浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4793号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐伟，男，1979年10月19日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州大器婴童用品有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区仁和街道三星路**号。
法定代表人：王东清，执行董事。
委托代理人：申振华、顾俊，浙江君安世纪律师事务所律师。
原审被告：杭州恩赐婴童用品有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道姚家路**号*号楼*层。
法定代表人：狄学农，总经理。
委托代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。
上诉人徐伟因与被上诉人杭州大器婴童用品有限公司（以下简称大器公司）、原审被告杭州恩赐婴童用品有限公司（以下简称恩赐公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初6226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，大器公司成立于2013年12月17日，经营范围为：婴童生活用品、安全保护用品（汽车儿童专用座椅）的研发、制造、销售；货物进出口（法律、行政法规禁止经营的项目除外，法律、行政法规限制经营的项目取得许可证后方可经营）。徐伟系大器公司股东，自大器公司成立之日起至2015年4月14日止，徐伟担任大器公司执行董事兼经理、法定代表人；2015年4月15日起，法定代表人变更为王东清，徐伟担任大器公司监事。2014年5月6日，徐伟与大器公司签订《公司员工保密及竞业禁止协议》，约定徐伟在其在职或离职后对大器公司的商业秘密负有保密义务，并在离职后二年内禁止在同行业中以任何形式就业。经鉴定，该协议中的第7页中（受聘人）处签字为徐伟所签；但第6页与其他六页不是一次性制作形成，且第6页中“肆拾万”字迹为复印开成。徐伟为此支出鉴定费5000元。恩赐公司于2015年4月8日成立，成立时股东为钱江、狄学农，法定代表人为狄学农，经营范围为：从事儿童安全座椅的生产。徐伟自2015年5月12日起成为该公司股东，并担任执行董事兼总经理、法定代表人。2016年11月8日，法定代表人变更为狄学农，徐伟退出恩赐公司。另查明，大器公司章程第二十条第二款规定：执行董事、高级管理人员不得兼任监事。徐伟在恩赐公司自2015年4月至11月每月的工资为6000元。
原审法院审理认为，恩赐公司从事儿童安全座椅的生产，这与大器公司的经营范围相同。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定了董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但徐伟在担任恩赐公司法定代表人及执行董事、总经理时，其在大器公司仅担任监事职务，根据大器公司股东章程规定，徐伟不再是大器公司的高级管理人员及董事，故其并未违反该条规定。但徐伟作为大器公司的股东并曾担任法定代表人，其与大器公司签订有保密与竞业禁止协议，徐伟在协议约定的竞业禁止期间内入股恩赐公司并担任法定代表人，违反了竞业禁止协议，应承担相应的民事责任。恩赐公司系独立的法人，其对大器公司没有法定或约定的竞业禁止义务，大器公司要求其承担民事责任，于法无据，不予支持。对大器公司要求徐伟支付违约金40万元及承担律师费8万元，因该约定对徐伟无效，不予支持。大器公司主张的要求徐伟在恩赐公司的收入归大器公司所有，无法律依据，不予支持。关于大器公司主张的利润损失，虽其提供的证据不足以证实该主张，但由于徐伟违反保密与竞业禁止协议，在一定程度上确实给大器公司造成经济损失，结合徐伟在恩赐公司的收入情况，酌情确定为10万元。关于大器公司主张的第一项诉讼请求，因徐伟已在2016年11月8日退出恩赐公司，故无再支持的必要。综上，对大器公司诉讼请求的合理部分予以支持。关于徐伟的反诉请求，根据司法鉴定意见书的内容，均支持了双方主张的部分事实，故原审法院认为由大器公司与徐伟各承担2500元为宜。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐伟赔偿大器公司损失100000元；二、大器公司支付徐伟鉴定费2500元；以上一、二项合计，徐伟应支付大器公司97500元，于判决生效后十日内付清；三、驳回大器公司其他诉讼请求；四、驳回徐伟其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11112元，反诉案件受理费25元，由大器公司负担8837元，由徐伟负担2300元。
宣判后，徐伟不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.徐伟从未与大器公司签订《公司员工保密及竞业禁止协议》。大器公司伪造竞业禁止协议诬告徐伟，从该协议的第5至6页、第6至7页可以看出该协议前后不衔接、不连贯。况且第1至6页没有徐伟的签字，徐伟从来没有签订过该协议。2.大器公司从未向徐伟支付过竞业限制补偿费，这从侧面证明了双方根本没有该协议。即使存在协议，徐伟也没有竞业限制的义务。3.大器公司伪造证据，鉴定费用应由大器公司承担。综上，请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人大器公司辩称：1.案涉《公司员工保密及竞业禁止协议》真实存在，徐伟应当接受其约束。案涉司法鉴定意见书只是对检材的部分内容进行鉴定，并没有对检材的形成过程进行鉴定，也不可能对该过程进行鉴定。作为检材的该协议是在2014年5月6日签订的，当时徐伟在大器公司处担任执行董事兼经理、法定代表人，即徐伟全面主持大器公司工作期间，公司相关的保密及竞业禁止制度就是由徐伟制订的，而且在一审庭审中，徐伟也自认公司与员工的保密与竞业禁止协议是其负责签订的。结合大器公司在一审中提供的证据证明，公司很多员工也同时签订了同样内容的保密与竞业禁止协议，徐伟作为公司法定代表人还代表公司予以签署，所以徐伟对该协议是完全清楚和认可的。换言之，该份协议是徐伟自己写自己签，且经鉴定该协议第7页乙方签名是徐伟本人所签，该份协议是徐伟的真实意思表示，徐伟应当受其约束。尽管对于第6页有争议，但是通过大器公司在一审中提供的证据可以证明，所有的协议在条款上都是一致的，只是违约金额有所差异，第6页的内容同样对徐伟有约束力。退一步讲，即使第6页内容有争议，徐伟也应当接受其他条款的约束，履行保密和竞业禁止义务。2.徐伟2015年4月之前系大器公司的法定代表人、总经理，之后变更为监事，但是该变更并不影响其对大器公司应承担忠实义务。《公司法》第147条规定了董事、高管、监事对公司负有忠实和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。《公司法》第148条罗列了董事、高管禁止从事违反忠实义务的行为，该条款对忠实义务进一步细化、以便于执行，应视为是第147条忠实勤勉反向列举。《公司法》第148条虽然没有明确监事不可为所列禁止行为，但并不代表监事就可以从事《公司法》第148条规定的损害公司利益的行为。徐伟作为大器公司的监事，也不得从事《公司法》第148条项下的行为，包括“不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，否则即是违反了其忠实义务，应当承当法律责任。3.在本案中，徐伟作为大器公司的执行董事、总经理、法定代表人，其对大器公司无形资产，包括信息、客户、商业秘密、经销渠道的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力。从法理上来讲，上述对原公司无形资产滞后控制力的行为，也违反民法中诚实信用原则中的后合同义务。徐伟在大器公司担任执行董事、监事期间，即开始谋划设立与大器公司同类业务的恩赐公司，自2015年5月12日起，其公开成为恩赐公司大股东（出资比例为51％）担任执行董事兼总经理、法定代表人。对此，徐伟在一审庭审中已经确认恩赐公司从筹备阶段的工作即由其全面负责，徐伟当时还是恩赐公司的股东、法定代表人、执行董事。由于徐伟在大器公司处有同样的任职经历，他利用职务之便完全掌握了大器公司的生产技术、客户资料、人力资源等所有的商业秘密和商业机会，并透露和运用于恩赐公司，使得恩赐公司可以制造销售同类产品，严重影响大器公司的生产经营。同时，徐伟在职期间虚构交易，侵吞公司财产；劝说大器公司供应商钱江与其一起成立恩赐公司，故意破坏大器公司与原有供应商的合作关系；诱使大器公司员工傅纬离职进入恩赐公司，徐伟的行为系严重违反其法定的忠实义务。恩赐公司使用徐伟提供技术、信息、资料的行为、聘用徐伟诱使的大器公司原员工的行为，与徐伟共同侵害了大器公司的合法权益，徐伟既是恩赐公司的大股东，又是恩赐公司的执行董事、总经理、法定代表人，两者意志高度一致，有共同侵害大器公司的故意。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，徐伟所提其从未与大器公司签订《公司员工保密及竞业禁止协议》、该份协议系伪造的意见，经审理认为，大器公司提交的《公司员工保密及竞业禁止协议》第七页乙方（受聘人）处有徐伟本人签名，鉴定意见认为该协议第6页与其他六页不是一次性制作形成，但是在检验过程中指出，第1至5页及第7页右上角均可见装订孔痕迹，且光泽度未见差异，徐伟仅辩称该协议第7页系从其他协议处“嫁接”过来，但未提出相应证据支持其意见，故原审判决认定徐伟与大器公司签订保密与竞业禁止协议并无不当，徐伟仍要受竞业禁止协议的约束。关于徐伟所提大器公司从未向其支付过保密及竞业禁止补偿费、其没有竞业禁止的义务，经查，徐伟签署的《公司员工保密及竞业禁止协议》第5页中约定：“乙方（即徐伟）认可，甲方在乙方任职期间根据岗位，每月支付了职务保密津贴……作为乙方在职和离职后需要承担保密义务的保密费，故乙方在离职时甲方不再另外支付保密费。”根据该约定，大器公司不必再另行支付保密及竞业禁止补偿费，故徐伟所提相关意见不予采纳。关于徐伟所提司法鉴定费应由大器公司承担的意见，鉴于司法鉴定意见支持了双方主张的部分事实，原审判决徐伟与大器公司平摊鉴定费并无不妥。《中华人民共和国公司法》第147条规定了监事对公司负有忠实义务和勤勉义务，恩赐公司的经营范围为从事儿童安全座椅的生产，该经营范围与大器公司相同。徐伟在担任大器公司监事期间，又在恩赐公司从事同类业务，违反了其所负有的忠实义务。综上，原审判决酌定徐伟赔偿大器公司损失100000元并无不当，徐伟的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人徐伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 丁英奇
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 韩 斐