浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金知刑终字第10号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁磊，农民。因本案于2014年4月17日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人袁某甲，农民。因本案于2014年4月17日被东阳市公安局取保候审。现在家。
原审被告人张某，农民。因本案于2014年5月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人袁磊、袁某甲犯销售伪劣产品罪、原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年10月17日作出（2014）东刑初字第1261号刑事判决。原审被告人袁磊不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员朱剑冰出庭履行职务，上诉人袁磊、原审被告人袁某甲、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月份起，被告人袁磊受邀到罗蕾俊（另案处理）处，为其打理销售假烟的网店。同年9月22日起，袁磊在淘宝网上注册自己的网店账号“袁磊7768189”，用于销售假烟。2013年11月下旬，袁磊又陆续注册网店账号“云霄老字号”、“超市专供精品店”、“月销量620件”、“小燕子超市专供精品”、“月销量520件”五个淘宝账号，用于销售假烟，并在网店及qq上发布“厂家直销”、“高仿精品香烟”等销售假烟的广告信息，使用qq等聊天器联系客户购买假烟，并通过淘宝支付链接收取客户的购烟货款，后使用支付宝转账或银行汇款等方式向被告人张某等上家购买假烟，并由上家邮寄假烟给客户，继而赚取买卖假烟的差价。案发后，公安机关调取“支付宝”交易记录查实，袁磊利用“袁磊7768189”淘宝账号在2013年9月22日至2014年4月15日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟金额为人民币126139.68元；利用“云霄老字号”淘宝账号在2013年11月20日至2014年3月4日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟金额为人民币71396元；利用“超市专供精品店”淘宝账号在2013年11月26日至2013年12月22日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟金额为人民币15663元；利用“月销量620件”淘宝账号在2013年12月14日至2014年3月7日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟金额为人民币29387元；利用“小燕子超市专供精品”淘宝账号在2013年12月25日至2014年3月7日期间通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟的金额为人民币136138.8元；利用“月销量520件”淘宝账号在2014年1月7日至2014年3月18日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟的金额为人民币32177.9元。袁磊通过上述淘宝账号销售假烟金额共计人民币410902.68元。
2014年1月5日起，被告人袁某甲为牟取非法利益，在袁磊帮助下，先后在淘宝网上注册网店账号“机场专供”与“小雪超市精品”，同时在淘宝网店及qq上发布“厂家直销、高仿精品香烟”等销售假烟的广告信息，使用qq等聊天器联系客户购买假烟，并通过淘宝支付链接收取客户的购烟货款。同时将客户的购买假烟订单全部交给袁磊，由袁磊统一向上家购进假烟，并由上家直接邮寄假烟给客户。袁磊负责与上家之间进行货款的先期结算，并帮助袁某甲处理日常销售假烟生意当中碰到的电脑及淘宝交易的相关技术问题，袁某甲从中赚取买卖假烟的差价。案发后，公安机关调取“支付宝”交易记录查实，袁某甲利用“机场专供”淘宝账号在2014年1月5日至3月10日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟金额为人民币93242元；利用“小雪超市精品”淘宝账号在2014年3月7日至4月15日期间，通过淘宝网支付宝交易平台成功销售假烟金额为人民币108374元。袁某甲通过上述淘宝账号销售假烟金额共计人民币201616元，其中袁某甲销售给东阳人朱秀珍假冒软壳中华香烟2条。经鉴定，该2条香烟均为假冒注册商标且系伪劣的卷烟。
综上，被告人袁磊单独或者伙同他人销售假烟，金额共计人民币612518.68元；被告人袁某甲伙同他人销售假烟，金额共计人民币201616元。
2014年2月9日以来，被告人张某为牟取非法利益，通过网络结识了袁磊，并从上家处拿假烟为袁磊提供假烟，用快递为袁磊的客户发货。今年2月份，张某通过其妹妹张梅的6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9583建设银行账号收到袁磊用张小燕、袁某乙、李进平、杨菊英支付宝账号转进的购买假烟款人民币54560元；今年3月份，张某用其外婆高赛珠的6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8979农业银行账号收到袁磊用张小燕支付宝账号转来的购买假烟款人民币88195元。另外，2014年2月份，张某为另一下家罗蕾俊提供假烟的货源，并用快递为罗蕾俊的客户发货。其中2014年2月份，张某用妹妹张梅的6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9583建设银行账号收到罗蕾俊用罗小平支付宝账号转来的购买假烟款人民币4025元；同年3月份用其外婆高赛珠的6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8979农业银行账号收到罗蕾俊用罗蕾俊、罗小平、罗意支付宝账号转来的购买假烟款人民币39140元。综上，自2014年2月份以来，张某向袁磊、袁某甲以及罗蕾俊等人销售假烟金额共计人民币185920元。
原审认为，被告人袁磊、袁某甲为牟取非法利益，单独或伙同他人销售伪劣产品，销售金额分别达到五十万元以上、二十万元以上不满五十万元，均已构成销售伪劣产品罪；被告人张某违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。袁磊、袁某甲销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，同时触犯销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，应择一重罪论处。袁磊在帮助袁某甲销售假烟的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。三被告人归案后如实供述基本的罪行，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人袁磊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人袁某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；三、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；四、暂扣于公安机关的联想牌台式电脑主机二台、假冒香烟共计三十包，予以没收，上缴国库。
上诉人袁磊上诉称，其检举了罗蕾俊等人销售假烟的犯罪事实，属于立功表现，一审法院未认定，且销售假烟的金额没有41万元，应剔除替罗蕾俊销售的数额以及退款的金额。请求二审依法改判，从轻处罚。
原审被告人张某辩称：原审量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人袁某甲对一审判决无异议。
出庭检察人员认为：1.根据袁磊、袁某甲的供述以及支付宝交易记录清单等证据，上诉人单独或伙同他人销售假烟的金额为61余万元，一审认定依据充分；2.袁磊举报他人的犯罪事实，司法机关已经掌握，不构成立功。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人袁磊、袁某甲犯销售伪劣产品罪、原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有东阳市烟草专卖局制作的举报记录表、立案及撤销立案报告表、证据先行登记保存批准书、告知书、通知书、抽样取证物品清单、检查（勘验）笔录及照片、询问笔录、证据复制（提取单）、案件调查终结报告、移送财物清单等材料，公安机关制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、电子物证检查工作刻录、提取电子证据清单、勘验检查照片刻录表、调取证据通知书、调取证据清单等，中国农业银行借记卡资料查询，农行卡款项汇入情况表，农行卡活期子账户交易明细，江西省宜黄县信用合作联社交易明细查询，建行银行卡客户交易查询，邮政储蓄银行账户交易明细，支付宝交易信息表，支付宝交易信息电子数据光盘，手机信息照片，浙江省质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证人刘某、袁某乙、何某甲、吴某甲、吴某乙、何某乙、李某、姜某、欧某的证言，被告人袁磊、袁某甲、张某的供述、同案罗蕾俊的供述等证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，形式及来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，且能相互印证，应予以确认。
关于上诉人袁磊的上诉理由和原审被告人张某的辩解，经查，1.关于袁磊的销售金额。原审法院认定上诉人的犯罪金额有上诉人的多次供述、罗蕾俊的供述、证人证言及支付宝交易明细清单予以证实，足以认定，且该金额已扣除相关账号之间的转账、为刷网店信誉形成的交易额、部分客户的退款以及为袁某乙接收的粽叶货款。2.关于立功。袁磊检举罗蕾俊等人的犯罪事实，公安机关已经掌握了罗蕾俊的犯罪事实，其他并未查证属实，故依法不构成立功。原审根据袁磊、张某的犯罪事实、情节所作量刑，并无不当。
本院认为，原审被告人袁磊、袁某甲为牟取非法利益，单独或伙同他人销售伪劣产品，销售金额分别达到五十万元以上、二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；原审被告人张某违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。袁磊在帮助袁某甲销售假烟的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。三被告人归案后如实供述基本的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。检察人员的出庭意见与查明事实和法律规定相符，本院予以采纳。上诉人袁磊的上诉意见，理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨建进
审 判 员 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
二〇一四年十二月十七日
代书记员 蒋 丹