北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第8281号
上诉人（原审原告）魏月萍，女，1946年7月1日出生。
委托代理人胡尊峰，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人柳晶晶，北京市京悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李景升（曾用名李景生、李景昇），男，1958年10月2日出生。
委托代理人修军，北京恒拓律师事务所律师。
委托代理人贾秀兰，北京市法大律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）北京京鲁伟业科技发展有限公司，住所地北京市海淀区学院路20号炼化楼中化化工科学技术研究总院北京招待所三层302号。
法定代表人张金锐，董事长。
委托代理人洪乔，男，1984年10月25日出生。
上诉人魏月萍因与被上诉人李景升、被上诉人北京京鲁伟业科技发展有限公司（以下简称京鲁公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成了由法官邹明宇担任审判长，法官刘海云、黄占山参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
魏月萍在一审中起诉称：李景升原系京鲁公司股东，其欠有京鲁公司货款123500元，借款13000元。但是，李景升经京鲁公司多次催要一直未予偿还。李景升的行为侵犯了京鲁公司所享有的法人独立财产权，侵犯了该公司及股东魏月萍的权利。魏月萍在提起该诉之前，已经穷尽一切救济途径，但京鲁公司及魏月萍股东利益受损的情形依然无法消除。现魏月萍依法向人民法院提起诉讼，要求判令李景升向京鲁公司退还款项共计136500元。
李景升在一审中答辩称：第一，李景升确实曾向京鲁公司借款68500元，但并非魏月萍所主张的136500元，李景升对该笔款项数额不予认可。第二，李景升向京鲁公司借款68500元的借款事实，李景升予以认可，但双方对于还款期限并无明确约定。因此，京鲁公司依法随时有权向李景升主张该笔债权。第三，魏月萍系京鲁公司股东，但其主张李景升归还京鲁公司的借款不符合法律规定的条件。李景升不是京鲁公司的实际控制人，也不是公司董事、监事及高级管理人员，不具备法律规定的损害公司利益责任纠纷案件主体所应具备的身份要件。其次，魏月萍主张的李景升与京鲁公司之间的借款，系双方的债权债务关系，并非李景升在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定给京鲁公司造成的损失，是合理的债权债务，而非法定损失。再次，魏月萍在提起本案诉讼前，未通过合法途径向公司权力机关、法定代表人、监事机关等人员事先告知并且采取相应的行动，也未在诉讼前征询公司是否对此次债务行为提起诉讼。然而，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼时，股东才具备行使代表诉讼的权利，故魏月萍在提起本案诉讼前并未履行我国《公司法》规定的前置程序，且魏月萍主张的李景升与京鲁公司之间的债务并非属于法律规定的情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害这一要件，故不符合法律规定的提起损害公司利益责任纠纷案件所应具备的条件。第四，李景升在北京担任其他公司法定代表人及股东，并在北京和山东均有住房，故其具备偿债能力，且身体健康，无任何疾病，也不存在京鲁公司不主张债权，李景升的偿债能力即将丧失的情形。
京鲁公司在一审中答辩称：同意魏月萍起诉的事实、理由及诉讼请求。
一审经审理查明：2004年3月10日，京鲁公司依法注册成立。根据企业法人营业执照（注册号：110108006725853）记载，公司住所地位于北京市海淀区学院路20号炼化楼中化化工科学技术研究总院北京招待所三层302号，法定代表人为张金锐，注册资本为100万元，公司类型为有限责任公司。根据京鲁公司的公司章程记载，该公司股东的姓名、出资方式及出资数额情况为：股东张金锐以货币方式出资31万元；股东魏月萍以货币方式出资20万元；股东付桂华以货币方式出资11万元；股东李景升以货币方式出资19万元；股东刘春生以货币方式出资11万元；股东贾文艺以货币方式出资8万元。公司设监事1人，由股东会选举产生。监事任期每届三年，任期届满，可连选连任。公司董事、经理及财务负责人不得兼任监事。公司的营业期限10年，从《企业法人营业执照》签发之日起计算。公司登记事项以公司登记机关核定的为准。
诉讼中，魏月萍向该院提交一份落款时间记载为2005年10月16日，名称为关于李景升先生退股清算款项支付的决定的文本复印件。根据文本复印件的记载，经董事会讨论决定，同意李景升先生的退股申请，并依法对资产进行清算。经资产核算，公司净资产100万元，每股1万元，李景升先生持有公司19％的股份，应退其19万元。由于李景升先生欠公司货款123500元、借款13000元，故应退其53500元。另经全体董事同意，给予李景升先生15000元额外补贴，总共应退其68500元。文本复印件落款处，分别载有张金锐、魏月萍、贾文艺、刘春生、李景升、付桂华的签名字样。魏月萍提交上述证据，用于证明李景升欠付京鲁公司货款及借款的实际情况。对于上述证据，李景升主张其并非证据原件，故对其真实性不予认可。诉讼中，李景升称，其认可目前尚欠京鲁公司借款68500元未予清偿，且并未与京鲁公司就该笔债务明确约定清偿期限和利息计算方式。同时，京鲁公司也并未向其提出过清偿上述欠款的要求，如果京鲁公司依据正当途径要求其进行清偿，其对此并不持异议。对此，京鲁公司称，该公司曾通过致函方式要求李景升清偿全部欠款，但该公司目前并无法提供上述函件。诉讼中，魏月萍称，京鲁公司目前工商登记的监事为高英，任期三年，该监事的任期于2007年已经届满，但京鲁公司并未重新选举监事。对此，李景升与京鲁公司均认可公司监事为高英，且李景升主张高英目前仍具备京鲁公司监事的身份。对此，魏月萍称，根据京鲁公司章程的规定，财务负责人不应担任公司监事，但高英本身即为京鲁公司的财务负责人。
上述事实有魏月萍提交的京鲁公司章程等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：根据我国《公司法》相关规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的行为。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、监事、高级管理人员的行为符合上述情形的，有限责任公司的股东有权在符合法律规定程序的前提下，依法对董事、监事、高级管理人员提起股东代表诉讼，维护公司的合法权益。本案中，魏月萍主张京鲁公司股东李景升对该公司负有相应债务，故起诉要求李景升向京鲁公司清偿相应债务。同时，双方当事人之间对上述债务的内容存在不同主张。其中，魏月萍对于其所主张的债务内容，并未能提供充足证据予以证明，故根据举证责任的分配原则，其应就此承担举证不能的法律后果。同时，根据李景升的自认，其确实对京鲁公司负有相应的借款债务。对此，该院认为，本案系魏月萍依据我国《公司法》上述规定内容提起的股东代表诉讼，而股东代表诉讼制度旨在追究公司董事、监事、高级管理人员对公司实施的违法行为。根据李景升的自认，其确实对京鲁公司负有相应债务，但对该债权债务关系的成因，李景升仅认可系因其向京鲁公司借款所致。对此，在魏月萍并未能就李景升上述负债之性质提供相反证据的情况下，该院认为，李景升对京鲁公司所负有之债务，其性质应属双方之间基于共同意思表示所形成之等价有偿债务。因此，李景升虽尚未向京鲁公司清偿借款，但该行为并未侵害京鲁公司既有之法人财产所有权，故上述行为并不属于损害公司利益的违法行为。同时，李景升对上述债务的客观存在亦未提出任何相反意见。此种情况下，京鲁公司是否要求李景升向该公司清偿相应借款，结合我国《公司法》有关股东代表诉讼适用范围的规定内容分析，并不属于魏月萍有权提起股东代表诉讼的范畴。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决：驳回魏月萍的诉讼请求。
魏月萍不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定魏月萍无权提起诉讼，故应裁定驳回魏月萍起诉，而不应当判决驳回魏月萍诉讼请求。二、一审期间，魏月萍提交了《2005年度董事会决议（第二号）关于李景升先生退股清算款项支付的决定》（以下简称《支付决定》）、收条、关于退股的申请书等证据，虽然上述证据并非原件，但已经形成完整证据链且相互印证，一审法院认为魏月萍未能提交充足证据证明债务内容是错误的。三、在李景升未提交相应证据证明其主张的情况下，一审法院以李景升单方认可68500元系借款，即认定李景升对京鲁公司所负有之债务系等价有偿债务，属认定事实错误。四、李景升无偿占用京鲁公司款项近10年，足以认定其存在损害公司利益、侵犯公司法人财产所有权的行为。五、自京鲁公司原法定代表人张金锐去世后，京鲁公司已经陷入治理僵局，根据公司章程规定，京鲁公司现在不存在董事会，原董事也存在损害公司利益的行为，公司无执行董事，公司的监事同时为公司的财务负责人，且存在侵占、挪用公司资产的行为，无权代表公司行使诉权。据此，魏月萍上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持魏月萍全部诉讼请求或发回重审；3、本案诉讼费用由李景升负担。
二审期间，魏月萍向本院提交如下新证据材料：2012年9月27日魏月萍与付桂华的谈话录音以及2013年1月17日魏月萍与刘春生、贾文艺的谈话录音。证明李景升、刘春生、贾文艺、付桂华均已经退出了公司，《支付决定》是真实有效的；同时证明李景升自认欠公司款项68500元实为退股款。
李景升服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，但其针对魏月萍上诉意见口头答辩称：一、魏月萍在一审提起的诉讼符合法院立案受理条件。一审法院依法对魏月萍的诉讼请求进行了审理，并依法判决驳回魏月萍的诉讼请求，这符合民事诉讼法的相关规定。二、魏月萍主张李景升拖欠京鲁公司货款123500万元、借款13000元，其应当承担相应的举证责任，并在其举证不能时承担相应的法律后果，一审法院对举证责任的分配符合民事诉讼法和最高人民法院相关司法解释的规定。三、魏月萍一审中提交的《支付决定》为复印件，且无法提供与该复印件相互印证的其他证据，因此一审法院不予采信，这符合法律和司法解释的规定。四、李景升在一审中自认于2005年向京鲁公司借款68500元，属于自认行为，无须提供相应的证据，一审法院予以认定并无不当。五、李景升向京鲁公司借款68500元，但并未与京鲁公司约定还款期限和利息，因此依法应当认定为无息借款。对于没有约定还款期限的借款，京鲁公司可以随时主张还款。虽然至今京鲁公司并未向李景升要求偿还该笔借款，但京鲁公司的权益并未受到侵害。六、我国《公司法》及京鲁公司章程，并未要求公司对外借款应当召开股东会会议或者董事会会议方可实施。七、李景升向京鲁公司借款没有约定借款用途、还款期限等内容未违反法律规定。八、李景升不是京鲁公司高级管理人员和董事，因此，李景升不负有公司高级管理人员应遵守的忠实、勤勉义务，且李景升也不存在利用其职务损害公司利益的行为，而且京鲁公司的利益也没有受到任何损害。综上，李景升认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回魏月萍的上诉请求，维持一审判决。
京鲁公司未向本院提交书面答辩意见，但其针对魏月萍上诉意见口头答辩称：一、根据京鲁公司的财务记载资料及公司的财务凭证，京鲁伟业公司的监事高英同时也是公司的财务负责人，因此该监事并非法律义务上的监事；公司章程规定的董事会任期早已届满，公司也无合法存续的执行董事，因此，魏月萍无法书面请求监事以及董事向人民法院提起诉讼，魏月萍持有公司20％的股权有权代表公司提起诉讼。二、魏月萍向一审法院提交的《支付决定》已经表明李景升欠付公司货款123500元、借款13000元，而魏月萍之所以没有提交该董事会决议的原件是由于该原件在已经去世的张金锐手中，无法取得。三、李景升主张欠付公司的68500元是向公司的借款，但事实上该68500元是李景升退股产生的。
对二审期间魏月萍提供的新证据，李景升认为其不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，不同意发表质证意见，且对该证据真实性不予确认。京鲁公司对魏月萍提供证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院经审查认为，魏月萍提供的上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，且该录音证据中并未涉及李景升本人的任何陈述，其内容不能当然认定为李景升的意思表示，故本院对该证据材料及其证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有各方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：本案魏月萍以损害公司利益责任纠纷为由起诉李景升，并诉请要求李景升退还款项共计136500元。根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。其中，股东滥用股东权利损害公司利益纠纷，主要是指公司股东未依照法律和公司章程规定正当行使权利，即滥用股东权利给公司造成损害的，应当承担公司责任的民事纠纷；公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，主要是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而发生的纠纷，强调的是上述人员未对公司尽勤勉、忠实义务时的赔偿责任。认定股东或者董事、监事、高级管理人员行为是否构成损害公司利益，应以其是否存在滥用权利行为或者违反法定义务为前提，故魏月萍应对李景升存在上述行为承担举证责任。本案中，魏月萍针对其主张提供的主要证据即《支付决定》，但该证据为复印件，魏月萍无法提供原件，李景升亦不认可该证据的真实性，在此情况下，该证据不能直接作为认定案件事实的依据；更为重要的是，《支付决定》仅载明李景升欠付公司货款、借款，文字表述本身表明双方系平等主体之间的债权债务关系，并不能得出李景升欠付上述款项的原因系因滥用股东权利或者违反董事、监事、高级管理人员法定义务的结论，亦无法证明李景升的行为符合损害公司利益责任的上述条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，魏月萍应承担举证不能的不利后果。一审法院认定魏月萍未能提供充足证据证明其主张内容，并判决驳回魏月萍诉讼请求，并无不当。此外，本案中，魏月萍主张李景升已经于2005年退出京鲁公司，且其诉请李景升支付的款项亦包含在退股款之中，在此情况下，魏月萍仍以损害公司利益责任纠纷为由诉请李景升退还上述款项，其诉请与其主张本身自相矛盾，故本院对其上诉意见，不予支持。
综上，一审法院处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千零三十元，由魏月萍负担（已预交一千五百一十五元，剩余款项于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千零三十元，由魏月萍负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明宇
审 判 员 黄占山
代理审判员 刘海云
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 丁 晨