昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌中民一终字第875号
上诉人（原审原告）：林素琳
委托代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴立强
委托代理人：王霞，昌吉市星光法律服务所法律工作者。
上诉人林素琳与上诉人吴立强因民间借贷纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2012）昌民一初字第02545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人林素琳及其委托代理人单光辉，上诉人吴立强的委托代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告系朋友关系。2010年12月8日，被告向原告借款200000元，并向原告出具借条一张，约定借款期限为2010年12月8日至2011年5月8日，一次性偿还借款本金及利息218000元。此款经原告催要，被告于2011年8月向原告偿还了借款。原告于2011年11月给被告借款170000元，现主张被告清偿此借款，被告辩解借款已于当月偿还，双方未出具借、收款凭条。另，原告持有的银行卡尾号为9890的中国农业银行信用卡截止2012年11月9日透支199466.91元，尾号为8826的中国银行信用卡截止2012年11月9日透支99917.75元，中国工商银行牡丹卡截止2012年10月31日透支11662.2元，原告认为前述信用卡款项系被告透支借用，应按照信用卡管理规定，及时偿还，原告多次向被告索要未果，遂引发此诉讼。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款200000元，双方约定月利息为3600元，被告逾期还款3个月，原告主张逾期还款期间的债务利息10800元，被告对此无异议，本院予以确认。原告主张借款170000元，本院认为，原、被告双方仅初次借款200000元有借据，之后的经济往来均未出具借、收款凭条，原告主张此借款，被告对借款事实认可，由于被告的自认，免除了原告的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告主张合同存在要求被告履行义务，被告认可合同的存在，辩解还款义务已履行，应由被告对自己已履行义务的抗辩主张承担举证责任，对此被告未提供证据证实，本院对被告已履行还款义务的辩解不予采信，对原告主张被告偿还借款170000元的请求予以支持。原告主张被告偿还其信用卡中的透支金额259048.86元，认为信用卡欠款系被告透支使用，因此与原告形成借贷关系，被告应予偿还。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可见，不同于金融借款合同的诺成性，民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系借款合同的生效要件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”此条规定要求原告主张借款关系成立，被告偿还借款，除需证明双方的借款合意外，还需证明该款项已经实际交付的事实，才能形成一个有效的借款债权。原告提供的证据不足以证实原、被告双方就信用卡透支部分存在借款合意，也不能证实信用卡中的透支金额系原告向被告实际支付的款项，故原、被告双方借款关系不成立，本院对原告主张被告偿还信用卡借款259048.86元的请求不予支持。遂判决：“一、被告吴立强支付原告林素琳逾期还款利息10800元；二、被告吴立强偿还原告林素琳借款170000元；三、驳回原告林素琳其他诉讼请求。”
上诉人林素琳上诉称：原审法院未认定吴立强在持有并使用上诉人信用卡期间透支259048.86元，双方已形成借贷关系属认定事实不清，未支持上诉人主张吴立强偿还信用卡透支款259048.86元的请求属适用法律错误，应予纠正。吴立强用上诉人银行卡刷卡的事实是认可的，上诉人在一审中举证证实吴立强持信用卡期间透支259048.86元，吴立强辩称是为了帮上诉人套取现金，刷完卡将现金和卡一并交上诉人，未能提供证据证实。吴立强还辩称刷卡用于周转一段时间将钱还给上诉人，也未提供证据证实。上诉人与吴立强之间的法律关系为上诉人同意吴立强使用上诉人信用卡透支，不仅说明双方就信用卡透支部分存在借款合意，透支行为相当于上诉人借款借支给吴立强，吴立强自然负有偿还借款的义务。请求：1、维持原判第一、二项，撤销原判第三项，依法改判吴立强偿还借款259048.86元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人吴立强答辩称：上诉人林素琳是持卡人，银行应当向上诉人索要，上诉人再进行追偿。17万元我在一审认可已经偿还，二审中我又找到了已经偿还给上诉人的银行凭条。一审查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人吴立强上诉称：上诉人在一审中主张对林素琳的170000元借款已清偿，一审法院没有认可，现上诉人找到了给林素琳打款17万元的银行交易凭证，17万元借款已偿还。请求：维持一审判决第一、三项，撤销第二项，依法改判或发回重审。
上诉人林素琳答辩称：对上诉人吴立强还款的事实不予认可，根据我们在一审的证据及陈述，款项是现金给付并不是打卡。
本案争议焦点：1、林素琳主张的259048.86元是否为吴立强刷卡透支及该透支款是否为吴立强的借款。2、吴立强借林素琳的170000元是否已经偿还。
二审庭审中，上诉人林素琳提交证据为：中国银行的刷卡凭条，证实在2012年10月17日，吴立强持林素琳的尾号为8826信用卡，在昌吉市博城商贸有限公司刷卡消费提取5万元。博城公司给吴立强开了一张9.2万元的转账支票，其中4.2万元是刷的另外一张卡，上面的签名是林素琳，经林素琳辨认是吴立强签的。
上诉人吴立强质证认为：对该证据的真实性我不清楚，无法核实其真实性。
上诉人吴立强提交证据为：银行打款凭证三张（向林素琳的农行卡打款5万元，向林素琳的工商银行卡打款5万元，向林素琳的工商银行卡打款71630元），证实我方将17万元已经还给林素琳。
上诉人林素琳质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明的内容不认可。这两张卡是吴立强拿林素琳的卡透支197万多元后又陆续进行了还款，吴立强将卡还给我们的时候尚欠30多万元。凭条不能证实吴立强将款项已经还给林素琳。
经审理查明：本院认可一审法院查明的事实。
另查明：2012年2月10日、2月22日、10月26日，上诉人吴立强用上诉人林素琳的中国银行卡、中国农业银行卡、中国工商银行卡在乌鲁木齐市米东区金锐汽车服务公司刷卡4次，消费金额为27000元、50000元、20000元、10000元，合计107000元。2012年10月11日，上诉人吴立强用上诉人林素琳的银行卡在昌吉市博城商贸有限公司刷卡消费50000元。上诉人吴立强用上诉人林素琳的银行卡在东方环宇投资集团有限公司为其母亲购房刷卡消费50000元。2012年2月10日、3月23日、10月24日，上诉人吴立强向上诉人林素琳的银行卡打款50000元、50000元、71630元，合计171630元。
本院认为：上诉人林素琳给上诉人吴立强借现金200000元，上诉人吴立强向上诉人林素琳偿还现金100000元，通过银行卡偿还100000元，尚欠利息10800元，对此，双方无异议。上诉人林素琳提出上诉人吴立强从2011年5月至2012年11月借用其三张银行卡期间，透支借款259048.86元，要求偿还的上诉理由，证据不足。虽然此期间上诉人吴立强用上诉人林素琳的三张银行卡在多处多次刷卡消费，但上诉人林素琳提供的证据并不能证明此期间的三张银行卡一直由上诉人吴立强持有及刷卡消费，且上诉人吴立强也不认可上诉人林素琳的三张银行卡一直由其持有和刷卡消费，并称刷卡只是为了给上诉人林素琳套取现金，刷完卡将卡和现金交给上诉人林素琳。上诉人吴立强上诉提出其借上诉人林素琳现金170000元，已经偿还，现找到了给上诉人林素琳打款170000元的银行交易凭证。在二审庭审中上诉人吴立强虽然提供了其在2012年2月10日、3月23日、10月24日，向上诉人林素琳的银行卡打款50000元、50000元、71630元的凭证，打款凭证的金额合计为171630元，与上诉人吴立强在一审庭审中陈述的170000元是2011年11月借的，当月用现金偿还了该借款，其偿还的时间、金额及还款方式均不相符，因此，上诉人吴立强提供170000元借款已偿还的证据与其在一审庭审中的陈述自相矛盾，亦不能证实170000元的借款已偿还。因此，上诉人吴立强应向上诉人林素琳偿还借款170000元，其提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人林素琳将银行卡交付给上诉人吴立强刷卡消费，彼此之间就产生了借贷法律关系。根据二审查明的事实，上诉人吴立强认可用上诉人林素琳的银行卡在乌鲁木齐市米东区金锐汽车服务公司刷卡消费107000元，在昌吉市博城商贸有限公司刷卡消费50000元，在东方环宇投资集团有限公司刷卡消费50000元，但认为刷卡只是为了给上诉人林素琳套取现金，刷完卡后将卡和现金一并交给上诉人林素琳，对该辩解上诉人吴立强未能提供证据证实。上诉人吴立强持上诉人林素琳的银行卡刷卡消费207000（107000＋50000＋50000）元，不能提供证据证实已向上诉人林素琳偿还该款的事实，应当向上诉人林素琳偿还。经合议庭评议，并报请本院审判委员会2014年1月13日第3次会议讨论研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持昌吉市人民法院（2012）昌民一初字第02545号民事判决的第一项、第二项，即“一、被告吴立强支付原告林素琳逾期还款利息10800元；二、被告吴立强偿还原告林素琳借款170000元；”
二、撤销昌吉市人民法院（2012）昌民一初字第02545号民事判决的第三项，即“三、驳回原告林素琳其他诉讼请求”；
三、上诉人吴立强向上诉人林素琳偿还借款207000元；
上述一、三项偿还款合计387800元，上诉人吴立强于接到本判决之日起十日内向上诉人林素琳还清。
四、驳回上诉人林素琳的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人吴立强的上诉。
本判决确定的给付义务人，如未按判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7898元，二审案件受理费5186元（上诉人吴立强预交3700元，上诉人林素琳预交5186元，多收3700元，退还当事人），合计13084元，上诉人吴立强负担11513.92元，上诉人林素琳负担1570.08元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金宝
审 判 员 庄艳梅
代理审判员 周美蓉
二〇一四年一月十三日
书 记 员 赵 瑞