浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2781号
上诉人(原审被告):曹洁蒙,男,1974年9月27日出生,汉族,住平阳县。
委托代理人：温正搭，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):林德富,男,1965年2月1日出生,汉族,住平阳县。
委托代理人：许方良,上海浩信（杭州）律师事务所律师。
原审被告:许玮玮,女,1983年8月28日出生,汉族,住苍南县。
上诉人曹洁蒙为与被上诉人林德富、原审被告许玮玮委托合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2016）浙0326民初6947号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：曹洁蒙、许玮玮于2005年12月28日登记结婚。2012年12月14日，曹洁蒙向林德富出具一张《收条》，内容为：今收到林德富（苍南朗庭娱乐有限公司，以下简称朗庭公司）投资款100000元，月息按1%结算。同日，林德富向案外人张义标转账100000元。据苍南朗庭娱乐有限公司的工商登记信息显示，该公司成立于2013年10月9日，案外人张义标为该公司股东之一，曹洁蒙非该公司股东。
林德富于2016年11月2日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，请求依法判令曹洁蒙、许玮玮共同偿还100000元及利息（从2012年12月15日起按月息1%计算至实际返还时止）。
曹洁蒙、许玮玮在原审中没有答辩。
原审判决认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。林德富将款项交给曹洁蒙投资，曹洁蒙收到款项后向林德富出具了收条，并注明了投资的公司，双方委托投资意思客观真实，林德富主张民间借贷理由不成立。经释明后，林德富表示双方法律关系由法院依法认定，故认定其与曹洁蒙之间形成委托投资合同关系，双方应当按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。从朗庭公司工商登记信息来看，曹洁蒙接受委托后，不但没有以林德富名义进行投资，也没有以其自己名义进行投资，且未提供相关证据证明存在转委托的情形。即使存在曹洁蒙委托他人代持朗庭公司股份，因该行为未经林德富认可，曹洁蒙仍应向林德富承担责任。故在没有证据证明曹洁蒙已将林德富的款项对外进行投资的情况下，林德富要求曹洁蒙返还投资款100000元，应予以支持。本案系委托合同关系，林德富以夫妻共同债务为由，要求许玮玮共同承担责任，依据不足，故不予支持。关于利息问题，曹洁蒙在出具收条时已经明确月息按1%结算，且本次对外投资过错在于曹洁蒙，故林德富主张曹洁蒙从2012年12月15日起按月息1%支付利息，予以支持。曹洁蒙、许玮玮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹洁蒙于本判决生效之日起十日内返还原告林德富投资款100000元并支付利息（从2012年12月15日起按月息1%计算至实际偿还之日止）；二、驳回原告林德富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，由曹洁蒙负担。
宣判后，曹洁蒙不服，向本院提出上诉称：一、原审程序违法。2017年3月13日和4月25日根本就没有开庭。曹洁蒙在接到原审开庭传票后，分别于2017年3月13日上午和2017年4月25日准时到原审法院第十审判庭前面等候，一直没有等到法官前来开庭。而原审判决文书上却写着有两次公开开庭审理，显然与事实不合。二、原审认定事实不当，判决错误。（一）林德富是属于朗庭公司的隐名股东，一直有参与盈余分配。朗庭公司总投资是3150万元，注册资本金为10万元，为此，工商注册的资本金不能够反映股东的实际投资事实。林德富实际投入的资金属于投资款，不是属于委托投资。按照股份比例分红，每次分红，朗庭公司都有将分红款支付林德富，证明了林德富对于其投资朗庭公司的行为是确认的。（二）原审认为曹洁蒙和林德富之间存在委托代理关系，是错误的。曹洁蒙向林德富出具一份《收条》，是代表朗庭公司的职务行为，并且林德富也没有通过曹洁蒙的账户支付该投资款，而是直接支付到朗庭公司的股东张义标账户。为此，双方不存在委托代理的合意，更不存在委托关系的事实。（三）原审的判决结果错误，依法应当直接驳回林德富的全部诉讼请求。三、本案原审以借贷关系立案，之后查明的事实与借贷关系不一致，本案是委托合同关系纠纷，原审也是以委托合同关系作出处理，那么原审法院应当进行释明及给予举证期限，没有释明属于程序违法。况且林德富一直坚持民间借贷，原审违反不告不理私自变更法律关系裁判是不正当的。综上，原审判决错误，请求二审撤销原判，依法处理。
为证明出具收条是职务行为，收款人应当是朗庭娱乐公司，且林德富有收到分红的事实，曹洁蒙二审期间提交朗庭娱乐公司出具的证明1份。
被上诉人林德富辩称：1、曹洁蒙称原审程序违法与事实不符，2017年3月13日与2017年4月25日开庭本代理人均是有参与的，从头到尾都未发现曹洁蒙有到法院，甚至原审经办人也有当庭打过电话，却被曹洁蒙拒接。曹洁蒙是故意规避送达故意拖延时间，原审送达了很多次的，原审在第二次开庭前有去曹洁蒙的单位，有在其单位张贴公示内容。2、原审起诉的时候林德富确实是按借贷关系主张，在第一次开庭庭审过程中原审认为本案法律关系应当有所变通，已经向林德富释明，判决书中也有提及，释明后也中止了开庭，进行第二次送达，第二次开庭时以委托合同关系审理，也有进行释明，林德富认为由法院进行核查，所以原审不存在应释明没有释明的程序违法情形。3、本案法律关系虽然与林德富诉请不一致，但是判决结果林德富是认可的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对曹洁蒙二审期间提交的证据，林德富质证认为：该项证据不属于二审新证据，并且，对该证据的真实性有异议，当时曹洁蒙向林德富借款时，其称是用于投资，也没有办理相关的出资股东证明及工商登记，曹洁蒙并不知晓朗庭公司的经营情况，林德富是基于曹洁蒙的承诺，不管其往哪里投资，只要保证利息收益即可，但款项交付后并未获得收益，所以证明内容及签字都是虚假的，不能作为定案依据。本院认为，该项证据不能证明朗庭公司确认林德富为该公司出借人的事实，故不予确认。
本院经审查当事人提供的证据，对于原审认定的事实，依法予以确认。
本院认为，虽然，收条将曹洁蒙所收款项表述为投资款，但由于收条还确认了林德富有权按月利率1%收取利息，结合曹洁蒙没有证据证明双方还就出资比例、管理权限，风险负担情况等投资内容形成合意或者签订协议等事实，依据本案收条的具体内容应当认定本案收条所表述的投资款，实际上为林德富出借的借款。林德富主张本案10万元款项实质上属于其所支付的借款，更符合收条的文意，故予以确认。由于本案收条又在“投资款”前加注了“（苍南朗庭娱乐有限公司）”，故据此应当认定本案收条项下的10万元款项属于林德富委托曹洁蒙收取并出借给朗庭公司的借款。
《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。虽然，曹洁蒙二审期间提交朗庭公司确认收到涉案的10万元款项的书面证明，但仅凭该书面证明尚不足以证明朗庭公司已经确认其向林德富借款10万元的事实，亦不能证明林德富存在将委托事务由代为支付借款变更为出资入股的事实，因此，曹洁蒙未按林德富的指示处理委托事务，其行为存在重大过失，应当对林德富承担赔偿损失的责任。原审认定曹洁蒙应承担返还10万元款项，并按月利率1%支付相应利息损失的赔偿责任，符合法律规定，故予以确认。曹洁蒙认为在承担赔偿责任时，其将10万元投入朗庭公司所产生的法律后果，其应当享有权益的，可以另行诉讼解决。
曹洁蒙认为原审未在公告时间开庭，构成程序违法的观点，缺乏事实依据，故不予确认。本案原审认定本案应当属于委托合同关系纠纷，并经释明后，依据委托合同关系作出判决，并无不当，曹洁蒙认为原审释明不当，并构成程序违法的观点，缺乏依据，故不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，实体处置妥当，应当依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3220元，由上诉人曹洁蒙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一七年八月二十九日
代书记员 郑婷婷