福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终697号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王耀祥，男，1984年11月22日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省厦门市思明区，家住福建省厦门市湖里区。2014年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈月辉、王钟，福建首嘉律师事务所律师。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人王耀祥犯诈骗罪一案，于2015年1月8日作出（2014）湖刑初字第825号刑事判决。宣判后，原审被告人王耀祥不服，提出上诉。本院审理后于同年8月13日作出（2015）厦刑终字第167号刑事裁定，以事实不清为由发回福建省厦门市湖里区人民法院重新审判。福建省厦门市湖里区人民法院重新审理后，福建省厦门市湖里区人民检察院于2016年7月22日补充起诉原审被告人王耀祥另涉诈骗事实，福建省厦门市湖里区人民法院于同年10月21日作出（2015）湖刑初字第916号刑事判决。宣判后，原审被告人王耀祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员边爱军出庭履行职务，上诉人王耀祥及其辩护人陈月辉、王钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月期间，被告人王耀祥以已与王某1达成车辆融资协议，并以“宝马”牌750型汽车1辆抵押为由，与被害人蔡某达成车辆融资协议，约定王耀祥向蔡某借款80万元（币种人民币，下同），月利息3%，并将上述“宝马”牌750型汽车过户至蔡某名下作为抵押。同年4月12日，蔡某向王耀祥转账80万元。王耀祥分别于4月17日、5月14月、6月18日向蔡某各转账2.4万元，用于支付上述借款的利息。期间，蔡某多次催促其将车辆过户，王耀祥遂以陈某3名下的车牌号为闽Ｄ×××××号“雷克萨斯”牌车辆登记证为蓝本，通过他人伪造车牌号为闽Ｄ×××××号“宝马”牌750型汽车车辆登记证书（车主姓名蔡某，过户日期2013年4月23日）1本交给蔡某。同年7月，蔡某将车辆融资协议、伪造的车辆登记证书交给王耀祥。
同年6月，王耀祥以他人欲以“奔驰”牌S350型汽车1辆抵押借款为由，向某丽借款80万元。同月19日，蔡某向王耀祥转账80万元。嗣后，王耀祥并未交付车辆或办理过户手续给蔡某。
同年6月，王耀祥以其本人要还银行贷款为由，向某丽借款20万元。同月20日，蔡某向王耀祥转账20万元。次月，王耀祥与蔡某断绝联系。
2014年4月10日，被告人王耀祥在厦门市湖里区被公安机关抓获。案发后，公安机关从被害人蔡某处提取I929型白色三星牌手机一部，现暂存于厦门市公安局湖里分局。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人蔡某的陈述、证人何某、李某、林某1、傅某、林某2、王某1、陈某1、陈某2、陈某3等人的证言、车辆融资协议、机动车登记证复印件、机动车登记信息、微信聊天记录截图、伪造的机动车登记证照片、公证书、QQ邮箱收件箱及附件、银行账户及股票账户交易明细、银行转账凭证、通话记录清单、到案经过、被告人户籍证明、被告人王耀祥的供述与辩解及辩护人提交的相关民事诉讼材料、借款协议书、录音光盘及厦门景某投资咨询有限公司信息等证据为证。
原判认为，被告人王耀祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，金额达172.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但认定诈骗数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王耀祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人王耀祥应当于判决发生法律效力后，退赔被害人蔡某人民币172.8万元；三、随案移送的手机1部发还被害人蔡某。
上诉人王耀祥上诉称：原判认定其犯诈骗罪的事实不清、证据不足。具体理由如下：1.其于2013年1月至6月间与蔡某共有7笔资金往来，其中第1笔为蔡某于2013年1月4日给其的投资款20万元，该款已于同年6月20日全额转还蔡某；第2笔为蔡某于同年3月18日给其的一部保时捷牌汽车抵押借款50万元，其于次日向蔡某支付二个月的利息3万元，5月19日支付月息1.5万元，6月13日因蔡某将之后第5笔借款中的10万元增资到本笔借款而改为支付月息1.8万元，后其将该车交给蔡某用于抵偿还款；第3笔为蔡某于同年4月12日给其的一部宝马牌750型汽车抵押借款80万元，其于同月17日、5月14日先后向蔡某支付月息各2.4万元，并于6月6日及13日先后还款50万元、30万元；第4笔为蔡某于同年5月28日给其的100万元借款，其于同日向蔡某支付月息5万元，至今尚未还款；第5笔为蔡某于同年6月3日给其的一部宝马牌X6型汽车抵押借款40万元，后因双方未谈成协议，其与蔡某在同月13日商定将其中10万元作为第2笔借款的增资，后其于同月20日向蔡某转还余款30万元；第6笔为蔡某于同年6月19日给其的一部奔驰牌S350型汽车抵押借款80万元，其应蔡某的要求于同月18日先予支付月息2.4万元，但尚未还款；第7笔为蔡某于同年6月20日给其的20万元借款，其尚未还款及付某。因此，其已在案发前向蔡某归还涉案宝马牌750型汽车的抵押借款80万元，原判认定该起事实有误。2.其虽尚未向蔡某归还于2013年6月19日、20日所借的二笔共计100万元涉案款项，但其对该款并无诈骗故意，亦未在2013年7月与蔡某断绝联系或下落不明。综上，请求二审依法改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，结合在案的银行转账明细、微信聊天记录、伪造的机动车登记证及融资借款协议、证券账户开立资料等证据，可以认定被害人蔡某的陈述客观、真实。据此，应认定上诉人王耀祥的涉案行为构成诈骗罪，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王耀祥于2013年6月19日以一部奔驰牌S350型汽车抵押借款为由骗取蔡某钱款80万元，于同月20日以借为名骗取蔡某钱款20万元，后与被害人蔡某断绝联系的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2013年1月至6月间，上诉人王耀祥还另先后五次从被害人蔡某处转账收款。其中，王耀祥于2013年1月4日以投资为名收取蔡某转款20万元，于同年3月18日以一部保时捷牌汽车抵押借款为由收取蔡某转款50万元，于2013年4月12日以其虚构的一部宝马牌750型汽车抵押借款为由骗取蔡某钱款80万元，于同年5月28日以股票融资为由收取蔡某钱款100万元，于同年6月3日以一部宝马牌X6型汽车抵押借款为由收取蔡某钱款40万元。
同年3月至6月间，上诉人王耀祥先后多次向被害人蔡某转账还款及付款。其中，王耀祥于2013年3月19日、5月9日先后支付保时捷牌汽车抵押借款月息共计4.5万元，并因与蔡某商定将6月3日的宝马牌X6型汽车抵押借款40万元中的10万元款项转为上述借款增资而于6月13日支付月息1.8万元，该车已实际过户至蔡某名下；王耀祥于4月17日、5月14日先后支付以宝马牌750型汽车抵押借款的月息各2.4万元，于同年5月28日支付当日所收100万元钱款的利息5万元。此外，王耀祥还于同年6月6日、13日、18日、20日四次向某丽还款50万元、30万元、2.4万元、50万元。
上述事实，亦有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人王耀祥及其辩护人提出的王耀祥已在案发前向蔡某归还涉案宝马牌750型汽车的抵押借款80万元，原判认定该起事实有误的上诉、辩护意见。经查，首先，原判认定上诉人王耀祥于2013年4月12日以虚构涉案宝马牌750型汽车抵押借款为由骗取被害人蔡某向其转款80万元的事实，得到被害人蔡某的陈述、证人何某、李某等人的证言、伪造的车辆登记证及融资借款协议、银行转账记录、微信聊天记录等证据的印证，应予支持。其次，上诉人王耀祥与被害人蔡某对蔡某于2013年1至6月间向王耀祥7次付款及王耀祥于该期间内向蔡某多次还款的时间、金额均供证一致，该事实也得到在案银行转账记录、微信聊天记录等证据的支持，亦应予认定。第三，上诉人王耀祥与被害人蔡某虽对王耀祥的部分还款应具体针对蔡某7笔付款中的哪一笔款项各执一词、说法不一，但王耀祥关于2013年6月18日的2.4万元是提前支付6月19日借款的月息及已归还涉案宝马牌750型汽车抵押借款80万元等具体还款的辩解与银行转账记录、微信聊天记录等其他在案证据并无相悖，特别是结合蔡某于案发前已将从王耀祥处取得的该部涉案宝马牌750型汽车的伪造车辆登记证书交还给王耀祥的事实，综合全案证据，目前尚无法排除上诉人王耀祥关于已归还该80万元借款的辩解意见。据此，原判认定王耀祥以虚构涉案宝马牌750型汽车抵押借款为由实际骗取被害人蔡某该笔钱款的证据不足。故上诉人及辩护人提出的原判认定该起事实有误的上诉、辩护意见予以采纳；出庭检察员的相关意见不予采纳。
关于上诉人王耀祥及其辩护人提出的王耀祥对2013年6月19日、20日从蔡某处取得的共计100万元钱款不具有诈骗故意的上诉、辩护意见。经查，在案证据显示，上诉人王耀祥在2013年6月19日前已向被害人蔡某负债高达百万元，且在不具有实际清偿能力的情况下，仍编造理由于6月19日、20日继续从被害人蔡某处骗取钱款共计100万元，而后采取拒接电话等方式与被害人断绝联系，足以证实其对该款具有非法占有的主观故意；鉴于现有证据尚无法排除王耀祥有关已支付6月19日款项月息2.4万元的辩解，从有利于被告人的原则角度，认定上诉人王耀祥实际骗取被害人蔡某的钱款数额应为97.6万元。因此，该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人王耀祥以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款共计97.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，审判程序合法；但认定部分事实有误，导致量刑偏重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖刑初字第916号刑事判决之第一项中对上诉人王耀祥的定罪部分及第三项判决。
二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖刑初字第916号刑事判决之第一项中对上诉人王耀祥的量刑部分及第二项判决。
三、上诉人王耀祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2024年10月10日止；罚金于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
四、责令上诉人王耀祥退赔被害人蔡俊丽的经济损失人民币97.6万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
审 判 员 徐 艳
审 判 员 黄宏亮
二０一七年三月十日
代书记员 何娜娜
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。