江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终690号
上诉人（原审原告）：许尔军，男，1972年12月24日生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路117号。
法定代表人：李恒，江苏恒馨源服务外包有限公司总经理。
委托诉讼代理人：王涛，男，1978年11月10日生，江苏恒馨源服务外包有限公司员工，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人：王泽民，江苏安吉汽车物流有限公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡佳旻、韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人许尔军因与上诉人江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）、被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许尔军的委托诉讼代理人韩龙、上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人王涛及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许尔军上诉请求：依法改判恒馨源公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金171000元，并由安吉公司承担连带责任。上诉事实、理由及辩称：一审法院认定许尔军离职前十二个月的月平均工资数额错误。安吉公司主张的所谓“油补”在2014年6月前均称为“长板费”，2014年7月后改称为“油费”。该“油补”应系许尔军工资组成中的绩效工资部分，一审法院未将该费用计入许尔军的月平均工资数额错误。其次，一审判决关于解除劳动关系经济补偿金的工作年限计算错误，且恒馨源公司实际应当支付许尔军违法解除劳动合同经济赔偿金。因许尔军与恒馨源公司签订的劳动合同违反劳务派遣临时性、辅助性、替代性的“三性”原则，故应当认定该劳动合同无效，其与安吉公司存在事实劳动关系。安吉公司以双方劳动合同到期为由终止或解除劳动关系，缺乏法律依据，属于违法解除，应当向许尔军支付违法解除劳动合同经济赔偿金，且许尔军的经济赔偿金的计算年限应自用工之日即2005年7月起算。
上诉人恒馨源公司上诉请求：依法改判其不予支付许尔军经济补偿金28582.96元。上诉事实、理由及辩称：恒馨源公司在双方劳动合同期限届满之前，已经多次发出通知，承诺在原条件不变的情况下，与许尔军续订劳动合同，但是许尔军以工作岗位违反“三性”原则为由，拒绝与恒馨源公司续订劳动合同，要求与用工单位直接签订劳动合同。但是依据法律规定，辅助性的岗位应当由用工单位通过民主程序决定，而不应由劳动者认定。并且，安吉公司的经营方式当时已发生变化，驾驶员岗位已从原来的主营业务岗位变更为辅助性岗位，安吉公司也已完成劳动行政部门下达的整改通知。因此，用工单位的岗位是否符合劳务派遣的“三性”原则，不应由人民法院作出判决。综上，一审法院判决恒馨源公司支付许尔军终止劳动合同经济补偿金，适用法律错误。
被上诉人安吉公司辩称，“长板费”不属于许尔军的工资组成部分，而是公司给予的油耗补贴。安吉公司、恒馨源公司不具有与许尔军违法解除劳动合同的情形，故无须支付许尔军赔偿金。许尔军与恒馨源公司之间的劳务派遣合同已经于2014年12月31日期满终止，相关法律没有关于劳动合同到期终止，用人单位需提前30天通知劳动者的规定，因此，安吉公司因许尔军劳动合同期满，将其退工至劳务派遣单位，因其不愿意续签劳动合同，而与其终止劳动合同，不属于违法终止劳动合同的情形。许尔军现要求支付其赔偿金，没有事实和法律依据。其次，安吉公司于2009年4月设立，许尔军在此之前不可能向安吉公司提供劳动，即使安吉公司需要向其支付赔偿金，也应自2009年起算。另《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条对此也有相关规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，安吉公司未给许尔军造成相应的损害，故不需要对其承担连带责任。
许尔军向一审法院起诉请求：依法判决恒馨源公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金171000元，并由安吉公司承担连带责任。
一审法院认定事实：许尔军原入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），被派遣至南汽物流公司从事驾驶员工作，之后南汽物流公司被收购。2009年4月22日，安吉公司成立，许尔军转入安吉公司工作，岗位不变。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与许尔军签订了劳动合同，期限自2014年7月1日至2014年12月31日，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通过短信平台通知许尔军续签劳动合同，许尔军对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，许尔军不再向安吉公司提供劳动。
2015年2月，许尔军申请劳动仲裁，请求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，并确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额及加班费。劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，许尔军又向南京市江宁区人民法院起诉。该院经审理后认定，恒馨源公司与许尔军签订的劳务派遣合同有效，遂判决驳回许尔军的诉讼请求。许尔军不服，提起上诉。二审法院经审理后维持原判。2015年12月28日，许尔军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决安吉公司、恒馨源公司支付其违法解除劳动合同赔偿金或补偿金。该仲裁委员会于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书。许尔军于2016年4月12日向法院起诉。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、恒馨源公司是否应当向许尔军支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算；二、安吉公司是否承担连带责任。
一、关于恒馨源公司是否应支付许尔军赔偿金或补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经查，2016年1月4日，南京市江宁区人民法院作出的（2015）江宁民初字第1759号民事判决认定，因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，驾驶员从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故恒馨源公司向驾驶员发出的续订劳动合同的要约，违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件。据此，法院认定恒馨源公司向该案驾驶员发出的要约无效，不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，双方劳动关系应为期满终止。该民事判决已经发生法律效力。恒馨源公司与许尔军签订的劳动合同于2014年12月31日期满，恒馨源公司向许尔军等驾驶员发出的续签劳动合同要约已被生效民事判决认定为无效，故恒馨源公司与许尔军未能再续签劳动合同，双方劳动关系期满终止。恒馨源公司据此应当向许尔军支付经济补偿金。
许尔军提供的社会保险缴费记录可以证明其于2005年7月入职江洲公司，其非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，期间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。因《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳动合同期满终止由用人单位支付劳动者经济补偿金作出了规定，但在许尔军入职前，当时并无此相关规定，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，许尔军的经济补偿年限应当自2008年1月1日起算，共计7年。许尔军离职前十二个月的月平均工资为4083.28元，故恒馨源公司应当支付许尔军经济补偿金28582.96元（4083.28元/月×7个月）。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依据安吉公司和许尔军在一审中的陈述，能够认定“长板费”系由驾驶员提供单据至单位报销，并非每月固定发放，且驾驶员可以购买油票换取补贴，不符合上述条例对劳动者给予经济补偿的月工资的定义，故在计算许尔军的赔偿金或补偿金时不应计入“长板费”。
二、关于安吉公司是否应承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效的民事判决已经认定许尔军与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非许尔军的用人单位，故许尔军片面要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为，并无不当。恒馨源公司之所以应当向许尔军承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》被修订而引起，并非安吉公司对许尔军造成了损害，故许尔军主张安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、恒馨源公司于判决发生法律效力之日起10日内支付许尔军经济补偿金28582.96元；二、驳回许尔军的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、许尔军银行账户交易明细、南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1759号民事判决、南京市中级人民法院（2015）宁民终字4479号民事判决及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、恒馨源公司是否应支付许尔军违法解除劳动合同经济赔偿金；二、许尔军的工作年限以及其离职前十二个月的月平均工资数额；三、安吉公司对恒馨源公司的给付义务是否应承担连带责任。
关于本案争议焦点一即恒馨源公司是否应支付许尔军违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，恒馨源公司与许尔军签订的劳动合同于2014年12月31日期满，恒馨源公司虽于本案一审中主张其曾向许尔军发出续签劳动合同的通知，但因其拟继续派遣许尔军至安吉公司从事长途驾驶员工作，而发生法律效力的民事判决已认定该要约违反劳动合同法关于劳务派遣的“三性”规定而无效。恒馨源公司于本案一、二审中未能举证证明其更正劳务派遣内容后，重新要求与许尔军续签劳动合同，而许尔军仍然拒绝签订。且自2015年1月1日起，许尔军不再向用工单位安吉公司提供劳动，应认定双方劳动合同到期终止，故恒馨源公司依法应向许尔军支付经济补偿金。恒馨源公司主张不予支付许尔军经济补偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。许尔军上诉主张恒馨源公司以合同期满为由与其终止劳动关系违法，应支付其经济赔偿金。因恒馨源公司与许尔军终止劳动关系不具有劳动合同法规定的违法终止的情形，故许尔军的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。另已有生效民事判决认定许尔军与恒馨源公司之前签订的劳动合同有效，许尔军与安吉公司在该劳动合同期间内不存在事实劳动关系。许尔军于本案一、二审中也未能提出相应的证据足以推翻该生效民事判决认定的上述事实。故许尔军主张安吉公司违法与其解除劳动关系，缺乏依据，本院亦不予支持。
关于本案争议焦点二即许尔军的工作年限以及其离职前十二个月的月平均工资数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本院认为，在上述法律施行之前，并无相关法律法规等规定用人单位与劳动者因劳动合同期满而终止劳动关系后，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故一审判决确定计付许尔军经济补偿金的工作年限自2008年1月1日起算，符合上述法律规定。许尔军上诉主张计付其经济补偿金的工作年限应自2005年7月起算，与上述法律规定不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许尔军上诉主张“长板费”是其绩效工资，应计入其离职前十二个月的月平均工资数额，但许尔军对其主张的上述事实未能提出相应的证据予以证明。且经本院审查，该费用系由其向单位提供单据报销，且非每月定期发放，其也可以通过购买油票的形式换取补贴。据此，许尔军该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即安吉公司对恒馨源公司的给付义务是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。安吉公司作为用工单位拒绝许尔军与其签订劳动合同的要求，并对许尔军予以退工的行为，并未给许尔军造成损害后果，故许尔军上诉主张安吉公司对恒馨源公司的给付义务承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。
另关于恒馨源公司上诉主张劳务派遣纠纷应当由劳动行政部门处理，人民法院无权处理的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。本案所涉纠纷符合上述司法解释规定的情形，故人民法院有权受理。恒馨源公司该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，许尔军、恒馨源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许尔军与恒馨源公司各自负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年四月十七日
书记员 莫欣欣