吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终824号
上诉人（原审被告）：吉林省洮儿河酒业有限公司，住所地吉林省白城市洮北区明仁北街45号。
法定代表人：侯昱臣，经理。
委托诉讼代理人：隋非，吉林飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙玉森，现住白城市。
委托诉讼代理人：孙鹤，现住白城市。
上诉人吉林省洮儿河酒业有限公司（以下简称洮儿河酒业）因与被上诉人孙玉森健康权纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人隋非、被上诉人的委托诉讼代理人孙鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洮儿河酒业上诉请求：1、要求二审法院依法撤销（2017）吉0802民初847号民事判决，将本案发回洮北区法院重审或依法改判。2、要求由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由一、一审法院不应受理并审理本案，一审判决适用法律错误。根据一审判决认定的事实可见，上诉人与被上诉人均认可被上诉人是上诉人单位的员工，双方之间为劳动关系。按照被上诉人的主张，其是因工作原因受到伤害，那么被上诉人应当按照劳动法律方面的规定主张工伤待遇，而不应当依侵权责任法的相关规定主张损害赔偿。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规明确定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。被上诉人是上诉人处的职工，双方之间为劳动关系，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用侵权责任法的相关规定。由此可见，一审法院受理并审理本案不符合法律规定，一审判决适用法律错误，故导致判决错误。二、假设一审法院有权审理本案，那么判决上诉人赔偿被上诉人的赔偿数额也存在不公正、不合理、计算数额错误等诸多方面问题，造成判决错误。1、一审判决对被上诉人的过错未予考虑是有失公允的，被上诉人在未经上诉人允许且其也未采取任何防护措施的情况下使用角磨机致使自己受伤，其自身存在过错，应当承担部分责任，一审法院对此未予考虑，判决显失公平2、一审判决保护精神损害抚慰金过高，被上诉人被鉴定为五级残，一审法院保护精神损害抚慰金7万元过高。3、一审判决保护被上诉人护理费数额计算错误，被上诉人护理费不应保护。首先，被上诉人第二次住院其实际住院天数为12天，但一审法院护理费按13天计算，多计算一天护理费即多保护120.82元护理费，于法无据。另外，被上诉人受伤后，上诉人一直派人进行护理，一审判决保护被上诉人护理费是错误的。4、一审判决保护被上诉人误工费36487.64元无事实和法律依据，被上诉人不存在误工损失，一审判决保护误工费是错误的。首先，被上诉人受伤后，上诉人一直给其发工资，至今仍在给其发工资，故被上诉人不存在误工费损失，一审判决保护误工费36487.64元无事实和法律依据，判决错误。其次，假设被上诉人存在误工损失，一审判决按302天计算误工费天数也是错误的；因为按照人身损害赔偿相关评定标准，被上诉人损伤后的最长误工期为60日，一审法院按302天计算被上诉人误工费天数无法律依据；一审法院多计算了242天误工费天数且让上诉人多承担29238.44元误工费，于法无据；5、一审判决保护被上诉人交通费4437.00元明显过高，违反法律规定。6、一审判决赔偿数额计算错误，判决上诉人赔偿被上诉人的赔偿数额总计为39356.42元是错误的。根据一审判决可见，被上诉人一审主张赔偿数额总计为423560.42元，其中主张赔偿精神损害抚慰金10万元，但一审判决保护了7万元，仅有3万元精神损害抚慰金未予保护，其余诉讼请求全额保护，故判决上诉人赔偿被上诉人的赔偿数额总计为39356.42元。但是，根据一审判决可见，庭审中被上诉人承认收到上诉人先期给付医药费6万元和误工费648,000元，共计为66480.00元，一审法院也认定此款应当在赔偿总额中减除，可是一审法院在判决时，却没有将上诉人先期给付被上诉人的66480.00元从赔偿总额中实际减除，可见一审判决赔偿数额计算错误。综上，请人民法院依法审理，公正判决。
孙玉森辩称，一、双方是雇佣关系，并非劳动关系。二、被上诉人没有过错，使用角磨机是工作行为，不属于个人行为，也没有操作不当行为。三、被上诉人双目接近失明，不能自理，伤害是巨大的，一审法院对精神损害抚慰金的认定是正确的，并没有过高。护理费、误工费及交通费一审认定是正确的，法院应当予以保护。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
孙玉森向一审法院起诉请求：要求给付医疗费38,266.52元、误工费36,487.64元、护理费1,570.66元、交通费4,437.00元、住院伙食补助费1,700.00元、残疾赔偿金240,098.00元、鉴定费1,000.00元、精神损害抚慰金100,000.00元，共计423,560.00元。
一审法院认定事实：孙玉森系吉林省洮儿河酒业有限公司员工。2016年6月16孙玉森在工作时，使用的角磨机切片碎裂，导致孙玉森受伤。当日，就医于吉林大学第二附属医院，经诊断为：左眼角膜裂伤、玻璃体积血、前房积血、眼内容物脱出、脸板裂伤、结膜裂伤。孙玉森先后两次入院手术，现左眼彻底失明，右眼视力严重受损。经吉林仁合司法鉴定所鉴定为五级残。事故发生后，吉林省洮儿河酒业有限公司已支付了孙玉森医药费60,000.00元及6个月误工费6,480.00元。
一审法院认为，1、孙玉森系吉林省洮儿河酒业有限公司聘用人员，属于单位职工，事故发生在工作期间；2、2016年6月16孙玉森在工作时用角磨机切钢管，是工作行为，不是个人行为；3、孙玉森在工作时使用的角磨机切片碎裂，导致孙玉森受伤。角磨机只是个一般的生产工具，不具有技术性、专业性的要求。吉林省洮儿河酒业有限公司提供的文件，是单位内部的文书，传送范围：主送尹厂长；抄送：各部门。孙玉森是聘任人员，不具有传阅权，该证不能证实孙玉森对文件时明知的，也不能证明孙玉森违反单位规章制度的事实；4、孙玉森使用的角磨机切片碎裂，没有证据证实是孙玉森操作不当所致，孙玉森不具有过错行为。综上，原审法院认为：孙玉森在工作时使用的角磨机切片碎裂，导致孙玉森受伤，是正常工作发生的伤害，孙玉森没有过错行为。根据上述法律规定，结合原审法院确认的案件事实，孙玉森是在工作时受到的伤害，吉林省洮儿河酒业有限公司作为雇用单位，依法应承担民事责任。孙玉森在工作中，没有过错，故不承担民事责任。关于孙玉森主张的医药费38,266.52元；误工费36,487.64元；护理费1,570.66元；交通费4,437.00元；住院伙食补助费1,700.00元，；残疾赔偿金240,098.60元；鉴定费1,000.00元；精神损害抚慰金100,000.00元，共计423,560.00元。精神损害赔偿金100,000.00元，按照当地的司法实践及被害人的伤情，参照残疾赔偿金240,098.60元的30%为宜，即保护70,000.00元，其他费用均符合法律规定，原审法院予以支持。庭审中，吉林省洮儿河酒业有限公司主张，孙玉森受伤后，给付孙玉森医药费60，000.00、误工费6,480.00元，孙玉森承认收到了此款，故应在赔偿款中减除。综上所述，本院为保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条规定，判决如下：一、吉林省洮儿河酒业有限公司于本判决生效后3日内给付孙玉森医药费38,266.52元；误工费36,487.64元；护理费1,570.66元；交通费4,437.00元；住院伙食补助费1,700.00元，；残疾赔偿金240,098.60元；鉴定费1,000.00元；精神损害抚慰金70,000.00元，共计393,560.42元。二、驳回孙玉森其他诉讼请求。案件受理费3,650.00元，由吉林省洮儿河酒业有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明，被上诉人孙玉森第二次住院12天。其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实及孙玉森第二次住院12天的事实予以确认。
本院认为，上诉人洮儿河酒业招聘被上诉人孙玉森到其处从事养殖种植工作，该工作并不包含在上诉人经营范围内，孙玉森提供的是特定的劳动服务，上诉人每月向孙玉森支付1800元，双方的法律关系符合劳务关系的特征，故上诉人称双方系劳动关系不能成立。关于孙玉森自身是否有过错的问题，孙玉森在提供劳务的过程中使用角磨机切片碎裂，致使其受伤，上诉人并无充分证据证明孙玉森在使用角磨机过程中有过错，故上诉人的此点上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金、误工费及交通费的问题，孙玉森现左眼失明，右眼视力严重受损，经吉林仁合司法鉴定所鉴定为五级残，结合孙玉森的伤残结果，上诉人的赔偿能力及当地平均生活水平，原审法院判决上诉人给付被上诉人精神损害抚慰金70000元并非过高。孙玉森在一审提供了交通费的票据，原审法院予以保护并无不当。误工费问题，被上诉人受伤后两次住院治疗，被上诉人在全休期内评残，误工时间应自事故发生之日起计算至定残前一天，故原审判决关于误工费的计算是正确的，上诉人称被上诉人受伤后，一直给其发放工资，但被上诉人予以否认，故上诉人的此点上诉理由也不成立。上诉人称被上诉人受伤后，关于孙玉森第二次住院天数为12天，而原审判决孙玉森第二次住院护理费按13天计算错误，应予纠正。孙玉森收到上诉人先期给付的医疗费60000元和误工费6480元，应在上诉人给付的赔偿款中扣除。
综上所述，吉林省洮儿河酒业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初847号民事判决；
二、上诉人吉林省洮儿河酒业有限公司给付被上诉人孙玉森医药费38,266.52元；误工费36,487.64元；护理费1,449.84元；交通费4,437.00元；住院伙食补助费1,700.00元，；残疾赔偿金240,098.60元；鉴定费1,000.00元；精神损害抚慰金70,000.00元，共计393,439.60元。扣除上诉人已给付的医疗费60,000.00元及误工费6,480.00元，余款326,959.60元由上诉人吉林省洮儿河酒业有限公司于本判决生效后十日内偿付。
三、驳回被上诉人孙玉森其他诉讼请求。
一、二审案件受理费7300元，由上诉人吉林省洮儿河酒业有限公司负担5621元，被上诉人孙玉森负担1679元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 李炳赋