浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4950号上诉人(原审被告)：鼎天建设集团有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区金清镇先锋村。法定代表人：叶仁兰，董事长。委托代理人（特别授权代理）：李伟军，浙江星册律师事务所律师。委托代理人（一般授权代理）：陈青青，鼎天建设集团有限公司员工。被上诉人(原审原告)：杭州群起建材有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区73021部队农副业基地。法定代表人：任武，总经理。委托代理人（特别授权代理）：高诚、陈佳玮，浙江王建军律师事务所律师。上诉人鼎天建设集团有限公司（以下简称建设公司）为与被上诉人杭州群起建材有限公司（以下简称群起公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年8月22日，群起公司与建设公司签订预拌混凝土购销合同1份，约定群起公司向建设公司的中国移动浙江信息通信产业园一期二标段工程提供商品混凝土，供货时间自2015年8月22日起至工程结束，供货总量约50000立方米，收费标准按杭州商品混凝土当月信息价下浮21%计算。付款方式为：±0.00以下部分，每月月底对账，当±0.00全部完工后，15日内支付所供混凝土总额的60%；主体结构部分，每月月底对账，主体完成至7层时15日内支付主体所供混凝土总额的70%；主体结顶后15日内付至所供砼款全额的70%（包括±0.00以下部分）。余款在主体结顶后12个月内付清。如建设公司付款不及时或不予办理结算签证的，群起公司有权停供及解除合同。合同解除后建设公司必须立即付清所有砼款。如建设公司逾期付款，每逾期一天按欠款总额的万分之三偿付违约金，同时承担群起公司的一切损失及实现债权的费用。合同签订后，群起公司向建设公司提供商品混凝土。建设公司于2016年1月29日向群起公司支付价款2000000元，于2016年7月1日支付价款1360000元，于2016年7月29日支付价款1000000元，于2016年8月24日支付价款820000元，于2016年12月12日支付价款420000元，2017年1月10日支付价款580000元，于2017年1月23日支付价款1000000元，合计7180000元。2016年12月28日，群起公司与建设公司经对账，双方确认群起公司累计向建设公司供应价值11616643.71元的商品混凝土。2017年3月27日，群起公司与建设公司经对账，双方确认群起公司累计向建设公司供应价值12118382.04元的商品混凝土，建设公司的工程主体已于2016年10月结顶。2017年4月20日，群起公司与建设公司经对账，双方确认群起公司累计向建设公司供应价值12134942.04元的商品混凝土，建设公司尚欠群起公司价款4954942.04元，至今未付。2017年4月26日，群起公司与浙江王建军律师事务所签订委托代理合同1份，约定群起公司委托浙江王建军律师事务所处理该公司与建设公司之间的买卖合同纠纷一案，群起公司需支付浙江王建军律师事务所律师代理费50000元。2017年5月2日，群起公司向浙江王建军律师事务所支付律师代理费50000元。2017年4月26日，群起公司与浙江易顺担保有限公司签订诉讼保全委托保证合同1份，约定群起公司因与建设公司买卖合同纠纷一案，向杭州市萧山区人民法院申请财产保全，浙江易顺担保有限公司愿为群起公司担保保证担保，群起公司需支付担保费7500元。2017年4月27日，群起公司向浙江易顺担保有限公司支付担保费7500元。原审法院审理认为：群起公司与建设公司签订的预拌混凝土购销合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反有关法律规定，应认定有效。群起公司根据合同约定向建设公司提供商品混凝土后，建设公司未按合同约定期限向群起公司付清价款，系违约，应当承担违约责任。根据合同约定，建设公司应当于工程主体结顶后15日内支付商品混凝土价款全额的70%，余款在主体结顶后12个月内付清。现双方已明确建设公司的工程主体于2016年10月结顶，建设公司至少应于2016年11月15日前向群起公司支付价款总额的70%，但现有证据表明建设公司未按合同约定期限向群起公司付清70%的价款。故群起公司有权根据合同约定解除合同，并要求建设公司立即付清所有混凝土价款。关于违约金，根据双方陆续签订的商品砼结算单确定的商品混凝土价款总额进行计算，2016年11月16日起至群起公司提起诉讼日，建设公司应向群起公司支付违约金为55346元。群起公司要求建设公司支付至2017年4月30日的311273.30元违约金的诉讼请求证据不足，不予支持。群起公司向原审法院提起诉讼后，因该公司主张解除合同，根据合同约定建设公司应立即付清所有混凝土价款。故群起公司要求建设公司支付自起诉日后所有未付混凝土价款违约金的诉讼请求，予以支持。关于群起公司主张的律师代理费，属于合同约定的群起公司实现债权的费用范围，群起公司的该项诉讼请求予以支持。至于群起公司主张的担保费用，非群起公司提起诉讼必须支付的费用，群起公司的该项诉讼请求不予支持。关于建设公司认为群起公司未提供出厂合格证，群起公司与建设公司签订的预拌混凝土购销合同中未对此作出约定，故建设公司认为群起公司也存在违约情况，证据不足，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、建设公司支付群起公司价款4954942.04元；二、建设公司支付群起公司自2016年11月16日起至2017年5月2日的违约金55346元，并支付自2017年5月3日起至价款4954942.04元付清之日止按每日万分之三计算的违约金；三、建设公司支付群起公司律师代理费50000元；四、上述款项，限建设公司于判决生效后十日内付清；五、驳回群起公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49066元，减半收取24533元，财产保全申请费5000元，合计29533元，由群起公司负担922元，建设公司负担28611元。群起公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退还剩余的诉讼费；建设公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，建设公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。1、本案工程主体结顶时间应为2016年11月11日。本工程是由1层地下室、14层的手机阅读基地、9层的员工备班室及配套用房、1层的文化交流中心组成。由于文化中心基础开挖边线在地下室放坡范围内，故图纸及施工工艺要求必须待地下室回填完成后才能开始施工。文化交流中心结构复杂，且属于超高、超跨、超重工程，该单体于2016年11月11日完成一层梁顶板混凝土浇捣。建设公司在一审庭审中当庭提交了一份浇捣证明足以证实结项的时间，但一审判决没有提到该组证据，忽视了重要的案件事实，一审法院对结顶时间认定错误。2、一审法院认为双方没有对群起公司提供商品混凝土时一并提供产品出厂合格证等进行约定，属事实认定错误。双方的《购销合同》第七条甲乙双方的责任中第一款质量要求：乙方供应的预拌混凝土应符合国家标准《预拌混凝土》(GBl4902—2012)的要求。那么根据《预拌混凝土》(GBl4902—2012)订货与交货第3.0项规定：“供方应按分部工程向需方提供同一配合的混凝土的出厂合格证。合格证应至少包括以下内容：出厂合格证编号；合同编号；工程名称；需方；供方；供货日期：浇筑部位：混凝土标记：标记内容以外的技术要求；供货量；原材料的品种、规格、级别及检验报告编号；混凝土配合比编号；混凝土质量评定”。《预拌混凝土》(GBl4902—2012)关于出厂合格证的交付作为群起公司履行合同内容的一部分已经有了明确的约定，按照行业惯例，群起公司应当在提供商品混凝土后28天内提供该批次的产品出厂合格证。因此，双方在《购销合同》中对是否提供产品出厂合格证有了明确的约定。另外，住房和城乡建设部于2013年5月24日颁布《关于加强预拌混凝土质量管理工作的通知》建质[2013]84号文件“二、切实保证预拌混凝土生产质量：预拌混凝土生产企业应建立健全生产管理制度、产品质量保证体系和产品质量跟踪制度，严格执行有关法律法规和技术标准。加强原材料进场检验和质量控制，建立完善原材料采购管理制度和原材料使用台账，实现原材料使用的可追溯。禁止使用不合格原材料，严格按照现行《普通混凝土配合比设计规程》(JGJ55)、《混凝土质量控制标准》(GB50164)和《预拌混凝土》(GB／T14902)等标准规范生产、运输预拌混凝土。加强预拌混凝土出厂检验，按规定提供预拌混凝土发货单和出厂合格证，保证预拌混凝土产品质量”。根据行业主管部门的有关规定，混凝土出厂合格证属于必须要提供的材料，属于合同的重要履行部分，因为产品出厂合格证及抽检的质量检测报告属于工程质量监管的重要依据，群起公司不能提供产品出厂合格证将直接影响工程的竣工验收和对质量的监管。不管从合同约定还是从行业主管部门的规定都可以看出，产品出厂合格证属于必须提供材料，属于合同履行的重要部分。建设公司一直要求群起公司提供相应批次的产品出厂合格证，但群起公司在一审辩论终结前仍未根据《购销合同》的约定和有关主管部门的规定提供出厂合格证，己经构成违约。故，建设公司以群起公司未根据合同约定履行先履行合同义务为由行使后履行抗辩权，有充分的事实与法律依据。二、建设公司保留对群起公司违约进行索赔的权利。在合同履行过程中，建设公司并未违约。如上第一点所述，因群起公司未提供产品出厂合格证导致建设公司履行后履行抗辩权，之后群起公司仍未提供合格证并且单方停止供货，并于2017年5月12日通过财产保全措施冻结建设公司与业主方的监管账户，导致目前整个工程进度滞后，直接影响了工程的竣工验收，由此带来的损失(人工工资、各类误工费、管理成本增加费、提前奖200万，竣工5％费用滞后利息，审计及尾款支付延迟利息等)将由群起公司承担。请求撤销一审判决，依法驳回建设公司全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由群起公司承担。被上诉人群起公司答辩称：一，工程结顶时间为2016年10月，双方于一审提交的群起公司商品砼结算单中明确。二、双方在合同中仅约定了质量要求，出具出厂合格证的义务在双方签订合同时没有明确约定为合同内容。该义务并非买卖合同主义务，因此出具出厂合格证的义务不能构成拒付货款的抗辩权。三、建设公司实际使用了群起公司提供的商品砼，截至工程完成建设公司从未提出质量异议。群起公司认为其提供的商品砼符合质量标准，该工程也不存在因砼不合格引起的质量问题。建设公司应当对此承担举证责任。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：案渉购销合同系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。依据建设公司与群起公司共同盖章确认的商品砼结算单显示，案渉工程结顶时间为2016年10月，因建设公司未依约在在主体结顶后15日内付至所供砼款全额的70%，群起公司有权解除合同并主张建设公司支付剩余全部货款及违约金，原审判决的相应认定无误，本院予以确认。建设公司尚于本案中主张群起公司未交付产品出厂合格证，对此本院认为，出卖人交付产品出厂合格证系合同的从给付义务，并不构成建设公司付款义务的对待给付义务，故建设公司的该上诉理由尚不足以对抗群起公司的付款请求，本院不予支持。综上所述，建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49066元，由鼎天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 黄江平审判员 夏明贵二〇一七年九月二十七日书记员 金佳惠??１?