广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1538号
上诉人（原审被告）：王以正，男，1976年2月26日出生，汉族，住云南省昭通市。
委托诉讼代理人：宁志勤，广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：怀集县怀城镇眉田砖瓦用页岩砖厂。住所地：广东省怀集县。
投资人：黄伟龙，男，1985年1月7日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：汤满意，广东集兴律师事务所律师。
上诉人王以正因与被上诉人怀集县怀城镇眉田砖瓦用页岩砖厂（以下简称眉田砖厂）劳动争议纠纷一案，不服怀集县人民法院（2016）粤1224民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王以正上诉请求：撤销一审民事判决书第二、三、四、五、六、八、九、十一项并依法予以改判。事实与理由：一、一审判决认定王以正工资收入错误的，导致该判决的第二、三、四、五、六判项存在计算错误。首先，王以正提供由眉田砖厂管理人员签发证实王以正工资（上班15天，工资2850元）的证据，因此王以正的工资应当为2850元/15天×21.75天＝4138.2元／月并据此计算王以正的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金的五项赔偿金额。其中经济补偿金为12414.6元；停工留薪期工资24829.2元；一次性伤残补助金37243.8元；一次性工伤医疗补助金8276.4元；一次性残疾就业补助金33105.6元；上述金额合共115870元。其次，即便按照《广东省工资支付条例》第四十四条认定王以正的工资收入，根据《怀集县统计局关于2012年国民经济和社会发展统计公报》，2012年怀集县在岗职工平均工资为2918元／月（35017元/年）而非一审法院认定的2843元／月。二、一审判决的第八项认定王以正的护理时间只有17天是错误的。根据王以正提供留薪资料出院病历资料，王以正只是因为医疗费用不足所以提前出院。出院时王以正双腿被诊断为粉碎性骨折。事实上，在整个停工留薪期间王以正都由王以正的妻子进行护理。因此护理期计算时间应当是180+19天＝199天。按照100元/天的标准，护理费应当为19900元。三、一审判决的第九项仅仅判令支付王以正交通费、住宿费为453元是错误的。王以正与眉田砖厂因工伤认定、索赔一事发生了长达3年时间的诉讼（包括确认劳动关系、工伤鉴定、索赔）至今未有最终结果。在长达三年多的时间内，王以正为维权多次往返怀集县，所支付的费用高达6000元，而绝不仅仅是一审法院认定的453元。四、一审判决的第十一项判令王以正返还眉田砖厂15000元没有任何事实和法律依据。首先、一审法院合并审理案件存在程序错误。两个案件不属于同一法律关系，不存在合并审理的法律基础；第二、眉田砖厂要求王以正返还15000元事实不足，该15000元属于赠与，不属于不当得利，不存在返还问题。
眉田砖厂辩称，一审判决事实清楚，适应法律正确，请求二审法院驳回王以正的上诉，维持原判。
王以正向一审法院起诉请求：1、确认自2015年12月1日起解除王以正与眉田砖厂的劳动关系；2、由眉田砖厂支付经济补偿金18000元、未支付工资21000元、工伤待遇一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金48000元、医疗费19500元、住院伙食补助费18000元、交通费6000元。合共385500元。一审庭审中，王以正变更、增加部分诉讼请求：确认双方解除劳动关系的时间是2015年9月29日、未支付工资为36000元、鉴定费350元。
眉田砖厂向一审法院起诉请求：1、不服怀劳人仲案非终字[2015]X号劳动争议裁决书；2、王以正退还15000元给眉田砖厂抵偿王以正的工伤赔偿款；3、本案的一切诉讼费用由王以正承担。
一审认定的事实：眉田砖厂是由投资人黄伟龙设立的个人独资企业。2011年12月22日，眉田砖厂与梁X军签订《窑班合同》，约定将砖厂窑班的进窑拉坯、码坯、装砖上车、墩砖、窑内上下卫生及窑边成品砖场地卫生的工种承包给梁X军生产管理。2012年12月4日，王以正到眉田砖厂从事进窑等工作。同年12月19日，王以正在工地盖雨膜时不慎从高处跌落受伤，事故发生后，王以正被送往怀集县人民医院住院治疗至2013年1月3日出院，出院后，王以正未再到眉田砖厂上班。王以正住院治疗期间的医疗费用为18291.19元，部分费用由眉田砖厂垫付。之后，王以正因复查共支付了医疗费698.50元。2013年2月2日，梁X军与王以正签订了《协议》，该协议载明的内容为：王以正到我眉田一厂探访我厂民工梁X军，因王以正自己不小心摔倒脚伤。我厂出于人道主义，给王以正一次性捐助人民币壹万伍仟元正。以后一切事故与本厂无关，与梁X军无关。注：本单据JL87536025住院收费给王以正本人拿去做医保保险办理赔偿手续，此单不能再到本厂报销。王以正收取了该15000元款项并在协议上签名。之后，王以正申请劳动仲裁，请求确认与眉田砖厂的劳动关系。2013年5月7日，怀集县劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决双方存在事实劳动关系。眉田砖厂不服该仲裁裁决，于2013年6月4日向一审法院提起诉讼，同年8月12日，一审法院作出（2013）肇怀法民一初字第157号民事判决书，确认眉田砖厂与王以正之间的劳动关系成立。眉田砖厂不服该判决提起上诉，肇庆市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）肇中法民四终字第210号民事判决书，驳回上诉，维持原判。之后，王以正申请工伤认定，2014年6月16日，怀集县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定王以正于2012年12月19日所受的伤为工伤。眉田砖厂不服该认定，向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年11月17日作出（2014）肇怀法行初字第24号行政判决书，维持怀集县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》。眉田砖厂不服提起上诉，2015年8月26日，肇庆市中级人民法院作出（2015）肇中法行终字第36号行政判决书，驳回上诉，维持原判。另肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴字[2014]X号《劳动能力鉴定结论》，评定王以正的劳动功能障碍登记为九级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期为2013年1月4日。经申请复查，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴字[2014]919号《劳动能力鉴定结论》，复查评定王以正的劳动功能障碍登记为九级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期为2013年6月19日。2015年10月8日，王以正因申请工伤保险待遇诉至怀集县劳动人事争议仲裁委员会，2015年11月25日，怀集县劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲案非终字[2015]X号《劳动争议裁决书》，裁决：一、确认王以正与眉田砖厂解除劳动关系；二、眉田砖厂支付王以正2012年12月4日至12月19日的经济补偿金1421.50元；三、眉田砖厂支付王以正停工留薪期工资2843元；四、眉田砖厂支付王以正一次性伤残补助金25587元；五、眉田砖厂支付王以正一次性工伤医疗补助金5686元；六、眉田砖厂支付王以正一次性伤残就业补助金22744元；七、眉田砖厂支付王以正医疗费18989.70元；八、眉田砖厂支付王以正护理费1700元；九、眉田砖厂支付王以正交通费、住宿费453元。以上款项合计79424.20元。眉田砖厂与王以正均不服该裁决并先后向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，眉田砖厂对怀劳人仲案非终字[2015]X号《劳动争议裁决书》裁决的事项无异议。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，对本案争议的问题综合分析认定：
关于双方劳动关系的解除时间。王以正的终结医疗期为2013年6月19日，即2013年6月19日停工留薪期届满，其后，王以正没有回眉田砖厂上班，而眉田砖厂对王以正是否自动离职也未能举证证明，结合王以正于2015年10月8日提起劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系并支付相关工伤待遇，故本案属于劳动者要求解除劳动关系的情形，确认双方的劳动关系于2015年10月8日解除。
关于经济补偿金。眉田砖厂没有为王以正办理工伤保险，也未依法为王以正办理养老、医疗、失业等其它社会保险。王以正因工伤提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条规定，眉田砖厂应向王以正支付解除劳动合同的经济补偿。王以正于2012年12月4日入职至2015年10月8日解除劳动合同，工作年限为2年309天，应按三年计算，眉田砖厂应向王以正支付经济补偿金8529元（2843元×3个月）。故王以正请求支付自2012年12月1日至2015年12月1日经济补偿金18000元没有理据，不予支持。
关于王以正请求支付未支付的工资。首先，关于王以正的工资问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定：本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。王以正于2012年12月4日入职，同年12月19日受工伤，本案中眉田砖厂未能提供证据证明王以正每月的工资收入，而王以正自行提交的12月份眉田一厂工资记录明显存在较多的涂改痕迹，且未能对上述涂改作出合理解释，也无其他相关证据佐证该工资记录的真实性，不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十四条及肇庆市人力资源和社会保障局《关于调整2012年度社会保险缴费基数和单位缴费比例的函》(肇人社函[2012246号])之规定，王以正的月工资确定为2843元。其次，关于眉田砖厂因工伤应需支付王以正工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款之规定，王以正的医疗终结期是2013年6月19日，即王以正的停工留薪期为6个月，故此，眉田砖厂应支付王以正停工留薪期工资17058元（2843元×6个月）。《广东省工资支付条例》第二十五条规定：“劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。”王以正于终结医疗期2013年6月19日后再没有到眉田砖厂上班，该情形视为王以正因事假未向工作单位提供劳动，故眉田砖厂自2013年6月19后起无需再向王以正支付工资。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款、第二款、第五十七条规定，用人单位未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。根据上述法律规定,王以正伤残九级，计一次性伤残补助金为25587元（2843元×9个月）、一次性工伤医疗补助金为5686元（2843元×2个月）、一次性伤残就业补助金为22744元（2843×8个月）。
关于医疗费、补助费、交通费和鉴定费。眉田砖厂未为王以正缴纳社会保险费，只是王以正因工受伤无法依照《广东省工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条及五十七条第一款的规定，王以正住院治疗工伤的医疗费用、交通费、食宿费、护理费、劳动能力鉴定费等费用应由眉田砖厂支付。王以正在本案中起诉请求支付的项目与其申请仲裁的项目一致，对其中的住院补助费，怀劳人仲案非终字[2015]X号《劳动争议裁决书》定性为护理费，王以正本案中对此未提出异议，对该项目予以确认。经核算，王以正的医疗费共18989.69元、劳动能力鉴定费为350元、护理费为1600元（16天×100元），鉴于眉田砖厂对怀劳人仲案非终字[2015]X号《劳动争议裁决书》裁决其向王以正支付医疗费18989.70元、护理费1700元、交通费及住宿费453元无异议，予以确认。王以正提交的交通费票据不能证明为转外地医疗机构治疗工伤所发生的交通费，其据此交通费票据请求6000元交通费的赔偿没有理据，不予支持。
关于王以正应否返还15000元的问题。王以正收取的15000元，是眉田砖厂在工伤发生后为了解决事故纠纷与王以正协商而赔付的款项，并约定此后的事故责任与眉田砖厂无关。鉴于王以正在收取该款后又再请求眉田砖厂支付工伤保险待遇的相关费用，故眉田砖厂请求返还该款予以支持。
一审判决如下：一、确认王以正与眉田砖厂的劳动关系于2015年10月8日解除；二、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正经济补偿金8529元；三、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正停工留薪期工资17058元；四、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正一次性伤残补助金25587元；五、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正一次性工伤医疗补助金5686元；六、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正一次性伤残就业补助金22744元；七、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正医疗费18989.70元；八、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正护理费1700元；九、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正交通费、住宿费453元；十、眉田砖厂在判决生效之日起十日内支付王以正劳动能力鉴定费350元；十一、王以正在判决生效之日起十日内返还眉田砖厂15000元；十二、驳回王以正的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院的查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审判决定性准确，本院予以确认。据一审判决和上诉人王以正的上诉理由，本案二审争议的焦点，一是王以正的月工资、护理费、交通费、住宿费的认定是否合理；二是王以正应否返还眉田砖厂15000元。
一、关于王以正的月工资、护理费、交通费、住宿费的认定是否合理的问题。王以正从入职到受伤的时间仅为15天，眉田砖厂未能提供证据证明王以正每月的工资收入，而王以正对其在一审自行提交的12月份眉田一厂工资记录存在较多的涂改痕迹未能作出合理解释，也无其他相关证据佐证该工资记录的真实性。一审判决依据肇庆市人力资源和社会保障局《关于调整2012年度社会保险缴费基数和单位缴费比例的函》(肇人社函[2012246号])之规定，确定王以正的月工资为2843元，符合《广东省工资支付条例》第四十四条“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”和第六十六条第一款第（一）项“本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资”之规定，理据充分，本院予以维持。
王以正向一审法院提起诉讼时，并没有对怀劳人仲案非终字[2015]X号《劳动争议裁决书》裁定的护理费1700元提出异议，一审判决确认护理费为1700元并无不当，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。故对王以正在二审中主张本案的护理费为19900元的主张，本院不予审理。
《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。因此，一审判决根据王以正住院治疗的时间、次数酌情认定本案的交通费、住宿费453元在合理范围，本院予以维持。
二、关于王以正应否返还15000元的问题。眉田砖厂支付给王以正的15000元，是王以正受伤后，眉田砖厂为了解决事故纠纷与王以正协商而赔付给王以正。现王以正请求眉田砖厂支付工伤保险待遇的相关费用，故眉田砖厂在支付工伤保险待遇给王以正时，应扣减眉田砖厂已经支付的15000元。一审判决支持眉田砖厂请求返还该款的诉讼请求理据充分，本院予以支持。王以正请求不应返还15000元给眉田砖厂之上诉主张理据不足，本院不予支持，应予驳回。
综上所述，王以正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5元，由王以正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 陆贤妍