安徽省休宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）休刑初字第00012号
公诉机关休宁县人民检察院。
被告人张宝国，男，1974年8月3日出生，汉族，初中文化。2013年5月31日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于休宁县看守所。
辩护人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。
被告人洪专，男，1964年8月12日出生，汉族，中专文化。2013年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于休宁县看守所。
辩护人汪学军，安徽萝宁律师事务所律师。
被告人洪梅，女，1967年9月1日出生，汉族，小学文化。2013年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于黄山市看守所。
辩护人柳传圣，安徽剑戈律师事务所律师。
被告人蔡平华，男，1972年10月2日，汉族，小学文化。2013年6月7日被苏州市公安局虎丘分局抓获。2013年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于休宁县看守所。
辩护人刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。
休宁县人民检察院以休检刑诉（2013）140号起诉书指控被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华犯诈骗罪，于2013年12月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，并于2014年1月10日、3月3日公开开庭审理了本案。休宁县人民检察院指派检察员宁凤祥出庭支持公诉，被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华及他们的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
休宁县人民检察院指控：
2012年11月份，被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华、王树华（另案处理）等人以股份制合伙谋划以废旧矿石粉冒充铅精矿出售进行诈骗。后从安庆市怀宁县购买约60吨废旧矿石，并用货车运至祁门县一临时租来的仓库。2013年1月份，因怕事情败露，张宝国、王树华又将该废旧矿石粉从祁门运至休宁县新塘村路口一仓库内。2013年5月份，因蔡平华、王树华在外有事，张宝国便和洪专、洪梅来休宁实施诈骗。2013年5月13日，被害人杨某某、马某某到休宁后，张宝国自称是公司销售经理“夏光华”，洪专自称是公司老总“华勇略”，在被害人验货抽样时，洪梅将事先准备的合格铅精矿样品与被害人抽取的样品进行调包让被害人检验，骗取被害人信任，后被害人与张宝国等人交易，并于5月19日通过网上银行转账的方式支付给张宝国等人698000元，被害人杨某某购买的50余吨货物经有关部门鉴定均未达到铅精矿的品位。案发后，张宝国和洪专用虚假身份在休宁、屯溪等地银行取出赃款并予以分赃。
公诉机关认为，被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张宝国对诈骗的事实没有异议，但辩解称：除去分给洪梅的14万元和在苏州给蔡平华的4万元以外，余下的钱让洪专拿走了。
被告人张宝国的辩护人的辩护意见如下：1、被告人构成合同诈骗罪，理由如下：冒充“黄山有色金属回收公司”经理，以铅精矿为标的物，在合同履行的过程中，通过调包，将虚假的矿石销售给被害人，符合合同诈骗罪的构成要件。2、被告人张宝国的从轻情节：（1）此次诈骗是由洪春起意，洪专负责指挥，张宝国只是表现相对积极；（2）认罪态度较好，愿意尽力退赃。
被告人洪专对诈骗的事实没有异议，但辩解称：1、其没有参与预谋，也没有出资入股；2、因为蔡平华、王树华的临时退出，其只好帮忙；“华勇略”的身份并非为其准备，没有其的参与，此次诈骗计划一样能成功；3、其没有参与分赃。
被告人洪专的辩护人的辩护意见如下：1、定性上应认定为合同诈骗罪；2、洪专没有首起犯意，没有出资，没有参与租仓库、准备合格样品，只是在张宝国的安排下来到休宁，没有参与分赃，属于帮助犯，应认定为从犯；3、洪专自愿认罪，愿意退赔。
被告人洪梅对诈骗的事实没有异议，但辩解称：对真假矿石进行调包的人是张宝国，其分得的14万元是拿去还了其替张宝国妻子借的债。
被告人洪梅的辩护人的辩护意见如下：1、定性上应认定为合同诈骗罪；2、此次诈骗不是洪梅首起犯意，且运输假矿石、租仓库等环节均没有参与，甚至对此次诈骗多少数额不清楚，其在共同犯罪中应属于从犯，且只应对其所得的14万元承担责任；3、洪梅如实供述犯罪事实，自愿认罪，愿意退赃，建议对其从轻处罚。
被告人蔡平华对其参与前期的商议、出资入股及相关准备工作没有异议，但其认为其没有参与本起诈骗，不构成诈骗罪。其从2013年4月份开始，已向张宝国等人表示不再参与，其收到的4万元，是代收的洪专归还王树华的欠款。
被告人蔡平华的辩护人的辩护意见如下：被告人蔡平华不构成诈骗罪，理由如下：1、蔡平华虽参与了前期的商量、出资入股，接待第一个客户，但此后，已对张宝国等人多次明确表示不参与。本次指控的诈骗杨某某，如何联系，如何具体诈骗，诈骗数额多少，蔡平华均不知情，不应承担刑事责任。2、蔡平华所收的4万元，是其代王树华收下的洪专归还王树华的个人借款。当时蔡平华并不知道是本案的赃款。3、蔡平华愿意将4万元全部退出，作为自己违法行为的弥补。
经审理查明：2012年10月至11月间，被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华、王树华（另案处理）等人商议，谋划以废旧矿石粉冒充铅精矿出售进行诈骗，张宝国、洪梅、蔡平华、王树华均拿出数千元至一万多元不等的钱，由张宝国保管，用于购买废旧矿石、租仓库、运输等费用。11月初，张宝国、洪梅、蔡平华、王树华、洪专到安庆市怀宁县购买约60吨废旧矿石，并用货车运至祁门县一临时租来的仓库。2013年1月份，因怕事情败露，张宝国、王树华又将该批废旧矿石粉从祁门转运至休宁县海阳镇新塘村路口一仓库内。
2013年3月份，被告人张宝国打电话给被告人蔡平华、王树华，告诉他们有一东北客户来看货，让蔡平华、王树华到黄山来。蔡平华从苏州赶到黄山，与张宝国一起与对方洽谈，后因对方看货后不满意而未得逞。
2013年5月份，被告人张宝国在网上联系到杨某某，杨某某有购买矿石的意向且急于到休宁看货，张宝国当即打电话给被告人蔡平华，蔡平华因在苏州做工程无法马上到休宁，对张宝国等人再次行骗事宜未置可否，也未加阻止。
后被告人张宝国便打电话给被告人洪专来休宁帮忙，并电话通知被告人洪梅从家里把真的铅精矿样品带到休宁来。2013年5月13日，被害人杨某某到休宁后，张宝国自称是公司销售经理“夏光华”，洪专自称是黄山市有色矿产回收公司老总“华勇略”，被害人杨某某在仓库看货取样，并将样品装入张宝国提供的袋内，趁被害人洗手之际，洪梅将事先准备好的装有合格铅精矿样品的同种包装袋交给张宝国，与被害人抽取的样品袋进行对调，被害人杨某某将已被调包的样品带回检验，符合铅精矿的品位标准，随即决定购买该批矿石。2013年5月19日，杨某某等人来到休宁，与张宝国、洪专商讨好价格、付款方式后，联系车辆装车运输，杨某某通过网上银行转账的方式向张宝国持有的户名为夏光华的工行卡汇款总价款的65%即698000元作为预付款，余款在矿石运输到江西后再支付。
2013年5月19日及次日，被告人张宝国和洪专通过银行柜台、ATM机取款等方式在休宁、屯溪等地银行取出赃款共计695000元，并将涉案银行卡丢弃。5月19日当晚，洪梅得到赃款14万元，次日返回庐江。洪专及张宝国、洪春一同携款到苏州，在找到蔡平华之前，张宝国、洪专二人商议：告诉蔡平华，这笔货处理后只得10万元，给蔡平华4万元，作为蔡平华、王树华二人前期出资的相关费用及利润。到蔡平华公司的办公室后，洪专从赃款中拿出4万元交给蔡平华。
2013年5月20日，被害人杨某某将购买的50余吨货物运回江西，抽样后经有关部门鉴定未达到铅精矿的品位，遂拨打被告人张宝国、洪专的手机，二人已关机不知去向。
2013年5月31日，被告人张宝国在浙江省慈溪市被休宁县公安局民警抓获；2013年6月1日，被告人洪专、洪梅在安徽省庐江县被庐江县公安局民警抓获；2013年6月7日，被告人蔡平华在江苏省苏州市被苏州市公安局虎丘分局民警抓获。
案发后，公安机关从被告人张宝国处查扣赃款40700元，已退还被害人杨某某。被告人蔡平华退赔被害人40000元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：1、黑色粉块状矿土6小袋。由休宁县公安局从江西金德铅业有限公司提取的（2013年5月20日由杨某某运至该公司）。2、黑色粉末状矿土1小袋，由休宁县公安局于2013年5月21日在休宁县海阳镇新塘仓库内提取。
二、鉴定结论：安徽省地质矿产勘查局332地质队测试中心出具的检验报告，送检样品（从新潭仓库提取及运回江西货物中提取的矿石粉）未达到边界品位，远未达到工业品位。
三、视听资料：银行ATM机取款视频显示：2013年5月19日、20日，被告人张宝国、洪专在银行ATM机上取款。
四、书证：
1、被告人的户籍证明，证明被告人的基本身份信息。
2、公安机关出具的抓获经过及羁押证明，证明四被告人被抓获及羁押的情况。
3、中国工商银行户名夏光华的账户历史明细清单显示：2013年5月19日，被害人将款项698000元汇入该账户；5月19日该卡通过ATM机取款、柜台取款、跨行汇款，共计取款、转账69.5万元。中国工商银行业务凭证及中国农业银行的账户明细查询记录，证实取款的具体时间、数额。
4、银行账户查询记录显示：对被告人张宝国、洪专及其近亲属的银行账户进行查询，未发现在2013年5月19日之后有大笔存取款记录及转账信息。
5、扣押清单：证实休宁县公安局依法对被告人张宝国在浙江慈溪的临时住所进行搜查并扣押相关物品。
6、休宁县公安局出具的发还清单：证实从被告人张宝国处查获的40700元，已退还给被害人杨某某。
7、被害人杨某某提供的“夏光华”出具的收据一份及“华勇略”的名片一张及“夏光华”的身份证复印件一张，证实被告人张宝国、洪专使用虚假身份与被害人洽谈。
8、被害人杨某某的辨认笔录：其辨认出被告人洪专为自称“华勇略”的男子；被告人洪梅为自称“仓库保管员”的女子；被告人张宝国为自称“夏光华”的男子。
9、证人艾某某的辨认笔录，其辨认出随车监磅的女子为被告人洪梅；自称“华勇略”的男子为被告人洪专、自称“夏光华”的男子为被告人张宝国。
10、江西金德铅业股份有限公司质量检测中心出具的证明，证实被害人杨某某2013年5月15日和5月20日两次送矿石样品检验的不同结果。
五、证人证言：
1、证人王某某的证言：证实其与被告人张宝国、蔡平华、洪梅合伙做矿石生意，到安庆买了矿石及在休宁租仓库存放。2013年2、3月间，曾有东北老板来看货，张宝国、蔡平华和客户洽谈，其与洪梅在仓库附近等候，但最终未果。此后，其打电话给张宝国、蔡平华，表示其不再参与骗钱计划，只要把本钱退还即可。
2、证人马某某的证言：证实2013年5月13日，其与杨某某到休宁，跟“夏光华”见面，还有夏光华公司的老板叫华勇略，其从仓库中取样，取样后在卷闸门上加了封条并标注，5月13日带回的样品，经化验结果是合格的。5月19日杨某某到休宁提货，到达仓库后，发现封条未动，杨某某预付了60%的货款，通过网银转账了698000元。
3、证人程某某的证言，证实杨某某曾于2013年5月15日、5月20日两次拿样品在江西德兴铅业股份有限公司进行检验及检验的不同结果。
4、证人童某、艾某某的证言，证实其与杨某某、马某某一起到休宁买矿石，跟卖家自称华总和经理的人有过接触及运矿石回江西检验后发现被骗，报案的情况。
5、证人丁某某的证言，证实一个自称江苏人的人租用其仓库放货，具体存放何物不清楚。2013年5月19日，有人来买货，货运走后，仓库当天退租。
6、证人洪春的证言，证实其听其丈夫张宝国说，诈骗得手当晚给了洪梅十几万，张宝国自己身上有三万，剩下的钱让其哥哥洪专带回去替其还账了。
六、被害人陈述：
被害人杨某某的陈述：其经朋友介绍，在休宁有一批矿石可以收购。2013年5月13日，其和朋友来到休宁，和自称“夏光华”的经理和自称“华总（华勇略）”的人见面，后二人带其到仓库抽取样品，将样品带回江西进行检验，结果符合标准，遂决定购买。5月18日，其到休宁提货，谈好总价是120万元，预付65%即提货。其通过网上银行打了698000元到“夏光华”工行账户。货运回江西后，其对运回去的矿石进行检验，检验结果不符合标准，其怀疑样品被调包。
七、被告人的供述和辩解：
1、被告人张宝国的供述：
供述其和洪梅、蔡平华、王树华等人一起商议用废旧矿石冒充铅精矿骗钱，并一起出资购买矿石、租仓库存放。其到网上找与矿产有关系的客户资料，联系客户购买。其和被害人杨某某联系时，用的是“夏光华”的身份；在被害人从仓库抽样后洗手时，由洪梅用从家中带过来的真的铅精矿进行调包；具体的价格是洪专负责谈的，被害人转账到户名夏光华的工行卡共计698000元。其和洪专取款后，给了洪梅14万元，在苏州给了蔡平华4万元，意思是告诉蔡平华只骗到10万元，是给蔡平华、王树华二人的，余下的钱由洪专带走了。
2、被告人洪专的供述：
供述其没有参与商议，也没有出资入股，只是因为蔡平华来不了了，张宝国叫其来帮忙的，张宝国给其一张印有“华勇略、黄山市有色矿产回收公司”的名片，让其用此身份介绍自己，其只是负责接待客户。诈骗得手后，是张宝国取的款，后来来不及了，其帮忙取了一部分。张宝国给了洪梅14万元，到苏州后在蔡平华的办公室，拿了4万元给蔡平华，说是这批货卖了10万元，现在把本金还给蔡平华、王树华，余下的钱都在张宝国那里。
3、被告人洪梅的供述：
张宝国和其妻子洪春找其帮忙，意思是用假的铅精矿来骗钱。其入股并和张宝国、蔡平华、王树华一起到安庆买了废矿石。运输矿石、租仓库其没有参与，真铅精矿样品是其从家中带去的，是趁对方上厕所时，张宝国调换的，其把换下的样品拿走。诈骗得手当晚，张宝国给其14万元，这14万元还了洪春以其名义借的高利贷。其他人分得多少钱不清楚。
4、被告人蔡平华的供述：
其和张宝国、洪梅、洪专、王树华商议并出资入股，并一同到安庆买废矿，先将货运到祁门，后在休宁租仓库存放。2013年3月份，张宝国打电话告诉其有客户到休宁看货，其从苏州到黄山，但最终未谈成。张宝国夫妇和洪专到其苏州公司的办公室，洪专给其4万元，说是还给王树华的欠款。
本院认为，被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。
四被告人在事发前伙同他人商议并谋划购买废旧矿石诈骗，在事发当中被告人张宝国、洪专、洪梅使用少量的真铅精矿样品和废旧矿石样品进行“调包”，让被害人误以为该批矿石为铅精矿。调包的目的是为了使被害人信以为真而决定付款购买，而非签订合同，且被告人采用虚构事实、隐瞒真相的行为发生在前，并不在“签订、履行合同的过程中”，被告人张宝国、洪专、洪梅的辩护人关于定性应认定为合同诈骗罪的辩护观点，本院不予采纳。
被告人蔡平华参与了犯罪的预谋、犯罪工具的准备，且在2013年3月份东北老板来看货时，其和张宝国参与洽谈，但最终未行骗得手。虽此次诈骗被害人杨某某，实行阶段其未参与，但在被告人张宝国打电话告诉其有客户来看货时，蔡平华称在苏州有事不能来，对此后如何继续，蔡平华的态度是未置可否的，且其未有效阻止犯罪结果的发生，其行为构成诈骗罪，其辩护人提出的蔡平华不构成诈骗罪的辩护观点，本院不予采纳。共同犯罪作为一个紧密联系的整体，每个共犯均需对犯罪的总额承担刑事责任，因此，被告人蔡平华参与诈骗，数额为特别巨大。
被告人张宝国联系并邀请被害人来休宁看货、参与接待被害人；被告人洪专参与接待被害人、商谈具体价格及付款方式；被告人洪梅从家中带来真铅精矿样品用于调包，促成本起诈骗得以实现。在具体实施诈骗的过程中，三被告人相互配合、紧密联系，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人洪专、洪梅的辩护人提出的洪专、洪梅属于从犯的辩护观点，本院不予采纳。被告人蔡平华虽未直接参与对被害人杨某某的诈骗，但在整个共同犯罪中起辅助作用，依法应认定为从犯，应当减轻处罚。
被告人张宝国、洪专、洪梅在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张宝国、蔡平华案发后退出部分赃款，酌情从轻处罚。各辩护人相应的各被告人具有从轻情节的辩护观点，本院予以采信。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、退赃情况及社会危害性，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张宝国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2024年9月30日止。罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳。）
二、被告人洪专犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2024年3月31日止。罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳。）
三、被告人洪梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2023年9月30日止。罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳。）
四、被告人蔡平华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2016年12月6日止。罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳。）
五、作案工具矿石样品七袋、手机三部、笔记本电脑一台依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈丽秀
代理审判员 程华韦
人民陪审员 陈伯利
二〇一四年三月三日
书 记 员 武 慧
附法律条款：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不可抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。