湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终496号
上诉人（原审被告）：陈希宏，男，1969年8月10日出生,汉族，湖北省京山县人，无业，住京山县，
委托代理人：周明，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董海山,男,1962年9月22日出生,汉族，湖北省京山县人，汽车司机，住京山县，
委托代理人：杨威，湖北子彦律师事务所律师。
上诉人陈希宏因与被上诉人董海山追偿权纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山隆民初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭于2016年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人陈希宏的委托代理人周明及被上诉人董海山的委托代理人杨威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董海山一审中诉称，自己系鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××大型普通客车的实际车主，两车均经过京山县永隆××杨峰街驶向武汉。从2012年起，自己与陈希宏口头约定，由陈希宏以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客车负责将何集方向的乘客接送至停靠在杨峰街的自己客车上，自己每天向陈希宏支付报酬40元。2013年5月29日清晨，陈希宏先后接上李开贵、何永平等乘客后向杨峰街行驶，6时50分许，因车速过快，导致车辆侧滑后失控，与路边行道树相撞，造成车上乘客李开贵、何永平送医院抢救无效死亡的交通事故。京山县公安局交通警察大队认定，陈希宏承担事故的全部责任。此后，李开贵、何永平的亲属分别提起诉讼，经法院审理判决，自己需赔偿李开贵亲属135417.50元（另案件受理费727元）；赔偿何永平亲属139812.90元（另案件受理费752元）。经执行和解，实际赔偿216700元。陈希宏接送旅客服务于自己的客运业务，是基于双方的约定，陈希宏有义务将旅客安全送交给自己，现陈希宏未能将旅客安全运达，致使自己对外承担赔偿责任，陈希宏的行为构成违约，应对其承担违约责任，要求陈希宏赔偿其经济损失21.67万元；并承担本案诉讼费用。
原审被告陈希宏一审答辩称，一、本案双方存在依附性，不能适用合同关系要求陈希宏承担违约责任并赔偿损失，双方之间不存在运输合同关系。判决书已认定陈希宏服务于董海山的事实，结合双方之间支付报酬的实际情况，说明双方之间存在雇佣关系。二、本案事故的发生，双方存在同等过失。三、即使法院认定双方对事故的发生承担连带赔偿责任，双方内部的责任应为按份责任。董海山以违约为由向其主张赔偿经济损失21.6万元，无法律依据，且事实依据也不充足,应依法驳回诉讼请求。
原判认定，董海山从事客运经营，系鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××大型普通客车的车主，运营区间分别为永隆至武昌、沙洋至汉口。两车均途经永隆××杨峰街，均为早发客车。自2012年起，董海山与陈希宏口头约定，陈希宏以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客车（未办理营运资质）负责将何集方向的乘客接送至停靠在永隆××杨峰街董海山经营的客车上。董海山每天向陈希宏支付报酬40元。
2013年5月29日5时50分许，陈希宏接到董海山的电话后，驾驶鄂Ｈ×××××小型普通客车来到何集，分别接到乘客范正模、李开贵、朱兰珍、范明均、覃梦云、何永平、万艾明，6时50分许，陈希宏驾车沿何集至杨峰公路由北向南行驶至永隆镇樊家巷村四组路段时，因车速过快，导致车辆侧滑后失控，与路边的行道树相撞，造成车辆受损，乘客李开贵、何永平送医院抢救无效死亡，另五名乘客范正模、万艾明、朱兰珍、范明均、覃梦云受伤的交通事故。京山县公安局交通警察大队作出京公交认字[2013]第A040号《道路交通事故认定书》，认定：陈希宏承担此次事故的全部责任。
在原审法院审理被告人陈希宏交通肇事刑事案件中，被告人陈希宏及其亲属赔偿何永平的近亲属经济损失7.8万元、李开贵的近亲属经济损失5.2万元、范明均经济损失3000元、范正模经济损失3.2万元、朱兰珍经济损失500元、覃梦云经济损失3000元、万艾明经济损失2800元，合计17.13万元，并取得谅解。2015年7月29日，原审法院作出（2013）鄂京山刑初字第00181号刑事判决书，判处被告人陈希宏犯交通肇事罪有期徒刑三年，缓刑五年。
后何永平、李开贵的近亲属向原审法院提起民事诉讼，经原审法院一审及荆门市中级人民法院二审，判决董海山赔偿何永平近亲属经济损失139812.90元、李开贵近亲属经济损失135417.50元，合计275230.40元。2014年10月31日，经原审法院主持董海山与二被害人的近亲属达成执行和解协议，由董海山赔偿二被害人的近亲属各11万元。2014年12月12日，董海山赔偿二被害人的近亲属各7万元，2015年7月2日各赔偿3.75万元，合计21.5万元，已履行完毕。现董海山以陈希宏违约为由诉至原审法院，要求陈希宏赔偿经济损失21.67元。
原审法院认为，本案系因交通事故引起的纠纷，董海山与陈希宏2012年口头约定，由陈希宏以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客车负责将何集乘客接送至停靠在杨峰街董海山经营的客车上，董海山每天向陈希宏支付报酬40元，故董海山与陈希宏之间形成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自的责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。根据生效判决书认定的事实，案涉旅客的人身伤亡系陈希宏违章驾车的行为所致，董海山作为承运人，应对案涉旅客的经济损失承担赔偿责任。该判决是对交通事故受害人权利的保障，董海山在履行上述赔偿后，可向导致交通事故发生的陈希宏依照法律规定进行追偿。
董海山作为雇主，明知陈希宏驾驶的车辆不具备营运资质，但其仍要求陈希宏为其提供服务，对事故的发生明显具有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。考虑本案中双方的责任大小，原审法院酌定董海山承担30%的责任。
董海山已实际赔偿旅客近亲属经济损失21.5万元，陈希宏已实际赔偿旅客及近亲属经济损失合计17.13万元，二者合计已赔偿经济损失38.63万元，即陈希宏应补偿董海山的经济损失38.63万元的70%，计27.041万元，扣减陈希宏已支付的17.13万元，即还应补偿董海山经济损失9.911万元。
对何永平、李开贵的近亲属所涉案件受理费，由陈希宏补偿给董海山的问题，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、陈希宏于判决生效之日起三日内偿还董海山人民币9.911万元；二、驳回董海山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4550元，由董海山负担1365元，陈希宏负担3185元。
宣判后，陈希宏不服，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。一审中董海山以双方存在合同关系为由，主张陈希宏承担违约责任，赔偿经济损失，董海山选择的法律关系为违约之诉，一审判决书已经述及。但一审判决对双方的法律关系认定为雇佣关系，可见，董海山主张陈希宏承担违约责任缺乏事实和法律依据，应当驳回董海山的诉讼请求。但一审法院依据侵权法律关系，判决其承担民事责任。二、一审判决陈希宏承担70%的赔偿责任缺乏事实依据。退一步讲，即使董海山按侵权法律关系起诉，判决陈希宏承担70%的赔偿责任也缺乏事实依据。在侵权法律关系下，陈希宏与董海山之间属于雇佣关系。根据其在一审中提供的（2014）鄂京山隆民初字第00041号民事判决确认的如下事实：事发当天早晨5时50分，董海山指派陈希宏到何集接乘客，约6时45分许，陈希宏就已经接了第一批乘客到达杨峰即目的地附近。然而董海山再次打电话让陈希宏返回接乘客何永平、万艾明。而董海山从杨峰发车到武汉的出发时间根据董海山制作的宣传册可知是7时。由于时间非常仓促，且事发前一日晚上下了雨，地面路滑、狭窄、不平坦，增大了事故发生的几率，双方对该事实都是明知的。陈希宏虽然没有尽到谨慎驾驶义务，存在一定的过错，但董海山明知或应当知道路况不好，时间仓促，让陈希宏再次返回接乘客，也是本次事故发生的重要原因，且事故正是发生在陈希宏返回接客的途中。综上，一审超出董海山选择的法律关系判决其承担民事责任，适用法律错误；同时判决其承担70%的责任缺乏事实依据，请求二审法院撤销原判，驳回董海山的诉讼请求。
董海山答辩称，一审认定董海山与陈希宏是雇佣关系，并且董海山有权向陈希宏追偿这一结论正确；事故发生主要是陈希宏的责任导致的，因此董海山向陈希宏进行追偿，一审认定70%的比例理由充分，虽然一审在引用法律时，其表述不够清晰，但是不影响适用法律的正确性，因此应驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原判查明的事实相同。同时根据双方当事人在二审中的陈述，二审补充查明如下事实：
在陈希宏为董海山接送乘客期间，董海山每天向陈希宏支付报酬40元，即使陈希宏当天不接送客人，同样要向陈希宏支付报酬40元。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否正确；二、陈希宏是否承担责任。
本院认为，关于程序问题，涉及原审审理范围是否超越原审原告诉请之法律关系。一审中，董海山认为其与陈希宏之间存在合同关系，提起合同违约之诉，要求陈希宏赔偿经济损失21.67万元。陈希宏认为双方之间不存在合同关系，而是雇佣关系，并且在雇佣关系中双方存在同等过失。根据双方的诉辩意见，一审法院将双方之间存在运输合同关系，还是雇佣关系作为争议的焦点之一，双方当事人均没有异议。同时董海山在庭审中陈述，退一步讲，即便双方是雇佣关系，陈希宏也应当承担赔偿责任，说明董海山对其主张的法律关系作了预备选项，即如果法院最终确定双方系雇佣关系，其表示认可，视为董海山对其主张的合同法律关系进行了变更。一审认定双方系雇佣关系，并作出判决后，董海山未提起上诉，说明董海山服从一审判决认定的法律关系及对本案的处理结果。现在双方当事人均认同一审确定的雇佣关系，故一审程序合法。
关于陈希宏承担责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，董海山与陈希宏之间存在雇佣关系，陈希宏作为雇员在从事雇佣活动中致人损害，作为雇主的董海山对外已承担部分赔偿责任后，行使追偿权，要求陈希宏赔偿其经济损失。陈希宏因交通事故致多人死伤，并对事故负完全责任，已构成交通肇事罪，被追究刑事责任，陈希宏的行为构成重大过失。董海山是指示陈希宏返回何集接人，但车辆操作和控制完全在于驾驶员陈希宏，虽然再次返回接人时间紧张，但作为客车驾驶员陈希宏应当在保证安全的前提下行驶，正是因为陈希宏忽视安全，车速过快才导致事故的发生，其主要责任在陈希宏，一审确定陈希宏承担70%的责任并无不当。
综上，陈希宏认为原判适用法律错误，不应承担赔偿责任的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4550元，由陈希宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 芄
审判员 苏红玲
审判员 许德明
二〇一六年八月十八日
书记员 周 立