浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5207号
上诉人(原审被告)：曹洪发，男，1953年2月23日出生，汉族，住杭州市江干区。
上诉人(原审被告)：孙邦娟，女，1954年8月3日出生，汉族，住杭州市江干区。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：翁晨华，女，1975年9月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：陈款，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人曹洪发、孙邦娟因与被上诉人翁晨华民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人曹旭峰系曹洪发、孙邦娟之子。2016年3月4日，曹旭峰持安徽省黄山市恒平公证处（2016）皖黄恒公证字第608号公证书，与翁晨华签订抵押借款合同，载明曹旭峰及曹洪发、孙邦娟向翁晨华借款500000元，借款期限自2016年3月4日起至2016年9月3日止，月利率1.5%，月利息7500元，曹洪发、孙邦娟以其共同共有的位于杭州市江干区的房屋为借款提供抵押担保等事项。曹洪发、孙邦娟在该合同落款处签字系曹旭峰代签。2016年3月14日，翁晨华在曹洪发、孙邦娟的上述房屋上设立抵押登记。次日，翁晨华通过银行转账方式向曹旭峰交付借款500000元。（2016）皖黄恒公证字第608号公证书中所附委托书载明，委托人曹洪发、孙邦娟因无法亲自办理位于产的相关事宜，现全权委托受托人曹旭峰代为办理，代办事项包括代为以上述房产向金融机构或自然人办理抵押贷款（借款期限1年以内，抵押期限1年以内）的相关事宜（包括办理抵押登记和所有事项含综合授信合同、最高额担保合同、借款合同、还款协议等），代为办理上述房产抵押登记及今后注销抵押登记、办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用，代为办理与上述抵押贷款相关的其他事项等。2016年5月18日，安徽省黄山市恒平公证处作出（2016）决字第2号复查处理决定书，载明（2016）皖黄恒公证字第608号公证书系当事人冒用曹洪发、孙邦娟的身份到公证处申请，骗取所得，公证书基本内容与事实不符，决定对该公证书予以撤销。2016年5月16日，翁晨华向杭州仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决曹旭峰、曹洪发、孙邦娟归还借款500000元；二、裁决曹旭峰、曹洪发、孙邦娟支付自2016年4月3日起的利息；三、裁决曹旭峰、曹洪发、孙邦娟承担律师费10000元；四、裁决将曹洪发、孙邦娟名下的杭州市江干区的房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；五、本案仲裁费、保全费、担保费等由曹旭峰、曹洪发、孙邦娟承担。该委于2016年9月20日作出（2016）杭仲（金）裁字第112号裁决书，裁决：一、曹旭峰于裁决书送达之日起十日内向翁晨华返还借款500,000.00元，利息及违约金1,000.00元，合计人民币501,000.00元（利息及违约金暂计至2016年5月17日，自2016年5月18日起以本金500,000.00元为基数，按年利率18%计算的利息以及按年利率6%计算的违约金计算至实际清偿之日止）；二、曹旭峰于裁决书送达之日起十日内向翁晨华支付律师费10,000.00元；三、驳回翁晨华的其余仲裁请求；四、仲裁费9047元，由翁晨华承担236元，由曹旭峰承担8811元。该裁决书还载明，因翁晨华与曹洪发、孙邦娟之间不存在递交杭州仲裁委员会解决争议的合意，故依法驳回申请人对被申请人曹洪发、孙邦娟的仲裁申请。该裁决书为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。2017年2月27日，翁晨华诉至原审法院请求判令：1.曹洪发、孙邦娟归还翁晨华借款500000元，支付利息及违约金110000元（以本金500000元为基数，按照月利率2%的标准自2016年4月4日暂计算至2017年3月3日，并继续按此标准计算至借款还清之日止）；2.曹洪发、孙邦娟支付翁晨华律师费12000元；3.翁晨华对曹洪发、孙邦娟所有的位于杭州市江干区房屋拍卖、变卖折价款享有优先受偿权；4.被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为：曹旭峰代表曹洪发、孙邦娟与翁晨华签订抵押借款合同，并办理了涉案房屋的抵押登记，现翁晨华据此要求曹洪发、孙邦娟归还借款本息等并要求就抵押房屋优先受偿。本案的争议焦点为：一、曹洪发、孙邦娟是否应作为借款人承担还款义务；二、翁晨华是否善意取得涉案房屋的抵押权。对此，原审法院逐一分析如下：对于争议焦点一，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，曹旭峰在没有代理权的情况下代理曹洪发、孙邦娟与翁晨华签订涉案的抵押借款合同，曹洪发、孙邦娟对该合同亦不予追认，故该合同对曹洪发、孙邦娟不发生效力。翁晨华以其有理由相信曹旭峰具有代理权为由主张曹旭峰的代理行为有效，该合同对曹洪发、孙邦娟仍发生效力。对此原审法院认为，首先，被告据以签订涉案抵押借款合同的（2016）皖黄恒公证字第608号公证书已被撤销。其次，根据该公证委托书的通篇文意，之所以办理公证委托，原因系“曹洪发、孙邦娟无法亲自办理涉案房产的相关事宜”，故委托事项系委托曹旭峰办理涉案房屋的相关事宜，并无委托曹旭峰代曹洪发、孙邦娟借款的意思表示。该委托书的代办事项中亦载明“代为以上述房产向金融机构或自然人办理抵押贷款的相关事宜”，而非代为向金融机构或自然人借款并以涉案房屋进行抵押。因此，涉案委托书的委托事项系基于房产，而非基于借款，翁晨华对于曹旭峰是否具有代曹洪发、孙邦娟借款的代理权限审查不足，原审法院对翁晨华的上述主张不予采信。涉案抵押借款合同无效，翁晨华基于该合同要求曹洪发、孙邦娟还本付息并支付律师费的诉讼请求没有事实与法律依据，原审法院不予支持。对于争议焦点二，原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中，翁晨华在涉案房屋上设立了债权数额为500000元的抵押登记，并于2016年3月15日向曹旭峰交付了涉案抵押借款合同项下的借款500000元，没有证据证明翁晨华抵押登记过程中存在恶意，故翁晨华已按法律规定取得了涉案房屋的抵押权。对于曹洪发、孙邦娟认为，翁晨华未向曹洪发、孙邦娟核实相关情况，没有尽到审查义务，涉案借款亦未交付给曹洪发、孙邦娟，故翁晨华未善意取得涉案房屋的抵押权的抗辩意见，原审法院认为，曹旭峰系曹洪发、孙邦娟之子，其在房屋抵押过程中，提供了曹洪发、孙邦娟的身份证、房产证等原件，以及以曹洪发、孙邦娟名义出具的公证委托书，翁晨华已经尽到了一般人所应审查之义务。曹旭峰系涉案抵押借款合同的借款人之一，且由其出面签订合同、办理抵押登记的相关事宜，翁晨华将借款交付给曹旭峰并无不妥。故原审法院对曹洪发、孙邦娟的上述抗辩意见不予采纳。杭州仲裁委会作出的（2016）杭仲（金）裁字第112号裁决书已发生法律效力，该裁决书中对曹旭峰基于涉案抵押借款合同应承担的付款义务作出相应裁决。翁晨华已取得涉案房屋的抵押权，故应对该房屋变价后所得款项在该裁决书裁决曹旭峰应承担的第一项付款义务（即曹旭峰应付借款本息及违约金）范围内享有优先受偿权。本案律师费与该裁决书中载明的律师费并非同一笔费用，故对于翁晨华要求对于律师费优先受偿的诉讼请求，原审法院不予支持。对于曹洪发、孙邦娟认为杭州仲裁委员会已驳回翁晨华对曹洪发、孙邦娟仲裁申请，原审法院不应重复处理的抗辩意见，原审法院认为，杭州仲裁委以翁晨华与曹洪发、孙邦娟没有通过该委解决争议的合意为由驳回翁晨华相关仲裁申请，对涉案争议未做实体处理，故原审法院对于曹洪发、孙邦娟的上述抗辩意见亦不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国仲裁法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、如案外人曹旭峰未按时足额履行（2016）杭仲（金）裁字第112号裁决书中裁决的第一项付款义务，翁晨华对曹洪发、孙邦娟名下的位于杭州市江干区房屋折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；二、驳回翁晨华的其他诉讼请求。案件受理费10020元，减半收取5010元，由翁晨华负担605元，曹洪发、孙邦娟负担4405元。翁晨华于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；曹洪发、孙邦娟于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，曹洪发、孙邦娟不服，向本院提出上诉称：一、一审未将曹旭峰追加第三人，程序违法。本案抵押借款合同是曹旭峰与翁晨华签订的，借款的过程及利息的支付，都是曹旭峰与翁晨华之间发生的，根据《民事诉讼法》的相关规定，应当将曹旭峰追加为第三人参与诉讼，但一审却未将曹旭峰追加第三人，与《民事诉讼法》相违背。二、本案曹旭峰涉嫌诈骗，一审应当中止审理，将本案移送至公安机关处理。但一审却未移送，放纵了违法犯罪。曹旭峰无业、又无经济来源，根本不具有还款的能力。为了吸毒乘曹洪发、孙邦娟不备之际将曹洪发、孙邦娟的身份证、房产证偷去，伪造委托书骗取公证，虚构事实，用曹洪发、孙邦娟的房产证作抵押向翁晨华借得50万元。曹旭峰的上述行为具备《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，应当追究其刑事责任，根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》及《2015全国民事审判工作会议纪要》的规定，一审法院应当将本案移送公安机关处理，人民法院不应成为违法犯罪的屁护所，但一审却视而不见。三、一审认定事实错误，适用法律不当，导致错判。1、一审认定曹旭峰将曹洪发、孙邦娟房屋抵押给翁晨华为无权处分，是错误的。无权处分是无处分权人以自己的名义处分他人财产，本案中曹旭峰系冒用曹洪发、孙邦娟代理人的名义处分他人财产，不具备无权处分的形式要件。《物权法》第一百零六条规定适用的前提是无权处分，否则不能适用。一审判决，显而易见是错误的。2、一审认定翁晨华没有过错，与事实不符。首先，涉案房屋及曹洪发、孙邦娟与公证部门不在同一地，相隔数百公里，曹旭峰舍近求远办公证，不合常理。第二、即使委托书经过公证，翁晨华仍应当审查曹旭峰是否具有签订涉案抵押借款合同及收取借款的委托权限。第三、从委托书的全文来看，并无曹洪发、孙邦娟委托曹旭峰为其自己借款订立抵押借款合同，也没有委托曹旭峰收取借款的内容。第四、从委托书上代为开户并办理银行卡这内容，完全可证实，涉案抵押借款合同中的借款应当打入曹洪发、孙邦娟银行卡上。第五、如果翁晨华能从常理上审查公证书及委托书中曹旭峰的权限或者按委托书将借款打入曹洪发、孙邦娟的银行卡上，本案绝不可能发生，由此可见，翁晨华存在重大过错。3、一审对仲裁裁决书全盘照收，对涉案借款50万曹洪发、孙邦娟翁晨华已预先扣除利息的事实，无动于衷。四、本案不适用善意取得，一审对本案适用善意取得是错误的。1、曹旭峰的委托书是伪造的，公证书是违法取得的后被撤销，根据《公证法》第三十九条规定，被撤销的公证书自始无效。2、善意取得制度中的善意是指“信赖不动产登记”，本案翁晨华不是基于信赖不动产登记，而是基于曹旭峰违法取得的公证书的信赖，是对曹旭峰身份的误信。翁晨华由此而受到的损失，应当由公证机关承担公证失实的法律后果(翁晨华自己也认为自己的损失公证机关应当承担责任)。3、曹旭峰采用欺诈手段将曹洪发、孙邦娟的住房抵押给翁晨华的行为侵害了曹洪发、孙邦娟的合法权益来，严重违法，而曹洪发、孙邦娟对曹旭峰伪造委托书、违法取得公证书的行为不知情，亦未实施使翁晨华有理由相信曹旭峰具有代理权的任何民事行为，无任何过错，倘若适用善意取得，使曹洪发、孙邦娟丧失了赖以栖身的房屋，显然是非常不公平的。这将导致社会的严重危机，人人自危，社会混乱。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)第二十一条“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效……”的规定，确认了物权原因行为的有效性直接制约物权的取得效力，善意取得制度也须受到物权原因行为效力的制约。物权原因行为是物权转移的前提和依据，物权原因效力行为效力如果被否定将导致物权转移的结果行为没有依据，受让人将不能取得物权。本案中，曹旭峰与翁晨华签订的抵押借款合同一审己认定为无效，翁晨华因而就不能取得涉案房屋抵押权。5、曹旭峰为了吸毒，将曹洪发、孙邦娟赖以栖身的唯一房屋(只有50平方米)抵押给翁晨华，曹旭峰的上述行为是严重违反社会公德，败坏了社会风气，破坏了社会经济秩序和生活秩序，损害社会公共利益。根据《合同法》第五十二条规定，涉案抵押借款合同应当是无效的。五、一审判决案件受理费负担，与法不符。翁晨华一审中提出的诉讼请求是要求曹洪发、孙邦娟归还借款50万元，支付利息1l万元、支付律师费12000元。一审案件受理费10020元是按照上述金额622000元计算的。一审判决驳回翁晨华上述诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的规定，案件受理费理应由翁晨华负担，但一审却判决曹洪发、孙邦娟负担4405元，而翁晨华职负担605元。六、对翁晨华的债权的保护，不应牺牲曹洪发、孙邦娟的生存权为代价。涉案房屋是曹洪发、孙邦娟的安身立命之本，涉案房星的优先受偿权触及到曹洪发、孙邦娟的生存权，涉及到曹洪发、孙邦娟的基本人权保护问题。在当今强调以人为本、和谐社会的人文理念下，尊重人的尊严、保障公民的基本人权已经成为现代社会的共同追求，即使是对翁晨华债权的保护，也不应该以牺牲曹洪发、孙邦娟的生存权为代价，使曹洪发、孙邦娟失去继续生活的能力，从而导致新的家庭悲剧和社会经济秩序的混乱。综上所述，一审程序违法，认定事实错误，适用法律不当，致使无辜的曹洪发、孙邦娟丧失赖以栖身的唯一房屋。现上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回翁晨华的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由翁晨华承担。
翁晨华向本院提交答辩意见称：1、一审程序合法，不存在程序违法的情形。因为翁晨华与曹旭峰民间借贷纠纷，已审理清楚，不需要作为第三人参与诉讼。2、本案不涉及诈骗犯罪，翁晨华在一审中已向公安机关报案，最后公安机关经审查认为本案不涉及刑事犯罪，在一审中已经提交证据予以证实。3、一审法院不存在认定事实错误。4、本案符合适用物权法的善意取得，根据以往类似案例及物权法的规定，翁晨华在抵押登记事宜中符合善意第三人的法律规定，根据物权法，翁晨华与曹洪发、孙邦娟之间的不动产权登记合法有效，应依法予以保护。5、诉讼费的承担判决不存在不合理的情况。
二审期间，曹洪发、孙邦娟向本院提交如下证据：1、公证书1份，拟证明即使公证书是真实的，但从公证书内容看，曹洪发、孙邦娟仅委托儿子曹旭峰用案涉房屋抵押向他人借款，没有委托曹旭峰为曹旭峰自己的借款进行抵押。2、翁晨华在另案中的答辩状，拟证明翁晨华承认损失拿不回来是因为公证书的原因，应由曹旭峰进行赔偿、公证处进行补偿，与曹洪发、孙邦娟无关。以上证据经质证，翁晨华对真实性无异议，对证据1，一审判决已经分析为何要认可公证书的效力，证据2不能达到证明对象，当时写代理词的本意是曹洪发、孙邦娟应当依法承担抵押担保责任，公证处和曹旭峰进行补偿。本院认为，以上证据真实，与本案有关，予以确认。
经审理，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：本案《抵押借款合同》载明曹旭峰、曹洪发、孙邦娟向翁晨华借款50万元，曹洪发、孙邦娟以其共同所有的位于杭州市江干区房屋为该借款提供抵押担保。虽然在《抵押借款合同》落款处曹洪发、孙邦娟的签名系曹旭峰代签，但曹旭峰系曹洪发、孙邦娟的儿子，在签订合同时曹旭峰持有曹洪发、孙邦娟的身份证、房产证等原件，并持有安徽省黄山市恒平公证处（2016）皖黄恒公证字第608号公证书，该公证书载明“代为以上述房产向金融机构或自然人办理抵押贷款的相关事宜……”，且该公证书在签订《抵押借款合同》时尚未被撤销，因此，翁晨华有理由相信曹旭峰有权代表曹洪发、孙邦娟签订《抵押借款合同》，曹旭峰的行为构成表见代理，原审以曹旭峰无权代理曹洪发、孙邦娟借款为由，认定涉案抵押借款合同无效不当，本院予以纠正。在案涉《抵押借款合同》签订后，翁晨华于2016年3月14日在曹洪发、孙邦娟的案涉房屋上设立了抵押登记并取得房屋他项权利证书，又于次日通过银行转账方式向曹旭峰交付借款50万元，因此，翁晨华已按法律规定取得了涉案房屋的抵押权。在借款人拒不归还借款的情况下，翁晨华有权就案涉房屋行使优先受偿权，原审对其该诉讼请求予以支持正确，本院予以维持。综上，曹洪发、孙邦娟的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10020元，由上诉人曹洪发、孙邦娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一八年一月八日
书记员 边佳宁