江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0581民初10564号
原告：赵金元，男，1963年8月23日出生，汉族，住常熟市。
委托诉讼代理人：何绶翔，常熟市董浜法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：潘晓雨，常熟市董浜法律服务所法律工作者。
原告：中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司，住所地常熟�海虞北路14号，统一社会信用代码913205817132064479。
负责人：吴旭春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：席佳明，该公司职员。
原告赵金元诉被告中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司保险合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案受理，依法适用简易程序，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何绶祥、潘晓雨，被告委托诉讼代理人席佳明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵金元向本院提出诉讼请求：1、被告向原告给付原告垫付款37688.52元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月2日14时30分许，原告赵金元驾驶苏Ｅ×××××小型轿车在董浜镇红沙路由南向北行至红沙路金龙路路口向道路�侧，车头部左侧与相对方向行驶的陈雪良所驾常熟×××电动车（载乘：张建国）相撞，事故致陈雪良、张建国不同程度受伤，后送往医院治疗。常熟市公安局交通巡逻警察大队于2015年8月26日作出道路交通事故认定书，认定原告赵金元负事故的全部责任。事故发生后，陈雪良已通过诉讼向被告获得赔偿款；张建国受伤后产生各项赔偿等款项共计37688.52元，后与原告签订《协议》，获得原告直接垫付的赔偿款55700元，也已结清。张建国根据与原告的《协议》约定向常熟市人民法院支塘法庭对被告提起诉讼，常熟市人民法院作出（2017）苏0581民初7384号民事判决书以其所受损失已全部得到赔偿为由判决驳回张建国的诉讼请求。为此，原告认为其与被告于2014年11月21日办理了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险（保险期限自2014年12月31日起至2015年12月30日止），产生了保险合同法律关系，依法应当由被告在法律规定的限额内，承担赔偿责任。由于原告已向张建国垫付赔款，依法取得了向被告的追偿权。
被告中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司辩称：原告在我司投保了交强险和商业险及不计免赔，事故发生在保险期间内，我司愿意在保险范围内承担保险责任。事故中有两人受伤，陈雪良损失已经赔偿完毕，赔款401792.44元其中包含了交强险12万元，现在愿意在剩余的商业险中赔偿赵金元垫付的款项；原告主张的医药费应当扣除10%的非医保部分，营养费标准为每天40元，误工费按照最低工资标准每月1940元计算，护理费为每天80元，鉴定费不属被告理赔范围，交通费酌情认定100元。
经审理查明：2015年8月2日14时30分许，赵金元驾驶苏Ｅ×××××小轿�在常熟市董浜镇红沙路由南向北行至金龙路口，轿车驶向道路左侧，车头部左侧与相对方向行驶的陈雪良驾驶的电动车（载客张建国）发生相撞，造成陈雪良、张建国受伤，两车不同程度损坏。该事故经常熟市公安局交通警察大队调查，认定赵金元负事故全部责任，陈雪良、张建国不负事故责任。
事故发生后，张建国被送往常熟市第二人民医院治疗，后又陆续治疗，共计发生医疗费2028.52元。2017年5月8日，张建国委托苏州同济司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2017年6月5日，该所出具苏同司鉴所[2017]临鉴字第1843号鉴定意见书，结论为：张建国因车祸致左足第2趾近节趾骨骨折尚未构成残疾；张建国的误工期为五个月，护理期为一个护理二个月，营养期为二个月。
2017年7月11日，张建国起诉赵金元、中�平安财产保险股份有限公司常熟支公司机动车交通事故责任纠纷一案[（2017）苏0581民初7384号]，该案审理查明：事故发生后，张建国与赵金元于2017年6月15日达成赔偿协议，该协议约定，由赵金元赔（补）偿张建国各项损失合计人民币55700元，扣除已经支付的25700元，还应赔偿30000元。协议达成当日，赵金元赔付了该30000元，张建国也出具了收条。故本院认为张建国作为被侵权人有权请求侵权人承担侵权赔偿责任，现张建国与赵金元达成协议，由赵金元赔（补）偿其交通事故各项损失55700元，系双方的真实意思表示，且赵金元也依约履行完毕。张建国因交通事故所受损失已经全都得到赔偿，现其再次要求保险公司及赵金元赔偿没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院作出判决驳回了张建国的诉讼请求。
另查明：苏Ｅ×××××小�车登记在赵金元名下，其为该车向中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司投保了交强险和商业三者险（限额为150万元，含不计免赔），保险期限为2014年12月31日至2015年12月30日止。
2017年2月3日，陈雪良起诉赵金元、中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司机动车交通事故责任纠纷一案[（2017）苏0581民初1402号]，本院审理后认为，陈雪良因本起交通事故造成的损失为：医疗费240685.44元、营养费6000元、住院伙食补助费3650元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、误工费54671元、护理费13200元、交通费1000元、鉴定费3240元，合计人民币401792.44元。上述费用先在交强险赔偿范围内赔偿，赔偿金额为120000元。超出部分281792.44元，在商业三者险范围内全额赔偿。因此，保险公司总的赔偿金额为401792.44元，其诉前已经支付的10000元应予�除，还应赔偿391792.44元。赵金元赔偿了209869.53元，扣除保险公司已经理赔的80000元，剩余129869.53元视为对保险公司的垫付，保险公司应予返还。本院于2017年4月14日作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿陈雪良因交通事故造成的各项损失合计人民币401792.44元元，扣除诉前已经支付的10000元，及赵金元垫付的209869.53元，还应赔偿181922.91元；二、中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司返还赵金元垫付款129869.53元；三、驳回陈雪良的其他诉讼请求。
以上事实，由原告提交的道路交通事故认定书、协议、（2017）苏0581民初1402、7384号民事判决书、病历、发票、鉴定意见书、证明、交通费发票及庭审笔录等证据证实。
本院认为：
一、原告在事故发生后与受害人达成了协议，从而解决纠纷，对于协议，本院应当认可其效力，对不违法的赔偿项目应予以认定。
二、关于原告所主张的损失，依法应按照相关规定进行计算和审查。
1、关于医疗费，原告主张2028.52元，并提供相关票据，被告对真实性无异议，但被告认为要扣除10%非医保用药。本院认为，在治疗疾病过程中的用药非伤者及被保险人所能控制，医疗机构在伤者的治疗中确需要用超出医保范围的药品而不用，不利于伤者的治疗，不利于伤者的健康权益，不利于交通事故纠纷的及时化解，且该条款为格式条款，被告也未向法院提供已就该条款向原告进行解释和说明的证据。本案审理中，被告亦未能举证证明医保范围及医保外项目参照医保内同类费用的�额，故被告抗辩的扣除非医保用药的意见，不能成立，故医疗费本院认定为2028.52元。
2、关于营养费，原告主张每天50元，鉴定结论为营养期二个月，计算得3000元。被告对营养天数无异议，标准为每天40元。本院认为，原告的主张符合相关规定，本院予以支持。
3、关于误工费，原告主张按2015年居民服务修理和其他服务业标准每年54671元，结合鉴定报告误工五个月，计算得22780元。本院根据原告提交的村委会的证明，原告系油漆工，可参照2015年度分细行业在岗职工平均工资（居民服务、修理和其他服务54671元/年）进行计算，故对于原告的诉请，本院予以支持。
4、关于护理费，原告主张每天120元，一人护理二个月，计算得7200元。被告对护理天数无异议，标准为�天80元。本院认为，护理标准参照当地护工从事同等级别的护理报酬每天110元计算，结合鉴定报告一个护理二个月，本院支持6600元。
5、关于鉴定费，原告主张1680元，被告认为不属保险公司理赔范围。鉴定费系确定损失所必须的费用开支，与案件的处理有密切关联，该费用应当在商业险的范围内赔偿。本院对鉴定费认定为1680元。
6、关于交通费，原告主张1000元，结合原告治疗次数，本院酌情支持500元。
综上，周建国因发生交通事故造成的损失为：医疗费2028.52元、营养费3000元、护理费6600元、鉴定费1680元、误工费22780元、交通费500元，合计36588.52元。
三、商业险部分理赔内容为：根据相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，事故发生的非机动车与机动车之间，交警部门认定赵金元负事故的全部责任，故由被告承担36588.52元，该款由被告中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司在商业险范围内赔偿。
综上，原、被告间的保险合同依法成立且合法有效，应依法予以支持。原告向被告投保了交强险、商业第三者责任保险及不计免�率，原告可以依据合同的约定要求被告赔偿。原告要求被告赔偿37688.52元的诉讼请求，本院部分支持36588.52元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十九条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵金元人民币36588.52元。（原告户名：赵金元；开户行：常熟农村商业银行；账号62×××55）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币371元，由原告赵金元负担人民币11元，被告中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司负担人民币360元。（原告同意其预交案件受理费中的剩余部分由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，帐户名称：苏州市中级人民法院。
审判员 祁 馨
二〇一七年十月二十五日
书记员 胡梦碟
附录：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：
（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；
（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。
第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受�人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。
保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。
任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。