山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终819号
上诉人（原审被告）：中化二建集团有限公司，住所地太原市长风商务区谐园路9号。
法定代表人：刘建亭，董事长。
委托诉讼代理人：赵武红，女，中化二建集团有限公司法律顾问，住太原市。
被上诉人（原审原告）：陈烈军，男，1962年4月28日出生，汉族，中化二建集团有限公司第三分公司职工，住太原市。
委托诉讼代理人：暴翔，山西晋联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王盛刚，男，1965年6月15日出生，汉族，中化二建集团有限公司第六分公司原总经理，住太原市。
委托诉讼代理人：侯进菲，山西沃赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建明，男，1968年11月21日出生，汉族，中化二建集团有限公司第三分公司合同制职工，住太原市。
上诉人中化二建集团有限公司因与被上诉人陈烈军、王盛刚、刘建明民间借贷纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中化二建集团有限公司(以下简称中化二建公司)的委托诉讼代理人赵武红，被上诉人陈烈军及其委托诉讼代理人暴翔，被上诉人王盛刚及其委托诉讼代理人侯进菲、被上诉人刘建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中化二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈烈军的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定借款合同无效正确，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，一审法院认定合同无效的理由不成立。本案合同无效的理由应是该条第四项”违背社会公序良俗”，陈烈军、王盛刚作为中化二建公司的职工，在明知公司各项规章制度的情况下，故意损害中化二建公司的利益，损害国家利益，所签订的借款合同无效，对中化二建公司无约束力，陈烈军、王盛刚应承担各自的后果。一审法院认为王盛刚的行为是职务行为，这一认定是错误的。王盛刚的借贷行为不是履行职务或授权的行为，并且借款未到达中化二建公司的账户，由王盛刚占有长达几年，是王盛刚个人的借贷行为。无效合同不受法律保护，陈烈军不应从无效合同中获取高额回报，中化二建公司无过错，陈烈军有过错，一审判决按年利率24%计算利息不妥。借款合同中明确刘建明为王盛刚承担担保责任，虽然2014年12月的”补充协议”写的刘建明是证明人，但此协议并未明确对2013年的借款协议作出变更，一审判决刘建明不承担担保责任，是错误的。王盛刚利用职权私自向个人借款，将所借款项打入个人账户，实际收益人不是中化二建公司，根据权利与义务对等原则，王盛刚应承担还款责任。陈烈军作为中化二建公司的职工，在明知公司各项规定的情况下，为了获得更大利益，将巨款借款王盛刚，损害中化二建公司的利益，损害了国家利益。
陈烈军辩称，借款是王盛刚的职务行为，借款用于中化二建公司的生产，签订合同的地点是中化二建公司的办公室，并有多名证人作证，中化二建公司应当承担清偿责任。陈烈军无过错，中化二建公司应承担全部利息损失。
王盛刚辩称，王盛刚是中化二建公司任命的第六分公司的负责人，代表中化二建公司向陈烈军借款，向陈烈军借款经过中化二建第六分公司开会决定。借款协议是在中化二建公司办公室签订的，并按照公章使用规定，由中化二建公司第六分公司办公室主任盖章确认。收到该笔款项后，当日打给工地使用，并没有用于个人。一审判决认定王盛刚是职务行为，认定准确。该笔借款没有在第六分公司挂账，是因为中化二建公司内部规定，对外借款不能进入公司账户。建设施工工程有其特殊性，年底急需用钱支付工程款，避免引发群体性矛盾，保证工程顺利进行。第六分公司向中化二建公司申请借款，没有得到批准，公司研究决定向陈烈军借款。关于中化二建公司认为王盛刚违背公序良俗的内容，中化二建公司作为一个国营大企业应承担相应的社会义务，不能在发生纠纷时利用不对外的规章制度来推卸责任。王盛刚的行为属于职务行为，不应当承担还款责任。
刘建明辩称，中化二建公司第六分公司年底时无钱支付工程款，没有办法才向陈烈军借钱支付工资，让工人回家过年。中化二建公司第六分公司分两次借款250万元，第1笔100万元，王盛刚支付了工程款，第2笔150万元，给了刘建明75万元，刘建明给了第六分公司的常经理45万元，剩余的30万元是太重工程的工程款。借款用在第六分公司的工程项目上，应当由第六分公司还，刘建明不应承担保证责任。
陈烈军向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告归还借款本金2500000元及从2015年2月7日起至起诉之日止的利息977500元（2500000×0.023／每月×17个月=977500），本息共计：3477500元；2本案所产生的所有费用均由三被告共同承担。
一审法院认定事实：中化二建公司第六分公司系中化二建公司的内设机构，未领取营业执照，王盛刚在2007年5月至2015年3月期间任第六分公司经理。2012年12月10日，陈烈军（出借人）与第六分公司（借款人）签订《借款合同》约定，第六分公司向陈烈军借款1000000元，借款期限自2012年12月10日至2013年6月10日，利息按月息3%计算。刘建明作为证明人、王盛刚作为第六分公司负责人在该《借款合同》上签字。同日，第六分公司、王盛刚作为乙方向甲方陈烈军、巩雪珍出具的《借条》称：今借陈烈军壹佰万元，按三分利息每月支付，六个月内还清本金；打款账号为中国建设银行龙卡3；刘建明在证明人栏签字。同日，陈烈军通过建行卡（中国建设银行南阳伏牛路支行卡号×××）向王盛刚中国建设银行龙卡3打款670，000元。庭审中，陈烈军陈述余款330,000元在第六分公司办公室以现金形式交付给了王盛刚，330,000元现金中向巩雪珍借了300，000元。巩雪珍、王盛刚对陈烈军陈述的事实予以认可。巩雪珍在庭后向法院表示，她的钱是借给陈烈军的，她只向陈烈军主张还款。
2013年12月12日，陈烈军、侯长春（甲方）与第六分公司（乙方）签订《借款合同》一份，该合同第一条约定：乙方向甲方借款1500000元，期限为1年，自2013年12月12日起至2014年12月12日止；第二条约定：月利3﹪，利息每月13日前按月支付至甲方指定账户；第三条约定：乙方不能按时还本付息，甲方可同时向乙方或担保人追要，保证人履行连带责任后，有向借款人追偿的权利。刘建明在连带担保人栏签字。合同签订当日，按照王盛刚指示，陈烈军通过建行卡（中国建设银行南阳伏牛路支行卡号×××）向刘建明的银行账户（卡号：2）转入470，000元。同月17日，陈烈军分两次向刘建明该账户转入273，000元、23000元。庭审中，陈烈军述称：合同签订当日，他交付王盛刚一张20万元、一张30万元的承兑汇票；在第六分公司办公室和侯长春一起交付王盛刚现金234，000元，该234，000元现金是陈烈军向侯长春借的钱。侯长春、王盛刚对陈烈军陈述的事实予以认可。侯长春在庭后向法院表示，她的钱是借给陈烈军的，她只向陈烈军主张还款。
鉴于上述两份《借款合同》未完全依约履行，2014年12月，陈烈军作为甲方与乙方第六分公司、丙方刘建明签订《补充协议》一份，该《补充协议》确认两份《借款合同》甲方共向乙方借款2500000元，还款期限自2014年12月25日顺延至2105年12月25日，利息按月3%计算，按月支付，借款到期后本息一次性付清；《补充协议》第三条约定：保证人刘建明只为乙方之还款提供证明无连带担保，乙方未按约定支付本金及利息，甲方有权向乙方追索欠款。
中化二建公司对上述《借款合同》、《补充协议》签订、履行均不知情，庭审中也明确表示不予追认。
以上事实，有《借款合同》、《借条》、《补充协议》及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，本案争议焦点如下:一、涉案《借款合同》是否有效；二、王盛刚的行为是个人行为还是职务行为，王盛刚应否承担还款责任；中化二建公司应否承担还款责任；三、刘建明应否承担连带保证责任。关于问题一涉案《借款合同》是否有效，法院认为，因第六分公司系中化二建公司的内设机构，未领取营业执照，不具备独立的民事主体资格，属于无民事行为能力人，我国民法通则第五十八条规定无民事行为能力人实施的民事行为无效，除非无民事行为能力人的法定代理人事先授权或事后追认。本案第六分公司签订《借款合同》之前未经过中化二建公司授权，庭审中中化二建公司也明确表示不予追认，故涉案《借款合同》无效。关于问题二：王盛刚的行为是个人行为还是职务行为，王盛刚应否承担还款责任；中化二建公司应否承担还款责任。法院认为，虽然涉案《借款合同》、《借条》、《补充协议》上均有王盛刚的签名，涉案大部分借款也都由陈烈军交付给王盛刚或按王盛刚指示交付他人，但因涉案《借款合同》、《借条》、《补充协议》上均盖有中化二建集团有限公司第六分公司的印章，庭审中陈烈军也陈述因王盛刚告知其第六分公司资金紧张需要借款，他相信单位才出借了钱。故根据上述事实可确认王盛刚的借款行为属于职务行为而非个人行为,其行为后果应由法人企业即中化二建公司承担。由于陈烈军无证据证明涉案借款用于王盛刚个人使用，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定，陈烈军请求王盛刚承担还款责任的请求不予支持。关于刘建明应否承担连带保证责任问题，因2014年12月签订的《补充协议》第三条约定保证人刘建明只为乙方之还款提供证明无连带担保，该约定已对2013年12月12日的《借款合同》中刘建明的保证责任作了变更，故刘建明不再承担保证责任，陈烈军要求刘建明承担连带保证责任的请求依法不予支持。综上认为，涉案《借款合同》无效，中化二建公司应就合同无效的后果承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该条规定，中化二建公司应当返还陈烈军本金2500000元，并依照其过错程度赔偿陈烈军因合同无效而遭受的损失。陈烈军的损失数额以法律保护的年利率24%计算利息损失为限，自2015年2月7日起至起诉之日止利息为：2500000元×2%×17个月﹦850000元。中化二建集团有限公司对其内设机构存在疏于管理的责任，应当承担陈烈军损失的50﹪即425000元；陈烈军作为该单位职工应当知晓第六分公司无营业执照，而仍然与其签订、履行借款合同，也存在明显过错，应当自担损失的50﹪即425000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十八条、第七十七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、第二十三条第一款、第二十六条第二款的规定，判决：”一、被告中化二建集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈烈军借款本金2500000元；二、被告中化二建集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈烈军损失425000元；三、驳回原告陈烈军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34620元，由被告中化二建集团有限公司负担29645元，原告陈烈军负担4975元。”
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
一审庭审中，王盛刚提交了中化二建公司第六分公司交口县供热管网工程的土建费用单、施工负责人王俊西的收条、王俊西的证人证言；太钢岚县热电工程保温安装工程结算表、施工负责人黄镇国的收条、王盛刚向黄镇国转账66万元的银行转账凭条、黄镇国的证人证言；太钢T800级聚乙烯晴碳纤维产业化项目工程2015年分包结算表、施工负责人蔡永亮收到王盛刚20万元承兑汇票的收条、施工负责人聂有权收到现金25.5万元的收条、施工负责人李恒业收到30万元承兑汇票的收条，及蔡永亮、聂有权、李恒业的证人证言；刘建明收到31.6万元的收条，证明250万元借款全部用于中化二建公司第六分公司的工程项目上。陈烈军对上述证据无异议。中化二建公司质证认为，这些证据都是复印件，无法核实真实性、关联性，无法证明借款用于中化二建公司第六分公司或者与中化二建公司相关的业务上。
本院认为，中化二建公司第六分公司未领取营业执照，一审判决从未领取营业执照的分公司不具备民事行为能力的角度，认定中化二建公司与陈烈军签订的《借款合同》无效，符合我国《民法通则》的相关规定。《借款合同》、《补充协议》及借条加盖有中化二建公司第六分公司的公章，款项交付给中化二建公司第六分公司的负责人王盛刚或王盛刚指定的收款人，王盛刚称借款已用于中化二建公司第六分公司工程项目上，并提供证据材料及证人证言证明其主张，由于王盛刚现已不是中化二建公司第六分公司的负责人，无法提交相关证据材料的原件。有关王盛刚证据中的相关工程是否是中化二建公司第六分公司的工程及工程结算、付款的情况、款项来源的证据，由中化二建公司掌握。因此，中化二建公司否认王盛刚的证据材料及证人证言的真实性、关联性，应提交证据证明，中化二建公司未提交证据材料证明其主张，本院对王盛刚证据材料予以确认。一审判决确认借款行为属于王盛刚的职务行为而非个人行为，其行为后果应由中化二建公司承担，符合法律规定。《借款合同》因中化二建公司第六分公司无民事行为能力而无效，中化二建公司仍应承担占用陈烈军资金期间的利息损失，陈烈军与中化二建公司第六分公司约定的利率为月息3%，一审判决以法律保护的年利率24%为限计算利息，陈烈军与中化二建公司各承担陈烈军50%的损失，不违反法律规定。2014年12月，中化二建公司第六分公司与陈烈军、刘建明签订的《补充协议》对2012年12月10日、2013年12月12日两份《借款协议》的还款期限做了顺延，约定了违约责任，同时约定保证人刘建明只为中化二建公司第六分公司之还款提供证明无连带担保。该《补充协议》已经对《借款协议》进行了变更。一审判决认为，该约定已对2013年12月12日的《借款合同》中刘建明的保证责任作了变更，认定刘建明不再承担保证责任，符合法律规定。
综上所述，中化二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34620元，由上诉人中化二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年五月十五日
书记员 李宜颖