云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云33行终8号
上诉人（原审原告）云南汇永群矿业有限公司。
住所地：昆明市经开区信息产业基地海归创业园*栋。
兰坪县项目部地址：兰坪县金江路26号（佰亿家私城三楼）。
法定代表人陆松盛，系该公司董事长（未到庭）。
机构代码证：55776414-7。
委托代理人张咏平，男，云南田钧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:怒江傈僳族自治州人力资源和社会保障局（以下简称怒江州人社局）。
地址:泸水县六库镇穿城路235号。
统一社会信用代码：115333005688061627。
法定代表人和颂平，该局局长（未到庭）。
委托代理人李庆忠，男，怒江州人社局工伤医疗生育保险科科长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李雪伟，男，44岁，云南大怒江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。（未到庭）。
第三人舒进康，男，1974年11月6日生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，务工人员，原住湖北省通山县，现暂住兰坪县城。
委托代理人杨国平，男，1971年7月16日生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，云南汇永群矿业有限公司管理人员，原住湖北省通山县，现住兰坪县城。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南汇永群矿业有限公司因工伤认定一案，不服泸水县人民法院（2016）年云33**行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年1月17日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人云南汇永群矿业有限公司委托代理人张咏平，被上诉人怒江州人社局委托代理人李庆忠，第三人委托代理人杨国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定以下事实：2016年3月中旬，第三人舒进康由亲属杨国平带入到上诉人云南汇永群矿业有限公司，在该公司兰坪县中排乡李子坪120矿区负责后勤、爆破器材领用等一般管理员工作。2016年4月24日凌晨2时左右夜休期间，120矿区发生泥石流山体塌方灾害后导致第三人舒进康受伤，经怒江傈僳族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，第三人舒进康的鉴定结论评定为四级伤残。事故发生后，第三人舒进康到兰坪县人力资源和社会保障局提起劳动关系仲裁，2016年6月21日，兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会作出了兰人社仲字[2016]1号关于舒进康劳动关系确定书，确定了舒进康与上诉人云南汇永群矿业有限公司具有事实劳动关系。上诉人签收劳动关系确定书后，没有提出异议。被上诉人怒江州人社局依据该劳动关系确定书作出了编号2016-49工伤决定书认定第三人舒进康是上诉人云南汇永群矿业有限公司的员工，根据舒进康受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定，属于应当认定工伤的范围，现予以认定工伤。上诉人云南汇永群矿业有限公司在第三人舒进康受伤后，支付过医疗费。上诉人认为被上诉人作出的2016-49《工伤认定书》事实采信有误，导致适用法律错误，依法应予撤销。为此，上诉人为维护自己的合法权益，诉请：1.依法撤销被上诉人作出的《认定工伤决定书》2016-49；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
一审法院判决认为，被上诉人怒江州人社局具有作出本案工伤认定行为的主体资格。上诉人云南汇永群矿业有限公司虽未与第三人签订书面劳动合同，但经兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会作出了兰人社仲字[2016]1号确定了舒进康与上诉人云南汇永群矿业有限公司具有事实劳动关系。被上诉人在上诉人没有提出任何异议的情况下据此作出的编号2016-49认定工伤决定书认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，上诉人云南汇永群矿业有限公司要求撤销编号2016-49认定工伤决定书的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回上诉人云南汇永群矿业有限公司的诉讼请求。二、案件受理费50元，由上诉人云南汇永群矿业有限公司负担。
上诉人上诉称，第一、一审判决认定事实不清，刻意掩盖非工伤事实。上诉人在兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会确定第三人与上诉人之间的事实劳动关系后没有提出或不敢提出异议，而且第三人的工友聂元林、张钦教的证言，也不能证明与上诉人有法律上的用工关系。虽上诉人未提出异议，但一审法院应对第三人与上诉人的关系进行审查。一审庭审中，被上诉人、第三人自相矛盾，第三人的一审代理人杨国平是宣威市杨梅树矿业有限公司招用的员工，第三人是杨国平经宣威市杨梅树矿业有限公司授意招用的员工，与上诉人没有任何用工关系，第三人的工友聂元林、张钦教的证言与上诉人有利害关系，不能作为证据使用。2016年7月5日，被上诉人对第三人舒进康受伤作出《不予认定工伤决定书》后，又于2016年7月24日予以撤销，并于2016年8月11日重新作出《认定工伤决定书》属程序违法。被上诉人在撤销《不予认定工伤决定书》后到实地调查取证的过程中对第三人的实际用工单位宣威市杨梅树矿业有限公司的证据不予调取，而只调取成立工伤的证据，第三人从天宇民爆公司领取炸药的行为，不能证明第三人是上诉人的员工，从2016年4月20日起当天，由于兰坪县中排乡国土所下发《停工通知》，上诉人就及时通知第三人的用工单位宣威市杨梅树矿业有限公司全面停工，而一审法院认定第三人在工作时间受伤属工伤与事实不符。第二、一审判决适用法律错误。一审法院没有按照法律规定分配举证责任，在被上诉人没有提交证据确凿的情况下，认为上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律根据驳回原告的诉讼请求错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据”的规定，在一审中，被上诉人没有向法庭提供第三人为上诉人招用的工人的客观证据，也没有提交2016年4月24日上诉人矿区处于正常生产状态的证据，这是成立工伤的必要条件。因此，在第三人不是上诉人的工人的情况下适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定适用法律错误。请求：1.撤销被上诉人怒江州人社局作出的认定工伤决定书编号：2016-49。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，1.原审法院认定上诉人与第三人舒进康之间存在的事实劳动关系的事实清楚。2016年4月24日凌晨2时左右，第三人舒进康在兰坪县中排乡李子坪120矿硐发生事故伤害以后，第三人舒进康等人到兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会提起劳动关系仲裁，2016年6月21日，兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会依据《关于确立事实劳动关系有相关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定和双方提供的证言证词及相关证据，依法确定第三人舒进康与上诉人云南汇永群矿业有限公司具有事实劳动关系，最终下发了兰人社仲字[2016]1号劳动关系确定书，用人单位对该仲裁结果无异议，后期也未进行任何主张。同时，据受伤害职工第三人舒进康反映，他在受伤后的相关治疗费用全部由上诉人云南汇永群矿业有限公司进行支付。因此，上诉人在如今提出的第三人舒进康与公司没有事实劳动关系的说法是推脱责任，否定事实。2.原审法院认定舒进康是上诉人的管理人员证据确实。按照《工伤保险条例》和《怒江州工伤认定工作规程（试行）等相关规定，被上诉人怒江州人社局和兰坪县人力资源和社会保障局社会保险经办机构工作人员于2016年7月29日至8月1日深入兰坪县中排乡人民政府进行相关事故调查期间，兰坪县人力资源和社会保障局认为多种证据证明第三人舒进康属于管理人员：一是用人单位管理人员黄升仁证实舒进康与杨某共同管理120矿硐施工现场；二是第三人舒进康的两位工友聂元林、张钦教也分别提供了证言证词，证明第三人舒进康确实属于管理人员；三是社会保险经办机构调查人员深入云南天宇爆破技术有限公司进行调查时，该公司提供了第三人舒进康到公司领取爆破器材的签名登记等记录。同时调查中工作人员还与中排乡派出所进行对接，派出所也证明云南天宇爆破技术有限公司提供的领取爆破器材记录属实。在调查后期对第三人舒进康本人的调查和用人单位代理人的调查问卷当中也能认定舒进康是爆破器材管理人员的身份。兰人社仲字[2016]1号裁决书中也认定舒进康为一般管理人员。因此，被上诉人认为第三人舒进康的管理人员身份证据确凿，毋庸置疑。3.原审法院认定第三人舒进康同志受伤的情形符合认定工伤的结论理由充分。根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤。被上诉人已对第三人舒进康的工作职责及岗位经过多方面调查取证后证实舒进康属于爆破器材的管理人员。众所周知，国家对爆破器材的管理规定非常严格，第三人舒进康于2016年4月19日在云南天宇爆破技术有限公司领取爆破器材后，120矿硐因下雨并没有正常施工，但19日领取的爆破器材一直存放在120矿区的临时存放仓库内，直到事故发生后才退库。事故发生时，第三人舒进康虽是在公司安排搭建的简易工棚内休息，并非在矿硐内正常施工作业，但《工伤保险条例》的立法宗旨是为了职工因工作原因出现的意外事故而予以救助的制度。因此判定是否属于工伤的关键是看与工作职责是否有联系，而不能机械地固定在上班时间、上班地点。舒进康一直履行保管领取到爆破器材的工作职责，其发生意外伤害也可以认定在工作场所和工作时间内。对上述调查结果，上诉人曾提出异议，被上诉人按照云南省实施《工伤保险条例》办法第二十四条的相关规定，向上诉人下发了《工伤认定举证通知书》，但用人单位未履行非工伤的举证义务。因此，被上诉人认为，上诉人举证不力，被上诉人对舒进康在120矿区受到意外伤害的情形作出工伤认定的结论，程序合法，事实清楚，法律适用正确。4.原审法院判决合法有据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条相关规定，被上诉人在一审期间向一审法院和上诉人提供并交换了被上诉人作出的《认定工伤决定书》的相关确切证据，出具了舒进康与上诉人之间有事实劳动关系的文件依据，以及舒进康因维护用人单位利益、履行工作职责的相关事实依据、调查取证材料。综上所述，被上诉人认为原审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，被上诉人未提供新的证据。
第三人陈述称，1.兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会作出的兰人社仲字[2016]1号关于舒进康劳动关系确定书是依法依规经过调查作出的，用人单位上诉人对结果没有异议。舒进康受伤时，由上诉人派员联系兰坪县中排乡人民政府一同对伤者进行紧急救援，送往昆明救治，医药费、出院后的生活费和后期医药费均由上诉人支付。如果舒进康不是上诉人的员工，上诉人不会支付费用。如果舒进康不是上诉人的员工，上诉人的兰坪项目经理吴得文不可能签字拖欠舒进康及其他农民工的工资;2.被上诉人作出的《认定工伤决定书》正确。上诉人未与舒进康签订劳动合同，但舒进康确实在兰坪县中排乡李子坪120矿区上班，上诉人属于违法用工，也没有任何证据证明舒进康不是管理人员。被上诉人到实地调查时，有上诉人的矿长黄升仁、工友聂云林及张钦教的证明，也有舒进康到云南天宇爆破公司领取爆破器材的清单和签字记录。2016年4月19日，因天气下雨，道路不通，到处发生泥石流，矿山工作人员全部被困工地，爆破器材无法退库，临时存放在上诉人的临时炸药仓库内，由舒进康看管。直到2016年4月30日道路通后，在上诉人矿长黄升仁的带领下才将爆破器材退与云南天宇爆破公司。因此，舒进康是上诉人的管理人员，被上诉人作出的舒进康《认定工伤决定书》正确，请求二审维持该决定和原审法院的判决。
一审法院随案移送了各方当事人提供的证据材料。一审被告向一审法院提供了统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书、代理人身份证明、授权委托书、兰人社仲字[2016]1号，聂元林、张钦教的证言证词、舒进康领取爆破器材的记录单，工伤认定调查笔录，工伤认定举证通知及用人单位举证材料，工伤认定决定书及送达回执单。一审原告向一审法院提供了《合同》、停工《通知》、工伤认定决定书2016-49号。一审第三人向一审法院提供了身份证，兰坪县劳动争议仲裁委员会关于舒进康劳动关系确定书、怒江傈僳族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、怒江州人社局认定工伤决定书。
一审法院对证据的审核认定为：对被上诉人提供的统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书、代理人身份证明、授权委托书，上诉人和第三人无异议，予以采信；对兰人社仲字[2016]1号，上诉人对该组证据的合法性、证明观点不予认可。原审法院认为，上诉人在兰坪县人力资源和社会保障局调解仲裁委员会确定第三人舒进康与上诉人云南汇永群矿业有限公司之间存在事实劳动关系后没有提出任何异议，故原审法院予以采信；对聂元林、张钦教的证言证明了第三人舒进康是上诉人云南汇永群矿业有限公司的职工，予以采信；对舒进康领取爆破器材的记录单、工伤认定调查笔录、工伤认定举证通知，工伤认定决定书及送达回执单。被上诉人所举的证据表明其调查核实及作出认定工伤决定的事实和经过，与本案待证事实具有关联性，原审法院予以采信；对用人单位出具的情况说明，因该组证据没有注明时间、也没有其他证据相互印证，原审法院不予采信。对上诉人提供的《合同》、停工《通知》、工伤认定决定书2016-49）真实性予以认可，对证明目的不予认可。第三人提供的身份证、兰坪县劳动争议仲裁委员会关于舒进康劳动关系确定书、怒江傈僳族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、怒江州人社局认定工伤决定书客观、真实，原审法院予以采信。
二审中，各方当事人均坚持对一审证据的举证、质证意见。
本院除对被上诉人提供的用人单位出具的情况说明与原审法院有不同认证外，其他的认证与一审法院相同。对被上诉人提供的用人单位关于第三人工作性质的情况说明材料的认证将在本院认定的事实及判决理由部分加以阐述。对于二审期间，第三人委托代理人杨国平于2016年12月12日向本院提供的来源于兰坪县人社局材料内的“关于杨国平等民工诉上诉人拖欠工资案的工资确定清单”，属予另一法律关系，与本案不具有关联性，不能作为本案证据采纳。
二审中，被上诉人、第三人对一审法院认定的事实无意见。上诉人对第三人属于管理爆破器材的人员及劳动关系、工伤认定均有异议。
经二审审理查明的事实与一审相同外，本院另查明：上诉人与宣威市杨梅树矿业公司签订了一份兰坪县中排乡老弯登矿山探矿工程合同，上诉人单位于2016年4月20日签章并由其委托代理人ＸＸ文签字，宣威市杨梅树矿业公司于2016年4月18日签章并由其法定代表人马开柱签字。在签订合同的过程中，上诉人对宣威市杨梅树矿业公司是否具有矿山探矿工程的主体资格没有进行审查。在被上诉人对第三人的工伤认定的过程中，上诉人向被上诉人提供了一份宣威市杨梅树矿业公司关于第三人舒进康工作性质的情况说明。在第三人舒进康申请工伤认定的过程中，因其提供的证明材料缺乏，2016年7月5日，被上诉人对第三人舒进康受伤作出编号为2016-48的《不予认定工伤决定书》后，又于2016年7月24日予以撤销，并于2016年8月11日重新作出编号为2016-49的《认定工伤决定书》。
二审期间，各方当事人围绕本案的争议焦点即编号为2016-49的《认定工伤决定书》是否合法进行了辩论。
本院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条第一款“探矿权，是指依法取得的采矿许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得采矿许可证的单位或个人称为探矿人”。由此看出，探矿权具有物权的性质，具有排他性，即批准的区域范围和期限内不允许设立第二个探矿权，也不允许任何其他单位和个人在区域内勘查矿产资源。《探矿权采矿权转让管理办法》第三条“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让”中第（一）项“探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人”。由此可以看出，转让探矿权必须依法办理批准手续。本案中，上诉人具有兰坪县中排乡老弯登矿山探矿的主体资格。但庭审情况表明，其与宣威市杨梅树矿业公司签订了一份兰坪县中排乡老弯登矿山探矿工程合同是一份探矿权承包合同，上诉人未经批准将兰坪县中排乡老弯登矿山探矿权以承包的形式转让给宣威市杨梅树矿业公司，宣威市杨梅树矿业公司不具备对兰坪县中排乡老弯登矿山探矿的主体资格。从2016年4月1日、16日、19日共三次到云南天宇爆破技术有限公司领取爆破器材的签名登记等记录的事实来看，在上诉人与宣威市杨梅树矿业公司签订合同前，第三人舒进康经上诉人委派以上诉人的名义到云南天宇爆破技术有限公司领取爆破器材并负责管理。事实劳动关系，指的是用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同，或者用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但劳动合同到期后，用人单位同意劳动者继续在本单位却没有与其及时续订劳动合同。根据劳动部发{2005}12号《关于确立劳动者关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立”的第（三）项“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证”第（五）项“其他劳动者的证言等”，也可以认定事实劳动关系。从第三人舒进康的两位工友聂元林、张钦教提供的证言证词来看，第三人舒进康从事的工作是爆破器材的领取与管理，爆破器材的使用属于上诉人的业务范围，足以证明第三人舒进康是上诉人爆破器材管理人员的身份。兰人社仲字[2016]1号裁决书中认定舒进康为一般管理人员，第三人舒进康与上诉人已经形成事实劳动关系，兰人社仲字[2016]1号裁决书送达上诉人后也未提出异议。本院对第三人舒进康与上诉人已经形成事实劳动关系的事实予以确认。用工主体责任与劳动关系有所区别，不能等同。本案中，在第三人舒进康与上诉人已经形成事实劳动关系确认的前提下，上诉人应承担用工的主体责任。对于上诉人向被上诉人提供了一份宣威市杨梅树矿业公司关于第三人舒进康工作性质的情况说明，欲证明第三人舒进康是宣威市杨梅树矿业公司的工作人员的事实，经庭审查明，该证据没有载明出具的时间，而是上诉人在第三人申请工伤认定的过程中提供的。因此，在上诉人对第三人与其形成事实劳动关系无异议的情况下，又主张第三人舒进康是宣威市杨梅树矿业公司的工作人员，与本案查明的事实自相矛盾，不具备真实性、关联性、合法性，对该证据不能采信。
劳动关系的认定是工伤认定的前提。工伤认定决定书系作为行政主体工伤认定行政机关依职权对所受伤害职工做出的，予以认定或不予认定工伤的具体行政行为，通过送达行政相对人，就具备行政行为所包括的效力内容，即公定力、确定力和执行力。其非经法定程序不得撤销，行政主体和行政相对人均应遵守、执行。本案中，被上诉人怒江州人社局具有作出工伤认定行为的主体资格。在第三人舒进康申请工伤认定的过程中，因其提供的证明材料缺乏，2016年7月5日，被上诉人对第三人舒进康受伤作出编号为2016-48的《不予认定工伤决定书》后，因第三人舒进康对其工作岗位性质和职责提交了新的举证材料，被上诉人于2016年7月24日予以撤销2016-48的《不予认定工伤决定书》重新作出新的认定并无不妥。《工伤保险条例》的立法宗旨是为了职工因工作原因出现的意外事故而予以救助的制度。《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应认定工伤”中的第（三）项“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”规定是指一是必须在工作时间内，二是必须在工作场所内，三是必须是履行工作职责受到暴力的伤害。它既包括一种是只要是在工作场所、工作时间内履行工作职务受到伤害认定为工伤的情形，也包括另外一种职工在工作时间和工作区域内，由于企业设备设施存在缺陷、企业环境不良以及非人力能抗拒的意外伤害的情形。第二种是工伤认定的特殊情形。本案庭审情况表明，第三人舒进康于2016年4月19日在云南天宇爆破技术有限公司领取爆破器材后，4月20日停工，120矿硐因下雨虽没有正常施工，但4月19日领取的爆破器材一直存放在上诉人120矿区的临时存放仓库内，4月24日晚，事故发生时，第三人舒进康虽是在上诉人安排搭建的简易工棚内休息，并非在矿硐内正常施工作业，但舒进康一直履行保管领取到爆破器材的工作职责，发生泥石流导致其意外伤害也可以认定在工作场所和工作时间内。被上诉人在上诉人没有对第三人舒进康与上诉人已经形成事实劳动关系提出任何异议的情况下，根据《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定，作出编号2016-49《认定工伤决定书》认定工伤的情形应属于非人力能抗拒的意外伤害的特殊情形，被上诉人作出的《认定工伤决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，一审法院对本案的认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。上诉人要求撤销编号2016-49认定工伤决定书缺乏事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 周银泉
审判员 李筱槲
审判员 和志萍
二〇一七年二月四日
书记员 和 萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于1989年4月4日通过，根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修正。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。