河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民二终字第223号
上诉人（原审被告、反诉原告）河北祥银房地产开发有限公司。
法定代表人李占杰，董事长。
委托代理人韩小刚，河北正阳时代律师事务所律师。
委托代理人张之永，河北张之永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）峰峰矿区汇通木塑有限公司。
法定代表人于尽良，该公司董事长。
委托代理人常锡太，河北常锡太律师事务所律师。
委托代理人王柱良，峰峰矿区汇通塑钢厂厂长。
上诉人河北祥银房地产开发有限公司（以下简称祥银公司）因与被上诉人峰峰矿区汇通木塑有限公司（以下简称汇通公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2015）巨民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祥银公司的委托代理人韩小刚、张之永，被上诉人汇通公司的委托代理人常锡太、王柱良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2008年4月18日，祥银公司与汇通公司签订了《住宅楼塑钢窗制作、安装合同》，合同约定祥银公司将其在隆尧县城开发的森都现代城住宅楼中的3、5、10、11、12、13号楼塑钢门窗的制作安装承包给汇通公司，包工包料，约定开工日期为2008年5月10日，竣工日期为2008年7月10日，工程总面积6775.2平方米，综合平方米单价为172元，工程总价暂定为1165334.40元。在履行合同中，祥银公司实际只交付汇通公司3、5、12、13号住宅楼的塑钢门窗安装，该4栋楼塑钢门窗面积为4143.7平方米，价款712716元。2008年4月24日，汇通公司（甲方）与正定县振华建筑工程有限公司（乙方）签订了联合制作安装施工协议。协议约定，由甲方提供工程所需型材（即“枫美牌”塑钢型材），乙方包干施工，且必须按照甲方与祥银公司签订的原合同认真严格履行。工程款结算由甲方和祥银公司结算，乙方不得私自结算。在合同履行中，祥银公司给付汇通公司10万元。2009年祥银公司以汇通公司没有按合同约定的竣工日期竣工，要求汇通公司承担违约责任为由向法院起诉。河北省隆尧县人民法院于2009年5月3日作出（2009）隆民初字第124号民事判决：一、依法解除原、被告双方2008年4月18日签订的《住宅楼塑钢窗制作安装合同》；二、峰峰矿区汇通木塑有限公司赔偿因其违约给河北祥银房地产开发有限公司造成的经济损失712716元。汇通公司不服，提起上诉，我院于2009年9月14日作出裁定，撤销原判决发回重审。2010年9月14日河北省隆尧县人民法院作出（2010）隆民二初字第150号民事判决。该判决认定双方先后均有违约行为，都应当承担违约责任，各承担违约金的百分之五十较为合理。判决：一、解除原、被告于2008年4月18日签订的《住宅楼塑钢窗制作安装合同》；二、被告汇通公司在本判决生效后十日内给付原告祥银公司违约金109000元。该判决已生效，且已履行完毕。汇通公司诉讼主张，祥银公司交付我公司的3、5、12、13号四栋住宅楼的门窗工程总价款712716元，祥银公司已给付10万元，四栋楼的工程施工已经完毕，业主已经入住，祥银公司仍欠我公司工程款612716元，请求判令祥银公司给付工程款612716元及迟延给付工程款的利息。祥银公司辩称，汇通公司与我单位签订安装合同后，将工程非法转包给正定振华建筑工程有限公司，全部工程由正定方包干施工，汇通公司没有在我单位施工，无权结算工程款。汇通公司主张的施工数量达不到合同约定的结算条件，从质量上达不到合同约定的标准。也没有向我单位交付工作成果和质量证明，不具备结算条件。我单位有权拒绝结算。隆尧县人民法院作出（2010）隆民二初字第150号民事判决书，解除双方2008年4月18日签订的《住宅楼塑钢窗制作安装合同》后，我公司为减少交房损失，只能另择施工队进场施工。汇通公司没有施工行为，其主张工程款，没有依据。应驳回汇通公司的诉讼请求。反诉称，2008年12月12日，我公司向汇通公司拨付工程款10万元，汇通公司擅自将工程转包，已构成违约，致使我公司逾期交房，造成严重经济损失，要求汇通公司返还工程款10万元，承担质量违约金35635.8元，赔偿经济损失144616元。为了证实其反诉主张，提交了3、5、12、13号四栋楼另择施工的四个塑钢门窗加工门市签订的《塑钢窗制作安装合同》、证明、结算发票等相关证据，其中3号楼是其与隆尧县北环路忠旺塑钢门窗加工门市签订的《住宅楼塑钢窗制作、安装合同》，该合同第十四条合同价款第1、2、3项约定：合同总价款暂定92250元，综合平方米单价90元／㎡，工程数量暂定1025平方米。5号楼是其与隆尧县现杰装饰材料铝塑门窗制作安装门市签订的《住宅楼塑钢窗制作、安装合同》，该合同第十四条合同价款第1、2、3项约定：合同总价款暂定103558元，综合平方米单价91元／㎡，工程数量暂定1138平方米。12号楼是其与隆尧县远大建筑装饰处签订的《住宅楼塑钢窗制作、安装合同》，该合同第十四条合同价款第1、2、3项约定：合同总价款暂定125000元，综合平方米单价125元／㎡，工程数量暂定1000平方米。13号楼是其与隆尧县北环宏力塑钢签订的《住宅楼塑钢窗制作、安装合同》，该合同第十四条合同价款第1、2、3项约定：合同总价款暂定119075元，综合平方米单价125元／㎡，工程数量暂定952.6平方米。上述四个施工单位均于2010你12月27日出具了内容一致的证明，均证明自己施工的楼原施工单位安装的部分窗框、窗口变形开裂、扭曲、摇动与墙间未做处理密封等。3号楼隆尧县北环路忠旺塑钢门窗加工门市证明，返工、维修等支出材料费17000元，人工费28097.2元，结算发票显示付款78412.50元。5号楼隆尧县现杰装饰材料铝塑门窗制作安装门市证明，返工、维修等支出材料费19200元，人工费37968元，结算发票显示付款28584.01元。12号楼隆尧县远大建筑装饰处证明返工、维修等支出材料费24540元，人工费51280元，结算发票显示付款52801.25元。13号楼隆尧县北环宏立塑钢门市证明，返工、维修等支出材料费16400元，人工费33000元，结算发票显示付款101213.75元。
原审认为，原、被告双方于2008年4月18日签订了《住宅楼塑钢窗制作安装合同》，按照合同约定，被告应向原告交付六栋楼的塑钢窗安装，实际上被告只向原告交付了3、5、12、13号四栋楼的塑钢窗安装工程，该四栋楼塑钢窗面积4143.70平方米，总价款712716元。2008年4月24日原告与正定县振华建筑工程有限公司签订了《联合制作安装施工协议》，该协议约定了由正定方包干施工，并使用原告方提供的“枫美牌”塑钢型材，最后由原告方与被告方进行结算。该协议证明了原告方与正定方联合对四栋楼进行施工，（2010）隆民二初字第150号民事判决书，已经履行，故认定原告与正定方属合作联合施工，并非转包。因在合同履行中被告提起违约诉讼，致使少量玻璃未能安装，亦使原告方对已安装好的塑钢窗未能履行保质期内的维修义务。被告主张，原告对四栋楼塑钢窗未参与施工，是正定县振华建筑工程有限公司施工，工程未达到验收结点和结算结点，已按施工量给付了正定县振华建筑工程有限公司现金5万元。判决解除原、被告的施工合同后，被告与其它四个施工队签订了四栋楼塑钢窗施工合同，对正定方已做的有质量问题的塑钢窗进行了返修，对尚未完工的工程，进行了施工。原告对此予以否认。本院认为，被告主张向原告交付的4栋楼塑钢窗工程未完工，并且已做的工程有质量问题，应通知原告共同委托相关部门进行工程量核定和质量鉴定，但被告既未通知原告，也未委托相关部门进行工程量核定和质量鉴定，直接进行后续工程，对此应承担对自己不利的后果。另外，被告提交的关于四个施工队对四栋楼塑钢材料费、维修费、人工费等书证载明的数目与实际付款票据数目明显不一致，对此本院不予采信。现在四栋楼的业主已入住，住户又重新装修，所以对四栋楼的塑钢窗工程量已无法重新评估。因原告方确实对四栋楼塑钢窗少量玻璃未能安装，在塑钢窗的保质期内未能履行维修义务，可酌情扣除原告方15万元工程款用于折抵被告方对四栋楼塑钢窗的维修费用。关于被告给付正定方张文生现金五万元，证据显示是张文生借被告公司的，故与本案无关。原告请求利息，因无约定，不予支持。被告的反诉请求，隆尧县人民法院（2010）隆民二初字第150民事判决对违约金已作处理，不再审理。质量违约金、赔偿损失及返还工程款的请求，理据不足，不予支持。判决：一、自本判决生效之日起七日内，被告河北祥银房地产开发有限公司给付原告峰峰矿区汇通木塑有限公司工程款462716元。二、驳回原告峰峰矿区汇通木塑有限公司的其他诉讼请求及被告河北祥银房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费9927元由被告负担，反诉费3720元由被告负担。
上诉人祥银公司上诉称，原审判决不顾事实及合同约定，认定被上诉人违约转包“正定方包干施工”的行为确认是“合作联合施工”是错误的。被上诉人未提交施工完毕及质量合格的任何证明，也未能提交由三方签字的工程签证，举证不能，应承担法律后果。原判酌情扣除被上诉人15万元抵顶我方对四栋楼的维修费用，没有依据。对我方的反诉请求，以（2010）隆民二初字第150判决，对违约行为以作处理，不再审理，此认定违反法定程序，剥夺上诉人的权利。原审判决认定事实不清，要求撤销原判，发回重审。
被上诉人汇通公司答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，要求维持原判。
本院认为，2008年4月18日祥银公司与汇通公司签订的《住宅楼塑钢窗制作、安装合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方合同关系成立。合同关系成立后，均应按照合同约定履行各自的权利和义务。按照合同约定，祥银公司应向汇通公司交付3、5、10、11、12、13号六栋楼塑钢门窗的制作安装，实际上只交付了3、5、12、13号四栋楼的塑钢窗安装工程，祥银公司的行为，首先违反了合同的约定。交付的该四栋楼塑钢窗面积4143.70平方米，总价款712716元。2008年4月24日汇通公司在未经祥银公司同意情况下，汇通公司与正定县振华建筑工程有限公司签订了《联合制作安装施工协议》，汇通公司的行为，也违反了2008年4月18日所签订合同由其施工的约定。由于双方的违约行为的出现，致使在之后的施工中，时常发生纠葛。以至使祥银公司于2009年2月以汇通公司不能按照合同约定竣工日竣工，施工的工程未达到验收的程度，无法按期交房，汇通公司的行为构成根本性违约为由向法院起诉，要求汇通公司赔偿违约损。（2010）隆民二初字第150号判决，认定双方先后均有违约行为，各承担50%责任判决处理，已经履行。祥银公司主张交付汇通公司4栋楼塑钢窗工程未完工，已做工程存在质量问题，对于该主张，应由有资质部门对汇通公司已完成的工程量进行核定和质量鉴定，而是直接将其主张的工程交给隆尧县北环路忠旺塑钢门窗加工门市等四个单位施工，其提交的对四栋楼塑钢材料费、维修费、人工费等证明载明的款额与实际付款票据数目明显不一致，也存在一定瑕疵，原审对此不予采信以及汇通公司对塑钢窗少量玻璃未能安装，不能履行维修义务，从祥银公司应付款中酌情扣除汇通公司15万元工程款用于折抵祥银公司对塑钢窗的维修费用并无不妥，上诉人祥银公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13647元，由上诉人河北祥银房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新戈
审判员 何秀艳
审判员 秦一臣
二〇一六年一月八日
书记员 贺非凡