吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终26号
上诉人（原审被告）：白山市昌达建筑有限责任公司。住所：吉林省白山市浑江区江北物流中心*楼。
法定代表人：相书博，总经理。
委托代理人：焦立臣，吉林浩祥律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：张永德，男，汉族，无职业，住吉林省临江市建国街。
委托代理人：刘卫东，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人白山市昌达建筑有限责任公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
张永德原审诉称：张永德与白山市昌达建筑有限责任公司（以下简称昌达建筑公司）第六项目部分别于2013年7月30日和2014年5月16日签订四份劳务分包合同。合同约定：张永德为昌达建筑公司承建楼房的水暖、电照工程施工，并对人工价格及施工范围及注意事项作出约定。合同签订后，张永德已依约履行义务，并将张永德施工的工程交付使用。但昌达建筑公司只向张永德支付部分费用225000元，拖欠清包工费用1994718元。张永德请求：1、判令昌达建筑公司给付张永德清包工费用1994718元及利息，其中221200元、561855元、516855元、337404元、357404元分别从2012年10月16日、2013年6月28日、2013年7月17日、2014年7月19日、2014年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至昌达建筑公司还清之日止；2、诉讼费由昌达建筑公司承担。
昌达建筑公司原审辩称：旺达花园第六项目部为昌达建筑公司设立的项目部，相秀军为第六项目部的项目经理，负责对昌达建筑公司承建的旺达花园小区1号楼、2号楼、4号楼进行施工。白山市江源区大石人镇人民政府办公楼的工程也是昌达建筑公司的承建项目，但是项目负责人为臧建量，不是相秀军。昌达建筑公司不同意承担张永德的诉讼请求，理由如下：一、旺达花园第六项目的印章为相秀军、胡连民私刻，没有昌达建筑公司授权。张永德应对第六项目部公章代表公司法人行为承担举证责任。相秀军与张永德签订合同、出具欠据均是其个人行为，不是职务行为；二、昌达建筑公司已经将应付的工程款全部向相秀军、胡连民支付完毕，不应再承担给付责任；三、张永德存在恶意诉讼的行为，张永德与相秀军系直系亲属，存在利害关系。张永德签署的水暖、电照劳务分包合同，根据白山市的市场价格，应该每平方米10元左右，而张永德提供的合同约定价格为每平方米63元，显然存在虚假性，因为该工程多栋楼都是昌达建筑公司提供水暖、电照材料，张永德主张包工、包料，应当向法庭提供其购买材料的渠道、具体单价等相关资料。三栋楼就产生近200余万元的价格显然过高，与建筑成本核算相悖；四、本案漏列主体，张永德应将相秀军、胡连民列为共同被告，以便于查清案件事实；五、昌达建筑公司不同意承担利息，因为在欠据中没有对利息进行约定；六、张永德主张的2012年10月欠款221200元、2013年6月欠款561855元及2013年7月欠款516855元均超过诉讼时效，已丧失胜诉权，不应支持。
原审法院于2015年12月4日依职权对胡连民进行传唤，并就有关张永德出具的四份劳务分包合同和五份欠据进行核实和询问，形成询问笔录，胡连民对劳务分包合同中“胡连民”的签字表示并非其本人签署，其与相秀军系合伙关系，旺达花园1号楼、2号楼4号楼的水暖、电照是张永德领人干的，材料由相秀军提供，具体张永德与相秀军之间是清包还是包工包料不清楚。原审法院于2016年1月14日依职权对相秀军进行询问，并就有关张永德出具的四份劳务分包合同和五份欠据进行核实和询问，形成询问笔录，相秀军对劳务分包合同和欠据的真实性无异议，对张永德陈述的事实经过表示认可。
张永德对胡连民的询问笔录有异议，胡连民陈述的与事实不符，其陈述向张永德提供材料，应当有张永德出具的材料收据，所有的材料都是张永德自己购买。胡连民没有到庭接受质询，其陈述不应被采信。合同中“胡连民”的签名是否是其本人书写因没有进行鉴定无法确认，即使不是其亲自书写，根据胡连民在该笔录中的陈述也不影响该合同的有效性，胡连民明确其与相秀军系合伙关系，后来由相秀军独自做项目部经理，因此胡连民的签字与合同效力无关。胡连民明确证实本案争议的工程项目是由张永德承包施工，胡连民等人是否购买建筑材料以及在何处购买建筑材料与本案没有关联性，因为胡连民等人的工地不止一处，其在其他人处购买材料是否用于本案争议的工地现场，胡连民没有向法庭提供任何证据；张永德对相秀军的询问笔录没有异议。
昌达建筑公司对胡连民的询问笔录无异议，胡连民作为相秀军的合伙人，对于本案相关水暖、电照工程的发包情况了如指掌，对于购进材料的事实也非常清楚，其所陈述的内容应予采信，恰恰能够否定张永德所称以大包形式进行水暖、电照施工的主张；昌达建筑公司对相秀军的询问笔录有异议，首先相秀军本人应当作为本案的当事人参加诉讼，其已认可实际承包人的身份，应当按照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同司法解释》的规定，以实际施工人的身份参加诉讼，张永德不是水暖、电照包工包料的承包人，实际的材料供应商已出庭作证，相秀军陈述张永德所持合同上加盖的公章为监理公司要求刻的，做验收等使用，并不是签订合同所使用的公章。合同中胡连民对其签字的真实性并不清楚，白山市江源区大石人镇人民政府的工程系臧建亮承包，与相秀军及张永德无关。相秀军陈述的开工日期及结束时间，与张永德出示的证据相互矛盾，昌达建筑公司不清楚第六项目部印章的刻制和使用过程，其所陈述的应由昌达建筑公司支付工程款不属实，相秀军所承包的工程是由宏林房地产开发公司发包，只是使用昌达建筑公司的施工资质，没有向昌达建筑公司支付任何工程款及管理费，且在另案承包合同中加盖第六项目部圆型印章，张永德所持合同印章为方型，希望结合两案确认公章的真伪，并依法移送公安机关。
原审法院审理查明：原白山市旺达建筑有限责任公司于2014年7月24日更名为白山市昌达建筑有限责任公司。白山市旺达花园1号楼、1号楼裙房、C区2号楼、4号楼及白山市江源区大石人镇人民政府办公楼为昌达建筑公司承建工程项目。昌达建筑公司下设旺达花园第六项目部，主要负责对昌达建筑公司承建的白山市旺达花园1号楼、1号楼裙房、C区2号楼、4号楼的工程项目进行施工，项目负责人为案外人相秀军。昌达建筑公司的法定代表人相书博与相秀军系亲属关系，张永德的妹妹张永红与相秀军系朋友关系。2012年，张永德从相秀军处承包白山市江源区大石人镇人民政府办公楼部分水暖、电照项目，双方未签订书面合同，口头约定每平方米价格为35元。张永德完工后，经相秀军验收合格，双方于2012年10月15日就白山市江源区大石人镇人民政府办公楼的水暖、电照工程款进行结算，相秀军为张永德出具数额为221200元的欠据一份并在该欠据上加盖“白山市旺达建筑责任有限公司旺达花园第六项目部”印章。2013年，相秀军将旺达花园C区2号楼、4号楼的水暖项目和电照项目分别分包给张永德，双方未签订书面合同，口头约定两个项目每平方米价格均为63元，由张永德包工包料。张永德完成该楼的水暖、电照工程后，经相秀军验收合格，双方分别于2013年6月27日和2013年7月16日就2号楼、4号楼的水暖、电照款项进行结算，相秀军就未给付的水暖、电照款项分别向张永德出具数额为601855元欠据各一份，并在欠据上加盖“白山市旺达建筑责任有限公司旺达花园第六项目部”的印章。出具欠据当日，相秀军分别向张永德给付水暖、电照款项40000元和85000元，并分别在出具的两份欠据背面注明“以（已）付40000元整，相秀军”和“以（已）付85000元整，相秀军”。2014年5月16日，张永德与相秀军就旺达花园2号楼4号楼的水暖、电照工程补签水暖劳务分包合同和电照劳务分包合同，两份合同均约定每平方米价格为63元，2号楼面积为4512.23平方米，4号楼面积为5041.03平方米。2013年7月30日，张永德与相秀军就旺达花园1号楼、1号楼裙房分别签订水暖劳务分包合同和电照劳务分包合同，两份合同均约定每平方米价格为63元，1号楼面积为5260平方米，裙房面积为1048平方米。相秀军在该合同加盖“白山市旺达建筑责任有限公司旺达花园第六项目部”印章。张永德完成该楼的水暖、电照工程后，经相秀军验收合格，双方分别于2014年7月18日和2014年9月2日就1号楼、1号楼裙房的水暖和电照款项进行结算，相秀军就未给付的水暖、电照款项分别向张永德出具数额为397404元欠据各一份，并在该欠据上加盖“白山市旺达建筑责任有限公司旺达花园第六项目部”印章。出具欠据当日，相秀军分别向张永德给付水暖、电照款项60000元和40000元，并在出具的两份欠据背面注明“以（已）付60000元整，相秀军”和“以（已）付40000元整，相秀军”。现白山市旺达花园1号楼、1号楼裙房、C区2号楼、4号楼及白山市江源区大石人镇人民政府办公楼均已交付使用。
原审法院认为：张永德虽未与昌达建筑公司就白山市江源区大石人镇人民政府办公楼、旺达花园1号楼、1号楼裙房、C区2号楼、4号楼的水暖、电照工程直接签订书面合同，但张永德与昌达建筑公司的项目负责人相秀军就旺达花园工程的水暖、电照签订劳务分包合同，张永德对上述水暖、电照工程施工完毕后，项目负责人相秀军就未给付款项向张永德出具欠据，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，张永德与昌达建筑公司之间成立事实上的建设工程分包合同关系。昌达建筑公司将工程发包给不具有施工资质的张永德，双方的劳务施工合同属无效合同，但白山市江源区大石人镇人民政府办公楼、旺达花园1号楼、1号楼裙房、C区2号楼、4号楼工程的水暖、电照工程已经施工完毕，现该楼也已实际交付使用，应视为工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，昌达建筑公司应向张永德给付工程款1994718元。张永德要求昌达建筑公司从出具欠据的第二日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准给付逾期付款的损失，但张永德并不具有施工资质，在该合同中存在过错，酌定由双方对逾期付款的损失共同承担责任，即各自承担一半。昌达建筑公司主张相秀军在签署的合同和为张永德出具的欠据上加盖的印章系其私刻，对此，相秀军表示否认并主张是经昌达建筑公司同意后才由第六项目部刻制。昌达建筑公司对该项主张未能提供相关证据予以证实，且该印章即使是相秀军私刻，昌达建筑公司应向相秀军主张相关权利，该问题并不影响昌达建筑公司向张永德承担给付工程款的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，昌达建筑公司的该项主张，不予采信。昌达建筑公司主张张永德存在恶意诉讼，但未能提供相关的证据予以证实，不予支持。昌达建筑公司主张2012年10月欠款221200元、2013年6月欠款561855元及2013年7月欠款516855元均超过诉讼时效，对此张永德主张多次向相秀军主张过权利，曾于2013年11月和2013年9月份向相秀军主张过权利，对张永德主张权利的事实，相秀军表示认可，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护权利的诉讼时效期间为二年。”、第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，张永德主张的2012年10月和2013年6月和7月的欠款适用诉讼时效中断的规定，昌达建筑公司主张张永德该部分请求超过诉讼时效不成立。原审法院判决：“一、昌达建筑公司于本判决生效之日起三日内向张永德给付水暖、电照工程款1994718元及逾期付款损失，其中221200元、561855元、516855元、337404元、357404元的逾期损失分别从2012年10月16日、2013年6月28日、2013年7月17日、2014年7月19日、2014年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率的50%为标准计算至昌达建筑公司结清工程款之日止）；二、驳回张永德其他诉讼请求。”
昌达建筑公司的上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。张永德所称本案诉争工程承包时间与实际开工时间存在巨大差异，旺达花园工程于2011年开工，开工就需要对水暖、电照工程进行预埋，而张永德于2013年、2014年才与昌达建筑公司第六项目部签订劳务清包合同，存在虚假性。二、本案遗漏当事人，本案诉争项目承包人相秀军、胡连民应作为当事人参加诉讼，以便查清案件事实。三、张永德存在虚假诉讼行为，应当追究其法律责任。张永德与相秀军系直系亲属关系，存在利害关系，张永德的妹妹张永红是相秀军的妻子，张永德在一审过程第二次庭审时提交的证据均来源于张永红，相秀军支付工程款和材料款后收回相关票据，其将票据再交付给张永德自然就成为张永德的证据。四、相秀军担任昌达建筑公司旺达花园项目部经理期间，利用职务便利，与张永德恶意串通，捏造事实，制定假合同，伪造假欠条，请求二审法院将本案移送公安机关，对张永德、相秀军恶意串通的诈骗行为立案侦查，追究其刑事责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
张永德答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：昌达建筑公司上诉主张张永德与昌达建筑公司第六项目部签订本案诉争四份劳务清包合同的时间与旺达花园工程实际开工时间存在巨大差异，劳务清包合同存在虚假可能性，但未提供证据进行证明，且张永德对此不予认可，故本院对其此项上诉主张不予支持。昌达建筑公司上诉主张应追加相秀军、胡连民参加诉讼，但相秀军系昌达建筑公司第六项目部负责人，其代表昌达建筑公司第六项目部与张永德签订劳务清包合同并为张永德出具欠据的行为，系履行职务行为，由此产生的法律后果应由昌达建筑公司承担，故昌达建筑公司的此项上诉主张没有法律依据。昌达建筑公司上诉主张张永德存在虚假诉讼行为，相秀军与张永德恶意串通，但未提供证据进行证明，故本院对其此项上诉主张亦不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22752元，由白山市昌达建筑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 李 勇