北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4073号
原告南京苏宁易付宝网络科技有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-19号5幢。
法定代表人金明，董事长。（未到庭）
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。（到庭）
委托代理人郭婉莹，北京市万慧达律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人王梓佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第55165号《关于第13277954号“零钱宝”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年6月23日。
本院受理时间：2016年8月8日。
开庭审理时间：2016年8月24日。
被告以原告申请注册的第13277954号“零钱宝”商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定:申请商标与第12865491号“Q零钱通宝LINGQIANTONG”商标（简称引证商标二）显著识别部分之一“零钱通宝”的文字组成、呼叫相近，且含义未形成明显区别，相关公众在施以一般注意力的情况下易误认为两商标存在关联，从而对服务的来源产生混淆，故构成近似商标。申请商标指定使用的“信托”等服务与引证商标二核定使用的“信托”等服务属于相同或类似服务，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。原告提交的在案证据不能证明申请商标与引证商标二可以明确区分。引证商标一的注册申请被驳回，不再构成申请商标的在先权利障碍。综上，被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定,决定:申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、申请商标为原告独创词汇，与引证商标二在文字构成、整体视觉效果等方面差别明显，不构成近似商标。二、申请商标是原告独创，在实际使用中其都是与苏宁云商的主标一并使用，已在相关公众中取得较高知名度，被相关公众所认可，并与原告建立了一一对应关系，足以起到区分服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆误认。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13277954。
3.申请日期：2013年9月23日。
4.标识：
5.指定使用服务（第36类，类似群3602、3608）：金融服务、电子转账、信用卡服务、借记卡服务、金融票据交换、贸易清算（金融）、金融咨询、信托、发行有价证券、金融管理。
二、引证商标二
1.注册人：厦门雀鹭贸易有限公司。
2.注册号：12865491。
3.申请日期：2013年7月4日。
4.初审公告日期：2014年11月13日。
5.核准日期：2015年2月14日。
6.专用权有效日期至：2025年2月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第36类，类似群3601-3602、3604-3609）：事故保险、金融服务、金融管理、银行储蓄服务、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当等。
三、其他事实
2014年10月11日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在本案诉讼过程中，原告提交的主要证据包括：1、公证书、复函、合同书补充协议、苏宁官网零钱宝使用截图、零钱宝使用图片、易付宝使用手册图片、零钱宝活动券图片、零钱宝宣传海报、堆码、红包、卡片及实物图片、零钱宝市场推广进度表、零钱宝推广视频旁白、零钱宝终端布展，用以证实“零钱宝”于2014年1月推出的支付服务，申请商标与主标一并使用，经过原告的大量使用和宣传，与原告形成了一一对应关系，足以起到区分服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆误认；2、公证书、奖杯、新闻报道网页等，用以证实“苏宁零钱宝”获得的奖项和排名；3、互联网基金产品报告、新浪网互联网理财基金产品投资指南排行榜，用以证实零钱宝的规模和效益率；4、著作权登记证书，证明零钱宝具有很高的显著性；5、商标注册证，用以证实零钱宝在香港获得注册；6、相关商标在第36类服务上共存的信息列表，用以证实在该类服务上注册的商标显著性普遍偏低，选择注册的范围窄。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但对证明目的不予认可。
在本案诉讼过程中，原告对被告作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。
上述事实，有申请商标及引证商标二档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点在于申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
申请商标提出申请注册时，引证商标二尚未初审公告，因此申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标，应当适用《商标法》第三十一条进行判断。被告适用《商标法》第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，本院予以指出。又因《商标法》第三十条和第三十一条对商标是否构成近似问题的判断并无本质差异，故本院对申请商标与引证商标二是否构成近似商标一并予以评述。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标“零钱宝”，被完整包含于引证商标二中的主要识别部分“零钱通宝”中，二者在文字构成、呼叫发音、含义解读等方面均较为相近，未存在明显的特征区分，故申请商标与引证商标二构成近似商标。鉴于原告对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。因此，如果将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，以相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
原告另主张申请商标经过持续使用，具备了区分服务来源的作用，不会对相关公众造成混淆误认，但其提交的证据尚不足以证明申请商标于申请日之前在指定使用的复审服务上已具有较高知名度，并与原告建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众混淆误认的可能性。因此，本院对原告的该项主张不予支持。
综上，被诉决定适用法律虽有不当之处，但认定事实清楚、程序合法、结论正确。原告主张的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告南京苏宁易付宝网络科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告南京苏宁易付宝网络科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 李新平
二〇一六年九月二十三日
法官 助理 史兆欢
书 记 员 王 爽