新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民再终字第25号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新疆康明百业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区犁铧街**。法定代表人：吴国昌，该公司董事长。委托代理人：徐淳，北京华泰(乌鲁木齐)律师事务所律师。委托代理人：朱延军，北京华泰(乌鲁木齐)律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司。。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路**法定代表人：魏心荣，该公司董事长。委托代理人：雷毅，男，1966年2月14日出生，汉族，该公司法律部工作人员，住新疆维吾尔自治区昌吉市。原审被上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆西北三鹰商贸有限公司。住。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河滩北路**/div>法定代表人：宋福明，该公司经理。委托代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托代理人：王君琳，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。申请再审人新疆康明百业有限公司（以下简称康明公司）因与被申请人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建公司）、原审被上诉人新疆西北三鹰商贸有限公司（以下简称三鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2009）新民一终字第171号民事判决及（2009）新民一终字第171-1号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年12月7日作出（2012）民申字第727号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人康明公司的法定代表人吴国昌及委托代理人徐淳、朱延军，被申请人昌建公司的委托代理人雷毅，原审被上诉人三鹰公司的委托代理人赵卫东、王君琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年8月3日，一审原告昌建公司起诉至乌鲁木齐市中级人民法院称，2003年8月4日，我方与一审被告三鹰公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：三鹰公司将其综合楼交由我方承建，工程总面积3003平方米，工程于2003年8月6日开工建设，2004年6月15日竣工，工程造价暂定为210万元，工程款由被告康明公司给提供，地下工，地下工程完成后付合同价款20%毕中间验收后付合同价款60%，工程竣工后三日内付97%，余款3%作为质保金。合同签订后，三鹰公司又通过招标方式选择承包方，经竞标确定我方为中标单位，中标价为302万元。2004年1月14日，我方与三鹰公司、康明公司签订了《三方协议》，但康明公司一直未履行协议。直至2004年8月30日我方完成了主体工程，并检测合格。但二被告一直拖欠工程款，经多次催要无果，遂诉至法院，请求：一、判令二被告共同支付工程款161万元；二、判令二被告共同赔偿原告损失711243元；三、判令二被告继续履行合同。一审被告三鹰公司答辩并反诉称，本案工程实际总造价为210万元，工期为309天。因昌建公司以工程工期81天的优势中标，中标工程总造价为302万元，但在签订中标合同时，原告昌建公司称81天只为中标，实际上不能完成工程，据此我方与昌建公司未签订中标合同。双方实际是按2003年8月4日所签订的工程造价为210万元、工期309天的合同履行施工。按照合同中关于工程款支付的约定，投资方已超额付款即达170多万元。我方不存在违约行为，故请求法院依法驳回原告诉讼请求。因原告未按合同工约定施工，工程存在质量问题，监理公司要求整改，而原告未进行整改，却将该工程私自停工并出租收益，致使该工程至今无法竣工，其行为已严重构成违约。为此，我方亦对昌建公司提出反诉，请求：一、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、判令昌建公司赔偿经济损失31.5万元；三、判令昌建公司限期交回我方所属产权的在建工程。一审被告康明公司答辩并反诉称，本案工程价款应以双方约定的210万元为准，昌建公司以中标价格302万元计算不符合法律规定。我方按合同约定支付工程款已达170多万元，不存在未按期支付工程款违约问题。对此，请求法院依法驳回昌建公司的诉讼请求。因昌建公司未按双方合同约定的工期和质量进行施工，将未竣工、未验收合格的在建工程擅自出租收益，昌建公司的违约行为致使我方合法权益受到损害，故我方提出反诉，请求：一、依法判令昌建公司返还使用权属我方所有的在建工程即新疆西北三鹰商贸有限公司综合楼；二、判令昌建公司支付迟延交工的违约金63.5万元；三、判令昌建公司支付因工程不达标部分及严重质量缺损而需要返工维修部分费用25万元。乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，一、三鹰公司与康明公司于2003年7月18日签订《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》，约定“由三鹰公司以土地使用权出资、康明公司以现金出资的方式联合建设苏州路水暖建材市场综合楼”。2003年8月4日，三鹰公司与昌建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：“由昌建公司承包施工新疆西北三鹰商贸有限公司综合楼，资金由康明公司提供。开工日期为2003年8月6日，竣工日期为2004年6月15日，合同工期总日历天数309天，合同价款（暂定）210万元”。专用条款第23条约定：“本合同价款采用可调价格合同，以全套设计施工图、图纸会审记录、设计变更及经济签证为依据，执行国家、自治区有关政策规定和工程相配套的专用定额，按工程类别、企业性质取费进行决算”。专用条款第26条约定：“本工程双方商定采取分期付款方式支付工程款，地下工，地下工程完成后支付合同价款的20%毕中间验收后支付合同价款60%，工程竣工后三日内付至97%，余款3%为质保金”。专用条款第35.1条约定：“本合同适用通用条款26.4条（即发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任），发包人违约应承担的违约责任为发包方应支付承包方人工工资”。2003年9月3日，三鹰公司向昌建公司发出《中标通知书》，中标价为302万元，中标工期为81天。2004年1月14日，昌建公司与三鹰公司、康明公司签订《三方协议》，约定“昌建公司施工的三鹰综合楼，由三鹰公司委托康明公司直接向昌建公司支付建设资金，工程造价暂定为每平方米800元。工程交工时，由昌建公司与康明公司共同参照招标预算价款和投标中标价款进行结算，三鹰公司只作中间调解作用”。二、合同签订后，昌建公司按双方约定进场施工至2003年9月完成地下工程。2004年5月19日，三鹰公司向康明公司、昌建公司致函，内容为：“根据三方协议，关于三鹰公司综合楼施工进度情况来看，现在综合楼已封顶，根据昌建公司反映说康明公司资金短缺，迟迟不到位，造成工程再无法进行，在此期间，我公司多次下通知，要求康明公司资金到位，可后来还是缓慢，无动于衷，为了工程的进展，我公司和昌建公司多次协商，要求昌建公司想法设法使工程完工。对此方案三鹰公司均表示同意，并要求尽快完工”。同年6月21日，三鹰公司与昌建公司协商施工计划约定：“2004年6月22日甲方先付5万元，乙方将三楼墙体及楼顶水架支好，6月27日甲方付5万元现金，乙方将主体工作做完。7月2日-5日由质检对主体进行检验，7月5日安排门窗，甲方付现金5万元。7月8日乙方安排外墙贴砖，甲方付现金5万元。以上施工计划，双方严格执行，不得违约”。在以上约定时间内由于康明公司未按约定支付工程款，昌建公司于2004年9月11日才完成主体工程，主体工程完工后双方没有验收确认。事后昌建公司以三鹰公司、康明公司拖欠工程款为由停工。2004年12月9日，新疆高新监理公司致函三鹰公司，内容为“根据贵公司与我公司签订的监理合同规定，监理合同截止2003年12月25日，但目前该工程尚未完工，存在以下几方面严重问题：1、业主一直没有及时给我监理方提供建设施工许可证及安检、中检监督报告，为此我监理方多次发监理工作联系单给业主。2、施工单位在施工中，存在太多质量问题，我监理方已多次发监理通知单给施工单位要求其立即整改，但施工单位并未及时改正处理。根据本工程目前实际情况，我监理方决定从2004年6月1日起终止合同，并通知贵公司，同时我监理公司不存在承担各项监理义务”。三、一审诉讼中，本案三方当事人对已完工程造价和工程质量发生争议，后由三方当事人书面申请并经法院依法委托新疆中天工程造价咨询有限公司（以下简称中天咨询公司）和新疆宏汇建筑材料检测有限公司（以下简称宏汇检测公司）对已完工程造价和工程质量进行鉴定。中天咨询公司出具《鉴定报告书》确认的已完工程造价为2387326.70元，并对此工程造价鉴定结论附说明“我公司多次约三方去现场核对实际工程量，并且多次约三方在我公司核对。我公司于2008年3月20日出具初稿，要求三方在10个工作日内进行核对。三方于2008年3月28日均提出异议；最终在2008年4月29日，三方在我公司就提出的异议进行了核对，并进行签字认可”。宏汇检测公司出具《工程质量检测鉴定报告》，内容为“申请检测的工程范围内的19项工程内容不符合或局部不符合设计及变更、施工验收的规范，其它工程项目符合设计变更、施工验收规范的要求”。在此之后，由宏汇检测公司对不符合或局部不符合设计及变更的19项工程项目质量问题提出了整改措施，并就整改部分工程造价进行审计鉴定，结论为96980.15元。在诉讼中，康明公司主张对于工程质量不符合设计要求部分，应拆除重建，并由昌建公司承担全部费用。另康明公司提出“我公司不付款的原因是昌建公司在施工过程中存在太多工程质量问题，且监理公司多次发出通知要求整改，但昌建公司未予整改”。四、一审诉讼中，本案三方当事人均同意解除合同。经质证对账，证明在工程施工期间康明公司于2005年7月前总计支付工程款1266244.60元，三方当事人对此数额均无异议。三方当事人有争议部分为：（一）康明公司主张2003年10月27日，昌建公司材料员范继光领取空白支票一张后质押在钢材批发处。批发商填写60884.78元钢材款，因银行存款不足批发商诉至法院，后发生案款73773.83元应计算已付工程款。昌建公司认为，该纠纷已通过法院诉讼。结果是由康明公司承担，所以此款不能计入已付工程款；（二）康明公司主张2003年10月21日、2004年10月21日分别支付昌建公司工程款各5万元。昌建公司认为，以上同月同日时间支付的是同一笔款，康明公司是重复计算。经查，昌建公司项目部负责人刘华曾给康明公司出具收条内容为，收到现金5万元并注明为钢材款，但只注明时间为10月21日未注明年限。2003年10月27日刘华给康明公司又出具证明内容为，10月21日收到钢材款5万元，注付新钢公司款10月份刘华收款就这一次，其它有5万元的条子一律作废。另查，根据双方对账单记载，在工程施工期间刘华与康明公司吴国昌之间只发生一笔5万元钢材款业务往来。（三）康明公司主张2004年11月5日因购一批水暖配件5.8万元，当时无钱就以一间房屋租赁费折抵，当时昌建公司同意是算成支付工程款的。昌建公司承认此事实的存在，但认为当时供货商给康明公司支付了1.3万元，而我方出具的收条是4.5万元，所以我方只认可收条数额。经查，2005年4月27日昌建公司工程项目经理闫正亮向康明公司出具了收条内容为“收到吴总工程（装暖气）4.5万元同时收到五楼房屋一套，并注明收到的款项为4.5万元”。（四）康明公司主张，2005年4月12日直接支付给绿沙消防公司消防工程款5.6万元，应计算成已付款项。昌建公司认为，合同约定由康明公司支付，但为了结算方便在工程造价鉴定报告中就没有计算此工程造价款。经查，在工程造价鉴定报告中未将消防工程造价列入项目。（五）康明公司主张2005年4月27日将位于本市新兴街兴亚小区房屋一套交给昌建公司项目经理闫正亮用于折抵工程款15万元，该款项应计算已付工程款。昌建公司认为，交房事实存在，但后因房屋过户手续问题房屋被收回，所以不能计算成已付工程款。（六）康明公司主张2004年7月20日支付给昌建公司工程款5万元，有收条为证。昌建公司认为，收条是写了但收到的只是书面收据，事后并未领取工程款。经查，2004年7月20日，昌建公司工地材料员范继光给康明公司出具收条内容为“收到吴国昌三鹰综合楼工程款5万元（实际收到吴总开具的收据一张，款项由苏州路综合楼押金支出）”。另查，就该笔款项在三鹰公司出示的财务收据凭证上有三鹰公司人员同意支付的签字，但没有昌建公司收取款项人员的签字。（七）三鹰公司主张2003年至2004年的水电费52918元应由昌建公司支付。昌建公司认为，双方在2005年以前的水电费均已结算完毕。经查，2005年12月11日，三鹰公司经理宋福明与昌建公司项目经理闫正亮就水、电费签订《结算单》，内容为“2005年12月11日之前共欠水电费15464.90元与其用材相抵，闫正亮还欠市场水电费6474.90元。另苏州路建材市场出具证明证实，综合楼水电费2005年12月11日所欠6474.90元，已于2007年7月30日付清。另查，在2003年9月昌建公司完成地下工程时，康明公司只支付了171000元；在2004年9月11日昌建公司完成主体工程时，康明公司只支付了864818.43元。乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，一、关于合同效力和工程价款结算的依据问题。《中华人民共和国招标投标法》第45条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。从以上可知，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。虽然当事人可以另行签订施工合同，但是在工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容方面不能背离备案的中标合同内容。据此，法院认为本案当事人三鹰公司与昌建公司订立《施工合同》和三鹰公司向昌建公司发出的具有法律约束力的建设工程中标通知书后，虽然双方未再行订立中标合同。但是三鹰公司、康明公司与昌建公司又订立《三方协议》。以上合同及协议意思表示真实，合法有效。但是当事人之间订立的《施工合同》或《三方协议》在实质性内容中与具有法律约束力的中标通知书内容相背离的条款不能作为结算的依据。本案工程造价应以中标价302万元、中标工期为81天、《三方协议》约定“共同参照招标预算价款和投标中标价款进行结算“的条款作为结算工程造价的依据。由于三鹰公司与昌建公司在中标活动之前签订的《施工合同》约定的合同价款210万元是暂定工程造价，并非不可调整的固定价款。更何况《三方协议》约定的是共同参照招标预算价款和投标中标价款进行结算，所以三鹰公司、康明公司答辩主张应依据210万元暂定价款进行工程结算的理由，不能成立。二、关于工程款欠款问题。三方当事人对已付126644.60元工程款无异议，一审法院予以确认。针对当事人有争议部分，法院认为，（一）2003年10月27日空白支票，是因昌建公司材料员从康明公司处领取后质押在钢材批发处的，所以对其支票在质押后所产生的费用73773.83元，理应为康明公司已支付的工程款。（二）根据双方对账单记载，在整个工程施工期间刘华与康明公司吴国昌之间只发生过一笔5万元钢材款业务往来，故法院确认2003年10月27日发生的款项与未注明年限的10月21日收条发生的款项为同一笔款项。（三）由于2005年4月27日昌建公司工程项目经理闫正亮向康明公司出具的收条内容中明确注明了收到吴总工程款（装暖气）是4.5万元，故法院对此书证内容的真实性予以确认。（四）由于在工程造价鉴定报告中未将消防工程造价款列入其项目，且该工程款已由康明公司直接支付给绿沙消防公司。所以按照建设工程一般的交易习惯，该款项不应计算为已付款工程。（五）康明公司将一套价值15万元的房屋与昌建公司项目经理闫正亮交易用于折抵工程款，但因房屋过户手续发生问题后，房屋又被收回，双方行为属于房屋抵款交易未成就，故该房屋价款不能计算为已支付的工程款。（六）一是，2004年7月20日虽然昌建公司工地材料员范继光出具了收条，但根据收条内容证实，实际收到的只是康明公司吴总开具的其在苏州路综合楼三鹰公司押金处准备支出5万元的收据一张，并未实际支付款。二是，就该笔款项在三鹰公司出示的财务收据凭证上只有三鹰公司人员同意支付的签字，但并没有昌建公司收取款项人员的签字。所以按其一般财务经验法则，该款项不能认定为已支付工程款。（七）三鹰公司经理宋福明与昌建公司项目经理闫正亮之间的水电费结算单明确记载，2005年12月11日之前闫正亮只欠市场水电费6474.90元；且苏州路市场又出具的证明证实该款项已付清。所以三鹰公司主张昌建公司拖欠2003年至2004年的水电费的理由，不能成立。综上，康明公司共支付昌建公司工程款1340018.43元。用昌建公司已完工程造价2387326.70元减去已支付价款1340018.43元再减去部分工程需整改造价96980.15元，康明公司尚欠950328.12元未付。故康明公司答辩主张已支付170多万元的理由，不能成立。三、关于工程质量不符合设计要求整改重建和工程进度款支付问题。《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从以上可知，《中华人民共和国合同法》第281条规定“因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。最高人民法院《解释》第11条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。（一）根据以上法律规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人首先是要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，并未规定必须重建。目前，昌建公司施工部分确实存在不符合设计要求，鉴于当事人之间的状况，在结算时应减去需整改造价款96980.15元较妥，故康明公司要求重建的理由不能成立。（二）根据《中华人民共和国合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。从以上可知，建设合同具有周期长、质量要求高、投资大的特点，承包人主要依赖于发包人的工程进度款进行工程建设。据此，本案当事人在《施工合同》约定“地下工程完成后支付合同价款的20%，主体完毕中间验收后支付合同价款60%”。但是，在昌建公司2003年9月完成地下工程时，理应按约定支付造价款302万元的20%，即60万元；而康明公司在完成地下工程时只支付了17.1万元，占5.66％。在昌建公司2004年9月11日主体工程完工时，理应支付造价款的60%，即181.2万元；而康明公司在主体工程完工时只支付了864818.43元，占28.63%。如此付款状况，即便按暂定价210万元计算，康明公司也未按约定时间付款。所以，根据2004年5月19日三鹰公司向康明公司、昌建公司致函和康明公司的付款状况，康明公司未能在约定期限拨付工程进度款是工程停工的主要原因。另从以上法律规定可知，出现质量问题是由承包人承担违约责任，并未规定发包人可随意停止付款。所以，康明公司主张由于昌建公司出现质量问题就停止付款的理由，不能成立。四、关于昌建公司要求三鹰公司和康明公司共同赔偿损失711243元（主要为设备租赁费和人工工资）的问题。（一）《中华人民共和国民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。据此，根据本案当事人之间订立的《三方协议》可知，康明公司与三鹰公司之间只是委托代理支付工程款和工程造价结算的法律关系。所以昌建公司要求代理人康明公司直接承担赔偿责任的理由，不能成立。（二）一是本案当事人在诉前未进行工程竣工结算，所以本案现为工程结算案件，而本案所结算的工程造价和工程欠款就包括人工工资和设备机械费用；二是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，昌建公司主张的经济损失应是在停工（2004年9月主体工程完成后停工）后的人工窝工的费用损失和机械设备停机费用损失。按照建设工程施工的一般交易习惯，在工程停工后，承包方必须将停工的人数、人工工资数额和停工后机械设备每天发生的相关费用等向发包人发出通知或对损失进行经济签证确认后，才可对损失进行追偿。否则无法确认经济损失的客观事实。昌建公司虽然提供设备租赁合同和人工工资表，但未能提供在停工时间之后，向发包人三鹰公司发出要求赔偿人工工资损失和机械设备损失的经济损失签证确认书或者相关文件。所以昌建公司要求三鹰公司赔偿损失711243元的证据不足，不予支持。五、关于继续履行合同和解除合同的问题。在一审诉讼中，由于三方当事人均表示同意解除合同，故对三方当事人自行处分诉讼权利，即变更诉讼请求的行为予以确认。六、关于三鹰公司要求昌建公司赔偿经济损失31.5万元的问题。《中华人民共和国合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求”，第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从以上可知，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。按约定支付工程价款是发包人最基本的义务，否则承包人有权启动留置程序。据此，三鹰公司主张的赔款，主要是由于昌建公司迟延交工在事后有可能按双方协议向综合楼使用人康明公司承担的责任。法院认为，一是三鹰公司的委托付款人康明公司首先未按约定时间支付工程款属于先行违约，所以根据以上法律规定昌建公司具有先履行抗辩权和留置权；二是三鹰公司所主张的赔款是与康明公司之间因协议可能发生的违约赔偿，而并不是已经发生的实际赔偿，所以与昌建公司无关联性；三是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，虽然三鹰公司提出了要求昌建公司赔偿31.5万元的经济损失，但是未能提供实际经济损失的相关证据予以证实其所主张的事实客观存在。故三鹰公司的请求及事实理由，不能成立。七、关于三鹰公司要求昌建公司限期交回在建工程的问题。本案涉及的建设工程是业主三鹰公司发包给昌建公司施工的。目前工程未全部完工，且由于当事人之间产生的纠纷而搁置5年之久。为了使损失不再扩大，昌建公司应在一审判决生效后，立即将建设工程交与业主三鹰公司，故三鹰公司请求有理，予以支持。八、关于康明公司要求：（一）昌建公司返还具有使用权的在建工程综合楼请求；（二）昌建公司支付迟延交工的违约金63.5万元请求；（三）昌建公司支付因工程不达标部分及严重质量缺损而需返工维修部分费用25万元请求。《中华人民共和国民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。从以上可知，债具有合同主体、合同权利义务的相对性。据此，根据本案当事人之间订立的《三方协议》，康明公司与三鹰公司之间只是委托代理支付工程款和工程造价结算的法律关系，而康明公司与昌建公司之间不具有《施工合同》主体、权利义务的相对性。所以康明公司作为非《施工合同》主体对合同相对人昌建公司提出请求，属于主体不适格。乌鲁木齐市中级人民法院于2009年9月3日作出(2007)乌中民四初字第58号民事判决：一、解除三鹰公司与昌建公司之间订立的《施工合同》及三鹰公司、康明公司、昌建公司之间订立的《三方协议》；二、三鹰公司、康明公司共同支付昌建公司工程款950328.12元；三、驳回昌建公司要求三鹰公司、康明公司共同赔偿经济损失711243元的诉讼请求；四、昌建公司在一审判决生效后10日内立即将所占有的在建工程项目移交给三鹰公司；五、驳回三鹰公司要求昌建公司赔偿经济损失31.5万元的诉讼请求；六、驳回康明公司要求昌建公司返还在建工程综合楼的诉讼请求；七、驳回康明公司要求昌建公司支付迟延交工违约金63.5万元的诉讼请求；八、驳回康明公司要求昌建公司支付工程质量缺损而需返工维修部分费用25万元的诉讼请求。昌建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，昌建公司主张的事实及理由如下：第一、一审判决认定73773.83元为已付款有误。一审判决认定“2003年10月27日空白支票，是昌建公司材料员从康明公司处领取后质押在钢材批发处的，所以支票质押后所产生的费用73773.83元理应为康明公司已付工程款”。事实是“2003年10月17日，我公司项目部材料员范继光从康明公司吴国昌处领取了一张空白支票，并出具了收条（收到金水湾大酒店一张空白支票，支票号07108589）。吴国昌说账上没钱，让先押到经销部。范继光将支票给金银海经销部购买钢材，但因该支票为透支支票，项目部只好用现金购钢材。同年11月3日，项目部与金银海经销部进行了结算，只欠4944.97元。同年11月4日，金银海经销部在空白支票上填写了60884.78元的金额，被银行退票。金银海经销部将吴国昌诉至法院，经水区法院和乌市中院两审判决认定“吴国昌于11月4日在金银海经销部购买了60884.78元的钢材”。从票据法上讲，康明公司随意使用空头支票，是造成金银海经销部恶意填写的原因。一审判决将责任归于我公司，而不考虑康明公司的过错，是适用法律不当。第二、三鹰公司理应赔偿我公司的经济损失。在建设工程施工合同中，停工损失主要为人工工资损失、设备机械费用损失和拖欠工程款的利息损失。由于三鹰公司始终拖欠工程款，致使2003年当年应当完成的工程几度停工，拖至2004年9月后彻底停工，给我公司造成极大的损失。我公司只主张了2003年8月至2004年8月建材租赁费333688元、人员工资损失95000元、拖欠款的银行利息282555元。一审判决认定“康明公司未能在约定期限拨付工程进度款是工程停工的主要原因，但却没有支持我公司损失赔偿的请求”。一审判决理由之一是“本案当事人在诉前未进行工程竣工结算，故本案现为工程结算案件，而本案所结算的工程造价和工程欠款就包括人工工资和设备机械费用”，这一认识是错误的。已完工程进行结算固然包括人工工资和设备机械费用，但却不包括、不体现停工损失。因此，否认我公司所受到的人工工资、建材租赁费的损失，是不能成立的。一审判决理由之二是“我公司未能提供在停工时间之后，向三鹰公司发出要求赔偿的经济签证确认书和相关文件”，这一认定是片面的、无依据的。我国合同法第284条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。《施工合同》通用条款第36条“索赔”条款所规定的索赔程序，仅是为了使索赔更规范化而作的提示，并非主张损失的必经程序和必备条件。在本案中，只要能够证明因三鹰公司的原因致使工程中途停建，以及存在的客观损失，就应当给予支持。另外，我公司主张的损失赔偿是有合同依据的。《施工合同》通用条款第26.4款约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。这一违约责任在专用条款第35.1条中约定“发包人应支付承包人人工工资”。《施工合同》专用条款第35.1条还约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包方应支付承包方经济损失，支付同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息”。本案双方已经解除合同，一审判决未支持我公司主张的人工工资和建材租赁费，且对主张的利息损失一字不提，显然是不讲理的。特别需要说明的是，一审判决虽然确认了中标的效力和中标价302万元，但实际上本案却不是按302万元进行结算的。一审法院对已完工程的计算采用了委托中介机构据实结算的办法，而不是计算出未完工程量及相应价款，再用302万元减去未完工程价款的办法。这两者相差约40余万元，再次使我公司受到重大损失，故请求二审法院支持我公司的上诉请求。并请求：1、撤销一审判决第3项，判决三鹰公司赔偿经济损失711243元；2、因质押支票而引发的73773.83元不应当视为已付工程款，改判三鹰公司支付工程欠款1024101.95元；3、二审案件受理费由三鹰公司承担。针对昌建公司的上诉，三鹰公司未提交书面答辩意见，并当庭表示“对于一审判决认定的已完工程造价2387326.70元和已付款1266244.60元两项无异议”。康明公司亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、请求撤销一审判决；2、驳回昌建公司对我公司的诉讼请求：3、支持我公司对昌建公司的反诉请求；4、一、二审诉讼费由昌建公司承担。康明公司主张的事实和理由如下：第一、2003年8月4日，三鹰公司与昌建公司签订《建设工程施工合同》是背着康明公司的，应当履行同日昌建公司与康明公司签订的合同。第二、一审法院认定的工程造价2387326元应当减去未按图纸设计质量不达标需返工部分和在施工图纸设计以外增加部分等的工程造价926100元，故昌建公司完成工程造价应当为1461226元。第三、我公司己付工程款是1719018元，一审法院对于有争议部分付款认定存在错误。针对康明公司的上诉，昌建公司未提交书面答辩意见，当庭表示“一审法院驳回康明公司的反诉请求是正确的，请求驳回康明公司的上诉请求”。本院二审经审理查明，一审法院查证的案件基本事实属实，本院予以确认。但是，一审法院“关于昌建公司要求三鹰公司和康明公司共同赔偿损失711243元（主要为设备租赁费和人工工资）”的认定，与案件材料反映的事实不符，本院予以纠正：一审法院2007年11月20日开庭笔录记载“昌建公司主张设备租金333688元和人工工资95000元”；2007年11月29日复庭笔录记载“损失由看工地的人员工资、设备租金和利息三部分组成”，故昌建公司主张的损失包括拖欠工程款利息一项，且一审法院未说明不予支持的理由。本院二审另查明，1、昌建公司的起诉于2007年8月3日被一审法院受理。2、《施工合同》通用条款第36条对于索赔程序有约定。其中，第36.1条约定“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据”，第36.2条约定“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料”。3、昌建公司至今未向三鹰公司交付涉案工程。本院二审认为，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”。三鹰公司未对一审判决提起上诉，故一审判决中涉及三鹰公司的判项直接予以维持。法院二审审理范围仅围绕上诉人昌建公司和康明公司的上诉请求进行。综合当事人的上诉请求和答辩意见，二审归纳本案的争议焦点如下：一、昌建公司、三鹰公司、康明公司之间的法律关系问题；二、昌建公司的上诉请求所涉事项如何处理问题(即：因质押支票而引发的72773.82元是否应当视为三鹰公司已付工程款；昌建公司主张的711243元损失是否应当支持)；三、康明公司的上诉请求所涉事项如何处理问题。一、昌建公司、三鹰公司、康明公司之间的法律关系问题。2003年8月4日，三鹰公司与昌建公司签订的《施工合同》约定“由昌建公司承包施工新疆西北三鹰商贸有限公司综合楼，资金由康明公司提供。开工日期为2003年8月6日，竣工日期为2004年6月15日，合同工期总日历天数309天，合同价款(暂定)210万元”。2004年1月14日，昌建公司与三鹰公司、康明公司签订的《三方协议》约定“昌建公司施工的三鹰综合楼，由三鹰公司委托康明公司直接向昌建公司支付建设资金，工程造价暂定为每平方米800元。工程交工时，由昌建公司与康明公司共同参照招标预算价款和投标中标价款进行结算，三鹰公司只作中间调解作用”。三方当事人的合同地位应当界定为：“三鹰公司是发包方，昌建公司是承包方，康明公司提供资金是合同中的付款义务加入方和受三鹰公司委托进行结算”。理由如下：第一、涉案工程是三鹰公司委托康明公司代为办理招投标手续的，康明公司也是以三鹰公司制作的招标文件、中标通知书；加之，行政主管部门也认可三鹰公司的招标人、发包人身份：故一审法院将三鹰公司与昌建公司《施工合同》作为审理依据，不采信康明公司与昌建公司《施工合同》是正确的。康明公司在三鹰公司与昌建公司《施工合同》中只是资金提供方，属于合同法上债务履行的加入，不能就此主张自己是涉案工程发包方并按照三鹰公司与昌建公司《施工合同》约定主张发包人才享有的合同权利。第二、《三方协议》进一步明确了康明公司的资金提供方地位，是受三鹰公司委托付款给昌建公司。三鹰公司还委托康明公司参照招标预算价款和投标中标价款与昌建公司进行结算。《三方协议》签订于康明公司与昌建公司《施工合同》之后；如果康明公司仍然认为具备发包人身份，不可能继续以三鹰公司的受托人身份参与以后的昌建公司与三鹰公司《施工合同》履行。换言之，更不能因为康明公司参与合同的履行而推导出康明公司是涉案工程发包方的结论。二、昌建公司的上诉请求所涉事项如何处理问题(即：因质押支票而引发的73773.83元是否应当视为三鹰公司已付工程款：昌建公司主张的711243元损失是否应当支持)。第一、因质押支票而引发的73773.83元是否应当视为三鹰公司已付工程款问题。“昌建公司材料员范继光从康明公司吴国昌处领取空白支票后质押在金银海经销部用于购买钢材，金银海经销部在空白支票上填写60884.78元金额兑现时被银行退票后；金银海经销部将吴国昌诉至法院，经判决执行后产生73773.83元费用”的案件事实当事人均不持异议。此项费用是由于昌建公司将空白支票质押在金银海经销部后产生的。基于空白票的特殊属性，昌建公司与金银海经销部结算钢材款时，有义务监督空白支票的填写或者以支付钢材欠款的方式置换回空白支票，故出具空白支票的吴国昌对于昌建公司领取空白支票后，支票如何被使用和是否兑现没有法定监管义务，不负有任何责任。鉴于吴国昌的行为是代表康明公司的职务行为，故行为后果直接归属于康明公司；加之，本案中康明公司的付款行为又被视为三鹰公司付款。因此，一审判决认定“因质押支票而引发的73773.83元应当视为三鹰公司已付工程款”是正确的，法院予以确认，昌建公司的此项上诉请求不能成立，法院予以驳回。关于昌建公司提出的“2003年11月3日，项目部与金银海经销部已经进行了结算，只欠4944.97元”的问题，涉及到金银海经销部在空白支票上填写60884.78元金额是否存在多填写行为的认定，与本案处理的昌建公司与三鹰公司之间的建设工程施工合同结算纠纷不属于同一法律关系，昌建公司可以通过其他法律途径解决。第二、昌建公司主张的711243元损失(包含租赁费333688元、人工工资95000元、拖欠工程款利息282555元)是否应当支持问题。2003年8月4日，三鹰公司与昌建公司《施工合同》是审理本案的事实依据。根据《施工合同》通用条款第26.4款、专用条款第35.1条约定“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行；承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，即发包人应支付承包人人工工资”，故在《施工合同》明确约定三鹰公司不按合同约定支付工程款承担的违约责任未支付昌建公司人工工资的情况下，昌建公司主张赔偿租赁费333688元与合同约定明显不符，法院不予支持。关于昌建公司主张的人工工资95000元是否应当支持问题。《施工合同》通用条款第36.1、36.2条对于索赔程序有明确约定，此种约定是当事人对于合同履行过程中可能出现事项的如何处理的预先设定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人均应当严格遵守。鉴于昌建公司始终未提供证据证明其按照合同约定履行索赔程序(如：提供有效证据和发出书面索赔意向通知)，其单方制作的人工工资清单又未得到三鹰公司认可，故昌建公司关于人工工资95000元的上诉主张与合同约定不符且证据不足，法院不予支持。关于昌建公司主张的拖欠工程款利息282555元是否应当支持问题。一审时昌建公司提出的711243元损失中包括拖欠工程款利息一项，一审法院未予审查、不说明理由和不予处理，确有不当，法院予以纠正。在建设工程施工合同案件中，欠付工程款利息的性质是法定孳息，故昌建公司主张三鹰公司支付工程欠款利息符合《解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期类贷款利率计息”。第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：第三、建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。鉴于昌建公司至今未向三鹰公司交付涉案工程，且通过诉讼方式解决与三鹰公司之间的工程价款结算问题，故三鹰公司支付拖欠工程款利息的起始时间应为昌建公司起诉被一审法院受理之日(因为昌建公司的起诉状只有年月，但未写明具体日期，法院只能将时间最接近的起诉受理之日，2007年8月3日作为利息起算日)。由于中国人民银行的贷款利率按照政策要求经常调整，且三鹰公司在欠付工程款期间都应当向昌建公司计付利息，故法院依法改判三鹰公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、支付工程欠款950328.12元自2007年8月3日起至实际给付之日止的延期付款利息。三、康明公司的上诉请求所涉事项如何处理问题。康明公司的上诉事由主要包含以下三点：第一、关于三鹰公司与昌建公司《施工合同》是背着康明公司签订的，应当履行昌建公司与康明公司《施工合同》问题。法院在焦点一中阐述不予支持的理由，此处不再重复。第二、一审法院认定的工程造价2387326元应当减去926100元(未按图纸设计、质量不达标需返工部分和在施工图纸设计以外增加部分等的工程造价)，昌建公司完成工程造价应当为1461226元的问题。法院认为，对涉案工程进行工程造价审计是一审法院应当事人的申请委托的。本案中，三鹰公司是发包方，康明公司既不是《施工合同》的签订方，又不是涉案工程的发包方，无权依据《施工合同》约定追究昌建公司的责任。第三、一审法院对于有争议部分付款认定是否存在错误问题。鉴于康明公司提供资金是合同中的付款义务加入方，并受三鹰公司委托进行结算，对于出资数额是多少最清楚，法院对于康明公司上诉的已付款数额进行了审核后认为，一审法院认定已付工程款1340018.43元的理据充分，法院不予变动。另外，由于康明公司对于支付工程款的合同义务不持异议，故对于一审法院认定的欠付款数额仍然负有支付义务，一审判决第二项“康明公司与三鹰公司一起支付欠付工程款”正确，本院予以维持。但是，拖欠工程款的利息属于昌建公司起诉之后依据《解释》规定产生的法定负担，且己与康明公司承诺的工程款支付无关，故法院不再加判康明公司承担工程欠款950328.12元自2007年8月3日起至实际给付之日止的延期付款利息。综上所述，对于昌建公司的上诉请求中合理部分，本院予以支持；康明公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决确有不当部分，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院于2010年12月19日作出（2009）新民一终字第171号民事判决：一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第一、二、三、四、五项，即解除三鹰公司与昌建公司之间订立的《施工合同》及三鹰公司、康明公司、昌建公司之间订立的《三方协议》，三鹰公司、康明公司共同支付昌建公司工程款950328.12元，驳回昌建公司要求三鹰公司、康明公司共同赔偿经济损失711243元的诉讼请求，昌建公司在一审判决生效后10日内立即将所占有的在建工程项目移交给三鹰公司，驳回三鹰公司要求昌建公司赔偿经济损失31.5万元的诉讼请求；二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第六、七、八项，即驳回康明公司要求昌建公司返还在建工程综合楼、支付迟延交工违约金63.5万元、支付工程质量缺损而需返工维修部分费用25万元的诉讼请求；三、新疆西北三鹰商贸有限公司支付新疆昌吉建设（集团）有限责任公司工程款950328.12元的利息（自2007年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回新疆昌吉建设（集团）有限责任公司一审起诉时提出的其他诉讼请求。本案一审案件受理费25369.94元、二审案件受理费10912.43元，鉴定费18905元，合计55187.37元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担22074.95元，新疆西北三鹰商贸有限公司负担33112.42元。另，本院二审还认为，康明公司针对昌建公司的一审起诉提起反诉，并请求“昌建公司返还在建工程综合楼、支付迟延交工违约金63.5万元、支付工程质量缺损而需返工维修部分费用25万元”。本院（2009)新民一终字第171号民事判决中将三方当事人在《建设工程施工合同》的地位界定为“三鹰公司是发包方，昌建公司是承包方，康明公司提供资金是合同中的付款义务加入方和受三鹰公司委托进行结算”。因此，康明公司无权依据昌建公司与三鹰公司之间《建设工程施工合同》约定追究昌建公司的合同责任,并且不具备提起反诉的主体资格，故应当裁定驳回康明公司对昌建公司提起的一审反诉。但是，一审法院却判决驳回康明公司的反诉请求，显然适用法律不当，本院予以纠正。一审判决作出后，康明公司又针对一审判决提起上诉，本院针对康明公司的上诉请求在(2009)新民一终字第171号民事判决中作为第三个争议焦点予以审理，得出不予支持的结论，故康明公司提起的二审上诉，本院亦裁定予以驳回。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第8条第2款“下列案件不交纳案件受理费：（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件”的规定，本院对于康明公司已经缴纳上诉案件受理费25953.29元予以退还。依照国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，本院于2010年12月19日作出（2009）新民一终字第171-1号民事裁定：驳回新疆康明百业有限公司对新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的一审反诉和二审上诉。新疆康明百业有限公司缴纳的上诉案件受理费25953.29元，本院予以退还。康明公司申请再审称，二审法院维持一审法院认定的“康明公司与昌建公司之间不具有《施工合同》主体、权利义务的相对性”，又判决康明公司承担《施工合同》的法律责任的判决，违背了权利和义务对等的法则。同时法院认定康明公司的一审反诉和二审上诉不符合我国民诉法的规定，裁定：“驳回康明公司对昌建任公司的一审反诉和二审上诉”。该裁定不但适用法律条款严重错误，也严重违背了民诉法第五十二条“被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”和民诉法第五十六条“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定。认定康明公司属于不具备独立请求权的第三人，那么既判决承担民事责任又裁定无权上诉，也严重违背了民诉法第五十六条“判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉”的明文规定。一审、二审判决认定的事实、最终的处理及程序上存在着诸多错误，请求启动再审程序，重新审理此案，请求撤销（2009)新民一终字第171号民事判决、（2009)新民一终字第171-1号民事裁定和（2007)乌中民四初字第58号民事判决。被申请人昌建公司辩称，三鹰公司与康明公司签订的《关于投资苏州路水暖批发市场综合楼的协议》约定：三鹰公司出地、康明公司出资，委托施工单位建设综合楼，三鹰公司对综合楼拥有产权，而康明公司拥有10年的使用权，二者之间是租赁关系。根据《施工合同》及《三方协议》，三鹰公司是工程施工合同法律关系的发包方，昌建公司是承包方,康明公司是受三鹰公司委托付款人，康明公司与本案的昌建公司并没有直接利害关系，不具备发包方的主体资格。三鹰公司没有严格履行付款责任是导致本案产生纠纷的根源，工程款欠付及数额，同意一审和二审对相关事实的认定，违约责任应由三鹰公司承担。二审被上诉人三鹰公司辩称，三鹰公司与昌建公司签订的《建设工程施工合同》已明确了昌建公司是承包方、三鹰公司为发包方的法律关系，在此基础上，三鹰公司、昌建公司、康明公司针对在涉案工程施工中权利义务和三方法律地位进行了进一步明确，签订了《三方协议》，对三者在涉案工程施工过程中的关系及权利义务进一步进行了约定，法院认定三鹰公司是发包方、昌建公司是承包方，康明公司是提供资金的付款义务人的三方法律关系完全正确。本案中昌建公司起诉三鹰公司、康明公司建设工程施工合同纠纷一案，康明公司作为付款义务加入方，与发包方三鹰公司作为共同诉讼主体承担连带责任，符合法律规定。昌建公司作为承包方在建设中存在工程质量问题，法院已查明，昌建公司对该事实也认可，根据法律规定昌建公司应当无偿修理或返工、改建，承包人拒绝修理、返工或改建的，三鹰公司、康明公司请求减少支付工程价款符合法律规定，请求再审法院依法认定和判决。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，根据三方的诉辩意见，本案再审的争议焦点是昌建公司、三鹰公司、康明公司三者之间存在何种法律关系、康明公司是否为适格的诉讼主体及康明公司在合同中的权利义务问题。本院针对再审的争议焦点，分别评判如下：一、2003年7月8日，三鹰公司与康明公司订立《关于投资苏州路水暖批发市场综合楼的协议》约定，三鹰公司出地，康明公司出资，委托施工单位建设综合楼，三鹰公司对综合楼拥有产权，康明公司拥有10年的使用权。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同，因此，三鹰公司与康明公司之间存在房屋租赁关系。二、2003年8月4日，三鹰公司与昌建公司签订《建设工程施工合同》及2003年9月3日，三鹰公司向昌建公司发出《中标通知书》，中标价为302万元，中标工期为81天，证明三鹰公司与昌建公司之间存在建筑工程施工合同关系，三鹰公司是发包方，昌建公司是承包施工方。三鹰公司与昌建公司签订的《建设工程施工合同》约定：“由昌建公司承包施工新疆西北三鹰商贸有限公司综合楼，资金由康明公司提供。”因该双方当事人以协议方式约定由第三方承担合同义务，违反合同相对性原则，故该条款对康明公司不直接产生约束力。三、昌建公司与三鹰公司、康明公司签订《三方协议》，约定“昌建公司施工的三鹰综合楼，由三鹰公司委托康明公司直接向昌建公司支付建设资金。”该条款说明，三鹰公司是委托方，康明公司是受托方，受托方应当以委托方名义从事民事法律行为，行为后果由委托方承担。受托方与第三人无直接法律关系，若受托方未按照委托合同履行义务，委托方与受托方之间依委托合同解决双方纠纷。本案中，康明公司受三鹰公司委托代为直接支付建设资金是否构成民法上的债务加入问题，债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务，债务加入协议既可由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立，债权人与第三人债务加入的约定，协议自债务人与第三人订立并通知债权人时起生效。债务加入有四个法律特征：1．它以原债务的有效存在为前提；2．第三人与原债务人承担同一内容的债务；3．第三人与原债务人共同承担责任；4．第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由（债务承担的原因）对抗债权人。本案中，三鹰公司与昌建公司签订并备案的《施工合同》、昌建公司、三鹰公司、康明公司三方签订的协议，三鹰公司是工程的发包方，昌建公司是工程的承包方，康明公司是受三鹰公司委托付款。本院二审认为，康明公司无权依据昌建公司与三鹰公司之间的建设工程施工合同追究昌建公司的合同责任，其不具备提起反诉的主体资格，所作出的（2009）新民一终字第171-1号号驳回康明公司对昌建公司一审反诉和二审上诉的民事裁定，事实清楚，适用法律正确，本院不再另制作裁定，予以维持。由于康明公司不能依据昌建公司与三鹰公司之间的建设工程施工合同，行使三鹰公司对昌建公司的抗辩权，故康明公司受委托付款的行为不构成债务的加入，二审认为康明公司对欠付工程款仍然负有支付义务不当，综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，本院再审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2009）新民一终字第171号民事判决第二、三、四项，即：“二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第六、七、八项，即驳回康明公司要求昌建公司返还在建工程综合楼、支付迟延交工违约金63.5万元、支付工程质量缺损而需返工维修部分费用25万元的诉讼请求；三、新疆西北三鹰商贸有限公司支付新疆昌吉建设（集团）有限责任公司工程款950328.12元的利息（自2007年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回新疆昌吉建设（集团）有限责任公司一审起诉时提出的其他诉讼请求”；二、变更本院（2009）新民一终字第171号民事判决第一项，即：“维持乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第一、二、三、四、五项，即解除三鹰公司与昌建公司之间订立的《施工合同》及三鹰公司、康明公司、昌建公司之间订立的《三方协议》，三鹰公司、康明公司共同支付昌建公司工程款950328.12元，驳回昌建公司要求三鹰公司、康明公司共同赔偿经济损失711243元的诉讼请求，昌建公司在一审判决生效后10日内立即将所占有的在建工程项目移交给三鹰公司，驳回三鹰公司要求昌建公司赔偿经济损失31.5万元的诉讼请求”为：维持乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第一、三、四、五项，即：“解除三鹰公司与昌建公司之间订立的《施工合同》及三鹰公司、康明公司、昌建公司之间订立的《三方协议》，驳回昌建公司要求三鹰公司、康明公司共同赔偿经济损失711243元的诉讼请求，昌建公司在一审判决生效后10日内立即将所占有的在建工程项目移交给三鹰公司，驳回三鹰公司要求昌建公司赔偿经济损失31.5万元的诉讼请求”；三、新疆西北三鹰商贸有限公司支付新疆昌吉建设（集团）有限责任公司工程款950328.12元。上述款项应于本判决送达之日起十五日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉、反诉案件受理费和鉴定费按照一审判决负担（涉及三鹰公司与康明公司共同负担的由三鹰公司负担）。二审案件受理费10912.43元，由昌建公司负担3912.43元，三鹰公司负担7000元。本判决为终审判决。审 判 长 彭 英 琪代理审判员 哈里木拉提代理审判员 祁 万 杰二〇一六年七月二十日书 记 员 希丽 娜依