广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1323号
上诉人（一审原告）：广西登高（集团）田东水泥有限公司，住所地：广西田东县平马镇游昌村。
法定代表人：班光习，该公司董事长。
委托代理人：黄党生，广西龙翔律师事务所律师。
委托代理人：黄旭，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：王兆锁，男，1967年9月28日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：陈茂杰，安徽晟成律师事务所律师。
委托代理人：牛士勇，安徽晟成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地：湖北省宜昌市西陵区土城路4号。
法定代表人：刘佑锟，该公司董事长。
委托代理人：吴书元，该公司法律风险部员工。
被上诉人（一审被告）：湖北华恒建设有限责任公司，住所地：湖北省宜昌营盘路2号325号楼。
法定代表人：曹中武，该公司董事长。
委托代理人：杨小华，该公司员工。
委托代理人：张国华，该公司员工。
上诉人广西登高（集团）田东水泥有限公司（以下简称登高公司）、上诉人王兆锁、被上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称中化十六建）、被上诉人湖北华恒建设有限责任公司（以下简称华恒公司）买卖合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月28日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人登高公司的委托代理人黄党生、黄旭，上诉人王兆锁的委托代理人陈茂杰、牛士勇，被上诉人中化十六建的委托代理人吴书元，被上诉人华恒公司的委托代理人杨小华、张国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人登高公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决两被上诉人共同向上诉人支付商品混凝土款464370元。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人中化十六建将工程分包给被上诉人华恒公司，华恒公司又将工程分包给王兆锁，王兆锁为实际施工人，王兆锁与上诉人存在买卖合同关系关系不当。1、两被上诉人向上诉人购买商品混凝土的事实清楚，有华恒公司银行转账凭证的公司公章证明，付款人王恩杰时为华恒公司的会计。2、中化十六建向上诉人购买水泥有农行两张转账凭证为证，同时还盖有华恒公司的印章。3、华恒公司一审提交的《分包工程预结算审批表》中的审计人、主管、内务部、公司分管领导、公司董事长、总经理曹中武都是华恒公司的人员，华恒公司与上诉人存在买卖关系，王兆锁不是实际施工人。二、一审法院以买卖合同是市场自由交易行为，鉴定报告无意义为由，否定上诉人自己组织鉴定的价格评估报告不当，违反了证据认定规则，程序不合法。
上诉人王兆锁上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判由中化十六建和华恒公司共同向登高公司支付货款或发回重审。事实和理由：一、一审认定其与登高公司存在买卖合同关系没有事实和法律依据。一审法院仅以送货单有项目部人员签字，认定其与登高公司买卖关系成立违反合同法司法解释三第一条的规定，事实上该送货单上显示买受人是被上诉人中化十六建，不是上诉人。二、上诉人与华恒公司不是分包关系，上诉人是华恒公司内部施工班组，有《分包协议书》证实。三、登高公司所送的商品混凝土和总价没有进行结算，登高公司主张的数据没有证据支持。四、本案合同没有违约金的约定，即使支持利息也应从生效判决确定之日起算。
被上诉人中化十六建庭审中答辩称，一审判决正确，请二审维持原判。
被上诉人华恒公司庭审答辩称，中化十六建承接70万吨/年氧化铝土建工程，并将部分内容分包给华恒公司，华恒公司又将该工程转包给上诉人王兆锁，分包工程造价7787449元，该工程已全部支付给王兆锁，王兆锁应当是本案的责任主体，一审判决正确，请二审维持一审判决。
登高公司向一审法院起诉请求：2011年至2012年间，被告十六化建有限公司和华恒公司承建田东县锦江集团工程项目，被告王兆锁是实际施工人，向原告购买混凝土商品，总货款为1366380元。过后两被告代王兆锁支付了954420元，尚欠原告商品混凝土款411960元。经原告多次催促，至今没有支付尚欠的货款，造成原告经济损失。因此，原告向法院起诉，本案经价格评估，总货款为1418790元，故变更诉讼请求，请求法院判令三被告向原告支付混凝土款464370元，并从2012年7月起至付清商品混凝土款之日止，以464370元为基数，按每天5‰向原告支付利息；诉讼费由三被告承担。一审法
一审法院认定事实：2011年12月10日，被告十六化建与被告华恒公司签订《分包协议书》，约定被告十六化建从发包方广西田东锦鑫化工有限公司（案外人）中标承建的70万吨/年氧化铝土建工程部分内容分包给被告华恒公司施工。被告华恒公司又将该工程转包给被告王兆锁。王兆锁为实际施工人，该院依职权追加王兆锁为被告。2015年2月12日，被告华恒公司就2011至2012所做工程结算，出具《分包工程预结算审计审批表》，该表载明填报单位为被告王兆锁，项目名称为田东氧化铝土建，分包合同总价为7787449元，审定工程款为7787449元。经三被告确认，该工程款已支付完毕。原告亦认可，在该工程款中总货款为1366380元，已收到的混凝土商品款项为954420元，原告根据商品混凝土送货单记录，尚有411960元的混凝土商品款没有支付，该收货单是由“曹斌”签收。为此，原告诉至法院，要求三被告共同支付尚欠货款411960元及利息（利息计算：以411960元为基数，自2012年7月起，按每天5‰计算至被告支付完货款时止）。被告十六化建认为，其与被告华恒公司签订的《分包协议书》系包工包料，工程已结算清楚，故不应承担支付欠款的责任。被告华恒公司认为，涉案工程已分包给被告王兆锁，工程款也已支付完毕，被告王兆锁已认可，故也不应当承担支付欠款的责任。被告王兆锁认为，其不是本案的适格被告，其与华恒公司不是分包关系，而是华恒公司的项目经理，在本案中不应承担任何责任。但没有相关的证据予以证明。庭审中，被告王兆锁认可“曹斌”是其班组员工。
本案在审理过程中，原告对所涉混凝土商品价款，于2016年9月26日向法院申请委托鉴定机构对该公司所销售的混凝土商品进行价格评估。经法院委托百色华辉资产价格评估有限责任公司进行价格评估，2016年11月15日，百色华辉资产价格评估有限责任公司作出价格评估结论书。价格评估结论为：评估基准日的市场价值为1418790元。经法院组织原、被告进行质证，原告对该评估结论的真实性、合法性、关联性没有异议，并变更诉讼请求，将总货款变更为评估的市场价值1418790元，欠款变更为464370元（总货款1418790元－已收货款954420元＝464370元），并以464370元为基数，自2012年7月起，按每天5‰计算利息至被告支付完货款时止。被告十六化建认为，混凝土商品单价过高，不认可该评估报告。被告华恒公司认为，鉴定结论的依据是申请人单方提供，对其真实性不予认可；买卖合同是市场自由交易行为，鉴定报告无意义。被告王兆锁认为，该鉴定结论书确定的混凝土商品价格过高，不应作为本案定案的依据，故不予认可该评估报告结论变更的诉讼请求。
一审法院认为，被告十六化建与被告华恒公司签订了《分包协议书》，约定被告十六化建从发包方广西田东锦鑫化工有限公司（案外人）中标承建的70万吨/年氧化铝土建工程部分内容分包给被告华恒公司施工。被告华恒公司又将该工程转包给被告王兆锁。王兆锁因工程需要，向原告登高集团购买混凝土商品用于工程施工，形成了买卖合同关系，是本案的适格被告。原告将被告所需货物交付给被告，被告收到货物后，理应履行给付货款的义务。本案中，被告王兆锁在分包的工程中与原告购买混凝土商品，有其班组员工“曹斌”签名。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，一审法院认为，被告王兆锁在承包“70万吨/年氧化铝土建工程”期间，购买混凝土商品用于承建该工程项目，由其员工“曹斌”在送货单上签名确认货物数量和货款的行为，与工程施工有关，属于职务行为。故该院认定本案买卖关系的主体是原告与被告王兆锁。在其提交的田东项目部付款清单中，原告不予认可的411960元，被告王兆锁没有证据能够证明此款项已向原告支付，应当承担举证不能的责任，对已支付的954420元，原告已认可，予以确认。故被告王兆锁对尚欠的411960元应承担支付责任。至于原告变更诉讼请求，将411960元欠款变更为464370元。一审法院认为，原告就该混凝土商品价款进行评估，但买卖关系价格是交易双方议定，且该评估结论的混凝土商品价格是2015年至2016年间的价款，与2012年的价款有所不符，对该鉴定报告不予采纳，对原告变更诉讼请求亦不予支持。一审法院确认尚欠的混凝土商品价款为411960元。但原告请求以411960元为基数，自2012年7月起，计至付清货款之日止按每日5‰支付利息。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原告计算的利息明显过高，故一审法院对于原告主张的利息予以调整，应以411960元为基数，自2012年7月起至本案生效判决书判决确定最后偿还款项期限之日止，按中国人民银行同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付，并加收30%。关于被告十六化建是否承担支付欠款的问题，一审法院认为，十六化建与被告华恒公司签订了《分包协议书》，约定包工包料将“70万吨/年氧化铝土建工程”部分内容分包给被告华恒公司施工，该工程已结算完毕，其不应当承担支付欠款的责任。关于被告华恒公司是否应当承担支付欠款的问题，一审法院认为，华恒公司将“70万吨/年氧化铝土建工程”部分内容又分包给被告王兆锁，本案被告华恒公司与被告王兆锁为分包关系，依据合同的相对性，被告华恒公司亦不承担支付欠款的责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，判决：一、被告王兆锁向原告广西登高（集团）田东水泥有限公司支付混凝土商品款411960元及利息（利息计算方式：以411960元为基数，从2012年7月起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付，并加收30%）。二、驳回原告广西登高（集团）田东水泥有限公司的其他诉讼请求。本案受理费7479元，由被告王兆锁负担。
本院二审期间，双方当事人无新证据提交。
二审经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：一、王兆锁是否买卖合同的当事人，应否承担本案货款的给付责任。二、中化十六建、华恒公司应否共同向登高公司承担买卖合同给付责任。
关于焦点一。中化十六建、华恒公司、王兆锁的法律关系如下：中化十六建为广西田东锦鑫化工有限公司（案外人）70万吨/年氧化铝土建工程部分的承包人，其与华恒公司签订《分包协议书》，中化十六建将承包的工程部分项目分包给华恒公司施工，华恒公司尔后将工程转包给王兆锁施工。此承包、分包、转包三方均无异议，本院予以认定。因此，王兆锁作为实际施工人为完成实际施工项目对外签约和履约行为不能完全代表承包、分包企业，除非有承包、分包企业代表人认可或公司盖章为证。本案中，王兆锁连续向登高公司购买混凝土商品用于工程施工，并由王兆锁认可的员工“曹斌”签收。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，一审法院认定本案买卖关系的主体是登高公司与王兆锁于法有据。
关于焦点二。本院认为：本案为建设工程施工合同中承包人、转包人，实际施工人层层转包建设工程项目中所发生的买卖商品混凝土买卖合同关系。关于建设工程施工合同的承包人、转包人、实际施工人给付责任确定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，如果中化十六建已全部支付工程款给华恒公司，华恒公司已全部给付工程款给实际施工人王兆锁，中化十六建、华恒公司不需承担给付责任，反之，中化十六建、华恒公司未支付工程款，则在欠付工程价款范围内对登高公司承担责任。本案中，实际施工人王兆锁、华恒公司、中化十六建均对建设工程施工合同的款项已全部结清无异议，故中化十六建、华恒公司不需承担本案合同给付责任。
综上所述，上诉人登高公司、上诉人王兆锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7479元，由上诉人广西登高（集团）田东水泥有限公司负担3739.5元、上诉人王兆锁负担3739.5元。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
appoint
二〇一七年十一月八日
书记员 莫礼容