吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉04刑再1号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）赵景泉，曾用名赵井全，男，1975年11月30日出生，白山市人，初中文化，吉林省抚松县天下房地产开发有限公司、白山市天通工程建设有限公司法定代表人。住吉林省白山市八道江区。曾因犯合同诈骗罪于2005年11月28日被判处有期徒刑十一年，2012年4月23日刑满释放。现因涉嫌�行贿罪，于2014年6月19日经辽源市龙山区人民检察院决定被监视居住，同年7月21日被刑事拘留，7月29日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人魏国明，吉林宇中人律师事务所律师。
原审被告单位吉林省抚松县天下房地产开发有限公司，住所地抚松县工业集中区苏州中小企业创业园。
诉讼代表人赵鸿祥，该公司材料部长。
原审被告单位白山市天通工程建设有限公司，住所地白山市浑江区红旗街。
诉讼代表人王伟，该公司副总经理。
辽源市龙山区人民检察院指控被告人赵景泉犯单位行贿罪、行贿罪、串通投标罪，被告单位吉林省抚松县天下房地产开�有限公司、被告单位白山市天通工程建设有限公司犯单位行贿罪一案。辽源市龙山区人民法院于2015年10月22日作出（2015）龙刑初字第52号刑事判决，本院于2015年12月22日作出了（2015）辽刑终字第96号刑事裁定。上述判决已经发生法律效力后，赵景泉向吉林省高级人民法院提出申诉。吉林省高级人民法院于2017年3月27日作出（2016）吉刑申226号再审决定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。吉林省辽源市人民检察院指派苏振伟、徐玮出庭履行职务。原审被告人赵景泉及其辩护人魏国明等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定单位行贿事实：赵景泉系白山市天通工程有限公司（2011年4月26日成立）法定代表人，抚松县天下房地产开发有限责任公司（2012年2月16日成立）法定代表人。2011年-2013年两家公司在抚松县承揽多处工程，赵景泉为感谢时任抚松县常务副县长、县长钟某某（另案处理）在取得工程方面给予的帮忙和照顾，于2013年7月，在赵景泉办公室，以钟某某子女升学为由，给予钟某某好处费人民币20万元。2014年4月，赵景泉在钟某某的授意下，向钟某某的情人王某汇款人民币14万元，用于王某购买车库。
原判决认定行贿事实：2012年赵景泉在吉林建工集团有限公司承揽了白山市生活垃圾处理厂扩建项目的土建工程，赵景泉为感谢时任白山市建设局副局长黄某（另案处理）在取得工程项目给予的帮忙和照顾，于2013年、2014年，在黄某居住小区附近及黄某办公室，二次给予黄某好处费人民币共计68万元。
原判决认定串通投标事实：赵景泉系白山天通工程建设有限公司（以下简称天通公司）法定代表人，在2013年7月获知“白山市平阳路排水工程（长白山大街-
北线公路）”市政工程项目以公开招标的形式进行的招标信息后，为了获得该招标项目，指使天通公司员工崔某某分别找到吉林星泰集团有限公司（以下简称星泰公司）、白山二建建筑工程有限公司（以下简称为白山二建）的相关工作人员，让上述两家公司在投标的过程中帮助天通公司参与围标。崔某某购买了三份招标文件，并交纳相关费用，后崔某某以上述公司的名义制作标书，采取天通公司报价低于其他公司报价为手段，以达到中标的目的。最终天通公司以投标价人民币1,338,868.00元中标，取得该投标项目。
2013年8月，赵景泉获知“松江河镇小山村甲一路、规划街新建、改建工程项目”以公开招标形式进行招标信息后，为了获取该招标项目，赵景泉指使天通公司员工崔某某分别找到星泰公司、白山二建相关工作人员，让上述两家公司在投标的过程中帮助天通公司参与围标，崔某某购买了三份招标文件，并交纳相关费用，后崔某某以上述公司的名义制作标书，采取天通公司报价低于其他公司报价为手段，以达到中标的目的。最终天通公司以投标价人民币12,356,326.00元中标，取得该投标项目。
2013年9月赵景泉获知“抚松新城果松村北侧滑雪场东侧地块土地平整工程项目”以公开招标形式进行招标信息后，为了获取该招标项目，赵景泉指使天通公司员工崔某某分别找到星泰公司、白山二建相关工作人员，让上述两家公司在投标的过程中帮助天通公司参与围标，崔某某购买了三份招标文件，并交纳相关费用，后崔某某以上述公司的名义制作标书，采取天通公司报价低于其他公司报价为手段，以达到中标的目的。最终天通公司以投标价人民币3,261,875.00元中标，取得该投标项目。
2013年11月，赵景泉获知“白山市光明街（营白公路-
北新二路）排水工程项目”以公开招标形式进行招标信息后，为了获取该招标项目，被告人赵景泉指使天通公司员工崔某某分别找到星泰公司、白山市志达路桥建设有限公司相关工作人员，让上述两家公司在投标的过程中帮助天通公司参与围标，崔某某购买了三份招标文件，并交纳相关费用，后崔某某以上述公司的名义制作标书，采取天通公司报价低于其他公司报价为手段，以达到中标的目的。最终天通公司以投标价人民币5,189,907.00元中标，取得该投标项目。
原审被告单位吉林省抚松县天下房地产开发有限公司、白山市天通工程建设有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，赵景泉系两家公司直接负责人，其行为构成单位行贿罪；赵景泉为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪；赵景泉为取得工程项目，指使他人串通投标，情节严重，其行为构成串通投标罪。赵景泉系累犯，应从重处罚。一审根据被告单位及赵景泉所犯罪行的性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，作出判决：一、被告单位吉林省抚松县天下房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告单位白山市天通工程建设有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；三、被告人赵景泉犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑七年；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五百万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五百万元。
赵景泉不是吉林建工集团有限公司的工作人员，不具备单位行贿的主体资格。赵景泉及辩护人所持上诉理由和辩护意见不正确，本院不予采纳。
赵景泉不服上述判决，上诉提出：一审判决认定的行贿罪应定性为单位犯罪。一审判决量刑过重。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，据以认定事实的证据均已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认，并作为定案的依据。证据之间相互印证，足以认定。
本院二审认为，原审被告单位吉林省抚松县天下房地产开发有限公司、白山市天通工程建设有�公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，上诉人赵景泉系两家公司直接负责人，其行为构成单位行贿罪；赵景泉为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪；赵景泉为取得工程项目，指使他人串通投标，情节严重，其行为构成串通投标罪。赵景泉系累犯，应从重处罚。一审根据被告单位及被告人赵景泉所犯罪行的性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。赵景泉不是吉林建工集团有限公司的工作人员，不具备单位行贿的主体资格。赵景泉及辩护人所持上诉理由和辩护意见不正确，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
在再审过程中，赵�泉及其辩护人认为，一、赵景泉不构成串通投标罪。没有损害白山市建设局和抚松县政府的利益；没有损害其他投标人利益；判决书认定的“2013年9月被告人赵景泉平整工程项目”这一事实根本不存在，是抚松县政府为了返还赵景泉的300多万土地出让金，虚构的项目；串通投标罪的情节达不到刑法规定的“情节严重”；串通投标造成的损害数额不清。二、赵景泉不构成个人行贿罪，而构成单位行贿罪。赵景泉是天通公司法定代表人，其行为是一种职务行为，能够代表天通公司。赵景泉以吉林建工集团的名义获得改扩建项目，最终的目的是为了天通公司分包到该工程的第五部分工程；赵景泉的犯罪目的是为了天通公司牟利，不是个人行贿。行贿所得利益最终所得的工程款也是由吉林建工集团通过内部银行支票全部转�给天通公司。赵景泉向黄某行贿是为了哪个项目无法分清，判决认定是为了白山垃圾场项目而认定为个人行贿与客观事实有差距，不排除赵景泉是为了三个项目感谢黄某；赵景泉的量刑过重。赵景泉是被索贿的行为，到案后认罪悔罪，且与赵景泉同样情节的其他被告人均被判处了缓刑。
检察机关认为，一、原审被告人赵景泉的行为构成串通投标罪。根据我国《招标投标法》第三条的规定，案涉四个工程建设项目均属必须进行招标的项目。因此，走招标程序，是赵景泉获得该工程建设资格的前提条件，也是能得到政府工程款的必要条件。因此，赵景泉辩解先得到工程，后走招标手续的辩解是不能成立的。二、原审被告人赵景泉的行为构成行贿罪而非单位行贿罪。赵景泉向黄某两次行贿总计68万元，均系其个人财产。且天通公司的股�仅两人，一个是赵景泉，一个是其妻子。天通公司的钱款和赵景泉个人财产相混淆，由此可见天通公司实际上就是赵景泉获得经济利益的一个工具。因此，赵景泉用自己的钱谋取不正当利益，其行为构成行贿罪。
本院经再审查明的事实和证据与一审、二审查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于赵景泉向黄某行贿68万元的定性问题。通过天通公司出纳李某某的证实，赵景泉名下公司财产与其个人财产均由其保管，其公司财务管理并不规范。如果赵景泉要拿走公司的钱要出具借条，拿走个人的钱不需要出借条。赵景泉在侦查机关的多次讯问中均自认，其给黄某拿的68万元是其个人的钱，这与证人证言的内容能够相互印证。且天通公司的股东仅有两人，即赵景泉和其妻子阚某。因此，可以认定赵景泉向黄某行贿的性质属于个人行贿。2、关于串通投标罪认定的问题。串通投标罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序又侵犯了其他投标人或国家、集体的合法权益。虽然案涉四个工程是先开工后补招投标手续，但依据《招投标法》的规定，四个工程均应履行招投标手续,赵景泉采用“围标”的做法取得四个工程项目，这一行为侵害了社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争秩序。因此，其行为已经构成了串通投标罪。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持，被告人的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2015）辽刑终字第96号�事裁定和辽源市龙山区人民法院和（2015）龙刑初字第52号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 迹
审判员 张 闯
审判员 吴 俊
二〇一七年七月二十七日
书记员 张海龙