广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第318号
原公诉机关广东省河源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖文波，绰号“阿波”，男，汉族，初中文化，务工，住东源县。因本案于2013年8月19日被羁押，同年9月10日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于东源县看守所。
原审被告人王巨贵，绰号“老五”，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳市蒸湘区。因犯故意伤害罪于2008年12月30日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑四年，2010年8月16日刑满释放。因本案于2013年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于东源县看守所。
广东省河源市中级人民法院审理广东省河源市人民检察院指控被告人王巨贵、肖文波犯制造毒品罪一案，于2014年6月13日作出（2014）河中法刑一初字第17号刑事判决。宣判后，被告人肖文波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月，被告人王巨贵为了寻找隐秘的地方用于制造毒品“麻古”，就叫被告人肖文波帮忙寻找合适的场所，肖文波将此事告诉了陈某甲，陈某甲便提出他在东源县上莞镇新民村岗头小组有一处老屋可供使用。被告人肖文波带王巨贵去查看房子的具体情况后，王巨贵决定在该房子制造毒品麻古，并承诺赚钱后会给肖文波、陈某甲几万元。随后，由肖文波负责房屋租金，陈某甲装好老屋的水电，王巨贵从互联网及惠州、东源县××镇等地方购买了压片机、封口机、电磁炉、风干机、盐酸、草酸等制毒工具及原材料等物品，开始着手制造毒品麻古。2013年8月16日22时30分许，公安机关在东源县××镇新民村岗头小组的制毒现场抓获王巨贵，并对制毒现场进行搜查，查获红色粉末、红色颗粒物、棕红色块状物、棕红色颗粒物、绿黄色块状物、淡红色块状物、棕黄色块状物等可疑物品，以及氯化钠、氯化铵、压片机、风干机、封口机、电磁炉、电子秤等一大批制毒设备及原材料。
经鉴定，从现场查获的净重1680克的红色粉末、净重1610克的淡红色固体、净重1410克的红色固体、净重780克的棕色固体、净重610克的综红色固体、净重580克的绿色固体和净重120.13克的棕色可疑物，均检出甲基苯丙胺成份。其中1680克的红色粉末含甲基苯丙胺0.86g／100g，1610克的淡红色固体含甲基苯丙胺0.83g／100g，1410克的红色固体含甲基苯丙胺1.61g／100g。净重8100克的棕黄色固体检出氯胺酮成分，含量为0.96g／100g。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人王巨贵、肖文波无视国家法律，购买制毒设备、原料制造毒品麻古，其行为构成制造毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分。两被告人制造毒品因公安机关抓捕而未得逞，是犯罪未遂。被告人王巨贵在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人肖文波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人王巨贵犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元；（二）被告人肖文波犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；（三）缴获的毒品、制毒设备一批，依法予以没收，由公安机关销毁；手机两部予以没收，由公安机关上缴国库。
上诉人肖文波上诉提出：1、现有证据不足以证实其是原审被告人王巨贵制造毒品的共犯；2、其仅在介绍王巨贵租房及帮助其搬运机器两个情节上对王巨贵制造毒品构成帮助，情节显著轻微。原判判处其有期徒刑七年量刑畸重。综上，请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明：2013年5月，原审被告人王巨贵为制造毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），让上诉人肖文波帮忙寻找偏僻的合适场所，肖文波将此事告诉陈某甲，陈某甲便提出他在东源县上莞镇新民村岗头小组有一处老屋可供使用。肖文波带王巨贵去查看房子后，王巨贵决定在该房子制造毒品甲基苯丙胺片剂，并承诺赚钱后会分给肖文波、陈某甲几万元。随后，由肖文波负责房屋租金，陈某甲装好老屋的水电，王巨贵从互联网及惠州、东源县××镇等地方购买了压片机、封口机、电磁炉、风干机、盐酸、草酸等制毒工具及原材料等物品，开始着手制造毒品甲基苯丙胺片剂。2013年8月16日22时30分许，公安机关在东源县××镇新民村岗头小组的制毒现场抓获王巨贵，并对制毒现场进行搜查，查获红色粉末、红色颗粒物、棕红色块状物、棕红色颗粒物、绿黄色块状物、淡红色块状物、棕黄色块状物等可疑物品，以及氯化钠、氯化铵、压片机、风干机、封口机、电磁炉、电子秤等一大批制毒设备及原材料。
经鉴定，从现场查获的、净重1680克的红色粉末、净重1610克的淡红色固体、净重1410克的红色固体、净重780克的棕色固体、净重610克的综红色固体、净重580克的绿色固体和净重120.13克的棕色可疑物，均检出甲基苯丙胺成份。其中1680克的红色粉末含甲基苯丙胺0.86g／100g，1610克的淡红色固体含甲基苯丙胺0.83g／100g，1410克的红色固体含甲基苯丙胺1.61g／100g。净重8100克的棕黄色固体检出氯胺酮成分，含量为0.96g／100g。
上述事实，有下列已经一审庭审宣读、出示并经控辩双方质证的证据予以证实：
1、证人陈某甲证言：2013年3月，我认识了绰号“阿波”的灯塔镇人，他说其有朋友会制造毒品“麻古”，就是找不到地方制造，并说原料已经准备好了，就差机子铸成形。4月，“阿波”问我有什么地方可用，我就告诉他在我老家上莞镇有一间老房子。几天后，“阿波”就带那个会制造“麻古”的“老五”到我老房子去看。6月初，“阿波”和“老五”一起带来了生产“麻古”的原材料和制造“麻古”的机器，但一直制造不出成品，在我老房子堆放的都是面粉状的原材料。如果生产出成品来，“老五”承诺会给我几万元的好处费。
辨认笔录：经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，证人陈某甲辨认出王巨贵就是租他位于东源县上莞镇新民村镇老房子制造毒品的“老五”。
2、证人何某的证言：肖文波是我的男朋友。2013年5月，我和肖文波在东源县的聚豪酒楼吃饭时认识了陈某甲、“老五”。
辨认笔录：经对20张不同男性正面免冠照片进行辨认，何某辨认出陈某甲、王巨贵就是在聚豪酒楼一起吃饭的人。
3、证人陈某乙的证言：陈某甲在东源县上莞镇新民村有两间老房子，我听说陈某甲的老房子有人制造毒品，已被公安机关查获。
4、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实：现场位于东源县××镇××组陈某甲的老屋，现场查获大量的红色粉末、颗粒和块状物质，以及制毒工具、原材料等物品。
5、扣押物品清单，证实：现场扣押大量原料、制毒工具，从王巨贵身上扣押身份证、一部黑色华为手机。
6、河源市公安司法鉴定中心出具的河公（司）鉴（化）字（2013）251号《毒品检验鉴定报告》，证实：经鉴定，从现场查获的净重1680克的红色粉末、净重1610克的淡红色固体、净重1410克的红色固体、净重780克的棕色固体、净重610克的综红色固体（含甲基苯丙胺1.30g／100g）、净重580克的绿色固体（含甲基苯丙胺1.38g／100g）和净重120.13克的棕色可疑物（含甲基苯丙胺0.39g／100g），均检出甲基苯丙胺成份。其中1680克的红色粉末含甲基苯丙胺0.86g／100g，1610克的淡红色固体含甲基苯丙胺0.83g／100g，1410克的红色固体含甲基苯丙胺1.61g／100g。净重8100克的棕黄色固体检出氯胺酮成分（含量为0.96g／100g）。
7、上诉人肖文波、原审被告人王巨贵的户籍资料，分别证实二人的身份情况。
8、刑事判决书、释放证明，证实：原审被告人王巨贵于2008年12月30日被惠州市惠城区人民法院以犯故意伤害罪判处有期徒刑4年，于2010年8月16日刑满释放。
9、上诉人肖文波的供述：我是2012年3月在惠州市打牌时认识“老五”王巨贵的。2013年5月底，“老五”从惠州过来河源市，我向“老五”介绍认识陈某甲。我们来到东源县××镇陈某甲老家的一间老屋看房，“老五”在周围看了觉得地方可以，就对我说就这个地方做，我听后交代陈某甲帮他将水电搞好，租房钱我认。六月初的一天，肖文锋叫我去惠州帮王巨贵运东西。我看见肖文锋、王巨贵还有两青年抬一个柜和一大批箱子、袋子放在我的车上，后回到上莞镇陈某甲老屋处，陈某甲搭电线、水管等，我搞卫生，“老五”等人将那些箱子、袋子、柜子等搬到房内，并组装一台机器，我看到许多盘及一些粉状的添加剂，闻到有很香的气味。我跟陈某甲说“老五”做的东西可能不是春药是毒品“麻古”，陈某甲也表示同意。“老五”承诺以后赚到钱会分给我们几万元钱。因为没有做成“麻古”，现在一分钱都没有拿到。
辨认笔录：经对两组各12张不同男性正面免冠照片进行辨认，上诉人肖文波分别辨认出陈某甲、“老五”王巨贵。
10、原审被告人王巨贵的供述：2013年5月我到河源找“阿波”，叫他帮忙找地方给我住做点事。6月，我经“阿波”介绍认识陈某甲，租住在东源县××镇新民村陈某甲的老屋，租金都是“阿波”给的。我从互联网自学制造毒品“麻古”的技术，从7月中旬开始制造毒品“麻古”，制毒工具及原材料是从广州、惠州购买回来的，共用了6000多元。开始我和“阿波”、陈某甲说是制造春药，后来他们看到房内的原料和机器后应该知道了。我叫“阿波”帮我开车拉东西，我们两人将压片机抬到我租住的地方。我还没有制造出来，都是一些原料和半成品。
辨认笔录：经对两组各20不同男性正面免冠照片进行辨认，原审被告人王巨贵分别辨认出陈某甲、肖文波。
对于上诉人肖文波所提的上诉理由，经查：1、上诉人肖文波及原审被告人王巨贵均为吸毒人员，肖文波受托替王巨贵物色偏僻租屋时，虽王巨贵没有直接告知其租房用途是用来制造毒品，但在肖文波帮王巨贵搬运制毒工具时其已意识到王租屋目的是用于制毒，且其与陈某甲在询问肖文波是否租房制毒之后，肖文波没有否认并承诺事成之后给予二人几万元的回报。正因得到肖文波、陈某甲的上述帮助，王巨贵才得以自2013年6月初至8月中旬在陈某甲的偏僻老屋制造毒品，故肖文波与王巨贵构成制造毒品的共犯，肖文波在其中起次要作用。肖文波所提与王巨贵不构成共犯的上诉理由不能成立，不予采纳。2、关于量刑问题。上诉人肖文波仅在租房及搬运制毒工具上给予原审被告人王巨贵帮助，并未参与具体制毒，作用较小；且主犯王巨贵制造毒品未遂，毒品尚未流入社会，故对上诉人肖文波应当减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，减轻刑罚只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。根据王巨贵、肖文波制造毒品数量，应该在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一法定量刑幅度内量刑，肖文波具有减轻处罚情节，依法可以在下一个量刑档量刑，即所判处刑罚应在七年至十五年有期徒刑之间。原判根据肖文波的犯罪作用、悔罪情节等，判处其有期徒刑七年量刑适当。所提原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人肖文波、原审被告人王巨贵无视国家法律，购买制毒设备、原料，制造毒品甲基苯丙胺片剂，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。肖文波、王巨贵制造毒品过程中因遭公安机关查处而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；在共同犯罪中，王巨贵自学制毒技术并购买制毒设备、原料制造毒品，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；肖文波帮助物色制毒场所并帮助搬运制毒机器，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。王巨贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，但在适用法律上漏列《中华人民共和国刑法》第二十三条不当，应予纠正。上诉人肖文波所提上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 许 娟
代理审判员 张伟伟
二〇一四年十一月五日
书 记 员 洪锐英