江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02550号上诉人（原审原告）吴生建。委托代理人朱幼华，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏州宇飞建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市姑苏区东汇路78号（207室）。法定代表人成海军，总经理。委托代理人沈琦。上诉人吴生建因与被上诉人苏州宇飞建筑装饰工程有限公司（以下简称宇飞公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民四初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明：1、成某系宇飞公司法定代表人。2012年1月，成某以成某班组（承包方）名义与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（发包方）签订承包协议一份，约定：工程名称为苏通科技产业园研发中心项目建筑装修装饰工程（以下简称“苏通产业园项目”）；工程承包范围为1#、2#、C1、C2、C3油漆双包。庭审中，吴生建自述：其2011年由张水昌介绍到上海工地工作，在上海工作期间由张水昌安排工作内容。2011年底季某将其安排至苏通产业园项目工地做瓦工，当时季某曾向其告知该项目是从成某处承包的，在该工地工作的薪资待遇也是与季某协商确定的，其平时工资均由季某发放。去河南许昌工地也是根据季某的安排。2、吴生建与王卫红系夫妻关系，吴生建将王卫红的中国农业银行卡号62×××14提供给季某以便其向自己发放工资。吴生建在苏通产业园项目工地工作期间，平时由季某发放工资。2013年2月7日，成某向该卡存入27521元。2013年2月8日，曹某通过网上银行向该卡转账6480元。庭审中，宇飞公司陈述成某打款的原因是为了防止分包人曹某克扣、拖延支付工人工资，故代发了工人部分工资。曹某陈述其打款的原因是季某告诉他没有钱支付工人工资，让其先行垫付。3、2012年10月12日，吴生建根据季某的安排去河南许昌工地，路上发生交通事故致其受伤。2013年8月8日，吴生建向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与宇飞公司存在劳动关系。2013年8月13日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲不字［2013］第019号不予受理案件通知书，认为吴生建书面表示无法提供有效证据材料，决定不予受理。吴生建遂诉至法院。4、原审法院审理中，吴生建提供季某出具的工人档案登记表一份，以证明其系宇飞公司员工。宇飞公司认为，季某系分包人曹某的转包人，非其公司员工，且该份证据上没有宇飞公司的公章或法定代表人签字，不能证明宇飞公司对吴生建身份的确认。吴生建同时提供其委托代理人与宇飞公司委托代理人的电话录音与往来邮件，以证明季某是宇飞公司员工以及宇飞公司曾为吴生建购买过保险并与吴生建就其受伤赔偿数额进行过协商。宇飞公司认为，该组证据无法证明季某是其员工，往来邮件中提到的保险指的是发生交通事故的车辆应当投有保险，与吴生建协商赔偿金额的目的也是为了帮分包人妥善处理此事。吴生建另申请证人秦某、张某、邱某出庭作证，以证明其是宇飞公司员工。宇飞公司认为，该三位证人的证言无法证明吴生建系宇飞公司员工，反而证实了他们没有与宇飞公司谈过工作时间、薪资报酬、休息时间及请假事项，并且从南通居住地到长途车站所在地的车辆也是由吴生建安排并承担费用的，可见吴生建系该三位证人的包工头。5、宇飞公司申请证人曹某、季某出庭作证，以证明吴生建与其无劳动关系。证人曹某陈述，苏通产业园项目在成某承包后将瓦工项目分包给其，按50元一平方计算，其再将瓦工项目转包给季某，按45元一平方计算，其从中拿5元一平方；证人季某陈述，苏通产业园项目中的瓦工项目是其向曹某承包的，按45元一平方计算，吴生建在其下面做瓦工，工作是其安排的，工资是其定的，吴生建带的工人工资也是其发的。吴生建认为两证人有串供的嫌疑，其证言不应作为认定事实的依据。宇飞公司同时提供成某与曹某的银行账户交易记录，以证明成某与曹某的分包关系以及钱款往来。吴生建认为交易记录的时间为2013年10月以后，与本案无关。6、原审法院于2014年4月17日前往苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）对涉案情况进行调查核实。该公司工作人员陈述：成某是与我公司合作时间较长的包工头。苏通产业园项目承包协议是我公司与成某个人协商签订的，按照行业惯例，会在包工头后加上“班组”二字。对于成某成立宇飞公司的情况，我公司不清楚。以上事实，由承包协议、结婚证、王卫红中国农业银行卡对账单、账户明细查询、银行卡存款凭条、道路交通事故认定书、劳动人事争议仲裁申请书补正通知、姑劳人仲不字［2013］第019号不予受理案件通知书、工人档案登记表、电话录音、邮件、成某与曹某银行卡交易记录、证人证言、调查笔某吴生建在原审中的诉讼请求为：请求判决确认吴生建与宇飞公司之间存在劳动关系。原审法院认为：吴生建主张其与宇飞公司之间存在劳动关系，应承担举证责任。吴生建为证明其主张，提供了工人档案登记表、王卫红中国农业银行卡明细对账单、账户明细查询、银行卡存款凭条、电话录音、往来邮件及秦某、张某、邱某的证人证言等证据。根据吴生建提供的证据，不足以证明其由宇飞公司聘用、直接接受宇飞公司的管理、指挥或监督并且其全部的劳动报酬由宇飞公司直接支付。根据宇飞公司提供的承包协议、曹某、季某的证人证言以及成某与曹某的银行交易记录等证据，结合吴生建在庭审中的自述，应认定吴生建与季某之间存在雇佣关系。吴生建要求确认其与宇飞公司存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。如吴生建确系在从事雇佣活动中受伤，就其人身损害后果，其可根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，另行要求其雇主以及其他相关责任主体承担侵权损害赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决驳回吴生建的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴生建负担。宣判后，吴生建不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。1、宇飞公司曾派代理人与吴生建协商赔偿事宜；2、宇飞公司的法定代表人成某在原审第一次庭审中当庭确认南通苏通科技产业园是其公司的工地；3、一审认定吴生建与季某存在雇佣关系，但吴生建的工资主要由成某及曹某发放；4、一审仅查明对宇飞公司有利的事实，对于季某离开工地后受何人管理或指挥及苏通产业园项目工程是是否由宇飞公司提供发票等事实却未经查证。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。宇飞公司答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审另查明，宇飞公司法定代表人成某在2013年12月12日原审法院第一次开庭庭审时陈述：“我以个人名义和金螳螂之间是有合同的。金螳螂接的活，和我签的是劳务承包合同。我把工地瓦工、油漆工两项转给曹某，是口头约定的，没有签过合同。由曹某负责找人施工。”、“许昌的工地是金螳螂的，金螳螂把部分的劳务方面的活分包给我，我把这方面劳务的活转给曹培。”以上事实由原审庭审笔录予以证实。本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为：现已查明，苏通产业园项目由金螳螂公司承包，金螳螂公司后将该项目的部分工程分包给成某班组，并由成某班组将其承接的工程再次转包给曹某、季某。吴生建虽主张苏通产业园项目并非成某班组承包，而是由宇飞公司从金螳螂公司处承包并招录其工作，但未能提供相应证据印证，故本院对其主张不予采信。吴生建上诉认为其与宇飞公司存在劳动关系，但仅能提供成某个人向吴生建妻子王卫红银行卡存入部分劳动报酬等证据，上述证据未能充分证明吴生建由宇飞公司聘用、直接受其管理、指挥或监督并由宇飞公司发放全部劳动报酬之事实。即使宇飞公司曾派人与吴生建沟通受伤赔偿事宜也不能直接证明吴生建与宇飞公司存在劳动关系，因此，吴生建上诉要求确认其与宇飞公司存在劳动关系，无事实和法律依据。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴生建负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  朱婉清代理审判员  沈莉菁二〇一四年八月二十八日书 记 员  芮 园