四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终1251号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张小强，男，生于1976年9月18日，汉族，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵建平，四川民欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区东湖路**号。
法定代表人：周晋辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘刚，四川同兴（汉源）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘双喜，男，生于1990年5月9日，汉族，住湖南省邵东县，该公司员工。
上诉人张小强因与被上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湘潭路桥公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张小强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，双方不是劳务合同关系。一审法院认定胡某等人在湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司借支的款项以及湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司支付给董某的设备材料款35万元应从上诉人的款项中扣除是错误的。上诉人提供了若干报销单据、发票等，也应当从251万余元中扣除。一审法院认为违约金过高，酌情定为1.5%，缺乏事实依据。
湘潭路桥公司辩称，湘潭路桥公司最初将劳务工程分包与成都鹏展公司，上诉人以劳务班组名义进入项目部，后因业主要求退场，湘潭路桥公司与上诉人之间协商签订退场协议，双方已认可存在事实上的劳务分包关系。关于胡某、郎某等人的身份问题，上诉人等委派人员到项目部，自然要以项目部名义办理工作证、领取工资，并不能证明属湘潭路桥公司的工作人员。而湘潭路桥公司在签订退场协议后，曾函告张小强等人要求结算借支款项，交接工作，所附退场人员名单已经证实上述人员系上诉人等委派的工作人员，张小强的复函没有否认该事实。关于借支款项扣减问题，工程分包、转包过程中被清场时，按照惯例对已完工作进行查验、结算，扣减借支款、进度款后计算应付款项是通行做法。
张小强向一审法院起诉请求：判令湘潭路桥公司支付张小强保证金1600万元、前期投入包干费等款项162.23万元，以及按协议约定从逾期之日起至实际支付之日止每日按1.33‰计算的违约金。
湘潭路桥公司反诉请求：判令张小强赔偿经济损失204.8万元及利息损失11.4688万元。
一审法院认定事实：2014年6月28日，湘潭路桥公司为甲方与张小强为乙方签订了一份《退场协议》，该协议的约定主要内容有：乙方在该项目的前期至本协议签订之日止投入的费用、利息及其他所有费用总计128.29万元，该费用包干，由甲方支付；乙方关于本项目对业主的现金保证金共计1600万元，甲方同意对现金保证金及上述包干费用128.29万元按分次支付给乙方，第一笔1148.57万元在本协议签订后并在2014年7月11日之前支付，第二笔款项451.43万元在7月25日前支付，前提为7月25日资金到位后，甲方确保在2个工作日内支付给乙方，未结清尾款期间项目部财务由乙方监管，乙方监管人员只负责本退场协议款项的支付事宜，款项结清后退场，不参与项目任何财务其他工作；本协议签订后七天内，乙方及其委派人员撤场时按甲方要求将工作移交清楚，个人往来结清，如不及时移交本人工作或移交过程中发生违反项目部的规定或导致项目部经济损失，造成的损失由乙方负责；如甲方不能按期支付第二笔费用时，则应承担剩余金额的利息，按1.33‰日利率计算利息，利息在本次计划不能按期支付之日开始，在支付本次计划款项完毕后终止；支付第一笔费用后乙方应履行完本协议第三条约定条款，如乙方不能按要求履行第三条约定条款，乙方承担相对应责任和经济损失，并继续要求乙方无条件退场。
2014年11月25日，湘潭路桥公司向张小强出具《支付计划书》，主要内容为：根据《退场协议》约定，湘潭路桥公司应退张小强1728.29万元，已支付1394.06万元，项目部代付超标准工资2万元，欠款332.23万元（其中含项目撤场补偿款175万元，如发现有根据《退场协议》须承担的其他款项，则相应扣减）；确定湘潭路桥公司于11月底支付张小强70万元、12月底支付100-150万元，原则上于2015年1月30日前支付完毕剩余本金及利息款项；张小强声明按原退场协议履行相关义务，原《退场协议》中约定须由张小强承担的费用及经济责任，由湘潭路桥公司开出详细清单并经双方确认后，在湘潭路桥公司应支付的最后一笔资金中扣除。
另查明，国道318线雅安至二郎山隧道段灾后恢复重建工程A合同段的项目承包人是湘潭路桥公司。2014年1月8日，张小强向湘潭路桥公司汇款600万元，委托龙某向湘潭路桥公司汇款1000万元。张小强、邹德全、张小林参加湘潭路桥公司承包工程的施工，分别向湘潭路桥公司交付了数额不等的保证金，施工期间张小强、张小林委托邹德全为负责人对各项工作进行管理。湘潭路桥公司于2014年6月28日分别与张小强、邹德全、张小林签订《退场协议》，协议中均有退还保证金和支付前期投入费用等内容。张小强、邹德全、张小林以劳务合同纠纷起诉湘潭路桥公司，要求退还数额不等的保证金和前期包干费。
国道318线雅安至二郎山隧道段灾后恢复重建工程A合同段工程施工过程中，胡某、王某、郎某、朱某等共向湘潭路桥公司借支了251.0029万元的款项，湘潭路桥公司支付了董某作业组35万元的材料及设备款，借支款项中有部份经邹德全签字认可。所借款项主要用于工程建设过程中购买办公用品、支付与工程相关的费用。审理中，张小强主张胡某、王某、郎某、朱某、董某等人并不是张小强聘请、委派人员。湘潭路桥公司主张该借支款项为张小强、邹德全、张小林的共同借款，张小强、邹德全、张小林的委派人员未按协议约定结清往来帐，所以造成湘潭路桥公司的相应损失，应当予以抵扣。
张小强主张《支付计划书》是湘潭路桥公司向张小强出具，证明了湘潭路桥公司欠付张小强款项的事实，其余关于付款时间及付款条件，系湘潭路桥公司单方意思表示，对张小强不发生法律效力。湘潭路桥公司主张《支付计划书》是双方协商一致的结果，且张小强将其作为证据出示，证明张小强已认可《支付计划书》关于付款时间及付款条件的内容。
湘潭路桥公司应向张小强支付的金额为1728.29万元，已支付金额为1572.06万元，扣除湘潭路桥公司代付超标准工资2万元，尚应支付154.23万元。
一审法院认为：一、关于张小强支付给湘潭路桥公司的1600万元是借款还是工程保证金，双方之间是借款合同关系还是劳务合同关系的问题。双方在《退场协议》中一致确认，张小强前期投入的费用、利息及其他所有费用总计128.29万元，该费用包干，由湘潭路桥公司支付，张小强对业主的现金保证金1600万元，也由湘潭路桥公司退还张小强。退场协议对确认的张小强向湘潭路桥公司交付的现金保证金的数额与张小强于2014年1月8日向湘潭路桥公司汇款数额相同。双方在《退场协议》中已明确认定该款项为现金保证金，湘潭路桥公司主张该款项为借款没有证据佐证，1600万元应认定为张小强向湘潭路桥公司缴付的保证金。《退场协议》是湘潭路桥公司向张小强退还保证金及支付前期工程投入的协议，也是对张小强提供的前期劳务款及相应支出的一种核算。且湘潭路桥公司也主张张小强的工作人员向湘潭路桥公司借支了款项用于工程建设，如果双方间没有劳务关系，张小强等人向湘潭路桥公司借支款项用于工程建设就无从谈起，故一审法院认定双方建立了劳务合同关系。二、关于胡某、王某、郎某、朱某在湘潭路桥公司处借支共计251.0029万元及湘潭路桥公司支付给董某的设备材料款35万元是否应从湘潭路桥公司应付张小强的款项中抵扣的问题。张小强在庭审中陈述上述借支人员均不是张小强聘请、委派，与张小强无任何关系，但从张小强诉称的其组织人员进场施工及邹德全及郎某等人的到庭陈述，可以确定上述借支人员均系张小强与其他两案上诉人共同聘请、委派，一审法院对此予以认定。借支款主要用于张小强、邹德全、张小林施工、建设过程中购买办公用品、购买材料与设备、支付与工程相关的费用。双方在协议中对该款项约定为“个人往来结清，如不及时移交本人工作或移交过程中发生违反项目部的规定或导致项目部经济损失，造成的损失由乙方负责”。湘潭路桥公司以此抗辩，要求在本案中抵扣已借支给张小强的款项，属于双方在《退场协议》中约定的内容，符合法律规定。至于湘潭路桥公司借支给张小强委派人员上述款项后，张小强委派人员是否将该款投入工程建设及投入的具体金额，应当由张小强进行举证，现张小强未提交证据证明上述事实，应当由张小强承担举证不能的法律后果。张小强与邹德全、张小林委派人员所借支的251.0029万元及35万元的材料及设备款应当全额抵扣。至于抵扣方式，从张小强、张小林、邹德全在工程中各自的分工来看，张小强与张小林共同委托邹德全在工程中实际施工，聘请、委派人员均由邹德全决定，张小强、邹德全、张小林各自所聘请、委派的人员在实际施工过程中并没有进行区分，难以确定张小强、邹德全、张小林各自借支金额，对其共同聘请、委派人员的借支款应当平均承担偿还责任，现湘潭路桥公司主张由张小强、邹德全、张小林各抵扣三分之一即95.3343万元，一审法院予以支持。湘潭路桥公司主张借支款项由张小强、邹德全、张小林共同借支，要求从应付张小林、邹德全的款项中各扣除借支款的三分之一，同时提出反诉要求张小强返还借支款，湘潭路桥公司的反诉主张无法律和事实依据，一审法院不予支持。三、关于湘潭路桥公司是否享有先履行抗辩权及逾期付款是否构成违约的问题。张小强、湘潭路桥公司在《退场协议》中约定的工作移交和个人往来帐结清需双方的协调与配合，并非张小强单方义务，故湘潭路桥公司不享有先履行抗辩权。虽然湘潭路桥公司不享有先履行抗辩权，但双方对张小强应当偿还湘潭路桥公司的借支款不能结算清楚的情况下，湘潭路桥公司应支付给张小强的金额处于待定状态，湘潭路桥公司在支付张小强《退场协议》约定的无争议的款项的前提下，有理由在双方结算之后，根据实际结算情况再支付剩余款项。综合本案案情，扣除湘潭路桥公司代付的超标准工资及应当抵扣的金额，双方无争议的金额应为58.8957万元，湘潭路桥公司未按约定支付无争议的款项，构成违约，应当承担违约责任。双方在《退场协议》中约定的违约金过高，一审法院酌情调减为每月1.5%为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付张小强保证金、前期投入包干费等费用共计58.8957万元，并支付从2014年7月26日起至本判决指定的债务履行之日止按每月1.5%计算的违约金；二、驳回湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司请求判令张小强赔偿经济损失204.8万元及利息损失11.4688万元的反诉请求。本诉受理费9700元、诉讼保全费5000元，已由张小强预交，由张小强负担9364元，湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担5336元。反诉案件受理费12040元，已由湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司预交，由湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担。湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司应负担的5336元本诉案件受理费及诉讼保全费，由湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司在本案执行时支付给张小强。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点一，双方是否是劳务合同关系。上诉人以与被上诉人之间存在建设工程劳务分包关系为由向一审法院提起诉讼，要求被上诉人支付前期投入费用和退还工程保证金。结合双方所签《退场协议》的约定内容，能证实上诉人与被上诉人之间无劳务关系的上诉理由不能成立。
焦点二，对于上诉人主张借支款项和董某作业组的设备材料款是否应当抵扣。根据上诉人在一审的陈述和郎某等人的证词，以及被上诉人向张小强发送的退场人员名单和张小强的复函，可以证实郎某、胡某、王某、朱某系本案上诉人及其他两案上诉人共同委派到项目部的工作人员。上述借支人员借得款项后，用于本案上诉人及其他两案上诉人的承建工程施工中。后被上诉人已与上诉人通过《退场协议》进行了工程结算，但上诉人委派的借支人员未按照《退场协议》约定与被上诉人办理借支款项结算，故被上诉人主张扣减借支款项符合规定，一审判决扣减并无不当。至于董某作业组的设备材料款，根据双方在一审的举证、质证，证实设备材料由郎某接收，款项由被上诉人支付。由于上诉人未能举证证明已将设备材料向被上诉人进行了交接，故该款应予扣减。
焦点三，违约金是否应当调减。由于被上诉人在一审辩称不应承担违约金，一审判决兼顾合同的履行情况、双方的违约程度和本案实际情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调减违约金并无不当。
综上所述，张小强的上诉请求不能成立，应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人张小强负担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 玉
审 判 员 邢 毅
代理审判员 邓 飞
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 廖云莹