广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第672号
上诉人（原审原告）唐国栋，男，汉族，1972年10月6日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）佛山市佳信达税务事务有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人陈艳妃，总经理。
委托代理人王鹏，广东顺联律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ雪，女，汉族，1980年11月20日出生，住辽宁省大连市沙河口区，该公司员工。
上诉人唐国栋、佛山市佳信达税务事务有限公司（以下简称“佳信达公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第五十四条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决如下：“一、确认原告唐国栋与被告佛山市佳信达税务事务有限公司在2010年12月至2013年3月期间存在劳动关系。二、被告佛山市佳信达税务事务有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告唐国栋支付2013年1月至3月工资差额合计12251元。三、被告佛山市佳信达税务事务有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告唐国栋支付解除劳动关系经济补偿金10885.63元。四、驳回原告唐国栋的其他诉讼请求。五、驳回被告佛山市佳信达税务事务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告佛山市佳信达税务事务有限公司负担。”
上诉人唐国栋对上述判决第一、二、五项表示服判，对第三、四项判决不服，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.关于解除劳动合同经济补偿金的标准问题。原审法院以利润分配不属于工资范畴为由将其剔除在工资总额外的计算方式值得商榷。《广东省工资支付条例》对工资的定义为：以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。而《合作协议》中对劳动报酬的说明为：年收入（工资、补贴、利润分配），所以本案中唐国栋的利润分配应该纳入唐国栋的年度工资总额。另外，唐国栋与佳信达公司签订的《合作协议》是由佳信达公司制定的格式条款协议，虽然使用了“利润分配”的文字表述，但改变不了其超额业绩提成奖金的实质，佳信达公司也有刻意利用该表述来逃避劳动法监管、增加员工维权难度的嫌疑。事实上《合作协议》中表述的利润分配本质为年度超额业绩的提成，如果法院在计算经济补偿金时将其剔除在工资总额外，没有厘清其实质，不仅没有对企业的不诚信、违法行为作出适当惩戒，还等同于鼓励企业变相实行此种克扣行为，有违国家法治精神。2.对于原审法院以“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”为由驳回唐国栋关于要求佳信达公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额主张，唐国栋认为原审法院只是部分引用了法律关于劳动争议仲裁时效的条文，忽略了条文全文对仲裁时效时间的说明，是对唐国栋合法权利的罔顾。事实上唐国栋是在离职后于2013年4月才知道权益受到侵害，从而提起诉讼，因此其提出的主张并未超过法定的仲裁时效。3.对于原审法院以未经劳动仲裁为由而不予审理唐国栋主张的2011年业绩提成、2012年业绩提成、竞业限制补偿金、退还风险金等请求，唐国栋认为这些诉讼请求虽然的确未经劳动仲裁，但与本次讼争有密不可分的关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，为避免当事人的诉累，在本案中应当对唐国栋提出的上述主张一并处理。
综上所述，请求二审法院依法予以改判，判令佳信达公司向唐国栋支付：1.2011年应得业绩提成47993.94元；2.2012年应得业绩提成48803.45元；3.解除劳动关系经济补偿金28875元；4.2013年4月至2014年3月期间的竞业限制补偿金50160元，以及2014年4月起至2015年3月止按照4180元／月的标准支付竞业限制补偿金；5.留存风险金25939.77元；6.2010年12月至2011年10月期间未签订劳动合同的二倍工资差额114985.30元；7.本案诉讼费由佳信达公司承担。
上诉人佳信达公司对上述判决不服，亦向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、唐国栋与佳信达公司的法定代表人陈艳妃签订了《合作协议》，唐国栋是佳信达的合伙人之一，双方当事人引起的纠纷不属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围。理由如下：1.佳信达公司的法定代表人陈艳妃与唐国栋在2010年11月8日签订了《合作协议》，唐国栋以其对佳信达公司的管理及开拓客户入股，同时负责公司全面运作、保管公章、人事管理等，并享受每月4000元的预付工资（在分配利润时扣除），在合伙终止时，按照权责发生制调整可分配额度。该协议已充分证实唐国栋是佳信达公司的合伙人之一，其与佳信达公司的任何争议均要按照该协议的约定处理，并适用《中华人民共和国公司法》的规定处理。2.唐国栋在2012年6月12日前，一直是案外人佛山市思想力金融文化传播有限公司的法定代表人，并在该公司购买社保，从其身份上就可以得出，其不可能作为其他单位的普通员工。同时也证实其与陈艳妃以佳信达公司为基础共同经营，唐国栋以合作者的身份参与佳信达公司经营，完成合作的要求、任务，享有约定的利润分配，其与佳信达公司之间不存在劳动关系。二、唐国栋承认在没有任何理由的情况下单方提出终止合作，现却以没有购买社保为由要求经济补偿及赔偿没有任何事实及依据，其应承担单方终止合同的一切责任。理由如下：1.唐国栋明确表示在2012年底就单方提出了终止的请求，并确认在提出终止时没有声明任何终止理由，于2013年3月28日退出双方的合作。2013年3月29日，唐国栋签订的《退伙协议》第四条注明“同意1-3月的按照5417元计发工资”，证实其不仅单方面提出终止合作，也单方面作出了终止合作的实际行为，并对终止合作的事项进行了处理。2．唐国栋在合作时就声明在案外人佛山市思想力金融文化传播有限公司担任法定代表人并已购买了社保；同时，其终止购买社保和注销案外人的情况并没有告知佳信达公司；再者，唐国栋在佳信达公司就负责行政、管理、保管公章，是佳信达的主要负责人之一，其职责之一就是为员工购买社保，在其停止社保时，就可以直接在佳信达公司办理购买社保的手续，其故意不继续购买社保，责任应由其自行承担。3.退一步讲，唐国栋在单方提出终止时并没有以未购买社保为由提出解除权，其单方请求解除权并要求支付经济补偿金的主张没有依据，不应得到支持；再退一步讲，即使需要支付经济补偿金或赔偿金，该金额也应先扣除唐国栋从佳信达公司的借支、截留等款项。综上所述，应依法认定佳信达公司与唐国栋不存在劳动关系，请求二审法院撤销原审判决，驳回唐国栋的上诉请求。
唐国栋与佳信达公司均表示针对对方的上诉，其答辩意见与其上诉意见一致。
唐国栋与佳信达公司在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
一、关于唐国栋与佳信达公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。
本案中，唐国栋与佳信达公司于2010年11月8日签订的《合作协议》显示，协议中明确约定唐国栋在佳信达公司的工作职务为经理，唐国栋需在佳信达公司处正常上班，遵守佳信达公司的规章制度，同时约定了唐国栋的具体工作范围和每月的劳动报酬等内容。依前所述，双方当事人之间是否存在劳动关系必须符合四个要件：一是主体适格，即符合劳动法律对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律法规调整。其中，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理。唐国栋与佳信达公司签订的协议虽然名义为合作协议，但其协议约定的内容却符合劳动合同应当具备的必备要素，结合工资表、考勤表等证据材料，唐国栋与佳信达公司双方在履行协议内容的过程中也符合劳动合同法律关系的基本特征。协议中虽有利润分配的约定，但并不影响双方当事人劳动关系的构成，唐国栋向佳信达公司提供劳动并接受其规章制度管理的事实应当予以确认。综上，本院确认唐国栋与佳信达公司之间存在劳动关系。因庭审中双方当事人对唐国栋主张的工作时间均无异议，本院确认唐国栋与佳信达公司在2010年12月至2013年3月期间存在劳动关系。原审判决处理正确，本院予以维持。
二、关于佳信达公司是否存在未足额支付唐国栋工资的问题。诉讼中，佳信达公司提供的《退伙协议》第四条约定“2013年1月至3月期间，乙方（即唐国栋）每月应收工资、补助、利润分配共5417元（含每月已预收的4000元）…”，唐国栋于2013年3月29日也在该条款中签名确认“同意1-3月工资按5417元计发工资”。佳信达公司的法定代表人陈艳妃和唐国栋对于上述事实均签名予以认可，故本院予以确认。经查明，唐国栋在2013年1月已收取工资4000元，2013年2月、3月工资未结算。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原审判决认定佳信达公司应当向唐国栋支付的工资差额数额正确，本院予以维持。佳信达公司主张以其向唐国栋的借款抵销工资差额，因佳信达公司未能提供证据证明双方存在相关的抵销约定，且唐国栋对佳信达公司的该主张不予确认，故佳信达公司应当承担举证不能的不利后果，本院对佳信达公司的该主张不予支持。综上，原审判决处理正确，本院予以维持。
三、关于佳信达公司是否需要向唐国栋支付解除劳动关系的经济补偿问题。首先，关于唐国栋的离职原因问题。唐国栋主张系因佳信达公司没有为其购买社会保险而离开公司，并要求佳信达公司支付解除劳动关系的经济补偿。经查明，唐国栋在职期间，佳信达公司确实存在未为其缴纳社会保险费用的事实。虽然佳信达公司提出唐国栋在职期间已经在其他公司购买社会保险的抗辩，但在相关公司停缴唐国栋社保费后，佳信达公司并未履行法定的义务，未能及时为唐国栋缴纳社保。因此，唐国栋以佳信达公司没有为其缴纳社保为由提出离职，于法有据，本院予以支持。
其次，关于唐国栋离职前12个月的平均工资问题。唐国栋主张应以其每月收取的固定工资4000元加上年终分配的业绩提成作为核算经济补偿金的标准。依照《广东省工资支付条例》第五十四条的规定：“……工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。……”双方当事人在《合作协议》中明确约定唐国栋“每月享受工资、油费、话费补助4000元”，双方约定的“利润分配”并不符合上述规定中关于工资的定义范畴，亦不能等同于业绩提成。因此，本院对唐国栋的该项主张不予支持，应以唐国栋在2012年4月至2013年3月期间收取的工资作为核算经济补偿金的依据。原审判决认定唐国栋离职前12个月的平均工资标准数额正确，本院予以维持。
最后，关于佳信达公司支付解除劳动关系经济补偿的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，有权立即解除劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。故本案中佳信达公司应当向唐国栋支付解除劳动关系的经济补偿。原审判决的处理结果正确，本院予以维持。
四、关于唐国栋主张佳信达公司向其支付未订立劳动合同的二倍工资差额是否已经超过仲裁时效的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故唐国栋于2010年11月15日入职佳信达公司处工作，双方建立劳动关系，佳信达公司应在2010年12月14日前与唐国栋签订书面劳动合同，否则就要向唐国栋支付2010年12月15日至2011年11月14日没有签订劳动合同的双倍工资。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同”的规定，从2011年11月15日开始，唐国栋与佳信达公司应视为已订立无固定期限劳动合同，故佳信达公司无需再向唐国栋支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年…。”因唐国栋于2013年5月就本案争议事项申请劳动仲裁，其关于要求佳信达公司向其支付2012年6月之前未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已超过了法定的仲裁时效，故对于唐国栋提出的该主张，本院不予支持。原审判决的处理结果正确，本院予以维持。
五、关于唐国栋的业绩提成、竞业限制补偿金、留存风险金是否应该支持的问题。劳动仲裁是处理劳动争议纠纷的法定前置程序。庭审中，唐国栋确认其提出的2011年-2012年应得业绩提成、竞业限制补偿金和留存风险金主张，均未经过劳动仲裁前置程序，故依法不属于本案的审理范围。原审判决的处理结果正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市佳信达税务事务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 伍倩桃