广西壮族自治区百色市中级人民法�
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终45号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，百色市右江区国税局退休公务员。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年6月2日被刑事拘留，因百色市右江区人民检察院不予批准逮捕，同月15日被释放，同日被取保候审。
辩护人黄国尚，广西百澄律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人梁某犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年十二月二十九日作出（2015）右刑初字第288号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员梁琪翌、杨林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）梁某及辩护人黄国尚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人梁某分别于2008年3月25日、2008年12月9日、2009年5月11日先后在中国工商银行股份有限公司百色分行（以下简称“工行百色分行”）办理卡号为53×××81、62×××30、52×××78三张牡丹信用贷记卡，之后自2013年7月10日至2014年6月25日间使用该三张信用卡多次进行透支消费，到期均未还款。2014年6月27日和7月1日，经工行百色分行工作人员两次向被告人梁某送达逾期还款催告函，被告人梁某仍拒不还款。截至2014年7月1日，被告人梁某所持的卡号为53×××81牡丹信用贷记卡透支本金29865.88元；卡号为62×××30牡丹信用贷记卡透支本金45816.34元；卡号52×××78牡丹信用贷记卡透支本金130283.32元。综上，三张卡共透支本金205965.54元。2015年4月16日、5月25日和26日，被告人梁某的亲属分别代其偿还上述三张信用卡欠款共计55500元，至2015年6月15�，被告人梁某亲属代为将所欠本金及利息全部偿清，取得工行百色分行的谅解。
另查明，公安机关于2014年12月16日经电话传唤被告人梁某到案接受讯问，被告人梁某到案后如实供述其犯罪事实。次日，公安机关提请广西壮族自治区百色市右江区人民检察院批准逮捕，同月25日，广西壮族自治区百色市右江区人民检察院认为被告人梁某认罪态度好，无逮捕必要，之后，公安机关亦未对被告人梁某采取任何强制措施。2015年4月15日和28日，公安机关先后两次到家传唤被告人梁某，其均不在家，公安机关遂将传唤证留置其妻子杜群燕代为通知，但杜群燕均未能联系上被告人梁某，无法通知其到案。为此，公安机关遂对其网上追逃，2015年6月2日将被告人梁某抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害单位员工陆伟佳的报案陈述，证实其系工�百色分行的员工。被告人梁某自2008年3月至2009年5月先后在工行百色分行申请办理三张牡丹信用透支卡，截至2014年7月1日共透支本金205965.54元，本息共250604.11元。
2、接受证据材料清单、信用卡申请表、个人证明、身份证复印件、逾期还款催告函、交易明细、账户余额查询、证明、透支本息的说明，证实被告人梁某分别于2008年3月20日和12月3日、2009年5月11日向工行百色分行申请办理牡丹作用卡共三张，之后持该三张卡进行透支消费，经工行百色分行催告仍拒不还款，至2014年7月1日止共透支本金205965.54元，本息共250604.11元。
3、接受证据材料清单、存款凭证、还款说明，证实至2015年6月15日止，被告人梁某已偿清全部所欠本息，工行百色分行表示在法律允许范围内给予其谅解。
4、抓获经过，证实被告人梁某于2015年6月2日被抓获归案。
5、户籍证明，证实被告人梁某出生于1963年12月10日，已达负刑事责任年龄。
6、被告人梁某的供述，证实其自2008年3月至2009年5月先后在工行百色分行办理共三张信用卡进行透支使用，投资矿山生意，但因经营不善亏本而无力偿还透支款，银行方面向其催还欠款，其亦作出相应的还款计划，但未能如约还款。2015年6月15日其已偿还全部欠款。
原判认为，被告人梁某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还欠款，数额巨大，被告人梁某经电话传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人梁某已偿还全部欠款本息，取得银行方面的谅解，可以酌情从轻处罚。决定对被告人梁某减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第�款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十二条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人梁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
梁某提出的上诉、辩解意见及辩护人黄国尚提出的辩护意见是：梁某透支的款项是用于投资矿产生意，主观上不具有“以非法占有为目的”，不是恶意透支，且梁某在公安网上追逃之前已开始慢慢偿还所透支的款项，并在案件移送审查起诉之前已将所欠的透支款还清，没给银行造成损失，一审判决认定梁某犯信用卡诈骗罪没有确实、充分的证据；客观上梁某没有实施利用信用卡进行诈骗活动、骗取数额较大的财物的行为；梁某与发卡银行存在借款合同关系，逾期还款属于民事纠纷，不构成信用卡诈骗罪。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员的意见是：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分。梁某多次透支使用银行卡，到期后均未还款，其主观上具有以非法占有为目的，且超过规定期限透支，并经银行两次催收后超过3个月仍不归还欠款，其行为构成了信用卡诈骗罪。梁某是被公安机关网上追逃后抓获，不应认定构成自首。一审判决认定梁某的行为构成自首，并据此对梁某判处有期徒刑二年，缓刑二年，属适用法律不当，建议二审法院予以纠正。
经审理查明，原判认定被告人梁某犯信用卡诈骗罪的犯罪事实有经开庭宣读、出示、质证的被害单位员工陆伟佳的报案陈述，接受证据材料清单、信用卡申请表、个人证明、身份证、逾期还款催告函、交易明细、账户余额查询�证明、透支本息的说明，接受证据材料清单、存款凭证、还款说明，抓获经过，户籍证明，被告人梁某的供述等。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于梁某及辩护人提出的上诉、辩解和辩护意见。经查，梁某自2013年7月至2014年6月间多次透支使用其在中国工商银行百色分行办理的三张信用卡，且每次规定的还款期限到后均未还款。2014年6月27日和7月1日，银行两次向梁某送达银行卡透支逾期还款催告函，后梁某仍拒不还款，银行遂于2014年12月2日向公安机关报案。公共机关即立案侦查并于当月传唤梁某，梁某供述了其使用银行卡透支的事实。2015年4月份，当公安机关再次（分两次）传唤梁某时，因梁某改变联系方式，无法传唤到梁某。公安机关将传唤证交给梁某的妻子杜群燕转交给梁某，杜群燕也无法联系上梁某，上述事实有银行员工的报案陈述，银行出具的信用卡申请表、交易明细、账户余额查询、证明、透支本息的说明、逾期还款催告函，杜群燕的陈述，及梁某自己的供述予以证实。本院认为，梁某在将近一年的时间里多次透支使用其所持的三张信用卡，在还款期限到后均未偿还所透支的款项。梁某明知银行将其透支使用信用卡向公安机关报案、公安机关已立案侦查的情况下，仍改变联系方式，逃避公安机关侦查。其行为符合法律规定的认定为“以非法占有为目的”的情形即“明知没有还款能力而大量透支，无法偿还”，及认定为“透支后逃逸、改变联系方式、逃避银行催收”。故应认定其以非法占有为目的。梁某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经工行百色分行两次催收后超过3个月仍不归还所透支的款项，依法应认定为“恶意透支”，依照我国《刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款的规定，其行为构成了信用卡诈骗罪。梁某及辩护人提出的上诉、辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行催收后仍不归还所透支的款项本金205965.54元，本息共计250604.11元，数额巨大，其行为构成了信用卡诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确。案发后，梁某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。梁某已偿还全部欠款本息，取得银行的谅解，可以酌情从轻处罚。梁某虽然在公安机关第一次传唤能到案如实供述自己的犯罪事实，但后又逃逸，直至公安机关网上追逃被抓获，其行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首。一审判决认定梁某的行为构成自首，并对其作减刑处罚，属适用法律不当，应予纠正。检�员提出梁某的行为不构成自首的意见成立，本院予以支持。但根据“上诉不加刑”的法律规定，本院依法决定维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦金碧
审 判 员 何 卫
代理审判员 易紫阳
二〇一六年四月十四日
书 记 员 廖辉辉