江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03845号
上诉人（原审原告）昆山华强房地产开发有限公司。
委托代理人严青，上海市凌云永然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山市功成咨询监理有限公司。
委托代理人彭进峰，江苏海联海律师事务所律师。
上诉人昆山华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人昆山市功成咨询监理有限公司（以下简称功成监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆千民初字第0240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月22日，华强公司与功成监理公司签订建设工程委托监理合同，约定华强公司委托功成监理公司监理昆山市千灯镇丰收北路北侧1#地块12#北楼及华强商城9#-12#楼工程，合同期限自2010年5月10日至2011年6月9日。合同第二部分“标准条件”中第二十六条约定，功成监理公司在责任期内，应当履行约定的义务，如果因功成监理公司过失而造成华强公司的经济损失，应当向华强公司赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条之外）不应超过监理报酬总额；第三十五条约定，功成监理公司在应当获得监理报酬之日起30日内仍未收到支付单据，而华强公司又未对功成监理公司提出任何书面解释时，根据第三十三条及第三十四条已暂停执行监理义务时限超过六个月的，功成监理公司书面发出终止合同的通知，发出通知后14日内未得到华强公司答复，可进一步发出终止合同的通知，如果第二份通知发出后42日内仍未得到委托人答复，可终止合同或者自行暂停或者继续暂停执行全部或部分监理业务。华强公司承担违约责任；第三十九条约定，正常的监理工作、附加工作和额外工作报酬，按监理合同专用条件中第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。该合同第三部分“专用条件”第二十六条约定，功成监理公司在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失【累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）】，赔偿金=直接经济损失＊报酬比率（扣除税金）；第三十九条约定，监理费为150000元，监理费按照工程形象进度预付，即基础经华强公司验收合格后支付监理费总价的15%，一层框架或一层砖混结构结束支付监理费用总价的10%，四层框架或四层砖混结构结束支付监理费用总价的10%，主体经华强公司验收合格后支付监理费用总价的15%，竣工验收合格后支付监理费用总价的20%，交付完整齐全竣工资料支付监理费总价的20%，余款于工程竣工备案结束一个月内付清。非因功成监理公司原因的工期延误，超出合同天数，则由华强公司每月支付10000元。2010年5月4日双方签订补充协议，对1#地块12#北楼及华强商城9#-12#楼工程的监理工期、监理费用、监理费用的支付、双方的责任和义务、非功成监理公司原因造成工期延误的监理费用的支付方式（没超过一个月，华强公司支付功成监理公司10000元，且三个月结算一次）等合同条款再次予以了明确，内容与2010年4月22日签订的建设工程委托监理合同的约定一致。功成监理公司于2010年5月13日正式进场进行监理，2010年5月26日涉案工程正式开工。2011年4月30日华强公司支付功成监理公司监理费75000元；2011年10月28日华强公司支付功成监理公司监理费60000元，该监理费的付款申请单载明监理费付至合同价的90%，即13.5万元，扣除已付7.5万，本次应付6万，余10%工程备案后付1.5万元，申请单由华强公司代表陈建明、功成监理公司代表顾福明签字；2012年1月12日华强公司支付功成监理公司监理费50000元。2012年8月15日功成监理公司向华强公司发函称，涉案工程已经延期近14个月，按照合同约定每延期一个月华强公司支付10000元，华强公司在2011年12月28日第一次开出了一张6万元发票（2011年6月9日至2011年12月9日六个月的延期），华强公司在2012年1月12日只支付功成监理公司50000元，余10000元未付。功成监理公司于2012年6月19日第二次开除了一张6万元发票（2011年12月9日至2012年6月9日六个月的延期）并要求华强公司将第一次余款10000元合并一次支付70000元，华强公司一直未支付且将发票退回功成监理公司。华强公司已经连续九个多月未支付延期监理费，功成监理公司决定截止8月31日现场监理撤回全部人员。2012年11月27日华强公司向功成监理公司寄送联系函，要求功成监理公司积极办理涉案工程的签字盖章等手续，履行相关监理职责，早日完成工程竣工备案。2012年12月28日华强公司再次向功成监理公司发送联系函，要求功成监理公司积极履行相关监理义务（如资料签章印发），早日完成上述工程竣工验收工作。2013年1月16日功成监理公司回复华强公司称，由华强公司开发，功成监理公司监理的位于千灯镇石浦声荣路的华强阳光新城1#-34#楼，商业A-D、公厕及垃圾中转站于2011年1月31日竣工交房，至今尚未支付工程款延期监理费306116元，涉案工程监理实际期限为2010年5月13日至2013年8月31日，延期共计14.6个月，按照合同约定华强公司还应支付功成监理公司监理费110000元。功成监理公司要求华强公司及时支付上述款项，在上述款项未支付之前停止所有监理工作及资料盖章事务，不再履行监理义务。2013年3月19日华强公司再次向功成监理公司寄发联系函，要求功成监理公司积极履行监理义务（包括但不限于工程四方验收、资料盖章等义务），早日完成上述工程竣工验收工作。2013年3月21日功成监理公司回复华强公司称，双方已经达成华强公司先支付华强阳光新城1#-34#楼、商业A-
D项目双方没有争议部分的监理费金额23.0144万元及华强商城9#-12#楼全部延期监理费11.1万元，功成监理公司完全配合华强公司的各项工作，积极履行合同约定的监理义务（包括资料签章、四方验收、备案验收等），确保华强商城9#-12#楼工程验收工作的顺利进行，希望华强公司考虑功成监理公司的诉求，及时支付双方已无争议的款项、确保工程早日验收、交付，避免造成华强公司不必要的损失。2013年3月26日涉案工程的施工单位、建设单位、设计单位工作人员对该工程进行四方验收，但功成监理公司未盖监理单位印章。后华强公司又发函要求功成监理公司履行监理义务，但功成监理公司要求华强公司先支付到期及无争议的监理费后再履行相应的义务。后华强公司将功成监理公司诉至原审法院，要求功成监理公司立即履行建设工程监理人义务，配合华强公司对华强商城9#-12#楼工程进行竣工验收并在工程竣工验收备案资料上加盖监理单位印章；判令功成监理公司自2013年1月1日起至2013年3月31日止每日赔偿华强公司损失896元，自2013年4月1日起至功成监理公司配合进行竣工验收并在所有工程竣工验收备案资料上完成加盖监理单位印章之日止每日赔偿华强公司损失1602元；本案诉讼费由功成监理公司负担。在答辩期限内，功成监理公司向华强公司提出反诉，要求华强公司支付功成监理公司1#地块12#北楼及华强商城9#-12#楼工程的到期监理费134333.33元及逾期付款利息（自起诉之日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算），原审法院于2013年9月9日判决：一、功成监理公司协助华强公司办理昆山市千灯镇丰收北路东侧1#地块12#北楼及华强商城9#-12#楼工程竣工验收备案手续；二、华强公司支付功成监理公司监理费96000元及逾期付款利息；三、华强公司在功成监理公司履行完毕上述第一项义务后一个月内支付功成监理公司监理费15000元；四、驳回华强公司的其他诉讼请求。一审庭审中，功成监理公司一致确认功成监理公司于2013年9月27日上述判决书生效后履行了协助华强公司办理涉案工程竣工验收备案手续。
另查明：华强公司与昆山市千灯镇人民政府签订协议，由昆山市千灯镇人民政府向华强公司购买华强阳光都城园70号楼（施工编号9号楼）房屋共计16套，华强公司在2013年3月底前交付昆山市千灯镇人民政府购买的商品房钥匙，如果华强公司未能支付，华强公司承担逾期交付期内的动迁过渡费。2014年2月10日经昆山市千灯镇人民政府拆迁办公室核算华强公司需支付2013年4月1日至2013年12月31日动迁安置过渡费用共计138257元，该费用在政府支付华强公司的应付款项中予以扣除。该项费用的计算标准为，按照安置面积自2012年8月6日起第一年按8元／平方米计算，第二年按10元／平方米计算，自2013年4月1日起计算至2013年12月31日止。2014年1月至2月华强公司陆续支付了1#地块12号北楼店面以及华都商城70#号楼（施工编号9#楼）28户业主逾期交房违约金共计524868.45元（按合同约定价款金额的万分之一计算），其中2013年3月27日至2013年9月27日的违约金为291828.45元。
又查明：功成监理公司向原审法院提供了监理工程师通知单以及邮寄凭证。签收回执的短信记录，证明功成监理公司在2012年8月31日之后仍在继续履行监理职责，华强公司对此不予认可。功成监理公司向原审法院提供了主体分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书，证明功成监理公司按照约定履行了监理职责，华强公司认为该组证据与本案无关，部分单位工程竣工验收单的签署日期是2013年3月26日，实际上功成监理公司是在（2013）昆千民初字第0236号判决书生效后才盖章。
以上事实，由华强公司提供的建设工程委托监理合同、补充协议、付款凭证、来往信函、民事判决书及生效通知书、公安编号及施工编号对照表、延期交房违约金计算表、购房合同、违约金协议、收条、付款凭证、拆迁安置补偿协议、动迁安置方案、动迁过渡费结算明细、功成监理公司提供的监理工程师通知单、主体分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书以及原功成监理公司双方在一审庭审中的陈述等证据予以证明。
原审原告华强公司的一审诉讼请求为：请求法院判令功成监理公司赔偿华强公司自2013年3月27日起（四方验收后次日）至2013年9月27日【（2013）昆千民初字第236号民事判决书生效次日】计181天延迟交房违约金损失291828.45元及赔偿千灯镇政府拆迁安置过渡费损失138257元，二项合计430086元；并由功成监理公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：华强公司与功成监理公司签订的建设工程委托监理合同及补充协议系双方真实意思表示，并不违反国家强制性规定，应当认定真实有效，双方均应恪守履行。2012年8月15日功成监理公司向华强公司发函认为华强公司已经九个月未支付延期监理费，决定截止2012年8月31日撤回现场监理部全部人员。在华强公司多次发函要求功成监理公司履行相关监理义务时，功成监理公司要求华强公司支付延期监理费后履行相应监理义务，但华强公司一直未按照双方签订的建设工程委托监理合同及补充协议履行自己的支付延期监理费的义务，华强公司的上述行为已经构成违约。且功成监理公司在函件中告知华强公司，在华强公司支付延期监理费后，功成监理公司履行相应的监理义务，但华强公司在收到功成监理公司的函件后仍未向功成监理公司支付延期监理费。因此，华强公司的行为造成了损失的扩大，华强公司的损失不应全部由功成监理公司承担。虽然华强公司存在逾期支付延期监理费的违约行为，但是华强公司不存在功成监理公司行使不安履行抗辩权的情形，功成监理公司在已经通过诉讼途径维护自己合法权益的情况下，仍不履行合同约定的监理义务，对华强公司损失的扩大也负有部分责任。华强公司需要支付功成监理公司延期监理费的情形说明涉案工程在自身工程施工存在逾期情况，该部分损失不应该由功成监理公司承担。华强公司因功成监理公司未履行监理义务造成其支付逾期交付房屋违约金为291828.45元，原审法院予以确认。对于华强公司支付动迁安置过渡费用中应该扣除2013年9月27日功成监理公司履行相应监理义务后而产生的费用，因此原审法院认定因功成监理公司未履行监理义务造成华强公司该部分损失为79772.67元（138257元-1698.5平方米×98天×10元／平方米÷30天），以上共计371601.12元，由功成监理公司承担20%的赔偿责任，计为74320.22元，其余部分由华强公司自行承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十六条之规定，原审法院判决：昆山市功成咨询监理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿昆山华强房地产开发有限公司74320.22元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7752元，财产保全费2200元，以上共计9952元，由昆山华强房地产开发有限公司负担7962元，昆山市功成咨询监理有限公司负担1990元。
上诉人华强公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为：“华强公司一直未按照双方签订的建设工程委托监理合同及补充协议履行自己的支付延期监理费的义务，华强公司的上述行为已经构成违约”与事实不符。前一案中，功成监理公司反诉要求华强公司支付延期监理费111000元，经昆山市人民法院（2013）昆千民初字第0236号生效判决认定：华强公司只须先支付96000元，余款等功成监理公司配合竣工验收后支付，故华强公司不构成违约。且双方的权利义务关系不符合《合同法》规定的行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权时“双方互负债务”的法定条件，故功成监理公司后续拒绝配合竣工验收的对抗行为不属于先履行抗辩或同时履行抗辩，而是违约或侵权行为。2、一审判决认定“华强公司的行为造成了损失的扩大，华强公司的损失不应全部由华强公司承担”没有事实和法律根据。华强公司欠功成监理公司少量延期监理费，应承担的责任是支付欠款和赔偿相应损失。但由于功成监理公司拒绝配合竣工验收，造成涉案工程不能办理竣工验收备案，不能交付业主。华强公司欠功成监理公司部分有争议的延期与延期交房损失没有法律上的因果联系。3、华强公司实际发生的损失是已赔偿给28户业主的逾期交房违约金共计524868.45元及赔偿的拆迁安置过渡费138257元，现要求功成监理公司赔偿的系2013年3月27日（四方验收次日）至2013年9月27日（功成监理公司配合办理涉案工程竣工验收监理备案手续之日）期间的逾期交房违约金，功成监理公司对于该部分的损失发生有过错，应承担责任。二、一审判决没有事实和法律依据，且判决结果与查明的事实自相矛盾。一审既认定“华强公司因功成监理公司未履行监理义务造成其支付逾期交付房屋违约金为291828.45元，本院予以确认”，又认定“功成监理公司承担20%的赔偿责任，计为74320.22元，其余部分由华强公司自行承担”属相互矛盾。根据《合同法》第107条、112条的规定，功成监理公司应赔偿逾期交房违约金291828.45元及拆迁安置过渡费138257元。请求二审法院改判支持华强公司的诉讼请求。
被上诉人功成监理公司答辩称：华强公司的上诉理由与事实不符，其上诉请求应当驳回。1、原审法院已认定功成监理公司没有违约，则功成监理公司不应当承担违约责任；2、2013年3月26日之后华强公司的损失是由其自身因素造成的，一审判决功成监理公司承担20%的赔偿责任没有法律依据；3、一审判决认为功成监理公司不存在行使不安抗辩权的情形明显错误。合同中对于功成监理公司的义务履行有特别约定，其依据合同约定行使自己的权利符合约定及法律规定。且法律没有规定一方当事人由于诉讼而丧失行使不安抗辩权的依据，一审判决强行变更双方当事人的约定，认定功成监理公司应当承担20%的法律责任，属适用法律错误。综上，请求二审法院改判功成监理公司不承担赔偿责任，驳回华强公司的全部诉讼请求。
二审查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，华强公司与功成监理公司签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议》均合法有效，双方应按约履行。合同期内的涉案工程监理费华强公司已按约支付功成监理公司，未构成逾期付款。但因涉案工程产生延期，华强公司仅支付功成监理公司延期监理费50000元，余96000元延期监理费逾期支付，该事实已由原审法院（2013）昆千民初字第0236号生效判决予以认定，且华强公司在本案二审中明确表示认可该案生效判决确定的事实，故本院认定华强公司违约在先，综合考量涉案工程本身存在的逾期因素，华强公司对其主张的延迟交房违约金及赔偿千灯镇政府拆迁安置过渡费两项损失应承担主要责任。对于功成监理公司应承担的责任，本院认为，虽华强公司逾期支付部分延期监理费，并不能构成功成监理公司不按约履行涉案工程监理人义务的合理理由。功成监理公司可经合法途径主张权利，事实上其在（2013）昆千民初字第0236号案件中，也提起了反诉，主张了延期监理费，故功成监理公司于2013年3月26日拒绝协助华强公司办理涉案工程竣工验收监理备案手续，亦是导致华强公司逾期交房的原因，对此功成监理公司也有过错，应就华强公司主张的前述两项损失承担次要责任。原审判决根据双方的违约情形、过错程度及对损失产生的原因力比例，酌定功成监理公司承担20%的赔偿责任、华强公司自负80%的赔偿责任，属于合理裁量，可予维持。综上，华强公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7752元，由上诉人昆山华强房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一五年一月七日
书 记 员 王文君