广东省湛江市赤坎区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0802民初777号
原告和天菊，女，汉族，1983年4月17日出生，住四川省资阳市雁江区，
委托诉讼代理人曾照勇，广东展望律师事务所律师。
被告南宁市华予建筑劳务有限公司，住所地南宁市星光大道213号金康居住小区凤江苑8号楼97号房。
法定代表人刘世彬，总经理。
委托诉讼代理人廖玉琼，广西安信律师事务所律师。
被告中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。
法定代理人黄某，董事长。
委托诉讼代理人黄恒鎏，该公司员工，
委托诉讼代理人冷昊洋，该公司员工，
原告和天菊诉被告南宁市华予建筑劳务有限公司（下简称华予公司）、中国建筑第八工程局有限公司（下简称中建八局）劳动争议纠纷一案,本院于2017年5月5日立案后,由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人曾照勇、被告华予公司委托诉讼代理人廖玉琼、被告中建八局委托诉讼代理人黄恒鎏到庭参加诉讼，该案现已审理终结。
原告诉称，我于2014年2月20与被告华予公司签订了一份《建筑劳务作业人员劳动合同书》，华予公司于2014年2月24日派遣去到被告中建八局施工的广东省湛江市湛江中心人民医院(首期)迁建项目工地工作,工作岗位是铁工，按天计算工资,每天工作8小时,每天工资是200元。我于2014年3月28日下午大约16时30分在中建八局施工的广东省湛江市湛江中心人民医院(首期)迁建项目工地医技楼三楼的脚手架上接吊运的钢筋建材时，脚下的木板滑落，掉到二楼受伤，造成右锁骨骨折,右上臂远端皮肤挫伤,于当日到湛江市中心人民医院住院治疗,2014年6月16日出院,2015年10月12日入湛江市中心人民医院住院取内固定钢板,2015年10月29日出院。我向湛江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，湛江市人力资源和社会保障局不受理，要求向南宁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，我向南宁市人力资源和社会保障局申请工伤认定提出工伤认定申请，南宁市人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出工伤认定决定书，认定是工伤，华予公司不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议，广西壮族自治区人力资源和社会保障厅于2012年2月15日作出行政复议决定书，维持南宁市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书。我第二次住院出院后，向南宁市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，南宁市劳动能力鉴定委员会于2016年1月8日作出初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残等级拾级。华予公司不服，向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会于2016年4月24日作出再次鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残等级拾级。我与被告华予公司协商解决工伤事宜，华予公司不愿协商解决。我两次共住院97天，住院期间需要1人护理。医院建议继续康复治疗，加强营养。2016年4月24日，我经过广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级，停工留薪期从2014年3月29日起至2016年4月24日止。为了维护我的合法权利，特向法院提起民事诉讼，请求：一、判决解除原告与被告华予公司之间的劳动关系；二、判决两被告向原告支付原告因工伤第二次住院的医药费8805.16元；三、判决两被告向原告支付两次住院97天的护理费9700元；四、判决两被告向原告支付两次住院97天的住院伙食补助费9700元；五、判决两被告向原告支付两次住院的住院营养费4000元；六、判决两被告向原告支付原告因工伤认定交纳的工伤认定收费250元；七、判决两被告向原告支付原告交通费4375元，住宿费2240元；八、判决两被告向原告支付2014年3月29日至2016年4月24日期间的工资107750元；九、判决两被告向原告支付一次性伤残补助金30450元；十、判决两被告向原告支付一次性工伤医疗补助金4350元；十一、判决两被告向原告支付一次性工伤就业补助金17400元；十二、判决两被告对第二至第十一项的请求承担连带责任；十三、判决被告华予公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金10875元；以上各项合计209895.16元。
以上诉讼请求的说明如下：
三、原告因工伤第一次住院80天(2014年3月28日至6月16日),第二次住院17天(2015年10月12日至10月29日)的护理费9700元(97天*100元/天=9700元)；四、原告因工伤第一次住院80天(2014年3月28日至6月16日),第二次住院17天(2015年10月12日至10月29日)的住院伙食补助费9700元(97天*100元/天=9700元)；五、原告因工伤第一次住院80天(2014年3月28日至6月16日),第二次住院17天(2015年10月12日至10月29日)的住院营养费共计4000元；六、原告因工伤认定交纳的工伤认定收费250元；七、原告向南宁市人力资源和社会保障局工伤认定申请、工伤认定开庭，到南宁市人力资源和社会保障局取工伤认定决定书共三次往返四川省资阳市雁江区新场乡双石桥村七组40号至南宁市的交通费1188元（198元*6次=1188元），三次住宿6天，住宿费480元（80元/天*6天=480元）；原告一次到广西壮族自治区人力资源和社会保障厅进行工伤行政复议开庭，一次到广西壮族自治区人力资源和社会保障厅取行政复议决定书共两往返四川省资阳市雁江区新场乡双石桥村七组40号至南宁市的交通费792元198元/次*4次=792元），住宿费320元（80元/天*4天=320元）；原告向南宁市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，南宁市劳动能力鉴定委员会通知原告到指定医院进行劳动能力鉴定检查，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会通知原告到指定医院进行劳动能力鉴定检查共三次往返四川省资阳市雁江区新场乡双石桥村七组40号至南宁市的交通费1375元（377+206+198+198+198+198=1375元），住宿费1440元（880元+320元+240元=1440元）；往返成都到湛江第二次住院交通费466元（168.5元*2+64.5元*2=466元），往返成都到湛江开庭交通费554元；以上各项共计：交通费4375元，住宿费2240元；八、原告2014年3月29日至2016年4月24日期间的工资107750元[（21.75天/月×200元/天×25个月）-5天×200元/天=107750元]；九、原告一次性伤残补助金30450元（21.75天/月×200元/天×7个月=30450元）；十、原告一次性工伤医疗补助金4350元（21.75天/月×200元/天×1个月=4350元）；十一、原告一次性工伤就业补助金17400元（21.75天/月×200元/天×4个月=17400元）；十二、原告因解除劳动合同经济补偿金10875元（21.75天/月×200元/天×2.5个月=10875元）。
被告华予公司辩称，本案属仲裁前置程序，未经仲裁程序处理，法院应不予受理，请求驳回原告的诉讼请求。对原告的请求一，我司同意与原告解除劳动关系。对原告的请求二、需核对原告用药清单，明确哪些用药属于工伤条例的使用范围。对原告的请求三、四、五项，因无医嘱证明，不予认可，原告住院所有支出均包含在医药费中。对原告的请求七，交通费票据时间对应不上，无证据证明用于鉴定和领取鉴定结论、工伤结论，住宿费没有发票，不予认可。对原告的请求八，停工留薪期没有劳动能力鉴定委员会的鉴定，医生建议全休三个月违反规章制度，原告与我司签订劳动合同约定每月工资为1500元，原告工作没多久就发生意外，其工资应以签订的劳动合同为准，原告要求的停工留薪期工资计算有误。对原告的请求九、十、十一项，主张的工资错误，不予认可。对原告的请求十二、十三项，没有事实和法律依据。原告受伤后，自行离开公司，没有向我司请假，导致我司无法联系原告，其私自离职的行为，应由其自行承担，我司无须向原告支付两个半月的经济补偿金。
被告中建八局辩称，我单位作为广东省湛江中心人民医院（首期）迁建项目工程的总承包人，依法将该工程的劳务作业分包给华予公司，签订《湛江中心人民医院（首期）迁建项目劳务分包合同》，根据分包合同约定，华予公司应当自行完成合同约定的工作内容。华予公司是依法设立，具有独立财产和场所的企业法人，属合法的用工主体。华予公司为完成分包合同，招用原告并与其签订《建筑劳务作业人员劳动合同书》，安排原告到湛江中心人民医院项目工地，完成其要求的工作任务。根据原告提交的《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》，亦对原告劳动关系的归属作出了认定。因此，我司与原告之间不存在劳动关系。本案系工伤保险待遇问题引起的劳动争议，原告的工伤保险赔偿请求，应当向其用人单位主张。我司与原告之间不存在劳动关系，依法不应由我司承担责任。本案属劳动争议，未经仲裁程序处理，法院应不予受理，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年2月20日，被告华予公司招用原告和天菊在湛江中心人民医院（首期）迁建项目担任铁工岗位工作，并于当天签订一份《建筑劳务作业人员劳动合同书》，约定劳动合同生效日期为2014年2月20日，至原告完成铁工工作任务为合同终止时间。2014年3月28日16时40分左右，原告在工地进行钢筋工作时，不慎从三楼的脚手架上坠落到二楼受伤，于当天被送到湛江中心人民医院接受治疗，被诊断为右锁骨远端骨折，右上臂远端皮肤挫伤，原告第一次住院治疗80天(2014年3月28日至6月16日),第二次进行内固定取出手术，住院治疗17天(2015年10月12日至10月29日)，两次合计住院治疗97天。原告第一次治疗出院当天，湛江中心人民医院为原告开出一份诊断证明书，诊断意见为：“原告住院手术，住院期间需1人陪护，建议原告半年内避免剧烈运动及体力劳动。”原告第二次治疗出院当天，湛江中心人民医院为原告开出的诊断证明书，诊断意见为：“原告住院手术，建议全休叁个月，3个月内避免体力劳动及剧烈运动。”原告两次住院期间，华予公司未安排人员对原告进行护理。被告华予公司已为原告支付了第一次住院医疗费，第二次住院医药费8805.16元则由原告自己垫付。2014年10月20日南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字[2014]1200号《认定工伤决定书》，认定原告受伤属工伤。被告华予公司不服该决定提出行政复议，广西壮族自治区人力资源和社会保障厅于2015年2月15日作出桂人社复决字[2015]8号《行政复议决定书》，维持南人社工伤认字[2014]1200号《认定工伤决定书》。2016年1月8日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2015]1069号《初次鉴定结论书》，鉴定原告为伤残等级十级，原告支付了劳动能力伤残等级鉴定费250元。广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会于2016年4月24日作出桂劳鉴伤字[2016]31号《再次鉴定结论书》，鉴定原告为伤残等级十级。
由于被告华予公司未依法为原告缴纳工伤保险费，原告与被告因工伤待遇问题发生争议，原告作为申请人于2017年4月19日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（下简称仲裁委）申请仲裁（被申请人为华予公司、中建八局），仲裁委于2017年4月27日以“未有法定事由逾期未受理”为由作出湛劳人仲案字[2017]56号《逾期未受理证明》，原告不服仲裁委逾期未受理的行为，于2017年5月5日向本院提起诉讼。
另查明，原告第二次治疗于2015年10月29日出院后，不再回华予公司工作，亦未向该公司提出请假，在申请仲裁时才提出要求与华予公司解除劳动关系。
又查明，被告华予公司成立于2009年5月7日，是经核准从事建筑工程劳务分包、销售建筑材料等业务的有限责任公司。原告在申请工伤认定时，向南宁市人力资源和社会保障局提交一份其(乙方)与华予公司（甲方）签订的《建筑劳务作业人员劳动合同书》，该合同载明“乙方在试用期间的工资为每日（或每月）1500元，试用期满后工资为每日（或每月）1500元。”
本院认为，被告华予公司于2014年2月20日招用原告和天菊在湛江中心人民医院（首期）迁建项目担任铁工岗位工作，并于当天签订一份《建筑劳务作业人员劳动合同书》，被告华予公司作为经核准从事建筑工程劳务分包的法人企业，依法具备用工主体资格，其与原告签订的上述劳动合同，合法有效，双方形成合法的劳动关系。对原告提出要求与被告华予公司解除劳动关系的诉讼主张，没有违反法律规定，且被告华予公司亦同意解除，本院予以准许。
关于原告月工资收入的认定问题。原告主张其工作岗位是铁工，按天计算工资,每天工资是200元，并提供了邱勇福2014年8月12日出具的书面证明，但因邱勇福并未作为证人出庭作证，该份证明缺乏证据效力，且被告华予公司对原告该工资标准不予认可，故本院对原告认为其每天工资为200元的主张，因证据不足，不予采信。鉴于原告在申请工伤认定时，向南宁市人力资源和社会保障局提交一份其(乙方)与华予公司（甲方）签订的《建筑劳务作业人员劳动合同书》，该合同载明“乙方在试用期间的工资为每日（或每月）1500元，试用期满后工资为每日（或每月）1500元。”故本院依法认定原告每月工资为1500元。
关于被告华予公司应否承担本案工伤赔偿责任的问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，由于被告华予公司作为用人单位未依法为原告缴纳工伤保险费，应由华予公司依照工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。因此，原告请求被告华予公司支付因工伤第二次住院的医药费8805.16元的主张，合法有理，本院予以支持。
关于要求被告支付2014年3月29日至2016年4月24日期间的工资107750元的问题。结合本案的情况，原告与被告华予公司签订的《建筑劳务作业人员劳动合同书》虽然约定劳动合同生效日期为2014年2月20日，至原告完成铁工工作任务为合同终止时间，但因在履行劳动合同过程中原告发生工伤事故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定，在原告工伤治疗期间，被告华予公司作为用人单位不得解除劳动合同。对原告因工伤的停工留薪期认定，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，原告的停工留薪期应由劳动能力鉴定委员会确认，但在本案中，劳动能力鉴定委员会并未对原告的停工留薪期进行确认，故只能根据原告提供的医院诊断证明确定。因原告第一次住院80天，诊断证明意见为出院后“半年内避免剧烈运动及体力劳动”，第二次住院17天，诊断证明意见为建议出院后全休三个月。故本院酌情确定原告的停工留薪期为13个月，因此，被告华予公司应向原告支付停工留薪期工资19500元（1500元／月×13个月）。原告请求被告支付2014年3月29日至2016年4月24日期间工资107750元的诉讼主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于应否支付两次住院97天的护理费9700元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，原告第一次住院为80天，医院诊断意见为：“原告住院手术，住院期间需1人陪护。”因被告华予公司在原告该80天住院期间，未安排人员对原告进行护理，被告华予公司应按100元／天向原告支付80天住院的护理费8000元。而原告第二次住院17天，医院的诊断意见并未说明原告需要他人护理，故原告请求被告支付该17天护理费的诉讼主张，因缺乏依据，本院不予支持。
关于应否支付两次住院97天的住院伙食补助费9700元和两次住院营养费4000元的问题。参照湛江市人社局和财政局《关于调整工伤职工住院期间伙食补助标准的通知》（湛人社［2015]81号］的规定，在2015年3月1日前，工伤职工住院期间伙食补助标准为21元／天，自2015年3月1日起，工伤职工住院期间伙食补助调整为56元／天。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，被告华予公司应向原告支付2014年3月28日至6月16日期间第一次住院80天的伙食补助费1680元（21元／天×80天）和2015年10月12日至10月29日期间第二次住院17天的伙食补助费952元（56元／天×17天），两次住院伙食补助费合计2632元，原告要求被告支付两次住院伙食补助费9700元的主张，缺乏依据，本院不予支持。对原告提出要求被告支付两次住院营养费4000元的诉讼主张，因于法无据，本院亦不予支持。
关于劳动能力伤残等级鉴定费的问题。原告已垫付了劳动能力伤残等级鉴定费250元，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第三项的规定，被告华予公司应向原告返还劳动能力伤残等级鉴定费250元。
关于应否支付交通费4375元，住宿费2240元的问题。原告主张其交通费和住宿费用于工伤认定申请、行政复议开庭、劳动能力鉴定及领取工伤认定书、劳动能力鉴定结论和本案开庭等方面。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，交通费、住宿费只适用于经批准在统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返等方面的使用范围。而原告在本案中请求支付的交通费4375元和住宿费2240元，并非用于上述范围，故对原告提出的该项诉讼主张，因缺乏依据，本院不予支持。
关于原告请求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金的问题。因原告已认定为工伤，并被鉴定为伤残十级，而原告在申请仲裁和提起诉讼时要求与被告华予公司解除劳动关系，且华予公司亦表示同意，故双方已依法终止劳动关系。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告华予公司应向原告支付一次性伤残补助金10500元（1500元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金1500元（1500元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金6000元（1500元/月×4个月）。原告请求被告支付一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金4350元、一次性工伤就业补助金17400元的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。
关于被告华予公司应否支付解除劳动合同经济补偿金10875元的问题。原告因工伤鉴定伤残等级后，按照工伤保险条例有关规定享受伤残待遇。其自第二次治疗于2015年10月29日出院后，不再为被告华予公司提供劳动服务，并在申请仲裁时要求解除劳动关系，该行为属于原告单方面主动提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，被告华予公司作为用人单位无需支付原告解除劳动关系的经济补偿金。原告提出要求被告华予公司支付解除劳动合同经济补偿金10875元的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。
关于原告要求被告中建八局对本案第二至第十一项的诉讼请求承担连带责任的问题。原告入职时与被告华予公司签订《建筑劳务作业人员劳动合同书》，原告与华予公司之间形成合法的劳动关系，被告华予公司作为用人单位依法承担本案的工伤待遇支付责任。而原告并无证据证明华予公司是派遣单位，中建八局是接受单位。被告中建八局并未接受原告提供的劳动服务，未对原告进行劳动管理，未为其发放工资，与原告之间亦未形成事实劳动关系。因此，原告要求被告中建八局对本案第二至第十一项的诉讼请求承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述,依照《工伤保险条例》第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、准许原告和天菊与被告南宁市华予建筑劳务有限公司解除劳动关系。
二、限被告南宁市华予建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告和天菊支付第二次住院医药费8805.16元、住院护理费8000元、两次住院期间伙食费补助费2632元、劳动能力伤残等级鉴定费250元、停工留薪期工资19500元、一次性伤残补助金10500元、一次性工伤医疗补助金1500元、一次性伤残就业补助金6000元等工伤待遇57187.16元。
三、驳回原告和天菊的其他诉讼请求。
若被告南宁市华予建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
案件受理费10元，由原告承担5元，被告南宁市华予建筑劳务有限公司承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈以冲
人民陪审员 欧小珩
人民陪审员 蔡婉清
二〇一七年十月十九日
书 记 员 唐艺菲
附：相关法律条文及司法解释
《工伤保险条例》第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。