河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2987号
上诉人（原审被告）：周口市万顺达百货有限公司。住所地周口市五一路北段。社会统一信用代码：9141160079675080X5。
法定代表人：张全洪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:杨娟、张姗霞，河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张卫东，男，1974年7月26日出生，汉族，住淮阳县。
委托诉讼代理人：陈卫东，河南旺庆律师事务所律师。
上诉人周口市万顺达百货有限公司（以下简称万顺达公司）因与被上诉人张卫东租赁合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2016年8月12日作出（2015）川民初字第03360号民事判决书，张卫东不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日作出（2016）豫16民终3162号民事裁定，撤销原判，发回重审。周口市川汇区人民法院于2017年5月24日作出（2016）豫1602民初4856号民事判决，万顺达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万顺达公司的委托诉讼代理人杨娟、张姗霞，被上诉人张卫东的委托诉讼代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万顺达公司上诉请求：1、改判驳回张卫东诉讼请求；2、一二审诉讼费用均由张卫东承担。事实与理由：1、事实认定错误。第一、原判错误认定双方履约及违约情况。张卫东自2015年5月份以后拒不交纳租金，却持续使用铺位经营，张卫东才是实际违约方，应承担相应的违约责任。第二、原判错误认定张卫东停业撤柜原因。2015年7月20日张卫东撤柜申请中未提到场地内空调噪音问题，只提到“租赁费偏高、客源较少、负债经营，故申请撤柜”，结合上诉人商场的《环境验收单》，其撤柜真实原因系自身经营问题，而非上诉人场地问题。第三、原判混淆诉讼中的鉴定程序责任和事实认定的关系。鉴定程序中双方行为只可能产生诉讼程序责任，不可能产生实体的合同责任，原判不能以上诉人不配合鉴定的举证责任为由认定上诉人违约，进而产生返还保证金的合同义务。第四、原判恶意分析鉴定不能的过错。本案未能进行空调噪音鉴定的原因系空调已坏无法正常开机，属于客观上无法实施鉴定，而非上诉人不配合鉴定；原判将此原因认为上诉人虚构的，属主观推测。原判直接认为上诉人恶意不配合鉴定错误。第五、原判无视保证金约定的处理方式和上诉人法定留置权的行使。由于张卫东拒付租金严重违约，上诉人依约享有终止合同、收回场地和保证金不予返还的合同权利。为了避免损失扩大，保障租金收益，对张卫东的设备物品实施必要留置，亦属合法行为，原判不考虑张卫东违约事实直接判令上诉人返还保证金和设备物品错误。第六、原判在所有物品无法特定化的情况下，判令上诉人返还不特定的物品，必将导致判决无法执行。第七、原判仅凭张卫东单方自制的一纸单据就径行认定物品客观存在，并认定物品的名称、规格、品牌、成新，未经鉴定直接认定物品价格，严重违反法定程序和证据认定标准。2、法律适用错误。上诉人的留置行为有合法基础，不属于侵权行为，适用侵权责任法判令上诉人返还涉案设备物品，属法律适用错误。
张卫东辩称，1、上诉人上诉理由不成立，张卫东与上诉人解除合同的理由是上诉人中央空调抽风噪音较大，且上诉人不维修，致使合同无法履行。原审法院曾委托周口市环保局环境监测站对其进行检测，但由于上诉人不配合导致无法鉴定，后被上诉人单方委托进行检测，检测结果表明噪音严重超标。2、上诉人留置被上诉人财产属于严重侵权，一方面上诉人未合法留置，在未确定被上诉人违约的情况下就对被上诉人财产留置不是合法留置；另一方面，留置的财产与未交租金的损失严重不符，被上诉人缓交2个月的房租，上诉人却留置被上诉人几十万的财产，甚至在原审法院调解后，上诉人仍然强行留置，给被上诉人造成巨大损失，原审法院在查明事实基础上，结合实际情况，对该案进行判决，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
张卫东向一审法院法院起诉请求：判令解除双方签订的租赁合同，由被告返还原告的餐厅设备物品，退还保证金5万元，赔偿经济损失10万元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月22日，被告万顺达公司（甲方）与原告张卫东（乙方）签订美食广场租赁合同一份，内容为原告张卫东租赁被告万顺达公司位于万顺达商场六楼餐饮区域北-02号铺位，面积为195平方米，租赁期间为自2014年11月1日至2017年10月31日止；租金标准为2014年11月1日至2015年10月31日每月27300元，2015年11月1日至2016年10月31日每月30576元，2016年11月1至2017年10月31日每月34245元，租金按季度交纳，于前一个月的25日前交清；乙方向甲方交纳50000元现金作为履约保证金，租赁期满，乙方无违约行为或因顾客投诉须赔偿，甲方将在合同期满12个月后将保证金无息退还给乙方；合同第七条第1款约定“乙方必须按时向甲方交纳租金及其他相关费用，如拖欠，每天按拖欠金额的4%加收滞纳金。如拖欠超过伍天，视乙方违约，甲方有权终止合同，收回乙方经营的场地，且保证金不予退还”。合同还约定其他相关内容。合同签订后，原告张卫东按约定交纳50000元保证金，并购置了开办餐厅的设备物品，对场地进行装修改造和装饰后开始经营“每味每客”品牌餐厅。原告张卫东自2015年5月份以后未交纳租金，2015年7月20日原告向被告万顺达公司提交撤柜申请一份，内容为“万顺达六楼美食广场每味每客周口店，因房屋租金偏高，客源较少，一直负债经营，所以申请撤柜”，至此停止经营，7月25日被告万顺达公司停止向该铺位供电。2015年12月30日，被告万顺达公司同意原告张卫东的撤柜申请。2016年6月份，被告万顺达公司将该铺位租赁给他人，对原告张卫东的餐厅的装修装饰进行了拆除，并以张卫东欠其租赁费为由对餐厅设备物品自行留置。
在一审法院原一审中，原告张卫东申请对其租赁铺位上方的中央空调噪音进行检测。2015年10月27日一审法院委托周口市环保局环境监测站进行鉴定，2016年6月21日，鉴定机构及当事人双方到现场要求万顺达公司空调开机进行检测时，被告万顺达公司称空调已坏，无法开机，造成无法进行检测鉴定，鉴定机构将张卫东的鉴定申请退回。
一审法院经审查，原告提供的证据能够证明被告所留置原告的物品中在被告处已经找到的有：东贝果汁机1台、80升不锈钢保温桶1个、不锈钢三星盆（洗菜池）1个、海克煮面炉1个、四门冰箱2台、保鲜柜4台、不锈钢二星盆（洗碗池）1个、燃气蒸饭车1台、燃气低汤炉1台、电子秤1台、制冰机1台。尚未找到的有不锈钢烟罩一套（原告提供价格12000元）、史密斯热水器1台（原告提供价格290元）、战臣灭蝇灯1台（原告提供价格280元）、宝视达灭蝇灯1台（原告提供价格500元）、电话1部（原告提供价格300元）、路由器1个（原告提供价格200元）、储冰槽1个（原告提供价格900元）、饮料冷柜1台（原告提供价格1200元），未完全找到的有餐具桌椅1批（原告提供价格26704元）。
一审法院认为，原告张卫东与被告万顺达公司自愿签订的租赁合同条款清楚，内容合法，应为有效，双方应当按照合同约定履行义务。空调噪音虽然属于客观存在的问题，但被告在接到原告反映后，未引起足够重视，未给予恰当处理和答复，对实现合同目的构成一定影响，对合同终止履行及引发本纠纷存在一定责任；被告的空调长期失修是对客户严重不负责任，不积极配合鉴定部门进行噪音鉴定，也应当对无法鉴定承担不利后果，故对原告要求被告退还保证金50000元，予以支持。关于原告解除合同的请求，双方已经自行解除，法院确认解除合同的效力。关于原告退还设备物品的请求，原告于2015年7月20日提出撤柜申请，被告于7月25日停止供电，已经丧失履行合同基本条件，应当视为双方已经解除合同，而后被告强行留置原告的设备物品构成侵权，应当承担返还责任。其中，目前在被告处已经找到的物品应直接返还，由原告自行拉走；尚未找到或未完全找到的物品，结合本案具体情况，为彻底解决纠纷，以由被告按原告所提供的价格赔偿50%即21187元，物品找到后归被告所有为宜。对原告要求被告赔偿其他损失的请求，因其装修装饰及消防喷头安装、下水改造、电路改造、燃气安装等是出于自身经营餐厅的特殊需要，同时又系其首先提出撤柜申请，且对其他诸多物品的存在未提供充分证据证明，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周口市万顺达百货有限公司于本判决生效后七日内向原告张卫东返还保证金50000元，并返还所留置原告已经找到的设备物品包括东贝果汁机1台、80升不锈钢保温桶1个、不锈钢三星盆（洗菜池）1个、海克煮面炉1个、四门冰箱2台、保鲜柜4台、不锈钢二星盆（洗碗池）1个、燃气蒸饭车1台、燃气低汤炉1台、电子秤1台、制冰机1台；尚未找到或未完全找到的物品由被告按原告所提供的价格赔偿50%即21187元，物品找到后归被告所有。二、驳回原告张卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告张卫东负担1750元，被告周口市万顺达百货有限公司负担1550元。
二审中，万顺达公司提供民事判决书2份，即（2015）川民初字第04250号民事判决书和（2016）豫16民终3163号民事判决书。证明已生效的判决确认被上诉人存在违约事实，且违约在先，对上诉人与被上诉人之间的权利义务已作出处理和裁判。被上诉人质证，被上诉人并未擅自停止履行合同，未履行合同的原因是上诉人的空调噪音严重超标，致使合同无法履行。
本院经审理查明，周口市万顺达百货有限公司诉张卫东支付租金纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2016年8月11日作出（2015）川民初字第04250号民事判决，该判决认为，综合考虑双方的责任，周口市万顺达百货有限公司应当酌情返还4万元保证金，因张卫东拖欠租金，冲抵后张卫东还应当支付租金14600元。一审法院判决张卫东支付周口市万顺达百货有限公司租金14600元。张卫东不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日作出（2016）豫16民终3163号生效民事判决，驳回上诉，维持原判。另本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，关于保证金的返还问题，本院作出的（2016）豫16民终3163号民事判决已生效，该生效民事判决已就双方之间的保证金返还问题作出了处理，保证金与租金进行了折抵，本案不应再就保证金问题处理，判决返还，违反了一事不再理原则，本案对另案事实未予查明，应予纠正。根据法律的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。因本案是租赁合同纠纷，并不适用留置权的规定，万顺达公司作为出租方，并不享有留置权，其以张卫东拖欠租金为由将张卫东的设备留置，不符合法律的规定，其行为构成侵权。一审法院经审查，根据张卫东提供的证据，查明了万顺达公司留置张卫东的物品中已找到的物品、未找到的物品及未完全找到的物品数量、名称及相关物品价格，万顺达公司虽有异议，但并未提供证据加以证明自己的主张，万顺达公司自行留置张卫东物品的行为构成侵权，应承担对其不利的后果。一审判决充分考虑所留置物品的折旧等因素，判决万顺达公司赔偿张卫东尚未找到或未完全找到物品价值的50%，合理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4856号民事判决第二项；
二、撤销周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4856号民事判决第一项；
三、周口市万顺达百货有限公司于本判决生效之日起七日内向张卫东返还所留置张卫东已找到的设备物品包括东贝果汁机1台、80升不锈钢保温桶1个、不锈钢三星盆（洗菜池）1个、海克煮面炉1个、四门冰箱2台、保鲜柜4台、不锈钢二星盆（洗碗池）1个、燃气蒸饭车1台、燃气低汤炉1台、电子秤1台、制冰机1台；尚未找到或未完全找到的物品由被告按原告所提供的价格赔偿50%即21187元，物品找到后归周口市万顺达百货有限公司所有。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由张卫东负担2300元，周口市万顺达百货有限公司负担1000元；二审案件受理费1580元，由张卫东负担1100元，周口市万顺达百货有限公司负担480元。
本判决为终审判决。
审判长 谢新旭
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一七年七月十二日
书记员 辛勤勤