黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑09民再9号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杜会满，男。
委托诉讼代理人：谢福玲，女，黑龙江政通律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：七台河市广播电视局。
法定代表人：安国昕，男，职务，局长。
委托诉讼代理人：汪丹丹，女，该电视局的法律顾问。
委托诉讼代理人：张金华，女。
申诉人杜会满因与被申诉人七台河市广播电视局（以下简称广播电视局）劳动争议纠纷一案，不服七台河市中级人民法院（2012）七民终字第142号民事裁定书，向检察机关申诉。2013年4月27日黑龙江省人民检察院作出黑检民抗【2013】65号民事抗诉书，以原判决认定的基本事实缺乏证据证明为由对本案提出抗诉。2014年11月27日黑龙江省高级人民法院作出（2013）黑监民监字第112号民事裁定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人杜会满及委托诉讼代理人谢福玲、被申诉人七台河市广播电视局的委托诉讼代理人汪丹丹、张金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，七台河市中级人民法院对本案的裁定认定的基本事实缺乏证据证明。原审裁定认定杜会满提供的证据不足以证实与广播电视局存在劳动关系，属于认定的基本事实缺乏证据证明。对于用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的劳动关系的确认，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》有明确的规定，第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（二）、（三）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，杜会满提供的“采编证”即为杜会满的工作证，是由其工作部门广播电视报社所发，这一点七台河市广播电视局在庭审中并未否认，只是辩称是为了方便杜会满工作所发，并不是承认杜会满的身份，但这种辩解并无证据支持。杜会满提供的由七台河市广播电视报社出具的介绍信明确写明“（杜会满）杜士海同志系我单位临时工”，该介绍信盖有七台河市广播电视报社的公章，七台河市广播电视局质疑该介绍信出具的真实性，但也无证据反驳。杜会满提供的黑龙江省广播电视协会颁发的荣誉证书、七台河广播电视报通讯录、食堂饭卡及办公大楼和办公室钥匙，这些虽不能直接证明杜会满与七台河市广播电视局直接存在劳动关系，但与上述采编证、介绍信等证据相互印证，证明杜会满与七台河市广播电视局之间存在劳动关系，七台河市广播电视局如有否认，应该由七台河市广播电视局提供证据证明。但原审裁定在认定了这些证据的前提下无任何说明即认为“杜会满提供的证据不足以证实其与广播电视局存在劳动关系”，应属认定的基本事实缺乏证据证明。
杜会满申请再审称，一、撤销（2011）桃民初字第167号、（2012）七民终字第142号民事裁定；二、改判申诉人与被申诉人之间的劳动关系成立；三、判决被申诉人支付申诉人双倍工资、经济补偿金，共计46250元及利息；四、判令被申诉人补交五险一金；五、判令被申诉人给付申诉人多年主张权利产生的误工费、差旅费，以及精神损失费等共计10万元。事实与理由：一、二审法院裁定认定事实不清、适用法律不当，申诉人已经充分向法院提交了证明劳动关系的证据，全面履行了举证义务，一、二审法院没有认定被申诉人举证不能应承担败诉责任，二审法院对申诉人证明劳动关系的新证据不审，顾及上下级法院关系，回避实体问题，裁定必然错误。本案的真正客观事实是：1、申诉人于2006年5月23日被聘在被申诉人单位工作，当时分配到电视台报社任广告业务员兼记者职务，当时被申诉人承诺工资支付方式是底薪加提成（效益工资）但因没有兑现底薪工资，不给申诉人交社保也不与申请人签订劳动合同，因此申诉人于2008年春天辞职，此期间被申诉人给申诉人支付的是效益工资，每月平均工资750元。2、2008年12月份，被申诉人又主动聘任申诉人为其单位广告业务员兼记者职务，同时承诺工资支付方式是底薪加提成（效益工资）并与申诉人签订劳动合同且交社保，但被申诉人除了兑现了底薪工资500元外，并没有与申诉人签订劳动合同及交社保，申诉人要求被申诉人签订劳动合同及交社保，被申诉人不同意，并于2010年3月份无故将申诉人辞退，申诉人此阶段平均工资是1500元。3、2010年7月份被申诉人又主动聘任申诉人为其单位广告业务员，仍然承诺工资支付方式是底薪500元加提成（效益工资）并与申诉人签订劳动合同且交社保，但是被申诉人除了兑现了底薪工资500元外，仍然没有与申诉人签订劳动合同及交社保，申诉人再次要求被申诉人签订劳动合同及交社保，被申诉人不同意，并于2010年11月2日再次无故将申诉人辞退，此阶段平均工资是1000元。4、与申诉人同样被聘广告业务员的有180多人，曾因要求被申诉人签订劳动合同及交社保而上访，被申诉人履行了其应尽的法定义务，但当时因申诉人没有参与信访，所以被申诉人不认可与申诉人存在事实劳动关系。申诉人与被申诉人存在事实劳动关系的证据一审提交了8份二审提交了三份。申诉人与被申诉人的劳动关系成立，证据明确充分且有法可依，劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具有下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。通知第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录……（二）用人单位向劳动者发放“工作证”……能够证明身份的证件，据此申诉人向一、二审法院提供了上述规定的相关证据。综上，事实证据和法律证据，申诉人与被申诉人存在劳动关系无可厚非，那么被申诉人在履行劳动合同过程中存在诸多违反《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，侵犯了申诉人劳动者的合法权益，引发申诉人诉讼，又由于一、二审法院的错误裁判给申诉人造成了巨大的诉累，精神上造成了巨大的打击，给申诉人造成的如此巨大的损失根源是被申诉人违法行为造成的，故申诉人根据我国相关法律规定依法提出再审申请，请求法院支持申诉人的诉讼请求。
广播电视局辩称，一、原一、二审认定答辩人与被答辩人之间劳动关系不成立正确，被答辩人再审请求应予驳回。首先认定劳动关系成立，需劳动者与用人单位之间建立起长期稳定的工作关系，而被答辩人主张其分三次来到答辩人单位作广告业务员的事实，客观说明双方之间并不是长期稳定、连续的劳动关系，假如被答辩人主张劳动关系成立，答辩人作为用人单位不能想来就来，想走就走，任由其自行决定工作与否，因这种情况并不符合劳动关系成立的长期性、稳定性的法律特征。其次，答辩人与被答辩人双方不存在管理和被管理关系，劳动者需遵守用人单位规章制度，即劳动关系建立后，劳动者依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点，而被答辩人作为广告业务并不受答辩人单位安排和指派，单位对其并没有相关业务考核，出勤考核，其是否工作完全取决于被答辩人，由其自行决定，而被答辩人之所以在答辩人下属单位来去自由也就是其与广告部门之间不在管理与被管理关系所决定的。再次，被答辩人工资报酬为效益工资也客观说明其与答辩人并不是劳动关系。假如被答辩人主张劳动关系成立，被答辩人应当与答辩人之间具有稳定工资待遇，一、二审被答辩人均明确其报酬是以其代理的广告业务的业绩提取20%作为其报酬，而且招揽业务越多提取业务报酬越多，结合被答辩人工作时间不固定，无需答辩人管理的工作情况，因此不难看出被答辩人并不是劳动关系。另外，被答辩人有效证据证明双方劳动关系成立，故其再审请求应驳回。被答辩人不仅以采编证、广告业务明细表、广告价格单、通讯录、荣誉证书、录音资料等主张劳动关系成立证据不足。采编证、通讯录并不是答辩人单位制作的并发给答辩人的，并且采编证上注明答辩人职务为记者并不符合客观事实，如果被答辩人是记者应当持有记者证，而且其工作内容应与记者工作业务相关而不是四处招揽广告业务，而且事实上答辩人作为用人单位也从没有安排被答辩人从事记者工作，因此该证据真实性及关联性无法核实确认。广告业务明细表、广告价格单是广告业务员从事广告业务基础资料，而且该资料只要想作广告业务的任何单位或个人都可以持有，该证据只能证明答辩人单位广告业务及价格，并不能证明答辩人与被答辩人双方之间为劳动关系成立，与被答辩人主张事实无关。对于荣誉证书获得也是其个人行为，而且被答辩人提供录音资料由于不具有合法性，真实性，以上两份证据不能证明答辩人与被答辩人之间劳动关系成立合法有效证据。二、原一、二审法院裁定驳回被答辩人起诉符合法律规定。被答辩人无有效证据证明其与被答辩人之间存在劳动关系，而且根据答辩人提供其工资表，也表明被答辩人与答辩人之间仅是委托代理合同关系，原一、二审法院经过两次审理，认定被答辩人与答辩人之间不存在劳动合同关系，裁定驳回被答辩人的起诉符合法律规定。三、被答辩人再审请求无事实及法律依据，其再审请求依法不应予以支持。答辩人与被答辩人之间劳动关系存在，因此无违法解除劳动合同，并且支付经济补偿金，没有签订书面劳动合同的问题，而答辩人与被答辩人一直是委托代理关系，故被答辩人再审请求相关补偿依法也应予驳回。综上，原一、二审认定事实及适用法律正确，被答辩人再审请求应予驳回。
本院再审认为，根据《劳动法》和劳社部发【200】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》有明确的规定，第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定。杜会满虽举出其在被申诉人单位的广播电视报广播部工作期间的采编证、介绍信、食堂饭卡、办公大楼和办公室钥匙和省广播电视协议颁发的荣誉证书等相关证据，但被申诉人对申诉人认为其与广播电视局具有事实上的劳动关系的观点不认可。被申诉人负有不认可的举证责任。应按照举证责任的分配原则和所核实的证据据实认定双方之间的事实劳动关系是否成立。做出实体处理。原一、二审以杜会满提供的证据不足以证实其与广播电视局存在劳动关系裁定驳回起诉适用法律不当。综上，原一、二审裁定认定的基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
撤销七台河市中级人民法院（2012）七民终字第142号民事裁定及七台河市桃山区人民法院（2011）桃民初字第167号民事裁定；
本案发回七台河市桃山区人民法院重审。
审判长 丁元明
审判员 彭春波
审判员 刘兰丽
二〇一七年十二月十四日
书记员 丛义梅