黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1899号
上诉人（原审原告）刘玉涛，住哈尔滨市平房区。
被上诉人（原审被告）哈尔滨中天富城房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市平房区新疆大街707楼1单元1层5—6号。
法定代表人付志平，董事长。
委托代理人单美怡，住哈尔滨市道里区。
上诉人刘玉涛因与被上诉人哈尔滨中天富城房地产开发有限公司（简称中天富城）商品房买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2015）平民初字第782号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘玉涛，被上诉人中天富城的委托代理人单美怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉涛原审诉称：2011年12月3日，刘玉涛与中天富城签订《商品房买卖合同》，中天富城将位于哈尔滨市平房区新疆大街中天富城小区第06号楼2单元8层802号预售房屋以698,080元的价格出卖给刘玉涛。合同签订后，刘玉涛依约定支付了合同价款,中天富城于2012年8月4日将房屋交付给刘玉涛。房屋交付后360日，中天富城未按照合同约定为刘玉涛办理产权登记手续。根据《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，除有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。请求：要求中天富城承担违约责任，给付刘玉涛违约金86,000元（计算至2015年9月24日），后期违约金算至中天富城给付刘玉涛房屋所有权证止；诉讼费由中天富城承担。
中天富城原审辩称：刘玉涛于2011年12月3日向中天富城购买位于哈尔滨市平房区新疆大街366号中天富城小区6号楼2单元802室房屋，该房屋五证齐全，且中天富城按照合同约定时间（2012年8月31日）向刘玉涛交付使用。合同另外约定于交付使用后360日（即2013年8月26日）内办理产权证，否则乙方（刘玉涛）可在30日内（2015年9月26日）要求退房，刘玉涛并未在此期间要求退房，也未在法律规定的诉讼时效（自知道权利受到侵害时起二年）内（2015年8月26日前）进行起诉。据此，中天富城认为刘玉涛于2015年9月23日提起诉讼，已不具备请求诉讼的时效条件，应视为放弃此项权利。法院应依法判令撤销刘玉涛诉讼请求。中天富城自2012年8月31日房屋交付使用具备报验条件以来，一直致力于产权证办理的系统工作，力争早日完成该项工作。但主要因素是近年来消防验收手续及其难以办理，造成中天富城用了近三年（2015年9月1日至2015年6月18日）的时间，才将消防验收通过，且这在哈尔滨属于共性问题，几乎全体开发商都面临消防验收难的问题，这是不以中天富城意志为转移的客观情况。好在通过中天富城的不懈努力，消防验收已经通过，业主可以不再为产权问题烦心。刘玉涛诉求的违约金，在双方的合同中并未体现，且无相关依据，计算方式不明。刘玉涛清欠逾一年的物业管理费和电梯费。中天富城尚未追究刘玉涛法律责任。请法院依法撤销或驳回刘玉涛诉讼请求，诉讼费用由刘玉涛承担。
原审判决认定：2011年12月3日，刘玉涛与中天富城签订《商品房买卖合同》，中天富城将位于哈尔滨市平房区新疆大街366号中天富城小区6号楼2单元802室房屋以698,080元出售给刘玉涛，该房屋于2012年8月31日交付使用。该商品房买卖合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照第3项处理（如在规定期限内，未办理产权登记手续，买受人可在30日内办理退房手续，如不退房，双方协商解决；办理产权的一切费用由买受人承担，办理产权时以房产住宅局制定的测量公司实测的建筑面积为准）”。因中天富城小区消防未验收合格，中天富城未能取得房屋产权证。2015年6月18日，中天富城一期工程消防验收合格，刘玉涛所购买的房屋至庭审结束时仍未取得房屋产权证。
原审判决认为：《商品房买卖合同》是基于双方自愿的原则签订，合同签订的双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，刘玉涛与中天富城签订《商品房买卖合同》，约定由中天富城于房屋交付使用后360日内办理产权登记手续，如未办理，买受人可在30日内办理退房手续，如不退房，双方协商解决。因中天富城小区消防不合格未通过验收，直至2015年6月18日才通过消防验收，届时方能办理房屋产权证。在约定的期限内，刘玉涛所购买的房屋并未取得房屋产权证，依据合同约定刘玉涛可向中天富城主张退房或与中天富城协商解决。刘玉涛依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，主张由中天富城承担违约责任并支付违约金，但适用该法条的前提是当事人无特殊约定。而本案，刘玉涛与中天富城签订的商品房买卖合同中明确约定违约责任为30日内办理退房手续，如不退房，双方协商解决。该条款属于当事人对违约的承担有特殊约定。故针对中天富城未在约定期限内办理房屋产权证，刘玉涛应主张退房或与中天富城协商解决，但刘玉涛与中天富城即协商不成情况下不主张退房，而要求中天富城支付违约金，该项诉讼请求并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，亦无法律依据且与合同约定相违背，故对刘玉涛的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，据此判决：驳回原告刘玉涛的诉讼请求。案件受理费1,950元（原告刘玉涛已预交），由原告刘玉涛负担。
刘玉涛不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误，中天富城未在合同约定期限内为刘玉涛办理房屋所有权证严重违约，应承担违约责任并向支付违约金。（一）根据双方订立的《商品房买卖合同》第十五条约定，中天富城应在商品房交付使用后360日内到产权登记机关备案，如因中天富城的责任在规定期限内未办理产权登记手续，刘玉涛可在30日内办理退房手续；如不退房，双方协商解决。原审法院认为如不退房，双方协商解决是当事人对违约责任特殊约定，属于适用法律错误。按照一审判决在未按约定办理产权证的情况下要么退房，要么协商，协商不成就应当退房，不退房中天富城就不用承担任何违约责任。姑且不论本条款中天富城为免除其责任所做的霸王条款，单就将退房设定为中天富城承担违约责任的前提实属逻辑混乱，也违背了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的立法本意。该解释第十八条规定由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。这里的当事人有特殊约定应当指免除出卖人违约责任的约定情形，而双方之间并未做出任何免除中天富城违约责任的约定，双方协商解决并不属于真正法律意义上的免除违约责任的特殊约定，一审法院对法律规定理解错误。中天富城一再强调上诉人未要求退房，但是否退房不影响中天富城承担未办理产权证的违约责任。中天富城一直在回避不退房又协商不成的惰况下应如何承担违约责任。中天富城辩称合同并未约定协商不成按法律规定处理，但合同法一般规定有约定的依约定，没有约定或约定不明确的由双方协议补充，协商不成的就应按法律规定处理。本案中合同虽然约定了不退房协商解决，但双方从未达成补充协议，协商不成中天富城应按法律规定承担违约责任。请求撤销原判，改判中天富城向刘玉涛支付违约金86,000元（计算至2015年9月24日），后期违约金计算至中天富城向刘玉涛交付房屋所有权证时止。
中天富城在法定期间内未移交答辩状，庭审中辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审诉讼中，刘玉涛举示网上查询并打印的中天富城的《预售许可证》《销售许可证》。意在证明：中天富城办理《销售许可证》是2015年11月6日、办理《预售许可证》是2013年5月9日，比中天富城交付案涉房屋时间晚。
经质证，中天富城对刘玉涛举示证据的真实性有异议，认为上述证据记载的批准时间均错误，《预售许可证》批准时间是2011年，《销售许可证》批准时间是2015年11月3日。
本院认证意见为：从形成的时间看，刘玉涛举示的证据在一审庭审结束前已经客观存在，二审举示属于逾期提供，不属二审新的证据，故对刘玉涛举示的证据不予认定。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：中天富城取得《预售许可证》后与刘玉涛签订的《商品房买卖合同》有效。中天富城没有在案涉商品房交付使用后约定期限内将办理权属登记需由中天富城提供的资料到产权登记机关备案构成违约。因此，中天富城逾期提供办理权属登记所需资料的情况下应否承担违约责任就是本案审理的焦点。
双方约定因中天富城的责任，刘玉涛不能在规定期限内取得案涉商品房产权证书可在30日内办理退房手续，这是双方对因中天富城逾期提供办理权属登记所需资料应承担违约责任作出的约定，即刘玉涛享有的是30日内办理退房手续的权利，该约定内容明确且确定，不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的情形。同时，《商品房买卖合同》中关于“如不退房，双方协商解决”的约定，应当理解为刘玉涛30日内不办理退房手续，刘玉涛及中天富城应另行对承担违约责任的方式进行约定，以变更先前30日内办理退房手续的约定。由于刘玉涛与中天富城没有变更承担违约责任的方式，刘玉涛请求依据司法解释的规定赔偿逾期办理案涉商品房权属证书损失的条件未成就，对其请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,950元，由刘玉涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 郎晓侠
审判员 赵国良
审判员 张惟光
二〇一六年四月二十五日
书记员 王帅英