山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终3299号上诉人(原审互为原被告)：赵刚，男，1970年3月14日出生，汉族，农民，住四川省苍溪县龙山镇翔凤村*组**号。委托诉讼代理人:李松夏，四川天普律师事务所律师。委托诉讼代理人:张旭光，山西恒驰律师事务所律师。上诉人(原审互为原被告)：山西佳宇房地产开发有限公司，住所地太原市小店区长治路东百万庄园13排4号。法定代表人：张俊平，董事长。委托诉讼代理人：贺水建，山西华闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫宇栋，男，汉族，1989年11月29日出生，该公司员工，住山西省平遥县洪善镇大阎村桃园一巷12号。上诉人赵刚与上诉人山西佳宇房地产开发有限公司因劳动争议一案，不服太原市迎泽区人民法院(2017)晋0106民初572号民事判决,提起上诉。本院于2017年8月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵刚的委托诉讼代理人张旭光、李松夏，上诉人山西佳宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人贺水建、闫宇栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵刚不服一审判决，提起上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，查清事实后依法改判由被上诉人依法支付上诉人按每月工资13694元重新计算停工留薪期工资、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、生活护理费合计2563414元；二、改判被上诉人山西佳宇房地产开发有限责任公司支付2015年8月至上诉人赵刚法定退休年龄时止的基本养老保险费、基本医疗保险费216962元。事实与理由：一、上诉人赵刚的工资应以实际每月工资收入13694元计算，不应按山西省2014年度职工平均工资4080.75元计算。二、上诉人赵刚住院天数在一审开庭前是530天而不是482天，护理费应以实际支付给护理人员的工资每天180元或160元计算，并应计算二人。三、改判按上诉人赵刚每月工资13694元重新计算停工留薪期工资164328元、住院护理费84800元、一次性伤残补助金342350元、一次性伤残津贴、生活护理费1971936元。四、改判被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司支付上诉人赵刚自签订劳动合同之日起至法定退休年龄时止的基本养老保险费、基本医疗保险费。依据法律规定，为上诉人赵刚缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费是被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司作为用人单位的法定义务，上诉人赵刚因工受伤达二级伤残，被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司就应为其缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费直至退休。从另一方人权角度来讲，被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司只赔偿了144个月即12年的伤残津贴和生活护理费，上诉人赵刚12年后才58岁，不可能不生活下去！所以上诉人赵刚主张被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司缴纳养老保险费和基本医疗保险费于法有据。五、请求二审法院作出或者责令一审法院作出由被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司先予执行医疗费25万元的裁定。上诉人山西佳宇房地产开发有限公司不服一审判决，提出上诉请求：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初572号民事判决第一项、维持第二项；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人山西佳宇房地产开发有限公司与被上诉人赵刚并不具有劳动关系。上诉人山西佳宇房地产开发有限公司系太原市迎泽区郝家沟城中村改造工程”朝阳佳园”项目的承建单位。其中的A1楼和A2楼的主体劳务工程承包给了四川籍的唐延志劳务工程队，唐延志又将其中的木工工程部分，承包给了其四川老乡刘庭刚，被上诉人赵刚系刘庭刚的雇佣人员。二、上诉人山西佳宇房地产开发有限公司对被上诉人赵刚的工伤认定和劳动能力鉴定并不知情。既然被上诉人山西佳宇房地产开发有限公司认为自己和上诉人赵刚具有劳动关系，那么，按照《工伤保险条例》的第20条、25条等相关规定，对被上诉人赵刚的工伤认定、停工留薪期的认定以及劳动能力鉴定等的过程和结果，都应当告知上诉人山西佳宇房地产开发有限公司。但被上诉人赵刚是何时进行的工伤认定，如何进行的劳动能力鉴定等相关过程，上诉人山西佳宇房地产开发有限公司却一概不知，也没有任何人通知上诉人山西佳宇房地产开发有限公司。三、唐迁志和刘庭刚工程队应当支付被上诉人赵刚的各项工伤保险待遇及费用。综上所述，上诉人山西佳宇房地产开发有限公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，对已经仲裁庭因没有法律依据被驳回的被上诉人的无理请求予以支持，没有法律支持。请求二审法院依法撤销一审错误判决，重新作出正确公正的判决。赵刚在一审时向法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告依法支付赵刚各项工伤保险待遇：垫付医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、后续康复治疗费、一次性伤残津贴、生活护理费、残疾生活器具费、交通食宿费合计3349516.19元。2、请求判令山西佳宇房地产开发有限公司支付2015年8月至赵刚法定退休年龄时止的基本养老保险费、基本医疗保险费216962元。3、本案诉讼费用由山西佳宇房地产开发有限公司承担。山西佳宇房地产开发有限公司在一审时向法院提出诉讼请求：1、请求法院判决山西佳宇房地产开发有限公司不支付赵刚工伤保险待遇784607.16元（其中：医疗费240421.68元、护理费37894.73元、住院伙食补助费8960元、停工留薪期工资48969元、一次性伤残补助金102018.75元、一次性领取伤残津贴、一次性生活护理费587628元、外地就医所需交通、食宿费9515元，扣减被申请人已支付申请人的250800元）。2、本案诉讼费用由赵刚承担。原审法院认定事实如下：赵刚与山西佳宇房地产开发有限公司于2015年8月21日签订自2015年8月30日始至2015年11月15日止的固定期限劳动合同，合同约定赵刚在山西佳宇房地产开发有限公司承包的太原市迎泽区郝家沟朝阳佳园工地从事木工工作，工资按件计算。2015年10月15日16时许，赵刚在工地干活时不慎从材料台上摔下，被送往山西医科大学第二医院住院治疗至2016年10月30日。2016年4月16日至4月25日赵刚在上海武警蒲东医院住院治疗10天，2016年11月1日至2017年1月11日在太原市阳曲县人民医院进行康复治疗，2017年2月8日至3月21日在四川省苍溪县康复医院继续住院治疗。2016年6月24日经太原市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年10月21日经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，确认提供留薪期12个月。2016年12月20日赵刚向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会提起工伤保险待遇仲裁申请，太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会于2017年2月9日作出（2016）第154号仲裁裁决书。2017年4月23日，广元永泰司法鉴定所作出【2017】临鉴字第118号鉴定意见书，鉴定意见为”被鉴定人赵刚需后续治疗费用约417300.00-418300.00元（人民币）”。治疗期间，山西佳宇房地产开发有限公司共支付赵刚288600。赵刚共垫付医疗费255775.59元（不含被告已付部分）、残疾器具费11650元、车旅费发票11200.6元、鉴定费700元。原审法院认为，根据赵刚与山西佳宇房地产开发有限公司签订的《劳动合同》以及太原市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书，法院认为赵刚与山西佳宇房地产开发有限公司存在劳动关系，对山西佳宇房地产开发有限公司辩称的”赵刚和其不具有劳动关系。山西佳宇房地产开发有限公司雇佣唐延志和刘庭刚，赵刚是受雇于唐延志、刘庭刚并由其负责的，与公司没有关系”的意见不予采纳。赵刚因工受伤依法应享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，故赵刚请求山西佳宇房地产开发有限公司支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、生活护理费、陪护费、医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、残疾生活器具、后续康复治疗费的诉讼请求予以支持。赵刚垫付医疗费255775.59元，山西佳宇房地产开发有限公司应支付赵刚医疗费255775.59元。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款规定”用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，因赵刚与山西佳宇房地产开发有限公司签订的劳动合同中虽约定工资按件计算，但工资数额具有不确定性，故赵刚月工资应按山西省2014年度职工平均工资4080.75元计算。根据《工伤保险条例》第三十三条规定”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。......工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，赵刚经确定停工留薪期为12个月，故山西佳宇房地产开发有限公司应支付赵刚停工留薪期工资为4080.75元*12个月=48969元；此外，赵刚于2015年10月15日受伤后一直进行康复治疗，产生的费用应依法享受工伤医疗待遇，根据广元永泰司法鉴定所作出的【2017】临鉴字第118号鉴定意见书”被鉴定人赵刚需后续治疗费用约417300.00-418300.00元（人民币）”，法院对赵刚要求山西佳宇房地产开发有限公司支付后续康复治疗费418300的诉讼请求予以支持。根据《工伤保险条例》第三十五条规定”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”，赵刚经鉴定为二级伤残，故山西佳宇房地产开发有限公司应支付赵刚一次性伤残补助金为4080.75元*25个月=102018.75元。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定”被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《条例》第三十三条第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。......（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）伤残等级以及的为168个月；二级的为144个月”，原告自愿解除劳动关系一次性领取工伤保险待遇，且赵刚工伤发生时的年龄为45周岁，经劳动能力鉴定确定为二级伤残，故被告应支付赵刚解除劳动关系自愿一次性领取伤残津贴、生活护理费4080.75元*144个月=587628元。根据《山西省实施试行办法》第十四条规定”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费”，赵刚住院治疗482天，医院医嘱留陪一人，故山西佳宇房地产开发有限公司应支付赵刚陪护费4080.75*60%*2.5+4413*60%*12+4581.25*60%*1.5=42017.85元。根据《山西省实施试行办法》第十七条规定”工伤职工需要安装、配置辅助器具或者工伤复发需要治疗的，由医疗机构提出诊断建议、报劳动能力鉴定委员会确认”以及广元永泰司法鉴定所作出的【2017】临鉴字第118号鉴定意见书，法院认为赵刚确实需要残疾生活器具，但因广元永泰司法鉴定所作出的【2017】临鉴字第118号鉴定意见”被鉴定人赵刚需后续治疗费用约417300.00-418300.00元（人民币）”对此部分费用已包括，故法院只对赵刚前期已支付的残疾生活器具费11650元予以支持。根据太原市人力资源和社会保障局《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费标准为每人每天20元。工伤职工到统筹地区以外就医的”伙食费”实行定额包干，不分途中和住宿，统一为每人每天30元。赵刚入院治疗482天，其中在山西医科大学第二医院住院360天，在上海武警蒲东医院住院治疗10天，在太原市阳曲县人民医院住院70天，在四川省苍溪县康复医院住院治疗42天，故山西佳宇房地产开发有限公司应向赵刚支付住院伙食补助费430天*20元+52天*30元=10160元。根据太原市人力资源和社会保障局《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用中的”住宿费”开支标准上限暂定为每人每天120元，在开支标准上限以内凭据报销。其所发生的交通费用凭证报销。赵刚在上海武警蒲东医院住院治疗10天，在四川省苍溪县康复医院住院治疗42天，山西佳宇房地产开发有限公司应支付赵刚交通费11200.6元，住宿费6240元，共计17440.6元。赵刚主张的鉴定费，因该费用是计算后续康复治疗费的必要费用，赵刚也提交了相应凭证，故法院对赵刚要求山西佳宇房地产开发有限公司支付鉴定费700元的诉讼请求予以支持。关于赵刚主张的基本养老保险费、基本医疗保险费，因其无法律依据，故法院不予支持。判决如下：一、被告(互为原告)山西佳宇房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告(互为被告)赵刚医疗费255775.59元、停工留薪期工资48969元、后续康复治疗费418300元、护理费42017.85元、住院伙食补助费10160元、一次性伤残补助金102018.75元、一次性领取伤残津贴、生活护理费587628元、交通费、食宿费17440.6元、残疾生活器具费11650元、鉴定费700元，扣减被告已支付原告的288600元，共计1206059.79元；二、驳回原告(互为被告)赵刚的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,上诉人赵刚提出应按照实际收入与支出计算误工工资与护理费等,但上诉人赵刚对证明其工资实际收入及护理费等所提交的证据均为单方制作，无法证明其所诉主张,原审法院按照统筹地区职工平均工资计算是正确的。上诉人赵刚上诉要求山西佳宇房地产开发有限公司支付2015年8月至上诉人退休时止的基本养老保险费、基本医疗保险费共计216962元，因一次性领取工伤保险待遇的前提条件为自愿解除劳动关系，故赵刚又要求支付至退休时止的基本养老保险费、基本医疗保险费于法无据，本院不予支持。上诉人山西佳宇房地产开发有限公司认为其与赵刚不具有劳动关系，是工程队私自雇佣的，与公司无关，应由唐廷志的工程队承担各项费用。根据《劳动合同》及太原市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书,双方是存在劳动关系的，由上诉人山西佳宇房地产开发有限公司承担各项费用是正确的。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费，上诉人山西佳宇房地产开发有限公司缴纳了20元，上诉人赵刚缴纳了20元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  曹轶群审判员  张俊红审判员  唐 璐二〇一七年九月二十八日书记员  乔潞潞