四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2248号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都新时尚美空间装饰有限公司。住所地：成都市成华区。
法定代表人王在伟，总经理。
委托代理人马屈，四川君合律师事务所律师。
委托代理人郭启全，男，汉族，1968年7月29日出生，住成都市成华区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）秦伟，男，汉族，1986年6月22日出生，住成都市成华区。
委托代理人刘忠祥，四川元绪律师事务所律师。
委托代理人董棚飞，四川元绪律师事务所律师。
上诉人成都新时尚美空间装饰有限公司（以下简称新时尚公司）因与被上诉人秦伟装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新时尚公司法定代表人王在伟及委托代理人马屈、郭启全，被上诉人秦伟委托代理人刘忠祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月13日，秦伟作为甲方和新时尚公司作为乙方签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，对于秦伟所有的位于成华区建设路1号2栋26楼1号住房进行装修。合同第一条第1.2款约定，工程总造价为135000元；（若要变更施工内容，变更材料，工程造价按实结算），1.3款约定，乙方包工，部分包材料，甲方提供部分材料。1.4款约定，工程有效期限100天，开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2012年8月31日。第六条工程变更中6.2款约定，合同签订后，甲方工程减项起过总工程额5%以上的，须向乙方支付减项总额8%的变更费。第十一条工程款支付方式约定，（1）木作基本材料进场，验收合格付总额60%；（2）木作完工退场，验收合格，付总额35%及水电改造费及增减项目费；（3）所有工程完工付总额5%。第十二条违约责任第12.1款约定，合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论任何原因违约造成合同无法履行，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。12.3款约定，甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金。12.5款约定，由于甲方或乙原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。合同还对其他事项进行约定。另在新时尚公司向秦伟出具的装修设计方案及预算中载明，工程总造价为148401元，优惠后实收壹拾叁万五千元整（该套项目九点一折计）。合同签订后秦伟于2012年5月13日、7月9日、10月9日三次向新时尚公司支付装修工程款，共计120000元。
2012年7月13日由万科金域蓝湾物业服务中心出具的装修施工证上载明，对涉案房屋进行装修期限为2012年7月13日至2012年9月13日。主要装修项目为：部分木作吊顶、家具、贴砖、墙面墙纸及防水。2012年10月17日双方就房屋装修油漆颜色产生纠纷后，装修工程停工。审理中，原审法院于2013年3月5日委托四川海林建设项目管理有限公司对成都市成华区建设路1号栋1单元26楼1号房屋未装修部分的工程进行鉴定，该公司出具川海造价鉴（2013）002号鉴定报告：施工合同总价135000元，合同内已完工程造价65336.99元（现场核实及收方工程），已施工完成分项工程基层造价7098.92元，未装修项目工程造价62564.09元。不考虑合同外变更及新增的装饰装修工程项目内容及工程造价。未安装完成的衣柜门、鞋柜门不在本鉴定报告范围内。
原审法院另查明，2012年10月17日新时尚公司与秦伟的亲属因装修问题发生纠纷，双方经成都市公安局成华分局建设派出所治安调解。在审理期间对未完工的装饰工程秦伟已发包给他人装修完工，双方事实上已解除装饰装修合同。
秦伟在原审中的诉讼请求为：1、解除秦伟与新时尚公司于2012年5月13日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》；2、新时尚公司返还秦伟工程款120000元；3、新时尚公司向秦伟支付工程延误违约金28080元（暂计算至2012年12月13日，实际计算至判决之日）；4、新时尚公司向秦伟支付公证费800元；新时尚公司向秦伟赔偿损失5081元；5、新时尚公司承担本案诉讼费用。
新时尚公司的反诉请求为：1、秦伟支付未按期支付的工程款违约金35910元（暂算至2012年12月13日，实际计算至判决之日止）；2、秦伟支付违法解除装修合同违约金13500元；秦伟支付剩余工程款33518元，诉讼费由秦伟承担。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：秦伟身份证复印件、新时尚公司变更申请书、成都市家庭装饰装修工程施工合同、房产证、收据三张、治安调解书、公证书、富兴石材收款收据、装修管理服务协议、装修施工证、验收单、木作图更改签字单、设计方案及预算报告、空调安装合同、李小车证明、付款收据、提货单、定货确认单及当事人的陈述。
原审法院认为，秦伟与新时尚公司的装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。双方在合同的履行过程中因装修的用料问题发生打架，并经派出所调处，造成双方合同的事实上的终止履行。合同不能履行双方均有过错，应各自承担相应的责任，双方提出的违约责任均不予支持。本案中四川海林建设项目管理有限公司作的川海造价鉴（2013）002号鉴定报告程序合法，结论依据充分，经双方质证后真实，应作为本案证据使用。因增加、变更、定制产品等没有合同约定，也没有相关证据证明，故新时尚提出请求重新鉴定的理由不充分，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、解除秦伟与新时尚公司于2012年5月13日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》。二、新时尚公司在判决生效后十日内退还秦伟多收取的工程款47564.09元。三、驳回秦伟的其他诉讼请求。四、驳回新时尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1740元，鉴定费7500元，计9240元已由秦伟垫支，秦伟与新时尚公司各承担4620元；反诉案件受理费减半收取567元已由新时尚公司垫支，秦伟与新时尚公司各承担283.5元。新时尚公司在履行上述款项时结算付清。
宣判后，新时尚公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项即新时尚公司退还秦伟多收取的工程款47564.09元；撤销原判第四项即驳回新时尚公司的其他诉讼请求；依法改判秦伟支付剩余工程款37844.99元；依法改判秦伟支付未按期支付工程款违约金35910元（暂计2012年7月9日至2012年12月13日，实际计算至判决生效时止）；依法改判秦伟支付违法解除装修合同违约金13500元；本案全部诉讼费和鉴定费由秦伟承担。其主要上诉理由为：1、双方合同第1.2条约定，工程造价135000元（若要变更施工内容，变更材料，工程造价按实结算）。在原审鉴定过程中，新时尚公司在工程现场对实际已完工程造价和已施工完成分项工程基层造价进行核算，新时尚公司已完工工程造价为155397.99元，秦伟实际已支付120000元，新时尚公司实际还应支付给新时尚公司35397.99元工程款。同时，秦伟在合同履行期间单方要求取消30587.5元的工程项目，秦伟应按合同第6.2条的约定支付给新时尚公司2447元的变更费。2、秦伟未按照合同第11.1条第2款第2项的约定支付工程进度款，其应当按照合同的约定每天支付工程总造价0.2%的违约金，即从2012年7月9日计算至2012年12月13日的违约金为35910元。秦伟在没有和新时尚公司办理结算的情况下，单方面解除合同，私自将未完工程转包给第三方的行为，严重违反了合同的约定，秦伟应向新时尚公司支付合同总价10%的违约金。3、秦伟要求新时尚公司增加了部分工程项目，并要求新时尚公司变更了部分工程项目。对此，新时尚提供了由业主签字确认的新增工程验收单和工程现场照片及施工工人的证人证言等证据。4、原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论不全面，没有确定实际工程造价总额，不能作为本案定案的依据。
被上诉人秦伟答辩称，双方合同履行过程中，没有新增工程项目和变更项目。秦伟不应当支付新时尚公司剩余工程款，新时尚公司应退还秦伟多支付的工程款。鉴定程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人对原审法院审理查明的事实无异议，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一是秦伟是否存在违约；二是新时尚公司是否应当退还秦伟工程款。现将争议焦点分述如下。
一、关于秦伟是否存在违约问题。新时尚公司主张秦伟存在未按期支付工程进度款和单方解除合同的违约行为。1、新时尚公司主张秦伟未按照合同第11.1条第2款第2项“木作完工退场，验收合格，付总额35%及水电改造费及增减项目费”的约定支付工程进度款的行为违约。本院认为，由于新时尚公司未提交木作完工退场时间的证据，因此，秦伟应支付该部分工程进度款的时间不能确定。根据已查明的事实，秦伟在合同签订后向新时尚公司支付装修工程款120000元，已超过总额的80%，故新时尚公司要求秦伟支付该违约金的上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。2、新时尚公司主张秦伟存在单方违法解除合同的行为。本院认为，新时尚公司未提交证据证明系秦伟单方原因造成合同无法履行，现双方合同已事实上履行不能，因此，新时尚公司要求秦伟支付该违约金的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
二、关于新时尚公司是否应当退还秦伟工程款问题。本院认为，本案装修工程是否存在新增和变更工程以及该新增和变更工程的金额是认定新时尚公司是否应当退还秦伟工程款的基础。本案中，新时尚公司所提交的秦伟签字的防水处理验收明细单及工程现场照片以及施工工人证人证言等证据不能够充分证明工程增加和变更的事实。同时，由于案涉工程的未完工部分已由案外人装修完工。在双方当事人存在争议的情况下，案涉工程是否存在新增和变更工程以及该部分工程的金额已无法通过鉴定方式再行予以确认。由于新时尚公司所做工程的总造价无法确认，因此，新时尚公司是否存在多收秦伟工程款的事实亦无法确认。新时尚公司上诉要求秦伟支付剩余工程款因无事实依据，本院不予支持。原审法院以四川海林建设项目管理有限公司对案涉工程未装修部分工程作出的鉴定报告为依据认定新时尚公司应退还秦伟工程款错误，本院予以纠正。
综上，新时尚公司的上诉理由不成立。原审认定事实不清，处理结果错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》篆六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第222号民事判决第一项，即“解除秦伟与成都新时尚美空间装饰有限公司于2012年5月13日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》”；
二、撤销成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第222号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回秦伟的其他诉讼请求；
四、驳回成都新时尚美空间装饰有限公司的反诉诉讼请求。
本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费2996元，由上诉人成都新时尚美空间装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一五年四月三十日
书 记 员 曾 蜜