深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深宝法民二重字第14号
原告深圳市X荣混凝土有限公司宝安分公司。
负责人：郭某钦。
委托代理人：胡某标，广东X鹏律师事务所律师。
委托代理人：王某燕。
被告一吴某兴。
委托代理人：陈某，广东X盛律师事务所律师。
委托代理人：曾某英，广东X盛律师事务所律师。
被告二X和精密金属制品（深圳）有限公司。
法定代表人：胡某峰。
委托代理人：肖某亮，广东X明德律师事务所律师。
被告三深圳市X众（集团）股份有限公司。
法定代表人：疏某，董事长。
委托代理人：何某。
委托代理人：梅某良。
原告深圳市X荣混凝土有限公司宝安分公司（以下简称X荣公司）诉被告吴某兴、X和精密金属制品（深圳）有限公司（以下简称X和公司）、深圳市X众（集团）股份有限公司（以下简称X众公司）购销合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月26日、8月3日、10月21日公开开庭进行了审理。原告深圳市X荣混凝土有限公司宝安分公司的委托代理人胡某标、王某燕及被告吴某兴的委托代理人陈某、曾某英，被告X和公司的委托代理人肖某亮，被告深圳市X众（集团）股份有限公司委托代理人何某、梅某良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，自2004年3月起，原告曾多次供应混凝土给被告。经双方在2005年9月15日对账确认，截至2005年9月14日，被告仍然拖欠原告混凝土货款人民币1158890.56元。被告X和精密金属制品（深圳）有限公司为该欠款作担保人。原告与被告吴某兴在2008年4月18日签订《还款协议书》，被告承诺于2008年底归还全部货款，但被告并未履行协议。后原告曾多次找被告协商，但是被告无故推托，至今仍然没有归还此货款及违约金。现提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告货款人民币1158890.56元；2、被告支付违约滞纳金，从2005年5月6日起计至被告还清欠款之日止（滞纳金利率按日息万分之八计算，从2005年5月6日起暂计至2009年4月25日的金额为人民币1203391.96元）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原告提供的证据有：证据1、商品混凝土购销合同，证明商品混凝土购销事实，滞纳金利率、违约责任。
证据2、《担保书》、《承诺书》，证明X和公司对全部混凝土货款进行担保。
证据3、《财务对帐单》，证明经债权与债务人确认的欠款数额。
证据4、《还款协议》，证明债务人签字还款协议，诉讼时效重新计算。
证据5、《收款收据》，证明债务人还款的收据。
对于原告所提交的证据，被告一均无异议，被告二对证据1的真实性没有异议，关联性有异议。对证据2的真实性、合法性关联性不予认可，认为承诺书所显示的数额120万既是所担保的数额而非全部的混凝土款。对证据3、4有异议，证明该明细表是原告与别的公司签订的，与被告二没有关系。对证据5的真实性、合法性、关联性予以认可。被告三对所有证据均不认可，认为该证据均与被告三无关。
被告一吴某兴辩称，1、本案的违约金计算时间应当从2008年8月1日起，有答辩人与被答辩人于2008年4月18日签订的《还款协议书》的约定，答辩人若不按时偿还欠款，被答辩人有权从2008年8月1日开始计算违约金。被答辩人在其起诉状中诉求答辩人从2005年5月6日起计算违约金，是违反双方的约定的，是没有事实依据的。2、答辩人认为被答辩人诉求的违约金过高，在本案中，被答辩人没有提供证据证明其实际损失数额，无法直接确定被答辩人因此所受到的损失，唯有参照中国人民银行规定的同期贷款利息的标准计算逾期付款违约金作为被答辩人因未收到欠款所造成的损失。
被告一吴某兴提供的证据有：
证据1、深圳市房屋建筑工程竣工验收报告，证明被告一已按合同约定完成了工程建设并经被告二验收。
证据2、建筑工程造价计算书，证明被告一按被告二要求完成了厂房的增加工程，为此增加工程款3101619.7元。
证据3、建筑工程造价计算书，证明被告一按被告要求完成了厂房增加工程为此被告应承担增加工程款70000元。
证据4、建筑工程造价概算书，证明被告一完成增加工程的款项为453787.52元。
原告对被告一证据1的真实性予以认可，关联性不予认可；对证据2-4的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可。被告二对证据1-证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据3-证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告三对证据1-4均不予认可。
被告二X和公司辩称，1、原告起诉答辩人承担还款责任没有法律根据。2、原告与被告一吴某兴签订的《还款协议书》对答辩人不具有法律约束力。3、答辩人已按照担保书的约定承担了保证责任。4、原告起诉答辩人系诉讼主体错误，请求驳回原告的起诉。综上所述，原告诉请答辩人承担保证责任无法律依据，请求法院依法驳回其对答辩人之诉讼请求。
被告二X和公司提供的证据有：
证据1、工程结算书，证明与深圳市X众（集团）股份有限公司建筑合同的总工程造价。
证据2、深圳市房屋建筑工程验收报告，证明就深圳市X众（集团）股份有限公司承建的工程已终结。
证据3、付款凭证，证明被告已经支付了工程款和混凝土款。
证据4、付款凭证，证明被告已经支付的混凝土款。
原告对被告二证据1-4的真实性、合法性、关联性予以认可。被告一对证据1-2没有异议；对证据3中的凭证号为0023、0078、0173、0093的款项不予认可。因为没有证据证明上述款项已经付给相应的收款人；对证据4中的凭证号为0085、0099、0087的款项不予认可，因为没有证据证明上述款项已经付给收款人。被告三对证据1-4均不予认可。
被告三X众公司辩称：1、X众集团与原告之间没有合同关系，也没有发生过任何资金往来，原告无权要求X众集团支付砼款。2、吴某兴既不是X众集团的员工，也没有X众集团的授权，签订《商品混凝土购销合同》和《还款协议书》均是吴某兴个人行为。并且吴某兴的行为也不构成对X众集团的表见代理。3、原告知道涉案工程是我方承担的，但一直未向公司主张债权，已超过诉讼时效。
被告三X众公司提供的证据有：
证据1、单位工程承包施工合同，证明X众集团工程发给吴某兴施工。
证据2、明细表及凭证，证明X和公司实际支付给X众集团的工程款金额和时间。
证据3、X和项目部付款明细表及凭证，证明X众集团在X和项目的付款全部和时间。
原告对被告三证据1予以认可；对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告一对证据1-3均无异议。被告二对证据1有异议，X众公司分包违法；对证据2、3没有异议。
经审理查明：2004年3月7日X荣公司与吴某兴签署合同编号为JRB040308的《混凝土购销合同》，合同甲方（需方）为深圳市X众集团第四工程公司，乙方（供方）为X荣公司，约定由乙方向甲方供应混凝土，混凝土工程名称及部位为“石岩镇X和精密金属（深圳）有限公司3#厂房D栋宿舍”，付款方式为按月结算，次月5天内结清上月货款，逾期按每日万分之八计收滞纳金。该合同甲方单位（盖章）处无X众公司签章，法人委托代表处有吴某兴签名。
2004年12月6日，X和公司出具一份《担保书》{未盖章，有张某华、文某生（被告二经理）}：“施工过程中由于施工方不能按照购销合同条款向供应方支付混凝土款，导致供应方暂停供应混凝土。为保障该工程顺利进行，现担保人愿意担保该工程全部混凝土款，并且按照供应方与施工方所签订的混凝土购销合同条款向供应方支付混凝土款。”2004年12月23日，X和3#厂房项目部出具一份《承诺书》{未盖章，有张某华、文某生（被告二经理）}：“由于施工期间多方原因，现所欠X荣砼公司的砼款120多万元，我项目部同意该款项待工程决算时委托X和公司代付给X荣砼公司，此款项须经项目部的同意签字后才能付给。所支付的所有款必须经过X众公司的账户后转出。
2005年9月15日，X荣公司与吴某兴对账确认，自2004年3月1日至2005年9月14日，X荣公司共计向吴某兴供货14321.1立方米，总货款为3800100.67元，X荣公司共收到混凝土款2641210.11元，累计欠款为1158890.56元。2008年X荣公司与吴某兴签署还款协议书：“吴某兴确认尚欠X荣公司混凝土款1158890.56元，并承诺于2008年8月1日起每月10日前向X荣公司支付250000元，余款158890.56元应于2008年12月31日前清偿完毕。如吴某兴未按时偿还欠款，X荣公司有权按每日3‰计算违约金，从2008年8月1日计至付清款项之日止，且X荣公司有权要求吴某兴一次性支付包括本协议未到期的款项、利息和违约金，X荣公司通过诉讼追偿所付出的律师费、差旅费等支出由吴某兴承担。”吴某兴未履行该协议。
另查，2004年2月26日，X和公司与X众公司订立《深圳市建设工程施工合同》，约定由X众公司承包建设X和公司第三栋厂房，合同总价为11721261.80元，项目经理为黄某风、杨某。
2004年3月1日，X和公司与X众公司订立《深圳市建设工程施工合同》，约定由X众公司承包建设X和公司宿舍楼D栋，合同总价为5078858.00元，项目经理为吴某兴。上述两施工合同的主要内容：以上项目所需材料由承包人X众公司自行采购，工程由承包人X众公司垫30%的工程款，X和公司不支付利息，此垫工程款待工程完工，在工程竣工验收后办理完双方认可的工程结算之日计起，在扣除总造价的百分之三的保修款后12个月平均支付。
2004年8月23日，X众公司与吴某兴签订《单位工程承包施工合同》，约定：发包方（X众公司）于2004年3月1日承接的X和精密金属制品（深圳）有限公司第三栋厂房工程，发包给乙方（吴某兴）施工，工程范围为该项目的建筑结构、给排水、电气及部分消防工程。吴某兴负责追收的工程款，必须按规定全部汇入X众公司帐号，拖欠工人的工资及外欠材料款等引起的纠纷由吴某兴全部负责。X众公司向吴某兴收取工程总结算造价3%的管理费。
2005年10月8日，X和公司、X安建筑科技大学建筑设计研究院（工程设计单位）、深圳市X厦建设监理有限公司（监理单位）、X众公司（施工单位）在《深圳市房屋建筑工程竣工验收报告》上签章确认该厂房经验收同意评定为“合格”工程。
再查，经本院安排当事人对账，X众公司认可于2004年8月收到X和公司转款100万元；2004年9月收到X和公司转款100万元；2004年10月收到X和公司转款两笔150万元和100万元；2004年11月收到X和公司转款100万元；2004年12月收到X和公司转款两笔1281810元和100万元；2005年1月收到X和公司转款两笔70万元和100万元，以上合计共8981810元，X和公司在新提交的对账明细单中对以上数据均予以认可。
吴某兴经对账，认可于2004年7月收到X和公司转款100万元；2005年2月收到X和公司转款85万元；2005年2月收到X和公司转款两笔30万元，100万元；2005年4月收到X和公司转款115403元，以上款项合计3265403元。吴某兴对于X和公司所提交的X兴达（吴某兴）收款明细表中2004年9月X和公司所付729638.49元款项不予认可，理由是无收款证明。
X众公司及X荣公司均确认其双方未发生款项来往。
据X和公司提供证据，其共向X荣公司支付了混凝土款1331923.65元，付款明细为2005年2月支付700000元人民币，2005年3月支付97616.34元，2005年5月支付102721.83元，2005年6月支付158323.86元，2005年7月支付41118.22元，2005年9月支付两笔222879元和9264元。
据X荣公司提交的其与吴某兴核的对账单，于2005年2月5日和2005年9月14日收到X和公司代付吴某兴所欠混凝土款计922879元，X荣公司对X和公司提供的其他五笔款项共计409044.82元认为均系X和公司直接向X荣公司购买的混凝土，不属于吴某兴承建的“3#厂房D栋宿舍”工程范围，不能计算在本案范围之内。
经本院要求，X荣公司整理提交了上述五笔款项409044.82元的混凝土对账结算单及送货单，经与X和公司所提交证据3、4付款凭证中的对账结算单核对，其中2005年9月7日对账结算单系文某生签名确认；2005年3月10日、2005年6月9日对账单收货单位为X和公司，核对人为黄某秘；2005年7月6日对账单收货单位为X和公司，核对人处有黄某秘及文某生签名。本案其他对账单收货单位为X众公司，核对人均为张某祥签名，X荣公司所提交与该对账结算单对应的送货单均注明工程部位为路面、篮球场、道路、地台等处，与3#厂房并无关联。此外原告提交的其他送货单均能与吴某兴2005年9月15日对账确认的时间、数目相符。因此，X和公司所支付该五笔款项共计409044.82元应认定属于本案吴某兴承建的“3#厂房D栋宿舍”工程范围之外，本案吴某兴未付工程款项为1158890.56元。
关于工程是否已经结算问题，吴某兴、X众公司均确认未结算，X和公司称不清楚。
以上事实有购销合同、担保书、承诺书、对帐结算单、还款计划书、付款凭证、承包合同、验收报告、工商登记资料信息等证据及庭审笔录在案证实。
本院认为，本案原告与吴某兴于2004年3月7日签署的《混凝土购销合同》合法有效。根据原告X荣公司、被告吴某兴、X和公司、X众公司的对账，可确定：1、X和公司支付给X众公司工程款共人民币8981810元；2、X和公司支付给吴某兴工程款共计人民币3265403元；3、X和公司共向X荣公司支付了混凝土款1331923.65元。有争议的数字为：X和公司所支付该五笔款项共计409044.82元是与吴某兴发生交易？还是X和公司与X荣公司直接的交易金额，与吴某兴无关？根据X荣公司提交的上述五笔款项409044.82元的混凝土对账结算单及送货单，经与X和公司所提交证据3、4付款凭证中的对账结算单核对，该五笔款项共计409044.82元均系X和公司的员工签字确认，送货单均注明工程部位为路面、篮球场、道路、地台等处，与3#厂房并无关联，本院确认系X和公司直接向X荣公司购买的混凝土，不属于吴某兴承建的“3#厂房D栋宿舍”工程范围，不能计算在本案范围之内。综上，吴某兴尚欠X荣公司混凝土款1158890.56元，本庭予以确认。
本案的争议焦点在于：一、X和公司是否已按照担保书的约定承担了保证责任；二、X众公司是否应当承担付款责任，本案是否已过诉讼时效；三、吴某兴是否应当承担付款责任。关于争议焦点一，根据担保法的有关法律规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证的方式有一般保证及连带责任保证，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中，X和公司出具了《担保书》和《承诺书》，该《担保书》和《承诺书》虽然未盖X和公司公章，但X和公司确认文某生是其员工，也未否认签名的真实性，X荣公司提交的对账单部分系文某生签名，X和公司予以确认，且X和公司支付了部分混凝土款项，综上，本院认为《担保书》和《承诺书》系文某生代表X和公司出具的，是合法有效的，根据《担保书》和《承诺书》的内容确定担保内容为：担保范围为涉案工程全部混凝土款，担保时间为待工程决算时委托X和公司代付给X荣公司，经项目部的同意签字后才能付给，所支付的所有款必须经过X众公司的账户后转出。现X和公司辩称已按约定承担了担保责任，但未提交证据及事实证明，本院不予采信；其次，X众公司对上述欠款应否承担连带责任：根据2004年3月1日X和公司与X众公司订立《深圳市建设工程施工合同》内容可确定由X众公司承包建设X和公司宿舍楼D栋，合同总价为5078858.00元，项目经理为吴某兴。又依据2004年8月23日X众公司与吴某兴签订《单位工程承包施工合同》内容可确定X众公司与吴某兴系内部承包关系，且在《深圳市房屋建筑工程竣工验收报告》上X众公司系施工单位，X众公司已收取X和公司工程款共人民币8981810元，故X众公司作为施工单位应该支付给X荣公司尚欠的混凝土款，由于吴某兴系内部承包方，是实际施工人，已收取X和公司工程款共人民币3265403元，故吴某兴应该支付给X荣公司尚欠的混凝土款；关于诉讼时效，2008年X荣公司与吴某兴签署还款协议确认尚欠X荣公司混凝土款1158890.56元应于2008年12月31日前清偿完毕，另由于在诉讼期间争议各方才对账确定已付款项，至今吴某兴、X众公司、X和公司尚未全部结算，根据担保法的有关规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，故被告X众公司提出本案已过诉讼时效无事实依据，本院不予支持。关于原告诉称滞纳金利率按日息万分之八从2005年5月6日起计算，被告吴某兴辩称过高，本院予以采纳，按有关法律规定，滞纳金计算调整为按中国人民银行同期同类银行贷款利率自2008年8月2日计至还清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
一、深圳市X众（集团）股份有限公司、吴某兴于本判决生效之日起5日内支付给深圳市X荣混凝土有限公司宝安分公司混凝土款1158890.56元及利息（以1158890.56元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率自2008年8月2日计至还清之日止）；
二、X和精密金属制品（深圳）有限公司对上述债务承担连带付款责任。
三、驳回深圳市X荣混凝土有限公司宝安分公司其他诉讼请求；
如果深圳市X众（集团）股份有限公司、吴某兴、X和精密金属制品（深圳）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按银行同期贷款利率计付）。
案件受理费25698元，由被告深圳市X众（集团）股份有限公司、吴某兴负担，X和精密金属制品（深圳）有限公司承担连带付款责任。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审 判 长 周 虹
人民陪审员 刘立建
人民陪审员 钟小红
二〇一〇年十二月二日
书 记 员 谢晶晶
书 记 员 周治燕
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