江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）苏07刑终7号
原审公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）祝井军，男，1974年10月20日生，汉族，大专文化，自由职业，住江苏省连云港市开发区。
上诉人（原审被告人）陈德奇，男，1974年12月25日生，汉族，汉族，大专文化，江苏东郡建设投资有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省沭阳县，住江苏省连云港市海州区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年5月2日被取保候审，同年11月17日被逮捕。
辩护人祝井千，江苏润唐律师事务所律师。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控被告人陈德奇犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人祝井军提起附带民事诉讼一案，于2017年11月21日作出（2017）苏0724刑初296号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人祝井军、被告人陈德奇不服提出上诉。本院于2018年1月9日立案，并依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，询、讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明，2017年3月18日14时许，被告人陈德奇、被害人祝井军因洽谈生意与朋友在灌南县汤沟镇“鸿运酒家”二楼就餐。因被告人陈德奇未喝完最后一杯酒而被被害人祝井军踢倒，引发二人互殴。下楼后，二人再次发生纠缠，在祝井军摔倒后又互殴，后被人拉开。次日，被害人祝井军被诊断为左侧腓骨小头骨折，后住院19天，花去医疗费4463.02元。经鉴定，祝井军左侧腓骨小头骨折，为轻伤二级。案发后调解未果，被告人陈德奇预交了五万元赔偿至灌南县人民法院。
原审法院认定上述事实是证据有被告人陈德奇供述、被害人祝井军陈述、证人魏某1、黄某1、徐某、夏某、王某的证言，处警视听资料，鉴定意见，户籍证明，立案登记及发破案经过，医疗费票据等。
原审法院认为，被告人陈德奇与被害人祝井军因酗酒互殴，致对方轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈德奇因其犯罪行为而给被害人所造成的物质损失，应依法承担民事赔偿责任，但被害人在案件起因上亦有过错，应适当减轻被告人的民事赔偿责任，故对附带民事诉讼原告人的合理诉讼请求，予以支持。被告人陈德奇归案后，能够如实供述自己罪行，并自愿认罪，赔偿了被害人必要医疗费用，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，第三十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十六条之规定，判决如下：一、被告人陈德奇犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；被告人陈德奇赔偿附带民事诉讼原告人祝井军医疗费4463.02元，误工费2090元（40152元/365×19天），护理费1520元，住院伙食补助费475元（19天×25元/天），营养费380元（19天×20元/天），合计8928.02元的80%即7142.42元。
上诉人祝井军上诉称其无过失，应改判赔偿其损失218043.02元。并向本院提交了鉴定意见一份。
上诉人陈德奇上诉称：原审量刑过重，被害人存在过错。
辩护人提出：原审法院量刑过重，陈德奇自愿认罪，并如实供述自己的罪行，愿意赔偿被害人的损失，且本案被害人存在严重过错，陈德奇符合适用缓刑的条件，请求适用缓刑。
经本院审理查明：2017年3月18日14时许，被告人陈德奇、被害人祝井军因洽谈生意与朋友在灌南县汤沟镇“鸿运酒家”二楼饮酒。在双方均大量饮酒后，因被告人陈德奇拒绝再喝完最后一杯酒而被祝井军踢倒，陈德奇起身后报复殴打祝井军，遂引发二人互殴。被他人劝开后，在下楼时，二人再次纠缠，并互殴，后被他人再次劝开。次日，被害人祝井军清醒后因腿部疼痛就诊，后确诊为左侧腓骨小头骨折，后住院19天，花去医疗费4486.02元。经鉴定，祝井军左侧腓骨小头骨折，为轻伤二级。案发后经原审法院调解未果，被告人陈德奇预交了五万元赔偿款至灌南县人民法院。
认定上述事实的相关证据有：
1.被告人陈德奇供述，证实2017年3月18日上午其带祝井军等人去看了苗圃，中午其和祝井军在汤沟镇鸿运酒楼喝酒，之前和祝井军不认识。几人都喝多了，最后一杯酒其实在不能喝了，让同事帮带，祝井军就生气了，把其踢倒，又把饭桌掀了，拿盘子扔其，被其胳膊挡住了，其顺手用拳头在祝头上捣了一拳，两人被同桌朋友拉开了。其先下楼，祝井军在后面掰其小拇指，其用胳膊肘捣一下，把祝拐倒了，其骑在祝井军身上捣了几拳就被朋友拉开了。不记得打过他的腿，腿伤应该是打倒摔的。
2.被害人祝井军陈述，证实经朋友介绍认识陈德奇，准备承包其苗木园。当天中午，六个人在汤沟“鸿运酒家”二楼吃饭，喝了三斤多的酒，后来其喝多了被陈德奇打了，自己已失去记忆，等其醒来的时候在海州二院，左腿肿，不能走路。
3.证人魏某1证言，证实那天其招待祝井军等人，自己带5斤散酒，六个人吃饭，只有四个人喝酒，喝了3斤多。准备吃饭时，姓陈的和祝井军骂起来，其来气就下楼了。到楼下听到楼上打起来了，就让主家报警。不久他们四人下来了，祝井军的眼镜不见了，鼻梁有些受伤，祝井军抓姓陈的，没抓到反被姓陈的按倒在地上用拳头打用脚踢，后来被拉开了。
4.证人黄某1证言，证实喝酒过程中，不知为什么事情，陈德奇说他们几人是骗子，祝井军就和他吵起来了，后不知道怎么回事，祝井军推了陈德奇一下，陈德奇站起来，两个人就相互扭打起来，陈德奇比较壮，把祝井军按在地上用拳头打。被他们拉开后，两人又用碟子砸对方，被他们向外拖，陈德奇被徐某拉出去了。警察到场后，他们就把祝井军劝上车了。
5.证人徐某证言，证实其和陈德奇、黄某1在一个公司，是同事朋友，祝井军和黄某1是朋友，魏某2是祝井军朋友。当天吃饭的六人是其、魏某2、祝井军和他驾驶员夏某、黄某2和陈德奇，其和祝井军的驾驶员没有喝酒。一壶酒估计喝了有四斤了，黄某2说酒喝的差不多了，结束吧，祝井军就说什么差不多了，还有一杯酒，都干了，然后他们几人干了，陈德奇没喝，让黄某2带，黄说他也喝多了，不能带。他们几人站在那里，只有陈德奇没有站，祝井军就到陈德奇跟前，用脚踢，因为陈德奇也喝高了，一下被踢倒了，陈德奇爬起来就和祝井军互相打，被他们拉开。其先走出包间下楼，就听到砸碟子的声音，因为人多也没有打起来。到楼下怕他们再打，其就把陈德奇先拉走了，又回来劝祝井军，这时警察就到场了。
6.证人夏某证言，证实其是祝井军司机，3月17日晚，祝井军才从北京回到徐州，后其开车带祝总到新浦带上姓黄等几人，到汤沟附近沭阳的地上看看，中午在饭店吃饭，自己疲劳就吃点饭先到车上休息了。后在车上听到有砸碟子的声音，就往楼上跑，到包间发现祝总坐在墙角的凳子上，姓陈的用胳膊拐着祝总脖子，用拳头打祝总的头，其就问干什么是，干什么的，姓陈就放手了，其就扶着祝总下楼。到饭店门口，其就上去找祝总的衣服手机。到楼上听到外面喊声骂声，其从楼上窗户看到姓陈的骑在祝总身上，用拳头打祝总头的，其就立刻下楼，后被拉开了。其开车先将其他人送回家，祝井军一上车就睡了，其把车停在他家门口，喊他老婆，他老婆知道他喝醉酒很难喊起来，于是她就让他在车上睡了。其就步行回家了。当天夜里11点多，祝总老婆打电话说祝井军正在海州二院抢救，其就告诉她祝总在汤沟喝多酒之后跟人打架了。到了第二天中午的时候，其到医院祝总正在检查腿，说腿部受伤了。
7.证人王某证言，证实下午四、五点钟某开车将她老公送回家，他当时喝醉酒就让他在车里睡了一个多小时，发现他有些不正常没有任何反应，她就喊隔壁邻居和婆婆三个人将他送到海州区第二人民医院。次日八九点，祝井军清醒了，他就喊腿疼，检查后说腓骨骨折。
8.处警视听资料：证实被害人祝井军左腿行走不稳。
9.鉴定意见，证实被害人祝井军左侧腓骨小头骨折，属于轻伤二级，陈德奇为轻微伤。
10.户籍证明，证实了有关当事人及证人身份。
11.立案登记及发破案经过，证实了本案依法进入诉讼程序及案件的查破经过。
12.医疗费票据，证实祝井军因受伤接受治疗，其中住院治疗19天，共计支出医疗费用4486.02元。
上述证据均经原审法院当庭质证、示证，合法有效，本院予以确认。
上诉人祝井军在本院审理期间，向本院提交了连云港正达司法鉴定中心连正达司鉴中心（2017）临鉴字第2159号司法鉴定意见书一份。鉴定意见为：被鉴定人祝井军左腓骨头骨折，其误工时间为自受伤之日起90日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起60日。上诉人陈德奇对该鉴定意见予以认可，且该鉴定客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈德奇故意伤害他人身体，致一人轻伤，应以故意伤害罪追究其刑事责任。陈德奇归案后如实供述了犯罪事实，是坦白，可以依法从轻处罚。上诉人祝井军在酗酒后主动挑起事端，是矛盾激化并导致本案发生的直接原因，其行为存在过错，应酌情对被告人从轻处罚。上诉人陈德奇及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见正确，本院予以采纳；上诉人祝井军提出的其无过失的意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人陈德奇因其犯罪行为而给被害人所造成的物质损失，应依法承担民事赔偿责任，但考虑到被害人存在过错行为，应酌情减轻上诉人陈德奇20%的赔偿责任。上诉人祝井军的医药费票据共计20张，合计人民币4486.02元。上诉人祝井军诉求的误工费为9900.49元（40152元/365×90天），护理费为6600.33元（40152元/365×60天），住院伙食补助费为475元（19天×25元/天），营养费为1200元（60天×20元/天），合计22661.84元，由上诉人陈德奇承担80%的赔偿责任，即18129.47元（22661.84×80%）。上述费用符合法律规定，本院予以支持。上诉人祝井军诉求的交通费未提供相关票据，本院不予支持；诉求的其他费用于法无据，本院不予支持。综上，原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但赔偿数额计算不当，本院依法予以纠正。上诉人陈德奇犯罪情节较轻，自愿认罪，主动赔偿被害人的损失，确有悔罪表现，没有再犯的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，第三十六条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院(2017)苏0724刑初字296号刑事附带民事判决。
二、上诉人陈德奇犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日计算）
三、上诉人陈德奇赔偿上诉人祝井军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计一万八千一百二十九元四角七分。（该款已支付至灌南县人民法院）
四、驳回上诉人祝井军的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卫东
审 判 员 陈庆太
审 判 员 张淑媛
二〇一八年二月十三日
法官助理 伏 云
书 记 员 徐国顺
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
1、第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
2、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
4、第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
5、第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
6、第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。