福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0902民初51号
原告高建国，男，1978年4月30日出生，汉族，户籍地福建省宁德市蕉城区。
委托代理人王潮鸿，福建之秀律师事务所律师。
被告林开锋，男，1978年6月30日出生，汉族，户籍地福建省宁德市蕉城区。
被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司，住所地福建省宁德市东侨闽东中路22号人大信息楼六层七层，组织机构代码76408463-8。
负责人林小芳，总经理。
委托代理人吴巧丽，福建宽达律师事务所律师。
原告高建国与被告林开锋、中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司（以下简称“人保蕉城公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高建国的委托代理人王潮鸿、被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司的委托代理人吴巧丽到庭参加诉讼，被告林开锋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告高建国诉称：2015年3月12日12时12分，被告一林开锋驾驶闽Ｊ×××××号轿车沿溪口路行驶至闽东路金域兰湾路口时，与沿闽东东路北侧非机动车道自东往西行驶的由原告驾驶的轻便摩托车碰撞，造成原告受伤及两车损坏的道路交通事故。该宗交通事故经宁德市公安局东侨经济开发区分局交通管理大队调查并作出第3509030201500295号《道路交通事故认定书》，认定被告一林开锋负事故的全部责任。原告受伤后即被送入宁德市立医院急救并住院治疗，经诊断为：原告的伤情为腰2椎体压缩性骨折，右腕钩状骨骨折。原告于2015年3月12日在宁德市医院住院治疗后，至2015年6月29日出院，共计住院时间为107天。2015年9月10日福建正扬司法鉴定所出具【2015】临鉴字（伤残）第240号《鉴定意见书》鉴定，原告的损伤属十级伤残，误工期限为140天，护理期限为120天。嗣后，原告与其交强险保险公司达成了调解协议，剩余的经济损失99359.86应由俩被告承担：1、医疗费用35912.16元(已扣减交强险理赔的1万元医疗费)；2、残疾赔偿金61632元（按福建省2015年统计数据中城镇居民人均可支配收入30816元/年计算20年，即按30816元/年×20年×10%=61632元）【在交强险限额内全额扣减】；3、误工费8392.6元（5000元/月÷21.75天=229.8元/天×247天（107天+140天）=56760.6元-48368元=8392.6元）【已在交强险限额内扣减48368元】；4、护理费：34345.1元（按福建省2015年统计数据中居民服务和其他服务业职工年平均工资39512元/年折算，39512÷12÷21.75=151.3元/天，151.3元/天×227天（120天+107天）=34345.1元）；5、住院期间伙食补助费5350元（按每天50元计算107天，计5350元）；6、营养费2000元；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费1500元；9、伤残鉴定费1860元。事故发生后，原告多次被告一和被告二协商解决赔偿事宜，然而俩被告却以各种理由予以推诿和搪塞。故原告提起诉讼，请求本院判令：一、被告人保蕉城公司在商业险责任范围内赔偿原告99359.86元。二、被告林开锋对原告经济损失超出交强险、商业险的部分承担赔偿责任。
被告人保蕉城公司对事故的发生过程及责任认定情况、被告车辆的投保情况、原告的住院天数及原告的伤残等级没有异议，但认为：原告主张的部分赔偿项目及金额存在如下缺乏事实与法律之处：
医疗费：非医保部分不属于保险赔偿范围，应扣除非医保用药数额为6375.36元，再扣除交强险已经赔付1万元。
残疾赔偿金：原告应充分举证证明其适用城镇居民标准赔偿，且该项目已经由人寿财产保险股份有限公司在交强险范围内进行了赔偿。
误工费：（1）误工时间应当按照住院天数，即使按照鉴定机构的鉴定意见，根据GA/T1193－2014《误工、护理、营养评定规范》的规定，该鉴定确定的误工期限已经包含诊断、治疗的过程，原告重复计算住院天数没有依据。且应当扣除法定节假日。（2）误工费计算标准应以原告因交通事故实际减少的误工损失确定，原告并未提供相应的劳动合同、工资条或工资支付凭证，且原告的收入已经超过了个人所得税的起征点，其还应当提供个人所得税证明，故就本案原告提交的证据无法证实其实际减少的损失，应当按照农林牧渔业计算，且应当扣除人寿财产保险股份有限公司在交强险范围内已经进行的赔偿。
护理费：应以实际护理支出或护理人员的误工费进行确定，就本案缺乏相关证据支持。若依法支持护理费，应按照农、林、牧、渔业的标准进行计算，护理期限应当按照住院天数计算。
住院伙食补助费：过高，应按每日30元计算。
营养费：缺乏医疗机构出具的意见予以支持，没有依据。
精神损害抚慰金：第一，根据《保险法》第三章节的有关条文规定，机动车第三者责任险属于财产保险范畴，保险人依法只能承担财产损失的赔偿责任，不包含“精神损害抚慰金”，即精神损害抚慰金不属于财产保险合同的保险范围。第二，《中国人民财产保险股份有限公司机动车辆第三者责任保险条款》第7条第二项约定保险人不负责精神损害赔偿。且保险人也已经对该条款做了说明与提示。
交通费：没有提供正式的交通费发票，并且原告处于住院期间也没有必要花费交通费。
鉴定费：根据保险条款第七条第七项，鉴定费不属于保险公司理赔范围。
被告林开锋未作答辩。
经审理查明，2015年3月12日12时12分，被告林开锋驾驶闽Ｊ×××××号轿车沿溪口路行驶至闽东路金域兰湾路口时，与沿闽东东路北侧非机动车道自东往西行驶的由原告驾驶的轻便摩托车碰撞，造成原告受伤及两车损坏的道路交通事故。经交警部门认定，被告林开锋负事故的全部责任。原告受伤后即被送入宁德市立医院急救并住院治疗，经诊断为：腰2椎体压缩性骨折、右腕钩状骨骨折。原告共住院时间107天。2015年9月10日经福建正扬司法鉴定所鉴定，原告的损伤属十级伤残。嗣后，原告与其交强险保险公司达成了调解协议，交强险投保公司已在交强险限额内赔偿原告1万元医疗费、残疾赔偿金61632元、误工费48368元，合计12万元。
上述事实，有原告向本院递交的证据及双方的陈述等证明，本院予以确认。对原、被告双方争议的原告各项损失的具体数额问题，本院对此审查、分析并认定如下：
1.医疗费。原告主张医疗费35912.16元，根据医疗费发票、病历及诊断证明，原告的医疗费为45912.16元。被告人保蕉城公司认为应扣除非医保用药数额为6375.36元，其向本院递交了交强险保险单、保险单、神行车保系列产品投保单、商业险保险单、交强险保险条款、商业性保险条款等证据，该特别约定部分已明确约定“发生保险事故致人身损害的，保险人仅按照国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定赔偿医疗费用”，但被告人保蕉城公司提供的上述证据不足以证明保险公司在订立保险合同时向投保人尽到了对免责条款的特别提示及明确说明的义务，即并不能证明保险公司对“保险人仅按照国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定，赔偿医疗费用”的格式条款进行了特别的解释和说明，应承担举证不能的不利后果，故该责任免除条款不产生效力，被告的抗辩依据不足，本院不予采信。故本院依法确定原告医疗费为45912.16元，扣除交强险已付的1万元，剩余损失为35912.16元。
2.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费5350元（50元×107天），本院认为原告主张住院伙食补助费标准按50元/天计算并未违反法律规定，可予支持，原告的该项损失计算正确，本院予以确认。
3.护理费。原告主张护理费34345.1元【39512元/年÷12÷21.75×227天（120天+107天）】，本院认为，原告的护理费标准可以参照上一年度福建省年度居民服务、维修和其他服务业行业在岗职工平均工资标准（44896元/年）计算；护理期根据原告的护理鉴定，其护理期为120日，且该鉴定意见并未明确该护理期系住院期间还是出院后，故应认定为原告的护理期为120日，因此原告的护理费应为18166.44元（39512元/年÷12个月÷21.75天×120天）。
4.营养费。原告主张营养费2000元，本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告因伤造成身体多处骨折且构成十级伤残，故适当加强营养确系必要,本院酌定2000元。
5.误工费。原告主张误工费8392.6元（单位从业人员平均工资210元/天×220天），本院予以确认。
6。精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金10000元，被告认为过高，本院认为，本案原告因本起交通事故受伤并九级伤残，给其本人及家人带来了较大的精神痛苦，其精神损害抚慰金应予支持，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为的后果及本地的平均生活水平等情况，本院酌定8000元。
8.交通费。原告主张交通费1500元，根据原告的住院情况，本院酌定1000元。
9.鉴定费。原告主张鉴定费1860元，提供了福建正扬司法鉴定所出具的鉴定费发票予以证明，本院予以确认。
以上损失合计80681.2元。
本院认为：公民的生命健康受法律保护。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内予以赔偿。肇事车辆闽Ａ×××××号小车已在被告人保蕉城公司投保了商业第三者责任险（赔偿限额50万元），本次事故发生在保险期限内，原告的损失已获得交强险赔偿限额内的12万元赔偿款，被告林开锋负事故全部责任，对超出交强险部分，人保蕉城公司应在商业第三者责任险承担相应的赔偿责任，故对超过交强险部分的损失80681.2元，由被告人保蕉城公司在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高建国保险赔偿金80681.2元。
二、驳回原告高建国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2284元，由原告高建国负担280元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担2004元，款定于本判决生效之日支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。
（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 孙长斌
人民陪审员 林 雯
人民陪审员 黄 立
二〇一六年七月十一日
书 记 员 黄国雄
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人未向该第三人赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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