陕西省紫阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）紫刑初字第00023号
公诉机关紫阳县人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，初中文化，无业。2014年3月26日因涉嫌诈骗罪被紫阳县公安局依法刑事拘留，同年4月28日经本院批准被依法逮捕，现羁押在紫阳县看守所。无前科。
辩护人胡某某，陕西汉水律师事务所律师。
紫阳县人民检察院以紫检刑诉（2014）21号起诉书指控被告人吴某某犯诈骗罪，于2014年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院检察员李某某、代理检察员高某出庭支持公诉。被告人吴某某及其辩护人胡先波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫阳县人民检察院指控，自2013年3月份以来，被告人吴某某伙同吴某斌（已判决）合伙利用“QQ”进行诈骗。二人购买了笔记本电脑、无线数据终端、手机卡等作案工具，并在网上购买了专用盗号木马，利用QQ搜索工具加入QQ群，在群上投放盗号木马以盗取QQ号码及密码，后利用该QQ登陆，冒充被盗QQ主人与其好友、亲属联系，编造虚假事实，要求对方向其指定账号打款，后通过他人提现。
2013年3月9日，吴某斌、吴某某在广西桂林市临桂区一租住房内，用盗取的被害人王某某的女儿肖某QQ登陆，冒充肖某与王某某聊天，编造肖某的教授“吴云”回国给父亲治病，其朋友筹集的现金放在肖某处，现因转账需要较长时间而手术急需用钱的虚假事实，要求王某某先行垫付9万元，并将事先准备好用于作案的吴云手机号码提供给王某某。王某某打通电话后，吴某斌冒充吴云，用事先准备好的对话内容与王某某交谈，骗得王某某的信任后，又通过手机短信向王某某发了两个银行卡号。当日14时许，王某某的丈夫肖某某持王某某的银行卡在紫阳县工商银行向吴某斌提供的卡号为621226259200371﹡﹡﹡﹡银行卡打款9万元。吴某某通过熟人在POS机上刷卡50000元套现，剩余40000元通过刷卡购买黄金，后二人将扣除手续费后所得现金及黄金平分。
公诉机关认为，被告人吴某某伙同他人，利用“QQ”编造虚假信息，诈骗他人现金9万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吴某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人吴某某的辩护人提出以下辩护意见：1、对于公诉机关指控吴某某犯有诈骗罪，辩护人没有异议。2、吴某某是初犯，且归案后认罪态度很好，也能够积极退赃，并已取得被害人谅解。3、吴某某在犯罪过程中所起的作用比同案犯吴某斌小。在本案的实施过程中，吴某斌一直起着主导作用。首先，吴某某参与实施诈骗的方法是吴某斌教会的，根据吴某某和吴某斌的供述相互印证可以看出，吴某某是在受到吴某斌的影响后才走上犯罪道路的。其次，根据吴某某的多次供述，本案是由吴某斌分工，由吴某某负责使用盗号木马盗取QQ号并用专业软件监控盗取QQ号的情况和诈骗得手后提现。吴某斌负责用盗取的QQ号和QQ号主人的母亲（被害人）聊天，骗取对方信任后又与被害人通电话进一步实施诈骗。因此，直接与被害人联系并骗取被害人信任从而实现诈骗目的的人是吴某斌。吴某某在犯罪过程中起到的作用是辅助性的、是次要的。并且作案用的文档名为“话1”的TXT文本文档中用来聊天骗取对方信任的模板又是从吴某斌电脑中找到的。因此，现有证据不能证明是吴某某在用盗取的QQ与被害人聊天骗取被害人信任这一部分事实，更不能推定。那么以目前的证据就只能认定吴某某在犯罪中只实施了盗号、取钱这样两个具有辅助性的作用犯罪事实。而真正实施诈骗取得被害人信任并打钱的犯罪行为是吴某斌实施的。4、吴某某是其妻劝其自首后才回家的，并且打算安排好家里的事务后就去自首。在其回家前吴某某已经知道是警察让其妻和自己联系的，并且已经预见到了警察有可能在其家蹲守而将其抓获，但吴某某依然选择了回家，后被蹲守的特勤人员获悉并将其抓获。说明吴某某诚心悔罪，并有自首愿望。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月28日公布）第一条，关于“自动投案”的具体认定，第（2）项规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”；第（5）项：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”辩护人认为吴某某在明知回家可能会被抓捕而依然打算回家后准备投案但在自首前被抓获的行为应当视为自动投案，或者参照自动投案酌定从轻处罚。综上，吴某某具有初犯、认罪悔过、积极退赃取得被害人谅解、在犯罪中所起作用相对较小、事后打算自首（但在自首前被抓获）等从轻情节。
经审理查明，自2013年3月份以来，被告人吴某某伙同吴某斌（已判决）合伙利用“QQ”进行诈骗。二人购买了笔记本电脑、无线数据终端、手机卡等作案工具，并在网上购买了专用盗号木马，利用QQ搜索工具加入QQ群，在群上投放盗号木马以盗取QQ号码及密码，后利用该QQ登陆，冒充被盗QQ主人与其好友、亲属联系，编造虚假事实，要求对方向其指定账号打款，后通过他人提现。
2013年3月9日，吴某斌、吴某某在广西桂林市临桂区一租住房内，用盗取的被害人王某某的女儿肖某QQ登陆，冒充肖某与王某某聊天，编造肖某的教授“吴云”回国给父亲治病，其朋友筹集的现金放在肖某处，现因转账需要较长时间而手术急需用钱的虚假事实，要求王某某先行垫付9万元，并将事先准备好用于作案的吴云手机号码提供给王某某。王某某打通电话后，吴某斌冒充吴云，用事先准备好的对话内容与王某某交谈，骗得王某某的信任后，又通过手机短信向王某某发了两个银行卡号。当日14时许，王某某的丈夫肖某某持王某某的银行卡在紫阳县工商银行向吴某斌提供的卡号为621226259200371﹡﹡﹡﹡银行卡打款9万元。吴某某通过熟人在POS机上刷卡50000元套现，剩余40000元通过刷卡购买黄金，后二人将扣除手续费后所得现金及黄金平分。
另查明，2014年6月29日，被告人吴某某的家人退赔被害人王某某、肖某某人民币45000元，获得被害人王某某、肖某某的谅解，二人出具谅解书。
上述事实，经庭审举证、质证并认证的下列证据证实：
第一组证据：书证
1、接处警登记表、接受刑事案件登记表。证实了案件来源。
2、抓捕经过。某某县公安局民警覃某某、丁某某于2014年3月27日在广西某某县某某镇某某村委会下荷村32号吴某某家中将吴某某抓获。证实了吴某某的到案经过。
3、工行业务凭证。证实王某某于2013年3月9日向吴云账号621226250200371﹡﹡﹡﹡打款9万元。
4、协助查询财产通知书、个人业务申请书、网联核查结果证明。证实卡号为621226250200371﹡﹡﹡﹡系用吴云身份证办理的银行卡。
5、查询存款通知书、账户历史明细清单。证实2013年3月9日吴云621226250200371﹡﹡﹡﹡卡到账9万元，当日从POS机两次分别取款5万元和4万元。
6、紫阳县用户资料查询协作函、通话详单。证实2013年3月9日，136﹡﹡﹡﹡4926的手机号与137﹡﹡﹡﹡8118的号码通话的事实。
7、调取证据通知书、调取证据清单、开户资料、通话记录。证实137﹡﹡﹡﹡8118系用肖某某身份证开户的手机号，同时证实2013年3月9日，137﹡﹡﹡﹡8118与136﹡﹡﹡﹡4926频繁联系的事实。
8、刑事判决书。证实同案犯吴某斌因犯诈骗罪于2013年11月26日被紫阳县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。
9、在逃人员登记表、户籍证明信。证实吴某某达到刑事责任年龄，具备犯罪主体要件之一。
10、公安机关说明一份。证实因覃某某外出打工，未能获取其证言的事实；同时证实由于作案时间距今已经一年以上，无法在银行调取到吴某某刷卡套现的交易记录。
第二组证据：证人证言
1、陈某某证言。陈某某的证言证实王某某被骗90000元现金的事实。
2、肖某证言（女，16岁，王某某的女儿）。证实北京时间就是2013年3月9日白天，加拿大时间就是2013年3月8日晚上。骗子盗取了她的QQ号码和密码，然后利用她的QQ号登陆后以她的名义与她妈妈王某某聊天，编造她教授的父亲在国内急需手术，教授已回国，急需用钱，并说教授筹集的钱都在她手上，由于加拿大是夜晚，汇钱不方便，要求她妈妈先给教授打款9万元垫付，并留下教授的电话和银行卡，她妈妈王某某信以为真，就按照骗子给的银行卡转账9万元。加拿大时间2013年3月8日晚上，她爸爸给我打了四个电话，由于是晚上，她把手机调到震动的，没有接到，加拿大时间3月9日早上她给她爸爸回电话，她爸爸就问她电话修好了没有，并给她说了打款9万元的事实，她说没有那回事，她们高中学校就没有教授的称呼，都叫老师，她也没有要求打款，这才知道上当了。2013年3月8日晚上，当时有个自称在加拿大留学的女生在网上和我聊天，称认识她侄女肖某某，她们聊了有半个小时，她的昵称是“灯火阑珊”，当时她们还视频了的，是个女的，但电脑没有保存。
3、肖某某证言（男，王某某的丈夫）。证实王某某被诈骗90000元现金的时间、经过。
4、同案犯吴某斌供述。证实其伙同吴某某盗取QQ，并冒充被害人王某某之女肖某和冒充肖某教授“吴云”诈骗王某某9万元现金和分赃的数额及过程。
5、杨某某证言。证实其帮助吴某某联系POS机套现及联系金店的事实。
6、覃某某证言。证实帮助吴某某套现的事实。
第三组证据：被害人陈述
被害人王某某的陈述。证实案发的时间、经过。
第四组证据：鉴定意见
1、鉴定聘请书及附件、电子数据鉴定书、电子数据鉴定笔录、电子物证检验鉴定报告书、鉴定结论通知书.证实通过对联想盘复制盘进行遍历，全盘命中情况如下：肖某QQ437308﹡﹡﹡，搜索命中3359次；嫌疑人作案QQ705033﹡﹡﹡，搜索命中479次；王某某QQ1156266﹡﹡﹡，搜索命中1753次；肖某某QQ2474698﹡﹡﹡，搜索命中65次；作案教授手机号136﹡﹡﹡44926，搜索命中50次；打款账号621226250200371﹡﹡﹡﹡，搜索命中172次；作案银行卡622848086610406﹡﹡﹡﹡，搜索命中8次；作案银行账号622848086610409﹡﹡﹡﹡，搜索命中6次；以上数据均保存在数据文件中。
第五组证据：勘验、检查、辨认等笔录
1、搜查证、搜查笔录、扣押清单。证实2013年5月22日，公安民警在广西某某县某某镇某某村委会吴某斌家进行搜查的情况，现场提取宏基笔记本一部、联想笔记本一部、华为数据终端两个、U盾一个、手机三部、发票一张、银行卡五张。
2、肖某笔记本电脑勘验检查笔录。证实肖某437308﹡﹡﹡QQ号与“灯火阑珊”QQ号的聊天记录。
3、肖某某手机勘验检查笔录。证实吴云教授与肖某某手机的短信记录。
第六组证据：被告人的供述与辩解
被告人吴某某的供述和辩解。证实其同伙吴某斌诈骗王某某的时间、地点、经过。同时证实将9万元赃款套现、花销的过程。
本院认为，被告人吴某某以非法占有为目的，和吴某斌（已判决）组成犯罪团伙，利用互联网、手机假冒他人身份并虚构事实，骗取他人财物90，000.00元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人吴某某犯诈骗罪的事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴某某和吴某斌（已判决）均积极实施、参与诈骗行为，均起主要作用均是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人的辩护人辩称吴某某参与实施诈骗的方法是吴某斌教会的，也是在受到吴某斌的影响后才走上犯罪道路的，被告人吴某某仅仅负责使用盗号木马盗取QQ号并用专业软件监控盗取QQ号和诈骗得手后提现，吴某某在犯罪过程中所起的作用比同案犯吴某斌小，经查，被告人吴某某的供述其诈骗方法由吴某斌传授，卷内仅有被告人吴某某的供述，无其他证据相证实，吴某斌在此次犯罪之前多次从事诈骗活动并非为影响二被告人在此次犯罪中作用大小的决定性因素，在此次犯罪中，被告人吴某某和吴某斌所实施的犯罪行为缺一不可，作用相当，故辩护人的此项辩护理由，本院不予采纳。被告人吴某某的辩护人辩解吴某某是其妻劝其自首后才回家的，并且打算安排好家里的事务后就去自首，吴某某在明知回家可能会被抓捕而依然打算回家后准备投案但在自首前被抓获的行为应当视为自动投案，经查，辩护人的此项辩解理由未提供任何证据，且卷内也无任何证据相印证，故辩护人的此项辩护理由本院不予采纳。但被告人吴某某在归案后能如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，其家属积极退赔取得了被害人的谅解，故被告人吴某某的辩护人提出的其系初犯，认罪、悔罪态度诚恳，案发后对被害人积极进行退赔，依法可以作为酌定量刑情节的辩护意见，本院予以采纳。本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，综合本案全部量刑情节及被告人的犯罪行为、危害后果、严重程度，决定对被告人吴某某从轻处罚。依照﹤﹤中华人民共和国刑法﹥﹥第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 焱
审 判 员 施恒峰
人民陪审员 王永富
二〇一四年七月九日
书 记 员 刘继卫
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。