浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终681号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李令培，于山东省巨野县，农民。2014年11月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人张智能，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李德勇，于山东省巨野县，农民。2014年12月4日因本案被临海市公安局刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人范先富，浙江昶日律师事务所律师。
浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人李令培犯销售伪劣产品罪、被告人李德勇犯非法经营罪一案，于2016年6月23日作出（2015）台临刑初字第962号刑事判决。原审被告人李令培、李德勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员齐娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李令培以及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人张智能、上诉人（原审被告人）李德勇及其辩护人范先富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月下旬，被告人李德勇明知温红远（在逃）运输假烟，仍从山东青岛应温红远之约赶到福建晋江，随后与温红远等人一起开始用闽C×××××厢式货车运输假烟至临海，后被告人李德勇转让来鄂C×××××厢式货车帮温红远运输假烟。2014年10月下旬，被告人李德勇又找来同村的被告人李令培当帮手，后被告人李令培购买了浙G×××××轻型厢式货车帮温红远运输假烟。2014年11月21日，被告人李德勇已告知被告人李令培所运输的是假烟。11月25日凌晨，被告人李令培、王欣（在逃）驾驶浙G×××××轻型厢式货车送货到浙江省临海市白水洋镇，该二人坐到接货人的黑色轿车上，该货车被接货人开走。4时许该货车在临海市白水洋镇大园村路段被临海市烟草专卖局查获。车上装有利群（软红长嘴）5100条、利群（软长嘴）2100条、中华（软）1350条、玉溪（软）1500条，总计4个品种10050条。该批烟经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验为假冒注册商标且伪劣卷烟；经浙江省烟草局鉴定，共价值人民币295.5万元。2014年9月下旬以来被告人李德勇分别与被告人李令培、温红远、王欣等人驾驶鄂C×××××或C202JO（该车登记为温红远所有）号牌货车共运输假烟至浙江省临海市12次，每次运输假烟100多箱，每箱30条，共运输假烟720万支，收取运费2万元。
2014年11月25日，被告人李令培经民警电话联系后，到临海市公安局经侦大队接受调查；2014年12月4日，被告人李德勇被公安机关抓获归案。
原判根据上述事实和相关法律规定，以销售伪劣产品罪判处被告人李令培有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；以非法经营罪判处被告人李德勇有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；扣押在案的黑色Basicom品牌手机1只、白色HUAWEl手机1只、黑色小米手机1只、牌号为浙G×××××奥铃厢式汽车1辆予以没收，由扣押单位负责处理；被告人李德勇的违法所得人民币二万元予以追缴。
原审被告人李令培上诉称，其一直不明知运输的货物是假烟，至于李德勇后来告知其运输的是假烟，其以为是李德勇不满其独自购买货车而故意吓唬；其在案发前多次运输的假烟销售给现已到案的朱宏夫等人，朱宏夫对购买假烟的价格有供述，故其本次被查获的假烟也应按照该价格计算，原判按照同品牌的正品烟零售价计算不当；案发当日上午，经临海市公安局民警电话联系后，其主动到公安局接受调查并如实供述犯罪事实，应认定为自首，故认为其即使构成犯罪，原判亦对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人除了提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还认为，下家指派的驾驶员接手驾驶李令培装载有假烟的货车前往卸货地点途中被查获，涉案假烟未实际交付给下家，属于双方在交货过程中被查获，即销售行为尚未完成，应认定为犯罪未遂。
原审被告人李德勇上诉称，其不明知运输的货物是假烟；其在侦查期间对运输假烟次数、数量的交代并不准确，也没有其他证据印证，故认为原判认定其运输假烟数量的事实不清；其案发后到公安机关打听李令培案情时被抓获，应认定为自动投案；原判认定其为从犯，但量刑上未予以从轻处罚，请求从轻处罚。其辩护人除了提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还就涉案假烟的价格认定提出与被告人李令培的辩护人相同的辩护意见，请求对李德勇从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李令培犯销售伪劣产品罪、上诉人（原审被告人）李德勇犯非法经营罪的事实，有上诉人李令培、李德勇在侦查期间及一审庭审时的供述，证人陈某、蔡某、林某等人的证言，辨认笔录，现场检查笔录及照片，扣押决定书及扣押清单、照片，李德勇与李令培的手机短信，天网工程的抓拍照片，鉴别检验报告，浙江省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，车辆信息查询结果单及驾驶证复印件，举报记录表，情况说明及证明，到案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、首先，上诉人李德勇在侦查期间一直稳定供认其从为温红远运输开始时就被告知运输的物品是假烟，并在后期将运输假烟的事情明确告知李令培；上诉人李令培在侦查期间供认其一开始运输时即对运输的物品产生怀疑，在其购买货车后，李德勇明确告知其所运输的物品是假烟，二上诉人均承认侦查人员审讯时未采用刑讯逼供等非法取证的手段，审讯笔录亦经二人核对并签字确认。而且，上诉人李令培在一审庭审时亦承认自己对运输假烟是明知的。其次，根据李德勇与李令培2014年11月22日的手机短信联系内容，二人对从事非法运输均是明知，且李令培还表达了不想退出的意思，并于二日后运输假烟至临海市被查获。再次，根据上诉人李德勇、李令培的供述以及证人陈某、蔡某的证言及辨认笔录、天网工程抓拍照片，李德勇、李令培将货物运至临海市，接货时间均是深夜或凌晨，卸货的地点亦是较为偏僻的位置，且运费高出正常运费的三分之一或一半。故综合，上诉人李令培、李德勇的供述、二人的短信联系内容以及明显异常的运输方式足以推定其主观上应当知道运输的物品是假烟。二上诉人及其辩护人关于其二人主观上不明知的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2、根据上诉人李令培的供述以及现场检查笔录，上诉人李令培驾驶货车至临海市白水洋镇约定的地点后，将装载假烟的货车交给下家指派的驾驶员独自驶离，其本人则与下家指派的另一联系人在另一轿车上等候，该情形应当视为李令培已将假烟交付给下家，即交易行为已经完成，其犯罪行为已既遂，下家驾驶员在驾驶途中被查获的情况不影响其犯罪既遂的认定。故上诉人李令培的辩护人认为该笔犯罪系未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。3、上诉人李德勇对其运输假烟的次数及每次数量有过多次供述，且有上诉人李令培的供述、帮助卸货的证人陈某、蔡某的证言以及天网工程抓拍的照片等予以印证，原判认定的数量已经是根据在案证据就低认定。故上诉人李德勇及其辩护人关于认定运输假烟数量的证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。4、就现有在案证据，难以认定被查获的李令培运输的假烟是销售给朱宏夫，故朱宏夫在另案中交代的购买假烟价格不能认定为本案的销售价格，而且本案亦无其他证据能证实涉案假烟的销售价格，故被查获的假烟无法查清实际销售价格，根据规定，应以同品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。浙江省烟草专卖局根据查获假烟的品牌、数量计算得出的销售金额并无不当，应予以采信。上诉人李令培及其辩护人关于被查获的假烟能查清销售价格，原判按照同品牌的正品烟零售价计算不当的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。5、根据上诉人李令培、李德勇的供述以及公安机关出具的二人到案经过，李令培系经公安民警电话联系后主动到公安机关接受调查，该到案方式依法不能认定为自动投案；上诉人李德勇系到公安机关打听李令培案情时被民警控制并抓获归案，其缺乏投案的主动性，亦不能认定为自动投案，故二上诉人均不能认定为自首。上诉人李令培、李德勇及其辩护人关于二人系自首并请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。6、原判根据上诉人李令培、李德勇运输假烟的数量、价格，对二人分别以销售伪劣产品罪、非法经营罪定罪处罚符合相关司法解释的规定；原判根据其二人在共同犯罪中的作用、地位认定为从犯，并根据各自运输的假烟数量、价格等具体犯罪情节，分别对李令培减轻处罚判处有期徒刑七年、对李德勇从轻处罚判处有期徒刑七年的刑罚适当，二人之间的量刑亦属平衡。故上诉人李令培、李德勇及其辩护人关于原判量刑过重并请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李令培明知他人销售假冒伪劣卷烟而运输，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人（原审被告人）李德勇违反国家规定，明知他人销售假冒伪劣卷烟而运输，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。二上诉人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，应按照处罚较重的规定定罪处罚。在非法销售烟草专卖品的共同犯罪中，二上诉人均起次要作用，系从犯，依法分别予以减轻处罚、从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李令培、李德勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）李令培、李德勇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一六年八月二十二日
代书记员 严亚飞