陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终3137号
上诉人（原审被告）：伊和平，女，1958年10月1日出生，汉族，住陕西省定边县。
委托诉讼代理人：姬晓炜，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：定边县众森商贸有限责任公司，住所地：陕西省定边县。
法定代表人：赵也萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄宏润，陕西润丰律师事务所律师。
上诉人伊和平因与被上诉人定边县众森商贸有限责任公司公司证照返还纠纷一案，不服陕西省定边人民法院（2016）陕0825民初1098号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人伊和平及其委托诉讼代理人姬晓炜，被上诉人定边县众森商贸有限责任公司的法定代表人赵也萍及委托诉讼代理人黄宏润均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人伊和平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。上诉理由：第一，一审判决程序严重违法。应列原告为赵也萍，不应列定边县众森商贸有限责任公司为原告。赵也萍是原来的法定代表人，列其为定边县众森商贸有限责任公司法定代表人错误。第二，一审判决举证、质证、认证严重违法，认定事实错误、不清，适用法律错误。股东会系有限责任公司的权力机关，董事会及董事长，经理即公司高管均从属于股东会之下。法定代表人由公司股东会、董事会决议决定并非由工商登记决定。定边县众森商贸有限责任公司系由国有企业定边县工业品贸易中心改制成立。实有股东63名。登记股东仅为11人。2012年11月11日，公司股东会决议罢免赵也萍法定代表人资格，免去赵也萍公司董事长一职，第二届董事会、监事会全部解散。由公司股东会选出的八人领导小组管理工作，伊和平任八人领导小组组长。韩继国将公司章子交于伊和平。2012年12月16日，股东会选举伊和平为公司董事长、法定代表人。换届选举后由于赵也萍不移交手续，致公司工作不能正常开展，又由定边县政府委派定边县商贸办、工商局、公安局、信访局的人员及律师参加监督于2013年8月26日形成新的股东会决议，选举了新的董事会成员、监事会成员、法定代表人、会计、出纳，还选举伊和平为董事长、经理。该次股东会决议符合法律规定及公司章程的规定，公司股东也未提起股东决议效力诉讼，股东会决议有效。另一生效判决也确认公司的实际股东是63人，平股平权，产生新的董事会。赵也萍及其带动的部分股东违反法律、法规章程的规定到处闹事，致使公司经营管理无法正常进行，给公司造成了巨大损失。第三，工商登记备案材料及公司章程载明的登记股东11人及认缴出资和持股比例，与公司实有股东63人，平股平权的事实不一致，而且登记股东11人与实有股东63人之间的法律关系并非显名股东与隐名股东之间的关系，而是登记股东和在册股东之间的关系。公司在册股东为63人，根据《中华人民共和国公司法》第32条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权利，公司应当将股东的姓名或者名册向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经过变更登记的，不得对抗第三人。在册63名股东均享有股东权利，而不是工商登记股东11人才享有股东权利。股东会决议经过了全体63名股东过半数同意，应认定为有效的股东会决议。
被上诉人定边县众森商贸有限责任公司答辩认为，第一，定边县众森商贸有限责任公司作为本案原告，诉讼主体适格，上诉人第一点上诉理由不能成立。根据定边县工商局企业登记档案资料，被上诉人定边县众森商贸有限责任公司前身系定边县工业品贸易中心，2004年经定边县人民政府批准改制，于2006年2月依法登记成立；公司股东63人，注册资本30万元，经股东大会推荐选举杨晓霞为第一届董事长，担任公司法定代表人。2007年5月股东大会选举赵也萍、赵国富、吴红庆为董事，并选举了监事等，并变更了工商变更登记。赵也萍为被上诉人公司的法定代表人。根据公司法规定，在公司公章被他人非法占有情况下，作为公司法定代表人有权以公司名义向法院起诉，原告主体适格，诉讼程序合法。第二，原判认定事实清楚，适用法律正确。2012年11月11日被上诉人是因房屋返还谈判需要，将公司公章交给上诉人伊和平临时保管，双方之间形成了公章保管法律关系。上诉人上诉称赵也萍法定代表人资格已经被罢免不是事实。2012年11月11日被上诉人从来没有召开过股东会。上诉人称2012年12月16日公司召开了股东会，选举伊和平为董事长，其上诉所称的股东会，实际上是上诉人伊和平擅自使用保管的公司公章，私自召开的股东会，是一种违法行为。违反《中华人民共和国公司法》第四十条的规定。
被上诉人定边县众森商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令伊和平立即返还定边县众森商贸有限责任公司行政公章。2、请求判令伊和平对其非法占有公章期间的使用公章情况向定边县众森商贸有限责任公司作出说明。3、诉讼费由伊和平承担。
一审法院认定事实：定边县众森商贸有限责任公司前身系定边县工业品贸易中心，2004年10月经定边县政府批准改制为定边县众森商贸有限公司，于2006年2月成立。公司为职工全员持股，股东63人，注册资本300000元，经股东大会推荐，选举杨晓霞为第一届董事长，担任公司法定代表人，因《公司法》规定有限责任公司股东不能超过50人，故公司成立时，由杨晓霞、马晋峰、陈凤莲、王顺芳等4人作为63名股东代表办理登记手续。2007年5月，定边县众森商贸有限责任公司股东大会选举赵也萍、赵国富、吴红庆为董事，组成公司董事会，推选赵也萍为董事长兼总经理，担任公司法定代表人；选举韩继国、王巧梅、孙志平为监事，组成公司监事会，推选韩继国为监事长，并对公司章程进行了修订；2007年7月办理工商变更登记手续，因有限责任公司股东不能超过50人的法律限制，由赵也萍、宋西定、吴红庆等11人代表63名股东办理备案手续。目前工商局登记备案的定边县众森商贸有限责任公司法定代表人仍然是赵也萍，赵也萍、赵国富、吴红庆3人仍然是定边县众森商贸有限责任公司的合法董事，韩继国、王巧梅、孙志平3人仍然是定边县众森商贸有限责任公司的监事。另查明，2012年11月11日定边县众森商贸有限责任公司会议记录记载，由韩继国将公司印章交于返还房谈判领导小组，8人中伊和平、苟晓云、马晋峰、杨晓霞、王军芳、张焕英、王巧梅7人签字捺印，汪春花缺席，该公章限于返还房屋的具体事宜使用，该公章由伊和平保管，启用印章由六人签字开启，印章使用后立即封存。2012年12月24日定边县众森商贸有限责任公司在《定边报》登报申明，作废定边县众森商贸有限责任公司公章，并停止使用。定边县众森商贸有限责任公司章程中登记的股东为：赵也萍，参股比例53.17%；韩继国，参股比例3.91%；王尉如，参股比例3.9%；米红艳，参股比例3.95；安丽琴，参股比例3.9%；吴红庆，参股比例5.215；刘金莲，参股比例5.25；曹守廷，参股比例5.2%；宋西定，参股比例5.21%；赵国富，参股比例5.2%；刘宏昌，参股比例5.2%，以上11人共计参股100股。
一审法院认为，有限责任公司的股东会由全体股东参加，并由董事会召集，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上有表决权的股东可以自行召集和主持，且股东会的职权为选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。本案中，一、作为原告的定边县众森商贸有限责任公司的董事长系赵也萍，董事会由赵也萍、赵国富、吴红庆3人组成，故股东会应由其三人召集召开。二、如董事会成员不能履行职务或者不履行时由监事会召集召开。三、如前一、二项中的董事会、监事会均不能履行职务或者不履行召集股东会时，才能由代表十分之一以上有表决权的股东自行召集，根据工商局备案登记的定边县众森商贸有限责任公司的公司章程，法定代表人赵也萍在100%的股份中参股比例为53.17%，其他10人总计为46.83%，综上，工商局备案的股东名册中无伊和平，故其无权召集股东大会，对其辩称在2012年12月16日经公司股东大会选举定边县众森商贸有限责任公司为公司董事长，即法定代表人，换届选举后由于赵也萍不移交手续，致使工作不能正常开展，又由县政府指派县商贸办、工商局、公安局、信访局、律师支持公司换届选举的事实存在，但有悖于公司法的相关规定，现定边县众森商贸有限责任公司的公章仍然在伊和平处，按照相关法律规定，伊和平无权占有，应当予以返还给定边县众森商贸有限责任公司，故定边县众森商贸有限责任公司诉请要求伊和平返还公章的请求，予以支持。关于定边县众森商贸有限责任公司诉请要求伊和平对其非法占有公章期间的使用公章情况向公司作出说明，与本案无关，待其有新的证据能够证明伊和平有其他行为造成公司损害时再另案诉讼，本案中不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条第二款中尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼，故对伊和平辩称法定代表人赵也萍在工商局的登记注册已过期，不能以公司的名义诉讼不予支持。一审法院（2014）定民初字第03327号判决书确认股东资格一案仅确认了公司股东为63名，并同时确认了其提交的会议决议、会议记录的事实存在，但并未确认其选举的合法性，且伊和平在（2014）定民初字第03327号确认股东资格一案中将赵也萍列为公司的法定代表人作为被告，亦认可赵也萍系该公司法定代表人，故伊和平辩称一审法院已经确认了股东资格，故其选举系合法，于法无据，本案中不予支持。据此。依据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十一条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，第一百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条第二款之规定，判决：一、由伊和平于本判决书生效后5日内返还定边县众森商贸有限责任公司的行政公章。二、驳回伊和平其他诉讼请求。案件受理费100元，由伊和平承担。
二审中上诉人为支持自己的主张，向法庭提交证据：
第一组证据：1、调取自定边县人民法院加盖定边县人民法院公章的定边县工业品贸易中心改制方案书证一份；2、定边县国有企业改革领导小组对工业品贸易中心改制方案的批复书证一份；3、调取自定边县工商局加盖定边县工商局公章的验资报告书证一份；4、定边县人民法院（2016）陕0825行初16号行政判决书书证一份及该行政诉讼案定边县工商局答辩状书证一份；5、2007年5月28日定边县众森商贸有限责任公司载明64名股东《有关公司注册登记事宜》材料书证一份；6、股东花名册64名（批注公司有63名股东）书证一份；7、现在定边县众森商贸有限责任公司63名股东花名册书证一份。证明目的：1、63名公司在册股东均股均权，每个股东实际出资额43716元。2、因公司法规定有限责任公司股东不能超过50人，故由股东代表工商注册登记，工商注册登记的11名股东仅是为便于工商注册登记，63名股东和11名股东之间的法律关系是公司在册股东和工商登记股东之间的关系，依据公司法第32条规定享有股东权利的是公司在册股东63人，而不仅是工商登记股东11人，股东会是由63人组成，而非由11人组成股东会。3、63人股东会作出的决议应为有效，与之相冲突之处应让位该股东会决议。4、公司63人股东形成严重对立两派，被罢免的原法定代表人赵也萍一方，多次阻止工商部门办理变更登记。
第二组证据：1、2012年8月15日申请书证一份；2、2012年11月11日会议决议书证一份；3、韩继国会议记录书证一份；4、工商登记第二届公司董事、监事经理情况表书证一份；5、2015年11月13日证明书证一份；6、2016年1月28日证明书证一份；7、孙志平证言一份；8、王巧梅证言一份；9、苟晓云证言一份。证明目的：1、由于公司63人股东形成严重对立两派，为了罢免赵也萍选举伊和平，2012年11月11日，2012年12月16日，2013年8月26日历经三次股东会，终于在定边县政府派员参加监督及维持秩序的情况下，完善了换届选举，产生新的法定代表人伊和平等事宜。2、在两派严重对立，赵也萍一方竭力阻挠，定边县政府五部门（工商局、公安局、商贸办、信访局、政府委派的律师）派员参加监督并维持秩序，对股东会召开提议、通知、召集、主持、选举、形成股东会决议整个过程确认合法有效，才会在会议记录上签字。
第三组证据：从定边县信访局复制的2013年8月26日政府派员参加监督及维持秩序的这次股东会全程摄像视听资料U盘一枚，赵也萍一派给定边县工商局不同意变更法定代表人材料一份，伊和平分别与吴庆红、宋西定、雷清华爱人、韩继国、赵也萍录音光盘一份及录音说明一份。证明目的：2013年8月26日政府派员参加这次股东会，赵也萍一派王渊、张鹏、吴红庆三人前来扰会，赵也萍一派都得到通知要开股东会，竭力阻挠、干扰。赵也萍被罢免产生新的法定代表人伊和平后，赵也萍一派又阻止工商部门办理变更登记。
被上诉人质证认为，对第一组证据中第1、2份的真实性没有异议，对定边县众森商贸有限责任公司的股东为63人的证明目的没有异议。对第3份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，只能说杨晓霞、陈凤莲、王顺芳、马晋峰代表64名股东注册公司，每个登记股东名下代表一部分隐名股东，这是客观事实。对第4、5份的真实性无异议，对该证据的合法性和证明目的有异议，该判决书不合法，虽然经过法院判决，但是上诉人冒名诉讼，侵犯公司利益的行为，擅自私用公章，是违法行为产生的违法判决，上诉人仅仅是临时保管公章，没有权利起诉，冒充公司董事会，是违法产生的。对第6、7份证据真实性无异议，公司就是由这63人的股份组成。对第二组证据中第1份证据的真实性、合法性和证明目的都有异议，上诉人利用保管公章的便利，擅自私用公章，上诉人没有权利召开股东会；对第2份证据的真实性、合法性和证明目的都有异议，2012年11月11日就没有召开过股东会议决议，这完全是上诉人伪造的，然后私自加盖公章，违法召开股东会。对第3份证据会议记录的真实性没有异议，会议记录证明了本案的客观事实。会议记录和会议决议没有关联性，会议决议是伪造的。第4份证据的真实性无异议，上诉人为了捏造的事实，把被上诉人合法性的证据与其捏造的证据进行拼接。第5、6份证据的真实性、合法性、证明目的有异议，完全是上诉人为了对自己捏造的事实伪造的证据，证据的形式不合法，明显是串供行为，证明目的更不能成立。第7、8、9份证据证人证言的真实性、合法性、证明目的有异议，完全是证人在捏造事实，证据的形式不合法，证明目的当然不能成立。对第三组证据中第1份证据真实性无异议，对证明目的有异议，定边县众森商贸有限责任公司发生股东纠纷，政府派人现场协调，但是没有形成股东会决议，并且是违法召开的，并不是说政府部门监督及维持股东会，第一次开庭的时候，上诉人举了2013年8月26日召开的股东会决议和会议记录，但是上述文件中没有任何人签字，被上诉人在一审质证中提出质疑，在第二次开庭时上诉人补充了很多人的签字，该文件中根本不存在政府部门人的签字；对第2、3份证据形式不合法，真实性、证明目的不认可。
本院经庭审质证，对上诉人提交的证据作如下认定：对第一组证据因被上诉人对真实性认可，对真实性予以认定，可以证明被上诉人公司在册股东63名，每个股东实际出资额43716元，因公司法规定有限责任公司登记的股东不能超过50人，故由股东代表工商注册登记。对第二组证据中的第3、4份证据被上诉人对真实性无异议，对真实性予以认定。对于第1份证据的真实性因被上诉人并不认可，且在该申请中签字的股东也未到庭，无法核实该证据的真实性。对第2份证据的真实性因被上诉人并不认可，且该证据作为股东会决议，与第3份证据同日形成的会议记录的内容记载内容并不一致，故对该证据的真实性不予认定。对第5、6份证据的真实性因被上诉人不认可，且该两份证据均系被上诉人公司的股东出具的证明，上述股东均未到庭，对真实性无法认定。对第7、8、9份证据系证人证言，被上诉人对真实性不认可，且证人应出庭作证，单独的书面陈述，不能作为认定事实的依据。对第三组证据中的第1份证据被上诉人对真实性认可，对真实性予以认定。对第2、3份证据的真实性因被上诉人不认可，且该第2份证据中签名的人和第3份录音证据中说话的人并未到庭，无法认定其真实性。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人是否应向被上诉人返还公司证照的问题。上诉人称被上诉人公司的法定代表人赵也萍已经在2012年11月11日的被上诉人公司股东会决议中予以了罢免，没有了被上诉人法定代表人的资格，赵也萍作为被上诉人公司的法定代表人提起诉讼没有法律依据。经审查上诉人提交的2012年11月11日被上诉人公司的股东会决议，被上诉人对真实性不认可，且该股东会决议与同日形成的会议记录的内容并不相符，无法认定该股东会决议的真实性，被上诉人作为公司法人，在工商登记机关登记备案的法定代表人为赵也萍，故赵也萍作为被上诉人公司的法定代表人诉讼并无不当。上诉人称根据2012年11月11日被上诉人公司的股东会决议罢免被上诉人公司法定代表人赵也萍后，于2012年12月16日，股东会选举伊和平为被上诉人公司的董事长和法定代表人；因原法定代表人不移交手续，2013年8月26日被上诉人公司召开股东会，选举伊和平为被上诉人公司的董事长和法定代表人、选举了新的董事会、监事会成员等，伊和平作为被上诉人公司新的法定代表人有权占有公章。经审查，本案被上诉人公司为国有企业改制形成的有限责任公司，因《中华人民共和国公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”被上诉人公司的实际股东有63名，但工商登记的股东仅为11名，被上诉人称系实际股东将自己的股份交由登记股东代为持有具有一定的合理性。又根据《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”公司章程记载被上诉人公司的董事长为赵也萍，董事会由赵也萍、赵国富、吴红庆3人组成，监事会由韩继国、孙志平、王巧梅3人组成，那么股东会的召开首先应由被上诉人公司的董事长赵也萍召集召开，如果赵也萍不能履行职务或不履行职务的，可以由董事会成员召集召开；如果董事会成员不能履行职务或者不能履行时由监事会召集召开；如果董事会、监事会均不能履行职务或不履行召集股东会时，才能由代表十分之一以上有表决权的股东自行召集。本案中上诉人伊和平并不能提供证据证明上述的董事会、监事会不履行职责，其召集的股东会违反公司法的相关规定，故上诉人以其系被上诉人公司新的法定代表人占有被上诉人公司公章的上诉理由不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人伊和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠东东
审判员 任红艳
审判员 张彩莲
二〇一七年十月二十六日
书记员 杨 攀