山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁02民初846号原告:姜嫄。委托诉讼代理人:黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。被告:华仁药业股份有限公司。法定代表人：ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：王宇、袁伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原告姜嫄因与被告华仁药业股份有限公司（以下简称华仁公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，原告于2016年7月11日向湖南省株洲市天元区人民法院提起诉讼，在案件审理期间被告华仁公司对管辖权提出异议，湖南省株洲市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）湘02民辖终201号民事裁定，将本案移送至本院管辖。本院于2017年5月25日受理，在本案审理期间，原告申请撤回对另一被告五矿证券有限公司株洲长江北路证券营业部的起诉，本院经审查予以准许，另行制作准予撤诉裁定书。本院于2017年6月7日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告姜嫄之委托诉讼代理人黄宗和，被告华仁公司之委托诉讼代理人王宇、袁伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姜嫄向本院提出诉讼请求：1.判令华仁公司赔偿姜嫄损失8371.14元；2.华仁公司承担所有的诉讼费及姜嫄的差旅费。本案证据交换时，原告要求被告承担一般侵权责任，庭审中又变更为要求被告承担因证券市场虚假陈述给其造成的损失。事实与理由：被告华仁公司系深圳证券交易所创业板上市公司，原告因看好华仁公司重组对象是红塔创新，看好红塔创新的盈利能力，于2015年12月14日起通过五矿证券有限公司株洲长江北路证券营业部陆续买入华仁公司股票2200股。由于华仁公司违法行为，导致原告姜嫄因此遭受巨额经济损失。被告华仁公司辩称，被告不存在任何违法违规行为及虚假陈述行为，原告的起诉不符合法律规定的前置程序，其主张与被告无关，请求依法予以驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告提交证据如下：证据1、原告的身份证复印件以及华仁公司的企业登记信息，证明原、被告双方的主体资格情况。被告对证据真实性无异议，但认为被告的法定代表人已经变更为ＸＸ，原告的起诉缺乏行政处罚的前置程序。证据2、2015年12月17日华仁公司关于终止重大资产重组的公告，证明被告行为违法。被告对该证据真实性无异议，但认为不能证明原告的主张，无法证明被告存在违法行为。证据3、深圳证券交易所2016第2号关于对华仁药业股份有限公司的监管函，证明被告的公告行为违反了上市规则第2.6及7.7条规定，该监管函确定了其违法行为。被告对该证据真实性无异议，但该监管函最终的结论并未确认被告存在违法行为，并且该监管函出具的主体为深交所创业板公司管理部，其主体资格不具备行政职能，不能对被告是否违法进行确认。证据4、深交所与投资者的往来邮件，证明被告存在的违法行为，并且提示投资者关于民事赔偿的诉求应通过司法途径解决。被告对该证据真实性无异议，该邮件主体为深交所投资者教育中心，不具备相关的行政职能，不能确认被告存在违法行为。证据五、原告姜嫄的资金流水明细，证明原告因为买卖华仁公司的股票造成的损失金额。被告对交易过程没有异议，但无法证明其主张的损失，也无法证明损失与被告存在因果关系。被告提交2015年12月2日的华仁公司在巨潮资讯网发布的重组公告，证明公告时每次都会有风险告知，告知投资者重组不成功的风险，原告所主张的损失应当是一种投资风险或市场风险，在股市交易中是一种比较常见风险，重组不成功的案例是非常多的，原告应当能预见到该种风险。原告对该证据的真实性没有异议，认为该证据与涉案公告的行为没有关联性，与本案亦没有关联。对上述证据真实性当事人无异议，本院对证据真实性予以确认并在案佐证。经审理查明，被告华仁公司系在深圳证券交易所上市的公司。2015年12月14日起，原告通过五矿证券有限公司株洲长江北路证券营业部陆续购买华仁药业股票225300股，原告在本案中向被告主张直接和间接损失共计8371.14元。2015年2月12日，华仁公司发布《关于重大资产重组停牌公告》，公司拟筹划重大资产重组，公司股票于2015年2月12日下午开始起停牌。2015年5月29日，公司召开第五届董事会第七次（临时）会议，审议通过了《关于的议案》等议案。2015年5月30日，公司在中国证监会指定的创业板信息披露网站巨潮资讯网披露了相关公告。2015年6月1日，公司收到了深圳证券交易所下发的《关于对华仁药业股份有限公司的重组问询函》。2015年6月2日，公司披露了《关于深圳证券交易所的回复》和《华仁药业股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案（修订稿）》等相关公告，公司股票自2015年6月2日起复牌。2015年6月17日，公司召开第五届董事会第八次（临时）会议。同日，公司在证监会指定的创业板信息披露网站巨潮资讯网披露了相关公告。2015年12月17日，公司召开第五届董事会第十三次（临时）会议，审议通过了《关于终止重大资产重组的议案》，决定终止本次重大资产重组事项。同日公司披露了终止重大资产重组的公告。后，投资者通过深交所工作建议与投诉邮箱发送邮件对华仁公司进行了举报投诉，深交所予以了回复。2016年1月21日，深圳证券交易所出具《关于对华仁药业股份有限公司的监管函》，该监管函称“华仁公司在12月7日收到云南合和（集团）股份有限公司转发的《关于红塔创新投资股份有限公司与华仁药业股份有限公司重大资产重组事项的审核意见及下一步工作建议函》后未及时公告，而是在内部商议并与交易对方沟通后，于12月17日召开董事会审议通过终止重大资产重组事项并披露相关公告，存在信息披露不及时的情形”。监管函认为“华仁公司的上述行为违反了《上市规则》第2.6和7.7条规定，请你公司董事会充分重视上述问题，吸取教训，及时整改，杜绝上述问题再次发生。”该监管函抄报中国证监会上市公司监管部，并抄送青岛证监局上市公司监管处。本院认为，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《民事诉讼法》第108条规定的，人民法院应当受理。依据上述法律规定，投资人提起虚假陈述责任纠纷诉讼，必须依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书，这是投资人提起该类诉讼的前置程序。本案争议的焦点问题是原告提起诉讼的前置程序是否成就。《行政处罚法》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。对证券市场作出虚假陈述行为的个人和机构有权作出行政处罚的机关，具体包括中国证监会、中国证监会的派出机构、财政部以及其他省级以上人民政府财政部门、省、自治区、直辖市司法厅（局）或设区的市司法局以及其他有权作出行政处罚的机关。证券交易所是依据国家有关法律，经证券主管机关批准设立的集中进行证券交易的场所，是根据法律和中国证监会授权进行自律监管、不以营利为目的的企业法人，并不属于行政机关，不具有行政处罚权。其对会员作出的监管函只是问询性质，会员必须作出回答，而无行政处罚性质。深圳证券交易所出具监管函同时抄报、抄送证券监管部门，有关机关并未对此作出行政处罚决定。故原告在本案中依据深圳证券交易所对华仁公司出具的监管函提起本次诉讼不符合上述司法解释第六条及相关法律规定。株洲中院只是根据原告的诉讼请求以及依据的事实与理由，将本案案由确定为证券虚假陈述责任纠纷，并作出民事裁定将该案移送青岛中院审理，其在裁定中并未对是否符合前置程序作出认定。综上，原告有关监管函具有行政处罚决定性质以及株洲中院已经对此作出认定的理由均不能成立。本院对此不予支持。由于原告起诉不符合前置程序的规定，对其起诉本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政处罚法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条之规定，裁定如下：驳回原告姜嫄的起诉。案件受理费人民币50元，退还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年六月十四日书记员  王润之书记员  姚 莉