江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1026号
上诉人（原审原告）：张华，男，1960年3月6日出生，汉族，经商，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：周阳子，女，汉族，1990年5月21日出生，住江西省上饶市信州区，一般授权代理。
上诉人（原审被告）：婺源县万寿山陵园有限公司，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇茶乡西路，统一社会信用代码91361130748532525A。
法定代表人：胡爱国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：梁利华，男，1960年9月5日出生，汉族，经商，住江西省婺源县。
上诉人张华、婺源县万寿山陵园有限公司（以下简称万寿山公司）因与被上诉人梁利华民间借贷纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2017）赣1130民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张华及其委托代理人周阳子，上诉人婺源县万寿山陵园有限公司的委托代理人王坚到庭参加了诉讼，被上诉人梁利华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张华向本院提出的上诉请求：1、依法撤销（2017）赣1130民初364号民事判决的第二项，改判万寿山公司承担全部借款的担保责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。本案万寿山公司在借条中明确表示同意以公司经营权作为借款的本息担保。虽然法律未明确经营权这一概念，但就从经营常识可以判断，经营权涵盖了公司经营等全方面内容，故以经营权作为抵押可以理解为以自身全部资产为借款提供保证责任。法无禁止皆可为，一审认定经营权不属于可以抵押的担保物范围，显然是错误的，应由万寿山公司承担全部的担保责任。
万寿山公司辩称：上诉人的原审诉请不成立，万寿山公司在本案中不承担法律责任。1、根据借条可以认定万寿山公司于本案当中并没有任何的担保意思，上诉人张华在一审庭审中，主张万寿承担连带担保责任，原审法院询问张华是否变更诉请，张华一直强调不变更诉请，根据不告不理的原则，原审法院对双方是否具有抵押担保法律关系的审理，已经违反法律的规定，并以经营权不能抵押为由，认定抵押约定无效，并同时判决我方承担一半的连带赔偿责任，严重侵害我方当事人的合法权益。属于程序违法；2、关于梁利华以万寿山公司经营权进行担保的性质的认定在本案当中具备关键的作用，即梁利华以万寿山经营权进行担保的性质，我们认为经营权的担保属于质押担保，根据物权法223条第六款的规定，应收账款可以进行质押，同时，根据应收账款质押登记办法第4条的规定，本办法所称的应收账款，权利人应提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利法律规定应收账款，包括现有的及未来的金钱债权及产生的收入。结合本案，万寿山公司作为一家需要特许经营许可的政府垄断性质的单位，所体现的经营权应当是特许经营火化和殡葬，其属于物权法规定的应收账款，法律上是可以进行质押的，同时，依据物权法第228条的规定可知，当事人设定质押应订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，回归本案，本案涉及的我方经营权因未办理出质登记所指向的质权，依法未设立。退一步说，假设在具备充分证据的前提下，万寿山的连带保证责任成立，结合借条约定的还款时间，借款到期时间是2014年5月27日，根据担保法和司法解释，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起的6个月，而万寿山承担保证责任的期间为2014年5月28日至2014年11月28日，并且，在保证期间为除斥期间，不得中断中止和延长，如张华主张的债权确实存在，但其债权对应的保证期间早已超过，万寿山公司不应承担连带保证责任。关于梁2015年6月5日在本案借条上签字的行为，其效力并不及于万寿山公司，此时梁已经不是本案万寿山的法定代表人，故相应的签字行为对万寿山不发生法律效力。结合本案全部证据，我方当事人不承担连带保证责任；4、即便按照原审法院认定的万寿山公司所涉及的担保为抵押担保，但根据物权法202条的规定，抵押权人应在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的法律将不保护，同时物权法195条的规定，抵押权人行使抵押权有两种方式，本案张华因碍于行使抵押权而导致抵押权不受法律的保护；5、结合原审，即便梁确实向张借款，也是梁自己的借款，该款从未用于万寿山，也无相关证据证明用于万寿山，更不存在完整的证据链，因此，根据最高院关于审理民间借贷的规定，原审法院在未查明梁利华取得款后的用途及去向的前提下，而认定万寿山承担责任，是不成立的；6、据悉，梁利华与张华存在相互多次多笔的转款记录，本案所涉及的转款凭证不能认定本案借款的转账记录，不排除梁利华与张华没有其他业务往来，因此，为查明案件事实，我方恳请法院调取梁利华的银行流水记录并用于佐证本案存在诸多不合法、不合理的地方；7、本案所及的5张转款凭证，总额是246.5万元，张华在原审主张剩余部分以现金发式交付，该主张不合法、不合理。如此大的金额，必然有款项的凭证，但在本案中张华未提供任何证据证明，唯一合理的解释是，并没有发生所谓的借款，同时，关于借条的认定，应全面审查债权人的经济实力及关系及转款的方式，在原审中法院并没有秉持客观公正的原则对事实进行审查，所作的判决是不客观、不公正的，本案所涉及的2张凭证为案外人的，案外人为何向梁转款及是否有权向梁转款，受何人委托，是否有相应委托手续均不得而知，截止今日，万寿山没有看到上述2张凭证的案外人出庭，从证据角度分析，存在重大法律瑕疵，在数额转账不明的情况下，本案的转款凭证与借条所涉及的借款不存在关联性，一审法院事实认定及法律适用不正确。请求二审法院，驳回张华的上诉请求。
万寿山公司向本院提出的上诉请求：1、请求撤销（2017）赣1130民初364号民事判决的第二项，改判驳回被上诉人张华对上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人没有为本案所涉及款项提供抵押担保或保证的意思表示，在本案中不承担任何责任。梁利华与上诉人系两个法律主体，不能混同，梁利华不享有公司的经营权，无权以上诉人名义对外进行任何抵押或担保；2、一审法院违反了不告不理的诉讼原则，一审时，张华的诉请是要求上诉人承担担保责任，而不是赔偿责任，经一审法院释明后，张华不同意变更诉请，故一审判决主动为其调整诉讼请求，系超越审理范围并作出错误判决；3、本案存在恶意串通及虚假诉讼的可能，且不能排除合理怀疑。综上，要求二审予以支持。
张华辩称，1、梁利华享有万寿山的经营权，公司经营权应理解为公司资产等全方面内容，包括公司赋予股东具有人身附随性质的管理权益，梁当时拥有公司98%的股权并且是法定代表人，享有公司经营权，退一讲，即使梁利华不享有经营权，其经营权应属于万寿山公司，万寿山在借条中盖章，无权处分他人财产，合同有效，万寿山对梁利华的无权处分进行了追认；2、一审法院没有违反不告不理的原则，一审法院应依职权查明事实，一审法院对双方的担保关系进行认定符合法律规定，属于法院自由裁量权范围，一审我方要求万寿山公司承担的是连带责任，一审认定万寿山承担不能清偿部分二分之一的连带赔偿责任，没有超出我方诉请；3、万寿山公司所主张虚假诉讼没有任何的证据证明，属于恶意揣度，对于鉴定结果，仅证明落款处盖章在前，文书在后，而且没有其他证据证明存在恶意串通。要求驳回万寿山公司的上诉请求。
梁利华未作答辩。
张华向一审法院起诉请求：1、、判令被告梁利华立即向原告归还借款本金300万元及利息（截至2017年2月27日利息暂计270万元，利息按月息2分计算，算至还清之日止）；2、被告万寿山公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定的事实：2010年至2013年间，被告梁利华陆续向原告借款共计300万元。原告通过银行转账和现金支付的方式向被告梁利华交付了借款。被告梁利华于2013年5月28日向原告出具借条一份，借条约定：“今借到张华人民币300万元整，借期一年，按月付息，每月利息105000元整，到期还本。本人愿用婺源县万寿山陵园的经营权和婺源县沱川旅游开发有限公司的股权作为抵押，此据。借款人：梁利华。2013年5月28日”被告万寿山公司在落款时间处盖章。借条中留有被告梁利华的个人银行账号。2015年6月5日，被告梁利华在借条下方注明：此借条本金及利息还清后作废。另查明，被告万寿山公司的原股东为被告梁利华（股份占98.5714%）和梁晶（股份占1.4286%），2014年12月30日被告万寿山公司股东变更为上海福寿园实业发展有限公司（股份占75%）和被告梁利华（股份占25%）。
一审法院认为，原告与被告梁利华虽未签订正式的借款合同，但从原告提供的借条及转账凭证等可以认定双方存在事实上的民间借贷行为，该行为系双方的真实意思表示，且未违背法律法规禁止性的规定，该行为合法有效，受法律保护。被告梁利华应按约定偿还原告借款并从借款的次日起支付利息。原告与被告梁利华约定的借款利息过高，但原告主张截至2017年2月27日的利息为270万元及按年利率24%计算利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依据借条中约定的内容及被告梁利华的当庭确认，可以认定被告万寿山公司对被告梁利华的借款及用万寿山公司的经营权提供抵押的行为是明知并且同意的，但借条中并未明确被告万寿山公司保证人的身份，故依据现有证据仅能认定被告万寿山公司同意用公司的经营权为被告梁利华的借款本息提供抵押担保。公司经营权不属于可以抵押的担保物范围，显然三方当事人的该项抵押约定是无效的。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。原告与被告梁利华、万寿山公司在明知公司经营权无法实现抵押的情况下仍用万寿山公司的经营权为被告梁利华的借款提供抵押，显然三方均存在过错，故一审法院依法酌定被告万寿山公司对被告梁利华的300万元借款及利息不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。综上所诉，一审法院对原告主张依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告梁利华偿还原告张华借款300万元及利息（截至2017年2月27日的利息为270万元，从2017年2月28日起至清偿之日止利息按年利率24%计算），限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、被告婺源县万寿山陵园有限公司对被告梁利华的上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；三、驳回原告张华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51700元，减半收取计25850元，由被告梁利华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张华提供婺源县人民法院（2016）赣1130民初526号撤诉裁定书一份，证明曾向梁利华主张过权利，本案的主张没有过诉讼时效。上诉人万寿山公司质证：对真实性无异议，但借条所涉及的保证期间已过，不承担保证责任。本院对该证据的真实性予以确认，对证据的关联性及证明对象，本院结合查明的事实在论理部分予以综合阐述。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，担保系当事人基于真实意思表示，在债务人不履行债务的情况下，其对债务承担偿还责任的一种法律行为，担保人的意思表示是担保法律关系成立的核心要件。本案中，案涉借条上虽有上诉人万寿山公司的印章，但根据江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2016]文鉴字第0835号文检鉴定意见书，借条中的公司印文与手写文字形成的先后顺序为印文形成在先，手写文字形成在后，即上诉人万寿山公司在加盖公司印章时并不知晓借条的具体内容，而在担保的债务尚未确定及尚未明确承担何种担保责任的情况下，担保人即提供担保，明显不符合常理，且根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同”，担保合同理应成立于主合同之后，故上诉人万寿山公司在借条上留有印章，并不能视为对梁利华“愿用婺源县万寿山陵园的经营权”作抵押的认可。虽然梁利华作为万寿山公司占98.5714%股份的控股股东，但在法律上，梁利华与上诉人万寿山公司系不同的法律主体，有各自独立的民事能力，不能当然认定梁利华的意思表示即等同于上诉人万寿山公司的意思表示，特别是上诉人张华明知梁利华系万寿山公司实际控制人的情况下，更应对上诉人万寿山公司是否有同意提供担保形成了公司决议尽到审慎注意义务，综上，一审认定上诉人万寿山公司同意用经营权作抵押担保，依据不足，本院不予支持，在未有充分证据证明上诉人万寿山公司有提供担保的意思表示的情况下，上诉人万寿山公司对案涉借款不应承担担保责任。此外，案涉借款系梁利华个人借款，各方当事人均无异议，一审庭审中，梁利华对借款本金予以了认可，系对自身抗辩权利的处分，且无证据证明该自认损害了第三人合法权益及存在虚假诉讼的情形，故对上诉人张华主张的被上诉人梁利华借款300万元的事实，本院予以认可。
综上所述，上诉人张华的上诉请求不成立，应予以驳回；上诉人万寿山公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省婺源县人民法院（2017）赣1130民初364号民事判决第一项、第三项，即“被告梁利华偿还原告张华借款300万元及利息（截至2017年2月27日的利息为270万元，从2017年2月28日起至清偿之日止利息按年利率24%计算），限于本判决生效之日起三十日内履行完毕”、“驳回原告张华的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省婺源县人民法院（2017）赣1130民初364号民事判决第二项，即“被告婺源县万寿山陵园有限公司对被告梁利华的上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任”。
一审案件受理费25850元，由被上诉人梁利华负担。二审案件受理费，上诉人张华预交的29600元，由其自己负担，上诉人婺源县万寿山陵园有限公司预交的29600元，由被上诉人梁利华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈水娣
审判员 程 锐
审判员 李 虹
二〇一七年九月十五日
书记员 闵林霞