江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8636号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港保税区东真纺织贸易有限公司，住所地在江苏省苏州市张家港保税区纺织原料市场312A室。
法定代表人：崔萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘永平，江苏和嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京宁艺服饰有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道文靖路文华街61号。
法定代表人万桂香，该公司董事长。
上诉人张家港保税区东真纺织贸易有限公司（以下简称东真公司）因与被上诉人南京宁艺服饰有限公司（以下简称宁艺公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人东真公司的委托诉讼代理人刘永平，被上诉人宁艺公司的法定代表人万桂香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东真公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回宁艺公司的一审全部诉讼请求，并由宁艺公司承担二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决仅凭宁艺公司提供的证据确定案涉面料存在质量问题，证据不足。宁艺公司的客户系其利害关系人，故其与客户之间的电子邮件以及江苏汇鸿国际集团中锦控股有限公司（以下简称汇鸿公司）的书面证明及质检报告不能证明案涉面料存在质量问题。宁艺公司向东真公司发出的函件也系其单方行为，东真公司并未确认。一审中，东真公司不同意鉴定，因为不能确定质量鉴定中的样本系东真公司生产，即使系东真公司生产，鉴定结果也仅对样本负责，不能据此确定整个货物的质量。东真公司送货单上明确注明了如经检验有质量问题，应及时通知，包退包换，一经开裁概不负责，宁艺公司生产的服装早已出口国外，已超过了前述质量异议期。2.案涉合同签订后，东真公司就及时寄出了样品，系宁艺公司确认样品迟延导致东真公司交货相应延后，况且合同约定的付款方式为60%发货，合同总价为73025元，宁艺公司至2015年2月3日才付款4万元，东真公司在宁艺公司付款未满40%的情况下当天即发货，至2015年2月5日发清，故宁艺公司产生的空运费责任完全在其本身，不应由东真公司承担空运费。
宁艺公司辩称，东真公司的上诉欠缺事实及法律依据，请求驳回上诉维持原判。事实和理由：东真公司的打样一直不合格，超过交期过一个月左右才出大货。双方经常性往来是通过邮件确认的方式并非公函。东真公司多次承诺供货质量合格，双方确定宁艺公司只要先支付4万元，东真公司即发货。实际到货后，宁艺公司发现东真公司仅发了一个花型，且不合格。为了降低损失，宁艺公司使用存在质量问题的面料生产了成衣并发给了客户。且因未进行洗涤测试，客户发现成衣大量掉色。一审中用于鉴定的样本都是客户退回的成衣。汇鸿公司的证明真实，空运提单号在海关亦可查询。因交期拖延了一个月，宁艺公司原先与客户约定海运改为空运。
宁艺公司向一审法院起诉请求：由东真公司赔偿损失77275.5元。
东真公司向一审法院反诉请求：由宁艺公司支付剩余价款39964.8元及自2015年3月5日至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。
一审法院认定事实：2014年11月6日，宁艺公司与东真公司签订《面料（里料）采购合同》（合同号为ny20141106）约定：宁艺公司向东真公司采购面料，面料成分为55%人棉、40%涤、5%氨纶，克重为185g/㎡,其中白色/灰色面料650公斤，单价63.5元/公斤，计41275元，该面料用于款号1572305121，白色/黄色/橙色/红色面料500公斤，单价63.5元/共计，计31750元，该面料用于款号1572305126，上述面料共计73025元；宁艺公司对东真公司产品的质量要求为1.按国标一等品要求（以东真公司提供的品质样为标准，数量以实际生产数量为准，溢短数为3%）；2.颜色同宁艺公司确认颜色；3.染料中不能含有BHT、NP、NPEO成分，环保；4.色牢度4级；货物由东真公司送至指定工厂，运输所发生的费用及运输保险费用均由宁艺公司承担，交货日期为2014年12月5日；付款方式为60%发货，40%出货后30天内凭增值税发票结清；违约责任：1.如东真公司货物经宁艺公司检测（可由宁艺公司自行检测认定）为了避免更大损失而不能表明宁艺公司放弃对东真公司追偿损失的权力；2.本合同所涉及货物加工为成衣后的最终用户均为国外客户，贸易方式为FOB，所以东真公司无论是由于本条第一款或其他任何原因迟延交货导致宁艺公司加工或宁艺公司委托、指派的第三方加工的与本合同订单号或款号相符的成衣无法按时出运，宁艺公司或第三方有权调整生产线突击抢货或采用空运、海空联运方式运输，由此产生的运输费用及货物在运输途中毁损、灭失的风险由东真公司全部承担；其他要求：1.凭此合同携详细装箱单交货，送货前船样必须经宁艺公司确认，东真公司应根据自身生产进度预留充足时间供宁艺公司确认，双方明示，因船样延误导致交期迟延的法律后果由东真公司承担，无确认意见的品种和颜色不得送货；2.送货时，需持有本合同及码单明细等。合同签订后，东真公司于2014年11月11日开始进行面料生产，于2014年12月2日向宁艺公司供应3公斤面料，于2014年12月15日供应3.3公斤面料，于2015年1月25日供应11.8公斤面料，于2015年1月28日供应24.6公斤面料、于2015年2月3日供应442.7公斤面料、于2015年2月5日供应了679.4公斤面料，共供应1164.8公斤面料，价款为73964.8元，期间宁艺公司于2015年2月3日向东真公司支付价款4万元。由于东真公司未按期交货，宁艺公司于2015年2月5日向东真公司发出《公函》一份，载明：“我司与你们所签合同号ny20141106的订单，由于贵司前面打样已拖延了很长时间，现交期迫在眉睫，客人已提出部分空运；2015年2月3日我司万总与你们业务李江峰电话确认先付4万元，可将2个花型全部面料发至我司工厂，但2015年2月4日我司工厂只收到一个花型的面料；另一个花型何时能好？如果明天我司工厂还收不到另一花型面料，那生产就完全来不及了，客人会要求空运（费用大约35000元人民币）或取消订单；该订单价格为人民币51.75元/件，总计119025元，还有可能会有其他罚款，根据合同，以上费用将全部由贵司承担。”宁艺公司将东真公司提供的面料制成成衣后，将成衣交付给汇鸿公司发往位于加拿大的客户处进行销售。应客户要求，汇鸿公司于2015年2月13日、3月11日分两次通过空运方式运送了宁艺公司制作的成衣，分别产生空运费7087元、19607.5元。期间，宁艺公司于2015年3月3日向东真公司又发出《公函》一份，载明：“我司与你们所签合同号：ny20141106的订单，由于贵司面料颜色、克重存在很大问题，其中1572305126款面料克重超重，导致少出货162件（162×56.7=9185.4），另一款1572305121克重不稳定，导致客人扣款0.7美元/件，计6700元，又因贵司面料交期延误，造成客人空运部分服装（空运费7087元）和淮安工厂32名工（计费用7680元），目前合计损失30652.4元。”东真公司未回函。因东真公司提供的面料存在克重和掉色的问题，宁艺公司被分别扣款931美元和7080美元，汇鸿公司为此出具证明一份，载明：“我司与香港联佳公司所签合同金额17696.6美元，款号1572305121/1572305126，其中1330件因面料克重问题扣款每件0.7美元，计931美元；另有800件因面料掉色问题扣款7080美元，实际收汇9685.6美元。”
一审中，宁艺公司申请对东真公司供应的面料的平方米克重以及色牢度是否符合2014年11月6日双方签订的《面料（里料）采购合同》约定的标准进行鉴定。一审法院委托浙江省纺织测试研究院进行了鉴定，该研究院于2016年6月17日出具了浙纺鉴字第2016-005号《质量鉴定报告》，鉴定结论为：1.XXL号的后片、M号的前片的面料平方米干燥重量不符合合同约定，也不符合22848-2009《针织成品布》标准一等品要求；XXL的前片、L号的后片、M号的后片和XS号的前后片面料符合合同约定和22848-2009《针织成品布》标准一等品要求；2.受鉴样品中XXL号及XS号的耐皂洗色牢度、耐干洗色牢度、耐水色牢度、耐光色牢度、耐光、汗复合色牢度符合一等品要求；XXL号耐湿摩擦色牢度、耐干摩擦色牢度不符合一等品要求；XS号耐干摩擦色牢度不符合一等品要求。本次鉴定产生鉴定费8000元。宁艺公司对该份鉴定报告予以认可。东真公司认为按照国家规定，面料克重有±5%的允许误差，且送检的4件成衣的面料并非由其生产，该份鉴定报告与其无关，即使该4件成衣的面料系其生产，但是仅为大货中的4件，并不能代表其向宁艺公司供应的面料的整体质量状况，且从鉴定结论来看，也是部分符合了合同约定标准，故其对该份鉴定报告不予认可。庭审中，宁艺公司要求按照美元与人民币汇率1：6.2元的标准计算其损失，并同意从空运费中扣除原本的海运费166.77美元、438.5美元，合计605.27美元。
二审中，对以上事实的认定，东真公司的异议同上诉状意见一致，宁艺公司不持异议。对双方均不持异议的部分，本院依法予以确认。
一审法院认为：宁艺公司与东真公司签订的《面料（里料）采购合同》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。经鉴定，东真公司向宁艺公司供应的面料存在克重和色牢度不符合合同约定的质量问题，而宁艺公司使用东真公司供应的面料制作的成衣有1330件因面料克重问题被扣款0.7美元/件，有800件因面料掉色问题被扣款7080美元，合计扣款8011美元，即宁艺公司因东真公司供应的面料存在质量问题损失49668.2元（8011美元×6.2）。东真公司辩称其供应的面料不存在任何质量问题。但经鉴定，东真公司提供面料的克重和色牢度不符合合同约定，故此辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。合同约定，东真公司应于2014年12月5日交付面料，贸易方式原为FOB，如因东真公司迟延交货，导致宁艺公司或宁艺公司委托的第三方利用该面料制作的成衣无法按时出运，宁艺公司有权采用空运方式运输，由此产生的运输费用由东真公司承担。本案中，东真公司经宁艺公司催促，直至2015年2月5日才将面料供应完毕，已构成迟延交货。汇鸿公司收到宁艺公司制作的成衣后应客户要求采用空运方式运输，为此支付了空运费26694.5元，扣除宁艺公司认可的原先的海运费3752.67元（605.27美元×6.2），宁艺公司实际多支付运输费22941.83元，该费用应由东真公司承担。东真公司辩称其迟延交货系因宁艺公司迟延确认样品而导致的。但东真公司对此并未提供相关证据予以证明，而东真公司未按约定时间交付货物已构成违约，故此辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，东真公司应当赔偿宁艺公司运费损失22941.83元，面料质量问题扣款49668.2元，合计72610.03元。故对宁艺公司要求东真公司赔偿损失77275.5元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。东真公司向宁艺公司供应了73964.8元的面料，而宁艺公司仅支付价款4万元，剩余价款33964.8元应予以支付。东真公司要求宁艺公司支付开版费6000元，但对此并未提供相关证据予以证明。而宁艺公司辩称开版费已计算在面料单价中，且合同中并未约定开版费，东真公司要求其支付开版费缺乏合同依据，对此辩解意见，一审法院予以采信，故对东真公司反诉要求宁艺公司支付剩余39964.8元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。合同约定，出货后30天内结清货款。东真公司于2015年2月5日供应了全部面料，宁艺公司未能付清价款，系违约行为，东真公司有权自2015年3月8日起要求宁艺公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期利息。故对东真公司反诉要求宁艺公司自2015年3月5日起支付逾期利息的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东真公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿宁艺公司损失72610.03元。二、驳回宁艺公司的其他诉讼请求。三、宁艺公司于判决发生法律效力之日起10日内支付东真公司价款33964.8元并支付逾期付款利息（该利息以33964.8元为基数，自2015年3月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。四、驳回东真公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1732元，反诉案件受理费400元，鉴定费8000元，合计10132元，由宁艺公司负担445元，由东真公司负担9687元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，案涉合同约定的面料分为两个花型，一种为孔雀花，另一种为灰色波浪。东真公司提供了四批样品，分别为：2014年12月2日孔雀花型的面料3Kg，2014年12月15日孔雀花型的面料3.3Kg，2015年1月25日孔雀花型的面料11.8Kg，2015年1月28日孔雀花型的面料8.9Kg以及灰色波浪花型的面料15.7Kg。东真公司供货分为两批，分别为：2015年2月3日孔雀花型的面料442.7Kg，2015年2月5日灰色波浪花型的面料679.4Kg。
在案涉鉴定报告色牢度检验中，检验机构对XXL号、XS号两个样品进行了检验，共八个单项评定结论，其中，XXL号样品的耐水色牢度等六个单项评定结论符合一等品要求，但耐湿磨擦色牢度、耐干磨擦色牢度不符合一等品要求；XS号样品的耐水色牢度、耐湿磨擦色牢度等七个单项评定结论符合一等品要求，但耐干磨擦色牢度不符合一等品要求。
案涉合同违约责任第1条约定：“如乙方货物经甲方检测（可由甲方自行检测认定）为了避免更大损失而不能表明甲方放弃对乙方追偿损失的权力。”双方确认该条款的意思为东真公司提供的面料在出货前检测合格，但在出货以后又发现质量问题，宁艺公司有权向东真公司追偿。
二审中，宁艺公司陈述，其业务人员曾去东真公司工厂现场看货，东真公司提供的样品一直不合格，导致数次打样，时间严重拖延，故宁艺公司一直未向东真公司支付60%的货款，后经双方协商，东真公司同意宁艺公司支付4万元后发货；对此，东真公司则称宁艺公司同意其延期交货，其曾通过电话向宁艺公司催要60%的货款，但宁艺公司一直未付，后基于双方的合作关系，在宁艺公司支付了4万元后，其同意发货。宁艺公司还称收到大货以后就发现面料的颜色及克重存在问题，东真公司曾通过电话与其协商先按此面料做，如客户未提出质量异议则没有问题，即使客户提出质量异议也可将损失降到最低；对此，东真公司称其并未与宁艺公司有过协商。
本院要求宁艺公司核实如下问题：1.具体加工的成衣分几个型号、每个型号制作的数量、向客户供货的数量；2.客户退货的数量、有问题的成衣数量及其型号分布等；3.被扣0.7美元的1330件成衣以及另外赔偿7080美元下架的800件成衣涉及的具体数量及其型号分布等，以及被下架的800件成衣与降价的1300件成衣之间是否有重合部分。就此，本院向宁艺公司释明了相应的法律后果，但宁艺公司在法庭限定的期限内未作回复。
本院归纳本案争议焦点为：1.宁艺公司主张的因成衣质量问题造成的损失，是否系东真公司提供的面料质量问题所致，该损失应否由东真公司承担；2.宁艺公司通过空运的方式向其客户供货案涉成衣，所涉空运费应否由东真公司承担。
本院认为，宁艺公司与东真公司签订的《面料（里料）采购合同》，系双方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。
关于第1个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，宁艺公司主张的质量问题一个是面料克重问题，另一个是掉色问题，该公司为证明其主张，提供了汇鸿公司出具的情况说明。因宁艺公司通过汇鸿公司向外商出口销售成衣，两公司之间存在利害关系，而汇鸿公司提供的情况说明在形式上不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一五条第一款的规定，且宁艺公司并未能提供与汇鸿公司之间的合同、配货单等材料，故对汇鸿公司出具的该情况说明本院不予确认。根据案涉合同约定，面料的质量标准为符合国家一等品要求。一审法院根据宁艺公司的申请委托进行了质量鉴定，从鉴定结论来看，宁艺公司提供的四个样品中，仅有XXL号样品后片、M号样品前片的平方米克重，以及XXL号样品的耐干磨擦色牢度、耐湿磨擦色牢度和XS号样品的耐干磨擦色牢度不符合国家一等品要求，其他的指标均符合国家一等品要求，而L号样品的指标并无前述质量问题，在此情况下，宁艺公司对其主张的800件成衣因掉色质量问题被下架，1330件成衣因克重质量问题被扣款与东真公司提供的面料之间存在关联性负有举证责任。宁艺公司对是否确有如此数量的成衣存在质量问题，而存在质量问题成衣的具体型号、各种型号的数量等,以及被下架成衣与存在克重问题的成衣在数量上是否有重合等均未提供证据证明，甚至对于使用东真公司提供的面料所加工成衣的数量、型号等，亦未能提供证据证明，故应由宁艺公司承担举证不能的法律后果。宁艺公司称在收到面料时即已发现存在质量问题，但该公司仍继续加工成衣对外销售，亦有造成损失扩大之责，故宁艺公司要求东真公司赔偿因供货质量问题造成的成衣货款损失49668.2元，因证据不足，本院不予支持。
关于第2个争议焦点，本院认为，案涉合同约定的交货时间为2014年12月5日，还约定送货前需先由宁艺公司确认样品。案涉合同签订于2014年11月6日，至约定的交货时间期间为一个月，最迟也应在交货日之前将样品交由宁艺公司确认，但其陈述最后一次交样确认的时间为2015年1月28日，已远远超过了交货时间。东真公司最后送货的时间为2015年2月5日，亦超过了合同约定的送货时间。东真公司称宁艺公司同意延期交货，并未能提供证据证明，故本院对其该意见不予采纳。东真公司未能按约提供样品，亦未能按约供货，已构成违约。宁艺公司提供的证据可以证明其因东真公司供货迟延，为了向客户按期交货而采用了空运的方式，为此额外支出了与采取海运方式所需费用的差额22941.83元。根据案涉合同约定，如东真公司迟延交货，宁艺公司有权采用空运的方式运输，相应的费用应由东真公司承担，故前述宁艺公司因采取空运的方式而支出的前述费用应由东真公司承担。
此外，东真公司提起反诉的目的在于抵销或者吞并本诉，一是判决针对本诉及反诉请求均予部分支持的情况下，未就该法定抵销的后果一并予以处理欠妥当。一审判决第三项认定宁艺公司针对反诉部分欠付东真公司货款33964.8元及逾期付款利息，双方均未就此提出上诉，应视为服判。如上所述，针对宁艺公司提起的本诉诉讼请求，本院仅支持其中的空运损失22941.83元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，如无约定，应按先利息、后本金的顺序进行抵充。据此，双方之间债权债务关系的抵充方法为：以东真公司应赔偿的22941.83元于本判决生效之日抵充宁艺公司应支付的逾期付款利息（以33964.8元为基数，自2015年3月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算），之后再与宁艺公司应付货款本金33964.8元进行抵充；抵充完毕后仍有剩余的，属于东真公司对宁艺公司享有的债权，宁艺公司应向东真公司支付该剩余款项并支付以该剩余款项为基数，自本判决生效之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止的逾期付款利息。
综上所述，东真公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第303号民事判决第四项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第303号民事判决第一、二项；
三、张家港保税区东真纺织贸易有限公司赔偿南京宁艺服饰有限公司损失22941.83元；
四、驳回南京宁艺服饰有限公司的其他诉讼请求；
五、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第303号民事判决第三项为：南京宁艺服饰有限公司支付张家港保税区东真纺织贸易有限公司货款33964.8元及逾期付款利息（以33964.8元为基数，自2015年3月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
六、南京宁艺服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向张家港保税区东真纺织贸易有限公司支付上述第三项、第五项按照本判决确定的方式抵充后的货款本金及逾期付款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1732元，反诉案件受理费400元；二审案件受理费1732元，合计3864元，由上诉人东真公司负担1094元，由被上诉人宁艺公司负担2770元（其中1038元已由东真公司预交，宁艺公司在支付判决款项时一并加付）。一审鉴定费8000元，由被上诉人宁艺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 曹廷生
审判员 董岩松
二〇一七年一月十二日
书记员 陈 丹