河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）豫法刑四终字第136号
原公诉机关河南省安阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史明飞，曾用名史明，男，汉族，1978年8月5日出生。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2012年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人吴福庆，河南师林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高法，男，汉族，1963年5月12日出生，个体工商户。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2011年10月23号被刑事拘留，同年11月11日被逮捕，现羁押于安阳市看守所。
辩护人袁秀荣，河南奥博律师事务所律师。
辩护人庞标，北京庞标律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高红芹，女，汉族，1973年12月19日出生，无业。因本案于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
原审被告人高飞，又名王老四，男，汉族，1971年12月18日出生，无业。因本案于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于河南省内黄县看守所。
原审被告人吴某甲，男，汉族，1972年6月22日出生，无业。因本案于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于内黄县看守所。
河南省安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控原审被告人史明飞、高法犯集资诈骗罪、原审被告人高法、高飞、吴某甲、高红芹犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一五年九月十日作出（2015）安中刑一初字第8号刑事判决书。宣判后，原审被告人史明飞、高法、高红芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、集资诈骗事实
2011年4月13日，被告人史明飞为从事非法集资活动而成立安阳东科房地产开发有限公司（下称东科公司）。公司成立后，被告人高法明知东科公司无任何资产、无房地产开发资质、无任何经营项目，却与史明飞预谋，先通过向社会公众集资筹集资金，然后再购买土地搞开发。在高法的策划下，史明飞同意高法以东科公司的名义向社会公众集资，并由高法全权负责集资事宜。史明飞与高法共同商定集资模式为存款期限半年，月息3分，14%至18%不等的高额返点。自2011年4月至2011年年底，高法纠集被告人高飞、吴某甲、高红芹等人，以开发房地产需资金为由，先后在安阳市文峰区文化苑小区高法家中和安阳市高新区银杏北路东科房地产公司办公室内，向不特定社会公众非法集资，共计涉及1690人次，合同金额111615000元，实收金额9323360元，扣除案发前已支付的本金、利息和返点，实际诈骗金额为90608010元。其中，高飞作为资金掮客吸收存款62人次，合同金额5050000元，扣除利息和返点，实收金额4157350元；吴某甲作为资金掮客吸收存款42人次，合同金额2730000元，扣除利息和返点，实收金额2282600元；高红芹作为资金掮客吸收存款70人次，合同金额3960000元，扣除利息和返点，实收金额3305300元。在组织人员集资一段时间后，高法介绍史明飞购买张某甲（另案处理）在滑县以安阳市名锴房地产有限公司（下称明锴公司）名义购买的土地。高法与张某甲商定由高法收取卖地所获收益20%的中介费。2011年6月11日，名锴公司以43244700元在滑县购得一宗184.02亩的土地，同月23日，高法操作史明飞以高于原价3倍多的价格即152824252元接手名锴公司及该公司在滑县所购的土地，并以转让公司股权的方式规避了土地不能买卖的相关法律规定。史明飞将非法吸收的集资款7909万元付给了张某甲，下余款项，经高法介绍，史明飞以5分的利息向马某甲借款4750万元，以5分的利息向高法本人借款2450万元，向谷会生借款173万元，付给了张某甲。其中，高法借给史明飞的2450万元，是史明飞将吸收的集资款付给张某甲后，张某甲又转款给高法，再由高法借给史明飞，且其中1250万元是张某甲承诺并付给高法的中介费。2011年10月，东科公司因非法集资被集资群众举报后由政府进行监管。在监管期间，史明飞于2011年11月28日通过股权转让方式以6000万元将名锴公司及其名下的土地转让给董某，并办理了公司转让手续。因之前史明飞向马某甲借款4750万元、向水某借款670万元未还，董某以马某甲和水某将史明飞所欠二人的债务转让给自己为由，未实际付款给史明飞。案发后，该宗土地被公安机关查封，评估价值为45849000元。史明飞以东科公司名义非法集资实收集资款93223360元，支付后期本金2615350元，购买名锴公司及土地支付7909万元，为高法购买宝马轿车一辆支付1045000元，其余集资款10473010元去向不明。案发后，高法于2011年10月21日到安阳市公安局高新分局投案，但否认其犯罪事实。
上述事实，有经一审开庭审理质证的下列证据证实：
1.金融监管部门出具的复函证实，安阳东科房地产开发有限公司、安阳市名锴房地产有限公司以及高法、史明飞、高飞、吴某甲、高红芹均未获得金融许可证，未被审批同意吸收公众存款。
2.工商登记及变更资料证实，东科公司成立于2011年4月13日，注册资本2000万元，经营范围为房地产开发、销售，法定代表人为史明飞；名锴公司成立于2011年5月11日，注册资本为2000万元，经营范围为房地产开发销售，法定代表人为张国海，监事为张某甲；2011年6月23日名锴公司法定代表人变更为史明飞，股东由张某甲、张国海变更为史明飞、马浩翔，其中史明飞出资200万，占总股份的百分之十，马浩翔出资1800万，占总股份的百分之九十；2011年11月28日名锴公司法定代表人变更为董某，股东由史明飞、马浩翔变更为董某、董树华。
3.东科公司集资明细表证实，在东科公司存款的存款人姓名、联系方式、原来合同编号、续转合同编号、本金、已兑付数额、续转时间、办理存款的业务员（其中包括孙某、高飞、高红芹、吴某甲等）。
4.挂牌成交确认书证实，2011年6月5日，安阳市名锴房地产有限公司以每亩23.5万元的价格、共计45190711元（含契税等）购得滑县184.02亩（净约161.82亩）的土地使用权。
股权及土地使用权转让合同证实，2011年11月10日，史明飞、马浩翔将名锴公司及滑县184.02亩土地以6000万元的价格转让给董某、董树华。
土地价格鉴定结论书鉴定意见证明，截止2012年3月10日，名锴房地产公司名下滑县184.02亩土地价格为人民币45849000元。
5.借款条（三张）证实，2011年4月29日、5月24日、6月15日，史明飞分三次共向谷会生借款合计173万元。
叶涛提供的马某甲肆仟八佰万元债务转让给董某的清单证实，2012年1月16日，马某甲将所欠董某、ＸＸＸ、罗强、张爱军等人共计4800万元债务手续转给董某，董某用马某甲在明锴公司的股份冲抵上述债务。
6.邮政储蓄银行取款及转账凭单证实，2011年6月22日，张某甲取款2450万元并转给郝新珍（高法之妻），同日，郝新珍将该款取出并以高法名义转给史明飞，史明飞于当日将该款转给张某甲。
史明飞、孙某、马超等人银行明细证实了上述人员资金往来转账情况。
方某提供的子轩公司银行来往明细和凭证证实了高法、史明飞给张某甲转款的情况。
7.汽车销售发票、垫款证明等证实，史明飞于2011年7月4日为高某垫付购车款1045000元，从河南中德宝汽车销售服务有限公司购买宝马X6越野车一辆，该车登记在高某名下。
8.证人孙某、水某的证言证实，二人均经高法介绍到东科房地产公司上班，主要工作是吸收公众存款。史明飞是东科公司法人代表，其二人和其他业务经理都听高法指挥安排，只负责吸收公众存款，然后将钱交给高某。吸收存款的人员还有高飞、吴某甲、高红芹、高国锋、高某等。集资时间从2011年4月公司成立到2011年8月下旬，地点在丽人医院西边高法家里和东科房地产公司及一些临时地点，形式是以东科公司名义出具的借款合同加盖史明飞的个人印章，利息都是3分，期限一般是6个月。水某还证实，2011年4月至6月史明飞分十多次借她670万现金，一直未还。2011年11月，史明飞同意把欠款让董某转给她，还说董某只能给她600万，剩下的70万用奥迪车抵给她。
9.证人高某的证言证实，其经常去东科房地产公司收取东科公司购买子轩房地产公司的土地款，所以认识了史明飞、孙某、水某等。高飞、吴某甲、高红芹都是其亲戚，都在东科房地产公司上班，都借用东科房地产公司的名义吸收公众存款。集资款的利息和返点都是史明飞跟其父亲高法算的。
10.证人彭某、王某甲的证言证实，2011年8月，高法介绍彭某到东科公司拉客户存钱。从2011年11月7日到2012年元月15日，彭某在东科公司给储户换续转合同。2011年12月3日开始兑付续转合同本金百分之九的金额，兑付了三四天后因为没钱停止了兑付。2011年12月10日开始兑付两万元以下的借款合同，到2012年2月8日兑付也停止了。2012年3月1日开始，公司又陆续给储户兑付借款合同百分之五的本金，一直到同年5月29日史明飞被抓就停止了。2011年11月17日，王某甲到东科公司协助彭某对东科公司吸收群众存款的合同进行续转，到2012年3月1日开始参与兑付群众合同本金百分之五的金额。
11.证人马某甲的证言证实，2011年6月份，经张某甲介绍，其借给史明飞5000万元，月息5分，借款时先扣除一个月利息250万，实际付给史明飞4750万元，借款合同是其子马浩翔（又名马超）和史明飞签订的。借款合同的内容是：马浩翔借款5000万元给史明飞，由高法做担保，如果史明飞无法偿还由高法偿还，并且由马浩翔占有名锴房地产公司百分之九十的股份作为抵押。这笔钱是由徐某转款给史明飞的，史明飞归还过200万元的本金。现在马浩翔占有的股份已经转给了董某，其欠董某等人的钱通过转让给明锴公司的股权都抵消了。
12.证人徐某的证言证实，其和史明飞没有直接借贷关系，2011年5、6月，马超借给史明飞钱的时候过了他的银行账户。马超借给史明飞5000万元，史明飞给马超打了一张5000万借条，除去利息，马超给了史明飞4750万元，马超通过银行转账给他，他又转账给史明飞。
13.证人张某甲的证言证实，安阳市名锴房地产开发有限公司实际出资人是其，公司在滑县买了180多亩地。2011年6月，其把名锴公司连着公司在滑县买的180多亩地一起卖给了史明飞，卖了一亿五千万。史明飞买其的地是高法介绍的，高法在卖地后给其要所获收益百分之二十的好处，为此，其给了高法中间介绍费1250万元。2011年6月，其转账给高法爱人郝新珍2450万，其中1250万是给高法的好处费。史明飞购买名锴公司自始至终是高法一手操作的，高法转来的钱和高某交来的现金都是抵史明飞买明锴公司的钱。
14.证人方某的证言证实，2011年3月以来，史明飞、高法等人陆续往张某甲卡上汇款，2011年6月22日，其给史明飞打过一张收到152842452元土地款的收条，张某甲说这是史明飞购买她土地的钱。2011年6月22日，张某甲让其转给高法2450万元。
15.证人董某的证言证实，安阳市名锴房地产公司是其在2011年11月10日从史明飞、马浩翔处协议购得。公司转让前法定代表人是史明飞，史明飞占百分之十的股份，马浩翔占百分之九十股份，合同约定的股权转让价格是6000万元，是通过债权转让抵消的方式支付的合同款。马浩翔曾借过其5400万元，水某曾借给史明飞670万元，通过这次股权转让抵消了这些债务。债权抵消方式转让股权是口头协商的，并没有写在合同上。
16.被害人金某、吴某乙、张某乙、程某、王某乙的陈述证实，吴某甲、高红芹、高飞等人以东科公司搞房地产需要钱，在东科公司存款安全、利息高、返点高等为由进行虚假宣传，吸引金某、吴某乙、张某乙、程某、王某乙人到东科公司存款。
辨认笔录证实，经混杂辨认，金某、吴某乙、张某乙、程某、王某乙人辨认出吴某甲、高红芹、高飞分别为介绍他们到东科公司存款，并为他们办理存款手续和返点的中间人。
17.会计师事务所的鉴定意见书证实：依据送检的存款人笔录，东科公司共吸收公众存款1690人次，合同金额111615000.00元，存款人交款时直接扣除利息9707850.00元，直接得到返点8683790.00元，东科公司实际收到金额93223360.00元，后续支付本金2615350.00元，实收金额扣除后续支付本金后的余额为90608010.00元。
2011年4月至2012年5月，东科公司通过中间人高飞向社会公众吸收存款共计62人次，合同金额5050000.00元。存款人向东科公司缴款时已扣除首次利息金额446850.00元和返点金额445800.00元，实际缴款金额4157350.00元；存款人后续收到东科公司支付的本金金额156200.00元，实际缴款扣除后续支付的本金后余额为4001150.00元。
2011年4月至2012年5月，东科公司通过中间人吴某甲向社会公众吸收存款共计42人次，合同金额2730000.00元。存款人向东科公司缴款时已扣除首次利息金额245700.00元和返点金额201700.00元，实际缴款金额2282600.00元；存款人后续收到东科公司支付的本金金额36800.00元，实缴金额扣除后续支付的本金后余额为2245800.00元。
2011年4月至2012年5月，东科公司通过中间人高红芹向社会公众吸收存款共计70人次，合同金额3960000.00元。存款人向东科公司缴款时已扣除首次利息金额370000.00元和返点金额284700.00元，实际缴款金额3305300.00元；存款人后续收到东科公司支付的本金金额77700.00元，实际缴款扣除后续支付本金后余额为3229400.00元。
18.同案被告人高飞、吴某甲、上诉人高红芹对其在东科公司非法吸收公众存款的事实均予供认。高飞还供称是高法介绍其到东科公司工作，吴某甲还供称高法经常到集资点询问集资情况，并开会要求加快集资进度。
19.被告人史明飞的供述，其对上述事实供认不讳。
二、非法吸收公众存款事实
（一）2010年4月至2011年案发，被告人高法在担任安阳市子轩房地产开发有限公司（下称子轩公司）副总经理等职务期间，未经国家相关金融部门批准，纠集被告人高红芹等人，帮助安阳市子轩房地产开发有限公司、安阳锦业投资管理有限公司、安阳信合投资管理有限公司、安阳子轩汽车租赁服务有限公司、安阳市万圆房地产开发有限公司的实际控制人张某甲（另案处理）以上述五公司的名义，在安阳市井岗东路子轩公司等地，向不特定社会公众非法吸收存款。经审计，共非法吸收公众存款2426人次，合同金额255088000元，实收金额233386723元。高红芹非法吸收公众存款35人次，合同金额3070000元，实收金额2642118元。
上述事实，有经第一审开庭审理质证的金融监管部门出具的证明高法、高红芹等没有金融从业资格的复函，证人张某甲、方某、袁某证明高法组织人员为张某甲集资的证言，被害人蔡某、连某、马某乙证明他们通过高红芹在子轩公司存款的陈述，证明子轩公司非法集资2.25亿余元、止案发时有2.21亿余元未能偿还，以及高红芹在子轩公司非法吸收存款307万元、止案发时有264万余元未能偿还的会计鉴定意见，辨认笔录等证据证实。被告人高红芹对上述事实亦予供认。
（二）2010年11月至2011年案发，被告人高法在未经国家相关金融部门批准的情况下，纠集被告人吴某甲、高红芹等人帮助安阳市天天房地产开发有限公司（下称天天公司）法人代表李某（另案处理），以开发房地产、购买土地为名，以天天公司的名义，在安阳市紫薇大道东段天天公司办公室内，向不特定的社会公众非法吸收公众存款。经审计，共涉及2342人次，非法吸收公众存款合同金240592600元，无法偿还金额161482950元。被告人吴某甲非法吸收公众存款11人次，合同金额1010000元，实收金额861000元；被告人高红芹非法吸收公众存款14人次，合同金额670000元，实收金额552900元。
上述事实，有经第一审开庭审理质证的金融监管部门出具的证明天天公司未取得金融从业资格的复函、证实张某甲收到李某1.5亿元土地款的收条及李某、高法出具的转款声明、李某银行卡的转款记录以及与高法、张某甲银行卡的交易明细，证人李某、孙某、韩某证明高法组织人员为天天公司吸收存款的证言，证明高法为天天公司吸收存款2.4亿余元、造成群众损失1.61亿余元，吴某甲为天天公司吸收存款101万元、造成群众损失86.1万元，高红芹为天天公司吸收存款67万元、造成群众损失55.29万元的审计鉴定意见等证据证实。被告人高红芹、吴某甲对上述事实亦予供认。
综上，史明飞、高法集资诈骗客户资金共计90608010元。高法组织他人非法吸收公众存款共计39486万余元，高红芹非法吸收公众存款共计649万余元，高飞非法吸收公众存款共计415万余元，吴某甲非法吸收公众存款共计314万余元。
根据上述事实和证据，安阳市中级人民法院认为，被告人史明飞伙同高法未经相关金融部门批准，以非法占有为目的，以东科公司名义面向不特定人群集资，数额特别巨大，且造成9060万余元不能返还，二人行为均已构成集资诈骗罪；被告人高法违反金融法规，扰乱金融秩序，组织高红芹、吴某甲等人为子轩公司、天天公司非法集资，数额巨大，高法的行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人高红芹、高飞、吴某甲违反金融法规，为东科公司、子轩公司、天天公司非法集资，数额巨大，均已构成非法吸收公众存款罪。高法作为组织者，应当为子轩公司、天天公司整个融资数额即39486万余元承担刑事责任；高红芹、高飞、吴某甲应当分别为自己的集资数额即649万余元、415万余元、314万余元承担刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人史明飞犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人高法犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元。被告人高红芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。被告人高飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人吴某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。赃款、赃物予以追缴，并返还集资群众。
上诉人史明飞上诉称：没有非法占有的故意，没有挥霍性投资，没有将滑县价值1.5亿土地以6000万元的低价转让给董某。请求二审法院查清事实，正确适用法律，对其从轻处罚。其辩护人辩称：1.一审法院认定史明飞集资诈骗9060万余元有误，东科公司实际未归还群众集资金额应为8000多万元；2.史明飞只是东科公司名义上的法定代表人，真正操纵、控制公司的是高法；3.一审法院对史明飞的犯罪行为定性有误，史明飞的行为应构成非法吸收公众存款罪；4.史明飞非法吸收公众存款额度为4519100元；5.即使一审法院认定史明飞犯集资诈骗罪定性正确，但在量刑上也明显过重。
上诉人高法上诉称：1.不构成集资诈骗罪。没有操纵史明飞以高于市场3倍价格购买滑县土地；史明飞没有用104万余元给其购买宝马车；2450万元其中1250万元是张某甲还他的，1200万元是张某甲通过他借给史明飞；其不认识马某甲，也没有给马某甲担保借史明飞的钱；没有在自己家里为东科公司集资。2.没有在张某甲公司上过班，不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人辩称，高法的行为应认定为非法吸收公众存款罪，且是从犯；高法应对300万的非法吸收公众存款数额负责，不应对2个亿的数额负责，请求对高法从轻处罚。
上诉人高红芹上诉称，其吸收客户的名称和金额都不对，存在与吴某甲重复计算的情况。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据已经一审庭审举证、质证，本院核实无误，予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。针对各上诉人、辩护人的上诉理由及辩护意见，本院根据查明的事实、证据和法律规定，综合评判如下：
关于上诉人史明飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人史明飞为非法集资而成立东科公司，其明知东科公司无房地产开发资质、无资金、设备、技术和人才、无合法经营项目，却虚构该公司从事房地产开发需要资金，以高息、高返点为诱饵，未经金融监管部门批准，以东科公司名义向社会公众募集资金，尔后不计成本、以高于原购地价3.5倍多的价格从他人手中高价购得土地，购地后并未进行任何实体经营，又以低于原购进价约60%的价格将该宗土地随意处置，且处置款分文未收回，致东科公司客户资金9060万余元无法偿还，其投资行为具有明显的挥霍性，应认定具有非法占有的目的，原判定性并无不当。在本案侦查阶段，会计师事务所依据送检的集资参与人询问笔录，对东科公司吸收公众存款的数额、止案发时未兑付的集资款数额进行了鉴定，该鉴定程序合法，内容客观、真实，且体现了“有利于被告人的原则”，故原判根据该鉴定意见认定史明飞集资诈骗的数额并无不当。另在案证据证实，史明飞作为东科公司的法定代表人，指挥、参与了东科公司非法吸收存款全部过程，且所吸收的存款均归史明飞所有及支配，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其指挥、参与的全部犯罪承担刑事责任，原判对其判处的刑罚并无不当。
关于上诉人高法的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人高法明知东科公司无房地产开发资质、无资金、设备、技术和人才、无合法经营项目，却伙同史明飞组织多人，虚构事实，以高息、高返点为诱饵，未经金融监管部门批准，以东科公司名义向社会公众非法募集资金，介绍并配合史明飞不计成本高价购进土地，为史明飞挥霍性投资提供帮助，且非法从中谋取高额利益，其在共同犯罪中行为积极主动，亦系主犯，原判以集资诈骗罪追究其刑事责任并无不当；高法还组织多人以高息、高返点为诱饵，未经金融监管部门批准，面向社会不特定公众吸收巨额资金，破坏金融管理制度和秩序，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，原判定性并无不当，且高法作为非法吸收公众存款的指挥者、组织者、参与者，应对其指挥、组织、参与的全部犯罪承担刑事责任。
关于上诉人高红芹的上诉理由。经查，鉴定机关根据集资参与人的询问笔录及相应的借款合同、借据所作的鉴定意见，程序合法，内容客观、真实，并不存在客户名称及存款金额信息不准、重复统计的情况，原判据此认定高红芹非法吸收存款的数额并无不当。
本院认为，上诉人史明飞伙同高法以非法占有为目的，未经金融监管部门批准，虚构事实，以高息、高返点为诱饵，以向社会公众募集资金的形式骗取客户资金，数额特别巨大，二人行为均已构成集资诈骗罪；上诉高法、高红芹及原审被告人高飞、吴某甲未经金融监管部门批准，以高息、高返点为诱饵，面向社会不特定公众吸收资金，数额巨大，严重破坏金融制度和金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人史明飞、高法、高红芹的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张开乐
审 判 员 毛彦功
代理审判员 周建生
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 李 祥