新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵12刑终1号
原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王银山，男，1966年12月1日出生，郑州市第一建筑工程集团有限公司哈密分公司经理，住河南省郑州市文化北路，户籍所在地河南省沈丘县。因涉嫌串通投标罪，于2016年1月11日被羁押，同年2月17日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
辩护人李传信，河南律泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王欢乐，男，1990年1月26日出生，郑州市第一建筑工程集团有限公司哈密分公司员工，住河南省新郑市龙湖镇，户籍所在地河南省沈丘县。因涉嫌串通投标罪，于2016年1月12日被羁押，同年2月17日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
辩护人孙海天，重庆鲁木律师事务所律师。
原审被告人刘同科，男，1976年4月15日出生，哈密晟宇综合市场开发有限公司总工程师，住哈密市东郊路，户籍所在地哈密市。因涉嫌串通投标罪，于2016年1月29日被羁押，同年3月4日被逮捕，同年8月19日被取保候审。
辩护人凌春，新疆伟民律师事务所律师。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院指控原审被告人刘同科、王银山、王欢乐犯串通投标罪一案，于2016年12月26日作出（2016）兵1202刑初42号刑事判决，原审被告人王银山、王欢乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院检察员王泽文出庭履行职务，上诉人王银山及其辩护人李传信、上诉人王欢乐及其辩护人孙海天、原审被告人刘同科及其辩护人凌春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年5月，哈密晟宇市场开发有限公司（下称晟宇公司）总经理何某与河南省郑州市第一建筑工程集团有限公司哈密分公司（下称郑州一建哈密分公司）负责人被告人王银山商定由郑州一建哈密分公司承建第十三师火箭农场前进建材机电市场工程建设项目。晟宇公司委托新疆经纬招标公司组织公开招标，办理委托招标具体事项由晟宇公司总工程师被告人刘同科负责，为让河南省郑州市第一建筑工程集团有限公司（下称郑州一建公司）中标，被告人刘同科授意被告人王银山，让其再找两家公司来陪标，期间，帮其制作预算、办理投标手续，并授意招标公司人员出具三份虚假的投标保证金收据。被告人王银山通过有关人员联系到了刘某代表河南省凯达建筑有限公司、李某代表新蒲建设集团有限公司进行陪标，并表示具体投标文件的制作事宜和其儿子被告人王欢乐联系。在开标前一天，被告人王欢乐与陪标人刘某、李某等人共同在金彩广告打印部制作了三家公司投标文件，投标文件中涉及各公司相关资质的资料及印章由代表相关公司陪标人提供，郑州一建公司投标文件中相关资质资料及印章由郑州一建公司人员提供，投标文件中工程预算部分和保证金收据均由被告人王欢乐提供，三家投标文件制作好后各自带回用于参加第二日招投标活动。2013年11月12日，在十三师公共资源交易中心，在公证人员及其他监标人员的监督下，依法按程序进行了验标评标开标，郑州一建公司中标，中标金额1.4亿元。中标后被告人王银山安排公司出纳张某，通过王银山个人银行账号以“招标”名义，分别支付给刘某、朱某各6000元陪标费。被告人刘同科于2015年10月18日到第十三师公安局主动投案，并如实供述了犯罪事实。被告人王银山、王欢乐拒不供述犯罪事实。
认定上述事实的证据有证人刘某等人的证言、被告人刘同科的供述和辩解、招标通知等招投标文件、招标代理合同、保证金收据、电子数据检查意见、农业银行交易明细、郑州一建公司文件、郑州一建哈密分公司营业执照等。
原判认为，被告人刘同科、王银山、王欢乐相互串通投标报价，严重违反公平竞争和诚实守信的社会主义市场经济原则，损害国家、集体、公民的合法利益，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条之规定，构成串通投标罪，公诉人指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。三被告人系一般共同犯罪，应以各自在共同犯罪中的作用处以刑罚。被告人王银山的辩护人以“（一）涉案建筑工程招标是违法的、是虚假的；（二）被告人不具备串通投标罪的主体资格；（三）被告人主观上无串通投标的故意”为由提出“被告人王银山犯串通投标罪不成立，属于主体错误、证据不足、适用法律错误”的辩护意见，与事实不符，于法无据，本案证据证实（一）“火箭农场前进建材机电市场建设项目工程”的招投标全部过程手续完备、程序合法，但不可否认的是三被告人正是采取非法手段利用招投标的合法程序达到了其预期目的——郑州一建中标；（二）我国《刑法》规定的串通投标罪主体既可以是自然人也可以是单位，三被告人是达到法定责任年龄的自然人，主体当然适格，《刑法》第二百三十一条规定：单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照本节各该条的规定处罚（亦称双罚制——既罚单位又罚负责人），本案证据证实单位没有参与实施犯罪，只是自然人实施了串通投标罪，罚当其所；（三）尽管被告人王银山、王欢乐拒不供认串通投标的犯罪行为，但本案其他证据可以相互印证、充分证实三被告人串通投标主客观相一致的犯罪事实，故对王银山辩护人的辩护意见不予采纳（被告人王欢乐的辩护人同意王银山辩护人的意见，不再赘述）。被告人刘同科的辩护人的辩护意见与王银山的辩护人意见一致的部分，不再赘述，刘同科的辩护人认为其有自首情节，提出从轻、减轻处罚的辩护意见，与本案事实相符、于法有据，予以采纳，被告人刘同科在未采取强制措施前向公安机关交代犯罪事实，属自首，依法可以对其从轻处罚。综上，根据被告人刘同科、王银山、王欢乐的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条规定，以被告人刘同科犯串通投标罪，判处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人王银山犯串通投标罪，判处其有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元；以被告人王欢乐犯串通投标罪，判处其有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人王银山及其辩护人提出：1、上诉人非投标人，非串通投标罪犯罪主体；2、未发中标通知，中标无效，中标无效何谈构成串通投标罪；3、主观上没有串通故意，客观上没有串通投标行为；4、招投标程序系走形式，未侵害任何法益；5、仅以情节严重追究刑事责任无任何依据；原判认定上诉人犯串通投标罪事实不清、证据不足，请求二审宣告上诉人无罪。
上诉人王欢乐及其辩护人提出：1、上诉人王欢乐仅在工地采购些小零件，无串通投标行为；2、上诉人等人未侵害招投标人利益、国家、集体、公民合法利益，社会主义市场经济秩序非串通投标罪客体；3、刑法谦抑性要求首先进行行政违法性评价；4、情节严重非构罪标准；上诉人行为不符合串通投标罪构成要件，不构成串通投标罪，原审认定事实不清、证据不足，请求二审宣告上诉人无罪。
新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人王银山、王欢乐、原审被告人刘同科为使郑州一建哈密分公司承建招标工程，联合多家单位串通投标报价，损害国家、集体、公民合法利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，均应依法予以惩处。关于各上诉人及其辩护人所提“上诉人行为均不符合串通投标罪犯罪构成要件，不构成串通投标罪”的上诉理由及辩护意见，经审查：1、主体上，《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，其主体范围的设定并不以《中华人民共和国招标投标法》为依据；结合《中华人民共和国刑法》第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者之间的联系，串通投标罪的主体首先规定的就是自然人主体；本案串通投标行为人虽非《中华人民共和国招标投标法》意义上的招标人和投标人，但均实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，理应成为串通投标罪的行为主体；2、主观方面，上诉人王银山组织多家单位围标以保障郑州一建公司中标，继而郑州一建哈密分公司承建招标工程，获取利益，上诉人王欢乐明知王银山串通投标仍积极进行帮助，主观故意明显；3、客观方面，上诉人王银山为了达到郑州一建哈密分公司承建招标工程的目的，联系、组织了郑州一建公司及另外两家有资质的单位参与投标，并负责投标的前期费用，向两家单位人员支付陪标费等，上诉人王欢乐在王银山安排下为部分单位参与投标，编制、打印标书提供帮助；4、客体上，招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其本质在于要求当事人遵循公开、公平、公正以及诚实信用原则，在同等条件下通过市场实现优胜劣汰，最佳配置使用人、财、物力。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招标投标活动丧失其原有效应。通过法律甚至刑罚手段来严格规范招标投标活动，目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。本案中，上诉人等人为了获取该招标工程，私自串通其他投标人，通过支付陪标费的方式予以获得，具有明显的违法性与不正当性，扰乱了正常的经济社会秩序，损害国家、集体、公民合法利益；5、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国务院颁布的《工程建设项目招标和规模标准规定》第三条及第七条，本案工程属于依法必须进行招标的项目，郑州一建哈密分公司与晟宇公司未经招标而于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》违反了国家法律的强制性规定，该种违法行为，不能成为各方串通投标并将串通投标行为合法化的依据；依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，投标人间，或者招标人与投标人间实施串通行为的，该中标项目无效，这是对串通投标导致中标无效后果的法律规制，该规制与串通投标行为本身是否构成刑事犯罪无关；《中华人民共和国招标投标法》对一般串通招投标行为，规定有罚款、没收违法所得、吊销串通投标人的营业执照或取消投标人的投标资格等行政处罚措施，但依照《中华人民共和国刑法》，对串通投标行为情节严重已构成犯罪的，应当依法追究违法行为人的刑事责任，立法者在对该行为性质进行评价的时候加入“情节严重”这一因素进行综合评价，正是通过“情节严重”来限制串通投标罪犯罪成立的范围，防止把轻微的违法行为作为犯罪来处理，体现刑法谦抑性价值；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定立案标准虽非犯罪构成要件本身，但其实质上是对行为人刑事追诉的成罪要求，是对犯罪构成要件的综合性概括，本案中标项目金额达1.4亿元，远超上述立案追诉标准中的第三项即中标项目金额在200万元以上之规定，应认定为情节严重，应受刑罚处罚。综上，各上诉人及其辩护人所提无罪的上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。在共同犯罪中，上诉人王银山、原审被告人刘同科起主要作用，是主犯；在“借用”企业资质投标、编制预算、串通投标报价、向招标代理机构以及相关人员套交情等导致串通投标成功的关键性步骤中，上诉人王欢乐未主动参与，体现不出具体、明显的作用，比较王银山、刘同科在串通投标犯罪中的作用和地位，只起到次要和辅助的作用，据此可认定其为从犯，应当依法从轻处罚，原审对上诉人王欢乐量刑未依据其在串通投标过程中所起的作用、所处的地位予以区别，导致量刑失当，应当予以纠正。同为主犯，刘同科案发后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且认罪悔罪态度好，可以依法从轻处罚；上诉人王银山到案后拒不如实供述参与串通投标事实经过、拒不认罪，原审根据该二人犯罪事实、情节，认罪及悔罪表现判处相应的刑罚并无不当。
综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因未区分主从犯，对上诉人王欢乐量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密垦区人民法院（2016）兵1202刑初42号刑事判决第一项、第二项，即“被告人刘同科犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元”、“被告人王银山犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元”；
二、撤销哈密垦区人民法院（2016）兵1202刑初42号刑事判决第三项，即“被告人王欢乐犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元”；
三、上诉人王欢乐犯串通投标罪，判处罚金人民币5000元。
（罚金在本判决生效后十五日内向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡旭东
审 判 员 杨 俊
代理审判员 游乐然
二〇一七年三月七日
书 记 员 张晓月