广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9509号
上诉人（原审原告）：深圳世纪永恒珠宝有限公司，住所地：深圳市福田区保税区GH路JF广场B座37C2、深圳市福田区GH路5号福朋喜来登酒店A23F，组织机构代码：59678650-9。
法定代表人：丁剑。
委托诉讼代理人：张燕，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡锡明，女，汉族，1976年1月10日出生，住所地：广东省信宜市，
委托诉讼代理人：王滨，广东振能律师事务所律师。
上诉人深圳世纪永恒珠宝有限公司（以下简称“永恒珠宝公司”）因与被上诉人蔡锡明房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第2582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人永恒珠宝公司上诉请求：一、撤销深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第2582号民事判决第二项，改判蔡锡明向永恒珠宝公司支付违约金人民币10万元；二、本案一、二审诉讼费由蔡锡明承担。
上诉事实与理由：一、一审判决认定事实不清，蔡锡明变更购房主体的行为损害社会公共利益，并不能以此认定合法及不违约。1、蔡锡明知自己没有购房资格，即使双方签订了变更主体确认书，但该约定属于蔡锡明以合法形式掩盖非法目的，违反国家关于房屋的限购政策，损害社会公共利益，并不能以此认定蔡锡明的行为合法。2、根据一审查明的事实，蔡锡明拒绝支付定金的原因是其认为出售名下房屋办理按揭贷款、过户等事项时间不足，但首先，双方合同并未开始履行，时间是否充足并不确定。其次，导致后续合同履行时间不足的原因在于蔡锡明，如果蔡锡明有购房资格无需出售名下房屋，便不会出现时间不足的情形。再次，双方已经签订变更主体确认书，蔡锡明无需出售其名下房屋即可继续履行。退一步讲，即使蔡锡明没有时间寻找合适过户人选，无法即时腾出购房资格，也属于蔡锡明自甘冒险行为。蔡锡明在与永恒珠宝公司签订《二手房买卖合同》及《资金托管协议》时，明知自己没有购房资格，并且在合同中约定2015年5月15日前寻找过户人选。说明蔡锡明对于自己合同履行能力及寻找第三方过户等均有预期，对合同签订后将来可能出现的风险也有明确的认知，蔡锡明在自愿基础上签订合同，就应当受到合同约束。而不能在签订合同后，未知履行结果时就随意揣测履行结果，拒绝履行合同。蔡锡明的行为有违诚实信用的基本原则，应当对自己的违约行为承担相应的违约责任。
二、一审蔡锡明提交的微信聊天记录与蔡锡明陈述的事实及双方书面协议约定矛盾，并不能证明蔡锡明在合同约定的期限内有支付定金的意愿。1、本案蔡锡明并未提供其他证据证明其在2015年4月17日前有过支付定金的意愿，唯一证据为无法辨别身份、涉案房屋内容的微信聊天记录。而聊天记录可增可减，蔡锡明提交的微信是否出具手机原件，在聊天过程中是否有删除聊天内容，篡改聊天时间都无法确定，并不能作为认定案件事实的依据。2、微信聊天记录因其具有易篡改性，而且聊天相对方并非本案永恒珠宝公司，真实性无法确定，并不能作为认定案件事实的证据。3、从本案蔡锡明提交的微信聊天记录根本无法辨别发件人身份、聊天所涉及到的内容是否是本案涉案房屋也不得而知。永恒珠宝公司出售房屋时的中介服务人员也根本不是蔡锡明所称的“廖小姐”。一审法院以该不具备作证条件的微信记录作为认定蔡锡明缴纳定金的证据导致案件事实认定不清，判决错误。4、微信聊天记录所描述的事实和《二手房买卖合同》及《资金托管协议》约定的事实不符，不能作为认定蔡锡明有支付定金的事实。永恒珠宝公司与蔡锡明于2015年4月15日签订《二手房买卖合同》，合同第二条约定买方支付定金时间为合同生效之日起贰日内（含当日），即蔡锡明应当在2015年4月16日前支付定金，并且该定金按照《资金托管协议》应当支付到中介机构，并非由永恒珠宝公司收取。对于永恒珠宝公司是否收取定金，并不影响蔡锡明定金的支付。并且，根据常理来说，中介方并不会告知蔡锡明所谓的“时间不够”。中介作为专业房产交易的居间方，为了撮合交易拿取佣金避免纠纷的发生，在双方签订买卖合同时就已经计算过买卖双方履行合同所需要的时间，并不会在合同签订第二天便告知蔡锡明时间不够。蔡锡明在一审诉讼过程中并没有提供证据证明其在2015年4月16日有去支付定金，也没有证据证明此后合同履行时间不够，更不能证明永恒珠宝公司2015年4月17日有拒绝蔡锡明定金的支付请求和要求增加定金的行为，定金的收取买卖双方已经合意委托中介机构监管，收取、支付均由中介机构处理，永恒珠宝公司并不参与蔡锡明定金的支付。综上所述，蔡锡明提供的证据并不能证明其在2015年4月16日有前去支付定金，也不能证明永恒珠宝公司在2015年4月17日拒绝蔡锡明定金的支付请求和增加定金的事实。一审法院证据采信和事实认定错误，蔡锡明违反合同约定支付定金，应当按照双方签订《二手房买卖合同》第十条的约定承担违约责任并继续履行合同。
三、一审以蔡锡明2015年4月23日与永恒珠宝公司法定代表人丁剑沟通房屋买卖事宜，认定丁剑确认加价1万元、提高定金数额至10万元毫无事实依据。1、如前所述，蔡锡明提交的2015年4月17日与第三人的微信聊天记录真实性无法确定，也不能证明永恒珠宝公司有要求加价1万元、提高定金数额至10万元的行为。2、根据蔡锡明发给丁剑短信的内容来看，蔡锡明并未在短信中陈述永恒珠宝公司要求加价l万元、提高定金数额到10万元，只是单方陈述卖方要求加价。该陈述为蔡锡明单方陈述，永恒珠宝公司并没有默认，从丁剑回复的短信内容也看不出丁剑有确认加价及提高定金数额到10万元的事实。丁剑只是按照合同约定的违约条款向蔡锡明陈述称，蔡锡明“没有在合同约定时间内交定金已经违约，违约后又不想支付按合同规定的每天万分之五的违约金来继续合同”。从丁剑的答复可以看出，双方并未提及加价1万元、提供定金数额到10万元，相反，从丁剑回复的短信内容可以看出，永恒珠宝公司只是要求蔡锡明按照合同约定承担每天万分之五的违约金继续履行合同，根本不存在蔡锡明所称的加价及提高定金的事实。一审法院以无法辨别真伪和身份的微信聊天记录及歪曲丁剑与蔡锡明短信内容的方式认定蔡锡明没有违约，认定事实严重错误，导致错误的判决，损害永恒珠宝公司合法权益。
四、永恒珠宝公司在诉讼中主张的是违约责任并非损害赔偿责任。违约责任的产生并不以永恒珠宝公司实际产生损失为前提，只要蔡锡明具有违约行为，就应当承担违约责任，不以守约方受到损失作为赔偿的前提。1、违约金兼具补偿性和惩罚性的功能，违约金的设立不仅仅是为了弥补守约方的损失，更是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条和第六十条分别规定了商事合同应当遵循当事人双方意思自治和诚实信用的基本原则。本案双方当事人在签订合同时，已经对自身履约情况有充分认识，也对合同中约定的违约可能引起的违约责任有清晰的认知。蔡锡明根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任，对于自己不按时缴纳定金应当承担的违约责任在签订合同时能够预见，现蔡锡明出现违约情形，应按照约定承担违约责任。2、《合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。《合同法》第二条规定了意思自治原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。本案中，蔡锡明未明确调整违约金，永恒珠宝公司有依约选择蔡锡明承担违约责任的方式。3、涉案房屋是否出售，出售金额多少，是由市场行为引起，并不以永恒珠宝公司的意志为准。本案中，虽然涉案房屋已经高于原房屋价格出售，但房屋价格的上涨并不能抹除蔡锡明违反合同约定的事实，也不能由此作为鼓励毁约行为的理由。蔡锡明作为合同相对方，只要签订合同，不存在合同无效的情形，都应当遵守合同约定，维护市场交易安全，不能仅凭单方意志恶意违约，再以违约后因市场原因守约方没有损失为由要求免除违约责任。否则，将严重违反合同法诚实信用和鼓励交易的基本原则，也给违约方予违约鼓励，损害守约方作为受约人应予保护的立法本意。
被上诉人蔡锡明辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持。一、本案涉案的房子建筑面积为128.43平方米，总成交价为242万元，平均一平方为1.88万，在福田××区能以这个价格购房对于蔡锡明来说是非常接受的，内心也是非常愿意按照合同的约定履行顺利买到该房产。但是，蔡锡明在签署购房合同当时并不具备购房资格，所以蔡锡明与永恒珠宝公司双方在签署《二手房买卖合同》时，在购房合同第十四条备注一栏特别强调了“买方在2015年5月15日前未找到过户人选，卖方不退还定金，但不追究百分之二十的违约责任”，也说明了永恒珠宝公司已知晓蔡锡明当时不具备购房资格并约定可以过户至第三人名下，并不构成违约。双方在签订《购房合同》当天也签署了《买方主体变更确认书》，永恒珠宝公司也认可《买方主体确认书》的约定，这种在购房当时签订《买方主体确认书》的行为也是符合了房地产买卖的交易习惯，《供方合同》和《买方主体确认书》均是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，更不损害社会公共利益，合法有效。
二、本案的涉案房产双方签署的合同时间为2015年4月份，当时的二手房买卖在全国尤其是在深圳异常的火热，房子一天升一个价，完全是卖方市场，卖方占据市场优势，当时的情形很少有买方违约的，当时的情形是只要能买到房子就能赚钱，在这种社会环境下作为买方的蔡锡明无论如何也不会主动违约终止履行合同。通过蔡锡明与中介的微信聊天记录与永恒珠宝公司法定代表人丁剑的短信记录的内容相互印证了如下事实：1、蔡锡明购房合同签订后，永恒珠宝公司觉得合同约定的定金5万元太少了，要求定金数额提高到10万，并加价一万。蔡锡明于2015年4月16日支付定金时中介告知时间不够根本买不了，蔡锡明于2015年4月17日通过微信联系中介支付定金时，被中介告知永恒珠宝公司已拒收定金，蔡锡明给丁剑发短信陈述其要求加价1万元、提高定金数额至10万元时，丁剑并未否认蔡锡明的陈述。2、本案蔡锡明最终未能支付订金是永恒珠宝公司居于其他非法目的不收定金，并单方加价、变更定金数额所致，蔡锡明更想履行购房合同买到该房子，但是由于永恒珠宝公司的故意不配合而未果，蔡锡明在本案中并不构成违约，恰恰相反，本案的违约方应是永恒珠宝公司。
三、永恒珠宝公司于2015年6月5日，在双方的《二手房买卖合同》未终止的情况下，单方面把涉案的房产以远高于本合同价的价格出售给第三方，双方签署的合同及《资金托管协议》也应于该日实际上解除，永恒珠宝公司在单方违约，在合同已实际解除且转售房产大幅盈利的情况下，反而要求蔡锡明再支付其房价百分之二十的违约金没有事实和法律依据，也违反了民法最基本的公平合理原则。
永恒珠宝公司向一审法院起诉请求：1、解除永恒珠宝公司与蔡锡明于2015年4月15日签订的《二手房买卖合同》与《资金托管协议》；2、蔡锡明向永恒珠宝公司支付违约金10万元；3、本案诉讼费用由蔡锡明承担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，永恒珠宝公司（卖方）与蔡锡明（买方）签订《二手房买卖合同》约定，卖方将其名下位于深圳市福田保税区GH路JF广场A座16A2号房（下称涉案房产）以242万元的价格转让给买方；买方同意在合同生效之日起2日内向卖方支付定金5万元，定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号是以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；买方向银行按揭贷款支付楼款，买方须于2015年5月15日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款以银行单据为准支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中；该物业处于抵押状态，买方同意委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署合同本合同之日起3日内与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理；交易税费由买方承担；如买方未照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注约定：买方在2015年5月15日前未找到过户人选，卖方不退还定金，但不追究20%的违约责任。合同还对过户、交楼时间等作出了约定。同日，永恒珠宝公司、蔡锡明及中原地产代理（深圳）有限公司签署《资金托管协议》约定，将定金5万元交由该公司托管。同日，永恒珠宝公司的法定代表人丁剑与蔡锡明签署《买方主体变更确认书》约定，三方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写于丙方名下。确认书未明确丙方。
2015年4月17日，蔡锡明与一女性通过微信沟通定金支付事宜，该人称业主不同意蔡锡明补交定金，并称蔡锡明未按合同约定支付定金构成违约，且已不再收取定金，业主将追究蔡锡明的违约责任。蔡锡明则称永恒珠宝公司不收定金。4月20日，该人称业主直接传达的意思是在总房价的基础上加1万元，定金为10万元。蔡锡明称该女性为中原地产的廖小姐。
2015年4月23日，蔡锡明发信息给永恒珠宝公司的法定代表人称，16号去中介公司要刷定金时中介才告诉我时间不够，根本买不了，协商后你却要加钱。丁剑回复称，蔡锡明没在合同约定时间内交定金已经违约。一审庭审时，蔡锡明称其所称的时间不够是合同备注约定的在2015年5月15日前找到合适过户人选，当时蔡锡明名下有两套房产，需要出售一套房产后才可购买涉案房产，所以时间不够，而且未必找到合适的过户人选。
一审法院另查，涉案房产原登记在永恒珠宝公司名下。永恒珠宝公司已于2015年6月5日以280万元的价格将涉案房产转售案外人。
一审法院认为，永恒珠宝公司与蔡锡明签订的《二手房买卖合同》是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。双方在签署合同时已知晓蔡锡明当时不具备购房资格并约定可以过户至第三人名下，蔡锡明不具备购房资格不构成违约。永恒珠宝公司于2015年6月5日将涉案房产另行出售，永恒珠宝公司与蔡锡明签署的合同及资金托管协议应于该日实际解除。根据蔡锡明与中介的微信记录及与永恒珠宝公司法定代表人丁剑的短信记录，蔡锡明于2015年4月16日支付定金时中介告知时间不够根本买不了，蔡锡明于2015年4月17日通过微信联系中介支付定金时，被中介告知永恒珠宝公司已拒收定金。蔡锡明要求支付定金的时间并未超过合同约定的支付时间，且蔡锡明给丁剑发短信陈述其要求加价1万元、提高定金数额至10万元时，丁剑并未否认蔡锡明的该陈述，一审法院据此认定蔡锡明最终未支付定金是因永恒珠宝公司不收取定金，并单方加价、变更定金数额所致。因此，蔡锡明不构成违约。再者，永恒珠宝公司在涉案合同未解除的情况下，以高于涉案合同成交价38万元的价格另售他人，永恒珠宝公司并没有损失。永恒珠宝公司请求蔡锡明支付违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认深圳世纪永恒珠宝有限公司与蔡锡明于2015年4月15日签订的《二手房买卖合同》、《资金托管协议》于2015年6月5日解除；二、驳回深圳世纪永恒珠宝有限公司的其他诉讼请求。
本院经二审审理查明，涉案《二手房买卖合同》（以下简称涉案合同）约定，买方同意在合同生效之日起贰日内（含当日）向卖方支付定金5万元。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涉案合同系涉案双方真实意思表示，内容未有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。综合涉案双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为违约方的确定及违约责任的承担问题。
首先，依据涉案合同的约定，蔡锡明最迟应于2015年4月16日支付涉案定金。本案中，未有充分有效的证据显示蔡锡明于2015年4月16日有至中介公司支付定金而永恒珠宝公司拒收；即便从蔡锡明提交的短信记录的内容看，蔡锡明在短信中称其16号去中介公司要刷定金时中介告诉其时间不够买不了，从该陈述的内容亦无法证明永恒珠宝公司对蔡锡明未于2015年4月16日支付定金存在过错。据此，本院认为，蔡锡明未依约如期支付涉案定金，已构成迟延履行，具有一定过错。原审未予认定蔡锡明的违约过错情形，处理欠妥，本院予以纠正。其次，依前述查明事实，蔡锡明于2015年4月17日被涉案中介方告知永恒珠宝公司拒收定金且要求加价，其后蔡锡明于2015年4月23日与永恒珠宝公司法定代表人丁剑沟通时提及加价事宜，丁剑并未予否认，据此，本院认为，原审认定永恒珠宝公司存在拒收定金及要求加价情形并无不妥，本院予以确认。依据涉案合同的约定，合同一方逾期5日仍未履行合同义务则守约方得以解除合同并追究违约方责任。本案中，蔡锡明虽有迟延履行情形，但其于2015年4月17日与涉案中介方沟通支付定金事宜时，尚未至合同约定的根本违约情形，永恒珠宝公司于此时即拒收定金并要求加价，缺乏合同依据，已构成违约，亦具有一定过错。综上，涉案双方于合同履行过程中均具有一定过错终致合同解除，其双方过错相抵故均无需向对方承担违约责任。现永恒珠宝公司上诉主张蔡锡明向其支付违约金10万元，理据不足，本院不予支持。原审处理结果正确，本院予以维持。
综上，永恒珠宝公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定部分事实不清，本院予以纠正；但原审处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2200元（深圳世纪永恒珠宝有限公司已预交），由深圳世纪永恒珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 路 德 虎
代理审判员 周 敏
二〇一七年九月六日
书 记 员 林翘（兼）
附录相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。