北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终4822号
上诉人（原审被告、原审原告）喜力啤酒（上海）有限公司，住所地上海市闵行区莲花路1555号801-10室。
法定代表人陈春岩，总经理。
委托代理人倪家乐，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人杨哲炜，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）杜亮，男，1979年1月24日出生。
委托代理人李军，北京市嘉安律师事务所律师。
上诉人喜力啤酒（上海）有限公司（以下简称喜力公司）因与被上诉人杜亮劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官常洪雷、法官金园园参加的合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人喜力公司之委托代理人倪家乐，被上诉人杜亮之委托代理人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜亮在一审中起诉称：杜亮原系喜力公司的员工，后杜亮向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请了仲裁，杜亮对仲裁结果不服，要求法院判令喜力公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金66917.7元；2.2014年的年终奖金6000元。
喜力公司在一审中答辩并诉称：不同意其诉讼请求，喜力公司也不同意仲裁裁决的结果，故诉至法院请求判令喜力公司：不支付违法解除劳动合同赔偿金52047.1元。
杜亮针对喜力公司的起诉辩称：不同意喜力公司诉讼请求，坚持己方诉讼请求。
一审法院审理查明：杜亮原系喜力公司员工，担任高级销售代表，双方签有期限为2011年10月1日至2013年1月31日及2013年2月1日至2017年1月31日的劳动合同；入职后，杜亮的工资为基本工资3200元加绩效工资，2013年2月开始调整为基本工资4080元加绩效工资；杜亮最后工作至2015年3月27日。
另杜亮主张其于2011年1月1日入职喜力公司，月平均工资为7435.3元；杜亮就其主张提交银行对账单，显示杜亮每月10日、25日左右分别有两笔款项汇入，其中2011年10月之前的部分款项其汇款的对方账户与10月之后的部分月份工资汇款的对方账户一致。喜力公司认可银行对账单真实性，但主张杜亮于2011年10月1日入职，并称每月发放的两笔款项中第一笔发放的系杜亮上个月的报销费用，并主张该报销费用并非杜亮的工资收入，发放的第二笔款项系当月工资；喜力公司未能就其主张提交与上述第一笔款项金额完全吻合的报销单据原件及款项金额完全吻合的由杜亮签名确认的报销费用申请表原件。
2015年3月27日，喜力公司向杜亮发出《严重警告信》，内容为：杜亮存在“上级安排的公司正常业务拜访任务中，利用虚假照片伪造业务拜访记录”的行为，违反《员工手册》中的“未按拜访计划拜访客户”及“无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，拒绝完成工作任务”的劳动纪律，喜力公司依据《员工手册》的相关规定，决定给予杜亮“严重书面警告”纪律处分，鉴于杜亮已经收到不止一次公司的警告信函，针对杜亮的这种不服从公司工作分配的屡教不改的行为，公司做出解除劳动关系的决定。喜力公司就其主张提交《处分通知书》（2015年3月5日）及微信图片，处分通知书无杜亮签名确认，喜力公司称微信图片证明杜亮利用大众点评网图片伪造业务拜访记录。杜亮对处分通知书及微信图片均不予认可。
另喜力公司提交《函告》（2012年5月2日）、《检查》（2012年5月23日）、《刑满释放证明》及《严重警告书》（2012年6月19日），以证明杜亮曾于2012年时因刑事犯罪被拘役，喜力公司给予过严重警告处罚，其中该《严重警告书》显示“鉴于你……被北京市朝阳区人民法院判处拘役2个月……你应当受到解除劳动关系且无需支付任何补偿金的纪律处分。考虑到事后你对此事有了清醒的认识，并念及你以往的良好表现，公司将酌情给予以上行为以‘严重警告’处罚，并扣除罚金200元……”。杜亮对《函告》及《检查》的真实性不予认可，对其他证据予以认可，并称其被拘役时系在第一份劳动合同期内，而喜力公司已对其进行过处罚，此后双方又重新签订了第二份劳动合同，当时双方并未解除劳动合同，喜力公司不能以此作为本次解除劳动合同的依据。
关于年终奖差额，杜亮称其2013年的年终奖是8500元，故其2014年也应享受8500元的年终奖，但喜力公司仅支付了2500元的年终奖，故其要求公司支付差额。喜力公司称年终奖系根据员工个人表现和公司业绩而定，前一年发放了多少数额的年终奖，不能证明后一年度应发放多少的年终奖。
杜亮就双方争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳人仲字（2015）第07241号裁决书，裁决：1.喜力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金52047.1元；2.喜力公司为杜亮出具解除劳动关系证明；3.驳回杜亮其他仲裁请求。双方均不服，提起本次诉讼。
一审法院认判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，喜力公司虽主张杜亮的行为违反了《员工手册》的相关规定，但其未就其所主张的解除理由提交充分证据，其提交的处分通知书及微信图片并未经过杜亮的确认，缺乏客观性，其应当承担举证不能的后果，而杜亮被拘役的事件发生于2012年，该事件发生后，喜力公司并未解除劳动合同，而是以其他方式进行处罚，并与杜亮重新签订了劳动合同，亦不能以此作为本次解除劳动关系的依据，故对于喜力公司所主张的解除劳动关系的理由一审法院不予采信，其行为属违法解除劳动关系，依照法律规定，应当支付杜亮违法解除劳动关系的赔偿金。关于入职时间，喜力公司作为用人单位并未提交相应的入职手续，而杜亮提交的银行对账单显示2011年10月之前发放的部分款项其汇款方账户与10月之后部分月份的工资汇款方账户一致，故一审法院对杜亮主张的入职时间予以采信。关于工资，喜力公司并未提交相应的工资发放凭证，而杜亮就其实发工资情况提交了银行对账单，喜力公司虽主张银行对账单所显示的款项中有部分款项系报销款，并非工资，但其未能提交充分证据证明其该项主张，出于保护劳动者劳动权益的考虑，一审法院对杜亮主张的实发工资数额及离职前月平均工资数额予以采信。综上，喜力公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金66917.7元（7435.3元×4.5个月×2）。
关于年终奖，双方并无明确的书面约定，其应由公司根据员工个人表现和公司业绩而定，且系公司自主经营权的范围，杜亮依据2013年的标准要求支付2014年度年终奖差额的请求并无依据，一审法院不予支持。另仲裁裁决喜力公司为杜亮出具解除劳动关系证明，喜力公司未就此起诉，视为其同意该裁决事项，一审法院对此亦不持异议。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、喜力啤酒（上海）有限公司自判决生效之日起十日内支付杜亮违法解除劳动关系的赔偿金六万六千九百一十七元七角；二、喜力啤酒（上海）有限公司自判决生效之日起十日内为杜亮出具解除劳动关系证明；三、驳回杜亮的其他诉讼请求；四、驳回喜力啤酒（上海）有限公司的诉讼请求。
喜力公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.杜亮入职后，喜力公司向其发放了《员工手册》及《公司劳动纪律及告知确认书》，杜亮签字并同意接受上述文件约束。《员工手册》第11.1.8条规定，员工有严重性违反劳动纪律的，将受到解除劳动关系且无需支付任何补偿金的纪律处分；第11.2条规定，违反一般性劳动纪律累计三次，严重性劳动纪律一次的，可给予开除处分。2012年3月31日，杜亮因信用卡诈骗被判处拘役两个月，喜力公司给予其严重警告的处分；2015年3月5日，杜亮严重违反工作流程，喜力公司向杜亮先后下达书面《处分通知书》和《严重警告信》，并立即解除了与杜亮的劳动关系。故喜力公司系因杜亮两次严重违反劳动纪律才解除与其的劳动关系，无需支付杜亮赔偿金。2.喜力公司向杜亮的银行打款金额包括工资性收入和报销费用，报销费用不应计入计算赔偿金额的基数。3.杜亮的入职时间为2011年10月1日，并非2011年1月1日。故喜力公司上诉要求撤销一审判决，改判支持喜力公司的一审诉讼请求或依查明事实后依法改判，并由杜亮承担本案一、二审诉讼费用。
杜亮服从一审判决，请求二审法院驳回喜力公司的上诉请求，维持原判。其针对喜力公司的上诉主张答辩称，喜力公司在解除劳动合同通知书中列明的事项、依据与事实不符，喜力公司属违法解除。
在二审审理期间，本院依法补充查明：喜力公司的原名称为“喜力亚太酿酒（上海）有限公司”，2014年9月25日更名为“喜力啤酒（上海）有限公司”。
喜力公司提交的相关票据内容显示报销费用包括手机话费、加油费／出租车费／过路过桥费、餐费、住宿费等。喜力公司主张扣除以报销名义发放的款项后杜亮在解除劳动合同前12个月的平均工资为4679元，杜亮对喜力公司金额的计算不持异议。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、银行对账单、仲裁裁决书等在案佐证。
本院认为：在劳动争议案件中，因用人单位作出辞退等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，喜力公司以杜亮的行为违反了《员工手册》的相关规定为由解除与其的劳动合同，但其未就解除的理由依据的事实提交充分、有效的证据，喜力公司应承担举证不能的不利后果。杜亮被拘役的事件发生于2012年，该事件发生后，喜力公司并未解除劳动合同，而是以其他方式进行处罚，并与杜亮重新签订了劳动合同，亦不能以此作为本次解除劳动关系的依据。故喜力公司系非法解除与杜亮的劳动关系，应依法支付杜亮违法解除劳动关系的赔偿金。
关于赔偿金具体金额。就杜亮入职时间，喜力公司作为用人单位并未提交相应的入职手续，而杜亮提交的银行对账单显示2011年10月之前发放的部分款项其汇款方账户与10月之后部分月份的工资汇款方账户一致，故一审法院采信关于其于2011年1月1日入职喜力公司的主张并无不当。报销单上所涉费用包括手机话费、加油费／出租车费／过路过桥费、餐费、住宿费等，且喜力公司提交的相关票据可以证明相关费用的发生与销售活动的关联性，此外，结合双方劳动合同中约定的杜亮月工资数额和发放时间，可以认定喜力公司每月向杜亮发放的第一笔费用均是与销售工作相关而发生的公司经营成本费用，而不应作为劳动收入计入劳动者的劳动报酬。故应当将此类费用扣除后根据杜亮实际发放工资情况作为计算赔偿金数额的依据。喜力公司主张扣除以报销名义发放的款项后杜亮在解除劳动合同前12个月的平均工资为4679元，杜亮对喜力公司关于金额的计算不持异议，本院予以确认，并在此基础上依法核算赔偿金金额。一审法院将杜亮的报销费用计入其工资性收入后所确定的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，在此，本院对一审法院上述计算错误予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58403号民事判决第二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58403号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、喜力啤酒（上海）有限公司自本判决生效之日起七日内支付杜亮违法解除劳动合同的赔偿金四万二千一百一十一元；
四、驳回杜亮的其他诉讼请求；
五、驳回喜力啤酒（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由杜亮负担5元（已交纳），由喜力啤酒（上海）有限公司负担5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由杜亮负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳），由喜力啤酒（上海）有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 常 洪 雷
代理审判员 金 园 园
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 杜颖书记员马梦蕾