甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终262号
上诉人（原审第三人）张霁明。
委托代理人刘临庆、刘辉镇,北京市齐致(兰州)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）白银市人民政府（以下简称：市政府），住所地，白银市白银区广场北路1号。
法定代表人张旭晨，该市市长。
委托代理人刘立新,该市政府法制办公室干部。
被上诉人（原审原告）张凤萍。
委托代理人郭宝印，甘肃岱峰律师事务所律师。
原审第三人白银市公安局白银分局（以下简称：白银公安分局），住所地：白银市白银区中心街283号。
法定代表人郭卫平，该局局长。
委托代理人魏政良，该局人民路派出所副所长。
委托代理人张诚，甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人张霁明、上诉人市政府因张凤萍诉市政府行政复议决定一案，不服庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张霁明的委托代理人刘辉镇、市政府的委托代理人刘立新、被上诉人张凤萍的委托代理人郭宝印、原审第三人白银公安分局的委托代理人张诚、魏政良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年10月20日下午17时许，原告张凤萍与同事张霁明因工作琐事发生争吵后，张霁明在张凤萍的胸部踢了一脚，致张凤萍胸部受伤。2014年10月21日张凤萍的丈夫李东荣向白银市公安局白银分局人民路派出所报案，2015年3月10日白银市公安局白银分局作出白公（人）行罚决字（2015）9号行政处罚决定书，决定对张霁明行政拘留七日并处罚款300元。张霁明不服向白银市人民政府申请行政复议，2015年6月29日白银市人民政府作出白政复决字（2015）4号行政复议决定，认定白银市公安局白银分局在作出处罚决定前虽告知了被处罚人有陈述和申辩的权利，但没有听取被处罚人陈述和申辩的记录，亦没有复核材料，且案件办理超出了法定期限，遂以程序违法为由撤消了白银市公安局白银分局白公（人）行罚决字（2015）9号行政处罚决定。白银市公安局白银分局随后进行了补充调查，于2015年9月10日再次做出白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定，决定对张霁明行政拘留七日并处罚款300元。张霁明不服再次向白银市人民政府申请行政复议，2016年1月12日白银市人民政府作出白政复决字（2015）19号行政复议决定，认为白银市公安局白银分局在作出的白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定中，未明确注明所依据的是哪一份鉴定意见，且未按照法定方式履行告知义务和送达法律文书，以违反法定程序为由再次撤消了白银市公安局白银分局白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定。原告张凤萍认为被告的行为侵犯了其合法权益，遂提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的白政复决字（2015）19号行政复议决定并依法确认第三人白银市公安局白银分局作出的白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定的法律效力。另查明，白银市公安局白银分局针对张凤萍的伤情进行了两次鉴定，2014年11月10日由白银市白银区公安司法鉴定中心作出的（白区）公（司）鉴（损伤）字（2014）149号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为张凤萍所受损伤评定为轻微伤，程度偏重；2015年8月26日，白银市公安分局人民路派出所委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对张凤萍的损伤程度重新鉴定，2015年8月31日甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2015）临鉴字第592号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张凤萍的损伤程度评定为轻微伤。白银市公安局白银分局2015年9月10日作出的白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定书中应用的是法医学人体损伤程度的鉴定意见。再查明，白银市公安局白银分局在重新作出处罚决定的过程中，针对张霁明不服张凤萍（白区）公（司）鉴（损伤）字（2014）149号法医学人体损伤程度鉴定意见的情况，曾于2015年7月2日、8月3日两次征求张霁明是否要求重新鉴定的意见，张霁明均未作出明确答复，亦未提交书面材料。2015年8月7日白银市公安局白银分局在人民路派出所办案中心听取了张霁明的陈述和申辩，并送达了处罚告知笔录。2015年9月10日作出白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定，当面送达遭拒后采用留置的方式送达。
一审法院认为，本案的焦点问题是：1、被告白银市人民政府未通知原告张凤萍作为第三人参加复议程序是否合法；2、被告白银市人民政府作出的复议决定，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。关于白银市人民政府未通知张凤萍作为第三人参加复议程序是否合法的问题，《行政复议法》虽未明确设定行政复议机关通知利害关系人参加行政复议的义务，但却赋予了利害关系人参加行政复议的权利。行政复议所要解决的争议，涉及到增加或减少第三人的某些权利和义务。本案中，行政复议程序审查的具体行政行为是白银市公安局白银分局作出的行政处罚决定，该案的被处罚人与受害人系同事关系，因工作原因发生纠纷互殴。鉴于该案的特殊性，从化解同事矛盾纠纷的角度考虑，复议机关在依据《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款的规定时，还是应当考虑案件的特殊性，通知受害人张凤萍作为第三人参加行政复议，进一步查清案件事实，化解社会矛盾，减少当事人的诉累，以便更好地树立法制政府公开公正、公平合理的执法理念。关于白银市人民政府作出的复议决定，认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题，白银市公安局白银分局针对张霁明重新作出行政处罚决定前，虽对受害人张凤萍的伤情进行了重新鉴定，但在作出的白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定书中仍然应用的是法医学人体损伤程度的鉴定意见，白银市人民政府认为没有注明具体应用的哪一份鉴定意见的理由与事实不符；白银市公安局白银分局重新作出行政处罚决定前两次听取张霁明的陈述和申辩，并送达了处罚前告知笔录，由于张霁明不愿配合，拒绝签字，应视为公安机关履行了告知义务。白银市人民政府复议认为应当依据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条之规定，采取公告方式予以告知，属适用法律错误。综上，白银市人民政府作出的白政复决字（2015）19号行政复议决定，认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。本案审查的对象是白银市人民政府作出复议决定的合法性，而原告张凤萍要求确认白银市公安局白银分局作出的白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定法律效力的请求，因不属于本案审查范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销白银市人民政府2016年1月12日作出的白政复决字（2015）19号行政复议决定；二、责令白银市人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出行政复议决定。
上诉人张霁明不服一审判决上诉称，一审认定事实错误。一审查明白银公安分局于2015年7月2日、8月3日两次征求张霁明是否要求重新鉴定的意见，张霁明均未作出明确答复，该事实查明错误。上诉人一直认为白银公安分局的伤情鉴定结论有错误，签名“不同意，要求取CT片重新鉴定”的意见，并多次提出重新鉴定申请已经以自己的行为反复明确表示了对白银公安分局鉴定结论的不服，事实清楚，一审法院却查明认定上诉人对白银公安分局征求是否同意重新鉴定意见时均未作出明确答复，属明显认定事实错误。一审认定市政府的行政复议应予纠正，属认定错误。白银公安分局作出行政处罚决定书时，所依据的基础事实存在重大错误，处罚程序也存在多处问题。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人市政府不服一审判决上诉称，一审认为应当通知第三人参加行政复议没有法律依据。白银公安分局办理行政处罚案件中明显存在违法情形，其行政行为应予撤销。请求撤销一审判决，维持行政复议决定。
被上诉人张凤萍答辩称，一审法院认定上诉人应当通知被上诉人参加复议既有法律依据也有事实依据，更符合当前依法治国的方针政策，应当予以维持。根据《行政复议法》第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的公民可以作为第三人参加行政复议。第二十二条也规定负责行政复议的法制工作机构可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人和第三人的意见。这充分说明法律赋予了被上诉人依法参加行政复议以保护自身合法权益的权利。但上诉人在作出行政复议的过程中，既不通知被上诉人参加，也不听取被上诉人的意见，作出复议决定后，也不向被上诉人送达和告知，导致被上诉人在向打人者张霁明进行民事诉讼时缺乏证据支持。由此，上诉人市政府在作出行政复议的过程中，存在主观臆断，背离基本事实，违反法律规定。一审法院认定上诉人市政府应当通知被上诉人参加复议既有法律依据，也有事实依据，依法应当维持。一审法院判决事实清楚，适用法律正确。原审第三人白银公安分局作出处罚决定的过程中，对被上诉人张凤萍进行了两次伤情鉴定，两次的鉴定结论都是一样的轻微伤，并说明了是适用的法医学人体损伤程度的鉴定意见。上诉人市政府以没有说明适用的是哪一份鉴定结论为由而认定原审第三人白银公安分局告知程序上没有任何违法之处，既有笔录上记明了张霁明拒绝签字的情况，又有送达时的现场录像为证，在送达程序上是符合规定的。在上诉人张霁明每天在单位上班的情况下，上诉人市政府认为应当适用公告送达的方式显然是错误的，既不符合客观事实也不符合法律规定。上诉人市政府错误撤销白银公安分局作出的《行政处罚决定》的行为，损害了被上诉人的合法权益，理应予以撤销。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人白银公安分局述称，一审判决书中认定的张凤萍应当作为第三人参加复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款的规定，符合树立法制政府的执法理念。我局作出白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定书对鉴定意见使用符合法律规定，在送达法律文书时，均严格遵守了《公安机关办理行政案件程序规定》的相关具体规定，送达程序完全合法，被答辩人适用法律错误。我局作出白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分、程序合法，不存在上诉人在行政复议中认定的问题，即使有程序瑕疵，也不足以否定处罚决定的本身效力，否则不利于行政法律秩序的维护。请求二审维持原判。
二审经公开开庭审理,各方当事人除向一审提交的证据外,均无新的证据向二审法庭提交。二审对一审认定事实进行了甄别核实，查明的事实与一审一致。
本院认为，本案审查的焦点是:市政府作出被诉的白政复决字（2015）19号行政复议决定书是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
一、关于第三人是否应当参加行政复议的问题。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系，可以通知其作为第三人参加行政复议。”《甘肃省行政复议若干规定》第二十一条规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上的利害关系人，其中部分利害关系人申请行政复议的，行政复议机构应当在受理申请后通知未申请行政复议的其他利害关系人作为第三人参加行政复议。”由此可见，对于行政复议申请人以外与行政行为有利害关系的人，行政复议机构必须通知其参加复议程序，这是复议机关必须履行的法定义务。本案上诉人市政府在行政复议时，未通知受害人张凤萍作为第三人参加行政复议，违反上述规定，其作出被诉的白政复决字（2015）19号行政复议决定程序违法。
二、关于被诉行政复议决定证据是否确凿的问题。上诉人市政府作出被诉的白政复决字（2015）19号行政复议决定认定行政处罚决定程序违法的事实,一是认为被申请人在行政处罚告知笔录上注明张霁明拒不配合，未按照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条规定的方式履行告知义务，程序违法。经审查，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条规定：“对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出处罚决定”。公告送达是在被处罚人逃跑或者受送达人下落不明，无法用其他方式送达的情况下，才适用的一种送达方式。就本案而言，原审第三人白银公安分局与张霁明的住所地属同一地区,且被处罚人张霁明系白银市政工程管理处的工作人员，直接送达应该没有困难,白银公安分局对其重新作出白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定前，已向受处罚人张霁明履行了行政处罚告知义务，由于上诉人张霁明拒绝陈述、申辩及在告知笔录上签字和捺手印，故本案不存在应依据上述规定，采用公告方式予以告知的情形。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定：“受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和按指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。”原审第三人白银公安分局向上诉人张霁明送达白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定时，受送达人张霁明拒绝签收，在此情况下，白银公安分局虽在送达文书上记载“张霁明本人拒绝签字和捺印”的字样，并有两名办案民警签字，但未有见证人到场签名，说明情况。根据上述规定，该送达方式虽有瑕疵，但该瑕疵对上诉人张霁明实体权利并未产生影响，故被诉的行政复议决定认定原审第三人白银公安分局未按公告方式履行告知义务程序违法的事实，证据不足。二是被诉的行政复议决定认定被申请人作出行政处罚决定未明确依据的是哪一份伤情鉴定意见的问题。经查，本案白银公安分局对张凤萍的伤情进行了两次鉴定，一次是2014年11月10日由白银市白银区公安司法鉴定中心作出的（白区）公（司）鉴（损伤）字（2014）149号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》；另一次是2015年8月31日甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2015）临鉴字第592号《司法医学鉴定意见书》。两次鉴定意见名称不同，鉴定结论均为轻微伤，而此次白银市公安局白银分局作出白公（人）行罚决字（2015）125号行政处罚决定时，所依据的伤情鉴定明确是第一次《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，上诉人市政府认为该处罚决定没有明确依据是哪一份伤情鉴定的认定事实不当。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果并无不当。上诉人张霁明、上诉人市政府的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张霁明、上诉人白银市人民政府各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 徐文娟
代理审判员 任少鹏
二〇一七年七月十二日
书 记 员 戴蕴鹏
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。