河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第351号
抗诉机关河北省威县人民检察院。
原审被告人朱某甲，中共党员，2003年至今任本村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年4月24日被取保候审，同年6月9日被逮捕，同年9月15日被取保候审。
辩护人邢广习，河北邢广习律师事务所律师。
河北省威县人民法院审理河北省威县人民检察院指控原审被告人朱某甲犯贪污罪一案，于2015年9月15日作出（2015）威刑初字第47号刑事判决。威县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务。原审被告人朱某甲及辩护人邢广习到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人朱某甲在任本村党支部书记期间，于2012年向威县扶贫开发办公室申请日光温室大棚扶贫项目，上报了39户共43个大棚每个大棚补助4000元的扶贫名单，其中虚报10户11个大棚。项目通过验收后，威县财政局于2013年1月23日将17.2万元日光温室大棚扶贫款汇到朱庄村在章台信用社的账户上。同日，朱某甲将该款全部取出，未向群众发放。2013年1月31日朱庄村帐目记收入扶贫款17.2万元，同日以朱某甲伪造的“朱庄村43个日光温室扶贫款17.2万元费用报销单”记发放扶贫款17.2万元，做平了帐目。
被告人朱某甲将17.2万元扶贫款虚报出后，用于修缮村委会办公室、盖本村机井小屋支出1.26万元，2015年3月10日朱某甲按每个大棚补助2500元的标准向群众发放了32个大棚补助款8万元，剩余款项用于偿还个人债务。
案发后，被告人朱某甲已将赃款全部退缴。
另查明，被告人朱某甲在被刑事拘留期间，于2015年4月9日检举揭发威县章台镇南胡帐村党支部书记赵迎红虚报大棚数套取补贴款的行为。威县人民检察院于2015年4月12日以涉嫌贪污罪对赵迎红立案侦查。
上述事实有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、被告人朱某甲的供述，朱庄村自2012年到2014年底是县级扶贫村，该村在2012年申请了日光温室大棚扶贫项目，当时朱庄村申请的是39户共43个大棚，其中虚报了11个大棚，每个棚4000元钱，县里在2013年1月23日拨付朱庄村扶贫款172000元。同日其将该款支取，并在该村账目中将该款账目做平。其支取该款后，部分用于偿还个人债务，用于修缮村委会办公室、盖本村机井小屋共计12600元，2015年3月10日其按每个大棚补助2500元的标准向该村村民邢某甲等人发放扶贫款共计80000元。
2、证人李某、刘某甲的证言，证实了被告人朱某甲向其借款还款的事实，与被告人供述一致。
3、证人邢某甲、朱某乙、朱某丙、朱某丁的证言，邢某甲、朱某乙、朱某丙、朱某丁的证言证实了2013年朱庄村修缮村办公室、建村机井屋的事实，共花费12600元。
4、证人邢某甲、张某甲、朱某戊、朱某己、张某乙、邢某乙、梁某、文某、朱某庚、朱某辛、邢某丙、王某、刘某乙、朱某壬、朱某癸、朱某子、刘某丙、朱某丑、朱某寅、刘某丁、杨某、邢某丁、邢某戊、朱某卯、刘某戊、朱某辰等人的证言证实，2015年3月10日晚上朱某甲向其发放一个大棚扶贫款2500元，并按照朱某甲要求在发放表上签署领取金额为4000元、领取时间为2013年4月。
5、证人朱某丁、朱某巳达、郑某、胡某甲、胡某乙、罗某、朱某丙、武某的证言证实，其自家并未种植蔬菜大棚，未从村里领取过大棚补贴款。该大棚补贴款系朱某甲虚报的。
6、朱庄村2012年日光温室项目（河北省财政扶贫资金项目）档案资料（《项目验收申请》、《朱庄村2012年日光温室大棚到户名单》、《河北省财政扶贫资金项目竣工验收表》、《报账申请单》、《专款拨付通知单》等）证实，朱庄村2012年日光温室项目于2013年1月19日经验收合格，2013年1月21日威县财政局同意拨付朱庄村43个日光温室大棚扶贫款17.2万元。
7、朱庄村在章台信用社的账户对账单及资金往来票据，朱庄村财务账页及凭证证实，2013年1月23日威县财政局转到章台信用社朱庄村账户日光温室大棚扶贫款17.2万元，同日，朱某甲用现金支票将此款从村账户支出。2013年1月31日朱庄村帐目记收入扶贫款17.2万元，同日记发放扶贫款17.2万元。
8、《朱庄村2012年日光温室大棚到户名单》证实，2015年3月10日朱某甲向种棚户每个大棚发放2500元补贴款，并让其签署收款4000元，收款日期写为2013年4月，该名单与朱某甲的供述、证人邢某甲等人的证言一致。
9、威县人民检察院反贪局出具的《情况说明》证实，经核查朱庄村帐目，未发现有村办公室加盖彩钢瓦支出6800元、刷涂料支出1800元、盖机井小屋支出4000元单据入账。
10、朱某甲自书的《检举揭发材料》、威县人民检察院反贪局对朱某甲的《讯问笔录》、威县人民检察院以涉嫌贪污罪对赵迎红的《立案决定书》证实，2015年4月9日朱某甲揭发检举章台镇南胡帐村支部书记赵迎红有虚报大棚数骗取补贴款的行为，威县人民检察院经查证属实，于2015年4月12日以涉嫌贪污罪对赵迎红立案侦查。
11、威县人民检察院反贪局出具的《朱某甲到案情况说明》证实，2015年4月1日口头通知朱某甲到检察机关接受询问，到案后，朱某甲配合检察机关的工作，如实供述自己的犯罪事实。同年4月2日对其立案侦查并采取刑事拘留。
12、《威县人民检察院扣押财物清单》证实，2015年4月15日，朱某甲将赃款退缴威县人民检察院。
13、章台镇人民政府出具的《任职证明》证实，2003年至今朱某甲任本村党支部书记。
上述证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人朱某甲利用协助政府发放扶贫款的职务便利，虚报日光温室大棚种植名单，骗取、截留扶贫款79400元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。本案中被告人已将8万元实际发放，并未实际占有，应从公诉机关指控的犯罪数额扣除。本案被告人如实坦白自己的犯罪事实，并主动揭发他人的犯罪行为，提供了重要线索，有立功表现，可对被告人减轻处罚，本案中被告人在案发已将赃款项全部退缴，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚，结合司法行政机关的评估意见，对被告人可以适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、七十三条之规定，判决：一、被告人朱某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人违法所得予以追缴，由扣押机关上缴国库。
威县人民检察院主要抗诉意见为，朱某甲2015年3月10日晚上将8万元归还群众的行为，属于贪污既遂后的被动退赃情节，故该8万元不应从其犯罪数额159400元中扣除。其贪污数额应认定为159400元。
邢台市人民检察院检察员主要出庭意见为，威县人民检察院抗诉正确，应予支持。朱某甲向群众发放的8万元应当作为贪污数额，该8万元是贪污后的退赃行为，一审判决予以扣除是错误的。
辩护人的主要辩护意见为，原审法院没有将被告人朱某甲在案发前向全镇发放的8万元大棚补助款认定为贪污的数额，是正确的。根据《刑法修正案（九）》第四十四条之规定，对被告人朱某甲判处的刑罚也是适当的。
经审理查明，原审被告人朱某甲在任威县章台镇朱庄村党支部书记期间，于2012年向威县扶贫开发办公室申请日光温室大棚扶贫项目，上报了39户共43个大棚每个大棚补助4000元的扶贫名单，其中虚报10户11个大棚。项目通过验收后，威县财政局于2013年1月23日将17.2万元日光温室大棚扶贫款汇到朱庄村在章台信用社的账户上。同日，朱某甲将该款全部取出，未向群众发放。2013年1月31日朱庄村帐目记收入扶贫款17.2万元，同日以朱某甲伪造的“朱庄村43个日光温室扶贫款17.2万元费用报销单”记发放扶贫款17.2万元，做平了帐目。
原审被告人朱某甲将17.2万元扶贫款虚报出后，用于修缮村委会办公室、盖本村机井小屋支出1.26万元，2015年3月10日朱某甲按每个大棚补助2500元的标准向群众发放了32个大棚补助款8万元，剩余款项用于偿还个人债务。案发后，被告人朱某甲已将赃款全部退缴。
另查明，原审被告人朱某甲在被刑事拘留期间，于2015年4月9日检举揭发威县章台镇南胡帐村党支部书记赵迎红虚报大棚数套取补贴款的行为。威县人民检察院于2015年4月12日以涉嫌贪污罪对赵迎红立案侦查。
上述事实由经庭审举证、质证的原审被告人朱某甲的供述、证人李某、刘某甲、邢某甲、朱某乙、朱某丙、朱某丁、张某甲、朱某戊、朱某己、张某乙、邢某乙、梁某、文某、朱某庚、朱某辛、邢某丙、王某、刘某乙、朱某壬、朱某癸、朱某子、刘某丙、朱某丑、朱某寅、刘某丁、杨某、邢某丁、邢某戊、朱某卯、刘某戊、朱某辰、朱某巳达、郑某、胡某甲、胡某乙、罗某、武某的证言、朱庄村2012年日光温室项目（河北省财政扶贫资金项目）档案资料、项目验收申请、朱庄村2012年日光温室大棚到户名单、河北省财政扶贫资金项目竣工验收表、报账申请单、专款拨付通知单、朱庄村在章台信用社的账户对账单及资金往来票据，朱庄村财务账页及凭证、朱庄村2012年日光温室大棚到户名单、威县人民检察院反贪局出具的情况说明、朱某甲自书的检举揭发材料、威县人民检察院反贪局对朱某甲的讯问笔录、威县人民检察院以涉嫌贪污罪对赵迎红的立案决定书、威县人民检察院反贪局出具的朱某甲到案情况说明、威县人民检察院扣押财物清单、章台镇人民政府出具的任职证明等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人朱某甲利用协助政府发放扶贫款的职务便利，侵吞、骗取扶贫款159400元，其行为已构成贪污罪。
对于威县人民检察院以及邢台市人民检察院检察员提出“朱某甲2015年3月10日晚上将8万元归还群众的行为，属于贪污既遂后的被动退赃情节，故该8万元不应从其犯罪数额159400元中扣除，其贪污数额应认定为159400元，一审判决予以扣除是错误的”抗诉意见及出庭意见。经查，朱某甲于2013年1月31日将朱庄村帐目记收入扶贫款17.2万元，同日以其伪造的“朱庄村43个日光温室扶贫款17.2万元费用报销单”记发放扶贫款17.2万元，做平了帐目。此时，其贪污扶贫款的犯罪行为已经既遂，用于修缮村委会办公室、盖本村机井小屋支出1.26万元，应予扣除。2015年3月10日朱某甲按每个大棚补助2500元的标准向群众发放了32个大棚补助款8万元，该8万元是贪污后的退赃行为，朱某甲向群众发放的8万元应当作为贪污数额。故对于威县人民检察院以及邢台市人民检察院检察员提出的抗诉意见及出庭意见，予以采信。对于辩护人提出“原审法院没有将被告人朱某甲在案发前向全镇发放的8万元大棚补助款认定为贪污的数额，是正确的”辩护意见，不予采信。
对于辩护人提出“根据《刑法修正案（九）》第四十四条之规定，对被告人朱某甲判处的刑罚也是适当的”辩护意见。经查，刑法修正案（九）》第四十四条之规定，将刑法第三百八十三条修改为：“对贪污犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，本案中，朱某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，主动揭发他人的犯罪行为，有立功表现，可对原审被告人朱某甲从轻、减轻处罚。综合本案具体情节，对原审被告人朱某甲量刑适当，对于辩护人提出“根据《刑法修正案（九）》第四十四条之规定，对被告人朱某甲判处的刑罚也是适当的”辩护意见，予以采信。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省威县人民法院（2015）威刑初字第47号刑事判决；
二、原审被告人朱某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、原审被告人朱某甲违法所得予以追缴，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一六年一月十三日
书 记 员 李少艳