江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2063号上诉人（原审被告）：蒋莉，女，汉族，1986年5月生，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：戴亚锋，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑红娟，女，汉族，1978年6月生，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。原审被告：狄胜军，男，汉族，1978年12月生，溧阳市人，住溧阳市。原审第三人：谈平，男，汉族，1977年6月生，溧阳市人，住溧阳市。上诉人蒋莉因与被上诉人郑红娟、原审被告狄胜军、原审第三人谈平债权转让合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初8512号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组�合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蒋莉上诉请求：1、撤销一审法院判决，发回重审或驳回郑红娟的诉讼请求或改判上诉人不承担还款责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。在一审中，原审被告狄胜军与原审第三人谈平均确定：借款本金是200万，利息100万。但狄胜军先后归还了28万、50万、3万，对于28万有2012年4月8日的银行转帐凭证为据，足以认定归还的事实；至于50万是狄胜军与谈平之间的债务抵消的金额，该三笔还款共计81万应在借款额度内予以扣除。二、一审法院适用法律错误。1、狄胜军在借款期间频繁在澳门出入境，常年逗留在澳门。狄胜军在澳门没有任何业务和生意往来，其去澳门是为了赌博是显而易见的。谈平作为狄胜军的亲戚，对狄胜军经常赌博是明知的，甚至有些借款是狄胜军在澳�赌场输钱后直接请求谈平汇款的。对狄胜军向其借款的用途是明知的，即用于澳门赌博，因此谈平的借款实际上是赌帐，不应该受法律保护。2、蒋莉与狄胜军结婚后，自2001年起，没有购置过任何贵重物品和大宗物件，况且，在此期间，狄胜军常年逗留在澳门，根本无心顾及家庭，也没有从事任何商业活动，而且除谈平的债务外还欠其他人的大量债务。家庭开支全靠蒋莉的工资维持，狄胜军向谈平的借款没有也根本不可能用于家庭的共同生活。因此，即使狄胜军向谈平的借款是合法，也显然属于狄胜军的个人债务，不应该认定为用于家庭共同生活的夫妻共同债务。3、退一万步说，假设狄胜军的借款即使是用于家庭共同生活，但蒋莉与狄胜军已于2016年7月15日办理离婚登记，蒋莉不是借款的相对方，蒋莉仅以其与狄胜军的夫妻共同财产为限承担责任，一审法院判决狄�军、蒋莉共同还款显属错误。4、按照法律规定，如果没有约定，应先还利息后还本金。即使狄胜军的借款本金200万，利息100万是合法的，在2016年度约定归还的50万也应该是利息。既然50万是利息，一审原告郑红娟主张逾期归还的再计算利息不应得到支持。其次，狄胜军归还的3万元，既不是在逾期期间归还的，按50万为基数自2017年1月1日起至一审原告起诉日止的计算的利息也达不到3万元，一审法院径自判令该3万元作为尚未发生的利息扣除没有任何事实和法律依据。被上诉人郑红娟辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。原审被告狄胜军述称，同意上诉人的意见。原审第三人谈平述称，1、该借条是2015年12月7日结算后形成的借条。2、我当时借款给他们是经营溧阳市溧城川云建材经营部的，对方提供的港澳通行证及银行往来记录只能证明借款期间去过澳门，我有理由怀疑原审被告去过几次以后以此为借口说在那里赌钱输了，恶意侵吞占有我的借款避开夫妻共同偿还的义务。3、借款后于2013年购买宝马轿车一辆，2014年装修168平方米房屋一套，花费80万左右。借款期间在外大额购买珠宝，有银行记录为证。2016年7月又购买200平来豪宅一套，有购买合同一份。以上种种都是夫妻家庭生活的大额支出。拿着借款人的钱大额消费，购买珠宝，购买豪宅，有还款能力拒不归还还有非法占有他人钱财的嫌疑。4、蒋莉于2016年7月14日以个人名义购买房屋，7月15日离婚，这种行为是夫妻双方联手故意转移财产，以离婚为借口来逃避债务，从而达到非法占有他人钱财的目的，使债权人家庭蒙受巨大损失。5、一审法院未将我提交狄胜军注册的溧城川云建材经营部资料和2016年7月14日上诉人购买房屋协议书表述在审理查明中。郑红娟向一审法院诉称，狄胜军、蒋莉与谈平系亲戚关系。2015年12月7日狄胜军出具借条给谈平，约定狄胜军所欠谈平借款300万元自2016年开始每年归还50万元。出具借条后未能按约归还借款。2016年6月28日谈平将狄胜军所欠上述债务转让给郑红娟。郑红娟认为狄胜军所欠债务属于狄胜军、蒋莉夫妻共同债务，应由狄胜军、蒋莉共同偿还。为此起诉要求判令狄胜军、蒋莉共同偿还所欠郑红娟到期债务50万元，并承担自2017年1月1日起至欠款实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。狄胜军辩称，对郑红娟诉称的借款300万元中本金200万元，利息100万元。所借款项由本人用于澳门赌博，不属于夫妻共同债务。蒋莉辩称，对郑红娟诉称的借款自己不知情，从来没有使用过。收到诉状�问狄胜军，狄胜军告知本人所借款项在澳门赌博所用，故本人在本案中不应承担责任。一审法院认定事实：狄胜军和谈平系表亲关系。狄胜军、蒋莉于2010年10月10日登记结婚，2016年7月15日办理离婚登记。2015年12月7日狄胜军出具借条给谈平，载明狄胜军借谈平人民币300万元，经协商，自2016年开始每年归还50万元，分六年还清。出具借条后狄胜军未能按约归还借款。2016年10月9日谈平将狄胜军所欠上述债务转让给郑红娟。郑红娟认为狄胜军所欠其债务属于狄胜军、蒋莉夫妻共同债务，应由狄胜军、蒋莉共同偿还，故诉至法院。庭审中，狄胜军提出上述欠款300万元中有本金200万元，利息100万元，谈平对此予以认可。狄胜军第一次庭审中陈述，从2011年起其先后向谈平借款计本金200万元，从2012年开始按月利率20‰计息。到最终结算，利息总计150万元，扣�已归还的利息50万元，本息合计300万元由其出具了上述借条给谈平。第二次庭审中狄胜军陈述，其先后向谈平借款200万元，已经归还60万元。借款时约定2011年8月29日的借款100万元按照月利率50‰计息,2012年3月29日汇付的20万元及3月30日的30万元按照50‰计息，最后借的50万元（发生在2012年至2013年期间）按照100‰计息。但在最终结算时经过协商，所有的借款总利息按150万元计算，故由其出具了350万元的借条，出具了350万元的借条后支付了50万元，由其出具了上述300万元的借条。出具300万元的借条后其又归还了3万元。谈平在第一次庭审中认可上述借条载明的300万元中有本金200万元，利息100万元，按照月利率20‰计息。第二次庭审中谈平陈述当时借款时没有约定利息，在结算时狄胜军欠郑红娟借款本金200万元，利息就按100万元计算，故由狄胜军出具了借条。其对狄胜军陈述的已归还款项不予认可，但同时认可狄胜军提出的出具300万元的借条后归还了3万元，该3万元与300万元无关，系狄胜军归还谈平借给狄胜军另外的借款6万元，但未能提供证据证明其和狄胜军存在另外的6万元借款的事实。狄胜军未能提供证据证明其主张的归还款项的事实。庭审中，狄胜军、蒋莉认为狄胜军所欠谈平借款系由狄胜军用于澳门赌博，不属于夫妻共同债务。狄胜军提供了港澳通行证、护照及银行往来记录。其以此证明借款发生时其在澳门赌博。港澳通行证反映借款发生前后狄胜军进出澳门的记录，银行往来记录反映，2011年8月29日谈平汇款狄胜军账户100万元，分别于2011年9月4日转账吴海明30万元、现金支取55000元，9月6日大宝珠宝（澳门）有限公司消费133992.85元、170000.81元，9月7日宝丰古董珠宝行消费167999.53元。2012年3月29日汇入20万元，3月30日汇入30�元，3月31日现金支取5万元，转账70000元，4月8日现金支取100100元，转账谈平280000元。对此谈平认为，狄胜军向自己借款时并没有说用于赌博，之前狄胜军做建材生意，狄胜军提供的港澳通行证及银行往来记录不能证明狄胜军在澳门赌博，证明系消费。4月8日转账280000元是事实，但该款由谈平取了现金后又给了狄胜军，因为银行回单原件在谈平处，提供该银行汇单，对此狄胜军表示由于时间较长已记不清了。狄胜军陈述以前做过建材生意，但在借款期间一直在澳门赌博。上述银行往来记录反映系通过消费的形式换取港币，不是真正的消费。一审法院经审理认为，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。本案第三人即债权人将其对狄胜军享有的债权转让给郑红娟，属于法律规定可以转让的情形，谈平虽未向狄胜军发出通知，但现郑红娟提起诉讼，要求债务人履行义务，故可以视为谈平履行了通知义务。自狄胜军收到起诉状副本之日即视为收到债权转让通知之日，该转让即发生法律效力，狄胜军应当向谈平履行的义务转而向债权受让人即郑红娟履行。狄胜军出具给谈平的借条中载明的欠款300万元中有本金200万元，谈平和狄胜军对此均无异议，故法院对截止2015年12月7日狄胜军尚欠谈平借款本金200万元的事实依法予以认定；对于借条中载明的300万元中的利息100万元，谈平和狄胜军之间对借款利率的约定存在争议，但双方一致认可在最终结算时按照利息100万元计算。结合借款时间按照月利率20‰计算，至2015年12月7日，借款利息已超过100万元，至于庭审中狄胜军提出的已归还60万元，未能提供证据证明，故对该主张不予采信。谈平认为狄胜军出具300万元的借条后归还了3万元，该3�元与300万元无关，系狄胜军归还谈平借给狄胜军另外的借款6万元，但未能提供证据证明其和狄胜军存在另外的6万元借款的事实，故对狄胜军提出出具借条后已归还3万元的事实予以认定。谈平认为2012年4月8日狄胜军转账谈平280000元是事实，但该款由谈平取了现金后又给了狄胜军，因为银行回单原件在谈平处，并提供该银行汇单。对此狄胜军表示由于时间较长已记不清了，对于谈平的该主张狄胜军没有予以否认，故对谈平的该主张应予采信。由于谈平和狄胜军对归还3万元是归还本金还是利息没有约定，故应作归还利息处理。现郑红娟主张狄胜军承担借款50万自2017年1月1日起至该欠款实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息，符合法律规定，应予支持，但应扣除已支付的利息3万元；狄胜军以个人名义向郑红娟借款，该借款发生在狄胜军、蒋莉夫妻关系存续期间�狄胜军虽提供了港澳通行证及银行往来记录，但不能证明所借款项用于赌博，故对狄胜军提出的款项用于狄胜军赌博的辩解意见不予采信。狄胜军、蒋莉未能提供证据证明债权人和债务人明确约定该借款为狄胜军个人债务，未能提供证据证明该借款属于夫妻约定归一方所负债务，并且债权人知道该约定的，因此应当认定为狄胜军、蒋莉夫妻共同债务，应由两人共同偿还。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条之规定，作出如下判决：狄胜军欠郑红娟到期借款债务人民币50万元，由狄胜军、蒋莉于本判决生�之日起十日内付清，并承担50万元借款自2017年1月1日起至该欠款实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息（应扣除狄胜军支付的3万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，合计11820元，由狄胜军、蒋莉负担。二审中，上诉人蒋莉当庭要求提供三个证人出庭作证，但未庭前向本院提交书面的证人出庭作证申请，本院认为上诉人申请证人出庭作证，应当提交书面申请，故要求上诉人提交书面申请，但上诉人未提交书面申请。二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的事实均未在二审中提出新的异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。二�审理中，原审被告狄胜军对结欠谈平借款本息300万元、已归还3万元并无异议。二审审理中，经查阅原审卷宗查明，2011年1月，狄胜军开办溧阳市溧城川云建材物资经营部（个体工商户），2014年8月，该经营部被申请注销。本院认为：一、对本案所涉借款本息，原审被告狄胜军明确认可尚结欠原审第三人谈平借款本金200万元，利息100万元，已归还3万元，故上诉人蒋莉主张应当在借款本息中扣除狄胜军和谈平之间的往来款81万元缺乏事实依据，本院不予采信。二、狄胜军虽频繁出入澳门，但目前并无证据表明狄胜军出入澳门就是赌博，也无证据表明谈平对狄胜军出入澳门及狄胜军赌博是明知的，故上诉人主张本案所涉借款系赌帐缺乏事实和证据支持，本院不予采信。三、根据本案一审庭审记录，狄胜军、蒋莉在夫妻关系存续期间购置了住房、汽车等大额资产，这些资产凭上诉人的正常收入无法支持，故上诉人认为狄胜军的收入及负债未用于夫妻共同生活缺乏事实依据，一审据此认定本案所涉债务为狄胜军、蒋莉的夫妻共同债务并无不当。四、根据相关规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如前期借款利率未超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。本案中，谈平自2011年8月其向狄胜军出借款项，至2015年12月结算利息，并未超出法律规定的24%年利率。狄胜军在重新出具债权凭证后未按照约定归还借款，郑红娟据此主张其逾期之后的借款利息符合相关规定。狄胜军在重新出具债权凭证中为约定利息，嗣后归还了3万元，该3万元应当视为其归还到期的债务，故在2016年到期的50万元债务中，应扣除狄胜军已经归还的3万元。综上所述，上诉人蒋莉的部分上诉请求不能成立，本院不予支持，但其关于狄胜军已归还的3万元应当在当期债务中扣除的意见符合法律规定，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初8512号民事判决主文为：狄胜军欠郑红娟到期借款债务人民币47万元，由狄胜军、蒋莉于本判决生效之日起十日内付清，并承担47万元借款自2017年1月1日起至该欠款实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。一审案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，合计11820元，由郑红娟负担500元，由狄胜军、蒋莉负担11320元。二审案件受理费8800元，由上诉人蒋莉负担8300元，被上诉人郑红娟负担500元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  周韵琪二〇一七年九月四日书记员  马筱艳