湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1890号
上诉人（原审被告）：陈村红，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖南省长沙县金井镇。
委托诉讼代理人：欧阳文杰，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘志，男，1977年11月2日出生，汉族，住湖南省临武县城关镇。
委托诉讼代理人：李炎，湖南德建律师事务所律师。
上诉人陈村红因与被上诉人刘志合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院(2017)湘1025民初12号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人陈村红的委托诉讼代理人欧阳文杰，被上诉人刘志及其委托诉讼代理人李炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈村红上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回刘志一审的诉讼请求；2.由刘志承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：在刘志代表湖南锦泰电力建设有限公司向郴电国际临武分公司申请拨付第二批工程款的《工程拨款审批单》中，工程建设科意见为“依合同及工程进度本次可拨付30%进度款”，审计科、分管部门意见为“符合工程第二批拨付条件”。同时，《香花镇三合四方架至童子村委等三项10kV线路改造工程施工合同》第六条约定“工程量达到50%，支付30%的工程进度款”。刘志申请拨款金额为1103814.30元，占合同总金额的30%。郴电国际临武分公司本次拨款的金额也为1103814.30元。因此，刘志、湖南锦泰电力建设有限公司、郴电国际临武分公司均认可工程量已达到50%，一审法院只认定工程量只完成20%是错误的。
刘志答辩称，刘志与陈村红签订的施工合同承包方式为包工包料，相应的材料款及工资款需由陈村红先行支付。陈村红按照郴电国际临武分公司工程拨款审批单主张完成的工程量已达50%，却无法提供任何达到该工程量的施工材料单据、工人工资付款记录等证明，且根据刘志提交的证据2应付账款审批单有明确的陈村红申请付款记录。2016年11月16日陈村红仍在申请工程预付款而不是工程量50%的进度款，在2016年11月25日及之后的申请记录中均没有该50%工程量的相应进度款的申请记录，这明显不符合常理，且该工程项目部负责人雷波的证言也能证实该工程量数据系误报，仅是为了达到早日拨款加快施工进度的目的。据此，可以认定陈村红在2016年12月15日前所完成的施工量没有达到其所称的50%，且没有任何证据证明其实际完成的工程量已达多少，一审法院酌情认为完成20%的工程量是合理的。请求维持原判。
刘志向一审法院起诉请求：1.请求确认《香花镇三合四方架至童子村委等三项10kV线路改造工程施工合同》无效；2.请求判决陈村红返还刘志已支付的工程款518286元；3.请求判决陈村红承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月，湖南郴电国际发展股份有限公司临武分公司（以下简称郴电国际临武分公司）与湖南锦泰电力建设有限公司（以下简称锦泰公司）签订《香花镇三合四方架至童子村委等3项10kV线路改造工程施工合同》，约定郴电国际临武分公司将香花镇三合四方架至童子村委等3项10kV线路改造工程以包工包料的方式发包给锦泰公司，合同价为3679381元。2016年8月18日，挂靠锦泰公司承包该工程的刘志与陈村红签订《香花镇三合四方架至童子村委等3项10kV线路改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定刘志将该工程以包工包料的方式转包给陈村红，工程工期总日历天数90天，开工日期为2016年8月19日，合同价为232万元。合同签订后，刘志按照陈村红申报的工程进度先后向陈村红支付工程款共计520515元，但陈村红却未能按时按量完成相应的工程进度。2016年12月15日，刘志向陈村红下达《关于香花镇三合四方架至童子村委等3项10kV线路改造工程施工合同的告知函》（以下简称《告知函》），函告陈村红要求解除《施工合同》、限期交出施工材料文件、返还刘志已支付的工程款（524815元）等事项，陈村红在该《告知函》上签字。因双方未能就工程复工等问题达成一致意见，导致工程延误，刘志遂另行选定承揽方继续对该工程进行施工至今。
另查明，根据2016年11月28日刘志以锦泰公司名义向郴电国际临武分公司申请预支第二批工程进度款1103814.3元的《工程拨款审批单》显示，在此之前郴电国际临武分公司已经向承包方锦泰公司拨付了第一批工程款735876.2元。
一审法院认为，本案属合同纠纷。刘志、陈村红对于双方所签订的《施工合同》因违反法律有关规定故而应属无效合同这一事实没有争议，经审查该合同依法确属无效合同，对此予以确认。双方当事人争议的焦点为：刘志已向陈村红支付的工程款数额以及陈村红应当返还给刘志的工程款数额。
根据刘志向陈村红发出并由陈村红签字确认的告知函，其中刘志要求陈村红返还前期所支付的工程款524815元，陈村红在该《告知函》上签字，刘志称除去其中4300元系刘志借给案外人戴俊,且戴俊已经归还之外，其余的520515元（524815元-4300元）均为刘志付给陈村红的工程款项，这与刘志所举证据中陈村红申请付款的审批单申请支付的工程款数额亦相吻合，为此确认刘志实际已经支付陈村红的工程款总额为520515元，但刘志在其诉讼请求中所主张的数额仅为518286元，经当庭询问并释明，刘志表示不变更诉讼请求，故依据刘志的主张认定为518286元。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”结合本案，陈村红已经就该工程完成部分工程量，相应的该部分工程款已实际用于该工程的施工当中，故该部分工程款陈村红无需再返还刘志，但对超出陈村红实际完成工程量的部分，陈村红则应当予以返还。庭审中，陈村红提交一份刘志以锦泰公司名义向郴电国际临武分公司申请拨付工程预支款的《工程拨款审批单》，欲证明陈村红已完成涉案工程的70%工程量的事实，但该审批单系刘志代表锦泰公司向郴电国际临武分公司申请拨付第二批工程预支款（30%）的审批凭证，从该审批单中可以看出，截止填报之时（2016年11月28日），郴电国际临武分公司已经拨付锦泰公司的工程款数额为735876.2元，占合同总金额3679381元的比例为20%，也即郴电国际临武分公司亦认可此时完成的工程量比例为20%。鉴于该工程刘志已经另寻其他承揽方继续进行施工，因此之前已由陈村红完成的工程量已无从确定，刘志、陈村红双方亦未能提供其他证据予以充分证实，为此，一审法院酌情参照上述比例认定陈村红在该工程中所完成的工程量为20%，参照双方《施工合同》约定的总价款232万元计算，20%的工程量对应的工程款数额为464000元（232万元×20%），该部分款项陈村红无需再返还刘志，但对于超出20%的部分54286元（518286元-464000元），陈村红则应当予以返还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、确认原告刘志与被告陈村红于2016年8月18日签订的《香花镇三合四方架至童子村委等三项10kV线路改造工程施工合同》为无效合同；二、限被告陈村红于本判决生效之日起十日内返还原告刘志多支付的工程款54286元；三、驳回原告刘志其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8983元，由原告刘志负担8083元，被告陈村红负担900元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案为合同纠纷，争议焦点为陈村红已完成的工程量是多少及陈村红应返还刘志工程款数额是多少。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案刘志、陈村红对自己提出的主张，有责任提供证据，刘志将香花镇三合四方架至童子村委等3项10kV线路改造工程以包工包料的方式转包给陈村红，陈村红完成部分工程后，双方未进行结算，也未对陈村红完成的工程量进行鉴定，造成陈村红已完成的工程量以及工程款造价无法计算，既然应付工程款无法确定，则是否多付工程款亦无从认定，并且刘志自己也认为没有任何证据证明陈村红实际完成的工程量已达多少，因此刘志应承担举证不能的后果，对于刘志要求陈村红返还已支付的工程款51286元，因缺乏相应的证据予以支持，应予以驳回。
综上所述，陈村红的上诉请求成立，一审法院酌情认定陈村红已完成的工程量为20%不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院(2017)湘1025民初12号民事判决第一项；
二、撤销湖南省临武县人民法院(2017)湘1025民初12号民事判决第二、三项；
三、驳回刘志的其他诉讼请求。
一审案件受理费8983元，由刘志负担4491.5元，陈村红负担4491.5。二审案件受理费1157元，由刘志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 何双高
审 判 员 谢末钢
二〇一七年十月十三日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。