湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1819号上诉人（原审被告)：武汉市武昌区社会福利院，住所地：武汉市武昌区粮道街109号。法定代表人：黄莉，院长。委托诉讼代理人：彭仁高，湖北诺亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈育军，湖北诺亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：陈建革，男，1968年11月1日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：白永，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人武汉市武昌区社会福利院（以下简称武昌区社会福利院）因与被上诉人陈建革追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武昌区社会福利院上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人武昌区社会福利院不需要支付被上诉人陈建革解除劳动关系的经济赔偿金44,400元、失业保险待遇损失19,530元、社会保险费损失10,434.36元、2008年1月1日至2016年4月1日期间带薪年休假工资8,091.95元；本案诉讼费由被上诉人陈建革承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。上诉人武昌区社会福利院与被上诉人陈建革为承包关系非劳动关系。上诉人与被上诉人所签订的协议明确了支付的服务费用以年来计算，同时约定被上诉人自行调节和处理休息和加班。同时，上诉人将门房经营管理权全部或部分在一定期限交给承包者即被上诉人，由被上诉人在授权范围内进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的一种行为。基于双方承包经营关系的确立，被上诉人的承包经营行为与上诉人的业务活动必然有很大交集，其中包括接受上诉人的监督、管理等，但这并不属于劳动关系上管理而判断双方有劳动关系。原审法院认定双方存在劳动关系，属于认定事实错误。二、原判适用法律错误。1.上诉人并未提出解除与被上诉人的劳动关系，不应支付被上诉人解除劳动关系的经济赔偿金。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人主张是上诉人口头辞退，应提供证据予以证明，否则承担不利的法律后果。而原审法院直接采信劳动者陈述的口头辞退来认定单位违法解除，将会导致一个不良的法律后果。2.上诉人不需要支付被上诉人失业保险待遇损失。上诉人从未提出要解除与被上诉人的协议，被上诉人因个人原因离职，不属于《社会保险法》中“非因本人意愿中断就业”，被上诉人的情形不符合领取失业金的条件，故原审法院要求上诉人支付被上诉人失业保险待遇损失不当。3.双方签订的协议明确约定了被上诉人一年的服务费用包含了社会保险，故上诉人不应再支付被上诉人的社会保险费损失。同时，双方协议明确约定被上诉人的休息权利由被上诉人自行调节处理。即被上诉人是否享受了年休假，其举证责任也应由被上诉人承担。同时，被上诉人要求上诉人支付2015年以前的未休带薪年休假工资己超过仲裁时效。陈建革辩称：1.陈建革入职武昌区社会福利院，接受武昌区社会福利院工作安排和管理，双方之间存在劳动关系。2.原判认定武昌区社会福利院违法解除劳动关系正确。3.武昌区社会福利院应当承担违法解除劳动关系的法律责任。4.武昌区社会福利院应当对被上诉人的工资标准承担举证责任。5.武昌区社会福利院应当支付被上诉人的年休假工资。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈建革向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动关系经济赔偿金44,400元（2,200元/月×10个月×2倍）；2.支付从2016年1月1日至2016年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额4,400元（2,200元/月×2个月）；3.支付失业保险待遇损失19,530元（1,085元/月×18个月）；4.支付2014年3月至2015年6月期间的社会保险费损失10,546.36元；5.支付2008年1月1日至2016年4月1日期间带薪年休假工资12,137.9元（2,200元/月÷21.75天/月×5天/年×8年×300%）；6.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈建革自2006年10月至2013年2月在武汉市武昌区社会福利服务中心任保安员，其间陈建革与该中心三次签订《武昌区社会福利服务中心门卫安保协议书》，三份协议中均约定了陈建革的工作内容、武昌区社会福利服务中心对陈建革的工作要求以及每月发放工资的时间、工资数额等，协议还约定陈建革在工作期间应享有的休息权和加班安排，由陈建革自行调节处理。2012年4月10日，经武汉市武昌区民政局申请，武昌区机构编制委员会作出《武昌区机构编制委员会关于同意武汉市武昌区社会福利服务中心更名的批复》，同意武汉市武昌区社会福利服务中心更名为武汉市武昌区社会福利院。此后，陈建革与武昌区社会福利院再签订一份《武昌区社会福利院门卫安保协议书》，该协议约定陈建革要每日24小时加强门卫值班及安全保卫工作，服从院方领导和管理，接受分管领导监督检查；值班时陈建革要着装整齐，佩戴工作证；陈建革在工作期间应享有的休息权利和加班安排由陈建革自行调节处理。该协议还约定武昌区社会福利院支付陈建革年服务费用7万元（包括节假日加班费、中餐费、夜班费及所有保险等一切费用），该协议期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，协议到期后双方无异议，自动顺延一年。陈建革在职期间未休带薪年休假，武昌区社会福利院未向陈建革支付带薪年休假工资。2016年3月30日，陈建革离开武昌区社会福利院，去职前12个月平均工资2,200元。2016年4月15日，陈建革（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2016年12月25日作出昌劳人仲裁字[2016]第568号仲裁裁决书，陈建革不服该裁决，诉至一审法院。另查明，自2006年10月至2016年3月，陈建革在职期间用人单位未为陈建革缴纳社会保险。2014年3月至2015年6月，陈建革自行在社保流动窗口进行参保，自行缴纳基本医疗保险费3,428.36元、基本养老保险费7,006元、大额医疗保险费112元。一审法院认为，本案争议焦点为陈建革与武昌区社会福利院是否构成劳动关系和陈建革离职原因。关于陈建革同武昌区社会福利院之间的关系。陈建革主张其与武昌区社会福利院形成劳动关系，虽然其与武昌区社会福利院（武汉市武昌区社会福利服务中心）签订四份协议书，但是从协议内容来看，双方关系的实质为劳动合同关系；武昌区社会福利院主张双方属于承包经营关系，不存在劳动关系，且武汉市武昌区社会福利服务中心与武昌区社会福利院系两个不同单位。一审法院认为，根据武昌区机构编制委员会2012年4月10日作出的《武昌区机构编制委员会关于同意武汉市武昌区社会福利服务中心更名的批复》，武昌区社会福利院系经武汉市武昌区社会福利服务中心更名而来，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。陈建革同武昌区社会福利院（武汉市武昌区社会福利服务中心）签订的四份协议书，虽名为协议书，但陈建革从事武昌区社会福利院安排的工作，接受武昌区社会福利院的劳动管理，武昌区社会福利院定期为陈建革支付劳动报酬，双方实质为劳动合同关系，虽然陈建革提供的三份协议系复印件，但其提供的《部门电话一览表》《武昌区社会福利服务中心职工名单》、2013年12月31日《支出证明单》、2016年4月1日《工资表》均可以证明其在武昌区社会福利院工作。故一审法院认定陈建革与武昌区社会福利院构成劳动合同关系。关于陈建革的离职原因。陈建革主张2016年3月31日武昌区社会福利院在没有任何正当理由的情况下口头辞退陈建革，且拒绝出具解除劳动关系证明。武昌区社会福利院主张并未主动要求解除与陈建革的关系，系陈建革因个人原因离开武昌区社会福利院。武昌区社会福利院同陈建革签订《武昌区社会福利院门卫安保协议书》载明：本协议自2015年1月1日至2015年12月31日止。协议到期后双方无异议，本协议自动顺延一年。2015年12月31日协议到期后，双方均未提出不继续履行协议，陈建革继续在武昌区社会福利院处工作三个月后离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。现武昌区社会福利院主张陈建革因个人原因主动离职，但是没有证据证明该院作为用人单位在陈建革不到岗工作后有要求其到岗、调整岗位、或作出除名决定的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的。本案中，武昌区社会福利院亦未举证证明有符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形发生，故一审法院对其主张不予采信，一审法院认定陈建革离职原因系武昌区社会福利院违法解除劳动合同关系所致。关于解除劳动关系经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，武昌区社会福利院应当向陈建革支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。陈建革2006年10月入职，2016年3月被辞退，据此，经济赔偿金应计算10个月。经核算，武昌区社会福利院应支付陈建革经济赔偿金44,400元（2,200元/月×10个月×2倍）。关于陈建革主张武昌区社会福利院支付2016年1月1日至2016年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额4400元的诉请。陈建革同武昌区社会福利院（武汉市武昌区社会福利服务中心）共签订四份固定期限劳动合同，其主张2016年2月1日至2016年3月30日期间未签订书面劳动合同，系双方劳动合同续签问题，不属于自用工之日起超过一个月不满一年的劳动合同签订问题。陈建革的该项诉请没有法律依据，一审法院不予支持。关于陈建革主张武昌区社会福利院支付失业保险待遇损失19,530元的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第二项规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金……（二）非因本人意愿中断就业的。人力资源社会保障部《实施若干规定》第十三条第一款第二项规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他事业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形:（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，武昌区社会福利院有为陈建革缴纳社会保险费（含失业保险）的法定义务，而未依法为陈建革缴纳社会保险费，致使陈建革与被告解除劳动关系后，无法享受失业保险相关待遇，武昌区社会福利院对此存在过错，陈建革有权主张未缴纳失业保险待遇损失。依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”。结合陈建革入职时间计算，可领取的失业保险金的期限为19个月，而武汉市武昌区的失业保险待遇为每月1,085元，陈建革在本案中主张18个月失业保险待遇损失，未违反法律规定，据此，武昌区社会福利院应支付陈建革失业保险待遇损失19,530元（1,085元/月×18个月）。关于社会保险费损失的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，对于可以补办补缴的社会保险项目应当依法补办补缴，若补办补缴不能时可以给予补偿。因陈建革在武汉市武昌社保处流动人员专户自行缴纳了2014年3月至2015年6月的基本医疗保险费3,428.36元，基本养老保险费7,006元，武昌区社会福利院应对陈建革予以补偿。对于陈建革主张的大额医疗保险费，该项目系劳动者个人缴纳项目，对于其要求武昌区社会福利院支付的诉请，一审法院不予支持。故武昌区社会福利院应支付2014年3月至2015年6月社会保险费损失共计10,434.36元。关于带薪年休假工资的诉请。根据2017年12月14日国务院令第514号公布《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。陈建革在武昌区社会福利院工作已满一年不满十年，应享受年休假五天，对于陈建革要求武昌区社会福利院要求支付2008年1月1日至2016年4月1日期间带薪年休假工资的诉请，一审法院予以支持，经计算总金额为2,200元/月÷21.75天/月×5天×8年×（300%-100%）=8,091.95元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十三条、第四十条、第四十七条、第七十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、人力资源社会保障部《实施若干规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，判决如下：一、武汉市武昌区社会福利院于判决生效之日起十日内向陈建革支付解除劳动关系经济赔偿金44,400元；二、武汉市武昌区社会福利院于判决生效之日起十日内向陈建革支付失业保险待遇损失19,530元；三、武汉市武昌区社会福利院于判决生效之日起十日内向陈建革支付社会保险费损失10,434.36元；四、武汉市武昌区社会福利院于判决生效之日起十日内向陈建革支付2008年1月1日至2016年4月1日期间带薪年休假工资8,091.95元；五、驳回陈建革的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取5元，予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，且对原判认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。”根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是双方的劳动关系是否成立、是否应当支付经济赔偿金、社保损失和年休假工资。关于劳动关系的认定。陈建革自2006年10月在武汉市武昌区社会福利服务中心任保安员。2012年4月10日，经武汉市武昌区民政局申请，武昌区机构编制委员会同意武汉市武昌区社会福利服务中心更名为武汉市武昌区社会福利院。此后，陈建革与武昌区社会福利院签订了《武昌区社会福利院门卫安保协议书》，该协议约定陈建革要每日24小时加强门卫值班及安全保卫工作，服从院方领导和管理，接受分管领导监督检查；值班时陈建革要着装整齐，佩戴工作证；陈建革在工作期间应享有的休息权利和加班安排由陈建革自行调节处理。该协议还约定武昌区社会福利院支付陈建革年服务费用7万元（包括节假日加班费、中餐费、夜班费及所有保险等一切费用）。故陈建革按照武昌区社会福利院的管理制度从事工作，接受武昌区社会福利院的监督管理，领取相应的劳动报酬，故陈建革与武昌区社会福利院之间存在劳动关系。本院对上诉人武昌区社会福利院认为该公司与陈建革之间具有承包关系、不存在劳动关系的上诉主张，不予支持。关于违法解除劳动关系的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，陈建革自称系武昌区社会福利院单方口头将其辞退，武昌区社会福利院主张陈建革因个人原因主动离职，但双方均未提供证据证明其主张。陈建革以武昌区社会福利院未依法为其缴纳社会保险，未发放未休年休假工资提出仲裁申请。而武昌区社会福利院确实未为陈建革缴纳社会保险，未安排陈建革年休假，也未支付其未休年休假工资。故武昌区社会福利院应当按照上述法律规定向陈建革支付解除劳动合同经济补偿金。陈建革于2006年10月入职，于2016年3月30日离职，离职前12个月平均工资2,200元。故武昌区社会福利院应当依法支付陈建革经济补偿金20,900元（2,200元/月×9.5个月）。一审法院以武昌区社会福利院系违法解除劳动合同为由判决其支付违法解除劳动关系经济赔偿金44,400元，缺乏事实根据，本院予以纠正。关于社保损失的认定。陈建革在职期间，武昌区社会福利院未为陈建革缴纳社会保险，陈建革于2014年3月至2015年6月期间自行在社保流动窗口进行参保，自行缴纳基本医疗保险费3,428.36元、基本养老保险费7,006元、大额医疗保险费112元。一审法院据此判决武昌区社会福利院支付2014年3月至2015年6月社会保险费损失共计10,434.36元，并无不当。关于失业保险待遇损失的认定。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第二项规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金……（二）非因本人意愿中断就业的。人力资源社会保障部《实施若干规定》第十三条第一款第二项规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他事业保险待遇。因武昌区社会福利院未依法为陈建革缴纳社会保险，致使陈建革与其解除劳动关系后，无法享受失业保险相关待遇，故陈建革有权向武昌区社会福利院主张未缴纳失业保险待遇损失。依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”。一审法院结合武汉市武昌区的失业保险待遇为每月1,085元和陈建革的诉讼主张，认定失业保险待遇损失19,530元，符合法律规定。关于未休年休假工资的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，陈建革在职期间，武昌区社会福利院未安排陈建革年休假，也未支付其未休年休假工资。陈建革在武昌区社会福利院工作已满一年不满十年，应享受年休假五天。根据上述法律规定，武昌区社会福利院应支付陈建革自2014年1月至2016年3月期间11天未休年休假的工资2,225.29元（2,200元/月÷21.75天/月×11天×200%）。一审法院判决武昌区社会福利院向陈建革支付2008年1月1日至2016年4月1日期间带薪年休假工资8,091.95元不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人武昌区社会福利院主要上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1111号民事判决第二项、第三项，即二、武汉市武昌区社会福利院于本判决生效之日起十日内向陈建革支付失业保险待遇损失19,530元；三、武汉市武昌区社会福利院于本判决生效之日起十日内向陈建革支付社会保险费损失10,434.36元。二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1111号民事判决第一项、第四项、第五项，即一、武汉市武昌区社会福利院于本判决生效之日起十日内向陈建革支付解除劳动关系经济赔偿金44,400元；四、武汉市武昌区社会福利院于本判决生效之日起十日内向陈建革支付2008年1月1日至2016年4月1日期间带薪年休假工资8,091.95元；五、驳回陈建革的其他诉讼请求。三、武汉市武昌区社会福利院于本判决生效之日起十日内向陈建革支付解除劳动关系经济补偿金20,900元。四、武汉市武昌区社会福利院于本判决生效之日起十日内向陈建革支付2014年1月至2016年3月期间带薪年休假工资2,225.29元。五、驳回陈建革的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由武汉市武昌区社会福利院负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  王 伟审 判 员  李 娜二〇一八年四月九日法官助理  邹思琪书 记 员  李雯瑾