河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终1986号
上诉人(一审被告）：三门峡万城置业有限责任公司，住所地河南省三门峡市湖滨区崤山路中段社保中心西侧。
法定代表人：李晴初，系该公司总经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：李晓科，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人(一审原告）：曹天玉，男，汉族，1953年9月22日出生，住河南省三门峡市陕州区。
委托诉讼代理人：荆小平，河南东方律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人三门峡万城置业有限责任公司(以下简称万城置业公司)因与被上诉人曹天玉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万城置业公司的委托代理人李晓科，被上诉人曹天玉的委托代理人荆小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2015年6月6日，曹天玉与万城置业公司签订了《挡土墙工程施工合同》（附图纸），曹天玉承包了万城置业公司的万城华府规划区（三标段6号楼北边）的挡土墙工程。合同约定了承包范围及内容、工程质量，承包方式为包工包料，并约定挡土墙单价为每米2000元，竣工后以实际施工量为付工程款，工程完工验收后付给已完工工程量80%的人工费及材料费，余下15%在工程办理完结算之后，3个月内付清，剩下5%待两年保质期满后，一次性付清。合同签订后，万城置业公司修改了图纸，增加了墙体的厚度等，加大了工程量，但双方没有变更合同内容。工程完工后，万城置业公司于2016年6月25日委托河南至正工程技术咨询有限公司对工程进行了审计结算，经河南至正工程技术咨询有限公司（以下简称至正工程咨询公司）根据变更后图纸及变更签证单计算出工程造价为353946.66元。万城置业公司要求按照原合同的优惠率38.04%支付曹天玉工程款219305.35元，曹天玉不认可优惠率，双方对应付工程款发生争议。2016年12月31日曹天玉委托河南友拓工程管理有限公司（以下简称友拓工程管理公司）对工程造价进行鉴定，友拓工程管理公司编制了工程预算书，预算书记载工程造价406688.23元。
曹天玉在施工过程中，万城置业公司先后支付曹天玉工程款20万元，垫付曹天玉水电费808元，垫付混凝土款32579.64元，共计233387.64元。另有2016年2月3日荆秋旺借款1万元，万城置业公司出示的借条记载“今借李经理现金壹万元整。到工程款里面扣除（挡土墙），借款人荆秋旺”。万城置业公司认为应当视为支付曹天玉的工程款，曹天玉不予认可。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。曹天玉未取得建筑施工资质，与万城置业公司签订建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，合同无效。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，万城置业公司辩称曹天玉施工的工程质量不合格，但未提交相关证据证明，万城置业公司的该辩解意见，依法不予支持。曹天玉要求万城置业公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。万城置业公司与曹天玉在合同中约定挡土墙单价为每米2000元，但在合同签订后，万城置业公司修改了图纸，加大了工程量，双方没有重新约定工程单价，可根据该合同约定的“竣工后以实际施工量为付工程款”。工程竣工后，经万城置业公司审计结算，工程造价为353946.66元，该证据系曹天玉提交，由万城置业公司委托鉴定，该结论可以作为证据使用。曹天玉申请对工程造价进行重新鉴定的意见，不予采纳，万城置业公司应支付曹天玉工程款353946.66元，按照合同约定扣除质保金5%即17697.33元，剩余336249.33元，万城置业公司应予支付。曹天玉的承包方式为包工包料，因此，万城置业公司为其垫付的水电费、混凝土款应当视为万城置业公司已支付的工程款，故万城置业公司已支付的工程款应为233387.64元，尚欠102861.69元未予支付，曹天玉要求万城置业公司支付，应予支持。曹天玉要求万城置业公司按照其委托友拓工程管理公司编制的工程造价406688.23元支付工程款，因该工程造价是单方委托，且是预算造价，不予采纳。万城置业公司辩称支付曹天玉的工程款包含荆秋旺的借款1万元，该借条明确记载是荆秋旺向李经理的借款，曹天玉不予认可，万城置业公司的该辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、万城置业公司于判决书生效后十日内支付曹天玉工程款102861.69元；二、驳回曹天玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3786元，减半收取1893元，曹天玉承担893元，万城置业公司承担1000元。
宣判后，万城置业公司不服，上诉称,至正工程咨询公司按照定额核算的工程价款为353946.66元，结合优惠率，最终审计工程造价为219305.35元，虽然双方在施工图纸变更后，没有约定工程单价，但一审法院按照定额标准进行工程结算错误。我公司已付曹天玉工程款243734元，其中代付混凝土款32385元，曹天玉领款15万元，杨国江领款5万元，荆秋望领款1万元，代垫水电费808元，混凝土车过路费541元。荆秋望领款的1万元应该被认定为已付工程款。请求撤销原判，判令我公司不支付曹天玉102861.69元。
被上诉人曹天玉答辩称，我不认可38%的优惠率，也不认可该工程量分为合同内和合同外增加的工程量，上诉人对工程设计图纸的变更，并非单纯的工程量增加，上诉人口头与我约定按工程决算支付工程款，双方才未重新签订合同，我委托鉴定的工程造价为406688元，上诉人委托鉴定的工程造价为353946.66元，相差近5万元，我已经做出了让步。荆秋望不是我方工地负责人员，其借款不应算作已付工程款。一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点之一是案涉工程造价如何确定问题。万城置业公司与曹天玉签订的《挡土墙工程施工合同》，因曹天玉未取得建筑施工资质，该合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。该合同签订后，万城置业公司在曹天玉施工前将图纸进行了变更，但双方未再约定工程单价。工程完工后，双方在工程造价上发生分歧。万城置业公司单方委托对案涉工程进行了造价鉴定，按照定额计算为353946.66元，并按照该合同结合原设计图纸核算后，核定优惠率为38.04%,以此优惠率确定工程造价为219305.35元，曹天玉将该结算书作为证据向法院提交。曹天玉单方委托对案涉工程预算为406688元。由于双方在图纸变更后未签订新的合同，对工程单价未做明确约定，在此情形下，按照定额核算案涉工程造价并无不妥。鉴于双方均对该工程进行了单方核算，曹天玉已将万城置业公司的工程结算资料作为证据向法院提交，应视为其认可该结算书中根据定额核定的工程造价。一审法院以此确定工程造价为353946.66元，并无不当。万城置业公司关于案涉工程造价应为219305.35元的上诉理由，不能成立。
本案的争议焦点之二是已付工程款额如何确定的问题。万城置业公司提交的代付混凝土款额为32579.64元，曹天玉对此予以认可，曹天玉领款15万元，曹天玉认可杨国江领款5万元及万城置业公司代垫水电费808元，但对于荆秋望借万城置业公司“李经理”的1万元，不予认可，称荆秋望并非其工作人员，万城置业公司未提交充分证据证明荆秋望所借1万元与曹天玉有关联，一审法院认定案涉工程已付工程款为233387.64元，并无不当。万城置业公司关于荆秋望领款的1万元应该被认定为已付工程款的上诉理由，不能成立。虽然案涉工程合同无效，但由于该工程尚未过质保期，一审法院按约定的预留工程质保金是合理的，应付工程款扣除质保金后所确定的工程款为102861.69元是正确的。万城置业公司关于其不应承担上述工程款的上诉理由，不能成立。
综上，万城置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2357元，由上诉人三门峡万城置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁森林
审 判 员 乔建刚
代理审判员 李 剑
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 田雪艳