浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第775号
上诉人（原审被告）诸暨市联强科技有限公司。
法定代表人顾尧丽。
委托代理人（特别授权代理）陈伟忠。
被上诉人（原审原告）浙江云雾山矿业有限公司。
法定代表人胡伯根。
委托代理人（特别授权代理）马显涛。
原审第三人何水英。
原审第三人王乐美。
原审第三人周伟堂。
原审第三人李正玉。
原审第三人钟鸣。
原审第三人诸暨市通用电脑有限公司。
法定代表人蒋知刚。
上诉人诸暨市联强科技有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍诸民初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月17日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告浙江云雾山矿业有限公司诉称，原告前身系浙江省诸暨铅锌矿。2007年1月15日，原、被告签订了房屋租赁合同，合同约定原告将其所有的坐落在诸暨市滨江中路35号的十二间营业房出租给被告，租赁期限为2007年1月1日至2009年12月30日，租赁期间被告不得擅自将上述营业房转租、转让或转借，如被告确需转租、转让或转借应事先征得原告的同意；租费2007年为24万元，此后每年的租费在上一年租费的基础上递增3％；租房期间的水电费由被告承担；合同履行过程中，如有一方违约则由违约方支付守约方违约金10万元。合同订立后，原告按约履行了合同。被告在未征得原告同意的情况下擅自于2007年4月12日、11月30日将上述营业房分别转租给六个第三人，且未支付水费2191.85元、电费38565.71元。因此，被告的行为已经违反了合同约定，侵犯了原告的合法权益，故起诉要求解除原、被告之间的租赁合同，由被告及第三人腾退房屋，支付已由原告垫付的水费2191.85元、电费38565.71元，支付违约金10万元，并支付2009年1月1日至2月28日的租金42436元及2009年3月1日起至腾房日止按每月21218元计算的租金。
原审被告诸暨市联强科技有限公司辩称，被告将租赁的房屋转租给六位第三人属实。但原告存在迟延交付租赁房屋的情况。对被告的转租行为，原告的法定代表人口头表示同意，且从转租户的店面标志、装潢及其所处位置，原告应当明知被告的转租行为，并且原告在起诉前一直未提出异议，对该转租行为是默认的。鉴于双方的租赁期限尚未到期，故被告不同意解除双方之间的租赁合同，要求继续履行合同。对在租赁期间原告为其垫付的水电费，其同意按实结算，在结算中应扣除其已经交给原告的水电费押金20000元。
原审第三人王乐美述称，其所使用的房屋是2007年4月份从被告处转租来的，租赁期限至2010年4月，不同意在租赁期限届满之前腾退房屋。
原审第三人周伟堂述称，其所使用的房屋是向被告租赁来的，租赁期限为2007年11月至2009年11月，故不同意腾退房屋。
原审第三人何水英、李正玉、钟鸣、诸暨市通用电脑有限公司未作书面答辩，亦未在原审指定的举证期限内提供相关证据。
原审经审理查明，2007年1月15日，原告与被告签订房屋租赁合同一份，约定由原告将其所有的坐落在诸暨市滨江中路35号1－12的十二间营业房出租给被告，租赁期限为2007年1月1日至2009年12月30日，2007年的租金为240000元，此后每年的租金在上一年租金的基础上递增3％，且于每年的12月30日前付清。租赁期间被告不得擅自将上述营业房转租、转让或转借，如被告确需转租、转让或转借，应事先征得原告同意。租赁期间的水电费由承租人即被告承担，并由其交水电费押金20000元。在合同履行过程中，如有一方违约则由违约方支付守约方违约金100000元。合同订立后，原告按约履行了合同，将租赁房屋交给了被告。但被告在租赁原告的营业房后，未在事先征得原告同意的情况下，将滨江中路35号1-2的营业房转租给第三人诸暨市通用电脑有限公司、将滨江中路35号3-4的营业房转租给第三人王乐美、将滨江中路35号5-6的营业房转租给第三人何水英、将滨江中路35号7-8的营业房转租给第三人钟鸣、将滨江中路35号9-10的营业房转租给第三人周伟堂、将滨江中路35号11-12的营业房转租给第三人李正玉，现上述房屋均由第三人实际使用。原告认为被告的转租行为违反了合同的约定，故要求解除原、被告之间的房屋租赁合同，由第三人腾退租赁使用的房屋，被告支付违约金100000元，并由被告按合同的约定支付至实际腾退日止的租金。另查明，2007年度、2008年度的租金被告均已付清；租赁期间被告交给原告水电费押金20000元，至2008年12月止，被告应缴的电费为38565.71元、水费为2079.75元，上述款项已由原告垫付。
上述事实，由原告提供的房屋所有权证、房屋租赁合同、电费发票、水费清单和被告提供的转租合同及原、被告的陈述等证据予以证实，原审予以确认。
原审法院认为，原、被告之间的房屋租赁合同未违反法律法规的规定，应属合法有效。现双方的争议焦点在于：被告有否违反房屋租赁合同的约定，未在事先征得原告同意的情况下擅自将其从原告处租赁的房屋转租给六位第三人，以致原告有权解除房屋租赁合同并要求被告支付违约金。被告在庭审中认为原告的法定代表人口头同意其转租行为，但遭原告否认。被告又认为从第三人转租营业房后设置的店面标志、外部装潢等内容可以推定原告应当知道被告转租营业房的事实，故原告在两年时间内不提出异议应视为其默认被告的转租行为。本院认为，依照合同法的规定，合同订立的双方应当严格按照合同约定的内容履行各自的义务。本案中，被告如要转租租赁房屋，按照合同的约定应当事先征得原告的同意。依据现有被告提供的证据，尚不能证明被告在转租营业房之前将转租的情况告知原告并征得原告的同意，况且原告对被告的转租行为在起诉之前不提出异议并不能表明原告是默认被告的行为。因此，依据合同法的相关规定，被告未经原告作为出租人的同意转租租赁物属违约行为，原告依法有权解除合同。由于被告在履行合同时存在违约，还应按照合同中约定的违约条款向原告支付违约金。故原告要求解除原、被告之间的房屋租赁合同，并由被告支付违约金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。鉴于租赁房屋现由六位第三人实际占有、使用，故在租赁合同解除后腾退租赁房屋的法律义务应由六位第三人履行。至于被告与第三人之间的租赁合同纠纷可另行解决。因原告已收取被告水电费押金20000元，故至2008年12月止由原告垫付的水电费可在扣除押金后再由被告支付不足部分；2009年1月1日起至实际腾退房屋日止的水电费，可按电表、水表实际显示的数额据实结算后由被告支付给原告。根据租赁合同中关于年租金每年递增3％的约定，2009年度的租金为254616元（240000元×103％×103％），即每月21218元，因此自2009年1月1日起至实际腾退房屋日止的租金被告可按该标准向原告支付。被告关于原告存在迟延交付租赁房屋的辩解意见，不能依照其所认为的从转租给第三人的时间来推定原告的交付时间，故对被告提出的该点辩解意见本院不予采信。被告提出的合同约定的违约金过高的意见，因其未申请法院予以调整，且该约定系原、被告双方的真实意思表示，约定的数额并无不当，故对违约金的支付仍应按合同的约定执行。第三人王乐美、周伟堂关于因转租的期限尚未届满拒绝腾退房屋的意见，不能成为其可以抗辨原告依法行使合同解除权的理由。第三人何水英、李正玉、钟鸣、诸暨市通用电脑有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十四条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、自本判决生效之日起解除原告浙江云雾山矿业有限公司与被告诸暨市联强科技有限公司于2007年1月15日订立的《房屋租赁合同》；二、被告诸暨市联强科技有限公司应支付原告浙江云雾山矿业有限公司违约金人民币100000元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、第三人何水英、王乐美、周伟堂、李正玉、钟鸣、诸暨市通用电脑有限公司应在本判决生效之日起十日内腾退租赁的坐落于诸暨市滨江中路35号1-12的各营业房，其中由第三人诸暨市通用电脑有限公司腾退诸暨市滨江中路35号1-2的营业房、第三人王乐美腾退诸暨市滨江中路35号3-4的营业房、第三人何水英腾退诸暨市滨江中路35号5-6的营业房、第三人钟鸣腾退诸暨市滨江中路35号7-8的营业房、第三人周伟堂腾退诸暨市将滨江中路35号9-10的营业房、第三人李正玉腾退诸暨市滨江中路35号11-12的营业房；四、被告诸暨市联强科技有限公司应支付原告浙江云雾山矿业有限公司垫付的电费38565.71元、水费2079.75元，合计40645.46元，扣除已付的20000元，尚应支付20645.46元，限于本判决生效之日起十日内付清；五、被告诸暨市联强科技有限公司应支付原告浙江云雾山矿业有限公司自2009年1月1日起至最后一处租赁房屋腾退完毕之日止按每月21218元计算的租金及水电费（水电费可按电表、水表实际显示的数额结算），限于本判决生效之日起十日内付清；六、驳回原告浙江云雾山矿业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，依法减半收取1750元，由被告诸暨市联强科技有限公司负担。
诸暨市联强科技有限公司不服原判，提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案的基本事实是：2007年1月15日上诉人从被上诉人处承租了位于诸暨市滨江中路35号1－12的12间营业用房，租赁期限为2007年1月1日至2009年12月30日，因为被上诉人无法按期交付12间营业房，被上诉人分期分批地将营业房移交上诉人，最迟的在07年的11月份交付使用（可由转租协议和需交纳的水电费起算时间推算），无法按上诉人当时的经营思路正常进行，故上诉人在取得被上诉人的法定代表人胡伯根口头同意的情况下，才将所租赁的房屋转租给第三人。2、被上诉人对转租情况是明知的、在行为的表现上是默认的。在转租的事实近在眼前、天天面对的情况下，房租正常收取、转租无人质疑，结合合同订立的背景和两年多来无争议的履行情况，应当推定，当事人已默认并同意转租。3、默认转租的法律后果。《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定采取特定形式的，应当依照法律规定。”据此，理论界和实务界一致认为，口头形式、书面形式、默认形式是民事法律行为的主要形式。在是否同意转租的问题上，法律没有规定必须采取特定形式，从默认之中本同样可以推定当事人真实的意思表示。本案中，被上诉人对上诉人显而易见的转租事实历经两年多不提异议，还按期收取租金（甚至从第三人处收受租金），法院应当从上诉人与被上诉人之间的相互默契中推知被上诉人是同意转租的并认定转租有效。4、从被上诉人一审的诉讼请求看我们至少可引伸出以下的问题：（1）上诉人转租的行为可否可以成为解除合同的理由，上诉人认为该理由不能成立，本案对照合同法的规定根本没有解除合同的任何理由。（2）上诉人的请求是要求被上诉人支付房租，而不是因为违法转租而赔偿损失，而房租费是要在有正常租赁关系下才有的请求，所以请求解除合同与请求支付租金这两个请求是矛盾的，从请求支付租金的请求看被上诉人对之前双方的租赁和转租是默认的。
二、在构建和谐社会的大背景下最高院也提出了要司法和谐，一审认定转租无效而要六位第三人提前腾房，势必形成群体案件，不利于维护社会稳定。
三、即使认定转租行为无效，上诉人存在违约行为，一审法院判决上诉人支付的违约金也明显过高。
综上所述，一审法院查明的事实不清，适用的法律错误，请求撤销一审判决第一、二、三、五项，发回重审或予以直接改判租赁、转租合同有效，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人浙江云雾山矿业有限公司之委托代理人答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，没有事实依据。一、他讲最迟的交付是2007年11月，光从他自己整份上诉状中起码有5次提到到现在为止我们起诉的时候已经两年多的时间，最后一条讲得很清楚是两年半，我们起诉是2009年2月，这点他没有以实事求是的精神向法庭陈述。我们交付时是没有一刀切交付，但是最早是2006年12月份，最迟是他们自己同原来的承租户协商的，由他们向承租户收取租赁费用，到农历年底为止。二、解除合同有没有理由的问题。我们认为解除合同理由是很充分的。双方签订的房屋租赁合同第二条很明确的写在那儿，承租期间承租人不得擅自将房屋转租、转借、转让，如果有转租、转借、转让，应事先征得出租人的同意，那么事后也不行，所以不存在默认，这是在没有约定的情形下，“不得”与“应”在法律上的意义大家都很明确，根本不存在默认的问题，干部、群众看到这个问题，不等于干部、群众默认。三、上诉人讲到法定代表人口头答应，我们在一审时也提出了异议，没有事实依据。四、为了租这个房子，当时的初衷是上诉人为了扩大企业，场所不够才向被上诉人租赁，当时上诉人既要考虑到收取费用和获得赔偿中比较方便，所以对原来的十几户承租人进行说服，动员，而且有些关系到上诉人本单位的职工、家属，做了很多的工作，现在上诉人不遵守诚实信用的原则，将房屋转租给他人。按照合同法第217条的规定，上诉人的行为也是一种违约行为，而且违约行为使上诉人得到了10多万的利润，租金涨了50%，我们租给他是24万，他转租是35万不到点，他从中得利。五、违约金是否过高的问题，我们认为不过高。他总共是3年，计算的租费是735000元，作为一个735000元的租金取10万元的违约金并不高，只有13%左右，没有超过司法实践中一般情况的上限规定。六、上诉人讲解除合同没有依据，上诉人认为依法解除合同有三种情形。虽然我们合同中没有约定可以解除合同，但是根据合同法第224条第2款的规定是很明确的，所以解除合同符合法律规定。七、上诉人认为被上诉人违背了诚实信用原则，前面已经讲到这房子由被上诉人出租给上诉人的时候，当时的约定是为了扩大公司而承租的，所以在合同第二条两次使用了“不得”“应”这种禁止性的语言，所以不尊重诚实信用原则的是上诉人。第二、上诉人到现在也没有交租费，他可能会说是在每年的12月30日交，但是对他所使用的水费、电费也没有向被上诉人结算，现在由被上诉人垫付在那儿，这合同约定得很清楚，应当由承租人自己承担，所以违背诚实信用的人是上诉人。八、对于我们请求中提出的能不能按照合同约定平均每个月21218元是我们提出诉讼到腾房为止的，我们认为这个请求没有错，一审中也是这么说的。
综上，我们认为上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审法院程序合法，事实清楚，适用法律适当，判决正当，请求二审驳回上诉，维持原判。
六原审第三人未提出答辩意见。
各方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人诸暨市联强科技有限公司未能提供被上诉人浙江云雾山矿业有限公司同意其转租的事实依据，其认为应当从双方之间的相互默契中推知被上诉人默认其转租，本院不予采信。既双方约定“租赁期间，承租人不得擅自将房屋转租、转让或转借，如确需转租、转让或转借，应事先征得出租人的同意”，又《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，故被上诉人认为上诉人存在违约行为并据此诉请解除合同具有约定及法定依据。原审判决只是依法解除了上诉人与被上诉人间的租赁合同而并未认定转租合同无效，上诉人对此提出的上诉理由不具有针对性。相较租赁期限、租金数额及转租收益等情况，双方约定违约金100000元并不过高，本院不予调整。综上，上诉人未经被上诉人同意转租房屋给六原审第三人之违约事实清楚，应依法承担相应的违约责任。原审判决分析说理并所作判处具有事实和法律依据，应予维持。上诉人诸暨市联强科技有限公司提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人诸暨市联强科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年九月二十八日
书记员 余建维