呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终112号上诉人（原审被告）：内蒙古乌拉山化肥有限责任公司。法定代表人：李明清，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰。委托诉讼代理人：贾金祥，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司。法定代表人：高志有，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵波，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。上诉人内蒙古乌拉山化肥有限责任公司（以下简称乌拉山化肥公司）因与被上诉人内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司（以下简称爱能志达鑫公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2014)赛商初字第00141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌拉山化肥公司委托诉讼代理人高峰、贾金祥、被上诉人爱能志达鑫公司委托诉讼代理人赵波、刘建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌拉山化肥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回爱能志达鑫公司诉讼请求；一、二审案件受理费由爱能志达鑫公司承担。事实和理由：一、原审未查清本案已超诉讼时效，草率下判。事实是：本案双方2008年2月2日发生业务，乌拉山化肥公司委托爱能志达鑫公司完成六项节能改造项目工作（锅炉改造节煤项目、造气吹风气余热回收、低位热能制冷项目、电机系统改造、系统工艺改造、余热回收发电节能项目）。由于对方工作不到位，只完成一项，乌拉山化肥公司拒付服务费，对方2012年3月15日诉至巴彦淖尔市中院，后撤诉。2010年双方发生纠纷，乌拉山化肥公司拒付服务费，该案2012年3月15日诉讼时效中断。关于诉讼时效，最高院民二庭负责人就《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答记者问，记者问：”关于''提起诉讼''是我国《民法通则》第140条规定的诉讼时效中断事由。在权利人''提起诉讼''的情形下，诉讼时效期间应从何时中断？”答：”根据我国《民事诉讼法》第109条关于''起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人''的规定，司法解释规定，当事人一方向人民法院递交起诉状或口头起诉的，诉讼时效期间从递交起诉状或口头起诉之日起中断，而非''法院受理之日中断''。”根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条”当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”规定，对方起诉乌拉山化肥公司的诉讼时效从2012年3月15日中断并重新计算，截止日期应为2014年3月15日。而本案对方再次起诉时间2014年11月28日已超诉讼时效，应驳回诉请。原审认定诉讼时效应从对方撤诉之日起计算，认定事实错误。二、原审认定《协议书》无效，违反法律规定，于法无据。本案双方所签协议不符合《合同法》第五十二条规定无效合同情形之一。协议书爱能志达鑫公司全权代理人赵军代表该公司授权签署，且乌拉山化肥公司尽到充分注意义务，授权委托书是乌拉山化肥公司法律顾问在爱能志达鑫公司法定代理人当面当场签署并加盖印章，其代理人身份无疑真实合法有效，故赵军系有权代理，其代理行为代表爱能志达鑫公司，是该公司真实意思表示。故该2010年11月1日所签《协议书》合法有效。对方未按2008年2月2日所签《委托代理合同书》约定为乌拉山化肥公司完成六项节能改造项目的工作，只完成造气吹风气余热回收一项，仅此项对方在完成节能改造项目工作中出现失误：在编制文件工作中出现申报名称与项目名称不符及后续复核工作中出现服务不到位的现象，导致乌拉山化肥公司自行出资解决遗留问题，造成一定经济损失。对方多次找乌拉山化肥公司催要服务费，因合同义务未全部履行到位，乌拉山化肥公司拒绝付款，此时双方服务费结算金额尚不确定，后对方委托其副总经理赵军与乌拉山化肥公司关于服务费再次协商并达成协议，乌拉山化肥公司再支付对方90万元，双方了结所签四份合同债权债务。乌拉山化肥公司认为赵军代理行为全权代表爱能志达鑫公司，其代理权限：进行谈判、沟通、签订回款协议、执行回款等。赵军的代理行为是对方真实意思表示，故2010年11月1日《协议书》合法有效。三、爱能志达鑫公司称乌拉山化肥公司与赵军恶意串通签订协议无事实依据，该《协议书》更不具备无效的法定要件。乌拉山化肥公司未与赵军恶意串通。赵军行为已被生效刑事判决认定为职务侵占罪，乌拉山化肥公司支付的60万元服务费并非给赵军个人好处费，而是支付服务费的表现形式。若爱能志达鑫公司声称的60万元是乌拉山化肥公司给付的好处费且与赵军恶意串通主张成立的话，那意味着乌拉山化肥公司行为可能会认定为职务侵占罪的共同犯罪或是商业贿赂犯罪，那么呼市两级法院对赵军的刑事判决即为错误判决，应经法定程序撤销。所以爱能志达鑫公司称乌拉山化肥公司与赵军恶意串通确认《协议书》无效无事实和法律依据。四、爱能志达鑫公司在履行2008年签署的相关委托合同中出现严重违约，判决乌拉山化肥公司支付服务费285.9万元及违约金至实际给付之日无事实及法律依据。1.判决支付285.9万元服务费无事实依据。首先乌拉山化肥公司已付服务费265万并非205万元；其次根据双方委托合同约定，代理6项节能减排改造项目的立项工作，委托期限为约定的工作完成，款项付清止，服务费按照节能奖励费一定比例支付，待得到全部奖励资金后再结清总代理费，即付款前提条件是对方完成全部立项工作后，但对方实际履行中仅完成造气吹风余热回收一项立项工作，其余5项根本未完成，故对方严重违约，乌拉山化肥公司已付款项为全部应付款项，不存在逾期付款情形。2.判决支付违约金无事实依据且违反法律规定。按委托合同第6条第2款约定”代理费按照批准的节能奖励费一定比例支付；待得到全部奖励资金后再结清总代理费”以及第7条第2款约定”因乙方原因致使本合同约定的改造项目任何一项未能立项时，甲方对于未立项部分不支付代理费”，未约定在得到全部奖励资金后几日内支付。由于对方已违约，按合同约定，应付款中应扣减因对方未完成项目的服务费并向乌拉山化肥公司支付违约金，乌拉山化肥公司根本不需再支付任何服务费，更不存在给对方造成逾期付款损失。综上原审法院认定事实不清，没有认真审查证据、适用法律错误。爱能志达鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。一、本案未超诉讼时效。乌拉山化肥公司2009年获得节能奖励资金后，爱能志达鑫公司一直催要剩余代理费，2010年10月7日委托公司职工赵军催要；2012年3月26日向巴彦淖尔市中院起诉，诉讼时效中断。2012年12月7日撤诉后，2014年12月2日公证送达《催款通知书》。诉讼时效应从2012年12月7日起算。根据《最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何使用法（民）复[1990]3号批复中”诉讼时效期间”问题的复函》（[1999]民他字第12号），起诉后撤诉的，诉讼时效应从撤诉之日起算。二、赵军与乌拉山化肥公司所签《协议书》无效，对爱能志达鑫公司无约束力，乌拉山化肥公司应按《委托代理合同》约定支付剩余代理费。1.《协议书》系合法形式掩盖非法目的，缺乏真实主体，缺乏生效要件。新城区法院已以职务侵占罪判处赵军有期徒刑六年六个月，并查明赵军使用虚假印章与乌拉山化肥公司签订《协议书》，该协议系赵军为达犯罪目的实施的一个步骤，有该协议大幅放弃债权这一前提，赵军才可达到非法占有60万元犯罪目的。故《协议书》属于以合法形式掩盖非法目的无效合同。根据呼市中院进一步查明事实，赵军与乌拉山化肥公司签订《协议书》时，爱能志达鑫公司未给赵军使用过公章，赵军使用的刻有爱能志达鑫公司当时名称的虚假印章系伪造，用该章所签合同非爱能志达鑫公司真实意思表示，《协议书》所述放弃30万元之外债权、在申报项目中存在过失非爱能志达鑫公司意思表示，《协议书》缺乏真实主体生效要件，依法无效。2.赵军行为属越权代理，爱能志达鑫公司未追认，亦不构成表见代理。首先，爱能志达鑫公司委托赵军催要剩余服务费并出具《授权书》，该《授权书》未授权其放弃或部分放弃服务费，服务费及违约金大约400万元，《协议书》第二条约定以30万元了结超越授权范围，该情况下乌拉山化肥公司也未与爱能志达鑫公司沟通确认；其次，《协议书》形成于2010年11月1日，仅描述乌拉山化肥公司向爱能志达鑫公司支付30万元，双方再无纠纷，未提到还要支付60万元，而乌拉山化肥公司2010年11月2日向赵军账户支付60万元，乌拉山化肥公司认为爱能志达鑫公司为了避税这样做，但未审慎判断或向赵军或公司核实有悖常理；再次，乌拉山化肥公司之前支付该项目相关款项均银行转账至爱能志达鑫公司账户，应为交易习惯，《授权书》也载明爱能志达鑫公司收款银行账号，而乌拉山化肥公司未按该账号付款却向赵军账户付款，与商业惯例不符；最后，乌拉山化肥公司未付《协议书》约定30万元，反向无书面约定的赵军付60万元逻辑不通。综上证明乌拉山化肥公司存在恶意，至少存在严重过失，依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条规定，结合本案情况可看出，其不能成为善意第三人，赵军行为不构成表见代理，《协议书》未经爱能志达鑫公司追认对其不发生效力。三、本案双方所签《委托代理合同》真实有效，双方应按约履行。2008年2月2日签订该合同系真实意思表示合法有效。第七条第二款还约定对未立项部分不付代理费，故合同第二条约定的范围并非一定都要完成，完成第二条部分项目且乌拉山化肥公司取得奖励资金即可收取该项目代理服务费，爱能志达鑫公司已协助乌拉山化肥公司完成第二条第二款”造气吹风气余热回收”项目，且根据内蒙古自治区经济委员会《内蒙古自治区节约能源奖励资金办法》，按减排量计算奖励资金，非按立项数量计算，上述项目通过评审后乌拉山化肥公司取得上述项目节能奖励资金，分别于2009年2月25日、12月25日获取1860万元、1334万元，应按约于取得奖励资金之日支付代理服务费共469.4万元，乌拉山化肥公司一审庭审认可该金额。乌拉山化肥公司仅于2009年1月21日、3月18日分两次共支付183.5万元代理服务费，拒付剩余285.9万元，且乌拉山化肥公司工作人员刘振在公安询问笔录中也确认还应付285.9万元这一事实。乌拉山化肥公司提出爱能志达鑫公司在履行过程中存在工作失误对其造成经济损失，未提供相关证据。四、乌拉山化肥公司应承担偿还欠款及赔偿违约金等责任。根据合同法第一百零七条规定，按双方《委托代理合同》约定，应在获节能奖励资金后支付代理费，但获节能奖励资金后未全部支付代理费，应承担违约责任。爱能志达鑫公司向一审法院起诉请求：一、确认2010年11月1日的《协议书》无效；二、判令乌拉山化肥公司继续履行双方于2008年2月2日签订的《委托代理合同》，向爱能志达鑫公司支付服务费285.9万元；三、判令乌拉山化肥公司向爱能志达鑫公司支付违约金至实际给付之日（暂计算至2015年1月31日为2561914.71元）；四、判令乌拉山化肥公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年2月2日，爱能志达鑫公司（乙方）与乌拉山化肥公司（甲方）签订《委托代理合同》，约定乌拉山化肥公司委托爱能志达鑫公司进行锅炉节煤改造等项目的立项工作。合同第二条约定，节能改造项目的范围包括：循环流化床锅炉项目、造气吹风气余热回收、低位热能制冷项目、电机系统改造、系统工艺改造、余热回收发电节能项目。委托代理期限自合同签订之日起至本合同约定的工作完成、款项付清止。合同第五条约定，爱能志达鑫公司代表乌拉山化肥公司选定可行性研究报告的编制单位，代表乌拉山化肥公司协调市级政府以上的立项审批工作，协助乌拉山化肥公司与审核中介机构的相关工作；同时约定项目立项通过并申请到奖励资金后，协助甲方对施工方项目验收，则完成代理工作。合同第六条约定的代理费的支付方法，即按照实际批准节能奖励资金的相应比例支付代理费。该合同第七条第2款约定，如因乙方原因导致任何一项目未能立项的，对于未立项部分甲方不支付代理费。第七条第5款约定，如乌拉山化肥公司逾期支付代理费，应按逾期金额日千分之一向爱能志达鑫公司支付违约金。合同签订后，双方履行合同。经过一段时间的工作，乌拉山化肥公司上述项目通过立项，并于2009年2月25日获得节能资金1860万元，于2009年12月25日获得节能资金1334万元，共计3194万元。根据《委托代理合同》约定，乌拉山化肥公司应当向爱能志达鑫公司支付服务费469.4万元。乌拉山化肥公司仅支付部分服务费，尚欠爱能志达鑫公司服务费285.9万元。而乌拉山化肥公司认为，虽然乌拉山化肥公司获得了节能资金奖励，但爱能志达鑫公司在工作中存在过错，致使乌拉山化肥公司通过多方努力才达到立项目的，且六个项目中只有一个项目得以立项。另查明，2010年10月7日，爱能志达鑫公司指派当时的副总经理赵军去乌拉山化肥公司处催要上述欠款。当时，赵军持有爱能志达鑫公司出具的”授权书”和一张盖好公司财务章的空白收据。而授权书载明”赵军为催缴代理服务费余款一事中的授权代理人，全权代表本公司与乌拉山公司进行谈判与沟通、签署回款协议、执行回款等事项。有效期至执行完毕此事为止”，并注明了公司账号。2010年11月1日，赵军与乌拉山化肥公司达成一份《协议书》，该协议书约定：”乌拉山公司与爱能公司之间曾签订《委托代理合同》等四份合同，就上述四份合同的付款事宜，乌拉山化肥公司已付205万元，尚欠代理费285.9万元。因爱能志达鑫公司在工作中有服务不到位等情况现象，导致乌拉山公司自行出资解决遗留问题，双方以30万元结算全部债务”。随后，双方盖章签字。该协议书上加盖的”爱能志达鑫公司的印章”系虚假，而这一事实在日后呼市新城区人民法院做出的（2011）新刑初字第156号刑事判决书中予以确认。协议签订的第二天，乌拉山化肥公司向赵军个人账户支付60万元，赵军给乌拉山化肥公司出具加盖有爱能志达鑫公司财务印章的收据。之后不久，爱能志达鑫公司得知此事，向公安机关报案。2010年12月22日，呼市公安局经侦支队侦查人员对乌拉山化肥公司副总经理刘振进行询问。该询问笔录中刘振陈述：”依合同约定，乌拉山公司尚欠爱能志达鑫公司285.9万元。之前爱能公司的法定代表人刘涛来商谈过付款事宜，因为乌拉山公司对爱能公司的服务质量存在异议就拒绝支付285.9万元，双方未达成协议；之后，其副总赵军拿着授权委托书来商谈付款事宜，最终以90万元了结全部债务。但协议里写的是30万元，其余60万元赵军让打到其个人账户，我们认为他拿着授权委托书即代表公司，就同意了”。再查明，2011年8月22日，呼市新城区人民法院做出（2011）新刑初字第156号刑事判决书，该判决书中认定赵军构成职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。判决之后，赵军上诉至呼市中级人民法院。2011年11月10日，呼市中级人民法院做出（2011）呼刑终字第168号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。又查明，2012年3月26日，爱能志达鑫公司将乌拉山化肥公司诉至巴彦淖尔市中级人民法院。2012年12月7日，爱能志达鑫公司提交撤诉申请，同日，巴彦淖尔市中级人民法院做出（2012）巴商初字第5号民事裁定书，准许爱能志达鑫公司撤回起诉。2014年12月2日，爱能志达鑫公司通过呼和浩特市青城公证处，向乌拉山化肥公司送达《催款通知书》。就此爱能志达鑫公司认为，赵军为犯罪实施的民事行为是犯罪手段，也因违法而无效，且乌拉山化肥公司也有过错。该协议书对爱能志达鑫公司不发生法律效力，乌拉山化肥公司应继续履行《委托代理合同》。因此，诉至该院，请求如上。一审法院认为，爱能志达鑫公司与乌拉山化肥公司对双方签订《委托代理合同》的事实没有争议。且上述列举多项证据均能够证明，乌拉山化肥公司所欠款项数额为285.9万元。本案争议焦点为：一、爱能志达鑫公司主张权利，是否超过诉讼时效期间；二、赵军代爱能志达鑫公司签订的协议书的效力如何认定。一、爱能志达鑫公司主张权利未超过诉讼时效。依据相关法律规定，起诉后撤诉的，诉讼时效应从撤诉之日起计算。2012年12月7日，爱能志达鑫公司向巴彦淖尔市中级人民法院提出撤诉申请，其诉讼时效自撤诉之日起中断，从撤诉之日起重新计算。爱能志达鑫公司于2014年12月2日公证送达催款通知书，说明在诉讼时效期间以内主张过权利。二、赵军为爱能志达鑫公司的副总经理，其与乌拉山化肥公司商谈付款事宜时持有公司授权委托书和加盖财务印章的收款收据，且授权委托书和收款收据上的印章均为真实。其授权范围为”赵军为催收合作服务费余款的授权代理人，全权代表公司与乌拉山公司进行谈判与沟通、签署回款协议、执行回款等事项”，并在授权书上标明了公司的收款账号。因余款金额为285.9万元，赵军的催收范围也应当在285.9万元范围内。赵军未经特别授权擅自将285.9万元降低至30万元，且私自收取60万元的行为，对爱能志达鑫公司不产生法律效力。乌拉山化肥公司虽抗辩其基于”授权委托书”和”收款收据”而合理信赖赵军有全权代理权，但乌拉山化肥公司本身也有一定过错，其明知授权委托书上写有公司收款账号而将60万元款项打至赵军的个人账户，即协商支付30万元却给赵军个人支付了60万元，因此，乌拉山化肥公司并不是善意相对人。本案涉及赵军的职务侵占罪，且乌拉山化肥公司有一定过错，因此，双方签订的协议书无效。基于协议无效，本案双方在过错范围内承担各自的责任。在285.9万元余款中，爱能志达鑫公司未收到协议约定的款项30万元，剩余60万元虽由乌拉山化肥公司支付，但是支付至赵军的个人账户，不能因此免除乌拉山化肥公司对爱能志达鑫公司的债务。剩余款项应当依据《委托代理合同》继续支付。如果乌拉山化肥公司认为爱能志达鑫公司未如约完成合同义务，可以依据有效证据和合同约定向爱能志达鑫公司主张其违约责任。否则，不能以此理由拒付剩余款项。至于违约金，双方约定为日千分之一，爱能志达鑫公司请求时按当年中国人民银行同期贷款利率的2.5倍标准分段计算违约金，对此该院以年利率6%×1.5倍，即年利率9%予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、确认2010年11月1日签订的《协议书》无效；二、被告内蒙古乌拉山化肥有限责任公司继续履行双方于2008年2月2日签订的《委托代理合同》，于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司支付服务费285.9万元并支付违约金至实际给付之日（以年利率9%，自2009年3月18日和2010年1月25日起分段计算）。案件受理费49846元（原告已预交），由被告内蒙古乌拉山化肥有限责任公司自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院查明事实如下：一、双方2008年2月2日签订《委托代理合同》约定的节能改造项目范围六项，其中实际立项的是造气吹风气余热回收一项。二、赵军从爱能志达鑫公司财务部门借走的空白收据为两张，写有”收到内蒙古乌拉山化肥有限公司交来节能奖励项目服务费”，未写时间和金额。三、2010年10月7日爱能志达鑫公司出具的《授权书》主要载明授权赵军为催缴本案双方签订《委托代理合同》、《节能评估合同》及其《补充协议》合作服务费的余额款一事中的授权代理人，全权代表爱能志达鑫公司与乌拉山化肥公司进行谈判与沟通、签署回款协议、执行回款等事项，有效期至执行完此事为止，并注明了公司账号。四、2010年11月1日赵军与乌拉山化肥公司签订的《协议书》主要内容为：爱能志达鑫公司为乌拉山化肥公司提供代理服务，双方共签订《委托代理合同书》等四份合同，乌拉山化肥公司依约已付205万元代理服务费，尚欠代理服务费285.9万元，因爱能志达鑫公司在编制文件工作中出现申报名称与项目名称不符及后续复核工作中出现服务不到位现象，导致乌拉山化肥公司自行出资解决遗留问题，造成经济损失，双方以30万元结算全部债务。双方在该《协议书》上盖章签字，该《协议书》上加盖的爱能志达鑫公司的印章系虚假。五、2010年12月22日呼市公安局对刘振询问笔录中刘振陈述的主要内容为：本案双方签订合同，爱能志达鑫公司为乌拉山化肥公司提供服务，乌拉山化肥公司尚欠服务费285.9万元，爱能志达鑫公司法定代表人刘涛来商谈付款事宜，因乌拉山化肥公司认为对方在申报工作中存在问题还存在服务不到位现象故拒付285.9万元，双方未谈拢，后赵军带着授权委托书来谈付款事宜，乌拉山化肥公司认为赵军是爱能志达鑫公司全权代表，双方签订协议明确乌拉山化肥公司应再付爱能志达鑫公司30万元服务费，另付60万元服务费赵军要求打到其个人卡上，该60万元服务费未写入协议，乌拉山化肥公司认为赵军有授权委托书即代表公司，就按赵军要求将60万元打到其个人卡上。六、（2011）新刑初字第156号刑事判决书做出的时间为2011年8月20日。七、2010年爱能志达鑫公司曾将名称变更为内蒙古鑫达科技有限责任公司，后该公司又将名称变更回爱能志达鑫公司。2010年10月7日的《授权书》及2010年11月1日的《协议书》即是在名称变更为内蒙古鑫达科技有限责任公司后产生的。以上事实，有《委托代理合同》、《授权书》、《协议书》、刘振询问笔录、（2011）新刑初字第156号刑事判决书、（2011）呼刑终字第168号刑事裁定书、企业名称变更核准通知书、当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认定的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案起诉是否超过法定诉讼时效；二、本案争议的《协议书》效力应如何认定；三、爱能志达鑫公司在履约过程中是否存在违约情形，乌拉山化肥公司是否有义务支付285.9万元服务费及相应违约金。关于第一个争议焦点，乌拉山化肥公司认为对方诉讼时效从2012年3月15日向巴彦淖尔市中院起诉时中断并重新计算，爱能志达鑫公司2014年11月28日再次起诉时已超过二年的法定诉讼时效期限。本院认为，根据《最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法（民）复[1990]3号批复中”诉讼时效期间”问题的复函》（[1999]民他字第12号），起诉后撤诉的，诉讼时效应从撤诉之日起重新计算。爱能志达鑫公司于2012年12月7日撤诉，故诉讼时效从该日起重新计算，至其2014年12月2日再次主张权利，并未超过法定诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条系对《民法通则》第一百四十条规定中”提起诉讼”具体应如何理解进行规定，意在保护权利人合法权益，与[1999]民他字第12号批复并不冲突。综上本案起诉未超过法定诉讼时效。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”爱能志达鑫公司出具的《授权书》中，授权赵军为催缴双方《委托代理合同》、《节能评估合同》及其《补充协议》合作服务费的余额款的代理人，授权内容包括谈判与沟通、签署回款协议、执行回款等事项。根据该《授权书》的表述，赵军为催缴服务费余款的代理人，并无给予其大幅放弃债权的授权内容，授权内容中虽包括谈判与沟通，但其2010年11月1日签订《协议书》将爱能志达鑫公司主张欠付的285.9万元服务费按照30万元进行结算，显然不在合理范围内，故诉争的《协议书》属于赵军超越代理权签订的协议。乌拉山化肥公司知晓《授权书》内容，仍与赵军约定按照30万元结算欠付服务费，不能认定乌拉山化肥公司有理由相信赵军具有相应代理权，故赵军签订《协议书》亦不构成表见代理。爱能志达鑫公司对诉争《协议书》效力不予认可，故该《协议书》对爱能志达鑫公司不发生效力。关于第三个争议焦点，根据庭审调查，乌拉山化肥公司对于签订2010年11月1日《协议书》前欠付的服务费数额285.9万元不持异议，但认为爱能志达鑫公司未完成约定六项节能改造项目工作，仅完成造气吹风气余热回收一项，且存在工作失误造成己方损失。本院认为，双方2008年2月2日《委托代理合同》约定，乌拉山化肥公司按节能奖励资金的到位时间和比例，支付相应比例的代理费，待得到全部奖励资金后再结清总代理费；还约定，因爱能志达鑫公司原因致使本合同约定的改造项目任何一项目未能立项时，乌拉山化肥公司对于未立项部分不支付代理费，故根据双方约定，乌拉山化肥公司获得节能奖励资金后即应按相应比例开始支付服务费，现爱能志达鑫公司请求已完成部分获得的节能奖励资金相应比例的服务费，而非未完成部分的服务费，乌拉山化肥公司应按约依照其获得奖励资金的相应比例付费。乌拉山化肥公司认为存在编制文件申报名称与项目名称不符、后续复核工作服务不到位的违约情形造成乌拉山化肥公司经济损失，但其所举证据不能达到其证明目的，本院不予认可。乌拉山化肥公司还认为，打入赵军账户的60万元系对爱能志达鑫公司的付款。本院认为，关于该笔60万元的性质，呼和浩特市中级人民法院（2011）呼刑终字第168号刑事裁定书认定事实”......2010年11月1日，赵军使用''内蒙古鑫达科技有限责任公司''虚假印章，与乌拉山化肥公司签订还款《协议书》并指定乌拉山化肥公司将给付鑫达公司的60万元汇入自己在北京建行账户中用于炒股......”，该裁定认为赵军利用工作便利，将乌拉山化肥公司给付鑫达公司（即爱能志达鑫公司）的合同遗留款项60万元占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，并维持一审对赵军犯职务侵占罪的判决。该刑事裁定书为终审裁定。该刑事裁定书认定该笔60万元系乌拉山化肥公司给付爱能志达鑫公司的合同遗留款项并被赵军占为己有，并据此判决赵军职务侵占罪，故根据该生效的刑事裁定书，本案支持爱能志达鑫公司主张的欠款数额应刨除该笔60万元，乌拉山化肥公司现应再给付爱能志达鑫公司服务费本金225.9万元。关于违约金，因双方2008年2月2日《委托代理合同》约定乌拉山化肥公司按节能奖励资金的到位时间和比例支付相应比例的代理费，故乌拉山化肥公司应承担逾期付款违约金。一审判决主文根据爱能志达鑫公司分段计算的请求对利率进行调整后予以支持，但未载明各段计息的基数，二审应予以更正。综上所述，乌拉山化肥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2014)赛商初字第00141号民事判决第一项；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2014)赛商初字第00141号民事判决第二项；三、内蒙古乌拉山化肥有限责任公司继续履行双方于2008年2月2日签订的《委托代理合同》，于本判决生效之日起十日内向内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司支付服务费225.9万元并支付违约金（违约金按年利率9%，以1455000元为基数自2009年3月18日起计算至2010年11月2日止；按年利率9%，以855000元为基数自2010年11月3日起计算至实际给付之日止；按年利率9%，以1404000元为基数自2010年1月25日起计算至实际给付之日止）；四、驳回内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费99692元（一审案件受理费49846元由内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司预交，二审案件受理费49846元由内蒙古乌拉山化肥有限责任公司预交），由内蒙古爱能志达鑫科技有限责任公司负担17945元，由内蒙古乌拉山化肥有限责任公司负担81747元。本判决为终审判决。审 判 长 周  臻审 判 员 段 惠 智代理审判员 额日德尼二〇一七年五月四日书 记 员 张  珮