山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁04刑终8号
原公诉机关山东省滕州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）石后杰，男，1985年5月17日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市。2016年1月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人刘勇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李中平，男，1956年7月20日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，个体经营业者，住滕州市。2016年4月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，同年5月26日被逮捕。
辩护人冯克法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李中喜，男，1961年4月22日出生于山东省滕州市，汉族，小学文化，个体经营业者，住滕州市。2016年4月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，同年5月26日被逮捕。
辩护人黄道光，山东真谛律师事务所律师。
原审被告人顾猛，男，1988年8月28日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，个体经营业者，住滕州市。2016年3月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2017年3月28日被取保候审。
原审被告人杜修水，男，1978年7月9日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，个体经营业者，住滕州市。2016年4月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局取保候审，同年5月26日被逮捕。2017年1月25日被取保候审。
原审被告人李尚尚，男，1988年3月24日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，个体经营业者，住滕州市。2016年4月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2016年5月26日被逮捕。2016年11月10日被取保候审。
原审被告人李亮亮，男，1988年2月2日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，个体经营业者，住滕州市。2016年5月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，同年5月26日被逮捕。2016年11月25日被取保候审。
山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人石后杰、李中平等七人犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月10日作出（2016）鲁0481刑初585号刑事判决。原审被告人石后杰、李中平、李中喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案，枣庄市人民检察院指派检察员李雪冰、代理检察员王慧出庭履行职务。上诉人石后杰及其辩护人刘勇，上诉人李中平及其辩护人冯克法，上诉人李中喜及其辩护人黄道光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月13日10时许，被告人李中喜以被告人石后杰举报其利用不正当手段承包村里的水利管道工程为由，邀集被告人李中平、杜修水及李成利（另案处理）等人至石后杰家中辱骂。被告人石后杰得知后，与被告人顾猛、李尚尚、李亮亮前往其家，双方在石后杰家门口发生口角，后被劝解开。同日14时许，被告人石后杰、顾猛、李尚尚、李亮亮开车行至滕州市瑞达化工厂门口时，被告人石后杰下车首先与正在该处的李成利厮打，被告人顾猛、李尚尚、李亮亮与被告人李中喜、李中平、杜修水亦参与其中，双方互相撕扯。被告人顾猛、李尚尚、李亮亮为防止石后杰在打架过程中吃亏，遂帮助石后杰拉住李成利，但未直接殴打对方人员。被告人石后杰被李成利所持腰带打伤。被告人顾猛随后从车上取出一根铁管交给石后杰，石后杰持铁管殴打被告人杜修水。被告人李中平欲持砍刀殴斗，被李成利夺走。经法医学鉴定，被告人石后杰的损伤程度为轻伤二级，被告人杜修水的损伤程度为轻微伤。被告人石后杰、李中喜、顾猛、杜修水、李中平、李尚尚、李亮亮当庭达成和解，互相谅解了对方的行为。另查明，2016年4月28日，被告人李中喜、杜修水、李中平主动到滕州市公安局投案，如实供述了自己参与斗殴的事实。2016年5月11日，被告人李亮亮主动到滕州市公安局投案，如实供述了自己参与斗殴的事实。顾猛、李尚尚于2015年12月18日主动到公安机关陈述了参与斗殴的事实。
原审判决认定上述事实的证据有证人王某等三人证言，共同作案人李成利供述和辩解，户籍证明等书证，人体损伤程度鉴定书，被告人石后杰等七人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人石后杰、李中平、顾猛持械聚众斗殴，被告人李中喜、杜修水、李尚尚、李亮亮积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人石后杰、李中平、李中喜起主要作用，为主犯；被告人顾猛、杜修水、李尚尚、李亮亮起次要作用，为从犯，应予从轻或减轻处罚。被告人石后杰如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人李中喜、杜修水、李中平、李亮亮犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人石后杰是经公安机关拘传到案，不符合自首的构成；被告人石后杰在斗殴中使用钢管殴打他人，并非出于自卫。被告人李中平持械斗殴但并未使用所持砍刀，可考虑此情节酌情对其从轻处罚。被告人顾猛、李尚尚案发后经口头传唤到公安机关供述其参与聚众斗殴的事实，后即在家中等候公安机关处理，公诉机关未提供充分证据证明二被告人为逃避追究外逃并脱离公安机关的控制，二被告人的行为构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人石后杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人李中平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。三、被告人李中喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。四、被告人顾猛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。五、被告人杜修水犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。六、被告人李尚尚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。七、被告人李亮亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。八、作案工具腰带、铁管及砍刀（现存放于滕州市公安局）各一件予以没收。宣判后，被告人石后杰、李中平、李中喜不服，提出上诉。
石后杰的上诉理由是：石后杰有自首情节，一审判决没有认定；原审判决对石后杰的量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
李中平的上诉理由是：李中平不存在持械情节；李中平在案件发生过程中起次要作用，是从犯；李中平有自首情节，且已赔偿石后杰等人的损失，取得石后杰等人的谅解，且有其他应当从轻处罚的情节，原审判决对李中平的量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
李中喜的上诉理由是：李中喜没有纠集他人参与本次斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪；一审判决对李中喜的量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，2015年12月13日10时许，上诉人李中喜因上诉人石后杰举报其利用不正当手段承包村里的水利管道工程，邀集上诉人李中平、原审被告人杜修水及李成利（另案处理）等人到石后杰家前辱骂，石后杰得知此事，即与原审被告人顾猛、李尚尚、李亮亮赶回，双方在石后杰家门前发生口角，后被村民劝开。同日14时许，石后杰、顾猛、李尚尚、李亮亮开车行至滕州市瑞达化工厂门口时，石后杰先下车辱骂，后与同在此处的李成利厮打，顾猛、李尚尚、李亮亮、李中喜、李中平、杜修水亦参与其中，双方互相撕扯，顾猛、李尚尚、李亮亮为防石后杰吃亏，帮助石后杰拉住李成利，但未直接殴打对方人员。石后杰被李成利所持腰带打伤，顾猛从驾驶的车上取出一根铁管交给石后杰，石后杰持铁管殴打杜修水。后经法医学鉴定，石后杰的损伤程度为轻伤二级，杜修水的损伤程度为轻微伤。石后杰、李中喜、顾猛、杜修水、李中平、李尚尚、李亮亮事后达成和解，互相谅解了对方的行为。另查明，李中喜、杜修水、李中平于2016年4月28日主动到公安机关投案，李亮亮于2016年5月11日主动到公安机关投案，顾猛、李尚尚于2015年12月18日主动到公安机关陈述了参与斗殴的事实。
上述事实有经一审庭审举证质证的如下证据予以证实：
1.王某证实，2015年12月13日帮石后杰修完监控回家，走到瑞达化工门口处，石后杰与一个穿银白色西装的男的先骂，后打了起来，那个男的用腰带抽石后杰，他与李尚尚去劝架。他看到石后杰拿了一个铁管子，有个胖胖的男子拿着一把黑色的砍刀比划，被一个五十多岁劝架的人夺了下来。
2.王思朋证实，他在监控内看到有七八个人在滕州市瑞达化工公司门口打架就报警了，当时在监控内看到有一个人用腰带打，有个瘦高个青年的左耳处流血，没有注意其他人受没受伤、用没用工具。
3.李某证实，2015年12月13日下午一点半到两点左右，他看到同村的石后杰、李尚尚等五六个人与李中平、李中喜、李成利，还有李中平的老表几个人在滕州市瑞达化工厂门口打架，石后杰用一根黑管子，李成利拿一根腰带，李中平拿出来的一把黑刀被李成利夺下，李成利把刀交给拉架的李成民，李成民把刀放在三轮车里了。李成利用腰带把石后杰的左头部打破，石后杰用黑管子打伤了李中平和李中平的老表。
4.共同作案人李成利供述，2015年12月13日上午，李中喜让他到石后杰家中，他们先与石后杰的母亲发生口角，后与石后杰约在村里见面，当日下午在瑞达化工厂门口与石后杰打起来。他从身上取下腰带，石后杰用了一根铁管子，李中平拿了一把刀，他夺下后交给拉架的李成民。他用腰带把石后杰左脸部抽伤，石后杰用铁管子把杜修水的手打伤。
5.石后杰、李中喜、顾猛、杜修水、李中平、李尚尚、李亮亮的户籍证明，证明七人作案时均已达到刑事责任年龄。
6.鉴定意见，证明石后杰的损伤程度为轻伤，杜修水的损伤程度为轻微伤。
7.抓获情况说明、办案说明，证明石后杰系被抓获到案；李中喜、李中平、杜修水、李亮亮系主动到公安机关投案。
8.证据保全清单、接受证据材料清单，证明公安机关从案发现场扣押腰带、铁管及砍刀各一件。
9.石后杰供述，2015年12月13日上午，李中喜、李成利因怀疑他到水利局举报李中喜违规承揽水利管道工程到他家中辱骂。当天下午，李成利给他打电话说去木石汽车站，他不同意，让李成利来杨套。他在家未等到李成利，就让王某来修监控，修完后他与顾猛、李尚尚、李亮亮开车送王某，走到瑞达化工公司门口处，看到李成利的车就停在路边，李成利、李中喜、李中平还有两个不认识的男的从车上下来围着他打，顾猛、李尚尚、李亮亮上去拉架，李成利从身上抽下腰带抽他的头部，期间，李成利拿着一把砍刀，被李成民夺下来。他用顾猛给的黑色铁棍打了瘦一点的男的。派出所的人到了以后，他跟着民警去说明情况了。
10.李中喜供述，2015年12月13日11时许，他因被举报一事与杜修水到石后杰家问情况，石后杰说没有举报，他便回家了。当日下午两点左右，他与李中平在瑞达工地干活时，听到石后杰辱骂，李中平先和石后杰吵，他过去劝，石后杰与李中平先打，李成利、杜修水过去拉架，石后杰拿棍打李中平，他看到石后杰左边耳朵流血，杜修水的手被石后杰用棍打破了。警察来到后在瑞达化工厂南门外一辆三轮车上搜出一把黑色的长刀。
11.顾猛供述，2015年12月13日，石后杰因承包工程的事与李中喜、李成利发生口角，继尔打架，他与李尚尚、李亮亮说都是一个村的，不能参与打，但是又怕石后杰吃亏，他抱住李成利，不让李成利打石后杰，他与李尚尚、李亮亮就拉偏架。李成利的三叔李中平、四叔李中喜还有李成利家的一个亲戚也拉架，双方在现场互相推搡，李成利用腰带头把石后杰的头抽破，他从后备箱拿出了一根黑色的铁管子交给石后杰，石后杰用铁管子砸李成利的那个亲戚。李成利从车上拿出一把黑色的长刀砍人，被李成民夺下来放三轮车了。
12.杜修水供述，他与李中喜、李中平、李成利与石后杰、顾猛、李尚尚和李成民的儿子打架，李成利用腰带打石后杰，他抱住石后杰，石后杰一方的人抱住李成利，石后杰用铁棍砸他的头和手。110民警来了后，他去木石派出所说明了情况。
13.李中平在侦查机关供述，他四弟李中喜和杜修水、李成利到工地喊他去石后杰家问问是不是石后杰到水利局告了李中喜，当时石后杰不在家，李成利与石后杰的母亲吵起来了，李成利与石后杰在电话里争吵了一会。下午一点左右，李中喜给他打电话说：“上午去找石后杰没啦成，石后杰给李成利打电话说在瑞达化工厂门口再啦啦，我们在门东旁来”，他接到李中喜的电话后就到车上等石后杰，一点半左右，石后杰来到后下来车就开始骂，接着他与李成利、李中喜、杜修水也下来车，开始是李成利与石后杰先打，后顾猛、李尚尚他们拉偏架，他怕李成利吃亏，就打了石后杰的头两拳，李中喜打石后杰的背，顾猛给杜修水打一块了，他朝顾猛的头上打了一拳，李成利用腰带打石后杰，顾猛、李尚尚、李亮亮去揽李成利，李成利从车上拿下来一把砍刀，被李成民夺走了。打架现场很乱，被人拉开后他便去了工地，其他事情均不知情了。李中平在检察机关曾供述，他从厂子里拿出一把砍刀被李成利夺去，李成利想拿着吓唬人，但是被李成民夺走了。李中平在一二审审理过程中均否认拿过刀。
14.李尚尚供述，2015年12月13日，石后杰与李中喜、李成利、李中平等人发生争执、打架，他怕石后杰吃亏，仅在现场拉偏架，目的是拉住对方的人不让他们打石后杰，未参与打人。
15.李亮亮供述，2015年12月13日，石后杰与李中喜、李成利、李中平等人发生争执、打架，他怕石后杰吃亏，和李尚尚、顾猛就在现场拉偏架，目的是拉住对方的人不让他们打石后杰，在拉架过程中未参与打人。打架过程中，李成利用腰带抽石后杰，还从车后座上拿了一把黑色砍刀，要砍石后杰的时候，刀被李成民（李亮亮之父）夺下来放三轮车上了，警察来到现场后，把刀拿走了。
本院认为，上诉人石后杰、原审被告人顾猛持械聚众斗殴，上诉人李中平、李中喜、原审被告人杜修水、李尚尚、李亮亮积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人石后杰、李中平、李中喜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法予以处罚；原审被告人顾猛、杜修水、李尚尚、李亮亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。李中平、李中喜、顾猛、杜修水、李尚尚、李亮亮有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。关于上诉人石后杰及其辩护人提出的“石后杰有自首情节”的上诉理由和辩护意见，本院认为，虽然石后杰在案发当日曾拨打报警电话，但其报警的内容是陈述被人殴打，请求警方予以处理，公安机关接警后先将该案作为治安案件进行调查，石后杰在接受民警询问时并未如实陈述其聚众斗殴的事实，在公安机关将该案作为刑事案件进行侦查并对石后杰采取拘传的强制措施后，石后杰方如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，因此其行为不符合自首的构成要件，不构成自首。石后杰及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李中平及其辩护人提出的“李中平没有持械”的上诉理由和辩护意见，本院认为，虽然共同作案人李成利及证人李某证实案发现场提取的刀具系李中平所持，但上诉人石后杰、原审被告人顾猛、李亮亮却证实刀具是李成利所持；虽然在检察机关调查时李中平曾供述拿刀，但其此次供述中提到的“刀具从何处拿来”这一细节与在案的其他证据均不能相互印证，且此前李中平在公安机关对其进行询问时亦曾做过“刀是李成利所持”的陈述。综上，本院认为，根据现有的证据不能得出砍刀系李中平所持这一唯一、确切的结论，不能认定李中平持械，李中平及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。关于李中喜及其辩护人提出的“李中喜没有纠集他人参与本次斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，李中喜虽未纠集他人进行斗殴，但却积极参与李成利与石后杰之间的殴斗，其行为亦构成聚众斗殴罪，李中喜及其辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定石后杰、李中平、李中喜、顾猛、杜修水、李尚尚、李亮亮聚众斗殴的事实清楚，证据确实充分，但认定李中平持械聚众斗殴的事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481刑初585号刑事判决的第一、三、四、五、六、七项及第二项的定罪部分，即“被告人石后杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年”，“被告人李中喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年”，“被告人顾猛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年”，“被告人杜修水犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月”，“被告人李尚尚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月”，“被告人李亮亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月”，“被告人李中平犯聚众斗殴罪”；
二、撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481刑初585号刑事判决第二项的量刑部分及第八项，即“判处有期徒刑一年零六个月”，“作案工具腰带、铁管及砍刀（现存放于滕州市公安局）各一件予以没收”；
三、被告人李中平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2017年5月25日止）。
四、没收砍刀一把及作案工具铁管一根。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
审 判 员 李 振
代理审判员 曹怀龙
二〇一七年四月一日
书 记 员 王 莹