青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终454号
上诉人（原审原告）重庆天字实业集团有限公司，住所地
：重庆市涪陵区桥南稻香路40号，统一社会信用代码91500102208553202A。
法定代表人蒋德才，该公司董事长。
委托诉讼代理人鲜好平，重庆佳士律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）格尔木寰琨新能源技术开发有限责任公司，住所地：格尔木市昆仑经济开发区，统一社会信用代码9163280175446303W。
法定代表人李晏，该公司总经理。
委托诉讼代理人李旻，男，1965年10月8日出生，汉族，江苏省丹阳市人，住西宁市城北区。
上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）因与被上诉人格尔木寰琨新能源技术开发有限责任公司（以下简称寰琨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1281号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天字公司委托诉讼代理人鲜好平，被上诉人寰琨公司委托诉讼代理人李旻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天字实业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2011年12月25日,上诉人与被上诉人签订《建设工程施工协议书》，双方约定：由上诉人承建格尔木经济技术开发区30万吨变性甲醇、8万吨甲醇基清洁燃料调和剂及10万吨甲醇汽（柴）油项目中按施工图内容的围墙、道路、办公楼、宿舍楼、专家楼及生活区公用工程，合同价款为2154万元，并约定由上诉人向被上诉人缴纳履约保证金215万元（给农民工工资保证金）。2011年11月、2012年2月，上诉人分两次向被上诉人缴纳了履约保证金215万元。2014年8月，被上诉人向青海省高级人民法院提起诉讼，要求解除双方于2011年12月25日签订的《建设工程施工协议书》，要求上诉人支付违约金及损失1000万元，诉讼过程中，上诉人提出反诉，要求被上诉人支付工程款1257万元及违约金236928.33元，青海省高级人民法院审理后于2014年12月26日作出判决：解除寰琨公司与天字公司2011年12月25日签订的《建设工程施工协议书》；并驳回上诉人与被上诉人的诉讼请求。2015年12月10日最高人民法院维持青海省高级人民法院判决。二、格尔木市人民法院（2015）格民初字第1281号民事判决书，认定事实不清，适用法律有误。青海省高级人民法院2014年12月26日作出的（2012）青民初字第6号民事判决书，解除了双方于2011年12月25日签订的《建设工程施工协议书》，根据《中华人民共和国合同法》相关规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干解释》第23条规定：建设工程施工合同被解除直接导致法律后果是：合同条款除工程款结算条款外，其余条款均无效，丧失法律拘束力。因此青海省高级人民法院对被上诉人寰琨公司没有支持其违约金和损失的诉讼请求是完全正确的。上诉人天字公司主张要求被上诉人寰琨公司退还保证金215万元，不属于该协议中的结算条款。按照我国合同法和建设工程施工合同有关司法解释的规定，合同确认无效的法律后果是：对工程价款有约定的，且该工程验收合格的，应当按照约定的价格予以结算。因此，一审法院将履约保证金视为合同结算条款对待，不予退还无法律依据。其二，双方签订的《建设工程施工协议书》，其专用条款约定:本保证金包括承包人农民工工资保证金在内，相关的施工手续由承包人提供资料，发包人办理，工程竣工验收合格后，五个工作日内由发包人不计息一次性退还给承包人。该协议书已被青海省高级人民法院判决解除，此条款约定对双方不再有约束力，上诉人天字公司不再继续对该工程施工，整个工程后续验收是否合格已与天字公司无关，因此，一审判定以此作为本案判决依据，于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人寰琨公司辩称，2011年12月25日，被上诉人与上诉人签订了一份《建设工程施工协议书》，协议约定工程总价款为2154万元，按照协议约定,天字公司需向寰琨公司缴纳合同总价款的10%质量履约保证金,即215万元。天字公司于2011年11月、2012年2月分两次向被上诉人缴纳了履约保证金215万元,此履约保证金作为协议约定范围内所约定履约的一种强制性保证.约定履约范围包括:施工工程质量的约定、质量保证的原材料进购约定、施工工艺的履约保证、施工图纸范围内所包含全部内容保证的履约保证以及农民工欠薪保证金在内所有履约保证，并不是上诉人在上诉状中所述给农民工工资保证金。上诉人在协议履行时未按照施工协议的约定进行施工，屡屡违约，将工程及劳务违约转包他人，因非法转包工程，购进不合格水泥，使用施工场地上的就地沙进行施工，导致工程出现严重质量问题，致使该工程至今不能完工。更谈不上一次性验收合格了。被上诉人向青海省高级人民法院提起诉讼，1、要求解除与天字公司签订的《建设工程施工协议书》，2、要求上诉人支付违约金及损失1000万元（此请求未得到法庭支持），3、诉讼费由天字公司承担。天字公司在反诉中辩称，该工程未转包，主张被上诉人支付工程款1257万元（此数额包括履约保证金215万元）及违约金236928.33元，此请求未得到法庭支持。天字公司不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院开庭审理，驳回上诉，维持原判。上诉人未按协议约定的事实有：1、擅自变更设计，擅自改变结构，不按图纸施工，出现严重质量问题。2、拖欠农民工工资，施工中未给农民工发放过一分钱工资。3、未经发包方允许，擅自转包。4、购进不合格水泥，使用明令禁止的就地沙施工。5、施工资料不完整。施工资料造假，伪造他人签字。综上，未得到两级法院支持的1257万元工程款中就包含215万元履约保证金在内，上诉人没有仔细阅看三级法院的判决，更没有认真对待自己的违约行为，事实不清，混淆是非，根本无视法律的尊严。青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1281号民事判决书认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
天字公司一审诉讼请求为，依法判令：1、被告寰琨公司返还天字公司工程款保证金215万元（其中133.5万元直接向格尔木市昆仑经济开发区管理委员会支付）；2、被告承担本案诉讼费。案件在审理过程中，天字公司变更诉讼请求第一项为：被告返还原告农民工工资保证金和履约保证金共计215万元。
一审法院查明的事实，2011年12月25日，天字公司（承包人）与寰琨公司（发包人）签订了一份《建设工程施工协议书》，双方约定：由天字公司承包格尔木经济技术开发区建造30万吨变性燃料甲醇、8万吨甲醇基清洁燃料调和助剂及10万吨甲醇汽（柴）油项目中按施工图内容的围墙、道路、办公楼、宿舍楼、专家楼及生活区公用工程，包工包料总承包；工期自2012年2月10日至2012年9月30日，共计230天；合同价款为2154万元。《专用条款》41.3（2）约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人向发包人缴纳贰佰壹拾伍万元人民币履约保证金，本保证金在双方签订合同后于2012年2月21日前必须缴清，以发包方的财务收据为凭，如承包人不能按约定缴清，所有合同终止，并承担违约责任，如发包人不能按合同约定履约的将承担一切违约责任，本保证金包括承包人的农民工工资保证金在内，相关的施工手续由承包人提供资料发包人办理，工程竣工验收合格后，五个工作日内由发包人不计息一次性退还给承包人，发包人本项目后续工程不再收取承包人类似费用。2011年11月18日、2012年2月22日天字公司向寰琨公司缴纳履约保证金共计215万元。2012年8月22日，寰琨公司向天字公司支付工程款120万元。2014年8月21日寰琨公司以建设工程施工合同纠纷为由将天字公司诉至青海省高级人民法院，要求：1、解除寰琨公司与天字公司签订的《建设工程施工协议书》；2、判令天字公司支付违约金及损失1000万元；3、案件诉讼费由天字公司承担。天字公司辩称，寰琨公司主张违约金及损失1000万元，无事实及法律依据，应驳回寰琨公司的全部诉讼请求，同时提出反诉，要求寰琨公司支付工程款1257万元及违约金236928.33元。寰琨公司辩称，天字公司所干工程存在严重质量问题未修复，且该工程尚未竣工验收，故天字公司要求支付工程款的诉求不应得到支持。根据审理查明的事实，青海省高级人民法院认为：一、在合同履行过程中，天字公司存在违约转包行为，双方约定的解除合同的条件已经成就，依法应予解除；二、寰琨公司主张违约金及损失1000万元的诉讼请求，因寰琨公司申请对维修费用进行鉴定，但拒绝支付鉴定费用，导致其主张缺乏事实依据，不予支持；三、天字公司主张1257万元工程款及违约金236928.33元的诉讼请求，因涉案工程为未完工工程，且已完工的部分工程又存在质量问题，天字公司尚未修复，故其主张缺乏法律依据，应予驳回。据此，青海省高级人民法院于2014年12月26日作出（2012）青民一初字第6号民事判决书，判决：一、解除寰琨公司与天字公司2011年12月25日签订的《建设工程施工协议书》；二、驳回寰琨公司主张违约金及损失1000万元的诉讼请求；三、驳回天字公司主张1257万元工程款及违约金236928.33元的诉讼请求。天字公司不服判决，向最高人民法院提出上诉。经过审理，最高人民法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并于2015年12月10日作出（2015）民一终字第129号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。以上事实有原、被告签订的《建设工程施工协议书》、中国人民银行支付系统专用凭证、中国银行结算业务申请书、被告寰琨公司的收据、天字公司的收条、青海省高级人民法院（2012）青民一初字第6号民事判决书、最高人民法院（2015）民一终字第129号民事判决书以及原、被告当庭陈述予以证实。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告签订《建设工程施工协议书》，在合同履行过程中，因原告违约转包导致合同被青海省高级人民法院（2012）青民一初字第6号民事判决解除。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原、被告在《专用条款》中约定了退还履约保证金的条件：本保证金包括承包人的农民工工资保证金在内，相关的施工手续由承包人提供资料发包人办理，工程竣工验收合格后，五个工作日内由发包人不计息一次性退还给承包人。该约定对当事人具有法律约束力，双方应按照约定履行。在诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告返还农民工工资保证金，但其提供的证据不足以证明原告交纳的农民工工资保证金的具体数额以及原告已经付清农民工工资的事实，故对原告要求被告返还农民工工资保证金的诉讼请求，本院不予支持。青海省高级人民法院作出的已生效的（2012）青民一初字第6号民事判决书认定：原告所干工程为未完工工程，且已完工的部分工程又存在质量问题尚未修复，该工程至今未竣工验收，且原告未提交证据证实其已向被告提供了相关的施工手续资料。因此，原告要求被告返还履约保证金的条件尚未成就，故对原告的该项诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第（二）项、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告重庆天字实业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费24000元，由原告重庆天字实业集团有限公司承担（已交纳）。
二审中，上诉人天字公司没有提交新的证据。
二审中，被上诉人寰琨公司提交了四份新的证据，1、上诉人出具的农民工工资发放承诺。2、上诉人对工程质量、安全生产、文明施工管理目标所做的承诺。3、昆仑经济开发区出具的欠薪保证金收据、用工许可通知书。4、工程质量检测报告。本院组织双方当事人对以上新证据进行了质证。
一审法院查明的事实与本院查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人天字公司与被上诉人寰琨公司在签订的《建设工程施工协议书》的专用条款41.3中约定：承包人（天字公司）向发包人（寰琨公司）提供履约保证担保，担保方式为：承包人向发包人缴纳215万元履约保证金。本保证金包括承包人的农民工工资保证金在内，相关的施工手续由承包人提供资料发包人办理，工程竣工验收合格后，五个工作日内由发包人不计息一次性退还给承包人。故该履约保证金性质属于一种履约担保，履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。主要作用是保证承包人完全履行合同、保证工期和质量符合合同约定。在承包人完全履行完毕合同义务时，该款应全额返还。在承包人违约时，用以赔偿发包人的损失。本案中上诉人天字公司与被上诉人寰琨公司在合同履行过程中发生争议诉至法院，青海省高级人民法院依法作出（2012）青民一初字第6号民事判决，判决认定：寰琨公司主张违约金及损失，因缺乏事实依据，不予支持。待其主张条件成就后，可另行主张。判决同时还认定：涉案工程为未完工工程，且已完工的部分工程又存在质量问题，天字公司尚未修复，其主张缺乏法律依据，应予驳回。待其修复并经验收合格后，对其工程款及违约金可另行主张。判决后，天字公司不服提起上诉，最高人民法院以（2015）民一终字第129号民事判决维持了青海省高级人民法院民事判决。故上诉人所建设的工程至今尚未验收合格，所建工程产生的纠纷并未完全解决，上诉人所述合同已经解除，后续验收是否合格已与上诉人无关的理由不能成立，本院不予采信。故上诉人要求被上诉人返还履约保证金的条件尚未成就，一审法院认定事实清楚。上诉人要求被上诉人返还履约保证金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人重庆天字实业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24000元由上诉人重庆天字实业集团公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张卓鹏
审判员 沈 宁
审判员 尤晓玲
二〇一七年一月十九日
书记员 马 兰