浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1678号上诉人（原审原告）：曾水平，男，1961年12月15日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人：李展作，上海市三石律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐增杰，上海市三石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中捷环洲供应链集团股份有限公司。住所地：玉环市大麦屿街道兴港路。诉讼代表人：浙江中捷环洲供应链集团股份有限公司破产管理人。诉讼代表人：沈田丰，系浙江中捷环洲供应链集团股份有限公司破产管理人浙江台温律师事务所负责人。委托诉讼代理人：江鑫，浙江台温律师事务所律师。上诉人曾水平因与被上诉人浙江中捷环洲供应链集团股份有限公司（以下简称环洲公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均同意以庭询谈话方式审理本案，故本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾水平上诉请求：撤销原判，发回重审或支持曾水平的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由环洲公司负担。事实和理由。一、原审法院依据未经庭审质证的证据作出事实认定，明显错误。本案中，曾水平是否提供了相关的服务以及当时以环洲公司主营业务利润抽成及股票增值部分或有利益作为环洲公司向曾水平支付报酬的方式是否系环洲公司的真实意思表示系本案争议焦点，环洲公司出具的《关于的说明》（以下简称《备忘录说明》）和原审法院对蔡开坚制作的《询问笔录》与之密切相关，但原审法院对判决书中列举的上述证据并未组织庭审质证，导致曾水平无法发表相应的质证意见，明显错误。二、原审判决以曾水平提取30%利润的条件尚未达到为由，驳回曾水平的相关诉讼请求，明显错误。1、曾水平与环洲公司之间系委托合同关系，即曾水平作为环洲公司的受托人，以其管理团队向环洲公司提供公司主营业务的经营管理，并依据环洲公司主营业务利润收取相应比例的金额及通过环洲公司等案外人给予的股票增值部分或有利益作为报酬。现因不可归责于曾水平的事由，导致委托事务不能完成，则根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，曾水平可以提取已提供服务部分的报酬。2、曾水平提供的是对玉环销售分公司、大麦屿销售分公司、特钢销售分公司等与钢材销售相关分公司的经营管理，而钢材销售需要大量的配置资金，故在2013年2月25日形成的《关于股东代表曾水平分管工作的备忘录》（以下简称《备忘录》）中，各方对环洲公司需要解决钢材销售的配置资金进行了约定。但环洲公司自2014年起，受中捷控股集团有限公司涉及银行、社会借贷及担保事宜等影响，而无法完成约定的资金配置，导致曾水平无法开展委托事项。对此，环洲公司及蔡开坚于2014年7月15日出具《备忘录说明》，证明因环洲公司自身原因，致使所有银行账户被查封，导致曾水平无法开展业务。因此，曾水平无法提供三年完整的管理服务的原因在于环洲公司。3、曾水平向环洲公司提供管理服务，环洲公司以曾水平管理业务产生的利润作为报酬，且环洲公司时任所有股东曾一致同意并形成《浙江中捷环洲供应链集团有限公司股东大会决议》（以下简称《环洲公司股东大会决议》），对曾水平在环洲公司经营发生重大变化前已提供的服务应支付的报酬金额进行了明确。该份股东会决议不仅有公司法定代表人签字，还有公司时任所有股东签字一致同意，显然能够代表环洲公司的意志。4、曾水平仅提供对主营业务为钢材销售的各分公司的经营管理，所提取的报酬也是以相应公司主营业务范围内的利润为基数，曾水平并非对环洲公司的所有业务进行经营管理，环洲公司当时存在大量如子公司担保等事务产生的已付款项，因此环洲公司不能以公司整体的不盈利而否认曾水平经营管理下的主营业务的盈利。况且，因环洲公司破产重整，公司相关财物账册均掌握在管理人处，曾水平无法获取，但原审法院完全可以通过向管理人了解或依职权向公司相关财务人员进行调查取证，均可证明上述利润真实发生。三、关于股票虚拟转让的约定同样系曾水平管理环洲公司主营业务报酬的组成部分，结合曾水平经营环洲公司九个月期间产生的经营利润，该部分收益款作为对曾水平的经营奖励显然极为合理。1、曾水平担任高管并组建团队的任务除了公司主业，另一重大任务就是确保公司成功定向增发中捷缝纫机股份有限公司（以下简称中捷股份）股票1.2亿股。为此，曾水平与中捷控股集团有限公司、蔡开坚签订《股票约定协议》，该协议系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。2、《股票约定协议》中关于股票增值部分或有利益的约定存在不确定性，且股票增值款是曾水平同意经营管理环洲公司主营业务的条件之一，结合曾水平在环洲公司因自身原因导致无法正常经营之后短短的九个月时间就给环洲公司带来将近1300万利润的情况，曾水平享有股票增值款极为合理。更何况，如果中捷股份股票一直低迷，该约定只能是废纸一张，不能给曾水平带来收益。原审判决认为根据股票约定协议的约定，曾水平只赚不亏，不符合市场经济规律，明显错误。3、曾水平经营下的环洲公司主营业务一直处于盈利状态，而环洲公司破产并非因公司经营不善，曾水平对此并无责任，应当按照约定享有股票增值款。环洲公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、对于曾水平主张未经原审质证的两份证据，其中《备忘录说明》系曾水平在原审过程中自行提交，相应证据清单已经列明，且已经过质证，而《询问笔录》系在原审法院为查明案件事实依职权主动调取，并非必须质证的证据，因此，原审程序并无不当。二、曾水平提取30%利润的条件并未成就。1、环洲公司与曾水平之间并不存在委托合同关系，《备忘录》系股东之间关于曾水平职务范围、负责分管单位及盈亏情况的约定，根据《备忘录》记载，若公司配置资金不足1.2亿元，由于资金不足所产生的业务损失及利润损失，由全体股东承担责任，且曾水平除分管主营业务外，还需负责玉环中行、工行的借款业务及成立安徽宣城环洲公司等一系列事项，因此，该《备忘录》实际上是股东之间的承包合同。根据《备忘录》约定，曾水平享有去税后可分配利润的30%存在前提条件，但曾水平作为公司股东及高管，参与公司日常经营管理，在日常操作中存在一定过错，若曾水平持反对意见，环洲公司就无法进行对外借款及担保，因此，曾水平享有利润分配的条件并未成就。2、虽然《环洲公司股东大会决议》确认了曾水平的利润分红，但根据《备忘录》约定，股东对公司配置资金不足所产生的业务损失及利润损失承担责任，则各股东均系利害关系人，仅凭其确认的《环洲公司股东大会决议》无法确认环洲公司在曾水平管理期间产生的利润。曾水平作为环洲公司股东及高管，身份特殊，应对经营管理期间环洲公司产生的利润提供证据证明，在未能提供证据证明的情形下，应当承担举证不能的不利后果。3、曾水平系公司股东，其债权应当属于内部债权，目前环洲公司出于破产重整状态，在对外债务尚未全部清偿的情况下，内部债权应当滞后于外部债权清偿。三、环洲公司不应向曾水平支付股票虚拟转让的收益款。1、虽然《股票约定协议》载明曾水平可以自2013年3月1日至2016年2月28日期间，任意选择出售日期，但该协议同时约定曾水平的管理时间为期三年，在管理工作未完成的前提下，曾水平选取日期进行结算的条件并未成就。2、根据《股票约定协议》的约定，当蔡开坚存在转让障碍时，中捷控股集团有限公司与环洲公司按顺序进行转让，环洲公司为最后顺序人。3、虽然环洲公司在《关于同意曾水平领取股票收益的确认书》中盖章确认，但该确认书未经其他利害关系人签字确认，曾水平作为环洲公司负责人，完全有能力在确认书中加盖公章，该确认书无法证明环洲公司同意向曾水平支付股票虚拟转让收益款。4、即使如曾水平主张，环洲公司在其经营期间产生1000余万元的收益，但曾水平现要求环洲公司支付的利润加股票虚拟转让收益款也将近1000万元，明显不合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。曾水平向一审法院起诉请求：判令确认原告对浙江中捷环洲供应链集团股份有限公司享有普通债权9158022元。一审法院认定事实：2013年2月25日，原告与环洲公司全体股东签订一份《备忘录》，环洲公司委托原告担任公司名誉副董事长，享受公司总经理待遇，主要负责分管除杭州子公司、房地产子公司、中捷小额贷款公司、江苏中捷公司、码头项目部以外的其他单位及部门，并同意原告分管的各个子公司及部门盈亏实现独立核算。若在原告的经营管理中，环洲公司盈利的情况下，愿意将产生的利润在去税后可分配的30%由原告支配（其中25%由原告所有，5%由案外人胡奇俊所有）。2014年3月初，环洲公司召开股东大会，并作出《环洲公司股东大会决议》，确认自2013年3月1日起至2013年12月31日期间，在原告的经营管理下，原告主管部门及分公司等共产生利润1059.5万元，并决定税后应支付给原告曾水平和案外人利润共计254.28万元。同时，环洲公司当时经营状况发生严重变化，该次股东大会决议也一致同意预支原告2013年度的利润分红200万元，但最终未能实际履行。之后因环洲公司大股东中捷控股集团有限公司涉及银行、社会借贷及担保事宜，出现债务危机，使得备忘录中所要求配置的经营周转资金严重不足，环洲公司也无法正常经营。2014年7月15日，由环洲公司法定代表人蔡开坚出具《备忘录说明》，对上述状况进行说明，并证实环洲公司账户被冻结，导致原告无法正常展开分管工作。在2013年2月底，环洲公司实际控制人中捷控股集团有限公司及其法定代表人蔡开坚与原告在2013年3月1日签订一份《股票约定协议》。协议约定，为了使原告更好地接受中捷环洲的委托，作为公司的总经理负责被告的经营生产，使得环洲公司经营更加稳定，使原告可以更好的经营，环洲公司除了给予原告《备忘录》中的待遇外，再额外将中捷股份的400万股按成本价转让给原告。具体是蔡开坚决定将其名下或中捷控股集团有限公司名下或者环洲公司名下持有的中捷股份股票中，按3.96元每股的价格，以虚拟转让的方式，将400万股的股份转让给原告（其中50万股转让给胡奇俊），作为对原告辛勤工作的奖励。2014年7月底，原告提出要求对400万股股票收益进行结算。2014年8月初，环洲公司确认应当支付给原告股票收益金额为661.5222万元。2014年10月13日，该院裁定受理环洲公司的破产重整申请，并指定国浩律师（杭州）事务所、中汇会计师事务所、浙江台温律师事务所担任环洲公司管理人。之后，原告向环洲公司管理人就环洲公司经营利润及股票收益结算款共计9158032元申报债权，但是被告至今不予确认，故引起诉讼。另查明：《备忘录》载明“曾水平分管的各子公司及部门实行独立核算，至三年后合计如有产生利润，去税后可分配的利润，30%由曾水平支配。”《股票约定协议》约定，文件生效在没有特别指明时，则蔡开坚所持有的400万股转让为原告所有，当存在转让障碍时，由中捷控股集团与被告按顺序进行转让。鉴于拟转让股份办理实际转让手续可能存在信息披露等多种程序，为简化双方之间的手续，双方约定采取虚拟转让的方式进行。即自协议签字之日起，视为已转让400万股股份给原告。结算的方式为2013年3月1日至2016年2月28日期间，原告可以在任一天出售其持有400万股上述股份，双方按原告所指示的具体日期的股票的当日深交所的挂牌均价或停牌日前一交易日的均价进行结算，但原告应自2013年3月1日起至原告指示中捷控股集团有限公司、蔡开坚转让上述400万股期间，原告应按3.96元每股的受让价款，按照银行信贷基准利率计算利息支付给转让人。另特别约定，在2013年3月1日至2016年2月28日期间，双方结算的最高价为15元/股。即在此三年之间，只要中捷股份的股票价格达到15元/股时，则达到15元/股这一天为结算日期，且利息也仅计算到该时间为止。在此期间，若扣除每股利息成本后，中捷股份的股票价格低于3.96元/股时，或其他原因原告未指示转让上述份额的股票，则原告有权放弃结算该股份，在该种情形下，原告不承担上述利息或其他任何费用、赔偿等。若扣除每股利息成本后，中捷股份的股票价格高于3.96元/股时，则剩余的收益归原告所有。一审法院认为，对原、被告双方所争议的两笔债权，评判如下：第一，关于原告所主张的利润分红款。根据环洲公司各股东在2013年2月25日与原告签订的《备忘录》，在原告分管环洲公司各子公司及部门期间，原告分管的各子公司及部门如有产生利润，去税后可分配的利润30%由原告支配。该约定实际是对原告负责被告几个子公司及部门的业绩考核，近似于承包款，该款项由原告及其团队付出劳动，经过正当结算，被告应当予以给付，而管理人也应当予以确认。但是本案双方对此约定为“至三年后合计如有产生利润…”，系约定对原告三年工作的考核。协议签订于2013年2月25日，协议期满时间为2016年2月25日，而原告据以起诉的《环洲公司股东大会决议》没有落款时间，从内容可见仅是对2013年2月25日至2013年底间利润进行的结算。同时，决议约定是预支200万，而之后两年的利润结算情况不明，这并不符合双方协议的约定。因此，原告主张予以债权确认的条件并不成就。被告管理人的辩解，该院予以采纳。第二，关于原告所主张的股票收益款。该部分的收益最先由原告与中捷控股集团有限公司、蔡开坚间之间进行约定，采取虚拟转让的模式，约定没有明确指明时先由蔡开坚名下的400万股中捷股份的股票进行转让，转让存在障碍时按中捷控股集团有限公司与被告先后顺序将其名下400万股进行转让。即便存在，被告名下的股票也应是最后选择。事实上，上述三者的股票在之后均由法院冻结处置，没有转让的可能。原告同时是被告公司的股东兼高管，结算协议约定的结算日在2014年7月4日，距离被告公司申请破产重整仅两三个月，离约定的三年尚不过半。也不排除原告预见公司困境而利用其在管理被告公司期间的便利达成相关的股票收益确认书，并加盖上被告公司的印章的可能。股票约定协议同时约定，三年期间，双方结算最高价为15元/股，而若低于约定的3.9元/股，则原告有权放弃结算该股。故该份协议对原告来说是只赚不亏的约定，不符合市场经济规则。不论被告公司是因何种原因而破产，原告作为被告公司高管应负有一定的责任，其在被告公司破产后向被告管理人提出远远高于正常收入的非被告公司的股票收益款债权确认，明显损害到广大债权人的利益，原告的请求不应得到支持。被告管理人在审核原告等利害关系人的债权上尽到了审慎原则，被告管理人的辩解，该院予以采纳。综上，原告的诉讼请求，该院予以驳回。判决：驳回原告曾水平的诉讼请求。案件受理费80元，由原告曾水平负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，对本案争议焦点归纳并分析如下：一、曾水平是否就利润分红款对环洲公司享有254.28万元的破产债权。曾水平以《备忘录》及《环洲公司股东大会决议》为据，要求确认对环洲公司享有254.28万元的债权，但《备忘录》系环洲公司全体股东之间的约定，其中第4条应当是针对曾水平分管的子公司及部门在三年经营期满后，去税利润分配作出的约定，现曾水平述称其实际经营期间自2013年3月1日至2014年7月15日，并未完成三年经营期，而《环洲公司股东大会决议》据以计算曾水平分红金额的利润总额仅是2013年期间由曾水平经营所产生的利润，且该利润并非《备忘录》约定的去税利润，故在曾水平未能提供其他证据证明其分管的子公司及部门在其经营结束时，即至2014年7月15日止尚有去税利润可供股东分配的情形下，曾水平就利润分红款要求确认对环洲公司享有254.28万元债权的主张缺乏依据，不能成立。二、曾水平是否就股票收益款对环洲公司享有破产债权。曾水平以《股票约定协议》及《关于同意曾水平领取股票收益的确认书》为据，要求确认对环洲公司享有6615232元的债权，但《股票约定协议》系中捷控股集团有限公司及蔡开坚与曾水平签订，虽然该协议第1条约定蔡开坚决定将其名下或中捷控股集团名下或者环洲公司名下持有的中捷股份股票，按3.96元/股的价格转让400万股的股份给曾水平，作为其经营公司的额外薪酬，但环洲公司并非协议当事人，未在协议中盖章确认，且根据曾水平陈述，环洲公司在协议签订当时亦不持有中捷股份股票，则环洲公司并不负有按3.96元/股的价格向曾水平转让400万股中捷股份股票的义务。虽然环洲公司事后在《关于同意曾水平领取股票收益的确认书》中盖章，但从确认书的具体内容看，该确认书仅是对曾水平虚拟持有股票在2014年7月4日虚拟出售时的收益进行结算，并未明确曾水平领取股票收益的对象，环洲公司在该确认书中既无向曾水平支付股票收益款的意思表示，亦无受让曾水平虚拟持有股份的意思表示，其在确认书中盖章仅表明其同意曾水平在三年经营期未满之时，提前领取股票收益，在无其他证据证明环洲公司事实上已经享受该400万股股份权益的情形下，环洲公司并不负有向曾水平支付股票收益款的义务，曾水平要求确认对环洲公司享有6615232元债权的主张不能成立。三、原审程序是否合法。曾水平以原审法院未对《备忘录说明》及《询问笔录》组织质证为由，主张原审程序违法，但根据原审庭审笔录记载，《备忘录说明》已经作为曾水平的证据予以提交并经双方质证，程序并无不当。而《询问笔录》未经双方当事人质证却在原审判决书中作为证据载明，确实存有瑕疵，但从原审查明的事实看，原审法院对蔡开坚在《询问笔录》中陈述的部分事实予以认定并非仅依据该《询问笔录》，而是依据相关书面证据作出，且二审过程中，已就该份《询问笔录》给予双方当事人充分发表意见的机会，本院对《询问笔录》中除有书面证据佐证的内容外，并不予以认定，因此，该程序瑕疵并不影响本案实体处理。综上所述，上诉人曾水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人曾水平负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  钱为民审 判 员  胡精华二〇一七年十月二十七日代书记员  洪 叶