广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终139号
上诉人（原审原告）：温端，男，汉族，1975年2月7日出生，住所地：梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：李永岳，广东盛世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部。住所地：梅州市梅县区丙村镇田头村北坑。
经营者：古伟雄，男，汉族，1969年1月10日出生，住所地：梅州市梅县区。
委托诉讼代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓颖，广东客中梅律师事务所律师。
上诉人温端因与被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人温端及其委托诉讼代理人李永岳，被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部(以下简称：吉祥经营部)的经营者古伟雄及其委托诉讼代理人邓颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温端上诉请求：l、撤销一审第三项判决，重新委托具备相关资质的鉴定机构对涉案钢结构铁皮瓦价值进行评估，根据评估结果及双方各自应承担的责任依法改判上诉人应支付被上诉人生产设备赔偿款数额；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决据以认定被上诉人钢结构铁皮瓦损失数额的穗华价估（梅州）【2017】增补154号《关于梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备被损毁前价格评估结论书（增补）》鉴定程序违法，鉴定结果明显不公。1、穗华价估（梅州）【2017】增补154号价格评估结论书在“项目和数量的确定”上称：“根据本公司评估人员现场勘查所得情况以及双方当事人到场共同确定，需增补评估项目钢结构铁皮瓦，经现场测量，铁皮瓦长度约为28.5米，宽度约为17米，面积484.5平方米”与事实不符。首先，评估机构或法院没有通知上诉人到场对铁皮瓦的面积进行确认，在上诉人不在场、不知情、没有签名确认的情况下，评估机构自行确定铁皮瓦面积，违反法定程序。其次，评估机构确定的484.5平方米铁皮瓦面积，明显大于实际面积。根据该评估机构对本案被上诉人整个煤矸石加工项目占地面积的测量（穗华价估<梅州>）【2017】163号《关于梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备土地占用费价格评估结论书》），整个项目占地共为484.5平方米。事实上，当时铁皮瓦厂房的搭建面积是远小于整个项目的占地面积的，上诉人有理由怀疑评估机构在没有到现场对铁皮瓦面积进行测量而直接套用了整个项目的占地面积。因此，应当重新委托评估机构在各方当事人均在场的情况下共同测量确认涉案铁皮瓦实际面积。2、穗华价估（梅州）【2017】增补154号价格评估结论书评定的涉案铁皮瓦重置单价为180元／平方米明显高于市场价格，评估结果不公。上诉人作为第三人涉案的(2015)梅县法丙民初字第95号案件中，明确显示在时间相近、位置相近搭建铁皮瓦厂房所需的价格为117元／平方米，该价格为各方所接受并经结算支付完毕，是客观真实的市场价格，足以推翻本案鉴定结论。此外，涉案铁皮瓦已使用多年、锈蚀破烂不堪，鉴定结论确定铁皮瓦55%的综合成新率也明显过高。二、一审程序违法。一审对穗华价估（梅州）【2017】增补154号价格评估结论书进行质证时，上诉人提出了上述的质证意见。后法庭告知上诉人需在七日内提交证明涉案铁皮瓦重置评估价格明显高于市场价格的书面证据。上诉人在规定的时间内向法庭提交了(2015)梅县法丙民初字第95号民事调解书，但法庭未组织对该证据进行质证。更严重的是，一审判决竟认定“原、被告并未提交相关证据”，法律程序的公平、正义何在？三、一审未厘清各方应承担的民事责任。被上诉人在协议终止期限届满后，没有遵守约定，并无视上诉人及田头村民委员会的多次催促和通告，继续煤矸石的开采和经营。在政府相关部门多次调解处理无果的情况下，上诉人依据《协议》第五条第2款“甲、乙方有权清理丙方的生产设备”的约定，在清理过程中损坏了生产设备。因此，造成生产设备损坏是因被上诉人的违约引发的，其有重大过错，依法应自行承担相应的民事责任。因此，一审判决上诉人承担全部责任不公平、不公正。
被上诉人吉祥经营部辩称，一审认定事实清楚，程序合法应当驳回上诉请求。1、根据侵权责任法十九条规定侵害他人财产损失按损失发生时的市场价格计算，上诉人要求按照当时建造设备时的价格进行评估，不符合法律规定。2、上诉人采取蛮横暴力的方式破坏被上诉人的生产设备应当对其侵权行为承担责任，上诉人认为的违约理由并不能成为其破坏生产设备的正当理由。3、上诉人向一审法院提交的民事调解书作为证据使用，该份证据提交时间与上诉状提交时间是一致的，超出一审法院庭后7日内提交的要求，所以一审法院的程序完全符合法律规定。
温端向一审法院起诉请求：1、判令被告将堆置在梅县区丙村镇田头村××山口甲面积约6000平方米山地上开采煤矸石设备、设施全部清理完毕后将占用土地交还给原告；2、判令被告支付占用原告土地从2015年1月16日起计至本案起诉之日止的土地占用费（本案起诉后至土地交还之日止的占用费另计）234000元；3、被告承担案件诉讼费用。
吉祥经营部向一审法院提起反诉：1、判令反诉被告赔偿损毁反诉原告的生产设备及厂房造成的损失共计83627元整，其中生产设备35661元，铁皮瓦47966元；2、案件诉讼费和鉴定费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：坐落于梅县××村镇田头村委会的北坑山（四至：东至四坵田、南至四坵田至山顶至山尾山顶、西至山尾山顶、北至大路岗穿风凹背）的林地所有权人为丙村镇田头村委会。2011年11月17日，丙村镇田头村委会召开田头村村民代表大会，表决通过关于田头北坑山发包经营权一事。2012年12月12日，梅县丙村田头村村委会（作为出租方、甲方）与原告温端（作为承租方、乙方）签订《山地租赁承包经营合同》，约定出租方将田头村民委员会所有的位于梅县区丙村镇田头村北坑山口东至白帽坑山顶东面为生态林为界、西至三官宫、战板岌银场村相连山顶倒水为界、南至北坑大窝里到北坑尾为界、北至与大雅村山顶为界的相连面积共1119亩的林木及山地租赁承包给原告经营，期限从2013年1月1日起至2061年12月31日止。2013年7月4日，古伟雄申请登记设立个体工商户，即被告吉祥经营部，经营范围是煤矸石销售，林木种植。2013年11月5日，在丙村镇人民调解委员会主持下，田头村民委员会（作为甲方）、原告温端（作为乙方）、古伟雄（作为丙方）签订《协议》，约定内容如下：甲、乙方允许丙方在上述原告租赁承包山地范围内的北坑口甲位置开采煤矸石。第五条第2款约定：……丙方在至2015年4月15日结束未按甲、乙方要求修缮道路、清理场地，视为违约，甲、乙方有权清理丙方的生产设备。协议签订后被告便在涉案标的地上搭建设备、设施从事煤矸石开采、加工经营。2014年4月11日，在丙村镇人民调解委员会主持下，田头村民委员会（作为甲方）、原告温端（作为乙方）、古伟雄（作为丙方）签订《补充协议》，约定丙方开采时间提前至2015年1月15日结束，其他一切按原协议执行。后被告并未撤场，处于停产状态。田头村委会于2015年3月份电话通知被告撤场。2016年11月17日，由于被告一直未撤场，原告雇佣钩机工人清理北坑山的场地，包括山路修整、用钩机勾掉山门门柱及将被告在北坑山的煤矸石生产设备和铁棚清理移到一边。施工第一天工人勾了一段山路后，温均祥报警，派出所民警到现场了解情况，工人停止施工，几天后工人再次开钩机将山门门柱勾掉并将铁棚和生产设备勾到一边。至此，被告的生产设备毁损。羊城晚报记者对此事进行了报道。古伟雄于2016年12月1日因生产设备被毁损报警，梅州市公安局梅县区分局经审查认为没有犯罪事实，于2016年12月14日作出梅公不立字（2016）00028号《不予立案通知书》，并告知古伟雄生产设备被损坏属于民事纠纷，可对受损设备造成的经济损失到人民法院提起民事诉讼。因山门门柱是温均祥的，温端与温均祥就门柱的损失达成协议并付清赔偿款。因原、被告对清退场地、生产设备赔偿数额无法达成一致意见，原告遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求，被告则提出上述反诉请求。一审庭审中，原告向一审法院申请对被告生产设备的土地占用费进行价格评估，经原、被告协商，一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司评估，得出穗华价估（梅州）【2017】163号《关于吉祥经营部生产设备土地占用费价格评估结论书》，确定占用时间为2015年1月15日至2016年11月17日，占用时长共计22个月，认定吉祥经营部生产设备土地占用费价格为16628元，收取评估费3450元。庭审中，被告向一审法院申请对吉祥经营部生产设备被损毁前的价值进行价格评估，经原、被告协商，一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司评估，得出穗华价估（梅州）【2017】154号《关于吉祥经营部生产设备被损毁前价格评估结论书》和【2017】增补154号价格结论评估书，认定吉祥经营部生产设备被毁损前现值35661元，钢结构铁皮瓦增补评估现值47966元，共计83627元，并收取评估费3450元。原告认为鉴定报告的铁皮瓦重置单价高于市场价格，被告认为鉴定报告的建造生产设备时的市场价格明显高于目前的市场价格，一审法院告知原、被告需庭后七日内提交书面证据证明质疑的材料的价格，原、被告并未提交相关证据。
另查，一、被告认为北坑山林木所有权归温来源（温均祥父亲）所有，并提供《社员自留树证》（NO.013402）。经查，温均祥于2016年1月18日向梅州市梅县区山林权属纠纷调处办公室提交《森林林木林地权属争议案件调解处理申请书》，梅州市梅县区人民政府于2016年8月11日作出梅县区府函【2016】72号《驳回申请决定书》，认为《社员自留树证》发证银田乡人民政府是村级组织，不是县级以上人民政府，因不是法定职能部门依法定职权核发而不具有法律效力。
二、一审法院向丙村镇田头村村委书记刘雪萍及村干部温国雄询问，均表示，涉案争议的山林现由温端承包，村民对承包的事情是知情的，有村民及各生产队的各户村民代表签名同意发包的材料，承包价格为每亩14元，温端也按期缴纳了承包款。
三、2009年温均祥与田头村委会签订《合同书》，确定田头村委会同意温均祥在田头村北坑山办筛选煤矸石小型企业，温均祥每年上缴25000元管理费，温均祥缴纳了2010、2011、2012年的管理费。以上事实，有经过质证的《梅县林证字（2010）第06121001号林权证》、《山地租赁承包经营合同》、《协议》、《补充协议》、《合同书》、《社员自留树证》、《森林林木林地权属争议案件调解处理申请书》、《驳回申请决定书》、《收据》、《询问笔录》、《关于吉祥经营部生产设备被损毁前价格评估结论书》、《关于吉祥经营部生产设备土地占用费价格评估结论书》、增补评估结论书和当事人陈述等证据证明，予以确认。
一审法院认为，北坑山的林地所有权属于丙村镇田头村委会所有，原告温端向丙村镇田头村委会承包北坑山林1119亩后，原告温端与被告古伟雄、丙村镇田头村委会签订《协议》，同意古伟雄在北坑口甲开采煤矸石，开采时间为2013年10月15日起至2015年4月15日止，后三方签订《补充协议》，将开采时间提前至2015年1月15日。上述《协议》、《补充协议》履行期限已届满，被告负有腾退义务，现原告要求被告将租赁的北坑山口甲的土地归还，符合法律规定，依法予以支持。
至于土地占用费，因被告一直未清场，原告请求支付土地占用费，于法有理，但原告于2016年11月17日私自清理被告的生产设备，造成被告直接财产损失，并未进行赔偿，原告的行为系造成阻断被告清场的原因之一，原告应当承担该部分的责任，因此土地占用费的时间应从合同履行期限届满之日起至原告强行用钩机损坏设备之日止，即2015年1月16日计算至2016年11月17日，根据评估鉴定结论，土地占用费为16628元。
至于被告的生产设备毁坏的损失，原告在没有事先和被告沟通的情况下，私自采用钩机清理被告的生产设备，造成该生产设备的损坏，上述事实有公安部门对当事人的《询问笔录》为证，予以认定。原告的行为侵犯了被告的财产权益，应当承担侵权责任，现被告请求赔偿原告的生产设备的损失，合情合理，予以支持，经评估生产设备价值为83627元（47966元＋35661元）。上述土地占用和生产设备价值的评估系一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司作出的，该公司作为依法成立的价格鉴定机构，对价格评估进行鉴定有其一定的技术操作规范，所作的价格认定具有一定的客观公正性，对其所作的鉴定结论承担相应的责任，而原、被告未能提交证据证明该鉴定程序违法或者鉴定结论明显不合理的情况，依法认定该两份鉴定结论。根据《协议书》约定，合同到期后被告负有清场的义务，但鉴于损坏的设备以现价值评估，原告在赔付上述款项后，设备归原告所有，由原告负责清理处理。诉讼费用和鉴定费用由原、被告按照各自承担的责任负担。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部应位于梅县区丙村镇田头村××山口甲的土地归还给原告（反诉被告）温端，限于自判决生效之日起十日内归还；二、被告（反诉原告）梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部应支付土地占用费16628元给原告（反诉被告）温端；三、原告（反诉被告）温端应支付生产设备损害赔偿款83627元给被告（反诉原告）梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部；上述二、三项判项相抵后，原告（反诉被告）温端还应支付66999元给被告（反诉原告）梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部，限于自判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）温端的其他诉讼请求。原告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被告。案件受理费4810元，减半收取2405元，由原告负担2234元，被告负担171元；反诉案件受理费1890元，减半收取945元；原、被告各自交纳的评估费3450元由各自负担。合计：原告负担6629元，被告负担3621元。
二审期间，温端向本院提交了梅州市梅县区人民法院（2015）梅县法丙民初字第95号民事调解书（复印件），以证明评估机构对铁皮瓦的评估价格过高。吉祥经营部经质证后认为，对证据关联性有异议。1、施工合同是遵照意思自治的原则，对价格的约定并不能代表市场价格。2、对被上诉人的铁皮瓦的价格评估应当参照财产被损毁发生时的市场价格进行计算。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2013年11月5日田头村民委员会（作为甲方）、温端（作为乙方）、古伟雄（作为丙方）签订《协议》，该《协议》第五条违约责任第2项约定：“……丙方在至2015年4月15日结束未按甲、乙方要求修缮道路、清理场地，视为违约，甲、乙方有权清理丙方的生产设备”。2014年4月11日，田头村民委员会（作为甲方）、温端（作为乙方）、古伟雄（作为丙方）签订《补充协议》，约定丙方开采时间提前至2015年1月15日结束，其他一切按原协议执行。
本院认为，根据温端的上诉主张及吉祥经营部的答辩意见。本案的争议焦点及处理意见如下：
关于一审法院采信广州市华盟价格事务所有限公司作出的穗华价估（梅州）【2017】增补154号《关于梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备被损毁前价格评估结论书（增补）》是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经双方当事人的申请，一审法院委托广州市华盟价格事务所有限公司对梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备被损毁前价格进行评估，并组织双方当事人到涉案现场进行勘验。广州市华盟价格事务所有限公司于2017年7月25日作出《关于梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备被损毁前价格评估结论书》。随后，为有利于案件的审理，广州市华盟价格事务所有限公司于2017年10月17日作出穗华价估（梅州）【2017】增补154号《关于梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备被损毁前价格评估结论书（增补）》，对涉案被损毁的钢结构铁皮瓦进行增补评估。经查，双方当事人均同意由广州市华盟价格事务所有限公司对涉案受损的生产设备等进行价格评估，且均到过现场勘查。温端主张涉案损毁的生产设备不是完全有铁皮瓦遮掩，对铁皮瓦的面积、单价、综合成新率均有异议。吉祥经营部称受损的生产设备较为大型，并非裸露在空地上，均有铁皮瓦作为遮掩。从上述评估结论书中的图片可以看出，现场亦有大量受损的铁皮瓦。经广州市华盟价格事务所有限公司现场测量，受损铁皮瓦的面积为484.5㎡、单价为180元/㎡、综合成新率为55%，得出铁皮瓦评估现值为47966元。受损铁皮瓦的面积虽与受损生产设备占用土地面积相同，但依据受损铁皮瓦的面积与受损生产设备占用土地面积相同所得出的铁皮瓦评估现值反而更有利于温端。从温端提供的现有证据来看，并不足以证明上述评估鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，其请求重新鉴定的依据不足。接受一审法院委托进行鉴定的广州市华盟价格事务所有限公司是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质。该评估公司作出穗华价估（梅州）【2017】增补154号《关于梅县区丙村北坑吉祥煤矸石经营部生产设备被损毁前价格评估结论书（增补）》，鉴定程序合法，依据充分，本院予以采信。温端主张涉案损毁的生产设备不是完全有铁皮瓦遮掩，对铁皮瓦的面积、单价、综合成新率均与事实不符，依据不足，本院不予支持。另，温端于向一审法院提交的梅州市梅县区人民法院（2015）梅县法丙民初字第95号民事调解书，与本案并无关联，一审法院对此不作本案证据使用，并不违反法定程序。
关于损失责任分担的问题。根据《协议》约定，吉祥经营部未按时清场，温端虽有权利清理吉祥经营部的生产设备，但权利不得滥用，需依法进行，且以不损害生产设备为前提。温端采用钩机清理涉案生产设备，属清理方式不当，造成涉案生产设备毁坏，应承担相应的民事责任。而负有清场义务的吉祥经营部，没有按照《补充协议》规定的时间撤场。在田头村委会电话通知后，吉祥经营部仍未撤场。在此情况下，温端雇佣钩机工人准备将吉祥经营部在北坑山的煤矸石涉案生产设备和铁棚清理移到一边时，当地派出所接到报警，在派出所民警到现场了解情况后，吉祥经营部仍不自觉履行清场义务。几天后温端才叫工人开钩机将山门门柱勾掉并将铁棚和涉案生产设备勾到一边，以致涉案生产设备受损。由此可见，温端采取清理措施系因吉祥经营部无正当理由迟迟不撤场而引起，吉祥经营部的违约行为对涉案生产设备毁坏亦存在一定过错。综合双方的过错程度及本案实际情况，对涉案生产设备、铁皮瓦毁坏的损失，由双方应各自承担50%的责任为宜。经评估涉案生产设备（包含铁皮瓦）价值为83627元（47966元+35661元），温端则应向吉祥经营部赔偿涉案生产设备（包含铁皮瓦）的损失41813.5元（83627元×50%）。经评估土地占用费为16628元，吉祥经营部未按时清场，该费用由吉祥经营部负担。两项费用相抵后，温端仍应向吉祥经营部支付25185.5元（41813.5元-16628元）。上述《协议》、《补充协议》履行期限已届满，吉祥经营部负有腾退义务，现温端要求吉祥经营部将租赁的北坑山口甲的土地归还，符合法律规定。至于涉案生产设备和铁皮瓦，由吉祥经营部自行处理。温端主张造成涉案生产设备损毁是由吉祥经营部违约引发的，吉祥经营部应承担相应的民事责任，本院予以支持。一审法院认定涉案生产设备的损失全部由温端负担不当，应予纠正。
综上所述，温端的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初372号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初372号民事判决第四项；
三、变更广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初372号民事判决第三项为：上诉人温端应支付生产设备损害赔偿款41813.5元给被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部。
上述一、三判项相抵后，上诉人温端应支付25185.5元给被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部，限于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人温端的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部的其他反诉请求。
一审案件受理费2405元，由上诉人温端负担2234元，被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部负担171元；反诉案件受理费945元，由上诉人温端负担472.5元，被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部负担472.5元；双方各自交纳的评估费3450元由各自负担。二审案件受理费1891元（已由上诉人温端预交），由上诉人温端负担945.5元，被上诉人梅县丙村北坑吉祥煤矸石经营部负担945.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年三月九日
书 记 员 叶嘉淇