河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫12刑终253号
原公诉机关义马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，汉族，大专毕业。2016年10月29日因涉嫌诈骗犯罪被羁押于青岛市第一看守所，同年11月1日被义马市公安局刑事拘留，12月2日被逮捕。
辩护人段清，三门峡市法律援助中心律师。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人李杰犯诈骗罪一案，于2017年10月16日作出（2017）豫1281刑初69号刑事判决。原审被告人李杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李杰于2000年4月到义马市新区办事处上班，2008年至2011年8月在该办事处城乡一体化工作。2011年8月离职，并停发工资。
2009年6月份，被害人王某2、柳某听说义马市新区办事处（原义马市千秋镇）三十里铺村城乡一体化准备盖房子，知道被告人李杰（朱某燕的丈夫）在千秋镇新区办事处上班，就分别找到朱某燕，问李杰能否帮忙买一套房子。李杰说可以帮她们买。王某2说要住房，柳某说要个车库将来当门面房用。王某2和柳某分别把钱交给了被告人李杰，李杰向王某2出具了其伪造的“义马市千秋镇城乡一体化规划办”的收据。后二人一直未得到要买的房子。经查证，被告人向王某2出具欠条91572元，向柳某出具欠条91200元。2015年11月，二被害人在多次讨要后，被告人李杰分别退还王某2、柳某各50000元。
2011年5、6月份，被害人刘某2通过朱某燕托被告人李杰购买义马市三十里铺村城乡一体化社区（珠江首府）房子，并将购房款交给了李杰。李杰给刘某2一张收到86768元，并加盖了伪造的“义马市千秋镇城乡一体化规划办”印章的收据。后经刘某2多次催要，一直未得到要买的房子。2015年11月，在多次讨要后，退还刘某250000元。
2011年3、4月份，被害人张某4通过朱某燕托被告人李杰购买义马市三十里铺村城乡一体化社区（珠江首府）房子，并将购房款交给了李杰。后张某4经多次催要，一直未得到要买的房子。经查证，被告人李杰妻子向张某4出具了166000元的欠条。2015年11月，在多次讨要后，退还50000元。2016年2月，又通过公安机关退还10000元。
2011年5月，被害人董某通过亲戚朱某某（被告人李杰岳父）找被告人李杰，想让其帮忙购买义马市二十里铺村城乡一体化社区（美景瑞园）的房子。李杰答应后，董某通过朱某某先后付了总计110000元。后被告人李杰通过朱某某给董某一张加盖了伪造的“义马市千秋镇城乡一体化规划办”印章的收据。2017年1月17日，张富宣（系董某丈夫）从朱某某处领走3000元。
2012年11月，被告人李杰对被害人尚某称可以帮助购买义马市石门村城乡一体化社区房子。12月2日，尚某通过三门峡银行义马支行向李杰汇款19万元。随后，尚某多次问房子情况。一年后，便再没联系上李杰。2016年2月，被告人李杰的父亲还款30000元。尚某向其出具了“李杰在2012年12月2日借尚某壹拾玖万元整，今由李杰父亲李某峰还款叁万元整，剩余欠款壹拾陆万元整。”的条子。
另查明，2012年或者2013年，被告人李杰曾给三十铺村支书张某成打电话，让帮忙买社区的房子，之后没有再联系，也没有帮他买到房子。
2016年6月份，被告人李杰给二十铺社区张某联系过买房子，之后没再联系。
认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据证实：户籍信息、证明、无违法犯罪证明、抓获经过、临时寄押证明、收据复印件叁份、收据复印件贰份、欠条、银行汇款单、证明条及收据复印件、说明、证明、领条、证人李某证言、证人刘某1证言、证人王某1证言、证人张某1证言、证人邱某证言、证人赵某证言、证人张某2证言、证人张某3证言、证人翟某证言、证人黄某证言、证人朱某证言、被害人刘某2陈述、被害人王某2陈述、被害人柳某陈述、被害人张某4陈述、被害人尚某陈述、被害人董某陈述、被告人李杰的供述和辩解等。
原判认为，被告人李杰在被害人让其帮忙购买房子时，在没有把握能否买到，就称能买，并收取了被害人价格不等的钱款。随后，又隐瞒并没有实际交款买房的真相，向被害人出具伪造的房款收据，欺骗对方，而实际其已将购房款自己占用，且至今不能归还。其行为符合诈骗罪的特征，具备以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大（735540元）的犯罪构成要件，应当以诈骗罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李杰有坦白、初犯、案发后亲属协助退还部分违法所得等情节，依法可以从轻处罚。遂以诈骗罪判处被告人李杰有期徒刑十年，并处罚金100000元。责令被告人李杰退赔被害人王某2损失41572元；柳某损失41200元；刘某2损失36768元；张某4损失106000元；董某损失107000元；尚某损失160000元。
上诉人李杰上诉提出：我没有实施诈骗非法占有购房款的犯罪故意，伪造房款收据的行为仅属于对被害人的欺诈，王桂珍证言可以证明我有为他人购买房子的能力，我不构成诈骗罪；受害人王某2、张某4、柳某、刘某2已经出具了谅解书；我已退还的钱不应计算在犯罪数额中。
其辩护人段清的辩护意见为：尚某和李杰之间是民间借贷关系，且李杰的债务已经转移给了李杰的父亲李青峰，尚某的190000元不应计算在犯罪数额中；李杰在案发前向王某2退回的50000元不应计算在犯罪数额中；立案后李杰还向被害人退还了部分钱款，属于可以从轻、减轻处罚的情节；四名被害人向李杰出具了谅解书，且李杰具有坦白、无前科等酌定从轻、减轻情节，应在量刑时予以考虑。
经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人李杰提出其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，李杰以非法占有为目的，隐瞒其实际并没有能力为被害人购买房子的真相，收取被害人价格不等的钱款，后又隐瞒其并没有实际交款买房的真相，向被害人出具了伪造的房款收据，实际将购房款占为己用且拒不返还，其行为构成诈骗罪。故该上诉理由不能成立。
关于上诉人李杰提出其已退还钱款不应计算在犯罪数额中的上诉理由，以及其辩护人段清提出李杰在案发前向王某2退回的50000元不应计算在犯罪数额中的辩护意见，经查，李杰的亲属代其退还给各被害人钱款均系案发后，故该上诉理由不能成立。
关于李杰辩护人段清提出尚某和李杰之间是民间借贷关系，且李杰的债务已经转移给了李杰父亲李青峰，尚某的190000元不应计算在犯罪数额中的辩护意见，经查，根据李杰的供述、被害人尚某陈述及在卷其他证据，可认定尚某交付给李杰的190000元系被李杰以购房款名义骗取的钱款，李杰的行为已构成诈骗罪，该辩护意见与查明事实及法律规定不符。
关于上诉人李杰提出四名被害人对其谅解的上诉理由，以及其辩护人段清提出李杰具有的部分退赔、谅解、坦白、无前科等情节应在量刑时予以考虑的辩护意见，经查，一审根据李杰的犯罪事实和犯罪数额，综合考虑了李杰系初犯、家属代其部分退赔、坦白等酌定从轻处罚情节，依法对李杰处以法定最低刑，量刑并无不当。虽然四名被害人对李杰表示谅解，但该情节亦属于酌定从轻处罚情节，且原判已在法定最低刑对李杰处以刑罚，故该上诉理由及辩护意见不予支持。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）李杰的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周正茂
审判员 马 艳
审判员 袁晓毅
二〇一七年十二月二十五日
书记员 马 冰