江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民三终字第310、311号上诉人（原审原告、互为被告)九江市盛世川王餐饮娱乐有限公司，住所地江西省九江市浔阳区孤溪埂路37号。法定代表人胡勇，执行董事。委托代理人吕春，公司职员。被上诉人（原审被告、互为原告)陈金舟。上诉人九江市盛世川王餐饮娱乐有限公司(以下简称盛世川王公司)与上诉人陈金舟劳动争议纠纷一案，前由九江市浔阳区法院作出（2015）浔民一初字第472、481号民事判决。双方当事人均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：陈金舟于2014年10月20日到盛世川王公司处阳光海岸大酒店工作。2014年10月31日，陈金舟与盛世川王公司签订《用工合同》，合同第一条约定：陈金舟安排在盛世川王公司阳光海岸大酒店后厨杂工岗位工作，第二条约定：盛世川王公司为陈金舟提供住宿和工作餐，根据有关规定为陈金舟办理社会保险。第三条约定：陈金舟入职后，每月工资1600元，按月结算，次月10日发放，并根据绩效发放奖金。第七条约定：双方不得无故提前解除合同，陈金舟如有特殊情况，应提前一个月提出书面辞呈，经协商同意后，按盛世川王公司有关规定办理。第八条约定：合同期限自2014年10月31日至2015年10月31日止。后盛世川王公司分别为陈金舟发放10月份工资638元，11月份工资1066元。陈金舟在2014年10月份共出勤12天，2014年11月份共出勤28天，休假2天。2014年12月份期间，至12月25日时陈金舟共出勤23天，休假2天。盛世川王公司的工作作息时间为：9时至13时40分、16时30分至20时40分，其中包括用餐时间一个半小时。2014年12月24日，陈金舟作为申请人，以盛世川王公司为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、盛世川王公司支付解除劳动关系的经济补偿金1500元；2、盛世川王公司补缴其工作期间的社会保险费用；3、盛世川王公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资3851.85元；4、盛世川王公司支付两个月的绩效工资200元；5、盛世川王公司支付2014年10月份的工资、加班工资差额4460元。该委于2015年2月9日作九劳社仲案字[2015]026号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人2151.7元(1600元/月÷21.75天×7.5天+1600元/月)；二、双方当事人按各自缴费的比例，为申请人缴纳2014年10月至2014年12月的社会保险；三、驳回申请人其它仲裁请求。”裁决书向双方送达后，双方均不服裁决诉至原审法院。另查明：陈金舟在盛世川王公司处工作期间，盛世川王公司未为其办理缴纳社会保险手续。2014年12月18日，陈金舟曾寄出一封挂号信，投递邮件清单显示该信件的收件人地址姓名为“江西省九江市浔阳区庐山路437号盛世川王餐饮娱乐有限公司(阳光家园)胡勇”。2014年12年28日，陈金舟在回复盛世川王公司职工的短信中称：“郭师傅，你好！明天没时间，不去公司了！以后不要打这个电话，有什么事情发短信！请帮忙把以下短信内容转发给胡勇先生！胡勇先生，你好！劳动仲裁能使公司的管理更上一层楼，生意更加兴隆！民间和事老无限公司（自发组织本质是宗教）为企业制定用工合同、员工手册、规避用工风险、应对劳动争议，为员工代办离职、介绍工作、申请仲裁、诉讼。老板的向导、员工的知音、和谐的桥梁，您的管理顺手吗？工资满意吗？家庭和睦吗？烦恼、苦恼、困难请拨……、陈老师！本公司将用法律和传统文化为您……”原审法院认为：盛世川王公司于2014年10月20日招用陈金舟，双方劳动关系依法建立。盛世川王公司已于用工一个月内以书面形式与陈金舟订立了具劳动合同性质的《用工合同》，陈金舟以何种类型笔在合同上书写签名均不影响双方签订书面劳动合同的事实成立，故陈金舟关于要求盛世川王公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。原、陈金舟双方已在2014年10月31日签订的《用工合同》中约定报酬为1600元/月，而陈金舟在2014年11月只获报酬1066元，低于双方约定，盛世川王公司未提交证据证明扣款方法，应承担举证不能的法律后果，对差额部分应予补全，故盛世川王公司应给付陈金舟2014年11月份的工资差额534元。陈金舟2014年12月已提供劳动到12月25日，有权获得相应报酬，盛世川王公司关于陈金舟自动离职不须发放2014年12月工资的诉请及答辩意见无法律依据，原审法院不予支持。陈金舟2014年12月份的出勤天数已超过按原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)中折算的月工作日20.83天，故盛世川王公司应给付陈金舟12月份的正常工资1600元。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，盛世川王公司从2014年10月20日入职到2014年12月25日后不再提供劳动的67天时间里，依法应享有9天的休息日，陈金舟实际只休息4天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项的规定，盛世川王公司应按不低于工资百分之二百的标准支付陈金舟另五天休息日期间工作的工资报酬，故盛世川王公司应给付陈金舟该5个休息日的工资报酬为735.6元(1600元/月÷21.75天×5天×200%)。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，《社会保险费申报缴纳管理规定》第四条、第五条规定社会保险费的缴费申报义务由用人单位行使，盛世川王公司未按规定办理缴费手续，依法应予补缴。陈金舟诉请明确要求是补缴2014年11月至12月的社会保险费，原审法院对补缴期限按盛世川王公司诉请进行确认。盛世川王公司关于在试用期不须为陈金舟办理缴纳社会保险的诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》所规定的加付赔偿金比例是50%至100%，且须经劳动行政部门的责令支付程序，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的是经济补偿金，陈金舟与盛世川王公司间的情形亦不符合原劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定的应给付赔偿的情形，故陈金舟关于要求盛世川王公司支付保险费的25%赔偿金及工资差额的25%赔偿金的诉请无法律依据，原审法院不予支持。陈金舟所诉的绩效工资因陈金舟未提交证据证明双方有关该项工资的约定，且该项工资从名称上看与盛世川王公司的经营业绩相关联，在双方无具体约定的情形下，是否发放绩效工资属用人单位的经营自主权范畴，故陈金舟关于绩效工资的诉请无事实依据，原审法院不予支持。陈金舟关于年休假工资122.6元的诉请，因陈金舟所提交证据不足以证明该项请求业已经过仲裁前置程序，原审法院对此不予处理。本案系陈金舟主动提出解除劳动合同关系，其提交的邮件投递清单显示的邮寄地址并非盛世川王公司工商登记的住所地，签收人身份亦不明确，仅以该份证据尚不足以证实陈金舟提出解除劳动合同关系时的理由，而从其对盛世川王公司工作人员的短信回复可见其亦并非因盛世川王公司存在的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形而被迫提出解除劳动合同关系，故双方劳动合同关系的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位须支付经济补偿金的情形，对陈金舟关于要求盛世川王公司支付经济补偿金的诉请原审法院不予支持。陈金舟所提交证据不足以证实存在工作日由用人单位安排其加班的事实，故对陈金舟关于工作日延时工资的诉请原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十八条、第四十四条第(二)项、第四十七条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、盛世川王公司(陈金舟)九江市盛世川王餐饮娱乐有限公司在判决生效后十日内向陈金舟(盛世川王公司)陈金舟支付2014年11月工资差额534元、2014年12月份工资1600元、2014年10月20日至2014年12月25日的休息日加班工资735.6元，共计2869.6元。二、盛世川王公司(陈金舟)九江市盛世川王餐饮娱乐有限公司与陈金舟(盛世川王公司)陈金舟在判决生效后一个月内共同按社会保险经办机构核定的缴费数额向社会保险经办机构缴纳2014年11月、12月份的社会保险费。三、驳回陈金舟(盛世川王公司)陈金舟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由九江市盛世川王餐饮娱乐有限公司有限公司负担。宣判后，双方当事人均向本院提起上诉。盛世川王公司上诉称，1、陈金舟月工资为1600元，11月份工资扣服装保证金500元；上班迟到扣32元（迟到4次，共计12分钟）；员工互助基金扣2元；其11月份工资发放了1066元，因此不能补差额534元，只能退回其服装保证金500元。2、陈金舟2015年12月实际出勤天数为23天，在未办理辞工手续的情况下无故不到岗工作，其行为为旷工，因此不应向其支付12月份的全勤工资1600元，并处罚300元。3、公司未在陈金舟休息日安排其加班，因此就没有休息日的加班工资。综上，请求二审法院支持盛世川王公司的上诉请求，依法予以改判。陈金舟上诉称，1、支付解除劳动关系经济补偿金1500元；2、支付2014年11月20日至同年12月25日未签订书面劳动合同的双倍工资3851.85元；3、依法补缴2014年10月20日至同年12月25日的社会保险费及支付保险的25%的赔偿金；4、支付二个月份的绩效工资200元；5、支付2014年10月20日至同年12月25日的基本工资、延时、休息日的加班加点的差额5970元及该差额25%的赔偿金1492.5元；6、支付年休假工资122.6元。综上，原审认定事实部分错误，适用法律不当。请求二审法院重新审理。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，上诉人盛世川王公司与陈金舟因不服九江市劳动人事争议仲裁委员会[2015]026号裁决书分别在法定期限内向九江市浔阳区人民法院提起诉讼（案号为（2015）浔民一初字第472、481号），原审法院对盛世川王公司、陈金舟的诉讼请求分别进行了审理并作出判决。双方当事人均不服原审判决，以与原审中同样的诉讼请求向本院提起上诉。本院经审理认为，原审法院在审理过程中，认定事实清楚、适用法律准确、程序适当，对于当事人的诉讼请求（与当事人的上诉请求一致）处理正确，本院予以维持。上诉人盛世川王公司和陈金舟的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由盛世川王公司和陈金舟各负担10元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  江龙浔审判员  周 君二〇一六年四月十八日书记员  毛江东