浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1889号
上诉人（原审原告）：孔某。
法定代理人：孔庆权。
法定代理人：洪秀萍。
委托代理人：刘宾宾。
委托代理人：巢亚军。
上诉人（原审被告）：乐清市芙蓉镇中学。
法定代表人：胡庆奕。
委托代理人：郑振广。
上诉人孔某、乐清市芙蓉镇中学（以下简称芙蓉中学）因生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐虹民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人孔某的法定代理人孔庆权以及委托代理人刘宾宾、巢亚军，芙蓉中学的委托代理人郑振广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年上半年，孔某系芙蓉中学初三学生，班主任是蔡贞建。芙蓉中学不是寄宿学校，孔某不住校，租住在外，没有参加学校组织的晚自习。2009年6月1日，蔡贞建在询问孔某5月31日打扫教室卫生事情时，在教室当众打了孔某两巴掌。次日，孔某在校又遇到蔡贞建，蔡贞建责令其离开教室。当日晚上19时30分至20时许，孔某准备和同学林某回林某家睡觉前，在石茶亭公路上摔下侧山坡，后经芙蓉派出所民警救护，送往乐清市第二人民医院诊治，被诊断为第一腰椎骨折脱位伴不全瘫，左小腿软组织挫裂伤。自2009年6月3日开始，孔某在乐清市第二人民医院住院治疗至2009年8月2日出院，计住院时间60天，住院医疗费59321.88元，其他费用77元。出院后，到清江镇礁头村卫生室治疗，支出门诊费用4024.5元；到温州医学院附属第二医院治疗，支出门诊费用计92.5元，轮椅费用1100元；到乐清市第二人民医院治疗，支出门诊费用78元。2009年9月17日，孔某再次入住温州医学院附属第二医院，于2009年11月3日出院，计住院时间47天，住院费用计11986.08元，助行器及拐杖费用480元。2009年11月16日，孔某因脚被热水袋烫伤入住解放军第一一八医院，医院住院病历记录：孔某于2009年11月11日用热水袋暖双足时，被热水袋烫伤双足；因孔某患有截瘫，腰以下无知觉。孔某于2009年12月4日出院，计住院时间18天，住院费用计8489.21元，门诊费用248.6元。2009年12月4日，孔某住进温州医学院附属第二医院，2010年2月11日出院，计住院时间69天，住院费用计14633.78元；2010年2月20日孔某再次住进该院，2010年3月19日出院，计住院时间27天，住院费用计5837元。2010年3月至6月间，孔某在温州医学院附属第二医院门诊就医，入住育英旅馆。期间，住宿费4125元，尿布花费680元，踝关节矫正器材600元，锁10元，门诊费用计3218.2元。孔某因该次事故共支出医疗费用107356.97元，轮椅1100元，助行器及拐杖费用480元，尿裤680元，踝关节矫正器600元，住宿费4125元，交通费若干。现孔某仍在乐清市凤凰医院康复科继续治疗。
孔某于2009年1月5日向原审法院提起诉讼，请求：判令芙蓉中学赔偿医疗费108278.47元、家属误工费9600元、护理费50400元、交通费6573.3元、住院伙食补助费12930元、营养费30000元、残疾赔偿金128089.6元、残疾护理费168000元、残疾辅助器具费1580元、鉴定费1920元、后续治疗费暂按10年计300000元、精神损害抚慰金50000元、住宿费4125元、踝关节矫正器、踝足矫形器、锁费用610元、纸尿裤680元等共计872786.37元。
芙蓉中学在原审辩称：一、孔某诉称2009年6月2日上午到教室上课，班主任不让其上课等不是事实。出事当日，孔某根本没有碰见班主任。孔某是因贪玩在学校外面受伤，学校没有责任。二、孔某赔偿费用不合理。三、芙蓉中学已经出于人道主义，暂借给孔某12余万元，孔某应予返还，芙蓉中学保留追偿的权利。
原判认为，孔某作为未成年初中生，在校期间，学校及教师对其人格尊严应当尊重，对其学习行为应当进行正常教育管理，对其心理健康应当悉心关爱，对其人身安全应当切实保护。学校应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应管理措施。但作为学校班主任的教师，对孔某采取掴巴掌，责令离开课堂的行为，且在明知孔某被掴巴掌后没有来上课，没有采取适当的方式找其本人或其监护人进行沟通，教育方式不当。芙蓉中学辩解原告在上课期间并未离校，而是在放学后离开学校，未能提供足够的证据予以证明，说明学校在学生在校期间未尽到监管的义务。故对此辩解不予采信。因此，芙蓉中学的行为与孔某脱离了监护人的保护并最终导致孔某受伤存在一定的因果关系。但因本案事故发生的时间在晚上7时30分至8时，孔某非该校寄宿学生，而且在监护人的同意下租住校外，所以孔某的监护人自身存在监管不力的过错。根据《学生伤害事故处理办法》相关规定，未成年学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作；因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任；当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任，当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的，对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的，学校应当承担相应的责任。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。结合本案的实际情况，认定芙蓉中学对孔某的损失承担50%的赔偿责任。孔某提供的赔偿项目中吴莲花63.5元，乐清市民心药店的73元药费，药名为稳心颗粒和肠胃药，锁10元，因与其病情无关，不予认定；关于附二医预缴费135元，因系预缴费用，不予认定。孔某要求的后续康复医疗费用，应以实际发生为准，故暂不予支持，待今后实际费用发生后，再另行主张；关于精神损害赔偿金，因孔某的伤情还没有完全丧失劳动能力，应根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，其精神损害赔偿金已包含在残疾生活补助费中，故不予采纳。应予以认定费用有：医疗费108065.97元；残疾赔偿金128089.6元；轮椅、踝关节矫正器、纸尿裤等共计2860元；住宿费4125元；交通费酌情认定为5000元；家属的误工费和护理费存在着重复计算，根据原告伤情，需要人员护理，但因未有医疗机构或鉴定机构证明需二人以上护理，因此护理人员确定为1人。学校称应扣除医疗费中已有部分护理费，但医疗费清单中的护理费属于医疗护理，与病人的生活护理不同，病人生活上的护理应按相关的护理费标准计算赔偿。因孔某未提供聘用护工的证明，其护理费实为家属照顾其生活的误工费，但计算标准应按1人计依照2009年浙江省农林牧渔业在岗人员年平均工资21759元计算，从受伤之日计算至定残之前一日计315天，认定为19040元；住院伙食补助费应按30元每天的标准，按实际住院天数计算应为4830元，但应剔除住院期间的伙食费1326元，计3504元；鉴于孔某为未成年人，正值生长发育阶段，伤残等级为五级、五级、七级，且目前尚在治疗中，虽然医嘱没有明确营养费，但受伤后应加强营养，故营养费酌情定为10000元；鉴定费1920元应当认定；定残后护理费，孔某为部分依赖护理，残疾护理费可按当地一般误工人员工资每日70元计算20年按三级护理依赖计算，孔某要求168000元基本合理，本院予以认定；上述费用共计450604.57元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《学生伤害事故处理方法》第五条第一款、第七条第一款、第八条第二款、第九条第九款及第十一款之规定，判决：一、被告乐清市芙蓉镇中学应赔偿原告孔某医疗费108065.97元、残疾赔偿金128089.6元、轮椅、踝关节矫正器、纸尿裤等共计2860元、住宿费4125元、交通费5000元、定残前护理费19040元、住院伙食补助费3504元、营养费10000元、鉴定费1920元、定残后护理费168000元，合计450604.57元的50%即225302.285元。款限本判决生效后五日内交本院虹桥人民法庭转付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2660元，由原、被告各半负担。
宣判后，孔某、芙蓉中学均不服，向本院提出上诉。孔某上诉称：一、原审认定学校的行为与孔某脱离了监护人的保护并最终导致孔某受伤存在一定的因果关系及监护人自身存在监管不力的过错，并判令学校承担50％的赔偿责任，均系错误。事发前一天，校方班主任体罚学生，教育方式不当；事发当天早上，班主任不让孔某上课并责令离开教室；孔某在事发前一天下午以及事发当天一天没有去上课，学校明知却没有通知监护人。因此，学校应当赔偿孔某的全部损失。二、目前孔某左脚已经萎缩，不能支撑，伤残加重而非好转，要求对孔某的伤残等级重新进行鉴定。三、孔某在医院康复治疗，每天费用为110元左右。后续康复治疗费以每年3万元暂按10年计付的要求，合法、合情、合理。四、孔某受伤严重，大小便失禁，左脚失去支撑能力，定残前的护理人数应定为2人，原审仅认定一人护理不当。五、孔某从受伤之日起要住院、出院、转院，家属需要陪护而有误工。误工时间估计为60天。因此，家属误工费9600元客观存在。六、原审适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，驳回孔某的精神损害抚慰金赔偿请求是错误的。该条规定已经被之后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定否定。请求：撤销原判，改判乐清市芙蓉镇中学承担全部赔偿责任及一、二审诉讼费。
芙蓉中学针对孔某的上诉辩称：一、学校已经尽到监管义务，孔某在校外而非上课时间造成人身伤害，与学校没有关系。二、国家教委多次发文要求对学生减负，对校外生不得安排晚自习。孔某是租住在校外的学生，不可能到学校参加晚自习。三、对于伤残等级，孔某还在康复治疗，目前对伤残不予认定比较合理。四、原审对后续康复治疗费、家属误工费、精神损害抚慰金的处理正确。后续治理费应当根据实际发生的费用为准，不能估算。请求：驳回孔某的上诉。
芙蓉中学上诉称：一、孔某受伤时间、地点均在校外，芙蓉中学也不是寄宿学校，对放学后的学生不承担任何监护义务。班主任教育方式欠妥与孔某在次日放学期间在校外玩耍时出事，两者之间没有任何联系。二、原审认定班主任有责令孔某离开课堂的事实是错误的。孔某在原审提供的二位证人对该事实的陈述存在矛盾，原审法院调取的证人证言对该事实也陈述不一。因此，现有证据不能证明班主任有责令孔某离开课堂的行为。三、孔某是一位上学极不认真的学生，上课期间经常在校内游玩不上课。对于该类学生，学校不可能不和其监护人联系。由于孔某监护人对孔某的不良行为听之任之，不配合教育，在此种情形下，只要孔某在学校没有异常情况发生，只要注意到在校期间的人身安全，也就不再联系其监护人了。本案发生前，孔某虽被班主任责骂，但从其第二天反应来看并未有异常情况发生。孔某虽缺课，但在校内玩耍而未离开学校，不属异常情况，故未告知其家长，不属于未尽监督和通知义务。四、原审认定学校在学生在校期间未尽监管义务，该认定与孔某受伤没有任何联系。孔某主张学校在监管方面有漏洞，应由孔某举证。五、孔某目前还没有治疗终结，残疾补助金和残疾护理费应当待康复治疗终结后再予以认定，而不宜现在认定。请求：1、依法撤销原判，发回重审。2、诉讼费用由孔某承担。
孔某针对芙蓉中学的上诉辩称：一、学校采取不当的教育方式，掴巴掌并责令孔某离开课堂，导致孔某处于无人监管的状态，与孔某的受伤具有密切的联系，应对孔某的损害结果承担全部赔偿责任。二、学校声称孔某上学期间未离校，应当由作为管理者的学校举证。孔某是否放学后离校也并不是本案的争议焦点。本案的争议焦点是孔某在上课时间从学校出走。三、孔某认为伤残等级和护理等级评定过低，已要求重新鉴定。
芙蓉中学在二审审理期间提供了以下证据：
1、芙蓉中学门卫制度，证明事发当天孔某是正常离校。
2、浙江省教育厅关于进一步规范中小学办学行为的通知，证明在放学后学校不得举行晚自习。
孔某认为，上述证据不属于二审新证据，如果法庭认为新证据，则质证如下，对证据1，首先，对真实性有异议，无法确认是否是一直在使用的制度。其次，对关联性有异议，制度有无得到执行以及孔某当天什么时候离开、怎么离开反映不出来。对证据2，首先，学校是有组织学生晚自习的，只是晚自习要学生交费，不交费学生就不能参加。其次，初三毕业班学生都是租住在校外，是学校组织的，属于寄宿学校的一种形式。
本院认为，芙蓉中学虽未在原审提供上述证据，但因不属于存在故意或者重大过失的情形，根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条的规定，上述证据应当视为新的证据。但证据1只能说明学校有该制度，不能直接证明孔某在事发当天是在放学后才离校，故该证据与本案的处理缺乏关联性，本院不予确认。对证据2，结合原审法院对证人林某等的询问内容即孔某属自行租住校外不参加学校组织的晚自习等，对芙蓉中学有关孔某不参加学校举行的晚自习的事实主张，本院予以采纳。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据法律的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。孔某受伤的地点在校外，受伤时间也非学校管理期间，受伤的原因为摔伤，作为未成年人孔某的监护人理应承担相应未尽监护义务导致的不利法律后果。事发当天孔某班主任责令其离开教室的事实，有原审法院对孔某的同学林某、朱重胜等的询问笔录内容予以证实，原审对该事实予以认定并无不当。芙蓉中学在对学生履行教育职责过程中出现了掌掴并责令孔某离开课堂等行为，教育方式明显不当，对孔某受伤存在过错以及一定的因果关系。原审法院在综合上述事实的基础上认定学校以及孔某的监护人对事故的发生都存在过错并判令双方各自承担50%的责任比例，并无不当。芙蓉中学上诉称其不应承担赔偿责任以及孔某上诉称应当由对方承担全部赔偿责任，均理由不足，本院不予支持。针对伤残等级问题，鉴定机构即温州医学院司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故对孔某主张其伤残等级应重新鉴定的请求，本院不予准许。针对后续治疗费，原审依法委托了温州医学院司法鉴定中心进行了鉴定，根据该鉴定结论，后续康复治疗费用以实际发生为准，故原审判决孔某可待上述费用实际发生后另行主张，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定已经有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。由于孔某未提供医疗机构或者鉴定机构明确需要两名人员进行护理的相关证据，其主张定残前的护理人数应为2人，缺乏事实依据，本院不予支持。由于原审已经依法判决支付孔某护理费，孔某诉请赔偿家属误工费9600元，与法不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，受害人有权请求赔偿财产损失和精神损害。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条的规定，在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定相矛盾，应当以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定为准，原审适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定判决驳回孔某精神损害抚慰金的请求不当，本院依法予以纠正。孔某系未成年人，伤残对其健康成长造成了严重的妨碍，结合事故发生中学校和监护人双方的过错程度等，本院酌情确定精神损害抚慰金金额为40000元。孔某的伤残等级以及护理依赖程度已经由温州医学院司法鉴定中心依法作出评定，原审根据评定的伤残等级、护理依赖程度计算残疾赔偿金和护理费，于法有据。芙蓉中学以孔某还没有康复治疗终结为由，主张残疾赔偿金、护理费应在康复治疗终结后认定，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三十六条的规定，判决如下：
一、维持乐清市人民法院（2010）温乐虹民初字第31号民事判决主文第二项。
二、撤销乐清市人民法院（2010）温乐虹民初字第31号民事判决主文第一项和受理费负担部分。
三、乐清市芙蓉镇中学于本判决生效之日起十日内赔偿孔某损失总计265302.285元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2660元，由乐清市芙蓉镇中学负担1660元，由孔某负担1000元。二审案件受理费5320元，由乐清市芙蓉镇中学负担3320元，由孔某负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 邓习军
审判员 吴跃玲
二〇一〇年十二月七日
书记员 王 蕾