浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0602行初79号
原告徐菊明，女，1965年1月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人（特别授权代理）赵紫云，女，1989年1月6日出生，汉族，住址同上，系原告之女。
委托代理人（一般授权代理）王薏棉，广东佳思特律师事务所律师。
被告绍兴市公安局上虞区分局，住所地绍兴市上虞区百官街道王充路1117号。
法定代表人朱永潮，局长。
委托代理人（特别授权代理）王钢涛，男，该局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）俞兴潮，男，该局工作人员。
被告绍兴市上虞区人民政府，住所地绍兴市上虞区百官街道森林大道987号。
法定代表人张壮雄，区长。
委托代理人（特别授权代理）牟正江，男，该政府工作人员。
委托代理人（特别授权代理）沈现达，男，该政府工作人员。
第三人周小明，男，1962年10月1日出生，汉族，住上虞市。
原告徐菊明与被告绍兴市公安局上虞区分局（下称被告一）、绍兴市上虞区人民政府（下称被告二）治安管理行政处罚和行政复议一案，于2016年12月6日向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，该院于2017年1月16日立案受理，因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖，本院于2017年4月11日立案受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因周小明与本案被诉行政行为的处理结果有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。原告徐菊明及委托代理人赵紫云、王薏棉，被告一行政负责人叶涛及委托代理人王钢涛、俞兴潮，被告二委托代理人沈现达，第三人周小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月20日，被告一作出绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定，认为徐菊明采用拳打、脸盆砸等方式殴打周小明，致使周小明手指受伤，且徐菊明属六个月内曾受过治安管理处罚的情节。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二十条第（四）项之规定，决定给予徐菊明行政拘留五日的行政处罚。
2016年11月21日，被告二作出虞复决字（2016）13号行政复议决定，认为被告一作出绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定。
原告徐菊明诉称，2015年6月26日，原告与周小明发生争执，被周小明打掉三颗牙齿。原告当即报案，被告一当天进行立案。经诊治、鉴定，原告伤势为轻微伤，后被告一对报案的原告进行了行政拘留。原告即于2015年12月8日提起行政诉讼，经法院判决撤销了被告一作出的绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号的行政处罚决定，并要求其重新作出行政处罚决定。2016年8月20日，被告一作出绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定。原告不服，申请行政复议。被告二于2016年11月21日作出维持的复议决定。原告认为，一、被告一在未进行任何新的调查的情形下，依据原有的询问笔录作出与之前完全相同的处罚决定，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。二、被告一未听取原告的陈述和申辩作出的行政处罚违反了《中华人民共和国行政处罚法》第九十四条第二款的规定。三、被告二未对本案事实进行调查，严重违反行政复议的原则要求和程序要求。故被告一的决定依据事实错误，程序严重违法，依法应予撤销。请求法院依法撤销被告一作出的绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、编号为（2015）第31号《鉴定委托书》，证明被告存在篡改鉴定委托书的事实；
2、自制草图1份，证明第三人陈述原告之伤系脸盆反弹所致不符合事实；
3、光盘一张（含录像3节、录音1节），证明原告被殴打的相关事实，同时证明2015年9月15日没有进行调解的事实；
案件审理过程中，原告申请证人周某、张某、陈某、何某、茅某、朱某、徐某、魏某1、冯某、魏某2等出庭作证，证明周小明殴打原告及是否进行调解的事实，庭审中除周某出庭接受各方当事人质询，其余原告申请出庭的证人均未到庭。
被告一答辩称，一、被告一对原告的处罚事实清楚，证据确凿。被告在行政处罚决定中认定的事实有原告的陈述与申辩、周小明的陈述、证人证言、伤势照片、鉴定意见、查某、前科材料、身份证明等证据证实。二、被告一对原告的处罚适用依据正确，程序合法，内容适当。被告一于2015年6月26日下午接到徐菊明报警，即予受案，并进行询问及调查，证实原告的行为构成殴打他人。后被告一履行告知程序，于2016年8月20日，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二十条第（四）项之规定，对徐菊明作出行政拘留五日的处罚并予以执行。三、被告一对原告以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政处罚决定，不违反行政诉讼法的规定。法院判决撤销被告一作出的原行政行为是基于被告一违反程序正当性要求，故其行政行为不受行政诉讼法七十一条的限制。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告一在举证期限内向法院提供并出示其据以作出行政行为的证据：
1、徐菊明询问笔录3份，证明徐菊明自述因镇里要丈量其家房屋与村书记周小明发生言语争吵，两人发生肢体冲突的事实；
2、周小明的询问笔录2份，证明周小明自述因原告对其进行辱骂，后双方发生对骂，徐菊明一拳头打在其胸口，被其用手挡开，后原告从地上捡起一不锈钢脸盆朝周小明头部打过来，被周小明用左手挡开，致其左手指被脸盆划出血，后到派出所报案的事实；
3、陈某的询问笔录2份、茅某的询问笔录2份、周某的询问笔录1份、何某的询问笔录1份、魏某1的询问笔录1份、朱某的询问笔录1份，证明证人陈述徐菊明对周小明进行殴打的事实；
4、冯某的询问笔录1份，证明在涉案时间段确有一男一女在争吵的事实；
5、徐某的询问笔录1份，证明涉案不锈钢脸盆系徐某家的，同时证明女的举起脸盆被男的挡掉的事实；
6、章伟青询问笔录1份，证明是其安排工作人员到原告家里去丈量违章建筑，后接到他人电话说在工作中遭到原告的阻挠谩骂的事实；
7、李婧、陶鑫雅询问笔录各1份，证明原告因牙疼到上虞市人民医院进行检查的事实；
8、接受证据清单及病历资料，证明2015年6月30日、7月7日周小明、徐菊明分别向被告提供病历资料的事实；
9、伤势照片6张，证明对周小明、徐菊明拍摄伤势照片的事实；
10、编号为31、32鉴定委托书各1份、虞公鉴（法）字（2015）401号、416号、绍公鉴法字（2015）118号鉴定意见书、绍虞公（驿）行鉴通字（2015）10051、10048、10162鉴定意见通知书、重新鉴定报告及重新鉴定申请，证明周小明及徐菊明的伤势鉴定过程及伤势情况；
11、治安调解协议书，证明该治安案件已经过调解但未达成一致的事实；
12、举报信及信封，证明2015年6月12日驿亭镇政府收到举报，要求整治原告家违章建筑的事实；
13、绍虞公（驿）行罚决字（2015）第1号行政处罚决定书，证明原告的前科资料；
14、受案登记表及受案回执、绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号行政处罚告知笔录、行政处罚审批表及处罚决定书、送达回执、行政拘留执行回执，绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚告知笔录、照片及行政处罚审批表及处罚决定书、送达回执、（2016）浙0602行初00046号行政判决书，证明被告一的行政行为程序合法性。
被告一确认其作出行政行为的法律依据为：
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二十条第（四）项。
被告二答辩称，一、其作出的行政复议决定程序合法。原告于2016年8月22日向其申请行政复议，因案情复杂，于10月17日作出延长复议期限30日的决定，11月21日，被告二作出行政复议决定。二、被告二所依据的事实清楚，实体公正。本案事实在（2016）浙0602行初00046号行政判决书已进行认定，涉及的证据也经过庭审质证，被告一已在法定期限内作出行政处罚决定和不予处罚决定，故其维持被告一的行政处罚决定合法合理。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
被告二在举证期限内向法院提供并出示其据以作出行政行为的证据：
行政复议申请书、虞复立字（2016）12号（应为13号，笔误）行政复议答复通知书、行政复议答辩书、虞复延（2016）12号（应为13号，笔误）行政复议决定延期通知书、虞复决字（2016）13号行政复议决定书、邮寄函件存根证明，证明被告二的行政复议程序合法，行政复议决定已在2016年11月21日邮寄原告。
第三人周小明述称，2016年6月26日下午，因在“三改一拆”中群众举报，根据镇里安排对原告的房屋进行测量，被原告骂吃得空等。经其劝说、解释，原告不但不听，还一拳打过来，故其也就回打过去，但没有打到原告。之后原告就拿起地上的一只脸盆砸了过来，被其用手挡开，致手指皮肤裂开，在其简单处理伤口后即向镇政府领导作了汇报，同时也向驿亭派出所报了案。
第三人在庭审中未向法院提交证据。
经质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：
原告证据1，两被告及第三人对真实性无异议，但被告一认为鉴定委托书系根据原告的要求才修改的。本院对该证据的真实性予以采信，可以证明被告一出具给原告的委托书与其存档的委托书在案情陈述等内容中描述有差异。证据2，本院认为该证据不属于行政诉讼证据范畴，不组织各方当事人质证。证据3，两被告及第三人对证据证明力和可信度提出异议。本院认为，该证据系视听资料，原告未提供该视听资料的制作人，制作时间及文字说明，本院对该证据的证明力不予确认。对于出庭作证的周某证词，两被告及第三人均无异议，故该证人证言不能证明原告待证事实。
被告一证据1，原告对被告一对其作笔录的事实没有异议，但对其未签名的笔录不予认可，第三人无异议。本院认为，该组证据可以证明被告一对原告进行询问的事实。证据2，原告对被告对周小明作笔录的事实没有异议，但对笔录内容提出异议，认为其没有碰过周小明，第三人无异议。本院认为，该组证据可以证明被告一已对第三人进行询问的事实。证据3、4、5、6，原告对被告一对上述人员作笔录的事实没有异议，但认为笔录内容与实际情况不一致，第三人无异议。本院认为，上述证据可以证明被告一对相关人员进行调查询问的事实。证据7，原告及第三人均无异议，予以采信。证据8，原告对第三人的病历检查不予确认，认为第三人的检查没有相应的医生笔录证实，第三人无异议。本院认为，该组证据可以证明被告一收集了双方当事人病历资料的事实。证据9，原告认为证据没有证明力，原告主张的是左边牙齿及脸受伤，但照片没有就原告陈述的伤势进行拍照；第三人的上半身照没有出现拳打的痕迹。第三人无异议。本院认为，该组证据可以证明被告一在案发当天，用拍照方式固定双方表面伤势证据的事实，但被告一未对于原告自述的相关伤情全部进行证据固定。证据10，原告认为编号为31的鉴定委托书与被告一提供给原告的委托书不一致，对原告的鉴定结论不予确认，对第三人的鉴定结论无异议，第三人无异议。本院认为，该组证据可以证明被告一对双方伤势委托专业机构进行鉴定的过程及鉴定意见。证据11，原告认为被告一未组织双方调解，第三人无异议。本院认为，结合庭审中原告的陈述，可以证实当天原告曾到调解现场，但因原告不接受调解，原告与第三人未达成一致意见，予以采信。证据12，本院认为与本案无关，不组织双方质证。证据13，原告及第三人对真实性无异议，予以采信。证据14，原告认为被告一罚前告知行为采用公告送达的方式不符合法律规定，存在程序违法，第三人无异议。本院认为，该组证据系被诉行政行为的程序性证据，对其合法性，在理由部分阐述。
被告二提供的证据，原告及第三人均无异议，予以采信，可以证明行政复议程序合法。
经审理查明，2015年6月26日下午，上虞区驿亭镇政府委派相关工作人员前往驿亭镇五夫村老街原告家，欲对原告的房屋进行丈量、核查，由五夫村书记周小明陪同镇政府工作人员一起去原告家。当工作人员到达原告家后，要求原告予以配合，原告未同意。同时，原告对该村里河埠头建设工作提出质疑。期间，原告与第三人发生争执，双方还出现语言争论和肢体动作，后第三人的手指受伤，原告唾沫中也发现出血。当日16时23分，原告即向被告一报警，被告一所属的驿亭派出所也以原告报称被殴打为由对原告的报警作出受案登记。当日，被告一对第三人也进行了询问。笔录制作过程中因第三人认为其也被原告致伤要求报案，该事实已有被告一记入笔录，但被告一未作出受案登记。后被告一展开了相应的调查和鉴定。经鉴定确认，原告之损伤程度评定为轻微伤，第三人其损伤程度评定为未达轻微伤。10月15日，被告一以原告用拳打、脸盆砸等方式殴打第三人，致第三人手指受伤，且有其他从重情节为由，作出绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号的行政处罚决定，给予原告行政拘留五日的处罚。至于原告报案称被第三人殴打一节，被告一虽然进行了受案登记，但在被告一作出绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号的行政处罚决定时，仍未作出相应处理结论。因原告对该处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。2016年6月16日，本院作出（2016）浙0602行初00046号行政判决，以原告及第三人均报案的情况下，被告一“对于因同一事件引起的治案纠纷未一并作出处理意见，不符合程序正当性的要求”为由，认为属于程序违法，撤销了被告一作出的绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号的行政处罚决定，并责令被告一重新作出行政行为。判决生效后，被告一重新启动行政程序，但未就案件事实进行新的调查取证。8月12日，被告一制作了行政处罚告知笔录，并以无法直接告知原告为由，自述以公告送达方式将该告知笔录张贴在原告家门口及村公告栏内。8月20日，被告一对原告作出涉案的绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定，对第三人作出绍虞公（驿）不罚决字（2016）10215号不予行政处罚决定，决定书已送达原告及第三人。原告不服，向被告二申请行政复议。11月21日，被告二作出虞复决字（2016）13号行政复议决定，维持了被告一作出的绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定。
同时查明，2015年6月7日，原绍兴市上虞区公安局驿亭派出对原告曾作出绍虞公（驿）行罚决字（2015）第1号行政处罚决定。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”故本案被告具有治安管理的行政职权。本案原告用面盆砸打第三人致其手指受伤的事实清楚，该行为是否应当给予原告治安处罚，被告一可以依据违法事实及情节依法作出行政决定。被告一在作出行政决定前，应根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条的规定告知原告作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。同时，根据公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二、三、四款规定：“送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。”“无法直接送达的，委托其他公安机关代为送达，或者邮寄送达。”“经采取上述送达方式仍无法送达的，可以公告送达。公告的范围和方式应当便于公民知晓，公告期限不得少于六十日。”本案中，被告一在送达罚前告知法律文书时，无证据证明采用了法律规定的其他送达方式均无法送达原告的事实，故其径行以公告方式送达告知书存在不当。同时，被告一在公告送达时，既未告知原告公告界满的期限，又未履行“公告期限不得少于六十日”的法定期限，在8月12日张贴公告后，即于8月20日作出行政处罚决定，属于行政程序违法。被告二在行政复议程序中，未查明被复议的行政行为存在程序不当的情形，作出维持决定，属于认定事实不清。现原告要求撤销涉案行政行为，理由正当，可予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销被告绍兴市公安局上虞区分局于2016年8月20日作出的绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定；
二、撤销被告绍兴市上虞区人民政府于2016年11月21日作出的虞复决字（2016）13号行政复议决定；
三、责令被告绍兴市公安局上虞区分局在法定期限内重新作出行政行为。
本案案件受理费50元，由被告绍兴市公安局上虞区分局、绍兴市上虞区人民政府共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 王 棣
审 判 员 王建国
人民陪审员 王阿龙
二〇一七年七月六日
书 记 员 胡 萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。