新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新02刑初9号
公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院。
被告人张为军，男，汉族，1972年2月1日出生，初中文化程度，户籍所在地：江苏省宿迁市沭阳县。2016年10月15日因犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人魏芳，新疆炎黄律师事务所律师。
辩护人范东游，新疆炎黄律师事务所律师。
克拉玛依市人民检察院以克市检诉刑诉[2017]8号起诉书指控被告人张为军犯故意伤害罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员郭华、代理检察员杨波出庭支持公诉。被告人张为军及其辩护人魏芳、范东游到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
克拉玛依市人民检察院起诉书指控，被告人张为军与被害人云某（女，殁年31岁）系情人关系。2016年10月15日凌晨0时30分徐，二人因生活琐事，在克拉玛依区幸福路”渝湘小厨”饭馆内发生争吵，云某负气欲离开饭馆，张为军阻止其离开，后二人在饭馆后门进行拉扯，张为军用双手扯住云某颈部的围巾，采用背靠背的方式将其向饭馆拖拽，致云某倒地后返回饭馆后厨打砸泄愤，发现云某不省人事后委托他人拨打急救电话，并在他人报警后留守现场，到案后如实供述了犯罪事实。经鉴定，云某机械性窒息死亡。
认定上述事实的证据如下：物证，书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等。据此认为，被告人张为军因生活琐事，采用暴力手段，造成一人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，鉴于被告人张为军有自首情节，请求本院依法惩处。
被告人张为军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对定性提出了是因其过失行为致被害人死亡结果的发生，其行为构成过失致人死亡罪的辩解意见。
其辩护人魏芳、范东游提出了如下辩护意见：1、同意公诉机关指控因被告人张为军的行为导致被害人死亡的事实部分。2、本案中被告人张为军仅仅是为了阻止因负气欲离开饭馆的被害人，扯住被害人的围巾进行拖拽，这只是一般的拉扯行为，不能错误地认为是故意伤害行为，张为军在主观上并没有伤害云某的故意，更谈不上希望或放任云某受伤死亡的结果发生。云某当时已呈现接近醉酒的无力状态，张为军如果有伤害的故意，其完全可以采取其他暴力手段直接对云某实施伤害行为，而不是仅进行简单的扯、拽围巾。这足以说明张为军的行为动机就是阻止云某离开，而不是意图伤害云某。张为军和云某前期相互拉扯及相互撕打过程和云某的死亡之间并没有关系；伤害和殴打是两个不同的概念。不能将所有的故意”殴打”致人死亡案件都认定为故意伤害。换言之，一般生活意义上的故意不等于刑法意义上的故意，行为人只有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起被害人死亡的，不能认定为故意伤害致死。本案中基于张为军和云某之间的亲密关系，结合被告人本身的文化程度和现实的知能水平，案发前，二人本身就因饭店琐事发生了争吵，这种争吵、殴打更像是夫妻之间的日常。在云某欲离开饭店时，张为军本能的想要阻止被害人离开，没有要伤害被害人的主观意图。张为军的行为不构成故意伤害罪。3、本案被告人张为军的行为构成过失致人死亡罪，因为张为军在扯云某的围巾时虽然没有伤害的故意，但当时二人均已呈现接近醉酒之状，张为军应当预见自己的拉拽围巾的行为有可能伤害到云某，可是张为军当时处于酒后麻痹状态，一心想着阻止云某离开，没有预见，以致损害结果的发生。因此张为军在疏忽大意之过失的心理态度下，客观地导致了云某死亡的后果，张为军应负过失致人死亡罪的刑事责任。4、被害人本身存在一定的过错。结合被告人的供述和法庭调查，被告人在拽云某的围巾1到2分钟时间内，云某当时的双手并没有提其他物品，随身携带的手提包也被苗某拿回了店里，正常情况下，出于人的本能被害人可以且应当可以尝试用两只手自救。而事实却没有。另，根据被害人酒精浓度检测，乙醇含量为79.4mg/100ml,接近醉酒的标准(80mg/100ml)，不排除被害人存在由于酒精作用呈现无力状态的可能，被告人疏忽大意没有预见这个可能性。故辩护人认为被害人本身亦存在一定的过错。5、被告人和被害人之间是情人关系，表明二人并不存在深仇大恨，恰恰相反，虽然偶尔争吵，但不可否认二人的平日感情要好的事实。基于二人的关系，被告人在主观恶性、社会危害性上与一般的故意伤害案件相比较小。在量刑上应当予以区别。6、被告人在得知被害人不省人事时，委托他人拨打急救电话，并在在他人报警后留守现场，在医护人员和公安机关到来之前，一直对被害人采取急救的措施，并没有逃离现场，抓捕时无拒捕行为，符合自动投案的法律规定，应当认定为自首。根据《刑法》第六十七条，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。6、被告人系初犯、偶犯。7、附带民事部分在法院的主持下已达成调解协议，并已取得被害人亲属的谅解。综上，请求本院以过失致人死亡罪追究被告人张为军的刑事责任。
经审理查明，2016年10月14日21时许，被告人张为军与王某、史某、云某等人在”渝湘小厨”666号包厢内用餐并饮酒。23时许，王某、史某等人相继离开。15日0时30分许，张为军与云某因教育孩子的事情发生语言争执，后发生肢体冲突。云某从前门离开饭馆，随后张为军将云某拽回饭馆，云某某来到饭馆后堂，被告人张为军也紧跟其后。后二人又在饭馆的后堂及饭馆后门外面发生了肢体冲突。云某欲离开，被告人张为军伸手从云某背后拉住云某系在脖子上的围巾，与云某背靠背将围巾担在肩上做抗拉的动作，围巾一致缠绕在云某脖颈部，致被害人云某倒地。被告人张为军在发现被害人不省人事时，委托他人拨打急救电话，并在他人报警后留守现场。被告人张为军在到案后如实供述了犯罪事实。经法医鉴定，被害人云某系颈部受到外力作用，造成机械性窒息导致死亡。
经本院主持调解，由被告人张为军与附带民事诉讼原告人夏某1、夏某2、黄某达成了一次性经济赔偿45万元的调解协议，并已实际履行完毕。
认定上述事实的主要证据有：
（一）、书证
1、报案材料一份，受案登记表一份、立案决定书一份证实：2016年10月15日公安机关接到报案人苗某的报警后即对本案立案侦查。
2、到案经过二份证实：公安机关接到报警后即赶到现场，将在案发现场的被告人张为军抓获到案的事实。
3、户籍证明二份可分别证实被告人张为军和被害人云某的身份情况；
4、录音录像制作说明书可证实公安机关对讯问被告人的同步录音录像、现场勘察、尸体解剖、辨认作案现场、作案工具等内容均制作呈光盘的情况；
5、本院（2017）新02刑初9号刑事附带民事调解书、付款凭证可证实被告人张为军及亲属与附带民事诉讼原告人就附带民事部分已达成调解协议并已实际履行的事实。
（二）、物证
围巾一条可证实被告人张为军作案时使用的作案工具的特征。
(三)、证人证言
1、证人苗某的证言证实：其是克拉玛依区西华路西雁小区42-8号”渝湘小厨饭店”的经理，云某是该饭店的老板，二人系朋友关系。云某与被告人张为军系同居关系。2016年10月14日20时至21时间，其一家三口与云某、云某女儿、张为军、张为军表弟还有张为军的四个朋友一起在渝湘小厨饭店吃饭、喝酒，至23时30分许，饭桌上只剩下云某和张为军两人。大厅里还有两桌客人在喝酒，期间，两桌的客人不知为什么事吵了起来。云某让其打电话报警。警察来后将两桌客人还有张为军带走，云某也搭车去了派出所。其告诉云某6号桌的客人没有买单，让她把单子带到派出所去。2016年10月15日0时30分许，张为军、云某回到店内，听云某说5号桌女客人把6号桌的单已经买了。0时50分许，张为军在饭店大厅里逗其女儿和云某的女儿，让她们站军姿，还教两个孩子原地踏步走。因为云某的女儿不听话，比较调皮，云某就坐在吧台侧面的啤酒箱子上教育她，云某的女儿不听话还用手指云某，张为军让云某的女儿给云金娥道歉，还让云某女儿跪下，云某不让女儿跪，还说她家没有这个规矩。张为军这时候说了句你这个贱货。云某质问谁是贱货，张为军说云某理解错了，云某把张为军的银镜取下来，用眼镜敲了几下张为军的头部。张为军站起来，踹了云某一脚，同时还用手推了云某一把，云某倒在吧台跟前，站起来后就从饭店正门往外面走，张为军也跟着出去了。其看见张为军搂抱着云某往饭店里面走，走到饭店门口时，他们俩就不再吵架，还一起把饭店门口的桌子搬回店内。凌晨1时许，云某从饭店后门准备往外面走，还没有走出去时，其与张为军拦住了她，她说没有看见张为军打她吗，其劝云某，云某不听，仍然往外面走，张为军又过来在外面追着云某准备把云某搂抱回来，张为军手上还拿着云某的手提包。张为军还没有来得及抱住云某，云某就已经从饭店后门跑了出去。在离饭店后门十多米的地方，张为军追上了云某。其当时站在门口来回走动着看着他们。其看见张为军把云某踹倒在地，过了两分钟，张为军把云某拉了起来。当时两个孩子也从后门出来，其就让孩子回去。其听见张为军说云某打了他的鼻子，云某说张为军踹了她好几脚。云某还是想走，张为军骂了云某，用右手拽云某的衣服，把云某拽到停在饭店门口的皮卡车副驾驶侧的倒车镜处，其过去劝架并把张为军手上拿着的云某的手提包抢了过来，之后放在了饭店的吧台处，其在去放手提包的过程中听到张为军在后门外面骂和打架的声音，但没有听见云某的声音。过了一会，其看见张为军进了厨房，也跟着进来，问云某呢，他没有说话，用眼睛往外面看了一眼。其出去看见云某就在后门皮卡车的侧面趴着。其叫云某，她没有反应，其把她翻过来躺着，用手摸到嘴巴和鼻子出血了，头上还肿了一个包，舌头是伸出来，眼睛闭着，其顺手摸了一下围巾，想把围巾松开一点，但是围巾系得特别紧，拉一下没有打开，就把围巾从她的头上饶了两圈后，云某的舌头缩了回去，还听到喉咙处有吞咽的声音。其把围巾取下后，叫张为军赶紧过来，与张为军一起叫云某。张为军叫其赶紧打120急救电话。医生到后说人已经死亡，让其与张为军打报警电话，其便打110电话报了警。
2、证人夏某2的证言证实：其与云某系夫妻关系。其于2015年8月到克拉玛依市，在准噶尔大厦里开了一个厨具店，因为北京的店忙就返回北京市。2015年10月，云某来到克拉玛依市帮其打理店铺，之后云某在好家乡超市开了一家面膜店。2016年8月，云某在西环路西雁小区后门开了一家叫渝湘小厨的饭店。从云某到克拉玛依市后，其与云某平常打电话就因为平时琐事经常吵架，最近半年云某经常提出离婚的要求，说没有感情。其因为两人之间有一个孩子就一直没有同意离婚。2016年春节，其与云某在黑龙江老家过年，张为军给云某打电话，其当时在旁边听见云某说话挺谨慎就觉得有问题，后来其看云某的微信，两人的聊天很暧昧，内容大致是张为军让云某离婚与他结婚，其怀疑云金某与被告人张为军有不正常的男女关系。
3、证人喀合曼·阿布都的证言证实：其是克拉玛依市人民医院急诊外科的医生。2016年10月15日1时15分许，其接到医院调度的出车命令单，有人打120急救电话称：西环路西雁小区42幢8号，有名女性头外伤，要求出诊。其到后看见地上躺了一名女性，有一名男子在给这个女的做胸部按压，旁边没有人。进行检查和急救，显示的是直线死亡心电图，当时宣布人已经死亡，并让死者的朋友苗某在出诊单上签了字。其询问过给死者做心脏按压的男子，那名男子说，她的朋友喝酒摔倒，当时他不在现场。其当时看见饭店的后堂很乱，有打架的迹象，就让他们打电话报警。
4、证人王某的证言证实：其是克拉玛依区渝湘小厨的服务生。2016年10月15日1时许干完店里的活离开。离开之前，看见老板云某好像生气了要走，张为军一直拦着云某，他们俩在门外拉拉扯扯。
(四)、被告人的供述和辩解
被告人张为军在公安机关所做供述与其当庭的供述一致，证实了被告人张为军酒后因饭店客人付款及教育被害人的孩子问题与被害人发生了纠纷，其抓住被害人系在脖子上的围巾实施了伤害被害人致其死亡的事实。
(五)、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验检查工作记录证实了案发现场的基本情况，被害人尸体被发现时的状况，物证以及痕迹提取的位置；
2、辨认笔录可证实被告人张为军在被抓获归案后分别对其致被害人死亡的现场、作案工具被害人颈部的围巾进行过辨认。
（六）、鉴定结论
1、对被告人张为军的毒品现场检测报告书、酒精鉴定书证实：案发后，被告人张为军的尿液甲基苯丙胺、吗啡呈阴性，没有吸食毒品；其血样中未检出乙醇成分，没有饮酒。
2、人身检查、提取笔录证实：侦查人员对张为军提取血样送检，并发现其左右手各有一处伤痕的事实。
3、毒物检验报告可证实：从被害人云某血液中未检出敌敌畏、安定、三唑仑，阿普唑仑，毒鼠强成分。
4、被害人云某酒精鉴定书可证实：从被害人云某血液中检出乙醇成分，含量为79.4mg/100ml。
5、被害人云某的法医学尸体检验鉴定书、尸检照片证实：被害人云某系颈部受到外力作用，造成机械性窒息导致死亡，死亡时间是距离最后一餐两小时以内，并且排除了中毒死亡以及被害时体内酒精含量79.4mg/l00ml，可证实被害人死亡前饮酒的事实。
6、法医科学DNA鉴定文书证实：本案物品痕迹DNA鉴定情况，作案工具围巾上检出云某的脱落细胞；在张为军左手大拇指指甲内检出云某和张为军的脱落细胞；在张为军右手中指指甲内检出云某和张为军的脱落细胞。可以证实被告人与被害人有直接的肢体接触。
（七）、视听资料
1、”渝湘小厨”饭馆大厅监控录像
监控显示2016年10月15日0时30分许至0时1时许，被告人张为军和被害人云某在”渝湘小厨”饭馆大厅发生了争执和肢体冲突，云某欲从大厅离开饭馆时被张为军拉回，云某为自己系上了围巾。0时55分，云某、张为军从大厅前门离开饭馆，0时57分，云某、张为军又从大厅前门回到饭馆，随后两人拉扯着走向饭馆后厨方向。证人苗某在现场目睹了事情经过，当时苗某的女儿以及被害人的女儿也在现场。
2、”渝湘小厨”饭馆后厨监控录像
监控显示2016年10月15日0时58分15秒，云某从饭馆后厨开门离开，0时58分27秒，张为军从饭馆后厨开门离开。1时0分55秒，张为军走回饭馆后厨，随后张为军、苗某从后厨离开饭馆。1时03分25秒，苗某提着云某的手提包走进后厨。1时04分52秒，张为军开始在后厨砸东西，并对着苗某叫骂，直至1时11分14秒，苗某才从后厨离开。1时12分45秒，苗某从后厨返回饭馆并拨打120电话。
本院认为，被告人张为军因生活琐事，采用暴力手段，故意伤害被害人，并造成被害人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。
证人苗某等的证言，现场勘验检查笔录，物证DNA鉴定意见，尸体检验意见、毒物鉴定意见，饭店监控录像等证据，与被告人张为军的供述、现场辨认笔录等证据能够相互印证，互为补充，形成完整的证据锁链，证实被告人张为军故意伤害被害人并致被害人死亡的犯罪事实。被告人张为军以及辩护人关于其行为构成过失致人死亡罪的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
案件的起因是被告人张为军与被害人因饭店客人结账及教育孩子的事情而引发，被害人作为饭店的经营者，有权督促每一位到其经营的饭店内用餐的客人结账；被害人作为一位母亲，有权对其女儿进行必要的礼貌礼仪方面的教育，被告人以此为由对被害人的正常经营行为及教育孩子的行为横加干涉错误，虽然被害人在发生争执时处于饮酒状态，但不能成为其过错的原因，被告人张为军的辩护人关于被害人在本案案发起因上有过错的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人在得知被害人不省人事时，委托他人拨打急救电话，并在在他人报警后留守现场，在医护人员和公安机关到来之前，一直对被害人采取急救的措施，并没有逃离现场，抓捕时无拒捕行为，符合自动投案的法律规定，应当认定为自首。鉴于被告人在审判阶段能积极赔偿，并取得被害人多年亲属的谅解，有一定的悔罪表现，同时考虑到被告人与被害人的关系，可对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人张为军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。
（刑期自判决之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月15日起至2030年10月14日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年七月三日
书 记 员 孙 娟