江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终2094号上诉人（原审被告）：李龙厚，男，1965年6月19日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，委托诉讼代理人：王新莲（系上诉人妻子），住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘仲凡，男，1963年5月29日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，委托诉讼代理人：廖烟龙，江西律星律师事务所律师。上诉人李龙厚因与被上诉人刘仲凡合伙协议纠纷一案，不服安福县人民法院（2017）赣0829民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李龙厚及其委托诉讼代理人王新莲、蔡峰、被上诉人刘仲凡及其委托诉讼代理人廖烟龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李龙厚上诉请求：撤销原判，改判李龙厚无需返还刘仲凡6万元投标款，刘仲凡向李龙厚返还垫付的5.8万元投标款。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定唐某的证言与王建先的相符，对唐某的证言予以采信，进而认定李龙厚未付投标款错误。唐某与刘仲凡于2016年一起诉讼过李龙厚，俩人存在利益关系，与李龙厚关系交恶。而且李龙厚提供的证据显示，王建先证实了李龙厚转给王健先履约保证金、投标费、投标保证金共43万元，与证人唐某说的李龙厚没付的证言明显不符；2、原判根据王建先的证言认定招标时收到刘仲凡的12.4万元为投标费错误。因为王建先在庭审时通过电话解释了总共收到刘仲凡保证金和投标费总共12.4万，在场的刘仲凡未提出异议。当时投标费和履约保证金一起打的，故无法证明此笔款项为投标费。王建先在给李龙厚提供的证言中证实了其收到李龙厚的43万元中包含李龙厚的投标费，无需刘仲凡垫付；3、原判以“李龙厚的代理人在询问笔录中对垫付60000元的招标费的陈述，承认已经把刘仲凡垫付的款已经付现金给了刘仲凡，在场的李龙厚没有提出异议”来认可垫付的事实。但是事实上，李龙厚在2017年的合伙纠纷庭审中已经向法庭陈述：2016年开庭庭审的刘仲凡与唐某诉讼李龙厚的合伙纠纷案件中，因2011年的工程，时间较远，所以当时也没有记清楚。后来打官司陆陆续续找出证据，才知道李龙厚为刘仲凡垫付5.8万元。刘仲凡对12.4万元款的用途也多次说到是履约保证金。其在2016年与李龙厚、唐某的合伙纠纷至少5次向法庭陈述或者在亲笔书写的证据清单中清楚列明该款是履约保证金。那么现在2017年刘仲凡却把同一时间的12.4万元款又说是为李龙厚垫付的招标款。同一时间同一笔款刘仲凡却说出不同的用途，一审法院对此未予辨明；二、刘仲凡起诉无理，请求依法驳回并支持李龙厚的上诉请求。本案事实清楚明了，此工程的履约保证金和招标款都是交给王建先的（除唐某的投标费），在一审法院限刘仲凡于庭审后10天之内提交所谓的2011年12月16日的转款凭证，但刘仲凡至今未交，意味刘仲凡只有转给王建先的12.4万元这一笔款项。即可知：李龙厚交给王建先共43万，包括唐某11万，李龙厚12万元履约保证金，李龙厚6.2万投标费，为刘仲凡垫付投标款5.8万元，还有8万元投标保证金。被上诉人刘仲凡之打给王建先12.4万元。也意味着李龙厚不差刘仲凡钱，且除去自己应该出的履约保证金和投标费外，还为刘仲凡垫付5.8万元。请求依法驳回刘仲凡的诉讼请求，并要刘仲凡返还李龙厚5.8万元的招标费，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。刘仲凡辩称，李龙厚上诉事实与依据主要涉及：1、李龙厚与刘仲凡及案外人唐某在合伙过程中履约保证金的问题；2、刘仲凡是否为李龙厚垫付招标费。李龙厚是在本案中认为12.4万系履约保证金，而履约保证金三合伙人在合伙纠纷中已经解决。刘仲凡所缴纳的履约保证金当时以为是12.6万元，后来以为是12.4万元，经过几次开庭后，三合伙人最终均确定为12万元，且三合伙人确认履约保证金的缴纳时间是2011年12月20日之前，而投标费用是发生在2012年1月5日，因此履约保证金在三方的合伙中已经解决。而李龙厚认为刘仲凡所交纳的履约保证金为12.4元，与（2016）赣0829民初435号和（2016）赣08民终1714号的庭审及表述相矛盾。至于履约保证金是否交纳，以及交纳多少，在（2016）赣0829民初435号案三方合伙纠纷案庭审笔录中，李龙厚也明确表述刘仲凡只交了12万履约保证金。此外，该案庭审中审判长也提及了2012年刘仲凡交的履约保证金，李龙厚明确回答：不是，是投标费。故明确了刘仲凡交的12.4万是投标费，不是履约保证金。在该案第二次庭审笔录中，当时审判长问当时的刘仲凡、李龙厚，投标费用怎么支付时，唐某称直接支付现金6万，刘仲凡称转账12.4万给王建先，李龙厚称到银行取现金还给了刘仲凡，明确说明刘仲凡为李龙厚垫付了6万元投标款。在（2016）赣08民终1714号三人合伙协议纠纷案询问笔录中，李龙厚的代理人也明确说明投标费与履约保证金，刘仲凡代李龙厚付6万元投标费。在三方的合伙纠纷案件两级庭审中，李龙厚对被刘仲凡为其垫付6万元投标费是认可的，自始至终没有否认垫付事实。在唐某的询问笔录中，唐某也说了李龙厚的投标费是由刘仲凡垫付的。结合上述证据，充分说明刘仲凡替李龙厚垫付了6万元投标费的基本事实。一审的判决客观清楚，李龙厚的上诉事实和理由没有依据。刘仲凡向一审法院起诉请求：1、判令李龙厚向刘仲凡支付6万元；2、本案诉讼费由李龙厚负担。一审法院认定事实：2011年12月13日，安福县农业局以发包人名义与江西东南水利疏浚有限责任公司（以下简称东南水利公司）就2011年安福县现代农业标准粮田建设项目甘洛乡项目区IV标段工程（以下简称IV标段工程）签订了一份《建设工程施工合同》。签订合同后，东南水利公司将IV标段工程交由刘仲凡与李龙厚及案外人唐某三人合伙承建。三人为此支付了18.4万元（含4000元材料费）的转让费即招标费用，其中唐某于2012年1月4日支付给刘奇贤6万元招标费用，刘仲凡于2012年1月5日支付给王建先12.4万元（含4000元材料费）招标费用，李龙厚未支付招标费用。三人合伙承建IV标段工程期间，三方虽未签订书面合伙协议，但口头约定刘仲凡、李龙厚及案外人唐某各占三分之一的股份，即各按三分之一进行分红，并约定由李龙厚负责账目管理。施工前，李龙厚通过王建先向安福县农业局交付了35万元履约保证金（其中唐某支付了11万元，刘仲凡支付了12万元，李龙厚支付了12万元）。2011年年底，IV标段工程开始施工，2013年4月左右完工。工程完工后，三人因合伙期间的收支产生分歧导致无法清算。2016年3月10日，唐某、刘仲凡将李龙厚诉至安福县人民法院，请求判令李龙厚返还履约保证金及分红款，安福县人民法院于2016年9月7日对该案作出一审判决[（2016）赣0829民初435号]。李龙厚不服，向吉安市中级人民法院提起上诉，吉安市中级人民法院于2017年1月13日作出终审判决[（2016）赣08民终1714号]。另查明，在（2016）赣0829民初435号诉讼中，刘仲凡于2016年7月8日庭审笔录里称其代被告李龙厚垫付了6万元招标费用，在2016年8月31日的询问笔录里，唐某亦对此进行了陈述，因当时刘仲凡未向法庭提出诉请，且其所认可的合伙总支出也并未包括该笔费用，针对该事项，法院在一审判决书中告知其可另案主张。在（2016）赣08民终1714号诉讼中，刘仲凡于2016年12月22日询问笔录里请求二审法院一并处理其为李龙厚垫付的6万元招标费用，李龙厚的代理人则在询问笔录里陈述“关于买标费和履约质保金的问题，18万元买标费其中刘仲凡是代上诉人付了6万元，这6万元后来我们也是付了现金给刘仲凡；履约保证金35万元已经全额退回给两被上诉人……”二审判决也未对招标费用进行处理，刘仲凡遂起诉至法院。一审法院认为，2011年年底至2014年4月份期间，刘仲凡与李龙厚、案外人唐某共同出资、共同承揽安福县现代农业标准良田建设项目甘洛乡项目区IV标段工程，本案的纠纷是基于刘仲凡认为其代李龙厚垫付了招标费用而产生，本案的争议焦点为：1．刘仲凡是否代李龙厚垫付了6万元招标费？2.如果代为垫付了，是否需要返还？关于刘仲凡是否代李龙厚垫付了6万元招标费问题。本案中，刘仲凡起诉的主要依据是2012年1月5日给王建先转款12.4万元的凭证及2017年5月16日王建先出具的证言。对该12.4万元的用途，在（2016）赣0829民初435号诉讼中，刘仲凡在第一次庭审时陈述其用途为履约保证金，第二次庭审时陈述其为投标费，李龙厚陈述其用途为投标费，同时辩称已经通过给付刘仲凡6万元现金的方式返还了招标款，但刘仲凡不予认可；而在本案中，刘仲凡陈述其用途为投标费，李龙厚陈述其用途为履约保证金。在两人对此陈述在两案中不一致且各自陈述前后互相矛盾的情况下，需要结合其他证据材料来综合予以认定。首先从款项的支付时间上来看，在（2016）赣0829民初435号诉讼中，对于履约保证金的支付时间，在2016年7月8日的庭审笔录里，唐某陈述“按照约定履约保证金要在2011年12月20日上午之前打入安福县农业局，2011年12月20日上午九点我到银行取款后把现金给朱光荣的老婆再给李龙厚，然后由李龙厚打款给农业局”，刘仲凡陈述“2011年12月16日，我是通过转账12万元给李龙厚”，李龙厚陈述“2011年我打款35万元履约保证金给安福县农业局。他们都是转账给我的”，李龙厚也向该院提供了给安福县农业局的转款凭证，该转款凭证显示，李龙厚在2011年12月16日通过王建先账户将35万元履约保证金转账存入安福县农业局（开户名：安福县粮食大县标准良田建设项目管理办公室，开户行：江西安福农村合作银行营业部）；对于招标费用的支付，唐某陈述“我是直接现金支付6万元给刘奇贤，因为他是我舅舅，就没有打收条”，刘仲凡陈述“我是转账12.4万元给王建先（刘奇贤一起招标人），有银行转账凭据”，李龙厚陈述“我到银行取钱后，到刘仲凡家中以现金支付了6万元招标款给刘仲凡，没有收条”。据此，可以认定履约保证金的支付时间发生在2011年12月20日之前，而刘仲凡打给王建先的12.4万元发生在2012年1月5日，故该12.4万元并非履约保证金。其次，（2016）赣08民终1714号民事判决书确认，三人合伙承揽安福县现代农业标准良田建设项目甘洛乡项目区IV标段工程时总共支付了35万元的履约保证金，刘仲凡、李龙厚、唐某分别为12万元、12万元、11万元，而刘仲凡2012年1月5日打给王建先的却是12.4万元，因此该款不是履约保证金。再次，三人合伙承揽的安福县现代农业标准良田建设项目甘洛乡项目区IV标段工程，系由王建先等人转让而来。本案中，先后给刘仲凡、李龙厚出具了证言，王建先在给刘仲凡的证言中载明“农业局甘落（注：系笔误，应该为洛）大郭家工地招标时收到刘仲凡费用等共计人民币壹拾贰万肆仟元正”，结合另一合伙人唐某的询问笔录及王建先提供给李龙厚的证言，可以证明王建先在招标时收到了刘仲凡通过银行转来的12.4万元，因此，刘仲凡转给王建先的12.4万元属于招标费用。最后，在（2016）赣08民终1714号诉讼中，李龙厚的代理人在询问笔录里陈述“关于买标费和履约质保金的问题，18万元买标费其中刘仲凡是代上诉人付了6万元，这6万元后来我们也是付了现金给刘仲凡；履约保证金35万元已经全额退回给两被上诉人……”，对于诉讼代理人在询问笔录里明确承认刘仲凡代李龙厚垫付了6万元买标费的事实，在场的李龙厚并没有提出异议，根据民事诉讼法的规定，李龙厚已经构成诉讼上的自认。根据合伙时的约定，三人各占三分之一的股份，即各按三分之一进行分红，结合唐某支付了6万元招标费的事实，可以认定，18.4万元（含4000元材料费）的招标费中，每人应该各出资6万元。综合以上分析，一审法院确认刘仲凡代李龙厚垫付了6万元招标费。关于垫付的6万元招标费是否要返还的问题。在（2016）赣0829民初435号和（2016）赣08民终1714号中，刘仲凡、李龙厚、唐某三人均认可合伙支出里没有包含投标费用，因当时刘仲凡未向法庭提出诉请，针对该事项，一审判决书中告知刘仲凡可另案主张。二审判决也未对三人合伙时产生的投标费用进行处理。李龙厚抗辩称刘仲凡应该就履约保证金和投标费用提供两份不同的转款凭证，因（2016）赣08民终1714号民事判决对三人的履约保证金进行了处理，而本案需要解决的是刘仲凡代李龙厚垫付招标费用的问题，现刘仲凡提供的证据能够证明其代李龙厚垫付了6万元招标费用的事实，而李龙厚并没有提供证据证实其已经返还了该笔垫付款，因此，刘仲凡要求李龙厚返还为其垫付的6万元招标费用的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告李龙厚在判决生效之日起五日内返还原告刘仲凡为其垫付的招标费60000元。案件受理费1300元，由被告李龙厚负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，李龙厚应否返还刘仲凡为其垫付的6万元投标费用。要解决这一争议，首先应认定刘仲凡于2012年1月5日转账给案外人王健先的12.4万元是否刘仲凡与李龙厚共同向王健先支付的投标费。根据本院（2016）赣08民终1714号民事判决认定的事实，李龙厚于2011年12月16日向王健先转账35万元，其中唐某11万元，刘仲凡、李龙厚各12万元，该款为履约保证金，且已在该案中处理。李龙厚在本案一审提交了王健先于2017年4月9日出具的证明，并在证据清单上载明：“1、王健先证言，证明李龙厚转账给王健先43万元，保证金35万元；另外刘仲凡转12.4万元”，充分说明刘仲凡转给王健先的12.4万元不包含在35万元履约保证金内，故李龙厚主张刘仲凡于2012年1月5日转账王健先的12.4万元为履约保证金与本院生效判决认定的事实不符，与客观事实不符，本院不予采信。对于该12.4万元，一审法院（2016）赣0829民初435号民事判决认定为投标费用，不包含在刘仲凡合伙支出中，并告知刘仲凡另案主张。本院（2016）赣08民终1714号民事判决对该认定予以确认，故该款应认定为刘仲凡与李龙厚共同向王健先支付的投标费用；其次应认定李龙厚是否将其应支付的6万元投标费用给了刘仲凡。在一审法院（2016）赣0829民初435号案件第二次庭审中，李龙厚称其到银行取钱后在刘仲凡家中将6万元现金交给了刘仲凡，刘仲凡当庭否认。对李龙厚主张的其总共向刘仲凡支付了46万元，一审法院（2016）赣0829民初435号民事判决及本院（2016）赣08民终1714号民事判决认定了其中40万元，对其余6万元未予认定，故应认定李龙厚在2012年1月5日前未将其应支付的6万元投标费用给刘仲凡，并据此认定刘仲凡向王健先支付的投标费用中包含了刘仲凡为李龙厚垫付的6万元。根据三人合伙约定，投标费用应由三人均摊，故李龙厚应将刘仲凡为其垫付的6万元投标费用返还给刘仲凡。此外，对于李龙厚要求刘仲凡返还垫付的5.8万元投标款的上诉请求，依法属于独立于本诉请求之外的反诉请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本院在二审中依法组织了当事人进行调解，但因李龙厚不同意调解而调解不成，故李龙厚可依法就该上诉请求另行起诉。综上所述，李龙厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由李龙厚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 龙 蓉审判员 李伟杰二〇一八年三月六日书记员 谭 洋