重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终484号
上诉人（原审原告）：天津建邦地基基础工程有限公司，住所地天津市东丽区军粮城镇津塘公路-352号,组织机构代码67940996-0。
法定代表人：郭锐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵国平，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，组织机构代码79585469-0。
法定代表人：姚晋川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：伍俊，重庆立元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锦懿，重庆立元律师事务所律师。
原审第三人：天津市博川岩土工程有限公司，住所地天津市武清区曹子里乡，组织机构代码7354566-X。
法定代表人：康和勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张乃恭，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：秦新，天津秦天律师事务所律师。
上诉人天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦地基公司）因与被上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶集团公司）、原审第三人天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建邦地基公司的委托诉讼代理人赵国平，中冶集团公司的委托诉讼代理人伍俊，原审第三人博川岩土公司的委托诉讼代理人张乃恭、秦新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建邦地基公司上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第01240号民事判决第一项，改判中冶集团公司支付建邦地基公司工程款403万元。2、判决中冶集团公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.原审判决认定事实错误。当事人提供证据能够证明建邦地基公司借用博川岩土公司资质与中冶集团公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，并自行施工完成涉诉工程，且与中冶集团公司进行了结算这一事实。建邦地基公司履行了合同全部义务，应当获得合同对价，获得涉诉工程款。2.原审判决适用法律错误。本案中建邦地基公司属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的”情形，建邦地基公司请求中冶集团公司支付工程款的依据是上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。建邦地基公司以第三人的名义与中冶集团公司签订的施工合同无效，中冶集团公司是无效合同的相对方，建邦地基公司基于上述司法解释第二条，有权要求中冶集团公司支付工程款。
中冶集团公司辩称：一审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。主要事实和理由：1.中冶集团公司承建了本案涉案工程，将其中部分工程分包给本案第三人，双方签订了总包工程分包施工合同协议书，该合同签约主体合法，内容是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应为有效合同。2.在合同实际履行过程中，第三人博川岩土公司完成了施工任务，中冶集团公司根据了合同约定履行了付款义务，剩余工程款尚未支付，是因为付款节点尚未到，中冶集团公司对支付工程款未有违约行为。3.建邦地基公司上诉称博川岩土公司没有参与建设，只是借用资质参与合同是建邦地基公司单方陈述，中冶集团公司不予认可。
博川岩土公司陈述称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。主要事实和理由：1.博川岩土公司与中冶集团公司2011年3月3日签订了施工合同，在合同履行过程中博川岩土公司只是和案外人天津宝丰混凝土桩杆公司（以下简称宝丰桩杆公司）存在购销合同关系，与上诉人之间不存在借用资质、挂靠等违法分包或者转包情形。2.博川岩土公司与中冶集团公司签订分包施工合同，是博川岩土公司按合同约定履行的，结算付款也是由双方完成，未结款项应当结算给博川岩土公司。
建邦地基公司向一审法院起诉请求：1、判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款4179965．24元。2、判令中冶集团公司负担本案诉讼费。建邦地基公司在一审庭审中，认可中冶集团公司已付款为51189870元，故变更诉讼请求第一项为：判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款403万元。
一审法院认定事实：2011年3月3日，中冶集团公司（总包方、甲方）与博川岩土公司（分包方、乙方）签订《总包工程分包施工合同协议书》，乙方博川岩土公司委托代理人为付金祥。协议书约定中冶集团公司将位于天津静海市大邱庄的天津市冶金集团轧三友发钢铁公司厂内的，轧三搬迁改造及配套工程（高线与炼钢连铸系统）制、打、送预制砼桩工程分包给博川岩土公司。分包工程的价款暂定为7000万元，其中高线系统制、打、送预制砼桩工程暂定价款为3000万元，炼钢连铸系统制、打、送预制砼桩工程暂定价款为4000万元。协议书第五部分甲乙双方责任与义务第一条第5项约定：“协助乙方回收工程款。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，甲方不承担代垫资金的义务，且乙方不得以此追究甲方责任，但甲方可协助乙方追收欠款。”第二条第7项约定：“本工程禁止乙方对外分包和转包”。工程完工后，田磊、郑光军、付金祥代表博川岩土公司和中冶集团公司进行了结算，确认诉争工程的结算总价款为55219870元，中冶集团公司已向博川岩土公司付款51189870元,欠付工程款为403万元。
另查明，本案工程保证金为博川岩土公司向中冶集团公司缴纳。
一审法院认为，建邦地基公司诉请要求中冶集团公司支付其工程款的事实依据为博川岩土公司与中冶集团公司签订的《总包工程分包施工合同协议书》，实质上系建邦地基公司借用博川岩土公司资质与中冶集团公司签订，并自行施工完成诉争工程，且与中冶集团公司进行了工程结算，其作为实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工程款。对于上述事实，建邦地基公司需承担举证责任。而建邦地基公司举示的证据并不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。理由如下：
一、《总包工程分包施工合同协议书》签订主体并非建邦地基公司。建邦地基公司举示了中冶集团公司与博川岩土公司签订的《总包工程分包施工合同协议书》原件，以此证明该份合同签订主体为建邦地基公司与中冶集团公司，而合同中甲乙双方签字以及签章清楚表明合同签订主体分别为中冶集团公司与博川岩土公司，而非建邦地基公司。建邦地基公司以其持有合同原件主张其为合同签订主体的诉讼理由不能成立，应不予采纳。
二、中冶集团公司办理结算与支付工程款的相对方均为博川岩土公司。根据《分包工程施工图预（结）算书》载明的结算内容，结算双方分别为博川岩土公司与中冶集团公司，而非建邦地基公司。中冶集团公司认为结算方为博川岩土公司，并举示了博川岩土公司委托田磊与中冶集团公司进行结算的授权委托书，建邦地基公司对委托书真实性也予以认可。故认定田磊、郑光军、付金祥在与中冶集团公司进行结算的过程中，签字代表的是博川岩土公司与中冶集团公司进行工程结算。故建邦地基公司认为其与中冶集团公司进行了工程结算的诉讼理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于付款问题。建邦地基公司举示了《钢材抵扣文件》、《分包合同书补充协议》以及银行承兑汇票，拟证明中冶集团公司通过抵扣钢材、汇票背书转让的形式最终将款项支付给了其关联公司即宝丰桩杆公司。虽然款项经背书转让后最终支付给了宝丰桩杆公司，但并不能证明该款项系中冶集团公司支付给宝丰桩杆公司的工程款。另，从宝丰桩杆公司出具给中冶集团有限公司安装工程分公司关于钢材抵扣的函件中，虽提及宝丰桩杆公司借用博川岩土公司资质的情况，但该内容并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓宝丰桩杆公司存在借用博川岩土公司资质的情形。建邦地基公司主张中冶集团公司一直知晓其借用博川岩土公司资质的事实，应不予采纳。
三、中冶集团公司在一审中提交的博川岩土公司与建邦地基公司的《合作协议》也不能直接认定中冶集团公司与建邦地基公司建立了合同关系。该协议虽涉及建邦地基公司借用博川岩土公司资质的内容，但该份证据系复印件，仅有博川岩土公司项目部签章，并无博川岩土公司盖章，博川岩土公司对此也予以否认。故建邦地基公司亦不能举证证明中冶集团公司与博川岩土公司签订合同时，就已经知晓建邦地基公司借用博川岩土公司资质的情形。
四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如建邦地基公司借用博川岩土公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可以实际施工人的身份要求博川岩土公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司亦非本条规定中的发包人。故建邦地基公司不能依据该条规定要求中冶集团公司支付其工程款。
综上，建邦地基公司要求中冶集团公司支付其工程款的诉请不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回建邦地基公司的诉讼请求。本案案件受理费40240元，由建邦地基公司负担。
二审中，建邦地基公司向本院申请了证人田某出庭作证,拟证实建邦地基公司系借用博川岩土公司资质实际进行了涉案工程施工。中冶集团公司、博川岩土公司质证认为：证人证言表明田磊系受博川岩土公司委托从事相关工作，而不是代表建邦地基公司，因此不能达到建邦地基公司的证明目的。本院对证人证言认定如下：建邦地基公司申请的证人证言，无其他证据佐证，不能证明建邦地基公司借用博川岩土公司资质进行了涉案工程施工，本院对该证人证言不予采信。
本案争议的焦点是：中冶集团公司是否应当支付建邦地基公司工程款。
本院认为，中冶集团公司不应当支付建邦地基公司工程款。主要事实和理由：1.根据查明的事实，2011年3月3日，中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，将涉案工程分包给博川岩土公司。根据《分包工程施工图预（结）算书》载明的结算内容，结算双方分别为博川岩土公司与中冶集团公司，而非建邦地基公司。中冶集团公司举示了博川岩土公司委托田磊与中冶集团公司进行结算的授权委托书，建邦地基公司对委托书真实性也予以认可。因此应当认定田磊等人在与中冶集团公司进行结算的过程中，签字代表的是博川岩土公司与中冶集团公司进行工程结算。2.中冶集团公司在一审中提交的博川岩土公司与建邦地基公司的《合作协议》也不能直接认定中冶集团公司与建邦地基公司建立了合同关系。该协议虽涉及建邦地基公司借用博川岩土公司资质的内容，但该份证据系复印件，仅有博川岩土公司项目部签章，并无博川岩土公司盖章，博川岩土公司对此也予以否认，且中冶集团公司提交此证据系为了证明其中冶集团公司和博川岩土公司关于付款条件的约定，故建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形。建邦地基公司关于“中冶集团公司一直知晓其借用博川岩土公司资质的事实，故应以中冶集团公司作为合同相对方”的上诉理由不能成立。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系，故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。
综上所述，建邦地基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40240元，由天津建邦地基基础工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小波
审 判 员 黄 勇
代理审判员 陈青青
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张永川