中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再294号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邹德雨。
委托代理人：荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：三亚中铁置业有限公司。
法定代表人：刘旭升，该公司董事长。
委托代理人:王垚,海南邦威律师事务所律师。
委托代理人：徐福荃，北京易准律师事务所律师。
原审第三人：淮创实业发展（上海）有限公司。
法定代表人：钱荔倩，该公司总经理。
委托代理人：游恒涛，海南大兴天泰律师事务所律师。
再审申请人邹德雨因与被申请人三亚中铁置业有限公司（以下简称中铁公司）、原审第三人淮创实业发展（上海）有限公司（以下简称淮创公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终202号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月29日作出（2017）最高法民申1853号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。邹德雨的委托代理人荆卫华，中铁公司的委托代理人王垚、徐福荃，淮创公司的委托代理人游恒涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹德雨申请再审称：（一）二审判决认定邹德雨于2012年10月22日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料，该认定缺乏证据证明。邹德雨在签订《商品房买卖合同》后，在银行工作人员准备的贷款资料上签完字，提交了相关贷款手续后，才领取了《商品房买卖合同》，以上行为是在三亚期间连续完成的。贷款手续上的时间是银行工作人员填写的，取决于中铁公司何时联系该合作银行，导致贷款手续迟交的责任不在邹德雨。邹德雨向二审法院提交了证明上述事实的中铁公司销售经理张兵、销售员郑显振谈话录音，二审法院对该证据没有质证，也没有采纳，就认定“未能提供有效证据予以证实”隐瞒了邹德雨已提供证据的事实。（二）二审判决适用法律确有错误。《商品房买卖合同》第八条仅有4项，二审判决认定“依据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第5项”，判决缺乏依据。《商品房买卖合同》第八条规定：“买受人有违约行为,出卖人可以延期交付商品房，且无需承担逾期交付的违约责任”。合同附件四-3第一条第1项则规定：“若买受人违反上述约定，则每延迟一日，买受人应向出卖人支付相当于房屋总价款的万分之三的违约金”，这是在合同补充协议中的特别约定。二审判决在主合同第八条与合同附件四-3第一条第1项约定违约责任不同时，适用主合同条款属违反特别约定优于普通约定的原则。二审法院应适用合同法第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，判决不能抵消延期交房期间。（三）二审判决调整违约金计算方式及标准无依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”之规定，适当减少应当以双方当事人约定为适当减少基点。根据邹德雨与贷款银行签订的《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》第二十八条28.1约定：“借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之拾（大写）后确定”，邹德雨实际支付利息高于同期贷款利率，二审判决认定“酌情将违约金调整为中铁公司逾期交房期间占用邹德雨已付房款贷款利息的130%”，应以邹德雨实际利息支付额为依据计算，不应按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率130%计算。综上，请求撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终202号民事判决，维持海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第1号民事判决。
中铁公司辩称：（一）邹德雨对其提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料的确切时日并未充分举证证明，也无合法有效证据证明其已如约提供贷款所需资料，依法应当由其承担举证不能的不利后果。故二审法院以《书面个人信贷业务申请表》上载明的日期即2012年10月22日作为其提供完整有效申请文件资料的日期，并无不当。（二）双方签订的商品房买卖合同是建设部和国家工商行政管理局联合制定的示范文本，主合同中第8条约定和合同附件4-3的约定不是并存的，而是可以选择适用的，二审法院对此项的判决是正确的。（三）《商品房买卖合同》中约定的违约金标准过高，违反了以补偿为主、以惩罚为辅的违约金性质，一审法院调整为日万分之二点一的标准计算违约金，二审法院之后也进行了相应的调整，一审判决折算后的年利率是7.56%，二审判决折算的是7.54%，仅差了0.02%，邹德雨认为二审判决认定完全错误，不符合事实。
淮创公司述称，其与中铁公司是包销关系，淮创公司已完全履行了义务，与本案纠纷无关。
邹德雨向海南省三亚市中级人民法院诉请：1.中铁公司交付已购房屋；2.中铁公司支付已付房款930.825万元每日万分之五的违约金；3.诉讼费由中铁公司承担。诉讼中，双方对于邹德雨于2015年1月15日已收取涉案房屋并无异议，邹德雨于2015年12月22日撤回要求中铁公司交付房屋的主张。
一审法院认定事实：邹德雨与中铁公司于2012年1月5日签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》（合同附件四）。《商品房买卖合同》约定，邹德雨购买中铁公司开发的三亚中铁月川项目（子悦薹）酒店3号［幢］［单元］1、2［层］109商铺号房，建筑面积265.95平方米，套内面积246.35平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积19.6平方米。按套内建筑面积计价为每平方米37784.66元，总金额930.825万元。付款方式及期限：签约当日买受人须支付房款465.825万元，剩余房款465万元向银行申请商业按揭贷款。交付期限：出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经政府主管部门验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起45日内告知买受人的。2.（1）因法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章和政策等发生变化，导致出卖人交付商品房逾期的；（2）因与本项目关联的市政配套工程发生突发事件，导致商品房交付逾期的；（3）施工中遇突发事件，导致工程停工或延期，且该变更或突发事故非出卖人所能避免或克服的；（4）买受人有违约行为的。出现上述1、2中任何一种情况的，出卖人可以延期交付商品房，且无需承担逾期交房的违约责任。出卖人逾期交房的违约责任：（1）如逾期超过10日的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，并于实际交付当日向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日后，买受人有权选择A、B二种方式处置：A、买受人有权随时行使合同解除权。买受人实际选择解除合同的，按照附件四－2第十一条关于因出卖人原因导致合同解除的约定处理；B、买受人不行使合同解除权的，出卖人应每日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，并于实付当日向买受人支付违约金，合同继续履行。交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：视为出卖人已于房屋交接书面通知载明的买受人应收房的起始日，向买受人交付了房屋，房屋所有权转归买受人所有，房屋的毁损、灭失风险自房屋交接通知书载明的买受人应收房的起始日转由买受人承担，房屋产生的物业费用以及因该房发生的其他费用由买受人承担。《合同补充协议》第三条关于房屋交付的补充约定，3.1条，双方确认：如商品房的一项或数项基础设施在房屋交付时未达到合同约定交付条件，但出卖人采取补救措施（如保障使用临时用水、临时用电等）不影响买受人进行房屋精装修的，则视为该等基础设施达到合同约定的使用条件，买受人同意接收房屋，出卖人无需因此承担违约责任；3.2条，买受人应在商品房交付时：（d）向出卖人付清全部购房款（如以贷款方式付款的，银行贷款需付至出卖人指定的账户）；3.3条，双方确认：买受人未按照第3.2条的约定履行相关合同义务的，不会对房屋交付这一法律事实产生影响，仍视为出卖人已于房屋交接书面通知载明的买受人应收房的起始日，向买受人交付了房屋，房屋所有权转归买受人所有，房屋的毁损、灭失风险自房屋交接书面通知载明的买受人应收房的起始日转由买受人承担。第四条关于房屋质量、装修、设备的补充约定，4.2条，如商品房地基基础和主体结构工程以外的质量问题，出卖人应当按照主合同和质量保修书的约定整改、修复，但买受人不能以此为理由拒绝办理房屋交付手续，出卖人亦无须承担其他赔偿责任。合同附件四-3第一条第1项约定，“买受人应于签署主合同当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料，缴纳办理贷款所需全部费用，并按照贷款银行要求签署相关文件。若买受人违反上述约定，则每迟延一日，买受人应向出卖人支付相当于房屋总价款的万分之三的违约金。”
合同签订后，邹德雨按合同约定以转账及贷款方式分二次支付了房款，贷款部分于2012年12月21日进入中铁公司的账户。2011年期间，中铁公司与三亚市人民政府及部队就涉案项目进行多次协调处理。2012年12月5日工程竣工后，中铁公司将涉案项目房屋的销售交由第三人淮创公司包销。邹德雨通过淮创公司购买涉案房屋。中铁公司于2011年12月22日取得“三亚中铁月川项目”（子悦薹）三房预许字（2011）038号商品房预售许可证，有效期自2011年12月22日至2012年12月22日止。之后，中铁公司又申请办理预售展期，于2015年4月27日取得三房预许字（展期）（2011）038号商品房预售许可证，有效期自2015年4月27日至2017年4月26日止。2014年5月7日，三亚市工程质量安全监督站对三亚中铁月川项目4#地块作出建筑工程质量监督报告，质量等级评为合格。三亚市住房和城乡建设局于2015年1月4日对三亚中铁月川项目4#地块（土建工程，不含装修）出具了海南省建筑工程竣工验收备案证。2014年6月18日邹德雨向中铁公司提交了《逾期交付房屋违约通知函》，2014年7月31日中铁公司致业主的《回复函》中要求邹德雨及时对项目进行验收。中铁公司并于2015年1月5日以邮寄方式通知邹德雨自2015年1月5日至2015年1月30日办理收房手续。但邹德雨以未达到交付条件为由，拒办理交房手续。
一审法院判决：中铁公司应于本判决生效之日起十日内向邹德雨支付逾期交房违约金1456275.71元。
中铁公司不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判不予支持逾期交房违约金或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院另查明，邹德雨向银行提交《书面个人信贷业务申请表》的日期为2012年10月22日。二审法院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，该案的争议焦点是：一、一审法院认定违约金按已付购房款日万分之二点一计算是否正确；二、因政府行为导致涉案房产延期交付中铁公司可否免责；三、中铁公司是否享有抵扣违约金的权利。
关于合同约定的违约金问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定，出卖人逾期交房超过10日的，买受人不选择解除合同的，出卖人应每日向买受人支付已付房款万分之五的违约金。一审中，邹德雨诉请要求中铁公司承担逾期交房违约金，中铁公司认为购房合同约定的逾期交房违约金过高请求法院以不超过实际损失的30%进行调整。二审中，中铁公司上诉主张一审法院按金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金错误，应按同地段同类房屋租金标准计算。根据《商品房买卖合同解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。该案中，邹德雨未提交任何证据证明因中铁公司逾期交房行为造成其实际损失的数额，故邹德雨的实际损失应认定为：邹德雨已付房款被中铁公司逾期交房期间占用的贷款利息（按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计息）。因违约金为以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑该案事实，二审法院酌情将违约金调整为中铁公司逾期交房期间占用邹德雨已付房款贷款利息的130%。依据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第5项及合同附件四-3第一条第1项约定：买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无需承担逾期交房的违约责任；买受人应于签署“主合同”当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料……该案中，邹德雨与中铁公司签约时间为2012年1月5日，邹德雨向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料日期为2012年10月22日，邹德雨共计迟延申请办理贷款9个月及17天。因此对邹德雨违约延迟申请贷款的期间，中铁公司享有顺延交房且无需承担该期间逾期交房的违约责任。《商品房买卖合同》约定“中铁公司应于2012年12月31日前交付房屋”，该交房日期顺延9个月及17天的日期应为2013年10月17日，且于合同约定的交房日期前中铁公司已经收到全部购房款9308250元，故中铁公司应承担逾期交房的违约金为：以9308250元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率130%计息，自2013年10月18日计至2015年1月14日（一审双方交房日期的前一天）止。因此，中铁公司主张以同地段同类房屋租金标准计算违约金，该观点不能成立。邹德雨辩称，签约当日已将申请商业按揭贷款文件资料交由中铁公司指定的银行工作人员，但其未能提供有效证据予以证实，故对其主张的事实二审法院不予采信。《商品房买卖合同解释》第十七条系针对双方签订的《商品房买卖合同》中未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法不明的情形，但该案双方签订的购房合同对逾期交房的违约金数额是有明确约定的，故一审法院依据该条规定并作出判决不当，二审法院予以纠正。
关于政府行为可否免责问题。中铁公司诉称，一审法院遗漏查明：自2012年12月5日竣工后，三亚市质监站直至2014年5月7日才出具同意工程备案的质检报告。因政府原因导致延迟取得备案证明，中铁公司不应当承担该延迟期间逾期交房的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，中铁公司逾期交房所应承担的违约责任系无过错责任。现中铁公司逾期交房已构成违约，故应承担相应的违约责任。且从合同相对性分析，若因政府行为导致中铁公司在履行与购房者签订的《商品房买卖合同》中造成的损失，中铁公司可通过行政诉讼诉请行政部门承担行政责任，不能将此责任转嫁给行政审批关系之外的购房者。因此，对中铁公司该项主张，二审法院不予支持。
中铁公司是否享有抵扣违约金的权利。根据购房合同第八条第5项及合同附件四-3第一条第1项约定：买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无需承担逾期交房的违约责任；买受人应于签署“主合同”当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料……；买受人违反上述约定，则每迟延一日，邹德雨应支付相当于房屋总价款的万分之三的违约金。中铁公司上诉主张邹德雨迟延了向银行提交申请表构成违约产生的违约金应与邹德雨主张中铁公司逾期交房的违约金为互付到期债务，应当相互抵扣。本院认为，上述约定系针对买受人一种违约行为（逾期向银行提交申请商业按揭贷款资料）而产生两种违约责任的情形，如果买受人构成违约，出卖人有权选择要求买受人承担其中一种违约责任。经本院释明，中铁公司当庭明确表示选择适用可顺延交房的免责条款，放弃要求邹德雨承担因迟延向银行提交申请商业按揭贷款资料而支付违约金的责任。因此，对中铁公司抵扣违约金的主张，二审法院不再审理。
二审法院判决：撤销海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第1号民事判决；中铁公司于本判决生效之日起十日内向邹德雨支付逾期交房的违约金895917.79元（以9308250元为本金计息，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率130%计算，自2013年10月18日计至2015年1月14日止）；驳回中铁公司的其他上诉请求。
再审期间，邹德雨为证明其主张，向本院提交下列证据：
证据1.中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同（复印件），用以证明申请人申请贷款利率为高于人民银行同期贷款利率的10%；
证据2.谈话录音及录音整理资料，用以证明贷款银行由被申请人通知银行为申请人办理贷款申请，且该贷款银行是被申请人的合作单位，贷款申请手续的办理是购房贷款银行工作人员到被申请人销售处办理的，银行接收邹德雨的贷款申请资料后没给邹德雨出具收条。
中铁公司质证称，证据1发生的事实不属于民事诉讼法规定的新证据，且就证明目的而言，邹德雨所主张的借款利率并不是其经济损失，是申请人选择贷款方式而必然支出的购房成本，该购房成本与被申请人是否逾期交房的行为无关。借款利率的基数是以借款本金为基数的，二审判决的基数是以申请人所交付的全部购房款为基数的，二者没有可比性。证据2不属于民事诉讼法规定的新证据，张兵、郑显振、林传未出庭作证，无法核实录音中的人就是该三人，亦无法核实录音资料是否是在三位知情的情况下制作的，这些录音证据即使为真，该三人亦非本案当事人。
淮创公司发表意见称，其没有新证据提供，亦无需质证。
关于证据1，本院认为，一该证据为复印件，二该证据旨在证明邹德雨贷款利率高于中国人民银行同期贷款利率10%，与本案涉及违约金计算标准并无关联性，且邹德雨已在再审中放弃调整二审判决违约金计算标准的请求，故对证据1本院不予采信。关于证据2，该证据为录音证据及整理资料，涉及的被录音的三人未出庭作证，无法核实被录音人身份，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。
本院再审认为，结合邹德雨的再审请求、中铁公司的答辩意见及淮创公司的陈述意见，本案的争议焦点为：1.违约金应从何时起算；2.违约金的计算标准。
一、关于违约金应从何时起算的问题
首先，案涉《商品房买卖合同》第八条约定了交付期限，该条内容分为两部分，前部分主要内容是：出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备政府主管部门验收合格条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。后部分主要内容是规定了何种特殊情况下，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可延期交付商品房，且无需承担逾期交房的违约责任，其中第2点约定了四种情形，第四种情形是买受人有违约行为。二审判决依据《商品房买卖合同》第八条认定“买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无需承担逾期交房的违约责任”，符合双方约定。二审判决所载明的“第5项”实为笔误，不影响对案件事实的认定。
其次，合同附件四-3第一条第1项约定：“买受人应于签署‘主合同’当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料，交纳办理贷款所需全部费用，并按照贷款银行要求签署相关文件……买受人已提供的申请贷款文件资料，以买受人与贷款银行之间的文件交接记录为准”。邹德雨虽主张已于签订《商品房买卖合同》当日，将申请商业按揭贷款文件资料交由中铁公司指定的银行工作人员，但不能提供日期为签订《商品房买卖合同》当日的文件交接记录。中铁公司提交的《书面个人信贷业务申请表》上的日期为2012年10月22日，该份证据是证明邹德雨提交完整有效的申请商业按揭贷款文件资料时间的直接证据。邹德雨所提供的与中铁公司销售经理张兵等人的谈话录音内容，只说明中铁公司联系贷款银行来办理相关手续，贷款手续在现场办理，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以《书面个人信贷业务申请表》上载明日期为贷款文件交接日期的认定。因此，二审法院根据《商品房买卖合同》签订日期为2012年1月5日，《书面个人信贷业务申请表》日期为2012年10月22日，认定邹德雨迟延申请办理贷款9个月及17天，并无不当。邹德雨关于二审判决认定事实缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。邹德雨还主张其于2016年10月14日将对“中铁公司销售经理张兵及售楼员郑显振”的录音资料邮寄二审法院，但二审法院未组织质证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”的规定，邹德雨于二审开庭审理之后才提交该录音资料，二审法院对该证据不予采信，并无不当。
第三，根据《商品房买卖合同》第八条约定，买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无需承担逾期交房的违约责任。二审判决将邹德雨迟延申请办理贷款9个月及17天的期间，认定为中铁公司顺延交付期间，并无不当。根据《商品房买卖合同》第九条第2项约定：“逾期超过10天后，买受人不行使合同解除权的，出卖人应每日向买受人支付房款万分之五的违约金，并于实付当日向买受人支付违约金，合同继续履行”，二审判决判令中铁公司于交房之日2012年12月31日顺延9个月及17天，即从2013年10月18日起支付逾期交房违约金符合合同约定。合同附件四-3第一条第1项规定的买受人迟延提交贷款文件资料应承担的日万分之三的违约金，是双方约定施加给买受人的合同义务，而《商品房买卖合同》第八条约定的是出卖人可免责延期交付商品房的情形，二审法院根据中铁公司选择顺延交房、放弃支付违约金的明确表示作出判令，并无不当。邹德雨关于二审判决适用主合同第八条，没有适用合同附件四-3第一条第1项属适用法律错误的再审申请理由不能成立。
二、关于违约金的计算标准问题
双方当事人就逾期交房违约金约定为日万分之五，中铁公司认为该违约金过高，明确主张法院予以调整。二审法院认定邹德雨的实际损失为已付房款被中铁公司逾期交房期间占用的贷款利息，判令将违约金酌减为已付房款贷款利息的130%，符合《商品房买卖合同解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定。再审期间，邹德雨向本院提交书面申请，明确表示对二审判决酌定的违约金标准予以认可，因此本院对该标准不再予以调整。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，邹德雨的再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持海南省高级人民法院（2016）琼民终202号民事判决。
审 判 长 奚向阳
审 判 员 张颖新
审 判 员 陈宏宇
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 申 蕾
书 记 员 庄素霞