湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1202号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄乔，男，1988年5月26日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，武汉艾芳汀商务有限公司员工，户籍所在地湖北省利川市。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。
辩护人刘丽伟、叶渊，湖北今天律师事务所律师。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人黄乔犯挪用资金罪一案，于2017年8月18日作出（2016）鄂0104刑初784号刑事判决。原审被告人黄乔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄乔及其辩护人刘丽伟、叶渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月，被告人黄乔作为武汉艾某商务有限公司法定代表人，采用伪造公司财务报表、虚构销售额、年利润等手段，骗取贺某、沈某以人民币250万元购买其在该公司的25%的股份。同年5月7日，贺某根据股份转让合同将人民币250万元转入武汉艾某商务有限公司，同年5月8日被告人黄乔将人民币250万元转入其个人账户，全部用于偿还欠款、个人消费、投资经营等。被害人贺某发现被骗后，与被告人黄乔达成还款协议，被告人黄乔还款32.8万元后，一直未还款。后经被害人贺某报案，公安机关将被告人黄乔抓获归案。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人贺某的陈述，证实，2013年4月份左右认识了被告人黄乔，当时因担任量子高科（中国）生物股份有限公司总裁，公司准备做电子商务，黄乔通过北京一个叫董一萌的人介绍到公司，称有能力和公司合作。因量子高科公司是上市公司，对合作公司要求比较高，就要对黄乔所在的武汉艾某商务有限公司进行调查，于是其就亲自到武汉对黄乔所在的公司进行调查。其到武汉后，是黄乔和另一个司机开着奥迪轿车来机场接的，被安排在新世界大酒店住宿，之后去了黄乔所在的武汉艾某商务有限公司，看到有十几名员工，黄乔还带其参观了仓库。据黄乔介绍，公司注册资本有100万元，2012年销售额达到二千多万元，净利润近千万元，黄乔还提出公司以后准备走资本市场，还想跟我个人合作，并提出可以将他在武汉艾某商务有限公司的25%的股份转让其，当时没有仔细调查，回去之后跟公司汇报，公司同意和黄乔成立一个新的公司，同时，自己也想入股黄乔的公司，就要黄乔出示公司经营的相关的财务报表。根据黄乔提供的财务报表，武汉艾某商务有限公司当时的年利润近一千万元，跟黄乔说的差不多，经过和黄乔商议，就同意用250万元购买黄乔在武汉艾某商务有限公司的25%的股份。同年5月初，其爱人沈某到武汉和黄乔签订股份转让合同等文件，沈某在工商局签订股权转让合同时发现武汉艾某商务有限公司的实际注册资本只有十万元，黄乔也只有公司10%的股份，当时黄乔解释说注册资金是为了避税，另外二位股东孙某1和孙某3的股份会有70%转给他的名下，而且反复解释财务报表是真实的，并承诺将公司注册资本变更成200万元，要求将250万元转过来之后再办理变更手续，沈某也没有过多的怀疑。同年5月7日，其将人民币250万元转给了武汉艾某商务有限公司账户上。由于工商变更要分二次，先是股东和股权变更，后是注册资本变更。根据工商局的工作日，二次变更需要一个多星期时间，妻子沈某将股东和股权变更后就回家了。之后其一直找黄乔要公司的财务报表，同年的9月份黄乔才把公司的财务报表给其，上面的数据比较客观，其认为投资的钱产生了效益，后来黄乔还说公司有利润分红，可以分得100多万元人民币。于是，就找黄乔要钱，他一直回避，直到2014年2月在武汉艾某商务有限公司办公地点见了面，黄乔才承认所有的财务报表是虚假的，双方就在律师的见证下签署了还款协议，黄乔只还款32.8万元后就拒绝还款。之后其就向公安机关报案的事实经过。
2、被害人沈某的陈述，证实2013年4月丈夫贺某和武汉艾某商务有限公司法人代表黄乔商谈以人民币250万元参股该公司，和贺某商量以其的名义参股。同年5月3日其从广东前往武汉，黄乔和一名司机开着奥迪到机场接的，同年5月4日和黄乔签署了股权转让合同书等文件。5月6日上午在武汉市工商局硚口分局的大厅，公司股东孙某1、孙某3、黄乔和一名中介的工作人员一起办理企业股权变更。当时黄乔出示了武汉艾某商务有限公司的营业执照原件，其发现营业执照上公司的注册资金只有十万元而且股权的结构和当初黄乔介绍的不一样，黄乔只占了公司10%的股份，并不是当初黄乔说的80%的股份。当时黄乔解释说注册资金少是为了避税，公司的资产是真实的，提供的财务报表也是真实的，至于股权结构，黄乔、孙某1、孙某3都说早就要进行股权变更，但一直没有时间办理手续，正好这次一并变更，经过商议，由他们三人先完成变更，之后再从黄乔的名下变更。大概又过了三、四天左右，再次到工商局办理股权变更手续，这次看见他们的股权变更已经完成，黄乔占公司80%的股份。当时还问黄乔为何不将公司的注册资金一并变更，黄乔解释说变更注册资金需要银行的验资报告，耗时很长。因为时间关系，其不能在武汉长待，黄乔说办完股权变更就可以回去，注册资本金变更他们再来办，之后其就回广东了。回去之后，经过反复催促，过了两三个月才将企业变更通知书寄过来。按照公司章程黄乔应该每个季度提供公司财务报表和股东分红，但是迟迟没有兑现。从2013年6月至2014年2月，多次催促黄乔履行合同义务，他均以各种借口和理由推诿。2014年2月，情急之下找到公司另一股东孙某1，孙某1告诉公司资产不到100万元，黄乔所介绍的公司情况系捏造，提供的财务报表也是虚假报表。2014年2月，再一次联系黄乔，他在电话中承认提供的公司报表系伪造，250万元投资款也被挥霍，并承诺将钱退还，于是在2014年2月底，和黄乔签订了还款协议，黄乔为求得谅解，愿意返还本金并赔偿损失共计人民币318万元。按照协议约定，签订协议当天黄乔需返还30万，剩余款项分36个月还清，后来黄乔只返还了32.8万元，与他多次联系，他态度恶劣，拒不还款，于是就到公安机关报案的事实经过。
3、证人孙某1的证言，证实武汉艾某商务有限公司是2011年5月13日成立的，公司成立时的注册资本是10万元，黄乔占10%股份。公司只销售艾某系列的面膜产品，从成立到年底是亏损的，2012年大概销售额是200多万元，除去成本稍有盈利，2013年销售额又有所下降，黄乔在网上花300元请了会计应付税务，还有一个账是孙某2做现金流水账，公司的账目都在黄乔那里。2012年11月，发现黄乔挪用公司的资金，其不好管理，就想把公司全部转让给他，让他自己经营，经过商议，黄乔付10万元转让费，当时还有35万元左右的货物，因为货物是其支付的款项，最后约定黄乔支付515000元，就把公司转给他。黄乔提出公司留20%股份给其，等公司盈利，再弥补亏损，当时就签了协议，但一直未到工商部门变更。2013年5月初的时候，黄乔说引入一个新股东贺某，通知其和孙某3到工商部门办理股权变更，5月8日在工商登记部门见到了沈某，这是第一次见面，黄乔介绍沈某的老公就是贺某，要进入公司的股东，首先将其和孙某3名下的股份变更给黄乔，黄乔就占公司80%的股份，黄乔再将他的25%的股份转让给沈某，同时还签订了一份增资协议，将公司的注册资金由10万元人民币变更成200万元，增资的钱由黄乔出，三天之后黄乔打电话说注册资本不变更了，后黄乔支付了48万元给其。听说贺某用250万元购买了黄乔25%的股份。同时证实黄乔给贺某出具的财务报表是虚假的事实经过。
4、证人孙某2的证言，证实武汉艾某商务有限公司是2011年成立的，股东有孙某1、孙某3、黄乔，黄乔占10%的股份。其负责管理财务。公司只销售艾某的面膜产品，从成立到年底是亏损的，2012年公司上天猫有点盈利，大概一年的销售额是200万元左右，除去成本基本持平，利润很少，2013年销售额还下降了。公司的流水账都在电脑里，纸质的账目都放在公司的文件柜里，但账目都是黄乔在管理。2012年底，公司刚刚持平盈利，孙某1就不想做了，跟黄乔商议，黄乔支付10万元转让费，另外孙某1有35万元的货放在公司，公司账上还有4万余元的现金，总计黄乔支付孙某1515000元，孙某1就把公司全部转让给黄乔，黄乔提出给孙某1留20%的股份，双方签订了合同，但没有去工商部门变更，直到2013年5月份才到工商登记部门登记。2013年3月份左右，黄乔说找了一个叫贺某的来公司投资，当时黄乔还租赁了一辆车负责接待贺某，租赁车子的费用没有从公司出，是黄乔自己操作的。贺某的250万元转到公司账上后，黄乔说250万元是贺某购买他个人的25%的股份，他就将250万元转到他个人账户上了，5月之后，公司的印章和账目全部都交给了黄乔。同时还证实黄乔提供给贺某的财务报表不是其制作的，也没有见过这些财务报表的事实经过。
5、企业法人营业执照、组织机构代码证等相关的工商登记资料，证实武汉艾某商务有限公司成立于2011年5月13日，注册资本为10万元，其中黄乔出资1万元人民币，占25%股份。同年5月8日，武汉艾某商务有限公司在工商局办理了股权变更，黄乔占公司80%股份，孙某1占公司20%股份。同年5月13日，武汉艾某商务有限公司在工商局再次办理了股权变更，黄乔占公司55%股份，孙某1占公司20%股份，沈某占公司25%的股份。
6、股份转让合同书、股权出资证明和相关的银行转账账目，证实2013年5月1日沈某和黄乔签订了股权转让合同书和股权出资证明，黄乔将其武汉艾某商务有限公司的25%的股份转让给沈某，转让金额为人民币250万元，转让完成后，黄乔持武汉艾某商务有限公司55%的股份，沈某持武汉艾某商务有限公司25%的股份。黄乔、孙某1、沈某签署股权出资证明，将武汉艾某商务有限公司的注册资本增资变更为人民币200万元。同年5月7日，贺某将人民币250万元转给武汉艾某商务有限公司，同月8日，黄乔以武汉艾某商务有限公司归还其借款为由将250万元转到黄乔的个人账户。
7、武汉艾某商务有限公司相关的财务报表，黄乔向贺某提供的武汉艾某商务有限公司的财务报表，该财务报表证实武汉艾某商务有限公司的销售额近三千多万，利润近千万。
8、被害人贺某提供的与被告人黄乔微信截图，证实2014年1月15日，贺某找黄乔要公司分红的款项，被告人黄乔将2013年的公司经营状态告诉贺某，黄乔在微信中称，公司2013年实际销售总额39981029元，净利润12394127元，2013年公司按协定未分利润3718238元，承诺可以分给贺某利润100万元的事实情节。
9、还款协议，证实2014年2月24日，黄乔和沈某在王超的见证下，签署了还款协议，协议中反映因黄乔蓄意伪造虚假财务报表，导致沈某在2013年5月以人民币250万元入股武汉艾某商务有限公司，沈某向公安机关报案，为求得沈某谅解，武汉艾某商务有限公司和黄乔同意退还投资款并赔偿经济损失共计人民币318万元的事实情节。
10、被告人黄乔在公安机关的供述及当庭供述。
原审认为，被告人黄乔以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，与他人签订合同，骗取他人钱财，其行为构成合同诈骗罪且数额特别巨大。被告人黄乔已退还被害人32.8万元，可以酌情从轻处罚。公诉机关当庭对被告人黄乔犯合同诈骗罪的指控成立。根据本案被告人黄乔的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，认定被告人黄乔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；赃款人民币217.2万元予以追缴。
上诉人黄乔的上诉理由：原审判决认定的事实均不属实，其行为不构成合同诈骗罪。
上诉人黄乔的辩护人认为：1、本案属于普通经济纠纷，黄乔未虚构事实，其行为不构成合同诈骗罪；2、建议二审法庭对黄乔酌情从轻处罚。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年5月，上诉人黄乔作为武汉艾某商务有限公司法定代表人，采用伪造公司财务报表、虚构销售额、年利润等手段，骗取贺某、沈某以人民币250万元购买其在该公司25%的股份。同年5月7日，贺某根据股份转让合同将人民币250万元转入武汉艾某商务有限公司，同年5月8日上诉人黄乔将人民币250万元转入其个人账户，全部用于偿还欠款、个人消费、投资经营等。被害人贺某发现被骗后，与上诉人黄乔达成还款协议。上诉人黄乔还款32.8万元后，至今未归还剩余款项。后经被害人贺某报案，公安机关将上诉人黄乔抓获归案。
认定上述事实的证据均经一审、二审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄乔认为原审判决认定的事实均不属实，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，及其辩护人认为本案属于普通经济纠纷，黄乔未虚构事实，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，在案证据证明，黄乔主观上以非法占有为目的，客观上在签订和履行合同过程中实施了向被害人贺某虚构武汉艾某商务有限公司注册资本金数额及2012年年度净利润等事实，骗得贺某、沈某人民币250万元后用于个人挥霍，造成贺某、沈某200余万元损失至今未追回的后果，其行为已构成合同诈骗罪。故其上诉理由及其辩护人的前述辩护意见，均不能成立。
关于上诉人黄乔的辩护人建议二审法庭对黄乔酌情从轻处罚的辩护意见。经查，该意见与前述认为黄乔不构成合同诈骗罪的辩护意见自相矛盾，而且原审根据上诉人黄乔犯罪的事实、性质、犯罪数额及悔罪表现，对黄乔量刑并无不当。故其辩护人的前述意见不能成立。
本院认为，上诉人黄乔以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。黄乔已退还32.8万元，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄乔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 许 军
二〇一七年十一月二十七日
书记员 谢云露