湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终636号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵少斌。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周启亮。
上诉人赵少斌因与被上诉人周启亮建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2015年4月17日作出（2014）雨法民一初字第444号民事判决,赵少斌不服，上诉至本院。本院于2015年8月5日作出（2015）潭中民一终字第420号民事裁定：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第444号民事判决；二、本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院立案重审后，于2017年1月19日做出（2015）雨法民一初字第1135号民事判决，赵少斌仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵少斌上诉请求：1、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1135号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、请求判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失447019.6元；4、请求判令被上诉人承担本案一、二诉讼费用。事实和理由：1、本案一审审理中，赵少斌向法院提交了8张周启亮签名的领据，金额共计17万元，证明赵少斌已支付17万元工程款，周启亮在质证中对证据的合法性、真实性、关联性均没有异议，承认收取了17万元工程款，仅认为不能达到证明目的。发回重审后，周启亮虽又否认其中一张2万元的领款凭据，但与其第一次开庭的自认相反，一审法院没有认定该事实错误。一审认定的证人沈喜证言不真实，沈喜与周启亮有利害关系。2、湖南锦程司法鉴定中心（2015）经鉴字第14号和经鉴房第4号两份《司法鉴定意见书》，程序严重违法，鉴定结论依据不充分，不能作为本案的定案依据。司法鉴定未在法定期限内完成。（2015）经鉴字第14号《司法鉴定意见书》中对周启亮已认同的未做项目没有审计核减，将不同工程工价的项目按一个项目审计，基础加固项目在合同中没有约定，却审计出5000元，赵少斌已支付给周启亮17万元的工程款只认定为152000元，均明显错误。（2015）经鉴字第4号《司法鉴定意见书》中，湖南锦程司法鉴定中心于2015年1月19日出具了工作联系函，要求提供水泥实验报告等资料，赵少斌与周启亮为此事已在一审法院司法技术鉴定室选定了检测单位，但一审法院却告知不需要进行检测，明显违反司法鉴定规定。赵少斌收到两份《司法鉴定意见书》后，依法在规定时间内向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未按规定予以重新鉴定，仅要求鉴定人员出庭，但鉴定人员对不合法部分却未做出合理解释，同时还承认存在未尽事项。鉴定人员的工程师资质存在问题。鉴定对面积有偏差没有划分责任。3、周启亮的起诉不符合法律规定，周启亮于2011年10月无理退出施工，至2014年7月15日提起诉讼，已超过诉讼时效。周启亮完成的工程没有验收，依法不能主张工程款。4、赵少斌因周启亮未按合同完成房屋建设，导致赵少斌重新请人建设，造成的经济损失客观存在，赵少斌举出了充分证据予以支持，一审驳回赵少斌诉讼请求错误。
周启亮答辩称：赵少斌的上诉理由均不能成立，请求二审驳回。
周启亮向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款190000元；2、由被告承担本案诉讼费用。
赵少斌向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告周启亮赔偿反诉原告经济损失447019.6元并承担反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月2日，赵少斌（甲方）与周启亮（乙方）签订《住宅楼工程综合劳务施工合同》一份，合同约定：一、赵少斌建住宅楼一栋，以劳务综合纯包工的形式发包给周启亮；二、承包范围“1、从破桩到房屋全部竣工所有钢筋工、架子工、木工、泥付工在内的工种；2、包括外墙一方瓷砖、三方搓砂灰、白水泥压光、门庭车道、晒水、下水道化粪池在内，内装修除外；3、乙方自备施工所需的脚手架、模板、机械设备及配套所用的易损材料”；三、开工日期为2010年11月6日，竣工日期为2012年5月26日，总工期210天；……六、综合劳务承包按建筑面积每平方米188元计算，工程量计算按施工图实际面积结算；七、付款方式“1、从桩基础砌平正负零楼面付款两万元，以上每完成一层付款两万元，主体全部竣工，经验收合格付总劳务款的60%，余款按内外粉刷的施工进度付款。整栋住宅楼全部竣工，经验收合格，全部付清。2、保修金：本栋楼预留保修金一万元，保修金两年后如无质量问题全部付清”；……十一、补充条款“1、保修金壹年后付伍仟元整；2、结构件、混凝土7天每天养护三次，15天每天养护二次，砌保每天一次。在第六款一条的补偿每平方米10元”。但对该栋房屋应建层数双方没有书面约定。合同签订后，原告（反诉被告）周启亮于2010年11月组织施工人员进场施工，建至该栋楼房的第七层主体封顶及第八层部分墙裙时止，赵少斌分七次向周启亮共计支付了工程进度款146000元（周启亮认可为152000元）。至此，赵少斌提出加建楼房层数至第九层，周启亮以基础不允许、施工不安全等为由拒绝加层施工，双方发生分歧。经协商未果，周启亮于2011年10月退场，并撤退了所有设备设施。之后，被告赵少斌另请施工人员继续将该房屋建至第九层，并完成了房屋的粉刷等其他建设事项。
在本案审理过程中，就该栋房屋建设工程的工程量、欠付工程款数额、工程质量等问题，法院依周启亮的鉴定申请，委托湖南锦程司法鉴定中心作出锦程司法鉴定中心（2015）经鉴房字4号质量鉴定意见书与（2015）经鉴字第14号工程量及价值鉴定意见书，周启亮分别预交了鉴定费12000元、4000元。其中（2015）经鉴房字4号质量鉴定意见书的鉴定意见为：“因未提供分析说明中列举的证据资料（包括中标通知书、工程委托监理合同、水泥试验报告等），故无法准确地用科学的数据分析计算判断房屋建筑结构荷载能否满足正常的使用要求及所造成的原因，划分出房主、施工方、建筑材料供应商三者之间的责任及责任大小；经现场目测，该房屋主体结构为钢混，存在房屋尺寸不规格，7-8层屋角有5-6公分偏差，未发现结构超荷载现象”。（2015）经鉴字第14号工程量及价值鉴定中的《工程预（结）算表》中载明：一、合同价“合同价=建筑面积*198，工程数量2165.1424㎡，合价428698.2元；基础加固5000元”；二、合同内未做部分-118679.8元：屋顶刚性层及防水-5380元、脚手架洞眼填补部分（包括整栋施工通道未封口、窗户未砌到位及找平部分）-4200元、厨房、卫生间防水回填及找平-6480元、整栋内外粉刷-98091元、明沟、散水、化粪池、下水道、车道未做部分-4528.8元；㈢已支付部分为152000元”。其鉴定意见为：评估鉴定标的在鉴定基准日的公开市场应付余款价值为163018.40元。
庭审中，就双方发生分歧的原因，周启亮陈述，原告（反诉被告）没有建完是因为被告之前并没有与其约定建到第九层，如再建到第九层，房屋地基将会有问题，故没有再建。赵少斌则陈述，因原告（反诉被告）所建工程质量存在问题，经交涉未果，周启亮自己退场，被告只好另请人施工。
另查明，原告（反诉被告）周启亮无建筑施工资质，被告（反诉原告）赵少斌的该栋房屋未办理报建审批手续。
一审法院认为，原、被告之间签订的《住宅楼工程综合劳务施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，原告（反诉被告）周启亮是无建设工程施工资质及劳务作业分包资质的自然人，原、被告之间签订的《住宅楼工程综合劳务施工合同》违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效。对于房屋验收问题，原、被告双方已按照合同约定履行了部分合同义务，且主体工程已经完工，尽管全部工程至起诉时尚未经验收，但至原告（反诉被告）起诉时，被告已接收了整栋房屋，并开始了一楼的贴地面瓷砖等工作，现已居住使用该房屋多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，应当视为被告（反诉原告）赵少斌接受并验收了上述房屋，且造成该工程未能验收与被告房屋没有办理报建手续也有一定关系，而原告（反诉被告）仅负责该工程的劳务，鉴定中所需要提交的证据资料（包括中标通知书、工程委托监理合同、水泥试验报告等）均应由被告提交，责任在于被告赵少斌，同时赵少斌并未向法院提交证据证明“该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构”存在质量问题，故涉案房屋主体应视为已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，故原告（反诉被告）有权依据双方合同约定向被告主张工程价款，法院对原告（反诉被告）周启亮提出要求被告赵少斌支付其工程欠款的诉讼请求部分予以支持。关于给付金额应以鉴定部门评估鉴定的为准，即被告赵少斌还应支付原告（反诉被告）周启亮工程欠款163018.4元。关于该工程的工程质量及损失赔偿问题。依据第4号质量鉴定意见““因未提供分析说明中列举的证据资料（包括中标通知书、工程委托监理合同、水泥试验报告等），故无法准确地用科学的数据分析计算判断房屋建筑结构荷载能否满足正常的使用要求及所造成的原因，划分出房主、施工方、建筑材料供应商三者之间的责任及责任大小”，被告（反诉原告）赵少斌可以在明确相关主体后再行主张权利，房屋出现偏差，但“未发现结构超荷载现象”，达不到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的地基基础工程和主体结构存在质量问题的标准，被告赵少斌的辩解意见不予采信。对于被告（反诉原告）赵少斌要求原告（反诉被告）周启亮赔偿经济损失447019.6元的诉讼请求，一方面，对于施工人员的选定主动权在于赵少斌，赵少斌选择没有资质的周启亮负责施工，责任在于赵少斌，所扩大的损失应由赵少斌自己负责，另一方面，周启亮只是负责劳务承包，所计报酬是按完成的工程量予以计算，周启亮未完工部分已按当时的市场工价予以了扣除，其在无建筑资质不能继续施工的情况下撤离，具有一定的正当性和合理性，赵少斌继续建设到第九层并要求周启亮承担继续施工导致的经济损失447019.6元的依据不足，不予支持。
综上，对原告（反诉被告）周启亮的诉讼请求部分予以支持，对被告（反诉原告）赵少斌的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）赵少斌在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）周启亮工程欠款163018.4元；二、驳回原告（反诉被告）周启亮的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赵少斌对原告（反诉被告）周启亮的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4100元，反诉受理费2050元，鉴定费16000元，合计20150元，由原告（反诉被告）周启亮负责1150元，被告（反诉原告）赵少斌负担19000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据当事人一审提交的证据及陈述查明如下事实：在（2014）雨法民一初字第444号案件开庭审理时，周启亮当庭对赵少斌提交的8张金额共计17万元的领据质证时，对证据三性均无异议，在法庭提问时，对一审法院询问赵少斌是否已付工程款17万元的事实亦表示认可，该案发回重审后，在（2015）雨法民一初字第1135号案件开庭审理时，周启亮对相同证据中的2011年7月29日2.4万元领据以未付款，未签字为由，主张不能认定。二审经询问，周启亮承认2011年7月29日的领据内容是其本人所写，但称是在未付款情形下交给了赵少斌一方，且未签名。除此之外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
原判认定的赵少斌已付工程款数额是否正确。
周启亮在湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第444号案件开庭审理时，当庭对赵少斌提交的8张金额共计17万元的领据证据表示均无异议，并在法庭提问时，认可赵少斌已付工程款为17万元事实，上述行为已构成自认，但湘潭市雨湖区人民法院却以湖南锦程司法鉴定中心（2015）经鉴字第14号工程量及价值鉴定意见书中载明的已付款为152000元作为依据认定赵少斌已付款为152000元，属于认定事实错误。湖南锦程司法鉴定中心（2015）经鉴字第14号鉴定意见书，系针对工程量及价值等工程专业性问题进行的鉴定，而不是财务审计，已付工程款不属于鉴定范围，人民法院应根据已有证据及当事人陈述自行判断。湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第444号案件被发回重审后，周启亮在（2015）雨法民一初字第1135号案件审理中，对之前已认可的相同证据中的2011年7月29日出具的2.4万元领据，以未收到付款，未签名为由主张不能认定，但与周启亮之前的自认明显冲突，且未提交反驳的证据，不足以撤销周启亮之前的自认，湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1135号民事判决中仍认定赵少斌已付工程款为152000元属于事实错误，本案赵少斌已付周启亮工程数额应认定为17万元。
二、原判认定湖南锦程司法鉴定中心（2015）经鉴房字4号质量鉴定意见书与（2015）经鉴字第14号工程量及价值鉴定意见书是否正确。
赵少斌称鉴定超过规定时间，不属于鉴定程序严重违法的情形。赵少斌称（2015）经鉴字第14号鉴定意见书中存在漏项增项鉴定、价格标准随意等问题，经查阅案卷，在两次一审审理过程中，鉴定机构已针对上述问题做出书面答复并出庭接受质询，并无明显不当。赵少斌称鉴定人员资质存在问题，未提交证据予以证实。湖南锦程司法鉴定中心（2015）经鉴房字4号质量鉴定意见书与（2015）经鉴字第14号工程量及价值鉴定意见书不存在法定的需重新鉴定情形，原判认定两份鉴定意见书并无明显不当。
三、周启亮的起诉是否超过诉讼时效及所完成工程是否属于已验收情形。
根据周启亮提交的证据，可以证实周启亮于2011年退出施工后曾于2012年7月向赵少斌讨要工程款，故本案的起诉未过诉讼时效。周启亮所完成工程虽未经验收，但赵少斌已对房屋实际使用，原判认定工程视为已验收符合法律规定。
四、赵少斌的反诉诉讼请求是否应得到支持。
赵少斌反诉要求周启亮赔偿损失，但依据（2015）经鉴房字4号质量鉴定意见书，本案在缺少相关证据的情形下，尚难以确认责任及责任大小，原判未支持赵少斌的反诉诉讼请求并无明显不当。
另原判计算一审案件受理费与鉴定费合计金额为20150元，计算错误，应为22150元，本院二审予以纠正。
综上所述，上诉人赵少斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1135号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1135号民事判决第一项为“上诉人赵少斌在本判决生效后十日内一次性支付被上诉人周启亮工程欠款145018.4元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6150元，鉴定费16000元，二审案件受理费6150元，合计28300元，由上诉人赵少斌负担25150元，由被上诉人周启亮负担3150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 唐 逊
二〇一七年七月七日
代理书记员 周芳理
附依据法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”