广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂01民终57号
上诉人（一审原告）：陆慧卿。
被上诉人（一审被告）：卢翠娟。
被上诉人（一审被告）：陈玲。
一审第三人：陈玉钦。
一审第三人：陈战强。
上诉人陆慧卿因与被上诉人陈玲、卢翠娟及一审第三人陈玉钦、陈占强合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第1694-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陆慧卿上诉请求：撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第1694-2号民事裁定。事实和理由：上诉人认为,民事诉讼是公民基本权利,公民有选择诉讼标的和范围的权利,上诉人有七项诉讼请求,假设第一项、第二项在法律上履行不能,其余四项对金钱债务的诉讼请求应当继续审理,上诉人七项诉讼请求虽相互有联系,但每项还是独立的诉讼请求,没有事实上或法律上捆绑关系,不能全案裁定驳回。上诉人诉讼请求第四项和第五项对金钱债务的诉讼请求,己经对法律上不能办理《建设工程规划许可证》和《房屋所有权证》提出赔偿请求,对赔偿量的大小己经进入司法鉴定评估程序,上诉人无论是否变更诉讼请求第一项,上诉人第一项诉讼请求己经不包括继续办理《建设工程规划许可证》和《房屋所有权证》。上诉人对诉讼请求第一项于2016年5月30日变更,后续法庭没有对变更后的第一项诉讼请求继续释明,应当认为法庭己经认可了变更后第一项诉讼请求可以继续审理,但裁定书对此没有任何说明。上诉人坚持要求继续履行《家庭房屋改造投资协议》,并于2016年5月30日变更诉讼请求第一项为除诉讼请求明示外以履行《家庭房屋改造投资协议》为原则。既然是以履行《家庭房屋改造投资协议》为原则,未涉及具体诉讼对象的请求,就不存在履行不能。《家庭房屋改造投资协议》其性质是继续性合同,只要涉案房屋客观存在,就需要对涉案房屋进行管理,分配使用,而管理和分配使用的依据是继续履行《家庭房屋改造投资协以》,所以在事实和物理层面《家庭房屋改造投资协议》可以履行,尚没有时间限制。在法律层面,虽然本案标的物的房屋为违章建筑,己经无法继续办理《建设工程规划许可证》和《房屋所有权证》,上诉人在变更后的诉讼请求第一项已经明确不要求办理。被上诉人一和被上诉人二应履行义务不仅限于继续办理《建设工程规划许可证》和《房屋所有权证》,在涉案房屋可使用和有收益情况下,应当根据《家庭房屋改造投资协议》管理和分配收益。房屋出租、使用、占有作为物权表现形式对外公示。涉案房屋的实际情况是被上诉人一和第三人占为己有且全部出租收益,其中面积有2023平方米,独立单元73套,被上诉人一和第三人陈玉钦占为己有且出租收益,在涉案房屋所在地南宁西乡塘区友爱村己经是公认的事实。上诉人提供的证据照片和证据32的每月有租金35000元,也可以证明本案涉案房屋有收益的实际存在。既然涉案房屋客观存在,需要根据《家庭房屋改造投资协议》进行管理和分配使用，有收益存在就应当履行协议分配收益。从事实和法律分析,涉案房屋除了无法继续办理《建设工程规划许可证》和《房屋所有权证》，还有很多事项可以继续履行。涉案房屋虽属违章建筑,但可以居住使用,被上诉人一和第三人陈玉钦占为己有并出租多年至今，足以说明涉案房屋可以居住使用,涉案房屋建造资金来源于上诉人出售上海居主房产,现上诉人在上海租房生活,上诉人未成年孩子无法正常安家上小学,根据实际情况和《家庭房屋改造投资协议》之核心意思,应当将涉案房屋供上诉人及未成年孩于安家使用，这也是《家庭房屋改造投资协议》可以履行的一个方面。《中华人民共和国合同法》第一百一十条的法律上或者事实上的履行不能是针对非金钱债务的诉讼请求,其深层次价值取向代表民法的公平原则和善良之公序良俗，法官可以适用此条款充分发挥其心证,维护公平和善良之风俗。但实际情况是裁定驳回上诉人对金钱债务的起诉,于法无据,其结果是让被上诉人一和第三人陈玉钦不法侵占行为得以持续,裁定书客观上间接保护了被上诉人一恶意违约和侵占收益行为,致使上诉人基础生活财产被侵占,上诉人未成年孩子无法正常安家上学。本案上诉人历经3年诉讼,加上南宁市西乡塘区人民法院(2013)西民一初字第410号错案,上诉人己经历经4年艰苦诉讼,而造成上诉人诉累的重要原因还有司法鉴定评估,上诉人己经支付鉴定评估费17423.71元,因评估机构的鉴定对象和范围超越了上诉人诉讼请求和上诉人申请司法鉴定对象及范围,即超越了上诉人意思表示。上诉人三次提出书面异议,评估公司电话解释为评估建房款损失就是评估工程造价,评估房屋现值就是评估房屋所有权价值损失,固有法院函告说明。一审裁定书对此没有任何说明和处理。综上所述，上诉人认为一审裁定基本事实认定不清，适用法律错误，请求予以撤销。
被上诉人卢翠娟、陈玲未答辩。
一审第三人陈玉钦、陈战强未陈述意见。
陆慧卿向一审法院起诉请求：一、被告卢翠娟、被告陈玲继续履行《家庭房屋改造投资协议》；二、变更《家庭房屋改造投资协议》第5条,变更为:更房屋改造完成后,主要由甲方和乙方共同负责经营管理,丙方协助,租金收入结余存入乙方银行账户,法院判决生效日开始,丙方负责翻建房屋管理,甲方和乙方协助,翻建房屋收益款存入丙方账户”建三、被告卢翠娟、被告陈玲、第三人陈玉钦将南宁市西乡塘区友爱北路解元巷22号南七层楼房交付原告管理,被告卢翠娟、被告陈玲协助管理,从判决生效最后履行日次日开始,每延迟一日交付,被告卢翠娟、被告陈玲、第三人陈玉钦支付原告翻建房屋收益款1084元;四、被告卢翠娟、被告陈玲赔偿原告翻建房屋(南宁市西乡塘区友爱北路解元巷22号南七层楼房)所直接损失570000元,从2010年10月6日开始至判决生效最后履行日止,按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息,第三人陈玉钦承担连带责任;五、被告卢翠娟、被告陈玲赔偿原告翻建房屋(南宁市西乡塘区友爱北路解元巷22号南七层楼房)所有权价值可得利益损失870420元,从2010年10月6日开始至判决生效最后履行日止,按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息,第三人陈玉钦承担连带责任;六、被告卢翠娟、被告陈玲、第三人陈玉饮从2010年10月6日开始每月支付原告翻建房屋(南宁市西乡塘区友爱北路解元者22号南七层楼房)收益分配款35000元,第一个月支付25000元,满59万元后当月开始每月支付33000元,至判决生效最后履行日止,并按中国人民银行同期贷款利率从每次月6日开始全判决生效最后履行日止,以每上个月应支付翻建房屋收益分配款为基数支付原告利息;七、诉讼费、评估鉴定费由被告卢翠娟、被告陈玲、第三人陈玉钦承担。
一审法院经审理查明：2009年6月14日，原告作为丙方，被告卢翠娟作为甲方，被告陈玲作为乙方，共同签订了《家庭房屋改造投资协议》一份，约定：1、改造位于广西南宁房屋，占地约180平方木，原权利人为甲方个人所有；2、计划改造目前为占地约200平方木，高七层楼房，建筑面积月1400平方米，最终以实际为准；3、丙方负责六十万元的资金筹集，甲方主要负责具体建设施工；4、完工后房屋前期租金收入六十万元首先全部分配给丙方，以后的租金收入用于甲、乙、丙及未来孩子合理家庭生活开支，其中甲方生活开支每月按照2000元提取，收支结余归乙方所有；5、房屋改造完成后，主要由甲方和乙方共同负责经营管理，丙方协助，租金收入结余存入乙方银行账户；6、乙方存款数额不得超过乙方哥哥陈战强另七层楼租金收入结余款，如有超过在其收支记录清楚和正常经营情况下，乙方和其哥哥陈战强调整一致；7、房屋改造后，该房屋归甲方和乙方所有，乙方的所有权面积=（改造后房屋面积加另七层楼面积）乘50%；8、甲方主要负责对租金收入和支付做好分类记录，乙方和丙方对婚后财产没有约定。
一审法院另查明：南宁市中级人民法院于2014年5月9日作出的（2014）南市民一终字第179号民事判决确定了原告与被告卢翠娟、陈玲签订的《家庭房屋改造投资协议》有效。
一审法院再查明：原告已经向被告卢翠娟支付了建房款60万元。《家庭房屋改造投资协议》中涉及的位于南宁市房屋已经翻建成七层房屋，但翻建后的七层房屋未获得规划部门发放的《建设工程规划许可证》，亦未获得《房屋所有权证》，本院多次向原告方释明：本案诉争房屋即位于南宁市的翻建后的七层房屋未获得规划部门发放的《建设工程规划许可证》，亦未获得《房屋所有权证》，原告要求继续履行《家庭房屋改造投资协议》已经构成法律上的履行不能，原告主张继续履行《家庭房屋改造投资协议》所依据的法律关系与本院认定不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，要求原告变更诉讼请求。但原告坚持要求继续履行《家庭房屋改造投资协议》。
一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告陈玲及第三人陈战强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。虽原告与被告卢翠娟、陈玲签订的《家庭房屋改造投资协议》有效，但《家庭房屋改造投资协议》所涉的位于南宁市的翻建后的七层房屋未能获得规划部门发放的《建设工程规划许可证》，亦未获得《房屋所有权证》，经本院多次向原告方释明，原告要求继续履行《家庭房屋改造投资协议》已经构成法律上的履行不能，要求其变更诉讼请求，但原告拒不变更诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，裁定驳回原告陆慧卿的起诉。案件受理费36719元（原告陆慧卿已预交），一审法院予以退回。
本院认为，上诉人陆慧卿起诉请求之一是继续履行其与被上诉人陈玲、卢翠娟签订的《家庭房屋改造投资协议》，根据该协议约定，协议项下即涉案的南宁市的二层房屋翻建改造由上诉人陆慧卿负责600000元的资金筹集，被上诉人卢翠娟、陈玲负责建设施工，完工后房屋前期租金收入600000元首先全部分配给上诉人等，该协议虽然有效，但改造完工后的七层房屋并未办理合法的建房手续，未获得《建设工程规划许可证》和《房屋所有权证》，故《家庭房屋改造投资协议》已经构成法律上的履行不能。经一审法院向上诉人陆慧卿释明，其拒绝变更诉讼请求，而上诉人陆慧卿其他诉讼请求的前提亦是履行《家庭房屋改造投资协议》，因此，一审法院据此驳回上诉人陆慧卿的起诉并无不当，本院予以维持。上诉人陆慧卿的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 涛
审 判 员 韦卓胜
代理审判员 孟 英
二〇一七年三月二日
书 记 员 黄艳红