内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终1972号上诉人（原审原告）张晓磊，女，1982年03月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。委托诉讼代理人：聂鑫，内蒙古疆北律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢璐，内蒙古疆北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘玉久，男，1970年03月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。委托诉讼代理人：王琳，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）通辽市科尔沁区永清大街宏宇房地产信息咨询服务部，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区。经营者：王洪志，男，1973年08月15日出生，汉族，现住辽宁省建昌县玲珑塔镇瓦盆窑村*组**号。委托诉讼代理人：郝月明，男，1981年10月22日出生，满族，服务部员工，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。上诉人张晓磊因与被上诉人刘玉久、通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初4267号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。张晓磊上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原审判决第二项；二、依法改判第一被上诉人刘玉久返还上诉人定金100,000.00元、赔偿上诉人违约金160,000.00元，第二被上诉人通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部返还上诉人房屋信息服务费10,000.00元，或将本案发回重审；三、一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人签订合同的目的，是为了取得该房屋的所有权，但是第一被上诉人将房屋抵押给银行的行为已经使上诉人无法取得该房屋的所有权，导致上诉人的合同目的无法实现，根据《房屋买卖（居间）合同》第六条第一款、第六款的规定，第一被上诉人已构成违约，应当承担违约责任，向第一被上诉人支付违约金160，000.00元。而第二被上诉人作为房屋中介，不能确保其推荐的房源无产权争议，还为赚取服务费与第一被上诉人共同欺诈上诉人，蓄意隐瞒房屋被抵押的事实，也是导致上诉人合同目的无法实现的原因之一，所以第二被上诉人也应该对上诉人承担违约责任。二、一审法院适用法律错误，本案中，是由于第一被上诉人的违约行为致使合同目的无法实现，应当适用《中共人民共和国合同法第九十四条第（四）项之规定作为解除合同的法律依据，但是一审一法院却将《中共人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定作为判决依据，属于适用法律错误。刘玉久辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部辩称，涉案房产有抵押，房屋产权没有争议，只要将购房款还清，抵押就结束了，不影响上诉人对房屋产权的实现。张晓磊向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与二被告签订的《房屋买卖（居间）合同》；2、请求判令被告刘玉久返还原告定金100000.00元；3、请求判令被告通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部返还原告房屋信息服务费10000.00元；4、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：2017年4月28日，原告张晓磊（合同乙方）与被告刘玉久（合同甲方）、通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部（合同丙方）三方签订了《房屋买卖（居间）合同》，合同约定：原告张晓磊以1600000.00元购买被告刘玉久位于通辽市科尔沁区施介街道办事处二委永安小区1-2间27号(建筑面积135.44平方米，产权证号108020800417)商用房。合同约定，乙方对该房屋已做了充分了解并已实地看房，对该房屋现状无异议，自愿购买该房屋。乙方须向丙方交纳房屋信息服务费10000.00元。乙方向甲方交付该房屋定金100000.00元。甲方应该保证该房屋权属无争议，若发生与甲方有关的任何权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果。如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生以上所违约责任，均由违约方向其他方支付本合同所确定的该房屋实际成交价格的10%作为违约金（违约金不足壹万元按壹万元计），且丙方收取的服务费不予退还。如实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。合同另约定，经甲乙双方友好协商：1、乙方以按揭贷款方式购买该房屋，甲方无条件配合。2、如果该房屋按揭贷款未通过，则乙方以一次性方式购买该房屋，甲方给乙方60天时间筹集房款（剩余房款）。3、丙方承诺该房屋过户费用在壹拾万元以下（前提是该房屋开票价在30万以上）。原告经过实地看房，查看房证后与被告刘玉久、通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部三方签订了《房屋买卖（居间）合同》。合同签订后，原告向被告通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部交纳房屋信息服务费10000.00元，向被告刘玉久交付该房屋定金100000.00元。三方另口头约定首付款按房屋总款50%支付。另查明，被告刘玉久用出售房屋设定贷款抵押四次，前三次抵押已注销，最后一次抵押权利人为内蒙古银行通辽分行，设定日期为2015年5月27日，抵押期限贰年，抵押权利价值1000000.00元。上述抵押事项明确记载于房产证”设定他项权利摘要”栏。一审法院认为，原、被告签订的《房屋买卖（居间）合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法、有效。《房屋买卖（居间）合同》签订之前原告已实地看房，并查看房证，原告对涉案房屋存在抵押的情况应知晓，且涉案房屋存在抵押状态并不必然导致合同目的无法实现。合同签订后，原告向被告刘玉久交付了该房屋定金，向被告通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部交纳了房屋信息服务费。原告所持”所购买的房屋实际上已经被被告刘玉久抵押给X银行X分行，但二被告在原告购买房屋时却故意隐瞒该事实”的理由不能成立。原告要求解除与二被告签订的《房屋买卖（居间）合同》，属”在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，为《合同法》第九十四条规定的情形之一，当事人可以解除合同。故原告要求解除合同，应予准许。基于原告自身存在违约情形，其请求法院判令被告刘玉久返还原告定金、被告通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部返还原告房屋信息服务费的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条（二）项、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告张晓磊与被告刘玉久、通辽市科尔沁区永清大街宏宇房产信息咨询服务部三方签订的《房屋买卖（居间）合同》；二、驳回原告张晓磊的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1250.00元，由原告张晓磊负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人、被上诉人签订的《房屋买卖（居间）合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。上诉人要求解除与二被上诉人签订的《房屋买卖（居间）合同》，属”在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，为《合同法》第九十四条规定的情形之一，当事人可以解除合同。故上诉人要求解除合同，应予准许。《房屋买卖（居间）合同》签订之前上诉人已实地看房，并查看房证，另外，合同中还约定了如果该房屋按揭贷款未通过，则乙方以一次性方式购买该房屋，甲方给乙方60天时间筹集房款（剩余房款），上诉人对涉案房屋存在抵押的情况应知晓，且涉案房屋虽存在抵押状态并不必然导致合同目的无法实现。上诉人在签订合同后不到60日，就已经提起诉讼，要求解除合同，上诉人自身存在违约，主张被上诉人隐瞒房屋被抵押的事实要求被上诉人返还定金及房屋信息服务费，理由不能成立，不予采纳。综上所述，张晓磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人张晓磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘景国审 判 员  郑旭然代理审判员  韦青青二〇一七年十二月八日书 记 员  金 玲