中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终2734号上诉人（一审原告）：雷锋玉。委托代理人：姚文荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广东华拿东方能源有限公司。法定代表人：李民恩，该公司总经理。委托代理人：段戎伦，广东源通律师事务所律师。委托代理人：廖兆宏，广东源通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨华（YANGHUA）。委托代理人：蔡夏莹，广东汇俊律师事务所律师。上诉人雷锋玉、广东华拿东方能源有限公司（以下简称为华拿公司）因民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民二初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审原告雷锋玉诉称：其与杨华是朋友关系。杨华在经营华拿公司时，需要资金周转。杨华就怂恿雷锋玉变卖名下位于广州市越秀区五羊新城寺右新马路××大厦××房的房屋一套用来筹集资金。雷锋玉于2007年3月初将自己名下该房屋出售。随后，雷锋玉通过转账及现金的方式向杨华支付了投资款600000元。此后，华拿公司向雷锋玉出具两份合作协议书，其中一份合作协议书约定：雷锋玉从2007年3月9日起投资150000元，可按年30%利润分红；利润分红每投资年度结算一次，华拿公司按时支付给雷锋玉；借款满一年后雷锋玉若需资金周转可以随时提取本金和分红；杨华提供位于××路××花园××街××号××房的房屋一套作为担保；雷锋玉不参加经营也不承担任何风险等内容。另一份合作协议书约定：雷锋玉从2007年4月1日起投资450000元，可按年30%利润分红；利润分红每投资年度结算一次，华拿公司按时支付给雷锋玉，华拿公司从2007年6月1日起每月向雷锋玉预支分红3000元；满一年后雷锋玉若需资金周转可以随时提取本金和分红；杨华提供位于××路××花园××街××号××房的房屋一套作为担保；雷锋玉不参加经营也不承担任何风险等内容。合作协议书生效后，华拿公司未按合作协议书的约定及时向雷锋玉支付分红，直至2008年2月29日才首次向雷锋玉支付分红3000元。截至雷锋玉起诉之日，华拿公司仅向雷锋玉支付分红301000元。雷锋玉请求法院判令：1.华拿公司向雷锋玉归还投资款本金600000元，并支付分红（自2007年4月11日起按年利率30%计算分红直至全部投资款、分红支付完毕为止，在此基础上扣减已支付的301000元分红款），房屋出卖差价30000元；2.杨华承担连带偿还责任，以其位于天府路东晖花园南街26号1005房的价值为限；3、华拿公司、杨华承担本案的诉讼费。一审被告华拿公司辩称：杨华已从该公司离职，在他离职前公司不知道借款事实。杨华使用未在工商局备案的公章与雷锋玉签订合作协议，因此是杨华私自与雷锋玉签订的合同，华拿公司并不知晓，也未收到投资款项。请求法院驳回雷锋玉的诉讼请求。一审被告杨华辩称：1.本案的案由应定性为民间借贷纠纷，合作协议书约定无论该项目盈亏都按期收取固定利润，实际上是“名为合作、实为借贷”的借款合同关系。雷锋玉提交的合作协议书以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同，雷锋玉与华拿公司之间实际上是借款合同关系。2.本案的借贷主体发生在雷锋玉与华拿公司之间，杨华既不是本案的借款人，也不是保证人，无需承担连带责任。其次，合作协议书上明确写明以房产作为抵押，属于物的担保，不是保证。3、借款协议书约定的利息高于法律规定的年利率24%，雷锋玉请求按照约定的利率支付利息的，应不予支持。一审法院经审理查明：2007年3月9日，华拿公司（甲方）与雷锋玉（乙方）签订合作协议书，约定：甲方所生产的DFC型交流电机转子侧变频调速装置节能产品，乙方自愿投入150000元人民币加入甲方并共同推广该产品。乙方从2007年3月9日起投资150000元，可长期收取按年投资总额的30%利润分红；利润分红每投资年度结算一次，甲方按时支付给乙方；满一年后乙方若需资金周转可随时提取本金和分红（乙方提取本金时甲方另补30000元给乙方房屋卖出差价损失）；为确保乙方资金安全，甲方法人（杨华）愿以××路××花园××街××号××房的房屋作为担保抵押；如果甲方不按时支付利润分红和退回本金，乙方有权出售本协议中的第4条所许房产以作补偿。2007年3月9日，雷锋玉（甲方）与华拿公司（乙方）签订借款协议书，约定：乙方向甲方借款150000元，借款期半年，自2007年3月9日至2007年9月9日，该笔借款不另计利息；如乙方逾期还款则从借款之日起每月按总借款金额的2.5%支付甲方滞纳金。2007年4月1日，华拿公司（甲方）与雷锋玉（乙方）签订合作协议书，约定：乙方从2007年4月1日投入450000元；乙方不参加经营也不承担任何风险，只长期收取可按年投资总额的30%利润分红；利润分红每投资年度结算一次，甲方按时支付给乙方，满一年后乙方若需资金周转可以随时提取本金和分红。同日，华拿公司（甲方）与雷锋玉（乙方）签订合作协议书，约定：甲方所生产的DFC型交流电机转子侧变频调速装置节能产品，乙方自愿投入450000元人民币加入甲方并共同推广该产品。乙方从2007年3月9日起投资450000元，可长期收取按年投资总额的30%利润分红；利润分红每投资年度结算一次，甲方按时支付给乙方，另甲方同意从2007年6月1日开始每月预支3000元；满一年后乙方若需资金周转可随时提取本金和分红；为确保乙方资金安全，甲方法人（杨华）愿以××路××花园××街××号××房的房屋作为担保抵押；如果甲方不按时支付利润分红和退回本金，乙方有权出售本协议中的第4条所许房产以作补偿。2007年4月1日，雷锋玉（甲方）与华拿公司（乙方）签订借款协议书，约定：乙方向甲方借款450000元，借款期半年，自2007年4月1日至2007年10月1日，该笔借款不另计利息；如乙方逾期还款则从借款之日起每月按总借款金额的2.5%支付甲方滞纳金。2007年4月11日，雷锋玉向杨华转账支付了508000元。2007年3月至4月期间，杨华为华拿公司的股东及法定代表人。杨华提交2007年9月30日华拿公司盖章的公司欠款一览表，上面载明雷锋玉的借款金额为600000元，借款期限为长期，分红比例为30%。雷锋玉在一审庭审中称杨华所提供的涉案抵押担保房产并未办理登记。雷锋玉自述华拿公司、杨华向其支付分红款301000元。但华拿公司称不清楚该项款项，杨华确认已支付的金额，但认为是本金，非分红款。雷锋玉、华拿公司、杨华均未向一审法院提交支付该301000元的明细情况。以上事实，有合作协议书、借款协议书、银行进账单、公司欠款一览表及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为：本案中杨华为加拿大国籍，是涉外案件，应适用涉外民事诉讼程序的有关规定。本案华拿公司的住所地在一审法院辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第二十三条之规定，一审法院依法对本案享有管辖权。由于双方当事人没有选择适用的法律，根据最密切联系原则，应适用与本案具有最密切联系的法律。雷锋玉与华拿公司为中华人民共和国自然人、法人，本案合同履行地在中华人民共和国境内，应适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法。本案的争议焦点之一在于涉案法律关系的性质及发生法律关系的主体。双方提交的合作协议书、借款协议书上有雷锋玉与华拿公司的签字盖章，杨华作为当时华拿公司的法定代表人也予以确认，可以证明合作协议书、借款协议书是代表华拿公司的真实意思表示，华拿公司盖章的公司欠款一览表也与之相印证，因此，合同主体是雷锋玉与华拿公司。合作协议书约定雷锋玉出资后，有固定利率的收益，不参加华拿公司及项目的经营也不承担风险，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合作协议书名为合作协议，实质应为借款合同，与双方同日签订的借款协议书也可以相互印证。因此，雷锋玉与华拿公司之间名为合作关系实为民间借贷关系，借款人为华拿公司，贷款人为雷锋玉。争议焦点二在于借款的本金及利息的认定。雷锋玉主张出借金额为600000元，虽雷锋玉持有记载出借金额为600000元的借据，该借据仅能证明各方存在借贷的合意，而借贷合同为实践性合同，应考量出借人是否有履行款项出借的义务。但雷锋玉只提交了508000元的转账凭证，只能证明其出借金额为508000元。虽然雷锋玉是转账到杨华账户，但是杨华当时为华拿公司的法定代表人，可以证明雷锋玉已经履行了出借义务。至于杨华与华拿公司之间就该款项的争议，可另案主张。本案中雷锋玉主张现金支付的92000元，没有证据予以证明，应承担举证不能的责任，一审法院不予采信。关于借款利息。基于前述分析，合作协议书名为合作协议实为借款合同，因此双方约定的固定30%的“分红”实为双方对利息的约定，该约定已经超过中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍，故一审法院将利率标准调整为中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍，对超出部分不予支持。关于所还款项的性质问题。雷锋玉自认收到华拿公司还款301000元。雷锋玉认为该笔款项为借期内的利息，杨华认为是所还的本金。双方均未向法院提交还款的明细情况。借款从出借之日至今的利息已超过301000元，在华拿公司、杨华未提交证据证明其已履行完毕出借之日至今的利息的支付义务的情况下，抗辩该笔款项是偿还涉案借款的本金，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。故涉案尚欠的借款本金金额为508000元。综上，雷锋玉已举证证明其已履行出借508000元借款的事实。双方未约定借款期限，根据合作协议书的约定及法律规定，雷锋玉可要求在合理期限内返还。华拿公司未举证证明其已履行还本付息的义务，雷锋玉主张华拿公司偿还欠付借款本金及利息，于法有据。但利息部分一审法院按照调整以后的利率标准予以支持。雷锋玉主张华拿公司支付房屋出卖差价30000元，因为已按照法律准许的上限标准支持雷锋玉对利息的主张，因此对该差价不予支持。争议焦点三是杨华是否应对华拿公司的债务承责。合作协议书中约定杨华以××路××花园××街××号××房的房屋作为担保抵押；如果华拿公司不按时支付利润分红和退回本金，雷锋玉有权出售本协议中的所许房产以作补偿。该约定的担保方式属于建筑物的抵押担保，并非杨华的保证担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而涉案中合同约定提供担保的房产并未办理抵押登记，因此该抵押权并未设立，雷锋玉要求杨华以物的价值为限承担连带责任，无法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：一、华拿公司于本判决生效之日起七日内向雷锋玉返还借款508000元及利息（自2007年4月11日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计至实际返还之日，在此基础上扣减已支付的301000元利息）；二、驳回雷锋玉的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21198元，由雷锋玉负担7174元，华拿公司负担14024元。判后，雷锋玉与华拿公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人雷锋玉上诉称：第一，雷锋玉出借的款项为60万元，一审认定出借金额为508000元属认定事实错误。首先，雷锋玉持有记载出借金额为60万元的《合作协议书》，多年来华拿公司未提出任何异议，也未要求修改借据内容，该《合作协议书》可证明雷锋玉的出借金额为60万元。其次，杨华提供的2007年9月30日华拿公司盖章的欠款一览表载明向雷锋玉的借款金额为60万元，这是华拿公司自认的事实，且能与上述《合作协议书》相印证，雷锋玉无须另行举证证明。最后，雷锋玉在2007年4月11日向杨华转账508000元，同日取款48000元（已提供银行流水予以证实），连同家里的现金，一共向杨华支付了60万元。对于雷锋玉已向杨华支付60万元的事实，作为当时借款经手人的杨华在一审的答辩状及法庭调查时未提出任何异议。第二，一审不支持雷锋玉主张的出卖房屋差价30000元是错误的。该30000元是华拿公司应依合同约定补偿给雷锋玉的卖房差价损失，并非是借款利息。合同中约定“卖房差价”的背景是华拿公司急需资金周转而向雷锋玉借款，因雷锋玉没钱出借，华拿公司就要求雷锋玉出卖房屋筹集资金出借给华拿公司。处于朋友义气，雷锋玉勉强同意，出售房屋时房屋的评估价为65万元，但买房者只同意以62万元的价格购买，故雷锋玉不同意出售房屋。华拿公司为促成交易以尽早取得借款，自愿代购房者出资30000元给雷锋玉。因华拿公司无钱支付，故合同约定在雷锋玉提取本金时由华拿公司另行补偿出售房屋的差价损失30000万元给雷锋玉，这是华拿公司与雷锋玉的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应尊重当事人的意思自治。一审将房屋差价损失与借款利息混同处理，属认定事实和适用法律错误，二审应予纠正。第三，一审以杨华提供的担保房产未办理抵押登记为由不支持雷锋玉要求杨华以担保房产价值为限承担连带责任的主张，属适用法律错误。首先，案涉合同约定为确保雷锋玉的资金安全，杨华愿以位于广州市××路××花园××街××号××的复式楼房作抵押担保。之所以未办理抵押担保登记手续，是因为该约定本身就是杨华对雷锋玉出借款项的承诺和保证，否则雷锋玉不可能卖房借款给华拿公司。杨华作出了上述承诺和保证，其就应以房屋的价值为限对华拿公司的债务承担连带清偿责任。其次，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，登记只是针对物权变动的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力，故杨华仍应对案涉债务承担担保责任。最后，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第八条的规定，由于杨华没有对抵押房产办理抵押登记手续而给雷锋玉造成损失，其应承担损害赔偿责任。综上，特上诉请求：1.改判华拿公司向雷锋玉偿还借款60万元并支付利息（自2007年4月11日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计至实际返还之日止，在此基础上扣减已支付的利息301000元）；2.改判华拿公司支付雷锋玉出售房屋的差价损失30000元给雷锋玉；3.改判杨华以位于广州市××路××花园××街××号××号房屋的价值为限对上述华拿公司的债务承担连带清偿责任；4.一、二审案件受理费由华拿公司、杨华承担。上诉人华拿公司上诉称：第一，杨华未及时依法办理案涉房产的抵押登记手续，应对雷锋玉的投资款承担连带赔偿责任。在2007年3月9日和4月1日，雷锋玉与华拿公司两次签订合作协议书，都约定杨华以位于广州市天河区××路××花园××街××号××房为案涉60万元投资款的偿还提供抵押担保，但杨华在合同签订后未依法及时办理上述房屋的抵押登记手续。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条的规定，杨华应对返还雷锋玉的投资款承担连带赔偿责任。第二，一审对华拿公司已支付利息的支付时间及冲减本金的情况认定不清，且认定利息的标准过高。雷锋玉与华拿公司签订的是合作协议而非借款合同，合作协议约定华拿公司按年支付30%的利润给雷锋玉作为分红。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定，雷锋玉与华拿公司约定的利润分红属于无效的保底条款，华拿公司只应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向雷锋玉支付投资款的利息。另外，一审未查明杨华向雷锋玉支付301000元款项的具体时间及是否冲减了雷锋玉的投资款本金，一审认定应返还的投资款本金及计算利息的基数过高。综上，特上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审案件受理费由雷锋玉和杨华共同承担。针对雷锋玉的上诉主张，被上诉人华拿公司辩称：本案各方间名为合作，实为民间借贷关系，雷锋玉实际支付借款508000元，一审的认定正确。雷锋玉主张的出售房屋差价30000元在本案中既不是借款本金，也不应认定为利息，应驳回其该项上诉请求。杨华在本案中应与华拿公司承担连带赔偿责任，具体理由与华拿公司的上诉主张一致。被上诉人杨华辩称：同意一审判决的意见，请求二审维持原判。针对华拿公司的上诉主张，被上诉人雷锋玉辩称：首先，杨华用自有的房产为雷锋玉的借款提供担保，没有办理抵押登记是因杨华不愿办理，雷锋玉不存在过错。杨华应以担保房产的价值为限承担连带保证责任。其次，华拿公司已支付的301000元是利息，并非本金。一审对利息的认定符合法律规定，应予维持。被上诉人杨华辩称：同意一审判决的意见，请求二审维持原判。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审过程中，各方对一审认定的案涉纠纷为民间借贷纠纷无异议。本院认为：杨华为加拿大籍，本案为涉外民间借贷纠纷。由于讼争各方未选择解决合同争议应适用的法律，案涉借款合同的签订地和履行地都在中华人民共和国，一审按最密切联系原则适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法正确，本院依法予以维持。关于借款本金问题。经查明，雷锋玉主张其向华拿公司提供借款60万元，提供了《合作协议书》、银行流水清单及银行进账单等证据。虽然银行流水清单及银行进账单显示雷锋玉向华拿公司时任股东及法定代表人杨华转账支付的借款金额为508000元，但杨华提供的《借款协议书》及由华拿公司于2007年9月30日盖章确认的《公司欠款一览表》都写明华拿公司向雷锋玉的借款金额为60万元，这能与雷锋玉的主张相印证。在华拿公司和杨华于一审期间均未否认实际收取雷锋玉的借款金额为60万元的情况下，一审认定雷锋玉的借款金额为508000元不当，本院依法予以纠正。雷锋玉上诉主张其向华拿公司出借的款项为60万元的理由成立，本院依法予以支持。关于借款利息问题。一审认定华拿公司与雷锋玉在案涉《合作协议书》中约定按30%的固定比例分红实为对借款利息的约定，讼争各方无异议，本院依法予以确认。因雷锋玉与华拿公司约定的借款利率过高，一审认定应按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的四倍计付利息正确，本院依法予以维持，但利息应计至本判决确定还款之日止。至于雷锋玉确认华拿公司已支付的301000元问题，因雷锋玉与华拿公司在案涉《合作协议书》及《借款协议书》中对华拿公司应先偿还本金还是支付利息未作明确约定，且雷锋玉在本案中并未主张实现债权的有关费用，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，一审认定华拿公司已支付的301000元属其支付的利息正确，本院依法予以维持。华拿公司上诉主张该301000元应认定为偿还的借款本金理据不足，本院依法不予支持。关于杨华应承担的责任问题。经查明，华拿公司与雷锋玉在2007年3月9日和4月1日签订的两份《合作协议书》中均约定，为确保雷锋玉的资金安全，华拿公司法定代表人杨华愿以其所有的位于广州市天河区“××路××花园××街××号××房（180㎡复式楼房）”作抵押担保，杨华在该两份《合作协议书》落款的甲方处签名，并加盖了华纳公司的印章，故应认定杨华以“××路××花园××街××号××房（180㎡复式楼房）”为华拿公司向雷锋玉的借款作抵押担保是其真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，上述抵押合同成立并有效，杨华应承担相应的合同责任，即负有担保责任。因上述房产未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立”的规定，抵押权尚未设立，雷锋玉对该抵押房产不享有优先受偿权，仅享有在上述抵押房产价值范围内受偿的权利。故对雷锋玉关于由杨华对华拿公司所欠的债务在抵押房产价值范围内承担连带清偿责任的主张，本院予以支持，但杨华承担责任的范围同时应以华拿公司的案涉债务本金和利息为限。杨华在以上述抵押房产价值为限且不超过华拿公司应向雷锋玉偿还的前述借款本金和利息的范围内承担担保责任后有权向华拿公司行使追偿权。关于雷锋玉主张的出售房屋差价30000元问题。虽然雷锋玉提交的2007年3月9日《合作协议书》第2条提到华拿公司在雷锋玉提取本金时另向其支付30000元的售房差价损失，但雷锋玉在本案中并未能提交当时所出售房屋的价值评估报告及房屋买卖合同等证据证明其售房筹措资金借款给华拿公司时造成了30000元的差价损失，现有证据也不足以证明雷锋玉向华拿公司提供的借款是其通过出售房屋所得，而且一审也已按法定的上限标准支持借款利息，故其在本案中主张出售房屋的差价损失30000元依据不足，一审不予支持正确，本院依法予以维持。综上所述，雷锋玉和华拿公司的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民二初字第401号民事判决的第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民二初字第401号民事判决的第一项为：广东华拿东方能源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向雷锋玉返还借款人民币600000元及利息（自2007年4月11日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计至本判决确定还款之日止，在此基础上扣减已支付的利息人民币301000元）；三、杨华对本判决第二项确定的债务以其所有的位于广州市天河区“××路××花园××街××号××房”的价值为限且不超过广东华拿东方能源有限公司应向雷锋玉偿还的上述借款本金人民币600000元及利息范围向雷锋玉承担连带清偿责任。杨华承担担保责任后有权向广东华拿东方能源有限公司行使追偿权；四、驳回雷锋玉的其他上诉请求；五、驳回广东华拿东方能源有限公司的其他上诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21198元，由雷锋玉负担1009元，广东华拿东方能源有限公司、杨华共同负担20189元。雷锋玉提起上诉的二审案件受理费人民币21198元，由雷锋玉负担1009元，广东华拿东方能源有限公司、杨华共同负担20189元。广东华拿东方能源有限公司提起上诉的二审案件受理费人民币21198元，由广东华拿东方能源有限公司负担10599元，杨华负担10599元。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  官润之审判员  罗 毅二〇一七年三月三十日书记员  丁涵璐王嘉宝