甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2287号
上诉人(原审原告)孔德海，男，1986年1月15日出生，汉族，住址:甘肃省永靖县。
委托诉讼代理人:马存真，甘肃泫渊律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵春芳，甘肃泫渊律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：甘肃第五建设集团公司（简称：甘肃五建），地所地：甘肃省天水市秦州区精表路26号。
法定代表人：李恒星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：亢乐，女，1983年5月31日出生，汉族，甘肃五建职工，住址甘肃省天水市秦州区。
被上�人(原审被告)：甘肃中乾房地产开发有限公司（简称：甘肃中乾公司），地所地：甘肃省兰州市城关区火车站东路18号后二楼B区B01-B010号。
法定代表人：朱涛，该公司总经理。
上诉人孔德海因与被上诉人甘肃五建、甘肃中乾公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔德海及其委托诉讼代理人马存真、赵春芳，被上诉人甘肃五建委托诉讼代理人亢乐到庭参加了诉讼，被上诉人甘肃中乾公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
孔德海上诉请求：一、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2015)城民渭初字第6ll号民事判决，发回重审或者查清事实后改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实不清、证据不足。1、一审认定上诉人与被上诉人甘肃五建既无劳动关系又无劳务合同关系是错误的。(1)、在玉门市玉泉湖仿古商业街工程中被上诉人甘肃中乾公司既是发包方(开发商)，又是承建方(实际施工人)---挂靠甘肃五建名义施工。(2)、被上诉人甘肃五建为上诉人孔德海购买工伤保险的行为足以证明二者之间存在劳动关系。(3)、《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论通知书》己认定甘肃五建与孔德海之间属劳动关系。上述事实，足以认定上诉人与甘肃五建存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第五条：“施工人挂靠其它建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑施工合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠施工企业列为共同被告”之规定，应由甘肃五建与甘肃中乾公司对上诉人因工受伤�担连带赔偿责任。2、一审依据被上诉人甘肃中乾公司伪造的一份工资表就确定上诉人的月工资为3866元是错误的。一审庭审时，证人豆宪林出具了书面证言并出庭作证，证明上诉人是由其介绍给甘肃中乾公司担任安全员的，当时约定月工资6000元。被上诉人在开庭时，也自认按4000元／月发放工资，一审认定月工资为3866元无依据。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人所主张的护理费是停工留薪期间产生的，一审判决护理费由工伤保险基金支付属适用法律错误。2、一审法院以上诉人要求被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费的请求未经仲裁前置程序为由予以驳回，属于适用法律错误。综上所述，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，判决结果带有明显的倾向性，违背了法律的公平、公正原则。请二审支持�诉人的上诉请求。
被上诉人甘肃五建辩称，一审关于上诉人与被上诉人既没有劳动关系也没有劳务关系的认定是正确的，甘肃中乾公司是适格的主体，上诉人由甘肃中乾公司招聘并发放工资，甘肃五建只是因相关规定代交了工伤保险，甘肃五建不应承担连带赔偿责任。上诉人提出的护理费、伤残补助金等，护理费由甘肃中乾公司支付，由工伤保险基金支付的我们可以配合协助。请驳回对甘肃五建的上诉请求。
被上诉人甘肃中乾公司缺席未答辩。
孔德海向一审法院起诉请求：1、判决甘肃五建和甘肃中乾公司承担连带责任；2、判决甘肃五建和甘肃中乾公司支付其停薪留职期间的工资72000元，住院伙食费8560元，护理费19260元；3、判决甘肃五建和甘肃中乾公司支付其后续治疗费78000元；4、判决甘肃五建和甘肃中乾公司支付其鉴定费用3896元，复印费113元，交通费8308元，住宿费300元；5、判决甘肃五建和甘肃中乾公司支付其一次性伤残补助金78000元；6、判决甘肃五建和甘肃中乾公司支付其一次性工伤医疗补助金78000元；7、判决甘肃五建和甘肃中乾公司支付其一次性伤残就业补助金78000元；以上合计424437元。
一审法院认定的事实：甘肃中乾公司系甘肃省玉门市玉泉湖仿古商业街项目的开发方，甘肃五建系甘肃省玉门市玉泉湖仿古商业街项目的承包方。2014年3月11日，孔德海与甘肃中乾公司建立劳动关系，孔德海在甘肃中乾公司担任安全员，甘肃中乾公司给孔德海发放2014年3月工资2666元，孔德海的月工资计3866元。2014年5月3日，孔德海在甘肃五建承包的甘肃省玉门市玉泉湖仿古商业街项目的施工工地受伤，先后7次住院治疗，住院天数计214天，共计支付医疗费116843.79元,该款项均由甘肃中乾公司支付；甘肃五建给孔德海办理了工伤保险手续。2014年7月8日，酒泉市人力资源和社会保障局作出酒人社工伤认字[2014]3024号《认定工伤决定书》，认定孔德海受伤为工伤；2015年5月4日，酒泉市劳动能力鉴定委员会作出酒市劳鉴[2015]）43号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：孔德海同志劳动功能障碍程度为七级。2015年11月3日，孔德海以甘肃五建和甘肃中乾公司为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请为：1、请求第一被申请人和第二被申请人承担用工连带责任；2、裁决第一、第二被申请人支付停薪留职期间的工资72000元，住院伙食补助费14714元，护理费11740元；3、裁决被申请人支付后续治疗费用78000元；4、裁决被申请人支付鉴定费3896元，复印费73元，交通费7140元，住宿费300元；以上合计421863元。2015年11月17日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会以孔德海的申请不属于本委管辖范围为由，作出兰城劳人仲案字（2015）第031号《不予受理申请通知书》，对孔德海的申请不予受理。另，孔德海在审理过程中变更诉讼请求如下：1、甘肃五建和甘肃中乾公司赔偿其医疗费13385元；2、将原诉讼请求第二项中住院伙食补助费由8560元变更为13259元；将护理费19260元变更为25466元。
一审法院认为，针对孔德海主张的请求甘肃五建和甘肃中乾公司承担连带责任之诉讼请求，由于孔德海与甘肃中乾公司建立的劳动关系，且孔德海的工资也由甘肃中乾公司发放；同时，孔德海与甘肃五建既无劳动关系又无劳务合同关系，故甘肃五建承担连带赔偿责任于法无据，因此，对孔德海的该项诉讼请求不予支持。针对孔德海主张的请求判决甘肃五建、甘肃中乾公司支付其停薪留职期间的工资72000元之诉讼请求，根据《兰州市实施<工伤保险条例>办法》第三十条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工停工留薪期一般不超过12个月。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”。本案中，孔德海的月工资计3866元，故对其主张的甘肃中乾公司支付停薪留职期间的工资46392元予以支持，对其超出部分不予支持。针对孔德海主张的住院伙食费13259元、护理费25466元、交通费8308元之诉讼请求，根据《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条之规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，其交通费用从工伤保险基金支付；非住院期间的住院费，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为5%，省外每天为8%，从工伤保险基金支付。…工伤职工到市州以外就医，非住院期间的住宿，省内最多不超过3天，省外最多不超过5天”。同时，工伤职工经评残鉴定确定需要生活护理的，按月发给护理费，护理费从工伤保险基金中支付。护理等级由市劳动能力鉴定委员会评定。本案中，由于甘肃五建已为孔德海办理了工伤保险手续，且孔德海的上述诉讼请求均从工伤保险基金中支付，故对孔德海的上述诉讼请求，不予支持。针对孔德海主张的请求判决甘肃五建、甘肃中乾公司支付后续治疗费78000元之诉讼请求，因该费用未实际发生，待实际发生后孔德海可依法另案起诉。针对孔德海主�的请求判决甘肃五建、甘肃中乾公司支付鉴定费用3896元之诉讼请求，根据《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十三条之规定，“参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力鉴定所需费用由工伤保险基金支付；…”，故对孔德海的该项诉讼请求不予支持。针对孔德海主张的甘肃中乾公司支付其复印费113元、住宿费300元之诉讼请求，因有孔德海提交的票据证明，予以支持。针对孔德海主张的请求判决甘肃五建、甘肃中乾公司支付一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金78000元、一次性伤残就业补助金78000元、赔偿原告医疗费13385元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。本案中，孔德海的上述四项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故对孔德海的该四项诉讼请求，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条、第九十二条、第九十四条、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十三条、第十五条、《兰州市实施<工伤保险条例>办法》第三十条之规定，判决：一、被告甘肃中乾房地产开发有限公司支付原告孔德海停薪留职期间的工资46392元；二、被告甘肃中乾房地产开发有限公司支付原告孔德海复印费113元、住宿费300元；三、驳回原告孔德海的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告甘肃中乾房地产开发有限公司负担，原告孔德海预�的诉讼费用10元，由本院退还原告孔德海，并由被告甘肃中乾房地产开发有限公司向本院交纳10元诉讼费，被告甘肃中乾房地产开发有限公司拒不交纳诉讼费用的，本院可以强制执行。以上由被告甘肃中乾房地产开发有限公司负担的款项共计46805元，于本判决生效之日起十五日内由被告甘肃中乾房地产开发有限公司向原告孔德海付清。
二审中，被上诉人甘肃五建提交了玉门市玉泉胡仿古工程建设合同一份，证明甘肃中乾公司是项目发包方，甘肃五建是施工方，双方不是挂靠的关系。经质证，上诉人孔德海认为该份证据不属于新证据，且该证据系伪造，甘肃中乾公司既是开发商，又是承建方，要证明其真实性需提交工程往来账目。本院认为，该份证据无其他证据予以佐证，对该份证据不予采信。本院经审理查明，2014年3月11日，孔德海到甘肃省玉门市玉泉湖仿古商业街项目工地上担任安全员。甘肃省玉门市玉泉湖仿古商业街项目向孔德海发放了2014年3月份的工资2666元，孔德海的月工资为4000元。除上述事实外，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案的争议焦点是：一、上诉人孔德海与被上诉人甘肃五建是否存在劳动关系，上诉人孔德海要求被上诉人甘肃五建和甘肃中乾公司承担连带责任有无事实和法律依据；二、上诉人孔德海主张的各项费用有无事实和法律依据，一审判决适用法律是否正确。
关于第一个争议焦点，本院认为，被上诉人甘肃五建提交的参加工伤保险职工花名册上盖有甘肃第五建设集团公司玉门市玉泉湖仿古商业街项目部的印章，上诉人孔德海作为参保职工在列，且酒泉市人力资源和社会保障局认定工伤决定书中载明受伤害职工为孔德海、单位名称：甘肃第五建设集团公司，从上述证据来看，上诉人孔德海属于被上诉人甘肃五建职工。上诉人孔德海与甘肃五建虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。一审认定上诉人孔德海与被上诉人甘肃五建既无劳动关系又无劳务合同关系不当。另，一审认定上诉人孔德海与被上诉人甘肃中乾公司于2014年3月11日建立劳动关系，缺乏证据支持，本院一并予以纠正。关于上诉人孔德海要求被上诉人甘肃五建和甘肃中乾公司承担连带责任的上诉请求，上诉人孔德海虽主张被上诉人甘肃中乾公司和被上诉人甘肃五建系挂靠关系，但未提供充分的证据加以证明。被上诉人甘肃五建作为用人单位，应对上诉人孔德海因工伤所受损失承担赔偿责任。
对于第二个争议焦点，1、关于上诉人孔德海主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。上诉人孔德海停工留薪期的工资应为48000元（12个月×4000元）。2、上诉人孔德海主张的住院伙食补助费和交通费，根据《工伤保险条例》第三十条四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因该费用从工伤保险基金支付，故对该项上诉请求本院不予支持。3、关于上诉人孔德海主张的鉴定费、复印费、住宿费，一审适用法律正确，判处正确，本院予以维持。4、关于上诉人孔德海主张的护理费25466元，根据《工伤保险条例》第三十�条三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人孔德海住院214天，其一审提供了甘肃刘化（集团）有限责任公司工资证明，证明其父月平均工资为3593元，其主张住院期间的护理费25466元（3593元÷30天×214天）符合法律规定，扣除被上诉人甘肃中乾公司已支付护理费11100元，本院对上诉人孔德海主张的护理费14366元予以支持。5、上诉人孔德海主张的后续治疗费，因该费用未实际产生，其可待实际发生后另行主张。6、关于上诉人孔德海主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费，虽然该请求未申请仲裁，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具�不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因上诉人孔德海该请求与本案具有不可分性，该请求应在本案中一并审理。一审以该上述四项诉讼请求未经过仲裁前置程序不予处理不当，本院予以纠正。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十八条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以解除或者终止劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月。本案上诉人孔德海自受伤后再未到单位上班，视为双方劳动关系已经解除。被上诉人甘肃五建依法参加了工伤保险，并为上诉人孔德海缴纳了工伤保险费用，故一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金从工伤基金支付，用人单位即被上诉人甘肃五建仅向上诉人孔德海支付一次性伤残就业补助金52000元（13个月×4000元）。上诉人孔德海主张�医疗费13385元，因其未提供证据予以证明，故对该请求本院不予支持。
综上所述，上诉人孔德海的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决部分事实认定有误且处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第611号民事判决；
二、被上诉人甘肃第五建设集团公司支付上诉人孔德海停工留薪期间的工资48000元、护理费14366元、复印费113元、住宿费300元及一次性伤残就业补助金52000元，合计114779元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回上诉人孔德海的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由被上诉人甘肃第五建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一七年三月三十日
书 记 员 卢淑娟