山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终881号
上诉人（原审被告）:蔡建清，男，1966年10月31日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高胜芹，男，1960年8月11日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：王鲁斌，乳山持正法律服务所法律工作者。
上诉人蔡建清因与被上诉人高胜芹劳务合同及提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳冯民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡建清上诉请求：第一，一审程序错误。本案应为海事法院专属管辖，一审管辖错误，应当驳回起诉。一审在处理被上诉人提供劳务者受害责任纠纷时，一并处理拖欠工资的事宜，不符合法律规定；第二，一审认定事实不清。双方约定工资随用随取，年底结账一次性付清，受雇方如中途无故不干，雇佣方酌情给付工资。被上诉人一审诉称其受雇后到同年8月27日受伤不能继续干活，经协商找到他人替班至同年9月8日，均与事实不符。被上诉人在上诉人修理起动机的次日即2015年8月28日仍为上诉人出海一天，傍晚收工回家，没有向任何人讲明其受伤，一审时，被上诉人虽提供一起受雇的蔡某及修理起动机的南黄镇孙姓师傅的录音，拟证实其在工作中受伤。但蔡某出庭证实与被上诉人是一起出海的工友，当时在船舱内和南黄镇的孙师傅一起在修理起动机，对船舱外的情况及被上诉人的受伤情况并不清楚，其陈述是对录音资料的否认。南黄镇孙姓师傅在录音中称“看见被上诉人的腰在干活时顶了一下”是虚假陈述。一审法院仅凭被上诉人提供的两份录音资料认定被上诉人在干活时受伤，证据不足。此外，被上诉人在2015年8月28日到乳山市南黄中心卫生院门诊就诊并做了CR检查，诊断为：腰椎横突骨折，被上诉人针对其伤势不采取住院治疗，而是到药店开药，由此可见，被上诉人不是在工作中受伤。如果被上诉人在工作中受伤，上诉人作为雇主应当进行救治，并支付治疗期间的工资。被上诉人无需自费治疗并找替班。一审法院认定被上诉人不构成违约错误。双方口头约定的“中途无故不干，工资酌情给付”应当受到法律保护，上诉人守法守约支付被上诉人工资6000元符合公平正义和诚实信用原则；第三，被上诉人对受伤应当自己承担一定的责任。
高胜芹辩称，一审已经查明事实，在事实确凿的情况下依法判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
高胜芹向一审法院起诉请求：要求被告支付工资10029元并赔偿原告医疗费300元、护理费3000元、鉴定费600元,共计13939元。
一审法院认定事实：原告高胜芹受雇于被告蔡建清从事出海工作，口头约定从2015年3月10日工作至2015年12月7日（共273天），工资为24000元，工资随用随取，年底结账时一次性付清。原告自2015年3月10日起工作至2015年8月27日（171天），后因身体受伤无法继续工作，于是原告高胜芹先后找到周本生、蔡云涛、高忠友替班干了５天，被告蔡建清已实际支付原告高胜芹工钱6000元。原告主张其系在被告船上工作时受伤，不能继续工作，不属于无故不干，被告应支付工资16029元，尚欠10029元未支付，并要求被告赔偿其医疗费、护理费、鉴定费等经济损失。被告对此不予认可。原告为证实其在被告船上干活受伤的事实，提交了与工友蔡某聊天录音一份，该聊天录音中蔡某陈述，2015年8月27日傍晚渔船起动机坏了，需换电瓶，蔡某在机舱底下拆，原告在上头，蔡某听到船上有声音，出来看到原告不知道怎么踩碌了，磕倒了。对该证据被告对此不认可，并申请蔡某出庭作证。蔡某出庭时陈述，被告蔡建清系蔡某未出五服的侄子，与原告是一起出海的工友，其在船舱内和南黄的孙师傅一直修理起动机，舱外的情况及原告受伤的情况其并不清楚，但认可原告提供的聊天录音系本人所述，且聊天时未受到欺诈和威胁。原告与蔡某的聊天录音及证人蔡某的证言经质证，原告认为蔡某聊天录音所说的工资发放和在船上受伤的情况属实。被告认为蔡某聊天录音说的不属实，蔡某说原告在船上受伤是没有道理。原告为证实其在雇佣活动中受伤另提交与修理起动机的孙师傅谈话录音一份，该谈话录音中，孙姓师傅陈述27号傍黑其给蔡建清换起动机，看见原告的腰在干活时顶了一下。对于该证据，被告不予认可。被告认为其在孙师傅处购买及起动机及孙师傅帮助安装属实，但是在安装时孙师傅和蔡某在机舱，原告在外面，原告没有抬电机和电瓶，蔡某及孙师傅在船舱安装电机并不知道原告有无磕到，都是下船干完活的时候，原告说自己磕了一下，当时谁都没有放在心上，就回家了。第二天原告出海，晚上回来就说他腰疼，之后原告自称他的腰受伤，这不关被告任何的事，被告方不负责任。
2015年8月28日15时原告到乳山市南黄中心卫生院门诊就诊并做了ＣＲ检查，病历记载患者1天前在渔船上工作时不慎跌伤，被铁器损伤左侧腰部，当即伤处肋痛，活动受限，初步诊断为1、Ｌ4椎体横突骨折2、腰椎间盘损伤（陈旧性）。ＣＲ检查报告单提示1、腰椎横突骨折。2、腰椎退变。原告单方委托威明司法鉴定所对其休治时间、陪护人数及时间进行鉴定，该所2015年11月27日出具的鉴定意见为：被鉴定人高胜芹外伤后需1人陪护1人月（含门诊治疗期间）其休治时间为3个月（含门诊治疗期间）。为此被告花费鉴定费600元。该证据经被告质证，被告认为原告护理和误工时间过长，原告一直在家中干自己的活。原告主张其伤后由其子高军校及其妻子护理，要求其二人的护理费按农村居民标准计算，并自愿放弃要求被告赔偿其误工费的诉讼请求。原告为主张其花费的医药费，提交了白沙滩大陶家陶印堂出具的收条一份，证实其花医药费160元。经质证，被告对此证据的真实性有异议，不予认可。
一审法院认为，原被告双方口头约定，原告为被告从事出海工作,工作期限自2015年3月10日工作至农历大雪即2015年12月7日（共273天），工资数额为24000元，双方对此均无异议，同时双方均认可如中途无故不干，两家协商或酌情支付工资。上述劳务合同，虽是口头约定，但系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应属有效合同，双方均应依约履行。本案的焦点之一是原告不能继续在被告船上干活，是否属于双方约定的无缘无故不干的情形，被告是否应依约支付原告工钱。原告自2015年3月10日起在被告船上工作至2015年8月27日，2015年8月28日经医院检查其腰部受伤，并告知被告，且原告伤后先后找了周本生、蔡云涛、高忠友替班，因此可以看出原告无法继续在被告船上工作，系因身体受伤无法从事体力劳动，且积极寻求找人代替原告工作，应不属于无缘无故不干的情形，不属于违约，故原告要求被告按约支付工资的请求，予以支持。对于被告应支付工资的数额，双方约定工作的期限为2015年3月10日工作至2015年12月7日，共计273天，约定的工资数额为24000元，原告实际工作至2015年8月27日，另找人替班5天，原告实际工作的天数应为176天，故被告应支付原告的工资数额为24000元÷273天×176天＝15472.5元，扣除被告已支付的6000元，被告还应支付原告工资9472.5元。
本案的焦点之二是原告是否系从事雇佣活动中受伤。对于蔡某的录音证据，虽然其出庭作证时陈述，其在船舱和南黄的一个师傅修理起动机，一直在船舱内，舱外的情况及原告受伤的情况其并不清楚，但蔡某认可原告提供的聊天录音系本人所述，且未受到欺诈和威胁，其称与被告蔡建清系未出五服的叔侄关系，也是雇佣关系，结合原告提供的与修理起动机孙师傅的谈活录音，被告亦认可2015年8月27日晚孙师傅为其修理过起动机，被告亦承认当天下船干完活后，原告说自己磕了一下，当时谁都不放在心上，因此原告提交的与蔡某的聊天录音的真实性较大，予以采信，被告未提供证据证实原告之伤是伪诈伤或自伤，故应推定原告之伤系在从事雇佣活动中造成，原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求，予以支持。对原告主张的医药费，因原告仅提供了私人出具的收条一份，无其他证据相佐证，无法确认其真实性，其主张的医药费证据不足，不予支持。对于主张的护理人员的误工费，威明司法鉴定所出具的鉴定意见书被告虽认为鉴定的误工及护理时间过长，但并未提供证据证实，经审查威明司法鉴定所及鉴定人员的资质、鉴定程序无明显瑕疵，予以采信。护理人员的护理费按2015年度山东省农村居民人均纯收入计算应为12930元／年÷12个月×1个月＝1077.5元。对于原告主张的鉴定费600元，系其维护自身合法利益而进行的有根据、有必要的鉴定，理应由被告承担。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十一条、第三十五条之规定，判决：一、被告蔡建清支付原告高胜芹工资款9472.5元；二、被蔡建清赔偿原告高胜芹护理费1077.5元、鉴定费600元。三、驳回原告高胜芹多诉部分的诉讼请求。上述第一至二项，被告蔡建清共支付、赔偿原告高胜芹11150元，限被告蔡建清于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148元，由被告蔡建清负担118元，原告高胜芹负担30元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，关于管辖问题，根据民事诉讼法及海事诉讼特别程序法的相关规定，由海事法院专属管辖的案件包括：因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼、因海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。本案被上诉人系因上诉人拖欠被上诉人劳动报酬，在给上诉人提供劳务过程中受伤而引发的争议，不属于海事法院的专属管辖范畴。上诉人在一审中未提出管辖权异议，一审法院进行审理不违反相关法律规定。上诉人该上诉理由不当，本院不予支持。被上诉人要求上诉人支付劳动报酬，并要求上诉人赔偿损失，均基于双方之间的雇佣关系而主张的权利，一审法院合并处理并不违反法律规定。
关于被上诉人是否是在为上诉人提供劳务的过程中受伤。被上诉人就其主张在一审期间提供了与证人蔡某的录音资料、与孙姓师傅的录音资料。录音资料能够体现蔡某及孙姓师傅均知晓上诉人在船上作业时受伤，且上诉人亦当庭认可事发当天听被上诉人说自己磕了一下，第二天出海晚上回来被上诉人就说自己腰疼。虽然证人蔡某出庭作证时陈述其在事发当天在船舱内，对舱外情况及被上诉人受伤情况不清楚，但证人蔡某亦认可被上诉人一审提供的与其之间谈话录音的真实性、合法性，根据优势证据规则，一审采信被上诉人提供的其与蔡某的录音资料并无不当。被上诉人提供的证据与上诉人一审庭审中的陈述能够相互吻合，足以证实被上诉人是在船上为上诉人提供劳动的过程中受伤。双方虽然口头约定“如中途无故不干，双方协商或酌情支付工资”，但本案中被上诉人并不属于无故不干，而是为上诉人提供劳务过程中受伤导致无法继续提供劳动，该行为不构成违约，一审根据被上诉人的实际工作天数判决上诉人向被上诉人支付工资正确，本院予以维持。
关于责任比例问题。被上诉人在为上诉人提供劳动过程中受到伤害，上诉人作为雇主，应当承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人就其损伤应当自行承担责任，但未提供证据证实被上诉人存在故意或过失行为，对其该主张，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79元，由蔡建清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时丽杰
审 判 员 许 萍
代理审判员 程博远
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 刘东锦