江西省寻乌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0734刑初12号
公诉机关江西省寻乌县人民检察院。
被告人赵建新，男，1971年1月6日出生，汉族，高中文化，居民，户籍所在地江西省寻乌县，住江西省寻乌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月11日被寻乌县公安局刑事拘留，2015年8月25日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2015年8月25日由寻乌县公安局执行逮捕。
辩护人陈明智，江西神光律师事务所律师。
江西省寻乌县人民检察院以寻检公诉刑诉〔2016〕8号起诉书指控被告人赵建新犯诈骗罪，于2016年1月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻乌县人民检察院指派检察员朱红斌出庭支持公诉，被告人赵建新及其辩护人陈明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省寻乌县人民检察院指控，被告人赵建新与被害人刘某5系同学关系。2013年2月至2014年1月1日，被告人赵建新明知自己没有偿还能力的情况下，以购买寻乌县殡仪馆内部股股金，合伙投资石板厂、沙石厂、资金周转困难等各种理由，以按时支付利息为承诺，以借款为名，多次骗得被害人刘某5的借款共计人民币127万元，同时直接从借款本金扣除利息人民币5.47万元，实际骗得被害人刘某5借款人民币121.53万元，被告人赵建新将借款投资石板厂、沙场、石场用去人民币17.8万元，其余款项用于购置汽车、日常消费、旅游消费及赌博等个人挥霍，被告人赵建新因无法偿还借款，于2014年4月，被告人赵建新先后逃匿至云南省西双版纳景洪市、福建省厦门市、江西省万载县等地并更换手机号码。2015年8月11日，江西省万载县公安局刑警大队民警在江西省万载县工业园安置房D栋1单元101室将被告人赵建新抓获，并扣押现金1783元，该款已由公安机关发还给被害人刘某5。
公诉机关对上述指控事实，向本院提交了相应证据，并认为被告人赵建新的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人赵建新对公诉机关指控的事实基本无异议，但他辩称：1、他向被害人刘某5借款的行为属于民间借贷，不应认定为诈骗；2、他没有向被害人刘某5讲过寻乌县殡仪馆投资分红的事情；3、他购车是用于做生意，且被害人刘某5已知晓；4、他和朋友去云南游玩费用是AA制；5、他购买机票的记录没有17次，且没有坐飞机到过郑州。
被告人赵建新的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人赵建新主观上没有诈骗的故意，也没有实施诈骗行为，借贷行为的发生是基于被害人对被告人赵建新的信任，被告人赵建新也没有违约，而且被害人已经以民间借贷纠纷为由起诉被告人，所以不应当认定被告人赵建新犯诈骗罪；2、即使认定被告人有诈骗行为，也应当剔除实际投资项目和购车用去的款项。据此，请求法院不予追究被告人赵建新的刑事责任，以便被害人设法偿还债务。
经审理查明：
被告人赵建新与被害人刘某5系同学关系。2013年2月至2014年1月1日，被告人赵建新明知自己没有偿还能力的情况下，以购买寻乌县殡仪馆内部股股金，合伙投资石板厂、沙石厂、资金周转困难等各种理由，以按时支付利息为承诺，以借款为名，多次骗得被害人刘某5的借款共计人民币127万元，同时直接从借款本金扣除利息人民币5.47万元，实际骗得被害人刘某5借款人民币121.53万元，被告人赵建新将借款投资石板厂、沙场、石场用去人民币17.8万元，其余款项用于购置汽车、日常消费、旅游消费及赌博等个人挥霍，被告人赵建新因无法偿还借款，于2014年4月先后逃匿至云南省西双版纳景洪市、福建省厦门市、江西省万载县等地并更换手机号码。2015年8月11日，江西省万载县公安局刑警大队民警在江西省万载县工业园安置房D栋1单元101室将被告人赵建新抓获，并扣押现金1783元，该款已由公安机关发还给被害人刘某5。
另查明，在本案审理期间，被害人刘某5已向本院另行提起民事诉讼，请求判令被告归还骗取的借款。
认定上述事实的证据如下：
1、物证及物证照片，证实被告人赵建新被抓获时被公安机关依法扣押了手机、钱包以及三张银行卡，其中钱包内现金为1783元人民币，一张开户人为李某1的银行卡内余额为61.5元，一张开户人为宋传武的银行卡近半年的余额为零元，而另一张开户人为何某的银行卡系何某所在公司与客户经济往来使用，与被告人赵建新无关的的事实。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案来源于被害人刘某5报案后，公安机关予以立案侦查。
（2）归案情况说明、在逃人员信息登记表、抓捕经过说明，证实公安机关于2015年8月11日在江西省万载县工业园安置房D栋1单元101室将被告人赵建新抓获归案。
（3）婚姻登记证明、离婚协议、寻乌县对外经济贸易总公司证明、发放工资表、证明、与职工解除劳动合同、终止劳动合同关系证明书及安置补偿协议、被告人赵建新银行账户、寻乌县房地产管理局证明、房产证、土地成本、青苗及生产设施分户补偿明细表、股金分红表，证实被告人赵建新与前妻刘某2两人在2013年2月至2014年5月份前，其家庭收入依靠被告人赵建新每月工资1729.80元，2014年5月27日，被告人赵建新前妻刘某2在文峰乡河岭村的果园被征收，补偿款为136807.60元及15992元，购置的房产于2008年7月28日转让给王海娣，被告人赵建新银行卡账户在案发时余额为13.75元。寻乌县殡仪馆内部股金分红表证明被告人赵建新及被害人刘某5没有股份，不存在股份分红的情况。
（4）借条、银行流水、被告人赵建新借款本金及支付利息表，证实被告人赵建新多次从被害人刘某5处取得借款共计人民币127万元，并从借款本金里扣除利息人民币5.47万元，被告人赵建新实际从被害人刘某5处取得借款共计人民币121.53万元。
（5）汽车销售合同及收据、金谷酒店消费清单、沁园酒楼欠条及点菜单、民航订票信息、民事判决书，证实被告人赵建新在向被害人刘某5借款后，将借款用于购车、旅游以及其他日常消费，其中购置汽车花费168900元，并17次购买机票往返昆明、景洪、广州等地。
（6）扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、发还清单，证实公安机关依法在被告人赵建新处扣押了手机、钱包以及三张银行卡，并将扣押的1783元现金发还给了被害人刘某5。
（7）通话详单，证实被告人赵建新于2014年7、8月间通讯失去联系，逃跑藏匿以逃避债务。
（8）户籍证明，证实被告人赵建新具备刑事责任主体年龄。
（9）寻乌县人民法院民事立案决定书、应诉通知书以及民事裁定书等材料复印件，证实被害人刘某5起诉被告人赵建新借款一案已另行立案，并已中止审理的事实。
3、电子数据，证实公安机关对被告人赵建新使用的samsungSCH-N719手机进行了数据分析，证明被告人赵建新通过短信联系号码为183××××8569的战友购买“六合彩”，并通过微信联系前妻刘某2购买“六合彩”。
4、证人证言
（1）证人王某、巢某、刘某1、黄某1、汪某的证言，证实寻乌县殡仪馆自筹建以来，由寻乌县民政局占30%的股份，胡三传占70%的股份，自2004年第二季度以来寻乌县殡仪馆新增4个股东，此后股东就没有变动过，不存在“领导股”、“暗股”等情况，被告人赵建新不是寻乌县殡仪馆股东。
（2）证人刘某2、潘某1、曾某、赵某1、赵某2、黄某2、何某的证言，证实被告人赵建新在离婚前有一栋兄弟姐妹集资合建了无产权的房屋，家庭主要收入来源是其在寻乌县外贸公司上班的工资及其妻子刘某2的果园收入，年收入3-4万元。而从被告人赵建新处扣押的户名为何某的银行卡，系何某所在公司的资金往来，与被告人赵建新无关。
（3）证人刘某3、钟某1、钟某2、李某1、刘某4的证言，证实刘某3系被害人刘某5的妹妹，她在寻乌县农村信用合作联社文峰分社上班，并通过刘某5与被告人赵建新认识，赵建新以购买寻乌县殡仪馆内部股的股金、投资黄坳的石板厂、资金周转困难等为由，向刘某5借款100多万元。钟某1证实被告人赵建新与他合伙投资黄坳石板厂、岗背沙场共投资了15.8万元，李某1证实被告人赵建新与他合伙投资沙包石厂共投资了2万元。另外，钟某1、李某1和刘某4三人都证实案发前已经将欠款还给了被告人赵建新。
（4）证人潘某2、李某2、古某的证言，证实2008年至2014年间，被告人赵建新在金谷酒楼、沁园酒楼以及乾坤名烟名酒赊欠餐费及货款共计37157元。
（5）证人刘某2、李某3、黄某3的证言，证实刘某2与被告人赵建新原系夫妻关系，两人于2014年4月协议离婚。此后，被告人赵建新会通过刘某2向黄某3购买“六合彩”。黄某3则证明被告人赵建新向其借款10多万元，后被告人赵建新通过转账归还了借款。李某3证实他系被告人赵建新弟弟赵某1的姐夫，2013年年底，被告人赵建新在赵某1的陪同下向他借款五万元，约定月息5分，并以自有的大众朗逸轿车作抵押。后因被告人赵建新到期未还欠款，两人协议由李某3变卖被告人赵建新的大众朗逸轿车用于偿还借款。卖车后，李某3将扣除本息及其他费用的余款汇到了被告人赵建新提供的银行账户。
（6）证人甘某1、甘某2、毛某、黄某3的证言，证实甘某1与被告人赵建新系男女朋友关系。2014年3月，被告人赵建新驾车带着甘某1等人从江西寻乌到云南西双版纳州景洪市甘某1家里，之后还去云南大理、丽江等地游玩，十几天后赵建新等人离开云南回了江西。2014年4月，被告人赵建新陪甘某1从赣州乘飞机由昆明转道景洪甘某1家，一个星期多后被告人赵建新称家里有事需要处理便离开了，之后甘某1一直联系不上被告人赵建新。
5、被害人刘某5的陈述，证实她与被告人赵建新系初中同学关系，自2012年开始，被告人赵建新以购买寻乌县殡仪馆内部股股金、合伙投资钟某1石板厂以及资金周转困难等各种理由，先后从被害人刘某5处取得借款共计人民币127万元，扣除从借款本金中扣除的利息，实际转账人民币121.53万元。从2014年7月开始，被害人刘某5开始联系不上上被告人赵建新。
6、被告人赵建新的供述，证实他与被害人刘某5系同学关系，与前妻刘某2离婚前，他在外贸公司上班，月工资1700余元。在2013年果园被征收前，脐橙收入有1、2万元。刘某2下岗后没有工作，主要靠报“六合彩”码单收取水钱，一年收入三四万元，没有其他财产。2008年，他把致远花园的套房出售后在马蹄岗老屋与兄弟姐妹合建一栋房屋，并分到第四层。2012年2月至2014年1月，他陆续以投资钟某1的石板厂、沙场，李某1的沙石厂以及资金周转困难多次向被害人刘某5借款127万元，并书写了9张借条给被害人刘某5执存，除去直接从借款本金中扣除的利息，实际取得被害人刘某5借款121.53万元。取得借款后，他投资钟某1石材厂、沙场用去16万元，投资李某1石场2万元，“六合彩”赌博输掉40余万元，购车用去17万元，用于情人甘某1的开支20万余元，借给钟某1放高利贷10万余元。2014年4月18日，他因无力偿还债务，加上与甘某1情人关系曝光，遂与前妻刘某2协议离婚。2014年2月至2015年3月，他与情人甘某1先后躲在云南西双版纳甘某1家中、福建厦门，并断绝与被害人刘某5的联系。2015年3月，他联系到江西省宜春市万载县的亲戚，躲在亲戚在万载县工业园区的房子里，直至2015年8月11日被公安民警抓获。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，并经庭审质证，足以认定本案事实，本院予以确认。
针对被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人赵建新及其辩护人关于被告人赵建新不构成诈骗罪的辩解，本院审查认为，被告人赵建新明知自己收入来源有限的情况下，以购买寻乌县殡仪馆内部股股金、合伙投资以及资金周转困难为由，以借款为名取得被害人刘某5的信任，多次从被害人刘某5处取得借款共计人民币121.53万元。此后，被告人赵建新只是将其中的17.8万元借款用于合伙投资，其余绝大部分款项用于消费、赌博等个人挥霍。在无法偿还借款的情况下，被告人赵建新于2014年4月开始逃匿并更换手机号码，断绝与被害人刘某5的联系。被告人赵建新的上述行为，足以认定其主观上具有非法占有的目的，且客观上也以借为名实施了欺诈行为，并给被害人刘某6造成了巨大的经济损失，其行为已经构成诈骗罪。在本案中，被告人赵建新骗取的资金仅有17.8万元实际用于合伙投资，因此被告人赵建新诈骗金额应认定为103.73万元。故对被告人赵建新的辩护人提出涉案资金中应剔除实际投资款17.8万元的辩护意见符合事实，本院予以采纳。
二、关于被告人赵建新的辩护人提出因被害人刘某5已经以民间借贷纠纷为由起诉被告人赵建新，所以被告人赵建新不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为被害人刘某5提起民事诉讼属于挽回被诈骗所遭受的经济损失的行为，符合有关法律规定，不影响被告人赵建新诈骗罪的成立，故对此辩护意见本院不予支持。
三、关于被告人赵建新及其辩护人的其他辩解，本院结合证人王某的证言、被害人刘某5的陈述以及民航信息清单等证据，认为被告人赵建新及其辩护人的辩解与事实不符，且不影响本案的定罪量刑，故对这些辩解本院不予以支持。
本院认为，被告人赵建新明知自己没有归还能力的情况下，以非法占有为目的，虚构事实并隐瞒真相，编造各种理由向被害人大量借款，金额达103.73万元，数额特别巨大，所得款项主要用于个人消费、赌博等挥霍，在最终无法归还巨额借款的情况下又逃跑藏匿，致使被害人遭受巨大经济损失，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵建新犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2027年8月10日止，罚金限于本判决生效后十日内交清。）
二、继续追缴被告人赵建新违法所得计人民币1030000.73元，并发还被害人刘翠珍。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢仕凡
代理审判员 廖建文
人民陪审员 曾 辉
二〇一六年三月四日
代理书记员 凌 莉
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
法官寄语：
人生来都有过好日子的愿望，但崇尚节俭、力戒奢侈更是我们中华民族的优良传统。由俭入奢易，由奢入俭难，被告人如今面临法律的制裁完全是贪图享受的结果，希望你吸取本案的教训，树立正确的价值观，今后诚实做人，踏实做事，用自己的双手创造属于自己的美好生活。