宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终528号上诉人（原审被告）：孙清亮，男，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：耿少军，宁夏中宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏景缘防腐木业景观有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：林金宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌强，宁夏诚托律师事务所律师。上诉人孙清亮与被上诉人宁夏景缘防腐木景观有限公司（以下简称景缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初54号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人孙清亮的委托诉讼代理人耿少军，被上诉人景缘公司的法定代表人林金宝及其委托诉讼代理人刘斌强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。孙清亮上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人诉讼主体不适格。2015年5月14日、6月25日，上诉人与被上诉人签订两份供货及安装合同。被上诉人法定代表人林金宝向上诉人提供了凉亭及长廊施工图纸两张及一份营业执照。由于林金宝对外以景缘公司进行宣传，上诉人之所以与其签订合同，完全是基于对依法成立的公司的实力、产品质量的信任等因素与其签订了合同，林金宝也在合同上加盖了景缘公司印章。但结合被上诉人提交的景缘公司营业执照，上诉人才发现景缘公司是在2016年12月12日才经银川市工商局核准登记成立，签订合同时林金宝向上诉人提供的是银川市兴庆区景缘防腐木经销部的营业执照。因此林金宝与上诉人签订合同时景缘公司尚未成立并不存在。林金宝作为个人在公司尚未成立之时就刻制印章以公司名义对外营业签订合同，其行为明显存在欺诈。被上诉人所陈述的完工日期为2015年7月，即使按照该日期，景缘公司也尚未成立。被上诉人既不是本案合同的签订主体，也不是合同履行主体，与上诉人及本案合同之间不存在任何权利义务关系，作为原告起诉显然主体不适格。二、被上诉人没有完全履行合同义务，依法应当承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。双方签订合同后，林金宝在材料进场时没有通知景缘公司进行查验，安装完毕后也没有通知上诉人进行验收，更没有向上诉人提供必要的技术资料和相关质量证据。2015年11月10日，工程发包方宁夏沃尔德公司及工程监理单位对涉案木制景观长廊、八角凉亭进行验收时，发现存在防腐木开裂严重、组装不牢固等问题，监理单位要求限期整改并签发了监理工程通知单，要求限时整改并在15日内整改完毕，否则将不予结算工程款。林金宝作为涉案木制景观长廊、八角凉亭的制作、安装人员没有按照要求进行整改，造成工程发包方拒绝与上诉人进行工程款结算，给上诉人造成了经济损失。之后上诉人一再催促，林金宝在未通知上诉人的情况下，对开裂严重的八角凉亭采取内置填充物、用钢丝捆扎、用箍筋固定等临时性、补救性措施进行了处理，但凉亭存在的质量问题并未得到根本解决。在一审中上诉人明确要求承揽人对其制作安装的八角凉亭进行修理且质量合格后上诉人支付余款，但被上诉人竟然以除了以胶填充物以外再无办法为由拒绝，一审判决上诉人向承揽人支付余款属适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持孙清亮的上诉请求。被上诉人景缘公司答辩称，一、本案的事实是2015年5月14日、6月25日，上诉人与被上诉人签订供货及安装合同二份，约定上诉人承揽的位于中宁县城沃尔德都市××园的10m长廊两段及双层凉亭一个由被上诉人组织施工。后被上诉人按照合同约定施工完毕并按期交付使用，上诉人支付被上诉人13万元后，对剩余的9.8万元至今未付。二、1、对于本案被上诉人的诉讼主体问题。（1）被上诉人在一审诉讼程序开始之前便取得法人资格，可以作为民事主体参与诉讼，所以被上诉人在一审过程中享有诉讼主体资格。（2）被上诉人不存在欺诈。在双方签订涉案合同后，被上诉人及法定代表人林金宝组织材料、人工对涉案的凉亭进行了施工，并保质保量的交付上诉人使用，且上诉人也支付了部分款项并且没有提出质量异议。（3）上诉人在签订及履行合同过程中，均没有对被上诉人的合同主体资格提出异议。2、对于上诉人提出的质量问题。（1）关于验收，因为合同约定在被上诉人施工结束三个或七个工作日上诉人要组织验收，不验收视为工程合格。如果没有验收怎么会付清其中的长廊制作安装费。且上诉人对两段长廊均进行了验收并付了款，怎么可能对凉亭不进行验收。（2）被上诉人制作的双层凉亭不存在质量问题。因凉亭属于通体木质结构，在结构上采用的是榫卯结构使构件结合，不能使用上诉人陈述的铁丝和箍筋使之结合。且上诉人在一审中提交的照片模糊不清，无法证明其与凉亭之间的关系。三是上诉人对于其主张的”林金宝在未通知上诉人的情况下对八角凉亭采取了内置填充物、用钢丝捆扎、用箍筋固定等临时性、补救性措施进行了处理”的所谓事实没有提供证据予以证实。林金宝在涉案的长廊及凉亭交付使用后，不存在进行过维修的行为及事实。在本案发生后，林金宝还到现场查看，涉案的长廊及凉亭完好无损，不存在质量问题，被上诉人也拍了照片提交给了法庭。3、对于本案法律责任承担。上诉人没有按照双方订立的合同支付被上诉人的安装款98000元，其行为构成违约，应承担支付安装款并承担支付迟延利息的责任。综上，请求二审法院驳回孙清亮上诉请求。景缘公司向一审法院起诉请求：1、判令孙清亮支付工程款96000元，承担逾期付款利息8330元（96000元×6%÷12个月×17个月，自2015年7月17日至2017年1月16日），以上共计104330元；2、案件受理费由孙清亮承担。一审法院认定事实：河北百富勤智能工程有限公司承包宁夏沃尔德房地产开发有限公司承建的中宁县沃尔德都市花园小区景观及绿化工程，孙清亮挂靠河北百富勤智能工程有限公司的资质以个人名义对小区景观及绿化工程进行施工。2015年5月14日、6月25日，孙清亮和景缘公司签订《供货及安装合同》二份，约定由景缘公司提供原材料、技术及工人，为中宁县沃尔德都市花园小区安装两个长廊及一个双层凉亭，其中长廊的造价为50000元/个，双层凉亭的造价为126000元/个。同时约定，工期为60天，工程完工后，景缘公司配合孙清亮验收工程，验收期为完工后的七个工作日，超过验收期视为工程合格。孙清亮分别于2015年5月12日、5月15日、6月25日给景缘公司共计支付130000元，其中两个长廊的安装费100000元支付完毕，凉亭的安装费支付30000元。同时查明，孙清亮认可该合同已实际履行。一审法院认为，景缘公司和孙清亮签订的《供货及安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，景缘公司提供原材料、技能、劳力为孙清亮完成长廊及凉亭的制作，双方形成定作合同关系，本案案由应当确定为定作合同纠纷。景缘公司与孙清亮之间的定作合同依法成立，应受法律保护。景缘公司按照合同约定完成长廊及凉亭的制作，孙清亮未按合同约定支付款项属违约行为，应承担相应的法律责任。景缘公司要求孙清亮支付剩余安装款96000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持；本案系定作合同纠纷，且景缘公司与孙清亮在合同中未约定迟延付款的利息，故对景缘公司要求孙清亮支付利息的诉讼请求不予支持。孙清亮辩称景缘公司制作的长廊及凉亭存在严重质量问题及安全隐患，通知景缘公司进行整改后，景缘公司采用内置填充物、用铁丝捆扎、用箍筋固定等临时性补救措施进行处理不符合规定的意见无证据予以证实，不予采信；辩称景缘公司在签订合同时无法人资格，主体不适格的意见，因定作合同已实际履行且景缘公司事后取得法人资格，故对该辩解意见不予采信；辩称发包及监理单位以长廊及凉亭存在质量问题不发放工程款，故孙清亮不给景缘公司支付剩余款项的意见，不符合法律规定，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、孙清亮于判决生效后十日内支付景缘公司加工款96000元；二、驳回景缘公司的其他诉讼请求。案件受理费2427元，减半收取1213.5元，由孙清亮负担。二审中，被上诉人景缘公司向法庭提交2015年7月1日至2016年11月22日期间上诉人与被上诉人法定代表人林金宝之间的微信通信、照片打印件38张。证明：自2015年7月1日开始被上诉人法定代表人林金宝一直通过微信向上诉人主张工程款，上诉人一直以没钱支付为由推托不付。且自2015年7月1日至2016年11月22日，双方就工程款的支付事项一直保持沟通，上诉人没有就工程质量问题提出异议。经质证，上诉人孙清亮对于被上诉人提交的证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。通话记录中被上诉人告知上诉人凉亭长廊要马上刷油漆，要不然会腐烂，双方为此发生争执，所以双方在联系过程中对工程质量问题存在争议，且对凉亭长廊刷防腐漆进行防腐处理属于被上诉人的合同义务。上诉人孙清亮二审中未提交证据。本院认为，被上诉人景缘公司提交的证据能够证明被上诉人法定代表人林金宝就涉案工程剩余工程款一直向孙清亮进行主张的事实，故对其证明效力予以确认。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2015年5、6月，在孙清亮与景缘公司就涉案凉亭及长廊工程签订合同时，景缘公司在合同中加盖了”宁夏景缘防腐木业景观有限公司”的印章。虽然景缘公司在一审时向法庭提交的营业执照上显示公司成立日期为2016年12月12日，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条”发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的法律规定，可以认定对于在景缘公司成立前其以公司的名义从事的活动，在公司成立之后能对外享有权利并承担义务。具体到本案中，景缘公司在成立前便以公司的名义对外签订合同，并且合同义务已实际履行，孙清亮也已支付部分工程款，故其以原告的资格起诉孙清亮要求支付剩余工程款主体适格，对孙清亮上诉认为景缘公司事后才取得法人资格，因此主体不适格的意见不予采纳。对孙清亮上诉认为因景缘公司完成的工程存在部分质量问题，应承担修理、更换、重做等违约责任的意见，双方合同约定工程完工后，景缘公司配合孙清亮工程的验收，验收期为完工后的三个或七个工作日，超过验收期限视为工程合格。孙清亮作为涉案工程的甲方，应在景缘公司施工过程中及时查验施工进度、督促工程质量，并在景缘公司完成涉案工程后要求其配合组织验收。但孙清亮却上诉认为景缘公司在工程完工后没有通知其进行验收，导致发包方及监理单位在后期验收时发现涉案工程存在部分质量问题，在其督促下景缘公司采取了内置填充物等补救措施，上述意见孙清亮均未提交证据予以证实，且其自身的合同义务亦未尽到，故对该意见本院亦不予采纳。综上，孙清亮的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2427元，由上诉人孙清亮负担。本判决为终审判决。审判长  张国宏审判员  孙 静审判员  杨 涛二〇一七年九月二十七日书记员  李佰平