中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1459号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原市小店区西温庄乡西攒社区居民委员会。住所地：山西省太原市小店区西温庄乡西攒村。负责人：李俊钢，该居委会主任。委托诉讼代理人：牛卫兵，山西佳镜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林州二建集团建设有限公司（原林州市二建集团建设有限公司）。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。再审申请人太原市小店区西温庄乡西攒社区居民委员会（以下简称西攒居委会）因与被申请人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终414号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。西攒居委会申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，请求：撤销一、二审民事判决，中止原判决的执行；本案诉讼费用由林州二建公司承担。主要理由如下：（一）按照一审法院的认定，尚欠本金数额为13399934.52元错误，应当为12139934.52元。根据一审法院查明认定的事实，西攒居委会与林州二建公司之间自2009年4月至2011年1月先后签订六份《建设工程施工合同》，约定林州二建公司分别承建西攒居委会各项工程。工程竣工后，西攒居委会委托审核，与林州二建公司确认结算并支付部分工程款。法院认定六个工程款项总额为47372454.93元，庭审中林州二建公司认可变压器（1260000元）、不锈钢栏杆（1163000.67元）未实际施工，应当予以扣除，法院最终认定工程款项总额为44949454.26元，西攒居委会已支付金额为31549519.74元，尚欠13399934.52元。但本案事实是，西攒居委会已实际支付的变压器款（1260000元）应当核减，却未实际进行核减。根据法院认定的林州二建公司实际认可西攒居委会已支付的总额机械相加应为“32809519.74元”，而非一审法院认定的“31549519.74元”。（二）有新的证据足以推翻原判决认定的事实。二审中，西攒居委会针对居民反映的外墙保温工程未施工的情形，委托了山西天策司法鉴定所对全部工程进行司法鉴定。该机构在审查了山西建伟工程造价咨询有限公司并州分公司（以下简称建伟造价并州分公司）出具的报告后，对1#--9#工程中存在的问题提出了建议，并逐一取证核实。通过书面审查比对，截止目前可知在墙体保温、抹灰工程、脚手架、垂直运输、防水卷材、塑钢窗户等各项工程中存在未施工却审核造价或者重复计算等问题。山西天策司法鉴定所经过调查、核实，对西攒社区西攒新苑1#、2#、3#、4#、7#、8#住宅楼保温层工程造价和情况进行了鉴定，并出具天策司法鉴定所〔2016〕工程造价鉴字第9号鉴定报告，鉴定结论为“经现场勘验西攒社区西攒新苑1#、2#、3#、4#、7#、8#住宅楼保温层工程均未按照施工图要求施工，该6栋住宅楼工程实际未按照设计要求做保温层工程，工程造价也不予确认”。因时间原因（太原7.19暴雨事件），山西天策司法鉴定所仅就西攒社区西攒新苑1#、2#、3#、4#、7#、8#住宅楼保温层工程进行了实际勘验并出具鉴定报告，事实上原审核报告还有多少程序上和实体上的错误不得而知。如二审法院仍以双方认可的错误报告作为定案依据，势必出现法律事实与客观事实的不符，与“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则和立法精神相背离。（三）一、二审法院在本案审理中存在严重的程序错误。1.一审法院先于鉴定机构作出退案决定，明显剥夺了西攒居委会的鉴定权利，二审法院对此置之不理，导致西攒居委会基本权利丧失。西攒居委会在一审期间提出了鉴定申请，但因鉴定费用高达1200000元，西攒居委会账户被查封以及一审法院未向西攒居委会送达缴费通知单及缴费信息等因素，导致本案诉讼期间未能完成鉴定。根据一审法院庭审记录，2015年3月6日，一审法院法庭科学研究中心依据西攒居委会不交鉴定费用以及无法提供所需材料为由向民三庭出具退案说明，但根据一审法院委托的“山西天正工程项目管理有限公司”（山西天正工程造价事务所有限公司）于2015年3月11日出具的函件判断，该公司于2015年3月11日才作出因“申请鉴定人提供的鉴定资料不全以及大部分都是隐蔽工程无法现场勘验，所以鉴定工作无法进行”的陈述。一审法院法庭科学研究中心早于一周获知无法鉴定而作出退案决定，本案鉴定未能进行实非西攒居委会原因造成。2.一、二审法院机械加减导致错误判决的形成，剥夺了当事人意思自治的权利。西攒居委会与林州二建公司签订案涉六份合同的时间、合同施工内容均是独立的，完全具备分别核算、分别认定的条件，但一审法院却依据建伟造价并州分公司出具的六份审核报告进行简单的加减，认定六份合同审核总价款为47372454.74元，当庭核减林州二建公司未做的工程量后得出案涉工程价款总额为44949454.26元，减掉林州二建公司认可的已支付31549519.74元（错误数字）后，判决西攒居委会应当支付工程款13399934.5元。一审法院简单的做法看似合理，却严重剥夺和否定了西攒居委会与林州二建公司就工程款结算条款的约定，与“契约自由”、“意思自治”的民法原则与精神相背离。林州二建公司从始至终未向法庭提交全部竣工结算、验收报告，六份审核报告仅仅是对工程价款的造价咨询意见，不能作为本案定案的直接依据。3.一、二审法院利用司法强权更改了当事人之间的意思自治。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息的支付有约定的按约定，未约定的应从应付工程价款之日计付。一审判决将“审核结算报告出具三个月”认定为应付款时间，违反了司法解释的规定。本案所涉合同中1、2、3、6份合同均明确约定“工程未交付，工程价款也未结算的，拖欠工程款的利息从双方起诉之日计付”。一、二审法院以判决的认定形式改变了西攒居委会与林州二建公司之间对利息计算起止日的约定，不符合民法领域“意思自治”及“约定大于法定”的原则及精神。4.二审法院无视西攒居委会正当权利，对新证据置之不理，导致作出错误判决。在一审法院未对本案所涉工程进行工程鉴定的情况下，西攒居委会在二审中自行委托第三方机构对本案合同所涉工程的表象工程以及西攒小区部分工程是否实际按图纸施工进行鉴定，但因鉴定时间及条件的限制，未能在开庭前向法庭提供鉴定意见。西攒居委会代理人也向法庭提交了延期举证及开庭申请，并于庭前多次与承办法官进行沟通，当庭也进行了相应陈述。但二审法院对此只字不提，严重剥夺了当事人的合法权利。山西天策司法鉴定所接受本案村民及太原西攒工贸有限公司的委托，于开庭后四天即2016年7月31日出具了司法鉴定书，彻底否定了建伟造价并州分公司出具的审核报告的结果，足以推翻一审法院对本案事实的认定。但二审法院却对此置之不理，再次严重剥夺了当事人的辩论权利。林州二建公司提出答辩意见称，（一）关于款项支付情况，原审判决认定事实清楚，计算准确无误。西攒居委会所述的变压器款项1260000元，在判决时已经依法扣减。有《工程结算与支付情况说明》及西攒居委会财务人员提供的相关财务支付明细予以说明。已付款数额的举证责任在西攒居委会，西攒居委会拒不提供已付款资料，一、二审法院根据林州二建公司认可的已付款数额进行判决，合法有效。（二）西攒居委会在判决生效后提供的山西天策司法鉴定所的新证据，不论程序上还是实体上均无效，不足以推翻原判决。1.经西攒居委会委托鉴定机构，双方诉前已经形成结算报告并签字确认，就造价、质量等相关问题达成合意，不存在重新鉴定之基础；2.林州二建公司始终不同意重新鉴定；3.林州二建公司已经将涉案工程在结算前即移交了西攒居委会，由其村民居住多年，即使存在质量瑕疵应属质保问题，不影响原结算效力；4.西攒居委会从未申请质量鉴定或就该问题进行反诉；5.在双方多年诉讼中，西攒居委会完全有时间进行一切必要的准备工作，而不是在判决生效后提出所谓新证据；6.西攒居委会单方提供的新证据无效，单方委托不足为凭，鉴定机构无资质，鉴定人员无资格。（三）一、二审法院在程序上过分保护西攒居委会。1.一审法院先后三次强行启动鉴定程序，西攒居委会都拒绝配合，其主张账户被法院查封，自有资金被冻结，无力交纳鉴定费的再审申请理由没有事实依据；2.结算前涉案工程已经移交占有多年，其后依法结算合法有效，原审法院依结算报告进行判决，程序恰当合法；3.利息应在结算前项目移交时开始起算，每份合同的专用条款都有明确约定，林州二建公司主张在结算三个月后起息合理合法；4.西攒居委会的程序性权利已经得到充分保护，依法不应启动造价鉴定程序。请求驳回西攒居委会的再审申请。再审审查期间查明，林州二建公司一审时提交的《本金及利息计算明细表》及再审审查中提交的《工程结算与付款情况说明》证据显示，西攒新苑小区市政基础设施及配套工程部分，林州二建公司认可西攒居委会已付款项为7628433.71元，即“164#凭证”中的部分款项（未含1260000元变压器款），林州二建公司计算迟延付款利息77555.74元所依据的已付款本金亦为7628433.71元；西攒新苑1#、2#、3#、4#、7#、8#楼部分，林州二建公司认可西攒居委会已付款项为9085236.82元，包括“164#凭证”中的剩余款项（即1260000元变压器款）。西攒居委会再审审查中提交的“记字第10164号”记账凭证显示，付小区基础配套工程款8888433.71元。本院认为，本案为建设工程施工合同结算纠纷，根据西攒居委会申请再审的请求及理由，再审审查期间争议的焦点分别为：建伟造价并州分公司作出的六份《基本建设工程结算审核报告》能否作为本案定案依据；一、二审判决认定的案涉工程欠付款数额及利息起算点是否正确；一、二审判决程序是否合法。（一）关于建伟造价并州分公司作出的六份《基本建设工程结算审核报告》能否作为本案定案依据的问题。经一审法院查明，双方在案涉工程竣工后，西攒居委会委托建伟造价并州分公司对六个工程进行审核结算并作出六份结算审核报告，现西攒居委会对该六份结算审核报告的证据效力提出异议，且在本院组织询问时提出该结算审核报告系分公司出具，存在西攒居委会没有授权、出具过程不合法、内容虚假等问题，不应被采信。首先，一、二审判决认定建伟造价并州分公司作出六份结算审核报告系受西攒居委会委托，有建伟造价并州分公司出具的《情况说明》及一审法院对西攒居委会原主任李某某、建伟造价并州分公司职员郭某某的调查笔录等在卷为证，证据充分。虽然《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条第二款规定“分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件”，但六份结算审核报告的工程造价咨询审定单“咨询单位资质章”处已经加盖了“山西建伟工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章”，西攒居委会、林州二建公司及建伟造价并州分公司亦均在其上签字盖章予以了确认。西攒居委会提出六份结算审核报告出具主体不适格、其未授权、出具过程不合法等申请理由，缺乏事实依据。其次，虽然该结算审核报告中包含了部分林州二建公司未实际施工工程的款项，即变压器款1260000元及不锈钢栏杆工程款1163000.67元，但在双方均认可的情况下，一审判决已将该两笔款项从工程总价款中予以扣除，对西攒居委会的权益并未造成实际损害。另外，一审法院准许西攒居委会重新鉴定申请后，西攒居委会既不缴纳鉴定费用又拒绝提供所需鉴定资料，最终导致山西天正工程项目管理有限公司退案鉴定未果。西攒居委会怠于行使诉讼权利，应当自行承担相应法律后果。第三，西攒居委会在再审审查中提交了山西天策司法鉴定所出具的天策司法鉴定所〔2016〕工程造价鉴字第9号司法鉴定书，拟证明林州二建公司未对西攒新苑1#、2#、3#、4#、7#、8#住宅楼保温层工程施工，但六份结算审核报告中却包含了该项工程内容，从而得出该结算审核报告内容虚假的结论。因〔2016〕工程造价鉴字第9号司法鉴定书系西攒居委会单方委托作出，一、二审判决并未涉及，林州二建公司对此亦不予认可，且该司法鉴定书中明确告知“本鉴定结论是建立在委托人确定的条件下进行的，因受施工单位未到现场勘验或指正等条件限制，故做出的鉴定结论施工方提出异议与鉴定单位和鉴定人无关”，对该证据的证明效力本院不予认定。综上，西攒居委会提出的上述申请再审理由不足以否定六份结算审核报告的证据效力，一、二审判决依据该六份结算审核报告确定西攒居委会欠付林州二建公司的工程款数额，并无不当。（二）关于一、二审判决认定的案涉工程欠付款数额是否正确的问题。西攒居委会主张即使按照六份结算审核报告，在扣除未实际施工的变压器款项1260000元、不锈钢栏杆款项1163000.67元后，工程总额应为44949454.26元，减去已付工程款32809519.74元后，其欠付的工程款数额应为12139934.52元，但一、二审判决认定尚欠工程款数额为13399934.52元，计算出现错误。因西攒居委会一审时否认双方间存在建设工程施工合同关系，不认可案涉西攒新苑小区工程的存在，一审期间对六份结算审核报告均予以否认，且对该六份结算审核报告中的具体数额并未逐一发表质证意见并提供相反证据，故一审法院依据该六份结算审核报告结果，以林州二建公司提供的证据及自认确认了已付款数额。根据结算审核报告及本院再审查明的事实可以看出，林州二建公司主张西攒新苑小区市政基础设施及配套工程的应付款数额为8888433.71元，扣除其认可未实际施工的1260000元变压器工程款，应付款数额为7628433.71元。同时，林州二建公司亦认可西攒居委会已全额支付了工程款，故西攒居委会已付工程款亦应为7628433.71元，与一审判决“林州二建公司主张已付款7628433.71元利息77555.74元”的认定一致。现西攒居委会申请再审，一方面主张该部分工程应付工程款为7628433.71元（8888433.71元扣除1260000元变压器工程款），另一方面主张已付工程款为8888433.71元（包含1260000元变压器工程款），形成应付款与已付款1260000元的差额，与林州二建公司已全额支付工程款的认定不符。一、二审判决在案涉已付款数额系由林州二建公司自认全额支付而确定的前提下，计算该部分工程已付款时扣除了1260000元款项，并无不当。另外，林州二建公司提交的已付款凭据中包括“164#凭证”，与西攒居委会再审审查期间提交的记账凭证记载的内容一致。该“164#凭证”所对应的是8888433.71元已付款，林州二建公司已将其中的1260000元已付款在西攒新苑1#、2#、3#、4#、7#、8#楼工程部分的已付款项中予以体现，不存在未予计算问题。况且，西攒居委会虽然提出异议，但其作为已付款凭证持有方，一、二审期间未向法院提交付款凭证以证明其已付款项总额，应当承担举证不力的法律后果。（三）关于一、二审判决对利息起算点的认定是否适当的问题。西攒居委会主张按照合同约定，“工程未交付，工程价款也未结算的，拖欠工程款的利息从双方起诉之日计付”。经一审查明，案涉工程早已竣工，建伟造价并州分公司亦就案涉工程作出六份结算审核报告，西攒居委会提出该项主张所依据的合同约定缺乏适用的事实基础。双方合同另约定，“拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，工程价款也未结算的，为发、承包人仲裁或起诉之日”。一、二审法院以结算审核报告出具三个月后认定为应付款时间并进而开始计算利息，综合考虑了合同约定、结算审核报告的审查时间、支付款项的申请时间等因素，实际上已经充分保护了西攒居委会的相应权益。西攒居委会该项主张不能成立。（四）关于一、二审判决程序是否合法的问题。西攒居委会主张一审法院先于鉴定机构作出退案决定，剥夺了其申请鉴定权利。经审查，山西天正工程项目管理有限公司退案的根本原因是西攒居委会未缴纳鉴定费用、未提供鉴定资料，一审法院法庭科研中心出具的退案说明是否稍早于山西天正工程项目管理有限公司的退案函，对其申请鉴定的权利并未造成实际影响。西攒居委会主张一、二审法院依据六份结算审核报告机械加减，否定了双方间“工程款结算条款”的约定，剥夺了当事人意思自治的权利。一、二审法院根据林州二建公司的诉请就西攒居委会拖欠工程款总额作出认定，既不违反双方的合同约定，又契合诉讼效率原则，不存在剥夺当事人意思自治的问题。至于西攒居委会提出二审法院剥夺其辩论权利的主张，无事实依据。另外，西攒居委会二审时自行委托山西天策司法鉴定所鉴定，直至二审庭审举证期限已经届满其也未提交该司法鉴定书。二审法院对该证据不予理涉，符合法律规定。综上，西攒居委会的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回太原市小店区西温庄乡西攒社区居民委员会的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 杨立初审 判 员 梅 芳二〇一七年六月二十三日法官助理 王媛媛书 记 员 陈耀华