浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终922号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闻大宏，男，1975年1月10日出生，汉族，安徽省霍邱县人，初中文化，户籍所在地霍邱县。因本案于2016年2月29日被刑事拘留，同日被取保候审，2017年9月28日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）金勇强（绰号“强强”），男，1983年10月12日出生，汉族，浙江省余姚市人，高中文化，住杭州市上城区。2015年1月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期至2016年5月12日止）。因本案于2015年12月8日被刑事拘留，2016年1月14日被取保候审，2017年7月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人赖笑笑，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶晓伟，男，1984年1月6日出生，汉族，浙江省天台县人，高中文化，户籍所在地天台县。因本案于2016年2月2日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2017年9月28日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人竺春鹏，浙江震远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙美红，女，1972年7月31日出生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，住杭州市江干区。因本案于2016年4月5日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，2017年9月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈允周，浙江泽大律师事务所律师。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红犯开设赌场罪一案，于2017年9月28日作出（2017）浙0104刑初317号刑事判决。被告人闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人闻大宏为营利而从“百家乐”赌博网站获取赌博账号、密码等信息，自2015年9月下旬起，在位于杭州市江干区的中豪大酒店棋牌室、8701房间等处，组织人员通过获取的“百家乐”赌博账号进行投注的方式进行网络“百家乐”赌博，并从赌博网站以投注额1%左右的比例获取返利。其间，甄某,4（已判刑）受雇负责赌场资金往来记账、赌资的保管和收支、网络赌博所用电脑的操作等；被告人叶晓伟明知被告人闻大宏等人进行网络赌博犯罪活动，仍伙同林某,4（已判刑）为赌博提供房间、服务并参与操作进行网络赌博的电脑；被告人孙美红受雇操作进行网络赌博的电脑，为参赌人员下注共计4天，获利人民币600元，涉赌资人民币60万余元；被告人金勇强自2015年11月3日至11月6日受雇操作进行网络赌博的电脑，为参赌人员下注共计4天，涉赌资人民币60万余元。至2015年11月6日该赌博场所被公安机关查获，被告人闻大宏通过上述赌博网络账号接受投注额共计人民币700万余元，非法获利共计人民币5万余元。
2016年2月29日，被告人闻大宏主动至公安机关投案并如实供述犯罪事实。
原审根据上述事实和法律规定，作出如下判决：被告人闻大宏犯赌博罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5万元；撤销台州市椒江区人民法院（2015）台椒刑初字第134号刑事判决对罪犯金勇强宣告缓刑一年三个月的执行部分；被告人金勇强犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，与前罪所判处的有期徒刑九个月实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；被告人叶晓伟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；被告人孙美红犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；继续追缴被告人闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红的违法所得。
被告人闻大宏上诉提出其系初犯，有自首情节等，原判对其量刑过重，请求改判其缓刑。
被告人金勇强上诉提出原判认定其涉及赌资60余万元依据不足，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人金勇强的辩护人提出，金勇强受雇于闻大宏操作电脑为参赌人员下注，拿固定报酬，依法应当认定为开设赌场罪；金勇强属于从犯，原判对其量刑过重，罪责刑不相适应；原判认定金勇强涉案赌资数额为60万元以上无事实依据；金勇强的社区矫正期限已满，不属于在缓刑期内再次犯罪，不适用数罪并罚，提请对金勇强从轻处罚，适用缓刑。
被告人叶晓伟上诉提出，原判量刑过重，请求减轻处罚。
被告人叶晓伟的辩护人提出，被告人叶晓伟是为赌场提供服务的人员，应当在认定从犯的基础上进一步根据具体作用加以细分，原判量刑过重，提请对叶晓伟改判更轻刑罚。
被告人孙美红对原判事实和定罪无异议，提出原判量刑过重；其参与时间短、涉及赌资少、获利少，系初犯、偶犯、从犯，主观恶性不大，请求改判缓刑。
被告人孙美红的辩护人提出，原判认定孙美红涉案赌资60余万元证据不足；孙美红系初犯、偶犯、从犯，主观恶性小，在共同犯罪中的作用小；根据孙美红的犯罪情节和同案犯判处刑罚的情况，应判处孙美红更轻刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红赌博的事实，有经原审庭审质证的证人甄某,4、林某,4、李某,4、徐某,4、梁某,4、胡某,4、刘某,4、从光海的证言及辨认笔录，检查笔录、现场照片、证据保全清单、扣押清单、收缴物品清单、账本复印件、手机微信、短信记录、提取笔录、光盘及情况说明，调取证据清单、宾客住宿登记单、住宿记录，户籍证明、到案经过、抓获经过、归案情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、前科材料、证明、社区矫正人员基本信息表，被告人闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红的供述及辨认笔录等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人金勇强及其辩护人、被告人孙美红的辩护人所提原判认定金勇强、孙美红涉案赌资60余万元证据不足的诉辩意见。经查：证人甄某,4的证言证明，涉案赌博活动一般每场抽头六七千元左右，金勇强参与作案期间，每场赌博活动投注额大概二三十万元，获利在二三千元以上，共获利一万元左右；被告人闻大宏供认，金勇强操作的几天，赌场获利八九千元，孙美红参与作案期间，赌场获利为六七千元；被告人孙美红亦供认，其参与期间，每天的赌资达到二三十万元。结合证人徐某,4等人证言、赌博账目记录等书证以及查实的本案返利计算方法，足以认定被告人金勇强、孙美红参与作案期间涉案赌资已达60余万元。上述意见与在案证据证明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人金勇强的辩护人所提被告人金勇强应构成开设赌场罪的辩护意见，与法律规定的开设赌场罪构成要件的客观方面表现不符，故不予采纳。原判定罪和适用法律正确。本案系共同犯罪。被告人闻大宏在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人金勇强、叶晓伟、孙美红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，分别予以从轻处罚。被告人闻大宏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人金勇强在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人金勇强的辩护人所提被告人金勇强不属于在缓刑期内再次犯罪、不适用数罪并罚的意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。原判量刑已充分考虑各被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用、情节等，并无不当。各被告人及其辩护人所提原判量刑过重的意见不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）闻大宏、金勇强、叶晓伟、孙美红的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 建 光
审 判 员 蒋 祖 峰
审 判 员 蒋 科 宇
二〇一八年二月九日
法官助理 吴献平书记员徐亚慧
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