浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终97号
原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）左东东，男，1985年1月4日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地颍上县，捕前曾住岱山县高亭镇江南村。因吸食毒品于2011年4月14日被行政拘留十二日，因吸食毒品于2011年11月4日被行政拘留十二日并处罚款一千五百元，又因赌博于2013年9月27日被行政拘留十二日并处罚款人民币一千八百元。现因本案于2016年1月29日被取保候审，2017年5月26日经岱山县人民法院决定被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人陈强，浙江篷星律师事务所律师。
原审被告人曹明礼，绰号“小顺子”，男，1988年12月16日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地临泉县，捕前住岱山县。因本案于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
原审被告人陶勇，男，1975年7月8日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地阜南县，捕前住岱山县。因本案于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕，2017年8月20日被变更为取保候审。现在原籍。
原审被告人陈乔江，男，1975年7月13日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地吉水县，曾住岱山县高亭镇江南村。因本案于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕，2016年7月1日变更为取保候审，2017年5月24日经岱山县人民法院决定被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
原审被告人刘红周，男，1989年4月12日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地凤台县，捕前住浙江省宁波市海曙区。因本案于2016年3月13日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，2017年8月12日变更为取保候审。现在原籍。
原审被告人叶亚魁，男，1988年4月6日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地凤台县，捕前住浙江省宁波市海曙区。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2017年9月11日变更为取保候审。现在原籍。
原审被告人朱才伟，男，1987年3月23日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地阜南县，捕前住宁波市江北区。因本案于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，2017年6月6日变更为取保候审，现在原籍。
原审被告人王怀虎，绰号“战争”，男，1976年6月20日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，务工，住临泉县。曾因携带管制刀具、吸食毒品于2013年7月、8月被行政处罚及强制隔离戒毒。现因本案于2016年1月8日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，同年2月6日变更为取保候审，2017年5月24日经岱山县人民法院决定被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
原审被告人暨原审附带民事诉讼原告人宋家奎，绰号“小奎”，男，1985年7月10日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地颍上县，住岱山县。曾因犯寻衅滋事罪于2014年6月5日被判处有期徒刑七个月，2014年7月19日刑满释放。现因本案于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕，2016年12月20日变更为取保候审。现在居住地。
浙江省岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人曹明礼犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、原审被告人左东东、陶勇、王怀虎、陈乔江、刘红周、叶亚魁、朱才伟、宋家奎犯聚众斗殴罪及附带民事诉讼原告人宋家奎提起附带民事诉讼一案，于2017年5月27日作出（2016）浙0921刑初130号刑事附带民事判决，原审被告人左东东对判决的刑事部分不服，在法定期间内提出上诉。原审附带民事部分已生效。本院于2017年7月3日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院决定对上诉人左东东的损伤程度进行重新鉴定，并根据舟山市人民检察院的建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：一、寻衅滋事事实
2015年5月20日23时许，宋家奎因女友被王春节等人殴打一事而联系王春节到高亭镇日达广场商谈道歉事宜。被告人曹明礼及曹某（已另案判决）等人和王春节一同前往。期间，被告人曹明礼出言不逊而与宋家奎发生争执，继而被告人曹明礼及曹某等人一起拳打脚踢宋家奎。被他人劝开后，宋家奎到车内拿出铁棍，被告人曹明礼及曹某则到车内分别拿出铁棍、砍刀，双方再次碰面互打，宋家奎手部被砍伤。后因宋家奎一方赶到的人员持棍追击，被告人曹明礼及曹某逃离现场。宋家奎发现自己手部受伤并被送往医院救治。经鉴定，宋家奎左手部曾受锐器砍切作用，该损伤属轻微伤。
二、聚众斗殴事实
2015年12月19日下午，被告人曹明礼驾驶浙Ｂ×××××宝马汽车行驶至岱山县高亭镇江南村时，被被告人左东东等人追赶并用石头扔砸而驾车逃离。逃离后，曹明礼因积怨产生与左东东等人约架斗殴念头，遂纠集了被告人陶勇、王怀虎及张某、王某1、赵冰冻（均刑拘在逃）等人，并从高亭镇后街棋牌室拿来刀、铁棍等工具放到驾驶的浙Ｂ×××××雪佛兰汽车和浙Ｂ×××××宝马汽车上。当晚曹明礼、陶勇、王怀虎等人驾驶上述2辆车向高亭镇江南村方向行驶，途中曹明礼电话联系左东东相约斗殴。被告人左东东见状遂纠集了被告人刘红周、叶亚魁、陈乔江、朱才伟，并准备了砍刀、铁棍等工具放置到所驾驶的浙Ｌ×××××比亚迪汽车上。后曹明礼、宋家奎、左东东电话联系商定了斗殴地点为高亭镇江南村。当曹明礼、陶勇、王怀虎等人驾驶上述2辆汽车至江南村时与驾车在附近等待的左东东、刘红周、叶亚魁、陈乔江、朱才伟等人相遇。之后曹明礼持刀，陶勇、王怀虎等人持刀、铁棍，左东东持刀，刘红周、叶亚魁、朱才伟、陈乔江持刀、铁棍，双方在江南村持械斗殴。左东东被被告人曹明礼等人砍倒砍伤，陈乔江被对方致伤，刘红周、叶亚魁、朱才伟、陈乔江见状逃窜，曹明礼一方人员追打未果，后双方人员逃离现场，左东东则被送往医院救治。
2015年12月20日，曹明礼向岱山县公安局高亭派出所投案，交代了所犯寻衅滋事和聚众斗殴罪行；同年12月20日，民警在向宋家奎了解案件情况时发现其有犯罪嫌疑而将其刑事传唤；同年12月21日，陶勇在位于岱山县高亭镇浪激咀二村浪港路155号家中被民警抓获；同年12月30日，陈乔江在岱山县高亭镇江南村被民警抓获；2016年1月7日，朱才伟在浙江省宁波市江北区范江岸路251号联众网吧被民警抓获；同年1月8日，王怀虎向岱山县公安局高亭派出所投案；同年1月9日，左东东在中国人民解放军一一三医院被民警刑事传唤；同年3月13日，刘红周在安徽省灵璧县灵城镇西关在水一方浴池被民警抓获；同年4月12日，叶亚魁在浙江省杭州市西湖区教工路文一路路口被民警抓获。案发后，作案工具刀8把、铁棍6根扣押在案。经鉴定，8把刀具均为管制刀具。
此外，经岱山县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈乔江躯干部的损伤未达到轻微伤标准，左东东头部、躯干部及四肢处损伤符合锐器作用所致，其损伤已构成轻伤一级。左东东不服上述鉴定结果，认为其伤势已经构成重伤先后向岱山县公安局和本院申请重新鉴定。因需要补充鉴定材料，而左东东无法补充材料先后被舟山市公安司法鉴定中心中止鉴定和不予受理。
据此，原审法院对刑事部分判决如下：一、被告人曹明礼犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑五年；二、被告人左东东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人陶勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。四、被告人王怀虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。五、被告人陈乔江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。六、被告人刘红周犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。七、被告人叶亚魁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。八、被告人朱才伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。九、被告人宋家奎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。十、扣押在案的作案工具刀8把、铁棍6根予以没收。
左东东上诉称，其伤势并非轻伤，而是重伤，请求重新鉴定，原判对曹明礼量刑偏轻。其辩护人辩护称，左东东的损伤程度严重，对岱山县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书及二审期间舟山市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书均有异议，认为均缺乏客观依据，请求委托第三方重新鉴定，并依法裁判。
经二审审理查明，原判认定被告人曹明礼犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、被告人左东东、陶勇、王怀虎、陈乔江、刘红周、叶亚魁、朱才伟、宋家奎犯聚众斗殴罪事实，有被告人曹明礼、左东东、陶勇、王怀虎、陈乔江、刘红周、叶亚魁、朱才伟、宋家奎的供述，证人王某4、王某2、高某,朱某、吴某、王某3、毛某、郑某的证言，现场勘验检查笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，法庭科学DNA鉴定书，搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单，管制刀具认定意见书，手机通话详单，物证照片，扣押决定书，岱山县人民法院（2014）舟岱刑初字第46号刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，到案经过说明，在逃人员登记信息表，各被告人的户籍证明等证据证实在案，足以认定。
另查明，舟山市公安司法鉴定中心受本院委托对上诉人左东东的损伤程度进行重新鉴定，并于2017年9月19日出具（舟）公（司）鉴（伤检）（2017）32号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人左东东的损伤程度为轻伤一级。
关于左东东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：岱山县公安司法鉴定中心对左东东伤势所作的轻伤鉴定意见，鉴定程序合法，舟山市公安司法鉴定中心对左东东的伤势进行重新鉴定，重新鉴定程序亦合法，鉴定分析及依据明确，依法所出具鉴定意见的结论与岱山县公安司法鉴定中心出具的鉴定意见相同，该两份鉴定书分别在原审及二审举证、质证，符合证据效力，均可作为定案证据，据此应认定左东东的伤势为轻伤一级，其伤势尚未达到重伤的程度。左东东及辩护人对鉴定意见提出的异议不能成立，申请第三方重新鉴定依据亦不足，故本院不予采纳。
本院认为，原审被告人曹明礼伙同他人持凶器随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人左东东、原审被告人曹明礼、陶勇、王怀虎、陈乔江、刘红周、叶亚魁、朱才伟、宋家奎聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，其中曹明礼、陶勇、王怀虎、左东东、朱才伟、陈乔江、叶亚魁、刘红周属持械聚众斗殴。曹明礼犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪二罪，依法应数罪并罚。宋家奎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。曹明礼、王怀虎犯罪后能自动投案，并如实供述各自罪行，均系自首，依法分别从轻处罚。左东东、陈乔江、刘红周、朱才伟、叶亚魁、陶勇归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。曹明礼、左东东在持械聚众斗殴犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陶勇、王怀虎、刘红周、朱才伟、叶亚魁、陈乔江在持械聚众斗殴犯罪中起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。宋家奎在聚众斗殴犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原判根据本案事实及上述情节对各被告人量刑均无不当，左东东提出原判对曹明礼量刑偏轻的意见并不属于左东东上诉的范围。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回左东东的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 贝红雁
审 判 员 徐 琼
二〇一七年十月十二日
代书记员 陈 昶