安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终708号上诉人（原审原告）：朱青尧，男，1963年12月27日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市。委托诉讼代理人：丁敬成，浙江政法联律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱梦绿，浙江政法联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫建设有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道二号大场畈。法定代表人：李信灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：费本根，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：许飞，安徽明博律师事务所律师。上诉人朱青尧因与被上诉人浙江汇鑫建设有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱青尧上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或者发回重审，由汇鑫公司承担全部诉讼费用。事实与理由是：一、汇鑫公司的付款条件已经成就。双方之间的项目施工管理责任书是无效合同，因此，关于支付时间的约定也无效。即便参照合同约定，也不能成为汇鑫公司拒绝付款的理由，因为合同第五条约定的支付条件是汇鑫公司与发包方结算完毕，而不是发包方与汇鑫公司履行完毕。汇鑫公司通过诉讼向业主方追讨工程款，判决书已经生效，汇鑫公司与发包方已经结算完毕，按照合同约定，支付条件已经成就。至于是否能够执行到位，很大程度上取决于汇鑫公司，其不能以没有得到执行款为由拒绝对朱青尧付款。二、本案是非法转包关系而非挂靠关系。一审以叶某的证言认定双方之间系挂靠关系，但是，叶某关于工程洽谈过程的说法是孤证，而且与汇鑫公司具有利害关系，故其证言不可信。三、一审法院认定朱青尧认可补充协议的内容，属于认定事实错误。1、叶某没有明确说过朱青尧认可补充协议，无法证实朱青尧的态度。2、虽然朱青尧在补充协议签订时在场，但其退出涉案工程是无奈之举，是为了避免损失的扩大，并非在履行补充协议。3、没有证据证明朱青尧与后续施工单位交接，其收到45万元，不是根据补充协议收取的，与其是否同意补充协议无关。4、补充协议签订时，朱青尧在场却没有签字，不符合常理。汇鑫公司辩称：一审认定事实及适用法律均正确，请求驳回上诉，维持原判。一、朱青尧与汇鑫公司之间系挂靠关系，而非转包关系。1、从法律规定来看，朱青尧作为自然人，借用汇鑫公司的施工资质承接了涉案工程，根据住房和城乡建设部关于认定转包及挂靠的规定，以及安徽省高级人民法院相关指导意见，双方之间显然系挂靠关系，而非转包关系。2、从朱青尧介入工程的时间和在涉案工程中的作用来看，其首先与业主进行洽谈，然后介绍汇鑫公司与业主认识。在正式的施工合同签订前，汇鑫公司与朱青尧已经签订了挂靠合同，即项目施工管理责任书，约定管理费和税金为7.5%，工程价款、工期、质量都是由朱青尧和业主洽谈的。涉案工程的前期洽谈和相应的施工成本，特别是履约保证金600万元，均由朱青尧支付，印证了工程系朱青尧承接的。3、汇鑫公司为朱青尧垫付材料款及人工费，是因为朱青尧对外以汇鑫公司名义签订合同，未能及时付款，导致农民工和材料供应商起诉汇鑫公司，汇鑫公司不得不按法院判决执行。二、无论是从合同约定，还是从法律规定来看，付款条件均未成就。1、汇鑫公司与朱青尧之间不存实体上的建设工程施工合同关系，付款主体是发包人，汇鑫公司在没有收到发包人付款的情况下，没有义务向朱青尧支付款项。在挂靠关系中，最终的责任承担者是挂靠者，朱青尧没有权利向汇鑫公司索要款项。2、司法实践中，法院是在查明挂靠事实的基础下，判令发包人直接向实际施工人支付工程款，被挂靠单位以从发包人处收到的款项为限承担给付责任。3、即便依据合同约定，付款条件也未成就。项目施工管理责任书第五条约定，汇鑫公司在收到业主支付的工程款后，与朱青尧结算内部责任管理目标考核指标后，剩余部分利润才能支付给朱青尧。4、朱青尧管理不善，工程中的桩基出现质量问题从而提前退场，汇鑫公司因法院判决被迫为其垫付了材料款和人工费400多万元。汇鑫公司为避免损失扩大，追回材料款和为朱青尧垫付的保证金共700多万元，才起诉了业主，朱青尧知晓该情况，也参加了庭审。从汇鑫公司的利益出发，肯定想尽快执行到位以弥补损失，不存在朱青尧所说汇鑫公司放缓执行力度问题。朱青尧可以在业主支付给汇鑫公司款项后，凭借新证据起诉汇鑫公司，不存在无法起诉的问题。三、关于涉案工程款数额，应当以浙江省绍兴市上虞区人民法院判决书认定的数额为准。因朱青尧施工中的桩基质量问题，发包方起诉索赔，朱青尧担心承担责任主动找到业主方调解，确认其施工部分的工程款为681.5万元，一审中的证人证言证明该数额是由朱青尧提出来的，故补充协议对朱青尧应当有约束力。补充协议中确定的数额是朱青尧认可的，已经经过了上虞区法院的确认，且该判决已经生效，应当作为认定工程款数额的依据。扣除汇鑫公司为朱青尧垫付的材料款和人工费，汇鑫公司已经不欠朱青尧工程款。朱青尧向一审法院起诉请求：1、判令汇鑫公司支付工程款10239304.25元；2、判令汇鑫公司支付从2013年5月5日起至实际履行之日止的工程款逾期利息，暂计至2015年4月4日为4239071.96元（按月息1.8%计算）；3、判令汇鑫公司返还保证金500000元；4、判令汇鑫公司支付从2013年5月5日起至实际履行之日止的保证金逾期利息，暂计至2015年4月4日为58458.3元（按人民银行同期贷款年利率6.1%计算）；5、本案件诉讼费用由汇鑫公司承担（包括案件受理费、公告费、鉴定费、律师费等，以实际发生为准）。一审法院查明事实：2011年11月25日，汇鑫公司与安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司签订《安徽超润科技电子有限公司研发楼工程施工合同》，汇鑫公司为承包人，安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司为发包人。2012年2月23日，汇鑫公司与朱青尧签订《浙江汇鑫建设有限公司建设工程施工管理责任书》一份，约定汇鑫公司将安徽超润科技电子有限公司研发楼建设工程委托给朱青尧负责该施工管理，工程造价暂定8000万元，汇鑫公司按该工程与建设方结算总造价的7.5％作为对朱青尧责任考核基数，在工程款进账时提取。该责任书还约定：“乙方（朱青尧）须支付以下费用，作为项目管理责任人履行本责任书的保证金：……B、履约保证金（指甲方与建设方签订的本项目《建设工程承包合同》内的各种履约保证金。……E、本项工程施工垫资等其他所有费用。）”2012年2月23日，汇鑫公司与朱青尧签订《劳动合同书》一份。该劳动合同签订之前，双方无劳动关系。该劳动合同签订前后，汇鑫公司均未向朱青尧支付工资，亦未给朱青尧购买各种社会保险及缴纳住房公积金。2013年4月28日，安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司作为甲方，汇鑫公司作为乙方，叶某、叶海锋作为丙方（保证人）三方签订《补充协议》一份，约定涉案工程自该协议签订之日终止履行，对乙方已完成的工程量及价款确定共计681.65万元，另有30万元钢筋款（暂估价）。关于工程款的支付特别约定：“1、乙方同意甲方在签订本协议时向实际施工人朱青尧现金支付（不提供发票）场地剩余钢筋款人民币30万元（按实际为准）；支付临时设施费50万元，上述款项在2013年5月5日前付清，乙方在收到该费用后二天退场。……5、实际施工人朱青尧在施工场地的钢材，未加工过的钢材计入本协议第二条第5项场地剩余钢筋约人民币30万元的范围，已加工过的钢材由朱青尧自行处理，甲方不得干涉。”对该工程剩余履约保证金支付方式和时间，约定：“1、甲方收取履约保证金600万元（乙方实际支付保证金400万元，实际施工人朱青尧支付200万元），甲方通过商品混凝土材料款方式退给朱青尧150万元，已退给乙方100万元。……”签订该《补充协议》时，安徽超润科技电子有限公司总经理叶某、汇鑫公司总经理李信灿、副总经理严伟华、朱青尧均在现场。朱青尧未在该《补充协议》上签字。2013年5月3日，涉案工程实际施工人朱青尧退出施工现场，并将施工现场临时设施移交给后继施工单位马鞍山天立建设有限责任公司。2013年6月20日，汇鑫公司以《补充协议》为主要证据向绍兴市上虞区人民法院起诉安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司、叶某、叶海锋。该院于2014年4月1日作出（2013）绍虞民初字第741号民事判决：一、安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司支付汇鑫公司工程款计5893340元，返还履约保证金3500000元，合计9393340元；汇鑫公司对安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司的涉案工程，即位于安徽省马鞍山市湖东路777号的安徽超润科技电子有限公司研发楼建安工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权……该判决生效后，汇鑫公司向法院申请强制执行，绍兴市上虞区人民法院以（2014）绍虞执民字第1892号案件受理该执行申请。绍兴市上虞区人民法院在该案的执行过程中查明：“四被执行人暂无履行能力，其中被依法查封的财产暂难处置，无其他可供执行的银行存款、有价证券、房地产、车辆等财产”。2014年9月18日，申请人向该院申请终结执行，绍兴市上虞区人民法院于2014年9月29日作出（2014）绍虞执民字第1892号执行裁定书，裁定该案终结执行。2016年10月25日，绍兴市上虞区人民法院出具情况说明一份，载明汇鑫公司申请执行安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司、叶某、叶海锋建设工程施工合同纠纷一案，至2016年10月25日，汇鑫公司未拿到任何执行款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、朱青尧与汇鑫公司之间是内部承包关系、挂靠关系还是转包关系；2、朱青尧能否向汇鑫公司主张工程款，汇鑫公司向朱青尧付款的条件是否已经成就；3、2013年4月28日的补充协议是否有效，其效力是否及于朱青尧。对于第一个争议焦点，朱青尧与汇鑫公司在涉案工程开工前从未有劳动关系，且在双方劳动合同签订后，汇鑫公司从未向朱青尧支付过工资，亦未给朱青尧购买各种社会保险及缴纳住房公积金。朱青尧与汇鑫公司双方之间并无事实劳动关系，故涉案工程中朱青尧与汇鑫公司之间不是内部承包关系。根据庭审查明的事实，发包方在与汇鑫公司就涉案工程商洽前，即找到朱青尧，双方就涉案工程的范围、价款、垫资等问题达成一致意见，因朱青尧系自然人，不具有承包涉案工程的相应资质，故朱青尧又联系到汇鑫公司，以汇鑫公司的资质承接涉案工程。可见是朱青尧先行介入涉案工程的商洽，确定涉案建设工程的关键问题后，再借用汇鑫公司的资质承接涉案工程。而不是汇鑫公司承接涉案工程后，再将其转包给朱青尧。在建设工程施工合同的签订过程中，具体条款的确定是朱青尧与发包人商洽确定的，而汇鑫公司并未直接参与合同主要条款的确定，发包人的负责人叶某亦表示其公司主要是与朱青尧合作，因为朱青尧同意垫资进行施工。朱青尧作为自然人无承接涉案工程的资质。汇鑫公司与朱青尧签订的《建设工程施工管理责任书》第三条约定：“由乙方（朱青尧）全面负责该项目的管理施工，包括工程结算及负责向建设单位追讨工程款等……”；第四条约定：“甲方按本工程与建设方结算总造价的7.5％作为对乙方责任考核的硬性经济指标基数（含管理费、税金），在工程进账时提取；1、乙方须支付以下费用，作为项目管理责任人履行本责任书的保证金。A、前期施工费用（工程开工前至建设方支付第一笔工程款之间的费用）。B、履约保证金（指甲方与建设方签订的本项目《建设工程承包合同》内的各种履约保证金。C、当地主管部门规定必须缴纳的人工保障金等。D、本项目的工伤保险费。E、本项工程施工垫资等其他所有费用……需要由甲方提供的有关项目主要管理人员的注册证、上岗证等所需费用，按公司人力资源部的相关文件执行，涉及款项在每期工程款支付时扣除。”第九条约定：“对出现下列情形或造成经济损失的，均由乙方处理，并承担全部经济损失：（1）、乙方所负责管理的工程质量、安全出现事故或延误工期等造成损失的；（2）、乙方在管理期间的债务，与法人发生纠纷；（3）、乙方违规私自对外担保等行为承担连带责任的；……”。汇鑫公司与朱青尧之间在责任书中的约定内容，符合挂靠关系的认定标准。关于第二个争议焦点，朱青尧作为挂靠人，其和汇鑫公司之间不存在实体上的建设工程合同关系，汇鑫公司仅是向朱青尧出借资质。且汇鑫公司与发包人签订建设工程施工合同前，发包人就已和朱青尧约定涉案工程合同的主要条款，也明知朱青尧是借用他人资质来签订合同，朱青尧是涉案工程的实际施工人。朱青尧与汇鑫公司签订的《建设工程施工管理责任书》第四条约定：“甲方（汇鑫公司）按本工程与建设方结算总造价的7.5％作为对乙方（朱青尧）责任考核的硬性经济指标基数（含管理费、税金），在工程进账时提取。”第五条约定：“工程款均从安徽超润科技电子有限公司汇入甲方指定银行账号，待工程决算、审计结束与安徽超润科技电子有限公司研发楼建安工程余款结算完毕后，与乙方结算内部责任管理目标考核指标外，其余剩余部分利润奖励给乙方，个人所得税由乙方承担。”可见，根据汇鑫公司与朱青尧的约定，汇鑫公司应在收到发包方支付的工程款后，扣除相应管理费、税金，再将工程款支付给朱青尧。补充协议签订后，汇鑫公司并未收到发包方支付的工程款，虽然汇鑫公司以其自身名义起诉发包方及担保人获得胜诉，但经强制执行后未获得工程款，不存在汇鑫公司收到发包方的工程款而拒绝向朱青尧支付的情况。可见，汇鑫公司向朱青尧付款的条件也未成就，汇鑫公司无须向朱青尧支付工程款。关于第三个争议焦点，2013年4月28日的补充协议签订时，安徽超润科技电子有限公司总经理叶某、汇鑫公司总经理李信灿、副总经理严伟华、朱青尧均在现场。虽然朱青尧未在补充协议上签字，但其对补充协议的内容是明知的，且相关证人证言证实该补充协议载明的已完工项目的工程款数额是朱青尧确认的。虽然朱青尧未签字，但其在补充协议签订后的五天内，即组织人员退出涉案工程施工现场，并将施工现场临时设施移交给后继施工单位马鞍山天立建设有限责任公司，应视为朱青尧对该补充协议的认可。朱青尧请求判令汇鑫公司支付工程款10239304.25元及逾期付款利息，就其诉请仅向一审法院提交了《工程结算书》复印件、情况说明一份及研发大楼工程款（朱青尧）支付累计分析表复印件一份，以证实汇鑫公司欠付工程款的数额，但《工程结算书》仅能提供复印件，无法提供原件，故该《工程结算书》复印件不能作为定案根据；情况说明的形式存在瑕疵，应由监理公司出具并加盖公章，而不是由项目部出具、加盖项目专用章，汇鑫公司和发包方、朱青尧三方已确定已完工项目的工程款是681万余元，发包方与汇鑫公司或发包方与朱青尧没有必要对涉案工程款再进行结算。研发大楼工程款（朱青尧）支付累计分析表复印件上没有加盖汇鑫公司公章，签名的刘姓工作人员身份无法核实，朱青尧不能证明其身份，也无法提供相应的原件，对该份证据的真实性不予认可。汇鑫公司强调补充协议虽然没有朱青尧的签字，但其中确定已完工项目的工程款数额，是朱青尧的真实意思体现，是朱青尧和发包方确认的，汇鑫公司对补充协议实际上系朱青尧与发包方进行的直接结算是明知的。但汇鑫公司未经朱青尧同意，即以汇鑫公司的名义起诉发包方以及担保人，如朱青尧认为汇鑫公司该行为侵犯了其权益，对此可另行诉讼主张自己的权利。综上，朱青尧请求判令汇鑫公司支付工程款10239304.25元及逾期付款利息，无法律依据，也缺乏相应的证据支持。朱青尧请求判令汇鑫公司返还保证金500000元及支付逾期利息，通过审理查明的事实，朱青尧的保证金是交给发包方的，而不是交给汇鑫公司的，且朱青尧与汇鑫公司签订的责任书中载明，涉案工程项目的保证金由朱青尧向发包方交纳，故对朱青尧的该诉请也不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回朱青尧的诉讼请求。案件受理费112021元，由朱青尧负担。二审中，朱青尧提供下列证据并说明如下：1、安徽超润电子科技有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司及叶某出具的情况说明，证明涉案工程的核心条款是汇鑫公司与发包方谈妥的，朱青尧只是起了居间作用，朱青尧与汇鑫公司之间系转包关系，而非挂靠关系；2、研发大楼工程款（朱青尧）支付累计分析表，证明朱青尧为涉案工程投入款项近一千万元；3、刘鹏程社会保险参保情况一览表，证明其是汇鑫公司的财务人员，同时证明证据2的真实性。汇鑫公司质证认为：1、情况说明不真实，与一审证据相矛盾，不能作为定案依据；2、分析表一审中已提交，不属于新证据，并且没有汇鑫公司盖章，不认可其真实性；3、对社保记录的真实性无异议，但不能达到其证明目的。汇鑫公司在二审中未提交新的证据。对朱青尧在二审中提交的证据，本院认证如下：情况说明与证人叶某在一审中出庭作证的陈述不相一致，结合出具时间以及出具人与本案当事人的利害关系，对情况说明的证明效力不予认定；研发大楼工程款支付累计分析表和社保记录均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审新证据的要求，对其证明效力不予认定。二审查明的事实与一审一致。围绕朱青尧上诉请求范围，并综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、朱青尧与汇鑫公司之间系挂靠关系还是转包关系；二、涉案补充协议是否能够作为认定工程量的依据，该补充协议是否损害了朱青尧的利益；三、付款条件是否成就，汇鑫公司是否应当向朱青尧支付工程款项。本院认为：一、关于朱青尧与汇鑫公司之间的法律关系问题。从本案查明的事实来看，朱青尧与发包方就涉案工程进行洽谈，因其无相应资质，借用汇鑫公司的名义进行施工。依据朱青尧与汇鑫公司之间的约定，朱青尧自行筹集资金，组织施工并负责安全质量问题，汇鑫公司按照工程结算价的一定比例提取管理费用，符合相关法律和司法解释关于挂靠关系的认定标准。虽然双方签订有劳动合同，但在工程开工前后，均没有工资支付，也没有购买社会保险或者缴纳住房公积金，不能证明双方之间存在事实上的劳动关系。一审认定双方之间系挂靠关系，符合法律规定。二、关于补充协议的效力问题。朱青尧在施工过程中，出现桩基质量问题，为此，安徽超润科技电子有限公司、浙江长兴超远房地产开发有限公司与汇鑫公司进行协商，于2013年4月28日签订补充协议，确认已完成工程量的价款为681.65万元。该事实已经生效判决确认，可以作为认定已完成工程量的依据。朱青尧参与了谈判过程，了解补充协议对其权利义务的影响，其在该补充协议签订后五天内组织人员退出现场并移交了施工现场临时设施，应当视为履行协议内容的行为。朱青尧在补充协议签订后三年多时间里未提出异议，现起诉认为该补充协议损害了其利益，不符合一般常理，也缺乏事实和法律依据。三、关于付款条件是否成就的问题。朱青尧与汇鑫公司之间系挂靠关系，工程款的支付主体是发包方而非汇鑫公司。根据双方之间的约定，汇鑫公司在收到发包方支付的工程款项后，扣除相应管理费用及税金，再向朱青尧支付款项，现朱青尧提供的证据不能证明汇鑫公司收到了发包方支付的工程款，汇鑫公司的付款条件未成就，故朱青尧要求汇鑫公司付款的请求不能得到支持。综上所述，朱青尧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112021元，由朱青尧负担。本判决为终审判决。审判长  曹悝元审判员  陈广金审判员  赵庆飞二〇一七年七月十八日书记员  易 莉附本案适用法律相关条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。