贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0111民初2713号原告：袁某1，男，2005年4月27日出生，汉族，住重庆市忠县。法定代理人：周某，女，1978年9月17日出生，汉族，住址同上，系袁某1母亲。法定代理人：袁某2，男，1971年10月8日出生，汉族，住重庆市奉节县，系袁某1父亲。委托代理人：杨涛，贵阳听君律师事务所律师，执业证号：15201201410768161，特别代理。委托代理人：杨孝荣，贵阳听君律师事务所律师，执业证号：152012011610858062，特别代理。被告：贵阳市经开区天天面条加工店（以下简称天天面条加工店），地址：贵阳市经开区珠显村***号。经营者：朱某1。被告：朱某1，男，汉族，1965年11月13日生，住贵阳市经济技术开发区。委托代理人：王元祥，重庆泰洪瑞律师事务所律师，执业证号：15001200910134382，一般代理。被告：朱某2，男，汉族，1997年8月4日生，住贵阳市经济技术开发区。委托代理人：王元祥，重庆泰洪瑞律师事务所律师，执业证号：15001200910134382，一般代理。原告袁某1与被告贵阳市经开区天天面条加工店、朱某1、朱某2身体权纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理后，因原告申请鉴定，本院于2016年8月30日裁定中止审理，2017年1月10日恢复审理，并于当日适用简易程序公开开庭审理了本案。原告袁某1的法定代理人袁某2、周某、委托代理人杨涛、杨孝荣，被告朱某1及朱某1、朱某2的共同委托代理人王元祥到庭参与诉讼，本案现已审理终结。原告袁某1向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告因事故造成的损失暂时共563,941元（其中医疗费111,517.6元、护理费16,162.3元、住院伙食补助费9300元、营养费9000元、交通费2000元、残疾赔偿金211,384.9元、后续钢板拆除费12,000元、精神损害抚慰金35,000元、鉴定费1900元、残疾辅助器具费260，250元、残疾辅助器具鉴定费2000元，以上共计704,926.3元，因原告负次要责任，被告负主要责任，故被告应赔偿原告704,926.3元×0.8=563,941元）。2、请求保留原告因此次事故遭受损害，后续治疗等费用后再次起诉的权利。3、本案诉讼等费用由被告承担。事实及理由：2016年2月19日17时40分左右，原告应被告朱某2要求，帮忙在其父亲朱某1经营的贵阳市经开区天天面条加工店打扫面条加工机械卫生，因被告朱某2缺乏安全技术知识，及贵阳市经开区天天面条加工店的面条加工机械旋转压面部位无防护，采用裸露闸刀作电源开关，无外防护设施，无醒目警示标志。在朱某2的错误操作过程中，导致原告袁某1的右手卷入面条加工机械内，而朱某2在事故发生后没有对机械进行拆卸释放伤者袁某1，反而采取反转机械方式造成二次伤害。原告当即被送往医院就诊，入院诊断为：右前臂及右手大面积严重损伤；右上臂下段以远脱逃伤；右尺、桡骨开放性粉碎性骨折；右下尺绕关节脱位；右手掌、指骨多发性骨折；右前臂及右手血管神经肌腱断裂伤。原告住院期间，被告不管不问，导致原告治疗伤情支付医院医疗费就十多万，原告本系农民出生，此次事故产生巨额医疗费就导致家庭经济瞬间崩塌，四处举债。原告出院后多次找到被告协商赔偿事宜，被告均不予答复，拒绝赔偿。原告在贵阳军康医院首次治疗结束后，因后续仍需要二次治疗手术，因不能确定以后花费的医疗费用，故请求人民法院保留原告因此次事故遭受伤害，待后续产生治疗费用后再次起诉的权利。贵阳市经济技术开发区建设管理局作出贵阳市经开区天天面条加工店事故责任认定书认定此次事故作为非生产性责任事故，认定贵阳市经开区天天面条加工店负主要责任。原告父母监护不当负次要责任。此次事故的发生的直接原因是由于贵阳市经开区天天面条加工店存在的安全意识单薄、设施未进行安全隐患排查，经营者朱某1和儿子朱某2未接受安全教育及错误操作等行为。为维护自身合法权益诉至法院，诉请如前。被告朱某1、朱某2答辩称：1、二被告无过错，原告称是被告朱某2让其打扫面条机的卫生并无证据，原告是自己玩面条机开动闸刀导致自己受伤，本人有重大过错，其父母未尽到监护职责。原告认定被告承担主要责任的依据是经开区建设局出具的责任认定书，我方提交的证据证明建设局不具备安监局的职责，其出具的责任认定书无效，且该责任认定书未向被告送达，对行政行为的相对方不产生约束力，不可作为本案定案依据。原告未举证大兴派出所作的调查及现场监控，故原告未能举证受伤的过程及原因，不能推定二被告有过错。2、伤残等级鉴定中明确腕关节功能完全丧失，但在假肢鉴定中明确并未完全丧失，证明伤残等级鉴定结论错误；假肢鉴定中明确假肢不能修复，是违背常识的，假肢可以维修，生长发育期2年更换一次，发育定型后4年更换一次。3、原告称被告的面条机压面部位无防护及电源闸刀裸露，但未举证，被告举证证明了面条机齿轮部位有铁壳防护及警示标示，闸刀有绝缘防护，且本案发生与漏电没有关系。4、原告诉称二次伤害不存在，被告朱某2在原告手被卷入后，调宽滚筒间隙将原告的手从滚筒中取出，是紧急避险，没有造成不必要损害。5、关于损失计算，护理费应按照80元×93天计算，住院伙食补助费应按照20元×93天计算，营养费应按照20元×93天计算，交通费500元；关于残疾赔偿金原告及其家人未居住在城市，没有证据证明收入来源于城镇，应按照农村标准7386元/年计算；后续取内固定费用应按照三甲医院取内固定物的实际支出，应为10,000元；关于鉴定费，第一次鉴定错误，故费用不应纳入损失范围，后一次鉴定，应原告鉴定时作假，导致肘关节、腕关节活动范围鉴定失实，产生鉴定费用也不应纳入损失；精神损害抚慰金，原告自身有重大过错，不能主张；残疾辅助器具费，生长发育期二年更换，每次3750元，原告11岁，计算7年，应为13125元，发育定型后，四年更换一次，每次9000元。本院经审理认定事实如下：被告朱某1、朱某22015年10月起在贵阳市经济技术开发区××号经营天天面条加工店，系个体经营，无字号，该店面条机及其电闸位于开放的门面内，无阻挡设施。2016年2月19日17时40分左右，被告朱某2在店内经营，原告袁某1到该店内玩耍，在此过程中原告袁某1的右手卷入面条加工机内受伤。原告当即被送往贵阳军康医院就诊，入院诊断为：右前臂及右手大面积严重损伤；右上臂下段以远脱套伤；右尺、桡骨开放性粉碎性骨折；右下尺绕关节脱位；右手掌、指骨多发性骨折；右前臂及右手血管神经肌腱断裂伤。原告住院93日，支付医疗费111,517.6元。被告朱某1、朱某2于2016年2月20日支付原告2000元。2016年6月1日，经贵州省中一司法鉴定中心就袁某1的后期医疗费、三期作出鉴定意见为：袁某1的后续手术治疗费用即右尺桡骨钢板内固定物取出费用综合评定为10000-12000元；袁某1需护理120日、营养90日。原告支付后期医疗费、三期评定鉴定费1200元。该鉴定中的伤残等级鉴定部分因适用标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》，被告就此申请重新鉴定，本院予以准许后，由贵州省司法警察医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定。2016年12月15日，贵州省司法警察医院法医司法鉴定所就袁某1手部伤残等级作出鉴定意见为：袁某1因外伤致1、右前臂及右手毁损伤；2、右上臂下段以远脱套伤；3、右尺、桡骨开放性粉碎性骨折；4、右下尺绕关节脱位；5、右手掌、指骨多发开放粉碎性骨折；6、右前臂及右手血管神经肌腱断裂伤，该损伤后遗症构成六级伤残。原告支付鉴定费700元。2016年12月6日，贵州省假肢康复中心假肢矫形器司法鉴定所就袁某1的假肢费用作出鉴定意见为：（一）生长发育期1、假肢配置儿童硅胶部分手假肢：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为3750元/具。2、更换及维修儿童硅胶部分假肢每一年更换一具，直至发育定型（一般可按18周岁为界）。儿童硅胶部分手假肢只能更换不能维修。（二）生长发育定型后1、假肢配置硅胶部分手假肢：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为：9000元/具2、更换及维修硅胶部分手假肢每二年更换一具，损坏后只能更换不能维修。原告支付鉴定费2000元。另查明，本案事故发生时原告就读于花溪区××小学，原告与其父母居住在贵阳市××技术开发区。上述事实，有原告陈述、被告陈述及原告举证的原告及其法定代理人的身份证、户口薄、被告身份证、营业执照、事故责任认定书、住院病历及档案、医疗费发票、住院费用清单、出院记录、就读及居住证明、鉴定意见书及发票；被告举证的被告身份证及户籍、现场照片、经开区建设局职能、收条等证据。前列证据来源合法，内容客观真实，经法庭质证，本院予以确认。对于原告举证的贵阳市经济技术开发区建设管理局出具的《事故责任认定书》，根据被告举证的《贵阳市经济技术开发区建设管理局职能》，该局不具备作出此类事故认定的职能，故对其作出的责任认定不予采信；对于原告举证的伤残等级鉴定意见书，该鉴定意见中明确“袁某1右手肘关节、腕关节功能完全丧失构成六级伤残”，但原告同时举证的假肢费用鉴定意见中又明确“肘关节屈曲活动范围为30--120（正常范围0--145），腕关节掌屈活动范围为30--50（正常范围0--90）”，即假肢费用鉴定意见明确原告袁某1的右手肘关节、腕关节仍有一定活动范围，与伤残鉴定意见中明确的功能完全丧失存在矛盾。但原告未举证及合理说明产生上述矛盾的原因，故本院对该伤残鉴定中的“袁某1右手肘关节、腕关节功能完全丧失构成六级伤残”部分不予采信，根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第1.3.4条，应根据该伤残等级鉴定中的最高定残等级确定原告的伤残等级，即根据“双手十指缺失50%构成七级伤残”认定原告袁某1的伤残等级为七级伤残。对于被告举证的现场照片，该证据能证明面条机及其电闸位于被告面条店开放的门面内，无阻挡设施。本院认为，本案争议焦点为：原告与被告是否劳务关系以及原、被告的过错责任划分。原告诉称是被告朱某2雇佣原告为面条机打扫卫生，故而产生此次事故，但原告并未就劳务关系举证，故对原、被告系劳务关系的事实不予认定。被告朱某1、朱某2作为面条加工店实际经营者，对于面条加工机械的危险性应有所预见，而仍将面条加工机及其电源安放于开放的门面中，无阻挡设施，任何人均可以接触，被告对此安全隐患没有采取措必要防护措施，存在一定过错；另，原告到被告经营的面条加工店内玩耍，被告朱某2事发时在店内，明知原告系未成年人，而未对原告靠近面条加工机的危险行为予以及时阻止，亦存在一定过错。被告朱某1、朱某2在共同经营中均负有对经营场所的安全保障义务，二人均未尽该义务造成原告受伤，二被告对此应承担连带责任。原告袁某1事发时仅十周岁，自行外出到被告店内玩耍无监护人在场，监护人未尽到监护职责，存在监护不当的过错，且该店并非符合一般认知的公众场所，原告自行前往导致受伤，原告对此亦有一定过错。综上，双方就本案事故的发生均存在过错，结合本案被告朱某1、朱某2应承担主要责任，原告袁某1承担次要责任，双方责任比例确定为6：4，故应减轻二被告40%的赔偿责任。关于原告要求被告朱某1、朱某2经营的天天面条加工店作为被告共同承担责任的诉请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，天天面条加工店并未登记字号，故不能作为本案适格被告，故对原告要求被告天天面条加工店承担责任的诉请不予支持，本案被告应为该店的实际经营者，即为被告朱某1、朱某2。关于原告以70岁来计算残疾辅助器具费的主张，根据贵州省2016年统计数据，贵州省人均寿命为71岁，原告主张按70岁计算，从其自愿予以支持。关于原告袁某1诉请的经济损失，本院认定如下：1、医疗费111,517.6元，系原告因本案事故支付，且有医疗发票佐证，予以支持；2、护理费11,680元，根据鉴定意见确定的护理期120日，参照上一年度服务行业收入标准计算为35,528元/年÷365日×120日=11,680元，诉请超出部分无法律依据及证据，不予支持；3、住院伙食补助费9300元，原告实际住院93天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元/天×93天=9300元；4、营养费9000元，根据鉴定意见确定的营养期90日，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元/天×90天=9000元；5、交通费2000元，原告虽未举证，但原告因受伤就医产生交通费用系必然支出，本院结合原告伤情、就医时间、距离等因素，酌情支持2000元；6、残疾赔偿金196,637.12元，原告伤情本院认定为七级伤残，原告就读于花溪区顺兴小学，且长期居住地位于城镇，故残疾赔偿金标准应按照城镇标准计算，参照本地区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为24,579.64元/年×20年×40%＝196,637.12元，诉请超出部分无证据支撑，不予支持；7、后续拆除内固定费用11,000元，本院根据鉴定意见确定的中间值予以支持。8、鉴定费3900元，原告所做伤残鉴定、三期鉴定及假肢费用鉴定确因本案事故产生，且有发票佐证，本院予以支持；9、精神抚慰金20,000元，原告袁某1因此次受伤造成七级伤残，故本院酌情支持精神抚慰金20,000元，高出部分不予支持。10、残疾辅助器具费260,250元，共计算59年（70岁-11岁），分别计算为：生长发育期计算7年为（18-11）×3750元/具=26,250元，生长发育定型后计算52年为52/2×9000元/具=234,000元,共计260,250元。综上，原告袁某1因此次受伤导致经济损失共计人民币635,284.72元，该损失的60%应由被告朱某1、朱某2承担，扣除被告告朱某1、朱某2已支付原告的2000元，被告朱某1、朱某2尚应连带赔偿原告袁某1经济损失635,284.72元×60%-2000元=379,170.83元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告朱某1、朱某2于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告袁某1人民币379,170.83元。二、驳回原告袁某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5403元（减半收取，原告袁某1已预交3712元，其余部分已申请缓交），被告朱某1、朱某2各承担1821.5元，原告袁某1承担1760元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  徐婉琳二〇一七年二月二十二日书记员  刘安伟