山西省高级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）晋行终354号
上诉人（原审原告)张福根，男，1952年1月24日出生，汉族，住山西省太原市。
委托代理人张慧，女，1984年1月27日出生，汉族，身份证号，住山西省太原市，系原告张福根之女。
被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府，住所地太原市杏花岭区胜利街99号。
法定代表人李文权，区长。
委托代理人王佳杰，山西国华律师事务所律师。
委托代理人郭宏山，太原市杏花岭区住建局总工程师。
原审原告刘计英，男，1946年10月1日出生，汉族，住山西省太原市。
原审原告刘剑明，男，1978年12月24日出生，汉族，住山西省太原市。
原审原告杨涛，男，1984年10月4日出生，汉族，住山西省太原市。
原审原告逯拉明，男，1956年9月5日出生，汉族，现住山西省太原市。
刘计英、杨涛、刘剑明、张福根、逯拉明诉太原市杏花岭区人民政府回迁安置方案一案，山西省阳泉市中级人民法院作出（2016）晋03行初62号行政判决，张福根不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张福根及其委托代理人张慧，被上诉人太原市杏花岭区人民政府的委托代理人王佳杰、郭宏山到庭参加诉讼。原审原告刘计英、杨涛、刘剑明、逯拉明经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判查明，2013年6月左右，太原市杏花岭区人民政府对敦化南北路建设工程、晋东棚户区安置地块、北中环街建设工程、大西客运专线建设工程杏花岭区段的房屋实施征收并进行公告，原告居住的房屋在上述征收范围内。太原市杏花岭区人民政府指定太原市杏花岭区敦化坊街道办事处、太原市杏花岭区中涧河乡人民政府、太原市杏花岭区杨家峪街道办事处为征收实施单位并与原告分别签订了《房屋征收与补偿安置协议》，协议约定安置房地点为晋东棚户区地块即国樾龙城湾小区，协议脚注1约定”本协议内容原则上按批准的征收方案签订”，而征收方案则规定”被征收人要求再增加安置面积的，增加部分按市场价补交”，协议脚注2约定”安置房屋层次、朝向及户型按征收时的搬迁先后顺序依次选择”、脚注4约定”产权调换过渡费先发放一年，以后每6个月发放一次”。2015年12月30日，太原市杏花岭区人民政府、太原市住房和城乡建设委员会、太原市房产管理局[2015]第1期会议纪要载明：”太原市杏花岭区人民政府、太原市住房和城乡建设委员会、太原市房产管理局等相关部门综合考虑该地块的小区环境、品质，参照周边楼盘的市场销售价（富力城毛坯期房6900元/平方米、富力华庭毛坯期房8000元/平方米、富力桃园毛坯房2014年尾盘6700元/平方米、程家村小区2013年底政府回迁安置小区6091元/平方米），确定晋东棚户区1＃地块（国樾龙城湾小区）住宅（超70平方米/套面积部分）市场价为6200元/平方米，略低于同期地段楼盘价”。2016年3月31日，太原市杏花岭区人民政府制定了《太原市杏花岭区北中环街建设工程等项目晋东棚户区回迁安置方案》，该方案第五条、第六条载明：”五、安置房超出应安置面积部分收费标准：在原建筑面积+赠送15㎡后不足55㎡的，不足部分按1000元/㎡优惠价结算；55至70范围内按2000元/㎡优惠价结算；超出70㎡的按6200元/㎡市场价结算。六、成本价购房70㎡价格为4500元/㎡，超出70㎡的按6200元/㎡市场价结算”，原告认为方案的上述规定违反了《房屋征收与补偿安置协议》的相关约定，遂向法院提起诉讼，要求：1.撤销太原市杏花岭区人民政府于2016年3月31公示的《太原市杏花岭区人民政府北中环建设工程杏花岭区段国有土地上房屋征收与补偿方案》第五条、第六条；2.判令被告向原告补发2016年1月至8月临时过渡费（实际临时过渡费计算至实际安置月，每逾期安置超过一年的，增发20%的临时过渡费）；3.判令被告按照《房屋征收与补偿安置协议》的约定搬迁顺序优先给原告办理房屋安置手续。
原判认为，被告太原市杏花岭区人民政府作为一级地方人民政府，依法具有作出房屋征收与补偿安置的职权。本案涉及的项目属太原市重点工程建设项目，目的是为了提升城市建设、改善人民居住环境，符合公共利益的要求。被告太原市杏花岭区人民政府和征收实施单位在征收过程中严格按照《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》的要求与原告充分协商后签订了房屋征收与补偿安置协议。对于该协议的效力，双方均认可，本院亦予以确认。协议约定”本协议内容原则上按批准的征收方案签订”，而征收方案载明”被征收人要求再增加安置面积的，增加部分按市场价补交”。本案双方争议焦点是关于超安置面积部分按6200元/㎡结算的市场价是否合法。被告依据[2015]第1期《太原市杏花岭区人民政府、太原市住房和城乡建设委员会、太原市房产管理局会议纪要》将超出70㎡的市场价确定为6200元/㎡，虽然并非是由第三方评估机构作出的，存在瑕疵。但结合从太原市房产管理局调取的原告安置房所在小区国樾龙城湾周边小区富力华庭和富力城2015年下半年商品住宅成交情况及2014年和2015年太原富力城房地产开发有限公司商品房预售许可证存根来看，该市场价6200元/㎡的确定是合理的，故该程序瑕疵不足以成为该安置条款被撤销的理由。故对原告要求撤销被告于2016年3月31日公示的《太原市杏花岭区北中环街建设工程等项目晋东棚户区回迁安置方案》第五、六条的诉请，本院不予支持。
关于原告的第二项诉讼请求”被告应向原告补发2016年1月至8月临时过渡费（实际临时过渡费计算至实际安置月，每逾期安置超过一年的，增发20%的临时过渡费）”。该诉求事项在涉案项目的《房屋征收与补偿方案》中对此有明确规定，被告亦认可，本院对原告的该诉求予以支持。关于原告的第三项诉讼请求”被告应按照《房屋征收与补偿安置协议》的约定按照搬迁顺序优先给原告办理房屋安置手续”，因《房屋征收与补偿安置协议》双方认可,该协议约定被告应当按照安置房屋层次、朝向及户型按征收时的搬迁先后顺序给原告办理房屋安置手续，本院亦予以确认。但因原告意向面积、项目工程等不同，目前回迁安置条件还不具备，因此，被告并未违约。故原告要求被告现在优先为其办理房屋安置手续诉请，本院不予支持。
综上，原告与征收实施单位签订的《房屋征收与补偿安置协议》合法有效，被告太原市杏花岭区人民政府于2016年3月31日公示的《回迁安置方案》第五、六条是对该合同未明确事宜的进一步确认，是被告太原市杏花岭区人民政府依约尽职履行该合同的行为，并不违反合同的约定及相关法律规定，双方亦应遵照履行。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告应当为原告补发2016年1月至8月临时过渡费（实际临时过渡费计算至实际安置月，每逾期安置超过一年的，增发20%的临时过渡费）；二、驳回原告的其他诉讼请求。
张福根上诉称：（一）原判认定事实不清、证据不足：1.被上诉人在回迁安置方案中对超出70㎡的市场价确定为6200元/㎡，没有法律依据。根据公平、公正原则，房屋的市场价应当是双方合意的结果或者是中立的第三方评估机构评估的结果，被上诉人径行以决定方式确定市场价为6200元/㎡，违反了法律规定。原判仅以”存在瑕疵”为由对此问题一笔带过，认定事实错误。2.一审法院认定”回迁安置条件还不具备”证据不足，且与事实不符。一审审理中，被上诉人称房屋拆迁安置的顺序与征收项目的顺序有关，该说法此前未告知上诉人，也未在协议中记载。《房屋征收与补偿安置协议》中约定的搬迁顺序应当是指同一拆迁项目所对应的顺序，而不应当作扩大理解。3.一审法院仅判决被上诉人给上诉人补发临时过渡费，但未明确支付过渡费的具体时间，不利于保护上诉人的合法权益。（二）原判适用法律错误，应当予以撤销。综上，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
杏花岭区人民政府答辩称：1.《回迁安置方案》第五条、第六条规定”超出70㎡的按6200元/㎡市场价结算”，该价格的确定虽然未经第三方评估机构评估，但符合实际情况，定价合理合法。2.关于发放临时过渡费问题。一审判决完全支持了上诉人的诉讼请求，答辩人对此予以认可。3.关于搬迁顺序问题。晋东棚户区用于安置居民的共4个地块，目前1号地块已分房，2号地块正在办理分房，3号地块预计今年年底办理分房。其中2号地块符合120平米户型的共198套。根据《房屋征收与补偿方案》以及补偿安置合同的约定，应当按照搬迁顺序进行安置，但是晋东棚户区安置房屋存在多个拆迁项目的安置，目前120平米户型房源有限，答辩人对多个拆迁项目要按比例分配房源，每个拆迁项目再按照搬迁顺序分房。一审诉讼时，上诉人意向面积120平米的安置房还未分配。故上诉人诉请答辩人按照搬迁顺序优先给其办理房屋安置手续不能成立。答辩人只有在配套房源交付后，才能严格按照搬迁顺序为上诉人办理交房手续。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，根据《房屋征收与补偿安置协议》的约定，上诉人选择产权调换的安置房地点均为晋东棚户区地块即国樾龙城湾小区。目前，该小区1号地块70㎡-90㎡的安置房已经按照约定顺序分房。两上诉人在协议中约定的意向安置面积分别为120㎡和130㎡的户型，该户型在一审诉讼时尚未开始分房。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案有两个争议焦点：（一）《安置方案》第五条、第六条规定的”超出70㎡的按6200元/㎡市场价结算”是否合理合法；（二）被上诉人是否应当按照《房屋征收与补偿安置协议》的约定按照搬迁顺序优先为上诉人办理房屋安置手续。
关于第一个焦点，《房屋征收与补偿安置协议》脚注1约定”本协议内容原则上按批准的征收方案签订”，而征收方案则规定”被征收人要求再增加安置面积的，增加部分按市场价补交”。至于市场价如何形成合同和方案中均没有作出规定。在这种情况下，杏花岭区人民政府作为房屋征收和补偿的主体，在回迁安置条件具备时，参照安置房屋周边楼盘售价情况，结合安置房屋环境、品质等实际情况确认超出70㎡的房屋售价按照市场价6200元/㎡结算并不违反合同的约定。上诉人虽然对该定价依据和定价程序提出异议，但并没有提供足以否定该定价合理性的相关证据和依据。鉴于双方对该定价合理性存在争议，一审法院依职权向太原市房产管理局调取了安置房屋周边房地产市场富力华庭和富力城等2015年下半年商品住宅成交情况及2014年和2015年太原富力城房地产开发有限公司商品房预售许可证存根，从这些调查核实反映的市场销售价来看，杏花岭区人民政府确定的6200元/㎡的市场价所依据的事实清楚，证据充分。故上诉人要求撤销回迁安置方案第五、六条的诉讼请求，不予支持。
关于第二个焦点，根据《房屋征收与补偿安置协议》的约定，上诉人意向安置面积为120㎡，协议脚注2约定”安置房屋层次、朝向及户型按征收时的搬迁先后顺序依次选择”。经审理查明，上诉人意向安置面积120㎡的户型，在一审诉讼时尚未开始分房，其合法权益也未受到实际侵害，在此情况下，上诉人提起诉讼要求判令被上诉人按照《房屋征收与补偿安置协议》约定的搬迁顺序优先为其办理房屋安置手续显然不具有可行性。上诉人的该项诉讼请求不能成立，原判驳回其诉讼请求是正确的。
至于上诉人要求判令被上诉人补发2016年1月至8月临时过渡费（实际临时过渡费计算至实际安置月，每逾期安置超过一年的，增发20%的临时过渡费）的诉讼请求，一审法院已经支持了上诉人的该项诉求。上诉人在上诉理由中要求法院明确被上诉人支付过渡费的具体时间，因实际安置时间无法确定，具体支付时间宜由双方另行约定，法院不宜径行判决。
综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张福根负担。
本判决为终审判决。
审判长魏佩芬
审判员程彦斌
审判员魏晓俊
二○一七年九月十四日
书记员武蕾