淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民初字第1192号
原告陈玉贵
委托代理人黄某某
委托代理人刘某
被告淮安市佳业建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区沈阳路66号。
法定代表人李炳海，该公司总经理。
委托代理人朱某
委托代理人席某
原告陈玉贵诉被告淮安市佳业建设工程有限公司（以下简称佳业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈玉贵的委托代理人黄某某、刘某，被告佳业公司的委托代理人朱某、席某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈玉贵诉称：2010年7月10日，原、被告签订了《建筑工程内部承包合同》，约定由原告承建被告开发的鹤壁市南洋花园B区8、9、10号商住楼。2010年10月主体工程完工后，原告于2010年11月26日申请被告组织验收，被告不予验收，原告被迫停工，直至2011年3月25日原告管理人员逃离工地。为此，原告承担了2010年11月26日至2011年3月停工期间的设备租赁费、施工机具灭失费用和人员工资等合计282720元。上述费用，属被告不信守合同、不组织验收所造成，故原告请求判决被告赔偿损失282720元，诉讼费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求为197600元。具体包括：1、钢管、扣件租金合计18600元，其中钢管租金12600元［（钢管120日×0.015元／米.日×7000米），扣件租金6000（扣件5000只×0.01元／只.日×120天）。2、搅拌机租金是12000元，龙门架租金是8400元，小型机械租金为6000元，三项合计26400元；3、现场施工机具灭失64600元。4、支付人工工资88000元。合计为197600元。
被告佳业公司辩称：1、2010年10月主体工程仅基本完工，尚需整改，有监理机构的整改通知书为证，不存在被告久拖不组织验收的问题。佳业公司认为，原告只是基本完工而不是完工，故未组织验收，原告也可自行组织验收，原告擅自离开工地，责任自负。2、2010年12月17日、24日、25日，原告函告鹤壁市鹤山区刘书记以及被告的法定代表人，原告在函中称有病需回淮安治疗，无法继续施工，故原告属擅自停工。3、被告既没有接受原告的任何物资，也没有给原告造成损失，请求驳回原告诉请。
经审理查明：2010年7月10日，被告佳业公司以甲方名义与以乙方名义的南洋花园B区8、9、10号项目部签订了建筑工程内部承包合同，实际施工人陈玉贵（非被告单位员工）。施工地点为鹤壁市鹤山区中山南路，工程名称为南洋花园B区8、9、10号，约定工期为208天。双方还就付款方式进行约定：1、基础完工验收合格后付工程总价款10%；2、主体工程验收合格后付15%；3、主体工程验收达到优质结构后再给付20%；4、内部粉刷完成后付10%……。合同签订后，陈玉贵组织人员进行了施工。2010年10月主体工程基本完工后，原告要求对主体工程进行验收，佳业公司未予验收。2010年12月17日、24日、25日，陈玉贵致函佳业公司法定代表人李炳海：声明因其身体患病需回淮安治病，无法将该工程继续完成，并全权委托其合伙人朱某和工程师黄某处理工程决算及处理农民工工资和材料款；关于工程问题，主体已完工，等待验收时间也好长，敬请组织验收审计。此后，工地施工处于停滞状态，原告陈玉贵留少量人员看管工地，脚手架及施工设备等亦留存工地，直至2011年4月初原告佳业公司重新组织人员对南洋花园B区8、9、10号楼进行施工，直至工程完工。
被告陈玉贵曾于2011年4月7日起诉佳业公司［案号为（2011）淮小民初字第0420号］，要求：一、解除原、被告之间的合同。二、佳业公司支付工程款170余万元。三、支付同期贷款利息。四、赔偿损失72820元。本院做出判决后，双方当事人均不服本院判决，提起上诉，经淮安市中级人民法院调解，双方自愿达成如下协议：一、佳业公司应给付陈玉贵工程款108000元，该款于2013年10月30日前一次性付清；二、就佳业公司主张的王某借款30000元、代付资料员工资20800元、农民工工资保证金48231.76元、场地占用费4823.17元、陈玉贵借款200000元的利息98837元以及陈玉贵主张的72820元损失问题，由双方另行诉讼解决。
原告陈玉贵主张从2010年12月发函要求佳业公司验收，到佳业公司2011年4月1日接手工地为止，原告此间管理工地及施工设备留存工地的损失，对该部分损失，本院根据当事人的举证、质证，对相关费用确认如下：
一、留存工地钢管、扣件的租金损失12600元。2010年5月4日，原告与安阳市安顺租赁站签订租赁钢管、扣件合同。约定钢管1.5分／日.米，扣件1分／日.只。2011年3月31日安阳市安顺租赁站出具拖欠钢管和扣件明细，明细记载陈玉贵拖欠钢管5683.6米和扣件603只。证人黄某、陈某、刘某也证明脚手架、搅拌机等施工设施设备一直留在工地。佳业公司重新组织施工时，于2011年4月1日委托河南省鹤壁市鹤城公证处对工地现场进行公证，公证事项：保全证据。公证书附件：《工作记录》一份共一页，光盘一张。《公证书》附件照片、光盘也反映搭设的脚手架还在，搅拌机等也还在。该公证书明确表明由于佳业公司南洋花园B区建筑工程项目被承包方搁置，无法继续施工，为避免证据灭失，预防将来诉讼，故申请证据保全。原告要求按照7000米钢管和5000只扣件的主张计算租金，原告对留存工地的钢管、扣件数量举证不足。但是，原告截至2011年3月31日未予归还安顺租赁站的钢管、扣件，原告仍然在支付租金，故对于这部分租金支出，可作为原告损失予以认定。原告主张计算租金损失按照120日计算，原告该主张是从主体工程完工要求被告验收至2011年3月底的时间，故原告要求按照120日计算租金损失本院予以支持。原告的该项损失为10954.08元［（钢管120日×0.015元／米.日×5683.6米=10230.48元）＋（扣件603只×0.01元／只.日×120天=723.6元）］。
二、原告主张搅拌机租金12000元，龙门架的租金是8400元，小型机械租金为6000元，三项合计26400元。原告提出的搅拌机、龙门架、小型机械，经查确实留存在工地，此从2011年1月16日陈玉贵雇佣卢某看管工地，卢某和陈玉贵委托的工地管理人员黄某签订的《南洋花园B8、9、10号楼现场物资登记表》中明确记载现场有龙门架一台，搅拌机两台及各种施工机具等，该登记表与公证文书照片，证人黄某的证言也相互吻合。故原告需支付相应的租赁费用。按照龙门架等施工机具出租方淮安市淮阴区王营镇万盛钢模具出租站的证明，搅拌机租金为50元／台，龙门架租金70元／日，小型机械包括振动棒、小斗车、电缆等50元／日。据此计算，原告承担的留存工地施工机械租赁费26400元。
三、现场施工机具明细灭失64600元。原告认为发函给被告接管工地，被告未接管，致机具灭失，故要求被告赔偿损失。原告主张的机具损失，以《现场施工机具明细》和2011年1月16日《南洋花园B8#9%10#号楼现场物资登记表》通过比，统计缺失所得。原告主张包括水电工用开丝机1台、电缆线、电箱、钢筋、彩钢板房、电锤、蒸饭机、电饭煲、办公室用品等。被告认为：《现场机具明细表》由原告所制作不真实，原告委托卢某看管，原告应当向卢某索要。本院认为，原告提出施工机具灭失，这些损失并未确定，且这些机具灭失之前处于原告的管理中，故对原告主张机具灭失损失，本院不予支持。
四、留守工地人员工资。留守工地人员黄某（技术员）、陈某（杂工）、陈某某、刘某（施工队长）等四人，原告发放该四人2010年12月至2011年3月期间的工资，合计发放工资88000元。原告发放工资，有工资表和留守人员出庭作证予以证实。
上述损失合计125354.08元。
上述事实，由原、被告陈述、公证书、江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民终字第0794号民事调解书等在案予以证实，本院依法予以确认。
本院认为：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。被告佳业公司将工程以内部承包形式承包给原告陈玉贵，而陈玉贵并非该公司员工，因承包协议违法了法律的禁止性规定，故该内部承包协议属于无效协议。原告于2010年10月主体工程完工后，申请被告组织验收，是基于原、被告在合同中有分步验收的约定，对此被告应予及时回应。原告在被告未予回应之后，通知被告无法完工并要求被告接手工程。本院认为，无效合同尚未履行部分，不得继续履行，原告要求被告接受工程后，双方理应根据无效合同的处理方式，对余下的工程及善后事宜妥善进行处理。而实际情况是原、被告未能达成一致后，双方消极对待停工后工程的处理，致使原告的人员、设备滞留工地，扩大了原告支出的费用，原告产生了相应的损失，原、被告对这些损失的产生均有过错。原、被告的过错在于订立无效协议，原告明知不具备施工条件仍然承接工程，被告违法发包工程，双方未及时磋商扩大了损失结果的发生，原、被告对损失的扩大均负有责任。结合双方履行合同的情况，本院认为，本案中原告的损失，酌定由被告承担40%。关于损失应当根据依法查明的损失予以确定。本案调解未果。依照《中华人民共和国合法法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告佳业公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈玉贵损失50141.6元（125354.08元×40%）；
二、驳回原告陈玉贵的其他诉讼请求。
案件受理费4252元，保全费1520元，合计5772元，由原告负担3772元，被告负担2000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34120140002554）。
审 判 长 朱振华
代理审判员 王 玲
人民陪审员 吴国民
二〇一四年十月十日
书 记 员 陈静怡
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效；
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通、损害国家利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损耗社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未招标或者中标的。