福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0425刑初78号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人余伟金，男，1991年11月12日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县，户籍所在地安溪县。因涉嫌诈骗罪于2016年12月15日被大田县公安局刑事拘留，2017年1月19日被执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人郑桂英，福建岩城律师事务所律师。
被告人余洪波，男，1975年12月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县，户籍所在地安溪县。因涉嫌诈骗罪于2016年12月15日被大田县公安局刑事拘留，2017年1月19日被执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉[2017]72号起诉书指控被告人余伟金、余洪波犯诈骗罪，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2017年5月17日、2017年6月29日公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员张正池出庭支持公诉，被告人余伟金及其辩护人郑桂英、被告人余洪波到庭参加诉讼。在本院审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由于2017年5月22日建议本院延期审理，于2017年6月7日提请本院恢复法庭审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月，被告人余伟金决定通过冒充香港六合彩公司的工作人员，可为被害人提供特码的方法骗取钱款。后余伟金租住厦门市一出租房、通过购物网站购得电话卡（号码为150××××7369、852687××××1）、手机、银行卡等作案工具。其后，又雇佣他人制作虚假网站（网站为××、vip.××）并通过网络向不特定多数人发布该网站信息。同年5、6月间，余伟金与“何某连”（另案处理）经事先通谋后，由“何某连”冒充香港六合彩公司“白小姐”先行与被害人联系，诱使被害人缴纳398元加入会员，而后将被害人身份信息转发给余伟金，由余伟金冒充香港六合彩公司的科长“曾某”再与被害人联系，让被害人注册登录上述虚假网站，继续诱骗被害人缴纳数额不等的合作费、保证金、提成费、公证费、税费等费用。
2016年6月28日至7月11日间，余伟金、“何某连”通过上述方法骗取被害人吴某1的信任，吴某1陆续使用个人建设银行账户（账号为62×××60）转账至余伟金提供的户名为黄某的建设银行账户（账号为62×××02）共计人民币226938元。期间，被告人余洪波得知余伟金进行诈骗活动后，二人约定待余伟金再次骗得钱款后由余洪波帮助提款，余伟金支付4%的佣金。后余洪波陆续至银行柜员机支取诈骗所得赃款共计人民币80000元，得赃3200元。被害人吴某1被骗后于2016年10月16日自杀身亡。
2016年12月14日，被告人余伟金、余洪波分别在安溪县中医院住院部、安溪县凤城镇上山村上场32号居民楼下被公安机关抓获，到案后能如实供述自己的罪行。案发后，被告人余伟金、余洪波的家属分别代为退出赃款人民币150000元、10000元。被害人家属对余伟金、余洪波的行为表示谅解。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、视听资料、电子数据、遗书复印件等相关证据，认为被告人余伟金、余洪波的行为已构成诈骗罪，鉴于被告人余伟金、余洪波具有坦白情节，可以从轻处罚；余洪波系从犯可以减轻处罚；二被告人退出部分赃款，可酌情从轻处罚；二被告人的诈骗行为造成被害人自杀，应酌情从重处罚。请求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定建议对余伟金判处有期徒刑六年至七年，并处罚金；对被告人余洪波判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。
被告人余伟金、余洪波对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人余伟金的辩护人提出：第一、公诉机关提出的本案造成被害人吴某1自杀死亡作为被告人从重处罚的情节，证据不够充分；第二、对于死亡后果的发生，被害人吴某1自身存在过错，不能把责任归责于本案的被告人所为；第三、本案被告人的诈骗行为不是造成被害人死亡的唯一原因，只是其中原因之一；第四、被告人退赃的数额应当是18.5万元，包括余伟金家属代为退赃15万元，同案犯余洪波退赃1万元，余某退赃1万，余伟金的家属支付给被害人家属的抚慰金1.5万元，公诉机关在量刑建议时仅考虑被告人的部分退赃情节，未考虑二被告人取得被害人家属的书面谅解情节，量刑建议不合理；第五、被告人余伟金系因为母亲患癌症没钱医治才实施诈骗的犯罪行为，且被告人余伟金归案后，如实供述了全部犯罪事实，认罪态度好，系坦白，且系初犯、有悔改表现，应对其从轻处罚。综上，建议法庭对余伟金从轻处罚，在有期徒刑4年至5年的量刑幅度内量刑。
经审理查明：2016年5月，被告人余伟金决定通过冒充香港六合彩公司的工作人员，可为被害人提供特码的方法骗取钱款。后余伟金租住厦门市一出租房、通过购物网站购得号码为150××××7369、852687××××1电话卡二张以及手机、银行卡等作案工具。其后，又雇佣他人制作用于诈骗的网站（域名为××、vip.××）并通过网络向不特定多数人发布该网站信息。同年5、6月间，余伟金与“何某连”（另案处理）合谋，由“何某连”冒充香港六合彩公司“白小姐”先行与被害人联系，诱使被害人缴纳398元会员费成为会员，而后将被害人身份信息转发给余伟金，由余伟金冒充香港六合彩公司的科长“曾某”再与被害人联系，让被害人注册登录上述虚假网站，继续诱骗被害人缴纳数额不等的合作费、保证金、提成某、公证费、税费等费用。
2016年6月28日至7月11日间，余伟金、“何某连”通过上述方法骗取被害人吴某1的信任，吴某1陆续使用个人建设银行账户（账号为62×××60）转账至余伟金提供的户名为黄某的建设银行账户（账号为62×××02）共计人民币226938元。期间，被告人余洪波得知余伟金进行诈骗活动后，二人约定待余伟金再次骗得钱款后由余洪波帮助提款，提款后余伟金支付4%的提成款给余洪波。后余洪波陆续至银行柜员机支取诈骗所得赃款共计人民币80000元，余洪波个人获取提成款3200元。被害人吴某1被骗后于2016年10月16日自杀身亡。
2016年12月14日，被告人余伟金、余洪波分别在安溪县中医院住院部、安溪县凤城镇上山村上场32号居民楼下被公安机关抓获，到案后能如实供述自己的罪行。案发后，被告人余伟金、余洪波的家属分别代为退出赃款人民币150000元、10000元。被害人家属对余伟金、余洪波的行为表示谅解。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
一、书证
1、人员基本信息，证实被告人余伟金、余洪波的身份情况及吴某12016年12月1日因自杀死亡注销户籍信息。
2、在逃人员登记/撤销表，证实被告人余伟金、余洪波于2016年12月15日被上网追逃的事实。
3、收条、谅解书，证实2017年1月13日，被害人吴某1的家属魏某收到余伟金慰问金15000元。鉴于被告人余伟金、余洪波主动承担责任、积极退赃等情节，被害人吴某1家属魏某等人对被告人余伟金、余洪波的行为表示谅解，请求司法机关对余伟金、余洪波从轻、或者减轻处罚。
4、扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，证实2017年1月5日余洪波家属向大田县公安局代为退出赃款10000元；2017年1月5日、2017年1月13日余伟金家属先后代为退出赃款40000元、110000元。
5、遗书复印件，证实至2016年7月底的时候，吴某1分别向黄某提供的建设银行卡62×××02的账号内转账226938元，向刘耀相的建设银行卡62×××70转账10000元，向赵丽的建设银行卡号62×××77转账26598元，向联系电话为182××××2898的一个交张峰的人转账8138元，向赵静的建设银行卡号62×××77元转账8238元，2016年7月25日再被一个陈姓男子骗取10000元。
该证据还证实吴某1因被诈骗认为自己愧对家人而心生轻生念头。
6、银行卡客户交易查询/打印，证明2016年6月28日至2016年7月11日期间，被害人吴某1向户名为：黄某、卡号为62×××02的建设银行卡号转账汇款共计226938元。
7、情况说明，证实因何某连户籍上所登记的住址已无人居住，且当地村民对公安机关的调查较不配合，故大田县公安局暂未找到何某连核实相关案件情况。
8、报警单、警情反馈单，证实2016年10月16日，大田县公安局接张某报案曾其小舅子吴某1在宿舍上吊自杀；民警处警记录为：处警后查系吴某1（男，汉族，1982年5月2日出生，身份证号码，户籍所在地为福建省大田县石牌镇鳌江村110号）于2016年10月16日早上9时35分许被家属发现在大田县均溪镇六连车队内自搭棚住处自缢身亡。经现场勘验及尸表检查，现场无搏斗痕迹，尸表无明显外伤，缢沟位于死者颈上部，符合自缢身亡，死者家属对死因无异议。
9、大田县石牌镇卫生院及大田县公安局石牌派出所签章的《居民死亡医学证明（推断）书》，证实死者吴某1（身份证号码、住址大田县石牌镇鳌江村），于2016年10月16日在家中自杀死亡。
10、户口注销证明、火化证，证实吴某1因自杀于2016年12月1日注销户口，尸体于2016年10月17日火化。
11、情况说明，证实大田县公安局刑事侦查大队出具情况说明，余某与余伟金、余洪波分属不同犯罪团伙，余某退出的赃款一万元与本案被告人余伟金、余洪波无关。
12、到案经过，证实2016年12月14日被告人余伟金在安溪县中医院被蹲点守候的民警抓获；同日，被告人余洪波在安溪县凤城镇上山村上场32号居民楼下被蹲点守候的民警抓获。
13、破案经过，证实2016年10月17日，大田县公安局接群众报案，吴某1在家自缢身亡。大田县公安局刑侦大队侦查发现，吴某1系被人以“提供六合彩特码”为由诈骗，被骗金额290210元。2016年12月15日，犯罪嫌疑人余伟金、余洪波在安溪县城关被安溪县公安局西坪派出所抓获并移送大田县公安局。犯罪嫌疑人余伟金、余洪波对其二人于2016年5月起至10月份期间在厦门市利用提供六合彩特码为由实施诈骗的违法犯罪事实供认不讳。
（二）证人证言
证人张某证言（系被害人吴某1的姐夫），证实2016年10月17日吴某1妻子魏某在一楼柜子的抽屉内发现了一封遗书，遗书上面的内容主要是其小舅子在2016年6月28日接到一个自称是香港六合彩公司的诈骗电话，电话里一个自称叫曾某的人叫吴某1交纳398元的费用就可以得到六合彩特码，每期可以包中，如果中奖要交30%的费用给六合彩公司，如果没中就可以获得10万元的赔偿。至2016年7月底的时候，吴某1分别向黄某提供的建设银行卡62×××02的账号内转账226938元，向刘耀相的建设银行卡62×××70转账10000元，向赵丽的建设银行卡号62×××77转账26598元，向联系电话为182××××2898的一个交张峰的人转账8138元，向赵静的建设银行卡号62×××77元转账8238元，2016年7月25日再被一个陈姓男子骗取10000元。
此外还有接受证据材料清单、情况说明、违法犯罪经历查询情况表、厦门市公安局思明分局行政处罚决定书、安溪县房屋权属登记查档、视听资料、电子数据及被告人余伟金、余洪波的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
关于被告人余伟金的辩护人提出的公诉机关提出的本案造成被害人吴某1自杀死亡作为被告人从重处罚的情节证据不够充分的问题。
经查，公诉机关提交了并经庭审举证质证控辩双方均无异议的被害人吴某1的遗书复印件、报警单、警情反馈单、《居民死亡医学证明（推断）书》、户口注销证明、火化证及证言张某证言等证据，以上证据足以证明被害人吴某1系因被诈骗产生轻生念头于2016年10月16日在宿舍内自杀身亡的事实。故被告人余伟金的辩护人提出的该项辩护意见没有事实依据，本院依法不予采纳。
关于被告人余伟金的辩护人提出的对于死亡后果的发生，被害人吴某1自身存在过错，不能把责任归责于本案的被告人所为及本案被告人的诈骗行为不是造成被害人死亡的唯一原因，只是其中原因之一的辩护意见。
经查，没有证据证明作为被诈骗对象的吴某1对其自杀死亡后果的发生存在过错。遗书复印件、证人张某证言、银行卡客户交易查询/打印等证据足以证明被害人吴某1的自杀死亡与被告人余伟金、余洪波的诈骗行为有因果关系，至于被告人的行为是否是造成被害人死亡的唯一性、排他性的原因，不影响本案的定罪亦不能免除二被告人应承担造成被害人自杀死亡的酌情从重处罚的责任。故被告人余伟金的辩护人的该项辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人余伟金的辩护人提出的被告人退赃的数额应当是18.5万元，包括余伟金家属代为退赃15万元，同案犯余洪波退赃1万元，余某退赃1万，余伟金的家属支付给被害人家属的抚慰金1.5万元等应一并计入退赃总额的问题。
经查，2017年1月5日、2017年1月13日被告人余伟金家属向大田县公安局退出赃款共计150000元，2017年1月13日被告人余洪波家属自愿向大田县公安局退出赃款10000元，合计160000元。余某与被告人余伟金、余洪波分属不同犯罪团伙，余某退出的赃款10000元与本案二被告人无关，依法不能认定为系本案二被告人的退赃款。余伟金家属支付给被害人家属的慰问金15000元系被告人余伟金家属为取得被害人家属的谅解而支付给被害人家属的专用于被害人家属精神抚慰的钱款，该慰问金与退赃款的用意、用途和效果均有不同，依法不能认定为退赃款。对被告人的辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人余伟金伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络骗取他人财物共计人民币226938元；被告人余洪波明知余伟金进行诈骗犯罪活动，仍与其通谋并通过使用银行自动柜员机帮助提取诈骗款人民币80000元；均数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人余伟金在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人余洪波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人余伟金、余洪波实施电信网络诈骗犯罪，造成被害人吴某1自杀，应酌情从重处罚；鉴于二被告人到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可依法予以从轻处罚；同时二被告人具有退出大部分赃款及取得被害人家属书面谅解的情节，可分别予以酌情从轻处罚。被告人余伟金的辩护人的辩护意见合理部分予以采纳。公诉机关的量刑建议合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余伟金犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月15日起至2022年6月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人余洪波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月15日起至2018年6月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的退赃款人民币160000元予以追缴，由扣押机关大田县公安局依法发还给被害人吴振伴家属。
四、继续追缴被告人余伟金未退赃款人民币66938元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史小闽
人民陪审员 范立洋
人民陪审员 朱国杆
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 詹小红
附本案主要法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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