北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第09814号
上诉人（原审原告）北京集美坊美容有限公司，住所地北京市西城区二七剧场路东里新22号楼108A室。
法定代表人刘桂华，董事长。
委托代理人徐燕，女，1985年1月1日出生，北京集美坊美容有限公司总经理。
委托代理人安静，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘雅雯，女，1980年6月2日出生。
委托代理人林威先，北京市常鸿律师事务所律师。
上诉人北京集美坊美容有限公司（以下简称集美坊公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第12176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年5月，集美坊公司诉至原审法院称：刘雅雯于2012年8月14日入职，职务为美容顾问。同日，双方签订了《入股分红协议书》。刘雅雯的工资构成为绩效底薪2000元＋社保补助1000元＋考核工资2000元＋业绩提成。2013年5月1日至7月31日期间，刘雅雯没有向我公司请假而没有上班，我公司电话通知刘雅雯，刘雅雯仍不来上班。2013年8月1日，刘雅雯回到公司上班。2013年9月21日，刘雅雯没有向我公司说明任何理由而离职。2014年4月24日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）裁决确认集美坊公司与刘雅雯自2012年8月10日至2013年10月16日期间存在劳动关系、集美坊公司支付刘雅雯2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的二倍工资65577元、集美坊公司支付刘雅雯解除劳动关系经济补偿金8751元、集美坊公司支付刘雅雯2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资16630元、集美坊公司支付刘雅雯2013年5月至2013年7月及2013年9月1日至2013年10月15日的工资22529元。我公司认为西城区仲裁委的裁决结果明显不当，故提起诉讼：1、刘雅雯在2013年5月1日至7月31日期间没有请假，也没有上班，我公司通知刘雅雯来上班，刘雅雯仍不到岗上班。2013年8月1日，刘雅雯回到公司上班。2013年9月21日，刘雅雯没有向我公司说明任何理由而离职。因此，起诉要求判决我公司与刘雅雯在2013年5月至7月、2013年9月至10月期间不存在劳动关系。2、双方签订了《入股分红协议书》，应视为劳动合同。刘雅雯主张的未签订劳动合同的双倍工资已经超过时效。2013年5月至7月刘雅雯没有上班。因此，起诉要求判决不支付刘雅雯2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的二倍工资65577元。3、2013年9月21日，刘雅雯没有向我公司说明任何理由而离职，故起诉要求不支付刘雅雯�除劳动关系经济补偿金8751元。4、刘雅雯每日工作7小时左右，每周工作6天，工作时间不超过40小时，故起诉要求不支付刘雅雯2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资16630元。5、刘雅雯在2013年5月至7月未上班，在2013年9月21日离职，起诉要求不支付刘雅雯2013年5月至2013年7月及2013年9月1日至2013年10月15日的工资22529元，同意支付刘雅雯2013年9月1日至20日的工资895元。诉讼费由刘雅雯负担。
刘雅雯辩称：我于2012年8月10日入职，任职美容顾问。入职时，集美坊公司承诺我的月工资为7000元。2012年8月14日双方签订《入股分红协议书》，未签订劳动合同。2013年5月至7月期间，我一直正常工作，集美坊公司未发放我工资。2013年9月1日至10月15日期间，我正常上班，集美坊公司未发放我工资。工作期间，我每周工作6天，每日工作8小时以上，集美坊公司未发放加班工资。2013年10月16日，因集美坊公司拖欠我工资、未缴纳社会保险、未签订劳动合同，我与集美坊公司解除劳动关系。2013年10月19日，我将解除劳动关系通知书邮寄给集美坊公司。2013年10月21日，我向西城区仲裁委申请仲裁，我的请求未超过时效。不同意集美坊公司的诉讼请求。
原审法院经审理确认，刘雅雯称其入职时间为2012年8月10日，未向法院出示相应的证据，且集美坊公司向法院提交的考勤记录与证人证言均证明刘雅雯的入职时间为2012年8月14日。故法院认定刘雅雯的入职时间为2012年8月14日。刘雅雯称其在2013年5月至7月以及2013年9月22日至2013年10月15日期间正常工作，未出示相应的证据。集美坊公司出示的由刘雅雯签字的工资明细以及考勤记录、证人证言证明刘雅雯在2013年5月至7月未参加工作，刘雅雯实际工作至2013年9月21日。故对刘雅雯所述不予采信。虽然现有证据不能认定刘雅雯在2013年5月至7月以及2013年9月22日至2013年10月15日期间正常工作，但集美坊公司并未与刘雅雯解除劳动关系，直至2013年10月16日刘雅雯作出《解除劳动关系通知书》，此期间双方存在劳动关系。因此，集美坊公司要求确认双方在2013年5月至7月、2013年9月至10月期间不存在劳动关系，法院不予支持。法院确定集美坊公司与刘雅雯在2012年8月14日至2013年10月16日期间存在劳动关系。集美坊公司与刘雅雯签订的《入股分红协议书》不属于劳动合同，双方未签订书面劳动合同，集美坊公司应支付刘雅雯未签订劳动合同的双倍工资。仲裁程序为诉讼的前置程序，集美坊公司在仲裁过程中未提出时效抗辩不影响集美坊公司在诉讼中行使时效抗辩的权利。刘雅雯于2013年10月21日申请仲裁，仲裁时效期间为一年，故刘雅雯主张集美坊公司给付2012年10月22日至2013年10月16日期间未签订劳动合�的双倍工资未超过时效，2012年10月22日以前的部分已经超过仲裁时效。刘雅雯的入职时间为2012年8月14日，集美坊公司超过一年未与刘雅雯签订劳动合同视为双方已经签订无固定期限的劳动合同，即刘雅雯要求集美坊公司给付2013年8月13日后未签订劳动合同的双倍工资于法无据。因此，集美坊公司应给付刘雅雯2012年10月22日至2013年8月13日期间未签订劳动合同的双倍工资。集美坊公司发放刘雅雯的劳动报酬包含底薪、绩效、提成等项目，计算未签订劳动合同双倍工资时不应包含不固定的提成收入，因此2012年10月22日至2013年8月13日期间未签订劳动合同的双倍工资法院根据工资明细予以计算。刘雅雯工作至2013年9月21日，集美坊公司应支付刘雅雯2013年9月1日至9月21日的工资。集美坊公司计算此期间工资的依据证据不足，法院根据工资明细予以确定。刘雅雯以集美坊公司未签订劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险为由与集美坊公司解除劳动关系，集美坊公司存在拖欠刘雅雯加班工资及未缴纳社会保险的情况，因此应给付刘雅雯解除劳动关系的经济补偿金。经济补偿金应按解除劳动关系前12个月劳动者应得的平均工资为基数计算，即包括底薪、绩效、提成在内的应发工资，具体数额由法院确定。刘雅雯在工作期间，每周工作6天，存在休息日加班的情况，集美坊公司应给付刘雅雯加班工资，法院根据工资明细及考勤记录记载的休息日加班天数计算的加班工资数额未低于西城区仲裁委确定的加班工资数额，因刘雅雯同意仲裁裁决认定的加班工资数额，法院不持异议。据此，原审法院于2014年8月判决：一、确认北京集美坊美容有限公司与刘雅雯在二〇一二年八月十四日至二〇一三年十月十六日期间存在劳动关系。二、判决生效后七日内，北京集美坊美容有限公司给付刘雅雯二〇一二年十月二十二日至二〇一三年八月十三日期间未签订劳动合同的双倍工资三万二千零六十七元九角一分。三、判决生效后七日内，北京集美坊美容有限公司给付刘雅雯解除劳动关系经济补偿金六千五百四十一元二角八分。四、判决生效后七日内，北京集美坊美容有限公司给付刘雅雯休息日加班工资一万六千六百三十元。五、判决生效后七日内，北京集美坊美容有限公司给付刘雅雯二〇一三年九月一日至九月二十一日的工资二千零六十八元九角七分。六、驳回北京集美坊美容有限公司其他诉讼请求。北京集美坊美容有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，集美坊公司不服，上诉至本院称，原审法院对于刘雅�的工资标准认定错误，考核绩效根据业绩计算，并非固定工资，社保福利不属于工资范畴；刘雅雯在2013年5月至7月、2013年9月中旬至10月期间未请假，擅自未到岗工作，我公司不应当支付其一切报酬，包括未签劳动合同双倍工资；刘雅雯每周工作未超过40小时，不应当支付加班工资；刘雅雯擅自离职，未履行辞职手续，给付经济补偿金缺乏法律依据，请求二审法院依法改判。刘雅雯同意原审判决。
经审理查明，刘雅雯于2012年8月14日入职集美坊公司，任职美容顾问，双方未签订劳动合同。同日，双方签订《入股分红协议书》，对于入股、利润分配等进行了约定。刘雅雯工作至2013年4月，2013年5月至7月期间未到集美坊公司工作。2013年8月刘雅雯继续在集美坊公司工作至2013年9月21日。2013年10月16日，刘雅雯作出《解除劳动关系通知书》，主要内容为“本人于2012年8月10日入�于本公司，入职以后公司一直未给我缴纳社会保险也未与我签订书面的劳动合同，严重违反了劳动法的相关规定，我多次要求公司为我缴纳社会保险，但是公司一直未给我缴纳。且存在拖欠我工资的事实。现本人发此函要求确认并郑重通知公司，因公司未给我缴纳社会保险且存在严重拖欠我工资的事实及未与我签订书面的劳动合同为由，严重违反了劳动合同法的相关规定，2013年10月16日我要求与公司解除劳动关系。”2013年10月19日，刘雅雯将《解除劳动关系通知书》邮寄给集美坊公司。
2013年10月21日，刘雅雯向西城区仲裁委申请仲裁，要求集美坊公司支付2012年9月10日至2013年10月未签订劳动合同的二倍工资77000元、解除劳动关系经济补偿金10500元、2012年8月10日至2013年10月16日未休年假的工资3218.39元、2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资30896.55元、2013年5月至2013�7月工资差额21000元、2013年9月1日至2013年10月15日工资10500元、股金20000元，并确认2012年8月10日至2013年10月16日存在劳动关系。2014年4月24日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2013）第3205号裁决书，裁决确认集美坊公司与刘雅雯自2012年8月10日至2013年10月16日期间存在劳动关系，集美坊公司支付刘雅雯2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的二倍工资65577元、解除劳动关系经济补偿金8751元、2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资16630元、2013年5月至2013年7月及2013年9月1日至2013年10月15日工资22529元，驳回刘雅雯其他申请请求。集美坊公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
原审法院审理中，集美坊公司提交如下证据：《入股分红协议书》，工资明细，《集美坊顾问、店长规章制度》，《集美坊美容顾问薪酬制度》，《岗位责任协议书》，2013年8月、9月、10月、12月的通话单，证明公司多次通知刘雅雯办理离职及结算手续，集美坊公司店长刘常梅的证言，证明刘雅雯2013年4月离开，5月至7月未来店里上班，8月又回到店里，工作到2013年9月21日，考勤记录，西城区仲裁委裁决书。刘雅雯对《入股分红协议书》、工资明细、通话单、西城区仲裁委裁决书的真实性认可，但认为《入股分红协议书》并非劳动合同，工资实际未结清，协议书未履行，工资明细不能证明刘雅雯未出勤，不认可工资中含1000元的社保福利，认为1000元是以社保福利为名发放的津贴，对通话单的证明目的不予认可，对其他证据真实性不予认可。刘雅雯提交如下证据：2013年10月16日的《解除劳动关系通知书》及2013年10月19日寄出邮件的回执，仲裁申请书，西城区仲裁委庭审笔录。集美坊公司否认收到邮件，对其他证据无异议。
另查，集美坊公司支付刘雅雯的工资明细如下：2012年9月底薪3000元（含1000元社保福利补贴）、绩效1400元、提成1337元，扣肠排128元，实际发放5609元；2012年10月底薪3000元、绩效1700元、提成1283元，扣肝排1929元及学习费333.3元，实际发放3720.7元；2012年11月底薪3000元、绩效1900元、扣肝排1929元及学习费333.3元，实际发放2737.7元；2012年12月5000元（含绩效1850元）、扣肝排1929元及学习费333.3元、扣超休3天290元，实际发放2447.7元；2013年1月底薪3000元、绩效1883.2元、提成1890元、扣维妮3282元，实际发放3491.2元；2013年2月底薪3000元、绩效2000元、少休1天107元、扣产品94元、扣维妮3282元，实际发放1731元；2013年3月底薪3000元、绩效1187元、提成等4699元、扣超休290元、扣款3664元，实际发放4932元；2013年4月底薪3000元、绩效1200元、提成4419元、扣超休375元、扣2000元，实际发放6244元；2013年5月至7月无工资发放记录，其中2013年5月29日发放分红1107.3元；2013年8月为5000元、扣款96.7元，实际发放4903元。
集美坊公司出示考勤记录记载，刘雅雯2012年8月14日入职；2013年4月22日至7月31日无考勤记录，刘雅雯实际工作至2013年9月21日；2012年8月刘雅雯休息4天、2012年9月刘雅雯休息4天、2012年10月刘雅雯休息3天、2012年11月刘雅雯休息3天、2012年12月刘雅雯休息7天、2013年1月刘雅雯休息4天、2013年2月刘雅雯休息4天、2013年3月刘雅雯休息6天、2013年4月刘雅雯休息7天半、2013年4月22日至2013年7月无考勤记录、2013年8月刘雅雯休息4天、2013年9月刘雅雯休息4天，自9月22日起无考勤记录。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、仲裁笔录、协议书、工资明细、考勤记录、通话单、公司制度、证人证言等在案佐证。
本院认为，企业对员工工资福利的发放，应当遵循工资福利发放的相关法律法规规定。集美坊公司所主张社保福利不属于工资范畴的问题，由于为员工缴纳社会保险，是用人单位应当所尽义务，不能将应缴纳的社会保险钱款作为工资福利发放给员工后，以此免除缴纳社会保险的义务；不属于工资范畴的职工福利，亦应当符合《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》中的规定，故原审法院将集美坊公司标注为社保福利的部分确定为工资范畴并无不当。关于绩效工资，虽然在工资发放过程中数额有所浮动，但作为工资中的固定项目，原审法院将该部分确定为工资范畴也是正确的。故集美坊公司对刘雅雯工资标准的上诉请求，本院不予支持。关于2013年刘雅雯未上班期间的未签劳动合同双倍工资，原审法院在核算时已经将未上班时间段进行扣除，故对集美坊公司此项上诉请求不予支持。对于加班费的计算，不能完全以周劳动时间综合计算，原审法院判令集美坊公司支付刘雅雯的加班费亦无不当。关于劳动关系的解除，刘雅雯已经邮寄了解除劳动关系通知书，且理由成立，原审法院据此支持解除劳动关系经济补偿金正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京集美坊美容有限公司负担5元（已交纳），刘雅雯负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京集美坊美容有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 朱 涛
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 金 铭