云南省师宗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0323刑初3号
公诉机关师宗县人民检察院。
被告人杨某某，男，汉族，1980年7月6日生，云南省师宗县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营一案，于2015年10月1日被师宗县公安局刑事拘留，同年10月10日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。
辩护人李祖平，云南徐国军律师事务所律师。
被告人蒋某甲，男，汉族，1984年1月7日生，云南省西畴县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营一案，于2015年9月30日被师宗县公安局刑事拘留，同年10月10日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。
被告人蒋某乙，男，汉族，1990年12月26日生，云南省西畴县人，初中文化，农民。因涉嫌非法经营一案，于2015年9月29日被师宗县公安局刑事拘留，同年10月10日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。
辩护人郭璇，云南民定律师事务所律师。
被告人蒋某丙，男，汉族，1973年11月13日生，云南省西畴县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营一案，于2015年9月30日被师宗县公安局刑事拘留，同年10月10日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。
辩护人顾光晗，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被告人蒋某丁，男，汉族，1992年1月9日生，云南省西畴县人，初中文化，农民。因涉嫌非法经营一案，于2015年9月30日被师宗县公安局刑事拘留，同年10月10日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。
辩护人林启凤，云南民定律师事务所律师。
被告人李某某，男，汉族，1978年11月16日生，云南省师宗县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营一案，于2015年9月29日被师宗县公安局刑事拘留，同年10月8日被师宗县公安局取保候审。
师宗县人民检察院以师检公诉刑诉（2016）10号起诉书指控被告人杨某某、蒋某甲、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、李某某犯非法经营罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。师宗县人民检察院指派检察员朱景花出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人李祖平、被告人蒋某甲、被告人蒋某乙及其辩护人郭璇、被告人蒋某丙及其辩护人顾光晗、被告人蒋某丁及其辩护人林启凤、被告人李某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
师宗县人民检察院指控，2015年9月期间，被告人杨某某与被告人蒋某甲通过电话联系并商量收购初烤烟叶销售，2015年9月28日，被告人蒋某甲带领被告人蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁一同到师宗县葵山镇大查拉村处，后在被告人杨某某带领下在村中收购初烤烟叶。随后，被告人杨某某请被告人李某某驾驶其大型货车运输烟叶，并由被告人杨某某、蒋某乙跟随货车押运，其余被告人驾驶蒋某丁的皮卡车前行探路。于2015年9月28日11时左右行驶至师宗县葵山镇瓦葵街上时被查获。现场查获初烤烟叶经称量共计8836千克，经估价鉴定，被查获烟叶价值共计人民币430136元。
公诉机关针对其指控，列举了受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、现场勘验笔录及照片、扣押清单及笔录、烟叶称量记录、证人证言、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨某某、蒋某甲、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、李某某违反烟草专卖品管理法规，破坏市场经济秩序，非法收购并运输烟叶，涉案金额共计人民币430136元，属情节特别严重。六名被告人之行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。其次，六名被告人具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定之情节，属共同犯罪，其中被告人杨某某、蒋某甲在本案中起主要作用，系本案主犯；其余人员系从犯。被告人杨某某、蒋某甲、蒋某丙、蒋某丁还具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，属自首。
被告人杨某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求法庭量刑时给予从轻从宽处理。
被告人杨某某的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.烟叶的鉴定价值过高；2.被告人杨某某具有自首、初犯、认罪态度良好、悔罪表现的法定、酌定从轻处罚情节；3.本案社会危害性极小，案件中异地收购初烤烟叶、异地销售的行为未给他人和国家财政收入、垄断利益造成损害。综上所述，建议按照我国刑法惩罚与教育相结合的方针，对被告人杨某某适用缓刑。
被告人蒋某甲辩解：其没有收购烤烟也没有运输烤烟，只是去看烟，此外被告人蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁也不是他喊去的，而是他们自己跟被告人杨某某联系的，对认定其是主犯有异议。
被告人蒋某乙对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求法庭量刑时给予从轻从宽处理。
被告人蒋某乙的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.涉案烟叶价值认定有误。根据本案证据，可以明确收购价格的有三家烟农，应按被告人收购价格计算烟叶价格，其余的烟叶应当参考上述三家烟农的烟叶收购价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；2.被告人蒋某乙有立功情节。被告人蒋某乙被公安机关抓获后如实供述同案人蒋某甲的电话号码，公安机关根据该号码电话通知到了被告人蒋某甲、蒋某丁、蒋某丙，后三被告人均主动投案自首；3.被告人蒋某乙属于从犯、初犯、偶犯；4.本案应属于犯罪未遂，涉案烟叶未能运至交易地点，未完成非法经营交易的行为；5.被告人蒋某乙在整个犯罪活动中没有犯罪收益，请求法院免除蒋某乙的罚金刑。
被告人蒋某丙对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求法庭量刑时给予从轻从宽处理。
被告人蒋某丙的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但对罪名有异议，其认为：被告人蒋某丙的行为不构成犯罪，理由是非法收购烟叶属于《烟草专卖法》调整范围，应受行政处罚，而不是犯罪。
被告人蒋某丁对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求法庭量刑时给予从轻从宽处理。
被告人蒋某丁的辩护人认为：1.涉案数额是可以查清的，不需要鉴定。根据本案证据，可以明确收购价格的有三家烟农，应按被告人收购价格计算烟叶价格，其余的烟叶价格可依据烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨基准价格确定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。2.被告人蒋某丁认罪态度好，具有自首、初犯、偶犯、从犯的法定和酌定从轻处罚情节；3.被告人蒋某丁属于犯罪未遂，本案烟叶在运输过程中被查获，未能卖给烟站，犯罪未完成，没有造成实际的危害后果。综上所述，建议对蒋某丁判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，免除罚金刑。
被告人李某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求法庭量刑时给予从轻从宽处理。
经审理查明，2015年9月期间，被告人杨某某与被告人蒋某甲通过电话联系并商量收购初烤烟叶销售，2015年9月28日，被告人蒋某甲带领被告人蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁一同到师宗县葵山镇大查拉村处，后在被告人杨某某带领下在村中收购初烤烟叶。随后，被告人杨某某请被告人李某某驾驶其大型货车运输烟叶，并由被告人杨某某、蒋某乙跟随货车押运，其余被告人驾驶蒋某丁的皮卡车前行探路。于2015年9月28日11时左右行驶至师宗县葵山镇瓦葵街上时被查获。现场查获初烤烟叶经称量共计8836千克，经查，有三家农户事先谈好价格，总重1028公斤，合计人民币20631元。其余的初烤烟叶7808公斤依鉴定价格，合计人民币380093元。涉案初烤烟叶价值共计人民币400724元。
上述事实，被告人杨某某、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、李某某在开庭过程中亦无异议，并有经当庭举证、质证的户口证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、现场勘验笔录及照片、扣押清单及笔录、接受证据材料清单、烟叶称量记录、证人证言、鉴定意见等证据予以证实，被告人蒋某甲亦作了供述及辩解，足以认定。
本院认为，被告人杨某某、蒋某甲、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、李某某无视国家法律，违反国家烟草专卖法规，明知是烟草专卖品而非法收购、运输，烟叶价值共计人民币400724元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨某某的辩护人认为烟叶的鉴定价值过高与查明的事实不符，本院不予采纳；其余辩护意见本院予以部分采纳。被告人蒋某甲的辩解与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人蒋某乙的辩护人认为可以明确收购价格的三家烟农的烟叶应按被告人收购价格计算烟叶价格的辩护意见于法有据，本院予以采纳；认为其余的烟叶应当参考上述三家烟农的烟叶收购价格的辩护意见于法无据，本院不予采纳；认为被告人蒋某乙被抓获后供述同案人蒋某甲的电话号码，公安机关据此通知被告人蒋某乙、蒋某丁、蒋某丙到案，是立功，本院认为被告人蒋某乙归案后供述犯罪中掌握的同案犯的电话号码，是如实供述自己的罪行，构成坦白，不是立功，故该辩护意见本院不予采纳；认为被告人蒋某乙属于从犯、初犯、偶犯的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳；认为烟叶未出售，在运输过程中被查获，属犯罪未遂，本院认为，非法经营并不需要完成犯罪分子意志内的所有意图，只要是违反国家规定，以获取非法利益为目的，经营烟草专卖品，具有收购、运输、销售中的一种行为就构成既遂，故该辩护意见本院不予采纳。被告人蒋某丙的辩护人认为被告人蒋某丙的行为属于《烟草专卖法》的调整范围，不构成犯罪，本院认为《中华人民共和国烟草专卖法》中明确规定，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的依法追究刑事责任，被告人蒋某丙的行为构成犯罪，应受刑法的调整，该辩护意见本院不予采纳。被告人蒋某丁的辩护人认为涉案数额是可以查清的，不需要鉴定，本院认为可以查清收购价格的烟叶有1028公斤，其余烟叶的购买价格无法查清，应按照云南省烟草专卖行政主管部门出具的2014年度烤烟调拨平均基准价格计算，即鉴定价格，故该辩护意见本院不予以采纳；认为被告人蒋某丁属于犯罪未遂的辩护意见不予采纳，其余辩护意见予以部分采纳。六名被告人在本案中具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，属共同犯罪。被告人杨某某、蒋某甲具有《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款规定之情节，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、李某某具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人杨某某、蒋某甲、蒋某丙、蒋某丁还具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可从轻处罚。被告人蒋某乙、李某某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，案发后坦白认罪，对其可从轻处罚。综上，本院结合被告人的量刑情节，对六名被告人减轻处罚。六名被告人犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可宣告缓刑。综上所述，本院为维护市场经济秩序，惩治犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币80000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。
二、被告人蒋某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币80000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。
三、被告人蒋某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。并处罚金人民币50000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。
四、被告人蒋某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。并处罚金人民币48000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。
五、被告人蒋某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。并处罚金人民币48000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。
六、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。并处罚金人民币30000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄丽坤
代理审判员 袁月琴
人民陪审员 赵文君
二〇一六年三月十一日
书 记 员 孙 超