江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终388号上诉人（原审被告）：张长林，男，1969年10月14日生，汉族，住河南省商城县。上诉人(原审被告)：何家平，女，1981年12月16日生，汉族，住江苏省宜兴市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈华、陈涛，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨家顺，男，1976年10月7日生，汉族，住河南省商城县。上诉人（原审被告）：陶笃兵，男，1968年10月17日生，汉族，住河南省商城县。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨奎，男，1991年7月1日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。上诉人张长林、上诉人何家平、上诉人杨家顺、上诉人陶笃兵因租赁合同纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张长林及其与上诉人何家平的共同委托代理人陈涛，上诉人杨家顺、上诉人陶笃兵及其共同委托诉讼代理人黄勇，被上诉人杨奎及其委托诉讼代理人梁富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张长林、何家平上诉请求：一、撤销原判，改判驳回杨奎的全部诉讼请求。二、本案上诉费用由杨奎、杨家顺、陶笃兵承担。事实与理由：杨奎提交的证据不能证实案涉挖机由其所有，挖机所有权人为杨家顺，杨奎诉讼主体不适格，其诉请应全部驳回。张长林、何家平、杨家顺、陶笃兵之间是合伙关系，杨家顺在合伙清算时擅自拿走合伙账簿，再以杨奎名义就挖机费单独起诉，其目的是利用本案逃避清算。一审认为杨家顺否认挖机由其所有，杨家顺就失去救济途径，但这并不影响杨家顺将来另行主张权利。杨家顺、陶笃兵辩称：现有证据能够证明案涉挖机的所有权人是杨奎。合伙关系不能成立。张长林、何家平关于其出资金额的陈述没有其他证据证实，不应采信；且其关于陶笃兵出资金额的陈述相互矛盾。本案属租赁合同纠纷，一审法院对是否存在合伙关系进行审查不妥，合伙纠纷可以另案主张。杨奎辩称：张长林、何家平关于涉案挖机由杨家顺所有的说法与事实不符。张长林、何家平作为承包人，受益于挖机租赁事实，应履行支付费用的义务。是否存在合伙，合伙人之间如何分配不影响其承担对外支付租赁费义务。杨家顺、陶笃兵上诉请求：撤销原判，改判杨家顺、陶笃兵不承担挖机使用费。事实与理由：1、原审认定杨家顺、陶笃兵与张长林、何家平存在合伙关系证据不足。原审认为，杨家顺有话语权，其在分宜赣福水泥制造有限公司（下称赣福公司）签字领款，记账凭证上也签过字。事实上杨家顺系张长林在承包期间作为其管理人员行使管理职能，并非合伙人。且张长林既没有提供合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，更没有合伙资金投入及盈余亏损的约定及分担等。2、对于杨家顺、陶笃兵的23.7万元，张长林认为是合伙投资但并无相应证据证实。3、一审认定张长林、何家平出资53万元错误。一审中，张长林称其投资超过53万元，且合伙未经清算。一审在是否存在合伙、合伙出资金额不明情况下判决杨家顺、陶笃兵按照合伙份额承担挖机使用费123683.73元明显不当。张长林、何家平辩称：本案系虚假诉讼、恶意诉讼，杨奎没有充分证据证明其系涉案挖机所有权人，杨家顺、陶笃兵控制了合伙账本，其指使杨奎冒充挖机所有权人提起诉讼，目的是为了(在合伙项目亏损的情况下)抽回出资、榨取其他合伙人的财产，杨奎诉请应予驳回，并追究三人的法律责任。挖机的付款凭证、油费、租赁费等都应有票据，但杨奎提供不了，一审推测杨奎系挖机所有权人没有事实依据。杨奎辩称：1、其在起诉前不知道存在合伙，诉讼过程中才听说有合伙，但无论是否存在合伙，张长林、何家平都应承担挖机租赁费。2、其在起诉前只知道张长林是矿区承包人，何家平是在诉讼中承认自己是合伙人。3、挖机所有权人为杨奎这一事实有书证和人证证实。杨奎一审诉讼请求：一、判令张长林支付挖机使用费431620元；二、判令赣福公司在未付工程款范围内向杨奎承担付款责任；三、本案诉讼费用由张长林、赣福公司承担。本案重审中，杨奎向一审法院撤回对赣福公司的起诉。重审中一审法院依职权追加何家平、杨家顺、陶笃兵为本案被告。一审认定事实：2014年12月7日，张长林与赣福公司签订了一份承包合同，由张长林承包赣福公司的矿石采挖、爆破工作。杨奎经杨家顺介绍，由其自带挖机及司机到张长林承包处从事矿石采挖工作，并约定挖机进场费每台50**元（挖机平板车运费），大挖机包月为55000元/月，小挖机双班为45000元/月，单班为35000元/月。2015年5月13日，杨奎将一台3**型的挖机（属大挖机）及一台2**型的挖机（炮机、属小挖机）运至张长林承包矿上开始作业。2015年8月22日，杨家顺、何家平经手制作了一份2015年7月31号制表（外欠），该制表显示5月份挖机费为93260元，6月份挖机费为70400元，7月份挖机费为94000元。杨奎的炮机（小挖机）于2015年7月13日起开始双班作业，但8月份从事单班作业4天，9月份3天，至9月26日中午，大挖机及炮机停工。张长林支付了挖机司机方某3的工资12000元。另查明，在张长林承包的矿上，张长林、何家平共同投资53万元，杨家顺、陶笃兵共同投资23.7万元。一审法院认为，本案属租赁合同纠纷。关于本案的争议焦点1：杨奎是否是涉案挖机的所有权人及其主体是否适格的问题。本案中涉及的两台挖机所有权人为杨奎。理由如下：第一，张长林辩称涉案挖机系杨家顺所有并作为合伙投资从事采挖工作，但是杨家顺在庭审中陈述该挖机并非其所有，涉案挖机所有权人为杨奎。第二，挖机作为工程用车，没有相应的所有权登记证明，如同其他动产一样，在没有直接证据证明实际所有人的情况下，谁实际控制并占有就可推定其为该财产的所有人。杨奎述称涉案挖机系其从他人处购买的二手挖机，已使用多年，且有证人出庭作证及相关证据证实。2015年5月13日杨奎随同涉案挖机一并到张长林承包的矿上从事采挖工作至今，一直无人对涉案挖机所有权提出异议，张长林亦不能提供涉案挖机为其他人所有的有力证据，故杨奎系涉案挖机的所有权人，杨奎具备原告的主体资格。关于本案的争议焦点2：杨奎与张长林之间是否存在租赁合同关系的问题。本案中，张长林承包赣福水泥公司矿石采挖、爆破工作，后通过杨家顺介绍、联系，由杨奎提供挖机和驾驶员到张长林承包处从事采挖工作，挖机使用费固定按月计算，驾驶员的工资由杨奎支付，这种约定符合租赁合同的特征。事实上，杨奎也按照约定安排挖机及驾驶员到张长林承包处从事了挖机作业数月，张长林及其他被告对此明知且并未提出任何异议，故原告与被告之间形成了事实上的租赁合同关系。关于本案的争议焦点3：张长林与何家平、杨家顺、陶笃兵是否系合伙关系的问题。从庭审查明的事实来看，（一）杨奎是由杨家顺介绍其到张长林矿上进行挖机作业，杨奎未直接与张长林谈租赁事项，只与杨家顺协商，说明杨家顺在矿上有一定的话语权；（二）杨家顺、陶笃兵在矿上投资23.7万元用于日常生产开支，张长林表示认可；（三）杨家顺、陶笃兵两人多次签字在赣福水泥公司领款；（四）许多记账凭证都有杨家顺、何家平的签名；（五）张长林、何家平与杨家顺、陶笃兵四人有过算账，因张长林未付款，杨家顺将账本拿走一直未予归还……由此可见张长林、何家平、杨家顺、陶笃兵之间确实存在合伙关系，一审依职权追加了何家平、杨家顺、陶笃兵为本案被告参与诉讼。关于涉案挖机使用费的计算。虽然杨奎与张长林之间就挖机使用费无书面合同约定，但是在庭审过程中，双方对于挖机包月费用陈述一致，符合市场的一般行情，即大挖机55000元/月，小挖机双班为45000元/月，单班为35000元/月，杨奎的两台挖机（一大一小）于2015年5月13日进场，至9月26日中午两台挖机停工。小挖机于2015年7月13日起开始双班作业，仅8月份单班作业4天，9月份单班作业3天。故5月份的挖机使用费为（55000元+35000元）÷31天×19天=55161.29元；6月份及7月份以制表中所列为准，即6月份为70400元、7月份为94000元；8月份为55000元+（45000元÷31天×27天）+（35000元÷31天×4天）=98709.68元；9月份为（55000元÷30天×25.5天）+（45000元÷30天×22.5天）+（35000元÷30天×3天）=84000元。关于挖机的进场费即运输挖机费用杨奎主张5000元/台，符合市场行情，二台挖机进场费10000元，张长林亦无异议，予以认定，关于外欠制表中的“电焊费”，因未注明何种机械的电焊费，且本身系“外欠”债务而非债权，故不应从杨奎挖机使用费扣除。因挖机司机的工资应由挖机所有人支付，故张长林矿上支付方某2（方某3）的工资12000元，应予以扣减。综上，杨奎的挖机使用费共计为402270.97+10000-12000=400270.97元。诚实劳动理应获得相应报酬，而机械作业不仅把人类从繁重的体力劳动中解放出来，也大大提高了工作效率，因此机械作业更应获得较多的收益。本案中，张长林认为挖机不是杨奎所有，而是杨家顺所有，杨家顺当庭予以否认，因此杨家顺无论如何不可能主张涉案挖机的权益，假如杨奎也不能主张，则可能造成无人主张进而挖机的承租方（受益方）无需承担付款义务的结果，显然张长林的该辩解不能成立。就个人合伙而言，杨家顺、陶笃兵虽然晚于张长林、何家平，但与杨奎挖机作业时间吻合。张长林、何家平的投资额为53万元，杨家顺、陶笃兵的投资额为23.7万元，故对杨奎的挖机使用费债务应由合伙人按照出资比例承担清偿责任，且合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人有权向其他合伙人追偿。何家平经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张长林、何家平于本判决生效之日起十日内支付杨奎挖机使用费276587.24元；二、杨家顺、陶笃兵于本判决生效之日起十日内支付杨奎挖机使用费123683.73元；三、上述一、二项债务，张长林、何家平、杨家顺、陶笃兵承担连带清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿；四、驳回杨奎的其他诉讼请求。案件受理费7774元由杨奎承担565元，张长林、何家平、杨家顺、陶笃兵承担7209元。二审期间，张长林、何家平、杨家顺、陶笃兵、杨奎均未提交证据材料。除对案涉挖机的所有权为杨奎，张长林、何家平出资53万元以及杨家顺、陶笃兵出资23.7万元的事实不予确认外，本院对原审查明的其他事实予以确认。本院另查明，杨家顺在2015年9月30日对驾驶员方某1的工资进行了确认。本院认为，本案属租赁合同纠纷。杨奎主张案涉360型挖机及220型挖机由其所有，其为此提供的证据有一份转让协议、证人张某及侯明龙出庭提供的证人证言。张长林为反驳其主张，提供了杨家顺出具给方某1的字条、证人方某1、方某2（方某3）出庭作证提供的证人证言，用于证明挖机由杨家顺所有。本案当事人中，杨家顺、陶笃兵均认为两台挖机由杨奎所有。张长林、何家平则认为挖机由杨家顺所有，之所以以杨奎名义起诉是因为杨家顺、陶笃兵控制了合伙账本，目的是为了(在合伙项目亏损的情况下)抽回出资、榨取其他合伙人的财产。本院认为，双方证人对于挖机所有权的陈述不一，侯明龙在法庭陈述杨奎说过挖机是他自己的，张某陈述杨奎向其分期支付现金购买了一台挖机；方某1则称杨家顺向其说过220型挖机由其所有，方某2亦称360型挖机是由杨家顺所有。关于挖机的付款方式，杨家顺、杨奎称从杨家顺处购买的一台挖机价格36万元，分期支付，2013年4、5月份第一次支付现金约11万元，都是现金支付，杨家顺还称收款时没有出具过收条。杨奎陈述称另一台也是分期向张某购买，价款39万元，均是现金支付，购买两台挖机租金均是杨奎父亲从亲戚朋友处借来。本院认为，杨奎主张两台挖机由其所有，价款75万元均是现金支付，但其一、二审未提供相关运输费凭证、修理费凭证、发票等证据材料来佐证案涉挖机由其控制、支配，反而是杨奎一审提供的账本记录了“杨家顺挖机”字样，且杨家顺还在2015年9月30日对驾驶员方某1的工资进行了确认。因此，现有证据不能形成证据链证明案涉挖机由杨奎所有，根据谁主张、谁举证的规则，杨奎应承担举证不能的后果。因杨奎未能证明挖机由其所有，其诉讼主体不适格，应驳回其起诉。此外，关于是否存在合伙以及合伙出资金额，因主张合伙成立的张长林、何家平未提供出资凭证，且杨家顺、陶笃兵不予认可，故对该节事实不予确认。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定如下：一、撤销江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初1369号民事判决书；二、驳回被上诉人杨奎的起诉。一审案件受理费7774元(被上诉人杨奎预交)，二审案件受理费9960元（上诉人张长林、上诉人何家平预交7186元，上诉人杨家顺、上诉人陶笃兵预交2774元），分别退回当事人。本判决为终审判决。审判长 朱 伟审判员 傅惠君审判员 艾小红二〇一七年十二月七日书记员 敖蒙娜