陕西省澄城县人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）澄民特字第00001号
申请人澄城县聚帮小额贷款有限公司。
住所地：澄城县长宁街五路口保险公司院内。
法定代表人雷宏远，系该公司经理。
委托代理人弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。
被申请人澄城县益千利棉业有限公司。
住所地：澄城县韦庄农业产业化园区。
法定代表人李卫明，系该公司经理。
委托代理人桂立奎，北京大成（西安）律师事务所律师。
申请人澄城县聚帮小额贷款有限公司于2014年8月21日向本院提出实现抵押权申请。
申请人称，2013年7月25日，申请人与被申请人达成《借款合同》、《房地产抵押合同》各一份。双方约定由申请人借款1165万元给被申请人，借款期限一个月，借款利率为月息2%，逾期不还按日1‰的利率计算罚息。同时，被申请人以涉案房产及设备抵押给申请人，作为对借款本息、罚息等实现债权的一切费用。合同签订后，申请人依约履行了支付义务，但被申请人未能按约履行还款义务。根据《民诉法》第一百九十一条之规定，提出对被申请人抵押的财产位于澄城县工业园区三岔口南侧，建筑面积4873㎡进行拍卖、变卖，以偿还申请人的借款1165万元及利息。
被申请人辩称，1.申请人与被申请人所签订的借款合同，抵押担保无效。根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》银监发（2008）23号规定“同一借款人的贷款余额不得超小额贷款公司资本净额的5%”之规定，既申请人的注册资本为5500万元，贷款额275万元，但申请人与被申请人2013年7月25日签订的借款合同标的额为1500万元，超出了政府允许借款数额的五倍之多。因此，双方签订的借款合同无效。依据《物权法》第一百七十二条“担保合同是主债务人债务合同的从合同，主债务合同无效，担保合同无效”之规定，申请人与被申请人签订的抵押合同也随之无效。2.申请人关于抵押权担保的对象并非本案合同下的债权，而是申请人所有的债权的说法缺乏法律依据及证据支持。首先借款合同约定为1500万元，实际借款为1165万元，不能以此认定实现担保物权的条件已成就。其次申请人和被申请人在2013年7月25日办理抵押合同及抵押手续的事实虽然客观存在，但抵押合同第2条、第3条已清楚的写明申请人的房产是1500万元借款合同的抵押担保物。3.申请人并未履行借款义务，双方之间的债权债务关系尚未成立，实现担保物权的条件尚未成就。《借款合同》上1500万元应当是双方之间确定的新债务与《借款及说明》的1165万元所谓的旧债毫无关系，其它旧债不能成为抵押物实现的条件。申请人既未按《借款合同》向被申请人支付1500万元，亦未按《借款及说明》向被申请人支付1165万元，双方之间的债权债务关系尚未成立，实现担保物权的条件完全不具备。4.本案系特别程序，因存在以上民事权益争议，应当裁定驳回申请。
经审查，2013年7月25日，申请人与被申请人达成《借款合同》。合同约定借款金额为1500万元，期限一个月，利息为2%；同时约定，本合同记载的合同金额，借款期限、还款日期与借款凭证不一致，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。同日，双方签订了澄城县房地产抵押合同。合同约定，乙方（被申请人）将坐落在澄城县工业园区三岔路南侧7幢钢混结构建筑面积4873㎡产权证号为澄房权证城发字第3**号的房地产抵押给甲方（申请人）。甲方同意贷给借款人人民币1500万元，月利率为月2%，抵押约定期为2013年7月25日至2013年8月24日等，并办理了房屋他项权证。澄城县益千利棉业有限公司出具了借款并说明，内容为：今借到聚帮小额贷款公司1165万元，其中565万元为以前几个时间所借，今天再次借款600万元，共计1165万元，双方约定利率为2分。今天聚帮公司的借款全部以借款合同的形式反映，之前给聚帮公司打的借条全部作废，特此说明。益千利棉业公司李卫明，并盖章。后申请人委托澄城县易通商务咨询有限公司将597万元转入被申请人账户。到期后，被申请人未归还款项。
本院认为，被申请人以其位于澄城县工业园区三岔路口南侧，产权证号为：澄股390号，建筑面积为：4873.74㎡的房产，房屋他项权证号为61036号为申请人1165万元的债权作抵押，系双方的真实意思表示，不违反法律行政法法规的强制性规定，应应为合法有效。被申请人辩称，双方签订的借款合同违反了《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定，主张借款合同无效。因该指导意见属指导性意见，是规章且属部门规章，不属于《合同法》第五十二条规定的法律和行政法规之列，双方签订的借款合同没有违反法律和行政法规的禁止性规定，故被申请人的辩称意见不能成立。被申请人又辩称，借款合同所列的1500万元借款及说明的1165万元，二者系同一天所书写，被申请人也承认实际借款1165万元，故应认定两笔借款属同一笔借款。被申请人还辩称，借款合同约定为1500万，实际借款为借款凭证借款为1165万，因借款合同约定，借款合同和借款凭证不符，以借款凭证为准，故其辩称的申请人没有履行合同的理由不能成立。被申请人又辩称《借款合同》无效《房地产抵押合同》亦无效之理由，因有被申请人之《借条及说明》之书证，又有房地产管理机关办理了他项权证书，借新还旧，符合常理。且在借款合同中约定，借款合同金额、借款期限、借款日期与借款凭证不一致，以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，其辩解的《借款合同》无效，。《房地产抵押合同》亦无效之理由不能成立。对被申请人辩称的申请人未履行借款义务，双方之间的债权债务关系尚未成立之理由，因被申请人在辩解中辩称，申请人出示《实际借款及说明》1165万元之证书，又办理了他项权证书，被申请人。并对办理他项权证书无异议。其辩解理由不能自圆其说，故不予采纳。对被申请人还辩称的存在民事权益争议之理由，因申请人当庭出示了被申请人还有房屋他项权证书的借条及说明，又有房地产抵押合同，申请人提出申请的期限在约定期限内，且申请人只是在被申请人抵押房产抵押范围内优先受偿，其辩解理由不能成立。该借款到期后，贷款人未按期清偿，显属违约，应承担还本付息的民事责任。申请人要求对被申请人所有的抵押房屋依法拍卖、变卖实现担保物权的申请符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条和《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条之规定，裁定如下：
准予对被申请人澄城县益千利棉业有限公司位于澄城县工业园区三岔路口南侧，产权证号为：澄股390号，建筑面积为：4873.74㎡的抵押房产采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人澄城县聚帮小额贷款有限公司对变价后所得的款项在借款本金1165万元、利息及实现债权的费用等抵押权范围内优先受偿。
案件受理费100元，由被申请人澄城县益千利棉业有限公司承担。
本裁定为终审裁定。
审判员 杨富明
二〇一四年十月十五日二〇一四年十一月五日
书记员 石煜萍
附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条
第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国物权法》第一百七十三条
第一百七十三条【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国物权法》第一百七十九条
第一百七十九条【抵押权基本权利】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。