湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终257号
原公诉机关：攸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杜鄂湘，男，1963年11月6日出生，汉族，湖南省攸县人，专科文化，干部，住湖南省攸县城关镇胜利社区。因涉嫌滥用职权罪，于2015年12月11日被攸县公安局刑事拘留，经株洲市人民检察院决定，于2015年12月25日被攸县公安局执行逮捕。因在侦查中发现被告人杜鄂湘涉嫌贪污罪，2016年2月23日，经攸县人民检察院决定重新计算侦查羁押期限，现羁押于攸县公安局看守所。
湖南省攸县人民法院审理攸县人民检察院指控原审被告人杜鄂湘犯滥用职权、贪污罪一案，于2017年8月24日作出（2016）湘0223刑初142号刑事判决。原审被告人杜鄂湘不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员曹青、周京出庭履行职务。上诉人杜鄂湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年1月至2013年12月，被告人杜鄂湘在攸县菜花坪镇政府工作，2006年被告人杜鄂湘利用经手办理、保管菜花坪镇政府国有土地使用权证的职务便利，超越职权擅自处分了10.76亩国有土地，并非法占有约12.93亩国有土地。具体犯罪事实如下：
1992年8月31日，湖南省地质矿产勘查开发局某队（以下简称“省地勘某队”）与攸县菜花坪乡人民政府（以下简称“菜花坪政府”）签订《房产互换协议书》，通过履行协议，菜花坪政府取得了“省地勘某队”的原地质学校范围的国有划拨土地及不动产房屋的使用权，但当时双方并未到县国土部门办理该宗划拨土地的过户转让手续。协议签订后，“菜花坪政府”对“省地勘某队”所属的原地质学校范围的土地进行了行政管理和开发利用，自北向南具体土地开发利用情况依次为：将其中的43.56亩土地用于兴办原菜花坪镇第二中学；将其中的10.76亩土地租赁给刘炳辉、龙福等人开办“天藤药酒厂”；将其中的12.43亩土地租赁给刘勇等人开办“菜花坪镇自来水厂”。2004年上半年，攸县县委、县政府在招商引资过程中引进了株洲市海达新特材料有限公司（以下简称“海达公司”）到菜花坪镇投资生产四氧化三钴。2004年8月12日，“菜花坪政府”与“海达公司”签订《协议书》，协议约定：“菜花坪政府”将菜花坪镇第二中学围墙范围内的43.56亩土地及土地附属建筑物全部转让给“海达公司”作为兴办四氧化三钴项目的用地；“海达公司”支付53万元给“菜花坪政府”；“菜花坪政府”在签订协议三个月内办理好土地转让手续，“海达公司”给予配合办理。协议签订后，菜花坪镇党委、镇政府决定，由时任镇党委委员龙晓辉主管为“海达公司”的用地办理土地转让过户手续一事，并指派镇政府产业办的被告人杜鄂湘具体经办，协助龙晓辉办理好土地转让过户手续。龙晓辉、被告人杜鄂湘在为“海达公司”办理土地转让过户手续时，发现“菜花坪政府”与“省地勘某队”签订原地质学校范围内土地的《房产互换协议书》后，未到攸县国土资源局将原地质学校范围内的国有划拨土地从“省地勘某队”过户转让到“菜花坪政府”名下。后经与“省地勘某队”协调衔接和攸县国土资源局对原地质学校土地面积的重新测量、审核审批，2004年11月22日攸县国土资源局发放了土地面积为43420m2、用途为办公用地、土地性质为国有划拨土地的攸国用（2004）第A24/07号《国有土地使用权证》给“菜花坪政府”，原地质学校范围内的土地由“省地勘某队”全部过户转让到“菜花坪政府”名下。2004年12月，在原地质学校范围内43420m2（折合面积为65.13亩）国有划拨土地从“省地勘某队”全部过户到“菜花坪政府”名下后，菜花坪镇党委、政府决定，借攸县县委、县政府给予“海达公司”的“特事特办、急事急办”，不走招拍挂土地出让程序、减免相关办证费用的优惠政策之机，在为“海达公司”办理出让土地时，以“海达公司”的名义为“菜花坪政府”将原地质学校65.13亩办公用途的国有划拨土地全部办成为工业用途的国有出让土地。土地变性后，再以“海达公司”的名义将该65.13亩土地申请分割，办成两本《国有土地使用权证》，将属于“海达公司”的43.56亩《国有土地使用权证》直接拿给“海达公司”，将另一本《国有土地使用权证》再经土地转让过户到“菜花坪政府”名下。因菜花坪镇党委、政府作出该项决定后，主管为“海达公司”的用地办理土地转让过户手续一事的时任镇党委委员将调任攸县城关镇党委副书记，故菜花坪镇政府决定由被告人杜鄂湘继续负责经办为“海达公司”办理土地过户手续。2005年1月19日，在办理《划拨土地使用权转让申请、审批》及《划拨土地使用权补办出让用地申请》中，被告人杜鄂湘伪造了相关办证申请资料，骗取攸县国土资源局的审批同意。2005年1月31日，攸县国土资源局将“菜花坪政府”名下的原地质学校65.13亩国有划拨土地全部过户到了“海达公司”名下，并颁发了“土地使用权人：株洲市海达新特材料有限公司，座落：菜花坪镇菜花村，地类：工业用地，使用权类型：出让，使用权面积：43420m2”的攸国用（2004）第A24/09号《国有土地使用权证》，但该证由“菜花坪政府”保管。在“海达公司”催促下，2005年9月23日，“菜花坪政府”以“海达公司”的名义申请对该65.13亩土地进行分割，并以“海达公司”的名义申请办理了两份《国有土地使用权证》：1、“土地使用权人：株洲市海达新特材料有限公司，座落：菜花坪镇菜花村，地类：工业用地，使用权类型：出让，使用权面积：42.63亩的攸国用（2005）第A24/04号《国有土地使用权证》；2、“土地使用权人：株洲市海达新特材料有限公司，座落：菜花坪镇菜花村，地类：工业用地，使用权类型：出让，使用权面积：22.5亩的攸国用（2005）第A24/05号《国有土地使用权证》。土地分割办证后，“菜花坪政府”将42.63亩的攸国用（2005）第A24/04号《国有土地使用权证》直接交给了“海达公司”，另一本22.5亩的攸国用（2005）第A24/05号《国有土地使用权证》则安排经办人员被告人杜鄂湘负责保管，并安排被告人杜鄂湘继续负责办理将该土地从“海达公司”名下过户到“菜花坪政府”名下的过户办证手续，但其并没有及时办理。2005年下半年，租赁“菜花坪政府”原地质学校中的10.76亩土地开办“天藤药酒厂”的浏阳老板刘炳辉，因公司经营严重亏损外逃躲债，引发了刘炳辉的合作经营方炎陵县康泰医疗器械公司龙永达等人以及“天藤药酒厂”的债权人到“菜花坪政府”上访等社会问题。2006年上半年，为解决“天藤药酒厂”刘炳辉遗留的经济债务问题以及重新盘活原租赁给“天藤药酒厂”的这10.76亩土地，“菜花坪政府”决定对该块土地进行招商引资，时任“菜花坪政府”招商办主任的被告人杜鄂湘便招商引资了攸县明辉羽毛加工厂（以下简称“明辉羽毛工艺厂”）涂雄，并进行了前期招商洽谈工作。2006年8月23日，在菜花坪镇党政联席会议上，主管镇政府产业招商工作的余辉汇报了“天藤药酒厂”遗留的经济债务问题以及被告人杜鄂湘招商引资“明辉羽毛加工厂”的有关情况，会议研究决定，由余辉负责牵头、被告人杜鄂湘具体负责经办“明辉羽毛工艺厂”的招商引资工作。后经被告人杜鄂湘与涂雄洽谈协商，由涂雄承租“菜花坪政府”租赁给原“天藤药酒厂”的国有土地7173m2（折合面积为10.76亩，租期为50年，已使用2年）48年，总土地租金为30万元。之后，被告人杜鄂湘以“菜花坪政府”工作人员的名义以现金、银行转账等形式先后多次共收取涂雄30万元土地租金，根据菜花坪镇党委、政府的决定安排，由余辉、被告人杜鄂湘将该30万元中约18万元用于处理原“天藤药酒厂”债权人借款，另外12万元退补支付炎陵县康泰医疗器械公司的土地租金。2006年10月26日，被告人杜鄂湘明知“菜花坪政府”是将该10.76亩国有土地租赁给涂雄等人开办“明辉羽毛工艺厂”，仍利用保管攸国用（2005）第A24/05号《国有土地使用权证》的职务便利，伪造相关办证申请资料，超越职权、擅自决定将登记在“海达公司”名下但实际归属于“菜花坪政府”所有的10.76亩工业用途的国有出让土地协议转让给涂雄之妻黄艳，并于2006年11月22日将该10.76亩国有出让土地的《国有土地使用权证》（证书编号为攸国用（2006）第16/B012号）办给了黄艳，致使“菜花坪政府”的国有土地资产流失，造成重大的直接经济损失。同时，被告人杜鄂湘在“菜花坪政府”不知情且未收取任何土地转让价款的情况下，以非法占有为目的，利用保管攸国用（2005）第A24/05号《国有土地使用权证》的职务便利，伪造相关办证申请资料，将登记在“海达公司”名下但实际归属于“菜花坪政府”所有的7827m2（折合面积为11.74亩）工业用途的国有出让土地转让到了其妻子尹伟伶名下。2006年11月23日，攸县国土资源局将11.74亩国有出让土地的攸国用（2006）第16/B013号《国有土地使用权证》颁发给了尹伟伶。2010年5月12日，被告人杜鄂湘以其妻子尹伟伶的名义以土地测量面积有错误为由，向攸县国土资源局申请将11.74亩工业用途的国有出让土地变更换发成了12.9271亩（8618.1m2）的攸国用（2010）第24/B007号国有土地使用证。2010年5月25日，被告人杜鄂湘以其妻子尹伟伶的名义，将登记在尹伟伶的名下12.9271亩土地中的7469.7m2土地（折合面积为11.2亩）转让给张天沣之妻陈思璟，尹伟伶名下留存了1146.8m2土地（折合面积为1.72亩）。2010年7月9日，攸县国土资源局颁发了使用权面积为1146.8m2的攸国用（2010）第24/B0189号《国有土地使用权证》给尹伟伶；颁发了使用权面积为7469.7m2的攸国用（2010）第24/B0190号《国有土地使用权证》给陈思璟。
2015年12月16日，经湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司对“菜花坪政府”流失的该23.69亩国有土地的市场价值进行的依法评估鉴定，以2006年11月13日为估价基准日时间，登记在黄艳名下的10.76亩土地的市场价值为114.06万元，登记在尹伟伶名下的12.9271亩土地的市场价值为137.03万元，共计251.09万元。
证明上述事实的证据有：1.户籍资料、到案经过、地籍档案资料、2003－2006年菜花坪镇党委、政府人员分工安排的文件及相关会议记要、土地转让协议、招商引资“海达公司”项目的相关会议纪要、菜花坪自来水厂土地租赁协议及会议纪要、“天藤酒厂”土地租赁协议及会议纪要、“菜花坪镇政府”对“省地勘某队”原省地质学校65.13亩土地进行行政管理、相关处置的文件资料、工商注册登记、变更资料、“海达公司”办理银行抵押贷款的相关资料、黄正平办理银行抵押贷款的相关资料、“海达公司”相关财务资料、被告人杜鄂湘的干部档案资料、刑事判决书、“海达公司”持有的42.63亩国用（2005）第A24/04号《国有土地使用权证》复印件、情况说明和补充侦查说明等相关书证；2.证人龙某某、邹某某、邹某、涂某、黄某、张某某、陈某某、尹某某、左某某、李某某、谢某某、易某某、余某、龙某某、王某等证人的证言；3.被告人杜鄂湘的供述与辩解；4.湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司作出的国有土地市场价值评估鉴定；5.视听资料。
原审法院认为，被告人杜鄂湘作为政府工作人员，在明知20余亩国有土地的实际使用权人系攸县菜花坪镇政府的情况下，仍利用协调处理产业问题，办理和保管有关土地权证的职务便利，超越职权擅自处分10.76亩国有土地给他人，致国有土地资产流失，造成公共财产遭受重大损失；同时被告人杜鄂湘又利用职务上的便利，采取伪造相关资料等手段将12.9271亩国有土地过户登记在其妻尹伟伶名下，所涉数额巨大；其行为构成滥用职权罪、贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十九条、第三百八十二条、第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：1.被告人杜鄂湘犯犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元;2.追缴被告人杜鄂湘的违法所得，上缴国库。
宣判后，上诉人杜鄂湘不服，上诉提出：原审法院超期羁押影响本案公正判决；上诉人没有滥用职权的犯罪事实，上诉人把涉案土地10.76亩过户给黄艳，系正确的履职行为，涂雄所交付的30万元系转让款而非租金，将11.74亩土地过户到其妻尹伟伶名下，其侵犯的是“海达公司”的财产使用权，属民事法律调整范围，依法不构成滥用职权罪、贪污罪，请求二审法院宣告无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人杜鄂湘作为政府工作人员，利用职务便利，超越职权擅自处分10.76亩国有土地给他人，致使公共财产遭受重大损失；同时上诉人杜鄂湘又利用职务上的便利，采取伪造相关资料等手段将12.9271亩国有土地过户登记在其妻尹伟伶名下，所涉数额巨大，其行为构成滥用职权罪、贪污罪。上诉人杜鄂湘明知涉案的20余亩国有土地的实际使用权人系攸县菜花坪镇政府，利用经手办理、保管菜花坪镇政府国有土地使用权证的职务便利，超越职权擅自处分了10.76亩国有土地转让给黄艳，其上诉称涂雄（黄艳之夫）所交30万元系土地转让款而非租金，但并无证据证明，同时也无任何证据证明菜花坪政府有转让该10.76亩土地的决议及相关工作安排。另一方面，上诉人杜鄂湘伪造相关资料将同一国土使用权证上的12.9271亩土地登记到其妻名下，其上诉称该土地使用权是归属于“海达公司”，其没有侵犯菜花坪镇政府的财产权，而上述两块土地是登记在同一个国有土地使用权证上，上诉人杜鄂湘的主张明显自相矛盾。上诉人杜鄂湘的犯罪事实有书证、证人证言等证据予以证实，其提出“没有滥用职权的犯罪事实，依法不构成滥用职权罪、贪污罪”的理由与事实不符，本院不予支持。上诉人提出“原审法院超期羁押影响本案公正判决”，经查，本案一审时，原审法院于2016年8月8日立案，2016年9月22日，本案由简易程序转普通程序审理，2016年12月22日、2017年4月25日两次同意公诉人提出延期审理建议并进行补充侦查，2017年8月24日结案，并没有超过法定审理期限。综上，上诉人杜鄂湘的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 羊 敏
审判员 张晓玲
审判员 万自力
二〇一七年十月二十七日
书记员 郭敏慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定的人数3倍以上；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。