山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1571号
上诉人（原审被告）：山东省郓城煤矿，住所地山东省菏泽市郓城县潘渡镇。
法定代表人：李仁新，矿长。
委托诉讼代理人：李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兖矿铝业国际贸易有限公司，住所地山东省邹城市凫山南路869号。
法定代表人：路敦常，执行董事。
委托诉讼代理人：左福振，山东胜途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘群伟，山东胜途律师事务所律师。
上诉人山东省郓城煤矿（以下简称郓城煤矿）因与被上诉人兖矿铝业国际贸易有限公司（以下简称兖矿铝业）买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济商初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郓城煤矿的委托诉讼代理人李庆新、宋培凤，被上诉人兖矿铝业的委托诉讼代理人左福振、刘群伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郓城煤矿上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回兖矿铝业的诉讼请求；一、二审诉讼费用由兖矿铝业承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重背离了买卖双方关于煤炭交易的真实情况，殷超、董斌芝的行为完全符合表见代理的所有法律特征，郓城煤矿履行了在煤炭交付义务过程中的审慎义务，有理由相信殷超有权代表兖矿铝业进行提煤，善意无过失，不存在明显瑕疵。1.郓城煤矿提交的《会议纪要》是郓城煤矿工作人员与殷超、董斌芝就采购煤炭数量、价格进行洽谈的初步证据，有郓城煤矿工作人员签字，也与殷超在询问笔录中的供述互相印证，一审法院对该事实的认定错误。2.对11张网签合同的网络截图，结合殷超询问笔录可以看出，殷超安排董斌芝负责联系郓城煤矿和兖矿铝业；根据殷超和兖矿铝业签订的《煤炭销售合同》第二条，上游煤矿由××（殷超）指定，并协助签订相应采购合同，该条明确了殷超协助兖矿铝业签订合同的责任。上述两份证据能够相互印证殷超参与合同签订过程。3.郓城煤矿与兖矿铝业签订的合同没有指定提煤人，鉴于殷超、董斌芝此前的煤炭洽谈、协助合同签订及陪同缴纳购煤款项等行为，而兖矿铝业并未参与该过程，在网签合同之前也从未和郓城煤矿接触过，故二人提煤时出具兖矿铝业的《授权委托书》，郓城煤矿有理由相信《授权委托书》是真实的。4.兖矿铝业在合同约定的期间内从未安排其他人来郓城煤矿协调提煤事宜，如果兖矿铝业在执行期内告知其安排其他人提煤或接收提煤单，郓城煤矿不可能让董斌芝提煤。一审法院认为郓城煤矿对殷超提走煤炭有过错，与事实明显不符。二、兖矿铝业在整个煤炭买卖交易过程中存在明显过错。根据兖矿铝业与殷超签订的合同及殷超、董斌芝的询问笔录可以看出，兖矿铝业在交易过程中仅提供资金，每吨赚取20元差价，并不实质参与煤炭交易细节，提煤及煤炭买卖产生的风险一概由殷超承担。兖矿铝业提供资金后对提煤行为持放任态度，是被动、消极的，主观上存在明显过错。因郓城煤矿与殷超并不存在合同关系，而殷超与兖矿铝业却存在买卖合同交易关系，殷超行为让郓城煤矿有理由相信殷超有提煤权，至于兖矿铝业和殷超之间如何结算，是他们之间的问题。三、郓城煤矿与兖矿国际贸易（山东）有限公司先行网签了《煤炭采购合同》，后兖矿铝业又作为购买主体参与，但购买双方并未就权利义务承继进行分担，因此本案一审原告仅为兖矿铝业是不妥当的。
兖矿铝业辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，郓城煤矿的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、郓城煤矿主张的表见代理不符合相关法律规定。1.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理发生在合同订立阶段。本案中，董斌芝提煤、转款均发生在合同履行过程中，不具备构成表见代理的法定前提条件。2.郓城煤矿主张的表见代理不符合司法解释规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第13条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。即使表见代理的范围扩大到合同履行阶段，殷超、董斌芝的行为也不构成表见代理。本案中，一是兖矿铝业和郓城煤矿之间以前从未有过合同业务关系，本次是第一次发生合同关系，双方没有任何交易习惯。二是兖矿铝业从没有委托过殷超、董斌芝与郓城煤矿洽谈煤炭买卖事宜，更没有向郓城煤矿单独出具过兖矿铝业真实的合同、公章、印鉴。三是兖矿铝业和殷超、董斌芝之间既无劳动合同关系，也无委托代理关系。而且，郓城煤矿明知殷超、董斌芝不是兖矿铝业的工作人员，因此不存在表见代理的外观表象的形式要素。3.郓城煤矿主观上不是善意无过失的，具有以下明显的过错：1）从合同签订到交付煤款均是郓城煤矿和兖矿铝业直接对接进行的。上诉状中所称网络截图就是合同签订的过程，全部是郓城煤矿工作人员陈之帅与兖矿铝业刘峰之间的联系、磋商，直至双方最终确定煤炭的数量、质量、价款等全部合同条款，在合同中并没有殷超、董斌芝的签字。煤款也是兖矿铝业直接交付给郓城煤矿。上诉状所述殷超、董斌芝协助、参与合同签订、陪同缴纳煤款，证明殷超、董斌芝仅仅是联系人，不能代表兖矿铝业。2）郓城煤矿没有按照合同约定交付提煤单。兖矿铝业和郓城煤矿签订的《煤炭买卖合同》第五条约定，××支付煤款后两个工作日内，××负责根据××所付煤款开具提煤单交于××提煤。兖矿铝业依双方合同约定支付全额货款后，郓城煤矿本应及时向兖矿铝业交付提煤单而未交付，是造成郓城煤矿被殷超、董斌芝冒领提走煤炭的重要原因。如果郓城煤矿按照合同约定交付提煤单，提煤单由兖矿铝业控制，就不会出现煤炭被殷超、董斌芝提走的情况。3）郓城煤矿凭伪造的委托书发煤是违反合同约定履行方式的单方行为，且郓城煤矿在发煤上也具有明显过错。郓城煤矿凭委托书发煤不符合双方合同约定。双方合同约定是郓城煤矿将提煤单交付兖矿铝业，双方并没有约定凭委托书提煤，郓城煤矿凭委托书发煤本身就是违约。假设是兖矿铝业持委托书去提煤，郓城煤矿也不应该凭委托书发煤，更何况是其他人。即便按照授权委托书发煤,郓城煤矿也存在过错。郓城煤矿先让董斌芝提煤，提煤过程中才让殷超、董斌芝出具授权委托书，说明郓城煤矿已经意识到殷超、董斌芝没有提煤的权利。在此情况下殷超、董斌芝出具伪造的授权委托书，郓城煤矿应当依据合同签订的流程审核该委托书的真伪，通过签订合同的邮箱或者电话向兖矿铝业核实，其不作为更说明其有过错。4）如果郓城煤矿注意到兖矿国际贸易（山东）有限公司和山东企发能源有限公司（以下称企发公司）所签订的《煤炭销售合同》，更能够证明郓城煤矿的过错。该合同第六条约定，××（企发公司）应在提煤前将煤款汇到××的账户上，取得提煤单后，向××出具收到提煤单证明，按照上游煤矿规定提煤。合同明确约定了付款方式是企发公司先付款后取得提煤单，郓城煤矿没有要求企发公司出具提煤单就交付煤炭，过错明显。5）郓城煤矿主观认识错误。郓城煤矿在上诉状中称“在执行期大半年期间，被上诉人从未联系过上诉人，上诉人完全有理由相信殷超是有权提煤的”。事实情况是，兖矿铝业在交款后第二天就安排工作人员张帅去郓城煤矿索要提煤单，但郓城煤矿迟迟不给开具。6）郓城煤矿上诉状称，如果提煤应当告知郓城煤矿，更说明其存在过错。既然郓城煤矿注意到提煤应当告知，就不应该出现在兖矿铝业没联系的情况下，把煤炭让董斌芝提走。7）殷超、董斌芝和郓城煤矿之前就具有多笔业务关系，使人有理由相信郓城煤矿放任殷超、董斌芝提煤。本案的起因是郓城煤矿因银行贷款到期才联系的殷超，希望其能筹措6000万元，有求于殷超。事实上通过殷超的联系，郓城煤矿确实收到6000万元煤款，解了燃眉之急。郓城煤矿对于殷超的要求可能出现放任，客观上也放任了殷超、董斌芝将煤提走。兖矿铝业作为善意购买方，在依合同约定支付全额货款后，郓城煤矿不按约定交付提煤单，擅自按所谓伪造的委托书让他人提走煤炭，这是造成本案法律纠纷的核心关键。8）事后处理上郓城煤矿也具有明显过错。兖矿铝业听说煤炭被殷超、董斌芝提走后，立即多次前去郓城煤矿商议处理，可郓城煤矿始终避而不见。综上，殷超、董斌芝的行为不具有表见代理的外观表象，郓城煤矿不是善意无过失，应当承担相应还款责任。二、兖矿铝业在合同履行过程中没有任何过错。合同的多次磋商直至签订、交款都是兖矿铝业和郓城煤款的工作人员直接对接完成，兖矿铝业根据合同的约定向郓城煤矿索要提煤单，郓城煤矿没有交付。兖矿铝业将购买的煤炭再行出售，待下游客户付款后再通知其提煤，该约定不违反任何法律规定。因此，兖矿铝业没有任何过错。三、兖矿铝业为诉讼主体适格。合同的签订主体××虽然是两个，但是合同的履行、支付合同款全是兖矿铝业，在该案中兖矿国际贸易（山东）有限公司没有交款履行合同，不享有合同的权利义务。
兖矿铝业向一审法院起诉请求依法判令：1.解除编号为YKDL-
GR-14044号《煤炭买卖合同》及《补充协议》；2.郓城煤矿返还购煤款6000万元，并按年利率9%赔偿损失至判决生效之日（暂计算至起诉之日405万元）；3.诉讼费用由郓城煤矿承担。
一审法院认定事实：2014年9月12日，郓城煤矿（××）与兖矿国际贸易（山东）有限公司（××）签订YKDL-
GR-14044号《煤炭采购合同》。约定：“第一条标的名称：原煤规格型号：原煤仓生产厂家：郓城煤矿数量：162162吨（暂定）含税承兑单价370元/吨（暂定）合计金额6000万元……第四条运输方式和费用负担：公路运输，由××负责提煤并负担费用。提煤时间严格按照××要求在规定的时间内提完，如延期或未按规定要求时间内提完煤，责任及损失由××自行承担；第五条××责任：××支付煤款后两个工作日内，××负责根据××所付煤款开具提煤单并交于××提煤……第九条违约责任：1.任何一方违约，对方可提前终止本合同，且由违约方承担由此造成的一切直接和间接损失。运输制约、不可抗力不视为违约。2.××由于不可抗力、国家政策调整、矿井、井下条件变化以及地企关系等非自身原因而影响煤炭正常销售不能按照合同约定供货的，不承担逾期交货责任……第十一条其他：1.××提货要按照××要求进行提货；2.本合同金额合计不变，单价为先行价格，如遇市场变化时随煤矿价格作相应调整，双方另行商定；3.本协议一式捌份，××陆份，××贰份，自双方签字盖章之日起生效，传真件与原件具有同等法律效力；执行期2014年9月16日至2015年3月5日；4.其他未尽事宜另行协商……。”兖矿铝业与郓城煤矿、兖矿国际贸易（山东）有限公司于2014年9月15日又签订《补充协议》，协议补充如下内容：“1.因购销业务需要，双方均同意新增一个买受方兖矿铝业。本次合同修改行为不会对甲乙（注：应为出卖方买受方）双方产生费用。原合同的其他条款仍然保持不变……出卖方：郓城煤矿买受方：兖矿国际贸易（山东）有限公司买受方：兖矿铝业落款时间：2014年9月15日”。2014年9月17日，兖矿铝业向郓城煤矿出具了6张面额1000万元中信银行承兑汇票。同年9月18日，郓城煤矿向兖矿铝业出具了收款收据。2015年6月23日，兖矿铝业与兖矿国际贸易（山东）有限公司联合向郓城煤矿发出《解除合同通知书》，2016年7月7日，郓城煤矿向兖矿铝业与兖矿国际贸易（山东）有限公司复函。复函载明：“兖矿国际贸易（山东）有限公司、兖矿铝业：贵司在2015年7月2日发给我矿的《解除合同通知书》中称，我矿未按合同约定向兖矿铝业开具提煤单，现合同履行期限早已届满，我矿一直未能履行合同义务，向我矿发出《解除合同通知书》，要求退还全部货款并赔偿损失。经核实，自合同签订后起至2014年12月31日止，我矿已按照合同约定累计发送煤炭158601.78吨。我矿已基本全部履行完毕煤炭发送义务。因此，贵司关于我矿一直未履行合同义务的陈述和退还全部货款并赔偿损失的要求没有任何事实和法律依据”。
经司法鉴定，郓城煤矿出具的《授权委托书》中的“兖矿铝业国际贸易有限公司”和《证明》中的“兖矿铝业国际贸易有限公司财务专用章”与在公安局的备案印章均非同一枚印章盖印。
一审法院认为，本案所涉YKDL-
GR-14044号《煤炭采购合同》及《补充协议》均是当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。兖矿铝业履行了付款义务，郓城煤矿应依约履行交付货物义务。在合同履行期限内，郓城煤矿未依约向兖矿铝业交付货物，构成违约，兖矿铝业要求解除合同并退还货款符合法律规定，予以支持。对于郓城煤矿抗辩殷超、董斌芝构成表见代理，已向兖矿铝业履行了大部分交货义务，一审法院对该抗辩意见不予采纳。理由如下：一、郓城煤矿提交的《会议纪要》中没有殷超、董斌芝两人的签字，11张网络截图也仅仅显示郓城煤矿、兖矿铝业工作人员之间邮件的往来，在双方提交的所有书面材料中也没有殷超、董斌芝的签字，故不能证明殷超、董斌芝两人参与了煤炭采购洽谈。若殷超、董斌芝作为代理人参与涉案买卖合同的签订、履行，郓城煤矿何须再让殷超、董斌芝在提取货物时出具《授权委托书》，综合郓城煤矿提交的证据，不足以证明殷超、董斌芝具有代理兖矿铝业的权限。二、郓城煤矿公司提交的《授权委托书》，经委托鉴定并非兖矿铝业出具，系伪造，郓城煤矿亦未提供证据证明兖矿铝业在其他有效合同或文件中有使用该枚印章的事实，故无法证明董斌芝提煤的行为是兖矿铝业授权。三、郓城煤矿对于殷超提走货物有过失。《煤炭采购合同》第五条约定，××支付煤款后两个工作日内，××负责根据××所付煤款开具提煤单并交于××提煤，郓城煤矿应依约履行义务，将提货单交予兖矿铝业。涉案合同标的额6000万元，郓城煤矿在未向兖矿铝业进行核实的情况下，草率交由他人，存在过失。综上，殷超的行为不能构成表见代理，董斌芝提走货物的行为与本案纠纷没有关联。关于兖矿铝业赔偿损失的主张，因合同中没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从双方约定的合同履行期满次日（2015年3月7日）起计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十六条之规定，判决：一、依法解除兖矿铝业与郓城煤矿签订的编号为YKDL-
GR-14044号《煤炭销售合同》及《补充协议》；二、郓城煤矿于判决生效后十日内向兖矿铝业偿还购煤款6000万元及损失（损失自2015年3月7日起，以6000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日）；三、驳回兖矿铝业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费367050元、诉讼保全费5000元，共计372050元，由郓城煤矿承担。
本院二审期间，郓城煤矿向本院提交了郓城县人民法院（2016）鲁1725民初503号和（2015）郓商初字第1720号两份民事判决书，用以证明兖矿集团的其他下属公司与殷超存在与本案雷同的业务模式，即由兖矿集团下属公司提供资金，殷超代表该公司与郓城煤矿商谈煤炭价格、数量及质量，殷超凭授权委托书提走煤炭。上述两案件经法院审理，已认定殷超的行为构成表见代理。经质证，兖矿铝业对两份判决书的真实性无异议，但认为两份判决均未生效且与本案没有关联关系，兖矿集团的各下属公司均是独立法人，不能以其他公司的业务模式来推定本案。本院认为，上述证据与本案缺乏关联关系，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，郓城煤矿在二审庭审中表示放弃其上诉状的第三条理由；郓城煤矿于2017年10月27日向本院提交调查证据申请书，请求依法调取与本案有利害关系的煤炭买卖经办人殷超的刑事犯罪案卷材料及刑事判决书。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是殷超和董斌芝的行为是否构成表见代理。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。对于如何判断是否构成表见代理，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。本案中，首先，从现有证据来看，无论是煤炭采购洽谈、签订合同还是支付购煤款项，殷超、董斌芝至多是中间人或联系人角色而非兖矿铝业代理人，郓城煤矿无证据证明兖矿铝业曾授权二人代表公司签订或履行合同，二人亦从未代表兖矿铝业在相关文件上签字，故殷超、董斌芝的行为并不符合表见代理的表象要素；其次，表见代理要求合同相对人在主观上善意且无过失，本案中，郓城煤矿则在以下几个方面存在过失：1.涉案合同约定××付款后两个工作日内，××根据××所付煤款开具提煤单并交予××提煤，而郓城煤矿并未在约定时间内向兖矿铝业开具提煤单；2.郓城煤矿提交的授权委托书经鉴定为伪造，而涉案合同标的额达6000万元，郓城煤矿在未接到兖矿铝业有关委托他人提煤的通知，亦未向兖矿铝业核实提煤人身份的情况下，仅凭该授权委托书就允许他人提煤，主观上存在疏忽大意的过失；3.即便兖矿铝业在付款后未联系郓城煤矿交涉提煤事宜存在过错，但郓城煤矿在收到煤款后未依约交付提煤单，以及在兖矿铝业未在合同约定时间内联系索要提煤单的情况下一直未与兖矿铝业联系交付提煤单事宜同样存在过错。综上，殷超和董斌芝的行为并不具备表见代理的表象要件，郓城煤矿主观上亦未尽到合理的注意义务，其关于殷超、董斌芝的行为构成表见代理的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，殷超所涉刑事案件的处理并不会影响本案对郓城煤矿主观上善意且无过失的判断，亦不会影响对是否构成表见代理的判断，对于郓城煤矿的调取证据申请本院不予准许。
综上，上诉人郓城煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费341800元，由上诉人山东省郓城煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 亮
审判员 左玉勇
审判员 尹哲璇
二〇一七年十一月十日
书记员 周涵宇