江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终548号
上诉人（原审被告）：三垣置业有限公司。住所地:江西省横峰县岑阳镇兴安街**号。
法定代表人：吴铨汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕国继，江西六尺条律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春，江西六尺条律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：抚州市赣东建筑工程有限公司。住所地：江西省抚州市临川区泰山背**号301。
法定代表人：汪乐民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：骆翊，江西盛义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佩文，江西盛义律师事务所律师。
原审第三人：苏国军，男，汉族，1981年11月27日出生，住江西省上饶市横峰县。
上诉人三垣置业有限公司（以下简称三垣公司）因与被上诉人抚州市赣东建筑工程有限公司（以下简称赣东公司）、原审第三人苏国军建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月16日立案后依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。三垣公司委托诉讼代理人吕国继、刘春，赣东公司委托诉讼代理人骆翊，原审第三人苏国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三垣公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判驳回赣东公司的诉讼请求；2.诉讼费用由赣东公司承担。事实与理由：1.一审判决三垣公司给付工程款12738120.52元及利息，属认定事实错误，适用法律不当。一审判决在认定双方签署的建设工程施工合同无效的前提下，并未确认案涉工程质量是否合格就径行判决三垣置业支付工程款，违反了工程必须竣工验收合格才能支付工程款的法律规定。即使案涉工程质量合格，因当事人并未就工程款进行结算，案涉工程也未作造价鉴定，一审判决以赣东公司单方出具的结算书认定案涉工程款是不妥的。2.赣东公司不是600万元工程保证金的权利人，无权要求三垣公司返还保证金。工程保证金系苏国军交纳，苏国军在江西省横峰县人民政府组织的横峰县“银泰中心”债权登记中以债转股的形式入股了新设立的上饶市亿尊实业有限公司（以下简称亿尊公司）以继续接盘“银泰中心”项目建设。因此，该笔保证金的实际权利人是苏国军，赣东公司无权要求返还。3.赣东公司对案涉工程的优先受偿权已经超过了法律规定的六个月的行使期限，该优先受偿权已经丧失。无论是按照赣东公司所称的工程款结算日还是双方所约定的竣工日，赣东公司均已超出六个月的优先受偿权行使期限。4.一审法院在审理本案过程中程序违法，应当发回重审。首先，一审两次庭审笔录中仅有代理审判员万利剑的签字，其他合议庭成员均无签名，属审判程序违法。其次，一审法院未通知吴铨汉作为诉讼代理人参加庭审，剥夺了吴铨汉的诉讼权利。第三，一审法院接纳了四名委托代理人，且未向三垣公司释明要求撤销其中两名委托代理人，整个一审庭审活动也只通知后来与赣东公司的代理律师在同一律师事务所执业的徐昕开庭，既导致该案代理人存在利益冲突，又剥夺了其他代理人的诉讼权利。
赣东公司辩称：1.一审判决三垣公司支付12738120.52元工程款及利息合法合理，应当予以维持。2.工程保证金600万元的实际权利人是赣东公司。3.赣东公司依法对“银泰中心”项目由赣东公司所建工程享有优先受偿权。4.三垣公司内部管理混乱，财务状况恶化，撤销委托代理后再行反复委托代理人参与诉讼，主观上存在恶意。
苏国军没有进行答辩。
赣东公司向一审法院起诉请求：1.解除赣东公司与三垣公司签订的《建设工程施工合同》；2.三垣公司立即支付已结算的工程款12738120.52元及违约金（违约金自2014年10月26日起，以欠付工程款12738120.52元为基数按每月3%计算至全部工程款付清之日止，暂计算至起诉之日为6878585元）；3.三垣公司立即支付工程款保证金600万元及工程款保证金占用期间的利息（利息从2014年10月26日起按银行同期贷款利率计算，计算至工程款保证金还清之日止,暂计至起诉之日为50.4万元）；4.拍卖、变卖横峰县“银泰中心”项目及项目用地，赣东公司在拍卖、变卖款范围内享有优先受偿权；5.诉讼费用由三垣公司承担。
一审法院查明，2014年1月16日，三垣公司与赣东公司签署《建设工程施工补充协议》，约定由赣东公司承建横峰县“银泰中心”项目工程，工期为2014年1月18日至2015年7月17日，工程质量标准为合格，合同总价款以双方确定的结算价下浮9%为准，垫资要求包括合同内所有商业楼框架封顶所有垫资，不计利息。履约保证金为600万元，因发包方原因迟延开工的，从承包方缴纳保证金之日起满90天时间后，3天内发包方应返还承包方100%保证金，若延迟返还，按迟延时间支付应返还部分履约保证金1%（每月）的资金占用费。合同约定了工程价款支付方式及时间。赣东公司于2014年1月21日、2月28向三垣公司共汇付600万元工程保证金。2014年7月22日，江西省横峰县建设局出具《责令停止违法（章）通知书》，因“银泰中心”项目未取得施工许可证，被责令停止施工。
2014年8月18日，双方重新签订《建设工程施工合同》，因三垣公司仍未办理施工许可证，致使无法继续施工。2014年10月26日双方就赣东公司在“银泰中心”项目已完成的工程量进行了结算。其中A#楼已完成工程量价值4104647.08元，B#楼已完成工程量价值8073602.07元，B#楼室外工程价值246880.87元，C区已完成工程量价值312989.5元。
2014年11月2日，三垣公司的债权人召开会议，决定以债权人为股东，成立亿尊公司（公司股权比例按债权比例），继续将“银泰中心”项目建成，确认“银泰中心”项目施工人苏国军对工程款享有优先受偿权。2014年12月23日苏国军、周平等人成立亿尊公司，注册资本1000万元，苏国军认缴额为41.63万元，占4.163%股权。2015年1月26日，江西省横峰县人民政府召开县长办公会，认为银泰中心项目建设单位财务恶化，无力继续项目的建设及管理。对亿尊公司接盘“银泰中心”项目应给予必要合理的支持，积极协调亿尊公司筹措资金及时支付农民工工资和必要工程款。2015年2月12日，亿尊公司与江西省横峰县建设局签订借款合同，合同约定亿尊公司出借人民币4583685元给江西省横峰县建设局。江西省横峰县建设局根据苏国军提供的名单代付工程人工费用3506288元。
为做好“银泰中心”项目工程接盘事宜，江西省横峰县建设局委托上饶市力诚房地产价格评估有限公司对“横峰银泰小区”地上已完工工程及土地使用权的公开市场价值进行评估，估价时点为2014年12月16日。估价结果“银泰小区”A#楼已完成工程评估价为6543900元、B#楼已完成工程评估价位8073600元、售楼部已完成工程评估价位305600元、B#楼室外工程已完成工程评估价位246900元、C#楼已完成工程评估价位313000元。三垣公司认为赣东公司承建的“银泰中心”存在质量问题，向一审法院申请工程质量鉴定，后因三垣公司未缴纳鉴定费，视为撤回工程质量鉴定申请。
另查明，苏国军在赣东公司所承建的横峰县“银泰中心”项目担任项目经理。
一审法院认为，一、关于双方签订的《建设工程施工补充协议》《建设工程施工合同》合同效力问题。“银泰中心”项目属于商品住宅，按照相关法律规定必须进行招标。《建设工程施工补充协议》《建设工程施工合同》没有通过招投标程序即签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同，应当认定无效”。故，《建设工程施工补充协议》《建设工程施工合同》系无效合同。三垣公司认为无效合同中有关利息及违约金的约定亦是无效条款，该辩解予以采信。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在本案中，赣东公司无法继续施工是由于三垣公司未能办理施工许可证，责任在三垣公司。因此，三垣公司应将“银泰中心”工程结算款及时支付给赣东公司。“银泰中心”项目工程未完工是因三垣公司财务恶化，无力继续项目的建设及管理，资不抵债所致，因此，三垣公司提出案涉工程未经竣工验收，未达到支付条件等为由不支付工程款的理由不足。
二、本案工程款数额可依照双方关于“银泰中心”已完成工程结算价款确定。即A#楼已完成工程结算4104647.08元、B#楼已完成工程结算8073602.07元、B#楼室外工程结算246880.87元、C#楼已完成工程结算312989.5元，合计12738120.52元。理由如下：三垣公司在上述每项工程预（结）算书及骑缝处盖章(B#楼室外工程结算书未盖章)，且该结算书内容写明系已完成工程决算，明确工程总价，结算项目明确。另外B#楼室外施工工程,三垣公司虽然未在工程预(结)算书上盖章确认,但是该结算书与其他结算书整体装订，并与其他结算书一并盖有骑缝章，况且该部分工程系由赣东公司施工属实。因此，赣东公司主张该部分工程价款为246880.87元理由充分，应当予以支持。
三、关于欠付工程款违约金及保证金的占用期间的利息问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。案涉工程项目是因三垣公司财务恶化，无力继续工程项目，未能办理工程项目施工许可，被江西省横峰县建设局责令停止施工，导致工程烂尾，责任在三垣公司。对三垣公司未能及时支付欠付工程款和返还保证金，赣东公司提出适用合同违约金条款无法律依据，不予支持。但合同无效，有过错的一方即三垣公司应当承担应支付而未支付款项的相应利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。案涉工程款结算的日期是2014年10月26日，工程款和保证金的利息起算日可以按结算日开始计算。
四、关于江西省横峰县建设局支付“银泰中心”项目相关款项是否作为已支付的工程款予以抵扣的问题。江西省横峰县建设局为清缴“银泰中心”项目拖欠农民工工资，通过向亿尊公司借款4583685元支付给苏春生等人。江西省横峰县建设局出具书面材料证明为缓解社会矛盾，受赣东公司委托，垫付农民工工资3506288元。三垣公司、赣东公司及苏国军均表示认可。因此，三垣公司提出抵减该部分工程款理由不充分，不予支持。
五、关于赣东公司交纳的600万元工程保证金是否转为股权的问题。经查，赣东公司的项目经理苏国军参股了三垣公司债权人组建的亿尊公司，苏国军的认缴股本金额41.63万元，占4.163%股权，这与三垣公司提出600万元工程保证金全部入股亿尊公司相差甚大，对三垣公司的抗辩理由，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（三）项，第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、三垣公司在判决生效之日起十日内支付赣东公司工程款人民币12738120.52元，保证金6,000,000元（利息自2014年10月26日起，以工程款12738120.52元+6000000元=18738120.52元为基准数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清为止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算迟延履行期间的债务利息）；二、拍卖或变卖横峰“银泰中心”项目中赣东公司所承建的部分工程所得价款，赣东公司在12738120.52元范围内享有优先受偿权。三、驳回赣东公司的其他诉讼请求。案件受理费169884元，三垣公司负担129884元，赣东公司负担40000元。
二审庭审中，三垣公司出示了两份新证据。第一份证据是吴铨汉的谈话笔录，证明三垣公司在一审期间委托了四名诉讼代理人，违反了当事人委托诉讼代理人不得超过二人的规定；第二份新证据是（2017）年赣民终245号民事判决书，证明三垣公司的一审委托诉讼代理人徐昕在一审还未结束时即转至赣东公司委托的江西盛义律师事务所执业，违反了《中华全国律师协会律师执业行为规范》第五十条第（五）项之规定，存在代理利益冲突。赣东公司经过质证认为，吴铨汉的谈话笔录是吴铨汉的单方陈述，不能反映案件客观事实，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。徐昕律师在一审诉讼即将结束之际才转至江西盛义律师事务所，且《中华人民共和国律师法》并未禁止同一律师事务所不同律师代理同一案件的不同当事人。苏国军没有发表质证意见。本院认为，第一份新证据吴铨汉的谈话笔录意在证明三垣公司在一审阶段先后委托了四名不同的诉讼代理人，超过了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八规定的当事人可以委托诉讼代理人人数的上限，属于程序违法。三垣公司虽然前后委托了四名不同的诉讼代理人，但该四名诉讼代理人并未同时参与诉讼。三垣公司出示第二份新证据的目的是三垣公司的一审委托诉讼代理人徐昕律师职业存在利益冲突，损害了三垣公司利益。徐昕律师在本案一审尚未审结即转至赣东公司所委托的江西盛义律师事务所执业，虽不符合《中华全国律师协会律师执业行为规范》第五十条第（五）项之规定，然而徐昕律师在诉讼中并未承认对方利益诉求或放弃本方利益，且《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》均未禁止律师事务所不得在同一案件中为双方当事人委派代理人。作为行业性规范的《中华全国律师协会律师执业行为规范》属于行业自律性规范，不能以此作为发回重审的法定依据。综上，三垣公司提供的两份新证据，本院不予采纳。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.三垣公司是否应当给付12738120.52元工程款、返还600万元工程保证金及工程款和保证金利息给赣东公司；2.赣东公司是否对承建的“银泰中心”工程项目的拍卖或者变卖在所欠付的工程款内享有优先受偿权；3.一审在审理过程中是否存在程序违法，足以影响本案公正审理。
关于第一个争议焦点。双方所签订的建设工程施工合同虽因违反强制性法律规定而被认定为无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，施工人仍得向发包人主张工程款。据此，赣东公司有权向三垣公司主张给付工程款。赣东公司经过结算出具工程结算书，意在对工程款进行结算，三垣公司在工程结算书正面盖章并加盖骑缝章，即为对赣东公司的结算予以确认，双方就工程款结算已经达成一致。三垣公司应当按照结算书确定的工程款数额将工程款支付给赣东公司。现三垣公司以案涉工程未经竣工验收合格，否认其已在工程结算书上加盖公司印章的效力为由上诉。三垣公司在没有证据证明结算存在可撤销等法定事由的情况下，不得违背诚实信用原则单方面否定工程款结算。且江西省横峰县建设局为处理亿尊公司接盘“银泰中心”项目，于2014年12月16日委托上饶市力诚房地产价格评估公司对案涉工程进行估值，评估总价高于结算价。按照结算价结算工程款对三垣公司并不显失公平。三垣公司在一审期间即提出对案涉工程质量进行鉴定，因未缴纳鉴定费用，视为放弃工程质量鉴定。二审期间无新的事实和理由再次提出工程质量鉴定申请，本院不予准许。
追溯案涉建设工程合同无效之原因，是由于三垣公司没有完成招标程序即进行工程发包，且未取得建设工程许可，导致与赣东公司签订的两份建设工程施工合同均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。三垣公司应当返还赣东公司600万元工程保证金。关于三垣公司上诉认为赣东公司没有工程保证金返还请求权，苏国军才是真正权利人的问题。两份建设工程施工合同均是赣东公司与三垣公司签订，苏国军是赣东公司承建的案涉工程项目负责人，三垣公司应当将工程保证金返还给赣东公司。三垣公司上诉认为苏国军已经将600万元工程保证金债转股入股了亿尊公司，三垣公司不应当予以返还。根据所查询的亿尊公司企业投资方信息，苏国军作为自然人股东认缴出资41.63万元，即表明苏国军同意将其对三垣公司的债权中的41.63万元作为对亿尊公司的出资，三垣公司没有提供证据证明41.63万元是从600万元工程保证金中予以抵扣。因此，三垣公司应当返还赣东公司600万元工程保证金。一审认定合同无效后以有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失为根据判决双方工程款结算日即2014年10月26日作为工程款和工程保证金利息起算日于法有据，应予支持。
关于第二个争议焦点。承包人行使优先受偿权的法律根据是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条。该条规定发包人逾期不支付价款，承包人即可行使优先受偿权，该权利属于法定权利，不得在法律规定之外另行增加以建设工程合同有效作为行使条件。三垣公司认为赣东公司已经超过了优先受偿权的行使期限而丧失了优先受偿权，该上诉理由于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，优先受偿权行使期限为六个月，从工程竣工之日或者约定的竣工之日起计算。本案建设工程施工合同被认定为无效合同，工程尚未完工即告停工，无法以竣工日作为起算标准。2014年10月26日双方就工程款结算达成一致，赣东公司从此日起便可向三垣公司主张工程款或优先受偿权。而赣东公司只主张支付工程款，未要求行使优先受偿权，因优先受偿权的行使期限系除斥期间，在六个月内不行使而不得主张，即赣东公司应在2015年4月25日前主张优先受偿权。现因赣东公司一直未主张优先受偿权，已超过六个月的期限而致优先受偿权丧失。一审在赣东公司已超过优先受偿权行使期限的情形下判决赣东公司享有优先受偿权属适用法律不当，应当予以纠正。
关于第三个争议焦点。首先，一审合议庭有两名成员没有在庭审笔录中签字，属可以补正的瑕疵，不属于发回重审的法定事由。一审法院已将一审庭审情况刻录成影像光盘附案备查。其次，本案不存在一方当事人同时委托四名诉讼代理人参加诉讼的情形。吴铨汉是三垣公司的法定代表人和董事长，本就有权代表三垣公司参加诉讼活动。三垣公司仅提供了无职业和无身份证明的对刘学文的授权委托书，一审判决书也没有将刘学文列为三垣公司的诉讼代理人。再次，三垣公司的二审诉讼代理人认为徐昕在一审还未结束即转至赣东公司委托的诉讼代理人所在的江西盛义律师事务所，构成重大利益冲突。一审期间徐昕并未承认对方利益诉求或者放弃本方利益，其诉讼活动并未对委托方三垣公司的利益造成损害。现三垣公司二审诉讼代理人以律师执业致重大利益冲突为由诉请一审程序违法发回重审，与事实和法律不符，不予支持。
综上，三垣公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初84号民事判决第一项；
二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初84号民事判决第二项、第三项；
三、驳回抚州市赣东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费169884元，由三垣置业有限公司负担129884元，抚州市赣东建筑工程有限公司负担40000元；二审案件受理费152312.36元，由三垣置业公司负担102312.36元，抚州市赣东建筑工程有限公司负担50000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡国运
审判员 陶松兵
审判员 刘伟伟
二〇一七年十二月十四日
书记员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。