广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1142号
上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀分局，住所地：广州市越秀区惠福西路262号。
法定代表人：朱锦新，职务：局长。
委托代理人：章靖、陈利彦，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）：邝益良，男，汉族，1958年7月9日出生，住广州市越秀区，
委托代理人：罗鹏远、严翔，广东广大律师事务所律师。
上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局（以下简称越秀城管分局）与被上诉人邝益良行政处罚决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初364号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理�结。
原审法院查明：案涉建筑位于广州市东皋大道义兴园11号，该房产产权人为邝益良。2014年1月26日，广州市人民政府办公厅发布《广州市人民政府办公厅关于确定广州市第一批历史建筑的通知》，确定包括案涉房屋在内的建筑属于历史建筑。根据资料显示，该房屋属于东皋大道民国建筑群，该建筑群为20世纪二三十年代华侨建置的房产和军政官僚营建的别墅和官邸。广州市越秀区人民政府于2014年2月28日作出《广州市越秀区人民政府关于广州市第一批历史建筑名单的告知函》，告知广州市房地产管理局及相关房产权利人义兴园3-31号民居建筑已列入广州市第一批历史建筑名单。当地街道办将该告知函于2014年4月2日张贴于相关建筑的外墙。2014年4月24日，广州市规划局越秀分局向越秀城管分局出具《关于请立即对涉嫌违法建设进行查处的函》，称收到群众反�邝益良的案涉房屋涉嫌违法建设的问题，请越秀城管分局进行查处。2014年4月25日，越秀城管分局对案涉房屋现场进行检查制作检查笔录，并对邝益良进行询问。邝益良陈述该房屋于2013年3月开始维修，因被鉴定为严重损坏房，因此邝益良选择了内框架加固形式维修。越秀城管分局当日向邝益良作出穗综越责字﹝2014﹞1331576号《责令限期改正通知书》，责令邝益良立即停止违法行为并于2014年4月30日前自行改正。邝益良在收到上述《责令限期改正通知书》后即停止施工。越秀城管分局分别于2014年8月1日、2014年8月6日对邝益良的邻居陈少娟及北横社区居委会主任郑莹进行询问，该二人反映邝益良的涉案房屋在2014年3月和4月都有施工活动。2016年9月9日，越秀城管分局委托的专家组出具专家意见，认为案涉房屋的损坏属于严重后果。2016年11月17日，越秀城管分局向邝益良出具穗综越告字﹝2014﹞第00089号《告知书》，告知邝益良对案涉房屋的施工行为对该历史建筑造成的损害属于严重后果，该行为违反《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十三条第四款的规定，拟对邝益良作出责令停止违法行为，并处罚款拾柒万壹仟元整，按照规定办理规划报建手续的行政处罚。同时告知邝益良享有陈述权、申辩权及听证的权利。因邝益良申请听证，越秀城管分局于2016年11月29日上午举行听证。2016年12月14日，越秀城管分局作出穗综越处字﹝2014﹞第00089号《行政处罚决定书》，认定2014年1月26日，邝益良在义兴园11号现场有施工行为，拆除了房屋部分外立面和内部楼板，经专家鉴定造成严重后果，根据《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十四条的规定，对邝益良作出责令停止违法行为，并处罚款拾柒万壹仟元整，按照规定办理规划报建手续的行政处罚。
另查明，2013年3月10日，邝益良与容赞华签订《建设工程协议书》，约定由容赞华对案涉房屋进行维修。因该房屋年久失修损毁严重，施工方建议邝益良把一般修缮改为内框架结构彻底改造。2013年12月10日，邝益良与广州市丽新房屋修缮有限公司签订《建设工程协议书》，约定由该公司总包房屋重建工程和办理有关手续。2014年3月20日，受邝益良的委托，广州市创见房屋鉴定有限公司经检查鉴定，出具创见鉴字﹝2014﹞0218号《房屋安全鉴定报告》，评定案涉房屋为“严重损坏房”，建议对房屋采取维修措施，如有条件宜将该房屋拆除重建。邝益良承认在2014年4月2日居委会告知其案涉建筑为历史建筑，之后便停止拆除，但因防止房屋倒塌，加建四根水泥柱。
原审法院认为，本案为城建行政处罚纠纷。本案的焦点问题为越秀城管分局认定邝益良的行为属于损坏历史建建筑并适用《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十四条的规定予以处罚是否正确。
案涉建筑于2014年1月26日被认定为历史建筑，邝益良在未取得批准的情况下，从2013年3月开始对案涉建筑进行施工至2014年4月，违反了历史建筑相关的法律规定。
越秀城管分局认为邝益良的行为违反《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十三条第四款的规定。该条例第三十三条第一款规定：“历史建筑的所有权人应当按照保护规划的要求，负责历史建筑的维护和修缮”；第四款规定：“任何单位或者个人不得损坏或者擅自迁移、拆除历史建筑。”该条例第三十五条规定：“对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准，并依照有关法律�法规的规定办理相关手续。”邝益良作为案涉历史建筑的所有人，其对该建筑的施工行为应为修缮及改变历史建筑结构，该行为没有经城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准，违反了该条例第三十五条的规定。该条例第四十三条第一款规定：“违反本条例规定，未经城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准，有下列行为之一的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施；有违法所得的，没收违法所得；逾期不恢复原状或者不采取其他补救措施的，城乡规划主管部门可以指定有能力的单位代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担；造成严重后果的，对单位并处5万元以上10万元以下的罚款，对个人并处1万元以上5万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：……（四）对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质的……”因此，对于邝益良的未经批准修缮其所有的历史建筑的违法行为，应适用该条例第四十三条的规定予以处罚，越秀城管分局认定邝益良的行为为损坏历史建筑适用该条例第四十四条规定予以处罚，属于认定违法行为性质及适用法律错误。
《广州市历史建筑和历史风貌区保护办法》第二十四条第三款第二项规定：“非国有历史建筑，其所有权人是保护责任人”。因此，邝益良作为案涉建筑的所有人，是该建筑的保护责任人。该办法第二十五条规定：“历史建筑日常保养维护以及不涉及体现历史风貌特色的部位、材料、构造、装饰的轻微修缮，其保护责任人应当按照本市历史建筑修缮技术规范要求进行修缮。本条第一款规定情形以外的历史建筑修缮，其保护责任人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证……”该办法第四十一条规定：“有下列行为之一的，按照《广州市违法建设查处条例》的相关规定予以查处：……(二)违反本办法第二十五条第二款规定，历史建筑保护责任人未领取建设工程规划许可证或者未按照经批准的建设工程规划许可证进行修缮的……”邝益良因房屋年久失修，委托他人对房屋施工的行为应认定为对其所有的历史建筑修缮，其没有依法办理建设工程规划许可证，应按照《广州市违法建设查处条例》的相关规定查处。
综上，邝益良因其所有的历史建筑被鉴定为年久老化自然损坏严重而进行修缮，其未经批准实施的修缮行为，违反了《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十五条及《广州市历史建筑和历史风貌区保护办法》第二十五条的规定，应适用《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十三条及《广州市历史建筑和历史风貌区保护办法》第四十一条的规定予以查处。越秀城管分局作出的穗综越处字﹝2014﹞第00089号《行政处罚决定书》适用法律错误。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销越秀城管分局作出的穗综越处字﹝2014﹞第00089号《行政处罚决定书》。
上诉人越秀城管分局不服原审判决，上诉称：一、行政相对人与行政机关之间争议的事实应由行政机关认定。对于涉案房产属于修缮未报建还是损坏历史建筑，属于上诉人自由裁量权范围，法院只应审查行政行为的合法性。2014年1月26日，涉案建筑被列入广州市第一批历史建筑名单，2014年4月2日，邝益良在社区居委会告知其涉案建筑属于历史建筑，并要求其办理相关手续的情况下，仍有施工行为，邝益良在2013年11月至2014年4月期间未经批准拆除历史建筑的违法行为处于损害历史建筑的持续状态，2016年9月9日，上诉人从规划部门提供的专家库中要求了三位专家勘查现场，专家认为涉案历史建筑被损坏，损坏情况严重，专家的专业鉴定意见，应予尊重；《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十三条、第四十四条分别规定了修缮未报批和损坏历史建筑的处罚问题，上诉人在充分调查取证的基础上，选择哪个方向进行查处，是自由裁量的权利，原审认为被诉行政处罚决定属于违法行为性质及适用法律错误属于合理性审查，不符合《行政诉讼法》第六条规定的合法性审查原则。二、当法条竞合时，行政机关可以依据不同的法律条款，从一重罚。《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十三、第四十四条针对修缮未报批的违法行为和损坏历史建筑的违法行为规定了不同的罚款数额，而邝益良既存在修缮未报批的违法行为，也存�损坏历史建筑的违法行为，按照从一重罚的法理，上诉人按照损坏历史建筑的方向进行查处并无不当，被诉行政处罚决定适用法律正确，处罚得当。综上，故上诉请求：1.撤销原判；2.判决驳回邝益良的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由邝益良承担。
被上诉人邝益良二审辩称：一、涉案房屋被正式确定为历史建筑的时间为2014年12月25日，拆建行为发生在被认定为历史建筑之前，越秀城管分局不能以破坏历史建筑为由处罚被上诉人。越秀城管分局主张涉案建筑被列入广州市第一批历史建筑名单的时间是2014年1月16日，但《通知》仅是行政机关内部的通知，并非面向社会大众，应视为该《通知》未向社会公布，不能对外产生效力；根据《广东省城乡规划条例》第五十四条的规定，确认历史建筑需要广东省人民政府核定后公布，该历史建筑名单虽在2014年1月26日被确�，但直至2014年12月25日才由广州市规划局正式向社会公开，被上诉人于2013年11月至2014年4月的修建行为在涉案建筑被正式列为历史建筑之前，越秀城管分局以破坏历史建筑为由处罚被上诉人是错误的。二、专家意见作出“严重后果”结论的依据不足。专家组在作出认定前，未考虑到涉案建筑在2013年11月已开始拆除的客观现实，也没有考虑到被上诉人于2014年4月2日才知晓涉案建筑被列为历史建筑的事实，在其鉴定意见中未区分哪一部分是在知晓涉案房屋被列为历史建筑之前拆除，哪一部分是在之后拆除，由此也可证越秀城管分局作出行政处罚决定时未查清违法事实，其直接以整个拆除情况来作出“严重后果”的认定显然有误。综上，请求法院驳回上诉。
经审理，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，2014年12月15日，原广州市规划局向�会公布了《广州市规划局关于公布广州市第一批和第二批历史建筑的通告》（穗﹝2014﹞2976号），涉案建筑属于广州市第一批历史建筑的划定范围。
本院认为：本案的争议焦点是：1.越秀城管分局对涉案违法行为性质认定的自由裁量权问题；2.邝益良违法行为的性质如何认定的问题。
关于越秀城管分局对涉案违法行为性质认定的自由裁量权问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”行政行为的合法性审查包括了作出行政行为所依据事实的审查，行政行为所认定的事实是否清楚、认定事实的证据是否充分等均属于人民法院审查的内容。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确认、认定确有错误的，人�法院可以判决变更。”人民法院对行政处罚的明显不当可以进行合理性审查。综上，人民法院依法审理行政案件，不影响行政机关认定行政争议事实，也不影响行政机关自由裁量权的行使。越秀城管分局认为原审对行政处罚所依据事实进行审查，违反了合法性审查原则的意见不能成立，本院不予支持。
邝益良违法行为的性质如何认定的问题。首先，邝益良对涉案房屋的施工改造行为自2013年3月至2014年4月，在此施工期间，2014年1月26日，“关于确定广州市第一批历史建筑的通知”在行政机关内部发布，2014年4月2日，通过公告、当面告知等形式，邝益良知悉了义兴园的房屋为历史建筑，虽然涉案建筑被公告确认为历史建筑的时间在后，但邝益良应自知悉之日起受历史建筑保护法律法规的约束，其认为“通知”向社会公布前不对外产生效力的意见不能成立；其�，邝益良对涉案房屋的施工行为始于2013年3月，期间发现简单修缮已经不足以解决房屋实际问题，2013年12月，又与房屋修缮公司签订合同，开始拆除改造工程，在邝益良知悉涉案建筑属于历史建筑前，其对涉案建筑拆除改造工程的实施未经规划主管部门审批同意，应定性为违法建设行为，邝益良在2014年4月2日知悉涉案建筑属于历史建筑后，未向规划主管部门及文物主管部门报请相关审批手续，施工行为直至2014年4月25日以后方告停止，对其2014年4月2日至2014年4月25日的行为，越秀城管分局适用《历史文化名城名镇名村保护条例》进行处理，并无不当；但是，邝益良对涉案房屋在上述两个时间段，各自实施了何种行为、哪一个施工行为造成了何种后果，现有证据无法证明，故越秀城管分局在没有充分证据的情况下，适用《历史文化名城名镇名村保护条例》第四十四条，认定邝益良擅自拆除历史建筑的事实依据不足。原审法院判决撤销行政处罚决定的处理并无不当。越秀城管分局的上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
审 判 员 林 彦
二〇一七年九月二十五日
法官助理 朱金珍
书 记 员 熊文键