浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6933号上诉人(原审被告)：杭州大江东投资开发有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区杭州大江东工业园区江东一路南侧（青六路西侧景观房）。法定代表人：陈涌彪。委托代理人（特别授权代理）：陈晓峰，浙江天册律师事务所律师。被上诉人(原�原告)：平安银行股份有限公司杭州萧山支行。住所地：浙江省杭州市萧山区市心中路****号。法定代表人：陆钧。委托代理人（特别授权代理）：郁虹虹，平安银行股份有限公司杭州萧山支行员工。委托代理审（一般授权代理）：李槟，浙江高名律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙ＸＸ欣高科技有限公司。住所地：浙江省湖州市长兴县经济技术开发区经四路***号。法定代表人：曹欣羊。委托代理人（特别授权代理）：李航、方丽，浙江商祺律师事务所律师。原审被告：浙ＸＸ欣新材料股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河庄街道同一村。法定代表人：曹欣羊。委托代理人（特别授权代理）：李航、方丽，浙江商祺律师事务所律师。原审被告：曹欣羊，男，1969年6月6日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人（特别授权代理）：李航、方丽，浙江商祺律师事务所律师。上诉人杭州大江东投资开发有限公司（以下简称大江东公司）为与被上诉人平安银行股份有限公司杭州萧山支行（以下简称平安银行）、浙ＸＸ欣高科技有限公司（以下简称华欣公司）、原审被告浙ＸＸ欣新材料股份有限公司（以下简称华欣新材料公司）、曹欣羊金融借款合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年12月25日，平安银行与大江东公司签订《保证担保合同》一份，与华欣新材料公司签订《保证担保合同》一份，与曹欣羊签订《保证担保合同》一份，分别约定大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊为平银杭萧贷字20151225第002号贷款合同项下华欣公司所应承担的债务本金最高额5000万元，以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用等提供连带责任保证。2015年12月25日，平安银行与华欣公司签订平银杭萧贷字20151225第002号《贷款合同》一份，约定华欣公司向平安银行借款5000万元；贷款期限壹年；贷款固定利率为贷款发放日的人民银行同档次贷款基准利率上浮20%；每月20日为结息日；贷款到期，未能按约定偿还贷款的，银行有权根据实际逾期天数从逾期之日起对贷款本金按照本合同约定的利率加50%计收罚息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利等内容。同日，平安银行向华欣公司发放借款5000万元，借款借据载明年利率5.22%。借款发放后，华欣公司支付截至2016年12月22日的利息，其余利息�支付，借款到期后，华欣公司亦未返还本金。大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊未承担保证责任。原审法院审理认为：案涉《保证担保合同》、《贷款合同》均是订约当事人之间真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方应依约履行相应的义务。华欣公司未按期还本付息，应承担相应的民事责任。平安银行主张华欣公司返还借款，支付利息、罚息的诉讼请求，合法有据，予以支持。大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊自愿对案涉款项作出连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，平安银行有权要求各保证人按约定的保证范围和保证方式承担保证责任。各保证人承担保证责任后，有权就已承担责任部分向华欣公司追偿。大江东公司要求按份承担保证责任的答辩意见，不予采纳。综上所述，平安银行的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决:一、华欣公司于判决生效之日起十日内返还平安银行借款5000万元，支付利息14500元，并支付欠款本金自2016年12月25日起至实际履行之日按年利7.83%计算的罚息；二、大江东公司对上述第一项付款义务承担连带责任；三、华欣新材料公司对上述第一项付款义务承担连带责任；四、曹欣羊对上述第一项付款义务承担连带责任；五、大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊承担保证责任后，有权就已承担部分向华欣公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293178元，保全申请费5000元，合计298178元，由华欣公司负担，大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊负连带责任。平安银行于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；华欣公司、大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，大江东公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对贷款合同中约定的贷款用途与实际用途不一致的事实未做认定。一审庭审中，华欣新材料公司认为贷款合同中约定的贷款用途与实际用途不一致。由于华欣新材料公司与华欣公司系同一实际控制人控制，法定代表人同一，为此，�然作为担保人华欣新材料公司认为贷款合同中约定的贷款用途与实际用途不一致，实际上等于是华欣公司自认贷款合同中约定的贷款用途与实际用途不一致。而平安银行对此并未提出任何相反的证据。为此，贷款合同中约定的贷款用途与实际用途不一致应作为事实予以认定。但一审判决对此却未予以认定，属于认定事实有误，由此导致判决大江东公司承担担保责任有误。即便退一步讲，由于华欣新材料公司与华欣公司的关联关系，一审法院应对华欣新材料公司的自认行为予以调查和认定，因为该事实关系到大江东公司的担保是否有效的关键事实问题。二、一审未准许华欣新材料公司提出的公章真实性鉴定申请，于法无据，导致诉讼程序违法。一审以华欣新材料公司在第一次开庭中未对其公章真实性提出异议、提出公章真实性异议时未提供相应的备案公章为由，未�许华欣新材料公司提出的真实性鉴定申请。大江东公司认为，平安银行对华欣新材料公司的公司备案申请书中的公章并未否定真实性，因此，该公章属于华欣新材料公司合法有效使用的公章。由于平安银行主张华欣新材料公司的担保公章为真实，为此，平安银行应提供相应的证据证明公司备案申请书中公章不真实的证据。但平安银行却未能提供相反的证据来证明2015年签订担保合同时并未使用备案申请书中的公章。在这种情况下，应同意华欣新材料公司提出的担保合同中公章真实性的鉴定申请。一审法院未予以准许，属于程序违法。三、乙方（指华欣公司）对于贷款未能归还存在过错，判决大江东公司承担全部连带责任不符合合同约定。贷款合同第4.1条规定，乙方声明和陈述其是所在司法管辖区域内合法设立、有效存续及拥有良好声誉的公司。贷款合同第5.6条规定�乙方、担保人发生重大法律纠纷等影响到乙方、担保人经营活动等事项时乙方所负有的通知义务。如违反前述4.1条和5.6条的，则甲方（指平安银行）有权采取提前收回贷款等手段保障贷款的安全。在贷款合同签订后，华欣新材料公司与华欣公司均有重大的法律纠纷发生，同时其信誉由于未偿付到期贷款而不再良好。平安银行在这些情形发生时，本应立即采取对借款人的措施，以防止贷款出现不能归还的风险。但平安银行却违反约定怠于行使权利，由此加大了贷款的风险，存在明显过错。故所造成的损失应由其自行承担，而判决大江东公司承担全部连带责任显然错误。请求二审法院在查清事实的基础上，依法判决大江东公司不承担担保责任，驳回一审平安银行对大江东公司的诉讼请求。被上诉人平安银行答辩称：一、关于是否存在贷款实际用途与合同约定�一致的问题。该问题系华欣新材料公司委托律师在一审庭审时对案涉《保证担保合同》、《贷款合同》的质证意见中提及，但始终未提供相应的书面证据证明，一审法院对此未作认定无可非议。如果该问题存在，那么应当由借款人华欣公司或担保人华欣新材料公司举证。大江东公司在上诉状中提到华欣公司和华欣新材料公司系同一实际控制人、法定代表人同一，那么要提供该借款实际用途的证据华欣两关联公司是很容易举证的，但事实上一审中华欣两关联公司并未提供相应的书证证明，且在一审判决后，两关联公司也未就该问题提出异议和相应的上诉主张，足以说明该贷款的实际用途与合同约定不符的事实不存在。在此基础上，大江东公司要求平安银行就此问题提出反证，以及认为一审法院没有对此予以调查和认定为由提出的上诉意见，不具备事实基础和法律依据，大江东公司也无权再对此提出异议。二、关于华欣新材料公司在保证合同上的公章是否真实及是否需要鉴定的问题。公章是否真实直接关系到华欣新材料公司是否提供了担保。本案一审第一次开庭，华欣新材料公司的答辩意见未对本案涉案贷款担保的真实性提出异议。本案中，公章真实性问题是华欣新材料公司在第二次庭审中才提出，担保人华欣新材料公司与借款人华欣公司本是关联公司，实际控制人均为两公司的法人曹欣羊，一审法院已充分结合本案借款人、担保人之间的关系、同意担保所作的公司股东会决议、担保合同中曹欣羊的签字等证据以及当事人关于贷款事实的陈述，认定了华欣新材料公司在本案中担保的真实性。在本案贷款及担保均属实的基础上，不存在虚假公章担保的问题（因华欣新材料公司在平安银行其他贷款或担保也是用了本案保证合同上�用的公章，且有已判决或调解的贷款担保案例），所以借款人华欣公司和担保人华欣新材料公司对本案一审判决认定的借款和担保事实未提出上诉。现大江东公司再以此为由提出的上诉意见既不是其权利主张范围（无权对此再提异议），也没有事实和法律依据，如对该问题再提公章鉴定实属滥用诉权、浪费司法资源，将进一步扩大本案债权人的损失。三、关于借款人未能按约还款银行是否存在过错及是否影响大江东公司承担全部担保责任的问题。大江东公司提到的贷款合同第4.1、5.6条，是对借款人和担保人自身发生重大法律纠纷影响信誉时向银行的通知义务，属于借款人和担保人的单方义务，借款人和担保人不履行该通知义务的，并不涉及到银行过错的问题。结合本案的事实，涉案贷款借款期限一年，借款人在借款期间支付了至2016年12月22日（即一年差2天）的利�，在借款期限届满后借款人未按约归还贷款本金，平安银行已立即（2016年12月25日到期，2017年1月20日立案）提起诉讼，主张归还借款本息；所以平安银行已在第一时间积极主张权利，并未扩大任何损失，不存在大江东公司所称的怠于行使权利问题，更谈不上存在过错。被上诉人华欣公司、原审被告华欣新材料公司、曹欣羊共同答辩称：华欣公司和曹欣羊不发表意见。华欣新材料公司认为，华欣新材料公司无实际材料可证明贷款合同中约定的贷款用途与实际用途不一致，所以一审庭审中未提交证据；公章真实性问题是因为华欣新材料公司一审时对该公章真实性无异议，并且在庭审时撤回了对公章鉴定的申请。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：案涉《贷款合同》、《保证担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。因平安银行已依约向华欣公司发放贷款，而华欣公司未能按期还款，故华欣公司应当承担相应的违约责任，大江东公司、华欣新材料公司、曹欣羊亦应承担相应的连带保证责任。现大江东公司主张案渉贷款的约定用途与实际用途不一致，但其未能提交有效证据予以证明，故大江东公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。大江东公司尚对华欣新材料公司于案渉保证合同中所加盖的公章印纹真实性提出异议，因华欣新材料公司对其自身为案渉借款债务提供担保以及案渉保证合同所加盖公章印纹的真实性均无异议，故大江东公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，大江东公司尚主ＸＸ安银行存在过错，对此本院�为，平安银行于借款期限届满后基于华欣公司的违约情形而提起诉讼并无不当，大江东公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，大江东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费293178元，由杭州大江东投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 黄江平审判员 夏明贵二〇一七年十二月十四日书记员 金佳惠??４?