广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梧刑二终字第23号
原公诉机关广西壮族自治区蒙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙绘朝，曾用名蒙惠朝，男，住所地：广西壮族自治区�山县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月24日被刑事拘留。2014年2月28日，蒙山县人民检察院决定对其取保候审。2014年7月18日，蒙山县人民法院决定对其取保候审。2014年12月2日，蒙山县人民法院对其决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于蒙山县看守所。
辩护人黄柳先，广西柳先律师事务所律师。
广西壮族自治区蒙山县人民法院审理广西壮族自治区蒙山县人民检察院指控原审被告人蒙绘朝犯贪污罪一案，于二○一四年十二月三日作出（2014）蒙刑初字第54号刑事判决。原审被告人蒙绘朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员莫火月出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒙绘朝及其辩护人黄柳先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的证人证言、相关书证、被告人供述及辩解等证据认定，从2011年初至2013年，被告人蒙绘朝伙同黄某忠（已判刑）通过加大发票金额方式共同骗取公共财物共计56908元，其个人侵吞19800元。
原判认为，被告人蒙绘朝身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。蒙绘朝的行为依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。蒙绘朝在与他人共同作案过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合本案实际，决定对蒙绘朝适用减轻处罚。蒙绘朝归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。蒙绘朝退出违法所得款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第�款、第六十四条的规定，判决：一、被告人蒙绘朝犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、被告人蒙绘朝在检察机关退出的违法所得款19800元，由检察机关依法处理。
上诉人蒙绘朝上诉称，原判量刑畸重。理由：其是从犯，原判判处其有期徒刑三年，与黄某忠被判处四年六个月相比较，属量刑畸重；其行为符合缓刑的条件，原判对其没有宣告缓刑属显失公平、公正；其行为已取得其所在工作单位及上级主管部门的谅解。综上，请求本院改判其三年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人除同意蒙绘朝的意见外，还提出蒙绘朝的行为构成自首，即使不构成自首，也属于坦白。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2011年初，上诉人蒙绘朝伙同蒙山县文物管理所所长黄某忠（已判刑）在实施蒙山县太平天国公园园区安装电子监控系统项目过程中，通过加大发票金额方式骗取37908元公款，其中蒙绘朝分得13600元。
2、2011年5月份，上诉人蒙绘朝伙同黄某忠在柳州购买文物管理所公务用车过程中，通过加大发票金额方式骗取8000元公款，其中蒙绘朝分得4000元。
3、2013年，上诉人蒙绘朝伙同黄某忠在武庙维修工程过程中，通过加大发票金额方式骗取11000元公款，其中蒙绘朝分得2200元。
综上所述，上诉人蒙绘朝伙同黄某忠骗取公款共计人民币56908元，其个人分得19800元。案发后，2014年3月14日，蒙山县人民检察院暂扣了上诉人蒙绘朝退出的19800元。
另查明，蒙山县人民检察院于2014年1月16日10时01分至同日11时42分对上诉人蒙绘朝依法询问，蒙绘朝如实供述了二人涉嫌共同贪污的事实，而同案人黄某忠于同日0时30分至2时10分如实�述了二人涉嫌共同贪污的事实。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证
（1）案件线索材料来源说明及立案决定书，证实2014年1月份，蒙山县人民检察院在办理黄某忠一案过程中，发现蒙绘朝涉嫌和黄某忠共同贪污。2014年2月24日，蒙山县人民检察院对蒙绘朝涉嫌贪污一案立案侦查。
（2）暂扣押款专用票据一张及扣押涉案款物告知书，证实2014年3月14日，蒙山县人民检察院对蒙绘朝涉案款19800元依法予以扣押。
（3）任职文件、年度考核登记表，证实蒙绘朝于2004年4月5日起担任蒙山县文物管理所副所长。
（4）蒙山县文化和体育局存档的2011年2月28日第16号记账凭证及工程结算单、发票号码为029829＊＊的销售统一发票，证实蒙山县文物管理所向蒙山县文化和体育局报帐的太平天国公园监控设备款是77908元。蒙绘朝、黄某忠、何某春对该书证进行了辨认。
（5）证�何某春提供的2010年12月26日金额为34990元的蒙山县太平天国公园监控设备报价单一份、蒙绘朝广西农村信用社活期存款历史明细查询明细、2011年1月28日广西农村信用社取款凭条，证实蒙山县太平天国公园监控设备工程总造价是34990元，蒙绘朝实际支付给何老板的只有约4万元。蒙绘朝、黄某忠、姚某林对该报价单进行了辨认。
（6）蒙山县文化和体育局存档的2011年12月31日第35号记账凭证及发票号码为000434＊＊的发票，证实蒙山县文管所向蒙山县文化和体育局报帐的购车款是12万元。蒙绘朝、黄某忠对该书证进行了辨认。
（7）蒙山县文化和体育局存档的2013年10月31日第25号凭证及发票号码为004524＊＊的发票，证实蒙山县文物管理所向蒙山县文化和体育局报账的修缮太平天国活动旧址武庙等人工款是25340元。蒙绘朝、黄某忠、姚某福对该书证进行了辨认。
（8）户籍证明�证实蒙绘朝的身份情况。
（9）（2014）梧刑二终字第80号刑事判决书，证实黄某忠因犯贪污罪，于2014年10月27日被梧州市中级人民法院判处有期徒刑四年零六个月。
2、证人证言
（1）黄某忠供述：1、在2011年太平天国公园园区安装电子监控系统项目中，通过与何老板砍价，最终定3.6万元左右设备款，加上4000元税，共将约4万元给何老板，其、蒙绘朝、何老板当时均在场，确定把发票加大到7.7万多元，多套取了公款37908元。该款项其和蒙绘朝每人先分1万元，余下的钱，其、蒙绘朝、黄某每人分得3600元，最终剩余8000元左右，其拿去买礼品向县政府分管领导蔡某波和文体局局长肖某山、书记刘某梅拜年。其分得的13600元用于个人日常生活开支。2、2011年去柳州市购买文管所公务用车花费了11.2万元，开发票金额是12万元，套取了公款8000元，该笔款项其和蒙绘朝均分，其本�分得4000元用于个人日常生活开支。3、2013年武庙维修工程中，其叫武庙维修的老板梁某福帮开大发票额，套取公款1.1万元，实际支付的工程款是1.5万元左右。多套取的款项，其、蒙绘朝、黄某各分得2000元，其他员工也分得部分，余下的6000元由其用于送礼给肖某山、黄某斌。
（2）证人何某春证实，由其实施太平天国公园园区安装电子监控系统项目，结算时其根据蒙山县文管所所长黄某忠要求，帮开发票金额是77908元，实际其收到县文管所蒙副所长支付的监控设备款是38990元，其中包括设备款34990元和其多要的4000元税款。
（3）证人姚某林证实，蒙山顺通热能销售安装工程部只向蒙山县文物管理所做蒙山县太平天国公园园区监控设备报价单（报价：34990元），但最终没有做此工程。
（4）证人梁某柳证实，其是县文体局会计。太平天国公园园区安装电子监控系统项目工程开发票金额是77908元，在2011年2月份已经出账，这笔款在2011年2月份前就已经付款。
（5）证人覃某祖证实，其在柳州市广西风驰旧机动车交易市场有限公司市场内从事汽车中介，店名是柳州市帝主兴隆精品车行，主要经纪二手车。蓝某忠是车行股东。广西蒙山文物管理所在其处购买丰田小轿车的购车发票是12万元，但实际卖车价格是多少其已记不清。
（6）证人梁某福证实，由其负责2013年县文物管理所的武庙维修工程，工程结算时，黄某忠交代其帮多开11000元左右的发票，后来其帮开武庙维修工程发票金额是25340元，其实际得到的工程款是1.4万元左右，多开了1.1万元左右的发票额。
（7）证人吴某琳证实，其和丈夫覃继祖一起经营帝主二手车行，蓝某忠是车行股东。2011年其车行卖了一辆丰田牌小车给蒙山县文物管理所，经其辨认其账户于2011年4月30日收到蒙山县文管所存入的10.5万元，收到购车款后开了12万元购车发票。并对该份书证进行了辨认。
（8）证人黄某斌证实，其2011年9月调到文体局工作，2013年4月份开始分管文管所工作。期间，文管所进行了维修武庙等工程，武庙维修工程的造价其没有参与商定，如何结算其也不清楚，也没有人向其汇报过，其只得在维修发票签字同意转局长审批。黄某忠从来没有和其说过拜年的事，其也没有得过文管所以发福利的形式发过钱。
（9）证人黄某证实，2011年1月份的某天，蒙绘朝在办公室同其讲，所里给大家每人3600元，名义是绩效奖或者补贴，后其在蒙绘朝办公室领取了现金，其没有参与过所里讨论发放这笔钱的会议。2013年中秋节的时候发了100-200元过节，年底发了一些职工福利，具体数目记不得了，都是蒙绘朝发的，至于发福利时是否签字，其也不记得了。
（10）证人李某华证实，2013年7月至今其在文管所工作。2013年11月-12月左右，蒙绘朝发了一次1000元给其，发钱时蒙绘朝没有讲钱的来源，当时黄宁也在场，她得多少钱其就不知道了。
3、鉴定意见
梧检技鉴会字（2014）51号司法会计检验报告证实2011年至2013年蒙绘朝等人加大发票的金额为58908元。蒙山县人民检察院已经将上述鉴定意见告知了蒙绘朝。
4、原审被告人供述及辩解
蒙绘朝供述：1、2011年太平天国公园园区安装电子监控系统工程中，在安装完监控设备后，黄某忠同其商量过加大工程发票，开票到77908元。黄某忠在开好的77908元的监控开支发票上签了字以后，交发票给其，其拿去报账，实际支付了4万元给何老板，通过这次报账套取了公款37908元。将近过年时，其和黄某忠商定这笔款两人每人先分1万元，另外其与黄某忠、黄某三人各分3600元，三人共分了10800元，余下约7000元交给黄某忠用于送礼。2、2011年在柳州购买公务用车时，黄某忠与其共谋，加大购车发票额套取8000元公款，由其与黄某忠均分，每人分得4000元。购车时，在车行旁边的银行转了超过10万元给车行，剩下的付现金，一共付了11.2万元给车老板。3、2013年的武庙维修工程是叫梁某福做的，其与黄某忠商量多套些钱出来使用，后来加大工程款发票额套取1.3万元公款，其和黄某忠每人分得2200元，给黄某2000元，给李某华1000元，剩余6000多元交给黄某忠拿去送礼。以上其分得的公款共19800元，全部用于个人日常生活开支。至于交给黄某忠去送礼的资金，到底他送没送，送给谁其不知道。
以上证据来源合法，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒙绘朝身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。蒙绘朝的行为依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。在共同犯罪中，蒙绘朝起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。蒙绘朝归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。蒙绘朝退出违法所得款，可以酌情从轻处罚。对原判决定给予蒙绘朝予以减轻处罚的意见。本院予以确认。
对于上诉人蒙绘朝及其辩护人提出原判对蒙绘朝量刑畸重，辩护人提出蒙绘朝的行为构成自首，即使不构成自首，也属于坦白的意见。经查，蒙山县人民检察院对蒙绘朝依法进行询问时已经掌握蒙绘朝的犯罪线索，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，蒙绘朝的行为不构成自首，但属于坦白。原判根据本案�事实、性质、情节及对社会的危害程度，对蒙绘朝具有的法定、酌定情节，予以充分考虑，并适用减轻处罚，依法判处蒙绘朝三年有期徒刑，属量刑适当。对于是否适用缓刑的意见。本院认为，蒙绘朝的涉案数额达到五万元以上，且原判已对蒙绘朝适用了减轻处罚，再以此为由适用减轻处罚并宣告缓刑于法无据，且蒙绘朝的行为不符合缓刑的条件，对蒙绘朝宣告缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应当予以维持。上诉人蒙绘朝的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 文 君
审判员 �钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一五年二月二十八日
书记员 游 雅 萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。