湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）州刑二终字第43号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，女，1968年5月5日出生，土家族，湖南省龙山县人，小学文化，农民；因本案，2013年11月21日被龙山县公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于龙山县看守所。
原审被告人黄泽发，男，1966年6月1日出生，汉族，湖南省常德市澧县人，小学文化，无业；因犯非法经营罪，2011年4月18日被澧县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；因本案，2013年11月21日被龙山县公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于龙山县看守所。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控被告人罗某某、黄泽发犯非法经营罪一案，于2014年5月22日作出（2014）龙刑初字第60号刑事判决。被告人罗某某不服，提出上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成合议庭，经阅卷�讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年至2013年期间，被告人罗某某在未取得烟草经营许可资格的情况下多次从被告人黄泽发、林某某（另案处理）处购进无品牌散装卷烟、假冒注册商标的卷烟，向他人贩卖，从中赚取差价，涉案金额为123902元。2012年至2013年期间，被告人黄泽发在未取得烟草经营许可资格的情况下多次购买无品牌散装卷烟、假冒注册商标的卷烟向罗某某出售，三次从杨某某（另案处理）手中购买烟叶向他人出售，从中赚取差价，涉案金额为121055元。
原判认为，被告人罗某某、黄泽发违反国家规定，未经许可经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营烟草数额分别为123902元、121055元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄泽发在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之�，是累犯，应当从重处罚。被告人罗某某、黄泽发自愿认罪，并同意本案适用普通程序简化审，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人罗某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，对被告人黄泽发适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十五条第一款，判决：一、被告人罗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人黄泽发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元。
罗某某上诉提出：一审法院认定上诉人的犯罪金额多处重复计算，在此基础上作出的量刑违反了以事实为根据，以法律为准绳的原则；同案被告人黄泽发系累犯，应从重处罚，一审法院判处黄泽发与其同样的刑罚，违反了罪刑相适应的原则。请求二审法院在一审法院判决的基础上，对上诉人依法减轻处罚。
经审理查�：
一、2012年至2013年期间，上诉人（原审被告人）罗某某在未取得烟草经营许可资格的情况下多次从被告人黄泽发、林某某（另案处理）处购进无品牌散装卷烟、假冒注册商标的卷烟，向他人贩卖，从中赚取差价，涉案金额为127102元，获利9722元。具体事实如下：
1、2012年期间，罗某某以10元／斤、15元／斤不等的价格从黄泽发手中先后五次购进无品牌散装卷烟共计1600余斤，以每斤高于购买价2元的价格出售，从中赚取差价，五次均由罗某某将购烟款汇入黄泽发的银行卡（户名：黄某某，卡号：6228480821167990315）内，烟款共计17350元。2013年，罗某某以15元／斤的价格从黄泽发手中购进了237斤无品牌散装卷烟，价值3555元，罗某某尚未付款。罗某某以17元／斤的价格将其中11斤卷烟卖给了古丈县的田某某，其余226斤卷烟存放于其租住屋内，案发后已被查获。
2、2012年，罗�某以18元／条的价格从黄泽发手中购进10件共500条假冒硬盒“白沙”卷烟，共付款9000元。后以20元／条的价格将其中7件卷烟卖给凤凰县吉信镇的龙某某（另案处理），其中3件卖给樊某某，获利1000元。
3、2012年，罗某某以18元／条的价格从黄泽发手中购进20件共1000条假冒硬盒“白沙”卷烟，共付款18000元，后以20元／条的价格将10件卷烟卖给龙某某，获利2000元。
4、2013年，罗某某以29元／条的价格从黄泽发手中购进10件共600条假冒硬盒“白沙”卷烟，共付款17400元。后以31元／条的价格将10件卷烟卖给龙某某，获利1200元。
5、2013年，罗某某以29元／条的价格从黄泽发手中购进15件共750条假冒硬盒“白沙”卷烟，共付款21750元。后以31元／条的价格将其中10件卷烟卖给龙某某，其中5件卷烟卖给樊某某，获利1500元。
6、2013年，罗某某以18元／条的价格从黄泽发手中购进8件共400条假冒软红“芙蓉”卷烟，共付款7200元，后以20元／条的价格将其中6件卷烟卖给龙某某，其中2件卖给他人，获利800元。
7、2012年，罗某某从胡某某处得知湖北省来凤县的林某某有假烟卖，后从林某某手中购买假冒注册商标的“大富豪”、“仙佛寺”、“白云”卷烟，由林某某将假冒卷烟通过龙山县“兄弟物流”运至吉首市，罗某某再将购烟款汇入林某某的银行卡内，五次购烟款共计19345元；第六次以12.6元／条的价格从林某某手中购买了300条假冒注册商标的卷烟，价值3780元，因未销售完而未给林某某付款，共计23125元。
二、2012年至2013年期间，原审被告人黄泽发在未取得烟草经营许可资格的情况下多次购买无品牌散装卷烟、假冒注册商标的卷烟向罗某某出售，三次从杨某某（另案处理）手中购买烟叶向他人出售，从中赚取差价，涉案金额为121055元。具体事实如下�
1、2012年期间，黄泽发以10元／斤、15元／斤不等的价格向罗某某五次销售无品牌散装卷烟共计1600余斤，共计17350元。
2、2013年，黄泽发以15元／斤的价格向罗某某出售了237斤无品牌散装卷烟，价值3555元，罗某某尚未付款。
3、黄泽发以18元／条的价格二次向罗某某销售假冒硬盒“白沙”卷烟30件共1500条，得款27000元；以29元／条的价格二次给罗某某销售假冒硬盒“白沙”卷烟27件共1350条，得39150元；以18元／条的价格向罗某某销售假冒软红“芙蓉”卷烟8件共400条，得款7200元。
4、黄泽发先后三次以3元／斤、4元／斤不等的价格从凤凰县沱江镇三里湾6组杨某某家中购买烟叶，三次分别付款7000元、11000元、8800元，共计26800元。其中第三次购买的3040斤烟叶在黄泽发被抓获时已全部扣押。
2013年11月20日，被告人罗某某、黄泽发被龙山县公安局经侦大队民警抓获。
认定上述事实的证据有：报警案件登记表，抓获说明，货物运输清单，扣押物品文件清单，价格证明，卷烟鉴别检验报告，辨认笔录，检查笔录，现行登记保存通知书，刑事判决书，户籍资料，证人杜某某、田某某、张某某、黄某某、曾某某、胡某某、冉某某、樊某某的证言，及同案人杨某某、龙某某、林某某、颜某的供述，被告人罗某某、黄泽发的供述与辩解。上述证据均经一审庭审举证、质证且查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某某、原审被告人黄泽发违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。罗某某、黄泽发归案后坦白交待其犯罪事实，认罪态度好，可予从轻处罚。黄泽发曾因非法经营罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期�刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。罗某某上诉提出原判认定其非法经营数额与实际不符，且重复计算。经讯问被告人，罗某某仅对其2012年第二次、2013年第一次买卖假冒硬盒“白沙”卷烟的具体数额提出异议。经查，原判认定罗某某非法经营烟草数额的证据均经一审举证、质证，且能相互印证，罗某某在一审阶段对公诉机关指控的事实及证据均不持异议，故其非法经营数额足以认定，该上诉理由不成立，本院不予采纳。罗某某提出同案犯黄泽发系累犯，与其同等量刑明显失衡的理由，经查属实，本院予以采纳。原判罚金与罗某某、黄泽发非法经营获利差额过大不当，应予纠正。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第六十�条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省龙山县人民法院（2014）龙刑初字第60号刑事判决对被告人罗某某、黄泽发的定罪部分，撤销对被告人罗某某、黄泽发的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）罗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月21日起至2015年5月20日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳）。
三、原审被告人黄泽发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月21日起至2015年11月20日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一四年七月二十二日
书记员 王兆珍