江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1205号
上诉人（原审被告）陈爱伢。
委托代理人虞财真。
委托代理人王琴娥，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）虞斌涛。
委托代理人刘全升，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
原审被告陈和平。
上诉人陈爱伢与被上诉人虞斌涛、原审被告陈和平土地承包经营权转包合同纠纷一案，上诉人陈爱伢不服溧阳市人民法院作出的（2014）溧南民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。
原审情况：
虞斌涛诉称，1998年农村第二轮土地承包时，虞斌涛取得经营权的土地4.41亩，由于虞斌涛家庭当时三人，夫妻二人在常州打工，孩子年幼，将土地交由兄弟虞春涛代耕，每年的上交税费均由虞斌涛承担，现在夫妻二人回到家，孩子已成家，需土地种粮养家，向虞春涛要回田。虞春涛退还1.2亩，其余3.21亩，至今不肯还，期间虞春涛已去世，其妻陈爱伢又将我的土地租给同村村民陈和平耕种，虞斌涛多次请人劝说要回田，陈爱伢不肯，虞斌涛为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令陈爱伢、陈和平归还田亩3.21亩。
陈爱伢辩称，虞斌涛主张的田亩已交回给村里，村里再承包给我，故不同意归还虞斌涛讼争土地。
陈和平未作答辩。
原审经审理查明，虞春涛及陈爱伢系虞斌涛之兄、嫂。双方与陈和平均为同村村民。1998年国家在实行第二轮农村土地承包期间，虞斌涛家庭依法取得了位于溧阳市社渚镇殷桥村委（原殷桥乡山下村）蒋塘村土地承包经营权计4.41亩，其中包括庙边一亩六1.345亩、坝口路南1.5亩、下三亩1.26亩、杨树塘0.3亩。第二轮土地承包前，约1987年期间，虞斌涛因外出打工，将其承包的4.41亩责任田交给其兄虞春涛家庭种植。1998年第二轮土地承包时，虞斌涛承包经营的4.41亩及陈爱伢家庭经营的7.75亩土地均未发生变动。约2008年虞春涛病故，讼争田亩由陈爱伢种植。2013年，陈爱伢又将田交给陈和平种植，后虞斌涛欲要回讼争的田亩未果，为此，双方发生争议，虞斌涛遂诉至法院，要求判决陈爱伢、陈和平归还承包土地3.21亩。另查明，2002年11月，虞斌涛将户籍迁至常州市天宁区。户籍迁出后，村委未将虞斌涛承包的土地收回。2004年，双方因承包田亩发生争议，虞斌涛之子虞德群与虞春涛间签订协议书，约定将虞春涛名下的1.2亩划到虞德群名下，协议书签订期限为2008年11月29日。
原审庭审中，虞斌涛就其主张提供了村委证明2份，1998年土地登记表，2000年社渚镇经管站登记备案的合同卡，常住人口登记表等证据予以证明，认为第一轮承包期间，即取得坝口路南等地块计4.41亩水田土地承包经营权，交给陈爱伢家庭种植。1998年第二轮承包后，对该4.41亩土地进行了登记，陈爱伢家中承包田亩仍为7.75亩。其虽然户籍迁出，但村委未将土地收回，故对讼争土地仍享有承包经营权，后经协商，陈爱伢家庭已退回1.2亩。另称虞斌涛回来后又实际种植了杨树塘0.3亩土地，现陈和平实际仍占用庙边1.35亩，坝口路南1.5亩计2.85亩，故要求依法判决。陈爱伢对第一轮承包期间即种植经营虞斌涛承包的4.41亩以及2004年归还虞斌涛1.2亩的事实不持异议，但认为在第二轮承包时，已将虞斌涛交给其种植的4.41亩中坝田路南田亩1.05亩已变更登记在其名下，虞斌涛已对该田亩不再享有承包经营权，交给陈和平种植系自己的田亩，故不同意返还给虞斌涛。对其主张，虞斌涛提供了承包经营权证书、协议予以证实，对此，虞斌涛则予以否认。陈爱伢称虞斌涛原有的土地已登记在其经营权证书名下，陈爱伢未提供证据证明。为此，法院依法向所在村委作了调查，该村委王副书记言明，第一轮承包期间，虞斌涛享有4.41亩，第二轮承包，虞斌涛是否承包不清楚，应有经营权证书，村委公章是虞斌涛要求下盖的。并言明，2004年双方产生争议后，经村委调解陈爱伢家庭将虞斌涛约1.24亩返还给虞斌涛，当时没有书面协议。本案虽经多次调解，因双方各执一词，致使调解未成。
原审经审理后认为，国家实行农村土地承包经营权制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式；国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，依法保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。虞斌涛家庭在1998年国家实行第二轮农村土地承包经营期间，依法取得了本案讼争的位于溧阳市社渚镇殷桥村委蒋塘村庙边的1.345亩、坝口路庙1.5亩、下山亩1.26亩，杨树塘0.3亩合计4.41亩地块土地承包经营权，虽未能提供承包经营权证书证明，但根据其提供的村委证明、合同卡等证据，均证明虞斌涛在第二轮土地承包期间仍对讼争的4.41亩土地享有承包经营权，对此，法院予以确认，该权利依法应予保护。本案中，虞斌涛通过协议，已从陈爱伢处收回1.2亩及另自行种植0.3亩杨树塘的事实，双方陈述一致，法院予以认定。故虞斌涛享有庙边1.345亩，路南1.5亩合计2.845亩土地承包经营权未能收回。而陈爱伢辩称，已将虞斌涛坝口路南1.05亩变更登记在其名下，因虞斌涛否认，且在虞斌涛提供的1998年登记表中所登记的虞春涛名下的7.75亩与其提供的土地承包经营权证书中登记的7.75亩一致，故陈爱伢该辩解意见，法院不予采信。陈爱伢将虞斌涛的土地2.845亩流转给陈和平种植应予返还，但考虑到农作物有一定生长期限，返还时间应在本季农作物小麦收获之后。陈和平未到庭质证，视其对诉讼权利的放弃。据此，原审依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条第一项、第二十三条第一款、第三十六条之规定，作出如下判决：一、陈爱伢、陈和平在2015年夏季农作物（小麦）收获后5日内将位于溧阳市社渚镇殷桥村委蒋塘村2.845亩土地承包经营权返还给虞斌涛。二、驳回虞斌涛的其他诉讼请求。
上诉人陈爱伢不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人对本案诉争的2.845亩土地不享有承包经营权。1、一审中，虞斌涛对本案诉讼所涉及的庙边1.345亩和坝口路南1.5亩主张系其承包经营，但却未能提供合法的溧阳市人民政府发放的土地成本经营权证书予以确认；2、被上诉人提供的村委证明和合同卡不能证实其对上土地享有承包经营权：首先，其提供的村委证明，在形式上经法院调查，系被上诉人自己书写后到村委要求加盖公章，村委对内容未经核实，不具有真实性，实质上村委证明也不能代替土地经营权证书。其次，合同卡同样不能起到经营权的作用。3、被上诉人提供的户籍证据，已经完全能够证实其系常州户籍，不是村民，不具有集体组织成员身份，依法不应享有涉案土地的承包经营权。4、一审中协议书也不能证实被上诉人享有承包经营权，2008年上诉人的丈夫虞春涛确实与虞德群签订过一份协议，但从该协议内容上可以明确反映出（1）上诉人丈夫虞春涛划出的是自己名下的土地，而非将被上诉人的土地归还；（2）1.2亩划给虞德群，而非划给被上诉人；（3）之所以会有该协议，实系上诉人丈夫顾及亲情所致。故一审法院认为“原告通过协议，已从被告处收回1.2亩”与事实不符。二、上诉人1998年第二轮土地承包情况：上诉人第二轮承包的面积为7.75亩，由政府发放的土地承包经营权证，承包具体情况为：坝口路南1.9亩、14亩2.00亩、团三亩2.00亩。墩四分0.80亩，坝口路南1.05亩。2、上诉人现在耕种土地情况：2001年，上诉人承包的7.75亩土地面积中的14亩2.00亩、团三亩2.00亩因修路被无偿使用，为了全家生存需要，上诉人找到当时的生产队，生产队将村里的机动田一亩六1.345亩、下三亩1.26亩重新发包给上诉人家庭承包。上诉人现在享有承包经营权的田亩为：坝口路南1.9亩、墩四分0.80亩、坝口路南1.05亩、一亩六1.345亩、下三亩1.26亩。3、村委重新发包给上诉人一亩六1.345亩、下三亩1.26亩，事实上系上诉人的阿公虞孝勋第一轮承包范围，第二轮承包时，因其年老体迈无力耕种而成为村里的机动田，而非被上诉人第一轮承包的土地。4、从上诉人承包土地现状可以看出，上诉人实际上没有“坝口路南1.5亩“田地，一审法院判决要求上诉人归还被上诉人坝口路南1.5亩土地，不仅系认定事实错误，客观上也是无法履行的。上诉人现在耕种的土地都系合法承包而来，与被上诉人无关，客观上更无坝口路南1.5亩田块归还给被上诉人。三、上诉人与被上诉人之间不存在土地流转情况：据上诉人记忆，被上诉人在第一轮土地承包期间是有承包田的，大概是处于路东、杨垅根、坝口路南，深菜塘（杨树塘系自留地），因工作原因，再加上原先种植土地赋税较重，1987年左右将其第一轮承包的4.41亩土地交由上诉人耕种，相关的义务都由上诉人履行。1998年之前，被上诉人去言明不要土地，上诉人也不肯继续耕种，除了坝口路南的1.05亩继续由我方耕种外，其他的田亩由其他村民耕种，上诉人与被上诉人之间不存在土地流转。坝口路南的1.05亩土地的第二轮土地承包经营权是上诉人，与被上诉人无关，被上诉人第一轮承包的其他土地分别上了其他村民的经营权证书，这也是被上诉人没有第二轮承包经营权证书的真实原因。综上所述，上诉人认为：一审判决认定事实错误，判决依据不足，请求二审法院予以撤销，依法改判。
被上诉人虞斌涛、原审被告陈和平在法定期限内未作书面答辩。
二审中，上诉人陈爱伢向法院提交了如下证据：1、村委盖章村民签字的证明2份（时间均为2015年1月29日），第一份证明证实上诉人耕种多年的坝头路南经营地块的面积是1.05亩，被上诉人主张的坝头路南1.5亩是不存在的。该证明由村委会加盖了公章，并写明：经村委调查，以下签印为村民做证。第二份证据证实2001年因为修路无偿征用了上诉人承包面积下的4亩多田，当时经上诉人申请，生产队就把队里的机动田亩庙边一亩六1.345亩与下三亩1.26亩补偿给了上诉人一家，重新承包经营，所以庙边一亩六的1.345亩是上诉人一家合法承包经营土地，是村民小组发包给上诉人一家，与被上诉人无关。同时该证明还能证实被上诉人一审中要求的杨树塘第一轮承包0.38亩土地系被上诉人的父亲的自留地，村里的所有的自留地都不上经营权证书，这一点也能印证被上诉人一审主张的田亩地块并非4.41亩，足以证实被上诉人一审中所主张的田亩都不是他承包经营范围。进一步证实一审中被上诉人提供的村委印章系村委出于同情，而未核实其真实性。2、提供2000、2003、2004、2005年的上诉人村委的经济上缴合同表，证实虽然被上诉人在2002年之前在村里有田亩承包经营的登记，但在2003开始就不再有承包田亩的登记。而上诉人一家是从第一轮承包到现在一直都以家庭户的形式承包村里的田亩。虽然在每年的登记数额上有所变动，但是无论怎么变化都与被上诉人无关。从登记表上来看，被上诉人首先未能提供合法的经营权权证证实其享有土地承包的权利，其次在登记表的变化来看也能证实2003年开始被上诉人在村里不再享有承包经营权的土地，这也能从侧面印证一审法院判决上诉人返还2亩多土地没有事实和法律依据。
被上诉人虞斌涛对上诉人陈爱伢提交的证据质证认为：1、二份证明不能说明什么问题，不存在1.05亩，没有这个田，只有1.50亩。2、通过1998年到2002年上诉人陈爱伢的土地逐年减少变化到1.81亩，而被上诉人虞斌涛的土地4.41亩始终没有变化。2003年开始便被登记到上诉人陈爱伢的名下了。
二审中，本院详细审阅了原审案卷材料：2014年7月3日的庭审中，上诉人陈爱伢陈述：“当时原告出去打工，第一轮承包期间土地是我们种植，第二轮承包期间该土地登记在我的土地承包经营权证书上，坝口路栏1.9亩和1.05亩确实有原告给我们种植的土地，到底多少我不清楚。当时因为原告外出打工，村里将其承包田亩收回。”
二审中，被上诉人虞斌涛陈述，涉案的2.845亩土地，虞斌涛已于原审判决后从陈和平处收回。上诉人陈爱伢对被上诉人虞斌涛陈述的该事实无异议。
本案诉争的焦点是被上诉人虞斌涛在第一轮农村土地承包中承包的土地在第二轮农村土地承包中是否仍然进行了承包？
本院认为，被上诉人虞斌涛在第一轮土地承包中承包的土地在第二轮土地承包中仍然进行了承包。理由是：第一，1998年国家实行了第二轮农村土地承包制度，而当事人在诉讼中提交的“经济上缴合同表／卡”均证实1998年至2002年虞斌涛承包的田亩面积均为4.41亩；第二，上诉人陈爱伢在诉讼中陈述，虞斌涛在第一轮农村土地承包中承包的土地由其种植，第二轮承包期间该土地登记在我的土地承包经营权证书上，当时因为虞斌涛外出打工，村里将其承包田亩收回。此与“经济上缴合同表／卡”反映的虞斌涛在第二轮农村土地承包中承包的土地情形不一致。而陈爱伢又无充分的证据证明自己的事实主张。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。陈爱伢应当承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人陈爱伢的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费321元，由上诉人陈爱伢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯立
审 判 员 陈 卫
代理审判员 金晔茹
二〇一五年十一月九日
书 记 员 邹 静