河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1332号
上诉人（原审原告）：晁秀彬，男，1935年7月15日出生，汉族，住温县。
上诉人（原审原告）：晁毅，男，1959年8月25日出生，汉族，住温县。
上诉人（原审原告）：晁新，男，1963年1月9日出生，汉族，住温县。
上诉人（原审原告）：晁华，女，1958年2月2日出生，汉族，住温县。
上诉人（原审原告）：晁红霞，女，1965年1月5日出生，汉族，住温县。
五上诉人的委托诉讼代理人：晁红军，男，1970年3月15日出生，汉族，住温县温泉镇武术一巷*号。
上诉人（原审原告）：晁红军，基本情况同上。
被上诉人（原审被告）：温县第二人民医院。住所地：温县温泉镇慈胜大街***号。
法定代表人：张素芳，院长。
委托诉讼代理人：李庆丰，男，该院医务科长。
委托诉讼代理人：陈恭，河南豫星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司。住所地：焦作市解放东路体育馆东侧。
诉讼代表人：杨军生，总经理。
委托诉讼代理人：袁伟，河南星歌律师事务所律师。
上诉人晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞因与被上诉人温县第二人民医院（以下简称温县二院）、中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司(以下简称焦作财险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服温县人民法院（2015）温民一初字第00336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞、被上诉人温县二院委托代理人李庆丰、陈恭、被上诉人焦作财险公司委托代理人袁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞上诉请求：1、请求依照法规认定被上诉人不具有髋关节置换手术资质，属于超范围非法医疗行为，应承担100%的赔偿责任。同时请求二审时对温县二院的髋关节置换手术行为及资质，依照《中华人民共和国执业医师法》、国务院《医疗机构管理条例》和国家卫计委《医疗技术临床应用管理办法》等法律法规、部门规章进行调查和审查，依法追究温县二院的违法责任。2、增判被上诉人赔偿上诉人因牛丙仙死亡的死亡赔偿金108698元、医疗费5179.866元、护理费1484.68元、住院伙食补助费473元、精神损害抚慰金20000元、亲属处理事故的误工费5722.5元、交通费948元、住宿费400元。合计:142906.05元。3、本案一审、二审案件受理费、鉴定费等相关费用全部由被告承担。事实和理由：—、—审认定被上诉人主观善意与客观事实不符。2015年6月9日9点被告对患者牛丙仙行右半髋关节置换术，被告没有本案的手术资质，属于违法违规的严重过错，××人死亡，属于故意侵权，而不是出于善意的医疗过失侵权行为，被告应当承担全部责任，不适用医疗过失的鉴定程序和鉴定结果。被告单位以及手术主刀张卫医生均没有进行髋骨置换术的手术资质和技术，主刀的手术医生张卫是副主任医师。被告属于严重违法违规行为。而我国实行的医疗过错司法鉴定制度适用和启动鉴定程序的前提是合法的医疗机构和人员，××人的诊疗职务中发生的不良结果和纠纷。××病人身上动刀手术，无疑于故意的民事侵权，应当承担完全的民事责任，即100%的民事赔偿责任。二、复旦大学医学院的鉴定属于证据的一种，应审查其结论的科学性，而不是必须完全采纳。该鉴定对参与度认定过低，过错和责任明显不适当。首先，该鉴定书中鉴定专家完全认可了原告方分析被告存在的上述过错，明确写明：被告对患者术后出现的严重贫血无法解释、术后严重、低血压可以诱发急性心梗、术后对患者观察处理欠积极，输血欠及时，低血压及心率失常处置欠完善、病历记录不够全面，没有出入量的记录。被告的这些处置上的过错，××人死亡，可谓过错极其严重，而对参与度认定10%到15%，过错和责任明显不适当，属于过低。试想，如果是被告手术粗暴，引发的大出血，导致严重贫血而隐瞒不记录，被告是否应当对死亡承担完全责任。如果输血及时是否还会低血压、心肌损害而发生心梗死亡呢。这难道只是15%责任可以解释的么。咨询任何一个医生，外伤手术后的贫血如果给予及时输血后应不应该得到纠正这一医学常识问题，就能辨明和洞察真实病情变化和发展的过程，牛丙仙该不该死亡。三、作为技术鉴定机构，审查的是有资质诊疗单位的诊疗过错，而不负责和审查是否存在非法超范围行医、是否有资质问题。因此，鉴定机构在做出责任度比例时，是在假定医疗机构有资质前提下，会充分考虑医疗本身存在的风险，从而影响和减低医疗机构的过错参与度。但本案件中被告没有手术资质是本案的基本事实。因此，既然被告存在诸多过错，和心梗发生有因果关系，无资质行医手术，就应当承担100%的赔偿责任。四、一审判定的精神损害抚慰金过低。被上诉人侵权行为导致上诉人的亲属牛丙仙因一个骨折而丢命，作为她的亲人和儿女到将其送至被上诉人处是一个极大的错误，内心自责和气愤交集，尤其是被上诉人始终拒不认错，导致案件不得不鉴定，长时间拖延，上诉人身心精神备受煎熬。一审对造成死亡案件的过错方，仅判定10000元精神抚慰金，属于过低，不足以弥补对上诉人的精神伤害。五、温县法院不认可部门规章，这个判决违反了《最高人民法院关于裁判书引用法律、法规等规范性文件的规定》，依据《中华人民共和国立法法》第八十条，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事顼应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，国务院下属各部委，所制定的管理办法(或者暂行办法)等属于带有国家政策属性和法律属性的部门规革。本法中的本条款对部门规章的地位进行了准确的定位。依据《中华人民共和国民法通则》第六条、民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策。本条法律的司法表述，为人民法院在履行定纷止争、维护社会和谐的职能过程中，对于没有法律依据的民事活动纠纷进行判决时，为以带有国家政策属性和法律属性的部门规章来进行裁决提供了司法依据。法院在没有法律依据作为处理民事纠纷的依据前提下，法院应当以部门规章或者其它带有国家政策属性的规章或者规范性文件作为判决的依据。
温县二院答辩称，一、答辩人具有无可辩驳的髋关节置换手术资质，2011年初焦作市卫生局与答辩人签订的《焦作市医学重点（培育）学科目标责任书》可以证明答辩人具有该资质；二、上诉人部分否定复旦大学医学院的鉴定结论是错误的。鉴定结论属于上诉人的举证其举证行为就是对鉴定结论的肯定，上诉人对鉴定书中答辩人的不足之处的论述是夸大其词，一审对鉴定结论的证据运用客观公正。我方认为上诉人上诉请求第一项不属于本案审查范围。
焦作财险公司答辩称，同温县医院的意见。
晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞向一审法院起诉请求：判令被告温县二院赔偿原告损失100000元（具体损失待鉴定后追加）；并承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：要求二被告连带赔偿原告因牛丙仙死亡的死亡赔偿金127880元、丧葬费21335元、医疗费8000元、住院伙食补助费500元、陪护费1635元、亲属处理事故的误工费5722.5元、交通费2467元、住宿费400元、精神损害抚慰金30000元（原为50000元，后变更为30000元），合计197939.5元；本案的鉴定费9450元、诉讼费等全部由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月5日，患者牛丙仙因不慎摔倒受伤，经温县人民医院检查显示：右股骨颈头下型骨折。2015年6月7日，牛丙仙入住温县二院，主诉：外伤后右髋疼痛、活动受限1天。患者于入院前一天行走时摔倒，右髋部着地，即感右髋疼痛，活动受限，伤后到温县人民医院检查X线示：右股骨颈头下型骨折。后回家休息，今为求进一步诊治，遂来我院。十余年前发现2型糖尿病、高血压，口服格列本脲，卡托普利，硝苯地平缓释片，效可。两年前因“脑梗塞”入住温县人民医院，好转后出院，遗留右侧肢体无力，平常扶行走。既往史：××等史。体格检查：T36.9°C,P84次/分，R21次/分，BP140/70mmHg,双肺（—），心（—），腹平软；专科检查：右髋关节压痛，活动受限，右下肢短缩外旋畸形，较对侧短缩约1cm，纵轴叩击痛阳性，左上肢肌力2级，各手指运动协调性差。辅助检查：右髋关节正位片；右股骨颈头下型骨折（温县人民医院，2015年06月06日，1510022133）。初步诊断：1、右股骨颈头下型骨折。2、高血压1级，高危组。3、2型糖尿病。4、陈旧性脑梗死。2015年6月9日，被告温县二院对患者牛丙仙行右髋关节置换术。术后牛丙仙于2015年6月12日出现意识模糊，××状。被告温县二院对牛丙仙进行了抢救。2015年6月12日20时50分，牛丙仙经抢救无效死亡。牛丙仙住院期间的医疗费为6093.96元。在审理过程中,原告晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞向本院申请鉴定，鉴定事项为：温县二院在对牛丙仙的诊疗行为中有无过错？如有过错，过错程度如何？如有过错，该过错对牛丙仙死亡损害后果的参与度是多少？本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，而该鉴定所经审查送检材料，认为被鉴定人已死亡，且无病理解剖，无法确定被鉴定人死亡的具体原因，并因技术原因不能受理该鉴定后，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年10月21日决定不予受理牛丙仙死亡医疗纠纷的鉴定。本院又依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定。2016年12月29日复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医（2016）医鉴字第60号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见书中分析说明载明“牛丙仙，女，77岁，2015年6月5日摔倒致右股骨颈头下型骨折：2015年6月7日入住被告医院（温县第二人民医院）；相关检查后，与2015年6月9日上午行右半髋关节置换术。手术尚顺利，术后患者血红蛋白进行性下降，经输去白红细胞悬液处理，重度贫血不能有效纠正。2015年6月12日凌时40分左右患者出现意识不清，呼之不应，查血糖，予以输10％GS250ml，内分泌科会诊处理；患者病情危重，频发室性早搏及间断性室速。心电图提示急性下壁心梗；立即予以心肺复苏处理，转入ICU，呼吸机有创辅助呼吸等处理，患者多次心跳骤停，最终自主心跳停止，瞳孔散大，心电图显示一直线，抢救无效，2015年6月12日20时50分宣布临床死亡。医方对牛丙仙右股骨颈头下型骨折诊断明确，有手术指征，手术时机及方式恰当，术前已进行相关风险告知。患者术后第三天凌晨出现病情突变，心电图检查、血心肌酶谱显著升高，符合急性下壁心肌梗死表现，经心肺复苏等抢救处理无效死亡。患者术后出现急性心梗原因：自身年龄因素、××、糖尿病史十多年，脑梗病史2年，股骨颈骨折及大手术创伤因素；术后严重贫血、低血压也可诱发急性心梗发生。温县第二人民医院在对患者牛丙仙的诊疗过程中存在一定不足：患者术后出现的严重贫血无法解释,手术麻醉记录出血量200ml，而患者术后持续性血红蛋白降低，且纠正无效。医方术后对患者观察、处理欠积极、输血治疗欠及时；低血压及心率失常处理欠完善；病史记录不够全面，无相关出入量记录等。医方存在的项过错，不排除与患者牛丙仙最终死亡结果之间存在一定因果关系，建议医方过错参与度为10％—15％左右。鉴定意见：温县第二人民医院对患者牛丙仙的诊疗过程中存在一定过错，医方的过错与患者牛丙仙的死亡后果存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为10％—15％左右。原告支付鉴定费9450元、交通费1519元。2015年10月22日，被告温县二院在被告焦作财险公司投保医疗责任保险，合同约定：医疗责任赔偿限额每人责任限额300000元，其中精神损害每人责任限额90000元，免赔率5%或1000元。牛丙仙，女，生于1938年3月3日，生前系城镇居民，与丈夫晁秀彬生育子女五人，长子晁毅、次子晁新、三子晁红军、长女晁华、次女晁红霞，均已成年。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元，居民服务业和其他服务业为30482元，全省在岗职工平均工资42670元。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，应按照《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定来处理，对原被告争执的焦点问题，本院分析评判如下：一、本案民事责任承担问题。本案系医疗损害责任纠纷，依法应适用过错责任原则。本案中，原告与被告温县二院争执的关键问题在于：被告温县二院在为牛丙仙的医疗过程中是否存在过错；被告温县二院的医疗行为与牛丙仙的损害后果之间有无因果关系；如果有过错，被告温县二院的医疗行为的过错程度的认定。就本案而言，结合复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医（2016）医鉴字第60号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见，被告温县二院在对患者牛丙仙的诊疗过程中存在一定不足：患者术后出现的严重贫血无法解释,手术麻醉记录出血量200ml，而患者术后持续性血红蛋白降低，且纠正无效。医方术后对患者观察、处理欠积极、输血治疗欠及时；低血压及心率失常处理欠完善；病史记录不够全面，无相关出入量记录等。医方存在的项过错，不排除与患者牛丙仙最终死亡结果之间存在一定因果关系。因此，被告温县二院对患者牛丙仙的诊疗过程中存在一定过错，医方的过错与患者牛丙仙的死亡后果存在一定因果关系，被告温县二院应当承担过错责任，应当对患者牛丙仙的损失承担15%民事责任。关于原告主张被告温县二院因属于超能力范围和核准手术范围，依法应当承担全部责任的理由、证据不足，本院不予采纳。关于原告主张被告温县二院纂改病历的问题，因原告未提供证据，而在鉴定时只是认定提供的病历不全面，未发现纂改病历的问题。二、原告主张的各项损失计算认定如下：1、原告主张医疗费8000元，但票据显示6093.96元，故本院认定医疗费为6093.96元。2、住院护理费，参照2015年河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资30482元的标准、按二人护理、住院6天计算，计款1002.15元。3、住院伙食补助费，参照国家机关工作人员补助每天30元计算6天，计款180元。4、营养费，按每天10元标准计算，住院6天，计款60元。5、死亡赔偿金，牛丙仙死亡时年满77周岁，系城镇居民，应参照2015年河南省城镇居民人均可支配收入25576元计算5年，计款127880元。6、丧葬费，参照2015年河南省在岗职工平均工资42670元计算六个月，计款21335元。7、住宿费，因原告未提供票据，本院不予认定。8、亲属处理事故的误工费，于法无据，本院不予认定。9、精神损害抚慰金，审判实践中，当事人在医疗纠纷中请求精神损害赔偿的，精神抚慰金一般都不宜过高，因为在医疗损害赔偿诉讼中，医方即使有过错，但其主观上不存在恶意，而是善意，在善意的治疗过程中，发生了与预期治疗效果相违背的结果；而在其他一般人身损害赔偿案件中，侵权人大都对损害后果存在恶意而非善意，或者非善意的过失。结合本案实际情况，被告温县二院对牛丙仙的治疗存在一定过错，该过错造成原告家精神上遭受一定的痛苦，被告温县二院应当适当赔偿原告精神损害抚慰金。根据本案案情，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。10、鉴定费9450元，本院予以认定。11、交通费票据8张，计款1519元，本院予以认定。原告主张上述损失超过部分，本院不予支持。三、被告赔偿原告损失数额如下：本院确认原告主张的医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费损失共计款156551.11元，被告温县二院在本案中的过错程度为15%，被告温县二院应赔偿原告医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费损失款23482.67元，并赔偿原告精神损害抚慰金10000元。被告温县二院在被告焦作财险公司投保医疗责任保险300000元，被告焦作财险公司应在被告温县二院投保的每次责任事故限额范围内对原告承担赔付责任。被告温县二院和被告焦作财险公司在保险合同中约定每次事故免赔率5%或1000元扣减，故被告焦作财险公司应赔偿原告损失32482.67元，被告温县二院应赔偿原告损失1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、四款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告焦作财险公司应赔付原告晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞款32482.67元，被告温县二院应赔偿原告晁秀彬、晁毅、晁新、晁华、晁红霞款1000元，在判决生效后10日内履行。二、驳回原告晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4258元，鉴定费用10969元（包含鉴定时所产生的交通费1519元），合计15227元，由原告晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞负担1258元，被告温县二院负担13969元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞提交河南省卫生和计划生育委员会人工髋、膝关节置换技术医疗机构名单（2015年12月31日）一份，证明温县二院没有人工髋、膝关节置换技术资质。温县二院质证称，对真实性有异议，该文件不是规范性文件与本案没有关联性。焦作财险公司质证称，同温县医院意见。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞提交的新证据，不能证明其主张，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经原审法院委托合法鉴定机构作出鉴定意见：温县二院对患者牛丙仙的诊疗过程中存在一定过错，医方的过错与患者牛丙仙的死亡后果存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为10％—15％左右。原审确认温县二院承担15%的赔偿责任及精神损害抚慰金10000元并无不妥，上诉人主张温县二院无相关医疗资质应承担全部责任、精神抚慰金过低的理由不能成立。综上所述，晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1258元，由晁秀彬、晁毅、晁新、晁红军、晁华、晁红霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 司园春
二〇一七年六月二十七日
书记员 郝 聪