江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03066号
上诉人（原审原告）张之伟，农民。
委托代理人季玉英，农民，关系。
被上诉人（原审被告）任国松，农民。
委托代理人王威，徐州市恒泰法律服务所法律工作者。
委托代理人程潜，徐州市恒泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱莉，农民。
上诉人张之伟与被上诉人任国松、被上诉人朱莉案外人执行异议之诉一案，上诉人不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第01617号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人张之伟的委托代理人季玉英，被上诉人任国松的委托代理人程潜到庭参加诉�，被上诉人朱莉经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张之伟原审诉称，2013年4月12日，徐州市铜山区人民法院作出（2012）铜茅民调初字第164号民事调解书，内容为：朱莉在继承范玉松遗产范围内偿还任国松借款130000元，于2013年4月15日前付清。2013年4月22日，任国松申请执行。在执行过程中，案外人张之伟对执行标的物提出书面异议，（2014）铜执异字第10号执行裁定驳回案外人张之伟的异议。张之伟认为，朱莉与范玉松系夫妻关系，范玉松于2013年病故。范玉松生前与朱莉共同经营，于2009年3月15日租用张之伟的房屋进行机械加工。2010年4月1日，范玉松与张之伟订立房屋租赁合同，租赁期限2年，租金28000元／年。2012年4月1日房屋租赁到期后，范玉松与朱莉继续租用该房屋，但双方没有续签房屋租赁合同，朱莉与�玉松在经营期间欠张之伟房租7万余元，张之伟因此占有范玉松与朱莉所有的钻床、车床、气保焊机等。根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”的规定，张之伟对上述财产享有留置权，并优先受偿。
在租赁期间，于2010年3月29日，朱莉与范玉松向张之伟借款60000元，借款期限2年，月利息率为0.0116，朱莉与范玉松自愿用其所有的上述财产，为该借款提供担保。依据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（二）项：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”的规定，张之伟对范玉松与朱莉的上述财�享有担保物权并优先受偿。
朱莉与范玉松欠张之伟借款本息8万余元，2013年范玉松病故后，张之伟向朱莉索要上述欠款，朱莉称没有还款能力，愿意用上述财产抵偿。执行和解协议是在范玉松死亡后，由朱莉与任国松签订的，该执行和解协议侵犯了其他共有人的财产权，朱莉与任国松签订的执行和解协议，应为无效协议。综上所述，其诉讼请求为：一、确认张之伟对其占有的钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）享有留置权和担保物权（抵押权）并优先受偿，解除对钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台的查封；二、本案的诉讼费由任国松和朱莉承担。
任国松原审辩称，张之伟的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回张之伟的诉讼请求，许可执行。
朱莉原审辩称，朱莉与范玉松租用张之伟的房屋是事实，在租赁期间，确实向张之伟借款60000元，但已经还15000元，尚欠45000元；朱莉原租用张之伟的房屋到期，现租用房屋是张之伟强行续租的，所以也不欠张之伟的租金。张之伟的诉讼请求，无事实和法律依据，请人民法院依法裁判。
原审法院审理查明，2013年4月12日，铜山区人民法院作出（2012）铜茅民调初字第164号民事调解书，内容为：朱莉在继承范玉松遗产范围内偿还任国松借款130000元，于2013年4月15日前付清。2013年4月22日，该案任国松申请人民法院强制执行，2013年7月29日立案执行。
2013年8月28日，铜山区人民法院在（2013）铜执字第3961号案件执行中，被执行人朱莉愿意用钻床、车床、气保焊机折抵给任国松，同年11月26日作出（2013）铜执字第3961号民事裁定，查封了朱莉所有的在张之伟处的钻床、�床、气保焊机各一台。
2013年12月2日，异议案外人张之伟向铜山区人民法院对执行标的物提出书面异议。2014年4月3日，铜山区人民法院作出（2014）铜执异字第10号执行裁定书。经审查认为，异议人张之伟的异议理由不成立，裁定驳回案外人张之伟的异议。
2014年5月14日，异议人张之伟对（2014）铜执异字第10号裁定不服，以申请执行人任国松和被执行人朱莉为共同被告，向铜山区人民法院提起诉讼。
另查明，朱莉与范玉松系夫妻关系，范玉松于2013年病故。范玉松生前与朱莉共同经营机械加工，于2009年3月15日租用张之伟的房屋。2010年4月1日，范玉松与张之伟订立房屋租赁合同，租赁期限2年，租金28000元／年。2012年4月1日房屋租赁到期后，范玉松与朱莉继续租用该房屋，但双方没有续签房屋租赁合同。朱莉、范玉松在经营期间于2010年3月29日向张之伟�款60000元，约定：“月息0.0116（壹分壹厘陆分），每三个月还一次，连本带利一年还清，如需再续，约提前一个月告知，两年必须还清，如果不还拿厂子作抵押。”
再查明，张之伟与范玉松、朱莉约定：“拿厂子作抵押”，即范玉松、朱莉租用张之伟房屋内的机械设备，即查封物：“钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台”和航吊一台。
原审法院认为，一，关于留置权的认定。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由此得出留置权的成立需同时具备以下要件：（1）债权人占有债务人之动产。债权人�合法占有债务人动产。（2）债权已届清偿期。债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。（3）动产之占有与债权属同一法律关系。另依我国物权法律制度规定，企业之间留置不受同一法律关系之限制。在本案中，张之伟占有查封物是基于张之伟与朱莉、范玉松之间存在房屋租赁合同法律关系，张之伟基于与朱莉、范玉松之间存在民间借贷法律关系主张享有留置权，因此，范玉松、朱莉，故张之伟对人民法院的查封物不享有留置权。
二，关于担保物权（抵押权）的认定。首先，关于张之伟与范玉松、朱莉之间的借款抵押合同成立及效力的认定。1、抵押合同是债权合同，因此判断抵押合同成立与否适用合同法的相关规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定。据此人民法院认定合同是否成立时，必备条款通常有三：其一，当事人（名称或姓名）；其二，标的；其三，数量。在本案中，张之伟与范玉松、朱莉均在借款抵押合同签名，约定“拿厂子作抵押”，所谓“厂子”应当推定是范玉松、朱莉所有的机械设备，即查封物：“钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台”和航吊一台，就抵押物的标的、数量条款达成了合意，认定张之伟与范玉松、朱莉之间的借款抵押合同成立。2、对于抵押合同的生效时间和抵押权的设立时间，我国现行法律有如下规定：1995年颁布实施的《中华人�共和国担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押权自登记之日起设立”；2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”显然，两部法律对抵押权成立时间的规定是一致的，即自登记时设立。但是两部法律对于抵押合同生效时间的规定却存在不同�担保法中规定，“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法中则规定，“合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。根据新法优于旧法的法律适用原则，抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力。因此，只要符合一般合同生效的要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。在本案中，借款抵押合同是张之伟与范玉松、朱莉的真实意思表示，内容合法，即使未办理抵押登记，应为有效合同。
其次，关于张之伟对查封物享有担保物权（抵押权）的认定。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可见，我国物权法对不动产抵押权采取登记生效主义，对动产抵押权采取登记对抗主义，即动产抵押，不登记也生效�但不能对抗善意第三人，对抗的范围在债权之上，物权之下。在本案中，张之伟与范玉松、朱莉之间的借款抵押合同生效之时，也是张之伟对范玉松、朱莉所有的动产即生产设备钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台享有抵押权之时，张之伟是担保物权人，范玉松、朱莉是债务人。因此，张之伟请求人民法院确认对查封物享有担保物权（抵押权）的异议理由成立。
三、关于张之伟不享有优先受偿权利的认定问题。（1）法律并未对“第三人”作限制性规定，因此“第三人”应包括一般债权人；（2）未经登记的动产抵押权属于债权性质的抵押权，仅在双方间产生法律约束力，在出现善意第三方债权人尤其是已进行查封等财产保全措施的债权人时，该抵押权不具有对抗性。因此，就动产抵押来说，未办理抵押登记，在实现抵押权时，相对第三人只具备一般债权的同等效力。在本案中，张之伟与范玉松、朱莉之间的借款抵押合同虽成立、有效，但抵押物未办理抵押登记，在出现善意第三方债权人，尤其是已进行查封等执行措施时，张之伟享有的抵押权不具有对抗性，张之伟不享有优先受偿的权利。综上，遂判决：驳回张之伟的诉讼请求；准许人民法院对查封物钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台的继续执行。
张之伟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：对第三人的范围界定，根据原最高人民法院副院长黄松有主编的《中华人民共和国物权法》条文理解与适用及民法大家王利明的高徒高圣平《物权担保新制度新问题理解与适用》一书中，阐述该第三人主要包括是与抵押财产有利害关系的�押人和抵押权人之外的人，如自抵押人受领抵押的财产的受让人、质权人、抵押权人等，或者是所有权的受让人、用益物权人、担保物权人。因此，动产抵押权即使未经登记，也可以对抗一般债权人。任国讼与朱莉之间的民间借贷是一般债权，而案外人张之伟与范玉讼、朱莉之间是抵押权，其权利要优先于一般债权。故案外人张之伟对查封物动产钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台是享有优先受偿的权利，并且涉案的生产设备2012年4月1日就已经归张之伟所有了。
被上诉人任国松辩称：一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人朱莉未到庭参加诉讼也未向法庭提交书面答辩意见。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人的主张能否阻却任国松对涉案财产的执行。
本院认为：上诉人以其与范玉松、朱莉所约定的“拿厂子作抵押”，以及其所持有的涉案设备的购买发票为由，主张在朱莉到期未清偿债务时，涉案设备已经归上诉人所有。本院认为，上诉人与范玉松、朱莉所约定的“拿厂子作抵押”实质是抵押权的约定，而抵押权的实现应当通过折价或者拍卖、变卖的形式。因此，上诉人据此主张其享有涉案设备的所有权，本院依法不予支持。
根据上诉人与范玉松、朱莉签订的借款抵押合同的约定，所谓“厂子”应当推定是范玉松、朱莉所有的机械设备，即查封物：“钻床（型号Z3050×16A）、车床（型号6140）、气保焊机（型号NBC-500）各一台”和航吊一台。因抵押物为生产设备，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，上诉人与范玉松、朱莉签订的借款抵押合同为双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，因此，上诉人自合同成立之日起对涉案设备即享有抵押权。但是该抵押权未经登记，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。目前我国现行的法律法规并未对第三人做限制规定，法未禁止即可为，故一般债权的第三人同样具有对抗未经登记的抵押权，因此上诉人张之伟与被上诉人朱莉之间的抵押权不优先于被上诉人朱莉与被上诉人任国松之间的一般债权。
综上，上诉人张之伟的上诉理由不能成立。原审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件诉讼费550元，由上诉人张之伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 宗 正