安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终459号
上诉人（一审原告）：周维良，男，汉族，1952年10月16日出生，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。
委托代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宿州市宏大建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：张夫权，该公司总经理。
委托代理人：潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。
上诉人周维良因与被上诉人宿州市宏大建筑安装工程有限公司（以下简称宏大建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服安徽省泗县人民法院于2015年12月25日作出的（2015）泗民一初字第03872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与审判员杨俊举、代理审判员杜飞组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理本案。上诉人周维良及其委托代理人莫海鹰、刘文文，被上诉人宏大建筑公司的委托代理人潘景飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周维良一审诉称：2014年7月11日，双方签订《建筑工程施工劳务承包协议》，约定：其承包的泗县中体产业园劳务工作，工程面积为20万平方米，按建筑面积计取劳务费，一次性包干单价为每平方米380元，合同签订当日周维良向宏大建筑公司交付合同履约保证金4万元，宏大建筑公司保证工程土方开挖一日内周维良向宏大建筑公司交付保证金90万元。合同签订后，周维良分几笔支付给宏大建筑公司工程保证金合计85.3万元，并按照合同约定组织队伍进场进行施工。2015年工程停工至今，在此期间，周维良多次要求复工，然而因宏大建筑公司原因迟迟不能复工。2014年11月15日，宏大建筑公司给周维良出具承诺书，承诺在2014年12月5日前让周维良复工，但至今仍旧没能实现。周维良多次联系宏大建筑公司要求解除双方所签订的《建筑工程施工劳务承包协议》，并退还工程履约保证金，然而宏大建筑公司迟迟不予理睬。现请求：一、判决解除双方签订的《建筑工程施工劳务承包协议》；二、判决宏大建筑公司立即退还工程履约保证金85.3万元，并支付利息34000元（以85.3万元为基数，按照同期银行贷款利率自2014年12月5日起至本金付清之日止）；3、本次诉讼发生的所有费用（含受理费、执行费、律师费等以票据为准）均由宏大建筑公司承担。
宏大建筑公司一审辩称：1、宏大建筑公司没有收到周维良工程保证金，收保证金是武子虎个人行为。2、造成工程停工原因不在于宏大建筑公司，而是由于业主中体产业园公司。3、周维良要求解除协议不符合规定，请求退还保证金的条件未成就。4、周维良请求的第三项和双方签订的协议是相违背的。
一审法院查明：宏大建筑公司承建泗县中体产业园部分工程，武子虎是宏大建筑公司泗县中体产业园工程项目部（以下简称项目部）的负责人。2014年7月11日，武子虎以该项目部的名义与周维良签订《建筑工程施工劳务承包协议》约定：将宏大建筑公司承建的中体产业园工程中的面积20万平方米的土方等劳务工程分包给周维良，一次性包干单价每平方米380元，合同签订当日乙方（周维良）向甲方（项目部）付履约保证金4万元，工程土方开挖一日内周维良向项目部交付保证金90万元。先期按4栋为一结点，主体封顶付已完成工程量的70%，以后按月进度的70%付工程款，验收合格后付已完成工程量的95%，其余5%保修金如无质量问题，一年后全额付清，保证金在主体封顶后一次性100%退还。同日，双方又签订《施工补充协议》，约定如因项目部原因造成的停工，项目部应赔偿周维良所产生的一切费用和损失。合同签订当日，周维良即支付武子虎4万元履约保证金。之后，周维良分别于同年7月18日汇款15万元、7月21日汇款15万元、8月26日分别从工商银行和建设银行各汇款10万元到武子虎帐户。同年9月9日，武子虎出具收条一张，内容为收到周维良履约保证金90万元，保证金打完生效。同年10月，周维良带领工程队进场施工，施工不久，因项目部不能正常供应材料以及非因周维良方的原因，致使周维良施工断断续续，不能正常施工。同年11月15日，武子虎向周维良承诺，如在2014年12月5日不能给周维良正常施工，除正常损失外，另补周维良10万元。虽然武子虎向周维良做出承诺，但周维良仍然无法正常施工，到2015年年前，该工程一直处于停工状态，至今宏大建筑公司仍未能通知周维良复工。周维良以合同无法实现合同目的提起诉讼，要求解除合同，返还履约保证金等。
一审法院认为：本案双方争议主要有以下几个问题。一、关于宏大建筑公司诉讼主体的问题；二、合同是否符合解除条件；三、关于返否保证金的问题。
一、关于诉讼主体的问题。宏大建筑公司中体产业园工程项目部是宏大建筑公司设立的负责中体产业园工程的机构，该机构不是独立法人，不能独立承担民事责任。因此，宏大建筑公司作为设立该机构的法人，应依法承担相应的民事责任。
二、关于合同是否符合解除条件的问题。周维良提出解除合同，其理由是由于宏大建筑公司长期违约，合同也得不到落实，达不到合同目的。宏大建筑公司认为，其与中体产业园之间的合同也未解除，周维良提出合同解除理由不充分。一审法院认为宏大建筑公司合同签订后，周维良按约定履行了合同义务，但由于宏大建筑公司不能正常供应材料，导致周维良无法正常施工，因不可归责于周维良的原因，该工程自2015年年前停工至今未能复工，且宏大建筑公司也未能提供准确的复工时间。因此，周维良提出的合同得不到落实，无法实现合同目的，解除合同的请求符合合同法的规定，予以支持。
三、关于返还履约保证金的问题。1、关于保证金的金额。周维良提出其向武子虎交付履约保证金85.3万元，周维良向本院提供了4张银行汇款单据，合计金额为50万元。另外武子虎于合同签订的当日出具的收到保证金4万元，上述54万元保证金证据充分，予以确认。对于周维良主张的剩余保证金，周维良虽然提供的证人吕某和秦某出庭予以证明，但吕某和周维良有业务上的利害关系，秦某是周维良在中体产业园工程的负责人，和周维良也存在利害关系，且上述证人证言没有其他证据佐证，因此，对该证人证言中周维良向武子虎支付保证金的事实不予采信。2、关于保证金返还的主体。宏大建筑公司提出，该保证金是武子虎收的，应当由武子虎返还。因武子虎是宏大建筑公司在中体产业园工程项目部的负责人，其以在中体产业园分包施工工程的名义收取保证金的行为不能视为其个人行为。因此，返还保证金的主体应该是宏大建筑公司而不是武子虎个人。对于宏大建筑公司提出的在合同中要求保证金应汇入指定帐户，因武子虎作为项目部的负责人代表宏大建筑公司签订合同，在合同的履行过程中，武子虎要求分包单位支付现金或打入其指定的帐户，可以视为对合同的变更，保证金款项给付的方式不能改变合同的性质。因此，宏大建筑公司对返还保证金应承担相应的责任。综上两点，对周维良要求宏大建筑公司返还保证金85.3万元中的54万元予以支持，对于剩余保证金，缺乏证据予以证实，不予支持。3、对于保证金利息的请求。武子虎作为项目部负责人于2015年11月15日向周维良作出承诺，如在2014年12月5日前不能给周维良正常施工，除正常损失外，另补周维良10万元。至2014年12月5日，周维良仍未能正常施工。宏大建筑公司没有证据证明周维良已正常施工或周维良不能正常施工是归责于周维良原因或因不可抗力的原因所造成，因此，宏大建筑公司存在违约行为。周维良要求宏大建筑公司自2014年12月5日起按同期银行贷款利率支付利息至本金付清时止的诉讼请求，符合法律规定予以支持。
四、关于本次诉讼费用问题。宏大建筑公司辩称根据双方签订的合同，解决争议的一切费用由周维良负担。首先，该条款利用发包方的优势地位，强加一方责任，违反了合同签订的公平原则。其次，在双方签订的《施工补充协议》中，又写明“如因甲方（项目部）原因造成的停工，甲方应赔偿周维良所产生的一切费用和损失”，补充协议是对《建筑工程施工劳务承包协议》的一个变更。因此，周维良要求宏大建筑公司承担本次诉讼费用符合双方协议的要求，但周维良提出的其他费用没有相应的依据，不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条（五）项、第九十七条，第一百零七条之规定，判决如下：一、解除周维良和宏大建筑公司泗县中体产业园工程项目部于2014年签订的《建筑工程施工劳务承包协议》；二、宏大建筑公司于判决生效后3日内返还周维良履约保证金54万元及利息（利息自2014年12月5日起至履约保证金返还完毕时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回周维良其他诉讼请求。一审案件受理费6335元，由周维良负担2000元，宏大建筑公司负担4335元。
周维良不服一审判决，上诉称：其在一审中提供的证人已证明周维良以现金方式向武子虎交纳了31.1万元保证金，一审对证人证言不采用错误，请求改判宏大建筑公司返还保证金85.3万元及其相应利息。
宏大建筑公司辩称：证人不能证明武子虎收到31.1万元保证金的事实，请求维持一审判决。
二审期间，双方当事人复述了一审证据及质证意见，本院的证据认证意见与一审一致。
本院二审查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人诉、辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决确认周维良交纳的保证金为54万是否正确。
周维良要求宏大建筑公司返还85.3万元保证金，首先应当提供证据证明其已经交纳了85.3万元保证金的事实。本案中，周维良在诉讼中提供的证人所述周维良以现金方式向武子虎交纳了31.1万元保证金的事实，无相应证据佐证。故，一审判决依据收据和银行汇款单认定周维良已经交纳保证金数为54.4万元正确，本院予以确认。综上，周维良主张的事实，无证据证明，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5995元，由上诉人周维良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
审 判 员 杨俊举
代理审判员 杜 飞
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 夏春秋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。