黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第1115号
上诉人（原审被告）王成才，住哈尔滨市道外区。
委托代理人曹险峰，黑龙江辰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋大威，住哈尔滨市道里区。
委托代理人白凤东，黑龙江中柏律师事务所律师。
上诉人王成才因与被上诉人蒋大威土地租赁合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民一初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人王成才的委托代理人曹险峰，被上诉人蒋大威的委托代理人白凤东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：蒋大威、王成才于2013年3月17日签订土地出租协议一份，该协议第一条约定：王成才将现有土地两块，地址为哈尔滨市道外区民主乡民富村，面积10余万平方米，有土地证（以土地证上宗地图面积为准），其中无土地使用证的几万米土地也一并租给蒋大威作为开办驾校用地。第二条约定：双方协商，租赁期限为10年，自2013年6月1日起至2023年5月31日止。第三条约定：租金及租金支付方式，现金（人民币）支付每年租金130万元，前三年租金一年一交，……。第六条约定：租赁期间蒋大威有权按照自己的规划、设计、建设，费用蒋大威自行承担，蒋大威租赁此场地有权开办驾校及与驾校有关的配套企业，不许经营其他企业或转租、转借使用，王成才发现后有权解除协议并收回土地，蒋大威所有物品建筑物归王成才所有。双方签订协议后，蒋大威于2013年3月2日给付王成才场地费定金20万元，又于2013年3月17日给付王成才110万元，蒋大威总计给付王成才租金130万元。王成才向蒋大威交付了协议中约定的土地。另查明，哈尔滨市天时化工产品经销处于1995年3月3日取得地号为5-13-01-57，宗地面积为59480平方米的集体土地使用权，受让期限为50年，即1995年3月3日至2045年3月3日止。哈尔滨天时苗圃有限公司于1995年3月3日取得地号为5-13-01-58，宗地面积为40520平方米的集体土地使用权，受让期限为50年，即1995年3月3日至2045年3月3日止。上述两宗土地经哈尔滨市土地管理局于1998年12月26日下发的哈土复字（1998）43号及哈土复字（1998）44号文件批准，只准用于农牧业，如需建设生产、生活设施，必须到哈尔滨市土地管理局办理建设用地审批手续。哈尔滨市工商行政管理局道外分局因哈尔滨市天时化工产品经销处与哈尔滨天时苗圃有限公司长期未到所属工商行政管理局进行年检而分别于2000年3月28日和2013年7月30日吊销上述二单位的企业营业执照，上述二单位的企业营业执照登记的企业法定代表人均为王成才。王成才自称，哈尔滨市天时化工产品经销处与哈尔滨天时苗圃有限公司均授权其对上述两宗土地占有、使用、收益，并有权以其名义对外租赁及收取租赁费用。
蒋大威诉称：2013年3月17日，蒋大威与王成才订立土地出租协议，王成才将使用权人为哈尔滨天时苗圃有限公司的40520平方米集体用地、使用权人为哈尔滨市天时化工产品经销处的59480平方米集体用地，出租给蒋大威用于开办驾校。同时王成才承诺将无土地使用权证的几万平方米集体土地也一并租给蒋大威使用，土地租赁期限为10年，自2013年6月1日起至2023年5月31日止。协议成立后，蒋大威按约定给付第一年租金130万元，但王成才却未按约定将使用权人为第三人的10万平方米集体建设用地全部交付，其所承诺的无使用权证的几万平方米集体土地，王成才不仅不能交付，而且连地块的位置都不向蒋大威作出具体说明。另外，本案所租赁的集体土地属农业用地，集体农业用地禁止用于非农业建设，其将本案诉争土地用于出租违反法律规定，且不能履行，合同应当予以解除。为此，蒋大威诉至法院，诉讼请求为：1、依法判令解除《土地出租协议》；2、依法判令王成才返还蒋大威给付的租金130万元；3、诉讼费用由王成才承担。
王成才辩称：蒋大威诉讼没有事实及法律依据，签订协议后王成才已经履行了协议约定的义务，蒋大威对标的物已经实际占有并使用，故应驳回蒋大威的诉讼请求。王成才已经收到第一年的租金130万元，2013年6月1日至2014年5月31日，收款日期以收据为准，王成才已经履行了协议义务，不存在违约行为，不同意解除双方签订的土地租赁协议，不同意承担本案诉讼费用。王成才提交的土地证上标明的土地用途为居民点及独立工矿，通过土地局颁发给王成才的证明，可以证明该土地的性质为非农业用地，所以王成才将非农业性质土地出租未违反法律规定。双方在签订协议前已经到达现场对蒋大威所要租赁的及王成才提供的土地已经实地考察确认，在双方认可的情况下双方签订了协议。获得五荒地使用权的使用人享有对五荒地的占有、使用、收益及部分处分的权利，根据法律规定通过招标等方式承包土地，取得权属证书的，可以采取依法转让、出租等方式流转，所以王成才对外拍卖及承包取得的使用权具有法律依据。另外，双方签订的协议已经实际履行，协议上规定蒋大威应合法经营，其中包括需要办理相关手续符合法律规定，这是蒋大威方的义务，所以蒋大威以该条及事实上不能履行的说辞作为合同应当解除的原因之一也是不成立的。综上，王成才已经实际履行合同义务，违约的是蒋大威不是王成才，应予驳回蒋大威诉请，但鉴于蒋大威到第二年租期开始时没有交纳租赁费，且起诉到法院要求解除合同的行为，证明蒋大威已经违约，王成才方同意解除协议，但王成才保留按照协议规定追究蒋大威方违约责任并赔偿王成才损失的权利。
原审判决认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，王成才所提供的土地出租协议中约定的集体土地经哈尔滨市土地管理局于1998年12月26日下发的哈土复字（1998）43号及哈土复字（1998）44号文件批准，只准用于农牧业，如需建设生产、生活设施，必须到哈尔滨市土地管理局办理建设用地审批手续。蒋大威与王成才于2013年3月17日签订的土地出租协议的内容违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故对蒋大威的诉讼请求及王成才的抗辩理由，法院均不予支持。依据法律规定，王成才应返还蒋大威土地租金130万元，蒋大威应返还王成才协议中约定的已经交付的土地。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蒋大威与王成才签订的土地出租协议无效；二、王成才于判决生效后立即返还蒋大威土地租金130万元时，蒋大威立即返还王成才协议中约定的已经交付的土地；三、驳回蒋大威其他诉讼请求。案件受理费16500元，由王成才负担，此款蒋大威已预付，王成才于判决生效之日起三十日内将应负担的款项给付蒋大威。
宣判后，王成才不服，向本院提起上诉。
王成才向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实及适用法律错误；2、按照相关规定，合同只能确定为效力待定，不能认定无效；3、原审法院在蒋大威诉讼要求解除合同的情况下，判决合同无效，违反审判释明义务，在诉讼过程中法院应当向双方当事人释明变更诉讼请求及抗辩意见，原审法院未履行该义务，程序违法，且已影响王成才正当行使诉讼权利；4、原审法院判决王成才向蒋大威返还租金130万元，适用法律错误且显示公平；5、哈尔滨市土地管理局下发的哈土复字（1998）43号、44号两份文件，并不属于《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定的强行性法律和行政法规；6、双方当事人签订的《土地租赁合同》并不违反《中华人民共和国土地管理法》第63条的规定；7、双方当事人在《土地租赁协议》中关于土地用途的约定，属于合同附属性约定，不应成为认定合同效力的依据；8、即便该宗土地不能用于开办驾校，过错也应完全归属于蒋大威，因为王成才出租土地时已经向蒋大威提交了土地证复印件，并如实告知了土地的状况，蒋大威作为经营人理应具有对自己经营事项谨慎的审核义务；9、就本案而言，不应将《中华人民共和国土地管理法》第63条理解为效力性强制规定；10、原审法院对《合同法》第58条的理解适用错误，侵害了王成才的合法权益；11、王成才已将土地交付蒋大威。
蒋大威答辩称：1、原审法院关于合同无效的认定，有客观的事实依据。双方所签订的土地协议，系集体的农业用地，不能用于非农业生产，土地协议当中，规定的是无证土地，现在改变性质，是禁止出租，所以法院认定的事实是有依据的。法院按照无效认定，对方如果认定合同有效，对方完全可以主张权利，并且王成才在二审之前没有提出抗辩理由，其提出的剥夺诉讼权利，更是不能成立的。2、蒋大威从来没有使用过该出租的土地，合同签订至今蒋大威没有使用过该土地。王成才认为蒋大威已经实际使用了土地应在上诉过程当中提出相关证据。综上，请求二审法院驳回王成才诉讼请求，维持原审判决。
二审期间双方均未举示新证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
二审另查明：《土地出租协议》第五条约定：“蒋大威使用土地，必须依照法律合法经营使用，在生产经营过程中所产生的一切费用均由蒋大威负责，不与王成才发生任何关系。”
本院认为：关于案涉两宗土地的用途应如何确定的问题。案涉地号为5-13-01-57，5-13-01-58的土地登记卡显示，两宗土地为集体使用，只准用于农牧业，如需建设生产、生活设施时必须到土地局办理建设用地审批手续。案涉两宗土地其用途虽登记为居民点及独立工矿，但应以其原始的土地登记卡中的记载及当时实践的做法和实际的情况来确定土地的用途，即案涉两宗土地只准用于农牧业，如需建设生产、生活设施时必须到土地局办理建设用地审批手续。双方当事人均未提供证据证明案涉土地已取得了建设用地的审批手续，王成才提出的相关法律及政策的出台和修改，能推导出现土地用途及性质的理由不充分，与土地登记卡中的登记及土地证照经办人的答复相矛盾，没有证据直接证明案涉两宗土地为建设用地，故本院对该主张不予采纳。
关于案涉《土地出租协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案案涉两宗土地属于集体用地，只准用于农牧业，未取得能够用于开办驾校的建设用地审批手续，而案涉《土地出租协议》中明确约定以上两宗土地出租的用途和目的是用于开办驾校，属用于非农业建设，该协议违反《土地管理法》第六十三条的规定。该协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益，《土地管理法》第六十三条规定所针对与调整的系本案中集体所有的农牧业用地出租用于非农业生产这一具体行为，该规定对这一行为持否定态度，是一种禁止性规定，故案涉《土地出租协议》违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，协议无效。
关于王成才是否应返还蒋大威土地租金130万元的问题。
第一，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉土地租赁合同系继续性合同，同样适用上述法律规定。本案双方当事人在签订合同过程中均存在一定程度过错，王成才作为出租人应当保证案涉土地全面的交付，其用途不违反法律规定，应符合土地性质，能够实现用于开办驾校的合同目的，其没有充分保护承租人的信赖基础和信赖利益，过错较大；蒋大威未尽到对所承租土地的谨慎审查义务，没有充分踏查和审核土地四至是否清晰明确，过错较小。因此，合同无效后的财产返还应以双方各自承担的过错来进行分配。
第二、蒋大威起诉称王成才没有将案涉土地全部交付，根据民事诉讼法司法解释及证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据应加以证明。蒋大威对王成才没有全部交付土地的主张应负举证责任加以证明，但蒋大威没有举示证据证明王成才未履行交付土地的义务，未证明蒋大威没有实际占有使用案涉土地。原审法院在事实认定中也确认王成才向蒋大威交付了协议中约定的土地，且租赁合同中的“使用”不能狭义理解为实际利用，只要排除出租人的使用权，无论其是否实际经营，均应视为使用，故本院认为蒋大威所称王成才没有全部交付协议约定的土地的理由不充分，视为蒋大威占有使用了案涉土地。
第三、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”本案虽非房屋租赁合同纠纷，但可参照上述法律规定的立法精神与法理基础去处理土地租赁合同纠纷案件中的类似情形。王成才虽在本案中未提出反诉，也未举示充分的证据证明在合同签订及履行过程中受到实际损失及损失的具体数额，但基于蒋大威占有使用案涉土地的事实和王成才在一、二审过程中提出不应返还租金的答辩意见，本院参照上述法律规定的立法意旨，对租金的返回进行调整。
第四、本院综合双方在签订合同及履行合同过程中的过错程度，结合案涉土地虽已交付但未被实际利用开办驾校，且闲置时间较长的客观因素，参考土地的年租金为130万元，租赁期限自2013年6月1日开始，蒋大威向法院提交起诉状的时间为2013年8月26日的实际情况，酌定由王成才返还蒋大威土地租金100万元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民一初字第856号民事判决第一项、第三项；
二、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民一初字第856号民事判决第二项；
三、王成才于本判决生效后立即返还蒋大威土地租金100万元时，蒋大威立即返还王成才协议中约定的已经交付的土地。
一、二审案件受理费33000元，由蒋大威负担7615元，由王成才负担25385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 云 龙
代理审判员 端木繁辉
代理审判员 孟 朋 卓
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 王 梦 薇
安娜