上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7367号
上诉人（原审原告）：汪茂堂，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人（原审原告）：张天才，XX年XX月XX日出生，汉族。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘春华，XX年XX月XX日出生，汉族。委托诉讼代理人：李洪刚，上海徐卫红律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。原审第三人：上海沪申高速公路建设发展有限公司。法定代表人：季倩倩，执行董事。原审第三人：上海公路投资建设发展有限公司。法定代表人：黄国斌，董事长。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：李杨，北京观韬（上海）律师事务所律师。原审第三人：上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司。法定代表人：沈玉民，总经理。上诉人汪茂堂、张天才、刘春华因与原审第三人上海沪申高速公路建设发展有限公司（以下简称沪申公司）、上海公路投资建设发展有限公司（以下简称公路公司）、上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司（以下简称杜行公司）合伙协议纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，于同年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人张天才以及上诉人汪茂堂、张天才的共同委托诉讼代理人顾帅，上诉人刘春华的委托诉讼代理人李洪刚，原审第三人沪申公司、公路公司的共同委托诉讼代理人李杨到庭参加诉讼。原审第三人杜行公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汪茂堂、张天才上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：第一，在核算涉案工程项目中，420,000元钢结构工程款重复计算，应当予以纠正。2010年10月15日，汪茂堂、张天才与刘春华对崧泽钢结构工程和A16高速钢结构项目的成本费用进行核算确认。清单注明总的成本费用是1,150,382元（该费用包括420,000元的钢结构款项）。但是，清单亦载明钢结构项目工程款总计为隆波3,619,500元、宝骏1,174,500元。一审法院将上述三笔款项均作为涉案项目的成本费予以扣减，显然是重复扣除420,000元钢结构工程款。第二，汪茂堂、张天才约定项目的管理费和税金参照行业标准为6%。一审法院按照刘春华与杜行公司约定的10%计收管理费和税金显然不当。第三，一审法院对汪茂堂、张天才要求刘春华返还各自150,000元投资款的请求不予支持显然错误。2012年10月6日《凭证证明》明确注明汪茂堂、张天才在A16高速、崧泽高架高速工程施工中，前期各投入150,000元，将在杜行公司全部业务结算完毕时予以结清。汪茂堂、张天才各自投入的150,000元为涉案系争项目的直接成本投入。一般而言，在对系争项目进行利润分配时应当先行扣减投入的成本费用，然后才能分配利润。但是，一审法院在对系争项目进行核算利润时，却未将汪茂堂、张天才各自投入的150,000元成本予以扣减，而是直接进行利润分配。刘春华辩称，第一，汪茂堂、张天才支出的420,000元钢结构工程款来源于汪茂堂、张天才和刘春华的共同对外借款1,000,000元，并非由汪茂堂、张天才额外支付。对此，张天才在一审庭审中曾经予以确认。因此，一审法院并未重复计算。第二，建设工程管理费、税金的收取，没有固定的标准。汪茂堂、张天才对其所称的6%的行业标准并未提供证据予以佐证。10%的标准是刘春华和杜行公司之间确认的，一审法院认定该标准有事实依据。第三，汪茂堂、张天才前期各投入的150,000元属于合伙人的出资，归合伙人共同所有，不应在合伙结算或利益分配时返还合伙人。据此，刘春华请求本院依法判决驳回汪茂堂、张天才的上诉请求。沪申公司、公路公司述称，因本案与其无关，不发表意见。杜行公司未陈述意见。刘春华上诉请求：请求本院依法撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回汪茂堂、张天才的一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院在合伙利益分割时未核算本案合伙事务中的工程维修支出1,671,382元。其中，A16项目为890,757元，崧泽项目为780,625元。工程维修是本案中合伙事务的重要组成部分。一审法院仅以刘春华无证据表明维修时已告知汪茂堂、张天才为由，对维修费用未予核算，实属误判。本案所涉工程除钢结构工程外，刘春华还承接土建工程，经审价为1,200余万元。刘春华作为土建和钢结构的实际施工人，在接到业主维修指令后，是十分被动的：即便不能与其他合伙人对维修事项达成一致，从尽快回笼工程款或维持商业信誉以招揽更多工程项目的角度来说，刘春华必然要进行维修。而且，工程修复的事实有公路公司、沪申公司发出的相关函件为证。杜行公司也已对涉案工程的维修进行工程审价。第二，2,000,000元（实付1,879,027元）履约保证金的利息支出200,000元，应由合伙人分摊。第三，合伙收益中扣除暂定金，符合合伙人签约时的预期。而且，汪茂堂、张天才和刘春华在2010年10月15日的合伙结算中，一致同意在收益核算时扣除暂定金631,536元。一审法院在合伙收益核算时未扣除暂定金，明显有误。汪茂堂、张天才辩称，第一，在本案合伙工程项目已建成竣工合格并投入使用，三方已初步核算工程项目费用，审计部门已对涉案工程进行审计，业主已支付绝大部分工程款的情况下，本案已具备分配红利的条件。第二，刘春华认为暂定金是让利应由其单独享有、要求扣除的说法没有事实和法律依据。一方面，在三方合作协议中并没有关于暂定金的约定；另一方面，本案所涉工程均由审计部门进行审计，业主是按照审计价格进行支付。第三，对于刘春华所称的维修费用不予认可。在2013年8月起诉之前，汪茂堂、张天才从未收到业主或者刘春华的通知，要求对涉案工程项目的质量缺陷进行维修。刘春华是维修单位上海A有限公司的实际控制人和法定代表人，与维修单位存在关联和利益关系。刘春华所称的维修已超过两年的质保期，该费用应由业主另行支付给维修单位，而不应当从合伙利润中扣除。如果涉案工程存在质量瑕疵需要维修，业务不可能在2012年1月还继续支付巨额的工程款。据此，汪茂堂、张天才请求本院依法判决驳回刘春华的上诉请求。沪申公司、公路公司述称，因本案与其无关，不发表意见。杜行公司未陈述意见。汪茂堂、张天才向一审法院起诉请求：一、刘春华分别给付汪茂堂、张天才合伙红利1,509,197.57元，并分别给付以该分红款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月1日起至判决生效日止的利息损失；二、刘春华分别向汪茂堂、张天才偿还前期投入150,000元，并分别给付以该前期投入为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年10月7日起至判决生效日止的利息损失。一审法院认定事实：2009年5月20日，刘春华作为甲方与作为乙方的汪茂堂、作为丙方的张天才三方签订《A16公路、崧泽高架路钢结构合同协议书》约定：一、A16公路、崧泽高架路的钢结构和管理用房工程量，按各自的承包内容分别计算，不能分离的工程量，在费用开支上按结算后的工程量分摊；二、根据A16、崧泽钢结构合同价7%费用必须给予甲方；三、产出的效益红利采取甲、乙、丙三方共同分成的原则；四、经费开支上大小事务必须事先通气，收据或凭证清单上，必须经三方签字。后刘春华挂靠杜行公司与沪申公司签订《A16公路管理用房及收费站施工合同文件》，约定合同价为12,479,699元（含暂定金额816,736元），其中钢结构工程款5,733,424元。杜行公司还与公路公司签订《崧泽高架新建工程收费站施工承包合同》，约定合同总价7,454,573元（含专项暂定金额327,261元），其中钢结构工程款5,837,813元。嗣后，汪茂堂、张天才、刘春华将两项钢结构工程，分别以3,900,000元、1,190,000元转包上海B有限公司（以下简称B公司）、Z公司施工。2010年10月15日，汪茂堂、张天才、刘春华就A16、崧泽钢结构工程款进行暂结算。结算方式：工程款合同价扣除暂定金、隆波、宝骏工程款、照明费用、支出费用、7%费用。其中，B公司照明系统未施工，扣除200,000元工程款。照明系统，三人另支出160,000元。三人还支出的费用总额为1,150,382元。结算时，杜行公司的税金和管理费未结算。2011年12月，沪申公司委托上海C有限公司对A16公路管理用房及收费站工程进行审价。审价汇总为：一般项目合计946,342元；土建工程为8,104,441元；钢结构工程为5,772,931元；安装工程为2,496,975元。2012年2月，公路公司委托上海XX事务所有限公司对上海崧泽高架路新建工程收费站工程进行审价。审价汇总为：一般项目1,132,084元；土建工程293,179元；钢结构工程5,996,085元；安装工程514,245元。2012年10月6日，汪茂堂、张天才、刘春华签订《凭证证明》言明，汪茂堂、张天才在A16高速、崧泽高架高速工程施工中，前期各投入150,000元，将在杜行公司A16项目部全部业务结算完毕时，给予结清。一审庭审中，汪茂堂、张天才、刘春华确认：1、涉案工程钢结构工程三方合伙，土建等工程刘春华个人承包施工，审价报告工程款涉及全部工程，工程款业主方按审价金额支付，均由杜行公司扣除管理费和税金后，支付刘春华；2、B公司照明未施工，扣除工程款，汪茂堂、张天才主张200,000元，刘春华认为180,000元，罚款30,500元，在工程款中扣除，剩余50,000元工程款未付；Z公司罚款15,500元，在工程款中扣除；3、汪茂堂、张天才、刘春华对外借款1,000,000元，用于上述两个项目开支，嗣后用陆续支付的工程款归还了借款，还支付了利息63,333元；4、涉案两个工程照明系统施工完成后，因业主方要求，重新采购飞利浦灯具进行安装；5、汪茂堂、张天才、刘春华已经各分红400,000元；6、合伙协议原约定刘春华可取得的合同价7%的费用，现认可审计工程款7%。沪申公司、公路公司、杜行公司及刘春华确认，截至2015年2月15日，沪申公司、公路公司就A16工程尚余100,000元工程款未付，崧泽工程尚有300,000元工程款未付，其余均已支付。汪茂堂、张天才表示未支付的400,000元可另行主张，不在本案中主张。杜行公司、刘春华确认：1、杜行公司扣除工程款的10%的管理费和税金后，其余由沪申公司、公路公司支付的工程款均支付给刘春华；2、两个工程审价费230,000元由刘春华支付杜行公司。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。汪茂堂、张天才、刘春华就涉案的A16、崧泽钢结构工程达成合伙协议，约定共同分成的原则，上述协议真实、合法有效。现合伙终止，汪茂堂、张天才、刘春华理应对合伙期间盈余亏损进行梳理分配。本案争议焦点在于盈亏的计算。第一，关于工程款。涉案工程款，汪茂堂、张天才、刘春华均确认按业主方审价报告进行计算，双方争议焦点在审价报告中一般项目工程款，是否应当计入？鉴于审价报告针对全部工程包含土建、汪茂堂、张天才、刘春华合伙的钢结构工程、安装工程等，审价报告一般项目中各项措施费用，惠及于全部工程。在审价报告未予区分单列的前提下，一审法院按照汪茂堂、张天才、刘春华合伙施工分部分项工程款占分部分项工程款比率，计算一般项目中属于汪茂堂、张天才、刘春华的合伙工程款（汪茂堂、张天才、刘春华均确认一般项目中部分专属于合伙工程款，对该部分一审法院不予分摊计算）。计算所得为：A16合伙工程款6,860,547元、崧泽4,916,834元，A16分部分项总工程款为16,374,347元、崧泽6,803,509元；分别计算合伙工程款占分部分项工程款的比率，A16为42%、崧泽为72%，A16扣除汪茂堂、张天才、刘春华确认专属于钢结构工程的一般项目工程款798,342元、崧泽为467,084元（刘春华主张口头确认其中550,000元归属于土建，不计入钢结构工程款，但未提供相应证据，一审法院对此不予采信），分摊计算后加上专属于合伙的一般项目工程款，计算所得一般项目中属于合伙部分的工程款A16为483,303元、崧泽为1,001,300元。综上，A16工程合伙总工程款为7,343,850元，崧泽工程款5,918,134元。关于目前沪申公司、公路公司尚未支付的400,000元工程款，汪茂堂、张天才确认另行主张，故本案中不予计入。综上，两个工程工程款目前合计为12,861,984元。第二，关于暂定金是否计算。刘春华主张暂定金系签订合同时的让利，理应按合同约定予以扣除，汪茂堂、张天才则认为不应扣除。一审法院认为，鉴于目前工程款按审价金额全额进行支付，没有所谓扣除暂定金让利，故对刘春华要求扣除暂定金的辩解，不予采信。第三，关于隆波、宝骏工程款。一审法院按汪茂堂、张天才、刘春华确认工程价款分别为3,900,000元、1,190,000元，扣除从工程款中抵扣的罚款、未施工扣除的工程款（刘春华主张B公司照明未施工扣除工程款180,000元，但未提供证据，三方结算单上明确写明扣除200,000元，一审法院以结算单为准），及未支付的50,000元工程款，按实进行计算所得为：隆波3,619,500元、宝骏1,174,500元。刘春华若嗣后支付了隆波剩余50,000元工程款后，可另行向汪茂堂、张天才主张。第四，关于照明费用。由于照明进行二次购买安装，第一次汪茂堂、张天才、刘春华确认成本160,000元，第二次一审法院按照刘春华提供购销合同进行计算，总计照明费用成本确认为969,360元。第五，关于支出费用，一审法院按汪茂堂、张天才、刘春华确认的1,150,382元予以认定。关于汪茂堂、张天才主张420,000元重复计算问题，从刘春华提交的清单中无法得出计入的依据，故对此不予采信。第六，关于刘春华主张的审价费。鉴于审价费确实发生，一审法院依照合伙工程款占总工程款比率，分摊审价费，A16为76,319元、崧泽为37,289元。第七，关于维修费。由于均系2013年由刘春华经营的公司进行维修，刘春华亦未提供证据证明曾经告知过合伙的汪茂堂、张天才，故对维修费难以支持。第八，关于税和管理费。汪茂堂、张天才主张口头约定6%，但未提供证据，刘春华与杜行公司也不予确认，一审法院按照刘春华与杜行公司确认，按10%计算。第九，关于利息。对于借款1,000,000元的利息，汪茂堂、张天才、刘春华均无异议，一审法院予以确认。但汪茂堂、张天才认为上述利息已经计入三方已经确认的1,150,382元开支中，对此提供刘春华提交的清单，但一审法院无法从清单中得出计入的依据，故对此不予采信。对于刘春华向杜行公司借款2,000,000元产生的利息，因无汪茂堂、张天才、刘春华确认，一审法院对此不予采信。综上，目前已经支付工程款，扣除支出的成本费用，共计利润为3,584,763.72元，汪茂堂、张天才、刘春华各应分得1,194,921.24元，扣除汪茂堂、张天才各自已经分得的400,000元，刘春华尚需支付汪茂堂、张天才各794,921.24元。汪茂堂、张天才主张自2012年2月1日起的利息损失，一审法院认为，合伙协议未约定分红时间，一审法院自汪茂堂、张天才主张之日起计算，但鉴于沪申公司、公路公司至2015年2月15日又支付工程款，故一审法院自2015年2月16日始按银行同期贷款利率计算利息损失。关于汪茂堂、张天才主张150,000元返还，鉴于汪茂堂、张天才、刘春华均确认上述150,000元作为投资款投入而非借款，故对于汪茂堂、张天才要求刘春华返还并支付利息的诉讼请求，一审法院难以支持。据此，一审法院判决如下：一、刘春华于判决生效之日起十日内各支付汪茂堂、张天才794,921.24元；二、刘春华于判决生效之日起十日内各偿付汪茂堂、张天才利息（以794,921.24元为本金，自2015年2月16日始至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回汪茂堂、张天才其余诉讼请求。一审案件受理费17,286元，由汪茂堂、张天才共同负担11,524元，由刘春华负担5,762元。本院二审期间，刘春华围绕上诉请求依法提交了证据。第一组证据是电话录音光盘和文字记录，以证明汪茂堂口头确认工程竣工后，刘春华曾组织维修；第二组证据是《维修施工合同协议条款》一份、《维修养护作业单》一份、《上海公路日常养护维修作业单》一份、《上海农商银行收款通知》一份，以证明工程维修的事实以及杜行公司已支付部分维修款800,000元；第三组证据是贷记凭证两张，以证明履约保证金2,000,000元（实际支付1,879,027元）是由杜行公司预付的。汪茂堂、张天才对第一组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性不予认可，且认为该组证据无法证明刘春华所欲证明的事实；对第二组证据中除《上海农商银行收款通知》之外的证据的真实性不予认可，并认为《上海农商银行收款通知》与本案不具有关联性；对第三组证据的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性。沪申公司、公路公司表示对上述三组证据不清楚，不发表意见。本院认定如下：第一组证据无法证明刘春华所欲证明的事实，第二组、第三组证据不属于二审期间新证据。因此，本院对上述三组证据不予采信。本案其余当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汪茂堂、张天才的上诉请求及其所依据的事实和理由不能成立。理由如下：第一，关于420,000元工程款。汪茂堂、张天才上诉认为，一审法院在对涉案的费用支出进行扣减时重复扣除了420,000元工程款。但是，汪茂堂、张天才在一审时所提供的清单无法对此予以证明。因此，本院认为一审法院没有重复扣除。第二，关于税和管理费。汪茂堂、张天才上诉认为，其与刘春华口头约定按照6%计算，而且这是行业标准。但是，汪茂堂、张天才对此并未提供证据予以证明。一审法院按照刘春华与杜行公司确认的10%计算税和管理费并无不当。第三，关于汪茂堂、张天才前期各自投入的150,000元。现汪茂堂、张天才上诉要求刘春华予以返还。对于该款项的性质，汪茂堂、张天才均确认是合伙投资款。本院认为，合伙作为法律上具有团体性的契约形态，非经解散后清算完结，合伙关系不能说已经消灭。合伙人要求返还出资的，须合伙于清偿债务以及划出必需清偿的数额之后，仍有剩余财产的，为其要件。换句话说，在合伙未经清算的情况下，合伙人无权直接要求返还投资款。而且，2012年10月6日《凭证证明》言明，汪茂堂、张天才前期各投入的150,000元将在杜行公司A16项目部全部业务结算完毕时给予结清。但是，截至2015年2月15日，沪申公司就A16工程尚余100,000元工程款未付。对此，汪茂堂、张天才在一审中表示将另行主张。因此，一审法院对汪茂堂、张天才要求刘春华返还各自投入的150,000元的诉讼请求不予支持，并无不当。本院认为，刘春华的上诉请求及其所依据的事实和理由不能成立。理由如下：第一，关于维修费。《A16公路、崧泽高架路钢结构合同协议书》约定，经费开支上大小事务必须事先通气，收据或凭证清单上，必须经三方签字。由于维修系由刘春华经营的上海A有限公司进行，且刘春华未提供证据证明曾经告知过其他合伙人汪茂堂、张天才，一审法院对维修费不予采信，并无不当。第二，关于履约保证金的利息。刘春华上诉认为，其向杜行公司借款2,000,000元产生的利息200,000元应由合伙人分摊。但是，汪茂堂、张天才对此不予确认。而且，刘春华要求分摊并无明确的依据。因此，一审法院对此不予采信并无不当。第三，关于暂定金。刘春华上诉认为，暂定金系签订合同时的让利，且刘春华与汪茂堂、张天才于2010年10月15日在对工程款进行暂结算时约定工程款合同价应扣除暂定金，故在核算合伙收益时应扣除暂定金。对此，汪茂堂、张天才则认为不应扣除。本院认为，鉴于目前工程款是按审价金额而非合同价金额进行支付的，一审法院对刘春华要求扣除暂定金的主张不予采信，并无不当。综上所述，汪茂堂、张天才、刘春华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,572元，由上诉人汪茂堂、张天才共同负担17,286元，由上诉人刘春华负担17,286元。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年八月十八日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。