辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民五终字第1855号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1966年2月27日出生，汉族。
委托代理人：于文盛，辽宁常兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁北星混凝土有限公司。
法定代表人：隋凤春，该公司总经理。
委托代理人：张明春，辽宁名熙律师事务所律师。
委托代理人：陆博，辽宁名熙律师事务所律师。
上诉人ＸＸ、上诉人辽宁北星混凝土有限公司因劳动争议一案，均不服沈阳市于洪区人民法院（2012）于民一初字第2397号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员贺新发参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月8日，ＸＸ入职于辽宁北星混凝土有限公司（以下简称北星混凝土公司），从事泵车司机工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2011年6月8日至2012年6月8日。ＸＸ在职期间，北星混凝土公司未为其缴纳社会保险，上班时间为工作24小时休息24小时。在ＸＸ入职前，北星混凝土公司向其收取了2000元押金。ＸＸ离职前十二个月的平均工资为3519元。2012年4月25日，北星混凝土公司将ＸＸ开除，双方解除劳动关系。2012年6月，ＸＸ向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求北星混凝土公司为其补缴2011年6月8日至2012年4月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；支付未签订劳动合同二倍工资35，000元；支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元；支付延时工作、公休日、法定节假日的加班费77，231.2元；支付拖欠加班费的经济补偿金19，307.8元。该委于2012年9月19日作出了辽劳人仲字（2012）第309号仲裁裁决书，支持了ＸＸ关于补缴保险及违法解除劳动合同赔偿金的诉求，其他诉求未予支持。ＸＸ不服仲裁裁决，诉至沈阳市于洪区人民法院。
原审法院认为：劳动合同法第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原、被告双方自2011年6月8日建立劳动关系，被告在庭审中提交了一份与原告于建立劳动关系之日签订的劳动合同。对此劳动合同，原告不予认可，称签订该份合同并非其真实意思表示，而是单位为了为其缴纳社会保险费用而签订，该合同签订的时间亦并非合同载明日期即2011年6月8日，而是在原告被辞退之前单位补签的合同，并有同在单位的员工予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”上述规定明确了我国民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。在作为裁判依据的案件事实真伪不明的情况下，由负有举证责任的当事人承担举证责任，如果当事人不能提供证据，或证据不能证明其事实主张，应承担败诉风险和不利后果。结合本案具体情况，被告单位提交了一份与原告签订的劳动合同，该证据属书证。该份合同最末处有原告亲笔签名，无论原告主张该合同系补签合同的事实是否成立，除非合同约定内容与实际履行内容不符，其作为完全民事行为能力人，应对该份合同约定的内容及效力承担责任。比较原、被告提供证据的证明力，对被告称其与原告已签订劳动合同的主张予以认可。
我国劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告于2011年6月8日进入被告单位工作，结合上述确认，被告已与原告签订劳动合同，对原告的该项诉讼请求，不予支持。
关于加班费问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告主张上班时间为工作24小时休息24小时，原告的工作性质、工作岗位，具有综合计算工时工作制的特点，根据标准工时计算加班费明显不合理，鉴于原告系综合计算工时工作的特点，其休息时长明显多于标准工时工作的休息时长，因此对其要求休息日及延时加班费的主张本院不予支持。至于法定节假日加班费问题，原、被告认可原告上班时间为工作24小时休息24小时，被告用人单位并无充分证据证明已经支付原告加班费和被告并未加班的事实，对原告要求被告支付法定节假日加班费的诉求予以支持。原告与2011年6月8日在被告单位工作，2012年4月25日双方解除劳动关系，2011年12月至2012年3月12日休息，原告在法定节假日工作天数共为4天。经核，被告应向原告支付法定节假日加班费1742.9元（3，519元÷21.75天×4天×3）。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。据此，被告单位应向原告支付未支付加班费经济补偿金436元（1742.9元×25%）。
关于缴纳社会保险问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，即应为劳动者缴纳社会保险费。被告单位一直未为原告缴纳社会保险，属违法行为。被告单位应为原告补缴2011年6月8日至2012年4月25日期间的社会保险。对原告请求补缴养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的诉求予以支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。被告并未提供有效证据证明原告违反单位规章并给单位造成损失，对原告的该项诉讼请求，予以支持。原告在被告单位处工作近一年，应得违法解除劳动合同赔偿金为7038元（3519元×2）。
原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告辽宁北星混凝土有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内向原告ＸＸ支付加班费为1742.9元、支付加班费经济补偿金436元；二、被告辽宁北星混凝土有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内为原告ＸＸ补缴2011年6月至2012年4月的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险等社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，应由个人缴纳的部分由个人承担，因补缴社会保险产生的滞纳金由被告承担；三、被告辽宁北星混凝土有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内向原告ＸＸ支付违法解除劳动合同经济赔偿金7038元；四、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
宣判后，上诉人ＸＸ不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人提供的劳动合同没有鉴证机关备案，而且被上诉人当时提供的是空白合同，是在上诉人被辞退前谎称为上诉人缴纳保险需要合同要求单位的员工签订的，上诉人在一审法院审理过程中向法院提供了被上诉人单位员工的证人证言和被上诉人管理合同人员的录音，能够证明合同是在上诉人被辞退前单位签订的。应当适用劳动合同法第八十二条的规定给付上诉人未在法律规定时间内签订合同的二倍工资补偿，一审法院认定上诉人与被上诉人已签订劳动合同属于认定事实错误。2、关于加班费问题。根据法律规定，加班费是由单位出勤表记载的，并由工人签字，而被上诉人出具的考勤表均没有上诉人的签字，不能够证明已给付其加班费的事实。另外，上诉人的上班时间为工作24小时，休息24小时，法定工作时间为每月174小时，而实际每月上班360小时，严重违反了法律规定。
北星混凝土公司答辩称：我公司已经与ＸＸ签订了劳动合同，而且劳动合同真实有效，我公司已经足额发放了工资，有加班表和考勤表为证。
上诉人北星混凝土公司亦不服原判，上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。ＸＸ是因严重违反公司规定，并给上诉人造成巨大经济损失而被开除的，因此上诉人无需向其支付经济赔偿金。原审法院认定被上诉人加班4天，判令上诉人支付其加班费及补偿金是错误的。上诉人在向被上诉人支付工资时已经向其支付了加班费，上诉人提供了工资表及考勤表予以证明。被上诉人入职上诉人公司提交了请求书，由原单位缴纳社会保险，上诉人并未为其交纳社会保险，而是将公司承担部分以工资形式支付，如需补缴社会保险应由被上诉人返还上诉人已支付的社会保险费。
ＸＸ答辩称：工资单是公司自己做的，是假的，我有协议证明我的工资就是3500元，不包括加班费，就是24小时工作制，而且保险是法律规定的，不是双方签个协议就可以不交。
本院经审理查明的事实除与原审法院一致的以外，另查明：2011年北星混凝土公司曾与部分泵车司机签订协议，内容为：“2011年6月、7月、8月份，泵车司机在遵守公司规章制度、出满勤的前提下，底薪＋立数提成＋各种奖金不足3500元／月的补到3500元／月，底薪＋立数提成＋各种奖金达到或超过3500／月的不再补发任何款项。凡在协议上签字的北星泵车司机均可执行本协议。本政策执行到2011年停工。协议签订后，应上岗的泵车司机开始出车。”ＸＸ在该协议上签字。ＸＸ提供的银行对账单显示，其上述期间的工资已超过3500元。
本院认为：关于ＸＸ主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。北星公司提供了2011年6月8日签订的劳动合同书，ＸＸ上诉称，上述合同没有在鉴证机关备案，且是在被辞退前北星混凝土公司谎称为其缴纳保险而签订的空白合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。根据上诉法律规定，在鉴证机关备案并非劳动合同生效要件，只要双方在合同文本上签字或盖章劳动合同即生效。至于ＸＸ所称签字当时合同内容空白，是因单位谎称为其缴纳保险而签字。本院认为，ＸＸ作为完全民事行为能力人，应对经自己签字确认的合同内容及效力承担责任。ＸＸ虽提供了工友证言以证明合同签订的时间并非合同所载明的2011年6月8日，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，该劳动合同文本作为书证其证明力明显大于证人证言。因此，对于ＸＸ该项诉讼请求本院不予支持。
关于ＸＸ主张的加班费问题。ＸＸ主张其工作时间为工作24小时休息24小时，每年冬季12月至次年3月中旬放假，其工作岗位和工作性质具有综合计算工时工作制的特点。2011年北星混凝土公司曾与包括ＸＸ在内的部分泵车司机签订协议，约定泵车司机底薪＋立数提成＋各种奖金达到或超过3500／月的该公司不再补发任何款项。上述协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按协议履行。ＸＸ实际领取的月工资已超过3500元，现其又要求北星混凝土公司额外支付其加班费违反协议约定，本院不予支持。
关于北星混凝土公司提出因ＸＸ严重违反公司管理规定造成重大损失而与其解除劳动合同，该公司无需向其支付赔偿金的主张。一审中，北星混凝土公司提交了辽宁金帝第二工程公司出具的情况说明、扣款通知、扣款收据等证据以证明ＸＸ违反公司规定造成重大经济损失。本院认为，上述证据均系与北星混凝土公司有合作关系的单位出具，且ＸＸ不予认可，该证据的真实性难以确认。且该证据中所载明的损失只是辽宁金帝公司自述，并没有权威部门所作的损失鉴定，无法确认损失是否真实存在，对于上述证据本院不予采信。综上，北星混凝土公司解除与ＸＸ的劳动合同属违法解除，依据《劳动合同法》第八十七条之规定，北星公司应按经济补偿标准的二倍向ＸＸ支付赔偿金。原审法院关于解除劳动合同赔偿金的判决并无不当，对北星公司的该项主张本院不予支持。
关于北星混凝土公司提出的不应为ＸＸ补缴社会保险费的主张。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，即有义务为劳动者缴纳社会保险费，此为法律强制规定之义务，不因双方协议而免除。因此，虽然本案中当事人双方签有协议约定北星混凝土公司不给ＸＸ缴纳社会保险，但该约定因违反法律强制性规定而无效，一审法院判决北星混凝土公司为ＸＸ补缴保险并无不当，对北星混凝土公司该项主张本院不予支持。至于北星混凝土公司提出的ＸＸ应返还以工资形式发放的社会保险费的主张，因该项主张在劳动仲裁及一审期间均未提出，本院不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计20元，由上诉人ＸＸ与上诉人辽宁北星混凝土有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
代理审判员 郭 伟
代理审判员 贺新发
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 丛凤钢