浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一初字第7号
原告（反诉被告）东方建设集团有限公司。
法定代表人郦国敏。
委托代理人（特别授权）杨绍军。
委托代理人（特别授权）马杰。
被告（反诉原告）浙江兴荣门业有限公司。
法定代表人斯彩英。
委托代理人（特别授权）黄建伟。
原告（反诉被告）东方建设集团有限公司为与被告（反诉原告）浙江兴荣门业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年1月13日受理后依法组成合议庭，经审理后于2006年6月20日作出（2006）绍中民一初字第13号民事判决。因被告（反诉原告）浙江兴荣门业有限公司不服，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院经审理后于同年11月30日作出（2006）浙民一终字第253号民事裁定，依法撤销一审判决，发回本院重审。本院于2006年12月21日重新受理后依法另行组成合议庭，于2007年1月31日、6月15日、7月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）东方建设集团有限公司的委托代理人杨绍军、马杰，被告（反诉原告）浙江兴荣门业有限公司的委托代理人黄建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东方建设集团有限公司诉称：2004年5月21日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同约定被告在诸暨城西工业区内新建厂房、综合楼工程由原告承包施工，工程内容为土建及安装等。合同签订后，原告按约施工，因被告未按合同支付工程款，双方产生矛盾。2005年8月3日，原、被告经协商，达成会议纪要一份，约定除原告已完成部分工程外，5号车间在2005年8月15日前主体结顶，其余工程由被告自行完成，3号、4号车间地面、办公楼内外墙粉刷由被告自行完成。2005年8月15日，原、被告双方再次约定：原告施工班在2005年8月17日前撤出工地，被告从2005年8月17日起一个月内与原告结算完毕。此后，原告按时撤出工地，并将工程决算资料交给被告，然而，被告并未按约对工程进行结算，经原告多次催讨工程款未果。另外，被告自2005年10月起已全面使用原告完成的工程。综上，按原、被告签订的施工合同、纪要等约定，被告应在2005年9月16日前结算完毕，被告至今未结算的行为已侵犯了原告的合法权益，被告逾期未对原告提交的决算进行审核又未提出异议，应视为对原告提交的决算的认可。据此，除被告已支付工程款5098725.79元外，尚应支付工程款5961881.21元，因原、被告双方自行协商未果，故诉请法院判令被告支付工程款5961881.21元；诉讼费用由被告承担。并增加诉讼请求：判令被告支付配电房、门卫房工程款，具体数额以审计结论为准；判令被告支付逾期付款给原告造成的损失，即从2005年8月17日起按银行同期贷款利率计算的利息。
被告浙江兴荣门业有限公司辩称：1、原告的请求没有事实依据，其所依据的工程结算材料为原告单方制作、提供，被告不予认可。2、增加的门卫、配电房部分，不属双方之间签订的建设工程施工合同约定的施工范围，故不受本案相关合同的约束，不应在本案中一并审理；原告提出该项请求不合法。本案系发回重审案件，可以调整诉讼请求，但不能增加诉讼请求，故原告要求增加的诉讼请求不应在本案中提出。3、事实上，为了工程能顺利完工，被告已经大大超付了原约定应付的工程款。4、鉴于原告未依约完成工程内容、及时移交讼争工程，因此本案讼争工程的工程款结算条件尚未成就，且讼争工程迟迟无法通过竣工验收，因此原告要求结算、支付工程尾款的条件尚不具备，因此原告主张赔偿的逾期支付损失也无依据。综上，被告不存在拖欠工程款的事实，原告诉请没有事实和法律依据。因此，原告要求被告支付工程款的诉讼请求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。并反诉称：2004年5月21日，反诉原告、反诉被告签订建设工程施工合同一份，约定由反诉原告将新城的厂房、综合楼工程由反诉被告承建，合同工期为300天。同月31日，双方又签订了合同附件（一）约定，工程每延期一天，反诉被告支付给反诉原告违约金6000元。但反诉被告因管理混乱，施工人员及技术力量不足，资金不足致使工程进度缓慢，至2006年1月16日尚未能全部完工，造成反诉原告巨大的经济损失。故请求法院判令反诉被告支付工期违约金90万元，并赔偿反诉原告工程逾期完工经济损失410万元。后调整诉讼请求为：判令反诉被告支付工期违约金156万元，逾期完工经济损失344万元。
反诉被告东方建设集团有限公司辩称：反诉被告是按双方签订的施工合同和附件及以后的协议进行的，由于反诉原告未按约付款，且在工程实际履行中将原来合同中的一部分工程另行发包，造成反诉被告无法按原来合同约定的时间完成工程。2005年8月15日双方的协议已经明确剩余工程都由反诉原告完成，双方的合同义务于2005年8月15日已经终止，验收等都是反诉原告的事宜。且反诉原告已于2005年10月实际使用，说明其已认可这一工程。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原告（反诉被告）为证明诉称事实，在举证期限内向本院提供以下证据：
1、建设工程施工合同1份，要求证明原、被告之间关于被告的厂房建造约定的权利义务。该证据经被告质证无异议。
2、2005年8月3日会议纪要及2005年8月15日协议各1份，要求证明原、被告之间对原建设工程施工合同的部分内容进行变更的事实。该证据经被告质证对真实性无异议，但认为是原告没有相应的施工能力按时完工才约定由被告自行负责施工，且原告至今尚未撤出，故不具备结算条件。
3、特快专递清单1份及建设工程决算书19份，要求证明经原告决算，工程最后造价11060607元及已用特快专递的方式寄给被告。该证据经被告质证认为该造价是原告单方做出，被告未收到上述证据，且清单上填写的只是16份，造价填写也只是10826725元，清单上也没有被告签字，故与本案无关联性。
4、照片7张，要求证明被告已于2005年10月、11月使用厂房综合楼。该证据经被告质证认为不能证明原告的待证事实。
5、催讨工程进度款函1份，要求证明原告向被告催讨款项的事实。该证据经被告质证认为不能证明原告已经送达该函。
6、图纸会审纪要2份，要求证明双方进行了两次会审的事实。该证据经被告质证对真实性有异议。
7、联系单9份，要求证明原告施工情况，包括配电房工程。该证据经被告质证予以认可。
8、施工现场标高依据3份，要求证明原告施工情况。该证据经被告质证认为与本案无关。
9、综合楼、办公室、1号车间基础增加工程材料2份，要求证明原告施工情况。该证据经被告质证予以认可。
10、钢材、水泥价格确认表10份，要求证明按照补充合同的约定原告提供的钢材、水泥系经被告确认的事实。该证据经被告质证认为有添加痕迹，且未签字，因此有异议。
11、工程量月报表4份（计17页），要求证明原告完成的工程施工进度。该证据经被告质证予以认可。
12、外墙涂料、推拉窗定价单2份，要求证明审计中造价问题。该证据经被告质证对涂改的单价有异议。
13、施工图2组，要求证明原告施工情况，用于审计。该证据经被告质证认为需在审计时由双方核对。
14、申请法院对原告完成工程（包括门卫、配电房等附属工程）造价进行审计。经本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司审计鉴定，结论为：原告为被告承建的位于诸暨市城西工业区内新建厂房、综合楼工程造价为8560681元；增加的门卫、配电房工程造价为187106元。该鉴定结论经原告质证认为证据材料缺少及原、被告之间证据材料相互矛盾导致遗漏部分工程未作审计；被告质证认为造价偏高，且配电房等未在合同约定中，原告虽提出有所遗漏，但系其未及时提出异议和证据，故不应采纳。
15、兴荣门业完成工程量情况清单1份、2005年6月6日施工联系单及2#、5#车间基础埋深部位道碴回填增加工程单各1份，要求证明对原告施工工程的审计有遗漏。该组证据经被告质证认为不属新的证据，但认为审计结论已包括原告主张的上述工程。经本庭询问，被告认可原告对2#、5#车间基础埋深部位道碴回填增加工程确是事实。鉴于2#、5#车间基础埋深部位道碴回填增加工程未为原审计鉴定时所包括在内，故本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对此作出补充鉴定，结论为：2#、5#车间基础埋深部位道碴回填造价为173401元。该结论经原告质证无异议；被告质证认为不予认可。
被告（反诉原告）在举证期限内向本院提供以下证据：
1、①2004年9月7日监理工程师通知单1份；②04年9月12日不合格材料退场报告1份；③04年9月14日监理通知回复单1份；④04年9月26日关于浙江兴荣门业有限公司工程钻芯取样不合格处理协调会议纪要1份；⑤04年10月10日质量问题处理方案1份；⑥04年11月16日监理工程师通知单1份；⑦04年11月30日承包单位报审表1份；⑧2005年3月23日（2005）1号监理通函1份；⑨2005年6月23日监理工程师通知单1份；⑩2005年8月13日东方建设有限公司质量安全工程管理整改通知书1份。上述第1组证据要求证明原告（反诉被告）屡次偷工减料、以次充好，导致多次发生质量问题，停工返工；工程实际施工进度比原进度计划严重滞后，最终导致工期严重延误；工程施工不规范，管理极其混乱。该组证据经原告质证认为，被告已对原告施工工程投入使用，故应视为认可原告施工工程。
2、①05年9月4日监理工程师通知单1份；②05年9月12日监理工程师通知单1份；③06年4月5日监理工程师通知单1份；④06年4月20日监理工程师通知单一份。上述第2组证据要求证明原告（反诉被告）没有按照约定期限撤离、清场；工程尚存在大量质量问题，原告（反诉被告）却不予修复，导致长期无法完成竣工验收。该组证据经原告质证认为，原告已经撤出，且未收到过任何通知。
3、①建设工程施工合同1份；②合同附件（一）1份。上述第3组证据要求证明双方存在合同关系的事实及双方约定的合同权利义务，包括：工期、工程量及结算、工程款的支付、违约责任等。该组证据经原告质证，对真实性无异议，且该组证据中的②号证据也可以证明整个工程的施工进度实际上都掌握在被告手上，被告未按约履行，原告不存在违约责任。
4、①2005年8月3日会议纪要1份；②2005年8月15日协议1份。上述第4组证据要求证明工期延误的事实。该组证据与原告提供的2号证据一致，原告亦无异议。
5、①工程款支付凭证1组及汇总表；②工资发放凭证7份及汇总；③证人陈某、黄某、王某的书面证明各1份并申请证人出庭作证，其中证人陈某出庭作证，证人黄某、王某未到庭。上述第5组证据要求证明被告（反诉原告）已支付的工程款情况。该组证据中的①、②号证据经原告质证认为，在原审中已经核对，其中原告对2004年4月29日何小勇向斯彩英借款10万元计入本案工程款提出异议，认为该借款与本案无关；对2004年6月1日被告划入原告单位的200万元提出异议，认为该款系何小勇向被告的个人借款，但表示如被告不另行主张借款的话同意在本案中予以结算；对2005年6月16日被告代付工资19万元提出异议，认为未经原告确认，故是否付款不清楚；虽对2005年8月5日被告代付钢筋款1318197.62元也有异议，但在原审庭审中双方已达成一致意见，同意确认被告代付钢筋款1308197.62元；原告对2006年1月25日电费及2006年1月17日推土费提出异议，认为与原告无关；2006年5月23日被告支付的施工噪声、排污费亦有异议；其他付款原告未提出异议。③号证据中证人陈某所作证言不符合情理；证人黄某、王某未出庭作证，其证人证言不予质证。
6、工程现场核实情况1份，要求证明原告完成工程量情况。该证据经原告质证认为系被告与监理公司所作的核实，未经原告确认，故不予认可。
本院依职权对诸暨市工程建设监理有限公司现场总监徐某进行调查，制作调查笔录1份，查明：2007年5月18日原告出具的兴荣门业完成工程量情况清单上黄某签名属实，但黄某虽表示有原告及被告施工人员共同确认的单据为凭，却未出示过原件，该情况监理公司也未向双方当事人核实，且在工程量上有原告单方添加内容。该证据经原告质证认为徐某非现场监理人员，故不清楚整个工程情况；被告质证对真实性无异议。
对上述原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的证据及本院依职权调取的证据，本院认证如下：原告提供的1、2号证据与被告提供的第3、4组证据基本一致，且双方对真实性均无异议，本院予以确认；对于被告提供第3组证据中的②号证据未违背建设工程施工合同内容，可认定为主合同即建设工程施工合同的从合同，故本院亦予以确认。原告提供的3号证据可证明被告确已收到工程决算的事实，份数以投递邮件清单上注明为准，但该工程决算未经被告确认，不能作为工程造价进行结算，故本院结合原告申请鉴定结论再行认定工程造价。原告提供的4、5号证据尚不足以证明其待证事实，本院不予认定。原告提供的6、7、9、11号证据被告均无异议，本院予以确认。原告提供的8号证据系与双方讼争工程有关，故可予认定。原告提供的10号证据已注明系一式三份，其中原、被告处各有一份，现被告提出异议，却未能提供相反证据予以反驳，故本院对该组证据予以确认。原告提供的12号证据中涂料单价有涂改，该证据不予认定；其余部分应予认定。原告提供的13号证据结合鉴定结论一并再行认定。原告申请鉴定的14-15号鉴定结论系本院委托有资质能力的鉴定机构依法作出鉴定，结论客观，对其结论应予确认；原告提供15号证据中的工程量清单未在鉴定机构函告核对期间内提交，经本院依职权调查亦证明内容的真实性未经监理公司核对，且内容有添加，故对该工程量清单不予认定；原告提供15号证据中的2005年6月6日施工联系单已在第一次鉴定中予以鉴定，故无需再次认证并重复鉴定。
被告提供的第1组证据可证明其待证事实，但对被告自认该工程已投入使用的事实亦一并予以认定。被告提供的第2组证据可证明原告施工工程尚存质量问题及未清除建筑垃圾等事实，本院对此予以确认。被告提供的第5组证据中2004年4月29日何小勇向斯彩英借款10万元系其个人借款，与本案工程无关，故本院不予认定，该借款可另行解决；2004年6月1日被告划入原告单位的200万元因原告未能提供证据证明系何小勇个人借款且与本案无关，故亦予以认定；原告虽对2005年6月16日被告代付工资19万元提出异议，但原告申请证人陈某到庭加以证实，原告亦未能提供相反证据予以反驳，故本院予以认定；鉴于双方已确认被告代付钢筋款1308197.62元，本院对该款予以确认；2006年1月25日被告支付电费因不能证明该费用系原告施工用电并由原告负担，故本院不予认定；2006年1月17日被告支付推土费系原告承建工程，故应予认定；2006年5月23日被告支付的施工噪声、排污费尚缺乏其他证据证实该笔费用需由原告支付，故不予认定；其他费用因原告无异议，本院予以认定。对被告提供的第6组证据原告以系被告与监理公司所作核实未经其确认为由提出异议，但原告虽自述已撤离，却未与被告办理交接手续，故其异议本院不予采纳。
本院依职权调取的证人徐某的证言可印证本案讼争工程监理情况，原告虽有异议但无相反证据予以反驳，被告无异议，故应予认定。
综合上述予以确认的证据及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方的一致陈述，可以认定以下事实：2004年5月21日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同约定被告在诸暨城西工业区内新建厂房、综合楼工程由原告承包施工，工程内容为土建及安装等；工程价款1800万元（合同价按实调整），工程质量为合格，工程期限从开工日期2004年6月6日至竣工日期2005年5月15日，工期总日历天数300天等；双方还约定了质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年，装修工程为一年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为三年等；合同含通用条款和专用条款。2004年5月31日，双方又签订合同附件一，约定由原告垫资300万元工程款；工程每延期一天，原告支付给被告违约金6000元；合同附件还对工程款支付及期限等其他事宜作了约定；其中约定工程余额（指3%）作为工程保修金（按国家条例到期付款）。合同签订后，双方在履行合同过程中因故发生纠纷。2005年8月3日，原、被告经协商，达成会议纪要一份，约定除原告已完成部分工程外，5号车间在2005年8月15日前主体结顶，验收合格后其余工程由被告自行完成；3号、4号车间地面、办公楼内外墙粉刷由被告自行完成。2005年8月15日，原、被告双方再次约定：原告施工班在2005年8月17日前撤出工地，被告从2005年8月17日起一个月内与原告结算完毕。后原告按约撤出工地，并于2005年10月1日将其承建厂房、综合楼的工程决算书16份于2005年10月1日邮寄给被告，被告未进行结算。被告自行完成上述会议纪要中地面等工程，并在工程未经验收情况下于2006年2月5日起投入使用。经统计，被告已向原告陆续支付工程款及代付材料款、工资等款项合计7606941.42元。
诉讼中，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，结论为：原告为被告承建的位于诸暨市城西工业区内新建厂房、综合楼工程造价为8560681元；2#和5#车间基础埋深部位塘渣回填造价为173401元。另查明，原告在承建讼争工程过程中，还承建完工被告增加的配电房、门卫房等工程，该部分工程造价经绍兴市建新造价咨询事务所有限公司鉴定，结论为：增加的门卫、配电房工程造价为187106元。上述工程造价总计8921188元。其中工程保修金应确定为工程造价（不含增加的门卫、配电房工程）的3%即262022.46元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、发回重审案件可否增加诉讼请求的问题；二、原告东方建设集团有限公司诉称要求被告浙江兴荣门业有限公司支付工程欠款的条件是否成就及支付工程欠款的金额如何确定；三、反诉原告浙江兴荣门业有限公司反诉要求反诉被告东方建设集团有限公司承担逾期完工责任是否成立，反诉被告是否应当支付违约金、赔偿损失及相应的数额如何确定。
争议焦点一，本案系发回重审案件，需重新为双方当事人指定举证期限，故双方当事人在举证期限内提出变更、增加诉讼请求，应予准许。
争议焦点二，原、被告双方签订的建设工程施工合同及合同附件，明确了双方各自的权利义务，系双方真实意思表示，内容并未违反法律禁止性规定，故该建设工程施工合同及合同附件有效，双方当事人应当依照合同全面履行自己的义务。因双方在履行合同过程中发生纠纷，双方以签订会议纪要及协议的形式达成扫尾施工工程由被告完成、原告于2005年8月17日撤出工地并约定双方结算时间的一致意见，该会议纪要及协议亦系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，应予认定。现被告虽提出原告未按时撤出工地的意见，但因其未能提供相应证据予以证实，本院对其意见不予采纳，并认定原告按时撤出工地，该时间亦为被告转移占有建设工程之日，双方讼争的建设工程施工合同的权利义务于2005年8月17日终止。但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，原告要求被告支付工程款的请求，符合法律规定，其合理部分应予支持。由于双方当事人对付款时间没有约定，故本院以建设工程实际交付之日即2005年8月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。同时，由于被告支付给原告的工程款项内已含有配电房工程款，应视为原告为被告增加工程，故为减少当事人诉累，该部分工程款可按实一并予以结付。鉴于双方当事人已约定工程款的3%作为工程保修金按国家条例到期付款，故本案保修金未到清算之日，应在工程款中予以暂扣。对该工程保修金，原告可于履行期届满时另案向被告主张权利，本院对此不作一并处理。
争议焦点三，反诉原告与反诉被告在合同附件中明确约定“工程每延期一天支付违约金6000元”，根据双方签订的会议纪要及协议，反诉被告撤出工地时工程并未按建设工程施工合同约定完工，而是由反诉原告自行负责其余工程，故可认定反诉被告确存在工程延期的事实。反诉被告虽提出工程延期是由于反诉原告未按时支付工程款及增加工程量，但从反诉原告支付工程款情况看，至2005年8月17日反诉原告付款已超过合同附件的约定比例，且反诉被告未按约对延误工期情况以书面形式通知反诉原告或向工程师提出报告，故其顺延工期的理由不成立，本院对该辩解意见不予采纳。对于工程逾期时间的计算，因双方已于2005年8月17日终止合同，故此后不应再行计算逾期时间，本院认定工程逾期时间为2005年5月16日至2005年8月17日止计94天。据此，反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求，其合理部分应予支持，但考虑到反诉被告提出违约金约定过高，故本院结合本案实际情况予以适当调整；同时由于双方对违约金已有约定，且未再约定其他赔偿损失的方式，故对反诉原告要求按银行利率计算损失的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十八条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告浙江兴荣门业有限公司应支付给原告东方建设集团有限公司工程款计人民币1052224.12元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付给原告自2005年8月17日起至本判决生效之日止的利息。上述款项应于本判决生效之日起十日内付清。
二、反诉被告东方建设集团有限公司应支付给反诉原告浙江兴荣门业有限公司违约金计人民币300000元。该款应于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告东方建设集团有限公司及反诉原告浙江兴荣门业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费39819元，财产保全费25525元，鉴定费75980元，实支费1080元，合计142404元，由原告（反诉被告）负担116771元（鉴定费由原告负担，已包含在内），被告（反诉原告）负担25633元。反诉案件受理费35010元，财产保全费25525元，合计60535元，由被告（反诉原告）负担56903元，原告（反诉被告）负担3632元。上述款项于本判决生效之日起七日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费74829元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：杭州市农业银行西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇七年八月十三日
书 记 员 蒋剑峰