山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2484号
上诉人（原审原告）：邵效明，男，1983年6月1日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：王凤苹，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：季世良，男，1956年3月24日出生，汉族，农民，户籍地菏泽市定陶区，现住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：孔庆超，男，1958年10月1日出生，汉族，市民，住菏泽市定陶区。
上诉人（原审被告）：山东诚祥建安集团有限公司城东分公司。住所地：山东省嘉祥县嘉祥经济开发区呈祥大道北侧（石雕公园东200米）。
代表人：张军，该分公司负责人。
委托诉讼代理人：李月现，男，1967年4月29日出生，汉族，山东诚祥建安集团有限公司总经济师，住山东省嘉祥县。
委托诉讼代理人：何涛，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东诚祥建安集团有限公司。住所地：山东省嘉祥县城中心街**号。
法定代表人：高德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李月现，男，1967年4月29日出生，汉族，山东诚祥建安集团有限公司总经济师，住山东省嘉祥县。
委托诉讼代理人：何涛，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
上诉人邵效明、上诉人季世良、上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司因与被上诉人山东诚祥建安集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告邵效明诉称，2009年5月24日，原告受被告季世良的雇佣在被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司承包的工地上搭建钢结构复合板时不幸摔伤，当日被送往菏泽市立医院住院治疗，后转院至菏泽市牡丹区中医院继续住院治疗，被告拒绝对原告进行治疗和赔偿，为此，原告曾对部分医疗费、误工费、护理费等起诉，得到法院的支持。现原告伤情仍需继续治疗，但被告仍置之不理，为维护原告的合法权益，故特向法院起诉，请求判令被告季世良支付医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计40万元，被告山东诚祥建安集团有限公司、山东诚祥建安集团有限公司城东分公司负连带赔偿责任。后增加标的额为1446410.92元，并增加被抚养人生活费、残疾器具费、营养费、交通费、二次手术费、所用尿垫费、鉴定人员出庭费等诉讼请求。
原审被告季世良口头辩称，季世良在不同庭审中陈述，没有雇佣原告，也不认识原告，不应当承担赔偿责任。
原审被告山东诚祥建安集团有限公司、山东诚祥建安集团有限公司城东分公司共同口头辩称，事情发生后，二被告非常重视，也多次开会研究，二被告并非原告的雇主，原告也并非二被告的雇员，原告所称的雇主是季世良，季世良在本案相关的庭审中及在牡丹区法院的庭审中，均否认雇佣了本案原告，且菏泽市中级人民法院作出的（2011）菏民一终字第217号民事裁定书，违反法定程序，将调查的询问笔录未经质证和出示，即认定为有效证据。牡丹区人民法院依据该裁定作出了（2010）菏牡民重字第643号判决，该判决中对到庭的证人范某证言不理不睬，直接引用（2011）菏民一终字第217号民事裁定书判决，山东诚祥建安集团有限公司和山东诚祥建安集团有限公司城东分公司的股东会多次开会研究，也表示如果有责任，公司愿意承担，但必须查清事实真相，因此，公司对中级法院判决和裁定依法提起了抗诉申请，对原告起诉所依据的事实，公司认为没有充分的事实依据，不应当承担责任，同时原告方的诉请数额过高，于法无据。
原审法院经审理查明，2009年5月24日，原告邵效明在建筑施工工地不幸摔伤，当日被送往菏泽市立医院住院治疗，诊断为脊髓损伤并截瘫。在菏泽市立医院共住院59天，计款119649.60元；后转院至菏泽市牡丹区中医医院分院住院治疗，共住院201天，计款8173.3元；原告提供医院门诊单据18张，计款830元；在外购药、营养品单据23张，计款16871元；提供交通费单据65张，计款650元。2009年4月5日，被告菏泽市金玉粮食购销有限公司与被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司签订协议书，双方约定被告菏泽市金玉粮食购销有限公司将位于定陶县杜堂开发区的粮食储备库的钢结构工程承包给被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司。被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司又将该工程的清工分包给被告季世良，原告受雇于季世良，并由季世良发放工资，支取劳动报酬。2011年11月24日菏泽市牡丹区人民法院对以上原告的费用下达了（2010）菏牡民重字第643号民事判决书，按2010年山东省国有经济同行业年平均工资，其中建筑业为28739元，城镇居民人均可支配收入为19946元，判决：一、由被告季世良赔偿原告邵效明医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费共计122399.75元（174856.78×70%）;二、被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对季世良承担的责任负连带责任；三、被告山东诚祥建安集团有限公司对被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司应承担的责任负连带责任。判决送达后，原告邵效明和被告季世良均不服，均提出了上诉，经菏泽市中级人民法院审理，于2012年7月16日下达了（2012）菏民一终字第356号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年3月26日，原告向原审法院起诉要求被告季世良、山东诚祥建安集团有限公司、山东诚祥建安集团有限公司城东分公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、残疾器具费、营养费、交通费、二次手术费、所用尿垫费、鉴定人员出庭费等共计1446410.92元。在诉讼中原告申请对其伤残等级、护理依赖程度、残疾器具辅助费用进行鉴定，××致残等级》，于2013年10月22日出具了德衡司鉴所〔2013〕临鉴字第337号司法鉴定意见书，结论为：“被鉴定人邵效明高坠伤致脊髓损伤并截瘫遗留双下肢肌力0级属二级伤残；定残后属完全护理依赖；残疾器具（轮椅）费用约人民币1000元，更换年限约5年左右；二次手术费用预计需10000元人民币。鉴定费2600元。被告季世良对该鉴定结论不服，要求对原告伤残程度及护理依赖程度重新鉴定，××致残等级》，于2014年4月7日出具了菏成武县司法鉴定所〔2014〕临鉴字第030号司法鉴定意见书，结论为：“一、被鉴定人邵效明胸椎摔伤后下肢不完全瘫构成三级伤残；二、被鉴定人邵效明胸椎摔伤后不完全瘫半年以后需终生大部分护理依赖，陪人需一人，伤后半年内需完全护理依赖，陪人需两人。”鉴定费1800元。原告对该鉴定结论不服，提出成武县司法鉴定所〔2014〕临鉴字第030号司法鉴定意见书应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，××致残程度鉴定标准》，并附最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函，要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新鉴定。2014年10月21日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所〔2014〕临鉴字第492号司法鉴定意见书，结论为：“1、被鉴定人邵效明因外伤致T3、4、5椎体骨折并脊髓损伤遗有截瘫，鉴定为三级伤残。2、被鉴定人邵效明目前属大部分护理依赖，住院期间需2人，出院后需1人护理。”鉴定费3500元。在山东大舜司法鉴定所的鉴定过程中，因原告没有提供受伤时的影像片和病程记录，该所针对现有证据作出上述鉴定结论。原告对该鉴定不服，提出书面异议，认为该意见书明显违反法律规定，在程序上和事实认定上均存在严重错误。2015年1月5日，山东大舜司法鉴定所给出书面答复意见，认为该鉴定符合法律规定，程序合法，不违反相关规定。原告对山东大舜司法鉴定所给出书面答复意见不服，要求其鉴定人员及菏泽德衡司法鉴定所出庭，接受双方当事人质询，在庭审中关于肌力的大小两个鉴定所的鉴定人员产生分歧，但对鉴定肌力的大小是通过鉴定人的经验和对伤者的现场检查，依据肌力的判定标准得出的结论，两个鉴定所的鉴定人员均予认可。但对于原告提供的菏泽市第三人民医院肌电图检查报告单，山东大舜司法鉴定所的鉴定人员认为，肌电图检查与肌力有关联性，但不能确定肌力的大小，并在该所出具鉴定报告时并没有该肌电图检查报告单。菏泽德衡司法鉴定所的鉴定人员认为，肌电图就象心电图一样，是检查肌肉情况的一种检查方法，肌电图对肌力的检查，没有特异性，但肌电图对于肌肉的电生理活动有指导性意义，肌电图电生理检查是肌肉放电以后在仪器上放大的图形，如果肌肉没有放电，或放电极弱，仪器测不到放电波形，说明肌肉肌力非常低或者没有，起码在临床指导性为2级以下。临床上肌力如果为三级，那么肌电图上的神经反应应该能测量出，因此三级肌力与测不出神经反应的结果是矛盾的。
2010年12月6日，原告入住山东中医药大学中鲁医院住院治疗，××、脾胃亏虚、T3、4、5椎体骨折固定术后并截瘫，住院32天，计款10279.20元；2012年7月17日，原告入住菏泽市牡丹人民医院，诊断为膀胱结石、高位截瘫、神经源性膀胱，住院5天，计款6421.40元；2014年5月27日，原告入住菏泽市立医院，诊断为胸椎骨折并截瘫术后、右臀部褥疮并感染、右锁骨骨折术后、泌尿系感染，住院3天，计款3702.40元。原告提供医院门诊单据1张，计款60元；在外购药、营养品单据27张，计款21458元。提供交通费65张，计款650元。原告被抚养人为其女儿邵梦琪（2007年7月8日出生）。2014年山东省国有经济同行业年平均工资，其中建筑业为51612元，城镇居民人均可支配收入为29222元，城镇居民人均消费性支出18323元。
原审法院认为，已经发生法律效力的（2012）菏民一终字第356号民事判决书已经确定了原、被告的权利、义务关系，被告方虽然对该判决书有异议，但未提供充分的证据予以推翻，原审法院认定为有效证据。原告提供的山东中医药大学中鲁医院住院结算单1张，计款10279.20元；菏泽市牡丹人民医院住院结算单1张，计款6421.40元；菏泽市立医院住院结算单1张，计款3702.40元；提供医院门诊单据1张，计款60元；均系正规医院出具的发票，应予以认定。原告请求在外购药、营养品计款21458元，因没有医院证明需在外购药及需增加营养，故对原告的此项请求，不予支持。原告在山东中医药大学中鲁医院、菏泽市牡丹人民医院及菏泽市立医院共计住院40天，其住院伙食补助费为3200元（40天×80元／天），原告请求交通费680元，请求过高，酌情赔偿500元为宜。原告的误工费应从原告受伤之日起计算至最后一次评残前一天减去260天，原告从事的系建筑业，应按照山东省建筑业平均工资计算，其误工费为242647.10元〔51612元／年÷365天×（1976天260天）〕。山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书是按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，所作出的伤残程度及护理依赖符合有关法律规定，原审法院予以认定。根据原告的伤残程度按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入赔偿20年，被抚养人其女邵梦琪需抚养11年，按照山东省上一年度城镇居民人均生活消费支出，一并计算到伤残赔偿金内，计算为548173.20元〔（29222元／年×20年×80%）+（18323元／年×11年×80%÷2人）〕；其评残前护理费为143788.25元〔29222元／年÷365天×40天×2人+29222元／年÷365天×（1976天260天）×1人〕；后续护理费被告先赔付10年，10年后原告视情况可另行主张权利，233776元（29222元／年×10年×80%）。鉴定费3500元。残疾器具（轮椅）费用共计9000元；二次手术费10000元。因原告受到的伤害为三级伤残，精神抚慰金为8000元；上述原告的损失共计1223042.85元，应当由被告季世良赔偿856130.00元。被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对季世良承担的责任负连带责任，被告山东诚祥建安集团有限公司对被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司承担的责任负连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告季世良赔偿原告邵效明医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具（轮椅）、鉴定费、精神抚慰金、二次手术费等共计人民币856130.00元。于判决生效后十日内履行完毕；二、被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对被告季世良应承担的责任负连带责任；三、被告山东诚祥建安集团有限公司对被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司应承担的责任负连带责任；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17818元，由原告邵效明负担人民币5457元，被告季世良负担人民币12361元，被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对被告季世良负连带责任，被告山东诚祥建安集团有限公司对被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司负连带责任；财产保全费人民币4020元，由被告季世良负担，被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对被告季世良负连带责任，被告山东诚祥建安集团有限公司对被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司负连带责任。
上诉人邵效明不服上述民事判决向本院上诉称，一审判决认定事实错误，是采纳错误的司法鉴定意见书得出结论从而导致判决错误，缺乏事实根据和法律依据。请求二审法院撤销原判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项费用合计130万元。
上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司、上诉人季世良不服上述民事判决向本院共同上诉称，一审判决是以错误的“生效判决”为前提作出的判决，本案基本事实认定错误。原审法院认为已经发生法律效力的（2012）菏民一终字第356号民事判决书已经确定了双方当事人的权利义务关系。上诉人认为，1、菏泽市中级人民法院（2011）菏民一终字第217号民事裁定书所依据的主要证据未经质证。2、（2012）菏民一终字第356号民事判决书和牡丹区人民法院作出的（2010）菏牡民重字第643号民事判决书，均是以错误的（2011）菏民一终字第217号民事裁定书为前提作出的判决，违反了法律规定。3、季世良并未使用上诉人资质承建山东金玉粮食购销有限公司的涉案8#仓库建设。假定邵效明是在该工地受伤，上诉人也不应承担赔付责任。4、一审判决误工费标准错误，一审判决按照山东省建筑业平均工资标准计算误工费无事实根据和法律依据。5、护理费标准错误，护理费标准不应按照城镇居民可支配收入计算。对出院后的护理费应减去住院期间的260天和40天，一审法院只减了260天，计算错误。6、上诉人对（2012）菏民一终字第356号民事判决书和牡丹区人民法院作出的（2010）菏牡民重字第643号民事判决书依法向山东省高级人民检察院提出了申诉，现正在审查之中。请求二审法院撤销原判，查明事实，改判驳回被上诉人的起诉。
上诉人季世良针对上诉人邵效明的上诉答辩称，上诉人邵效明的上诉请求是错误的，大舜鉴定所鉴定意见是客观正确的，上诉人邵效明要求赔偿的数额过高。
上诉人邵效明针对上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司、季世良的上诉答辩称，1、上诉人季世良和上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司的上诉理由依法不能成立，上诉人邵效明与上诉人季世良存在雇佣关系，这一点已经生效的法律文书予以确认这一事实，并且已确认了在雇佣期间受伤导致伤残的事实，因而一审法院依据牡丹区人民法院作出的（2010）菏牡民重字第643号判决及（2012）菏民一终字第356号判决认定雇佣关系及受伤事实是正确的，并且上述两份判决书也已认定了上诉人邵效明从事的职业，系建筑公司的工作人员，因此其误工费按照建筑行业计算既符合事实也有法律依据。2、上诉人所称的护理费计算错误，不符合事实，该护理费的计算不应减去40天，因为牡丹区法院及菏泽市中院做出的上述两份判决只是认定了住院期间护理260天，在这期间上诉人邵效明又继续住院，住院天数达40天之久，并且病历显示是二人护理，因此其护理计算时间是正确的。
上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司及被上诉人山东诚祥建安集团有限公司综合答辩称，上诉人邵效明的上诉理由依法不能成立，大舜司法鉴定意见是在双方同意选择的鉴定机构进行鉴定的，其结论客观真实，上诉人的上诉理由称2009年、2010年病例中的检查结论为依据，称鉴定结论不客观，司法鉴定应当是以鉴定时的身体状况为依据，而不是依据原来就医时的诊断结论为依据，因而上诉人的上诉理由不能成立。关于鉴定人的出庭费用问题，鉴定人从某到定陶仅一天时间，两个人2500元的费用与事实不符。
本案二审审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，2009年4月5日，菏泽市金玉粮食购销有限公司与上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司签订协议书，双方约定菏泽市金玉粮食购销有限公司将位于定陶县杜堂开发区的粮食储备库的钢结构工程承包给上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司。被告山东诚祥建安集团有限公司城东分公司又将该工程的清工分包给上诉人季世良。上诉人邵效明受雇于上诉人季世良干活，邵效明于2009年5月24日在山东诚祥建安集团有限公司城东分公司承包的菏泽市金玉粮食购销有限公司工地摔伤。上述事实，已经发生法律效力的本院（2012）菏民一终字第356号民事判决书及山东省菏泽市牡丹区人民法院（2010）菏牡民重字第643号判决予以认定。上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司、上诉人季世良虽然对上述判决书不服并进行了申诉，但并未提供充分的证据予以推翻，故本院对上述事实应予认定。上诉人邵效明的伤情经山东大舜司法鉴定所鉴定，所出具的司法鉴定意见书是按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，所作出的伤残程度及护理依赖符合有关法律规定，上诉人虽称该鉴定意见书结论错误，但未能举证充分有效证据予以证实，对该鉴定结论依法应予采信。上诉人邵效明在事故发生前从事建筑业，原审判决按照山东省建筑业平均工资计算其误工费并无不当。邵效明在山东中医药大学中鲁医院、菏泽市牡丹人民医院及菏泽市立医院共计住院40天，其评残前护理费为140585.84元〔29222元／年÷365天×40天×2人+29222元／年÷365天×（1976天260天40天）×1人〕，原审判决所计算的护理天数存在重复，原审判决所确定的评残前护理费143788.25元存在错误，本院予以纠正。据此，邵效明的损失总额相应减少3202.41元，应为1219840.44元，应当由上诉人季世良赔偿853888.31元（1219840.44元×70%）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但护理费的数额存在计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第572号事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第572号事判决第一项为“季世良赔偿邵效明医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具（轮椅）、鉴定费、精神抚慰金、二次手术费等共计人民币853888.31元。于判决生效后十日内履行完毕。”。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币17818元，由上诉人邵效明负担人民币5479元，上诉人季世良负担人民币12339元，上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对上诉人季世良负连带责任，被上诉人山东诚祥建安集团有限公司对上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司负连带责任；财产保全费人民币4020元，由上诉人季世良负担，上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司对上诉人季世良负连带责任，被上诉人山东诚祥建安集团有限公司对上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司负连带责任。二审案件受理费16500元，由上诉人山东诚祥建安集团有限公司城东分公司、上诉人季世良负担12339元，由上诉人邵效明负担4161元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一七年一月十七日
书 记 员 李 峰