山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民申1162号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋城市国营苗圃，
住所地：晋城市城区文昌东街****号。
法定代表人：郭书孝，该苗圃主任。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋城市君同农林开发有限公司，住所地：晋城市城区钟家庄办事处洞头村
法定代表人：孙计明，该公司总经理。
再审申请人晋城市国营苗圃（以下简称晋城国营苗圃）因与被申请人晋城市君同农林开发有限公司(以下简称君同公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院于2017年4月6日作出的（2017）晋05民终315号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
再审申请人晋城国营苗圃申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认定再审申请人和被申请人之间口头协议不成立的事实没有证据予以支持。该口头协议真实合法有效，再审申请人所举证据可以充分证明。（1）再审申请人与被申请人之间达成的口头协议是真实合法有效的。2015年4月23日再审申请人与被申请人双方签订了《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木订购合同》，该合同约定，由被申请人向再审申请人提供紫薇等苗木，合同价款为465000元。合同签订后，为保证苗木成活率，双方另行达成口头协议，该口头协议约定：由被申请人负责提供苗木并完成栽植工作、保植保活，再审申请人支付被申请人雇佣工人工资110元／人／天，同时要求苗木成活率需达到95％以上，方为验收合格，同时为确保该协议的履行，要求被申请人提供苗木种植保证金15万元。口头协议达成之后，再审申请人与被申请人均依约履行，表现如下：（1）被申请人依约分别于2015年12月16日、2016年1月18日向再审申请人支付苗木种植质保金共计15万元。两支银行转款凭证左下角明确标示出该钱款性质为”植保金”，即苗木种植保证金。（2）再审申请人在收到被申请人的15万元植保金后开具了两支收据，收据明确标明15万元的钱款性质为苗木种植质保金，且被申请人收到该收据时并未提出任何异议，可见其对于15万元性质为苗木种植保证金是认可的。（3）被申请人依约雇佣工人栽植苗木，再审申请人依约支付给被申请人工人工资，由被申请人予以发放。根据一审证人牛某的证言以及被申请人庭审陈述，栽树工人由被申请人的代理人李智利招聘，再审申请人支付工资也是经过被申请人的代理人李智利经手并确认之后才由被申请人予以发放。《苗圃水北基地2015年秋季植树工资表》第一页右下角，明确注明收款经手人为李智利。需要说明的是，李智利是代表被申请人在《苗木定购合同》中签字的经办人，可见，李智利是受被申请人委派处理双方之间的业务往来，故其作出的所有行为均是代表被申请人作出，由此产生的后果也应是由被申请人承担。此外，工资支付方式也是由再审申请人和被申请人共同承担：再审申请人共支付被申请人工资81844元，其中7万余元由再审申请人支付给被申请人，剩余1万余元由被申请人承担；（4）被申请人为保证苗木成活、完成验收，依约购买保温材料对树木采取保温措施。死亡苗木照片中显示苗木被塑料薄膜缠裹。对于该事实，被申请人在庭审中也是予以认可的。可见，被申请人按照口头协议内容履行其义务。2、原审判决以再审申请人和被申请人之间的口头协议不符合常理为由不予认定，缺乏证据支持。如前所述，2015年4月23日，再审申请人与被申请人签订《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》后，双方另行达成了口头协议，由被申请人负责栽植并提供15万元苗木种植质保金。双方均依照口头协议充分履行协议。这种约定是符合社会常理的，法院不能因为被申请人并未从苗木栽植中获取报酬就认为双方的约定不符合常理，其实被申请人雇佣的栽植苗木工人的部分工资由再审申请人依约支付就已经是受益的表现。3、原审判决认定15万元系担保剩余苗木供货的事实错误，且缺乏证据支持。理由如下：（1）一、二审庭审中，再审申请人与被申请人均举证的15万元的《收据》明确载明了”苗木种植保证金”字样；（2）被申请人分别于2015年12月16日、2016年1月18日向再审申请人支付的15万元的银行转账凭证中均备注了”植保金”字样；（3）如若被申请人所主张的该15万元是未供苗木押金，不符合常理，被申请人支付15万元植保金时，剩余未供苗木金额仅为4万余元，若让其提供15万元作为押金，显然不符合常理。综上，该15万元系被申请人为确保苗木成活率向再审申请人支付的苗木种植保证金，而非所谓的”苗木质量保证金”或者为了担保苗木供货。4、被申请人所栽植苗木成活率仅为55.6％，严重低于行业标准，其无权请求再审申请人返还植保金132500元。根据一审证人牛某、刘某的证言：”栽植期间断断续续一直持续到冬天...不知道冬天能不能种，反正种了就行了...。”且通过被申请人供货的时间看，其分别于四月供货一批，五月供货三批，十一月供货一批，十二月供货四批，也就是说苗木供货有一多半都集中在寒月腊月，被申请人供货时，再审申请人多次提出天气寒冷不能种树，但是申请人却以自己保植保活为由，要求再审申请人不要过多干涉，所以，大部分苗木均于冬天种植。被申请人雇佣工人栽植树木，却无视苗木种植的自然规律，苗木成活率仅达到55.6％，根据《林木种苗行政执法手册》规定，移植苗木的成活率应当到95％以上。因被申请人栽植苗木严重不合格，导致苗木成活率远远低于行业标准。被申请人要求再审申请人返还132500元植保金没有事实和法律依据。
（二）原判决适用法律错误，再审申请人与被申请人之间的口头协议属于新合同，并非是对《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》的变更。2015年4月23日再审申请人与被申请人之间签订了《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》。为避免双方在日后因为苗木存活问题发生争议，特另行订立新的口头协议。此口头协议并非是对《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》的变更。晋城市中级人民法院作出的判决书中依照《合同法》第78条”当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”作出判决，属于适用法律错误。由于被申请人种植苗木不符合自然规律及行业标准，该违约行为给再审申请人造成巨大损失共计313180.9元，被申请人应当予以赔偿。被申请人作为专业的苗木供货商，栽植技术不合格，且违背自然规律，该行为是明显不利于实现合同目的的，是明显的违约行为。正是由于其违约行为给再审申请人造成的死亡苗木清理运输费21094.5元、二次苗木购置费224584元、二次栽植费49220.5元、死亡苗木占地损失费18281．9元，总计313180.9元。根据《合同法》113条的规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当予以赔偿。”由于被申请人的严重违约行为造成了再审申请人各项损失，应由被申请人予以赔偿。故人民法院应依法改判，支持再审申请人的反诉请求。
综上所述，再审申请人的再审申请请求符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项”原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”和第（六）项”原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定，请求：1、依法撤销山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05民终315号民事判决书；2、依法改判驳回被申请人晋城市君同农林开发有限公司要求再审申请人晋城市国营苗圃返还苗木种植质保金132500元及利息的诉讼请求；3、请求贵院依法改判支持再审申请人晋城市国营苗圃的反诉请求；4、一审、二审、再审费用由被申请人承担。
本院经审查认为，本案中，君同公司的诉讼请求为判令晋城国营苗圃退还质保金132500元，并按银行同期贷款利率支付利息；晋城国营苗圃抗辩称，其与君同公司在苗木合同签订后，为保证苗木成活率，双方另行达成口头协议，该口头协议约定：由君同公司负责提供苗木并完成栽植工作、保植保活，晋城国营苗圃支付君同公司雇佣工人工资110元／人／天，同时要求苗木成活率需达到95％以上，方为验收合格，同时为确保该协议的履行，要求被申请人提供苗木种植质保金15万元，而非苗木质保金，并提出君同公司赔偿损失的反诉。为支持其主张，晋城国营苗圃提供了给君同公司出具的”苗木种植质保金”15万元收据、君同公司于2015年12月16日、2016年1月18日向其开具支付15万元并备注为”植保金”的银行转账凭证、注明收款经手人为君同公司李智利的《苗圃水北基地2015年秋季植树工资表》，君同公司对树木采取保温措施的图片等证据，但一审认定15万元为苗木”质保金”；二审仅对晋城国营苗圃提供的”苗木种植保证金”收据以单方作出为由不予采纳，而对上述其它证据未予表述，也未分析说明不采纳理由，即作出事实认定，晋城国营苗圃据此主张生效裁判认定事实缺乏证据证明，理由成立。综上，晋城国营苗圃的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令晋城市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 李晓轩
审判员 赵 凯
审判员 韩红斌
二〇一七年九月一十四日
书记员 殷晓鹏