浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍知终字第111号
上诉人（原审被告）：李建伟。
委托代理人（特别授权）：桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江万安科技股份有限公司。住所地：浙江省诸暨市。
法定代表人：陈利祥，董事长。
委托代理人（特别授权）：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。
上诉人李建伟为与被上诉人浙江万安科技股份有限公司（以下简称“万安公司”）侵害商标权纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸知初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人李建伟的委托代理人桑哲渊、被上诉人万安公司的委托代理人陈国江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2001年5月21日，浙江万安实业集团有限公司经国家商标局核准，取得了“”注册商标专用权，商标注册证号为第1574237号，核定使用商品第12类：车辆用液压系统，陆地车辆用离合器，陆地车辆刹车，电动车辆，轮毂的箍，陆地车辆动力装置，陆地车辆传动马达，陆地车辆用联动机件，车轮轮辐夹钳，陆地车辆刹车片，气囊（机动车安全装置），车辆汽油箱盖，车辆用拖车连接装置，汽车减震器，车辆防盗设备，车辆悬挂弹簧，车轮毂，车辆刹车闸瓦，倾卸装置（卡车和贷车的零件）。2003年9月23日，变更注册人名义为“万安集团有限公司”。2009年2月28日，万安公司受让取得该注册商标。2011年4月20日，该商标续展注册，有效期至2021年5月20日。2010年1月，“”商标在汽车制动系统商品上经国家工商行政总局认定为“中国驰名商标”。
万安公司系从事汽车（摩托车）零部件、轨道车辆制动系统部件、农机配件、塑料制品、铸造及压铸产品的研发、设计、制造、销售及服务，经营进出口业务的国内中小板上市公司。2013年下半年，万安公司发现青岛市场上有侵犯万安公司注册商标专用权的汽配产品销售，就派员展开调查核实。2013年8月28日，青岛市工商行政管理局李沧分局根据举报，对高洪洁涉嫌销售侵犯“”商标的汽车离合器踏板总成进行立案调查。该局查明，高洪洁销售的标注有“”字样的离合器踏板总成共有三个型号，系侵犯万安公司注册商标专用权商品，于2013年6月底及8月23日分二次从浙江瑞安李先生处购进，其中D160数量26个、D488E数量36个，D828B数量16个，已销售31个，销售额19150元，现场查扣47个，计28950元。2013年9月25日，青岛市工商行政管理局李沧分局作出青工商李沧公处字（2013）524号行政处罚决定书，对高洪洁处罚如下：1、没收侵犯注册商标专用权的离合器踏板总成：D160，数量16个、D488E，数量22个，D828B，数量9个；2、罚款20000元。2013年9月5日，李建伟书面向万安公司作出陈述，承认高洪洁销售的离合器踏板总成系其生产，侵犯了万安公司的注册商标专用权。
2013年9月5日，李建伟到万安公司处，双方经协商达成了《调解协议》。协议载明：“甲（万安公司）、乙（李建伟）经充分沟通，友好协商，就乙方侵犯甲方VIE注册商标专用权事宜达成如下一致意见，以兹共同遵守。一、乙方立即停止侵犯甲方专用商标权的行为，销毁生产专用模具（由甲方运回诸暨店口销毁，费用由乙方承担）及库存产品，并保证以后不再发生侵犯甲方注册商标专用权的行为。二、赔偿甲方因乙方侵权行为产生的损失15万元，该款于2013年9月底前付请。如乙方逾期未付清，则加付20万元。三、如乙方再次发生侵犯甲方注册商标专用权的行为，则赔偿甲方300万元。四、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份。如发生纠纷，由甲方住所地人民法院管辖。”协议签订后，李建伟未按约付款。2015年7月8日，万安公司诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为：万安公司依法受让取得第1574237号“”注册商标，且该注册商标尚在有效期内，故依法享有在第12类商品上的“”注册商标专用权。李建伟未经许可，擅自在制造、销售的同类商品上使用“”注册商标，侵犯了万安公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵害，赔偿损失等民事责任。侵权行为发生后，万安公司、李建伟经协商自愿达成了《调解协议》，该协议既系双方的真实意思表示，也是李建伟承担民事责任的承诺，且内容未违反法律的禁止性规定，应属有效。现万安公司要求李建伟按协议约定赔偿万安公司因侵权而造成的经济损失350000元，于法有据，该院应予支持。李建伟辩称的协议是万安公司诱导之下签订的、赔偿350000元损失不合理之主张，无事实及法律依据，该院不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十条第一款、第三款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第三款、第十七条、第二十一条第一款之规定，于2015年8月6日作出如下判决：李建伟应赔偿万安公司经济损失（包括为制止侵权行为而支付的合理费用）人民币350000元，限本判决生效之日起三日内付清。一审案件受理费6550元，依法减半收取3725元，由李建伟负担。
李建伟不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。《调解协议》并非双方真实意思表示，对李建伟无约束力。2013年9月5日，李建伟与万安公司签订《调解协议》时受万安公司诱导，该协议显失公平。同时，短信记录亦显示万安公司法务部专员陈丽在2013年9月明确表示李建伟只要付5万元就可了结此事。2015年8月4日，李建伟与虞冠夫在万安公司与万安公司代理律师及法务科陈丽的谈话录音也可以证实《调解协议》的签订并非双方真实意思表示。陈丽多次强调《调解协议》就是给领导看看，代理律师也表示当时付5万元就可以解决问题。二、协议中约定的20万元违约金数额超过法律规定的“造成损失的百分之三十”，不应受到保护。三、一审判决确定赔偿数额过高，应以万安公司实际损失为准。万安公司无证据证明除了工商行政部门查处的高洪洁的侵权行为外，还有其他人的侵权行为。对此，万安公司应承担不能提供具体损失依据的不利后果。而根据工商行政处罚决定书的记载，侵权产品的成本加利润共计48110元，即万安公司损失应为48110元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判为李建伟赔偿万安公司经济损失5万元，并由万安公司承担本案诉讼费。
被上诉人万安公司答辩称：一审判决认定事实清楚。李建伟在朋友的陪同下与万安公司经过充分协商，达成《调解协议》。李建伟作为成年人理应知晓其在协议上签字的法律后果。现反悔称显失公平，有违诚实信用原则。《调解协议》系双方当事人真实意思表示，无胁迫、欺诈之情形，也不存在重大误解之事实。且《调解协议》签订至今也已过可以提出撤销请求的一年除斥期间。《调解协议》签订后，李建伟各项义务均未履行，恶意违约明显，其亦无证据证明协议约定的违约金过分高于造成的损失。且李建伟在一审中经法院释明未请求调整违约金，其在二审中提出调整的，不应支持。二一审法院根据查明的事实以及双方的举证情况作出判决，适用法律正确。综上，请求维持原判，驳回上诉。
上诉人李建伟在二审中向本院提供证据材料：2015年8月4日李建伟、虞冠夫与万安公司代理律师陈国江、法务专员陈丽之间的谈话录音记录一份，以证明涉案《调解协议》并非双方真实意思表示，仅是形式上签一下，无实际约束力，之后双方对赔偿数额5万元达成一致。被上诉人万安公司经质证，对其真实性无异议，对其关联性有异议，该谈话录音涉及的仅系协议的履行问题，当时双方并未达成一致意见。
被上诉人万安公司在二审中未提交新的证据。
本院对上诉人李建伟提交的证据材料认证如下：该录音记录未能体现李建伟签订《调解协议》时违背其真实意思表示，虽有“当时我也跟老俞讲了，给个五万块钱就可以解决了”等表述，但对于该五万元应理解为在签订《调解协议》后及时付款的合理时间内支付，属于附条件的要约，对此李建伟并未有同意的意思表示，且此后至今其亦未支付万安公司赔偿款项分文，故不能视为双方对实际赔偿数额五万元达成一致，该证据材料不能达到上诉人李建伟的证明目的，不予认定。
经审理，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案的争议焦点主要在于：一、《调解协议》的签订是否违背上诉人李建伟的真实意思表示；二、一审法院根据《调解协议》约定判令李建伟向万安公司支付经济损失35万元，有无事实和法律依据。对此，评析如下：
关于争议焦点一。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人李建伟主张《调解协议》的签订并非其真实意思表示，其对此应负举证责任。如前所述，李建伟提交的录音记录未能体现其在签订《调解协议》时违背本人真实意思表示。相反，《调解协议》系上诉人李建伟与被上诉人万安公司针对李建伟侵犯万安公司注册商标专用权的行为作出的关于侵权责任如何承担的安排，属于依法成立的合同，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人李建伟关于协议并非双方真实意思表示的理由，不能成立。一审判决对此的认定，并无不当，应予维持。
关于争议焦点二。
本案系侵害商标权纠纷，双方对于李建伟存在侵害万安公司涉案商标权之行为并无异议。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。…当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”之规定，本案双方在《调解协议》第二条中约定“李建伟应于2013年9月底前向万安公司赔偿因其侵权行为产生的损失15万元”，应视为双方对以商标权人万安公司所受损失15万元作为赔偿数额已达成一致。万安公司以此主张赔偿依据，应予准许。上诉人认为应以工商行政部门查获的侵权产品数量计算万安公司的损失，但一方面双方已就侵权赔偿数额达成一致协议，另一方面，万安公司也并不认可工商部门查获的产品系李建伟的全部侵权产品，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，上诉人李建伟未按约向万安公司支付赔偿款，万安公司有权要求其承担违约责任。一审根据《调解协议》“如逾期未付清，则加付20万元”之约定，全额支持万安公司的诉讼请求，但李建伟上诉认为该20万元违约金过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”以及该法第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本院认为应以李建伟未按约向万安公司支付15万元赔偿款给万安公司造成的损失为基础，综合考虑当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，从而酌情确定李建伟应承担的违约金数额。一审判决未对赔偿数额及违约金进行区分，存在不当，应予纠正。李建伟的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人关于违约金过高的上诉理由成立，本院予以支持，其他理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2015）绍诸知初字第208号民事判决；
二、李建伟应支付浙江万安科技股份有限公司赔偿款150000元，并支付违约金40000元，合计190000元，限于本判决生效之日起三日内付清。
如李建伟未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，依法减半收取3275元，由李建伟负担2050元，由浙江万安科技股份有限公司负担1225元。二审案件受理费5800元，由李建伟3100元，由浙江万安科技股份有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
代理审判员 王红琴
代理审判员 单明瑛
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 史阳艳