云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云03刑终256号
原公诉机关云南省沾益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴文，男，1963年1月6日出生，汉族，大专文化，沾益县德泽乡农业综合服务中心林业办主任，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住曲靖市沾益区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年5月21日经沾益县人民检察院决定并于同日由沾益县公安局执行取保候审，现居家中。
辩护人周忠平、安芳，云南毅卓律师事务所律师。
原审被告人林祖和，男，1964年4月12日出生，汉族，大专文化，沾益县德泽乡农业综合服务中心林业办工作人员，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住曲靖市沾益区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月27日经沾益县人民检察院决定并于次日由沾益县公安局执行取保候审，现居家中。
云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院指控原审被告人李兴文、林祖和犯贪污罪，于2017年6月12日作出（2016）云0328刑初207号刑事判决书，原审被告人李兴文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李兴文、林祖和分别系沾益县德泽乡农业综合服务中心林业办主任和工作人员，2014年8月至2015年9月期间，被告人李兴文利用担任林业办主任的职务便利并指使安排被告人林祖和虚造花名册、虚假会议记录、虚构合同等材料套取农村能源改灶、低效林改造、退耕还林、陡坡地生态治理等国家林业专项资金共计411225.5元，被告人李兴文将所套取款项分给被告人林祖和10000元，其余款项401225.5元均由被告人李兴文支配。具体事实如下：
1、2014年12月，被告人李兴文指使林祖和虚造花名册等以荀某的名义套取荒山造林款70200元，除返还给荀某10500元和李某110340元，余下的49360元均由被告人李兴文支配。同年12月，被告人李兴文指使林祖和虚造花名册等以袁某的名义套取陡坡地生态治理工程款57262.5元，被告人李兴文和林祖和从中每人分掉10000元，余下的37262.5元由被告人李兴文支配。
2、2014年12月，被告人李兴文采用虚增合同单价方式虚列支出，截留段某、张某1农村能源改灶项目款52305元并支配。
3、2014年8月，被告人李兴文指使林祖和虚造花名册等以华某、刘某2的名义套取退耕还林荒山造林款40100元并支配使用。
4、2015年3月，被告人李兴文指使林祖和虚造花名册等，分别以张某2、杨某1的名义套取退耕还林荒山造林、天然林保护工程人工造林、天然林保护工程封山育林款30378元、40770元、44750元，除返给杨某1和杨某1哥哥合计28000元，余下87898元由被告人李兴文支配使用。
5、2015年9月，被告人李兴文虚增合同单价方式虚列支出，截留华某农村能源改灶、沼气建设项目款124300元并支配使用。
综上，被告人李兴文贪污411225.5元，被告人林祖和贪污57262.5元。
上述事实，被告人在庭审中亦无异议，并有书证户口证明、归案经过、云南省事业单位聘用合同书、工资审批表、人民警察警衔变动审批表、干部任免审批表、公务员登记表、机关部分工作人员确定行政职务审批表、转正定级表、德泽乡委员会文件、身份证、关于林祖和的工作情况说明、德泽乡农村能源项目实施情况、政府采购验收报告、供货协议、德泽乡2011-2015年营造林面积统计表、沾益县林业局文件、曲靖市财政局文件、沾益县2013年低效林改造目标管理、沾益县财政局文件、沾益县林业生产计划表、验收表、检查报告、德泽乡2008年和2009年天然林保护工程扩大内需项目、2011年至2015年天然林保护工程、退耕造林面积统计表，天然林保护工程、退耕营造林及农户资金管理相关依据、天然林业资源保护工程管理办法、巩固退耕护还林成果专项资金使用和管理办法、曲靖市发改委、曲靖市林业局文件、曲靖市财政局、沾益县发改局文件、记账凭证、进账单、信用社存折、电子银行转账凭证、地方税务局机打发票、承包合同、会议记录、退耕还林工时费兑现表、花名册、公租房项目资金、德泽乡林业站2014沼气池建设工时费、德泽乡林业站沼气池建设、改灶项目验收签到表、德泽财政所统计有关油料、修理、接待加班支出、德泽加油站提取2015年德泽林业站加油站、关于“2014年农村能源改灶项目资金返回及支出明细表”的情况说明、2014年农村能源改灶项目资金返回及支出明细表、德泽加油站油料销售记账结算表、发票、德泽加油站油料销售记账结算表、德泽乡林业站公务用车修理费明细表、德泽乡林业站公务用车油料费明细表、德泽乡林业站值班补助费明细表、德泽乡林业站公务接待费明细表、德泽乡林业站职工崔某丧葬事宜经费明细表、收据、现金支票存根及情况说明、借条、报销单，证人范某、刘某1、雷某、李某1、荀某、袁某、段某、张某1、潘某、华某、刘某2、李某2、张某2、杨某1、杨某2、许某、沈某、冯某、吴某、王某的证言等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李兴文与被告人林祖和以非法占有为目的，共同贪污公共财物，其中被告人李兴文贪污411225.5元，数额巨大，被告人林祖和贪污57262.5元，数额较大，二被告人的行为已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人李兴文在犯罪中起主要作用系主犯，被告人林祖和在犯罪中起次要作用系从犯。被告人林祖和归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。依照刑法相关规定，判决：一、被告人李兴文犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金400000元（罚金未缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人林祖和犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳20000元罚金，缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。三、追缴被告人李兴文违法所得401225.5元。四、追缴被告人林祖和违法所得10000元。
宣判后，被告人李兴文不服，上诉提出：1、原判认定事实不清，在第一桩事实中，荀某、张某2领走7500元、粮店购物7065元、安装林业站太阳能7280元、消防车保险3000余元、站上拆房20000元，合计开支48045元，此款应不能认定；第二桩中，实际支付10000元隔离放火线费、24762.42元公租房建设开销、20285元加油站油费，合计55147.42元，多支出了2842.42元，不能认定；检察院起诉意见书也认定支付10000元隔离放火线费、2万余元公租房建设接待费，20385元系加油站虚开发票；第三桩中，认定的40100元没有被套取，没有该笔款的支付凭证、冲抵凭证，冲账的用途是李兴文向林业站以个人名义借出35000余元用于公租房建设，4000余元是领导风险抵押金，也说明李兴文没有贪污占有的故意，故指控事实不能成立；第四桩中，支付车辆修理费28410元、办公用品1037元、餐饮费1270元、接待费2650元、粮店购物48758元和7190元，共计89295元，已全部用于公务开支，不能认定；检察院起诉意见书也认定有票据的33367元，仅有购物记录和用餐记录的56670.1元，17235.46元加油站虚开发票；第五桩中，支付生物病虫普查款140元、业务招待费117351.76元、汽车修理厂结算54751元、李朝贵领款1800元、购物3278元、值班人员补助2800元、桃园饭店结账2800元，合计194679.76元，多开支70379.76元，已全部用于公务开支，不能认定；检察院起诉意见书也认定有票据的35916.38元；以上说明上诉人主要用于公务开支，不是自己享乐，对无票据证明的余下54311.08元不再辩解；2、原判对上诉人提交的证据全部不予认定是错误的，同时认定公诉人提交的相关证据是矛盾的，本案中的公务开支是实际存在的，不然这些款项的来源是何处来的，原判未能查清款项去向问题，否定上诉人提交的证据是错误的，在不能排除上诉人款项用于公务开支的前提下，应有利于上诉人的原则认定事实，以此定罪量刑；3、上诉人李兴文具有自首情节，2015年12月21日侦查机关受里初查，2016年5月21日立案侦查，李兴文在2016年2月23日前就通过《申辩书》、口述等形式如实供述了本案的犯罪事实，在2016年2月23日当天接到办案机关的一个询问电话就主动到检察院配合侦查机关的调查，在此过程中，李兴文都是主动配合调查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，应认定为自首；4、本案中，上诉人李兴文始终为林业站着想，没有将做项目余下的款项用于挥霍或者占为己有，没有非法占有目的，其所得财物用于公务开支，此部分应从犯罪数额中予以扣除。5、原判认定上诉人李兴文为主犯不当，本案中，二被告人相伴始终，都是每一个项目的组织者和实施者，根本不存在主从问题，也不应区分主从；综上，要求改判缓刑或免于刑事处罚。辩护人与上诉人持相同观点。
被告人林祖和服判。
经审理，二审查明的事实和证据与原判认定的一致。
本院认为，上诉人李兴文与原审被告人林祖和以非法占有为目的，共同贪污公共财物，其中被告人李兴文贪污411225.5元，被告人林祖和贪污57262.5元，二被告人的行为已构成贪污罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李兴文及辩护人提出占有的款项用于公务开支的上诉、辩护意见，查确有部分款项用于公务开支，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物，将赃款赃物用于单位公务支出，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑；上诉人李兴文及其辩护人提出具备自首情节及主从认定不当等意见，原判审查不予认可并无不当；鉴于二审中上诉人李兴文积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可依法从轻处罚并适用缓刑。上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，部分支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第十二条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持沾益区人民法院（2016）云0328刑初207号刑事判决第（二）、（三）、（四）项，即：被告人林祖和犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳20000元罚金，缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；追缴被告人李兴文违法所得401225.5元；追缴被告人林祖和违法所得10000元。
二、撤销沾益区人民法院（2016）云0328刑初207号刑事判决第（一）项，即：被告人李兴文犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金400000元（罚金未缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、上诉人（原审被告人）李兴文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 高卜强
审判员 邹伟昌
审判员 李鸿波
二〇一七年九月十二日
书记员 杨沛淋