安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00253号
上诉人（一审被告）：宿州中豪惠丰置业有限公司。
法定代表人：陈现岭，该公司经理。
上诉人（一审被告）：宿州市第三建筑安装工程公司。
法定代表人：杜建，该公司经理。
上述二上诉人共同委托代理人：马莉，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宿州市埇桥区南关街道办事处二中社区居委会第二居民组。
负责人：谢友德，该居民组主任。
委托代理人：王景懿，安徽君光律师事务所律师。
上诉人宿州中豪惠丰置业有限公司（以下简称中豪公司）、宿州市第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）因与被上诉人宿州市埇桥区南关街道办事处二中社区居委会第二村民组（以下简称二中社区第二居民组）共同共有、返还原物纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年11月18日作出的（2012）宿埇民一初字第4551号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法由审判员马晓红担任审判长，与代理审判员杜飞、李震组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案，上诉人三建公司、中豪公司共同委托代理人马莉，被上诉人二中社区第二居民组负责人谢友德及其委托代理人王景懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二中社区第二居民组一审起诉称：2000年4月25日，原宿州�南关办事处南关第二村民组（以下简称原南关第二村民组）与原宿州惠丰房地产有限责任公司（以下简称原惠丰公司）、三建公司签订土地使用权转让协议书，协议约定：“征用土地43亩（其中含胡家村0.6亩，原南关第二村民组42.4亩），每亩30000元，计款1272000元”，该款原惠丰公司和三建公司已经付清。2000年5月11日宿州市建委核准原惠丰公司及三建公司办理征用33亩土地的划拨手续，同年11月31日，安徽省人民政府批准将二中社区第二居民组的38.5亩土地转为城市建设用地（原南关第二村民组已经使用的5亩土地包含在内，该5亩土地的出让金原南关第二村民组已经缴纳）。2001年，三建公司办理了38.5亩国有土地使用权证。二中社区第二居民组认为38.5亩土地的使用权证应含原南关第二村民组的5亩土地，中豪公司、三建公司单方办理土地使用证的行为，侵犯其合法权益，故应当认定二中社区第二居民组为该土地使用权的共有人。2007年，二中社区第二居民组单位负责人离任时发现土地被征用时权利受到侵害，为此提起诉讼，期间埇桥区检察院委托安徽省煤炭第三勘探队技术部测量原惠丰公司及三建公司在征地过程中实际占用面积，经测量为45.295亩，去除协议约定征用的42.4亩外，二中社区第二居民组实际被侵占的土地2.895亩土地，故请求依法确认二中社区第二居民组为三建公司名下38.5亩土地使用权的共有人；中豪公司、三建公司返还侵占的2.895亩土地，并赔偿损失。
中豪公司一审未答辩。
三建公司一审辩称：二中社区第二居民组所处的位置早已是城市的建成区，城市的土地应当归国家所有。2008年埇桥区政府下发《关于印发宿州市埇桥区城区社区重组方案》的通知，该通知中具有保留二中社区第二居民组的内容，说明在此之前该社�已经存在，社区居民已经全部农转非。根据国家土地局《关于确定土地所有权和使用权的若干规定》第14条规定“因国家建设征用土地，农村集体建制被撤销或其人口已转为非农业人口，其未经征用的土地归国家所有”，1999年1月1日施行的《土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属全民所有即国家所有”，故转为国家所有的土地是无须补偿的。二中社区第二居民组作为城市居民不能拥有集体所有的土地，村民组才可以成为农村集体土地的主体，故二中社区第二居民组主体不适格；二中社区第二居民组请求确认其为38.5亩土地的共有人，中豪公司、三建公司土地证书上已经载明出让土地为38.538亩，二中社区第二居民组没有办理土地出让手续，不能成为共有人；二中社区第二居民组要求返还的土地2.895亩土地已经为国有，其无权主张；原惠丰公司征用土地43亩，土地证办了38.5亩与二中社区第二居民组无关；桃园山庄占地面积为45.295亩的勘验结论是埇桥区检察院单方聘请相关部门作出，二中社区第二居民组不予认可。原惠丰公司、三建公司征地建设桃园山庄，东边的界址是乱坟岗和南北走向的大沟，再向东临南苑小区。其中相邻的沟坡足有2亩地，系原惠丰公司、三建公司与南苑小区两家共同征用，否则不可能单独留有2亩地沟坡空隙不征，故不存在少征多用土地的情形。
一审法院查明：2000年4月25日，原南关第二村民组与原惠丰公司、三建公司签订土地使用权转让协议书，协议约定：原惠丰公司、三建公司（甲方），经请示有关上级部门同意，开发桃园新居，需征用原南关第二村民组（乙方）土地一块，经双方共同测量，折合土地43亩，每亩30000元�计款1290000元，乙方所得地款全部转交给甲方在所征地的南口预留六亩以内建宿舍楼，各计各价；建楼所占土地款及地内桃树款和征地应负担的费用，应从乙方地款中扣除。双方还就其他事项在协议中作出约定。该款原惠丰公司、三建公司已经付清。2000年5月11日，宿州市建委向原惠丰公司及三建公司发放“2000-08”号《建设用地规划许可证》，核准原惠丰公司及三建公司办理征用33亩土地的划拨手续，同年10月31日，安徽省人民政府下发皖政地（2000）105号《关于宿州市2000年度第二批次城市建设用地的批复》，批准将该地由农民集体用地征用为城市建设用地。2001年宿州市人民政府向原惠丰公司颁发了（2001）010179号“国有土地使用证”，确认惠丰公司以出让方式取得了38.5亩国有土地使用权。为此，二中社区第二居民组提起行政诉讼，要求撤销（2001）010179号“国有土地使用证”，后被法院裁定驳回起诉。2001年7月17日，二中社区第二居民组、三建公司签订协议书一份，约定为解决村民住宅，在三建公司建设的桃园山庄工程院内建三栋宿舍楼，占地约5亩，工程为五层砖混结构，即90套住宅，单位造价400元／平方米。三建公司原征用原南关第二村民组土地款合同价为每亩30000元，共43亩计1290000元，应扣除原南关第二村民组建房占用的土地款及未使用的土地款、批地款及其他费用等496500元。刘立芳、王士林等四人在协议上签字盖章。2007年，二中社区第二居民组向埇桥区检察院举报，期间埇桥区检察院委托安徽省煤炭第三勘探队技术部测量原惠丰公司和三建公司在征地过程中实际占用面积，经测量为45.295亩，去除协议约定征用地42.4亩外，二中社区第二居民组实际被侵占2.895亩土地。另原惠丰公司变更为中豪公司。
一审法院认为：《中华人�共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”1994年修订前的《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该宗国有土地的使用权方可有偿出让。”故2000年4月25日，二中社区第二居民组与惠丰公司及三建公司签订的土地使用权转让协议书应为无效，而行政机关颁发的（2001）010179号“国有土地使用证”才能作为原惠丰公司及三建公司取得土地使用权的依据。埇桥区检察院委托安徽省煤炭第三勘探队技术部测量原惠丰公司及三建公司在征地过程中实际占用面积，经测量为45.295亩。而（2001）010179号“国有土地使用证”中所确认的原惠丰公司的土地使用权面积为38.5亩，多余6.795亩扣除胡家的0.6亩土地后尚余6.195亩土地应为二中社区第二居民组的集体土地。鉴于土地已经被原惠丰公司和三建公司建房实际使用，客观上无法返还土地，故对二中社区第二居民组要求返还土地的诉讼请求不予支持，但原惠丰公司、三建公司应当按照同等位置集体土地的实际价值赔偿二中社区第二居民组损失，由于二中社区第二居民组仅要求返还2.895亩土地并赔偿损失，故应在其诉讼请求范围内支持其诉讼请求，由原惠丰公司、三建公司按照2.895亩同地段土地的实际价值赔偿损失，下余3.3亩土地的损失赔偿二中社区第二居民组可另行诉讼。由于原惠丰公司变更为中豪公司，中豪公司应当承担原惠丰公司的法律责任。因（2001）010179号“国有土地使用证”中所涉及的38.5亩已确认为原惠丰公司通过出让方式取�，二中社区第二居民组要求确认其为共有人的诉讼请求无事实和法律依据，对二中社区第二居民组的该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第一百一十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十二条、第六十四条之规定，判决：一、中豪公司及三建公司于判决生效后十日内给付二中社区第二居民组2.895亩土地的赔偿款（按执行时同地段集体用地的评估价格计算）。二、驳回二中社区第二居民组要求返还土地的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，财产保全费5000元，由中豪公司、三建公司负担。
中豪公司、三建公司不服一审�决，上诉称：1、原南关第二村民组变更为二中社区第二居民组后，全体村民已经从农业人口转为非农业人口，二中社区第二居民组已经不是集体土地的使用权和所有权主体，且涉案的桃园山庄所占用的土地早已全部变为城市国有土地，二中社区第二居民组不是桃园山庄所占用的国有土地和本案争议的土地使用权和所有权主体。因此，二中社区第二居民组提起诉讼，原告主体不适格。2、二中社区第二居民组所主张的桃园山庄西北角的土地（本案双方争议的土地），因原惠丰公司欠三建公司承建桃园山庄工程款未付，原惠丰公司从其已办证的38.5亩土地中分割出1417.42平方米（约2.128亩）土地使用权给三建公司使用，三建公司就该宗土地在相关部门办理国有土地使用权证，并实际使用。且桃园山庄西北角1417.42平方米（约2.128亩）土地与二中社区第二居民组主张的2.895亩土�面积明显不一样，该宗土地是从惠丰公司已经办理的38.5亩土地使用权属证中分割出的部份，属于原南关第二村民组与中豪公司、三建公司土地协议中约定的43亩中的一部份。故，二中社区第二居民组主张桃园山庄西北角的土地属原惠丰公司、三建公司开发桃园山庄时多占用的土地与事实不符。3、双方争议的土地三建公司通过相关部门办理了权属证书，且办证合法。因此，三建公司使用争议土地对二中社区第二居民组不构成侵权。4、埇桥区检察院委托安徽省煤炭第三勘探队技术部测量面积时，原惠丰公司、三建公司未到场，测量土地为45.295亩数据错误，且埇桥区检察院不是本案的办案单位。故，一审判决采用该安徽省煤炭第三勘探队技术部测量结果为判案依据错误。5、中豪公司、三建公司上报到土地部门审批的土地不包括原南关第二村民组自建宿舍楼所占用的土地，一审判决认定原南关第二村民组自建宿舍楼所占用的土地在原惠丰公司已办证的38.5亩土地证范围内错误。综上，二中社区第二居民组一审诉讼请求，无事实和法律依据，证据不足，请求改判驳回其诉讼请求。
二中社区第二居民组辩称：1、埇桥区人民检察院作为法定职能部门，出具的证明（证实桃园山庄占在45.295亩）可以作为证据使用；2、原惠丰公司已办证的38.5亩土地中包含二中社区第二居民组自建房屋所占用的5亩土地。3、二中社区第二居民组只是原南关第二村民组名称上的变更，其有权利占有使用集体土地，原告主体适格。综上，请求驳回中豪公司、三建公司上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人复述了一审证据及质证意见，未提供新证据，本院对二中社区第二居民组一审中提供证据4即“埇桥区人民检察院2009年9月4日出具的检察建议”，因其为复印�，又无其他证据佐证该证据的证明内容。故，本院对该份证据不予认定；本院对一审双方当事人提供的其他证据的认证意见与一审一致。
本院二审查明：二中社区第二居民组前身系原南关第二村民组，中豪公司前身系原惠丰公司。2000年4月25日，原南关第二村民组与三建公司、原惠丰公司签订土地转让协议，约定将原南关第二村民组的43亩土地转让给三建公司、原惠丰公司开发桃园山庄使用。协议签订后，三建公司、原惠丰公司按约定向原南关第二村民组交清1290000元转让费，并向相关部门报批用地手续。2000年5月11日，宿州市建委向三建公司、原惠丰公司颁发建设用地许可证，2000年10月31日，安徽省人民政府相关部门批复，同意宿州市人民政府征用埇桥区南关街道境内的农民集体土地2.5692公顷（约38.5亩）为城市建设用地（即原南关第二村民组转让给三建公司、原惠�公司开发桃园山庄使用的土地中的大部份）。2001年4月，宿州市人民政府向原惠丰公司颁发（2001）010179号国有土地使用证，明确原惠丰公司对桃园山庄用地38.5亩国有土地拥有使用权（二中社区第二居民组曾因此提起行政诉讼，要求撤销（2001）010179号国有土地使用证，被一审、二审法院裁定驳回起诉）。
2001年7月17日，原南关第二村民组与三建公司签订协议书一份，约定：在三建公司建设的桃园山庄工程院内建三栋宿舍楼90套住宅，占地约5亩，造价400元／平方米；三建公司应给付原南关第二村民组土地转让款1290000元（每亩30000元，共43亩），应扣三建公司建房占用的土地及南围墙外侧未能使用的土地款168000元（5.6亩×30000元=168000元）、批地款及其他费用等合计496500万元，刘立芳、王士林等四人和三建公司和原南关第二村民组在协议上签字、盖章。
原惠丰公司因欠三�公司承建桃园山庄工程款未付，2006年3月，原惠丰公司从桃园山庄38.5亩土地使用权中分割出1417.42平方米（约2.13亩，本案双方争议的土地，座落于桃园山庄西北角）土地使用权给三建公司使用，三建公司就该宗土地在相关部门办理国有土地使用权证，并实际使用。
另：原惠丰公司现变更为中豪公司，原南关第二村民组随城市的发展，现并入二中社区第二居民组，居民组全体成员现均为非农业人口。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉、辩意见，本案二审的争议焦点为：1、二中社区第二居民组原告主体是否适格。2、二中社区第二居民组要求中豪公司、三建公司返还被侵占的土地2.895亩，并赔偿损失的诉讼请求是否应予支持。
（一）关于二中社区第二居民组原告主体是否适格的问题。原南关第二村民组并入二中社区第二居民组后，依照法律规定，其相应的�产权利及诉讼权利应当由二中社区第二居民组承继，作为原南关第二村民组财产权利的承继人，对原南关第二村民组民事权益纠纷，有权提起诉讼。故，二中社区第二居民组是本案适格的原告主体。
（二）关于二中社区第二居民组要求中豪公司、三建公司返还被侵占的土地2.895亩，并赔偿损失的诉讼请求是否应予支持的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明，没的证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，二中社区第二居民组起诉主张中豪公司、三建公司在开发桃园山庄时，实际占用南关第二村民组集体土地45.295亩，超出双方合同约定的42.4亩，侵占原南关第二村民组2.895亩土地的事实，未提供证据证明其主张的事实成立。且中豪公司、三建公司开发桃园山庄所占用的土地通过政府征用、相关部门批准并办理用地手续，现桃园山庄及相邻周边所占用的土地均属城市建设用地，土地所有权属国有。故，对二中社区第二居民组起诉要求中豪公司、三建公司返还侵占的土地2.895亩，并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。对二中社区第二居民组主张桃园山庄西北角的1417.42平方米（约2.13亩）土地被三建公司、中豪公司侵占的土地问题，因该宗土地在桃园山庄内，是原惠丰公司从其拥有土地使用权的38.5亩土地使用权中分割出来转让给三建公司使用的土地，原惠丰公司、三建公司就该宗土地已在相关部门办理国有土地使用权过户登记，并实际交付使用。按照不动产以�记确立权属的原则，三建公司对该宗土地享有合法使用权。因此，二中社区第二居民组主张桃园山庄西北角的1417.42平方米（约2.13亩）土地为三建公司、中豪公司侵占土地，与本院查明的事实不符，本院对其主张的事实，不予采信。
综上，一审判决认定基本事实部分不清，且适用法律和判决结果错误，应当予以纠正。本院依据二审查明的事实，对一审判决予以改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2012）宿埇民一初字第4551号民事判决；
二、驳回被上诉人宿州市埇桥区南关街道办事处二中社区居委会第二居民组诉讼请求。
一审案件受理费18300元；二审案件受理费18300元，均由宿州市埇桥区南�街道办事处二中社区居委会第二居民组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 晓 红
代理审判员 杜 飞
代理审判员 李 震
二〇一四年八月八日
书 记 员 丁小伟（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼求的事实有责任提供证据加以证明。
没的证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不得后果。