文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终16198号上诉人（原审原告）：广东省第五建筑工程有限公司。法定代表人：林松，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘劲林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵道志，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：深圳市舜兴物流有限公司。法定代表人：杨宏伟。上诉人广东省第五建筑工程有限公司（以下简称广东五建公司）因与被上诉人深圳市舜兴物流有限公司（以下简称舜兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初11436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东五建公司上诉请求：1、改判一审判决第二项，判令舜兴公司按双方约定支付违约金3，865，840元（暂计至2016年6月30日，实际违约金计算至实际还款日）；2、舜兴公司按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付未付工程款的利息，从2011年4月9日计算至实际还款日；3、本案所有诉讼费由舜兴公司承担。事实和理由：一审法院不顾双方真实自愿达成的和解协议，违背意思自治原则，显失公平，造成广东五建公司重大损失。本案从起诉至一审开庭之日，广东五建公司及舜兴公司就已多次与一审法院协商请求诉前调解或诉中调解，并在庭前已电话告知和通过邮件发送至主审法官，于庭审当日递交了经双方协商一致的《和解协议书》，但一审法院不但没有重视双方的真实意思表示，且在没有说明依据的情况下，拒绝广东五建公司和舜兴公司的和解，严重违背《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于当事人可以通过和解或者调解解决合同争议的规定。本案中，广东五建公司作为施工方本身就处于弱势地位，面临在缔约中受制、在施工中被迫垫资、结算困难等目前市场普遍存在的情形，一审法院不考虑广东五建公司在2009年底即施工完毕交付使用，且工程款拖欠至今的情况，也不考虑广东五建公司垫付大笔工程款、可预期收益以及深圳物价、人均收入、楼价上涨的各种社会实际情况，忽视舜兴公司多次违约的情形，当庭暗示舜兴公司是否调低违约金幅度，违背当事人共同提交《和解协议书》的契约精神，显失公平。一审判决称为了避免损害其他债权人的利益，故将双方约定的违约金予以调低，但舜兴公司面对较大债务和众多债权人，其主要债权人的债权并没有考虑其他债权人的利益因素，一审法院显然不能对所有债权人主张的违约金和利息按统一处置标准进行调整，单方调低广东五建公司主张的违约金，致使广东五建公司与其他债权人处于不平等的地位，造成新的不公平。涉案工程事实并无争议，双方对工程款、利息及违约金均有清晰约定。广东五建公司在《和解协议书》中之所以只主张了违约金，正是双方互相尊重、互相谅解的结果，广东五建公司充分体谅和考虑了舜兴公司的困难，同意在和解的基础上作出一定让步，并不代表广东五建公司放弃了工程款的利息，按日万分之五计息是符合规定的。即使一审法院认为过高，也应按照金钱给付类年利率24%再上浮30%为宜。一审法院片面以其他已发生的诉讼来限制广东五建公司的应得权益，不能令人信服。据广东五建公司所知，广东五建公司施工所在地块权属归舜兴公司，其价值远远大于广东五建公司所请求金额，舜兴公司未到破产阶段，广东五建公司所承建的建筑物也由舜兴公司对外租赁产生持续受益。舜兴公司未作答辩。广东五建公司向一审法院起诉请求：1、舜兴公司支付工程款4，048，000元及违约金3，865，840元（暂计至2016年6月30日，实际违约金计算至还清款之日止）；2、舜兴公司承担本案诉讼费、保全费、保函费。一审庭审中，广东五建公司增加诉讼请求：舜兴公司支付经济补偿金100万元。一审法院认定事实：（一）2009年6月20日，舜兴公司（发包人）与广东五建公司（承包人）签订《深圳市建设工程施工合同》，约定：舜兴公司将舜兴物流中心项目一期零星及附属工程发包给广东五建公司，工程地点为深圳市龙岗区坂田街道南坑村；工程承包范围为舜兴物流中心项目一期施工图纸，内容包括未完的二层楼面钢筋混凝土约1200平方米，钢结构屋面板约1500平方米，部分钢筋混凝土地面，砌体、钢筋混凝土楼梯、装饰装修工程、化粪池、铝合金门窗、园区内道路工程（未出图），部分室内管线安装、灯具安装、给排水安装及园区给排水工程内容及相关说明资料，承包人以包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工方式承包施工；开工日期以承包人收到建设或监理单位签发的开工令为准，竣工日期以合同工程内容完工之日，工期60天（不包括园区道路）；合同价款暂定为500万元（结算时按实际调整）；工程完工结算，承包人送出结算书次日起70天内发包人向承包人支付结算造价的95%工程款（发包人及相关部门对结算的审定时间最长为30天。如超过30天仍未审定造价，则发包人视作同意承包人送出的完工结算），余款5%为工程质量保修金，工程质量保修金在工程完工验收合格满二年后的15天内一次性付清；因发包人原因造成工期延误达30天时，承包人有权单方面终止施工合同，发包人按合同规定进行结算和支付，并放弃对承包人的追索权；发包人不能按合同约定按时支付工程款时，发包人须从逾期第1天起，每逾期1天，按工程结算造价的万分之二向承包人支付延期付款违约金，直至付清工程款止；承包人享有本工程的优先受偿权和出租权；如发包人以舜兴物流中心一期的物业租金抵偿工程款，则该物业的出租权为承包人所有，承包人享有出租权的截止时间为工程结算款的本金和违约金全部偿还清之日；承包人在享有该物业出租权的同时，保留优先受偿权。合同签订后，广东五建公司于2010年7月组织进场施工，在施工过程中，存在增加工程量的情况。一审庭审中，广东五建公司及舜兴公司均确认已支付工程款2，452，000元。（二）2010年11月19日，广东五建公司向舜兴公司出具《工程预（结）算书》，结算总造价为11，312，910.61元，舜兴公司表示该结算书中的工程造价严重虚高，不予认可。2014年10月29日，广东五建公司与舜兴公司达成《工程造价结算报告确认书》，确认内容为工程造价650万元，已支付工程款2，452，000元，未支付工程款4，048，000元；未付工程款部分，自2011年4月9日起至付清工程款之日止按日万分之二标准计算，舜兴公司向广东五建公司支付延期付款违约金；以该确认书为准；未付工程款部分应在该确认书签署之日期1年内付清，即2015年10月29日前付清，否则未付款部分按照银行同期利率支付利息以及按日万分之五的标准计算支付违约金，起计时间为2011年4月9日等内容。因舜兴公司经营不善、负债较多，无法按约定支付工程款，广东五建公司遂诉至一审法院。（三）2011年4月11日，舜兴公司向广东五建公司出具《补偿证明书》，内容为：“广东省第五建筑工程有限公司承办的舜兴物流中心项目一期零星及附属工程，因工程量分散……克服重重困难，完成了合同所约定的施工内容。为了感谢广东省第五建筑工程有限公司领导及徐标同志的友好合作，公司决定在执行原合同的基础上给予100万元的经济补偿。”舜兴公司不认可此补偿证明书，认为在确认合同造价及工程款中没有约定此经济补偿，该份补偿证明是交给项目经理徐标的，广东五建公司将此证明向法庭提交，应由广东五建公司自行解决。一审法院认为，广东五建公司与舜兴公司签订的《深圳市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应严格履行合同义务。合同签订后，广东五建公司进场施工并完成工程项目，双方未进行工程结算，涉案工程于2009年底已交付舜兴公司使用。2014年10月29日，广东五建公司与舜兴公司签订《工程造价结算报告确认书》，双方确认：工程造价变更至650万元；已支付工程款2，452，000元，未支付工程款4，048，000元；约定了支付期限，以及未按期支付部分按照银行同期贷款利率支付利息及按日万分之五的标准计算违约金，起算时间自2011年4月9日起。在一审庭审过程中，广东五建公司、舜兴公司均未提交双方认可的工程结算书，包括增加的工程造价结算书，对于舜兴公司提出违约金过高希望调低的辩护意见，一审法院认为，涉案工程施工完成后双方没有进行工程结算，直至2014年10月29日才确定工程总造价及工程款，原合同约定总造价为500万元，后工程总造价增加至650万元，舜兴公司未及时进行结算并足额支付工程款，依法应承担违约责任。鉴于舜兴公司经营困难，出现多起诉讼案件，存在法院裁判文书执行不到位、没有履行完毕裁判义务的情况，为了避免损害其他债权人的利益，舜兴公司除应支付拖欠的工程款4，048，000元外，一审法院将双方约定的违约金酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，起算时间按照双方约定的2011年4月9日起至付清全部款项之日止。广东五建公司没有诉求未支付工程款的利息，视为其对自己权利的处理。广东五建公司还提出要求舜兴公司支付经济补偿金，一审法院认为，广东五建公司没有提出具体的经济损失内容，此项经济补偿金约定涉及个人，也不属于本案建筑施工合同纠纷审理的范围，广东五建公司可另行法律途径解决。据此，一审法院判决：一、深圳市舜兴物流有限公司应于判决生效之日起十日内向广东省第五建筑工程有限公司支付工程款4，048，000元；二、深圳市舜兴物流有限公司应于判决生效之日起十日内向广东省第五建筑工程有限公司支付违约金，违约金计算标准以4，048，000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2011年4月9日起计至深圳市舜兴物流有限公司实际付清款项之日止；三、驳回广东省第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67，197元，由深圳市舜兴物流有限公司负担。本院经审理查明：（一）双方当事人均向一审法院提交了在一审诉讼期间即2016年11月4日签订的《和解协议书》。经一审法院2016年11月9日庭审询问，舜兴公司确认《和解协议书》系其真实意思表示。该协议第二、三条约定：双方确认未付工程款为4，048，000元，自2011年4月9日起按日万分之五标准计付违约金至还清款项为止。该协议第四条约定：舜兴公司确认双方2011年4月11日《补充证明书》中所载的对广东五建公司的经济补偿100万元，不另计息。（二）按一审法院2016年11月9日庭审笔录记载，舜兴公司在庭审结束前表示：“希望法庭能够主持降低我方的违约金。”（三）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据广东五建公司的上诉意见，本案二审处理的焦点在于一审判决调整违约金计付标准是否适法妥当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人有权请求人民法院调整过分高于损失的违约金数额；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，约定违约金超过造成损失的30%即一般可认定属过高情形。自双方约定的违约金起计日期即2011年4月9日以来，中国人民银行公布的五年以上中长期贷款基准年利率在5.9%至7.05%之间波动，而广东五建公司本案主张的以及双方《和解协议书》中约定的违约金计付标准则为日万分之五（约年利率18.25%），远高于同期同类银行贷款基准利率。鉴于逾期付款损失一般即体现为资金利息，且本案中并无证据显示广东五建公司因舜兴公司未按约付清价款而遭受了超出贷款利息以外的其他预期利益损失，在舜兴公司于一审庭审结束前已提出调整违约金请求的情况下，一审法院认定违约金过高并作出调整，属在前述法律、司法解释规定的范围内行使自由裁量权，符合《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（法发﹝2012﹞7号）中有关自由裁量权行使的规定，无明显有违公平、合理及诚实信用原则之处，在无充分相反证据可推翻或改变该裁量意见的情况下，本院对此予以维持。广东五建公司一审诉讼请求中并未包含支付除违约金以外的利息，其二审提出的关于按银行同期同类利率的4倍另行计付利息的上诉请求，属在二审中增加独立的诉讼请求，在舜兴公司未表示同意由本院一并审理的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对此在本案中不予审理裁判。一审判决驳回广东五建公司对100万元经济补偿金的请求后，广东五建公司在其上诉请求中未对此项处理提出异议，属对其诉讼权利的自行处分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款关于二审审理范围的规定，本院对此不再予以审理。综上所述，广东五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37，727元，由广东省第五建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇一八年四月三日书记员 李开宇（兼）