浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申967号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江常山明久食品有限公司。住所地：常山县新都工业园区恒升路镇海创业园内*号。法定代表人：王春晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：何波，浙江天职正律师事务所律师。委托诉讼代理人：包捷，浙江天职正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江顺杰彩印有限公司。住所地：开化县工业园区马金路*号。法定代表人：李淑民，该公司经理。再审申请人浙江常山明久食品有限公司（以下简称名久公司）因与被申请人浙江顺杰彩印有限公司（以下简称顺杰公司）定作合同纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2016）浙08民终909号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。名久公司申请再审称：一、本案中一、二审判决认定事实的主要证据未经质证：本案中一、二审法院定案的主要依据是一审的审计报告即《浙广泽审字第(2016)0486号专项审计报告》。申请人于2016年7月13日收到一审法院寄出的《浙广泽审字第(2016)0486号专项审计报告》，随即于2016年7月14日向一审法院提出申请要求司法鉴定人员出庭作证，释明相应疑点。但一审法院不予准许。而根据《民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。故按《民事诉讼法》78条的规定，申请人对鉴定意见有异议并已书面方式向一审法院提出了要求鉴定人出庭作证，那么鉴定人员应当也必须更有义务出庭接受申请人的质证，但一审法院却不准许申请人的让鉴定人员出庭作证的请求。首先，一审法院不准许鉴定人员出庭作证没有任何法律依据，其次，一审法院这种行为粗暴的剥夺了民事诉讼法78条所赋予申请人对鉴定人员的质证权。而根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零三条：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。而本案中，《浙广泽审字第(2016)0486号专项审计报告》该份鉴定意见由于鉴定人员未出庭接受申请人的质证，致使该鉴定意见根本未进行质证。所以，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条未经质证的证据不能作为定案依据，故该份证据系无效证据。更为可笑的是，二审法院非但不纠正一审法院所犯的严重错误，反而把未经质证的证据作为主要的定案依据，并毫无根据的指责申请人不提出要求鉴定人员出庭的书面材料。而事实上申请人代理人在一审庭审、上诉状、及一审庭审询问过程中一再强调申请人“曾向一审法院提出鉴定人员出庭作证的请求”这--事实，但一审法院视若无睹。一审法院枉顾这显而易见的案件事实，在事实认定部分竟非常可笑的指责申请人“亦未有要求鉴定人员出庭的书面材料”。综述，一审法院所依据《浙广泽审字第(2016)0486号专项审计报告》该份证据因出庭人员未出庭接受申请人的质证，故不应成为本案的定案依据，属于无效证据。二、本案中一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的：首先，一审法院认为被申请人并未实际认可他的自认及免除申请人的债务是错误的。因为申请人提出的货款付清和债务免除都是来源于被申请人向一审法院提供的诉状陈述“被告(申请人)2014年1月付74871元，2014年4月付清余款184248元”、及被申请人一审二次庭审中提供的《2012年-2013年浙江顺杰彩印有限公司销货对帐单》。4月30日收款52185.03元，85594.77元除制35736元其余货款己核销核结清，这两个都加盖顺杰公司的公章。同时被申请人顺杰公司法定代表人和特别授权代理人在一审庭审中对付款事实又作了详细的阐述“4月30日现金付款52185.03元，其余货款85594.77元除制版费35736元其余货款已核销结清，这样总计加起来是181424.8元，这样就可以和诉状的金额对应”。这些都是被申请人在诉状上的陈述和被申请人特别授权代理人在一审庭审中的陈述。如果对自己签字盖章的陈述不叫实际认可，作为专业的律师在法庭上的陈述也不称为实际认可，什么样才算实际认可?其次，申请人在一审庭庭审过程中对被申请人所陈述的申请人2014年的这些付款事实予以质证确认，被申请人的自认事实当然可以作为定案的依据。对被申请人所遗漏的2012年至2013年申请人的付款事实，申请人在一审庭审过程中进行补证，这些证据已经可以构成完整的证据链。结合上述证据可以得出2012年至2014年申请人共支付被申请人货款459487.8元即：（69250+50000+10740+11442+30000+31760+844.8)元,已远超被申请人在一审第一次庭审主张总货款307237.6元(14987.2吨*20.5元/吨)，亦超过被申请人后面主张双方总货款458297.23元。所以，被申请人主张申请人所欠其货款并不是本案事实，据证据所示申请人己完成付款义务，反而存在多付货款的情形。故一、二审法院所认定的申请人所欠被申请人的货款缺乏证据证明，认定申请人所欠被申请人的货款也非本案事实。三、本案中一、二审判决适用法律确有错误(一)、本案中一、一审法院确定民事责任明显违背法律规定的。首先，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对干己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中被申请人在诉状和庭审过程中已经陈述了申请人的2014年付款事实，这些都属于自认事实，并经过申请人质证同意。故申请人既没有举证责任，也没有举证必要，最后也没有举证可能性(因为双方存在现金交易和货款免除事实)。其次，一审法院启动司法鉴定程序的目的仅是规避被申请人的举证责任，来加重申请人的举证责任。这不单是程序违法，而且目的也不符合法律规定。民事诉讼法律所设置的程序规则，原本的目的是赋予当事人之间平等对抗权，法院居中审判。而一审法院创设不合理、不合法的举证义务，反而认为“申请人认为货款已经付清，并陈述被申请人也自认及免除申请人债务的情形，但被申请人并未实际认可”，根本不顾被申请人在庭审和诉状上陈述的事实，不顾《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条关于自认事实的规定及申请人对自认事实的免举证权，更不顾这些自认事实已经过申请人质证同意的事实。综述，一、二审所确定的民事举证责任明显违背法律规定，粗暴的剥夺法律所赋予申请人对于自认事实的免于举证权，也不顾相关自认事实已经经过申请人质证可以作为定案依据的规定。(二)、本案中一、二审法院违反法律适用规则。本案中，二审法院维持一审法院司法鉴定程序启动的依据是《最高院关于适用《民事诉讼法》的解释》的121条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，故法律未禁止举证期限届满后申请鉴定”。这只是对121条片面的理解和适用。首先，121条虽然用了可以这个词语，但是当事人申请的行为，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出。其次，一审法院仅片面的引用了121条的第一款前段的规定，却对第一款后部分“申请鉴定的事项与待证事实无关联、或者对于证明待证事项无意义的，人民法院不予准许”的规定，视而不见。一审法院启动的司法鉴定程序与待证事实无关联，对于证明待证事实无意义。本案的关键亦不是通过启动司法鉴定来鉴别证据真伪，而是一个简单的问题，即事实主张问题。既然是事实主张，就应适用谁主张，谁举证的原则。谁举证不力，谁承担不利后果。本案中，被申请人应该向法院提供证据证明申请人所欠他的货款(据被申请人一审第一庭审中举证的2013年至2014年供货量总计为14987吨)关于这一点在一审庭审中申请人亦是认可的。而申请人应向法院提供证据证明申请人所付货款，在一审庭审过程中被申请人一再陈述的2014年的付款事实(申请人予以认可)，这个属于自认事实，申请人基于民事诉讼法对于自认事实有免举证权，再加上申请人对于被申请人所遗漏的2012年至2013年的付款事实进行补正，也已经完成对被申请人所提证据的反驳。综上所述，一、二审法院在审理过程中存在认定事实的主要证据未经质证，基本事实缺乏证据证明的，适用法律确有错误，这三个主要问题，导致判决结果错误。故申请再审，依法撤销一、二审判决，将本案提审或发回重审。本院认为，对再审审查案件，人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释的规定，对再审事由进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行审理，以保障生效判决的既判力，又发挥再审程序的纠错功能。对符合再审事由的，裁定提审或指令原审法院再审；对不符合再审事由或再审请求不成立的，则裁定驳回再审申请。对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审法院行使自由裁量权显属不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。本案中，名久公司未按照民事诉讼法第二百条申请再审，但从其再审申请书的再审理由主要涉及民事诉讼法第二百条第二项、第四项、第六项的规定，即属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”的再审事由。一、关于“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”这一事由。名久公司认为，一审法院未将认定本案事实的《浙广泽审字第(2016)0486号专项审计报告》进行质证，违反了《最高院关于适用的解释》第一百零三条规定。经查，一审法院就本案三次开庭，第一次开庭，顺杰公司陈述名久公司已付清2012年-2013年货款，但名久公司认为其在2014年支付的款项就是2014年的货款。为此，一审法院要求名久公司提交全部付款凭证和顺杰公司提供全部交易出货单。后，顺杰公司向一审法院提出鉴定申请。名久公司的诉讼代理人提交了落款时间为2016年7月14日向一审法院寄送鉴定人员出庭申请书，要求鉴定人员出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人员应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。名久公司在诉讼中对鉴定机构出具的审计报告提出书面异议，并要求鉴定人员出庭接受当事人的质询。鉴定机构未派员参加庭审接受当事人的质询是实，而《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“经人民法院通知，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据”，但一审法院未通知鉴定人员出庭，鉴定人员不出庭的，法律未规定鉴定意见不得作为认定事实的依据。因此，鉴定人未出庭接受当事人的质询，并不当然鉴定意见不能作为认定事实的依据。一审法院依据顺杰公司的申请，为进一步查清本案的事实，依法委托具有鉴定资质的浙江广泽联合会计事务所就双方发生的业务进行审计，并出具的《浙广泽审字第(2016)0486号专项审计报告》。一审庭审中双方当事人对该审计报告进行了质证，名久公司也提出了相应的质证意见。因此，名久公司主张该审计报告未经庭审质证，一审法院作为认定事实依据的理由，与事实不符。二、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一事由。名久公司认为，原判认定基本事实缺乏证据证明。名久公司提出货款付清和债务免除均来自于顺杰公司的自认，其无需提供证据证明。首先，根据《最高院关于适用的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，一审法院依法根据查明的事实予以认定，并无不当。其次，一审法院根据双方当事人提供的证据及诉讼中鉴定机构出具的审计报告，按照民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，据此认定本案的事实，有相应依据，并无不当。三、关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一事由。根据《最高院关于适用的解释》第三百九十条的规定，“原判决、裁定适用法律确有错误的”主要情形包括适用的法律与案件性质明显不符的、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的、适用已经失效或者尚未施行的法律的、违反法律溯及力规定的、违反法律适用规则的、明显违背立法原意的等六种情形。结合本案，名久公司认为，顺杰公司向一审法院提出鉴定申请未在举证期限届满前提出，违反了法律适用规则。经查，顺杰公司申请鉴定时间确在举证期限届满后，但法律并未规定当事人超过举证期限即丧失申请鉴定的诉讼权利。结合本案，在双方对相关事实存有争议的情况下，一审法院为进一步查清事实，同意顺杰公司鉴定申请，未违反法律的禁止性规定。同时，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，按查明的事实予以认定，不违反法律规定。综上，名久公司的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回名久公司的再审申请。审 判 长  汤玲丽代理审判员  樊清正代理审判员  张晓磊二〇一七年八月十四日书 记 员  陈小青