海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终493号上诉人（原审被告、反诉原告）海口钜硕建筑工程有限公司。法定代表人覃远佳。委托代理人陈宗泽。被上诉人（原审原告、反诉被告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司。法定代表人郭彦岐。委托代理人邱金福。委托代理人程盛强。上诉人海口钜硕建筑工程有限公司(以下简称钜硕公司）因与被上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人钜硕公司的委托代理人陈宗泽，被上诉人汇鑫公司的委托代理人邱金福、程盛强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：钜硕公司于2014年8月21日经海南省海口市工商行政管理局批准成立，公司经营范围为：室内装饰工程的设计与施工，园林建筑雕塑、艺术工程的设计施工，土石方工程，园林木屋木制品生产及销售，水电安装工程，花木培育，提供劳务和技术服务。2014年2月11日，汇鑫公司与钜硕公司签订《潭门兄弟海岸休闲度假区工程施工合同》，约定汇鑫公司将潭门兄弟海岸休闲度假区工程（一期）承包给钜硕公司施工，承包方式为：包工包料（含税）；工程范围：大餐厅木结构部分、混凝土基础部分、室内水电照明部分（不含大厅吊灯）；工期为120天即2013年11月15日至2014年3月15日；合同总价款3780000元，汇鑫公司要求新增或减少工程预算内容之外的工程及单价，经双方协商并签证后执行；价款的支付、结算方式：合同签订后5个工作日内，汇鑫公司支付合同总价款45%即1700000元作为预付款，主体框架及基础完成后，支付至合同总价款80%工程款即3024000元，施工完毕竣工验收后，支付至合同总价款97%即3666600元，预留总价款3%即113400元为质保金，保质期一年，保质期内没有质量问题满期后付清工程余款；结算原则：按合同价款及实际发生的工程量进行结算。合同还约定了工程质量保修及竣工验收标准、安全责任等条款。合同签订后，钜硕公司进行工程施工，到2014年6月完工，汇鑫公司向钜硕公司支付了工程款3024000元，余下工程款因钜硕公司建筑的工程存在质量问题，汇鑫公司拒付给钜硕公司。2014年8月27日汇鑫公司使用钜硕公司施工的工程进行营业。在使用过程中因房屋质量问题，汇鑫公司于2014年11月25日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）对房屋进行鉴定，2014年12月5日仲恒公司作出仲恒鉴字（2014）SW1057鉴定报告，认定工程仍存在以下质量问题：1、木柱、木梁的开裂现象不符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录G.2.1条规�，2、木料尺寸存在偏差不符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）第4.2.1条规定，3、木柱垂直倾斜度不满足《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.2条规定。结论为潭门海鲜第一家餐厅的损坏原因是由于木料的含水率过高，在后期使用过程中干缩开裂所致，损坏已对该房屋的结构安全造成影响。建议：1、对开裂的木构件进行注浆封闭处理；2、木构件搭接处进行加强处理。鉴定结果出来后，双方于2014年12月30日签订《潭门兄弟海岸休闲度假区工程潭门海鲜第一家房屋主体结构加固协议》，约定由钜硕公司请有资质的公司进行加固施工，费用由汇鑫公司垫付，结算时从钜硕公司尾数中扣除；加固完成后再由仲恒公司进行鉴定，鉴定费用由钜硕公司负责；鉴定合格后汇鑫公司必须七天内一次性付清工程尾款；根据《最高人民法院关于审理建设�程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，修复后建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程款项的，不予支持。加固协议签订后，钜硕公司委托广东光辉建筑工程有限公司进行加固施工。施工完后，双方委托仲恒公司对加固后的房屋进行鉴定，仲恒公司2015年2月5日作出仲恒鉴字（2015）SW0081鉴定报告，认定工程仍存在以下质量问题：1、木柱、木梁的开裂现象已修复，符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录G.2.1条的规定;2、木柱垂直倾斜度不满足《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.2条规定;3、同一排柱子之间的错位距离不满足《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.4条规定；结论为：潭门海鲜第一家餐厅木柱存在倾斜和错位现象，但不影响该房屋的安全使用，其加固后该房屋满足正常使用要求。汇鑫公司垫付了加固工程款56500元。此后，由于房屋加固施工后仍存在质量问题，汇鑫公司拒付剩余工程款给钜硕公司，双方发生纠纷。汇鑫公司向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、钜硕公司返还汇鑫公司已付工程款3080500元及利息（利息以3080500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月11日起至实际付清止）；2、本案的诉讼费及鉴定费由钜硕公司承担。在审理过程中，汇鑫公司于2015年5月15日申请对潭门海鲜第一家主楼房屋的工程质量进行鉴定，原审法院2015年6月15日委托海南省第一中级人民法院委托有关机构鉴定，海南省第一中级人民法院随机委托广东保顺房屋鉴定有限公司（以下简称保顺公司）对该房屋进行鉴定。2015年9月10日保顺公司作出保顺鉴字[2015]SW0239号《房屋可靠性鉴定报告》，鉴定意见为：琼海市潭门镇潭七居民小组潭门海鲜第一家主楼木结构工程质量存在以下问题：1、该房屋所抽检点木柱倾斜率不满足《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.2条规定，2、该房屋所检查木柱、木梁的开裂损坏现象不符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录G.2.1条的规定，3、该房屋所检查木构件尺寸偏差不符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.1条规定；鉴定结论为：琼海市潭门镇潭七居民小组潭门海鲜第一家主楼的工程质量不符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）的验收要求。在审理中，钜硕公司抗辩主张工程已完工，虽然没有竣工验收，但汇鑫公司已于2014年8月27日正式使用该房屋进行营业，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定应视为工程验收合格，汇鑫公司应付尚欠工程款1502686�给钜硕公司，汇鑫公司以工程存在质量问题拒付，已违约,应承担违约责任。钜硕公司遂向原审法院提起反诉，要求判令汇鑫公司支付尚欠工程款1502686元及利息43837.26元。另查明，汇鑫公司发包给钜硕公司承建的工程，合同约定的工程总价款3780000元，在施工过程中，汇鑫公司增加部分工程要求钜硕公司施工，增加的厨房及点菜区工程，有双方签名认可的工程签证单予以确认，工程价款243835.25元。钜硕公司主张增加工程除了厨房及点菜区工程外，还有吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分等增加部分工程,工程价款为502851元，但汇鑫公司不认可为增加工程，双方也没有签署工程签证单确认这部分为增加工程。工程完工后，双方没有对工程竣工验收，也没有进行结算。原审法院认为：汇鑫公司和钜硕公司签订的《潭门兄弟海岸休闲度假区工程施工合同》和《潭门兄弟海岸休闲度假区工程潭门海鲜第一家房屋主体结构加固协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，施工合同及加固协议应认定合法有效，双方应按约定履行。本案争议焦点为：一、钜硕公司承建的工程总价款是多少（包括增加部分工程）；二、钜硕公司应否返还汇鑫公司已付工程款及利息；三、汇鑫公司应否向钜硕公司支付剩余工程款及利息。钜硕公司承建的工程总价款是多少（包括增加部分工程）的问题。本案中，汇鑫公司将潭门兄弟海岸休闲度假区工程发包给钜硕公司施工，双方签订的合同约定工程总价款为3780000元。钜硕公司在施工过程中，汇鑫公司要求增加部分工程，其增加部分项目厨房及点菜区工程有双方签名确认的工程签证单为依据，增加工程价款为243835.25元。钜硕公司主张增加工程除了厨房及点菜区工程外，还有吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分增加工程，工程价款为502851元。但汇鑫公司认为不属于增加工程，也没有工程签证单确认这部分为增加工程。按双方签订的施工合同第三条第二款的约定，甲方要求新增或减少工程预算内容之外的工程及单价，经双方协商并签证后执行。故钜硕公司主张吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分为增加工程、工程价款502851元，缺乏事实根据，不予支持。因此钜硕公司承包的潭门兄弟海岸休闲度假区工程总价款应为4023835.25元。二、钜硕公司是否应返还汇鑫公司已付工程款3080500元及利息。汇鑫公司主张钜硕公司承建的工程存在质量问题，经过维修加固后仍存在质量问题，无法满足国�规定的验收标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及双方签订的补充协议约定，钜硕公司的行为已经造成汇鑫公司的经济损失，应全额退还汇鑫公司已付工程款3080500元及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，并且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，汇鑫公司是发包方，钜硕公司是承包方，该解释没有规定工程验收不合格，发包�可以请求承包人退还已支付的工程款，并且双方签订的合同也没有约定工程质量存在问题，承包方应当退还已付全部工程款。另外，钜硕公司是包工包料承建工程，已投入资金进行施工，房屋已经建成，并且汇鑫公司已使用了该房屋进行营业，占有使用了该房屋，虽然房屋存在质量问题，也经过维修加固，但维修后仍存在质量问题的，汇鑫公司可继续要求被告维修。因此汇鑫公司的请求，缺乏事实根据和法律依据，其请求不予支持，应予驳回。三、汇鑫公司应否向钜硕公司支付剩余工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，汇鑫公司已于2014年8月27日使用了钜硕公司施工的未经竣工验收的房屋，应视为工程竣工验收。但是房屋经仲恒公司进行鉴定认定房屋主体存在质量问题后，双方签订了《潭门兄弟海岸休闲度假区工程潭门海鲜第一家房屋主体结构加固协议》，约定了钜硕公司请有资质的公司对房屋进行加固维修；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，修复后建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程款项的，不予支持。这说明双方认可房屋存在质量问题同意进行加固维修，同时双方也对剩余工程款的支付重新作出约定。加固协议签订后，钜硕公司聘请了广东光辉建筑工程有限公司进行加固修复。修复后经二次鉴定，房屋�量仍存在问题，至今没有得到解决，且修复后的工程也未竣工验收。按照双方签订的《潭门兄弟海岸休闲度假区工程潭门海鲜第一家房屋主体结构加固协议》第5条约定，钜硕公司反诉主张汇鑫公司支付剩余工程款及利息，不符合合同的约定，也缺乏法律依据，其反诉请求不予支持，应予驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回汇鑫公司的诉讼请求；二、驳回钜硕公司的反诉请求。案件受理费31604元，由汇鑫公司承担。反诉�9359元由钜硕公司承担。鉴定费30000元由钜硕公司承担。钜硕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判被上诉人汇鑫公司支付上诉人钜硕公司工程款1502686元及利息（按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2014年8月27日起，计算至实际付清欠款之日止）；2、诉讼费、鉴定费由汇鑫公司承担。事实和理由：1、原审法院认定“钜硕公司所主张的新增加工程的吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分的工程价款502851元缺乏事实根据”是错误的。双方合同范围并不包括吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分的工程。吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分的工程在涉案现场是可以查看得到的。汇鑫公司认为上述新增工程不应计算工程款是毫无道理的。在原审庭审中，汇鑫公司对�新增的潭门点菜区及厨房工程部分工程款243835.25元予以确认。钜硕公司在施工完后向汇鑫公司送达了《潭门兄弟海岸休闲度假区海边海鲜大餐厅工程》的一张工程确认表，由石添文在该表格右侧签署意见。石添文签署的意见对汇鑫公司是具有法律约束力的，该表格表明双方已就新增工程予以确认，后增加部分可按合同的价格执行。后增加部分是钜硕公司依据汇鑫公司的要求进行施工的，钜硕公司没有任何理由免费为汇鑫公司进行新增加部分的施工。钜硕公司认为对于石添文有关“后加部分可按合同价执行”文字的理解应依据正常的交易规则进行理解，否则对于钜硕公司是不公平的，也不符合实际。原审法院对于石添文在《潭门兄弟海岸休闲度假区海边海鲜大餐厅工程》表格右侧文字作背离正常交易规则的理解是错误的。2、保顺公司作出的�房屋可靠性鉴定报告》不能作为认定本案所涉工程不合格的依据。该报告是在汇鑫公司擅自使用本案所涉工程长达一年以上且经历了两次强台风的情况下才委托作的鉴定，且鉴定机构只是认为工程质量不符合验收规范，并没有认定本案所涉工程属于质量不合格。涉案工程倾斜偏差均系以毫米计，这以毫米计的倾斜偏差是不会影响到涉案工程的安全使用的。关于鉴定报告中木柱开裂问题，通过灌浆等加固处理是可以修复的。关于鉴定报告中合同约定与实际材料尺寸偏差问题，本案确实存在部分材料尺寸偏差问题，但系通过汇鑫公司查验同意后才使用的，且尺寸的偏差问题同样不会影响到涉案工程的安全正常使用。仲恒公司作出的《房屋加固后检测鉴定报告》充分地证明加固后涉案房屋满足正常使用的要求。故汇鑫公司应当支付工程款及利息。另，钜硕公司对《房屋可靠性鉴定报告》的鉴定意见是有异议的，原审法院并没有通知鉴定人出庭，接受钜硕公司的询问和合议庭的询问，无法通过质证来确认该鉴定报告的证明效力。恳请二审法院依法查清事实，支持钜硕公司的上诉请求。被上诉人汇鑫公司答辩称：1、关于增加工程量双方合同约定以图纸为准。在实际施工过程中对于增加的部分，汇鑫公司已经进行签证确认。钜硕公司认为现场有部分工程没有计算工程款，汇鑫公司认为该部分工程并不是其所要求建设的，且钜硕公司并没有完全按照双方图纸进行施工。2、双方的补充协议约定的是工程质量不合格就不予支付工程款，汇鑫公司一直提出工程质量有问题，钜硕公司也认可工程经维修后仍不合格就放弃相应工程款。涉案工程存在偷工减料、柱倾斜等多个问题，无人能将涉案工程维修至符合验收�准，验收不合格就无法办理产权证、消防许可证、备案登记等，因此钜硕公司不支付相应工程款符合合同约定。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点在于：1、汇鑫公司是否应支付钜硕公司所主张的新增加工程的工程价款；2、汇鑫公司是否应支付钜硕公司剩余工程款及利息；3、《房屋可靠性鉴定报告》能否采信。一、关于汇鑫公司是否应支付钜硕公司所主张的新增加工程的工程价款的问题。钜硕公司主张新增加工程的吧廊部分、包厢走道部分、后厅部分、花架部分的工程价款为502851元。根据钜硕公司与汇鑫公司签订的《潭门兄弟海岸休闲度假区工程施工合同》第三条第二款的约定，汇鑫公司要求新增或减少工程预算内容之外的工程及单价，经双方协商并签证后执行。钜硕公司未能以符合约定的方式证明上述工程系新增加工程，举证不能的后果应由其自行承担。关于汇鑫公司是否应支付钜硕公司剩余工程款及利息的问题。涉案工程竣工后，汇鑫公司在使用过程中对工程质量提出异议，钜硕公司聘请广东光辉建筑工程有限公司进行了修复，但依据仲恒公司2015年2月5日作出的仲恒鉴字（2015）SW0081鉴定报告，修复后的涉案工程仍存在木柱倾斜和错位现象，其中，木柱垂直倾斜度不满足《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.2条规定，同一排柱子之间的错位距离不满足《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）附录E.0.4条规定。2015年9月10日保顺公司作出的保顺鉴字[2015]SW0239号《房屋可靠性鉴定报告》的鉴定意见为：琼海市潭门镇潭七居�小组潭门海鲜第一家主楼的工程质量不符合《木结构工程施工质量验收规范》（GB50206-2012）的验收要求。双方签订的《潭门兄弟海岸休闲度假区工程潭门海鲜第一家房屋主体结构加固协议》约定：由钜硕公司聘请有资质的加固公司作出加固施工方案并对涉案房屋进行加固施工；加固完善后，以书面形式通知汇鑫公司，并由仲恒公司再次进行鉴定；鉴定合格后汇鑫公司七天内一次性付清工程款；修复后建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程款项的，不予支持。根据上述协议，因涉案工程加固完善后仍存在质量问题，不符合竣工验收要求，故钜硕公司要求汇鑫公司支付剩余工程款及利息的上诉请求，不符合双方约定，本院不予支持。关于《房屋可靠性鉴定报告》能否采信的问题。经查，本案一审中，钜硕公司一审中未申请鉴定�出庭作证，一审法院也未通知鉴定人出庭作证；二审中根据钜硕公司的申请，本院依法通知保顺公司的鉴定人出庭作证，已对一审法院的程序瑕疵进行了纠正。保顺公司经本院委托对涉案工程进行鉴定，其鉴定工作流程并未违反现行法律法规关于鉴定工作的要求，本案二审中也派员出庭接受了当事人的质询；钜硕公司二审中未能提供证据证明《房屋可靠性鉴定报告》存在错误。故，《房屋可靠性鉴定报告》应予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18718元，由上诉人海口钜硕建筑工程有限公司负担。�判决为终审判决。审判长  卢艳萍审判员  陈小燕审判员  蔡于干二〇一六年六月十四日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者�更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。