海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2261号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-501号。法定代表人：寿才良，董事长。委托诉讼代理人：李新华，男，浙江博元建设股份有限公司施工场地负责人。委托诉讼代理人：李彦庆，海南建亚律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州安峰建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区和睦路208号。法定代表人：钱海潮，总经理。委托诉讼代理人：李燕峰，浙江腾远律师事务所律师。上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）因与上诉人杭州安峰建筑工程有限公司（以下简称安峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）人民法院（2017）琼9029民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人博元公司上诉请求：1.撤销海南省保亭县人民法院（2017）琼9029民初298号民事判决第三项；2.判令安峰公司向博元公司返还超付的工程款261909元；3.判令安峰公司向博元公司支付违约金120000元；4.判令安峰公司向博元公司赔偿经济损失186909元；5.一、二审诉讼费用由安峰公司负担。事实和理由：一、安峰公司完成的工程量价款仅为458091元，博元公司超付工程款261909元，安峰公司应当予以返还。2016年7月3日，博元公司与安峰公司就海南保亭碧玉湖玉文化主题景区三座景观桥工程签署了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同总价120万元，固定包干。《施工合同》签订后，博元公司严格依照合同约定，陆续向被上诉人支付工程款共计720000元。但是，安峰公司并未完成相应施工内容。经测算，安峰公司完成的工程量价款仅为458091元，博元公司超付工程款261909元，安峰公司应当予以返还。二、安峰公司严重违反涉案合同约定的施工义务，导致博元公司行使合同解除权而解除《施工合同》。根据《施工合同》的约定，安峰公司应当向博元公司支付违约金120000元。涉案合同签订后，博元公司严格依约支付工程款，但安峰公司并未依照合同约定及图纸施工，反而以各种理由要求博元公司超额支付工程进度款，工期严重滞后。《施工合同》约定的竣工时间为2016年9月15日，而博元公司从未作出任何允许工期顺延的意思表示，博元公司与安峰公司也从未签署任何工期顺延的书面文件，双方也从未就工期顺延达成一致。2017年2月18日，博元公司向安峰公司发送《复工函》，要求安峰公司于2017年2月20日复工，但安峰公司回函拒绝复工。安峰公司擅自停工及明确拒绝复工的行为已经严重违反《施工合同》的约定，构成根本违约。鉴于安峰公司的上述违约行为，根据《施工合同》的约定及《中华人民共和国合同法》第94条的规定，博元公司当然享有合同解除权。后博元公司于2017年2月28日向安峰公司发函解除了《施工合同》。根据《施工合同》第14条的约定，乙方违约导致合同提前终止（包括甲方行使合同解除权情况）的，除合同其他条款约定的违约责任外，乙方应向甲方支付相当于合同总价10%的违约金（即120000元），故安峰公司应当向博元公司支付120000元违约金。三、安峰公司应当赔偿博元公司经济损失186909元。由于安峰公司未按照合同约定及图纸施工的违约行为，导致涉案工程无法顺利完工，博元公司只得自行花费资金购买施工材料，并自行对涉案工程进行施工，截至本案一审时，上诉人支出材料费、人工费等费用共计186909元，该费用属于安峰公司的违约行为所导致的博元公司的损失，根据《中华人民共和国合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，因此，安峰公司应当向博元公司赔偿经济损失186909元。安峰公司答辩称，一审判决对博元公司要求安峰公司返还超付工程款、违约金、赔偿损失等诉讼请求不予支持是正确的，具有相应的依据。关于博元公司称安峰公司拒绝复工构成根本违约、并要求安峰公司支付违约金120000元的问题。安峰公司认为，博元公司在要求安峰公司复工后，安峰公司是以协商的方式要求博元公司支付相应的工程款，并未拒绝复工，其是基于博元公司前期存在违约行为，安峰公司在行使不安抗辩权，其实双方还在针对工程款和后续事宜进行协商。另外，博元公司在单方面解除合同前也应当给予安峰公司合理的履行期限，但博元公司并未给予安峰公司合理的履行期限。因此，博元公司要求安峰公司支付违约金缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院驳回博元公司的全部诉讼请求。安峰公司上诉请求：1.撤销海南省保亭县人民法院（2017）琼9029民初298号民事判决；2.判令博元公司向安峰公司支付欠付的工程款343495元；3.诉讼费用由博元公司负担。一、安峰公司在履行合同过程中不存在违约行为，也没有拒绝复工，一审判决安峰公司向博元公司支付8000元停工损失费没有根据。安峰公司回复的主要内容是因博元公司前期准备工作不畅，导致工期拖延，致使安峰公司资金紧张，与博元公司协商能否提前预付部分工程款，复函没有拒绝复工的意思表示。对预付工程款问题，博元公司完全应该给予正面答复，同意或不同意，而不应当直接解除《施工合同》，博元公司的行为既是不理性的，也不符合法律规定。安峰公司的行为不构成博元公司直接解除《施工合同》的要件。如博元公司根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定解除合同，其应当提前对安峰公司进行催告，不能不经催告直接解除合同。二、安峰公司已经完成的工程量的工程款应受到合同和法律的保护。《中华人民共和国合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响其结算和清理条款的效力。本案中，博元公司单方解除合同，并在解除合同前另派其他施工队进场施工，造成事实上双方合同权利义务终止。现安峰公司要求博元公司对安峰工程已完成的工程量进行结算，并要求博元公司支付欠付的工程款符合法律规定。安峰公司提供的三份”钢结构工程报价单”和锚索单价是双方签订合同报价和施工的主要依据，故安峰公司以此为依据主张博元支付欠付的工程款有事实根据。三、博元公司单方解除合同，安峰公司没有给其造成损失。博元公司在解除合同前已另派其他施工单位进场施工，故不存在经济损失，其要求安峰公司赔偿损失没有事实根据和法律依据。博元公司答辩称，根据测算，安峰公司已完成的工程量价款仅为458091元，而博元公司已经支付工程款720000元，安峰公司应当返还超付工程款261909元，其要求博元公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。安峰公司在收到复工函后的行为属于擅自停工的违约行为，基于此违约行为，博元公司可以解除合同，安峰公司应当支付违约金。原告安峰公司向一审法院起诉请求：1.判令博元公司给付尚未支付的工程款343495.00元；2.诉讼费用由博元公司承担。反诉原告博元公司向一审法院反诉请求：1.判令安峰公司向博元公司返还超付的工程款261909元；2.判令安峰公司向博元公司支付停工索赔费用8000元；3.判令安峰公司向博元公司支付违约金120000元；4.判令安峰公司向博元公司赔偿经济损失186909元；5.判令安峰公司承担本案反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月3日，安峰公司与博元公司签订《施工合同》，合同对工程名称、承包范围、工作内容、承包方式、合同总价、工程款支付、合同工期材料供应、工程质量标准、双方权利义务、工程验收、质量保修、工期延误、违约事项、争议解决办法及其他事宜进行约定。其中，第七条约定：”按甲方施工进度自行安排，构件第一车出厂时间定在2016年8月10日，2016年8月20日之前全部发完，延误一天罚款一万元，2016年9月15日前合同工程全部竣工，如因不可抗力或甲方原因造成工期延期的，经甲方签字认可后，工期可顺延，但甲方不承担由此给乙方造成的任何经济损失”。第十四条第1款第3项约定：”乙方在施工过程中不得因自身原因擅自停工、退场，如擅自停工，甲方有权向乙方索赔（每日1000元）；如擅自退场，已完合格工程量按期50%支付（不合格工程或部分不合格工程的工程款，甲方不予支付，同时乙方还应无条件清除已完成的不合格工程），退场费用甲方不予认可”。合同签订后，安峰公司依约进场对海南保亭碧玉湖玉文化主题景区三座景观桥（渡香桥、飞虹桥、玉芴桥）进行施工，博元公司按合同约定支付前期工程款720000元。在施工过程中，双方因三座桥钢结构安装事宜发生纠纷，安峰公司2016年10月3日给博元公司出具《钢结构施工联系单》，对三座景观桥安装过程中出现的问题进行说明，2016年10月14日，双方就涉案三座景观桥钢结构安装事宜达成协议，并签订《协议书》，内容为：经双方友好协商关于保亭神玉岛三桥钢结构桥梁安装事宜达成如下内容：”1.渡香桥、飞虹桥钢结构安装中，按照双方协商的先后步骤施工，在保证安全的前提下甲方配合乙方进行构件的运输与吊装工作。2.在现场施工条件许可的情况下，双方施工人员必须在现场组织各项工作的施工，如甲方原因导致乙方不能正常施工，所误工由甲方承担，如乙方原因导致甲方不能正常施工，所误工由乙方承担。3.钢结构施工全部完成，甲方承诺按照合同约定付款”。协议签订后，因双方仍无法就施工过程中出现的问题达成一致，原告停止施工。2017年2月18日，博元公司向安峰公司发出《复工函》，要求安峰公司于2017年2月20日正式施工。安峰公司于2017年2月20日回函称，因博元公司设计方案不合理，安峰公司无法施工导致停工，资金无法回笼，亏损严重，请求博元公司提前支付百分之二十的工程款，博元公司未予以答复。2017年2月28日，博元公司向安峰公司发出《解除合同告知函》，解除与安峰公司签订的《施工合同》。博元公司在解除合同后另行组织施工队对安峰公司剩余工程继续施工。双方解除合同前，安峰公司已完成玉芴桥安装，并进行了渡香桥、飞虹桥的部分工作。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方在合同履行过程中有无违约行为；2.安峰公司的诉讼请求有无事实根据和法律依据；3.博元公司提出的反诉请求有无事实根据和法律依据。一、关于双方在合同履行过程中有无违约行为的问题。安峰公司认为博元公司的先期基础工作准备不足和提供的部分施工图纸方案无法顺利操作安装；博元公司认为已按照施工图设计标准提供施工条件，安峰公司未按约施工导致工程延期存在违约，双方各执一词。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对于安峰公司主张的博元公司先期基础工作准备不符合施工条件导致工期延误这一事实，安峰公司应当举证证明，安峰公司认为双方签订的《协议书》可以证明其主张。经查，《协议书》内容只对双方互相配合施工、责任承担及工程付款问题进行说明，不足以证明安峰公司的先期基础工作准备不符合施工条件，故安峰公司的主张不能成立。对于博元公司认为安峰公司未按约施工导致工程延期存在违约的问题。经查，双方签订的《建设工程施工合同》第七条合同工期约定：”按甲方施工进度自行安排，构件第一车出厂时间定在2016年8月10日，2016年8月20日之前全部发完，延误一天罚款一万元，2016年9月15日前合同工程全部竣工，如因不可抗力或甲方原因造成工期延期的，经甲方签字认可后，工期可顺延，但甲方不承担由此给乙方造成的任何经济损失”。从该条款可知，双方约定的工程竣工最迟日期为2016年9月15日，但2016年10月14日双方又签订了《协议书》，协议中达成了互相配合施工的条款，虽然双方在《协议书》中未明确延期的期限，但从该协议中可知博元公司对安峰公司不能如期竣工知情且对工程延期认可，故博元公司主张安峰公司延误工期的意见不成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。本案中，安峰公司主张博元公司的先期基础工作准备不足和提供的部分施工图纸方案无法顺利操作安装，但未提交充分证据证明，故不予采信；安峰公司不能按约竣工的事实博元公司知悉，并在施工期限届满后签订协议约定双方互相配合施工，现博元公司主张安峰公司工程延期履行合同违约，故亦不予支持。二、关于安峰公司的诉讼请求有无事实根据和法律依据的问题。安峰公司请求博元公司给付尚未支付的工程款343495元，依据是渡香桥、飞虹桥、玉芴桥《钢结构工程报价单》。一审法院认为，安峰公司、博元公司对原告已施工的工程量未进行结算，因安峰公司提交的《钢结构工程报价单》系由其单方制作，被告不予认可，在征求双方是否进行工程量鉴定时，双方对安峰公司已施工工程量界面无法达成一致，因无法确认安峰公司实际施工工程量，进而不能确认安峰公司应得工程款，故其诉求支付工程款343495元没有依据，应不予支持。三、关于博元公司的反诉请求有无事实根据和法律依据的问题。博元公司在诉讼过程中提出反诉，要求安峰公司返还超付的工程款261909元，支付停工费用8000元，支付违约金120000元，赔偿损失186909元。关于返还超付的工程款261909元问题。博元公司请求安峰公司返还超付的工程款261909元系博元公司单方测算，在双方未进行结算且对方不认可的前提下，对博元公司的该主张不予支持。关于停工费用8000元问题。双方签订的《施工合同》第十四条第1款第3项约定：”乙方在施工过程中不得因自身原因擅自停工、退场，如擅自停工，甲方有权向乙方索赔（每日1000元）；如擅自退场，已完合格工程量按期50%支付（不合格工程或部分不合格工程的工程款，甲方不予支付，同时乙方还应无条件清除已完成的不合格工程），退场费用甲方不予认可”。博元公司于2017年2月18日向安峰公司发出复工通知，安峰公司于2017年2月20日答复以博元公司的原因造成施工进度拖延、工期延误、亏损严重为由请求博元公司提前支付百分之二十的工程款，博元公司不予认可并解除合同。一审法院认为，安峰公司应当在接到博元公司复工通知后组织人员进场施工，安峰公司请求博元公司提前支付工程款不能成为其拒绝复工的理由，博元公司依照合同约定请求安峰公司支付停工损失8000元有事实依据，应予以支持。关于博元公司请求安峰公司支付违约金120000元的问题。根据双方在竣工日期届满后重新签订的《协议书》可知，博元公司对于安峰公司工期延误这一事实知情且同意工程继续施工，故安峰公司的延期不能视为违约，博元公司请求安峰公司支付违约金没有依据，故不予支持。关于博元公司请求安峰公司支付因返工造成的损失186909元的问题。因博元公司提交的付款审批单与汇款凭证不一致，且不能证明所支出的款项确实用于涉案工程，故对其该项诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（反诉被告）杭州安峰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告（反诉原告）浙江博元建设股份有限公司停工损失8000元；二、驳回原告（反诉被告）杭州安峰建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3226元，由原告（反诉被告）杭州安峰建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费4784元，由原告（反诉被告）杭州安峰建筑工程有限公司负担66元，被告（反诉原告）浙江博元建设股份有限公司负担4718元。二审期间各方均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.在履行《施工合同》过程中哪一方存在违约行为；2.博元公司要求安峰公司支付超付的工程款261909元、违约金120000元、赔偿损失186909元是否有事实根据和法律依据；3.安峰公司要求博元公司支付欠付的工程款343495元是否有事实根据和法律依据。一、关于在履行《施工合同》过程中哪一方存在违约行为的问题。依《施工合同》的约定，涉案工程应在2016年9月15日前竣工，但工程未能如期竣工。虽然双方均主张对方存在违约行为，但双方均未提供充分的证据予以证明。从双方提交的证据分析，导致工期延误的主要原因是双方在履行合同过程中沟通不畅，对在履行《施工合同》过程中出现的问题不能及时协商解决，并致双方产生误会，导致互不信任，故对双方关于对方存在违约行为的主张，本院均不予采纳。二、关于博元公司要求安峰公司支付超付的工程款261909元、违约金120000元、赔偿损失186909元是否有事实根据和法律依据的问题。首先，关于博元公司要求安峰公司支付超付的工程款261909元的问题。因双方未对安峰公司已完成的工程量进行结算，且互不认可对方主张的工程量，致博元公司是否超付工程款的事实不能确认，故博元公司要求安峰公司支付超付的工程款261909元诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。其次，关于博元公司要求安峰公司支付120000元违约金的问题。如焦点一所述，双方均无充分证据证明对方存在违约行为，工期延误系双方沟通不畅所致，双方均有责任；同时，虽然安峰公司未按博元公司的要求复工，但博元公司在解除《施工合同》前也应当进行催告，博元公司未经催告直接解除《施工合同》也属不当，故对博元公司要求安峰公司支付120000元违约金的诉讼请求不予支持。再次，关于博元公司要求安峰公司赔偿经济损失186909元的问题。因博元公司提交的证据不能充分证明其所主张的款项系用于涉案工程返工所支出的费用，故博元公司要求安峰公司赔偿经济损失186909元的诉讼请求缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。三、关于安峰公司要求博元公司支付欠付的工程款343495元是否有事实根据和法律依据的问题。因双方未对安峰公司已完成的工程量进行结算，且互不认可对方主张的工程量，致安峰公司已完成的工程量不能确认，故安峰公司要求博元公司支付欠付的工程款343495元的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。此外，关于博元公司要求安峰公司支付停工费8000元的问题。博元公司于2017年2月18日致函安峰公司，要求其于2017年2月20日复工，但安峰公司未按要求复工，行为不当。依据《施工合同》第十四条第1款第3项关于”乙方在施工过程中不得因自身原因擅自停工、退场，如擅自停工，甲方有权向乙方索赔（每日1000元）”的约定，博元公司要求安峰公司支付停工费8000元有事实根据和合同依据，一审判决安峰公司向博元公司支付停工费8000元正确，应予维持。综上所述，上诉人浙江博元建设股份有限公司和上诉人杭州安峰建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15940元，由上诉人浙江博元建设股份有限公司负担9488元，由杭州安峰建筑工程有限公司负担6452元。本判决为终审判决。审 判 长 李福星审 判 员 蓝海燕审 判 员 吴 美二〇一七年十二月二十二日法官助理 陈进平书 记 员 李博祺附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。