南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玄商初字第580号
原告安徽省华皖通信有限公司，住所地在安徽省合肥市淮河路303号邮电大厦12层。
法定代表人王俊霞，该公司董事长。
委托代理人高丽，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托代理人李培培，女，汉族。
被告安徽宏图三胞科技发展有限公司，住所地在安徽省合肥市蜀山区长江西路189号之心城购物中心4层21号。
法定代表人袁亚非，该公司董事长。
委托代理人潘军，男，汉族。
委托代理人王鹏，男，汉族。
原告安徽省华皖通信有限公司（以下简称华皖公司）诉被告安徽宏图三胞科技发展有限公司（以下简称宏三公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华皖公司的委托代理人高丽、李培培，被告宏三公司的委托代理人潘军、王鹏到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原告华皖公司诉称：原、被告于2013年1月11日签订购销合同，约定原告向被告购买580台ipad4，每台单价3410元，总价1977800元，原告于合同签订后三个工作日内将全额货款付至被告指定银行账户，被告收到货款后7个工作日内交付货物。原告按约支付货款后，多次向被告催要货物，被告至今未向原告发货。被告的违约行为导致原告在春节销售旺季时无货可卖，因电子产品更新较快且已有新品上市，原告诉至本院，请求法院判令：1、解除原、被告之间的购销合同；2、被告返还货款1977800元，并按年利率24%支付至2014年5月7日止的利息612521.95元。
被告宏三公司辩称：1、原、被告之间进行了连续的交易，原告交易的目的不是为了取得货物的所有权，而是通过与被告员工程正的合作获得保底收益；2、程正虽然是被告员工，但是与原告的交易过程中却代表原告的利益，程正从被告处提货，即代表原告收到货物，被告履行了交货义务；3、原告与程正合谋，损害被告的利益，通过被告赋予程正的职权，低价销售被告货物，牟取月息2%、年息26.85%的高额收益。程正为原告从被告处购买货物、提货，为原告销售、交付、催收销售回款。综上，被告认为，本案讼争货物已被代表原告利益的程正提走，被告也是受害者。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年1月11日，被告销售经理程正将加盖了被告合同专用章的《产品销售单次合同》电子扫描件发给原告，主要内容为：原告（甲方）向被告（乙方）购买580台ipad4，单价为3410元，价款总计1977800元；甲方于合同签订后3个工作日内将货款金额付至乙方指定的银行账户，乙方收到货款后7个工作日内交付货物；合同未选择具体的交货方式（1、乙方送货。2、甲方自提。3、甲方指定提货人）；甲方收（提）货时，风险发生转移；合同还约定了违约责任、争议管辖等条款。原告于同日将货款1977800元汇至被告账户。2013年3月，原告诉至本院，提出本案诉讼请求。
另查明：
1、2012年10月16日至12月13日期间，双方先后签订过七份买卖合同，除同年11月8日双方签订的第四份合同（合同标的价612900元）未实际履行外，其余的六份合同均已履行完毕，但被告在六份合同中没有一次是按照合同约定品名、单价交付货物。原告对此的解释是，苹果产品的特性是随行就市，不可能按照合同约定的价格交付货物。被告认为，这说明原告并不关心合同的内容，只要程正保证原告取得每月2%的保底收益。
2、2013年3月8日，程正因涉嫌犯罪被公安机关抓获。2013年12月27日，南京市玄武区人民检察院指控被告人程正犯职务侵占罪、合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院查明的程正与本案相关的犯罪事实是，2013年1月中旬，程正利用担任被告苹果电子产品区域销售经理的职务便利，侵占被告销售给原告并已发货的价值1977800元的ipad4平板电脑，后擅自卖出，货款用于赌博。程正对指控的基本犯罪事实及定性均不持异议。本院于2014年3月17日以程正犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金50000元；并责令程正退赔赃款5700900元，发还给被害单位及被害人。该刑事判决现已生效。
上述事实有双方当事人陈述、南京市玄武区人民检察院玄检诉刑诉（2013）390号起诉书、本院（2014）玄刑初字第30号刑事判决书、刑事庭审笔录、刑事卷宗材料以及本院庭审笔录等证据证实。
本案争议焦点：被告销售经理程正与原告之间是否存在“保底收益条款”的约定？原、被告之间的交易惯例是怎样的？被告对涉案货物的交付义务有无履行？
原告否认其与程正之间有“保底收益条款”的约定，其与被告之间是正常的买卖合同关系，被告未按约交付货物，就应当返还货款。原告提供合肥市成浩科技有限公司（以下简称成浩公司）出具的“情况说明”一份，主要内容为：其与原、被告均有业务往来，主要看哪家公司的供货价格合理；程正曾多次称，被告给业务员规定有销售任务；成浩公司曾委托程正向原告采购货物，并书面委托程正付款。原告另提供编号为HWTX2012-11-01-0020的出货指令单一份，证明2012年11月1日，被告销售部按照原告发货指令将100台手机发送给北京峰跃强联商贸有限公司。
被告对上述两份证据的真实性不予认可。被告认为，原告不能证明公章为成浩公司加盖，也不能保证所述内容是成浩公司的真实意思。正常情况下，转卖价格肯定高于直接采购价格，原告的倒卖转售行为，恰恰说明程正和原告存在利益的合谋；被告从未收到过原告的出货指令单，也未设置销售部。依交易习惯，既然是出货指令，也应当有被告方的签收记录。
被告还认为，程正虽为被告员工，但其与原告串通，将名义上销售给原告的货物直接加价销售给下家客户，所得利润与原告分成，被告将货物交付给程正，视为向原告履行了交付义务。
为查明事实，本院从南京市公安局玄武分局调取该局对奚亦龙（原系原告销售总监）和程正讯（询）问笔录、程正与奚亦龙的QQ聊天记录。由于上述材料的形成时间在检察机关两次退回补充侦察结束之后，公安机关未向检察机关移交上述材料，故在本院刑事案件审理中未涉及上述材料。
1、2013年12月27日，南京市公安局玄武分局对奚亦龙进行询问。奚亦龙称，2012年10月，原告总经理王昕和程正签订协议（一式三份，程正留一份，原告留存两份），协议内容是原告每月出资200万元作为运作资金，程正要确保原告2个点的毛利收入，如果达不到，就由程正补足。实际上原告提供一个资金平台，将资金打到被告的对公账户，由程正为原告开拓销售渠道。程正以批发价或者以较低的价格供货，为原告开拓销售渠道，销售给下家，程正能加价销售，加价利润由程正拿。2012年10月至2013年1月，原告从被告处进货，共发生六、七笔批发业务。原告通过电话或QQ和程正联系洽谈，然后签合同，原告先打款，将货款打到被告的对公账户，按合同约定，5-7天内被告发货，大部分货物都是程正安排送货人员直接送货给下家，只有少部分货物是程正安排送货人员送给原告，也能视为无货交易。这些下家都是程正找的，之前这些下家已将货款打到原告对公账户。一个月之内程正把被告的发票给我，我在二个月之内将原告开具的发票通过程正直接交给合肥本地的下家，外地的下家按程正给的地址寄发票。所有客户都签合同，如果是合肥本地的客户，程正把对方电话告诉我，之前程正都和对方谈好品名、价格、数量，我就电话联系，让对方将盖好章的合同送给我，我再盖原告的公司印章，双方各执一份。
2、2014年1月23日，南京市公安局玄武分局对程正进行了讯问。程正的供述与奚亦龙的陈述内容基本相同，但对程正与原告之间有无签订过书面协议一事，俩人陈述不一致。程正否认签过书面协议，程正称原告曾要求通过其让被告出一个书面东西，并附加一个书面保证，其未答应，也未向被告柯总汇报此事。
3、2014年4月4日，南京市公安局玄武分局对程正进行了再次讯问。程正称其是帮原告送货给下家客户，这些下家客户都知道是代原告送货的。
4、南京市公安局玄武分局调取了程正与奚亦龙之间的QQ聊天记录。记载的内容是程正与奚亦龙之间从2012年10月16日至2013年1月22日期间对话情况。根据QQ聊天记录，2012年10月16日，奚亦龙让程正汇给原告法定代表人王俊霞20万元（程：账号给我，我把20先办过去，最好工行的）。在程正与原告合作期间，原告根据买卖合同将货款汇至被告账户，程正或程正许可的人（奚：可要带啥手续。程：不要）从被告处提取原告订购的同等价值的货物。原告利用程正在被告处工作所积累的人脉和客户资源，允许程正自主确定销售价格（奚：单品价格多少？程：PAD平出，手机3415）代为销售其从被告处订购的货物（奚：北京峰跃强联商贸有限公司4180＊290的销售合同、收货收条。奚：没有就先把收货收条搞好。程：以后，就搞个收货收条吧。程：不要搞合同了，有点麻烦），谋取保底收益。双方合作期间，奚亦龙曾提醒程正注意回款风险（奚：你必须等到款才能发货），程正亦多次将客户回款汇给原告。2013年1月22日，奚亦龙通过QQ向原告发送最后一条信息（奚：款呢），但程正没有回应。
5、本院于2014年5月7日对奚亦龙作了调查。奚亦龙称，其从2012年10月起，和程正合作了三个月，如原告每月毛利不足两个点，由程正补足差额。2012年10月16日，程正曾汇给原告法定代表人王俊霞20万元系保证金，以保证原告有每月2个点的毛利，如果毛利不足，从20万元保证金中扣除。程正帮原告将货卖给下家，价格由程正负责洽谈。2012年11月30日，因当月利润未达标，程正汇补差款30500元至原告账户。
6、2014年7月17日，本院至镇江监狱开庭，程正作为证人接受原、被告质询。程正表示曾交20万元保证金给原告，交保证金是为了保证原告利润。原告这几单批发业务80%-90%都是其介绍的，确认客户订单后，其帮原告代发货。奚亦龙曾要求签订书面协议，但最终并没有签。
7、本院要求原、被告分别提供货款支付及货物交易清单。双方从各自的电脑上导出相应数据。被告的出库商品名称、数量、单价、金额与原告基本相同。仅有一次记载不相同，即2012年12月23日被告出库记载为联想笔记本200台、单价是3550元，总金额是71万元，而原告次日的进库记录则是苹果4S，但单价、数量和总金额都是一致的。此外，原告称其没有收到本案讼争货物，但原告在2013年1月17日的进库单中记载其总共进了价值1987700元的四个品种的苹果手机。2013年1月13日，被告的出库单显示，其向原告销售了上述货物。被告陈述，实际交付货物与合同价款的差价9900元，由程正现金补足。
8、原告的银行账户显示，2012年10月29日至同年12月25日，程正先后汇给原告478100元、136600元、332000元、12200元、50万元、168800元、30500元、50万元、25万元、275元、303480元。
9、因程正陈述其曾向原告法定代表人王俊霞交纳保证金20万元，QQ记录有相应记载，奚亦龙亦认可此事。为此，本院限期原告提供王俊霞的工商银行账户交易清单。原告以王俊霞不参与公司实际经营，且王俊霞现居国外等为由未予提供。为此，本院调取了王俊霞的银行账户交易清单，该清单显示程正于2012年10月16日汇给王俊霞20万元。
原告对上述证据的真实性不持异议，但认为内容不能证明原、被告之间的交易过程，奚亦龙所称的200万元额度与原告每次的转账记录相矛盾，第一笔交易额为34万元，第二笔为612900元，除了最后一笔为1977800元，其余几笔都不足100万元，与200万元亦相差较远。奚亦龙称程正与原告之间有书面协议，但程正否认有书面协议，证明奚亦龙的陈述不具有真实性。奚亦龙的QQ聊天记录是其个人的意思表达，与原告无关。至于王俊霞有无收到20万元，与原告无关，这是王俊霞的个人行为，不能证明原告收到程正的保证金。
被告对上述证据的真实性无异议，认为上述证据能够证明程正与原告之间存在合作关系，即程正给原告每月不少于资金额度2个点的回报，程正向原告交纳保证金20万元，帮助原告联系下家客户，并由程正确定销售价格。至于程正与原告之间有无书面协议，奚亦龙与程正的陈述不一致，但有无书面协议，不影响原告按200万元的资金额度收取每月2个点的保底收益，不足部分，由程正补足，事实上也是这样操作的。
关于原告与程正之间有无“保底收益条款”的约定。
本院认为，程正归案后，公安机关从程正的电脑上提取的QQ聊天记录，具有较强的证明力，虽然不能完整地呈现原、被告之间的交易全貌，但结合公安机关对奚亦龙、程正所做的谈话、讯（询）问笔录，本院对奚亦龙、程正所做的调查笔录以及程正向原告法定代表人王俊霞汇款20万元等相关事实，本院认为上述证据已形成证据链，能够证明程正与原告存在利益勾连，即程正代为原告进行销售，原告从程正处获得相应利益。至于双方之间有无“保底收益条款”的书面协议，不影响对双方行为性质的认定。原告认为王俊霞收到程正的20万元是王俊霞的个人行为，与原告无关。因王俊霞系原告的法定代表人，与原告存在特殊的关系，程正按照其与奚亦龙在QQ中的约定将20万元汇至王俊霞的账户上，原告没有举证王俊霞与程正还存在其它债权债务关系，故对原告的该项理由，本院不予采纳。
关于原、被告之间的交易惯例。
本院认为，从程正与奚亦龙之间的QQ聊天记录来看，程正与原告合作期间，原告利用程正在被告处工作所积累的人脉和客户资源，允许程正自主确定销售价格，代为销售其从被告处订购的货物，谋取收益。原告出于风险控制，要求程正向其法定代表人交纳保证金20万元。双方合作期间，奚亦龙曾提醒程正注意客户的回款风险，程正亦按双方的约定多次将客户回款汇给原告。如果程正仅是作为被告员工履行职务，不应出现程正在两个月左右时间多次从个人账户汇款给原告的情形，从而可以推断程正与原告之间存在利益上的勾连。原、被告之间履行了数份合同（2012年11月8日的合同外），在履行过程中，被告实际交付的货物品名、数量、单价与合同约定均不符，只是每次交付的货物总价大体相同，说明合同只是一个形式，原告的目的是通过程正的转售谋取收益，程正虽然是被告员工，但在转售谋利上与原告存在利益勾连，表面上，程正行使了类似或超越原告销售经理的职权，实质上，原告并不关心程正的销售过程或销售价格，只关心其收益能否实现。因此，从上述交易过程可以认定，原、被告之间的交易惯例是：原告根据买卖合同将货款汇至被告账户，程正或程正许可的人从被告处提取货物，由程正交付给原告或代为销售给下家客户，代销的货物由程正负责收回货款。
关于被告对涉案货物的交付义务有无履行。
本院认为，根据查明的事实以及原、被告之间的交易惯例，原告向被告订购的等价值货物，均由程正或程正许可的人代为提取，对前几批货物的交付，原告从未向被告提出过异议，说明前几批合同的交付义务已经完成。本案所涉的双方于2013年1月11日签订的合同，合同约定的是原告购买被告580台ipad4，单价为3410元，价款总计1977800元。被告的出库单说明被告交付的货物是苹果手机，并且已出库。而原告2013年1月17日的进货记录显示，原告共进了价值1987700元的苹果手机（非合同约定的ipad4），原告的进库记录与被告的出库记录完全相同，可以视为原告已实际收到货物。否则，因实际交付的货物与合同约定不符，原告不可能作出准确的记载。至于程正将该批货物转售，并不违反原告的意志。程正将货款收回后未按惯例汇给原告，系程正违反了其与原告之间的约定，而不是被告未履行交付义务。与之相佐证的是，2013年1月22日，奚亦龙在最后一次QQ中向程正催要的并非是本案拖欠的货物，而是销售回款。
此外，刑事案件被害人的认定理论也可以辅助判断本案被告的交付义务有无履行。根据刑法理论，在经济犯罪案件审理中，被害人的确定应当遵循直接原则、过错原则。直接原则，是指通常情况下犯罪行为直接针对的对象就是被害人。过错原则，是指在经济犯罪案件中存在多个民事合同关系和多个民事法律主体的情况下，应保护善意、无过错的民事主体，不认定其为被害人。与之相对应的，因追逐高额回报，贸然从事高风险投资对自己的财产受到损失持不谨慎甚至放任态度，主观上存在过错的，应认定为被害人。
南京大学刑法学专家孙国祥教授在2014年5月13日南京市中级人民法院召开的经济犯罪案件中刑民交叉问题案例研讨会（以下简称刑民交叉研讨会）上认为，在刑民交叉案件被害人的确定问题上，过错原则的确立是非常重要的。在善意、过错两方同时存在的情况下，善意一方的利益更值得保护。
本案中，程正作为被告的员工，本应尽心为公司创造价值。程正将本属于被告的客户介绍给原告，使本应属于被告的销售利润在原告与程正之间进行分配，原告应当知道其与程正之间的这种合作关系必然会损害被告的利益，原告也应当知道其允许程正转售货物并转交货款可能存在风险，但原告为追求高额回报，贸然从事高风险投资，对自己的资金安全持不谨慎甚至放任态度，主观上存在过错，应认定为被害人。在程正未及时将销售回款汇给原告后，原告转而要求被告承担本应由原告承担的交易风险，不符合诚信原则，本院不予支持。
关于民事诉讼中出现未涵盖在生效刑事判决中的新证据，致民事判决与生效刑事判决可能存在冲突如何协调的问题，法律或司法解释缺乏相应的规定。对此，南京大学民法学专家叶金强教授在刑民交叉研讨会上认为，刑民交叉案件的处理应当采取分别判断、个案判断。即在该类案件中，案件的事实是同一的，但刑事审判程序与民事审判程序关注的重点不同，需要的案件事实、证据材料不同，裁判的结果也应当根据刑法、民法分别作出判断。东南大学法学院院长刘艳红教授在刑民交叉案研讨会上认为，刑民交叉案件没有一个简单的处理模式，无论是“先民后刑”还是“先刑后民”都是教条化、简单化的处理方法，最重要的原则还是取决于具体个案中民事关系和刑事关系的关联性和相互影响程度。本院认为，在刑民交叉案件中，刑事证据的认定标准远高于民事证据。就同一法律事实，刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决中认定的事实应当作为民事裁判的依据。但在刑事判决生效后，出现新的证据，民事案件不应仍依据生效的刑事判决书作出裁判，而应根据优势证据规则作出独立的判断。因民事判决与刑事判决并非基于同一法律事实，故也不存在两判决认定事实冲突的问题。
鉴于程正案的刑事判决已经生效，在判决中责令程正向被害人退赔赃款，因实际受害人为原告，故被告若收到程正退赔的赃款，应及时转交给原告。
综上，被告的交付义务已经履行，原告要求解除合同、返还货款并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告安徽省华皖通信有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费23888元、保全费5000元，共计28888元，由原告安徽省华皖通信有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户银行：南京市农业银行鼓楼支行；账号：10×××76。
审 判 长 陈文军
人民陪审员 封 波
人民陪审员 吕旦华
二〇一四年十二月十九日
见习书记员 褚孟莹