山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第171号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。
山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人李某犯故意伤害罪一案，于二〇一五年五月十二日作出（2015）邹刑初字第134号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年5月20日凌晨，白某和邹城市“放欣歌”歌厅老板陈晨（已判刑）等人在欧陆商城东一地摊上喝酒时与陈晨发生口角，陈晨往路边摔啤酒瓶以示意被告人李某、小盖（东北人，大名不祥）对白某进行殴打。被告人李某随即用胳膊揽住白某将白某摔倒在地，并用手捶了白某脸上几拳，小盖接着用啤酒瓶砸白某的头，并用脚踹白某。期间陈晨未动手，后三人又将白某带至“金喜阁”歌厅，在“金喜阁”歌厅，被告人陈晨直接对被害人白某进行殴打，两次殴打直接导致被害人白某受伤。经邹城市法医鉴定，被害人白某脾破裂手术治疗构成重伤二级，面部伤属轻微伤。
另查明，2015年1月8日被告人李某的亲属与被害人白某达成和解协议，由李某的亲属一次性赔偿白某经济损失人民币50000元，白某对李某的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人李某的供述证明，他在陈晨开的“放欣歌”店里打工。2014年5月下旬的一天晚上9点多，小兵打电话喊白某来歌厅唱歌，消费了有几百元钱，唱完歌白某在大厅里给店里的服务员上课，并且也没结账，陈晨有点烦就想出去吃饭看看白某是否结账。晚上12点左右，他和陈晨、小盖、白某、陈晨的媳妇薛某带着孩子及服务员倩倩、楚楚等人打的去了凫山街道办事处夜市吃饭。吃饭期间陈晨想让白某结账，白某说自己没理由结账，陈晨很生气，就往大路上扔了两个啤酒瓶，然后给他和小盖说，“两个弟弟给我揍他”，他接着就用胳膊揽住白某，把白某弄倒在地，自己也跟着倒在地上，随后用手捶了白某脸上几拳，小盖接着用马扎子砸白某的头，并用脚踹白某。陈晨没有动手，陈晨看到白某头上有血就不让打了，还给白某擦血，问白某有事不，白某说没事，陈晨和白某又和好了，陈晨和白某说去唱歌，他和小盖就跟着去了“金喜阁”唱歌玩到天亮，白某结帐后，其四人又回到陈晨的店里，就各自睡觉了。还证实，在金喜阁他没打白某，陈晨用拳头打白某来，打的腹部。
2、同案参与人陈晨的供述证明，2014年5月20日晚上，刘某邀白某到龙山路他经营的放欣歌KTV唱歌期间，他到房间陪他们唱了会歌，后到大厅房间给服务员开会时，白某瞎搅和，不让服务员听他的话，弄得他很生气，后他邀请店里的服务员李某、小盖、张某、于某、王某及他妻子带着女儿一起到凫山办事处的东边练地摊，白某也跟着去了。在喝酒的过程中，因为白某胡吹他很生气，就摔了两个酒瓶子，接着李某和小盖就拳打脚踢的把白某打了，小盖用酒瓶子把白某的头砸破了，后被几个女服务员拉开，然后他们又接着喝酒，大约凌晨1点来钟，他提出去唱歌，随后就和白某、李某、小盖四人去了龙山路上的金喜阁KTV唱歌，玩到天亮白某结账后，他们四人就回到放欣歌店里睡觉，等他醒来时，白某不见了。
3、被害人白某的陈述证明，2014年5月20日晚上11点左右，刘兵打电话喊他去“放欣歌”KTV唱歌喝酒，老板陈晨喝完酒回来后又陪着他们一起喝了不少酒，后陈晨喊着他及店里的服务员等10人到欧陆商城一家地摊上吃饭喝酒，闲谈时发生了口角，陈晨往地上摔了个啤酒瓶，对着陈晨店里的男服务员使了个眼神，那个服务员就摸了一个啤酒瓶挥手朝他左边的额头砸了一下，将他额头砸破了，他接着抱着头倒在地上，就觉得有人用脚踹他头部及身上，还有一个人用马扎砸他左肋部。后陈晨又拉着他与另外两青年坐出租车去了龙山路上的“金喜阁”KTV喝酒唱歌。期间，他趴在桌子上装睡时，陈晨用拳头朝他左肋骨打了十几拳，后来陈晨让他结账后，让他跟着去了“放欣歌”KTV，后他给其媳妇发信息让报警的事实。
4、证人丁某的证言及手机翻拍照片证明，2014年5月20日23时许，他对象白某被伙计叫出去喝酒，次日7时30分，白某给其发信息求救的事实。
5、证人于某的证言证明，2013年5月的一天晚上23点左右，老板陈晨请她们到矿建东路铁西百货大楼北地摊吃饭，当时一起去吃饭的还有三个男青年，一个叫白某，另外两个外地口音的不知道名字，吃饭的时候他们四个男的喝酒到凌晨1点左右，四个男的喝多了，她去厕所回来的时候就看见白某躺在地上了头破了，听说是两个外地口音的打的白某。
6、证人薛某的证言证明，2014年5月份案发那天，白某和另一个男青年在她们店里唱歌，凌晨她老公陈晨喊着店里的员工及白某和一名男青年去铁西百货大楼北地摊吃饭时，不知因为什么涛子和那名男青年就把白某打了。
7、证人刘某的证言证明，2014年5月20日晚上11点多，白某被他电话邀来邹城市放欣歌唱歌时，老板陈晨来到后陪着喝了会酒，后来白某跟着陈晨他们一块去吃饭，他因不舒服就没去。
8、证人王某的证言证明，2014年5月份的一天凌晨，老板陈晨喊着她们店里的员工及白某和另两名男青年去铁西百货大楼北地摊吃饭，快吃完饭的时候那两名男青年就拳打脚踢的打白某的事实。
9、证人张某的证言证明，2013年5月的一天晚上22点左右，她在邹城市龙山南路放欣歌KTV包厢里陪白某、刘兵、小盖唱歌喝酒，老板陈晨也进包厢里，加了个果盘，还跟白某喝了几杯酒。后来陈晨在大厅给服务员开会过程中，白某进了大厅跟女服务员挨个握手、说要在这里好好干，帮帮陈哥。后陈晨喊着服务员到矿建东路铁西百货大楼北边的地摊吃饭，白某也跟着去了，吃饭的过程中，陈晨往马路上扔了两个酒瓶子，随后小涛起来用胳膊勒着白某的脖子把白某摔倒，并用胳膊肘、拳头打白某，小盖摸了个啤酒瓶子朝白某的头部砸了几下，并与小涛一起对白某拳打脚踢，后来李某提议他们几个男的再找个地方唱歌喝酒，她们几个女的就打车回店的事实。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证明白某的脾破裂，手术治疗构成重伤二级；面部伤属轻微伤。
11、辨认笔录证明，被害人白某依法辨认出陈晨及张意辨认出李某的事实。
12、户籍证明证明，被告人李某的基本情况。
13、被告人辩护人提交的刑事和解协议书、谅解书、收条等证明，被告人李某的亲属已赔偿被害人白某经济损失，被害人白某对被告人李某的行为表示谅解的事实。
原审法院认为，被告人李某等人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人到案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，且系初犯、偶犯，同时赔偿了被害人损失，也得到了被害人谅解，可从轻处罚，辩护人以上相关辩护意见，予以采信，辩护人关于系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。根据被告人李某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条之规定，以被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）李某上诉辩称：原审判决未认定其为从犯，属认定事实错误。其自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，原审判决对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人未提供新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某伙同同案参与人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。李某到案后能如实供述其所犯罪行，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，已赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，对其可从轻处罚。
关于被告人李某上诉提出的“其自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，原审判决对其量刑过重”的上诉理由。经查，原审判决根据被告人李某犯罪的性质、社会危害性，对其具有的到案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解等各量刑情节已经做出认定，并在量刑时进行充分考量，量刑并无不当。关于李某上诉提出的“原审判决未认定其为从犯，属认定事实错误”的上诉理由。经查，案发时，当陈晨示意被告人李某及小盖动手殴打被害人白某时，李某和小盖一起动手，共同实施了故意伤害白某的行为。后在“金喜阁”歌厅，陈晨直接对被害人白某实施了殴打行为，两次殴打导致了白某的重伤后果。根据李某在犯罪中的地位和所起作用，其不应认定为从犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 王亚楠