北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2731号
原告广州博越信息科技有限公司，住所地广州市番禺区大石街礼村工业五路1号203。
法定代表人黄敏，经理。
委托代理人王瑾，广东粤高律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告广州博越信息科技有限公司（简称博越科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年3月6日作出的商评字〔2015〕第22339号关于第13104407号“谷生缘及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月12日公开开庭审理了本案，原告博越科技公司的委托代理人王瑾参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，书面申请不参加庭审，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对博越科技公司就其申请注册的第13104407号“谷生缘及图”商标（即诉争商标）提出的商标驳回复审申请而作出的，该决定认为：
诉争商标与第9927453号“谷生元GUSHENGYUAN及图”商标（即引证商标一）、第7404680号“谷生源及图”商标（即引证商标二）在呼叫、文字构成、含义等方面相近，使用在同一种或类似商品上，消费者易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。博越科技公司提交的证据不足以证明诉争商标具有可注册性。依照《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以驳回。
原告博越科技公司诉称：博越科技公司已经委托代理机构“广东粤高商标代理有限公司（简称粤高代理公司）”购买了第9927453号引证商标，只是因为新商标法修改造成粤高代理公司不能成为商标转让申请的适格主体，但实际引证的第9927453号商标权利人已经为博越科技公司，博越科技公司正在抓紧时间重新办理商标转让公证。故，诉争商标并不存在与引证商标权利冲突的问题。引证商标二与诉争商标并不属于使用在相同或类似商品上的近似商标。请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标一系第9927453号“谷生元GUSHENGYUAN及图”商标（商标图样附后），由张利军于2011年9月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年11月7日核准注册，核定使用商品为第30类：谷类制品；食用面粉；焙烤粉；豆粉；谷类碾成的粗粉；谷制食品糊；藕粉；各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）；茯苓粉；地瓜粉。该商标专用期限至2022年11月6日。
引证商标二系第7404680号“谷生源及图”商标（商标图样附后），由保定永兴食品有限公司于2009年5月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年3月28日核准注册，核定使用商品为第30类：蛋糕；糖点（酥皮糕点）；面包；糕点；布丁；月饼；豆沙；果子面包；蜂糕；元宵。该商标专用期限至2021年3月27日。
诉争商标系第13104407号“谷生缘及图”商标（商标图样附后），由博越科技公司于2013年8月19日向商标局提出注册申请。指定使用商品为第30类：谷粉；谷类制品；粗燕麦粉；薄片（谷类产品）；玉米粉；谷粉制食品；面包；燕麦食品；以米为主的零食小吃；地瓜粉。
2014年8月26日，商标局向博越科技公司发出编号为×××的《商标驳回通知书》，决定驳回商标注册申请。
博越科技公司不服商标局的上述驳回决定，于2014年9月30日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理，依照《商标法》第三十条和第三十四条的规定，于2015年3月6日作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。
博越科技公司向本院提交了如下证据：一、粤高代理公司出具的情况说明、商标转让合同、公证书，用以证明博越科技公司委托粤高代理公司购买引证商标一，博越科技公司实际是引证商标一的权利人；二、商标转让/转移申请不予受理通知书，用以证明由于新商标法的修改，才造成商标转让流程的耽误；三、引证商标一的查询流程、商标转让申请受理通知书，用以证明博越科技公司已经在抓紧时间办理商标转让手续。
商标评审委员会向本院提交了行政阶段本案博越科技公司向商标评审委员会提交的相关材料的复印件，行政阶段相关材料复印件。
在本院审理过程中，博越科技公司当庭表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品、引证商标二核定使用的面包商品构成相同或类似商品没有异议。
另查，博越科技公司当庭明确表示对诉争商标与引证商标一构成近似商标没有异议。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、博越科技公司提交的证据、被诉决定、复审申请书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于诉争商标与引证商标一构成近似商标且双方当事人对此不持异议，本院予以确认。本案的关键在于引证商标一的权利归属问题以及诉争商标与引证商标二是否构成近似商标。
《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”《商标法实施条例》第八十七条规定：“商标代理机构申请注册或者受让其代理服务之外的其他商标，商标局不予受理。”本案中，博越科技公司提交的商标转让合同中，转让人为张利军，受让人为粤高代理公司。该转让商标核定使用商品为第30类“食用面粉”等，故粤高代理公司不符合商标受让人主体资格，因此商标转让合同未能实际履行，截止商标评审委员会作出被诉决定时商标注册人仍为张利军。博越科技公司提交的商标转让申请受理通知书中显示，商标转让人为粤高代理公司，受让人为博越科技公司，虽该转让申请已被商标局受理，但转让人并非被转让商标的注册人，主体不适格，转让不符合《商标法》的规定，至本案审理时引证商标一的注册人仍为张利军。故，引证商标一作为诉争商标的近似商标，仍构成诉争商标注册申请的权利障碍。
引证商标二核定使用的商品为第30类：蛋糕；糖点（酥皮糕点）；面包；糕点；布丁；月饼；豆沙；果子面包；蜂糕；元宵。原告认可面包与诉争商标指定使用的商品为相同或类似商品，但主张其他商品与诉争商标指定使用的商品虽属于同一群组，但前者主要已面食为主，后者是以米食为主，因此在生产原料、销售渠道等方面均不相同，故不构成相同或类似商品。对此，本院认为前述两者均属于日用或贮藏用的植物类食品，且以米为主的零食小吃与谷粉制食品及面包、糕点均属于跨类似群保护的商品，其销售场所及消费对象均相似，应当认定为诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。诉争商标标识为“谷生缘及图”，引证商标二标识为“谷生源及图”，二者文字部分仅有一字之差，且读音完全相同，若使用在相同或类似商品上，容易导致相关消费者混淆误认，故，应当认定诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告广州博越信息科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告广州博越信息科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年十月二十日
法官 助理 邓 卓
书 记 员 周 圆
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二