北京市平谷区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）平民初字第4620号
原告金廉君，女，1973年3月31日出生，汉族，北京市海淀区人，住北京市海淀区。
委托代理人王春艳，北京琨腾律师事务所律师。
委托代理人王轶冰，北京琨腾律师事务所实习律师。
被告北京裕发房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区东高村镇门楼庄村南街1号。组织机构代码：10292XXXX。
法定代表人田志强，总经理。
委托代理人张彦，北京市亿达律师事务所律师。
委托代理人张琛，北京市亿达律师事务所律师。
第三人北京金创卓越房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇西大街54号。组织机构代码：73347XXXX。
法定代表人付建平，总经理。
委托代理人马学刚，男，1978年5月10日出生，汉族，北京金创卓越房地产经纪有限公司职员，住北京市平谷区马坊镇西大街54号。
原告金廉君与被告北京裕发房地产开发有限公司（以下简称裕发公司）、第三人北京金创卓越房地产经纪有限公司（以下简称金创卓越公司）与公司有关的纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理完毕。
原告金廉君起诉称：金廉君系金创卓越公司股东，持有公司30%股权，公司另一股东为田瑞财，持有公司70%股权。2008年5月28日、6月24日、7月17日，裕发公司先后从金创卓越公司借款200万元、100万元、130万元，总计430万元。后裕发公司于2008年7月20日还款80万元，于2009年5月31日还款40万元（支付至北京鑫瑞天房地产经纪有限公司，与裕发公司还给北京鑫瑞天房地产经纪有限公司的借款100万元同时支付），余款310万元至今未还。2011年5月，金廉君作为时任金创卓越公司法定代表人、执行董事、经理及股东，为金创卓越公司利益及自身利益，以金创卓越公司名义向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求裕发公司返还借款310万元。该案审理过程中，金创卓越公司另一股东田瑞财，时任裕发公司法定代表人，并实际控制金创卓越公司，利用掌握金创卓越公司印章及金廉君空白签字页之便，伪造了所谓2011年6月30日的股东会决议，依据该股东会决议于2011年8月2日办理工商变更登记，变更公司法定代表人、经理及监事，并让公司变更后的法定代表人付建平向北京市朝阳区人民法院申请撤诉。金创卓越公司怠于主张前述债权，致使该债权即将超过诉讼时效，金廉君作为公司股东之一，有权依据公司法第一百五十一条，提起股东代表诉讼，代表公司主张权利。且金廉君与田瑞财于2007年10月18日签订《股权分配协议书》，约定2007年10月18日前以金创卓越公司名义签订的经纪合同所产生的一切收益均归金廉君所有，田瑞财放弃享有的30%股权收益，而2007年10月18日后，金创卓越公司未签订任何经纪合同，前述借款的实际来源都是2007年10月18日前的经纪合同收益。故金廉君诉至法院，要求：1、裕发公司返还金创卓越公司借款310万元；2、诉讼费用由裕发公司负担。
在本案审理过程中，针对公司法第一百五十一条规定的股东代表诉讼前置程序，即书面请求公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，金廉君称：一、前述金廉君于2011年5月以金创卓越公司名义提起的诉讼，已经履行了公司法第一百五十一条一款规定的前置程序。金创卓越公司与裕发公司之间的借贷关系真实有效，裕发公司应如数返还借款。且金廉君与田瑞财于2007年10月18日签订《股权分配协议书》，约定2007年10月18日前以金创卓越公司名义签订的经纪合同所产生的一切收益均归金廉君所有，而2007年10月18日后，金创卓越公司未签订任何经纪合同，前述借款的实际来源都是2007年10月18日前的经纪合同收益。故时任金创卓越公司法定代表人、执行董事、经理及股东的金廉君为公司利益及自身利益，以金创卓越公司名义起诉裕发公司，要求裕发公司返还借款。但该案最终以金廉君撤诉告终。金廉君的前述诉讼行为已经履行了公司法第一百五十一条规定的前置程序，穷尽了公司内部救济手段，其有权提起股东代表诉讼。二、金廉君不认可金创卓越公司2011年8月2日以后变更的法定代表人、执行董事、经理、监事的身份，且该项工商变更登记是否应当恢复至2011年8月2日以前的内容正在法院审理过程中，金廉君不可能要求相关人员以金创卓越公司名义或个人名义起诉裕发公司。2011年5月，在金廉君以金创卓越公司名义起诉裕发公司要求返还借款案件审理过程中，金创卓越公司另一股东田瑞财，时任裕发公司法定代表人，并实际控制金创卓越公司，利用掌握金创卓越公司印章及金廉君空白签字页之便，伪造了所谓2011年6月30日的股东会决议，依据该股东会决议于2011年8月2日办理工商变更登记，变更公司法定代表人、经理及监事，并让公司变更后的法定代表人付建平向北京市朝阳区人民法院申请撤诉。在此情形下，金廉君提起诉讼，要求确认2011年6月30日的股东会决议无效，并将工商登记内容恢复至2011年8月2日以前的内容。金廉君不认可工商登记变更后的公司管理人员身份，不可能请求相关人员代表金创卓越公司起诉裕发公司。且相关人员利用其公司管理人员身份侵害金创卓越公司利益，否认金创卓越公司与裕发公司之间的借款关系，谎称金创卓越公司是裕发公司销售部，裕发公司不需要支付委托代理费。金创卓越公司委托代理人马学刚，既是工商登记的金创卓越公司监事，又是裕发公司办公室主任，其实际代表裕发公司而非金创卓越公司的利益，证明田瑞财目前控制了金创卓越公司。三、前述金廉君于2011年5月以金创卓越公司名义提起的诉讼，金廉君撤诉后，金创卓越公司一直未再提起诉讼，如果金廉君不提起股东代表诉讼，将超过诉讼时效，直接导致金创卓越公司利益受损，间接导致金廉君利益受损，属于公司法第一百五十一条“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。综上，金廉君既履行了公司法第一百五十一条规定的前置程序，也符合公司法第一百五十一条规定的除外情形，有权提起本案之股东代表诉讼。
本院认为：在本案审理过程中，金创卓越公司对金廉君的诉讼主体资格提出异议，称金廉君尚未履行公司法第一百五十一条规定的前置程序，不具有诉讼主体资格，无权提起股东代表诉讼。对金廉君诉称的事实、理由及诉讼请求，金创卓越公司委托代理人马学刚作为金创卓越公司工商登记所载监事之一，明确表示金创卓越公司将进一步核实，如果确认存在，将与裕发公司协商解决，协商不成依法向人民法院提起诉讼。
股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。故股东在提起股东代表诉讼之前，应先履行前置程序，即书面请求公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有在公司拒绝提起诉讼，或30日内未提起诉讼，及情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，才可以提起股东代表诉讼。
金廉君在本案审理过程中明确表示在提起本案诉讼之前未要求金创卓越公司工商登记载明的监事或执行董事向人民法院提起诉讼。金廉君诉称在2011年5月以金创卓越公司名义起诉裕发公司，要求返还借款，该诉讼行为是金创卓越公司向裕发公司主张权利，金廉君当时具有金创卓越公司法定代表人、执行董事、经理及股东多重身份，在金创卓越公司予以否认的情况下，该诉讼行为不能当然认定为是金创卓越公司股东要求公司监事或执行董事向人民法院提起的诉讼，故对金廉君所持其于2011年5月以金创卓越公司名义起诉裕发公司，已经履行了公司法第一百五十一条规定的前置程序的主张，本院不予支持。金廉君诉称其不认可金创卓越公司2011年8月2日以后变更的法定代表人、执行董事、经理及监事的身份，且该项工商变更登记是否应当恢复至2011年8月2日以前的内容正在法院审理过程中，故其不可能要求相关人员以金创卓越公司名义或个人名义起诉裕发公司，但金廉君系工商变更登记前的公司执行董事，其在庭审中亦明确表示未要求工商变更登记前的公司监事向人民法院提起诉讼，故本院对其该项主张不予支持。金廉君2011年5月以金创卓越公司名义起诉裕发公司，要求返还借款，后其于2011年12月7日向北京市朝阳区人民法院撤回起诉。2013年5月，金廉君向本院提起本案之诉，其所持如果金廉君不提起股东代表诉讼，将超过诉讼时效，直接导致金创卓越公司利益受损，间接导致金廉君利益受损，属于公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形的主张，亦与事实不符。
综上，金廉君在提起本案诉讼之前未履行股东代表诉讼的前置程序，本案亦不属于公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。故现阶段，金廉君作为金创卓越公司股东以原告身份代表金创卓越公司提起诉讼，不符合法律规定。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原告金廉君的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 章 瑾
人民陪审员 何会银
人民陪审员 吴福顺
二〇一五年二月六日
书 记 员 许博威