辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第278号
上诉人（原审原告）：黄凤芹，女，住址：辽宁省灯塔市铧子镇。
委托代理人：范玉龙，系辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁成达建筑装饰工程有限公司，住所地：沈阳市和平区兰州北街。
法定代表人：何代成，系该公司经理。
委托代理人：鲍伟，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：辽源成达建筑装饰工程有限公司，住所地：辽源经济开发区向阳工业园区。
法定代表人：何代成，系该公司总经理。
委托代理人：王正秀，男，系该公司员工，住址：江苏省姜堰市梁徐镇。
被上诉人（原审被告）：王金泽，男，住址：江苏省姜堰市姜堰镇。
委托代理人：才贵富，系辽宁高义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王正秀，男，住址：江苏省姜堰市梁徐镇。
上诉人黄凤芹与被上诉人辽宁成达建筑装饰工程有限公司（以下简称“辽宁成达公司”）、辽源成达建筑装饰工程有限公司（以下简称“辽源成达公司”）、王金泽、王正秀买卖合同纠纷一案，黄凤芹不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2014）于民三初字第00418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法由审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春、代理审判员马晨光（主审）组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
黄凤芹原审诉称：2012年5月25日，我与辽宁成达公司签订《水泥购销合同》，合同约定我向其承建的，位于辽源市经济开发区八一景苑项目工地提供水泥，数量为500吨，价格为每吨470元，并约定如逾期未付款，按合同约定每日赔付我货款总额的千分之三的滞纳金。合同签订后，我实际送水泥1171吨，水泥总货款550，370元，由其工地的保管材料员在入库单上签字入库，后水泥全部用于八一景苑项目4-7号楼。我全部履行了送货义务，成达公司分别于2012年9月和11月向我方支付水泥款共计160，000元，尚有390，370元水泥款至今未付。本案中，辽宁成达公司作为该项目总承包人，将该项目包给辽源成达公司，后辽源成达公司将该项目包给王金泽和王正秀。我方认为，合同是我方与辽宁成达公司的真实意思表示，合法有效，辽宁成达公司拖欠水泥款的行为已经构成违约，严重损害我方的合法权益，应当承担违约责任。辽源成达公司、王金泽、王正秀系挂靠行为，应依法对辽源八一景苑项目施工内容与辽宁成达公司承担连带责任。故诉至法院，请求法院：1、判令辽宁成达公司、辽源成达公司、王金泽、王正秀支付我方水泥款390，370元并按合同约定支付滞纳金（自2012年11月12日起至判决确定的给付之日止，按照货款总额的日千分之三计算）；2、判令其四方承担连带责任；3、判令其四方承担本案的全部诉讼费用。
辽宁成达公司原审辩称：黄凤芹所述与事实不符，请求驳回黄凤芹对我方的起诉。
辽源成达公司原审辩称：我方已经将工程承包给王正秀了，手续都有，所有的事我方不知道，都是由王正秀签的。
王金泽原审辩称：我方不是挂靠行为，也不是合同的承包人，不应承担连带责任。
王正秀原审辩称：1、黄凤芹起诉我方理由不成立，因为我是辽源成达公司委托负责辽源工地现场处理一切工程事宜的代理人，我从事的是职务行为；2、黄凤芹提供的水泥购销合同没有公司公章，不真实、不合法；3、黄凤芹所称工地保管员钱植林、胡宁也不是我聘用的员工，这些入库单的真实性、合法性有异议，综上所述，请求法院依法驳回黄凤芹的起诉。
原审法院经审理查明：2012年4月10日，辽宁成达公司与案外人辽源惠达置业房地产开发有限公司签订辽源市八一景苑工程《建筑工程施工合同》补充协议一份，协议约定辽宁成达公司承建辽源惠达置业房地产开发有限公司开发的辽源八一景苑1-11#楼及A-
E网点、军分区办公楼、保障中心、招待所、3栋公寓、门卫工程项目。另查明：2012年5月8日，辽宁成达公司与辽源成达公司签订《转包合同》一份，合同约定辽宁成达公司将其承建的辽源八一景苑工程转包给辽源成达公司。再查明：2012年5月25日，黄凤芹与案外人徐维平签订《水泥购销合同》一份，约定黄凤芹为辽源市惠达八一景苑小区供应水泥，合同对水泥规格、数量、价格、供货时间等内容进行了约定，合同对违约责任的约定为：合同在执行期间按每个批次（500）吨付货款，不得违约，如乙方拖欠水泥款而引起经济纠纷，乙方需赔偿甲方未付货款，并每日赔付甲方货款总额的千分之三的滞纳金。该份合同加盖的公章显示为辽宁成达公司“技术资料专用章”。合同签订后，黄凤芹依约供应水泥，累计产生水泥款550，370元，黄凤芹于2012年9月及11月收到水泥款160，000元。黄凤芹主张该160，000元货款系辽宁成达公司支付，辽宁成达公司予以否认，原审法院依黄凤芹的申请调取该160，000元款项的付款方，经查，其中100，000货款系网上手机转账支付，无法查明汇款人，另60，000元货款系案外人“付桂荣”所汇。经查，付桂荣曾于2012年6月11日至7月20日受辽宁成达公司的委托办理辽源成达公司设立登记手续。经原审法院对付桂荣电话询问，付桂荣称其在辽源成达公司工作，该笔款项是徐维平委托她汇给黄凤芹的。现黄凤芹因剩余水泥款390，370元起诉来院。
以上事实，有黄凤芹、辽宁成达公司、辽源成达公司、王正秀、王金泽当庭陈述，黄凤芹提供的《水泥购销合同》、入库单、银行转账凭证、“指定代表或者共同委托代理人的证明”，辽宁成达公司提供的《建筑工程施工合同》补充协议，辽源成达公司提供的《转包合同》等证据在卷佐证，经庭审质证，原审法院审查，予以认定。
原审法院认为：本案涉案辽源八一景苑项目工程由辽宁成达公司承建，后辽宁成达公司将该工程转包给辽源成达公司，虽然《水泥购销合同》加盖了辽宁成达公司技术资料专用章，但该章应当用于技术资料方面，不能用于对外签订合同。案外人徐维平持技术资料专用章与原告签订合同的行为，并不代表辽宁成达公司，事后辽宁成达公司也未予追认，不符合表见代理的构成要件。故该合同的相对人不应为辽宁成达公司。因辽宁成达公司已将涉案工程转包给辽源成达公司，黄凤芹提供的入库单显示水泥确实送至辽源成达公司承建的八一景苑项目工地，故辽源成达公司应对水泥款承担给付责任。现辽源成达公司未按期支付剩余货款，构成违约，应当依法承担相应的违约责任，故黄凤芹要求辽源成达公司支付货款之诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于黄凤芹要求按照货款总额的日千分之三给付违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，双方在合同中的违约金约定明显过高，原审法院予以适当调整。以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。依据上述规定，原审法院将原告诉请的违约金调整为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算［基准利率×（1＋30%）×（1＋30%）］，自2012年11月16日（原告最后一次供应货物之日）起算至本判决确定的给付之日。关于黄凤芹要求王正秀、王金泽承担连带给付责任的诉讼请求，因王正秀辩称其是辽源成达公司委托负责辽源工地处理工程事宜的代理人，其从事的是职务行为。辽源公司亦认可其是辽源八一景苑项目负责人，故其从事民事行为的后果应由辽源公司承担。黄凤芹要求王金泽承担给付责任，王金泽对此有异议，称其是在八一景苑工程中受委托管理些事宜，后来撤出了，因此要求王金泽承担给付责任亦无相应的请求权基础，故对黄凤芹的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件﹥适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告辽源成达建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告黄凤芹货款人民币390，370元及利息（利息以390，370元基数，自2012年11月16日起算至本判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.69倍计算）；二、驳回原告黄凤芹的其他诉讼请求。如果被告辽源成达建筑装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，155.6元，由被告辽源成达建筑装饰工程有限公司承担并直接给付原告。
宣判后，黄凤芹不服，向本院提起上诉称：辽宁成达公司与辽源成达公司签订转包合同应承担连带给付义务：1、其双方签订的转包合同系伪造，双方对合同的签订均有过错，因为辽源成达公司于2012年7月5日成立，不可能在2012年5月8日与辽宁成达公司签订合同，且涉案工程于2012年5月11日开标，辽宁成达公司尚未取得该工程的建设权，其系辽源成达公司的唯一股东，何代成系二公司共同法定代表人，为了逃避责任有伪造转包合同的可能；2、我方有理由相信涉案工程由辽宁成达公司承建，工程中标单位为辽宁成达公司并经网上公示，2012年5月15日我方与辽宁成达公司代表徐维平签订购销合同并加盖辽宁成达公司技术资料专用章；3、辽宁成达公司系辽源成达公司唯一股东，二公司应对其是否具有独立法人资格承担举证责任，否则视为人格混同，应承担连带支付责任。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人辽宁成达公司辩称：我方不是本案适格被上诉人，理由如下：1、水泥购销合同的签约主体是黄凤芹与辽源成达公司，盖的技术资料专用章根本不是我方的，是徐维平私刻的，退一步讲，假设章是真实的也代表不了我公司，因技术专用章只能用于技术资料方面使用，不具有对外签订合同的法律效果；2、黄凤芹提供的入库单说明水泥的实际使用人是辽源成达公司，与我方无关；3、我方未实际委托徐维平代表签订合同，事后我方亦未追认，不构成表见代理；4、水泥购销合同不具有真实性，乙方处盖章是伪造的，且工程承建项目是八一景苑小区，却送货至向阳惠军花园小区。综上，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人辽源成达公司辩称：签订承包合同与材料厂无关，此工程是我方与王金泽签订的承包协议，我方与王金泽进行结算，与材料商无关。2012年辽源水泥支付的现实价格为320-260元，他们说的价格不符合，数量存在问题。我工程是用商品混凝土浇筑，水泥是临时用房、水泥铸模使用。徐维平原是江苏省第一建筑装饰工程辽宁公司的材料员，他与水泥供应商以前是合作伙伴，其所有证明不真实。王金泽不知道水泥购销合同的签订，合同是假的，因我公司和承包人不清楚合同签订时间，故我方不承担任何责任。
被上诉人王金泽辩称：一审判决，上诉人的上诉请求以及辽宁成达公司的答辩均没涉及到我方，辽源成达公司关于我方的答辩我方不予认可，鉴于一审和二审没有涉及我方任何权利和义务，我方仅作上述答辩。
被上诉人王正秀辩称：此事我们不与材料商发生任何关系，只和王金泽进行结算。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为：关于黄凤芹提出辽宁成达公司、辽源成达公司人格混同，两公司应承担连带给付义务的主张。企业法人人格混同是指企业法人与股东人格或其他企业法人人格完全混为一体，使企业法人成为股东或其他企业法人的另一个自我，形成股东即法人或企业法人即股东的情形。本案中，辽宁成达公司虽然组织设立辽源成达公司，且将其承包的工程转包给辽源成达公司，但该组织成立及转包行为不足以认定辽宁成达公司、辽源成达公司人格完全混为一体。同时，黄凤芹亦没有其他证据证明辽宁成达公司、辽源成达公司存在财产混同、业务混同和人员混同的情形，不能认定辽宁成达公司、辽源成达公司存在人格混同的情形。故黄凤芹主张基于辽宁成达公司、辽源成达公司人格混同，两公司应承担连带给付义务缺乏依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7155.6元由黄凤芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 关长春
代理审判员 马晨光
二〇一五年二月十五日
书 记 员 卢智慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；