湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘05刑终60号
原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅琼，男，1963年7月22日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，住湖南省新宁县。因涉嫌犯受贿罪于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人段谋，湖南富强律师事务所律师。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人傅琼犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一六年十二月二十一日作出（2016）湘0528刑初184号刑事判决。傅琼不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员贺东桢出庭履行职务，上诉人傅琼及其辩护人段谋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
1、2012年12月19日，新宁县国土资源局执法监察大队工作人员王敏波将该大队收取的杨将权、姚林青、李兴军3户所缴纳的土地出让金共计81600元移交被告人傅琼保管，直至2015年8月案发，傅琼没有将该笔公款入单位财务账，却谎称他已将此款全部用于以单位名义向省市领导送礼开支。
上述事实有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
（1）证人王敏波、刘峰的证言及移交清单，证明王敏波于2012年12月19日将新宁县回龙镇杨将权、姚林青、李兴军3户违法占地的档案及该3户所缴纳的土地出让金81600元移交给执法监察大队傅琼保管，刘峰作为见证人在移交清单上签名。
（2）被告人傅琼的供述和辩解，证明2012年12月19日王敏波将收取的杨将权、姚林青、李兴军3户的土地出让金共计81600元移交给他保管。他已将这笔公款全部用于向省市等领导送礼开支，准备报账后再将钱上缴局财务，他只是先拿来垫付送礼开支。
（3）证人陈建国的证言，证明2011年至2015年间，他作为主管副局长，从来没有单独安排傅琼用公款向省市领导送礼。只是在2012年农历年底的一天，他向局长王柏华进行汇报后，和傅琼一起坐县局执法监察大队司机周舜华驾驶的车去邵阳市送礼，具体的报账情况要问周舜华。
（4）证人王柏华的证言，证明2012年农历年底的一天，陈建国说执法监察大队想到市里联系工作送些土特产等礼物，送礼的开支由该大队负责报账。除了这次，他没有安排执法监察大队等二级机构给省市领导送礼，也没有人向他汇报过给省市领导送礼的情况。
（5）证人周舜华的证言及周舜华提供的开支情况说明、会计凭证复印件，证明他从2012年8月开始在傅琼的安排下负责执法监察大队的报账工作。2012年农历年底的一天，他和陈建国、傅琼到邵阳市送礼，他已将这次送礼的开支在执法监察大队报了账。
（6）证人陈君可的证言，证明2012年农历年底的一天，新宁县国土资源局陈建国到他办公室说提前拜年，并送了一个红包放在他办公桌上，他收下了。除此之外，傅琼没有给省、市领导送礼。
（7）证人李延龄的证言，证明傅琼没有给省、市领导送礼。
（8）证人孙佰贵、罗钢男、陈乐军、夏东风、范荣华、许峰、余少华（即省、市国土资源部门等领导）的证言，均证明傅琼没有给他们送过礼。
2、2013年7月11日，被告人傅琼为其孙女办满月酒；2013年8月18日，傅琼为其妻子办生日酒，均在新宁县小百花美食城办酒，分别消费2775元、1990元。傅琼将上述两笔私人开支在其单位报账，侵吞公款共计4765元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
（1）证人傅茂、郭艳、许小鸽的证言，均证明2013年7月11日和8月18日因傅茂、郭艳之女也就是傅琼的孙女满月和傅琼的妻子许小鸽生日，他们在小百花美食城消费，都是傅琼结账，具体结账情况不清楚。
（2）证人何立云、周小兰的证言，证明她俩是新宁县小百花美食城负责收银和对外结算的业务主管。2013年7月11日的2775元消费菜单上注明“傅茂、郭艳喜得贵子”的办酒费用，2013年8月18日消费菜单注明“国土资源局执法大队开餐”，都由傅琼签字。2013年12月26日，她俩到傅琼的办公室把二张菜单给傅琼看后，傅琼就要她们开具发票交给执法大队办公室的周舜华报账，她们按照傅琼的要求开具发票后交给周舜华，周舜华将开餐费4765元支付给她们。
（3）点菜单和报账发票凭据，证明傅琼将私人酒席开支放在单位报账的事实。
（4）证人周舜华的证言，证明2013年12月下旬的一天，小百花美食城的两名工作人员来执法监察大队结账，当时傅琼把他喊到办公室跟他说都是公家的开支，要他把钱付给小百花美食城的人。他看到2013年7月11日晚上的菜单上注明是“傅茂、郭艳喜得贵子”，就是傅琼为其孙女办满月酒，8月18日是傅琼的妻子许小鸽生日办酒，这两场酒席他们大队的人都知道，这些菜单上都有傅琼的签字，发票也有傅琼的签字，都是傅琼的私人开支，他按照傅琼的指示这次他付给小百花美食城现金4765元。
（5）被告人傅琼的供述和辩解，证明小百花美食城结账的4765元是他私人的酒席开支，但是小百花美食城的人来结账时，他没有仔细看发票就签字了。
二、滥用职权
2012年，新宁县国土资源局对李光作、罗习华、权海玲等户主在新宁县城即金石镇规划区内的水冲园艺场违法占地建房的行为，作出“限期十五日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和构筑物，并恢复土地原状”的行政处罚决定，被告人傅琼却在2014年3月、11月擅自决定对李光作、罗习华、权海玲分别罚款32760元、75000元、60000元后，便允许他们在没有办理任何合法手续的情况下继续在原地建房。李光作、罗习华、权海玲三户缴纳上述罚款后便在原地继续违法建房，傅琼所负责的执法监察大队没有对该违法行为进行阻止。2015年1月13日新宁县人民政府组织县城乡规划管理局等相关部门对李光作、罗习华、权海玲等违法建房户进行清理整顿，依法拆除了上述三户的违法建筑。经鉴定，李光作、罗习华、权海玲三户的房屋造价经济损失为343199.88元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
（1）新宁县国土资源局新国土资发（2012）23号《关于严禁对规划区内违法用地行为擅自进行处罚的紧急通知》，证明该局于2012年4月23日下发文件，规定对于规划区内的新增违法用地，在县人民政府没有出台具体处罚标准的文件之前，严禁任何单位及个人对当事人收取罚款及土地出让金等任何费用。
（2）新宁县国土资源局新国土资发（2009）65号、新国土资发（2009）73号、新国土资发（2010）8号等相关文件，证明对于建设用地或者对违法占地建房案件的查处、会审都应经由县局主管副局长牵头和相关股、队人员参加的程序。
（3）王柏华的证言，证明新宁县国土资源局在2010年下发了新国土资发（2010）8号文件，规定对城镇规划区内违法占地建房的户主，未经分管副局长、局长审批同意，不得擅自收取罚款；2012年该局下发了新国土资发（2012）23号文件，规定对于城镇规划区内（包括水冲园艺场）违法占地建房户严禁任何单位及个人对当事人收取罚款、出让金等任何费用。如果局下属的执法监察大队对水冲园艺场违法占地建房户收取罚款或出让金，则是他们擅自作出的行为，是违反局里规定的。
（4）证人陈建国的证言，证明新宁县国土资源局制订了相应的会审制度并成立了局会审小组。按规定，对农民非法占地建房处以5000元以上罚款和对单位或其他个人非法占地建房处以10000元以上罚款的，必须经局会审小组进行会审后决定，局下属的二级机构即执法监察大队无权自行决定罚款。他作为主管执法监察大队的副局长，对李光作、罗习华（系罗金成之妻）等户主在水冲园艺场违法占地建房的行为，于2012年在《立案呈批表》上签字同意立案查处，但李光作、罗习华、权海玲在2014年3月、11月分别被罚款32760元、75000元、60000元，没有谁向他汇报过，对该3户的罚款不是经局里会审后决定的，在李光作、罗习华、权海玲违法占地建房案卷中《新宁县国土资源重大违法案件会审表》上所签名的刘峰、江国强、王焱都不是局会审小组成员。
（5）证人李光作、罗金成（系罗习华之夫）、权海玲的证言，证明李光作、罗习华、权海玲3户于2012年初未到当地国土部门办理购地手续，私下在水冲园艺场各向他人买了一块地建房，打房屋基脚时被新宁县国土资源局执法监察大队发现制止，同时该局对其3户下达了处罚决定书，他们只好停止建房。李光作、罗金成和权海玲分别于2014年3月、11月通过向傅琼求情，提出缴纳罚款让其在原地继续建房，傅琼表示同意，并对违法建房户说建好房子后，县里政策允许了，再去补办建房手续。随后，李光作、罗习华（罗金成）、权海玲先后分别向县国土执法监察大队缴纳罚款32760元、75000元、60000元。缴纳上述罚款后，3违法户继续在原地建房。到2015年1月13日，该3户违法所建的房屋（其时李光作与罗习华共垛合建至第一层，权海玲已将房屋基脚搞好）被新宁县人民政府综合执法队铲除。李光作、罗习华各损失40万元左右，权海玲缴纳罚款后花了约11万元将房屋基脚搞好，现该房屋基脚已被铲除，即损失11万元左右。
（6）湖南省非税收入一般缴款书，证明李光作于2015年3月5日缴纳罚款32760元。
（7）罗习华、权海玲非法占地案的案卷材料，证明他们均是2012年与李光作受到同样的国土资源行政处罚，到2014年3月9日、11月27日，罗习华、权海玲分别经傅琼签字决定被罚款75000元、60000元，二人如数缴纳了该罚款。
（8）证人江国强、钟科、何颂华、邓智仁、钱东、唐乾荣的证言，证明2012年在水冲园艺场违法占地建房的户主李光作、罗习华、权海玲，分别于2014年3月、11月向他们提出交些罚款让其继续在原地建房，他们回答这事必须要大队长傅琼表态才行。后傅琼决定对李光作、罗习华、权海玲分别罚款32760元、75000元、60000元。此前，作为该大队副大队长的江国强曾向傅琼提出是否要向局长或主管副局长请示，傅琼回答说，请示的事不要他们管，责任由他傅琼来承担。傅琼还要江国强、邓智仁、刘峰等人在《新宁县国土资源局重大违法案件会审表》上签了名。最后，他们按傅琼决定的上述罚款金额开票，收取了李光作、罗习华、权海玲所缴纳的罚款。他们执法监察大队的惯例是，违法占地建房户缴纳罚款后就允许他们建房。
（9）李光作、罗金成（罗习华）、权海玲提供的其违法占地所建房的建筑图纸、建筑材料进货单、支付工钱清单及购买他人土地合同书等建房资料，证明他们建房的费用支出情况。
（10）新宁县国土资源局违法案件立案呈报表、重大案件会审表及调查笔录，证明傅琼明知李光作因在水冲园艺场违法占地建房，于2012年10月8日被新宁县国土资源局作出“限期十五日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和构筑物，并恢复土地原状”的行政处罚决定，而于2014年3月5日其擅自决定对李光作罚款32760元。
（11）新宁县国土资源行政处罚告知书、责令停止土地违法行为通知书、送达回证、新宁县国土资源局行政处罚决定书，证明新宁县国土资源局于2012年10月、12月分别对李光作、罗习华（罗金成）、权海玲作出“限期十五日内自行拆除在非法占用的126平方米土地上的新建的建筑物和构筑物，并恢复土地原状”的行政处罚决定，并已送达。
（12）新宁县城乡规划管理局《关于对违法建设工程依法拆除通知书》及相关照片证明，2015年1月12日新宁县城乡规划管理局书面通知李光作、罗习华、权海玲等人：县人民政府将于2015年1月13日组织相关部门对其违法所建房屋依法予以拆除。该通知与李光、罗习华、权海玲等人证言所证明的其违法所建的房屋已于2015年1月13日被县人民政府拆除相印证，且有已被拆除的上述违法所建房屋照片在卷印证。
（13）邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴所鉴字（2015）第035号司法鉴定意见书，证明经依法鉴定，罗习华、李光作的房屋造价为272360.88元，其中安全文明措施费7087.28元、规费22416.73元、税费8806.89元、管理费12843.78元、利润13825.15元；权海玲房屋造价为70839元。以上共计343199.88元为李光作、罗习华、权海玲3户所造成的经济损失。
原审法院认为，被告人傅琼身身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款86365元；违反法律规定的权限和程序利用职权，对违法建房户收取罚款后即允许其建房，造成直接经济损失343199.88元，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成贪污罪、滥用职权罪。公诉机关指控被告人傅琼犯贪污罪、滥用职权罪的罪名成立，但指控被告人傅琼犯受贿罪的证据不足，该罪名不成立。同时，公诉机关指控违法建房户江娟秀的违法建房行为与被告人傅琼的滥用职权行为存在因果关系，以及被告人傅琼的滥用职权行为造成国家因清理违法建房拆除违法建筑物造成经济损失42870元，均因证据不足，不予认定。被告人傅琼拒不认罪、退赃，酌情从重处罚；犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：（一）被告人傅琼犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人傅琼的刑期自2015年8月18日起至2017年8月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴清，上缴国库）；（二）继续追缴被告人傅琼违法所得的人民币八万六千三百六十五元，上缴国库。
上诉人傅琼上诉及其辩护人段谋辩护提出：1、傅琼没有非法占有公款的故意，他所代为保管的土地出让金根据领导的安排，已全部用于公务开支，其行为不构成贪污罪；2、傅琼滥用职权所造成的经济损失并非重大，一审认定其犯滥用职权罪的证据不足。综上，请求二审宣告上诉人傅琼无罪。
邵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员贺东桢的意见：一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院对上诉人傅琼滥用职权罪维持原判，对傅琼未将81600元土地出让金入单位财务账的行为改判挪用公款罪。
本院经审理查明，上诉人傅琼自2009年7月至2015年8月担任新宁县国土资源局执法监察大队大队长，此事实有经庭审举证、质证的邵阳市国土资源局邵国土资发（2009）41号文件和新宁县国土资源局出具的证明及“参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表”予以证明。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人傅琼利用其国家工作人员的职务便利，采取侵吞、骗取的手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。同时，上诉人傅琼身为国家机关工作人员，违反法律规定，故意逾越职权，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，依法应数罪并罚。上诉人傅琼上诉及其辩护人辩护提出，没有非法占有的故意，所代为保管的土地出让金，根据领导的安排已全部用于公务开支，其行为不构成犯罪。经查，该上诉和辩护主张仅有被告人供述，无其他证据予以印证。傅琼于2012年12月代为保管的81600元系土地出让金公款，在单位财务人员到位后不仅没有移交财务保管，而且在案发后谎称该款去向系受领导安排全部用于公务开支。据此，足以认定傅琼主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上具有侵吞公共财物的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护理由不能成立；出庭检察员发表的构成挪用公款罪的意见亦不能成立，本院均不予采纳。上诉人傅琼上诉及其辩护人辩护提出，傅琼逾越职权造成的经济损失并非重大损失，不构成滥用职权罪。经查，重大损失包括直接经济损失和间接经济损失，既包括造成重大物质性损失也包括非物质性损失，而并非仅指直接经济损失。上诉人傅琼违反法律规定，擅自对违法占地建房户收取罚款后允许他们继续在原地建房，导致违法建筑物被当地政府依法拆除，鉴定意见书等证据证明由此造成的经济损失为343199.88元，其中造成个人财产直接经济损失亦在10万元以上，属于法律规定的重大损失范围，上诉人的该上诉理由和辩护人的辩护理由亦不能成立。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖高飞
审 判 员 李习生
审 判 员 王志强
二〇一七年八月一日
代理书记员 刘诗卉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……