湖北省远安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂远安民初字第107号
原告余洪勇，男，汉族。
委托代理人（特别授权代理）刘杰，湖北沮城律师事务所律师。
被告黄少基，男，汉族。
委托代理人（一般授权代理）周世美，湖北典沣律师事务所律师。
被告曾祥兵，男，汉族。
委托代理人（特别授权代理）望露，湖北典沣律师事务所律师。
被告徐寿杰，男，汉族。
原告余洪勇诉被告黄少基、曾祥兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月3日立案受理。依法由审判员刘杨适用简易程序于2015年3月23日公开开庭进行了审理，原告余洪勇及其委托代理人刘杰、被告黄少基及其委托代理人周世美、被告曾祥兵及其委托代理人望露到庭参加诉讼。根据被告曾祥兵申请追加被告，本院于2015年5月15日追加徐寿杰为本案被告，并书面通知徐寿杰参加诉讼。在审理过程中发现案件不宜适用简易程序，依法裁定转为适用普通程序，由审判员刘杨任审判长，与审判员向世勇、人民陪审员郑江翠组成合议庭于2015年6月24日公开开庭进行了审理，原告余洪勇及其委托代理人刘杰、被告黄少基及其委托代理人周世美、被告曾祥兵及其委托代理人望露、被告徐寿杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余洪勇诉称：2014年7月5日，原告在被告黄少基家支模。在工作间隙，因缺少人手，被告曾祥兵喊原告帮忙抬钢筋，在抬钢筋的过程中，因绳子断裂，致使原告从二楼摔下致右脚跟部骨折，后被告黄少基将原告送往远安县人民医院住院治疗，诊断为右侧跟骨骨折。原告住院治疗19天后出院，经远安楚鸣法医司法鉴定所鉴定为10级伤残。受伤后被告黄少基仅支付了住院医疗费，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告黄少基、曾祥兵赔偿原告各项损失共计44134元，其中：残疾赔偿金17734元（8867元／年×20年×0.1）、误工费15500元（155天×100元／天）、住院伙食补助285元（19天×15元／天）、护理费1235元（19天×65元／天）、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金2000元、交通费100元、营养费380元（19天×20元／天）、鉴定费1900元。
原告余洪勇为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：原告身份证复印件，拟证明原告主体资格；
证据二：律师调查笔录原件两份，拟证明原告受伤经过的情况；
证据三：远安县人民医院诊断证明书原件一份，拟证明原告受伤的情况；
证据四：远安楚鸣法医司法鉴定所司法鉴定意见书原件一份，拟证明原告伤残等级及后续治疗费、误工时间的情况；
证据五：住院收费票据原件一份，拟证明原告医疗费用情况；
证据六：远安楚鸣法医司法鉴定所鉴定费发票原件一份，拟证明原告对受伤情况进行司法鉴定的费用情况。
被告黄少基辩称：一、关于本案劳务关系。被告黄少基将瓦工包给被告曾祥兵负责，按125元／平方验收结账，为包工不包料的形式，被告曾祥兵再找人由其本人负责。木工活包给被告徐寿杰负责。被告黄少基只跟被告曾祥兵、徐寿杰结账，也只认识他们两个包工头，被告黄少基与他们俩分别找的人没有关系，即本案的劳务关系为被告黄少基与被告曾祥兵、徐寿杰之间分别为定作承揽关系，或接受、提供劳务关系。原告由被告徐寿杰临时找来替干木工活，又受邀帮被告曾祥兵抬钢筋笼子后受伤，原告进工地到受伤前后不足一个小时，原告到工地被告黄少基也不知晓，也不认识原告，是被告徐寿杰电话告诉原告来工地干木工活的，因此，被告黄少基与原告之间不构成劳务关系。二、关于原告受伤的原因。被告曾祥兵未按定作人的要求制作，被告黄少基要求的是把钢筋扛上楼绑扎，被告曾祥兵操作为在地面绑扎钢筋后抬上楼而发生事故，超越了授权，违规操作。同时，工地上放的有铁丝抬兜，包工人不用，偏要去找绳子用。原告串岗，做木工活的人帮瓦工干活受伤，被告曾祥兵、徐寿杰二承包人均有责任。原告离开木工岗位帮忙，又未尽必要的安全注意义务，也有一定责任，事实是，原告余洪勇、被告曾祥兵与王宗彬、韩德喜四人将钢筋笼子抬上去时没事，在调位时原告用力过猛致绳子断而受伤，调位应四角同时进行，一个角单独抬是不行的，同时，高空作业脚必须站稳，盲目蛮干才酿成事故。三、被告黄少基属不适格的被告，被告徐寿杰作为木工活的承包人雇原告干活受伤，应由其承担相应的责任。四、关于费用。误工费100元／天过高，应为62.76元／天。护理费65元／天偏高，应为62.76元／天。精神损害抚慰金2000元缺乏依据，原告自身有过错。营养费没有事实依据和法律依据。另外，被告黄少基已垫付全部医疗费8000余元，发票已给原告，另给原告1000元。综上，被告黄少基无责任，原告对被告黄少基的起诉应依法驳回。
被告黄少基未向本院提交证据。
被告曾祥兵辩称：一、原告所诉事实与实际不符，应当不予认定。2014年7月，因被告黄少基需要农村建房，便找到被告曾祥兵、徐寿杰，被告曾祥兵负责安排手下完成墙体基础建设，被告徐寿杰负责安排支模。头几天被告徐寿杰一直在被告黄少基家中支模，但木工开工的第四天，恰逢被告徐寿杰在其它工地上支模，临时委托原告到被告黄少基家中支模，并且由被告徐寿杰打电话告知原告协助被告曾祥兵做事，而不是原告起诉中提到的被告曾祥兵喊原告帮忙抬钢筋，与事实不符。二、被告徐寿杰与原告之间系雇佣关系，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告徐寿杰作为雇主应当承担赔偿责任。原告接受被告徐寿杰的委托，向被告徐寿杰提供劳务。2014年7月5日，被告徐寿杰作为木工的承包经营者称临时有事，特委托原告在被告黄少基家中支模，房主事先并不认识原告，更谈不上雇佣原告。原告劳动报酬系由被告徐寿杰支付，被告徐寿杰接受被告黄少基的委托提供劳务，并由被告黄少基向被告徐寿杰支付相应报酬，与原告并无瓜葛，因此被告徐寿杰与原告之间应当认定为雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。三、被告黄少基作为房屋受益人，在选任及提供劳务过程中存在过失，应当承担相应的赔偿责任。被告黄少基选任上有过失，其把木工作业承包给他人，承包人再组织其他人实施，在法律上应当认定为承揽关系，被告黄少基系定作人，被告徐寿杰系承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条规定，农村建房2层（含2层）以上的住宅应当取得相应资质。本案中，被告黄少基作为承揽关系中的定作人建造2层农村楼房，明知或者应当知道被告徐寿杰没有木工作业方面的资质，仍然选任其作为木工作业的承包人，房主就要对因选任不当在施工中施工人员所受的伤害承担赔偿责任。抬钢筋的绳子由被告黄少基提供，显然在提供劳务上有过失，正是由于绳子断裂而导致损害结果的发生，且损害结果的发生与绳子的断裂之间有直接的因果关系，应当承担相应的侵权责任。原告未尽到注意义务，对损害结果的发生存在一定过失。原告余洪勇、被告曾祥兵与王宗彬、韩德喜四人分成两组开始用6MM的钢丝将钢筋抬到二楼上，然后小心翼翼的再将钢筋放入圈梁内，本来是相安无事，王宗彬、韩德喜也陆续离开，正准备下楼的被告曾祥兵突然又被原告喊来说钢筋有点歪，需要调整位置，说完原告随手就将旁边的绳子绑到钢筋上，当时被告曾祥兵提议用钢丝抬，但原告说没事，应该没问题，原告作为民事行为能力人应当能够预知到绳子可能断裂带来风险，但原告不仅未表示明确反对，而是积极主张，轻信风险能够避免，就因原告在调整钢筋位置时，突然猛劲将绳子崩断，致使自己从二楼摔下，与损害结果的发生存在因果关系，原告过于自信造成最终损害结果的发生，应当减少其他责任人的赔偿责任。综上所述，原告所诉事实与实际不符，请求法院判令被告曾祥兵不承担侵权责任。
被告曾祥兵为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告黄少基书面证明原件一份，拟证明被告黄绍基委托被告徐寿杰，被告徐寿杰委托原告，在现场被告曾祥兵没有喊余洪勇抬钢筋的情况；
证据二：证人韩德喜当庭作证证言一份，拟证明当时现场及原告受伤经过的情况；
证据三：证人王宗彬当庭作证证言一份，拟证明当时现场及原告受伤经过的情况。
被告徐寿杰辩称：被告徐寿杰与原告不存在雇佣关系，被告徐寿杰是被告曾祥兵喊去的，被告徐寿杰不认识被告黄少基，被告徐寿杰跟被告曾祥兵说200元／天，然后被告黄少基、曾祥兵、徐寿杰三人在一起吃饭说好价钱，当时就被告徐寿杰一个人。后来开始上工，一天没做完因为墙体没做好就等了几天，后来被告徐寿杰没时间就介绍原告去的，当时被告徐寿杰不在现场，不存在被告徐寿杰雇佣原告，被告徐寿杰与原告就是同事，经常在一起搞事，被告徐寿杰没包工也不存在雇佣。
被告徐寿杰未向本院提交证据。
经庭审质证，被告黄少基对原告余洪勇提交的证据一、三、四、五、六不持异议，对证据二的证明内容持异议，认为问答都不属实，是被告徐寿杰雇请的原告而不是介绍，原告的工资由被告徐寿杰支付，被告黄少基没有请原告，也没有付工资，原告受伤时杜仕香不在现场。被告曾祥兵对原告余洪勇提交的证据一、三、四、五、六不持异议，对证据二的证明内容持异议，认为二人都不在现场，对原告怎么受伤的答述的真实性持异议。被告徐寿杰对原告余洪勇提交的证据均不持异议。被告余洪勇对被告曾祥兵提交的证据一的真实性持异议，认为证人韩德喜与被告曾祥兵有长期利害关系也是朋友关系，其不能证明有没有喊原告，原告不会没有安排而去做与自身工作无关的事，对证据二的真实性持异议，认为证人王宗彬来现场时准备工作已经完成，不可能知道原告抬钢筋是谁安排的，在现场的人有五位，除原告外都与被告曾祥兵有利益关系，结合证人王宗彬被喊来抬钢筋的情况，应认为原告也是被被告黄少基安排来抬钢筋。本院对原告余洪勇提交的证据一、三、四、五、六的真实性、合法性与关联性予以认定，对其证明内容予以确认，对于证据二，因原告受伤时，杜仕香与被告徐寿杰均不在现场，对其证明内容不予确认。本院对被告曾祥兵提交的证据一、二、三，因被告黄少基系本案当事人，证人韩德喜、王宗彬与被告曾祥兵存在利害关系，证明力较小，对其证明的部分内容予以采信。
经审理查明：2014年7月，被告黄少基因修建两层半新房，找到被告曾祥兵，并通过被告曾祥兵找到被告徐寿杰，分别与被告曾祥兵、徐寿杰达成口头约定，由被告曾祥兵负责建房瓦工工作，包工不包料，按125元／平米验收结账，完成一层结算一次，由被告徐寿杰负责建房木工工作，包工不包料，按200元／天结账，完成后结总账。开工后，被告徐寿杰、被告曾祥兵及其包工队十余人进场进行施工。因需等待瓦工对相关墙体施工完成后才能继续进行工作，被告徐寿杰施工一天后停工等待被告黄少基通知。两天后，被告黄少基电话告知被告徐寿杰过来继续施工，被告徐寿杰称第二天有事情，让原告过来帮忙做一天工，被告黄少基表示同意，未约定工钱支付问题，被告黄少基与原告亦不相识。当天，被告徐寿杰与被告曾祥兵联系告知找人顶替之事，并协调商量施工事宜，被告徐寿杰建议先在一楼地面把钢筋扎好后再抬上楼放入圈梁，便于木工进度协调。次日，原告来到被告黄少基房屋施工现场，称是被告徐寿杰介绍过来的，然后就开始进行木工的支模工作。施工过程中，被告曾祥兵采取先扎钢筋后抬上楼的做法进行作业。钢筋扎好后，原告被喊来帮助抬钢筋笼上楼，原告与被告曾祥兵及其雇佣的韩德喜、被告黄少基喊来帮忙的邻居王宗彬四人将钢筋笼抬上楼并放入圈梁，其后发现未完全放入到位，于是原告与被告曾祥兵配合进行调整，原告用绳子将钢筋笼绑住挪动时绳子断裂，原告从楼上摔下受伤，随后被送往远安县人民治疗，诊断为右侧跟骨骨折，住院治疗19天，医疗花费共计12499元，原告农村合作医疗保险报销5000元，被告黄少基个人垫付6499元，其后又给原告1000元现金。2015年1月21日，原告伤情经远安楚鸣法医司法鉴定所司法鉴定，其伤残程度为十级，后期治疗费为5000元，误工时限评定为155天。其后原告向法院提起诉讼请求赔偿损失。经本院主持调解，双方未能达成协议。
本院认为：一、关于责任承担问题。被告曾祥兵、徐寿杰分别负责被告黄少基建房的瓦工作业和木工作业，分别与被告黄少基构成承揽关系。从被告徐寿杰与被告曾祥兵电话协调建房一事，让原告临时顶替等情况可以认定，被告徐寿杰并未完全解除与被告黄少基之间的承揽关系，而是一直参与到建房整个过程中。当原告临时顶替时虽未明确工资支付问题，但被告徐寿杰默认为由被告黄少基结账后再由自己支付给原告，从其可以认定被告徐寿杰与原告并非单纯的介绍关系，而应认定为雇佣关系。虽原告在木工工作之外帮助完成瓦工工作时受伤，超出本职工作范围，但其实施该行为与其木工工作有一定内在联系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，应认定为“从事雇佣活动”，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，被告徐寿杰应当承担赔偿责任，另根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告作为为被告徐寿杰提供劳务一方，在参与施工时，盲目操作，未采取安全措施，亦未尽到安全注意的责任，在该事故中自身存在重大过失，应承担相应责任。从被告黄少基通知被告徐寿杰继续施工以及请来邻居王宗彬帮忙抬钢筋等情况认定，被告黄少基作为定作人对建房施工有一定指示、选任，在定作上存在过失，且作为最终劳务接受者、建造房屋的受益人，对原告受伤的损害结果应承担相应责任。原告帮助瓦工抬钢筋超出自身工作范围，与被告曾祥兵形成义务帮工关系，在被帮工人未明确拒绝帮工的情况下，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，被告曾祥兵未提供证据充分证明其明确拒绝原告帮工，且被告曾祥兵作为承揽人对承揽范围内的施工应负有规范操作、合理安排的责任和尽到安全保障的义务，因此被告曾祥兵对原告受伤的损害结果应承担相应责任。综上，本院结合本案实际情况，酌定原告承担30%的过错责任，被告黄少基承担30%的过错责任，被告曾祥兵承担20%的过错责任，被告徐寿杰承担20%的过错责任。
二、关于赔偿数额问题。双方当事人对原告花费医疗费6499元均无异议，本院予以确认。关于残疾赔偿金，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均纯收入标准计算，原告主张的数额符合法律规定，本院确认为17734元；关于误工费，原告诉请的误工时间155天符合法律规定，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑行业上一年度职工平均工资计算，原告诉请的100元／天标准未超出限额，本院对其主张的15500元予以确认；关于住院伙食补助，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助15元标准予以确定，本院对住院伙食补助285元予以确认；关于护理费，医疗机构建议原告住院期间留一人护理，原告妻子杜仕香在其住院期间进行护理照顾，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》其他服务业平均工资收入标准计算，原告主张的护理天数及数额标准未超出限额，本院对护理费1235元予以确认；关于后续治疗费，鉴定机构评定后期医疗费用为5000元，本院对原告该项主张予以支持，即对后续治疗费5000元予以确认；关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，原告在该事故中自身存在重大过失，本院对其主张的精神损害抚慰金不予支持；关于交通费，原告未能提供证据予以证明，本院不予支持；关于营养费，医疗机构建议住院期间加强营养，本院按19天住院期间15元／天标准计算，对营养费酌定为285元；关于鉴定费，作为原告实现损害赔偿目的之必要费用，应由当事人根据责任划分比例承担，本院对原告垫付的鉴定费数额1900元予以确认。综上，本院对损害赔偿数额确定为医疗费6499元，残疾赔偿金17734元、误工费15500元、住院伙食补助285元、护理费1235元、后续治疗费5000元、营养费285元、鉴定费1900元，合计48438元。按照责任比例分配，该损失由原告自身承担14531.4元、被告黄少基承担14531.4元、被告曾祥兵承担9687.6元、被告徐寿杰承担9687.6元。被告黄少基已垫付医疗费并给付原告现金共计7499元，还应承担7032.4元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告黄少基于判决生效后十日内赔偿原告余洪勇损失7032.4元；
二、被告曾祥兵于本判决生效后十日内赔偿原告余洪勇损失9687.6元；
三、被告徐寿杰于本判决生效后十日内赔偿原告余洪勇损失9687.6元。
如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取300元，由原告余洪勇负担90元、被告黄少基负担90元、被告曾祥兵负担60元、被告徐寿杰负担60元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 刘 杨
审 判 员 向世勇
人民陪审员 郑江翠
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 汪袁平