北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终294号
上诉人（原审原告）刘璇，女，1988年10月23日出生。
委托代理人牛钰，北京市大都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京东歆国际家具制造有限公司，住所地北京市通州区潞城镇侉子店村村委会东南300米。
法定代表人叶苏娥，总经理。
委托代理人周温兵，北京市安园律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）北京叶苏娥家具经营部，经营场所北京市朝阳区北沙滩一号院35号楼三层013-1号。
经营者叶苏娥，经理。
委托代理人周温兵，北京市安园律师事务所律师。
上诉人刘璇因与被上诉人北京东歆国际家具制造有限公司（下称东歆家具公司）、被上诉人北京叶苏娥家具经营部（下称叶苏娥经营部）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第16996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官石煜、法官杜丽霞参加的合议庭，于2016年1月14日公开开庭，对本案进行了审理。上诉人刘璇的委托代理人牛钰，被上诉人东歆家具公司、被上诉人叶苏娥经营部的共同委托代理人周温兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘璇在一审中起诉称：刘璇于2013年8月1日入职东歆家具公司，职务为销售，主要负责家具的销售工作，双方没有签订书面劳动合同。刘璇平均每月工资6500元，双方约定东歆家具公司按照月总销售量流水额的百分之一向刘璇支付提成。综上，请求法院判决：1.确认双方2013年8月1日至2014年7月23日之间存在劳动关系；2.因东歆家具公司未缴纳社会保险，应支付刘璇解除劳动关系的经济补偿金9000元；3.东歆家具公司支付刘璇2013年9月1日至2014年7月23日未签订劳动合同的双倍工资差额71500元；4.东歆家具公司支付刘璇2013年8月1日至2014年7月23日的加班工资30000元；5.东歆家具公司支付刘璇2013年8月1日至2014年7月23日的提成5388元；6.东歆家具公司支付刘璇2014年7月1日至2014年7月23日工资差额543元。叶苏娥经营部对上述给付义务承担连带责任。
东歆家具公司在一审中答辩称：仲裁裁决后，东歆家具公司未起诉。刘璇与东歆家具公司不存在劳动关系。
叶苏娥经营部在一审中述称：叶苏娥经营部与刘璇亦不存在劳动关系。
一审法院经审理查明：刘璇主张其于2013年8月1日由代×1招聘入职，担任销售员，双方未签订劳动合同，工作地点在本市本区北沙滩一号院35号楼三层013-1号红星美凯龙三层柜台，每月工资构成为保底工资1800元+提成（按照店内总流水的1%计算提成，每月提成数额不固定），月均工资6500元。为证明与东歆家具公司存在劳动关系，刘璇提交了以下证据材料：1.定/销货单、收银单和刷卡凭证：购货方为李××，供货方为东歆家具公司，定货日期为2013年11月2日，刘璇于供货方签字处签名，该《定/销货单》加盖有东歆家具公司印章。2.定/销货单：无东歆家具公司印章，供货方处有代×或刘璇等人签字。3.账薄：均为手写，刘璇主张其上有叶苏娥的签字。4.电子邮件：系刘璇向代×1发送。5.短信：刘璇向名为郑总和叶总的人发送。6.录音：刘璇与代×1的录音，刘璇据此主张其月工资构成和提成情况。东歆家具公司和叶苏娥经营部均认可上述证据1的真实性，但主张刘璇实际上在叶苏娥经营部工作，而叶苏娥经营部的实际经营人为代×1，刘璇与代×1系雇佣关系，与二公司无关。
东歆家具公司和叶苏娥经营部均未提交代×1系叶苏娥经营部实际经营人的证据。经一审法院与代×1核实，代×1表示刘璇系其招用，但其未与叶苏娥经营部签订过转让协议，其负责叶苏娥经营部的销售，销售完成后向东歆家具公司提交订单，由东歆家具公司向买方发货。
一审庭审中，刘璇申请一审法院向位于本市本区北沙滩一号院35号楼的×（北京）家具建材广场有限公司（下称红星美凯龙）调取其2013年8月1日至2014年7月23日期间的供销货单，经一审法院前往红星美凯龙调查，未能取得上述期间的供销货单。
刘璇于2014年9月30日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（下称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求东歆家具公司支付工资、提成、加班工资和解除劳动关系的经济赔偿金等，朝阳仲裁委于2015年3月12日裁决驳回刘璇的仲裁请求。刘璇不服仲裁结果，提起一审诉讼。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。
刘璇就其与东歆家具公司存在劳动关系提交了相应的证据材料，东歆家具公司认可其中加盖其印章的《定/销货单》的真实性，东歆家具公司和叶苏娥经营部虽否认与刘璇存在劳动关系，但未提交充分的证据予以反驳，且就其主张的亦刘璇与代×1系雇佣关系未举出充分的证据证明。鉴于东歆家具公司与叶苏娥经营部的法定代表人同为叶苏娥，且刘璇主张的实际工作地点亦为叶苏娥经营部的注册地址，结合代×1陈述的叶苏娥经营部销售完成后由东歆家具公司负责发货等，一审法院认为，应认定刘璇与叶苏娥经营部存在劳动关系为宜，东歆家具公司与叶苏娥经营部确实存在混同用工的情况，应承担连带给付义务。
用人单位应对劳动者的入职时间、离职时间和原因、劳动合同签订情况、工资标准和支付记录及出勤记录举证，叶苏娥经营部未举证，一审法院对刘璇的相关主张均予以采信，依法确认2013年8月1日至2014年7月23日期间刘璇与叶苏娥经营部存在劳动关系。经一审法院核算，叶苏娥经营部应支付刘璇2013年9月1日至2014年7月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额19406.9元和解除劳动关系的经济补偿金6500元。因叶苏娥经营部未就刘璇的工资支付记录举证，一审法院对刘璇主张的2014年7月1日至2014年7月23日期间的工资差额543元予以支持。
考虑刘璇任销售一职，依其工作性质其工资的主要组成部分应为提成，叶苏娥经营部未举证证明刘璇的工资支付记录，一审法院对刘璇主张的2013年8月1日至2014年7月23日期间的提成5388元予以支持。根据刘璇提交的2013年11月2日的《定/销货单》，叶苏娥经营部应支付刘璇休息日加班工资165.52元，刘璇未举出充分的证据证明其存在其他加班事实，考虑其工作岗位（销售）和工资构成（主要为提成）等情况，一审法院对其主张的其他加班费难以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认2013年8月1日至2014年7月23日期间刘璇与叶苏娥经营部存在劳动关系。二、叶苏娥经营部于判决生效后7日内给付刘璇2013年9月1日至2014年7月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额19406.9元。三、叶苏娥经营部于判决生效后7日内给付刘璇2013年8月1日至2014年7月23日期间的提成5388元。四、叶苏娥经营部于判决生效后7日内给付刘璇2014年7月1日至2014年7月23日期间的工资差额543元。五、叶苏娥经营部于判决生效后7日内给付刘璇解除劳动关系的经济补偿金6500元。六、叶苏娥经营部于判决生效后7日内给付刘璇2013年8月1日至2014年7月23日期间休息日加班工资165.52元。七、东歆家具公司对上述给付义务承担连带责任。八、驳回刘璇之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘璇不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.一审法院关于刘璇2013年9月1日至2014年7月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额计算错误。一审法院在庭审中查明刘璇每月的工资收入构成为保底工资1800元加按照店面总流水1%计算的提成。但一审法院在计算刘璇双倍工资差额时存在错误，未将提成工资计入基数进行计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条及《北京市工资支付规定》，劳动者的提成是劳动者工资构成的一部分，计算双倍工资时应将提成工资计入计算基数。同时根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》、《中华人民共和国劳动合同法》第82条的相应规定，双倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。一审中，刘璇为证明每月工资中具体的提成数额提交了东歆家具公司、叶苏娥经营部的账簿，账簿上每月销售总额处都有法定代表人的签名确认，由此可以计算出刘璇每月工资中的提成数额；刘璇同时提交了与店长代×1的录音证明提成标准。录音中，代×1认可刘璇提成标准为按照店面总流水的1%计算提成，同时还承认刘璇每月工资系其通过现金支付给刘璇，刘璇在工资签领表上签字。一审过程中，刘璇要求东歆家具公司、叶苏娥经营部出具刘璇签字的工资签领表，但东歆家具公司、叶苏娥经营部一直拒绝出示。根据《北京市工资支付规定》第十三条的规定，工资支付记录表至少应保存两年备查，东歆家具公司、叶苏娥经营部拒绝提供刘璇的工资支付记录，应当承担举证不利责任；2.一审法院判决刘璇2013年8月1日至2014年7月23日期间休息日加班费工资时适用法律错误。刘璇自2013年8月1日入职叶苏娥经营部后，每周周末休息日均存在一天加班，单位并未安排补休也未支付刘璇休息日加班工资。刘璇为证明其加班事实提交了带有刘璇签名的2014年6月至7月的《定/销货单》商户联，其中6月至7月刘璇每周周末均有一天加班，当日《定/销货单》商户联上有刘璇签字可以证明。一审中，刘璇申请向叶苏娥经营部所在商场×（北京）家具建材广场有限公司调取2013年8月1日至2014年7月23日的《定/销货单》，一审法院当时对×（北京）家具建材广场有限公司的客服部负责人王经理制作了调查取证笔录，王经理在笔录中签字确认表示，《定/销货单》一共四联，分别为客户联，商场联，商户联及配送联。客户联由客户保存，商场联由商户进行保存，配送联由家具配送公司保存。商户联都由商户进行保存，商户完全可以提供。该份笔录一审法院因保存不当丢失，但不能否认叶苏娥经营部保存2013年8月1日至2014年5月的《定/销货单》商户联的事实。刘璇作为一名销售人员，加班的证据仅仅是通过双休日期间签订的《定/销货单》予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院及刘璇在一审庭审中均要求东歆家具公司、叶苏娥经营部提供自2013年8月1日至2014年5月的《定/销货单》商户联，但东歆家具公司、叶苏娥经营部均未提供，因此应由其承担不利后果。刘璇请求二审法院撤销一审判决第二项、第六项，判决叶苏娥经营部支付刘璇2013年9月1日至2014年7月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额71500元、2013年8月1日至2014年7月23日期间休息日加班费工资30000元，本案上诉费用由东歆家具公司、叶苏娥经营部承担。
东歆家具公司、叶苏娥经营部针对刘璇的上诉意见答辩称：不同意一审判决，一审判决认为应认定刘璇与叶苏娥经营部存在劳动关系为宜，但是没有确定确实有劳动关系，却基本上已经认定为劳动关系。刘璇和东歆家具公司、叶苏娥经营部都不存在劳动关系，系与叶苏娥经营部的实际经营人代×1存在劳务关系。一审判决错误，不同意刘璇一审时的起诉意见，其诉讼请求也不同意。
东歆家具公司、叶苏娥经营部在二审中提交以下证据：1.办公家具购销合同及部分送货通知单，用以证明代×1为叶苏娥经营部的实际经营人，适用叶苏娥经营部的名义不仅实际出售东歆家具公司的家具，还代售多家其他公司家具；2.（2014）三中民终字第14913号生效判决书，证明提成不应记入工资基数。刘璇针对以上证据发表如下质证意见：均不属于二审新证据范畴。证据一与本案没有实际关系，其真实性及证明目的均不予认可；关于证据二，不能作为证据形式，只能用以参考，法律也没有明确规定提成不能作为计算双倍工资的基数。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有一审证据及各方当事人一、二审陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：关于刘璇主张的加班费一节。刘璇在上诉意见中主张×（北京）家具建材广场有限公司的客服部负责人王经理认可商户联由商户保存，但该主张不足以证明东歆家具公司、叶苏娥经营部掌握加班事实存在的证据，且东歆家具公司、叶苏娥经营部对此亦不予认可；根据一审庭审笔录的记载，一审法院就调查取证结果向刘璇进行询问，刘璇亦明确表示未找到相关的供销货单。综合以上因素，刘璇未能提供充分证据证明其有其他加班事实存在，亦未能提供充分证据证明东歆家具公司、叶苏娥经营部掌握加班事实存在的证据，其该项上诉意见不能成立。
关于刘璇在上诉意见中主张的未签订劳动合同双倍工资计算基数一节，考虑到未签订劳动合同双倍工资差额的惩罚性质及刘璇提成工资的不固定性，一审法院确定的未签劳动合同双倍工资基数并无不当。
综上，刘璇的上诉意见缺乏充分依据支持，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由刘璇负担5元（已交纳），由北京叶苏娥家具经营部负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由刘璇负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 石 煜
代理审判员 杜 丽 霞
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 李思巧书记员蔡佳琦