安徽省全椒县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1124民初2314号原告：夏圣武，男，1986年9月20日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托代理人：龚方明，安徽衡远律师事务所律师。被告：滁州市皖东建筑防腐工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊西路，组织机构代码15262252-X。法定代表人：丁思法，该公司�事长。委托代理人：文美荣，安徽万世律师事务所律师。被告：张道平，男，1956年2月8日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。被告：全椒县华泰房地产开发有限公司，住所地安徽省全椒县，组织机构代码77738167-4。法定代表人：席友胜，该公司总经理。原告夏圣武与被告滁州市皖东建筑防腐工程有限公司（简称皖东防腐公司）、张道平、全椒县华泰房地产开发有限公司（简称华泰公司）合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龚方明到庭参加诉讼，被告皖东防腐公司委托诉讼代理人文美荣到庭参加诉讼，被告张道平、华泰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。夏圣武向本院提出诉讼请求：1、判令皖东防腐公司和张道平共同支付夏圣武380000元，并支付违约金75800元；2、华泰公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费由皖东防腐公司、张道平、华泰公司承担。后夏圣武将第一项诉讼请求变更为要求皖东防腐公司和张道平共同支付夏圣武工程款212000元，并支付违约金58600元。事实与理由：夏圣武从事建筑门窗及装饰工程工作，皖东防腐公司是建筑企业。2011年，皖东防腐公司和全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司（简称华泰公司二郎口分公司）签订一份《建设工程施工合同》，皖东防腐公司承建华泰公司开发的二郎口的“和谐苑”小区。张道平�皖东防腐公司在“和谐苑”小区的项目负责人，张道平让夏圣武做二郎口镇“和谐苑”小区的门窗及装饰工程，夏圣武按照约定施工，施工后经夏圣武和皖东防腐公司结算，2013年4月13日欠夏圣武门窗款586000元，2013年6月12日欠夏圣武做门窗人员工资172000元，张道平出具了两张欠条，并补签了一份协议书，协议约定了工程内容、支付方式，并约定一方违约支付总工程款的10%的违约金并承担夏圣武的损失。现工程已经完工，张道平出具欠条后，夏圣武多次找皖东防腐公司、张道平催要欠款，后来经过二郎口镇政府及全椒县人社局协调，皖东防腐公司将钱给政府，二郎口镇政府先后代皖东防腐公司支付132000元和4000元，后来皖东防腐公司及华泰公司同意用其中的一套房屋作价242000元抵给夏圣武抵扣欠款，但下欠的380000�，皖东防腐公司和张道平讲等有钱就还夏圣武。按照协议第七条约定皖东防腐公司和张道平应支付工程总价的10%违约金给夏圣武。皖东防腐公司欠夏圣武的是血汗钱，夏圣武急需钱周转，其找皖东防腐公司和张道平索要，皖东防腐公司和张道平均未付。根据公司法规定分公司不具有独立主体资格，分公司的责任由总公司承担，因此，华泰公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。皖东防腐公司辩称：皖东防腐公司认为夏圣武主张的门窗工程款不符合事实，张道平也不是我公司在涉案项目的负责人，而是该项目的实际施工人。皖东防腐公司认为夏圣武没有证据能够证明其人员工资，夏圣武有权主张其个人工资，对于工人工资，夏圣武主体不适格。对于材料款及门窗款，我方认为根据合同的相对性，应当由实际施工人张道平实际承担责任。说明一下，该工程实际是张道平挂靠在我公司承接的工程，在工程开始的时候，开发商只将50万元的款项从皖东防腐公司转入张道平账户，后期所有款项支付均由张道平从华泰公司直接领取和支付，皖东防腐公司未再介入，直到该工程结束。由于张道平是挂靠皖东防腐公司的，所以张道平才要求皖东防腐公司去办理结算，皖东防腐公司只是配合张道平。张道平未予答辩。华泰公司书面答辩称：一、皖东防腐公司诉华泰公司建设工程施工合同纠纷一案，2015年9月滁州市中级人民法院作出了（2015）滁民一初字第00220号民事判决书。宣判后双方不服，均提起上诉。该案省高院于2016年9月19日公开开庭进行了审理。通过庭审双方提供的证据证明华泰公司已给付皖东防腐公司工程款超过其应得�工程款（鉴定报告确定涉案工程款额）。华泰公司无法协助夏圣武完成所诉。具体事实如下：1、华泰公司二郎口分公司计拨付给皖东防腐公司工程款641.0257万元（80万元+180.0441万元+59.929万元+58.6400万元+93.2126万元+24.2万元）；2、华泰公司垫付工程款40万元+1.5486万元+20万元=61.5486万元（法院执行该工程欠陆某某钢材款+垫付农民工工资20万元）；3、华泰公司二郎口分公司垫付脚手架工程款为32.82万元+宣某某供材料款61万元+张道平借夏某100000元交监管费=103.82万元，总计华泰公司与华泰公司二郎口分公司已经支付给皖东防腐公司工程款为806.3941万元；4、（2015）皖全公证字第××××号公证书载明皖东防腐公司至今还有15项工程未完工。该未完工的工程款为768081.99元+鉴定报告多计算涉案工程使用的钢材370505.48元（评估报告确认使用钢材款211XXX2.37元—生效判决认定涉案工程用钢材款1742516.89元）+华泰公司二郎口分公司给付出庭作证实际施工人施工的工程款计541784.2元=1680371.67元。应从皖东防腐公司所得的工程款中扣除（相当于华泰公司计给付皖东防腐公司工程款974.4431267万元）。二、涉案工程鉴定机构评估金额为8120014.16元+待裁定款项710237元=88XXX51.16元（涉案工程在二郎口镇，土建工程量8800平方米）。待裁定款项710237元有部分经公证处公证至现在未施工；有部分证人出庭作证属出庭证人施工，华泰公司二郎口分公司已经将该工程款计541784.2元支付给出庭作证的实际施工人。从上述事实可以证明，华泰公司支付的工程款远远大于皖东防腐公司应得的工程款。庭审时皖东防腐公司提供王某某5次收取脚手架款对抗华泰公司垫付的脚手架款，华泰公司已经对王某某的收条提出是否属同一期�形成进行司法鉴定。该案什么时间结案尚无期限。故华泰公司无法承担协助义务。故请法院依法驳回夏圣武对华泰公司的诉请或待省高院终审判决确定华泰公司应给付皖东防腐公司工程款具体金额后，再判决华泰公司承担连带给付责任额。本院经审理认定事实如下：2011年9月7日，皖东防腐公司授权张道平参加全椒县二郎口镇“和谐苑”1-5号楼工程的投标活动。2011年10月20日，皖东防腐公司（承包方）与华泰公司二郎口分公司（发包方）签订了一份建设工程施工合同，合同约定由皖东防腐公司按照招标文件承建全椒县二郎口镇“和谐苑”工程等。张道平负责“和谐苑”1-5号楼工程施工。工程施工过程中，张道平（甲方）与夏圣武（乙方）就二郎口镇“和谐苑”小区的1-5号楼的所有门窗及装饰工程的承包事宜口头协商并达成一致意见；之后，夏圣武实际进行了施工，并按约定将门窗、楼梯扶手、塑钢窗、卷闸门等安装完毕。2013年7月5日张道平与夏圣武补签了一份《协议书》，约定：一、工程概况：乙方承包甲方位于二郎口镇“和谐苑”小区的1-5号楼的所有门窗及装饰工程；二、承包方式及工程款：包工包料。防盗门窗750元，材料样品；塑钢窗每平方米270元，材料样品；楼梯扶手每米150元，材料样品；卷闸门每平方米120元。工程量按照实际面积计算；三、支付方式：1、门窗工程完成后立即支付工程总价款的30%；2、防盗门、扶手和卷闸门安装完成后支付总价的40%；3、工程竣工后，支付工程总价的25%；4、剩下5%在工程验收合格后支付……七、违约责任：任何一方违反协议约定或单方解除合同或不履行合同应支付乙方总工程款10%违约金并承担乙方的损失……工程完工后经双方结算，张道平共欠夏圣武工程款586000元，张道平于2013年4月13日出具了一张金额为586000元的欠条交夏圣武收执。因追讨农民工工资需要，张道平按照农民工工资占总工程款比例折算出农民工工资并于2013年6月12日再次出具一张金额为172000元的欠条交夏圣武收执，后二郎口镇政府先后代为支付工人工资共计136000元。上述两张欠条出具后被夏圣武遗失，后由张道平在两张欠条复印件上摁手印确认。2014年6月8日，华泰公司项目负责人谢宗平及范圣明、张道平、夏圣武签订一份《协议》，《协议》中约定华泰公司将二郎口“和谐苑”小区2号楼1单元XXX室（约定房屋价值242000元）�扣给皖东防腐公司作为工程款，皖东防腐公司将该房屋抵给夏圣武作为二郎口“和谐苑”小区门窗及装饰工程费用，该《协议》仅有张道平签字。现该房屋已经交付夏圣武，相应工程款也已抵付。经夏圣武多次催要，张道平仍下欠工程款208000元一直未付，故夏圣武提起诉讼。以上事实，有当事人双方的当庭陈述和夏圣武举证的授权委托书（复印件）、建设工程施工合同、欠条、《协议书》、《协议》、情况说明等证据在卷佐证。本院认为：张道平在与夏圣武协商二郎口镇“和谐苑”小区1-5号楼的所有门窗及装饰工程承包事宜时虽然出具了皖东防腐公司营业执照复印件及建设工程合同原件，但该合同无法看出张道平系全椒县二郎口镇“和谐苑”工程项目负责人，夏圣武提交的授权委托书、《协议书》、《协议》、情况说明、欠条等证据也不足以证明张道平系涉案工程项目负责人。夏圣武与张道平签订的《协议书》虽系后期补签，但鉴于双方之前已经就承包相关事项形成合意并实际完成了相应工程，该协议书的内容系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，故本院对该协议的效力依法予以确认。根据合同相对性原则，夏圣武按照约定完成了工程，张道平也应按照双方约定履行付款义务。张道平欠夏圣武工程款208000元的事实有夏圣武提供的《协议书》、欠条等证据予以证实，本院予以确认。夏圣武、张道平在合同中约定了付款方式及违约责任，现张道平未按期付款，应承担相应的违约责任，故本院对夏圣武主张违约金58600元予以支持。本案审理中，皖东防腐公司、张道平均自认�方之间系挂靠关系，根据法律规定，挂靠行为系挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动，此种借用资质行为系我国法律明文禁止的行为，皖东防腐公司存在过错，故皖东防腐公司应对张道平欠夏圣武工程款208000元的债务承担连带清偿责任。华泰公司二郎口分公司系涉案工程发包方，华泰公司、华泰二郎口分公司与夏圣武之间并未成立合同关系，根据合同相对性原则，夏圣武主张华泰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。张道平、华泰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自己民事诉讼权利的处分。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法�第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张道平于本判决生效之日起二十日内支付原告夏圣武工程款人民币208000元、违约金58600元，合计266600元；二、被告滁州市皖东防腐建筑工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回原告夏圣武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8137元，适用简易程序减半收取4068.5元，由被告张道平负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。代理审判员  杨婵娟二〇一六年十二月八日书 记 员  孙庆芳附本院兑现款账户：收款单位：全椒县人民法院账号：20000347390310300000018开户行：安徽全椒农村合作银行营业部附本案适用的法律条款：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，�得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……