湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终972号
上诉人(原审原告、反诉被告)衡阳市科技馆，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区迎宾路*号。
法定代表人：何志文，该馆馆长。
委托诉讼代理人：王丹平，湖南德巍律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)雷旭，男，1966年2月16日出生，汉族，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：刘磊，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人衡阳市科技馆与上诉人雷旭租赁合同纠纷一案，均不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人衡阳市科技馆的委托诉讼代理人王丹平，上诉人雷旭的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡阳市科技馆的上诉请求:撤销原判，判决雷旭支付衡阳市科技馆租金及占用房屋损失249881元,本案诉讼费用由雷旭承担。事实与理由：雷旭不经衡阳市科技馆同意，将部分租用场地开办幼儿园，部分转租租赁房屋，且拖欠租金三个月，严重违反合同，衡阳市科技馆有权提前解除合�，且一审认定雷旭有装修损失和设备设施损失缺乏事实依据，判决衡阳市科技馆承担60%的赔偿责任不当。
雷旭辩称：衡阳市科技馆的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉。
雷旭上诉请求：撤销原判，改判驳回衡阳市科技馆的所有诉讼请求，改判衡阳市科技馆赔偿雷旭损失260万元，本案一、二审诉讼费（含鉴定费用）由衡阳市科技馆承担。事实与理由：雷旭没有转租房屋，没有拖欠租金，开办幼儿园是经过衡阳市科技馆同意的。衡阳市科技馆提前解除合同是单方违约行为，不应判决雷旭在纠纷处理过程中支付房屋占用费，不应判决雷旭自负部分装修等损失，不应无故核减鉴定结论认可的损失。
衡阳市科技馆辩称：根据双方签订的协议，雷旭租的场地只能作青少年培训，雷旭违背约定开办幼儿园，衡阳市科技馆有权解�合同，造成的损失由雷旭自己承担。雷旭的其他上诉也没有事实和法律依据。
衡阳市科技馆向一审法院起诉请求：解除衡阳市科技馆与雷旭签订的《衡阳市青少年科技活动中心青少年培训合作协议书》，雷旭支付拖欠的合作费用89500元，雷旭立即搬离所占用的场地，本案诉讼费用由雷旭承担。
雷旭向一审法院反诉请求：衡阳市科技馆赔偿雷旭损失2600000元，衡阳市科技馆承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月6日，衡阳市科技馆与雷旭签订《衡阳市青少年科技活动中心青少年培训合作协议书》，约定：衡阳市科技馆同意雷旭在市科技馆内从事青少年培训，培训学费总收入中第1-5年按衡阳市科技馆20%、雷旭80%分配，第五年以后至协议终止时止按衡阳市科技馆25%、雷旭75%分配，但每年雷旭须保底上交衡阳市科技馆110000元；雷旭应交纳押金10000元，每年6月30日、12月31日分两次与衡阳市科技馆结算；合作期限自2012年1月1日至2021年12月31日；衡阳市科技馆按雷旭要求负责提供办学场地，包括：提供一楼办公室一间（101室），整个后院为休息室，一楼大舞厅一间及后面四间附属房屋，家长休息室一间，三楼整层，四楼整层，附属二间教室，五楼小教室一间，七楼教室一间；雷旭购置的器材及设施由衡阳市科技馆按国家有关规定折旧后计算费用赔偿雷旭。2015年4月2日，双方签订《青少年素质教育培训补充协议》，对原签订的合作协议做出以下调整：原青少年素质培训使用的三间房（一楼101、五楼504、附楼三楼）现交科技馆使用；科技馆把现一楼的八间房（105/106/107/108/109/110/111/112）和大门外一间门面交由青少年素质培训教育使用，并在一楼建立《幼儿教育手工工作室》；按照房屋的�际调整情况，青少年素质培训在原缴费基础上增加壹万伍仟元整，每年总计保底上交125000元，从2015年7月1日起执行。上述合同签订后，衡阳市科技馆按照上述合同约定将相应场地交付给雷旭使用，雷旭于2012年给付衡阳市科技馆费用132300元，于2013年给付衡阳市科技馆费用85130元，于2014年给付衡阳市科技馆费用113530元，于2015年给付衡阳市科技馆费用60000元，以上合计390960元。2015年6月25日，衡阳市科学技术协会向衡阳市科技馆下达《关于市科技馆停止将公有资产发租内部职工私办幼儿园的通知》，认为衡阳市科技馆系公益性服务窗口，将房屋出租给幼儿园违反了相应规定，要求幼儿园于2016年7月完成整改。衡阳市科技馆收到该通知后，于当月口头通知雷旭解除合同，并要求雷旭搬离，遭到雷旭拒绝。2015年12月1日，衡阳市科技馆向雷旭送达书面《关于解除培训合作协议�的通知》，通知解除《衡阳市青少年科技活动中心青少年培训合作协议书》，并要求雷旭于2015年12月前自行搬离，付清2015年12月前的管理费用。雷旭于2016年6月交回其中三间房屋的使用权、于同年10月又交回五间房屋的使用权。该院依法委托湖南兴泰司法鉴定中心进行鉴定并出具兴泰（2017）会鉴字第1号司法鉴定意见书，载明雷旭自2012年1月至2015年5月对青少年科技活动中心的设施设备投入为305438元，对科学宝贝幼儿园设施设备投入金额为369499元，自2012年2月至2015年5月，雷旭对青少年科技活动中心的装修投入为358000元，对科学宝贝幼儿园的装修资金投入为557000元；科学宝贝幼儿园2015年秋季班预期收益约为137544元。该鉴定的鉴定费为40000元，由雷旭先行垫付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案民事法律关系性质的确认；二、衡阳市科技馆解除合同�否具有事实及法律依据；三、衡阳市科技馆诉请雷旭支付合作期间的合作费用89500元是否具有事实和法律依据；四、雷旭反诉请求衡阳市科技馆赔偿损失2600000元是否具有事实和法律依据；五、关于本案的鉴定费用40000元承担的问题。对此，该院分别评判如下：一、关于本案民事法律关系性质的确认问题，衡阳市科技馆认为，本案为租赁合同纠纷，雷旭认为，本案为合伙协议纠纷。该院认为，合伙的基本性质特征为“共同经营、共享利润、共担风险”，但双方签订的《衡阳市青少年科技活动中心青少年培训合作协议书》、《青少年素质教育培训补充协议》约定衡阳市科技馆不干预雷旭的经营事务，协议中亦没有约定亏损负担，不符合合伙的基本特征，据此，原、雷旭协议中约定的雷旭每年保底上交衡阳市科技馆110000元（2015年7月1日起每年保底上交125000元）实际为雷旭�租衡阳市科技馆场地的对价，雷旭亦支付了衡阳市科技馆租赁押金10000元，故虽然原、雷旭签订的协议名为合作，其实为租赁。雷旭主张其已经分配衡阳市科技馆收入390960元，该款项性质应可认定为雷旭支付给衡阳市科技馆的租金。二、关于衡阳市科技馆解除合同是否具有事实和法律依据的问题，根据庭审查明的事实，衡阳市科技馆诉请解除的合同原因有4项：1、雷旭未经衡阳市科技馆许可将部分场地转租给红星培训学校；2、雷旭自2015年4月份起未交纳租金给衡阳市科技馆；3、雷旭未经衡阳市科技馆许可私自创办幼儿园；4、根据中国科协、中宣部、财政部联合下发的《关于全国科技馆免费开放的通知》文件（科协发普字（2015）20号），科技馆应免费开放。本院认为，对于原因1，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款之规定，雷旭未经衡阳市科技馆�意将部分场地转租给红星培训学校，衡阳市科技馆有权解除合同。但因雷旭转租的场地面积很小，且衡阳市科技馆也出租给红星培训学校部分教室使用，故该事由并非是合同解除的主要事由。对于原因2，依据雷旭提供的交费收据，可确定雷旭已交纳了390960元的租金，依据合同约定，雷旭交纳租金时间为每年6月30日、12月31日，经该院核算至2015年6月份，雷旭未并欠交衡阳市科技馆租金，故衡阳市科技馆的该项理由，该院不予支持。对于原因3，双方合同约定雷旭在衡阳市科技馆处从事青少年培训，雷旭在衡阳市科技馆处开办幼儿园系未按合同约定使用租赁物，雷旭虽然存在违约情形，但雷旭开办幼儿园并未使衡阳市科技馆的租赁物受到损失，故衡阳市科技馆不得以此为由解除合同。对于原因4，因中国科协、中宣部、财政部联合下发的《关于全国科技馆免费开放的通�》文件（科协发普字（2015）20号），要求科技馆应免费对外开放，雷旭继续承租衡阳市科技馆房屋的合同目的不能实现，而该情况的发生，系2015年3月9日中国科协、中宣部、财政部下发的文件要求导致的，而双方当事人订立合同时系2012年1月6日，当时合同双方当事人均无法预见，属于情势变更的情形，故衡阳市科技馆请求解除合同，该院依法予以支持。综上，本案中，雷旭存在转租小部分房屋及私办幼儿园的过错情形。另衡阳市科技馆系公益性服务窗口，属全额拨款的公益性事业单位，不存在创收、弥补经费问题，衡阳市科技馆对此应是明知，但衡阳市科技馆仍将属于公有资产以营利为目的出租给雷旭，且双方签订的合同期限为10年，现衡阳市科技馆要求提前解除合同，故衡阳市科技馆对于解除合同也存在过错情形。鉴于双方对合同解除都有违约行为，应各自承担�应的责任。从公平原则出发，对因解除合同给雷旭造成的损失，雷旭自己承担40％，衡阳市科技馆承担60％。三、关于衡阳市科技馆诉请雷旭支付合作期间的费用89500元是否具有事实和法律依据的问题，根据庭审查明的事实，雷旭于2015年6月已经收到了衡阳市科技馆解除合同的通知，故涉案合同自2015年6月已经解除，双方基于合同而产生的权利义务终止，衡阳市科技馆不能再基于原协议的约定要求雷旭支付合作期间的租金，故衡阳市科技馆可主张的租金期间最迟为2015年6月。根据合同约定的租金标准每年保底110000元核算，从2012年1月至2015年6月，雷旭共应支付的租金为110000元×3．5年=385000元。另从2015年7月起至2016年6月，雷旭一直占用衡阳市科技馆的场所未搬离，对于因雷旭未搬离对衡阳市科技馆造成的损失应由雷旭承担。雷旭虽占用衡阳市科技馆的场所未搬离，但衡阳市科技馆通知雷旭解除合同，并要求雷旭停止招生营业后，对于雷旭的正常经营造成了一定的影响，故对于之后衡阳市科技馆产生的损失，依据公平原则，该院酌情参照双方之前约定租金每年125000元的60％计算，该段时间衡阳市科技馆的损失应为125000元×1年×60％=75000元。自2016年7月起，雷旭主张已搬离1／3的场地归还给衡阳市科技馆，衡阳市科技馆主张雷旭只搬离1／5的场地，该院酌情认定为1／4，故雷旭还占用之前租赁场所的3／4。自2016年7月起至本案于2017年3月31日第二次开庭审理时止，雷旭支付衡阳市科技馆因占用房屋期间的损失为42187元（125000元÷12月×9月×3／4×60％=42187元）。综合以上，从2012年1月1日起至2017年3月31日，雷旭应支付衡阳市科技馆租金及损失为502187元（385000元＋75000元＋42187元=502187元），减去雷旭已付的租金及押金，雷旭还应支付衡阳市科技馆租金�损失为101227元（502187元-390960元-10000元=101227元）。四、关于雷旭反诉请求衡阳市科技馆赔偿损失是否具有事实和法律依据的问题，根据鉴定报告所载，雷旭自2012年1月至2015年5月对青少年科技活动中心的设施设备投入为305438元，对科学宝贝幼儿园设施设备投入金额为369499元，自2012年2月至2015年5月，雷旭对青少年科技活动中心的装修投入为358000元，对科学宝贝幼儿园的装修资金投入为557000元；科学宝贝幼儿园2015年秋季班预期收益约为137544元。因雷旭创建科学宝贝幼儿园未经衡阳市科技馆许可，故关于科学宝贝幼儿园设备投入、装修资金投入、秋季班预期收益损失本院不予认定。关于青少年科技活动中心的设施设备投入305438元、装修资金投入358000元，合计663438元该院予以确认。双方合同签订期间为10年，至开庭审理时，双方已履行了5年，对于雷旭投入的设备及装修，残值应归雷旭所有，参照累计折旧的平均年限法，雷旭的投入酌情折旧以1／2计算，将折旧价值扣除后，对于雷旭投入的损失本院按1／2计算为331719元。再根据双方的责任承担，由雷旭自行承担40％，由衡阳市科技馆承担60％的责任即199031元（331719元×60％=199031元）。根据前述，扣除雷旭应支付给衡阳市科技馆的租金损失，衡阳市科技馆应赔偿雷旭损失金额为97804元（199031元-101227元=97804元）。五、关于本案的鉴定费用40000元承担的问题，该院认为，本案鉴定费用系雷旭申请对雷旭投入科学宝贝幼儿园及青少科技活动中心的装修及设备的鉴定，而该院只采纳了青少科技活动中心的装修及设备投入的费用，故该院只采纳按比例部分38．4％（663438元青少科技活动中心部分标的金额÷1727481元总鉴定标的金额=38．4％）的鉴定费，即15360元（40000元×38．4％=15360元），衡阳市科技馆应按其过错比例承担60％的鉴定费即9216元（15360元×60％=9216元）。该款项已由雷旭先行垫付，故由衡阳市科技馆承担部分应由衡阳市科技馆支付给雷旭。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百一十九条、第二百二十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、衡阳市科技馆与雷旭签订的《衡阳市青少年科技活动中心青少年培训合作协议书》、《青少年素质教育培训补充协议》解除；二、雷旭于本判决生效之日起十日内搬离衡阳市科技馆的场地；三、衡阳市科技馆于本判决生效之日起十日内赔偿雷旭损失97804元；四、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2038元，由衡阳市科技馆负担；本案反诉受理费13800元，由衡阳市科技馆负担1056元，由雷旭负担12744元；本案鉴定费40000元由衡阳市科技馆负担9216元，雷旭负担30784元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：雷旭提供的照片证明其曾以衡阳市科技馆名义举办幼儿活动，结合其他证据可以认定雷旭开办幼儿园科技官并未反对。雷旭所租场地已于2017年5月26日全部退还给科技馆，雷旭未转租租赁场地。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷，应当依照租赁合同约定及相关法律进行处理。一、关于纠纷原因及责任划分问题。双方均指责对方违约应由对方承担相应责任。本院认为衡阳市科技馆称雷旭未经其同意开办幼儿园，经查合同未约定不得开办幼儿园，且合同履行数年科技馆未提出异议，且雷旭方举证证明科技馆还参与了幼儿园举办的幼儿活动。补签了在一楼开办幼儿手工工作室的补充协议，其以此为由主张雷旭违约理由不成立。衡阳市科技馆称雷旭拖欠三个月租金，经查衡阳市科技馆于2015年6月通知雷旭解除合同，核算雷旭前期所交租金总额已超出了其应交租金的额度。故其以拖欠租金为由主张认定雷旭违约的理由亦不成立。衡阳市科技馆称雷旭将部分租赁场地转租给红星学校，其未提供证据证实，原审法院找红星学校负责人核实的情况是红星学校先于雷旭租赁了衡阳市科技馆部分场地办学，与�旭成邻居后，雷旭有些学员在红星学校听课，红星学校提供了方便，雷旭也将一间教室免费提供给红星学校使用，这属于双方互助性质，不存在转租问题。因此衡阳市科技馆以雷旭违约为由主张由雷旭承担本案纠纷责任并承担相应损失的理由不能成立。雷旭上诉称其租用的场地不属于上级要求应该收回场地，系衡阳市科技馆单方违约提前解除合同，从而要求衡阳市科技馆赔偿因提前解除合同给其造成的全部损失，并拒绝支付未及时交付房屋的房屋占用损失。经查衡阳市科技馆系全民公益性事业单位，其出租的场地应用于科学普及等公益性事业，衡阳市科技馆根据上级的要求收回应用于科学普及的场地理由正当，应予支持。雷旭不积极配合，而是以各种理由拖延退还，应承担相应责任。衡阳市科技馆解除租赁合同提前收回租赁房屋虽理由正当，但其出租了不该出租场地，提前解除合同给对方造成的损失应予赔偿。二、关于损失认定问题。雷旭不及时交出房屋，应按照租赁合同约定的价格根据其占用面积和占用时间核定其应赔偿的房屋占用费用。雷旭要求衡阳市科技馆赔偿的损失共计2552745元，并提供了湖南兴泰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，损失共分三笔，其中设施设备674937元，装修损失915000元，预期收益每年137544元，7年预期收益为962808元。针对这些请求，本院认为，衡阳市科技馆提前解除租赁合同只是提前收回出租场地，能够提供办学场地的不只衡阳市科技馆一家，如雷旭需继续办学完全可以另找场地来弥补，即可以通过另找场地来继续使用原有设备设施，获取办学的预期利益，故其要求赔偿设备设施和预期收益损失没有理由，装修因衡阳市科技馆提前解除合同使雷旭不能按预期使用装修，衡阳市科技馆对装修损失应予赔偿，但损失额度应当除去雷旭租用和占用的期间已消耗的额度。基于上述认识，雷旭租用场地三年半，按约定每年租金110000元，应付租金385000元，占用1/4场地一年按合同约定每年125000元，计占用费31250元，占用3/4场地一年零十一个月计占用费179687元，雷旭共应支付房租和占用费595937元，雷旭已付租金390960元，押金10000元，尚应支付房屋占用费194977元。雷旭装修总额投入915000元。预计使用10年，其中1/4部分租用和占用4年半，该部分损失为（915000元*1/4*5.5/10）125812元。另3/4部分租用和占用5年零5个月，该部分损失为（915000*3/4*55/120）314531元。装修损失共计440343元。雷旭为鉴定共支付了鉴定费40000元。按支持度计算，衡阳市科技馆应负担鉴定费6900元，雷旭负担3100元。原判认定其基本事实清楚，判决解除合同并限期雷旭撤离场地正确。但损失认定和处理不当，应予纠正�依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百一十九条、第二百二十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初235号民事判决（一）、（二）项。
二、撤销衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初235号民事判决（三）、（四）项。
三、雷旭支付衡阳市科技馆房屋占用费194977元，衡阳市科技馆赔偿雷旭装修损失440343元，两抵后，衡阳市科技馆赔偿雷旭损失245366元，此款限本判决生效后十日内付清。
四、驳回双方的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费2038元，反诉受理费13800元，二审衡阳市科技馆预交上诉费15838元，雷旭预交上诉费13800元，合计45476元，由衡阳市科技馆负担13643元，雷旭负担31833元。鉴定费40000元由雷旭预交，由衡阳市科技馆负担6900元，雷旭负担33100元。
本判决为终审判决。
审判长 任志恒
审判员 张华清
审判员 刘丽娅
二〇一七年八月二十五日
书记员 匡光美