湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终137号
原公诉机关：衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王小亮，男，1991年1月25日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，司机，住衡阳市蒸湘区。因本案于2016年12月1日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，同年12月16日由该局决定取保候审，2017年3月13日经衡阳市石鼓区人民法院决定，由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押在衡阳市看守所。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控被告人王小亮犯诈骗一案，于2017年3月13日作出（2017）湘0407刑初40号刑事判决，原审被告人王小亮不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员全华杰出庭履行职务。被告人王小亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年初，被告人王小亮与被害人唐某1通过微信号并添加为好友而相识。此后，被告人王小亮找被害人唐某1办理过数次信用卡刷POS机套现业务。2016年11月24日18时许，被告人王小亮来到衡阳市石鼓区人民路漂亮宝贝隔壁的店子里找被害人唐某1，谎称自己的信用卡到了还款日期，让被害人唐某1转款15000元到其提供的银行卡上用于还信用卡欠款，然后马上刷卡还给被害人唐某1，并承诺给唐某1150元好处费。唐某1信以为真，便通过手机银行转账15000元至王小亮提供的户名为任某的农业银行卡（卡号62×××71）中。随后，被告人王小亮便趁被害人唐某1不备迅速逃离现场。被害人唐某1发现后，即开始反复拨打被告人王小亮的电话，电话通了，但是王小亮一直不接电话，故确认自己被王小亮诈骗了，于是到人民路派出所报案。根据受害人提供的线索，派出所经查证嫌疑人的姓名叫王小亮，家住衡阳市立新大道丽佳花苑小区。2016年11月30日，该所派民警谢某、朱某带着受害人一起在嫌疑人家附近进行蹲点守候，未发现犯罪嫌疑人王小亮。2016年12月1日9时许，被害人唐某1与朋友在丽佳花苑小区看到王小亮并向该所电话报警，民警谢某、朱某表示自己尽快赶往现场处理，被害人唐某1表示自己有小车，可以带王小亮前来派出所，王小亮也同意跟他们一起去派出所处理此案。不久，唐某1及其朋友带王小亮到派所。经审讯，于当日对该案予以立案侦查。
2016年12月1日，衡阳市公安局石鼓分局人民路派出所民警抓获被告人王小亮后追回了被骗的15000元，后退还给被害人唐某1。之后，被告人王小亮额外赔偿被害人唐某13000元，取得了被害人的谅解。
以上事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1、证人吴某的证言，证实2016年11月24日下午6点样子，被告人王小亮与被害人唐某1在衡阳市石鼓区人民路的POS机店办理手机银行转账业务，被告人王小亮收到钱后，就急着去上厕所，趁被害人不注意逃离现场，电话联系一直没有人接；2、证人任某的户籍资料及证言，证实任某与被告人王小亮系恋爱关系，其在农业银行的银行卡，卡号为62×××71，该卡由被告人王小亮使用；3、被害人唐某2的陈述，证实被告人王小亮于2016年11月24日18时许，谎称自己的信用卡到了还款日期，让被害人唐某1转款15000元到其提供的银行卡上用于还信用卡欠款，然后马上刷卡还给被害人唐某1。被害人唐某1信以为真，便通过手机银行转账15000元至被告人王小亮提供的户名任某的农业银行卡（卡号62×××71）中。随后，被告人王小亮便趁被害人唐某1不备迅速逃离现场；4、被告人王小亮的供述与辩解，证实2016年11月24日18时许，被告人王小亮骗取被害人唐某115000元的经过情况；5、报警案件登记表，证实2016年11月24日20时许，衡阳市公安局石鼓分局人民路派出所接到被害人唐某1报警，称其
15000元通过银行卡转账的方式被人骗走；6、指认照片，证实被告人王小亮骗取被害人唐某115000元所使用的银行卡；7、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还清单，情况说明，证实扣押被告人王小亮诈骗被害人唐某1人民币15000元，并发还被害人的事实；8、中国农业银行卡交易明细、手机转账截图，证实被告人王小亮诈骗被害人唐某115000元，是通过手机银行转账的方式的实施过程；9、手机短信截图，证明实被告人王小亮骗取被害人唐某115000元后，被害人唐某1当即通过手机发短信给王小亮，告知其行为是诈骗，诈骗的款项已被冻结；10、手机机主资料、通话详单，证明实被告人王小亮诈骗被害人唐某115000元前后，双方的通话情况；11、视频资料，证实被告人王小亮诈骗被害人唐某115000元后逃跑的监控；12、户籍资料、抓获经过，证实被告人王小亮的身份及抓获经过；13.被害人唐某1出具证明、被告人王小亮的悔过书，证实被告人王小亮的到案情况及认罪、悔罪态度。
原判认为，被告人王小亮以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为己构成诈骗罪。案发后，被告人王小亮积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，具有酌情从轻处罚情节。被告人王小亮在庭审中，亦能如实供述，属坦白，并且当庭自愿认罪、悔罪，应当依法从轻处罚。被告人王小亮辩护人提出，被告人王小亮主动投案，具有自首情节的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人王小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）。
上诉人王小亮上诉称：对诈骗事实无异议，但自己是主动投案，且投案后能坦白交代自己的犯罪事实，具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王小亮以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人王小亮在受害人唐某1的陪同下能自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，上诉人王小亮积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，具有酌情从轻处罚情节。二审庭审中，检察机关亦认为上诉人王小亮有自首情节，建议对其判处缓刑。原判认为上诉人王小亮不构成自首的理由不能成立，适用法律错误，本院依法予以纠正。2017年2月9日，衡阳市蒸湘区长湖乡肖家湾社区居民委员会及长湖派出所出具书面证明，同意接受对被告人王小亮缓刑期间在社区矫正监管。综上，原判认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，量刑过重，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条（一）款、第七十二条、七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407刑初40号刑事判决书；
二、被告人王小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金伍千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 李国锋
审 判 员 何卫江
代理审判员 谢志龙
二〇一七年七月三日
书 记 员 李 怡
打印质量责任人：李国锋 校对质量责任人：李怡
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（1）犯罪情节较轻；
（1）有悔罪表现；
（1）没有再犯罪的危险；
（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。