新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新22民终324号上诉人（原审被告）：朱福斌，男，土家族，1970年2月3日出生，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴普，男，汉族，1958年5月20日出生，住新疆哈密市。委托诉讼代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市工业设备安装公司，地址：四川省成都市青羊区琴台路147号。法定代表人：李冻青，公司总经理。委托诉讼代理人：张兴恒，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆伊吾县吐葫芦乡人民政府，地址：伊吾县吐葫芦乡原沙梁子学校。法定代表人：巴克衣沙克，该乡乡长。委托诉讼代理人：郑茂然，山东汇贤律师事务所律师。上诉人朱福斌因与被上诉人李兴普、成都市工业设备安装公司（以下简称成都设备公司）、新疆伊吾县吐葫芦乡人民政府（以下简称吐葫芦乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊吾县人民法院（2015）伊民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人朱福斌及其委托诉讼代理人周勇、被上诉人李兴普及其委托诉讼代理人牛丽，被上诉人成都设备公司的委托诉讼代理人张兴恒、被上诉人吐葫芦乡政府的委托诉讼代理人郑茂然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱福斌的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判第一项为朱福斌返还定金3万元，改判第二项为朱福斌支付李兴普42314.18元。事实和理由：1、朱福斌收到的定金数额是3万元，并非4万元，故应该返还3万元定金；2、一审认定的李兴普完成的工程量错误，导致工程款数额有误。事实上，李兴普只完成了14、15号楼的一层，因二层不是李兴普完成，故应当扣减二层的材料费139987.9元。一审鉴定中，将商品混泥土错误认定为自拌混泥土，多计算的水泥及运费、砂石费用应当扣减。综上，朱福斌应支付李兴普42314.18元。李兴普辩称，1、一审李兴普已提交两张收条，证明朱福斌收到定金4万元；2、一审已查明李兴普完成的工程量，涉案工程的14、15号楼的主体均是有李兴普完成的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。成都设备公司答辩意见与一审一致。吐葫芦乡政府辩称，朱福斌与李兴普之间的债务债务属于施工单位内部关系与我方无关，吐葫芦乡政府已经超付工程款，我方不应该承担连带责任。李兴普向一审法院起诉请求：1、依法判令朱福斌支付工程款人民币232658.19元；2、依法判令朱福斌双倍返还定金人民币80000元整；3、依法判令成都设备公司、吐葫芦乡政府对工程款的支付承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、其他费用由三被告承担。一审法院认定的事实：伊吾县吐葫芦乡在富民安居房建设中，成都设备公司哈密分公司为建设单位之一。2011年6月23日成都设备公司哈密分公司与朱福斌签订了劳务分包合同，将部分工程分包给朱福斌。2012年4月6日朱福斌与李兴普订立一份补充协议，李兴普对富民安居14栋、15栋楼进行第一层(地下室)、第二层主体施工，施工中李兴普自购红砖、细砂。李兴普施工至2012年5月中旬退场。诉讼中，原审根据申请委托哈密众合恒达工程项目管理咨询有限公司对伊吾县吐葫芦乡富民安居工程14、15号楼一层二层部分材料费进行工程造价鉴定，鉴定意见为：一层材料费140266.18元，二层材料费139987.9元。李兴普离开施工现场后，索要施工费无果后，向信访局等部门反映，2015年吐葫芦乡政府支付李兴普80000元。一审法院认为，李兴普在伊吾县吐葫芦乡富民安居工程14、15号楼施工的事实，各方无异议原审予以确认。李兴普索要工程款过程中，向原审提起过诉讼，也多次向当地政府反映要求解决，被告提出本案诉讼时效已过的抗辩原审未予支持。本案争议焦点一、李兴普要求朱福斌双倍返还定金的诉讼请求如何认定，根据李兴普与朱福斌在”补充协议”中约定及朱福斌出具的”收条”，朱福斌收到定金40000元。双方合同关系解除后，李兴普要求返还合理，原审予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。李兴普要求双倍返还的诉请与法律规定不符，原审未予支持。争议焦点二、本案责任如何认定。成都设备公司哈密分公司违法分包，朱福斌承建后又转包给李兴普，上述行为均违反建筑法相关规定。”劳务分包合同””补充协议”违反法律的强制性规定，属无效合同。合同无效不影响过错一方责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。朱福斌转包工程，成都设备公司违法分包，均应对李兴普承担责任。吐葫芦乡政府作为发包人在欠付工程款范围内对李兴普承担责任。争议焦点三、李兴普施工量及主张工程款如何认定。李兴普施工时间短，施工量各方说法不一，无法准确认定，原审综合各方陈述认定李兴普主要施工14、15号楼一层、二层主体，一层二层楼板浇筑不属于李兴普工程量。楼板混凝土浇筑使用的是商品混凝土，工程造价咨询报告书按自拌混凝土多计算的一层、二层水泥及运费、砾石费用应当扣除。根据报告书提供的基础数据，每栋楼每层楼板水泥及运费多列15000元，一层砾石费用2952.38元，二层砾石费用2884.63元，共计应在总造价280254.08元中扣除71674.02元。李兴普应获工程款208580.06元。吐葫芦乡政府前期支付的80000元抵扣。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，遂判决：一、朱福斌于本判决生效之日起十五日内返还李兴普40000元。二、朱福斌于本判决生效之日起十五日内赔偿李兴普128580.06元。成都设备公司、吐葫芦乡政府承担连带清偿责任。三、驳回李兴普的其他诉讼请求。诉讼费10200元，鉴定费5000元（李兴普已缴），由李兴普负担6238元；朱福斌负担8962元，于本判决生效之日起十五日内迳付李兴普。本院二审期间，朱福斌申请证人出庭作证，证明李兴普施工完成的工程量，提供发货单18张，证明涉案工程的混泥土是朱福斌施工的。本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、朱福斌收到的定金款数额如何认定；2、李兴普所完成的工程量如何确定。依据李兴普原审出具的收条及双方签订的”补充协议”，足以证实朱福斌分两次共计收到定金40000元，原审认定朱福斌返还定金40000元正确。关于李兴普已完成的工程量问题，朱福斌上诉称二层主体由其完成，但并未提交相应的施工资料予以证实，朱福斌认为应扣减二层材料款的主张无事实及法律依据，本院不予支持，原审依据工程造价咨询报告书及双方当庭陈述，认定李兴普已完成的工程量正确，本院予以维持。综上所述，朱福斌的上诉请求不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2207元，邮寄送达费240元，均由上诉人朱福斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 阿仙古丽买买提审 判 员 王     刚代理审判员 刘  晓  越二〇一七年七月二十一日书 记 员 杜  苗  苗