福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2532号
上诉人（原审被告）：福建建超建安工程有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇普边村庄厝1号，组织机构代码913506817983589243。
法定代表人：洪明勇，董事长。
委托诉讼代理人：刘文宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林玉山，男，1967年9月4日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：杨琛，福建辉扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。
上诉人福建建超建安工程有限公司（以下简称建超公司；原名称：福建韬发建设工程有限公司、以下简称韬发公司）因与被上诉人林玉山建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2014)龙民初字第3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建超公司的委托诉讼代理人刘文宁、被上诉人林玉山的委托诉讼代理人杨琛、郭东洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建超公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或将本案发回重审。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院鉴定程序违法，福建省聚星建设发展有限公司（以下简称聚星公司）出具的鉴定报告不得作为本案定案依据。本案鉴定机构出具了两份鉴定结论，分别是2015年9月6日和2016年5月19日，现就本案鉴定程序违法之处论述如下：1、鉴定程序违法，鉴定结论不得作为案件依据。根据《司法鉴定程序规则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定，该报告只有鉴定人员孟霓，且上诉人申请鉴定人员孟霓出庭作证，鉴定机构拒不配合。2、在鉴定报告违法的情况下，一审法院应当重新委托第三方鉴定机构进行重新鉴定，而不是由同一个鉴定机构出具同样的鉴定报告，鉴定程序再次违法，该第二次鉴定报告不具有合法性。根据《司法鉴定程序规则》第二十九条第（一）款“原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的”和第（四）款“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。因此，第一次鉴定报告程序违法，一审法院应当重新委托第三方鉴定。本案中，一审法院直接由原同一鉴定机构出具同样的鉴定报告，所以程序违法。3、相对于第一次鉴定报告，第二次鉴定报告的不同之处在于多了一个鉴定人员的盖章，并多了一份《工程量计算书（预算）》，而并没有实质性改变第一次鉴定报告的任何内容。根据合同第二条第1款第（1）项的约定，“按外墙实际搭设建筑面积计算”，鉴定机构要鉴定的是实际搭设面积，而本案脚手架的搭设每天使用和搭设的面积是不一样的，所使用到的脚手架的量当然就不同，因此对于鉴定机构而言必须有充足的证据证明这些量才能进行鉴定，而本案中该类证据均已灭失，根本无法鉴定，鉴定机构应当不予受理。鉴定结论明显不符合本案工程施工的实际情况。双方在庭审中均确认本案工程采取悬挑式搭设方法，因此脚手架单日的使用量最高也就是七层的使用量。该鉴定报告并不是鉴定实际搭设的面积，因此该结论明显偏离实际情况。对于鉴定报告第二点补贴，明显依据不足。该计算方式依据“询问笔录（2015年8月21日）”，鉴定报告所依据的是被上诉人单方陈述。二、一审法院查明事实不清，本案中蒋铭星与被上诉人是合作关系，上诉人不存在拖欠款项问题。一审法院在对于该事实认定上举证责任分配错误。一审中被上诉人提供的《开工确认书》，很明确本案工程总承包是蒋铭星和林玉山，且蒋铭星签字还在林玉山之前，足以说明蒋铭星和林玉山之间是合作关系。被上诉人认可蒋铭星代为领取款项的事实，上诉人有充分的理由相信蒋铭星与被上诉人是合作关系。而被上诉人否认其与蒋铭星的合作关系，但是没有提供证据证明，一审就该事实的举证责任分配错误。根据上诉人提供的确认书，上诉人已经就涉诉工程与被上诉人进行结算，不存在拖欠工程款的问题。
林玉山辩称：一、聚星公司出具的造价鉴定报告结论应当作为本案讼争工程量的定案依据。在程序上，聚星公司作为本案脚手架工程量的鉴定机构是在龙海市人民法院主持下经上诉人、被上诉人通过摇号确认的具备鉴定资质的鉴定机构，其鉴定人员都是具有中华人民共和国注册造价工程师资质证书的专业鉴定人员。在选取鉴定机构程序上是严格按照相关的规定程序进行的。在鉴定依据上，是根据被上诉人提供的施工合同、工程竣工图纸、龙海市人民法院审理笔录（第一次）和（2015年8月21日）询问笔录等资料制作的，这些证据材料都是经过上诉人、被上诉人双方签字确认的，是合法有效的。聚星公司的鉴定人员龚华贞依法接受法院传唤并出庭作证，符合《司法鉴定程序通则》第四十三条“经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题”的规定。原审法院依据聚星公司出具的鉴定结论作出的判决是合法公正的。二、由于涉案工程进度缓慢，被上诉人无法在合同约定的工期内完工，上诉人拖延工程工期导致被上诉人外脚手架搭设工期超期的，上诉人应当承担未按照合同约定履行支付工程价款以及拖延工程工期导致被上诉人外脚手架搭设工期超期的合同责任。三、案外人蒋铭星是上诉人聘请的现场管理人，不是被上诉人的合伙人。上诉人主张蒋铭星是被上诉人的合伙人，既没有提供合伙协议，也没有得到被上诉人的认可。蒋铭星无权领取工程款，上诉人也没有证据证明蒋铭星有权领取工程款，上诉人支付工程款给蒋铭星的行为与被上诉人无关，不应该让被上诉人承担该笔工程款。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
林玉山向一审法院起诉请求：判令韬发公司支付尚欠的工程款1694376元及利息（利息以尚欠工程款为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：林玉山与韬发公司于2011年9月10日签订《外脚手架工程施工承包合同》，约定林玉山为韬发公司在龙海领秀锦江C地块8#楼项目钢管外脚手架分项工程提供钢管脚手架，工程形式为包工包料，外架搭设工期390日历天，具体搭设开始日期以双方现场确认为准。外架工程承包单价49元每平米，按外墙实际建筑面积计算；如因韬发公司原因造成工期超期，韬发公司每月每平米补贴5元给林玉山；工程款分阶段支付，韬发公司按林玉山完成的工程量进行结算（每六层结算一次），结算金额的80%在次月10日前支付给林玉山，外架开始拆除时再支付完成量的10%，余额在外架拆除完毕后一个月内付清。林玉山于2011年12月2日开工搭建脚手架，此后由于韬发公司无法在合同约定的工期内完工，至2013年8月中旬韬发公司通知林玉山拆除脚手架，至2013年10月份脚手架拆除完毕。林玉山实际施工时间从2011年12月2日至2013年10月1日合计669天，林玉山施工的脚手架工程量34169.66平方米，脚手架工程造价1674313.34元，因工期延误韬发公司应补贴林玉山1537634.7元，合计总造价3211948.04元。另查明，蒋铭星为林玉山雇请的现场管理人员。2012年至2014年，蒋铭星因本案工程向韬发公司共计领取款项567070元，林玉山向韬发公司领取款项1190000元，以上合计1757070元。
一审法院认为,林玉山与韬发公司签订的《外脚手架工程施工承包合同》，因林玉山不具备建设工程施工资质，韬发公司将承建的龙海领秀锦江C地块8#楼建设工程中的钢管外脚手架分项工程发包给林玉山，属于合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应认定为无效合同。因涉诉工程已通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，林玉山主张韬发公司依照《外脚手架工程施工承包合同》约定支付工程价款，具有事实依据和法律依据，予以支持。蒋铭星作为林玉山的雇员，蒋铭星领取工程款的行为应视为履行职务行为，其法律后果由林玉山承担，因此，蒋铭星领取的款项567070元，应计入林玉山领取工程款的范围内，林玉山共计领取工程款1757070元。本案工程总造价3211948.04元，扣除林玉山已领取的工程款1757070元，韬发公司应支付林玉山的工程款为1454878.04元。林玉山超过上述金额部分的诉讼请求，不予支持。韬发公司未按照上述合同约定向林玉山支付工程价款和工期延误补贴款已构成违约，应承担相应的违约责任。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，林玉山请求韬发公司以欠付工程款为基数，自起诉之日起按中国人民银行银行同期贷款利率支付利息，合法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、韬发公司应于判决生效后十日内支付林玉山工程款1454878.04元及利息（以1454878.04元为基数，从2014年8月12日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回林玉山的其他诉讼请求。案件受理费20351元，由林玉山负担3351元，韬发公司负担17000元；鉴定费11846元，由林玉山负担5923元，韬发公司负担5923元。
对原审判决查明的事实，上诉人对查明的“韬发公司无法在合同约定的工期内完工”有异议，认为并非是上诉人的原因无法完工；对查明的“2013年8月中旬韬发公司通知林玉山拆除脚手架有异议，认为通知时间是2013年5月；对查明的“蒋铭星为林玉山雇请的现场管理人员”有异议，认为蒋铭星和林玉山是合伙关系。对原审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2016年1月6日，福建韬发建设工程有限公司的公司名称变更为福建建超建安工程有限公司，公司的法定代表人变更为洪明勇，统一社会信用代码是913506817983589243。
本案的争议焦点是：一、本案鉴定报告能否作为认定本案工程造价的依据？二、蒋铭星是否是涉案工程的共同承包人？三、上诉人是否尚欠被上诉人工程款，以及工程款数额如何认定？
一、关于本案鉴定报告能否作为认定本案工程造价的依据的问题。
本院认为，本案鉴定报告能够作为认定本案工程造价的依据。理由如下：首先，本案工程造价的鉴定机构聚星公司由一审法院依法指定，鉴定程序合法。聚星公司系具有甲级资质的工程造价咨询企业，其有资质对本案讼争的脚手架工程造价进行鉴定。其次，本案鉴定人员孟霓、龚华贞均是福建聚星建设发展有限公司聘用的造价工程师，孟霓、龚华贞接受聚星公司指派作为本案工程造价的鉴定人员符合法律规定。第三，鉴定机构出具鉴定报告后，一审组织了双方当事人进行了质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，韬发公司虽对鉴定结论持有异议，但其并未向一审法院申请重新鉴定，其在二审期间才提出重审鉴定申请，本院不予采纳。第四，聚星公司出具的鉴定报告以双方当事人签订的施工承包合同、涉案工程竣工图纸以及一审法院的庭审笔录、2015年的8月21日的询问笔录等作为鉴定依据并无不当，鉴定结论记载的外脚手架总造价3211948.04元，包含施工承包合同期内的造价1674313.34元以及施工承包合同约定的超期部分1537634.70元，该鉴定结论的计算依据符合双方的合同约定。综上，本案鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本案鉴定报告可以作为认定本案工程造价的依据。
二、关于蒋铭星是否是涉案工程的共同承包人的问题。
本院认为，2011年9月10日的《外脚手架工程施工承包合同》记载的合同甲方是韬发公司，乙方是林玉山搭架班组，洪志敏在甲方代表处签字，韬发公司认可洪志敏是代表其公司签订该合同。林玉山在乙方负责人处签字，蒋铭星并未在该合同上签字。上诉人主张林玉山和蒋铭星是本案讼争工程的合伙人，林玉山是代表合伙体在合同上签字，但林玉山对上诉人的该主张不予认可，并抗辩蒋铭星是其雇请的本案工程的现场管理人员。因此，上诉人对其主张的蒋铭星是涉案工程的共同承包人负有举证责任，在其未能提供证据证明蒋铭星与林玉山合伙承包涉案工程的，依法应当承担举证不能的不利后果，故本院对该主张不予采纳。
三、关于上诉人是否结欠被上诉人工程款，如果结欠工程款，数额如何认定的问题
本院认为，如上述焦点一所分析，聚星公司出具的鉴定报告可以作为本案认定被上诉人所施工的涉案外脚手架工程总造价的依据，故被上诉人所施工的工程造价应认定为鉴定报告确认的3211948.04元。因此，扣除双方当事人二审中均无异议的上诉人已支付的工程款1757070元，上诉人尚欠被上诉人的工程款是1454878.04元。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决本应维持，但因二审期间上诉人向本院提交新证据，证实本案一审诉讼期间，福建韬发建设工程有限公司的名称变更为福建建超建安工程有限公司。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院(2014)龙民初字第3375号民事判决第二项；
二、变更福建省龙海市人民法院(2014)龙民初字第3375号民事判决第一项为“福建建超建安工程有限公司应于本判决生效后十日内支付林玉山工程款1454878.04元及利息（利息以1454878.04元为基数，从2014年8月12日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17000元，由上诉人福建建超建安工程有限公司负担。一审案件受理费20351元，由林玉山负担3351元，福建建超建安工程有限公司负担17000元；鉴定费11846元，由林玉山负担5923元，福建建超建安工程有限公司负担5923元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 陈舒婷
附注：主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。