辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9665号
上诉人（原审被告）：沈阳市第四人民医院，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人：张娟，该院院长。
委托诉讼代理人：刘虹，女，汉族，该院职工。
委托诉讼代理人：姜曼，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲思�，男，汉族，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：曲卫国（曲思伦儿子），男，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：李宏宇，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人沈阳市第四人民医院因与被上诉人曲思伦医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人沈阳市第四人民医院委托诉讼代理人刘虹、姜曼、被上诉人曲思伦委托诉讼代理人曲卫国、李宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈阳市第四人民医院上诉称：1.一审法院认定我院承担80%责任过高；2.我院不应承担曲思伦出院后的护理费用；3.一审法院认定我院承担精神抚慰金不妥。
曲思伦辩称，原审判决正确，应该维持原判�
曲思伦一审法院起诉请求：请求判令沈阳市第四人民医院赔偿我医疗费2850元、护理费186656元、住院伙食补助费5200元、交通费8000元、精神损害抚慰金100000元；请求判令沈阳市第四人民医院继续承担提供我生活所用的辅助器具；诉讼费由沈阳市第四人民医院承担。事实和理由：2002年11月，我因前列腺肥大入沈阳市第四人民医院治疗，沈阳市第四人民医院为我行前列腺气化电切术，手术失败，造成尿失禁。曲思伦长达13年未康复，因尿失禁，阴茎常年在尿液中浸泡，炎症不断，痛苦不已，对我身心造成极大伤害。现诉至法院，请法院维护我的合法权益。
一审法院认定事实：2002年11月25日，曲思伦因排尿费力、尿线细7年、下腹痛不排尿8小时主诉入沈阳市第四人民医院住院治疗,诊断为“前列腺增生症、急性尿潴留”，曲思伦住院期间，沈阳市第四人民�院为其行“经尿道前列腺气化电切术”，曲思伦住院至2002年12月4日，住院9天，期间一级护理为1天、二级护理为8天。2013年7月24日至2013年8月7日，曲思伦再次在沈阳市第四人民医院住院，主要诊断为“左附睾炎”，曲思伦此次住院15天，期间二级护理。2016年1月18日至2016年2月6日，曲思伦在沈阳市第四人民医院住院治疗19天，诊断为“血尿原因待查、前列腺出血可能性大、膀胱肿瘤？；休克；尿路感染；冠心病、无症状性心肌缺血；2型糖尿病；前列腺电切术后”等，住院期间一级护理18天、二级护理1天。2016年2月6日至2016年2月15日，曲思伦在中国医科大学附属盛京医院住院治疗9天，主要诊断为“前列腺增生”，住院期间为二级护理。2014年5月，经沈阳市皇姑区卫生局委托沈阳医学会进行医疗事故技术鉴定，沈阳医学会于2014年5月30日出具沈阳医鉴【2014】052号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书中分析意见中载明“根据患者病史、症状、体征及辅助检查，医方诊断前列腺增生症、急性尿潴留正确，行尿道前列腺气化电切术（TVP），符合诊疗常规。医方存在以下医疗过失：患者术后出现尿失禁，考虑与术中尿道括约肌损伤有关；患者术后泌尿系感染，术后两天尿管脱落，未再行留置导尿，与患者术后出现尿失禁也由一定因果关系”，“患者术后出现尿失禁、性功能障碍，属于术后并发症，医方已履行书面告知义务。”鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。护理医学建议：局部护理，保持局部干燥，预防感染。并告知如不服可以自收到此次医疗事故技术鉴定书15日内，向卫生行政部门或委托部门提出辽宁省医学会组织再次鉴定的申请。该鉴定书作出后，曲思伦向沈阳市皇姑区卫生局申请辽宁省医学会再次鉴定，辽宁省�学会于2014年8月14日召开鉴定会，专家组建议曲思伦补充检查：1、尿动力学检查（含残余尿量）；2、膀胱镜检查；3、膀胱前列腺超声检查。曲思伦只提供膀胱超生检查报告单，同时称“患方考虑检查风险，另两项未作”。2014年8月22日，辽宁省医学会出具专家合议意见为：1、患者2002年在医方行经尿道前列腺汽化电切术，患者自述术后即出现无法控制的排尿，同时伴有尿频、排尿不尽感。但在病志中明确记载术后排尿顺利。2、患者2004年以“术后尿失禁”为主诉就诊于中国医科大学附属一院门诊，B超报告：前列腺大小6.36×4.45×4.27cm，前列腺增大，行膀胱内突出，包膜完整，残余尿量190ml。同时建议行尿动力学检查，患者未查。2014年8月14日中国医科大学附属第一医院超声报告：前列腺大小6.5×5.3×5.9cm，向膀胱内凸出。3、鉴定当日询问病史，患者自述尿失禁持续存在，�不随体位、腹压变化有明显变化，同时伴有自行排尿，夜尿频繁，6-8次/夜。查体见患者应用尿不湿，同时可闻及明显尿臊味，下腹部明显膨隆，叩诊浊音，外生殖器外观无异常，会阴部皮肤无皮疹、无破溃。建议患者补充检查尿动力学和尿道膀胱镜，患方未能提供相应检查结果。4、患者前列腺术后尿失禁应该是真实存在的，但同时合并尿潴留。尿失禁分为真性和假性尿失禁，根据现有资料，无法明确判断尿失禁的类型，目前资料更倾向于充盈性尿失禁的诊断，无法确认尿失禁与手术损伤尿道外括约肌相关。鉴于上述情况，专家组无法做出是否构成医疗事故的结论。本案在审理过程中，曲思伦向原审法院提交尿动力学等检查报告并申请继续委托辽宁省医学会进行医疗事故技术鉴定，2016年7月4日，辽宁省医学会医疗事故技术鉴定办公室出具辽医鉴字【2016】13号《关于曲思伦医疗事故技术鉴定的函》，该函载明“本例医疗争议的省级医疗事故鉴定我办已完成，你院本次委托鉴定我办不予受理。其后，曲思伦向原审法院申请对其进行伤残等级鉴定，原审法院先后委托辽宁大学司法鉴定中心及沈阳医学院法医司法鉴定所对其进行鉴定。2016年8月18日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴（法医）退字【2016】第366号不予受理说明，载明“经阅送检材料，超出我中心鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条‘具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的’之规定，不予受理”。2016年8月29日，沈阳医学院法医司法鉴定所作出沈阳医学院法医司法鉴定所【2016】沈医鉴退字第207号不予受理通知书，载明“经阅送检材料，超出我所鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）款，鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的，司法鉴定机构不得受理。故本案不予受理”。另查一，曲思伦庭审中提交2016年1月18日至2月6日期间于沈阳市第四人民医院住院医疗费票据一张，金额为2850元，并提供了此次住院的病案。另查二，曲思伦在手术后出现尿失禁症状后，沈阳市第四人民医院至今按月向曲思伦提供纸巾、肥皂、尿不湿等卫生用品。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民、法人因过错侵害他人身体健康权的，应依法承担民事责任。本案中，曲思伦因排尿费力等症状至沈阳市第四人民医院就诊，双方形成医患关系。沈阳市第四人民医院应本着恪守职责、谨慎行医的原则为患者诊治病情，但经沈阳医学会出具医疗事故技术鉴定结论为“本例属于四级医疗事故，医方承担主要责任”，《中华人民共和国侵权责任�》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。沈阳市第四人民医院医院在对曲思伦的诊疗过程中存在过错，沈阳市第四人民医院应对曲思伦损害后果承担相应赔偿责任。沈阳医学会于2014年5月30日出具了医疗事故技术鉴定书，该鉴定书沈阳市第四人民医院在询问中表示对其认可，曲思伦亦未举证证明沈阳市第四人民医院对曲思伦治疗是否存在过错经过其他有关机构认定或有充足证据推翻沈阳医学会的鉴定结论，对该鉴定结论予以确认。综合考虑沈阳市第四人民医院的过错程度，认为确定沈阳市第四人民医院承担80%的责任为宜。关于本案适用赔偿标准的问题，本案侵权行为发生在2002年《医疗事故处理条例》施行之后，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事�件的通知》规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。但该通知已于2013年4月8日被废止，废止的理由为与侵权责任法等法律规定相冲突。废止的司法解释和司法解释性质文件从该决定施行之日起不再适用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发�在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。由于曲思伦的损害后果持续产生，部分的损害后果发生或将来发生在侵权责任法施行之后，故本案应按《侵权责任法》的赔偿项目和标准计算曲思伦的合理损失。关于曲思伦主张的医疗费问题。曲思伦提供了一张住院费票据，并有住院病案佐证，能够证明该费用确实发生，予以确认。沈阳市第四人民医院应赔偿曲思伦医疗费2280元（2850元×80%）。关于曲思伦主张的住院伙食补助费问题。曲思伦共住院治疗52天，按照曲思伦住院时间的国家机关一般工作人员出差补助标准曲思伦送往住院伙食补助费数额为4000元（50元×24天+100×28天），由沈阳市第四人民医院赔偿3200元（4000元×80%）。关于曲思伦主张的护理费问题。曲思伦虽在庭审中提供了其子曲卫国的书面证�以证明曲思伦支付其子曲卫国护理费180000元，因曲思伦之子属于曲思伦直系亲属，与其有利害关系，在无其他证据佐证的情况下不予采信。参照辽宁省上一年度居民服务业在岗平均工资37127元为标准计算曲思伦住院期间的护理费，参照曲思伦住院期间一级护理19天，二级护理33天的情况，其住院期间护理费应为7221.97元（37127元÷365天×2人×25天+37127元÷365天×1人×27天），由沈阳市第四人民医院赔偿5777.58元（7221.97元×80%）。关于曲思伦主张的2011年1月至2016年9月生活期间护理费是否应当支持的问题，根据沈阳医学会的鉴定结论，曲思伦常年尿失禁的现状与沈阳市第四人民医院的医疗行为存在一定关联，曲思伦虽无明确的医嘱诊断，但根据曲思伦实际情况，确属生活部分不能自理，同时考虑到曲思伦属高龄老人在生活上也需要一定的护理的因素，可酌情减轻沈阳市�四人民医院的赔偿责任，参照上年度居民服务业标准并结合沈阳市第四人民医院过错程度基础上酌情按15%的比例确定沈阳市第四人民医院的赔偿责任，该期间曲思伦的护理天数应为2054天（2011年1月1日起，截至法庭辩论终结前一日，扣除期间曲思伦住院天数），曲思伦该部分护理费应为25071.4元(37127元÷365天×1人×2054天×80%×15%）。沈阳市第四人民医院共应赔偿曲思伦护理费30848.98元。关于曲思伦主张的交通费问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。曲思伦庭审提供了其女儿的出行记录及签证费用的证明，因曲思伦未提供证据佐证该费用必然发生及与曲思伦的治疗相关联，对该组证据不予采信。因曲思伦治疗必然要支出一定的交�费用，结合曲思伦就诊情况，酌定曲思伦交通费损失为1000元，由沈阳市第四人民医院赔偿800元（1000元×80%）。关于曲思伦主张的精神损害抚慰金问题，根据医疗事故技术鉴定结论，本例虽为四级医疗事故，未构成伤残等级。但结合曲思伦的医疗过错程度同时考虑到曲思伦为高龄老人及曲思伦因尿失禁而需常年持续佩戴尿不湿的状况，曲思伦确实存在一定的精神痛苦，酌情确定沈阳市第四人民医院赔偿曲思伦精神损害抚慰金20000元。关于曲思伦主张的沈阳市第四人民医院继续承担提供曲思伦生活所用的辅助器具，鉴于沈阳市第四人民医院在曲思伦手术尿失禁后双方经协商一直每月向曲思伦提供纸巾、肥皂、尿不湿等卫生用品的情况，对曲思伦的该诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第四条、第二十条、第三十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、沈阳市第四人民医院于判决生效之日起十日内赔偿曲思伦医疗费2280元；二、沈阳市第四人民医院于判决生效之日起十日内赔偿曲思伦住院伙食补助费3200元；三、沈阳市第四人民医院于判决生效之日起十日内赔偿曲思伦护理费30848.98元；四、沈阳市第四人民医院于判决生效之日起十日内赔偿曲思伦交通费800元；五、沈阳市第四人民医院于判决生效之日起十日内赔偿曲思伦精神损害抚慰金20000元；六、沈阳市第四人民医院自判决生效之日起每月向曲思伦曲思伦纸巾、肥皂、尿不湿等卫生用品直至曲思伦尿失禁情况消失时为止；七、驳回曲思伦的其他诉�请求。如未按照判决指定期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2014元，由沈阳市第四人民医院负担1611元，曲思伦负担403元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于沈阳市第四人民医院主张不应承担80%过错责任的问题，该起事故经沈阳医学会出具医疗事故技术鉴定结论为“本例属于四级医疗事故，医方承担主要责任”，沈阳市第四人民医院医院在对曲思伦的诊疗过程中存在过错，沈阳市第四人民医院应对曲思伦损害后果承担相应赔偿责任。故原审法院酌定沈阳市第四人民医院承担80%的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。
关于沈阳市第四人民医院主张不应承担出院后的护理费用�问题，根据沈阳医学会的鉴定结论，曲思伦常年尿失禁的现状与沈阳市第四人民医院的诊疗行为存在关联，曲思伦虽无明确的医嘱诊断，但根据曲思伦实际情况，确属生活部分不能自理，同时考虑到曲思伦属高龄老人在生活上也需要一定的护理的因素，故原审法院综合上述情况参照上年度居民服务业标准并结合沈阳市第四人民医院过错程度酌情按15%的比例确定沈阳市第四人民医院护理费的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。
关于沈阳市第四人民医院主张不应赔偿精神损害抚慰金问题，根据医疗事故技术鉴定结论，本例虽为四级医疗事故，未构成伤残等级。但结合曲思伦的医疗过错程度同时考虑到曲思伦为高龄老人及曲思伦因尿失禁而需常年持续佩戴尿不湿的状况，确实存在一定的精神痛苦，故原审法院根据以上的实际情况判决沈阳市第四人民医院赔�曲思伦精神损害抚慰金20000元并无不妥，本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2014元，由沈阳市第四人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 那 卓
审判员 范 猛
审判员 郭 净
二〇一七年九月二十九日
书记员 银水晶
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。