广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4372号
上诉人（原审被告）：梧州龙山酒业有限公司。
法定代表人：苏俊杰，该公司总经理。
委托代理人：杨礼诚，广西益远律师事务所律师。
委托代理人：伍学新，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：陈敦刚。
原审被告：广州二天堂大药房连锁有限公司。
法定代表人：张宝清。
委托代理人：魏升，该公司职员。
上诉人梧州龙山酒业有限公司因产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月1日，陈敦刚在广州二天堂大药房连锁有限公司（以下简称二天堂公司）长寿路西分店购买了由梧州龙山酒业有限公司（以下简称龙山公司）生产的蛤蚧酒5瓶及蛤蚧宝酒2瓶，其中蛤蚧酒每瓶168元、蛤蚧宝酒每瓶288元，陈敦刚共付款1416元。两种产品的原料均为米香型白酒、蛤蚧等，无取得保健品或药品的批准文号。
龙山公司主张鲜活蛤蚧可直接煮熟食用，该公司系将鲜活蛤蚧宰杀去内脏后直接浸泡入酒，故上述两种蛤蚧酒可作为普通食品。该司提交了如下证据：证据一、广西壮族自治区食品药品监督管理局2013年5月6日出具�桂食药监函[2013]240号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》，确认龙山公司所用的鲜活蛤蚧不属于中药材或中药饮片。证据二、该公司取得的《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》，记载允许该司经营利用的陆生野生动物为大壁虎、褐翅鸦鹃，发证机关为广西壮族自治区林业厅。经质证，陈敦刚对证据一不确认，对证据二无异议；二天堂公司对上述证据均无异议。
另查明，2002年2月28日，卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号文，以下简称51号文）中明确：蛤蚧被列入可用于保健食品的物品名单中。2007年10月12日，国家卫生计生委在《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号，以下简称274号函）中明确：上述51号文公布的可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，如需开发用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。再查明，《新食品原料安全性审查管理办法》自2013年10月1日起施行，原《新资源食品管理办法》同时废止。
原审法院认为：陈敦刚2014年11月1日在二天堂公司长寿西分店购买了蛤蚧酒及蛤蚧宝酒，共1416元。陈敦刚履行了交付货款的义务，二天堂公司也相对履行了交付标的物的义务，可以认定陈敦刚作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。从原审法院查明的情况，可见国家卫生计生委已以274号函明确卫生部51号文中所列的蛤蚧仅限用于保健食品；该规定无另行明确所指蛤蚧的形态，�无论是鲜活体还是干燥体，均仅限用于保健食品，即使不属于中药材或中药饮片，也不能改变这一定性。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第四条、第五条规定，国家卫生计生委负责新食品原料安全性评估材料的审查和许可工作，新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后方可用于食品生产经营。龙山公司提交的《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》记载允许该司经营利用的陆生野生动物为大壁虎、褐翅鸦鹃，并非蛤蚧，发证机关为当地林业厅，亦非国家卫生计生委。因此，即使某些地区居民存在食用蛤蚧的情况，但若龙山公司将蛤蚧开发用于普通食品生产、经营，根据274号函，也应经过国家卫生计生委进行审查、批准，而该司并未经过此审批程序，故其生产本案所涉两产品违法。二天堂公司作为销售者，未尽食品经营者的审查注意义务，�销售该产品亦违法。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，陈敦刚要求二天堂公司与龙山公司退还货款1416元、赔偿14160元于法有据，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、广州二天堂大药房连锁有限公司、梧州龙山酒业有限公司自判决发生法律效力之日起五日内退还陈敦刚货款1416元。二、广州二天堂大药房连锁有限公司、梧州龙山酒业有限公司自判决发生法律效力之日起五日内退还陈敦刚14160元。三、驳回陈敦刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费190元，由广州二天堂大药房连锁有限公司、梧州龙山酒业有限公司负担。
判后，龙山公司不服上述判决，向本院提出上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定事实不清。1、大壁虎实际就是蛤蚧，龙山公司在原审提交的证据已充分说明“蛤蚧”学名为“大壁虎”。2、原审所称的274号函与51号文只是国家与地方卫生行政机关上下级之间的文件，不属法律依据。陈敦刚起诉龙山公司使用蛤蚧配制酒违反51号文与274号函的规定，认为《可用于保健食品的物品名单》中有“蛤蚧”二字，故蛤蚧只可用于保健食品，禁用于普通食品，其认识有误。“可用”从语文及法律知识理解为可用也可不用，而不是禁用。关于《可用于保健食品的物品名单》中的可用，应为�蚧既可以用于保健食品也可用于普通食品，而非禁用于普通食品。龙山公司用鲜活蛤蚧配制涉案酒，鲜活蛤蚧是一种普通食品，无禁止食用规定。且现有法律法规包括行政性规章都没有配制酒不能使用鲜活蛤蚧的规定。卫生部274号文也没有蛤蚧禁用于普通食品的强制性规定。274号文非法律法规，仅为行政文件，故对本案无约束力。而且，原审裁决民商事纠纷只能适用法律，不能适用行政机关的文件作为决案依据。二、龙山公司的蛤蚧酒、蛤蚧宝酒是经过食品安全性评估并申报批准的普通食品。龙山公司对此有历史以来和现行有效的《全国工业产品生产许可证》、(2013)广西食药监管局的桂食药监的《函》、梧食药监生函（2015)3号《复函》、中华老字号及广西老字号品牌证照和奖状等材料可以证明。龙山公司建厂八十年，属信誉企业，产品曾荣膺国家外经贸部出口产�金质、银质奖，获第一、二届北京国际博览会金奖以及多次荣获广西名牌产品和广西著名商标称号，也是中华老字号和广西老字号生产企业。公司生产的三蛇酒、蛤蚧酒、蛤蚧宝酒等系列产品誉满两广和东南亚等地。三、原审实体处理错误。若认为本案是产品质量纠纷，原审却判决退款不退货；若认为本案是返还纠纷，原审判令二天堂公司与龙山公司退还14160元没有依据。四、原审适用法律不当，应予以纠正。原审适用《食品安全法》二十八条认定龙山公司产品是用非食品原料生产的食品，属于禁止生产经营的食品有误。原审不清楚企业生产经营许可的法定程序，龙山公司本案中亦没有陈敦刚诉称生产违法产品的客观事实。据此请求：一、撤销原审判决；二、驳回陈敦刚原审诉讼请求。
被上诉人陈敦刚答辩称同意原审判决。
原审原告二天堂公司答辩称同意上诉�龙山公司的意见。
原审法院查明的事实，本院予以确认。
在本院审理过程中，龙山公司提供了如下证据：1、2015年3月20日梧州市食品药品监督管理局出具的梧食药监生函[2015]3号关于“三蛇酒”等产品是否属于“其他酒（配置酒）”的复函，拟证明该公司生产的产品是合法食品。2、“龙山”为中华老字号、广西老字号证书，拟证明该公司的“龙山”商标是老字号。陈敦刚对上述证据质证称，对其真实性和合法性予以认可，关联性不予认可；该复函仅显示涉案酒的生产符合配置酒工艺要求，并不能证明蛤蚧可用于普通食品，也不能证明龙山公司的上诉主张。
本院认为，本案争议焦点是涉案蛤蚧酒是否违反食品安全标准。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确�。龙山公司在本院审理期间提供的复函和证书等证据，不能证明其上诉主张。
在二天堂公司、龙山公司退还陈敦刚货款1416元时，陈敦刚应退回所购产品给二天堂公司；如果存在已开启而无法退货的产品，二天堂公司可以扣除其相对应的货款。
依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，二天堂公司与龙山公司应支付陈敦刚价款十倍的赔偿金14160元，原审判决二天堂公司、龙山公司退还陈敦刚14160元亦无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审�理费190元，由上诉人梧州龙山酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年九月二十五日
书记员 薛淑婷