贵州省赫章县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔赫民初字第27号
原告张XX
被告燕X
被告赫章县XX公司，住所地：赫章县城关镇九○路。
法定代表人邓XX
原告张学习诉被告燕X、赫章县XX公司建设工程分包合同纠纷一案，经审理于2013年9月6日作出（2013）黔赫民初字第528号民事判决。原告张XX不服，提起上诉。贵州省毕节市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）黔毕中民终字第1147号民事裁定，以原判认定事实不清为由撤销原判，发回重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张XX，被告燕X被告赫章县XX公司法定代表人邓XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张XX诉称：2008年12月，被告赫章县XX公司将其承建的赫章县财神镇中学的综合试验楼工程转包给被告燕X修建，建筑材料由建筑公司提供。同月，被告燕X又雇佣原告为代表的数十名农民工修建。被告燕X与原告达成口头协议，工人的劳务报酬按计件支付，单价为110元／㎡，总面积950㎡左右。之后，原告便带着工人开始施工。施工前期，被告燕X已陆续预支了50，000.00元劳务费。2009年3月，一名工人在做工期间受伤，此后燕X拒绝预支工人的劳务费。工人请求两被告预支生活费，邓XX称不关他的事，叫找燕X，燕X叫原告及工人安心做工，工资不会少。因工人都是老实巴交的农民工，无奈只能继续施工，期间农民工生活费全由原告垫付。2009年端午节，全体农民工放假休息，邓XX用赶工期的理由承诺当天发给工人双倍工资，当天施工的有10人，平时工资是80元／天，付给10名工人总计1600.00元，但邓XX至今未付。为此，原告等工人无数次找邓XX和燕X索要工资，两人均互相推卸责任。另外，2008年12月，该工程已铸的地圈梁因建筑公司提供的钢筋存在质量问题被质检站查出，邓XX向原告等工人承诺付给返工费，每个工程150.00元，但至今未给原告等工人结算。总之，自该工程完工验收交付时原告得到燕X支付的工程款50，000.00元，燕X还欠原告工程款总计人民币60，000.00余元。
原告认为，XX公司将其承包的该工程违法转包给无建筑资质的燕X，已明显违反了建筑法等法律法规及相关司法解释的规定，依法理应承担用工主体的责任，以原告为代表的二十余名农民工，名义上是给包工头燕X提供劳务，但实际上是给被告赫章县XX公司提供劳务，而邓XX的行为代表建筑公司，因此，赫章县XX公司理应支付劳务费。加之被告燕X与我约定完工后即支付价款，我所做的工程于2009年6月底完工。为此，特诉至法院，请求判令二被告连带支付原告劳务费60，000.00元并支付原告因此产生的交通费、误工费等经济损失2000.00元；本案诉讼费用由二被告负担。
原告为支持自己的主张，提供了如下证据：
1.赫章县财神镇中学综合实验楼的图片11张，用以证明原告所做工程已经完工，并交付使用。
被告燕X、赫章县XX公司质证认为：无异议。
2.张XX写给农民工的欠条6张，用以证明二被告尚欠原告劳务费用60，000.00元。
被告燕X质证认为：对该证据不予认可，该证据与我无关。
被告赫章县XX公司质证认为：对该证据不予认可，该证据与我公司无关。
证人燕XX的证言，大致内容为：我与张XX是夫妻，与燕X是家族中的兄妹，与建筑公司不熟。我听张XX说燕X找他去做工，我就对他说：“听说邓老板有点扯皮，最好写个合同”，然后我们就到燕X家，我听到燕X和张XX商量说110元／㎡，但燕X说我们和他是一家人，要相信他，不用写合同，后面就没写合同。我在工地上做工，没有得工钱。张XX多次找燕X和建筑公司要帐，找了很多次，最近的一次是在今年的3月，他们推来推去的，最终都没有给钱。因欠农民工工钱，张XX又写了欠条给这些农民工，找不到钱还，我们只有卖包谷来还钱。
原告用该证言证明原告做工程的事实存在，当时商量为110元／㎡，另外证明被告大约还欠张XX六万元左右的工钱。
被告燕X质证认为：110元／㎡是假的，当时邓XX包给我是100元／㎡，我让张XX做是90元／㎡。至于工钱的事，算下来是多少就是多少。
被告赫章县XX公司质证认为：证人的说法不是事实。
证人袁XX的证言，大致内容为：我在财神中学给张XX做工，张XX打了一张欠条给我，欠我一万一千元的工钱。张XX找我时说80元／天，我总共做了130多天，他只给了我400.00元，还欠我11，000.00元，张XX写下“欠条”给我。
原告用该证言证明其欠袁XX工钱的事实。
被告燕X质证认为：证人说的是假的，他没有在工地上做工。
被告赫章县XX公司质证认为：我们当时是经常去财神的，我怀疑证人没有参与做工，该证言是假的。
证人李XX的证言，大致内容为：我给张XX做工，做了140多天，80元／天，张XX共拿了1100.00元给我，现在还欠我1万多元。
原告用该证言证明其欠李XX工钱的事实。
被告燕X质证认为：无异议
被告赫章县XX公司质证认为：证人说的与我公司无关。
证人王XX的证言，大致内容为：2008年，张XX修财神中学实验楼时，我给张XX打灰280方，上车费30元／方，合计8400.00元。另有下水泥五车，每车120.00元，合计600.00元，总共收到9000.00元，这些款有的是张XX支付，有的是燕X支付，谁付多少记不清楚了。
原告用该证言证实其支付了9000.00元给王XX。
被告燕X质证认为：这笔钱是我全部支付的，和工程款无关。
被告赫章县XX公司质证认为：工程没有打沙项目，该证言与建筑公司无关。
重审中，原告张XX提供如下证据：
（2010）黔赫民初字第988号民事判决书，用以证明当时的包工不包料的价格为130元／㎡。
被告赫章县XX公司质证：达不到原告证明目的。
被告燕X质证：达不到原告证明目的。
被告燕X辩称：本案依照法律规定本已超过诉讼时效的，但是我放弃诉讼时效抗辩，要求与原告如实核算工程款，多退少补。邓XX给我的工程单价是100元／㎡，我给张XX是90元／㎡。张XX从我处领取了76，420.00元，从邓XX处领取12，000.00元，还有张XX未做完的外墙漆（10元／㎡）和内墙喷漆（5元／㎡），内、外墙漆工程款共计13，699.50元，是邓XX从我的帐上扣除的，张XX请的小工工钱2800.00元未付，此款邓XX已支付。总之，共计支付张XX做工费105，470.00元，而张XX实际应得做工费82，197.00元，故原告应退燕X23，273.00元。
为支持自己的主张，被告燕X向本院提供了如下证据：
付款记录，用以证明其支付了76，420.00元工程款给张XX。
原告张XX质证认为：中途发生事故时燕X拿的钱不能算工程款，该证据是被告书写的流水记录，不能作为证据。
被告赫章县XX公司质证认为：无异议。
重审中，被告燕X未提供新证据。
被告赫章县XX公司辩称：我公司于2008年承建赫章县财神中学的综合实验楼，公司为了让利给农民工，特转请燕X除毛石基础外的土建工程以100元／㎡的单价请他找人做，建筑面积为913.3平方米。燕X讲，他以90元／㎡的单价找张XX做。燕X己支付原告工程款76，420.00元，原告于2009年5月6日，5月14日，6月8日分别向我公司借款5000.00元，2000.00元，5000.00元，合计12，000.00元，该工程款已完全给付了原告。假如原告所诉属实，那么在已过的5年里，他为何不找我公司和燕X索要？依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，本案已超过诉讼时效。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告赫章县XX公司向本院提供了如下证据：
一、骏工验收备案表，用以证明工程量为913.3㎡。
原告张XX质证认为：这个是按图纸计算的，实际面积应该是950㎡还要多点，当时找被告，他们相互推托，我自己去量工程面积，量得的面积为950㎡。
被告燕X质证认为：无异议。
二、施工图纸，用以证明工程量为913.3㎡，原告没有做外墙和内墙的刷涂工程。
原告张XX质证认为：图纸确实是这份，是按这个图纸来做的，但是阳台的平方没有算在里面。当时包工程时没有讲要刷外墙漆和内墙漆。
被告燕X质证认为：无异议。
三、借款单3张，用以证明我公司付给张XX的工程款有12，000.00元，是以借条的形式给付的。
原告张XX质证认为：无异议。
被告燕X质证认为：无异议。
重审中，被告赫章县XX公司未提供新证据。
本院依法收集了以下证据：
赫章县XX公司与赫章县教育局签订的《建设工程施工合同》。
原告张XX质证认为：无异议。
被告燕X质证认为：无异议。
被告赫章县XX公司质证认为：无异议。
重审时，本院依职权收集了以下证据：
一、证人陈XX证言概述：我是做工程的。2008年下半年，我承包了古基派出所和发倮小学的主体工程，包工不包料，古基派出所140元／㎡，发倮小学130元／㎡。当时的行情为130元／㎡。主体工程不包括内外墙涂刷。
原告张XX质证认为：真实。
被告燕X质证认为：不真实。
二、证人詹XX证言概述：我有时承包工程做，有时给别人做工。2008年下半年，我承包了一农户房屋工程，140元／㎡，包工不包料。主体工程包括内外墙涂刷。
原告张XX质证认为：真实。
被告燕X质证认为：不真实。
三、证人赵XX证言概述：我2004年开始做工程。我一般是承包出来在再承包给其他人做。2008年时，我承包出来一般为600元／㎡，承包给别人一般90元至100元／㎡，包工不包料。主体工程不包括内外墙涂刷。
原告张XX质证认为：不真实，每个工程的结构不一样。
被告燕X质证认为：真实。
四、证人赵XX证言概述：我2001年开始做工程。2008年时，一般85元至90元／㎡，哲庄养老院和达依养老院就是85元／㎡，包工不包料。主体工程不包括内外墙涂刷。
原告张XX质证认为：不真实，每个工程的结构不一样。
被告燕X质证认为：真实。
对证据的分析认定：原告提供的一号证据，被告无异议，证据来源合法、客观真实，与本案有关联性，予以采信；原告提供的二号证据与本案没有关联性，不予采信；原告提供的证人燕XX的证言无其他证据相佐证，真实性不能核实，不予采信；袁XX、李XX的证言与本案无关联性，不予采信。被告赫章县XX公司提供的一、二、三号证据，来源合法、客观真实，与本案有关联性，予以采信；被告燕X提供的证据，真实性不能核实，不予采信。
对重审时的证据分析认证：
原告提供的证据，因该判决未在审理查明中认定单价130元／㎡，且判决书内容不完全，故不予采信。本院依职权调查的四证人中有三人认为主体工程不包括内外墙涂刷，相互印证，符合行业常规，本院对该部分予以采信。四证人对工程每平米的价格表述不一，有的认为130元／㎡，有的认为90元／㎡，需结合行情和证人证言综合分析。
本案的争议焦点：1.工程单价是多少；2.被告已给付原告多少工程款；3.工程范围是否包括内、外墙涂料。
经审理查明：2008年8月28日，赫章县教育局与赫章县XX公司签订《建设工程施工合同》，约定由赫章县XX公司承建赫章县财神镇中学的综合实验楼工程。毛石基础完工后，赫章县XX公司将其余的土建工程包给燕X施工，由公司提供建筑材料，双方未签订书面合同。2008年12月，燕X将该工程转包给张XX施工，双方也未签订书面合同。张XX与燕X均无相应建设资质。施工过程中，赫章县XX公司以“借款单”的形式于2009年5月6日、5月14日、6月8日分别支付张XX雇佣泥工工资5000.00元、2000.00元、5000.00元，共计12000.00元。同时，赫章县XX公司完成了该工程内、外墙涂料工程。2010年10月6日，工程验收，验收建筑面积为913.30㎡。2013年3月，原告张XX向被告燕X、赫章县XX公司索要工程款。2013年6月24日，原告张XX诉至本院，请求判令二被告连带给付原告工程款60，000.00元并支付原告因此产生的交通费、误工费等经济损失2000.00元；本案诉讼费用由二被告负担。
本院认为：关于工程单价问题。因双方都未能提供有效证据予以证实，《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，综合证人的证言和原、被告陈述，取原、被告争议的中间价100／㎡为市场价较为合理。因此，原、被告订立合同时的工程单价按100元／㎡计算。
关于被告已给付原告多少工程款问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，被告燕X应提供证据证明其主张，因被告燕X提供的付款记录是其自己书写，原告不认可，故不能认定被告燕X已支付了原告工程款76，420.00元。原告张XX认可收到被告燕X支付的工程款50，000.00元和赫章县XX公司支付的工程款12，000.00元，故应认定二被告已支付了原告工程款62，000.00元。
关于工程范围是否包括内、外墙涂料问题。本案中，原告已证明了合同成立，如被告对合同内容有相反主张，应提供证据证实。本案中，因被告燕X未提供证据予以证实，同时，结合陈XX和赵XX等人的证言综合分析，应当认定内、外墙涂料不属于施工范围。故而内、外墙涂料费用不应扣除。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因原告张XX所承建的工程系从被告燕X处分包所得，且无其他应由承包方（赫章县XX公司）承担责任的情形，根据合同的相对性原则，应由被告燕X承担支付工程款的责任，被告赫章县XX公司在该案中不承担责任。因此，对原告主张由被告燕X支付合理部分的工程款的请求，本院予以支持。工程总价为91，330.00元（100.00元／㎡×913.30㎡），扣除二被告支付的62，000.00元，被告燕X还需支付原告张XX工程款29，330.00元（91，330.00元-62，000.00元）。关于原告要求被告支付交通费、误工费等经济损失2000.00元的诉讼请求，因无法律的规定，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第五条第二款之规定，判决如下：
一、由被告燕X在本判决生效之日起三十日内支付原告张XX工程款29，330.00元；
二、驳回原告张XX的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。
案件受理费1350.00元，由原告张XX负担816.00元，由被告燕X负担534.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。
审判长 文道成
审判员 何瑞明
审判员 方东升
二〇一四年五月七日
书记员 管 琪