山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）平刑初字第181号
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人冯某某，男，1981年8月30日出生于四川省邻水县，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省邻水县。2013年6月29日因吸食毒品被邻水县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月1日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于平阴县看守所。
平阴县人民检察院以鲁平阴检刑诉（2013）217号起诉书指控被告人冯某某犯诈骗罪，于2013年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月28日适用简易程序公开开庭审理了本案。平阴县人民检察院指派检察员于秀兰、代理检察员丁庆才出庭支持公诉，被告人冯某某到庭参加诉讼。本案在审理期间，因发现不适宜适用简易程序，于2013年12月1日变更为普通程序，并于2014年1月17日公开开庭审理了本案。本案审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2014年1月18日建议延期审理，2014年2月17日提请恢复审理。本院于2014年4月18日继续开庭进行了审理。现已审理终结。
平阴县人民检察院指控，被告人冯某某为骗取他人钱财，通过互联网在非法网站上向他人购买了用户名为“刘某某”的中国工商银行卡号为6222022013021XXXXXX的银行卡及密码、“刘某某”的身份信息、网上银行使用的U盾及密码、密码器等作案工具准备实施诈骗活动。2013年4月28日，冯某某将“刘某某”的银行卡及密码等通过网上中介邮寄给提前物色好的被害人刘某甲，刘某甲收到该卡后采用向卡内存款接着转出的方式进行刷星活动。2013年4月30日，刘某甲分四次向卡内存款共计20万元，冯某某发现刘某甲存入20万元后，利用电子密码器将该笔款项中的199500元转出，全部用于网络赌博活动。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并提供了下列证据：1、被害人刘某甲的陈述；2、中国工商银行网上银行电子回单、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、书证刘某甲提供的冯某某向刘某甲提供的网银登录用户名、银行卡密码、U盾密码和身份证号、邻水县公安局邻公（鼎）行罚决字（2013）10563号行政处罚决定书；3、中国工商银行工银灵通卡银行卡；4、平阴县公安局网络警察大队平公（网警）勘（2013）014、015号电子证物检查工作记录；5、被告人冯某某的供述。
平阴县人民检察院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人冯某某到案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。
被告人冯某某对指控的事实无异议，但辩解自己的行为属于侵占。其未向本院提供新的证据。
经审理查明，中国工商银行股份有限公司将个人客户按贡献星级细分为七星级客户、六星级客户、五星级客户、四星级客户、三星级客户、准星级客户共六大类。星点值是根据近六个月的资产、负债和投资理财类交易、卡消费交易、结算类交易等中间业务进行汇总计算出来的。信级较高的客户可以获得包括个人消费信用贷款额度自动授信服务等更好的服务。有的客户希望成为较高的星级客户，但按照正常的途径无法获得。因此衍生出个人“刷星”服务。即由持卡人支付一定的“刷星”费用，将本人的工商银行卡、U盾和相关的网上银行密码、银行卡密码交给“刷星”人，“刷星”人将自己的钱款存入持卡人的银行卡账户，而后持卡利用POS机进行刷卡消费，通过重复以上存款、消费过程，增加持卡人的卡消费数额，从而提高持卡人的星级。“刷星”完毕后，“刷星”人存入持卡人账户用于“刷星”的款项全部将全部回流入“刷星”人的POS机账户。
被告人冯某某曾经从事“刷星”服务，了解“刷星”的流程及刷星人存款后持卡人可以利用电子密码器取款的漏洞，为谋得赌资，遂产生利用电子密码器骗取“刷星人”款项的念头。2013年4月份，冯某某利用QQ软件通过中介介绍了解到刘某甲从事“刷星”服务。2013年4月28日，冯某某将通过互联网非法购买的用户名为“刘某某”、卡号为6222022013021XXXXXX的中国工商银行银行卡及密码、“刘某某”身份信息、网上银行使用的U盾及密码通过网上中介邮寄给刘某甲，刘某甲收到该卡后，向该卡账户内存款20万元，而后通过自己所使用的户名为“毕某某”的即时到账POS机刷卡消费，通过多次重复存款、刷卡活动进行刷星。2013年4月30日，刘某甲累计向卡内存款共计20余万元，冯某某发现刘某甲存款后，利用存款与刷卡消费之间短暂的时间差，立即使用电子密码器分两次，其中一次为195000元，一次为4500元，将“刘某某”中的199500元转出至户名为“杨某某”、卡号为6222021913005XXXXXX的银行卡账户内，后将该款全部用于网络赌博。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、被害人刘某甲证实，其为他人提供工商银行卡POS机消费银行流水服务，统称工行刷星。2013年4月28日，吉林中介刘某乙通过QQ聊天和电话联系了一名需要刷星的客户。刘某乙电话通知其收单，为客户刷星，刘某乙通知客户将刷星需要的银行卡、U盾及密码寄给刘某甲。刘某甲用自己的钱存到该卡中，然后用刘某甲租用的济南市槐荫区“毕某某”名下的即时到账的POS机消费出来，钱立刻回到刘某甲的账户里。2013年4月30日，其通过网上银行从毕某某卡里转到“刘某某”的卡现金，然后通过租用的POS机查询余额，里面有20060元，准备将“刘某某”卡里的余额全部刷出来时，POS机显示余额不足，再查询余额时，里面的余额为512.5元。其将剩余的500元刷了出来。然后再使用“刘某某”卡号和网上银行密码登录网上银行，登陆不上去了。其查了一下，是通过网银转账的方式从“刘某某”的卡转到杨某某的卡上的。网上银行转账只有三种介质，一种是U盾，一种是密码器，一种是口令。但是口令转账的资金有限额，每日只能转5000元，U盾在其手中，说明对方转账的方式只能是通过密码器转账转走的资金。
2、刘某甲提供的卡号为6222022013021XXXXXX的交易明细，证实2013年4月30日，刘某甲利用刷星时把第一次200元钱从华夏银行毕某某账户通过网上银行转入“刘某某”的工商银行的卡里，在其租的POS机上刷卡，消费100元。第二次是分两笔向”刘某某”的卡上转账，第一笔是5万元，第二笔是49999元，然后又利用“刘某某”的银行卡在POS机上刷出来。第三次是转到“刘某某”的卡里49998元、49997元、49996元、49995元，然后又从租的POS机上刷出来了20万元。第四次转到“刘某某”的卡四笔，分别为49994元、49993元、49992元、49991元，转完后账户内有20060元，此后有三笔款项转出，一次为195000元，一次是4500元，一次为500元。
3、刘某甲提供的华夏银行网上个人银行毕某某账号10660000000XXXXXX交易明细，证实2013年4月30日，从户名为毕某某的帐户汇给户名为“刘某某”的卡号为6222022013021XXXXXX账户的明细，同刘某甲的证言相一致。
4、平阴县公安局协助查询财产通知书账号为622202191305XXXXXX户名为杨某某、账号为6222022013021XXXXXX户名“刘某某”的交易明细。2013年4月30日，户名为“刘某某”、帐号为6222022013021XXXXXX的账户上通过网上银行付给户名为杨某某、卡号为6222021913005XXXXXX的账户人民币一次为195000元，一次为4500元。杨某某4月30日网转贷方195000元、4500元。
5、书证，系刘某甲提供的中介人提供的卡号为6222022013021XXXXXX、户主为刘某某的中国工商银行网银登录用户名、银行卡密码、U盾密码和身份证号。经被告人冯某某辨认，上述资料中的号码系其提供。
6、卡号为6222022013021XXXXXX为中国工商银行工银灵通卡，经被告人冯某某辨认，系冯某某向刘某甲提供的银行卡。
7、平阴县公安局网络警察大队平公（网警）勘（2013）014、015号电子证物检查工作记录，证实公安民警于2013年7月12日对所扣押的冯某某所使用的HPPaviliondv3S／N：CNU0240G1R进行检查，在F盘“红色U盘复制”目录下发现虚假身份证制作、工商银行网银下卡记录等信息，在桌面“bijiben”目录下发现大量银行卡及交易记录等信息。公安民警于2013年7月12日对所扣押的冯某某所使用的计算机硬盘HITACHIDeskstarS／N：PBR991ZA进行检查，在桌面目录下发现大量银行卡及交易记录等信息。
8、邻水县公安局邻公（鼎）行罚决字（2013）10563号行政处罚决定书，证实2013年6月29日，冯某某因吸食毒品被邻水县公安局行政拘留五日。
9、户籍证明信，证实被告人冯某某，男，1981年8月30日出示，汉族，户籍地四川省邻水县。
10、被告人冯某某供述，其曾经从事过工商银行刷星业务，知道刷星业务的流程和漏洞。为了获取赌资，其产生诈骗“刷星人”钱财的想法。2013年4月份，其通过网络购买了“刘某某”的工商银行灵通卡等资料，而后通过QQ群联系到平阴一名工商银行“刷星”人，将“刘某某”的工商银行卡、U盾等寄给了平阴的“刷星”人。2013年4月30日，其通过在自己电脑上安装得银行卡余额变动提醒软件，得知“刷星”人往“刘某某”的账户上存入20万元，遂通过手头留有的电子密码器将199500元转入非法获得的“杨某某”账户。此后将该款用于网络赌博，挥霍一空。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被害人刘某甲并未委托冯某某保管款项，冯某某的行为不符合侵占罪所规定的将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的犯罪构成，对冯某某辩解自己的行为构成侵占罪的意见不予采纳。被告人冯某某到案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。采纳公诉机关建议对被告人冯某某从轻处罚的意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月1日起至2018年12月31日止），并处罚金十万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审判长 贺 涛
审判员 贺庆梅
审判员 陈明庆
二〇一四年四月十八日
书记员 付晓妍