江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）港民初字第0494号
原告谭文华。
委托代理人冯建强，江苏启星律师事务所律师。
被告南通和兴园林建设开发有限公司，住所地南通市港闸区秦灶街道桥东村1组。
法定代表人许锦南，总经理。
委托代理人陈汉平，系该公司职员。
委托代理人贲智兵，江苏省离退休法院工作者协会法律工作者。
被告南通八建集团有限公司，住所地南通市工农北路266号。
法定代表人宋陈明，总经理。
委托代理人汪丽霞，系该公司职员。
原告谭文华诉被告南通和兴园林建设开发有限公司（以下简称和“兴园林公司”）、南通八建集团有限公司（以下简称“八建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年6月25日立案受理后，先由审判员徐剑峰独任审判，后因案情需要依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谭文华及其委托代理人冯建强，被告和兴园林公司的委托代理人陈汉平、贲智兵，八建公司的委托代理人汪丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭文华诉称，八建公司承建1895广场工程后将工程非法转包给和兴园林公司，和兴园林公司又将其中的挖方弃运、回填土方、拆除弃运场地、拆除及弃运遗留建筑房屋工程分包给原告施工，双方约定工程款按每立方米14元计算。经测算，被告应支付工程款616058元，现要求被告和兴园林公司立即给付工程款，并支付自2011年5月1日起至判决生效之日止按月息1分的标准计算赔偿逾期付款损失120000元，被告八建公司承担连带责任。
原告谭文华为证明自己的主张，提供了以下证据：
1.南通1895广场施工合同一份，以证明涉案工程由八建公司承建后转包给和兴园林公司。
2．协议书一份，以证明原告承建了涉案工程的土方工程。
3．李斌出具的土方计算单一份及李斌的证言，以证明案涉工程的工程量。
被告和兴园林公司辩称，根据工程审计结果，原告的挖土工程量为18068.66立方米，根据合同约定和兴园林公司应付原告工程款为252961.24元，扣除已经给付的50000元，还应给付202961.24元。双方合同中虽然约定了回填土方，但原告没有实际施工，故其主张回填土工程款没有依据；因双方一直未就工程量及工程造价达成一致意见，故原告要求赔偿逾期付款损失的请求没有依据。
被告八建公司辩称，八建公司将工程转包给有相应资质的和兴园林公司，八建公司不应当承担连带责任，请求驳回原告对八建公司的诉讼请求。
被告和兴园林公司、八建公司为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、八建公司与和兴园林公司的建设工程合同、工程结算书及工程结算核定单，以证明涉案工程的工程量。
2、和兴园林公司与姚某的回填土协议、姚某的收条及证人姚某的当庭证言，以证明原告谭文华未履行合同项下的土方回填工程。
3、2011年3月18日谭文华的收条一份，以证明已支付工程款50000元。
对原告谭文华所举的证据，被告和兴园林公司、八建公司的质证意见为：对施工合同及协议书的真实性没有意义，但协议中的土方回填部分原告没有施工；土方计算单未经公司负责人签字确认，对所记载的工程量不予确认，李斌的证言部分不是事实。
对被告和兴园林公司、八建公司所的举据，原告谭文华的质证意见为：因涉案工程发包方与承包方八建公司约定的工程造价为固定价，故工程结算书及工程结算明细不能反映实际的工程量；对和兴园林公司与姚某的回填土协议及姚某的证言均不予认可；对2011年3月18日收条的真实性没有异议，但该50000元不是涉案工程的工程款。
本院对以上证据进行综合分析、审查判断，现认证如下：被告和兴园林公司、八建公司对原告所举证的施工合同书及协议书没有异议，本院予以确认，可以确认和兴园林公司将1895工地挖土工程分包给原告施工的事实；原告举证的土方计算单，原告陈述该计算单系被告和兴园林公司工地负责人李斌在工地实际测量后所出具，用于与和兴园林公司法定代表人许锦南结账时的凭证，但双方未能就工程量及造价达成一致意见，该计算单的出具人李斌所陈述的细节与原告的能够对应，被告也未有证据推翻该证据，且对该计算单中原告陈述的许锦南所写的数据也仅是模糊表述为“记不清是否是许锦南所写”，故本院对该计算单的真实性予以确认，该计算单可以证明双方曾对工程量及工程造价进行过协商的事实。对和兴园林所举证的建设工程合同、工程结算书及工程结算核定单的真实性予以确认，可以证明八建公司将承建工程转包给和兴园林公司施工的事实；和兴园林公司举证的回填土协议、收条及姚某的当庭证言相互印证，原告谭文华虽否认其真实性但未有相反证据，故对该组证据的予以确认，可以证明案涉工程的回填土工程由姚某施工的事实；原告谭文华对被告和兴园林公司举证的收条的真实性没有异议，本院予以确认，原告谭文华虽抗辩该款不是涉案工程工程款，但该收条中明确载明为“1895工地挖土费”，故其抗辩不能成立，可以证明被告和兴园林公司已支付原告涉案工程工程款50000元的事实。
根据以上分析，本院认定以下事实：2010年9月，八建公司与南通市城市建设工程管理中心签订建设工程施工合同一份，承包建设南通1895广场景观A标段（土建）工程。八建公司承接该工程后，又将工程转包给和兴园林公司施工。后和兴园林公司又将该工程的土方部分分包给谭文华施工，双方于同年9月26日签订协议一份，约定：和兴园林公司将1895广场景观A标段（土建）工程的土方工程分包给谭文华，内容为挖方弃运、回填土方、拆除及弃运砼场地、拆除及弃运遗留建筑房屋，以上工作内容每立方米计人民币14元整，年内结清工程款。2011年初，谭文华按照约定进行了挖土工程的施工，其中回填土方工程原告谭文华未实际施工，由案外人姚某组织施工。2011年6月27日，和兴园林公司工作人员李斌对谭文华施工工程进行丈量并出具土方明细一份，谭文华凭此明细与和兴园林法定代表人许锦南结算时双方未能就工程量及工程造价达成一致意见。谭文华遂于2013年6月25日诉至本院。
在本案审理过程中，谭文华申请对施工工程量进行鉴定，根据原告的申请本院委托南通万隆工程管理有限公司对涉案工程的挖土工程、排除地下障碍及回填土部分的工程量进行鉴定，因鉴定申请人谭文华未能提供鉴定所需的工程开工时场地现状的平面布置与标高的施工图、争议土方涉及的原地面厂房与道路做法的图纸、施工竣工图纸、隐蔽工程量签证等工程资料，致鉴定机构无法进行造价鉴定故退回本院。
本院认为，被告和兴园林公司从被告八建公司处转包承建1895广场土建工程后，将其中的土方工程分包给无施工资质的谭文华个人施工，该行为违反法律禁止性规定，原告谭文华与被告和兴园林公司间的土方分包协议无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同工纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告谭文华已实际进行了施工，且涉案工程已经竣工验收并投入使用，故应当由被告和兴园林公司支付对应的工程价款。
本案的争议焦点为：1、涉案工程的工程量如何确定？由此确定被告应付工程款的金额。2、原告主张的利息损失能否支持？3、被告八建公司在本案中应否承担责任？
关于争议焦点一，根据谭文华与和兴园林公司的合同约定，工程款按照每立方米14元计算。原告谭文华主张挖土部分工程量21623.3立方米，工程造价按合同约定计算为302726.2元；地下障碍部分工程量16785.8立方米（其中贫配水泥土部分1479.8立方米、地下桩物部分196立方米），工程造价按照工程定额计算为191865.968元；回填土部分工程量4000立方米，按照合同约定计算为56000元；因被告和兴园林公司延误工期造成人工、材料政策性调增64465.87元，合计615058元。被告和兴园林公司抗辩应当按照八建公司与工程发包方的工程结算审计结果确认工程量，根据审计结果涉案工程挖土工程量为18068.66立方米，按照合同约定工程造价为252961.24元。首先，涉案工程承包方八建公司与发包方之间的结算审计核定单不能作为本案的结算依据。审计机关和被审计单位是一种审计行政法律关系，审计机关的审计监督只对被审计单位产生法律效力，对其他单位不产生连带法律约束力，凡对建设单位投资项目进行审计结果，对施工单位的造价结算不具有约束力。工程结算审核，应当以施工合同为基础，故和兴园林公司以审计结果为结算依据的抗辩不能成立。根据原告所举证的土方结算明细所反映的内容来看，原告所主张的结算依据项在双方结算时均被标注上“×”或“？”，可见该结算明细中原告所主张的部分并未能得到和兴园林公司的认可，不能作为双方结算的依据。原告自述该明细左方的所记载的28.4816万元及6.5万元为和兴园林公司负责人许锦南所确认的数据，但因谭文华本人不同意地下障碍部分结算价为6.5万元而致双方结算未果。原告谭文华主张明细第四项及第五项构成地下障碍，该部分工程造价应当按照规定定额计算，但因该明细中并未明确该部分构成地下障碍，也未得到和兴园林公司的确认，原告申请鉴定也因无法提供全部资料无法鉴定以界定该部分是否构成地下障碍，故原告关于地下障碍部分按照定额计算工程造价的主张本院难以支持。原告主张因延期开工造成的政策性人工、材料调增，双方约定的是固定单价而非按定额结算，对此双方在合同中也未有约定，被告和兴园林公司亦不予认可，故原告该项请求本院不予支持。原告谭文华陈述该土方明细中349816元（284816＋65000）的工程造价为被告和兴园林公司负责人许锦南所书写，被告和兴园林公司陈述记不清是否是许锦南所书写，但也未能举证证明该数字非其所写，故本院认定该数字“28.4816”及“6.5万”为被告和兴园林公司的法定代表人许锦南所写，说明原、被告在结算时被告和兴园林公司认可了工程款为349816元，只是原告认为该工程款少于实际工程款，导致双方最终未达成一致意见。现双方均未能提供证据证明工程款的实际金额，本院以被告自认的349816元作为结算结果。原告主张回填土工程造价56000元，虽然原、被告合同中有回填土方的约定，但原告未有其已实际施工的相关证据，而被告举证有案外人的协议、收条及证人证言，相比较双方所举证据，本院难以认定涉案工程的回填土部分由原告施工，故其该项请求本院难以支持。综上，被告和兴园林公司应给付原告谭文华涉案工程工程款349816元，被告和兴园林公司已给付50000元，还需给付299816元。
关于争议焦点二，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。谭文华与和兴园林公司明确约定年内结清工程款，原告施工项目于2011年开工并已交付，且双方曾于2011年6月就工程进行了结算，即便谭文华不认可和兴园林公司的结算价，和兴园林公司对自己确认的应付工程款也予以支付，故和兴园林公司应当自2012年1月1日起支付逾期付款利息。
关于争议焦点三，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。被告八建公司违反法律规定，将所承建工程转包给和兴园林公司，应当对和兴园林公司欠付的工程款承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定判决如下：
一、被告南通和兴园林建设开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告谭文华工程款299816元，并自2012年1月1日起至本判决确定之日止以299816元为本金按照银行同期同类贷款利率支付利息。
二、被告南通八建集团有限公司对上述款项承担连带责任。
三、驳回原告谭文华的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12096元，保全费4020元，鉴定费1000元，合计17116元，由原告谭文华负担8320元，由被告南通和兴园林建设开发有限公司、南通八建集团有限公司共同负担8796元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12096元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 肖红波
审 判 员 徐剑峰
人民陪审员 季婉栋
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 李媛媛
附：《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。