天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终656号
上诉人(原审被告）：于海申，男，1969年7月28日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：刘秉禹，天津旌宇律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：贾桂红，男，1965年7月21日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县。
委托诉讼代理人：王秀杰，天津融耀律师事务所律师。
上诉人于海申因与被上诉人贾桂红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于海申上诉请求：1.依法撤销原判，改判上诉人不赔偿被上诉人78643.02元；2.全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系雇佣关系，被上诉人在上诉人的工程队从事瓦工。2015年4月28日下午被上诉人在上诉人安排的北辰区科技园附近的“龙潭庄园”工地站在脚手架上进行砌墙作业，当墙体差三块砖就要砌完时被上诉人故意用力将墙体推倒，导致被上诉人受伤。原审法院根据北辰区人民法院（2015）辰民初字第2258号民事判决确定上诉人对被上诉人后续损失承担赔偿责任，上诉人认为二个判决均错误，故上诉人已于2016年9月22日向天津市第一中级人民法院申请对北辰区人民法院（2015）辰民初字第2258号民事判决申请再审，再审程序正在进行中。原审法院认定被上诉人十级伤残、误工费赔偿事实依据的鉴定意见其取得违反法律程序，应依法认定其无法律效力，应依法重新鉴定。被上诉人提供给原审法院的证明医疗费的病历、诊断证明、住院病案等证据不完整，违反最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定第19条的规定。被上诉人未向原审法院提供接受医疗的医疗机构出具的建休证明其他完整有效的证明，其也未在经法院指定医院或正规医院治疗，而在河北省卫生院治疗违反最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第20条的规定，其误工时间及相应的误工费不应被认定。北辰区人民法院（2015）辰民初字第2258号民事判决、（2016）津0113民初字第4891号民事判决认定事实、适用法律均错误，违反法律程序，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
贾桂红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（2015）辰民初字第2258号民事判决中认定了本案的基本事实，2258号判决没有推翻，所以事实就不应该改变，本案原审被上诉人也提供了重组的证据证明事实。被上诉人和上诉人是雇佣关系，被上诉人没有故意推墙，上诉人的主张没有客观逻辑，这点主张和生效的判决也是矛盾的。被上诉人申请鉴定机构、鉴定机构作出鉴定结论都是合法的，原审中上诉人也没有对鉴定结论提出异议，也没有提出鉴定人员出庭接受质询。农村地区没有三级医院，法院也没有义务指定当事人就医的医院。原审护理费、营养费少判给被上诉人2万余元，被上诉人为了息事宁人没有上诉。
贾桂红向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费4202.24元、误工费25040.38元、护理费9088.24元、营养费9000元、住院伙食补助费700元、交通费1000元，伤残赔偿金40660.4元、鉴定费2340元、精神损害赔偿1万元等各项损失，共计102031.26元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告系雇佣关系，原告在被告负责的工程队从事瓦工工作。2015年4月28日下午，原告在被告安排的北辰科技园附近的“龙潭庄园”工地进行砌墙作业时墙体倒塌造成原告受伤，后原告被送至天津市天津医院治疗，经诊断为“双侧跟骨骨折”，损伤外部原因为在脚手架上跌落造成损伤。原告于2015年5月4日至2015年5月14日在天津市天津医院住院治疗，共计住院10天。原告于2015年5月18日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年8月14日作出（2015）辰民初字第2258号民事判决，判决被告承担赔偿责任，赔偿原告医疗费58346.82元、误工费928.27元、护理费650元、住院伙食补助费1000元及交通费300元，共计61225.09元，现该判决已执行完毕。另查，2015年12月27日，原告在河北省第四人民医院复查，花费273.5元；2016年4月7日至14日，原告在衡水市××韩庄卫生院进行双跟骨骨折内固定取出术，花费3743.14元。2016年7月，原告自行委托天津市天盾法医司法鉴定所对原告的伤情等级进行鉴定，在天津市天拖医院为鉴定拍片花费185.6元；2016年7月11日，鉴定机构出具鉴定意见，鉴定意见为：原告左足损伤评定为10级伤残、右足损伤评定为10级伤残，误工期为240天、护理期为90天、营养期为90天。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在一审法院（2015）辰民初字第2258号民事判决中，已明确认定被告应承担赔偿责任，故被告应对原告的后续损失承担赔偿责任。
原告主张医疗费4202.24元，并向一审法院提交了相关医疗费票据，一审法院依法支持。
原告根据鉴定意见认为误工期为240天，主张误工费25040.38元，原告因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即2016年7月10日，原告主张的误工期短于实际误工期间，一审法院予以支持。因原告无固定收入，亦不能证明其最近三年的平均收入，参照2015年天津市居民服务、修理和其他服务业平均工资39494元，计算为25968.65元（39494元÷365天×240天），扣除被告已赔偿的误工费928.27元，被告还应赔偿误工费25040.38元。原告主张护理费9088.24元，但并未向一审法院提交医疗机构出具的护理证明，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张交通费1000元，但并未向一审法院提交交通费票据予以证实，根据原告的治疗情况，一审法院酌定原告交通费为200元。原告主张住院伙食补助费700元，参照天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，按照原告的住院天数一审法院予以确定为700元（30天×100元/天）。原告主张营养费9000元，但并未向一审法院提交医疗机构出具的需要加强营养的医嘱，一审法院不予支持。
原告主张残疾赔偿金40660.4元，因原告左足损伤评定为10级伤残、右足损伤评定为10级伤残，赔偿系数应为0.11，按照2015年农村居民人均可支配收入18482元，计算为40660.4元（18482元×20年×0.11）。原告主张精神损害抚慰金1万元，根据原告的伤残等级，一审法院酌定为5500元。原告主张鉴定费2340元，并提交相应票据，一审法院依法支持。综上，原告损失共计为78643.02元（其中医疗费4202.24元、误工费25040.38元、交通费200元、住院伙食补助费700元、残疾赔偿金40660.4元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费2340元）。综上所述，原告要求被告赔偿相关损失的诉讼请求，一审法院依法支持。经调解无果，判决如下：一、被告于海申于本判决生效后十日内赔偿原告贾桂红损失费用合计78643.02元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费405元，由贾桂红负担93元，由于海申负担312元；保全费1030元，由于海申负担。
本院二审期间，上诉人于海申围绕上诉请求依法申请证人章某出庭作证，拟证明墙快垒完之后，被上诉人故意把墙推倒砸伤的，责任应当由被上诉人承担。被上诉人对证人证言不予质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。证人章某与上诉人于海申是夫妻关系，亦是（2015）辰民初字第2258号案件中于海申的委托诉讼代理人，其证言也未有其他证据予以佐证，不属于新证据，本院不予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人于海申在上诉中所主张的“墙是被上诉人故意推倒而砸伤自己的，责任应当由被上诉人承担”的上诉理由，因上诉人于海申未能提供证据加以证明其该项上诉主张成立，故上诉人于海申的上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人于海申在上诉中所主张的“鉴定意见取得违反法律程序，应依法认定其无法律效力，应依法重新鉴定”的上诉理由，因上诉人于海申未能提供证据加以证明其该项上诉主张成立，且上诉人于海申在一审审理本案期间未提出鉴定申请，故上诉人于海申的上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人于海申在上诉中所主张的“一审法院（2015）辰民初字第2258号民事判决认定事实、适用法律均错误”的上诉理由，因（2015）辰民初字第2258号民事判决已发生法律效力，上诉人于海申未能提供证据加以证明其该项上诉主张成立，故上诉人于海申的上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人于海申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费586元，由上诉人于海申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 党国华
代理审判员 谢 宏
二○二○一七年三月三日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……