云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4946号
上诉人（一审被告、反诉原告）:云南金砖传媒有限公司，住所地：云南省昆明市高新区科医路176号综合楼2层204室。
法定代表人：田晶，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴培肇、李彦波，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：昆明唐码风驰传媒有限公司，住所地：云南省昆明市高新技术开发区金鼎科技园创业服务中心大楼一层。
法定代表人：曾美虹，董事长。
委托诉讼代理人：张伟全，林钺，该公司工作人员，特别授权代理。
上诉人云南金砖传媒有限公司（以下简称“金砖公司”）因与被上诉人昆明唐码风驰传媒有限公司（以下简称“唐码公司”）合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
金砖公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判由上诉人向被上诉人支付广告发布费66246.58元。3.改判被上诉人赔偿上诉人因其违约造成的损失276000元以及违约金52000元。4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在明知涉案广告牌被有关部门要求拆除的前提下，未按合同约定通知上诉人，更没有就此与上诉人进行协商，已经构成恶意违约，应向上诉人支付违约金。2.被上诉人的违约行为导致上诉人与广告客户的所签订的广告发布合同无法履行，导致上诉人276000广告发布费的损失，依法应由被上诉人承担。3.被上诉人新建立的广告牌位置发生较大变化，合同订立时所需要的广告视觉效果已经消失，双方所签订的广告合同目的已经无法实现，双方合同从实际整改事由发生即2013年12月24日云南省道路交通运输厅下发整改通知之日即自动终止，上诉人就不应再支付任何广告发布费用，故上诉人实际仅需向被上诉人支付广告发布费66246.58元，而非一审认定的231507元。一审法院仅只根据广告牌整改后仍然用于发布广告的使用性质断定该整改行为不影响合同目的实现，属于认定事实不清。
唐码公司辩称：1.合同履行期间只是进行了广告牌的移位，不影响广告效果及合同履行，同时上诉人也没有提出异议，合同已经履行完毕，上诉人应按约支付广告费。2.其与第三方解除合同在前，广告牌移位在后，上诉人主张损失没有事实依据的。3.广告牌的移位是根据云南省交通厅的整改通知进行，属于行政行为，被上诉人并无违约行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
唐码公司向一审法院起诉请求：金砖公司向唐码公司支付广告费260000元，广告制作安装费4410元、滞纳金50000元，共计314410元。金砖公司向一审法院反诉请求：唐码公司赔偿金砖公司违约损失276000元及违约金52000元。
一审法院认定事实：2013年1月17日唐码公司（乙方）诉金砖公司（甲方）签订一份《广告发布合同》(合同编号：FPFMC130031)，约定乙方为甲方按指定发布画面进行广告发布，发布形式为户外单立柱，位置：昆曲高速13公里阳光高尔夫旁，发布期限2013年5月10日至2014年5月9日，发布费总金额520000元，付款时间:1、2013年5月30日前，甲方应向乙方支付合同总金额50%作为广告发布费，计人民币（以下均为人民币）260000元；2、广告发布满半年后5个工作日内，甲方应向乙方支付合同总金额的40%作为广告发布费，计208000元；3、广告发布满第11个月，甲方应向乙方支付合同总金额的10%剩余广告发布费，计52000元。付款方式：甲方依本合同向乙方支付的所有款项均以转账或电汇方式支付，不发生现金收付。在广告发布期限内，乙方为甲方免费制作安装第一次广告画面，除此以外，如甲方需要额外更换广告画面的，应委托乙方制作并更换，由此所发生的费用由甲方按18元/平方米（含喷绘、安装费用）承担，其他具体事宜由双方另行确认。乙方的权利义务：广告发布（包括更新）后乙方应书面通知甲方及时验收，甲方应按照乙方通知的时间和地点进行验收，验收合格后，甲方应签署书面验收文件。如甲方收到乙方的验收通知后无正当理由不进行验收或自验收之日起三日内既不提出书面质量异议，也不签署验收文件，则视为甲方认可广告发布质量验收合格。违约责任：如甲方未按本合同规定的时间和金额支付预付款以外的其他广告发布费，甲方应就其逾期未付金额按3‰/天的比率向乙方支付滞纳金；如甲方在约定的付款期限届满后5日内仍未全额支付约定的款项，则乙方有权单方面解除合同，将已为甲方发布的广告画面或实物拆除并追收全部未付之广告发布费，同时甲方应向乙方支付相当于本合同约定的广告发布费总金额10%的违约金，并就其逾期未付金额按3‰/天的比率向乙方支付滞纳金，如甲方的违约金不足以弥补乙方的损失的，甲方应予以补足。合同的变更或终止：1、本合同生效后，如因本合同项下的广告媒体被政府拆除或整改而导致本合同无法履行，双方可协商调换广告媒体继续履行；若在乙方书面提出调换广告媒体后10日内，双方无法就调换广告媒体事宜达成一致时，则本合同自动终止，双方按实际广告发布天数结算广告发布费并于结算后十个工作日内结清帐务。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，唐码公司制作安装完成约定的单立柱广告，画面内容为中信星耀水乡，双方于2013年5月10日进行了发布验收。金砖公司支付给唐码公司260000元广告费。之后唐码公司、金砖公司又签订了《广告画面制作订单》，制作、安装294㎡单立柱一块，内容大成，安装地点昆曲K13公里阳光高尔夫，费用4410元，完成时间2013.8.14，验收时间2013.8.14。双方再次签署的户外验收单包括了2013年8月14日K13立柱换画。2013年12月14日云南省交通运输厅发布《关于部分高速公路沿线户外广告牌进行整改的通知》，要求对版面伸入有效路面或版面垂直投影距离公路防护栏不足2米和对行车安全存在隐患的户外立柱式广告牌在2014年3月1日前进行整改，整改后的广告牌版面垂直投影距公路防护栏不得少于2米。本案所涉广告牌也属于整改范围。唐码公司为进行整改，2014年2月19日与昆明穿泰金属安装有限公司签订了《广告架建架工程承包合同》，将昆曲高速13公里处（阳光高尔夫对面）单立柱移位恢复建设，工期为2014年3月10前竣工验收。整改完成后，唐码公司与云南省昆曲高速公路路政管理大队签署的《昆曲高速公路上行线K13+500继续使用广告牌的协议》，合同期限至2016年2月19日。金砖公司与昆明星耀（国际）俱乐部有限公司签订了《户外广告业务合同》，约定在2013年5月7日-2014年5月6日期间在本案所涉广告牌发布广告，合同金额690000元。
一审法院认为：唐码公司、金砖公司双方自愿协商签订的合同，合法有效，一审法院依法予以确认，唐码公司、金砖公司双方都应按合同约定履行。唐码公司、金砖公司双方争议的问题是唐码公司未通知金砖公司对涉案广告牌的整改是否构成违约，唐码公司是否应承担违约责任。唐码公司认为整改广告牌是政府要求，而且整改仅是将广告牌在同一地点外移2米到符合要求的位置，不影响合同的履行。金砖公司认为唐码公司未通知金砖公司对广告牌要进行整改已经违约，广告牌已不是合同约定的广告牌。一审法院认为，从本案查明的事实看，唐码公司根据政府管理部门要求，将涉案广告牌在同一地点外移2米进行整改。金砖公司认为唐码公司违约的依据是合同第九条（二）项5条，广告发布（包括更新）后乙方应书面通知甲方及时验收。第十三条1条，本合同生效后，如因本合同项下的广告媒体被政府拆除或整改而导致本合同无法履行，双方可协商调换广告媒体继续履行。一审法院认为，综合本案合同履行看，双方在2013年5月10日第一次发布验收，8月14日更换一次广告内容验收，广告发布及更新都进行了验收。直到2013年12月被要求整改，发生了合同第十三条约定的被政府要求整改的情形，但从整改的实际情况看是从原位置向外移位2米，该地点仍旧用于发布金砖公司的广告。金砖公司认为移位后已不是合同约定的广告牌，但实际上并不影响广告的发布，仍能实现唐码公司、金砖公司双方的合同目的，整改并未导致合同无法履行。因此，不存在合同约定合同无法履行双方可协商调换广告媒体继续履行的情况。金砖公司在合同期限届满后也未向唐码公司就广告牌的整改提出异议。金砖公司认为唐码公司违约的主张，无事实和法律依据。关于唐码公司主张的广告费260000元，一审法院认为，唐码公司对广告牌进行整改，整改期间的广告费不应收取，因此自2014年2月19日签订整改合同至2014年3月10日竣工验收期间的广告费应扣除，按合同约定，此期间的广告费为28493元（520000元/365天×20天），金砖公司还应支付唐码公司广告费231507元。唐码公司主张广告制作费4410元，合法有据，一审法院予以支持。唐码公司要求滞纳金50000元，一审法院认为，唐码公司在广告牌被要求整改时未通知金砖公司，双方对合同的履行产生不同认识，导致合同的履行产生争议，唐码公司对此也有责任，对于滞纳金的主张，一审法院不予支持。关于金砖公司主张的违约损失及违约金，根据上述分析，金砖公司主张的唐码公司违约不能成立，且金砖公司也未举证证实第三方不再履行合同的原因，因此，金砖公司的反诉请求无事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下：一、金砖公司于本判决生效之日起十日内支付唐码公司广告发布费（合同编号：FPFMC130031）231507元、广告制作费4410元；二、驳回唐码公司的其他诉讼请求；三、驳回金砖公司的反诉请求。本诉案件受理费6016元由唐码公司承担1177元，由金砖公司承担4839元，反诉案件受理费3110元由金砖公司承担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。各方对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要问题是：1.广告牌移位后，上诉人是否还需要支付广告发布费？2.上诉人主张违约损失是否成立？
针对争议1，本院认为，广告牌的整改移位不改变广告牌的功能和用途，所以并不导致双方《广告发布合同》无法继续履行，上诉人也未举证证明其在广告牌移位后通知被上诉人解除合同，不再继续发布广告，客观上被上诉人在广告牌整改移位后依然在继续发布上诉人指定的广告，现双方所约定的广告发布期间已经届满，上诉人应对移位后的广告发布支付相应的广告费。至于在广告费的金额上，本院认为，双方合同所约定的广告费是基于特定位置的广告牌的广告效果所议定，现广告牌在位置上发生变化，虽然位置变化不大，但根据常识和生活经验可知，其广告视觉效果亦会产生变化，被上诉人并未就该位置移动与上诉人协商一致，属于违约行为，在上诉人就广告效果提出异议的情况下，本院酌情对整改移位后即2014年3月11日至2014年5月6日期间的广告费金额扣减30%，该扣减额为520000÷365×56×0.3=23934.25元，再扣除一审判决认定的整改期间的广告费，故本案中上诉人还应支付被上诉人的广告费为260000-23934.25-28493=207572.75元。上诉人主张自云南省道路交通运输厅下发整改通知之日起双方合同即自动终止，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
针对争议2，上诉人主张因广告牌整改，导致其与广告客户之间的合同无法正常履行完毕导致损失，本院认为，其所提交证据并不能证明其广告客户因广告牌整改的事实不再履行合同，且未就此通知过被上诉人，其反诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初1295号民事判决第二项“驳回昆明唐码风驰传媒有限公司的其他诉讼请求”、第三项“驳回云南金砖传媒有限公司的反诉请求。”
二、变更昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初1295号民事判决第一项“云南金砖传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明唐码风驰传媒有限公司广告发布费231507元、广告制作费4410元”为“云南金砖传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明唐码风驰传媒有限公司广告发布费207572.75元、广告制作费4410元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6016元，由昆明唐码风驰传媒有限公司负担1900元，由云南金砖传媒有限公司负担4116元，一审反诉案件受理费3110元，由云南金砖传媒有限公司负担。二审案件受理费6715元，由云南金砖传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 李能熊
审判员 方云红
审判员 古维贤
二〇一六年十二月二十七日
书记员 王崟榕