山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第10号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜和平，男，小学文化，个体经营者。2014年1月21日因病被长治市公安局五马分局监视居住。2014年7月14日被长治市城区人民法院决定监视居住，2015年1月14日被本院决定监视居住。
辩护人李国华，山西大路律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张明胜，男，小学文化，无业。2014年1月18日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局五马分局刑事拘留，同年2月20日经长治市城区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局五马分局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人姜和平、张明胜犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月2日作出（2014）城刑初字第193号刑事判决。判后，原审被告人姜和平、张明胜不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2013年7月至2014年1月17日期间，被告人姜和平将其购买的部分毒品交给张明胜，其不在时由张明胜对外进行销售。
1、2013年7月至2014年l月期间，被告人姜和平多次以每包100元的价格卖给王某甲含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计4.65克，被告人张明胜多次以每包100元的价格卖给王某甲含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计8克。
2、2013年12月中旬的一天，被告人张明胜以100元的价格卖给王某乙含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品0.32克。
3、2013年12月底，张明胜提供给和某含咖啡因等成分的毒品5克。
4、2013年12月底至2014年1月17日期间，被告人姜和平分三次以每包100元的价格卖给韩某含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计2.52克、含甲基苯丙胺成分的毒品共计1.34克。
5、2014年1月初，被告人姜和平以100元的价格卖给王某丙含甲基苯丙胺等成分的毒品0.27克。
6、2014年1月16日，被告人张明胜以200元的价格卖给李某甲含甲基苯丙胺等成分的毒品0.5克。
7、2014年1月17日21时许，被告人张明胜以200元的价格卖给李某甲、粘某含甲基苯丙胺等成分的毒品0.5克，并被公安机关当场查获。
8、2014年1月17日21时许，长治市公安局五马分局工作人员在长治市城区北石槽村被告人姜和平经营的养牛场和被告人张明胜住处查获含咖啡因成分的毒品52.1克，含甲基苯丙胺成分的白色晶体13.2克，含甲卡西酮及咖啡因成分的黄褐色粉末6.55克及毒资6200元，在姜和平的保险柜内查获含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计54.8克。
综上，被告人姜和平贩卖含甲基苯丙胺等成分的毒品共计l5.81克，含甲卡西酮及咖啡因等成分的毒品共计76.84克，含咖啡因等成分的毒品57.1克；被告人张明胜贩卖含甲基苯丙胺等成分的毒品共计14.2克，含甲卡西酮及咖啡因等成分的毒品共计14.87克，含咖啡因等成分的毒品57.1克。2014年1月20日，姜和平主动到长治市公安局五马分局投案。
支持上述事实的证据有：毒品、电子秤等物证；扣押物品清单、照片等书证；证人王某甲、王某乙等人的证言；原审被告人姜和平、张明胜的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等。
原判认为，被告人姜和平、张明胜多次向他人贩卖毒品，二被告人之行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三款、第七款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜和平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。二、被告人张明胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币20000元。三、公安机关从二被告人处查获的毒品、吸毒工具、贩毒工具以及赃款人民币6200元予以没收。
判后，原审被告人姜和平、张明胜不服，提出上诉。姜和平认为自己没有贩卖行为，存放于保险柜中的毒品应定为非法持有毒品，原判量刑错误。还认为自己以贩养吸，初犯、偶犯，主动投案，应减轻处罚。其辩护律师李国华的辩护意见同上。张明胜上诉认为姜和平给自己的52.1克咖啡因，是供上诉人自己吸食，并没有贩卖，且受姜和平指使，系从犯，原判量刑重。
经二审审理查明：2013年7月至2014年1月17日期间，原审被告人姜和平与张明胜共同对外销售毒品。
1、2013年7月至2014年l月期间，原审被告人姜和平多次以每包100元的价格卖给王某甲含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计4.65克，原审被告人张明胜多次以每包100元的价格卖给王某甲含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计8克。
2、2013年12月中旬的一天，原审被告人张明胜以100元的价格卖给王某乙含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品0.32克。
3、2013年12月底，张明胜提供给和某含咖啡因等成分的毒品5克。
4、2013年12月底至2014年1月17日期间，原审被告人姜和平分三次以每包100元的价格卖给韩某含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计2.52克、含甲基苯丙胺成分的毒品共计1.34克。
5、2014年1月初，原审被告人姜和平以100元的价格卖给王某丙含甲基苯丙胺等成分的毒品0.27克。
6、2014年1月16日，原审被告人张明胜以200元的价格卖给李某甲含甲基苯丙胺等成分的毒品0.5克。
7、2014年1月17日21时许，原审被告人张明胜以200元的价格卖给李某甲、粘某含甲基苯丙胺等成分的毒品0.5克，并被公安机关当场查获。
8、2014年1月17日21时许，长治市公安局五马分局工作人员在长治市城区北石槽村原审被告人姜和平经营的养牛场和原审被告人张明胜住处查获含咖啡因成分的毒品52.1克，含甲基苯丙胺成分的白色晶体13.2克，含甲卡西酮及咖啡因成分的黄褐色粉末6.55克及毒资6200元，在姜和平的保险柜内查获含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计54.8克。
综上，原审被告人姜和平贩卖含甲基苯丙胺等成分的毒品共计l5.81克，含甲卡西酮及咖啡因等成分的毒品共计76.84克，含咖啡因等成分的毒品57.1克；原审被告人张明胜贩卖含甲基苯丙胺等成分的毒品共计14.2克，含甲卡西酮及咖啡因等成分的毒品共计14.87克，含咖啡因等成分的毒品57.1克。2014年1月20日，姜和平主动到长治市公安局五马分局投案。
支持上述事实的证据有：
1、犯罪嫌疑人张明胜、姜和平的户籍证明。
2、长治市公安局五马分局刑事侦查大队出具的抓获材料。证实2014年1月17日，长治市公安局五马分局刑事侦查大队接到群众举报有人在北石槽村吉运歌城对面的养牛场工房内贩卖毒品，民警赶去后当场抓获正在交易的犯罪嫌疑人张明胜及吸毒人员李某甲、粘某，当场查获冰毒（甲基苯丙胺）13.35克和“筋”（甲卡西酮）6.31克、毒资6200元。
3、长治市公安局五马分局出具的姜和平到案情况说明。证实2014年1月17日，长治市公安局五马分局刑事侦查大队当场抓获涉嫌贩卖毒品犯罪嫌疑人张明胜及当场交易的吸毒人员李某甲、粘某，并且在姜和平的保险柜内查获毒品“筋”共计113包。2014年1月20日，犯罪嫌疑人姜和平到该局投案。
4、李某甲的询问笔录，其称：“我在城区吉运歌城对面一工房内从一名男子（年龄约40岁，身高180CM，寸头，体态稍胖，北石槽村人）处购买毒品两次。第一次是2014年1月16日晚20时许购买冰毒一包，花费200元，第二次是2014年1月17日15时许购买冰毒一包，大约0.5克，花费200元。”
5、粘某的询问笔录，其称“2014年1月16日晚，李某甲携带他从养牛场购买的冰毒和我一起吸食。2014年1月17日，我和李某甲一起去养牛场以200元价格购买一小包冰毒。”
6、王某甲的询问笔录。其称：“我从2013年6月份开始吸食毒品“筋”，所吸食的毒品是从城区吉运歌城对面一工厂内名叫“和平”男子或者另一名身体较胖的男子手里购买。我从名叫“和平”男子处购买毒品“筋”五、六次，大约15包左右，价值约1500元。从另一名男子处购买毒品“筋”七、八次，大约25包左右，价值约2500元。每次均以100元一包的价格购买，每包重约0.2克，总共购买约4000元。”
7、王某乙的询问笔录。其称：“2013年12月中旬，我在吉运歌城对面的一工厂内，从该厂一名高个子、体型较胖中年男子处购买了一包“筋”，价值100元。2014年1月17日20时许，我到该处再次购买毒品“筋”时，被公安机关查获。”
8、牛某的询问笔录。其称：“2014年1月17日15时许，王某乙到长治市北董村我家中，共同吸食了王某乙携带的“筋”。当日20时许，我和王某乙一起去长治市城区吉运歌城对面的一厂房内购买毒品，被公安机关查获。”
9、和某的询问笔录，其称：“2013年12月底，在长治市城区吉运歌城对面北石槽村养牛场内，张明胜白给了我大约五、六克粉。我知道姜和平半年前就在养牛场贩卖毒品。”
10、韩某的询问笔录，其称：“我吸食的“筋”和冰毒均是向姜和平购买的，总计购买三次。第一次购买“筋”和冰毒各一包，每包一百元；第二次购买“筋”和冰毒各一包；第三次购买四包“筋”和一包冰毒，每包一百元。”
11、王某丙的询问笔录。其称：“2014年1月17日21时许，我到城区吉运歌城对面的一工厂购买毒品冰被抓获。我半个月前从该处一名叫“和平”的男子手中购买过一次冰，一百元一包，重0.2克左右。
12、张某的询问笔录，其称：“2014年1月17日21时许，我和王某丙一起到长治市城区集运歌城对面的一工厂购买毒品时被公安机关查获。”
13、李某乙的询问笔录，其称：“我在养牛场做饭期间，见到张明胜和其他不认识的一些人在工房内吸食毒品，见过张明胜卖给他们毒品。”
14、孙某的询问笔录。其称：“2014年1月17日16时许，我在城区吉运歌城对面一工厂吸食毒品“粉”被查获，我吸食的粉是在北石槽村东外环一家小修理厂修车时从一名男子手中购买。听该男子称这些粉是他从城区吉运歌城对面一工厂购买的。”
15、李某丙的询问笔录。其称：“2014年1月17日9时许，我在长治市城区吉运歌城对面的一工厂焊大门，负责人“老明”给了我些“粉”，我在工厂最靠边的房间吸食，被公安机关抓获。”
16、郭某的询问笔录。其称：“2014年1月l7日14时许，我在长治市城区吉运歌城对面的一工厂焊大门，由于刮风无法刷漆，我便找负责人“老明”说明情况，当时“老明”在吸食一种白色粉状物品，他让我也吸食几口，后被公安机关抓获。”
17、杨某的询问笔录，其称：“2014年1月14日左右，我和朋友一起吸食“粉”，2014年1月17日去城区吉运歌城对面的厂房被执勤民警抓获。”
18、王某丁的询问笔录，其称：“2014年1月8、9号左右，张明胜给了我一小瓶“粉”，我平时吸食。20l4年1月17日对我人身检查时，搜出这瓶“粉”。
19、李某甲、和某、王某乙、王某甲对犯罪嫌疑人张明胜的辨认笔录。
20、韩某、和某、王某丙、王某甲对犯罪嫌疑人姜和平的辨认笔录。
2l、长治市公安局五马分局刑事侦查大队对犯罪嫌疑人姜和平在养牛场放置的保险柜搜查笔录。
22、犯罪嫌疑人姜和平住处及保险柜内物品照片说明、犯罪嫌疑人姜和平指认物品照片说明、犯罪嫌疑人张明胜住处内物品照片说明、犯罪嫌疑人张明胜指认物品照片说明。
23、长治市公安局五马分局扣押物品、文件清单。
24、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字［20l4］0025号、0026、0187、0l86号检验报告。
25、涉毒人员检验单，证实长治市公安局五马分局刑事侦查大队对涉毒人员王某甲、孙某、王某丙、张某、李某丙、郭某、牛某、王某乙、韩某、原某、王某丁、和某、粘某、李某乙、李某甲、王某戊、杨某等进行尿液检验，结果呈阳性。
26、长治市公安局五马分局对孙某、王某丙、张某、李某丙、郭某、牛某、王某乙、韩某、原某、王某丁、和某、粘某、李某乙、李某甲、王某甲、杨某、王某戊等吸毒人员作出的行政处罚决定书。
27、涉案毒品称重情况说明、毒品称重过程记录。
28、原审被告人张明胜的供述与辩解。其称是在2013年12月上旬开始在北石槽村姜和平的养牛场贩卖毒品，所贩卖的冰毒和“筋”均是姜和平给其的，曾给过其两次毒品。第一次是2013年12月份，姜和平称要出远门给其放下50多包冰毒和“筋”，有些人过来买了毒品当场就给了钱，有些人没带钱的就记在笔记本里，这次贩卖的毒品，姜和平陆陆续续拿走七、八千。第二次是2014年1月10日左右，姜和平又给了其六、七十个冰毒和“筋”，其后续贩卖毒品获得毒资6200元，被民警抓获当天均被扣押。平时，姜和平在养牛场时，过来买毒品的均是找姜，只有姜不在时，其才贩卖给别人。
29、原审被告人姜和平的供述与辩解。其称没有贩卖过任何毒品，公安机关查获的毒品均是供其自己吸食。其曾经给过
张明胜两次毒品，均是白给的。其也曾经白给过其他人毒品，
都没有要钱。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姜和平、张明胜多次向他人贩卖毒品，二原审被告人之行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人姜和平上诉认为自己没有贩卖行为，存放于保险柜中的毒品应定为非法持有毒品，原判量刑错误。经查，依照山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》：“通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品等处查获零包毒品，并有2名（含）以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为”。原判认定并无不当，该上诉理由不予采纳。姜和平上诉还认为自己以贩养吸，初犯、偶犯，主动投案，应减轻处罚。经查，最高人民法院新的量刑指导意见已经取消了以贩养吸的从轻处罚情节，尽管上诉人姜和平主动投案，但其未如实供述，依法不应认定为自首，原判已依照其犯罪行为、情节正确量刑，该上诉理由不予采纳。原审被告人张明胜上诉认为姜和平给自己的52.1克咖啡因，是供上诉人自己吸食，并没有贩卖，且受姜和平指使，系从犯，原判量刑重。经查，在案证据证明，多名吸毒人员均从张明胜手中购买毒品，上诉人在本案中所起作用较大，并非从犯，原判并无不当，该上诉理由不予采纳。综上，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一五年一月二十日
书 记 员 李 妍