山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7547号
上诉人（原审被告）：黄岛区鸿宇办公用品总汇。
经营者：张明敏。
委托诉讼代理人：徐公前。
被上诉人（原审原告）：青岛冷食客商贸有限公司。
法定代表人：徐善明，经理。
委托诉讼代理人：王淑友，山东方恒律师事务所律师。
上诉人黄岛区鸿宇办公用品总汇（以下简称鸿宇总汇，经营者张明敏）因与被上诉人青岛冷食客商贸有限公司（以下简称冷食客公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7673号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张明敏、被上诉人法定代表人徐明善及委托诉讼代理人王淑友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿宇总汇的上诉请求是，1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是，一、被上诉人将上诉人性别在民事诉状中写成男，明显具有侮辱性，是上诉人不到庭参加诉讼主要原因，并非上诉人无故不到庭；二、上诉人与被上诉人签订的2014年4月9日合同，因被上诉人工作人员写原合同作废是一份已作废的合同，被上诉人称原合同是以前合同但不能举证，不应采信。双方只签订一份合同，且已作废。上诉人2014年3月17日成立，在不到一个月时间和被上诉人签订两份合同不符合常理，对原合同的解释应是书写的被上诉人工作人员，被上诉人应提供证据。三、被上诉人从未给上诉人提供冰柜，根据合同第六条规定，说明签订合同和送达冰柜不是同时进行。第一份合同双方销毁即可不需要在第二份合同中注明，上诉人经营办公用品，不可能在24平方米小店摆放两台冰柜，一般在5月1日经营冰糕，4月9日摆放两台冰柜不符合常理。原审认定“上诉人未销售被上诉人差评，被上诉人巡查发现冰柜不存在了”与冰柜租赁合同第三条并收回冰柜自相矛盾。2014年合同没有执行，被上诉人起诉超过诉讼时效。
冷食客公司答辩称，1、上诉人无正当理由无参加原审庭审是对自己诉讼权利的放弃，其不能提供证据反驳原审原告的当庭陈述，应当承担举证不能的法律后果；2、自2014年4月9日双方签订合同，被上诉人即交付冰柜，上诉人没有提出冰柜有质量异议问题，也没有通知过被上诉人说没有收到冰柜，合同已履行一年多，结合整个案件情况和被上诉人的经营状况，原审判决返还冰柜，支付租赁费符合事实和法律规定。
冷食客公司一审诉讼请求：1.鸿宇总汇返还蒙牛牌冰柜一台（型号：SD-332，资产编号：MN-12H14030，冰柜投放时价值2500元），如冰柜丢失应赔偿损失；2.鸿宇总汇承担未完成每年5000元销售任务，应当按照2元/天计算，交纳自2014年4月9日起至2017年5月5日止期间（共计1123天）的租赁费2246元；3.鸿宇总汇承担本案诉讼费用。
原审法院认定的事实是，冷食客公司围绕诉讼请求，提交了如下证据：A、《冰柜租赁合同》一份，载明的签订日期为2014年4月9日，甲方为冷食客公司、乙方为鸿宇总汇。租赁合同第一条约定“甲方向乙方提供：蒙牛品牌冰柜壹台，型号：SD-332，资产编号：MN-12H14030，冰柜价值：贰仟伍佰元整，生产厂家：海尔，配件：筐叁个，盖贰个”；第二条约定“每台冰柜，雪糕销售任务为伍仟元，未完成销售任务，按每天每台冰柜收取租用费2元（租用费由冰柜押金中扣除）”；第四条约定“租赁期限，自2014年4月9日起至2015年4月9日止”；第五条约定“甲方向乙方提供的冰柜由甲方负责运送到甲方认定的经营场所，┈┈”；第六条约定“乙方在收到冰柜3天内，如对冰柜提出异议，甲方负责调换，如无异议，则视同冰柜完好。┈┈”；第七条约定“合同期内甲方拥有该冰柜的所有权，在租赁期间，乙方不得将该冰柜出售、转让、转租或抵押、抵债。因人为原因造成冰柜损坏无法修复、丢失等，乙方应向甲方赔偿损失贰仟元整”；第九条约定“冰柜使用期限为壹年，合同到期后，乙方应在一个月内向甲方退回冰柜，冰柜由乙方负责运回到公司所在地。┈┈”该份合同还对其他事项进行了约定，但是并未约定冰柜押金的数额。冷食客公司在合同尾页下方的甲方后加盖了公章，并由配送员张振国签名，注明电话号码，乙方后注明了“鸿宇总汇”、负责人为张明敏、地址为向阳路132号、身份证号码为、电话为139××××7973。冷食客公司的工作人员还注明了“原合同作废”。B、冷食客公司的陈述：2014年4月9日之前，冷食客公司与鸿宇总汇之间曾经存在过冰柜租赁合同关系，但租赁物与案涉租赁物并非同一个冰柜；冷食客公司向鸿宇总汇交付冰柜的日期为2014年4月9日，与《冰柜租赁合同》约定的品牌、台数、型号、资产编号、冰柜价值、生产厂家、配件完全一致，冷食客公司并未收取冰柜押金；租赁期间内，鸿宇总汇并未按照《冰柜租赁合同》第二条之约定完成雪糕销售任务5000元；租赁期间届满后，鸿宇总汇未向冷食客公司返还案涉冰柜，亦未向冷食客公司授权或者委托的人员返还案涉冰柜；考虑到折旧情况，如冰柜丢失，鸿宇总汇应当赔偿损失2000元。原审法院自（2017）鲁0211民初字第5769号卷宗中调取的个体登记信息查询结果显示，鸿宇总汇系个体工商户，于2014年3月17日经工商登记依法注册成立，登记的经营者为张明敏、经营场所为黄岛区向阳路（即东楼路）132号。
原审法院认为，本案系租赁合同纠纷。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。冷食客公司与鸿宇总汇签订的《冰柜租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当按照约定全面、诚实信用地履行自己的义务。冷食客公司作为出租人按约向鸿宇总汇交付了租赁物涉案冰柜，一年的租赁期间届满，鸿宇总汇作为承租人应当返还租赁物，在鸿宇总汇继续使用租赁物的情况下，冷食客公司未提供证据证明曾经提出过异议，故原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。根据法律规定，不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。现冷食客公司选择以诉讼的方式通知鸿宇总汇，符合法律规定，且租赁合同自通知到达对方时解除，对此原审法院予以确认。“当事人的陈述”系《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所规定的八种证据类型之一。根据冷食客公司的陈述，鸿宇总汇至今尚未返还案涉冰柜，亦未向冷食客公司授权或者委托的人员返还案涉冰柜，故在租赁合同业已解除的情况下，鸿宇总汇应当向冷食客公司返还案涉冰柜；租赁期间内，鸿宇总汇并未按照《冰柜租赁合同》第二条之约定完成雪糕销售任务5000元，故鸿宇总汇应当按照双方约定的租金支付标准2元/天，支付自2014年4月9日起的租金，冷食客公司计算至2017年5月5日，共计1123天，主张租金2246元，符合双方约定与法律规定，予以支持。结合本案案情，并考虑到折旧情况，如不能返还案涉冰柜，鸿宇总汇应当向冷食客公司赔偿损失1000元。鸿宇总汇经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该行为并不可取，并且未对冷食客公司提交的证据提出任何相反证据予以反驳，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院判决：一、黄岛区鸿宇办公用品总汇于判决生效之日起十日内返还青岛冷食客商贸有限公司冰柜一台（蒙牛品牌、型号为SD-332、资产编号为MN-12H14030、生产厂家为海尔）以及配件（筐三个、盖二个），若不能返还案涉冰柜，则应折价赔偿损失1000元；二、黄岛区鸿宇办公用品总汇于本判决生效之日起十日内给付青岛冷食客商贸有限公司2014年4月9日至2017年5月5日期间（共计1123天）的租金2246元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由黄岛区鸿宇办公用品总汇负担。
二审期间，上诉人提供其持有与被上诉人2014年4月9日冰柜租赁合同，证实上诉人经营使用的冰柜系由赵某转让上诉人，赵某让上诉人签订该合同，目的是进行统计，上诉人即与冷食客公司张振国签订了租赁合同。上诉人经营冰糕除蒙牛品牌还包括其他品牌，货源由上诉人自己联系，2014年8月上诉人向李敬杰提出不卖冰糕，臧金鹏与李敬杰一起到被上诉人处，由臧金鹏书写了原合同作废，原合同指存放于被上诉人处的2014年4月9日合同，李敬杰将旧冰柜拉走并注明冰柜已收回。被上诉人所称新冰柜并没有给上诉人。
被上诉人对上诉人提供的冰柜租赁合同真实性没有异议，签订合同时当场交冰柜是被上诉人的商业习惯，也是为了赢取客户占有市场的商业方式。在上诉人所提供的证据中原合同作废是是冷食客公司的工作人员臧金鹏在合同签订当日注明的，冰柜已收回李敬杰的签名是2014年8月份，李敬杰是蓓蕾公司的公司人员，电话号码及地址是蓓蕾公司的地址。标注“冰柜已收回”应当理解为收回了该合同项下的冰柜，但收回人的地址是烟台东村473号即蓓蕾公司经营场所，与被上诉人无关。上诉人自签订合同到2016年几乎没有销售冷食客公司的食品，李敬杰以蓓蕾公司工作人员的名义拉走了冷食客公司放在上诉人处的蒙牛冰柜，被上诉人现在经营的是伊利品牌巧乐滋，而伊利牌在黄岛区只有蓓蕾公司有经营权。被上诉人给上诉人投放的冰柜是新冰柜，是2014年4月9日投放的，至于原合同是否给上诉人旧冰柜被上诉人不清楚。
就业务过程被上诉人陈述，被上诉人与青岛蓓蕾公司、青岛鑫悦源公司合作经营，由刘洪卫统一负责三家公司的经营销售，在刘洪卫负责经营期间2013年与上诉人签订了所谓原合同，2014年4月份刘洪卫将其财产都撤走，还将合作期间的两车货物包括上诉人的冰柜也拉走，拉走冰柜的李敬杰是刘洪卫的蓓蕾公司工作人员，2014年4月9日上诉人的业务人员张振国与上诉人签订合同同时，又重新投放了新冰柜。刘洪卫不仅把签合同投放的冰柜拉走了，后来也把被上诉人投放的新冰柜一起拉走了。
本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。
本院认为，上诉人与被上诉人2014年4月9日签订冰柜租赁合同，双方存在租赁合同关系，本案的焦点是被上诉人是否将合同中冰柜交付上诉人。从合同内容看，冰柜租赁合同约定了冰柜的型号、资产的编号、冰柜质量异议的提出等内容，合同亦未对冰柜交付做特别的约定，故在无其他特殊情形时，作为合同中约定小额动产应认定在签订合同时已即时交付。但本案中，租赁合同中注明“原合同作废”，原合同应指不同于本合同的前期合同，在合同中注明原合同应是指本案合同之外的合同，而不应指本合同，故本案除2014年4月9日合同外，之前还应存在其他冰柜租赁合同，结合李敬杰在合同中注明冰柜已收回及本案当事人陈述，可以证实在上诉人与被上诉人签订本案争议合同前，上诉人已经取得冰柜，在上诉人已有一台冰柜的情况下，被上诉人主张签订合同后又另行交付新的冰柜应承担相应的举证责任，本案中被上诉人没有提交证据，对被上诉人另行向上诉人交付新冰柜的主张本院不予支持。另一方面，被上诉人主张其与青岛蓓蕾公司、青岛鑫悦源公司合作经营，由刘洪卫统一负责三家公司的经营销售，李敬杰系刘洪卫工作人员，被上诉人也主张李敬杰同时将新、旧冰柜一并取回。本案中，对上诉人而言李敬杰收回冰柜的行为的法律后果也及于被上诉人，在冰柜已取回的情况下，本案中被上诉人再行要求上诉人返还冰柜的诉讼请求也不应予以支持。
上诉人与被上诉人冰柜租赁合同约定，每台冰柜销售任务为伍仟元，未完成销售任务按每天每台冰柜收取租用费2元。本案上诉人不能举证证实其完成了合同销售任务，双方均认可冰柜返还的时间为2014年8月，故上诉人应支付被上诉人自2014年4月9日至2014年8月31日止计143天按每日2元计算的租赁费286元。原审判决应相应予以变更。
本案改判系因上诉人提供证据导致，上诉人原审以被上诉人将其性别写错为由拒不到庭，不符合法律规定，故本案原审案件受理费应由上诉人承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7673号民事判决第一项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7673号民事判决第二项为：黄岛区鸿宇办公用品总汇于本判决生效之日起十日内给付青岛冷食客商贸有限公司2014年4月9日至2014年8月30日期间的租金286元；
三、驳回被上诉人青岛冷食客商贸有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费25元，由上诉人黄岛区鸿宇办公用品总汇承担。二审案件受理费50元由上诉人承担5元，被上诉人承担45元。
本判决为终审判决。
审判长 张亚梅
审判员 盛新国
审判员 温 燕
二〇一七年九月二十八日
书记员 王润之
书记员 隋欣孜