新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终467号
上诉人（原审被告）：新疆华韵艺术培训中心。住所地：乌鲁木齐市青年路26号月光小区*号楼。
法定代表人:黄焱，新疆华韵艺术培训中心校长。
委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋马超，男，1991年5月13日出生，壮族，无固定职业，住新疆哈密市。
委托诉讼代理人：黄静，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵延鸽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆华韵艺术培训中心（以下简称华韵艺术中心）因与被上诉人宋马超劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2017）新0102民初7599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭于2018年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人华韵艺术中心的法定代表人黄焱及其委托诉讼代理人田建军、吴勇，被上诉人宋马超的委托诉讼代理人黄静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华韵艺术中心上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回宋马超全部一审诉讼请求。事实与理由：一、双方并不存在劳动关系，一审认定事实不清。基于我学校系学生在业余时间培养兴趣爱好的培训机构，我校仅是提供培训基础的平台，宋马超利用平台代课收取代课费用，故其与我单位只能是合作关系。而宋马超是否代课、是否安排陪练完全由自己决定，如何安排课时亦由其与学生家长沟通确定，我单位并不指派及干预，其并不受我单位管理。关于宋马超领取的报酬亦是按课时进行计件多劳多得，其提出的报酬由代课费、陪练费组成，宋马超可向学生家长收取代课费，我学校仅收取培训设施、培训场所的部分费用；陪练费的收取全部归宋马超个人所有。即，我单位对其报酬的支付与收取无完全决定权，而由宋马超个人存在一定的决定权，该种管理模式反映双方之间不存在管理和被管理的劳动关系。二、因我校的教课时间均是学生的课余时间，故我校的上课时间均在学生放学后即17点半以后，即双方系非全日制用工形式，宋马超陈述其上班时间为16至21时与事实不符亦未举证，但一审予以采信，导致错误认定双方系全日制用工模式。三、因我学校与宋马超不存在劳动关系，故其主张的各项劳动待遇没有法律依据，我单位不应支付。1.二倍工资已过仲裁时效，且不存在应当支付的法定情形；2.宋马超主动提出不再继续代课应系个人辞职，不应支付经济补偿金；3.双方的非全日制劳动模式让宋马超可以与多个用人单位发生用工关系，我单位没有为其缴纳社会保险的义务。综上，请求二审依法改判。
宋马超辩称：2013年8月，我入职华韵艺术中心，从事全职钢琴、声乐教师工作。华韵艺术中心未与我签订劳动合同，未给我缴纳社会保险费。我未享受带薪年休假。工作期间，本人接受华韵艺术中心的《教师岗位职责》、《工作人员岗位职责》等规章制度的管理。每周必须参加学校会议，组织学生音乐等级考试，组织筹备年终音乐会等活动，上报期间佩戴工作证，按月领取华韵艺术中心支付的劳动报酬，双方之间存在管理和被管理的劳动关系。本人每周工作时间在35至40小时，按月领取劳动报酬，不符合非全日制用工形式。
宋马超向一审法院起诉请求：1.2017年2月1日至28日期间的工资2100元；2.未提前一个月通知解除劳动合同代通知金7050元；3.未签订劳动合同二倍工资77550元（7050元/月×11个月）；4.解除劳动关系经济补偿金28200元；5.违法解除劳动关系赔偿金56400元；6.2013年8月至2017年2月带薪年休假工资12155元；7.2013年8月至2017年2月加班工资36870元；8.补缴2013年8月至今的社会保险费。
华韵艺术中心向一审法院起诉请求：1.不补缴2013年8月至2017年2月期间的养老、失业保险费；2.不支付解除劳动关系经济补偿金26640元。
一审法院认定事实：2013年8月，宋马超入职华韵艺术中心，从事全职钢琴、声乐教师工作。工作期间，双方未签订劳动合同。华韵艺术中心未给宋马超缴纳社会保险费。华韵艺术中心法定代表人黄焱通过银行转账给宋马超支付报酬为：2015年1月7日支付5835元、2月6日支付5620元、3月7日支付3845元、4月9日支付5630元、5月6日支付5992元、6月5日支付6445元、7月5日支付5085元、8月14日支付6390元、9月6日支付5336元、10月23日支付4314元、11月15日支付4375元、12月7日支付5254元、2016年1月7日支付4952元、1月25日支付3500元、3月8日支付10105元、4月6日支付6570元、5月6日支付7700元、6月8日支付7770元、7月21日支付10084元、9月18日支付16014元、10月15日支付5498元、11月9日支付6756元、12月7日支付5628元、2017年1月5日支付5052元、1月20日支付2000元、2月6日支付3420元、4月16日通过支付宝支付2月份工资5428元。宋马超解除劳动关系前十二个月的平均工资为6826.66元。
华韵艺术中心法定代表人黄焱给宋马超出具工作证明，载明：“宋马超同志，性别男，身份证号：，于2013年8月至2017年2月在我单位从事全职钢琴、声乐教师相关工作。工作期间，思想端正，作风正派，团结集体，遵纪守法。各方面表现优秀，无不良政治倾向，无违纪违法记录。因本校发展需要，现已招聘到新老师，故与其解除劳动关系，特此证明以上内容真实可靠。”2017年2月27日，华韵艺术中心提出与宋马超解除劳动关系。同年2月28日，宋马超离开了华韵艺术中心。
一审庭审中，宋马超放弃要求华韵艺术中心支付违法解除劳动关系赔偿金56400元的诉讼请求。宋马超称其工作时间：每周一至周五为16点至21点、周六、周日为10点至18点。
2013年、2014年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资分别为4153.58元/月、4533.91元/月。
宋马超申请仲裁。2017年8月25日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2017）191号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金26640元；二、被申请人按照社会经办机构核定的缴费基数和缴费比例为申请人补缴2013年8月至2017年2月期间应由被申请人承当的养老、失业保险费；三、驳回申请人其他仲裁请求。
一审法院认为，第一、关于用工形式问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。”本案宋马超每周工作时间累计超过了二十四小时；劳动报酬结算支付周期亦超过了15日，该用工形式不符合非全日制用工要件。华韵艺术中心辩称双方为非全日制用工的理由不能成立，一审法院不予采信。劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织与劳动者个人之间，依法订立劳动合同、劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬的受劳动法保护所产生的法律关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。本案宋马超、华韵艺术中心的陈述及宋马超所持的工作证明、银行明细表，相互印证，足以证明宋马超为华韵艺术中心成员，接受华韵艺术中心的管理，从事的是华韵艺术中心安排的有报酬的劳动，双方之间存在劳动关系，一审法院应予确认。华韵艺术中心辩称与宋马超之间为合作关系的理由不能成立，一审法院不予采信。第二、关于劳动关系解除问题。2013年8月至2017年2月期间，宋马超在华韵艺术中心从事全职钢琴、声乐教师工作。2017年2月27日，华韵艺术中心提出与宋马超解除劳动关系，同年2月28日，宋马超离开华韵艺术中心，双方劳动关系解除。第三、关于支付二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。计算未签订劳动合同两倍工资的基数，应以劳动者获得正常工作时间的月工资确定。”本案宋马超2013年8月入职华韵艺术中心工作，双方未签订劳动合同。华韵艺术中心应当从2013年9月起至2014年8月止，按月向宋马超支付正常工作时间二倍的月工资。由于华韵艺术中心已经向宋马超支付正常工作时间一倍的月工资，故华韵艺术中心还应向宋马超支付正常工作时间一倍的月工资。因宋马超、华韵艺术中心未提供该期间月工资标准，参照2013年新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资4153.58元标准，华韵艺术中心向宋马超支付2013年9月至2014年8月期间未签订劳动合同二倍工资45689.38元（4153.58元/月×11个月）。宋马超要求华韵艺术中心支付未签订劳动合同二倍工资77550元的诉讼请求，一审法院在45689.38元的范围内予以支持。第四、关于支付代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案华韵艺术中心与宋马超解除劳动关系的原因是招聘到新老师。该原因不属于额外支付劳动者一个月工资的情形，宋马超要求华韵艺术中心支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。第五、关于拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案华韵艺术中心已支付宋马超2017年2月份工资5428元。宋马超认为华韵艺术中心应支付其2017年2月份剩余工资2100元，未提供证据，其诉讼请求一审法院不予支持。第六、关于支付经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”本案华韵艺术中心因招聘了新老师，要求与宋马超解除劳动关系。宋马超离开华韵艺术中心，并要求华韵艺术中心支付经济补偿金，属于双方协商一致解除劳动合同，华韵艺术中心应当支付宋马超解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案华韵艺术中心应支付宋马超2013年8月至2017年2月期间解除劳动关系经济补偿金23893.31元（6826.66元/月×3.5个月）。宋马超要求华韵艺术中心支付解除劳动关系经济补偿金28200元的诉讼请求，超出部分，一审法院不予支持。华韵艺术中心要求不支付宋马超解除劳动关系经济补偿金26640元的诉讼请求，一审法院在2746.69元的范围内予以支持。第七、关于支付带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动关系合同时，当年未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年已安排年休假天数……”本案宋马超在华韵艺术中心累计工作已满1年不满10年的，应休年休假为5天。2014年8月宋马超在华韵艺术中心工作已满1年，从2014年9月1日至12月31日止，宋马超应休年休假为1天（122天÷365天×5天）。2015年、2016年宋马超应休年休假各为5天。从2017年1月1日至2月28日止，宋马超应休年休假不足1天（59天÷365天×5天），不支付未休年休假工资报酬。因宋马超、华韵艺术中心未提供该期间宋马超月工资标准。参照2014年新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资4533.91元标准，华韵艺术中心应向宋马超支付2014年未休年休假工资。宋马超2015年和2016年月平均工资为5273.32元/月、7223.08元/月，华韵艺术中心应向宋马超支付2015年和2016年未休年休假工资。因华韵艺术中心已支付宋马超正常工作期间一倍的工资。故华韵艺术中心还应支付宋马超2014年未休年休假工资416.91元（4533.91元/月÷21.75天×1天×200%）、2015年未休年休假工资2424.51元（5273.32元/月÷21.75天×5天×200%）、2016年未休年休假工资3320.95元（7223.08元/月÷21.75天×5天×200%），以上合计为6162.37元。第八、关于支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”宋马超要求华韵艺术中心支付双休日加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋马超要求华韵艺术中心支付双休日加班工资36870元的诉讼请求，未提供相应证据，一审法院不予支持。第九、关于补缴养老、失业保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”由此可见，用人单位依法给劳动者缴纳社会保险费是其法定义务。本案华韵艺术中心要求不给宋马超补缴2013年8月至2017年2月期间的养老、失业保险费的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。因华韵艺术中心未给宋马超缴纳2013年8月至2017年2月期间的养老、失业保险费，应当补缴。宋马超要求华韵艺术中心补缴2013年8月至2017年2月期间的养老、失业保险费的诉讼请求，一审法院应予支持。因工伤、医疗、生育保险系当期缴纳，过期不补。宋马超要求华韵艺术中心补缴该期间的工伤、医疗、生育保险的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第六十八条、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、新疆华韵艺术培训中心支付宋马超未签订劳动合同二倍工资45689.38元；二、新疆华韵艺术培训中心支付宋马超解除劳动合同经济补偿23893.31元；三、新疆华韵艺术培训中心支付宋马超年未休休假工资6162.37元；四、新疆华韵艺术培训中心按社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴宋马超2013年8月至2017年2月期间的养老、失业社会保险费，期间利息由新疆华韵艺术培训中心承担；五、驳回宋马超其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。华韵艺术中心提交2014年4月至2015年4月（缺2014年8月）工资表12份，用以证明宋马超按课时与陪练领取报酬，学校无权干涉陪练费均由宋马超全额领取，双方之间不符合劳动关系的特征。宋马超未到庭当庭未予认证，经本院限期后亦未进行辩认，故本院对上述工资表的真实性予以确认。除上述证据外双方当事人均未提交新证据。
本院查明事实除2106年工资明细外，其余事实与一审查明事实一致。
本院另查明，华韵艺术中心支付宋马超2014年4月至2014年12月（缺2014年8月）工资金额分别为：3580元、3870元、4390元、5215元、4755元、4400元、5810元、5835元，2014年平均工资计4731.88元；2015年平均工资计5343.4元；2016工资金额分别为年4952元、10105元、6570元、7700元、7770元、10084元、16014元、5498、6756、5628元，2016年平均工资计6756.4元。
本院认为，本案争议的主要焦点系华韵艺术中心与宋马超之间是否建立了劳动关系。劳动关系是兼具人身性、财产性特征的法律关系，劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理关系是劳动关系的重要特征。本案宋马超根据华韵艺术中心安排的时间授课，在校时间固定，授课结束亦非当即离校仍从事相关性工作，工资按月领取，金额与课时挂钩浮动不大。据此，宋马超与华韵艺术中心之间的关系符合劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动之劳动关系的主要特征，一审法院认定双方系劳动关系合法有据。华韵艺术中心上诉称双方之间不存在劳动关系既与双方实际履行的劳动模式不符，亦与其法定代表人黄焱向宋马超出具的工作证明中明确载明双方解除劳动关系的内容相悖，故本院不予采信。关于华韵艺术中心上诉称宋马超系非全日制用工模式，与宋马超按月领取工资并一周超出24小时工作时间的模式不符，故本院对该上诉理由亦不予采信。
综上，在宋马超与华韵艺术中心建立劳动关系的情形下，华韵艺术中心负有承担用人单位相关责任的义务：一、关于未签订劳动合同的二倍工资。宋马超主张2013年9月至2014年8月期间未签订劳动合同的二倍工资，华韵艺术中心自仲裁程序起抗辩该主张已过一年仲裁时效。本院认为，时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。华韵艺术中心一直未与宋马超签订劳动合同，宋马超应自未签订劳动合同二倍工资期满之时即2014年8月知道自己签订劳动合同的权利被侵害而开始计算一年仲裁时效，至宋马超提起本案仲裁申请时确已超过一年仲裁时效。华韵艺术中心上诉称宋马超主张未签订劳动合同的二倍工资已过仲裁时效的主张成立，一审法院认定未过仲裁时效错误，本院予以纠正。二、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。本院认为，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同属于应予支付经济补偿金的法定情形，华韵艺术中心与宋马超因新聘老师而解除劳动关系，符合双方协商一致解除的情形，一审法院依据宋马超的工龄与解除劳动关系前十二个月的平均工资判决华韵艺术中心支付经济补偿金并无不当。华韵艺术中心上诉称宋马超系自动离职未提交有效证据证实，且与其法定代表人黄焱出具的工作证明上载明内容冲突，故本院不予采信。关于华韵艺术中心称该工作证明并非其法定代表人黄焱真实意思出具，与黄焱作为完全民事行为能力人并掌管学校的日常运营应明知对该证明内容签字认可会产生法律后果的客观事实不符，故对此抗辩意见本院不予采信。三、关于未休年休假工资问题。劳动者累计工作满一年享有带薪休假的权利。宋马超入职华韵艺术中心后未休年休假亦未领取未休年休假工资，一审法院依据《职工带薪年休假条例》的相关规定折算宋马超应休假天数正确，但所依据的工资标准与宋马超2014至2016年实际领取平均工资不符，其中2016年本院按宋马超提交的工资明细表为准。经本院调整，华韵艺术中心应向宋马超支付未休年休假工资共计5998.23元（4731.88元/月÷21.75天×1天×200%+5343.4元/月÷21.75天×5天×200%+6756.4元/月÷21.75天×5天×200%）。四、关于社会保险的缴纳问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，一审法院判决华韵艺术中心补缴宋马超在职期间的养老、失业保险费合法有据，本院亦予维持。
综上所述，华韵艺术中心的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2017）新0102民初7599号民事判决第二项：“新疆华韵艺术培训中心支付宋马超解除劳动合同经济补偿23893.31元”、第四项：“新疆华韵艺术培训中心按社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴宋马超2013年8月至2017年2月期间的养老、失业社会保险费，期间利息由新疆华韵艺术培训中心承担”、第五项：“驳回宋马超其它诉讼请求”；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2017）新0102民初7599号民事判决第一项：“新疆华韵艺术培训中心支付宋马超未签订劳动合同二倍工资45689.38元”；
三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2017）新0102民初7599号民事判决第三项：“新疆华韵艺术培训中心支付宋马超年未休休假工资6162.37元”为“新疆华韵艺术培训中心支付宋马超年未休休假工资5998.23元”；
四、新疆华韵艺术培训中心不支付宋马超未签订劳动合同二倍工资。
上述新疆华韵艺术培训中心支付宋马超款项，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元（宋马超已预交10元），由新疆华韵艺术培训中心负担，连同上述款项一并支付于宋马超，余款5元由一审法院退还宋马超；二审案件受理费10元（新疆华韵艺术培训中心已预交10元），由新疆华韵艺术培训中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 韩 璟
审判员 胡 颖
二〇一八年四月十一日
书记员 王朋坤