广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终140号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄照德，男，1970年12月16日出生于广西壮族自治区田阳县，汉族，高中文化，原田阳县那满镇治塘村村民委员会主任，住田阳县。因犯挪用公款罪，2014年10月8日被田阳县人民法院判处有期徒刑三年。2017年5月17日刑满释放，同日因本案被逮捕。现羁押于田阳县看守所。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人黄照德犯挪用资金罪、挪用公款罪，于二〇一七年五月二十二日作出（2016）桂1021刑初211号刑事判决。原审被告人黄照德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并依法讯问了上诉人黄照德，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年9月至2014年4月，被告人黄照德在担任田阳县那满镇治塘村民委员会（以下简称治塘村委）主任期间，利用其职务便利，挪用本村集体资金共计48.72万元用于赌博，利用其协助政府开展征地拆迁、调解纠纷和发放征地补偿款的职务便利，挪用征地补偿款共计3.6469万元用于赌博。具体事实如下：
1、2012年6月5日，被告人黄照德以组织村组干和村民代表到北京参观考察为由，指使村出纳员黄某5从治塘村集体银行账户（广西田阳农村商业银行账号：60×××02，简称“治塘村集体银行账户”，下同）领取现金16万元给其，之后将其中的10.14万元非法挪用进行赌博。
2、2013年2月23日，被告人黄照德将治塘村集体板栗树林承包人黄某2的合伙人黄某1汇入被告人黄照德持有的户名为黄某5，卡号为62×××81的银行卡（以下简称“黄某5银行账户”）的承包金12万元非法挪用进行赌博。
3、2013年4月5日，被告人黄照德以计划在春节期间开展治塘村文体娱乐活动为由，指使黄某5从治塘村集体银行账户领取现金6万元给其，之后将其中的5万元非法挪用进行赌博。
4、2013年5月31日，被告人黄照德以治塘村部更换门窗、墙体局部装修等需要资金为由，指使黄某5从治塘村集体银行账户领取现金4.5万元给其，之后将其中的3.7万元非法挪用进行赌博。
5、2013年6月1日，被告人黄照德收取农某购买治塘村“敢上坡”桉树林款现金2万元后，没有入治塘村集体账户，非法挪用进行赌博。
6、2013年6月4日，被告人黄照德以治塘村集体芒果园坡地梯级改造为由，指使黄某5从治塘村集体银行账户领取现金9.5万元给其，后将其中的3.5万元转账到其持有的黄某5银行卡上，非法挪用进行赌博。
7、2013年7月2日，被告人黄照德以治塘村集体芒果园需购买复合肥为由，指使黄某5从治塘村集体银行账户领取现金9万元给其，之后将该笔资金非法挪用进行赌博。
8、2013年12月8日，被告人黄照德代表治塘村委收取覃某交来的租房保证金0.6万元，没有入村集体账户，非法挪用进行赌博。
9、2013年12月22日，被告人黄照德收取罗某、黄某32010年至2014年承包治塘村“敢上坡”（地名，下同）的承包金0.18万元后，没有入治塘村集体账户，非法挪用进行赌博。
10、2012年12月22日、2014年1月1日，被告人黄照德分别收取陶某2013年与2014年度承包治塘村“敢上坡”松木采油脂承包金共2.6万元后，没有入治塘村集体账户，非法挪用进行赌博。
11、2012年9月23日、2012年12月4日，被告人黄照德利用协助政府开展征地拆迁、调解纠纷和发放征地补偿款工作便利，领取糯扎渡送广东直流线路工程11标段补偿给治塘村的树木补偿金、征地补偿金共计3.6469万元后，没有入治塘村集体账户，非法挪用进行赌博。
另查明，2014年10月8日，被告人黄照德因犯挪用公款罪被判处有期徒刑三年，刑期自2014年5月18日起至2017年5月17日止。
原判认定上述事实的证据有：
1、那满镇治塘村集体资金收支结余整理情况表、治塘村委报告书、糯扎渡项目涉及治塘集体青苗补偿确认书、治塘村集体高速路征地款分配方案、征收土地协议书、现金支出单据、治塘村财务收支情况公布、清账总结、治塘村委财务流水账目等证实，（1）治塘村委清账组对治塘村2011年9月22日至2015年8月4日的财务进行清理，发现短款等情况。（2）2013年2月8日治塘村委支出治塘村村干2012年年终绩效报酬共0.64万元等情况。
2、田阳县审计局阳审报[2015]14号审计报告、阳审移[2015]2号审计移送处理书、审计文书送达回证、情况说明书证实，2015年10月20日，田阳县审计局对田阳县那满镇治塘村委原党支部书记黄翔同志任期经济责任审计时，发现治塘村集体财务账款不相符，出现短款。经审计调查，造成短款的原因是黄照德在2011年9月至2014年7月任治塘村委主任期间通过个人收款不交财务和指使出纳员从集体银行账户中领款给其个人等方式将治塘村征地补偿款、青苗补偿款等集体收入占为己有，并将黄照德侵占集体资金的审计移送田阳县公安局处理等情况。
3、林木买卖合同证实，2013年2月25日，那满镇治塘村委与黄某2签订合同,约定治塘村委将“响水”（地名，下同）板栗场内的板栗、土芒、杉木等林木出售给黄某2，总价为12万元，黄某2应在合同签订时一次性将12万元汇入治塘村账户等情况。
4、取款申请书、转账业务凭证、取款凭条、单位存款账户交易对账单、存折流水明细证实，户名为田阳县那满镇治塘村民委员会，账号为60×××02的账户于2012年6月5日支取16万元；2013年4月5日支取6万元；2013年5月31日支取4.5万元；2013年7月2日支取9万元的情况。
5、活期存款历史明细查询单、转账业务凭证证实，2013年2月23日，黄某1将12万元存入黄某5银行账户上；2013年6月4日，治塘村集体银行账户转3.5万元到黄某5银行账户上，转6万元到户名为唐某，账号为62×××22的账户上。
6、收据证实，2013年6月1日，农某将“敢上坡”桉树林购买款2万元交到治塘村委，治塘村委给农某出具一张收据，收据上盖有治塘村委公章。
7、果园坡地梯级改造施工合同证实，2013年5月17日，唐某与治塘村委签订合同，承包治塘村“响水”芒果园坡地梯级改造工程的情况。
8、租房意向书、收条、民事起诉状、应诉通知书、执行通知书、执行裁定书、治塘村委情况说明等证实，2013年12月8日治塘村与覃某签订租房意向书后，覃某将租房诚信保证金0.6万元交给时任治塘村委主任黄照德，但黄照德并未将该款上缴治塘委集体账户。后因治塘村委的原因使合同无法履行，覃某向本院起诉要求治塘村委退还保证金，本院作出判决生效后，覃某申请执行，本院依法扣划治塘村委银行账户内存款0.605万元用作偿还欠款及执行款等情况。
9、收据证实，（1）罗某、黄某3交来“敢上坡”承包金0.18万元，收据显示经手人为黄照德；（2）2014年1月1日，陶某将2014年“敢上坡”松林采脂承包费0.13万元交给治塘村委，治塘村委给陶某出具一张收据，收据上盖有治塘村委公章，收据显示经手人为黄照德、出纳为黄某5。
10、收条证实，黄照德于2012年12月22日收到陶某交来的2013年“敢上坡”松林采脂承包费1.3万元，收条上显示收款人为黄照德。
11、林木采伐协议书、树木砍伐补偿收款收据、工程塔基永久性占地协议书、塔基占地补偿收款收据、补偿登记表证实，糯扎渡送广东±800KV直流输电线路工程第11标段线路途经治塘村境内，按设计需采伐治塘村的林木和占用治塘村的土地，2012年9月23日、12月4日中国南方电网有限责任公司超高压输电公司先后与治塘村委签订林木采伐协议书及工程塔基永久性占地协议书，并先后支付治塘村补偿款共计3.6469万元，收款收据及补偿登记表上的“领款人”签名为“黄照德”等情况。
12、田阳县人民法院（2014）阳刑初字第122号刑事判决书证实，（1）2014年10月8日，被告人黄照德因犯挪用公款罪被本院判处有期徒刑三年等情况；（2）2014年5月17日，被告人黄照德因涉嫌挪用那满镇治塘村集体资金被田阳县人民检察院传唤到案接受调查等情况。
13、田阳县那满镇人民政府证明及村干工资发放表证实，被告人黄照德于2011年9月至2014年4月担任田阳县那满镇治塘村委主任。
14、人员基本信息证实被告人黄照德的出生日期及住址等身份情况。
15、证人黄某2证实，2013年2月间，其与治塘村委签订合同承包那满镇治塘村集体板栗林木，后其与表弟黄某1共同砍伐该片林木。当时黄某1按照黄照德的要求汇承包费12万元到黄某5银行账户上。
16、证人黄某1证实，2013年2月，其与治塘村老表黄某2合伙购买治塘村集体的板栗树，当时为了承包砍伐板栗树，黄某2与治塘村委签订一份《林木买卖合同》，约定一次性支付承包金是12万元。后其将12万元汇入黄某5银行账户。
17、证人农某证实，2013年6月，其承包治塘村集体桉树林，当时其交2万元承包金给治塘村委干部，对方还给其出具发票。
18、证人唐某证实，2013年5月，其承包治塘村“响水”芒果园坡地梯级改造工程时，治塘村委于2013年6月4日、8月13日、12月10日分别转账支付其工程款6万元、20万元、12.90264万元，期间黄照德并没有现金支付给其工程款。
19、证人黄某3证实，其与罗某一起承包治塘村“敢上坡”种植芒果。2013年12月22日，黄照德到其经营的新兴修理厂收承包费，其就将2010至2014年的承包费共0.18万元交给黄照德，当时黄照德给其出具一张收据。
20、证人韦某证实，其丈夫陶某于2012年至2014年承包治塘村集体松木，收割松香，每年承包费是1.3万元。2012年的承包费陶某交给黄某5，2013年与2014年的承包费交给黄照德，当时黄照德均签字出具收条。
21、证人黄某4证实，2011年9月至2014年9月，其在治塘村民委员会任副主任、文书兼会计。黄照德挪用资金案案发后，清账组找到陶某核实相关承包金时，陶某提供的收据显示均是黄照德收取陶某2013年、2014年的承包金，但黄照德并没有把2013年承包金1.3万元交给其入账，且其是会计，交现金应交给出纳黄某5。
22、证人黄某5证实，（1）2011年起，其担任治塘村委的出纳员。2015年7月31日到9月20日，田阳县审计组对村书记黄翔在任职期间履行经济责任进行审计时，发现村委账户出现短款。其中部分短款原因是黄照德以各种名义叫其从治塘村集体账户存款中领取资金出来给他个人使用。其中，2012年6月5日村委去北京考察申请领取16万元,但后面没有去成,共支去5.86万元,余下10.14万元放在由黄照德保管的以其个名字开户的银行卡中；2013年5月31日，黄照德叫其一起去银行领取4.5万元用作村部门窗装修款，但事后黄照德只付给承包方0.8万元；2013年6月4日，黄照德叫其一起到银行领取6万元作为2013年春节文体活动的经费，但当时黄照德只给其1万元的活动经费，事后黄照德只给其1万元的发票入账，另外清账组还发现当天存折还另外支取了3.5万元;2013年7月2日,黄照德叫其一起带报告到银行领取9万元购买肥料,但过后黄照德没有给任何发票入账;本村黄某2交砍伐村集体板栗树的承包金12万转入以其名字开户，账号为62×××81的银行卡,但该银行卡一直由黄照德保管使用。（2）治塘村有两个集体银行账户，一个是在信用社开户，账号60×××02，另一个账户是以其名字开设，账号62×××81，该银行卡账号密码是黄照德设置保管使用，后黄照德因挪用公款被判刑后，该银行卡由其拿回保管。（3）治塘村委聘请那满镇百敢村的唐某做治塘村“响水”芒果园坡地梯级改造工程，当时均是以转账的方式支付唐某工程款。（4）陶某承包治塘村松木松脂的2013年与2014年承包费均是黄照德收取，但黄照德没有拿给其存入村集体账户。
23、被告人黄照德供述，（1）其于2011年至2014年任治塘村委主任。治塘村集体收入原存入在那满信用社开设的银行账户，账户是以村副主任兼出纳黄某5的名字开户，账号为60×××02，因为村集体的开支领款都要由村委写报告，经那满政府盖章同意后才能领款，为方便村务开支，村委决定以黄某5的名字在田东县新州农村商业银行开另一个银行卡，账号为62×××81，开始是黄某5保管，后因为开会等村集体需要的开支都是其去领款，从2013年起，该卡都是由其保管使用。（2）其会赌博，一开始是赌小数额，因为赌输了想挽回损失就越赌越大，后面发展到挪用治塘村集体资金用于赌博活动，具体为：2013年4月5日从信用社领取6万元，挪用5万元；2013年5月31日从信用社领取4.5万元，挪用3.7万元；2013年6月4日从信用社领取9.5万元，挪用3.5万元；2013年7月2日从信用社领取9万元，挪用9万元；2014年收取陶某承包“敢上坡”承包金1.3万元，全部挪用；2013年6月收取覃飞腾定金0.6万元，全部挪用；收取罗某的承包金0.18万元，全部挪用；收取农某购买治塘村“敢上坡”桉树款2万元，全部挪用；收取糯扎渡高压塔征地补偿款及青苗补偿款共计3.6469万元，全部挪用。（3）被告人黄照德在侦查阶段供述，2012年6月5日从信用社领取16万元，挪用了10.14万元；2013年2月23日收取黄某2承包费12万元，全部挪用。
原判认为，被告人黄照德在担任田阳县那满镇治塘村民委员会主任期间，利用职务上的便利，挪用本单位集体资金48.72万元，进行非法活动，数额较大不退还；利用其协助政府开展征地拆迁、调解纠纷和发放征地补偿款的职务便利，挪用征地补偿款共计3.6469万元，进行非法活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四条的规定，分别构成挪用资金罪、挪用公款罪。公诉机关指控被告人黄照德犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。
关于被告人黄照德提出指控的第一起事实中，其挪用的10.14万元中，约有1.5万是用于偿还之前其垫付村干2012年年终绩效奖等，不应计入挪用资金罪数额的意见。经查，现金支出单据、治塘村财务收支情况公布证实，2013年2月8日治塘村委支出治塘村村干2012年年终绩效奖金共0.64万元。该证据证实治塘村村干2012年年终绩效奖金是由治塘村集体资金支出，并非被告人黄照德支付，且被告人黄照德的辩解也无其他证据证实，故被告人黄照德对此提出的意见，无事实和法律依据，不予采信。
关于被告人黄照德提出没有得挪用黄某1给付治塘村委承包金12万元的意见。经查，证人黄某1、黄某2、林木买卖合同，活期存款历史明细查询单、转账业务凭证及被告人黄照德在侦查阶段的供述相互印证，证实黄某1与黄某2合伙购买治塘村“响水”板栗场内的林木，后黄某1于2013年2月23日将林木款12万元存入黄某5银行卡上。为砍伐所购买的林木，2013年2月25日由黄某2与那满镇治塘村委签订购买合同，之后被告人黄照德将该12万元挪用，故被告人黄照德对此提出的意见，无事实依据，不予采信。
关于被告人黄照德提出其收取的陶某2013年承包金1.3万元已交给黄某4入治塘村集体账户的意见。经查，证人韦某的证言、被告人黄照德的供述及收条证实，2012年12月22日，被告黄照德收到陶某交来的2013年“敢上坡”松林采脂承包费1.3万元；证人黄某4证实，其任治塘村委会计期间，黄照德并没有把陶某给付的2013年承包金1.3万元交给其入账，且其是会计，交现金应交给出纳黄某5；证人黄某5证实，其任治塘村委出纳期间，陶某承包治塘村松木松脂的2013年承包费是黄照德收取，但黄照德没有拿给其存入村集体账户。综上，被告人黄照德提出其收取陶某2013年承包金1.3万元已交给财务人员入治塘村集体账，但治塘村委的财务人员均证实，被告人黄照德未将陶某给付的2013年承包金交给财务入账，故被告人黄照德对此提出的意见，无事实依据，不予采信。
关于被告人黄照德提出其有自首的意见。经查，阳审移[2015]2号审计移送处理书、田阳县人民法院（2014）阳刑初字第122号刑事判决书及被告人黄照德的供述证实，（1）2015年10月20日，田阳县审计局对田阳县那满镇治塘村委原党支部书记黄翔同志任期经济责任审计时，发现治塘村集体财务账款不相符，出现短款，经查造成短款原因是黄照德挪用治塘集体收入占为己有，后将黄照德侵占集体资金的审计移送田阳县公安局调查；（2）2014年5月17日，被告人黄照德因涉嫌挪用那满镇治塘村集体资金被田阳县人民检察院传唤到案接受调查；综上，被告人黄照德因涉嫌挪用资金和挪用公款被办案机关调查后，其虽如实供述其犯罪事实，但不具有自动投案的情节，其行为不符合法律规定的自首要件，不是自首，其对此提出的意见，无事实和法律依据，不予采信。
被告人黄照德因犯罪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪行没有判决，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，数罪并罚。被告人黄照德到案后能如实供述大部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黄照德自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人黄照德犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，与原判决挪用公款罪判处“有期徒刑三年”合并，数罪并罚，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年三个月；二、责令被告人黄照德退赔田阳县那满镇治塘村52.3669万元。
黄照德上诉提出：一审判决认定其挪用黄某1给付的12万元承包金，认定其挪用陶某2013年承包金1.3万元的事实不清，证据不足，其没有得挪用上述两笔款；其有自首情节，一审判决没有认定；一审判决量刑过重，请求二审法院纠正，予以改判。
经审理查明，原判认定原审被告人黄照德犯挪用资金罪、挪用公款罪的犯罪事实有经开庭宣读、出示、质证的书证，证人证言，田阳县审计局阳审报[2015]14号审计报告、阳审移[2015]2号审计移送处理书、审计文书，原审被告人黄照德的供述。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于黄照德提出其没有挪用黄某1给付的12万元承包金、没有挪用陶某2013年的承包金1.3万元，其有自首情节的3点上诉理由。经查，黄照德已向一审提出过这3点意见，一审判决对黄照德挪用了上述两笔款项，及黄照德没有自首情节的理由已经根据本案的事实和证据作了充分的阐述，二审予以认可。
本院认为，上诉人黄照德利用担任田阳县那满镇治塘村民委员会主任职务上的便利，挪用村集体资金48.72万元，进行非法活动，数额较大不退还，其行为构成了挪用资金罪。此外，还利用协助政府开展征地拆迁、调解纠纷和发放征地补偿款的职务便利，挪用征地补偿款共计3.6469万元，进行非法活动，其行为又构成了挪用公款罪。黄照德因犯罪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪行没有判决，依法应实行数罪并罚。黄照德到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2016）桂1021刑初211号刑事判决的第（二）项，即被告人黄照德退赔田阳县那满镇治塘村52.3669万元；
二、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2016）桂1021刑初211号刑事判决的第（一）项，即被告人黄照德犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，与原判决挪用公款罪判处“有期徒刑三年”合并，数罪并罚，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年三个月;
三、上诉人（原审被告人）黄照德犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，与原判决挪用公款罪判处“有期徒刑三年”合并，数罪并罚，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算。其中前罪羁押和服刑的日期折抵刑期，即自2017年5月17日起至2020年5月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年八月三十日
书记员 黄 思 琪