中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2402号
原告杭州多多汽车用品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区良渚街道金恒路88号（浙江金恒德汽车物流广场3幢-33号）。
法定代表人赵春华，总经理。
委托代理人刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人耐克创新有限合伙公司（NIKEINNOVATEC.V.），住所地美利坚合众国俄勒冈州比弗敦鲍尔曼道*号，97005-6453（1BOWERMANDRIVE,BEAVERTON,OREGON,97005-6453U.S.A）。
法定代表人克里斯汀.唐纳，经理（KristenK.Downer,Manager）。
委托代理人范旭，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
原告杭州多多汽车用品有限公司（简称多多汽车公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年1月29日作出的商评字[2016]第11184号关于第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人耐克创新有限合伙公司（简称耐克公司）作为第三人参加诉讼，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。原告多多汽车公司的委托代理人刘述生、被告商标评审委员会的委托代理人乔向辉、第三人耐克公司的委托代理人范旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对耐克公司就第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求而作出的。该裁定内容如下：耐克公司主张在申请商标注册之前，其所拥有的国际注册第807450号“JUSTDOIT”、第3592824号“JUSTDOIT”商标（简称引证商标）应被认定为驰名商标。争议商标系对耐克公司驰名商标的复制、模仿。此外，耐克公司还主张了其商标标识的著作权，并认为原告多多汽车公司注册争议商标违反了诚实信用原则，扰乱了公共秩序，造成不良影响，故此，依据修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十二条、第四十四条第一款的规定，申请争议商标予以无效宣告。
商标评审委员会认为，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，应适用修改前的《商标法》审理实体问题，程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。在争议商标申请注册前，耐克公司销售额在同行业中名列前茅，且通过报刊、网络、活动冠名等多种形式对引证商标及其产品进行广泛宣传。经过多年宣传使用，耐克公司的引证商标及其产品在相关公众中已具有较高知名度。据此，被告商标评审委员会认为在争议商标申请注册前，引证商标第3592824号“JUSTDOIT”商标在第25类服装商品上已为公众广为知晓并享有较高声誉，依据修改前《商标法》第十四条的规定，可以认定该引证商标为服装商品上的驰名商标。争议商标完整包含引证商标“JUSTDOIT”，系对耐克公司享有的驰名商标的抄袭、复制、模仿，已构成修改前《商标法》第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。耐克公司所主张著作权及其他条款规定的情形，均无事实及法律依据，被告商标评审委员会未予支持。耐克公司所主张的国际注册第807450号“JUSTDOIT”商标所核定使用的商品与引证商标基本相同，且标识与引证商标亦相同，在已认定引证商标为驰名商标的情况下，对国际注册第807450号商标不再评述。综上，商标评审委员会认为耐克公司的理由部分成立，故此裁定争议商标予以无效宣告。
原告多多汽车公司诉称：被诉裁定存在程序瑕疵，且事实认定及法律适用均有错误，请求法院依法撤销。理由如下：一、被告商标评审委员会在审理过程中，未依法向原告多多汽车公司发送法律文书，主要是答辩通知书，剥夺了原告多多汽车公司依法享有的陈述权及答辩权。二、“justdoit”系英文的常用表达方式，翻译成中文其含义是“就这么干吧！”，明显是一个完整的陈述句，系公共领域的通用表达方式，第三人耐克公司无权独享。依据《商标法》第十一条第（三）项及第五十九条的规定，该表达方式缺乏商标应有的显著特征，不应获得注册。三、争议商标与引证商标不构成近似。争议商标虽然包含了引证商标，但引证商标的“justdoit”字样在争议商标标识中所占比例极小，不构成争议商标的主要识别部分。相关公众在看到引证商标时，其注意力主要会集中在“duoduo”及图形上，故此，根据相关公众的一般注意力，应不会导致对争议商标与引证商标的误认。四、被诉裁定中对引证商标做出驰名认定属于事实认定错误。商标知名程度的高低是一个动态的变化过程，且应依据个案认定原则，进行被动保护。争议商标的申请注册时间是2011年3月10日，依照驰名商标认定的相关法律规定，第三人耐克公司应向商标评审委员会提交2011年3月10日前至少三年的证据材料，用于证明其知名程度。而根据被诉裁定所列举的证据显示，相关证据均为2008年之前的相关材料，不足以证明诉争商标申请日之前三年引证商标的知名程度。
被告商标评审委员会辩称：针对原告多多汽车公司所称的未向其送达答辩通知的问题，被告已向其邮寄送达，因原告多多汽车公司长期关门无人接收而被邮局退回，后被告于2014年12月13日通过第1435期《商标公告》的形式已公告送达，故程序上并无瑕疵。关于原告多多汽车公司所主张的第三人耐克公司“JUSTDOIT”商标是否应获得注册的问题，原告在无效宣告程序中并未提出，故此不属于本案的评审范围。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告多多汽车公司的诉讼请求及理由不能成立，请求法院予以驳回。
第三人耐克公司述称：被诉裁定在事实认定、法律适用及作出程序方面均正确，请求法院驳回原告多多汽车公司的诉讼请求。理由为：一、商标评审委员会在审理本案的过程中，其文书送达符合《中华人民共和国商标法实施条例》和《商标评审规则》的规定。被告商标评审委员会在2014年12月13日将《商标无效宣告答辩通知书》公告于1435期《商标公告》第16929页，自公告之日起满30日，即视为已经送达。原告多多汽车公司所称的程序瑕疵并不存在。二、引证商标经第三人耐克公司长期使用和广泛宣传，已具有极高的知名度和显著性，应被认定为驰名商标。驰名商标应按照特定时间点的商标知名度状态予以认定，但任何具体时间的商标知名度状态总是寓于整个商标知名度的积累过程之中，这一过程具有连续性。被诉裁定中虽然引用的是引证商标在2006年至2008年间的宣传使用证据，但这些证据可以证明持续至今引证商标的持续使用并维持高知名度的状态。被告商标评审委员会对此的认定，符合法律规定和事实状态。三、争议商标系原告多多汽车公司对引证商标的复制、模仿，其在指定商标上使用，势必会导致相关公众的误认，损害第三人耐克公司的合法权益。虽然争议商标核定使用的商品为汽车配件及饰品，与引证商标所核定使用的服装等商品并非同一类别，但争议商标核定使用的“汽车座安全带、车辆座套”等商品与引证商标核定使用的第25类“服装、鞋类、帽类”等商品在相关公众方面调度重合。争议商标在其核定商品上的使用，必然会导致消费者在接触到该商标或其标识的商品时，产生一定的联想，破坏引证商标与服装类等商品上所建立的唯一、单一和固定的联系，造成引证商标显著性的淡化，进而使第三人权益受损。
本院经审理查明：
争议商标系第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标（商标图样附后），由多多汽车公司于2011年3月10日申请注册，于2012年3月14日核准注册，核定使用在第12类：挡泥板、车辆内装饰品等商品上，现为有效注册商标。
引证商标系第3592824号“JUSTDOIT”商标（商标图样附后），在争议商标申请注册前获准注册，核定使用在第25类：服装、婴儿全套衣等商品上，现为有效商标。
2014年7月7日，耐克公司对争议商标提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为：一、耐克公司两引证商标应被认定为驰名商标。争议商标系对引证商标的复制、模仿，将损害耐克公司的的利益。二、争议商标损害了耐克公司广告语“JUSTDOID”的著作权。三、多多汽车公司申请注册争议商标具有明显的恶意，违反了诚实信用原则，扰乱了公共秩序，会造成不良社会影响。故此，依据修改后的《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十二条、第四十四条第一款的相关规定，请求被告商标评审委员会对争议商标进行无效宣告。
在商标无效宣告请求程序中，耐克公司向商标评审委员会提交如下证据材料：争议商标、引证商标相关注册信息打印件；“JUSTDOIT”在国外的宣传报道和产品销售情况证明复印件；“JUSTDOIT”在国内的宣传报道和广告图片、产品图片复印件；相关商标（主要为“NIKE”商标）的相关异议、异议复审、争议裁定书复印件；“JUSTDOIT”商标在全球的注册情况，其他相关证据材料。
被告商标评审委员会将答辩通知书以邮寄方式向多多汽车公司送达，但被邮局退回。商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，公告期满，多多汽车公司未进行答辩。
被告商标评审委员会经审查后，对案件事实认定如下：耐克公司主要经济指标、纳税情况（单位：百万美元）：2006年至2008年销售收入分别为14954.9、16325.9、18527。2006年至2008年净利润分别为1392、1491.5、1833.4。2006年至2008年所得税分别为749.5、708.4、619.5；引证商标及其产品宣传情况：耐克公司通过期刊报纸杂志、网络媒体、书籍等多种方式对引证商标及其产品进行广泛宣传，影响范围已覆盖全国。其中报刊杂志包括：《经济日报》、《广告大观》、《中国广告》等，网络媒体包括：新华网、世界经理人、新浪网、温州网、征集资讯榜、视觉同盟、布播网、麦迪逊网、腾讯网、中华体育网等，书籍包括：中国方正出版社“著名外企丛书”《冠军中的冠军》（张智翔著，2005年3月版）、中国言实出版社出版的《独步全球耐克创造的神话》（顾阳编译，1997年6月版）、人民邮电出版社“名企课堂轻松解读”《耐克之道赢取商业桂冠的8项法则》（孙立武编著，2005年10月版）、中国经济出版社“强势百年营销丛书”《耐克营销：中间商音频的胜利》（齐武、彭程主编，2003年2月版）等。
2016年1月29日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定争议商标予以无效宣告。
诉讼过程中，商标评审委员会将耐克公司在商标无效宣告请求程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。经质证，原告多多汽车公司认为这些证据在无效宣告程序中均未收到，且部分域外证据未经公证认证程序，相关行政裁定书与争议商标无关，故对其真实性、合法性、关联性均不认可。
对于原告多多汽车公司的质证意见，本院认定如下：经本院已查明的事实，被告商标评审委员会对已经合法程序公告送达了答辩通知书，多多汽车公司所主张的程序瑕疵不能成立。关于耐克公司所提交的域外宣传资料，确未经公证认证，亦未翻译，不符合证据的形式要求，故本院对其合法性不予认可，对多多汽车公司的该质证意见，本院予以支持。其他证据材料，对其真实性，多多汽车公司仅提出抗辩，但未提供有效相反证据支持其抗辩意见，故本院对多多汽车公司的抗辩意见不予采纳，对相关证据的真实性，本院予以确认，对其证明效力，本院将在判决理由部分予以说明。
第三人耐克公司在诉讼程序另外提交了其他证据材料，鉴于其系在无效宣告程序后所提交，且亦并未针对被诉裁定某一观点进行反驳或对原告多多汽车公司所提交证据的对抗，故本院认为其与本案无关联，对该证据材料不予认定。
以上事实，有被诉裁定、争议商标及引证商标的注册信息、当事人在无效宣告程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
被诉裁定所据以支持第三人耐克公司的无效宣告申请的法律依据为修改前《商标法》第十三条第二款的规定，故此，本院将据此对本案进行审理。
修改前《商标法》第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
关于驰名商标的认定标准，修改前《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
在商标行政程序中如何认定驰名商标，中华人民共和国工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》中做了进一步详细的规定，此应为被告商标评审委员会在商标评审案件中对相关商标进行驰保认定时的依据。该部门规章第三条规定：以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料：第九条以下材料可以作为证明符合商标法第十四条第一款规定的证据材料：（一）证明相关公众对该商标知晓程度的材料。
（二）证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料。（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料。（四）证明该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的材料。（五）证明该商标驰名的其他证据材料，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。
前款所称“三年”、“五年”，是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年，以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。
本案中，被告商标评审委员会认定耐克公司第3592824号“JUSTDOIT”商标在服装类商品上驰名，而争议商标于2011年3月申请注册，故此耐克公司应提交2008年3月至2011年3月期间对引证商标的相关宣传、销售证据，但根据被诉裁定的认定，商标评审委员会所依据的证据材料主要是2006年至2008年期间的宣传、销售证据。
对商标是否驰名的认定，应采取个案认定、事实认定、被动保护及必要性为原则。商标的驰名状态，应系一个动态的过程，彼时的驰名状态，并不必然意味着此时必然驰名。无论是在商标评审程序中，还是司法诉讼程序中，对商标是否驰名的认定，均应以事实为依据，而事实的确认，则应建立在证据的基础上。在本案中，被告商标评审委员会对前述引证商标驰名的认定，显然脱离了证据认定的基本要求，其结论则失去了事实支撑。故此，本院认为，被告商标评审委员会对前述引证商标在服装商品上驰名的认定，属事实认定错误，应予纠正。
关于原告多多汽车公司所主张的“JUSTDOIT”的表达可否注册的问题，并非本案所应审理的要点，故此本院不予评述。
关于争议商标与引证商标是否构成近似，本院认为，争议商标中完整包含了引证商标，且根据耐克公司在商标无效宣告程序中的举证，引证商标亦据有较高的知名度，根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似应按照以下三项原则进行：“（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”争议商标的标识分为三部分，一部分为三撇组成的图形，一部分为“DUODUO”，一部分为“JUSTDOIT”。在引证商标已具备较高知名度的情况下，相关公众施加一般注意力，有可能误认为争议商标所标识的商品与耐克公司存在关联，从而造成标识混淆，产源误认的后果。故此，本院认为，争议商标与引证商标构成近似。
争议商标虽然与引证商标近似，但根据在案证据，并不能得出被告商标评审委员会关于引证商标即第3592824号“JUSTDOIT”商标驰名的结论，故此，被告商标评审委员会不能依据在案证据宣告争议商标无效。
综上，被诉裁定虽然作出程序合法，但存在事实认定错误，应予撤销。原告多多汽车公司的诉讼主张，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出[2016]第11184号关于第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对耐克创新有限合伙公司就第9196726号“DUODUOJUSTDOIT及图”商标提出无效宣告申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告杭州多多汽车用品有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人耐克创新有限合伙公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一六年十月二十八日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标