福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终239号
上诉人（原审被告）白财成，男，1978年6月8日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人林娇娇，福建冠德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白银花，女，1977年8月24日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人黄平旺、王玉梅，福建方与圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈国辉，男，1957年8月10日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
被上诉人（原审被告）王某，女，1983年2月19日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
被上诉人（原审被告）周金花，女，1962年6月23日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
被上诉人（原审被告）陈锋泽，男，2007年6月4日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
法定代理人王某，女，1983年2月19日出生，住址同上。
上诉人白财成因与被上诉人白银花、陈国辉、王某、周金花、陈锋泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第2869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
白财成上诉称，一审法院在本案审理的过程中，认定事实依据错误，明显遗漏上诉人白财成提交的证据，判决结果显失公正，请求二审法院公正审理，查明事实，依法予以纠正一审法院的错误判决。理由：
一、一审法院认定事实错误，白财成与白银花不存在雇佣关系，白银花与白财成均系房东陈金兴雇佣，白银花身体的损伤应由陈金兴承担赔偿责任。
（一）白财成非白银花诉称的雇主。根据白财成提供的《与白银花的录音》中，白银花清楚知道白财成与白银花均是点工，是由白财成介绍到陈金兴处工作。该录音足以证明白财成并非白银花的雇主。白银花主张其系白财成雇佣，根据“谁主张谁举证”原则，其应提供相应的证据予以证明，而白银花提供的《录音》不足以证明白银花系上诉人白财成雇佣，在录音中白财成也明确表明了其系点工，并未承包陈金兴的房屋进行装修。而一审法院以录音文档来认定事实，明显是错误的。
（二）白银花的实际雇主为陈金兴，白财成亦系陈金兴实际雇佣，白银花、白财成、案外人许某、许海运均为陈金兴装修房屋，并由陈金兴支付报酬给他们。白银花、白财成、案外人许某、许海运均受陈金兴控制、管理的，按照陈金兴的要求铺砖。根据证人许某的证人证言，其与白银花、许海运亦系白财成介绍去陈金兴处铺砖，并由陈金兴结算并支付报酬。在装修过程中，房东陈金兴及其父亲都会去现场查看施工情况，而白财成与其均是师傅，并未提及其接受白财成的现场监督管理。一审却认为证人许某证言中显示证人接受白财成的现场监督明显与事实不符。一审法院据此据此认定白财成与白银花存在雇佣关系，是错误的。
（三）白财成提交的《与白银花的录音》、《与陈金兴、王某的录音》，足以证明白银花系陈金兴雇佣的。白财成提交的《与陈金兴、王某的录音》中，陈金兴确认白银花的报酬系陈金兴结算支付，由白财成代为转交，在《与白银花的录音》中白银花清楚知道白财成与白银花均是点工，是由白财成介绍到陈金兴处工作，上述录音足以证明白财成并非白银花的雇主，白银花系陈金兴雇佣。本案庭审过程中，白银花等人均未提出对上述录音真实性进行鉴定，一审法院依法应确认其真实性，并据此依法确认本案事实。但一审法院在判决中均并未提及白财成提交的录音证据，明显遗漏白财成的证据。因此，一审法院的判决对白财成显然是不公正的。
二、陈金兴在诉讼过程中已去世，根据法律相关规定，其法定继承人应继承陈金兴的遗产范围内对白银花的经济损失承担赔偿责任。陈金兴作为白银花的实际雇佣者，应根据双方各自的过错承担相应的责任，白财成无需承担任何赔偿责任。
三、如上所述，白财成并非白银花的雇主，且对白银花的受伤不存在过失，无需对白银花受伤损失承担赔偿责任。白银花应将白财成先行垫付的费用共计26400元予以返还。
被上诉人白银花答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人白银花、陈国辉、王某、周金花、陈锋泽答辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、判决正确，应予维持。白财成系白银花的雇主的理由有：一、工程是由其承包的；二、伤者是其雇佣的；三、伤者的工作安排管理由其负责；四、伤者的工资由其领取。因此，白财成与白银花存在雇佣关系，陈金兴与白银花不存在雇佣关系。
白银花一审请求判令：一、白财成支付白银花医疗费29895.98元、误工费13970元、护理费7000元、营养费3000元、住院伙食补助费1800元、交通费500元、伤残补偿金60032元、被抚养人生活费：白银花之父10606.5元、白银花之母14142元、白银花之子4242.6元、精神损失费8000元、鉴定费1400元，共计154589.08元；二、陈国辉、王某、周金花、陈锋泽在陈金兴遗产范围内对白银花的各项损失承担连带赔偿责任。
一审法院查明，陈金兴为新建其位于厦门市××××层房屋，将室内贴砖工程发包给被告白财成。白财成遂召集原告白银花、案外人许某、许海运实施案涉房屋的室内贴砖装修工程。其中白财成、许某、许海运负责贴砖，白银花作为小工，负责填平砖缝、运料等工作。2014年11月25日，白银花在案涉房屋内一至二楼楼梯转角处填平瓷砖缝时，不慎从架设的高梯上摔下。白银花负伤后，被送往厦门市第三医院住院治疗共30天。其中出院记录载明：“1.左侧第4-8肋骨骨折。2.左侧气胸（少量）。3.双肺挫伤（轻度）。4.左胸背部挫擦伤。5.左顶骨骨折。6.头皮裂伤。7.双侧药物性耳聋治疗后。”白银花因本次事故所花费的医疗费用为29895.98元。庭审中，白财成主张其已代垫25000元、陈金兴代垫20000元，白银花对二者代垫金额没有异议，但是认为白财成支付的14000元只是营养费、护理费。2015年3月20日，白银花向福建正泰司法鉴定中心提出对其伤残等级（比照工伤标准）、劳动能力丧失程度进行鉴定。2015年4月2日，该鉴定中心出具正泰司鉴【2015】临鉴字第291号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人白银花，2014年11月25日银在装修瓷砖缝时不慎从二楼高梯上摔下受伤致左侧第4-8肋骨骨折，经临床治疗与恢复，未遗留明显功能障碍，综合评定为工伤九级伤残。2.被鉴定人白银花，属于部分丧失劳动能力。”本案在审理过程中，案涉房屋的建造许可申请人陈金兴于2016年2月4日死亡，法院依法通知其法定继承人陈国辉、王某、周金花、陈锋泽作为本案被告参加诉讼，白银花据此变更诉讼请求为如上诉求。
一审诉讼中，被告白财成认为福建正泰司法鉴定中心所作的鉴定系白银花单方委托，且其伤残鉴定不应该参照工伤鉴定标准，而应该参照交通事故伤残鉴定标准，故白财成于2015年8月24日向本院提出重新鉴定申请，法院遂于2015年10月16日委托福建义成司法鉴定所对白银花的伤残程度（按照交通事故标准）、劳动能力丧失程度进行鉴定。2015年12月3日，福建义成司法鉴定所出具闽义成司鉴【2015】临鉴字第963号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人白银花于2014年11月25日受伤，致左侧第4-8肋骨骨折，左顶骨骨折，双肺挫伤伴少量胸腔积液，左胸背部挫擦伤，头皮裂伤等，经治疗与恢复，其伤情构成十级伤残。2.被鉴定人白银花银本次事件受伤致残，属部分丧失劳动能力。”
一审庭审中，原告白银花为证明其与被告白财成存在雇佣关系，当庭出示录音文档一份，载明：“…（白财成）接下来的这栋就是出事的这栋，我跟他是表兄弟的亲戚关系，我不给白银花加利润，我出工具，你点工的给我…（白银花律师）那他老婆的钱谁付的…（白财成）房东给我，我拿出来给她的…（白银花律师）像白银花这样的小工付多少钱？…（白财成）我请她是一百三…。”白财成质证对录音文档的真实性予以确认，但表示录音中无法证明白银花与白财成是雇佣关系。被告陈国辉、王某、周金花、陈锋泽对录音文档的三性均予以认可。白财成申请证人许某出庭作证，欲证明其与原告白银花、陈金兴之间的不存在雇佣法律关系。许某陈述当时是白财成召集其本人、许海运、白银花到案涉房屋内实施贴砖装修工程，白财成、许海运、许某是师傅，白银花是帮工，其工作须听从白财成、许海运、许某的安排，接受其监督管理。陈金兴有空就会去现场监工，但是事发当日并没有在现场。许某、许海运工资为270元/天，白财成工资为280元/天。对此，白银花质证认为许某的证言恰恰证明白财成与其是事实上的雇佣关系，白财成质证认为证人证言是真实的，陈金兴有时去现场监督，证明其才是实际雇佣人。陈国辉、王某、周金花、陈锋泽质证认为工程的实际管理人是白财成，陈金兴只是监督，并不是实际雇佣人。
一审另查明，白银花的被抚养人依法可以确认为：其父亲白丁灶（白银花受伤时65岁），其母亲白丽琴（白银花受伤时58岁）、婚生子白根铭（白银花受伤时为14.9岁），另白银花父母育有子女四人，其中白银花为长女，受伤时其与案外人白和通为夫妻关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案中各方当事人应当承担的责任比例问题。庭审中，证人许某的证言表明白银花是由白财成召集到案涉房屋实施室内贴砖装修工程、并接受其现场监督管理。白财成质证认为证人证言是真实有效的，且从白银花当庭举示的录音文档可以看出，案涉房屋的工钱是由陈金兴支付给白财成，白财成将点工部分扣除之后再支付给白银花，由此可知，白银花与白财成之间为个人劳务法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”白银花受白财成的雇佣从事案涉房屋的室内瓷砖的填缝工作，白财成作为接受劳务一方理应对白银花所遭受的损失承担相应的赔偿责任；庭审中，白银花陈述其施工时踩踏的高梯系其白财成等人事先搭设好的，但并无提交相关证据加以证明，且从常理上看，白财成等人作为师傅为其搭设梯架的可能性较小，白银花作为具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己的人身安全尽到高度的注意义务。其在从事劳务的过程中应该预见到在楼梯转角处直接搭设高梯进行作业存在高度危险，却对险情的发生未尽到必要的注意义务，自身对损害后果的造成存在一定的过错，应自行承担一定的责任。因此，结合各方的过错，酌情认定白银花对其自身的损失自行承担30%的责任，而白财成对白银花所遭受的各项损失承担70%的赔偿责任。此外，陈金兴发包给了不具备相应施工资质的白财成，也并未审查施工现场是否具备安全施工条件，存在选任和指示上的过失，故应对白银花所遭受的各项损失承担连带赔偿责任。二、关于本案的赔偿数额问题：1.医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。白银花主张的医疗费29895.98元，予以支持。2.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故白银花主张其误工期为2014年11月25日起至2015年4月1日止共127天，误工费为13970元（127天×110元/天）未超法定标准，予以支持。3.护理费：白银花共住院30天，故其护理费应为2100元（30天×70元/天），白银花诉求该项的超出部分，不予以支持。4.住院伙食补助费：白银花按每天60元计算得出该项1800元（30天×60元/天）未超法定标准，予以支持。5.营养费：白银花出院时医嘱建议加强营养，且其伤情构成了拾残等级及丧失部分劳动能力，其必然需要用于营养的费用，酌情认定营养费数额为3000元。6.交通费：白银花住院治疗必然花费一定的交通费用，酌定为300元；7.残疾赔偿金：白银花于2015年8月30日自行申请的伤残鉴定系比照工伤标准进行，但该鉴定标准仅适用于劳动者在劳动过程中所受到的人身损害，本案不属于该种情形，故本院认定白银花的伤残程度、劳动能力丧失程度应该以福建义成鉴定中心出具的鉴定意见书(比照交通事故标准)为准。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。白银花按照2013年度厦门市农村居民人均纯收入15008元计算，得出其残疾赔偿金为15008元×20年×10%=30016元未超过法定标准，予以支持；同时根据白银花提供的户籍信息，其父亲白丁灶在白银花受伤时为65周岁，其母白丽琴为58周岁，白银花的伤残等级经福建义成司法鉴定中心鉴定为拾级，按照厦门市农村居民人均年生活消费支出标准计算，故其应当抚养其父母的费用为（15年+20年）×15262元/年÷4人×10%=13354.2元，白银花生育一子白根铭，其受伤时为14.9岁，故该部分费用为（18-14.9）×15262元/年÷2人×10%=2365.61元。因此白银花的残疾赔偿金共计为45738.81元；8.鉴定费问题，因本院依法采纳福建义成鉴定中心所做的鉴定意见书，故对白银花按工伤标准自行委托鉴定产生的鉴定费1400元，不予支持。上述各项经济损失共计96104.79元。白财成应承担的赔偿金额为67973.35元（97104.79×70%），扣除白财成、陈金兴已经支付的45000元，陈金兴尚应支付的总金额为22973.35元。综上，白财成应赔偿白银花各项经济损失共计22973.35元。此外，白银花因本次受伤构成伤残，其必然遭受一定的精神损害。结合鉴定机构出具的鉴定意见，白银花的伤残情况构成相当于道路交通事故十级伤残，因此精神损害抚慰金，酌定为5000元。陈金兴应对白财成雄所负的上述赔偿义务承担连带责任。鉴于陈金兴在本案审理过程中死亡，其法定继承人陈国辉、王某、周金花、陈锋泽应当在其继承的遗产范围内对白银花承担上述赔偿义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、白财成应于判决生效之日起十日内赔偿白银花各项损失共计22973.35元；二、白财成应于判决生效之日起十日内赔偿白银花精神损害抚慰金共计5000元；三、陈国辉、王某、周金花、陈锋泽判决生效之日起十日内在继承的陈金兴的遗产范围之内对判决第一、二项确定的由白财成所负赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回白银花的其他诉讼请求。
本案二审期间，就一审查明的事实，白财成主张:陈金兴是雇佣白财成，而不是发包；白财成是介绍白银花给房东，而不是召集。此外，一审截取录音文字的时候有倾向性，没有前后相互对应，比如关于130元，是说“请这样的小工要130元”，而不是说“请白银花要130元”，一审以此认定雇佣关系的依据不妥。对原审查明其他事实没有异议。白银花及陈国辉、王某、周金花、陈锋泽对一审认定的事实没有异议。对各方均没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，各方均没有向本院提交新的证据。
二审另查明，白财成和陈金兴是亲戚，白财成和白银花是老乡。白财成长期在做工地，专门做铺地砖、贴壁砖工作。在本案承接的工程中，白财成与其他师傅的工资是每天270-280元，白银花的工资是每天130元。
本院认为，根据本案查明的事实，白财成和陈金兴是亲戚关系，白财成和白银花则是老乡关系。白财成长期在做工地，专门做铺地砖、贴壁砖工作，而白银花从事的只是做给砖与砖之间的缝隙抹平的工作，属于建筑行业当中的“小工”，无证据表明陈金兴因与白银花存在某种关系而专门雇佣白银花。因此，一审认定陈金兴将家庭建房中铺贴砖工程项目交由白财成承接，而白财成召集白银花等人参与这一事实，并无不当。白财成关于白银花系陈金兴直接雇佣的主张，缺乏依据，本院不予采纳。由于白财成召集白银花存在雇佣关系，一审认定白财成对白银花在受雇佣期间受伤承担相应的赔偿责任，并无不当。也因白银花对自己的受伤存在一定的过错，一审确认白银花自己一定的过错责任，亦无不当。陈金兴作为房屋的业主，将部分工程交给没有资质的白财成承接，一审认定其应对白财成所负的上述赔偿义务承担连带责任，并无不当。由于陈金兴在本案一审审理过程中死亡，一审追加其法定继承人陈国辉、王某、周金花、陈锋泽参与诉讼，并确认上述继承人在其继承陈金兴的遗产范围内对白银花承担连带责任，是适当的。
综上，一审查明的事实清楚，判决适当。上诉人白财成的上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审案件受理费100元，由上诉人白财成负担。
本案为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年七月五日
书记员 陈文琳
附本案所适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。