山西省大同市矿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0203刑初26号
公诉机关大同市矿区人民检察院。
被告人于某，男，住大同市矿区。2006年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑七年，2011年1月刑满释放。因本案于2016年8月3日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，同年9月28日投案自首，同日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
辩护人万振彪，山西乌金律师事务所律师。
被告人刘某（甲），男，住大同市矿区。因本案于2016年8月2日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
辩护人张志强、刘洁，山西云泽律师事务所律师。
被告人张龙伟，男，住大同市矿区。2012年因犯抢劫罪被大同市城区人民法院判处有期徒刑五年九个月,2015年9月刑满释放。因本案于2016年8月13日被大同铁路公安处宁武车站公安派出所抓获，并临时羁押于山西省宁武县看守所。2016年8月18日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
被告人刘某（乙），男，住大同市矿区。因本案于2016年9月1日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
被告人董某，男，住大同市矿区。因本案于2016年9月5日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
辩护人吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。
大同市矿区人民检察院以矿检公诉刑诉（2017）10号起诉书指控被告人于某、刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某犯寻衅滋事罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。大同市矿区人民检察院检察员张颖、被告人于某及其辩护人万振彪，被告人刘某（甲）及其辩护人张志强、刘洁，被告人张龙伟、刘某（乙），被告人董某及其辩护人吴汉宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市矿区人民检察院指控，2016年3月19日晚21时许，被害人景某、胡某某、邢某某三人相约来到大同市矿区梧桐大道外围曹某某、于某开设的游戏机房，三人在游戏机房内玩至22时许，景某赢了一万余元，向游戏机房工作人员退钱，游戏机房工作人员推脱等老板回来才能退，让景某、胡某某、邢某某三人一直在游戏机房内等候。
22时30分左右，被告人于某回来和景某商量退钱事情，在没有谈妥的情况下，于某纠集被告人刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某等人，手持镐把、砍刀等工具对景某、胡某某、邢某某三人殴打，造成景某头颅内出血，颅骨骨折，头部多处伤口，双臂骨折，手指骨折，胡某某颅底骨折，头部多处伤口，经法医鉴定两人均为轻伤一级。
公诉机关认定上述事实的证据有：书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述，辨认、勘查笔录，鉴定意见。
公诉机关认为，被告人于某、刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。鉴于被告人于某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。鉴于被告人张龙伟在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪的，系累犯，应当从重处罚。
被告人于某对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。但提出被害人当天下午2、3点就一直在游戏厅，就是为了闹事。另外，我们没有拿砍刀，是被害人先打的我们。其辩护人的辩护意见是：1、本案被告人于某的行为不构成寻衅滋事罪，建议对于某的行为确定为故意伤害致人轻伤。2、本案的发生事出有因，被害人应当承担一定过错，以减轻被告人责任。3、于某投案自首，并赔偿了被害人的经济损失，应当从轻处罚。
被告人刘某（甲）对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、本案现有证据无法证明被害人的轻伤是刘某（甲）造成的，刘某（甲）没有殴打对方，案发现场还有另一拨人的存在，不能断定系刘某（甲）所致。2、刘某（甲）在共同犯罪中的作用较小，属于从犯。3、被害人已经得到了赔偿，并口头谅解了被告人的行为，应当从轻处罚。4、本案被害人存在一定过错，于某曾多次找到被害人沟通，但双方不能让步，被害人威胁恐吓在先，对于矛盾激化负有直接责任。5、刘某（甲）当庭自愿认罪，而且根据其他被告人当庭的供述及被告人在公安机关的供述均能证实刘某（甲）未打被害人。6、刘某（甲）系初犯、偶犯，没有前科，再犯可能性小。7、刘某（甲）主观恶性小，出于朋友义气参与犯罪。
被告人张龙伟对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人刘某（乙）对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人董某对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、根据现有证据，被害人及本案其他涉案人员均不能证明董某实施了殴打行为。2、被害人具有明显过错，利用赌博机进行赌博，非法持有匕首，对本案双方矛盾的激化负有直接责任。3、董某在本案属于从犯。4、董某自愿认罪，属于初犯。5、被害人得到了及时救治，也获得了赔偿，并表示谅解，应当从轻处罚。
经审理查明，2016年3月19日下午，被害人景某、胡某某、邢某某三人相约来到大同市矿区梧桐大道外围曹某某、于某等人开设的游戏机房，利用赌博机赌博，景某赢了一万余元，向游戏机房工作人员退钱。工作人员推脱说等老板回来才能退，让景某、胡某某、邢某某在游戏机房内等候。之后，被告人于某回到游戏机房与景某等人协商退钱一事未果。22时30分许，被告人于某纠集被告人刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某等人，手持镐把等工具与景某、胡某某、邢某某三人互相殴打。后邢某某离开现场，景某、胡某某被于某等人殴打致伤。经诊断，景某头颅内出血，颅骨骨折，头部多处伤口，双臂骨折，手指骨折；胡某某颅底骨折，头部多处伤口。经法医鉴定，两人均为轻伤一级。
另查，被告人于某及游戏机房其他股东与被害人景某、胡某某分别以175000元和60000元达成了赔偿协议，并已履行。景某、胡某某对于某的行为表示谅解。
上述事实，被告人于某、刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某在庭审过程中均无异议，并自愿认罪，且有被害人的报案及陈述，证人证言，到案经过及证明，情况说明，现场指认笔录，毒品检测报告，入所人员伤情检查登记表，在逃人员登记表，同案供述，辨认笔录，现场勘查笔录，鉴定意见书，刑事判决书、释放证明，刑事赔偿协议书，被告人于某、刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某的户籍信息及其在侦查期间的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人于某纠集被告人刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某等人故意伤害他人身体健康，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于公诉机关对被告人于某等人构成寻衅滋事罪的指控，根据法律规定，寻衅滋事罪在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。随意殴打他人，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打相识或者素不相识的人。但一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公共财产。结合本案，被告人于某等人从犯罪构成上分析，其所实施的行为与寻衅滋事罪在客观方面的表现并不相符，亦非出于耍威风、取乐的不健康动机。而且对方人员特定，双方是在退钱的事情上未能协商一致的前提下，导致本案的发生。完全符合故意伤害罪的犯罪特征，应当以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。各被告人伤害被害人头部，属要害部位，酌情从重处罚。被告人于某雇佣他人实施伤害行为，且有前科，酌情从重处罚。于某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。其又在犯罪后积极赔偿受害人的损失，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人张龙伟在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘某（甲）、张龙伟、刘某（乙）、董某自愿认罪，酌情从轻处罚。被害人对于本案的发生有明显过错，酌情对被告人从轻处罚。关于各被告人及其辩护人提出的与本院认定事实一致的辩解及辩护意见予以采纳。关于于某提出的我们没有拿砍刀的辩解，经侦查机关补侦，在案的各被告人及归案的嫌疑人李某某均称拿着镐把，案发现场还有另一拨人拿着砍刀。故根据现有证据，无法证实五被告人持砍刀伤害被害人的事实。本院对于某的辩解予以采信。关于刘某（甲）的辩护人提出的本案现有证据无法证明被害人的轻伤是刘某（甲）造成的，刘某（甲）没有殴打对方，不能断定系刘某（甲）所致；刘某（甲）在共同犯罪中的作用较小，属于从犯；被害人已经得到了赔偿，并口头谅解了被告人的行为，应当从轻处罚；刘某（甲）系初犯、偶犯，没有前科，再犯可能性小；刘某（甲）主观恶性小，出于朋友义气参与犯罪的辩护意见，经查，本案系多人之间持械互相打斗，没有固定的攻击目标，场面混乱。各被告人积极参与，可以推定各被告人有共同犯罪的故意，故应当由各被告人对被害人的的伤害后果共同承担刑事责任。被告人刘某（甲）积极参与，并纠集了其他被告人共同实施犯罪行为，在本案中所起作用较大，不属于从犯。其他辩护意见因辩护人未能提供刘某（甲）在犯罪前的一贯表现等相关证据，故不予采纳。关于被告人董某的辩护人提出的根据现有证据，被害人及本案其他涉案人员均不能证明董某实施了殴打行为，董某在本案属于从犯的辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。关于被害人得到了及时救治，也获得了赔偿，并表示谅解，应当从轻处罚的辩护意见，经查，被害人是否得到及时救治无相关证据予以佐证。董某并未对被害人进行赔偿，被害人亦未对董某的行为表示谅解，故本院对上述辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：
被告人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日起至2017年9月27日止）。
被告人刘某（甲）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2017年10月1日止）。
被告人张龙伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2018年1月17日止）。
被告人刘某（乙）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日起至2017年8月31日止）。
被告人董某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月5日起至2017年9月4日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王少清
人民陪审员 郭建花
人民陪审员 孙振华
二〇一七年六月五日
书 记 员 韩轶群