四川省井研县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1124民初634号
原告：陈刚，男，1967年5月4日出生，汉族，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：魏敏，四川三江汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，四川三江汇律师事务所实习律师。
被告：四川省井研县食品有限责任公司，住所地四川省井研县研城镇建设路118号，统一社会信用代码91511124709031699G。
法定代表人：刘伟，董事长。
委托诉讼代理人：陈伟，四川金顶律师事务所律师。
原告陈刚与被告四川省井研县食品有限责任公司（以下简称井研食品公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月31日立案后，依法适用简易程序，于同年6月23日和同年7月21日公开开庭进行了审理。原告陈刚第二次庭审到庭参加诉讼，原告陈刚的委托诉讼代理人魏敏和被告井研食品公司的委托诉讼代理人陈伟第一、二次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈刚向本院提出诉讼请求：1.判决井研食品公司支付赔偿金88800.00元；2.判决井研食品公司承担本案诉讼费。事实和理由：2005年5月，陈刚应聘到井研食品公司担任驾驶员，但未签订劳动合同，直到2008年1月1日，陈刚才与井研食品公司签订劳动合同。2013年1月1日，陈刚与井研食品公司再次签订劳动合同（无固定期限）。2017年3月31日，陈刚接到井研食品公司通知，于4月1日开车去成都。由于4月1日是星期六，且是陈刚的轮休日，陈刚自己已有安排，但是，井研食品公司却强行要求陈刚出车，被陈刚拒绝。同年4月5月，井研食品公司向陈刚送达了解除劳动关系通知书。同年5月18日，陈刚向井研县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但是，井研县劳动争议仲裁委员会在法定期限内未予以立案。同年5月31日，陈刚向本院起诉。
井研食品公司辩称，1.2017年4月1日是清明节调休后的工作日，不是陈刚的休息日；2.井研食品公司于2017年3月31日通知陈刚次日出车，但陈刚无正当理由拒绝出车，其行为严重违反了井研食品公司的管理制度，为此，井研食品公司作出解除与陈刚之间的劳动合同，不存在违法，请求驳回陈刚的诉讼请求。
围绕本案诉讼请求，陈刚向本院提交证据材料如下：
1.陈刚居民身份证复印件1页、从国家企业信用信息公示系统下载的井研食品公司信用信息公示报告5页；
2.陈刚与井研食品公司于2008年1月1日签订的《劳动合同书》复印件6页，于2013年1月1日签订的《劳动合同书》4页；
3.载有驾驶员姓名、值班日期等内容的“照片”1页；
4.井研食品公司于2017年4月5日出具的《解除劳动合同通知书》1页；
5.井研食品公司于2014年1月5日发布的《员工手册》复印件13页；
6.招商银行账户历史交易明细表2页（户名陈刚）；
7.陈刚于2017年5月18日出具的《劳动仲裁申请书》1份2页和井研县劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月26日出具的《证明》1张；
8.马亚平于2017年4月6日出具的《情况说明》复印件1页和四川蓝雁集团行政部于2017年4月1日出具的《通知》复印件1页；
9.乐山市人民医院出具的居民死亡医学证明（推断）书复印件1页（载有陈雪彬于2017年5月12日死亡等）和于2017年5月23日出具的病人费用清单2页（载有陈雪彬于2017年5月2日入院治疗等内容）。
井研食品公司向本院提交证据材料如下：
1.陈刚与井研食品公司分别于2008年1月1日、2009年1月1日、2010年1月1日和2013年1月1日签订的《劳动合同书》各1份；
2.《驾驶员岗位职责》1份2页；
3.井研食品公司于2016年6月25日发布的《员工手册》1册15页及附件四川蓝雁集团文件处理签2份2页、修订公示通知1页、会议/培训记录表1张、公示照片2张和会议照片2张；
4.马亚平于2017年4月6日出具的《情况说明》1页、井研食品公司于2017年4月5日出具的《解除劳动合同通知书》1页和四川蓝雁集团行政部于2017年4月1日出具的《解除劳动合同告知书》1页。
本院对证据材料的分析认定：1.因井研食品公司对陈刚提交的证据材料1、4、5、6、7、8无异议和陈刚对井研食品公司提交的证据材料1、4无异议，本院予以确认并在卷佐证。2.对陈刚提交的证据材料2，虽然井研食品公司对该组证据无异议，但是，经本院审查，该组证据材料中的2008年劳动合同书与井研食品公司提交的2008年劳动合同书不完全相同，且陈刚只提交了2008年劳动合同书的复印件，因此，陈刚提交的2008年劳动合同书的证据效力小于井研食品公司提交的2008年劳动合同书，故本院对陈刚提交的2008年劳动合同书不予采纳；由于井研食品公司对陈刚提交的2013年劳动合同书无异议，且与井研食品公司提交的劳动合同一致，故本院对陈刚提交的2013年劳动合同书予以采纳。3.对陈刚提交的证据材料3，井研食品公司主张该证据材料不具有真实性和关联性，经本院审查，该证据材料既无签名，也无2017年4月1日的安排，因此，井研食品公司的主张成立，本院对该证据材料不予采纳。4.对陈刚提交的证据材料9，井研食品公司主张不具有关联性，经本院审查，该组证据材料只能证明陈雪彬于2017年5月2日入院，同月12日死亡，并不能证明陈刚2017年4月1日不出车的正当理由，因此，井研食品公司主张成立，本院对该组证据材料不予采纳。5.对井研食品公司提交的证据材料2，陈刚的质证意见是不知晓，经本院审查，该组证据材料与井研食品公司提交的劳动合同能够形成证据锁链，因此，陈刚主张不能成立，本院对该组证据材料予以采纳。6.对井研食品公司提交的证据材料3，陈刚主张不具有合法性，经本院审查，该组证据材料与井研食品公司提交的劳动合同能够形成证据锁链，且能够证明员工手册经过职工代表大会讨论，且进行了公示，因此，陈刚主张不能成立，本院对该组证据材料予以采纳。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月1日，陈刚与井研食品公司签订书面劳动合同，约定陈刚从2008年1月1日起至同年12月31日止在井研食品公司开车，陈刚应当按照岗位职责的要求完成工作任务等。2009年1月1日，陈刚与井研食品公司再次签订书面劳动合同，约定陈刚从2009年1月1日起至2011年12月31日止在井研食品公司开车，陈刚应当按照岗位职责的要求完成工作任务等。2010年1月1日，陈刚与井研食品公司第三次签订书面劳动合同，约定陈刚从2010年1月1日起至2012年12月31日止在井研食品公司开车，陈刚应当按照岗位职责的要求完成工作任务等。2013年1月1日，陈刚与井研食品公司第四次签订书面劳动合同。劳动合同第六条第一款载明“甲方依法制定的《员工手册》作为本合同附件（合同签订时已连同本合同提供给乙方），乙方必须遵守。甲方之《员工手册》将随着企业经营管理要求的变化而进行条款调整，只要甲方按照法定要求就调整条款进行了告知或公示的，则其自然构成本合同的附件。”。第九条第二款载明“乙方有下列情形之一的，甲方可以即行解除劳动合同：1、在试用期内被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者规章制度的；3、因乙方过失给甲方造成重大经济损失（含间接损失的金额达到1000元以上）或名誉损失的；4、被劳动教养或被依法追究刑事责任的；5、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化或法律、法规、规章发生变化，致使劳动合同无法履行的；6、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成影响的；或对于接触或可能接触甲方商业秘密的岗位从事同业经营的；或非为完成甲方工作而利用甲方资源的（其范围包括不限于：利用甲方商业秘密、利用甲方的生产资料、利用在甲方所获的的资讯）；7、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；8、其他本合同附件规定的甲方可以解除劳动合同的。”。除前述约定外，还约定：1.甲方井研食品公司，乙方陈刚；2.劳动合同期限为无固定期限，从2013年1月1日起至法定的或合同约定的终止条件出现时止；3.工种暂定开车；4.陈刚应当按照岗位职责的要求完成规定的工作数量，达到规定的质量标准；5.工作时间实行综合工时制，陈刚同意井研食品公司依据生产经营情况安排其工作和休息时间，井研食品公司可另行跨月安排其轮休、调休、集中休息；6.劳动报酬实行定岗月薪制；7.井研食品公司为陈刚办理社会保险手续，社会保险费个人缴纳部分由井研食品公司从陈刚工资中代扣代缴等。前述劳动合同签订后，陈刚从2008年1月1日起一直在井研食品公司（含井研食品公司的管理机构四川蓝雁集团）开车。陈刚在井研食品公司开车期间，井研食品公司发布了《驾驶员岗位职责》和《员工手册》。2016年6月13日，井研食品公司决定修订《员工手册》，同年6月15日召开职工代表大会讨论并表决通过了修订后的《员工手册》，嗣后予以公示，同年6月25日发布了修订后的《员工手册》。驾驶员岗位职责2、载明“集团公司车辆应保持性能完好、整洁，停放在公司随时待命，上班时间驾驶员不得随意离开公司，应出车准时、随叫随到，在单独行车时，负责车上物品安全；”。修订后的《员工手册》第四十一条载明“出现以下情形，公司可解除劳动合同……2、严重违反公司规章制度的……”。第四十三条载明“员工有下列情形之一的，公司可解除劳动合同并依法不予支付员工经济补偿金……3、严重违反劳动纪律或公司规章制度的（第七章第五十五条中列出）……”。第四十八条载明“员工必须遵守如下工作守则和职业道德……2、敬业乐业，勤奋工作，服从公司正常工作调动以及工作安排……”。第五十条载明“为增强员工的责任感，鼓励员工的积极性和创造性，提高劳动生产率和工作效率，公司对表现优秀、成绩突出的员工实行奖励，对违反劳动纪律和本《员工手册》中相关规章制度的行为进行处罚。奖励分为：优秀员工、通报表扬、发奖金、加薪、晋升等。处罚分为：口头警告、书面警告、小过、大过、解除劳动合同等。”。第五十四条载明“员工有下列情形之一的公司将酌情处罚……21、不服从主管领导工作安排扣罚100元/次，记大过1次……”。第五十五条“员工有下列情形之一，按严重违反公司劳动纪律处理并解除劳动合同，公司不发给经济补偿金：1、一年之内连续旷工3天以上（含3天）的……3、编造理由、阳奉阴违不服从主管正常工作安排、顶撞上司的……5、不执行公司的决定、通知、通告或全年累计记书面警告4次、小过3次、记大过2次的……”。2017年3月31日，四川蓝雁集团小车班负责人马亚平接到四川蓝雁集团行政部出车通知后，通知陈刚于2017年4月1日13时开车去成都。2017年4月1日11时左右，四川蓝雁集团行政部工作人员李娴再次通知陈刚13时开车去成都。同日13时，陈刚在四川蓝雁集团行政部的情形下仍未开车去成都。同日，四川蓝雁集团行政部决定解除与陈刚于2013年1月1日签订的书面劳动合同。之后告知井研食品公司工会，井研食品公司工会于同月5日签署意见，同意解除。同年5月8日，井研食品公司向陈刚送达了解除劳动合同通知书，陈刚收到解除劳动合同通知书后不服，于同年5月18日向井研县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决井研食品公司支付赔偿金88800.00元，但是，井研县劳动人事争议仲裁委员会收到陈刚的仲裁申请后未在法定的期限内作出受理决定，陈刚于2017年5月31日向本院起诉，请求判决井研食品公司支付赔偿金88800.00元。
本院对本案争议事实的认定：1.陈刚从何时起在井研食品公司工作？陈刚主张自己从2005年5月起在井研食品公司工作，井研食品公司却主张陈刚从2008年1月1日起在井研食品公司工作，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，陈刚应当提交证明其从2005年5月起在井研食品公司工作的证据，因陈刚至今未提交证明其从2005年5月起在井研食品公司工作的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，陈刚应当承担举证不能的不利后果即本院认定陈刚从2008年1月1日起在井研食品公司工作。
2.陈刚在解除劳动合同前12个月（2016年4月至2017年3月）的平均工资是多少？虽然陈刚提交的招商银行账户历史交易明细载明陈刚解除劳动合同前10个月实际领取的工资，但是，未载明陈刚解除劳动合同前12个月应当领取的工资（含养老保险费等），因此，不能作为计算陈刚解除劳动合同前12个月平均工资的依据。虽然陈刚提交的招商银行账户历史交易明细不能证明陈刚解除劳动合同前12个月的平均工资，但是，能够证明发放陈刚工资的凭证由井研食品公司掌握，因此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，井研食品公司应当提交陈刚工资发放的凭证，但是，井研食品公司至今未向本院提交，应当承担举证不能不利后果，且陈刚主张解除劳动合同前12个月的平均工资3700.00元/月未超过统筹地区乐山市2016年职工平均工资4153.25元/月（49839.00元/年÷12月），因此，陈刚主张解除劳动合同前12个月的平均工资3700.00元/月，本院予以确认。
3.2017年4月1日是否是陈刚的工作日？陈刚主张2017年4月1日是自己的休息日，井研食品公司主张2017年4月1日是陈刚的工作日，虽然日历记载2017年4月1日是休息日（星期六），但是，国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知载明2017年4月1日为工作日，因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，陈刚应当提交2017年4月1日是自己的休息日的证据，但是，陈刚至今未提交2017年4月1日是陈刚的休息日的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，陈刚应当承担举证不能的不利后果即本院确认2017年4月1日是陈刚的工作日。
本院认为，陈刚作为井研食品公司驾驶员，应当服从井研食品公司安排，准时出车，遵守井研食品公司的劳动纪律和规章制度，而陈刚在两次接到井研食品公司的管理机构四川蓝雁集团行政部工作人员口头通知于2017年4月1日13时开车去成都后仍未出车，其行为违反了井研食品公司的规章制度，井研食品公司据此依据修订后的《员工手册》第四十三条第3项和第五十五条第3项规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，于2017年4月5日单方作出解除与陈刚于2013年1月1日签订的无固定期限的劳动合同，与陈刚发生纠纷，争议焦点为井研食品公司单方作出解除与陈刚于2013年1月1日签订的无固定期限的劳动合同是否违法？井研食品公司是否应当支付陈刚赔偿金88800.00元？由于井研食品公司发布的修订后的《员工手册》不违反法律法规的强制性规定，且经过井研食品公司职工代表大会讨论，并表决通过，也进行了公示，所以，井研食品公司发布的修订后的《员工手册》合法。由于陈刚系井研食品公司员工，所以，修订后的《员工手册》对陈刚具有约束力。根据修订后的《员工手册》第四十三条第3项和第五十五条第3项规定，不执行井研食品公司的通知视为严重违反井研食品公司规章制度，所以，陈刚在井研食品公司两次通知其出车后仍未出车的行为应当视为陈刚严重违反井研食品公司规章制度，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”，井研食品公司单方作出解除与陈刚于2013年1月1日签订的劳动合同不存在违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，陈刚主张井研食品公司支付赔偿金88800.00元，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项和第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一、二款规定，判决如下：
驳回陈刚的诉讼请求。
案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告陈刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审判员 朱文才
二〇一七年八月二十一日
书记员 雷婷婷