四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1932号
上诉人（原审被告）陕西红孚置业有限公司，住所地陕西省凤翔县。
法定代表人郑彬，经理。
上诉人（原审被告）谢东全，男，汉族，住四川省南部县。
上诉人（原审被告）周文，男，汉族，住四川省简阳市。
三上诉人共同委托代理人（特别授权）安显聪，四川明矩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董益良，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人董尚毅（系董益良之父），男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人陈贵，四川龙正律师事务所律师。
上诉人陕西红孚置业有限公司（以下简称红孚公司）、谢东全、周文与被上诉人董益良合伙协议纠纷一案，因不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字3304号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法由审判员程鹰担任审判长，与审判员雷鸣、李发勇组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人红孚公司法定代表人郑彬的委托代理人安显聪、上诉人谢东全、周文的委托代理人安显聪，被上诉人董益良的委托代理人董尚毅、陈贵等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月5日，谢东全与董尚毅、唐鸿签订《合伙协议》，约定三人共同以谢东全名义合伙承接四川宏得建筑有限公司三岔湖新民安置房三期项目部的三岔湖新民家园安置项目场平工程承包合同，协议中对三方所占股权比列、股权转让、对外融资成本及三方的责、权、利进行了明确约定。同日，谢东全(乙方)与四川宏得建筑有限公司三岔湖新民安置房三期项目部（甲方）签订《三岔湖新民家园三期安置房项目场平工程承包合同》，合同中对工程量、运输距离、工作协调等问题进行了明确约定，其中第四条约定：“本施工所需资金由乙方垫付，在施工期间甲方不支付工程款，在场平工程完工后（经甲方验收合格）六个月内支付全部工程款”。
2015年5月7日，谢东全（甲方）、唐鸿(乙方)、董益良（丙方）签订《简阳市新民乡新民家园三期安置项目场平工程结算协议》，主要内容为：“一、甲方与四川宏得建筑有限公司三岔湖新民家园三期安置房项目部郭骅、徐良海于2013年5月5日签订的场平合同于2014年9月2日结算工程实际所得收益10026227.25元作为三方合伙人的工程所得收益，并对所得收益的真实性承担法律责任，若乙、丙方对所得收益有异议的，本着谁主张、谁承担主张所产生的费用，并享有主张所得收益。二、甲乙丙三方共同承担机械费及火工爆破费用7755400元，工程管理人员工资466897元，其他支出183499元。三、合伙人投资情况为：乙方投资元，丙方投资1360000元。工程收益所得1684335元，甲乙丙三方平均分得收益各为561445元。甲方实得收益561445元，乙方实得投资及收益2211445元，丙方实得投资及收益1921445元。四、丙方与甲方为150000投资争议待丙方出具银行转账手续，由甲方认可后由甲方偿还丙方。五、以上投资款与收益由甲方负责向三岔湖新民家园三期安置房项目部催收，甲方收到工程款后在3个工作日内及时偿还乙方及丙方，若超出3个工作日将承担资金占用费用。”
2015年7月3日，周文向董益良出具一份书面《承诺书》，内容为：“本人郑重承诺：董益良在陕西红孚置业有限公司转让款及凤翔县东湖南广场项目部转让款和谢东全委托支付款共计510.00万元（大写伍佰壹拾万元正）在整体移交后三日内不能如约收到，用本人在董鹏处质押的资产作担保，若本人支付给董益良相应的款项后，其相关权益自动转让给承诺人。承诺人：周文”。同日，红孚公司向董益良出具一份《担保书》，内容为：“陕西红孚置业有限公司自愿将其所有位于凤翔县城关镇火星村西宝北线北侧(原卫东化工厂)国有出让土地一宗，土地使用面积为36896平方米，土地证号为凤国用（2014）第008为郑彬欠董益良股权转让款310万及谢东全委托郑彬支付董益良投资款、收益款2**万元作为担保；包括违约责任、资金利息等。保证郑彬在2015年7月10日前付清董益良股权转让款310万元和谢东全付清董益良投资款、收益款200万元及违约金、利息等所有款项。如届时未付清我公司以此宗土地作清偿担保。因担保发生争议，由原告住所地人民法院起诉。担保人：陕西红孚置业有限公司(加盖陕西红孚置业有限公司财务专用章)2015年7月3日”。同日，红孚公司法定代表人由董益良变更为郑彬，双方并办理了移交，郑彬并在制作的《陕西红孚置业有限公司移交清单》接收人栏签名，移交清单载明移交内容为“公章1枚、财务专用章1枚、合同专用章1枚等”，董益良转让其在红孚公司所享有的股权后遂退出红孚公司。
原审另查明：周文对其出质给董益良的质押财产（董鹏处）没有向其进行交付，质押财产具体是什么也不能查清；董益良与红孚公司就抵押物[位于凤翔县城关镇火星村西宝北线北侧(原卫东化工厂)国有出让土地（土地使用面积为36896平方米，土地证号为凤国用（2014）第x**号）〕至今未办理抵押登记。
原审还查明：法院根据红孚公司的申请，依法委托南充通正司法鉴定中心对《担保书》上所加盖公章与红孚公司财务章是否系同一枚章进行鉴定。南充通正司法鉴定中心经鉴定，于2015年12月24日向法院出具一份《函》，内容为：需作鉴定的检材“担保书”上的公章模糊不清，因此不具备鉴定条件，故退回该案并终结鉴定。嗣后，红孚公司向南部县公安局治安大队报案，称“担保书”上所该公章系伪造，南部县公安局治安大队遂委托西南政法大学司法鉴定中心对“担保书”上所该公章的真伪进行鉴定，鉴定意见为：“担保书”上所该公章与红孚公司印章、合同专用章不是同一枚印章所盖，不能确定与红孚公司财务专用章是否系同一枚印章所盖。
原审认为，本案系合伙协议纠纷，董益良作为实际合伙人，虽与谢东全等三人签订《合伙协议》挂靠四川宏得建筑有限公司承建工程，但谢东全于2014年9月2日与发包方进行了工程结算，该工程应视为经竣工验收合格，且2015年5月7日经全体合伙人结算后达成《结算协议》，至今各方当事人对《合伙协议》及《结算协议》无异议，法院予以确认。《结算协议》虽载明工程款由谢东全负责向发包方催收，并在收到工程款后3个工作日内支付董益良投资、收益款1921445元（后双方合意变更为200万元），若超出3个工作日将承担资金占用费用，系附生效条件的合同，且谢东全抗辩该工程款至今未收到，故付款条件未成就，但谢东全与发包方签订的场平工程承包合同载明“在场平工程完工后（经甲方验收合格）六个月内支付全部工程款”，而该工程2014年9月2日已竣工结算，谢东全没有提交向发包方催收工程款及发包方至今未向其支付工程款的相关证据，且已按结算协议付清了另一合伙人唐鸿应享有的投资、收益款，即或当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。谢东全怠于行使催收和不向董益良支付欠款的行为，显属违约，依法应承担相应的民事责任，故谢东全抗辩付款条件未成就的意见，法院不予采纳，董益良要求谢东全支付投资、收益款200万元及资金占用利息的诉讼请求的理由成立，法院予以支持。对于董益良主张的违约金，因双方并无此约定，故法院不予支持。红孚公司抗辩《担保书》所加盖的印章与红孚公司财务章不是同一枚印章，但经南充通正司法鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，均不能确定不是同一枚印章，且从情理上讲，董益良作为红孚公司原法定代表人，红孚公司的所有印章均由其掌管，在签订《担保书》的同一天董益良才将红孚公司所有印章交付现在的法定代表人郑彬，当其在股权全部转让并退出红孚公司时，其股权转让款以及应收投资、收益款数额巨大，在不能得到立即清偿的情况下，董益良要求以红孚公司原有的资产作担保完全符合情理，故《担保书》是双方真实意思表示，交接后加盖印章顺理成章，故加盖的印章系红孚公司财务章可信度较高，由此，红孚公司抗辩意见，法院不予采纳。关于作为担保的周文、红孚公司是否为谢东全在董益良处的债务承担连带清偿责任问题，根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，设立质权和抵押权应当订立书面质押和抵押合同，虽《中华人民共和国担保法》规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效、抵押合同自登记之日起生效，但《中华人民共和国物权法》颁布在《中华人民共和国担保法》之后，考虑到质押合同和抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定；质权和抵押权的效力，除要求质押合同和抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则，故确定了原因行为和物权变动的区分原则，就出现了与《中华人民共和国担保法》不完全一致的规定，即质权自出质人交付质押财产时和抵押权自登记时设立的规定。根据新法优于旧法的原则，不能就《中华人民共和国担保法》的规定确定质押合同和抵押合同的效力。本案中，董益良与周文、红孚公司订立了书面质押合同和抵押合同，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故双方签订的质押合同和抵押合同合法有效。对于质押合同所涉质押财产具体是什么不能查清，导致质押财产折价或者拍卖、变卖后的价款也不能确定，其过错责任在于出质人，故出质人周文应按连带责任保证对债务人的全部债务承担连带清偿责任。对于抵押合同，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，只有抵押权人无法得到抵押物时，抵押人才承担赔偿责任。本案中，董益良与红孚公司虽未就抵押物依法办理抵押登记手续，但红孚公司所抵押的国有出让土地使用权在设立抵押担保后，未发生任何变化，且该土地使用权现因本案又被法院采取了保全措施，没有造成其不能承担担保责任的情形，因此，红孚公司完全可以用该土地使用权承担抵押担保责任，故董益良对抵押财产折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。遂判决：1.谢东全在本判决生效后十日内支付董益良投资、收益款人民币2000000元及资金占用利息（利息的计算方法：以本金2000000元为基数，从2015年8月11日起至本判决确定的本金给付之日按年利率6%标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。被告周文对前述款项承担连带保证责任，被告周文承担保证责任后，有权向被告谢东全追偿；2.红孚公司以其土地使用权价值在上述第一项所列债务范围内向董益良承担清偿责任。陕西红孚置业有限公司承担担保责任后，有权向谢东全追偿。
宣判后，红孚公司、谢东全、周文向本院提出上诉称：1.《担保书》上红孚公司的印章是董益良伪造，勿需鉴定即能辩认，董益良有义务举证证实其真实性；2.《担保书》未经股东会议讨论，不具有合法性3.提供担保的土地未进行登记，抵押合同未生效；4.《承诺书》质押物不明，质押合同未成立？5.《委托书》系复印件，不具有真实性；6.依据《合伙协议》第4条的约定，合伙协议约定收益分配条件尚未成就，谢东全没有义务代发包方垫支工程款，同时谢东全多次到建设局、信访局信访，要求支付工程款，谢东全未怠于行使权利；7.谢东全与董益良、唐鸿签订《简阳市新民乡新民家园三期安置房场平工程结算协议书》，经内部算账董益良的实际投资及收益款为1，921，445元，没有投资及收益分成款200万元的依据，谢东全也未向唐鸿支付相关费用，二审法院应予纠正；8.一审董益良仅请求谢东全、红孚公司、周文共同支付投资及收益款200万元及利息和违约金，并未请求周文承担担保责任，红孚公司承担抵押担保责任，并对红孚公司位于凤翔县的土地出让费享有优先受偿权，而一审判决超出董益良诉讼请求。
被上诉人董益良辩称：原判认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，请求维持原判。
二审查明：2015年6月26日，谢东全出具的《委托书》载明“委托人谢东全受托人郑彬委托事项委托人委托受托人将凤翔县东湖南广场项目股权及陕西红孚置业公司股权转让款2000000（大写贰佰万元）委托支付给董益良委托人谢东全时间2015年6月26日。一审庭审中谢东全质证意见是，该证据是复印件，不予质证。董益良陈述称：该证据原件由郑彬掌控，其只保管了复印件一份。
同时查明，一审庭审中，周文提出本案应为合伙协议纠纷，经法院释明后，董益良变更要求谢东全等支付投资及收益款200万元，并从2014年10月起，按月息5分计算利息。
三岔湖新民家园三期安置房项目为BT项目。谢东全是否支付唐鸿的投资及收益款，董益良无证据证实；被查封的资产（即红孚公司用于担保的土地），红孚公司认为价值5000万元，董益良认可价值900万元。
二审查明的其余事实与一审查明相同。
本案的争议焦点为一、《担保书》是否具有真实性。二、《担保书》是否具有合法性。三、质押合同是否成立。四、《委托书》是否具有真实性？。五、谢东全支付工程款的条件是否成就？六、谢东全实际应支付工程款数额应如何确定。7、《担保书》是否生效及法律后果。8、原判是否超过董益良的诉讼请求。
本院认为：一、《担保书》上印章是否具有真实性的问题。首先，从西南政法大学司法鉴定书所载明的“……‘陕西红孚置业有限公司财务专用章’红色印文（带编号）下统称样本印文3……。对于检材印文与样本印文3采用观察、内容核对、测量、图像比较等方法进行比较检验，结果显示：两者间可辨识的图文内容、文字排列布局特征相同，可辨识的单字的字体、字形、笔画形态等细节特征亦存相同反映，边框附加暗记特征也检见相同反映；但检材印文未见中心五角星、‘财务专用章’的图文内容，只在相同部位检见少量离散印迹。依据检验结果，检材印文的盖印条件差，同部位缺少样本印文3中五角星和‘财务专用章’等图文内容，由于缺少的图文内容较多，不具备认定同一的依据。同时，检验发现，检材印文可辨识的图文内容与样本3存在相同反映，未检见足以充分否定的依据。因此，不能出具认定和否定的鉴定意见”的内容来看，鉴定机构不能作出明确鉴定意见的原因系受检材的客观条件所限，相反,从前述所记载的内容来看，案涉担保书中所留印文的显现部份与陕西红孚置业有限公司财务专用章有其相同的特征。故，现有证据尚不能否定案涉担保书中所留印文的真实性。其次，上诉人周文与董益良同为红孚公司股东，在同一天分别将股权转让给郑彬、熊伟，周文与董益良无债权债务关系，周文承诺以其质押在董鹏处的财产为谢东全及另一案的郑彬担保，说明谢东全支付合伙投资及收益，以及郑彬支付股权转让款时承诺保障董益良最大限度的实现债权。最后，董益良向红孚公司交接印章，与红孚公司出具《担保书》、周文出具《承诺书》均为同一天，且《担保书》、《承诺书》担保的对象、金额完全一致。董益良作为红孚公司原法定代表人，红孚公司的所有印章均由其掌管，在签订《担保书》、《承诺书》的同一天，董益良才将红孚公司所有印章交付郑彬，当其在退出红孚公司时，其应收投资、收益款以及另案股权转让款数额巨大，在不能得到立即清偿的情况下，董益良为了保障收取应收投资、收益款及另案的股权转让款，要求在《担保书》上加盖印章完全符合情理。因此，《担保书》上加盖的印章系红孚公司财务章可信度较高，红孚公司以《担保书》加盖红孚公司财务印章系董益良伪造的主张，本院不予支持。
二、《担保书》是否具有合法性的问题。《担保书》虽加盖的是红孚公司财务专用章，但董益良有理由相信是红孚公司提供的担保。关于未经股东会决议问题，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该规定为管理性规范，是规范公司内部行为，不属效力性规范，对违反该规范的，并不当然认定合同无效。否则危害交易安全，有违商事行为的诚信规则和公平正义。故本案红孚公司以《担保书》未经公司股东会同意，且加盖的财务公章为由，要求认定《担保书》不具有合法性的上诉理由，本院不予支持。
三、质押合同是否成立的问题。经查，周文的《承诺书》载明“用本人在董鹏处质押的资产作担保，若本人支付给董益良相应的款项后，其相关权益自动转让给承诺人”，周文虽有担保的意思表示，但《承诺书》上所指质押物不明确。因此，周文上诉称质押合同未成立的理由，本院予以采纳。因质押合同尚未成立，周文对谢东全所负债务不承担偿还责任。
四、《委托书》是否具有真实性的问题。经查，《委托书》出具时间为2015年6月26日，红孚公司《担保书》、周文《承诺书》形成于2015年7月3日，且都具有真实性，红孚公司《担保书》承诺用红孚公司土地为谢东全委托郑彬支付董益良投资款、收益款200万元提供担保。周文在《承诺书》承诺用其质押在董鹏处的资产为谢东全委托支付款提供担保，《担保书》、《承诺书》均能证明《委托书》真实存在。同时，谢东全对郑彬享有债权，谢东全委托郑彬代为其履行债务，其原件应由郑彬掌控，并作为郑彬与谢东全结算的依据，董益良仅保管复印件符合情理。因此，《委托书》虽为复印件，但有《担保书》、《承诺书》佐证，故上诉人以《委托书》系复印件，不具有真实性的主张，不予认可。
五、谢东全支付工程款的条件是否成就的问题。首先，2013年5月5日，谢东全与董尚毅、唐鸿签订《合伙协议》，约定“三人共同以谢东全名义合伙承接四川宏得建筑有限公司三岔湖新民安置房三期项目部的三岔湖新民家园安置项目场平工程承包合同”，证明合伙体对外主张权利和承担义务的主体只能是谢东全。其次，2015年5月7日，谢东全（甲方）、唐鸿(乙方)、董益良（丙方）签订《简阳市新民乡新民家园三期安置项目场平工程结算协议》，载明：“一、甲方与四川宏得建筑有限公司三岔湖新民家园三期安置房项目部郭骅、徐良海于2013年5月5日签订的场平合同于2014年9月2日结算工程实际所得收益10026227.25元作为三方合伙人的工程所得收益，并对所得收益的真实性承担法律责任”，证明工程已完工，并实际结算，谢东全保证结算真实；再其次，2015年6月26日，谢东全出具委托书，委托郑彬将凤翔县东湖南广场项目股权及陕西红孚置业公司股权转让款200万元委托支付给董益良，证明支付条件已经成就。最后，2015年7月3日，周文的《承诺书》、红孚公司出具的《担保书》都为谢东全此笔债务提供担保，且周文《承诺书》保证“董益良在陕西红孚置业有限公司转让款及凤翔县东湖南广场项目部转让款和谢东全委托支付款共计510.00万元（大写伍佰壹拾万元正）在整体移交后三日内不能如约收到，用本人在董鹏处质押的资产作担保”，红孚公司《担保书》保证在7月10前付清此款，更充分证明了付款条件已经成就。同时，谢东全委托郑彬支付此款，付款方式已发生变化，即使付款条件未成就，谢东全也应及时偿还董益良的投资及收益款。至于郭骅、徐良海证实工程未完工、未做结算，与谢东全、董益良、唐鸿签订的《结算协议》不符。同时，郭骅、徐良海系BT项目合伙人，与谢东全有利害关系，对其证言本院不予认可。
六、谢东全实际应支付工程款数额应如何确定的问题。经查，虽然2015年4月7日《结算协议》认定董益良应分得投资扩收益款为1,921,445元，但谢东全在委托书中已变更为200万元，同时又有红孚公司《担保书》、周文《承诺书》佐证，应当认定谢东全实欠董益良投资及收益款200万元。
七、《担保书》是否生效及法律后果的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，红孚公司提供抵押担保的土地未办理抵押登记，不发生抵押物权效力，董益良不享有对该宗土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款的优先受偿权，但抵押合同有效。因《担保书》未办理抵押登记，不发生物权效力，其性质属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一，债权人既可以请求抵押人办理抵押登记，也可请求抵押人承担抵押合同上的义务。本案中，董益良请求红孚公司承担支付投资及收益款，与红孚公司承担担保责任支付投资及收益款不矛盾，其目的都是要求红孚公司履行约定义务，即承担合同约定的担保责任，同时《担保书》属从合同，且红孚公司、董益良均认可提供担保的土地价值大于担保的债权，足以清偿债务。因此，红孚公司应在主债务人谢东全以及本院（2016）川13民终1992号民事判决书确定的主债务人郑彬不能清偿债务时，承担补充赔偿责任。
八、原判是否超过董益良的诉讼请求的问题。经查，一审中董益良请求谢东全、红孚公司、周文共同支付投资及收益款200万元及利息和违约金，并未请求优先受偿权，而一审判决董益良对红孚公司位于凤翔县的土地出让费享有优先受偿权，不符合法律规定，也超过了董益良的诉讼请求，并加重了红孚公司的责任。上诉人红孚公司以原判超过董益良的诉讼请求的主张，本院予以采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销南部县人民法院（2015）南民初字第3304号民事判决；
二、谢东全在本判决生效后十日内向董益良支付投资及收益款200万元及违约金（违约金的计算方法：以本金200万元为基数，从2015年8月11日始计算至本判决确定的本金给付之日止，按年利率24%标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。红孚公司承担补充赔偿责任，红孚公司承担赔偿责任后，有权向谢东全追偿；
三、驳回董益良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，共计45600元，由被上诉人董益良承担10000元，上诉人红孚公司、谢东全承担35600元。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹰
审判员 雷 鸣
审判员 李发勇
二〇一六年十二月三日
书记员 任 浩