广东省广州市中级人民法�
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第753号
上诉人（原审被告）：广州大弘广告有限公司。
法定代表人：熊凌涛，该公司总经理。
委托代理人：吴悦艺，广东颐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州萃美化妆品有限公司。
法定代表人：叶多，该公司总经理。
委托代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人广州大弘广告有限公司（以下简称大弘公司）因与被上诉人广州萃美化妆品有限公司（以下简称萃美公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第2232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：萃美公司、大弘公司之间存在面膜展示盒产品买卖合同关系。萃美公司为证实其已收货情况提交了以下证据：1.印刷合同一份（2013年10月17日），内容有印件名称为面膜展示盒；数量为40000个；交货日期为2013年10月18日；付款方式为交完货的第二个月付清款；总价为56000元；……等等。2.送货单（2013年11月18日）一份，其中记载面膜盒未开单附加4410，8316个实收5040个，细数未点，收货单位一栏有董勇顺签收。3.预付款转账记录一份。4.萃美公司与案外人的经销协议。萃美公司称大弘公司至今未交付全部产品，遂诉至原审法院。经庭审质证，萃美公司对上述证据1至3均予以确认，对证据4不予确认。大弘公司主张萃美公司在接收9450套产品后拒绝接收余下30550套产品。大弘公司为证实其主张提交录音材料予以佐证，但萃美公司对此不予确认。
原审另查，萃美公司、大弘公司均确认双方存在含本案面膜展示盒产品买卖合同关系在内的另外五份买卖合同，其中双方于2013年10月12日签订的印刷合同金额为4000元已经履行完毕，双方均同意该货款已在80000元内予以抵扣；萃美公司分别在2013年11月10日、2014年1月17日向大弘公司支付预付款共计80000元。双方均确认该款项为六个合同关系的总预付款，无说明具体用于哪份合同及对应数额，但到期的货款可从中进行抵扣。萃美公司主张因当时急需相关货物才在大弘公司要求下先行支付预付款，因此该预付款应按照各合同标的额大小比例进行分配，就本案而言预付款中有27926元用于该合同，大弘公司应付的款项7056元已全部在预付款中抵扣，余下20870元应由大弘公司返还。大弘公司表示不同意解除合同并要求大弘公司支付余下货款。
原审又另查，原审法院于2014年10月23日分别受理了大弘公司诉萃美公司买卖合同纠纷五案【（2014）穗云法民二�字第2021、2022、2023、2024、2026号】，原审法院于2014年12月8日作出上述五件案件民事判决书，查明及认定事实分别如下：
案号约定送货日期实际送货日期合同总标的额大弘公司诉讼请求大弘公司主张抵扣萃美公司主张抵扣原审法院认定事实2021／／1075411634010754本案货款实为10754元，该货款已在预付款中抵扣完毕。20222013年10月22日2013年11月28日、2014年1月16日13000元54621602160元（预付款用于本案为5000元）本案货款实为2160元，该货款已在预付款中抵扣完毕。2023定稿后15天内2013年11月28日65000元597745226不同意抵扣（预付款用于本案为30000元）本案货款实为1950元，该货款已在预付款中抵扣完毕。20242013年10月27日2013年11月27日7250元493023202320本案货款实为2320元，该货款已在预付款中抵扣完毕。20262013年10月17日2013年11月18日56000元无560007056元（用于本案预付款为27926元）本案货�实为7056元，该货款已在预付款中抵扣完毕。以上事实，有印刷合同、送货单、经销协议、录音材料、银行转账明细以及双方当事人陈述等证据证实。
萃美公司原审诉讼请求判令：1.解除双方在2013年10月17日签订的面膜展示盒印刷合同；2.大弘公司退回萃美公司预付款20870元及利息（自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费由大弘公司承担。
原审法院认为：萃美公司、大弘公司签订的印刷合同是双方真实意思的表示，并无违反法律强制性规定，为合法有效，双方应依约履行。对于实际送货数量的争议，因大弘公司提交的送货单为一式三联单据，故萃美公司手持单据上未有的手写部分内容不能作为认定事实的依据，原审法院对萃美公司的主张予以采纳，大弘公司实际送货为5040个。至于大弘公司称实际送货�9450个，系萃美公司因自身原因拒收部分产品的抗辩。原审法院认为从送货单上记载内容无法印证大弘公司主张，大弘公司亦未能提交其他证据进行举证，原审法院对大弘公司该主张不予采信。因此，原审法院确认萃美公司已收货5040个，货款为7056元。对于余下合同约定未履行原因的争议。从送货单记载时间可见大弘公司明显存在迟延送货的行为，大弘公司对此抗辩为萃美公司拒绝收货并提交录音证据进行佐证，对此原审法院认为根据一般交易习惯结合萃美公司在合同未有约定的情况下提早向大弘公司支付了部分货款的事实，大弘公司仅提交录音证据对此进行举证该证据证明力明显不足以证实其主张。故原审法院对大弘公司抗辩不予采信。因大弘公司迟延履行导致萃美公司合同目的不能实现，现萃美公司要求解除双方合同合理合法，原审法院予以支持。至于预付款80000元应如何扣除的问题，原审法院认为双方在缔约之时并无要求萃美公司需先行支付预付款，在双方对预付款的给付原因、具体给付对应合同数额等均无法证实以及说明的情况下，结合日常交易习惯，原审法院对萃美公司主张的“因急需相关货物才在大弘公司要求下先行支付预付款”的陈述予以采信。因此，萃美公司主张预付款的给付对象应由其确定合理。现萃美公司向原审法院明确属于涉案合同项下预付款为27926元，故大弘公司应向萃美公司退回多缴部分预付款20870元。萃美公司主张利息自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付合理合法，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、在判决生效之日起，萃美公司�大弘公司于2013年10月17日签订的面膜展示盒印刷合同予以解除。二、在判决生效之日起五日内，大弘公司给付萃美公司货款20870元及利息（以20870元为本金，自2014年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费217元，由大弘公司负担。
上诉人大弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决中第5页第6行“对于余下合同约定未履行原因的争议。从送货单记载时间可见大弘公司明显存在迟延送货的行为，大弘公司对此抗辩为萃美公司拒绝收货并提交录音证据进行佐证，对此原审法院认为根据一般交易习惯结合萃美公司在合同未有约定的情况下提早向大弘公司支付了部分货款的事实，大弘公司仅提交录音对此进行举证该证据证明力明显不足以证实其主张。”属于事实认定错误。首先，录音是大弘公司的法定代表人与萃美公司的股东张某俊的通话记录，内容为萃美公司拖延收货的行为，张某俊在录音中也明确记录，萃美公司的法定代表人表示不收货的事实。其次，在大弘公司与萃美公司签订并履行合同期间，陈某是萃美公司的在职员工，担任市场销售经理一职，其在职期间受萃美公司委托，对与大弘公司签订的合同进行全程跟踪和协调，因此其有权代表公司对货物对账单进行签收确认，其也证实了，迟延交货的原因在于萃美公司库存需求不大，大弘公司一直根据萃美公司的指令进行送货，期间，大弘公司也多次要求萃美公司提货并结清货款，但萃美公司均以仓储能力不够为由拖延收货。再次，因萃美公司拖延收货，导致大弘公司一�无法顺利交货，承担着仓储的以及货款无法及时回收的压力，因此，原审法院关于“因大弘公司迟延履行导致萃美公司合同目的不能实现，现萃美公司要求解除双方合同合理合法，原审法院予以支持”属于认定事实错误。最后，根据印刷合同（D13100006）的约定，“交货日期是从2013年10月18日才开始交货”，并非单指2013年10月18日，即大弘公司一直根据萃美公司的指令分批次交货，所以不存在迟延交货的问题。原审法院认定大弘公司迟延交货是错误的。
2.原审判决中第5页第13行“至于预付款80000元应如何扣除的问题，原审法院认为双方在缔约之时并无要求萃美公司需先行支付预付款，在双方对预付款的给付原因、具体给付对应合同数额等均无法证实以及说明的情况下，结合日常交易习惯，原审法院对萃美公司主张的‘因急需相关货物才在大弘公司要求下先行支付预付款’的陈述予以采信。”属于事实认定错误。80000元是否属于本案合同及相关合同的预付款，理应由萃美公司提供证据进行证明，否则应当承担举证不能的后果，而萃美公司至今未提供任何证据证明该80000元是履行本合同的预付款。3.原审判决中第5页倒数第4行：“现萃美公司向原审法院明确属于涉案合同项下预付款为27926元，故大弘公司应向萃美公司退回多缴部分预付款20870元。萃美公司主张利息自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付合理合法，原审法院予以支持。”属于认定事实错误。关于本案合同项下预付款27926元，萃美公司并未提供相应证据证明，仅凭单方主张，而原审法院单凭萃美公司一面之词就确定本案合同项下预付款27926元，没有任何事实和证据作为支撑，按照“谁主张谁举证”的诉讼规则，理应由萃美公司提出其预付款27926元的证�，如果不能举证，则应当承担举证不能的后果。原审法院认定27926元为预付款，属于认定事实错误。大弘公司上诉请求判令：1.依法撤销原审判决，驳回萃美公司的全部诉讼请求；2、萃美公司负担本案诉讼费。
被上诉人萃美公司答辩称：1.关于录音证据问题。该证据存在断章取义、内容不完整的情况；该证据无法证明我方存在拒收货物或无理拒收货物的情况；该证据发生在2014年四五月份左右，大弘公司在当时已经存在严重违约，萃美公司为了向大弘公司催货，于2013年底到2014年初先后两次超出合同约定的义务向大弘公司支付预付款共计80000元，但大弘公司仍要求付全款并拒绝交付货物，因此违约行为造成我方对销售客户的违约，致使我方合同目的无法实现。2.涉及80000元预付款问题：双方涉及的多份合同均是约定先交货后付款，在萃美公司交货前没有约定�付任何款项的义务。原审中双方均确认80000元为合同预付款，对到期的货款均可从中抵扣。双方除了涉案六份合同外没有其他业务往来，因此在萃美公司尚未有到期货款的情况下向大弘公司支付了80000元即为预付款。3.在大弘公司首次交货存在逾期后，萃美公司为了催货预先支付了80000元预付款，但大弘公司仍以未支付全部货款为由拒绝发货，致使合同被终止履行。萃美公司没有预先支付货款的义务反而预先支付了货款，但大弘公司所交付的货物尚没有达到预付货款的价值，萃美公司没有支付了货款而不要货的道理，因此其主张我方拒绝收货是没有事实及法律依据的。4.大弘公司提出的上诉事实与理由均不成立，也没有合法的新证据，原审认定事实清楚，适用法律正确，我方同意原审判决，请求驳回上诉。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，大弘公司提交陈某、刘某甲、刘某乙的证人证言，以及刘某甲、刘某乙与萃美公司签订的调解协议复印件作为补充证据，拟证实萃美公司经营不善，导致拖欠员工和供应商货款，并且以不具备储存条件为借口拖延收货。萃美公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，对调解协议的真实性予以确认，并称陈某、刘某甲、刘某乙三人在萃美公司均任职销售业务员，与涉案采购合同没有关系，该证据也不是法定新证据，陈某是萃美公司与大弘公司合作的介绍人，刘某甲、刘某乙与萃美公司发生过劳动争议，均与本案当事人存在利害关系，且证言说法如出一辙，有串通嫌疑。
大弘公司提供的证人陈某出庭作证称：萃美公司经营不下去的原因是投资方不出资了，由于萃美公司订金支付晚了几天，大弘公司交货也晚了几天。证人的工作定位是销售，但前期公司人手较少，因此很多工作都做一些，工作时间是2013年5月至2014年4月。2013年底，大弘公司以电话方式打给叶多或张某俊催萃美公司收货，但由于仓库没有那么多地方，萃美公司需要货物时就电话通知大弘公司送货。因市场上没货卖、工厂也没有生产，所以证人后来离开了萃美公司。萃美公司质证称：证人言论存在多处不实。证人是销售业务员，本案是采购合同，该业务不属于证人经手事项。证人阐述的相关事实与相关合同的履行严重不符，其提出双方需要支付订金，且订金有迟延，均验证其对本案案情不清楚。大弘公司的问话存在严重误导和诱导，证人证言不足以采信。
本院另查明：大弘公司向原审法院提交录音证据一份，拟证实萃美公司拖延收货。萃美公司、张某俊对该证据的真实性、关联性不予确认，称不确认录音内容，至于什么时候说的无法证明。根据大弘公司整理的录音文字稿，张某俊与大弘公司法定代表人熊凌涛之间对话中关于收货的内容如下：1.张某俊：“就是人员工资你都不发”。熊凌涛：“对对对，对对对，那就是因为你，因为你经营不善嘛。你想经营不善，所以导致人家不收客户货，然后人员工资不发嘛，对吧”。张某俊：“而且我要告诉，大熊。”……2.张某俊：“那么你欠我钱你是天经地义的，你欠我钱，我给你过嘛”。熊凌涛：“对其实很简单，就是你这块你确认一下他这货，他不收，他迟迟不来收，他自己也去工厂看过，他怀疑我们没做出来。我们做出来他也去看过。喂”。张某俊：“大熊。喂。”……3.张某俊：“你既然不认这个货，那你为什么要给我打定金，你为什么要给我打货款，后来还打了50000元。上面定金列的是30000嘛，你就打了我30000元，对不对？”。�凌涛：“对对对”。张某俊：“你后面又给我打了50000元。对不对？你还收了我货，我去按照你说的那条款，我给你做完了，结果你不收货。”……
大弘公司与萃美公司签订的包含本案合同在内的五份印刷合同，均约定“交货后第2个月付清款”或“交货后第2个月25号付清款”。货物为企业手册的印刷合同约定的交货日期为2013年10月16日，总价4000元。
萃美公司于2013年11月10日向大弘公司支付了30000元，于2014年1月17日向大弘公司支付了50000元。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：1.大弘公司是否存在迟延交货行为；2.萃美公司已支付的80000元是否是涉案货物预付款。
关于大弘公司是否存在迟延交货行为问题。根据本案印刷合同的约定，大弘公司需要于2013年10月18日向萃美公司交付40000个面膜展示盒，而大弘公司实际于2013年11月18日交付面膜展示盒共5040个，交货时间明显已超过合同约定的交货日期，交货数量也并未达到合同约定的数量。大弘公司主张交货迟延是因为萃美公司拖延收货，应由大弘公司提供证据予以证明。首先，大弘公司在原审提交了录音证据，但萃美公司、张某俊均不予确认，该录音证据也并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定的，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，故原审法院对该证据未予采信，并无不当之处。且即使录音证据是真实的，经审查，大弘公司整理的文字稿中关于收货部分有三段对话内容，其中前两段的内容为：1.张某俊：“就是人员工资你都不发”。熊凌涛：“对对对，对对对，那就是因为你，因为你经营不善嘛。你想经营不善，所以导致人家不收客户货，然后人员工资不发嘛，对吧”。张某俊：“而且我要告诉，大熊。”……2.张某俊：“那么你欠我钱你是天经地义的，你欠我钱，我给你过嘛”。熊凌涛：“对其实很简单，就是你这块你确认一下他这货，他不收，他迟迟不来收，他自己也去工厂看过，他怀疑我们没做出来。我们做出来他也去看过。喂”。张某俊：“大熊。喂。”……上述两段对话中，涉及萃美公司拖延收货的内容，均是由大弘公司的法定代表人熊凌涛说出，且张某俊并没有对熊凌涛的陈述表示明确的确认，不足以证实萃美公司拖延收货。第三段对话内容如下：张某俊：“你既然不认这个货，那你为什么要给我打定金，你为什么要给我打货款，后来还打了50000元。上面定金列的是30000嘛，你就打了我30000元，对不对？”。熊凌涛：“对对对”。张某俊：“你后面又给我打了50000元。对不对？你还收了我货，我去按照你说的那条款，我给你做完了，结果你不收货。”……上述对话中，虽然张某俊提到了不收货的问题，但也反映出在萃美公司支付了30000元、50000元款项之后，大弘公司才将货物做完，而萃美公司在支付上述80000元款项时，早已超过了合同约定的交货时间，故该录音内容只能证实大弘公司对萃美公司逾期交付的货物不收货，而不足以证实大弘公司交货迟延是由于萃美公司拒收货物导致。其次，大弘公司二审提供的证人证言、调解协议证据已超过法定举证期限，证人刘某甲、刘某乙亦未出庭作证，证人陈某虽出庭称，大弘公司曾经打电话给叶多或张某俊催萃美公司收货，但按照其证言，陈某并非与大弘公司电话通话的对象，陈某并不具备知悉大弘公司催收事实的条件。故大弘公司二审提交的证据亦不足以证实其主张。综上，大弘公司提供的证据均不足以证实其迟延交货是由于萃美公司拖延收货导致，原审�院结合萃美公司支付预付款的情况，认定大弘公司存在迟延交货行为，并无不当之处，本院予以维持。
关于萃美公司已支付的80000元是否是涉案货物预付款问题。大弘公司与萃美公司签订的包含涉案合同在内的五份印刷合同，约定“交货后第2个月付清款”或“交货后第2个月25号付清款”，可证实双方合同约定的是交货后才支付货款。本案中，货物为企业手册的印刷合同约定的交货日期为2013年10月16日，即使大弘公司是在上述约定日期实际交货，付款时间应当在2013年12月16日之后，且金额仅为4000元。而其余四份印刷合同的实际送货日期均在2013年11月18日之后，付款时间至少应当在2014年1月18日之后。张某俊签名确认的对账单虽未约定付款时间，但其对应是2013年11月至2014年3月之间的货款，即使对账单上所有货物均在2013年11月交货，且应立即支付货款，所应支�的货款金额也仅为10754元。而萃美公司于2013年11月10日就付款30000元，又于2014年1月17日付款50000元，付款时间明显是在合同约定的付款日期之前，付款金额亦超过了付款当时已收到货物的金额，故原审法院认定萃美公司支付的80000元为预付款正确，本院予以维持。又因80000元预付款是支付双方之间多份合同的款项，而又无具体区分对应哪一合同，原审法院将本案货款在预付款中予以扣除，并无不妥，本院亦予以维持。大弘公司未按期交付合同项下全部货物，致使萃美公司合同目的无法实现，原审判令解除合同及退还货款合情合理，大弘公司要求继续履行合同，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。大弘公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费434元，由上诉人广州大弘广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十二月一日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂