河北省邢台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀05民终436号
上诉人（原审原告）：南和县国土资源和城乡规划局，住所地南和县和阳大街西段路北。组织机构代码：34800446-7。
法定代表人：孙旭英，任该局局长。
被上诉人（原审被告）：河北致远房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区公里街10号。
法定代表人：霍现坤，任该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：河北致远房地产开发有限公司南和分公司，住所地南和县城和阳大街西段北侧。
负责人：李伟，任该公司经理。
上诉人南和县国土资源和城乡规划局因与被上诉人河北致远房地产开发有限公司、河北致远房地产开发有限公司南和分公司合同纠纷一案，不服河北省南和县人民法院（2016）冀0527民初1885号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
南和县国土资源和城乡规划局上诉请求：撤销原审裁定并指令南和县人民法院审理本案。事实和理由：一、一审裁定认定本案不属于民事受案范围，而认为只要是行政机关和公民、法人或者其他组织签订的协议就是行政协议的观点是错误的，属认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第一条规定：本解释所称土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。该解释是最高人民法院审判委员会根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题制定的解释。同时最高人民法院结合人民法院民事审判工作实际情况在《民事案件案由规定》第七十七条第一项“建设用地使用权出让合同纠纷”中，对此作为民事案由作了专门规定。上述法律规定均将土地使用权出让合同纠纷认定为民商事案件，纳入了民事诉讼受案范围。二、本案双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，而不是行政合同。本案中被上诉人于2011年3月4日以拍卖方式取得南和县【2011】1号地块国有土地使用权，与上诉人签订了《国有建设用地使用权出让合同》，其中上诉人是作为土地所有权主体而非行政主体签订的，没有行政目的，且出让行为是一种有偿的经济行为，因此应属于民事合同。一审法院认定该纠纷是行政合同，应当通过行政法的救济途径解决属事实认定不清，是错误的。首先，从该合同的形成过程来看，土地使用权出让行为也是民事合同行为，而非行政合同。行政行为是行政主体依职权对行政相对人的某一事项单方作出处理，并不需要也不可能与行政相对人进行协商，然后依法独立作出处理决定。而民事合同的成立是双方当事人进行协商，使各方的意思表示最终形成一致意见的过程。本案中土地出让合同的形成过程是上诉人通过招拍挂方式，与买受人签订土地使用权出让合同。根据《合同法》第十五条规定：招拍挂的公告属于签订合同前的要约邀请，竞买人的出价属于要约，开标后宣布中标、拍卖中的落槌、挂牌中的摘牌都属于承诺。经过要约、承诺的过程，最终双方订立土地使用权出让合同。从上述合同的形成，是经过协商才形成的，它与行政行为的形成过程是不同的。因此，土地使用权出让合同是民事合同而非行政行为。其次，从土地使用权出让合同和行政行为的特点来看，土地使用权出让行为当然是民事合同行为。上诉人作为国有土地的所有者，与被上诉人是在平等自愿、等价有偿的民事基本原则下签订的。上诉人作为国土管理部门有权代表国家对土地使用权进行出让，但却不能单方作出决定，更不能以国家强制力进行土地使用权出让行为。签订土地使用权出让合同后，双方遵守的是合同的约定，并不是按照国家管理部门的意志办事。买受人违反合同规定，出让人也要按照合同的约定行使权利。土地使用权出让更不能是无偿的，必须是有偿的。再次，从当事人的法律地位上看，土地使用权出让合同也是民事合同行为。虽然土地使用权出让人一方是代表国家行使权力的国土管理部门，但在出让合同中双方的法律地位是平等的。不能因为一方是代表国家，就处于强势地位。合同当事人地位的平等，既是民事主体人格平等的体现，也是市场经济对经济秩序、交易秩序的基本要求。平等从来就是与商品交换联系在一起的。土地既然作为商品可以流通，那么，必须是在当事人平等地位的基础上进行流通的。合同订立、履行的过程中任何一方没有强加于另一方任何义务的权利。任何一方都有要求对方全面履行合同的权利，任何一方不履行合同义务，都属于违约行为，另一方有权请求司法保护，要求对方承担民事责任，而非行政责任。三、一审裁定对所引用法律的理解和适用都是错误的。首先，一审法院引用的《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”是完全错误的。该条规定的主体是具体行政行为相对人（公民、法人、其他组织）作为原告，认为行政机关有上述行为的，对被告行政机关提起的诉讼依据，而本案是上诉人南和县国土资源和城乡规划局对国有土地使用权出让合同平等主体的另一方因违反合同约定提起的诉讼，且该诉讼并非“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”，从诉讼角度和起诉内容来说根本不适用以上法律。其次，一审法院引用的《城市房地产管理法》第二十五条的规定也是错误的。被上诉人对土地使用情况的监督，是上诉人作为土地管理者的一项监督权力，并不是双方履行合同过程中的违约责任纠纷，关于监督权，其他民事合同也是常有的，比如银行作为贷款人对贷款用途的监督等。上诉人有监督权并不代表所有的纠纷就是行政纠纷，只有基于行使行政监督权产生的纠纷才有可能属于行政纠纷，本案是基于合同约定违约责任产生的纠纷，而不是基于行政管理权的行政纠纷。综上，本案土地使用权合同纠纷根据法律规定、形成过程、特征、法律地位的平等性等可以看出，是受合同法调整的平等主体之间的民事法律关系的民事法律行为，而不是行政主体实施的行政行为。2016年4月8日最高人民法院发布的《关于依法平等保护非公制经济，促进非公制经济健康发展民事商事典型案例》第一案例“梁昌运与霍邱县人民政府国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”审判中，为了依法维护合同权益，平等保护双方民事权利的原则下，也是根据法律规定将土地出让权合同纠纷定性为民事商事纠纷的。一审法院认为该纠纷作为行政案件审理是错误的。基于上述理由上诉人提出上诉，请求二审法院撤销一审裁定，支持上诉人的诉求。
二被上诉人均未提交答辩意见。
上诉人南和县国土资源和城乡规划局向一审法院起诉请求：一、依法判令被告交纳违约金17.02万元；二、案件受理费由被告负担。
一审法院认为，2015年5月1日实施的修改后行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。本案中，原被告之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》属行政协议。从合同性质分析，国有土地出让合同作为国有土地管理权行使和体现的一种方式，在法律上充分体现出行政性或权力因素，即：1.国有土地使用权出让合同主体的恒定性。有一方必是行政机关，即出让方式必须是行使国家土地管理权的行政主体。出让方与受让方之间存在着管理与被管理的关系；2.合同目的执行公务性。依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权，土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权，按照市场方式测量土地资源，取得最佳土地利用效益；3.双方法律地位的不完全平等性。根据《城市房地产管理法》第二十五条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权，土地出让合同规定的违约责任是行政责任。综上，本案不属于民事案件受案范围，行政合同纠纷应当通过行政法的救济途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告南和县国土资源和城乡规划局的起诉。
本院认为，本案系因南和县国土资源和城乡规划局与河北致远房地产开发有限公司在履行《国有建设用地使用权出让合同》过程中引发的纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。该解释是最高人民法院审判委员会根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定的解释。根据该解释的规定，本案双方当事人在履行涉案合同过程中引发的纠纷属于民事案件受理范围，本案应通过民事程序进行审理。原审裁定以本案不属于民事案件受案范围为由驳回起诉不妥，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河北省南和县人民法院（2016）冀0527民初1885号之一民事裁定；
二、本案指令南和县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭兵刚
审 判 员 温立营
代理审判员 赵玲玲
二〇一七年三月八日
书 记 员 尚文佳