重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）綦法民初字第05240号
原告张宗德，男，生于1971年10月15日，汉族，重庆市綦江区安稳煤矿有限公司工人，住重庆市綦江区。
委托代理人杜佳，重庆中渡律师事务所律师。
委托代理人向勇，重庆中渡律师事务所律师。
被告重庆市綦江区安稳煤矿有限公司，住所地重庆市綦江区安稳镇大堰村，组织机构代码59671950-9。
法定代表人颜建华，该公司董事长。
委托代理人李贵宾，重庆市綦江区打通法律服务所法律工作者。
原告张宗德与被告重庆市綦江区安稳煤矿有限公司（以下简称安稳煤矿公司）工伤保险待遇纠纷一案，原告于2013年8月30日向本院提起民事诉讼。本院同日受理后适用简易程序审理，向被告送达了起诉书副本、应诉通知书。2013年9月12日，原、被告均向本院申请庭外和解2个月。2013年11月7日、29日本院两次公开开庭审理了本案，原告张宗德及其委托代理人杜佳、向勇和被告安稳煤矿公司法定代表人之委托代理人李贵宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张宗德诉称，2007年12月4日原告在被告处（前身綦江县安稳煤矿）从事煤矿采掘过程中被从＋310水平K2工作面突然落下的矸石砸伤。2007年12月30日重庆市綦江县劳动和社会保障局认定原告之“左小腿严重挫裂伤、左侧膑韧带部分断离伤、全身多处软组织挫伤”属于工伤。原告因病情严重并反复发作，先后到多家医院进行治疗，住院共计151天。现病虽未能痊愈，但已基本稳定，经鉴定为6级伤残。原告至今仍无法正常工作，已自行垫付了大量的医药费、生活费，多次要求被告赔偿未果。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，理应承担相应的法律责任。特诉请判令解除与被告的劳动关系，由被告支付原告一次性伤残补助金56000元、
一次性工伤医疗补助金37080元、一次性伤残就业补助金177984元、停工留薪期工资42000元、生活津贴93100元、住院期间护理费12080元、住院伙食补助费4832元、医疗费5326.4元、鉴定费2900元、住宿费555元、交通费6983.8元、营养费5000元、辅助器械费1200元，共计445041.2元。
被告安稳煤矿公司辩称，原告诉称伤残等级为6级、垫付了大量医疗费、生活费不实，原告已向被告借资垫付。如果被告同意解除劳动关系，原告的工伤保险关系也会随之终止。根据现在情况看，原告的伤情已经多次鉴定，也有结论，在终止工伤保险关系的前提下被告同意解除与原告的劳动关系。原告计算工伤保险待遇的基数不正确。原告受伤前11个月的月平均工资为1222元／月（12月份未计算），此金额没有低于社平工资的60％。停工留薪期的期限由法院认定，计算的基数为受伤前的平均工资。因原告的医疗期超过6个月，根据渝府发（2000）47号文件的规定，应按原告的本人工资1222元／月的60％计算原告的生活津贴。住院护理费应以50元／天计算。住院伙食补助费中2011年1月1日以前的部分被告同意支付，之后的部分由工伤保险基金支付。医疗费被告已支付，鉴定费应该已经报销。被告同意根据住院、鉴定时发生的普通交通工具认定交通费。营养费因无医嘱，不应主张。
经审理查明，被告系2012年5月8日登记成立的有限责任公司，之前的名称为綦江县安稳镇一煤矿。原告系被告单位职工，2007年1月1日与被告签订有《劳动合同书》，被告从该日起为原告参加了工伤保险。被告的《工资表》显示，原告2007年1-11月的月均工资为1222元。原告陈述从1993年起在被告处工作，每月在两处领取工资，被告对工人存有不同的两份工资表，但在举证期限内均未提供证据证明。2007年12月4日原告在从事煤矿采掘过程中被从＋310水平K2工作面突然掉落的矸石砸伤。当即被送往原綦江县人民医院住院治疗至同月20日治愈出院，其伤被诊断为：左小腿严重挫裂伤，左侧髌韧带部分断离伤，全身多处软组织挫伤。病历中另记载，原告的胸部、腹部无异常。2007年12月30日原綦江县劳动和社会保障局认定原告之“左小腿严重挫裂伤、左侧膑韧带部分断离伤、全身多处软组织挫伤”属于工伤。原綦江县劳动鉴定委员会于2008年8月28日鉴定原告“左侧膑韧带部分断裂伤”的伤情为未上级。2008年10月5日原告接到被告通知后上班。因工伤部位的左胫骨结节处肿胀伴增生、压痛明显等原因，3天后的2008年10月8日原告再次到原綦江县人民医院住院治疗，其伤被诊断为左胫骨结节炎。同月10日原告转院至重庆医科大学附属第二医院住院治疗。住院期间，原告胸部经拍摄X光片检查，胸片未见确切异常；“左膝关节”经行MRI检查，结论为：1、左膝关节髌韧带中下段形态及信号改变，提示损伤（部分断裂）存在，2、左膝关节髌韧带上端异常信号，提示髌腱炎可能，3、“右膝”半月板2度退变；全身骨经行ECT检查，结论为：左侧第5前肋、左膝关节异常影像征象，考虑外伤所致。2008年12月19日，原告出院，出院诊断为：1、左髌韧带损伤缝合术后，2、左髌腱炎。原綦江县劳动鉴定委员会2009年3月5日鉴定原告的伤残疾病与工伤有关联。2009年3月14日，原告因左膝髌腱损伤到第三军医大学第一附属医院（即西南医院）住院治疗。住院期间，原告胸部正位经拍摄X光片检查未见异常。2009年3月27日原告治愈出院，出院时其左膝关节屈伸活动度约0°-100°，其伤被诊断为左膝髌腱陈旧性损伤，出院医嘱注意休息、加强营养、术后2周门诊换药拆线等。原綦江县劳动鉴定委员会2009年7月9日鉴定原告“左髌韧带断裂修补术后、左膝功能部分受限”的伤情为伤残九级。原告不服申请重新鉴定，重庆市劳动鉴定委员会于2009年9月28日鉴定原告“左膝髌韧带断裂修补术后致关节伸屈活动功能部分丧失（0°～100°）”为伤残八级，无护理依赖。2010年12月30日原告因左胫骨结节处出现包块并逐渐增大、疼痛到第三军医大学大坪医院住院治疗至2011年2月18日治愈出院，入院时原告左膝关节活动度为10°-0°-120°，无关节交锁、无弹响，膝关节无内翻、外翻、旋转，急停活动时无不稳、错动感，右膝正常，颜面部外形对称，无畸形；出院时其伤被诊断为左膝半月板损伤、左膝髌韧带陈旧性损伤、左膝创伤性关节炎。2011年9月27日原綦江县劳动人事鉴定委员会鉴定原告“左膝髌韧带损伤修复术后、左膝创伤性关节炎（无积液）”的伤情为伤残八级，原告仍不服申请重新鉴定，重庆市劳动鉴定委员会于2011年12月19日鉴定原告“左侧髌韧带部分断裂内固定术后致左膝关节伸屈活动已达0°～90°，未达正常活动范围；左小腿挫裂伤、全身多处软组织挫伤已愈”为伤残七级，无护理依赖。原告为此支出鉴定费750元。2012年2月15日，原告向重庆市法医学会司法鉴定所申请鉴定伤残等级和后续治疗费，该所同月22日鉴定原告工伤的伤残等级为六级，“左髌骨内固定物取出术”需8000元左右。原告为此支出鉴定费1400元。2013年2月22日，重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会根据被告的申请鉴定原告“右髌韧带损伤术后伴右膝关节功能不全”为伤残七级。2013年7月2日重庆市劳动鉴定委员会鉴定原告“左侧髌韧带部分断离术后左膝关节创伤性关节炎伴积液，右膝关节活动受限；左小腿严重挫裂伤已愈；全身多处软组织挫伤已愈”为伤残七级，无护理依赖。原告为此支出鉴定费750元。原告在以上医院住院治疗的医疗费和因鉴定支出的鉴定费，除前述原告支出的费用外，其余费用均已由被告或工伤保险基金支付。此外，原告从2007年受伤后至2013年期间因工伤支出住宿费605元，交通费7149.6元（含乘坐出租车的费用，申请仲裁和提起诉讼等支出的交通费）；另到重庆市中山医院、原綦江县第二人民医院等数家医院治疗（主要为门诊治疗），支出医药费数千元。原告左膝髌韧带陈旧性损伤术后的内固定物至今仍在位，未取出。被告除了2008年10月5日通知过原告上班外，其余未通知过；原告因伤也未要求到被告处上班。另查明，原告受伤后被告未支付过原告工资。重庆市2007年度采矿业职工月均工资为1810元／月，2012年度职工社平工资为3783元／月，2011年主城区人力资源市场工资指导价位中护工的工资为1000元-1750元／月。因行政区划调整，原綦江县于2011年12月底被撤销，新成立了綦江区。綦江的最低工资标准，2011年1月1日至2012年4月30日为750元／月。
因与被告就工伤保险待遇未能协商一致，原告于2013年8月20日以解除与被告的劳动关系等诉称请求向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2013年8月30日以2013年8月20日向原告送达补正通知书而原告逾期未补正为由决定不予受理。原告于同日诉请本院依法裁决。被告于2013年9月12日收到原告的起诉书副本。审理中，原告仍要求解除与被告的劳动关系，在第一次庭审时放弃向被告主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、辅助器械费，将交通费和住宿费分别增长为7149.6元、605元；第二次庭审时又要求将放弃的三项费用予以恢复，以3783元／月的标准主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并以原告的伤势不断反复加重、綦江区和重庆市劳动能力鉴定委员会作出的多份鉴定结论的伤情诊断存在误诊、漏诊、与事实严重不符、适用依据错误且与渝法医所2012临床C鉴字第17号意见书严重矛盾为由申请本院重新委托司法鉴定机构对原告的工伤伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行鉴定。原告在庭审中陈述现因工伤导致有面瘫迹象，但在举证期限内未提供证据证明。被告同意原告的停工留薪期计算为12个月，住院伙食补助费按32元／天计算，生活津贴按原告受伤前工资的70％为标准计算至2011年12月19日，愿意承担原告的交通费1500元，住宿费605元，提出原告从受伤后至2013年因工伤曾向被告借款78900元用于工伤治疗和生活、护理支出（其中到重庆市法医学会司法鉴定所申请鉴定2天前的2012年2月13日借款1000元，未注明用途），要求在本案中作为被告的已付工伤保险待遇予以抵扣，原告同意其中60900元的借款予以抵扣，对13400元借款的真实性不认可，不同意抵扣。经核对，78900元中另有4600元属于被告重复计算的金额。经本院主持调解，因双方各持己见，调解未成。
前述事实，有重庆市綦江区工伤保险管理中心《证明》、綦江县人民医院病历、重庆医科大学附属第二医院病历、第三军医大学第一附属医院（即西南医院）病历、第三军医大学大坪医院病历、綦劳社伤认决字（2007）1656号《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定、确认通知书》4份、《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、《重庆市工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》2份、《重庆市劳动能力鉴定委员会办公室再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、《重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书》、《工资表》、鉴定费发票及收据2张、医药费收据若干张、住宿费《收据》9张、发票2张、车票若干张、《借条》和《领（借款）申请单》67张、《劳动仲裁申请书》、渝綦劳人仲不字（2013）66号《不予受理案件通知书》及当事人陈述笔录等证据在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。
审理中原告提供了陈朝伟等5名证人联合署名的《证明》一份，陈述证人因现还在被告处工作不能到庭作证，欲证明原告受伤前的月均工资为3500元以上，被告质证时认为该证的形式不符合证据的要求。因该证不符合一人一证的证据形式要求，加之证人未到庭作证，原告所述证人不能到庭作证的理由不是合法的不能到庭的正当理由，故本院对该证的证据效力不予确认。
本院认为，原告在被告处工作时受伤已经有关部门认定为工伤并进行了伤残等级鉴定，应依法享受工伤保险待遇。五至十级工伤职工有选择是否解除与用人单位劳动关系的权利，该权利的行使不以是否终止工伤保险关系为前提。原告在申请仲裁时提出解除与被告的劳动关系，被告2013年9月12日收到原告的起诉书副本即知晓了原告的解除意愿，双方的劳动关系从该日起即发生解除的法律效力。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第586号，以下简称新《条例》）规定，2004年1月1日至2011年1月1日前受到事故伤害尚未完成工伤认定的依照修改后的于2011年1月1日起施行的新《条例》规定执行。重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号文件）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付；第六条规定，五至十级工伤职工在2011年1月1日后与用人单位解除劳动关系、终止工伤保险关系的，仍按我市现行有关规定标准享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其中一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；第七条规定，本通知规定以外的事项按新《条例》执行，以后国家和我市另有规定的从其规定。该文件的以上规定与新《条例》不抵触，是对新《条例》和旧《条例》的有益补充，对保护职工的权益更为有利，是合法有效的行政规定，可作为本案法律适用的参考。原告的工伤发生和认定均在新《条例》适用前的2007年，原告受伤时被告已为其参加了工伤保险，故其工伤保险待遇中2011年1月1日前发生的有关费用应适用修改前的《工伤保险条例》（即国务院令第375号，以下简称旧《条例》）进行计算，之后发生的有关费用按新《条例》进行计算。根据旧《条例》第十二条、第二十九条第三款、第四款、第三十条、第三十五条第（一）项、第三十六条、新《条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十八条的规定，参照渝人社发（2010）284号文件的前述规定，原告在劳动能力鉴定委员会支出的鉴定费1500元、因工伤支出的医疗费、辅助器具费、一次性伤残补助金、2011年1月1日后的住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金这几项工伤保险待遇请求应由工伤保险基金支付，在被告不同意先行支付的情况下，原告不能向被告提出主张。故对原告相关请求，本院不予支持。
旧《条例》和新《条例》的第二十三条均规定，工伤职工的劳动能力鉴定是向劳动能力鉴定委员会提出，换言之，劳动能力鉴定委员会才是工伤职工劳动能力鉴定的法定职能部门，而非其他机构。从原告自己提供的历次病历资料看，原告的左膝关节屈伸活动度均超过0°-90°，这不符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》中“一髋或一膝关节伸屈活动达不到0°-90°”为六级伤残的评级标准。重庆市法医学会鉴定出六级伤残结论的依据是该学会的体格检查结果，该结果缺乏其他充分有效的证据支撑。原告的历次住院病历中均未记载其有面部受损的伤情，原告在举证期限内也未提供证据证明有面瘫迹象或面瘫与工伤有关联，故对其陈述不予认定。原告首次住院病历中记载原告的胸部、腹部无异常，2008年在重庆医科大学附属第二医院住院治疗期间虽检查出“左侧第5前肋异常影像征象并考虑是外伤所致”，但原告并无证据证明该结果是因工伤所致；该次住院行“左膝”关节MRI检查时得出“右膝”半月板2度退变的结论也不符合正常逻辑。即使劳动能力鉴定委员会作出的多份鉴定结论的伤情诊断存在原告所述的误诊、漏诊，即使原告提出的左侧第5前肋肋骨骨折、左膝和右膝半月板损伤等伤情存在并均是因工伤引起的，前述伤情也均达不到六级或七级伤残的程度，那么原告的伤残等级也就无法认定为六级。旧《条例》和新《条例》第二十八条均规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后工伤职工认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力的复查鉴定。原告到重庆市法医学会鉴定的时间是2012年2月，距离重庆市劳动鉴定委员会2011年12月19日作出的七级鉴定结论不到一年，从时间上看，重庆市法医学会的鉴定结论也不合法，在被告否认的情况下不产生法律效力，其鉴定费1400元也不属工伤保险基金支付的范围。被告在原告到重庆市法医学会鉴定前虽同意借款1000元给原告，但该借条上并未注明是用于鉴定，故原告陈述该次鉴定征得了被告的事前同意不成立，本院认为原告因此支出的鉴定费1400元不宜由被告承担。重庆市劳动鉴定委员会2013年7月2日作出的原告伤情为伤残七级、无护理依赖的鉴定结论是有权鉴定，距离上一次有效鉴定的2011年12月19日超过一年，也有其他病历资料为据，故是合法有效的鉴定结论，应作为本案计算一次性伤残就业补助金的依据。该鉴定结论作出至今不足一年，原告现又申请重新鉴定缺乏充分可靠的事实证据和法律依据支持，本院不予认可。参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号文件）第三十六条第一款、第三款、第四款、第三十八条第一款，原告2013年9月解除劳动关系时的重庆市上一年度、即2012年度职工月平均工资为3783元，且原告距法定退休年龄10年以上，原告的一次性伤残就业补助金为56745元（3783元／月×15个月）。对审理过程中原告提出的无证据、无有效证据证明的陈述，本院均不予采信。故原告主张受伤前的月均工资为3500元，本院不予认定。现被告虽提供证据证明原告受伤前的月均工资为1222元，但该金额明显低于重庆市统计局等部门发布的2007年度同期同行业劳动者的工资水平（1810元），故本院认为宜参考1810元／月的标准计算原告受伤前的工资更公平合理。现被告同意按原告主张的12个月确定原告的停工留薪期、605元确定原告的住宿费，按原告住院、鉴定时发生的普通交通工具认定交通费，按32元／天计算原告2011年1月1日（不含该日）前的住院伙食补助费，按原告本人工资的70％计算支付原告停工留薪期满后的生活津贴至2011年11月19日（从2008年12月4日至2011年12月19日，共计36.5个月），均不违反法律法规的规定，本院予以认可。故原告的停工留薪期工资为21720元（1810元／月×12个月），生活津贴为46245.5元（1810元／月×70％×36.5个月），住宿费为605元，住院伙食补助费为3392元［32元／天×106天（总住院天数155天-2011年1月1日至2月18日的49天）］。原告要求被告承担其乘坐出租车的交通费和除就医、鉴定外的其余交通费于法无据，本院不予主张，对原告的交通费宜参考安稳到綦江、重庆等地普通交通工具的票价酌定主张5200元。根据旧《条例》第三十一条第二款的规定，原告被评定伤残等级后停发原待遇，按旧《条例》的有关规定享受伤残待遇，而旧《条例》第三十五条第（二）项规定的伤残待遇是以职工本人提出解除劳动关系为前提，对评定伤残等级起至提出解除劳动关系前的工资待遇怎么处理没有明确规定。本案中，被告作为用人单位在此期间首先有义务安排原告工作，但未安排，造成原告该段时间内因无工作生活质量下降；同时参考原告也没有主动要求被告安排工作，且至今未取出左髌骨内固定物，其伤残等级在两次复查鉴定中均增加了等级，被告宜按最低工资标准支付原告请求的2011年12月20日至2012年2月22日期间的工资损失给原告，即1604元（750元／月×2个月＋750元／月÷21.75天／月×3天）。因双方均未提供证据证明护理费的计算标准，本院参照重庆市2011年主城区人力资源市场工资指导价位中护工的工资标准（1000元-1750元／月）酌定为65元／天，故原告的住院护理费为10075元（65元／天×155天）。原告虽有一次出院医嘱中有“加强营养”的表述，但因工伤保险待遇中无营养费这一支付项目，故对原告的该主张不予支持。原告其他请求也缺乏法律依据支撑，本院亦不予支持。原告在被告处的借款与本案的工伤保险待遇纠纷不是同一法律关系，原告同意在本案中抵扣60900元，不违反法律的规定，本院予以认可；对原告有异议不同意抵扣的13400元，被告应另行解决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二十九条、第三十一条、第三十五条、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十七条第（二）项之规定，判决如下：
一、原告张宗德与被告重庆市綦江区安稳煤矿有限公司于2013年9月12日解除劳动关系；
二、原告的工伤保险待遇145586.5元（含护理费10075元、住院伙食补助费3392元、停工留薪期工资21720元、生活津贴46245.5元、一次性伤残就业补助金56745元、工资损失1604元、交通费5200元、住宿费605元），除去被告已支付的60900元，被告还应在本判决生效之日起五日内支付84686.5元给原告；
三、驳回原告张宗德的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元由被告安稳煤矿公司负担（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 陈 纪
二〇一三年十二月十七日
书记员 王伟京