内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内07刑终70号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹吉波，男，出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，高中文化，无职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。因涉嫌犯行贿罪，2015年1月24日被内蒙古自治区牙克石市人民检察院刑事拘留，同年2月9日经呼伦贝尔市人民检察院批准逮捕。现羁押于牙克石市看守所。
辩护人曹春风，内蒙古守正律师事务所律师。
内蒙古自治区牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人邹吉波犯利用影响力受贿罪、诈骗罪一案，牙克石市人民法院于2015年8月19日作出（2015）牙刑初字第158号刑事判决，呼伦贝尔市中级人民法院于2015年12月24日以（2015）呼刑终字第151号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。2016年5月18日牙克石市人民法院作出（2016）内0782刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人邹吉波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩丽艳出庭履行职务，上诉人邹吉波及其辩护人曹春风到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月，被告人邹吉波帮助某某煤矿股东高某某1、王某某到鄂尔多斯市公安局控告同为股东的张某某1诈骗公司财产，鄂尔多斯市公安局经侦支队审查认定高某某1、张某某1为共同犯罪嫌疑，于2013年4月25日以涉嫌职务侵占罪，将高某某1、张某某1刑事拘留。被告人邹吉波与高某某1妻子高某某2等家属商议救高某某1一事时，向高某某2等人承诺能够找关系为高某某1开脱罪责，将高某某1释放，并让高某某1家属筹钱。2013年5月5日至2013年5月25日，高某某1儿子等亲属先后分三次通过银行转账方式共计付给邹吉波人民币80万元。邹吉波将30万元钱款转至其妻子张某某2名下，于2014年2月为其儿子邹某某购买大众途观汽车一辆，剩余钱款被邹吉波据为己有。
原审法院依据上述事实及立案决定书、证人证言、银行交易凭据、扣押清单、被告人供述与辩解等证据认为，邹吉波虚构有能力找关系释放因涉嫌犯罪被羁押的高某某1的事实，骗取高某某1家属80万元，据为己有的行为，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邹吉波利用与国家工作人员关系密切，承诺为他人谋取不正当利益，收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪的罪名不成立。被告人邹吉波收到80万元后并没有找任何国家工作人员为其办事。高某某1家属证实找邹吉波只是让其捞人，并不知邹吉波用什么方法，没有证实邹吉波与赵某某1是什么关系，并不能反映出邹吉波利用他人的影响力。本案的行为、手段符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为犯诈骗罪。被告人邹吉波的辩护人辩护，本案无论从侦查程序、起诉程序还是审判程序都存在重大问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第一条第6项明确规定：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。本案全部侦查中没有鄂尔多斯公安机关介入，也没有相关的法律手续证明被告人邹吉波涉嫌的诈骗罪经过了任何公安机关侦查。本案起诉书指控的被告人邹吉波涉嫌诈骗罪以数额来计算，应当属于主罪。因此本案从侦查到审判程序上出现了管辖上的违法的辩护意见不成立。因最高人民检察院关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复中明确写到，“人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉的条件的，可以直接起诉。”检察机关有符合法律规定的指定管辖文书，故对被告人邹吉波的辩护人的该辩护意见，不予支持。邹吉波及其辩护人辩护邹吉波未实施诈骗高某某1亲属80万元，该款用于处理刘某某、高某某1、王某某之间的债权债务关系的辩护意见。经查，证人高某某3、高某某4、张某某3的证言及转账凭证等书证，能够证实因听信被告人邹吉波的谎言，而分别给邹吉波打款，共计80万元的事实。证人高某某1一直要求邹吉波归还80万元，邹吉波以该款已经全部用于给办案人员送礼为由，拒绝归还高某某1。同时，高某某1更未委托邹吉波使用该款处理刘某某、高某某1和王某某之间的债权债务关系。证人王某某也明确说明没有委托邹吉波向高某某1、刘某某要过欠自己的钱。故被告人邹吉波理应将该款全部退还高某某1。且被告人邹吉波在侦查阶段的多次供述中，在交待80万元的去向时，从未提及此80万元用于处理刘某某、高某某1和王某某三人之间的债权债务关系。因此，证人王某某、高某某1的证言和被告人邹吉波在侦查阶段的供述能够相互印证邹吉波所收80万元，与王某某、刘某某、高某某1之间的债权、债务关系无关。故对被告人邹吉波及其辩护人的辩护意见，不予支持。关于对88万元收条签字日期是否应当做鉴定意见，本案该88万元的收条本身就是虚假的，这一点不仅有王某某明确的证言，且邹吉波也有与王某某证言相吻合的供述，公诉机关提供该收条的证明目的，是证明邹吉波为了掩盖自己犯罪事实而实施的相关行为，而不是为了证明王某某收钱或签字时间是2013年还是2015年，是2013年签字还是2015年签字的鉴定本身没有意义，因根据现有证据足以证实该收条是虚假的，王某某并未收到该80万元，所以对辩护人提出的对该收条应做鉴定意见的辩护意见，不予支持。公诉机关指控被告人邹吉波诈骗张某某1之子张某某450万元的事实，仅依据证人张某某4、王某某的证言，无其他证据予以佐证，且在被告人邹吉波的多次供述中，均未涉及该起犯罪，侦查人员仅在一次讯问中，提起此事，邹吉波称将此款转交给王某某。故被告人邹吉波实施该起犯罪的证据不足，不予认定。被告人邹吉波及其辩护人认为邹吉波收取张某某450万元不构成犯罪的辩护观点成立，予以采纳。辩护人辩护被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹的辩护观点，与客观事实相符，予以采纳，可酌定对被告人邹吉波从轻处罚。辩护人辩护被告人邹吉波有坦白情节的辩护意见。经查，被告人邹吉波否认犯罪，其辩护观点，与客观事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，经牙克石人民法院审判委员会讨论决定，认定被告人邹吉波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；牙克石市人民检察院扣押被告人邹吉波为其儿子邹某某购买的大众途观汽车一辆予以没收；被告人邹吉波犯罪所得予以追缴。
原审被告人邹吉波以“原审法院认定的诈骗80万元，实际上将该款已经给了王某某，王某某写给其88万元的收条，其行为无罪”为由提出上诉。
其辩护人的辩护意见为，1、本案王某某、高某某1等人委托上诉人邹吉波报案来解决与张某某1之间的股权纠纷，因不满意上诉人的工作，作为本案证人陈述案情时不客观公正，其证言不能作为定案依据。上诉人邹吉波将80万元的办事款抵销高某某1121万元的债务，一审法院没有查清。2、上诉人邹吉波没有诈骗，其行为构成行贿罪未遂。3、王某某写给邹吉波的88万元的收条应作鉴定。
经二审审理查明，2012年7月，上诉人邹吉波帮助某某煤矿股东高某某1、王某某到鄂尔多斯市公安局控告同为股东的张某某1骗取公司财产。鄂尔多斯市公安局经侦支队审查后认定高某某1、张某某1具有共同犯罪嫌疑为由，2013年4月25日以涉嫌职务侵占罪，将高某某1、张某某1刑事拘留。高某某1妻子高某某2等家属与被告人邹吉波商议，怎样将高某某1“捞出来”一事时，上诉人邹吉波向高某某2等人承诺能够找关系为高某某1开脱罪责不被法律追究，并要求高某某1家属筹钱。2013年5月5日至2013年5月25日，高某某1儿子高某某3、高某某4、高某某1亲戚张某某3先后分三次通过银行转账方式付给邹吉波人民币80万元。邹吉波将该钱款据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、犯罪线索管辖的请示、批复，证实案件来源和立案情况。
2、常住人口信息及身份证复印件，证实邹吉波的自然情况，达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
3、被害人高某某4的陈述，证实高某某1是其父亲，2013年4月份高某某1被拘留后，邹吉波到其家中对高某某4及母亲等家人称花钱找关系能将高某某1救出来，将高某某1的案件摆平，高某某1的事情挺严重，让抓紧筹钱，后为救高某某1其与哥哥高某某3、姨夫张某某3在2013年5月5日、5月22日、5月25日分三次给邹吉波账号打入80万元，每次打完钱后邹吉波称钱不够还得再筹钱，后高某某1被放出来从高某某1处得知高某某1出来与邹吉波没有关系，高某某1家与邹吉波没有经济往来。
4、被害人高某某2的陈述，证实与高某某1是夫妻关系，邹吉波与高某某1是朋友，是律师，2013年4月份警察将高某某1带走后其问邹吉波怎么回事，后邹吉波到家里称能找关系花钱将高某某1救出来，后高某某3、高某某4、张某某3先后给邹吉波打款80万元，每次打款后邹吉波称钱不够还得再筹钱，后高某某1的事情未办成，钱未退。
5、证人张某某3的证言，证实2013年外甥高某某3打电话称需要钱，向其借30万元，后在伊旗转帐到高某某3提供的卡号上，凭证在高某某4处。
6、证人高某某5的证言，证实2013年5月份得知姐夫高某某1出事，与严某某等人到姐姐高某某2家，后王某某与一个姓邹的律师到高某某2家，谈论高某某1的事，邹吉波称高某某1的事很严重，后借给高某某25万元钱用于高某某1被抓后办事用。
7、证人严某某的证言，证实与高某某1是连襟关系，2013年从高某某2处得知高某某1被拘留，后高某某2将邹吉波叫到高某某1家让邹吉波想办法，后邹吉波称高某某1的事很严重，让想办法筹钱，称他在公安局有关系能把高某某1救出来，后听说高某某1家为了办高某某1的事情分两三次给邹吉波几十万元。
8、证人张某某2的证言，证实与邹吉波是夫妻关系，2013年5月10日、2014年2月22日邹吉波先后打入自己账户48万元给其儿子买途观车用一部分共花30多万元，不清楚邹吉波打入的是什么钱。
9、证人李某某的证言，证实是鄂尔多斯人民检察院退休干部，邹吉波与其远房亲戚是朋友，2013年邹吉波打电话让帮忙找检察院的人，涉及煤矿问题，李某某认为事情麻烦不好办没办，不知邹吉波在鄂尔多斯市当地社会关系。
10、证人阿某某证言，证实2012年下半年接苏某某政委转交的举报张某某1的报案材料，受理后经初查，于2013年4月份立案侦查，经查高某某1与张某某1为共同犯罪，于2013年4月25日将高某某1刑事拘留，该案承办人为他和云某某，在办理案件过程中邹吉波作为高某某1代理人问过案件，邹吉波试图给过一万元钱及一套皮沙发，被他拒绝。邹吉波未给过他承诺，未提交过高某某1不构成犯罪的证据和高某某1取保候审申请，不清楚邹吉波是否与单位领导有亲属关系。
11、证人云某某的证言，证实2012年7月份直接参与办理张某某1等人涉嫌职务侵占案，与阿某某为承办人，在办理案件过程中邹吉波试图给过两次钱，第一次三、四千元，第二次不明，均被云某某拒绝。高某某1被拘留后邹吉波未提出过特殊要求，邹吉波没替家属要求过取保候审或撤案，不清楚邹吉波是否与单位领导有亲属关系，高某某1被取保候审是因检察院未批捕。
12、证人赵某某1的证言，证实在鄂尔多斯市公安局分管刑事侦查、经济案件侦查等工作，其弟弟赵某某2的爱人与邹吉波爱人为表姐妹，其与邹吉波很少来往，在办理张某某1等人涉嫌职务侵占案时接到过邹吉波交的报案材料，后转交经侦支队初查，在高某某1、张某某1被拘留后，邹吉波未找过他说情，高某某1取保候审是因检察院未批捕，高某某1、张某某1被取保候审后，邹吉波未找过他要求撤案，在办理高某某1、张某某1案件期间未收过邹吉波钱物，未对办案人员说过与邹吉波有亲属关系。
13、证人蒋某某的证言，证实与邹吉波的亲属关系，不知邹吉波与赵某某1是否熟悉。
14、证人王某某证言，证实2015年1月份的一天，接到牙克石市检察院的电话称“过几天找其了解邹吉波的情况”。王某某给邹吉波打电话，邹吉波让其到东胜，在新蒙建材城见面，邹吉波让打一张88万元收条，写收邹吉波还人民币88万元，落款日期写2013年7月3日，称如有公安或检察院找，让其说是高某某1还的欠款，邹吉波未给过88万元。2013年高某某1被拘留后，高某某1家属找他与邹吉波问怎么回事，后邹吉波称可以花钱捞高某某1，具体情况是邹吉波与高某某1家属谈的，自己未参与。高某某1取保候审后问邹吉波，邹吉波称80万元花销在办案机关找人上了，钱还不够欠下很多人情。
15、证人高某某1的证言，证实2013年4月25日高某某1被拘留，他取保候审后得知邹吉波对他家属索要钱款80万元，称找人把高某某1放出来。高某某1取保候审后问邹吉波，邹吉波称80万元花销在办案机关找人上了，钱还不够欠下很多人情。我有一个叫刘某某的朋友2011年7月份在王某某处借了50万元高利贷，承诺三个月后还款100万元，我当的证明人在刘某某借条上签了名字，后来，刘某某又向王某某借了21万元，王某某找过我几次让我帮忙要钱，2013年秋天，王某某还找过我让我帮忙向刘某某要121万元钱。
16、收条，证实邹吉波提供王某某2013年7月3日书写“高某某1家属通过中间人邹吉波还来人民币88万元”。
17、借条，证实邹吉波保管的借条，“今借到王某某现金人民币21万元（用王秀江办公司执照）月底还清，借款日期2011年11月13日于东胜泰和宾馆，借款人刘某某”。
18、借条，证实邹吉波保管的借条，“今借到王某某现金50万元，还款期限三个月，还款100万元，借款人刘某某”。借条上还有高某某1的签名。
19、刘某某的证明，证实刘某某2014年5月23日书写“我于2011年7月3日从王某某处借款50万元高某某1给我证明人，另外2011年11月份另借20万元与高某某1没有关系（所有款都是给王秀江代借的）”。
20、不批准逮捕决定书、释放证明，证实2013年5月30日内蒙古鄂尔多斯市人民检察院决定对高某某1涉嫌犯罪事实不清、证据不足为由不批准逮捕，次日，即2013年5月31日鄂尔多斯市公安局通知释放高某某1。
21、中国农业银行交易回单，证实2011年7月3日借方王某某，贷方刘某某，金额50万元，交易行银泰分理处。
22、银行凭条、凭据，证实2013年5月5日高某某3存入邹吉波账户30万元，2013年5月22日高某某4存入邹吉波账户20万元，5月25日张某某3存入邹吉波账户30万元。邹吉波于2013年5月8日取两次共8万，2013年5月18日支取1万元，2013年5月26日现金支取30万元，2013年5月31日现金支取15万元；2013年6月4日现金支取16万元。先后六次支取70万元，2013年5月10日向其妻子张某某2账户内转款30万元。
23、银行凭条、机动车查验凭证、发票联、扣押清单，证实2014年2月邹吉波妻子张某某2为其儿子邹某某购买一辆大众途观轿车。2015年1月28日，该车辆被牙克石市人民检察院扣押。
24、被告人邹吉波的供述与辩解，证实2008年通过朋友认识高某某1，与高某某1无经济往来、债务关系，2012年6、7月份高某某1、王某某举报张某某1，举报材料为邹吉波拟稿，由邹吉波交给鄂尔多斯市公安局赵某某1，后办案人阿某某、云某某与其及高某某1等人联系，高某某1、王某某称办案人员费用由高某某1、王某某出，后分二十几次给阿某某、云某某作办案经费40万元左右，2013年4月份高某某1被拘留后，其妻子高某某2主动找邹吉波让花钱捞高某某1，由他负责找关系让高某某1无罪释放，高某某1家先后给其汇入80万元。期间找过鄂尔多斯市检察院退休干部李某某问此事，后未办成，也未给钱。高某某1被取保候审与邹吉波无关系。高某某1被释放后，张某某1儿子张某某4在呼和浩特市红苹果宾馆楼下交给其50万元，让转交给王某某。2013年7，8月份王某某为答谢赵某某1，由邹吉波在赵某某1办公室交给赵某某1，20万元，不知赵某某1对放钱是否知情，钱款为邹吉波从家中拿的现金。王某某、高某某1、张某某1知道其与赵某某1的亲属关系，因怕公安机关不受理将报案材料交给赵某某1，只与赵某某1打过一次电话，赵某某1未帮其办过事。
二审期间辩护人提出的证据有：
授权委托书、和解协议、电话记录，意证实王某某的证言是虚假的。
检察机关的质证意见是辩护人提供的上述证据与本案无关，不予认可。上诉人邹吉波以能够找关系为高某某1开脱罪责将高某某1“捞出来”为由，骗取高某某1家属筹集的80万元，同时为了掩盖事实，逃避法律追究，让王某某打一张88万元的假收条，如果此款用于王某某与高某某1、刘某某之间的债权债务关系，邹吉波没有必要不如实供述。
以上证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人邹吉波以非法占有为目的，虚构有能力找关系释放高某某1的事实，骗取高某某1家人80万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人邹吉波和其辩护人提出的“上诉人邹吉波将80万元办事款抵销高某某1121万元的债务”的辩解及辩护意见，经查，上诉人邹吉波在侦查期间的供述，证人证言，高某某1家人的陈述等在案证据能够证实上诉人邹吉波以高某某1案件重大、复杂，要找公安机关办案人员疏通关系，为高某某1开脱罪责为由，让高某某1家人给其打款80万元，而高某某1家人亦是在相信邹吉波有能力疏通关系帮助高某某1开脱罪责的情况下，分三次向邹吉波支付了80万元的款项。得款后邹吉波并未使用该80万元疏通关系，钱也没有送给他人，上诉人邹吉波亦供述高某某1被释放与其没有关系。高某某1涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，不批准逮捕而被公安机关变更强制措施取保候审后，上诉人邹吉波编造“高某某1的事搭了很多钱，欠了很多人情”为由拒绝返还该80万元，并将该款占为己有。辩护人提出的该款项已替高某某1抵顶债务的意见，没有事实依据，证人王某某否认抵顶债务的事实，高某某1亦否认抵顶债务的事实，借款人刘某某证实该121万元是刘某某向王某某借款，高某某1是证明人，且高某某1及其家人没有授权邹吉波用80万元处理高某某1与他人之间的债权债务关系。综上，上诉人邹吉波主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上采用虚构为高某某1案在公安机关疏通关系的事实，骗取钱财，其行为特征符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人邹吉波的无罪辩解和其辩护人的上述辩护意见，不能成立。关于辩护人提出的“行贿未遂”的辩护意见，没有事实依据，不能成立。关于辩护人提出的“对88万元收条的形成时间作鉴定”的辩护意见，经查，关于88万元的收条上诉人邹吉波在检察机关讯问的同步录音录像的供述中明确该80万元没有实际交付给王某某，只是后来让王某某写一张88万元的收条，该款一直由其占为己有。其供述与证人高某某1、王某某的证言一致。关于收条的形成时间，上诉人邹吉波在多次供述中确定收条是检察院找其之前2015年初形成的。其供述与该收条的书写人王某某的证言一致。故对该项辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实正确，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但扣押的车辆予以没收的判项不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持牙克石市人民法院（2016）内0782刑初64号刑事判决第一项、第三项，即认定被告人邹吉波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人邹吉波犯罪所得予以追缴。
二、撤销牙克石市人民法院（2016）内0782刑初64号刑事判决第二项，即牙克石市人民检察院扣押被告人邹吉波为其儿子邹某某购买的大众途观车一辆予以没收。
三、大众途观车一辆由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 吴春暖
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一六年九月六日
书记员 胡玉彤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。