山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第381号
原公诉机关壶关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小丑，男，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
上诉人（原审被告人）牛继凯，男，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月19日被刑事拘留;同年9月25日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
壶关县人民法院审理壶关县人民检察院起诉书指控原审被告人王小丑犯贩卖毒品罪、原审被告人牛继凯犯强奸罪、非法
持有毒品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）壶刑初字第57号刑事判决。判后，原审被告人王小丑、牛继凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定:
一、贩卖毒品罪
2014年6月至8月，被告人王小丑多次在壶关县卖给牛继凯毒品甲卡西酮（俗称“筋”）30.57克，获毒资3350元;卖给
闫X毒品甲基苯丙胺（俗称“冰”）1克，获毒资100元;卖给贾X毒品甲基苯丙胺2克，获毒资400元。
2014年8月18日，在王小丑家中查获疑似毒品一包7克。经鉴定，该疑似毒品中检出咖啡因（俗称“面面”）成分。
综上，被告人王小丑贩卖毒品共计甲卡西酮30.57克，甲基苯丙胺3克，咖啡因7克，获毒资3850元。
案件审理过程中，被告人王小丑的家属向壶关县人民法院退缴赃款3850元。
二、强奸罪
2014年8月16日晚9时许，被告人牛继凯到壶关县龙泉镇龙港小区其前妻栗某租住的房屋内，在栗某不同意的情况下，将栗某按倒在地，强行与栗某发生了性关系。
另查明，公安机关在对被告人牛继凯强奸罪案件侦查过程中，发现被告人牛继凯身上藏有大量毒品，在对毒品来源讯问过程中，被告人牛继凯供述其毒品系从王小丑处购买，并带领民警找到王小丑的住处，使民警及时捉获了王小丑，另当场查获吸毒违法人员两名。
三、非法持有毒品罪
2014年8月18日晚21时许，民警对被告人牛继凯随身物品进行检查时，在牛继凯衣服口袋内查获疑似毒品5包，经鉴定，疑似毒品21.57克检出甲卡西酮成分，1.91克检出甲基苯丙胺成分，14克检出咖啡因成分。
支持上述事实的证据有：受案登记表、扣押清单、照片、到案经过等、行政处罚决定书、尿样检测报告等书证;证人证言;检查、扣押、搜查等笔录;毒化检验报告等鉴定意见;原审被告人的供述与辩解等。
原判认为，被告人王小丑贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，被告人当庭认可部分犯罪事实，积极退缴赃款，酌情予以从轻处罚。被告人牛继凯以暴力手段强行与其前妻发生性关系，构成强奸罪;被告人牛继凯非法持有毒品甲卡西酮21.57克，甲基苯丙胺1.91克，咖啡因14克，构成非法持有毒品罪。被告人到案后，如实供述其非法持有毒品的事实及来源，并协助侦查机关抓获被告人王小丑，属坦白并构成立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十四条;对于被告人牛继凯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人王小丑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、被告人牛继凯犯强奸罪，判处有期徒刑三年;犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元;数
罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千
元。三、赃款3850元，予以没收，上交国库。
判后，原审被告人王小丑、牛继凯不服，提出上诉。王小丑认为自己没有卖给牛继凯毒品，仅有牛继凯的供述，没有其它证据印证。牛继凯上诉认为自己并没有强奸受害人，案发时二人刚离婚，自己是去谈复婚的。
经二审审理查明：
一、贩卖毒品罪
2014年6月至8月，原审被告人王小丑多次在壶关县卖给牛继凯毒品甲卡西酮（俗称“筋”）30.57克，获毒资3350元;卖给闫X毒品甲基苯丙胺（俗称“冰”）1克，获毒资100元;卖给贾X毒品甲基苯丙胺2克，获毒资400元。
2014年8月18日，在王小丑家中查获疑似毒品一包7克。经鉴定，该疑似毒品中检出咖啡因（俗称“面面”）成分。
综上，原审被告人王小丑贩卖毒品共计甲卡西酮30.57克，甲基苯丙胺3克，咖啡因7克，获毒资3850元。
案件审理过程中，原审被告人王小丑的家属向壶关县人民法院退缴赃款3850元。
二、强奸罪
2014年8月16日晚9时许，原审被告人牛继凯到壶关县龙泉镇龙港小区其前妻栗某租住的房屋内，在栗某不同意的情况下，将栗某按倒在地，强行与栗某发生了性关系。
另查明，公安机关在对原审被告人牛继凯强奸罪案件侦查过程中，发现原审被告人牛继凯身上藏有大量毒品，在对毒品来源讯问过程中，原审被告人牛继凯供述其毒品系从王小丑处购买，并带领民警找到王小丑的住处，使民警及时捉获了王小丑，另当场查获吸毒违法人员两名。
三、非法持有毒品罪
2014年8月18日晚21时许，民警对原审被告人牛继凯随身物品进行检查时，在牛继凯衣服口袋内查获疑似毒品5包，经鉴定，疑似毒品21.57克检出甲卡西酮成分，1.91克检出甲基苯丙胺成分，14克检出咖啡因成分。证明上述事实的证据有:
1、闫X的证言证明:2014年6月份左右，其在五龙山乡迎乐村当小工，劳动中其村的王小丑就过来了，其村上的人都知道王小丑卖毒品，然后其就问王小丑有毒品“冰”没有，他说有，其就花了100元从王小丑那买了1克毒品“冰”，然后就在其当小工的工地吸了。其就在那买过这一回。
2、贾X的证言证明:其一共在王小丑那买过五回毒品。第一次是2014年6月的一天下午，其给王小丑打电话，然后在
壶关县米兰城的西口花了100元买了0.5克毒品“冰”。第二回
是2014年6月的一天，其给王小丑打电话，同样是在壶关县米
兰城西口花了100元买了0.5克毒品“冰”。第三回是2014年7
月份的一天下午，其给王小丑打电话，然后在壶关县清流口花
了100元买了0.5克毒品“冰”。第四回是2014年7月份的一天下午，其给王小丑打电话，然后在壶关县北街口其花了100元买了0.5克毒品“冰”。其从今年6月到现在就吸过五次“冰”，
前四次就是在旅店开个房间吸的，其最后一次吸“冰”是昨天
下午4点左右，在王小丑家吸的，王小丑、“少伟”和其在他家
客厅一起吸的。
3、牛继凯的证言证明:其身上的毒品都是今天下午买的，中午其给“丑”（王小丑）打电话说:“弄上点东西，2000块钱
的。”其说的东西是“筋”，他说行，让其下午过去，其下午三四点去了他租住的家，进去后，东西就在外面，大概十几克，其刚买上现在还没来的及称重。“面面”和“冰”都是和“丑”要的，算是买”筋”的赠品。“面面”和“冰”也没来的及称重“冰”就是那三小包。
大概一个星期前，其去买过—次，也是先打电话说好再去他家，是个白天，其进了他房间后，“筋”就在桌子上放着，这次是买了750元钱的，他说是5克重，其也没称，电子秤是前两三天买的，上次去买毒品的时候还没有。再往前的一次有半个多月了，也是先打电话说好，其说要4、5克，还是个白天，上午还是下午记不清了，他在门口巷子外的西城路上给其的，说是4克，大概给了他600元钱。之前这两次其都没有要额外的东西。其从去年5月开始吸“筋”,最后一次吸是2014年8月18日下午，其在“丑”家吸的。
4、郭X（王小丑的妻子）的证言证明:2014年8月18日21时许，公安人员依法对其位于壶关县龙泉镇北街村居住的房间进行了搜查，搜查到用报纸包装的疑似毒品白色粉末及大
量吸毒工具，在五菱宏光面包车前排放置水杯的地方发现包装毒品用的塑料袋，这些东西都是王小丑的,其见他吸过毒品，没见他卖过。
5、壶关县公安局行罚决字【2014】000293号行政处罚决定
书证明贾X因吸食毒品甲基苯丙胺于2014年8月19日被壶关县公安局对其处以行政拘留十日。
6、壶关县公安局行罚决字【2014】000294号行政处罚决定
书证明闫X因吸食毒品甲基苯丙胺于2014年8月19日被壶关县公安局对其处以行政拘留十日。
7、壶关县公安局对牛继凯现场检测报告书、尿检照片证明牛继凯甲基安非他明检验结果呈阳性。
8、壶关县公安局对王小丑现场检测报告书、尿检照片证明王小丑甲基安非他明检验结果呈阳性。
9、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、相关照片、毒品称重
说明、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字【2014】
0350号检验报告证明:2014年8月18日晚21时，民警对牛继凯随身物品进行检查，在其衬衣口袋发现疑似毒品“筋”一大包，净重21.57克，在其检材中检出甲卡西酮成分。疑似毒品“冰”三小包，净重共计1.91克，在其检材中检出甲基苯丙胺成分。在其裤子口袋发现疑似毒品“面面”一包（报纸包裹），净重14克，在其检材中检出咖啡因成分，微型电子秤一台。
10、搜查笔录、扣押清单、检查笔录、毒品称重说明、长治市公安局司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字【2015】0210
号、0110号检验报告证明:
（1）2014年8月18日21时30分至22时10分，经对王小丑在壶关县北街村租住的房间搜查，在房间北侧电视机上发现疑似毒品咖啡因一包（用报纸包裹），净重7克，在其检材中检出咖啡因成分。在电视机底桌子下发现锡纸一大张，在外侧房间床上发现锡纸一卷，在内侧房间桌子上发现疑似吸毒工具，
在内侧房间床底盒子内发现吸管。
（2）2014年8月18日22时20分至22时30分经对王小
丑所驾驶的五菱宏光面包车（晋DDX**）搜查，在面包车驾驶员座位后背背套内发现吸管一根，在驾驶员座位右手边（放水杯处）发现疑似毒品包装袋3个，在副驾驶座位下发现疑似吸食毒品工具（雪碧饮料瓶、瓶内有吸管若干）
（3）2014年8月18日21时至21时10分经对贾X身体及随身物品搜查，在贾X裤子口袋发现疑似毒品两包，净重
1.15克，在其检材中检出咖啡因成分。黑色折叠刀一把。
11、王小丑的供述与辩解证明:其在侦查和审查起诉阶段均供述其没有贩卖过毒品，只是有时候帮朋友们捎点，他们给其多钱，其捎多少东西，其没有从中挣钱，其是自己买着吸的。庭审中其对公诉机关指控其卖给闫X和贾X毒品的犯罪事实供认不讳，供述卖给过牛继凯二、三次毒品，收过其100元钱，但2014年8月18日晚上从牛继凯身上查获的毒品不是其卖给他的。
12、王小丑的户籍证明证明原审被告人王小丑的身份情况。
13、王小丑的到案经过证明原审被告人王小丑系抓获归案。
14、受案登记表证明，报案人栗某于2014年8月18日下午来壶关县公安局刑事侦查大队报案称其前夫牛继凯于2014年8月16日晚21时许在壶关县龙泉镇龙港小区一租住房屋内将其强奸。
15、离婚证复印件证明原审被告人牛继凯与被害人栗某于2014年7月24日登记离婚。
16、现场勘查笔录证明案发现场情况:现场位于龙港花苑小
区东楼一单元302室牛继凯的租住处。该房间为两室一厅一卫
一厨。室内除卫生间和厨房外，其余房间均铺设有红地毯。南
卧室内靠东墙呈东西方向摆放有一张双人床，靠南墙呈东西方
向摆放有一个简易衣柜，室内物品摆放整齐;北卧室内靠西墙
摆放有一个简易衣柜，靠南墙放置一个蓝色塑料水池，在距西
墙80厘米距南墙80厘米的地毯上，有一处10cm＊5cm的疑似精斑。
17、提取笔录、提取痕迹、鉴定意见证明:1、在送检的栗某阴道擦拭物上未检出人精斑。2、在送检的栗某内裤及现场剪取的地毯上均检出人精斑，均为牛继凯所留的似然比率为1.31＊1022。
18、被害人栗某的陈述证明:其和前夫牛继凯是2014年7月24号领的离婚证，离婚后除了牛继凯强奸她这次，她们没有发生过性关系。因为牛继凯自从结婚后就一直打其，他还把他们结婚的房子都烧了，所以就离婚了。离婚后，她和她的儿女住在婚前牛继凯租的龙岗小区的房子里，牛继凯不和她住在一起。
2014年8月16日晚上9点多的时候，其和其4岁的儿子牛X、1岁的女儿牛X2正在家里睡觉，牛继凯这个时候来敲门，他说是要给孩子放下点生活费，于是其就开门让他进来了，他看了看孩子后，说是要在这住一晚上，其说:“不可能，你放下钱就走。”他就开始骂其，其被烦的实在受不了了，就往另一个房间躲，牛继凯就拽着其不让其走，其挣不脱，就坐在地上哭，他说:“你不要叫啊，把孩子给吓醒了。”其还在那叫，他就用其女儿的一个小毛毯堵其的嘴，他就要亲其，其就躲，把毛毯也吐出来了，当时其坐在卧室靠门的地上，牛继凯就蹲下在其旁边两个手搂着其,接着用两个手按着其的胳膊，把其按倒在卧室的地毯上，然后他用左手脱其的内裤，其用双手使劲推他，不让他脱内裤，他就使劲把其的内裤脱了，扔在一边，接着他把自己的裤子褪到一半，然后他用手把其的双腿分开，其双腿使劲夹着不让他分开，但是没有他力气大，他分开其的腿后用自己的腿顶住，强行与其发生了性关系。这个期间在另一个房间睡觉的儿子牛X被吓醒了，进来了一趟，牛继凯说:“上一边睡去吧。”好像后来孩子又进去过一次，他说:“你看电视去吧”，牛继凯放开其后，其见其儿子正坐在客厅的沙发上哭，其就赶紧去哄孩子去了，抱着孩子到了孩子睡觉的卧室了。牛继凯当天晚上就在另一个房间的沙发上睡的。
19、原审被告人牛继凯的供述与辩解证明:2014年8月16日晚上，其去找过其前妻，其想和她商量复婚这个事，想和她说其在外面挣钱，她在家带孩子能不能继续生活，结果去了以后就是一直吵架，吵到今天凌晨4、5点才结束，之后其就睡了，其睡在沙发上，栗某和其孩子在床上睡。自从离婚后，其没有和栗某发生过性关系。
20、牛继凯的户籍证明证明被告人牛继凯的身份情况.
21、牛继凯的到案经过证明被告人系抓获归案。
22、立功情节情况说明证明:牛继凯在案件侦破过程中，积
极配合公安侦查工作，在案发当日晚间，积极指认带领办案民警找到贩卖毒品的被告人王小丑，及时抓获了王小丑，当场查
获吸毒违法人员两名，有立功情节。
23、受案登记表所载内容证明:2014年8月18日21时12分，居住在壶关县龙泉镇龙港小区的栗某到壶关县公安局刑侦大队报案称其前夫强奸了她。刑侦大队向牛继凯下达了询问通知书，当日20时30分许，牛继凯到案后，在办案区对其进行询问了解情况时，发现其身上有疑似毒品20余克。
24、原审被告人的供述与辩解证明:其身上的毒品都是今天下午买的，中午其给“丑”打电话说:“弄上点东西，2000块钱的。”其说的东西是“筋”，他说行，让其下午过去，其下午三四点去了他租住的家，进去后，东西就在外面，大概十几克，其刚买上现在还没来的及称重。“面面”和“冰”都是和“丑”要的，算是买“筋”的赠品。”面面”和“冰”也没来的及称重”，冰”就是那三小包，一包大概是七分货，“面面”就不清楚了。
25、牛继凯的户籍证明证明原审被告人牛继凯的身份情况。
26、牛继凯的到案经过证明原审被告人系抓获归案。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王小丑贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）牛继凯以暴力手段强行与其前妻发生性关系，构成强奸罪;上诉人（原审被告人）牛继凯非法持有毒品，构成非法持有毒品罪。原审被告人王小丑上诉认为自己没有卖给牛继凯毒品，仅有牛继凯的供述，没有其它证据印证。经查，牛继凯的多次供述一致，较稳定，在牛继凯身上以及王小丑家中都查获毒品。并且有多名吸毒人员陈述从王小丑处购买毒品。依照《山西省检察院、省高院、省公安厅关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》规定：“通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品处查获零包毒品，并有2名（含）以上吸毒人员供认，分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为”，其上诉理由不予采纳。牛继凯上诉认为自己并没有强奸受害人，案发时二人刚离婚，自己是去谈复婚的。经查，在案有受害人陈述、提取笔录、提取痕迹、鉴定意见证明在送检的受害人内裤及现场剪取的地毯上均检出人精斑，均为牛继凯所留的比率为1.31×1022。以上证据相互印证，可以证明其违背妇女意志，强行与受害人发生性关系的行为存在，其上诉理由不予采纳。综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 蕾
审 判 员 马艳飞
代理审判员 韩海林
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 妍