广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7382、7383、7384号
上诉人（1846号案原告、1870号案原告、1850号案被告）：吴艳，住广东省清新县。
上诉人（1846号案被告、1870号案被告、1850号案原告）：广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场，经营场地于广州市荔湾区芳村龙溪大道花卉博览园观光路2号。
经营者：魏文辉。
委托代理人：丁国辉，广东深卓律师事务所律师。
委托代理人：王龙会，广东深卓律师事务所律师。
上诉人吴艳、广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场（以下简称海港养殖场）因劳动争议纠纷三案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1846、1850、1870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴艳原审1846号案的诉讼请求为：一、确认劳动者与用人单位在2014年11月1日至2015年5月27日期间存在事实劳动关系。二、判决用人单位支付在2014年11月1日至2015年5月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，共计36390.8元（计算公式：12月工资6000元+1月工资6000元+2月工资6000元+3月工资6400元+4月工资6400元+5月工资5590.8元=36390.8元）。三、判决用人单位支付2015年5月1日至2015年5月27日共27天的工资5590.8元、加班费4192.92元，合计9783.72元（计算公式：6400元/21.75天×19天=5590.8元；平时加班时间共计9小时，平时加班费=9小时×36.78元/小时×1.5倍=496.53元；周末日加班时间共计36小时，周末日加班费36小时×36.78元/小时×3倍=1048.23元）。四、判决用人单位支付在2014年11月1日至2015年4月30日期间的加班费用，共计为24685.26元（计算公式：原告每月工资为6400元，每小时工资为6400元/21.75天/8小时=36.78元，平时加班时间为30.41小时，平时加班费=30.41小时×36.78元/小时×1.5倍=1672.55元；周末日加班时间为273.33小时，周末日加班费=273.33小时×36.78元/小时×2倍=20106.15元；法定节假日加班时间为41.5小时，法定节假日加班费=41.5小时×36.78元/小时×3倍=5627.34元，具体加班时间详见附表）。五、判决用人单位支付因违法辞退的经济补偿金12800元。六、判决用人单位支付代通知金6400元。七、判决用人单位开具解除劳动关系证明书。八、判决诉讼费由用人单位承担。1870号案的诉讼请求为：判决用人单位支付克扣劳动者的工资合计5542.12元（具体为2014年11月为955.16元、2014年12月为955.16元，2015年1月为955.16元，2015年3月为683.32元，2015年4月为1993.32元）。
海港养殖场原审1850号案的诉讼请求为：一、确认双方存在劳动关系的期间是2015年1月1日至2015年4月30日。二、判决用人单位无须支付2014年11月28日至2015年5月27日未签订劳动合同的双倍工资差额29819.38元。三、判决用人单位无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金5055.64元。四、判决用人单位无须支付2014年11月28日至2015年2月27日和2015年5月1日至2015年5月27日的加班工资504.91元，休息日加班工资4877.18元，法定节假日加班工资810.81元。五、判决用人单位无须支付2015年5月份工资2489.66元；六、判决用人单位无须出具解除劳动关系的证明。七、诉讼费由劳动者承担。
原审法院判决：一、确认海港养殖场与吴艳自2014年11月28日起至2015年5月27日止存在劳动关系。二、海港养殖场应在判决发生法律效力之日起三日内支付克扣的工资1393.32元给吴艳。三、海港养殖场应在判决发生法律效力之日起三日内支付2014年11月1日至2015年4月30日的延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资差额共15295元给吴艳。四、海港养殖场应在判决发生法律效力之日起三日内支付2015年5月工资、延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资6568元给吴艳。五、海港养殖场应在判决发生法律效力之日起三日内支付解除劳动合同经济补偿金6624元给吴艳。六、海港养殖场应在判决发生法律效力之日起三日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25686元给吴艳。七、海港养殖场应在本判决发生法律效力之日起三日内出具解除劳动关系证明给吴艳。八、驳回海港养殖场与吴艳的其他诉请。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审三案受理费各10元，由广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场承担。
吴艳上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项判决。二、改判确认吴艳与海港养殖场在2014年11月1日至2015年5月27日期间存在事实劳动关系。三、改判海港养殖场支付吴艳克扣的工资合计5542.12元。四、改判海港养殖场支付吴艳2014年11月1日至2015年4月30日期间的加班费用，共计为24685.26元（以每月工资6400元作为计算基数）。五、改判海港养殖场支付吴艳2015年5月1日至2015年5月27日共27天的工资5590.80元、加班费4192.92元，合计为9783.72元（以每月工资6400元作为计算基数）。六、改判海港养殖场支付吴艳违法解除劳动合同的经济赔偿金12800元。七、改判海港养殖场支付吴艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额，共计62843.4元（以吴艳计算的工资以及加班费作为计算依据）。八、海港养殖场支付吴艳6400元的通知金。九、维持原审判决第七项。十、判决海港养殖场承担本案一审、二审诉讼费。上诉理由：一、吴艳于2014年11月1日在海港养殖场处上班，担任平面设计师一职，每月工资约为6400元，每周工作五天，上班时间从上午9点半到下午6点，中间没有休息时间。海港养殖场一直未与吴艳签订书面劳动合同，并且一直不按广州市规定的社会保险险种、金额、数额为吴艳缴纳社会保险费以及住房公积金，不肯支付加班费或者安排吴艳补休，最后甚至克扣工资。2015年5月27日下班后，海港养殖场突然在毫无合法、合理解释及法律依据的情况下口头告知吴艳已被辞退。二、海港养殖场当时提出试用期一个月，工资约为5000元，其中基本工资为4500元，转正之后工资约为6000元，其中基本工资为4800元。但是最终会根据吴艳业绩每月的实际工资会存在约数百元的上下浮动。2014年11月开始海港养殖场突然向吴艳提出社保要全部由吴艳承担，克扣了吴艳工资。2015年4月海港养殖场以事假为由克扣了吴艳工资710元，并另外扣除奖金约600元，合计1310元。三、原审判决已经认可了吴艳于2014年11月1日开始工作的事实，应当确认吴艳与海港养殖场于2014年11月1日至2015年5月27日存在事实劳动关系。四、关于未签订书面劳动合同二倍工资。劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，故海港养殖场应该支付的二倍工资共计62843.4元。
海港养殖场的答辩意见同其上诉意见。
海港养殖场上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持海港养殖场原1850号案一审的全部诉讼请求，改判海港养殖场原1870号案无须支付吴艳克扣工资1393.32元。二、本案一、二审诉讼费用由吴艳负担。上诉理由：一、吴艳主张加班工资没有充分合法有效的证据支持，其提供的工作表和工资单照片仅为复印件，并无原件核对，且没有海港养殖场的签名或盖章确认，其提供的名片没有海港养殖场的任何确认，原审法院认定以工作表和工资单照片计算吴艳的工资和加班工资，属于事实认定错误和法律适用错误，应予纠正。海港养殖场提供的工资条、考勤表等均为原始证据、直接证据，且吴艳也承认其上班有电子打卡记录，应予以采纳。二、原审法院完全片面地基于吴艳提供的证据来认定吴艳的入职、离职时间、工资结构、数额、克扣工资、加班工资、经济补偿金及双倍工资差额等事实，均属错误。三、即便是从吴艳提交的证据来看，工作表上有相当一部分没有任何所谓管理人员的任何签名，没有任何理由可以认定。四、从吴艳提交的工资单照片内容来看，虽然有扣款公司保险部分683.32元，但前面应发部分也发了社保683.32元，两相抵消，不存在克扣。五、吴艳不同意签订书面劳动合同，自己主动离职，未签订书面劳动合同及劳动合同终止的责任均在吴艳。
吴艳的答辩意见同其上诉意见。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，吴艳向本院提交了：1、邮件截图打印件，标题记载“吴艳，离职工资结算”，邮件附件名称“离职工资结算”，拟主张系海港养殖场发邮件解雇吴艳，但是吴艳亦自称该无法显示对方解除吴艳的内容。2、从智联招聘网站打印的关于海港养殖场招聘平面设计师的职位广告，其中该职位月薪是4001元到6000元，拟证明吴艳的底薪是4800元。对此，海港养殖场质证称：1、对于邮件截图打印件，不是新的证据，对该证据的真实性不予确认，而且从证据的内容无法显示吴艳收取邮件的内容，亦无法显示是海港养殖场发送的。2、对于招聘广告，不是新的证据，对该证据的真实性不予确认，而且这是吴艳从网上随意打印的，海港养殖场不予确认，而且工资待遇一般是与应聘职员面谈后确定，即使在网上有列明，也只供参考。
本院经审理认为：关于双方劳动关系的起始时间问题，吴艳主张应从海港养殖场筹备时起算。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织可以成为劳动合同法规定的用人单位。本案中，海港养殖场为个体工商户，在依法成立之后才能成为劳动法意义上的用人单位与吴艳形成劳动关系。故原审法院认定双方的劳动关系从海港养殖场成立之日起算，并无不当，本院予以维持。
关于工资情况和工作时间的认定问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。海港养殖场虽然上诉认为法院应当采纳其提供的工资条与电子考勤记录等证据，但是参照原劳动部《工资支付暂行条例》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，因海港养殖场在一审时提供的工资台帐不符合原始工资台帐的形式，存在应诉后自行制作的可能性，故原审法院不予采纳，并无不当。而对于海港养殖场提供的考勤记录，仅为无劳动者签名确认的打印件，而且只显示了上班时间，无记录下班时间，故原审法院不予采纳，亦无不当。参照《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。故原审法院采纳劳动者的主张，依照其提供的工资条、工作表以及加班时间汇总表等证据，认定吴艳的工资发放情况以及加班时数，并无不当，本院予以确认。
关于克扣工资的问题。参照《广东省工资支付条例》第十四条第（二）项之规定，用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣的部分为劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金。故单位应当缴纳的社会保险费不应该从劳动者的工资中扣除。如前所述，海港养殖场未能完成其关于工资支付情况的举证，本院采纳吴艳的主张，认定海港养殖场应向吴艳支付其克扣的应由单位缴纳的社会保险部分的工资。根据吴艳提供的工资条，其中单位应缴纳的社会保险部分为683.32元，故海港养殖场应支付吴艳2014年11月、12月，2015年1月、3月、4月单位应缴纳的社会保险部分3416.6元（683.32×5个月）以及2015年4月扣发的710元，合计4126.6元。
关于经济补偿金的问题。吴艳主张系海港养殖场违法解除，海港养殖场主张系吴艳自行离职，但一审期间双方均未能提出证据予以证明。二审时，虽然吴艳提交了邮件截图打印件拟主张系海港养殖场发邮件解雇吴艳，但是该证据为打印件，海港养殖场对此不予确认，而且从该证据的内容无法证明吴艳的主张。故原审法院认定视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，从而判令海港养殖场支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的计算问题，应该在原审法院核算的基础上加上吴艳被克扣的工资，计算为7014.52元[（46368.52元–1393.32元＋4126.6元）÷7]。
关于加班工资的计算基数问题。用人单位与劳动者约定加班工资计算基数的，按照约定处理；用人单位与劳动者没有约定加班工资计算基数的，但劳动合同约定基本工资的，按劳动合同约定的基本工资作为加班工资计算基数。根据吴艳的主张以及所提供的工资条，其基本工资为4800元，故原审法院以此为计算加班工资的基数，按照吴艳所主张的加班时数减去中午休息时间来计算吴艳的加班工资，并无不当，本院予以维持。
关于二倍工资的问题。吴艳主张应该从海港养殖场筹备开始计算，但是参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，用人单位在尚不具备用人单位主体资格时所承担的赔偿责任仅为支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金以及给劳动者造成损害的赔偿责任，并不包含未签订书面劳动合同的二倍工资差额。海港养殖场成立前未签书面劳动合同的时间段不计算双倍工资，故海港养殖场支付吴艳未签劳动合同二倍工资差额的时间段为2014年12月28日至2015年5月27日。关于二倍工资差额的计算基数问题。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。结合本案证据以及双方当事人的陈述，吴艳的每月应得工资应包括已发工资、应发加班费总额、克扣工资、2015年5月工资和加班工资、双方确认的2015年2月已发放的900元以及吴艳个人应缴的社保部分。吴艳每月的应发工资项目基本一致，故其解除劳动合同前的月平均工资7014.52元加上其个人应缴的社保部分271.84元为其月平均应发工资7286.36元，经核算其二倍工资差额为36180.54元（7286.36元÷21.75天×3天+7286.36元×4个月+7286.36元÷21.75天×18天）。
关于双方上诉的其它问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。
综上，原审认定事实部分不清，判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1846、1850、1870号民事判决第一、三、四、七、八项以及一审受理费的决定。
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1846、1850、1870号民事判决第二项为：广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场应在本判决发生法律效力之日起三日内支付克扣的工资4126.6元给吴艳。
三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1846、1850、1870号民事判决第五项为：广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场应在本判决发生法律效力之日起三日内支付解除劳动合同经济补偿金7014.52元给吴艳。
四、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1846、1850、1870号民事判决第六项为：广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场应在本判决发生法律效力之日起三日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36180.54元给吴艳。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费30元，由广州市荔湾区文辉海港锦鲤养殖场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 黄小迪
代理审判员 李 婷
二〇一六年七月××日
书 记 员 黄笑芬
庄武衡