福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终422号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑志东,男,1984年7月9日出生于福建省龙海市，汉族,初中文化,个体户,住福建省龙海市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审。于2017年8月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人陈平生，福建三和律师事务所律师。
辩护人林满和，福建三和律师事务所实习律师。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控的原审被告人郑志东集资诈骗罪一案，于2017年8月18日作出（2017）闽0681刑初171号刑事判决。原审被告人郑志东不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查上诉人上诉理由，讯问了上诉人郑志东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
经原审审理查明，2012年3月至9月间,被告人郑志东以经营沙场、物流等生意需要资金为由,向蔡某1借款,后蔡某1将其“龙集用（2008）第JG0232号房产证”作为抵押物由蔡某1向江某借款30万元，并约定由江某通过转账的方式将289500元汇到被告人郑志东的账户；被告人郑志东在向郑某2借款200000元后，再次要向郑某2借款，因郑某2没钱，郑某2又分别向祁某、柯某1借款200000元、100000元借给被告人郑志东，郑志东支付利息58000元；被告人郑志东向郑某1借款50000元；非法集资共计781500元,后并未将集资款项用于上述经营活动,致案发时以上款项尚未归还。
案发后,被告人郑志东于2016年3月18日到龙海市公安局经济侦查大队投案。
另查明，郑某3、蔡丽英和被告人郑志东于2017年3月30日与郑某2签订补充协议书，约定被告人郑志东等人以其宅基地及地上建筑物抵偿郑某250万元，郑某2对被告人郑志东的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关、被告人、辩护人、被害人的诉讼代理人提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：
1、被害人蔡某1、郑某1、郑某2陈述；
2、证人江某、张某1、张某2、林某1、祁某、柯某1、魏某、郑某3（郑志东的父亲）、许某、刘某、蔡某2、蔡某3、林某2、姚某、陈某、吴某、蔡某4的证言；
3、被告人郑志东的供述。
4、书证：（1）公安机关出具的发破案报告、归案经过；
（2）公安机关出具的人员基本信息；（3）借条，证实郑志东于2012年3月10日、4月25日、9月11日分别向郑某2借100000元;蔡某1于2012年8月18日用地契抵押向江某借款300000元,介绍人张某2;郑某3与郑某1于2016年3月25日达成向郑某1借140000元的借条；（4）银行卡交易明细；（5）公安机关出具的情况说明；（6）被告人郑志东提供的补充协议书一份，证实被告人郑志东等人与郑某2达成协议，郑某2对郑志东的行为表示谅解；（7）被害人蔡某1的诉讼代理人提供的民事判决书一份，证实法院判决蔡某1支付江某借款289500元及利息。
上述证据，经原审庭审举证、质证，原审认为可作为定案依据。
原审认为，被告人郑志东以非法占有为目的,使用诈骗等方法非法集资781500元，数额巨大,其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑志东已与郑某2达成退赔协议，并取得郑某2的谅解，对被告人郑志东可以酌情从轻处罚。据此，判决：（一）被告人郑志东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金80000元。（二）责令被告人郑志东退还被害人蔡某1289500元、郑某150000元（立案后判决前已偿还的可以抵扣）。
宣判后，原审被告人郑志东不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：1、原审认定上诉人向蔡某1借款，证据明显不足；2、原审认定上诉人向被害人虚构经营物流、沙某等，与事实不符，且与本案无关联；3、原审适用法律错误，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，其并未向社会公布宣传，只是向亲友借款，但原审却理解为其向不特定人集资，明显有误。原判以上诉人集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还为由，继而认定上诉人主观上以非法占有为目的，但事实上上诉人分别向亲友借款后都有按约定支付利息，具有履约的诚意，该行为不符合集资诈骗罪主客观方面的构成要件。原判定性有误。4、上诉人在亲友间借款，并非针对不特定的社会公众，属于正常民间借贷关系，不能按犯罪处理。综上原判认定上诉人犯集资诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审予以纠正，让上诉人在本案中感受到公平正义。
其辩护人陈平生以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人郑志东于2012年3月至9月间，以虚构经营沙场、物流等生意需要资金为由，分别向蔡某1、郑某2，再通过郑某2向祁某、柯某1，向郑某1共借款人民币781500元，后并未将该款项用于上述经营活动，至案发时尚未归还上述款项的认定事实清楚，证据充分。二审认定的证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
上诉人上诉提出其行为不构成集资诈骗罪，原审认定上诉人向被害人虚构经营物流、沙某等，与事实不符。经查，上诉人郑志东确有以做生意资金周转困难为由分别向几个被害人借款，其辩称是做猪皮生意，并非做沙某，但原审认定其以做沙某为由向他人借款的认定依据有：证人蔡某1、郑某1、江某、张某1、林某1、魏某、刘某、蔡某2、蔡某3、姚某等人均证实郑志东分别向他们借款都声称和他人合伙做沙场和物流生意，上诉人自己不承认该事实，并不影响认定其有虚构做沙某向他人借款，该上诉理由不能成立。
关于上诉人郑志东及其辩护人所提的原审适用法律错误的诉、辩意见，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人并未向社会公布宣传，只是向亲友借款，但原审却理解为向不特定人集资，明显有误，原审以集资诈骗罪定罪属定性错误的上诉理由。经查，上诉人分别向蔡某1、郑某2、再通过郑某2向祁某、柯某1借款，还有向郑某1借款均系向特定的人，且系亲友间的借款，不符合司法解释中关于向社会宣传，并且向不特定人集资的性质，原审对此定为集资诈骗罪属定性错误，该上诉有理，可以采纳。但上诉人郑志东主观上具有虚构事实，隐瞒真相，向他人骗取款项，客观上已实际占有该款项，并不想或无力偿还，到案后又辩称属民间借贷，因此其行为符合诈骗罪构成要件，应改为诈骗罪。其诉、辩提出该行为属民间借贷，不应认定为犯罪的理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑志东以虚构做沙某，采取隐瞒真相的方法，骗取他人款项人民币781500元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。上诉人郑志东虽主动到案，但到案后拒不认罪，依法不能认定为自首。其到案后通过家人与被害人郑某2协商，达成退赔协议，并取得谅解，其家人替其还被害人郑某1部分款项。在二审审理期间，其亲属向本院缴交相关款项80000元，均可以对其酌情从轻处罚。根据本案查明的相关事实、证据，上诉人该行为属以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相拒不归还款项，已构成诈骗罪。但原审认定上诉人郑志东某成集资诈骗罪与法律规定不符，应更正为诈骗罪。原审认定郑志东骗取被害人款项事实清楚，证据充分，上诉人所提原审定性有误的上诉理由，可以采纳，其他上诉理由不能成立，不予支持。原审对上诉人郑志东的量刑失衡，综合考虑上诉人的具体犯罪事实、情节以及上诉不加刑的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
1维持龙海市人民法院（2017）闽0681刑初171号判决中第一项对被告人郑志东量刑及罚金部分的判决及第二项的判决；
2撤销龙海市人民法院（2017）闽0681号刑初171号判决中第一项对被告人郑志东犯集资诈骗罪的定罪部分的判决；
3上诉人郑志东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押三十五日折抵刑期三十五日，即自2017年8月18日起至2023年1月13日止。罚金限于判决生效后三十日内缴交。）
本判决为终审判决。
审判长 黄永红
审判员 庄永明
审判员 杨 健
二〇一七年十一月二十四日
书记员 林潇璇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第1诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（3原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。