江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中知民终字第00013号
上诉人卞晓明，系泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄经营者。
委托代理人刘占林，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人泰兴市卞兆林茶庄。
经营者卞兆林。
上诉人卞晓明因与被上诉人泰兴市卞兆林茶庄侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2015）泰靖知民初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卞晓明及其委托代理人刘占林到庭参加诉讼，被上诉人泰兴市卞兆林茶庄经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卞晓明一审诉称：其于1998年6月22日设立登记了泰兴市泰兴镇茗泰园茶庄，经营地址为泰兴市泰兴镇大庆西路22号，经营范围为茶叶、茶具销售、批发，茶叶加工、制作，后更名为泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄，2013年对经营地址进行了变更登记，变更后的经营地址为泰兴市长征路42号。经过原告十几年的经营，作为字号使用的“卞生茂”在泰兴乃至泰州茶叶行业成为了家喻户晓的名称。2014年8月14日原告依法注册取得了第12242097号“卞生茂”商标，核定使用商品／服务项目为第43类，包括茶馆等。泰兴市卞兆林茶庄成立于2012年9月5日，营业地址在泰兴市大庆西路22号北侧1-2层，经营范围与其相同，作为同行卞兆林茶庄熟悉并知晓其“卞生茂”字号及“卞生茂”商标，而未经许可，在店招及宣传中使用与其相同的“卞生茂茶庄”，且其也没有授权卞兆林茶庄使用“卞生茂”商标，卞兆林茶庄的行为侵害了其商标权，构成不正当竞争。故请求判令卞兆林茶庄：1、立即停止侵犯卞晓明商标权及不正当竞争行为，即立即停止在店招及宣传中使用“卞生茂茶庄”字样的行为；2、赔偿其经济损失及因维权所支出的合理费用10万元。
泰兴市卞兆林茶庄一审辩称：卞兆林与卞晓明系父子关系，卞晓明曾以相同的事实和理由向工商部门投诉卞兆林侵害其商标权，泰兴市工商局经调查已于2014年3月5日作出回复，认为卞兆林无商标侵权违法行为；卞兆林幼子卞小宾已于2004年7月28日注册第3423348号“卞生茂”商标，核定使用服务项目为第35类包括商业广告、商业橱窗布置、为广告或推销提供模特、室外广告、广告宣传、广告宣传栏的制备、推销（替他人）等，该商标在注册有效期内。卞小宾已许可卞兆林在核定范围内使用上述注册商标，故其在推销茶叶及店面宣传使用“卞生茂”商标系合法行为，也不构成不正当竞争。卞兆林茶庄还辩称，卞兆林是泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄的实际经营人，“卞生茂”系自祖辈经营的“卞生茂粮行”字号传承而来，卞兆林首次将其用于茶庄经营并持续使用该商业标识，百诺晓明将泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄从大庆西路22号迁出后，卞兆林应有权继续以该商号经营。综上，请求驳回卞晓明的诉讼请求。
一审法院经审理查明：卞晓明系从事茶叶销售的个体经营者，其所经营的“泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄”开业于2000年5月11日，时经营地址在泰兴市大庆西路6号，2002年9月9日经营地址变更为泰兴市大庆西路22号，2013年3月15日变更为泰兴市长征路42号。其间，卞晓明持续以“泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄”名义对外从事经营活动，并使用“卞生茂茶庄”作为其店招，主营项目为茶叶经销及茶楼服务。
2013年12月28日，卞晓明经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第11299841号“卞生茂”文字商标，核定使用商品为第30类，包括饮料，冰茶，以谷物为主的零食小吃，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，茶汤面，豆浆精，糖，谷类制品，谷粉制食品，有效期至2023年12月27日；2014年8月14日，经国家商标局核准又注册第12242097号“卞生茂”文字商标，该商标核定使用商品／服务项目为第43类，包括茶馆，住所（旅馆，供膳寄宿处）；咖啡馆；自主餐馆；酒吧服务；饭店；餐馆；快餐馆；自助餐厅；住宿服务，有效期至2024年8月13日。
泰兴市卞兆林茶庄系成立于2012年9月5日的个体工商户，经营者为卞兆林（系卞晓明之父），经营场所在泰兴市大庆西路22号，主营项目为茶叶、茶具销售，自成立时即对外以“卞生茂茶庄”作为店招。
2004年7月28日，卞兆林幼子卞小宾经国家商标局核准注册了第3423348号“卞生茂”文字商标，核定服务项目为35类，包括商业广告，商业橱窗布置，为广告或推销提供模特，室外广告，广告宣传，广告宣传栏的制备，电视广告，电视商业广告，广告设计，推销（替他人），有效期至2024年7月27日。卞小宾该商标注册后，与卞兆林签订《商标许可使用合同》，许可卞兆林使用在第35类服务上。
2014年2月24日卞晓明以卞小宾、卞兆林在茶庄店面招牌、宣传资料、产品外包装（茶叶包装马夹袋、茶叶桶）等处标注“卞生茂茶庄”字样，侵犯其第11299841号“卞生茂”注册商标权且构成不正当竞争为由，向泰州市泰兴工商行政管理局城中分局（以下简称泰兴工商局城中分局）提出投诉。泰兴工商局城中分局经调查取证于次月5日作出答复，认定卞小宾将“卞生茂”商标使用在为推销他人商品（茶叶）、服务宣传方面，如店牌、为消费者提供便利包装袋及店堂广告，其行为符合《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，系合法使用其享有的第3423348号注册商标的行为，卞兆林使用卞生茂注册商标用于为推销他人产品作宣传经卞小宾同意并许可使用该商标，故卞小宾、卞兆林均不构成侵权。
一审认定上述事实的证据有卞晓明提供的商标注册证、经营发票及门头照片、泰兴市卞兆林茶庄的门头照片，卞兆林茶庄提供的商标注册证及核准续展证明、泰兴工商局城中分局泰工商中回字（2014）第03-5号《调查回复》、《商标使用许可合同》，泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄、泰兴市卞兆林茶庄的工商登记资料，卞小宾的到庭陈述（一审法院（2015）泰靖知民初字第0083号原告卞晓明与被告泰兴市卞茂盛茶庄、泰兴市沁鑫茶庄侵害商标权及不正当竞争纠纷案）以及当事人的陈述等证据。
一审争议焦点为，泰兴市卞兆林茶庄在店招及宣传中使用“卞生茂茶庄”字样的行为是否侵害了卞晓明涉案注册商标专用权或构成不正当竞争。
一审法院认为，商标注册人享有商标专用权，有权在核定的商品、服务类别上使用或许可他人使用其经核准注册的商标。本案中，卞小宾系第3423348号“卞生茂”注册商标的权利人，泰兴市卞兆林茶庄的经营者卞兆林经卞小宾许可将该商标用于茶叶经销活动中作为店面招牌、购物袋标识等，基本符合第3423348号核定使用的第35类服务项目，即“商业广告、广告宣传、推销（替他人）”项，且商标行政管理部门在处理卞晓明相关投诉的调查过程中亦对卞小宾及卞兆林的上述商标使用行为作出了合法性评价，因而，卞兆林茶庄经权利人许可使用第3423348号注册商标，应受法律保护，不构成对卞晓明涉案商标权的侵害，亦不构成不正当竞争行为，故对卞晓明的诉请未予支持。一审法院同时指出，卞晓明经核准取得了第11299841号、第12242097号“卞生茂”文字商标，其在茶叶销售、茶馆经营中使用该商标当属合法，卞兆林茶庄经第3423348号商标权人许可亦有权使用该商标，鉴于当事人双方目前均在泰兴地区从事相同的茶叶销售业务，在店招等宣传中使用相同的文字商标，显然，仅凭该商标标识已不足以实现区分市场主体，识别商品或服务来源的功能，故为了防止市场主体的混淆和冲突，鼓励各自诚实经营，维护消费者权益与市场竞争秩序，今后双方在相同区域内从事茶叶等经销活动时，都应当附加合理的区别性标识。据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十三条第一款、第四十八条、第五十六条之规定，判决驳回卞晓明的全部诉讼请求，案件受理费2300元，由卞晓明负担。
卞晓明不服上述判决，向本院提起上诉称：“卞生茂茶庄”系上诉人一手经营，且精心打造，上诉人享有“卞生茂茶庄”合法名称权，也在先使用该名称，且在当地享有较高声誉，被上诉人的行为构成不正当竞争，其产品的外包装及购物袋标识侵犯了上诉人合法商标权。庭审中，上诉人认为，1.被上诉人行为构成商标侵权。“推销（替他人）”是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，不包括商品的批发、零售等活动。基于此，国家商标局几年前对四川省工商行政管理局的批复中认为，《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《国际分类》）第35类的服务项目中不包括“商品的批发、零售”，“商场、超市的服务不属于该类的内容”。被上诉人将卞生茂用于店招上，店堂内出售的是散装茶叶，该使用方式的服务性质不属于第35类“推销（替他人）”所指，其使用行为已超出其注册的第3423348号商标核定使用的服务范围。由于其销售的商品为第30类上茶叶等商品，消费者在感官和理解上自然会认为其购买的茶叶出自于卞生茂商标，造成消费者对商品的来源产生混淆误认。2.根据一审法院查明的事实，上诉人经营的“泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄”开业于2000年5月11日，并一直经营至今，其在泰兴市茶叶行业已具有一定的知名度和美誉度，具有良好的口碑。根据《个体工商户名称登记管理办法》第十九条的规定，个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。被上诉人名称中并不含有“卞生茂”三个字，其使用“卞生茂”作为店招牌匾不符合上述规定，也会使消费者认为该店为上诉人的分店或与上诉人具有某种联系，以致造成消费者误认误购，给上诉人经济和商誉上造成影响，属于《反不正当竞争法》第五条规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”行为，构成不正当竞争。请求撤销原审判决，查清事实后依法支持上诉人一审诉讼请求。
本院审理中，上诉人卞晓明提交了在泰兴市鼓楼北路4号开设西湖龙井茶叶专卖店揭牌仪式时拍摄的一组照片以及2002年9月28日《泰兴日报》广告版中该专卖店开业时的宣传资料，证明“卞生茂”商标及商号具有非常高的知名度和美誉度。
被上诉人泰兴市卞兆林茶庄未到庭参加诉讼，其书面答辩称：1.一审判决客观公正，事实清楚，程序合法。2.被上诉人合法使用“卞生茂”注册商标，没有侵犯上诉人任何权利。卞小宾2004年7月28日即在服务项目的第35类上注册了“卞生茂”商标，现仍在有效期内。3.上诉人2013年12月才在30类商品上申请注册“卞生茂”商标，未经授权却无偿使用卞小宾注册商标10年之久。且在其商标注册后即向泰兴市工商局举报我及卞小宾。泰兴市工商局依法回复：卞小宾是合法使用注册商标，卞兆林经卞小宾授权，合法使用注册商标。4.“卞生茂”是卞家祖上传下来的老字号，查阅泰兴史记可见。卞生茂茶庄是卞兆林创业，并在先使用。至少泰兴老城区的人都知道原襟江商场走廊销售茶叶的老卞。虽然营业执照上写的是卞晓明，但实际经营人是卞兆林。卞兆林将“卞生茂”营业执照登记在大儿子卞晓明名下，“卞生茂”商标注册在小儿子卞小宾名下，是让卞家子孙都有卞生茂品牌的经营权。5.卞晓明的字号并不是知名字号，除泰兴城区外，其没有一家分店及加盟店。综上，被上诉人是合法使用“卞生茂”商标，并未侵害上诉人任何权益，请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人二审中提交政协泰兴市委员会编写的《泰兴老字号-
泰兴文史资料》中关于“卞生茂粮行”的记载、卞晓明对卞小宾申请注册与卞生茂有关商标向国家商标局提出异议的资料、国家商标局对卞小宾申请注册的有关商标准予注册的决定以及上诉人卞晓明之妹、卞小宾之姐卞晓平2010年9月8日在泰兴市泰兴镇鼓楼北路4号设立泰兴市天然香茶庄的登记信息查询资料。
被上诉人卞兆林茶庄对上诉人证据提交了书面质证意见。其对上诉人证据的真实性无异议，但认为其实是广告效应，意在宣传西湖龙井泰兴专卖店，卞生茂远未达到为相关公众知悉的程度，除泰兴城区，上诉人没有一家分店及加盟店。上诉人曾以同样的证据和理由就卞小宾申请注册有关卞生茂的商标向国家商标局提出异议，商标局认定其提出的卞小宾恶意抢注其商标并侵犯其字号权的理由缺乏事实依据。
上诉人卞晓明对被上诉人提交证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
上诉人、被上诉人对对方所提交证据的真实性没有异议，本院对其所提交证据的真实性予以确认，并结合全案证据及事实对其证明力予以综合判断。
经审理查明：对一审认定的事实，上诉人没有异议，本院经查证属实，予以确认。
本院另查明：据《泰兴老字号--
泰兴文史资料》记载，“卞生茂”字号肇始于清光绪十九年（1894年）原泰兴城北门开办的卞生茂粮行。该粮行于上世纪五十年代初被收归国有。改革开放后卞氏后人始从事茶叶经营。
2003年6月19日，泰兴市卞生茂茶庄御牌西湖龙井专卖店设立，时经营地址在泰兴市泰兴镇鼓楼北路4号，经营者为卞晓明。2010年9月8日，泰兴市天然香茶庄在上述地址设立，经营者为卞晓平。
本案争议焦点与一审相同。
本院认为：注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。本案中，卞晓明经核准于2014年8月14日在第43类茶馆等服务项目上注册了第12242097号“卞生茂”商标，卞小宾于2004年7月28日在第35类推销（替他人）等服务项目上经核准注册了第3423348号“卞生茂”商标，自核准注册之日起卞晓明、卞小宾即取得相应注册商标专用权。卞兆林作为泰兴市卞兆林茶庄的经营者，经卞小宾许可，有权使用卞小宾第3423348号“卞生茂”注册商标。基于服务的无形性特点，服务商标的商标权人或被许可人可以在其提供服务的场所、服务招牌、广告或其他宣传用品以及为提供服务所使用的有关物品上使用其服务商标。本案中，卞兆林茶庄从事的茶叶销售活动与第35类推销（替他人）服务项目相类似，其经营者卞兆林经第3423348号“卞生茂”注册商标权人卞小宾许可，在店招及提供服务的相关物品的涉案使用行为不构成商标侵权和不正当竞争。鉴于本案纠纷发生在家庭成员之间，正如一审法院判决所指出的，当事人在泰兴地区从事相同的市场经营业务，仅凭商业标识不足以使相关消费者区分市场主体、辨识商品或者服务的提供者，因而双方从事经营活动时应当附加合理的区别性标识，诚实经营，维护消费者合法权益和市场竞争秩序。至于第35类“推销（替他人）”服务项目的内容，2007年1月1日启用的《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）第九版第35类注释中即删去了第八版所规定的“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，并在第八版规定的“本类尤其包括：为他人将各种商品（运输）除外归类，以便顾客看到和购买”内容之后，增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容。现行使用的《区分表》第十版（2013文本）沿袭了第九版的规定。随着区分表的修改，商场、超市等服务活动已不再被绝对排除在35类之外，且根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因而结合市场实际，可以认为其事实上已包含了商场、超市等商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。因此，卞兆林茶庄在店招及宣传中对“卞生茂”字样的涉案使用行为不构成商标侵权。同时，本案系家庭成员之间围绕“卞生茂”品牌资源的经营而发生的纠纷，纵观泰兴市泰兴镇大庆西路22号、长征路42号以及鼓楼北路4号房产的所有关系，以及与之相联系的泰兴市泰兴镇卞生茂茶庄、泰兴市卞生茂茶庄御牌西湖龙井专卖店、泰兴市天然香茶庄等的经营与变迁，以致卞兆林茶庄、卞茂盛茶庄、沁鑫茶庄设立等整个过程，也不能单纯以“卞生茂”字号使用的时间节点认定卞兆林茶庄店招牌匾上使用“卞生茂”字样的行为属于擅自使用卞晓明个体工商户名称中的字号，从而构成不正当竞争。鉴于本案当事人在泰兴地区从事相同的市场经营业务，“卞生茂”商标及与“卞生茂”字号共存的结果，客观上使相关消费者无以辨识商品或者服务的提供者，根据本案具体情况，双方从事经营活动时应当附加合理的区别性标识，诚实经营，维护消费者合法权益，避免因商业标识冲突而误导公众。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人卞晓明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严卫东
审 判 员 陈 勇
代理审判员 刘晓慧
二〇一六年三月十七日
书 记 员 马小华