辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第42号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：程丽卓，女，1965年10月25日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区红旗街二十段*******号。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：朝阳市益隆实业开发有限责任公司。住所地：朝阳市双塔区黄河路三段**号。
法定代表人：张悦，该公司董事长。
申诉人程丽卓与被申诉人朝阳市益隆实业开发有限责任公司（以下简称益隆公司）劳动争议纠纷一案，朝阳市双塔区人民法院于2012年2月23日作出（2012）朝双民四初字第00048号民事判决。程丽卓上诉，朝阳市中级人民法院于2012年7月16日作出（2012）朝民三终字第00207号民事判决。该判决效生后，程丽卓向本院申请再审，本院于2012年12月12日作出（2012）辽审三民申字第916号民事裁定，驳回程丽卓的再审申请。程丽卓向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2014年9月26日作出辽检民（行）监字（2014）21000000205106号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月17日作出（2014）辽立一民抗字第00106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、崔彤霞出庭。申诉人程丽卓、被申诉人益隆公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程丽卓一审诉称，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的朝劳人裁字（2011）69号裁决书认定事实及适用法律错误。我于1992年3月到朝阳柴油机劳动服务公司工作，与单位签订了劳动合同，1993年9月转到柴油机厂工作，2003年9月，朝阳柴油机厂改制，我未享受失业金待遇，同年9月被返聘到益隆公司工作，当时未签订劳动合同。2005年7月1日，我与益隆公司签订三年期的劳动合同，劳动期限至2008年6月30日止。合同履行到期后，2008年7月1日我又与益隆公司签订了无固定期限劳动合同。2011年4月15日，益隆公司发布通知，无故违法解除双方之间的劳动合同。因此，我与益隆公司解除劳动合同的时间是2011年4月15日。我在2003年朝阳柴油机厂改制时，单位支付的买断工龄钱全部作为股份投入到益隆公司，所以我计算赔偿的时间应从2003年9月起算，不应从2005年起算。并且益隆公司是单方强行与我解除劳动合同，不存在客观情况发生重大变化。裁决书依据劳动合同法第46、47条作出裁决是错误的，益隆公司单方违法解除劳动合同应给予经济赔偿金，而不是补偿金。关于失业金应依据失业保险条例等相关法律规定作出赔偿。请求1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金9920元（620元×8个月×2＝9920元）；2、支付拖欠工资390元；3、在法定期限内补缴欠缴的各项社会保险待遇，及时办理相关社会保险转移手续；4、赔偿应得失业金待遇12480元（650元×80%×24个月＝12480元）。
益隆公司辩称，仲裁裁决书认定的事实及适用法律正确，裁决结果也是正确的，请求维持仲裁裁决书。
一审法院查明，程丽卓于1992年4月到朝柴劳动服务公司上班，1993年9月转到东风朝阳柴油机公司生活服务开发公司工作。2001年东风朝阳柴油机公司分立为思益公司和朝柴公司，东风朝阳柴油机公司生活服务开发公司划入思益公司，2003年思益公司成立益隆公司，东风朝阳柴油机公司服务开发公司划入益隆公司，因此程丽卓随生活服务开发公司转到益隆公司工作。2003年9月，思益公司改制，益隆公司随之改制，程丽卓获得经济补偿金17710元。程丽卓在改制后至2005年7月1日前仍在益隆公司工作。2005年7月1日，程丽卓与益隆公司签订三年期限的劳动合同，期限自2005年7月1日至2008年6月30日止。合同期满后，双方又续签了自2008年7月1日起的无固定期限的劳动合同，约定程丽卓从事清扫工作，月工资530元。2010年7月份后，程丽卓的工资为每月650元。2010年6月18日，益隆公司决定将该公司持有的朝阳市益隆房屋修缮有限公司股权部分转让，该公司在朝阳市益隆房屋修缮有限公司相应的权利与义务一并转让。2011年3月30日，益隆公司决定将公司原有包括清扫班在内的5个业务部门和包括程丽卓等29人划拨至朝阳市益隆房屋修缮有限公司管理（该公司系独立法人单位），并于2011年4月起停止支付划拨人员的工资、保险等相关费用，划拨人员于2011年4月15日前办理解除劳动合同手续。朝阳市益隆房屋修缮有限公司同意接收划拨的业务部门和人员。程丽卓不同意到朝阳市益隆房屋修缮有限公司工作，与益隆公司协商未果。因程丽卓未到益隆公司办理解除劳动合同手续，2011年9月30日，益隆公司向程丽卓发出解除劳动合同通知书，并通过朝阳日报予以公告。2011年10月13日，程丽卓作为申请人，益隆公司作为被申请人，以被申请人于2011年3月30日起停止支付待遇即解除了劳动关系，却未依法向申请人支付解除劳动合同相关待遇为由向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求益隆公司支付：1、违法解除劳动合同经济补偿金620元×8个月×2倍＝9920元；2、依法在法定期限内为申请人补缴欠缴的各项社会保险待遇及办理相关社会保险转移手续；3、请求赔偿申请人应得失业金待遇650×80%×24个月＝12480元，以上数额总计22400元。朝阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2011年12月12日作出朝劳人裁字（2011）69号裁决书，裁决：一、程丽卓与益隆公司于2011年4月解除劳动关系。二、益隆公司支付程丽卓补偿金3720元。（月工资620元【申请人解除劳动关系前12个月平均工资，（530元×3个月＋650元×9个月）／12个月】×6个月＝3720元）三、益隆公司按规定为程丽卓在五日内办理各项社会保险手续，并办理领取失业保险待遇手续。四、驳回程丽卓要求益隆公司支付失业金待遇的请求。程丽卓不服该裁决书，诉至法院。
另查，被告于2011年4月1日前已为原告缴纳养老、医疗、失业等社会保险。
一审法院认为，程丽卓与益隆公司签订的劳动合同合法有效，在劳动合同履行期间，益隆公司因资产转移，客观情况发生重大变化，程丽卓已丧失了原工作岗位，劳动合同无法履行，在双方就劳动合同变更协商未果的情况下，益隆公司可以行使劳动合同解除权，解除与程丽卓之间的劳动合同关系。益隆公司于2011年4月停止支付程丽卓的工资及保险等相关费用，而程丽卓自认解除劳动合同的时间为2011年4月15日，所以双方解除劳动关系的时间为2011年4月。益隆公司解除与程丽卓的劳动关系，应向程丽卓支付经济补偿金。程丽卓自2003年9月改制起至2011年4月1日在益隆公司处工作，其工作年限为8年；按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月不满一年的，按一年计算”。程丽卓在解除劳动关系前12个月平均工资为620元（530元×3个月＋650元×9个月）／12个月，程丽卓的经济补偿金为620元×8个月＝4960元。程丽卓请求益隆公司支付工资390元，因该诉讼请求属于独立的劳动争议，系诉讼中增加的请求，未经劳动仲裁，所以程丽卓应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。益隆公司于2011年4月1日前已依法为程丽卓交纳了各项社会保险，因此程丽卓请求依法在法定期限内补缴各项社会保险的请求不予支持。但是依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，益隆公司应当为程丽卓办理社会保险转移手续，并为其办理领取失业保险待遇手续。程丽卓与益隆公司解除劳动合同后，应从失业保险基金中领取失业保险金，因程丽卓未提供证据证明其不能享受失业保险待遇，所以对程丽卓请求益隆公司赔偿失业金待遇的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第六条，《辽宁省失业保险管理办法（试行）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、程丽卓与益隆公司于2011年4月解除劳动关系。二、益隆公司于判决书生效后5日内给付程丽卓经济补偿金4960元。三、益隆公司按规定为程丽卓在五日内办理各项社会保险转移手续，并为程丽卓办理领取失业保险待遇手续。四、驳回程丽卓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告预交，已减半收取），由益隆公司负担。
程丽卓上诉称，益隆公司单方强行与我解除劳动合同，根本不存在客观情况发生重大变化，益隆公司单方违法解除劳动合同应给予我经济赔偿金，而不是补偿金；益隆公司拖欠程丽卓工资390元，不应认定为独立之诉；由于益隆公司未按法律规定向社保局缴纳相应费用，一审判决益隆公司为程丽卓办理失业保险待遇手续难以执行，应判决益隆公司赔偿失业保险金。
益隆公司答辩称，因股权转让解除合同未违法；因程丽卓此间未在公司工作，请求支付390元工资于法无据；且其在仲裁时未提，是诉讼中增加的请求；程丽卓没有证据证明其不能领取失业保险金，失业保险益隆公司已上到四月前，不能领取失业保险金责任亦不在益隆公司。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的案件事实同一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，程丽卓与益隆公司签订的劳动合同合法有效，在劳动合同履行期间，益隆公司因资产转移，客观情况发生重大变化，程丽卓已丧失了原工作岗位，劳动合同无法履行，在双方就劳动合同变更协商未果的情况下，益隆公司行使劳动合同解除权并无不妥。程丽卓所提上诉意见缺少事实和法律依据，其上诉理由不充分，该院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程丽卓负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
首先，益隆公司向程丽卓发出的解除合同通知中所载明的解除劳动合同时间为2011年4月26日，告知中载明的时间为2011年5月10日，登报公告的时间为2011年9月30日。以上日期各不相同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条，单方行使解除权，合同应自通知到达对方时解除。且本案中益隆公司系违法解除合同，未能与程丽卓协商一致，因此上述通知不能发生解除合同的法律效力。原审法院并未审查解除合同通知的到达日期，仅依据当事人诉状中的陈述即认定解除劳动合同时间为4月15日，缺乏事实及法律依据。
其次，益隆公司向程丽卓发出的解除合同通知及登报公告中载明的解除劳动合同理由为《劳动合同法》第三十九条第二项，而法院援引的解除劳动合同理由为《劳动合同法》第四十条第（三）项，两者并不一致。解除合同通知作为一种意思表示行为，其表示内容是表示行为不可分割的组成部分。原审法院为将益隆公司解除合同的行为合法化，任意变更其意思表示的内容，缺乏法律依据。
再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。其中所谓“变更劳动合同内容”应作限缩解释，不应包括对劳动合同主体的变更。否则劳动法赋予职工的签订无固定期限劳动合同的权利将无法落实。且本案益隆公司单方解除与程丽卓的劳动合同并未履行提前三十日书面通知或额外支付一个月工资的义务，因此其解除合同的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项规定，不能发生解除劳动合同的法律效力。
其四，益隆公司决定将公司原有包括清扫班在内的5个业务部门划拨至修缮公司管理的行为，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条（十三）项规定的企业经营方式调整。其解除与程丽卓等29人劳动合同的行为属于《劳动合同法》规定的裁员行为，在不能与相关职工协商一致的情况下，须依照《劳动合同法》第四十一条的规定履行相应程序后方可裁员，而益隆公司并未履行相应程序。
申诉人程丽卓称，同意抗诉机关的抗诉意见。
被申诉人益隆公司称，2011年益隆公司法定代表人张春波得知患肝癌，在诊断只有三个月生命情况下着手处理家庭及公司事务，为程丽卓等人找到接受的公司并安排原岗位、原工作性质、高于原薪酬待遇的工作。经与程丽卓等29名员工协商后，除程丽卓、王晓斌外的27名员工均与益隆公司协商一致，同意解除劳动合同，与接收公司签订劳动合同。随后，益隆公司又与程、王二人协商从事非清扫工作的事宜，然而程、王拒绝公司变更工作性质的协商，坚持要在即将被划归其他公司管理的清扫业务中工作，致双方未能就变更劳动合同达成一致。益隆公司下发的《关于部分业务和人员调整的决定》表明：益隆公司与程丽卓4月1日解除劳动合同关系，并要求程丽卓在2011年4月15日前来公司办理解除劳动合同关系的相关手续。但从2011年4月1日至今，程丽卓也没有到公司办理解除劳动合同等相关手续，不签字解除劳动合同登记表就无法生效，额外一个月工资也就无法支付，经济补偿金也无法支付。程丽卓系主动放弃了法律规定的权利，其主张失业保险金待遇于情无理，于法无据，现结果是其任性造成的。本案属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，益隆公司行使劳动合同解除权并无不妥。本案属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，不属于第四十一条规定的情形，并非是由于经济因素引发裁员，不是经济型裁员。抗诉理由第三条和第四项是矛盾的。抗诉理由第一条的三个不同时间是我公司不断催促程丽卓与公司解除劳动合同的时间，公司与其在2011年4月1日就解除了劳动关系，只是解除劳动合同关系的相关手续由于程丽卓的不配合而一拖再拖。益隆公司向程丽卓发出的书面通知和登报公告是催促其来公司办理解除劳动合同手续，与解除其劳动合同关系的理由无关。综上，原判正确，应当维持。
本院再审查明的案件事实与原审法院认定的事实相同。
本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案程丽卓与益隆公司在劳动合同履行过程中，益隆公司因资产转移，客观情况发生了重大变化，程丽卓已经失去了原工作岗位，劳动合同无法继续履行。在益隆公司为程丽卓安排接收单位、变更劳动合同，经协商程丽卓不予接受的情况下，益隆公司解除与程丽卓的劳动合同关系并不违反法律规定。
益隆公司为解除劳动关系的全部29人划转至其他公司接收，安排工作岗位，只有程丽卓等二人拒绝，在协商解除劳动合同并另行安排工作未果的情形下，程丽卓长期不来公司，公司无法履行解除合同手续，故发出《解除劳动合同通知书》。虽然《解除劳动合同通知书》上写明解除原因是根据《劳动合同法》第三十九条第二项，但导致劳动合同解除的主要原因在于公司资产转移，客观情况发生重大变化。益隆公司于2011年4月停止支付程丽卓的工资及保险等相关费用，程丽卓也认为解除劳动合同的时间为2011年4月15日，故原判认定双方解除劳动关系的时间为2011年4月，并无不当。
因程丽卓长时间不到益隆公司，益隆公司答辩称无法按照劳动合同法第四十条第三款规定另行支付一个月的工资以及无法支付解除劳动合同经济补偿金的理由，是能够成立的。益隆公司解除与程丽卓的劳动关系，应向程丽卓支付经济补偿金，原判对解除劳动合同的经济补偿金已经做出判决。益隆公司对解除劳动关系后的人员作了适当安排，绝大数人都接受安置，与接收单位签订劳动合同。该公司资产、人员全部变动，不属于一般意义上的裁员，抗诉意见与本案并不符合。
综上，原判在认定事实及适用法律方面并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持朝阳市中级人民法院（2012）朝民三终字第00207号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 昕
审 判 员 张云涌
代理审判员 孙 艳
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 孙秀玥