河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1148号
上诉人（原审原告）：宋继品，男，1956年7月16日出生，汉族，农民，现住康保县。
委托诉讼代理人：宋凡琦(系宋继品儿子)，1993年4月24日出生，汉族，职工，现住康保县。
被上诉人（原审被告）：黄进全，男，1956年3月16日出生，汉族，退休干部，现住康保县。
被上诉人（原审被告）：康保县交运大酒店，住所地：康保县康保镇公园路***号。
法定代表人：宋斌，系该酒店经理。
二被上诉人委托诉讼代理人：常艳霞，河北海龙律师事务所律师。
原审被告：于永林，男，1973年10月4日出生，汉族，个体，现在康保县照阳河镇田家营村。
上诉人宋继品与被上诉人黄进全、康保县交运大酒店提供劳务者受害责任纠纷一案，康保县人民法院于2017年4月12日作出（2016）冀0723民初261号民事判决，宋继品不服提出上诉，本院于2017年7月14日作出（2017）冀07民终1508号民事裁定，以事实不清，适用法律错误为由发回重审，康保县人民法院追加于永林为本案被告，于2017年12月28日作出（2017）冀0723民初814号民事判决，宋继品不服再次向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋继品及其委托诉讼代理人宋凡琦，被上诉人康保县交运大酒店法定代表人宋斌及康保县交运大酒店、黄进全委托诉讼代理人常艳霞，原审被告于永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋继品上诉请求：1、请求依法撤销河北省康保县人民法院(2017）冀0723民初814号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判决认为“原告的工作实质是按照被告交运大酒店需要搅拌并运送水泥的要求，以自己的劳务为载体和手段完成该项工作成果，具有独立性，符合承揽合同关系的形式和实质要件，认定原告宋继品与被告康保县交运大酒店形成承揽合同关系”。该认定无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第253条第一款之规定,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素，也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素。上诉人从事水泥搅拌工作，在施工机器下受伤，该搅拌机由康保交运大酒店提供，上诉人与康保县交运大酒店不存在承揽合同关系。原判决认为“原告宋继品与被告康保县交运大酒店形成承揽合同关系”是错误的。2、本案中，宋继品只是个小工,在施工现场从事搬砖、和泥等零碎杂活，没什么技术含量，雇主让干什么就干什么，包括操作搅拌机。宋继品也没有投入任何设备，搅拌机也是康保县交运大酒店租来的。宋继品从事的工作不能独立完成任何成果。并且宋继品在工作过程中不具备独立性，要按雇主的安排及工地需要进行相应的工作。双方显然是雇佣关系，而非承揽合同关系。3、康保县交运大酒店承认宋继品操作搅拌机的事实，这说明操作搅拌机是宋继品的日常工作内容之一，宋继品的受伤地点恰恰证明了他是在为搅拌机清灰的过程中受伤。4、宋继品是在康保县交运大酒店的施工现场受伤，是在为康保县交运大酒店租来的搅拌机清灰的过程中受伤，这属于在从事雇佣活动中受伤。原判决一方面认为宋继品操作搅拌机的过程中不存在违规操作，同时又认为置身施工机器下未尽到注意义务。原审法院认定互相矛盾。宋继品不置身于施工机器下就无法清灰，原判决认为宋继品应承担70%的责任没有依据，康保县交运大酒店作为雇主应当赔偿宋继品的全部损失。5、宋继品主张的各项损失均提供了相应的证据和依据，应当得到支持。综上，恳请二审法院公正审理，依法支持上诉人的请求。
黄进全、康保县交运大酒店辩称，我方没有雇佣宋继品，理由与一审相同，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，是讲究过错的，我方不存在过错，不承担责任。上诉人在工作中违反常识操作，存在严重过错，应承担主要责任。本案中的整个工程造价是4.5万余元，上诉人仅仅工作3天，如果支持其30余万元的赔偿请求，显失公平。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
于永林辩称，上诉人宋继品是在康保县交运大酒店的工程中受伤，大酒店应该承担一切责任。
宋继品向一审法院起诉请求：依法判令被告黄进全和康保县交运大酒店赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾器具费、租陪护椅费、交通费、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计329584.86元，并由该二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：于永林与证人张某、任某、王海军等一共六人在康保县交运大酒店共同当大工做贴瓷砖工作，该六人就贴瓷砖的报酬整体结算可预先支取最后平均分配。2015年7月29日，宋继品经于永林和于永珍介绍在贴瓷砖施工现场当小工，工作是使用康保县交运大酒店租来的搅拌机搅拌水泥并给大工送搅拌好的水泥。2015年8月2日，宋继品在搅拌水泥过程中，正在清理搅拌机下的沙灰，升起的料斗滑落将宋继品砸伤。随后宋斌发现并与他人一起将宋继品送往康保县人民医院抢救，支付医疗费（含院外急救费）1818元。同日宋继品因伤势过重被送往张家口解放军第251医院抢救，住院治疗31天，支付医疗费97127元，2015年9月2日出院。宋继品出院当日支付248元租用陪护椅，并支付500元残疾器具费购买轮椅，于2015年9月4日在康保县中医院购买医疗用品支付医疗费11元，2015年10月16日、2015年12月6日在康保县人民医院两次检查伤势共支付医疗费499元，2015年10月20日在康保镇合作医疗站支付医疗费595元。2016年5月4日，宋继品在河北北方学院附属第三医院检查伤势支付医疗费793元。2016年6月13日经张家口市法医鉴定中心鉴定，宋继品被评为八级伤残，医疗终结期六个月（至2016年2月2日，共184天），护理期限一人护理90日，营养期90日，二次手术取内固定物费用25000元，宋继品为此支付鉴定检查费2600元。另查明，宋继品自2006年以来常住康保县且收入来源于康保县。黄进全与康保县交运大酒店法定代表人宋斌是亲戚关系，宋继品被送往康保县人民医院后黄进全赶到该医院垫付医疗费10000元（其中8000元是康保县交运大酒店支付，剩余2000元是黄进全垫付）。
一审法院认为，本案的焦点为原告宋继品受谁支配，由谁为其发放报酬。当事人对自己主张的需要作为证明对象的事实，应当承担举证责任。本案中，原告宋继品在工作中已经受伤及居住收入情况的事实已经查明。除此之外，原告宋继品就自己的主张，相应的证明对象为其与被告黄进全或被告康保县交运大酒店产生法律关系，即获取报酬与支付报酬并由其二者或二者之一支配的关系。原告宋继品为该证明对象，其提供的证据形成一个完整的证明链条，完成了相应的证明责任。被告黄进全与被告康保县交运大酒店的证明对象为该二被告与原告不存在其主张的法律关系。被告黄进全为该证明对象的陈述，因其余二被告未提出异议，认定被告黄进全不承担相应的法律责任。被告康保县交运大酒店为该证明对象，举证责任有两点：一、其与原告宋继品不存在法律上的关系，但是该被告就该举证责任并未提供有效证据；二、被告于永林与原告宋继品存在雇佣关系，被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌就该证明责任提供的署名为“于永林”、内容为“粘磁砖借资2000元，7月24号”的借条，据此证据不能证明被告于永林雇佣原告宋继品并为其发放工资，达不到证明标准，被告康保县交运大酒店应承担举证不能的责任，即被告康保县交运大酒店应对本次事故负赔偿责任。在原告宋继品未诉求被告于永林承担赔偿责任的前提下，该被告没有证明对象与证明责任，其是否承担法律上的责任取决于本案其余二被告的主张和举证。其余二被告未有相应证据证明被告于永林雇佣原告宋继品。根据当事人提供的证据及庭审调查，认定被告于永林没有雇佣原告宋继品，其不承担法律责任。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作后交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的一种法律关系。本案中，由于事发时原告宋继品尚未获取报酬，故可知原告宋继品的报酬是由被告康保县交运大酒店一次性支付。原告宋继品向被告康保县交运大酒店提供工作成果，该工作成果即使用被告康保县交运大酒店租来的搅拌机搅拌水泥并给大工送搅拌好的水泥，因此，原告宋继品工作的实质是按照被告康保县交运大酒店需要搅拌并运送水泥的要求，以自己的劳务为载体和手段完成该工作成果，具有独立性，符合承揽合同关系的形式和实质要件，认定原告宋继品与被告康保县交运大酒店形成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。作为承揽人的原告宋继品应在工作中未就工作性质和自己的安全尽到应有的防范、保护义务，自身存在主要过错；由于搅拌机是被告康保县交运大酒店租来的，该被告未尽到应有的选任义务及安全注意义务，存在过失。认定该被告康保县交运大酒店承担30％的责任，原告宋继品承担70％的责任。原告宋继品的各项诉求中，其伙食补助费930元（30元／天×31天）、营养费2700元（30元／天×90天）、护理费9000元（100元／天×90天）、精神抚慰金9000元、二次手术费25000元、鉴定费2600元予以支持。对原告在医疗终结期内为治疗伤势的花费共计100050元的医疗费和租陪护椅费用248元、残疾器具费500元予以支持。原告宋继品常住于康保县，但因其主张的日工资110元／天证据不足，应按照2016年度河北省城镇户籍标准计算其年收入和日工资水平，支持其诉求的误工费13183元（26152元／年÷365天×184天）、伤残赔偿金156912元（26152元／年×20年×30％）。原告宋继品主张的交通费相应证据不足，考虑到有实际支付该费用的事实，酌情支持交通费500元。上述费用总计320623元。被告康保县交运大酒店应按照责任比例扣除已经垫付的10000元，最终承担人民币86187元（320623元×30％－10000元）。判决：一、被告康保县交运大酒店于本判决生效后十五日内一次赔付原告宋继品医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾器具费、租陪护椅费、交通费、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计86187元。二、驳回原告宋继品的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。
本院认为，本案上诉的争议焦点是上诉人宋继品与被上诉人康保县交运大酒店形成承揽合同关系还是提供劳务关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人工作具有独立性，也具有一定人身性质，是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，并对工作成果的完成承担风险。本案中，上诉人宋继品是在康保县交运大酒店施工现场当小工，工作是使用被上诉人康保县交运大酒店租来的搅拌机搅拌水泥并给大工送搅拌好的水泥，该工作没有使用自己的设备，也无技术水平的要求，不具有独立性和人身性，不符合承揽合同的构成要件，一审法院认定上诉人宋继品与被上诉人康保县交运大酒店形成承揽合同关系错误，应予纠正。上诉人宋继品在被上诉人康保县交运大酒店贴瓷砖工程中从事搅拌水泥、运送水泥的小工工作，与被上诉人康保县交运大酒店形成提供劳务与接受劳务的关系，上诉人宋继品在清理搅拌机下的沙灰时被升起的料斗滑落砸伤，作为提供搅拌机的被上诉人康保县交运大酒店对宋继品受到的损失应承担主要赔偿责任，上诉人宋继品作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，对其损失也应承担一定责任。结合查明的事实，本院酌定上诉人宋继品承担30%的责任，被上诉人康保县交运大酒店承担70%的责任。一审判决认定上诉人宋继品的各项损失合理合法，本院予以确认。被上诉人康保县交运大酒店已经垫付的10000元应予扣除。
综上所述，宋继品的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省康保县人民法院（2017）冀0723民初814号民事判决；
二、被上诉人康保县交运大酒店于本判决生效后十五日内赔偿上诉人宋继品各项损失共计214436元（320623元×70％-10000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6244元，由宋继品负担1873元，康保县交运大酒店负担4371元；二审案件受理费6244元，由宋继品负担1873元，康保县交运大酒店负担4371元。
本判决为终审判决。
审判长 马瑞云
审判员 闫 格
审判员 何燕芬
二〇一八年五月十日
书记员 施 洋