甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2654号
上诉人（原审被告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：曹景凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张鑫栋，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：康权，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）刘旭东，男，1983年10月24日出生，汉族，住甘肃省清水县。
上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人刘旭东建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（以下简称一审法院）（2016）甘0111民初1243号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六建公司的委托诉讼代理人张鑫栋、康权及被上诉人刘旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六建公司上诉请求：1.请求撤销兰州市红古区人民法院（2016）甘0111民初1243号民事判决；2.一、二审案件受理费由刘旭东负担。事实和理由：1.一审法院依据鉴定结论来认定案件事实属于以鉴代审的违法行为，应不予认可。六建公司并不同意进行鉴定，一审法院不征求当事人意见而做出的鉴定结论是无效的，不属于司法鉴定的程序要求。2.一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行司法鉴定的程序违反法律规定。六建公司对法院鉴定机构的选定毫不知情，自始至终法院没有通知六建公司选择鉴定机构，直到开庭审理之前，直接收到甘肃信诺工程造价咨询有限公司所做出的工程造价鉴定意见书。3.（2017）甘信监字第037号鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据，一审法院依据鉴定结论判决六建公司支付316013.90元劳务费、辅材费及鉴定费是对本案事实认定不清楚。一审法院向鉴定机构提供的B1#、B2#、物业中心给排水及暖气安装盘点记录及B1#、B2#、物业中心电安装盘点记录表等鉴定材料均系刘旭东一方提供，未经六建公司质证核对。一审法院向鉴定机构提供的鉴定材料”承诺书”缺乏作为鉴定依据的有效性，该承诺书所约定的工程量45%缺乏事实依据，不能认定为实际完成的工程量。一审审理中，六建公司主张电安装部分是由余成科具体负责施工的，从承诺书中的”电以上工资由余成科发放”来看，余成科作为劳务承包人是独立完成电安装部分施工的，与其在一审中所作的”其为刘旭东的工长”证词不符合。
刘旭东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
刘旭东向一审法院起诉请求：1、依法判令六建公司支付刘旭东劳务费、辅材费295858.54元，鉴定费32000元，以及截至2016年11月24日的逾期付款利息22045.89元，共计349904.43元；自2016年11月25日至实际给付劳务费及辅材费期间的逾期付款利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、本案诉讼费用由六建公司负担。
一审法院认定事实：刘旭东与六建公司于2013年3月25日签订《建筑安装施工合同》，合同签订后，刘旭东开始对窑街煤电集团新兴小区六组团住宅小区B1#、B2#楼及物业中心的强弱电、给排水及采暖安装工程进行施工，期间六建公司曾支付刘旭东596840元，后双方因劳务费及辅材费给付问题发生纠纷，刘旭东遂诉诸法院。在审理过程中，经刘旭东申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对窑街煤电集团新兴小区六组团住宅小区B1#、B2#楼及物业中心的强弱电、给排水及采暖安装工程已完工程的人工费、辅材费进行了鉴定，鉴定结论为给排水、暖气工程为414720.10元，电安装工程为466133.80元。
一审法院认为，刘旭东为六建公司提供劳务，双方形成劳务合同关系，六建公司应当及时给付刘旭东相应的劳务报酬。故对刘旭东要求六建公司支付人工费、辅材费的诉讼请求，予以支持。关于刘旭东诉请六建公司支付劳务费、辅材费295858.54元，根据甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论共计880853.90元，扣除已支付的596840元，六建公司应支付刘旭东284013.90元；关于刘旭东诉请的鉴定费32000元，予以支持；关于刘旭东诉请截至2016年11月24日的逾期付款利息22045.89元、自2016年11月25日至实际给付劳务费及辅材费期间的逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算），因双方并未就该工程进行结算，故对此请求不予支持。对于刘旭东辩称双方争议的电安装工程系余成科所干，与刘旭东没有关系，但在庭审当中，余成科作为证人出庭并承认其本人系刘旭东的工长，且六建公司并未提供证据证实其给余成科就电安装工程进行了结算，故对于六建公司的辩解理由不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、甘肃第六建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内一次性给付刘旭东劳务费、辅材费及鉴定费共计316013.90元；二、驳回刘旭东其他诉讼请求。案件受理费6548元，减半收取3274元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担3020元，超诉部分254元由刘旭东负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。
本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是:1.一审法院委托司法鉴定的程序是否违反法律规定；2.一审法院根据该鉴定意见作出判决是否适当。
本院认为，六建公司下属的窑街煤电集团新兴小区六组团住宅小区I标段项目部与刘旭东签订了建筑安装施工合同，约定由刘旭东负责所有电气、给水、排水管预留及安装、雨水系统及安装、采暖系统预埋及安装、现场临时用水、临时用电等分项工程的安装施工。合同签订后，刘旭东在完成部分施工后离场。因该离场并非是因刘旭东一方的原因主动离场，故六建公司应与刘旭东就已完成部分的人工费及辅料费等予以结算。在双方未能进行结算的情况下，刘旭东申请对已完工程的人工费、辅材费进行鉴定，并无不当。六建公司上诉称，一审判决以鉴代审的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于六建公司上诉称，六建公司对法院鉴定机构的选定毫不知情，自始至终法院没有通知六建公司选择鉴定机构，直到开庭审理之前，直接收到甘肃信诺工程造价咨询有限公司所做出的工程造价鉴定意见书。经审查，工程造价鉴定意见书第6页载明，2017年3月28日，甘肃第六建设集团股份有限公司派代表对刘旭东提交的资料进行查看，并复印带回去（合同、安装工程盘点表），2017年4月5日六建公司电话确定电气部分不予认可，认为非刘旭东施工，并对工程质量提出异议。由此可知，六建公司在鉴定过程中已经查看了鉴定资料并提出了意见。一审庭审中，六建公司针对鉴定意见书发表质证意见仅对其中的工作量不认可，并未提出鉴定程序违反法律规定的质证意见，故六建公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于六建公司上诉称，一审法院向鉴定机构提供的B1#、B2#、物业中心给排水及暖气安装盘点记录及B1#、B2#、物业中心电安装盘点记录表等鉴定材料均系刘旭东一方提供，（2017）甘信监字第037号鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。本院认为，相关鉴定材料虽系刘旭东一方提供，但盘点记录上均有六建公司张志远等人的签字，故该盘点记录可以作为双方对已完成工程量、未完成工程量的结算依据。六建公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于六建公司上诉称，”承诺书”缺乏作为鉴定依据的有效性，该承诺书所约定的工程量45%缺乏事实依据，不能认定为实际完成的工程量，从承诺书中的”电以上工资由余成科发放”来看，余成科作为劳务承包人是独立完成电安装部分施工的，与其在一审中所作的”其为刘旭东的工长”证词不符合。本院认为，一审庭审中，六建公司对该承诺书发表质证意见称，该证据是张志远在很不情愿的情况下签字的，因而对承诺书的内容有异议，但庭审中六建公司并未提交任何其在该承诺书签字时存在胁迫等情形的证据，同时，六建公司声称余成科独立完成电安装部分施工，也未提交任何其与余成科之间进行结算的证据。六建公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案案由的认定。一审认定本案为劳务合同纠纷，经审查本案中六建公司与刘旭东之间签订了建筑安装施工合同，本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。
关于本案双方所签建设工程分包合同的效力。六建公司与刘旭东之间所签订的建筑安装施工合同，因刘旭东并未取得建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，双方所签订的建筑安装施工合同为无效合同。但是，双方在签订该建筑安装施工合同后进行了实际施工，刘旭东请求参照合同约定支付相应价款，人民法院应予支持。一审法院据此判处，符合法律规定。
综上所述，六建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯对于案由认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6040元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
审 判 员 张惠东
代理审判员 李孔攀
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 姚 明
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