广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终3025号上诉人（原审被告）：江门市南安小汽车出租有限公司，住所地：广东省江门市白沙工业区永盛路122号之一厂房。法定代表人：梁建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹光伟，该公司员工。委托诉讼代理人：朱海乙，该公司员工。被上诉人（原审原告）：岳华，男，1964年8月15日出生，汉族，住江门市江海区，上诉人江门市南安小汽车出租有限公司（以下简称南安出租公司）因与被上诉人岳华劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初3491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南安出租公司的委托诉讼代理人尹光伟、朱海乙及被上诉人岳华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人南安出租公司上诉请求：一�依法撤销原审判决；二、确认南安出租公司与岳华之间在2009年9月22日至2015年4月25日期间不存在劳动关系；三、诉讼费由岳华承担。事实和理由：—、原审判决认定事实不清，依法应予撤销。南安出租公司认为，双方在2009年9月22日至2015年4月25日期间是否存在劳动关系？企业内部的承包关系是否成立？首先，岳华是否具备劳资部[2015]15号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条劳动关系成立的三个实质要件。其次判断双方签订的《出租汽车责任经营合同》是否构成企业内部的承包关系？最简单的方法是要审查岳华是不是南安出租公司的员工，如果岳华不是南安出租公司的职工，不具备劳资部关于劳动关系成立的三个实质性要件，那么双方当事人之间就不存在劳动关系，双方签订的《出租汽车责任经营合同》也就不构成企业内部的承包关系。从本案当事人提供的�据材料及事实来看，《出租汽车责任经营合同》的发包方主体是出租车公司，承包人即岳华不是南安出租公司内部的职工，南安出租公司从来没有聘用过岳华，双方也没有签订过任何聘用合同或劳动合同，岳华从来也没有在南安出租公司领取过工资、福利补贴等劳动报酬。承包司机工作时间自由，不受南安出租公司管理，承包司机除上缴承包款给发包人之外，其他营运费全部归其承包人所有。因此，双方事实上只是存在出租汽车对外承包经营的经济关系，而不存在企业内部的承包关系和劳动关系。既然岳华不是南安出租公司员工，怎么能够认定南安出租公司与岳华是企业内部的承包关系呢？一审做出这一事实认定明显事实不清；其次，一审判决认定岳华是作为南安出租公司的司机为乘客提供服务问题。南安出租公司认为，出租车公司是市场经济发展时代的一个特殊行业，出租车不管发包给谁经营，都必须挂靠出租车公司的名义才能运作。如果仅凭承包人挂靠出租车公司的名义就能认定出租车公司一方的发包人与承包方的司机之间构成劳动关系，这就显得过于片面和武断了！再次，南安出租公司与岳华是平等主体之间的一方向另一方提供劳务而产生的关系，不存在隶属和从属的关系。出租车公司提供出租车等必要的生产工具和生产资料给承包司机私自经营是纯粹的财产关系，承包司机不享有工资、社会保险和福利待遇。双方所签订的《出租汽车责任经营合同》，合同中未约定具体的劳动时间、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇等劳动合同必备的条款。由于承包司机的工作时间并不固定，在双方之间又没有形成紧密的管理者与被管理者的关系，所以双方之间不具有劳动合同的性质。故《出租汽车责任经营合同》应不受�中华人民共和国劳动法》的调整。本案司机就像保险公司代理人一样，以保险公司名义对外推销保险业务，保险费全部归回保险公司，保险代理人只是按其销售业绩获得佣金，没有享受工资、社会保险和福利待遇，双方而非劳动关系。南安出租公司从开办出租车公司以来，一直都是采取私营对外发包经营模式运作，从没有聘任过司机为本公司职工，出租车公司作为发包方只负责将出租车交付给承包司机并收取承包款。而承包司机承包后是私自经营，工作时间不受出租车司机监管，出租车公司也不需要给承包司机发放工资及福利补贴。南安出租公司实行对外经济承包经营的做法完全符合政府部门的规定。这种私营对外经济承包方式明显是一种民事承包法律关系，其性质不符合劳动关系成立的三个要件，故南安出租公司与岳华不构成劳动关系。二、南安出租公司与岳�签订《出租汽车责任经营合同》和《出租汽车承包经营合同》，其内容明显都是对外发包经营，双方当事人之间不存在劳动关系。岳华在明确南安出租公司将企业出租车辆实行对外承包经营的前提下，其在2009年9月22日至2015年4月25日期间自愿前来南安出租公司承包出租车，并与南安出租公司签订《出租汽车责任经营合同》和《出租汽车承包经营合同》，并非南安出租公司聘请岳华作为企业内部的司机。上述合同约定：南安出租公司将出租小汽车交由岳华承包经营作客运经营使用；在合同期内，南安出租公司对岳华实行每月固定定额上缴承包金方式，由岳华自行寻找客源，以多劳多得，自负盈亏的方式进行承包经营；而南安出租公司对岳华工作时间和营业额收入情况无权监管，南安出租公司也不需要给岳华发放工资及福利补贴的报酬。但鉴于交管部门的行业要求，南�出租公司仅是对承包车辆的承包人（即岳华）进行安全技术上的监管和培训。该承包经营合同明显约定是对外承包关系，而不属于企业内部的承包关系，更不构成劳动合同关系。因此，一审判决认定南安出租公司与岳华双方在2009年9月22日至2015年4月25日期间的承包经营关系实际属于企业内部的承包关系和劳动关系是绝对错误的。综上所述，南安出租公司与岳华仅是企业普通的对外承包经营中所产生的民事经济关系，并不存在劳动关系。如果法院不认真区分好承包关系和劳动关系，对内承包和对外承包之间的法律关系，案件的判决必然会导致事实认定不清，适用法律不当的错误。因此，恳求二审法院根据本案事实和双方当事人所提供的证据，依法判决撤销原审判决，改判南安出租公司与岳华在2009年9月22日至2015年4月25日期间只存在对外承包经营的经济关系，不存在劳动关系。被上诉人岳华辩称，南安出租公司的上诉理由如果成立，交通运输主管部门就应当收回其经营权。否则，有违国家有关部门、广东省有关部门及江门市政府有关部门颁布的相关规范出租车行业管理的通知文件和法规的精神以及制定实施的目的和初衷。自2008年7月20日至2013年8月12日施行了近五年之久的《江门市市区出租汽车客运管理规定》和从2010年5月1日起施行的《广东省出租汽车管理办法》颁布实施以来，我省出租汽车经营市场只允许两种经营模式：一种为自营，一种为承包经营。正如《广东省交通运输厅对〈广东省出租汽车管理办法〉的条文解读》在解读该《办法》第28、29条的规定时强调的两点：“一是本《办法》所指的自营是指驾驶员作为企业的职工，每天定时定点上班，车辆归企业统一调度和管理，驾驶员只负责开车，交车并上交所有营�后下班，企业根据驾驶员上班时间等情况核发工资。……二是本《办法》规定的经济承包经营模式，主要是根据我省目前出租汽车市场经营状况作出的规定，不同于过去的将所有责任（购车资金、安全风险、经营风险等）随着承保一并转嫁给驾驶员，企业包而不管。实行经济承包经营，主要区别在于驾驶员对车辆具有一定的权利。1、要求企业与经济承包经营的驾驶员签订承包经营合同，合同主要约束企业与驾驶员在车辆承包经营方面的责、权、利。……企业与承包经营驾驶员形成产权明晰、责权对等、收费合法、风险共担的经营体制。2、要求所有驾驶员都必须由企业聘请，企业与驾驶员签订劳动合同，不因承包经营而不存在劳动合同关系。……”。由此可见，南安出租公司所称的“发放工资及福利补贴的报酬”是上述的“自营”经营模式；原审法院认定的“属于�业内部的承包关系”，正是上述《解读》所述的不因承包经营而不存在劳动合同关系的“经济承包”经营模式；而南安出租公司所强调的其与岳华“只存在对外承保的经营关系”，其“从开办出租车公司以来，一直都是采取私营对外发包经营模式运作”，实质上就是上述《解读》的“过去的将所有责任（购车资金、安全风险、经营风险等）随着承保一并转嫁给驾驶员”的，早已经退出出租车汽车经营市场的、“企业包而不管”的经营模式。如果真如南安出租公司所述其实行的是过去的这种“企业包而不管”的经营模式，那么，正如前述，交通运输主管部门就应当收回其经营权，否则，就有违上述有关部门颁布的相关规范出租车行业管理的通知文件和法规的精神以及制定实施的目的和初衷。从上述《解读》可见，无论是实行“自营”的经营模式还是实行“经济承包�的经营模式，出租车司机与出租汽车经营企业之间的关系都是劳动关系，不因承包经营而不存在劳动合同关系，其两者的主要区别在于经营的模式不同而已。从岳华提供给一审法院的证据：《江门市市区出租汽车客运管理规定》、《广东省出租汽车管理办法》、《广东省交通运输厅对〈广东省出租汽车管理办法〉的条文解读》等都证明出租汽车司机为企业员工，不因承包经营而不存在劳动合同关系。《江门市市区出租汽车客运管理规定》第十五条第三款第（二）项规定：“出租汽车驾驶员为企业员工，企业按照有关法律、法规的规定办理劳动合同、社会保障及其他相关手续”；《广东省出租汽车管理办法》第二十九条第一款规定：“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险”。上述这些规定均为涉案合同的补充条款，与涉案合同具同等的法律效力。涉案合同第十六条附则第1款规定：“合同期内……政府有关部门对出租车行业发出的有关通知、规定，本合同的所有附件均为本合同的补充条款，与本合同具同等的法律效力”；而且，涉案合同就是根据《中华人民共和国合同法》和国家、广东省、江门市人民政府有关出租汽车客运管理的法律、法规、政策规定而签订的（详见涉案合同第1页），对岳华和南安出租公司均具约束力。综上所述，南安出租公司的上诉理由不成立，应依法予以驳回。岳华向一审法院起诉请求：一、撤销蓬江劳人仲字[2016]0898号仲裁裁决；二、确认岳华与南安出租公司从2008年8月至2016年4月的劳动关系；三、确认南安出租公司与岳华已订立无固定期限劳动合同；四、本案诉讼费用由南安出租公司承担。一审法院认定事实：南安出租公司于1999年12月6日核准登记成�，经营范围为出租客运；汽车租赁服务。岳华曾于2008年8月为南安出租公司驾驶员唐爱帮聘请的副班司机（车辆粤Ｊ×××××）。之后，岳华先后以个人名义与南安出租公司签订了三份《出租汽车责任经营合同》，由南安出租公司将其取得经营权的出租小汽车交由岳华承包经营，合同期限分别为：一、从2009年9月22日至2012年4月30日（承包车辆粤Ｊ×××××）；二、从2012年5月1日至2015年3月12日（承包车辆粤Ｊ×××××）；三、从2014年12月16日至2015年4月25日（承包车辆粤Ｊ×××××）。2012年5月1日，双方还签订一份《江门市劳动合同书》，约定岳华为南安出租公司聘请的驾驶员，合同期限从2012年5月1日至2013年7月31日。双方的社会保险关系实际从2012年5月至2014年4月止。2014年11月19日，因岳华参与司机集体停运，次日（20日）岳华向南安出租公司递交《终止申请书》，双方并就终止粤Ｊ×××××号出租车的经营问题签订《协议书》，约定在经营有效期内，岳华将粤Ｊ×××××号车辆退还南安公司，双方解除合同关系。2015年3月30日，南安出租公司与付×签订了《江门市出租汽车承包经营合同》补充协议，双方约定：南安出租公司于2015年3月30日向付×提供出租小汽车壹辆（粤Ｊ×××××），付×因需要聘请岳华为副班司机；副班司机驾驶上述出租车时产生任何交通事故引起的经济、法律等一切责任均由乙方（付×）承担，履行双方已签订的《江门市出租汽车承包经营合同》的有关责任条款及承担一切连带责任；乙方聘请的副班司机在社会上所发生的一切活动和行为与甲方无关。同年4月22日，岳华与付×就双方驾驶粤Ｊ×××××车辆的方式、期限、费用分担等事宜，签订了一份《协议书》。2016年4月26日，岳华向蓬江区仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁确认其与南安出租公司从2008年8月5日至2016年4月26日存在劳动关系，并且双方已订立无固定期限劳动合同。同年6月14日，蓬江区仲裁委员会作出蓬江劳人仲字[2016]0898号《仲裁裁决书》，裁决驳回岳华的仲裁请求。岳华对上述裁决结果不服，持原请求和理由，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。综合岳华、南安出租公司双方的诉辩意见，双方对于2012年5月1日至2013年7月31日期间存在劳动关系的事实均无异议，故原审法院予以确认；双方的争议焦点为：岳华提出的请求是否超过诉讼时效；岳华在本案中的各项诉讼请求是否应该得到支持。一、关于岳华的请求是否超过时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，根据原审法院上述查明事实，2008年8月至2016年4月26日期间，岳华持续参与南安出租公司经营的出租车的驾驶和承包经营，并曾签订过劳动合同，岳华就其与南安出租公司之间的劳动争议，于2016年4月26日向蓬江区仲裁委员会申请仲裁，并没有超过法定时效，南安出租公司的抗辩意见，依法无据，原审法院不予采纳。二、关于2008年8月至2012年4月30日期间及2013年8月1日至2016年4月26日期间，岳华、南安出租公司双方是否存在劳动关系的问题。首先，岳华、南安出租公司均对岳华从2008年8月至2009年9月21日为南安公司驾驶员唐××个人聘请的副班司机的事实没有异议，岳华在作为副班司机从事驾驶活动期间的行为实际由唐××对其进行监督和管�，行为的后果对外也是由唐××承担，因此，岳华请求确认与南安公司在上述期限存在事实劳动关系，依法无据，原审法院不予支持。其次，2009年9月22日至2012年4月30日、2013年8月1日至2015年4月25日，均为双方履行双方签订的《出租汽车责任经营合同》期间。上述合同是南安公司制定的格式合同文本，目前没有证据证明双方在签订上述合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，因此，原审法院确认双方上述期间签订的经营合同合法有效，对双方当事人均有约束力。南安出租公司将其已取得经营权的出租汽车交由岳华承包经营，该承包经营关系实际属于企业内部的承包关系，既没有违反现行法律的禁止性规定，并受《中华人民共和国合同法》和国家、省、市有关出租车汽车客运管理法规及政策的约束。虽然双方没有再另行签订劳动合同，但不影响双方之间劳动关系的成立，岳华与南安出租公司之间实际上已构成事实劳动关系，因此不能仅以没有签订劳动合同来否认双方存在劳动关系，而事实上岳华是作为南安出租公司出租车司机，以南安出租公司的名义为乘客提供服务。综上，虽然本案双方当事人在上述期间未签订劳动合同，但当事人之间存在劳动关系的属性不会改变。因此，岳华请求确认上述期间与南安出租公司存在劳动关系，依法有据，原审法院予以采纳。至于南安出租公司认为岳华于2014年11月20日与南安出租公司签订终止粤Ｊ×××××号出租车承包经营的《协议书》，双方的权利义务关系已经终止，岳华要求确认2014年11月20日前的劳动关系，已经超过仲裁时效，其诉求应予以驳回的问题。2014年11月间，江门市区部分出租车司机因与出租车公司之间的劳动关系及社会保险费缴纳问题，发生停运事件，政府相关部门曾组织双方进行协调。本案证据显示，双方在2012年5月1日的合同未到期的情况下签订上述协议，协商解除承包经营，但又于2014年12月16日签订新的《出租汽车责任经营合同》，前后两份合同内容基本一致，对此，原审法院认为应视为双方在特殊情况下对合同进行了变更，并不导致双方合同关系终止，故南安出租公司的上述意见，依据不足，原审法院不予采纳。再次，2015年4月26日至2016年4月26日，岳华并没有再与南安出租公司续签订为新的《出租汽车责任经营合同》，而由付×聘请为副班司机，驾驶南安公司交由付×承包经营的出租小汽车。如前所述，岳华在作为副班司机从事驾驶活动期间的行为实际由付×对其进行监督和管理，行为的后果对外也是由付×承担，因此，岳华请求确认与南安出租公司在上述期限存在事实�动关系，依法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院确认：岳华与南安公司于2009年9月22日至2015年4月25日期间，存在劳动关系。三、关于岳华确认南安出租公司与岳华已订立无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”如前所述，原审法院已确认岳华与南安出租公司于2009年9月22日至2015年4月25日期间存在劳动关系，曾于2012年5月1日至2013年7月31日双方签订过劳动合同，社会保险关系从2012年5月至2014年4月止。虽然南安出租公司与岳华履行第一份《出租汽车责任经营合同》满一年后，仍未与岳华签订劳动合同，本可依上述规定视为南安出租公司与岳华已订立无固定期限劳动合同，但双方于�合同期满后续签新承包经营合同的同时即2012年5月1日，又签订了期限一份有固定期的劳动合同，为双方合意变更合同期限，并实际至2015年4月25日，属于当事人意思自治行为，且不违反法律的禁止性规定，对此，原审法院应予认可。因此，现岳华请求确认其与南安出租公司已订立无固定期限劳动合同，依法无据，原审法院不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认岳华与江门市南安小汽车出租有限公司在2009年9月22日至2015年4月25日期间存在劳动关系。二、驳回岳华的其它诉讼请求。本案受理费人民币10元，由岳华负担5元，江门市南安小汽车出租有限公司负担5元。二审中，岳华提供《�门市市区出租汽车客运管理规定》（第1、4、11、12页）一份，证明出租汽车驾驶员为企业员工的事实；《广东省出租汽车管理办法》（第1、4、6页）一份，证明出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同的事实；广东省交通运输厅对《广东省出租汽车管理办法》的解读一份，证明企业与驾驶员签订劳动合同，不因承包经营而不存在劳动合同关系的事实；《出租汽车责任经营合同》（第1、2、19、20页）一份，证明上述证据是涉案合同的补充条款，与涉案合同具有同等的法律效力的事实。上述证据一审期间本案双方均已向原审法院提交，不属于二审新证据。二审中，南安出租公司没有提交新证据。本院经二审审理，对原审法院判决所查明基本事实予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。南安出租公司与岳华对原审法院认定案涉双方签订了合同期限分别为2009年9月22日至2012年4月30日（承包车辆粤Ｊ×××××）、2012年5月1日至2015年3月12日（承包车辆粤Ｊ×××××）、2014年12月16日至2015年4月25日（承包车辆粤Ｊ×××××）《出租汽车责任经营合同》的事实无异议。本案的争议焦点是南安出租公司和岳华在2009年9月22日至2015年4月25日期间是否存在劳动关系。结合已查明的事实和现有证据显示，本院认为，案涉《出租汽车责任经营合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人具有约束力。双方签订的《出租汽车责任经营合同》第九条约定了南安出租公司享有的权利和义务诸如：根据国家法律法规和交通行业管理部门的要求，结合企业经营管理的实际需要，制定和修订企业的规章制度，要求岳华驾驶员严格遵守，规范其经营行为的权利；对岳华的安全驾驶、车容车貌、卫生环境、车辆技术状况、违规违章、职业道德、服务质量等方面行驶检查、监督、整改和处理的权利；拥有合同中经营车辆的管理权、处置权和更新权，在必要时，对合同中所指的出租汽车进行指挥和调度的权利；按照国家有关规定为驾驶员办理社会养老保险的义务。从上述合同约定可以看出，虽然南安出租公司将其已取得经营权的出租汽车交由岳华承包经营，但岳华在经营过程中需接受南安小汽车出租公司的监督管理，其与南安小汽车出租公司之间具有一定的从属性，而且岳华作为南安出租公司出租车司机，以南安出租公司的名义为乘客提供服务，双方的承包经营关系实际属于企业内部的承包关系；此外，双方在履行上述合同过程中不但要遵守法律，还应受国家、省、市有关出租汽车客运管理法规和政策的约束，而《广�省出租汽车管理办法》第二十九条规定：“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险。”据此，虽然双方在上述期间（除从2012年5月1日至2013年7月31日外）没有另行签订劳动合同，但不影响双方之间劳动关系的成立，双方内部承包关系的存续则是劳动关系存续的依据，岳华与南安出租公司之间实际已构成事实上劳动关系。即便双方于2012年5月1日签订的《江门市劳动合同》也不能否定双方在此之前或后存在的是内部承包关系并进而以双方没有签订劳动合同来否认双方存在的劳动关系。故原审法院确认双方在2009年9月22日至2015年4月25日期间内存在劳动关系，并无不当，本院亦予确认。南安出租公司上诉请求确认其与岳华在上述期间不存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市南安小汽车出租有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  徐 闯审判员  肖文文二〇一七年三月七日书记员  陈惠玲