甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘0503民初694号 原告：杜某1，天水市人。 委托诉讼代理人：姚某，甘肃纪元律师事务所律师。 被告：何某，天水市人。 委托诉讼代理人：张某，天水市人。 被告：王某，天水市人。 委托诉讼代理人：马某，天水市人。 被告：杜某2，天水市人。 原告杜某1与被告何某、王某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月1日受理，诉讼中，经被告何某申请，本院依法追加杜某2为本案被告。本案依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杜某1及其委托诉讼代理人姚彦军、被告何某的委托诉讼代理人张洁、被告王某的委托诉讼代理人马某、被告杜某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杜某1向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费15591.81元、误工费16500元、护理费9450元、住院伙食补助费520元、营养费1800元、伤残赔偿金47534元，精神抚慰金2000元、被抚养人生活费2692.65元、鉴定费3600元、交通费500元，共计100188.46元。 事实与理由：2016年5月，被告何某安排原告杜某1给被告王某家的房屋外墙贴瓷砖，在贴瓷砖的过程中，由于架板不稳，致使原告从5米高的架子上摔下。后原告被送往天水市第一人民医院救治，经诊断原告之损伤为：1、闭合性胸部外伤、双肺挫伤、左侧多发性肋骨骨折、左侧液气胸、右侧胸腔积液；2、腹部外伤、左肾挫伤并肾周血肿、脾脏挫伤；3、胸12左侧横突骨折；4、腰1至4椎体左侧横突骨折；5、多发皮肤擦伤。住院13天后出院。 被告何某辩称：1.本案被告何某承包了被告王某的住宅建设工程后，将墙面贴瓷砖的部分工程经与被告杜某2口头商议，以每平方28元的劳务费承包给被告杜某2，原告为被告杜某2的雇佣来干活的人，故本案原告的雇主应为被告杜某2。被告杜某2应承担原告的一切赔偿责任。被告何某无建筑资质，私自将其承建的房屋的外墙贴瓷砖工作承包给被告杜某2，最多应承担连带责任。2.原告的部分请求不符合法律规定，医药费的主张包含了被告何某垫付的5500元，应予以扣除。3.本案各被告均有责任，被告王某将工程承包给无资质的被告何某，何某又将外墙贴瓷砖工作承包给被告杜某2，被告杜某2为原告雇主，应为赔偿责任的主体，其余被告应承担连带责任。4.原告作为成年人，长期在建筑工地打工，在施工中未尽到安全注意义务，在本次事故中有过错，应承担相应的责任。 被告王某辩称，对原告受伤的事实无异议。我家的房屋承包给被告何某，我们之间有建房合同，我与原告没有关系，我不承担责任。 被告杜某2辩称，对原告受伤治疗的事实无异议。我与被何某之间没有转包协议，被告何某只说外墙贴瓷砖的工费按照每平方28元计算，我就叫了原告和其他人共同干活，我干了两天就再没有干。原告是给被告何某干活，雇主是何某，故我不承担赔偿责任。 原告杜某1为证明其主张向本院提交出示了下列证据： 1、天水市第一人民医院住院病历一份，共20页。拟证明原告的受伤情况和治疗经过。 2、治疗费用发票22页、天水市第一人民医院用药清单一份共7页，合计15591.81元。拟证明原告治疗期间支出的医疗费用。 3、房屋租赁合同一份。拟证明原告自2013年4月1日起，原告一直租住在天水市秦州区五里铺枣园庄，原告长期在城市居住的事实。 4、原告杜某1户口薄、天水市伏羲中学出具的证明一份。拟证明被扶养人杜杰的基本情况。 5、甘肃中泰司法鉴定所（2016）临鉴字第10002号司法鉴定意见书一份。拟证明原告的伤残等级评定为十级、误工期限评定为150日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日的情况。 6、司法鉴定费用票据一份。拟证明原告支出鉴定费的事实。 7、工程结算流水单。拟证明被告何民生与原告等人对劳务费进行结算的情况。 经质证，被告何某、王某除证据3、7外，对其余证据的真实性无异议，但提出，原告出院后复查的相关费用没有相应的处方和病历，是否系本次事故造成应综合实际情况认定；误工费根据原告的伤情，按照三个计算较为合理；原告并未提供医疗机构出具的两人护理的证明，故护理费应按1人并按住院天数计算；营养费也应以住院时间为准；关于残疾赔偿金，因原告系农民工，户口在农村，该项费用应参照2016年甘肃省农村人均纯收入标准13872元予以计算。至于被扶养人生活费，由于原告伤残等级最低，不影响其劳动能力，故原告的该项请求不应支持；交通费按照100元赔偿较为合理。证据3的真实性无法认定，原告也未提供暂住证，不能证明其主张。证据7与本案无关，不能证明原告的证明目的。 被告杜某2对上述证据均无异议。 经审核，上述证据中，除证据3、7外，其余证据来源合法，内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以采信。 一、证据3的真实性无法核实，原告也未提供其他证据予以佐证，故对该证据本院不予采信。证据7经与被告何某核实，系被告何某与原告等人对劳务费的结算情况，且被告何某也认可原告等人的劳务费已与原告预支的生活费、原告受伤后被告何某垫付的医疗费相抵消，对该事实本院予以确认。 二、被告何某未提供证据。 三、被告王某向法庭提供并出示了建房合同一份。证明被告王某将建房工程承包给被告何某的事实及双方对工程进度、工程款施的支付工程竣工时间及施工中的安全责任等的约定。 经质证，原告及其他被告对该证据均无异议。 经审核，该证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。 本院经质证认证，认定事实如下：2016年3月2日，被告王某与被告何某签订建房协议，由被告何某承建被告王某家的二层住宅房的建设工程，该协议对工程费用的结算标准、付款方式、工期及施工中的安全问题等进行了约定。后被告杜某2叫来原告等人从事外墙贴瓷砖工作，在施工过程中，被告杜某2和原告等人在贴砖的过程中，原告杜某1不慎从架板上摔下，经天水市第一人民医院救治，诊断原告之损伤为：1、闭合性胸部外伤、双肺挫伤、左侧多发性肋骨骨折、左侧液气胸、右侧胸腔积液；2、腹部外伤、左肾挫伤并肾周血肿、脾脏挫伤；3、胸12左侧横突骨折；4、腰1至4椎体左侧横突骨折；5、多发皮肤擦伤。住院13天后出院。共支出医疗费15591.81元。后经甘肃中泰司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定为十级伤残、误工期限评定为150日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日，共支出鉴定费3600元。 另查明，原告在施工期间，被告何某预支其生活费2500元；在原告住院期间，被告何某先后两次共垫付医疗费5500余元。 还查明，被告何某所建房屋已交付使用，被告王某已向被告何某付清了工程款。原告等人对外墙贴瓷砖工程的费用经结算后，已用被告何某预支的生活费及给原告垫付的医疗费相抵消。 还查明，原告杜某1婚后共生育一子三女，儿子杜某3尚未成年，其与子女均已成年。 对上述没有争议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案原、被告争议的焦点问题是：1、原、被告之间的法律关系如何认定？2、本案的责任应如何承担；3、原告请求的项目的合法性、合理性问题。 一、关于原、被告之间的法律关系如何认定的问题。 1．关于被告何某与被告王某之间的法律关系。 参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上…必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。因此，被告何某有无工程资质，并不能导致该建房合同无效。本案被告王某将其二层住宅建房工程承包给被告何某，经核实，采取包工不包料的形式，被告王某不参与工程的施工、管理。被告何某与被告王某之间已形成承揽合同关系。 2．被告何某与原告杜某1、被告杜某2之间的法律关系。本案中，被告何某在施工中，原告与被告杜某2等人从事工程外墙贴瓷砖的工作。虽然被告何某称该部分工程以每平方米28元的劳务费承包给被告杜某2，但被告杜某2予以否认。且在施工过程中，被告杜某2只干了两天，此后的施工及管理均由被告何某负责，施工所用设备也由被告何某提供，施工中，被告何某也预支原告等人的生活费，工程结束结算后，被告何某用预支的生活费及垫付给原告的医疗费折抵了原告等人的工程款，实际也是直接给付了原告等人的劳务费。因此，被告何某与被告杜某2之间的口头约定只能证明该部分工程的劳务费按照工作量计算，不能证明被告何某与被告杜某2之间系发包方与承包方的关系，双方之间形成雇佣关系。施工中，被告杜某2先后叫来原告杜某1等人，但事实上被告杜某2不是组织者、管理者，其只干两天，施工过程中有被告何某管理，因此，被告杜某2、原告杜某1等人均为被告何某雇员。 二、关于本案的责任应如何承担的问题。因本案被告何某与被告王某系承揽关系，被告王某与事故的发生也没有因果关系，被告何某也未提供证据证明被告王某有过错，故被告王某不承担本案责任； 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告杜某2与原告杜某1等人均为被告何某的雇员，故被告杜某2不承担本案责任；被告何某作为原告杜某1的雇主，依据上述法律规定应承担本案的侵权责任。鉴于原告杜某1在施工中操作不当，未尽到安全注意义务，其行为有过错，亦应承担相应的责任，即30%。 三、关于原告请求的项目的合法性、合理性问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金…”。故原告请求的项目依法有据，本院应予以支持，具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的标准确定。 关于原告请求的医药费，虽然被告何某提出应扣除原告住院时垫付的费用及出院后的费用，但被告何某认可该垫付的费用和其预支的生活费折抵了原告等人的劳务费，且按照医嘱，原告出院后应定期复查，因此，原告出院后依照医嘱复查产生的费用应属于治疗费，故被告何某的辩解意见本院不予采纳。 关于被告何某辩称，原告请求的误工费的计算标准及误工期限计算太高、护理费期限应之以住院天数计算、营养费过高、交通费过高、残疾赔偿金应以农村人均纯收入标准计算及被抚养人生活费不应支持的问题。本案中，原告无固定收入，也未提供最近三年的收入情况，双方均认可原告已多年从事建筑行业，故原告的误工费应参照2016年甘肃省建筑业的年人均工资标准核算，残疾赔偿金参照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配性收入计算；对于误工期限、护理期限，双方对司法鉴定机构依法作出的鉴定意见均无异议，故被告的上述辩解意见，本院不予采纳。根据原告的伤情及医嘱，护理人员以一人计算，护理人员为原告亲属，从事农业生产，故应参照2016年甘肃省农林牧渔业年人均工资标准核算。原告被抚养人系农业人口，现为学生，被扶养人生活费以农村居民人均年消费性支出额计算。原告虽然未提供交通费票据，但根据实际情况，交通费必然产生，根据原告住院时间、地点等酌情确定200元。 综上，应当计算原告的损失项目和数额认定为： 1．医疗费15591.81元； 2．误工费16429元。根据经司法鉴定意见，误工期限评定为150天。参照甘肃省2016年度建筑行业人均工资39977元/年的标准计算，误工费为39977元/年÷365天/年×150天＝16429元。 3．护理费9494元。经司法鉴定意见，护理期限评定为90天。参照甘肃省2016年度农林牧渔业年人均工资38502元/年的标准计算，护理费为38502元/年÷365天/年×90天＝9494元。 4．交通费200元。根据原告治疗期间，往返地点、乘车人数等酌情认定200元。 5．住院伙食补助费520元。原告住院治疗13天，参照国家机关工作人员出差住院伙食补助标准40元/天，住院伙食补助费为13天×40元/天＝520元。 6．营养费260元。原告住院治疗13天，每天按20元的标准，营养费为13天×20元/天＝260元。 7．残疾赔偿金23767元/年×20年×0.1＝47534元。 8．被抚养人生活费6830元/年÷2×3年×0.1＝1024.5元。 9．精神抚慰金2000元。 10．法医鉴定费3600元。按原告实际支出计算。 以上共计96653.3元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条第二款的规定，判决如下： 一、由被告何某赔偿原告杜某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计96653.3元的70%即67657.3.元，其余28996元由原告自行承担。上述给付于判决生效后十五日内履行完毕。 二、被告王某、杜某2不承担本案责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1152元，由原告杜某1负担346元，被告何某负担806元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审判员 刘 毓 二〇一七年四月十八日 书记员 张丽霞