浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第939号
上诉人（原审被告）上虞市百官街道后村村民委员会。
负责人孙纪德。
委托代理人俞国洋。
被上诉人（原审原告）赵桂苗。
被上诉人（原审被告）上虞市房屋拆迁安置所。
法定代表人曹炯。
被上诉人（原审被告）浙江丰惠建设集团有限公司。
法定代表人祝信标。
原审被告上虞市绿洲房地产开发有限公司。
法定代表人陈金华。
上诉人上虞市百官街道后村村民委员会因房屋拆迁合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2008年10月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人上虞市百官街道后村村民委员会的委托代理人俞国洋、被上诉人赵桂苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2003年8月9日，以后村村民委员会为拆迁人、拆迁安置所为受委托拆迁单位、赵桂苗为被拆迁人签订房屋拆迁产权调换协议一份，协议约定：甲方后村村民委员会因城市建设项目需要，将乙方赵桂苗所有座落于百官街道后村房屋（房产号为00068423，建筑面积127.26平方米）拆除，安置于后村家园15幢404室，原告已取得房屋所有权证。后村安置房由被告绿洲公司代为管理，丰惠公司承建，浙江中景建筑设计院设计，上虞市天平监理有限公司监理，上虞市质量监督站受监。被告拆迁安置所、绿洲公司于2005年出具后村家园拆迁安置房质量保证书一份，承诺房屋出现质量问题由绿洲公司、拆迁安置所承担保修责任，保修内容中的项目由丰惠公司负责维修，住房使用不当或擅自改动结构、设备和不当装修所造成的质量问题，由住户自行承担责任。被告交付安置房后，原告在装潢过程中发现该安置房存在质量问题，即向建管部门投诉，2005年12月27日上虞市建筑工程质量监督站检查该房屋后认为住户反映的问题基本属实，404住房客厅天棚存在一条斜长裂，504室住房客厅与阳台间联系梁梁身存在垂直细裂；处理意见：我站要求建设单位组织设计、监理等单位对上述裂缝进行现场检查，分析裂缝产生原因，对存在的问题作出妥善意见，并抓紧实施。2006年1月4日，设计单位浙江中景建筑设计有限公司对本案房屋质量问题作出修补方案：在板面（梁面）上凿开“V”字型缝，表面处理干净，灌环氧树脂浆液一道，贴纤维网一层，再做粉刷层。依原告申请，法院委托杭州市房屋安全鉴定所作出的杭房安鉴字（2007）148号鉴定报告，结论为经对后村家园15幢404室客厅钢筋混凝土顶板板底裂缝经现场检查、混凝土抗压强度和板底钢筋间距检测及按板厚110mm验算等方面综合分析后认为该钢筋混凝土现浇板板底出现的裂缝系混凝土收缩裂缝，主要原因是该现浇板内埋设的电气管线偏低，该裂缝不影响构件及房屋结构安全，但不处理会影响观感及构件的耐久性，原告为此支出鉴定费8000元。依原告申请，法院委托浙江宇康工程管理咨询有限公司作出的建设工程造价审价报告书，结论为：天棚裂缝维修费用为944元，原告为此支出鉴定费1000元。庭审中，原告明确表示不要求被告对房屋质量问题进行维修，只要求被告赔偿损失。
原审认为，原告赵桂苗与被告后村村民委员会于2003年8月9日签订的房屋拆迁产权调换协议系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为有效。2003年12月17日，原告从受委托拆迁单位拆迁安置所领取15幢404室安置房一套，经上虞市建筑工程质量监督站检查存在质量问题，该质量问题非因原告使用不当或擅自改动结构、设备和不当装修所引起，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。作为合同相对方后村村民委员会应对质量问题承担违约责任。原告放弃要求被告修复质量问题，只要求被告赔偿损失，符合法律规定，予以准许。关于原告损失金额的确定，根据两鉴定机构作出的鉴定报告结合原告房屋的实际质量情况，可酌情确定原告的损失为10000元。被告拆迁安置所系后村村民委员会的受委托拆迁单位，其行使拆迁行为所产生的后果由后村村民委员会承受，非赔偿义务主体，原告要求被告拆迁安置所承担赔偿责任的请求不当，不予支持。被告绿洲公司系安置房的代为管理单位，被告丰惠公司系安置房的承建单位，两被告与原告的损失无直接利害关系，也非赔偿义务主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告上虞市百官街道后村村民委员会赔偿原告赵桂苗损失10000元；二、驳回原告要求被告上虞市房屋拆迁安置所、浙江丰惠建设集团有限公司、上虞市绿洲房地产开发有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告赵桂苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2060元，由原告负担1000元，被告上虞市百官街道后村村民委员会负担1060元；鉴定费9000元，由被告上虞市百官街道后村村民委员会负担。
上虞市百官街道后村村民委员会不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决程序严重违法。本案中被上诉人赵桂苗的房屋质量瑕疵系丰惠公司施工不当所造成，赵桂苗要求上诉人、拆迁安置所、丰惠公司、绿洲公司共同赔偿损失，所以本案的民事责任符合违约责任与侵权责任竞合的情形，在赵桂苗未明确以何种责任要求赔偿、一审法官也未行使释明权让当事人作出明确选择的情况下，一审迳行判决上诉人单独承担违约赔偿责任，在审理程序上严重违法，明显不当。二、一审判决的赔偿额无事实和法律依据。上诉人与赵桂苗、拆迁所签订的房屋拆迁产权调换协议并无房屋质量方面的违约金约定，根据相关法律规定只须赔偿实际损失，杭州市房屋安全鉴定所的鉴定报告表明赵桂苗的房屋质量瑕疵为混凝土收缩裂缝，系较轻微的质量瑕疵，而浙江宇康工程管理咨询有限公司的审价报告表明其修复费用仅为944元，一审在无任何事实和法律依据的前提下酌定损失1万元，显属错误，且该事项也不属于法官行使自由裁量权的范围，理当纠正。三、一审判决确定的诉讼费用和鉴定费用的负担不合理。综上，请求撤销（2007）虞民一初字第203号民事判决，发回原审法院重审或者依法改判。
被上诉人赵桂苗答辩称：上诉人诉请理由不能成立，房屋的电气管线问题一审法院没有作出处理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，依法判决。
被上诉人上虞市房屋拆迁安置所、被上诉人浙江丰惠建设集团有限公司未作答辩。
上诉人上虞市百官街道后村村民委员会、被上诉人赵桂苗、被上诉人上虞市房屋拆迁安置所、被上诉人浙江丰惠建设集团有限公司在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人上虞市百官街道后村村民委员会与被上诉人赵桂苗于2003年8月9日签订了房屋拆迁产权调换协议，后被上诉人赵桂苗从受委托拆迁单位拆迁安置所领取的安置房一套，该安置房经上虞市建筑工程质量监督站检查存在质量问题，上诉人应对该质量问题承担违约责任，而被上诉人浙江丰惠建设集团有限公司应承担侵权责任。本案中，承担违约责任和承担侵权责任的主体并不同一，不构成违约责任和侵权责任的竞合，是不真正的连带责任。一审法院判决由上诉人赔偿被上诉人赵桂苗的损失，且在二审中，被上诉人赵桂苗也明确表示要求上诉人承担赔偿损失的责任，本院予以采纳。关于赔偿金额的确定，杭州市房屋安全鉴定所作出的杭房安鉴字（2007）148号鉴定报告说明房屋裂缝的主要原因是该现浇板内埋设的电气管线偏低，要根本解决房屋裂缝问题就要解决电气管线偏低的问题，房屋裂缝可以予以修补，但是埋设的电气管线偏低难以修复，房屋以后是否会因该原因再次出现裂缝无法确定。浙江中景建筑设计有限公司对房屋质量问题作出的修补方案仅针对房屋裂缝本身，而未就电气管线偏低问题进行处理，浙江宇康工程管理咨询有限公司作出的审价报告确定的修补费用944元也只是针对修补房屋裂缝的费用，显然有失公平、合理。同时该审计报告也说明由于维修项目在住户已使用房屋内施工，由此产生对住户生活影响的费用未计入工程鉴定以内。故一审法院根据两鉴定机构作出的鉴定报告结合被上诉人房屋的实际质量情况，酌情确定被上诉人赵桂苗的损失为10000元并无不当，应予维持。上诉人存在违约的事实清楚，根据诉讼费用由败诉方负担的基本原则，原审判决确定的案件受理费、鉴定费负担数额并无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人拆迁安置所、丰惠公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院进行缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用2060元，由上诉人上虞市百官街道后村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年十一月二十一日
书 记 员 王 艳