浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终886号
上诉人(原审被告)：浙江特力节能门窗有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区新街街道新盛村。
法定代表人：熊国林。
上诉人(原审被告)：熊国林，男，1979年8月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上述两位上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州萧宏康美盛铝业有限公司。住所地：浙江省建德市乾潭镇安仁工业功能区。
法定代表人：余先富，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：陈一群，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
上诉人浙江特力节能门窗有限公司（以下简称特力公司）、熊国林因与被上诉人杭州萧宏康美盛铝业有限公司（以下简称萧宏公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建乾商初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
特力公司、熊国林上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、扣除质量缺陷部分铝型材价款，以扣除后的铝型材价款为基数计算逾期付款损失；3、二审诉讼费由萧宏公司承担。二审诉讼中，特力公司、熊国林明确第2项上诉请求为扣除所有的定作款。
事实和理由：一、一审判决认定“鉴定结论只能反映特力公司仓库中的部分铝型材余料存在露底现象的外观缺陷，但无法证实该余料就来源于萧宏公司并用于中和尚品项目，故对鉴定报告与案件的关联性不予认定”错误。鉴定机构的复函指出，之所以到特力公司仓库取样，是由于考虑减少损失，经过协商后，双方同意在特力公司仓库中取样。经现场勘验，中和尚品项目已经安装的铝型材和特力公司仓库中的余料在外形规格、颜色特征等方面一致。在鉴定前，专家组先对中和尚品项目已经安装的铝型材进行勘察，确认存在局部露底现象。据此可以证明，到特力公司仓库取样是萧宏公司同意的，同时在中和尚品项目现场确实存在萧宏公司提供的铝型材存在露底现象。一审法院无视指定的鉴定机构的鉴定结果和鉴定过程，导致对关键事实认定错误。退一步讲，即使一审法院对鉴定过程和结果有异议，也应当传唤鉴定人员参加法庭审理，充分听取其陈述和说明，如仍无法确定的，特力公司当庭就表明可以拆卸已经使用在中和尚品项目的铝合金门窗，就是否是萧宏公司生产以及是否存在质量缺陷进行进一步鉴定。一审法院在事实不清的情况下作出的判决错误。二、一审判决认定“铝型材的露底属于外观缺陷，特力公司应当及时发现并提出异议。根据双方签订的合同中对质量异议提出时间的约定，特力公司就产品向萧宏公司提出内在质量异议的最长时间为一个月。由于特力公司未按时提出异议，故应视为对质量的认可”错误。首先，合同中对内在质量提出异议的约定时间为一个月，而露底等外观质量问题不属于内在质量问题，双方就外观质量问题的提出时间并未在合同中进行约定。其次，外观质量问题的发现有一个过程，对于铝合金型材外观质量期限有国家和行业标准，在交易双方之间没有特别约定的前提下，应当参照国家和行业标准来确定铝合金型材外观质量的保质期限。综上，一审判决对萧宏公司提供的铝型材存在外观缺陷的事实未予认定，导致事实认定错误，请求二审法院予以纠正。
萧宏公司辩称，一、鉴定机构的取样不能认定系萧宏公司提供并用于中和尚品项目。1、萧宏公司同意去仓库取样，前提是仓库样品能确认为萧宏公司所提供，但鉴定机构所作的笔录中，萧宏公司当时就已经明确余料无法确定系萧宏公司提供，特力公司在现场时对此是明知的。且从特力公司一审提供的证据看，中和尚品项目的铝合金工程是中和房产发包给圣大公司施工的，无证据证明由特力公司实际施工。特力公司提供的订单虽有“中和尚品”字样，但萧宏公司是将货物送到特力公司，并没有直接送到中和尚品项目工地，故也不能排除特力公司将货物用到其他工地。2、特力公司认为中和尚品项目已经安装的铝型材和其仓库中余料在外观规格、颜色特征等方面一致，且两处产品均有露底现象，就简单认定两种产品系同一家企业提供，是极牵强的。既然已经请专业的鉴定机构鉴定，则所有结论均应有法律依据，而不是凭表面随意判断。即使萧宏公司提供的铝合金是提供到中和尚品项目使用的，因该工地还使用“南南品牌”铝合金，故无法确认出现质量问题的就是萧宏公司提供的产品。3、A料（余料)本身就是特力公司在加工过程中发现问题后废弃的材料，不能作为鉴定依据，鉴定结果不具有客观性和代表性。鉴定机构认为从结果看A料(余料）并非全部存在质量问题，说明仓库存放的A料（余料）是型材制作正常切割后剩下的短料，而非特意筛检的次品，是干涉司法的行为。A料（余料）有可能是废弃材料，有可能就是余料，也有可能是废弃的和余料放在一起了，鉴定机构不能做出主观判断。一审法院对该鉴定报告与案件的关联性不予认定正确。二、铝型材的露底属于外观缺陷，特力公司应当及时发现并提出异议。根据双方合同约定，特力公司就产品向萧宏公司提出内在质量异议的最长时间为一个月。露底属于外观质量问题，特力公司可以在验收环节发现，在切割过程中发现，在安装过程中发现，并选择退货、重做、返修或选择非正面使用以及直接废弃露底部分予以补救。更何况内在质量问题的异议期为一个月，这种表面的外在质量问题异议期不可能长于一个月。萧宏公司最后的供货时间是2014年8月，距离萧宏公司提起本案诉讼（2015年9月）一年有余，但特力公司在此期间从未向萧宏公司提出过质量异议。三、中和尚品项目业主或者建设方至今未提出关于门窗铝合金存在质量问题的异议，且该项目门窗分项工程已经相关单位验收合格。四、特力公司如果发现质量问题还将产品用于项目，增加的损失应由其自行承担。且特力公司折抵货款应有事实依据，具体有质量问题的产品数量是多少，按什么价格折抵，特力公司均无法提供。特力公司上诉是为了恶意拖延诉讼，请求二审法院驳回其上诉请求。
萧宏公司向一审法院起诉请求：1、特力公司支付定作款2173033.29元，并按日千分之一的标准支付自2014年11月26日至定作款付清之日止的逾期经济损失（至2015年8月31日的损失604103元）；2、特力公司支付萧宏公司因诉讼而支出的律师代理费60000元；3、熊国林对上述一、二项承担连带清偿责任；4、诉讼费用由特力公司、熊国林承担。
一审法院认定事实：2014年5月15日，萧宏公司与特力公司签订《铝型材定作合同》一份，约定：萧宏公司为特力公司定作铝型材，特力公司按下单当日上海长江铝锭均价加加工费的价格支付萧宏公司定作款；质量标准参照GB5237-2008执行，外观质量参照GB/T14592.3执行，特力公司就产品向萧宏公司提出内在质量异议的最长时间为一个月，超过即视为认可产品全部合格；萧宏公司同意特力公司2个月内可欠款100万元，超过100万元则款到发货，所有定作款在发货日起2个月内全部付清，如逾期支付的，特力公司应向萧宏公司支付所欠定作款金额的日千分之一的违约金；因一方违约，另一方主张权利所引起的诉讼费、律师代理费等均由违约方承担，合同还对其他条款作了约定。
合同签订前后，萧宏公司陆续向特力公司提供铝型材，特力公司也支付了部分定作款。期间，部分铝型材因有露底现象予以更换。2014年12月1日，特力公司向萧宏公司出具《欠款确认书》及《未提取铝型材确认书》，确认截至2014年12月1日，特力公司尚欠萧宏公司定作款2170879.72元，尚有价值36万元的18吨铝型材留在萧宏公司处尚未提取。2014年12月25日，萧宏公司向特力公司发出律师函，要求特力公司立即支付定作款并提取存在萧宏公司处的18吨铝型材，后特力公司提取了该铝型材。2015年5月31日，特力公司确认尚欠萧宏公司定作款2173033.29元未付。2015年8月11日，熊国林向萧宏公司出具《担保书》，对特力公司的上述欠款提供连带责任保证，保证范围包括特力公司未付的全部货款、违约金及实现债权的费用等，保证期限至特力公司履行所有合同义务时止。嗣后特力公司、熊国林均未付款。
一审法院另查明，案涉铝型材部分由特力公司加工成门窗后用于余杭区崇贤街道的中和尚品项目，该项目门窗分项工程于2014年8月25日经相关单位验收合格。
一审法院认为，本案的主要争议焦点有二：一、萧宏公司提供用于中和尚品项目的铝型材是否因存在大面积掉漆、露底、起皱、裂痕等质量问题而应扣减价款；二、双方对违约金的约定是否明显过高而应调整。一审法院认为，萧宏公司与特力公司间签订的《铝型材定作合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。特力公司收取定作物后未按约付清价款，系违约行为，应当承担立即付款并支付违约金、赔偿损失等违约责任；熊国林为案涉欠款提供连带责任保证后未履行代为偿付的义务，亦属违约，应当承担连带清偿责任；另外，关于双方争议的质量问题，特力公司、熊国林主张用于中和尚品项目的铝型材存在大面积掉漆、露底、起皱、裂痕等质量问题而应扣减价款，一审法院认为，本案并无证据表明萧宏公司提供的铝型材存在大面积掉漆、起皱、裂痕等问题，存于特力公司仓库的铝型材也仅有部分余料存在露底的问题，况且该铝型材余料也无法证实系萧宏公司生产。同时，铝型材的露底问题属于外观缺陷，特力公司应该及时发现并提出异议且不能使用，根据双方所签订合同对质量异议时间的约定，特力公司就产品向萧宏公司提出内在质量异议的最长时间为一个月，超过即视为认可产品全部合格。而特力公司并未及时提出质量异议，故应视为其对质量的认可。况且中和尚品项目的业主或者建设方均未提出关于门窗铝型材存在质量问题的异议，更何况该项目门窗分项工程已经相关单位验收合格。因此，特力公司、熊国林提出用于中和尚品项目的铝型材存在质量问题应扣减价款的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。最后，关于违约金约定是否明显过高而应予调整的问题，一审法院认为，双方约定逾期付款违约金按所欠款金额的日千分之一计算，而萧宏公司的损失主要是银行贷款利息的损失，根据“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”的规定，可以认定双方约定的违约金过高，故特力公司、熊国林提出予以调整的请求，一审法院予以支持；至于违约金的计算比例，一审法院根据萧宏公司的损失，并综合考虑当事人的过错程度以及公平原则和诚实信用原则，参照买卖合同违约金的计算方法，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准予以适当调整。综上，萧宏公司合理的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、特力公司于判决生效后十日内支付萧宏公司价款2173033.29元；二、特力公司于判决生效后十日内赔偿萧宏公司逾期付款损失320717.08元（2016年12月16日起至款清日止的逾期付款损失以尚欠价款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%另行计算）；三、特力公司于判决生效后十日内赔偿萧宏公司律师代理费损失60000元；四、熊国林对特力公司上述应付款项承担连带清偿责任；五、驳回萧宏公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29498元，财产保全申请费5000元，合计34498元，由特力公司负担32230元，熊国林承担连带责任；由萧宏公司负担2268元。
特力公司、熊国林在二审期间向本院提交由业主单位出具的函件，用以证明萧宏公司提供的铝合金型材存在表面严重的油漆脱落、油漆露底现象，业主单位要求特力公司承担相应的责任；涉及到有质量问题的楼号为1、2、5、6号楼及1-8号楼阳台推拉门材料，结合特力公司在一审诉讼中提供的送货单、出库单、订单等证据，所涉楼层使用的铝型材均为萧宏公司提供。
萧宏公司在二审期间未向本院提交证据材料。
对特力公司、熊国林提交的证据材料，经质证，萧宏公司对其证据三性均有异议；对业主单位公章的真实性无法确认；该函件是中和房产发给浙江圣大建设集团的，与本案无关联；函件里所述的油漆脱落、露底以及有107户提出索赔和更换均无相应事实依据；最后的扣款不确定，如果与萧宏公司有关，特力公司也可另案处理。
本院认为萧宏公司发表的质证意见成立，对特力公司、熊国林提交的证据材料之证明力不予认定。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，特力公司对萧宏公司主张其欠款金额为2173033.29元并无异议，但认为萧宏公司所供产品存在露底等外观质量问题，应扣除全部所欠款项。一审诉讼中，特力公司申请对产品质量进行鉴定，但根据鉴定机构的现场勘察记录，萧宏公司当时并不认可相关检材系其所供，故一审法院对相关鉴定结论未予认定并无不当。根据案涉合同的约定，特力公司就产品向萧宏公司提出内在质量异议的最长时间为一个月，超过即视为认可产品全部合格。然根据查明的事实，在萧宏公司供货期间，除部分铝型材因有露底现象已做更换处理外，并无证据证明特力公司就其余产品的质量向萧宏公司提出过异议，特力公司在2014年12月1日、2015年5月31日两次对所欠萧宏公司款项进行确认时亦未就产品质量问题提出异议。一审法院结合相关建设项目的门窗分项工程已经验收合格的事实，未予采信特力公司以产品质量问题要求扣减价款的抗辩意见亦无不当。特力公司、熊国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27230元（已预交29498元），由浙江特力节能门窗有限公司、熊国林负担。浙江特力节能门窗有限公司、熊国林于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年八月八日
书记员 舒玮玮