内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1358号
上诉人（原审被告）：杨树臣，男，1963年11月25日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人：黄晓魁，辽宁紫泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹丽敏，女，1964年12月01日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（原审原告）：陈丽萍，女，1987年11月01日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（原审原告）：陈丽英，女，1989年02月06日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。
三被上诉人共同委托代理人：付国江，内蒙古典鉴律师事务所律师。
上诉人杨树臣因与被上诉人曹丽敏、陈丽英、陈丽萍雇员受害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨树臣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审及鉴定等全部诉讼费用。事实和理由：1、原判违反法定程序。其一，原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人包某某、包某某，严重违反法定程序。本案陈某某被砖头砸伤头部的直接侵权人是包某某，包某某对此应当承担侵权责任。砸伤陈某某头部的砖头所有权人是高某某，且陈某某受伤时从事劳动是其与房屋所有权人高某某的另外约定，因此，原判应当将高某某追加为共同被告。其二，原判没有查明被上诉人与死者是否存在近亲属�系，以及死者是否还有其他近亲属存在。2、原判《法医鉴定意见书》结论明显依据不足，即原判认定受害人陈某某2016年5月27日头部被掉落的砖头砸伤与其死亡原因为头部受到钝性外力作用造成重度颅脑损伤具有因果关系事实错误，上诉人对此不应承担民事责任。据此，上诉人申请对受害人陈某某的死亡原因、成伤机制、重度颅脑损伤的时间推断进行补充司法鉴定；申请对2016年5月27日砖头砸伤陈某某头部的因果关系参与度进行司法鉴定。3、原判认定陈某某在从事雇佣活动中遭受人身伤害事实错误。陈某某是完全民事行为能力人，从2016年5月27日头部被砖头砸伤至2016年6月1日病发有五天时间，其具备四处自由活动的能力。原判在被上诉人不能证明陈某某生前没有与人发生打斗、摔伤、碰伤导致右侧颧骨骨折的前提下，认定陈某某在从事雇佣活动中遭受人身伤害的事实错误，被上诉人对此应承担举证不能的败诉法律后果。4、被上诉人陈某某贻误最佳手术抢救时机，其应当对怠于立即行使手术同意权而造成伤情进一步扩大最终导致死亡承担民事法律责任，原判划分过错责任认定事实错误。5、原判适用法律错误、精神抚慰金赔偿数额过高。直接侵权人包某某系雇佣关系内的第三人，应当承担侵权责任，原判适用法律错误。由于死亡赔偿金的法律性质是对受害人家庭整体收入减少的添补，不是精神损害赔偿。在行为人存在加害行为或其物件致人死亡的情形下，精神损害抚慰金判决过高无疑会加重行为人的法律责任，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的立法本意，严重违背法律的公平与正义。
曹丽敏、陈丽英、陈丽萍辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据充分应予以维持。1、原审判决不存在遗漏必须参加诉讼的当事人包某某，高某某。根据人损解释的规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，首先应当由雇主承担责任，如果是雇佣关系以外的第三人造成雇员损害，赔偿权利人可以选择雇主或者第三人承担责任。上诉人所称包某某系雇佣关系以内的第三人不适用上述法律规定，因此原审判决错误，我们认为是一种对法律的错误理解。该条所指的雇佣关系以外指的是除了雇主以外的任意第三人即可。2、关于法医鉴定书是否存在错误结论，被上诉人认为原审依据的法医鉴定结论程序合法，鉴定事实依据充分，结论正确。鉴于法医鉴定书系专业性司法报告，被上诉人无法对其理论上的阐述做出是否正确的回应。但被上诉人认为法医鉴定系对被害人尸体解剖之后做出的结案结论，尤其是对头骨进行了头皮剖开术，对于是否存在头部的骨折�应当是最有直接性的表现。被害人入院检查时病历中曾记载有右侧颧骨骨折，有可能是影像报告的错误表述。对于上诉人提出的被害人躯干四肢不同部位存在与他人发生过打斗或摔伤或碰伤从而导致死亡后果发生，被上诉人认为这个推断不能成立。因为被害人去世后直到法医进行解剖进行检验相隔了一周时间，被害人在去世前曾经历过电击除颤等一系列的抢救措施会对身体造成一定的损害，另外人体在死亡后尸体会出现不同程度的尸斑表现。科左中旗公安局制作的治安卷宗中没有证据证明被害人在入院前遭受过其他的致害行为。对于上诉人提出的被上诉人存在贻误最佳抢救时机的问题，被上诉人认为没有法律依据。2016年6月1日被害人于当天晚九点半送至医院，当时医院值班医生对手术的风险性不能做出准确判断，而且存在对患者病情加重的描述行为，被上诉人作为被害人家属对于医生的表述没有其他的选择性，在医生已经明确表示手术具有极高风险性的提示下采取保守治疗也是符合患者家属的正常选择。其次，在入院的第二天专家医生上班经过会诊之后又给出了进一步的诊疗意见，被害人家属立即按照医生的建议签署了同意手术知情同意书配合医生治疗，被害人家属没有耽误最佳抢救时机，不存在过错。3、精神抚慰金是对被害人亲属除去死亡赔偿金之外的抚慰性赔偿，原则上不应当按比例支付确定精神抚慰金的额度，原审判决正确。4、被上诉人在原审立案时已经提交了户籍资料，证实被害人户籍登记上只有本案的三位被上诉人，并且一审当庭核实是已经确定被害人的父母已经不在世，以户籍为准。是否存在遗漏权利人的问题，被上诉人认为对于上诉人的赔偿责任没有丝毫影响，不具有关联性。
曹丽敏、陈丽英、陈丽萍向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告给付原告各项损失363676.09元；2、判令被告承担本案全部诉讼费。
一审法院查明，2016年5月27日16时，受害人陈某某在为雇主杨树臣承包的科左中旗某某镇某某嘎查农户危房改造工程施工时，头部被墙体掉落的砖头砸伤，经村卫生所包扎后，于2016年6月1日19时许，在工地工棚昏迷不醒，并于同日被送往某某医院住院检查治疗。受害人陈某某入院后于2016年6月2日进行手术后无明显好转，于2016年6月7日去世。出院诊断为：右侧颞叶血肿；右侧额颞部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；脑疝；大面积脑梗死（右侧大脑半球）；右侧颧弓骨折；顶部头皮挫裂伤；双肺炎症。受害人陈某某住院治疗共6日，花去医疗费48144.11元。经某旗公安局治安大队委托某法医司法鉴定中心鉴定，受害人陈某某死亡原因为：头部受到钝性�力作用，造成重度颅脑损伤，并继发支气管肺炎而死亡。三原告支付鉴定费19200.00元。受害人陈某某，于1962年出生，与原告曹丽敏育有两女，长女为原告陈丽萍、此女为原告陈丽英，父母已故。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担相应的赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。受害人陈某某受雇于被告杨树臣在从事施工的过程中，意外受伤，并因医治无效而死亡，被告应赔偿三原告医疗费、丧葬费等费用。受害人陈某某受伤后因疏忽大意未及时进行治疗，对死亡存在一定过错，受害人应承担相应的责任。三原告要求被告赔偿死亡赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、丧葬费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，于法有据，且未超过法定标准，予以支持。被告有关其不是雇主且受害人从事的并非雇佣活动的辩论意见，因无证据证明，不予采纳；被告有关受害人受伤存在他人侵权的辩论意见，因其提供的证据不足，且不影响其承担赔偿责任，不予采纳；被告有关受害人发生损害存在诊疗错误的辩论意见，因无证据证明，不予采纳；被告有关受害人存在过错的辩论意见，有刑事侦查卷宗中的笔录予以证明，予以采纳。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，判决：一、被告杨树臣于判决发生法律效力后立即赔偿原告曹丽敏、陈丽萍、陈丽英各项经济�失合计254573.26元363676.09元[死亡赔偿金215520.00元（10776.00元×20年）、丧葬费28938.00元(4823.00元×6个月)、精神抚慰金50000.00元、医疗费用48144.11元，误工费593.34元（6天×98.89元）、护理费680.64元（6天×113.44元）、住院伙食补助费600.00元（6天×100.00元）、司法鉴定费19200.00元]×70%；二、驳回原告曹丽敏、陈丽萍、陈丽英的其他诉讼请求。案件受理费500.00元，减半收取计250.00元，由被告杨树臣负担。
二审期间，上诉人杨树臣围绕上诉请求出示如下证据：1、复举陈某某病历包括出院诊断、住院病案首页、入院记录；2、复举死者病历中2016年6月1日手术通知书、6月2日手术通知书、死亡小结；3、复举法医鉴定第2页简案摘要；4、百度颅脑损伤及颧骨骨折的查询资料；5、复举原审卷中包某、包某甲、白某某、高某某、陈某某、周某、包某某、吴某某等人询问笔录。被上诉人曹丽敏、陈丽英、陈丽萍提交了户口本、科尔沁区某某镇某村村委会出具的两份证明、科尔沁区公安分局某派出所出具的户籍信息及死亡注销证明各一份。本院组织双方当事人进行了质证。因上诉人杨树臣二审出示的证据不能证明其所要证明的问题，故不予采信。被上诉人曹丽敏、陈丽英、陈丽萍提交的证据能够相互印证，上诉人杨树臣虽提出异议，但并未提交充分证据证明其主张，故对被上诉人曹丽敏、陈丽英、陈丽萍出示的证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，�员陈某某在从事雇佣活动过程中被掉落的砖头砸伤，三被上诉人作为赔偿权利人有权请求上诉人杨树臣作为雇主承担赔偿责任。案外人高某某与上诉人杨树臣系承揽关系，原审在上诉人杨树臣未举证证明案外人高某某对陈某某人身损害后果的发生存在过错的情况下，未追加高某某为本案当事人不违反法律规定。上诉人杨树臣以原审遗漏包某某、高某某为本案必须参加诉讼的当事人为由提出的原审程序违法的主张、以包某某并非雇佣关系以外的第三人为由提出的原审适用法律错误的主张，及追加包某某、高某某为本案第三人的申请，于法无据，不予采纳及准许。二审期间，三被上诉人出示的证据能够证明其与死者陈某某的近亲属关系及其作为赔偿权利人，具有诉讼主体资格的事实。上诉人杨树臣虽对三被上诉人的诉讼主体资格及其出示的证据提出异议，但未能提交充分的反驳证据，故对上诉人杨树臣以三被上诉人主体资格未查清为由提出的原审严重违法法定程序的主张，证据不足，不予采纳。三被上诉人提交的住院病历、某法医司法鉴定中心作出的法医病理鉴定意见书，与案外人韩某某、高某某、包某某、陈某某等人的询问笔录相互印证，能够证明陈某某在雇佣活动中被砖头砸伤后进行治疗及因重度颅脑损伤，并继发支气管肺炎而死亡的事实。原审考虑陈某某对自身损害后果的发生存在一定过错，综合本案实际情况，判决上诉人杨树臣对三被上诉人的各项经济损失承担70%的赔偿责任符合法律规定，并无不当。上诉人杨树臣在其2016年9月13日的公安询问笔录中陈述陈某某在2016年6月1日被送往医院时身上无外伤，该陈述与案外人陈某某、康某某、王某某、包某等人的公安询问笔录能够相互印证。上诉人杨树臣提出的原审判决在�上诉人未举证证明陈某某生前没有与人发生打斗、摔伤、碰伤导致右侧颧骨骨折的前提下，认定陈某某在从事雇佣活动中遭受人身伤害属认定事实错误的主张，缺少事实依据及证据支持，不予采纳。三被上诉人出示的法医病理鉴定意见书系经某旗公安局治安大队委托，某法医司法鉴定中心针对陈某某死亡原因、成伤机制等专业性问题作出的鉴定意见，原审在上诉人杨树臣明确表示无证据证明该鉴定意见存在重大瑕疵或程序违法等情形的情况下，采信该证据认定本案事实并无不当。上诉人杨树臣二审期间虽主张法医病理鉴定意见书载明的鉴定意见明显依据不足，但未能提交充分证据证明其主张，故对其据此提出的原审认定事实错误的主张，及在二审期间提出的死亡原因、成伤机制、重度颅脑损伤时间推断补充鉴定申请及死亡因果关系参与度鉴定申请，不予采纳及准�。原审判决认定的精神抚慰金的数额符合法律规定，上诉人杨树臣提出的原判精神抚慰金赔偿数额过高，违背法律的公平正义的主张，于法无据，不予采纳。综上所述，杨树臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人杨树臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王琳琳
审判员 郑旭然
审判员 韦青青
二〇一七年九月七日
书记员 道日娜