云南省澄江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0422刑初99号
公诉机关云南省澄江县人民检察院。
被告人谢文元，男，生于1968年3月26日，云南省玉溪市澄江县人，汉族，小学文化，农民，澄江县龙街街道办事处提古社区麒麟桥三组副组长，家住云南省玉溪市澄江县。因本案于2017年5月23日被取保候审。现住家中。
辩护人蒋斌，云南澄清律师事务所律师。
澄江县人民检察院以澄检刑诉﹝2017﹞92号起诉书指控被告人谢文元犯贪污罪，于2017年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。澄江县人民检察院指派代理检察员鲁涵、杨波出庭支持公诉，被告人谢文元及辩护人蒋斌到庭参加诉讼。在审理过程中，经报请玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
澄江县人民检察院指控：
被告人谢文元在担任澄江县龙街街道办事处提古社区麒麟桥小组副组长及呈澄高速公路征迁安置工作组成员期间，利用协助澄江县人民政府从事呈澄高速公路麒麟桥段征测土地及路线勘界的职务便利，在得知征地路线信息后，于2013年10月份在自家将被征的“小生地”地块上抢栽香樟木幼苗11000棵，骗取呈澄高速公路征地地上附着物补偿款66000元人民币，非法占为己有，数额较大。
针对指控事实，公诉机关当庭列举了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证实。据此认为：被告人谢文元在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，骗取公共财物，非法占为己有，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪。被告人如实供述犯罪事实，应当根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款之规定追究其刑事责任。请依法判处。
庭审中，被告人谢文元提出：1、其参与勘界仅只是勘测小组与小组之间的边界，而非勘测征地范围；2、栽种11000棵香樟木幼苗的土地是在征地结束后，决定扩征河道时才征的，属于第二次征地，且系其儿子拉来栽种，其行为不应认定为抢栽；3、清点人员清点时已经确认11000棵香樟树幼苗属于补偿范围，不应以犯罪论处。
辩护人提出：1、本案证据仅能证实被告人谢文元系村民小组副组长，无证据证实其系呈澄高速公路征迁安置工作组成员；2、征地拆迁实施方案于2013年12月13日才得到批复，被告人的栽树行为发生在12月之前，其行为不能认定为抢栽；3、被告人栽树时，政府并没有发放补偿方案，被告人在主观上并不知道能够获得多少补偿款，且清点人员已在清点数量和补偿标准上作了降低，实际上已经是对被告人进行了惩罚，不应再进行刑事处罚；4、本案香樟树是2013年9月份以家庭商量决定的方式栽种的，被告人并没参与栽种。为此，辩护人提交了《集体土地承包经营权证书》一本。
经审理查明：被告人谢文元在担任澄江县龙街街道办事处提古社区麒麟桥小组副组长及呈澄高速公路征迁安置工作组成员期间，利用协助澄江县人民政府从事呈澄高速公路麒麟桥段征测土地及路线勘界的职务便利，在得知征地路线信息后，于2013年10月份在自家将被征的“小生地”地块上抢栽香樟木幼苗11000棵，骗取呈澄高速公路征地地上附着物补偿款66000元人民币，非法占为己有，数额较大。
另查明：1、案发后，被告人谢文元主动退缴涉案款人民币66000元。
2、2017年5月23日，侦查人员在电话中表明身份后通知谢文元到侦查机关接受调查，被告人谢文元便在家门口等待，后侦查人员将其带至侦查机关进行调查。
证实上述事实的证据有：
1、户口证明，证明，证实：被告人谢文元的基本身份情况；被告人谢文元自2013年6月至2016年6月任提古社区麒麟桥三组副组长。
2、澂发﹝2013﹞22号文件，澄政复﹝2013﹞59号文件，《呈澄高速公路建设项目（澄江段）征地拆迁工作实施方案》，澄办发﹝2014﹞91号文件，《呈澄高速征迁指挥部会议纪要》，龙发﹝2013﹞15号文件，龙街街道办事处关于呈澄高速公路龙街街道段相关工作开展情况的说明，提古社区
呈澄高速公路征地拆迁安置领导小组名册，记帐凭证，龙街经济中心审批报销单，提古社区村组干部误工补助发放表，审批报账表、花名册，证实：①为确保呈澄高速公路建设顺利推进，做好安置、协调等工作，县委、政府于2013年8月8日成立指挥部，龙街街道办于2013年8月27日成立工程建设领导小组（工作组）；②社区三委及组干部负有配合、协助龙街街道办及项目工程建设领导小组做好征地拆迁安置、建设协调推进和维护稳定工作的职责，被告人谢文元系工作小组人员，其领取过协助工作的误工补助；③2013年8月21日，王某、张某1、李某领取过踩山界的相关费用，谢文元在报销单上签过字；④澄江县人民政府2013年8月出台《呈澄高速公路建设项目（澄江段）征地拆迁工作实施方案》，于同年11月13日得到批复同意实施，方案规定了零星树木补助标准为初种10元/棵，幼树15元/棵。
3、会议记录，证实：2013年8月26日，龙街街道办事处相关领导、三委班子及小组干部召开会议，强调8月28日力争落实被征地农户的地上附着物数量、品种，确保将地交给施工方。
4、呈澄高速征迁指挥部会议纪要，证实：2013年9月13日，呈澄高速征迁指挥部召开协调会，要求施工方在9月16日前将整段公路用地范围用灰线标出，龙街街道办和提古社区配合落实，做好土地勘界及地上附着物认定、赔青等工作。
5、记帐凭证，进帐单，资金往来结算票据，拨款凭证，征地拆迁地上附着物补偿协议，地上附着物赔偿金额计算表，提古社区麒麟村赔青明细，地上附着物现场签证表，银行帐户流水帐，储蓄存单等证据，证实：被告人谢文元家被征土地地上附着物清点结果为香樟树幼苗11000棵，被告人于2014年5月14日领取补偿款66000元。
6、被告人谢文元的供述和辩解，审讯视频资料，证实：其于2013年6月至2016年6月任麒麟桥村第三村民小组副组长，并于2013年9月开始参加呈澄高速公路征用土地的工作组。村组干部在修建呈澄高速公路征地过程中的职责是参与、协助政府相关部门进行路线勘察、勘测定界、清算核实等工作。2013年9月，县、街道办、社区就成立了工作组，并在社区会议室开会，提古社区三个小组的干部都参加了。会议上要求各级干部要配合政府做好征地工作，不能虚报地上附着物。这样的会议开过几次，会议还强调过村组干部不能带头抢栽抢种。开完动员会后，县、街道办、社区和组干部就一起去走山界，先后走了三、四次，相关工作人员就指出了呈澄高速公路的走向和征地的四至范围，并让小组干部确定小组之间的界限。走山界时，社区还发过误工费，每天60元。提古社区一共征过三次地，2013年9月，参加完走界后，其就知道了呈澄高速公路征地的大致路线和范围，其想着在清算地上附着物之前多栽些树到地里就可以多拿点补偿款。10月左右，其让大儿子谢某1用新天力到宜良县拉了11000棵树苗回来后，请了五、六个村民把树苗栽到了小生地的地里，这块地以前都没有栽过树。过了三、四天其又让谢某1到宜良县拉了6000棵来栽到地里，总的有17000棵。2013年12月份第二次征地时，其在小生地的土地就被征用了，当时补偿的标准是初种树苗6元一棵。清点地上附着物的工作人员只认定了第一次栽种的11000棵，所以只补偿了66000元，该款已经领取。
7、证人白某的证言，证实：其于2011年至2013年10月任龙街街道办事处副主任，期间负责提古社区的征地工作。呈澄高速公路于2013年8月开工建设，征地涉及到的社区三委人员及组干部都要配合政府做好相关征地工作。征地开始前，已经组织村组干部强调了征地的相关政策和法规，还要求各小组干部不允许对外宣传征地的具体时间，更不允许带头抢栽抢种。
8、证人谢某2的证言，证实：其系龙街街道办事处副主任，于2013年11月开始负责联系呈澄高速公路建设项目。呈澄高速澄江段涉及到征用麒麟桥三组的土地，社区三委人员及组干部要积极配合工作组做好征地工作。呈澄高速设计方案出来后做路线的线形和边界，接着根据勘测定界的成果由建设方、工作组、村组干部实地确认征地的四至界线，之后再由工作组对土地面积和地上附着物进行收量、公示、付款。提古社区的勘测定界是在11月份之前，走界完成后，三委人员和村组干部对呈澄高速公路的线形和四至范围是清楚的。征地开始前，已经组织村组干部强调过征地的相关政策和法律法规，但还是出现了抢栽情况，街道还组织村组干部开会，强调村组干部不能带头抢栽抢种。提古社区的地上附着物清算认定是2013年年底，第二次扩征是2014年1月左右。谢文元家的树明显是抢栽的，栽的比较密，所以只认定了一部分。
9、证人张某3的证言，证实：2013年8月成立了呈澄高速公路勘测定界图表后，工作组和村组干部一起实地走了一下界线，目的是确定一下呈澄高速公路的走向以及每个村组占着田地的大致范围，走界后村组干部就清楚征地线路的准确信息了。先后一共走了三次界，第一次是2013年8月，最后一次是11月初，组干部还在图纸上签字。
10、证人赵某、杨某2、夏某,陈某、李某1的证言，证实：在征地工作期间，五证人分别系提古社区书记、监督委员会主任、监委会委员、组长、小组分支书记，参与协调呈澄高速路的征地工作。修建高速路过程中先后征了四批土地，第一批是提古一组、后是中关二组，最后是麒麟桥三组。村组干部在征地过程中的主要职责是参与、协调政府进行路线勘测、土地面积测量、勘测定界等。征地工作开始之前，县、街道、社区、小组开过几次会议，在勘界过程中也强调过对征地路线、界线要保密，不准带头抢栽，但一些村组干部和村民还是进行了抢栽。
11、证人冯某的证言，《集体土地承包经营权证书》，证实：其系被告人谢文元的妻子，其在小生地有3亩左右的土地，在征地前栽种蔬菜。其并不知道修高速路会占着这块土地，后来谢文元跟家里人讲“小生地”的土地被征用来修公路，加之有人来走界、打桩，其便知道地被征用了。2013年10月，儿子谢某1就叫人开着车去拉了两次树种，拉来后栽到小生地的地里。
12、证人谢某1、李某2的证言，张小艳出具的情况说明，辨认笔录，现场指认照片，证实：2013年10月份左右，谢文元参与了工作组的勘察走界后，谢某1看见了工作组在地里划的征地范围，所以家人就商量在小生地多栽点树苗，以后多补点补偿款。后谢某1就分两次请李某2开着新天力车拉了些香樟木树苗栽到地里。
13、证人李某3、竹孟、尤某,4、代某的证言，证实：谢文元家被征用的土地，在征地前都是栽种蔬菜，未栽过树苗。
14、证人强某的证言，证实：征地工作是2013年7、8月份开始的，谢文元家的土地第一次是没有被征到的，后来在修路过程中因改水沟和搞绿化需要才又征用到。
15、征地范围及村组土地界线图，提古村委会出具的关于谢文元家征地的情况说明，谢某2出具的情况说明，证实：提古社区的征地路线系2013年11月4日确定，被告人谢文元家小生地的土地系2014年1月第二次扩征时被征用。
16、澄江县人民政府通知及说明，证实：在修建呈澄高速公路征地过程中，群众在征地范围内抢栽抢种情况严重，工程指挥部多次开会强调不允许抢栽抢种，但未得到有效制止，澄江县人民政府于2013年11月20日发布《澄江县人民政府通告》，目的在于杜绝抢栽抢种。
17、到案情况说明，证实：2017年5月23日，侦查人员在电话中表明身份后通知谢文元到侦查机关接受调查，被告人谢文元便在家门口等待，后侦查人员将其带至侦查机关进行调查。
18、案发后，被告人谢文元主动退缴涉案款人民币66000元。
上述证据经庭审质证查实，内容真实、来源合法，且能相互印证、形成锁链，本院予以采信。
本院认为，被告人谢文元身为村基层组织人员，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务上的便利，采取抢栽树苗的方式，非法获取国家征地补偿款，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。
庭审中，被告人谢文元提出的第1项关于其参与勘界仅只是勘测小组与小组之间的边界，而非勘测征地范围的辩解意见，经查明，被告人的供述和辩解能够证实开完动员会后，县、街道办、社区和组干部一起先后实地走了三、四次山界，相关工作人员就指出了呈澄高速公路的走向和征地的四至范围，并让小组干部确定小组之间的界限，其就知道了征地的大致路线和范围；证人谢某2、张某3的证言也证实建设方、工作组、村组干部实地走界线，目的是确定呈澄高速公路的走向以及每个村组占着田地的大致范围，走界后村组干部就清楚征地线路的准确信息，故该辩解意见与本案查明的事实不相符，本院不予采纳。第2、3项关于其被征的土地是在第一次征地结束后，因扩征河道时才征到，且属于其儿子拉来栽的，其行为不属于抢栽的辩解意见，因本案被告人的供述和辩解，证人谢某2、赵某、杨某2、夏某、陈某、李某1、冯某、谢某1的证言可以相互印证证实：在征地工作开始之前，县、街道办、社区、小组开过的几次会议以及在勘界过程中都强调过对征地路线、界线要保密，不准带头抢栽；2013年9月走界后，被告人已知道了呈澄高速公路征地的大致路线和范围，为多获取补偿款，便让大儿子谢某1到宜良县拉树苗；被告人谢文元在得知征地信息，且在多次会议强调不得带头抢栽抢种的情况下才进行的栽种，该行为应认定为改变客观现状进行的栽种；虽然小生地的土地系后期扩征的土地，但其栽种行为仍然属于利用协助政府工作的便利获取征地信息后，不顾保密和不得抢栽的要求而安排家人进行的栽种，后期扩征的清点确认行为，改变不了被告人非法获取补偿的性质，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪论处，故对该两项辩解意见，本院不予采纳。
辩护人提出的第1项关于被告人谢文元虽系村民小组副组长，但无证据证实其系呈澄高速公路征迁安置工作组成员的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。第2项关于被告人的栽树行为发生在2013年12月13日征地拆迁工作实施方案得到批复之前，其行为不能认定为抢栽的辩护意见，因修建呈澄高速公路启动征地事宜的行为开始于2013年8月，被告人实地走界得知征地的四至范围以及会议强调不得抢栽抢种的时间均在被告人栽香樟树之前，其行为应认定为为获取非法利益而改变客观现状的栽种，拆迁工作实施方案在后，不影响对被告人主观非法性的定性，故对该辩护意见，本院不予采纳。第3项关于被告人栽树时，主观上不知道能够获得多少补偿款，且补偿数量和标准都做了降低，不应再以贪污犯罪论处的辩护意见，因被告人主观上有获取非法利益的故意，该非法利益按实际获取数额进行定并无不当，故对该辩护意见，本院不予采纳。第4项关于被告人没有参与实际栽种的辩解意见，其虽未参与实际栽种，但被告人利用职务便利获取征地信息后告知家人，参与商量栽树事宜，指使家人到外地拉树苗，且个人实际领取了补偿款，其行为已构成犯罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人谢文元在协助政府从事公务的过程中，利用职务的便利骗取征地补偿资金，数额较大，依律应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。案发后，被告人在接到侦查机关电话通知配合调查后，在门口等待侦查人员并如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首；鉴于本案犯罪较轻且被告人已主动退缴全部涉案赃款，本院决定对其免除处罚。据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢文元犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、退缴的涉案赃款人民币66000元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨爱斌
人民陪审员 李燕秀
人民陪审员 卢有华
二〇一八年二月八日
书 记 员 孙小芳