江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）九中行终字第24号
上诉人（原审原告）孟小军，男，1963年3月2日出生，汉族，住九江市永修县。
委托代理人刘星，江西华邦律师事务所律师，执业证号152104198611234140。
被上诉人（原审被告）永修县渔业局，住所地：永修县新城发达路。
法定代表人凌继忠，职务，局长。
委托代理人郑张峰，永修县建昌法律服务所法律工作者，执业证号114011102081。
委托代理人闵定俭，男，1965年11月11日出生，汉族，住九江市永修县，系永修县渔业局副局长。
第三人新余市三川贸易有限公司（以下简称三川公司），住所地：新余市劳动南路（�景新村13栋）。
法定代表人唐彪，该公司经理。
委托代理人唐蜀敏，男，1989年2月28日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
上诉人（原审原告）孟小军因渔业行政强制一案，不服共青城市人民法院（2014）共行初字第03号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟小军及其委托代理人刘星、被上诉人永修县渔业局委托代理人郑张峰、闵定俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000年11月23日，永修县水产局、渔政局与第三人三川公司签订关于柘林湖永修段水面承包协议书，主要约定如下：永修县水产局、渔政局将柘林湖永修段12万亩水面承包给第三人三川公司，承包价为每亩水面8元，承包时间为2001年1月1日至2051年1月1日，承包费于每年12月底缴清；三川公司聘用相应湖区的渔民工作，并保证渔民的基本工资；三川公司承包水面投放的鱼种必须经过水产种苗检测机构检疫合格后，方可投放，投放数量见可行性报告。2001年3月6日，永修县人民政府发出永府纪要字（2001）第3号会议纪要，对柘林湖永修段水面承包进行重新定位，并要求有关部门提出更好更加可行的方案报县政府研究决定。2000年11月23日，三川公司与渔政部门签订的承包协议书未实际履行，直至2010年9月13日三川公司仍向永修县人民政府及被告永修县渔业局等相关部门反映要求落实2000年11月23日的承包协议。
2002年1月30日，永修县渔政管理局与水产局合署办公，2010年7月，永修县渔政管理局与水产局合并更名为永修县渔业局。2009年初，原告孟小军与三川公司在未取得拦网养殖许可证的情况下在柘林湖（永修段）中田畈进行拦网养殖。2010年11月5日，永修县人民政府召开柘林�永修水域渔政管理工作协调会，开展柘林湖永修水域非法拦网取缔整治行动，要求当事人于2011年2月底前必须自行全面拆除非法拦网设施，否则，永修县人民政府将于同年3月初组织被告等相关单位开展联合执法活动，对相关非法拦网进行强制拆除。被告向原告等相关无证拦网养殖业主传达了相关会议精神，并于2011年2月22日及6月8日两次向原告下达违法行为通知书，对原告未经批准取得养殖许可证的非法拦网行为责令改正，分别限原告于同年2月28日前及7月8日前将非法拦网自行拆除。原告在两次指定的期限内均未自行改正拆除。2011年8月5日，被告永修县渔业局及永修县相关部门对原告孟小军的非法拦网采取强制拆除措施，将拦网的主绳钩断。原告于2013年8月5日诉至永修县人民法院，请求判令被告永修县渔业局2011年8月5日的强制拆除行为违法，并赔偿损失105万元。2014年2月18日，该案经九江市中级人民法院指定由共青城市人民法院审理。
原审认为，行政机关发现公民、法人或其他组织有依法应当给予行政处罚的行为，应根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定，并依法将行政处罚决定书送达当事人。当事人在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或依法强制执行。原告未经批准并取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产，被告有权依法责令改正，限期拆除养殖设施。被告对原告的无证非法拦网养殖行为作出了责令改正的违法行为通知书，系其依法履行行政职责的行为。责令改正违法行为通知书属于告知类法律文书，具有警告、限制、行政指导性质，但并非处罚类法律文书。被告未依法向原告送达行政处罚决定书并依法申请强制执行，即直接对原告非法拦网实施了部分拆除（�断拦网主绳），属程序违法。被告作出违法行为通知书及实施强制拆除行为时均未明确告知原告有关诉权，原告于2013年8月5日起诉未过两年的特殊诉讼时效，被告辩称原告起诉超过诉讼时效的意见，本院不予支持。被告两次责令原告限期拆除，并给予了合理的期限要求原告自行拆除非法拦网，原告未在指定的期限内拆除拦网，其自身存在一定的过错。原告要求被告赔偿渔网、养殖用塑料泡沫块、铁架等损失，因原告属无证非法拦网养殖，且被告仅将渔网的主绳钩断，并未直接毁损渔网、养殖用塑料泡沫块、铁架等，该两项费用不能列入行政赔偿直接损失的范围。在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据。原告鱼苗的损失要结合投放鱼苗的数量、大小、种类及渔网网格大小等因素综合确定。原告未提供投放鱼苗数量、大小、种类的有效证据，且原告的鱼网网格是否能够放养每斤20条大小的鱼苗亦无证据证实。原告要求被告赔偿损失105万元，计算依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十三条、《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条、第五十六条第（四）项、五十七条第二款、第五十八条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：（一）被告永修县渔业局于2011年8月5日对原告孟小军的非法拦网作出的强制拆除行为程序违法；（二）驳回原告孟小军的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告永修县渔业局承担。
宣判后，上诉人孟小军不服，向本院提起上诉称，一、孟小军在柘林湖永修中田畈水域拦网养鱼是有法律依据的。首先，三川公司与永修县水产局、永修县渔业局签订的《承包协议书》合法有效。尽管该承包协议书的一方主体为行政机关，但该承包协议书并不是真正意义的行政合同。在本协议书中，永修县水产局、永修县渔业局只起代表作用，其将属于国有的水面代表国家承包给三川公司使用，双方在合同中规定了各自的权利义务，该合同是典型的民事合同，受合同法及相关法律的调整。其次，孟小军在2001年1月1日同三川公司签订了共同经营柘林湖永修段中田畈水域3000亩水面，从事渔业养殖、捕捞，该协议书是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。也就是说，孟小军是根据三川公司与永修县水产局、永修县渔业局之间的承包合同，才在规定水面进行渔业养殖捕捞的。再次，永修县渔业局、永修县水产局与三川公司签订的协议书至今仍未解除，三川公司也表示，其一直按照协议书的约定在履行义务，该协议书的解除应当符合民事法律规定的条件及程序，不能由永修县水产局、永修县渔业局单方面认定为协议书无效。最后，孟小军从2008年开始就在规定水面与三川公司合作养鱼，没有办理养殖许可证是永修县渔业局违反协议约定不为三川公司办理养殖许可证所导致。二、永修县渔业局不是行政强制拆除的主体。根据永修县渔业局2011年6月8日向孟小军下达的《违法行为处理通知书》，永修县渔业局告知孟小军按照《行政处罚法》的规定享有陈述申辩和要求组织听证的权利。由此可知，永修县渔业局是要对孟小军进行行政处罚，而行政处罚的程序大致可分为：告知当事人拟作出行政处罚及当事人享有的权利、作出行政处罚决定书、执行行政处罚。本案中永修县渔业局强制拆除孟小军的拦网，实际上是行政处罚的执行部分。彼时，《中华人民共和国行政强制执行法》还没有正式实施，可依据的法律为《中华人民共和国行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：……（三）申请人民法院强制执行。《农业行政处罚程序规定》第六十条：对生效的农业行政处罚决定，当事人拒不履行的，作出农业行政处罚决定的农业行政处罚机关依法可以采取下列措施：……（三）申请人民法院强制执行。也就是说，具有法律赋予的强制执行权力的机关只有人民法院，永修县渔业局是没有法律赋予的强制执行权力的。公权力行使职权应遵循“�无明文授权不可为的原则”。《渔业法》只规定了渔业局“主管本行政区域内的渔业工作”其并未赋予渔业局行政强制执行的权利。永修县县政府的文件更不可能超越法律规定，赋予永修县渔业局强制执行的权利。因此，永修县渔业局强制拆除孟小军的拦网，显然超出了其行政职权的范围。其强制拆除行为不仅程序违法，其主体亦违法。三、永修县渔业局的非法拆除行为导致孟小军对所遭受的损失“举证不能”，应降低孟小军的举证责任。本案中，永修县渔业局在强制拆除时，没有事先通知孟小军，没有制作现场笔录，未对拆除财产清点并进行公证或见证，没有将孟小军的合法财产搬离或移交给上诉人，并制作交接笔录，正是被上诉人永修县渔业局的上述违法拆除行为，才使得上诉人不能提供有力的证据证明财产损失。本案审理中孟小军已经提供了有关损坏事实�收条、发票、证明、光盘等，永修县渔业局对上述证据的合法性、真实性、关联性提出异议，但没能提供充分的证据进行反驳。依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。即当孟小军对自己的主张承担初步举证责任后，举证责任即转移到永修县渔业局一方，永修渔业局应当提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。如永修县渔业局举证不能，则根据规定，其将承担不利的法律后果。本案永修县渔业局未能提供出不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，其应承担举证不能的不利后果。在孟小军已经基本穷尽了举证义务，提供了一切可能证明其财产损失情况的证据，在永修县渔业局未履行举证义务，未提供足以否定孟小军主张财物及损失证据的情况下，苛求孟小军再进一步举证不符合实际情况，有违公平、公正原则。
综上所述，孟小军依据协议书在规定水面养鱼，永修县渔业局拆除孟小军拦网的行为主体违法、程序违法，因为永修县渔业局的违法拆除行为导致孟小军对自己的损失举证不能。一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院依法改判，支持孟小军的上诉请求。
被上诉人永修县渔业局辩称，一、永修县渔业局针对上诉人采取的拆除拦网强制措施并无违反法定程序。
1、永修县渔业局是《渔业法》法定的当然行政执法主体。是依据《中华人民共和国渔业法》第六条第二款：县级以上地方政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。第四十条第二款：未经批准取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，限期拆除养殖设施。
2、上诉人的无证拦网养殖行为是法律所禁止的行为。《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款：未经批准取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，限期拆除养殖设施.本案上诉人没有履行其应有的法律手续，其养殖行为是非法的，理应拆除其非法养殖设施。
3、永修渔业局的“拆违”得到了永修县人民政府的授权。永修县渔业局的执法依据是《关于加强柘林湖银鱼资源管理的通知》（永府办字（2003）89号）第三条第六款：为确保柘林湖渔业生产秩序，由县渔政管理局对库区大水面拦湖养殖进行一次全面清理整顿，暂停一切大水面拦网养殖开发的许可证办理工作，对已经批准但不符合规定的一律予以取缔和2010年11月18日下发《关于柘林湖永修水域渔政管理工作协调会议纪要（2010年11月5日）要求》第二条明确：依法坚决拆除柘林湖永修水域非法网拦设施。
4、拆除非拦网养殖，是强制措施，不是行政处罚。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法�事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法构筑物，是一种行政强制措施。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。因此一审判决适用中华人民共和国行政处罚法的相关条款是错误的。
5、我国《行政强制法》第十三条的规定不适用本案。《中华人民共和国行政强制法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年6月30日通过，自2012年1月1日起施行。而行政强制行为发生在2011年8月5日。法无朔及力，因此本案不适用中华人民共和国强制法第十三条，一审适用法律错误。
6、我国《行政强制法》第四十四条规定谙合本案“折违”的基本情况。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。永修县渔业局通过通知公众，相关人员开会等公开形式，对即将的执法行为，作了公示，但当事人对此无动于衷，对违法行为不予纠正，行政机关才采取了不得已的行动。
二、上诉人请求行政机关赔偿的损失，所依据的证据不充分，请求的又是非法利益，法律不应保护。
1、最高人民法院《关于行政诉讼证若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。这个证据，应当即要是合法又�具备真实。而在一审审理过程中，上诉人提供的证据，经质证和审查，都存在非法性。证据内容逻辑还存在非合理性，真实性存疑。因此，法庭不应支持。
2、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。
根据该规定，只有当国家机关和国家机关工作人员实施的行政行为被认为违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害时，才产生行政赔偿。而本案原告未经批准擅自围拦在全民水域养殖，且不听从被告限期自拆的管理通知，由此管理机关强行纠正，所造成的财产损害，是因其不遵守国家法律法规的故意行为引起的，依据上述规定，本案中，被上诉人不应承担行政赔偿责�。
综上所述理由，请求法庭驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人孟小军在举证期限内向一审法院提交的证据有：
1、三川公司与永修县水产局、渔政局2000年11月23日关于柘林湖永修段水面承包协议书复印件，三川公司与孟小军关于柘林湖中田畈水面养殖签订的协议书复印件，三川公司委托刘新华养殖的委托书，证明原告在柘林湖永修段中田畈进行渔业养殖手续合法。
2、2009年12月18日陈德荣、陈道祥出具的收条：收到孟小军鱼苗款壹拾壹万壹仟陆佰元正（14500斤，每斤20尾左右，每斤8元）；2009年3月18日，曾照方出具的收条：今收到孟小军购买鱼苗贰仟叁佰斤，每斤8元，共计人民币壹万捌仟肆佰元正。证明原告购买鱼苗花费13万元。
3、鱼饲料收条两张计10100元、塑料泡沫块铁架收条一张计40000元，证明原告养鱼支出。
4、三川公司出具的证明：孟小军于2008年至2011年在中田畈拦网养鱼期间，购买鱼苗共花费13万元，拦网花费36.69万元，购买饲料共花费0.2万元，购买泡沫板共花费4万元，请人工花费2.18万元。证明原告与刘新华共投入56.07万元。
5、2011年8月5日现场拆除拦网的录像光盘一张，证明被告永修县渔业局的强拆行为违法。
6、柘林湖永修段拦网养殖的照片四照，证明原告的拦网被拆除后，仍有其他人在该水面拦网养殖。
被上诉人在举证期限内向一审法院提交的证据有：
1、组织机构代码、法定代表人身份证明、《中华人民共和国渔业法》、永修县人民政府办公室《关于成立永修县渔政局的通知》的永府办字（2002）13号文件、永修县人民政府《关于柘林湖渔政管理的意见》的永府字（2003）30号文件。证明被告的主体资格、名称的变化以及执法权限、执法区域，被告对未经批准擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，可依法责令改正，限期拆除养殖设施。
2、永修县人民政府办公室《关于加强柘林湖银鱼资源管理的通知》的永府办字（2003）89号文件。证明永修县政府为确保柘林湖渔业生产秩序，由渔业行政主管部门即被告对柘林湖水面拦湖养殖进行一次全面清理整治，暂停一切大水面拦网养殖的许可证办理工作，对已批准但不符合规定的一律予以取缔。
3、永修县人民政府办公室《关于印发柘林湖永修水域渔政管理工作协调会议纪要的通知》的永府办字（2010）103号文件、柘林湖永修水域渔政管理工作协调会议纪要及对原告等非法拦网当事人传达会议精神的照片。证明永修县人民政府为保护国有资源、维护稳定的渔业生产环境开展柘林湖永修水域非法拦网取缔整治行动，并要求当事人必须在2011年2月前自行全面拆除网栏。否则，同年3月将由政府组织被告等相关部门联合执法，对柘林湖永修水域非法拦网设施实施强制拆除。被告强制拆除程序合法。
4、被告于2011年2月22日及同年6月8日作出的永渔字第04、09号违法行为通知书及送达回证。证明被告已将原告的违法拦网养殖行为通知书及两次限期（首次限2011年2月28日前，第二次限2011年7月8日前）自行拆除处罚结果通知了原告，原告未按期自行拆除。被告于2011年8月5日联合其他部门强制拆除行为程序合法。原告于2013年8月5日起诉已过诉讼时效。
5、原告孟小军与第三人三川公司的承包协议书、永修县人民政府永府纪要字（2001）3号会议纪要、三川公司关于于要求落实柘林湖永修段水产养殖承包协议书的报告。证明三川公司与原永修县水产局、渔政管理局2000年11月23日的承包协议书�未解决相关渔民就业问题未履行即终止，永修县政府为渔业资源的发展、渔业生产秩序的稳定已对柘林湖永修段水产养殖进行重新定位。第三人三川公司未取得柘林湖永修段的水产养殖使用权，亦未获得养殖许可证。原告孟小军与第三人三川公司签订承包协议书不具有法律效力，同时依据合同的相对性原理，其损失与被告无关。
6、询问笔录及图片，证明对原告的非法拦网强制拆除后，鱼网只有部分下沉，且原告又接好了，至今鱼网仍存在。鱼网网目4㎝。
上述证据随卷移送本院。经本院核查，对原判决上述定案证据的效力除鱼苗损失部分外均予以确认。本院根据上述证据材料及上诉状、被上诉人的答辩状、一、二审的庭审笔录等材料对一审法院查明的上述事实予以认定。
本院经审理查明的事实与原审事实基本相同。
本院认�，行政强制执行权应由法律设定并按照法律规定实施。被上诉人在《中华人民共和国渔业法》及实施细则均未设定，亦未授权的情形下，对上诉人非法拦网养殖的设施直接实施了部分拆除，属被上诉人实施的行政强制执行没有法律依据。被上诉人认为《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款“未经批准取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，限期拆除养殖设施”的规定是其实施强制执行的法律依据，是对该条款的理解错误，本院不予支持，故原判决只确认被上诉人的强制拆除行为程序违法不全面，予以纠正。被上诉人在实施拆除时，未遵循程序规定和比例原则，未尽慎重、妥善的义务，未对现场进行证据保全并对相关财物进行登记及公证保全代管，致使损失扩大，应承担相应赔偿责任。但在本案中，上诉人孟小军无证拦网养殖，被上诉人两次责令上诉人限期拆除，并给予了合理的期限要求上诉人自行拆除非法拦网设施，上诉人未在指定的期限内拆除，其自身存在一定的过错，亦应承担相应责任。在一并提起的行政赔偿诉讼中，上诉人要求被上诉人赔偿渔网、养殖用塑料泡沫块、铁架等损失，因上诉人属无证非法拦网养殖，且被上诉人仅将渔网的主绳钩断，并未直接毁损渔网、养殖用塑料泡沫块、铁架等，该两项费用不能列入行政赔偿直接损失的范围。上诉人要求被上诉人赔偿成鱼损失，无证据证实，本院不予支持。对于鱼苗损失部分，上诉人提供了初步证据证明其损失，且被上诉人不能提供充分的证据予以反驳，故对该部分损失本院根据全案案情结合双方的过错大小酌情判令赔偿80000元。据此，依照，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第�款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销共青城市人民法院（2014）共行初字第03号行政判决；
二、确认被上诉人永修县渔业局于2011年8月5日对上诉人孟小军实施的强制拆除行为违法；
三、被上诉人永修县渔业局于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人孟小军经济损失80000元；
四、驳回上诉人孟小军的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人永修县渔业局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 夏忠民
审判员 商 宏
二〇一五年六月三十日
书记员 蔡妃妃