广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终1086号
上诉人（原审被告）：吴璇娥，女，汉族，1978年11月30日出生，住汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：杨凤杰，广东潮之荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈增锋，广东潮之荣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄镇龙，男，汉族，1969年4月17日出生，住汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：张燕娟，女，汉族，1971年5月4日出生，住汕头市潮阳区，系黄镇龙妻子。
委托诉讼代理人：姚燕芳，女，汉族，1980年2月7日出生，住汕头市潮阳区，系黄镇龙亲属。
上诉人吴璇娥因与被上诉人黄镇龙房屋买卖合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月29日开庭进行了审理。上诉人吴璇娥及其委托诉讼代理人杨凤杰、陈增锋，被上诉人黄镇龙及其委托诉讼代理人张燕娟、姚燕芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴璇娥上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、判决驳回黄镇龙要求返还4万元定金的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由黄镇龙负担。事实和理由：一、一审法院对双方当事人《汕头市房地产买卖合同》中关于办理产权转移登记手续的认定，存在事实认定错误。双方当事人签订的《汕头市房地产买卖合同》约定：“双方约定于2016年7月8日前同到公证处或房管局办理产权转移登记受理时……”，公证处虽不能办理产权转移登记，但经过公证的房屋买卖合同的效力高于未经公证的。既然双方当事人在中介人员提供的格式合同的横线上特别注明“到公证处”，并把“公证处”放在首位，应视为合同的特别约定。7月7日、8日，双方当事人同到房管部门办理产权转移登记，因不可归责于某一方的原因未能办理，双方应按照有利于合同继续履行的原则，选择到公证处办理相关手续。另外，黄镇龙于2016年7月9日向吴璇娥发送的《律师函》中写明“现办理过户手续期限已到，黄镇龙多次催促你到公证处和房管局办理过户手续，你没有配合办理过户手续，已构成违约”。这进一步表明房屋买卖合同中的“到公证处”是黄镇龙认可的合同履约方式，故一审法院将双方当事人的上述约定认定为在办理产权转移登记受理时支付购房款38万元，而非吴璇娥可以要求黄镇龙到公证处办理房屋买卖公证手续时支付购房款38万元，是错误的。二、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条判令解除合同，适用法律错误。2016年7月7日、8日，双方当事人同到不动产交易中心办理产权转移登记手续，因不可归责于某一方的原因而无法办理。次日（即7月9日），黄镇龙委托律师发函，以吴璇娥未配合黄镇龙办理过户手续为由，要求解除合同、赔偿损失和退还定金、借款。吴璇娥收到《律师函》后，多次联系黄镇龙到公证处公证房屋买卖合同，但黄镇龙拒绝配合。吴璇娥遂委托律师于7月11日向黄镇龙发函要求其“于2016年7月14日上午10时正同到潮阳区司法局公证处办理房屋买卖公证手续……”，但黄镇龙未到场配合办理。吴璇娥并未因上述事由而解除合同，而是继续通过中介人员或直接与黄镇龙联系履行合同，但均被黄镇龙拒绝。8月3日，黄镇龙向法院起诉，要求解除合同并双倍返还定金。8月8日，吴璇娥发出解除合同书。由此可见，在不可归责于某一方原因而无法办理产权转移登记手续时，双方当事人仍可通过其他途径履行合同，吴璇娥积极联系黄镇龙继续履行合同，并未违约，而黄镇龙多次拒绝继续履行合同并恶意诉讼的行为，已构成违约，无权要求返还定金。
黄镇龙答辩称，双方当事人签订的《汕头市房地产买卖合同》约定：“双方约定于2016年7月8日前同到公证处或房管局办理产权转移登记受理时……”，这并非合同的特别约定。事实上，黄镇龙从未与吴璇娥有过书面或口头的特别约定。对于“同到公证处或房管局办理产权转移登记”的约定，一审法院的认定是正确的。黄镇龙支付定金4万元后，吴璇娥还向黄镇龙借款1万元。吴璇娥要求办理公证手续，但黄镇龙认为必须办理产权转移手续才能支付房款。因此，黄镇龙一直有履行合同的意愿，是由于吴璇娥的违约才导致合同无法履行。请求二审法院驳回吴璇娥的上诉，维持原判。
黄镇龙于2016年8月3日向一审法院起诉请求：一、判令解除双方当事人于2016年6月7日签订的《汕头市房地产买卖合同》；二、判令吴璇娥双倍返还黄镇龙定金8万元、预收购房款1万元（预收购房款1万元的利息自2016年6月19日起算至还款之日止的同期贷款利率），共计9万元；三、一切诉讼费用由吴璇娥承担。
一审法院认定事实：2015年4月，吴璇娥购买了汕头市潮阳区城南街道五响居委仙岛住宅区第7幢2梯804号的房产，并取得了房地产权证书。2016年6月7日，吴璇娥与黄镇龙签订了一份《汕头市房地产买卖合同》，约定吴璇娥将上述房地产以44万元的价格卖给黄镇龙；黄镇龙于签订合同当日付给吴璇娥购房定金4万元，于2016年7月8日前与吴璇娥同到公证处或房管局办理产权转移登记受理时，付给吴璇娥38万元，另外2万元待交房时付清。双方同时约定，如吴璇娥中途违约，应二日内退还黄镇龙购房定金，同时还应赔偿黄镇龙4万元；如黄镇龙中途违约，黄镇龙已付给吴璇娥的购房定金不予退回。在签订合同当日，黄镇龙向吴璇娥支付了购房定金4万元。6月19日，吴璇娥出具《借条》向黄镇龙借款1万元，并约定于房产过户时结清。7月7日和8日，黄镇龙和吴璇娥一同到汕头市潮阳区不动产登记中心办理产权转移登记手续，但未能办理产权转移登记手续。7月9日，黄镇龙通过广东高田律师事务所律师马化钰向吴璇娥发去律师函，认为吴璇娥没有配合办理过户手续，已构成违约；要求吴璇娥在见函后二日内主动与黄镇龙联系解除合同退还定金、借款、赔偿事宜，以了结债务。7月11日，吴璇娥通过广东潮之荣律师事务所律师杨凤杰向黄镇龙发去律师函，认为由于双方到房管部门办理房屋产权转移登记手续时，房管部门告知产权转移登记手续暂缓办理，吴璇娥多次要求黄镇龙应依约一同到公证部门办理房屋买卖公证手续，但黄镇龙拒不配合办理房屋买卖公证手续，亦不按约交付购房款38万元；要求黄镇龙应携带身份证与吴璇娥于2016年7月14日上午10时正同到潮阳区司法局公证处办理房屋买卖公证手续并交付购房款38万元。8月3日，黄镇龙提起民事诉讼，请求判准其诉求。8月8日，吴璇娥向黄镇龙发出《解除合同通知书》，认为黄镇龙在收悉其2016年7月11日的律师函后，依然拒绝履行义务，已构成根本违约；其根据合同法的有关规定正式通知黄镇龙，解除双方于2016年6月7日签订的《汕头市房地产买卖合同》。
一审法院认为，双方当事人于2016年6月7日签订的《汕头市房地产买卖合同》，是真实意思表示，也没有违反法律规定的情形，该合同依法成立。黄镇龙要求解除与吴璇娥签订的《汕头市房地产买卖合同》，并由吴璇娥退还1万元的预收购房款，吴璇娥表示同意解除合同并退还1万元的预收款，法院予以照准。关于是否应该返还定金以及是否应该双倍返还定金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案中，双方当事人均没有举证证明未能办理产权转移登记手续的原因，及没有履行房屋买卖合同是因对方不履行约定的债务、迟延履行或存在其他违约行为所致。故在双方均同意解除合同的情况下，可由吴璇娥将黄镇龙已支付的4万元购房定金返还黄镇龙，对双方当事人关于定金的其他主张，不予采纳。关于吴璇娥是否应支付1万元预收购房款利息的问题。由于该1万元是黄镇龙自愿预先支付购房款，并约定在房产过户时结清，现双方当事人均已同意解除房屋买卖合同，且黄镇龙未能证明合同没有履行是因对方的违约行为造成的；故黄镇龙请求判令吴璇娥支付1万元购房款的利息，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、解除黄镇龙与吴璇娥于2016年6月7日签订的《汕头市房地产买卖合同》；二、吴璇娥应在判决发生法律效力之日起十五日内返还黄镇龙购房预交款1万元、定金4万元，共5万元；三、驳回黄镇龙的其他诉讼请求。案件受理费1025元，由黄镇龙负担455元，吴璇娥负担570元。
二审中，证人叶某作为吴璇娥一方的证人出庭作证，因叶某系案涉房屋买卖的中介，与本案双方当事人均存在直接的利害关系，故本院对证人叶某的证言不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方当事人对一审关于解除双方于2016年6月7日签订的《汕头市房地产买卖合同》，并由吴璇娥退还黄镇龙购房预交款1万元的判决均无异议，本院予以维持。二审争议的焦点是吴璇娥是否应当退还黄镇龙定金4万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可见，适用定金罚则的前提是当事人一方存在迟延履行等违约行为，致使合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人在一、二审均没有提供充分有效的证据证明对方存在迟延履行或者其他致使合同目的不能实现的违约行为，故应承担举证不能的法律后果。按照《汕头市房地产买卖合同》的条款约定，双方当事人签订合同的目的是办理案涉房产的产权转移，黄镇龙应在办理产权转移登记受理时支付购房款38万元。双方当事人在合同签订后均有一同到房管局和公证处办理产权转移登记手续，但未能在合同约定期限内办理产权转移登记手续，是由于客观原因造成的，而非双方当事人违约所致。因此，一审法院以本案没有证据证明双方当事人违约为由，根据双方当事人的合意解除合同，并判令吴璇娥退还定金4万元，合理合法，应予维持。吴璇娥上诉主张其无需返还4万元定金，证据不足，理由不成立，应予驳回。
综上所述，吴璇娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人吴璇娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 姚焕丹
审判员 翁晓红
二〇一六年十二月三十日
书记员 李逸珣