北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9350号
上诉人（原审被告）：北京幼儿之家公司教育科技有限公司，住所地北京市西城区莲花池东路106号1单元2003室。
法定代表人：宁婕，执行董事。
委托诉讼代理人：马大维，北京哲茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯春雷，北京哲茂律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王晖，男，1971年4月14日出生。
委托诉讼代理人：程阳，北京桂润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：井子杨，北京桂润律师事务所律师。
上诉人北京幼儿之家公司教育科技有限公司（以下简称幼儿之家公司）、上诉人王晖因双方劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初7088号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
幼儿之家公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判确认我公司与王晖不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定我公司与王晖存在劳动关系错误。一、一审法院依据王晖提交的银行明细、工作证、名片、营业执照及李某、刘某证言认定双方存在劳动关系错误。（一）上述证据无证据能力。证人与本案无任何关系，也无法提供证据证明其与我公司存在关系，其证言不能作为证据使用。工作证、名片不符合真实性要求，王晖也不能对工作证的来源提供证据证明。（二）银行账户划款记录中，划款主体、金额、备注用途、划款次数均与王晖主张不符，无法证明其主张。银行账户明细中我公司法定代表人宁婕曾向王晖账户汇入三笔款项，兰州市城关区飞天幼儿园向王晖账户汇入一笔款项，四笔数额与王晖诉状中自认的月工资30000元不符，且差距较大。汇款人宁婕及兰州市城关区飞天幼儿园并非我公司，宁婕不是劳动关系的合格主体，一审法院不能因此认定王晖与我公司存在劳动关系。（三）我公司提交的武汉市元唯企业管理顾问有限公司的企业信息、武汉聚成锦华公司证明复印件、王晖病历复印件及另案张玲的社会保险缴费记录，证明王晖自己经营公司，社会保险由武汉聚成锦华公司缴纳，与我公司无劳动关系。（四）依据民事诉讼法第四十六条，王晖应对双方存在劳动关系承担举证责任。我公司提交了武汉市元唯企业管理顾问有限公司的企业信息、武汉聚成锦华公司证明复印件、王晖病历复印件及另案当事人张玲的社会保险缴费记录，证明双方不存在劳动关系，此时王晖应对其举证不能承担不利后果。二、一审中我公司对王晖主张的所谓入职时间、工资标准、离职时间等有关劳动合同内容提出异议，一审法院以王晖的单方陈述认定事实错误。我公司在一审中陈述领取营业执照的时间为2015年12月18日，且未正式营业。三、王晖陈述其2016年1月即未再工作，直至2016年11月才起诉，显然利用仲裁时效的规定，恶意最大限度的要求我公司支付其赔偿。
王晖上诉请求：撤销一审判决。依法改判支持我的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定不清。我没有同意幼儿之家公司违法解除劳动合同，2016年1月25日后未提供劳动是幼儿之家公司没有实际经营并搬离了办公地点等原因导致，对其公司的违法解除应予以撤销并继续履行劳动合同，支付劳动报酬及未签订劳动合同的双倍工资差额。因幼儿之家公司不认可存在劳动关系，应完全采信我的主张。我委托其他公司缴纳社会保险是为了不让社会保险中断。二、一审法院适用法律错误。一审法院按照幼儿之家公司转账给我的实际款项的平均值计算我的月工资标准以及按照本市最低工资标准的80%计算我因工病休期间的工资，是错误的。因幼儿之家公司不认可存在劳动关系，法院应采信我主张的月工资标准30000元，并判决全额支付我病休工资，不应适用《北京市工资支付规定》第二十一条。
幼儿之家公司和王晖均辩称坚持各自的上诉意见，不同意对方的上诉请求。
王晖向一审法院起诉请求：1.依法确认我与幼儿之家公司自2015年11月3日至2016年12月22日期间存在劳动关系；2.判令幼儿之家公司继续履行与我于2016年11月3日订立的无固定期限劳动合同；3.判令幼儿之家公司支付我2015年12月份工资差额23718元；4.判令幼儿之家公司支付我自2016年1月至2016年11月期间工资330000元（30000元×11个月）；5.判令幼儿之家公司支付给我自2016年1月至2016年11月期间未签订劳动合同的双倍工资差额330000元（30000元×11个月）；6.判令本案诉讼费由幼儿之家公司承担。
一审法院认定事实：幼儿之家公司的登记机关为北京市工商行政管理局，法定代表人为宁婕，注册成立日期为2015年11月3日。宁婕在宁夏经营兰州市城关区飞天实验幼儿园。2015年10月16日，宁婕向王晖的银行账户汇入30000元；2015年11月19日，宁婕向王晖的银行账户汇入22636元；2015年12月14日，兰州市城关区飞天实验幼儿园向王晖的银行账户汇入29166元；2016年1月15日，宁婕向王晖的银行账户汇入6282元。2015年12月11日，王晖前往首都医科大学宣武医院就诊，经诊断为急性脑梗死（左侧小脑及蚓部），2015年12月14日住院，2015年12月28日出院。
后王晖向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2015年9月1日至2016年12月22日期间存在劳动关系；2、继续履行劳动合同；3、支付2015年12月份工资差额23718元；4、支付2016年1月至2016年11月期间工资330000元；5、支付2016年1月至2016年11月期间未签订劳动合同的双倍工资差额330000元。
2017年2月13日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字（2017）第204号裁决书，裁决：1.确认北京幼儿之家教育科技有限公司与王晖在2015年11月3日至2016年12月22日期间存在劳动关系；2.北京幼儿之家教育科技有限公司与王晖继续履行双方于2016年11月3日订立的无固定期限劳动合同；3.北京幼儿之家教育科技有限公司支付王晖2015年12月工资差额5574.86元；4.驳回王晖的其他仲裁请求。王晖不服该裁决，诉至一审法院。
另查，2015年4月至12月，北京市最低工资标准为每月1720元；2016年1月至8月，北京市最低工资标准为每月1720元；2016年9月至12月，北京市最低工资标准为每月1890元。
再查，王晖未在北京市开立社保账户。2015年10月至2017年4月，王晖的社保由武汉市聚成锦华企业管理顾问有限公司武昌分公司为其缴纳。诉讼中，一审法院赴北京市西城区莲花池东路106号汇融大厦现场勘查。经查，幼儿之家公司现未在大厦1单元2003实际办公，1单元17层电梯口处曾标示1703为幼儿之家公司，现幼儿之家公司亦未在该地实际办公；大厦物业公司工作人员称，大厦为业主产权，其公司仅负责提供物业服务，不参与业主与租户的租赁事宜，租赁情况不在物业公司备案，未给2003、1703业主和租户开具过进门、出门条，不了解幼儿之家公司的实际经营情况。
庭审中，双方主要就是否存在劳动关系存在争议。王晖主张与幼儿之家公司自2015年11月3日至2016年12月22日期间存在劳动关系。对此主张，王晖向法庭提交了工作证、名片、银行明细、营业执照并申请证人李某、刘某到庭作证。王晖提交的工作证上显示单位名称为“NijeelYo-
ElloKindergarden”，王晖的部门为总经办，职务为总经理。名片显示单位名称为“幼儿之家幼教连锁集团”，王晖职位为总经理。银行明细显示2015年10月16日，宁婕向王晖的银行账户汇入30000元；2015年11月19日，宁婕向王晖的银行账户汇入22636元；2015年12月14日，兰州市城关区飞天实验幼儿园向王晖的银行账户汇入29166元；2016年1月15日，宁婕向王晖的银行账户汇入6282元。营业执照显示幼儿之家的登记机关为北京市工商行政管理局，法定代表人为宁婕，成立日期为2015年11月3日。证人李某的证言为：“赵红卫和金莎都是我介绍去给宁婕做工人的，我与赵红卫是朋友关系，和宁婕也是朋友关系。……幼儿之家公司在北京市西城区莲花池东路106号A座20层办公，我看到过赵红卫在内办公，大概有十几个人。幼儿之家公司后搬到17层，后再搬到哪我不知道了。我不认识王晖和张玲，如果见到人可能认识。”证人刘某的证言为：“我在幼儿之家公司工作大概两个月，从2015年10月到2015年12月，在市场部从事招商加盟，我是从智联招聘上看到招聘信息后经面试进入公司的。……王晖是我们总经理，张玲是其助理，王晖在我入职前就在幼儿之家公司处工作了，张玲是在我入职后到幼儿之家公司的。王晖与张玲不是恋人关系。2015年12月底宁婕给除其助理外的所有员工放假，也没有通知我们什么时候上班，工资也拖欠，经过多次催要无果，并克扣我们工资，至今也没有通知我们上班，我们也没有签过劳动合同。我与幼儿之家公司没有劳动争议，没有去仲裁。”
对于王晖提交的工作证，幼儿之家公司不予认可，主张工作证和名片系伪造。对于银行明细，幼儿之家公司对真实性予以认可，但是主张是宁婕个人以及兰州市城关区飞天实验幼儿园的打款行为，不是幼儿之家公司发放给王晖的工资。营业执照的真实性认可，但是主张公司是2015年12月18日才取得的营业执照。对于证人李某的证言，不认可李某与宁婕是朋友关系，主张证人不具备证明资格，证言不能证明法律关系。对于证人刘某的证言不予认可，主张刘某不是幼儿之家公司的员工，没有证明资格。且证人刘某与幼儿之家公司企图存在劳动争议，只是现在尚未起诉，如果与幼儿之家公司存在劳动争议，就是本案利害关系人，不具备证明资格。
幼儿之家公司主张与王晖没有任何关系。对此，幼儿之家公司向法庭提交了武汉元唯企业公司企业信息打印件、武汉聚成锦华公司证明复印件、王晖病例复印件、另案王晖张玲的参保缴费证明，证明王晖自己经营公司，与幼儿之家公司没有劳动关系。幼儿之家公司没有为王晖和张玲缴纳社保，由其他公司缴纳，证明张玲与其他单位存在劳动关系。武汉市聚成锦华企业管理有限公司武昌分公司证明的内容为：“兹证明，王晖（身份证……）已于2015年06月28日离职。因其新工作单位没有为其缴纳社保，所以申请我单位继续为其缴纳。我单位缴纳社保的费用全部由王晖本人承担。2017年01月06日。”病例复印件显示，王晖2015年12月11日到首都医科大学宣武医院就诊，初步诊断为头晕、急性脑血管病，2015年12月14日入院治疗，2015年12月28日出院，出院诊断为急性脑梗死等。另案王晖张玲的参保缴费证明显示，2014年10月襄阳汉江国际大酒店为其缴纳了社会保险。王晖对以上证据的真实性予以认可，对于证明目的不认可，主张幼儿之家公司是在没有取得营业执照时就组建团队了，王晖已经开始为幼儿之家公司工作了，且幼儿之家公司提交的证据恰好证明幼儿之家公司没有为王晖缴纳社保。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
关于双方是否存在劳动关系。结合双方陈述以及证据来看，幼儿之家公司注册成立的时间为2015年11月3日，而王晖主张的劳动关系存续期间为2015年11月3日至2016年12月22日。因此对幼儿之家公司提出的2015年12月18日才取得营业执照的抗辩意见，法院不予采信。银行明细显示2015年10月16日，宁婕向王晖的银行账户汇入30000元；2015年11月19日，宁婕向王晖的银行账户汇入22636元；2015年12月14日，兰州市城关区飞天实验幼儿园向王晖的银行账户汇入29166元；2016年1月15日，宁婕向王晖的银行账户汇入6282元。而宁婕为幼儿之家的法定代表人，也是兰州市城关区飞天实验幼儿园的经营者，幼儿之家公司主张几笔汇款是宁婕个人以及兰州市城关区飞天实验幼儿园转给王晖而并非幼儿之家公司发给王晖的工资，需提交相关证据证明，因幼儿之家公司未能提交相关证据，故应当承担举证不利的后果。另外，证人李某到庭陈述的幼儿之家公司实际办公地点的变更与法院勘查结果可以相互印证，故法院对王晖关于双方存在劳动关系的主张予以采纳，对幼儿之家公司主张的其从未实际经营的事实不予采信。因幼儿之家公司以双方不存在劳动关系为由拒绝对王晖主张的入职时间、工资标准、劳动合同的签订发表意见，在法院释明后，幼儿之家公司仍拒绝对上述问题发表意见，故法院直接根据王晖陈述，并依据在案证据认定相关事实。2015年11月3日幼儿之家公司注册成立，王晖在幼儿之家公司处工作，幼儿之家公司未与王晖签订书面劳动合同，王晖2015年12月11日至2016年1月11日处于病休状态，2016年1月12日返回公司工作直至2016年1月25日。幼儿之家公司2016年1月起未支付王晖工资和基本生活费。
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，王晖2015年12月11日去医院就诊，最后住院，出院后休养，一直到2016年1月12日去上班，2015年12月11日至2016年1月11日之间为病休状态，2016年1月12日幼儿之家公司法定代表人口头表示要与王晖解除劳动关系，王晖实际工作至2016年1月25日，结合幼儿之家公司的实际经营的情况，王晖与幼儿之家公司之间劳动关系于2016年1月25日解除，故王晖要求确认劳动关系诉讼请求中的合理部分，法院予以支持，即2015年11月3日至2016年1月25日。幼儿之家公司应当按照王晖提供正常劳动支付2016年1月的工资。关于支付的标准，王晖主张的工资标准与其提交的银行账户明细并不相符，亦未就此进一步提交其他证据予以佐证，故法院对其主张的工资标准不予采信，并按照银行账户明细中相对固定数额的平均数予以确定，进而核算幼儿之家公司应支付的工资和基本生活费金额。因王晖主张2015年12月工资没有足额发放，故对于2015年12月的工资实际发放数额不计入核算范围。经核算，王晖的月平均工资金额为27267.33元。王晖该项诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。
对于王晖要求继续履行无固定期劳动合同的诉讼请求，因法院认定双方劳动关系已经于2016年1月25日解除，且经法院勘查，幼儿之家公司已经没有实际营业，故对于王晖的此项诉讼请求，法院不予支持。
关于王晖要求幼儿之家公司支付2015年12月工资差额23718元的诉讼请求，依据《劳动法》规定，用人单位需足额支付劳动者工资。根据王晖提交的医院诊疗证明及出院诊断证明来看，2015年12月11日，王晖前往宣武医院就诊，被诊断为急性脑梗死（左侧小脑及蚓部），2015年12月12日、12月13日为周六、周日。2015年12月14日至2015年12月28日期间，王晖住院治疗。王晖出院后休养直至2016年1月11日，王晖主张患病系因工作劳累引起，但并未提交相关证据证明，故法院对此不予认可，认定2015年12月11日至2016年1月11日为王晖的病休期间。依据《北京市工资支付规定》第21条：“劳动者患病或者非因公负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。”据此计算，王晖2015年12月应得工资应为10978.33元，故幼儿之家公司应向王晖支付2015年12月份工资差额4696.26元。
对于王晖要求幼儿之家公司支付自2016年1月至2016年11月期间工资330000元的诉讼请求，依据《劳动法》第50条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”鉴于2016年1月1日至2016年1月11日王晖处于病休期，1月12日至1月25日王晖正常工作。王晖与幼儿之家公司之间的劳动关系于2016年1月25日解除。王晖要求幼儿之家公司支付自2016年1月至2016年11月期间工资的合理部分，法院予以支持，经核算，幼儿之家公司应当向王晖支付2016年1月1日至2016年1月25日期间工资12979.52元。
关于王晖要求幼儿之家公司支付自2016年1月至2016年11月期间未签订劳动合同的双倍工资差额330000元的诉讼请求，依据《劳动合同法》第82条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此对于王晖的此项诉讼请求，法院予以支持。本案中，原、幼儿之家公司2015年11月3日建立劳动关系，2016年1月25日解除劳动关系，幼儿之家公司应当支付王晖2015年12月3日至2016年1月25日未签订书面劳动合同的二倍工资。王晖要求幼儿之家公司支付2016年1月至2016年11月未签订书面劳动合同二倍工资差额诉讼请求中的合理部分，即2016年1月1日至2016年1月25日的部分，法院予以支持，具体数额由法院依法核算。2016年1月25日之后的部分，缺乏法律依据，法院不予支持。幼儿之家公司应向王晖支付2016年1月1日至2016年1月25日期间未签订劳动合同的双倍工资差额12979.52元。
一审法院判决：一、确认王晖与北京幼儿之家教育科技有限公司在2015年11月3日至2016年1月25日期间存在劳动关系；二、自判决生效后7日内，北京幼儿之家教育科技有限公司向王晖支付2015年12月工资差额4696.26元；三、自判决生效后7日内，北京幼儿之家教育科技有限公司向王晖支付2016年1月1日至2016年1月25日期间工资12979.52元；四、自判决生效后7日内，北京幼儿之家教育科技有限公司向王晖支付2016年1月1日至2016年1月25日期间未签劳动合同二倍工资差额12979.52元；五、驳回王晖的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，王晖提交北京之声网站的网页打印件，内容是对2017年8月19日幼儿之家公司参加新闻发布会的报道，欲证明幼儿之家公司仍在继续经营，双方劳动合同具备继续履行的条件。幼儿之家公司认为该证据不属于新证据，且对真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明事实，2015年10月16日，宁婕向王晖的银行账户汇入30000元；2015年11月19日，宁婕向王晖的银行账户汇入22636元；2015年12月14日，宁婕经营的兰州市城关区飞天实验幼儿园向王晖的银行账户汇入29166元；2016年1月15日，宁婕向王晖的银行账户汇入6282元。因宁婕为幼儿之家公司的法定代表人，幼儿之家公司无法证明宁婕个人向王晖汇款的合理性，故一审法院确认幼儿之家公司与王晖存在劳动关系正确，并根据本案实际情况，确定幼儿之家公司应支付王晖的工资涉及未签劳动合同二倍工资差额数额并无不当。故幼儿之家公司上诉请求确认双方无劳动关系及王晖上诉请求支持其全部诉讼请求，本院均不予支持。
综上，幼儿之家公司、王晖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京幼儿之家公司教育科技有限公司、王晖各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 庞 妍
二〇一七年十月二十四日
法官助理 张玉贤
书 记 员 郝晓飞