浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1554号
上诉人（原审原告）：杭州众道建筑劳务有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇振华路206号西港新界4幢2层204室。
法定代表人：蔡小良，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚虹，浙江亿光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周勇，男，1984年6月16日出生，汉族，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：张井伦，男，1963年3月27日出生，汉族，住江苏省赣榆县。
上诉人杭州众道建筑劳务有限公司因与被上诉人周勇、张井伦建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021民初8900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杭州众道建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021民初8900号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的实际情况是，本案案涉工程为228国道（玉环段）桥梁桩基工程，业主为中铁十六局集团第三工程有限公司228国道（玉环段）工程项目经理部，工程总承包人为浙江省化工基础工程有限公司，上诉人众道公司为案涉工程劳务部分分包人。上诉人众道公司承接工程后将钻孔灌注桩部分分包给被上诉人周勇施工，合同约定采用大清包承包方式和固定单价合同，约定人工费、机械费全部由周勇承担。上诉人于2016年6月进场，共有23个工人、12台机械，最后完成88根桩基施工任务，总计产值220万。周勇、张井伦在签订合同前到工地现场看过，2016年6月中下旬进场，周勇随即将工程转包给被上诉人张井伦，其班组仅完成了一根桩基任务，其余全由上诉人自己施工。2016年10月初起至21日，张井伦带领民工堵塞项目部大门，迫使上诉人先行垫付民工工资与进退场费用总计252768元，该款先从项目部账户支付，然后从上诉人的工程款中扣除。可是，一审判决对本案事实作了错误认定。上诉人与被上诉人在合同中明确约定了采用大清包承包方式，所有费用理应由被上诉人承担，但是一审判决却用“不反抗即视为认可”这种无理逻辑判定由上诉人承担所有费用，这是一份严重违背事实和公平正义的判决书。2、上诉人自始至终都没有认同15000元是设备租赁费用，但是一审判决仅以被上诉人的说辞，而认定该笔款项为相应设备的租赁费用是错误的。上诉人与被上诉人周勇签订的《钻孔灌注桩班组施工承包合同》第三条约定“本工程采用大清包承包方式（不含钢筋笼的钢筋供应及加工制作、运输；不含桩体的混凝土、钢材供应，及各项试验检测费用）”，第七条第1款约定“本合同价款采用固定单价合同”，第1.3款约定“合同单价所包含的内容：现场经费、人工费、机械费、乙方承担的合同工作内容乙方应负责所发生的费用”。因此，工程的机械应该是由被上诉人周勇提供的，上诉人无需支付所谓的租赁费用。进场的时候，被上诉人所带的机械原本就不符合要求（可以从上诉人和被上诉人张井伦的通话录音中证明）。一审法院认为“由于双方对履行标的系摩擦桩还是露岩桩及所需机械存在异议，且原告实际也认同施工机械的改变，出资租赁相应设备，故原合同关于施工方负担机械费用的约定，对此应不具有约束力”，毫无事实根据，上诉人自始至终都没有认同该15000元是设备租赁费用，被上诉人周勇也没有提供任何证据证明其主张，且双方也没有签订补充协议变更费用承担方式，一审判决仅以被上诉人的说辞来认定该笔款项为租赁费用，该事实认定完全是错误的。3、10000元为被上诉人周勇所借的生活费，借据是被上诉人周勇真实的意思表示，借据即表示将来应该要偿还，一审判决由上诉人承担明显错误。上诉人提供了被上诉人周勇出具的借条作为证据证明该10000元为周勇所借的生活费，一审法院认为“虽然形式上表现为借据，但该款经查证为停工期间被告周勇所带民工被原告留用及原告其他工地民工搭伙的膳食费用”，该查证毫无事实根据。退一万步讲，即使查证属实，根据上诉人与周勇的合同约定，合同采用大清包承包方式和固定单价合同，人工费、机械费均应该由周勇承担。且工地的民工不直接问上诉人要生活费，而向被上诉人周勇要钱？如果是上诉人应承担的生活费用，为什么被上诉人周勇还要向上诉人出具借据？因此，一审法院的认定显然是错误的。4、民工工资是包含在合同工程款款中的，民工工资147768元是上诉人先行垫付的，应该由实际负责人承担。一审法院在判决书中认定“被告张井伦认为原告还应再给付民工工资，遂与项目部及原告产生纠纷……被告张井伦认为原告应承担粧机租赁费用，遂与众多民工于2016年10月27日堵塞项目部办公室大门及道路”，可以看出，上诉人垫付工资和桩机退场费，都是在项目部的协调下垫付的。项目部和上诉人为了不影响工程进度及工地的生产秩序，上诉人才被迫垫付这些款项。根据上诉人和被上诉人周勇及张井伦约定是大清包的方式，因此民工工资都是计算在工程款中的。这两笔款项支付是在民工聚众堵塞道路的情况下，上诉人和项目部不想事情闹大，不想影响工程生产秩序，才协调上诉人支付了工资，上诉人对于支付民工工资显然是有异议的，一审判决简直就是闭着眼睛乱判。一审法院认为工程款15000元、民工生活费10000元、民工工资147768元应计入工程成本，但是当初上诉人和被上诉人周勇签订的合同中是以大清包的方式分包的，工程款中包括了民工工资及设备费用等。后来因为被上诉人的施工不符合要求，而被项目部要求停工。这是被上诉人设备、能力等原因造成的，并且在录音证据中也可以看出，进场时上诉人就和被上诉人说设备不符合要求的，但是被上诉人也没有更改设备。双方约定是计量付钱的，因此被上诉人民工工资当然应该由被上诉人承担，根本不应该由上诉人承担。5、适用法律错误。上诉人众道公司只与周勇签订合同、没有与张井伦直接发生合同关系，周勇转包给张井伦，他们之间是非法转包。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院判令上述的款项全部由上诉人承担，明显偏向被上诉人。虽然涉及到民工工资，但是法院也应该从公平的角度来审理，不能因为被上诉人方涉及到民工工资，就一味地偏袒被上诉人，这明显是有失公平的。在录音中，被上诉人张井伦明确认可了当初进场时机械设备是不符合要求，导致工程一直无法进行，由此造成的损失应该由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为原审法院有认定事实不清、适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（二）、（三）项之规定，上诉人请求浙江省台州市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张井伦辩称，本案桩基挖深工程，众道公司法定代表人蔡小良第一手承包时每米380元，周勇第二手承包时降为每米220元，到张井伦第三手承包时再降为每米120元。双方当事人达成《张井伦桩机退场费协议》表明相关纠纷已解决，一审判决由张井伦返还众道公司25000元确有不当。张井伦无钱提起上诉。
杭州众道建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：要求被告周勇返还原告垫付的民工工资等费用172768元，及以银行同期贷款年利率4.35%标准赔偿暂计至2016年11月28日的利息损失1013元（其中以15000元为基数自2016年7月13日起算计245元；以10000元为基数自2016年8月30日起算计108元；以30000元为基数自2016年10月18日起算计148元；以177768元为基数自2016年10月23日起算计512元），并继续按此利率标准计算利息损失至实际付清之日止，由被告张井伦对上述款项承担连带责任；要求两被告共同返还原告垫付的装机退场费80000元，并以银行同期贷款年利率4.35%标准赔偿自起诉日2016年11月28日起至实际付清之日止的利息损失；要求被告周勇给付原告转包工程的违约金10000元。
一审法院认定事实：中铁十六局集团第三工程有限公司于2016年4月26日与浙江省化工基础工程公司签订了一份建设工程单项工序劳务分包合同，约定前者将其承包的228国道（玉环段）桥梁桩基工程分包（转包）给后者施工。浙江省化工基础工程公司于2016年5月1日与原告杭州众道建筑劳务有限公司签订了一份建设工程施工劳务分包合同，约定前者将其所承包（转包）的工程范围分包（转包）给原告施工。原告接受分包（转包）后，将上述工程范围中的漩门湾特大桥桩基工程部分中的一部分地段（其他地段分包给他人）又分包给没有施工资质的被告周勇个人施工。为此，原告与被告周勇于2016年6月22日签订了一份钻孔灌注桩班组施工承包合同。该合同约定于2016年6月15日开工，于2017年1月14日完工；以大清包方式，固定单价220元计算；因该被告原因致使工程质量达不到工程监理或质量监督本门认定的质量标准由其返工并承担一切损失；转包工程罚款10000等事宜。合同签订之前，双方已有合意，合同为补签。2016年6月15日，被告周勇的挖机进场，受该被告指派，被告张井伦的一尺轮式桩机也进场。双方对施工的是均为摩擦桩还是也有露岩桩，对桩机应为一尺二履带式还是也可用一尺轮式存在争议，但原告未予明确拒绝。两被告进场后，原告未具体指示和落实打桩，对两被告各自带上的民工，安排从事电焊、气割等杂活。因被告张井伦的桩机难以完成露岩桩的施工任务，2016年7月13日，原告向被告周勇支付了15000元，用于租赁相应设备。因实际未予施工，被告周勇于2016年7月20日离开本工地到他处施工，其所带民工及被告张井伦的施工组仍留本工地。对此，原告知情而并无异议。2016年8月30日，被告周勇原所带民工及原告在其他地段施工民工搭伙而主张生活费，被告周勇遂向原告出具借条领取了10000元。2016年9月28日开始，原告安排被告张井伦用一尺轮式桩机打了一根桩，计款9360元（120元×78米），原告已予给付。但是，中铁十六局集团第三工程有限公司228国道（玉环段）工程项目经理部以被告张井伦施工达不到排污标准等为由，不让其再施工，遂停工。2016年10月18日，被告张井伦要求原告支付自己及部分民工的工资，原告遂向其支付了30000元。被告张井伦认为原告还应再给付民工工资，遂与项目部及原告产生纠纷。2016年10月21日，在项目部的主持下，原告、两被告均签名确认由原告支付相关民工自2016年6月至9月的工资177768元。之后，相关民工予以签名领取。被告张井伦认为原告应承担桩机租赁费用，遂与众多民工于2016年10月27日堵塞项目部办公室大门及道路。2016年11月5日，在项目部的见证下，原告与两被告达成了桩机退场费协议，约定由原告垫付被告张井伦的桩机退场费80000元，各方承担比例由第三方判定确认。之后，原告依约向被告张井伦垫付了80000元，桩机及相关施工人员随之退场。对于该协议中所指的第三方，庭审中两方均认同为人民法院。
一审法院认为，原告与被告周勇所签订的钻孔灌注桩班组施工承包合同因该被告为不具有施工资质的自然人而应依法认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告与被告周勇签订合同后，在履行过程中因履行标的虽然名称为钻孔灌注桩，但究系摩擦桩还是包括露岩桩，及所需机械应为一尺二履带式桩机，还是也可用一尺轮式桩机，履约双方存在争议，但原告未明示实际进场的一尺轮式桩机退场，且未安排具体的施工内容，并对两被告所带民工另行安排工作内容，应视为原告对两被告履行方式的认可和变更了履行内容，原告应该对该无效合同所造成的损失承担相应的责任。被告周勇虽然在进场不久后即离场，后期未实际履行合同，但其不具有施工资质，却为无效合同的签约一方，且桩机系受其指示进场，而进场的桩机难以完成露岩桩的施工任务，故应对该无效合同所造成的损失承担相应的责任。被告张井伦虽原为被告周勇所指派，但在其离场后，实际或为施工方，也不具有施工资质，且桩机又是由其直接携带进场，故也应对该无效合同所造成的损失承担相应的责任。原告诉称于2016年7月13日预支给被告周勇工程款15000元，但该款经查证系为打露岩桩而租赁相关设备的费用，由于双方对履行标的究系摩擦桩还是包括露岩桩及所需机械存在异议，且原告实际也认同施工机械的改变，出资租赁相应设备，故原合同关于由施工方负担机械费用的约定，对此应不具有约束力，现原告要求被告方承担该项费用，该院不予支持。原告诉称于2016年8月30日借给被告周勇民工生活费10000元，虽然形式上表现为借据，但该款经查证为停工期间被告周勇所带民工被原告留用及原告其他工地民工搭伙的膳食费用，现原告要求被告方承担不符合常理，该院不予支持。原告诉称于2016年10月18日支付给被告张井伦施工组部分民工工资30000元，于2016年10月21日协议支付而于2016年10月23日实际支付给被告张井伦施工组其他民工工资117768元，但该两笔款项经查证均系被原告留用的被告周勇原所带的民工和被告张井伦所带民工的工资，为相关民工所领取，原告在支付或协议支付时并无异议，现原告要求被告方承担，该院不予支持。况且，就性质而言，上述四笔款项均应计入工程成本，并不属于基于无效合同取得而应予返还的财产范畴或损失赔偿范畴。原告诉称被告周勇将从原告处分包的工程再转包给被告张井伦，从本案的事实和证据看，尚不足以认定。事实是被告周勇离场后，原告继续留用了其所带民工，也留用了被告张井伦施工组，双方建立了新的合同关系，且原告与被告周勇之间的合同又系无效合同，故原告要求被告周勇根据双方的合同约定承担擅自转包的违约责任而支付给原告违约金10000元，缺乏事实根据和法律根据，该院不予支持。至于被告张井伦的桩机退场费80000元，确为无效合同所产生的损失，原告与两被告的桩机退场费协议也明确约定由原告先行垫付，各方承担比例由第三方判定确认，可见各方对据责分担已达成共识。对于该损失，原告与两被告均有过错，但综合分析损失产生的缘由和扩大的原因，原告的责任略大于两被告中的任一被告，两被告责任相当，该院根据其各自的过错酌情确定由原告、被告周勇、被告张井伦分别承担30000元、25000元、25000元。该退场费已由原告全额支付给被告张井伦，故应由该被告返还原告25000元、由被告周勇赔偿原告25000元。原告主张计算桩机退场费的利息损失，缺乏法律根据，该院不予采纳。原告合法合理的诉讼请求，该院予以支持；其他部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、限被告周勇于本判决生效后七日内赔偿原告杭州众道建筑劳务有限公司桩机退场费损失人民币25000元；二、限被告张井伦于本判决生效后七日内返还原告杭州众道建筑劳务有限公司已收的桩机退场费人民币25000元；三、驳回原告杭州众道建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是1、上诉人众道公司已支付本案民工工资（172768元），该款是否应由周勇、张井伦予以返还并赔偿相应的利息损失？2、上诉人众道公司已支付桩基退场费80000元，该款是否由周勇、张井伦共同全额返还并赔偿相应的利息损失？3、被上诉人周勇是否需给付众道公司转包工程的违约金10000元？
首先，针对众道公司已支付本案民工工资是否应由周勇、张井伦返还问题。2016年10月21日在项目部的主持下，上诉人众道公司与被上诉人周勇、张井伦均签名确认由上诉人支付相关民工自2016年6月至9月的工资、民工生活费用和施工成本共计177768元。众道公司留用的周勇和张井伦所带来的民工的工资，已经由相关民工领取，众道公司法定代表人蔡小良在“劳务人员工资表”下方签署了“同意按此工资单支付承包人周勇班组张井伦包头民工工资”、“劳务人员工资全部结清”等字样，这表明众道公司在民工工资支付问题上并无异议。众道公司主张其系被迫垫付工资，但没有提供相应的证据，本院对该主张不予采信。在支付工资的半个月后，众道公司与周勇、张井伦签订退场协议，此时众道公司对其前期支付的民工工资、民工生活费用和施工成本没有提出异议。现众道公司要求周勇和张井伦返还民工工资、民工生活费用和施工成本等支出，其上诉理由不充分，本院不予支持。其次，众道公司与被上诉人周勇所签订的钻孔灌注桩班组施工承包合同因该被上诉人不具有施工资质的自然人而应依法认定为无效。周勇班组不具备施工资质，众道公司在签订合同前是明知的，对于合同无效，合同双方均有过错，应当各自承担相应的责任。众道公司与两个被上诉人在2016年11月5日签订桩机退场费协议时明确约定由众道公司先行垫付，各方承担比例由第三方判定确认，由此可知众道公司与两个被上诉人对双方均有过错是无异议的。由于众道公司是工程发包方，其责任更重，原审判决由周勇、张井伦各返还25000元并无不当。故众道公司要求两个被上诉人全额返还桩基退场费80000元的理由不充分，本院亦不予支持。三是，周勇离开工地后，众道公司继续留用了周勇和张井伦的施工人员，原“施工承包合同”仍在继续履行，况且众道公司与周勇之间的合同又系无效合同，故众道公司要求周勇承担擅自转包的违约责任，理由不充分，本院亦不予支持。
综上所述，杭州众道建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5028元，由上诉人杭州众道建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：陈微春
审 判 员 ：童明强
审 判 员 ：王安安
二〇一七年十月十日
代书记员 ：陈廷枫