吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民二终字第72号
上诉人（原审原告）白山市蓝天建筑工程材料有限公司。住所：白山市江源区。
法定代表人徐小春，经理。
委托代理人徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张晓军，男，汉族，公务员，住吉林省长白朝鲜族自治县。
被上诉人（原审追加被告）陈健，男，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市铁西区。
二被上诉人委托代理人丁海洋，吉林刘春玉律师事务所律师。
上诉人白山市蓝天建筑工程材料有限公司因承揽合同纠纷一案，不服长白朝鲜族自治县人民法院（2013）长民二初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
白山市蓝天建筑工程材料有限公司（以下简称蓝天公司）原审诉称，2011年7月30日，蓝天公司承包长白县暖房子外贴保温板工程。施工期间，张晓军、陈健主动找到蓝天公司以沈阳兰军公司的名义要求承包长白县交通楼、40户、中兴1号和中兴3号楼更换塑钢窗分项工程制作和安装。根据双方合同的约定，张晓军、陈健承包面积1516平方米，每平方米单价205.00元，工程总造价310，780.00元，施工期限为2011年8月8日至8月25日止。合同签订后，蓝天公司按张晓军、陈健安装范围扣除百分之十的保修金后共支付工程款280，000.00元，但张晓军、陈健收到工程款后，未按合同约定履行义务，施工至2011年9月14日，以无工程款为由，擅自停工。在此期间，扣除百分之十质量保证金后，实际工程款为166，968.00元，冲减张晓军、陈健于2011年9月份退还的30，000.00元后，张晓军、陈健尚余工程款83，032.00元，由于张晓军、陈健的违约行为，导致工程下道工序无法正常施工，造成误工，蓝天公司为此垫付施工方误工费10，700.00元和因张晓军、陈健施工质量不合格产生的维修费用5，000.00元，并承担了延误交工日期违约金100，000.00元损失和处理张晓军、陈健未完工程发生的善后事宜的门窗材料费、运费、工地倒运费、管理人员工资费用50，630.00元。为维护蓝天公司的合法权益，请求依法判决张晓军、陈健返还剩余工程款83，032.00元，支付蓝天公司垫付的施工方误工费用10，700.00元，工程质量不合格维修费用5，000.00元，赔偿由于违约给蓝天公司造成延误交工支付抚松县弘兴建筑有限公司100，000.00元的损失和蓝天公司处理未完工程发生的人工费、运费、工地倒运费、添加材料费等50，630.00元，上述各项费用共计249，362.00元。并增加诉讼请求，要求张晓军、陈健支付违约罚款253，552.50元。
张晓军原审辩称，2011年7月30日，陈健为承包长白县交通楼、40户、中兴1号和3号楼更换塑钢窗分项工程制作和安装工程与蓝天公司进行协商时，蓝天公司提出陈健是辽宁人，家不在长白住，怕陈健在收到工程款后携款潜逃，要求陈健在长白找个担保人，保证其在施工期间不会携款潜逃。陈健为此找到张晓军，恳请张晓军为其签订合同进行担保，张晓军同意为其担保，并在合同中签字。因此张晓军在本案中履行的是担保责任，只对陈健在工程施工完毕前不会携款潜逃进行担保，其他事务与张晓军无关。现工程已施工完毕，陈健在施工期间未发生携款潜逃的情形，张晓军的担保义务已履行完毕，担保责任已经消除。另外，合同签订后所有工程全部是由陈健本人组织施工，工程款蓝天公司也支付给了陈健，张晓军既未组织施工，也未收到蓝天公司支付的工程款。因此，张晓军不是本案的适格被告，不应当返还蓝天公司工程款并赔偿各项损失，请求法院依法判决，维护张晓军的合法权益。
陈健原审辩称，张晓军在本案中履行的是担保陈健在收到工程款后不会携款潜逃的担保职责。现工程已施工完毕，且未发生陈健收到工程款后携款潜逃的事项，故张晓军的担保义务已经履行完毕，担保职责已经消灭，其不是适格的被告，不应当承担赔偿责任。蓝天公司起诉要求赔偿各项费用于法无据，不应当得到支持。2011年7月30日，蓝天公司与陈健签订塑钢门窗制作、安装合同。根据合同约定：1、陈健对坐落于长白朝鲜族自治县长白镇的40号楼、法院后传进楼、江坝楼、交通楼、中兴1号楼、中兴3号楼六栋楼进行塑钢门窗制作、安装进行施工，面积为1851平方米，单价为205.00元／平方米。2、蓝天公司应于合同签订后支付给陈健塑钢窗总价款的70%即23万元，完成工程量900平方米后蓝天公司支付给陈健5万元，剩余款工程结束后蓝天公司再支付6万元；3、双方在合同中对质量要求及标准进行了约定。4、窗洞口的制作尺寸由陈健、房产局、蓝天公司确认实际测量为准。并且面积计算方式应按蓝天公司、陈健、房产局三家确认实际塑钢窗面积结算。合同签订后，陈健即组织人员对合同中约定的塑钢门窗进行制作和安装，但蓝天公司却未按合同约定的时间及时打款导致工期延误。另外根据合同约定陈健应完成的工程量应为1851平方米，但是在施工期间，蓝天公司在未与陈健沟通并对合同进行修改的前提下擅自将法院后传进楼52平方米和江坝楼281平方米交给他人施工。另外，2011年9月，陈健因打架被羁押于长白县看守所。陈健当时委托张晓军为其与蓝天公司未完成工程进行结算事宜。9月9日，张晓军与蓝天公司经理徐小春一起计算了剩余工程量，经结算剩余工程只需3万元即可完工，张晓军与陈健已将3万元工程款返还给了蓝天公司，双方已经结算完毕，不存在返还工程款，给付误工费、维修费、赔偿损失等事宜。而且双方在办理结算事宜时蓝天公司从未和陈健、张晓军说过陈健负责安装的塑钢门窗存在质量问题，也未提交长白县房产局出具的陈健负责安装的塑钢门窗存在质量问题的任何证据。蓝天公司在合同履行期间存在违约导致工期延误，陈健不存在违约行为，且陈健安装的塑钢门窗不存在质量问题，蓝天公司要求陈健、张晓赔偿因工程延误导致的各项损失不合理，请求法院依法驳回蓝天公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年6月2日，蓝天公司与抚松县弘兴建筑安装有限责任公司签订了长白县暖房工程第一标段工程分包合同，双方约定长白县实验中学道路以东为蓝天公司施工范围，施工主要项目包括屋面彩钢瓦、屋面保温、外墙保温、外墙涂料、塑钢窗更换、楼宇门更换。2011年7月31日，蓝天公司与张晓军、陈健签订了塑钢门窗制作、安装合同，张晓军在合同乙方项下签名，陈健在合同乙方法人项下签名。合同约定：乙方负责制作安装40户楼、法院后传进楼、江坝楼、交通楼、中兴1号、中兴3号楼的塑钢窗的制作和安装工程，单价为每平方米205.00元。面积计算方式为：按甲方、乙方、房产局三家确认实际塑钢窗面积结算。安装结束时间为：40户楼、法院后传进楼，2011年8月8日。江坝楼，2011年8月13日。交通楼，2011年8月15日。中兴1号楼，2011年8月19日。中兴3号楼，2011年8月25日。付款方式为：合同签订后，甲方支付乙方塑钢窗总价款的70%即23万元，完成工程量900平方米后，甲方支付乙方5万元，剩余款工程结束后甲方支付乙方6万元，余款10%支付质量保证金和质量检测费，按照长白暖房办要求留取，甲方不增不减，剩余款支付乙方。合同签订后，蓝天公司于2011年8月4日给付张晓军、陈健8万元，2011年8月9日给付张晓军、陈健5万元，2011年8月17日给付张晓军、陈健1万元，2011年8月18日给付张晓军、陈健5万元，2011年8月20日给付张晓军、陈健9万元。在施工期间由于陈健个人原因，塑钢窗制作安装工程没有全部完成，蓝天公司又与张玉忠、张立华、郑吉胜签订合同，完成了该项工程。交通楼、中兴1号楼、中兴3号楼、40户楼的塑钢窗、楼道窗的安装工程现已全部完工，并已经有关部门验收合格。另查明，2011年9月9日，张晓军给付蓝天公司经理徐小春3万元，徐小春出具收据一张，内容为：3号楼1、3、4、5、6单元部分塑钢窗框与玻璃制作和安装费用、40户修复一部分塑钢窗框和全部玻璃制作安装费用、一中楼塑钢窗和玻璃制作安装等费用。
原审法院认为，蓝天公司与张晓军、陈健签订了塑钢窗制作安装合同，双方在合同上签名，合同依法成立，双方即形成了承揽合同关系。尽管张晓军主张自己是担保人，只对陈健在施工过程中不会携款潜逃提供担保，但其没有向法庭提供充分的证据予以证明，故对张晓军的该项主张不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，蓝天公司与张晓军、陈健在合同中明确约定面积计算方式为按蓝天公司、张晓军与陈健、房产局三方确认实际塑钢窗面积结算，蓝天公司只是向法庭提供了其公司制作的交通楼、中兴1号楼、中兴3号楼、四十户楼收费统计表，但这只是蓝天公司单方的统计，张晓军、陈健对此不认可，蓝天公司未向法庭提供房产部门确定面积的证据，故对交通楼、中兴1号楼、中兴3号楼、四十户楼的塑钢窗、楼道窗的安装总面积无法确认。虽然蓝天公司提供了张玉忠、张立华的证人证言和郑吉胜的证明能够证明三人完成了部分工程，但因总工程量无法确定，因此，无法确定张晓军、陈健完成的工程量。从2011年9月9日蓝天公司经理徐小春出具的收据内容看，张晓军、陈健对未完成工程的工程款进行了返还，虽然蓝天公司对此有异议，认为其内容是后加的，但未提供证据加以证明。根据“谁主张，谁举证”的原则，对蓝天公司主张张晓军、陈健应返还剩余工程款83，032.00元的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。关于蓝天公司要求张晓军、陈健承担蓝天公司垫付的误工费10，700.00元的问题，蓝天公司主张给付陈月金误工费10，700.00元有两张收据予以证实，并且在徐小春写欠据时有张晓军的签名，两份证据相互印证，能够证实因陈健误工导致该误工费的发生，故对蓝天公司的该项主张依法予以支持。关于张晓军、陈健应否给付蓝天公司维修费5，000.00元问题，蓝天公司提供的三张维修收据，时间分别为2011年9月12日、9月13日、9月20日，内容为中兴3号楼玻璃窗框安装费维修费，而张晓军于2011年9月9日已经给付了蓝天公司3万元，蓝天公司出具了收据，收据上已经写明该笔款为3号楼部分塑钢窗制作安装费用、40户修复及制作安装费用、一中楼塑钢窗制作安装费用，故对蓝天公司的该项请求不予支持。关于蓝天公司主张因张晓军、陈健没有及时完成工程，蓝天公司给抚松县弘兴建筑安装有限责任公司赔偿100，000.00元的问题，从蓝天公司提供的2011年9月6日与光大工艺玻璃制品厂所签订的合同看，除中兴1号没有完成外，还有乡企楼、煤矿楼等近一千余平方米的工程没有完成，因此不能只确认该损失是由张晓军、陈健造成的，故对蓝天公司的该项请求不予支持。蓝天公司提供的证明其他损失的证据，均是其公司自行制作的，且张晓军、陈健不认可，蓝天公司要求张晓军、陈健赔偿损失的证据不足，对蓝天公司的该项请求不予支持。原审法院判决：“一、被告张晓军、追加被告陈健承担连带责任于本判决生效后给付原告白山市蓝天建筑工程材料有限公司垫付的误工费10，700.00元；二、驳回原告白山市蓝天建筑工程材料有限公司的其他诉讼请求。”
蓝天公司的上诉理由为，蓝天公司提交的与张玉忠、张立华、郑吉胜签订的合同及张玉忠、张立华、郑吉胜出具的收据，足以证明张晓军、陈健未按合同约定完成工程，张晓军、陈健应返还剩余工程款；蓝天公司提交的与抚松县弘兴建筑安装有限责任公司签订的合同及抚松县弘兴建筑安装有限责任公司出具的收据，证明因张晓军、陈健未按合同约定完成工程，给蓝天公司造成的损失，该损失依法应由张晓军、陈健承担。原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。
张晓军答辩认为，张晓军在本案中履行的是担保陈健在收到工程款后不会携款潜逃的担保职责。现工程已施工完毕，且未发生陈健收到工程款后携款潜逃的事项，故张晓军的担保义务已经履行完毕，其不是适格的被告，不应当承担赔偿责任。
陈健答辩认为，蓝天公司主张的各项损失与法无据，不应当得到支持，请求二审法院依法驳回蓝天公司的上诉请求。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，蓝天公司与张晓军、陈健在合同中明确约定面积计算方式为蓝天公司、张晓军、陈健及房产局三方共同对张晓军、陈健施工的塑钢窗面积进行确认，蓝天公司提供的其单方作出的统计，未经过房产部门确认，张晓军、陈健亦不认可，故无法据此确定张晓军、陈健完成的工程量。2011年9月9日，张晓军、陈健将收取的工程款部分返还给蓝天公司，蓝天公司亦为张晓军、陈健出具了收据，故蓝天公司要求张晓军、陈健返还剩余工程款的上诉主张依据不足，本院不予支持。张晓军给付蓝天公司3万元，蓝天公司于2011年9月9日为张晓军出具收据时上已经写明张晓军返还的3万元为三号楼部分塑钢窗制作安装费用、40户修复及制作安装费用、一中楼塑钢窗制作安装费用，故蓝天公司再要求张晓军、陈健给付维修费的上诉请求没有依据，本院不予支持。蓝天公司主张因张晓军、陈健违约，应赔偿蓝天公司因此遭受的损失，因蓝天公司提供的证据不足以证实该损失是由张晓军、陈健造成，故本院对蓝天公司的此项请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6，309.00元，由上诉人白山市蓝天建筑工程材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱瑛华
代理审判员 兆艳红
代理审判员 方永刚
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李 勇