重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0108刑初1215号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人李中秋，男，1992年9月8日出生于四川省渠县，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省渠县。因本案于2016年8月17日被抓获，次日被刑事拘留，2016年9月23日被执行逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人李朝彬，四川蜀嘉律师事务所律师。
被告人张川江，男，1993年11月14日出生于重庆市彭水县，苗族，小学文化，无业，户籍地重庆市彭水县。因本案于2016年8月17日被抓获，次日被刑事拘留，2016年9月23日被执行逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人余泽东、ＸＸ毅，重庆必扬律师事务所律师。
被告人成禹，男，1985年9月27日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。因本案于2016年8月17日被抓获，次日被刑事拘留，2016年9月23日被执行逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
被告人黄茂青，男，1992年12月30日出生于广东省博罗县，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省惠州市博罗县。因本案于2016年8月17日被抓获，次日被刑事拘留，2016年9月23日被执行逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人杨力、朱丽雅，重庆必扬律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉〔2016〕1140号起诉书指控被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青犯诈骗罪，于2016年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。重庆市南岸区人民检察院指派代理检察员张小莉出庭支持公诉。被告人李中秋及其辩护人李朝彬、被告人张川江及其辩护人ＸＸ毅、被告人成禹、被告人黄茂青及其辩护人杨力、朱丽雅到庭参与诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月，被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青共谋成立“优讯信息咨询有限公司”从事电信诈骗活动。四名被告人后按照计划招揽他人作为话务员，通过电话积分补交差价等方式骗取他人钱财。2016年4月至8月期间，四名被告人通过上述方式骗取了乔某、周某等百余人资金共计十二万余元。
2016年8月17日，民警将被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青抓获，并查获了模型手机等作案工具。归案后，四名被告人如实供述了上述犯罪事实。
就以上指控事实，公诉人当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、被害人陈述笔录类等证据予以证明。控方认为，被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人资金共计十二万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。为此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，依法判处。
四名被告人对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名均无异议。针对本案事实，辩护人均提出以下辩护意见：1.本案中公安机关对被害人所做的电话记录不具有证据资格，不应作为证据使用。2.本案涉及的仿真手机具备一般手机的功能，被告人销售仿真手机的行为仅涉嫌民事欺诈，不属于刑法调整的范围。3.被告人具有坦白情节依法应从轻处罚，建议法庭对被告人适用缓刑。另外，李中秋、黄茂青的辩护人分别提出了二被告人系从犯的辩护意见。
四被告人及辩护人均未向法庭提供证据。
经审理查明：被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青是2015年在长沙“天宜国际有限公司”工作时认识。工作职责是作为话务员负责给客户打电话，向客户销售模型苹果手机进行诈骗。2016年4月15日，四被告人共同商定通过电话诈骗方式骗取他人财物。后签订了合伙协议，各出资2万元成立未经注册的“优讯信息咨询有限公司”对外招揽话务员从事诈骗活动，所获利益均分。四被告人租赁了重庆市南岸区“龙湖观山水”房屋作为实施犯罪的地点。在职责分工上，李中秋负责财物管理及手机模型采购，张川江负责业绩管理、向话务员分配电话数据，成禹负责培训话务员、联系快递公司发货，黄茂青负责核对订单。
后按照计划，四名被告人招揽了孙某等人作为话务员，并要求话务员根据分配的电话号码及规定的话术向他人推销“苹果”手机。具体诈骗方式为：让话务员冒充北京六律科技有限公司电话积分兑换中心通过虚拟的电话号码向客户拨打电话，告知客户可以通过电话积分再补899元差价就可以领取苹果6手机一部，或补1299元等差价兑换苹果6s手机一部，并承诺上述手机均为正品苹果手机。在取得被害人信任并获取收获地址等信息后，四名被告人通过顺丰速运重庆有限公司，采取货到付款的方式将苹果手机模型或仿真机快递给被害人。李中秋等人要求快递员送达货物时，在收件人未交货款前不允许拆开包装查看货物。顺丰公司代收货款后将相应款项打入李中秋的银行账户。四名被告人将寄货的地址伪造为广东省深圳市富士康等企业。2016年4月至8月期间，四名被告人通过上述方式骗取了乔某、周某等不同省份的百余名被害人资金共计120989元。
2016年8月17日，民警将被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青抓获，并在重庆市南岸区“龙湖观山水”的房内查获作案工具19台台式电脑、一台笔记本电脑等物品，并查获赃款31878.03元，从顺丰公司查获四名被告人寄存的54部模型机、8部仿真机等物品。
归案后，四名被告人如实供述了上述犯罪事实。
另查明，在被告人审理过程中四名被告人共同主动退出赃款90400元。
上述事实，由检察机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1．《受案登记表》、《立案决定书》证明：本案的案发、立案的相关情况。
2．《户籍资料》证明：本案四名被告人的身份情况。
3.《捉获经过》证明：2016年8月17日，办案民警接举报后在南岸区龙湖观山水小区将李中秋、张川江、成禹、黄茂青抓获。
4.《合作协议书》证明：四名被告人于2016年4月15日共同合作协议书。四人每人出资15000元共同成立优讯信息咨询有限公司，每人持股25%。
5.证人李某证言及《租房协议》证明：张川江从某处租得位于重庆市南岸区龙湖观山水的房屋，租赁期限自2016年2月20日起至2017年2月20日止。
6.《收派服务合同》、《代收还款服务合同》证明：2016年4月13日，李中秋与顺丰速运重庆有限公司签订了收派服务合同。合同约定由顺丰公司向李中秋提供快递服务并代其向收件人收取货款的服务，并由顺丰公司向李中秋定期结算。李中秋的收款账户为的开户行为中国建设银行骑龙山庄支行，账户名为李中秋，李中秋的地址登记为重庆市南岸区光电路龙湖观山水。
7.《代收货款清单》、《银行明细》、《情况说明》、《被害人名单统计表》、《李中秋发货记录表》证明：2016年8月23日，重庆市公安局南岸区分局铜元局派出所民警从顺丰公司调取的关于李中秋的代收货款清单载明：2016年4月16日到2016年8月12日期间的涉案人数为200余人，涉案金额共计226145元。李中秋6217003760101653574的账户明细载明了从2016年4月到8月期间顺丰公司与李中秋的结算账目金额为186087.7元。其中，顺丰公司的代收记录与李中秋自行记录的受害人名单对比后，共有243名受害人的快递单号相同。侦查机关落实的被害人共计144人，涉及金额为129958元，在案发前共退回8968元。
8.《搜查笔录》、《提取、清点笔录》、《扣押决定书及清单》及《指认照片》证明：2016年9月1日，办案民警对南岸区龙湖观山水的房屋进行了搜查，并依法扣押了用于诈骗的台式电脑19台、联想笔记本一部，并从顺丰公司提取到模型机54部、仿真机8部。四名被告人并分别进行了指认。
9.《支付宝交易单》证明了李中秋于2016年5月到6月期间从淘宝网上购买苹果6手机模型的情况。
10.被害人赵某1、汤某等人的陈述、《指认照片》、《顺丰速运快递单》证明：他们曾经接到电话号码为010-5782****的电话，对方称是北京某公司的客服，因手机有2000多的积分，可以兑换2000多元，如果再补交899元的现金就可以得到一部全新的苹果6手机。后他们收到顺丰公司快递的包裹，快递人员要求现付款再验货。他们把899元现金给了快递员后，收到了包裹。后经查验收到的苹果6手机是模型机，无法使用。发货的地址是广东省深圳市龙华区富士康观澜科技园。
侦查机关对其他受害人所作的《通话记录》也印证了上述事实。
11.证人姚某、赵某2等话务员的证言及《辨认笔录》证明，他们是优讯科技有限公司的话务员，公司的地址在南岸区龙湖观山水小区。成立公司的合伙人有李中秋、张川江、黄茂青、成禹。他们的任务是通过公司发给的资料内容和客户沟通。资料的内容是“客户因为手机消费获得了积分，可以抵扣现金购买苹果6和苹果6S手机。抵扣后还要缴纳899元、1099元、1299元不等费用。通过快递发货，当面收钱后再把手机交给客户”。他们会按照公司教给的统一话术，对客户自称是北京六律科技有限公司的积分兑换中心人员，手机是真正的苹果手机，不是假货，因为电话消费积分才如此便宜，且货到付款。手机他们没有见过，都是包裹好的，由李中秋、张川江、黄茂青、成禹四人管理。
12.证人谭银银的证言、《辨认笔录及照片》及《物品提取、清点笔录》证明：他是南岸区顺丰快递的快递员。他们公司有个客户叫李中秋，位于南岸区观山水。李中秋与他公司签订了快递代收服务，每月结算费用，邮寄的货物是货到付款。每月结算费用是打到李中秋提供的银行账户上。快递的货物是手机，代收的货款基本上都是899元，有时是1099元。后来李中秋、张川江、黄茂青、成禹将他们的货物都放在了顺丰公司。他们寄出的货物大概有80余件。李中秋等人在快递单中备注了“贵重物品，谢绝拆包”的提醒，因此快递员在送达货物时，在收件人未交钱接货前是不允许拆开包装查看货物的。李中秋等人发送货物的寄件地址大多是写的深圳富士康。
13.被告人李中秋、张川江、黄茂青、成禹的供述基本一致，共同证实：四名被告人是于2015年在长沙的“天宜国际有限公司”工作时认识的。他们作为话务员负责给客户打电话，向客户销售模型苹果手机进行诈骗。2016年4月份左右，四名被告人共同商定每人出资2万元成立了优讯科技有限公司，每人各占25%的股份，盈利后平均分配，所成立公司并未实际注册。李中秋负责财务管理及采购手机模型，张川江负责“销售”业绩管理、向话务员分配电话数据，成禹负责培训话务员、联系快递公司发货，黄茂青负责核对订单。后他们在重庆市南岸区观山水小区1幢3-4租了一套房屋并对外招聘话务员，通过固定的“话术”骗取他人信任后诈骗他人钱财。后李中秋与顺丰速运重庆有限公司签订了收派服务合同。合同约定由顺丰公司向李中秋提供快递服务并代其向收件人收取货款的服务，并由顺丰公司向李中秋账号为6217003760101653574的账户进行结算。
诈骗所使用的“话术”为：话务员通过冒充北京六律科技有限公司的电话号码积分兑换中心给客户打电话，虚拟的电话号码为010-5782****，并告知客户可以通过2800分的电话积分再补899元的差价就可以领取苹果6手机一部，或补1299元的差价兑换苹果6s手机一部，承诺上述手机均为正品手机。受害人决定购买后，业务员就可以在电脑上下单，并将手机模型或仿真机通过顺丰公司邮递给被害人。
2016年4月底公司成立以来，四名被告人总共从他人处购买了100台仿真机、350台模型机。仿真机的价格为220元一台，模型机的价格在15-18元不等。高仿机和模型机总共卖出280部，每部按照899元算，总共有25万元左右，诈骗的人数达200余人。高仿机和模型机都是在顺丰公司存放，目的是防止警察上门查。发货的地址是写的深圳市的某个苹果手机代工厂地址，目的是更让人相信。在诈骗过程中，如后客户报警，为避免惊动警察，四名被告人就将钱退还给客户。
《积分话术》印证了四名被告人所采用的电话诈骗的具体内容。
本院认为，被告人李中秋、张川江、成禹、黄茂青以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，共同骗取他人钱财十二万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于公安机关对部分被害人所作的通话记录能否作为证据使用的问题。本院认为，可以证明案件事实的材料都可以作为证据使用。本案受害人的姓名、身份情况、联系方式、受骗金额等信息通过《代收货款清单》、《情况说明》、《被害人名单统计表》、《李中秋发货记录表》等证据可以确定。因本案被害人较多，侦查机关对部分被害人所作的电话记录，虽然不具有被害人陈述证据所具备的法定要求，但从一定程度上佐证了上述证据确定的事实，可以作为笔录类证据进行使用。故对辩护人提出的通话记录不具备证据资格的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人使用仿真机是否构成诈骗的问题，本院认为，仿真机虽然具备一般手机的通话等功能，但从被告人事先冒充其他公司通过电话积分补差价、承诺手机为正品苹果手机并采用虚假的寄货地址、寄件人等手段，并结合仿真手机价值与被害人受骗金额价差来看，四名被告人具有明显的诈骗目的，所以通过适用仿真机进行诈骗的金额理应计算在犯罪金额之内，故对辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，四名被告人分工明确、相互配合，行为均积极主动，不区分主从，故对辩护人提出其被告人系从犯的意见，本院不予采纳。归案后，四名被告人均如实供了其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，对辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。案发后四名被告人积极退出赃款，可酌定从轻处罚。四名被告人通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗人数高达一百余人，社会影响恶劣，酌定从重处罚，且不适用缓刑，故对辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李中秋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月17日起至2020年2月16日止。罚金限本判决生效即缴纳。）
二、被告人张川江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月17日起至2020年2月16日止。罚金限本判决生效即缴纳。）
三、被告人成禹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月17日起至2020年2月16日止。罚金限本判决生效即缴纳。）
四、被告人黄茂青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月17日起至2020年2月16日止。罚金限本判决生效即缴纳。）
五、对扣押的电脑、模型机、仿真机等作案工具依法予以没收；对将扣押在案的违法所得31878.03元及四名被告人退出的90400元依法返还给各被害人（名单附后）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴广哲
人民陪审员 余俊芬
人民陪审员 陈文平
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 林 颖