内蒙古科右中旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）右刑初字第34号
公诉机关科右中旗人民检察院。
被告人杜某某，男，1973年7月30日生，汉族，辽宁西丰县人，小学文化，个体，现住辽宁省西丰县。因本案于2013年7月11被科右中旗公安局刑事拘留，同年8月16日执行逮捕。现羁押于科右中旗看守所。
辩护人陈凤兰，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。
被告人包某某，男，1960年2月15日生，蒙古族，乌兰浩特市人，高中文化，个体，现住乌兰浩特市。因本案于2013年7月16日被科右中旗公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审。
辩护人程玉环，内蒙古圣泉律师事务所律师。
科右中旗人民检察院以右中检刑诉（2014）22号起诉书指控被告人杜某某、包某某犯销售伪劣产品罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。科右中旗人民检察院检察员赵殿强、包争艳出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人陈凤兰、被告人包某某及其辩护人程玉环等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2008年至2012年间，被告人杜某某共计向八人销售伪劣中华、白呼伦贝尔等卷烟，合计金额54.552万元。其中包某某40余万元、杨某某2万元、常某某1.6万元、王某某1.1万元、温某甲、温某乙、温某丙、温某丁四人9.852万元。案发后，被告人包某某逃脱后又自动投案。针对上述事实，公诉机关提供了案件移送函、书证、物证照片、辨认笔录、鉴别检验报告、户籍证明、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，提请本院依法判处。
被告人杜某某对公诉机关指控的犯罪罪名没有异议，但认为我没有销售给包某某那么多假烟，也就4、5万元的货，也没有向杨某某销售假烟；对销售给常某某、王某某的事实没有异议；销售给温某甲四姐妹的烟不是假烟，请求法院公正判决。
辩护人陈凤兰认为，公诉机关指控杜某某销售给包某某40万元的假烟的事实不清、证据不足，包某某也没有稳定的供述，杜某某也没有，且没有其他证据佐证；另指控杜某某销售给杨某某、温某丁等四姐妹的假烟，证据不足，也不能认定。
被告人包某某辩称，我于2013年底就从杜某某处进过假中华烟100条，且没有销售，我与我前妻刘某某（2007年-2013年）一起经营的烟酒行，主要都是刘某某管理，我们在沈阳买东西，都是往杜某某的卡上打钱，买东西方便，另外，我出售的白呼伦贝尔烟，都是从乌兰浩特烟厂职工那收来的，请求法院公正判决。
辩护人程玉环认为，公诉机关指控包某某犯销售伪劣产品罪，事实不清、证据不足，不能认定包某某有罪。
经审理查明，
一、2008年度至2013年度期间，被告人杜某某共计向八人销售伪劣中华烟、非卖品白呼伦贝尔卷烟等，合计金额18.552万元。其中销售给包某某4万元、杨某某2万元、常某某1.6万元、王某某1.1万元、温某甲、温某乙、温某丙、温某丁四人9.852万元。
上述事实，有下列证据证实，本院予以确认。
1、科右中旗烟草专卖局案件移送函证实，2013年7月11日科右中旗烟草专卖局在查处杜某某非法销售卷烟后，发现杜某某涉嫌构成犯罪，移交科右中旗公安局经侦大队查办。
2、包某某的供述称，我与我前妻刘某某开的烟酒商店，确实从杜某某处进过假烟，2013年1月份从杜某某处进100条中华牌假烟，还没出售，现已被查走了。另自2009年至2012年间，我给杜某某及其妻子的银行卡上，汇去的72万余元，部分是烟款。
3、杜某某及其妻子杨某某的银行卡查询记录显示，自2009年至2012年间，包某某给杜某某及其妻子的银行卡上，汇去的72万余元的事实。
4、杜某某的供述称，我与包某某及其妻子刘某某是朋友关系，他们俩到沈阳去买东西或办事时，把钱打到我的卡上，用我卡消费，这72万元的汇款中，有4、5万元的烟款，并承认在2013年初还给包某某销售100条假中华牌香烟的事实；杜某某供述给常某某推销100条白呼伦贝尔牌假烟，以每条160元销售的事实。
杜某某供认，杜某某本人在沈阳也没有专门经营烟草及其他商品的商铺，营业执照等证照。
5、从包某某商店中查处的100条中华牌香烟经鉴定是假冒注册商标的香烟。
6、杨某某陈述证实，2009年认识杜某某的，当时他从我开的烟酒行买烟认识的，并说：如有需要便宜烟的与他联系，并互相留了电话号，不久因阿尔山修铁路，有两个包工头想要便宜烟，我就从杜某某处购买假中华烟两件，共计100条，价值2万元，并以300元一条的价格卖给他们的事实。
7、常某某的陈述证实，2012年杜某某来我开的商店推销烟认识的，从杜某某处购买白呼伦贝尔卷烟100条左右，价值1.7万元左右，因白呼伦贝尔烟市场上没有，我买来自己用或给亲戚朋友了。
8、王某某的陈述证实，2011年前后，通过上网聊天认识了杜某某，我自己开一个小超市，认识后就从他那进烟销售，当时不知道是假烟，后来才发现的，就卖了一部分，还有一部分给人了，内部专供烟有1.1万元左右。
9、温某丁的陈述证实，2009年度，那时我在乌兰浩特市金街北门开了一家“景春饭店”，有一天我朋友刘某某带着杜某某到我那里吃饭认识的，听刘某某说是卖便宜烟的，我就留了杜某某的电话号，我需要时就给他打电话，我把钱汇到杜某某的银行卡里。2009年以后，我和我姐妹温某乙、温某甲、温某丙从杜某某处购买白呼伦贝尔、软包中华烟，共计烟款98520.00元。
温某甲的陈述称，我通过我妹妹温某丁认识的杜某某，没见过面，只是通电话，2009年9月份，我通过温某丁从杜某某处购买了50条白呼伦贝尔烟，价值17050.00元，钱是我前夫吴某某出的，因吴某某（现在定居在韩国）回乌兰浩特要看朋友用的。
温某乙的证言证实，我通过我妹妹温某丁认识的杜某某，没见过面，只是通电话，我通过姐姐温某丁要了杜某某的电话号，2009年9月8日，从杜某某处购买了100条白呼伦贝尔烟，价值23950.00元，2009年9月17日又购入14条白呼伦贝尔烟价值3970.00元，这烟有一部分是我结婚时用了，一部分送人了；烟款汇给了杜某某及其妻子的银行卡上了。
温某丙的陈述证实，2010年8月17日我通过我妹妹温某丁，从杜某某处购买100条白呼伦贝尔烟，每条大约255元，总共汇给杜某某25550.00元的事实。
10、汇款凭条及通话记录证实，杜某某与包某某、杨某某、常某某、王某某、温某丁等人有经济往来的情况。
11、杜某某被抓获时扣押的香烟及检验报告证实，白呼伦贝尔烟26条、软中华烟、玉溪（硬）烟均系假冒注册商标伪劣香烟。
二、2008年度至2013年度期间，被告人包某某在其经营的烟酒店里，经营销售伪劣香烟4万元；销售非卖品白呼伦贝尔烟304条，每条300元，价值9.12万元。包某某逃脱后又自动投案。
上述事实，有下列证据证实，本院予以确认。
1、包某某的供述称，我与我前妻刘某某开的烟酒商店，确实从杜某某处进过假烟，2013年1月份从杜某某处进100条中华牌假烟，还没出售，现已被查走了。另自2009年至2012年间，我给杜某某及其妻子的银行卡上，汇去的72万余元，部分是烟款。我店向外出售的白呼伦贝尔烟，是从乌兰浩特烟厂职工那里收来的事实。
2、杜某某及其妻子杨某某的银行卡查询记录显示，自2009年至2012年间，包某某给杜某某及其妻子的银行卡上，汇去的72万余元的事实。
3、杜某某的供述称，我与包某某及其妻子刘某某是朋友关系，他们俩到沈阳去买东西或办事时，把钱打到我的卡上，用我卡消费，这72万元的汇款中，有4、5万元是烟款，并承认在2013年初还给包某某销售100条假中华牌香烟的事实。
4、从包某某商店中查处的100条中华牌香烟，经鉴定是假冒注册商标的香烟。
5、从包某某商店里搜出的部分记录本证实，销售白呼伦贝尔烟的情况，其中：销售给叫老五的108条、叫小利的4条、阿尔山小夏的25条、庄子的7条、前旗政府办的30条，多数卖出价格为每条300元的事实。
6、科右前旗政府办的马某某证实，2010年至2011年度，在包某某的店里购买用于旗政府招待的白呼伦贝尔烟150条，每条价值300元的事实。
7、李某某证言证实，曾经一天，我婆婆刘某某给我打电话，让我到大爷包某某处拿10条白呼伦贝尔烟送到乌市八大处，有人等着要，我就到包某某处拿了10条烟送到八大处，当时有一人等着，我也不认识，我送去就回来了。
8、烟草专卖局说明证实，白呼伦贝尔烟属非卖品，烟草目录中也没有此烟。
本院认为，被告人杜某某、包某某违反国家规定，销售伪劣卷烟及非买卖的物品（白呼伦贝尔烟），其中杜某某销售金额为18.552万元，包某某经营销售金额为9.12万元，其二人的行为构成非法经营的行为，且情节严重，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。对包某某的辩护人关于包某某不构成犯罪的观点，本院不予采信。依据被告人犯罪情节等因素，经本院审判委员会讨论决定，对杜某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条；对包某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200，000.00元。此罚金于本判决生效后10日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2015年7月10日止。）
二、被告人包某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100，000.00元。此罚金于本判决生效后10日内缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杜东成
审判员 吴常岁
审判员 王丽梅
二〇一四年五月二十二日
书记员 王子炎