湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第04323号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
代表人程孝忠。
委托代理人蒋林志，湖南唯楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛某。
委托代理人葛丙秀。
被上诉人（原审被告）张某。
委托代理人冯立坡，湖南华夏方圆律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人葛某、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称原审法院）（2014）芙民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月18日8时50分，张某驾驶湘A×××××轿车在长沙市人民路南元宫路口由南向北行驶时，车辆右前部与同向步行的葛某碰撞，造成葛某受伤的交通事故。交警部门认定张某应承担事故的全部责任，葛某无责任。葛某受伤后到中南大学湘雅二医院住院治疗至2012年9月10日出院。出院诊断：1、左侧胫腓骨下段骨折；2、左侧三踝骨折；3、多处软组织挫伤；4、高血压。住院费34476.54元，门诊费1691.8元。葛某购买拐杖和轮椅花费820元。张某垫付医疗费35995.34元，向葛某支付现金4500元。受芙蓉区交警队委托，长沙市星城司法鉴定中心于2013年1月17日作出鉴定意见：葛某损伤程度已达到十级伤残标准；拆除内固定手术治疗费用建议可参考长沙市中医医院收费标准（15000元左右）或以实际发生的费用为准，术后休息4周或遵医嘱。鉴定费500元。陈向阳是湘A×××××车的登记车主。平安财险公司承保了湘A×××××车的交强险和商业三责险。交强险保险期间为2011年9月24日至2012年9月23日。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，死亡赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续医疗费、整容费、营养费。商业三责险保险期间为2011年9月23日至2012年9月22日，保险金额为20万元，不计免赔。葛某从2007年起居住在岳阳市岳阳楼区王家河办事处海棠社区。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张某忽视行车安全，以致发生交通事故，交警队认定张某承担事故的全部责任，原审法院予以采信，张某应承担侵权赔偿责任。平安财险公司承保了湘A×××××车的交强险和商业三责险，应在交强险保险责任限额范围内对葛某的事故损失先行赔付，交强险赔付不足的部分，平安财险公司在商业三责险保险责任限额范围内赔偿，超出保险责任范围的部分，由张某负责赔偿。根据2013年度城镇居民人均可支配收入23414元的标准，结合葛某的诉讼请求，原审法院对葛某因交通事故受伤造成的损失作如下认定：1、医疗费36168.34元；2、护理费，按100元／天，计算23天，原审法院认定2300元；3、交通费，原审法院酌情确定1500元；4、住院伙食补助费，按30元／天，计算23天，原审法院认定690元；5、伤残赔偿金，按23414元／年，十级伤残，计算15年，原审法院认定35121元；6、残疾辅助器具费820元，原审法院予以认定；7、后续治疗费15000元；8、鉴定费500元，系对葛某伤情的诊断，计入医疗费用；9、住宿费，没有法律依据，原审法院不予认定；10、营养费2000元，原审法院予以确认；11、精神损害赔偿金5000元，原审法院予以确认；12、住院期间生活用品，没有法律依据，原审法院不予认定；以上各项共计99099.34元。平安财险公司要求剔除医保外用药和与治伤无关的费用，无事实和法律依据，原审法院不予支持。平安财险公司在交强险责任限额内应对葛某的上述经济损失中的54741元进行赔偿，在商业三责险保险责任范围内赔偿44358.34元，张某无须再承担赔偿费用。张某垫付的40495.34元视为平安财险公司垫付，由平安财险公司在赔偿款中直接偿还。故平安财险公司在商业三责险保险责任范围内赔偿葛某3863元，赔偿张某40495.34元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起五日内在交强险责任范围内赔偿葛某54741元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起五日内在商业三责险责任范围内赔偿葛某3863元；三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起五日内在商业三责险责任范围内赔偿张某40495.34元；四、驳回葛某对中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的其他诉讼请求；五、驳回葛某对张某的诉讼请求。本案受理费467元，由张某负担。
上诉人平安财险公司不服原审判决，上诉称：1、请求撤销原审判决第二项、第三项并依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、原审法院判令上诉人承担全部医疗费用缺乏证据支持与法律依据。按葛某出具的收据医疗费应为35574.34元，原审法院医疗费计算错误；根据保险合同我司对于医保范围外用药不负责赔付。2、葛某残疾赔偿金计算标准按城镇居民可支配收入标准计算系证据不足、适用法律有误。
被上诉人张某答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回；2、医保外用药条款属于格式条款，保险公司并没有对张某提出有效说明，该条款无效；3、上诉人未在法律规定期限内申请对本案医保外用药进行鉴定，也没有相关证据证明现用药是否属于医保外用药。
被上诉人葛某答辩称：住院过程中的医药费开支是张某垫付的，对非医保用药不予赔偿是保险公司和张某的事，葛某虽是农村户口，但是从2007年就在岳阳市岳阳楼区王家河办事处XX社区居住了，我们一家六口住在一起。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案上诉争议焦点为：非医保用药是否应为保险公司赔付范围、葛某的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算。首先，关于非医保用药保险公司是否应予赔付的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。同时，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。保险公司在保险合同中约定对医保范围外用药不予赔偿，属于免除自己的责任、加重对方责任的条款，应当在签订合同时对投保人履行特别提示和告知义务。本案中，上诉人平安财险公司并未提供证据证明其已经尽到对该条款作特别提示和说明的义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条和《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该免责条款无效。对上诉人平安财险公司的该项上诉请求，本院不予支持。另，经本院审查，葛某医疗费票据共计36168.34元，原审法院计算正确。其次，关于葛某的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算的问题，本案在一审审理过程中，关于葛某的居住情况，葛某提交岳阳市岳阳楼公安分局王家河派出所出具的证明以证明葛某居住生活在城镇，上诉人平安财险公司虽在二审中对葛某的居住情况提出质疑，但并未提交相应证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定按照城镇标准计算葛某的残疾赔偿金是正确的，本院予以支持，上诉人平安财险公司的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费467元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年九月九日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。