浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1450号
上诉人（原审原告）卢洪水。
委托代理人（特别授权）成伟钦，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）嵊州市华通市政建设养护有限公司，住所地嵊州市鹿山街道环城西路1号。
法定代表人张军安，总经理。
委托代理人（特别授权）过红梅，嵊州市城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）嵊州市市政设施管理处，住所地嵊州市剡湖街道官河横路*号。
法定代表人俞建云，主任。
上诉人卢洪水、嵊州市华通市政建设养护有限公司（简称华通公司）因与被上诉人嵊州市市政设施管理处（简称市政管理处）物件损害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第1299号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日立案受理本案后，依法组成合议庭于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人卢洪水及其委托代理人成伟钦、上诉人华通公司的委托代理人过红梅到庭参加诉讼。被上诉人市政管理处经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月13日，原告卢洪水驾驶自己的无号电动自行车，从嵊州市黄泽镇苎坑村驶往鹿山街道雅致村。6时20分许，途经嵊张线嵊州市经济开发区嵊州市公安局交通警察大队斜对面地方时，车辆摔倒，原告摔入被告嵊州市华通市政建设养护有限公司在嵊张线北侧机非隔离花坛内挖的洞内，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故。嵊州市公安局交通警察大队经调查后认为，因事故发生后未及时报案，车辆移动，现场变动，无法查清原告受伤与被告嵊州市华通市政建设养护有限公司在嵊张线北侧机非隔离花坛内挖的洞是否有因果关系。原告受伤后在嵊州市中医院治疗，共住院21天，花费医疗费33986.92元。2014年9月17日，原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，经鉴定，其人身损伤评定为九级伤残，伤后护理时限为60天，营养时限为60天，原告为此花费鉴定费2000元。另查明，1、原告卢洪水在事故中有驾驶电动自行车在划分机动车道和非机动车道的道路上，未在非机动车道内行驶的交通违法行为。2、被告嵊州市市政设施管理处从嵊州市经济开发区投资有限公司处承包了嵊张线（上三高速-104国道）路灯安装工程后，又将该工程转包给了被告嵊州市华通市政建设养护有限公司，由被告嵊州市华通市政建设养护有限公司对该工程负责具体施工。
原审法院认为，对于本案事故的发生，原告驾驶电动自行车在机动车道上未确保安全行驶，不慎摔倒是导致事故发生的主要原因，其自身应对事故的发生负重大责任。从交警拍摄的现场照片来看，被告嵊州市华通市政建设养护有限公司为安装路灯在机非隔离花坛内挖开洞后，未设置护栏等防护设施，亦未见相应的警示标志，原告摔倒后掉入洞中，对其伤势加重具有一定的影响，故被告嵊州市华通市政建设养护有限公司应承担一定的责任。另，鉴于被告嵊州市华通市政建设养护有限公司挖的洞系在机非隔离花坛内，相较其他公共场所或道路而言，其应采取防护措施的要求较低。综上，根据案情结合现场的实际情况，该院酌定由被告嵊州市华通市政建设养护有限公司负担10%的侵权责任。至于原告要求被告嵊州市市政设施管理处承担赔偿责任的主张，从被告嵊州市市政设施管理处提供的证据来看，被告嵊州市市政设施管理处将其承包的工程转包给被告嵊州市华通市政建设养护有限公司，而嵊州市华通市政建设养护有限公司具有相应的施工资质，故被告嵊州市市政设施管理处在转包中无过错，且原告未提供证据证明被告嵊州市华通市政建设养护有限公司系涉案路段的管理者，被告嵊州市市政设施管理处亦不予认可，应由原告承担相应的不利后果，故该院对其该项主张不予支持。就本案原告应适用的赔偿标准，该院认为，原告未提供充分有效的证据证明其系以非农收入为主要生活来源，故对其要求适用城镇标准赔偿的主张，该院不予支持。就原告主张的误工费用，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，根据原告提供的诊断证明书及伤势，结合原告伤残评定日期，该院酌情认定原告的误工时间为180天；因本案中未有证据证明原告的实际收入情况，故该院按照事故发生前上一年度浙江省全社会在岗职工平均工资的标准计算原告的误工费用，综上原告可主张的误工费为21951元（121.95元／天×180天＝21951元）。就原告主张的住院伙食补助费、护理费、营养费均未超过其可以主张的数额，故该院对原告该部分的诉讼请求依法予以支持。就原告主张的精神损害抚慰金，考虑到原告的伤势及事故责任，该院酌定为2000元。就原告主张的鉴定费，因该项系原告诉前单方委托鉴定的费用，故由原告自行负担。据此原告因本次事故可主张的损失有：医疗费33986.92元、住院伙食补助费630元、误工费21951元、护理费7317元、营养费1800元、残疾赔偿金77492元、精神损害抚慰金2000元，合计145176.92元，由被告嵊州市华通市政建设养护有限公司赔偿16317.69元［（145176.92元－2000元）×10%＋2000元］。综上，对于原告合理部分诉讼请求，该院依法予以支持；不合理部分诉讼请求，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、嵊州市华通市政建设养护有限公司赔偿卢洪水医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金16317.69元，款限判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回卢洪水的其余诉讼请求。
上诉人卢洪水不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定由华通公司负担10%侵权责任不合理。原审法院查明华通公司在机非隔离花坛挖洞后未设置护栏等防护设施，亦未见相应的警示标志，其不作为违背了施工方应有的注意义务，不存在免责事由。卢洪水受伤与华通公司在机非隔离花坛挖洞存在因果关系。虽然卢洪水驾驶电动自行车在机动车道上未确保安全行驶，不慎摔倒跌入洞内受伤，其自身对事故发生有一定的过错，但这仅可以作为减轻侵权人即华通公司的责任，华通公司应当对卢洪水的损失承担重大责任。二、市政管理处应当对卢洪水的损失承担连带赔偿责任。从原审中提供的两份路灯安装施工承包合同来看，市政管理处把该工程整体转包给华通公司。根据建筑法及其司法解释有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，转包合同无效。转包方华通公司在施工过程中不作为造成卢洪水损失，应当由市政管理处与华通公司共同承担连带赔偿责任。三、卢洪水的损失应当适用城镇标准赔偿。卢洪水参与嵊州市扬航机械铸造有限公司的筹建，并在后来担任厂长，直至事故发生之日，卢洪水还在该厂上班，二审提供的工资发放本能够佐证。卢洪水出事故后在家休息，该公司是否参加年检，与本案没有关联。原审法院对卢洪水要求适用城镇标准赔偿的主张不予支持是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判决，改判华通公司与市政管理处连带赔偿卢洪水各项经济损失共计250312.42元。
上诉人华通公司对卢洪水的上诉答辩如下：根据嵊州市的市情，路灯安装工程由嵊州市经济开发区投资有限公司管理，发包给市政管理处，再按照程序转包给华通公司，华通公司根据施工承包合同进行施工。卢洪水并没有提供相关的证据证实系在华通公司处摔倒并且造成了损失的。退一步说，卢洪水主张的事发地点系在机非隔离花坛内，既不是机动车道，也不是非机动车道，卢洪水硬要说进入华通公司施工的花坛，于情于理都不符。根据嵊州市交警大队交通事故证明，因为车子的移动、报案系在五天后，是否在那里摔倒，与被上诉人有没有因果关系，是无法查清的。因此，华通公司不需要承担责任。卢洪水要求按照非农的标准来赔偿，他没有证据证明其符合这个条件。卢洪水要求华通公司承担责任与事实不符、与法律不符，请求法院驳回卢洪水的上诉请求。
上诉人华通公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：根据嵊州市交警大队交通事故证明，不能确认卢洪水掉进了机非隔离的花坛内。按照机非隔离花坛内操作的规定，一定要设置安全防护措施，这是市政建设养护公司的基本常规操作。没有采取这个安全防护措施，是操作不下去的，所以说明现场是经过变动的。基于上述理由，原审法院判定华通公司承担10%侵权责任于法无据，请求二审撤销原判决依法改判。
上诉人卢洪水针对华通公司的上诉答辩如下：一、上诉人称根据嵊州市交警大队的出具的事故证明无法确认卢洪水是否掉进机非隔离花坛，这是不符合事实的。嵊州市交警部门通过现场勘察，对当事人、证人调查后，在事故证明中明确事发时卢洪水摔入华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内，造成卢洪水受伤和车辆损坏的交通事故。从卢洪水申请原审法院调取的事故照片可以看出，卢洪水的电动自行车在洞口的倒地划迹与电动自行车车身划迹是一致的，并且在事发洞内还有头盔等物件。卢洪水在就诊时的病历上也提到上述事实。再结合交通事故证明完全可以证明卢洪水的受伤与华通公司挖的机非隔离花坛的洞口有因果关系。二、华通公司称“机非隔离花坛内操作按规定是一定要设置安全防护措施的，没有安全防护措施，是操作不下去的，所以说明现场是经过变动了”，这仅仅是上诉人自己的陈述，是不符合事实的。从调取的照片来看，在事发的洞口华通公司没有设置护栏等防护设施，也没有明显的警示标志。结合前面两点，华通公司应当对本案承担80%的责任，请求二审依法改判。
被上诉人市政管理处对卢洪水、华通公司的上诉均未发表答辩意见。
上诉人卢洪水在二审期间向本院提供嵊州市扬航机械铸造有限公司工资发放本三本，用以证明卢洪水在这个单位上班，是以非农收入为主要生活来源，其损失应该按照城镇标准进行赔偿。上诉人华通公司对该组证据质证认为，工资发放本是单方制作的，上面没有写明单位，做什么工也不清楚，无法证明真实性、关联性。被上诉人市政管理处经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。上诉人华通公司在二审庭审中主张有照片可以提供，但一直未向本院提供其所述之证据，视为放弃提供。本院对上诉人卢洪水提供的证据认证如下：三本工资发放本记载事项为2011年至2015年期间工资发放情况，上有章明桃、陈尚兴、郑仁学、吴学春等字样的签名，还有产量、夜班、放假、中餐等信息内容，且书写笔记、签名情况也多有不同。工资发放本记录的个人工资各有不同，卢洪水的工资为3000元，这与卢洪水在原审中提供的嵊州市扬航机械铸造有限公司出具的证明载明的金额一致。综合考虑上述因素，本院认为该工资发放本与原审中卢洪水提供的单位证明足以卢洪水在事发前以非农收人作为其主要生活来源，本案应当按照城镇居民标准来计算卢洪水的损失。
本院经二审审理查明的事实，除原审法院认定的外，还查明卢洪水在事发前以非农收入作为其主要生活来源。
本院认为，围绕上诉人卢洪水、华通公司的上诉请求，对双方争议的市政管理处、华通公司是否应当承担责任、承担多少责任以及赔偿金额等问题，评析如下：
首先，卢洪水主张其驾驶电动自行车途径事发地点摔倒，摔入华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内，造成卢洪水受伤和车辆损坏的交通事故。为此，卢洪水提供了嵊州市公安局交通警察大队道路交通事故证明，并申请原审法院调取了存放于交通警察大队的现场照片、询问笔录。尽管交警部门在道路交通事故证明中载明因“事故发生后未及时报案，车辆移动，现场变动”无法查明卢洪水受伤与华通公司在机非隔离花坛内挖的洞是否有因果关系，但其也明确表述“经过现场勘查、车体勘查和对当事人、证人的调查”，得到的事实有“卢洪水摔入华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内，造成卢洪水受伤和车辆损坏的交通事故”。可见，该证明对于卢洪水在涉案路段摔倒，并摔入华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内这一事实予以确认。再结合现场照片中卢洪水电动自行车的损坏情况、机非隔离花坛内洞口的刮痕以及洞内头盔散落的情况，可以认定卢洪水在涉案路段摔倒，并摔入华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内这一事实。华通公司有关卢洪水不能证明其掉进华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内这一上诉理由，本院不予认可。
其次，从道路交通事故证明对事故发生情况的认定和卢洪水对事发时情况的描述来看，事发时卢洪水驾驶电动车自行车违法行驶在机动车道，且在驾驶过程中因天气有点暗，其突然感到车前面有东西晃过，其本能地刹了前刹车后摔倒，摔入华通公司在机非隔离花坛内挖的洞内。本院认为，违规驾驶、处置不当、天气不良是事故发生的主要原因，卢洪水自身应对事故的发生负主要责任。根据华通公司的陈述，按照其施工操作的要求，在机非隔离花坛内进行路灯安装施工开挖洞口时，应当设置安全防护措施，且从开始施工时就应当设置，直至施工完毕。然而，从交警部门拍摄的照片来看，华通公司在事发地点并未在洞口周围放置警示牌，也未采取诸如安放围栏之类的防护措施。虽然华通公司辩称，其防护措施被移动，但并未提供证据予以证明。综合考虑洞口刮痕、电动自行车的损坏情况，卢洪水的主张更为可信，可以认定华通公司在机非隔离花坛内进行路灯安装施工开挖洞口时未采取防护措施，华通公司未尽到应负的注意义务。因华通公司未尽其应尽的义务，对卢洪水的损伤发生具有一定的原因力，其应当承担相应的责任。华通公司主张其已尽到了应尽义务无需承担责任的上诉请求无事实依据，不予支持。综合考虑本案事故形成的原因和双方过错对损坏形成的原因力大小，原审法院确定责任承担的比例并无不可，卢洪水有关此项的上诉请求，不予支持。本案系侵权案件中物件损害责任纠纷案件，因市政管理处转包的行为与本案损害结果之间无因果关系，故卢洪水有关市政管理处应当承担连带责任的上诉请求于法无据，不予支持。
最后，结合本院在认证部分的分析，并根据卢洪水、华通公司的上诉请求，确认卢洪水因本次事故可主张的损失有：医疗费33986.92元、住院伙食补助费630元、误工费21951.61元、护理费7317元、营养费1800元、残疾赔偿金151404元、精神损害抚慰金2000元，合计219089.53元，由华通公司赔偿23708.95元［（219089.53元－2000元）×10%＋2000元］。综上，卢洪水的部分上诉请求有事实及法律依据，依法予以支持。华通公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。因二审期间卢洪水提供新的证据，以致原审法院认定的事实出现错误，本院依法予以纠正。被上诉人市政管理处经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第1299号民事判决；
二、上诉人嵊州市华通市政建设养护有限公司赔偿上诉人卢洪水医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计23708.95元，款限本判决发生法律效力之日起十日内付清；
三、驳回上诉人卢洪水的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5055元，依法减半收取2527.50元，由上诉人卢洪水负担2000元，上诉人嵊州市华通市政建设养护有限公司负担527.50元；二审案件受理费5055元，由上诉人卢洪水负担2055元，上诉人嵊州市华通市政建设养护有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 陈赛赛