河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1974号
上诉人（原审被告）：新乡凯德商用置业有限公司，住所地新乡市人民中路199号。
法定代表人：黄瑞娟，总经理。
委托诉讼代理人：谢荣华，河南国豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司，住所地新乡市国贸大厦A座三楼。
法定代表人：张强，经理。
委托诉讼代理人：李玉国，河南师大方正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金辉，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人新乡凯德商用置业有限公司（以下简称凯德公司）因与被上诉人新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司（以下简称亿婴公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院2016年3月11日作出（2014）红民二初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯德公司的委托诉讼代理人杨宗伟、被上诉人亿婴公司的委托诉讼代理人李玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯德公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回亿婴公司要求上诉人赔偿损失的诉讼请求，改判原判决第二项为亿婴公司支付上诉人租金及其他费用185037.39元、违约金231060.57元和房屋占有费等反诉请求。一、二审诉讼费及鉴定费由亿婴公司承担。事实与理由：（一）原审判决缺乏法律依据。亿婴公司是以情势变更为由提起的诉讼，要求根据公平原则对其遭受的损失进行补偿，人民法院应当对此进行审查。如果当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当向当事人释明。但原审法院未释明，也未见到判决中适用情势变更原则。合同违约与情势变更是对同一履行合同行为不能同时认定的相互矛盾的两个方面。原审判决同时支持双方的部分诉讼请求所依据的法律是什么不得来知。且原审法院擅自将亿婴公司的补偿请求变更为赔偿。（二）原审判决认定事实相互矛盾，责任划分错误。原审判决认定本案不适用情势变更原则，亿婴公司欠付租金及物业管理费之行为已构成违约，却判决上诉人向违约方亿婴公司承担违约赔偿责任。亿婴公司停业在先，凯德公司停业在后，原审判决判令上诉人为已停业的亿婴公司承担不能继续营业的违约责任，有悖常理。双方当事人都有违约行为，却判令上诉人全额赔偿，责任划分明显有误。（三）上诉人不存在违约行为，不应承担赔偿责任。第一，装修损失，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，亿婴公司违约致合同解除的，其请求赔偿装修残值的，不予支持。装修残值是指已形成附合装饰装修物的处理原则，而《价格评估报告书》对此未加区分，原审判决迳行据此判决，显属错误。第二，营业损失，一般营业损失是指利润损失，即营业额减去成本。但原审法院计算的营业损失是以亿婴公司会员收费为依据，未扣除成本。涉案租赁合同虽未到期，但亿婴公司已先停业，后于2014年12月2日提起诉讼要求解除合同，即便上诉人存在违约，也不能赔偿至合同终止日2015年8月31日的营业损失。第三，原审法院支持了亿婴公司的营业损失，就不应当再计算退费损失，该项目属于重复计算。同时成本应当包括加盟费、装饰装修损失等，加盟费应在合同期限内摊销，不应全额支持。且上述损失的证据缺乏客观性。四、上诉人的反诉请求应予支持。原审法院对违约金的调整不符合双方约定及法律规定，以保证金冲抵租金也违背了合同约定。
亿婴公司辩称，一、答辩人起诉的案由是房屋租赁合同纠纷，原审法院据此作出判决，无须释明。二、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，原审法院认定合同双方当事人在履行合同过程中均存在不同程度的违约，从而部分支持双方诉求。需要说明的是，在租赁合同履行期间的2014年2月，凯德广场多家商铺纷纷撤柜，客流量急剧下降，直接导致答辩人的教育机构生源下降，招生停滞；2014年7月沃尔玛超市闭店后，凯德公司将中央空调和电梯关闭，致使上课的学生和家长只能从安全通道进入上课，导致学校声誉受损，损失惨重。由于商场的经营环境和客流量较之合同签订时发生根本变化，继续按原标准缴纳租金显失公平。答辩人多次找到凯德公司询问商场下一步的调整计划，并要求调整租金或租金交纳方式，从而防止答辩人经营损失不断扩大，但凯德公司一直不予答复，反而一再催促答辩人全额缴纳租金和物业费。2014年10月27日，答辩人又委托河南师大方正律师事务所向凯德公司发出律师函，但无回音。2014年11月，由于天气变冷，凯德公司中央空调关闭，其他商户均已经停业，答辩人针对幼儿的课程已完全不能开展……无奈，答辩人只得在2014年11月27日暂停营业，等待商场恢复营业环境后再行开业。但20天后的2015年12月16日，凯德公司关门，致合同不能履行。基于以上事实，原审判决认定凯德公司关于合同无法履行的过错居多，依据充分。三、原审判决凯德公司承担违约责任，有事实依据，应予维持。（一）装修损失。原审判决依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定及评估结论以较低标准支持答辩人的损失，已然不能弥补答辩人的实际装修损失。在凯德公司无相反证据的情况下，其上诉理由不能成立。（二）退费损失及预期收益损失。因凯德公司停业致答辩人无法经营，已经收取的学费必然产生退费，故该项损失应予支持。同时，答辩人已提供证据证实退费已实际支出，该损失是答辩人已经发生的损失，与预期收益损失不存在重复计算的问题。四、凯德公司反诉主张的违约金远大于其实际损失，原审判决以超出实际欠付租金、物业费、水电费金额的30%为限确定违约金，符合法律精神。
亿婴公司向一审法院起诉要求：1.解除凯德公司与亿婴公司之间的租赁合同，并由凯德公司返还保证金100000元；2.凯德公司退还租金73040元；3.凯德公司补偿亿婴公司经济损失200000元；4.本案诉讼费用由凯德公司承担。后亿婴公司变更第3项诉求为凯德公司补偿其经济损失1875100元。
凯德公司提起反诉请求：1.解除双方于2012年6月27日、2013年5月17日所签订的两份《房屋租赁合同》；2.亿婴公司将租赁商铺及储藏室（04-S09）恢复原状后返还；3.亿婴公司按照每月39330.24元的标准支付合同解除之前的租金、物业管理费及其他费用，并按每日逾期款项之0.1%的标准支付滞纳金（暂算至起诉之日为185037.39元）；4.亿婴公司按照每日3939.43元的标准支付自判决合同解除之日起至实际交付之日止的房屋占用费；5.亿婴公司支付违约金231060.57元；6.由亿婴公司承担反诉费用。2016年3月10日，凯德公司当庭撤回第二项反诉请求。
一审法院认定事实：2012年6月27日，凯德公司（出租方、甲方）与亿婴公司（承租方、乙方）签订房屋租赁合同一份，主要约定：亿婴公司租赁凯德公司“凯德广场·红旗”03层10／11／12号房屋作为经营“亿婴天使国际早教中心幼儿护理中心”使用，租用面积404.79平方米。商场营业时间为每年1月1日至12月31日期间内每日上午10：00至晚上10：00。租赁期限为2012年9月1日至2015年8月31日。甲方给予乙方2012年7月1日至2012年8月31日2个月装修期，装修期乙方无需承担期内的租金、物业管理费及宣传推广费。租金和物业管理费按照两种方式计算，每月以结算金额较高的方式实际收取：1、保底租金＋物业管理费，月保底租金第一个租金计收年度为0元，第二个租金计收年度为每平方米5元，月保底租金为2023.95元，第三个租金计收年度为每平方米10元，月保底租金为4047.9元，物业管理费每平方米35元，月物业管理费14167.65元。2、提成租金，租赁期内的月提成比例按乙方该年度每个日历月的营业额10%计算。其中优先确保物业管理费的收取，超过该物业管理费标准的部分为租金。乙方应于合同签订前或房屋交付时（以日期在先者为准）向甲方支付房屋租赁保证金5.4万元，如乙方违反合同约定，甲方有权以租赁保证金抵扣乙方应付款项，和／或作为甲方因此而遭受损失之赔偿，和／或根据合同规定不予返还，如租赁保证金发生金额不足时，乙方应在收到甲方通知后的五个工作日内补交该等差额。乙方应于租赁期满之日或合同提前终止之日向甲方交还该房屋，逾期不交还甲方除有权在交还房屋逾期满7日后将房屋腾空收回外还有权要求乙方按照每日每平方米4.44元标准支付逾期期间的房屋占用费，乙方承担房屋占用期间所发生的一切其他费用，如造成甲方其他损失的乙方还应承担赔偿责任。乙方承诺第一年每个日历月营业额不低于141676.5元，第二年不低于161916元，第三年不低于182155.5元。租赁期和装修期内房屋的水费、电费、煤气费、天然气费、通讯费、非正常工作时间空调供应的费用均由乙方承担。乙方逾期支付租金和／或合同第四条约定的各项费用（包括未补足租赁保证金不足部分）的，每逾期一日应按逾期之款项的0.1%向甲方支付违约金。乙方逾期支付租金或其它任何应付款项超过一个月的，甲方可书面通知乙方解除合同，乙方已支付的所有租金以及租赁保证金和其他费用均不予退还，同时乙方还须支付甲方相当于当年六个月的租金和六个月的物业管理费之和的金额作为违约金。若甲方交付的房屋不符合合同约定，不能实现租赁目的，乙方可书面通知甲方解除合同且甲方承担由此给乙方造成的直接损失。签订合同后，亿婴公司缴纳5.4万元租赁保证金，凯德公司将房屋交付亿婴公司租赁使用。2012年8月27日，凯德公司同意亿婴公司变更房屋用途为经营“海龙嘟嘟国际早教”。
2013年5月17日，凯德公司（出租方、甲方）与亿婴公司（承租方、乙方）又签订房屋租赁合同一份，主要约定：亿婴公司租赁凯德公司“凯德广场·红旗”03层07／08／09号房屋作为经营“海龙嘟嘟国际早教商业学院.舞蹈／戏剧／音乐／语言／补习中心／进修学校”使用，租用面积401.33平方米。商场营业时间为每年1月1日至12月31日期间内每日上午9：30至晚上9：30。租赁期限为2013年8月16日至2015年8月31日。甲方给予乙方2013年5月16日至2013年8月15日3个月装修期，装修期乙方无需承担期内的租金、物业管理费及宣传推广费。租金和物业管理费按照两种方式计算，每月以结算金额较高的方式实际收取：1、保底租金＋物业管理费，月保底租金第一个租金计收年度为每平方米12元，月保底租金为4815.96元，第二个租金计收年度为每平方米14元，月保底租金为5618.62元，第三个租金计收年度为每平方米16元，月保底租金为6421.28元，物业管理费每平方米35元，月物业管理费14046.55元。2、提成租金，租赁期内的月提成比例按乙方该年度每个日历月的营业额10%计算。其中优先确保物业管理费的收取，超过该物业管理费标准的部分为租金。乙方应于合同签订前或房屋交付时（以日期在先者为准）向甲方支付房屋租赁保证金61403.49元，如乙方违反合同约定，甲方有权以租赁保证金抵扣乙方应付款项，和／或作为甲方因此而遭受损失之赔偿，和／或根据合同规定不予返还，如租赁保证金发生金额不足时，乙方应在收到甲方通知后的五个工作日内补交该等差额。乙方应于租赁期满之日或合同提前终止之日向甲方交还该房屋，逾期不交还甲方除有权在交还房屋逾期满7日后将房屋腾空收回外还有权要求乙方按照每日每平方米5.03元标准支付逾期期间的房屋占用费，乙方承担房屋占用期间所发生的一切其他费用，如造成甲方其他损失的乙方还应承担赔偿责任。乙方承诺第一年每个日历月营业额不低于188625.1元，第二年不低于196651.7元，第三年不低于204678.3元。租赁期和装修期内房屋的水费、电费、煤气费、天然气费、通讯费、非正常工作时间空调供应的费用均由乙方承担。乙方逾期支付租金和／或合同第四条约定的各项费用（包括未补足租赁保证金不足部分）的，每逾期一日应按逾期之款项的0.1%向甲方支付违约金。乙方逾期支付租金或其它任何应付款项超过一个月的，甲方可书面通知乙方解除合同，乙方已支付的所有租金以及租赁保证金和其他费用均不予退还，同时乙方还须支付甲方相当于当年六个月的租金和六个月的物业管理费之和的金额作为违约金。签订合同后，凯德公司将房屋交付亿婴公司租赁使用，亿婴公司缴纳了46000元租赁保证金。
2012年9月7日，凯德公司（甲方）与亿婴公司（乙方）签订储藏室租赁协议一份，主要约定：亿婴公司租赁凯德公司“凯德广场·红旗”04层S09房屋作为海龙嘟嘟国际早教储藏室（仓库）使用，租用面积50.35平方米，租赁期限自2012年9月9日至2013年9月8日，乙方应向甲方支付租赁保证金3776.25元，月租金每平方米25元，月租金1258.75元，逾期支付租金乙方每逾期一日应按应付费用的0.1%支付违约金；除甲方同意乙方续租外，乙方应在协议终止之日恢复原状并返还甲方，应经甲方验收认可后双方结清各自承担的费用，乙方逾期返还该房屋的，每逾期一日，乙方应按租赁期最后一年日租金的三倍向甲方支付该房屋的占用使用费；若乙方违反协议约定，甲方有权书面通知乙方解除协议，乙方已支付的所有以及租赁保证金和其他费用均不予退还，乙方还应向甲方支付相当于租赁保证金金额的款项作为违约金。签订合同后，亿婴公司缴纳了3776.25元租赁保证金，凯德公司将房屋交付亿婴公司租赁使用。2013年9月9日，双方就该房屋续签合同，租赁期限为2013年9月9日至2014年9月8日，其他内容不变，该合同到期后双方未续签或对租金进行新的约定，由亿婴公司实际占有。
2014年7月30日，河南国豪律师事务所受凯德公司委托向亿婴公司发出（2014）律函字第019号律师函称：亿婴公司欠付物业管理费和租金合计36312.86元及按合同约定每逾期一日按逾期款项0.1%的违约金，要求亿婴公司及时与凯德公司联系并在7日内支付。2014年9月18日，凯德公司向亿婴公司发出催缴欠费通知函，载明亿婴公司截止2014年8月31日03-07／08／09／10／11／12商铺欠缴租金共计111661.26元，请于2014年9月23日17：30前缴纳。2014年9月23日，亿婴公司向凯德公司缴纳2014年7月、8月保底租金、物业管理费73039.99元。2014年10月27日，河南师大方正律师事务所受亿婴公司委托向凯德公司发出方正（2004）律函字第26号律师函称：合同签订后亿婴公司陆续投入数百万元用于店面装修和购置教学设施，并按时交纳租金和物业管理费；2014年初凯德广场多家商铺纷纷撤柜，客流量急剧减少，直接导致亿婴公司设立的“海龙嘟嘟国际早教”机构生源下降，招生停滞；2014年7月沃尔玛超市闭店，超市员工拉条幅罢工、电视台采访、网络传播各种凯德商场负面信息，引起亿婴公司设立的“海龙嘟嘟国际早教”信任度急剧下降，招生无源，退费要求不断；自2014年7月29日起凯德商场承诺每天开门时间由原来的八点半改为九点半，致使八点半上课的学生及家长只能从消防通道进入上课，导致学校声誉受损，经济损失惨重；由于凯德商场的经营环境和客流量较之双方签订租赁合同时发生了根本变化，继续履行原合同对于亿婴公司明显不公平，亿婴公司有权提出变更或解除双方之间的租赁合同，由于凯德广场经营环境的变化发生在租赁期内，亿婴公司有权要求凯德公司进行相应补偿，请凯德公司接函后三日内与亿婴公司联系并洽谈变更或解除合同以及损失补偿事宜。2014年10月28日，凯德公司就03-07／08／09／10／11／12商铺向亿婴公司发出催缴欠费通知函，载明截止2014年10月累计欠缴租金84284.31元，请于2014年10月31日17：30前缴纳，逾期未交将停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止有关使用。之后，亿婴公司未再缴纳租金和物业管理费。对于亿婴公司经营截止时间凯德公司称为2014年12月，亿婴公司称为2014年11月27日因被凯德公司赶出不再经营。2016年1月29日，凯德公司将亿婴公司涉案所有租赁房屋腾空。
另查明，在凯德公司“凯德广场·红旗”商厦经营的沃尔玛超市于2014年7月29日停止营业，凯德公司在商场门前发出告示称商场继续经营，2014年12月16日“凯德广场·红旗”暂停营业。
又查明，2014年6月17日，亿婴公司因加盟上海美邦教育信息咨询有限公司新爱婴项目一次性缴纳项目费用10万元，用于在河南省新乡市开办一家新爱婴早教中心，以新乡凯德园统一宣称，约定不得在协议约定地址外开设和参与经营与该中心相类似机构。
再查明，凯德公司在审理期间申请对涉案“凯德广场·红旗”03层亿婴公司商铺装修残值进行评估，新乡市兴发价格评估有限公司出具新兴价评字（2015）23号价格评估报告书，认为按照自然损耗计算成新率的情况下标的在评估基准日2014年11月价格为人民币650627元，按照租赁合同剩余年限计算成新率的情况下标的在评估基准日价格为人民币269505元。亿婴公司申请对停止营业期间的经营损失申请评估，2016年3月8日河南中新资产评估事务所有限公司答复“对于停止营业期间的经营损失，因有许多不确定市场和经营管理等因素，不能计算”。
庭审中，亿婴公司提供该公司账目称2012年10-12月盈余93291.57元，2013年7-12月盈余242667.98元，2014年7-12月营业亏损555191元，以此主张凯德公司赔偿经营损失797858.98元。亿婴公司还提供具有早教家长签字并留有联系方式的退费资料，主张退费129人，退费524454元，扣除教学成本197827元后退费损失为326627元，以此主张凯德公司赔偿。同时，亿婴公司还对凯德公司反诉主张的违约金认为合同中约定明显过高，不应支持。凯德公司称亿婴公司8月份不欠租金、物业管理费，存在滞纳金的问题；租金、物业管理费从2014年9月份开始拖欠，主张的租金截止到合同终止之日2015年8月31日，物业管理费计算到2015年1月12日，原因是亿婴公司在2014年12月停业，需要对亿婴公司的场所进行管理。凯德公司还明确反诉的185037.39元包含租金、物业管理费三层07／08／09是86273元，滞纳金6075.13元，电费5002.96元，水费392.20元，合计为97743.29元；三层10／11／12租金和物管费是79913.38元，滞纳金5371.12元，电费1027.14元，水费506.90元，合计86818.54元；该数字是计算到2015年1月12日，4层储藏室租金截止到到期日为335.67元，滞纳金139.89元，合计475.56元。
一审法院认为，（一）关于解除合同问题。凯德公司与亿婴公司签订的多份租赁合同均为双方真实意思表示，为有效合同。本案在诉讼中亿婴公司与凯德公司在本诉和反诉中均要求解除双方于2012年6月27日、2013年5月17日所签订的两份《房屋租赁合同》，亿婴公司还要求解除2012年9月7日凯德公司与亿婴公司签订的储藏室租赁协议，诉讼期间上述合同均已到期，双方均未举证重新签订合同或对原合同进行续签，合同效力已经终止，即使双方仍存在租赁关系，根据相关法律规定，也为不定期租赁合同关系，当事人可以随时解除租赁合同关系，对原租赁合同无需再确认解除，故对亿婴公司第一项诉求和凯德公司第一项反诉请求均不予支持。（二）关于租赁保证金问题。亿婴公司在本案仅主张保证金金额为10万元，并在庭审中表示多余部分视为放弃，未超出凯德公司当庭确认的03层07／08／09保证金4.6万元、03层10／11／12保证金5.4万元、04层S-09保证金3776.25元的总金额，故认定租赁保证金为10万元。双方在2012年6月27日、2013年5月17日租赁合同中约定“若乙方违反合同约定，则甲方有权以租赁保证金抵扣乙方应付款项（但乙方无权用租赁保证金抵扣应付租金以及其他费用），和／或作为甲方因此而遭受损失之赔偿，和／或根据本合同规定不予返还”，综合涉案合同履行情况，对于租赁合同无法履行凯德公司过错居多，故应以租赁保证金抵扣亿婴公司应付款项为宜。（三）关于租金问题。凯德公司按约向亿婴公司交付了租赁房屋，亿婴公司应当按照约定支付租赁期间的租金和物业管理费、水电费等各种费用。虽然亿婴公司称因沃尔玛超市停止营业造成凯德商场的经营环境和客流量较之双方签订租赁合同时发生了根本变化，但二者并无必然的联系，应属亿婴公司经营中遇到的商业风险，在其与凯德公司就租金问题达成新的合意之前应当按照生效合同继续支付租金和物业管理费等各种费用。因此，对亿婴公司要求退还租金已缴纳的73040元的诉求不予支持。同时，凯德公司在庭审中确认2014年12月16日“凯德广场·红旗”暂停营业，这必然导致亿婴公司租用商铺无法经营，如仍按合同约定支付在暂停营业期间的租金和物业管理费，对亿婴公司显失公平，结合亿婴公司自认2014年11月27日停止营业与凯德公司主张的2014年12月亿婴公司不再经营的陈述，以及亿婴公司截止2014年11月仍产生店铺水电费的事实，对凯德公司要求亿婴公司支付2014年12月16日之前的租金和物业管理费的诉求予以支持，对之后的不予支持，其中12月份应按半月计算。但因双方在储藏室租赁协议中对物业管理费并无约定，凯德公司未提交亿婴公司向其提交的每月营业额的证据，计费标准应按保底租金加物业管理费方式计算，即03层10／11／12号按第三个租金计收年度标准月保底租金为4047.9元＋月物业管理费14167.65元=18215.55元，03层07／08／09号按第二个租金计收年度标准月保底租金为5618.62元＋月物业管理费14046.55元=19665.17元，04层S09房屋月租金1258.75元，合计每月39319.47元。2014年12月16日“凯德广场·红旗”停止营业前亿婴公司欠付的2014年9-12月租金和物业管理费为39319.47元×3.5个月=137618.15元，抵扣租赁保证金100000元后亿婴公司还需支付37618.15元。同时，亿婴公司对凯德公司主张其欠付水电费6029.2元未持异议，该款亿婴公司也应一并支付。（四）关于违约责任问题。凯德公司反诉请求中的滞纳金在双方合同中实际约定为逾期付款违约金，双方在2012年6月27日、2013年5月17日租赁合同12.2条还约定逾期支付租金一个月以上的应支付违约金的标准。但我国《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，虽然在双方2012年6月27日、2013年5月17日租赁合同中均约定凯德公司在亿婴公司违约情况下又接受租金或其他款项时不能视为凯德公司放弃追究亿婴公司违约责任的权利和凯德公司未能或迟延行使合同项下的任何权利将不意味放弃该等权利的条款，但该条款的约定与法律规定的减损规则相悖。亿婴公司欠付租金和物业管理费超过一个月确实存在违约，凯德公司未及时采取适当措施防止损失扩大也具有过错，且如照此计算就会产生亿婴公司既需支付相当于月息三分的高额逾期付款违约金，又需支付相当于当年六个月的租金和六个月的物业管理费之和的违约金，这与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等法律规定确定的违约金系以弥补损失为主，惩罚为辅的宗旨相悖，亿婴公司在庭审中也对违约金认为约定过高，而凯德公司因逾期付款收到的损失主要应当是利息损失，故依法将合同约定的违约金调整为实际欠付租金、物业管理费、水电费金额的30%计算，即（37618.15元＋6029.2元）×30%=13094.21元，对凯德公司关于违约金的诉求予以部分支持。凯德公司2014年12月16日对“凯德广场·红旗”停止营业时间在03层07／08／09／10／11／12商铺租赁期间，因停止营业致使亿婴公司无法利用租赁商铺继续经营，亦属违约。根据双方2012年6月27日租赁合同12.3条“甲、乙双方同意，若甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，不能实现租赁目的，则乙方可书面通知甲方解除本合同，且甲方应承担由此给乙方造成的直接损失”的约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，凯德公司应承担亿婴公司相应损失。从亿婴公司的陈述和所举证据来看，其损失包括装修损失、退费损失、因无法经营的加盟费损失、经营损失，其中退费损失326627元、因无法经营的加盟费损失10万元具有证据证明，且亿婴公司因“凯德广场·红旗”停止营业必然也无法经营，已收取的学费必然产生退费，亿婴公司加盟新爱婴项目的合同中明确约定以新乡凯德园统一宣称，约定不得在协议约定地址外开设和参与经营与该中心相类似机构，势必造成亿婴公司在约定地址停业后无法继续经营该项目，故对亿婴公司退费损失、加盟费损失的主张予以支持。装修损失经评估鉴定具有两种标准，即按照自然损耗计算成新率的情况下为650627元，按照租赁合同剩余年限计算成新率的情况下为人民币269505元，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项的规定“因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”，装修损失应按照租赁合同剩余年限计算。对于经营损失，经咨询鉴定机构，河南中新资产评估事务所有限公司答复“对于停止营业期间的经营损失，因有许多不确定市场和经营管理等因素，不能计算”，亿婴公司提交的收入账目显示自2012年10-12月共收费80人445900元，平均每月约148633元，2013年全年共收费281人1492900元，平均每月约124408元，2014年1-11月共收费120人721360元，平均每月约为65578元，故按停业时间当年的月均65578元计算，应能比较接近亿婴公司的实际经营状况，租赁期间自2014年12月16日至2015年8月31日尚余8.5个月未履行，照此计算亿婴公司预期可获得65578×8.5=559198元收益，因此本院对经营损失酌定为550000元。结合以上几点，凯德公司应赔偿亿婴公司损失数额为退费损失326627元＋加盟费损失100000元＋装修损失269505元＋经营损失550000元=1246132元。（五）关于房屋占用费问题。“凯德广场·红旗”已于2014年12月16日停止营业至今，凯德公司庭审中确认已于2016年1月29日自行将涉案租赁房屋腾空收回，涉案房屋不再存在返还问题。但停止营业期间亿婴公司无法利用租赁房屋正常经营，根据公平原则，亿婴公司不应承担停止营业期间的房屋占用费，对凯德公司该项诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十六条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、凯德公司于判决生效之日起十日内赔偿亿婴公司各项损失1246132元；二、亿婴公司于判决生效之日起十日内支付凯德公司租金、物业管理费37618.15元、水电费6029.2元及违约金13094.21元；三、驳回亿婴公司其他诉讼请求；四、驳回凯德公司其他反诉请求。案件受理费23185元，由亿婴公司承担7947元，由凯德公司承担15238元；反诉费4195元，由亿婴公司承担1580元，由凯德公司承担2615元。鉴定费6500元，由亿婴公司承担3807元，由凯德公司承担2693元。
本院经审理查明：（一）案涉租赁合同通用条款第4.2.1条约定，亿婴公司应于租赁期内向凯德公司或其指定的管理公司支付该房屋的物业管理费，该物业管理费由凯德公司或管理公司自主使用。此费用为该房屋配套的公用设施设备、商场共同部位与公共区域进行维修、养护、运营、管理、水、电和维护相关区域内环境卫生和秩序发生的费用；商场营业时间内该房屋的空调费用以及其他根据规定应列为物业管理服务成本或物业管理服务支出而向亿婴公司收取的费用包括但不限于用于物业管理的固定资产折旧及办公费用；商场共用部位、公用设施设备的财产保险费用及商场共用部位与公共区域的公众责任保险费用；专项性服务费用（即电梯、转供电、二次供水和中央空调等房屋设备运行费用）、特约性服务费用（即商业运营顾问费、商业管理费、品牌使用费等其他特约服务管理费用）的总和。（二）2014年7月份沃尔玛超市闭店后，凯德公司将商场内中央空调和电梯关闭。亿婴公司除超市电梯通道外，也能从步行安全通道进入。其他事实与原审认定一致。
本院认为，（一）关于合同解除问题。1.亿婴公司起诉要求解除其与凯德公司签订的案涉租赁合同后，凯德公司于2014年12月16日停止营业后一直未恢复营业，且在诉讼期间凯德公司于2015年1月7日也提出反诉要求解除合同，应视为凯德公司以其实际行为同意解除案涉租赁合同。因此，双方当事人对合同解除已经形成合意，故本院确认双方于2014年12月16日解除租赁合同。2.亿婴公司起诉是以情势变更为由，要求解除合同。一审法院认为沃尔玛超市停止营业造成凯德商场的经营环境和客流量较之本案当事人之间签订租赁合同时发生了根本变化，但二者并无必然的联系，应属亿婴公司经营中遇到的经营风险。由此说明，一审法院对亿婴公司主张的情势变更未予认定。一审法院在未释明亿婴公司变更其诉讼请求中“补偿损失”为“赔偿损失”的情况下，迳行判令凯德公司向亿婴公司赔偿各项损失1246132元，虽有不妥，但一审就合同履行的情况，组织双方当事人进行了举证质证，查清了相关事实，对合同解除的违约责任进行了分析认定。鉴于本案诉讼发生后，案涉租赁合同确已终止履行，租赁期限在诉讼期间又已届满，为减少当事人诉累，本案不必发回重审。
（二）关于合同解除的违约责任承担及损失赔偿问题。1.关于合同性质问题。案涉租赁合同中既有租赁合同的主要内容，也包含有关于凯德公司提供物业服务并收取物业管理费等物业服务合同的主要内容，故案涉合同实为上述两种合同的混合合同。2.关于违约责任问题。亿婴公司称2014年7月沃尔玛超市闭店后，凯德公司就将中央空调和电梯关闭，致使上课的学生和家长只能从安全通道进入上课。对此，经本院询问凯德公司，凯德公司未在本院指定期间明确回复。故本院确认亿婴公司主张的上述事实成立。亿婴公司主张情势变更的同时也指出凯德公司存在上述行为，而凯德公司的上述行为属于凯德公司不完全按合同约定提供物业服务之行为，已构成违约。亿婴公司迟延履行支付租金及物业管理费之义务，虽亦构成违约，但因系凯德公司在先违约行为造成，故对于凯德公司上诉称亿婴公司迟延支付租金及其他费用构成根本违约的上诉理由，本院不予支持。至于亿婴公司应承担的违约责任，一审法院对凯德公司依合同约定主张的违约金进行了酌减，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并无不妥。另外，在合同解除之前，双方当事人未能就租金及物业管理费的变更达成一致意见，故一审法院判令亿婴公司在2014年12月16日前按约定支付租金及物业管理费，并无明显不妥。关于合同解除后的损失赔偿问题。1.因凯德公司于2014年11月16日关门停业，亿婴公司的有关物品虽仍在租赁场所存放一段时间，但该情形并未对凯德公司造成实际损失，故凯德公司要求亿婴公司支付占有使用费，依据不足，一审法院不予支持，并无不妥。2.案涉租赁合同解除的主要原因是由于凯德公司违约造成的，凯德公司应当赔偿因此给亿婴公司造成的损失。（1）关于装修损失。因凯德公司违约在先，在2014年12月16日关门前后始终未通知亿婴公司取回或依法提存未形成附合的装饰装修物的情况下，自行将租赁房屋腾空，致未形成附合的装修装饰物不能为亿婴公司重新利用，故凯德公司应当按鉴定意见赔偿亿婴公司的装修损失269505元，其要求区分未形成附合和已形成附合的装修装饰物对损失进行处理的上诉主张，依据不足，本院不予支持。（2）关于100000元加盟费损失。亿婴公司加盟新爱婴项目的时间在2014年6月17日，到7月份凯德公司开始出现违约，凯德公司不能按合同约定提供电梯、空调等公共服务设施的正常运行，影响了亿婴公司的正常经营，致该项目无法在此处运行，按约定又不能在其他地址经营类似机构，因此，原审判决要求凯德公司全额赔偿亿婴公司加盟费损失，并无明显不妥。（3）关于经营损失。合同解除后，尚未履行的，终止履行。亿婴公司主张的经营损失系合同解除后，剩余租赁期限的经营损失。因双方均存在违约行为，且亿婴公司提供其经营损失的证据不充分，故对亿婴公司主张凯德公司赔偿经营损失55万元不予支持。（4）关于退费损失。因凯德公司的违约行为，使亿婴公司的教学环境质量下降，生源减少且不断流失，最终导致案涉租赁合同解除。在此期间，亿婴公司退还家长下余教学期限的学费所导致的损失，主要是由凯德公司违约造成的，凯德公司应当承担该部分赔偿责任。因其他原因退费与凯德公司违约原因退费难以查明，故本院酌情认定凯德公司承担的赔偿数额为200000元。综上，凯德公司应当赔偿亿婴公司损失合计569505元（269505元＋100000元＋200000元=569505元）。
综上所述，凯德公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第352号民事判决第二项、第四项；
二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第352号民事判决第三项；
三、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第352号民事判决第一项为，新乡凯德商用置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司各项损失569505元；
四、驳回新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23185元，由新乡凯德商用置业有限公司负担12595元，新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司负担10590元；反诉费4195元，由新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司负担1580元，新乡凯德商用置业有限公司负担2615元。鉴定费6500元，由新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司负担3807元，新乡凯德商用置业有限公司负担2693元；二审案件受理费6690元，由新乡凯德商用置业有限公司负担4500元，新乡市亿婴学前教育咨询服务有限公司负担2190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年九月五日
代理书记员 刘 冬