重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4149号
上诉人（原审原告）：重庆千牛建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区月亮田月光村36号，统一社会信用代码915001092032094531。
法定代表人：叶有福，董事长。
委托诉讼代理人：王磊。
被上诉人（原审被告）：朱朝兵。
委托诉讼代理人：潘维，重庆北碚城区法律服务所法律工作者。
上诉人重庆千牛建设工程有限公司（以下简称千牛公司）因与被上诉人朱朝兵劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人千牛公司的代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千牛公司上诉请求：不支付朱朝兵经济补偿金、失业保险金41041元。事实和理由：朱朝兵于2016年11月12日向仲裁委申请解除与千牛公司之间劳动关系，千牛公司不应支付经济补偿金。朱朝兵于2016年10月自愿离开千牛公司，按照规定，千牛公司不应支付失业保险金。
朱朝兵提交书面答辩状辩称，朱朝兵于2010年3月到千牛公司从事掘进工作，2014年12月30日经诊断为职业病，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定为工伤，并先后鉴定伤�等级均为6级，根据工伤保险条例的规定，千牛公司应当向朱朝兵支付工伤待遇等，一审法院及仲裁适用法律正确，朱朝兵予以认可。在劳动关系存续期间，千牛公司没有为朱朝兵办理社会保险及未支付未休年休假工资，朱朝兵可以解除劳动关系并由千牛公司支付经济补偿金和一次性生活补助金。
千牛公司向一审法院起诉请求：不支付朱朝兵经济补偿金、失业保险金共计41041元。
一审法院认定事实：朱朝兵系千牛公司员工，从事掘进工作。2014年12月30日，朱朝兵被重庆市疾病预防控制中心诊断为尘肺壹期。2015年7月8日，北碚区人力资源和社会保障局认定朱朝兵患职业病为工伤。2016年1月12日，重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定朱朝兵伤残等级为陆级，无生活自理障碍。
2016年11月2日，朱朝兵以千牛公司未对其工伤进行赔偿，且双方劳动关系�续期间千牛公司未依法为其缴纳社会保险为由，向北碚区仲裁委申请仲裁，要求与千牛公司解除劳动关系，并支付其经济补偿金42000元（6000元/月×7个月）、失业保险金7875元（875元/月×15个月×120%×50%）。2016年12月30日，北碚区仲裁委作出碚劳人仲案字〔2016〕第1382-2号仲裁裁决书，裁决：一、朱朝兵与千牛公司于2016年11月2日解除劳动关系；二、千牛公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给朱朝兵解除劳动关系经济补偿金33166（4738元/月×7个月）、失业保险金7875元（875元/月×15个月×120%×50%），共计41041元。千牛公司不服该仲裁结果，遂于2017年3月1日起诉来院。
另查明，朱朝兵在千牛公司参加工伤保险的时间段为2009年8月17日至2009年11月9日、2010年3月30日至2016年9月；千牛公司没有为朱朝兵参加除工伤保险以外的其他社会保险。还查明，�朝兵为农村家庭户口。
一审法院认为，关于千牛公司、朱朝兵双方的争议焦点，主要有以下方面：
关于朱朝兵的入职时间。
千牛公司提交了双方于2014年2月27日签订的《劳动合同书》一份，拟证明朱朝兵的入职时间为2014年2月27日，一审法院认为《劳动合同书》的签订时间并不能完全反映双方建立劳动关系的时间，且该时间与朱朝兵的工伤保险参保时间（2010年3月30日至2016年9月）存在矛盾，故对该主张不予采信。朱朝兵自述其于2010年3月入职，与其工伤保险参保时间一致，故一审法院认定朱朝兵的入职时间应为2010年3月。
关于双方劳动关系的解除时间。朱朝兵以千牛公司未依法为其缴纳社会保险费为由于2016年11月2日申请仲裁，要求与千牛公司解除劳动关系。北碚区仲裁委裁决双方于2016年11月2日解除劳动关系。本案中，千牛公�、朱朝兵双方对该项裁决结果均无异议，一审法院予以确认。
关于经济补偿金的支付问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下
列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……本案中，朱朝兵因千牛公司未为其参加社会保险要求千牛公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，朱朝兵在千牛公司工作已满六年半，千牛公司应支付朱朝兵7个月工资的经济补偿。
关于朱朝兵解除劳动关系前12个月平均工资的认定。因朱朝兵自述其在千牛公�上班至2014年11月，其后未再上班，故一审法院认为以朱朝兵2014年12月被诊断为尘肺壹期前12个月平均工资认定解除劳动关系前12个月平均工资较为合理。庭审中，千牛公司举示了《北碚区工伤保险伤残、工亡待遇申请表》1张，拟证明工保基金在计发朱朝兵伤残补助金时认定的本人工资为2546.75元/月，主张以该金额作为朱朝兵受伤前12个月的平均工资，一审法院认为，关于朱朝兵本人的工资标准应由千牛公司举证证明，而千牛公司并未举示确切证据证明，应承担举证不利的责任；至于其提交的《北碚区工伤保险伤残、工亡待遇申请表》上工保基金核定的本人工资，并不能真实反映劳动者本人的实际工资水平，故对该项主张，一审法院不予采纳。一审法院参照朱朝兵被诊断为职业病当年度（2014年）重庆市职工月平均工资4738元作为其本人工资。
因此，千牛公司应支付朱朝兵解除劳动关系的经济补偿金4738元/月×7个月=33166元。
关于失业补偿金的支付问题。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;（二）非因本人意愿中断就业的;（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力社保部令第13号）第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……本案中，千牛公司没有为朱朝兵缴纳失业保险费费，朱朝兵据此要求与千牛公司解除劳动关系，符合非因本人原因失业的情形。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发〔2004〕29号）第十条、第十三条的规定，千牛公司未依法为朱朝兵参加失业保险致使朱朝兵失业后不能享受失业保险待遇，由此给朱朝兵造成的失业保险待遇损失应由千牛公司比照朱朝兵应享受失业保险金的120%予以赔偿。朱朝兵2010年3月入职，其在千牛公司工作已满6年，应享受15个月的失业保险待遇。因朱朝兵为农村居民家庭户口，故千牛公司应支付朱朝兵农民工一次性生活补助金875元/月×15个月×120%×50%=7875元。
一审法院判决如下：由重庆千牛建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付朱朝兵解除劳动关系的经济补偿金33166元、农民工一次性生活补助金7875元，共计41041元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由重庆千牛建设工程有限公司负担。
本院二审期间，因千牛公司对一审认定的事实无异议，朱朝兵对一审判决没有异议，故本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据查明的事实，因千牛公司并未按照法律规定为朱朝兵办理社会保险，朱朝兵可以依据规定提出解除其与千牛公司之间的劳动关系，符合非朱朝兵本人原因解除劳动关系的情形，朱朝兵有权按照规定要求千牛公司支付经济补偿金及失业保险待遇，一审法院对此的处理并无不当。
其他认定同一审。
综上所述，千牛公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆千牛建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年六月二十六日
书记员 廖婧伊