天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中保民终字第0352号
上诉人（原审被告）天津经济技术开发区实业公司。
法定代表人卢XX，总经理。
委托代理人邓迪盛，天津荣邦律师事务所律师。
委托代理人刘俊杰，天津荣邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津国际游乐港有限公司。
法定代表人张X，董事长。
委托代理人徐爱民，天津大有律师事务所律师。
第三人天津远辉房地产销售有限公司。
法定代表人周XX，董事长。
委托代理人李西平，男，该公司职员。
上诉人天津经济技术开发区实业公司与被上诉人天津国际游乐港有限公司、第三人天津远辉房地产销售有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年1月7日受理，于2013年8月9日作出（2013）滨民初字第104号民事判决。一审宣判后，天津经济技术开发区实业公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月4日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人天津经济技术开发区实业公司的委托代理人邓迪盛、刘俊杰，被上诉人天津国际游乐港有限公司的委托代理人徐爱民，第三人天津远辉房地产销售有限公司的委托代理人李西平，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2003年12月向原天津汉沽区规划和国土资源局申请，由天津开发区裕华房地产开发有限公司（以下简称裕华公司）负责实施国际游乐港的娱乐配套设施“航母不夜城”项目。为确保该项目实施主体与项目的一致合法性，申请将“航母不夜城”所用三宗土地（证）使用人更名为裕华公司，以便履行建设程序，加快项目进度。2004年5月，上述土地使用权人变更登记为裕华公司。同年7月，裕华公司与原告签订《土地使用权转让合同》，约定原告将三地块转让予裕华公司，用于建设“航母不夜城”工程项目。2005年6月18日，裕华公司与原告签订《协议书》，约定原告收回已转让给裕华公司的土地及土地内现状工程，同时约定因土地回收而中止的裕华公司开发项目由原告收购并予合理经济补偿，即原告在2005年9月30日前支付裕华公司工程项目尚欠工程款590万元，除去上述以外的其他工程（项目）补偿及支付办法，双方另外依据实际情况进行协商确定。
又查，2005年12月31日，天津经济技术开发区人民法院作出（2005）开执字第299号民事裁定书，确认被告天津经济技术开发区实业公司（以下简称实业公司）经拍卖程序购得涉诉全部土地使用权和基辅号观光船。
再查，裕华公司曾就“航母不夜城”项目土地地上相关工程的工程补偿款、施工费用等对原告和实业公司在天津市第二中级人民法院提起诉讼。天津市第二中级人民法院作出（2009）二中民四初字第57号民事判决，天津市高级人民法院作出（2011）津高民一终字第12号民事判决。
2012年11月7日，原告通过律师函的形式向被告主张返还代垫工程款5900000元。
又查，2012年7月，裕华公司更名为天津远辉房地产销售有限公司。
原告的诉讼请求：判令被告给付原告代垫工程款590万元；判令被告支付上述款项自2012年11月7日起至实际给付之日止的利息（计算至2012年12月21日为44955元）；被告承担诉讼费用。
被告答辩称，原告追索垫付工程款没有合同和法律依据，被告与原告或者案外人之间没有签订任何有关不夜城项目地上物转让协议，也没有对于地上物的范围和价值进行过确认和协商，另外，因不夜城地上物数个建设工程合同纠纷发生的历次诉讼中，虽然法院另案判决实业公司对于合同债务人承担连带责任，但所有判决书的判决事项均没有确认地上物的物权归实业公司所有，均不具有《物权法》关于导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书的效力，本案与前述历次案件不同，是以实业公司为被告进行诉讼；涉案不夜城地上物为违法建筑，依法应予拆除，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，只有合法交易（包括标的物为合法）才受法律保护，法律也没有强制实业公司接受违法建筑；原告支付的590万元具体去向不明，在原告与第三人签订协议书之时，不夜城项目地上物由江苏一建施工的不夜城项目工程和正兴公司施工的修路、排水工程以及昌源公司施工的挖湖、垫土工程三部分组成，此后再无施工，以前历次案件中，法院委托中介机构对地上物分两部分进行了造价鉴定，江苏一建施工部分为7675042.4元，其他两公司施工部分为6219577元，全部工程造价合计13894619.4元，实业公司历次被法院执行连带责任共计9152643.26元，裕华公司相当于没有支付工程款，既然原告主张垫付了工程款，在工程项目界定清晰且造价总额有限的情况下，原告需证明具体向哪个工程支付了工程款，具体金额为多少，不能证明的，承担不利后果。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称，被告应当对于原告诉请的590万元工程款承担给付义务。在第三人公司与原告天津国际游乐港有限公司（以下简称游乐港公司）签订协议开发建设不夜城项目之时，第三人公司取得了天津市计委的项目立项批复以及天津市汉沽区规划和国土资源局规划设计成果审定通知书（项目编号：汉规成审2004008号）、汉沽区政府关于航母工程手续和施工并进的会议记要。后来，第三人公司为了配合时事大局，在游乐港公司承诺给予补偿的情况下，与游乐港公司签订协议书，将土地以及土地上现状工程交予游乐港公司。鉴于涉案不夜城项目的补偿问题一直未能与游乐港公司以及实业公司协商解决，为此第三人公司在2009年11月将游乐港公司以及实业公司诉至法院，要求二公司对于解除合同所造成的工程款和损失进行补偿。一审法院判决游乐港公司给付道路基础设施补偿款6219577元（审计确认的昌源公司和正兴公司施工工程价款）、代付江苏一建的补偿款140万元等。一审判决后，实业公司上诉，上诉理由是游乐港公司支付的590万元即为第三人公司欠付昌源公司和正兴公司的工程款，第三人公司再以昌源公司和正兴公司施工的工程为由提起诉讼属于重复主张权利。高院审理后，采纳了实业公司的上诉理由，并对一审判决进行了改判。此外，案外人天津滨海新区投资控股有限公司进行中央大道施工中，因占用了部分江苏一建施工的工程，实业公司以其支付江苏一建案工程款为由取得了天津滨海新区投资控股有限公司给付的补偿款117万余元，可以说明实业公司应承担对于不夜城项目所有工程款的给付责任。以前的历次案件与本案是同一性质的案件，实业公司再以工程没有合法手续、没有接收工程等为由推脱给付义务是不能成立的。
原审法院认为，本案争议焦点在于原告为被告代垫的590万元款项是否成立且被告是否具有返还义务。经查，原告已经实际给付裕华公司590万元工程款，另案亦判决原告再支付裕华公司590万元之外的工程款，被告承担连带责任。被告实际只支付了590万元之外的工程款，故原告代被告垫付590万元工程款的事实存在。现原告主张被告返还上述款项，具有事实及法律依据，理应得到支持。另，原告已于2012年11月7日向被告发送律师函主张被告返还上述款项，故原告主张被告支付自2012年11月7日至2012年12月21日期间利息的诉讼请求，亦应得到支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：被告实业公司于判决生效之日起十日内给付原告游乐港公司代垫工程款590万元，并以此款项为基数比照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告自2012年11月7日至2012年12月21日止的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53100元，由被告负担。
上诉人实业公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决不符合法定形式，缺失必备内容，显失公开、公平；以往历次案件判决上诉人承担的是债务人的连带责任，与本案债务责任是不同性质的法律关系，所以以往历次案件判决对于本案并无参照或者借鉴的作用；原审判决没有确认上诉人为地上物权利人，所以“垫付590万元工程款事实存在”的结论不能成立；原审判决适用法律错误。
被上诉人游乐港公司答辩要求驳回上诉，维持原判，答辩理由同一审的诉讼理由。
第三人天津远辉房地产销售有限公司答辩要求驳回上诉，维持原判，答辩理由同一审陈述的理由。
二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明，本案第三人曾作为原告，以游乐港公司和实业公司为被告，在本院提起诉讼，诉讼请求为：游乐港公司立即支付已转让位于天津国际游乐港园区内航母不夜城土地地上物及附属工程补偿费用及利息；实业公司按其受让土地范围内的基础道路施工工程的价格及利息承担连带责任。本院经审理后作出（2009）二中民四初字第57号民事判决，其中判决第一项为游乐港公司支付道路基础设施补偿款6219577元。实业公司不服上诉至本市高级人民法院，高院经审理后查明：裕华公司与昌源公司在2003年10月18日签订工程协议书，工程内容为垫土场平、排水、挖湖，双方在2004年4月18日进行工程竣工结算，工程造价为139万元；裕华公司与正兴公司在2004年3月18日签订施工合同，约定正兴公司对“航母不夜城”项目的道路、上下水、路灯进行施工，后双方在2004年8月20日签订工程结算书，工程结算造价为5096088元。裕华公司已给付正兴公司50万元，给付昌源公司30万元，裕华公司欠付昌源公司工程款109万元，欠付正兴公司工程款460万元。高院作出的（2011）津高民一终字第0012号判决认为：裕华公司对正兴公司和昌源公司所欠公司工程款为569万元，同裕华公司与游乐港公司在协议中约定的裕华公司工程项目尚欠的工程款590万元相吻合，且裕华公司是以游乐港公司欠其工程款590万元为由向开发区法院申请的支付令并得到法院的支持；尽管裕华公司与游乐港公司在约定给付工程款590万元时没有表明具体的工程项目，但工程款的来源应是以工程为基础确定的；对于协议约定“尚欠的工程款590万元”，裕华公司认为该590万元不是工程欠款，而是游乐港公司对其回收土地的经济补偿，只是为规避经济补偿的提法才在协议中写成工程款，对此，裕华公司未提供证据证明其主张，故应认定协议约定的尚欠工程款590万元已支付完毕，裕华公司此次再以正兴公司与昌源公司的工程名义主张工程补偿款属于重复主张权利，不应得到支持，原审法院支持裕华公司的该项请求依据不足，应对此予以调整。判决结果为变更（2009）二中民四初字第57号民事判决第一项为“游乐港公司给付裕华公司道路、垫土工程补偿款800000元”。
二审经审理查明的其他案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，实业公司应否对于游乐港公司给付裕华公司的590万元承担给付责任，以及如果实业公司应承担给付责任，那么其应承担给付责任的数额是本案的争议焦点。
关于第一个争议焦点即实业公司应否承担给付责任的问题。根据已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实以及实业公司在另案中的陈述内容，可以认定本案讼争的款项系因正兴公司与昌源公司施工的工程项目而发生，正兴公司是对“航母不夜城”项目的道路、上下水、路灯进行施工，昌源公司施工的工程内容为垫土场平、排水、挖湖。上述工程均在裕华公司与游乐港公司签订日期为2005年6月18日的《协议书》之前已经施工完毕并进行了工程结算。裕华公司对于正兴公司和昌源公司所欠的工程款，同裕华公司与游乐港公司在上述《协议书》中约定的590万元工程款性质相吻合，且裕华公司是以游乐港公司欠其工程款590万元为由向开发区法院申请支付令并得到法院的支持。与此同时，实业公司与游乐港公司签订的《总协议书》约定：“根据土地使用权与地上定着物权利人一致的法律规定，……，双方就妥善处理地上市政工程和开发工程及其他事宜，订立本协议。”其中，“开发工程”是指在土地上第三方投资的在建工程和出租或合作经营的海域；“开发工程的处理，根据实际情况，双方另行协商订立有关协议”。综上，实业公司在取得涉案“航母不夜城”项目土地使用权的情况之下，应承担给付相应工程款的责任，即实业公司应对于游乐港公司给付裕华公司的工程款承担给付责任。
关于第二个争议焦点即实业公司应给付游乐港公司的工程款数额问题。裕华公司与昌源公司结算的工程造价为139万元，裕华公司与正兴公司的工程结算造价为5096088元，裕华公司已经给付正兴公司50万元，给付昌源公司30万元，那么根据结算造价，裕华公司欠付昌源公司109万元，欠付正兴公司工程款4596088元。在另案诉讼过程中，经鉴定，上述工程的造价为6219577元。最高人民法院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律的答复意见》的主要内容为“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，根据该司法解释确立的原则，本案应以工程结算造价作为判决的依据。因此，游乐港公司应给付裕华公司的工程款数额为5686088元（1090000＋4596088）。虽然，游乐港公司已给付裕华公司590万元，但是，依前述论理，实业公司应给付游乐港公司的工程款数额为5686088元。此外，关于利息问题，游乐港公司并未支付590万元的利息，因此，对于游乐港公司关于利息的原审诉讼请求不予支持。
综上，原审法院判决结果有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更天津市滨海新区人民法院（2013）滨民初字第104号民事判决为：上诉人天津经济技术开发区实业公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人天津国际游乐港有限公司代垫工程款5686088元；
二、驳回上诉人天津经济技术开发区实业公司的上诉请求；
三、驳回被上诉人天津国际游乐港有限公司的其他原审诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53100元，由上诉人天津经济技术开发区实业公司负担47790元，被上诉人天津国际游乐港有限公司负担5310元；二审案件受理费53100元，由上诉人天津经济技术开发区实业公司负担47790元，被上诉人天津国际游乐港有限公司负担5310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
代理审判员 李 敏
代理审判员 李冬梅
二〇一四年四月十四日
书 记 员 王 娟
速 录 员 苏 杭