广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民三终字第12号
上诉人（原审原告）：新兴县盈辉纺织漂染有限公司。住所地：广东省新兴县。
法定代表人：谢廷贵，该公司总经理。
委托代理人：甘永波，广东云新律师事务所律师。
委托代理人：梁慧仪，广东云新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵润国，男，汉族，1965年1月12日出生，住河南省唐河县。
委托代理人：黎海珍，广东恒力律师事务所律师。
委托代理人：张旭，广东恒力律师事务所法律工作者。
上诉人新兴县盈辉纺织漂染有限公司（以下简称盈辉公司）因与被上诉人赵润国工伤保险待遇纠纷一案，不服新兴县人民法院（2013）云新法民二初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
盈辉公司向原审法院起诉称：2008年10月，赵润国进入盈辉公司处从事染色工作。2010年5月8日，赵润国在工作时受伤，2011年4月1日被认定为工伤事故，医疗终结期为2012年5月23日，2013年1月10日经鉴定为六级伤残，赵润国住院治疗2个月27天，赵润国提出仲裁请求：1、一次性伤残补助金3000元×14个月=42000元；2、一次性医疗补助金3000元×8个月=24000元；3、一次性就业补助金3000元×40个月=120000元；4、护理费1500元×36个月=54000元。2013年9月17日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出劳动仲裁：要求盈辉公司支付240000元给赵润国。盈辉公司不服，据此提起诉讼。盈辉公司同意与赵润国解除劳动关系。据查，赵润国在事发前十二个月平均工资是2300元，事发后盈辉公司每月预支3000元给赵润国夫妻解决生活，并从事发时起至2013年5月份已经领取了37个月，共165000元。基于以上事实，根据法律规定，赵润国的应该取得停工留薪期至2012年5月23日止，即为24个月工资，2300元×24个月=55200元。赵润国可取得的工伤保险待遇为：一次性伤残补助2300元×14个月=32200元；一次性医疗补助金2300元×8个月=18400元；一次性就业补助金2300元×40个月=92000元；护理费50元×87天=4350元，合共197800元。减除盈辉公司已支付的165000元，盈辉公司实际还需支付32800元给赵润国。为此请求：1、判决解除双方的劳动关系；2、判决盈辉公司在2014年9月30日前支付工伤事故保险待遇32800元给赵润国；3、本案诉讼费用由赵润国承担。
赵润国向原审法院答辩称：（一）赵润国工伤前12个月的平均工资为3000元。赵润国于2008年10月进入盈辉公司处工作，于2010年5月8日发生工伤，受伤前平均工资为3000元。工伤发生后，盈辉公司亦按受伤前平均工资3000元／月发放停工留薪期工资，并代购社保费。（二）护理费计算天数应为23个月16天。赵润国第一次住院治疗是在佛山市中医院，时间为2010年5月8日至2010年7月19日（共计72天）。出院医嘱为腰围固定、卧床休息。出院后赵润国一直在家中卧床，不能自行照顾日常起居饮食，由家人护理。赵润国第二次住院治疗时间为2012年4月8日至2012年4月24日（共计16天），期间生活一直不能自理，由赵润国的家人照顾起居饮食。因此赵润国认为护理费应当从2010年5月8日起计至2012年4月24日止，共计23个月16天（共717天），按50元／天计算，合共35850元。（三）停工留薪期工资应当从工伤发生之日起计至鉴定伤残等级后。赵润国自2010年5月8日发生工伤，至2013年1月10日鉴定伤残等级，共计32个月，按赵润国发生工伤前月工资3000元计算，共96000元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，赵润国停工留薪期工资应当计发至工伤职工鉴定伤残等级后。（四）赵润国应该享受的其他工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金，按广东省工伤保险条例第32条，六级伤残为16个月工资，即3000元×16个月=48000元。2、伤残津贴，按广东省工伤保险条例第32条，六级伤残享受伤残津贴，从2013年1月10日伤残鉴定结论开始计算至答辩之日（2013年10月23日），共计9个月，按赵润国工资的60%，共计16200元，并按此计算标准计付至法院判决解除双方劳动关系生效之日止。3、一次性工伤医疗补助金，按广东省工伤保险条例第33条规定，六级伤残为八个月本人工资，即3000元×8个月=24000元。4、一次性伤残就业补助金，按广东省工伤保险条例第33条规定，六级伤残为四十个月的本人工资，即3000元×40个月=120000元。上述各项合计340050元，扣除盈辉公司已支付的从发生工伤至2013年5月止每月3000元的停工留薪期工资共计108000元，盈辉公司尚应支付因本次工伤所应享受的各项工伤待遇232050元。
原审法院审理查明：赵润国于2008年10月进入盈辉公司处从事染色工作，双方无签订劳动合同，工资约定按件计算。2010年5月8日，赵润国在工作中搬运货物时，因堆起的货物倒下，不慎被压伤，造成腰4椎爆裂性骨折、左耻骨下支骨折以及左侧第7、8肋骨骨折。赵润国受伤后，于当天被送往佛山市中医院住院治疗，住院时间为2010年5月8日至2010年7月20日，共72天，出院医嘱为腰围固定、卧床休息、门诊随诊、继续治疗。2012年4月8日，赵润国因取内固定物再次在佛山市中医院住院治疗，时间自2012年4月8日至2012年4月24日，共16天。赵润国赵润国自受伤入院至第二次住院治疗结束期间，均由赵润国妻子护理，且住院期间的医药费已由盈辉公司全部结付。赵润国治疗结束出院后，无继续在盈辉公司处工作。
2011年4月1日，新兴县人力资源和社会保障局作出新人社工字（2011）0585号《工伤认定决定书》，认定赵润国所受的伤为工伤。2012年7月6日，云浮市劳动能力鉴定委员会评定赵润国为八级伤残，赵润国对该评定结论不服，遂于2012年10月23日提交劳动能力复查鉴定申请，云浮市劳动能力鉴定委员会于2013年1月10日重新评定为六级伤残，并确认医疗终结时间为2012年5月23日，即医疗终结期为24个月又15天。其后，盈辉公司、赵润国因工伤待遇问题没有达成一致意见，赵润国遂于2013年7月30日向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2013年9月12日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出了新劳人仲案字（2013）第46号仲裁裁决：1、解除双方的劳动关系；2、盈辉公司支付赵润国一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金120000元、护理费54000元，合计240000元。盈辉公司对上述裁决不服，于2013年10月8日向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。
另查明，赵润国工伤停工期间，盈辉公司从2010年6月起至2013年5月止（共36个月），每月支付3000元给赵润国作停工留薪期工资，共计108000元。
庭审中，盈辉公司、赵润国双方确认赵润国的工资是按件计算，对于受伤前12个月的平均工资，赵润国主张是3000元／月，并提供盈辉公司代购社保费的银行转账凭证，而盈辉公司则认为赵润国的平均工资为2300元，但无提供确切证据证实，只提供了漂染车间赵润国同事4人的证明。此外，盈辉公司认为赵润国提交劳动能力复查鉴定请求已超出了15天的申请时间，因此赵润国的伤残等级应为八级而非六级；赵润国的停工留薪期工资和伤残津贴在劳动仲裁阶段没有提出，现在诉讼阶段才直接主张，不符合法律规定仲裁前置程序。
以上事实，有盈辉公司提供的企业法人营业执照、法人代表人证明书、新劳人仲案字（2013）第46号仲裁裁决书及送达回证、证明3份、盈辉漂染厂1月份染色车间工资表2份；赵润国提供的身份证复印件、工作证、转账交易单据、佛山市中医院住院证明书3份、出院小结、云劳鉴字（2012）182号及云劳鉴字（2013）009号工伤职工劳动能力鉴定等级评定通知书、出院记录、工伤认定决定书以及本院的庭审笔录等材料证实、附卷。
原审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。盈辉公司、赵润国对双方存在劳动关系、赵润国因工致伤残的事实均无异议，原审法院予以确认。赵润国定残六级后，于2013年7月30日申请仲裁解除盈辉公司、赵润国之间的劳动关系，现赵润国于诉讼中同意解除，原审法院不持异议。
本案的争议焦点主要有：一、赵润国工伤前12个月的平均工资是3000元还是2300元？二、赵润国的伤残等级是八级还是六级？三、赵润国的停工留薪期工资和伤残津贴在劳动仲裁中无提出请求，现在诉讼阶段主张，是否符合法律的规定？四、护理期如何确定？
焦点一：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”及第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，本案中，关于赵润国工伤前12个月的平均工资，因赵润国工资是按件计酬的，故工资的举证责任应在盈辉公司处，现盈辉公司只出示了赵润国漂染车间4名的同事的证明及没有年份“盈辉漂染厂1月份染色车间工资表”，这两证据并不能证实赵润国工伤前12个月的平均工资，故盈辉公司应承担举证不能的不利后果。而赵润国伤后均按月3000元领取待遇，且主张伤前亦是每月3000元工资，因此，本院确认赵润国受伤前12个月的平均工资为3000元。
焦点二：赵润国在第一次鉴定伤残等级为八级后，对鉴定结论不服，向云浮市劳动能力鉴定委员会申请要求进行劳动能力复查鉴定，云浮市劳动能力鉴定委员会接受了赵润国的复查鉴定申请，并重新评定赵润国伤残等级为六级，对此，盈辉公司并没有证据推翻该重新评定结果。因此，对赵润国的六级伤残等级，本院予以确认。
焦点三：停工留薪期工资和伤残津贴均是职工工伤后享受工伤保险待遇的项目内容，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，该两项请求是属于整个工伤保险待遇劳动争议的组成部分，是不可分的，应当合并审理，因此即使赵润国在劳动仲裁阶段并没有提出停工留薪期工资和伤残津贴，在诉讼阶段进行主张，符合上述规定。
焦点四：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，护理费是针对工伤职工在停工留薪期因生活不能自理而职工所在单位又未派人护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付。而该条第一款规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，最长不超过二十四个月。赵润国从受伤的2010年5月8日起至医疗终结的2012年5月23日，其医疗终结期为24个月又15天，而盈辉公司又未举证证实赵润国在停工留薪期期间生活可以自理。因此，根据上述规定，护理期和停工留薪期均确定为24个月。
综上，赵润国因工致六级伤残，依法应当享受法律规定的工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条的规定及结合赵润国的请求，赵润国可享受的工伤保险待遇包括停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。除护理费外，以上各项待遇均以工伤职工本人工资为基数计发。故赵润国获得的工伤待遇有：1、停工留薪期工资3000元／月×24个月=72000元；2、护理费：盈辉公司、赵润国在本案均主张护理费按每天50元计算，且符合当地护理的劳务报酬标准，原审法院核定护理费36000元（50元／天×30天×24个月）；3、一次性伤残补助金3000元／月×16个月=48000元；4、伤残津贴：赵润国于2013年1月10日重新定残为六级，同年7月30日申请劳动仲裁要求解除劳动关系并享受工伤待遇，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款和三十二条第一款第（二）项的规定，盈辉公司应按月支付伤残津贴1800元（3000元×60%），并从定残之日即2013年1月10日起计至其申请劳动仲裁之日即2013年7月30日止，共6个月又20天，伤残津贴为1800元×（6＋20／30）=12000元；5、一次性医疗补助金3000元／月×8个月=24000元；6、一次性伤残就业补助金3000元／月×40个月=120000元。以上6项合计312000元，该款扣除盈辉公司诉前已支付的108000元，盈辉公司还应支付204000元给赵润国。鉴此，依照依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：（一）解除盈辉公司与赵润国的劳动关系。（二）盈辉公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇204000元给赵润国。本案受理费5元，由盈辉公司负担。
盈辉公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判盈辉公司仅需要向赵润国支付工伤保险待遇35950元；3、判令赵润国承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）由于赵润国没有向仲裁庭和法院提出停工留薪期工资和伤残津贴二项请求，一审法院不应额外判决盈辉公司支付赵润国停工留薪期工资和伤残津贴。赵润国仲裁时提出的请求是一次性伤残补助、一次性医疗补助、一次性就业补助金和护理费四个请求。仲裁作出后，赵润国没有起诉，一审法院对停工留薪期工资和伤残津贴作出判决，剥夺了当事人的处分权。（二）由于没有医院或相关部门的证明，一审法院不应支持赵润国的停工留薪期护理费。关于停工留薪期护理费，一审法院认为盈辉公司未举证证实赵润国在停工留薪期间生活可以自理，要求盈辉公司承担举证不能的不利后果，是对举证责任处理不当。劳动争议案件中，并非所有证据均属举证责任倒置。对于赵润国主张其生活不能自理的事实，应由赵润国提供证据证明。且赵润国在答辩状计算为23个月16天，一审法院在判决中计算24个月，额外多计算15天，是剥夺当事人的处分权。（三）关于赵润国的工资，应按云浮市职工月工资作为计算工资的依据。在双方都没有证据证明工资数额时，一般应按国家标准工资依据判决，盈辉公司提出的2300元高于该工资标准，因此应按2300元计算工伤各项待遇。（四）根据赵润国的仲裁请求，按六级伤残，赵润国可取得的工伤待遇赔偿为：1.一次性伤残补助金2300元／月×14个月=32200元；2.一次性医疗补助金2300元／月×8个月=18400元；3.一次性就业补助金2300元／月×40个月=92000元；4.护理费57元／天×87天=4350元，共146950元，减除盈辉公司已支付的预付款3000元／月×37个月=111000元，盈辉公司仅需支付35950元。
被上诉人赵润国答辩意见如下：（一）关于上诉答辩理由，在一审已经提交答辩状中的2、4点，已经提及停工留薪期工资、伤残津贴，应当视为已经主张自己的权利和义务，所以法院并案审理是符合法律规定的；（二）赵润国在一审中已经提交劳动能力鉴定书，明确停工留薪期的时间为24个月又15日，因此，主张盈辉公司支付停工留薪期工资、伤残津贴是符合法律依据的。（三）赵润国的工资有银行转账确认，有盈辉公司在一审及二审期间均未能够举证，应当承担举证不能的法律后果。我们认为一审法院对赵润国的六项赔偿计算合法，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原判查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：赵润国向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁时提出的仲裁请求为：1、一次性伤残补助金3000元×14个月=42000元；2、一次性医疗补助金3000元×8个月=24000元；3、一次性就业补助金3000元×40个月=120000元；4、护理费36个月×1500元=54000元。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。本案二审的争议焦点是：（一）停工留薪期工资和伤残津贴是否属于本案的审理范围；（二）停工留薪期护理费应否支持；（三）计算工伤保险待遇的月工资是多少。
关于停工留薪期工资和伤残津贴是否属于本案的审理范围的问题。本案的仲裁申请是由赵润国提出的，本案的起诉是由盈辉公司起诉的，仲裁之后赵润国并没有起诉，故本案应以赵润国的仲裁请求和盈辉公司的起诉请求作为审理范围。由于赵润国在仲裁时并没有提出要求支付停工留薪期工资和伤残津贴两项请求，盈辉公司起诉时也没有将该两项列入本案核算支付的范围，故该两项争议不属于本案的审理范围。原审法院超越当事人的诉讼请求范围进行审理并作出判决，违反了民事诉讼的处分原则，盈辉公司认为本案中不应对该两项费用进行判决的上诉理由成立，本院予以支持。本案二审期间，经本院调解，双方未能达成一致意见，故本院对赵润国的停工留薪期工资和伤残津贴问题不作处理。
关于停工留薪期护理费应否支持的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”赵润国自从2010年5月8日发生工伤入院治疗后，至2012年4月24日治疗结束，期间均由赵润国妻子护理，盈辉公司并没有派人护理。根据赵润国提供的第一次入院治疗后的出院医嘱：“腰围固定，卧床休息，门诊随诊，继续治疗”，赵润国请求盈辉公司应支付停工留薪期护理费，仲裁裁决和原审法院均予以支持，符合上述规定。盈辉公司认为无需支付护理费，但没有提供证据支持，本院予以驳回。
关于计算工伤保险待遇的月工资问题。盈辉公司是用人单位，其提供的证据不足以证明赵润国的月平均工资为2300元。赵润国认为其月平均工资为3000元，应按月工资3000元为标准计算工伤保险待遇。赵润国的主张，与盈辉公司2010年5月份支付给赵润国的工资相同，且在停工留薪期间，盈辉公司也是按每月3000元的标准向赵润国支付。《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”因此，原审法院认定赵润国的月平均工资为3000元并按此标准计算工伤保险待遇是正确的。
综上所述，根据赵润国在仲裁时提出的请求，赵润国应获得支持的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金：赵润国仲裁时请求计算14个月，该请求没有超出《广东省工伤保险条例》的有关规定，应予准许。故一次性伤残补助金为3000元／月×14个月=42000元。原审法院计算16个月，超出了赵润国仲裁请求和盈辉公司起诉请求的范围，本院予以纠正。2、一次性工伤医疗补助金：3000元／月×8个月=24000元。3、一次性伤残就业补助金：3000元／月×40个月=120000元。4、停工留薪期护理费：赵润国从2010年5月8日入院治疗起，至2012年4月24日治疗结束，共717天需要护理，按双方同意的每天50元计算，护理费为50元／天×717天=35850元。原审法院计算24个月的护理费有误，因赵润国在一审答辩中认为计算717天，而且实际应护理的天数为717天，故应按717天计算护理费，本院对此予以纠正。以上合计221850元。扣除盈辉公司已支付的3000元／月×36个月=108000元，盈辉公司应支付113850元。
综上，原审判决认定基本事实清楚。原审法院适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定合并审理，因当事人在仲裁及本案诉讼中并没有提出停工留薪期工资和伤残津贴的请求，不存在合并审理的问题，原审法院超越当事人的诉讼请求范围进行审理并作出判决，违背了民事诉讼的处分原则，属于适用法律不当，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。盈辉公司的上诉，合理合法的部分，本院予以采纳；无理的部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新兴县人民法院（2013）云新法民二初字第278号民事判决的第一项，即解除新兴县盈辉纺织漂染有限公司与赵润国的劳动关系；
二、变更新兴县人民法院（2013）云新法民二初字第278号民事判决的第二项为：新兴县盈辉纺织漂染有限公司于本判决发生法律效力后10日支付工伤保险待遇113850元给赵润国。
本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，共15元，由上诉人盈辉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一三年四月十八日
书记员 王 建
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。