修武县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）修民劳重字第7号
原告薛纯森，男，1947年12月18日出生。
委托代理人李国祥，河南宁城律师事务所律师。
被告牛亮杰，男，1984年12月23日出生。
委托代理人牛富山，男，1963年2月26日出生。
第三人卢庆斌，男，1973年1月4日出生。
第三人王明军，男，1976年11月23日出生。
以上二位委托代理人孙志强，河南云台律师事务所律师。
原告薛纯森与被告牛亮杰、第三人王明军、卢庆斌劳动争议一案，本院于2010年9月20日受理后，依法于2011年2月28日作出（2010）修民初字第598号民事判决书。被告牛亮杰不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2011年6月29日作出（2011）焦民一终字第264号民事判决书：驳回上诉，维持原判。被告牛亮杰不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年4月7日作出（2012）豫法立申字第01708号民事裁定书，指令焦作市中级人民法院再审本案。焦作市中级人民法院于2013年9月5日作出（2013）焦民再二终字第20号民事裁定书，撤销焦作市中级人民法院（2011）焦民一终字第264号民事判决书和修武县人民法院（2010）修民初字598号民事判决书，发回修武县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告薛纯森及其委托代理人李国祥，被告牛亮杰及委托代理人牛富山，第三人卢庆斌、王明军及委托代理人孙志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年年底，第三人王明军在修武县西村乡磨石坡村建砖窑（以下简称北窑）；2007年5月份原告在修武县西村乡小南坡投资建窑（以下简称南窑）。因原告有采矿证，于2007年9月10日原告在工商所办理了营业执照。因第三人没有采矿证，两窑相邻，为避免办证等纷繁手续，经南、北窑业主协商一致，于2007年11月10日签订了一个协议，主要内容是：两窑自主经营、独立核算，各自债权债务工伤事故等各自承担。营业执照的有效期限截止于2008年9月10日。期满后，原告在没有办证的情况下，继续经营至2009年6月。2010年7月份，原告突然接到修武县劳动争议仲裁委员会送达的被告的申诉书，称其为原告非法用工的受害人要求赔偿损失50余万元。原告认为，1、原、被告素不相识，双方不存在雇工、用工关系；2、原告与第三人虽然约定同办一个营业执照，但事实上是独立核算，自主经营。且被告在北窑出事的时间为2008年12月5日，早已超出营业执照的有效期限，两窑均属非法经营，对各自的经营行为均应各负其责；3、被告出事后已通过卢庆斌取得了一定的医疗费、赔偿费。另外，经调查，被告出事是在北窑装窑时驾车不慎头碰窑门所致，而北窑业主王明军将装窑之活承包给赵某某，被告受雇于赵某某。因此原告请求判令1、原告对被告所受伤害不承担赔偿责任；2、赔偿责任应由第三人负责。后原告又撤回第二项诉讼请求。
被告辩称，被告与北窑签有劳动合同，内容忘记了，合同交到厂里了。砖窑厂长是王明军；原告与卢庆斌之间所签协议是内部约定，营业执照业主是薛纯森，说明原、被告之间存在劳动关系，因此被告的各项费用由第三人和原告共同赔偿。
第三人卢庆斌、王明军辩称，第三人与被告牛亮杰不存在劳动关系，第三人和牛亮杰没有直接关系，王明军是北窑的生产厂长，卢庆斌是出纳，装窑的活承包给了赵某某，第三人和被告牛亮杰、赵某某之间从法律特征上更符合加工承揽关系。
原告为支持其主张，提供证据如下：
1、2007年11月10日，原告与卢庆斌所签协议书，主要内容为：（1）南窑和北窑共办了一个营业执照，同一个法人代表，两窑自主经营、独立核算，债权债务、工伤事故等均各自承担，与对方无关。该证据证明南窑和北窑事实上属于两个各自独立的实体，原告与被告无直接法律关系，要求原告赔偿于法无据。
赵某某为被告出具的一份工表，该工表是被告3--12月份装窑的车数，每车3.5元，说明被告的工资由赵某某支付，被告受雇于赵某某，同原告无任何关系。
3、原告所办营业执照，证明原告系个体工商户。
被告质证认为，对上述证据1、2有异议，对证据3无异议，营业执照有一定的权威性，原告应作为北窑业主承担责任。
第三人卢庆斌、王明军质证认为，对上述证据2007年11月10日的协议书是卢庆斌受王明军委托所签；从赵某某出具的工表可以看出，赵某某从中抽有钱，赵某某在窑上取钱是一万块砖61元钱，一车装600块砖，应该一车3.66元，但赵某某给被告算的是每车3.5元；对营业执照无意见。
被告为支持其主张，提供证据如下：
修武县磨石坡砖厂的营业执照及个体工商户设立登记申请书，证明该厂业主为薛纯森，营业执照有效期限至2008年9月10日；
焦作市人民医院病历、收费票据（67859.42元）及卢庆斌书写证明一份（内容：今取走牛富山人民医院交款单6张，合款5600元整），郑州大学第一附属医院病历及住院收费票据一份（5856.73元）；证明被告住院治疗情况及费用，被告在焦作住院的费用中，被告支付5600元，其余由砖厂卢庆斌支付；
被告受伤后购买残疾人用品（轮椅）单据6张（合款600元）；
自购药发票33张合款2374.8元（其中康复器材花费1024元）；
治疗期间交通费1799元（其中去北京、石家庄票据1067元）；
劳动能力鉴定收费票据一份（400元）；
劳动能力鉴定表一份，证明伤残等级为二级；
卢庆斌与薛纯森签订的协议书一份，证明原告与本案有关；
王某某、赵某某、薛某某的证言（王某某、薛某某为砖厂职工，赵某某为砖厂装出窑的领工负责人），证明被告是在原告砖厂受的伤及伤后治疗经过以及被告在砖厂的实际工资发放情况。
原告质证意见如下：对证据的真实性无异议，但原告认为该证据只能证明原告曾经是砖厂的业主，不能证明是出事时的业主；对证据2、3无异议；证据4系自购药，没有处方，不能证明是谁用药，不予认可；对证据5中在郑州、焦作的交通费予以认可；对证据6无异议；对证据7的真实性无异议，但对鉴定表中填写的“个体工商户（业主薛纯森）”有异议，工伤事故发生时薛纯森已不是业主；对证据8的真实性无异议，但认为该证据证明被告在申请仲裁时被申请人应是卢庆斌，而不是薛纯森；对证据9，因仲裁卷中对3位证人的证言没有明确记载，故不予认可。
第三人卢庆斌、王明军对仲裁裁决书裁决的数字无异议，但认为被告是赵某某雇佣工人，被告去窑上干活，第三人不知道，干活数量与第三人无关，第三人不应该对被告的损失承担责任。
第三人提交证据如下：1、2008年4、7、8、9、12月赵某某出具的证明，赵某某装1万块砖61元钱，证明赵某某与砖窑是承包关系；2、证人王某甲（2008年在磨石坡砖窑出砖）的当庭证言，证明王明军给其开的工资是计件工资，其给出砖的工人开工资，要出1万块砖，其抽十几元钱，赵某某的工作性质与其相同；3、证人赵某甲（西黄村村民）的证言，证明其当时在砖窑管理装窑和出砖，王明军与赵某某口头协商将砖窑的活承包给赵某某，赵某某给装窑的人员开工资，装窑按照装砖块数给赵某某开工资。
原告对第三人证据无异议；被告认为第三人的证据不能证明赵某某与第三人是承包关系。
针对原、被告及第三人的当庭陈述及举、质证意见，本院认为，原告提供的证据，被告及第三人对其真实性均无异议，本院予以采信。该证据证明了原告薛纯森在2007年9月10日期间系南窑业主，同时也证明在此期间南窑与北窑共用一个营业执照，但双方协议约定，各自独立核算，自己经营，对共用一个营业执照期间发生的债权债务及工伤事故等各负其责。
被告提供的证据1、8，与原告证据1、2相同，本院予以采信，证据2-7，系被告受伤后进行治疗产生的费用，修武县劳动争议仲裁委员会在仲裁阶段已根据原告的质证意见依法作出了合理认定，第三人也对裁决书关于被告损失的数额无异议，因此，本院认定，被告的医疗费扣除卢庆斌支付部分外还有6880.73元，住院伙食补助费966元、护理费3672.9元、交通费732元、劳动能力鉴定费400元、残疾用具费600元。证据9因仲裁卷宗内对其证言无详细记载，三位证人也未出庭作证，本案不予采信。
第三人提供的5份书证只能证明赵某某与北窑根据每月装砖数量进行了结算；2位证人的证言无其他充分证据印证各自证言的证明内容，不予采信。第三人提供的证据综合来看，不能形成完整的证据链接，从而证明赵某某与北窑口头协商承包装窑工作的过程及承包合同的内容，赵某某也不予认可，故本院认为，第三人所提供证据的证明指向不能成立。
根据采信的证据，可确认如下案件事实：2006年年底，第三人王明军在修武县西村乡磨石坡村投资建窑；2007年5月原告在修武县西村乡小南坡村建砖窑。2007年9月10日，因原告有采矿证，工商部门为原告颁发了个体工商户营业执照，名称为修武县磨石坡砖厂，经营者为薛纯森，经营场所在西村乡磨石坡村南，营业执照有效期至2008年9月10日。2007年11月10日，原告薛纯森（代表磨石破南窑）与第三人卢庆斌（代表磨石坡北窑）签订协议，约定：磨石坡砖窑和小南破砖窑共办一个营业执照，同一个企业法人代表，磨石坡砖窑称为磨石坡北窑，小南坡砖窑称磨石坡南窑；两窑虽同为一个工商证，但两窑自主经营，独立核算，各自债权债务、工伤事故等于对方无关。2008年3月12日，被告牛亮杰在赵某某带领下到磨石坡北窑从事装窑工作，装窑工作由赵某某负责，约六、七个人，赵某某负责记录每个人的装车数，还负责从厂里领工资，给每月工资由赵某某按所装车数（每车装转600块），以每车3.5元的标准给装窑工作人员结算工资。2008年12月5日，被告牛亮杰驾驶机动三轮车从窑门出来时，窑门碰到头部，窑厂工作人员将被告送到焦作市人民医院治疗，治疗期间，卢庆斌支付医疗费62259.42元，被告自负医疗费5600元。2009年4月7日，被告转至郑州大学第一附属医院治疗，4月19日出院，期间医疗费5856.73元由被告支付，另外，被告购买康复器材花费1024元。2009年12月8日，经焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤残程度为二级。生活护理依赖程度为大部分护理依赖。
另查明，磨石坡北窑的窑主（该窑负责人）为王明军，被告的月平均工资为1944元，为本案事实。
本院认为，被告牛亮杰在未办理营业执照的第三人磨石坡北窑从事装窑工作期间，因头碰窑门受伤，形成事实上劳动关系，应由磨石坡北窑按照《工伤保险条例》第63条第一款的规定给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、第七条的规定，磨石坡北窑应赔偿被告治疗期间的医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费以及停工留薪期工资、一次性赔偿金。被告未得到赔偿的医疗费还有12480.73元，被告应得到赔偿的住院伙食补助费为1932元（20天x138天X70%）、住院期间护理费3672.9元（24486元÷12月×40%×4.5个月）、交通费732元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪工资23328元（1944元∕月）×12月、一次性赔偿金342804元（24486×14），以上合计385349.63元。第三人王明军系磨石坡北窑的负责人，应当承担赔偿责任。第三人王明军所建的磨石坡北窑借用原告薛纯森的营业执照，但被告在第三人的磨石坡北窑出事时，原告的营业执照已过期，原告作为磨石坡南窑的窑主让窑仍继续生产，结合本案的具体情况，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第五条的理解，原告作为营业执照的出借方，仍应当承担相应责任为妥，即由王明军应负担赔偿责任的90%，计346814.67元，原告承担赔偿责任的10%，即38534.96元，第三人卢庆斌不是磨石坡北窑的窑主，故不承担民事责任。第三人辩称，本案应按承揽关系处理，无法律依据，本院不予支持。故根据《工伤保险条例》第二十九条第一、四项、第三十一条、第六十一条、第六十三条、（劳动和社会保障部2004年1月1日起施行）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四、五、七条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
原告薛纯森于判决生效后十日内一次赔偿被告牛亮杰38534.96元；
第三人王明军于判决生效后十日内一次赔偿被告牛亮杰346814.67元。
驳回被告要求第三人卢庆斌赔偿损失的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由第三人负担，暂由原告垫付，待第三人履行义务时给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 潘康德
审 判 员 周海琴
人民陪审员 周文林
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 田阳月