越野车车门，准备索要被套用车牌，高某乙去派出所报警，被告人徐玄玄等人怀疑盗窃事实被人发现，在“旺”的指使下，被告人徐玄玄手持砍刀、“旺”带来的男子手持钢管下车追赶刘某某、高某甲。刘某某、高某甲因害怕逃跑后，被告人徐玄玄等人驾驶高某甲的奇瑞车给越野车让路，倒车时撞在车后袁某某驾驶的陕KXXX**卡车车头。后徐玄玄、“战士”、“旺”带的男子用砍刀、钢管等工具将高某甲的奇瑞车乱砸一顿，后几人将三菱越野车停在新民镇一饭店门口后逃跑。经府谷县价格认证中心鉴定，被告人徐玄玄等人损毁被害人高某甲的陕KXXX**（实际车牌为陕KXXX**）的奇瑞牌小型轿车造成损失价值人民币7598元。
上述犯罪事实有控辩双方提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘查照片证明，被害人高某甲驾驶的奇瑞牌小轿车被砸损毁情况。
2、府谷县价格认证中心府价鉴字（2013）029号价格鉴定结论书证明，被砸车辆造成损失共计人民币7598元。
3、被砸车辆信息一份证明，高某甲驾驶的奇瑞牌小轿车实际车牌为陕KXXX**，所有人为张彩荣。
4、被害人高某甲证明，2013年04月02日凌晨03时许，他与高某乙驾驶一辆奇瑞牌小轿车从府谷往新民走，在孤山镇附近看到有一辆三菱越野车悬挂着刘某某的车牌，他就给刘某某打了电话，在新民镇附近将车辆拦下，他们准备下车与那辆车上的人下来理论，但是对方不下车，他就一边打电话报警一边去附近找人帮忙，等他和警察赶到时，越野车停到了如家旅店旁边，车上的人已经跑了，越野车上装满了整条的香烟，这时刘某某和高某乙也过来了，说他们被越野车上的四个人追打。他发现他驾驶的车被撞坏了后保险杠，玻璃和后备箱盖也被砸破了。
5、证人刘某某证明，2013年04月02日凌晨03时许，他接到高某甲的电话说看见套用他的车牌的车辆往新民方向走，他就在新民镇桥头附近故意拦住过往大车制造堵车，后高某甲在后面堵住这辆越野车，他们准备和车上人理论时，车上下来两个戴口罩的男子用砍刀和钢管追砍他们，他们因为害怕就跑了。回来时发现高某甲的车辆被砸了，那辆越野车就停在旁边，车上拉着满满一车香烟。
6、证人袁某某证明，2013年04月02日凌晨，他驾驶一辆陕K712**的大车行驶至府谷县新民镇附近时堵车了，他就在车上休息，突然听到“咚”的一声，他起来看见一辆小轿车倒车时撞在他的车头上，一名男子开车，下面有两个拿着像棍子一样的东西的男子在前面指挥，他下车后发现那些人已经不见了，前面被小车堵住的一辆越野车也掉头走了，回头看见那辆小车被砸的稀烂，后来那辆小车的车主带着警察就来了。
7、被告人徐玄玄在公安机关供述，他们盗窃完从府店公路返回新民的路上，战争发现有一辆黑色小车一直跟着，他们怀疑是烟酒门市的老板开车追来了，到新民镇附近时那辆黑色小车把他们驾驶的越野车逼停，车上下来三个人，那三个人让他们下车，三个人中一个往新民街方向走了，另外两个还在，他们怀疑走了的那个人是去报警了，张旺让他们从车上后备箱拿出提前准备好的钢管、砍刀下去威胁他们，他和海龙、战士带着口罩、拿着钢管从后门下车，那两个人看他们拿着东西拿下来就准备跑了，他们拿着砍刀、钢管追，他拿砍刀在其中一个年龄三十岁左右的男子背上砍了两刀，海龙和战士拿着钢管追那两个人；他们发现事情弄大了想开车跑掉，因为对方车堵着路，他们拿钢管在车上乱砸了一顿，他拿刀将前挡风玻璃砸烂，战争把他们的越野车开到路边的一个饭店，后他们就逃离了现场。
针对辩护人提出的非法证据排除申请及控辩双方争议的证据，根据法庭查明的事实，本院综合认定如下：
1、对被告人供述的合法性，辩护人提出被告人供述系非法取得，并提供了被告人徐玄玄的供述笔录，根据讯问笔录记载时间及签字时间，认为存在连续讯问超过24小时的现象；被告人徐玄玄当庭供述侦查人员对其进行了刑讯逼供，侦查人员使用电警棍电击其手臂、脸部，形成指甲盖大的烫伤痕迹；公诉人针对询问笔录的合法性向法庭提交了被告人徐玄玄在府谷县看守所入所时的健康检查表及第一次讯问时录音录像，并申请侦查人员出庭予以说明。经法庭查明，公诉机关提交的健康检查表记载被告人无疾病、体表无明显伤痕，侦查人员出庭对被告人供述的形成及合法性做了说明，讯问笔录存在的问题系证据形式瑕疵，对于被告人的有罪供述的合法性，法庭予以认定，对辩护人及被告人的讯问笔录系非法取得的意见不予采纳。
2、指认现场笔录及照片、扣押清单及照片，系在侦查人员组织和指挥下形成，辩护人认为指认现场笔录在形成之初无见证人签名，在退回补充侦查时补签，此证据不能作为有效证据使用，扣押清单无相应扣押笔录，且被告人徐玄玄并非当时实际持有人，此证据亦不能作为定案依据；被告人提出在指认过程中，侦查人员有殴打威胁的行为。经法庭查明，指认现场笔录及照片见证人未当场签名，补充侦查时见证人作了补签，公诉机关申请侦查人员出庭对这一情况作了说明，系因现场围观人员多，出于安全考虑，指认完毕后迅速带嫌疑人离开，现场未及时签名，并提交了证人马某某、刘某某的证言予以印证。故法庭对该两份证据的合法性予以认定，对辩护人及被告人的意见不予采纳。
3、对于府谷县转龙湾收费站抓拍照片，辩护人认为该份证据本身存在的时间矛盾的问题，应当作为非法证据予以排除。公诉人提交了补充侦查时府谷县转龙湾收费站出具了一份证明材料，证实时间矛盾系抓拍系统比北京时间快约2小时，准确时间应为2013年04月02日02时55分02秒。法庭对该份证据合法性亦予以认定。
4、对证人刘某某的陈述，辩护人认为签字时间与笔录记载时间不一致，该证据系非法证据，应当予以排除。公诉人提交了公安人员与证人刘某某的第二次谈话，证实签字时间系因其紧张而错签，其与证人高某甲在同一天接受询问。法庭认为该证据存在瑕疵，而并非采用暴力、威胁等非法手段取得，故法庭对该份证据合法性予以认定。
5、对侦查机关出具的破案经过说明，辩护人提出该证据无侦查人员签名，应当作为非法证据排除。因其只是侦查机关对破案经过的客观描述，作为了解案件侦破及证据取得的参考，并非本案定案证据或证明取证合法性的证据，故对辩护人意见不予采纳。
6、对辩护人申请出庭的证人证言，因证人田某某证明被告人徐玄玄为其焊接钻杆的时间与作案时间尚有数小时时差；证人滕某某作为被告人妻子，证明被告人徐玄玄案发当晚工作到很晚且先于被告人徐玄玄入睡，证明被告人徐玄玄整晚在家的证明效力较弱，故对辩护人申请该二证人出庭证明被告人徐玄玄无作案时间的辩护意见不予采信。
本院认为，被告人徐玄玄以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人徐玄玄故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处，公诉机关指控其的犯罪事实，除指控盗窃数额以查获数量为准，应认定为人民币57027元外，其它指控犯罪事实成立。被告人徐玄玄伙同他人共同实施盗窃、故意毁坏财物行为，属共同犯罪，且被告人在犯罪中与他人地位作用相当，不分主从犯。被告人徐玄玄犯盗窃罪、故意毁坏财物罪应依法数罪并罚。对被告人辩称其未实施盗窃、故意毁坏财物犯罪的辩解意见及辩护人提出被告人无作案时间等的辩护意见，因与查明事实不符，不予采信。公安机关依法扣押的三菱越野车一辆、钢筋钳一把、钢管一根、手机一部、口罩三个、手套两只属作案工具，应依法没收。被盗财物应继续追缴，退赔被害人。公诉机关的量刑建议符合其犯罪情节，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人徐玄玄犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人徐玄玄犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年04月10日起至2018年08月09日止。罚金从判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、公安机关扣押的三菱越野车一辆、钢筋钳一把、钢管一根、手机一部、口罩三个、手套两只属作案工具，依法没收，上缴国库。
三、被盗物品继续追缴，依法退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵永贤
人民陪审员 淡晨阳
代理审判员 王二耀
二〇一四年七月三十日
书 记 员 刘 苑