湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2380号
上诉人（原审被告）：长兴天越新能源科技有限公司。住所地浙江省长兴县经济开发区长兴民营科技园*期*号厂房*楼。
法定代表人：单晓杭，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘伟，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周芹，女，1968年10月13日出生，汉族，住湖北省枝江市。
委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：国营红旗蓄电池厂，住所地枝江市董市镇姚家港。组织机构代码18266289-9。
法定代表人：彭泽宇，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：谢凯东，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：沈树学，男，1967年8月18日出生，汉族，住浙江省长兴县。
上诉人长兴天越新能源科技有限公司（以下简称天越能源公司）因与被上诉人周芹，原审被告国营红旗蓄电池厂、沈树学劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院(2017)鄂0583民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天越能源公司的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人周芹的委托诉讼代理人罗兰碧，原审被告国营红旗蓄电池厂的委托诉讼代理人谢凯东到庭参加诉讼。原审被告沈树学经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
天越能源公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回周芹一审的诉讼请求。2、依法判令周芹承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决存在认定事实错误：1、一审认定天越能源公司与周芹构成事实劳动关系显属证据不足。周芹于自述2007年10月到动力分厂上班，相应的工资发放情况，并未提供任何证据予以证实其陈述，也未提供相应的证据证明其与天越能源公司之间存在劳动合同关系，显然属于证据不足。2、一审将仲裁裁决书、调解仲裁笔录作为认定本案事实的依据，不符合证据认定规则。首先，仲裁裁决书相关事实的记载均为周芹本人的陈述，且周芹对裁决不服，依法提起诉讼，将未生效的裁决书作为认定事实的依据，显然违反了证据的认定规则。第二，天越能源公司在调解仲裁笔录确有关于案件事实的相关陈述，但该笔录为调解时所形成，系天越能源公司迫于多方压力，无奈之下的陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十七条规定，该调解仲裁笔录亦不得作为认定事实的依据。3、租赁合同、租金收款收据与本案待证事实无任何关联性，仅凭租赁关系无法证实周芹在天越能源公司工作、上班的事实。4、一审法院程序违法，对于确认劳动关系、违法解除劳动合同，支付经济补偿金、支付社会保险待遇等劳动争议，依据我国《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，应当先经劳动争议仲裁，对劳动争议仲裁裁决有异议的，才可以向人民法院提起诉讼。一审法院直接依据周芹的起诉，将在仲裁裁决中未列明为被申请人的天越能源公司作为被告，直接认定周芹与天越能源公司成立事实劳动关系，并应该支付经济补偿金以及社会保险待遇的判决于法无据，程序违法。综上，一审判决显属证据不足，存在认定事实错误，请求撤销一审判决，改判驳回周芹一审诉讼请求。
周芹辩称，1、周芹对原审判决也是不服的，但是由于诉讼程序太麻烦，时间长，执行等原因没有上诉。2、该案原审争议的焦点是用工主体是谁，国营红旗蓄电池厂是否承担连带责任的问题。周芹在国营红旗蓄电池厂上班多年，并不是提供劳务关系，而是一种劳动关系，周芹从上班之初都认为在国营红旗蓄电池厂上班，对国营红旗蓄电池厂内部的承包、租赁关系都是不知情的，所以原审错误的地方在没有查清有些事实，原审查明的多轮承包在这里办厂一直都没有办理营业执照，依法没有用工主体资格，按照法律规定，天越能源公司在枝江办厂应办理工商登记，但是否办理没有查清。周芹用工一直是持续的，2014年之前的工作期间也应计算在内，也应支付经济补偿金。2、国营红旗蓄电池厂作为发包方，根据劳动合同法第94条的规定，应该对这些赔偿承担连带责任。3、天越能源公司的几点上诉理由均不能成立。（1）关于认定事实的问题，原审判决认定案件事实主要依据对沈树学的调查笔录、国营红旗蓄电池厂的当庭陈述以及周芹提交的客观证据综合认定，不是主要依据仲裁裁决、调解笔录。（2）根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释的规定，该案经过仲裁程序起诉到法院，发现遗漏了当事人可以追加当事人，不是说仲裁的时候有几名当事人到法院起诉才能有几名当事人。基于以上几方面的意见，周芹虽然没有上诉，如果二审法院维持也可以接受，但希望二审法院查明事实，改判支持周芹在原审中的诉讼请求，同时判决国营红旗蓄电池厂承担连带赔偿责任。
国营红旗蓄电池厂述称，1、尊重一审判决。2、国营红旗蓄电池厂系国营单位，属于军工企业，在招录员工时是有严格的招录程序和手续的。前几年因为企业不景气国营红旗蓄电池厂将剩余的厂房和设备有对外租赁的情况，而不是周芹所说的是一种内部承包关系，这是一种租赁关系，国营红旗蓄电池厂不应对承租人的行为承担连带责任。3、在一审判决里面有关于失业保险金的判决，失业保险金按照失业保险条列的相关规定，失业保险金是有条件的，申请人没有向社保部门申请失业登记，所以不宜在判决中一并支持要求主张支付失业保险金的诉讼请求。
周芹一审起诉请求：要求国营红旗蓄电池厂、天越能源公司、沈树学支付违法解除劳动合同的2倍赔偿金45000元，未缴纳失业保险不能领取失业保险的赔偿金18018元，合计63018元。
一审法院认定事实：国营红旗蓄电池厂成立于1990年2月13日，经营范围：蓄电池生产、销售，塑料添加剂、精细化工等。国营红旗蓄电池厂将其密封电池分厂厂房及配套设备1296㎡厂房租赁给案外人王永庆、沈树学、天越能源公司。其中，2010年11月前，国营红旗蓄电池厂将其出租给案外人王永庆；2010年11月1日，国营红旗蓄电池厂与沈树学签订《厂房、设备租赁合同》，租赁期限为2010年11月1日至2013年10月31日；2014年1月4日，沈树学以天越能源公司的委托人身份与国营红旗蓄电池厂签订《厂房、设备租赁合同》，租赁期限为2014年1月4日至2016年12月31日，年租金50万元。周芹自述，自2007年10月始至2016年5月20日止，在该厂房工作。该厂房在周芹工作期间，先后由案外人王永庆、沈树学、天越能源公司承租。2016年5月21日，承租方电话通知周芹不再上班。在天越能源公司承租期间，周芹工资并非国营红旗蓄电池厂发放，而由以沈树学为委托人的承租方会计以现金或者银行转账方式发放，双方终止合同前12个月，周芹平均月工资为2177.7元。周芹持有的国营红旗蓄电池厂的出入证及工作服系沈树学协商国营红旗蓄电池厂后自己制作。国营红旗蓄电池厂未对承租方的生产经营进行管理。
一审法院认为，一、国营红旗蓄电池厂并未对周芹的生产劳动进行管理，也未向周芹发放工资，亦未与周芹形成人身依附关系。因此，周芹与国营红旗蓄电池厂并未构成劳动关系。二、根据租赁合同，沈树学系天越能源公司的委托人，在签订租赁合同后，招募周芹从事劳动。因此，周芹与天越能源公司构成事实劳动关系。三、关于周芹诉求赔偿项目及金额。（一）天越能源公司电话通知周芹不再上班，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。周芹在天越能源公司工作期间为2014年1月4日至2016年5月20日，赔偿金计算数额为：2×2177.7元/月×2.5月＝10888.5元。（二）失业保险金。天越能源公司应当为周芹办理社会保险，但未办理。致使周芹不能领取失业保险金，应当承担赔偿责任。根据《湖北省失业保险实施办法》规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金。数额为：（3＋2）月×858元/月＝4290元。四、周芹要求国营红旗蓄电池厂、沈树学承担赔偿责任，证据不足，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、长兴天越新能源科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付周芹违法解除合同赔偿金10888.5元、失业保险金4290元，合计15178.5元；二、驳回周芹的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由长兴天越新能源科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于天越能源公司与周芹之间是否在2014年1月4日至2016年5月20日形成了事实劳动关系的问题。虽然周芹未能提交天越能源公司的招录凭证以及向其发放的带有天越能源公司标识的“工作证”、“工作服”等能够证明员工身份的证据。但是，首先，本案各当事人均对“2014年1月4日，沈树学以天越能源公司的委托人身份与国营红旗蓄电池厂签订《厂房、设备租赁合同》，天越能源公司在租赁的厂房内代加工生产蓄电池的相关工序”的事实并无异议，而依照社会常识，天越能源公司在该加工过程中理应需要工人参与生产。其次，在本案仲裁阶段，由调查人仲裁员向被调查人沈树学所作的笔录中，面对调查人“现就国营红旗蓄电池厂与盛英连等6名劳动者发生劳动争议一案向您作调查，请您如实回答”的提问，沈树学向仲裁员陈述：“2014年元月4日，我作为委托代表人以长兴天越新能源科技有限公司的名义与国营红旗蓄电池厂签订《厂房、设备租赁合同》，……我也是股东之一……工人除了他们安排几个之外，其他的都是我们自己招的。工人的工资都是我们发的……工人都没有签合同，工人的厂牌、工作服都是我们向基地申请、备案后自己做的。”该笔录虽然页面顶部印有“调解、仲裁笔录（续页）”字样，但明显不是在调解时形成，而是由仲裁员向沈树学所作的调查笔录，可以作为本案认定事实的依据。再次，在二审庭审中，天越能源公司也明确向法庭表示天越能源公司曾委托沈树学招录工人并发放工资，这与沈树学的上述陈述亦可相互印证。最后，在一审庭审中，周芹提供了国营红旗蓄电池厂的出入证以证明其在国营红旗蓄电池厂内上班，那么应判断可能存在“周芹是在国营红旗蓄电池厂处上班”或“周芹是在国营红旗蓄电池厂被租赁的厂房内上班”两种情况；后国营红旗蓄电池厂提供了《红旗厂人员名单》以证明周芹不是国营红旗蓄电池厂的员工，而天越能源公司在一审及二审中均没有提供任何证据用以反驳周芹和国营红旗蓄电池厂的上述主张。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”据此，在民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。而本案中，虽然没有劳动合同、考勤记录等证明周芹与天越能源公司建立劳动关系的直接证据，但综合全案现有证据予以考量，周芹已提供证据证明其在2014年1月4日至2016年5月20日与天越能源公司形成事实劳动关系具有高度盖然性，因此本院对天越能源公司的此项上诉理由不予采纳。
二、关于一审法院是否程序违法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”具体到本案，虽然天越能源公司在本案仲裁程序中未作为被申请人参加仲裁，但是一审法院经审查依职权追加其作为本案当事人，并根据查明的事实判决其承担了相应的责任，该判定符合法律规定，不属于程序违法情形。
三、关于周芹与国营红旗蓄电池厂在答辩意见中提出的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”虽然周芹在二审答辩意见中提出周芹在2014年之前的工作年份也应计算为用工期间并请求改判国营红旗蓄电池厂承担连带赔偿责任，国营红旗蓄电池厂亦提出应驳回周芹主张支付失业保险金的诉讼请求，但是由于周芹与国营红旗蓄电池厂均未提起上诉，而二审应当围绕上诉请求进行审查，因此本院对周芹与国营红旗蓄电池厂的上述主张均不予审理。
综上所述，天越能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由长兴天越新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年九月三十日
书记员 余 丹