山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2183号
上诉人（原审被告）：山东安沃达置业有限公司。住所地淄博市张店区南世纪路******号。统一社会信用代码：913703036613925742。
法定代表人：黄远秋，董事长。
委托诉讼代理人：苏建华，山东润普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东天一建设有限公司。住所地淄博市淄川区般阳路***号。统一社会信用代码：913703020619776244。
法定代表人：李国鹏，总经理。
委托诉讼代理人：燕英，山东圣德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：燕兵，男，1969年12月4日出生，汉族，山东天一建设有限公司职工，现住淄博市。
上诉人山东安沃达置业有限公司（以下简称安沃达公司）因与被上诉人山东天一建设有限公司（以下简称天一公司）建设工程合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安沃达公司的委托诉讼代理人苏建华，被上诉人天一公司的委托诉讼代理人燕英、燕兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安沃达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判上诉人不支付上诉人材料费243439元及利息。事实与理由：一审判决认定事实不清。上诉人在合同中已明确告知被上诉人主钢架已下料，其他部分暂缓。也就是说，本案中，至上诉人通知被上诉人之日，被上诉人只是把主钢架下料，其他部分并未制作，而主钢架价值108661元。在上诉人已通知被上诉人暂缓制作的情况下，被上诉人仍然自行制作，由此造成的损失依法应由其自行承担。被上诉人提交的录音中，并未有上诉人的工作人员要求继续制作的内容，该证据不能证明一审法院所认定的内容，一审法院对该证据的认定错误。上诉人支付的两笔款项是预付款，对此被上诉人在庭审中是认可的，但一审法院却以上诉人未提交相应证据予以证实为由不予认定，这不符合证据规则的要求，加重了上诉人的举证责任。被上诉人在主钢架下料后，上诉人因钢结构工程暂缓，因此尚未支付工程款项，但被上诉人多次催要，上诉人考虑到双方仍可能合作，且已下料的主钢架款也应支付，故预付了25万元工程款，这是完全符合逻辑的行为。被上诉人主张的材料款中，有些材料并非专用材料，而是一般材料，可以用于其他项目，且被上诉人主张的材料并未交付给上诉人，该部分材料款不应作为被上诉人的损失，而一审法院一概认定为被上诉人损失明显不公平。
天一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人对于本案录音证据的真实性、关联性、合法性没有提出任何异议，一审法院经查证将其作为认定案件的事实，并据以做出判决并无不当。一审庭审中承办法官多次明确告知上诉人应于5日内核实录音证据的真实性，并进行书面答复，逾期法庭将做出相应认定，其在规定期限内并未做出任何答复；最后一次开庭时法官又向上诉人询问对于录音证据是否申请鉴定？上诉人当庭答复不申请。所以一审法院申明：“上诉人未提交相反证据予以驳斥也未申请司法鉴定故本院对该组录音证据的真实性予以认定”并无不当。民事诉讼法第63条、民诉法司法解释第116条有明确规定，录音作为视听资料是法律确定的证据形式之一，具有高度的准确性和直观性。录音内容证实因工程转卖后无法继续施工，上诉人在实地考察已完工程量后双方便议定将原工程施工方案及材料用于售楼处的项目上，2015年6月29日支付工程款20万元，但因为选定的地址影响营南路贯通就又搁置。2016年5月23日，天基板制作方“淄博绿之源建材有限公司”因追要天基板材料款将答辩人起诉，答辩人迫于无奈才发起本案诉讼。从合同法的角度看，就是在合同履行过程中因一方原因造成合同无法继续履行，经双方协商一致变更合同后，合同继续履行；在继续履行的过程中因一方的违约行为致使不能实现合同目的，另一方行使法定解除权，并要求赔偿损失。据此，答辩人的主张有事实和法律依据，一审法院经查证属实，依照合同法第91条、97条、审理施工合同纠纷司法解释第17条做出判决，并无不当。2、上诉人称除主钢架外其他材料均是答辩人自行制作，并没有通知进场施工的主张明显不成立。首先，上诉人注明的是“暂缓”，说明暂停施工的时间是一周或最长一个月的时间，说明不是停止施工，而是随时准备开工。其次，报价单中利润为6万余元，在没有得到通知开工的情况下答辩人冒着巨大风险垫资60万元去追求不确定的6万余元利润明显不符合常理。录音证据与《超市钢结构安装合同》中第六条第2项“本工程无预付款，钢结构进场付至工程款的20%…”的约定，结合已付工程款25万元，以及一审的证人证言形成完整的证据链，证实答辩人在得到进场通知后积极准备施工材料的加工制作，并未私自加工致使损失扩大，上诉人对于已完工程量是明知，而且也已实地考察过。3、上诉人主张25万元属于预付款，并称答辩人已自认确实没有任何证据证实。合同有明确约定只有进场才付至工程款的20%，该款项的支付充分证实上诉人已通知进场施工，答辩人对钢结构的继续制作是顺理成章的。证据规则要求谁主张谁举证，上诉人既然主张25万元为预付款当然承担举证责任，一审法院要求其承担举证责任起到不良的社会信用导向作用的说法明显欠妥。上诉人不能继续履行合同义务，导致不能实现合同目的且拒不赔偿答辩人的巨大损失才是违反诚实信用原则的社会不良导向行为。另外，答辩人称材料并非专用材料，可以用于其他项目，是没有事实依据的，而且材料停放在受委托加工方处产生存管费，加重答辩人的负担，上诉人主张材料不予交付更是不符合常理。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求与上诉理由不能成立，请依法驳回。
天一公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的钢结构安装合同；2、判令被告支付直接损失475385.1元（包括已成型钢构及附件等材料费364985.1元及计算至2016年7月的存管费110400元，并继续支付至取走材料为止）；3、判令被告支付利息损失43798.21元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：山东天一建设有限公司邹平钢结构分公司（以下简称天一建设邹平分公司）与被告山东安沃达置业有限公司于2014年5月9日签订“超市钢结构安装合同”一份，约定由天一建设邹平分公司承包被告的超市顶层钢结构主体安装工程，承包方式为包工包料，工程价格暂定为92万元（含税、安装等所有费用的最终结算价格），另根据实际工程量增减等。天一建设邹平分公司于同日向被告安沃达公司出具“盛世康城超市钢构报价清单”一份，列明各项报价共计933933.90元（包括：主钢架108661元、支撑系杆17118元、拉条3870元、主骨梁51096元、采光次梁39544元、连接件5760元、钢构安装费43304元、水槽8330元、天基板263700元、采光顶104125元、周边采光18900元、采光安装费71630元、辅材13775元、铝合金辅框12840元、U型不锈钢1750元、高强栓3690元、彩钢泛水板1050元、推拉窗4940.70元、电动开窗器7200元、运费吊装费23438.50元、管理费24141.60元、利润66309元、税金38760.90元等）；庭审中，原告天一建设明确其主张的材料费等费用包括主钢架108661元、支撑系杆17118元、拉条3870元、主骨梁51096元、采光次梁39544元、连接件5760元、天基板263700元、高强栓3690元、运费吊装费23438.50元、管理费24141.60元、利润66309元。被告安沃达公司工作人员于2014年5月14日在报价清单底部书写“主钢架已下料，其他部分暂缓，暂按92万，另根据实际工程量增减”等。后被告安沃达公司于2015年6月29日向天一建设邹平分公司支付款项20万元，又于2016年2月3日支付5万元。
另查明，山东天一建设有限公司邹平钢结构分公司原隶属于原告山东天一建设有限公司。原告于2016年6月3日向邹平县工商行政管理局提交注销登记申请，载明：“因市场经济需要，经山东天一建设有限公司研究决定，同意注销‘山东天一建设有限公司邹平钢结构分公司’的工商营业执照”，“‘山东天一建设有限公司邹平钢结构分公司’的雇佣人员已妥善安置，债权、债务已清理完毕，无任何遗留问题。如有遗留问题，由‘山东天一建设有限公司’承担一切责任”。同日，山东天一建设有限公司邹平钢结构分公司经由邹平县工商行政管理局准予注销登记。
原告天一建设提交其工作人员燕兵与被告安沃达公司相关工作人员的通话录音，拟证实原告在被告知暂缓施工后，又于2014年底被通知准备进场施工，因此造成相应材料损失。
一审法院认为，天一建设邹平分公司与被告安沃达公司签订的“超市钢结构安装合同”系双方真实意思表示，是合法有效的。天一建设邹平分公司系原告天一建设的分公司，已经由邹平县工商行政管理局注销登记，其相应民事权利应由原告行使，民事责任亦由原告负担。现原告天一建设要求解除双方签订的合同，被告安沃达公司同意解除，对此予以确认。原告天一建设提交与被告安沃达公司相关工作人员的通话录音，被告虽对该证据的真实性有异议，但未提交相反证据予以驳斥也未申请司法鉴定，故对该组录音证据的真实性予以认定；被告在2014年5月告知原告暂停施工之后，又分别于2015年6月29日和2016年2月3日支付款项20万元与5万元，被告主张上述款项系用以维护合作关系的预付款，但未提交相应证据予以证实。综上，被告安沃达公司主张原告天一建设私自加工致使损失扩大，对此不予采信，被告应向原告支付相应材料费用，包括主钢架108661元、支撑系杆17118元、拉条3870元、主骨梁51096元、采光次梁39544元、连接件5760元、天基板263700元、高强栓3690元（共计493439元），扣除已支付的25万元，剩余243439元。因双方已明确约定施工完毕时间为2014年6月20日，故被告安沃达公司还应以493439元为基数，按照银行同类同期贷款利率，向原告天一建设支付自2014年6月21日计算至2015年6月29日的利息30255.25元；以293439元为基数，按照银行同类同期贷款利率，支付2015年6月30日计算至2016年2月3日的利息9243.33元；以243439元为基数，按照银行同类同期贷款利率，支付2016年2月4日计算至2016年7月11日的利息5302.30元，上述共计44800.88元。原告天一建设主张存管费110400元，但未提交足够证据予以证实，故原告可待证据充分后另行主张。综上所述，被告安沃达公司应向原告天一建设支付材料费243439元，利息44800.88元，共计288239.88元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、解除原告山东天一建设有限公司与被告山东安沃达置业有限公司签订的“超市钢结构安装合同”。二、被告山东安沃达置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东天一建设有限公司支付材料费243439元、利息44800.88元，共计288239.88元。二、驳回原告山东天一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8992元，由原告山东天一建设有限公司负担4000元，被告山东安沃达置业有限公司负担4992元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人安沃达公司是否应当支付涉案材料费及利息，即上诉人安沃达公司在2014年5月14日后是否同意被上诉人天一公司继续履行涉案合同。
上诉人安沃达公司主张2014年5月14日后涉案工程暂缓，被上诉人天一公司继续施工制作钢结构扩大损失应自行承担。上诉人安沃达公司虽对被上诉人天一公司提交的录音证据的真实性提出异议，但其未在一审法院给出的异议期限内予以回复，也未提交相应的证据证明该组录音证据不属实，故一审法院对该组录音证据予以采信并无不当。因双方当事人在2014年5月14日后并未解除涉案合同，根据被上诉人天一公司提交的录音证据可以看出双方不仅对主钢架材料款进行了协商，还对天基板的材料款等款项进行了协商，结合上诉人安沃达公司在2015年6月29日和2016年2月3日支付25万元的事实可以认定上诉人安沃达公司在2014年5月14日之后对被上诉人天一公司继续施工履行涉案合同是认可的。故对上诉人安沃达公司的该项上诉主张不予支持。
关于上诉人安沃达公司主张涉案的材料并未交付及材料处理的问题，因案涉材料已经制作为成品，不再是单纯的材料，还包含人工费、保管费等其他成本因素。因本案判决仅涉及材料费，未涉及其他成本因素，故对案涉成品如何处理，双方可另行协商。综上，上诉人安沃达公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5624元，由上诉人山东安沃达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一七年十月十六日
书记员 白杉杉