云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云高刑终字第1261号
原公诉机关云南省人民检察院昆明铁路运输分院。
上诉人（原审被告人）东光宝，男，1956年7月5日出生于河南省洛阳市，汉族，大学本科文化，原中铁十五局集团有限公司副总经理，住洛阳市瀍河回族区。2014年8月28日因涉嫌犯贪污罪被昆明铁路公安处刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于昆明铁路公安处看守所。
辩护人张志华，云南治国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）匡钢军，男，1974年8月23日出生于河南省洛阳市，汉族，大学本科文化，原中铁十五局集团公司沙特分公司财务部长，住河南省洛阳市西工区。2014年8月29日因涉嫌犯贪污罪被昆明铁路公安处刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于昆明铁路公安处看守所。
辩护人李斌，云南治国律师事务所律师。
昆明铁路运输中级法院审理云南省人民检察院昆明铁路运输分院指控原审被告人东光宝、匡钢军犯贪污、挪用公款罪，一案，于二〇一五年七月三十一日作出（2015）昆铁中刑初字第58号刑事判决。原审被告人东光宝、匡钢军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员赵某1、闫福松出庭履行职务，东光宝及其辩护人张志华，匡钢军及其辩护人李斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污的事实
2010年10月，被告人东光宝在担任十五局副总经理期间，利用负责十五局沙特麦加项目部收尾工作的职务便利，与负责财务工作的被告人匡钢军合谋后，由匡钢军以支付劳务人员相关费用为名，虚列支出，套取公款。同年11月22日，匡钢军按照东光宝的安排将所套取的公款107.8163万元汇回国内存入郭某,4的银行账户。同年11月25日至12月15日期间，匡钢军先后将其中的25万余元、50万元、30万元用于发放麦加项目部员工工资、购买银行理财产品及缴纳个人集资款。2013年2月，东光宝与匡钢军商议将该笔公款用于投资，匡钢军应东光宝的要求于2月4日将106万元汇至东光宝指定的裘某,4的账户，后东光宝将该款用于私人事务。2014年4月28日，东光宝通过裘某,4的账户将107万元汇至十五局的财务账户。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.中共中国铁道建筑总公司（以下简称“铁建总公司”）纪委分别出具的关于东光宝、匡钢军涉嫌犯罪的材料移送函、被告人东光宝所写“情况汇报”材料、“谈话笔录”、“询问笔录”、昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“归案经过”材料，证实了如下事实：（1）2014年4月26日，中共铁建总公司纪委就沙特分公司严重亏损的相关问题找被告人匡钢军调查谈话。匡钢军交代了其在东光宝的安排下将套取的麦加项目部结余公款107万余元汇回国内用于支付工程队相关费用、发放奖金，后将该款汇入东光宝指定账户的事实。该公司纪委于当日将匡钢军涉嫌犯罪的材料移送检察机关。同年8月29日，匡钢军到检察机关投案。（2）2014年4月30日，东光宝向中共铁建总公司纪委汇报了其将麦加项目部结余公款107万余元汇回国内用于支付工程队相关费用但之后一直未支付的情况。后该公司纪委将东光宝涉嫌犯罪的材料移送检察机关。同年8月27日，东光宝到检察机关投案并交代了上述情况。
2.铁建总公司、中国铁建股份有限公司（以下简称“铁建股份公司”）、十五局工商登记资料、营业执照、公司章程、十五局出具的“关于成立中铁十五局集团有限公司沙特工程分公司的决定”、该公司人力资源部出具的“关于中铁十五局集团有限公司与沙特公司隶属关系的情况说明”材料、“情况说明”材料、东光宝的履历、干部任免审批表、“关于中铁十五局集团有限公司法人治理结构有关人选的通知”、“中铁十五局集团公司二届二次董事会会议决议”、“关于张某2某、东光宝职务任免的通知”、“关于苏某等同志任职的通知”、“关于张某2某等同志职务任免的通知”、“匡钢军基本情况”、“情况说明”材料、洛阳市公安局瀍河派出所、西工派出所分别出具的东光宝、匡钢军的“户籍证明”材料，证实了如下事实：（1）铁建总公司是国有独资企业；铁建股份公司是铁建总公司下属的控股公司；十五局是铁建股份公司下属的全资子公司；沙特分公司是十五局的下属分公司，以上公司均属于国有企业或国家出资企业。（2）被告人东光宝、匡钢军在案发时具备承担刑事责任的主体资格，应当负完全刑事责任。东光宝自2005年6月至2014年3月任十五局副总经理，2010年8月至11月受公司主管指派，全面负责沙特麦加项目的管理工作；匡钢军自2007年9月至2010年6月任沙特分公司财务部长，2010年7月至11月在沙特麦加项目部负责财务工作。二人均属于国有企业中的管理人员，具有国家工作人员身份及职务便利。
3.匡钢军“个人三栏账”、0043号、0066号、0075号、0076号“记账凭证”、“业务经费报销单”、“2010年7月降温费发放表”、“2010年11月劳务人员伙食补贴发放表”、“2010年10月1日-10月27日工资发放表”、“2010年11月工资发放表”、“2010年11月劳务人员息工补贴发放表”、云南省人民检察院司法鉴定中心出具的“云检技鉴〔2014〕18、19、20号笔迹鉴定书”、“付款委托书”、“工资明细表”、沙特分公司出具的“单位证明”、证人陈某,4、赵某2、王某、张某3、张某4的证言、郭某,4所写“情况说明”材料、郭某,4银行账户明细、被告人东光宝、匡钢军的供述，证实了如下事实：（1）麦加项目部收尾期间，匡钢军与东光宝合谋后由匡钢军通过伪造单据并假冒相关人员签名的方式虚列劳务人员工资、息工补贴、降温费、伙食补贴支出套取结余公款。（2）匡钢军套取公款后，在东光宝的安排下将公款107.8163万元通过伪造工资明细表以支付工资的名义由沙特分公司委托十五局资金管理中心汇至国内匡钢军之妻郭某,4的个人银行账户上。
4.证人郭某,4所写“情况说明”材料及其银行账户明细、肃宁县嘉维机车服务有限公司出具的“情况说明”材料、证人任某,4、杜某某、马某,4、吴某,4、李某某、欧某,4所写“情况说明”材料、“转账凭证”、“收据”、证人袁某,4的证言及其建设银行账户明细、证人王某某的证言、证人裘某,4的证言、所写“情况说明”材料及其中国银行账户明细，证实了郭某,4的建设银行账户于2014年11月22日汇入107.8163万元后，匡钢军于11月25日至12月15日期间先后将其中的25万余元、50万元、30万元用于发放麦加项目部员工工资、购买银行理财产品及缴纳个人集资款，2013年2月4日，匡钢军应东光宝的要求通过袁某,4的建设银行账户向东光宝指定的裘某,4的账户汇款106万元的事实。
5.证人裘某,4的证言、所写“情况说明”材料及其中国银行账户明细、中国银行个人客户境内人民币汇款申请书、牡丹灵通卡账户明细、工商银行个人业务凭证、证人王某某的证言、证人李某的证言、“存款凭条”、证人杜某、王某分别所写“情况说明”材料、王某建设银行个人活期明细信息、李某购买车辆凭证、“商品房预售合同”、证人东某,4所写“情况说明”材料、工商银行业务回单、十五局财务部出具的“情况说明”材料，证实了被告人东光宝于2013年3月、10月先后安排裘某,4将之前收到的被告人匡钢军汇入的106万元借给李某购买车辆和房屋，2014年4月27日，东光宝向他人借款110万元，并安排裘某,4于次日将其中的107万元汇至十五局财务账户上的事实。
6.证人许某,4、张某5、陈某,4、武某,4、张某6、杜某某、欧某,4、万某2、赵某2、张某7、李某某、万某3、万某4的证言及其所写“情况说明”材料、十五局财务部出具的“关于沙特分公司垫付总公司麦加项目资金的情况说明”材料、“沙特公司垫付麦加人员国内费用统计表”，证实了如下事实：（1）李某某、万某3所带领工程队的机票款是由沙特分公司支付的，劳务押金已退还，工资已结清。李某某、万某3、万某4均未向被告人东光宝索要过机票款、劳务押金或其他款项。（2）东光宝在麦加项目部结束回国前后并未向十五局相关领导汇报过需要汇款回国内支付工程队的相关费用。直至2014年4月底，东光宝向相关领导汇报称其将麦加项目部结余公款107万余元汇回国内用于支付工程队相关费用但之后一直未支付。
7.被告人东光宝的供述：2010年11月，其在麦加项目部结束后安排被告人匡钢军将结余公款汇回国内拟用于支付工程队的相关费用，剩余款项用于发放奖金。匡钢军办理完后向其汇报有107万余元汇回国内，但该笔款项汇回国内后并未支付给工程队，一直由匡钢军保管。2013年2月，其安排匡钢军将106万元汇至裘某,4的账户上，后其将该笔款项借给李某用于购买车辆、房屋。2014年4月底，其向十五局财务账户汇款107万元用于归还套取的公款。东光宝当庭承认主观上明知工程队的相关费用已结清，麦加项目部无需向工程队支付任何费用。
8.被告人匡钢军的供述：2010年11月，其将麦加项目部尚有结余公款的情况向东光宝作了汇报，东光宝安排其将结余公款汇回国内拟用于支付工程队相关费用并将剩余公款用于发放奖金，其随即通过虚列支出的方式套取公款107.8163万元并汇至国内其妻郭某,4的个人银行账户上。同年11月25日至12月7日间，其从该账户向东光宝等二十余人支付了25万余元的工资，后又从该账户分别转账50万元、30万元用于购买理财产品和缴纳集资款。2013年2月，其在东光宝的要求下将106万元汇至东光宝指定的账户上。
二、挪用公款的事实
2010年1月13日，被告人匡钢军利用担任中铁十五局沙特分公司财务部长的职务便利，以公务支出为由向出纳胡某借支了备用金19.2万元。同日，匡钢军将该款转入股市从事营利活动，后于同年6月归还沙特分公司。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“归案经过”材料、“自首材料”、“询问笔录”，证实了被告人匡钢军于2014年8月29日到昆明铁路运输检察院投案，并主动供述了其于2010年1月13日挪用公款19.2万元转入股市从事营利活动的事实。
2.“借据”、匡钢军银行交易明细、胡某“个人活期明细信息”、“齐鲁证券有限公司洛阳南昌路营业部股票明细对账单”、“自然人证券账户注册申请表”、“客户合同书签署页”、胡某“个人三栏账”、证人胡某所写“情况说明”、“补充情况说明”材料、“收据”，证实了被告人匡钢军于2010年1月13日以公务支出为由，向沙特分公司出纳胡某借支备用金19.2万元，并于当日将该笔款项转入股市从事营利活动，后于同年6月将该款归还的事实。
3.张某1（已判决）的证言，张某1证实了匡钢军、胡某均未向其汇报过匡钢军借支19.2万元备用金的事实。张某1认为，根据公司财务凭证，该笔款项性质上是公款。
4.被告人匡钢军的供述：2010年1月13日，其以公务支出为由向出纳胡某借支备用金19.2万元，并于当日将该款转入股市从事营利活动，后于同年6月归还的事实。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》的相关规定，认定被告人东光宝犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元；被告人匡钢军犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十八万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十八万元。
二审庭审中，上诉人东光宝及其辩护人提出，东光宝的行为不构成贪污罪；东光定不是主犯；东光宝的行为构成自首；原判量刑过重。建议依法改判。上诉人匡钢军及其辩护人提出，匡钢军的行为不构成贪污罪、挪用公款罪；匡钢军系从犯；匡钢军的行为构成自首。建议依法改判。云南省人民检察院认为，上诉人东光宝、匡钢军共同贪污，匡钢军挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。针对上诉、辩护意见，云南省人民检察院认为：东光宝、匡钢军分别作为十五局副总经理、沙特分公司财务部长接受指派担任麦加项目部的负责人及财务负责人，对国有资产负有监督、管理的职责，应认定为国家工作人员，东光宝的行为构成贪污罪、匡钢军的行为构成贪污罪、挪用公款罪；在共同贪污犯罪中，东光宝对贪污款项具有支配权，并对该款项进行了支配使用，起主要作用，是主犯；由于司法机关已经掌握了东光宝涉嫌犯罪线索，且东光宝对主观故意、行为性质、赃款去向等方面没有完全如实供述，东光宝不构成自首；匡钢军虽主动供述了与东光宝虚列支出、套取公款的经过，但匡钢军是作为检举揭发供述，并未如实供述自己的犯罪事实，匡钢军就贪污罪不构成自首。综上，云南省人民检察院认为，原判定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、原判认定2010年10月，上诉人东光宝在担任十五局副总经理期间，利用负责十五局沙特麦加项目部收尾工作的职务便利，与负责财务工作的上诉人匡钢军合谋后，由匡钢军以支付劳务人员相关费用为名，虚列支出，套取公款。同年11月22日，匡钢军按照东光宝的安排将所套取的公款107.8163万元汇回国内存入郭某,4的银行账户。同年11月25日至12月15日期间，匡钢军先后将其中的25万余元、50万元、30万元用于发放麦加项目部员工工资、购买银行理财产品及缴纳个人集资款。2013年2月，东光宝与匡钢军商议将该笔公款用于投资，匡钢军应东光宝的要求于2月4日将106万元汇至东光宝指定的裘某,4的账户，后东光宝将该款用于私人事务。2014年4月28日，东光宝通过裘某,4的账户将107万元汇至十五局的财务账户的事实清楚。
上述事实，有经庭审质证确认的铁建总公司纪委分别出具的关于东光宝、匡钢军涉嫌犯罪的材料移送函、东光宝所写“情况汇报”材料、“谈话笔录”、“询问笔录”、昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“归案经过”材料，铁建总公司、铁建股份公司、十五局工商登记资料、营业执照、公司章程、十五局出具的“关于成立中铁十五局集团有限公司沙特工程分公司的决定”、该公司人力资源部出具的“关于中铁十五局集团有限公司与沙特公司隶属关系的情况说明”材料、“情况说明”材料、东光宝的履历、干部任免审批表、“关于中铁十五局集团有限公司法人治理结构有关人选的通知”、“中铁十五局集团公司二届二次董事会会议决议”、“关于张某2某、东光宝职务任免的通知”、“关于苏某等同志任职的通知”、“关于张某2某等同志职务任免的通知”、“匡钢军基本情况”、“情况说明”材料、洛阳市公安局瀍河派出所、西工派出所分别出具的东光宝、匡钢军的“户籍证明”材料，匡钢军“个人三栏账”、0043号、0066号、0075号、0076号“记账凭证”、“业务经费报销单”、“2010年7月降温费发放表”、“2010年11月劳务人员伙食补贴发放表”、“2010年10月1日-10月27日工资发放表”、“2010年11月工资发放表”、“2010年11月劳务人员息工补贴发放表”、云南省人民检察院司法鉴定中心出具的“云检技鉴〔2014〕18、19、20号笔迹鉴定书”、“付款委托书”、“工资明细表”、沙特分公司出具的“单位证明”、证人陈某,4、赵某2、王某、张某3、张某4的证言、郭某,4所写“情况说明”材料、郭某,4银行账户明细、被告人东光宝、匡钢军的供述，证人郭某,4所写“情况说明”材料及其银行账户明细、肃宁县嘉维机车服务有限公司出具的“情况说明”材料、证人任某,4、杜某某、马某,4、吴某,4、李某某、欧某,4所写“情况说明”材料、“转账凭证”、“收据”、证人袁某,4的证言及其建设银行账户明细、证人王某某的证言、证人裘某,4的证言、所写“情况说明”材料及其中国银行账户明细，证人裘某,4的证言、所写“情况说明”材料及其中国银行账户明细、中国银行个人客户境内人民币汇款申请书、牡丹灵通卡账户明细、工商银行个人业务凭证、证人王某某的证言、证人李某的证言、“存款凭条”、证人杜某、王某分别所写“情况说明”材料、王某建设银行个人活期明细信息、李某购买车辆凭证、“商品房预售合同”、证人东某,4所写“情况说明”材料、工商银行业务回单、十五局财务部出具的“情况说明”材料，证人许某,4、张某5、陈某,4、武某,4、张某6、杜某某、欧某,4、万某2、赵某2、张某7、李某某、万某3、万某4的证言及其所写“情况说明”材料、十五局财务部出具的“关于沙特分公司垫付总公司麦加项目资金的情况说明”材料、“沙特公司垫付麦加人员国内费用统计表”等证据证实，上诉人东光宝、匡钢军对上述贪污事实也曾供认不讳。
二、原判认定2010年1月13日，上诉人匡钢军利用担任中铁十五局沙特分公司财务部长的职务便利，以公务支出为由向出纳胡某借支了备用金19.2万元。同日，匡钢军将该款转入股市从事营利活动，后于同年6月归还沙特分公司的的事实清楚。
上述事实，有经一审开庭质证确认昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“归案经过”材料、“自首材料”、“询问笔录”，“借据”、匡钢军银行交易明细、胡某“个人活期明细信息”、“齐鲁证券有限公司洛阳南昌路营业部股票明细对账单”、“自然人证券账户注册申请表”、“客户合同书签署页”、胡某“个人三栏账”、证人胡某所写“情况说明”、“补充情况说明”材料、“收据”，张某1（已判决）的证言等证据证实，上诉人匡钢军挪用公款的事实供认不讳。
本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。
本院认为，上诉人东光宝、匡钢军身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚列支出的方式套取公款汇入个人账户予以非法占有、使用的行为，已构成贪污罪，且贪污数额巨大，依法应予惩处。上诉人匡钢军利用职务上的便利以公务支出的名义借支单位公款购买股票进行营利活动，且数额较大，其行为还构成挪用公款罪，依法应当以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚。关于上诉人、辩护人、云南省人民检察院提出的有关本案定罪；贪污犯罪中主从犯的认定；上诉人就贪污犯罪是否成立自首等辩论意见。经查，云南省人民检察院提出的东光宝、匡钢军应认定为国家工作人员，东光宝的行为构成贪污罪、匡钢军的行为构成贪污罪、挪用公款罪；在共同贪污犯罪中，东光宝是主犯；东光宝、匡钢军就贪污罪不构成自首等意见符合本案事实、及法律规定。本院采纳云南省人民检察院的出庭意见。关于量刑。经查，东光宝全额退赃并如实供述了犯罪事实，可从轻处罚。匡钢军在共同贪污犯罪中系从犯，就挪用公款罪，其行为构成自首，归还了所挪用的公款，可从轻处罚。二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对第三百八十三条进行了修正，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》自2016年4月18日起施行。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款确定的刑法适用原则，本案应当依据从旧兼从轻原则适用相关法律、司法解释进行改判。综上，原判定罪准确，应予维持。量刑失重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第九十三条、第七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明铁路运输中级法院（2015）昆铁中刑初字第58号刑事判决第一、二项中对被告人东光宝、匡钢军的定罪部分，撤销量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）东光宝犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2018年8月27日止）；
三、上诉人（原审被告人）匡钢军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币十八万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处没收财产人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2018年2月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵子茂
代理审判员 杨亚虹
代理审判员 邓 会
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张美林