广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0204刑初407号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
被告人何定归，男，1970年11月22日出生于广西柳州市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广西柳州市柳南区，现住广西柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月13日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，2017年2月17日被柳州市公安局柳南分局执行逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人冯铭进，广西景耀律师事务所律师。
被告人刘冬梅，女，1973年1月12日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西柳州市柳南区，现住广西柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月13日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，2017年2月17日被柳州市公安局柳南分局执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人冯鲜祥，广西广天一律师事务所律师。
公诉机关以柳南检公诉刑诉〔2017〕434号起诉书指控被告人何定归、刘冬梅犯非法经营罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员安娜、代理检察员林红出庭支持公诉，被告人何定归、刘冬梅、辩护人冯铭进、冯鲜祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2016年4、5月份，被告人何定归、刘冬梅开始在柳州市柳南区新农贸市场无证销售卷烟，2017年1月11、12日，柳州市城区烟草专卖局从柳州市柳南区太阳村镇文笔村杨柳一屯（以下简称杨柳一屯）一居民楼、太阳村镇西鹅村下桃花屯（以下简称下桃花屯）一居民楼等处查获两人用于销售的卷烟共1329.5条，合计人民币168320.609元(以下均指人民币)。公诉机关针对其上述指控事实提供了相应的证据予以证明，并据此认为被告人何定归、刘冬梅的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人何定归辩称，其持有的卷烟数量应扣除杨柳一屯查获的，涉案卷烟价格应按其进货价计算。辩护人冯铭进提出，何定归持有卷烟数量由法院依法认定，卷烟价格按烟草专卖局提供的市场零售价计算确实偏高，请求法院根据何定归认罪态度好、如实供述罪行、卷烟未销售的情节，对其从轻处罚。
被告人刘冬梅对指控其持有卷烟的数量没有异议，但辩称涉案金额按烟草专卖局提供的卷烟市场零售价计算数值过高，应以进货价计算。辩护人冯鲜祥提出，涉案卷烟价值应以进货价、销售价计算，鉴于刘冬梅系初犯、社会危害性小，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：2016年4、5月份至两被告人被查获期间，何定归、刘冬梅以牟利为目的，在未取得烟草专买零售许可证的情况下，仍然从广西贺州市、广东省广州市等处购进无合法手续的香烟，在柳州市柳南区新农贸市场摆摊非法销售。2017年1月11日，柳州市城区烟草专卖局在两被告人居住的杨柳一屯一居民楼里查获香烟35种共481.5条，按各品种香烟零售价格计算，总价为65064.069元（以下总价均按卷烟零售价计算）；同日，又在下桃花屯一居民房内查获两被告人的香烟12种共502条，总价66696.54元。次日，柳州市城区烟草专卖局执法人员在何定归的带领下，从柳州市柳南区柳邕路269号广州市日通快运（以下简称日通快运）收发处查获卷烟2种共96条，总价10560元；从柳州市柳南区航三路客来停车场桂鑫物流（以下简称桂鑫物流）收发处查获卷烟2种共250条，总价26000元。上述查获卷烟共计1329.5条，总价168320.609元。经鉴定，被查获的芙蓉（软红）、红塔山(硬扁经典100DF、150DF)、羊城（软红）、GOLDENDEER、真龙（软轿子）为真品卷烟，椰树（经典醇香）、鸭绿江（朝鲜）、硬盒杂牌、中华龙、软盒杂牌（朝鲜）、WIN为伪劣卷烟，其余白沙、云烟、玉溪、芙蓉王、中华、小熊猫等香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，何定归与刘冬梅系同居关系，涉案卷烟的进货、接货、结算均由何定归负责。2017年1月11日20时许，被告人何定归、刘冬梅在杨柳一屯一私人房内被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
1.案件受理登记表，证实本案立案程序合法。
2.户籍身份信息，证实何定归、刘冬梅系完全刑事责任能力人。
3.归案经过，证实何定归、刘冬梅的到案情况。
4.证明，证实何定归、刘冬梅没有办理烟草专卖零售许可证。
5.单据账本，证实刘冬梅销售卷烟、数量的情况。
6.提货单据，证实柳州市城区烟草专卖局在日通快运、桂鑫物流查获的卷烟系何定归、刘冬梅所有。
7.广西壮族自治区烟草专卖局文件，证实涉案卷烟价格认定的依据。
8.通话记录，证实何定归与“小杨”在至案发期间的通话情况。
9.行政处罚决定书，证实刘冬梅曾因无证经营香烟被柳南区工商行政管理局行政处罚。
10.情况说明，证实“小杨”身份信息不明无法追捕到案；公安机关多次上门寻找何美华了解情况，均未果；公安机关无法找到购买香烟人员。
11.入所体检表，证实何定归、刘冬梅入所体检正常。
二、检查、辨认笔录
1.检查笔录，证实柳州市城区烟草专卖局执法人员在何定归、刘冬梅带领下在日通快运、桂鑫物流查获卷烟1329.5条。
2.人身辨认笔录，证实何定归、刘冬梅经互相辨认，均辨认出对方。
3.现场辨认笔录及指认照片，证实何定归、刘冬梅辨认出杨柳一屯一私人房、下桃花屯一私人房系其存放卷烟地点、柳南区新农贸市场高架桥下马路边是其非法经营地点；何定归辨认出日通快运系其非法经营香烟的接货地点；何定归、刘冬梅对被查获的卷烟品种、数量依法进行了指认。
三、鉴定意见
1.检验报告，证实被查获的芙蓉（软红）、红塔山(硬扁经典100DF、150DF)、羊城（软红）、GOLDENDEER、真龙（软轿子）为真品卷烟，椰树（经典醇香）、鸭绿江（朝鲜）、硬盒杂牌、中华龙、软盒杂牌（朝鲜）、WIN为伪劣卷烟，其余白沙、云烟、玉溪、芙蓉王、中华、小熊猫等香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.涉案烟草专卖品核价表，证实桂鑫物流查获卷烟价值26000元、日通快运查获卷烟价值10560元、杨柳一屯一私人房查获卷烟价值65064.069元、下桃花屯一私人房查获卷烟价值66696.54元。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人何定归供述：其与刘冬梅系同居关系，2016年4、5月他们开始无证销售卷烟，平时都是由何定归负责接烟、结算，执法人员在刘冬梅杨柳一屯的家中、其姐姐下桃花屯的家中查获了两人存放的卷烟。次日，执法人员又在何定归带领下在日通快运、桂鑫物流查获了部分卷烟。销售卷烟所得利润都用于他们的家庭生活开销。
2.被告人刘冬梅供述：其与何定归系同居关系，两人一起生活长达8年。2015年12月，她开始在柳南区无证销售卷烟，2016年8、9月开始，何定归与她一起卖烟，赚得的钱都用于日常开支，平时多是由何定归去物流点接烟，执法人员在她杨柳一屯的家中、何定归姐姐下桃花屯的家中查获了两人存放的卷烟。次日，执法人员又在何定归带领下在日通快运、桂鑫物流查获了部分卷烟。查获的卷烟是他们买来用于销售的。
上述证据均经庭审质证，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。辩护人冯鲜祥提交的（2017）桂0204刑初241号刑事判决书，与本案无关，不予采信。
本院认为，被告人何定归、刘冬梅违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关对何定归、刘冬梅的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人何定归辩称杨柳一屯查获卷烟并非其所有的意见，经查，何定归参与了杨柳一屯查获卷烟的接货、结算，且销售所得均用于两被告人的日常共同生活开销，因此，其与刘冬梅构成共同犯罪，对该辩解意见，不予采信。关于被告人何定归、刘冬梅、辩护人冯铭进、冯鲜祥提出本案涉案卷烟价值应按销售价或进货价计算的意见，经查，刘冬梅用于记录销售卷烟情况的单据账本显示同一品种香烟的销售价格不一，根据现有证据无法辨识何种价格销售香烟具体数量各是多少，且刘冬梅当庭供述单据账本上划叉部分（整个账本几乎全部划叉）所记载内容均未销售成功，因此，不能就此认定卷烟的销售价格。至于进价，被告人何定归、刘冬梅未能准确说出每个品种的进货价格，也未提供相关证据，综上，本案涉案卷烟的价值只能按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，上述辩解、辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，何定归、刘冬梅分工配合，作用相当，均为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。何定归、刘冬梅归案后，能如实供述主要犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被查获的香烟尚未销售，对何定归、刘冬梅可以酌情从轻处罚。综上情节，本院决定对被告人何定归、刘冬梅予以从轻处罚。辩护人提出的对何定归、刘冬梅从轻处罚的意见，予以采纳。根据被告人何定归、刘冬梅的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一)项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何定归犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人刘冬梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、暂扣于柳州市城区烟草专卖局的1329.5条卷烟（具体牌号及数量详见清单），依法予以没收。（判决生效后由暂扣机关执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊柳清
人民陪审员 韦晓英
人民陪审员 孙卓英
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 涂晓艳
附：本案涉案卷烟清单
品名规格数量（单位：条）条形码黄鹤楼（硬金砂）21.86901028180665真龙（珍品）1026901028013079羊城（软白）996901028000208硬扁红塔山（经典150）专供出口22.66901028047753云烟（紫）66901028046893恭贺新禧（硬KH）1076901028315401中华（硬）22.66901028075015小熊猫（软珍品出口）26901028337823硬盒阿诗玛（授权生产）35.96901028315289软盒牡丹1.66901028075055芙蓉（软红）1.76901028199421硬盒椰树（经典醇香）专供出口1.68846000360131硬盒鸭绿江（朝鲜）1.78676007750013听装南洋双喜14891132011332硬盒杂牌208679990000325白沙（精品二代）254.86901028191111芙蓉王（硬）2196901028193504白沙（利事硬蓝）23.76901028069137羊城（软红）516901028000161玉溪（软）46901028317177红塔山（硬经典100）526901028315432红梅（硬黄）12.96901028316149红塔山（硬经典）58.66901028314985硬扁红塔山（经典100）专供出口726901028047333硬盒牡丹86901028074028七匹狼（白）36901028137270硬盒GOLDDEER104806517280661红河（硬）436901028055338硬盒中华龙18936031831202云烟（8mg软如意出口）156901028045865软盒杂牌（朝鲜）18679990000387真龙（软娇子）16901028015547硬盒55515000219020122硬盒WIN18936000670825硬盒555（金）15000219020122红河（硬甲JY）506901028055451合计1329.5
附本案援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；