山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑再4号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志龙。2009年因犯故意伤害罪，被山东省平度市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2014年因犯交通肇事罪被山东省莱州市人民法院判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年。2016年3月12日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。2016年8月2日因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪被山东省平度市人民法院判处有期徒刑一年六个月。现服刑于山东省北墅监狱。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人刘志龙犯非法持有枪支罪、故意伤害罪一案，于2016年8月2日作出（2016）鲁0283刑初520号刑事判决。2017年7月3日，该院决定对本案进行再审。山东省平度市人民法院于2017年8月28日作出（2017）鲁0283刑再2号刑事判决。原审被告人刘志龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派李思音、王春出庭履行职务，上诉人刘志龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月12日，平度市公安局民警在平度市圣凯国际东门刘志龙驾驶的鲁Ｂ×××××轿车上抓获涉嫌吸毒的被告人刘志龙，在刘志龙所驾驶的轿车后座上搜查出放在渔具包内的“哮天犬”牌制式猎枪一支、子弹一发。经鉴定，该制式猎枪属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
2016年1月3日9时许，仉文刚与仉旭明（已判刑）之父仉修伟因土地承包问题产生纠纷，并在电话中相互辱骂。10时许，仉旭明以仉文刚不给其倒地、并在电话中辱骂其父亲仉修伟为由，纠集被告人刘志龙、季文军（已判刑）一起来到平度市店子镇南盛家村东西大街上，三人一起对仉文刚拳打脚踢，致仉文刚右侧胸部损伤，右侧第5、6肋骨骨折，经法医鉴定，该损伤构成轻伤二级。
2016年3月22日，同案犯仉旭明自愿赔偿了被害人仉文刚各种经济损失共计人民币11万元，已付清。被害人仉文刚对仉旭明等人的行为表示谅解，不再追究对方所有人员的法律责任。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、检查笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人刘志龙违反枪支管理规定，非法持有枪支，且与他人合伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为分别构成非法持有枪支罪、故意伤害罪，应予数罪并罚。该归案后如实供述了犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人刘志龙取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控成立，适用法律得当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人刘志龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年六个月。
一审法院再审中，公诉机关的意见是被告人刘志龙犯非法持有枪支罪、故意伤害罪的犯罪事实清楚、证据确实充分；在故意伤害犯罪中，仉旭明纠集季文军、刘志龙一起殴打仉文刚，应认定共同犯罪；被害人仉文刚出具谅解书，对该三人的行为表示谅解，有从轻情节；量刑建议不适用缓刑。
一审法院再审中，原审被告人刘志龙对公诉机关指控的罪名及犯罪事实未提出异议，对山东省莱州市人民法院于2014年5月27日作出的（2014）莱州刑初字第146号刑事附带民事判决书无异议；辩解称原审没有交代有此前科，是因为自己脑部因交通肇事受伤后做过手术，记忆不好。请求从轻处罚。
一审法院再审中，辩护人辩称，对非法持有枪支罪没有异议，应从轻、减轻处罚；对缓刑内犯罪没有异议；认定故意伤害罪的证据不足，应认定无罪，即便构成故意伤害罪，应轻判。理由如下：（一）对于公诉机关指控被告人刘志龙构成非法持有枪支罪，辩护人没有异议。但根据本案侦查卷宗来看，被告人刘志龙依法具有法定从轻、减轻处罚情节。第一、从侦查卷宗中看，被告人刘志龙所持有的“哮天犬牌”猎枪的所有人并非被告人本人的，是大泽山镇旋口村的高秀启拿给被告人的，被告人实际只是临时保管了20余小时，被告人刘志龙在非法持枪事实中，明显只属于从属地位，依法应当属于从犯。第二、被告人刘志龙当庭自愿认罪，具有悔过自新的表现，具有酌定从轻处罚的情节。可以对被告人减少基准刑的10%以下。（二）辩护人对公诉机关指控被告人刘志龙构成故意伤害罪持有异议。理由：一是被告人刘志龙的讯问笔录共三次，被告人刘志龙三次供述前后基本一致，其并没有供述击打过被害人肋骨部位。二是被害人仉文刚在公安部门涉及故意伤害的四次陈述，非常明确的证实了其肋骨骨折并不是被告人刘志龙所造成的。三是在公安部门作的四个证人询问笔录，证人田某、盛某1和盛某2三个证人并未证实被告人刘志龙击打过被害人的肋骨部位。证人孙泽青非常确凿的证实了被害人的肋骨骨折并不是被告人刘志龙的行为所造成的。四是在公安部门作的仉旭明和季文军的询问和讯问笔录，都没有证实被告人刘志龙打击过被害人的肋骨部位。综上，公诉机关对被告人刘志龙犯有故意伤害罪的指控依法不应当成立，请求人民法院对被告人刘志龙故意伤害一案作出无罪判决。退一步讲，认定被告人刘志龙故意伤害罪成立，也属于从属地位，其故意伤害罪的刑期也不应当超过仉旭明和季文军的刑期，原审判处刘志龙有期徒刑一年明显过重，有失公平。
经一审法院再审查明，2009年3月11日，山东省平度市人民法院作出（2009）平刑初字第126号刑事判决，以故意伤害罪，判处原审被告人刘志龙有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。2014年5月27日，山东省莱州市人民法院作出（2014）莱州刑初字第146号刑事附带民事判决书，以原审被告人刘志龙犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
一审法院再审认为，原审判决认定原审被告人刘志龙犯非法持有枪支罪、故意伤害罪，定性准确，审判程序合法，应予维持。原审被告人刘志龙犯交通肇事罪，2014年5月27日，山东省莱州市人民法院作出（2014）莱州刑初字第146号刑事附带民事判决书，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），即从2014年5月27日至2017年5月26日止。原审被告人刘志龙2016年1月3日犯故意伤害罪，2016年3月12日犯非法持有枪支罪，均在上述缓刑考验期限内犯罪，原审没有撤销（2014）莱州刑初字第146号刑事附带民事判决书缓刑与犯非法持有枪支罪、故意伤害罪合并执行，属事实不清，适用法律不当，应予纠正。因为原审被告人刘志龙参与殴打受害人，致受害人轻伤，构成共同犯罪，辩护人关于原审被告人刘志龙不构成故意伤害罪的理由不充分，不予支持。辩护人认为原审被告人刘志龙并非涉案枪支的所有者，而是临时替他人保管该枪支，被告人的行为属于从属地位，其辩护理由不充分，不予支持。原审对被告人刘志龙能够当庭自愿认罪，可以从轻处罚，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚的理由，适用法律正确，一审法院予以维持。综合考虑公诉机关的指控理由、量刑建议以及原审被告人在共同犯罪中所起的作用，以及原审被告人刘志龙及辩护人的辩护意见，本案经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百八十九条第一款第（一）、（三）项、第二款，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十七条、第一百三十三条之规定，判决：一、维持（2016）鲁0283刑初520号判决书中被告人刘志龙定罪部分，即被告人刘志龙犯非法持有枪支罪、犯故意伤害罪。二、撤销（2016）鲁0283刑初520号判决书中被告人刘志龙量刑部分，即被告人刘志龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月。三、原审被告人刘志龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销山东省莱州市人民法院作出（2014）莱州刑初字第146号刑事附带民事判决中对原审被告人刘志龙的缓刑部分，执行原判有期徒刑二年五个月。决定执行有期徒刑四年。
上诉人刘志龙的主要上诉理由是：1、一审再审判决认定刘志龙犯故意伤害罪没有事实依据，没有证据证实，被害人的轻伤系仉旭明、季文军造成，与刘志龙的侵害行为无法律上的因果关系；2、一审再审判决对刘志龙三罪并罚，决定执行有期徒刑四年过重。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，刘志龙的上诉理由不能成立，建议维持原判。理由是：1、本案证据可以证实刘志龙对于参与打斗的行为，系自主、自愿的行为，主观方面具有故意伤害的故意，客观方面具有故意伤害他人的行为；2、刘志龙与仉旭明、季文军三人均对被害人实施了故意伤害的行为，均是实行犯，不区分主从；3、刘志龙在缓刑考验期内犯罪，原审撤销缓刑数罪并罚，适用法律正确，量刑适当。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人刘志龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘志龙所提被害人的轻伤系仉旭明、季文军造成，与刘志龙的侵害行为无法律上的因果关系及原审对其数罪并罚量刑过重的上诉理由，经查，刘志龙在公安机关的讯问笔录中，供述自己殴打了被害人。一审原审期间，其对起诉书指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪，且原审判决已考虑其自愿认罪的情节对其予以从轻处罚。一审判决后其亦未上诉。本院审理期间，其当庭亦承认原审供述属实。故刘志龙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对青岛市人民检察院建议维持原判的出庭意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王婧华
审判员 徐友仁
审判员 蒲娜娜
二〇一七年十二月十九日
书记员 钟新海
书记员 胡晓东