浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭江民初字第2017号
原告（反诉被告）朱某。
委托代理人张生裕，浙江光彩律师事务所律师。
被告（反诉原告）杭州某工程公司，住所地杭州市西湖区古墩路1235号。
法定代表人张国华，该公司总经理。
委托代理人俞丽美，浙江北鼎律师事务所律师。
委托代理人陈依，浙江北鼎律师事务所律师。
原告朱某为与被告杭州某工程公司（以下简称某工程公司）装饰装修合同纠纷一案，于2013年12月10日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员宋伟锋独任审判。被告于2014年3月1日提出反诉，本院依法合并审理。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告暨反诉被告朱某及其委托代理人张生裕、被告暨反诉原告某工程公司的法定代表人张国华及其委托代理人陈依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱某诉称，2012年7月朱某向杭州九诚实业有限公司（以下简称九某某公司）承租了位于杭州市九堡镇老杭海路x号（原纱厂）房屋，拟用于开设经营旅馆。2012年8月6日原、被告签订了《装饰工程施工合同》，约定朱某将位于杭州市九堡镇老杭海路x号“xx旅馆九堡客运中心站店”的整体装饰、安装以及辅助装饰工程承包给某工程公司。《装饰工程施工合同》对合同工期、质量标准、合同价款、双方权利义务以及违约争议事项处理等事项进行约定，合同附件1特别载明：建筑总面积约1343平方米，装修含大堂，工程造价1030000元，开工日期2012年8月8日，竣工日期2012年10月21日。合同签订后，某工程公司派员工进场施工。装修地点为杭海路x号原纱厂六楼，但某工程公司施工人员却将该楼下的五楼水管隔板等装修予以破坏性拆除。由于某工程公司管理不善，工期延误，直到2013年1月17日也未完工并单方退场。朱某曾就催促履约事宜一再发律师函给某工程公司，但是某工程公司置之不理。为防止损失进一步扩大，朱某另行邀请施工队杭州市南某某装潢工程设计有限公司（以下简称南某某公司）进场继续施工，项目至2013年3月底才完工，为此朱某向南某某公司支付了79054元工程款。某工程公司延误工期时间长达120多天。依据原、被告签订的《装修工程施工合同》第十条约定，延期7日以上的，承包方每日向发包方按照工程总造价的2%作为违约金，以此计算违约金金额达247万多。考虑朱某损失达到了510798元，朱某将违约金数额酌情确定为51万元。因为5楼水管隔板等装修被某工程公司破坏性拆除，九某某公司要求朱某赔偿损失。经协商，朱某向其赔偿了18万元损失。综上，为了维护朱某的权益，故诉至法院，诉讼请求：1、判令某工程公司向朱某支付违约金人民币510000元，（依据合同约定并参照延期造成的实际损失酌情确定，包括装修期间电费29440.8元，房租201358元，物业费18000元，人工工资57000元，宽带费5000元，营业损失200000元，计510798.08元）；2、判令某工程公司支付朱某装修损坏赔偿款180000元；3、本案诉讼费用由某工程公司承担。
被告某工程公司辩称，1、原、被告双方合同中工程量不包含大堂，虽然合同中条款显示是含大堂的，但工程量其实是不包括的，朱某提供的预算书中就是不包含大堂的。因为合同的版本是朱某提供，某工程公司因为疏忽没有注意看到条款中包含大堂所以盖章了；2、装饰施工合同约定，被告开始施工时间是2012年8月8日，但由于当天台风影响，所以实际开工时间是在8月9日。被告施工期间由于朱某与九某某公司之间因为房租问题没有谈妥，导致被告一直无法施工，导致本应在8月24日完成的轻质墙工程施工计划直到9月24日才完成。另外九某某公司不允许被告使用电梯，施工的材料无法送上去，也导致工期延误。3、朱某与九某某公司有相关纠纷存在，九城公司的保安不允许被告正常施工，施工总是断断续续。如被告在2012年9月25日开始水电施工，9月28日应朱某的要求停工，原因是朱某与房东之间关于电、电梯之间的纠纷没有解决，后于11月3日才开始重新施工。施工没几天，又停工了，从2012年11月15日开始，朱某因为自身与消防部门的因素，朱某换了一家消防公司及消防备案的原因，所以才一直延误工期。后被告在此期间加班加点直到2013年1月3日才完成所有的施工。因此被告逾期完工并非被告的责任，而是因为朱某的原因，故朱某要求某工程公司承担逾期的违约责任没有事实及法律的依据。对于朱某的第二项诉讼请求要求被告支付装修损害赔偿款，被告没有对5楼进行装修，只是对6楼进行装修，因此不该由被告承担。
反诉原告某工程公司诉称，2012年8月6日朱某与某工程公司签订装修工程施工合同，约定由某工程公司装修朱某位于九堡镇老杭海路x号的房屋。合同约定，建筑总面积为1343平方米工程造价为1030000元。某工程公司依约履行了施工义务，同时，在工程施工过程中，朱某增加了一楼大堂的装修和其他一些工程款，合计203547.3元。合计整个工程总价为1233547.3元，但朱某只支付了部分工程款，剩余441047.3元一直未支付。由于朱某与房东九某某公司之间的纠纷未及时解决，房屋消防一直未通过以及2012年9月至12月电缆屡次维修且最终更换电缆，诸多原因导致工期延误，使某工程公司增加了额外的损失46500元。同时由于朱某指定的供应商提供的护墙免漆板存在质量问题，导致某工程公司返工并根据朱某的要求另行增加了采购价值30000元的额外费用。故提出反诉，反诉请求：1、判令朱某支付剩余工程款441047.3元；2、判令朱某支付实际损失76500元。3、诉讼费用由朱某承担。
反诉被告朱某答辩称，1、某工程公司第一项反诉请求无依据。关于工程量，朱某认可增加的大堂部分是70000元，整个装修工程量共计是1100000元。朱某已付工程款是842000元，某工程公司主张是1200000元，其中有50000元是某工程公司财务上混乱导致了双方对事实有问题；2、某工程公司的损失主张是无依据的。装修合同约定的是包工包料的，电缆这些费用均应由某工程公司去承担；3、某工程公司陈述是朱某指定的供应商也与事实不符，朱某也未指定过采购护墙免漆板，也看不出某工程公司另行购买的损失依据；4、朱某认为某工程公司延误工期造成的损失更大，朱某的损失远远超过了某工程公司主张的工程款余额，因此朱某是不需要支付的；5、某工程公司答辩陈述是因为消防原因才导致了延误工期。朱某认为消防在装修之前是有设计的，不存在在装修工程中消防部门进行主动干预，这是违背了常理和事实的。既然没有主动干预行为，就不影响被告的延期施工，这是与事实不符的。综上，某工程公司的反诉没有事实及法律依据，请法院予以驳回。
为了证明自己的主张，原告暨反诉被告朱某提交以下证据：
1、装修工程施工合同1份，证明朱某与某工程公司订立装修合同的事实及合同约定的内容，合同价款是1030000元，工期自8月28日-10月21日止共75天，施工建筑总面积是1343平方米；
2、装饰工程预算书1份，证明工程项目、工程量、工程价款等内容；
3、银行明细清单1份，证明朱某已经按约向被告支付了工程进度款842000元；
4、零星修补工程结算书、收据各1份，证明工程实际完工时间为2013年3月底，朱某向南某某公司支付了79054元；
5、租金收据及物管费收据各1份，证明因延误工期4个月，给朱某造成房租损失为201358元，物业费为18000元。收据是统一交了半年的，朱某按平均月份金额来计算了4个月损失。
6、加盟合同补充协议、劳动合同各1份，证明因某工程公司延误工期，导致朱某旅店产生员工工资损失共计57000元；
7、电费收据、宽带费发票各1份，证明装修电费29440.8元，宽带费15000元／年。合同约定施工水电费应由承包人承担；宽带费按照15000元每年计算，朱某主张4个月即5000元；
8、律师函2份及律师函快递详情单，证明朱某向某工程公司催促施工以及项目实际完工为2013年3月底的事实；
9、五楼赔偿协议1份、打款明细1份、收据1份，证明因某工程公司对九某某公司楼房进行破坏拆除导致朱某向九某某公司赔偿五楼拆除损失180000元；
10、水电工程问题预算书，证明朱某赔偿九某某公司180000元费用的依据。
11、xx加盟店工程竣工验收表1份（复印件），证明2013年2月22日由施工方项目经理刘某与xx加盟部工程经理、朱某、相关验收人在场，确认验收是未合格；
12、消防安全检查合格证1份，证明实际整体装修完毕后，消防是在2013年3月才进行验收的，某工程公司延期。
13、施工图纸一组，证明增加的工程量在图纸上有列明，属于某工程公司优惠项目。
为了证明自己的主张，被告暨反诉原告某工程公司提交以下证据：
14、网页信息1份，证明2012年8月8日台风天气，所以某工程公司正式开工时间是8月9日；
15、刘某的证言，证明某工程公司延至2013年1月3日才完工不是某工程公司的原因引起的，而是由于朱某自身原因。
16、（2013）九民初字第209号案件民事起诉状1份，证明朱某与房东九某某公司存在纠纷，导致某工程公司无法正常施工；
17、消防设计备案登记表1份，证明朱某消防设计的备案时间是2012年12月4日，审核通过时间为2012年12月31日；
18、建设工程竣工验收消防备案情况登记表1份，证明竣工验收时间是2013年2月1日；
19、装修工程施工合同1份，证明双方装修施工合同关系，合同总价1030000元；
20、公证书、工程预算书、大厅设计图1份，证明合同中价款不包括大厅部分工程量的事实；
21、大厅及增加部分结算联系单一组，证明某工程公司在原合同之外增加工程量191915.7元；
22、五楼装修合同1份，证明朱某陈述某工程公司将五楼电线和隔墙拆除，但此拆除是朱某叫某工程公司拆除的，不是某工程公司擅自拆除；
23、付款凭证1份，证明某工程公司支付朱某50000元保证金。
以上证据经庭审质证，某工程公司对朱某提交的证据质证如下：对证据1、2、3无异议，对证据4真实性、关联性有异议，不清楚涉及的工程与某工程公司所做工程是否系同一个工程；对证据5真实性有异议，租金收据时间是2013年11月12日至2014年5月，而某工程公司完工时间是2013年1月3日，上述时间是没有任何关联的，且延误工期责任不在某工程公司，即使有损失也不应由某工程公司来承担；对证据6中的加盟合同真实性没有异议，但关于朱某是否发给店长工资某工程公司不清楚；对劳动合同真实性有异议，合同是否履行、朱某是否支付工资都没有举证；对证据7真实性没有异议，但从证据本身无法看出装修时期使用水电费是多少，不能按朱某主张的金额计算；对证据8表示没有收到过；对证据9真实性没有异议，但表示该装修损失不是某工程公司引起的，不应由某工程公司承担，某工程公司只对六楼进行了装修，五楼没有装修；对证据10真实性无法判断，且与朱某赔偿给九某某公司180000元关联性不大；对证据11真实性无异议，关联性有异议，不能证明工期延误是某工程公司原因；对证据12真实性有异议，某工程公司在2013年1月3日就验收通过了；对证据12的真实性无法确认；对证据13的真实性无异议，某工程公司曾通过邮箱接收过该图纸。
朱某对某工程公司提交的证据质证如下：对证据14无异议，某工程公司是8月9日开工进场的；对证据15刘某的身份没有异议，对其证言内容的真实性有异议，不能证明工期延误是由朱某方造成，有关甲方要求施工方停工40天的陈述也没有任何依据，其证言反而证明包工包料的事实，某工程公司在反诉中主张要求赔偿是没有依据的；对证据16真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，从时间上看2013年10月九某某公司起诉朱某可以证明双方确实存在因五楼破坏性装修造成180000元损失的事实，但无法证明朱某与九某某公司的矛盾影响了某工程公司无法正常施工的事实；对证据17真实性有异议，且与朱某、某工程公司之间的施工并无关系，且表格内容本身也是张国华在联系施工单位；对证据18三性有异议，表格留的电话也是张国华的；对证据19、20、23无异议，对证据21中关于大厅部分的内容无异议，但对后面二页关于增加部分的联系单有异议，上面反映的101713.30元所涉及的内容实际上在原来的施工图上涵盖的，在合同条款第十一条5、补充条款6.6承包方有承诺在施工图纸体现的项目没有做报价的作为承包方的优惠项目，不再体现在决算书中；对证据22三性有异议，该合同的发包主体是杭州江干区多杰旅馆，主体不同，且该合同也未实际履行，不能证明5楼的拆除与朱某有关。
本院对以上证据认证如下：对证据1、2、3、14、16、19、20、23以及证据21中关于大厅部分双方无异议，本院予以确认；对证据4、5、6、7的真实性予以确认；证据8、9、10、12均为客观证据，能够证明待证事实，本院予以确认；对证据11，虽为复印件，但某工程公司亦承认该验收确实进行的且某工程公司申请的证人刘某亦承认验收表格上的签名系其所签，故本院对其真实性予以确认；对证据15刘某的证言，由于刘某系某工程公司负责案涉工程项目经理，与某工程公司存在利害关系，故其证明效力较弱；对证据17、18，该证据只是装修工程在消防部门的备案，且其中亦不存在能够反映因消防问题导致某工程公司长期间停工的内容，故本院对其证明目的不予确认；对证据21中增加部分工程量因朱某提供反证，故本院对其证明目的不予确认；对证据22的真实性予以确认。
综上，结合双方当事人的有效陈述以及本院认定的有效证据，本案事实认定如下：
2012年8月6日朱某与某工程公司签订《装修工程施工合同》一份，约定朱某将位于杭州市老杭海路x号xx旅馆九堡客运中心店整体装饰、安装以及辅助装饰工程发包给某工程公司施工。合同约定，合同工期为2012年8月8日至2012年10月21日，共75天。工程质量标准：在双方确定综合单价的前提下达到国家装饰、施工验收规范合格标准。组成本合同的文件包括：本合同协议书、本工程装饰、安装施工图纸、工程报价单或预算书、xx旅馆连锁工程竣工验收流程、工程质量保修书、装修工程结算资料编制要求、装饰工程施工安全协议书等。合同第二部分合同条款中第二大条约定某工程公司人员刘某为项目经理；第三大条约定：···2、工期延误：双方约定工期顺延的其他情况：合同签订后设计方案改变，大面积修改设计，造成工程停工窝工，共停工面积按施工人数统计，超过50%（含50%）以上；非承包方原因，现场一天内连续停电8小时以上；由于甲方供材料不及时，影响施工单位进度。第六大条合同价款与支付：1合同总价款1030000元。2、工程预付款：材料进场或工程开工后五个工作日内，发包方向承包方支付合同总价的40%作为备料款及预付款。3、工程量确认：承包人向发包人提交已完工程量报告的时间：每星期甲乙双方到会时作报告。4、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、形象进度达到70%时，发包方向承包方再支付合同总价的30%作为工程进度款；2、工程全部竣工验收合格移交后（即xx旅馆总部验收合格后）三个月内（年前），发包方向承包方再支付总价的25%作为工程进度款。第八大条工程变更：以发包方出具的工程联系单为准。第九大条约定：1、竣工验收：承包方在工程竣工时应绘制竣工图，向发包方提供完整的、符合规定的竣工图及竣工资料二份。竣工日期以最后通过xx旅馆总部验收的竣工验收报告上报日期为准。2、结算：整个工程竣工验收合格三个月内（年前），甲方向乙方支付至合同总价（应扣除甲方供材料部分款项）的95%款项并退回履约保证金，其他合同总价5%的余款作为保修金，保修期满一年后支付给乙方。第十大条违约、索赔和争议：关于承包人违约的具体责任如下：签订合同时承包方应向发包方交纳50000元的工期保证金，延期7日历天内，承包方每日向发包方赔付合同总造价的0.5%违约金；延期7日历天以上的，承包方每日向发包方赔付由合同总造价的0.5%增加到合同总造价的2%作为违约金，发包方除要求承包方每日向发包方赔付合同总造价的2%违约金外，发包方有权对承包方工期保证金处以罚没或相应比例扣款的处罚。第十一大条补充条款6.6条约定，承包方承诺本次工程图纸上所有体现的项目，在标书上没有报价的作为承包方优惠项目，不在决算中体现费用。同日某工程公司编制工程预算书出具给朱某，工程不含大堂，合同优惠价为1030000元。
因受台风影响，某工程公司于2012年8月9日进场施工。2012年8月10日至2013年1月18日朱某共支付工程款计842000元。2012年8月18日某工程公司通过工商银行转账支付50000元工期保证金。2012年1月某工程公司退场。2013年2月22日某工程公司、99加盟总部、朱某对工程进行了验收，因存在诸多部分需整改，验收结果为不通过，某工程公司项目经理刘某在验收表签字。2013年2月22日、3月26日朱某委托律师两次发函给某工程公司，针对工期延误、工程质量问题要求某工程公司尽快履约并承担违约责任。后朱某另行雇佣南某某公司进行零星修补于2013年3月底完工，共花费79054元。装修工程施工过程中增加了大堂部分装修工程量，双方在审理中协商价为73000元。朱某于2012年7月26日即将工程施工图纸通过邮箱发送给某工程公司张国华，该图纸包括了闸阀、电线路方面的内容。
另查明，2012年8月6日朱某以杭州江干区多杰旅馆的名义与某工程公司签订了多杰旅馆整体装饰、安装及辅助装饰工程合同，该装修地点即案涉工程所在大楼的五楼。某工程公司对五楼卫生间、水管、隔墙进行了拆除。2013年5月16日朱某与九某某公司签订《关于五楼赔偿协议》，约定朱某赔偿180000元给九某某公司。后朱某实际支付该笔赔偿款。
本院认为，朱某与某工程公司主要的争议焦点有二：一为某工程公司未按期完成工程施工，是否构成违约？二为案涉工程量应当如何计算？
对于第一个焦点问题，首先合同约定的完工时间为2012年10月21日，不论是朱某陈述的某工程公司离场时间2013年1月17日，还是某工程公司陈述的工程完成时间2013年1月3日均是未能按期完成。尽管增加了大堂的工程量，但即使依某工程公司关于该部分施工为30天左右的陈述，工期依然是延误的。其次，虽然某工程公司主张延误责任在朱某，但仅有证人刘某的证言，而刘某是其管理该工程的项目经理，与案件处理存在重大利害关系，仅凭其证言不足采信。且某工程公司系专业装修公司，案涉装修合同对于工期约定明确，对于工期延误甚至约定了按总价的2%每日计算违约金的违约条款，但某工程公司对于其陈述的因朱某的原因导致施工进展缓慢甚至停工的事实不能提交有效证据加以证明，有悖一般社会交易常识。根据法律规定，民事诉讼的当事人对自己主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果；最后某工程公司认可的2013年2月22日双方进行的工程验收，工程验收结果为不通过。综合以上几点分析，本院对某工程公司有关延误工期责任在于朱某的答辩意见不予采纳，某工程公司延误工期应当依约承担相应的违约责任。
关于违约金如何计算的问题。朱某主张因某工程公司延误工期120余天，依合同约定按每日总价款的2%计算违约金数额过高，其自愿调低以参照其实际损失约510000元进行计算；对此某工程公司认为该计算标准仍过高，要求调整。本院综合案涉合同总价、朱某参照损失的依据、工期延误的具体天数等因素酌情确定为300000元。对于某工程公司提出施工中支付的工期保证金50000元可以抵扣违约金的意见，本院认为合同明确约定在工期延误的情况下，发包方可以罚没上述保证金并同时主张违约金，故朱某罚没上述保证金符合合同约定，故本院对某工程公司的意见不予采纳。
对于第二个焦点问题，双方确定一致的工程量为合同价款1030000元及大堂造价73000元总计为1103000元，扣除朱某已支付的842000元，朱某尚余261000元未付。根据合同约定的结算条款，朱某应当在竣工验收合格三个月内支付95%款项，其他合同总价5%的余款作为保修金，保修期满一年后支付给某工程公司。虽双方未正式决算验收，但依朱某陈述其在雇佣他人完成工程零星修补后即进行了实际使用（即2013年3月底），距今已过一年期限，故上述金额的付款条件已经成就，朱某应当支付。对于某工程公司提出另外增加项目工程款114750.6元的主张，首先某工程公司出具增加工程量的联系单未经朱某确认，某工程公司主张上述部分属于增加项目依据不足；其次审查其联系单中列支的项目，有些如闸阀、电源线等已在施工图中体现，根据合同第十一大条补充条款6.6条约定，承包方承诺本次工程图纸上所有体现的项目，在标书上没有报价的作为承包方优惠项目，不在决算中体现费用。故此类应当属于该条款约定的范围；有些如过道吊顶返工等本身属于返工性质，另行主张费用没有依据。综上所述，某工程公司单方出具的联系单载明增加工程量费用没有合同依据及事实依据，本院不予支持。对于某工程公司提出的因工期延误导致其增加的额外损失46500元，因工期延误的违约方并非朱某，且某工程公司对于其陈述的“电缆维修且最终更换电缆”事实没有提供证据予以证明，故本院不予支持。对于某工程公司提出的因朱某指定护墙免漆板质量问题导致损失30000元，亦无证据予以证明，本院不予支持。
关于朱某提出的关于五楼装修损害赔偿的问题，本院认为朱某与某工程公司签订过对五楼进行装修的协议，且基于六楼装修，某工程公司对五楼相关部位进行拆除属于合理范围。朱某主张其赔偿九某某公司损失责任在某工程公司，但对其未提交证据加以证实，故上述诉请没有法律和事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州某工程公司赔付原告朱某违约金人民币300000元；
二、反诉被告朱某支付反诉原告杭州某工程公司剩余工程款人民币261000元。
以上一、二两项相抵，杭州某工程公司于本判决生效后赔付朱某人民币39000元；
三、驳回原告朱某的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告杭州某工程公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10700元，由原告朱某负担6048元，被告杭州某工程公司负担4652元；反诉案件受理费4488元，由反诉原告杭州某工程公司负担2225元，由反诉被告朱某负担2263元。朱某应负担的反诉费用、杭州某工程公司应负担的本诉费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币15188元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 宋伟锋
代理审判员 钱 姣
人民陪审员 徐雅敏
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 徐媛媛