福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1282号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴玲莉，女，1989年1月18日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：张霖清，福建旭恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李俊洁，福建旭恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市观音山旅游投资管理有限公司，住所地厦门市思明区镇海路26号8楼。
法定代表人：刘海盛，总经理。
委托诉讼代理人：陈志恭，福建开元大同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄邵峰，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人吴玲莉因与厦门市观音山旅游投资管理有限公司（以下简称观音山公司）合同纠纷一案，不服思明区人民法院（2016）闽0203民初15754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴玲莉的委托诉讼代理人张霖清、李俊洁、被上诉人观音山公司的委托诉讼代理人陈志恭、黄邵峰到场参加诉讼。本案现已审理终结。
吴玲莉上诉请求称：一、撤销原审判决，改判驳回观音山公司一审全部诉讼请求，支持吴玲莉的反诉请求；二、判令观音山公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。具体理由如下：一、观音山公司未对黑车非法经营采取有效禁止措施，未能向吴玲莉提供必要的经营条件，致使其经营严重亏损无力缴交承包费，吴玲莉有权拒绝支付承包费。二、观音山公司违约在先，怠于履行合同义务，给吴玲莉造成较大的经济损失，应当承担赔偿损失的违约责任。环岛路黑车非法经营猖獗的情况严重影响吴玲莉的正常经营，吴玲莉多次向观音山公司反映。在观音山公司向吴玲莉发出支付款项承诺函时，观音山公司承诺在吴玲莉缴付部分承包费后组建执勤队伍整治黑车。因此吴玲莉在经营收入极其低的情况下，仍然于2016年第二季度缴交了20000元的承包费，但观音山公司却从未实际采取有效禁止措施。且观音山公司承包的站点于2013年9月13日起因为台风断电，观音山公司一直未予修复通电，导致该站点无法正常经营。虽然吴玲莉一再催促，但观音山公司仍然怠于履行修复义务，给吴玲莉造成严重损失。
观音山公司答辩称：一、吴玲莉所称观音山公司未对黑车非法经营采取有效禁止措施，未能向吴玲莉提供必要的经营条件，导致吴玲莉经营严重亏损无力缴交承包费与事实严重不符，吴玲莉拒付承包费于法无据。二、观音山公司与吴玲莉签订的《环岛路观光自行车出租业务会展中心站点承包协议》合法有效，观音山公司已依约提供相应经营场所、经营设备从事经营活动，吴玲莉在合同履行过程中怠于履行合同约定的义务，构成严重违约。请求驳回上诉，维持原判。
观音山公司向一审法院起诉，请求判令：一、观音山公司与吴玲莉签订的《环岛路观光自行车出租会展中心段站点承包协议》（以下简称《协议》）自2016年9月30日解除；二、吴玲莉将位于厦门市××路××路段的自行车出租经营场地及观光自行车200辆（编号为G001-G200）退还观音山公司；三、吴玲莉向观音山公司支付拖欠的运营承包费347500元及滞纳金119763.75元（以2016年第二季度未付承包费163750元为基数，按日千分之三从2016年4月1日计算至2016年9月10日为80073.75元；以2016年第三季度未付承包费183750元为基数，按日千分之三从2016年7月1日计算至2016年9月10日为39690.00元；两项合计为119763.75元）；四、吴玲莉向观音山公司支付占用经营场地使用费（从合同解除日起按合同约定的经营承包金的标准计算至吴玲莉实际归还经营场地之日止）；五、本案的受理费由吴玲莉承担。
吴玲莉向一审法院提出反诉请求，请求判令：1、观音山公司支付吴玲莉经营损失824384元；2、本诉、反诉诉讼费由观音山公司承担。
一审法院查明：2014年3月30日，厦门市思明区人民政府委托厦门鼓浪屿旅游投资集团有限公司作为环岛路开放式带状公园经营管理主体。2014年6月5日，厦门鼓浪屿旅游投资集团有限公司投资建设厦门市思明区环岛路观光自行车项目。2014年8月11日，厦门鼓浪屿旅游投资集团有限公司委托观音山公司负责环岛路光自行车项目的经营管理等工作。观音山公司以公开招投标的方式委托厦门市务实采购有限公司对“环岛路观光自行车出租业务站点经营权”项目进行对外招租，2014年9月15日吴玲莉中标。
2014年9月25日，观音山公司与吴玲莉签订《协议》，由观音山公司向吴玲莉提供观光自行车（G001-G200）共计200辆，在厦门××路××中心段站点从事观光自行车出租经营活动，约定承包经营期限为三年，时间从2014年10月至2017年9月，承包方吴玲莉需向观音山公司缴纳经营保证金、站点承包费，以转账的形式支付到观音山公司指定的账户；承包方吴玲莉需在《协议》签订后五个工作日向原告观音山公司一次性缴纳经营保证金210000元，承包费第一年为700000元，第二年起每年承包费在上一年承包费的基础上递增5%，承包费每三个月为一期支付，于《协议》签订后的七个工作日前支付首期，之后应于每期开始的七个工作日内向观音山公司支付当期承包费；第一年每期支付175000元，第二年每期支付183750元，第三期每期支付192937.5元；承包方应在规定时间内支付经营保证金、运营承包费，如逾期支付，每逾期1天，应承担本期应支付金额千分之三的滞纳金，逾期超过30天以上时未支付，观音山公司有权利终止合同，并从保证金中扣除相关费用。《协议》签订后，吴玲莉向观音山公司缴纳了210000元的经营保证金。后观音山公司向吴玲莉移交观光自行车200辆（G001-G200）、自行车租用配件材料、自行车经营站点设施、设备等，吴玲莉确认收到并在移交清单上签字。后在《协议》履行过程中，吴玲莉多次拖欠承包费。2016年3月30日吴玲莉向观音山公司出具《还款承诺书》一份，承诺于2016年5月8日前缴清2016年第二季度的承包金183750元，如不兑现，同意按照《协议》约定的条款执行。后经观音山公司多次催缴，吴玲莉只交纳部分款项。截至2016年9月10日，吴玲莉仍拖欠观音山公司2016年第二季度承包金163750元、2016年第三季度承包金183750元及相应的滞纳金；截至观音山一审起诉之日，吴玲莉仍在环岛路会展中心段站从事观光自行车出租业务经营活动。
2016年7月7日，观音山向吴玲莉发出律师函，向吴玲莉催缴经营承包费，吴玲莉于同日收到上述律师函。观音山公司于2016年9月28日向原审法院起诉，要求解除合同并要求吴玲莉支付拖欠的承包费及滞纳金、收回经营场所及其向观音山公司提供的自行车200辆、并要求观音山公司按照经营承包费的标准支付因占用场地而产生的使用费。吴玲莉于2016年10月26日收到一审法院邮寄送达的起诉状副本等应诉材料。
另查，厦门市××路观光自行车会展站点位于厦门市思明区环岛东路401县K17+100至K17+300路段中间靠海一侧辅道边（会展中心雍景湾小区前对面），站点用地范围四至点为92坐标系：x=6658.948,y=67306.796;x=6657.617,y=67306.732;x=6651.658,y=67308.140;x=6734.037,y=67357.946;x=6731.107,y=67362.255;x=6757.044,y=67373.500;x=6756.908,y=67374.049;x=6749.344,y=67374.557。站点占地总面积612.64㎡，其中管理房面积为6.69㎡，停车棚面积为62.72㎡，停放区面积为488.07㎡，其他面积为55.16㎡。庭审中双方均确认截至庭审之日，吴玲莉仍在厦门市××路会展站从事观光自行车出租业务经营活动。在庭审及其后的询问笔录中双方均认可观音山公司要求观音山公司返还的200辆自行车系特定物，该站点自行车编号以字母“G”开头，为会展站的特有编号。
上述事实，有观音山公司提供的吴玲莉身份证复印件、《协议》、《（缴费）催缴通知》及其回执单、《还款承诺书》、《通知》及EMS快递单、跟踪记录、《环岛路观光自行车经营站点管理房设施设备移交清单》、《环岛路观光自行车车辆移交收条》、【2013】142号《关于推进岛内慢行系统及环岛路绿道建设会议纪要》、【2014】4号《关于理顺环岛路综合管理体制专题会议纪要》、厦门市思明区人民政府《授权委托书》、厦门鼓浪屿旅游投资集团有限公司《授权委托书》、【2014】交审11号《厦门市规划局市政交通专题审查会会议纪要》、厦思发改投【2014】备案6号《思明区企业投资建设项目备案书》、市政方字第350203201414022号（市政交通场站）《建设工程设计方案批复通知书》、（2014）厦规用准核第037号《厦门市规划局准予核定规划条件决定书》、厦鼓旅游【2014】外字28号《关于申请办理思明区环岛路观光自行车站点停车棚项目用地许可的请求》、厦国土房用地审核【2014】17号《关于思明区环岛路观光自行车站点停车棚工程的用地审核意见书》、建字第350203201414071号（市政交通场站）《建设工程规划许可证》及附件及一审法院依法制作的庭审笔录、询问笔录等证据予以佐证。吴玲莉对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，一审法院对上述证据予以认定并据此认定上述事实。
吴玲莉为证明其反诉诉求向一审法院提交信访件、照片、《环岛路自行车经营服务和管理办法》等证据，观音山公司对信访件的真实性予以确认，但认为不具有关联性，其认为该证据反映政府管理行为，不能作为吴玲莉不支付承包费的理由，观音山公司对照片、《环岛路自行车经营服务和管理办法》的真实性、合法性、关联性不予确认；观音山公司向一审法院提供《关于吴玲莉上访问题的答复》及答复意见书送达回证作为反诉证据，吴玲莉认为观音山公司的上级部门厦门思明国有控股集团有限公司的答复意见与客观事实不符，该证据系观音山公司单方陈述，不具有证明力；吴玲莉提供照片证明其经营损失是因黑车猖獗观音山公司未履行监督义务造成，原审法院分析认为该证据仅能证明存在黑车现象，未能证明观音山公司未履行合同约定义务导致吴玲莉经营亏损，故该证据缺乏与本案的关联性，不予采信。一审法院对吴玲莉提供的信访件、《环岛路自行车经营服务和管理办法》及观音山公司提供的《关于吴玲莉上访问题的答复》及答复意见书送达回证的真实性、合法性、关联性予以认定。
一审法院认为，观音山公司与吴玲莉签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据双方签订的《协议》，观音山公司已依约向吴玲莉提供相应经营场所、经营设备从事经营活动，吴玲莉未依约按时支付承包费，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任，故观音山公司诉请解除上述《协议》，要求吴玲莉支付截至2016年9月10日仍未支付的承包费347500元及相应的滞纳金的请求，有事实和法律依据，予以支持；因观音山公司未提交相应证据证明其明确要求解除合同的通知到达被告的时间，故双方解除合同的时间应以吴玲莉收到一审法院邮寄送达的起诉状副本等应诉材料的时间为准，即双方签订的《协议》于2016年10月26日解除。观音山公司主张按本期应支付承包费金额的日千分之三*逾期天数的标准计算的滞纳金数额明显过高，酌情调整为按每月2%的标准计算，截至2016年9月10日，观音山公司主张的滞纳金应为2016年第二季度承包费滞纳金应为17443元（163750元*24%/365天*162天），2016年第三季度承包费滞纳金应为8578元（183750元*24%/365天*71天），两项合计26021元；因双方当庭均确认，截至庭审之日吴玲莉仍在厦门市××路会展站从事观光自行车出租业务经营活动，故观音山公司要求吴玲莉立即停止经营、移交经营场所、要求吴玲莉向观音山公司返还会展站点的观光自行车200辆（G001-G200），并要求吴玲莉自合同解除之日起按照经营承包费的标准支付场地占用使用费的诉求，有事实和法律依据，予以支持。双方在《协议》中约定2016年10月至2017年9月的承包费为771750元，合同于2016年10月26日解除，观音山公司主张的场地占用使用费应自合同解除之日即2016年10月26日起按每日2114元（771750元/365天）计算至被告实际归还经营场地之日止。对吴玲莉的反诉请求，吴玲莉未能提供证据证明其经营亏损系由观音山公司不履行合同义务违约造成的，且双方合同未约定因第三人原因导致承包方经营亏损发包方需承担的违约责任，故对吴玲莉的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认观音山公司与吴玲莉签订的《环岛路观光自行车出租业务会展中心段站点承包协议》已于2016年10月26日解除；二、吴玲莉应立即停止厦门市××路××路段的观光自行车出租经营活动，并于判决生效之日起十日内，向观音公司腾退位于厦门市××路××路段的观光自行车出租经营场地{站点占地总面积为612.64㎡，具体地址为位于厦门市思明区环岛东路401县K17+100至K17+300路段中间靠海一侧辅道边（会展中心雍景湾小区前对面），站点用地范围四至点为92坐标系：x=6658.948,y=67306.796;x=6657.617,y=67306.732;x=6651.658,y=67308.140;x=6734.037,y=67357.946;x=6731.107,y=67362.255;x=6757.044,y=67373.500;x=6756.908,y=67374.049;x=6749.344,y=67374.557}，并向观音山公司返还会展站点观光自行车200辆（编号为G001-G200）；三、吴玲莉应于判决生效之日起十日内向观音山公司支付承包费347500元及截至2016年9月10日的滞纳金26021元；四、吴玲莉应于判决生效之日起十日内向观音山公司支付厦门市××路××路段的观光自行车出租经营场地占有使用费（自2016年10月26日起按照每日2114元的标准，计至吴玲莉实际腾退经营场地之日止）；五、驳回观音山公司的其他诉讼请求；六、驳回吴玲莉的全部反诉请求。
二审中，除上诉人吴玲莉主张其已经无法经营观光自行车业务外，双方当事人对原审查明的其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
本院二审期间，上诉人吴玲莉提供照片一组，用于证实环岛路上的共享单车车满为患，吴玲莉的观光自行车出租业务根本无法正常经营。观音山公司的质证意见为：看不出是照片，关联性无法体现出来、对真实性、合法性、关联性都不认可。被上诉人观音山公司则提交缴费通知及资金往来结算票据，用于证实吴玲莉从2015年12月31日拖欠电费至今，观音山公司无继续代为缴交电费的义务，且停电无影响正常经营。上诉人吴玲莉的质证意见为：观音山公司二审提供的三份证据无原件，真实性不予认可。
本院认证如下，吴玲莉二审提供的证据照片，无法体现与本案关联性，其证明力本院不予确认。观音山公司二审提交的缴费通知及资金往来结算票据，均未提供相应原件予以核对，该证据的真实性及证明力本院不予采纳。
二审中另查，观音山公司与吴玲莉签订的《协议》第6.4条第（2）项约定，吴玲莉有义务参与监督和杜绝其他非法经营，处理解决当地社区居民和相邻社区居民到观光自行车骑行段的非法经营观光自行车业务所产生的纠纷，以维护自身的合法经营。
本院认为，（一）关于违约行为认定。观音山公司与吴玲莉签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。观音山公司已依约向吴玲莉提供相应经营场所、经营设备用于从事经营活动，吴玲莉未按时支付承包费，拖欠2016年第二季度起的相应承包费，其行为已构成根本违约，观音山公司有权解除上述《协议》。一审判决认定双方解除合同的时间应为吴玲莉收到一审法院邮寄送达的起诉状副本等应诉材料的时间、即2016年10月26日，并无不当。另，因上述协议约定吴玲莉负有监督和杜绝其他非法经营相关义务，故吴玲莉上诉主张观音山公司未对黑车非法经营采取有效禁止措施、未能向吴玲莉提供必要的经营条件的理由不能成立，本院不予采纳。另，吴玲莉未能证实经营场所于2016年9月13日台风断电后未能修复通电的原因在于观音山公司，故吴玲莉据此主张观音山公司存在违约，缺乏依据，本院不予采纳。（二）关于本案责任认定。观音山公司有权要求吴玲莉依据《协议》约定支付截至2016年9月10日仍未支付的承包费347500元，一审法院将逾期付款违约金酌情调整为按每月2%的标准计算，低于《协议》约定的逾期付款违约金计算标准，并无不当。另因截至一审庭审之日吴玲莉仍未与观音山公司办理移交经营场所手续，故观音山公司要求吴玲莉立即停止经营、移交经营场所、向观音山公司返还会展站点的观光自行车200辆（G001-G200），并要求吴玲莉自合同解除之日起按照经营承包费的标准支付场地占用使用费的诉求，具有事实依据，一审判决予以支持正确。（三）关于吴玲莉原审反诉请求。因吴玲莉无法证实观音山公司存在违约行为，故吴玲莉以观音山公司存在违约为由提起的原审反诉请求，均缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴玲莉上的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11518元，由上诉人吴玲莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （ 张 超 ）
审 判 员 （ 师 光 ）
代理审判员 （苏鑫）二○一七年四月二十八日
书记 员（ 郑 国 辉 ）
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。