内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第64号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）马明明，男，蒙古族，出生于内蒙古自治区扎兰屯市，初中文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区扎兰屯市，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗（下称鄂温克旗）。2012年7月20日因犯故意毁坏财物罪被鄂温克旗人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，汉族，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市，捕前住鄂温克旗。2013年1月15日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被鄂温克旗人民法院判处管制一年。2013年4月10日因吸食毒品被鄂温克旗公安局行政拘留十五日，并处一千元罚款。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年08月13日被取保候审。2014年2月25日经温克旗人民法院决定被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
鄂温克旗人民法院审理鄂温克旗人民检察院指控原审被告人马明明犯故意伤害罪、原审被告人王某甲犯故意伤害罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年3月20日做出（2014）鄂刑初字第23号刑事判决，原审被告人马明明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月30日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院检察员韩雨之、乌兰出庭履行职务，原审被告人马明明及其辩护人张殿君、原审被告人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2012年7月5日23时许，被告人马明明接其女朋友吴某电话称，方某某对其裸露下体。随后被告人马明明伙同被告人王某甲在鄂温克旗伊敏河镇滨河区建设银行附近用拳脚将被害人方某某打伤，后二人将方某某送往派出所。经呼伦贝尔市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人方某某左眼部所受损伤构成轻伤，伤残程度为九级伤残。案发后二被告人积极赔偿被害人方某某经济损失70000元，并取得谅解。
2012年冬天，被告人王某甲和王某乙、赵某在鄂温克旗伊敏河镇某喊吧被告人王某甲的卧室内吸食冰毒两次。
证实上述事实的有效证据有：
1、受案登记表、报案材料、归案情况说明，证实案件的来源，被告人归案情况。
2、谅解书、说明、收条，证实被害人方某某收到七万元赔偿款，谅解被告人。
3、户籍证明，证实马明明、王某甲均已达刑事责任年龄。
4、公安行政处罚决定书，证实被告人马明明、王某甲均受过行政处罚。
5、刑事判决书，证实2012年7月20日，马明明因故意毁坏财物罪被鄂温克旗人民院判处有期徒刑三年缓刑五年。被告人王某甲2013年1月15日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被鄂温克旗人民法院判处管制一年，并处罚金人民币七千元。
6、移送案件通知书，证实2014年1月9日鄂温克旗公安局将王某甲容留他人吸毒案移送伊敏公安分局。
7、报案经过，证实案件发生后，马明明、王某甲带着方某某到派出所报案称：方某某对吴某耍流氓。民警初查过程中，方某某称刚才被人打伤，民警对马明明、王某甲等人展开调查。
8、接警登记表，证实2012年7月5日23时50分，马明明报案称：吴某在回家路上有一男子在后面跟着她，要求派出所处理。
9、呼公法鉴临检字（2012）字第136号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人方某某所受损伤为轻伤；伤残程度为九级伤残。
10、证人吴某证言，证实2012年7月5日晚上11点多，我回家走到某公司对面看见一个男的在我前面走，一边走一边回头瞅我，相距两三米左右，我就从东面人行道穿过公路走到西面人行道往前走，走到具体楼号不记得，那男的跑过来拽我右肩膀一下跑到楼角处，把裤子脱下一半面对着我用手来回撸生殖器。我害怕就往前走，那男的跑到我前面把裤子脱下站马路牙子上用手撸生殖器，还对我笑说，你过来啊。我又跑到东面大道上往家走，那男的一直露下体跟到我家楼下站点。我边走边给对象马明明打电话说，你到楼下接我。我从建行往我家楼下跑看见马明明，我说那男的一直跟着我，马明明跑过去问那男的干什么的，那男的回手打马明明一下，打没打到没看见，那男的就跑，马明明在后面追。我坐道边看见赵某的车过来，就和赵某说有个男的跟着我，马明明去追他了。我俩在二马路看见马明明和王某甲，他俩在大街上没找到那男的，二人就上车了。开车往回走看见那男的从楼空里出来，马明明和王某甲拽着那男的往前走说到派出所，我坐赵某车回家了。那男的没打骂或威胁我。
11、证人赵某证言，证实2012年7月5日23时许，我开车见吴某坐在建行附近马路上哭，说有一个男的耍流氓。马明明去追那男的没追着，马明明、吴某、王某甲就坐我车回家。在回家路上马明明看见那男的在建行附近走。马明明、王某甲就下车追那男的。我开车找到他们时，我看见马明明、王某甲和那男的撕扒呢，那个男的身上都是血，那男的鼻子出血了。他们让那人去派出所，后来他们找一辆车把那男的送到派出所。
另证实，证实我和王某甲、王某乙在王某甲家某歌厅卧室，在我车里，两次吸食冰毒都是我提供的。后来我和王某乙、马明去过王某甲家，大概三四回，我们AA制到海拉尔大某那买一袋冰毒，回去我们几个就吸了，冰毒大概0.7－0.8克。2012年秋天，我、王某乙、王某甲在王某甲的赵某卧室吸食过两次。一般都是晚上十一二点钟。每次吸食约0.4－0.5克。
12、证人方某证言，证实我是方某某的父亲。2013年12月8日马明明、王某甲赔偿我儿子方某某7万元，我和方某某不追究他俩任何责任。
13、证人辛某某证言，证实我是马明明的妈妈，我与被害人2013年12月8日达成和解协议，我替马明明、王某甲赔偿被害人七万元。
14、证人姜某证言，证实大概4月3日左右后半夜，王某甲赵某下班后，王某甲、王某乙一起在那吸食冰毒，我没吸。
15、证人王某乙证言，证实我和王某甲在赵某卧室里吸食过冰毒，有两次是我和赵某、王某甲我们三个人一起在某的卧室一起吸食。我和赵某、王某甲一起吸食冰毒每次一袋，每袋赵某说八分。我和姜某在王某甲赵某吸食过冰毒。
16、被害人方某某陈述，证实2012年7月5日晚上11时左右，我酒后想到我哥家，半路在二马路差几栋楼到xx号楼位置上趟厕所。继续往前没多久突然窜出一个人打我眼睛。后来又来几个人，至少两个人，打我鼻子，我没跑多远就被他们抓住，之后他们把我送到派出所。因为当时喝多了，上厕所时没有看见有女的在场，让他们误会了。
17、被告人马明明供述，证实2012年7月5日晚上11时许，我对象吴某给我打电话说“回家时有一个男子喝多了跟着我，一直跟到建行附近”。我从家里出来到建行附近，看见一个男子跟着我对象，下身裤子脱下半截用手抓着生殖器跟着我对象，我到那男的跟前说“你干啥呢？”，那男的提着裤子往建行后面跑，我追上他撕扒，那男的把我推倒，我起来捡起一木棒打那个男的，没打着，那男的跑了，我一边追一边给王某甲打电话，追到二马路没追上，王某甲来了，我俩在建行附近找了一会没找到，看见赵某开车过来，我和吴某、王某甲坐车往平安楼走，快到建行时我看见那男的，我和王某甲就打那个男的，之后我俩领着那男的到派出所。打仗时王某甲、吴某、赵某和我，还有那男的在场。我用拳头打那男的面部三、四拳，踢他腰上一脚，打了两三个嘴巴子，那男的鼻子和眼眉出血了。王某甲也上去拳打脚踢还打了几个嘴巴子，具体打什么位置我没看清。我给王某甲打电话是想让他帮我把那男的抓住。因为他不去派出所，我和王某甲就把他打了。
18、被告人王某甲供述，证实2012年7月5日晚上11点，我在某喊吧干活，马明明给我打电话说“你赶紧到建行，有事”，我到建行附近看到马明明和对象吴某在建行边上坐着，马明明对我说有个男的跟着吴某，还对她耍流氓，说完马明明让我和他找那男的去，我俩没找到，马明明看见赵某的车停在路边，我、马明明、吴某就上车了，快走到建行时马明明对我说“好像就是前面走的那个男的”，我俩从车上下来到那男的跟前，马明明对那男的说“你干啥了？”，就对那个男的拳打脚踢，我也上去打那个男的面部两、三拳，打了两三个嘴巴子，我没踢他，我俩就领那男的上派出所了。打仗时我、马明明、吴某、赵某，对方在场。当时那个男的鼻子出血了。我们双方2013年12月8日达成和解协议，我和辛某某已赔偿方某某7万元。
4月3、4号晚上后半夜，王某乙找我，我们想吸食冰毒，我从外面垃圾桶处把我的冰壶拿到我卧室，锅里有残留冰毒，我俩就点着吸食，王某乙找姜某过来，我到大厅收拾东西，十多分钟后，王某乙和姜雪吸食完了，他两从卧室出来就走了，我没看见姜雪吸食。王某乙、赵某、姜某在我经营的赵某里吸食过两次冰毒。2012年冬天具体时间经过记不清了。
原审法院认为，被告人马明明、王某甲故意共同伤害他人身体健康致轻伤，其行为构成故意伤害罪，属共同犯罪。被告人王某甲为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控事实及罪名成立。被告人马明明因犯故意毁坏财物罪于2012年7月20日被鄂温克旗人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，应当把前后两个判决判处刑罚，依照刑法第六十九条规定，决定执行刑罚。被告人王某甲2013年1月15日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被鄂温克旗人民法院判处管制一年，并处罚金人民币七千元，把前后两个判决判处刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行刑罚。被告人王某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚已执行完毕，罚金已缴纳，故应对被告人王某甲所犯故意伤害罪与容留他人吸毒罪数罪并罚。二被告人自愿认罪，可依法从轻处罚。二被告人积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可酌定从轻处罚。被害人有过错，可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人具有前科劣迹，应予从重处罚。对公诉机关提出的被告人马明明具有前科、积极赔偿并取得谅解，判处一年以下有期徒刑、拘役、管制，与故意毁坏财物罪数罪并罚处三年以上四年以下有期徒刑；被告人王某甲具有前科、积极赔偿并取得谅解，判处故意伤害罪、容留他人吸毒罪数罪并罚一年至两年有期徒刑的量刑建议，予以采纳。对被告人马明明辩护人提出被害人有过错、已赔偿并取得谅解、自愿认罪的辩护意见，予以采纳。对其提出的请求对被告人马明明免于刑事处罚的辩护意见，因与法律规定相违背，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百五十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑如何执行的问题的批复》之规定，判决：一、被告人马明明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；撤销（2012）鄂刑初字第54号刑事判决书对被告人所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
上诉人马明明及其辩护人张殿君的上诉意见为，上诉人对负有故意伤害罪的事实没有异议。被害人有过错，在其不认错的情况下，上诉人与王某甲不理智打了被害人并将其扭送派出所。一审判决前上诉人就伤害与被害人达成调解协议，被害人不予追究上诉人责任，由于上诉人家境困难未能全部履行协议。上诉人自愿认罪，如实坦白，有自首情节，一审判处十个月有期徒刑并数罪并罚有期徒刑三年六个月有失公正，未能体现节约司法资源及人性化判决。请求二审免予刑事处罚。
本院二审查明事实与原审一致。
原审法院经庭审质证认定的证据，本院二审认为确实、充分，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人马明明、王某甲故意伤害他人身体健康致被害人受轻伤，二原审被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。二原审被告人共同加害实施伤害行为，属共同犯罪，作用相当。原审被告人王某甲为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。原公诉机关指控事实及罪名成立。原审被告人王某甲犯数罪，其犯故意伤害罪与容留他人吸毒罪应予数罪并罚。二被告人自愿认罪，可酌定从轻处罚。二被告人积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可依法从轻处罚。原审被告人马明明、王某甲主动到公安机关说明情况应视为自首，依法应予从轻或减轻处罚。二原审被告人的行为社会危害性不大，主观恶性不深，可予酌定从轻处罚。原审被告人马明明因犯故意毁坏财物罪于2012年7月20日被鄂温克旗人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，因本案又犯新罪，不论罪重罪轻，故意或过失犯罪，均应依法撤销缓刑，并予数罪并罚。因此上诉人及其辩护人认为应维持缓刑的上诉意见，本院不予采纳。原审法院综合上述情况，已对被告人予以从轻处罚，因此上诉人及其辩护人有关原审量刑过重的意见，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘富宇
审 判 员 吴春暖
代理审判员 李 鹏
二〇一四年七月二十日
书 记 员 徐思宇
附法律规定：
一、《中华人民共和国刑法》
1、第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。