上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黄浦刑初字第1207号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人张某某。
辩护人张建平，上海市神州律师事务所律师。
被告人梁某某。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉（2013）1175号起诉书指控被告人张某某、梁某某犯生产、销售假药罪一案，于2013年11月26日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院认为本案不适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人张建平、被告人梁某某均到庭参加诉讼。期间，经上海市第二中级人民法院批准，本案延长审理期限3个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人张某某、梁某某于2013年9月10日，在本市福佑路XXX号城隍庙福源小商品批发市场二层二人共同经营的185号铺位，以人民币9，000元的价格，向客人销售自行包装的两盒标注上海雷允上药业有限公司（以下简称“雷允上药业”）生产的“神象”牌冬虫夏草，共计50克。两名被告人收取货款时，被公安人员当场抓获，并缴扣赃物。随后公安人员又从二人共同居住的本市庄家街XXX弄XXX号，查获成品冬虫夏草4577克、半成品冬虫夏草3121克、“神象”牌冬虫夏草包装盒45只及多功能真空封装机、包装机等物。经鉴定，上述查获的两盒50克“神象”牌冬虫夏草以及其他4577克散装成品冬虫夏草均系假药。被告人张某某、梁某某到案后，均如实供述了非法包装及销售假冒冬虫夏草的犯罪事实。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人平某某的证言；公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、发还清单、查扣赃物照片、案发经过、工作情况；上海市徐汇食品药品检验所检验报告书、上海市食品药品监督管理局黄浦分局出具的“关于对梁某某处的散装成品‘冬虫夏草’的依法认定”、“关于对上海市黄浦区溢宝食品商行销售的批号为130316的‘冬虫夏草’的依法认定”；被告人张某某、梁某某的供述，并据此认为，被告人张某某、梁某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，均应当以生产、销售假药罪追究刑事责任。两名被告人均能如实供述罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
庭审中，被告人张某某、梁某某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但提出其生产、销售的冬虫夏草不是药品，不构成生产、销售假药罪；公安人员在其居住地查获的散装虫草不应计入犯罪数量等辩解。被告人张某某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，提出张有如实供述情节、主观恶性较小、社会危害性不大等辩护意见，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，被告人张某某、梁某某于2013年9月10日，在本市福佑路XXX号城隍庙福源小商品批发市场二层二人共同经营的185号“寿仁堂”店铺内，以人民币9，000元的价格，向平某某销售自行包装的两盒标注雷允上药业生产的“神象”牌冬虫夏草，共计50克。待两名被告人收取货款时，被公安人员当场抓获，并缴扣赃物。随后公安人员又从二人共同居住的本市庄家街XXX弄XXX号，查获成品冬虫夏草4577克、“神象”牌冬虫夏草包装盒45只及多功能真空封装机、包装机等物。经鉴定，上述查获的两盒50克“神象”牌冬虫夏草以及4577克散装成品冬虫夏草均系假药。被告人张某某、梁某某到案后，均如实供述了非法包装及销售假冒冬虫夏草的基本犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人平某某的证言证实，2013年9月10日，其来到一家名叫“寿仁堂”的店铺，当时店铺内有一男一女两名中年人，其就问对方是否有冬虫夏草出售，该男子回答有冬虫夏草出售，其就询问了货色的品种是否好，是需要送人的，对方讲货色肯定能够保证，但是需要其在店内等候，该男子要到外面去拿货，并且谈好以每盒4，500元人民币的价格成交两盒冬虫夏草。其在该男子去取货时，就和那名中年女子在店内聊天，她叫其放心，他们的冬虫夏草绝对保证质量。大约过了一个小时，该男子回到店铺，从手中的黑色塑料袋内拿出两盒用黄色纸盒包装的雷允上药业生产的“神象”牌冬虫夏草给其验收。其验过货后，先清点了7，000元人民币交给该女子，然后又清点了2，000元人民币准备再次给付时被公安人员等拦下；
2、上海市公安局黄浦分局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、发还清单及查扣赃物的照片等证据证实，公安人员向证人平某某调取了其购买的标注雷允上药业生产的“神象”牌冬虫夏草共计50克，并在本市庄家街XXX弄XXX号内查获散装成品冬虫夏草4577克、“神象”牌冬虫夏草包装盒45只和真空封装机、包装机各1只等物，以及人民币7，000元的处理情况；
3、上海市徐汇食品药品检验所出具的检验报告证实，涉案的50克“神象”牌冬虫夏草和4577克散装成品冬虫夏草经检验，其性状等不符合《中国药典2010年版一部》等规定的事实；
4、上海市食品药品监督管理局黄浦分局出具的“关于对梁某某处的散装成品‘冬虫夏草’的依法认定”、“关于对上海市黄浦区溢宝食品商行销售的批号为130316的‘冬虫夏草’的依法认定”证实，涉案的50克雷允上药业生产的批号为130316的冬虫夏草，以及4577克散装成品冬虫夏草的性状等与规定不符，均涉嫌为假药的事实；
5、上海市公安局黄浦分局老西门派出所出具的案发经过、工作情况证实，本案的案发及两名被告人的到案情况；
6、被告人张某某、梁某某的供述等。
本院认为，被告人张某某、梁某某共同生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应依法对两名被告人予以刑事处罚。关于两名被告人提出其生产、销售的冬虫夏草不是药品，故不构成生产、销售假药罪的辩解，经查，雷允上药业生产的“神象”牌冬虫夏草能用于治疗人的疾病，有目的地调节人的生理机能并在产品包装上规定有功能主治、用法用量，且标注按照《上海市中药炮制规范》现行版生产，属于药品，经检验，两名被告人生产、销售的冬虫夏草的性状与《中国药典2010年版一部》规定不符，应认定为假药，故被告人的此节辩解与事实不符，不予采纳。关于两名被告人提出公安人员在其居住地查获的散装虫草不应计入犯罪数量的辩解，经查，公安机关出具的搜查、扣押笔录、清单及证人证言等证据能与两名被告人的庭前多次供述相互印证，足以证实被告人为了牟利，故意购买假冒的冬虫夏草和雷允上药业生产的“神象”牌冬虫夏草包装盒进行封装，并予以销售的事实，故两名被告人的此节辩解与事实不符，不予采纳。鉴于被告人张某某、梁某某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，并适用缓刑，辩护人的相关辩护意见可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人梁某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的假药和犯罪工具，应予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘艳燕
代理审判员 李倩岚
人民陪审员 张允惕
二〇一四年五月二十日
书 记 员 顾慧君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。