辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终12892号
上诉人（一审被告、反诉原告）：冯成彬，男，汉族，住址：四川省南充市顺庆区滨江中路四段。
委托诉讼代理人：韩颖，系北京市康达律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：四川省天佑建筑劳务开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋吉东二街。
法定代表人：王元金，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨成志，系北京市信杰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处，经营场所：沈阳市大东区望花中街。
经营者：孙晓艳，系沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处个体业主。
委托诉讼代理人：王建华（系孙晓艳丈夫），男，汉族，住址：沈阳市大东区小北街。
上诉人冯成彬、四川省天佑建筑劳务开发有限公司（以下简称“天佑劳务公司”）因与被上诉人沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处（以下简称“鑫磊顺经销处”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人冯成彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。上诉理由：一审在已认定被上诉人所供货物存在质量问题的情况下，以上诉人在结算单中同意扣除的18,278.24元就是对被上诉人所供货物存在质量问题的扣款，无事实依据；一审时上诉人已申请对被上诉人所供货物存在的质量问题进行鉴定的情况下，没有进行认真审理，更没有到现场调取证据，仅以上诉人应在接收材料时应当进行外观检测为由，剥夺了上诉人申请鉴定的权利；一审判决的违约金过高，即使按一审认定的上诉人欠被上诉人货款2,510,000元计算，而上诉人已提供了11套房屋作为被上诉人向银行贷款3,400,000元和2,800,000元的担保，被上诉人的损失就是其向银行贷款的利息，一审法院按银行同期贷款利率的四倍判决给付违约金，过分高于被上诉人的损失，请求二审法院予以降低。
上诉人天佑劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判天佑劳务公司不承担给付货款的责任。理由如下：一、与鑫磊顺经销处签订《木方模板购销合同》的主体是四川天佑建筑劳务有限公司，并不是我公司；二、我公司并未设立过沈阳项目部。
被上诉人鑫磊顺经销处辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。在上诉人冯成彬为我向银行贷款3,400,000元和2,800,000元提供担保之前，我向其他自然人高利息借款，用于给工人开工资，因此一审判决的违约金并不高。
原告鑫磊顺经销处向一审法院起诉请求：判令二被告立即给付货款2,518,092元、违约金（以2,518,092元为本金，自2014年7月开始，按年利率24%计算至实际给付计）；诉讼费用由被告负担。事实和理由：二被告是挂靠关系，2012年5月20日和2014年6月9日，二被告因工程需要与原告签订二份木方模板购销合同，合同约定货物单价、质量标准、交货方式、地点、结算方式和期限、违约责任等内容。合同签订后，原告按被告要求和合同约定为其供木方模板等材料，共计货款8,199,460元。在2012年至2014年期间，被告共计给付货款253万元和两处房产折抵货款3,151,368元，计5,681,368元，而被告经常违约不及时足额支付货款。至2014年6月13日被告最后一笔给付货款至今尚有货款2,518,092元未付。
反诉原告冯成彬向一审法院反诉，要求原告退还被告多支付的货款1,676,952.13元;诉讼费由反诉人承担。事实和理由：双方于2012年5月20日、2014年6月9日分两次签订木材模板购销合同，约定由原告向被告提供多批次木方、模板、木跳板等建材，由被告冯成彬供给案外人江苏鸿佳建设集团有限公司使用。双方合同履行时，原告向被告供应共计8,199,460元的木材，被告冯成彬分批次共向原告支付货款5,681,386元。案外人江苏鸿佳建设集团有限公司在使用原告提供的建材时，发现其提供的木方尺寸不符合施工标准，模板厚度不符合施工要求，向建材供应人即被告发出质量问题函，要求被告承担违约责任。被告多次向原告提出书面质询，原告书面回复处理，但至今仍未解决。被告冯成彬按合同约定已向原告结算了共计5,681,386元的货款，但原告所提供的不符合合同约定的标准的建材已给被告冯成彬造成巨大损失，因此被告要求向原告按其所提供的建材实际市场价值进行结算，木方实际市场价值为1674元及1568元，与双方合同价格1980元、1880元分别相差306元、290元；模板实际市场价值为59元、90元、48元与双方合同价格79元、110元、68元相差20元。经被告与案外人核对，发现原告实际提供的不符合合同约定的木方市场价值，与被告给付原告的实际价款相差1,094,300元，共计多向原告支付货款1,676,952.13元，故被告提出反诉。
一审法院认定事实：2012年5月20日，被告天佑劳务公司在承建鸿佳集团有限公司沈阳分公司发包的建筑工程项目时，以其组建的天佑劳务公司沈阳项目部名义与原告签订《木方模板购销合同》一份，由原告为被告天佑劳务公司承建的首创国际3、2期房屋建设项目供应木材、模板。材质为针叶；木方质量无腐朽、损边3厘米、尺寸正负公差0.5厘米；模板质量为整板在正常使用下周转10次以上。交货时间为需方提前10天通知供方备货，供货方接到通知后3天内送货到需方工地。运输费用由供货方负责。结算方式及期限约定：2012年7月付款50万元，8月付款60万元，9月付款60万元，10月付款60万元，11月付60万元，2012年年底结清。如未按合同约定的时间付款，从逾期2天之日起，按应付总货款的日1%支付违约金。该份合同签订后，双方在履行合同过程中，被告未按合同约定的时间与原告结清货款，双方于2012年11月进行对帐，确认至2012年9月4日止，原告共计供货4,407,235元，被告给付部分货款，2012年11月6日被告冯成彬在双方的兑帐单上出具欠条，确认欠原告货款397万元。2013年12月11日，被告冯成彬与原告协商，以案外人金晓光名下的两处房产顶给原告冲抵冯成彬欠原告的木材款3,151,368元。
2014年6月9日，被告天佑劳务公司在承建首创光和城1,2期、天津市津南区双港镇黎双路首创逸雅园建设工程项目时，以其组建的天佑劳务公司沈阳项目部名义又与原告签订《木方模板购销合同》一份，约定由原告向被告提供木方、模板、木跳板等建材，材质为针叶；木方质量无腐朽、损边3厘米、尺寸正负公差0.5厘米；模板质量为整板在正常使用下周转10次以上。交货方式约定为，天津：汽车运输、运费由双方各负责一半，卸完货后给司机付清；沈阳：由原告负责把货运到工地。结算方式及期限约定：合同签订后，甲方（被告）必须在2014年6月15日之前将前期欠乙方（原告）的木材款全部结清。在供货期内自2014年8月至11月每月付150万元，余款待材料供应完成后进行结算，结算材料款应在送完货后的一个月内结清全部货款，如未按合同约定的时间付款，从逾期2天之日起，按应付总货款的日1%支付违约金。该份合同签订后，双方在履行过程中，因原告于2014年6月28日至29日提供的915×1830模板共1800张，厚度不够，在对帐时，冯成彬签字确认在总数中减去16,200元。在2014年6月9日至6月28日天津工地供货中，有两包木方有质量问题，在双方对帐时，冯成彬签字确认在总数中减去2078.24元，其余货款被告仍未按约定的付款时间全部给付原告。上述两份合同共计欠原告货款2,518,092元未付。
本案在审理过程中，被告冯成彬提出反诉，认为原告所供的木材有部分不符合合同约定的木方条件，要求按市场价格进行结算，原告实际提供的不符合合同约定的木方市场价值与被告给付原告的实际价款相差1,094,300元，共计多向原告支付货款1,676,952.13元，要求原告返还。并向本院提出质量鉴定申请，认为原告提供的木方模板尺寸不足，厚度不够，要求对原告提供的木方、模板、木跳板建材型号规格是否符合合同约定要求进行鉴定。
另查明：原告提供的木方、模板、木跳板等建材，送到被告施工的工地后，被告均已使用。
一审法院认为：原告与天佑劳务公司沈阳项目部签订的《木方模板购销合同》系在平等、自愿的基础上签订的，不违反我国相关法律规定，属有效的民事法律行为。因天佑劳务公司沈阳项目部由被告组建，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，应由其开设单位即被告天佑劳务公司承担。冯成彬系实际购买人，对尚欠原告款项不予否认，其在结算单上的签字确认及给原告出具的欠条对欠款予以确认，对二被告产生约束力。本案中，原告已按合同约定履行付货，而被告冯成彬接收原告提供的建材并使用后，未按合同约定全部履行，系违约行为，二被告应给付原告尚欠货款并承担延期付款的违约责任。
对被告冯成彬提出的由于原告提供的木材存在质量问题，造成开发公司对其罚款，要求对原告提供的木方、模板、木跳板建材型号规格要求进行质量鉴定及反诉请求，因原告提供的产品在被告接收时，应对木方模板尺寸、厚度进行外观检验，被告对部分产品不符合合同约定的情形，在对帐时已提出，对有质量问题的木方模板已在总货款中扣减。根据我国合同法第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案中，双方已对有质量问题的产品进行了减少价款的处理方式，符合法律规定，故对被告冯成彬申请进行质量鉴定及反诉请求不予支持。
对原告要求被告自2014年7月开始，按年利率24%计算违约金的请求，因合同中约定如未按合同约定的时间付款，从逾期2天之日起，按应付总货款的日1%支付违约金，该约定的违约金过高，依此合同约定标准计算已超过欠款本金，但被告迟延履行债务，确给原告造成很大经济损失，依据双方签订的木方模板购销合同约定的付款期限及双方确认的结算单签订时间，本院酌定被告自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率4倍计算逾期付款违约金。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）四川省天佑建筑劳务开发有限公司、冯成彬于判决发生法律效力后10日内给付原告（反诉被告）沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处货款2,518,092元；二、被告（反诉原告）四川省天佑建筑劳务开发有限公司、冯成彬于判决发生法律效力后10日内给付原告（反诉被告）沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处逾期付款违约金（以欠款2,518,092元为基数，自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率4倍计算）；三、驳回原告（反诉被告）沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）冯成彬的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,945元，减半收取13,472.5元，由被告四川省天佑建筑劳务开发有限公司、冯成彬负担；反诉费9,947元（已减半收取），由被告冯成彬负担。
本院二审期间，上诉人冯成彬围绕上诉请求提交了其保留的被上诉人送货单和其给被上诉人贷款2,800,000元提供担保的《最高额抵押合同》，被上诉人向法院提交了其贷款3,400,000元、2,800,000元的《最高额抵押合同》、《授信额度合同》和向其他自然人借款的《借条》。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实正确，本院依法予以确认。
本院另查明：2015年2月6日，被上诉人以自家的另一企业——沈阳磊璇盛商贸有限公司的名义与广发银行股份有限公司沈阳分行签订了《授信额度合同》，贷款3,400,000元，贷款利率为中国人民银行公布的相应档次基准利率上浮36%，贷款期限为2015年2月6日至2016年2月5日，并由上诉人冯成彬与该行签订《最高额抵押合同》，由上诉人冯成彬以相应的财产提供抵押担保。该笔贷款，由上诉人使用1,500,000元，由被上诉人使用1,900,000元，该笔贷款到期时，双方各自偿还了所用的数额后，由被上诉人向银行支付了贷款利息。
2016年2月24日，被上诉人又以沈阳磊璇盛商贸有限公司的名义与广发银行股份有限公司沈阳分行签订了《授信额度合同》，贷款2,800,000元，贷款利率为中国人民银行公布的相应档次基准利率上浮50%，贷款期限为2016年2月24日至2017年2月23日，并由上诉人冯成彬与该行签订《最高额抵押合同》，以冯成彬的11套房产提供抵押担保。现该贷款尚未到期。
另查明：原审法院审理中，天佑劳务公司向法院提供了一份《情况说明》，内容为：我公司与鸿佳集团有限公司沈阳分公司签订了工程承包合同，且由我公司承建该项目，同时我公司与沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处签订的模板购销合同的公章系我公司沈阳项目部的公章，系我公司与原告签订。
在本院审理中，四川省天佑建筑劳务开发有限公司于2017年1月8日向本院申请撤回上诉。
本院认为：本院审理中，天佑劳务公司申请撤回上诉，不违反法律规定，亦不损害他人的合法权益，应予准许。
根据上诉人冯成彬的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点，一是被上诉人所供货物是否存在质量问题、尚欠货款数额是多少，二是一审判决的逾期付款违约金是否过高，应否予以调整。
关于被上诉人所供货物是否存在质量问题、尚欠货款数额的问题。虽然在双方2014年7月18日形成的两张结算单上分别注明“有1,800张模板厚度不够，价格有异议”、“有2包木方有质量问题”，而且在上诉人保留的被上诉人的若干张送货单中，也只有两张有同样的记载，但这些证据只能证明在上诉人接收货物和双方结算时，上诉人仅对这些货物提出质量异议，而对其他货物并没有提出质量异议，故对于一审法院审理中，上诉人冯成彬提供的其他证明有质量问题的证据，原审法院未予采信，并无不当。就这些存在质量问题的货物，上诉人冯成彬于2014年9月2日在双方形成的上述结算单上明确注明“在总数中减去16,200元，下欠347,925元”、“在总数中减去2,078.24元，下欠774,000元”，这说明冯成彬对于存在质量问题的货物已确认做扣减价款处理，现在上诉人冯成彬不能提供其他充分证据证明其签字确认扣减的数额为其他款项的情况下，人民法院只能根据该结算单认定其所欠货款数额，原审法院根据被上诉人提供的结算单，认定的欠款数额并无不当，本院对上诉人冯成彬提出的货物存在质量问题、价款确定错误的上诉理由不予采信。
关于一审判决的逾期付款违约金是否过高，应否予以调整的问题，本案双方当事人在签订的两份《木方模板购销合同》中，均约定了还款时间和逾期付款按应付货款额的日1%支付违约金，但该约定远高于法律所能保护的范围，故原审法院酌情确定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算违约金。
但由于在本院审理中，双方均提交了相关证据，证明上诉人冯成彬为被上诉人两次向银行贷款提供了抵押担保，且贷款的数额均大于上诉人尚欠的货款数额，故在被上诉人获得银行贷款期间，其因上诉人违约所遭受的损失无非就是该银行贷款利息，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，本院应当对一审法院判决的违约金标准予以部分调整。根据被上诉人一审诉请自2014年7月起给付违约金，而一审判决自2015年1月1日起给付违约金的情况，再结合双方当事人在《木方模板购销合同》中对货款给付时间的约定，为平衡保护双方当事人的利益，本院决定将逾期付款违约金调整为：2015年2月6日至2016年2月5日及2016年2月24日至2017年2月23日，即被上诉人获得银行贷款期间的违约金，按被上诉人向银行贷款所支付的利息的150%计算，而对被上诉人未获得银行贷款期间的违约金不予调整。
至于上诉人冯成彬所主张的鉴定的问题，因被上诉人所提供的货物仅有1,800张模板厚度不够、2包木方有质量问题，且双方在结算时，冯成彬已签字确认对存有质量问题的上述货物做扣减价款处理，故无须再进行鉴定，原审法院未支持冯成彬的反诉请求并无不当。
综上，上诉人冯成彬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2967号民事判决的第一、四项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2967号民事判决的第三项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2967号民事判决的第二项为：四川省天佑建筑劳务开发有限公司、冯成彬于判决发生法律效力后10日内给付原告（反诉被告）沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处逾期付款违约金（以欠款2,518,092元为基数，自2015年1月1日起至2015年2月5日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算；自2015年2月6日起至2016年2月5日止，按中国人民银行公布的相应档次基准利率上浮36%之后的150%计算；自2016年2月6日起至2016年2月23日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算，自2016年2月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的相应档次基准利率上浮50%之后的150%计算）；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处的其他诉讼请求；
五、驳回冯成彬的其他上诉请求。
一审案件受理费13,472.5元，由四川省天佑建筑劳务开发有限公司、冯成彬负担；反诉费9,947元，由冯成彬负担。二审四川省天佑建筑劳务开发有限公司交纳的案件受理费23,419元，减半收取11,709.5元，由四川省天佑建筑劳务开发有限公司负担；二审冯成彬交纳的案件受理费23,419元，由冯成彬负担20,000元，由沈阳市大东区鑫磊顺木材经销处负担3,419元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年一月九日
书记员 关瑞婷
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；