山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终184号
上诉人（原审被告）：华纺股份有限公司，住所地山东省滨州市黄河二路819号。
法定代表人：王力民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾宝仲，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭如雪，山东中捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田玉祥，男，1955年1月19日生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：王建新，山东英天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵方，山东英天律师事务所律师。
上诉人华纺股份有限公司因与被上诉人田玉祥劳动合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华纺股份有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人田玉祥的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人田玉祥承担。事实与理由：根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见的通知（鲁高法[2010]84号）第15条的规定，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，再者经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿，因此本案并不涉及经济补偿金的问题，一审法院判决上诉人支付经济补偿金18155.03元不符合事实和法律规定。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人田玉祥辩称：原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。1.上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。本案经一审法院查明，认定被上诉人于2008年8月10日至2016年2月7日期间，在上诉人处工作。虽然上诉人未与被上诉人签订劳动合同，但是两者之间存在事实劳动关系。2.上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费用，被上诉人可以随时与上诉人解除劳动合同，上诉人应当依法向被上诉人支付经济补偿金。
田玉祥向一审法院起诉请求：1.依法解除与华纺股份有限公之间的劳动关系；2.判决华纺股份有限公支付经济补偿金24000元；3.判决华纺股份有限公支付加班费10000元；4.本案诉讼费用由华纺股份有限公承担。
一审法院认定事实：2008年8月10日，田玉祥至华纺股份有限公司工作，2016年2月7日，田玉祥离职。田玉祥在华纺股份有限公司工作期间，华纺股份有限公司未给田玉祥缴纳社会保险费用。田玉祥在离职前的月平均工资为2420.67元。田玉祥未办理退休，现未享受企业职工基本养老保险待遇。2015年8月8日，田玉祥向滨州市劳动人事争议争议仲裁委员会申请仲裁，滨州市劳动人事争议仲裁委员会以“用人单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议”为由，于2016年8月2日作出滨劳人仲案字【2015】第950号不予受理通知书，决定对田玉祥的申请不予受理。
一审法院认为，田玉祥于2008年8月10日入职华纺股份有限公司时，年龄为53周岁，尚不到法定退休年龄，华纺股份有限公司应当为其缴纳社会保险而未缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，田玉祥在华纺股份有限公司工作期间，华纺股份有限公司未依法为田玉祥缴纳社会保险费，田玉祥有权行使劳动合同解除权，故对田玉祥要求与华纺股份有限公司解除劳动合同的请求，法院予以支持。华纺股份有限公司提出田玉祥巳满60周岁符合办理退休领取退休待遇的条件、劳动合同已终止、不应支付田玉祥经济补偿金，但因华纺股份有限公司未给田玉祥缴纳基本养老保险等社会保险费，致使田玉祥无法办理退休手续，无法享受基本养老保险待遇，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，华纺股份有限公司应当对其提出的主张承担举证不能的不利法律后果，故对华纺股份有限公司的该项主张，法院不予支持。田玉祥因华纺股份有限公司未依法为其缴纳社会保险费要求华纺股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，法院予以支持。经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，田玉祥在华纺股份有限公司工作时间为2008年8月10日至2016年2月7日，华纺股份有限公司支付田玉祥经济补偿金年限为2008年8月10日至2016年2月7日，华纺股份有限公司支付田玉祥经济补偿金为18155.03元（7.5个月×2420.67元/月）。就田玉祥主张的加班费，因其未提供有效证据予以证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，对田玉祥的该项主张，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、田玉祥与华纺股份有限公司之间的劳动合同解除；二、华纺股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付田玉祥经济补偿金18155.03元；三、驳回田玉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华纺股份有限公司负担。
本院二审诉讼期间，诉讼双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人华纺股份有限公司与被上诉人田玉祥之间是否存在劳动关系；上诉人是否应该支付被上诉人经济补偿金。田玉祥于2008年8月10日入职华纺股份有限公司时，年龄为53周岁，尚不到法定退休年龄，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”为劳动者缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，上诉人以被上诉人接近退休年龄为由不为其缴纳社会保险费，违反劳动合同法和社会保险法的规定。上诉人应当为被上诉人缴纳社会保险而未缴纳，被上诉人有权行使劳动合同解除权。上诉人提出被上诉人巳满60周岁符合办理退休领取退休待遇的条件，劳动合同已终止，不应支付田玉祥经济补偿金，但因上诉人未给被上诉人缴纳基本养老保险等社会保险费，致使被上诉人无法办理退休手续，无法享受基本养老保险待遇，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定，上诉人应当支付给被上诉人解除劳动合同的经济补偿金。综上，原审法院认定本案劳动合同解除原因为上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，并判令上诉人向被上诉人支付相应经济补偿金的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人华纺股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 王爱君
二〇一七年五月八日
书记员 张 智