江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2692号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市龙蟠中路77号。
负责人原廷会。
委托代理人兰燕、马亚林。
被上诉人（原审原告）邓正兴。
委托代理人吉春钟。
被上诉人（原审被告）宋金瑞。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人邓正兴、宋金瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安墩民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓正兴一审诉称：2013年2月21日7时25分左右，宋金瑞驾驶苏A×××××号轿车由西向东经海安县墩头镇毛庄村十字路口遇有我驾驶电动自行车由北向南行驶时发生碰撞，致我跌倒受伤，车辆损坏。海安县公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）作出事故认定，认定我与宋金瑞负本起事故的同等责任。因宋金瑞所驾的事故车辆在平安保险江苏分公司投保交强险和商业第三者责任险（以下简称商业险）。现要求平安保险江苏分公司、宋金瑞赔偿我因交通事故造成的各项损失144204.64元。
平安保险江苏分公司一审辩称：对宋金瑞所驾车辆与邓正兴发生交通事故的事实和责任认定无异议；肇事车辆已投保交强险和50万元不计免赔商业险，事故发生在保险期间，我公司同意在保险限额范围内赔偿邓正兴各项合理的损失；邓正兴主张的医疗费应扣除15%的非医保用药；邓正兴主张的护理和误工期限太长，应予降低；邓正兴主张的电动自行车的损失没有依据，不应支持；诉讼费和鉴定费保险公司不承担。
宋金瑞一审辩称：对交通事故发生的事实以及责任认定无异议；事故车辆已投保交强险和50万元不计免赔商业险，邓正兴的损失应由保险公司赔偿；事故发生后我已经支付了25344.64元，要求一并处理。
原审查明：2013年2月21日7时25分左右，宋金瑞驾驶苏A×××××号轿车由西向东经海安县墩头镇毛庄村十字路口遇有邓正兴驾驶电动自行车由北向南行驶时发生碰撞，致邓正兴跌倒受伤，车辆受损。事故发生后，邓正兴即被送往海安县墩头镇中心住院治疗，入院诊断：右股骨近端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折、右内踝骨折。同日行右股骨近端、右内踝切开复位＋内固定术。2013年3月10日，邓正兴经治疗好转出院，出院诊断：右股骨近端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折、右内踝骨折。先后花去医疗费26572.64元。邓正兴住院治疗期间，宋金瑞垫付费用25344.64元。
2013年2月21日，交警大队以简易程序作出道路交通事故认定书，认定邓正兴与宋金瑞分别负事故的同等责任。事故车辆在平安保险江苏分公司投保了交强险和商业险，商业险保险限额50万元，不计免赔。该事故发生在保险期内。
2014年4月9日，海安县人民医院司法鉴定所作出通海人医司鉴（2014）临鉴字第252号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邓正兴因交通事故受伤致右股骨近端、右内踝骨折后遗留右下肢功能部分丧失，评定为十级伤残。误工期限270日计算，一人护理150日。二次手术费8000元左右。邓正兴花去鉴定费1800元。
另查明：事故发生时邓正兴为墩头水利工程队职工，每月有固定的收入。事故发生前三个月，邓正兴的月平均工资为2700元。
诉讼中，邓正兴主张的总损失包括：医疗费26572.64元、二次手术费8000元，营养费170元、伙食补助费306元，误工费24300元，护理费10500元，残疾赔偿金65076元，精神损害抚慰金5000元，财产损失2100元，交通费380元，鉴定费1800元，合计144204.64元。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。邓正兴因交通事故受伤，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定邓正兴与宋金瑞承担事故的同等责任。当事人对此均无异议，予以采信。
邓正兴主张营养费170元、住院伙食补助费306元、鉴定费1800元，合理有据，予以支持。邓正兴主张医疗费26572.64元，平安保险江苏分公司辩称要扣除15%的非医保用药。原审认为平安保险江苏分公司未能举证证明已将免责保险条款向投保人送达和说明，故免责条款对投保人不产生拘束力。平安保险江苏分公司也未能举证证明非医保用药的使用范围、数量以及替代非医保用药的医保用药的相关依据，其抗辩理由不予采信。原审确认邓正兴的医疗费为26572.64元。平安保险江苏分公司对伤残鉴定意见书提出异议，原审认为邓正兴在伤后六个月以后到有鉴定资质的鉴定机构评残，虽有内固定在位，但未涉及到关节面，不影响该伤残程度的评定，另根据伤者邓正兴的右股骨近端粉碎性骨折和右内踝骨折及右腓骨下段骨折，有评残的损伤基础，三处骨折对其右髋关节、踝关节确有影响功能障碍，评定十级伤残是客观、恰当的，没有必要重新鉴定。依据鉴定意见书，邓正兴主张护理费10500元，原审确认护理费为10422元（150天×69.48元／天）。事故发生时邓正兴为海安县墩头水利工程队职工，邓正兴主张残疾赔偿金65076元，根据邓正兴的残疾等级，原审确认残疾赔偿金为65076元（32358元×20×0.1）。邓正兴主张误工费24300元，原审认为事故发生前邓正兴有固定收入，可按事故发生前三个月平均工资计算误工费，且该工资标准低于2012年度江苏省分细行业在岗职工水利、环境和公共设施管理业的平均工资水平。原审确认邓正兴的误工费为24300元（270天×90元）。邓正兴主张二次手术费8000元，医疗费的赔偿数额，一般按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。为减少讼累，根据医疗证明及鉴定意见确定该二次手术费为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审确认邓正兴的二次手术费8000元。邓正兴主张交通费380元，原审酌定交通费为200元。邓正兴因伤致残，依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，结合邓正兴的伤残程度、家庭结构、当地平均生活水平、事故责任等因素，原审酌定精神损害抚慰金为3000元。邓正兴主张财产损失2100元，但未能提供有效证据加以佐证，不予认可。综上，邓正兴因本起事故造成的总损失包括：医疗费26572.64元、营养费170元、住院伙食补助费306元、二次手术费8000元、护理费10422元、误工费24300元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元、鉴定费1800元，合计139846.64元。
肇事车辆在平安保险江苏分公司投保了交强险和商业险，该公司应在交强险限额内优先赔付邓正兴精神损害抚慰金等损失，不足部分，根据双方责任由平安保险江苏分公司在商业险限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。邓正兴上述损失，首先由平安保险江苏分公司在交强险医疗费用限额内赔偿1万元，在伤残赔偿限额内赔偿护理费10422元，误工费24300元，残疾赔偿金65076元，交通费300元，精神损害抚慰金3000元，合计103098元。平安保险江苏分公司在交强险限额内赔偿邓正兴合计113098元。邓正兴超过交强险限额的损失尚有医疗费16572.64元，营养费170元、住院伙食补助费306元，二次手术费8000元，合计25048.64元。邓正兴与宋金瑞负事故的同等责任，因宋金瑞驾驶的小轿车，邓正兴驾驶的二轮电动自行车，小轿车的危险性明显大于电动自行车，其避险能力明显优于电动自行车，结合双方的事故责任，原审确认宋金瑞对邓正兴的损失承担65%的赔偿责任，即赔偿16281.62元。因宋金瑞所驾车辆在平安保险江苏分公司投保了50万元不计免赔商业险，该款由平安保险江苏分公司在商业险限额范围内以保险金的形式赔偿给邓正兴。宋金瑞已经垫付的费用邓正兴应予返还。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、平安保险江苏分公司在交强险限额范围赔偿邓正兴各项损失113098元。二、平安保险江苏分公司在商业险限额范围赔偿邓正兴各项损失16281.62元。上述一、二项合计129379.62元，平安保险江苏分公司于判决发生法律效力后十日内履行［此款汇至海安县人民法院（户名：海安县人民法院执行款；帐号：32×××74；开户行：建行海安支行）汇款时请注明案号，以便转交邓正兴］。三、邓正兴返还宋金瑞25344.64元，于判决发生法律效力后十日内履行。如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回邓正兴的其他诉讼请求。案件受理费1221元，鉴定费1800元，合计3021元，由邓正兴负担1058元，由宋金瑞负担1963元（宋金瑞应负担部分已由邓正兴代垫，邓正兴在返还上述垫付款时一并扣减）。
宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、医疗费依法按医保范围核算。依据保险条款第十七条规定，邓正兴的医疗费损失应从医疗费中扣除非医保费用。在审理过程中，上诉人已经依法提交了医疗费中非医保用药费用明细和书面答辩状。所以，原审认定上诉人未在举证期限内举证证明保险人仅在国家基本医疗保险范围内承担医疗费损失，与事实不符。其次，基本医疗保险用药是通过《基本医疗保险药品目录》明确规定的，也就是说，医保用药和非医保用药的区分是客观事实，二者的区分也是有明确的依据。如果对方当事人或者法院对该项证据有异议，应当依法提供证据或者调查核实。诉讼过程中，对方当事人既没有提供证据反驳，法院也没有对非医保用药调查核实，因而原审判决事实认定不清。2、一审法院认定事故赔偿比例不当。依照道路交通安全法第七十六条和江苏省高级人民法院关于审理交通事故若干问题（一）第十一条规定，对于同等责任的，可以减轻机动车一方30%-40%的责任。综观本起交通事故发生的事实，上诉人认为最多减轻机动车方40%的责任，原审法院确定减轻30%的责任显失公平。请求撤销原判，依法改判。
邓正兴答辩称：1、免责条款是霸王条款，没有效力。非医保用药我不清楚。2、机动车危险性本身大于自行车，上诉人对赔偿比例的意见我不认可。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审判决未扣除非医保医疗费是否正确？2、原审判决确定的赔偿比例是否是否正确？
本院认为：关于非医保医疗费问题。平安保险南通中心支公司一、二审中均未提供应当扣除非医保医疗费用的合同依据，故该公司请求扣除非医保医疗费用，没有依据，本院不予支持。
关于对超出交强险责任限额的赔偿部分，机动车方的赔偿比例问题。《道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项第3目规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十。宋金瑞与邓正兴分别负事故的同等责任，考虑到宋金瑞所驾机动车的危险程度及危险回避能力等危险负担能力大于或者优于邓正兴所驾电动自行车，以优者负担的责任更重（即优者危险负担规则），原审对损害超出交强险责任限额赔偿的部分，确定由宋金瑞承担65%的赔偿责任，在上述法律规定的范围之内，基本合理，原审判决由承保商业三者险的平安保险江苏分公司予以赔偿并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险江苏分公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1221元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王邵君