安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑终字第00236号
原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）平某某，男，汉族，1985年7月31日出生于淮南市，初中文化，住淮南市潘集区平圩镇。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年6月27日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2015年8月5日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，同年8月8日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人胡学鹏，安徽八公律师事务所律师。
辩护人梁馥麟，安徽八公律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人平某某犯职务侵占罪一案，于2015年11月2日作出（2015）田刑初字第00813号刑事判决。原审被告人平某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。淮南市人民检察院指派代理检察员吴雯出庭履行职务。上诉人平某某及其辩护人胡学鹏、梁馥麟到庭参加诉讼。期间，因需要补充证据，检察机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
一审判决认定：2013年4月至2014年3月，被告人平某某在淮南市田家庵区奥利食品经销部（以下简称奥利食品经销部）担任业务员，负责销售种子酒系列产品，并将收取的货款及时交到财务部门。被告人平某某在担任业务员期间，多次将其负责收取的货款共计67168元占为己有。案发后，被告人平某某亲属代其退还了侵占的货款，并取得奥利食品经销部的谅解。
上述事实有经一审庭审举证质证的销售单据等书证、证人证言、被告人供述等证据在卷佐证。
一审法院认为，被告人平某某在担任奥利食品经销部销售业务员期间，利用职务上的便利，侵占该经销部货款，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人平某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚；案发后，被告人平某某亲属已代其退还了侵占的货款，并取得奥利食品经销部的谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人系初犯，认罪态度好，具有悔罪表现，可依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人平某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
平某某的主要上诉理由：1、一审法院没有将案发前退还的15000元及上诉人应得的工资从犯罪数额中扣除，属认定事实错误；2、一审量刑偏重。本案事出有因，受害单位拖欠上诉人工资是上诉人走上犯罪的诱因，上诉人的犯罪动机比较单纯。另外，上诉人归案后积极配合侦办单位侦查，如实交代犯罪事实，积极主动退赔全部货款，取得被害单位谅解。一审判决在量刑时没有给予充分体现。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人缓刑。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，建议二审法院结合在卷证据及庭审情况作出公正判决。
经审理查明：2013年4月至2014年3月，上诉人平某某在奥利食品经销部担任业务员，负责销售种子酒系列产品，并将收取的货款及时交到财务部门。平某某在担任业务员期间，多次将其负责收取的货款共计63868元占为己有。案发后，平某某及其家人退还了侵占的全部货款，并取得奥利食品经销部的谅解。
上述事实，有一二审庭审中经质证确认的下列证据证实：
1、淮南市利达酒业招聘表及奥利食品经销部营业执照证实：上诉人平某某2013年3月份通过招聘成为奥利食品经销部的员工，负责该经销部种子酒的销售。
2、报案材料证实：平某某侵占单位货款的情况。
3、归案经过证实：平某某系被抓获归案。
4、户籍证明证实：平某某的出生日期等基本情况。
5、欠条、销售单、被害单位制作的平某某欠款清单证实：平某某经手销售货物的情况及平某某侵占单位货款的情况。其中，欠款清单中包含被害单位认可的如意酒家没有支付的货款3300元。
6、谅解书证实：平某某家人代为退还所有被侵占的货款，奥利经销部对平某某的犯罪行为表示谅解。
7、徽商银行存款回单证实：2014年5月5日，平某某退还公司货款15000元。
8、证人樊某某的证言证实：其是奥利食品经销部业务经理。2013年3月份，平某某到奥利食品经销部负责销售种子酒。2014年1月份，单位发现平某某收取货款不上交。平某某于当年3月28日离开公司。后单位找到平某某，双方对帐并列了一ＸＸ某某欠款表格。表格中园南猪蹄馆、好多来土菜馆、曹正土菜馆总共六件柔和种子酒多算了108元（每件多算18元）。表格后面的8瓶龙凤种子窖、小上海菜馆2件祥和种子酒、胖子猪蹄馆10件祥和种子酒、友和室内大排档2件祥和种子酒与平某某无关。2014年4月底，单位催促平某某还款，平某某先还了15000元，后其家人代其还钱的时候，单位把这15000元和平某某的10945元工资从总帐中一并扣除，其家人共还了50683元。平某某当时对这些帐目都认，承认钱是自己拿的。
9、证人廖某某和耿某某的证言证实：其分别是田家庵区六里站六里香酸菜鱼饭馆和田家庵区田东大骨头酸菜鱼饭店的老板，其不欠平某某单位的货款，平某某和单位的人来对帐时，平某某对此是认可的。
10、证人代某某的证言证实：其是奥利食品经销部的业务员，与平某某一起负责田家庵区淮舜路到水厂路以西所有饭店的种子酒销售工作，2014年3月份，平某某辞职，该区域内的种子酒销售由其独自负责。之后不久，樊某某让其拿着平某某交到公司的欠条到各饭店去核实情况，饭店老板都称已和平某某结清货款，其中还有人讲平某某欠他们空箱钱和酒水奖。2014年4月18日上午，其和樊某某、平某某带着欠款清单到各饭店对帐，平某某认可建根土菜馆、福地土盆菜等十几家饭店的货款被其收回花掉了。另外，小上海菜馆、如意酒家老板承认没有付货款。
11、上诉人平某某的供述证实：2013年4月份至2014年3月底，其在奥利食品经销部当种子酒推销员，负责该公司种子酒销售业务。因感觉公司想辞退其，其就没有将从胖子猪蹄馆等十几家饭店收回的最后一个月的销售款5万元左右交给公司，这些钱被其吃喝玩乐花掉了。其所销售酒的价格为：祥和种子酒每箱220元，白金种子酒每箱408元，柔和种子酒每箱328元。后公司找其要钱，并讲如不还钱就要报案。其于2014年5月5日退还公司15000元。公司做的其欠款表格上，经其和公司及饭店老板对帐，其中园南猪蹄馆和好多来土菜馆、曹正土菜馆共6件柔和酒多算了108元（每件多算18元）；祥和库存8瓶龙凤种子窖、小上海菜馆2件祥和酒、胖子猪蹄馆10件祥和酒、友和室内大排档2件祥和酒与其没有关系；建根土菜馆30件祥和酒、大骨头酸菜鱼10件祥和酒不是其发出去的。如意酒家15件祥和种子酒的货款3300元是饭店老板没付款，其没有侵占该15件酒的货款。
本院认为，上诉人平某某在担任奥利食品经销部销售业务员期间，利用职务上的便利，侵占该经销部货款63868元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。对于平某某及其辩护人提出的，案发前主动归还的15000元及公司拖欠平某某的10945元工资，应从犯罪数额中予以扣除的上诉理由和辩护意见，经查，平某某归还15000元的行为发生在其知晓被害单位已发现其犯罪行为，且公安机关已立案后，一审判决将该行为认定为犯罪既遂后的退赃行为并无不当；奥利食品经销部虽然客观上存在拖欠平某某工资的行为，但该拖欠行为不应当成为平某某侵占单位货款的理由，故平某某及其辩护人要求将被拖欠的工资从犯罪数额中予以扣除，没有法律依据。综上，平某某及其辩护人的该节上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。对于平某某及其辩护人提出的，平某某系初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，案发后平某某及其家人退还了侵占的全部货款，取得被害单位的谅解，具有悔罪表现，可对平某某从轻处罚的上诉理由和辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。一审法院将被害单位认可的如意酒家未支付的3300元货款计入犯罪数额，属认定事实部分错误，且对违法所得未依法处理，应予纠正。根据平某某的犯罪动机、数额、情节及犯罪后的表现，本院认为，平某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对其可免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2015）田刑初字第00813号刑事判决；
二、上诉人平某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
三、违法所得63868元依法返还淮南市田家庵区奥利食品经销部。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 丽
审 判 员 范志勇
代理审判员 葛新亮
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 孙 清
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。