福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终356号
上诉人（原审原告）：刘四妹，女，1972年7月1日出生，汉族，住顺昌县。
委托诉讼代理人：毛勇文，福建太岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顺昌县炼安工程服务有限公司，住所地福建省顺昌县双溪水南太平桥下A幢206室。
法定代表人：张建国，经理。
委托诉讼代理人：张利芳，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人刘四妹与被上诉人顺昌县炼安工程服务有限公司（以下简称炼安公司）劳动争议纠纷一案，不服顺昌县人民法院(2016)闽0721民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘四妹上诉请求：撤销顺昌县人民法院（2016）闽0721民初1619号民事判决第二、三项，改判炼安公司支付刘四妹2008年11月至2016年1月期间自行缴纳养老保险费损失28792.20元、医疗保险费损失12796.30元、解除劳动合同后10个月失业保险待遇损失10000元。二审期间，刘四妹变更其上诉请求为炼安公司支付刘四妹2008年11月至2016年1月期间自行缴纳养老保险费损失26352.60元、医疗保险费损失11712元、解除劳动合同后14个月失业保险待遇损失14000元。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故刘四妹主张2008年11月至2016年1月期间的养老保险费损失没有超过诉讼时效。二、2008年11月至2016年1月医疗保险费损失为11712元，一审法院没有认定不符合相关法律规定。三、炼安公司没有为刘四妹办理失业保险，炼安公司单方终止劳动关系后，导致刘四妹无法向顺昌县失业保险的经办机构办理领取失业保险金，造成刘四妹14个月失业保险待遇损失。
炼安公司辩称，一、炼安公司不应承担刘四妹在水南国老劳务队、洋菇山水泥厂清山队工作期间，因该单位未缴纳养老保险、医疗保险、失业保险的赔偿责任。原审法院是基于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条的规定。这一规定仅指经济补偿金，并不适用养老保险、医疗保险、失业保险的赔付。二、刘四妹在原审中没有提供未缴纳医疗保险、失业保险所造成的损失，其主张失业险的损失为14000元也无证据证明，且应当缴纳医疗保险、失业险的费用也不能等同于损失。三、原审适用一年时效规定符合法律规定。四、炼安公司向刘四妹多支付了一个月工资1345.98元应当扣回。
刘四妹向一审法院起诉请求：1、解除刘四妹与炼安公司双方的劳动合同，炼安公司支付刘四妹经济补偿金12621元；2、炼安公司支付违法解除劳动合同经济补偿金12621元；3、炼安公司赔偿因未缴纳社保损失40977元。
一审法院认定事实：2008年11月，刘四妹进入炼石水泥厂化验室工作，工作岗位为化验室荧光分析员。
2012年6月7日，顺昌县水南国老服务队与刘四妹签订《劳动合同》，期限自2012年7月1日至2013年6月30日止。2013年7月1日，双方又签订《劳动合同》，期限自2013年7月1日至2014年6月30日止。
2015年1月15日，炼安公司与刘四妹签订《劳务合同》，期限自2015年1月1日至2015年12月31日止。该合同第七条约定“甲方（炼安公司）根据乙方（刘四妹）所在的岗位确定其工资标准。月岗位工资为人民币850元（含养老险、医疗险、失业险津贴）。超过月岗位工资的部分为奖金、法定节假日加班工资及超额工作时津贴。”第十条约定“甲方同意为乙方交纳养老保险、医疗险、失业险、工伤险、生育险。经双方协商，工伤险与生育险由甲方统一交纳，医疗险与失业险由乙方统一交纳，养老险以特别约定为准。”第二十五条约定“甲乙双方需要约定的其他内容：乙方可自愿选择参加企业基本养老保险或城镇养老保险或农村养老保险。甲方可代为办理，所需费用由乙方负责。乙方已参加农村或城镇居民社会保险致使不能办理企业职工养老保险，或因年龄原因不能参保的，甲方已在工资中按月兑付，乙方应提供参保凭证或承诺书，交由甲方保管……”上述三份格式合同，内容雷同，且甲方负责人均为张建国。国老服务队系个人经营，经营者为张建国，于2008年5月30日在工商登记，于2014年2月20日注销，炼安公司于2014年1月14日成立，法定代表人亦为张建国。刘四妹的银行流水显示，其2015年2月至2016年1月的月平均工资收入为1682.8元，分别为2075.24元（2015年2月）、1810.24元（2015年3月）、1444.00元（2015年4月）、1585.24元（2015年5月）、1879.54元（2015年6月）、1802.62元（2015年7月）、1729.78元（2015年8月）、1630.45元（2015年9月）、1738.97元（2015年10月）、1587.82元（2015年11月）、1481.07元（2015年12月）、1429.29元（2016年1月）。炼安公司对刘四妹主张的月平均工资收入计算方式无异议，同意按刘四妹主张的1682.8元/月来认定解除合同前近一年的平均工资。炼安公司于2016年1月22日通知刘四妹从2016年2月1日起解除劳动关系，不用上班，刘四妹遂于次日停止上班。顺昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月7日受理刘四妹提出的劳动争议。顺昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月23日做出顺劳仲案字[2016]88号裁决书，认为双方系劳务关系，而不是劳动关系，不属仲裁委的受理范围，驳回刘四妹的所有请求。刘四妹不服仲裁裁决，于2016年6月6日诉至本院。
另查，刘四妹挂靠南平市劳务派遣服务有限公司顺昌分公司将养老保险从2012年1月交纳至2016年12月。其中，2015年1月至2015年12月，共缴纳3931.2元，单位应承担2721.6元；2016年1月至2016年12月，共缴纳4680元，单位应承担3240元。社保机构无刘四妹的城镇职工基本医疗保险及失业保险的参保记录，刘四妹系自行参加新型农村合作医疗保险。
一审法院认为，刘四妹与炼安公司签订的《劳务合同》不仅约定了刘四妹可享有的“五险一金”中的“五险”，还约定劳动保护、劳动条件，职业危害防护等内容，故该合同实为劳动合同，双方成立劳动关系，而非劳务关系。
刘四妹与炼安公司签订合同的合同期为2015年1月1日至2015年12月31日，炼安公司于2016年1月22日通知刘四妹从2016年2月1日起解除劳动关系，不用上班。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，炼安公司于合同期满后，通知刘四妹不用来上班的行为可视为其解除双方的劳动合同。刘四妹主张炼安公司违法解除合同，于法无据，对其主张的解除劳动合同及炼安公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金12621元的诉求，不予支持。
关于刘四妹主张的经济补偿金问题。刘四妹自2008年11月起始终在顺昌县炼石水泥厂化验室从事荧光分析员的岗位，再结合刘四妹于2013年7月1日与顺昌县水南国老服务队签订一年期的《劳动合同》，于2015年1月15日与炼安公司签订一年期的《劳务合同》。两份格式合同内容雷同，甲方负责人均为张建国。故认定刘四妹非其因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，经济补偿金可从2008年11月算至2016年1月。刘四妹可得的经济补偿金为12621元（1682.8元/月×7.5个月），予以确认。炼安公司主张其于2016年3月22日向刘四妹支付的工资1345.98元和于2016年4月27日向刘四妹支付的工资513.21元，是作为经济补偿金，倘若上述两笔款项是作为经济补偿金之用，那应该发放金额相同，发放时间也应在同一个月，而没有必要分两个月发放，炼安公司对此也未能作出合理的解释和提供计算依据。故对炼安公司认为上述工资是作为经济补偿金支付给刘四妹的辩解意见，不予采纳。
关于刘四妹主张的因未缴纳社保损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保障制度，保障公民在年老、××、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第十二条第一款规定“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”。第二十三条第一款规定“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”。第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”依照上述法律规定，为职工办理基本养老保险、基本医疗保险和失业保险是用人单位应尽的法定义务。炼安公司在刘四妹为其工作期间未为刘四妹缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费，对刘四妹自行缴纳的社会保险费中应由炼安公司承担的部分，炼安公司对刘四妹应予赔偿。炼安公司与刘四妹签订的合同中虽约定将炼安公司应当为刘四妹缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费计入工资一并支付给刘四妹，但该约定违反法律强制性规定因而无效。对炼安公司辩称的已将刘四妹的养老保险费、医疗保险费、失业保险费计入工资一并支付给刘四妹，不再赔偿的抗辩意见，不予采纳。用人单位应为劳动者交纳的养老保险费系按月发生，应受劳动仲裁时效一年的限制。双方于2016年2月1日起解除劳动关系，对其解除劳动关系前一年（即2015年2月至2016年1月）的应由用人单位承担的养老保险费损失，予以支持，具体为2721.6元÷12×11+3240元÷12=2764.8元。对刘四妹主张其它时间段的养老保险费损失，因炼安公司已提出时效抗辩，不予支持。关于职工基本医疗保险费和失业保险费，炼安公司未为刘四妹缴纳职工基本医疗保险和失业保险，刘四妹也未缴纳职工基本医疗保险和失业保险，而是自行参加新型农村合作医疗保险。刘四妹未能举证证明其医疗保险或失业保险的实际损失，故不予支持。判决：一、顺昌县炼安工程服务有限公司应于判决生效后十日内支付给原告刘四妹经济补偿金12621元。二、顺昌县炼安工程服务有限公司应于判决生效后十日内支付给原告刘四妹自行交纳的养老保险费2764.8元。三、驳回刘四妹的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的除刘四妹工资收入外的其余事实无异议，本院予以确认。另查明，在炼安公司工作期间刘四妹的银行流水显示的每月工资收入为其上个月劳动报酬，原审确认的刘四妹2015年2月至2016年1月的工资收入情况实为刘四妹2015年1月至2015年12月期间的劳动报酬，2016年2月炼安公司向刘四妹发放2016年1月的报酬1611.24元，2016年3月炼安公司向刘四妹额外发放一个月工资1345.98元。
本院认为，刘四妹与炼安公司形成劳动关系。炼安公司在劳动合同期满后提出解除劳动关系，符合法律规定。原审认定炼安公司系合法解除劳动合同应支付刘四妹经济补偿金而无须支付违法解除劳动合同的赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确，且双方当事人对此未提出上诉，本院予以确认。
根据法律规定，为职工办理社会保险是用人单位应尽的法定义务。本案中，炼安公司未依法为刘四妹办理社会保险，违反法律规定，依法应当赔偿刘四妹因此受到的损失。因刘四妹在与炼安公司签订劳动合同后实际自行缴纳了职工基本养老保险，且为炼安公司代垫了其作为用人单位本应承担的部分，炼安公司应当对刘四妹代垫部分按相应的缴纳数额予以赔偿。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”用人单位应当按月为劳动者交纳养老保险费，劳动者在当月即知道或应当知道用人单位未依法为其缴纳当月费用，劳动者知道权利被侵犯的诉讼时效从次月1日开始起算。因炼安公司提出了时效抗辩，按照上述规定，刘四妹于2016年4月7日申请劳动仲裁，故其主张2015年3月之前（含2015年3月）其他时间段代垫的养老保险费和医疗保险费已超出仲裁时效。原审法院支持刘四妹要求炼安公司承担2015年2月起至2016年1月止的职工基本养老保险费的代垫损失，因炼安公司对此未提出上诉，本院予以维持。刘四妹提出应支持其2008年8月至2016年1月间其代垫的职工基本养老保险费损失的上诉意见，本院不予支持。
刘四妹也未缴纳企业职工基本医疗保险，而是自行参加了新型农村合作医疗保险，其主张炼安公司支付单位未予缴纳的医疗保险费用的损失，没有事实依据，原审法院不予支持并无不当。
关于刘四妹上诉主张炼安公司支付其解除劳动合同后14个月失业保险待遇损失14000元的问题。本院认为，炼安公司未为刘四妹办理失业保险，导致刘四妹未能享受失业保险待遇，依法应当赔偿。但刘四妹在一审起诉请求用人单位按照工资2%的标准赔付失业保险，主张是的失业保险费应缴未缴的数额。而在二审中主张的是解除劳动合同后的失业保险待遇损失，刘四妹的该项上诉请求是对一审起诉请求的变更，炼安公司不予认可，本院不予支持。
综上，刘四妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘四妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 曹滢颖
二〇一七年五月十八日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。