江西省南昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣01行终87号
上诉人（原审原告）杨开伟，男，汉族，1973年6月10日日出生，江西省南昌市新建区人，住江西省南昌市新建县。
被上诉人（原审被告）南昌县市场和质量监督管理局。住所地江西省南昌县莲塘镇五一路458号（老政府大楼），组织机构代码35655132-1。
法定代表人吴保华，该局局长。
委托代理人陶新华，该局莲塘分局局长。
委托代理人彭丁带，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
委托代理人李涛涛，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
原审第三人南昌县莲塘诚信百货批发超市桥头店。经营场所：南昌市南昌县莲塘镇南井桥头沿河路*号。
单位负责人黄梅，女，1975年2月19日出生，汉族，进贤县人，住进贤县架桥镇上溪村委会河头村**号。
委托代理人赵玮，女，1981年11月12日出生，汉族，南昌市人，住南昌市西湖区，系单位员工。
杨开伟诉南昌县市场和质量监督管理局（以下简称县市场监管局）、原审第三人南昌县莲塘诚信百货批发超市桥头店（以下简称诚信百货桥头店）质量监督行政管理一案，不服江西省南昌县人民法院2017年3月30日作出的（2016）赣0121行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人杨开伟，被上诉人县市场监管局法定代表人的委托代理人陶新华、单位委托代理人彭丁带、李涛涛，原审第三人诚信百货桥头店委托代理人徐平辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年8月12日，杨开伟以寄信件方式向南昌市食品药品监督管理局举报中心递交了投诉举报材料，投诉举报其于2016年8月11日在诚信百货桥头店购买的“100g大地迎春婺源绿茶”、“250g幽香苑碧螺春”执行标准代号已作废，属假冒食品。投诉书请求为：一、对本投诉事项依法调查并做出处理；二、书面反溃处理情况包括是否受理本投诉的书面决定；三、要求被举报人提供该批次检验报告及相关证照。举报中心将该投诉材料转交南昌县市场监管局处理，南昌县市场监管局于2016年8月22日接到该举报后，填报《2016年来信、来访、来电登记批阅单》，批阅单收文编号116，嗣后将该举报交由该局下属莲塘分局进行调查处理。2016年8月23日南昌县市场监管局对第三人诚信百货桥头店进行了现场检查、询问等相关调查工作，现场未查到杨开伟所举报涉案产品，但通过向诚信百货桥头店负责人孙祥刚询问，其承认对涉案产品的销售没有按规定建立进货查验记录和销售记录，产品已全部销售完。对此，南昌县市场监管局当场作出（南）市监（食）责改[2016]22号责令改正通知书，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定，责令诚信百货桥头店予以改正，对采购的食品依法履行进货查验制度。南昌县市场监管局作出以上处理决定后未将结果告知投诉人杨开伟，2016年10月13日在收到杨开伟要求对处理结果予以答复信函后，作出回复，回复载有：现场未发现有你投诉举报产品，对其进货查验把关不严的问题，我局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条之规定，责令其改正。杨开伟对此回复不服，提起行政诉讼，要求判如所请。审理中并提出，被告南昌县市场监管局没有经过立案办案，程序违法。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条第一款规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”。根据上述规定，被告南昌县市场监管局对本辖区内流通环节食品安全进行监督管理，具有对举报人的举报事项作出相应行政处理的法定职责。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。本案中，被告南昌县市场监管局2016年8月22日收到原告投诉材料，同日收文进行处理，并于同年8月23日向第三人进行核查，已履行了七个工作日内核查、立案的法定职责，其填写收文编号为116的《2016年来信、来访、来电登记批阅单》作为立案，只是在立案行式上存有暇疵，实质上该批阅单已具有立案登记性质，被告南昌县市场监管局相关工作人员根据批阅单的指示履行立案、调查法定职责虽有不妥，但不违法。2016年10月18日把投诉举报办理情况回复给原告杨开伟，亦履行了将处理结果告知举报人的职责，故原告提出被告未立案对举报进行处理程序违法的主张，本院不予采纳。针对原告杨开伟提出被告南昌县市场监管局滥用职权不予行政罚款问题。庭审中，原告杨开伟提交德安县市场监管局于2016年11月21日对案外人销售“幽香苑”苦丁茶做出的行政处罚决定书复印件，证明其从第三人处所购涉案产品为假冒产品，被告南昌县市场监管局对第三人亦应予以罚款。由于该证据系复印件，时间上相对南昌县市场监管局对本案第三人做出责令改正通知时间2016年8月23日，在其之后，对该证据真实性不予采信，原告提出其购买产品为假冒产品的主张不予支持。本案中，第三人诚信百货桥头店在购进“100g大地迎春婺源绿茶”、“250g幽香苑碧螺春”时未查验供货者的许可证和相关证明文件，经营中又未按规定建立进货查验记录、销售记录，其行为存在违法。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”，被告南昌县市场监管局经调查，依据上述规定责令第三人诚信百货桥头店予以改正，系行使其自由裁量的行政行为，不违反法律规定。综上原告杨开伟诉被告南昌县市场监管局对其举报做出的回复违法理由不能成立的，本院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨开伟的诉讼请求并承担案件受理费50元。
杨开伟不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决对第三人销售“100g大地迎春婺源绿茶”、“250g幽香苑碧螺春”认定并确认违法；对县市场监管局处理第三人销售行为未按食品安全法第一百二十六条第（三）项规定，作出改正也给予了认可，但未对第三人销售来路不明的食品作出处罚。一审中上诉人提供了多份证据证明，类似情况其他市、县市场监管局均作出了处罚决定。故被上诉人应对第三人的违法行为依照食品安全法第一百二十二条、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条规定作出处罚。一审判决事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审诉求。
县市场监管局二审答辩称，一、上诉人上诉主张适用的法律错误，上诉理由不成立。答辩人通过调查核实，在第三人处并未发现上诉人投诉举报的产品，而是查明第三人销售涉案产品没有按规定建立进货查验和销售记录，不属于上诉人上诉状中所列法条中的违法情形。故被上诉人依据食品安全法第一百二十六条第（三）项的规定，作出责令改正通知书，于法有据。二、被上诉人对上诉人投诉举报依法进行了调查核实，做了出了相应处理，事实清楚、适用法律正确、行政程序正当。三、上诉人提出其他市、县市场监管部门作出的处罚，与涉案产品不同，无关联性，且有的是在被上诉人作出责令改正通知之后作出，与本案不具关联性。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人诚信百货桥头店辩称，我店没有涉案产品，县市场监管局已作出责令改正通知，其处理合法合理。上诉人上诉理由不成立，不应支持。
一审期间，当事人提交的主要证据材料有：购物票据、批阅单及转办单、现场笔录、询问笔录、（南）市监（食）责改[2016]21号《责令改正通知书》、2016年10月13日《投诉举报办理情况回复》、光盘和截图、案件移送函等，上述证据材料随卷移送至本院，经本院核查，可以作为本案认定事实的依据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。对有争议的事实进行了审查。
本院认为，本案被上诉人县市场监管局接到分送的举报材料后，工作人员立即对原审第三人诚信百货桥头店进行现场调查，并制作了询问笔录。被上诉人现场未发现投诉举报的产品，但认为原审第三人采购食品时，未查验供货者的许可证等合格证明文件，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，依据该法第一百二十六条第（三）项的规定，对原审第三人未按规定建立进货查验记录和销售记录的违法经营行为予以警告改正，并将处理结果告知上诉人，同时将涉案产品生产厂家涉嫌销售过期产品违法行为的线索函告当地市场监管局，请该局调查核实，依法查处。责令改正，给予警告是行政处罚的种类之一，行政机关针对经营者违法行为的情形，依据相关法律规定，给予何种处罚是其自由裁量权，故本案被上诉人作出的处理结果并无不妥。被上诉人答辩理由成立，本院予以采信。上诉人要求被上诉人对原审第三人作出罚款等处罚，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回杨开伟的上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨开伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 张广金
审判员 罗锦戎
审判员 王宏瑞
二〇一七年八月十八日
书记员 吴 毓