包头市九原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包九原刑初字第191号
公诉机关包头市九原区人民检察院。
被告人裴永飞，捕前住包头市，户籍所在地包头市。因寻衅滋事罪于2011年6月6日被包头市公安局昆都仑区分局取保候审，2013年1月17日被包头市中级人民法院决定逮捕，2013年9月16日被包头市中级人民法院以参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；后上诉，2014年12月16日被内蒙古自治区高级人民法院判决予以维持。因本案于2015年1月16日经包头市九原区人民法院决定逮捕，现羁押于包头市九原区看守所。
辩护人王宏宇，内蒙古祥鹿律师事务所律师。
被告人赵小海，捕前住包头市。2001年2月16日因犯抢劫罪被包头市青山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，2003年1月27日刑满释放；2006年7月27日因犯故意伤害罪被包头市青山区人民法院判处有期徒刑四年，2008年8月7日刑满释放；因贩卖毒品罪于2013年7月19日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕，2014年12月11日被包头市中级人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，后上诉，2015年10月29日被内蒙古自治区高级人民法院裁定维持原判。现羁押于包头市九原区看守所。
被告人周威，捕前住包头市，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市。2013年6月9日因盗窃罪被包头市昆都仑区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，2013年8月13日刑满释放；2014年2月18日因盗窃罪被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕。2014年6月19日因犯盗窃罪被包头市九原区人民法院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2015年6月17日经本院决定被执行逮捕，现羁押于包头市九原区看守所。
被告人张有帅，捕前住包头市，户籍所在地河北省张家口市尚义县。2014年5月1日因盗窃罪被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。2014年12月12日因犯盗窃罪，被包头市九原区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000元。因本案于2015年6月30日经本院决定被执行逮捕，现羁押于包头市九原区看守所。
被告人董凯，捕前住包头市。2014年6月9日因犯盗窃罪，被包头市九原区人民法院有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2014年7月3日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年7月23日被执行逮捕，现羁押于包头市九原区看守所。
包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉（2014）189号起诉书指控被告人裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯犯故意伤害罪，于2014年12月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。包头市九原区人民检察院指派检察员贾燕出庭支持公诉，被告人裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯及其裴永飞的辩护人王宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头市九原区人民检察院指控，2014年6月22日18时许，在包头市九原区看守所11号监室内，被害人陈某某遭到被告人裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯五人的殴打，致使陈某某受伤。经鉴定，陈某某的损伤程度为重伤二级。案发后，裴永飞、赵小海、张有帅、董凯的家属已经支付陈某某医药费3.8万元。
包头市九原区人民检察院就上述事实向本院提供了相应的证据，认为被告人裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯的行为已经构成故意伤害罪，提请法院依法判决。
被告人裴永飞对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，认为自己的行为不构成故意伤害罪，虽然自己确实殴打了被害人陈某某，但是自己只是打过陈某某的头部几拳，不可能因此造成陈某某肋骨骨折等重伤的后果。
裴永飞辩护人的意见为，1、被告人裴永飞与其余四位被告人缺乏共同犯罪的故意和犯意联络，属于同时犯，事前没有预谋和沟通，因此不构成共同犯罪，被告人裴永飞仅用拳头打击了陈某某的头部和后肩部，应仅对自己所实施的行为承担责任；2、被告人裴永飞实施的行为，不可能导致陈某某肋骨骨折及腹部受伤的后果，陈某某重伤的后果是因被告人赵小海拳打脚踢所致；3、被害人陈某某对本案的发生有不可推卸的责任，自身有过错，因为打扫卫生的事，陈某某与裴永飞发生口角，陈某某出手打了裴永飞脸上一拳，才酿成惨剧，故陈某某有过错；4、陈某某治疗期间，裴永飞的家属垫付了部分医疗费，后在法院审理期间，裴永飞的家属与陈某某达成了赔偿协议且取得了陈某某的谅解，建议从轻或减轻处罚；5、裴永飞悔罪表现明显，认罪态度较好，且如实供述了自己的犯罪事实；6、陈某某在被关进11号监室时不能排除已经受伤的可能，其被殴打后转至4号监室，也排除不了其受重伤的可能。
被告人赵小海对公诉机关指控的罪名没有异议，对犯罪事实有异议，认为案发当时被害人被送到医务室时其身体状况没有问题，在此期间，被害人被管教打过，直到第二天才被送到医院，因此，被害人的重伤不是自己造成的。
被告人周威对公诉机关指控的罪名没有异议，但是对事实有异议，认为自己确实动手了，但是重伤的后果不是其造成的。
被告人张有帅对公诉机关指控的罪名没有异议，但是对事实有异议，认为自己只是打了被害人的头部两下，因此其重伤的后果不是其造成的。
被告人董凯对公诉机关指控的罪名没有异议，但是对事实有异议，认为自己只是打了被害人的头部一下，因此其重伤的后果与其没有关系。
经审理查明，被告人裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯与被害人陈某某均系包头市九原区看守所十一号监室的在押人员。2014年6月22日18时许，在该监室内，被告人裴永飞与被害人陈某某因打扫监室卫生一事发生口角，陈某某被裴永飞从床上揪起来后，随手打了裴永飞脸部一拳，随即遭到被告人裴永飞的殴打，后赵小海、周威、张有帅、董凯四人为了帮助裴永飞，相继对被害人陈某某拳打脚踢，致使陈某某受伤。后经鉴定，陈某某系被外伤头、面部及胸、腹部，造成右眼钝挫伤；左胸部肋骨骨折伴胸腔积液，呼吸困难不明显，脾破裂经手术摘除治疗后好转，依照《人体损伤程度鉴定标准》之规定，其损伤程度已构成重伤二级。
另查明，案发后，裴永飞、赵小海、张有帅、董凯的家属已经支付陈某某医药费3.8万元。法院审理期间，被害人陈某某向本院提起附带民事诉讼，经本院主持调解，裴永飞赔偿陈某某各项损失30000元，陈某某对裴永飞的行为表示谅解。且陈某某放弃要求其他人承担民事责任的诉讼请求。
上述事实，有以下证据证实，1、被害人陈某某的报案材料，证人田某某、覃某某、杨某某、吴某某、赵某某、安某某、寇某某、王某甲、云某某、车某某的证言，证明陈某某于2014年6月22日在包头市九原区看守所11号监室被五被告人殴打的事实及其经过；
2、刑事判决书、刑满释放证明书，执行通知书、财产执行情况的说明，关于“包头市中级人民法院审理的被告人赵小海贩卖毒品案，目前正在审理中、被告人裴永飞涉黑案目前正在内蒙古自治区高级法院审理过程中”的情况说明，证明被告人赵小海曾因犯故意伤害罪，被包头市青山区人民法院判处刑罚，系有前科人员；被告人周威曾因盗窃罪被判处有期徒刑，2013年8月13日刑满释放，五年之内又犯本罪，系累犯；且证实被告人裴永飞因犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一审被包头市中级人民法院、二审被内蒙古自治区高级人民法院判处刑罚；被告人赵小海因犯贩卖毒品罪一审被包头市中级人民法院、二审被内蒙古自治区高级人民法院判处刑罚；被告人周威因犯盗窃罪、被告人张有帅因犯盗窃罪、被告人董凯因犯盗窃罪被包头市九原区人民法院判处刑罚；且上述罚金刑均未被执行。其中被告人裴永飞、赵小海、张有帅、周威所犯本案故意伤害罪，均系在上述前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪，被告人董凯所犯本案故意伤害罪，系前罪（盗窃罪）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前犯的新罪，盗窃罪的有期徒刑的执行期间截止2014年7月3日止，即盗窃罪的刑期已经执行完毕；
3、包头市九原区看守所2014年8月11日的证明材料，调解协议，证明陈某某住院期间，裴永飞、赵小海、董凯、张有帅家属分别为其赔偿陪护及医药费10000元、8000元、10000元、10000元，共计3.8万元，后在本院审理期间，陈某某依法向本院提起附带民事诉讼，经本院主持调解，裴永飞赔偿陈某某各项损失共计3万元，陈某某对裴永飞的行为表示谅解，放弃要求其他附带民事诉讼被告人承担赔偿责任的诉讼请求；
4、包头市九原区医院检验报告单、超声报告单，包头市九原区看守所在押人员健康检查表，证明陈某某于2014年6月22日进入看守所，身体状况为健康；
5、常住人口基本信息，证明被告人裴永飞、赵小海、周威、董凯、张有帅均已达到完全刑事责任年龄；
6、包头市九原区看守所2015年12月17日的证明，2016年1月5日包头市九原区看守所关于录像保存时间的情况说明，证明根据《看守所执法细则》第二章内容，看守所录音录像保存时间是15天以上，2014年12月初，裴永飞向看守所驻所检察室反映的陈某某于2014年6月22日转入四号监室的相关情况已经无法调取；
7、2014年12月15日包头市九原区看守所关于在押人员陈某某被打经过情况说明，证明2014年6月22日17时50分38秒，在九原区看守所11号监室，在押人员裴永飞、周威、张有帅、赵小海、董凯5人对陈某某进行殴打，九原区看守所对此事件的处理情况；
8、被害人陈某某陈述两份，证人王某乙的证言，2016年1月5日包头市九原区看守所情况说明、在押人犯押解登记薄，证明陈某某在四号监室没有被殴打过，九原看守所四号监室为留所服刑人员专用监室，其关押的在押人员属于刑期在三个月之内的留所服刑人员和即将投牢的在押人员以及患病人员，2014年12月时，除王某乙外，其余人员均已投送监狱或被释放；
9、被告人裴永飞等五人的供述与辩解，光盘一张，视频截图，证明被告人裴永飞因与被害人陈某某发生口角，继而殴打陈某某，随后裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯相继对陈某某头、面部、胸、腹部拳打脚踢的事实及经过，其中赵小海对陈某某的殴打最为严重；
10、伤残等级鉴定结论书，法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，陈某某的伤情构成七级伤残，法医学人体损伤程度鉴定书分析说明，根据包头市中心医院住院病历记载及法医检验证明：陈某某确被外伤头面部及胸、腹部，造成右眼钝挫伤；左胸部肋骨骨折伴胸腔积液，呼吸困难不明显；脾破裂经手术摘除治疗后好转，依照《人体损伤程度鉴定标准》的规定，陈某某的损伤程度为重伤二级。
上述证据来源合法，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人裴永飞与被害人陈某某因琐事发生发生口角，随即裴永飞、赵小海、周威、张有帅、董凯对陈某某头、面部、胸、腹部拳打脚踢，致其重伤二级，五被告人的行为均已构成故意伤害罪，包头市九原区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人裴永飞、赵小海、周威、张有帅所犯本罪，系在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定数罪并罚，被告人董凯所犯本罪，系在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定数罪并罚。其中被告人裴永飞、赵小海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且裴永飞系作用相对较小的主犯，被告人周威、张有帅、董凯起次要作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚；被告人赵小海、周威、张有帅、董凯在庭审过程中自愿认罪，可以从轻处罚；被告人裴永飞、赵小海、董凯、张有帅的家属分别赔偿陈某某各项费用40000元、8000元、10000元、10000元，且陈某某对被告人裴永飞的行为表示谅解，可依法从轻处罚；被告人赵小海曾因犯罪受过刑事处罚，系有前科人员，被告人董凯曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在执行完毕五年以内又犯本罪，系累犯，应依法从重处罚。
关于本案是否系共同犯罪的问题，根据本院审理查明的事实，各被告人虽然在殴打被害人陈某某前并未进行明示的合谋，但是在实施殴打行为的过程中，五名被告人相互协同，紧密配合，共同实施殴打行为，造成了被害人重伤的后果，系共同犯罪，因此五被告人均应对被害人重伤的后果承担刑事责任。故被告人裴永飞及其辩护人、周威、张有帅、董凯关于各被告人殴打被害人情节较轻、被害人重伤的后果与被告人无关的意见，以及辩护人关于本案系同时犯、不构成共同犯罪的辩护意见，本院均不予采纳；关于被害人陈某某重伤的原因，根据本院审理查明的事实，有医院证明、被害人陈述、证人证言、看守所光盘等相关证据证实，确系五被告人殴打所致，因此，被告人赵小海及其裴永飞的辩护人关于被害人系本案案发后被殴打所致，没有事实及法律依据，本院不予采纳；另辩护人关于裴永飞积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，综合考虑各被告人在共同犯罪中的作用、情节、赔偿情况及被害人的谅解情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条之规定，判决如下：
一、被告人裴永飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与（2013）包刑一初字第1号、（2014）内刑一终第26号判决书对被告人裴永飞犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年的判决，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年1月17日起至2017年1月16日止。）
二、被告人赵小海犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零十个月；与（2014）包刑一初字第51号、（2015）内刑三终第00040号裁定书对被告人赵小海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元（未缴纳）的判决，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（未缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年7月19日起至2020年7月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人周威犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零九个月；与（2014）包九原刑初字第91号判决书对被告人周威犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000元（未缴纳）的判决，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币5000元（未缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2017年3月17日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人张有帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月；与（2014）包九原刑初字第174号判决书对被告人张有帅犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000元（未缴纳）的判决，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元（未缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年5月1日起至2016年4月30日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人董凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月；与（2014）包九原刑初字第36号判决书对被告人董凯犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（未缴纳）的判决中未执行的刑罚，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年7月3日起至2016年5月2日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 任 义
审 判 员 柴晓彦
人民陪审员 付润梅
二〇一六年二月三日
书 记 员 马丽琴
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。