中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1646号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：武军秀。
委托诉讼代理人：倪静瑶，河北世纪联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁玉，河北世纪联合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河北柏川房地产开发有限公司，住所地河北省新乐市礼堂北街北空南侧。
法定代表人：张占明，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
再审申请人武军秀因与被申请人河北柏川房地产开发有限公司（以下简称柏川公司）、江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民终558号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。
武军秀申请再审称，（一）本案符合中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）第二百条第六项规定情形。2012年8月开始，柏川公司、中顺公司未按约支付武军秀工程款。在武军秀垫资完成御华名府1、2、3号楼基础及主体等工程后，柏川公司、中顺公司又串通将武军秀的施工队伍逐出施工现场。因三方对武军秀已完工程造价发生争议，三方于2013年6月18日签订《建设工程造价鉴定合同》，共同委托河北慧德工程项目管理有限公司（以下简称慧德公司）对武军秀已完成工程量造价进行鉴定。该《鉴定意见书》中有武军秀多处签字，委托人实际是武军秀、柏川公司和中顺公司三方当事人。《鉴定意见书》的鉴定意见是：“1、可确定部分的造价结论意见：施工图预算总造价为180，030，198元，单平米造价为1，316.29元，合同约定单平米造价为1150元，下浮系数为12.63％，实际完工部分采用定额计价后工程造价为119，842，812元，乘下浮系数后已完工部分实际造价为104，703，131元，单平米造价为765.53元”。但是，原审判决并未采纳该鉴定结果，而是以柏川公司出具的《欠条》和柏川公司、中顺公司签订的《协议书》为依据，判决已完工部分的单平方米造价为750元，实际完工部分造价为102，578，527.5元。故原审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工解释》）第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”以及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）（以下简称《答复》）关于“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”的规定。
（二）本案符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形。
原审判决关于“武军秀也认可此后柏川公司按102578527.5元总造价结算出具的欠条，应视为武军秀与中顺公司就工程价款形成了新的意见”的认定，缺乏证据佐证。武军秀不知道柏川公司、中顺公司于2013年11月15日签订了《协议书》，也没有认可《协议书》的数额以及柏川公司欠条中1530万元的欠款数额。事实上，武军秀和柏川公司房振英在2013年11月17日对账时，只对已付工程款部分达成了一致意见，双方签字确认。而对柏川公司欠付工程款数额存在争议，武军秀没有签字确认。当时，柏川公司以《协议书》中武军秀已完工程总造价为102，578，527.5元和单平方米工程750元为依据，给武军秀出具了拖欠1530万元工程款的欠条。武军秀对此持有异议，故没有按照常规结算程序签字认可，只是收取了欠条作为部分工程欠款的证据使用。同时，武军秀一直主张应按2013年1月15日中顺公司和武军秀签订的《决算单》中约定的890元每平方米结算。而且，原判决的计算方法不科学。本案的计算应当采用已完工总工程款减去已付工程款的计算方法。即：截止2013年11月17日，由房振英为柏川公司代付工程款63，260，400元，扣除17，697，800元租赁及材料款，扣除外借款6，320，000元，共计87，278，200元，柏川公司共欠17，424，931元。（武军秀已完工的总工程款104，703，131元减除87，278，200元等于17，424，931元），再减除2013年11月17日之后由柏川公司合理支出的11，717，385.18元后（1，400，000元+3022622元+2，441，000元+600，000元+150，000元+4，103，763.175元=11，717，385.18元）柏川公司、中顺公司欠付武军秀工程款5，707，545.82元；扣除已完工的总工程款104，703，131元和原审判决错误认定的102，578，527.5元之差额2，124，603.5元的企业所得税19，121.43元和营业税95，394.73元后，应判决再支付武军秀工程款5，612，151.09元。（2，124，603.5元的企业所得税0.9%等于19，121.43元；营业税3.59%等于76，273.30元；两税共计95，394.73元。5，707，545.82元减除95，394.73元等于5，612，151.09元）。
另外，原审判决关于“武军秀与中顺公司陶庆章签订《决算单》不宜作为认定工程款的依据”的认定，缺乏证据证明。首先，柏川公司、中顺公司陶庆章向武军秀出具《决算单》是真实的。该《决算单》虽然中顺公司没有盖章，但是，陶庆章是中顺公司盖章的《施工合同》签订人。故，即使按照表见代理的规定，武军秀也有理由相信陶庆章有权签订《决算单》。《决算单》第一条第2项表述“乙方在现场的现有临建、机具等有价材料，经甲乙双方估价为620000元（陆拾贰万元整）”。其次，《决算单》中关于62万元损失以及300万元补偿的承诺真实合法有效。原审判决认定“武军秀与中顺公司陶庆章签订《决算单》不宜作为认定工程款的依据：首先，工程结算是复杂的工程款计价过程，没有证据显示武军秀与陶庆章是经过多长时间、通过怎样的结算程序计算出《决算单》中载明的数额，而柏川公司与中顺公司和武军秀的结算是建立在审计单位出具的审计结论之上，依据更为充分。其次，《决算单》签订在先，柏川公司与中顺公司和武军秀分别结算在后，且时间在后的两笔结算结果相同，武军秀也认可此后柏川公司按照102578527.5元总造价结算出具的欠条，应视为武军秀与中顺公司就工程价款形成了新的意见”属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情景。中顺公司陶庆章签订的《决算单》是职务行为，该《决算单》是合法有效的，没有结算过程的证据并不影响该证据的有效性，原审判决以“不宜作为认定工程款的依据”偏袒中顺公司不妥。陶庆章出庭作证《决算单》签字属实。《决算单》不符合《合同法》和《民法通则》民事行为或合同无效的条件。2013年1月15日，中顺公司出具《决算单》后，三方又于2013年6月18日委托慧德公司出具《鉴定意见书》可以视为武军秀与柏川公司、中顺公司就工程价款形成了新的意见”，对《决算单》所涉已实际完工工程价款的变更。但是《决算单》中，中顺公司赔偿武军秀62万元和补偿武军秀300万元的承诺仍然有效。再次，《鉴定意见书》没有涉及解决关于临建、机具等有价材料以及窝工损失：《鉴定意见书》六、鉴定结论意见第（3）证明“江苏中顺提出的“留在现场的材料、设备及办公设施”费用64万元，因甲方（指柏川公司）未予认可，本鉴定意见书未计入此部分费用，待甲乙双方协商认可后自行解决”。即，中顺公司在《决算单》中承诺赔偿武军秀损失62万元、300万元仍然有效。第四，本案的发生是柏川公司、中顺公司将武军秀逐出施工场地的结果，故中顺公司应赔偿武军秀损失。2012年10月19日，武军秀被逐出施工场地后中断施工是导致本案“已完工程造价”纠纷发生的根本原因。武军秀本案主张的正是已完工程的工程欠款和损失。另，根据本案当事人提供的其他证据也证明武军秀被逐出施工场地后中断施工导致本案纠纷发生；《决算单》足以能证明武军秀遗留在现场的施工设施设备及临建房屋发生损失的事实。第五，《决算单》中，中顺公司承诺补偿武军秀停工期间发生的窝工、租赁费、材料费300万元损失应当得到支持。《决算单》第二条3项明确表述“由于开发商河北柏川房地产开发有限公司和甲方的原因造成乙方施工过程中出现亏损，直至停工期间发生的窝工、租赁费、材料费甲方应补偿乙方3，000，000元（叁佰万元整）。因开发商和甲方未及时拨付工程款造成的材料和其他供应商的利息和违约金由开发商和甲方负责”。一审时，300万元窝工损失没有得到支持，武军秀没有就此提出上诉的原因是由于一审判决支持了武军秀其他大部分诉求，武军秀为使判决早日生效追回其他损失才没有上诉。虽然武军秀对一审判决驳回300万元窝工费没有上诉，但是不影响对该部分损失提出再审请求。
（三）本案符合民事诉讼法第二百条第一项规定情形。
本案有新的证据可以证明中顺公司和武军秀曾于2012年8、9月间进行预算决算的过程。这否定了原审判决关于《决算单》因没有决算过程而不予采纳的认定。2012年8月24日和2012年9月21日的两份不同的新乐御华名府《工程决算书》证明中顺公司陶庆章和武军秀都分别对御华名府1、2、3号楼进行预算决算的过程。中顺公司陶庆章工程决算确定的单方工程造价每平方米是957.67元，3栋楼主体工程造价140，351，582.9元；武军秀通过河北华恒工程项目管理有限公司决算预算确定已完工程量造价是148，873，645元，单方每平方米造价是1，020.17元，经过多轮讨价还价和磋商，中顺公司陶庆章是在这个基础上出具的《决算单》按照每平方米890元，已完工程量139，100平方米计价。《工程决算书》虽然没有中顺公司的签字，新的证人可以出庭作证。另，无论有没有决算过程的证据，在不能排除《决算单》真实合法的情况下，《决算单》应当被法院采信作为判决依据。
另，二审法院直接改判，程序不妥。二审法院发现一审判决在认定的基本事实上有重大错误后，应依据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项将本案发回一审法院重审。其直接改判影响武军秀继续追索被清除出场而造成损失的权利，没有给武军秀的上诉机会。
综上，武军秀依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项和《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第三百八十七条、第三百八十八条、第三百九十条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》等有关规定，请求对本案再审，并改判：1.柏川公司、中顺公司给付武军秀工程欠款5，612，151.09元及利息（利息自2012年10月19日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.中顺公司赔偿武军秀临建、机具有价材料等损失620，000元；3.中顺公司给付武军秀窝工、租赁费、材料等补偿3，000，000元。4.维持二审判决第三项：柏川公司、中顺公司于判决生效之日起十五日内退还武军秀工程试验费134308元。
本院经审查认为，武军秀的再审申请不能成立。
（一）关于本案是否符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形的问题。武军秀在其提交的再审申请书中主张，原审判决依据柏川公司出具的欠条和柏川公司与中顺公司2013年11月15日签订的《协议书》作出是否存在拖欠案涉工程款及其数额的认定，而不采纳《鉴定意见书》判案，违反了《施工解释》第十六条和《答复》，属于适用法律确有错误。但武军秀并未进一步说明原审判决适用的哪个条文确有错误。更没有指出该错误属于适用法律确有错误中的具体哪种情形。根据民事诉讼法解释第三百九十条规定，应当认定原审判决适用法律确有错误，有以下情形：（1）适用的法律与案件性质明显不符的；（2）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（3）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（4）违反法律溯及力规定的；（5）违反法律适用规则的；（6）明显违背立法原意的。从以上情形可知，其都是以原判决适用了特定法律条文作出事实认定或裁判为前提。具体到本案，武军秀在再审申请书中并未明确提出原审判决适用哪个法律条文有错，故无法判断原审判决适用法律是否存在上述确有错误情形。事实上，原审判决关于是否存在拖欠案涉工程款及其数额的认定是依据欠条、《协议书》而作出而非适用法律得出。这可从原审判决作出该认定时并未适用任何具体法律条文得到证明。既然原审判决在此问题上没有适用法律，也就不存在适用法律确有错误的情形。另一方面，原审判决作出的上述认定也不违反《施工解释》第十六条和《答复》。首先，《施工解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”是以施工合同有效为前提。而本案中，武军秀的内部承包合同已被认定为无效。故相关结算也不能适用上述《施工解释》第十六条第一款规定；其次，《答复》仅为对个案的回复，不是司法解释，不具有普遍约束力，不属于民事诉讼法规定的适用法律确有错误的情形。
（二）关于本案是否符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形的问题。武军秀在再审申请书中主张原审判决关于案涉《协议书》、武军秀认可柏川公司出具的欠条应视为武军秀与中顺公司就工程价款形成了新的意见的认定缺乏证据证明。该再审主张，不能成立。第一，柏川公司根据协议书出具给武军秀的欠条可以作为对案涉工程价款进行结算的证据。虽然武军秀在再审申请中主张当天其只是对已付工程款部分进行了确认，对柏川公司欠付工程款数额由于存在争议，故未按常规结算程序签字认可，只是收取欠条作为部分工程欠款的证据。武军秀的该再审主张与已查明事实不符且不符合结算惯例。事实上，除了《欠条》之外，武军秀与柏川公司当天还分别签订了《柏川公司（房振英）代付工程款清单》《御华名府外欠租赁及材料款明细账》《御华名府外借款》等结算文件。从上述结算文件可知，武军秀确认了从柏川公司处收到工程款的笔数、金额及其用途，柏川公司同意了替武军秀承担外欠款项的具体金额。这两者都是从柏川公司应给付工程款中扣除部分。而柏川公司在同一天向武军秀出具的《欠条》则是对应付工程款扣除上述部分后尚欠工程款金额的确认。而武军秀在同一天确认上述多笔扣除部分后，再接收柏川公司出具的《欠条》，更符合结算惯例的解释是，双方通过《欠条》形式，就扣除上述部分后，尚欠工程款数额达成了一致。从交易习惯而言，出具《欠条》行为本身即是出具人对欠条金额的认可，无需持有《欠条》的人再按常规结算程序签字认可。
第二，武军秀收取《欠条》行为是对案涉工程款的最新结算。根据已查明事实，各方当事人对案涉工程款先后进行了三次结算。第一次结算发生在2013年1月15日，武军秀与中顺公司之间签订了《决算书》；第二次结算发生在2013年11月15日，柏川公司与中顺公司之间进行了结算，依据是慧德公司出具的[鉴字（2013）第081801号]造价鉴定意见书。对该鉴定意见，武军秀已在再审申请书中自认其是委托人之一，并承担了70万元鉴定费。第三次结算发生在2013年11月17日，武军秀与柏川公司分别签订了《柏川公司（房振英）代付工程款清单》《御华名府外欠租赁及材料款明细账》《御华名府外借款》《欠条》等结算文件。在武军秀进行的上述三次结算中，最后一次进行的结算应被认定为武军秀对结算金额的最终确认。
第三，武军秀关于“收取了欠条作为部分工程欠款的证据使用”的再审主张，缺乏依据，不合常理。武军秀与柏川公司在同一天签订了《柏川公司（房振英）代付工程款清单》《御华名府外欠租赁及材料款明细账》《御华名府外借款》《欠条》等四份结算文件。常理而言，在武军秀已确认从柏川公司收到工程款笔数和金额、柏川公司已承诺承担案涉工程部分应付款和借款的情形下，柏川公司出具的《欠条》应是对扣除上述部分后剩余所有未付工程款数额的确认。否则，不能达到债权债务全部清算的结算目的。通常，如果《欠条》真是确认部分工程欠款，那么《欠条》中应有只确认部分工程欠款的表述。但《欠条》没有类似表述，反而写明了“武军秀验收后，税收交清后，此条生效”。该表述中的“验收”“税收交清”都是针对工程款最终结算而言的，这也从侧面印证了《欠条》所载金额就是双方当事人的最终结算金额。既然《欠条》形成时间晚于《决算单》，故双方当事人应按最新形成的《欠条》金额进行结算，而不宜将《决算单》作为认定工程款的依据，也不能按《决算单》中约定的赔偿武军秀62万元和补偿武军秀300万元的承诺执行。同理，《鉴定意见书》在第二次结算时形成，已被双方最终的结算所替代，且并未确认武军秀损失62万元、300万元。而且，武军秀对一审判决不支持300万元窝工损失并没有提出上诉。
（三）关于原审判决是否符合民事诉讼法第二百条第一项规定情形的问题。武军秀申请再审主张有新的证据可以证明中顺公司和武军秀曾于2012年8、9月间进行预算决算的过程。这否定了原审判决关于《决算单》因没有决算过程而不予采纳的认定。根据民事诉讼法解释第三百八十七条第一款“再审申请人提供的新证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”可知，要依据民事诉讼法第二百条第一项启动再审，再审申请人提供的新证据，应能够证明原审判决认定基本事实或裁判结果错误。具体到本案中，在《决算单》不能作为结算依据的情形下，《决算单》及其形成过程，已不是本案影响判决结果的基本事实。因此，武军秀提供的新证据即便能证明《决算单》经过了长时间磋商，也不足以推翻原审判决。
至于二审法院发回重审是否违法并不属于武军秀申请再审所依据的再审法定事由，故对此不予审查。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回武军秀的再审申请。
审 判 长 姚爱华
代理审判员 王 渊
代理审判员 肖 峰
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 蒋保鹏