河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终1125号
上诉人（原审被告）：康志虎，男，1971年10月25日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：魏军红，河北正杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭全钦，男，1985年5月19日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：李保祥，邢台市桥西区达活泉法律事务所法律工作者。
上诉人康志虎因与被上诉人郭全钦物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院(2016)冀0502民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
上诉人康志虎上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定案由错误，本案属于买卖合同纠纷，被上诉人在送货过程中受伤，其应当承担送货义务和相关风险，其在履行职务过程中造成自身损害，属于工伤，应当由用人单位承担赔偿责任。2、本案中被上诉人摔伤时使用的机器是微型电葫芦，不属于特种设备，是上诉人平时用于上下运送狗粮和狗粪，人员上下楼均使用楼梯。当天被上诉人急于送完货回家，于是不听劝阻执意使用升降机运送冰柜，结果被摔伤。上诉人没有�错不应承担赔偿责任。3、一审判决适用法律不当，本案不属于物件脱落、坠落损害责任纠纷，《侵权责任》第八十五条规定的物件脱落、坠落致人损害，指的是物件管理不善自行脱落、坠落致人损害的情形，本案不属于该条法律规定的情形。
被上诉人郭全钦的委托诉讼代理人答辩称，上诉人认为本案是买卖合同纠纷的理由不能成立，被上诉人不是华美家电的职工，送货到上诉人家里，但没有义务送到三楼，在往三楼运送过程中发生意外，不属于买卖合同纠纷。2、上诉人在本案存在过错，升降机是上诉人的，遥控器在上诉人手中，如果不是上诉人让被上诉人使用升降机，被上诉人不会使用，事故发生时上诉人也在升降机上。上诉人称被上诉人不听劝阻，执意使用升降机，而引发的事故，但其并未提供证据予以证实，所以对该理由不应支持。一审判决认定�实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
郭全钦向一审法院起诉请求，1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等损失共计190000元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月17日，康志虎在郭全钦经营的华美家电门市购买了一台旧冰柜，并由郭全钦送冰柜到康志虎家。在康志虎家中，康志虎、郭全钦乘坐康志虎自己购买使用的升降机，欲将冰柜送到三楼过程中升降台突然滑落，将郭全钦从空中摔下致伤。伤后，郭全钦被送至邢台市人民医院治疗，诊断为:右股骨下端骨折、左足lisfranc损伤、左肩脱位拌肱骨大骨节撕脱骨折、左额骨开放伤、右髋臼撕脱骨折、蛛网膜下腔出血、双肺挫伤、左侧框内壁骨折、……。住院36天，花去医疗费87861.02元。经邢台正和司法医学鉴�中心鉴定，郭全钦左肩关节脱位伴肱骨大结节撕脱骨折术后，遗留左肩关节活动受限，为十级伤残；右髋臼撕脱骨折，右股骨下端骨折内固定术后，右髌骨上端骨折，遗留右髋、膝关节活动受限，为十级伤残。误工期为210天；护理期为90天，建议期前15天2人轮流护理，期后75日1人护理；营养期为90日。
郭全钦和妻子赵方雷育有儿子郭双宝、女儿郭雪慧，郭双宝2009年7月8日出生，郭雪慧2014年2月8日出生。
被告给原告垫付医疗费3600元。
上述事实，有原告提交的证据及原、被告的陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，原告送被告购买的冰柜到被告家中又按被告意愿欲将冰柜运送到被告家三楼，因乘坐被告提供的升降机故障滑落将原告摔伤致残。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应�承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条规定，特种设备生产、经营、使用单位及其主要负责人对其生产、经营、使用的特种设备安全负责。第十四条规定，特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。第三十七条规定，特种设备的使用应当具有规定的安全距离、安全防护措施。与特种设备安全相关的建筑物、附属设施，应当符合有关法律、行政法规的规定。第九十七条规定，违反本法规定，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任。被告康志虎对自己家中使用的升降机没有操作资格且没有证据证明其有安全防护措施，对此事故发生具有重大过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告郭全钦系完全民事行为能力人，其对乘坐该升降机的危险的发生应具有一定的预见性，对其造成的损害应承担一定的责任。此事故给原告造成的损失有:1.医疗费87861.02元；2.住院伙食补助费1800元，36天×50元；3.营养费2700元，90天×30元；4.护理费5691元，按河北省农林牧渔业年平均工资标准计算54.2元×15天×2人+54.2元×75天×1人；5.误工费11382元，按河北省农林牧渔业年平均工资标准计算54.2元×210天；6.残疾赔偿金26522.4元，11051元×20年×12%；7.精神抚慰金，酌定5000元；8.被抚养人生活费17324元，9023元×16年×12%;9.交通费，酌定500元；10.鉴定费1400元。上述损失共计160180.42元，酌定被告承担90%即144162.38元。原告要求的后续治疗费，可待实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，第二十六条、第八十五条《中华人民共和国特种设备安全法》第九十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决:被告康志虎赔偿原告郭全钦医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计144162.38元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告康志虎负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人郭全钦送上诉人购买的冰柜到其家中又按上诉人意愿欲将冰柜运送到三楼，因乘坐上诉人提供的升降机故障滑落将被上诉人摔伤，郭全钦与康志虎之间构成劳务合同法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定所指的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，必须是由物件自然脱落、坠落造成损害且该物的范围是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物�如果系有人使用这些物件致害则属于行为侵权，因为此时物已经是行为人实施侵权行为的工具了。所以，本案中升降机发生故障滑落，不适用上述规定，原判认定本案案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷不当，应为提供劳务者受害责任纠纷，故予以纠正。上诉人主张本案属于买卖合同纠纷，被上诉人应当承担送货义务和相关风险，属于履行职务行为，因上诉人没有提供证据证明双方的买卖合同中约定了被上诉人送货到上诉人家中三楼并自行承担受伤的风险，因此其认为应由卖方用人单位承担赔偿责任的理由，不予支持。上诉人康志虎诉称不应承担赔偿责任的上诉理由，不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，本案中形成的个人劳务关系，上诉人为个人劳务的使用人和受益人，且康志虎对自己家中使用的升降机没有尽到管理和安全防护义务，对此事故发生具有重大过错。郭全钦系完全民事行为能力人，其对乘坐该升降机的危险的发生应具有一定的预见性，但其没有尽到必要的安全注意义务，对其造成的损害应承担一定的责任。根据双方的过错程度，被上诉人郭全钦应承担30%的次要责任，上诉人康志虎应承担70%的主要责任。因此按照责任划分，上诉人康志虎应承担赔偿额为160180.42元×70%=112126.29元。被上诉人要求的后续治疗费，可待实际发生后另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2016）冀0502民初2691号民�判决。
二、上诉人康志虎赔偿被上诉人郭全钦医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计112126.29元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1050元，减半收取525元，由康志虎负担。二审案件受理费1050元，由上诉人康志虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勤耕
审 判 员 武 洁
代理审判员 李合钦
二〇一七年六月十四日
书 记 员 王 皓