广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第110号
原公诉机关广东省茂名市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某堂，男，1938年7月18日出生，汉族，住电白县。系被害人杨伯清的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）汪某琼，女，1940年9月5日出生，汉族，住电白县。系被害人杨伯清的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某琼，女，1963年7月21日出生，汉族，住电白县。系被害人杨伯清的妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某凯，男，1980年6月4日出生，汉族，住电白县。系被害人杨伯清的长子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某觉，男，1983年6月10日出生，汉族，住电白县。系被害人杨伯清的次子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某红，女，1999年6月23日出生，汉族，住电白县。系被害人杨伯清的女儿。
被上诉人（原审被告人）汪土林，男，1981年1月4日生于广东省电白县，汉族，小学文化，住电白县。2006年9月22日刑满释放。因本案于2012年10月12日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于电白县看守所。
广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控被告人汪土林犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红提起附带民事诉讼一案，于2013年11月20日作出（2013）茂中法刑一初字第23号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红提出上诉。本案刑事部分判决在法定期限内没有上诉、抗诉，已经发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了原审被告人汪土林，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年2月22日20时许，被告人汪土林伙同谢亚共、卓生、谢焕辉、汪水兴、汪春林等人在电白县观珠镇大水坡村陈某初家门前对被害人杨伯清进行砍打，并近距离开枪击中杨伯清，致杨伯清死亡。
本案汪土林致被害人杨伯清死亡，没有产生实质的医疗费、护理费、交通费用，故对被害人应赔偿丧葬费。按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，即55684元（年）／12×6（月）＝27842元。
原审判决认定上述事实，有证人证言、现场勘查笔录、刑事技术鉴定、被告人供述等证据证实。
原审附带民事诉讼原告人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红诉请被告人汪土林赔偿经济损失人民币322125.7元。
原判认为，被告人汪土林伙同他人，为报复被害人，故意使用暴力手段对被害人身体进行伤害，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人汪土林多份供述均指证是同案人谢焕辉用刀、谢亚共持枪对被害人进行伤害，其只是参与共同殴打，没有证据证实其持刀、枪对被害人实施伤害，其在案中作用地位较次，故对汪土林在本案中起次要作用的意见予以采纳。汪土林坦白认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的意见符合事实，可以采纳。
本案刑事附带民事赔偿部分，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十五条的规定，只对被害人丧葬费费用27842元进行赔偿。而医疗费、交通费等因未能提供相关单据不予支持。附带民事诉讼原告人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红请求赔偿抚养费、死亡赔偿金、精神损失费因不属刑事附带民事诉讼的审查范围，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第三十六条、第五十五条、第五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人汪土林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
二、被告人汪土林赔偿附带民事诉讼原告人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红经济损失人民币27842元。
三、驳回附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
上诉人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红上诉提出，1、一审法院对汪土林定性错误，应认定为故意杀人罪；汪土林是主犯，一审法院量刑畸轻；本案遗漏了诉讼主体，应将卓生追诉为被告人定罪处罚。2、一审法院仅对丧葬费予以判决，判赔数额过低，应判决被上诉人汪土林赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被赡养人生活费、被抚养人生活费、精神损害赔偿抚慰金共计383797.1元。
经审理查明，2003年4月14日，被害人杨伯清与被上诉人汪土林、谢亚共（在逃）、卓生（另案处理）等人在电白县观珠镇沙垌大芒村斗殴，汪土林、谢亚共、卓生等人因此被司法机关处理。其中谢亚共因犯非法持有枪支罪被判刑，汪土林被抓获后因查证有其他犯罪也被判刑。
2007年2月22日20时许，汪土林与谢亚共、卓生、谢焕辉、汪水兴、汪春林（后三人均在逃）等人在电白县观珠镇大水坡村陈某初家中发现杨伯清。汪土林等人手持西瓜刀、霰弹枪等，驾驶摩托车窜到陈某初家，下车后，汪土林等人持刀、枪冲进陈某初家中，将正在看人打麻将的杨伯清拖出到陈锡业家门前，对其进行砍打，并近距离开枪击中杨伯清的手臂、大腿等部位。汪土林等人作案后驾驶摩托车逃离现场。杨伯清经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，杨伯清是被霰弹枪近距离射伤右上臂及双下肢致失血性休克合并创伤性休克而死亡。
2012年10月9日，汪土林在深圳市被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
1、电白县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2007年2月22日21时58分证人唐某豪通过电话向110报警。该局于次日立案侦查。
2、证人唐某豪的证言证实，2007年2月22日22时许，我和陈亚汉、陈李军及“彩美”在岳父陈某初家打麻将，当时有一名中年男子站在门口看打麻将。有一名身高约1.75米的蒙面男子从背后用手勒住看打麻将男子的颈部，将他往外拖。我当时以为是抢劫，十分害怕。但该蒙面男子没有对我们实施抢劫。我们走出来往门外看，见到被拖出的中年男子被几个蒙面男子踢打，他们手中持刀，场面很乱。我走回屋内，两分钟后听到连续的三声枪响。我走出屋外，见到被拖出的中年男子倒在陈某初家隔壁屋的门前水沟处，该男子的外套被脱下，手臂被打得血肉模糊。我听到他口中发出微弱的声音，于是打电话报警。
3、证人陈某初的证言证实，我儿子陈某礼将于第二天结婚，杨伯清是陈某礼的契爸，所以在2007年2月22日晚请杨伯清吃饭。饭后，杨伯清到陈锡坚家做迷信。当晚9时许，我在陈锡业家商量婚宴事情，突然听见陈锡业店铺侧边响起一声枪响。我出去后看见四五个男青年蒙着脸，手持枪、刀，围着杨伯清殴打。当时，听见他们当中有一个人用“艾话”（指客家话）说：“拉他上车，搭他出去。”杨伯清躺在地上不肯上车。这时，那些男青年就说不肯上车就打。当时我想走过去，但陈锡业家店铺旁边还有那伙青年中的两人，分别坐在两辆红色125c摩托车上，车头朝着村口，摩托车还没有熄火。他们见我走近，就甩手示意叫我走开。当时他们也持刀，所以我就不敢走近。紧接着我又听见两声枪响，之后，那伙青年中有人用“艾话”说没有子弹了，又有人说用刀砍他。那些人伤害杨伯清的经过我没有看到。约5分钟后，那几个男青年坐上摩托车往村口方向逃走。我上前扶起杨伯清，他已经奄奄一息，地板上有很多血，他被脱光上衣，右手肘和右腿部被打伤。
4、证人陈某礼的证言证实，我准备于2007年2月23日结婚，按我们农村的习惯，于前一天晚上请一些风水佬来做“迷信”。因此当晚我们请杨柏清到我们家。当晚21时许，杨柏清正在房内看人打麻将时，有两部摩托车驶到我家门前，每部车上坐有三人。他们到后，有四名青年蒙面进入我家，手持3支枪及1把刀，另两人驾驶摩托车在路边等。那伙人进入我家后，架着杨伯清走了出去，准备将他架上摩托车，但杨伯清不肯，于是开那伙人始殴打杨伯清。他们离我家有230米，我没有看清他们是如何打杨柏清的，在这个过程中我听到3声枪响。那伙人打过后驾驶摩托车离开，人们到杨柏清被打的位置，发现他满身是血倒在地上。与杨柏清同来的人中有人打电话给杨柏清家属打电话，他人家人在约30分钟后过来，将他送往卫生院。
5、证人凌某业的证言证实，2007年2月22日晚，我和杨柏清、何福朋到陈某初家中做“道艺”（指迷信活动）。杨柏清到一个房间里看人打麻将时，有两三名男青年蒙面冲进打麻将的房间，持刀将杨伯清拖到门口左边殴打。我没有跟出去看，不知道他们如何打，但我听到3声枪响。当那些人走了之后，我出去看到杨柏清倒在地上。
6、证人陈某陪的证言证实，2007年2月22日晚9时许，当时杨柏清在陈某初家看人打麻将，我看到一个蒙面人进入房间，用手牵住杨伯清的脖子，把杨伯清拖出外面。见状我不敢动，也没有出去看。之后听到三声枪响。
7、证人陈某容的证言证实，2007年2月22日21时45分，我听到陈锡业家门前有打架声，接着听到连续的三声枪响。随后，我看到有四五名男青年手中各持一把刀，其中一名青年手持一支长约40厘米的黄柄白色枪管的霰弹枪对着杨伯清，当时杨伯清已经被打倒在水沟里。其中一名歹徒用“艾话”喊“砍下他的手”，有歹徒用“艾话”说“不用了”。接着，有三辆摩托车开过来，三名驾驶员也都蒙面，那四五名男青年上车朝观珠方向逃跑了。
8、证人陈某汉的证言证实，2007年2月22日晚，我在陈某初家中看人打麻将。21时40分左右，杨伯清也进到房间里看打麻将。5分钟后，有三个青年蒙面持长约60公分的长刀进入房间，强行将杨伯清拉出去。我们大家见此情况不敢动，也不敢去帮忙。杨伯清被拉出去后约一分钟，我在房间里听到三声枪响。走出去看见陈某初家左边十米远处，有七八名男青年，其中一人持一支自制火药枪。那伙人骑三辆摩托车逃跑。
9、证人丘某源的证言证实，我是观珠卫生院医生，2007年2月22日晚22时35分，两名男子驾驶摩托车将杨伯清送来急诊。杨伯清全身是血，经检查已经停止呼吸、心跳，经竭力抢救无效死亡。杨伯清左手上臂被砍一刀，右手上臂被枪击，动脉已断，骨头粉碎，形成一个大洞。右腿膝盖骨被枪击粉碎，左大腿也被枪击，都是霰弹枪击中的。
10、证人杨某武的证言证实，我是杨伯清的弟弟，2007年2月22日21时49分左右，我接到电话得知杨伯清在大水坡村被人打伤，就与杨伯清的儿子杨某觉一起赶到现场。我们到场后见到杨伯清全身流血，急忙送往医院抢救，但抢救无效死亡。2006年农历12月份，杨伯清和我说过，在2003年4月份时，他的朋友卓生与我村杨涛因生意上的事情有过节，卓生带谢亚共、汪土林等人到我村打杨涛，当时他出面阻拦，还和村里人抓住卓生、谢亚共、汪土林等人扭送派出所，后来杨伯清、卓生等人被刑拘，谢亚共、汪土林被判刑，2006年刑满释放。后来卓生、汪土林因为这些事情怪我大哥害他们坐监，所以扬言报复。
11、证人陈某某的证言证实，几年前谢亚共、汪土林等人因到观珠镇沙垌大芒村打架，被公安机关处理。谢亚共、汪土林认为是杨杨伯清害他们的，对杨伯清怀恨在心。2006年农历八月初七下午3时许，我回家做年例，在旱坪村委会门口路段，被汪土林拦停。汪土林对我说，杨伯清打得他那么严重，害他坐牢，咽不下这口气，这个仇一定要报。2006年农历八月十一，杨伯清和梁家新到我家吃年例，我对杨伯清说，汪土林那帮人对你仇恨很深，要报复你，你要注意。杨伯清表示会注意的。
12、电白县公安局制作的现场勘查、检查笔录证实，现场位于电白县观珠镇大水坡村委会大水坡村陈某初屋边。在现场发现一枚蓝色的猎枪弹壳，弹壳底部有“12JIALING”字样。在弹壳向南1米处地面上发现一处血泊，在该血泊向南1.8米处地面发现2枚蓝色的猎枪弹壳，弹壳底部均有“12JIALING”字样。在2枚弹壳向东50厘米的地面上有一件棕色皮外套。现场提取了3枚猎枪弹壳及血迹、皮外套等。
13、电白县公安局出具的（2007）电公刑技法尸字第32号法医学尸体检验鉴定书证实，（1）根据尸检所见，死者右上臂创内部分肌肉及骨骼组织缺失离体，右肱动脉及静脉断裂缺失，左大腿创内股动脉及静脉经过部位组织均缺失，右小腿创内胫腓骨、股骨下段粉碎性骨折，胸腹腔无积血积液，各脏器肉眼观均无异常，故说明死者是因右上臂及双下肢受创致失血性休克合并创伤性休克而死亡。（2）根据尸检所见，死者右上臂中段外侧缺损创，创缘不整齐，创周皮肤见黑色烧灼痕，相对应上臂内侧见一不规则状缺损创。右上臂内外侧创口相通。左大腿中段前侧缺损创，创缘不整齐，创内见破碎塑料质块及细小变形金属粒。右小腿内侧缺损创缘不整齐，创周见散在分布直径为0.3cm创口，创内见直径为0.3cm圆形金属珠。右小腿外侧2处创口均与内侧创口相通。以上各创口均符合霰弹枪近距离射击所致。（3）根据尸检所见，死者左上臂下段外侧裂创及左大腿下段，小腿下段背侧皮肤浅裂创，创缘均整齐，符合由锐器作用所形成。左颧骨及左腹部见皮肤擦伤，背上部见皮肤挫伤出血痕，左腋后线第七肋及右腰外侧皮肤见挫伤痕，符合由锐器作用形成。鉴定意见：死者杨伯清是被霰弹枪近距离射伤右上臂及双下肢致失血性休克合并创伤性休克而死亡。
14、广东省电白县人民法院（2003）电刑初字第204号刑事判决书证实，谢亚共因于2003年4月14日非法携带枪支窜到电白县沙坝村委会大芸村斗殴，于2003年9月24日被电白县法院以非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。
15、广东省电白县人民法院（2003）电刑初字第231号刑事判决书、广东省茂名监狱（2006）茂狱释字第677号释放证明书证实，原审被告人汪土林因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年11月11日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金1000元。于2006年9月22日释放。
16、电白县公安局刑事侦查大队出具的说明证实，汪土林因于2003年4月14日参与伙同卓生、谢亚共等人与电白县观珠镇沙垌村委大芒村斗殴事件，于2003年4月15日被刑事拘留，后经查证不涉嫌聚众斗殴犯罪，但因涉嫌盗窃、抢劫犯罪被科刑。
17、广东省茂名市人民检察院茂检公诉（2007）113号起诉书、广东省茂名市中级人民法院（2008）茂中法刑初字第6号刑事判决书、广东省高级人民法院（2008）粤高法刑四终字第349号刑事判决书证实，卓生涉嫌参与对被害人杨伯清故意伤害一案，经茂名市中级人民法院审理，认为事实不清，证据不足，不予认定。卓生另因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十年。
18、深圳市公安局出具的抓获经过证实，2012年10月9日23时40分，深圳市公安局桂圆派出所在辖区宝安南路金冠假日休闲会所将网上追逃人员汪土林带回派出所调查。
19、电白县公安局提供的户籍证明证实被上诉人汪土林、被害人杨伯清的身份情况。
20、被上诉人汪土林供述，2003年4、5月份，卓生、谢亚共和我以及另两人在沙垌大芒村遇到一名叫“亚艺”的男子。该男子以前打过卓生，并且与谢亚共认识。谢亚共为了帮助卓生找回面子，走过去恐吓“亚艺”，还从身上拿出一支仿制手枪顶住“亚艺”。杨伯清就叫村民将我们五人围起来殴打，将我们五人打伤。之后还将我们扭送观珠派出所处理。我和谢亚共因此事被判刑。所以我、谢亚共、卓生就对杨伯清怀恨在心。2007年正月初五即2月22日20时许，我、谢亚共、卓生、汪水兴等人从观珠镇合利村一个叫“亚高”的朋友家吃完年例回家。谢亚共与卓生先走，我驾驶汪水兴的摩托车带汪水兴走在后面。到半路，谢亚共打电话给我，说途经大水坡村时见到杨伯清在该村做迷信，叫我们回旱坪榕木坡村集合，准备去报复杨伯清。我于是带汪水兴到了榕木坡村，当时谢亚共、汪春林、谢焕辉、谢亚共同村叫“亚瑜”、“亚泽”的青年骑着三辆摩托车已经在那里等我们。谢亚共手持一支霰弹枪，谢焕辉手持一把西瓜刀，“亚瑜”、“亚泽”其中一人手持一把西瓜刀。谢亚共说刚才汪春林见到杨伯清，要去报复他，我们都说去。“亚瑜”给每人发了毛毡帽。商量好后，我驾驶汪水兴的摩托车带着谢焕辉，汪春林自己驾驶摩托车，汪水兴坐谁的摩托车不记得了，谢亚共同村一名青年搭着谢亚共，四辆摩托车一起往大水坡村走。21时，我们到了大水坡村路边，大家停下来商量杨伯清是否还在。卓生驾驶摩托车来到，他说一定要“做了”杨伯清，意思是打死他。大家就叫汪春林再次去看杨伯清是否还在。汪春林出去七八分钟后回来，说杨伯清还在那户人家。于是，汪春林带我们快速冲到那户人家门前停下。卓生没有跟我们一起去，而是自己驾车离开了。我、谢焕辉、谢亚共及青年（不记得是谁）冲进屋里，其中谢亚共持枪、那名青年持刀。我们四人在屋内殴打杨伯清，并将其往门口拖。汪春林、汪水兴及另一名青年在路边看摩托车。我和谢亚共、谢焕辉、另一名男青年一起将杨伯清拖出10米远，又开始围殴他。我用拳头、脚板猛打杨伯清胸部、背部，谢焕辉和那名男青年持刀猛砍他的身体，谢亚共持枪开了三枪，应该打中杨伯清的腿部和手臂。随后我们一起驾驶摩托车逃离了现场。我们逃到榕木坡村边，大家将刀、枪、帽子交给“亚瑜”带走。不久卓生也来到，大家一起聊天。此后谢亚共接到电话，说杨伯清被打后可能不行了，我们都害怕了，各自逃跑。
被上诉人汪土林经混杂辨认照片，指认出谢亚共、汪水兴、谢焕辉、卓生；对作案现场进行了指认。
21、上诉人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红提交了身份证、户口簿复印件，证实了与被害人杨伯清的亲属关系。
关于上诉人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红所提上诉意见，经查，本案刑事部分判决在宣判后，原审被告人汪土林没有提出上诉，原公诉机关没有提出抗诉，已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人对原审刑事部分判决不服的，可以申请人民检察院抗诉，但没有直接提出上诉的权利。上诉人对刑事部分判决所提意见，不予支持。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，被害人的近亲属有权就所遭受的物质损失提起附带民事诉讼，可以诉请判令被告人赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、丧葬费等费用。上诉人及代理人提出要求赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等不符合法律规定，不予支持。
本院认为，被上诉人汪土林伙同他人共同伤害被害人杨伯清，并致杨伯清死亡，其行为已构成故意伤害罪。被上诉人汪土林应当对上诉人的经济损失承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对附带民事部分判决并无不当。上诉人杨某堂、汪某琼、刘某琼、杨某凯、杨某觉、杨某红所提意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
代理审判员 段金亮
代理审判员 谷红进
二〇一四年四月十七日
书 记 员 江发西
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。