江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民终1392号
上诉人（原审原告）：徐州众鑫酒店管理有限公司,住所地江苏省邳州市运河街道建设北路东侧（教育局南侧）。
法定代表人：任俊玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏亿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹连平,男,1969年7月8日生,汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：曹运平,男,1973年8月20日生,汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：邳州鑫宇铭酒店管理有限公司,住所地江苏省邳州市运河街道建设北路东侧（教育局南侧）。
法定代表人：曹连平，该公司总经理。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。
上诉人徐州众鑫酒店管理有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人曹连平、曹运平、邳州鑫宇铭酒店管理有限公司（以下简称鑫宇铭公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00075号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
众鑫公司上诉请求：撤销一审裁定，改判支持众鑫公司一审诉讼请求。事实和理由：1、一审裁定关于锦汇之星加盟店资金来源的认定缺乏证据证明，亦与袁飞刑事案件法律文书认定的事实相矛盾。涉案房屋在2009年即被租赁并装修后用于开办酒店，而袁飞所涉非法吸收公众存款行为发生在2010年至2012年5月期间，故锦江之星加盟店资金来源并非来自袁飞刑事案件所涉的资金。2、在袁飞刑事案件中，司法机关并没有将众鑫公司的财产列入被追缴财产的范围，故一审法院无权认定众鑫公司的财产应当“依法追缴”。一审法院仅应负责民事案件的审理，无权对其他刑事案件中的任何问题加以认定。3、袁飞刑事案件诉讼程序已经结束，公安机关已没有继续追缴众鑫公司财产的权利依据，事实上也不会再继续追缴。4、众鑫公司维护自身财产权益与公安机关是否追缴财产并不矛盾。袁飞以众鑫公司的股权抵偿任俊玉的资金，与刑事判决认定的事实并不矛盾。根据有关规定，袁飞完全可以以众鑫公司股权作为回报折抵任俊玉的借款本金，故众鑫公司的股权已不在追缴财产范围内。提起本案诉讼的是众鑫公司而非任俊玉，在众鑫公司的财产被第三方侵占时，其有权以自己的名义维护权利。退一万步讲，即使众鑫公司的财产应由公安机关追缴，但目前的客观情况恰恰是众鑫公司的财产被曹连平等人侵害，导致没有任何财产可供公安机关追缴。
被上诉人曹连平辩称，1、一审裁定认为曹连平向袁飞出借660万元，并认为众鑫公司的资产系袁飞刑事案件的非法所得应予追缴完全错误。曹连平在袁飞刑事案件立案后从未以借款人身份报案，更未参与袁飞刑事案件追缴财产的受偿。2、众鑫公司认为任俊玉出借给袁飞等人的资金已经达到500万元与事实不符，并且其主张的抵偿给任俊玉的股权，可以视为“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的观点也是错误的。任俊玉签订的财产转让协议、股权转让变更登记等均是借款抵押，不符合“以物抵债”的生效要件。3、众鑫公司主张其以公司名义提起本案诉讼，与任俊玉个人没有任何联系不符合事实。任俊玉获得众鑫公司的股权资格，是因为其借款给袁飞、袁卫等人，是为了保证借款能够偿还，其没有真正支付对价，不具备股权转让的实质要件，股权转让因不是双方的真实意思表示而无效。且任俊玉对袁飞的债权已经申报在袁飞非法集资案中，故应从处置袁飞的资产中获得救济。任俊飞既在刑事案件中申报了债权，又以众鑫公司名义在本案中起诉，是为了获得双份利益，不应得到支持。
众鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿租金损失350万元、加盟费损失38.75万元、电梯损失16.5万元、房屋设施200万元，营业利润74.75万元，合计680万元。2、三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月18日，众鑫公司（法定代表人袁卫卫，甲方）与任俊玉（乙方）签订转让协议一份，约定甲方于2011年11月18日以500万元将锦江之星加盟店资产的产权、使用权、经营权和余下两年的房租转让给乙方。在合同签订后交接过度期四个月内（至2012年3月18日止）乙方委托甲方对该店进行经营、管理。交割期间营业收入归甲方所有，正常的消费和发生的债务由甲方承担。从2012年3月19日起乙方收回委托甲方对该店的经营、管理，由乙方自主经营管理。甲方不得影响乙方对该店的正常经营、管理，不得进行诉讼同时放弃其余权利。在交接过度期内甲方不得对该店的基础设施财物进行转移、变卖或者人为损坏，乙方不得随意到该店干扰甲方的经营、管理。在交接期间内甲方可以以500万元买回该店的经营和管理权。本合同一式两份，从签订之日起生效。
2012年3月5日，众鑫公司与曹连平签订一份邳州锦江之星快捷宾馆承租经营转让合同。内容为：甲方袁卫卫、袁飞、徐作广、刘洋，乙方曹连平，双方本着平等自愿、互利、协商的原则，特制订以下转让协议。1、甲方自愿将位于邳州建设北路东教育局南侧锦江之星快捷宾馆的承租经营权及所有股权一次性转让给乙方（包括锦江之星加盟店内的装潢及一切附属设备），转让后的三年内的房屋租金由甲方负责，转让给乙方价格为660万元。2、乙方于2012年3月5日前陆续付给甲方660万元整（具体付款日期以借条为据），余款于2012年9月5日前付清。款项付清后，甲方将自动放弃锦江之星快捷宾馆的经营权并主动配合乙方交接手续，乙方将有权接手原甲方对于锦江之星快捷宾馆的一切经营权。3、甲方保证锦江之星快捷宾馆股权、经营权无任何抵押、贷款和债务纠纷，出现上述任何问题，甲方自愿承担乙方的一切经济损失及法律责任。4、本合同自双方签字之日起生效，具有法律效力。5、在2012年9月5日前，甲方有权撤销本合同，但甲方需要将560万元退还乙方，本合同即终止。众鑫公司时任法定代表人袁卫卫及袁飞、徐作广、刘洋均在协议上签字，该协议甲方签字处同时盖有众鑫公司印章。
袁飞、袁卫卫等人因在社会上吸收公众存款数额巨大无法兑现，于2012年5月18日召开债权人会议商议解决偿还债务事宜，但最终无果。
2012年5月19日，曹连平以应袁飞、袁卫卫要求为其偿还了外债100万元（向案外人黄海峰支付）为由，与袁卫卫、袁飞、徐作广协商以后，接管了众鑫公司管理的锦江之星加盟店。2012年5月30日，曹连平在原众鑫酒店住所地（锦江之星加盟店）注册成立鑫宇铭公司。2012年6月3日，袁飞向曹连平出具配合办理锦江之星加盟店过户手续的承诺书。
对于上述曹连平进驻众鑫公司管理的锦江之星加盟店的行为。众鑫公司认为，2012年3月5日曹连平与众鑫公司签订的承租经营转让合同不是双方真实意思表示，其实质不是转让而是借款的抵押，故该合同无效，曹连平不能依据该承租经营转让合同占据众鑫公司。曹连平认为，其已经按照合同约定给付了收购锦江之星加盟店的660万元，并且也接收了酒店及资产，故不存在对众鑫公司侵权的行为。
庭审中，双方均认可锦江之星加盟店经营期间，店长为薛正梅。任俊玉2012年6月1日出具收条一份，内容为：“今收到锦江之星加盟店总经理薛正梅众鑫公司印章壹枚、钥匙壹把，特此证明。”因双方当事人对锦江之星加盟店交接情况陈述不一致，为查明案件事实向双方当事人释明，双方均有义务通知薛正梅到庭接受询问，但双方均未能通知薛正梅到庭。
一审另查明：
1、关于众鑫公司成立及股权变化情况。
众鑫公司设立时的最先发起人是袁飞。袁飞于2009年8月19日与曹运平签订租房协议，租用曹运平楼房作为众鑫公司经营场所。后该场所用于开办锦江之星加盟店，该店的租金、装潢、设备等投入的资金主要来源于袁飞、徐作广等人非法吸收的公众存款。
众鑫公司成立时，袁飞认缴出资375万元，持股75%；徐作广认缴出资125万元，持股25%。2010年3月17日，众鑫公司股东变更为：袁卫卫持股90%，王义持股10%。2011年3月1日，股东为袁卫卫持股90%，刘洋10%。2011年3月28日、4月24日，袁飞与曹运平又重新签订房屋租赁及补充协议，袁飞预付四年房租400万元。2012年4月28日，任俊玉分别与袁卫卫、刘洋签订股权转让协议各一份，约定袁卫卫、刘洋分别将众鑫公司90%、10%的股权转让给任俊玉。2012年5月8日，众鑫公司股东由袁卫卫、刘洋变更为任俊玉。2012年5月28日，众鑫公司法定代表人由袁卫卫变更为任俊玉，股东变更为任俊玉持股90%，娄玉华持股10%。2012年6月3日，曹运平以袁飞擅自转租房屋为由向袁飞发出解除房屋租赁合同通知，当日袁飞在通知书上签字。
2、关于袁飞、徐作广、袁卫卫等人非法吸收公众存款情况。
2012年6月8日，邳州市公安局决定对众鑫公司非法吸收公众存款立案侦查。同年7月9日，对袁飞、徐作广提请批准逮捕。同年7月16日，邳州市人民检察院批准逮捕。在2012年6月8日和6月13日公安机关两次对袁飞的询问笔录中，袁飞认可向任俊玉借款500万元及向曹连平借款560万元，并且称锦江之星加盟店投资款600多万元均是其与徐作广向亲戚朋友借的。
2014年11月11日，江苏省邳州市人民法院作出（2013）邳刑二初字第276号刑事判决，认定袁飞、徐作广、袁卫卫相互担保向社会公众非法吸收存款，袁飞、徐作广设立公司的资金基本来源于非法吸收的存款，报案登记金额计7500余万元（含任俊玉500万元，曹连平660万元），以非法吸收公众存款罪判处袁飞有期徒刑五年，判处徐作广有期徒刑三年六个月。袁飞提起上诉后，江苏省徐州市中级人民法院于2015年3月18日作出（2015）徐刑二终字第34号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定认定事实如下：2010年至2012年5月，袁飞、徐作广、袁卫卫先后共同经营管理徐州众鑫塑料有限公司、众鑫公司（锦江之星加盟店）、枣庄众鑫酒店管理有限公司（锦江之星枣庄店）等公司期间，以公司需要周转资金为名，以个人或公司名义或由袁飞、徐作广、袁卫卫相互担保，向社会非法吸收存款，吸收资金用于徐州众鑫塑料有限公司、众鑫公司（锦江之星加盟店）、枣庄众鑫酒店管理有限公司（锦江之星枣庄店）等公司之间相互周转或者购买房地产、支付部分借款利息等。涉案金额达7500余万元，上述借款本金和大部分利息未偿还。查封的财产中包含袁飞、袁卫卫、徐作广名下的房产、汽车，徐州众鑫塑料有限公司的厂房及部分机械设备。
3、关于众鑫公司与曹连平财产损害赔偿纠纷一案情况。
2012年5月8日，任俊玉申请诉前保全。同日，江苏省邳州市人民法院作出（2012）邳民诉保字第201号民事裁定书，查封了袁飞两套房产。2012年5月21日，任俊玉以袁飞向其借款本息420万元为由，向江苏省邳州市人民法院提交诉状，请求判令袁飞、徐州众鑫塑料有限公司偿还借款本息420万元。庭审中，任俊玉陈述其是为了让保全继续有效，是担心众鑫公司对外欠款，袁飞欠其的款项要不回来才起诉袁飞的。
2012年8月10日，众鑫公司以曹连平侵权为由提起财产损害赔偿纠纷诉至江苏省邳州市人民法院。江苏省邳州市人民法院作出（2012）邳民初字第1179号民事裁定，以众鑫公司设立资金来源于袁飞、徐作广等人非法吸收存款行为，袁飞、徐作广因涉嫌非法吸收存款罪为由，裁定驳回众鑫公司的起诉。众鑫公司上诉后，江苏省徐州市中级人民法院作出（2014）徐民终字第1836号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。后众鑫公司申请再审，江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00514号民事裁定：驳回再审申请。
一审还查明：2016年5月6日，邳州市公安局新城区派出所出具接处警情况说明一份，主要内容为：2012年6月13日，任俊玉报警，经查在锦江之星加盟店门口，任俊玉与曹连平因锦江之星加盟店转让合同问题发生争执。出警后，处警人员告知双方当事人到人民法院进行诉讼解决。
一审法院认为，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及以吸收的资金进行投资、成立的公司，均应当依法追缴。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，曹连平主张其以向袁飞出借的660万元为对价受让取得了锦江之星加盟店经营权，任俊玉主张其以向袁飞出借的500万元为对价取得了众鑫公司100%的股权。根据本案已查明的事实，在生效法律文书即江苏省邳州市人民法院（2013）邳刑二初字第276号刑事判决书、江苏省徐州市中级人民（2015）徐刑二终字第34号刑事裁定书中已认定，任俊玉向袁飞出借的500万元借款、曹连平向袁飞出借的660万元借款为袁飞非法吸收公众存款的组成部分。在上述两笔款项明确为犯罪构成的情况下，如果以民事案件确定抵偿的合法性，势必会与刑事判决认定的事实产生矛盾。鉴于曹连平、任俊玉向袁飞的借款均以被纳入非法吸收公众存款所得范围，因涉案款项涉及刑事犯罪，且对案外人袁飞、徐作广的犯罪所得尚在追缴之中，从平等保障集资参与人权益的角度分析，众鑫公司的财产应当依法追缴，与刑事案件中查封、扣押、冻结的财物一并处置，返还集资参与人。故本案不属于人民法院民事诉讼受理的范围。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回众鑫公司的起诉。一审案件受理费59400元予以退回。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。
本院认为，公安机关在侦查袁飞等人非法吸收公众存款罪一案中，未查封、扣押、冻结众鑫酒店财产。江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐刑二终字第34号刑事裁定中，亦未认定众鑫酒店财产为违法所得，且从该案刑事判决主文关于“对有关侦查机关查封在案的财产依法处置后，按比例返还集资参与人”的表述内容看，依法处置并按比例返还给受害人的财产仅限于侦查机关查封在案的财产。故一审法院认定众鑫酒店财产为袁飞等人违法所得应予追缴不当。在金鑫酒店财产未被依法确认为违法所得的情况下，众鑫公司与曹连平就众鑫酒店财产所发生的争议，应属于人民法院民事诉讼受理的范围，一审法院裁定驳回众鑫公司的起诉适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00075号民事裁定；
二、本案指令江苏省徐州市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 葛晓明
审判员 王 芬
审判员 陈 皓
二〇一七年十一月十三日
书记员 朱亚萍