鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1301号
上诉人（原审被告）：河南省广厦建设工程有限公司，住所地河南省周口市沈丘县沙南产业集聚区办公楼10层。
法定代表人：孟先进，董事长。
委托诉讼代理人：王耀东，该公司员工。
被上诉人（原审原告）刘帅，男，1990年2月15日出生，汉族，个体，现住陕西省靖边县。
委托诉讼代理人：王文光，鄂托克旗敖勒召其镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨录山，男，汉族，1958年10月1日出生，现在陕西省定边县滩子梁镇王滩子村*组**号，系刘帅姑父。
原审被告：何德军，男，汉族，1968年3月1日出生，个体，现住址不详。
上诉人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦建设公司）因与被上诉人刘帅、原审被告何德军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古乌审旗人民法院（2016）内0626民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广厦建设公司委托诉讼代理人王耀东，被上诉人刘帅委托诉讼代理人王文光、杨录山到庭参加诉讼，何德军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
广厦建设公司上诉请求：撤销内蒙古乌审旗人民法院（2016）内0626民初384号民事判决，依法发回重审。诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审违反了不告不理的原则，刘帅一审已经撤回对乌审旗交通运输局和内蒙古金威路桥有限公司的起诉，一审法院判决书错将其列为被告。2.一审判决遗漏重要当事人，广厦建设公司与何德军不存在转包合同法律关系，是广厦建设公司将工程分包给郭怀兵，郭怀兵再将工程转包给何德军，刘帅是何德军雇佣的，故一审应当追加郭怀兵为被告，一审遗漏诉讼当事人。3.一审认定事实错误，刘帅作为拥有焊工作业资格的技术工人，对高工作业的危险性应当有所判断，并自行做好安全防护措施，且刘帅在高空作业中接打电话，导致事故发生，故刘帅有过错，应当承担相应责任。
刘帅辩称，不同意上诉人的上诉请求，不同意发回重审。刘帅从2012年开始一直在嘎鲁图镇从事焊工作业，因此应当按照城镇居民的标准计算赔偿，还有精神赔偿金等，我方没有上诉，但是保留该部分的诉权；施工方没有给刘帅做好安全防护措施，没有外围安全护栏，导致刘帅受伤。请求二审维持一审判决，详见答辩状。
何德军未作答辩。
刘帅向一审法院起诉请求：广厦建设公司及何德军互负连带责任赔偿刘帅医疗费17300元、救护车费1200元、误工费379天×142.85元=54140.15元（乌审旗4天、靖边45天、出院至定残前一天合计330天）、交通住宿费2605.4元、护理费4414.9元、伙食补助费2450元、鉴定费2000元、伤残等级赔偿金43104元，上述共计127214.45元，并承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：乌审旗交通运输局将乌审旗S215线乌审召至嘎鲁图镇一级公路收费站修建工程，承包给内蒙古金威路桥有限公司，该公司又将该工程转包给广厦建设公司，广厦建设公司将其公司承包的乌审旗S215线乌审召至嘎鲁图镇一级公路收费站修建工程承包给案外人郭怀兵，案外人郭怀兵又将该工程包给何德军，案外人郭怀兵、何德军没有相应资质。后何德军雇佣刘帅给其干活，刘帅与何德军形成劳动雇佣关系，刘帅从其干活的顶棚坠落，造成受伤住院的事实。经诊断刘帅左踝关节三踝骨折、左腕关节骨折、右足第五跖骨基底部骨折、左桡骨无端骨粉碎性骨折、右腓骨骨折、左小腿挫伤。刘帅在靖边县中医医院住院45天，花去医药费17300．4元。经内蒙古自治区鄂尔多斯市司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定刘帅的伤残等级为九级。
一审法院认为，何德军雇佣刘帅为其干活，二者之间为雇佣关系，刘帅在干活途中从顶棚坠落受伤，对刘帅造成的人身损害应由何德军承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。第十七条第一款、第三款规定：”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应予以赔偿；受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。赔偿办法参照《2016年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算。何德军作为刘帅的雇主，对于刘帅的合理损失，应当承担赔偿责任。刘帅请求赔偿医疗费17300元、救护车费1200元，根据刘帅提供的医疗费票据核算，予以确认。参照《2015年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，刘帅主张给付误工费379天×142．85元=54140．15元、护理费4414．9元、伙食补助费2450元，一审予以认可。伤残等级赔偿金43104元（农村居民纯收入10776元×伤残系数20％×20年＝＝43104元），一审法院予以支持。刘帅请求支付交通住宿费2605．4元，因刘帅在举证时无法说明该票据产生的时间及用途，不予采信，但鉴于刘帅因看病、鉴定多次往返，交通费已实际产生，应酌情考虑交通住宿费1000元，依法驳回刘帅主张的剩余交通住宿费的诉讼请求。综上，上述共计123609．05元，以及鉴定费2000元，合计125609．05元应由何德军承担赔偿责任。刘帅请求广厦建设公司承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，广厦建设公司在明知案外人不具备相应资质的条件下，将该工程分包给案外人，对刘帅的损失124609．05元应承担连带赔偿责任。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：何德军赔偿刘帅医疗费17300元、救护车费1200元、误工费54140．15元、护理费4414．9元、伙食补助费2450元、鉴定费2000元、伤残等级赔偿金43104元，交通住宿费1000元，上述共计125609．05元，于本判决发生法律效力后十五日内付清。河南省广厦建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费100元，公告费560元，合计660元，由何德军、河南省广厦建设工程有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审是否遗漏必要共同诉讼当事人郭怀兵，及刘帅在本案中是否存在过错，是否应当承担相应的责任。
首先，广厦建设公司违法将收费站修建工程转包给不具有施工资质的案外人郭怀兵，后郭怀兵又将该工程承包给同样不具有施工资质的何德军，则作为发包人的广厦建设公司难辞其咎，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，其应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘帅的雇主是何德军，郭怀兵不是本案必要诉讼当事人，且郭怀兵在本案中未参加诉讼并未损害广厦建设公司的利益，故一审未列郭怀兵为本案被告，不属于程序错误。
其次，刘帅受何德军雇佣在该工程中干活，何德军与刘帅之间形成个人劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，刘帅在提供劳务过程中受伤，应根据双方的过错承担责任。何德军无施工资质承揽工程，亦未提供相关劳动保护条件，其对刘帅的损害存在主要过错应承担主要责任，刘帅作为成年人，在进行工作时亦有注意和保护自身安全的义务，刘帅未尽到相关注意义务，应当承担相应责任，综合全案案情，本院酌定何德军承担损失的90%，刘帅自身负担10%较为恰当。本案中，刘帅产生的损失为：医疗费17300元、救护车费1200元、误工费54140．15元、护理费4414．9元、伙食补助费2450元、鉴定费2000元、伤残等级赔偿金43104元，交通住宿费1000元，上述共计125609．05元，由何德军负担113048.15元，刘帅负担12560.9元。广厦公司对何德军负担的部分承担连带责任。一审法院对此适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。
另，原审判决书中虽列明乌审旗交通局和金威路桥公司为被告，但在案件由来中明确原告撤回对此二被告的起诉，且在判决主文中并未对该二当事人负担义务，故一审程序并未有瑕疵。
综上所述，河南省广厦建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古乌审旗人民法院（2016）内0626民初384号民事判决。
二、何德军赔偿刘帅医疗费、救护车费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残等级赔偿金，交通住宿费共计113048.15元，该款于本判决生效后十日内给付。
三、河南省广厦建设工程有限公司对第二项判决的款项承担连带责任。
四、驳回刘帅的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，公告费550元，由何德军、河南省广厦建设工程有限公司承担，二审案件受理费100元，公告费300元由上诉人河南省广厦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 王 刚
审 判 员 高宇柔
二〇一八年二月二十三日
法官助理 王春霞
书 记 员 杨 秀