江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣05刑终116号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁胜勇，绰号“三懒鬼”，男，1975年10月20日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县。因涉嫌犯强迫交易罪于2015年9月5日被取保候审，2016年8月18日被逮捕。
辩护人陈永红，江西至开律师事务所律师。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人梁胜勇犯强迫交易罪一案，于2016年9月6日作出（2016）赣0521刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人梁胜勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员龚育生、代检察员廖琴出庭履行职务，上诉人梁胜勇及其辩护人陈永红到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年至2012年底期间，沪昆高铁湖泽段开始施工，工区作业需要黄砂、小石、水泥等物资材料，其中中铁四局沪昆客专江西段站前工程HKJX7标项目经理部材料厂（以下简称高铁三工区）的料场设在湖泽镇闹洲村委。2010年6月5日、10日，高铁三工区先后与新余市观巢镇仙师庙采石场、分宜县分宜镇横溪采石场签订了碎石采购合同。2010年6月22日、23日、26日，高铁三工区先后与宜春市五环园林工程有限公司、分宜县启源工贸有限公司、分宜县东铿实业有限公司等公司签订了砂石料采购合同。碎石采购合同和砂石料采购合同均约定了供货单位将碎石、黄砂运送至高铁三工区的搅拌站（位于湖泽镇闹洲村委）。
2010年7、8月份，陈锦峰（另案处理）和袁志军（在逃）等人为了垄断高铁三工区的砂石料供应项目，先后找到了分宜县湖泽镇闹洲村委的被告人和分宜县启源工贸有限公司的王某。被告人伙同陈锦峰、袁志军、王某等人又商量，决定通过之前分宜县启源工贸有限公司与高铁三工区签订的合同，采用入股的方式共同做黄砂供应项目（其中被告人带领本村部分村民占一半股份，陈锦峰、袁志军、王某、吴永根、吴爱根、李荷梅占一半股份）。为了将与高铁三工区签订了砂石料供应合同的其他公司赶跑，在2010年8月份至同年年底期间，被告人组织本村的袁某、兰某等年纪较大的村民多次站在马路上拦截其他公司托运黄砂的货车，并按每天20元的标准给参与堵路拦车的村民发放工钱。被告人和陈锦峰等人通过上述方式陆续逼迫宜春市五环园林工程有限公司、分宜县东铿实业有限公司等退出了该工程项目，由分宜县启源工贸有限公司垄断了黄砂运输项目，直至2012年年底高铁三工区施工结束，已从中非法获利人民币32万元，其中被告人分得人民币2.7万元。
在垄断黄砂项目后不久，陈锦峰、袁志军与被告人等人再次经过商量，决定垄断高铁三工区的碎石运输项目（其中被告人占25%的股份，陈锦峰、袁志军、王某、吴永根、吴爱根、李荷梅占75%股份），仍通过被告人组织本村年纪大的村民在高铁三工区附近堵路拦车，阻止运输碎石的货车通行。被告人和陈锦峰等人通过上述逼迫手段，先后与横溪采石场、仙师庙采石场签订了碎石运输承包合同，垄断了高铁三工区的碎石运输项目，直至2012年年底高铁三工区施工结束，已从中非法获利人民币16万元，其中被告人分得人民币3万元。
2015年9月4日，被告人经公安机关电话通知后主动到案，同年12月29日，被告人向分宜县公安局刑侦大队上交人民币6万元。
原审法院认为，被告人梁胜勇伙同他人以拦车堵路等方式强迫他人退出特定经营活动，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。被告人能自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人梁胜勇犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；没收其违法所得人民币五万七千元上缴国库。
上诉人梁胜勇上诉提出，其实施的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）生效之前，依法不构成犯罪。
上诉人梁胜勇的辩护人提出以下辩护意见：1、原审判决认定的梁胜勇的第一起犯罪事实发生在《刑法修正案（八）》施行之前，按照法不溯及既往的原则，不能认定为犯罪；2、鉴于一审判决适用法律错误，梁胜勇具有自首、退赃情节，请求二审法院依法改判。
江西省新余市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：1、梁胜勇通过强迫他人所获得的两个项目持续至2012年年底方才结束，其行为自《刑法修正案（八）》施行前持续至施行后，根据有关司法解释的规定，本案可以适用《刑法修正案（八）》的有关规定。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，建议本院予以维持。
经审理查明，原审判决所认定的事实有被害人谢某、彭某、任某的陈述，高铁三工区砂石料合同、接处警登记表、日常记录等书证，证人王某、黄某、宁某、梁某1、梁某2、兰某、袁某等的证言，同案犯陈锦峰、吴爱根、吴永根、李荷梅的供述及辨认笔录，梁胜勇的归案情况说明、扣押清单、缴款书等证据证实，上诉人梁胜勇亦供认不讳，故本院对原审判决认定的事实、证据予以确认。
对于上诉人梁胜勇强迫他人退出高铁三工区砂石料供应项目的行为是否构成强迫交易罪的问题，本院认为，《刑法》第十二条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”该项规定确立了适用刑事法律的从旧原则。在《刑法修正案（八）》修订前，刑法第二百二十六条对强迫交易罪规定的客观方面仅限于“以暴力、威胁手段强买强卖商品”和“强迫他人提供或接受服务”，而未将强迫他人退出特定经营活动的行为纳入其中。因此，根据前述法律适用原则，对于发生在《刑法修正案(八)》施行之前的强迫他人退出特定活动的行为不得以强迫交易罪定罪处罚。《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）对于原刑法和修订刑法都认为是犯罪并应当追诉的，确定按照下列原则决定如何适用法律：1、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并追诉；2、对于开始于1997年9月30日以前，连续到10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1前后分别实施同种类数罪，其中……罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉。而对于如何认定犯罪“终了”，根据有关犯罪是属于行为犯、危险犯还是结果犯，刑法理论提出了不同的区分标准，即行为犯和危险犯以犯罪行为实施终了之日为犯罪终了，而结果犯以实际危害结果发生之日为犯罪终了。对于强迫交易罪，司法实践中多将其视为行为犯。虽然上述司法解释所针对的是跨越修订刑法施行日期的继续或连续犯罪应如何适用法律的问题，但对于解决跨越刑法修正案施行前后的继续或连续犯罪的法律适用有非常重要的参考、指导作用。换言之，如本案第一起事实确实开始于《刑法修正案（八）》施行前并持续至《刑法修正案（八）》施行后，即可适用施行后的新规定。但根据本案现有证据，可以认定梁胜勇组织他人堵路拦车的行为在2010年年底已实行终了。因此，虽然该行为使得梁胜勇等人最终得以独占向高铁三工区供应黄砂的项目，且该项目至2012年年底方才结束，但不能将该项目的结束时间等同于堵路拦车等强迫行为实施终了的时间。基于上述事实，前述司法解释不能参照适用于本案。梁胜勇的有关行为发生并结束于《刑法修正案（八）》施行前，故根据刑法第十二条之规定，对该起事实不能认定为犯罪。
对于上诉人梁胜勇第二起事实是否构成强迫交易罪的问题。经查，该起事实系梁胜勇通过组织他人堵路拦车的方式迫使横溪采石场、仙师庙采石场放弃自行向高铁三工区运输碎石而被迫与之签订了碎石运输承包合同，属于强迫他人接受服务，按照修正前刑法第二百二十六条之规定亦构成强迫交易罪，故梁胜勇所提有关上诉理由依法不能成立。一审判决对此定性准确，但将该起事实认定为“强迫他人退出特定经营活动”不够准确。
本院认为，上诉人梁胜勇伙同他人通过组织人员堵路拦车等手段强迫他人接受运输服务，情节严重，其行为构成强迫交易罪，应予惩处。对其违法犯罪所得亦应予收缴。另外，虽然一审判决所认定的第一起事实本院依法不认定为犯罪，但相关行为严重扰乱社会主义市场经济秩序，损害他人合法权益，对梁胜勇通过该非法手段所获得非法利益应与其其他犯罪所得一并予以收缴。其能自动投案并如实供述罪行，系自首，且能退出全部非法所得，可依法从轻处罚。梁胜勇及其辩护人所提，其第一起事实不构成强迫交易罪的上诉理由和辩护意见，于法有据，本院予以采纳；出庭检察员所提该起事实构成强迫交易罪的意见，于法无据，本院不予采纳。梁胜勇所提其第二起事实不构成强迫交易罪的上诉理由于法无据，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，审判程序合法，但由于对部分事实适用法律错误，导致定性错误，应予纠正，故对辩护人所提请求本院依法改判的意见予以采纳；对出庭检察员所提维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2016）赣0521刑初55号刑事判决第二项，即被告人梁胜勇的违法所得人民币五万七千元，予以没收，上缴国库；
二、撤销江西省分宜县人民法院（2016）赣0521刑初55号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人梁胜勇犯强迫交易罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2017年5月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一七年一月十七日
书 记 员 黄 珊