广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2136号
上诉人（原审原告）：叶佳璇，女，1994年10月8日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。
委托代理人：王伟，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：彭雅怡，广东国鼎律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：李波，男，1972年1月26日出生，汉族，身份证住址湖南省湘潭市雨湖区。
委托代理人：郭进，广东诺臣律师事务所律师。
原审第三人：广东中原地产代理有限公司，住所地广州市越秀区东风路410-412号9层全层。
法定代表人：李耀智。
上诉人叶佳璇因与上诉人李波、原审第三人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初9072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人叶佳璇上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.变更一审判决第二项为：在本判决生效之日起十日内，李波向叶佳璇支付违约金158000元；3.由李波承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：叶佳璇对一审法院认定李波行为构成根本违约无异议，但对一审法院对违约金的酌情调整不服。叶佳璇认为，应按双方合同约定的违约金标准追究李波的违约责任。根据双方签订的《存量房买卖合同》第八条的约定，因一方违约导致合同目的无法实现的，应按合同成交价的10%支付违约金。该“违约责任”条款是双方在签订合同时在其他格式条款之外另行协商确定的，是真实合法有效的，也是双方自愿接受并能够预见的法律后果。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。但是，根据最高人民法院最新的裁判思路【详见(2016)最高法民终20号《西宁凯达实业发展有限责任公司、陈险峰股权转让纠纷案》】，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。而且，广州市中级人民法院在媒体上披露的2017年中刚审结的一宗房屋买卖合同纠纷二审案件中，也透露了司法裁判思路是强调违约方应承担房屋差价损失，这也是引导社会公众在房价大幅波动时期更应当遵守诚实信用原则。本案诉讼期间，叶佳璇不仅提供了证据证明因李波恶意违约而造成重大损失(不得不以更高的价格购买同样的房屋)，而且李波在拒绝履行与叶佳璇的合同之后，又将该套房屋委托中介在网上以230万元的价格放卖。由此可见，李波仅以较低的违约成本即可获得更高的收益，一审法院的判决无疑是助长了缔约人的违约预期，挑战了合同法所强调的公平和诚实信用原则，不利于引导民事活动中的交易公平和稳定。鉴于上述情况，一审法院酌情调整的违约金标准是不适当的，也是缺乏事实依据的，李波应当为其恶意违约行为承担相应的违约责任，而且该违约后果也是其缔约时明知和自愿接受的。
上诉人李波上诉请求：1.撤销一审判决中的第二项判决，改判为李波无需向叶佳璇支付违约金79000元；2.撤销一审判决中的第三项判决；3.本案一审、二审诉讼费用全部由叶佳璇承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案实际违约方为叶佳璇，而非李波。一审法院在作案件分析中阐述的第一点属于断章取义，原有《存量房买卖合同》明确约定“签订本合同时支付人民币20000元作为定金”，而一审法院确直接分析认定事实为“签订合同当天支付20000元作为定金”，客观事实与法院认定的事实是有明显区别的。签订合同时叶佳璇未能按照约定时间支付2万元定金，明显违反合同约定，属于根本违约。因此，本案实际违约方为叶佳璇，而非李波。二、一审法院认定的普遍交易习惯完全不符合二手房的实际交易习惯，而且本案中李波从未认可查册后再行支付定金一审法院认定本案中的买卖双方曾经口头约定“待李波查册后再行支付定金”的事实，完全不符合二手房的实际交易习惯。二手房买卖的房产查册义务为何不写进《存量房买卖合同》中，是因为实践中查册一般都由中介公司或买方去查，并非由卖方去查，一审法院认定的交易习惯完全不符合常理。第三、本案中并非李波不向叶佳璇提交定金的收款账号，而是叶佳璇一直纠缠要求李波提交房产查册后再行支付定金。买卖双方于2017年6月4日签订的《存量房买卖合同》，因为叶佳璇一直要求李波提交房产查册信息，而李波不同意，因此合同的履行一直搁置在这。时至2017年6月23日叶佳璇方才同意向李波支付定金，并发信息给李波要求提供定金收款账号，该行为明显违背了一般二手房买卖交易习惯，已然构成根本违约，李波自然不再同意继续出售房屋。李波在信息中之所以回复“以后不要再发短信了，你可以上诉法律，我安排人告诉你怎么回事!”是因为明确知道叶佳璇已经违约，作为守约方自然不需要担心合同是否需要继续履行的问题。四、基于案件事实，在本案审理中李波保留另行起诉追究叶佳璇违约责任的权利。
原审第三人中原公司没有提交答辩意见。
上诉人叶佳璇向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除叶佳璇与李波于2017年6月4日签订的《存量房买卖合同》；2.李波向叶佳璇支付违约金158000元（按总房价的10%计算）；3.李波承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：广州市白云区机场路康意街3号C511房（以下简称涉案房屋）于2010年6月17日登记在李波名下，建筑面积为82.58平方米，共有情况为单独所有。
2017年6月4日晚约10点许，叶佳璇（乙方）与李波（甲方）签订《存量房买卖合同》，约定乙方向甲方购买涉案房屋，建筑面积为82.58平方米，总金额为1580000元。甲乙双方一致同意由乙方按涂销抵押一次性付款方式支付楼款并办理交易手续。签订本合同时支付20000元作为定金。本合同签订后5天内支付楼款（含定金）50000元，甲方收款当日须即时向抵押银行申请涂销抵押递件手续，并在完成涂销抵押登记及归档等手续后5个工作天内与乙方到房管部门办理交易过户递件手续，涂销抵押所产生的一切费用由甲方负责支付。部分楼款共计1071000元应在双方共同到房管部门办理交易过户手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付。于交易过户完成当天付清楼价余款459000元。交易过户手续需在合同签订后90天内完成。第八条，甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用。乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。第十条，乙方未能按照本合同第三条约定支付房款的，应当每日按未付房款0.05%的标准向甲方支付违约金，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同。甲方要求解除合同的，应自其要求解除合同通知书到达乙方之日起10日内，将乙方已支付的房款退还给乙方。第十六条，其他约定：甲乙双方同意办理交易过户递件手续当天，乙方支付总房价（不含定金）的70%房款1071000元给甲方，剩余30%楼款459000元待出证当天再支付。
叶佳璇表示，由于签订合同当天过晚，故双方口头约定签订合同次日由李波查册后、叶佳璇再支付定金。李波对此予以否认，并表示从未同意过次日付定金。截止起诉之日，叶佳璇尚未向李波支付定金。
上述合同签订后，叶佳璇多次督促中原公司与李波联系后续手续等事宜。中原公司员工覃昌尤多次致电李波催促其收取定金。同年6月21日，叶佳璇通过邮寄挂号信方式向李波身份证地址和涉案房屋地址邮寄《关于配合收取购房款、尽快履行合同的催告函》，主要内容为：双方于2017年6月4日自愿签订《存量房买卖合同》，合同签订后，叶佳璇通过中原公司与李波联系拟向李波支付首期款50000元，但中原公司转告李波始终不予配合办理收款手续，甚至声称不想出售该房屋。请李波在收函之日起两天内主动联系叶佳璇或中原公司，配合办理收取首期购房款手续等等。同年6月23日、24日，该挂号信由他人代收。一审庭审中，李波否认收到上述信函。
同年6月23日，叶佳璇向电话号码137××××8028发出短信，载明“李波先生……请短信回复收款银行账号信息，以便本人支付楼款……”，该号码回复“以后不要再发短信了，你可以上诉法律，我安排人告诉你怎么回事！”一审庭审中，李波确认上述电话号码为李波本人电话号码。
另，叶佳璇向法庭提交与案外人徐婉芬、翁海祥于2017年8月9日签订的《存量房买卖合同》，该合同约定叶佳璇及李碧仪向案外人购买位于广州市白云区机场路康意街5号C403房，建筑面积为82.58平方米，成交价为1845000元。
另查，截止2017年8月18日，叶佳璇具备在广州市住房限购区域内住房购买资格。
以上事实，有存量房买卖合同、房地产权证、微信记录、催告函、短信及双方当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：叶佳璇与李波于2017年6月4日签订的《存量房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应恪守履行。
本案争议焦点在于违约责任应归咎于何方，对此，一审法院作以下分析：第一，虽然根据《存量房买卖合同》约定，签订合同当天支付20000元作为定金，但签订合同当天时间已较晚，双方口头约定次日由李波查册后再支付定金亦符合普遍交易习惯，现有证据亦不足以认定李波对此提出异议。第二，即便李波确对支付定金的时间曾提出异议，但根据现有证据显示，李波一直未有提供收款账号，且未向叶佳璇催告支付定金，该行为与正常房产交易行为相悖。未支故付定金的责任不应归咎于叶佳璇，李波消极履约是涉案合同无法继续履行的根本原因。李波的行为已经构成根本违约，现叶佳璇要求解除双方签订的《存量房买卖合同》并支付违约金的诉讼请求合理合法，一审法院予以准许。
对于违约金标准，根据《存量房买卖合同》第八条规定，甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方，应当向乙方支付该房地产成交价10%的违约金即158000元。但考虑到本案涉案合同履行尚处于初期、叶佳璇尚未支付任何款项，故一审法院酌情判令李波向叶佳璇支付该房地产成交价5%的违约金即79000元，叶佳璇超出该数额的诉讼请求，一审法院予以驳回。李波认为违约金标准约定过高的答辩意见有理，一审法院予以采纳。
广东中原地产代理有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、原告叶佳璇与被告李波于2017年6月4日就广州市白云区机场路康意街3号C511房签订的《存量房买卖合同》予以解除；二、在本判决生效之日起十五日内，被告李波向原告叶佳璇支付违约金79000元；三、驳回原告叶佳璇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3560元，由原告叶佳璇负担1685元，由被告李波负担1875元。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，李波在一审时表示签订上述合同的时间为2017年6月4日晚上大约10点。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
一、叶佳璇的上诉请求焦点在违约金是否应予调整的问题。虽双方签订的《存量房买卖合同》第八条规定，李波不按本合同约定将该房地产出售给叶佳璇，应当向叶佳璇支付该房地产成交价10%的违约金即158000元。但一审综合考虑涉案合同履行尚处于初期、叶佳璇亦未实际支付款项给李波及李波已主张违约金过高等因素，酌情判决李波支付违约金79000元给叶佳璇并无不妥，本院予以维持。叶佳璇另行购买房屋的房屋虽面积与涉案房屋一致，但楼层不一致，亦未有证据证实两房屋的朝向、间隔等各方面是否存在差异，故叶佳璇以两房屋的交易差价来主张其实际的损失理由不充分，故对叶佳璇要求李波按合同约定的标准支付违约金的主张，本院不予支持。
二、李波的上诉请求的焦点在于违约责任应归咎于何方的问题。虽然双方签订的《存量房买卖合同》约定在签订合同当天叶佳璇支付20000元作为定金，但如双方未协商一致认可叶佳璇可不在当天支付定金的情况下，李波应当会即时提出异议的，而李波并无提供证据证明其对叶佳璇在当天未支付定金的行为提出异议或曾向叶佳璇追索，亦无证据证实其此后向叶佳璇提供了妥当的付款方式，故李波以叶佳璇未支付定金为由主张叶佳璇构成违约缺乏事实依据，本院不予支持，一审据此认定李波消极履行构成违约及判决李波支付违约金并无不妥，本院予以确认。
综上所述，叶佳璇、李波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3550元，由叶佳璇负担1775元，李波负担1775元。
本判决为终审判决。
审判长 姚伟华
审判员 吴国庆
审判员 黄 嵩
二〇一八年四月十五日
书记员 徐毅敏