福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽02民终869号
上诉人（原审原告）：王宝惜，女，1956年12月3日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
上诉人（原审原告）：王新育，女，1978年8月29日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）：王新真，女，1980年8月2日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）：ＸＸ志，男，1983年8月5日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）：ＸＸ家，男，1985年5月16日出生，汉族，住址同上。
上述五上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ煌，福建上达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王阳亮，男，1978年4月3日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：王忠东，福建明鼎律师事务所律师。
原审第三人：厦门市第二农场，住所地福建省厦门市集美区后溪乡后安山。
法定代表人：叶加荣，场长。
委托诉讼代理人：林亚真、游彩月，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人王宝惜、王新育、王新真、ＸＸ志、ＸＸ家（以下简称王宝惜等五人）因与被上诉人王阳亮、原审第三人厦门市第二农场（以下简称第二农场）侵权责任纠纷一案。不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初1575号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王宝惜等五人上诉请求撤销一审裁定，指令一审法院依法审理。理由：一、本案不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》。1.本案的纠纷并非土地承包经营权的纠纷，而是王阳亮无故摧毁上诉人的农作物的纠纷。2.上诉人种植农作物的地块，在上个世纪八十年代早于开荒经营至今，农作物早于存在了二三十年，不适用该解释。3.上诉人有充分依据证明上诉人享有讼争地块的经营权。第一。上诉人申请的证人，均是第二农场的职工，对讼争地块的由来是十分清楚的，证人均证实讼争地块是上诉人开荒的。第二，第二农场场长在几次的录音中均承认上诉人的开荒地，只是对开荒地的面积有异议。第三，鉴于上诉人一审曾向厦门市公安局后溪派出所要求调取上诉人与王阳亮的笔录，但遭到派出所的拒绝。上诉人申请一审法院予以调取，然一审法院也未予调取。第四，上诉人提交征地地上物青苗分配明细表，证明第二农场向上诉人发放青苗款的事实，足以证明第二农场认可上诉人开荒的事实。第五。第二农场在当时是允许开垦并使用荒地，上诉人响应号召，双方已经形成合同关系。因此，上诉人已经实际取得讼争土地的经营权，不存在经营权未解决的问题。二、第二农场于2004年收回发包给上诉人的过林地，但并没有收回开荒地。三、第二农场发包给王阳亮的是农场的果林，不是果林地，更没有包括上诉人开荒地的农作物。
被上诉人王阳亮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所述与事实不符，上诉人并未在讼争土地上种植二三十年，农作物都是当年收割，而王阳亮承包了第二农场的果园直至上诉人起诉，已经达到八年之久。这八年间，讼争土地都是荒地状态，上诉人也认可从2004年至2008年期间讼争土地处于荒地状态。上诉人对讼争土地没有经营权，土地属于第二农场，上诉人和第二农场没有就该讼争土地有任何合同约定。第二农场发包给王阳亮，是整块发包的，共200多亩，包括果园和排洪沟，排洪沟适用于灌溉，也需上诉人在2004年之前有在该果园种植农作物，这个我方不清楚，但是到了2004年，该地块已经归还第二农场，2004年第二农场也进行了除草。所以整个地块都属于第二农场，并整块发包给王阳亮，并没有属于上诉人的地块，也没有上诉人所述的开荒地，上诉人也没有在那边种植作物。
原审第三人第二农场述称：一、本案一审判决适用最高人民法院司法解释是正确的。1.本案是侵权责任纠纷，上诉人主张其对讼争土地享有承包经营权，上诉人主张该土地农作物属于其承包，但是上诉人并未就此提供任何合同依据，一审适用最高人民法院司法解释裁定驳回起诉是正确的。2.上诉人认为早在七八十年代就种植，所以不应适用该司法解释。但是上诉人起诉时是在该解释颁布之后，一审适用该解释并无不当。3.上诉人认为其已经举证证明其享有经营权。（1）证人证言，其中只有小部分证人出庭，大部分都是书面证言，证言的真实性无从核实。出庭的证人证言也无法证明上诉人的主张，这些证人对上诉人所主张的开荒地的四至和种植作物都陈述不清且自相矛盾，这些证言无法彩信。（2）录音证据，录音中第二农场的场长强调的是我方发包给王阳亮的地不存在什么荒地，上诉人也没有种植作物。场长提到的是另外一块一亩多的地，和本案无关。录音中体现的是一亩，上诉人主张的是十亩，这也完全对不上。（3）王阳亮是否承诺赔偿问题，王阳亮是否这样陈述我方不清楚，属于他们之间的关系。（4）青苗地上物分配表，上诉人并未提交原件，无从核实真实性，其提交的复印件也非常模糊，且看不出该证据与本案的关联性。4.上诉人一直主张是其自行开荒，且认可与第二农场没有任何合同关系，故上诉人事实上认可没有取得土地承包经营权，这与其诉讼请求是自相矛盾的。二、上诉人主张讼争的开荒地在果园的排洪沟内，第二农场一审提交了说明，说明发包给王阳亮之前，不存在任何人的开荒地。三、至于上诉人主张开荒地并非第二农场收回的土地，并非重合而是紧挨，但是其未能就此举证证明，应承担举证不能的不利后果。四、至于上诉人提到我方和王阳亮的合同约定，这是第二农场和王阳亮之间的关系，和上诉人无关。
王宝惜等五人一审请求判令：王阳亮赔偿王宝惜等五人农作物损失费380000元（38000元/亩×10亩）。
一审法院查明：
1996年10月11日，第二农场与王宝惜签订《果树（龙眼）承包合同书》，约定第二农场将座落于本场碗果队的成龄龙眼树总数100株发包给王宝惜管理。承包期限自1996年9月15日至2004年9月14日。王宝惜预先支付承包风险金15000元，于承包期满退还。
1996年10月11日，第二农场与王宝惜的丈夫王文裕（已故）签订《果树（龙眼）承包合同书》，约定第二农场将座落于本场碗果队的成龄龙眼树总数104株发包给王宝惜管理。承包期限自1996年9月15日至2004年9月14日。王宝惜预先支付承包风险金15000元，于承包期满退还。
2004年，前述合同到期后，第二农场收回发包的果林并退还王宝惜和王文裕风险抵押金各15000元。
2008年11月24日，第二农场（甲方）与王阳亮（乙方）签订《寿边果林承包合同》，约定：“第一条：承包果林的地点和数量。甲方将座落在寿边村原碗瑶果林队的果林地面积约200亩承包给乙方，具体四至详见地形图。其中：龙眼1500株，台湾杨桃3000株，芭乐2400株，大棚6000平方米，管理房1座3层合计430平方米，抽水站一座及喷灌设施。上述土地及地上物所有权归甲方所有，乙方只有经营管理权和承包受益权。第二条：承包期限。承包期为二十五年，从2008年12月1日起至2033年11月30日止。”
王宝惜等五人确认王宝惜和王文裕所承包于1996年承包的果树位于厦门第二农场发包给王阳亮200亩承包地内，本案讼争地块亦在200亩承包地内。
2014年，王阳亮作为法定代表人的厦门市宏衍农艺有限公司以承包的200亩地申请厦门市集美宏衍现代农业生态科技园。
2015年2月至4月间，在王阳亮对承包地进行施工过程中，王宝惜、ＸＸ家、ＸＸ志曾先后以农作物被破坏为由报警。厦门市公安局后溪派出所民警于2015年4月20日对王阳亮做了份询问笔录，于2015年4月29日对王宝惜做了份询问笔录。
2015年5月7日，厦门市集美区农林水利局对ＸＸ志作出《关于ＸＸ志信访事项的答复》，对ＸＸ志的信访事项不予受理。
2016年7月5日，第二农场出具《关于王宝惜与王阳亮青苗纠纷的情况说明》，载明：“王宝惜等人与王阳亮讼争土地位于我农场寿边国有果林地的排洪沟内，该果林由我场经营管理多年，果树已成林。原承包给我场26户居民，2004年全部收回由农场管理，2008年12月我场与王阳亮签订承包合同，将该果林约200亩整片承包给王阳亮，并将该果林交付给王阳亮管理。该果林承包之前就由我场整片开发，整体种植各种果树，没有所谓的荒地。讼争土地位于果林排洪沟内，该排洪沟建有小水坝，用于果林的排洪灌溉。2008年我场承包给王阳亮之前，争议地的排洪沟内也不存在有任何人的开荒地。”
本案审理过程中，法院组织双方当事人前往现场进行勘验，勘验显示讼争地块已被破坏，讼争地块中间是一条狭长的排洪沟。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.王宝惜等五人提交黄顺彩、王建德、黄惠民的证人证言、询问笔录以及与叶加荣等人的电话录音，拟证明讼争地块系王宝惜等五人的开荒地，并在被破坏前种植有农作物。王阳亮及第二农场对证人证言及电话录音与待证事实的关联性均不予确认。前述证人证言及电话录音不足以证明讼争地块即为王宝惜等五人的开荒地并种植了相应的农作物。2.讼争地块是否与王宝惜、王文裕于1996年承包果林重合。王宝惜等五人认为讼争地块与其1996年承包果林紧挨着但不重合。厦门第二农场和王阳亮则认为两块地是重合的。对于两块地之间是否重合双方均无直接可视的证据证明，王宝惜等五人作为被侵权人，应对该事实承担举证责任。
原审法院认为，本案的争议焦点具体分两层次，第一层为王宝惜等五人是否实际享有讼争地块的承包经营权；第二层为王宝惜等五人是否享有讼争地块上青苗的所有权。分析第二层争议以厘清第一层争议为前提。关于第一层争议，本案双方就讼争地块与王宝惜、王文裕于1996年承包果林地是否重合存有争议，本案王宝惜等五人主张讼争地块系其开荒所得而非1996年承包的果林地，而第二农场予以否认。但无论两块地块是否重合，自2004年第二农场收回发包的果林地并退还王宝惜和王文裕承包风险金开始，王宝惜等五人再使用讼争地块均有无合同依据。依据《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”王宝惜等五人是否实际取得讼争地块土地承包经营权应向有关行政主管部门申请解决，不属于本案审理范围，承包经营权未解决之前王宝惜等五人提起本案之诉缺乏依据，依法裁定驳回。综上所述，依照《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回王宝惜、王新育、王新真、ＸＸ志、ＸＸ家的起诉。
本案二审期间，就原审查明的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院认为，根据查明的事实，王宝惜及其家人曾经于1996年10月11日，与第二农场签订《果树（龙眼）承包合同书》，约定第二农场将场内龙眼树发包给王宝惜及其家人承包管理。合同到期后，双方并没有继续签订合同。本案各当事人确认，本案讼争的土地，并不在上述合同范围内，上诉人王宝惜等五人据以主张被侵权的依据是上世纪八十年代，在第二农场的默许下开荒遗留下的青苗。由于上诉人王宝惜等五人主张的讼争地块无相应的合同依据，其当年可能开荒的地块范围有多大、至今尚有多少青苗仍然存活、哪些仍然存活的青苗被侵占，上诉人王宝惜等五人均无法举证证明，其一审请求出庭作证的证人也无法证明上诉人王宝惜等五人的主张。一审适用《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款规定，系以审查上诉人王宝惜等五人是否具有承包经营权为被侵权的基础，在确认上诉人王宝惜等五人对讼争地块并不具有承包经营权的情况下，驳回其起诉，在法律后果上，并无明显不当。倘若确实存在上诉人王宝惜等五人当年开垦荒地且至今尚有部分属于自己的青苗被侵占的事实，上诉人王宝惜等五人应当先与第二农场进行清点，再解决可能被侵占的赔偿问题。
综上，王宝惜等五人的上诉请求不能成立，一审查明的事实清楚，裁定驳回起诉，并无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年八月二日
书记员 陈文琳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
PAGE