广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法知民终字第114号
上诉人（原审被告）：东莞市捷邦商标代理有限公司，住所地：广东省东莞市南城区新基大道7-101号B座一楼B105号。
法定代表人：张桂林。
委托代理人：邓志斌，系广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京东正知识产权代理有限公司，住所地：北京市海淀区北三环西路32号恒润国际大厦1807室。
法定代表人：奚卫伟，系该公司总经理。
委托代理人：谌秋林，系广东华商律师事务所律师。
委托代理人：毛冬梅，系广东华商律师事务所律师。
上诉人东莞市捷邦商标代理有限公司（以下简称为“捷邦公司”）因虚假宣传纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，北京东正知识产权代理有限公司（以下简称为“东正公司”）系成立于2008年11月21日的有限责任公司，主要经营商标代理和版权代理业务。2009年12月3日，东正公司委托北京维视互动文化传媒有限公司筹建东正公司网站并在互联网上进行发布，双方签订了《网站建设合同》，约定由东正公司负责提供制作所需的资料（包括文字、图片及其他相关文件）；并且东正公司付清应付给北京维视互动文化传媒有限公司的全部款项后，东正公司正式享有网站的全部知识产权。2012年6月20日，东正公司申请北京市国信公证处对其所有的“http：／／www.eastking.net”网站上所载部分网页进行保全证据公证，该公证处出具了（2012）京国信内民证字第03058号公证书。公证书记载具体保全内容为：浏览“www.eastking.net”地址的网页内容，显示进入页面标题是“东正知识产权”、“地址：北京市海淀区北三环西路32号恒润国际大厦1807室”及电话传真等信息，ICP备案登记号“京I**备09013515”。进入中文版页面，显示首页主标题有一图形图标和“东正知识产权”中英文字、客服电话“400-666-8816”、“010-51283366”。该页面框架包括东正简介、主营业务、东正动态、成功案例、行业新闻、专题讲座等各小标题栏目；页末处有东正公司的公司名称、地址、电话等信息。之后分别进入东正简介、服务优势、业务指南、联系我们、成功案例等各页面进行截图保存。其中在成功案例中有《“东正代理“徽之润、铭润林”商标初审公告》、《东正代理“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记成功》、《东正代理“华亭人家HuatingFarm及图”商标驳回复审案获胜》、《东正代理“义河牌及图”注册商标连续三年停止使用撤销案获胜》、《东正成功代理“古船”等五件商标为中国驰名商标》等文章。东正公司曾接受北京碧琦时装有限公司的委托，代为办理申请美术作品《孔雀羽》著作权作品登记的手续；后又接受张家港市人民检察院的委托，代为办理“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记的申请手续。（2012）商标异字第00563号《“初元福露CHUYUANFULU”商标异议裁定书》显示：东正公司代理江中药业股份有限公司对“初元福露CHUYUANFULU”商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局经审理后裁定，异议理由成立，“初元福露CHUYUANFULU”商标不予核准注册。另东正公司提交的商标初审公告显示第9532381号“徽之润”商标和第9532430号“铭润林”商标的申请代理人为东正公司。此外，淮利明是东正公司的员工，其使用的手机号码系1391166****；4006668816是东正公司的企业服务电话。
东正公司于2012年6月5日向北京市国信公证处申请对“http：／／www.baidu.com（百度）”网站上搜索结果连接的部分内容进行保全证据公证，该公证处出具了（2012）京国信内民证字第02777号公证书。该公证书记载具体保全内容为：首先在百度网站内输入“东正知识产权捷邦商标”进行搜索，搜得结果后，依次点击第一、二、三项搜索结果。其中点击第一项搜索结果“其他知识产权服务-
商标注册、专利注册-
其他知识产权服务尽在阿…”，出现“http：／／detail.china.alibaba.com”的“阿里巴巴”网页，“阿里巴巴”网页显示产品供应商信息有“公司名：东莞市捷邦商标代理有限公司，联系人：蒋登舟，认定：已通过个人实名认证、未进行企业认证，经营模式：商业服务，所在地区：广东东莞市”，网页主文是捷邦简介、企业文化、服务优势、联系我们、专业领域等内容。联系方式上有“蒋登舟、手机1316847****、东莞市捷邦商标代理有限公司、东莞市南城区新基大道7-101号B栋105-106号、www.giebom.com”等信息。其中点击第二、三项搜索结果，先后出现“http：／／china.makepolo.com”的“马可波罗”网页、“http：／／dongguan.liebiao.com”的“列表网”网页，这些网页上的内容与上述“阿里巴巴”网页主文内容是基本一致的，注明的联系人也是“蒋先生1316847****、东莞市捷邦商标代理有限公司、东莞市南城区新基大道7-101号B栋105-106号、www.giebom.com”等信息。在前述的百度搜索结果页面的“相关搜索”栏中点击“东莞捷邦知识产权”，进入相关搜索结果页面，再点击第一项搜索结果“捷邦知识产权_捷邦知识产权”，进入网址为“http：／／www.giebom.com”的“东莞市捷邦商标代理有限公司”网站，显示首页主标题有一图形图标和“东莞市捷邦商标代理有限公司”字样，该页面框架包括关于捷邦、主营业务、捷邦动态、成功案例、行业新闻、商标交易等各小标题栏目；页末处有被告公司名称、地址、电话等信息，还有客服电话“4006668816”。之后分别进入关于捷邦、成功案例等栏目的相关页面，并进行截图保存。其中在成功案例栏目中有《“捷邦代理“徽之润、铭润林”商标初审公告》、《捷邦代理“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记成功》等文章，捷邦动态栏目中有《捷邦代理'华亭人家HuatingFarm及图'商标驳回复审案获胜》等文章。
捷邦公司系成立于2012年4月16日的有限责任公司，主要经营商标代理、版权登记代理等业务。捷邦公司称其公司在2012年4月至5月间进行装修，尚未正式营业，并提交了一份《租赁合同书》。捷邦公司还称其在注册了公司网站“www.giebom.com”后，委托东莞市拓宽网络技术有限公司进行设计。捷邦公司提交的《网站设计合同》显示：由捷邦公司在签订合同后一次性准备齐网站开发所需的资料交给东莞市拓宽网络技术有限公司，并保证资料的真实性和合法性；东莞市拓宽网络技术有限公司提供网站咨询服务与技术支持、设计网站时网站实现功能及网页美工设计；还约定2012年5月10日验收网站。另捷邦公司于庭审时承认“蒋登舟”系其员工。
当庭比对东正公司网站“www.eastking.net”和捷邦公司网站“www.giebom.com”的内容：第一、东正公司“www.eastking.net”网站“关于东正”栏目中的东正简介、企业文化、服务优势，与被告“www.giebom.com”网站“关于捷邦”栏目中的公司简介、企业文化、服务优势等方面，对应文字内容基本相同或相似。第二、捷邦公司“www.giebom.com”网站的“成功案例”栏目中的条目，与东正公司“www.eastking.net”网站的“成功案例”栏目中对应条目基本相同，仅是捷邦公司网站中的案例条目为“捷邦代理……”等，东正公司网站中的案例条目为“东正代理……”等。其中，捷邦公司网站中的《捷邦代理“孔雀羽”作品著作权登记成功》、《捷邦代理“初元福露”商标异议申请案获胜》条目与东正公司网站中的《东正代理“孔雀羽”作品著作权登记成功》、《东正代理“初元福露”商标异议申请案获胜》条目相同。第三、捷邦公司“www.giebom.com”网站中的《捷邦代理“徽之润、铭润林”商标初审公告》文章和《捷邦代理“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记成功》文章的内容分别与东正公司“www.eastking.net”网站中的《东正代理“徽之润、铭润林”商标初审公告》文章和《东正代理“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记成功》文章的内容完全相同，仅是捷邦公司网站所称为捷邦代理，东正公司网站所称为东正代理。第四、捷邦公司“www.giebom.com”网站的“新闻资讯”栏目中的《捷邦代理“义河牌及图”注册商标连续三年停止使用撤销案获胜》条目与东正公司“www.eastking.net”网站“成功案例”栏目中的《东正代理“义河牌及图”注册商标连续三年停止使用撤销案获胜》条目相同；捷邦公司网站“新闻资讯”栏目中的《捷邦代理“华亭人家HuatingFarm及图”商标驳回复审案获胜》文章的内容与东正公司网站的“成功案例”栏目中的《东正代理“华亭人家HuatingFarm及图”商标驳回复审案获胜》文章的内容完全相同，仅是捷邦公司网站所称为捷邦代理，东正公司网站所称为东正代理。第五、捷邦公司“www.giebom.com”网站中“商标非诉业务”的内容中有出现“东正”字样；“专利非诉业务”中“中国专利申请”的内容与东正公司“www.eastking.net”网站“业务指南”栏目中“中国专利申请”的内容基本一致，内容中也有出现“东正”字样。第六，捷邦公司“www.giebom.com”网站网页末处显示有东正公司的客服电话“4006668816”。
另查，东正公司为维权已支付（2012）京国信内民证字第02777号公证书的公证费人民币2000元，律师费人民币9000元；另支付（2012）京国信内民证字第03058号公证书的公证费人民币4000元，该本公证书同时作为另一案件的证据使用。
以上事实，有东正公司提交的网站建设合同、后期免费维护合同书、补充协议、企业法人营业执照、网站建设发票、51283366的电话卡、淮利明1391166****手机缴费证明及发票、淮利明2011年社保信息对账单、商标异议裁定书、商标初审公告、作品著作权登记申请表、计算机软件著作权记申请表、京国信内民证字第03058号和第第02777公证书、公证费发票、委托代理合同、律师费发票、400企业电话业务服务协议及原审法院的开庭笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案是不正当竞争纠纷案件，东正公司主张捷邦公司不正当竞争的具体行为主要是指捷邦公司抄袭了东正公司网站内容、将东正公司的经营成果虚构成捷邦公司自己的成果误导公众。首先，通过对东正公司、捷邦公司网站的比对，东正公司网站“关于东正”栏目中的东正简介、企业文化、服务优势与捷邦公司网站“关于捷邦”栏目中的公司简介、企业文化、服务优势对应文字内容确有相同或相似之处，但由于东正公司、捷邦公司经营范围属同一行业类别，二者在进行自身的公司介绍、企业文化、服务优势等方面时，使用言语、词句有雷同的情况在所难免，并且捷邦公司网站上该方面的文字内容中并未见出现与东正公司有明显关联性的字句，故从该部分文字内容上看，东正公司认为捷邦公司抄袭文字内容虚假宣传的主张不能成立。再者，捷邦公司网站的“成功案例”栏目中的条目《捷邦代理“孔雀羽”作品著作权登记成功》、《捷邦代理“初元福露”商标异议申请案获胜》，与东正公司网站的“成功案例”栏目中对应条目《东正代理“孔雀羽”作品著作权登记成功》、《东正代理“初元福露”商标异议申请案获胜》完全相同，仅是捷邦公司网站中的案例条目为“捷邦代理……”等，东正公司网站中的案例条目为“东正代理……”等。并且，捷邦公司网站中的《捷邦代理“徽之润、铭润林”商标初审公告》案例和《捷邦代理“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记成功》案例的文章内容分别与东正公司网站中的《东正代理“徽之润、铭润林”商标初审公告》案例和《“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记成功》案例的文章内容完全相同，仅是捷邦公司网站所称为捷邦代理，东正公司网站所称为东正代理。而东正公司提交了相关证据拟证明其代理了“徽之润、铭润林”商标申请、“孔雀羽”作品著作权登记、“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记、“初元福露”商标异议申请等案例，由于捷邦公司没有证据证明其为上述案例的代理人，也没有证据证明东正公司非上述案例的代理人，据此，本院可以认定东正公司曾接受委托代理了“徽之润、铭润林”商标申请、“孔雀羽”作品著作权登记、“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权登记、“初元福露”商标异议申请等案例。东正公司将这些代理案例记录为其经营成果展示在自己网站上用作宣传，符合正常经营规则。而捷邦公司并非这些案例的代理人，但捷邦公司网站却发布信息声称同样案例系由捷邦公司代理，显而易见捷邦公司网站发布这些信息是不真实的。尽管捷邦公司否认该信息由其发布，但捷邦公司提交的《网站设计合同》明确约定由捷邦公司一次性准备齐网站开发所需的资料交给东莞市拓宽网络技术有限公司，并保证资料的真实性及合法性；并且捷邦公司也是该网站的所有人和实际管理人，显然对该网站的信息发布具有控制权，且应当对网站发布信息负责。因此，捷邦公司关于这些案例信息非其发布的抗辩不能成立。由于捷邦公司明知这些案例并非由其代理，仍在其网站上发布声称系其代理的成功案例，且捷邦公司网站多处出现“东正”字样及东正公司的客服电话等信息，可见，捷邦公司希望“搭”东正公司便车的意图明显，虚构事实利用互联网进行传播，产生引人误解的效果，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，捷邦公司的行为已经构成对东正公司的不正当竞争。最后，对于捷邦公司所要承担的法律责任，东正公司诉请要求捷邦公司停止不正当竞争行为且在有关媒体及其网站上公开道歉，并赔偿东正公司经济损失等。因捷邦公司没能证明其已删除上述虚假信息，故东正公司要求捷邦公司停止侵害，合法有据，原审法院予以支持。而东正公司要求捷邦公司赔礼道歉，但东正公司并未提交证据证明其企业商誉、名誉受损的相关证据，故对东正公司该项主张，原审法院不予支持。而捷邦公司的不正当竞争行为必会影响到东正公司在同行业中的经营，使东正公司的经济效益受到损害，捷邦公司依法应承担赔偿责任。关于赔偿数额的问题。由于捷邦公司违法所获利润无法查实，东正公司也未能进一步提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的实际损失或者捷邦公司因侵权行为所获得的利益，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、东正公司在行业内的知名度；2、捷邦公司侵权行为的主观故意；3、捷邦公司网站抄袭东正公司信息内容的数量；4、捷邦公司利用互联网传播信息的迅速度和广泛度；5、捷邦公司作为从事知识产权保护行业者，却不懂尊重他人知识产权，不自觉维护市场公平竞争秩序，缺乏职业素养；6、东正公司为该案维权支出的合理费用；据此，原审法院酌情判定捷邦公司赔偿东正公司经济损失以及包括律师费在内的合理维权费用共人民币35000元。对于东正公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、捷邦公司立即停止对东正公司的不正当竞争行为，即删除捷邦公司网站“www.giebom.com”上抄袭东正公司代理案例及“东正”字样、客服电话等信息；二、限捷邦公司自判决生效之日起三日内赔偿东正公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币35000元；三、驳回东正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2600元，由捷邦公司负担。
一审判决后，捷邦公司不服，向本院提起上诉称：本案审理程序不当。一是案件的关键证据没有经过法庭质证。被上诉人主张代理“孔雀羽”著作权登记、“初元福露”商标异议申请、“徽之润，铭润林”商标初审公告、“检察机关执法办案风险评估预警处置平台”计算机软件著作权、“义河牌及图”注册商标撤销案获胜、“华亭人家HuatingFarm及图”商标驳回复审案，被上诉人在本案开庭时候并未提供上述案件由被上诉人代理的关键证据，而是庭后补充了一些案件的代理证据，并不是全部案件，并且该关键证据没有经过法庭质证程序。二是该案起诉时案由为“著作权纠纷”，变更后案由为“不正当竞争纠纷”，法院在当事人起诉时的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的时候，应当告知当事人有变更诉讼请求的权利，如果当事人坚持自己的观点不变，法院应当据此判决驳回其诉讼请求；如果当事人在经过法庭释明之后，同意变更诉讼请求，并向法院提出变更诉讼请求的申请，那么法院就可以因此裁定准许变更，当然经审理结案的时候就是以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，从该条款看，似乎是法院没有权限直接变更案由，而必须要通过当事人主动申请，法院再依职权准许。综上所述，请求判令：1、依法撤销原审判决，将案件发回重审，判决上诉人不构成不正当竞争，驳回上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东正公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，东正公司于2013年2月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、捷邦公司立即停止不正当竞争行为，并在有关媒体及其网站上公开道歉；2、捷邦公司赔偿东正公司经济损失人民币100000元；3、捷邦公司承担东正公司律师费人民币9000元、调查取证费人民币6000元；4、本案诉讼费用由捷邦公司承担。
本院认为，针对上诉人的上诉请求和理由，本院分析如下：
一、关于本案案由问题。被上诉人在一审起诉请求明确为要求捷邦公司停止不正当竞争行为，一审开庭时确定的案由也是不正当竞争，并不存在变更案由的问题。至于说一审送达回证上写的案由是著作权纠纷，是一审立案和送达时没有对案由审查清楚，并不影响本案的审理。
二、关于本案的证据是否经过质证的问题。查一审开庭笔录原告提交的证据和一审判决认定的证据是完全一致的，并未出现一审判决根据未质证的证据认定事实的问题，捷邦公司提到的证据在一审开庭笔录质证部分均有出现，不存在没有质证的问题，捷邦公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、捷邦公司在其网站上抄袭使用东正公司的宣传文稿，并将非其代理的商标作为其代理的商标进行宣传，出现了东正公司的服务电话号码和工作人员名字，已构成虚假宣传的不正当竞争行为，原审判决对此认定正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费675元，由上诉人捷邦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 刘 捷
代理审判员 谢保明
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 夏如发