浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2086号上诉人（原审原告）：林星军，男，1974年12月3日出生，汉族，林星军食品批发部业主，户籍所在地浙江省临海市，现住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：徐洋，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市江北力飞食品商行。住所地：浙江省宁波市�北区康庄南路***号*幢。经营者：向力，男，1974年6月25日出生，汉族，户籍所在地湖北省黄梅县，现住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：杨碧君，宁波市正道法律服务所法律工作者。上诉人林星军因与被上诉人宁波市江北力飞食品商行（以下简称力飞商行）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。林星军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林星军一审的诉讼请求。事实和理由：一、林星军已经充分举证证明涉案94箱金味牌营养麦片（原味）（以下简称金味麦片）为力飞商行供应，一审法院认定林星军提供的证据尚不足以证明涉案94箱金味麦片为力飞商行供应是错误的。（一）林星军提供的销货清单是力飞商行所出具，该清单载明2016年5月21日力飞商行销售给林星军涉案94箱金味麦片。力飞商行在一审中也承认2015年3月7日的销货清单是真实的，根据该销货清单的书写笔迹，可以看出林星军提供的其他销货清单确实为力飞商行出具。（二）在以往的交易中，林星军向力飞商行购买金味麦片后向力飞商行转账支付货款时，均会备注金味货款，林星军于2016年5月24日向力飞商行转账支付货款时备注“94箱金味货款”，符合双方之间的交易习惯。（三）林星军于2016年5月24日向力飞商行转账的金额，与2016年5月3日林星军向力飞商行购买100箱金味麦片支付货款47500元的价格是一致的；二、林星军已经举�证明涉案94箱金味麦片为力飞商行销售，力飞商行并未举证证明该交易标的并非涉案94箱金味麦片。（一）力飞商行辩称林星军2016年5月24日转账的货款为购买永和豆浆粉的货款，但力飞商行并未证明其主张。（二）力飞商行在收到林星军货款的情况下，无法证明并非是支付涉案94箱金味麦片的货款，应当认定林星军的主张成立。（三）林星军曾多次向力飞商行购买金味麦片，力飞商行辩称林星军被行政处罚后仍在销售金味麦片，以此证明力飞商行不是林星军唯一的金味麦片供应商不合逻辑。一审法院要求林星军证明力飞商行为林星军金味麦片唯一供应商不合理，应由力飞商行证明其并非林星军唯一供应商才合理。力飞商行辩称，林星军没有充分的证据证明涉案94箱金味麦片系力飞商行供应。一、林星军提供的销货清单在一审中经�飞商行辨认，除2015年3月7日的销货清单有力飞商行盖章确认，系真实的，其他销货清单并非力飞商行出具，且林星军并未提供能够证明其他销货清单系力飞商行出具的证据；二、网上银行交易凭证备注的内容是林星军自行备注，采购入库单系其单方制作，且林星军并非每次与力飞商行交易时均在交易凭证上对交易内容进行备注，林星军也未能提供证据证明其备注内容与力飞商行供应的产品一一对应，林星军提供的上述证据并不足以证明其在汇款时的备注符合双方之间的交易习惯；三、林星军于2016年5月24日转账给力飞商行的44650元，系因林星军于2016年5月19日向力飞商行购买永和豆浆粉所支付的货款。力飞商行在2016年5月从未向林星军销售过案外人汕头市金味食品工业有限公司（以下简称汕头金味公司）生产的94箱金味麦片，对于金味麦片系假冒伪劣产品，力飞商行并�知情。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。林星军向一审法院起诉请求：判令力飞商行退还货款44650元，并支付自2017年2月8日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。一审法院认定事实：力飞商行自2013年起向林星军供应金味麦片等产品，林星军通过其妻子余雪玉账户向力飞商行业主向力转账支付相应的货款。2016年5月24日，余雪玉向向力银行账户转账44650元，在用途处备注“94箱金味货款”。力飞商行于2016年5月27日向案外人金华市昊欣商贸有限公司购买200箱（24袋/箱）金味麦片，并支付货款92000元（460元/箱）。2016年6月1日，该批金味麦片由案外人金华�丰货运服务有限公司运送至力飞商行处。力飞商行于2016年6月1日以472元/箱的价格将其中的70箱金味麦片销售给案外人宁波市路林市场永富副食批发部；30箱金味麦片于2016年6月1日被宁波市江北区市场监督管理局（以下简称江北市场监管局）在宁波市路林市场码头仓库货车内查获；另外100箱金味麦片于同日被江北市场监管局在宁波市江北区庄桥街道马径村穆家的聚诚物流场地内查获。经案外人新加坡金味食品工业私人有限公司（以下简称新加坡金味公司）及汕头金味公司授权委托人陈劲现场鉴定，该批次金味麦片非新加坡金味公司或者新加坡金味公司在中国大陆唯一生产商汕头金味公司的产品，亦未经新加坡金味公司（即商标持有人）合法授权生产，属侵犯“金味?”注册商标专用权的产品。因力飞商行销售给宁波市路林市场永富副食批发部�麦片尚未收取货款，故无违法所得。江北市场监管局于2016年9月28日对力飞商行作出甬北市监处（2016）170号行政处罚，责令力飞商行立即停止销售标注有“金味”和“GOLDROAST”注册商标的营养麦片（原味）。林星军于2016年5月21日购进涉案94箱（合计2256包）金味麦片，标示的生产日期为2016年5月13日，制造商为汕头金味公司。经举报人现场鉴定，该批次麦片非汕头金味公司生产，为侵犯新加坡金味公司注册商标专用权的商品。林星军购买的该批次麦片均未销售，故无违法所得。此外，林星军在其店铺门口使用“宁波市五洲食品有限公司”字样。原宁波市江东区市场监督管理局（以下简称江东市场监管局）于2016年11月21日对林星军作出甬东市监处（2016）176号�政处罚：1.没收侵犯“金味”注册商标专用权的2160包麦片。2.去除店铺门口“宁波市五洲食品有限公司”字样。3.罚款62000元。江东市场监管局于2016年8月22日向江北市场监管局寄送甬东市监协查[2016]2-1号《协助调查函》，请求江北市场监管局协助调查：1.力飞商行有否向林星军销售过涉案金味麦片。2.涉案金味麦片的正式发票有否开具，购销合同有否签订。江北市场监管局于2016年9月21日向江东市场监管局出具《关于协助调查函的复函》，在复函中载明：“1.你局提取的当事人林星军提供的日期为2016年5月21日的宁波市江北力飞食品商行的销货清单复印件一份，该销货清单无供货单位宁波市江北力飞食品商行签章及‘宁波市江北力飞食品商行’字样，我局向宁波市江北力飞食品商行查证时，宁波市江北力飞食品商行的经营者向力不认可该份销货清单，称其未出具过该份销货清单给宁波市五洲食品有限公司；2.你局提取的2016年5月24日余雪玉转账给向力44650元的银行交易凭证，经我局向宁波市江北力飞食品商行查证，宁波市江北力飞食品商行的经营者向力称该笔货款不是销售给宁波市江东五洲食品有限公司金味营养麦片的货款，而是其销售给宁波市江东五洲食品有限公司永和豆浆粉的货款。”一审法院认为：双方争议的焦点为涉案94箱金味麦片的供货商是否为力飞商行。当事人应当对自己的主张承担相应的举证责任。林星军主张涉案94箱金味麦片的供货商为力飞商行，其提供的网上银行交易凭证的备注内容系其自行备注，采购入库单系其单方制作，且林星军并非每次与力飞商行交易时都在交易凭证中对交易内容进行备注，林星军也未能提供证据证明其备注内容与力飞商行供应的产品相互对应，因此林星军提供的上述证据尚不足以证明林星军在汇款时的备注系林星军、力飞商行之间的交易习惯；此外，目前也无证据证明力飞商行系林星军销售的金味麦片的唯一供应商。综上，林星军提供的证据尚不足以证明涉案94箱金味麦片为力飞商行所供应，应承担举证不能的不利后果，故对林星军要求力飞商行退还货款并赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回林星军的诉讼请求。案件受理费916元，减半收取458元，由林星军负担。二审中，力飞商行未向本院提供新证据。林星军向本院提供其与力飞商行经营者向力的短信聊天记录1份，中国电信股份有限公司宁波分公司电信业务收据1份，拟证明力飞商行确实将涉案94箱金味麦片销售给林星军。力飞商行经质证认为：上述证据不是二审新证据，如果法院认为是新证据，发表如下质证意见：对收据的真实性无异议，但对短信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，该组短信记录存在林星军单方剪接的现象，短信记录第4页最后1条系林星军自行添加，在这之后尚有短信，林星军没有提供，林星军在2016年7月10日21时14分曾发短信，涉及97箱，金额46000元，与涉案麦片的数量、金额完全不一致。事实上，在力飞商行被工商部门查获的次日林星军也被工商部门查获，林星军要求力飞商行帮忙、顶包，遭力飞商行拒绝，林星军埋怨颇多，并曾发短信要求力飞商行帮忙，向力不习惯打字回复，事后电话回复拒绝。本院认为，林星军提供的收据的真实性，力飞商行无异议，本院予以认定；力飞商行对短信聊天记录虽有异议，但未提供相反的证据予以推翻，本院予以认定，结合林星军一审提供的宁波银行网上银行交易凭条，可以证明林星军拟证明的事实。本院对双方在一审中无争议的事实予以认定，另认定：2016年6月2日，林星军分别发给力飞商行经营者向力如下内容的短信：“向力我这边说是你有点货存寄放着我这边，朋友之间帮帮忙的卖了几箱！你那里已经存在这事了。这样可以少一件事案！”“向老板你也忙着，下午货已拉走了。请你指示一下我你边托人还是�一起解决？我明天早上要去解决的。”“4月25批号有问题没问题？”“向力你电话接一下！想办法你要告诉我一下！如有问题！我明天要去收回下面超市的货！我想损失减少！”2016年6月3日，林星军发给力飞商行经营者向力如下内容的短信：“问一下这次批号是5月13号有问题！还有其它批号有没问题？”2016年6月8日，林星军发给力飞商行经营者向力如下内容的短信：“电话这么不接呢？”对于上述短信，力飞商行经营者向力未作回复。2016年7月10日，林星军发给力飞商行经营者向力如下内容的短信：“B16Z63车子，你叫我到你家去吗？银珠明园12号802，我是很同情你的，为了挣一点毛利搞得一身卖假货，你不要对我太无理了电话不接，事情不解决，就想这样过去了吗？”“4万6仟元。”“什么意思啊”。同日，力飞商行经营者向力回复林星军如下内容的短信：“这近都在金华配合工商调查，有时间给你电话”。本院认为，力飞商行对林星军妻子余雪玉于2016年5月24日向其经营者向力银行账户转账44650元，并在用途栏备注“94箱金味货款”的事实无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为林星军被市场监督管理部门没收的涉案94箱金味麦片是否力飞商行供应。林星军认为，2016年5月21日销货清单是力飞商行出具，2016年5月24日向力飞商行转账支付货款时备注了“94箱金味货款”，该批货物的价格与2016年5月3日100箱金味麦片的价格一�，力飞商行辩称2016年5月24日转账支付的货款为购买永和豆浆粉的货款，应承担举证证明责任。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，林星军为证明其主张向一审法院提供的宁波银行网上银行交易凭证及向本院提供的短信聊天记录相互印证，已达到高度盖然性证明标准，可以证明林星军被市场监督管理部门没收的涉案94箱金味麦片为力飞商行供应。力飞商行提出2016年5月24日转账支付的44650元为购买永和豆浆粉的货款，但未提供充分的证据予以证明，本院难以采信。因力飞商行供应林星军的涉案94箱金味麦片已被市场监督管理部门没收，林星军要求力飞商行退还货款44650元，并支付自起诉日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，符合�律规定。综上所述，林星军的上诉请求成立，予以支持。本案系林星军二审提供新证据，导致一审法院与二审法院对双方之间是否存在涉案94箱金味麦片买卖合同关系的认定不一致。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初368号民事判决；二、被上诉人宁波市江北力飞食品商行退还上诉人林星军货款44650元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、被上诉人宁波市江北力飞食品商行支付上诉人林星军以货款44650元为基数、自起诉日起至本判决确定履行日止按中国人民银行同期�档次贷款基准利率计算的利息损失，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费916元，减半收取458元，二审案件受理费916元，均由被上诉人宁波市江北力飞食品商行负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王亚平审 判 员  叶剑萍代理审判员  施 晓二〇一七年十月十九日书 记 员  李军英