湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二重终字第00795号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名刘术林，男，1959年6月22日出生于湖南省湘潭县，汉族，大专文化，原系湖南大方圆置业有限公司法定代表人，住湖南省湘潭县梅林桥镇千江村清水塘组18号。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2010年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2013年5月10日被逮捕。现押于长沙市第一看守所。
辩护人蔡根深，湖南纲维律师事务所律师。
辩护人吴志勇。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯合同诈骗罪一案，于二0一四年九月二十八日作出（2013）开刑重字第00342号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月7日立案受理，依法组成合议庭，并于2015年1月30日公开开庭进行审理。长沙市人民检察院指派检察员周志峰出庭履行职务。上诉人刘某甲及其辩护人蔡根深、吴志勇到庭参加诉讼。二审期间，长沙市人民检察院调卷审查。现已审理终结。
长沙市开福区人民法院一审判决认定，湖南惠泽置业有限公司（以下简称惠泽公司）于2002年8月22日成立，住所地株洲市芦淞区芦淞路38号，法定代表人刘新安。2005年6月12日，惠泽公司申请更名为湖南大方圆置业有限公司（以下简称大方圆公司），住所地变更为湘潭市雨湖区解放北路7号，法定代表人变更为刘某甲。同年6月23日经核准登记，大方圆公司注册资本2800万元，法定代表人刘某甲，股东为吴薇、凌浩、徐某、刘某甲、曾巧云、吴零、刘新安、陈某乙，股权比例为吴薇29.43%、凌浩27.14%、徐某10%、刘某甲10%、曾巧云10%、吴零4%、刘新安4.43%、陈某乙5%。
湘潭市北农大动物科技有限公司（以下简称北农大公司）于1997年9月23日成立，住所地湘潭市雨湖区韶山西路8号，2008年4月22日被吊销。
2005年1月24日，惠泽公司向湘潭市规划局提出申请，对属于北农大公司使用的湘潭市韶山西路8号的29亩土地作为开发“惠泽嘉园”项目的规划用地，湘潭市规划局“同意核发建设用地规划许可证”及“同意办理用地规划手续”。2006年3月10日大方圆公司向湘潭市规划局申请将“惠泽嘉园”项目变更为“融诚广场”建设工程项目。
2005年3月4日，北农大公司因与吉林益民集团公司的债务纠纷，其使用的湘潭市韶山西路8号土地被吉林市昌邑区人民法院依法查封；2005年3月21日，北农大公司因与中国农业银行湘潭市莲城支行的借款纠纷，该土地再次被湘潭市中级人民法院查封。
2005年12月20日，吴小平与被告人刘亚签订一份《合作协议》，双方约定利用各自的资源优势，对以吴小平为代表的股东组建的公司具有的株洲市海慧商业广场和待开发的项目产权、湘潭市方圆大厦项目、湘潭市客车厂改制项目等有关文件资料和资源进行重组和整合，以资本运作的方式并注册成立投资公司进行控股操作，刘亚投入资金1000万元，注册公司的费用、前期项目运作的相关经费由刘亚承担。双方还约定成立湘信公司，注册资金2000万元人民币，法定代表人由刘亚担任，总经理由吴小平的代表陈某甲担任，董事会成员由吴薇、曾巧云、詹某、陈某甲组成，按吴小平65%，刘亚35%的股权比例进行利益分配。
2005年12月26日，湘信公司在湖南省工商行政管理局注册登记成立，住所地长沙市开福区迎宾路135号（租赁湖南省政协委员活动中心2栋601-605房作为办公地点），法定代表人刘亚，注册资本为人民币2000万元，股份比例为吴薇40%，刘亚30%，曾巧云20%，詹某5%，陈某甲5%。其中吴薇、曾巧云、陈某甲所占股份为吴小平所掌控，吴小平成为湘信公司实际控制人。
2005年12月28日，湘信公司召开股东会议，决定以2100万元收购大方圆公司75%的股权。后指派詹某代表湘信公司以控股公司身份分管大方圆公司，对大方圆公司行使决策权。大方圆公司副总经理陈某乙按照吴小平的指示到工商部门办理了相关变更手续。2006年1月9日，大方圆公司的股东变更登记为湘信公司、徐某、刘某甲、陈某乙，股份比例为湘信公司75%、徐某10%、刘某甲10%、陈某乙5%，但湘信公司并未向大方圆公司股东实际支付股权收购款。
2006年6月28日，大方圆公司与北农大公司签订了《代理开发建设“方圆大厦”合同书》。合同约定北农大公司委托大方圆公司在湘潭市韶山西路8号土地上开发兴建“方圆大厦”，开发资金由大方圆公司自筹。
2006年6月初，大方圆公司宣称“融诚广场”建设工程项目需对外分解发包。在崔某的介绍下，肖某、方某表示愿意承包其中的空调安装工程。通过与大方圆公司刘某甲、詹某等人协商，同年6月8日，刘某甲代表大方圆公司（甲方）与肖某、方某（乙方）在长沙市开福区迎宾路135号湘信公司办公室签订了《“融诚广场”中央空调工程合同书》，合同约定大方圆公司将“融诚广场”项目中总工程造价为1500万元的中央空调安装工程承包给肖某、方某，且确保2006年8月底前向肖某、方某提供完整的建安施工图和施工技术资料，2007年4月底进场施工。肖某、方某在合同签订后需支付300万元合同保证金，进场施工后将全部退还保证金。被告人刘亚代表湘信公司（丙方）作为合同担保方在合同上签字并加盖湘信公司的公章。合同签订后，肖某、方某于2006年6月8日支付给大方圆公司现金100万元，6月30日支付给大方圆公司现金20万元，7月7日支付给大方圆公司现金15万元，6月23日转账支付大方圆公司银行账户（工行长沙中山路支行展览馆路分理处，账号19×××32）70万元，7月3日转帐支付大方圆公司45万元（银行账户同上），合计支付大方圆公司保证金250万元。大方圆公司均向肖某、方某出具收款收据。大方圆公司收到上述保证金款项后，于2006年6月9日、6月23日、6月30日、7月3日陆续向湘信公司转款共计235万元。湘信公司于同一时期内支付给湖南海惠商贸有限公司款项30万元，支付株洲市徐家桥商业有限责任公司借款5万元，支付崔某借款70万元（50万元转账至湖南创大农牧有限公司账户，20万元由湘信公司员工马勇智代借，崔某向马勇智出具借条），支付大方圆公司往来款20万元，支付湖南天一恒通商贸物流有限公司债权款项30万元，支付北农大公司投资款项10万元，代大方圆公司归还银行贷款及承担法院诉讼费25万元（吴零经手），支付省政协活动中心招待所房租35006元，支付员工工资42415元，支付公司员工吴鹏借款10万元，支付马勇智旅差费10万元，支付吴零借款2万元等。
2006年6月20日，大方圆公司（甲方）与肖某、方某（乙方）又签订《补充说明及修正备忘录》，如甲方未能使乙方在2007年4月底进场施工，甲方必须在2007年4月底前退还合同保证金150万元并清偿利息，2007年5月底退保证金50万元，2007年6月底退保证金50万元，2007年7月底前退还完毕并结清利息。刘亚代表湘信公司在该文件上签名。
在收到250万元保证金后，大方圆公司未按合同约定提供建安施工图和施工技术资料给肖某、方某。肖某、方某遂对项目产生怀疑，并停止支付保证金，之后发现大方圆公司、湘信公司均搬离了原来的办公地点人去楼空，而“融诚广场”项目没有任何动工迹象，刘某甲、刘亚也无法联系上。2007年8月份，肖某、方某在崔某的帮助下，在长沙市找到刘亚及詹某要求退还保证金，刘亚表示2007年10月1日前退还该款，之后便杳无音信。2008年4月22日，大方圆公司被湘潭市工商行政管理局吊销。
另查，2006年7月15日，肖某、方某一并出借给吴小平人民币260万元，吴小平出具内容为“今借到肖某、方某先生人民币260万元整，约定于2007年4月-6月底前分期分批归还，该款归还时按年息20%利随本清”的借据，北农大公司作为担保人在借据上盖章并于同日出具内容为“本公司同意为吴小平向肖某、方某个人发生的260万元人民币借款本息提供担保，并以本公司拥有的湘潭市韶山西路8号综合用地使用权承担连带担保责任”的《担保函》。因吴小平到期未能归还借款本息，肖某、方某于2009年6月18日向长沙市天心区人民法院起诉要求吴小平归还借款本息，北农大公司承担连带偿还责任。该院于2009年10月29日作出（2009）天民初字第1562号民事判决书，判决支持了肖某、方某的诉讼请求。
该院确认的定案证据有：企业注册登记资料、《融诚广场中央空调工程合同书》、《补充说明及修正备忘录》、大方圆公司的银行进账单、收款凭证、湘信公司的收款凭证、湘信公司文件、湘信公司的记账凭证、银行转账凭证、借据、借条、汇款通知书、收款凭证、国有土地使用证、土地登记卡、建设用地规划审批单、建设用地规划许可证、《代理开发建设“方圆大厦”合同书》、湘潭市发展和改革委员会文件《关于〈融诚广场项目可行性研究报告〉》、湘潭经济建设和社会发展咨询专家委员会办公室文件《关于〈融诚广场项目可行性研究报告〉评审意见的报告》、吉林省吉林市昌邑区人民法院民事裁定书、协助执行通知书、湖南省湘潭市中级人民法院民事裁定书、协助执行通知书、查封说明、查封、解冻土地权利通知书、借据、担保函、长沙市天心区人民法院民事判决书、民事裁定书、公告、协助执行通知书、湘潭市建设局2008年6月30日出具的《证明》、湘潭市公安消防支队2008年2月4日出具的《证明》、湘潭市建设局2006年6月12日函、惠泽嘉园规划总平面图、惠泽嘉园建筑设计方案、北农大公司整体搬迁及职工安置协议书、湘潭诚正有限责任公司会计师事务所审计报告、承诺书、湘潭日报广告栏刊登新一佳超市与北农大公司签约广告、大方圆公司《关于成立方圆大厦指挥领导小组及管理机构责任分工的通知》、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、被告人的户籍证明及现实表现材料、合作协议等书证，被害人肖某、方某的陈述，证人詹某、陈某甲、崔某、杨某、陈某乙、刘某乙、徐某、张某、彭某、马某、李某、江某的证言，同案刘亚的供述，被告人刘某甲的供述及辩解等。
该院认为，大方圆公司受北农大公司委托代理开发建设“融诚广场”工程项目，被告人刘某甲在明知“融诚广场”工程项目所在土地因经济纠纷已被查封、冻结，且未筹措充足的资金致工程无法开工建设的情况下，以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，代表大方圆公司与被害人签订空调安装工程合同，利用该合同收取被害人工程保证金250万元不予返还，其行为已构成合同诈骗罪，系单位犯罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。湘信公司作为担保方，为促成大方圆公司与被害人签订空调安装工程合同提供帮助，且在大方圆公司收取保证金后对保证金进行处分，与大方圆公司成立共同犯罪。被告人刘某甲虽为大方圆公司法定代表人，但其在湘信公司大股东、实际控制人吴小平一手策划后，听从吴小平的指示代表大方圆公司与被害人签订合同，可认定其为直接责任人员，在犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，原审判决：被告人刘某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
上诉人刘某甲上诉称：“大方圆公司与北农大公司是于2005年6月28日签订的《代理开发建设“方圆大厦”合同书》，而非原审判决认定的2006年6月28日；其与被害人签订合同时并不明知涉案土地被查封和扣押的情况”。
其辩护人辩称：“上诉人刘某甲在共同犯罪中犯罪情节最轻，作用最小，且未获利，二审期间能积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，能认罪悔罪，系初犯，请求从轻改判缓刑。”
其辩护人在二审期间提供了被害人肖某、方某出具的刑事谅解书，二被害人请求二审对刘某甲改判缓刑。
检察人员认为，上诉人刘某甲能积极赔偿二被害人损失，取得被害人谅解，建议对上诉人刘某甲改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，2005年6月28日，大方圆公司与北农大公司签订了《代理开发建设“方圆大厦”合同书》。合同约定北农大公司委托大方圆公司在湘潭市韶山西路8号土地上开发兴建“方圆大厦”，开发资金由大方圆公司自筹。二审期间，上诉人刘某甲的亲属积极赔偿被害人肖某、方某经济损失人民币40万元，取得二被害人的谅解。
本院认为，大方圆公司受北农大公司委托代理开发建设“融诚广场”工程项目，上诉人刘某甲作为大方圆公司法定代表人在明知“融诚广场”工程项目所在土地因经济纠纷已被查封、冻结，且未筹措充足的资金致工程无法开工建设的情况下，伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，代表大方圆公司与被害人签订空调安装工程合同，利用该合同收取被害人工程保证金250万元不予返还，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲作为其他直接责任人员，可减轻处罚。上诉人刘某甲能够积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。
上诉人刘某甲上诉称：“大方圆公司与北农大公司是于2005年6月28日签订的《代理开发建设“方圆大厦”合同书》，而非原审判决认定的2006年6月28日；其与被害人签订合同时并不明知涉案土地被查封和扣押的情况。”经查，1、大方圆公司与北农大公司确系于2005年6月28日签订了《代理开发建设“方圆大厦”合同书》，而非一审判决认定的2006年6月28日，该事实应予纠正，故此上诉理由本院予以采纳；2、上诉人刘某甲在侦查阶段曾供述其明知涉案土地被查封和扣押的情况，且其作为项目指挥长并参与办理该项目相关报建手续，对该项目被查封、扣押的情况应是明知的。故此上诉理由本院不予采纳。
其辩护人辩称：“上诉人刘某甲在共同犯罪中犯罪情节最轻，作用最小，且未获利，二审期间能积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，能认罪悔罪，系初犯，请求从轻改判缓刑。”经查，二审期间，上诉人刘某甲能够积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌定从轻处罚，且其住所地湘潭县司法局出具了调查评估意见书，建议本院对其适用社区矫正。故此辩护意见本院予以采纳。
原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但二审期间，上诉人刘某甲能够积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，在量刑上应予以从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑重字第00342号刑事判决对上诉人刘某甲的定罪部分；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑重字第00342号刑事判决对上诉人刘某甲的量刑部分；
三、上诉人刘某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一五年三月十二日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。