湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终819号
上诉人（原审被告）：单国良，男，1973年9月24日生，汉族，住衡东县草市镇。
委托诉讼代理人阳常辉，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：袁运芝，女，1974年6月28日生，汉族，住衡东县草市镇。
委托诉讼代理人：向建新，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人单国良与被上诉人袁运芝不当得利纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人单国良及其委托诉讼代理人阳常辉，被上诉人袁运芝及其委托诉讼代理人向建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
单国良的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁运芝的诉讼请求。事实与理由：单国良与袁运芝之间系雇佣关系，袁运芝是雇主，单国良是雇员。由于单国良技术好，业务能力强，袁运芝除每月发放工资，还承诺按毛利润提成10%奖励单国良。给客户回扣是袁运芝开厂以来的潜规则，单国良是经袁运芝安排给客户回扣、红包及假单支出，单国良没有不当得利。袁运芝共收回投资款19万余元，一审判决仅认定其只收回投资款84488.92元与事实不符。
袁运芝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁运芝向一审法院起诉请求：单国良返还袁运芝不当得利款500000元，并赔偿追款损失；单国良承担本案诉讼费。
一审法院确认以下双方无争议的事实：袁运芝与单国良系同村人。2011年6月，袁运芝之丈夫单晚青建立衡阳县西渡镇平力模具加工厂，经营者为单晚青。建厂之后，袁运芝夫妇未进行直接经营管理，而是委托单国良经营管理，双方未就委托经营管理签订相关协议，亦未有其他书面约定。2013年9月2日，袁运芝（经营者）在衡阳县西渡镇投资兴办衡阳县西渡镇合力模具维修厂，并由该厂承继原平力模具加工厂的相关业务。袁运芝建厂后委托单国良经营管理一切事务，但袁运芝亦未就委托经营管理事项的相关内容与单国良签订协议。经营期间，袁运芝在农业银行衡阳新街分理处以该厂名义开设18255801040001615账户（主�为开票收入和银行转账收入），该账户由单国良掌管。此外，单国良以自己的名义在农业银行开设个人6228480808453851277账户（主要为现金收入）。袁运芝于2013年至2014年12月期间每月向单国良支付月薪4000元，2015年后向单国良每月支付月薪5000元至同年10月，尚欠单国良11月份工资5000元。自2013年9月至2015年11月，合力模具维修厂的人员聘请、财务账目等事务均由单国良经营管理。单国良在经营管理期间对账务的处理，采用计流水账的方式对资金的进出进行记录，对维修厂的支出没有任何原始凭证。至2015年11月27日，单国良个人农行卡尾号851277账户余额155797.85元；截止2015年12月31日，合力模具维修厂农行尾号001615账户余额61618.69元。袁运芝于2015年10月通过查账，认为单国良自2014年元月至2015年10月利用职务之便侵吞袁运芝利润款不少于350000元。双方多次协商未果后，袁运芝遂�该院提起诉讼并申请保全措施，该院于2015年12月1日查询到单国良农行851277账户上尚有余额155797.85元，农行311307账户上尚有余额101449.28元，该院于同日予以冻结。该院在审理过程中，根据袁运芝的申请，于2015年5月25日委托湖南兴泰司法鉴定中心对单国良主管经营合力模具维修厂期间盈利状况进行会计审计鉴定。2015年9月7日，湖南兴泰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，单国良主管经营合力模具维修厂期间收入有银行转账（农行尾号1615账户）收入899668.88元（其中收回原平力模具厂应收账款91152.5元）；银行利息收入179.81元；现金收入797366元（含邵阳连泰转入单国良个人卡851277账户766506元）；应收账款31145元。上述共计收入为1728359.69元，其中已到账的收入为1697214.69元（含2014年12月10日收永州市协荣橡胶制品有限公司销货款196705元）。对单国良主管经营合力模具维�厂期间支出，有员工工资支出319950元；房屋租金及水电费支出98162元；材料及加工修理费支出241077元；税金支出39498.32元。共计698687.32元。袁运芝已收回应收账款31145元。
该院对双方有争议的事实认定如下：1.关于单国良支出分红款108971元，红包、回扣及假单支出272126元，其他成本费用支出244285.76元事实的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，将“谁主张，谁举证”作为举证责任分配原则。本案中，单国良接受袁运芝委托经营管理合力模具维修厂，对其主张经营期间的各项支出的事实，单国良有责任提供相关证据。本案中，单国良就其支出的每一笔开支仅有其自己记载的流水账外未提供任何原始凭证，虽其庭审中陈述其多次通过QQ向袁运芝汇报开支情况，但至今未向本院提供其QQ�录。关于上述三项支出的事实的认定：（1）对单国良支出分红款的事实，根据其辩解双方约定其可按照收入10%分红，如其所说，单国良经营期间其已开支约1694559元（含2014年12月16日支取的186000元和分红款108971元），再加上袁运芝还应支付其工资44506元，以及袁运芝还尚要支付其分红款63865元（172836元-108971元），共计支出应为1802930元，但经营收入共计1728359.39元，照此计算其经营模具厂无任何盈利可能，反而出现亏损的局面，根据日常生活常理和行业习惯，双方按收入来约定分红比例10%的可能性不大，而按纯利润的10%进行分红的可能性较大，故关于单国良支出分红款108971元的事实，该院不予认定；（2）对红包、回扣及假单支出的事实，由于该事项明显具有违法性，且单国良亦不能提供证据证明该事项的支出征得袁运芝的同意，故对红包、回扣及假单支出272126元的事实，该院不予认定；（3）对其他成本费的支出，在企业经营过程中，成本核算包括多方面的支出，其他成本费用支出作为其中一项，亦为常见，袁运芝亦不能提供证据证明该事项的支出不具有合理性，故对单国良关于其他成本费用支出244285.76元的事实，该院予以认定。2.关于单国良于2014年12月16日从柜台转取186000元是否可以作为支出事实的认定。2014年12月10日，合力模具维修厂1615账户上记载收永州市协荣橡胶制品有限公司销货款196705元，同年12月16日，单国良从柜台转取186000元。根据单国良的陈述，该款系该公司要求单国良以模具维修厂的名义开假发票做账，事后单国良向公司开具发票并扣除税款将该款返回给公司，该款并非去向不明，基于该种原因，故在其开支明细表中未记收入和支出账。该院认为，单国良虽未能提供其他证据证明其陈述的事实的真实性，但根据该笔款进出帐的时间以及行业潜规则，其陈述的事实可能性相当大，具有高度盖然性，可认定该笔款为单国良的支出款项。3.关于袁运芝收回投资款84488.92元事实的认定。单国良认为袁运芝自认收回投资款19万余元，但鉴定只认定收回8万多元，与实际不相符，应认定袁运芝收回投资款19万余元。该院认为，鉴定意见书系根据单国良提供的2013年至2015年开支明细表统计出袁运芝收回的投资款，如袁运芝在第一次庭审中自认收回投资款19万余元属实，则单国良如此漏记袁运芝收回的投资款金额对单国良明显不利，说明单国良陈述的事实可能性较小，而袁运芝能作出合理的解释说明，该款包括其丈夫2013年之前经营平力模具加工厂时的投资款，另从收回来的投资款中后又投入部分资金购置设备，实际收回投资款只有8万多元，故该院认为，袁运芝收回投资款84488.92元事�可能性较大，具有高度盖然性，予以认定。综上，该院确认单国良在其经营期间的收入为1728359.69元；确认其合理支出有以下项目：（1）员工工资支出319950元+尚欠单国良8-11月份工资16000元；（2）材料及加工修理费支出241077元；（3）税金支出39498.32元；（4）房屋租金及水电费支出98162元；（5）其他成本费用支出244285.76元；（6）永州市协荣橡胶制品有限公司销货款186000元。共计支出1142973.08元。单国良应交付袁运芝所得利润款为585386.61元（1728359.69元-1142973.08元），扣除其应分红款10%即58538.66元，应交付袁运芝利润款526847.95元。袁运芝已收回投资款支出84488.92元，收回应收账款31145元，单国良移交农行001615卡时账户余额61618.69元，共计177252.61元，单国良应返还袁运芝利润款349595.34元（526847.95元-177252.61元），另扣除袁运芝应支付单国良8-11月份的工资16000元，单国良还应实际返还袁运芝利润款333595.34元。
该院认为，袁运芝口头委托单国良对其成立的合力模具维修厂进行经营管理，双方成立委托经营合同关系，各方当事人均应按照约定履行各自义务。现袁运芝依约定为单国良提供资金、设备和厂房，单国良则应依约定认真管理经营模具维修厂，将经营所获利润款交付给袁运芝，但因单国良虚列开支费用，给袁运芝造成损失，袁运芝依法可以合同之债向单国良主张损失赔偿请求权。但袁运芝认为，单国良采取虚列支出费用方式占有袁运芝利润款没有合法依据，袁运芝的合法利益受损，单国良的行为亦构成不当得利，主张不当得利请求权。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，致使他人受损失的，应当将取得的利益返还受损失的人”规定，不当得利请求权的成立，应符合三个构成要�：一是无法律上的原因即没有合法依据；二是一方受有利益；三是因侵害他人利益而受损，致他人受损害。本案中，单国良利用其经营管理之便，虚列开支费用，占有本应归属于袁运芝权益的利润款，从权益归属的价值判断来看，单国良并不具有保有该利益的正当性，应构成无法律上的原因而成立不当得利。本案纠纷产生权利竞合，袁运芝既可依据合同之债向单国良主张损失赔偿请求权，也可主张不当得利请求权，现袁运芝主张不当得利请求权，系其处分自己的诉权，不违反法律规定，该院予以支持，故单国良应返还袁运芝利润款333595.34元。单国良及其委托代理人认为袁运芝诉称单国良不当得利无事实依据，请求驳回袁运芝的诉讼请求的辩解意见，无事实和法律依据，该院不予采纳；单国良认为袁运芝应当承担应申请财保给单国良和陈院姣造成的损失的辩解意见，不属于本案处理范围，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决如下：单国良在本判决书生效之日起十日内返还袁运芝利润款333595.34元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，保全费3020元，由单国良负担9610元，由袁运芝负担2210元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院查明，单国良称付给客户的红包、回扣及假单支出共计272126元中，有40000元是单国良通过银行转账给案外人曹强，袁运芝在查询银行流水时发现该情况，遂于曹强联系，曹强已将此款返还给袁运芝。单国良没有充分证据证明另232126元已实际支付且是袁运芝同意或授权的事实。对一审查明的其他事实本院予以确认�
本院认为：袁运芝与单国良就提成事宜无书面合同约定，单国良也没有其他证据证明袁运芝承诺按合力模具维修厂经营收入的10%向其支付提成款，且袁运芝作为涉案模具厂业主，追求利润是其最终目的，单国良受托作为管理者，应履行好管理职责，即使模具厂的经营收入再高，管理者如不控制好开支和成本，可能出现无利润，甚至亏损的局面。袁运芝为了合力模具维修厂的有序经营，给予管理者纯利润10%的提成更符合商业习惯，一审对此作出的认定本院予以确认。单国良自称给客户红包、回扣及假单支出共272126元，其中向案外人曹强通过银行转账40000元，袁运芝自认曹强已向其归还40000元，故该款应从单国良应返还的款项中予以核减，其余款项232126元单国良无充分证据证实其已实际支付并已获得袁运芝同意的事实，单国良应予以返还。关于袁运芝�回投资款金额的问题，一审根据鉴定结论认定为84488.92元，并对此进行详细分析，本院予以确认，袁运芝虽认可共收回投资款19万余元，但其中包含平力模具加工厂经营期间的款项，鉴定机构在鉴定报告重大事项中说明，平力模具加工厂的业务收支情况不在鉴定范围，如单国良认为其在管理平力模具加工厂期间，该模具厂的各项支出及袁运芝收回的投资款，超出了该模具厂的各项收入，造成单国良的损失，单国良可另行主张权利。
综上，根据本院二审查明的事实，袁运芝从曹强处收回的40000元，应从单国良应返还给袁运芝的款项中予以核减，一审判决对其他事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第1222号民事判决为：上诉人单国良在本判决生效之日起十日内返还被上诉人袁运芝人民币293595.34元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、财产保全费合计20620元，由上诉人单国良负担17310元，由被上诉人袁运芝负担3310元。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 刘丽娅
审判员 邓 琳
二〇一七年七月十日
书记员 刘婉君