贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第382号
上诉人（原审被告）龙平超。
委托代理人高安岳，贵州合兴律师事务所律师。
委托代理人吕昌模，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙样超。
被上诉人（原审原�）陈鑫。
法定代理人陈正华。
上列二被上诉人的共同委托代理人查俊杰，贵州黔鹰律师事务所律师。
上列二被上诉人的共同委托代理人陈妞，贵州黔鹰律师事务所律师。
原审第三人陈正华。
上诉人龙平超与被上诉人龙样超、陈鑫、原审第三人陈正华土地承包经营权确认纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2014年12月15日作出(2014)花民初字第2902号民事判决，上诉人龙平超对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，一、原告龙样超与被告龙平超系同胞姐妹关系，原告陈鑫系原告龙样超的女儿。1984年原、被告的父亲龙云榜作为户主承包了花溪区上水村土地5.25亩，承包人口为原告龙样超、被告龙平超、父亲龙云榜、母亲�元贞及兄弟龙望超五人，部分承包地已被征收，至第二轮承包时尚存2.87亩。第一轮承包期内龙望超、龙云榜病逝，1998年9月1日，龙平超作为户主对龙云榜户内尚未被征收的土地2.87亩进行第二轮承包，与花溪区上水村委会签订了编号为040215021号土地承包合同书。1988年原告龙样超离家外出，1993年5月22日，龙云榜与罗啟兆订立《立招抱文约》：“龙云榜原生育子女三人，因途中不幸失去一男一女，现膝下仅有一女龙平超，现双亲年迈体衰生产不能料理，为解除后顾之忧，同家族中协商并经罗啟兆之父母同意，招罗啟兆为子，生前双亲的一切费用和百年遐龄由罗啟兆承担，龙云榜之家业宗祀由罗啟兆继承，其他人不得非议，为后有凭，立字为据，签字生效”。龙云榜、罗啟兆及其父亲罗正江在立约上签名为证。当时因龙样超离家未在该文约上签字，班元贞在场，且同意�约内容。原告龙样超于1999年回到上水村与其母班元贞共同居住。二、被告龙平超原户籍在龙云榜户内，于1983年1月20日与罗啟兆登记结婚，因解决子女入学问题于1989年将户籍迁至贵州省贵定县盘江镇xxx罗啟兆户内，因罗啟兆在贵州际华三五三五服装有限公司工作，龙平超于1997年12月5日将户籍迁往贵州省贵阳市小河区xxx，转为非农业户口，户主为罗啟兆。2014年3月20日龙平超又将户籍迁往贵州省贵定县盘江镇xxx，现户内仅有龙平超一人。龙平超在贵阳市花溪区人力资源和社会保障局作为自谋职业者参加基本养老保险，但因未缴纳保险费，现参保状态为终止参保。班元贞户为农业家庭户，班元贞于2014年3月12日病逝，户内人口现有龙样超及其丈夫陈正华、女儿陈鑫三人。三、本案原、被告及班元贞曾因该土地承包经营权份额发生纠纷协商未果，班元贞、龙样超于2013年9月22日诉至本院，请求依法确认其土地承包经营权份额，本院作出（2013）花民初字第1853号民事判决书，认定班元贞、龙样超、陈正华、陈鑫对龙平超承包的土地各享有1/4的承包经营权份额。龙平超不服上诉，贵阳市中级人民法院作出（2014）筑民二（商）终字第365号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清、证据不足、违反法定程序为由撤销（2013）花民初字第1853号民事判决并发回本院重审。发回重审期间，龙样超以班元贞在诉讼中死亡、需要调整诉讼请求为由于2014年10月9日向本院提出撤诉申请，本院准许撤诉。四、1981年陈正华作为户主在贵州省湄潭县承包有土地，该土地至今尚未被征收。审理中，陈正华表明其放弃作为第三人参加到本案诉讼中主张权利。法院为查明案件事实，依职权追加陈正华作为本案第三人参加诉讼。现原告龙样超、陈鑫诉至法院，请求判令：一、依法确认原告的土地承包经营权份额；二、案件受理费由被告负担。
原判认为，诉争土地承包经营权份额如何分配，关键在于各当事人是否具有集体经济组织成员资格。农村集体经济组织成员资格的取得，需在尊重村民自治的前提下，结合户籍因素、土地承包关系和生活保证基础作综合考量。一、就户籍因素而言，1984年原、被告之父亲龙云榜作为户主承包了上水村土地5.25亩，后因部分土地被征收、现尚存2.87亩，1998年因龙云榜去世，龙平超作为户主就该2.87亩土地与上水村委会签订承包合同。在此期间，龙云榜户的原承包户内成员并未在本村取得新的承包地，故龙平超所承包的2.87亩土地应为龙云榜户内成员全体承包经营。因龙云榜、龙望超、班元贞相继去世，户内成员现有龙平超、龙样超、陈鑫及陈正华。二、就土地承包关系和生活保证基础而言，�正华之户籍虽于2006年迁入班元贞户内，但因其在贵州省湄潭县作为户主承包有土地，故在上水村不享有土地承包经营权。被告龙平超自1997年12月5日将户籍迁入贵阳市小河区即设区的市，转为非农业户口，即应当将承包的耕地和草地交回发包方。但龙平超转为非农业户口为1989年，1998年土地第二轮承包时上水村在知道或应当知道龙平超将户籍迁出并转为非农业户籍之情形下，依然将其作为村集体经济组织成员并予以发包土地，龙平超并非系第二轮承包期内转为非农业人口，故在上水村委会未将龙平超承包土地收回之前，龙平超是否丧失该承包经营权应当由该村民主议事程序决定。故法院依据龙平超与上水签订的土地承包合同，认定龙平超仍然在该村享有土地承包经营权。《立招抱文约》中约定由罗啟兆继承龙云榜之家业宗祀，该文约中处分内容未包括承包地，且因�包地依法不能发生继承，故罗啟照不具有诉争土地的承包经营权主体资格。综上，针对以龙平超名义签订承包合同的土地，原告龙样超、陈鑫及被告龙平超均享有承包经营权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，被告辩称本案违反一事不再理原则的主张，法院不予支持。龙样超、陈鑫作为该承包户内成员提起本案诉讼，具有原告主体资格，其诉请为请求确认承包经营权份额，并非与其他农户或村集体间土地权属不清产生的确权纠纷，应属于人民法院民事案件的受理范围，故对被告辩称陈鑫、龙样超不具备原告的主体资格及本案不属于民事案件受理范围的主张，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国农村土�承包法》第五条、第九条、第二十六条、第五十一条之规定，判决：原告龙样超、陈鑫及被告龙平超均对本案040215021号土地承包合同书载明的2.87亩耕地均享有承包经营权。案件受理费200元，减半收取100元，原告龙样超、陈鑫共同负担50元，被告龙平超负担50元。
原审宣判后，上诉人龙平超不服，向本院提起上诉称：1、二轮承包不仅是户主变更，而是实质变更承包人为上诉人及其母亲班元贞为承包人的新承包关系，二轮承包时被上诉人龙样超离家出走下落不明，没有参加承包，属于没有实际获得承包土地的情况，按相关规定应当向村集体要求处理和解决；2、讼争的承包土地2.87亩已经因国家征收而不存在，土地征拨款全部下拨到上水村村民委员会，本案的诉讼标的转变为土地征收的补偿款。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二�法院撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人龙样超答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实部份一致。二审中，上诉人龙平超向本院提交一组新证据：上水村村委会“用地征用合同”两份，超期租地费、青苗费发放表各一份，领条一份，合同和表证明本案争议的土地已经全部被征收了，被征收的面积是3亩多，已经超过了土地承包证上登记的面积，丈量亩和估算亩是存在差距的，征收的时候是实际丈量的，领条是证明本案争议的有部分征收款已经被龙样超领取了，证据原件在村委会，这些是从村委会复印来的。被上诉人龙样超及原审第三人陈正华质证认为证据为复印件，不认可真实性，且土地是被征收了的，龙平�领取了0.9亩土地的征拨款，我们领的是1.729亩的征拨款。另查明，以龙平超为户主的土地承包证上只有名为“牛滚塘”的1亩田尚未被征收，其余土地均已被征收。
上述事实，有当事人及代理人的陈述及户籍证明各一份、土地承包合同、贵阳市农村承包土地调查登记表，贵州省农村土地承包经营权转包合同、上水村村委会出具的证明三份、证明两份，公证书、班元贞死亡记录、龙平超的户籍证明、民事起诉状一份、民事判决书一份、《立招抱文约》一份、湄潭县农户承包土地登记册复印件及庭审笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案中，以龙平超为户主的土地承包证上只有名为“牛滚塘”的1亩田尚未被征收，其余土地均已被征收，且0.9亩、0.994亩及1.729亩的土地征收时间均在龙样超起诉2014年10月21日之前，因此本案�部份诉讼标的已经灭失，就该部份土地承包经营权的确认应当转变为土地征拨款分配纠纷的相关诉讼，而本案是土地承包经营权确认之诉，故本案只处理尚未被征拨的名为“牛滚塘”的1亩田的土地承包经营权归属。本案的争议焦点为被上诉人龙样超、陈鑫是否享有争议土地的承包经营权。根据我国《土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，农村土地承包是以家庭为单位按户承包，在该户下的该集体经济组织成员的家庭成员也平等享有土地承包经营权，虽然龙样超在第二轮土地承包时未在上水村，但其出生在上水村，户籍在上水村，具有上水村村民集体经济组织成员资格，其应当具有承包该村土地的合法权利，根据我国农村土地承包“增人不增地，减人不减地”的土地政策，龙样超、陈鑫的承包地应当在以龙平超为户主的承包�上，故龙样超对该户内尚未被征拨的名为“牛滚塘”的1亩田的土地享有承包经营权。故上诉人龙平超的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。
综上，原判认定事实不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国土地承包法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2014)花民初字第2902号民事判决；
二、龙样超、陈鑫、龙平超对040215021号土地承包合同书载明的名为“牛滚塘”的1亩田的土地均享有承包经营权。
一审案件受理费200元，减半收取100元，龙样超、陈鑫负担50元，龙平超负担50元；二审案件受理费200元，龙样超、陈鑫负担100元，龙平超负担100元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年四月三十日
书 记 员 彭曦娴