中华人民共和国湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终88号上诉人（一审被告）：唐通，男，汉族，1964年2月6日出生，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：刘尹，四川天与律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肖敏，女，汉族，1959年5月30日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘良超，湖北华忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小双，湖北华忠律师事务所律师。一审被告：武汉佳仕炜贸易有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区建设三路**号。法定代表人：马新民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李霏，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。一审被告：马江民，男，1961年7月13日出生，香港特别行政区居民。上诉人唐通因与被上诉人肖敏、一审被告武汉佳仕炜贸易有限公司（以下简称佳仕炜公司）、一审被告马江民借款纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民商外初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐通的委托诉讼代理人刘尹、被上诉人肖敏及其委托诉讼代理人刘良超、陈小双，一审被告佳仕炜公司的委托诉讼代理人李霏到庭参加诉讼。一审被告马江民经本院合法送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。唐通上诉请求：撤销一审判决第三项，改判唐通不承担连带责任；一、二审诉讼费用由肖敏负担。事实与理由：1、一审法院采信的笔迹鉴定意见存在检材不真实、不合法的问题，该鉴定意见不应被采信。（1）中南大司法鉴定中心（2015）文鉴字第46号鉴定意见倾向认为：《个人担保声明书》上“唐通”签名和身份证号码与唐通本人的签字不是一人所写。（2）肖敏不服上述鉴定意见，申请重新鉴定，但提交的样本不真实，不应采信。2、证人肖某的证言不应被采信。肖某是被上诉人肖敏的亲兄弟，系近亲属，其证言缺乏客观性和公正性；肖某提交的登机牌只能证明其到过成都，不能证明本案唐通签字的事实；肖某提交的视频资料，不能证明唐通在《个人担保声明书》中补签字的过程。肖敏辩称，一、《个人担保声明书》是唐通本人的意思表示。1、中南大司法鉴定中心鉴定意见不能证明《个人担保声明书》上唐通的签名不是其本人签名。该鉴定采用的样本中，工商登记的材料并不一定是唐通本人签名，而唐通第二次在法官面前书写的签名不宜作为样本。2、鄂中司鉴（2016）文鉴字第056号鉴定意见足以证明《个人担保声明书》上唐通的签名是其本人签名。3、证人肖某的证言及录像进一步佐证了《个人担保声明书》上唐通签名的真实性。4、中信银行股份有限公司武钢支行（以下简称中信银行武钢支行）《核保书》中除有唐通本人签名外，还有“四川酒都印象有限公司”公章确认。唐通作为该公司控股股东，认可该公章的真实性，可佐证签名为“唐通”本人的签名。二、即使两份鉴定意见均不足以证明是否为唐通本人签名，依据《最高人民法院关于适用》第二条之规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果唐通没有证据证明《个人担保声明书》中的签名不是唐通本人的签名，应当承担举证不能的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告佳仕炜公司述称，佳仕炜公司因为经营不善产生了案涉债务。鉴定产生了不同的结果，希望法院依法裁判。肖敏向一审法院起诉请求：一、判令佳仕炜公司立即归还所欠肖敏的本金人民币（以下均为人民币）6606800元及利息1570013.78元（截止2011年2月28日利息为1570013.78元，此后以6606800元本金为基数，以年利率20%计息，计算至实际归还之日）；二、判令马江民、唐通对佳仕炜公司的上述债务承担连带保证责任；三、判令马江民、唐通、佳仕炜公司承担肖敏的取证费用1462.5元；四、本案诉讼费用由马江民、唐通、佳仕炜公司负担。一审法院审理查明：2009年12月21日，肖敏向佳仕炜公司出借900万元。2010年4月21日，佳仕炜公司偿还150万元。2010年5月21日，肖敏与佳仕炜公司签订《还款协议书》，约定：在2010年5月21日以前，佳仕炜公司必须还款280万元及利息50万元；在2010年5月30日以前，佳仕炜公司必须还清余下全部借款470万元，如逾期则按年利率20%加收利息。2010年10月15日，佳仕炜公司偿还893200元。2011年3月4日，肖敏与佳仕炜公司再次签订《还款协议书》，约定：截止到2011年2月28日，佳仕炜公司应偿还本金及利息8176813.78元；在2011年3月11日以前，佳仕炜公司必须偿还借款利息1570013.78元；2011年3月30日以前，佳仕炜公司必须偿还余下本金及自2011年2月28日后产生的利息，利息按年息20%收取。2011年3月4日，马江民出具《个人担保声明书》，对2011年3月4日《还款协议书》的债务清偿提供保证，保证范围为主债务本金及产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费及被担保人应当偿还的其它债务等），保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起5年。2011年4月6日，唐通出具《个人担保声明书》，对2011年3月4日《还款协议书》的债务清偿提供保证，保证范围为600万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起5年。2011年5月26日，唐通在肖某的见证下，在上述《个人担保声明书》的首页右上角处再次签名确认。2011年9月23日和9月26日，肖敏以中国邮政特快专递邮件的方式分别向唐通和马江民寄送要求对方履行保证责任的通知书，上述邮件均有签收记录。一审法院另查明：肖敏在向一审法院起诉前，已申请对本案一审被告采取财产保全措施，并已交纳诉讼保全费5000元。一审法院认为，本案争议焦点：一、佳仕炜公司欠肖敏的借款利息如何计算；二、马江民、唐通对佳仕炜公司的债务是否应承担保证责任。本案系有涉外因素的借款及保证合同纠纷。肖敏、佳仕炜公司、唐通均系住所在中国国内的当事人，马江民虽系中国香港居民，但其出具的《个人担保声明书》亦明确记载声明书争议的解决适用中华人民共和国法律。因此，本案纠纷应适用中华人民共和国法律。肖敏向佳仕炜公司出借900万元，以及肖敏与佳仕炜公司分别于2010年5月21日、2011年3月4日签订《还款协议书》的事实共同表明，肖敏与佳仕炜公司之间已形成借款合同关系，借款合同关系自2009年12月21日成立并生效，借款本金为900万元，双方对利息有约定。肖敏与佳仕炜公司之间的借款合同未违反法律及行政法规的强制性规定。在肖敏履行出借款义务后，佳仕炜公司应按照约定的期限履行偿还本金、支付利息等义务。（一）佳仕炜公司欠肖敏的借款利息如何计算鉴于肖敏认可佳仕炜公司分别于2010年4月21日、2010年10月15日偿还150万元和893200元的事实，并认可上述款项系偿还的部分借款本金，佳仕炜公司尚欠肖敏借款本金为6606800元。肖敏向佳仕炜公司出借900万元之时，双方虽无书面的借款合同约定利息，但双方于2010年5月21日签订的《还款协议书》中已明确约定，在2010年5月21日以前佳仕炜公司必须偿还利息50万元。上述约定表明，对于本金900万元自出借日起至2010年5月21日前的期间内利息，肖敏与佳仕炜公司有明确约定。根据实际借款本金及上述约定的利息可知，双方约定的自本金出借日起至2010年5月21日前的期间内的利率，未超过中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的4倍。2010年5月21日签订的《还款协议书》还约定，在2010年5月30日以前佳仕炜公司必须还清余下全部借款，逾期则按年利率20%加收利息。该项约定表明，肖敏与佳仕炜公司对于自2010年5月31日起（含当日）欠本金的利息约定了按年利率20%计算的标准。上述约定利率标准，未超过中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的4倍。由于佳仕炜公司于2010年4月21日已偿还本金150万元，因此自2010年5月31日起（含当日）至2010年10月14日止（含当日）期间的利息应为570833.33元（计算公式：该期间内欠本金750万元×年利率20%×137日÷360日/年）。其后，由于佳仕炜公司于2010年10月15日再次偿还本金893,200元，因此自2010年10月15日起（含当日）至2011年2月28日止（含当日）期间的利息应为499,180.44元（计算公式：该期间内欠本金6,606,800元×年利率20%×136日÷360日/年）。肖敏与佳仕炜公司于2011年3月4日再次签订《还款协议书》。该协议约定，截止到2011年2月28日，佳仕炜公司应偿还本金及利息8176813.78元。上述本金及利息总额系双方对截止到2011年2月28日（含当日）佳仕炜公司尚欠借款本金及利息总和的再次书面确认。双方确认的该金额与双方此前的约定及实际履行状况基本相符。因此，一审法院确认：截止到2011年2月28日（含当日），佳仕炜公司尚欠肖敏借款本金及利息总和为8176813.78元，其中欠本金6606800元，欠利息1570013.78元。2011年3月4日签订的《还款协议书》还约定，在2011年3月30日以前，佳仕炜公司必须偿还余下本金及自2011年2月28日后产生的利息，利息按年息20%收取；佳仕炜公司如在2011年3月30日前未能偿还所有款项，未还款项仍按年息20%收取利息。以上约定表明，肖敏与佳仕炜公司对于自2011年2月28日之后（不含当日）欠本金的利息约定了继续按年利率20%计算的标准。上述约定利率标准，未超过约定之时中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的4倍。因此，肖敏有权按照年利率20%的计算标准，向佳仕炜公司主张自2011年3月1日起（含当日）直至全部本金偿还日期间的利息。（二）马江民、唐通对佳仕炜公司的债务是否应承担保证责任马江民于2011年3月4日向肖敏出具《个人担保声明书》，肖敏接受且未提出异议，因此肖敏与马江民之间的保证合同已依法成立。根据该《还款协议书》，马江民应当对于佳仕炜公司的债务承担连带责任保证的义务。肖敏有权在马江民的保证期间内要求其承担保证责任。马江民以已过保证期间为由拒绝履行保证责任的意见，没有事实根据，一审法院不予采信。唐通于2011年4月6日向肖敏出具《个人担保声明书》，肖敏接受且未提出异议，因此肖敏与唐通之间的保证合同已依法成立。根据该《还款协议书》，唐通应当对于佳仕炜公司的债务在600万元的范围内承担连带责任保证的义务。肖敏有权在唐通的保证期间内要求其在保证范围内承担保证责任。唐通主张其未在《个人担保声明书》上签名，不是涉案债务的担保人，不应承担担保责任。唐通的上述意见与事实不符，一审法院不予采信，理由如下：1、鄂中司鉴［2016］文鉴字第056号《文书司法鉴定意见书》、中南大司法鉴定中心［2015］文鉴字第46号《文书司法鉴定意见书》均是以唐通在不同场合所留笔迹为样本，但分别得出在2011年4月6日的《个人担保声明书》中的签名笔迹与样本笔迹“倾向是同一人所写”及“倾向不是同一人所写”的不同鉴定意见。由于个人笔迹受书写习惯、书写时间、场合、心理状态等主、客观因素的影响而发生变化，同一人的不同笔迹样本之间完全有可能具备不同的书写特征，进而导致以上述不同笔迹样本为对比参照做出的鉴定意见结论各不相同。因此，鄂中司鉴［2016］文鉴字第056号《文书司法鉴定意见书》、中南大司法鉴定中心［2015］文鉴字第46号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见不一致，主要系引用不同的对比样本所致。由于本案无法排除唐通曾经实际使用过两种以上不同笔迹的可能性，因此，两份鉴定意见之间并非相互排斥的关系，而是仅在各自使用的样本范围内具有证明力。唐通仅凭中南大司法鉴定中心［2015］文鉴字第46号《文书司法鉴定意见书》来否认其在《个人担保声明书》上签名的真实性，证明力不足。2、肖敏用于证明唐通在《个人担保声明书》上签名的证据除了鄂中司鉴［2016］文鉴字第056号《文书司法鉴定意见书》之外，还有证人肖某的证人证言，以及肖某往返成都、北京的飞机登机牌等。唐通用于证明在《个人担保声明书》上签名并非其本人的证据仅有中南大司法鉴定中心［2015］文鉴字第46号《文书司法鉴定意见书》。关于同一证明对象，肖敏证据的证明力明显大于唐通证据的证明力。唐通以未在《个人担保声明书》上签名、不是涉案债务担保人的意见，没有事实根据，一审法院不予采信。肖敏主张的取证费用1462.5元并非本案诉讼过程中发生的诉讼费用，也不属于马江民、唐通出具的《个人担保声明书》中实现债权的费用。因此，肖敏主张佳仕炜公司、马江民、唐通承担取证费用1462.5元缺乏事实根据，一审法院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、武汉佳仕炜贸易有限公司自判决生效之日起十日内，向肖敏偿还借款本金6606800元及相应利息（截止2011年2月28日的利息为1570013.78元；此后的利息以未偿还的借款本金为基数，按年利率20%的标准计算利息，直至借款本金偿还完毕之日止）；二、马江民对判决主文第一项确定的武汉佳仕炜贸易有限公司所负义务承担连带责任；三、唐通对判决主文第一项确定的武汉佳仕炜贸易有限公司所负义务在600万元的范围内承担连带责任；四、驳回肖敏的其它诉讼请求。武汉佳仕炜贸易有限公司、马江民、唐通如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75986元及保全申请费5000元，由武汉佳仕炜贸易有限公司、马江民、唐通共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐通在上诉状后附具了向一审法院提交的鉴定申请和请求法院按照唐通真实签名笔迹做司法鉴定的信函，作为向本院提交的鉴定申请。本院在庭审中询问了肖敏和佳仕炜公司的意见。肖敏认为，鉴定没有必要，因为双方一审都对签名作了鉴定，唐通并无新的理由否定之前的鉴定意见。佳仕炜公司表示尊重法院的处理意见。合议庭经庭后合议，认为案涉唐通笔迹在一审都已经过鉴定，核心问题是如何采信一审的两份鉴定意见，本案并不具有重新鉴定的理由，决定对唐通的鉴定申请不予准许并电话告知了唐通的委托诉讼代理人刘尹律师。肖敏提交了一部一审证人肖某的手机，称一审的录音、录像资料系从该手机中调取复制。本院组织各方当事人当庭从手机中调出录音和录像播放。唐通不认可从该手机中调取的录音和录像是原件，对真实性、合法性、关联性和证明力都不认可，认为该证据与本案没有任何关系，形成不了证据链条，证明不了担保和签字是唐通所为。佳仕炜公司对该证据不持异议。本院认为，肖敏在二审中提交了录音、录像资料的原件，并当庭进行了播放，该证据的真实性应予确认。对其证明目的，本院在后文予以述评。本院认为，本案为借款及保证合同纠纷。一审被告马江民系香港居民，故本案具有涉港因素，为涉港合同纠纷案件。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以选择合同适用的法律。马江民在其出具的《个人担保声明书》中明确争议的解决适用中华人民共和国法律。本案各方当事人在诉讼中亦对适用内地法律均无异议，故本院适用内地法律解决本案纠纷。根据诉辩观点，本案争议的焦点集中在案涉《个人担保声明书》中唐通的签名是否其本人所签这一事实问题上。对此，本院作如下分析：首先，关于一审的两份笔迹鉴定意见。第一份鉴定的受理日期是2015年4月22日，鉴定日期为2015年6月5日。第二份受理日期为2016年3月29日，鉴定日期为2016年4月19日。两份鉴定的检材都是案涉《个人担保声明书》中唐通的签名及书写身份证号码的笔迹。但两份鉴定的样本不同。第一份鉴定的样本来自鉴定单位与一审法官于2015年5月26日自四川省成都市工商行政管理局拍照提取的相关文件上的唐通签名笔迹，包括：《四川酒都印象商贸有限责任公司（企业）法定代表人登记表》（2007.9.3）、《股权转让协议书》（2009.12.9）、《四、经营情况》（2010.4.19）、《四川酒都印象商贸有限责任公司股东会决议》（2011.6.24）。另包括唐通于2015年5月26日在四川省成都市工商行政管理局于一审法官面前书写的本人签名笔迹。第二份鉴定的样本主要来自一审法官与鉴定单位于2016年4月18日自中信银行武钢支行提取的相关文件上唐通的签名笔迹，包括：《最高额保证合同》（2010.12.16）、《核保书》、《担保函》、《核保书》（核保起止时间2011.5.20）。另包括唐通于2014年4月21日在一审法官面前书写的本人签名笔迹。唐通是第一次鉴定的申请人，在进行第一次鉴定之前及鉴定期间，肖敏向一审法院提交了多份申请，要求将上述自中信银行武钢支行提取的文件及2014年4月21日唐通在一审法官面前书写的本人签名笔迹纳入比对样本。但一审法院未纳入，故肖敏申请了第二次鉴定。第二次鉴定纳入了上述样本，但唐通明确反对将中信银行武钢支行的文件作为比对样本，称上述文件上的签名不是其本人所签。从上述有关一审鉴定的事实来看，两次鉴定程序都具有合法性，相关鉴定机构和鉴定人员都具有鉴定资质，鉴定结论亦都具有明确的依据，在各自样本范围内都具有合法性、科学性。本案争议点实质上集中在两份鉴定意见所用样本的真实性上。唐通认为从中信银行武钢支行提取的样本不是其本人签名笔迹。肖敏认为从四川省成都市工商行政管理局提取的样本不是唐通本人签名笔迹。本院认为，唐通和肖敏上述意见均缺乏事实依据。从中信银行武钢支行提取的样本与从四川省成都市工商行政管理局提取的样本都是经过合法程序提取，都是唐通过去经营事实的记录。唐通在工商行政管理机关的签名，按工商行政登记相关规定，应系其本人签名；在中信银行武钢支行担保的签名，按银行担保、核保相关规定，也应系其本人签名。故两份样本就其表象而言，都应具有真实性。唐通和肖敏若主张上述文件中的签名不真实，即应举证证明，但唐通和肖敏均未能提交证据证明己方主张。故双方关于样本真实性的主张均缺乏证据证明。而且，第二份鉴定意见不仅认为唐通在中信银行武钢支行的签名与《个人担保声明书》上的签名一致，而且认为与其本人在法官面前的签名是一致的，故即使唐通主张中信银行武钢支行的签名与《个人担保声明书》上的签名均不是本人所签，其也无法就其在法官面前的签名与中信银行武钢支行的签名一致这一鉴定意见提出合理的反驳依据。因此，唐通关于第二份鉴定意见样本不真实、不应被采信的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于证人证言及录音、录像资料的真实性问题。二审中，肖敏就担保过程陈述称，因其不认识唐通，就让肖某到成都去当面核实，整个担保过程系肖某完成。肖某到成都后，因只认识马江民，不认识唐通，遂请中信银行武钢支行某核贷员给唐通打电话，确认是唐通后，才让唐通在案涉《个人担保声明书》首页上签名。见面过程中，肖某用手机进行了录音和录像。本院认为，证人肖某是被上诉人肖敏的亲弟弟，与肖敏具有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，肖某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。肖敏的陈述系当事人陈述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十五条，属于证据的一种，应当结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。二审中，肖敏将进行上述录音和录像的手机提交法庭，该证据能够证明唐通和肖某在2011年5月26日15:11-15:37之间有接触，但不能单独证明唐通在案涉《个人担保声明书》上签字的事实。本院认为，肖敏本人的陈述、肖某的证言、肖某从武汉到成都的机票（5月25日）、从成都到北京的机票（5月26日），以及肖某的手机中调出的录音、录像资料，上述证据就其本身，都不足以独立地证明唐通在案涉《个人担保声明书》上签名的事实。但上述证据相结合，能够形成较为完整的证据链条，并与本案第二次鉴定意见相印证，共同证明唐通在案涉《个人担保声明书》上签名这一事实的存在具有高度可能性。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条，本院认为应确认这一事实的存在。唐通有关肖某是肖敏亲弟弟，故其证言不应被采信，其提交的登机牌、视频资料等不能证明案件事实的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，唐通的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75986元，由上诉人唐通负担。本判决为终审判决。审判长 苏 江审判员 欧海燕审判员 戴启芬二〇一七年三月十五日书记员 樊斯坦