浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民二初字第45号
原告：童冀波。
委托代理人：楼东平。
被告：上海北联投资管理有限公司。
法定代表人：杨斌。
委托代理人：金文权，
委托代理人：吕旻，
被告：国泰君安证券股份有限公司绍兴中兴中路证券营业部。
负责人：徐金胜。
委托代理人：何小明。
委托代理人：王吉学。
原告童冀波为与被告上海北联投资管理有限公司（以下简称别北联公司）、国泰君安证券股份有限公司绍兴中兴中路证券营业部（以下简称国泰君安绍兴营业部）委托管理资金合同纠纷一案，于2005年1月10日向本院申请诉前财产保全，经审查，予以准许并作出（2005）绍中民二保字第1号民事裁定。童冀波于2005年1月21日向本院起诉。本院受理后依法组成由副院长陶蛟龙担任审判长，审判员史和新、袁小梁参加评议的合议庭。由于双方当事人提供的证据较多，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定于2005年3月8日组织当事人进行证据交换。原告童冀波的委托代理人楼东平，国泰君安绍兴营业部的委托代理人何小明、王吉学到庭参加证据交换，被告北联公司经本院通知无正当理由拒不到庭参加证据交换。本案于2005年3月18日公开开庭进行审理。原告童冀波的委托代理人楼东平，被告北联公司的委托代理人金文权、吕旻，国泰君安绍兴营业部的委托代理人何小明、王吉学到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告童冀波起诉称：2004年1月14日，童冀波与北联公司、国泰君安绍兴营业部签订以童冀波为委托方、北联公司为受托方、国泰君安绍兴营业部为监管方的资产委托管理协议书一份，协议约定：委托资金为人民币500万元，由童冀波在国泰君安绍兴营业部处开设专用帐号3370，委托北联公司进行管理。北联公司在国泰君安绍兴营业部处开设证券交易帐号3378，并注入500万元资金作为风险保证金帐户。运作范围为股票代理买卖。管理期限为12个月，从2004年2月10日至2005年2月10日。北联公司承诺童冀波资产年收益率不低于9%，超过部分作为北联公司运作的佣金。当委托管理帐户市值加保证金低于700万元时，视同北联公司授权童冀波有权对委托管理帐户内所有的有价证券和信用风险保证金帐户内相当于545万元的有价证券自主平仓，协议第四项规定待后期500万元到帐，二份合同合并执行。协议还对其他权利和义务作了约定。嗣后三方在2004年2月10日又签订了一份补充协议，补充协议中约定前期到帐的500万元从2004年1月9日起算管理期限，后期到帐的500万元从2004年2月10日起算，委托资本总额为1000万元，资产委托到期日为2005年2月10日，资产最终收益为93.5万元。同时，北联公司出具授权书一份，承诺：童冀波按授权书之约定进行强行平仓，平仓后童冀波本金和按照协议约定应得的收益予以偿还及支付，如平仓后童冀波本金和应得的收益不能按协议约定保障时由北联公司的保证予以补足。童冀波按约在2004年1月9日和2004年2月10日将1000万元资产汇入指定帐号由北联公司管理。2005年1月7日，童冀波发现委托管理帐户市值加保证金低于1400万元，根据协议约定童冀波有权对委托管理帐户内所有的有价证券和信用风险保证金帐户内有价证券自主平仓。平仓后，委托管理帐户（3370）余额为3714644.98元，信用风险保证金帐户（3378）余额为3802443.73元。经清算信用风险保证金帐户资金划入委托管理帐户内合计资金余额为
7517088.71元。致使童冀波亏损本金2482911.29元和约定收益93.5万元，合计造成损失3417911.29元。诉讼请求：判令被告赔偿损失3417911.29元，本案诉讼费由被告负担。
被告北联公司在提交答辩状期间未作书面答辩。在庭审中辩称：1、童冀波请求的损失与北联公司无关。北联公司已严格按照合同的约定履行义务，北联公司是以3378帐户内的资产作为对童冀波损失的保证，是一种以约定资产为限的有限补偿责任，也即当北联公司的约定帐户内的资产无法弥补童冀波的损失时，无须承担补充赔偿责任，合同中也没有规定当北联公司3378帐户资产无法弥补损失时继续承担赔偿责任的条款；2、北联公司没有违反合同约定，是童冀波违约在先。合同约定的资产管理期限使005年2月10日，童冀波在2005年1月18日全部平仓，把资金全部移走，造成北联公司在剩余的管理期限内无法继续获得收益，按照合同的约定，童冀波的损失应自行承担；3、童冀波的损失应由其自己和国泰君安绍兴营业部分担。童冀波作为完全民事行为能力的人理应知道证券市场的风险，童冀波轻易参与委托理财业务将大额资金进行风险投资，有一定的过错，应承担部分损失，国泰君安绍兴营业部作为券商违反规定参与向客户融资，对童冀波的损失应承担主要责任。4、童冀波与北联公司是委托代理关系，按照民法通则的规定，代理人实施的行为后果由被代理人承担，即买卖股票损失的风险应由委托人童冀波自行承担。合同约定的所有风险由北联公司承担违反公平原则，应属无效条款，股票买卖造成的损失理应由童冀波自己承担。5、童冀波在合同期限未届满前提起诉前保全，该费用应由童冀波自行承担，与北联公司无关。
被告国泰君安绍兴营业部在提交答辩状期间未作书面答辩。在庭审中辩称：1、童冀波和北联公司分别作为委托方和受托方及我方作为监管方的资产协议，实际上委托理财双方的权利、义务的当事人是童冀波和北联公司，我方仅仅是监管方，不存在违反证监会相关规定的问题。2、监管方已经尽了合同约定的监管义务，童冀波进行平仓及后续的资金划转均按照北联公司出具的授权委托书及合同的约定进行，没有违反相关的约定。综上，童冀波和北联公司之间委托理财协议是双方真实意思表示，双方签订的协议是双方真实意思的表示，国泰君安绍兴营业部作为监管方已尽监管义务，因此对本案的损失国泰君安绍兴营业部不应承担责任。
原告童冀波在本院确定的举证期限内提供以下证据：1、2004年1月14日资产委托管理协议书，以证明童冀波与北联公司、国泰君安绍兴营业部之间签订协议，明确三方当事人的权利和义务的事实。2、2004年2月10日补充协议，以证明童冀波委托北联公司进行资产管理，到期后收益为93.5万元的事实。3、2004年2月10日授权书，以证明强行平仓后如果所得的资产不足协议约定的金额和补充协议约定的收益，则由北联公司予以补足的事实。4、委托书，以证明北联公司授权童冀波强行平仓，出现的风险由北联公司承担的事实。
5、2005年1月20日的市值情况表，以证明资金帐户与保证金帐户的市值日已低于1400万元的事实。6、股票明细对帐单，以证明童冀波已按照协议约定汇入3370帐户各500万元，平仓后所得资金为7517088.71元，损失3417911.29元的事实。
被告北联公司在本院确定的举证期限内未向本院提供证据。
被告国泰君安绍兴营业部在本院确定的举证期限内提供以下证据：1、2004年1月14日和2月10日的资产委托管理协议书及2004年2月10日的补充协议，以证明童冀波与北联公司、国泰君安绍兴营业部之间签订资产委托管理合同，童冀波与北联公司之间的资产委托管理行为是依据合同进行的事实。2、2004年1月14日和2月10日的授权书，以证明北联公司保证金帐户资产的说明情况。3、2004年4月15日帐户变更说明和2004年8月23日的权属证明，以证明北联公司在3378资金帐户下股票帐户的情况和为了保证童冀波的利益，北联公司在调换3378资金帐户下股票帐户的市值，调换后的市值大于原有市值的事实。4、2005年1月6日和1月17日的授权书，以证明童冀波委托国泰君安绍兴营业部进行平仓，平仓后的粉线和责任由其自行承担的事实。5、2005年1月14日密码清除申请书，以证明达到平仓线之后童冀波和北联公司授权国泰君安绍兴营业部清除密码的事实。6、2005年1月18日的授权书，以证明童冀波授权童虎根处理其在国泰君安绍兴营业部的包括开户、买卖、存取款等所有权利的事实。7、2005年1月14日授权书，以证明划转保证金帐户的资金是童冀波的自主行为，因划款引起的风险和责任由童冀波自己承担的事实。8、2005年1月18日资金划转授权书，以证明童冀波划转保证金帐户内资金的情况。9、平仓股份明细，以证明3370、3378资金帐户内的股票情况的事实。10、平仓通知书、追加保证金通知及情况通报，以证明多次向北联公司发出追加保证金和平仓通知，并将平仓后的情况及时通报给北联公司。11、2005年1月6日和10日的情况汇报，以证明已将平仓情况告知童冀波的事实。
上述证据，经组织当事人进行质证，国泰君安绍兴营业部对童冀波提供的证据的真实性、合法性和关联性均无异议，童冀波对国泰君安绍兴营业部提供的证据的真实性、合法性和关联性也无异议。北联公司对童冀波和国泰君安绍兴营业部提供的证据的真实性、合法性及关联性均未提出异议。鉴此，对童冀波和国泰君安绍兴营业部提供的证据予以认定。
经审理本院认定：2004年1月14日，童冀波与北联公司及国泰君安绍兴营业部签订资产委托管理协议书，约定：童冀波为委托方，北联公司为受托方，国泰君安绍兴营业部为监管方；第一条，童冀波将资产委托北联公司进行委托管理，委托资产为人民币500万元。第二条，对于委托资产，由童冀波在国泰君安绍兴营业部开设专用帐户3370，委托北联公司进行管理；北联公司在国泰君安绍兴营业部开设证券交易帐户3378并注入500万元作为风险保证金帐户；在资产委托管理期内，童冀波、北联公司双方帐户的资金划拨、转托管及取消指定交易等手续，须同时有童冀波、北联公司双方的签章确认，国泰君安绍兴营业部才能接受有关帐户的上述指令；在资产管理期间，童冀波不得调拨或转移该帐户的资金，北联公司不得随意抽调作为风险保证的资金或有价证券；为保证童冀波、北联公司的权益和北联公司的商业秘密，在资产委托管理期间，对童冀波帐户的查询，童冀波、北联公司双方同意国泰君安绍兴营业部只接受童冀波和北联公司的授权人的全面查询；童冀波授权北联公司对上述资产进行管理，其运作范围为股票代理买卖，除非经童冀波书面认可，北联公司不得随意更改操作范围。第三条，委托资产管理期限。童冀波委托资产管理的期限为12个月，即自2004年1月9日至2005年1月9日；童冀波委托资产的到帐以国泰君安绍兴营业部开具的资金到帐凭证为依据，正式将委托资产交付北联公司管理。第四条，收益分配。北联公司承诺童冀波资产年收益率不低于9%；当北联公司管理有方，童冀波资产年收益率超过9%时，北联公司有权提取超过部分作为北联公司运作的佣金。第五条，委托资产的收回。资产委托管理期满后，童冀波有权将委托资产本金和依合同应得的收益同时收回；资产委托管理期满三天内，童冀波与北联公司双方办理资产和收益的清算手续；童冀波办理清算时，需同时出示合同原件及本人身份证件。第六条，在本协议履行过程中如资产委托运作出现亏损，北联公司同意童冀波根据亏损情况作出如下处理：当委托管理帐户市值加保证金总额低于800万元时，要求北联公司在二日（当天为第一个交易日）内按亏损额向信用风险保证金帐户内补充保证金；当委托管理帐户市值加保证金低于700万元时，视同北联公司授权童冀波有权对委托管理帐户内所有的有价证券和信用风险保证金帐户内相当于545万元的有价证券自主平仓；委托资产管理期满后，根据合同结算，若清算时童冀波帐户上的资金运作实际年收益率未达到其本金加收益，则无须北联公司同意，童冀波有权将北联公司帐户上的信用风险保证金直接划入童冀波帐户，划入的金额以使童冀波帐户资金达到其本金加收益为限（由北联公司提供本人签字的，在本资产管理协议书有效期内不得撤消的空白取款申请书一份）。国泰君安绍兴营业部对此予以积极配合，并将情况告知北联公司；待后期500万元到帐，二份合同合并执行（累计）。2004年2月10日，童冀波与北联公司、国泰君安绍兴营业部又签订资产委托管理协议书一份，该协议除约定童冀波委托资产管理的期限为12个月，即自2004年2月10日至2005年2月10日外，其余条款与2004年1月14日资产委托管理协议书相同。
2004年2月10日，童冀波与北联公司、国泰君安绍兴营业部签订补充协议一份，该协议约定：1、前期到帐500万元以2004年1月9日起算，后期到帐500万元以2004年2月10日开始起算。委托资产总额1000万元，资产委托到期日为2005年2月10日，资产收益为年收益9%计，前期到帐500万元以实际委托天数计算；2、最终收益计算为90万元＋45万元×1／12=93.5万元，委托资产在到期后3个工作日内交割。3、如清算交割遇到节假日，则顺延。4、应童冀波要求，合同书上甲方签字或甲方父亲童虎根代签皆为有效。
2004年1月14日，北联公司出具授权书给国泰君安绍兴营业部，授权书载明：我公司营业部转入贵部的500万元资金或资产存入上述帐户中，该新资金帐户为我公司与客户童冀波（资金帐户3370）委托理财的风险保证金帐户，该帐户所有权归我公司，任何操作必须由我公司授权或下指令。2004年2月10日，北联公司又出具授权书给国泰君安绍兴营业部，授权书载明：我公司新开资金帐户3378，并将我公司营业部转入贵部的约1000万元资金或资产存入上述帐户中，该新资金帐户为我公司与客户童冀波（资金帐户3370）委托理财的风险保证金帐户，该帐户所有权归我公司，任何操作必须由我公司授权或下指令。
2004年2月10日，北联公司出具授权书给童冀波，授权书载明：北联公司同意所属的资金帐号（帐号为：3370，3378）内的资产（资金及有价证券）接受童冀波监管，承诺在2004年1月9日至2005年2月10日的合作期内，保证上述资产帐户的资金总值以当天收盘价计算（资金余额及有价证券市值总和）不低于1600万元，若资产总值（收盘市值）低于1600万元，北联公司即在二个工作日内（当天为第一个工作日）补足资金，如资产总值低于1400万元，视为同意并授权童冀波实施强行平仓，平仓后按协议约定即进行清算，同时承诺在合作期内不以任何方式提取资金及有价证券。童冀波按授权书之约定进行强行平仓，平仓后童冀波本金和协议按照约定应得的收益予以偿还及支付，如平仓后童冀波本金和应得的收益不能按照协议约定保障时由北联公司保证予以补足。
2004年4月15日，北联公司出具帐户变更说明给国泰君安绍兴营业部，载明：我公司于2004年1月9日和2004年2月10日分两次和童冀波签订总额为1000万元的理财协议，并于2004年1月14日开立保证金帐户，现要求更换部分保证金股东帐户及资产，由于帐户更换所引起的任何纠纷与责任与营业部无关。2004年8月23日，北联公司又出具权属证明，证明北联公司在国泰君安绍兴营业部的帐户（资金帐户3378，帐户姓名上海北投）下属股东帐户的所有权及其托管股份属于北联公司所有，3378资金帐户的所有资产理财帐户（资金帐户3370，户名童冀波）的保证金帐户。由于以上帐户所引起的任何风险与责任与国泰君安绍兴营业部无关。
2005年1月6日，童虎根出具授权书给国泰君安绍兴营业部，授权书载明：本人在贵营业部和北联公司的理财合同于2005年1月份到期，近期由于该公司所操作的股票出现异常情况，已于2004年12月30日、31日和2005年1月6日三天连续跌停，为保护本人的合法利益，在出现下述情况的时候：1、对方没有在跌破补仓线二个交易日内补足合同初期的市值；2、跌破平仓线。根据合同本人有对理财帐户（资金帐户：3370，户名：童冀波）和保证金帐户（资金帐户（资金帐户：3378，户名：上海北投）在本金和收益合计为1093.5万元内进行平仓和处理资产的权利，现本人将根据市场情况进行平仓和划转保证金帐户的资金以保全本人资产的权利，所有责任和风险由本人承担，请贵营业部配合。
2005年1月6日，国泰君安绍兴营业部向北联公司发出追加保证金通知，通知载明：贵公司在我部的理财帐户（资金帐户：3370，户名：童冀波）和保证金帐户（资金帐户3378，户名：上海北投）的总资产约为1400万元，已经达到归公司理财合同中规定追加保证金的下限和平仓线，请贵公司立即追加至合同初期的资金总额。同日，国泰君安绍兴营业部又向北联公司发出平仓通知书，通知书载明：贵公司在我营业部的理财帐户（资金帐户：3370，户名：童冀波）和保证金帐户（资金帐户3378，户名：上海北投）的总资产于2005年1月6日收盘后到达贵公司理财合同中的平仓线，应客户要求，贵公司在理财总资产跌破补仓线没有补仓，并且资产总额已到达平仓线，按合同条款，客户将于明天（2005年1月7日）实施平仓。2005年1月10日，国泰君安绍兴营业部再向北联公司发出追加保证金通知书，载明：贵公司在我部的理财帐户（资金帐户：3370，户名：童冀波）和保证金帐户（资金帐户3378，户名：上海北投）的总资产约为1180万元，已经达到归公司理财合同中规定追加保证金的下限和平仓线，请贵公司立即追加至合同初期的资金总额。
2005年1月14日，北联公司向国泰君安绍兴营业部提出密码清除申请书，要求将资金密码与证券密码清除，并将以上两个密码设置为贵营业部的默认密码。2005年1月18日，童冀波出具授权书给国泰君安绍兴营业部，授权书载明：我与北联公司的理财合同由于对方的违约，本人按合同条款进行平仓以维护自己的合法利益。现我方已经将理财帐户（资金帐户：3370，户名：童冀波）和保证金帐户（资金帐户3378，户名：上海北投）上的股份按合同条款卖出，现要求按合同条款将保证金帐户资金帐户3378，户名：上海北投）上的资金划转至理财帐户（资金帐户：3370，户名：童冀波）上，由于本次划款所引起的任何风险和责任由本人承担，与营业部无关。该授权书同时附上北联公司给童冀波的委托书和资金划转授权书，其中委托书的内容为：由于已经符合我公司与你公司的理财合同中的平仓条件，现授权你公司在国泰君安绍兴营业部的保证金帐户中的所有下挂股东帐户的股份按当前市价全部平仓，未能在当天平仓的股份，在随后连续时间内卖出平仓，直到全部卖出为止，在平仓过程中的任何损失与你无关，平仓过程中的全部损失与可能风险由本公司负责。资金划转授权书的内容为：现授权你部将本公司在贵营业部的帐户上的资金划与3370童冀波，资金额度为3802443.73元，由此划款产生的任何后果与贵营业部无关。平仓后，3370帐户余额为3714644.98元，3378帐户内的3802443.73元也已划入3370帐户。3370帐户资金余额为7517088.71元。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》关于委托合同中委托人和受托人的资质要求方面，除要求委托人和受托人应当具备完全民事行为能力之外，并未作出其他禁止性规定，因此，只要委托人和受托人具备完全民事行为能力，原则上就应认定合同当事人适格和合同的有效性。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，由于我国现行法律法规并未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域，也无明确的禁止性规定，北联公司系非金融机构法人，不属于《中华人民共和国证券法》第一百四十二条所规制的主体范围，同时，该协议系三方当事人的真实意思表示，应认定为有效。因此，依据合同约定平仓后尚缺口的2482911.29元，应由北联公司承担支付责任。根据委托合同的定义和法律特征，委托合同中受托人的行为后果由委托人负担，是任意性法律规范，当事人可以通过约定予以排除。因此，对于保底条款现行法律法规均无禁止性规定，认定无效缺乏法律依据。但考虑到目前股市的现状，北联公司支付给童冀波的年收益以银行贷款利率予以衡量，超过部分不予保护。据此，按中国人民银行一年期贷款利率计算北联公司应当支付给童冀波收益556625元。国泰君安绍兴营业部在合同中的地位是监管方，对北联公司的付款义务未作出支付承诺或保证，而且，原告在诉讼中也未举证证明其在监管过程中有过错，因此，原告要求国泰君安绍兴营业部承担民事责任没有事实和法律依据。该请求不予以支持。北联公司的答辩意见未有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：
一、被告上海北联投资管理有限公司应支付给原告童冀波人民币2482911.29元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
二、被告上海北联投资管理有限公司支付给原告童冀波收益人民币556625元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
三、驳回原告其他诉讼请求。
本案件案件受理费27180元，诉前财产保全费78525元，合计105705元，由童冀波负担10000元，上海北联投资管理有限公司负担95705元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之日起7日内，预交上诉案件受理费27180元（款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号：398000101040006575515001；开户银行杭州市农业银行西湖支行）逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陶蛟龙
审 判 员 史和新
审 判 员 袁小梁
二〇〇五年六月十五日
代理书记员 许 枫