海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终63号
原公诉机关海南省琼海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王育胜，男，1960年10月20日出生，汉族，高中文化，海南众信房地产开发有限公司公司法定代表人，住海南省澄迈县。因涉嫌犯逃税罪于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，现羁押于琼海市看守所。
辩护人吴郑炮，海南大兴天泰（三亚）律师事务所律师。
原审被告单位海南众信房地产开发有限公司。原住所地：海南省琼海市嘉积镇豪华路***号。
诉讼代表人ＸＸＸ，海南众信房地产开发有限公司股东。
琼海市人民法院审理琼海市人民检察院指控原审被告人王育胜、原审被告单位海南众信房地产开发有限公司犯逃税罪、合同诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2016）琼9002刑初232号刑事判决。原审被告人王育胜不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成合议庭。经查阅卷宗，提讯上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1、海南众信房地产开发有限公司于2008年4月23日经核准迁入琼海并已办理税务登记证，被告人王育胜为该公司法定代表人。该公司于2008年6月26日取得海国用（2008）第0715号城镇住宅用地，开发”众信花园”项目，共建户数98户，面积6438.32平方米，尚未组织工程竣工验收。2010年6月至2012年7月，海南众信房地产开发有限公司与黄冬梅、丁玉珍、戴克勤、唐耀炜等人签订《商品房买卖合同》，销售”众信花园”商品房及一楼商铺。但该公司自2011年9月开始就未向税务机关进行纳税申报及缴纳相关税费。琼海市地方税务局于2014年1月20日向该公司送达《责令限期改正通知书》，该公司逾期未申报，琼海市地方税务局于2014年5月5日向该公司发出《应纳税款核定通知书》，2014年5月6日向该公司送达《限期缴纳税款通知书》，并于2015年1月30日作出《税务行政处罚决定书》，该公司至今仍未予以申报及缴纳相关税款。经琼海市地方税务局核定，该公司的房屋销售收入对应的营业税、土地增值税等应缴纳税额共计728435.39元。2015年3月12日，海南省国家税务局对该公司的纳税情况进行检查，发现该公司仅于2010年向海南省国家税务局申报管理费用74142.44元，2010年至2012年期间，未按规定计算预计利润申报纳税。海南省国家税务局于2015年7月24日对该公司作出税务处理决定，并于2015年8月10日送达公司法定代表人王育胜，但该公司至今仍未予以申报及缴纳企业所得税税款。经查，海南众信房地产开发有限公司的商品房销售总额为5266751元，企业所得税的应纳所得税额为60792.96元。
2、2010年7月5日，海南众信房地产开发有限公司将该公司所开发的位于琼海市嘉积镇豪华路”众信花园”一楼1－7号商铺（在房管部门登记为5个商铺）分别出售给王超、戴克勤、艾尔肯*艾曼尔，并签订《商品房买卖合同》。之后被告人王育胜作为该公司的法定代表人隐瞒上述情况，于2012年1月2日与被害人洪某1签订一份《借款合同》，约定王育胜以众信花园的铺面（由北向南倒数第二间），面积约100平米作为抵押物，以公司的相关证件作为抵押附件，向洪某1借款30万元用于项目设施建设，期限为三个月。预先扣除利息后，被告人王育胜实得借款285000元。到期未能归还后，双方又于2013年7月6日补充签订”欠条”，约定上述借款的还款期限至2014年5月前，如不能还款，王育胜把澄迈县桥头镇仔朋村临街其名下商铺产权及经营权（王育胜本人对该商铺无产权及经营权）交给洪某1处理。借款到期后，被告人王育胜仍未能还款且无法联系其本人。
2015年1月21日，被告人王育胜在海口市龙华区滨涯路100号好富商务宾馆8008房被海口市公安局海垦派出所民警抓获。
上述事实有以下经一审庭审质证、认证的证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、海南省琼海市地方税务局涉税案件移送书、关于海南众信房地产开发有限公司案件的移送书等，证实本案的立案过程。
2、企业法人营业执照、税务登记证、海南省琼海市地方税务局责令限期改正通知书、琼海市住房保障与房产管理局关于查询不动产销售情况的复函、”众信花园”项目在当地房管部门备案清单、海南省琼海市地方税务局应纳税款核定通知书、海南省琼海市地方税务局限期缴纳税款通知书、送达公告、琼海市地方税务局税务行政处罚事项告知书、琼海市地方税务局税务行政处罚决定书、琼海市地方税务局第一税务分局关于海南众信房地产开发有限公司偷税案件的检查报告、海南众信房地产开发有限公司在地税征管系统上的申报及缴税记录等，证实2014年1月20日至6月20日期间，琼海市地方税务局要求海南众信房地产开发有限公司就销售69户商品房，金额共计12675121元，纳税申报缴纳税款为834820.63元，因该公司未缴纳税款被行政处罚，因涉嫌逃税被移送公安机关立案。
3、报案材料、洪某1身份证复印件、接受证据材料清单，证实被害人洪某1以被告人王育胜涉嫌诈骗向公安机关报案。
4、犯罪嫌疑人王育胜基本情况、常住人口信息表、到案经过，证实王育胜出生于1960年10月20日，系完全刑事责任能力人。
5、协助查询财产通知书及其相关开户资料、银行帐户流水清单、冻结财产通知书等，证实海南众信房地产开发有限公司于2010年4月7日在中国建设银行琼海支行东风分理处开设的帐号×××，尚有余额17515.61元，已被冻结。其它账户已无余款。
6、琼海市公安局针对琼海市地方税务局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况进行稽查的函、琼海市公安局针对琼海市住房保障与房产管理局关于对海南众信房地产开发有限公司销售不动产备案情况调查的函、琼海市公安局针对琼海市国家税务局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况进行稽查的函、琼海市住房保障与房产管理局针对琼海市公安局关于海南众信房地产开发有限公司”众信花园”项目销售情况的回函及”众信花园”销售情况备案表、琼海市地方税务局针对琼海市公安局关于海南众信房地产开发有限公司偷税案件检查情况的复函、琼海市国家税务局关于海南众信房地产开发有限公司涉税情况的说明及其该公司于2010年1月1日至2011年6月30日在网上申报企业所得税数据列表、琼海市地方税务局针对琼海市公安局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况的复函及其逃税额明细表、琼海市国家税务局针对琼海市公安局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况进行稽查的复函、关于众信欠税金额计税依据的说明、琼海市住房保障与房产管理局针对琼海市地方税务局关于查询不动产销售情况的复函等，证实海南众信房地产开发有限公司自成立以来，2009年至2011年8月共申报缴纳印花税2819.86元，申报缴纳城镇土地使用税2943.86元，2011年8月后该公司不再进行纳税申报，截止2014年3月26日，该公司开发的”众信花园”项目总套数96套，截止2014年5月9日，69套已办理琼海市商品房买卖合同备案确认手续，合同总金额为12675121元，10套已销售但未办理备案确认手续，17套已被查封。2008年7月至2014年3月共欠缴税款834820.63元。
7、企业登记资料、变更资料等，主要证实海南众信房地产开发有限公司成立于2008年3月6日，公司变更登记前名称为海南群信房地产开发有限公司，股东为王育胜、ＸＸＸ。
8、《借款合同》、银行凭证、欠条、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、建设工程规划临时许可证、建设工程施工许可证、琼海市房产预售许可证、王育胜身份证复印件，主要证实被告人王育胜隐瞒”众信花园”项目所有商铺全部出售给他人的事实，以其中一间商铺虚假”抵押”给被害人洪某1，骗取洪某128.5万元。
9、收款收据、情况说明、协助查询财产通知书、王育胜给戴克勤出具的收据、银行转帐凭证、开立单位银行结算帐户申请书、开户许可证、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、企业活期帐户明细，证实”众信花园”销售商品房30户存有收款收据，”众信花园”项目11套未销售房产现属于查询状态，琼海市公安局查询王育胜财产情况，王育胜于2010年2月9日将”众信花园”项目一层商铺出售给戴克勤并收取定金60万元。
10、”众信花园”01－07号商铺的《商品房买卖合同》、民事判决书、买卖协议书、证明，证实被告人王育胜在2010年2月9日与戴克勤签订《买卖协议书》，戴克勤预购”众信花园”一层商铺，被告人作为该公司法定代表人于2010年7月5日与戴克勤、王超、艾尔肯*艾曼尔签订《商品房买卖合同》，将”众信花园”一层01－07号商铺全部出售给戴克勤、王超、艾尔肯*艾曼尔三人，三人也已支付全部房款，之后该公司将已经出售给戴克勤的1、2、3号商铺出售给他人，造成一铺二卖。
11、琼海市规划建设局关于众信花园工程验收情况的复函、琼海市地税局关于众信欠税金额计税依据的说明、建筑工程施工许可证、琼海市房产预售许可证、琼海市规划建设局关于众信花园工程验收情况的复函，证实截至2013年5月20日，海南众信房地产开发有限公司开发的”众信花园”项目尚未完工，未组织工程竣工验收。
12、69份《商品房买卖合同》，主要证实海南众信房地产开发有限公司就”众信花园”项目与69户客户签订《商品房买卖合同》并在房管局备案。
13、琼海市地方税务局关于众信花园有关收款（住宅）（商铺）应纳税额认定的函、房屋建筑面积测绘报告、商品房买卖合同（商铺）、民事判决书，证实琼海市地方税务局对海南众信房地产开发有限公司出售住宅收款应纳税额为337071.1元，出售商铺收款应纳税额为347730.4元（以上税额含教育附加税，不含印花税）。
14、海南省地方税务局针对琼海市公安局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况进行稽查的复函、收款收据、银行凭证条、商铺买卖补充协议书等，证实”众信花园”项目住宅销售有收款收据的用户是30户，商铺全部销售给戴克勤、王超、艾尔肯*艾曼尔。
15、琼海市地方税务局针对琼海市公安局关于众信花园有关收款（住宅）（商铺）应纳税额认定的函，证实根据”众信花园”业主提供的付款收据（住宅、商铺），海南众信房地产开发有限公司已收取住宅售房款5266751元，应纳税款331805.37元，收取商铺售房款5433288元，应纳税款396630.02元（以上税额含印花税，不含教育附加税）。
16、海南省国家税务局关于海南众信房地产开发有限公司案件的调查报告、税务处理决定书、税务行政处罚决定书、海南众信房地产开发有限公司稽查报告、海南众信房地产开发有限公司企业机读档案登记资料、税务登记表、月（季）度纳税申报表，证实海南众信房地产开发有限公司逃避缴纳企业所得税195586.71元，被处罚金额97793.36元。
17、海南省国家税务局第一稽查局关于”众信花园”相关情况的函，证实海南省国家税务局第一稽查局对海南众信房地产开发有限公司进行立案检查，向琼海市规划建设局核实”众信花园”项目是否竣工备案，向琼海供电局核实”众信花园”项目业主用电情况，向琼海市自来水公司核实”众信花园”项目业主用水情况。
18、琼海市国家税务局关于海南众信房地产开发有限公司涉税情况的说明、企业所得税年度纳税申报表、琼海市国家税务局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况进行稽查的复函、海南省国家税务局第一稽查局针对琼海市公安局关于对海南众信房地产开发有限公司纳税情况的复函、国家税务总局关于对印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知，证实海南众信房地产开发有限公司自2011年10月起未进行纳税申报，经核查，该公司已累计销售备案69套商品房，合同总金额12675121元，该公司2010年年报申报营业收入0，营业成本0，管理费用，利润总额－74142.44元，2011年申报敬业收入0，营业成本0，利润总额0，该企业进行虚假申报，存在偷税行为，建议移交公安机关立案查处。
19、办案说明、”众信花园”大厦建设实况相片，证实海南众信房地产开发有限公司已经解散，办公地点不存在，无法找到办公人员、财务人员，该公司未能提供财务资料，无法对该公司应缴纳的国家税收款额进行审计，即该公司存在隐匿、销毁帐簿、记帐凭证的情况。
二、证人证言
1、王超的证言，证实其购买”众信花园”4号商铺，面积为146.415平方米，价款为1171320元，房产局登记为3号商铺，面积为186.96平方米，其中40.545平方米是电梯公共部分。
2、艾尔肯*艾曼尔的证言，证实其购买”众信花园”5号商铺面积为119.03平方米，价款为952240元；6号商铺面积为101.83平方米，价款为814640元，合计价款1766880元，已全部付清。
3、王蔚科的证言，证实2012年1月2日被告人王育胜以其公司一间铺面作为抵押，与洪某1签订《借款合同》，王育胜向洪某1借款30万元。
三、被害人陈述
被害人洪某1的陈述，证实2012年1月2日王育胜用其已销售给他人的众信花园商铺做抵押，伙同王慰科骗其签订《借款合同》，骗走其28.5万元（不含利息1.5万元）。
四、被告人的供述和辩解
被告人王育胜的供述，主要证实内容：1、其于2008年3月在琼海市成立海南众信房地产开发有限公司，开发”众信花园”项目，共建商品房98户，98户商品房中包含2间配电房及车房，实际商品房只有96户，其中含5间商铺、91户商品房，配电房和车房不能销售，但计入建筑面积。2011年6月至2012年7月共销售商品房69户，合同金额为12675121元，并在琼海市房管局办理备案手续，69户商品房购买者均是一次性付款。销售商品房的房款大部分没有入帐，直接支付工程款及相关费用，没有资金纳税，因此未向琼海市地方税务局及国家税务局申报纳税。后来该项目亏损，本人欠他人的贷款无法偿还，公司无法经营，于2011年8月逃离琼海到广东打工，2014年1月－5月期间琼海市地方税务局对其公司出具的《责令限期改正通知书》、《应纳税款核定通知书》、《限期缴纳税款通知书》、登报公告情况均未收悉。2、”众信花园”项目一楼共建7间商铺，面积约900平米，未实际测量过，合同编号01－07号，房管部门备案是5间，编号是01－05号，其中合同编号01和02号合并为房管部门备案编号01号，合同编号07在房管部门没有备案，是公司利用一楼配电房、库房和门厅过道合并成07号商铺，这7间商铺没有实际销售，其全部抵押给一位叫戴克勤的人，向戴克勤借款480万元，当时与戴克勤借款时，戴克勤要求与众信公司签订《商品房买卖合同》才能借款。后来公司没有资金周转，2012年1月2日其将”众信花园”项目一层商铺中的6号商铺（合同编号06号，房管备案05号）抵押给洪某1借款30万元，洪某1扣除利息后向其转帐28.5万元，其在与洪某1签订《借款合同》时，没有向洪某1讲明铺面已经全部抵押给他人的事实。另外，其还于2011年9月27日向洪某1借款10万元。
原判认为，被告单位海南众信房地产开发有限公司擅自销毁帐簿、记帐凭证，未进行纳税申报，逃避缴纳税款789228.35元，数额巨大，且占应纳税额百分之三十以上，被告单位的行为已构成逃税罪。被告人王育胜作为海南众信房地产开发有限公司的法定代表人，属直接负责的主管人员，也应以逃税罪追究其刑事责任。被告人王育胜以非法占有为目的，隐瞒事实真相，以虚假的抵押物作为抵押，骗取他人与其签订借款合同，骗取他人现金285000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人对公诉机关指控其逃税罪中涉及商铺收入计算的税额396630.02元，因税务机关未下达追缴通知，应予以扣除的辩解，经查，被告单位海南众信房地产开发有限公司自2011年9月开始就未向税务机关进行纳税申报及缴纳相关税费，且隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，被告人王育胜作为该公司直接负责的主管人员，不仅将商铺一铺二卖，还因其经营不善欠债而关门跑路，隐匿、销毁帐簿、记帐凭证，主观上存在逃税的故意，客观上也实施了逃税行为，对此种逃税行为不须经税务机关下达追缴通知。因此被告人对上述商铺税额应扣除的辩解与事实不符，不予采纳。辩护人提出的辩护意见据理不足，不予采纳。被告人王育胜隐瞒将”众信花园”项目一楼商铺全部出售给他人的事实，以虚假的”一间商铺”向洪某1抵押借款，骗取洪某1285000元的的犯罪事实有书证、证人证言、被害人的陈述等证据予以证实，证据之间相互印证，形成证据锁链，因此被告人王育胜辩解其是以商铺的剩余面积向他人抵押借款，不存在合同诈骗与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出的被告人主观上不存在合同诈骗的故意，不应认定合同诈骗罪的辩护意见据理不足，不予采纳。鉴于被告人对逃税罪中涉及住宅税额和企业所得税额无异议，并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王育胜的行为已触犯两个罪名，应实行数罪并罚。被告人王育胜的违法所得285000元予以继续追缴后退还给被害人洪某1。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款、第二百一十一条、第二百一十二条、第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告单位海南众信房地产开发有限公司犯逃税罪，判处罚金500000元。二、被告人王育胜犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金220000元。三、被告人王育胜的违法所得285000元予以继续追缴后退还给被害人洪某1。
宣判后，原审被告人王育胜不服上诉称：其没有主观非法占有受害人财物的目的，也没有实施”骗”的行为，不构成合同诈骗罪；其已提交了还款凭证，但法院仅以银行凭证上未注明付款人户名，来源不明就否定还款事实；其涉案的商铺面积未查清，没有核实戴克勤等人如何分割商铺，因此一审认定事实不清，证据不足，要求宣告上诉人不构成合同诈骗罪。
原审被告人王育胜及其辩护人对于逃税的犯罪事实未提出异议。
经二审审理查明：原判认定上诉人王育胜及原审被告单位海南众信房地产开发有限擅自销毁账簿、记账凭证、未进行纳税申报，逃避缴纳税款789228.35元的事实及上诉人王育胜采取签订借款合的形式骗取洪某128.5万元的事实清楚，经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据来源合法，客观真空，与案件的事实有内在的关联性，证据确实充分，本院予以确认。
本案的焦点问题是上诉人王育胜是否构成合同诈骗，结合查明的事实及证据综合评判如下：
关于上诉人的主观犯意。在案的商品房买卖合同及相应的民事判决书等能够证实，上诉人及其所控制的原审被告单位海南众信房地产开发有限公司将”众信花园”一楼01－07号商铺出售给戴克勤等人之后，有意隐瞒该商铺已经进行交易的事实，再次将已出售的房屋作为抵押物，与被害人洪某2签订借款合同，并最终未能还款28.5万元，因此，上诉人隐瞒真相，以订立合同的方法骗取他人财物，且数额较大不能归还的行为，完全符合合同诈骗罪的构成要件。其上诉称没有”骗”的故意、没有非法占有他人财物的故意毫无事实及法律依据。
关于上诉人提出所谓还款证据，鉴于上诉人的部分还款凭证系在借款发生之前，另一部分还款凭证则不能证明付款人系何人，因何原因付款，故原审认为该证据不能作为已经还款给被害人28.5万元的证据，并无不妥。该点上诉理由不能成立。
关于上诉人提出”众信花园”一楼01－07号商铺的面积问题。经查，由于01－07号商铺已全部出售给戴克勤等人，该部分商铺的面积究竟有900平米还是800平米，并不影响其将已售出的房产再次抵押借款的事实认定，也不影响其有意隐瞒真相向被害人借款的事实认定，更不能影响上诉人不能还款的客观事实认定，换言之，戴克勤等人购买的商铺的精确面积、如何分割已购买的商铺，与上诉人如何隐瞒真相借款并且不能还款的犯罪事实没有关联。此外，本案系刑事案件，并不涉及当事人之间的合同纠纷，上诉人与戴克勤等人之间的合同标的大小并不属于本案应当审查的范围，上诉人认为商铺面积不能精确是本案事实不清的意见，不能成立。
本院认为，上诉人王育胜及原审被告单位海南众信房地产开发有限公司逃避数额巨大的税款，且占应纳税额百分之三十以上的行为已构成逃税罪；上诉人王育胜隐瞒真相，将已售出的房产再次抵押借款，骗取他人数额巨大的并不能归还的行为，已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇志
审 判 员 陈 伟
审 判 员 邱 甜
二〇一七年三月二十四日
法官助理 卢骥征
书 记 员 秦 汉
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。