广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法狮民一初字第437号
原告麦少开，女，汉族，1959年2月10日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人李常仁，系广东南岭律师事务所律师。
被告佛山市南海创利有色金属制品有限公司，住所地：佛山市南海区。
法定代表人黎伟发。
委托代理人李杰南，系广东杰辉律师事务所律师。
委托代理人黎玉华，女，汉族，1961年10月29日出生，住广州市荔湾区，系被告处员工。
原告麦少开与被告佛山市南海创利有色金属制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员莫文华独任审判，于2013年10月8日、29日两次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告的委托代理人李常仁、被告委托代理人李杰南、黎玉华到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请本院给予一个月的时间进行庭外协商，但期限内未能达成协议。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年2月20日，原告在被告车间从事清洁工作时受伤，受伤后被送往佛山市中医院住院治疗，医生诊断为：右胫骨上端粉碎性骨折、右腓骨上端骨折；左腓骨骨折及左跟骨骨折。2013年2月27日，原告再次入院，进行右胫骨上段及左跟骨骨折内固定物取出术。原告经过两次住院治疗后已基本康复。但是原告由于受伤时伤情严重，治愈后身体功能受到严重影响。2013年5月10日，原告向广东通济司法鉴定中心申请鉴定，鉴定结果为：原告右下肢损伤后功能部分丧失属九级伤残；其左下肢损伤后部分功能丧失属十级伤残。被告除为原告支付医药费和第一次住院期间的当月工资外，没有向原告支付任何其他费用，并且被告停发了原告的工资，还于2013年7月1日发布《公告》，以原告自2013年5月15日起没有办理任何相关手续，连续旷工46天为由解除了与原告的雇佣关系。2013年7月4日，原告向佛山市南海区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年7月10日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出佛南人社不（2013）060号不予受理工伤认定申请决定书。原告是受雇于被告并在工作时受到伤害，受伤后一年多的时间里不仅因伤病无法工作，还需家人的服侍照顾。被告不但不给原告经济补偿，还停发原告的工资，是非常不对的。原告多次与被告进行协商，均没有结果。为维护原告的合法权益，现起诉请求判令：1、被告向原告支付残疾赔偿金139042.86元、误工费36400元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：1、原告参照交通事故标准请求赔偿没有事实依据，原、被告之间存在劳动关系，原告是在工作中受伤，应该按照工伤标准进行赔付；2、原告发生事故之后，被告积极对原告进行治疗，原告治疗期间所产生的所有医疗费用，被告已经支付完毕，而且原告没有经过被告的同意，单方以交通事故的标准进行评残，故原告评残结果对被告没有约束力，被告申请以工伤标准重新进行评残；3、退一步说，原告即使按照雇佣关系请求赔偿，其对受伤也存在过错，被告对原告所要求的残疾赔偿金等各方面的费用，应该按照法院审理的双方存在的过错程度进行赔付；4、按照原告陈述的事实和理由，原告不存在误工的情况，所以原告请求的误工费没有依据。
原告提交如下证据材料：
1、原告身份证复印件、企业机读档案登记资料，证明原、被告的诉讼主体资格。
2、佛山市中医院入院记录、出院记录，证明内容如下：（1）原告因工受伤，前后两次在佛山市中医院住院治疗；（2）原告受伤后至2013年3月仍需手术治疗，且术后需要休假1个月。
3、病历、南海区人民医院病假证明、佛山市中医院病假证明，证明原告因双脚严重骨折出院后需要门诊治疗，并且每次门诊后遵医嘱都需要全休一个月。
4、公告，证明被告于2013年7月1日以原告旷工为由单方解除与原告的雇佣关系。
5、佛山市南海区人力资源和社会保障局不予受理工伤认定申请决定书，证明原告在被告处工作中受伤，但佛山市南海区人力资源和社会保障局以原告达到法定退休年龄且申报时间超过一年为由而不予受理。
6、广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告右下肢损伤后功能部分丧失属于九级伤残，原告左下肢损伤后功能部分丧失属于十级伤残。
7、司法鉴定许可证、潘琳、曹金龙司法鉴定人员资格证（均为复印件，盖有广东通济司法鉴定中心业务专用章），证明鉴定机构的资质，以及鉴定人员具有相关资格。
8、南海农商银行存折（复印件），证明原告已经领取社会保险退休金，已经达到退休年龄。
被告提交如下证据材料：
9、劳动合同，证明原、被告双方建立了事实的劳动关系。
10、申请书，证明内容如下：（1）原告在入职的时候已经告知被告不需要购买社会保险，且原告明知此事的后果；（2）原告没有将其已经享受养老保险的情况告知被告，故没有购买社会保险所产生的法律后果应该由原告承担。
11、说明，证明被告在原告在职期间定期发放工资给原告的银行账号。
12、2010年7月-2012年1月工资表19张（2011年3月至2012年2月工资表为原件，其余为复印件），证明原、被告双方存在稳定的劳动关系，被告已经按时发放工资给原告。
13、2010年7月-2011年9月、2011年11月至2012年2月考勤登记表19张，证明原告按照被告的制度进行上班考勤，并且原、被告双方存在稳定的劳动关系。
14、安全生产标准化证书、佛山市工贸企业安全生产标准化评审报告表、佛山市工贸企业安全生产标准化达标现场评审表，（共5张，均为复印件），证明被告每年都经过相关部门的安全验收合格，并且被告已经告知原告相关安全标准。
15、广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据8张（复印件）、广东省地方税收通用发票1张（复印件），证明原告受伤后，被告已经为原告支付医疗费58128.99元。
经质证，当事人发表意见如下：
被告认为：证据1-2没有异议。证据3真实性没有异议。证据4真实性没有异议，但因为原告工伤在合同期内已经治疗完毕，且原告连续旷工达46天，故被告视原告为自动离职。证据5真实性没有异议，但佛山市南海区人力资源和社会保障局不予受理工伤申请，不影响本案按照工伤标准进行赔偿，并且原告受伤时还没有超过法定退休年龄。证据6真实性、合法性、关联性均不予确认，这是原告单方的鉴定，没有通知被告，是不公平、不合理的；原告以道路交通事故的标准进行伤残鉴定不客观；原告提供的鉴定材料也不全面，不能真实的反映原告的残疾情况，鉴定材料中缺少了大沥骨科医院和南海区人民医院相应治疗的材料；此份证据也缺乏鉴定人员鉴定资格的资料。证据7没有异议。证据8真实性没有异议，但关联性有异议，原告所享受的养老金是农村养老金，与职工养老金有着区别。
原告认为：证据9真实性没有异议，但原告没有此份劳动合同。证据10有异议，是被告胁迫原告签订的，此份申请书是无效的，并且原告与被告建立劳动关系，被告就必须为原告购买社会保险。证据11没有异议。证据12真实性没有异议，但被告是通过转账形式支付工资给原告，原告受伤前实际工资是每月2600元，被告2012年3月以后就没有发工资给原告。证据13没有异议，原告2012年2月之前一直在被告处工作。证据14真实性没有异议，但证明内容和关联性有异议，这是被告参与相关政府机构评审的资料，且这份资料保存在安监局，并没有公示给原告，原告对所谓的告知并不知情。证据15没有异议。
本院对证据的分析认定意见如下：有异议的证据中，证据6，被告虽有异议，但未能提供证据予以推翻或反驳，故本院对其真实性、合法性、关联性及证明内容均予以确认；证据9，因原告入职时已届退休年龄且已领取养老金，原告与被告应是劳务关系，故本院对其证明内容不予确认；证据10，原告主张是在被告胁迫下签订，但未能举证证实，故本院对其主张不予采信，对该证据的真实性予以确认；证据12，原告对其真实性无异议，但主张其每月收入为2600元，因原告并未提供证据予以证实，故本院对其主张不予采信。当事人无异议的其他证据及证明内容，本院依法予以确认。
经审理查明：原告于2010年7月20日进入被告处从事清洁工作。2012年2月20日，原告在被告车间做清洁，在未有人扶梯的情况下爬上扶梯，不慎滑下受伤，后被送到佛山市中医院进行诊治，之后转往佛山市南海区人民医院进行诊治。2013年2月25日，原告再次到佛山市中医院进行入院治疗，该院于2013年4月14日出具病假证明书，建议休息三十天。2013年5月10日，广东通济司法鉴定中心受原告委托，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对原告进行伤残程度的法医学鉴定，并于6月24日作出粤通司鉴中心（2013）临鉴字第0951号司法鉴定意见书，结论为：原告右下肢损伤后功能部分丧失属九级伤残，其左下肢损伤后功能部分丧失属十级伤残。后原告向佛山市南海区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2013年7月10日以原告已超过法定退休年龄，并且申报工伤认定的时间已超过一年为由，向原告出具了不予受理工伤认定申请决定书。
另查明：原告已达到退休年龄并享受养老保险待遇。2012年度广东省城镇居民人均可支配收入为30226.71元。原告受伤期间，被告为原告垫付了医疗费58128.99元。原告在2011年2月至2012年1月的每月收入分别为1100元、1100元、1100元、1676元、1850元、1961.5元、2120元、1915.5元、1906元、2020元、1920元、1968.8元，即原告受伤前十二个月平均月收入为1719.82元。原告自述受伤后第一次住院期间被告支付过当月工资。
本院认为：本案的争议焦点是原告与被告之间是劳动关系还是劳务关系（雇佣关系）。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”鉴于原告已达到退休年龄并享受养老保险待遇，故应适用上述规定，原告与被告之间是劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告作为有一定经验的清洁工，在未有人扶梯的情况下爬上扶梯，导致不慎滑下受伤，应承担承担一定的责任。根据案情，本院确定原告对其受伤承担40%的责任，被告承担60%的责任。根据原告的诉讼请求意见及双方提供的证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条的规定，本院核定原告本次受伤的损失赔偿款为：残疾赔偿金139042.86元（2012年度广东省城镇居民人均可支配收入为30226.71元，原告右下肢损伤后功能部分丧失属九级伤残，其左下肢损伤后功能部分丧失属十级伤残，伤残系数为23%，即30226.71元／年×20年×23%＝139042.87元）、误工费24077.48元（原告受伤前十二个月平均月收入为1719.82元，原告于2013年6月24日定残，误工时间计至定残前一日即2013年6月23日超过16个月，原告自述受伤后第一次住院期间被告支付过当月工资，而原告只请求14个月，是其对自己权利的处分，故：1719.82元／月×14个月＝24077.48元）、医疗费58128.99元，以上各项合共221249.34元，则被告应向原告支付的雇员受害赔偿款为：221249.34元×60%－58128.99元＝74620.61元。对原告请求超出上述数额部分，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告佛山市南海创利有色金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告麦少开支付雇员受害赔偿款74620.61元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元（原告已预交），由被告承担并于履行上述判决时一并迳付予原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 莫文华
二〇一三年十二月二十日
书记员 吕冬娥