浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第277号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司。住所地：海南省海口市大同路**号华能大厦。
代表人：项勇，总经理。
委托代理人：王明辉，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周士华。
委托代理人：邱香珠，浙江东港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海益裕建筑工程有限公司。住所地：上海市徐汇区天钥桥南路****号*幢***室。
法定代表人：孙玉爱。
被上诉人（原审被告）：凌剑。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人周士华、上海益裕建筑工程有限公司（以下简称上海益裕公司）、凌剑机动车交通事故责任纠纷一案，不服平湖市人民法院（2014）嘉平民初字第1303号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2013年6月24日8时50分，凌剑驾驶沪D×××××重型自卸货车由东向西倒车至平湖市独山港镇全衙线与电信路交叉口右转弯时，与由西向东向行走的周士华发生碰撞后碾压，造成周士华受伤的交通事故。事故发生后，周士华即被送往上海复旦大学附属金山医院住院治疗57天，后于2013年9月23日在上海电力医院二次住院治疗共21天，2014年1月13日、2月21日又二次在上海市第六人民医院住院治疗共计41天，并先后在复旦大学附属××医院、××海市第六人民医院进行门诊治疗。2013年7月24日，平湖市公安局交通警察大队作出公交认字[2013]第00162号交通事故认定书，认定凌剑负事故全部责任，周士华不负事故责任。2014年4月30日，经湖州浙北司法鉴定所鉴定，周士华因交通事故致右小腿中上段远端（髌骨下缘至残端18cm处）缺失，构成六级伤残；尿道断裂术后，遗留尿道轻度狭窄，构成十级伤残；骨盆骨折，左股骨粗隆骨折，遗留左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。并对周士华的休息、护理、营养、后续医疗费提出如下意见：1、周士华上述损伤休息期限拟为从损伤之日起至定残前一日计算；2、护理期限（含住院）拟按实际住院日，每天一人护理计算；鉴于其上述损伤严重，且后期需更换假肢等情况，故出院后仍需人护理，护理期限拟为2个月，每天按一人护理计算；3、营养期限拟为3个月；4、周士华右小腿截肢术后，已安装假肢，其后续更换假肢的费用可根据假肢配置机构的相关证明进行计算。周士华为此支出医疗费288095.54元（包括住院期间伙食费）、鉴定费1800元、轮椅费658元。2014年1月21日，周士华在上海市第六人民医院安装假肢，支出费用38000元，假肢的使用年限一般为4年，每年的维修费用约为总假肢款的10%。
原审另查明，周士华家的承包地已于2001年被全部征用，现为失地农民。周士华于2008年8月起一直在平湖市行知中学工作，每月工资1400元。沪D×××××重型自卸货车登记车主为上海益裕公司，实际系凌剑所有，挂靠在上海益裕公司，在太平洋保险公司处投保了交强险及商业险，其中商业第三者责任险的保额为1000000元，并投保了不计免赔险，事故发生在保险责任期限内。2013年4月上海市城市交通运输管理处向沪D×××××重型自卸货车发放了道路运输证，后又于2013年8月13日、2014年9月11日年审通过。太平洋保险公司已垫付医疗费10000元。凌剑已为周士华垫付113327.80元。
原审法院经审理认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人赔偿。
本案的焦点是投保车辆在投保后改变了使用性质，太平洋保险公司拒绝在商业三者险内进行理赔。原审认为，首先，我国法律、法规均无明确规定了车辆性质从“非营运”变为“营运”是危险程度增加的情形，太平洋保险公司也无证据证明该车辆实际存在危险程度增大的情况；其次，投保车辆发生保险事故时，太平洋保险公司并无证据证明该车辆处于运营状态，凌剑持有合法有效的驾驶证，其车辆具有营运资格并不会加大保险事故发生的不确定性，从而增加保险公司的理赔风险；再次，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，太平洋保险公司的保险合同虽在“机动车第三者责任保险条款”第七条中的第（四）项第2小项规定：“改变使用性质未向保险人办理批改手续的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”，保险公司对该条款也作了加黑处理，并在保单上加以提示，但该条款系格式条款，保险公司有义务明确告知投保人，并做出清楚的解释，太平洋保险公司显然没有证据证明其已向投保人作出明确说明。综上，太平洋保险公司拒绝赔偿，缺乏法律依据，不予支持。
原审根据周士华的诉请，结合已查明的事实，确认周士华的损失如下：医疗费根据发票计算为288095.54元，应扣除住院期间伙食费1165.20元，故医疗费认定286930.34元；营养费酌定为2700元；交通费酌定为2100元；住院伙食补助费按住院期间每天30元计算119天,为3570元；关于残疾赔偿金，周士华提供的证据可以证明周士华为失地农民，故请求按照2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元计算19年，符合法律规定，结合周士华的伤残等级，该笔费用确认为388351.26元；对于误工费，周士华在事故发生前虽已达退休年龄，但周士华提供的证据能够证明其在事故发生前仍在继续工作的事实，现周士华要求按照其工资收入每月1400元计算，于法有据，结合鉴定确定误工期限（309天），误工费计算为14420元；对于护理费，周士华请求参照2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元计算，缺乏依据，应参照2013年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资35302元，结合鉴定确定护理期限179天（119天+60天），周士华的护理费计算为17312.49元；鉴定费根据发票计算，为1800元；对于周士华的主张的假肢费及假肢维护费，凌剑、太平洋保险公司无异议，且其安装的假肢符合法律规定，至于赔偿期限，根据周士华的年龄酌定4只，假肢费用计算为152000元，维护费按假肢厂家的证明即每年为该假肢总价的10%，计60800元，对于轮椅的费用658元，也属于残疾辅助器具费计入，共计213458元；周士华因交通事故致残，应赔偿周士华精神损害抚慰金，结合周士华的伤残情况，原审酌定赔偿周士华精神损害抚慰金27000元，周士华要求在交强险范围内优先赔付精神损害抚慰金，未违反法律规定，予以准许。综上，周士华的损失及精神损害抚慰金共计957642.09元。太平洋保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿各项损失及精神损害抚慰金计120000元（医疗费赔偿限额内赔10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元）,因太平洋保险公司已垫付医疗费10000元，故尚应支付110000元。本案中，凌剑负事故全部责任，故对于超出强制保险限额的周士华损失，由凌剑负责赔偿，计837642.09元，根据保险合同规定，凌剑负全部事故责任的，事故责任比例为100%，因肇事机动车投保了不计免赔险，故其赔偿金额为800251.21元（957642.09-120000-35590.88-1800），肇事车辆在太平洋险公司投保了商业三者险1000000元，应由太平洋保险公司在商业三者险内赔付800251.21元。余下的37390.88元由侵权人凌剑负责赔偿,因凌剑已垫付了113327.80元，凌剑超额赔偿的数额在太平洋保险公司承担的数额内予以扣除，由凌剑自行与太平洋保险公司结算，故太平洋保险公司在商业三者险范围内尚应赔偿周士华724314.29元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太平洋保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿周士华各项损失及精神损害抚慰金共计110000元；二、太平洋保险公司在机动车商业第三者责任保险范围内赔偿周士华其余损失724314.29元；三、驳回周士华的其他诉讼请求。案件受理费14197元，减半收取7099元，由周士华负担1427元，凌剑负担5672元。
宣判后，太平洋保险公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。本案肇事车辆在太平洋保险公司以“非营运”性质投保了交强险和商业险，保险期间为2013年2月27日至2014年2月27日。事故车辆的实际所有人为凌剑，事故车辆于2013年4月办理了道路运输许可证。营运车辆的使用频率远超非营运车辆，而车辆的危险程度又与其使用频率成正比。因此，营运车辆的保险费率远高于非营运车辆。原审法院认定车辆从“非营运”变更为“营运”不会导致危险程度增加是缺乏常识的认定行为，与运输管理部门对营运车辆的严格管理相悖，属事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。本案的争议焦点为保险人在承保时是否需要履行向投保人进行明确说明的义务，保险人是否应当在商业三者险范围内承担给付保险金的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。禁止性规定包含禁止作为与禁止不作为，而《中华人民共和国保险法》第五十二条系禁止被保险人不作为的规定，否则，被保险人应承担因其不作为而导致的不利后果。太平洋保险公司与投保人约定保险机动车改变使用性质未向保险人办理批改手续，保险人不负责赔偿的免责条款是将保险法的法定义务转化为合同义务，不存在加重被保险人义务而免除自身责任的情形，且太平洋保险公司已对该免责条款履行充分的提示义务。上海益裕公司作为一家“普通货运”公司，对于机动车按照使用性质分为“营运”和“非营运”两大类，所对应的保险种类和保费有所区别是明知的。在保险合同有效期内，事故车辆改变使用性质，但上海益裕公司并未履行法律规定、合同约定的告知义务。故太平洋保险公司不应在商业险范围内承担赔偿责任。原审法院适用保险法第十七条认定免责条款无效错误。三、原审法院对周士华的损失认定错误。1、关于周士华的误工费，因其已达退休年龄，且是失地农民，应已享受相应的社会保障，且其提供的劳动合同约定的结束时间至事故发生时只余二个月期限，而一审法院却支持了10余月的误工费用，扩大了被上诉人周士华的合理损失。2、假肢的维护费在更换年不应当发生，而一审法院连续性支持亦不合理。周士华现年61岁，结合其伤情及已经安装一次假肢的情况下，原审又连续支持4次亦不合理，应以2次为宜。如届时还需更换可另行主张。3、周士华288095.54元医疗费用中有11267.45元费用系近期门诊治疗及商业药店发票，没有病历及医嘱证明该项费用与本次事故有关。请求：撤销原审判决，并改判驳回周士华要求太平洋保险公司在商业险范围内承担赔偿责任的诉请。
被上诉人周士华答辩称：一、关于损失。即使是退休人员，只要有证据证明仍在工作并获取报酬的，侵权人就应当赔偿相应的误工损失。虽然周士华发生交通事故的时间距劳动合同约定的期限只有2个月，但并不代表周士华工作2个月后就一定离开原工作单位，劳动合同可以续签。因此太平洋保险公司关于误工费的上诉理由不能成立。假肢使用四年就需要更换一次，周士华只有60多岁，原审支持4次也只有16年，按照太平洋保险公司意见2次才8年，明显不合理。太平洋保险公司上诉提到的11267.45医疗费，××人就医的情况出具的，是延续治疗交通事故所受之伤产生的，与本案事故具有关联性。二、对于免责条款，保险人在与投保人签订合同时除提示注意外，还应以书面或者口头形式向投保人进行明确说明，否则该条款对投保人不产生效力。本案中，太平洋保险公司没有证据证明其已就车辆使用性质改变保险人免赔这一免责条款向投保人作出明确说明，即对条款的概念、内容以及法律后果作出明确说明，使投保人足以理解免责条款的真实意义及法律后果。太平洋保险公司称其履行了提示义务和明确说明义务，但未能提供相应证据。三、原审中周士华的代理人承认收到凌剑110300元没有经过周士华的认可，周士华实际只收到凌剑80300元。综上，原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人凌剑答辩称：首先，太平洋保险公司上诉认为营运车辆使用频率高，而危险程度与使用频率成正比是无任何法律依据和科学根据的，只是太平洋保险公司的主观臆断。事故的形成与车辆性能、司机驾驶技术、交通参与人的安全意识等有关，车况差、驾驶失当及缺乏安全意识才是危险增加的原因。无论营运与否，货车的用途就是用于运输货物，营运只是从事社会运输的资质。因此，凌剑认为非营运车辆变更为营运车辆并不必然增加危险程度，且本案事故发生时其车辆并未处于营运状态，事实上也未增加危险程度。其次，太平洋保险公司所述的免责条款系格式条款，其未依《中华人民共和国保险法》第十七条的规定对该免责条款作出明确说明，故该条款不发生法律效力。太平洋保险公司拒绝商业三者险的赔偿没有事实和法律依据。原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海益裕建筑工程有限公司未作答辩。
二审中，各当事人均未提供新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本案争议的焦点：一、太平洋保险公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任；二、原审认定的周士华各项损失是否正确。
本院认为，关于太平洋保险公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题，首先应审查商业三者险保险合同中“改变使用性质未向保险人办理批改手续的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”的免责条款是否发生法律效力。若该免责条款发生法律效力，则需进一步审查投保机动车是否存有改变使用性质之情形。若该免责条款不发生法律效力，则无论投保机动车是否改变使用性质，太平洋保险保险公司均应在商业三者险限额内承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平洋保险公司与投保人是采用保险人提供的格式条款订立商业三者险保险合同的，故太平洋保险公司对保险合同中的免责条款，负有提示义务和明确说明义务。太平洋保险公司虽然举证证明其向投保人作出了提示，但未能举证证明其已向投保人作出了明确说明。另外，《中华人民共和国保险法》第五十二条不属于禁止性规定。太平洋保险公司上诉认为，《中华人民共和国保险法》第五十二条为禁止性规定，其将上述条款规定的情形作为保险合同免责条款的免责事由，仅需向投保人作出提示该免责条款即可生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，太平洋保险公司主张免责所援引的合同条款不产生法律效力。此外，本案肇事机动车虽然办理了营运证，但无证据证明事故发生时该机动车处于营运状态，故太平洋保险公司主张肇事机动车的危险程度显著增加，缺乏证据支持。
关于周士华的损失问题。1、受害人有充分证据证明年满60周岁仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据其提交的相关收入证明，酌情确定误工费。根据周士华提供的劳动合同，周士华年满60周岁仍在从事劳动，说明其尚有劳动能力和务工收入。因此，原审法院依据周士华提供的劳动合同及银行对账单（工资单）结合鉴定机构对周士华误工期的鉴定结论确定周士华的误工费正确，应予维持。2、周士华的假肢每使用四年就需更换一次，原审综合本案案情酌定先期赔偿4次并无不当。3、太平洋保险公司虽然对周士华医疗费中的11267.45医疗费有异议，但未能就该医疗费的不合理性提供相应证据，故本院不予采信。
综上，太平洋保险公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4022元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 王世好
二〇一五年四月十四日
书 记 员 邵 洁