杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西泗民初字第166号
原告：湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司。
法定代表人：刘维生。
委托代理人：陆飞飞。
委托代理人：李启华。
被告：於和财。
委托代理人：方志华、吴肖臣。
原告湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司诉被告於和财建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月16日受理后，依法由审判员庞邦彩独任审判，于2013年5月15日公开开庭进行了审理，原告湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司的委托代理人陆飞飞、李启华，被告於和财的委托代理人方志华、吴肖臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告系杭千高速公路袁浦至中埠段工程第三合同段的施工单位。依据生效的（2010）杭西民初字第1102号民事判决书确认，原告为该工程缴纳营业税等共计4598672.47元，其中被告施工部分的营业税为224737.70元。根据原、被告签订的《路基土石方施工合同》及相关法律规定，上述被告施工部分的税款应由被告支付，现由原告代扣代缴，该款项应从原告应支付给被告的工程款中扣除。但在被告起诉原告建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为这属于原告可主张的权利，可另行处理，未予以扣除。为维护自己的合法权益，故起诉请求判令：1、被告立即支付原告代付税款224737.70元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告答辩称：被告在（2010）杭西民初字第1102号案件中对原告提供的营业税缴纳凭证原件真实性进行确认，并不能得出被告对原告代被告缴纳税款事实的认可。（2010）杭西民初字第1102号民事判决书中，对原告提出的应扣除款项进行了明确，并未包括原告所列的代扣代缴款，故判决中未确定原告代缴的事实。施工合同等书面材料中约定被告的义务是提供结算工程量30%的发票，被告已经根据合同向原告提供了相应的发票。合同并未约定税款由被告承担，故原告要求被告承担代扣代缴的税款没有依据。根据相关法律规定，营业税税率为3%，而原告根据工程量以及税款缴纳情况计算税率为3.33%，该税率与规定不符，原告有关计税依据缺乏科学性和严谨性，故原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、《路基土石方施工合同》、《补充协议》。证明被告作为承包人应缴纳相应的营业税。
2、杭千高速纳税情况明细、（2010）杭西民初字第1102号民事判决书、（2011）浙杭民终字第289号民事裁定书。证明原告交纳税款459万，税率为3.33%。生效民事判决书确认原告代被告缴纳税款224737.70元。
3、原告付款凭证。证明原告共付款给被告6721180.30元，被告未提供发票的事实。
上述证据经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，但认为合同没有约定原告代扣代缴被告税款的权利义务，该证据不能证明被告的证明对象。证据2的真实性、合法性没有异议，关联性以及原告主张的证明对象有异议，对该证据的真实性的认定并不能当然地认定原告的主张。证据3的真实性无异议，但不能证明被告未提供发票。
被告未提交证据。
根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据的真实性被告均无异议，真实性均予以确认。
根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实：原告系杭州至千岛湖高速公路袁浦至中埠段工程第三合同段（桩号为K7＋600至K12＋150）的施工单位。2003年11月17日，原、被告签订《路基土石方施工合同》一份，约定由被告进行杭千高速公路袁浦至中埠段第三合同段桩号为K8＋478至K9＋400段及互通工程的施工。施工项目为：1、路基填筑（包括填前压实）：结构物台背回填、借宕渣填方；2、软土地基处理（如有）：预压与超载预压土石方填筑、安设土工材料。计量与支付：工程单价中结构物台背回填每立方米30元，借宕渣填方每立方米19元，安装土工格栅每立方米0.1元。计量方法：工程数量×合同单价-
应扣除款项=结算款。被告负担提供结算工程量30%的税票（材料发票）。款项支付：每月原告给被告验收结算后，向业主申请计量，在业主计量款到位后七天内，向被告支付合格工程量88%的款项。待工程验收合格后，原告对被告所做工程进行总结算，结算经双方签字后，原告向业主申请计量，在业主款项到位后十天内，向被告支付至工程款的95%，余5%作为质保金，待业主验收合格两年后支付。合同还约定了施工要求、双方的权利义务等内容。2004年11月5日，双方签订《补充协议》一份，约定被告如能按要求完成自己合同范围内的工程任务，则将宕渣填筑的单价调整为20.50元每立方米，如不能按要求完成，则每迟一天，单价下浮0.5元。双方的权利义务、付款方式及税金缴纳等均按《路基土石方施工合同》中的规定执行。杭千高速公路于2005年12月26日通车，2010年8月31日省交通厅组织验收合格。
原、被告一致确认被告施工部分的工程款为6748880元，加上被告交付的履约保证金5万元，原告应支付被告款项共计6798880元，原告陆续支付被告共计6380000元。
另查明，至2008年7月31日，原告因杭千高速公路三合同段项目缴纳营业税等各项税款4598672.47元，工程收入为137970463.44元，平均税率为3.33%。
2010年5月19日，被告向本院起诉原告，要求原告支付尚欠工程款418880元及相应的利息。本院经审理后认为，原告应支付被告418880元，减去应扣除款项108804.50元，实际应支付310075.50元。根据双方合同约定，被告应余5%即337444元作为质保金。现质保金数额已经超过了原告应支付给被告的款项，且质保金的支付期限未到，故驳回了被告的诉讼请求。对原告要求在工程款中抵扣税款的意见认为涉及原告可主张的权利，可另行处理，在该案中不再进行审查。
2013年1月28日，被告再次向本院起诉，要求原告支付剩余的工程款。2013年5月13日，本院判决原告支付被告工程余款31万余元。今年4月，原告向本院起诉，要求判如所请。
本院认为：本案双方当事人的主要争议焦点为被告应否承担案涉税款。对此，本院认为，根据我国税收法律规定，在我国境内提供应税劳务的单位或个人，为营业税的纳税义务人。建筑安装业务实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。本案中，被告从原告处分包劳务，属于我国法律规定的营业税纳税义务人，应当对其分包部分的劳务缴纳相应的营业税。因原、被告之间系内部承包，对外统一以原告名义从事活动，故原告以自己名义缴纳税款，并对被告分包部分工程代缴营业税，符合法律规定。原、被告双方对被告承包部分工程的税款承担无具体约定，应当依照法律规定承担。故被告应承担其分包部分工程价款6748880元的相应税款，现该款项已由原告代缴，原告要求被告返还该款项符合法律规定，本院予以支持。因我国营业税的税率为3%，原告要求被告按照3.33%计算营业税，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、於和财于本判决生效之日起十日内支付湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司202466.40元。
二、驳回湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4670元减半收取2335.50元，由湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司负担231.50元，於和财负担2104元，於和财负担部分于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 庞邦彩
二〇一三年六月三日
书记员 陈佳佳