浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终565号
上诉人（原审原告）杭州攻壳科技有限公司，住所地杭州市余杭区文一西路998号4幢806室。
法定代表人顾大宇，董事长。
委托代理人舒丽满，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）杭州市市场监督管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。
法定代表人陈祥荣，局长。
委托代理人周婷婷，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）黄超明，男，汉族，1993年5月9日出生，住广东省高州市，
上诉人杭州攻壳科技有限公司（简称攻壳公司）因工商行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
2016年12月23日，杭州市市场监督管理局（简称市市监局）作出(杭)市管复决字〔2016〕847号《行政复议决定书》。市市监局经审理查明：2016年5月10日，被申请人（杭州市余杭区市场监督管理局，简称余杭市监局）收到申请人（即本案原审第三人）的投诉举报，反映2016年5月5日，申请人在攻壳公司天猫店铺“bong旗舰店”购买了手表，该产品宣传“126颗世界上最小LED灯”，涉嫌广告违法。9月8日，被申请人对被举报人（即本案上诉人）作出杭余市监处〔2016〕628号《行政处罚决定书》，认为上述宣传用语违反了反不正当竞争法第九条的规定，属于对商品的性能作引人误解的虚假宣传，根据反不正当竞争法第二十四条第一款的规定，决定处罚18000元。被申请人已将上述处理结果告知申请人。市市监局认为：被举报人在其天猫店铺商品网页宣传手表“126颗世界上最小LED灯”，是广告法第二条规定的广告，适用广告法。被申请人未适用广告法予以处罚，属于适用法律依据错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目的规定，决定撤销被申请人作出的杭余市监处〔2016〕628号《行政处罚决定书》，责令被申请人自收到本复议决定书之日起六十个工作日重新作出处理。
一审法院经审理查明：2016年5月10日，余杭市监局收到原审第三人黄超明的投诉举报，反映其在原审原告攻壳公司的天猫bong官方旗舰店购买了bongXX智能运动防水手表，因网页标注“126颗世界上最小LED灯”涉嫌违反广告法，故要求余杭市监局进行查处。余杭市监局于2016年5月18日立案受理并展开调查，于2016年9月8日作出杭余市监处〔2016〕628号《行政处罚决定书》，认为攻壳公司在缺乏事实依据的前提下宣称其使用的LED灯是世界最小的，虚假夸大了其所销售产品的性能，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属对商品的性能作引人误解的虚假宣传，故根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，决定对攻壳公司罚款18000元。2016年9月13日，余杭市监局作出余市监信回[2016]0914-2号《投诉举报处理告知书》，将上述处理结果告知黄超明。黄超明不服，认为余杭市监局应当适用广告法进行查处，遂向市市监局申请行政复议，要求确认余杭市监局对其举报投诉案件未依法查处的行为违法，并责令余杭市监局限期重新作出具体行政行为。市市监局于2016年9月29日受理上述复议申请，经审批，于2016年11月25日决定延期至2016年12月26日前作出复议决定。2016年12月23日，市市监局作出案涉《行政复议决定书》，认为攻壳公司在其天猫店铺商品网页宣传手表“126颗世界上最小LED灯”，是广告法第二条规定的广告，适用广告法，余杭市监局未适用广告法予以处罚，属于适用法律依据错误，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目的规定，决定撤销余杭市监局作出的杭余市监处〔2016〕628号《行政处罚决定书》，责令余杭市监局自收到本复议决定书之日起六十个工作日重新作出处理。2016年12月26日，市市监局将上述《行政复议决定书》邮寄送达给黄超明及余杭市监局。攻壳公司知悉后起诉来院，请求撤销案涉行政复议决定书。
一审法院认为：《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：2.适用依据错误的；……”本案中，攻壳公司在其天猫bong官方旗舰店bongXX智能运动防水手表产品页面使用了“126颗世界上最小LED灯”的宣传用语，根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款的规定，该宣传属于商业广告范畴，应由工商行政管理部门适用《中华人民共和国广告法》进行监督管理。然而，在案涉杭余市监处〔2016〕628号《行政处罚决定书》中，余杭市监局未适用《中华人民共和国广告法》，而是适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对攻壳公司在其天猫店铺网页宣称“126颗世界上最小LED灯”的行为进行定性、处罚，系适用法律错误。市市监局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目的规定，作出撤销杭余市监处〔2016〕628号《行政处罚决定书》并责令余杭市监局限期重新作出处理的复议决定，适用法律正确，程序合法，并无不当。攻壳公司要求撤销上述《行政处罚决定书》，缺乏事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回攻壳公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由攻壳公司负担。
原审原告攻壳公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、我公司“126颗世界最小LED灯”用语仅是产品配件说明，且极不显眼，并非广告。我公司在天猫网站的我公司产品介绍页面10页(A4纸大小)中的第6页最下方“细节?拆解分析”部分（即产品构件图，占该页五分之二），对手环共5个构件作了8行字的介绍，其中1行（字体大小约为6号字）为案涉产品用语
----126颗世界最小LED灯。该用语的介绍对象是我公司手环产品中使用的配件----
LED灯，不是手环本身。更何况，灯的大小并不必然影响手环的质量好坏和美誉度，无法带动销售。众所周知，广告均是针对产品而言，比如“广告做得好，不如新飞冰箱好”、“大宝，天天见”等。但一审法院并未采纳我公司提供的永康法院就类似案件的判决（一审证据5），径直认定为广告。二、一审判决适用广告法错误。首先，广告法本身并未明确何为广告，只指明适用范围：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”不难看出，该条未规定广告的定义，也未规定“媒介”与“一定形式”的定义。行政法中注重“法无明文规定不得为”，因此行政机关不得创设法律条款对我公司按广告法罚则进行处罚。其次，天猫网上的我公司网店，其使用权归我公司所有，并非媒介（概念：使双方发生关系的人或事物），不具有传播性。媒介首先应归属于他人，但天猫（我公司提供的证据4天猫广告发布规则中，即认定我公司行为不是广告，但一审法院拒不釆信）上的我公司网店系我公司使用并管理，来网店查看的人均为我公司产品顾客，均是出于自愿感兴趣而来，且可以随时退出；而非一般电视、报纸广告甚或网站悬浮广告般均归属他人所有，具有不特定的传播人群、范围，且以一定的强制性呈现。第三，根据《浙江省网络广告管理办法》（浙工商广（2002〕2号）第二条：网络广告是指通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等方式发布的广告。但我公司的该产品配件介绍未以上述任何方式予以发布，不是广告。综上所述，一审判决以我公司产品介绍涉及绝对化用语，进而径直认定我公司触犯广告法并作出裁判系适用法律错误。（备注：广告法第九条中的绝对化用语的适用前提是广告，而不能割裂开来适用）三、一审判决故意遗漏关键审查对象，导致裁判错误。我公司在起诉状中提到被诉行政复议决定存在加重对我公司的处罚（从1.8万至20万）、未追加我公司作为当事人参加复议、而原审第三人黄超明不具有行政复议申请人资格，本次复议申请本不应受理等3大问题，并提交了最高人民法院因未通知第三人参加复议判决复议机关败诉判例，但一审判决径直不予釆信该证据，对上述复议程序重大违法视若无睹，完全不审查该复议程序合法性问题，该审不审，严重违反行政诉讼法和正当程序原则，导致裁判错误。四、一审存在“证人与代理人”的身份冲突，一审庭审无效。开庭前，合议庭向市市监局代理人询问“国家工商总局对广告绝对化用语有无定义”，双方交谈了一会儿，攻壳公司看得一清二楚。此处，合议庭显然是将市市监局当作专家证人，根据诉讼法有关“证人身份优先”，当证人即不能当原、被告和代理人的原则，市市监局代理人身份不适格，一审庭审无效。五、一审法院审理的其他错误。1.采信证据官民有别：一审法院不顾上诉人的详细质证意见（1600多字），对市市监局证据不问青红皂白，一律采信。但对攻壳公司证据，非但对庭前递交的《调取证据申请书》和《证人出庭作证申请书》概不许可，而且对证据3-6均不采信，从而为支持市市监局奠定基础。2.市市监局一审中并未提交任何法律依据，应当视为行政行为无依据，但一审法院对此视而不见。3.市市监局非但负责人不出庭，庭后还盛气凌人要找我公司法定代表人，训斥我公司法务普法不到位。一审中，该局局长未出庭，也未出具书面说明，庭审仍然继续。综上所述，一审判决和被诉行政复议决定事实不清，适用法律错误，程序违法。特此上诉，请求撤销一审判决和被诉行政复议决定，本案两审诉讼费由市市监局承担。
被上诉人市市监局二审中没有提出新的答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人攻壳公司在其天猫bong官方旗舰店bongXX智能运动防水手表产品页面使用的“126颗世界上最小LED灯”的用语，发布在互联网上，面向不特定的社会公众，属于商业广告范畴，应当适用《中华人民共和国广告法》的有关规定作出处理。被上诉人市市监局认为余杭市监局作出的原行政行为适用法律错误，符合法律规定。上诉人提出该用语“极不显眼”，以及在获知相关投诉后已经及时整改，在原行政处罚决定作出之后已经及时履行处罚决定确定的义务等情由，是行政机关在作出原行政处罚决定及按复议决定要求重新作出行政处理决定时应
予考虑的因素，并不影响上诉人实施的案涉行为的性质判定。上诉人提出的诸如没有追加其为复议被申请人，被上诉人市市监局的负责人一审中没有出庭应诉等问题，同样不能改变对上诉人实施的案涉行为的性质判定。综合前述，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州攻壳科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 波
审判员 秦 方
审判员 王银江
二〇一七年九月二十五日
书记员 卢姗姗
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。