湖南省桃江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桃刑初字第92号
公诉机关桃江县人民检察院。
被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司，组织机构代码：66694394-5，单位地址北京市石景山区阜石路165号3号楼5层512、513、514室。现任法定代表人张某英。
诉讼代表人汤某帆，女，北京迪特卡得通信设备有限公司副董事长。
被告人张某某，男，汉族，陕西省西安市阎良区人。因涉嫌单位行贿，经桃江县人民检察院决定，于2013年11月4日被广州市天河区公安局分局取保候审，经桃江县人民检察院决定，于2014年11月4日被解除取保候审。经本院决定，于2015年3月31日被取保候审。
桃江县人民检察院以桃检刑诉（2015）93号起诉书指控被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司、被告人张某某犯单位行贿罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院经审查，于3月25日立案。在本案审理期间，桃江县人民检察院以需要补充证据为由，于2015年6月11日建议本案延期一个月审理，并于2015年7月11日建议对本案恢复审理。本院于2015年7月11日决定对本案恢复审理。因本案案情复杂，申请延期三个月审理。依法由本院审判员刘兆斌担任审判长，与审判员刘智慧、人民陪审员刘刊瑜组成合议庭，于2015年8月20日和2016年2月1日公开开庭审理了本案。代理书记员张振宇担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员龙益才出庭支持公诉。被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司诉讼代表人汤某帆、被告人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桃江县人民检察院指控，2007年9月5日，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司在北京市工商行政管理局石景山分局注册成立，公司主要从事移动网络的优化业务，被告人张某某担任公司法定代表人、执行董事、经理，负责公司的经营管理。2007年12月，被告人张某某代表被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司与国有中国移动集团云南有限公司签订了云南移动诺基亚设备地区SCHEMA自动频率优化工程合同，于2009年4月签订了云南移动2009年自动频率规划优化服务（区域一）合同。2008年5月，中国移动有限公司将权某富（另案处理）从湖南移动调到中国移动集团云南有限公司担任党组书记、公司董事会董事、董事长、总经理，被告人张某某得知有人想通过权某富的关系做云南移动的网络优化业务，担心权某富调到云南移动后被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司在云南移动公司的网络优化业务做不下去了，会被踢出局。为谋取不正当利益，被告人张某某决定被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司行贿给权某富。2009年6月23日被告人张某某从兴业银行取出现金，将200万元装在一个纸箱里，带到权某富在云南移动的办公室，将200万元送给了权某富。2010年4月26日，被告人张某某从兴业银行、民生银行取出现金，将200万元装在一个纸箱里，带到权某富在云南移动的办公室，将200万元送给了权某富。上述行贿共计400万元均先后在被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司入账做了支出。被告人张某某代表被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司先后行贿权某富400万元后，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司与云南移动公司签订了2010、2011、2012年的自动频率规划优化项目合同，合同共计47560000元，经湖南省远扬司法鉴定所鉴定，违法获利3798198.46元。
案发后，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司、被告人张某某于2013年10月29日到湖南省人民检察院投案自首。桃江县人民检察院已扣押被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司于2013年12月6日主动退缴的人民币500万元。
就上述指控，该院提供了书证、证人证言、被告人张某某的供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实，认为被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，被告人张某某系直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为已构成单位行贿罪，建议本院依法惩处并追缴其违法所得。
被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司的诉讼代表人辩护提出：1、云南移动公司总经理权某富有索贿行为；2、他们公司是通过正当竞争进入云南移动公司从事网络优化业务，没有从中获取不正当利益；3、公司给予权某富好处费之后，虽然得到了续签合同的机会，但是合同协议价格下降，服务要求提高，服务内容增多，公司履行合同没有给国家和人民利益造成任何损失；4、公司是在桃江县人民检察院立案侦查前投案自首，属于刑法第三百九十条第二款所规定的“被追诉前”的法定情形，应对公司和直接责任人员减轻或者免除处罚；5、他们公司和被告人张某某认罪态度好，有悔罪表现，积极退赃。请求对被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司从轻处罚，对直接责任人员张某某免除处罚。
被告人张某某对桃江县人民检察院指控的犯罪事实及罪名不持异议，辩解提出权某富的供述所称“其在收受400万元后已退回200万元”的情况不实。请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，2007年9月5日，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司在北京市工商行政管理局石景山分局注册成立，公司主要从事移动网络的优化业务，被告人张某某担任公司法定代表人、执行董事、经理，负责公司的经营管理。2007年12月，被告人张某某代表被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司与国有中国移动集团云南有限公司签订了云南移动诺基亚设备地区SCHEMA自动频率优化工程合同，于2009年4月签订了云南移动2009年自动频率规划优化服务（区域一）合同。2008年5月，中国移动有限公司将权某富（另案处理）从湖南移动调到中国移动集团云南有限公司担任党组书记、公司董事会董事、董事长、总经理，被告人张某某得知有人想通过权某富的关系做云南移动的网络优化业务，担心权某富调到云南移动后被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司在云南移动公司的网络优化业务做不下去了，会被踢出局。为谋取不正当利益，被告人张某某决定被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司行贿给权某富。2009年6月23日被告人张某某从兴业银行取出现金，将200万元装在一个纸箱里，带到权某富在云南移动的办公室，将200万元送给了权某富。上述行贿款项已在被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司入账做了支出。2010年4月26日，被告人张某某从兴业银行、民生银行取出现金，将200万元装在一个纸箱里，带到权某富在云南移动的办公室，将200万元送给了权某富。权某富在收受这200万之后几天，将此款退还给了张某某。被告人张某某代表被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司行贿权某富后，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司与云南移动公司签订了2010、2011、2012年的自动频率规划优化项目合同，合同共计47560000元，经湖南省远扬司法鉴定所鉴定，违法获利3798198.46元。
案发后，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司、被告人张某某于2013年10月29日到湖南省人民检察院投案自首。桃江县人民检察院已扣押被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司于2013年12月6日主动退缴的人民币500万元。
上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证明：
书证：
（1）湖南省人民检察院指定管辖决定书、益阳市人民检察院线索交办函、桃江县人民检察院立案决定书，分别证实湖南省人民检察院于2013年9月4日，将本案指定桃江县人民检察院管辖。益阳市人民检察院于2013年9月7日，将本案交由桃江县人民检察院办理。桃江县人民检察院于2013年9月9日将被告人张某某涉嫌行贿一案立案侦查，于2013年11月3日将被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司涉嫌单位行贿一案补充立案。
（2）湖南省人民检察院关于本案指定管辖的批复，证实指定桃江县人民检察院对本案审查起诉。
（3）被告人张某某的身份证复印件，证实了其身份信息。被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证影本，工商登记资料，分别证实被告单位经工商注册登记成立于2007年9月5日，法定代表人为张某某，公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司，以及公司的基本情况。2013年7月，公司申请法定代表人变更为张某英。
（4）中国移动通信集团公司云南有限公司组织架构、关于中国移动通信集团成员企业加冠集团名称的请示文件，国家工商行政管理总局关于中国移动通信集团成员加冠集团名称的函，分别证实中国移动通信集团公司云南有限公司性质、名称等情况。
（5）北京迪特卡得通信设备有限公司与中国移动通信集团云南有限公司签订的云南移动诺基亚设备地区SCHEMA自动频率优化工程合同、云南移动2009年自动频率规划优化服务（区域一）合同、云南移动2010年自动频率规划优化项目合同（区域一）、云南移动2011年自动频率规划优化项目合同（区域一）（见侦查卷3P32-41）、中国移动云南公司2011年网络结构综合评估优化项目合同（区域一）、中国移动云南公司2012年自动频率规划优化项目（区域一）合同、中国移动云南公司2012年网络结构综合评估优化项目合同复印件，以证实北京迪特卡得通信设备有限公司与中国移动通信集团云南有限公司自2007年12月至2012年12月连续几年签订并履行云南移动自动频率规划优化项目合同。
（6）北京农村商业银行资金汇划来账凭证、电汇凭证、谅解备忘录、个体工商户设立（变更）登记审核表复印件，以证实北京迪特卡得通信设备有限公司履行云南移动自动频率规划优化项目合同的资金走账。
（7）被告人张某某的中国民生银行个人分户账对账单、中国银行昆明华山西路支行个人账号交易明细、个人业务交易单、兴业银行昆明支行个人银行账号流水、支付系统专用凭证、个人客户取款凭证、对私大额现金支取审批表、储蓄转账凭条、个人客户存款凭证、个人客户开户申请书等复印件，西安市雁塔区锶锋科创通信技术服务部在中国农业银行股份有限公司西安纺一路支行的转账收支明细、张某英农业银行账户开户信息及交易明细、取款凭证，北京农村商业银行关于北京迪特卡得通信设备有限公司账号的收支详情，分别证实被告人张某某行贿给权某富的现金来源及资金存取情况。
（8）北京迪特卡得通信设备有限公司的会计凭证，以证实该公司关于签订并履行云南移动自动频率规划优化项目合同的收支情况。
（9）中共中国移动通信集团云南有限公司党组文件关于明确公司领导分工的通知、调整公司领导分工的通知，中共中国移动通信集团公司党组关于权某富职务任免的通知，分别证实权某富在中国移动通信集团云南有限公司的任职和工作分工情况。
（10）中国移动通信集团云南有限公司会议纪要、该公司与北京迪特卡得通信设备有限公司签订的相关云南移动自动频率规划优化项目合同复印件、2011年6月16日采购会会议记录，分别证实涉案合同的签订履行情况。
（11）北京迪特卡得通信设备有限公司的自首函，桃江县人民检察院反贪污贿赂局关于北京迪特卡得通信设备有限公司涉嫌单位行贿一案破案报告，证实2013年10月29日，被告人张某某到湖南省人民检察院投案自首，并如实供述了其代表单位北京迪特卡得通信设备有限公司向时任中国移动通信集团云南有限公司总经理权某富行贿的犯罪事实。同日被告单位向桃江县人民检察院递交了自首函。
（12）北京迪特卡得通信设备有限公司在北京农村商业银行网上银行电子回单，桃江县人民检察院扣押决定书、扣押物品清单、扣押款物明细台账，分别证实案发后被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司已主动退缴人民币500万元，并由桃江县人民检察院予以暂扣。
2、证人证言：
（1）证人权某富的证言，其于2014年7月4日向侦查机关供述称2009年下半年的一天，张某某带了两个纸箱到了他的办公室，介绍了迪特卡得公司在云南开展业务的情况就走了。纸箱里面是200万元钱。2010年春节前，他安排司机陈某平将这装有200万元的纸箱交给了权某兴。2010年下半年的一天，张某某又带了两个纸箱到了他的办公室，汇报了迪特卡得公司在云南开展业务的情况就走了。纸箱里面是200万元钱。2011年春节前，他安排司机陈某平将这装有200万元的纸箱交给了权某兴。张某某之所以送钱给他，一是为了希望得到他的关照，让迪特卡得公司在云南开展网络优化项目，二是感谢他关照迪特卡得公司在云南做网络优化业务。
（2）证人张某英的证言，证实在2007年至2013年7月，她任迪特卡得公司出纳，在2009年至2010年期间，她向公司经理张某某的个人银行账户里汇过钱，具体张某某怎么支出的，她不清楚，当时公司在云南的业务，由张某某负责。资金的操作是从迪特卡得公司汇款至西安市雁塔区锶锋科创通信技术服务部，再从这家公司将资金转到她的个人的农业银行、工商银行账户里，她再通过这些账户将钱转到张某某的个人银行账户里。
（3）证人汤某帆的证言，证实云南移动公司的业务主要是张某某负责，张某某的行为代表迪特卡得公司。权某富调任云南移动公司任总经理后，不久就有很多湖南的公司跟着到了云南，这些公司或多或少都与权某富有关系。她听张某某说过，公司的业务遇到了困难，面临被砍掉或踢出局的危险，张某某正在想办法解决这事。过了不久，张某某对她说，这件事已经解决了，与权某富的关系已经理顺清楚了。2013年9月份，检察院的办案人员到公司调查了解情况，张某某才对她说，当初为了使公司业务顺利进行，送了几百元给权某富。她劝张某某勇敢面对，最后张某某决定投案自首。
（4）证人程某的证言、证人薛雨的证言、证人李锋的证言，均证实云南移动公司开展网络优化业务的工作程序。证人程某另证实在2009年、2010年，公司总经理权某富授意他关照北京迪特卡得公司的业务。
（5）证人权某兴的证言，证实2009年或是2010年上半年，权某富从云南回来，给了他100万元叫他代管，是用一个纸箱装的。2010年春节前，权某富托陈某平带给他几个纸箱子，其中里面一个装有100万现金。2011年春节前，权某富托陈某平带给他几个纸箱子，其中里面一个装有100万现金。
（6）证人陈某平的证言，证实2009年到2012年，他帮权某富从云南搬运过4次东西到长沙，有3次是开车搬运的，一次是坐飞机搬运的。2009年下半年的一天，权某兴带他到权某富的办公室，一共搬了大概10个纸箱子到权某富在昆明的家里的车库。2010年底，他帮权某富带了两个纸箱子，开车带回长沙交给了权某兴。2011年中秋节前半个月左右，他坐飞机帮权某富带了两个纸箱子到长沙交给了权某兴。还有一次，不记得是2009年底还是2011年底，他帮权某富带了一个大纸箱子，开车带回长沙交给了权某兴。纸箱里装的是什么东西他不知情。
三、被告人张某某的供述和辩解，其供述称2007年下半年云南移动公司邀请了他们公司以及其他几家公司参与其网络优化业务的招标，后通过竞争性谈判，他们公司与云南移动公司签订了自动频率规划优化服务协议，2007年12月他们公司与云南移动公司签订了2008年自动频率网络规划优化服务协议，之后，他们公司为云南移动的网络通话质量、基站的分布等网络优化业务提供了很好的服务。云南移动公司通过内部申请审核后，决定续延购置2009年的自动频率网络规划服务。2008年5月，权某富从湖南移动公司副总经理调任云南移动公司总经理。2009年1月份，他们公司与云南移动公司2009年的自动频率网络规划优化服务协议确定以后，他到权某富的办公室汇报工作，权某富随便听了听，然后问他们公司做这个网络优化服务的效益。2009年4月份，他到权某富的办公室再次汇报工作，权某富又问了他做这个网络优化服务的效益。权某富调任云南移动公司后，有很多湖南的公司也跟着过来了，权某富的弟弟权某兴也带了公司到云南移动公司来做网络优化的技术交流，他想必须给权某富一些好处了，不然他们公司会做不下去，会被踢出局。他在云南昆明兴业银行翠湖支行开了一个账户，2009年6月，他要公司财务张某英给这个账户上打了450万元，2009年6月23日，他分三次在兴业银行翠湖支行取现共200万元，当天下午，用纸箱装着这笔钱送到了权某富的办公室，权某富收下了这笔钱。之后他再向权某富汇报工作时，权某富明显比以前客气多了。2009年的自动频率规划优化服务协议执行完毕后，他们公司顺利地获得了2010年云南移动公司的自动频率规划优化服务协议。2010年4月份，为了他们公司能顺利地与云南移动公司签订2011年的网络优化服务协议，并杜绝权某富的关联公司分走他们公司的业务份额，他代表他们公司再次向权某富送了200万元。2010年4月26日，他在兴业银行471090126200746190账户取现，将其中的200万元装在纸箱里，于当天下午送给了权某富。权某富收下这两笔钱后，他们公司在云南移动公司的网络优化业务顺利地做下去了，权某富对他变得热情客气，夸他们公司的业务做得好，并想介绍其他业务给他们公司做。
四、司法会计鉴定资料和鉴定意见，证实湖南省远扬司法鉴定所通过核对、计算、分析等鉴定程序，北京迪特卡得通信设备有限公司2010年-2011年实收云南移动业务项目47**77.00元，扣除项目所发生成本、费用利润为37**98.46元。
上述证据经庭审质证，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司及被告人张某某均不持异议。
在本案审理阶段，本院调查收集了受贿人权某富的证言，其于2013年9月26日向侦查机关供述称北京迪特卡得公司张某某在云南送给他一次200万元人民币现金，这些钱他交给了他弟弟全明兴带回新宁保管起来。其于2013年9月28日向侦查机关供述称2010年10月份，有一天下午3点张某某搬了两个纸箱子到了他的办公室，向他汇报了公司在云南开展业务的情况后就离开了。他打开两个纸箱子，里面有200万元。2011年春节前，他把这装有200万元的纸箱子托陈某平带回了长沙转交给了全明兴。2011年10月份左右，有一天上午张某某搬了两个纸箱子到了他的办公室，里面有200万元钱，他打电话给张某某要他把钱拿走。大概隔了两三天，张某某到他办公室把那箱子里的钱拿走了。张某某是为了感谢他对迪特卡得公司在云南开展网络优化项目的关照，所以送钱给他。其于2013年10月31日向侦查机关供述称他在2010年确实收了200万元现金，2011年的时候张某某又送了200万元现金，他退还了，并且告诉张某某这200万元他不能收。
上述证据经庭审质证，公诉机关及被告人张某某均持有异议，被告人张某某当庭供述称权某富的上述证言不实在，其没有将第二次送的200万元现金退还给他。公诉机关提出全明富的上述证言无相关证据予以佐证，依法应不予采信。
本院认为，公诉机关当庭所提供的证据以及本院依法调查收集的证据，均系侦查机关依法收集，来源合法，内容均与本案相关联，均能证实被告人张某某代表单位北京迪特卡得通信设备有限公司向权某富行贿的相关事实，已经质证查证属实，故确认有效，予以采纳。
本院认为，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，被告人张某某系直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为已构成单位行贿罪。公诉机关对被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司、被告人张某某犯单位行贿罪的指控成立，应依法予以惩处。本案事实和证据争议的焦点在于“张某某第二次行贿200万元现金给权某富，权某富在收受此款后是否予以了退还”。本案受贿人权某富有多次供述能够证明其在收受400万元后已退回200万元，本院对此事实予以确认，并据此认定被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司、被告人张某某单位行贿金额为200万元。案发后，被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司、被告人张某某能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被告单位能积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对侦查机关依法查扣的被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。桃江县人民检察院于2013年9月9日将被告人张某某涉嫌行贿一案予以立案侦查后，被告人张某某于2013年10月29日到湖南省人民检察院投案自首，并如实供述了犯罪事实，据其交待，桃江县人民检察院于2013年11月3日将被告单位以涉嫌单位行贿予以补充立案，故该案不符合行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的法定情形，被告单位以此为由请求本院对其及被告人张某某减轻处罚或者免除处罚的辩护意见，本院不予支持。但本案被告人张某某代表单位北京迪特卡得通信设备有限公司为续签合同而向国家工作人员行贿，公司签订履行合同确未给国家或者社会利益造成损失，结合本案具体案情及被告人张某某的犯罪情节及悔罪表现，可认定被告人张某某属犯罪较轻，依法可对其免除刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定之规定，判决如下：
一、被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百五十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
二、被告人张某某犯单位行贿罪，免除刑事处罚。
三、追缴被告单位北京迪特卡得通信设备有限公司违法所得人民币三百七十九万八千一百九十八元四角六分，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
（本页无正文）
审 判 长 刘兆斌
审 判 员 刘智慧
人民陪审员 刘刊瑜
二〇一六年二月一日
代理书记员 张振宇
附：《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。