山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终155号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东营分行。
负责人：冯建军，行长。
委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李洪宁，男，汉族。
上诉人李洪宁因与被上诉人中国工商银行股份有限公司东营分行（以下简称工商银行东营分行）信用卡纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人工商银行东营分行的委托诉讼代理人毛法腾、被上诉人李洪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工商银行东营分行上诉请求：1、撤销东营经济技术开发区人民法院(2016)鲁0591民初l663号民事判决，依法改判驳回被上诉人李洪宁的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定涉案信用卡系被盗刷错误。(一)李洪宁提交的证据仅能证明涉案信用卡在案发时在东营及涉案信用卡系通过惠州市惠城区德汇烟酒商行的POS机被刷卡。根据社会经验常识，POS机系便携设备，具有可移动性，因此仅能显示注册地，而无法判断刷卡地，所以即便李洪宁身处东营，也无法判断信用卡被刷是不是李洪宁的本人行为。银行卡盗刷案件往往有下列特点：(1)发生在凌晨。(2)ATM机、POS机、转账等频繁操作，一般短时间内取款多笔。而本案中，刷卡时间在下午，刷卡两笔就取出卡内金额，不符合银行卡盗刷案件的特点。(二)一审将信用卡被盗刷的举证责任分配给上诉人错误。首先，POS机系便携设备，无法体现刷卡地点，此系众所周知的事实，上诉人无需举证证明。其次，从上诉人的角度，其对于涉案信用卡在第三方POS机上刷卡系在东营还是外地并无举证上的优势。二、即便一审认定涉案信用卡构成盗刷，也未考虑被上诉人的过错，判决上诉人承担全部赔偿责任错误。(一)信用卡内金额基于正确的密码通过POS机被取走，应推定李洪宁在密码的保管中存在疏忽。(二)李洪宁在信用卡被刷卡前11分钟即通过短信得知信用卡被他人查询余额，结合其在信用卡被刷卡5分钟后即选择报警，说明李洪宁在第一时间已经看到短信，李洪宁未采取任何紧急措施。（三）涉案信用卡系磁条卡，李洪宁未主动到银行更换芯片卡，而芯片卡防伪性能更好，不宜被复制。（四）上诉人提交的涉案信用卡交易明细显示李洪宁的消费大量在超市、宾馆等地的POS机，且大量外地持卡消费。2016年9月l0日，李洪宁分两笔在徐州开元名都大酒店有限公司分别消费720元，不符合常理，依照常理个人住宿不应同一天刷卡两次，且额度比账单中其他住宿费额度明显高很多。鉴于此笔消费存在异常，且距离本案所述盗刷发生的时间最近，因此，若本案构成盗刷，应推定李洪宁泄露银行卡片和密码的可能性较大。综上，一审法院在判决中错误的认定本案信用卡构成盗刷，且错误的分配举证责任，未考虑被上诉人在使用信用卡中的过错。
李洪宁辩称，工商银行东营分行的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
李洪宁向一审法院起诉请求：1、工商银行东营分行赔偿李洪宁信用卡被他人盗刷的损失47400元；2、诉讼费由工商银行东营分行承担。
一审法院认定事实：2014年6月9日，李洪宁在工商银行东营分行下属单位办理信用卡一张，卡号为51×××90。2016年9月16日15时27分，李洪宁在东营收到中国工商银行95588通知短信，显示尾号为2590的牡丹贷记卡于15:27进行了余额查询。15时38分、15时39分收到连续两条消费短信，显示尾号为2590卡在9月16日15时38分支出（跨行交易）35400元，在9月16日15时39分支出（跨行交易）12000元，可用余额10.38元。李洪宁称收到消费短信后，立即电话联系工行信用卡中心停用冻结了该信用卡，并向东营市公安局110报警。东营市公安局东营分局文汇派出所出具报警证明证实李洪宁于9月16日15时44分通过110报警称其信用卡被盗刷47400元。李洪宁于同日22:28分在中国工商银行东营西城支行ATM机操作持有的工商银行信用卡，被ATM机吞卡。李洪宁于9月18日通过银行柜台领取被吞卡片。东营市公安局东营分局经济犯罪侦查大队于9月18日认定李洪宁被信用卡诈骗而立案侦查。经查，李洪宁信用卡9月16日15时38分和39分连续两笔跨行消费商家为惠州市惠城区德汇烟酒商行。
一审法院认为，本案诉争的事项系因李洪宁在工商银行东营分行办理的信用卡被他人透支消费的问题，非储蓄卡内存款数额被盗用，故本案的案由应为信用卡纠纷。李洪宁在工商银行东营分行办理了信用卡，双方之间形成了信用卡服务合同关系，当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。工商银行东营分行为李洪宁提供信用卡服务，应当确保该信用卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。工商银行东营分行作为银行信用卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与服务对象的合同关系中明显占据优势地位，理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用李洪宁信用卡的伪卡通过银行交易系统进行两笔涉案交易，说明李洪宁持有的真正信用卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此工商银行东营分行制发的信用卡以及交易系统存在技术缺陷，未能充分尽到对于涉案信用卡的交易安全保障义务。李洪宁作为信用卡的用户，在其得知所持银行信用卡发生涉案两笔非正常交易后，立即向当地公安机关进行报案，已尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务，而工商银行东营分行则违反了保障信用卡内可用资金安全的合同义务。李洪宁为防止产生个人信用问题已就他人交易的47400元向工商银行东营分行进行信用卡还款，故对于李洪宁信用卡内产生的47400元损失，工商银行东营分行应承担违约赔偿责任。工商银行东营分行抗辩称POS机系便携设备具有可移动性，无法判断信用卡被刷是不是李洪宁的行为，但未能提交相应的证据证实其抗辩主张，亦未证实李洪宁存在泄露密码或者未能妥善保管涉案卡片密码的行为，对其抗辩主张，不予支持。工商银行东营分行抗辩称涉案银行卡交易时间与伪卡交易不一致，因伪卡交易无明确具体的交易时间，其关于交易时间的抗辩不能作为推翻涉案信用卡被他人刷卡的事实，不予支持。工商银行东营分行辩称李洪宁申请信用卡时已确认已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项规则及凡使用密码进行的交易均视为本人所为，李洪宁应承担因密码保管不善造成的风险损失，其认为本案的两笔取款交易，均是基于正确的银行卡和密码，根据信用卡章程和领用合约的约定付款，相关法律后果应由持卡人李洪宁承担，但该条款系工商银行东营分行提供的格式条款，且属于免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，工商银行东营分行事先亦未尽到合理的提示和说明义务，故该格式条款应属无效，本案所涉交易行为不应视为李洪宁本人行为。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司东营分行于判决生效之日起十日内赔偿李洪宁信用卡损失47400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费493元，由中国工商银行股份有限公司东营分行负担。
二审中，当事人未提交证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：一、涉案信用卡交易是否系伪卡交易；二、如系伪卡交易，双方责任的承担问题。
关于焦点一，涉案信用卡交易是否系伪卡交易的问题。本院认为，当持卡人与银行之间就某项交易行为是否系伪卡交易发生争议时，应由持卡人先就其主张提出初步证据，比如诉争交易发生的时间、地点，持卡人、真卡当时所处的位置，向银行提出异议或向公安机关报案的时间等，持卡人的举证并非必须涵盖上述所有项目，亦不以上述事项为限，且其证明程度不必达到确定无疑地证明伪卡的存在，只需结合其提交的各项证据进行综合考量，足以对是否真卡交易形成重大质疑即可。如持卡人提供的证据达到上述证明标准，即应由银行提供反证，证明诉争交易系真卡交易，若银行不能就此尽到举证责任，则应承担不利后果。本案中，李洪宁所举证据已经可以证明发生诉争交易的POS机商户位于广东省惠州市。李洪宁身处东营，并在收到消费提示短信五分钟后报警并使用真卡在ATM机进行操作，公安机关亦已就刑事案件立案，综合上述事实分析，李洪宁所提供的证据已足以对诉争交易是否真卡形成重大质疑，此时应由工商银行东营分行就其主张的真卡交易进行举证。工商银行东营分行关于POS机有可能流动至东营进行交易的主张，系其主观臆测，虽然POS机从技术上可以移机至东营使用，但上诉人并未提交证据证明涉案POS机发生了移机使用的情况，故本院依据现有证据认定涉案消费发生地在惠州，而涉案消费发生时李洪宁及银行卡均在东营，故可以认定涉案交易系他人利用伪卡在异地进行的刷卡消费。
关于焦点二，双方责任的承担问题。本院认为，工商银行东营分行作为发卡行有义务提供安全的交易环境以保障持卡人的交易安全。李洪宁持有的信用卡被他人进行伪卡消费。由此表明，信用卡的磁条信息可以被非法复制，涉案信用卡不具有唯一的可识别性。故工商银行东营分行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为，应承担违约责任。同时，李洪宁在2016年9月16日15时27分收到短信提示信用卡余额被查询，至15时38分、15时39分信用卡被消费47400元，间隔11分钟，在此时间段内，李洪宁完全可以通过电话挂失等方式，防止损失的发生。但李洪宁陈述收到余额查询短信后，因信用卡内金额并未减少，所以未采取任何措施。对信用卡内资金被盗刷，李洪宁存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，工商银行东营分行与李洪宁对损失的发生均有过错，双方均应承担相应的责任。综合考虑双方的过错，本院酌定由工商银行东营分行承担60%的赔偿责任,即赔偿李洪宁损失28440元,李洪宁自行承担40%的责任。
综上所述，工商银行东营分行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1663号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司东营分行于本判决生效之日起十日内赔偿李洪宁284**元；
三、驳回李洪宁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费493元，由中国工商银行股份有限公司东营分行支行负担296元，李洪宁负担197元；二审案件受理费986元，由中国工商银行股份有限公司东营分行负担592元，李洪宁负担394元。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 隋美玲
审判员 郭芳芳
二〇一七年三月十日
书记员 于 燕