安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖01民终2437号
上诉人（原审原告）：李想，男，1981年8月7日出生，汉族，住合肥市政务区。
委托诉讼代理人：章海荣，安徽杰创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营士祥，男，1987年9月14日出生，汉族，住安徽省凤台县。
委托诉讼代理人：赵光辉，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人李想因与被上诉人营士祥房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初1804号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李想上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回一审法院进行实体审理，本案诉讼费用由营士祥承担。事实和理由：一、本案有明确的被告、具体的诉讼请求、属于人民法院的受理范围和受诉人民法院的管辖，符合人民法院受理民事案件的所有受理条件，在庭审中李想也提交了大量证据证明自己的主张，一审裁定驳回李想的起诉错误。1、本案李想是基于与营士祥签订的《存量房买卖合同》诉讼至一审法院，李想系与本案有利害关系的公民，明确了营士祥为本案被告。2、李想要求营士祥继续履行《存量房买卖合同》并及时办理过户登记手续，李想同意一次性支付购房尾款，同时基于双方合同约定要求营士祥支付39600元违约金，系有明确的诉讼请求有具体的证据支持。3、本案系房屋买卖纠纷案件，一审法院受理本案有法可依。4、双方当事人系民事责任主体，案由为房屋买卖合同纠纷，属人民法院受理范围。二、虽然在本案中李想交付了三分之二购房款并实际占有使用案涉房屋后，在案涉房屋办理过户手续前，营士祥恶意将案涉房屋抵押给案外人并办理了房屋抵押登记手续，但上述行为并不影响本案中李想要求营士祥协助办理产权过户手续。1、双方签订《存量房买卖合同》后已实际履行。根据物权法规定，属于所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得设定抵押。但本案中，营士祥明知与李想签订了《存量房买卖合同》后，已经收到了李想交付的大部分购房款并且李想自签订合同后就实际占有、使用案涉房屋的情况下，仍然恶意与案外人以借款方式办理了房屋抵押登记手续。很显然，营士祥与案外人办理的房屋抵押登记行为违反了法律强制性规定，应属无效行为。2、李想购买案涉房屋在营士祥恶意设定抵押登记之前，且双方签订了合法有效的《存量房买卖合同》，李想是以居住为目的，并从2015年10月23日起实际居住至今，合同签订后不久就依约支付了70%的房款，并且愿意将剩余房款按照人民法院的要求交付执行。本案中，李想自合同签订后数十次催促营士祥尽快配合办理过户手续，但营士祥置之不理，不予配合。根据法律规定，案外人对该房屋享有的抵押权不能对抗李想作为无过错的消费者对该房屋享有的期待权。3、假设本案一审法院是为了保护善意第三人的合法利益出发，认定营士祥与案外人的房屋抵押行为有效的情况下，也应当由营士祥负责及时偿还债务并注销他项权证。而不能让营士祥的恶意行为所产生的后果由李想承担，更不能以案涉房屋被抵押给案外人且登记了他项权利，所以导致案涉房屋无法办理房屋所有权转移手续为由，认定本案不具有可执行性，裁定驳回李想的起诉。如果这样，就必然导致只要营士祥不偿还债务注销他项权证，李想的合法权益就无法得到保障，本案就一直无法得到审理。李想认为，本案即使房屋设定了抵押，也不影响案涉房屋产权转移登记。只要注销了房屋抵押登记或者能将设定的抵押债权对应的担保数额65万元提存到法院账户，本案诉争事实就能得到妥善解决。4、一审法院在诉讼期间并未组织案外人与本案当事人协调本案，用以正确地解决诉争。如果一审法院仍坚持营士祥与案外人的抵押登记行为有效的情况下，应主动向李想释明，并要明确遵循李想的意见，如因营士祥事实上不能主动注销他项权证，还应主动明确告知李想，是否同意替营士祥清偿上述债务。
营士祥辩称，李想起诉时就知晓涉案房屋被抵押的事实，对他项权证也通过了行政复议，结果是维持。因此，涉案房屋被抵押的事实合法存在，真实有效。李想的诉讼请求不具备可执行性，判决会损害法院判决的权威性。一审判决并未影响李想的实体权利及诉讼权利，告知李想达到起诉条件后，可另行起诉。释明权系权利，而非法院的义务。他项权证作为行政行为，具有确定力，一经作出立即生效，无需向李想释明。李想在一审起诉期限内，未提出变更诉讼请求。进一步讲，营士祥也不能同意李想变更诉讼请求。
李想向一审法院起诉请求：1、依法确认李想、营士祥于2015年10月17日签订的存量房买卖合同合法有效；2、营士祥立即协助李想办理合肥市政务区香槟花园14幢902室的房屋产权登记过户至李想名下；3、营士祥向李想承担违约金39600元（房款1100000元按日万分之三标准，暂计算至起诉之日，以后顺延计算至房屋产权实际过户之日）；4、营士祥承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月17日，李想（买受人，乙方）与营士祥（出卖人，甲方）签订了《存量房买卖合同》，约定李想购买营士祥所有的位于合肥市政务区××与××交叉口香槟花园××室房屋（建筑面积96.44平方米），转让价款为1100000元，合同附件四中约定：“一、委托房地产管理部门实行存量房交易资金托管的具体事宜：（一）乙方同意在以下规定期限内将存量房转让价款存入房地产管理部门设立的资金托管账户，具体时间以银行预约为准。1、2015年10月30日前将人民币（大写）伍拾伍万元整存入甲方贷款银行账户用于还清银行剩余贷款……3、甲方同意乙方向住房公积金中心贷款人民币（大写）肆拾伍万元……二、未委托房地产管理部门实行存量房资金托管的具体事宜：甲乙双方确认未托管的存量房转让价款处理如下：（一）乙方于2015年10月17日至10月24日向甲方支付存量房价款，计人民币定金（房款）壹拾万元整（贰万元当天付清，剩余捌万柒天内补足）”。合同签订后，李想于2015年10月17日支付20000元、10月22日支付80000元、12月14日支付550000元，营士祥收款后出具收条。2015年10月23日、12月14日营士祥先后向李想出具《借条》两张，内容分别为：“今借到李想人民币壹拾万元整，此借条成立条件为李想购买营士祥政务区集贤路与习友路交口处保利香槟国际14栋902室房产从银行贷款肆拾伍万元整，否则李想付给营士祥的壹拾万元为购房款不存在任何借贷关系”及“今借李想叁万元整，于房贷下来后还款”。营士祥于2015年10月23日将涉案房屋交付李想居住至今。
另查明，2016年1月26日，营士祥将涉案房屋抵押予案外人孙会珍，担保债权数额为650000元，双方办理抵押权登记（他项权证号：房合庐他字第8230058903号）。诉讼期间，营士祥未清偿债务以注销抵押权登记，李想亦未代营士祥清偿上述债务。
一审法院认为，李想、营士祥签订的《存量房买卖合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效，应受法律保护。但因涉案房屋被抵押给案外人且被登记了他项权利，相关行政机构无法办理房屋所有权转移登记，即李想的起诉缺乏可执行性，不符合民事诉讼法规定的起诉条件。李想可于涉案房屋他项权消灭、抵押登记撤销后再行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回李想的起诉。本案一审案件受理费不予收取。保全费5000元，公告费400元，均由李想负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原裁定所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，李想、营士祥签订在《存量房买卖合同》后，营士祥将涉案房屋抵押给案外人且被登记了他项权利，在该抵押权没有被涤除的情况下，相关行政机构无法办理房屋所有权转移登记，即李想的起诉缺乏可执行性，一审法院在此情况下，认为李想的起诉条件不符合民事诉讼法的规定，并据此裁定驳回李想的起诉并无不妥，本院予以维持。
综上，李想的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年七月一日
书记员 李 颖
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。