山西省太原市杏花岭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杏刑再初字第2号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
原审被告人王晶，男，1979年6月29日出生于太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。2010年4月因犯非法拘禁罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2011年4月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于山西省晋城监狱。
辩护人王松山，山西国韵律师事务所律师。
被告人刘嘉，男，1984年7月22日出生于太原市，汉族，小学文化，无业，住太原市。2001年12月20日因犯抢劫罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于山西省太原市第三监狱。
太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人王晶、刘嘉犯贩卖毒品罪一案，本院于2012年10月8日作出（2012）杏刑初字第382号刑事判决。该判决发生法律效力后，交付执行机关执行。2013年3月29日太原市中级人民法院作出（2013）并刑监字第3号再审决定书，2014年1月6日作出（2013）并刑再终字第6号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发还我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市杏花岭区人民检察院检察员郭云燕出庭履行职务。原审被告人王晶及其辩护人王松山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定的事实、证据：2012年5月上旬的一天，被告人王晶在本市杏花岭区胜利街煤气华公司宿舍门口，以每克450元的价格卖给被告人刘嘉冰毒4克。
2012年5月下旬的一天，被告人王晶在上述地点，以每克450元的价格卖给被告人刘嘉冰毒5克。
2012年5月20日左右的一天，被告人刘嘉在本市杏花岭区东辑虎营政协宾馆对面的马路边，以每克500元的价格卖给吸毒人员郭某冰毒1克。
2012年6月1日左右的一天晚上，被告人刘嘉在上述地点，以每克500元的价格卖给吸毒人员郭某冰毒2克。
2012年6月4日凌晨1时许，被告人刘嘉在上述地点，以每克500元的价格卖给吸毒人员郭某冰毒0.7克。
2012年6月6日上午，被告人刘嘉在本市解放路鸿宾楼饭店附近，欲与吸毒人员郭某进行交易毒品时，被公安机关抓获，并从其身上查获1小袋冰毒，重0.36克。当日，公安人员在被告人刘嘉协助下在胜利街煤气化宿舍1号楼将被告人王晶抓获，从王晶身上查获冰毒1袋，重3.46克。
经鉴定，从被告人王晶、刘嘉身上携带的疑似冰毒中，均检测出甲基苯丙胺成份。
上述事实，被告人王晶、刘嘉在开庭审理过程中亦无异议，并有太原市公安局杏花岭分局杏花岭责任区刑警队的抓获经过、侦破报告、情况说明、调取证据清单；证人郭某的证言；太原市公安局没收（收缴）毒品凭证；太原市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告；二被告人的前科材料证明；二被告人的供述及身份证明等证据证实，足以认定。
原审认为，原审被告人王晶、刘嘉违反国家对毒品管理的有关规定，明知是毒品而予以贩卖，且情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关罪名成立。原审被告人王晶在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人刘嘉协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以减轻处罚。二被告人归案后，能够如实供述自己的罪行，且自愿认罪，予以从轻处罚。原审被告人王晶的辩护人关于从轻处罚的相关辩护意见，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理”被告人认罪”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、原审被告人王晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金一万元。二、原审被告人刘嘉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元。
再审被告人王晶的意见,关于抓获我时从身上查获3.46克毒品是事实，但是我不是贩毒，我根本就没有卖，从我家搜出的毒品，主要以招待为主，有时朋友聚会用，并不是自己天天抽，我在毒品中没有挣过钱。
再审中被告人王晶的辩护人的意见,被告人王晶对贩毒9克无异议，抓获时从其身上查获的3.46克毒品，不是在毒品的交易中当场抓获，而且被告人从来没有因吸、贩毒被公安机关抓获，根据证据规则，不能构成贩卖毒品，只能认定持有毒品，被告人王晶抓获时刚结婚妻子怀孕不久，孩子现在身体健康，可以证明没有毒瘾，并不是贩卖毒品挣毒资，以贩养吸的人员开支较大，从贩毒、吸食以及家庭情况来看，被告人不属于以贩养吸，公安机关查获的3.46克不应计入其犯罪数量。
太原市杏花岭区人民检察院在再审中提出的意见：原审被告人王晶构成犯贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人王晶贩卖毒品9克，情节严重，认罪态度较好。关于被告人王晶以贩养吸的问题，以贩养吸是用贩毒的钱供吸食，被告人没有靠贩毒作为经济来源，而是靠打工挣钱，贩毒两次远远不能供生活来源，而且公安机关没有进行尿检，也没有因吸毒受到公安机关的打击，根据疑罪从无的原则，查获3.46克不能计入贩毒的数量，总的贩毒数量是9克，应在三年至七年量刑。
经本案再审查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，再审被告人王晶、刘嘉明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审认定原审被告人刘嘉犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人王晶向原审被告人刘嘉贩卖毒品9克，公安人员将其抓获时，从其身上查获3.46克冰毒，依照《最高人民法院关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（大连会议精神）有关”对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，该查获毒品应当依法计入其贩毒数量，即原审被告人王晶贩毒数量应当以12.46克定罪处罚。关于原审被告人王晶及辩护人以其吸毒只是自己陈述，并无其他证据证实，及被查获的毒品只偶尔吸食，构不成”以贩养吸”的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。原审被告人王晶在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人王晶能够如实供述自己的罪行，且自愿认罪，认罪态度较好，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（试行）第七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）杏刑初字第382号刑事判决的第二项，即被告人刘嘉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月6日起至2014年12月5日止）。
二、撤销本院（2014）杏刑初字第382号刑事判决的第一项，即被告人王晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月6日起至2018年10月5日止）。
三、原审被告人王晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月6日起至2019年8月5日止）。
罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可以接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 王少宏
审判员 吴 松
审判员 刘莲芝
二〇一四年七月十四日
书记员 宋雪娇