浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终472号
上诉人（原审原告）董宏，男，1961年2月22日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：董杰、陆敏，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑赛波，女，1975年6月25日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区，现住舟山市普陀区。
委托诉讼代理人：贺高峰，上海瀛泰（舟山）律师事务所律�。
上诉人董宏、郑赛波因合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2015）舟普朱商初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董宏的委托诉讼代理人陆敏，上诉人郑赛波及其委托诉讼代理人贺高峰到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
董宏上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判郑赛波支付违约金10万元；2、判令郑赛波赔偿财物损失165236.1元；3、撤销一审判决中案件受理费的负担部分，改判一审案件受理费由郑赛波负担；4、郑赛波承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院已查明郑赛波在合同约定的租赁期限尚未届满时提出解除合同并交还了涉案酒店的钥匙。双方在合同中对违约金有过明确约定，一审法院对上诉人�张的违约金予以支持，但调低违约金金额于法无据。2、上诉人主张财产损失的主要依据是两份财物清单，郑赛波对第一份清单是确认的，第二份清单因郑赛波不配合所以没有她的签名。郑赛波抗辩财物均在酒店内，对此其应承担相应举证责任，否则应承担举证不能的后果。3、本案系因郑赛波违约而致诉讼，一审法院已查明并支持了上诉人诉请，故一审案件受理费应由郑赛波负担。
郑赛波辩称，本案系董宏违约引起，故无需向董宏支付违约金。两份财物清单郑赛波均未看到，更没有签名，该两份清单不应被采信，郑赛波无需赔偿财物损失。案件受理费应由董宏负担。
郑赛波上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项；2、改判由董宏承担违约责任，在查明事实的基础上减免郑赛波租金40万元。事实和理由：1、本案涉案酒店存在漏水现象毋庸置疑，漏水原因在于房屋质量存在问题，但一审法院未明确该举证责任应由董宏承担，导致认定事实不清。2、一审判决已认定涉案酒店存在大面积漏水情况，足以认定董宏构成根本性违约。董宏没有履行相应的合同义务，应根据漏水的房间数量酌情减免上诉人的承包费。3、上诉人在合同履行过程中发现涉案酒店漏水后，及时向董宏提出了维修要求，遭到董宏拒绝。上诉人迟延交付房租是在行使正当的抗辩权，原审认定上诉人承担违约责任显属错误。原审认定事实不清，举证责任分配不明，违约责任认定错误，判决不公，请求依法改判。
董宏辩称，涉案酒店的房屋交付时是完好的，双方以合同方式进行了确认。酒店漏水是因郑赛波对房屋进行了实质性改装；且从诉讼开始到一审法院察看现场时，房屋已空置六个月，因环境潮湿引起房间发霉。合同履行期间，郑赛波从未提出存在房屋漏水、发霉等情况，双方沟通（协商）的也是郑赛波租金未付问题。一审法院已查明是郑赛波先提出解除合同，按合同约定，违约金应由郑赛波支付。
董宏向一审法院起诉请求：1、确认董宏与郑赛波之间的承包租赁合同从2015年12月1日起解除；2、郑赛波支付拖欠的租金人民币42.5万元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中2.5万元租金的利息自2014年11月1日起支付至款项清偿日止，40万元租金的利息自2015年5月2日起支付至款项清偿日止）；3、郑赛波赔偿财物损失人民币16.52361万元；4、郑赛波支付违约金人民币10万元；5、郑赛波承担2015年11月份的水费2178元、电费691.07元，合计2869.07元；6、本案诉讼费由郑赛波承担。
一审法院认定事实：2012年5月25日，董宏（甲方）与案外人徐董（乙方）签订了“朱家尖东方花园大酒店经营权租赁承包协议”（以下简称《承包协议》），约定把位于舟山市普陀区朱家尖街道大洞岙福兴路151号的东方花园大酒店（又名博雁城市假日酒店朱家尖分店，以下简称酒店）租赁承包给徐董经营，承包协议载明：“一、按酒店目前的规模及现状，决定经营权承包期限为伍年（2012年6月1日至2017年5月31日）。二、承包租金前二年为95万元，后三年为100万元，……。水电费及其他事项，押金捌万元整。三、付款方式：年承包租金分贰期付清，先付后租，每半年提前一个月支付租金，超过45天属违约。四、经营权租赁期间，乙方税务登记独立开户，其他证照享用酒店所有执照（税务登记证除外）。租赁期内相关证照年审、更换由乙方负责完成，并承担费用。……七、租赁承包起始前对酒店的现状、设备、设施、电器、用品、棉织品按清单进行现场交接，并双方签字�认，酒店的库存备用物品照价有偿交接，即时付清货款。……九、租赁期内甲方酒店产权整体转让时，不影响乙方的租赁经营及期限，如甲方因特殊原因要求乙方终止租赁协议的甲方一次性赔偿乙方经营损失壹拾万元人民币（10万元），甲方保证提前二个月通知乙方。乙方在租赁期内（除国家法律认可的不可抗拒自然灾害因素外）中途要求终止协议的一次性赔偿给甲方壹拾万元人民币（10万元），并且乙方保证提前二个月通知甲方。……十一、租赁期内，乙方需对酒店进行装修时，须报甲方同意，不得破坏房屋的主体结构，如有损坏要及时修复。……”《承包协议》还对其他事项进行了约定。2013年6月1日，董宏与徐董又签订了“朱家尖东方花园酒店经营权租赁承包补充协议”（以下简称《补充协议一》），将原协议中的租赁期限、租金及违约押金作了调整，租赁期�调整为2012年6月1日至2018年5月31日；租金调整为从2013年6月1日至2018年5月31日，每年为80万元；除原协议第九条约定的违约责任及违约条款，乙方需增加违约风险押金陆万元；原协议其他条款仍照原协议执行。2013年11月1日，徐董与郑赛波签订“转让协议”，徐董将上述酒店的经营权转让给郑赛波，转让价格为308280元（包括转让费10万元，徐董在董宏处的押金14万元，2013年11月份的租金66600元，其他费用1680元）。该转让协议系郑赛波与徐董自行签订，并未事先得到董宏同意。董宏知悉转让事宜后表示同意，并于2013年12月5日，以甲方身份与郑赛波（丙方）、徐董（乙方）三方共同签订了“东方花园大酒店承包经营补充协议”（以下简称《补充协议二》），约定：一、原甲方与乙方于2012年5月订立的承包经营协议中载明的责任义务条款，继续由丙方承担责任和义务，且经营期限及标的不变。……三、乙方与丙方的财产交接清单，必须符合原甲方与乙方承包时的交接清单内容（并附乙方与丙方交接财产清单）。丙方接手后按现状的设备、设施、电器、棉织品、用品、用具、装潢状况开始经营，如发现设备、设施损坏、财产遗失，必须由丙方及时修复，不得向甲方提出费用承担。四、丙方提出接手经营后，需进行局部装修，甲方原则上同意，丙方在装修过程中，不得损坏房屋主体结构及承重墙部分，因装修引起的房屋损坏，丙方必须承担修复和赔偿责任。……六、承包期结束，丙方必须按原甲方与乙方的交接清单，完好无损交还给甲方，如发现破损和遗失，必须照价赔偿。七、丙方承包期结束，必须结清酒店经营相关的一切税费货款，甲方在十天后，收到丙方给甲方的“经营期内，税费货款支付承诺书”后甲方一次性退还给丙方全部押金�……该《补充协议二》上乙方徐董签名由董红珠（徐董的母亲）代签。后董宏和郑赛波于2014年11月4日在该协议后补充约定将承包期限延长半年（即到2018年11月31日止）。郑赛波承租酒店后进行局部装修，于2014年3月14日正式营业。2015年11月29日，郑赛波提出提前解除合同，董宏口头表示同意。次日，董宏及其工作人员到达案涉酒店，郑赛波委派其妹夫送来酒店大门钥匙。董宏接收钥匙后，与其工作人员及委托律师自行对酒店内财物进行清点。2015年12月3日，董宏委托北京大成（舟山）律师事务所律师向郑赛波发送律师函，要求其自收到律师函5天内，支付差欠的租金42.5万元，并支付相应利息；赔偿财物损失金额为165236.1元；支付违约金10万元。后双方因为租金、财物损失、是否支付违约金等问题发生争议，遂成讼。审理中，双方明确表示二人之间的承包租赁协议自2015年12月1日起解除。
另查明，涉案酒店房屋所有权人系董宏，该房屋于2015年11月30日起停止营业至今（2016年4月11日）处于空置状态，现由董宏委派工作人员管理。经现场查看，房屋各楼层均存在不同程度的水渍、霉斑等现象。郑赛波截止2015年11月30日，尚欠租金共计42.5万元（于2014年10月31日前应支付的2014年11月30日至2015年5月31日期间的租金2.5万元，2015年5月1日前应支付的2015年6月1日至2015年11月30日期间的租金40万元）；发生于2015年11月份的水费2178元、电费691.07元，合计2869.07元。按照合同约定，郑赛波在董宏处尚有押金14万元，董宏在庭审中予以认可。
一审法院认为，董宏、郑赛波以及徐董之间签订的《承包协议》、《补充协议一》、《补充协议二》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，合同各方均应恪守履行合�义务。关于合同解除的时间，2015年11月30日，案涉酒店停止营业，郑赛波将案涉房屋大门钥匙交给董宏，董宏接收房屋并委派人员管理，且双方均认可合同自案涉酒店停止营业的次日即2015年12月1日起解除，故确认双方就案涉酒店的承包租赁合同于2015年12月1日解除。对于合同解除前的租金，郑赛波仍负有支付义务。郑赛波提出双方在协商解除合同时约定免除所有未付租金也不再返还押金的抗辩，但未提供相应的证据予以证明，且董宏不认可该主张，对该抗辩意见不予采纳。郑赛波应支付给董宏自2014年11月30日至2015年11月30日的租金42.5万元，郑赛波在董宏处的14万元押金在本案中予以抵扣，郑赛波尚需支付给董宏租金28.5万元。由于郑赛波逾期支付租金，给董宏带来利息损失，故董宏诉请要求郑赛波按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付拖欠租金期间的利息损失应予以支持。关于水电费，对产生于郑赛波营业期间（2015年11月）的水电费应由郑赛波支付，郑赛波提出该水电费董宏已口头予以免除的抗辩，但未提供相应的证据予以证明，董宏不认可该主张，对该抗辩意见不予采纳，郑赛波应支付董宏代缴的水电费2869.07元。关于财物损失的赔偿，因董宏提出财物损失的依据主要是两份财产清单，第一份系董宏将案涉酒店承包给徐董时制作，其上有董宏及徐董母亲董红珠的签名，第二份系董宏于2015年11月30日接收案涉酒店后，组织己方员工在己方委托律师陪同下自行清点后制作，无郑赛波的签名。因董宏无证据证明将第一份清单交付给郑赛波，郑赛波亦表示在转包时没有看到过此清单；第二份清单系董宏单方制作，郑赛波亦不予认同，故董宏主张财物损失的证据不足，不予支持。关于董宏提出要求郑赛波支付违约金10万元的诉请。双方合同约定，在租赁期间内一方中途解除合同的需向另一方一次性赔偿违约金10万元。根据查明的事实，郑赛波在合同约定的租赁期限尚未届满的情况下向董宏提出解除合同，并向董宏交还了案涉酒店的钥匙。董宏主张违约金有双方合同的约定，应予以支持。虽郑赛波提出因房屋存在漏水影响其正常经营才提前解除合同，故系董宏违约在先的抗辩，但郑赛波未举证证明房屋漏水导致其实际无法经营、董宏构成根本性违约的事实，仅以房屋存在漏水为由抗辩对方违约在先，缺乏事实和法律依据，该抗辩不予采纳。郑赛波提出违约金约定过高，请求予以调整。综合双方签订合同的年租金、一方违约给另一方造成的实际损失等因素，酌情调整违约金为合同约定的一个月租金即6.6万元。关于郑赛波提出因董宏提供房屋漏水导致根本性违约，要求董宏承担违约责任、赔偿�失等抗辩理由，由于郑赛波表示还需要收集证据，审理中撤回反诉，故本案中对此不予处理，郑赛波可另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认董宏与郑赛波就舟山市普陀区朱家尖街道大洞岙福兴路151号房屋签订的承包租赁合同（包括补充合同）于2015年12月1日解除；二、郑赛波于判决生效之日起十五日内支付给董宏租金28.5万元，并支付自2015年5月2日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；三、郑赛波于判决生效之日起十五日内支付给董宏水电费2869.07元；四、郑赛波于判决生效之日起十五日内支付给董宏违约金6.6万元；五、驳回董宏其他诉讼请求。案件受理费10702元，减半收取5351元，由董宏负担2651元，由郑赛波负担2700元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：原审法院在审理中对涉案酒店的现状进行了现场勘查，确认房屋各楼层存在霉斑、水渍现象。郑赛波提交的证据中22张照片系2016年4月11日一审法院现场勘查当时郑赛波所拍摄的涉案酒店的房屋相关情形；2张照片系涉案酒店新的承包人正在装修外墙的情形。这些照片并不能反映涉案酒店房屋产生霉斑、水渍的原因。
经审理，本院查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，董宏与徐董之间签订的《承包协议》、《补充协议一》及董宏与徐董、郑赛波签订的《补充协议二》均系当事人�真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，合同当事人均应诚实履行。
根据双方当事人一审提交的证据看，2012年5月25日，徐董与董宏签订《承包协议》，向董宏承包涉案酒店。2013年11月1日，徐董与郑赛波签订转让协议，徐董将酒店的经营权转让给郑赛波。现无证据表明，在徐董经营涉案酒店期间，该酒店房屋存在漏水等情况。根据营业性酒店经营权转包的一般性商业规律，郑赛波应是基于涉案酒店当时良好的经营状况和内部设施，才会私底下向徐董转包正在经营的酒店经营权。故，应认为在郑赛波向徐董转包涉案酒店时，酒店房屋、设施状况良好。2013年12月5日，郑赛波与董宏、徐董签订《补充协议二》，随后郑赛波对酒店进行装修。但对装修的具体位置和内容、是否改变了房屋结构及因此造成房屋漏水等问题，诉讼时，讼争双方存在争议，但都缺乏相应的证据。郑赛波在接手酒店并进行装修、实际（于2014年3月14日）经营近八个月后的2014年11月4日，双方协商后约定郑赛波的承包期延长半年，说明此时涉案酒店房屋、设施良好，否则郑赛波也不会要求延长承包期。但此后郑赛波拖欠租金未付。2015年11月29日，郑赛波提出提前解除合同。从一审法院现场勘查情况看，涉案酒店部分房屋确实存在不同程度的水渍、霉斑等现象，但因该酒店自2015年11月30日郑赛波移交给董宏后即未再营业，至2016年4月11日现场勘查时已空置近四个半月时间，考虑该时间段舟山海岛地区气候对房屋的影响，现场勘查时所见的房屋现状并不能完全反映涉案酒店移交当时房屋实际状况。故，现有证据尚不能确定造成涉案酒店房屋存在不同程度的水渍、霉斑的原因。诉讼中，郑赛波未提交证据证明自其提出提前解除合同前，特别是2014年11月4日双方协商延长承包期后，其曾向董宏交涉酒店存在漏水、不能正常经营、要求董宏予以维修而被董宏拒绝。董宏否认郑赛波曾向其提出酒店存在漏水问题、要求维修。故郑赛波上诉称涉案酒店存在大面积漏水情况，董宏已构成根本性违约应承担违约责任，承包费应予减免的主张，缺乏事实依据，对该诉请，本院不予支持。
诉讼中，讼争双方对郑赛波未按合同约定时间交付租金的事实并无异议。双方合同约定，在租赁期间内一方要求提前解除合同的，需向另一方一次性赔偿违约金10万元。郑赛波于2015年11月29日在合同约定的租赁期限尚未届满的情况下向董宏提出解除合同，董宏由此向郑赛波主张违约金具有合同依据。但我国合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原审依据郑赛波提出的减少违约金的请求，综合本案实际情况，酌情调整违约金为合同约定的一个月租金即6.6万元，并无不当。董宏要求郑赛波支付违约金10万元的上诉诉求，本院依法不予支持。
2015年11月30日，郑赛波委托他人将案涉酒店大门钥匙交给董宏，董宏接收房屋后自行与其工作人员对酒店内财物进行了清点，随后制作了财物损失清单，清单上并无郑赛波签名，损失财物的数量、金额也未得到郑赛波确认或其他无利害关系人的证明，故董宏诉请要求郑赛波赔偿财物损失165236.1元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
一审法院根据董宏提出的诉讼请求及其胜诉的比例，根据本案的实际情况确定双方当事人分担的诉讼费，符合法律规定。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律、实体处理正确，依法应予维持。上诉人董宏、郑赛波的上诉请求均缺乏事实和�律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10702元，由董宏负担4012元，郑赛波负担6690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 刘燕波
代理审判员 龚 杨
二〇一六年十二月五日
书 记 员 赵璐华