湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1202民初1228号原告怀化市精诚法律服务所。法定代表人周乐华，系该所主任。委托诉讼代理人谌铁成，系湖南淮新律师事务所律师，执业证号。委托诉讼代理人杨伟华，系湖南淮新律师事务所实习人员。被告东莞市红彤彤广告策划有限公司。法定代表人鲁晓东。委托诉讼代理人谢华（特别授权），系湖南正发律师事务所律师。原告怀化市精诚法律服务所与被告东莞市红彤彤广告策划有限公司法律服务合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月13日公开开庭进行了审理，原告怀化市精诚法律服务所法定代表人周乐华及其委托诉讼代理人谌铁成、杨伟华、被告东莞市红彤彤广告策划有限公司委托诉讼代理人谢华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告怀化市精诚法律服务所提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付代理费，暂时结算至2015年11月15日止为87万元，开庭时将诉讼请求增加至97万元；2、由被告承担本案一切诉讼费用（包括财产保全费用）。事实与理由：2009年7月23日，原告与被告签订《委托代理合同》，被告委托原告代理其与怀化富达房地产发展有限公司（以下简称富达公司）销售及推广代理合同纠纷一案，并参与诉讼。合同约定：一、原告接受被告委托指派法律服务工作者周乐华、杨伟华为甲方（被告）与富达公司聚星园（后改为雍景豪庭）销售及推广代理合同纠纷案的诉讼程序（含一、二审）及执行程序的代理人；五、甲方委托乙方代理权限为全权委托，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解，代为提起上诉，代为申请执行；六、本案实行风险代理。（原告）乙方诉讼代理费是按本案终审判决书确认金额的15%收取。签订代理合同之日预付代理费用2万元，正式立案起诉后，再付3万元（含本地办案经费、调查取证、交通费壹万元）。如本案民事诉讼最终程序判决甲方败诉，乙方不收诉讼代理费，已经预收的诉讼代理费全部退还给甲方。九、如本案判决胜诉后，案件判决款到甲方、乙方指定的共同账户的三个工作日之内必须与乙方（原告）结清并支付风险代理费，不得无故拖延。协议签订后，原告指派法律服务工作者周乐华、杨伟华积极履行代理职责，于2009年11月2日向怀化市鹤城区人民法院提起诉讼，鹤城区法院受理后，怀化富达公司提起反诉。经审理，鹤城区人民法院于2011年8月8日做出（2009）怀鹤民二初字第265号民事判决书，判决怀化富达公司向被告支付房屋代理销售佣金、返还广告投入费、支付违约金等共计5384830.3元。一审宣判后，怀化富达公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院受理后，经审理于2012年2月20日做出（2011）怀中民一终字第320号民事裁定书，以原判决认定事实不清，证据不足为由，裁定将该案发回鹤城区法院重审。鹤城区法院重审立案后，原告在征得被告同意后变更增加了诉讼请求，增加请求怀化富达公司支付被告逾期款滞纳金2389839.15元。经重审，2013年12月5日鹤城区人民法院做出（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决。怀化富达公司又不服，对重一审判决又提起上诉。怀化市中院于2014年2月25日受理，于2014年3月24日、5月26日公开开庭对该案进行了审理，并于2014年6月19日做出（2014）怀中民一终字第107号民事判决书，判决：一、维持鹤城区人民法院（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决第一项（即由被告怀化富达公司向被告东莞红彤彤公司支付房屋基本代理佣金和溢价佣金及广告投入推广费4202510.30元）、第四项（即驳回怀化富达房地产发展有限公司的反诉请求）；二、撤销鹤城区法院（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决第二项、第三项；三、怀化富达房地产发展有限公司向东莞市红彤彤公司支付房屋基本代理佣金以634345.78元为基数，广告费以1693381元为基数，按每日万分之三的标准付滞纳金给被上诉人东莞市红彤彤公司，从2008年7月17日起计算至该款还清之日止；溢价金以3257103.6元为基数，按每日万分之三的标准的80﹪支付滞纳金给被上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至该款还清之日止，该判决为终审判决。判决书生效后，被告又委托原告法律服务工作者周乐华、杨伟华为执行程序代理人，并出具授权委托书，授权范围：代为申请执行，代为进行执行和解，代为领取执行标的物财产（包括领取现金）。原告于2014年7月8日向原一审鹤城区人民法院申请执行。鹤城区人民法院于2014年7月29日受理，并于2014年8月14日执行到位3840633.82元，原、被告双方按合同约定结算支付了代理费528528.43元。2015年1月22日，原告代理被告向执行法院申请，对被执行人怀化富达房地产发展有限公司位于怀化市天星坪雍景豪庭价值400万余元的房屋采取财产保全措施。鹤城区法院于2015年2月2日作出（2014）怀鹤执字第350-5号执行裁定书，对怀化富达房地产发展有限公司上述财产进行查封，查封期为二年。2015年11月5日，被告违反约定，私自背着原告到鹤城区法院办理领取执行款100万元。并未按约定向原告结算支付代理费。2016年3月22日，被告又背着原告私自向怀化市中级人民法院申请执行监督，怀化市中级人民法院随即作出（2016）湘怀执监字执行裁定书，将该案指定至会同县人民法院。原告怀化市精诚法律服务所提供下列证据支持其主张：第一组证据：证据1、委托代理合同（2009年7月23日）；证据2、（2014）怀中民一终字第107号民事判决书、（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决书、（2009）怀鹤民二初字第265号民事判决书；证据3、（2011）怀中民一终字第320号民事裁定书；证据4、授权委托书（2014年7月8日）；证据5、执行申请书（2014年7月8日）；证据6、（2014）怀鹤执字第350号受理执行案件通知书；证据7、申请书（2005年1月22日）；证据8、（2014）怀鹤执字第350-5号执行裁定书；第一组证据拟证明原、被告之间的委托代理合同关系及原告代理职责的履行情况。第二组证据：证据9、计算统计表（2014年8月5日）；证据10、代理费结算统计表（2014年8月5日）；证据11、湖南省非税收入一般缴款书复印件；证据12、中国银行转账支票；证据13、函（2014年8月14日）；证据14、收条（2014年8月14日）；证据15、催交鉴定费用的通知；证据16、请求催收富达房地产发展有限公司评估费的函；证据17、怀化富达公司应支付东莞市红彤彤公司案件执行款统计表；第二组证据拟证明原、被告关于原告代理费的结算支付情况。第三组证据：证据18、领据（2015年11月5日）、（2016）湘12执监7号执行裁定书；证据19、授权委托书（2013年1月1日）；证据20、函（2015年12月14日）；证据21、变更执行法院申请书；证据22、东莞市红彤彤广告策划有限公司怀化分公司营业执照、组织机构代码证；证据23、法定代表人身份证明书、鲁晓东身份证复印件；证据24、授权委托书（2016年2月24日）、王泽文身份证复印件；证据25、怀化市中级人民法院当事人送达地址确认书；证据26、（2014）怀鹤执字第350号受理执行案件通知书；证据27、（2016）湘12执监7号执行裁定书；证据28、（2016）湘12执监7号执行裁定书送达回证2份。第三组证据拟证明被告违约的情形，私自取消原告的委托，并且变更执行法院为会同法院，目的就是不想支付原告的代理费。被告东莞市红彤彤广告策划有限公司辩称：1、原告方计算代理费的方式无依据，按照一般情况下代理费的计算方式，是以生效文书判决时为依据，按照比例来计算的，但是原告计算至执行完毕，执行时间越长，需要执行的利息越多，那么需要支付的代理费也就越多，代理费的计算要依据原告所代理的合法有效的裁判文书。本案中生效的法律文书是省高院再审裁定书，该裁定的代理人并不是原告代理的，因此原告没有计算依据；2、原告违约在先，双方委托合同约定代理一审、二审、再审、但是原告没有在代理本案申诉程序，不去湖南省高级人民法院参与申诉程序，没有履行职责，因此被告不应当支付代理费；3、被告认为这个是无效合同，是以合法协议掩盖非法目的，被告委托王泽文和原告进行商谈，但是原告又和王泽文私下商谈将代理费的四分之一分给王泽文，损害了被告的合法权益；4、对于原告当庭提出增加诉讼请求，被告方认为过了时限，因此不予认可。被告东莞市红彤彤广告策划有限公司提出下列证据支持其主张：证据1、（2014）湘高法民申字第561号民事裁定书，拟证明原告未履行协议，未出庭的事实；证据2、通话录音（附光盘），拟证明原告与王泽文协议有四分之一代理费，原告用合法形式掩盖非法目的；证据3、中国银行转账明细、中国银行客户付费回单，拟证明原告与王泽文协议有四分之一代理费，原告用合法形式掩盖非法目的。并申请证人王泽文出庭作证以支持其诉讼主张。经公开开庭审理，当事人当庭举证、质证和辩论，对双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：对原告提供的证据10即代理费结算统计表（2014年8月5日）、证据17即怀化富达公司应支付东莞市红彤彤公司案件执行款统计表，系原告自行统计的数据，未经被告确认，且被告不予认可，本院不予采信。对被告提交的证据2即通话录音（附光盘）以及申请证人王泽文出庭证明原告私下给予王泽文回扣损害被告的利益，据此证明原、被告之间的委托代理合同是无效的证明目的，根据本案其他证据，被告委托代收与怀化富达房地产公司商品房委托代理销售合同纠纷案标的款的人员和变更执行法院后代为经办执行相关事宜等事务的人员均是王泽文，王泽文与被告有极其密切的关系，且其证言没有其他证据佐证，被告提交的证据2即通话录音（附光盘）亦系王泽文所录，因此，本院不予采信。对被告提交的证据3即中国银行转账明细、中国银行客户付费回单复印件各一份，只能证明原告向王泽文转账的事实。经审理查明：2009年7月23日，原告怀化市精诚法律服务所与被告东莞市红彤彤广告策划有限公司签订《委托代理合同》，被告委托原告代理被告与怀化富达房地产发展有限公司（以下简称富达公司）销售及推广代理合同纠纷一案，并参与诉讼。合同约定：一、原告接受被告委托指派法律服务工作者周乐华、杨伟华为甲方（被告）与富达公司聚星园（后改为雍景豪庭）销售及推广代理合同纠纷案的诉讼程序（含一、二审及申诉程序）及执行程序的代理人；二、被告委托原告代理权限为全权委托，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解，代为提起上诉，代为申请执行；三、该案实行风险代理。原告（乙方）诉讼代理费是按本案终审判决书确认金额的15%收取。签订代理合同之日预付代理费用2万元，正式立案起诉后，再付3万元（含本地办案经费、调查取证、交通费1万元）。如本案民事诉讼最终程序判决被告（甲方）败诉，原告（乙方）不收诉讼代理费，已经预收的诉讼代理费全部退还给甲方。四、如本案判决胜诉后，案件判决款到被告（甲方）、原告（乙方）指定的共同账户的三个工作日之内必须与乙方（原告）结清并支付风险代理费，不得无故拖延。五、为确保原告（乙方）诉讼代理费的实现，被告（甲方）委托原告（乙方）为本案执行程序代理人。六、本案一审所发生的业务应酬费用由原告（乙方）承担，但由被告（甲方）先行垫付，结案时从乙方的代理费中减出。协议签订后，原告指派法律服务工作者周乐华、杨伟华履行代理职责，于2009年11月2日向本院提起诉讼，本院受理后，怀化富达公司提起反诉。经审理，本院于2011年8月8日做出（2009）怀鹤民二初字第265号民事判决书，判决怀化富达公司向被告支付房屋代理销售佣金、返还广告投入费、支付违约金等共计5384830.3元。一审宣判后，怀化富达公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院受理后，原告指派法律服务工作者周乐华、杨伟华履行代理职责，怀化市中级人民法院经审理于2012年2月20日作出（2011）怀中民一终字第320号民事裁定书，以原判决认定事实不清，证据不足为由，裁定将该案发回本院重审。本院重新立案后，原告在征得被告同意后变更增加了诉讼请求，增加请求怀化富达公司支付被告逾期款滞纳金2389839.15元。经重新审理，本院于2013年12月5日作出（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决。怀化富达公司又不服，对重新作出的本院一审判决又提起上诉。怀化市中级人民法院于2014年2月25日受理，于2014年3月24日、5月26日公开开庭对该案进行了审理，并于2014年6月19日作出（2014）怀中民一终字第107号民事判决书，判决：一、维持本院（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决第一项（即由怀化富达公司向被告东莞红彤彤公司支付房屋基本代理佣金和溢价佣金及广告投入推广费4202510.30元）、第四项（即驳回怀化富达房地产发展有限公司的反诉请求）；二、撤销本院（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决第二项、第三项；三、怀化富达房地产发展有限公司向东莞市红彤彤广告策划有限公司支付房屋基本代理佣金以634345.78元为基数，广告费以1693381元为基数，按每日万分之三的标准支付滞纳金给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至该款还清之日止；溢价金以3257103.6元为基数，按每日万分之三的标准的80﹪支付滞纳金给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至该款还清之日止，该判决为终审判决。判决书生效后，被告又委托原告的法律服务工作者周乐华、杨伟华为执行程序代理人，并出具授权委托书，授权范围：代为申请执行，代为进行执行和解，代为领取执行标的物财产（包括领取现金）。被告于2014年7月8日委托原告代理被告向本院申请执行。本院于2014年7月29日受理，并于2014年8月14日执行到位3840633.82元，原、被告双方按合同约定结算，被告支付了代理费528528.43元。执行过程中，怀化富达房地产发展有限公司向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审查于2014年11月16日作出（2014）湘高法民申字第561号民事裁定，驳回怀化富达房地产发展有限公司的再审申请。2015年1月22日，原告代理被告向本院申请，对被执行人怀化富达房地产发展有限公司位于怀化市天星坪雍景豪庭价值400万元的房屋采取财产保全措施。本院于2015年2月2日作出（2014）怀鹤执字第350-5号执行裁定书，对被执行人怀化富达房地产发展有限公司位于怀化市天星坪雍景豪庭第31栋（一号商铺楼）的部分房屋进行查封，查封期为二年。2015年11月5日，被告自行到本院办理领取执行款100万元。并未按约定向原告结算支付代理费。2016年3月22日，被告自行向怀化市中级人民法院申请执行监督，怀化市中级人民法院随即作出（2016）湘12执监7号执行裁定书，将该案指定至会同县人民法院执行。双方酿成纠纷，原告遂向本院起诉。本院认为，2009年7月23日，原告怀化市精诚法律服务所与被告东莞市红彤彤广告策划有限公司签订的《委托代理合同》真实、合法、有效，合同签订后，原告怀化市精诚法律服务所指派法律服务工作者履行了合同约定的代理义务。2015年11月5日，被告自行到本院办理领取执行款100万元，未按约定向原告结算支付代理费，以及私自于2016年3月22日向怀化市中级人民法院申请执行监督，将执行案件指定至会同县人民法院执行，属于违约行为。对于被告提出，原告没有代理案件申诉程序，不去湖南省高级人民法院参与申诉程序，没有履行职责的主张，因被告未提出证据证明已通知原告派人参加申诉，且湖南省高级人民法院经审查后已驳回了怀化富达房地产发展有限公司再审申请，被告东莞市红彤彤广告策划有限公司的期待利益亦未因此受影响，故本院对被告提出的该项主张不予支持。对于被告提出原告与王泽文串通损害被告利益的主张，因缺乏证据支持，本院不予采信。由于双方已在合同中约定按案件终审判决书确认金额的15%，即终审判决生效时确定的金额，而湖南省高级人民法院并未决定再审，因此，原被告双方约定的终审判决即为怀化市中级人民法院于2014年6月19日作出的（2014）怀中民一终字第107号民事判决书。而怀化市中级人民法院（2014）怀中民一终字第107号民事判决书2014年6月19日作出即生效，因此，原被告双方约定的应当计算代理费的富达公司应支付的滞纳金计算至2014年6月19日。本案中，被告应支付给原告的代理费计算如下：应当计算代理费的标的额组成：1、怀化富达公司向被告东莞红彤彤公司支付房屋基本代理佣金和溢价佣金及广告投入推广费4202510.30元；2、怀化富达房地产发展有限公司应向东莞市红彤彤广告策划有限公司支付房屋基本代理佣金以634345.78元为基数，广告费以1693381元为基数，按每日万分之三的标准支付滞纳金给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至2014年6月19日（终审判决生效之日）止，上述两项滞纳金计算为（634345.78﹢1693381）×0.3‰×2160＝1508366.95元；3、怀化富达房地产发展有限公司向东莞市红彤彤广告策划有限公司支付的溢价金以3257103.6元为基数，按每日万分之三的标准的80﹪应支付给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司的滞纳金，从2008年7月17日起计算至2014年6月19日（终审判决生效之日）止，该项滞纳金计算为3257103.6×0.3‰×80﹪×2160＝1688482.51元；上述三项共计7399359.76元。二、被告应当支付给原告的代理费：7399359.76×15﹪＝1109903.96元。被告应当支付给原告的代理费1109903.96元，原已支付代理费528528.43元，尚欠581375.53元。虽然原、被告双方在委托代理合同中约定了应当在富达公司支付给被告标的款后三日内支付代理费，但被告实际上已单方解除了委托代理合同，使原告的代理费无法得到保障。2015年11月5日，被告自行到本院办理领取执行款100万元，并未按约定向原告结算支付代理费。被告的行为已构成了违约，现原告要求被告支付余下的代理费，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告东莞市红彤彤广告策划有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告怀化市精诚法律服务所法律服务代理费581375.53元；二、驳回原告怀化市精诚法律服务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元，财产保全费5000元，共计18500元，由原告怀化市精诚法律服务所承担3886.24元，被告东莞市红彤彤广告策划有限公司承担14613.76元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  吴家林人民陪审员  黄巧云人民陪审员  罗 梅二〇一七年一月十六日代理书记员  石修泽附法律条文：一、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。