浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第232号
上诉人（原审原告）姚正峰，男，1983年11月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区，现住绍兴市越城区。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区人民政府。住所地：绍兴市越城区延安路**号。
法定代表人魏明，区长。
委托代理人喻慧，绍兴市越城区人民政府工作人员。
委托代理人俞友根，男，浙江民伸律师事务所律师。
姚正锋诉绍兴市越城区人民政府城建行政复议一案，绍兴市中级人民法院于2014年9月19日作出（2014）浙绍行初字第41号行政判决。绍兴市越城区人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月29日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人姚正锋，被上诉人绍兴市越城区人民政府的委托代理人喻慧、俞友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月9日，原告与望花居委会签订了房屋租赁协议，租金为每月250元，租赁期为2012年2月10日至2013年2月9日止。租赁期满后，双方未书面签订租赁合同。2013年2月17日，原告向望花居委会交纳了1500元房租。望花居委会在出具给原告的收据上注明租赁期限为2013年2月10日至2013年8月10日。2013年7月31日，原告通过汇款的方式向望花居委会汇款1500元。2013年8月12日，原告租赁的营业房被拆。2013年8月15日，原告以其租赁的营业房被塔山街道违法强拆为由向被告口头申请复议。2013年8月19日，被告作出复决字[2013]1号《不予受理决定书》，决定不予受理原告的行政复议申请。2013年8月28日，原告以望花居委会为被告向绍兴市越城区人民法院提起民事诉讼（案号为〔2013〕绍越民初字第3351号），要求望花居委会退还房租及水电押金，同时要求赔偿拆除营业房所造成物品损失。2013年11月12日，原告与望花居委会达成了调解协议，并在调解协议主文第三项载明“原告姚正峰自愿放弃其他诉讼请求，双方今后无涉”。2014年7月23日，原告不服被告作出的不予受理决定，遂提起诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。所谓具体行政行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织在行政管理活动中，针对特定的事项，作出涉及公民、法人或其他组织合法权益的法律行为。不予受理申请复议决定，是行政机关针对申请人的复议申请，认为其的申请不符合复议申请的条件作出的决定。该决定涉及申请人能否获得行政救济的权利。据此，不予受理申请复议决定属于具体行政行为。最高人民法院行政庭于2010年6月28日答复山东省高级人民法院时明确，公民、法人或其他组织不服复议机关作出的不予受理决定，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。故原告作为行政复议申请人有权对被告作出的不予受理决定提起行政诉讼。本案争议的焦点是原告申请复议的事项是否属于行政复议受案范围，具体来说原、被告争执的是原告承租的营业房被拆除是望花居委会的自拆行为，还是塔山街道组织的强拆行为。原告在（2013）绍越民初字第3351号民事诉讼中认定是望花居委会自拆。从望花居委会给塔山街道的报告来看，因其无拆违能力，其曾请求塔山街道帮拆。从现场视频来看，塔山街道工作人员主要职责是现场进行维持和监督，以保障民众安全，而拆除事宜系望花居委会组织施工人员实施。望花居委会主任出庭时也证实了上述事实。以上证据，已形成完整的证据锁链，足以证明原告租赁的营业房系望花居委会自拆。同时，从违章建筑的一般拆除流程来看，拆违一般分成自拆和强拆二个阶段。强拆一般在产权单位拒绝的情形下，才会实施。望花居委会是明确同意自拆的，也申请塔山街道帮拆，故本案涉案房屋的拆除尚未到行政强拆的实施阶段。在民事诉讼中，望花居委会代理人曾提出拆除营业房是塔山街道文明办组织，望花居委会主任认为上述陈述系代理人不了解实际情况所致。望花居委会主任作为望花居委会的负责人及拆违事项的经办人，其出庭证言效力及可信度应大于代理人的陈述。绍兴市城市管理行政执法局在姚正峰诉其不履行行政复议法定职责案件（案号为〔2014〕浙绍行终字第68号）庭审中陈述，越城区城管局工作人员确实是塔山街道要求到现场的，但在现场只是维持秩序，并无其他职责要求。有工作人员在现场，并不能直接推定拆除营业房是行政强拆，而要根据工作人员职能和作用作出综合判断。综上，原告提出其承租的营业房被拆除系塔山街道组织的具体行政行为的证据不足。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”。原告申请复议的事项不是具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围，故被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，决定不受理原告的行政复议申请，并无不当。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告姚正峰要求撤销被告绍兴市越城区人民政府越复决字[2013]1号《不予受理决定书》的诉讼请求。
姚正锋上诉称：一、原审法院调取证据不符合法律规定，该证据系被诉不予受理决定之后形成的，不能证明被诉行为的合法性。二、原审法院查明事实不清。1、遗漏了上诉人以其租赁的营业房被绍兴市越城区城市管理行政执法局违法强拆而申请行政复议的事实。2、原审法院查明的上诉人与望花社区民事诉讼的事实不清，上诉人以房屋租赁合同纠纷要求望花社区赔偿被简单和行政执法在拆违行动中拆除房屋时的物品损失。三、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人在民事诉讼中认定望花社区自拆是错误的，上诉人并未承认是望花社区自拆。民事诉讼的庭审笔录不能证明被上诉人行政行为的合法性。2、原审法院认定的望花社区请求帮拆报告与给塔山街道违建缓拆情况说明相矛盾。3、望花社区主任出庭作证所称与民事诉讼庭审代理人陈述相矛盾。4、原审法院认定违章拆除流程分自拆和强拆，望花社区同意自拆属于认定事实错误，且与望花社区违建缓拆情况说明相矛盾，视频证据也可证明系行政执法强拆。5、在民事诉讼庭审时，望花社区主任也在场旁听，其并未要求代理人更正系文明办拆除的陈述，故该代理意见应予采纳。6、上诉人以租赁营业房被绍兴市越城区城市管理行政执法局强拆而向绍兴市城市管理行政执法局申请行政复议，该局经审查作出当天系塔山街道办事处拆除上诉人租赁房屋的认定与原审法院认定不符。7、2013年8月12日上诉人拨打110求助，视频记录经塔山派出所调查核实系塔山街道办事处强拆。四、2014年月19日获取的新证据110接处警单一份证实，塔山派出所民警现场将核实情况反馈系街道城管拆违，告知上诉人可向人民法院行政诉讼或向有关部门反映。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
绍兴市越城区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：1.关于上诉人提出的原审法院调取证据不符合法律规定的问题。原审法院调取上诉人曾起诉的民事卷宗，是基于被上诉人在原审答辩中提到上诉人已提起民事诉讼和行政诉讼，属于重复起诉及诉讼标的为生效判决的效力所羁束的程序性事项。故原审法院调取证据符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第二十二条之规定。2.关于上诉人提出的原审法院查明事实不清的问题。上诉人认为原审法院对其向绍兴市城市管理行政执法局口头申请行政复议以及起诉望花社区民事赔偿案件查明事实不清。事实上，本案审理对象是被上诉人作出的不予受理决定的合法性问题，该二个案件的事实不需要查明。相反该二个案件，从程序上讲，证明了上诉人属于重复起诉。3.关于上诉人提出的原审法院认定事实错误的问题。（1）从被上诉人作出决定书所依据的证据来看，有望花社区向塔山街道要求缓拆的情况说明及要求自拆、请求帮拆的报告，还有塔山街道所作的情况说明，证明了系望花社区的自拆行为。（2）从上诉人提供的证据来看，无论是上诉人起诉望花社区民事案件的庭审笔录，还是起诉绍兴市城市管理行政执法局的行政复议案件的答辩状或是所谓的现场视频，均不足以证明拆除房屋的行为为塔山街道的强拆行为。更何况，上述证据不能作为定案的证据：第一、上述证据形成时间均是在被上诉人制作决定书后出现的；第二、上诉人提供的视频资料并不是原始载体，不符合行政证据规定第十二条“应当提供原始载体”的规定，不能作为定案证据。4.关于上诉人提供“110接处警单”新证据问题。（1）该书证在原审中，上诉人从未提及也没有申请延期提供，根据“行政证据规定”第十条之规定，人民法院应不予接纳。（2）从关联性上讲，该书证中在反馈意见一栏中记载“系街道城管拆违”也仅是接警人员的主观判断，并未有证据证明。综上，被上诉人认为，原审法院所作的一审判决，程序合法，认定事实清楚，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审期间，双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人姚正锋提交了110接处警单、望花社区2013年5月31日向姚正锋作出的《通知》。
庭审中，双方当事人围绕着被上诉人绍兴市越城区人民政府作出的被诉越复决字〔2013〕1号《不予受理决定书》是否具备事实依据及上诉人在2014年9月19日获取的110接处警单是否能作为本案的新证据等审理重点进行了质证、辩论。上诉人姚正锋又提交了其诉绍兴市城市管理行政执法局不履行行政复议法定职责案件中的行政复议申请书（口头）、绍兴市城市管理行政执法局行政复议申请转送函、绍兴市越城区人民政府法制办公室情况说明等材料。针对上诉人姚正锋在二审庭审中提交的上述材料，被上诉人绍兴市越城区人民政府质证认为该材料与绍兴市城市管理行政执法局的答辩状同时获得，上诉人应在一审时一并提交，现已超过提交证据期间。针对上诉人提交的110接处警单，被上诉人质证认为上诉人在一审审理过程中未要求延期提供或要求法院调取，且在关联性上，这仅是接警人员的主观判断。且上述材料均在被诉不予受理决定之后形成，不能作为依据。针对上诉人提交的望花社区2013年5月31日向姚正锋作出的《通知》，被上诉人质证认为该材料上诉人早就持有，又系复印件，故不予认可。综上，被上诉人认为上诉人在二审审理过程中提交的材料均不属于新证据，不符合行政证据规则的相关规定，二审法院不应接纳。
经审理，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，上诉人姚正锋在二审期间提交的证据材料，均不符合上述规定，本院不予接纳。
本案因上诉人姚正锋不服绍兴市越城区人民政府作出的被诉行政复议不予受理决定而提起的行政诉讼案件，故本案的审理重点为被诉行政复议不予受理决定是否具备事实和法律依据。
经查，根据中共绍兴市越城区委办公室、绍兴市越城区人民政府越委办[2013]13号关于印发《越城区深入开展控违拆违专项整治工作方案》的通知，控违拆违专项整治的前期工作为准备发动阶段和自拆整改阶段。涉及本案，上诉人姚正锋租赁的涉案铁皮亭属于绍兴市越城区塔山街道望花社区所有且未经依法审批。由于在自拆整改阶段该铁皮亭的租赁期未满，望花社区于2013年5月6日向绍兴市越城区塔山街道办事处提交《关于望花社区违建缓拆的情况说明》，要求对涉案铁皮亭予以缓拆。后因租赁期于2013年8月8日届满，望花社区又于同月6日提交《望花社区报告》，称“社区准备自拆，但由于社区无拆违能力，希望得到街道的帮助”。而从上诉人姚正锋提交的现场视频来看，涉案铁皮亭的拆除系望花社区组织施工人员实施，虽有其他工作人员在场，亦系进行现场维持秩序，保障安全。上述事实得到望花社区主任周虹出庭作证证实。本院认为，行政强制拆除的前提应是产权所有人不予配合并拒绝自行拆除的情形下实施。本案中，涉案铁皮亭的所有人望花社区明确同意自拆且组织施工人员实施，仅是因无拆违能力而希望得到街道的帮助。故被诉不予受理决定认为绍兴市越城区塔山街道办事处的行为系帮助绍兴市越城区塔山街道望花社区居民委员会自行拆除铁皮亭的行为，具有事实依据。由于该行为不属于具体行政行为，被上诉人绍兴市越城区人民政府作出被诉行政复议不予受理决定符合《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条及第十七条第一款之规定。一审判决认定上诉人姚正锋提出其承租的营业房被拆除系塔山街道组织的具体行政行为的证据不足，并无不当。上诉人姚正锋提出“原审法院认定事实错误，适用法律错误”等上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人姚正锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一四年十一月三日
书 记 员 韦若莎