江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终212号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院
上诉人（原审被告人）夏某一，男，1990年8月23日出生于江西省南昌市。2013年4月22日因故意毁坏财物被行政拘留十日并处罚款一千元。2015年6月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人傅达龙，江西英华律师事务所律师。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人夏某一犯聚众斗殴罪一案，于2016年3月30日作出（2016）赣0102刑初字7号刑事判决。原审被告人夏某一不服，提出上诉。本院认为组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）夏某一，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月9日下午15时许，郭某一与夏某二在本市红角洲岭口路因停车之事发生纠纷进而发生打斗。随后郭某一纠集其父郭某二等人来至上述地点，杨某获知后亦驾车来到现场，双方在公安民警调解下各自离开。同日下午16时许，夏某二亲属夏某三（殁年50岁）等人及被告人夏某一电话纠集的朋友方某某等人前来解决上述打架一事。夏某一、方某某、夏某三等人来至郭某二经营的北斗星商务宾馆（位于本市红谷滩新区翠苑路与凤凰中大道交汇处）门口，要求郭某二出面解决夏某二被打之事，郭某二未出面但让宾馆人员拨打电话报警。同时，杨某纠集其朋友应某某，应某某纠集了文某、龚某某及熊某一等人，又通过他人纠集了谈某某及冯某某、夏某四等人，上述人员驾车来到红谷滩新区卫东花园三期与杨某汇合后，分乘两辆小轿车来到北斗星宾馆。在北斗星宾馆门口，被告人夏某一等人与应某某等人发生争吵，龚某某朝夏某一鼻子殴打一拳，夏某一等人遂往宾馆旁边的一个巷子跑去，杨某一方的文某、冯某某等人手持钢管等凶器在后追赶。随后，被告人夏某一等人持鱼叉等凶器从巷子冲出，并与杨某一方人员发生打斗。在打斗过程中，被告人夏某一一方人员持凶器将应某某、熊某一刺伤。谈某某见对方手持鱼叉冲过来，立即驾驶黑色雪佛兰轿车（车牌号赣A77C**）欲逃离现场，在倒车过程中将夏某三撞倒并碾压，夏某三经抢救无效死亡。2015年6月24日，被告人夏某一被公安机关抓获归案。另查明：1.南昌市中级人民法院经审理，于2016年1月20日作出（2015）洪刑一初字第61号刑事判决，认定谭某某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；文某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；冯某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。2.本案在审理期间，应桂荣对被告人夏某一表示谅解。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人夏某一积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。夏某一当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。应桂荣对夏某一表示谅解，酌情对夏某一从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人夏某一犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人夏某一上诉提出原审判决对其定性错误，量刑畸重，要求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，2015年4月9日15时许，郭某一与夏某二因停车之事发生争执。16时许，双方亲属闻讯后纠集人员携带凶器聚集位于南昌市红谷滩新区翠苑路与凤凰中大道交汇处郭某一父亲郭某二经营的北斗星商务宾馆门口，其中，夏某二一方亲属即上诉人夏某一、夏某三（被害人，殁年50岁）、夏某五、夏某六、夏某七等及被纠集来的方某某、“猴子”（均未查实真实身份）持鱼叉等凶器，与郭某一一方亲属杨某（已判刑）及被纠集来的应某某和谈某某、文某、冯某某（均已判刑）、龚某某、熊某一、夏某四等人持钢管等凶器，由言语不和，继而发生打斗，打斗中，夏某一等人持鱼叉等刺伤应某某、熊某一，谈某某驾车逃离时，倒车过程中将夏某三撞倒碾压致死。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证明、归案情况说明，证实2015年6月24日，夏某一在本市南昌火车站广场被抓获后至6月26日临时羁押于南昌铁路看守所。
2、情况说明及鱼叉照片，证实未查实方某某、“猴子”二人真实身份，未找到在案发现场的胡某某。2015年9月30日，应某某妻子王某某将一把鱼叉交到公安机关。公安机关调取荣兴宾馆门口朝北斗星宾馆方向的一监控视频，录像在2015年4月9日17时10分40秒至17时11分06秒拍摄到一辆黑色小轿车倒车将人撞倒并从其身上碾压过程；调取北斗星宾馆大门口马路对面一公安“天网”探头，视频在2015年4月9日16时50分开始有人在北斗星宾馆门口聚集，随后发生追打。
3、人口信息全项查询，证实夏某一的基本身份情况。
4、行政处罚决定书，证实2013年4月22日，夏某一因故意毁坏财物被南昌市公安局红谷滩分局行政拘留十日并处罚款一千元。
4、谅解书，证实案发后，夏某一及亲友积极主动与应某某等人就赔偿事宜协商一致，因此对夏某一表示谅解，请求司法机关对夏某一减轻、免除处罚。
5、刑事判决书，证实2016年1月20日，南昌市中级人民法院以（2015）洪刑一初字第61号刑事判决，以故意杀人罪判处谭某某无期徒刑，剥夺政治权利终身；以聚众斗殴罪分别判处杨某、文某各有期徒刑三年，冯某某有期徒刑二年。
6、证人夏某四证言及辨认笔录，证实2015年4月9日下午4时许，冯某某和刘某到其家叫其，坐上谈某某开的雪佛兰轿车，车上还有陈某，经过北斗星宾馆门口时，看到其叔叔夏某三和夏某一、方某某、夏某八、夏某三、夏某一母亲程某某等人站在北斗星宾馆门口，应某某等人与夏某一等人发生冲突，夏某一鼻子流血，夏某一与方某某等人往巷子口跑，龚某某拿东西在后面追，夏某一他们停在巷子口的一辆白色轿车后尾箱拿出鱼叉，夏某一、方某某等三人拿鱼叉冲出来，马路对面也有六、七人拿鱼叉往这边冲，其去拦夏某一他们，这时听到马路边上汽车轮胎摩擦地面那种尖叫声，看到其五叔夏某三蜷缩躺在地上，黑色雪佛兰轿车飞快开走了。夏某一、胡某某、夏某七手持鱼叉朝坐在本田轿车内的应某某刺去，将应某某左脸刺伤，但未看清是胡某某还是夏某一刺的。后听说“强子”受伤了。经辨认，夏某四指认出夏某一、夏某七、夏某六、胡某某。
7、证人夏某二证言，证实2015年4月9日下午3点半左右，其开广本轿车到学校接小孩下课，将车停在路边，有一辆大车子不好过去，其表弟打电话叫其将车挪开，其刚准备上车，一年青男子冲过来打了其胸前五拳，并抢走其项链，其与对方打起来，把项链抢回来。后又来了五、六个人打其。
8、证人夏某六证言，证实2015年4月9日16时许，其接到电话被告知堂哥夏某二被殴打，其与六叔夫妇夏某五、程某某，三伯夏某八等到北斗星宾馆找老板解决这事，郭某三和他儿子带了应某某等七、八个人开车来，二话没说，冲上来打人。应某某等人在车上拿了砍刀、匕首、鱼叉等追打其等人。夏某三被对方开车撞倒死亡。
9、证人夏某五证言，证实2015年4月9日下午，其侄子夏某二在红角洲南大附小旁马路上与郭某三发生口角，郭某三等人殴打了夏某二。当日下午5点左右，其与妻子程某某、三哥夏某八、夏某六、其儿子夏某一去北斗星宾馆找郭某三解决。郭某三带了五、六个人开车过来，其堂兄夏某九的儿子夏某四也在里面，应某某和郭某三说拿刀砍，他们从车里拿刀冲过来砍其等人。其哥夏某三、夏某十也过来。夏某三被车撞倒在地被碾压。
10、证人程某某证言，证实应某某他们来时，其和夏某三、夏某五、夏某六、夏某一站在北斗星宾馆门口，应某某用拳头朝夏某一鼻子上打了一拳，夏某一北斗星宾馆旁的一巷子里跑，后听到人有说杀，其看到应某某他们从车里拿了刀出来，双方打在一起。夏某一拿了鱼叉，被其拖住。一辆黑色车从夏某三身上压过去。
11、证人刘某证言，证实2015年4月9日下午，其与谈某某等人来到北斗星商务宾馆与对方理论，由于言语不和发生打斗，对方夏某一等人从宾馆旁边一巷子里拿出数把鱼叉，文某拿了铁棍，熊某一拿了把砍刀。谈某某开车经过时，其等人上了他的车，在车上，其听谈某某说他倒车时撞到了人，文某说熊某一和应某某被人杀伤。
12、证人李某某证言，证实2015年4月9日17时许，其看到北斗星宾馆附近有很多男子在打架、一男子躺在马路上，后被人抬上了车。
13、证人罗某某证言，证实2015年4月9日17时许，其看到北斗星宾馆附近有两方人员在谈事，不久一男子鼻子上流血，身后有几名年轻男子拿着砍刀，一50余岁的男子躺在地上。听人说手持鱼叉的人是从店旁边巷子里冲出来，反追拿短刀的男子。一男子手持鱼叉朝一辆白色轿车驾驶室刺去。
14、证人万某一证言，证实其于4月9日下午看到一人躺在北斗星宾馆门口马路上，旁边有人拿钢管、西瓜刀等，一辆白色汽车从北斗星门口开走。
15、证人熊某二证言，证实2015年4月9日17时许，其听到北斗星宾馆方向有“嘭”的一声，看到一人倒在北斗星宾馆门口左边地上。一辆白色轿车旁边有三个手持鱼叉男子往车里面刺，车前门左右两边各有一男子拿鱼叉刺。
16、证人丁某某证言，证实案发当日下午，其见一男子拿叉子在叉一辆车轮胎，一穿黑色上衣男子被一拿砍刀的男子追赶，后被追赶的男子躺在地上。
17、证人单某某证言，证实案发当日下午，其在北斗星商务酒店办公，一男子让其电话通知郭某三到酒店来，酒店大厅里坐了四、五个男子，门外还站了五、六个男子，其中一男子对身边的五、六个人称郭某三来了后要“往死里搞他”。17时后，其见二、三个人沿着酒店门口的红谷八路跑，后面跟着四、五个手持鱼叉、钢管的男子，随即又看到一男子沿着红谷八路往车那跑，后面有二、三个手持鱼叉的男子追上该男子将他打倒在地，用鱼叉刺。
18、证人佘某证言，证实其于4月9日17时许看到一男子手持一把砍刀往北斗星旁边的巷子口冲，后又转身跑出来，后面有四、五个手持鱼叉的人反追该男子。几个手持鱼叉的男子对着一辆白色轿车驾驶室里刺。
19、证人万某二证言，证实案发当日下午，其看到一伙人在北斗星宾馆附近打架，有一男子躺在地上，其中一男子拿了砍刀。
20、证人应某某证言，证实案发当天下午，其接到杨某电话称他表弟被人打了，要其前去帮助解决。其纠集了文某等人，又通过孙某某纠集了谈某某、冯某某等人前往红谷滩新区卫东花园与杨某汇合。后大家一起驾车来到北斗星商务宾馆，与对方言语不和发生打斗，夏某一从身上拿出跳刀，夏某一等人从宾馆旁边一巷子里拿了数把鱼叉，将其与熊某一刺伤。其这方人员也持钢管等凶器。谈某某驾车欲逃离现场时，倒车将对方一男子撞倒并碾压。
21、证人孙某某证言，证实案发当日，应某某让其联系夏某四。其打了谈某某电话，让谈联系夏某四转告夏与应某某联系。其未参与打架。
22、证人王某某证言，证实2015年4月9日下午，其丈夫应某某被人用鱼叉杀伤时，抢了对方一把鱼叉过来，交给“超超”保管，说是上法院的证据。8月20日，应某某被抓后，“超超”把鱼叉交给其，其把鱼叉交到公安机关。
23、同案犯谈某某供述及辨认笔录，供认2015年4月9日下午，其接杨某电话后驾驶赣A77C**黑色雪佛兰轿车搭载夏某四、冯某某等人来到本市北斗星宾馆，见门口站了七、八个人，因言语不和吵起来，其这边的一个人推了对方一个人一下，对方的人往旁边的巷子里走，后有人从巷子里拿着鱼叉出来，喊“杀”，其这边的人也从白色的广本车上拿了东西下来，其害怕，驾驶黑色雪佛兰轿车逃离时强行倒车，感觉撞倒了东西。经辨认，谈某某指认出夏某一。
24、同案犯杨某供述及辨认笔录，供认2015年4月9日下午3时左右，其听说表弟郭某一被人打，其电话联系应某某叫上夏某四、文某等人分乘两辆车来到北斗星宾馆，双方言语不和吵起来，其这边有四、五个人拿钢管跟在后面，对方在喊“杀”，有四个人手拿鱼叉冲过来，其看到应某某和“强子”倒在地上，有两个人持鱼叉围着应某某用鱼叉刺，两个人围着“强子”用鱼叉刺。其往前跑时，听到后面砰的一声，回头看到北斗星宾馆门口左边十几米远有一辆黑色车子，有一个人躺在车子底下，“强子”躺在车的右前轮边的地上。经辨认，杨某指认出夏某一。
25、同案犯文某供述及辨认笔录，供认2015年4月9日下午3、4时，应某某打电话叫其帮忙解决杨某表弟被打伤一事。其与应某某等人开车来到北斗星商务宾馆，与对方理论，因言语不和发生打斗，夏某一等四、五个人从宾馆旁边一巷子里的白色汽车内拿出数把鱼叉，其这方亦持钢管等，双方发生械斗。其跑开后见谈某某倒车撞倒一人。应某某、熊某一被对方的鱼叉刺伤。经辨认，文某指认出夏某一。
26、同案犯冯某某供述及辨认笔录，供认2015年4月9日下午4时左右，其接到一电话，要其去找夏某四，告诉夏某四应某某找他有事。其告诉了夏某四，其与陈某、刘某、夏某四、谈某某、应某某、杨某等人来到北斗星商务宾馆，因言语不和吵起来，夏某一往巷子里跑，一边走一边说“杀”，从巷子里有二十个男子拿鱼叉冲出来，其从谈某某手上拿了一根钢管冲过去，见对方人多，鱼叉又长，其往外跑，谈某某开黑色的车，其上了谈的车，车上有文某、刘东等人。车上的人都知道撞到人，谈说那人不会死了吧。其看到夏某一持鱼叉往应某某身上刺，有一个四五十岁的男子拿鱼叉往熊某一身上刺。经辨认，冯某某指认出夏某一。
27、上诉人夏某一供述，供认2015年4月9月下午3时多，其接到嫂子的电话说堂哥夏某二被人打了，叫其过去。其打电话叫了方某某一起赶到南大附小，对方打人的人没在现场，其了解是郭某三带人打的。后其与方某某、父母夏某五、程某某，堂哥夏某六、夏某十一会聚后，夏某六说到郭某三开的北斗星宾馆去。上述人员与其三伯夏某八和夏某十二都到了北斗星宾馆门口，方某某打电话叫来“猴子”，“猴子”开来一辆白色广本轿车，停放在出北斗星宾馆的左边巷子边上，“猴子”从在车上等。过了10分钟，又来一辆银白色的广本车和一辆黑色雪佛兰轿车，停在北斗星宾馆门口，在北斗星宾馆门口的马路的对面也停了一辆黑色的轿车和另一辆汽车。从广本车和雪佛兰轿车上下来十几人。郭某三在马路对面车上下来的人有应某某、夏某四、夏某十三等人。双方发生争吵。应某某用手打了其一拳鼻子。其被打后往巷子方向走，应某某等六、七人从车上拿砍刀、铁棍等来追其和方某某打。“猴子”从车上拿了鱼叉给其和方某某各一把，他自己也拿了一把。三人拿鱼叉往应某某他们冲去。其五伯父夏某三站在巷子口左边一点，一穿黑色衣服的男子拿砍刀砍他的右小腿，应某某等人往回跑，夏某六、夏某十一、夏某十、夏某十二追着对方的人，夏某六、夏某十一、夏某十二手拿了一把鱼叉，有一男子拿砍刀砍其，被其姑父胡某某用棒球棍挡了。其追到马路对面，应某某开车将其撞倒，有一对方男子躺在地，夏某六、夏某十一、夏某十二手拿鱼叉围在这人身边。其到马路对面准备看夏某三，应某某开车其等人，但没撞到，其用鱼叉捅驾驶室这边的车门上的窗户一下，其没有捅到应某某，不知是夏某六还是夏某十一用鱼叉捅到应某某身上，方某某用鱼叉刺车轮胎，胡某某用棒球棍砸车后面，应某某倒车离开了。对方的一辆黑色雪佛兰轿车倒车，先是车尾将夏某三撞到，车没有停下，继续倒车从夏某三身上碾压过去，车后又往前开，车又碾压夏某三一次。其等人将夏某三送到医院。
28、法医学尸体检验鉴定书，证实死者夏某三系因机动车碾压致肺破裂出血及全身广泛性软组织损伤出血死亡。
29、DNA鉴定书，证实送检的赣A77C**车底盘右侧下边梁上的可疑血迹系人血，支持该血迹为夏某三所留，不支持为其他随机个体所留。
30、车辆痕迹司法鉴定意见书，证实事故车辆痕迹系牌照为赣A77C**黑色雪佛兰轿车尾部痕迹及底盘以及底板等部位痕迹均符合在倒车过程中碰撞人体摔倒后，并通过底盘推挤碾压所形成。
31、车辆安全性能鉴定报告，证实赣A77C**雪佛兰轿车的制动、转向、灯光性能符合国标《机动车运行安全技术条件》的要求。
33、现场勘验检查记录及现场照片，证实现场位于红谷滩新区翠苑路与凤凰中大道交汇的东南方向的北斗星商务酒店，中心现场位于北斗星商务酒店北面的距北斗星北北墙8M、东墙15M外的地面上。对嫌疑车赣A77C**车身底盘进行勘查，在车身底盘的右侧下边梁处有5CM*1CM的血迹。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人夏某一伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。关于上诉人夏某一提出的上诉理由，本院认为，夏某一伙同他人持械与同样持械的对方进行斗殴，公然破坏社会公共管理秩序，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪特征，原审判决认定夏某一构成聚众斗殴罪，定性正确，根据夏某一犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑以内从轻判处最低刑有期徒刑三年，不属量刑畸重，夏某一曾因违法行为受到行政处罚，又积极参与本案犯罪，不宜适用缓刑，上诉理由，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 左回妧