湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终390号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司，住所地：湖南省衡东县关镇先锋路三号。
负责人李红军，该公司经理。
委托代理人颜伟，湖南衡州律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）郭静，男，1985年9月23日生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托代理人伍佳，湖南中航律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）宾磊，男，1988年01月25日生，汉族，住湖南省衡山县。
被上诉人（原审被告）张礼，男，1983年4月3日生，汉族，住湖南省衡东县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司与被上诉人郭静、宾磊、张礼机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院(2015)株县法民一初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，事故发生情况：2015年11月8日下午，宾磊驾驶湘AA23**号重型箱式货车由株洲县渌口镇方向驶往衡阳市祁东县，15时20分，当车行驶至S211线株洲县淦田镇竹木检查站路段时，遇郭静驾驶的湘B072**重型特殊结构货车停车起步左转弯。因郭静驾驶机动车起步时未按照操作规范操作妨碍其它车辆的通行，加之宾磊驾驶机动车遇情况未采取有效的避让措施以避免事故的发生且所载货物超过核定载质量，导致湘AA23**号重型箱式货车右前部与湘B072**重型特殊结构货车相撞，撞后湘AA23**号重型箱式货车失控，冲入左侧四间门面中并撞了门口一台二轮摩托车，湘B072**重型特殊结构货车失控，冲入右侧一栋民房内，造成湘B072**重型特殊结构货车驾驶员郭静、侯广桐屋内群众廖志伟、钟清林受伤，三车部分受损，侯广桐门面、侯广桐租户李新光、余爱华门面、谢俊住宅部分受损的道路交通事故。事故发生后，株洲县交警大队对此次事故责任作出如下认定：郭静驾驶机动车起步时未按照操作规范操作妨碍其它车辆的通行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定；宾磊驾驶机动车遇情况未采取有效的避让措施以避免事故的发生且所载货物超过核定载质量，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”及四十八条“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；……。”之规定；两人的违法行为在此次事故中所起的作用基本相当，郭静、宾磊应负此事故的同等责任。侯广桐屋内群众廖志伟、钟清林、门面所有者侯广桐、侯广桐门面租户李新光、门面所有者余爱华、住宅所有者谢俊在此事故中无责。
二、原告郭静的住院治疗情况：原告受伤后于2014年11月8日送往湖南省直中医院入院治疗，于2015年2月11日出院共住院治疗95天，出院中、西医诊断：1、盆骨粉碎性骨折并左髋关节半脱位气滞血瘀；2、左胫腓骨下段粉碎性骨折并左踝关节损伤；3、腹膜后血肿；4、左肾挫伤；5尿道及会阴部损伤并阴囊血肿；6头部外伤；头面部多次挫裂伤；7、全身多处软组织擦伤。出院医嘱：1、在医师指导下继续加强肢体功能锻炼；2、注意休息；3、避风寒劳累；4、定期复查X片，每日一次；4、注意观察患肢末端感觉血运；5、术后2年左右骨折骨性愈合后拆除内固定；6、定期复查，不适随珍。住院治疗期间共花费医疗费139864.47元，事故发生后，在医院支付门诊抢救费用854.8元。被告人财保衡东支公司已垫付医药费10000元。原告出院后自行委托株洲市枫溪司法鉴定所进行鉴定，鉴定构成捌级伤残，误工360天，护理180天，后续费用贰万叁仟元。因被告人财保衡东支公司对原告自行委托的司法鉴定不服，申请对原告的伤残等级、误工期及护理期重新鉴定，原审依法委托株洲市湘江司法鉴定中心进行鉴定，株洲市湘江司法鉴定中心于2015年11月5日作出株洲市湘江司法鉴定中心【2015】临鉴字第1366号司法鉴定意见书。结论为：郭静构成捌级伤残；伤后误工300天，护理150天。
三、肇事车辆及投保情况：肇事车湘AA23**号重型箱式货车车主为被告张礼，该车投保人为罗中庆，罗中庆已为该车在被告人财保衡东支公司投保了交强险和商业三者险，其中交强险的赔偿限额为122000元，包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，商业三者险保险金额为300000元（不计免赔），保险期间均为2014年2月26日0时起至2015年2月25日24时止，本次事故发生在保险期间内。因本次交通事故造成多人受伤，保险公司已赔付多人，交强险财产损失2000元已赔付谢俊、侯广桐、刘玉泉、余爱华；伤残限额已付廖志伟及钟清林部分，尚剩余106200元、医疗费限额已付郭静治疗费；三责险已赔付谢俊、侯广桐、刘玉泉、余爱华97460.99元，赔付钟清林、廖志伟、张伟良共计2820.82元，三责险限额剩余199718.19元。原告对此没有异议。
四、原告郭静的收入情况：原告郭静没有提供相应证据证明其收入情况，根据湖南省2014年在岗职工月平均工资计算；
五、肇事司机宾磊与被告张礼的关系：肇事司机宾磊系被告张礼雇佣的驾驶员。
六、原告郭静及被扶养人的基本情况：郭静，男，1985年9月23日生，汉族，住湖南省湘潭县紫竹村左塘组，农村家庭户口，自2013年年初在株洲市区生活居住。父亲郭迪兵，1956年7月13日出生，住湖南省湘潭县紫竹村左塘组，农村家庭户口。母亲王竹枚，1963年1月15日出生，住湖南省湘潭县紫竹村左塘组，农村家庭户口。郭迪兵与王竹枚共生育2个子女。儿子郭成，2007年10月18日出生，，住湖南省湘潭县紫竹村左塘组，农村家庭户口。
七、原告方的损失情况：
1、医疗费：140719.27元。原告的住院医疗费为139864.47元，原告进院抢救支付门诊费854.8元，共计140719.27元，对于原告的住院医疗费139864.47元，原告郭静与被告人财保衡东支公司双方同意对住院医疗费核减12%的非医保用药后为123081元，原审予以确认；2、护理费：15000元。根据原告郭静提供的病历资料，原告郭静在湖南省直中医院住院95天，株洲市湘江司法鉴定中心鉴定原告伤后须护理150天，故护理费可按150天计算。根据原告的伤情以及当地护工从事同等级别护理的劳动报酬情况，按照100元／天的标准计算护理费较为适宜，故护理费应为150元（150天×100元/天=15000元），原告诉请19982.5元过高，对超过部分原审不予确认；3、住院伙食补助费：2850元，结合湖南省统计局公布的相关统计数据，原告住院95天，伙食补助费应为2850元（95天×30元/天=2850元），原告诉请4740元过高，对超过部分原审不予确认；4、鉴定费：1100元。该费用是确定原告损失所必须的花费，原审依法予以确认；5、交通费：1500元。原审根据原告住院的天数和往返医院的费用情况，原审认为原告诉请交通费1500元符合情理，原审予以确认；6、误工费：45250元。根据原告的住院天数结合株洲市湘江司法鉴定中心的鉴定意见，原审确认原告的误工时间为300天；误工工资因原告长期从事运输业，故误工工资可按运输业标准予以计算应为45250元（55055元/月÷365天×300天=45250元），原告诉请54300元过高，对超过部分原审不予确认；7、残疾赔偿金：227108元。根据上年度城镇居民人均可支配收入标准结合原告的伤残等级，其中残疾赔偿金为159420元（26570×20年×0.3=159420元）。被扶养人生活费：父亲郭迪兵，1956年7月13日出生，可按20年计算即27075元（9025×20×0.3÷2=27075元）；母亲王竹枚，1963年1月15日出生,可按20年计算即27075元（9025×20×0.3÷2=27075元）；儿子郭成，2007年10月18日出生，可按10年计算即13538元（9025×10×0.3÷2=13538元）；合计67688元，原告诉请被扶养人生活费69041.25元过高，对超过部分原审不予确认；8、后续治疗费：23000元。根据原告的伤情结合株洲市枫溪司法鉴定所的司法鉴定意见，原告诉请后续治疗费23000元，合符情理，原审予以确认；9、营养费：9000元。根据原告的伤情需要补充营养，原告诉请营养费9000元，合符情理，原审予以确认；10、精神损害抚慰金：15000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，受害人遭受精神损害，赔偿权利人可向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。本案中，原告郭静作为驾驶员在此次事故中存在一定的过错负事故同等责任，原告提出其精神损害抚慰金为20000元过高，原审予以核减酌情确认15000元；11、原告诉请打字复印费，因没有通过正式发票，原审不予确认。上述10项共计480527.27元。在原告住院期间，被告人财保衡东支公司垫付了10000元医疗费。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，株洲县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，责任划分合理，原审予以确认。原告因此遭受的损失，侵权人应当予以赔偿。本案审理中，本案争议的焦点是：1、本案的担责主体如何确定的问题；2、原告诉请被告赔偿因交通事故造成的损失共计301454.41元是否有事实及法律依据以及赔偿责任如何分担。针对上述争议焦点原审综合评述如下：
（一）本案的担责主体如何确定的问题。
本案中，肇事车湘AA23**号重型箱式货车车主为被告张礼，但被告宾磊系被告张礼雇请的驾驶员，被告张礼与被告宾磊系雇佣关系，雇员在雇佣过程中造成他人伤害应由雇主担责，故本案中应由被告张礼对被告宾磊在雇佣过程中造成的侵权赔偿承担赔偿责任。该车在被告人财保衡东支公司投保机动车交通事故责任强制保险。交通事故发生后，被告人财保衡东支公司应当对原告郭静受伤的经济损失在保险限额内予以赔偿，故被告人财保衡东支公司亦应当成为本案的赔偿主体。
（二）原告诉请三被告赔偿因交通事故造成的损失共计301454.41元是否有事实及法律依据以及赔偿责任如何分担。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，原告郭静因本次交通事故所受损失为480527.27元，其中在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿项目内的损失为158785.8元，其中医疗费123935.8元（139864.47元×88%+854.8元）、住院伙食补助费2850元、后续治疗费23000元、营养费9000元。；在死亡伤残赔偿项目内的损失为304958元，其中护理费15000元、误工费45250元、鉴定费1100元、交通费1500元、残疾赔偿金227108元、精神损害赔偿金15000元；原告住院医疗费扣除非医保用药部分16783.47元（139864.47元×12%）。被告人财保衡东支公司应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告郭静医疗费用10000元；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内应赔偿原告郭静110000元，因被告人财保衡东支公司已付本起事故受害者廖志伟及钟清林部分赔款，尚剩余106200元，故在本案中被告人财保衡东支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内可赔偿原告郭静106200元，二项合计116200元。由于该车同时在被告人财保衡东支公司购买了商业三者险，故原告郭静余下的损失347543.8元（158785.8元+304958元-116200元），应当由被告人财保衡东支公司在商业三者险限额内按被告宾磊应承担的责任份额予以赔偿。株洲县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，在此次事故中被告宾磊与原告郭静负同等责任，故原审酌情认定由被告应承担50%的赔偿责任，原告自行承担50%的责任。故被告人财保衡东支公司在商业三者险限额内应赔偿原告郭静损失173771.9元（347543.8元×50%）。被告人财保衡东支公司在商业三者险限额内已赔付本起事故受害者谢俊、侯广桐、刘玉泉、余爱华97460.99元，赔付钟清林、廖志伟、张伟良共计2820.82元，三责险限额尚剩余199718.19元。本案中，被告人财保衡东支公司在商业三者险限额内应赔偿原告169436.9元，未超过商业三者险限额的余额。对被告人财保衡东支公司在原告郭静治疗期间所垫付的医疗费10000元应予以扣除。故被告人财保衡东支公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内向原告郭静支付106200元（116200元-10000元）；被告人财保衡东支公司应在机动车商业三者险限额内向原告郭静支付173771.9元。对于原告住院医疗费扣除非医保用药部分的16783.47元，应当由被告张扎按被告宾磊在本次事故中的过错程度承担赔偿责任，在此次事故中被告宾磊与原告郭静负同等责任，故原审酌情认定由被告应承担50%的赔偿责任即8391.74元。被告宾磊及被告张礼经原审传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司在本判决生效后十日内在肇事车辆湘ＡＡ23**号重型箱式货车所投机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告郭静因伤产生的经济损失人民币106200元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司在本判决生效后十日内在肇事车辆湘ＡＡ23**号重型箱式货车所投机动车商业三者险限额内赔偿原告郭静因伤产生的经济损失人民币173771.9元；三、由被告张礼在本判决生效后十日内赔偿原告郭静经济损失人民币8391.74元；四、驳回原告郭静的其他诉讼请求。案件受理费5822元，减半收取2911元，由原告郭静承担116元，由被告张礼承担2795元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司不服，向本院提起上诉认为：1、一审法院未按照保险合同约定因湘AA23**号肇事车辆超载扣除10%的免赔率；2、本案中不应计算被扶养人生活费。上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项279971.9元，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郭静辩称，上诉人要求因超载扣减免赔率10%不符合法律和客观事实。上诉人没有证据证明已就免责条款进行了明确告知义务。原审计算被扶养人生活费合理合法。请求驳回上诉，维持原判
被上诉人宾磊、张礼未提交书面答辩意见。
二审中双方均未向法庭提交证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点：1、是否应予扣除10%的免赔率；2、原审判决被扶养人生活费是否正确。
焦点1，被上诉人宾磊驾驶的湘AA23**号重型箱式货车所载货物超过核定载质量，道路交通事故认定已对该行为作出否定性评价，被上诉人宾磊由此负事故的同等责任，且肇事车湘AA23**号重型箱式货车在上诉人公司所投保商业三者险不计免赔，上诉人要求扣除10%的免赔率的理由不成立，本院不予采信。
焦点2，事故发生时，被上诉人郭静父亲郭迪兵年满59周岁，母亲王竹枚年满52周岁。被上诉人郭静未提交证据证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源，原审支持被上诉人郭静父母的被扶养人生活费54150元错误，应予纠正，依法核减54150元后被上诉人郭静总损失为426377.27元（480527.27元-54150元）。扣除非医保用药16783.47元后余下损失为409593.8元，首先由交强险限额内赔付，因交强险内已赔付本次事故的案外人部分赔偿款，尚余116200元，故上诉人财保衡东支公司在交强险范围内赔偿116200元，扣除已经支付的医疗费10000元，还应支付106200元。交强险理赔外的损失293393.8元，由被上诉人张礼赔偿50%即146696.9元。肇事车辆投保了300000元不计免赔商业三者险，因已赔付本次事故案外人部分赔偿款，尚余199718.19元，应赔付款项未超过商业三者险余额。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，上诉人财保衡东支公司在商业三者险内直接向被上诉人郭静支付146696.9元。非医保用药16783.47元由被上诉人宾磊与被上诉人郭静各承担50%的责任，被上诉人宾磊应承担的非医保用药8391.74元由被上诉人张礼予以赔偿。
综上，原审认定基本事实清楚，但被抚养人生活费计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院(2015)株县法民一初字第647号民事判决第一项即：“由被告中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司在本判决生效后十日内在肇事车辆湘AA23**号重型箱式货车所投机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告郭静因伤产生的经济损失人民币106200元”；第三项即：“由被告张礼在本判决生效后十日内赔偿原告郭静经济损失人民币8391.74元”；第四项即：“驳回原告郭静的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省株洲县人民法院(2015)株县法民一初字第647号民事判决第二项即“由被告中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司在本判决生效后十日内在肇事车辆湘AA23**号重型箱式货车所投机动车商业三者险限额内赔偿原告郭静因伤产生的经济损失人民币173771.9元”为：由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司在本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿被上诉人郭静因伤产生的经济损失人民币146696.9元。
一审案件受理费2911元，由被上诉人张扎负担2523元，由被上诉人郭静负担388元，二审案件受理费5499.58元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡东支公司负担4767元，由被上诉人郭静负担732.58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一六年五月十四日
书 记 员 谭 婧