江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终918号
上诉人（原审被告）：江西新坤元建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县珠湖乡人民政府大院，组织机构代码：70576697-0。
法定代表人：郭玉环，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许海涛，北京市安理（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区莲花南路二区三楼1号，统一社会代码：913606022159999039。
法定代表人：李永光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师
案由：建设工程施工合同纠纷。
上诉人江西新坤元建筑工程有限公司因与被上诉人江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江西新坤元建筑工程有限公司上诉请求：一、判决撤销江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初1027号民事判决；二、判决驳回江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司的全部诉讼请求；三、判决江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司承担本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费用。上诉人认为：一、一审判决所依据的江西求实司法鉴定中心对本案工程未完部分所出具的造价鉴定意见存在严重瑕疵，不应予以采纳；二、即便假设求实司法鉴定中心的关于屋顶造型的面积计算正确，一审判决也错误的理解和计算了2#楼和3#楼的建筑面积，重复计算了176.44平方米；三、本案工程的部分内容包含在江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司的承包范围内，其未实际施工，相应价款应在总款项中扣除。因双方对扣款数额无法达成，应委托造价鉴定单位进行鉴定。新坤元公司在一审中已经提出补充鉴定申请，一审法院无正当理由，拒不接受；四、一审判决未经实体审查即认定江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司主张全部签证款项，没有事实和法律依据，这些签证有相当部分内容不实、重复计算、数据不准或责任不在新坤元一方；五、一审判决对于新坤元公司已付工程款认定有误；六、本案工期延误的责任在江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司，一审判决支持江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司主张的窝工损失、机械设备租赁费等没有事实依据和法律依据。
被上诉人江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司答辩称：一、江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系依据本案事实依法做出的鉴定意见，没有事实上和法律上的瑕疵，应当予以采纳；二、上诉人称一审判决面积重复计算了176.44平方米，系上诉人主观编造的一个数据，无证据支撑证实；三、不同意上诉人申请补充鉴定；四、所有签证单内容客观真实、数据准确，均应由上诉人承担费用；五、一审法院对上诉人已付工程款认定事实清楚，数额准确无误；六、窝工责任在上诉人一方，一审只是酌情对损失予以认定；。
一审法院认定事实：2013年8月3日，陈文林（实际陈文林为建设总代理）与永光公司签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定永光公司承揽江西省余干县紫凤凰项目建设工程2#、3#住宅楼劳务扩大分包工程，施工范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、水电工种、外墙涂料，垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员。按实际建筑面积420元/㎡一次性包定。工程工期定于2013年8月10日开工，2014年8月15日竣工。因陈文林未能及时正式开工，2013年10月18日，新坤元公司与永光公司重新签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定被告承揽江西省余干县紫凤凰项目建设工程2#、3#住宅楼劳务扩大分包工程，承包方式为劳务扩大分包（木工、架子工包工包料），工程范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、给排水工程、强电弱电工程、通风工程、垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员。承包价格为正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400元/㎡。主楼对应的地下室以外其他部位地下室按实际建筑面积510元/㎡；工程工期定于2013年12月8日开工，2014年12月8日竣工。2014年6月16日，原、被告在原合同的基础上签署《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）的补充协议》，双方同意增加消防工程并将原合同承包价格每平方米增加5元。期间因工程款未能及时给付造成停工。2015年8月16日，刘产元和李继生、孙培军代表新坤元公司与三个施工队进行洽谈，确认：甲方已做的工程和以后要做的工程没有经过施工队的同意和协商，此部分工程款不能扣除施工队；1-4号楼所有签证单本月付款时应落实到位；外粉刷工程与施工队协商按外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡；以上问题本月20日解决。因开发商资金不足，在工程未全面完工的情况下，开发商新股东要求新坤元公司全面退出工程建设。新坤元公司与永光公司均于2016年3月3日同时退出工地，为此双方对未完成工程项目进行了确认。对于无争议部分的面积和价款，双方经核对确认为，2号楼9565.89㎡，3号楼10172.38㎡，单价405元/㎡。主楼对应地下室之外的面积5082.88㎡，单价为515元/㎡。价款10611682.6元。经鉴定，造型应计算建筑面积，两栋造型合计建筑面积116.44㎡。经鉴定，1#、4#楼顶层建筑面积均为285.32㎡，合计为570.64㎡。合计鉴定增加面积价款为（116.44+570.64）㎡×405元/㎡=282317.4元。所有合同面积总价款为10611682.6元+282317.4元=10894000元。在施工过程中增加的签证费用为410470元。经鉴定，未完成项目的劳务费用为119629.75元。2015年8月16日双方的协议，外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡，应扣除（9565.89㎡+10172.38㎡+116.44㎡+570.64㎡-5082.88㎡-314.05㎡-314.05㎡）×8元/㎡=117714.96元（其中5082.88㎡+314.05㎡+314.05㎡为地下室面积）。未完成项目的总劳务费用为119629.75元+117714.96元=237344.71元。新坤元公司已付永光公司工程劳务费1231.25万元。（扣除先前陈文林已付的5万元和4.5万元，扣除因工伤事故新坤元公司赔偿给第三方的120万元）。
一审法院认为，双方有几个争议焦点，一是关于2014年元月24日延期开工补偿款5万元和2#、3#楼前期土方款4.5万元是否应计入新坤元公司的已付款问题；二是关于建筑面积的计算；三关于2015年10月10日新坤元公司所称120万元的工伤赔偿款到底应由谁支付问题；四是关于未完成项目价款；五是关于窝工损失问题。
一、关于2014年元月24日延期开工补偿款5万元和2#、3#楼前期土方款4.5万元的问题，是否应计入新坤元公司的已付款问题。新坤元公司在自己制作的已付工程款明细中也陈述是延期开工补偿款和前期土方款。故该笔款不能计入合同之内的已付款项
二、关于建筑面积的计算。对于没有争议的部分应当确认。对于有争议的部分造型应计算建筑面以及顶层面积的计算，尽管新坤元公司有异议，但还是应当按鉴定结论认定的计算。
三、关于2015年10月10日原告所称120万元的工伤赔偿款到底由谁支付问题。新坤元公司提交的补偿协议书中，作为甲方的是新坤元公司，参与签订协议的是新坤元公司，新坤元公司已赔偿工伤事故权利人120万元，该赔偿责任究竟是新坤元公司还是永光公司终局承担，新坤元公司可通过其他诉讼途径解决，本案不作审理认定。因该120万元是工伤赔付款，不属工程款范畴。故在本案中不能作为已付永光公司工程款计算。
四、关于未完成项目价款。双方对未完成项目没有争议，但对其劳务费用争议很大。在庭审之前，双方都同意按进行鉴定委。本院认为，对于双方争议大的只能按鉴定结论确定。但在鉴定结论之后，新坤元公司对鉴定结论不满，认为估价严重偏低。本院认为，该鉴定人及鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，故对其鉴定结论包括补充鉴定结论，应予采纳。
五、关于窝工损失。新坤元公司在第一次庭审中陈述2014年12月、2015年1月、2月三个月系因项目建设方及春节原因而停工。而永光公司方要求的是从2015年1月至2016年3月3日清场15个月的窝工。2013年10月28日合同约定的2013年12月8日开工，2014年12月8日完工，但至2016年3月3日双方均退出工地时都还未完工，这15个月是否窝工，原因是谁造成的。综观本案来看，应当是新坤元公司造成的。从新坤元公司自己提交的已付工程款明细来看，从2015年7月21日至2015年12月4日分六次付给外架子补偿款，并说明是补偿款，既然是补偿，说明有延期，没有延期的话应当是给付，说明因新坤元公司的资金的原因造成窝工补偿。按照双方签订的合同，新坤元公司应于次月15日之前支付工程款，可新坤元公司付款至2016年2月4日仍在付款，而且还多次直接付给班组，多次给付及其他设备租金。还曾因农民工闹事，由劳动局直接付款，也说明新坤元公司付款不及时。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因而新坤元公司应当补偿永光公司的窝工损失。关于窝工损失，首先，由于工期的延长，必然会增加机械设备租赁等费用，这是窝工必然会造成的损失；其次也会有管理人员和工人工资损失。因新坤元公司未能及时付而造成永光公司的窝工损失有：1.塔吊租赁费为18000元/月×15个月=270000元；2.人货运输工程电梯费用为（9000+2500）×2×15=345000元；3.木工、钢筋工、水电工等工种使用机械酌情按2500元/月×15个月=37500元；4.外架钢管租赁费为0.2元/天/㎡×25508.23㎡×9个月×30天/月=1377444.42元；5.施工管理技术人员工资，按永光公司提供的三分之二计算为300000元。这样窝工总损失为270000元+345000元+37500元+1377444.42元+300000元=2329944.42元。本案中，新坤元公司应给付永光公司的劳务费用为：合同费用+签证费用+窝工损失-
已付工程款-
未完成工程款，为10894000元+410470元+2329944.42元-12312500-237344.71元=1084569.71元。新坤元公司认为鹰潭永光公司与曹赐华存在挂靠关系，鹰潭永光公司作为被挂靠人与新坤元公司签署的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》及补充协议应属无效。本院认为，本案中，永光公司具有建筑工程施工资质，其与新坤元公司签署施工合同，并无妥。新坤元公司陈述永光公司与曹赐华存在挂靠关系，未有证据证明。且本合同已履行完毕，故双方应依法、按照合同结算工程款。该工程早已交付，永光公司为新坤元公司的该工程完成了绝大部分工程，新坤元公司应当按约定支付已完成的工程款项。新坤元公司未能及时支付工程款，构成违约，应当及时给付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，判决如下：被告江西新坤元建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司工程款1084569.71元。诉讼费19500元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院认为，2016年12月29日，江西求实司法鉴定中心出具建筑工程鉴定意见书，江西新坤元建筑工程有限公司于2017年1月16日提出了补充鉴定申请书，并申请鉴定机构出庭。2017年2月6日，江西求实司法鉴定中心作出书面回复。2017年2月8日，原审法院第三次开庭审理本案，江西新坤元建筑工程有限公司、江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司及鉴定单位江西求实司法鉴定中心均到庭参加庭审。庭审中鉴定机构对江西新坤元建筑工程有限公司提出的异议给予了解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，对江西新坤元建筑工程有限公司主张造价鉴定意见存在严重瑕疵，缺乏依据，本院不予支持。原审法院在鉴定机构已经对江西新坤元建筑工程有限公司的异议作出答复的情况下，不再接收其提出的重新委托鉴定申请，处理正确。原审查明，江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司所提交的签证单上均有江西新坤元建筑工程有限公司的相关人员签名，江西新坤元建筑工程有限公司认为这些签证单存在内容不实、重复计算、数据不准或责任不应由其承担等情况，但是没有提供证据，本院对其主张不予支持。江西新坤元建筑工程有限公司认为窝工是由江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司造成，但没有提供证据，原审根据江西新坤元建筑工程有限公司支付工程款的时间、次数、付款对象、付款原因等情况，认定窝工的责任应当由江西新坤元建筑工程有限公司承担，并根据江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司提交的证据计算出窝工损失，并无不当。
综上所述，上诉人江西新坤元建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19500元,由上诉人江西新坤元建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 玮
审判员 姜一珉
审判员 夏旭莉
二〇一七年七月二十八日
书记员 邱露莹