贵州省遵义市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔03行终239号
上诉人（一审被告）：玉屏侗族自治县国土资源局，住所地：贵州省铜仁市玉屏侗族自治县茅坪新区行政中心后6楼692室，统一社会信用代码：11522223009562544H。
法定代表人：毛学芬，局长。
出庭负责人：罗敏峰，副局长。
委托诉讼代理人：钟洪斌，执法大队大队长。
委托诉讼代理人：邹红梅，鸿丰律师事务所律师。
被上诉人（一审公益诉讼人）：贵州省玉屏侗族自治县人民检察院，住所地：玉屏侗族自治县茅坪新区。
法定代表人：苏维，检察长。
委托诉讼代理人：姚元屏，副检察长。
委托诉讼代理人：吴仙珺，民事行政检察科副科长。
一审第三人：贵州金浩源贸易有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇兴隆街工商银行4楼，统一社会信用代码：91522600598386509B。
法定代表人：梁高辉，总经理。
上诉人玉屏侗族自治县国土资源局(以下简称：玉屏县国土局)因与被上诉人贵州省玉屏侗族自治县人民检察院（以下简称：玉屏县检察院）、一审第三人贵州金浩源贸易有限公司(以下简称：金浩源公司)履行土地管理行政职责一案，不服遵义市播州区人民法院(2017)黔0321行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行审理。上诉人玉屏县国土局出庭负责人罗敏峰、委托诉讼代理人钟洪斌、邹红梅，被上诉人玉屏县检察院委托诉讼代理人姚元屏、吴仙珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2013年4月30日，第三人金浩源公司与玉屏侗族自治县新店镇（原新店乡）沙水坪村下大冲组部分村民达成协议，租用该组土地用于堆放沙土等固体废物。2013年8月20日，玉屏县国土局认定金浩源公司非法占地，决定立案查处。2013年10月17日，玉屏县国土局将该案移送玉屏县公安局立案侦查。次日，玉屏县公安局立案侦查。2014年1月10日，玉屏县国土局作出玉国土资处决字【2013】12号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定金浩源公司非法占用基本农田21.078亩，处罚款421560.00元，并责令金浩源公司30日内改正或者治理，恢复原种植条件。金浩源公司不服，向玉屏县人民法院提起行政诉讼，该院经审理后认为玉屏县国土局作出的玉国土资处决字【2013】12号《国土资源违法案件行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，遂于2014年6月17日作出（2014）玉行初字第15号行政判决书，判决撤销了玉屏县国土局作出的玉国土资处决字【2013】12号《国土资源违法案件行政处罚决定书》。玉屏县国土局不服，向铜仁市中级人民法院提起上诉，铜仁市中级人民法院经审理于2014年9月19日作出（2014）铜中行终字第45号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2016年3月30日，玉屏县检察院作出玉检民（行）行政违监【2016】52222300007号检察建议书，建议玉屏县国土局对金浩源公司非法占用的土地责令其进行恢复性整治并依法处理。2016年4月18日，玉屏县国土局作出玉国土资责通（2016）1号《责令限期恢复耕地种植条件通知书》并送达金浩源公司，责令该公司在收到该通知书之日起30日内恢复原种植条件，逾期不改正的，将依法追究法律责任。2016年4月25日，玉屏县国土局作出玉国土资呈【2016】55号《玉屏县侗族自治县国土资源局关于再次请求对贵州金浩源贸易有限公司破坏基本农田种植条件进行查处的请示》，请求将案件移交铜仁市国土局调查处理。26日，铜仁市国土局作出《铜仁市国土资源局关于贵州金浩源贸易有限公司涉嫌土地违法案件的处理意见》，该意见提出如下处理意见：“一、鉴于该案目前已移交至玉屏侗族自治县公安局进行立案查处，市、县两级国土部门不宜再行立案查处追究行政责任。但是，你局应积极配合公安局调查处理，做好协助侦办的工作。二、待玉屏侗族自治县公安局侦办完毕提起诉讼时，你局应按职能职责请求公安局对该案提请刑事附带民事诉讼，追究当事人的行政责任，市局将予以支持”。同日，玉屏县国土局回复玉屏县检察院，称：一、由于我局的行政处罚决定已被人民法院判决撤销，故处罚决定书中责令金浩源公司30日内改正或治理，恢复原种植条件的内容无法申请法院强制执行。二、为了早日恢复耕地种植条件，我局于2016年4月18日书面责令贵州金浩源贸易有限公司30日内恢复耕地原种植条件，要求其主动纠正违法行为，消除违法状态。三、关于行政处罚部分，原行政处罚决定被法院判处撤销，鉴于该案重大，复杂，我局根据《贵州省国土资源违法案件管辖权限》的规定于2015年2月6日将案件移交市国土资源局调查处理。为早日恢复耕地种植条件，惩处违法行为，我局于2016年4月25日再次书面请求市国土局及时组织人员进行调查处理。
2016年7月18日、8月3日，玉屏县公安局聘请贵州隆诚勘察规划有限公司、铜仁市国土资源勘测规划院分别对金浩源公司违法占地的面积及违法占用耕地造成耕地破坏程度进行鉴定。经鉴定，金浩源公司非法占用农用地面积为16.49亩，其中耕地12.45亩为（水田6.91亩、旱地5.54亩），林地0.34亩（有林地0.34亩），草地1.68亩（其他草地1.68亩），其他土地2.02亩（田坎2.02亩）。
2016年10月22日，玉屏县检察院再次作出玉检民（行）建【2016】006号检察建议书，建议玉屏县国土局对金浩源公司非法占用的土地责令其进行恢复性整治并依法处理。2016年11月18日，玉屏县国土局作出玉国土资责通（2016）2号《责令限期恢复耕地种植条件通知书》并送达金浩源公司，责令该公司在收到本通知书之日起30日内进行恢复性整治，恢复原种植条件，逾期不改正的，将依法追究法律责任。2016年11月22日，玉屏县国土局再次回复玉屏县检察院，回复内容除第一次回复内容外，另称：一、我局没有采取下一步法律措施，系因4月26日市国土局的精神，我局拟在该案刑事判决生效后再对该公司作出行政处罚，或起诉该公司进行恢复性整治。二、2016年7月至8月，我局配合县公安局和市国土地局对被占土地进行勘测和耕地破坏鉴定。三、我局于2016年11月22日再次书面责令贵州金浩源贸易有限公司30日内恢复耕地原种植条件，要求其主动纠正违法行为，清除违法状态。
2016年11月17日，金浩源公司因犯非法占用农用地罪，被判处罚金四万元。法定代表人梁高辉因犯非法占用农用地罪，被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
2016年12月28日，玉屏县国土局作出玉国土资催告（2016）第3号《履行限期恢复耕地种植条件通知的催告书》，并于次日通过电子邮箱送达给金浩源公司，该催告书告之金浩源公司若在催告书送达10日后仍未恢复原种植条件，玉屏县国土局将向法院申请强制执行。
2017年3月17日，玉屏县国土局向玉屏县人民法院提起强制执行申请，申请强制执行其作出的玉国土资责通[2016]2号《责令限期恢复耕地种植条件通知书》。2017年4月6日，玉屏县人民法院作出行政裁定，裁定不予执行该通知书。
一审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”和《土地复垦条例》第五条“……县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域土地复垦的监督管理工作”的规定，玉屏县国土资源局是玉屏县人民政府土地行政主管部门，对玉屏县行政区域内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查和对土地复垦负责监督管理是其法定职责，是本案适格被告。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款”；第七十五条规定：“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”《基本农田保护条例》第三十三条：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；”《土地复垦条例》第十八条规定：“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。”《土地复垦条例实施办法》第三十七条规定：“土地复垦工程经阶段验收或者总体验收合格的，负责验收的国土资源主管部门应当依照条例第二十九条规定出具阶段或者总体验收合格确认书。”本案中，玉屏县国土局虽在发现金浩源贸易公司的违法行为后，作出了玉国土资处决字【2013】12号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，但在该决定书因事实不清、证据不足被法院判决撤销，对此，玉屏县国土局应当查清案件事实，重新作出相应的行政行为，即采取责令限期改正或治理等有效措施恢复种植条件，对第三人逾期不改正或改正不合格的，责令其缴纳复垦费，代为组织复垦，并在复垦后进行土地复垦验收，使被毁坏的土地能够及时、有效地恢复种植条件，玉屏县国土局虽将第三人的违法行为移送司法机关追究刑事责任，但并未依法作出责令第三人限期恢复种植条件的行政决定，未全面正确履行法定职责，构成怠于履行法定职责。经公益诉讼人检察建议督促后，玉屏县国土局虽然两次作出《责令限期恢复耕地种植条件通知书》，但因该通知书并非可执行的行政决定，故被法院裁定不予执行，致使被破坏的耕地至今未得到完全修复，国家利益和社会公共利益处于持续受侵害状态。因此，公益诉讼人根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，提起诉讼，要求确认玉屏县国土局怠于履行法定职责违法及判令其依法履行监管职责，事实和法律依据充分，应予支持。玉屏县国土局应对金浩源公司违反土地管理法律、法规的行为及时作出可执行的行政行为，通过最终复垦验收确认案涉被破坏的土地恢复种植条件。玉屏县国土局辩称其已全面履职完毕及第三人述称玉屏县国土局已完全履职理由不充分，证据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条的规定，判决：一、确认玉屏侗族自治县国土资源局怠于履行法定职责违法。二、玉屏侗族自治县国土资源局应于本判决发生法律效力之日起六十日内履行法定职责，作出可执行的行政行为。
上诉人玉屏县国土局上诉称：首先，一审判决认定我局怠于履行法定职责的事实错误。我局在2013年对第三人立案查处，又于2014年1月对其作出行政处罚决定，被玉屏县、铜仁市两级法院判决撤销。基于县级国土部门对土地类型和面积做不到勘测及鉴定，我局对该案查处有困难，于2015年2月6日将案件移送市国土局。2016年7至8月，玉屏县公安机关因办理刑事案件需要，聘请相关单位对第三人非法占用农用地进行勘测鉴定，结论为第三人非法占用农用地面积为16.49亩，其中耕地面积12.45亩，林地0.34亩，草地1.68亩，其他土地2.02亩。根据贵州省国土资源厅黔国土资发【2007】87号文件《贵州省国土资源违法案件管辖权限规定（试行）》第二条规定，非法占用基本农田10亩以上50亩以下，或者其他耕地50亩以上80亩以下，或者其他土地80亩以上100亩以下属于市（州、地）国土资源局查处的案件。第三人非法占用基本农田12.45亩属于铜仁市国土资源局查处的案件。2016年，我局两次向第三人下达“责令限期恢复耕地种植条件通知书”说明我局不是怠于履行职责，而是超越权限履行职责。不能因此视为我局对第三人一案有管辖权。其次，一审判决认定我局怠于履行法定职责没有法律依据。我局于2013年10月17日将第三人案件移送玉屏县公安机关立案查处。2016年11月17日，玉屏县人民法院作出一审判决，认定第三人及其法定代表人犯非法占用农用地罪，分别给予刑事处罚。在此期间，铜仁市国土局于2016年4月26日书面告知我局：第三人案件在公安机关查处期间，市、县两级国土部门不宜立案追究行政责任。市国土局要求我局提请刑事附带民事诉讼，但刑事附带民事诉讼的范围是因犯罪嫌疑人的犯罪行为给受害人造成直接财产损失。罚款不属于直接财产损失，不在刑事附带民事诉讼范围内。第三人非法占用的土地属于沙水坪村集体所有，提起附带民事诉讼的主体应该是沙水坪村委会。村委会不提起附带民事诉讼时，检察机关作为国家利益的维护者可以提起附带民事诉讼。根据中办发【2011】8号文件《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移送案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料的目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定给予行政处罚。”因此，行政处罚与刑事责任的追究同时进行，没有法律依据。公益诉讼人在刑事判决作出之前两次发来建议函，我局均将未处罚的理由进行回复。且我局已实际在审查第三人提供的整治复垦方案。第三人已实际种植了一些树木。土地违法案件办理期限是6个月，公益诉讼人在刑事判决生效后不到一个月的时间就提起公益诉讼，将我局积极履职的行为认定为怠于履行法定职责令人不能接受。故，我局提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回公益诉讼人的诉讼请求。
被上诉人玉屏县检察院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一是第三人违法占用土地是事实，二是我院两次作出检察建议，但玉屏县国土局始终未督促第三人对涉案土地进行恢复治理，涉案土地至今未得到恢复。社会公共利益持续受到侵害。其次是玉屏县国土局具有法定职责，其在一审中所提供的黔国土资发【2007】87号《关于印发<贵州省国土资源违法案件管辖权限规定（试行）>的通知》已经被废止。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人金浩源公司二审中未陈述意见，经本院传票传唤未参与庭审。
玉屏县国土局二审中未提交新证据。
玉屏县检察院二审中提交以下证据：第一组证据：1号证据对铜仁市国土局执法支队副队长黄广平的询问笔录，证明玉屏县国土局对第三人违法占用农用地有依法监督检察及查办职责；2号证据公告【2016】11号省国土资源厅关于公布废止（失效）和继续有效规范性文件目录的公告，证明黔国土资发【2007】87号文件已废止。第二组证据：涉案土地现场照片六张，证明玉屏县国土局没有履职，国家公共利益仍然受到侵害。
玉屏县国土局质证认为，对第一组1、2号证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。法定职责应当有法律规定，不能由证人证言确定。公告时间是2016年10月19日，而我局申请移送市国土局的时间为2015年2月6日和2016年4月25日，在此期间，【2007】87号文件并未失效。对第二组证据的形式合法性有异议，拍摄时间、拍摄人都不清楚。
本院对玉屏县检察院二审提交的证据认证如下：第一组1号证据询问笔录中黄广平陈述“上级机关已经指定由其处理”的表述与《铜仁市国土资源局关于贵州金浩源贸易有限公司涉嫌土地违法案件的处理意见》内容不符，不予认定，对其余陈述内容予以认定。第一组2号证据，系贵州省国土资源厅发出的公告，玉屏县国土局对其真实性合法性认可，予以认定。第二组证据未注明拍摄人、拍摄地点以及见证人，取证程序不合法，不予认定。
双方当事人对一审审理查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。另查明，铜仁市国土资源勘测规划院于2016年8月16日作出的耕地破坏鉴定报告载明：破坏耕地总面积12.45亩均为基本农田。勘测定界范围内的耕地全部被建筑垃圾覆盖，堆积体高达20余米，原有耕地耕作层受到严重破坏，原耕地已无法耕种。基本农田种植功能丧失，破坏程度为严重破坏耕地。铜仁市人民政府网公布县国土资源局的机构职能有：组织编制和实施全县及乡镇国土规划、土地利用总体规划和年度计划、测绘行业发展规划和其他专项规划。贯彻国家对耕地实行特殊保护和耕地开发的政策，组织实施土地用途管制和基本农田保护工作。组织指导土地复垦和耕地开发工作。此外，公告【2016】11号省国土资源厅关于公布废止（失效）和继续有效规范性文件目录的公告载明：黔国土资发【2007】87号文件已于2016年10月19日废止。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案耕地的恢复治理是否属于玉屏县国土局的履职范畴？履行对涉案耕地恢复治理的管理职责是否受涉案耕地所涉及刑事案件的审理限制，玉屏县国土局是否怠于履行职责，一审判决结果是否正确？针对第一个争议焦点，首先，玉屏县检察院检察建议玉屏县国土局对第三人非法占用的土地责令其进行恢复性整治并依法处理。建议履职的核心内容是要对被破坏的涉案耕地进行治理。而涉案耕地的性质属于基本农田。根据县级国土资源局具有“组织实施土地用途管制和基本农田保护工作、组织指导土地复垦”的职责，结合《土地复垦条例》第十八条“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。”之规定，涉案耕地在玉屏县国土局的行政管辖区域内，对涉案耕地组织恢复治理属于玉屏县国土局的履职范畴。针对第二个焦点，根据《基本农田保护条例》第三十三条“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上……”、中华人民共和国国务院令第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于……妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于……妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”之规定，玉屏县国土局在对第三人非法占地进行查处过程中，认为第三人之行为涉嫌犯罪，并于2013年10月17日将案件移送玉屏县公安局侦查，属于依法履职行为。根据中办法【2011】8号《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》第一条第（三）项“行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不予起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚”、第十一条“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”之规定，说明法律禁止对同一违法行为在行政处罚和刑事处罚上进行重复评价。但涉及行政处罚和刑事处罚重复评价的范围仅限于自由罚和金钱罚。因此，玉屏县国土局在玉屏县公安局于2013年10月18日立案侦查后，于2014年1月10日作出对第三人罚款421560.00元的行政处罚决定明显违反中办法【2011】8号第一条第（三）项的规定，属于不当行政行为；其报请将案件移送市国土资源局查处的行为也与公安机关已立案侦查的事实相悖。但玉屏县国土局同时责令第三人30日内改正或者治理，恢复原种植条件，属于依法正当履职行为，并不受刑事案件办理的限制，与第三人应当承担的刑事责任并行不悖。但遗憾的是玉屏县国土局却止步于此。根据《土地复垦条例》第十八条之规定，玉屏县国土局在第三人未对涉案土地进行治理恢复种植条件之后，应当直接组织复垦，使被破坏的基本农田尽快尽可能恢复种植条件，尽职履行保护基本农田之职责。从玉屏县国土局2014年1月10日作出“责令第三人30日内改正或者治理，恢复原种植条件”30日后起至玉屏县检察院2016年3月30日第一次提出检察建议时，长达两年的时间内，玉屏县国土局未采取任何措施正当履行依法保护基本农田的职责。此后至检察机关第二次提出检察建议再直至2017年1月5日提起本次公益诉讼前，玉屏县国土局的行政作为依然只停留在给第三人发出《责令限期恢复耕地种植条件通知书》的形式上和毫无意义的程序性报请请示上，并未积极主动对涉案被损毁基本农田的治理修复作出实质性履职行为。涉案被损毁基本农田至今未得到有效治理修复。故，玉屏县国土局之行为属于怠于履行法定职责。
综上所述，基本农田是依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。保护基本农田事关经济发展和粮食安全，是贯彻“合理利用土地、切实保护耕地”基本国策的需要，是落实最严格的耕地保护和节约制度。因此，对基本农田的非法占用损毁损害社会公共利益，必须受到强有力的制止，必须实行基本农田的有效恢复，最大限度减损负面影响。国土资源行政机关应当切实担负起有效保护的基本农田的行政职责，依法正确及时履职。但玉屏县国土局在长达三年多的时间内未及时正确履行对涉案基本农田的保护职责，玉屏县检察院提起本案公益诉讼事实清楚，于法有据，应当得到支持。玉屏县国土局的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当依法予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由玉屏县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 唐 川
二〇一七年十一月一日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲