江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8564号
上诉人（原审被告）：穆成兰，女，1955年1月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈亚，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小燕，江苏维世德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：田路，男，1984年6月30日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：白冬梅，女，1983年12月12日生，汉族。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘军，江苏通雅律师事务所律师。
原审被告：夏春阳，男，1956年2月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈亚，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小燕，江苏维世德律师事务所实习律师。
上诉人穆成兰因与被上诉人田路、白冬梅、原审被告夏春阳房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人穆成兰的委托诉讼代理人陈亚和陈小燕、被上诉人田路及其与白冬梅的共同委托诉讼代理人刘军、原审被告夏春阳及其委托诉讼代理人陈亚和陈小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆成兰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回田路和白冬梅的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由田路、白冬梅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决书第4页第12行：“穆成兰在签订合同前，穆成兰电话联系了夏春阳，就出售房屋的相关事宜进行了商量。”一审法院认定的该事实与客观事实不符，客观事实为穆成兰在签订买卖合同前未就出售房屋相关事宜与夏春阳进行商量。穆成兰、夏春阳在一审庭审中对田路、白冬梅陈述的内容明确不予认可，且田路、白冬梅也未举证加以证明，而一审法院在田路、白冬梅无任何证据，且穆成兰、夏春阳对该事实不予认可的情况下，仅凭田路、白冬梅的陈述对该事实做出与客观事实不符的认定，并在判决书中错误认定穆成兰、夏春阳对该事实无异议。二、一审法院依照《中华人民共和国担保法》判令穆成兰双倍返回田路、白冬梅定金20万，适用法律错误。1、定金作为债权的一种担保方式，前提是债权已成立；若债权都不成立，也就无担保责任可言。现一审法院认定房屋买卖主合同未成立，穆成兰与田路、白冬梅之间无债权关系，也就谈不上担保责任。若适用该条款系定金合同成立并生效；定金合同从属于主合同，房屋买卖主合同未成立生效，则定金从合同亦未成立生效。一审法院认定合同未成立，却又判令穆成兰双倍返还定金20万，显属错误。2、田路、白冬梅基于房屋买卖合同的定金合同而交付给穆成兰10万元，因定金合同未成立生效，该10万的性质就不可能是定金，应以不当得利予以返还。而田路、白冬梅的诉请是双倍返还定金20万，其请求权基础不成立，根据民事诉讼法不告不理原则，法院应判决驳回田路、白冬梅的诉请。因此，一审法院判令穆成兰双倍返还田路、白冬梅定金20万系超诉请判决，存在错误。一审法院判决穆成兰双倍返还田路、白冬梅定金20万的理由系穆成兰签署了承诺书。一审法院之所以得出这种错误的结论，系其将履行合同与签署合同两种截然不同的概念混淆所致。穆成兰签署了承诺书是客观事实，该承诺书中载明穆成兰承诺：“如夏春阳不履行此合同，穆成兰愿承担一切相关经济及法律责任。”从这句话不难理解，系指穆成兰承诺在合同成立生效后夏春阳不履行合同，其将承担一切经济及法律责任，而不是承诺夏春阳不签订合同导致合同未成立，其将承担一切经济及法律责任。穆成兰签订承诺书系其与田路、白冬梅就承诺书中一系列相关附随义务进行商谈，夏春阳不在场，若买卖合同成立生效后，穆成兰承诺夏春阳履行承诺书相关附随义务，如夏春阳不履行承诺书中约定相关附随义务，则由其承担法律责任。现房屋买卖合同尚未成立生效，还未到穆成兰保证夏春阳履行承诺书中约定的相关附随义务的时间节点。因此，一审判决穆成兰双倍返回田路、白冬梅定金20万也无事实法律依据。即使按一审法院的逻辑，其依据承诺书中“夏春阳不履行此合同，穆成兰将承担一切经济及法律责任”，也不应判决穆成兰双倍返还20万。理由为：只有合同成立并生效，当事人不履行合同约定的义务，才承担违约责任；合同未成立，合同缔约人承担的是缔约过失责任。现一审法院认定合同未成立，穆成兰应承担缔约过失责任，而不是违约责任。缔约过失责任是一种法定的责任，不能由当事人自由约定。缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态，它保护的是一种信赖利益，一般包括缔约费用，履约准备费用等，不包括合同约定违约金、罚金等。本案中田路、白冬梅并没有举证证明其有实际损失。合同商谈当天晚上，夏春阳、穆成兰就电话告知中介及田路、白冬梅对合同条款有异议，不予签字确认。之后穆成兰便提出将10万元退还给田路、白冬梅，但田路、白冬梅坚决不接受退款。截止目前，田路、白冬梅并未举证证明其实际损失数额，若田路、白冬梅有实际损失的发生，也限于往返车费、商谈合同当天的误工费。缔约过程中，也并非穆成兰一方有过错，田路、白冬梅及案外人南京我爱我家房屋租赁置换有限公司（以下简称我爱我家）也有过错（都明知穆成兰无代理权），即使有信赖利益的损失也应由所有过错方共同承担其相应的责任，而不是由穆成兰一方承担。我爱我家作为中介机构，具有比一般人更多的谨慎义务，我爱我家就合同未成立存在过错比穆成兰、夏东阳、田路、白冬梅更大。
田路、白冬梅辩称，一审法院的判决具有法律和事实依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1、签约当天，夏春阳和穆成兰在电话中进行了售房事宜的沟通，田路、白冬梅在一审中提供了录音证据，该录音证据中夏春阳明确表示，签约当天穆成兰与夏春阳进行了电话沟通，明确了涉案房屋的出售价格、定金数额、支付方式以及房屋交付的时间。夏春阳在电话录音中声称穆成兰听错了交付时间，田路、白冬梅认为穆成兰出售涉案房屋属于家庭的重大事项，不可能在出售房屋之前就涉案房屋的交付没有一点的沟通。夏春阳以延期两年交房为由，拒绝履行合同，是变相的涨价。因为据田路、白冬梅了解，涉案房屋的两年房租近10万元以上，这笔房租的价格等于将涉案房屋的价格抬高了10万元。2、关于承诺书的问题，田路、白冬梅认为应当结合买卖合同15条第6项去理解。该承诺书的本意是居间方我爱我家让穆成兰承诺其具备涉案房屋出售的代理权限，双方合同第15条第6项亦承诺在合同签订当日，共有人夏春阳在合同上签字确认，即对穆成兰的代理权进行追认。如果夏春阳不追认，由穆成兰承担一切的法律和经济责任。穆成兰认为承诺书约定合同成立后由夏春阳承担一切责任，如果合同生效后夏春阳不履行合同，田路、白冬梅可以追究夏春阳和穆成兰两人的法律责任。为何多此一举要让穆成兰写一个承诺让夏春阳一人承担责任，理由不通。3、关于穆成兰主张的缔约过失责任问题，田路、白冬梅认为一审法院依据穆成兰的承诺书，判决其双倍返还定金并无不当，缔约过失责任是法定责任，根本无需通过穆成兰作出承诺来实现，双倍返还定金无论从法律责任的承担，还是经济责任的承担，都合情合理合法，并不存在加重上诉人责任的情形，这是一个正常的交易保护诚信一方的合理方式。
夏东阳述称：其与穆成兰并非不履行合同，是因穆成兰在签订合同时听错了交房时间，而其与穆成兰购买的房屋2018年才收房，故当晚其就打电话向对方提出要求2018年交房，并提出同意支付租金，只是与对方在租金数额上没有达成一致；另外，合同约定，对方保留车库购买权，其认为此条款不明确，要求对方明确是否购买车库。其他同穆成兰的上诉意见。
田路、白冬梅向一审法院起诉请求：穆成兰、夏春阳双倍返还田路、白冬梅定金20万元。
一审法院认定事实：穆成兰与夏春阳系夫妻关系。2016年2月23日，田路、白冬梅与穆成兰及我爱我家签订了甲方穆成兰、夏春阳，乙方为田路、白冬梅，丙方为经纪机构的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》，合同约定：甲方将坐落于江苏省南京市鼓楼区经典家园8号301室的房屋出售给乙方，该房屋建筑面积为107.09平方米；房屋转让价款为326万元，其中定金60万元；双方定于2016年12月31日正式交付该房屋；甲方承诺于2016年2月23日所有产权人均在该合同上完成签字确认手续，并将此产权另一本房屋所有权证和国有土地使用证（产权人为夏春阳和穆成兰）交由丙方处保管，手续齐全后，乙方将定金交给甲方；合同自甲、乙、丙三方签字之日起生效；合同一式6份，其中甲方留执1份，乙方留执2份，丙方留执2份，为申请房屋所有权转移登记提交房屋权属登记机关1份。穆成兰在五份合同尾部甲方处签字，穆成兰还以夏春阳代理人的名义在其中二份合同尾部的甲方处签署了“夏春阳”，并在代理人处签名，其中一份有代理人穆成兰签字的合同现由田路、白冬梅持有，其余四份合同现由穆成兰、夏春阳持有。穆成兰在签订合同前，穆成兰电话联系了夏春阳，就出售房屋的相关事宜进行了商量。同日，田路、白冬梅向穆成兰支付了定金10万元。穆成兰还签署了《承诺书》，内容为：穆成兰承诺与售房人夏春阳是夫妻关系，受其委托签订坐落于江苏省南京市鼓楼区经典家园8号301室，如夏春阳不履行此合同，本人愿承担一切相关经济及法律责任。次日，穆成兰、夏春阳告知经纪机构，因穆成兰听错了交房时间，故不同意签订该合同。2015年3月25日，夏春阳向田路、白冬梅发送短信称，建议按上周六达成的共识签新的协议，或者协商解约，我愿适当补偿。双方就此协商未果。对于当事人双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。
对双方争议的证据和事实，一审法院认定如下：
关于穆成兰、夏春阳如何取得四份合同文本的问题。穆成兰、夏春阳陈述称，四份合同是穆成兰带回让夏春阳签字的，但田路、白冬梅陈述称，签订合同当日，穆成兰带走一份合同，在经过协商之后，夏春阳通知经纪机构将手续完善，2016年3月24日，经纪机构的工作人员带了三份合同去找夏春阳签字，但夏春阳未返还上述合同。对此，一审法院认为，根据经纪机构的工作人员与夏春阳的短信来看，夏春阳以签订合同为名，于2016年3月24日从经纪机构工作人员处取得了部分合同，但后未将合同返还给经纪机构。
一审法院认为，关于穆成兰是否有权代理夏春阳签订合同的问题。田路、白冬梅认为穆成兰系夏春阳代理人，有权签订合同，但夏春阳对此不予认可。对此，一审法院认为，穆成兰虽然在合同签订前与夏春阳电话联系，并商量了相关出售事宜，但这并不能表明夏春阳委托穆成兰签订南京市存量房交易合同。南京市存量房交易合同约定，甲方（穆成兰、夏春阳）承诺于2016年2月23日所有产权人均在该合同上完成签字确认手续，以及穆成兰签署的承诺书来看，田路、白冬梅对于穆成兰没有签订合同的委托代理权限是明知的，否则合同中就不会做出上述约定以及要求穆成兰签署承诺书。另外，穆成兰也未以代理人的名义在其中三份合同上签名，这也表明穆成兰无权代理夏春阳签订合同。
关于合同是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，基于以上分析，由于穆成兰无权代理夏春阳签订合同，后夏春阳也不同意签订该合同，根据上述规定，故南京市存量房交易合同未成立，该合同对夏春阳不发生法律效力。
关于双倍返还定金的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，基于前述分析，由于南京市存量房交易合同未成立，田路、白冬梅以夏春阳不履行合同为由主张夏春阳双倍返还定金无法律依据，一审法院不予支持。穆成兰签署了承诺书，承诺如夏春阳不履行此合同，穆成兰愿承担一切相关经济及法律责任，该法律责任应当包括双倍返还定金的法律责任，故田路、白冬梅主张穆成兰双倍返还定金有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，穆成兰应双倍返还田路、白冬梅定金20万元。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、穆成兰于判决发生法律效力之日起十日内双倍返还田路、白冬梅定金20万元；二、驳回田路、白冬梅的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由穆成兰负担（此款田路、白冬梅已预付，穆成兰于判决发生法律效力之日起十内直接给付田路、白冬梅）。
二审期间，上诉人提交以下证据：1、穆成兰与白冬梅的微信记录，微信中记录了双方商谈首付时间、贷款时间等，穆成兰称因房价上涨快且急于用钱买房等，证明双方明知合同未成立，双方就合同的内容仍在进一步磋商中。被上诉人质证称，该证据未在一审提供，不属于新证据，双方在微信中达成房屋在涨的共识，因此是上诉人认为卖亏了而拒绝履行合同。2、证人曹某证言，证明双方于2016年3月20日对合同进行磋商等。曹某到庭作证称：其与夏春阳和穆成兰是朋友，2016年3月夏春阳请其一起去南京市三牌楼大街我爱我家与被上诉人商谈付款方式等问题；当时还商谈了涉案房屋的车库和储藏室买卖问题，被上诉人说车库暂时不要，希望保留购买车辆车库的权利；穆成兰听力不好，需要助听器，声音大一点才能听见。被上诉人质证称，证人没有证据证明其当时在现场，对证人证言真实性不认可。3、穆成兰与徐卫、秦宁于2015年11月15日签订的《存量房交易合同》，约定穆成兰购买徐卫、秦宁南京市定淮门大街99号海德卫城09幢903室房屋，交房时间为2018年2月28日，以此证明上诉人购买的房屋2018年才能交付，穆成兰听力有问题，在涉案合同签约时听错交房时间。被上诉人质证认为，因被上诉人不是合同参与方，对真实性无法核实，且该证据不属于新证据，上诉人逾期提供，不应作为判决依据。另外，二审审理中，被上诉人提出其可以考虑将交房时间确定为2018年底，但要以原合同价格购买涉案房屋。夏春阳和穆成兰表示同意。之后被上诉人又表示不同意购买涉案房屋。
一审法院认定的基本事实正确，二审予以确认。
本院认为，依照法律规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2016年2月23日穆成兰以代理人名义与被上诉人签订房屋买卖合同，之后未能取得夏春阳的追认，故应当由穆成兰承担相应的法律责任。
穆成兰与被上诉人约定的定金属于违约定金，应当按照违约的比例等情况适用定金罚则。穆成兰和夏春阳在本案审理中，一直主张穆成兰在签订合同过程中，因其听力问题，弄错交付房屋时间，导致上诉人在签订合同后立即提出要求协调变更交付时间。二审审理中，上诉人提供了其与案外人签订的购房合同，证明其向案外人购买的房屋，房屋交付时间为2018年2月，该证据与穆成兰和夏春阳之前的陈述一致。穆成兰和夏春阳主张在签订合同当晚即提出交付房屋时间问题，一审法院认定为次日提出。从上述情形可以看出，穆成兰主张其在签订合同弄错交付房屋时间的主张有一定的依据，其在次日即提出异议，给被上诉人造成的损失较小。穆成兰只对于交房时间要求变更，其在二审中仍同意以约定价格出售房屋，其违约比例和违约的主观恶意较轻。综合考虑上述情形，对上诉人穆成兰承担的违约责任可予以适当减轻。
综上所述，上诉人穆成兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4599号民事判决第二项；
二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4599号民事判决第一项为：穆成兰于本判决生效之日起10日内向田路、白冬梅返还15万元。
一审案件受理费4300元，由穆成兰负担3225元，由田路和白冬梅负担1075元。二审案件受理费4300元，由穆成兰负担3225元，由田路和白冬梅负担1075元。（一审案件受理费由田路和白冬梅预交，二审案件受理费由穆成兰预交，双方于本判决生效后10日相互折抵后直接向对方支付）
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一七年一月十三日
书 记 员 王 慧