广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第650号
上诉人（原审原告）：李某伸，男，1980年5月出生，汉族。
委托代理人：叶玉斌，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市中正实业投资有限公司。住所地：东莞市东城区同沙仿边村**号。
法定代表人：钟旭怀。
委托代理人：钟建勋，广东蔚然律师事务所律师。
委托代理人：傅爽，广东蔚然律师事务所辅助人员。
原审被告：李学能，男，1984年4月出生，汉族，现在广东省深圳监狱服刑。
原审被告：李泽文，男，1979年10月出生，汉族。
原审被告：彭玉娴，女，1981年4月出生，汉族。
上诉人李某伸因与被上诉人东莞市中正实业投资有限公司（以下简称中正公司）、原审被告李学能、李泽文、彭玉娴健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第4304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年5月7日，李某伸向原审法院提起诉讼，请求法院判令中正公司、李学能、李泽文、彭玉娴连带赔偿李某伸残疾赔偿金等费用760433.30元，并连带承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：中正公司是东莞市金桥水产交易市场的主办单位，东莞市金桥水产交易市场的上市商品范围为干鲜菜类、干鲜果类、家禽类、粮食类、肉类、水产品类、鲜蛋类、油脂油料类，商品交易方式为批零兼营以批发为主。李某伸与李泽文、彭玉娴均为东莞市金桥水产交易市场的卖鱼摊位的摊主，李学能是李泽文、彭玉娴所雇请的员工。2011年5月9日22时30分许，李学能在东莞市金桥水产交易市场淡水鱼区6号卡位处，在替李泽文、彭玉娴所有的卖鱼车更换氧气瓶时，不慎将氧气瓶掉在地上，导致氧气瓶阀门断开，氧气瓶身在氧气的推动下砸伤了站在9号卡位的李某伸，造成李某伸头部及脚部骨折。其后，李某伸被送往东莞市中医院住院治疗至2012年1月21日出院，经诊断为：一、特重型颅脑损伤、脑疝：1、右额颞顶硬膜下血肿；2、右额叶脑挫裂伤；3、颅盖、颅底联合骨折、左侧脑脊液鼻漏；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、右顶枕头皮裂伤。二：1、右胫腓骨开放性骨折；2、左下肢软组织挫裂伤。三：1、继发性癫痫；2、颅脑修补术后；3、气管切开术后。出院医嘱：1、出院后定期门诊复查（每2-4周神经外科复查）；2、继续抗癫痫治疗（约需要规律服药3年，具体药物及时间视病情决定）；3、骨科门诊，根据复诊情况择期行骨折钢板拆除术；4、后期治疗费用约100000元；5、休息半年，半年后复诊决定再开假期。期间，李某伸共计花费医疗费289076.60元。其中有214000元是由李某伸家人以收据、收条或者借据、借条的形式，从中正公司处取得用于支付上述的医疗费用的，中正公司也另案起诉要求李某伸归还其上述款项（案号：（2012）东一法民一初字第5231号）。2012年2月29日，经广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定，李某伸的伤残等级分别鉴定为两个七级、两个十级。2012年4月13日，经东莞市新涌医院法医精神病司法鉴定所鉴定，李某伸精神方面评为五级伤残。李某伸为此两次鉴定花费鉴定费用3255.50元。2011年11月1日，原审法院依法作出（2011）东一法刑初字第1561号刑事判决书，以李学能犯过失致人重伤罪，判处其有期徒刑二年。现李学能在广东省深圳监狱服刑。在该案刑事诉讼过程中，李学能的家属已支付李某伸3000元赔偿款。2012年5月7日，李某伸向原审法院起诉提起本案诉讼。庭审过程中，李学能陈述，李泽文、彭玉娴在东莞市金桥水产交易市场的摊位经营时有自己运鱼的车，运鱼车上有供氧设备，该设备均由李泽文进行管理，中正公司及其开办的东莞市金桥水产交易市场没有对这些设备进行管理。对李学能上述陈述，中正公司予以确认。李学能还主张，事发当天更换的氧气瓶是由中正公司供应的，但中正公司对此予以否认。中正公司主张，其只是提供经营场地，只负责进出车辆的交通秩序的维护，商贩对摊位的选择以及选定摊位后的经营，均由摊主自行负责。对此，李某伸及李学能均予以确认。
另查，李某伸的亲属关系情况为：父亲李金泉，1945年9月25日出生；母亲巫付英，1952年2月2日出生；妻子曾桂红，1981年7月22日出生；儿子李荣强，2010年1月5日出生。其中李金泉与巫付英有四个子女。
原审法院认定上述事实的证据有：李某伸提供的诊断证明书、出院记录、医药费收据和发票、东莞市新涌医院法医精神病司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、广东岭南法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费收据和发票、护工费收据、亲属关系公证书、车票、李金泉的亲属关系证明、刑事判决书、生效证明书以及一审庭审笔录等。
原审法院认为：李泽文、彭玉娴经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也没有向原审法院提交答辩状和提供证据，视为其放弃抗辩与质证的权利。由此所产生的不利后果，由其自行承担。
李学能因过失致李某伸重伤的事实，已经原审法院生效的（2011）东一法刑初字第1561号刑事判决书所认定，对该法律事实，原审法院依法予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费用等。李学能的行为，侵犯了李某伸的身体权、健康权，依法应当承担侵权责任，赔偿李某伸因此所受到的损失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案李学能是在受李泽文、彭玉娴雇请期间替其两人经营用的卖鱼车更换氧气瓶的过程中因过失致李某伸受伤，李学能的行为属于上述司法解释所规定“从事雇佣活动”，李泽文、彭玉娴作为雇主，应当承担赔偿责任。李学能在从事雇佣活动中有重大过失，应当与李泽文、彭玉娴承担连带赔偿责任。
对于中正公司是否应当承担赔偿责任的问题：首先，李某伸起诉时认为中正公司作为东莞市金桥水产交易市场的所有者、经营者和管理者，未尽合理限度范围内的安全保障义务，因此导致李某伸遭受人身损害，据此要求是中正公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。安全保障义务其中的一项主要内容是对“物”之方面的安全保障义务，主要体现为保管、维护及配备义务，安全保障义务人对其所能控制的场所的建筑物、运输工具、配套设施、设备等的安全性负有保障义务。从本案查明的事实看，李泽文、彭玉娴在东莞市金桥水产交易市场的摊位经营时有自己运鱼的车，运鱼车上有供氧设备，该设备均由李泽文进行管理，中正公司及其开办的东莞市金桥水产交易市场没有对这些设备进行管理。由此可以看出，中正公司对李泽文、彭玉娴所有的用于经营的运鱼车上的氧气设备并没有事实上的控制力，这些设备的管理、维护以及配备义务并不属于中正公司安全保障义务的合理限度范围。李某伸以中正公司违反安全保障义务导致其人身损害为由要求其承担赔偿责任没有事实以及法律依据，原审法院不予支持；其次，李某伸在庭审过程中提出中正公司作为市场的经营管理者，在不具备安全防控条件的情况下，为经营户提供氧气设备，与李学能、李泽文、彭玉娴有共同的过失，构成共同侵权，李某伸并认为氧气瓶属于高压设备，其经营者应当承担高度危险作业的无过错责任，据此要求中正公司承担连带责任。但从查明的案件事实上看，中正公司所开办的东莞市金桥水产交易市场的经营范围为干鲜菜类、干鲜果类、家禽类、粮食类、肉类、水产品类、鲜蛋类、油脂油料类商品的批发零售业务，并无提供氧气设备的经营内容，李某伸主张是中正公司提供案涉更换的氧气瓶，中正公司是氧气瓶的经营者，但李某伸没有就此提供证据予以证明，中正公司对此也予以否认。中正公司开办市场经营批发和零售的行为，并不属于从事高度危险作业行为，李某伸认为中正公司从事高度危险作业导致其受损害，并据此要求中正公司承担无过错责任也没有事实以及法律依据，原审法院也不予支持；根据原审法院生效的（2011）东一法刑初字第1561号刑事判决书所认定事实，本案是因李学能在从事雇佣活动过程中的过失行为导致李某伸受伤，而中正公司如前所述并不存在未尽合理限度范围内的安全保障义务的过失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款的规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽安全保障义务的，承担相应的补充责任。据此，本案应当由李学能承担侵权责任。因李学能是在从事雇佣活动中致李学能损害，李泽文、彭玉娴作为雇主，应当承担赔偿责任。李学能在从事雇佣活动中有重大过失，应当与李泽文、彭玉娴承担连带赔偿责任。综上，中正公司在本案中既无与李学能、李泽文、彭玉娴实施共同侵权行为的事实，也不存在违反安全保障义务的事实，李某伸要求其承担连带赔偿责任没有事实以及法律依据，原审法院依法不予支持。
李某伸按照广东省2011年度人身损害赔偿标准计算，原审法院依法予以准许。至于具体的赔偿项目以及数额，则由原审法院依法予以核定：
1、残疾赔偿金：7890.25元／年×20年×70%=110463.50元（1个5级、2个7级、2个10级）；
2、精神损害抚慰金，李某伸的伤残等级为1个5级、2个7级、2个10级，考虑李某伸受伤害的程度，原审法院酌定为40000元，李某伸请求超出的部分，原审法院不予支持；
3、误工费，李某伸要求按照100元／天的标准计算，李某伸并没有提供其固定收入的证明，故可参照《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》中批发和零售业40259元／年的标准计算，李某伸要求100元／天的请求并没有超出上述的标准，原审法院依法予以准许，李某伸受伤住院至定残前一天共计误工338天，误工费为100元／天×338天=33800元，李某伸请求超出的部分，原审法院不予支持；
4、护理费，根据李某伸提供的诊断证明书，李某伸住院前3个月2人陪护，后4个月1人陪护，按照每人50元／天的标准计算，李某伸的护理费为15000元。李某伸请求超出的部分，原审法院不予支持；
5、住院伙食补助费，李某伸住院天数为257天，但其只要求计算253天，原审法院依法予以准许，按照50元／天的标准计算为12650元，对于李某伸该项请求，原审法院依法予以支持；
6、医药费，李某伸请求289076.60元，有李某伸提供的医药费收费收据和发票证实，原审法院依法予以支持；
7、伤残鉴定费，李某伸要求3255.50元，有李某伸提供的鉴定费收费收据和发票证实，原审法院依法予以支持；
8、后续治疗费，李某伸要求100000元，有李某伸提供的诊断证明书证实，原审法院依法予以确认；
9、被扶养人生活费，李某伸父亲和母亲在事发时分别为65岁多和59岁多，需要扶养的年限分别为14年和20年，扶养人数为4人；李某伸儿子在事发时1岁零4个月，需要扶养的年限为16年零8个月，扶养人数为2人；李某伸对于父亲的扶养年限要求按13年计算，原审法院依法予以准许。据此计算，李某伸父亲的扶养费为：13年×5515.58元／年÷4人×70%=12548元；李某伸母亲的抚养费为：20年×5515.58元／年÷4人×70%=19305元；李某伸儿子的抚养费为：16年×5515.58元／年÷2人×70%＋8个月÷12个月×5515.58元／年÷2×70%=32174元，三人抚养费共计为64027元。李某伸请求超出的部分，原审法院依法不予支持；
10、交通费，考虑李某伸受伤后住院时间达257天，出院后需复诊以及鉴定等因素，原审法院酌定交通费为10000元，李某伸请求超出的部分，原审法院依法不予支持。
综上1-10项，李某伸因此所受到的损失总额为678272.60元。扣除李学能家属已经支付的3000元，李学能、李泽文、彭玉娴尚需赔偿675272.60元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，于2012年11月29日判决：一、李学能、李泽文、彭玉娴在判决生效后立即连带赔偿李某伸675272.60元。二、驳回李某伸对东莞市中正实业投资有限公司的诉讼请求。三、驳回李某伸的其他诉讼请求。一审受理费11404元，由李学能、李泽文、彭玉娴共同负担。
李某伸不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。东莞市金桥水产交易市场的氧气瓶由其自行经营，并提供给水产市场的鱼铺经营者的，氧气瓶上都标注有“金桥”字样。（二）原审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定，从事高压等高度危险作业造成他人损害的，承担严格责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定，不论行为人是否有过错，法律规定应承担侵权责任的，依照其规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。据上述法律规定，东莞市金桥水产交易市场作为市场的经营管理者，在不具备安全防控条件的情况下，为经营户提供案涉氧气瓶，应当承担高度危险作业的无过错责任；其与李学能、李泽文、彭玉娴有共同的过失，构成共同侵权，依法应承担连带责任。因东莞市金桥水产交易市场不具备诉讼主体资格，该责任应由其开办方东莞市中正实业投资有限公司承担。据此，李某伸请求本院判令中正公司、李学能、李泽文、彭玉娴连带赔偿李某伸损害赔偿金额675272.60元，并连带承担本案诉讼费。
被上诉人中正公司没有在法定期限内提交书面答辩意见。
原审被告李学能、李泽文、彭玉娴均没有在法定期限内提交书面答辩意见。
本院经审理查明：二审中，李某伸书面申请本院向东莞市安全监督局东城分局调查、调取李学能过失致人重伤的刑事案件的案卷、到案发现场查看，以证明案涉氧气瓶是东莞市金桥水产交易市场提供的。庭审中，李某伸提供了（2011）东一法刑初字第1561号刑事案件中的证据，即李学能、李泽文、彭玉娴、何从钦在东莞市公安局东城分局板桥派出所的询问笔录作为本案证据。在上述询问笔录中，李学能陈述案涉氧气瓶是李学能的老板李泽文向“金桥水产市场”购买的，氧气瓶里是高压缩的氧气；李泽文陈述案涉氧气瓶是其到东莞市金桥水产交易市场的气站向“金桥水产公司”购买的，每瓶25元，每次购买时“金桥水产公司”给一瓶氧气，李泽文还给“金桥水产公司”一个空气瓶，每瓶氧气都是高压瓶装的；彭玉娴陈述案涉氧气瓶是其以一个空瓶和25元向金桥氧气站换来的，氧气瓶颈部印着“金桥”字样；何从钦陈述其是东莞市金桥水产交易市场氧气加气站给客户送氧气的工作人员，事发时刚来氧气加气站工作两天，对氧气加气站老板的姓名不知，案涉氧气瓶是其从该氧气加气站送到李泽文、彭玉娴的档口，当时没有发现案涉氧气瓶阀门有什么异样。李学能还陈述，平时都是两个人将氧气瓶搬上鱼车的，这次因为送气工人是新来的，李学能叫该工人帮忙抬上车但该工人没理，其就一个人抬了，李学能以为自己一个人可以把氧气瓶搬上车，没想到其不能把那氧气瓶搬上车并把那瓶子摔在地上；彭玉娴还陈述，平时搬氧气瓶一般都是两个人操作，氧气瓶的头部用手很难拧动，必须用工具打开，其卖鱼差不多10年也没试过氧气瓶头部掉下来的情况。中正公司确认上述询问笔录是（2011）东一法刑初字第1561号刑事案件中的证据，但是对笔录中陈述的内容不予认可。李某伸还提供了氧气站和氧气瓶的照片，拟证明氧气站在东莞市金桥水产交易市场内，氧气瓶上有金桥字样。照片显示金桥便利店旁边的墙上贴有“非氧气站工作人员，不得进入”等字样，氧气管瓶身印有“金桥”字样。中正公司对照片的真实性不予认可，表示东莞市金桥水产交易市场没有经营氧气，整个市场内也没有店铺是做氧气生意的，不清楚是谁提供的案涉氧气瓶。其余事实，与原审查明一致。
本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审仅对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕李某伸的上诉，二审的争议焦点如下：
（一）案涉氧气瓶是否由东莞市金桥水产交易市场提供
李某伸主张案涉氧气瓶是东莞市金桥水产交易市场提供的，提交了李学能、李泽文、彭玉娴、何从钦的询问笔录和照片作为证据。李学能、李泽文、彭玉娴、何从钦的询问笔录于事发后形成于东莞市公安局东城分局板桥派出所，且陈述的内容相互可印证，可信度高，本院予以采信。在笔录中，李学能、李泽文、彭玉娴、何从钦均陈述案涉氧气瓶是东莞市金桥水产交易市场提供的，该氧气站位于东莞市金桥水产交易市场内，与李某伸提供的照片显示的内容一致。中正公司否认案涉氧气瓶是东莞市金桥水产交易市场提供的，但其作为东莞市金桥水产交易市场的主办单位，在证据显示案涉氧气站位于东莞市金桥水产交易市场范围内的情况下，却不能说明案涉氧气瓶的提供者。结合上述情况，本院采信李某伸的主张，认定案涉氧气瓶系东莞市金桥水产交易市场提供的。现有证据足以证明案涉氧气瓶系东莞市金桥水产交易市场经营提供，故到案发现场查看及向东莞市安全监督局东城分局调查均无必要，本院对李某伸的调查取证申请不予同意。
（二）中正公司是否应对李某伸承担赔偿责任
根据李学能、李泽文、彭玉娴、何从钦在询问笔录的陈述，平时都是两人搬运氧气瓶，李学能因为对自己搬运氧气瓶的能力估计错误，一个人搬运氧气瓶导致氧气瓶摔在地上，氧气瓶阀门断开并砸伤李某伸，故李学能的重大过失行为是导致李某伸受伤的直接原因。东莞市金桥水产交易市场作为案涉氧气瓶的提供者，其经营范围不包括氧气瓶，也没有提供证据证明其具备经营氧气瓶的合法资质，属于无证经营。李某伸主张案涉氧气瓶存在质量问题导致李某伸受伤，考虑到压缩氧被列危险化学品的一种，本身危险性较高，其生产经营及包装均应符合《危险化学品安全管理条例》的规定，而东莞市金桥水产交易市场无证经营案涉氧气瓶，在本案中也未提供案涉氧气瓶质量合格、运输与装卸符合规范的证据，故本院采信李某伸关于案涉氧气瓶存在质量问题的主张。但根据李学能搬运氧气瓶不当导致氧气瓶掉在地上之后氧气瓶阀门就断开并砸伤李某伸的事实可知，氧气瓶阀门断开是发生在氧气瓶跌落的过程中，是氧气瓶处于非正常搬运状态下时发生的。再结合彭玉娴陈述的“氧气瓶的头部用手很难拧动，必须用工具打开，其卖鱼差不多10年也没试过氧气瓶头部掉下来的情况”可知，氧气瓶在正常使用状态下是相对安全的。据上，可以认定李学能搬运氧气瓶中的过失行为致使氧气瓶掉在地上，是导致案涉氧气瓶阀门断开并砸伤李某伸的最主要原因，氧气瓶的质量问题是事故发生的次要原因。故本院酌定由李学能的雇主李泽文、彭玉娴承担60%的主要责任，东莞市金桥水产交易市场的主办单位中正公司承担40%的次要责任。因李学能对原审法院认定其与李泽文、彭玉娴承担连带赔偿责任没有提起上诉，视为服从原审判决，故本院认定由李学能应与李泽文、彭玉娴连带承担60%的责任。李学能与中正公司分别因搬运行为不当、氧气瓶的质量问题而承担本案责任，并非共同的故意或者过失，不属于共同侵权，李某伸主张两者构成共同侵权应承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上，双方在二审中对原审认定的李某伸的损失数额均没有提出异议，根据上述责任的划分，李学能及其雇主李泽文、彭玉娴连带承担的赔偿责任数额为405163.56元，中正公司承担的赔偿责任数额为270109.04元。
至于李某伸主张根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条的规定，中正公司应对李某伸承担全部的赔偿责任。李某伸受伤的直接原因是李学能搬运氧气瓶不当导致，并非中正公司在从事高压的高度危险作业造成的，故中正公司的情形不适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条及《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定的规定。
综上所述，李某伸的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定东莞市金桥水产交易市场并非案涉氧气瓶的提供者、中正公司不需对本案承担责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第4304号民事判决第二、三项。
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第4304号民事判决第一项为：限李学能、李泽文、彭玉娴在本判决生效后立即连带赔偿李某伸405163.56元。
三、限东莞市中正实业投资有限公司在本判决生效后立即赔偿李某伸270109.04元。
四、驳回李某伸的其他诉讼请求。
如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费11404元，由李学能、李泽文、彭玉娴共同负担6842元，中正公司负担4562元。二审案件受理费10552元，由李某伸负担6331元（本院同意其免交），中正公司负担4221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 刘海燕
二〇一三年九月六日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。