湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1419号
上诉人（原审原告）：岳阳广宇汽车销售服务有限公司，住所地岳阳市巴陵东路北侧康神药业西侧。
法定代表人：吴文联，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：秦勇，男，1963年5月4日出生，汉族，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人：易国良，湖南巴陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳德元，男，1955年8月21日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：黎蓉，湖南巴陵律师事务所律师。
上诉人岳阳广宇汽车销售服务有限公司（以下简称岳阳广宇公司）、秦勇与被上诉人阳德元因买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳阳广宇公司的委托诉讼代理人刘立华，上诉人秦勇及其委托诉讼代理人易国良，被上诉人阳德元的委托诉讼代理人黎蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳广宇公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判秦勇、阳德元连带赔偿岳阳广宇公司经济损失共计636831元，并承担岳阳广宇公司因此而发生的律师代理费、差旅费等开支52453元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，阳德元指使秦勇与岳阳广宇公司恶意磋商，假意签订合同，应对岳阳广宇公司全部经济损失承担责任。二、一审判决秦勇应赔偿金额低于岳阳广宇公司的实际损失，诉讼费用的承担有失公平。其中资金占用损失应按借款利率日万分之六点六即年利率23.6%计算；精品赠送费用和销售激励费用及车帖费用均属于汽车销售过程中发生的正常费用，即使不能提供有效书面凭证，人民法院也应参照市场行情予以认定；若能履行合同，岳阳广宇公司可从汽车生产商处获得奖励；岳阳广宇公司依法行使撤销权，根据《中华人民共和国合同法》第七十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第26条之规定，行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担，因此岳阳广宇公司因本案产生的律师费和差旅费等必要费用，应由秦勇和阳德元承担。
秦勇上诉请求：撤销一审判决第二项，改判秦勇不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定秦勇构成恶意磋商证据不足，1、当今社会经济发展，民间资本积累不断提高，自有资金几百上千万者大有人在，秦勇购买汽车40辆、金额800万元合理；2、秦勇以个人名义签订合同，不能以不提供公司的名称和地址就认定构成恶意欺诈。3、秦勇确实想购车，只是由于投标的项目出现问题才无力履行合同，不得不割舍2万元定金，符合情理；4、秦勇未受任何人指使与岳阳广宇公司签订合同，岳阳广宇公司指控秦勇受阳德元指示订立虚假合同，但公安机关未对阳德元采取任何措施，也未刑事立案。二、一审判决认定的损失没有依据，1、汽车经销商采购价高于销售价是汽车销售行业的惯例，其降价部分完全可以通过奖励的商务政策弥补；2、汽车销售发票与汽车车架号不能一一对应，不能作为认定损失依据；3、汽车销售商与汽车厂商均为融资合作机构，一般都不需预付资金，故没有利息损失；4、仓储费没有依据，不应计算。三、秦勇仅因为投标的项目出现了问题无力履行合同而不得不放弃购车，应该适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定判决解除合同，签订合同时之所以约定定金条款，就是所预见的、对违反合同可能给对方造成损失的一种补偿，秦勇承担责任的范围应以定金为限。
秦勇针对岳阳广宇公司的上诉答辩意见与上诉理由一致。
岳阳广宇公司针对秦勇的上诉辩称，秦勇未对一审判决的第一项提出上诉，应该认为他认可了虚假签订合同的事实存在，一审判决第二项是赔偿，秦勇只对赔偿提出异议，不应予以支持。
阳德元对秦勇的上诉请求无异议，针对岳阳广宇公司的上诉请求辩称，本案系岳阳广宇公司与秦勇之间的买卖合同纠纷，因合同具有相对性，阳德元不是合同主体，秦勇与岳阳广宇公司间的纠纷与阳德元无关。岳阳广宇公司提交的项兵的讯问笔录是一份证人证言，项兵未出庭作证、无其他证据相佐证，一审判决认定不予采信并认定阳德元与本案无关，不承担责任正确。
岳阳广宇公司向一审法院起诉请求：一、判决撤销秦勇、阳德元恶意欺诈签订的《汽车销售合同》，判令秦勇、阳德元赔偿岳阳广宇公司经济损失858450元；二、判决秦勇、阳德元承担律师代理费32453元、差旅费等其他费用2万元。
一审法院认定事实：2014年8月4日，岳阳广宇公司和秦勇签订一份《汽车销售合同》，约定秦勇以193800元/台的价格向岳阳广宇公司购买白色新K5汽车3台、银色新K5汽车2台，岳阳广宇公司赠送牌照架、脚垫、侧后档太阳膜、尾箱垫，精品选装DVD导航、倒车可视，货款总额969000元；秦勇预交定金5000元；双方还对其他事项进行了约定，并特别约定交付提车时间为合同签字之日起20天，岳阳广宇公司不能按时交付车辆，处每天10000元的违约金，秦勇不能按时提车，所交订金不予退还。同日，双方又签订一份《汽车销售合同》，约定秦勇以151800元/台的价格向岳阳广宇公司购买黑、白色、银色狮跑汽车共15台，货款共计为2277000元，除定金分别为15000元、精品选装增加十八件套外，其余条款与前一销售合同完全相同。合同签订后，秦勇随即向岳阳广宇公司支付了定金共计20000元；秦勇的随行人员项兵向岳阳广宇公司索要了5000元回扣。岳阳广宇公司在2014年8月23日前将秦勇定购的汽车全部采购到位。岳阳广宇公司通知秦勇提车时，秦勇以原定的工程项目投标出现问题为由拒绝提车。岳阳广宇公司于2014年9月15日向公安机关报案，岳阳市公安局白石岭分局以涉嫌非国家工作人员受贿罪于2015年2月2日对项兵执行刑事拘留，于2015年4月13日以没有犯罪事实为由撤销了案件。期间，项兵退还了5000元回扣。岳阳市公安局白石岭分局于2015年3月24日对秦勇发出了传唤证，但未作讯问笔录、决定不立案侦查。阳德元是岳阳华阳凯达汽车销售服务有限公司的法定代表人，该公司也销售北京现代系列的汽车。对当事人有争议的证据和事实，认定如下：1、秦勇是否以欺诈的手段和岳阳广宇公司缔结合同。岳阳广宇公司主张，秦勇受阳德元的指使，以欺诈的手段和岳阳广宇公司恶意磋商，造成岳阳广宇公司大量的资金被占用、车辆被积压。岳阳广宇公司提供了其员工李艳与秦勇、项兵的短信记录，并申请一审法院调取了岳阳市公安局白石岭分局对项兵的讯问笔录、对岳阳广宇公司员工李艳、林晓浩、宋超的询问笔录。秦勇主张，因为资金出现问题才导致无能力履行合同，不存在故意违约。一审法院认为，秦勇以公司投标项目工程需要为由，用个人名义来岳阳购买汽车，虽然并不违反法律规定，但岳阳广宇公司提供的证据能够证明秦勇的行为并不十分合情理，首先，秦勇购买的汽车数量巨大，除和岳阳广宇公司签订20台汽车的购车合同外，还同时和岳阳市梦达汽车销售服务有限公司签订了20台汽车的购车合同；第二，秦勇购车时隐瞒其公司的名称及地址；第三，秦勇一方面要求、催促岳阳广宇公司尽早将车辆采购到位，保证按约付款提车，但另一方面在指派项兵于2014年8月23日前往岳阳核实岳阳广宇公司确已将车辆采购到位后，次日即以投标项的项目工程出了问题为由拒绝提车；第四，秦勇一直以投标的项目工程出现问题进行抗辩，但在本案审理过程中，秦勇从未提供过投标项目工程的相关资料。综上，可以认定秦勇和岳阳广宇公司签订购车合同的主观恶意明显，构成恶意磋商。2、阳德元是否指示秦勇和岳阳广宇公司恶意磋商。岳阳广宇公司主张，阳德元为打击同行，指示秦勇和岳阳广宇公司恶意磋商。岳阳广宇公司提供了岳阳市公安局白石岭分局对项兵的讯问笔录作证据。阳德元主张，秦勇和岳阳广宇公司是正常的生意往来，和阳德元没有任何关系。一审法院认为，除了项兵在公安机关供述秦勇是受阳德元的指示和岳阳广宇公司恶意磋商外，再无其他证据证明阳德元和本案有牵连，而且公安机关在对项兵讯问后，未对阳德元采取任何措施。故此，认定阳德元指示秦勇和岳阳广宇公司恶意磋商的证据不足。3、岳阳广宇公司的损失如何认定。第一次开庭时，岳阳广宇公司主张，秦勇的恶意磋商造成岳阳广宇公司经济损失858450元。岳阳广宇公司提供了湖南公众会计师事务所有限公司2015年3月30日作出的湘公会司专审字[2015]008号《关于岳阳广宇汽车销售服务有限公司因秦勇未履行购车合同造成经济损失的专项审计报告》，载明：因秦勇未履行合同造成岳阳广宇公司经济损失858450元，包括：降价损失466624元（以汽车采购价与实际销售价的差价计算）、资金占用费342326元（按年利率23.6%计算）、营销费用49500元（包括仓库保管费、销售人员奖励、赠送车辆装饰等）；岳阳广宇公司同时提供了和湖南立华律师事务所签订的《委托代理合同》，主张律师费32453元。第二次开庭时，岳阳广宇公司主张，就汽车销售部分，损失金额共计636831元，并提供了下列证据：（1）自制的《秦勇未履行经济合同给岳阳市广宇汽车销售服务有限公司造成的经济损失计算一览表》，载明了秦勇原来定购的20台汽车的提车价格、实际销售价格、与秦勇签约价格、资金占用天数等，并以实际销售价格和与秦勇签约价格的差价计算出降价损失共计223500元、依据资金占用天数等，并以实际销售价格和与秦勇签约价格的差价计算出降价损失共计156800元，依据资金占用天数以银行贷款年利率的4倍（23.6%）标准计算出利息损失共计350736元，同时主张运营成本129295元（包括10元/台/天的仓储费用30640元、710元－3550元/台的精品赠送费用32655元、3000元/台的销售激励费用60000元、300元/台的车身贴费用6000元、），损失金额共计636831元；（2）该20台汽车的增值税发票、对外销售的发票等；（3）2014年8月8日以日万分之6.6利率标准向日丰汽配经营部借款400万元的《借款协议》。阳德元不认可审计报告，主张汽车经销商采购价高于销售价是汽车销售行业的惯例，汽车厂商通过奖励商务政策弥补汽车经销商的损失，汽车经销商的销量越大，获得的奖励越多；东风悦达.起亚汽车厂商有固定的融资合作机构，岳阳广宇公司不存在高息借款采购车辆的问题；销售库存车辆计算营销费用没有依据。阳德元提供了《岳阳华阳凯达汽车销售服务有限公司汽车销售情况汇总表》、汽车买卖合同、汽车销售合同、增值税发票、《北京现代汽车有限公司关于2014年8月销售策略的通知》作证据。秦勇亦不认可审计报告，主张该审计报告未做到审计资料的客观、真实、完整；认定的高昂融资成本没有证据证明；营销费用是岳阳广宇公司的内部奖励措施；而且，即使岳阳广宇公司有损失，也可以从秦勇支付的定金中扣减。一审法院认为，阳德元提交的证据，能够证明汽车经销商的汽车采购价格与销售价格倒挂，其损失是通过汽车厂商的奖励商务政策来弥补的，岳阳广宇公司制作的《秦勇未履行经济合同给岳阳市广宇汽车销售服务有限公司造成的经济损失计算一览表》也证明了该事实，故对以汽车采购价与实际销售价的差价来计算降价损失的审计结论，不予采信；岳阳广宇公司提供的增值税发票、对外销售的发票关于汽车车架号的记载一一对应，可以证明岳阳广宇公司已将讼争汽车全部销售完毕，岳阳广宇公司以实际销售价格和与秦勇签订合同价格的差价来计算降价损失156800元，较为客观公平；岳阳广宇公司虽和日丰汽配经营部签订了《借款协议》，但没有证据证明该合同已履行，也没有证据证明岳阳广宇公司已将该款支付给汽车厂商，故对按年利率23.6%计算资金占用费342326元的审计结论，不予采信，但秦勇的恶意磋商，导致岳阳广宇公司资金被占用，对占用期间的利息损失，岳阳广宇公司可要求秦勇按银行贷款利率标准予以赔偿，根据资金占用的时间计算，利息共计87684元；关于岳阳广宇公司主张的运营成本损失，秦勇在岳阳广宇公司将车辆采购到位后拒绝提货，车辆因此积压必然产生仓储费用，岳阳广宇公司主张的10元/台/天标准并不过高，故对岳阳广宇公司主张的仓储费用30640元，本院予以认定；精品赠送费用、销售激励费用属于在一般的汽车销售过程中都有可能发生的正常开支，一则岳阳广宇公司在本案中未提供支付该费用的证据，二则即便岳阳广宇公司确已支付该费用，但岳阳广宇公司当初采购讼争汽车，在客观上提高了汽车厂商奖励幅度，岳阳广宇公司从中有收益，故对岳阳广宇公司的该两项诉讼请求，不予支持；车身贴费用、更换电瓶费用、差旅费等其他费用，岳阳广宇公司未提供证据证明，对岳阳广宇公司的该项诉讼请求，不予支持；岳阳广宇公司要求秦勇、阳德元承担律师费32453元，法律依据不足，对该项请求，不予支持。一审法院认为，秦勇以欺诈的方式和岳阳广宇公司恶意磋商，没有和岳阳广宇公司签订二份《北京现代汽车销售合同》的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，岳阳广宇公司有权请求依法予以撤销，对岳阳广宇公司的该诉讼请求，予以支持。在本案购车合同被撤销后，秦勇对其行为给岳阳广宇公司造成的损失，应予赔偿；认定岳阳广宇公司的损失为275124元（156800元+87684元+30640元），对岳阳广宇公司诉讼请求中超出该金额的部分，不予支持。购车合同被依法撤销后，自始不具有法律效力，故该合同中关于定金的法律责任不再适用，秦勇支付的定金20000元，岳阳广宇公司应当返还；为减少操作程序，可用之抵扣相同金额的赔偿款。没有充分证据证明阳德元指示秦勇与岳阳广宇公司恶意磋商，对岳阳广宇公司要求阳德元连带承担本案民事责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、撤销岳阳广宇公司和秦勇2014年8月4日签订的两份《北京现代汽车销售合同》；二、秦勇在判决生效后十日内支付岳阳广宇公司经济损失赔偿款275124元（秦勇可用定金20000元抵扣相同金额的赔偿款）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回岳阳广宇公司的其他诉讼请求。受理费12909元，由岳阳广宇公司负担9010元，由秦勇负担3899元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦勇提交了下列证据：1、湖北宝中龙观旅游开发有限公司的营业执照、公司书面说明、潘志春身份证明及书面陈述、《道观河风景旅游区项目投资开发战略合作协议书》、武汉市新洲区人民政府常务会议纪要，拟证明秦勇购车是因为受该项目实际负责人潘志春邀请，参与旅游用车项目开发；2、武汉天堂慈蕊建筑装饰设计工程有限公司营业执照复印件、建筑装饰装修施工合同、房屋建筑工程质量保修书、武汉天堂园内装饰工程款情况说明书、武汉天堂园装饰工程决算汇总表、增项部分清单计价表、借记卡账户历史明细清单、武汉天堂慈蕊建筑装饰设计工程有限公司交通银行交易流水，拟证明武汉锦辉天堂文化生态园有限公司欠秦勇任法定代表人的武汉天堂慈蕊建筑装饰设计工程有限公司的工程款近二千万元，秦勇具有购车的能力。岳阳广宇公司对上述二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，与秦勇提到的资金出了问题和秦勇订车时要在车辆玻璃上标明中韩工业园工程车的说法矛盾，没有关联性。秦勇提交的关于其购车目的的证据1，拟证明的事实与秦勇一审的陈述矛盾，本院不予采信，秦勇提交的关于其购车资金来源的证据2即使真实，也只能证明武汉天堂慈蕊建筑装饰设计工程有限公司对武汉锦辉天堂文化生态园有限公司享有债权，与本案不具有关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于秦勇是否受阳德元指使，假借购车而签订车辆买卖合同的事实。岳阳广宇公司提交了公安机关对项兵的讯问笔录，项兵与秦勇是同乡，关系密切且受秦勇委托亲身参与本案争议买卖合同的协商、签订及履行相关事宜，其在公安机关作出的供述属于直接证据，与客观事实高度吻合，可信度较高，公安机关的讯问笔录属于国家机关制作的文书，证明力较强，虽然公安机关未对此刑事立案，但符合民事证据高度盖然性的要求。因此，对项兵在公安机关的供述，本院予以采信，对秦勇受阳德元教唆，在没有真实购车意向的情况下，与岳阳广宇公司签订本案争议的车辆买卖合同的事实，予以确认。二、关于岳阳广宇公司损失的问题。1、秦勇拒不提车后，大量车辆积压，岳阳广宇公司降价销售，是一种减少损失的合理行为，相关经济损失应当根据合同约定价格与实际销售差价予以确定，一审判决对此项损失确定为156800元，有相关证据证实，并无不当。秦勇关于从厂家提取车辆无须预付资金的答辩意见，没有事实依据，本院不予采纳。2、岳阳广宇公司为履行与秦勇的合同，从厂家提取车辆而支付的资金不管是自有资金还是借款，因秦勇拒不提车造成的资金占用损失都客观存在，根据本案实际情况，岳阳广宇公司在本案纠纷中并无过错，其主张按同期银行贷款利率按年利率23.6%计算，没有超过相关法律法规对民间借贷利率上限的规定，应予支持，一审法院按同期银行贷款利率的一倍标准计算不当，予以纠正，据此，根据岳阳广宇公司提交的审计报告确定资金占用损失为342326元，本院予以确认。3、秦勇订购车辆数量较多，超出岳阳广宇公司一般情况下自身场所停放能力，需要额外的仓储费用，一审判决确定为30640元恰当。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，秦勇隐瞒其没有购车的真实意思，与岳阳广宇公司签订车辆买卖合同，构成欺诈，在此前提下，岳阳广宇公司请求撤销其与秦勇之间的两份《汽车销售合同》，于法有据，秦勇关于其不构成欺诈，只构成违约的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予支持。被撤销的合同自始无效，过错方应承担缔约过失责任。对于本案诉争合同被撤销，岳阳广宇公司没有过错，秦勇存在过错，应承担全部民事责任。岳阳广宇公司因合同被撤销的损失经本院查明合计529766元（156800元+342326元+30640元），应由秦勇负担。对岳阳广宇公司关于增加其经济损失金额的上诉请求，本院部分予以支持。秦勇关于岳阳广宇公司没有经济损失的上诉理由，与客观事实不符，本院不予支持。岳阳广宇公司与秦勇之间的买卖合同中有赠送相关精品饰件、车贴等约定，但未约定具体价格，也未提供采购和制作相关饰件、车贴的费用凭据，岳阳广宇公司要求秦勇赔偿饰件、车帖损失的上诉请求，本院不予支持。合同中没有赔偿差旅费和律师费的约定，岳阳广宇公司主张差旅费及律师费用的法律依据与本案法律关系没用关联性，其要求秦勇赔偿差旅费、律师费的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”岳阳广宇公司的经济损失已超过定金，秦勇关于其只应以定金为限承担责任的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。岳阳广宇公司的诉讼请求为合同纠纷，阳德元没有参与合同缔约，也不是本案诉争合同当事人，岳阳广宇公司要求阳德元和秦勇共同承担缔约过失责任的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，岳阳广宇公司的上诉请求部分成立，部分予以支持，秦勇的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实部分不清，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第479号民事判决第一项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第479号民事判决第三项；
三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第479号民事判决第二项为：秦勇本判决发生法律效力后十日内赔偿岳阳广宇汽车销售服务有限公司经济损失529766元（含秦勇己支付定金20000元）；
四、驳回岳阳广宇汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费12909元，二审案件受理费12938元，合计25847元。由岳阳广宇汽车销售服务有限公司负担6127元，秦勇负担19720元。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一八年一月二十九日
书记员 陈汝情
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。