江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1529号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈磊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）BERGERTADEJ（王泰德），男，1973年6月3日生，斯洛文尼亚籍。
委托代理人张静，江苏致祥律师事务所律师。
原审被告王宇星，男，汉族，1991年1月22日生。
原审被告刘建春，女，汉族，1967年4月2日生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安江苏分公司）因与被上诉人BERGERTADEJ（王泰德）（以下称王泰德）、原审被告王宇星、刘建春机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年6月21日9时50分，王宇星驾驶苏A×××××号小型客车在南京市绕城公路二桥往三桥玉兰路隧道附近，因变道与芮进彦驾驶的苏A×××××号小型客车发生碰撞，造成王宇星、苏A×××××号小型客车乘坐人王泰德受伤及两车车损的交通事故。南京市公安局交通管理局高速公路三大队认定，王宇星负事故全部责任，芮进彦、王泰德无责任。王泰德伤后至沈阳市骨科医院门诊就诊，诊断为右肱骨外科颈粉碎骨折；2014年6月26日，至东南大学附属中大医院入院治疗，高血压病4级，2014年7月1日行右肱骨近端骨折切开复位内固定术，2014年7月9日出院，出院诊断为右肱骨近端粉碎性骨折。2014年10月27日，于东南大学附属中大医院门诊复诊。2015年1月10日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见：王泰德右肱骨近端粉碎性骨折遗留右上肢丧失功能25%以上构成道路交通事故九级伤残；误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以60日为宜、营养期限共计60日为宜。产生鉴定费用2360元。
2015年10月10日，王泰德诉至一审法院，请求判令王宇星、刘建春和平安江苏分公司赔偿其医疗费34622.25元、住院伙食补助费260元、营养费200元、护理费9610元、误工费42635.12元、交通费4786元、残疾赔偿金137384元、被扶养人生活费37561.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2360元，合计280418.97元，并承担诉讼费用。
一审另查明，刘建春系苏A×××××号小型客车车主，与王宇星系母子关系；苏A×××××号小型客车在平安江苏分公司处投保了交强险及商业三责险（保额20万元，不计免赔），事故发生在保险期限内。
经庭审质证，一审法院认定王泰德因本起交通事故造成的损失为：1、医药费34322.25元（已扣除伙食费300元）。王泰德提交医药费票据数额为44622.25元，因平安江苏分公司垫付了10000元，扣除伙食费300元，确认王泰德自付的医药费用数额为34322.25元。平安江苏分公司辩称应当扣除非医保用药，但未能提交相应的证据予以证明，故对该项辩称不予采纳。2、住院伙食补助费240元（20元／天×12天）。3、营养费900元（15元／天×60天）。4、护理费9290元（1110元＋5940元＋70元／天×32天）。5、误工费42635.12元。王泰德主张的误工费为42635.12元（34245.93元／月÷30天／月×109天-81791.76元），提供了外国人就业证、证明、劳动合同、公司借款合同、工资表、银行交易明细、完税证明、营业执照复印件予以证明。经庭审质证，结合王泰德的陈述，对王泰德其主张的误工损失予以确认。6、伤残赔偿金137384元（34346元／年×20年×20%）。7、精神抚慰金10000元。8、交通费用4786元。上述费用合计239557.37元。
一审法院认为，自然人的人身权受法律保护。公安机关交通管理部门的交通事故认定书具有事实和法律上的依据，应予采信。王建春虽为肇事车辆的车主，但在本次事故中并无过错，故相应的赔偿责任由王宇星承担。肇事车辆在平安江苏分公司投保了交强险及商业三责险（20万元、不计免赔），平安江苏分公司已在交强险项下垫付了医疗费10000元，仍需在交强险伤残赔偿金项下赔偿110000元、商业险范围内赔偿原告129557.37元，合计239557.37元。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿BERGERTADEJ（王泰德）239557.37元；二、驳回BERGERTADEJ（王泰德）的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人平安江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判在王泰德赔偿款中扣除预付款37397元以及不支持其误工损失。主要理由为：1、本案交通事故发生后，平安江苏分公司已经预先赔付了37397元，一审法院没有查明该事实，根据赔偿损失的原则，应当将平安江苏分公司预先理赔的款项在王泰德诉请损失总额中予以扣还。2、根据王泰德提供的银行明细，可以计算出王泰德在受伤后的收入没有减少。
被上诉人王泰德答辩称，1、在一审判决前，平安江苏分公司仅为王泰德垫付过10000元医疗费，此费用一审已予处理，除此之外，平安江苏分公司并未对王泰德支付过其他任何款项；且在一审判决前，王泰德也并未到平安江苏分公司进行过任何理赔。至于平安江苏分公司有无为肇事者及其保户进行过理赔，王泰德并不知晓，也不应影响王泰德本案的赔偿。2、一审法院依据王泰德提供的外国人就业证证明劳动合同、公司借款合同、工资表、银行交易明细、完税证明、营业执照复印件，对其误工情况进行了庭审质证，事发前2013年12月至2014年5月，王泰德月平均工资为34245.93元，依据鉴定结论的误工期限为180天，但王泰德只计算了109天的误工期，在事故发生后的误工期内，公司为其发放了81791.76元，故其误工损失为：34245.93元／月÷30天×109天-89791.76元＝42635.12元。一审关于王泰德误工损失的计算并无错误。综上，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告王宇星、刘建春未作答辩。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有交通事故认定书、驾驶证、行驶证复印件、保单复印件、病历、出院记录、医疗费发票、诊断证明、费用明细、司法鉴定意见书、外国人就业证、证明、劳动合同、借款合同、工资表、银行交易明细、完税证明、营业执照复印件、护理费票据、家政服务协议、护理人身份证复印件、交通费票据、房产证复印件及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1、上诉人平安江苏分公司有无为王泰德预先赔付37397元，应否在本案赔偿款中扣除；2、一审认定王泰德的误工损失是否正确。
关于上诉人平安江苏分公司有无为王泰德预先赔付37397元，应否在本案赔偿款中扣除的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，本案平安江苏分公司除为王泰德垫付医疗费10000元，且该费用已在一审王泰德医疗费中予以扣除外，并未为王泰德垫付其它费用。审理中，平安江苏分公司亦未能提供相应证据证明其有为王泰德预先赔付37397元的事实，故平安江苏分公司要求在王泰德赔偿款中扣除预付款37397元的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
关于一审认定王泰德的误工损失是否正确的问题。本院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，王泰德有固定收入，根据其提交的工资表、银行交易明细、完税证明等证据证明，王泰德在本案事故发生前6个月的月平均工资为34245.93元，误工期内的2014年7月、8月、9月的月工资均为27263.93元，故一审法院认定王泰德误工费为42635.12元（34245.93元／月÷30天／月×109天-81791.76元），有事实和法律依据，并无不当。平安江苏分公司主张王泰德在受伤后的收入没有减少，与事实不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 沈 廉
二〇一六年三月十七日
书 记 员 查菲菲