北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终416号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金忠，男，1976年3月10日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，农民，暂住北京市丰台区；因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年8月31日被羁押，同年9月30日被逮捕；现押在北京市丰台区看守所。
辩护人田翠华，北京市信之源律师事务所律师。
辩护人王旭，北京市京师律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人刘金忠犯销售假药罪、非法经营罪一案，于二О一七年五月二十六日作出（2017）京0106刑初98号刑事判决。原审被告人刘金忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘金忠，听取了刘金忠辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
2013年9月至2016年8月间，被告人刘金忠以出售为目的，在未取得药品经营资质的情况下，非法收购药品，并购进相关药品包装盒、商标贴签、说明书等物品，存放于北京市丰台区青岸风景园2楼2003号其暂住地内。
2016年8月31日，被告人刘金忠被北京市公安局丰台分局青塔派出所民警抓获，民警在被告人刘金忠身上起获9盒被其替换过标签并自行包装的万珂注射用硼替佐米（以下简称“万珂”），在被告人刘金忠的暂住地起获4盒美罗华利妥昔单抗注射液（以下简称“美罗华”），13盒科赛斯注射用醋酸卡泊芬净（以下简称“科赛斯”），3盒赫赛汀注射用曲妥珠单抗注射液（以下简称“赫赛汀”），11瓶有“VELCADE”等英文字样的注射用瓶装药，6盒索坦苹果酸舒尼替尼胶囊（以下简称“索坦”），30瓶罗氏芬注射用头孢曲松钠（以下简称“罗氏芬”）（其中有包装盒的6瓶、无包装盒的24瓶），58盒日达仙注射用胸腺法新（以下简称“日达仙”），2盒安维汀贝伐珠单抗注射液（以下简称“安维汀”）以及科赛斯空瓶、空药盒，美罗华空瓶、空药盒、包装盒纸，有空瓶的安维汀药盒，万珂未折包装盒纸、商标贴签、说明书，药品防伪签、瓶盖等物品。经北京市食品药品监督管理局、北京市丰台区食品药品监督管理局认定并经价格评估机构评估，起获的上述药品中，索坦等药品系真药，评估价值共计人民币25万余元，万珂等注射剂药品系假药，评估价值共计人民币30余万元。
涉案物品均已随案移送。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.北京市公安局丰台分局青塔派出所出具的破案报告、到案经过、工作说明证明：2016年8月31日11时许，派出所接举报称在北京市丰台区青岸风景园2楼2003号有人非法收药，民警赶赴现场，将手持大量药品的嫌疑人刘金忠抓获，在其手中起获9盒万珂包装的药品，后又在其暂住地北京市丰台区青岸风景园2楼2003号起获大量涉案药品、空药盒、空药瓶、瓶盖、未折药盒、防伪签、商标贴签、说明书等。
2.侦查机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证明：2016年8月31日，侦查人员对刘金忠的暂住地北京市丰台区青岸风景园2楼2003号进行搜查，在客厅电脑桌上发现美罗华3盒（规格为100毫克/10毫升的1盒，规格为500毫克/50毫升的2盒），科赛斯空药盒12个；电脑桌下面黑色纸盒内发现美罗华药品，其中规格为500毫克/50毫升的1盒，规格为100毫克/10毫升的空盒6个，规格为500毫克/50毫升的空盒4个，规格为100毫克/10毫升的空瓶6个，规格为500毫克/50毫升的空瓶1个，规格为500毫克/50毫升未折的包装盒纸2张；电脑桌下面绿色纸盒内发现规格为50毫克的科赛斯13盒，规格为100毫克（4毫升）/瓶的含空瓶的安维汀药盒7个，规格为100毫克（4毫升）/瓶的安维汀2盒，规格为440毫克（20毫升）/瓶的赫赛汀3盒，规格为3.5毫克的万珂未折药盒包装10张、商标贴签11张；电脑桌上电脑显示器后面黑色塑料袋内发现有“VELCADE”字样的瓶装药11瓶，索坦6盒，防伪签9张，万珂说明书18张；红色袋内发现罗氏芬有包装盒的6盒、无包装盒的24瓶；白色塑料袋内发现瓶盖60个；客厅地上纸箱内发现日达仙58盒；卧室阳台椅子上发现科赛斯空药瓶12个。民警对上述物品以及从被告人刘金忠手中起获的9盒万珂均予以扣押。
3.西安杨森制药有限公司质量部出具的真假产品现场鉴别书证明：2016年8月31日在北京市丰台区青岸风景园2号楼3单元20楼2003室起获的药品名称为“万珂”、批号为FC2TA00的注射用硼替佐米，经该公司现场鉴别，其包装盒、说明书等均非该公司正品所用，属假冒该公司的产品，系假药。
4.上海罗氏制药有限公司出具的关于利妥昔单抗注射液等药品真伪的确认报告证明：标识名称为“利妥昔单抗注射液”（美罗华）的样品（批号SH0100，规格500毫克）非该公司生产；标识名称为“利妥昔单抗注射液”（美罗华）的样品（批号SH0101，规格500毫克；批号SH0102，规格100毫克）为该公司生产；标识名称为“注射用曲妥珠单抗”（赫赛汀）的样品（批号SH0065、SH0067，规格440毫克）为该公司生产；标识名称为“注射用曲妥珠单抗”（赫赛汀）的样品（批号SH0074，规格440毫克）非该公司生产；标识名称为“注射用头孢曲松钠”（罗氏芬）的样品（批号SH6182，规格1克）为该公司生产；标识名称为“贝伐珠单抗注射液”（安维汀）的样品（批号H0146B08、H0145B13）经成分鉴别，符合要求。
5.默沙东（中国）投资有限公司出具的关于协查注射用醋酸卡泊芬净真伪的情况说明证明：批号为2200850的科赛斯®50毫克虽然玻璃瓶包装完整，但玻璃瓶的组件（瓶塞、金属密封和翻盖）已经被打开并更换过，在金属密封的下侧还发现有黄色残留物，并且药品化学成分与该公司生产的同批号科赛斯®不一致；其余送检的科赛斯®纸盒、说明书、贴标签玻璃空瓶等与该公司生产的同批号科赛斯®一致。
6.辉瑞投资有限公司出具的材料证明：北京市公安局丰台分局2016年8月31日在北京市丰台区青岸风景园2号楼3单元20楼2003室查获的“索坦®”苹果酸舒尼替尼胶囊成品（批号为Z190A,872AE），经该公司初步鉴定确定，上述产品外包装字体印刷、说明书、药瓶标贴与该公司同类产品无明显差异。
7.赛生医药（中国）有限公司出具的样品鉴定证明证明：该公司对本案起获的疑似日达仙假药的样品进行了检测，检测结果符合该公司产品日达仙的质量标准，包装盒、标签和说明书等均未发现可疑之处，该公司认为提供的样品并非假药。
8.上海罗氏制药有限公司出具的价格证明、默沙东（中国）投资有限公司出具的关于协查注射用醋酸卡泊芬净规格及价格的情况说明、赛生医药（中国）有限公司出具的日达仙规格及零售价格证明等材料在案佐证。
9.北京市食品药品监督管理局、北京市丰台区食品药品监督管理局出具的情况说明证明：经北京市丰台区食品药品监督管理局核实，未许可刘金忠在北京市丰台区青岸风景园2楼2003号进行药品生产、销售。北京市公安局丰台分局在北京市丰台区青岸风景园2楼2003号查获的“VELCADE®3.5MG”，无外包装及说明书、瓶身标签无中文标识，未经批准生产、进口，按假药论处；查获的“注射用硼替佐米”（万珂），经西安杨森制药有限公司进行甄别，以上药品非该公司生产；查获的美罗华（批号SH0100，规格500毫克）、赫赛汀（批号SH0074，规格440毫克），经上海罗氏制药有限公司进行甄别，以上药品均非该公司生产；查获的科赛斯（批号2200850），经默沙东（中国）投资有限公司进行检测，以上药品非该公司生产。上述药品未经国家批准生产、销售，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应依法按假药论处。
10.北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书以及更正说明证明：从被告人刘金忠处起获的万珂（3.5毫克冻干粉针剂）9盒，评估价格为人民币122610元；规格为3.5毫克的“VELCADE”字样的瓶装药11瓶，按照国内公开市场可销售同品牌同规格商品进行评估，评估价格为人民币149856.67元；规格为500毫克/50毫升的美罗华（假药）1盒，评估价格为人民币19600.83元；规格为100毫克/10毫升的美罗华1盒，评估价格为人民币4237.52元；规格为500毫克/50毫升的美罗华2盒，评估价格为人民币39201.66元；规格为440毫克（20毫升）的赫赛汀3盒（真药2盒，假药1盒），评估价格为人民币74354.94元；规格为100毫克（4毫升）的安维汀2瓶，评估价格为人民币10662.66元；罗氏芬6盒，评估价格为人民币377.04元；罗氏芬24瓶，评估价格为人民币1508.16元；日达仙58盒，评估价格为人民币74317.14元；科赛斯13盒（50毫克/盒），评估价格为人民币20839.52元；索坦6盒，评估价格为人民币77763元。
11.证人韩某的证言：2016年8月31日11时许，我和丈夫刘金忠到小区的地下车库开车时被民警查获。刘金忠收药卖药可能有两三年了，是为了挣钱养家。我不参与他收药的事。刘金忠没有药品经营许可证，他收药挣了多少钱我不清楚，平时都是他管钱，家里的日常开销都是他出钱。
12.被告人刘金忠的供述：2013年9月开始，我在北京3**医院和武警三师医院附近的街头发名片和小广告留电话收药，时间长了就经常有人拿着药过来找我卖，我按照医院销售价格50%的价钱收日达仙注射用胸腺法新、万珂注射用硼替佐米、美罗华利妥昔单抗注射液、赫赛汀注射用曲妥珠单抗、科赛斯注射用醋酸卡泊芬净、安维汀贝伐珠单抗注射液、索坦苹果酸舒尼替尼胶囊、罗氏芬注射用头孢曲松钠等免疫力的药品。2016年8月21日11时许，我刚从北京市丰台区青岸风景园2楼2003号家中出来准备外出时被民警抓获，并把我带回派出所处理此事。我收的药都是附近的居民拿着药找到我来卖的，他们说都是附近医院花钱开出来、自己吃不了的药。民警查获我时，我只记得在我家客厅南侧柜子前面地上有一个纸箱日达仙注射用胸腺法新。客厅电脑桌下面两个纸盒，其中一个纸盒内放有2种规格的美罗华利妥昔单抗注射液，另外一个纸盒内放有赫赛汀注射用曲妥珠单抗、科赛斯注射用醋酸卡泊芬净、安维汀贝伐珠单抗注射液。客厅电脑桌上显示器后面放有一袋子索坦苹果酸舒尼替尼胶囊；一袋子有包装盒的罗氏芬注射头孢曲松钠和一袋子没有包装盒的罗氏芬注射头孢曲松钠。电脑桌上面放有万珂注射用硼替佐米瓶装药。我今天被抓时手里拿着一个纸盒，盒子里面有9盒万珂注射用硼替佐米，准备找人去卖。因为进口药没有药盒，这样的药卖不出去，所以我就在天津的马路边买了一些万珂注射用硼替佐米药的包装，包括药盒、说明书、防伪标和药瓶上的标签，然后我自己给进口药装上国产药的包装再拿出去卖。万珂注射用硼替佐米收的时间长了，马上要过期了，进口药上面没有中文，不能卖，我就把药瓶上贴的说明纸撕下来，给贴成国产包装纸，再给装进新的外包装，就好卖了，就是我下楼被警察抓到时手里提着的那些药。我收的药都是真的。现在北京管得严，我都是拿到天津摆摊去卖。我收的药都放在我暂住地北京市丰台区青岸风景园2楼2003号。我干了3年左右，挣了大概5.5万元钱。
13.常住人口基本信息证明：被告人刘金忠的自然人身份情况。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人刘金忠销售注射剂类假药，其行为已构成销售假药罪，且涉案金额二十万元以上，系具有其他特别严重情节，应予处罚；被告人刘金忠违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚并与其所犯销售假药罪实行数罪并罚。鉴于被告人刘金忠销售假药行为具有未遂情节，对其所犯销售假药罪依法予以减轻处罚；被告人刘金忠被抓获后如实供述其非法经营药品的主要犯罪事实，庭审中虽避重就轻，但对其以出售为目的收购药品的主要犯罪事实予以供认，故对被告人刘金忠所犯的非法经营罪予以从轻处罚。故判决：一、被告人刘金忠犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七十六万元。二、随案移送的药品、空药瓶、药品包装盒、药品标签、防伪签等均予以没收销毁。
刘金忠上诉提出：其没有给他人造成伤害，对假药也不知情，原判量刑过重。
辩护人田翠华的辩护意见是：刘金忠系犯罪未遂，其所犯非法经营罪应认定为自首；部分药品未经送检，不应被推定为假药；对药品的鉴定价格过高；刘金忠犯罪情节轻微，主观恶性不大，社会危害性小，未造成严重后果；刘金忠系初犯，家庭困难。综上，建议二审法院对刘金忠再予从宽处理。辩护人同时提交了从北京市医药阳光采购综合管理平台网站上查询的涉案药品销售价格，以佐证其认为本案鉴定价格过高的观点。
辩护人王旭的辩护意见是：认定刘金忠有销售行为仅有刘金忠的供述及韩某的证言，缺乏销售上家、下家的直接证明；对假药的认定依据厂家出具的说明和食药监局的情况说明，证据效力存疑；刘金忠归案后如实供述，系初犯且无前科劣迹。建议对刘金忠从轻处罚。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，刘金忠未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于刘金忠所提其对假药不知情的上诉理由及其辩护人所提本案缺乏销售上家、下家的直接证明，对假药的认定依据厂家出具的说明和食药监局的情况说明，证据效力存疑，部分药品未经送检，不应被推定为假药，对药品的鉴定价格过高的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款明确规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。北京市丰台区食品药品监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》的相关规定以及涉案药品标示的生产厂家的检测结论，认定涉案药品依法按假药论处，认定结论正确，可以成为司法机关采信的依据；本案中虽无销售上家、下家的直接言词证据，但从刘金忠随身处及住处起获大量治疗功能不同且市场价格昂贵的药品，刘金忠始终供述从事收药、卖药工作，韩某亦能证明刘金忠以收药、卖药养家，在案证据已形成完整的证据链，足以证明刘金忠持有涉案药品系以销售为目的；对于涉案药品价格的认定，是司法机关委托价格评估机构，以刘金忠归案日为基准日，价格评估机构采用市场比较法的评估方法进行价格评估，结论客观真实，具有证明效力。而辩护人所提交的网络查询结论已时隔近一年，不具有证明力。综上，对于刘金忠的该项上诉理由及辩护人所提上述辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘金忠销售注射剂类假药，其行为已构成销售假药罪，且涉案金额达二十万元以上，系具有其他特别严重情节；刘金忠违反国家药品管理法律规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，依法应予数罪并罚。对于刘金忠及其辩护人所提有关量刑情节的上诉理由及辩护意见，经查，刘金忠系受他人匿名举报非法收药而被警方查获，故刘金忠归案后如实供述收药、卖药的行为不能成立自首，一审法院量刑时已充分考虑刘金忠销售假药具有未遂情节，归案后对于非法经营药品的主要犯罪事实予以供认，对刘金忠所犯销售假药罪减轻处罚，对其所犯非法经营罪从轻处罚，量刑适当，二审无再予从宽处罚之理由，刘金忠的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。一审法院根据刘金忠犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回刘金忠的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱 波
审判员 易大庆
审判员 常 燕
二〇一七年七月三十一日
书记员 徐 婷