浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终698号
上诉人（原审原告）：王光良，男，1963年9月24日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：冯燕青，浙江裕阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王浩，浙江裕阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州德泰克医疗器材有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西行路8号。
法定代表人：邵小军，执行董事。
委托诉讼代理人：夏晓明，浙江浙元律师事务所律师。
上诉人王光良因与被上诉人杭州德泰克医疗器材有限公司(以下简称德泰克公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月14日及2017年6月15日两次公开开庭进行了审理。上诉人王光良及其委托诉讼代理人冯燕青，被上诉人德泰克公司的委托诉讼代理人夏晓明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王光良上诉请求：撤销一审判决，改判支持王光良一审诉讼请求。事实和理由：德泰克公司提供的证据《激光强化合同》已经公开了被诉侵权产品刀口处设有凹槽，即强化层，且明确了该强化层的长度为12.6mm，宽度为1.4mm，深度为1.0mm，并限定了该强化层采用激光加工的方式实现。王光良提供的证据证明，在现有技术中，仅有激光熔覆方法能在如此宽度和深度的强化层进行激光加工，被诉侵权产品的刀口具备通过激光熔覆合金粉末这一技术特征，一审认定被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围错误。
德泰克公司辩称，1.被诉侵权产品刀口使用的系激光强化技术，并非激光熔覆技术。涉案专利并非方法发明专利，不适用举证责任倒置，王光良应举证证明被诉侵权产品刀品具备激光熔覆技术特征。要达到不同材质的刀口和钳体结合，并实现涉案专利所预期的硬度、防锈、防脱落的效果和功能，存在多种技术手段。即使如王光良所述，依据《激光强化合同》记载的技术参数也只能得出“被诉侵权产品采用激光加工方式”的结论，由于激光加工具有激光熔覆等多种方法，不能以激光熔覆代替所有的激光加工技术。王光良在一审中提交的证据《现代激光制造技术》也无法证明激光熔覆系实现涉案专利相应技术目的和效果的唯一技术。2.被诉侵权产品基体上设置的L型缺口，不能堆积粉末，无法达到涉案专利堆积合金粉末、防止熔覆时粉末被吹散的效果，与涉案专利的“凹槽”并非相同技术特征。3.涉案产品系用于研发的半成品，德泰克公司并无生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。综上，请求二审法院驳回王光良的上诉请求。
王光良向一审法院起诉请求：1.德泰克公司停止侵犯王光良拥有的ＺＬ20102024××××.7实用新型专利权的行为,包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品；2.德泰克公司销毁制造侵权产品的专用设备，销毁侵权产品的库存，停止对侵权产品的任何商业宣传；3.德泰克公司赔偿王光良经济损失20万元；4.本案诉讼费由德泰克公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月1日，王光良向国家知识产权局申请“一种医用钳”实用新型专利，并于2011年1月19日获得授权，专利号为：ＺＬ20102024××××.7，该专利目前处于有效状态。该专利的权利要求为：一种医用钳，其特征是：包括作为钳头的基体（1），在基体（1）上凹设有一凹槽（2），在凹槽（2）内激光熔覆有合金粉末形成的刀口。
2015年10月15日，作为甲方的德泰克公司与作为乙方的杭州博华激光技术有限公司（以下简称博华公司）签订《激光强化合同》，约定德泰克公司委托博华公司对正畸钳进行激光强化处理，加工数量为363支，加工单价为14.4元，合同总价为5227.2元。合同约定的质量要求、技术标准为：（1）强化层的硬度≥57HRC；（2）强化层的深度和宽度（按图纸要求）；（3）强化层中不允许出现裂纹；（4）强化层中允许含有少量气孔。合同约定的技术资料、图纸提供办法及保密要求为：甲方提供图纸及其他相关资料仅供乙方生产该产品使用，未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式提供给第三者。乙方的生产工艺未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式提供给第三者。合同还约定：乙方仅负责完成激光强化处理工序和后续热处理工序，其他工序包括预加工（含预置槽）和后续机加工处理与乙方无关，乙方不提供技术指导；对于新型号的正畸钳，甲方负责提供每种类型钳子的工装夹具，乙方负责开发激光强化工艺。《激光强化合同》后附末端切断钳和细丝切断钳加工图纸。
2015年10月26日，根据王光良的申请，一审法院前往德泰克公司位于浙江省杭州市西湖科技园区的厂房进行了证据保全，取得德泰克公司正在加工的4把末端切断钳和1把细丝切断钳。一审庭审中，王光良明确以该保全取得的医用钳作为比对对象，认为被诉侵权产品完全覆盖了涉案专利权利要求的全部技术特征。经比对，德泰克公司认为被诉侵权产品与涉案专利的不同点在于：1.被诉侵权产品不具有凹槽；2.被诉侵权产品没有使用激光熔覆技术，其使用的是激光强化工艺。双方对其他技术特征的比对无异议。
国防工业出版社2007年10月出版的《激光现代制造技术》（ISBN978-7-118-05308-1）一书第164页关于激光熔覆原理的介绍记载，激光熔覆是指将具有特殊使用性能的材料用激光加热熔化涂覆在基体材料表面，获得与基体形成良好冶金结合和使用性能的涂层。第174页关于激光冲击强化概念和特点的介绍记载，激光冲击强化是利用大功率短脉冲激光在极短时间内发出的冲击波对材料进行辐照，将材料表面迅速加热到气化温度，突然气化导致极高的压应力，使材料表面发生塑性变形，形成密集的位错、空位和空位团，从而改变材料表面的组织和力学性能，提高材料表面硬度、抗疲劳、磨损和应力腐蚀等性能。
一审法院另查明，德泰克公司系有限责任公司，成立于2004年12月22日，注册资本为51万元，经营范围为：制造、加工：医疗器械（第二类6863口腔科材料），机械配件（以上项目在许可证有效期内方可经营）。货物进出口（国家法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可证后方可经营）；其他无需报经审批的一切合法项目。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20102024××××.7、名称为“一种医用钳”的实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。王光良作为专利权人，对侵犯其专利权的行为依法享有诉权。德泰克公司关于涉案专利有效性的抗辩因未提供有效证据，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者使用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，被诉侵权产品为医用钳，包括钳头和钳身。经一审庭审比对，王光良认为被诉侵权产品完全具备其专利权利要求记载的全部技术特征。德泰克公司则认为被诉侵权产品与涉案专利权利要求记载的技术特征存在如下区别：一、涉案专利权利要求在基体上凹设有一凹槽，根据说明书及附图显示该凹槽纵截面为半圆形，而被诉侵权产品半成品的基体上没有凹槽，其纵截面为L形的直角缺口，两者形状不同；二、被诉侵权产品没有使用激光熔覆技术。故被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
一审法院认为，关于区别点一，虽然从本案被诉侵权产品成品实物无法直接判断基体上是否设置有凹槽，但是德泰克公司提供的《激光强化合同》明确记载了所加工的医用钳含预置槽，且约定了强化层的深度和宽度，同时根据合同附图亦显示其在刀口部位有L形缺口，因此应认定被诉侵权产品具有与涉案专利权利要求所记载的凹槽技术特征相同的技术特征。此外，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，但是除非有明确的指示表明其中的技术内容系对权利要求中术语的定义而非举例，否则这些技术方案不管是否在说明书中已经明示为实施例，都属于实施例的性质，不能用于限制权利要求。本案中，虽然涉案专利在说明书的实施例及附图中表明凹槽的纵截面为半圆形，但涉案专利的权利要求并未限定凹槽的具体形状，说明书、附图、实施例亦不能用于限定权利要求，因此德泰克公司关于被诉侵权产品纵截面为L形的直角缺口，与涉案专利的说明书、附图不相符的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
关于区别点二，德泰克公司主张被诉侵权产品没有使用激光熔覆技术，其使用的是激光强化工艺。对此，王光良认为激光熔覆是指以不同的添料方式在熔覆基体表面上放置被选择的涂层材料经激光辐照使之和基体表面一薄层同时熔化，并快速凝固后形成稀释度极低，与基体成冶金结合的表面涂层，显著改善基层表面的耐磨、耐蚀、耐热、抗氧化剂电气特性的工艺方法，德泰克公司虽然称其使用的系激光强化技术，但仅通过强化并不能解释其带有凹槽的加工件如何被其他金属充满，因此被诉侵权产品使用的所谓“激光强化”技术就是激光熔覆技术。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条之规定，在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。涉案实用新型专利是由凹槽内激光熔覆有合金粉末形成刀口的医用钳，根据涉案专利说明书的解释，涉案专利的目的并不只在于设计一种特定形状或结构或其结合的医用钳，还要使该医用钳具有刀口硬度高、不会脱落，防锈性能佳的功能特点。涉案实用新型专利正是通过在基体上加工出一凹槽，在凹槽内填充合金粉末，再用激光将合金粉末熔覆在此凹槽中形成熔覆层，熔覆层底部与基体相结合处为基体与合金粉末的熔合层，然后再将熔覆层用线切割或磨加工的方法将多余的材料去除掉，从而实现其刀口坚固不易脱落的目的。因此，虽然“激光熔覆”为非形状、构造或者其结合方面的技术特征，但“激光熔覆”作为一种方法和手段，仍是涉案实用新型专利的一种必要技术特征，并与其他技术特征一起共同构成了涉案实用新型专利技术方案，共同限定了专利权的保护范围。根据专利法的规定，本案并非涉及新产品制造方法的发明专利，不适用新产品方法举证责任倒置的情形，因此对于被诉侵权产品是否使用了涉案专利权利要求中的该方法类技术特征，王光良负有初步的举证责任。
本案中，王光良指控被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，应当举证证明被诉侵权产品的刀口系通过激光熔覆合金粉末形成这一技术特征或等同的技术特征。对此，在存在多种技术手段实现不同材质的刀口和钳体结合的背景下，仅凭现有证据无法判断被诉侵权产品的刀口是否通过激光熔覆合金粉末的手段形成、并与钳体结合，王光良虽然认为德泰克公司自认使用的“激光强化技术”就是涉案专利所记载的激光熔覆技术，但其并未就此进行充分而有效的举证。一审法院认为，王光良未提交有效证据证明被诉侵权产品的刀口具有激光熔覆合金粉末的技术特征，即被诉侵权产品与涉案专利相比缺少了凹槽内激光熔覆有合金粉末这一技术特征或等同的技术特征，根据“谁主张，谁举证”的规则，王光良应对此承担举证不能的不利后果。故被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
综上，一审法院认为，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，王光良对德泰克公司的侵权指控以及要求停止侵权、赔偿损失等相关诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年8月4日判决:驳回王光良的诉讼请求。案件受理费4300元，由王光良负担。
本院二审期间，王光良提交了中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第30478号无效宣告请求审查决定书，并申请对被诉侵权产品医用钳刀口上是否使用了“激光熔覆”技术进行司法鉴定。德泰克公司对王光良提交的第30478号无效宣告请求审查决定书的真实性无异议；对王光良提出的鉴定申请，德泰克公司认为其未在法定期限内提出，应不予准许。
本院认为，对王光良提供的无效审查决定书，德泰克公司并无异议，本院予以认定；对于王光良的鉴定申请，本院认为，根据相关法律规定，当事人有义务提供证据证明其主张，如当事人不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。但是，如果当事人以为自己没有提供证据的责任而拒绝提供相关证据，或者认为自己提供的证据已足够充分而没有继续提供更多证据的，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确地完成举证。本案中，王光良在一审时提交了《激光现代制造技术》等证据证明其主张，并在一审审理中对激光熔覆技术作了基本的解释，对据以认定被诉侵权产品使用激光熔覆技术的理由进行了详细阐述，认为其提供的证据已经足够充分，于此情形下，一审法院未明确告知王光良对被诉侵权技术方案具备涉案专利权利要求1中的激光熔覆合金粉末技术特征的事实负有举证责任并要求王光良继续举证，即以王光良未能提交有效证据证明被诉侵权产品刀口具备激光熔覆合金粉末的技术特征为由判决王光良承担举证不能的不利后果，存在不当。且被诉侵权产品是否使用激光熔覆技术并非肉眼所能判断，故本院对王光良在二审中提出的鉴定申请予以准许，并依法委托浙江省科技咨询中心进行鉴定。
浙江省科技咨询中心经鉴定作出浙科咨中心（2017）鉴字第2号司法鉴定报告。经庭审质证，王光良对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。德泰克公司对该鉴定报告的真实性、合法性无异议，但认为鉴定结论所依据的前提及其逻辑关系存在问题，因而与本案无关。本院认为，上述司法鉴定报告系本院委托有资质的司法鉴定机构作出，并不存在鉴定程序违法或鉴定结论明显依据不足的情形，德泰克公司也未提交证据证明鉴定结论确有不当之处，故本院对其异议不予采纳，对该鉴定报告予以认定。
二审经审理另查明：1.德泰克公司于2016年5月13日向专利复审委请求宣告涉案专利无效，专利复审委于同年11月14日作出第30478号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效；2.浙江省科技咨询中心司法鉴定报告结论为：根据送检医用钳刀头能谱分析，覆层材料的组织成分为铁铬硼硅系列合金；根据刀头的金相组织和能谱分析结果，刀口作为一覆层材料，为较细的树枝晶凝固组织，晶体的生长形状、大小、方向和覆层与基体的界面结合特点与激光熔覆技术形成的履层特征相符。王光良为此支付鉴定费35000元。二审查明的其他事实与一审认定的一致。
综合王光良的上诉请求和理由以及德泰克公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围以及德泰克公司应当承担何种民事责任。
一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”。本案中，针对王光良要求保护的涉案专利权利要求1“一种医用钳，其特征是：包括作为钳头的基体，在基体上凹设有一凹槽，在凹槽内激光熔覆有合金粉末形成的刀口”的内容，德泰克公司认为被诉侵权技术方案不具备涉案专利权利要求1中“凹槽”以及“激光熔覆”的技术特征，王光良则称被诉侵权技术方案具备涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，故双方对被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的争议即为：被诉侵权产品是否具有与涉案专利权利要求1描述的技术特征相对应的“凹槽”，以及被诉侵权产品刀口是否使用了激光熔覆技术。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案解释权利要求。本案中，涉案专利说明书载明，基体上的凹槽用于填充合金粉末，以便于使用激光将合金粉末熔覆在该凹槽中形成熔覆层，制成硬度高、不易脱落的刀口。由于涉案专利要求1并未限定凹槽的具体形状为半圆形、V型、U型或L型，结合刀口形状可见涉案专利权利要求1中的凹槽应为设置在基体上两边高起、中间凹陷的缺口。本院经审查认为，虽然从被诉侵权产品实物本身无法直接判断基体上是否设置有凹槽，但德泰克公司用于委托加工被诉侵权产品的《激光强化合同》所附的图纸显示，被诉侵权产品刀口部位有一L形缺口（德泰克公司提供的《激光强化合同》中将该L型缺口称为预置槽），该L型缺口显然亦能起到填充合金粉末的作用，故被诉侵权产品中的L型缺口即为与涉案权利要求1描述的技术特征相对应的“凹槽”。至于被诉侵权产品刀口是否使用了激光熔覆技术的问题，本院认为，根据浙江省科技咨询中心提供的鉴定意见，足以认定该刀口系使用激光熔覆铁铬硼硅系列合金形成，被诉侵权产品刀口具备涉案专利权利要求1中激光熔覆合金粉末的技术特征。故本案应当认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围，王光良就此提出的上诉主张成立。
二、德泰克公司应当承担的民事责任
德泰克公司称被诉侵权产品均系用于研发的半成品，其不具有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。本院认为，首先，根据德泰克公司自行提供的《激光强化合同》可见，德泰克公司一次委托加工的被诉侵权产品数量即达363件，进行批量生产，显然系用于销售；其次，一审法院曾对本案进行证据保全，从德泰克公司处取得4把末端切断钳和1把细丝切断钳，杭州市中级人民法院查封（扣押）清单显示，证据保全取得的被诉侵权产品中的3把医用钳系半成品，2把为成品，德泰克公司关于被诉侵权产品均为研发之用的半成品的陈述显与事实不符；再次，德泰克公司亦称其在阿里巴巴网站上有销售医用钳，结合工商登记显示德泰公司系制造、加工医疗器械企业的实际情况，足以认定德泰克公司存在制造、销售被诉侵权产品的事实。对于德泰克公司是否存在许诺销售被诉侵权产品行为的问题，由于涉案专利为实用新型专利，王光良提交的证据网页打印件仅能显示德泰克公司在网上许诺销售的部分医用钳的外观，无法得知其内部结构，德泰克公司则称该医用钳系使用传统技术生产，故无法据此认定德泰克公司许诺销售的医用钳落入涉案专利权保护范围，本院对王光良关于德泰克公司存在许诺销售被诉侵权产品行为的主张不予支持。
德泰克公司未经王光良许可，制造、销售落入涉案专利权利要求保护范围的侵权产品，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于损失赔偿，王光良未提供其因德泰克公司侵权所受到的损失或德泰克公司因侵权所获得的利益的依据，明确要求适用法定赔偿。本院认为，专利复审委的无效审查决定书认为，涉案专利克服常规医用钳刀口硬度低、防锈性差、高硬度材料制成的刀口容易从钳体脱落的现有技术缺陷，采用通过激光熔覆技术应用在刀口上，获得了提高刀口硬度、提升防锈性能以及使高硬度材料制成的刀口不易脱落的技术效果，应具有较高的价值，在所属行业中有较广的应用空间。基于上述事实，同时考虑到涉案专利权的类别、侵权的性质和情节等因素，并结合德泰克公司的注册资本为51万元、王光良为维权在二审中支出鉴定费35000元等实际情况，本院酌定德泰克公司应支付的赔偿金额为12万元。至于王光良提出的销毁制造侵权产品的专用设备以及库存产品等诉请，因其未能举证证明，本院不予支持。
综上所述，王光良的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第798号民事判决。
、杭州德泰克医疗器材有限公司立即停止侵害王光良所有的ＺＬ201020246307.7实用新型专利权的行为,即立即停止制造、销售侵权产品的行为。
、杭州德泰克医疗器材有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿王光良经济损失12万元。
四、驳回王光良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4300元，均由德泰克公司负担2580元，由王光良负担1720元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一七年九月十五日
书 记 员 郝梦君