福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0622刑初21号
公诉机关福建省云霄县人民检察院。
被告人罗志明，男，1985年4月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌诈骗于2017年8月5日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人林建明，福建仁胜律师事务所律师。
辩护人王春梅，福建仁胜律师事务所实习律师。
被告人罗志明被控诈骗一案，福建省云霄县人民检察院于2018年1月4日以云检诉刑诉[2017]341号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权、代理检察员刘朴兴出庭支持公诉，被告人罗志明及其辩护人林建明、王春梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2014年11月30日，被告人罗志明将址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋转让给漳浦县盘陀镇涂某。2015年2月4日，罗志明隐瞒上述事实真相，再次将该房屋以人民币300000元转让给王某1。
2017年8月4日20时许，被告人罗志明到王某1家中，王某1报警，云霄县公安局城关派出所民警将罗志明从王某1家中传唤到城关派出所接受调查。
上述事实，有书证，被害人陈述，证人证言，被告人罗志明的供述与辩解，现场勘验笔录等证据材料为证。被告人罗志明以非法占有为目的，以转让房屋为名骗取他人人民币300000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法判处。
被告人罗志明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。
辩护人提出，被告人罗志明的行为不构成诈骗罪，其没有非法占有的主观犯意，与王某1之间实际是借款合同关系，二人签订的合约书、杜卖契是借款合同的担保，罗志明向王某1借来的款项用于生产经营和偿还债务，借款后也多次向王某1或其指定的收款人方某1偿还借款本息；其次，即使罗志明的行为构成犯罪，也应以合同诈骗罪定罪处罚，而不是诈骗罪，本案系罗志明与王某1之间因房屋买卖合同纠纷而涉嫌犯罪；最后，如果罗志明的行为构成犯罪，则其具有以下从轻或减轻处罚情节，罗志明在王某1家中协商还款事宜未果，在明知王某1已报案的情况下，有条件逃离而在现场等待抓捕，到案后又能如实供述自己的犯罪事实，是自首，罗志明无前科劣迹，当庭自愿认罪，案发后积极退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，不再有社会危险性，案发前罗志明是家庭的主要劳动力，家中尚有小孩需要抚养，综上，建议对罗志明予以从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控的内容一致。
另查明，案发后，罗志明亲属已代其与被害人王某1就赃款退赔事宜达成协议，并取得王某1的谅解。
在本案审理过程中，被告人罗志明亲属代其向本院预交罚金30000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.云霄县公安局出具的户籍证明及人员基本信息，证实案发时被告人罗志明已达刑事责任年龄，负完全刑事责任，以及被害人王某1，证人方某1、涂某、王某2、杨某、蔡某、方某2的身份信息;
2.云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实经查询，被告人罗志明无违法犯罪前科;
3.云霄县公安局出具的到案经过，证实2017年8月4日20时左右，罗志明在王某1家中被城关派出所民警口头传唤到派出所接受调查;
4.云霄县公安局城关派出所提取（提交人王某1）的住房转让书、契约、杜卖契、合约书、借款借据、罗志明与胡某夫妇身份证复印件，证实1997年2月1日，盘陀镇村委会将址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋卖给蔡某，2013年7月24日，蔡某将该房转卖给罗志明，2015年2月4日，罗志明将该房转卖给王某1，约定交房期限至5月4日止，2017年4月17日罗志明向王某1借款人民币140000元；
5.云霄县公安局城关派出所提取（提交人涂某）的契约二份、合同、罗志明身份证复印件，证实2013年7月24日，蔡某将址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋卖给罗志明，2013年11月26日，罗志明夫妇将该房转卖给涂某，2014年11月30日，罗志明向涂某回租该房屋，租期三年，租金每年6000元；
6.云霄县公安局城关派出所提取（提交人杨某）的契约三份、罗志明、涂某身份证复印件，证实2013年7月24日，蔡某将址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋卖给罗志明，2013年11月26日，罗志明夫妇将该房转卖给涂某，2017年6月20日，涂某将该房转卖给王某2；
7.云霄县公安局城关派出所制作的现场勘验笔录，案发地点位于福建省云霄县云陵镇汀仔洋街，现场已发生变动，未发现其他异常，附有现场勘验制图2张、相片6张及现场勘验情况分析报告；
8.被害人王某1的陈述，述称2015年2月4日，罗志明到他原址在云霄县的家里（现已转卖给他人），隐瞒了房屋已转让给漳浦县盘陀镇涂某的事实，将址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋再次以人民币300000元转让给他，并于当日签订房屋转让协议，到约定的2015年5月4日交房期限届满后，他催罗志明移交房屋未果，直至2017年7月初的一天，他到盘陀镇盘陀村看到该房子有人在装修，才发现该房屋卖给他之前就已卖给他人的事实，经协商罗志明未能把购房款还给他，后来他才报了警；
9.证人方某1的证言，证称他与王某1是亲戚，也认识罗志明，2015年2月4日下午16时，罗志明夫妇拿着相关房产材料到王某1在汀仔洋的家，说要把盘陀镇一间房屋卖给王某1。罗志明起初说要卖350000元，王某1说至多300000元，最后商定价格300000元。当天下午，王某1叫一个70来岁的老人执笔，双方签订房屋买卖协议，罗志明夫妇在协议上签名并将相关产权材料交给王某1，王某1也把300000元现金当场交付给罗志明夫妇。因他当时有在场，也在协议上签名；
10.证人涂某的证言，证称他和罗志明认识，罗志明多次说急需资金，要把址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋卖给他，经商量罗志明以人民币200000元的价格将房子卖给他，并于2013年11月26日晚上在罗志明址在漳浦县盘陀镇先发街的家里签订买卖契约，他当场把200000元现金支付给罗志明，双方约定签约时现金付清，期限2个月内搬出，罗志明的妻子胡某也在契约上签字。2014年11月30日，罗志明向他回租该房屋，租金一年6000元，租期三年。因为该房屋系盘陀村委会集资建的，没有相关土地证和房产证等手续，所以罗志明卖给他房屋只提供罗志明向蔡某购买的契约原件和罗志明的身份证复印件，双方有签订买卖契约。他已于2017年6月20日以人民币280000元的价格将该房屋卖给盘陀镇的王某2;
11.证人杨某的证言，证称她是王某2妻子，2017年6月20日，涂某有一间址在漳浦县盘陀镇先发街的房屋要出卖，她丈夫王某2经与其协商，最后约定以人民币280000元的价格成交，双方于当日签订契约，她丈夫于签订契约之日将280000元现金交付给涂某，涂某10日内搬出，现该房子他们已经在装修；
12.证人方某2的证言，证称2015年2月份的一天下午，王某1打电话要他到其址在汀仔洋的家为其写一份房屋买卖契约，他就骑自行车到王某1家，看到有一对夫妇和一个男子在王某1家，王某1说要向他人买房，让他为其写一份买卖契约，他就问卖房的男子有没有房屋产权证和土地证，那个卖房的男子说没有，但有提交一份房屋买卖契约给他看，因为买卖双方自愿协商，他就根据他们商量的结果为他们写了一份房屋买卖契约和一份交房时间合约书，当时在买卖契约上签名的有王某1、卖房屋的夫妇和一个在场的男子，经他看了契约，那对夫妇的名字是罗志明和胡某，他们当场都有在契约上签名并捺指印，王某1也有在合同书上签名并捺指印，他写完契约和合约书，等各方当事人签完名就离开，没有看到买卖双方交付购房款，他和王某1是普通朋友关系，和卖房屋的男子夫妇不认识；
13.证人何某1的证言，证称何某2是他三弟，几年前离婚，因欠债原在漳浦的房子也卖了，至少三年没回家，也没联系过他；
14.被告人罗志明的供述和辩解，供称了起诉书指控的犯罪事实。
此外，尚有辩护人提供的谅解书、收条、协议书等书证，证实被告人罗志明家属已退还购房款，取得受害人王某1的谅解；借款借据、身份证、银行转账明细及对账单，证实罗志明与王某1之间有债权债务关系。
上述证据能相互印证，且经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。
辩护人提出，被告人罗志明的行为不构成诈骗罪，其没有非法占有的主观犯意，与王某1之间实际是借款合同关系，二人签订的合约书、杜卖契是借款合同的担保，且罗志明向王某1借来的款项用于生产经营和偿还债务。经查，罗志明明知房屋已转让他人且实际交付，又再次将该房屋以价款300000元转让王某1，并非以该房屋作为抵押物向王某1借款，其行为符合诈骗罪犯罪构成要件，双方之间存在债权债务关系，并不影响上述诈骗罪的成立。辩护人上述辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人罗志明以非法占有为目的，以转让房屋为名骗取他人人民币300000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罗志明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应追究其刑事责任，责令其退赔被害人经济损失。辩护人提出，罗志明的行为应以合同诈骗罪定罪处罚。经查，罗志明将已出卖并已由他人执掌的房屋通过订立合同的形式出卖给被害人，并不存在合同履行的基础，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。罗志明在明知王某1已报案的情况下，有条件逃离而在现场等待抓捕，到案后又能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。案发后，罗志明积极退还被害人经济损失，取得被害人的谅解，且积极缴纳罚金，在法庭审理过程中能当庭认罪，具有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人在明知王某1已报案的情况下，有条件逃离而在现场等待抓捕，到案后又能如实供述自己的犯罪事实，是自首；案发后，罗志明积极退还被害人经济损失，取得被害人的谅解，且积极缴纳罚金，自愿认罪，具有悔罪表现，建议对罗志明减轻处罚的辩护意见，经查，有事实和法律依据，本院予以采纳。但根据罗志明的犯罪情节，不宜适用缓刑，辩护人关于对罗志明适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人罗志明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币三万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月4日至2019年2月3日止）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 柳福东
人民陪审员 朱亚标
人民陪审员 蔡国伟
二〇一八年三月十九日
法官 助理 陈宇新
书 记 员 吴 悦
附本案适用的相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《最高人民法院关于处理自首和立功
若干具体问题的意见》
第一条第一款关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。