安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一再终字第00037号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：辛征利，男，1972年7月26日出生，汉族，市民，住安徽省太和县。
委托代理人：顾楠波，安徽皖太律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李欣，男，1960年2月10日出生，汉族，市民，住安徽省太和县。
委托代理人：张得利，安徽恒言律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：安徽安泰建设工程有限公司，住所地安徽省太和县文明路110号。
法定代表人：宋建立，该公司经理。
委托代理人：时良谦，该公司法律顾问。
申诉人辛征利因与被申诉人李欣、安徽安泰建设工程有限公司（以下简称安泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2013）阜民一终字第00232号民事判决，向检察机关申请抗诉。安徽省人民检察院于2014年5月14日向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高院于2014年7月16日作出（2014）皖民抗字第00046号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人辛征利的委托代理人顾楠波、被申诉人李欣及其委托代理人张得利、安徽安泰建设工程有限公司的委托代理人时良谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月6日，原审原告李欣起诉至安徽省太和县人民法院称：2008年5月，被告辛征利以太和县第二建筑公司（现变更为安泰公司）的名义与阜阳市天纵房地产开发公司签订合同，由被告辛征利承建临泉县水榭花都小区3#、4#、5#、6#、7#楼的施工工程。同年9月，被告辛征利与原告达成口头协议，由原告承揽该项工程的外墙保温及外墙油漆工程。双方约定外墙保温每平方米48元，外墙油漆每平方米28.5元。完工后，经测量结算，外墙保温面积10871.26平方米，价款478335.44元，外墙油漆面积为12001.38平方米，价款为342039.33元，合计820374.77元。2009年1月29日被告支付10万元；同年6月25日，支付20万元；至2010年2月13日，被告共计支付了35.2万元，下欠468374.77元，至今未还。请求判令二被告偿还拖欠款项468374.77元，案件受理费由被告承担。
被告安泰公司辩称：1、答辩人是涉案工程的施工单位，根本未将该工程外墙保温和油漆工程分保给李欣施工，是答辩人施工完成的全部工程，与他人无关；2、李欣不是该工程保温及外墙油漆工程的施工人，李欣不是本案适格的原告；3、涉案工程外墙保温及油漆工程尚未进行进行验收和结算，不能进行支付。即便支付也与被答辩人李欣无关。综上，被答辩人的诉求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告辛征利未予书面答辩。
太和县法院一审查明：2008年5月，太和县第二建筑工程公司与阜阳市天纵房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同，太和县第二建筑工程公司承建临泉县水榭花都叠翠苑3#、4#、5#、6#、7#楼的工程，辛征利为该工程的项目经理。同年9月，辛征利与李欣达成口头协议，约定将上述工程的外墙保温及外墙油漆工程分包给李欣，并约定外墙保温每平方米按48元支付报酬，后在履行过程中改为每平方米44元，外墙油漆每平方米按28.5元支付报酬。李欣无施工资质。李欣将分包工程完工后，经测量，外墙保温面积为10601.26平方米，窗口面积为270平方米，合计10871.26平方米，计款478335.44元，外墙油漆面积为12001.38平方米，计款342039.33元，以上合计为820374.77元。在施工过程中，李欣通过安泰公司会计辛华共领取工程款300000元，通过施工班组领取工程款62000元，合计362000元，余款458374.77元未付。太和县第二建筑工程有限公司于2010年5月5日变更为安徽安泰建设工程有限公司。
太和县法院一审认为：太和县第二建筑工程公司与阜阳市天纵房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。太和县第二建筑工程公司将其承建的工程承包给辛征利施工。辛征利又将外墙保温及外墙油漆工程分包给无施工资质的李欣施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，李欣无施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李欣与辛征利签订的分包合同无效。但李欣作为工程的实际施工人，且工程已经投入使用，李欣应当取得该工程的工程价款。辛征利作为工程承包方，应承担给付工程款的责任，太和县第二建筑工程公司作为工程转包方，应当在辛征利欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。安泰公司由太和县第二建筑工程公司改制而来，故太和县第二建筑工程公司的权利和义务应由安泰公司享有和承担。辛征利及安泰公司辩称外墙保温及外墙油漆工程的实际施工人系辛华，不是李欣。经查，辛征利及安泰公司认可的外墙油漆及外墙保温班组组长均承认自己系李欣所雇佣的班组施工负责人，辛华本人认可该工程系李欣所分包，自己只是安泰公司的会计，根据安泰公司及辛征利的安排向李欣支付工程款。故辛征利及安泰公司的辩称没有事实和法律依据，不予支持。李欣的其他诉讼请求没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，作出（2012）太民一初字第01868号民事判决：一、被告辛征利支付原告李欣工程款458374.77元，于本判决生效之日起十日内履行完毕，安徽安泰建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告李欣其他的诉讼请求。案件受理费8326元，由被告辛征利承担8126元，李欣承担200元。
辛征利上诉称：李欣不是水榭花都外墙保温和外墙油漆工程的施工人，实际施工人是辛华，李欣不是本案适格的原告，且李欣提供的内部结算单上油漆价格没有经双方同意，不能作为对外结算价格的依据，对李欣的诉讼请求应予驳回，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
李欣答辩称：辛征利将所承建的临泉水榭花都叠翠苑3#-7#楼工程的外墙保温和外墙油漆工程分包给其本人施工，并已向其支付工程款362000元，对剩余工程款，辛征利应承担还款责任，其是适格的诉讼主体，原审判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。
安泰公司答辩称：其答辩意见与辛征利的上诉理由相同，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
辛征利二审庭审时提供外墙油漆承包合同1份，证明同时段、同地点外墙油漆价格为每平方米18元。李欣对该份证据表示异议，认为该证据内容虚假，来源不合法。安泰公司对该证据无异议。二审经审查认为，该证据不属于二审新的证据，对其证明效力二审不予确认。
除上述证据外，双方上诉所举其他证据与一审相同，相对方质证意见与一审相同，二审认证意见与一审一致，二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为：本案二审争议的焦点为：李欣是否是本案适格的诉讼主体；原审判决认定的水榭花都外墙保温和外墙油漆价格是否适当，判决辛征利支付李欣工程款是否正确。太和县第二建筑工程公司将其承包的临泉县水榭花都叠翠苑3#、4#、5#、6#、7#楼工程承包给辛征利施工，辛征利又将该工程的外墙保温和外墙油漆工程分包给李欣施工，李欣是实际施工人，该事实有李欣持有的辛征利签字的外墙保温决算单及证人证言在卷佐证，事实清楚，李欣应具备原告诉讼主体资格。由于李欣无施工资质，李欣与辛征利达成的口头分包协议应为无效协议，但李欣作为工程的实际施工人，且工程已经交付使用，辛征利作为承包方，应向李欣支付工程款，安泰公司作为工程的转包方，应在辛征利欠付的工程款范围内对李欣承担连带责任。李欣提供的临泉水榭花都外墙保温班组决算单和一期外墙油漆班组决算单，上面有辛征利对外墙保温价格的签名确认以及双方班组长的签字，事实清楚，应予确认。原审判决依照决算单确认外墙保温和外墙油漆价格并无不当，原审判决正确，应予维持。辛征利上诉称李欣不是本案适格的原告，李欣提供的内部结算单上对油漆价格的确认没有经双方同意，不能作为对外结算价格的依据，因其对该主张不能提供相关证据予以证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出（2013）阜民一终字第00232号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8326元，由辛征利负担。
检察机关抗诉理由：1、2008年5月14日，阜阳市天纵房地产开发有限公司与太和县第二建筑公司签订的建设工程施工合同显示，涉案工程的承包人是太和二建，辛征利是太和二建的委托代理人及该工程的项目经理，故辛征利与李欣就涉案工程外墙保温和油漆工程达成的的协议以及在施工过程中结算签字的行为是代表太和二建的职务行为，其后果应由太和二建承担。原判认定该工程由太和二建转包给辛征利施工，属认定事实错误；2、原判认定外墙油漆价格为28.5元／平方米，缺乏证据支持。一审中，李欣提供的《一期外墙油漆班组决算单》中，班组长于伟镇、计算员范恒昌签字，并有于伟镇手写“每平方米28.5元。计算于伟镇”。而辛征利提供的该决算单中，除班组长于伟镇、计算员范恒昌签字外，无价格签字。该决算单一式两份，签字时仅姓名是手写的，其他文字均为打印。计算员范恒昌否认存在手写价格内容，辛征利与安泰公司对该价格签字均不予认可。李欣不能提供证据证明该添加的价格内容经过了公司的同意或者追认。故原判认定“外墙油漆价格为28.5元／平方米”缺乏证据证明。
本案再审经开庭审理，查明除一审已认定事实属实外，另外查明：关于辛征利的身份问题。2008年5月16日，阜阳市天纵房地产开发有限公司与太和县第二建筑公司（即安泰公司）签订的建设工程施工合同载明，涉案工程的承包人是安泰公司，辛征利为该公司的委托代理人，是该工程的项目经理。关于本案诉争的外墙油漆价格问题。在外墙保温班组决算单上，有辛征利的价格签字，申诉人辛征利没有异议。而在外墙油漆班组结算单上，没有辛征利认价签字。李欣提供的外墙油漆班组结算单，内有“每平方米28.5元结算于伟镇”手写内容。而辛征利持有的该结算单上没有该手写内容。辛征利不认可该结算价格。油漆班组长于伟镇一直未出庭质证，无法核实该价格内容是否为于伟镇所写。本院再审庭审中，辛征利提供了在临泉县水榭花都叠翠苑同期施工中太和县第二建筑公司项目部与另一施工人李锋签订的外墙油漆承包合同，据以证明当时的油漆价格为每平方米18元。该合同的签订一方该公司项目部职员辛杨田证明合同的真实性及墙面油漆的市场价就是十几元。五、处理纠纷的意见和理由
本院认为，本案焦点是涉案工程中，辛征利实施的工程外墙保温和油漆的转包和结算行为是否职务行为以及外墙油漆价格是多少的问题。2008年5月14日，发包方阜阳市天纵房地产开发有限公司与承包方太和县第二建筑公司签订的建设工程施工合同，载明了涉案工程的承包人是太和二建，辛征利是太和二建的委托代理人及该工程的项目经理，该事实太和二建已予以确认，并称该工程是由公司安排辛征利负责，不存在转包给辛征利施工的问题。故辛征利与李欣达成的涉案工程外墙保温和油漆工程口头转包协议是代表太和二建的职务行为，其后果应由太和二建承担。关于外墙油漆价格问题，原告李欣提供的一期外墙油漆班组决算单中，书写有“每平方米28.5元。于伟镇”的价格内容，但于伟镇一、二审、再审均未出庭作证，不能证明该文字是其书写，也无法证明该内容的真实性，被告辛征利和安泰公司又不予认可，故对该证据本院不予采信。由于辛征利和安泰公司认可外墙油漆价格为每平方米18元，双方可按该价格进行结算，并支付所欠李欣的工程款。综上，检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。原判部分事实认定错误，导致部分判决不当，应予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）阜民一终字第00232号民事判决；
二、维持太和县人民法院（2012）太民一初字第01868号民事判决二项，即驳回原告李欣其他的诉讼请求；
三、撤销太和县人民法院（2012）太民一初字第01868号民事判决一项，即被告辛征利支付原告李欣工程款458374.77元，于本判决生效之日起十日内履行完毕，安徽安泰建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
四、安徽安泰建设工程有限公司支付李欣工程款332360.28元。限本判决生效之日起十日内履行完毕。
一审案件受理费8326元，二审案件受理费8326元，合计16652元，由李欣负担4836元，安徽安泰建设工程有限公司负担11816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴亚平
审 判 员 梁凤鸣
代理审判员 叶茂林
二〇一四年十二月五日
书 记 员 韩 笑
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附相关法律条文：
《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。