山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑终243号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵金城（曾用名邵永亮），男，1984年1月19日出生于河北省廊坊市永清县，汉族，大学文化，系河北省廊坊市内容网络服务有限公司经理，住河北省廊坊市广阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
辩护人王明利，辽宁维权律师事务所律师。
辩护人姜玉杰，北京盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张红渠，女，1983年9月20日出生于四川省渠县，汉族，高中文化，无业，住山东省潍坊市坊子区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张某禹，男，1982年4月1日出生于山东省潍坊市坊子区，汉族，大学文化，无业，住山东省潍坊市坊子区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）马某甲，女，1973年3月10日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2015年2月9日被逮捕。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人邵金城、张红渠、张某禹、马某甲犯诈骗罪一案，于二○一五年九月二十二日作出(2015)张刑初字第201号刑事判决。宣判后，原审被告人邵金城、马某甲提起上诉，本院于二○一五年十二月二十三日作出（2015）淄刑二终字第114号刑事裁定，撤销原判，发回重审。淄博市张店区人民法院于二○一六年七月十五日作出(2016)鲁0303刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人邵金城、张红渠、张某禹、马某甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间经山东省高级人民法院延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：
1.被告人邵金城自2013年5月份以来，利用互联网开设网站，通过互联网招聘被告人张红渠、张某禹等多人担任“视频主播”，按照其事先制定的流程，以“真人视频裸聊”为名实施诈骗，而实际上“视频主播”只是播放事先准备好的视频，并没有“真人视频裸聊”。被害人充值后，邵金城将“视频主播”诈骗金额的20%30%作为提成分给“视频主播”，被告人邵金城以上述方式诈骗罗某、黄某等被害人共计人民币810599元。
2.2013年11月至2014年5月，被告人张红渠、张某禹在被告人邵金城开设的网站担任“视频主播”，按照邵金城事先制定的流程实施诈骗，并根据诈骗金额的20%30%获取提成，被告人张红渠、张某禹共计分得人民币105403.7元。
3.2014年4月份，被告人马某甲在邵金城开设的网站担任“视频主播”，按照邵金城事先制定的流程实施诈骗，并根据诈骗金额的20%30%获取提成，被告人马某甲共计分得人民币30736元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、银行账目、视听资料、办案说明、被告人供述及辩解等。
原审法院认为，被告人邵金城、张红渠、张某禹、马某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，被告人邵金城诈骗数额特别巨大，被告人张红渠、张某禹、马某甲诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人邵金城的诈骗数额应认定为810599元，被告人张红渠、张某禹的诈骗数额应认定为351345.67元，被告人马某甲的诈骗数额应认定为102453.3元。被告人邵金城是诈骗行为的策划者和组织者，负责招聘、管理主播，收取诈骗资金并进行分配，所起作用较大，应认定为主犯。被告人张红渠、张某禹、马某甲是邵金城开设的裸聊诈骗网站的主播，是诈骗行为的具体实施者，亦应认定为主犯，但被告人张某禹在与被告人张红渠共同犯罪过程中，所起作用略小于被告人张红渠，应按照其参与犯罪所起作用予以处罚。被告人张红渠、张某禹、马某甲归案后尚能认罪，被告人邵金城、张红渠、张某禹所诈骗赃款赃物部分被追回，被告人马某甲所诈骗的赃款赃物全部追回，均可酌定从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人邵金城有期徒刑十年，并处没收财产人民币一百万元；判处被告人张红渠有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人张某禹有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人马某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。追缴被告人邵金城犯罪所得人民币810599元，追缴被告人张红渠、张某禹犯罪所得人民币351345.67元，追缴被告人马某甲犯罪所得人民币102453.30元，上缴国库。扣押在案的四名被告人犯罪所用的电脑、手机、U盾、硬盘、银行卡等物品依法予以没收。
宣判后，原审被告人邵金城不服，提出上诉。上诉理由是：1.其不是QQ昵称“子”的使用者，未实施诈骗，不构成犯罪；2.只有并只登陆过两个易宝支付有限公司账户；3.无证据证实被害人被骗与“子”有关及被骗数额；4.侦查机关无管辖权。请求二审改判无罪，返还个人财产。
辩护人以相同的理由为其提供辩护，另提出：不排除被害人系自愿充值，没有被骗；原审判决认定邵金城犯罪数额的证据不足。
原审被告人张红渠的上诉理由是：1.其在侦查阶段的供述不属实；2.诈骗数额不足351345.67元；3.不应认定其为主犯。请求二审从轻处罚。
原审被告人张某禹的上诉理由是：1.原审判决认定其犯罪数额过高；2.系从犯。请求二审从轻处罚。
原审被告人马某甲的上诉理由是：1.原审判决认定其犯罪数额过高；2.已全部退赃。请求二审从轻处罚。
淄博市人民检察院阅卷后认为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、认定罪名正确、量刑适当、审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一.2013年5月以来，上诉人邵金城以昵称为“子”的QQ号，通过互联网招募上诉人张红渠、张某禹、马某甲等担任视频裸聊网站“主播”，“主播”通过“真人视频裸聊”、“上门提供性服务”、“充值返现”、“保证金”等名义和操作流程，引诱被害人注册充值。实际上“主播”只是播放事先准备好的视频，并没有“真人视频裸聊”等服务。上诉人邵金城为网站提供其在易宝支付有限公司（以下简称易宝公司）开设的支付接口及由其实际持有、使用的邵某62×××80工商银行卡（以下简称工行6080银行卡），对被害人罗某、黄某、钱某、张某19名被害人充值的578687元资金进行结算。并通过该银行卡按“主播”诈骗金额的20%30%给“主播”分成。
二.2013年11月至2014年5月，上诉人张红渠、张某禹在视频裸聊网站担任“主播”，按照该网站事先制定的流程诱骗被害人充值，并根据充值金额的20%30%从上诉人邵金城处获取提成。上诉人张红渠、张某禹二人共骗取被害人充值351345.67元，实际分得105403.70元。
三.2014年4月，上诉人马某甲在视频裸聊网站担任“主播”，按照该网站事先制定的流程诱骗被害人充值，并根据诈骗金额的20%30%从上诉人邵金城处获取提成。上诉人马某甲骗取被害人充值102453.30元，实际分得30736元。
二审审理期间，上诉人张某禹、马某甲申请撤回上诉。
认定上述事实的证据有：
一.被害人的陈述
1.罗某陈述：2014年4月，我在视频裸聊网站注册会员，主播以裸聊为诱饵，诱骗我充值，但充值后并没有看到承诺的服务内容，共被骗取17899元。
2.黄某丙陈述：2014年4月18日晚，我登陆“福州成人视频援交会所”并注册成为会员“ld620330”，网站主播以裸聊服务、上门提供性服务等理由，诱骗我反复充值，随后又以激活账户享受服务、保证金、缴费以退款等理由骗我继续打款。我打款后并未享受到承诺的服务，所打款项没有退还。我共充值92次，被骗金额为347457元。
3.何某丁陈述：2014年3月，我通过草榴社区黄色网站登陆“全国援交上门服务”“交友聊天室”网站，网页主播“女主播（前台）”、“女主播（技术）”、“女主播（财务）”、“老板”以提供上门服务、升级会员、支付包间保证金、充值激活退款程序等为诱饵，诱惑我充值。我共被骗约24万元。我在网站注册的用户名是“myflish”、“baojian”。
4.钱某陈述：2014年4月17日，我在家里上网，并登陆“裸聊”、“同城交友”的网站，注册会员后，网页主播“小美人”以提供激情裸聊、上门性服务、提升点数等诱饵，诱骗我反复充值。我充值后并未看到主播承诺的表演。我共充值4次，被骗3009元。
5.朱某丁陈述：2014年4月，我在视频表演聊天室注册会员，视频主播以享受无限时免费视频聊天、裸聊表演、同城约会、一夜情等服务为由，诱骗我充值6399元。充值后没有介绍的视频裸聊服务，视频中并非真人，没有露点。骗我充值的一个主播名为“粉红色的白虎”。
6.黄某陈述：2014年4月11日，我在张店区人民西路检察院宿舍楼3单元4楼东户上网，登陆裸聊真人视频的弹窗，并注册为会员。我充值899元后，没有介绍的视频裸聊服务，所播放的视频也是重复的。
7.周某丁陈述：2014年4月21日，我通过BT工厂色情网站登陆视频交友网站，并注册会员，视频主播以观看裸聊表演等为诱饵，诱骗我充值。充值后并没有提供相应的服务，我共被骗2298元。
8.程某戊陈述：2014年4月5日，我登陆视频裸聊网站并注册会员，网络主播以提供视频裸聊、缴纳保证金、退款为由诱骗我充值。充值后并未提供承诺的服务，也没有退款，我共被骗4919元。
9.徐某戊陈述：2014年4月13日，我登陆视频裸聊网站并注册会员进行充值，主播以提供裸聊服务为诱饵诱骗我充值，充值6199元后页面并没有任何改变，网站没有提供承诺的服务，也没有退款。
10.赵某戊陈述：2014年4月13日，我登陆视频裸聊网站并注册会员，在线主播以裸聊、上门提供性服务、激情表演等诱惑性项目以及退款等理由诱骗我打款共计19899元。我打款后没有看到承诺的内容，资金也未退还。
11.施某戊陈述：2014年4月2日晚，我登陆真人互动聊天页面，并注册会员充值。我要求提供上门性服务，主播以充值成为VIP、经过管理员同意、认证等多种理由诱骗充值，充值后并没有承诺的服务，共被骗6899元。
12.钟某戊陈述：2014年4月17日晚，我在家中登陆有“同城交友+裸聊”字样的网站，网页主播以私聊、裸聊、上门提供性服务、激情表演、交纳保证金退款等为诱饵诱骗我充值6次，被骗17899元。充值后并没有承诺的服务，款项也未退还。
13.黄某庚陈述：2014年4月，我登陆美女裸聊视频表演聊天室网站并注册会员，网页主播以可以观看视频裸聊表演、会员升级才能看更诱惑的表演，诱骗我多次充值，共被骗21000元左右。
14.张某庚陈述：2014年4月16日，我登陆真人视频裸聊的页面并注册，网站主播以提供激情视频表演要求我充值。充值后并无法观看，之后视频主播以退款需要缴纳保证金为由，诱骗我继续充值。我通过建行卡打款5次，共计被骗3899元。
15.赵某庚陈述：2014年4月19日至25日，我登陆同城交友网，主播以提供视频裸聊、办理退款、账号升级、收取保证金等理由诱骗我充值，充值后并没有相应的服务。我打款共计6万元左右。
16.张某辛陈述：2014年3月26日，我登陆同城交友页面，主播以提供裸聊表演、上门服务、缴纳保证金等为由诱骗充值。我充值后并没有承诺的服务，共被骗4919元。
17.张某丑陈述：2014年4月，我登陆“绍兴同城交友”网站，主播以提供上门服务以及升级为由诱骗充值。我充值后并没有承诺的上门服务，共被骗8000元。
18、被害人陆某、李某陈述：2014年4月，被裸聊网站诈骗30999元。
二.证人证言
1.石某证实：我的QQ昵称是“sj”。邵金城化名“复苏”在石某庚等人开设的裸聊诈骗网站负责维护和网站建设、域名的更换，并按照网站总充值的6%提成。邵金城手机号码为153××××1672，是河北廊坊人，邵金城还开了一家公司，名称是内容文化传播有限公司。我使用QQ昵称为“西欧”的账户管理主播。邵金城使用昵称为“子”的QQ号，在2013年11月、2014年4月单独开设裸聊诈骗网站。
2.周某证实：2010年初，我开设“BT核工厂”“爱唯侦察”淫秽论坛，先后为“sj”、“子”等视频裸聊、网络赌博等网站做广告。“子”是“sj”的技术人员。2014年4月，我为“子”的网站做广告推广，按照充值金额的45%收取费用。“子”的skype账号为php5656，“子”的视频裸聊网站与“sj”界面差不多。“sj”说视频裸聊网站里根本看不到视频裸聊，裸聊网站中有个qqwry的文件，可以探测出点开网页的人的IP归属地。
3.陈某证实：我与邵金城是夫妻关系。我名下人人贷公司的业务都是邵金城办理。家中电脑除了戴尔笔记本电脑由我使用外，其余的电脑均是邵金城使用。邵金城使用的手机是三星牌NOTE3、诺基亚直板手机。家中的U盾均是由邵金城使用。我的QQ昵称是“达能饼干”，邵金城其中一个QQ昵称为“本心”。邵金城曾说他做聊天室，但是内容不涉黄，只是有点低俗，打法律擦边球。
4.邵某证实：2010年左右，我哥哥邵金城带我到廊坊一家工商银行开了一张银行卡，该卡一直由邵金城使用。
5.曾某证实：我在互联网代理易宝支付账户服务。2014年5月，一个做“视频聊天”的客户（商户名称“小游戏”）被用户投诉到易宝公司，说付费后没有得到服务，后“小游戏”商户内30万余元资金被冻结。我找李强对账户解冻，解冻后我将资金转账到施洪涛卡中，最后转至我个人名下，这笔冻结资金我没有给客户。名称为“小游戏”的客户总共找我开设34个易宝接口。
6.赵某证实：我用自己的名义办理三张银行卡给马某甲使用，马某甲从网上挣的钱全部都打到这三张卡上，我与马某甲开的车是马某甲出资购买。
7.徐某证实：卖给赵某车辆的经过。
三．视听资料、电子数据
1.易宝公司商户进款明细，证实“小游戏”（商户编号：1001240XXXX）、“创信商城”（商户编号：1001234XXXX）、“兴利扬电子有限公司”（商户编号：1001207XXXX）三个易宝公司商户逐笔进款对应的交易时间、银行订单号、交易金额、下单时间、支付时间等信息。其中，“小游戏”2014年4月17日至22日共计进款689181元；“创信商城”2014年4月1日至17日共计进款801913元；“兴利扬电子有限公司”2013年5月4日至12月28日共计进款1260950.23元。
2.易宝公司商户出款明细，证实“小游戏”、“创信商城”、“兴利扬电子有限公司”三个商户所进款项已划款至邵某工行6080银行卡2413170元、邵金城工商银行卡5465元、施洪涛账户300273元。其中，“兴利扬电子有限公司”商户已划款至邵某工行6080银行卡1240120元、至上诉人邵金城名下尾号8944工商银行卡5465元。
3.光盘一宗，证实涉案银行交易明细、资金流向、工行6080银行卡向“主播”转款情况、QQ聊天记录、银行监控视频、用于实施诈骗的视频等信息、数据，以光盘的形式进行存储。
四.书证
1.公安机关出具的发破案经过、抓获材料及指定管辖答复，证实上诉人邵金城等人诈骗一案系民警在工作中发现，“淄博成人视频援交会所”网站进行收费视频裸聊，并使用易宝公司“小游戏”、“创信商城”、“兴利扬电子有限公司”商户收款，商户资金结算至邵某账户，邵某账户资金转入上诉人邵金城及陈某、农某庚、杨某庚等账户，农某庚、杨某庚银行卡实际持卡人为上诉人张某禹、张红渠；上诉人邵金城、张某禹、张红渠、马某甲均系被抓获归案。淄博市公安局对案件有权管辖。
2.银行交易明细、易宝公司商户银行订单号反查记录、银行卡开户人信息、身份证复印件、被害人提供的转款明细及办案说明等，证实侦查人员依据“小游戏”、“创信商城”、“兴利扬电子有限公司”易宝商户进款明细中的部分银行订单号，自建设银行、农业银行、光大银行等进行司法查询，反查易宝商户进款对应的转款账号、开户人身份、联系方式等信息，查询到117名向易宝商户付款人的信息。银行订单号、被害人提供的转款账户、身份证等确定，钱某、张某辛、张某丑、赵某庚、张某庚、黄某庚、罗某等被害人向裸聊视频网站充值的款项，系通过易宝公司“小游戏”、“创信商城”、“兴利扬电子有限公司”三个商户结算。
3.银行开户信息、网银及交易明细，证实上诉人邵金城及邵某、陈某的银行开户情况；被骗款项由易宝商户结算至邵某工行6080银行卡内的交易经过；工行6080银行卡向农某庚、杨某庚、陈某等银行账户转款情况；上诉人邵金城及陈某名下银行账户内部分资金的去向。
4.银行账户开户信息、网银及交易明细，证实上诉人马某甲使用的赵某，上诉人张某禹、张红渠使用的农某庚、杨某庚的银行账户内资金往来情况。
5.快钱支付清算信息有限公司、人人贷商务顾问有限公司商家订单号、银行订单号、开户信息、B2C交易对手信息等，证实邵某工行6080银行卡内资金通过B2C支付方式，向上诉人邵金城及陈某名下的人人贷顾问有限公司账户充值，进行理财投资。
6.协助查询财产通知书及交易明细，证实陈某账户于2014年5月22日至2014年5月29日，分三次在北京乐融多源信息技术有限公司进行项目投资，共计23.4万元。
7.调取证据通知书、调取证据清单及冻结财产通知书，证实上诉人邵金城及陈某的投资账户资金被冻结情况。
8.搜查笔录、照片及扣押笔录、扣押物品清单、发还清单、办案说明，证实侦查人员从邵金城、陈某处扣押电话卡（SIM）一张，硬盘一块，移动硬盘一块，笔记本电脑4台，平板电脑1台，组装电脑主机2台，U盾6个，U盘4个，手机3部，银行卡21张（含邵某工行6080银行卡），电子银行口令卡2张，邵金城、陈某身份证四张，邵金城、陈某常住人口登记卡（表）各一张，邵金城护照一本，联通64KUSIM卡一张，奥迪轿车一辆，机动车手续一宗；从上诉人张红渠、张某禹处扣押笔记本电脑2台，硬盘3块，手机4部，银行卡14张，手机卡3张，驾驶证1本，身份证6张，工商银行电子密码器2只，U盾1个，U盘7个，笔记本2本，现金137249.50元；扣押上诉人马某甲人民币100万元，凯美瑞汽车一辆，手机2部，笔记本电脑1台，平板电脑1台，电脑主机2台，电脑硬盘1块，移动硬盘2块，U盾2个及银行卡、存折、身份证等物品一宗，同时证实返还给上诉人张某禹手机3部等物品，发还给上诉人马某甲人民币15万元及丰田凯美瑞汽车一辆、手机、摄像机、照相机等。整个过程中，未出现人为对上诉人邵金城手机、电脑、移动存储介质中的数据进行修改的情况。
9.办案说明、移动硬盘及淄博市公安局网安支队制作打印的聊天内容，证实侦查人员根据与“子”的QQ聊天记录、交易时间，结合易宝商户的进款明细，从中对应出上诉人马某甲、张红渠、张某禹所骗本案部分受害人向裸聊网站付费的情况及诈骗数额、流程。
10.廊坊市内容网络技术服务有限公司企业资料一宗，证实该公司法人代表系上诉人邵金城。
11.户籍信息，证实各上诉人在作案时均达到完全刑事责任年龄等。
五．勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
淄博市公安局电子物证检验鉴定中心出具的电子数据检验工作记录一宗，证实通过对上诉人邵金城处提取的三星N9009手机、酷派5832手机、三星i909手机进行勘验（原件，未封存），并将手机内数据刻录光盘ZBEF1418；通过对品牌为HITACHI，容量为320GB的硬盘（未封存）、品牌为SAMSUNG，容量为1TB的硬盘（未封存）、红色，容量8GB的U盘，进行检验，从硬盘中提取QQ聊天记录，从U盘中获取视频文件并导出刻盘；对送检的硬盘、移动硬盘进行检测，并提取QQ聊天记录、上网记录以及视频文件等相关涉案信息，导出刻盘。从上诉人邵金城处所扣押的手机中提取的QQ聊天记录显示，“子”（QQ号：29×××35）与“天上白云飘”（QQ号27×××89）、“逍遥”（QQ号14×××50）、“呵呵”（QQ号14×××32）之间的收发信息1457条，内容涉及被害人充值信息的核对、业绩核算、提供收款账户、转款数额确认、“主播”间业绩纠纷处置等，并证实每条信息的发送时间、发送者和接收者。
六.被告人供述
1.上诉人邵金城供述：我通过购买支付接口，在网络上从事资金结算业务，并将结算资金打到邵某的银行卡中。我不知道结算资金的会员所结算的资金是否合法，不存在从事非法资金结算的犯罪事实及诈骗行为。还供述：用赃款购买奥迪A6L2.0T轿车一辆，赃款中有46万元在人人贷网站以邵金城、陈某名义购买理财，5万元在PPmoney网站以邵金城名义购买理财，24万元在陆金所以陈某名义做投资，24万元在积木盒子网站以邵金城名义做投资，14万元在有利网以邵金城名义购买理财。
2.上诉人张红渠供述：我从2011年开始在裸聊视频网站做主播，张某禹是从2012年年初开始，晚上在裸聊网站做主播。我联系主播代理，开通主播账号，通过循环播放视频短片，以裸聊为诱饵诱骗被害人充值，并按照充值金额的20%30%提成。每次成功诈骗后通过发送截图的方式告知主播代理。我与张某禹诈骗来的钱均打到购买来的农某庚、杨某庚的银行卡内，诈骗过程中我与张某禹没有分工。我最后是通过“逍遥”的QQ号与主播代理“子”联系。2014年4、5月结算到卡上的钱均是在“子”处结算。
3.上诉人张某禹供述：2012年6、7月，我从网络搜视频，开通主播账号将视频在主播平台循环播放，诱导被害人充值，并通过农某庚、杨某庚的账号按照诈骗金额的20%30%收取提成。妻子张红渠也是裸聊网站的主播，犯意的提起者为张红渠。我与张红渠在视频裸聊网站中诈骗的钱没有区分，一共大约赚了30余万元。我通过“天上白云飘”的QQ号码与主播代理联系。2013年12月至2014年5月，我与张红渠是联系QQ昵称为“子”的裸聊网站代理。
4.上诉人马某甲供述：我做主播使用的其中一个QQ昵称是“呵呵”。我在网站上播放提前下好的视频，以提供激情表演、裸聊表演等为诱饵，诱骗被害人充值，被害人充值后并没有承诺的服务。我从主播代理处按照诈骗资金的25%30%提成，是结算到赵某的银行卡中。我在“西欧”、“子”代理的网站做过主播，他们都在“美食团”的QQ群里，群中有好友“天上白云飘”等很多主播。2014年10月左右，“西欧”告诉群内主播抓紧换硬盘。“子”的IP是河北廊坊，我是在2014年4月在“子”处做主播。“子”还做推广，卖自己开发的“爱游”聊天室软件，用“小新”的虚拟身份给别的网站做技术支持。
关于上诉人邵金城及其辩护人所持“不是QQ昵称‘子’的使用者、只有并只登陆过两个易宝公司账户，未实施诈骗，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查人员从上诉人邵金城处扣押的手机、移动硬盘等存储介质中，提取到“子”与上诉人张红渠、张某禹、马某甲及其他“主播”的多条聊天记录；上诉人张某禹、马某甲等人的供述、银行交易明细证实，“子”招募张某禹、马某甲等实施诈骗、“子”系通过邵某工行6080银行卡结算诈骗分成；证人石某证言和上诉人马某甲等供述的“子”系河北人、IP为河北廊坊、开办公司名称等细节，均与邵金城的实际情况相符；证人邵某证实，其名下银行卡实际由邵金城使用，银行开户信息、B2C支付对手信息等证实,邵金城使用工行6080银行卡内资金进行投资理财，该卡亦在邵金城处扣押。上述证据相互印证，足以认定邵金城是昵称为“子”的QQ用户使用者。涉案被害人被骗款项通过诈骗网站的充值链接，系支付至“小游戏”、“创信商城”、“兴利扬电子有限公司”三个易宝公司商户，后划款至工行6080银行卡内，再直接转款至上诉人张某禹、张红渠、马某甲提供给“子”的收取诈骗款分成账户，中间无其他环节。同时，“子”转款后，会通过QQ向上诉人张某禹、马某甲等发送提示信息，信息发送的时间和数额，与工行6080银行卡的转款交易时间高度同步、数额吻合一致。综上，能够认定上诉人邵金城为诈骗网站提供结算、招募实施诈骗的人员，与他人共同实施犯罪的事实。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵金城及其辩护人所持“无证据证实被害人被骗与‘子’有关及被骗数额；不排除被害人系自愿充值，没有被骗；原审判决认定邵金城犯罪数额的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，被害人均陈述，诈骗网站不提供宣称的服务，实质是以此为幌子，骗取财物，与上诉人张某禹、张红渠、马某甲的供述相互印证；上诉人邵金城与他人共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。现有证据不能证实邵金城的易宝公司商户，所进款项全部系诈骗资金，按照有利于被告人原则，对侦查机关查清的19名被害人陈述证实资金被骗情况，并有充值银行订单号、与邵金城控制的易宝公司商户进款明细一一对应，确认系邵金城为诈骗网站进行结算的578687元，其中钱某2899元、张某辛4919元、张某丑8000元、张某庚2000元、赵某庚1600元、黄某庚7100元、罗某17899元、朱某丁6399元、黄某899元、程某戊4919元、徐某戊6199元、赵某戊19899元、施某戊6899元、钟某戊13899元、周某丁2000元、陆某26000元、李某2899元、黄某丙200449元、何某丁243809元，认定为邵金城犯罪数额。采纳辩护人所持原审判决认定犯罪数额证据不足的辩护意见。其他上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于上诉人邵金城及其辩护人所持“本案侦查机关无管辖权”的上诉理由和辩护意见，经查，本案部分犯罪结果发生地是在淄博，依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中，依法确定案件管辖的规定和山东省公安厅对本案管辖的答复，本案管辖并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张红渠所持“其在侦查阶段的供述不属实、诈骗数额不足351345.67元”的上诉理由，经查，上诉人张红渠的供述，与在案证据QQ聊天记录、用于实施诈骗的视频及上诉人张某禹的供述相互印证，能够认定。银行交易明细证实，上诉人张红渠、张某禹从上诉人邵金城处实际分得105403.70元诈骗提成，结合上诉人张红渠、张某禹、马某甲供认，“主播”系按被害人充值数额20%30%的比例分成，原审判决已对其作出有利于被告人的认定。故上述上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张红渠所持“系从犯”的上诉理由，经查，上诉人张红渠担任网站“主播”，引诱被害人充值，是诈骗行为的直接实施者，所起作用较大，不应认定为从犯。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邵金城、张红渠、张某禹、马某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，上诉人邵金城诈骗数额特别巨大，上诉人张红渠、张某禹、马某甲诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人邵金城的犯罪数额应认定为578687元，上诉人张红渠、张某禹的犯罪数额应认定为351345.67元，上诉人马某甲的犯罪数额应认定为102453.30元。上诉人马某甲、张红渠、张某禹的供述、电子数据检验工作记录、工行6080银行卡交易明细、易宝公司商户进出款明细等证据，相互印证，足以认定上诉人邵金城为诈骗网站招募实施诈骗活动的“主播”、分配诈骗资金和提供结算便利的事实和组织作用。上诉人邵金城在共同犯罪中所起作用较大，应认定为主犯；上诉人张红渠、张某禹、马某甲是诈骗行为的具体实施者，亦应认定为主犯，鉴于上诉人张某禹在与上诉人张红渠共同犯罪过程中，所起作用略小于张红渠，应按照其参与犯罪所起作用，区别量刑。上诉人张红渠、张某禹、马某甲归案后认罪态度较好，结合上诉人邵金城、张红渠、张某禹、马某甲所骗赃款赃物的追回情况，均可酌定从轻处罚。原审判决认定上诉人邵金城、张红渠、张某禹、马某甲犯诈骗罪事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，虽认定上诉人邵金城犯罪数额为810599元不当，但不影响原判量刑，应予维持。采纳检察机关的相应意见。上诉人张某禹、马某甲撤回上诉的申请符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人张某禹、马某甲撤回上诉。
二、维持淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303刑初53号刑事判决第一、三项。即：“一.被告人邵金城犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一百万元。被告人张红渠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人张某禹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。三.扣押在案的四名被告人犯罪所用的电脑、手机、U盾、硬盘、银行卡等物品依法予以没收。”
三、撤销淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303刑初53号刑事判决第二项。即：“追缴被告人邵金城犯罪所得人民币810599元，追缴被告人张红渠、张某禹犯罪所得人民币351345.67元，追缴被告人马某甲犯罪所得人民币102453.30元，上缴国库。”
四、追缴上诉人邵金城犯罪所得人民币578687元，追缴上诉人张红渠、张某禹犯罪所得人民币351345.67元，追缴上诉人马某甲犯罪所得人民币102453.30元，上缴国库。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成玉华
代理审判员 张 金
代理审判员 李 扬
二〇一七年三月十七日
书 记 员 尹 环