山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第118号
上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹人民医院。
法定代表人：李华伟，该院院长。
委托代理人：王志刚，该院医务科副主任。
被上诉人（原审原告）：毕景民。
委托代理人：刘其德，定陶信合法律服务所法律工作者。
上诉人菏泽市牡丹人民医院因与被上诉人毕景民医疗损害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告毕景民一审诉称：2007年8月6日，原告因腰疼乏力前往被告处就诊，诊断为骶椎管肿瘤被收住院。于同年8月8日行肿瘤切除术。术中，被告将原告骶管孔硬脊膜损破，造成脑脊液流出，刀口长期不愈合。近6年之久，无法康复出院，给原告带来巨大经济损失和精神创伤。为维护原告的合法权益，依据侵权责任法及医疗事故处理条例等相关规定，特诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、××金、精神损害抚慰金等共计人民币761786.5元。
原审被告菏泽市牡丹人民医院一审辩称：原告要求赔偿其医疗费761786.5元缺乏根据，依法不应支持。
原审法院审理查明：2007年8月6日，原告因腰疼乏力前往被告处就诊，诊断为骶椎管肿瘤被收住院，于同年8月8日行肿瘤切除术。原告骶管孔硬脊膜破损，脑脊液流出，刀口长期不愈合，至2010年11月30日，期间住院1592天。住院期间均为二级或三级护理。原告一直在该院治疗，近6年之久。后双方发生纠纷，诉至该院。2013年1月10日北京市华夏物证鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、菏泽市牡丹人民医院对被鉴定人的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人毕景民脑脊液漏的损害结果之间存在因果关系，医疗过错的参与度以50%为宜（参与度系数值为40%-60%）。2、被鉴定人毕景民脑脊液漏长期不愈，构成六级伤残；其日常生活活动基本自理，不需要护理依赖。3、后续治疗的具体费用建议以实际发生为准或协商解决。原告申请重新鉴定，后中山大学法医鉴定中心中大发鉴（2014）函字第476号答复函，称手术记录不够详实，所提供现有材料无法证实患者肿瘤与硬脊膜是否粘连。缺乏完整的鉴定基础，决定不予受理。2014年8月5日该院技术科终止委托。原告住院期间由其妻张春红护理，张春红为农村户口。原告之父毕效丰1949年8月1日出生，之母苗秀兰1952年10月21日出生，之女毕洁丹2000年6月1日出生，之子毕洁帅2004年3月7日出生，均为农村户口。原告毕景民兄弟二人，其弟毕景庆。
另查明：2013年山东省农村居民人均纯收入10620元，农村居民人均生活消费支出7393元，农、林、牧、渔业年平均工资为40500元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：被告对原告的诊疗行为是否存在过错及过错参与度。原告要求赔偿数额的依据。
北京华夏物证鉴定中心鉴定被告对原告毕景民施治的医疗行为中，存在过错。该过错与毕景民脑脊液漏的损害结果之间存在因果关系，医疗过错的参与度以50%为宜（参与度系数值为40%-60%），毕景民脑脊液漏长期不愈，构成六级伤残，不需要护理依赖。双方对该鉴定均有异议，原告对上述鉴定报告提出重新鉴定，经原、被告协商，共同委托鉴定机构。后因对鉴定材料存有异议，且所提供现有材料无法证实患者肿瘤与硬脊膜是否粘连，缺乏完整的鉴定基础，决定不予受理。故鉴于本案实际情况，被告的责任参与度以60%为宜。原告到被告处就诊，被告理应严格按照操作规范进行诊治，被告对原告的诊疗行为存在过错，原告六级伤残的损害后果与被告菏泽市牡丹人民医院诊疗行为存在因果关系，被告理应承担赔偿责任。原告主张因被告过错致使其始终没有治愈，被告为原告留有床位，但未书写病历，原告也一直在被告处治疗，其误工、护理费应计算至评残的前一天，即从2007年8月6日计算至2013年1月10日，共计1978天。因原告所患病处需每天清理创口，一直在被告处住院治疗，被告自2010年11月30日后虽未书写病历，但实际情况存在，故原告该项请求该院予以支持。原告的损失为：1、关于医疗费
13740.8元，其中13000元虽为预交费单据，被告未与原告结算，但该医疗费均为实际支出，原告医疗费应为8244元
（13740.8×60%）。2、关于住院伙食补助费。因原告在山东省内住院1978天，住院伙食补助费标准为每天30元，其住院伙食补助费应为35604元（1978天×30元×60%）。3、关于误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，其误工期间应当计算到评残之日。原告从事农业，应按农、林、牧、渔业年平均工资为40500元计算。其误工费应为131686元。4、关于护理费。原告住院期间均由其妻护理，应按照农、林、牧、渔业年平均工资为40500元计算，护理费应为131686元。5、关于交通费。因被告提出费用过高，因原告提供票据基本有乘车时间、区间，为其实际支出，其交通费应以2325元为基数，故其交通费应为1395元（2325×60%）。6、关于营养费，原告主张24460元，只提交证明，而未提交相关单据，故原告该项主张不予支持。7、关于××赔偿金。毕景民是农村人口，应以农村居民人均纯收入为标准计算赔偿费用。原告构成六级伤残，故原告的××赔偿金应当按照山东省农村居民人均纯收入10620元的标准计算，其××赔偿金应为63720元。8、关于被抚养人生活费，经鉴定原告六级伤残，需抚养其父母及儿子、女儿。根据被抚养人的人数、年龄、伤残等级及2013农村居民人均生活消费支出，被抚养人生活费应为36595元。由于被抚养人生活费应计入××赔偿金之中，故××赔偿金总额为100315元。9、关于精神损害抚慰金。经鉴定被告与原告毕景民脑脊液漏的损害结果之间存在因果关系，构成六级伤残，给原告造成精神损害，其要求被告赔偿精神抚慰金于法有据，但其提出的50000元数额过高，根据被告的过错程度、原告伤残程度、及当地的经济发展状况酌情支持30000元较为适宜。10、原告请求后续治疗费，因后续治疗费的鉴定结果为“具体费用建议以实际发生为准或协商解决”，故后续治疗费待实际发生后，原告可另行主张。以上费用共计435930元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定判决：一、被告菏泽市牡丹人民医院赔偿原告毕景民医疗费、××赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计435930元。于判决生效后十日内履行完毕。二、由被告菏泽市牡丹人民医院赔偿原告毕景民精神损害抚慰金30000元。于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告毕景民的过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由被告菏泽市牡丹人民医院负担8289元，由原告毕景民负担2011元，鉴定费12000元，由被告菏泽市牡丹人民医院负担。
上诉人菏泽市牡丹人民医院不服原审法院判决上诉称：1、一审法院对责任比例不当，院方应承担50%责任比例为宜；2、受害人为农民身份，一审法院按照每年40500元的标准计算误工费、护理费计算不正确；3、一审法院在支持受害人另行主张继续治疗费的情况下，同时支持20年的××赔偿金于法无据；4、一审漏判被上诉人住院期间院方垫付的费用。请求依法改判。
被上诉人毕景民答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人毕景民提供的证人郭某向本院作证，其证言证实自毕景民有病住院治疗，其家庭困难，毕景民的妻子“红”经常在集镇上摆摊做生意，卖水果、花生、瓜子，收入不固定。经质证，双方对上述证言均无异议，本院对该证言作为有效证据采用。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于双方承担的责任比例。对于菏泽市牡丹人民医院在对毕景民治疗过程中，是否存在过错，行为与毕景民的损害结果之间是否存在因果关系及参与度，北京华夏物证鉴定中心鉴定的鉴定意见第一条记载：菏泽市牡丹人民医院对毕景民施治的诊疗过程存在医疗过错，该过错与毕景民脑脊液漏的损害结果之间存在因果关系，医疗过错的参与度以50%为宜（参与度系数值为40%-60%）。双方对该鉴定结论均有异议，提出重新鉴定，经双方协商，共同委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。后因院方手术记录不够详实等原因，且院方所提供的现有材料无法证实患者肿瘤与硬脊膜是否粘连，该中心决定不予受理。鉴于北京华夏物证鉴定中心鉴定的鉴定意见确定院方的过错参与度系数值为40%-60%，结合无法进行重新鉴定的原因与院方手术记录不够详实等原因有关，故一审法院根据本案实际，确定院方的责任参与度为60%并无不当。上诉人要求其应承担50%责任比例的上诉理由本院不予支持。
关于误工费、护理费的确定。审查认为，受害人毕景民虽为农民身份，但并无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，一审法院参照相近行业即农林牧渔业上一年度职工的平均工资每年40500元的标准计算误工费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。同理，其妻张春红作为其护理人员，自毕景民有病住院治疗，在集镇上摆摊做生意，有不固定收入，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费用应参照误工费的规定计算，因此，一审对护理费的计算亦无不当。
关于一审法院在支持受害人另行主张继续治疗费的情况下，同时支持20年的××赔偿金是否符合法律规定。审查认为，本案属侵权案件，继续治疗费作为医疗费的组成部分与××赔偿金共同属于损害的一般赔偿范围，分别为不同的赔偿项目，支持继续治疗费与支持××赔偿金并不具有重复性，上诉人关于不能同时支持上述两项费用的上诉理由于法无据，不能成立。
关于一审是否漏判被上诉人住院期间院方垫付的费用。审查认为，本案的权利请求人为受害人毕景民，对毕景民住院期间上诉人为其垫付费用，并非毕景民的请求范围，对该部分费用的请求权应属于上诉人，但一审期间上诉人并未对该部分费用提出反诉，因此，对双方均未主张的诉求不属一审人民法院的审理范围。上诉人关于一审漏判被上诉人住院期间院方垫付的费用的上诉理由于法无据，不能成立。
本案一审判决认定毕景民的各项损失为：医疗费8244元，住院伙食补助费应35604元，误工费131686元，护理费131686元，交通费应为1395元，××赔偿金63720元，被抚养人生活费36595元（计入××赔偿金），精神损害抚慰金30000元，以上费用共计438930元，但一审计算为435930元，并另支持精神损害抚慰金30000元，属计算错误，应予更正。
综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第1851号民事判决的第三项；
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第1851号民事判决的第一项、第二项；
三、菏泽市牡丹人民医院赔偿毕景民医疗费、××赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计438930元。于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，由菏泽市牡丹人民医院负担7884元，由毕景民负担2416元；鉴定费12000元，由菏泽市牡丹人民医院负担。
二审案件受理费8289元，由上诉人菏泽市牡丹人民医院负担7814元，毕景民负担475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 王静娜