浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民再86号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江涵碧紫金实业发展有限公司（原名称金华市东辰房地产有限公司），住所地：金华市金东区李渔东路南侧政和街东侧。法定代表人：孟红忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张如德，男，1978年9月7日出生，汉族，住所地：山东省定陶县，系该公司法务总监。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱苏芳，女，1965年11月17日出生，汉族，住所地：浙江省永康市。委托诉讼代理人：张松梅，浙江君安世纪律师事务所律师。被申请人（一审被告）：吴子剑，男，1971年3月14日出生，汉族，住所地：浙江省永康市。被申请人（一审被告）：应灵巧，女，1971年10月27日出生，汉族，住所地：浙江省永康市。再审申请人金华市东辰房地产有限公司（2016年9月19日变更名称为浙江涵碧紫金实业发展有限公司，以下简称东辰公司）因与被申请人朱苏芳、吴子剑、应灵巧民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第1055号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月14日作出（2015）浙民申字第2842号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。申请再审人东辰公司的委托诉讼代理人张如德，被申请人朱苏芳的委托诉讼代理人张松梅到庭参加了诉讼。被申请人吴子剑、应灵巧经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东辰公司申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明：1.二审判决认定吴子强作为东辰公司的法定代表人是否持有股份，没有加盖公司印章，对其“履行相关职能并无影响”错误，履行相关职能只能是与东辰公司经营范围有关的职能，不应当包括所有民事行为和商事行为，二审判决将法定代表人履行职能无限扩大化，违反公司法相关规定。2.二审判决认定公司章程不具有对外公示效力违反法律规定。公司法规定设立公司必须依法制定公司章程，其功能就在于向社会公示，公司章程必须登记于工商行政管理部门，以供其他人查阅，当然具有公示效力。3.二审判决不区分法定代表人履行相关职能和非公司职能，认为法定代表人所有行为均代表公司，严重违背客观事实。二、二审判决认为吴子强作为公司法定代表人对外签字，出具担保函就产生担保效力，违背公司法的规定。吴子强以公司名义出具担保函时，即向东辰公司的股东新华信托股份有限公司提出要求出具股东会或董事会决议，并加盖公司印章。新华信托股份有限公司明确告知吴子强不同意对外担保，责令吴子强不能够以公司名义出具担保函，也拒绝加盖公司印章，并要求吴子强告诉借款债权人，东辰公司及其股东不同意对外担保，因为吴子强和借款债权人系亲属关系，吴子强也表示同意告诉借款债权人朱根水。但二审判决不顾法律的明确规定，在东辰公司及其股东新华信托股份有限公司明确表示不同意对外担保的情况下，仍然根据法定代表人个人签名，认定东辰公司对外承担保证责任，属于适用法律错误。三、本案有新的证据足以推翻二审判决。吴子强出具的《情况说明》证明借款债权人朱根水明知东辰公司及其股东新华信托股份有限公司不同意担保，仍然要求吴子强签名，其主观上存在恶意。东辰公司援引《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的再审事由申请再审，其再审请求：撤销（2015）浙金商终字第1055号民事判决第三项，改判驳回朱苏芳要求东辰公司承担连带清偿责任的诉讼请求。被申请人朱苏芳坚持一、二审时的诉辩意见，强调：吴子强在出具担保函时未告知股权转让的事实和公司不同意提供保证担保的事实。被申请人吴子剑、应灵巧未到庭陈述意见。2014年8月27日,朱苏芳向一审法院浙江省永康市人民法院起诉称，吴子剑与应灵巧系夫妻关系，吴子剑分别于2012年8月16日、8月22日、11月19日，2014年3月24日向朱根水借到人民币500万元、300万元、200万元、200万元，并分别出具借条，并约定月利率2.5%等事宜。2013年1月25日，东辰公司出具担保函，同意为吴子剑在2012年上述时间朱根水借到的1000万元款项提供连带责任保证，保证期间为二年。2014年8月7日，朱根水将上述债权及其保证权利转让给朱苏芳，并签订有《股权转让协议书》，通知了吴子剑。吴子剑、应灵巧至今未还款，东辰公司也未承担保证责任。根据合同法、担保法的规定，朱苏芳请求判令：1.吴子剑与被告应灵巧共同归还朱苏芳借款人民币1200万元及支付利息（利息从2014年3月25日起均按月率2.5%计算至判决确定还款之日止）。2.由东辰公司对上述借款中发生于2012年期间的1000万元及其利息（利息从2014年3月25日起均按月率2.5%计算至判决确定还款之日止）承担连带清偿责任。吴子剑、应灵巧一审时答辩称：借款事实，但从证据上看汇款，2012年11月19日的借条是吴子剑向朱根水借的，汇款又不是朱根水本人，不知道是否已经汇款。当时借款利率过高，不符合法律相关规定，应该按照银行利率的四倍进行计算。公司没有出具过担保，朱苏芳提供的担保函上没有公司的盖章，尽管有法定代表人吴子强签字，但吴子强不占有股份，没有权利代表公司对外进行担保。担保函是不真实的，“吴子强”这三个字不是吴子强本人签的，要求对担保函上的“吴子强”和“2013年1月25日”这几个字进行鉴定。东辰公司一审答辩称：2012年11月19日的结算业务申请书明确写明了是还款，是永康市海康实业有限公司支付的还款，因此，朱苏芳提出的诉讼请求与事实不符。银行往来凭证显示收款人为应灵巧而不是吴子剑，朱苏芳要求吴子剑承担债务的证据效力明显不足。2014年3月24日的借条上，该借条有明显的修改痕迹，数百万的借款应该是规范的，从借条可以看出朱苏芳与应灵巧的借款存在瑕疵，不足以认定为吴子剑的借款。对担保函的真实性不予认可，吴子强表示其本人未出具过类似的担保，担保函中并没有金华市东辰房地产有限公司的公章，作为单位，应该在担保函或者是债权债务确认书上盖章，债权转让通知落款时间是2104年2月4日，是100年以后的事，不应起诉。对朱苏芳来说，明知道吴子强、吴子剑是兄弟关系，应当知道吴子强签署担保函应经过公司盖章或经过董事会一致同意才可以执行，朱苏芳没有尽谨慎义务，应该对自己的行为承担相应的后果，申请对本担保函的签字和签署时间进行鉴定，本担保函出具的时间是2013年1月25日，其中有一笔债务是在2014年3月24日才发生，担保函的时间是在一年之前。朱苏芳主张的月利息明显超过了中国人民银行最高利息的界限，属于高利贷。因此，朱苏芳与吴子剑的债权债务关系没有确定，即使是朱苏芳提供的材料真实，债务关系也不是这么多，应该是减去2012年11月19日的200万元，而不是加上200万元。另外担保函无论从真实性、合法性、关联性都不能证明对东辰公司的约束，东辰公司不应对吴子剑和应灵巧的债务承担担保责任。一审法院审理认定，吴子剑、应灵巧系夫妻。吴子剑分别于2012年8月16日、8月22日、11月19日，2014年3月24日向朱根水借款人民币500万元、300万元、200万元、200万元，并分别出具了借条一份，均约定借款月利率2.5%。2013年1月25日，东辰公司的法定代表人吴子强向朱根水出具一份《担保函》，载明东辰公司为吴子剑向朱根水分别在2012年8月16日、2012年8月22日、2012年11月19日的借款500万元、300万元、200万元，合计借款1000万元，提供连带责任保证，担保函效力独立于主合同，主合同无效，本保证仍然有效，保证人愿意承担保证责任。该担保函仅有吴子强签名，未加盖代表东辰公司的印章。2014年8月7日，朱根水将借款1200万元的债权转让给朱苏芳，并签订了一份《债权转让协议书》，载明债权转让时保证权利也一并转让，并寄送了转让通知书邮寄给吴子剑。吴子剑与应灵巧未还款，东辰公司也未承担保证责任。2012年8月16日、8月22日、11月19日的借款1000万元的利息支付至2014年3月24日，2014年3月24日的借款200万元利息支付至2014年5月24日。另查明，东辰公司成立于2010年4月21日，设立时的投资人为吴子广、吴子强、吴子剑。2011年3月10日，公司进行股权变更，将吴子广、吴子强、吴子剑所占股份25%、25%、50%，变更为新华信托股份有限公司占股100%。股权变更后，由吴子广担任董事长、法定代表人，公司类型变更由私营有限责任公司变更为一人有限责任公司。2011年12月2日，公司法定代表人由吴子广变更为吴子强，吴子强任董事长。2011年2月23日的《金华市东辰房地产有限公司章程》记载：新华信托股份有限公司是东辰公司的全资股东，出资额为11720万元，出资时间为2010年5月14日。对公司重大合同（金额500万以上）的招投标文件和签约文件，须经全体董事一致表决通过方能生效。一审法院审理认为，朱根水与被告吴子剑之间的民间借贷关系系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应确认合法有效。原告朱苏芳受让了债权，依法有权向吴子剑主张权利。吴子剑借款1200万元，约定利息月利率2.5%，事实清楚，已支付利息属自愿支付，不违反法律禁止性规定，未支付利息应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算。朱苏芳要求吴子剑归还借款1200万并支付利息的诉讼请求的合理部分，予以支持。本案债务发生于吴子剑、应灵巧夫妻关系存续期间，应灵巧未提供系吴子剑个人债务的证据，应视作其夫妻共同债务，应共同偿还。关于东辰公司的法定代表人吴子强出具的担保函是否产生担保效力，该院认为，法定代表人是依照法律规定或章程规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人行使职务应依照法律规定或章程规定。吴子强出具的担保函没有加盖代表东辰公司的任何印章，形式上不具备单位行为的要件，且东辰公司不予认可，因此，吴子强单方出具担保函的行为，不产生法定代表人代表的效力。同时，吴子强虽然是东辰公司设立时的股东，其转让了股权后仍担任法定代表人，但在出具担保函时吴子强已不持有东辰公司的股权，属公众可查询的企业登记变更事项，且朱苏芳未能提交东辰公司提供担保意思表示的其他证据，因此吴子强超越代理权的签名行为也不构成表见代理效力。该院认定本案吴子强出具的担保函对东辰公司不产生担保效力，对朱苏芳要求东辰公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见(二)》第二十四条的规定，于2015年3月27日判决：一、由吴子剑、应灵巧归还朱苏芳借款1200万元，并支付利息（其中1000万元利息从2014年3月25日起，200万元借款从2014年5月25日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际还款之日止）。款限判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回朱苏芳的其他诉讼请求。案件受理费50950元，诉讼保全费5000元，由吴子剑、应灵巧负担。朱苏芳不服一审法院上述民事判决，向金华市中级人民法院提起上诉，上诉理由坚持一审的诉讼主张，称：一、一审判决认为“吴子强单方出具担保函的行为，不产生法定代表人代表的效力”的认定是错误的，法定代表人以公司名义签署的担保函所产生的后果应当由东辰公司承担。二、一审判决认为吴子强超越代理权的签名行为也不构成表见代理效力，该认定同样是错误的。一审法院认为法定代表人职务行为的效力取决于其所持公司股权份额是没有依据的。针对朱苏芳的上诉，东辰公司答辩称：朱苏芳与吴子剑、应灵巧之间的借贷关系与东辰公司无关，朱苏芳与吴子剑、吴子强系亲属关系，其与吴子剑发生多笔借款的时候，从未要求东辰公司提供任何担保而是在债权发生一年之后才提出所谓的担保。但是，早在债权发生之前东辰公司的全部股份已由新华信托股份有限公司持有。新华信托股份有限公司向东辰公司投入资金超过18.5亿，其资金来源为向社会公开募集，新华信托股份有限公司每季度均通过公开方式向社会披露投入资金及项目运营情况并且报中国银监会备案，东辰公司所有资产均为信托财产。吴子强没有权利处置信托资产。一审中提交的工商行政机关登记备案的公司章程和材料明确记载担保函应当经过公司盖章和股东决议。新华信托股份有限公司监督东辰公司所有印信，在每季度的报告中都向社会披露。因此，东辰公司不应承担担保责任。吴子剑、应灵巧二审中未发表意见。各方当事人在二审中均未提供新的证据。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院审理认为，吴子强是否持有东辰公司股权，对于其作为公司法定代表人履行相关职能并无影响；东辰公司的章程不具有对外公示的效力，公司法定代表人超越权限订立的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故有限责任公司法定代表人违反公司章程对外进行担保，只要加盖公章或法定代表人签字，都应认定为有效。朱苏芳的上诉请求，于法有据，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，该院于2015年9月8日作出判决：一、维持浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第3702号民事判决第一项；二、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第3702号民事判决第二项;三、东辰公司对本判决第一项确定债务中的1000万元及其利息（利息从2014年3月25日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际还款之日止）承担连带清偿责任。再审期间，再审申请人东辰公司向本院提供了落款时间为2015年10月19日、署名为吴子强的《情况说明》一份，拟证明朱根水明知吴子强不具备对外担保的权利。被申请人朱苏芳质证后认为：该份《情况说明》在证据形式上属于证人证言，但证人未出庭作证，故不能作为有效证据采信。吴子剑、应灵巧未发表质证意见。被申请人朱苏芳向本院提交了《关于终止东辰公司项目合作及B类次级债权有条件冲抵处置洗的协议》、《合作协议》、《应收账款质押协议》、《债权转让协议》（复印件）各一份，拟证明吴子强仍为东辰公司的实际控制人且为法定代表人，进一步证明其签名出具的《担保函》有效。东辰公司质证认为，对其真实性无法确认，这些证据材料只能说明吴子强以自己名义与我公司及新华信托股份有限公司签署的，而不能认为是以东辰公司的名义签署的，吴子强当时已不是实际控制人。吴子剑、应灵巧未发表质证意见。对再审中当事人提供的证据材料，本院认证如下：东辰公司提供的《情况说明》属于证人证言，证人未到庭作证，故对其证据效力不予采纳。朱苏芳提供的四份协议（复印件），本院对东辰公司无异议的部分予以确认，对其余部分将综合全案情况予以认定。对一、二审法院认定的事实，当事人不持异议的部分，本院予以确认。本院再审认定，1.再审申请人朱苏芳是案涉款项出借人朱根水的妹妹，吴子剑与吴子强、吴子广是同胞兄弟，吴子强的大姐的女儿是朱根水的儿媳。2.2011年2月23日的东辰公司章程第十四条第二款记载：董事会所有表决事项均须经全体董事一致表决通过方能生效，包括但不限于，……（7）公司注册资本增减、发行债券、对外借款、贷款、资产抵押、担保等；……。3.再审庭审后，东辰公司向本院提交了有关企业法人的证明材料。本院确认东辰公司现名称为浙江涵碧紫金实业发展有限公司。再审庭审前后，本案相关当事人围绕纠纷解决自行进行了和解协商；经当事人同意，本院召集各方当事人进行了调解；东辰公司开发的房地产项目是金华市的重点建设项目，围绕包括本案纠纷在内的东辰公司系列债务纠纷的妥善解决，金华市金东区人民政府组织进行了协调。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案再审争议焦点在于：东辰公司应否对吴子强作为其法定代表人签字的《担保函》项下的债务承担保证责任。对此，一、二审法院分别阐述了各自的裁判理由。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”公司法第一百四十八条第一款第（三）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。基于公司为他人提供担保实际属于处分公司资产的行为，影响到公司内部股东、外部债权人的切身利益，法律有必要对公司代表人以公司名义从事的对外担保等处分公司资产的行为加以规制。综合相关法律规定，代表人在没有通过公司决议授权的情况下对外提供担保，应属于越权行为。而越权行为的法律效果除了取决于有权机关对越权行为是否追认外，还取决于相对人是否知道或者应当知道越权行为的事实，即相对人在接受担保时对代表人的行为是否尽到善意且无过失的注意义务。相对人善意无过失地相信代表人有权提供公司担保是其获得交易安全保护的前提，否则可能导致公司资产因代表人的随意担保而流失，损害公司、内部股东、外部债权人的合法利益。关于相对人的善意且无过失的衡量标准，司法实践中应重点考量以下因素：1.相对人是否履行了法律规定的注意义务。法律一经公布应推定为公众所知晓并普遍遵守。公司法第十六条第一款的规定，实际上在公司对外担保事项上对代表人的代表权进行了法定限制，相对人在接受担保时审查与公司担保有关的公司章程、公司决议等相关文件，以此核实代表人是否具备相应代表权限，系法律规定的相对人的注意义务。2.相对人与债务人、代表人之间是否存在较为密切的关系，也是衡量相对人主观上是否构成善意的重要因素。如果相对人在接受担保时，各方之间存在一定的关联关系、亲属关系等较为密切的关系等事实，可以合理推定相对人知晓代表人的代表权限，防范具有利害关系的相对人、债务人、代表人之间串通担保损害公司、内部股东、外部债权人的利益。3.公司代表人对外提供本公司担保应符合本公司利益是公司法对公司董事、高管人员应尽的忠实义务的法律要求。公司对外提供担保的原因，可能基于经营需要或为公司利益的其他需要，但如果代表人并非基于公司利益需要提供公司担保，相对人接受担保时的主观善意程度相对较低。具体到本案中:1.东辰公司的章程关于公司对外借款、担保等事项明确规定须经全体董事表决通过的董事会决议方能生效。本案中，吴子强在没有获得东辰公司董事会决议对涉案债务提供担保的前提下出具的《担保函》，属于越权行为，而越权行为的法律效果取决于东辰公司的董事会是否追认或者出借人朱根水在接受《担保函》时是否善意无过失。本案无证据显示东辰公司的董事会对吴子强出具的《担保函》予以追认。2.本案也难以认定朱根水在接受《担保函》时善意无过失：朱根水与朱苏芳系亲兄妹关系，吴子剑与吴子强系亲兄弟关系，朱根水之子与吴子强之姐的女儿是夫妻关系，涉及本案的担保、债务及其转让行为发生在具有特定亲属关系的利害关系人之间；《担保函》上仅有吴子强签名而无东辰公司的印章，在担保形式本身存有瑕疵的情形下，朱根水应当审慎审查不能加盖公司公章的原因和东辰公司的相关对外担保文件；《担保函》担保的债务为吴子剑的个人债务，本案无证据显示吴子强为吴子剑的个人债务提供《担保函》符合东辰公司利益的需要。综合相关因素，朱根水在接受《担保函》时对于吴子强越权担保行为未尽到必要的注意义务，吴子强个人签字出具的《担保函》对东辰公司不产生表见代表的法律后果。二审法院关于“有限责任公司法定代表人违反公司章程对外进行担保，只要加盖公章或法定代表人签字，都应认定有效”的裁判理由欠妥当，一审法院涉及本案担保责任认定的相应理由，依据更为充分。东辰公司的再审请求具有相应依据，本院予以采纳。原审法院对本案借款合同关系的判决意见，相关当事人未提起再审请求，对相关事实认定、判决理由及其结果，本院予以确认和维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第1055号民事判决。二、维持永康市人民法院（2014）金永商初字第3702号民事判决。二审案件受理费101900元，由朱苏芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  章恒筑代理审判员  钱晓红代理审判员  樊清正二〇一七年××月××日书 记 员  陈小青