广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终904号
上诉人(原审原告)：全贺谋。
委托诉讼代理人：杨文冲，广东万维律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈水光。
上诉人全贺谋因与被上诉人陈水光农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员陈春丽、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员尤成东担任记录。上诉人全贺谋及其委托诉讼代理人杨文冲到庭参加诉讼，被上诉人陈水光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：全贺谋将其位于湛江市麻章区麻章镇迈合村约250平方米的两层楼房交给陈水光施工，包工不包料，全贺谋给陈水光提供了简要的施工图纸草图。2017年3月13日，原审法院组织双方当事人对涉案房屋进行现场勘察。查明陈水光按照全贺谋所交图纸的房屋基本结构进行了施工，第二层已封顶，两层内部均已砌墙隔房，主体工程基本完成，但双方发生纠纷后，陈水光已停止施工。经现场测量，涉案房屋屋前与前面房屋之间的巷道宽度，前后两屋右边（西边）的距离约4.15米，左边（东边）约3.98米，相差约17厘米，显然与东边其他村民的房屋形成的巷道不匀直；涉案房屋左边外墙长9.73米，右边外墙长9.83米，与全贺谋图纸确定的相应边长9.70米不符，且两边长度不相等；房屋内一层西北角一房间的对角线相差约10厘米，东北角一房间对角线相差约13厘米；一层大厅对角线相差约14厘米，二楼屋顶楼板表面对角线相差约30厘米。显然，楼房整体和房屋内的房间结构均不方正，但未经测量，人的肉眼难以判断。在庭审中，陈水光称全贺谋为了增加房屋套内面积，占用公共巷道，擅自挪动拉好的四至线和涂改其标志所致。全贺谋对此不予承认。庭审后，原审法院对与陈水光一起施工的水工之一陈秋权进行调查，其称建筑房屋时，四至线已拉好，定好位，做好记号，其看见全贺谋趁施工人员休息期间，涂改记号，改变四至，但其没有想到会导致房屋变形。全贺谋向原审法院起诉请求：一、解除全贺谋、陈水光之间的农村建房施工合同关系；二、判决免除全贺谋应向陈水光支付尚欠的施工款1万元；三、判决陈水光支付全贺谋赔偿款31200元；四、判决陈水光承担本案诉讼费用。在原审庭审中，全贺谋撤回了上述第二项诉讼请求。对于全贺谋主张陈水光赔偿31200元，全贺谋主张按照每个房间约有3平方米的面积无法使用，每层四个房间，共12平方米，两层共24平方米，按照农村建房包工包料的造价每平方1300元计算，共31200元。在庭审中，原审法院向全贺谋进行询问，对其主张的赔偿金额是否需要向法院申请评估，并限定全贺谋在庭审后七日内向提出书面申请，但全贺谋在限期内没有提出申请。
原审法院审理认为：全贺谋将其位于湛江市麻章区麻章镇迈合村约250平方米的两层楼房交给陈水光施工，陈水光进行了实际施工，现楼房第二层已封顶，主体工程基本完成，故全贺谋、陈水光之间构成农村建房施工的事实合同法律关系。虽陈水光按照全贺谋提供的房屋结构图纸施工，基本完成楼房的主体工程，但楼房整体及内部房间结构不方正是事实。双方对造成房屋不方正的原因各执其词，为查明该事实，原审法院对陈秋权进行调查。陈秋权与陈水光一起建筑涉案房屋，其陈述的证言与陈水光所述基本一致，具有客观性。陈水光作为农村房屋建设施工人，长期从事建筑，应当具有一定的施工技术和水准，一般情况下不会造成房屋四至尺寸定位较大误差。现房屋东西两边的外墙长度相差约17厘米，应当属于人为所致。故原审法院予以采信陈秋权的证言。但陈水光及其他施工人员具有一定的水工施工常识和技术，应当知道房屋四至尺寸改变会造成楼房整体形状和尺寸改变的后果，陈水光作为施工人员未能及时发现和改正，故全贺谋、陈水光均有过错。另，楼房不方正的后果，亦不符合农村建造房屋的客观要求和农村住宅使用的公序良俗，并且双方发生纠纷后，陈水光已停止施工，双方已以实际行为解除了农村建房施工的事实合同法律关系，故予以确认。对于全贺谋主张的赔偿款31200元，全贺谋主张按照每个房间不能实际使用的面积约3平方米计算，于法无据，不予采纳。庭审中，原审法院向全贺谋进行释明，对其主张的赔偿金额申请评估，并限期提出书面申请，但期满后全贺谋没有提出申请，故应视为全贺谋自行处分其民事权利。另，虽房屋整体和内部房间结构不方正，但从人的直接感观判断，未经测量无法判断房屋整体和内部房间结构不方正，房间内面积不能直接判断实际使用率。故全贺谋的诉请缺乏事实依据，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九十四条第（二）项、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认全贺谋与陈水光农村建房施工合同法律关系予以解除；二、驳回全贺谋的其他诉讼请求。案件受理费830元，由全贺谋、陈水光各负担一半。
上诉人全贺谋不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决以对于造成房屋不方正的责任双方均有过错以及全贺谋放弃申请评估的权利为由不支持全贺谋的诉讼请求错误。全贺谋认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，违反法定程序，判决错误，理由如下：一、造成涉案房屋不方正的责任全在陈水光，全贺谋无任何过错。1、本案证人陈秋权在本案中身份不明，无任何证据证实陈秋权是陈水光雇请的对涉案房屋进行施工的水工，且退一步来讲，若陈秋权是陈水光的雇工，由于两人之间是雇主和雇工关系，两人明显存在利益关系，其证言依法不应作为认定全贺谋曾经擅自移过涉案房屋四至线路的依据。2、陈水光作为长期从事建筑的施工人员，具有一定的施工技术和水准，在施工过程中理应清楚若房屋四至尺寸放置不当对房屋整体形状会造成严重影响的后果，但其由于施工及监管的疏忽，直至房屋主体结构建成后，房屋主体不方正的情况才让上诉人发现，责任全在陈水光。为此，造成涉案房屋不方正的责任全在陈水光，全贺谋无任何过错。二、原审判决仅以全贺谋未在限期内提出评估申请，从而驳回全贺谋的赔偿请求明显依据不足。1、本案庭审后原审法院明确告知双方当事人给予双方时间予以调解，由于陈水光多次以各种理由拖延调解导致全贺谋未能及时提出评估申请，期间全贺谋已将相关情况告知原审法院，但原审法院在此期间却做出判决，这明显剥夺了全贺谋的申请评估权利。2、经原审法院庭审调查和勘察现场，各方对于涉案房屋建设不正的事实均予以认可，原审法院认定涉案房屋不方正的后果亦不符合农村建造房屋的客观要求和农村住宅使用的公序良俗，那么即使全贺谋的损失未经依法评估，为及时化解农村矛盾，原审法院依法亦应从公平原则的角度参考陈水光所获取的建房报酬数额支持全贺谋的赔偿请求。为此，原审判决仅以上诉人未在限期内提出评估申请，从而驳回上诉人的赔偿请求明显依据不足。综上所述，为维护全贺谋的合法权益，恳请二审法院依法查明本案的事实，改判支持全贺谋的全部诉讼请求。
全贺谋在本案二审中提供了湛江市麻章区麻章镇迈合村民委员会于2017年6月8日出具的《证明》，据以证明湛江市麻章区麻章镇迈合村民委员会对涉案纠纷进行了调解，但因陈水光一直以各种理由拖延时间，双方当事人最终未能达成调解协议。本院经审查后认为：全贺谋在本案二审中提供的上述《证明》对本案基本事实的认定无影响，本院不予采纳。
被上诉人陈水光未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
陈水光在本案二审中未提供证据。
本院经审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对全贺谋的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据全贺谋上诉请求的事实理由，本案二审应厘清以下焦点问题：
一、关于陈水光应否承担违约责任的问题。全贺谋主张陈水光未按照全贺谋提供的图纸施工，造成房屋不方正的后果，请求陈水光承担违约责任，故应明确本案属农村建房施工合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，可见我国现行法律对违约责任采取的是严格责任原则，即不论违约的当事人主观上有无过错，只要无依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，则必须承担违约责任。本案中，建房施工合同约定陈水光应按全贺谋提供的施工图纸草图建设涉案房屋，而陈水光施工建成的房屋确实与全贺谋提供的施工图纸草图不符，故陈水光应承担违约责任。虽然陈秋权的证人证言认为全贺谋有涂改记号和改变房屋四至线的行为，但在全贺谋对此予以否认的情况下，并不足以证明全贺谋对合同约定的房屋四至进行了重新指定，亦不能认为全贺谋和陈水光变更了原约定的按照全贺谋提供的施工图纸草图建设涉案房屋的合意。综上，陈水光未按照合同的约定履行依照施工图纸建设房屋的合同义务，在无约定及法定免责事由发生的情况下，全贺谋请求陈水光承担违约责任，有事实及法律依据，应予支持。原审法院认为全贺谋和陈水光均应对房屋不方正的后果承担过错责任不当，本院予以纠正。
二、关于陈水光应否向全贺谋赔偿损失以及损失数额应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任的承担方式包括赔偿损失，陈水光已构成违约，如造成全贺谋的损失，应承担赔偿损失的违约责任。本案中，因陈水光建设的房屋不方正，确实影响到涉案房屋的实用性，亦不符合农村住宅使用的一般风俗习惯，虽然全贺谋未申请对涉案房屋的损失数额进行鉴定，但如果仅因未经鉴定而驳回全贺谋的损失赔偿请求，有违公平原则，亦与本案事实以及法律规定相悖。本院根据涉案房屋使用受到影响的具体情况，从平衡双方利益的角度考虑，酌情认定陈水光应向全贺谋赔偿10000元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初55号民事判决第一项；
二、变更广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初55号民事判决第二项为：限陈水光于本判决生效之日起十日内支付10000元赔偿款给全贺谋；
三、驳回全贺谋的其他诉讼请求。
一审案件受理费830元，由全贺谋负担500元，由陈水光负担330元；二审案件受理费830元，由全贺谋负担500元，由陈水光负担330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小红
审 判 员 陈春丽
代理审判员 林 竹
二〇一七年七月十日
书 记 员 尤成东
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。