北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终6241号
上诉人（原审被告）杜长江，男，1989年10月6日出生。
委托代理人王国君，男，1983年3月20日出生。
被上诉人（原审原告）北京鑫源筑基建设工程有限公司，住所地北京市密云县东邵渠镇政府办公楼210室-65。
法定代表人贺建云，总经理。
委托代理人贺占伟，男，1974年7月19日出生。
上诉杜长江因与被上诉北京鑫源筑基建设工程有限公司（以下简称鑫源公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第52712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官孙承松、法官郑慧媛参加的合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人杜长江的委托代理人王国君，鑫源公司的委托代理人贺占伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫源公司在一审中起诉称：鑫源公司与杜长江不存在任何关系。2014年6月鑫源公司自北京铭基商业运营管理有限公司（以下简称铭基公司）处承接位于北京市朝阳区朝阳路以北东五环以西的大黄庄桥西35号创意公园项目，并签订《施工合同》。工程承包后，鑫源公司将外墙装饰劳务分包给杜×，杜长江是杜×找来的，鑫源公司只是按照约定的工程单价及实际工程量与杜×结算劳务费，与杜长江无任何关系。另外，杜长江申请劳动仲裁时提交的工资考勤统计表不真实，其所称鑫源公司每五天支付一次“工资”不仅违背常理，也不符合劳动法第五十条之规定，即使能够证明与鑫源公司存在关系，也仅仅可以证明鑫源公司与杜长江存在劳务关系，而不是劳动关系。故起诉要求不支付2014年8月25日至2014年12月9日期间未签劳动合同双倍工资另一倍14400元。
杜长江在一审中答辩称：不同意鑫源公司的诉讼请求，请求维持仲裁裁决。
一审法院审理查明：鑫源公司原名称为北京天赐鑫缘建设工程有限公司，后于2014年5月15日变更名称为北京鑫缘投资管理有限公司，又于2015年4月13日变更为现名称。
2014年6月20日，鑫源公司与铭基公司签订《北京铭基创意公园项目东南段（墙体）及东北段砌体施工合同》（以下简称《墙砌体施工合同》），约定鑫源公司承包铭基公司北京铭基创意公园项目东南段及东北段砌体工程，工程地点为北京市朝阳路以北、东五环以西，承包方式为包工包料，合同工期为2014年5月25日至2014年7月15日，合同总价款暂定2495450.55元，按实际工程量结算。
2014年7月12日，鑫源公司与铭基公司又签订《北京铭基创意公园项目外墙装饰及门窗套安装工程施工合同》（以下简称《装饰工程施工合同》），约定鑫源公司承包铭基公司北京铭基创意公园项目外墙装饰及门窗套安装工程，工程地点为北京市朝阳路以北、东五环以西，承包方式为包工包料，合同工期为2014年7月15日至2014年8月25日，合同总价款暂定1541276元，按实际工程量结算。
2014年10月29日，鑫源公司向铭基公司出具《承诺函》，承诺将铭基公司支付款项用于足额支付人工费等。
审理中，鑫源公司主张其获得上述工程以后，将主体砌砖抹灰等工作包给陈×，将门窗套线等工作包给杜×，将贴砖工作包给谭×，均为包清工方式，完工后根据工作量结算，三人负责联系施工人员，鑫源公司只与该三人结算，并不针对具体工人。鑫源公司就此提交了陈×、杜×出具的收条、收据和与杜×达成的结算单。
陈×、杜×对于收条、收据、结算单的真实性均予以认可，陈×认可其负责主体砌砖抹灰等工作并负责联系工人，其与鑫源公司方贺占伟商谈包活事宜。杜×认可其于2014年负责联系人给鑫源公司做点工，2014年未做完，其于2015年承包了门窗套线等工作并负责联系工人，谭×认可其包了贴砖工作并负责联系工人。三人均认可从鑫源公司方贺占伟处收取工人费用后再向工人支付。
杜长江称其于2014年7月26日经杜×介绍前往北京市朝阳区朝阳路以北、东五环以西的大黄庄铭基公司院内工程从事油工工作；约定每天工作10小时，工资240元；其日常工作由杜×安排，不干活时需要向杜×请假，由杜×上报，没有考勤管理和书面管理制度；报酬由杜×支付；其最后工作至2014年12月9日，共计出勤96天，实收报酬3000元。杜长江就此提交了杜×班组2014年7月至12月考勤簿，其中记载了包含杜长江在内的人员出勤情况，并加盖北京鑫缘投资管理有限公司公章。鑫源公司认可考勤簿的真实性，但提出该考勤簿系其与谭×、麻×、陈×、杜×一起制作，当时商议多制作工人工资，后返还鑫源公司作为材料费。
在本案审理过程中，经一审法院询问，杜长江表示坚持认为与鑫源公司存在劳动关系，并坚持要求在劳动关系的前提下解决工资和未签订劳动合同双倍工资差额问题。
2015年5月20日，杜长江就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字（2015）第09060号裁决书，裁决：一、鑫源公司支付杜长江2014年7月25日至2014年12月9日拖欠的工资20040元；二、鑫源公司支付杜长江2014年8月25日至2014年12月9日未签订劳动合同双倍工资另一倍14400元；三、驳回杜长江的其他仲裁请求。朝阳仲裁委于2015年9月10日向鑫源公司送达裁决书。鑫源公司不服，于同年9月25日诉至一审法院，要求不支付仲裁裁决的工资和未签订劳动合同双倍工资另一倍。审理中，鑫源公司撤回要求不支付仲裁裁决的工资的诉讼请求。
一审法院判决认定：杜长江提交的考勤簿加盖鑫源公司公章，鑫源公司否认其中内容的真实性，但未就此举证，一审法院对于考勤簿予以采信。考勤簿包含有杜长江信息，而杜长江陈述的工作地点亦与鑫源公司承包的工程地点吻合，故一审法院对于杜长江关于其在涉案工程从事油工工作的主张予以采信。
就鑫源公司、杜长江是否建立劳动关系问题，从庭审调查情况来看，杜长江系经杜×介绍进入涉案工地工作，其在工作过程中没有考勤管理和书面管理制度，工作内容由杜×安排，借支报酬亦由杜×支付。故杜长江与鑫源公司之间并没有直接建立劳动关系的意思合意，亦未建立直接的工作内容安排、考勤管理和劳动报酬支付的关系。杜长江对于鑫源公司不具有身份隶属，鑫源公司、杜长江之间并未体现出劳动关系特有的人身依附特性。需要说明的是，如果鑫源公司作为建筑施工企业存在违反建筑法律法规的行为，则其自应承担相应的行政责任或民事责任，而不能据此超越劳动法规范关于劳动关系认定的理念和规则。故该院对于杜长江主张与鑫源公司建立劳动关系的意见不予采纳。杜长江关于未签订劳动合同双倍工资差额的主张缺乏法律依据，该院对于鑫源公司要求不支付杜长江未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求予以支持。
鉴于鑫源公司在审理中撤回要求不支付仲裁裁决的工资的诉讼请求且同意支付杜长江提供劳务期间的劳务报酬，一审法院对于该项仲裁裁决予以确认。因双方不构成劳动关系，一审法院以劳务报酬的名义予以判定。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫源公司于判决生效后7日内支付杜长江2014年7月25日至2014年12月9日的劳务报酬20040元；二、鑫源公司无需支付杜长江2014年8月25日至2014年12月9日未签订劳动合同双倍工资另一倍14400元。
一审判决后，杜长江不服，上诉至本院称：杜长江于2014年7月25日在鑫源公司的管理员贺占伟安排下，来到鑫源公司承接的位于朝阳区朝阳路以北东五环以西的大黄庄桥西35号创意公园项目东南段墙体及东北段砌体工程和外墙装饰工程的工地，从事油工工作，工资为一天240元。杜长江共出勤96天，被拖欠工资20040元。杜长江曾向鑫源公司要求发工资，鑫源公司以北京铭基商业运营管理有限公司没支付工程款为由不支付，仅中途支付了生活费3000元。杜长江认为，其由鑫源公司的负责人贺占伟指派的杜×直接安排工作并监督管理，生活费由贺占伟和杜×发放，杜×把考勤簿记录如实上报鑫源公司后，由鑫源公司审核确认后加盖公章。故杜长江与鑫源公司之间关系符合劳动关系构成要素，应认定为双方之间为劳动关系。一审法院判决书认定鑫源公司为劳务关系，无需支付双倍工资差额存在明显的错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任依照原审法院在事实查明部分的证据，综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判鑫源公司支付杜长江2014年7月25日至2014年12月9日工资20040元；鑫源公司支付杜长江未签订劳动合同双倍工资差额14400元；或将本案发回重审，并由鑫源公司承担本案诉讼费用。
鑫源公司针对杜长江的上诉理由答辩称：鑫源公司服从一审法院判决，请求二审法院驳回杜长江上诉。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有《墙砌体施工合同》、《装饰工程施工合同》、《承诺函》、考勤簿、收条、收据、结算单、京朝劳人仲字（2015）第09060号裁决书等证据和庭审笔录在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，本案争议的焦点是鑫源筑基公司与杜长江之间是否存在劳动关系。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。根据本案中杜长江的自述，杜长江系由杜×介绍到鑫源筑基公司承建的项目内从事油工工作，其平时工作均受杜×管理，报酬亦由杜×负责支付。杜长江按照工地的惯例以预支生活费方式先领取部分报酬，待工程结束时再结算剩余报酬。基于上述事实能够认定，杜×是以自己的名义而非建筑企业名义招用杜长江，杜长江亦接受杜×管理并从杜×处领取报酬。本案中鑫源筑基公司与杜长江之间既没有建立劳动关系的合意，也不具有劳动关系的实质和外观。杜长江提出根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定双方之间系劳动关系的主张，本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的是用工主体责任问题，并非确认劳动关系的依据。故对于杜长江的该主张本院难以支持。一审法院综合杜长江提供的证据，认定双方不存在事实上的劳动关系，故对杜长江基于劳动关系提出的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，杜长江的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京鑫源筑基建设工程有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费10元，由杜长江负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 孙 承 松
代理审判员 郑 慧 媛
二〇一六年五月十七日
书 记 员 黄丹书记员刘旭