山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第45号
上诉人（原审被告）邵洪波，男，1967年5月23日出生，汉族。
委托代理人姜海波，乳山市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）胡俊波，男，1968年6月8日出生，汉族。
委托代理人委托代理人林翼莉，女，1966年1月12日出生，汉族。
上诉人邵洪波因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2012）乳城民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月8日原告承包经营的位于乳山市海阳所镇杜家岛村海参养殖池混凝土大坝倒塌。2011年8月22日，原、被告签订一份合同，约定由被告为原告施工倒塌大坝工程，每立方900元。被告必须保证工程质量，工地原料的质量安全及工程安全方面的担保。如因天气突变造成损失，双方协商共同承担。付款方式，第一次被告付款6万元，工程完成一半，被告第二次付款8万元，工程完成后，双方确定工程质量保证后，余款被告第三次付清。合同签订后，原告于2011年8月27日给付被告6万元，被告开始进料施工，原告于9月4日、10日、11日分别向被告付款8万元、5万元、3万元。2011年9月11日工程完工后，原、被告一起测量工程量为266立方，工程总造价24万元。2012年8月3日5点许，原告发现大坝倒塌。经原、被告委托山东永鼎司法鉴定中心对被告施工的上述海参养殖池混凝土大坝的质量及维修费用进行了鉴定，鉴定意见为：1．被告施工的海参养殖池混凝土大坝因设计缺陷及新旧坝体结合处理不当无法抵抗海浪冲击造成部分大坝倒塌。2．倒塌大坝的维修费用为人民币壹拾万零玖仟零玖拾柒圆玖角伍分。2011年8月9日，原告以被告施工的大坝工程质量不合格为由诉至原审法院，要求被告赔偿其建设大坝损失160000元（具体数额以鉴定为准），并保留参池中养殖损失的追偿权。原审诉讼中，原告申请证人刘某出庭证实，原、被告签订的上述合同书是其书写，整个大坝由被告大包，每立方米900元，如何施工及怎么施工由被告说了算，其必须保证工程质量，工程干完后根据大坝墙体长乘以宽乘以高计算平方数。对上述鉴定意见，原告无异议，被告亦无异议，但认为鉴定意见对当时的气象原因没有作出说明，为此提供了乳山市气象局出具的一份证明，以证实受今年台风“达维”影响，乳山市南黄岛风速实况：8月2日20时前最大风速7．0米每秒（4级），极大风速10.0米每秒（5级），2日20时后到3日白天最大风速：10.1米每秒（5级），极大风速13.6米每秒（6级）。经质证，原、被告对该证据均无异议。原告并主张，当时曾与被告口头约定，2012年7月1日之前付清尚欠被告的工程款2万元，期间质量问题由被告负责维修。被告则主张原告提供的5万元和3万元的收据上签名不是其所写，其亦未收到该两笔款项。原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心对该两份收据中“邵洪波”签名是否是被告书写进行了鉴定，鉴定意见为：涉案四份收款条中“邵洪波’’署名字迹是被告本人书写形成。被告为证实原告也参与了工程设计，申请证人丛某出庭证实，因原告需要清理诉争参池的有些石头，需要爆破，用于养参方便，后来原告让其在2011年8月份倒塌的大坝上打两排孔子，留着穿钢筋，固定大坝。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、合同等证据在案为证。
原审法院认为，原、被告于2011年8月22日签订的海参池大坝工程合同系双方的真实意思表示，属于合法有效合同。原、被告均应按照合同约定全面履行自己的义务。工程竣工后，经双方核算工程造价24万元，原告已给付被告工程款22万元，尚欠2万元原告应当给付被告。该大坝存在的质量问题及维修费用已鉴定确认，双方对该鉴定意见均无异议，予以采纳。从鉴定意见来看，海参养殖池混凝土大坝是因设计缺陷及新旧坝体结合处理不当无法抵抗海浪冲击造成部分大坝倒塌，而非自然灾害等不可抗力或人为造成。涉案合同中明确写明被告必须保证工程质量，且证人刘某亦证实被告必须保证工程质量。故被告应当承担涉案大坝倒塌的修复费用109097.95元，但原告尚欠被告的工程款2万元应从修复费用中扣除。综上，原告之诉讼请求，合法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：被告邵洪波于判决生效之日起十日给付原告胡俊波89097.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1750元，由原告负担736元，被告负担1014元，鉴定费15000元，由被告负担。
宣判后，上诉人邵洪波不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人仅以包工包料的方式承包了大坝的混凝土浇铸部分，该部分工程的材料和质量合格，而原大坝设计、基础清理、打眼及安置钢筋均系被上诉人自行安排施工，导致涉案大坝存在质量问题的原因系设计（呈凹形）不合理、上诉人负责施工新旧坝体连接部分的基础清理、安置钢筋有缺陷及台风等共同作用导致，被上诉人应承担与其过错相应的赔偿责任。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人胡俊波答辩称，上诉人系以包工包料的方式承揽涉案大坝的修复工程，新旧坝体的修复设计方案、基础清理、打眼、安置钢筋及混凝土浇铸均系上诉人组织并安排施工，被上诉人仅负责按每立方米900元与上诉人结算工程款，虽有部分工程款系应被上诉人要求与第三方直接结算，但不能认定系被上诉人施工了该部分工程，涉案合同及证人证言相互印证，可以证实上诉人对大坝的工程质量负责，故被上诉人应对涉案大坝的工程质量承担全部民事责任。故原判正确，请求维持。
经本院二审审理查明，原审诉讼中，被上诉人同时申请证人胡某甲、胡某乙到庭，证人胡某甲证实，包括设计方案在内的涉案大坝的修复工程均由上诉人以包工包料的方式承包，被上诉人仅负责按每立方米900元与上诉人结算工程款，上诉人须对修复大坝的工程质量负责。证人胡某乙证实，上诉人承包被上诉人的大坝修复工程，工程由上诉人负责，工程所需的材料全部由上诉人提供，上诉人找到证人进行钛子板施工，施工完成后上诉人按照每立方米80元与证人结算了劳务报酬3000元。对于证人丛某的证人证言，被上诉人主张，证人丛某系上诉人联系的，该证人仅负责放炮及打眼，基础清理及安置钢筋均系上诉人安排施工，完工后应上诉人要求，被上诉人与施工方直接进行了结算。上诉人主张其仅负责混凝土浇铸，原大坝设计、基础清理、打眼及安置钢筋均系被上诉人自行安排施工，被上诉人否认，上诉人亦未提供充足有效的证据证实。
另查，2011年8月8日原倒塌的混凝土大坝原系上诉人施工。涉案工程的范围限于原倒塌的坝体（基础还在）部分的修复，施工时无施工图纸，工程于2011年8月底开工，于同年9月中旬完工，工程完工后，上诉人与被上诉人进行了测量，根据测量面积再加上两个闸门，确定工程总价款为24万元，现已付22万元，工程完工后未经竣工验收即交付被上诉人使用。涉案大坝于2012年8月3日倒塌后，被上诉人委托案外人对倒塌大坝再次进行了修复，上诉人主张其支付的材料和人工费合计约12万元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，倒塌的涉案大坝原系上诉人施工，2011年8月8日该大坝部分倒塌后，上诉人与被上诉人签订涉案合同，上诉人以包工包料的方式对被上诉人承包的上述倒塌部分大坝予以修复，并约定上诉人必须保证工程质量，材料质量和施工安全。涉案合同中并未约定上诉人仅以包工包料的方式承包工程中的混凝土浇铸部分，证人刘某、胡某甲、胡太某到庭证实涉案工程系上诉人以大包方式施工，工程范围包括修复方案设计等在内的全部工程，被上诉人除负责按照测量的修复面积按照每立方米900元与上诉人结算工程款并不负责工程的施工和管理。证人丛某虽然证实其负责涉案工程的放炮和打眼，但对系谁联系其进行该部分工程的施工，后续基础清理及安置钢筋又是由谁施工、施工过程中被上诉人是否将涉案工程大包给上诉人等均不清楚，故不能以此认定放炮和打眼的工程系被上诉人单独分包给该证人施工。从涉案合同约定的承包范围及工程施工常识看，放炮、打眼及基础清理、安置钢筋应系一体工程，应由承包方的上诉人一并施工完成，即使被上诉人在施工过程中直接与施工人员结算了部分款项，亦不能推定系被上诉人将该部分工程直接分包给案外人施工。上诉人主张原大坝设计、基础清理、打眼及安置钢筋均系被上诉人自行安排施工，被上诉人否认，上诉人亦未提供有效证据证实。故本院认定，上诉人系以包工包料的方式承揽涉案大坝的整个修复工程。上诉人关于施工范围的主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。至于责任承担问题。根据鉴定意见，被告施工的海参养殖池混凝土大坝存在设计缺陷及新旧坝体结合处理不当的质量问题，而该部分质量问题并非自然灾害等不可抗力或人为原因造成，被上诉人作为参池承包人对该参池大坝的原设计亦或施工中的设计缺陷、以及上诉人施工中新旧坝体结合不当等质量问题均无过错，再结合涉案合同中已明确写明上诉人必须保证工程质量，相关证人亦证实上诉人承诺必须保证涉案工程质量及倒塌的涉案大坝原系上诉人施工等情况，原审判决判令上诉人对涉案坝体存在质量问题承担全部责任，并无不妥，本院予以照准。上诉人主张被上诉人对涉案修复工程存在的质量问题有过错、应承担相应的民事责任的主张，与合同约定不符，理由不当，本院亦不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2027元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年四月二十日
书 记 员 王红云