浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙08民终140号上诉人（一审被告）：程磊，男，1979年7月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈小平，男，1965年9月10日出生，汉族，住浙江省常山县。委托诉讼代理人：徐文龙，浙江定阳律师事务所律师。上诉人程磊因与被上诉人陈小平民间借贷纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程磊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未向刘水祥调查核实，程序违法。虽然司法鉴定机构无法确定案涉借条形成于2011年还是2015年，但该借条系在刘水祥调解下形成，刘水祥知道借条的出具时间、原因等具体情况。因刘水祥在监狱服刑，无法出庭作证，上诉人以书面形式向一审法院提出申请，要求法院向刘水祥核实，一审法院未予核实，程序违法。二、双方当事人之间不存在借贷关系，一审判决认定事实错误。双方当事人于2011年合作做煤炭生意，因税费及发票问题，2011年6、7月份，经刘水祥调解，上诉人向被上诉人出具案涉621800元的借条，2011年10月前后，上诉人退回了税金，之后，上诉人因刑事犯罪被羁押，借条原件至今未收回。案外人吴伟清于2011年分二次共计向上诉人转账1600000元，系上诉人与被上诉人合作做煤炭生意的款项往来，不是借款。如系借款，被上诉人2017年才提起诉讼，明显不合常理。三、被上诉人应对借条的形成时间承担举证责任。现双方对借条的形成时间有争议，根据举证规则，应由被上诉人举证证明借条形成于2015年，因其不能证明，应承担不利后果。四、案涉借条形成于2011年，被上诉人的诉请已超过诉讼时效。案涉借条形成于2011年6、7月份，上诉人在借条上所留的电话号码正是当时所用的号码。上诉人2014年服刑出狱后开始使用新的电话号码，如按被上诉人所述，该借条形成于2015年，则上诉人将早已不使用的电话号码写在借条上，明显不符合常理。陈小平辩称，一、案涉借条并非在刘水祥调解下形成。经被上诉人代理人向刘水祥调查核实，刘水祥明确陈述上诉人欠被上诉人债务属实，具体数额不清楚，借条如何形成亦不清楚。二、一审判决认定借贷关系正确。一审判决书载明，系经双方结算后形成案涉借条。三、对于借条形成时间的争议，上诉人一审中申请鉴定，被上诉人也同意。借条形成于2015年6、7月份，之后，被上诉人多次催讨，上诉人的代理人一审中对此也予认可；2016年11月份，被上诉人通过短信多次催要，上诉人也同意筹钱还款。因此，即使借条形成于2011年，根据相关司法解释的规定，因上诉人2016年仍然同意还款，被上诉人2017年起诉时也未超过诉讼时效。四、借条上留哪个电话号码是上诉人的事，亦可能系其故意为之。请求驳回上诉，维持原判。陈小平向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告858084元[其中本金621800元，利息621800×2%×19=236284（2015年8月至2017年2月），合计858084元]；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为，要求被告归还借款本金621800元及利息360644元（利息从2015年8月1日起至2017年12月底，自2018年1月1日起按月利率2%计算至款项实际还清之日止）。一审法院认定事实：2011年4月29日、5月5日，原告指示吴伟清分别将600000元、1000000元通过银行转账给被告。2012年9月17日，被告程磊因犯对非国家工作人员行贿罪和伪造公司印章罪，数罪并罚，被判处有期徒刑二年三个月（刑期自2011年11月19日起至2014年2月18日止）。后原、被告双方经结算，被告出具借条一张交原告收执，言明“因经营需要今借到陈小平人民币621800元，月息2分，定于一个月内归还，如有违约在出借方所在法院解决，并承担法律责任，及向本人追讨欠本人而发生的差旅费和律师费用及诉讼费也一并由本人承担”。2015年下半年起，被告多次要求原告还款，未果。2017年2月28日，原告诉至法院。2017年4月27日，被告提出对案涉借条出具的时间系2011年还是2015年进行司法鉴定。2017年11月15日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见，认为“送检的无具体标称时间、‘具借人’署名‘程磊’的《借条》原件上手写字迹墨迹的老化程度较高，但不能进一步判断其是形成于‘2011年’还是‘2015年’”。一审法院认为，原告陈小平与被告程磊之间的民间借贷关系，有被告出具的借条为据，双方意思表示明确，且不违反法律规定，依法应予以保护。原告已指示案外人吴伟清向被告交付了1600000元款项，后原、被告双方经过结算确认被告尚欠原告621800元，并对利息支付方式及违约责任进行明确约定，被告程磊应承担还款责任。被告辩称该借款已超过诉讼时效，然被告申请的司法鉴定未能明确该借条出具的时间，被告庭审中亦认可原告于2015年7月借助朋友要求被告还款，故对被告的该意见不予认可。现原告要求被告程磊归还尚欠借款本金及利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告陈磊归还原告陈小平借款本金621800元及利息360644元（利息暂计算至2017年12月底，自2018年1月1日起至款项实际还清之日止的利息按月利率2%计算），限于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取6812元（原告已预交6190元）、鉴定费7080元（鉴定费由被告预交至鉴定机构），合计诉讼费用13892元，由被告程磊负担。二审中，上诉人申请对案涉借条的形成时间进行司法鉴定和就借条的形成时间及款项是否属实向刘水祥调查核实。被上诉人提交其代理人对刘水祥的调查笔录一份，证明上诉人确实欠被上诉人钱，但双方当事人结账、出具借条的情况刘水祥不清楚。上诉人质证认为，对调查笔录证据“三性”均有异议。本院审查认为，首先，对案涉借条的形成时间，一审法院经上诉人申请已依法委托鉴定机构进行司法鉴定，对其鉴定意见，上诉人虽有异议，但其既未提出正当事由亦未申请重新鉴定，现在二审中再次申请鉴定，依据不足。况且，被上诉人一审中提交的双方当事人之间的短信聊天记录显示，2016年11月、12月期间，上诉人在被上诉人向其催要还款时仍然明确表示正在筹资还款。现并无证据证明该短信记录有过编辑、剪辑，其真实性应予认定。据此，根据相关司法解释规定，本案诉讼时效期间应从2016年12月份重新起算，案涉借条形成于2011年还是2015年，不影响本案诉讼时效的认定，实无鉴定的必要。故对上诉人的司法鉴定申请不予准许。其次，依上诉人申请，本院对刘水祥进行了调查核实，刘水祥陈述内容与被上诉人提交的调查笔录基本相符，均不能证明案涉借条形成的时间。根据前述分析，对被上诉人提交的调查笔录及本院的调查笔录，均无需认定。经审理，本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，2016年11月、12月期间，在被上诉人向上诉人催要还款时，上诉人明确同意还款，并表示正在设法筹资。本院认为，首先，现并无证据证明上诉人曾向一审法院书面申请向刘水祥调查取证，且本院二审中已向刘水祥调查核实相关问题，故上诉人以一审法院程序违法为由要求将本案发回重审，既无依据亦无必要。其次，经查确无充分证据证明双方当事人之间系民间借贷关系，而系合作经营关系，但在双方当事人对合作经营期间的债权债务进行结算后，由上诉人向被上诉人出具案涉借条，该借条性质上属双方当事人通过结算达成的债权债务协议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，此种情形非属必需以基础法律关系审理之案件，一审法院按民间借贷纠纷案件审理，应属有据。其三，根据前述分析，本案诉讼时效期间应从2016年12月重新起算，被上诉人于2017年2月提起诉讼，显未超过诉讼时效期间；上诉人提出的应由被上诉人承担举证证明借条形成时间的主张，亦无评判之必要。综上，程磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13624元，由上诉人程磊负担。本判决为终审判决。审判长  舒红胜审判员  王琳琳审判员  刘清启二〇一八年二月二十六日书记员  毛树曦