河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2185号
上诉人（原审被告）：赵钤民，男，1983年4月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏晋，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：寇华，河南辰中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵渊媛，女，1981年12月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏晋，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：寇华，河南辰中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李粉竹，女，1955年3月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏晋，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：寇华，河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张廷斌，男，1947年6月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘巧利，女，1949年2月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柴月季，女，1971年6月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张甲天（曾用名张洋洋），男，1994年3月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家界，男，2000年12月12日出生，汉族。
法定代理人：柴月季，系张家界之母。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张佳文，女，2008年7月2日出生，汉族。
法定代理人：柴月季，系张佳文之母。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
上诉人赵钤民、赵渊媛、李粉竹因与被上诉人张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2015）巩民初字第2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵钤民、赵渊媛、李粉竹的共同委托诉讼代理人魏晋、寇华，被上诉人张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文的共同委托诉讼代理人张西武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵钤民、赵渊媛、李粉竹上诉请求：1.依法撤销（2015）巩民初字第2362号民事判决，查明事实后予以改判或发回重审；2.一二审诉讼费由张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文承担。事实和理由:一、一审程序违反法律规定。张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文在一审第一次庭审结束后才提出变更诉讼请求一审法院也未告知李粉竹，造成李粉竹未能参加第二次庭审，违反法定程序。李粉竹一审第一次开庭时提出回避申请，一审法官以超过法定期限为由予以拒绝，违反法定程序。二、一审判决事实认定错误。1.在《财产分配协议》被认定合法有效的情况下，双方均应依照合同约定履行各自义务。《财产分配协议》并未约定履行期限，赵钤民、赵渊媛、李粉竹不存在延迟履行及其他违约的情形，也不存在法定或约定的合同解除事由，且玉石存在特殊性，应尊重合同本意，应在找到合适买家后以合适的价格变卖。2.一审未委托鉴定机构对300公斤玉石鉴定，仅凭张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文一面之辞就确定玉石价格为每公斤4000元，没有事实和法律依据。3.柴月季庭审中出示的玉石样本来源无法确定，且鉴于玉石的特殊性、多样性，一审判决返还玉石50千克（以柴月季保管并当庭出示的玉石为样本），违反法律规定。三、一审判决缺乏确定性，且无法执行。一审判决采用了或然性的表述，客观上无法按照判决履行给付义务。
张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文辩称，一、一审程序合法。1.一审第一次开庭只审理到庭审调查，没有进行辩论，后张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文根据案情降低了诉讼请求，并不违反程序。2.一审法院依法通知了李粉竹，且赵钤民、赵渊媛系李粉竹的儿女，赵钤民、赵渊媛的代理人已经到庭参加庭审，李粉竹应当知道开庭时间，李粉竹拒不到庭，一审送达程序合法。3.一审法院依法审查并决定驳回回避申请，程序合法。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文亲属和赵钤民、赵渊媛、李粉竹亲属生前共同购买的和田玉石色泽、密度、价值一致，只是形状、重量略有差别，2012年2月28日签订财产分配协议后，双方共同从300公斤玉石中随意搬出几块当场称重拉走，双方保管的玉石系同一种类物。2.从2012年2月28日到2015年5月8日张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文起诉的三年多时间内，多次找赵钤民、赵渊媛、李粉竹解决资产分配问题，赵钤民、赵渊媛、李粉竹置之不理，有意阻碍合同履行，也不提供玉石样本，不释明玉石购买价格和现在出卖价格，双方共同变卖玉石的合同目的无法实现。3.张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文现在愿意以每公斤4000元价格竞买，赵钤民、赵渊媛、李粉竹未表示同意，也不出更高竞买价格，一审以张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文竞买价格认定玉石现价，符合立法精神。4.张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文当庭提供玉石样本，赵钤民、赵渊媛、李粉竹无证据证明该样本不是协议约定的玉石且赵钤民、赵渊媛、李粉竹拒绝提供玉石样本，一审以张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文提供的实物为准，判决正确。5.依据《物权法》第三十四条、三十七条、三十八条规定，一审判决具有可执行性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。
张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文向一审法院起诉请求：判令赵钤民、赵渊媛、李粉竹返还50千克和田玉石，如不能返还，则支付张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文20万元。
一审法院认定：张秋冬系张廷斌、刘巧丽之子，柴月季之夫，张甲天、张家界、张佳文之父。赵焕臣系李粉竹之夫，赵渊媛、赵钤民之父。张秋冬和赵焕臣生前要好，有合伙事宜。因赵钤民驾车发生交通事故导致张秋冬和赵焕臣均死亡。2012年2月28日，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文与赵钤民、赵渊媛、李粉竹签订了财产分配协议一份，其中第二项约定：玉石共300千克，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文拉走三分之一，赵钤民、赵渊媛、李粉竹保管三分之二，以后全部玉石共同变卖后扣除变卖产生的相关费用、支出平均分配。协议签订后，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文拉走玉石100千克，现由柴月季保管。剩余200千克存放在赵钤民经营的电影院内，现由李粉竹保管。一审法院对此予以确认。
在诉讼过程中，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文申请对赵钤民、赵渊媛、李粉竹保管（李粉竹自认由其保管是赵钤民、赵渊媛、李粉竹内部行为）的玉石进行评估，并在庭审中提供了由其保管的玉石样本，一审法院对该玉石拍照入卷为凭。赵钤民申请对其协议签订时的民事行为能力进行鉴定。因李粉竹拒绝提供玉石，评估无法进行。又因赵钤民在协议上签名时，其母及其胞姐均在协议上签名，赵钤民事后亦未提出撤销协议的要求，故对其当时民事行为能力的鉴定结果不影响对该协议效力的认定。一审法院对双方的申请均不予准许。
一审法院认为，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文与赵钤民、赵渊媛、李粉竹之间签订的财产分配协议依法成立并生效，双方均应切实履行。该协议第二项确认300千克玉石为双方共有，分别保管，共同变卖后平均分配。涉案玉石不论由赵钤民、赵渊媛、李粉竹中何人保管，赵钤民、赵渊媛、李粉竹均负有共同履行的合同义务。李粉竹虽然辩称同意变卖玉石，但在本案诉讼过程中，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文提出以每千克4000元的价格竞买，赵钤民、赵渊媛、李粉竹均未表示同意，由此可见，在其享有充分选择权的情况下不予配合，对履行协议明显缺乏诚意，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文的合同目的不能实现。其诉讼请求隐含的法律关系为要么解除合同，玉石平均分配；要么继续履行合同，视为赵钤民、赵渊媛、李粉竹自行购买了其保管的玉石，付给张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文折价款20万元。前者符合合同法关于合同解除的规定，后者符合合同的约定，故应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：赵钤民、赵渊媛、李粉竹于一审判决生效之日起十日内共同返还张廷斌、刘巧丽、柴月季、张甲天、张家界、张佳文玉石50千克（以柴月季保管并当庭出示的玉石为样本）。如赵钤民、赵渊媛、李粉竹不予返还，则由其共同向张廷斌、刘巧丽、柴月季、张甲天、张家界、张佳文支付价款200000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务和非金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。案件受理费4300元，由赵钤民、赵渊媛、李粉竹负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于赵钤民、赵渊媛、李粉竹上诉称程序不当的问题。张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文一审仅仅是降低了诉讼请求的数额，其他诉讼请求并未变更，一审法院对此处理，符合法律规定。李粉竹一审第一次开庭时到庭，第二次开庭时拒不到庭，且其儿女的代理人也到庭参加诉讼，一审并未剥夺李粉竹的诉讼权利，故一审程序正确，赵钤民、赵渊媛、李粉竹的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于赵钤民、赵渊媛、李粉竹上诉称一审认定事实错误，且无法执行的问题。因张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文在一审庭审中出示玉石样本后，赵钤民、赵渊媛、李粉竹无证据证明该样本不是双方亲属所购买的玉石，同时赵钤民、赵渊媛、李粉竹又不出示玉石样本，一审按照张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文出示的玉石样本进行认定，并无不当，对于双方争议的玉石价格，张廷斌、刘巧利、柴月季、张甲天、张家界、张佳文愿意以每公斤4000元竞买时，赵钤民、赵渊媛、李粉竹不表示同意，也不表示以更高的价格竞买，一审在无法鉴定的情况下，以每公斤4000元认定玉石价格，亦无不当，故赵钤民、赵渊媛、李粉竹的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，赵钤民、赵渊媛、李粉竹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
赵钤民预交的二审案件受理费4300元，赵渊媛预交的二审案件受理费4300元，李粉竹预交的二审案件受理费4300元，共计12900元，由赵钤民、赵渊媛、李粉竹共同承担4300元，退回赵钤民2867元、赵渊媛2867元、李粉竹2866元。
本判决为终审判决。
审判长 李 黎
审判员 李剑锋
审判员 邢永亮
二〇一七年四月二十四日
书记员 曹芳宇