辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终3129号上诉人（原审被告、反诉原告）辽宁正润天然气有限公司，住所地大石桥市。法定代表人赵恒金，总经理。委托代理人赵明王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。委托代理人姚福祥，男，1952年5月14日出生，汉族，辽宁正润天然气有限公司职员，住盘锦市。被上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁红伟建筑工程有限公司，住所地营口市西市区。法定代表人汪恒伟，董事长。委托代理人吕云虹，辽宁海润律师事务所律师。委托代理人汪恒运，男，1955年5月2日出生，汉族，辽宁红伟建筑工程有限公司职员，住大石桥市。上诉人辽宁正润天然气有限公司因建筑工程合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人辽宁正润天然气有限公司的委托代理人王连峰、姚福祥，被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司的委托代理人吕云虹、汪恒运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁正润天然气有限公司上诉请求：1、撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者依法改判上诉人给付被上诉人工程款481,267.22元。2、判决被上诉人给付上诉人自行维修办公楼漏雨的费用15,577.50元，并由被上诉人继续履行房屋漏雨的五年保修义务；3、诉讼费用、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由:本案工程合同价款5,562,273.00元，上诉人已付工程全款99.94%，仅因合同内屋面防水质保期（五年）未到，并存在漏雨质量问题，尚有32,743元的质保金未付。案由纠纷产生于合同内工程的增减项及签证工程。本案委托营口惠信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，上诉人同意给付无争议造价376,537.44元，对有争议造价共有七项，原审对其他6项涉及项目鉴定“争议造价”未审查或者未严格审查，对于判决给付被上诉人898,031.43元（915989.32元-17957.89元）的工程造价不服，原判决认定事实错误，应依法改判。一、被上诉人未履行质保义务，无权主张32,743元质保金提前给付。被上诉人的施工工程在合同质保期内（五年）存在漏雨的严重质量问题，虽经上诉人多次催告其维修，均被上诉人拒绝，因此，上诉人自行维修办公楼漏雨已产生费用15,577.50元。在被上诉人未能履行质保义务的情况下，其无权主张上诉人支付质保金。二、原判决适用法律错误。1、关于《工程造价鉴定意见书》中锅炉房外墙保温项目17,957.89元增项造价，因上诉人出示凿墙验证照片的证据，证明被上诉人没有做锅炉房外墙保温，属于不当得利，该项得以判决减除。2、关于《工程造价鉴定意见书》给出有争议的地砖投标差价与地砖每片差价差额261,472.96元。根据惠信造价公司出具的《工程造价鉴定意见书》，本来依据工程签证的定额预算应找差价29,120.27元返还给上诉人，但在鉴定中，被上诉人无理无据要求将地砖的购买价格列为差价高达261,472.96元，因此惠信造价公司在《工程造价鉴定意见书》中分别列出，由原审法院裁定。对于鉴定机构无法确定争议项目是否存在，需要由主张造价成立的一方举证证明。被上诉人在未能举证情况下，原审法院径直判决由上诉人承担该“争议造价”，明显属于事实认定错误。根据上诉人在一审中举证的《美丽喜陶瓷有限公司出库单》显示，被上诉人采购的地砖总价才是280,909元，且包含运费，而《工程造价鉴定意见书》给出差价达到261,472.96元，鉴定将地砖的直接购买价格已明显单列为购买地砖的增加费用差价。原审对上诉人提供的证据，认为“被告庭审中提供的营口北方建材陶瓷商城美丽喜陶瓷经销处的出库单存根及该公司出具的证明，该证据不符合证据规则证人应该到庭接受质问的规定，故本院无法采信”的判决，不符合《民事诉讼法》司法解释第115条的规定，原判决适用法律错误。根据《关于适用的解释》和《关于适用的解释》第115条，“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”之规定，该司法解释并未强制要求上诉人必须主动让制作人出庭；该证明制作人是否出庭应由人民法院决定，本案中不存在证明制作人拒绝人民法院调查核实或者无正当理由拒绝出庭作证的情形，因此，该单位证明属合法有效；反之，被上诉人未能根据事实举证，证明261,472.96元是原施工中购买地砖的材料差价，原审判决属于认定事实错误。原审法院不采信上诉人该项证据证明，支持被上诉人无事实依据的判决，违反《民事诉讼法》司法解释的规定，属于适用法律错误。三、原判决认定事实错误。原判决认为上诉人针对《工程造价鉴定意见书》“其他几项只是抗辩意见，无证据提供”，进而判决上诉人承担全部“争议造价”，这有违《民事诉讼法》第64条关于“谁主张、谁举证”的规定，属于认定事实错误。1、上诉人原本对被上诉人竣工结算的审核，已发现多处虚夸材料造价和不当取利之处。鉴定意见对“补充项目”争议造价59,500.00元的列出，其中含未提供回填土施工涉及工程款25,000.00元的签证和证据；未提供工程检测费25,000.00元的项目签证和证据，法院无法证明该增量工程款的发生，并且事实根本没有施工。另外，瓷砖运输费用9,500.00元，已含在瓷砖购买价格以内，因此，上诉人不应给付被上诉人“补充项目”的增加造价59,500.00元。2、被上诉人并没有对办公区216米排水管线施工，并且未提供涉及20,118.68元工程造价的签证和证据，上诉人不应给付。3、根据《民事诉讼法》第64条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，造价鉴定机构针对“山皮石争议造价20,596.63元”和“中粗沙撼沙与砂砾撼砂争议造价103,859.77元”分别列出争议双方各自报价的鉴定意见，由于被上诉人未提出证据证明，固不能主张该“争议造价”的成立。但是根据案审证据可查，被上诉人提供的“正润公司综合楼签证工程结算书”其中的“工程材料差价表”第14项外购回填土市场价格25元，第51项混砂市场价格56.59元，足以证明该部分工程材料的“争议造价”已由被上诉人的初衷报价确认为事实购买价格，按原争议造价两项合计(20596.63元+103859.7)减掉67,582.31元的差价为56,874.09元。上诉人请求依据被上诉人提供的原来报审的预算证明将两项争议造价改判。3、造价鉴定机构针对被上诉人未履行合同约定，并未施工的“混凝土路面垫层直接费与面层含税及取费差额：55,945.95元”，分四项列出，合同己约定垫层由上诉人施工，只是产生面层直接费与面层含税及取费差额：37,147.47元（223,990.17元-186,842.70元），按原争议造价的差价为18,798.48元。上诉人请求依据事实改判。四、关于反诉请求的其他上诉意见。由于被上诉人未能在合同约定的竣工日期2011年12月15日完工（实际竣工日期2012年10月30日），导致上诉人迟延入住这是客观事实，此期间额外再产生房屋租金也是不可避免的；被上诉人有证据证明工程存在漏雨、地砖损毁、墙面开裂等质量问题，况且屋面防水工程尚在5年的质保期内，被上诉人未尽维修义务，导致上诉人在此种情况下产生维修费也是必然的；因此产生的租房费用50,000.00元和漏雨维修费用15,577.50元，上诉人主张上述费用从被上坼人的工程款中扣减具有事实和法律依据，应当得到支持。辽宁红伟建筑工程有限公司辩称:一审判决公正合法，答辩人服判。上诉人的上诉请求无理，答辩人予以反驳。一、关于质量保证金问题答辩人与上诉人对质量保证金约定的给付时间是二年，而且上诉人也按照该期限的约定给付了绝大部分质量保证金，足以说明其认同工程质量及质保金给付时间，不存在五年质保期未到及漏雨维修问题。二、关于增项工程造价问题答辩人实际施工的增项工程均有上诉人的签证单，一审也委托营口惠信造价公司作出《工程造价鉴定意见书》，并根据上述证据判决上诉人给付相应工程款，事实依据充分。其中地砖部分，原合同约定的地砖为工程砖，因上诉人要求实际施工时改为装饰砖，上诉人在现场签证单上明确确认。至于上诉人在一审提出的“美丽喜公司”证实与事实不符，案涉地砖实际均从华兴公司购买，上诉人所提证据不真实。三、关于反诉部分案涉工程未能在合同约定日期竣工的原因在于上诉人。首先，上诉人未能按合同约定日期交付施工场地，答辩人在合同约定的开工日期进场施工时，施工场地内原土地使用人的赔偿问题尚未达成一致，该土地使用人未搬迁，导致实际开工日期延迟；其次，上诉人增加工程量，包括因地质问题需要撼沙回填等等，答辩人的实际完成工期必然因此延长。辽宁红伟建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即给付拖欠的工程质保金32743元并给付拖欠的增量工程款951103元；2、判决被告给付拖欠工程款的利息，即从2012年12月25日起计算按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定给付之日止。并承担全部诉讼费用。辽宁正润天然气有限公司向一审法院反诉请求：1、由反诉被告赔偿在保修期内由反诉原告自行维修办公楼发生的费用15,577.50元，并履行房屋漏雨的保修义务；2、由反诉被告赔偿反诉原告因迟延交工产生的租房费5,000元；3、由反诉被告赔偿反诉原告垫付的水电费13,288.21元。一审法院认定事实：2011年8月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告发包的综合楼。工程内容：综合楼、上下水及消防工程并网、混凝硬化地面、围墙及其它配套工程。合同签订后，原告依约开始施工，工程交工后，被告支付了合同约定的施工内容的工程款及其部分质保金，尚欠质保金32743元，合同中第24条标明“（质量保证金5%）二年后支付”。另外，在合同履行过程中，被告在建设施工合同约定的施工内容外增加了部分工程，对增加工程量的工程款及尚欠的质保金的给付问题，双方存在异议，未能达成一致意见，故原告诉至本院。另查，涉案工程于2012年10月30日竣工，被告于2012年11月9日入住，房照现已办理完毕。本案在审理过程中，双方对对方的增减项的结算金额均有异议，并同意进行工程造价鉴定，经原告申请，本院委托营口惠信工程造价咨询有限公司对工程的增减项工程造价进行鉴定，工程造价合计为：915989.32元。其中锅炉房外墙保温项目17957.89元，在审理过程中被告认为原告没有对锅炉房外墙保温项目进行施工，并提供墙体照片，原告称以现场为准。对原告请求利息的计算时间，原告认为从结算书落款时间起顺延第29天，即2012年12月25日开始计息，被告认为应按照公司委派预算员预算的时间起顺延29天，经法院按被告提出的时间计算，应从2013年1月23日开始计息。因原告不同意被告的反诉请求，被告在庭审中提供的监理通知单以证明工程存在质量问题，但没有原告的签字盖章确认的证据；被告提供的三栏明细帐以证明原告没有履行维修义务，其自行花销15577.50元，其没有提供维修明细；被告提供的办公楼租赁合同，以证明工程迟延交工，被告自行租房所花销房租费，但被告没有交房租的票据佐证；被告提供的暂设房及购空调的票据，以证明该物品的价值，但被告没有该物受损的证据；被告提供的交水电费的票据，交费客户名称为被告，没有证据证明是其未原告垫付。被告对《工程造价鉴定意见书》中的地砖投标差价与地砖每片差价差额存在异议，并提供营口北方建材陶瓷商城美丽喜陶瓷经销处的出库单存根及该公司出具的证明，以证明自己的主张，但是该公司没有证人到庭做证。一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》合法、有效。原告在承建过程中，被告要求变更工程量，原告已全部完工，被告已实际入住，并办理了房屋产权证，双方因增减工程量的工程款的给付问题未达成一致意见，原告诉之有理，被告理应给付尚欠原告的工程款并按合同约定支付相关利息，即：2012年12月25日为提交竣工程结算表时间，从第29天起被告按照中国人民银行同期贷款利率支付原告工程款的利息。原告主张的质量保证金，虽然被告抗辩在《建设工程施工合同》中体现分项的保修期，但是在合同中工程预付款一条中标注“（质量保证金5%）二年后支付，第一年质保期满一年，付3%回款，二年保修期满2%回款，从竣工验收合格之日起，”故应视为双方约定二年后支付质量保证金，对此被告理应按约支付原告尚欠的质保金。至于被告抗辩《工程造价鉴定意见书》有争议造价部分仍存在异议，但在庭审中，被告提供锅炉房外墙的照片，原告认为以实物为准应视为原告对被告提供照片的默认，故此项鉴定结论中的造价被告不应给付17957.89元；至于被告对鉴定意见中的争议造价部分的异议（见被告辩称意见）问题，被告庭审中提供的营口北方建材陶瓷商城美丽喜陶瓷经销处的出库单存根及该公司出具的证明，该证据不符合证据规则证人应该到庭接受质问的规定，故本院无法采信，其他几项只是抗辩意见，无证据提供。另外，被告的反诉请求，因原、被告双方存在异议，被告庭审中提供的相关证据，没有原告的确认及被告没有提供其维修的明细；租房费一项仅有办公楼的租赁合同而无房租费的交纳票据或转账流水加以证明；交水电费的票据均体现为被告名称，而无体现被告替原告交费，故被告反诉请求，证据不足，本院无法支持。综上所述，本院为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）辽宁正润天然气有限公司给付原告（反诉被告）辽宁红伟建筑工程有限公司质量保证金人民币32743元；二、被告（反诉原告）辽宁正润天然气有限公司给付原告（反诉被告）辽宁红伟建筑工程有限公司工程款人民币898031.43元；并从2013年1月23日起至本院确定的给付时间止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告工程款的利息。上述一、二项义务，限被告于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回被告（反诉原告）辽宁正润天然气有限公司对与原告（反诉被告）辽宁红伟建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费13640元、财产保全费5000元、鉴定费39000元、反诉费1030元，共计58670元，由被告负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理后查明的事实与审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是对对双方均有异议的增减项工程的结算金额的确认，此节又主要体现在地砖投标差价与地砖每片差价差额存在的异议上。对于此问题，上诉人辽宁正润天然气有限公司在一审庭审中提供的营口北方建材陶瓷商城美丽喜陶瓷经销处的出库单存根及该公司出具的证明，但该证据不符合证据规则证人应该到庭接受质问的规定，一审法院不予采信并无不当，且营口北方建材陶瓷商城美丽喜陶瓷经销处的业主李某某在接受本院询问时亦承认其同类产品另的厂家买100-200元。因二审诉讼过程中，双方当事人均确认厂区排水管线不是被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司所施工，该项工程20118.68元应予扣除。上诉人辽宁正润天然气有限公司提出的其他上诉理由，因缺乏必要的事实及法律依据，不予支持。经上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项、第二项之规定，判决如：一、变更大石桥市人民法院（2016）辽0882民初956号民事判决的第二项即“被告（反诉原告）辽宁正润天然气有限公司给付原告（反诉被告）辽宁红伟建筑工程有限公司工程款人民币898031.43元；并从2013年1月23日起至本院确定的给付时间止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告工程款的利息”为“上诉人辽宁正润天然气有限公司给付被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司工程款人民币877912.75元；并从2013年1月23日起至判决确定的给付时间止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告工程款的利息”。二、维持该判决的其他部分。二审案件受理费13107元，由上诉人辽宁正润天然气有限公司负担12000元，由被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司负担1107元。本判决为终审判决。审判长 高 峰审判员 宋福田审判员 张 育二〇一七年八月十八日书记员 吴晓月