广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终第80号
上诉人（原审原告）：赵伏初，男。
委托代理人：张海雄、成远带，广东至友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地西安市。
法定代表人：贺云，董事长。
被上诉人（原审被告）：王敏，男。
被上诉人（原审被告）：王辉，男。
被上诉人（原审被告）：河源市辉盛达实业有限公司，住所地河源市。
法定代表人：李锦文。
委托代理人：刁胜才，男。
委托代理人：张凤声，男。
上诉人赵伏初因追偿权纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月20日，河源市高宝建混凝土有限公司与中十冶集团有限公司河源分公司签订《河源市预拌混凝土购销合同》（合同编号GBJ20130520），合同约定河源市高宝建混凝土有限公司向河源市辉盛达实业有限公司厂房提供混凝土，混凝土工程完工后10日内或工地中途停工超过30天的，中十冶集团有限公司河源分公司必须支付全部欠款，否则河源市高宝建混凝土有限公司有权单方结算并解除合同，中十冶集团有限公司河源分公司必须以河源市高宝建混凝土有限公司结算的欠款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金给河源市高宝建混凝土有限公司直至付清款项之日止。《河源市预拌混凝土购销合同》附件一显示，本案被告王敏为该项目副经理，本案被告王辉为该项目送货单验收人。2013年6月25日，原告赵伏初与河源市高宝建混凝土有限公司签订了《购销合同》，合同约定赵伏初向河源市高宝建混凝土有限公司提供沙子，河源市高宝建混凝土有限公司向赵伏初提供混凝土，沙子款项抵混凝土款项。2013年8月1日原告赵伏初与河源市高宝建混凝土有限公司签订《补充协议》，该协议第四条约定：即本协议在《河源市预拌混凝土购销合同》编号：GBJ20130520代河源市高宝建混凝土有限公司付款（即赵伏初代中十冶集团有限公司河源分公司-
辉盛达厂房付砼款给河源市高宝建混凝土有限公司）。2014年1月20日原告赵伏初与被告王敏（订货单位：中十冶集团有限公司河源分公司）就辉盛达实业有限公司厂房签订《混凝土供货合同》，合同约定混凝土工程封顶后45日内或工地停工超过60天的，中十冶集团有限公司河源分公司必须支付全部欠款，否则赵伏初有权单方结算并解除合同，中十冶集团有限公司河源分公司须以赵伏初结算的欠款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金给赵伏初直至付清款项之日止（注：欠款日期从混凝土工程封顶当日或中途停工当日开始计算）。2014年4月26日，王辉出具《欠条》并加盖中十冶集团有限公司河源分公司项目章，确认欠原告赵伏初混凝土供货款共计1026422元。2014年11月11日，河源市高宝建混凝土有限公司出具《证明》，证明赵伏初已经代替中十冶集团有限公司河源分公司向河源市高宝建混凝土有限公司履行完支付货款的义务。2015年1月13日，河源市高宝建混凝土有限公司补充确认上述支付的款项为1026422元，支付日期为2014年元月底。根据原告提供的《混凝土对账结算单》显示2014年1月17日工程部位为天面板。原告认为工程封顶时间为2014年1月17日，因为双方确认最后封顶的一批混凝土供货时间为2014年1月17日。2015年1月15日，辉盛达实业有限公司出具《证明》，证明中十冶集团有限公司河源分公司承建的辉盛达办公楼主体封顶时间为2014年8月6日。被告王敏、王辉提供《施工日志》，认为封顶时间为2014年8月6日，原告认为《施工日志》没有原告的签字确认，是由被告单方完成，原告不予认可。被告王敏、王辉则认为原告不是建筑施工的当事人，不需要原告的签名确认。另查明，2014年10月23日，中十冶集团有限公司河源分公司被中十冶集团有限公司撤销，注销原因为：被隶属企业撤销，被隶属公司撤销。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的追偿权应该向谁行使即谁应该承担1026422元混凝土款的偿还责任；二、混凝土工程即辉盛达办公楼主体封顶的时间为何时。对于追偿权的行使，原告认为被告中十冶集团有限公司河源分公司、王敏、王辉、河源市辉盛达实业有限公司均应该承担1026422元混凝土款的偿还责任。被告王敏、王辉则认为原告的起诉部分被告主体不适格，王敏、王辉属于被告中十冶集团有限公司河源分公司处员工，不应该作为本案的被告，被告河源市辉盛达实业有限公司也不应该承担责任。根据查明的事实，因原告赵伏初代替中十冶集团有限公司河源分公司向河源市高宝建混凝土有限公司给付了混凝土货款共计1026422元，原告的追偿权理应向中十冶集团有限公司河源分公司行使，即混凝土货款1026422元应由中十冶集团有限公司河源分公司承担偿还责任。王敏、王辉属于被告中十冶集团有限公司河源分公司处员工，不应该作为本案的被告，被告河源市辉盛达实业有限公司只是中十冶集团有限公司河源分公司承建的辉盛达厂房所有人，也不应该承担责任。因被告中十冶集团有限公司河源分公司在2014年10月23日被隶属公司中十冶集团有限公司撤销，根据法律规定，应由中十冶集团有限公司承担混凝土货款1026422元的偿还责任。对于辉盛达办公楼主体封顶的时间，原告提供《混凝土对账结算单》，认为封顶时间为2014年1月17日，因为双方确认最后封顶的一批混凝土供货时间为2014年1月17日。被告王敏、王辉提供《施工日志》及被告河源市辉盛达实业有限公司开具的《证明》，认为封顶时间为2014年8月6日。对于原告所主张的最后封顶的一批混凝土供货时间2014年1月17日，只能反映供货的时间，并不能证明封顶的时间也为2014年1月17日。而《施工日志》则反映了施工的过程，从中可看出封顶的时间应为2014年8月6日。据此，应认定辉盛达办公楼主体封顶的时间为2014年8月6日。根据2014年1月20日原告赵伏初与王敏（订货单位：中十冶集团有限公司河源分公司）就辉盛达实业有限公司厂房签订的《混凝土供货合同》，违约金应从2014年8月6日的45天后即2014年9月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至货款清偿之日止。对被告王敏、王辉主张的因原告导致工程误期而要求原告承担赔偿责任的请求，与本案没有关联性，如要主张权利，可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中十冶集团有限公司应在本判决生效后十日内支付原告赵伏初混凝土货款1026422元及违约金，违约金从2014年9月19日起以1026422元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至货款清偿之日止。二、驳回原告赵伏初的其他诉讼请求。本案受理费16737元，由被告中十冶集团有限公司负担。
上诉人赵伏初不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项违约金的起算时间，依法改判确认违约金从2014年1月17日后的45天即2014年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至货款清偿之日止。2、判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一审判决认定事实错误，即一审判决认定“辉盛达办公楼主体封顶的时间为2014年8月6日”是错误的，从而导致判决错误。（一）被上诉人王敏、王辉提交的《施工日志》不具有真实性。对于被上诉人辉盛达办公楼主体封顶时间，上诉人提交了《混凝土对账结算单》，被上诉人王敏、王辉提交了《施工日志》。原审法院认为“最后封顶的一批混凝土供货时间2014年1月17日，只能反映供货的时间，并不能证明封顶的时间也为2014年1月17日。而《施工日志》则反映了施工的过程，从中可以看出封顶的时间应为2014年8月6日”，据以《施工日志》作为判决依据。事实上，第一，《混凝土对账结算单》中工程部位已列明用于天面板；第二、该结算单既有本案所涉工程的承建单位被上诉人中十冶集团有限公司的公章，也经被上诉人王辉以及供货单位河源市高宝建混凝土有限公司代表赵宋琦的签名确认。相反，《施工日志》既没有被上诉人中十冶集团有限公司加盖公章，也没有被建厂房所有人辉盛达的确认，实属被上诉人王敏、王辉的单方提交。但原审法院仍无视其真实性及证明力而予以采信，致使事实认定错误，导致判决极为不公。（二）被上诉人辉盛达公司提交的《证明》缺乏证明力。首先，被上诉人辉盛达公司在一审法院审理过程中没有到庭参加诉讼，由此可知，其提交的《证明》未经当事人质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条明确规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。其次，被上诉人辉盛达公司作为本案的被告之一，同时作为本案所涉厂房的所有人，与本案具有利害关系，其提交的未经他方确认仅加盖自身公章的《证明》明显缺乏证明力。综上所述，一审法院明显违反证据采信规则，部分事实认定错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中十冶集团有限公司未应诉答辩。
被上诉人王敏未应诉答辩。
被上诉人王辉未应诉答辩。
被上诉人河源市辉盛达实业有限公司答辩称：被上诉人河源市辉盛达实业有限公司已足额支付了承包方的工程进度款，本案与被上诉人河源市辉盛达实业有限公司无任何关系。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为追偿权纠纷。本案争议的焦点是：被上诉人中十冶集团有限公司应支付给上诉人赵伏初的违约金从何时起算。
本案中，上诉人赵伏初与被上诉人王敏于2014年1月20日签订的《混凝土供货合同》约定违约金从混凝土工程封顶后45日或工地中途停工超过60天开始计算。根据被上诉人王敏、王辉于一审提供的《施工日志》以及被上诉人河源市辉盛达实业有限公司出具的《证明》，能够证实涉案工程封顶的时间为2014年8月6日。上诉人赵伏初认为涉案工程封顶时间为2014年1月17日，但未能提供充足的证据予以证实，其理由亦不充分，因此本院不予采纳。原审判决被上诉人中十冶集团有限公司应支付给上诉人赵伏初的违约金从2014年8月6日的45天后即2014年9月19日开始计算正确，本院不作调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3500元，由上诉人赵伏初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 黄秋君