湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0203刑初124号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人陈某甲，原系黄石市新名典经贸有限公司员工（以下简称新名典公司），（户籍所在地，湖北省大冶市）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯职务侵占罪被黄石市公安局西塞山分局决定取保候审，2017年3月8日被西塞山区人民检察院决定取保候审，同年12月8日经本院决定被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
指定辩护人胡胜华、华雄，湖北人本律师事务所律师、黄石市西塞山区法律援助中心实习律师。
黄石市西塞山区人民检察院以西检刑诉〔2017〕134号起诉书指控被告人陈某甲犯职务侵占罪，于2017年9月18日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院指派检察员施向东出庭支持公诉，被告人陈某甲及辩护人胡胜华到庭参加诉讼，现已审理终结。本案公诉机关建议延期审理一次。
公诉机关指控：2015年1月23日，被告人陈某甲以伪造的“汤进”的虚假身份被新名典公司录用，后升职为代理部长，主要负责对黄石市颐阳路、湖滨大道等区域商户的白酒、红酒销售及催收货款。同年6月至11月间，其利用职务便利，多次将从商户收取的货款（经鉴定，共计人民币183916.80元）占为己有，并制作假的销售单，对新名典公司财务谎称销售商户未支付货款。
对上述事实，公诉机关提供了被告人的供述和辩解、证人证言、被害人的陈述、书证、鉴定意见、辨认笔录等证据证实。
公诉机关认为，被告人陈某甲利用职务便利，将公司货款予以截留占为己有，其行为已构成职务侵占罪。陈某甲归案后能如实供述其罪行，多次职务侵占，建议判处二年以上三年六个月以下有期徒刑。
被告人陈某甲及其辩护人提出对本案鉴定意见有异议的质证意见；陈某甲还提出其主动联系黄某陈述错误，陆续偿还部分侵占款，请求从轻处罚的自辩意见；其辩护人还提出以下辩护意见：1、陈某甲主观上无占有公司财物的动机，不构成职务侵占罪，应定挪用资金罪；2、起诉书指控的犯罪数额，事实不清、证据不足；3、陈某甲有自首、退赃、认罪的量刑情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2015年1月26日，被告人陈某甲以伪造的“汤进”的身份入职新名典公司做业务代理，半年后升职为代理部长，主要负责向本市湖滨大道等区域商户销售酒等商品及收取货款工作。同年6月至11月期间，陈某甲利用其收取货款的职务便利，多次将其收取的32个商户的货款占为己有（共计人民币182737.80元）全部挥霍，并通过伪造欠款销售单、挂账无回执、延长欠款期等多种方式向新名典公司谎称商户未支付货款。
另查明，陈某甲向其所在单位负责人投案，并如实供述了主要罪行。案发后，陈某甲向新名典公司退出赃款人民币16.25万元。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、新名典公司客户对账情况表、网上银行电子回单及“汤进”签名的领款单、收款收据、费用报销单，证实经对账，2015年6月1日至同年11月30日期间，壶中天会馆、湖锦轩酒楼、欣新平价等28个涉案商户已付“汤进”货款共计153925.80元但新名典公司无收款记录。
2、陈某甲的手写稿及黄某以此整理的手写稿，证实陈某甲记录其收取壶中天会馆、湖锦轩酒楼、欣新平价等25个涉案商户货款共计129948元未上交新名典公司。
3、陈某甲向新名典公司提供的其伪造的销售单，证实陈某甲伪造壶中天会馆、重庆老火锅、全新名店等9个涉案商户销售单金额共计51744元。
4、营业执照、税务登记证，证实新名典公司系有限责任公司，法定代表人为黄某，于2003年4月22日注册成立，住所地黄石市大华巷二楼原价格认证中心，公司销售烟、粮油等。
5、到案经过，证实陈某甲于2016年4月18日被黄某扭送至公安机关。
6、户籍证明，证实陈某甲的身份情况。
7、居民身份证鉴别书、“汤进”身份证复印件、入职申请登记表，证实陈某甲于2015年1月26日以“汤进”的身份入职新名典公司。
8、新名典公司各市场部分品种铺市进店统计分析表、涉案商户情况表，证实陈某甲入职新名典公司后负责的商户名称、月销量、结算方式等情况及涉案商户确认与新名典公司的对账单信息真实、货款已结清。
9、收据，证实案发后陈某甲向新名典公司退出赃款人民币16.25万元。
10、黄石荆山联合会计师事务所黄荆师［2016］鉴字第09号司法鉴定意见书及［2016］鉴字第016号、［2017］鉴字第004号补充司法鉴定意见书，证实2015年6月至11月期间，陈某甲已收新名典公司客户货款但新名典公司账面无收款记录金额178621.80元（不含科技招待所商店收取未交的货款）。
11、被害人黄某的陈述，证实其系新名典公司的法定代表人，“汤进”于2015年1月26日入职其公司做业务代理，负责向湖滨大道等区域的商户销售酒，并收取货款。同年11月底，其发现“汤进”以伪造销售单等方式收取商户货款后未上交公司，其找到“汤进”，“汤进”承认在2015年6月至同年11月期间将收取的公司货款占为己有，并制作假的销售单交给公司，其便让“汤进”统计未上交的商户货款，“汤进”写了二张手稿，统计出未上交公司的货款有164124元，据此其统计出“汤进”承认未上交货款的商户有32家，初步统计未上交货款数额为24万元左右。
12、证人陈某乙、贺某、汪某的证言及辨认笔录，证实三人均在新名典公司工作，“汤进”系公司业务员，负责向湖滨大道等区域零售商销售酒、粮油等，贺某负责开具、核对销售单。若零售商欠款，“汤进”则在销售单上签字后交给陈某乙核对、制表，零售商付款后，由“汤进”再从陈某乙处将对应的销售单拿给零售商，并将收取的货款交给出纳汪某销账。贺某、汪某均辨认出“汤进”系被告人陈某甲。
13、证人刘某（磁湖印象餐馆经营人）、朱某（同泰超市经营人）、某甲（欣新平价超市经营人）、刘礼萍（鑫缘平价经营人）、某乙（香嫂酒家经营人）、张春红（仁杰超市经营人）、袁丽娟（食味源生态餐厅会计）、陈桂琴（湖锦轩酒楼会计）、胡胜春（壶中天茶楼经理）的证言及辨认笔录，证实上述九位商户2015年均从新名典公司购进苦荞酒，货款由新名典公司的业务员“汤进”收取，均已结清。刘某还证实其未在新名典公司单号ss-2015-06-01090的销售单上签字。朱某还证实其未在新名典公司单号ss-2015-08-01420、ss-2015-08-01105、ss-2015-09-00260的销售单上签字。刘沙还证实其未在新名典公司单号ss-2015-08-01390、ss-2015-09-01183、ss-2015-09-00252的销售单上签字。刘礼萍还证实其未在新名典公司单号ss-2015-09-00952的销售单上签字。徐兵还证实其未在新名典公司单号ss-2015-08-01066、ss-2015-09-00941的销售单上签字。张春红还证实其未在新名典公司单号ss-2015-09-00861的销售单上签字。袁丽娟、陈桂琴、胡胜春均辨认出“汤进”系被告人陈某甲。
14、被告人陈某甲的供述，证实其系森洋公司股东，为掌握新名典公司客户资源，拓展自己公司业务渠道，其以伪造的“汤进”的身份于2015年1月26日入职新名典公司做业务代理（销售酒），半年后升为代理部长，主要负责湖滨大道等区域的销售及收取客户欠款工作。为了个人的日常消费及森洋公司的开销，其通过伪造欠款销售单、挂账无回执、延长欠款期等方式将收取的新名典公司的客户货款据为己有。其手写稿上有记录，没有划掉的都是未上交的货款，有164124元，另大概还有2-3万元货款也未上交。2015年11月底，有客户告诉其新名典公司的法定代表人黄某在查账，其将骗取客户欠款的事告诉了黄某，并将未上交货款的记录也写给了黄某。
关于公诉机关提供的恒信酒类专卖店、可儿平价、恒信烟酒、宜城菜馆、三泉酒楼、欣欣平价、酒之源商行、明珠大酒店、利民平价对账情况表及利民平价商店经营人胡水英的陈述，主要证实上述商户与新名典公司的销货、付款情况，因不涉及陈某甲职务侵占，与本案的定罪量刑无关，故不予采信。
本院认为，被告人陈某甲身为黄石市新名典经贸有限公司人员，利用其收取货款的职务便利，将本单位财物人民币182737.80元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。陈某甲向其所在单位负责人投案，并如实供述主要罪行，属自首，可以从轻处罚；能退出赃款16.25万元，可酌情从轻处罚；多次职务侵占，可酌情从重处罚。关于公诉机关对陈某甲犯罪数额为183916.80元的指控及陈某甲、辩护人对鉴定意见有异议，提出起诉书指控的犯罪数额，事实不清、证据不足的意见，本院结合陈某甲记录其未上交货款情况的手写稿、伪造的销售单以及新名典公司客户对账情况表、“汤进”签名的领款单、收款收据、费用报销单等对鉴定意见中涉案的32个商户涉及陈某甲已收未交的货款数额予以核实，发现商户科技招待所商店的数额鉴定为5292元有误，故根据双方销货、收款情况，陈某甲已收科技招待所商店未交公司的数额应认定为4116元，其他31个商户的数额共计178621.80元都有手写稿、对账情况表及伪造的销售单等相印证，应予采信，综上，陈某甲收取新名典公司32个商户货款未上交公司的数额为182737.80元，故对公诉机关指控的犯罪数额不予支持。对陈某甲提出的其主动联系黄某陈述错误并部分退赃，请求从轻处罚的自辩意见予以支持。关于辩护人提出的陈某甲主观上无占有公司财物的动机，不构成职务侵占罪，应定挪用资金罪的辩护意见，经查，职务侵占罪与挪用资金罪的区别关键在于犯罪的主观目的不同，职务侵占罪以非法占有为目的，挪用资金罪以非法占用为目的，陈某甲伪造虚假身份入职新名典公司，利用职务便利收取新名典公司客户货款后通过伪造欠款销售单、挂账无回执、延长欠款期等多种方式掩盖其已收货款的事实，并将货款全部挥霍，非法占有的主观目的明显，其行为应构成职务侵占罪，故对该辩护意见不予支持。对辩护人提出的陈某甲有自首、退赃的量刑情节的辩护意见予以支持；对其提出的陈某甲有认罪的量刑情节，本院已在自首情节中考虑，不重复评价；对其提出的建议对陈某甲适用缓刑的辩护意见，根据审前社会调查情况，不予支持。对公诉机关提出的可对陈某甲判处二年以上三年六个月以下有期徒刑的量刑建议不予支持。根据被告人陈某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处拘役五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十二月八日起至二〇一八年三月二十九日止，已扣除先行羁押一个月零九日）。
二、未退赃款人民币二万零二百三十八元继续追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳润
人民陪审员 童清明
人民陪审员 吕浩荣
二〇一八年二月八日
书 记 员 胡冬霞