河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）承行终字第00053号
上诉人（原审被告）河北省丰宁满族自治县工商行政管理局（以下简称丰宁县工商局）。
法定代表人郑喜慧，局长。
委托代理人崔海军，丰宁满族自治县工商行政管理局干部。
委托代理人李向民，承德市工商行政管理局法规科科长。
被上诉人（原审原告）衡水张衡酿酒有限公司。
法定代表人高庆华，总经理。
委托代理人赵留青，河北金箭律师事务所律师。
委托代理人树玉华。
原审第三人北京都星酒业有限公司。
法定代表人王列贵，经理。
委托代理人杨俊利，北京市国睿律师事务所律师。
原审第三人张宝杰。
衡水张衡酿酒有限公司诉请确认丰宁县工商行政局2013年12月9日所作的丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定一案，丰宁县工商局不服丰宁满族自治县人民法院（2014）丰行初字第17号行政判决，于2014年11月27日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日下午公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人崔海军、李向民，被上诉人的委托代理人赵留青、树玉华，原审第三人北京都星酒业有限公司的委托代理人杨俊利，到庭参加了诉讼。原审第三人张宝杰经合法传唤未到庭。本案现己审理终结。
一审判决认定的事实：2010年5月14日，北京都星酒业有限公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局批准，已取得在果酒（含酒精）等第33类商品上使用“白牛”注册商标专用权（商标注册证号6906840），2012年4月12日，取得在33类商品上使用“白牛、WHITEBULL”、“白牛”、“宝殿”图案等组合商标的注册商标专用权（商标注册证号9307040）。2013年3月19日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局受理原告“衡牛白牛二”商标注册申请（申请号12243583）；2013年11月21日第三人北京都星酒业有限公司向被告投诉，称原告生产和销售的“白牛二”陈酿白酒所使用的“白牛二”标识与投诉人所注册商标“白牛”标识近似，误导消费，其行为违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”条款，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为，该行为严重侵犯了投诉人北京都星酒业有限公司的合法权益，要求被告依法查处。被告立案后经查，第三人张宝杰于2013年11月2日从衡水张衡酿酒有限公司以每件75元的价格购进该厂生的“白牛二”陈酿白酒708件（其中208件是所设奖项），以每件90元的价格在丰宁县内进行销售，截止到被告立案调查时，第三人张宝杰已销售原告衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”酝酿白酒500件，付给奖178件，剩余30件，经营额45000元。被告认为原告衡水张衡酿酒有限公司生产的酒精度42%VOL“白牛二”陈酿白酒，包装装潢标识的中部突出使用了“白牛二”三个字，下方为“宝殿”图案，该标识与第三人北京都星酒业有限公司“白牛宝殿WHITEBULL”注册商标相近似，足以使消费者误认为该“白牛二”白酒是第三人北京都星酒业有限公司的“白牛”系列白酒，衡水张衡酿酒有限公司的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，属于生产侵犯他人注册商标专用权商品，第三人张宝杰销售衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，为此被告对第三人张宝杰作出了“没收当事人销售的侵权商品张衡酿酒有限公司生产的“衡牛白牛二”牌“白牛二”陈酿白酒30件；罚款5000元”的行政处罚，第三人张宝杰在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，并交纳了罚款，原告知悉后向本院起诉。
一审判决认为：公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序行为应当给予行政处罚的，行政机关应当依照《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规或者规章的规定，按照法定的程序实施，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。本案中，第三人北京都星酒业有限公司向被告投诉，称原告生产的产品侵犯了第三人北京都星酒业有限公司的注册商标专用权，行政管理相对人应为原告和第三人张宝杰，被告未向原告告知相关权利，而是径行以第三人张宝杰经销的原告衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒包装装潢的中部突出使用了“白牛二”三个字和下方为“宝殿”图案的商标标识，认定该标识与第三人北京都星酒业有限公司“白牛宝殿WHITEBULL”注册商标相近似，足以使消费者误认为该“白牛二”白酒是第三人北京都星酒业有限公司的“白牛”系列白酒，认定原告衡水张衡酿酒有限公司的行为违反了《中华人民共和国商标法》等法律的规定，属于生产侵犯他人注册商标专用权商品，对第三人张宝杰销售衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒的行为作出了“没收销售的侵权商品30件并处以罚款5000元”的行政处罚。该行政处罚虽然第三人张宝杰已经将复印件邮寄给原告公司的人员，但该证据不能证明原告知道或者应当知道诉权或者起诉期限之准确起算日期，因此本案应适用2年的诉讼时效期间，现原告起诉并未超过法定的诉讼时效期间，本院依法受理也符合法律规定。综上，被告的行政处罚认定原告侵权的主要事实证据不足，缺乏法律依据，也违反法定程序，该行政处罚即是违法的，因而也是无效的。原告诉请确认该行政处罚违法，符合法律规定，本院依法可以支持。故依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条二款之规定，判决被告于2013年12月9日所作出的丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定违法。
上诉人上诉称：第一、一审判决确认上诉人作出的具体行政行为违法没有事实和法律依据，理由如下：1、一审判决对没有采信的证据没有说明理由，属认定事实不清。2、上诉人作所具体行政行为的法律依据是《商标法》、原《商标法实施条例》，一审判决认定上诉人的具体行政行为缺乏法律依据是错误的。3、被上诉人不是本案行政处罚对应的当事人，上诉人无须向其告知相关权利；相关法律没有规定行政机关在作出具体行政行为时还需向相对人以外的人履行告知义务。
第二、上诉人所作具体行政行为认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。1、被上诉人无证据证明已取得商标专用权，且涉案的商品外观设计已被宣告无效。2、张宝杰销售的“白牛二”白酒属于侵权商品的事实清楚。3、2010年5月14日，北京都星酒业有限公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局批准，取得在果酒（含酒精）等第33类商品上使用“白牛”注册商标专用权（商标注册证号6906840），2012年4月12日，取得在33类商品上使用“白牛、WHITEBULL”、“白牛”、“宝殿”图案等组合商标的注册商标专用权（商标注册证号9307040）。4、张宝杰主观上不知道所经销的商品属侵权商品，也不影响对其“销售侵犯注册商标专用权商品”行为的定性。5、原《商标法》第52条规定的第五种行为适于此案的情形；《商标法实施条例》第50条也规定了：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”。因此，上诉人据此处罚张宝杰适用法律是正确的。6、上诉人严格依据《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，认真进行了调查取证，内部审查、告知当事人相关权利、依照法定程序送达了法律文书。张宝杰未对上诉人的具体行政行为提出异议，且已实际履行。
被上诉人作为一审原告，起诉时已超过法定诉讼时效。因衡水张衡酿酒有限公司2013年底就知道张宝杰被处罚，2014年8月26日才向丰宁县人民法院起诉，确已超过三个月的诉讼时效。
综上，上诉人所作具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决确认上诉人的具体行政行为违法无事实和法律依据。请求二审法院依法公正判决。
被上诉人答辩称：第一、原审判决作出上诉人所作丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定违反程序的认定正确。
被上诉人和张宝杰虽然是不同的主体，但同是北京都星酒业有限公司所谓的侵犯其注册商标权的主体，上诉人称被上诉人违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，属于在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；张宝杰违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项，属于销售侵犯注册商标专用权的商品。这种说法是不成立的。
被上诉人也是销售人，在是否侵犯北京都星酒业有限公司注册商标问题上，被上诉人掌握的有关资料比张宝杰要多得多，而张宝杰并不知悉有关详情，无法或很难提出正当的申辩理由，且“白牛二”白酒的销售是被上诉人和张宝杰共同完成的，是共同当事人，另外，被上诉人也是北京都星酒业有限公司举报的人，上诉人在行政处罚决定中也多次提及被上诉人违法。故上诉人在处罚时选择性地只将张宝杰列为当事人，（或有故意）遗漏被上诉人作为行政当事人，从而剥夺了被上诉人的陈述申辩权。上诉人承认被上诉人与上诉人处罚张宝杰的行政行为有法律上的利害关系，那么，上诉人没有将被上诉人列为当事人，剥夺了被上诉人的陈述和申辩权。根据《行政处罚法》第四十条第二款的规定，其行政处罚决定应是不成立的。上诉人如将被上诉人列为当事人，可依法对被上诉人、张宝杰进行处罚，与“责任自负”不相矛盾。
第二、原审判决关于上诉人所作丰工商处字（2013）第113号行政处罚主要证据不足，缺乏法律依据的认定正确。
北京都星酒业有限公司白牛宝殿WNHITEBULL商标并未核准注册是事实。至于其所称证号为9307040的注册商标，是否如上诉人所称的白牛WHITEBULL、白牛宝殿图案组合，被上诉人并不清楚，即使存在该注册商标，上诉人认定张宝杰销售的被上诉人生产的白酒侵犯其商标专用权，是属主观臆断，且没有在处罚决定中列明具体的理由，缺乏事实和法律依据。
第三、上诉人所称诉讼时效期间理由不成立。
被上诉人2014年8月16日才知悉张宝杰被上诉人处罚的事实。上诉人提交的证明是虚假的，有可能利用行政管理职权胁迫张宝杰书写的，不可采信。即便张宝杰将复印件邮寄给被上诉人公司的人员，原审法院适用两年的诉讼时效期间也是正确的。而《商标法》第五十三条规定的15日起诉期限适用当事人张宝杰，而不适用被上诉人。
综上、上诉人的上诉理由不能成立，请二审人民法院依法维持原判。
原审第三人北京都星酒业有限公司述称：我们厂合法使用被侵权的涉案注册商标已多年，被上诉人侵犯我们的商标注册权的事实有证据支持，且被上诉人的涉案商品外观设计已被依法宣告无效。我们向上诉人举报后，上诉人经认真调查核实，对张宝杰作出的处罚是正确的，虽然我们要求处罚被上诉人，但因上诉人称联系不到被上诉人，加之上诉人只能在本辖区内履行法定职责，所以我们要求处罚被上诉人没能实现。此案中，上诉人依法定职责处罚了销售“侵犯商标注册权的商品”的张宝杰是正确的，请求二审法院撤销一审判决，保护我们的合法权益。
原审第三人张宝杰没有提交书面意见。
上诉人向一审法院提交的证据有：（一）组、案件来源方面：2013上11月20日北京都星酒业有限公司向被上诉人提交的投诉书、法定代表人的身份证明及授权委托书、北京都星酒业企业法人营业执照复印件及法定代表人的身份证复议件各一份，主要内容是：被上诉人生产的“衡牛白牛二”牌白牛二陈酿白酒所使用的“白牛二”标识侵犯了投诉人生产的“白牛”牌白牛陈酿白酒所使用的“白牛”注册商标标识，请求工商行政管理机关依法予以查处。（二）组、事实方面：1、张宝杰的营业执照复印件一份，证明张宝杰个体工商户的身份；2、2013年11月27日对张宝杰作出的现场检查笔录；3、2013年11月26日对张宝杰作出的询问笔录；4、2013年11月27日对张宝杰作出的第二次询问笔录；5、被上诉人为张宝杰出据的酒类流通随附单，拟证明张宝杰销售张衡酒业白牛二陈酿白酒的事实。（三）组、照片三张（被上诉人与投诉人生产的白酒商标标识的照片），拟证实标识使用情况；（四）组、北京都星酒业有限公司的注册证号为9306994、6906840、9188286、白牛宝殿9307040的商标注册证各一份，拟证明北京都星酒业有限公司所使用的商标已经国家注册，享有注册商标专用权。（五）组、被上诉人给张宝杰提供的专利受理通知书、商标注册申请受理通知书、张衡酒业有限公司企业法人营业执照各一份，拟证明被上诉人只是向国家商标局提出申请书，启动商标注册程序，但是还未得到核准。（六）组、行政处罚决定书、案件调查终结报告、案卷来源登记表、立案审批表、有关事项审批表三份、案件核审表、行政强制措施决定书、财务清单、行政处罚听证告知书、行政处罚告知书、送达回证、罚没收据、结案报告，拟证明上诉人履行了对张宝杰实施处罚的法定程序。（七）、超过诉讼时效的证据：2014年9月10日张宝杰出据的证明、张宝杰的营业执照复印件；主要内容是张宝杰接到处罚决定后张宝杰联系原告厂方的树经理，并把处罚决定寄给厂方。（八）、法律法规：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》法条文本各一份。
被上诉人向一审法院提交的证据有：（一）、知识产权类。A、商标类：1、2013年3月19日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书一份（申请号12243583），主要内容是被上诉人申请“衡牛白牛二”商标注册，商标局己受理；2、2009年8月4日中华人民共和国工商行政管理总局商标局为被上诉人下发的“张衡”商标注册申请受理通知书一份（申请号7572721）；3、2010年9月21日“张衡”商标注册证（注册号7572721）一份，内容是“张衡”商标经商标局注册；4、商标使用授权书一份，内容是经商标权人许可，被上诉人获得“张衡”注册商标使用权；5、2014年5月15日商标异议申请书一份，内容为被上诉人对北京都星酒业有限公司的11903620号注册商标提出异议；6、2014年5月15日商标异议申请书，内容为被上诉人对北京都星酒业有限公司的11877589号注册商标提出异议；7、中央非税收入统一票据，表明异议交费情况；B、专利类：1、2013年12月4日外观设计专利证书一份（专利号ZL201330078502.2），主要内容是被上诉人生产的“衡牛白牛二”牌白牛二陈酿白酒包装装潢获得中华人民共和国国家知识产权局外观设计专利；2、授权书一份，内容为被上诉人生产白酒使用的装潢经专利权人授权许可；3、国家知识产权局收费单据，表明权利人交纳了年费；（二）、照片、图片类：A类（衡水酒业公司方面）。1、2008年5月拍摄的天坛祈年殿艺术照片1张；2、2010年衡水公司所产“白牛二”陈酿白酒照片二张；Ｂ类（酒业市场其他公司方面）。1、北京京通山庄酒业有限公司所产“白牛二”陈酿白酒照片2张；2、新华门酒业“牛二”陈酿白酒照片1张。
原审第三人北京都星酒业有限公司向一审法院提交的证据有：1、商标注册证（6906840、9307040）二份，主要内容是2010年5月14日都星酒业取得“白牛”注册商标专用权，2012年4月21日北京都星酒业有限公司取得白牛酒颜色、文字及图案等组合商标专用权；2、著作权登记证书，主要内容是北京都星酒业有限公司已经取得美术作品“白牛陈酿白酒标签”著作权；3、2014年4月份酒类流通随附单及销售专用凭证，主要内容是被上诉人生产的酒已经在市场流通；4、公证书，证明被上诉人公司网站对该侵权白酒进行了销售。
原审第三人北京都星酒业有限公司在二审庭审时向本院提交了中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2014年12月8日出具的（第24477号）“无效宣告请求审查决定书”，主要证明被上诉人的201330078502.2号外观设计专利权全部无效。
原审第三人张宝杰没有向一审法院提交证据。
上述证据随卷移送至本院。
经庭审质证、认证，本院对证据作如下确认：上诉人提交的一至七组证据内容真实，来源合法，且相互关联，本院予以采信。上诉人提交的第八组是法律法规，本院予以采信。被上诉人提交的两组证据，本院对其真实性予以采信，对其一组B类中的1、2号证据的合法性和关联性，本院不予采信。原审第三人北京都星酒业有限公司向一审法院提交的证据，内容真实，来源合法，且相互关联，本院予以采信。对其二审提交的“专利复审委员会审查决定书”，因其决定内容对于本案的认定具有重要意义，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认。
根据上述确认的合法有效证据，本院认定事实如下：2010年5月14日，北京都星酒业有限公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局批准，取得在果酒（含酒精）等第33类商品上使用“白牛”注册商标专用权（商标注册证号6906840），2012年4月12日，取得在33类商品上使用“白牛、WHITEBULL”、“白牛”、“宝殿”图案等组合商标的注册商标专用权（商标注册证号9307040）。2013年11月21日北京都星酒业有限公司向上诉人投诉，称被上诉人生产和销售的“白牛二”陈酿白酒所使用的“白牛二”标识与投诉人所注册商标“白牛”标识近似，误导消费，其行为违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”条款，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为，该行为严重侵犯了北京都星酒业有限公司的合法权益，要求上诉人依法查处。上诉人立案后经查，张宝杰于2013年11月2日从衡水张衡酿酒有限公司以每件75元的价格购进该厂生产的“白牛二”陈酿白酒708件，以每件90元的价格在丰宁县内进行销售，截止到上诉人立案调查时，张宝杰已销售衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”酝酿白酒500件，剩余30件，经营额45000元。上诉人认为，衡水张衡酿酒有限公司生产的酒精度42%VOL“白牛二”陈酿白酒，包装装潢标识的中部突出使用了“白牛二”三个字，下方为“宝殿”图案，该标识与北京都星酒业有限公司“白牛宝殿WHITEBULL”注册商标相近似，足以使消费者误认为该“白牛二”白酒是北京都星酒业有限公司的“白牛”系列白酒，衡水张衡酿酒有限公司的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，属于生产侵犯他人注册商标专用权商品；张宝杰销售衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定。为此，上诉人对张宝杰作出了没收当事人销售的侵权商品衡水张衡酿酒有限公司生产的“衡牛白牛二”牌“白牛二”陈酿白酒30件；罚款5000元的行政处罚。张宝杰交纳了罚款，在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，被上诉人从张宝杰处知悉后向丰宁县人民法院提起行政诉讼。
另查明，2013年12月4日是专利号为201330078502.2的外观设计专利的发布日。2014年3月12日北京都星酒业有限公司向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，专利复审委员会于2014年12月8日作出（第24477号）无效宣告请求审查决定：宣告201330078502.2号外观设计专利权全部无效。
本院认为：2010年5月14日、2012年4月12日，北京都星酒业有限公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局批准，分别取得了在果酒（含酒精）等第33类商品上使用“白牛”注册商标专用权（商标注册证号6906840）、“白牛WHITEBULL”、“白牛”宝殿”图案等组合商标的注册商标专用权（商标注册证号9307040）。
2013年11月21日，丰宁县工商局根据北京都星酒业有限公司的举报，查实了张宝杰在河北省丰宁满族自治县域内销售的衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒所使用的“白牛二”标识与北京都星酒业有限公司依法注册的商标“白牛”标识近似，误导了消费的事实。据此认定张宝杰的行为属于“销售侵犯注册商标专用权的商品”的违法为行为；衡水张衡酿酒有限公司违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”规定；违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第二、五项的规定，其侵犯注册商标专用权的行为严重侵犯了北京都星酒业有限公司的合法权益。
丰宁县工商局在查清张宝杰违法销售衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒事实的基础上，按照法定程序对张宝杰履行了告知等义务，作出的丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚幅度适当；张宝杰对此未提出任何异议，且已实际履行，人民法院应当依法维护行政机关依法履行法定职责的行为。
丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定针对的是销售衡水张衡酿酒有限公司生产的“白牛二”陈酿白酒的张宝杰，衡水张衡酿酒有限公司无任何法律依据要求丰宁县工商局对属于具体行政行为相对人以外的组织或个人履行告知等义务，且丰宁县工商局依据法定的管辖权只限于在丰宁县域内履行法定职权。被上诉人以“丰宁县工商局未对其履行告知等义务，违反法定程序”为由，请求人民法院确认丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定违法，既无法律依据，也无事实依据。一审判决没有明确表述上诉人违反法定程序的内容，径行作出确认丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定违法，属于认定事实不清，适用法律错误。
综上，丰宁县工商局对张宝杰所作的丰工商处字（2013）第113号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当。一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的上诉理由有事实和法律依据，本院应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销丰宁满族自治县人民法院（2014）丰行初字第17号行政判决。
二、驳回衡水张衡酿酒有限公司的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费100元由衡水张衡酿酒有限公司承担。
本判决中终审判决。
审 判 长 刘松平
审 判 员 黄鸣春
代理审判员 祁春梅
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张斌斌