山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终679号
上诉人（原审被告）：莘县住房和城乡建设局，住所地莘县伊园街西段路南。
法定代表人，古希良，局长。
委托诉讼代理人：孙早厚，山东鲁阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹良军，男，1972年2月2日出生，汉族，无业，莘县号。
被上诉人（原审原告）:邹秀芳，女，1968年8月15日出生，汉族，无业，莘县街。
委托诉讼代理人：徐春法，男，1964年8月10日出生，汉族，莘县住房和城乡建设局职工，系被上诉人邹秀芳之夫。
委托诉讼代理人：赵举堂，男，1956年6月17日出生，汉族，莘县司法局退休干部。
上诉人莘县住房和城乡建设局（以下简称莘县住建局）因与被上诉人邹良军、邹秀芳合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2010）莘民一初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
莘县住建局上诉请求：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院程序错误，认定事实错误，应依法发回重审。一、本案于2010年立案，但却是于2016年9月13日才向上诉人送达《参加诉讼通知书》，追加上诉人作为共同被告参加诉讼，同时通知定于2016年9月18日下午开庭审理，未给上诉人法定的答辩期，程序错误，应依法发回重审。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。首先，被上诉人邹良军与莘县城市房地产开发办公室签订的《合作开发商品房合同书》根本就没有履行。该合同第二条明确约定：“合作项目以甲方名誉办理开发单位应当办理的相关手续”，根据上述约定，本案土地的使用权应登记在莘县城市房地产开发办公室（以下简称开发办）名下，而实际情况是涉案土地登记在了邹秀芳名下，邹秀芳是开发主体，合同双方实际未履行该协议。其次，开发办成立于2001年，为莘县城建委下属的经费自收自支的股级事业单位，独立承担法律责任。一审无任何证据证明开发办已经清算、撤销。在此情况下，莘县城建委无论是否与上诉人组合，都不影响开发办系自收自支、自主承担法律责任的主体地位。第三、一审认定争议事实无证据证明。一审判决显示：“本院依据原告提交的证据，原开发办是原莘县城建委申请开办的，后经莘县人民政府又将原开发办的人、财、物进行了重新组合，成立了莘县房管局，本院走访了莘县人民政府办公室和莘县编制委员会，他们所证实的情况与原告陈述的情况一致”。对此，上诉人未发现任何证据材料。恰恰相反，根据莘政办发[2009]40号文，莘县房管局是撤销莘县住房委员会办公室和莘县房管所而成立，与莘县城市房地产开发办公室没有关系，一审判决混淆概念，认定事实错误。第四、《合作开发商品房合同书》约定邹良军应于2007年10月17日前向开发办支付综合价款180万元，在此情况下，开发办才有义务在30日内向邹良军办理施工所需的手续之义务。实际上，2009约定在先履行之义务，开发办不存在违约行为。之后，在被上诉人邹良军知情并认可的情况下，邹秀芳于2009年12月以个人的名义向莘县诺德茂步行街管理办公室支付60万元，2010年2月9日，莘县人民政府为邹秀芳核发了莘国用（2010）第022号国有土地使用证，与原合同约定发生了根本性变更，原合同客观上便已无继续履行的事实基础。根据邹秀芳持有的本案的土地使用权证，我方认可邹秀芳于2010年2月9日取得本案土地的使用权，但邹良军与开发办签订的合作开发商品房合同书，时间为2007年10月12日，邹秀芳实际取得土地使用权的事实与合同书第二条约定的以开发办名义办理开发单位应当办理的相关手续等内容相冲突，也能证实邹良军与开发办所签合同未履行。被上诉人邹秀芳是本案土地的使用权人，其主张土地被其他侵权人占用并导致损失，应向另案判决已确定的实际侵权人刘贵云、杨冠申、杨冠涛去主张。二被上诉人提交的合伙协议签订在2007年1月6日，但邹良军与开发办签订合作开发协议书是在2007年10月12日，邹秀芳取得土地使用权的时间是2010年，即在二被上诉人均未对本案土地取得任何权益的情况下，二人就签订了合伙协议，显然不符合情理，且该合伙协议中没有任何内容可以显示，二人合伙开发的是本案土地，与本案不具有关联性，不能认定二人是合伙关系，当然也不能认定二人分别向开发办或诺德茂步行街管理办公室所缴纳的费用是共同交款行为。第五、一审判决适用《民法通则》第四十四条第二款之规定作出一审判决属于适用法律错误。该规定适用的是企业法人分立、合并的权利义务承担，而开发办为事业单位并非企业法人。
邹良军与邹秀芳辩称：一、一审程序合法，本案2010年立案，已经过两次开庭，开发办归并至上诉人后，被上诉人已申请过变更上诉人莘县住建局为被告，且莘县城市房地产开发公司（负责人申玉亮）已参加两次庭审，归并至上诉人后继续参加诉讼，其已全面了解本案案情。一审法院签发开庭传票是在法定时间三天前送达给上诉人的，完全符合法律规定，不存在答辩期和程序错误。二、一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决正确，应予维持。1、《合作开发商品房合同书》签订生效后，以邹秀芳的名义办理开发手续，是合同双方商定的，因为所办开发手续都开发办办理的，证明双方是按合同履行的。邹秀芳与邹良军的合伙时间为2007年1月6日，早于《合作开发商品房合同书》的签订时间，也符合逻辑。2、关于开发办归并至上诉人的问题，一审判决交待的已经很清楚了，开发办的人、财、物全部归并到上诉人名下，开发办的人都在上诉人处上班发工资多年，最具代表性的人物，开发办的负责人申玉亮现仍在上诉人处上班发工资。3、开发合同签订后第五天被上诉人就交款100万元，就是因为开发办无能力办理开发手续，对于被上诉人的交款拒不接受。直到2009年4月7日才又收下了20万元，后又拖到2009年12月21日，才又向莘县诺德茂步行街办公室交款60万元。虽然2010年2月9日办理了国有土地使用证，然而并没办理完整开发所需的全部手续。4、一审参照《民法通则》第四十四条第二款之规定判决正确。
邹秀芳、邹良军向一审法院起诉请求判令被告速将原告施工地面上障碍物清理干净，以保证原告正常施工；赔偿二原告经济损失388450元，向原告支付违约金12万元及起诉后每天2000元直至正常履行合同的违约金和违约金总额5%的违约金10万元。
一审法院认定事实：2001年4月6日，莘县机构编制委员会下发莘编字（2001）3号文件，同意莘县城建委成立莘县城市房地产开发办公室，人员编制5人，为股级事业单位，经费实行自收自支2007年10月12日，原告邹良军以自己的名义与该办公室签订合作开发商品房合同书一份，约定如下：一、双方合作开发的项目位于诺德茂步行街南首，政府街与建设街交叉路口西北角，占地约2.66亩，高三层，建筑面积2520平方米，开发办负责提供开发所需要的土地，原告邹良军负责商品房及其配套工程建设。二、合作项目以开发办名义办理开发单位应当办理的相关手续。三、原告邹良军给付开发办综合价款200万元，该综合价款包括：拆迁补偿费、土地征用费、综合开发费、综合开发管理费、城市基础设施配套费等。原告邹良军在合同签订当日付给开发办120万元，5日内再付60万元，开发办收到180万元之日起30日内为原告办理完土地证等施工建设所需要的一切手续，并交付原告，归原告邹良军所有，否则，按200万元为基数，每迟交一天手续，罚款千分之一给原告邹良军，原告邹良军收到合法土地和建设手续3日内付清20万元，开发办收到此款，不得再向原告邹良军收取任何款项。四…、五…、六…、七…、八…、九、原告邹良军对该地块独立承担民事、经济责任，不受开发办其他经济、民事纠纷的影响；开发办负责拆除合作项目地块上的现有建（构）筑物和棚屋摊点；并于签订合同起60日内达到场地平整。十、开发办负责办理房产证，费用由原告按国家标准承担，但原告必须符合办理房产证的全部条件，如因开发办原因使建设受阻或办理证件不及时，给原告造成损失的，开发办承担全部责任。十一、本合同一经签字，双方即应认真履行，如一方违约，违约方按违约金额5%的标准包赔对方，并承担全部经济损失；开发办负责因土地问题（含遮荫）形成的纠纷，并承担因处理纠纷发生的费用。十二、因开发办原因本合同无法履行时，从解除合同起3日内开发办返还原告200万元，并按上述的约定第三条，向原告支付违约金；原告必须于具备开工条件30日内开工建设，并于2008年10月1日前建设完毕，否则按约定向开发办支付违约金，并按200万元为基数，推迟一天罚款千分之一给开发办。2007年1月6日，二原告为经营房地产开发建设项目，签订书面合伙协议。2007年10月18日，开发办收取原告邹良军100万元综合价款，2009年4月7日，又收取原告邹良军综合价款20万元，后该款均转至莘县诺德茂步行街管理办公室，2009年12月21日，莘县诺德茂步行街管理办公室又收取原告邹秀芳综合价款60万元。莘县诺德茂步行街建设工程是莘县县委、县政府2008年重点建设工程之一，由县政府统一规划、配套和组织建设，该步行街拆迁改造工程以开发办的名义进行，土地出让金由县财政出资，拆迁改造建设所收取的资金由该步行街管理办公室统一收取。2010年2月9日，莘县人民政府为原告邹秀芳核发了莘国用（2010）第022号国有土地使用证。2009年3月13日，莘县建设局为开发办颁发了建筑工程规划许可证。2011年原告邹秀芳以刘贵云、杨冠申、杨冠涛为被告向该院提起侵权的民事诉讼，2012年11月8日该院作出（2011）莘民一初字第108号民事判决书，该判决书认定，刘贵云自2003年至2009年在该地块上搭窝棚居住，2009年刘贵云、杨冠申、杨冠涛将一辆依维柯客车停放于此，刘贵云在该车上一直生活，并据此判决其三人于判决书生效后5日内将依维柯客车移走，不得干涉原告邹秀芳使用该土地，至2015年古历12月27日，该判决书执行完毕，现在原告所施工的房屋也建设完毕。
经二原告申请，该院委托，2011年3月14日，聊城恒大有限责任会计师事务所出具聊恒大基鉴字（2011）第1号司法工程造价鉴定报告书，结论为，莘县诺德茂步行街1号楼因分期建设增加工程造价为49966.56元，二原告支付鉴定费3000元。2011年4月11日，该院以案外人刘贵云对原告邹秀芳的国有土地使用证提出复议，中止了该案的诉讼，2016年9月7日，二原告向本院提交了变更被告申请书和恢复审理申请书。
原、被告对下列事实有争议，该院依据当事人举证、质证意见及法律规定做如下认定。
1、被告莘县住房和城乡建设局作为本案被告是否适格；二原告主张莘县住房和城乡建设局已承继了原开发办的权力和义务，且开发办已不存在，故要求变更其为被告，被告莘县住房和城乡建设局则认为，其在法律上与开发办没有承继关系，原告要求其作为被告参加诉讼，没有事实和法律依据，该院依据原告提交的证据，原开发办是原莘县城建委申请开办的，后莘县人民政府又将原开发办的人、财、物进行了重新组合，成立了莘县房管局，再以后莘县房管局又并入了莘县住房和城乡建设局，该院为此走访了莘县人民政府办公室和莘县编制委员会，他们所证实的情况与原告所陈述的情况一致，故该院采信二原告的观点，即原开发办人、财、物均已整体归入了莘县住房和城乡建设局，原告申请变更其为被告符合法律规定，该院依法予以支持。
2、原开发办是否对二原告构成违约；按照原告邹良军与原开发办签订的合同，该合同第二条约定：合作项目以开发办名义办理开发单位应当办理的相关手续。第三条约定、原告邹良军给付开发办综合价款200万元，该综合价款包括：拆迁补偿费、土地征用费、综合开发费、综合开发管理费、城市基础设施配套费等。原告邹良军在合同签订当日付给开发办120万元，5日内再付60万元，开发办收到180万元之日起30日内为原告办理完土地证等施工建设所需要的一切手续，并交付原告，归原告邹良军所有，否则，按200万元为基数，每迟交一天手续，罚款千分之一给原告邹良军。自该合同签订后，原开发办一直未履行该合同约定的义务，对原告构成了违约。直到2010年2月9日，莘县人民政府为原告邹秀芳核发了莘国用（2010）第022号国有土地使用证，原告邹良军分别于2007年10月18交纳100万元，于2009年4月7日交纳20万元，后因其他原因，原告无法再交纳其他剩余款项，故按合同约定，原开发办即应按合同约定支付违约金给原告，具体计算为814天×1000元=81.4万元，即以原告交纳的100万元为基数计算该违约金数额。再者，原开发办也没有将障碍物进行清除，亦对二原告构成违约。
一审法院认为：二原告与原开发办签订的合作开发商品房合同书，不违背法律规定，没有侵犯国家、集体及他人利益，为有效合同，该合同的约定对双方均具有法律约束力；《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案合同签订后，二原告已按约定大部分履行了自己的义务，而原开发办却没有按合同约定给原告办理有关房屋建设所必须的手续，也没有将地面清理干净，已对原告构成违约，应承担违约责任，但原告邹秀芳接受了莘县人民政府为其颁发的国有土地使用证，并以自己的名义提起了侵权的民事诉讼，应视为其对案外人侵占土地事实存在的认可，此后，继续要求原开发办承担违约责任，依据不足，该院对此未予支持，二原告又依据该合同第十一条约定、要求原开发办按违约金额5%的标准包赔对方，并承担全部经济损失；并承担因处理纠纷发生的费用。因原告已要求了违约金，故此项请求该院不予支持；按照合同法的相关规定，当事人即要求违约金，又要求赔偿损失的，因违约金已具有惩戒和赔偿损失的双重作用，因此，原告又要求赔偿因两次建设造成的损失49966.56元，该院依法亦未予支持。依照莘县人民政府的相关文件，原开发办已全部并入了被告莘县住房和城乡建设局，参照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定；企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。故原开发办存在时产生的权利义务均应由被告莘县住房和城乡建设局承担。另外，二原告的第一项诉讼请求，因正常建设的障碍物已清除，且现已建设完毕，已成为没有必要。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条的规定，判决：被告莘县住房和城乡建设局支付二原告违约金814000元，于判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11940元，由被告莘县住房和城乡建设局承担。
本院二审查明的事实同一审法院。
本院二审认为，关于本案一审程序是否违法应否发回重审的问题。本案一审于2010年以开发办为被告立案，历经两次开庭审理，后二被上诉人于2016年9月7日申请变更被告为本案上诉人莘县住建局，一审法院随即通知上诉人参加诉讼并确定了开庭日期，上诉人亦按时到庭参加诉讼，一审庭审时未提出未给其留出答辩期的问题，而且，开发办在立案之初及先期的庭审中已经充分行使了答辩的权利，上诉人作为开发办的权利义务继受人参加诉讼，一审法院未再给其留出新的答辩期，不构成严重违反法定程序，达不到因此将案件发回重审的程度，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人应否继受开发办权利义务的问题。原开发办是原莘县城建委申请成立的股级事业单位，有莘编字[2001]3号文为证。一审法院走访莘县人民政府办公室和莘县编制委员会证实莘县人民政府后又将原开发办的人、财、物进行了重新组合，成立了莘县房管局，再以后莘县房管局又并入了莘县住房和城乡建设局，上述情况有一审承办法官补记的工作笔录予以证明。另，一审庭审时原开发办主任申玉亮到庭（其称是去参加旁听，不愿对原开发办人、财、物的归属问题进行陈述），也能对上述事实予以佐证。上诉人莘县住建委作为原莘县城建委的权利义务继受人，又因原莘县城建委系原开发办的申请成立单位，其对原开发办的人、财、物的清理清算不能说清讲明，也不能否定原开发办已全部并入了上诉人莘县住建局。一审参照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定判决原开发办存在时产生的权利义务均应由上诉人莘县住建局承担符合法律规定精神。上诉人称其不应继受原开发办权利义务的上诉主张，本院不予采纳。
关于《合作开发商品房合同书》的履行问题。被上诉人邹秀芳与邹良军的合伙协议的时间在被上诉人邹良军与原开发办签订《合作开发商品房合同书》时间之前说明二被上诉人存在合伙经营的意向，后又有了以被上诉人邹良军之名与原开发办签订《合作开发商品房合同书》的事实，被上诉人邹良军一方的主要义务是向原开发办交纳综合价款，不能因被上诉人邹秀芳的加入而否定《合作开发商品房合同书》的实际履行情况。《合作开发商品房合同书》签订后，二被上诉人按约定及时将综合价款交付给原开发办，开发办长时间拖延房产开发手续的办理，且因案外人刘贵云等人的原因长时间地延误了土地使用权的确权及土地地面清理干净义务的完成。原开发办已对二被上诉人构成违约，且给二被上诉人造成了较大的损失。一审法院依约定酌情判令上诉人支付违约金并无不当。上诉人关于合同履行及不承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，莘县住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11940元，由上诉人莘县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张绍方
审判员 任家红
审判员 郭召勇
二〇一七年五月二十五日
书记员 张鸿岭