江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4335号
上诉人（原审被告）：武汉九州神农药业有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖吴家山十一支沟南。
法定代表人：王建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高方雄，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄美全，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：射阳县合德镇悦农渔药经营部，住所地江苏省射阳县合德镇解放西路3号。
经营者：凌小峰，男，1977年12月20日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：贺玮，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：肖宇，男，1971年6月18日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：薛志娟，江苏薛志娟律师事务所律师。
上诉人武汉九州神农药业有限责任公司（以下简称九州药业公司）因与被上诉人肖宇、射阳县合德镇悦农渔药经营部（以下简称悦农渔药经营部）产品生产者责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第00860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九州药业公司委托诉讼代理人高方雄、黄美全，被上诉人肖宇及其委托诉讼代理人薛志娟，被上诉人悦农渔药经营部委托诉讼代理人贺玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九州药业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人肖宇的诉讼请求或者依法改判；一、一审诉讼费用由被上诉人肖宇承担。事实和理由：一审判决认定上诉人生产的硫醚沙星产品与鱼的死亡之间存在因果关系缺乏事实及法律依据。1.上诉人生产的硫醚沙星产品不存在缺陷，一审法院未予认定；被上诉人肖宇主张上诉人承担侵权损害赔偿责任，但未能举证产品存在缺陷，也不能证明案涉鮰鱼的死亡是由硫醚沙星产品导致；原审法院认定被上诉人肖宇的死鱼数量无事实依据。
肖宇辩称：1.上诉人的上诉没有事实和法律依据。根据上诉人生产的硫醚沙星使用说明书中标注的作用与用途，加之上诉人的业务员极力推荐，被上诉人有理由相信本产品具备兽药、××功效。××症都有详细记载，故被上诉人认为案涉的硫醚沙星符合兽药定义，应受到兽药管理条例的约束。2.根据兽药管理条例的规定，兽药企业生产兽药应受到国务院、兽医、行政管理部门核发的产品批准文号，而案涉药品并没有取得产品批准文号和大量销售许可，应认定为假药，属于缺陷产品。根据法律规定，生产假兽药给他人造成损失的，应承担赔偿责任。3.本案属于特殊侵权，应适用举证责任倒置规则。上诉人应举证证明损害结果与假兽药无关的证据，否则应承担赔偿责任。4.被上诉人共有3个塘口养殖鮰鱼，且均发现鱼有零星腐皮现象，其它两个塘口未使用硫醚沙星，所以没有死鱼发生，故使用硫醚沙星与鱼的死亡有一定的关联。同时该药为假药，也增加了损害客观发生的可能。5.有关死鱼的数量问题。经营者凌小峰亲自在场过磅，同时也有冷冻厂的相关证据予以印证，故一审判决对死鱼的数量认定有依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉。
悦农渔药经营部辩称：1.答辩人是应肖宇的要求作为在场人在死鱼称重的流水账单上签字，只是如实的陈述事实。2.答辩人销售上诉人生产的案涉硫醚沙星情况属实。答辩人完全是按照上诉人公司的产品说明书销售案涉产品，也提供了生产商和供货商，答辩人不应当承担赔偿责任。
肖宇向一审法院起诉请求：要求九州药业公司赔偿损失940321.2元（111943斤*10.5元/斤*80%）。
一审法院认定事实：肖宇承包塘口养殖鮰鱼，为治疗3号塘中的鮰鱼出现的腐皮病，于2015年3月19日到悦农渔药经营部说明病症、请求配药，悦农渔药经营部的经营者凌小峰给其配置了100瓶的硫醚沙星。同年3月20日，肖宇按照要求，将100瓶药全部撒入3号塘口中。3月22日，肖宇发现塘中鮰鱼大量死亡遂报警，并联系凌小峰到现场查看情况。死亡鮰鱼共计111711斤。
案涉硫醚沙星，是悦农渔药经营部从九州神农公司购进用于销售。2015年4月1日，射阳县农业委员会对肖宇养殖鮰鱼大面积死亡进行立案调查，并对现场进行检查，发现悦农渔药经营部已销售19箱硫醚沙星共计2375元，尚有13瓶未销售,另有2瓶被肖宇取走。硫醚沙星使用说明书“作用与用途”栏注明：“本品为广谱抗菌物质，××原体均有杀灭或抑制作用，××源，××源体。××、××，赤皮、腐皮、打印、烂鳍、××有效果”，××标注了用量与用法。
2015年4月7日，射阳县农业委员会向悦农渔药经营部作出射农（兽药）告[2015]1号行政处罚事先告知书，认为悦农渔药经营部虽取得兽药经营许可证，但其销售的硫醚沙星系兽药，应当经审查批准而未经审查批准，拟作出没收硫醚沙星13瓶、没收违法所得2375元、罚款5400元的行政处罚。悦农渔药经营部不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院作出（2015）射行初字第00039号行政判决书，判决驳回悦农渔药经营部的诉讼请求。悦农渔药经营部不服上诉，本院作出(2016)苏09行终186号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：
1.《兽药管理条例》第七十二条对“兽药”作了定义，即指：用于预防、治疗、××或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂）。而案涉硫醚沙星使用说明书“作用与用途”栏明确注明：××、××，赤皮、腐皮、打印、烂鳍、××有效果，故可以认定案涉硫醚沙星系作为兽药在生产、销售。
依据《兽药管理条例》第十五条、第四十七条、第五十六条的规定，兽药生产企业生产兽药，应当取得国务院兽医行政管理部门核发的产品批准文号，案涉硫醚沙星没有取得相应的产品批准文号即生产、销售，应认定为假兽药，生产假兽药给他人造成损失的，应承担赔偿责任，故肖宇主张生产者九州神农公司承担赔偿责任，一审法院予以支持。经审理调查，无证据证实存在其它导致鱼死亡的危险性因素，故九州药业公司辩解使用硫醚沙星跟鱼死亡后果不存在因果关系，一审法院不予采信。
2.关于损失的金额问题。死鱼重量111711斤，悦农渔药经营部经营者凌小峰现场见证过磅，一审法院予以采信。九州药业公司辩解死鱼称重没有第三方公证，一审法院不予采信，理由为死鱼的重量是事实问题，不以第三方公证为必要条件。肖宇主张死亡鮰鱼价格为10.5元/斤，一审法院酌情予以采信。死鱼总价应为：111711斤*10.5元/斤=1172965.5元,肖宇主张80%的损失应为：938372.4元，一审法院予以支持。
3.本案中，肖宇仅向生产者九州神农公司主张赔偿责任，未向销售者悦农渔药经营部主张责任，系其自由处分权利的行为，故对于悦农渔药经营部的责任，一审法院不予理涉。据此，一审法院遂判决：一、九州神农公司于判决生效之日起15日内赔偿肖宇938372.4元；二、驳回肖宇的其余诉讼请求。案件受理费13203元，由九州神农公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院二审另查明：九州药业公司生产的案涉硫醚沙星使用说明书“作用”栏明确注明：该物质有着极强的渗透杀灭机理。对革兰氏阳性和阴性细菌均有杀灭或抑制作用，对部分真菌能杀灭或抑制，××作用，物质在到过水体后，××源，××源体，且能刺激表皮细胞生长具有促进皮肤组织修复等功能。同时对球虫或原虫类寄生虫均能杀灭或抑制。
本案二审争议焦点为：1.案涉硫醚沙星是否属于缺陷产品，该产品的使用与鮰鱼的死亡是否存在因果关系；2.一审认定本案鮰鱼死亡数量是否依据充分。
本院认为：
一、关于案涉硫醚沙星是否属于缺陷产品，该产品的使用与鮰鱼的死亡是否存在因果关系问题
根据《兽药管理条例》规定，兽药兽药，是指用于预防、治疗、××或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等。兽药生产企业生产兽药，应当取得国务院兽医行政管理部门核发的产品批准文号，产品批准文号的有效期为5年。兽药产品批准文号的核发办法由国务院兽医行政管理部门制定。
本案中，上诉人九州药业公司生产的案涉硫醚沙星使用说明书“作用”栏明确注明：“该物质有着极强的渗透杀灭机理。对革兰氏阳性和阴性细菌均有杀灭或抑制作用，对部分真菌能杀灭或抑制，××作用，……”依据法律规定，案涉硫醚沙星应认定为兽药。九州药业公司在未取得法律规定的产品批准文号时生产案涉硫醚沙星，一审认定为假兽药具有事实及法律依据。被上诉人肖宇购买并使用硫醚沙星后，立即导致其养殖的鮰鱼突发性大量死亡。上诉人虽然举证以证明其生产的硫醚沙星系安全产品，但不足以认定鮰鱼死亡与硫醚沙星使用之间无关联性。
二、关于鮰鱼死亡数量认定是否依据充分问题
上诉人认为，原审法院对死鱼数量的认定无事实依据。经查，关于鮰鱼死亡数量，被上诉人悦农渔药经营部经营者凌小峰现场见证过磅后确认死鱼重量111711斤。本院认为，肖宇作为水产养殖户，从悦农渔药经营部购买案涉硫醚沙星，在用药后发现鮰鱼死亡时联系该经营部负责人凌小峰，并由凌小峰作为硫醚沙星的销售者对死鱼数量见证过磅称重符合人之常情，由凌小峰确认的数量具有可信度，一审法院予以采信并无不当。
综上所述，九州药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13203元，由九州药业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 张海静
代理审判员 杨汉勇
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王圆圆