重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终978号
上诉人(一审被告)：秦宗雪，男，1961年12月10日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人(一审被告)：秦雪俸，男，1984年4月20日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。
上列二上诉人共同的委托代理人：向涛，重庆东龙律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张兴文，男，1968年7月16日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。
上诉人秦宗雪、秦雪俸因与被上诉人张兴文确认合同效力纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第03570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员贺付琴担任审判长与审判员陈江平、代理审判员郭玉梅组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：秦宗雪系陈文英之夫、秦雪俸之父。秦雪俸系刘胜珍之夫。2015年4月，张兴文经秦仕木、秦华林介绍认识秦宗雪。当时，秦宗雪称其与其子秦雪俸共同承包了甘肃省静宁县百盛嘉园工程，若张兴文缴纳保证金200万元，可以将该工程转包给张兴文施工。张兴文同意后，秦雪俸于同月12日以甘肃静工一建的名义与张兴文签订《建筑工程劳务施工合同》约定：“发包方：甘肃静工一建（以下简称甲方）承包方：张兴文（以下简称乙方）甲方将甘肃省平凉市静宁县百盛嘉园工程主体工程发包给乙方施工。一、工程概况：1、工程名称：静宁县百盛嘉园二期和静宁县百盛嘉园综合楼。2、工程地点：甘肃省平凉市静宁县。3、工程质量要求：优质结构。4、建筑面积：约110000㎡。二、承包内容及范围：依照静宁县百盛嘉园商场施工图纸，图纸会审纪要、图纸变更通知单，从基础垫层至屋顶的全部主体施工任务。三、质量要求：该工程等级为框架结构工程，合格工程……。四、工程工期：内容未填写。五、承包单价：本工程按建筑面积计算。每平方米500元（含安全文明施工费），建筑面积按国家规范计算。六、质量保证金：1、本工程质量保证金为200万元，（大写：贰佰万元），在签合同后两天内打入甲方指定账户。反之则视为本合同无效。2、保证金的退还：在本工程完成至正负零退还保证金200万元，剩余保证金在主体封顶后一次性退还。（两万平方米，工期为四个月，单独结算一次）。……十一、违约责任：甲乙双方如单方面违约，违约方将负法律责任，并赔偿另一方所造成的损失等。甲方：秦雪俸（签名捺印）乙方：张兴文（签名捺印）签订日期：2014年4月12日（系笔误，实为2015年4月12日，）附加条款：本工程在2015年4月14日前预交定金50万元，大写：（五十万元）剩余保证金在2015年4月22日内打入甲方指定账户”。
在合同签订当日，张兴文向秦雪俸指定的其妻刘胜珍在中国农业银行开设的账户转账20万元。2015年4月14日，张兴文向秦雪俸指定的其在中国工商银行开设的账户转账30万元。同日，张兴文向秦宗雪指定的其妻陈文英在中国农业银行开设的账户转账20万元。秦雪俸收到张兴文缴纳的上述保证金后，于当日向静宁县百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛房地产公司）转账支付百盛嘉园工程投标保证金49万元，随后分四次向该工程介绍人宫本杰转账支付149800元。后因秦雪俸无钱支付全部工程保证金，导致秦雪俸未中标百盛嘉园工程建设，致使张兴文无法承建该工程。张兴文要求秦雪俸退还其所缴纳的保证金，2015年5月8日，秦雪俸、张兴文对秦雪俸交到百盛房地产公司的保证金49万元达成《工程保证金退还协议》载明：“致：静宁县百盛房地产开发有限公司宋红林董事长。经协商：秦雪俸承诺将百盛嘉园二期工程保证金490000元（肆拾玖万）整全部转退给张兴文，作为秦雪俸退还张兴文本工程所交的保证金。承诺人：秦雪俸2015年5月8日此款项今后就与秦雪俸无关。承诺人：张兴文2015年5月8日”。随后，百盛房地产公司向张兴文退还保证金9万元，尚欠40万元未支付。2015年9月，因秦宗雪、秦雪俸至今未向张兴文退还余欠保证金21万元，张兴文诉至一审法院，请求确认秦雪俸与张兴文签订的《建筑工程劳务施工合同》无效，并判决秦宗雪、秦雪俸向张兴文连带退还保证金21万元及其从2015年4月4日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息损失。
一审另查明，秦雪俸、秦宗雪、张兴文均未取得建筑施工企业资质，且秦雪俸、秦宗雪与甘肃静工一建无任何工作关系。
秦宗雪一审辩称：秦宗雪、秦雪俸系父子关系属实，但秦宗雪未与张兴文发生任何关系，也未与秦雪俸共同承包工程。请求驳回张兴文对秦宗雪的诉讼请求。
秦雪一审俸辩称：秦雪俸与张兴文签订合同属实，但双方已于2015年5月5日结清了所有债务。请求驳回张兴文对秦雪俸的诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。﹙一﹚承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；﹙二﹚没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；﹙三﹚建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。在本案中，秦雪俸在未取得建筑施工企业资质的情况下，将尚未由其承包的静宁县百盛嘉园二期和静宁县百盛嘉园综合楼工程，借用有资质的建筑施工企业即甘肃静工一建的名义转包给与同样未取得建筑施工企业资质的张兴文，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，故秦雪俸与张兴文签订的《建筑工程劳务施工合同》属无效合同。《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故对张兴文要求确认其与秦雪俸签订的《建筑工程劳务施工合同》无效及秦雪俸返还保证金的诉讼请求，予以支持。对于秦宗雪应否对退还张兴文的保证金承担连带责任的问题。在庭审中，张兴文为证明秦雪俸向其发包的该工程系秦雪俸、秦宗雪共同承包的工程，向法庭举示了秦宗雪指定向陈文英转账支付保证金的银行交易记录、及秦宗雪收到该款后双方的手机消息记录。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受法庭询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又缺乏其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”。本案受理后，已依法向秦宗雪发出了开庭传票，要求其本人到庭就案件有关事实接受法庭询问，但秦宗雪拒绝到庭接受询问。秦宗雪主张其未与张兴文发生任何关系，也未与秦雪俸共同承包工程的事实，因缺乏其他证据证明，对秦宗雪的该主张不予认定。秦宗雪应对退还张兴文的保证金承担连带责任。张兴文主张秦雪俸、秦宗雪应支付从2015年4月14日起至本金付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十条之规定，判决：一、秦雪俸以甘肃静工一建名义与张兴文于2015年4月12日签订的《建筑工程劳务施工合同》无效；二、秦雪俸在判决发生法律效力后10内退还张兴文保证金21万元及资金占用利息（从2015年4月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；秦宗雪对秦雪俸的该债务承担连带清偿责任。案件受理费4450元，减半收取2225元，诉讼保全申请费用1570元，共计3795元，由秦雪俸、秦宗雪共同负担。
上诉人秦雪俸、秦宗雪不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判秦雪俸退还张兴文保证金1万元，秦宗雪不承担责任。其上诉的主要理由是：一审因秦宗雪未到庭而作出对其不利对判决，是不对的。一审认定张兴文向陈文英转账20万元，无证据证明，即使陈文英收到该20万元，也不应由秦雪俸、秦宗雪承担退还责任，而应追加陈文英参加诉讼。秦雪俸只收取张兴文缴纳到保证金50万元，双方对退还49万元保证金已达成协议，同意只退还保证金1万元。秦宗雪不是合同的当事人，也未参与该工程，不应承担民事责任。
被上诉人张兴文答辩称：张兴文一审举示了陈文英收取20万元的交易记录、秦宗雪用手机向张兴文发指定陈文英的账户和收到该20万元保证金信息的记录，足以证明秦雪俸、秦宗雪共同经营上述工程，共同收取保证金的事实。请求维持原判。
本院二审查明：2015年4月13日，秦宗雪用号码为×××××的手机向张兴文的手机发短信载明：“×××××××”“陈文英农行”。2015年4月14日，张兴文通过其在重庆农村商业银行的账户×××××××向陈文英在中国农业银行的账户×××××××转账20万元。同日，秦宗雪用号码为×××××××的手机向张兴文的手机发短信载明：“已收到”
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，秦雪俸与张兴文签订的《建筑工程劳务施工合同》属无资质违法转包，应当无效，秦雪俸向张兴文收取的保证金应予以退还。本案双方当事人争议的焦点是：秦雪俸应退还张兴文保证金的数额如何认定；秦宗雪对秦雪俸所负担的债务是否承担连带清偿责任。
关于争议焦点一：张兴文向秦雪俸、刘胜珍支付的50万元除双方对已达成退还协议对49外，尚欠1万元应由秦雪俸退还，张兴文与秦雪俸对此均无异议，予以认定。秦宗雪、秦雪俸系父子关系,张兴文此前与秦雪俸、秦宗雪不认识，也无经济往来，经人介绍认识秦宗雪。秦宗雪称其与其子秦雪俸共同承包了甘肃省静宁县百盛嘉园工程，并与张兴文商定：张兴文缴纳保证金200万元后，秦雪俸、秦宗雪将该工程转包给张兴文施工。张兴文在与秦雪俸签订《建筑工程劳务施工合同》后向秦宗雪指定的秦宗雪之妻陈文英在中国农行账户转账20万元。根据日常生活常理，综合秦雪俸系秦宗雪、陈文英之子，而张兴文与陈文英无其他债权债务关系的事实，可以认定该20万元应为张兴文向秦雪俸缴纳的工程保证金的一部分，应由秦雪俸退还。即秦雪俸现应退还的保证金共21万元。
关于争议焦点二：秦宗雪、秦雪俸系父子关系。秦宗雪经人介绍认识张兴文时，自称其与其子秦雪俸共同承包了甘肃省静宁县百盛嘉园工程，并与张兴文商定在张兴文缴纳保证金200万元后，秦雪俸、秦宗雪将该工程转包给张兴文施工。在本案合同履行过程中，秦宗雪也实际收取了保证金，参与了合同的履行，故秦宗雪虽未直接与张兴文签订合同，仍应对秦雪俸所负担承担连带清偿责任。
综上，上诉人秦宗雪、秦雪俸的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人秦宗雪、秦雪俸共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺付琴
审 判 员 陈江平
代理审判员 郭玉梅
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 石 佳