甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘01刑终106号
原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，1996年7月12日出生于甘肃省兰州市，汉族，中专文化，无业，住兰州市七里河区。因本案于2017年6月16日被兰州市公安局城关分局决定刑事拘留，因病看守所不予收押，同年6月27日被该局监视居住，同年11月23日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2015年1月5日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院判处有期徒刑九个月。2016年11月3日因犯盗窃罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，罚金1000元。2017年2月20日刑满释放。
原审被告人马某1，男，1998年6月8日出生于甘肃省临夏市，回族，小学文化，无业，住甘肃省临夏市。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2014年12月8日因犯抢劫罪被甘肃省临夏市人民法院判处有期徒刑一年十个月，罚金1000元。（系不满十八周岁的人犯罪）。2017年3月22日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑九个月，罚金1000元，2017年5月16日刑满释放。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理的兰州市城关区人民检察院指控被告人马某1、白某某犯盗窃罪一案，城关区人民法院于2018年2月8日作出（2017）甘0102刑初2500号刑事判决，原审被告人白某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1、2017年6月14日0时许，被告人马某1伙同白某某、孙某某、马某2（后二人另案处理），经预谋后，在兰州市城关区通渭路南口马路东侧锦鑫源小卖部，采用砖头砸碎窗户玻璃的方式进入该店内，盗得各类饮品、薄荷糖、瓜子、手机充电器、耳机等，实物价值共计人民币117元。作案后，逃离现场。
2、2017年6月14日4时许，被告人马某1伙同白某某、孙某某、马某2（后二人另案处理），经预谋后,在兰州市城关区金城路，破坏乐翔创业咖啡店的门锁后进入该店内，盗得各类香烟、品牌酒等，实物价值共计人民币3148元。破案后，追回部分品牌酒已发还被害人葛某某。
原判认为，被告人马某1伙同白某某盗窃他人财物，数额较大，均构成盗窃罪。被告人马某1、白某某曾因犯盗窃罪被判刑教育，但仍不思悔改，刑罚执行完毕后五年内再犯盗窃罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于二被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人马某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，罚金2000元。被告人白某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，罚金2000元。
上诉人白某某上诉提出，其在共同犯罪中只起帮助作用，应属从犯，请二审对其从轻或减轻处罚；其于2016年6月26日被城关分局监视居住，请二审计算刑期时对监视居住的时间予以折抵。
经二审审理查明，原判认定上诉人白某某伙同原审被告人马某1于2017年6月14日0时、4时在兰州市城关区通过砸碎玻璃或撬锁进入商店盗窃香烟、品牌酒等，涉案金额达3265元的事情清楚。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、案件来源、抓获经过及破案经过等，证实2017年6月15日，兰州市公安局城关分局刑侦三大队接葛某某报案称，其位于兰州市城关区上徐家湾156号连铝花园2号楼1楼的乐翔创业咖啡店被盗，被盗烟酒价值4636元，遂立案侦查。经调取案发现场及周边视频监控，锁定进入现场的四名男子有重大嫌疑，对该四人视频追踪后发现在兰州市城关区上西园小学附近失去踪迹，通过对该地调查走访，2017年6月15日在上西园小学附近一废弃楼房顶楼将正在转移赃物的犯罪嫌疑人白某某、孙某某抓获，并当场缴获部分赃物。经审讯，二人如实供述伙同马某1、马某2（尕娃，未满十四周岁）盗窃乐翔创业咖啡店烟酒的犯罪事实。犯罪嫌疑人孙某某称愿意帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人马某1，并可找到其藏匿的部分赃物，后打电话将马某1约至兰州市城关区临夏路命运网吧门口，民警当日将马某1抓获。在孙某某指引下，成功找到其藏匿的部分赃物。后据马某1供述与其一起实施盗窃的尕娃也会到命运网吧，民警经蹲点守候，当日将犯罪嫌疑人马某2抓获，该二人也如实供述了盗窃乐翔创业咖啡店烟酒的犯罪事实。
2、被害人葛某某的陈述、销售单，证实2017年6月14日3时，其离开位于兰州市城关区上徐家湾156号连铝花园的金城路乐翔创业咖啡店，7时50分许返回时发现店内洋酒、白酒、香烟、彩票等被盗，损失计4636元。调取店内监控视频发现4时42分四名男子先后进入店内行窃。并提供销售清单等证据。
3、被害人崔某某的陈述，证实2016年6月13日10时许，其离开位于兰州市城关区通渭路10号的小卖铺，次日7时许返回时发现窗户被砸，部分饮料、数据线等被盗，损失计114.9元。
4、现场勘查笔录、视频资料、现场视频截图、指认笔录及照片等，证实现场位于兰州市城关区金城路乐翔创业咖啡店，马某1、白某某等进入中心现场、行窃及逃离的过程，并分别在截图上签字确认。经马某1、白某某指认，案发现场与视频截图记载一致，并对藏匿红酒的地点予以确认。
5、辨认笔录，证实马某1、白某某、孙某某、马某2分别对参与盗窃的同伙予以混合辨认并确认。
6、价格认定结论书，证实葛某某被盗香烟、各类品牌酒23瓶鉴定价格为3148元；崔某某被盗饮料、耳机等鉴定价格为117元。
7、扣押及发还物品清单、赃物照片，证实从马某1、孙某某处扣押的体彩刮刮乐42张，品牌酒16瓶已发还被害人葛某某。
8、同案孙某某、马某2供证，其二人伙同马某1、白某某于2016年6月14日零2时许、4时许，在兰州市城关区先后盗窃小卖铺、咖啡馆。马某1提出找钱吃饭，白某某提议找个牛肉面馆偷些钱。盗窃小卖铺时，白某某选定目标，孙某某砸破玻璃，马某1让马某2进去行窃，其余三人放哨，偷得几瓶饮料，两包瓜子，两个充电器、一些口香糖等。盗窃咖啡馆时，孙某某、白某某和马某1将门打开后，马某1、马某2、白某某、孙某某先后进入翻找财物，偷得几包黑兰州烟、一些酒和一沓刮刮乐彩票。
9、上诉人白某某供述，2017年6月14日2时许，其和朋友苏某某、马某1、尕娃在兰州市城关区解放门的命运网吧上网，马某1称找个吃饭的钱，四人即明白是偷。其提议偷牛肉面馆，四人骑共享单车寻找目标，闲逛到圆通大桥附近看到路边有一小商店，马某1说偷这一家，并用砖头将玻璃砸破，让尕娃钻进去偷东西，其三人在外放哨，后尕娃拿出来几瓶饮料、两个充电器、两包瓜子等。后又转到肺科医院附近，锁定一咖啡店，马某1和尕娃将锁损坏进入店内，其和苏某某望风，后盗得四盒黑兰州、一些彩票和几瓶洋酒等，其提议将酒放入草坪。大部分酒被警察扣押了，彩票刮出奖的马某1拿着，烟抽掉了。
10、原审被告人马某1对伙同白某某、孙某某、马某2先后盗窃小卖铺、咖啡馆的事实予以供述。盗窃小卖铺时白某某选定目标，其砸碎玻璃，马某2钻进去行窃。盗窃咖啡馆时白某某和孙某某将锁损毁，四人先后进去行窃。
11、刑事判决书、释放证明，证实兰州市城关区人民法院2017年3月22日（2017）甘0102刑初254号刑事判决书以马某1犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金1000元。于2017年5月16日刑满释放。兰州市七里河区人民法院2016年11月3日（2016）甘0103刑初990号刑事判决书以白某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。于2017年2月20日执行刑满。
上述证据，经一审开庭审理时当庭出示并质证。二审期间，上诉人未提供新的证据，经本院审查予以确认。
关于上诉人白某某所提上诉理由：（1）经查，原审被告人马某1的供述与同伙孙某某、马某2供证、监控视频等证据印证证实白某某选定盗窃目标，积极损毁门锁进入行窃，在共同犯罪中行为积极，地位和作用与马某1相当，均应当认定为主犯。故其所提在共同犯罪中只起帮助作用，应属从犯，请求从轻或减轻处罚的辩解理由不能成立。（2）《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期......，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零八条第一款规定，固定住所，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住所；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。本案中，监视居住决定书副本显示决定在甘肃省兰州市七里河区七道沟55号对上诉人白某某监视居住，该地点为白某某的固定住所，根据法律规定依法不能折抵刑期。故上诉人所提被监视居住的时间应当折抵刑期的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。唯漏引《中华人民共和国刑法》第六十四条，予以纠正，责令上诉人白某某、原审被告人马某1退赔涉案赃款117元。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张玲玲
审判员 邵军梅
审判员 丁 婕
二〇一八年四月二十五日
书记员 张 潇
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