甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）定中刑一终字第30号
原公诉机关通渭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张凯，曾用名张凯凯，男，汉族，1995年5月28日生，甘肃省通渭县人，2013年11月28日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于通�县看守所。
辩护人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
原审被告人殷某某，曾用名殷明明，男，汉族，1995年3月26日生，甘肃省通渭县人，2013年11月28日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于通渭县看守所。
通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控原审被告人张凯、殷某某犯强奸罪一案，于2014年3月10日作出（2014）通刑初字第40号刑事判决。宣判后，原审被告人张凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：张程瑜（另案起诉）曾与王某某发生口角。2013年11月27日晚，张凯、殷某某与张程瑜以解决张程瑜、王某某二人之间纠纷为由，张程瑜联系王某某后，张凯将王某某骗至其家中。张程瑜以拳打、脚踢、语言威胁王某某，后张程瑜、张凯对王某某实施了奸淫行为；殷某某帮助张凯实施了奸淫，并让王某某采用吸吮�方式使其发泄性欲。经法医鉴定，王某某的身体损伤属轻微伤。
另查明，案发后被害人王某某收到殷某某家属给予的精神补偿费12000元，其对张凯与殷某某表示谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、通渭县公安局110接警单，证实2013年11月28日2时20分王某某电话报警称，其女儿王某某系高中学生，被三个学生带到汽车站附近居民房内强奸，要求出警。
2、证人王某某的证言，证明2013年11月28日凌晨1时10分，女儿哭着打电话称有三个男学生把她控制了，在车站附近的一个家属楼内，县一中姓张的一个把她强奸了，在反抗时她咬破了他的手指，另外两个人干了什么他不清楚。
3、被告人张凯的供述，证明他和王某某是同级学生，知道她与张程瑜之间有矛盾。2013年11月27日晚自习时，张程瑜发短信让他哄骗王某某，意欲发生性关系。后他给王某某打了电话，王就跟他们到了他家。他们在家里坐了一会，王跑到楼道里，张程瑜跟了出去，他听见王在哭，就出去看了，并劝了几句，后张程瑜把王某某直接领到他的卧室。过了一会，他进卧室看时张程瑜的手指被王咬烂了，王某某称张程瑜欲强行发生性关系，她就咬破张的手指，并遭到张的殴打，他和殷某某劝了几句就到客厅了。过了一会，张程瑜叫他的名字，他去看时，见他们二人在发生性关系，张程瑜问他是否玩一下，他便进去也与王发生了性关系。殷某某进卧室后帮助他与王发生性关系，并让王吸吮了其下体。他们和王某某发生性关系时王并不愿意。
4、被告人殷某某的供述，证明2013年11月27日晚21时许，他和张程瑜在广场走，张程瑜给张凯打电话，内容是让张凯将王某某哄骗来。后张凯领王某某来了，四人便到了张凯家。他们在客厅坐了一会，张程瑜就把王叫进卧室，一分钟后王跑到了楼道，张程瑜追了出去，他听见楼道里的响声很大，就和张凯出去劝了几句，王就跟张程瑜又进屋了。后张程瑜把王某某又领进卧室，并反锁了门，十几分钟后，张程瑜出来说王某某把他的手指咬破了，张凯就帮着包扎了一下，他们三人进去卧室看时，张程瑜踹踏了王某某。他就劝了几句后到客厅了。过了一会，张程瑜叫张凯的名字，让把衣服脱了进去。张凯脱了衣服进卧室，把门反锁了。他也想进去卧室就催了几次，过了一会，他进去看见张凯与王某某发生性关系，他就躺在床上让王某某吸吮了其下体。
5、同案犯张程瑜的供述，证明大约一月前在饭桌上认识了被害人王某某，吃饭期间曾与其发生口角。11月22日张凯让他找个女孩玩玩，他便答应了。27日晚张凯打电话再次询问，他便给王某某打了电话让出来解决之前口角一事，后又联系张凯让其将王某某带�，之后张凯带来了王某某。他和张凯、殷某某、王某某去了张凯家。到家中后，那女孩感觉不对劲，就跑到楼道里，他用巴掌打、用脚踹踏王某某，威胁着将其拉到屋中。到张凯的卧室时，他欲发生性关系，王某某在挣扎中咬破了他的手指，他又殴打了王某某。之后他与张凯依次强行与其发生了性关系。殷某某让王某某吸吮了其下体。
6、被害人王某某的陈述，证明与学生吃火锅时，她不小心将姓赵的打了一巴掌，张程瑜就骂了她，并威胁说以后要收拾她。她以为事情过去，2013年11月27日晚张程瑜打来电话，说跟张凯来把事情解决一下。后张凯也给她打了电话，她就跟张凯到了其家中。张程瑜先进到张凯的卧室，她发现不对劲就往门外跑，刚跑到楼道，就被张程瑜打了一顿，张程瑜便领她到张凯的卧室内，张程瑜要拉她的外衣拉链，她不肯，张朝她脸上打了几拳，她将张的手指咬青了，张便踢踹她。后张程瑜逼她脱了衣服，依次强行与张程瑜、张凯发生了性关系。殷某某进卧室时帮助张凯与她发生性关系，后殷某某要求她吸吮其下体，她照做了，期间被强拍照片。等三人出去后，她给父亲打电话，把事情说了。她的头部、脸部、右眼睛、腿部均被张程瑜殴打致伤。
7、检查笔录，证实公安民警依法从张程瑜处扣押的手机中提取与1576932****署名为“凯子”有6条短信信息（略），记录案发当晚张程瑜让张凯哄骗被害人王某某，意欲强奸的过程。
8、人体损伤检查笔录，证实张程瑜左手小指中节有一咬痕，伤痕结痂，左手小指肿胀。
9、定西市公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定书，证实王某某属钝性外力作用所致，外伤致左侧耳后部头皮挫伤，损伤程度为轻微伤。
10、现场勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表，证实犯罪地点概貌，提取涉案现场痕迹、物品的情况。
11、提取笔录4份，证实侦查人员依法对王某某阴道擦拭物、内裤、血样及三名作案人的内裤进行了提取。
12、甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书，证实张程瑜内裤上检出混合DNA分型，符合王某某和张程瑜DNA混合产生的分型结果。
13、通渭县人民医院诊断证明，证实王某某处女膜陈旧性裂伤。
14、辨认笔录及照片，证实被害人通过侦查人员组织对混杂于不同男性照片中辨认出参与强奸她的三名作案人。
15、扣押笔录、扣押物品、文件清单，证实侦查机关依法从张凯处扣押NOKIA牌灰色手机一部；张程瑜处扣押黑色平板宽屏手机一部、平板NOKIA手机一部；殷某某处扣押HTC牌手机一部及手机保护套。
16、通渭县公安局户籍证明证实，王某某，女，1993年7月6日生；张凯，曾用名张凯凯，男，1995年5月28日出生；殷某某，曾�名殷明明，男，1995年3月26日出生；张凯、殷某某为通渭县平襄镇管辖居民。
17、被害人王某某及家属的谅解书、第三中学证明材料，证实王某某恳请给予张凯从宽从轻处理，请求不要追究殷某某的法律责任。殷某某在校遵纪守法，团结同学。
原审法院认为，被告人张凯、殷某某与张程瑜（另案处理）违背妇女意志，采用暴力、威胁、恐吓的手段，轮流奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪。起诉书指控二被告人的罪名成立。殷某某奸淫目的未能得逞，可以比照既遂犯对其减轻处罚。张凯、殷某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。张凯、殷某某有认罪、悔罪表现，取得被害人及家属的谅解，可酌情从轻判处。被告人殷某某犯罪主观恶性不大，造成的危害后果相对较小，得到受害人的宽容、谅解，给予从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第�百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人张凯犯强奸罪，判处有期徒刑四年七个月；被告人殷某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人上诉及辩护人辩护称：原审量刑畸重，请求二审改判缓刑。1、上诉人系胁从犯且主观恶性小；2、受害人表示对上诉人最大程度的谅解；3、上诉人实施犯罪时刚满十八周岁，应按处理未成年犯罪的原则量刑。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审所列证据已经原审开庭时出示、宣读并质证，具有合法性、关联性、客观性，并能相互印证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人的上诉及辩护人的辩护意见，经查，根据被害人陈述及同案犯供述，均能证明上诉人在共同犯罪中并非受到胁迫，认定胁从犯根据不足；原�法院也考虑了上诉人犯罪时刚满十八周岁等情节，量刑时从轻判处，故上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一四年五月六日
书记员 潘海燕