湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终982号
上诉人（原审被�）浙江大地交通工程有限公司，住所地浙江省仙居县南峰街道环城南路374号。
法定代表人徐华根，该公司董事长。
委托诉讼代理人唐建平（特别授权），湖南启元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭洪兵，男，1972年6月18日出生，汉族，湖南省郴州市人，居民，住所地湖南省郴州市苏仙区。
委托诉讼代理人毛雄，北京大成（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人袁益民，北京大成（长沙）律师事务所律师。
原审被告湖南省高速公路建设开发总公司，住所地湖南省长沙市远大一路649号。
法定代表人吴国光，该公司总经理。
上诉人浙江大地交通工程有限公司因与被上诉人谭洪兵、原审被告湖南省高速公路建设开发总公司建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院（2017）湘1225民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
浙江大地交通工程有限公司上诉请求为：撤销原判第一项，并依法判决上诉人向被上诉人支付工程尾款为1722431.08元且不应承担逾期付款的利息损失。事实与理由：浙江大地公司设立的怀通高速公路十一合同段项目经理部已于2016年5月31日向被上诉人发送的《往来核对及民工工资支付承诺函》，在该函件中，被上诉人确认上诉人未支付的工程款为2722431.08元，但该款额未将上诉人公司怀通高速公路十一合同段项目经理部委托郴州市国通房地产开发有限公司于2014年1月28日向谭洪兵支付的1000000元款项，故上诉人实际应该支付的工程款为1722431.08元；根据上诉人与被上诉人之间的协议约定，对于工程款结算和支付，均是在上诉人与�主办理完工程结算手续和付清工程款后、再由上诉人向被上诉人支付工程款，本案实际情况是因上诉人与业主的工程决算仍在进行中，所以对被上诉人的工程款部分没有支付。上诉人与被上诉人的协议是有效协议，一审认定为无效不当，按照协议，上诉人不应承担任何逾期支付的银行利息。
谭洪兵二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
谭洪兵向一审法院起诉请求：1.被告浙江大地公司支付原告工程款2722431.08元及利息（利息以2722431.08元为基数从2013年12月25日起按人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际偿清时止；）2.被告湖南高速公路公司在欠付工程款价款范围内对工程款2722431.08元及其利息承担偿还责任。3.本案案件受理费、财产保全费由被告负担。
一审法院认定事实：被告湖南高速公路公司将湖南怀通高速公路十一合同段工程发包给被告浙江大地公司承建，被告浙江大地公司设立了浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部。2009年8月26日，原告谭洪兵（乙方）与浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部（甲方）签订浙怀部[2009]NO.1《交通工程劳务分包合同》一份，约定：甲方将位于湖南省怀化市会同县坪村镇境内“K56+000～K60+000段路基土石方工程（4.0km范围内）”分包给乙方施工。合同签订后，2009年9月1日原告谭洪兵按合同约定支付浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部履约保证金500000元。
2010年2月1日，原告谭洪兵（乙方）与浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部（甲方）签订浙怀部[2009]NO.9《劳务分包合同》。合同约定：甲方将位于湖南省怀化市会同县坪村镇境内“K56+572钢筋混凝土盖板涵、K58+768钢筋混凝土盖板涵、K58+870钢筋混凝土盖板涵.K58+420钢筋混凝土盖板通道、K58+800钢筋混凝土盖板通道.K59+595钢筋混凝土盖板通道、K59+830钢筋混凝土盖板通道”分包给原告谭洪兵施工。二份《劳务分包合同》均约定了：1.工程项目；2.工程造价：乙方对该工程实行劳务单价分包，合同执行期内，单价不予调整。3.工程数量：乙方根据技术规范及甲方提供的施工图纸等有关资料的要求进行施工，按实际完成并经双方认可的合格工程数量为依据。4.承包方式：实行单价承担。乙方承担实施完成本工程所需的一切成本费用（除战争及自然灾害以外）以及隐含风险在内的费用总和，其中包括按照国家、省有关法律、法规交纳一切所需缴纳的费用；5.工程期限；6.结算程序和方式以及其他的权利、义务等事项�
2010年9月26日，原告谭洪兵（乙方）与浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部（甲方）就浙怀部[2009]NO.1《交通工程劳务分包合同》签订1份《补充合同》，合同约定：1.原合同片石防护分项工程单价不变，只对原有片石的防护工程进行调差。调改后的总价为原合同价加片石调差价。2.含片石防护工程对片石调差为伍拾肆元每立方（含税）。3.本补充合同与2009年8月16日签订的浙怀部[2009]NO.1《交通工程劳务分包合同书》有同等法律效力，本补充合同与2009年8月16日签订的交通工程劳务分包合同书有异的，以本补充合同为准……。尾部加盖了浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部公章及谭洪兵签名。
《交通工程劳务分包合同》、《劳务分包合同》分别签订后，原告谭洪兵组织施工人员、机械设备陆续进场施工。本案所涉工程即湖南怀通高速公路于2013年12月25日正式通车实际投入使用。
2013年9月7日，原告与被告浙江大地交通工程有限公司下设怀通高速公路十一合同段项目经理部分别对原、被告签订的《交通工程劳务分包合同》、《劳务分包合同》进行劳务计量，确认“路基防护队”劳务计量金额为17581814.32元（扣除应扣款部分），确认“涵洞队”劳务计量金额为1891225.2元（扣除应扣款部分），该两份劳务计量表有原告谭洪兵签名、加盖了浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部公章。2013年10月31日，浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部在该部预付账款-（谭洪兵）明细分类账确认原告谭洪兵的二份《劳务分包合同》劳务的决算数为19523382元，其中包含的质保金为835000元，原告谭洪兵认可该决算数。
2016年5月31日浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部给付原告《往来核对及民工工资支付承诺函》，双方进行核对，截止至2016年5月31日浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部欠原告谭洪兵工程款2722431.08元（包含保证金250000元、质保金835000元），双方核对数据后，被告浙江大地公司未向原告支付过所欠工程款。
另查明，1、原告谭洪兵未取得建筑施工企业资质；
2、2014年1月28日郴州市国通房地产开发有限公司通过湖南省桂阳县农村信用合作社向谭洪兵转账1000000元。
一审法院认为，本案中被告浙江大地公司下设的怀通高速公路十一合同段项目经理部与原告谭洪兵签订的二份《劳务分包合同》内容不符合劳务合同的法律特征，该二份合同系名为劳务合同实为建筑工程分包合同。被告浙江大地公司将其承包的工程分包给未取得建筑施工企业资质的个人承包，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已于2013年12月25日通车，依法视为验收合格。因此，对原告请求被告支付所欠工程款2722431.08元的诉讼请求，予以支持。被告浙江大地公司辩称怀通高速公路十一合同段项目经理部委托郴州市国通房地产开发有限公司于2014年1月28日向原告谭洪兵支付的1000000元款项应从支付给原告怀通高速公路工程款中扣除。经查，郴州市国通房地产开发有限公司银行转账支付给谭洪兵1000000元是实，但被告浙江大地公司并未提供充足证据证实其主张�且在2016年5月31日浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部给付原告《往来核对及民工资支付承诺函》，双方进行核对，也未就对该1000000元款项提出其他异议，故对被告浙江大地公司该辩称意见，不予采纳。被告浙江大地公司辩称因该工程尚未与业主单位湖南高速高速公路公司办理完工结算，被告支付剩余工程款的条件尚未成就，而不支付工程款的意见，不予采纳。关于原告请求被告支付所欠工程款2722431.08元利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间�为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案，被告至今欠原告工程款2722431.08元，其中包含质保金835000元。本工程于2013年12月25日正式通车使用，视为应付款时间为2013年12月25日。质保金的退还以工程经过24个月的缺陷责任期，故质保金应支付的时间为2015年12月25日。因此，被告欠原告工程款2722431.08元利息分两部分计算，其中工程款1887431.08元应从2013年12月25日起计算利息，质保金835000元应从2015年12月25日起计算利息，利息的标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，对原告请求被告支付利息的超出部分的诉讼请求，不予支持。
被告湖南高速公路公司将湖南怀通高速公路十一合同段工程发包由�告浙江大地公司承建，原告为项目实际施工方，被告浙江大地公司欠项目实际施工方即原告工程款2722431.08元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告湖南高速公路公司应在被告浙江大地公司欠付原告工程款2722431.08元工程价款范围内对工程款及其利息承担支付责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一条第一项、第二十六条第二款，《中�人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一.被告浙江大地交通工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谭洪兵工程款2722431.08元及利息（以工程款1887431.08元为基数从2013年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决确认履行之日止，以工程款835000元为基数从2015年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决确认履行之日止）；
二、被告湖南省高速公路建设开发总公司应在被告浙江大地交通工程有限公司欠付原告谭洪兵上述第一项款项范围内承担支付责任；
三、驳回原告谭洪兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
案件受理费28580元，财产保全费5000元，共计33580元，由原告谭洪兵负担2000元，被告浙江大地交通工程有限公司负担31580元。
二审期间，浙江大地交通工程有限公司一方提交2017年5月1日证明1份，证明向谭洪兵支付的100万元是代替上诉人公司项目部支付的。谭洪兵对此发表质证意见为：转帐中确实有这笔款，但与本案工程款无关，是调差款，争议的工程款不包括该笔调差款。
本院认为：因浙江大地交通工程有限公司提交的2017年5月1日证明所证明的事实，被上诉人对支付100万元认可，但同时陈述该100万元是调差款，不认可包含在本案争议的工程款范围之内，结合2010年9月26日签订《补充合同》已经约定有调差内容，谭洪兵在浙江大地交通工程有限公司所送的《往来核对及民工工资支付承诺函》中写明2722431.08元“未包含柴油、便道、石方的调差”后、浙江大地交通工程有限公司未予否定回复谭洪兵的事实，证明该100万元调差款不在本案争议的工程款范围之内，与本案无关，故不予采信。
谭洪兵一方在二审提交如下证据：邮箱通讯记录、和解协议、短信记录，证明100万元是调差款，与本案无关。浙江大地交通工程有限公司一方对此发表质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，和解协议无任何人签字，短信是罗总发的，但罗总司法有公司授权无法确定。
本院认为：因谭洪兵所举和解协议无人签字，邮箱通讯记录、短信记录有关人员是否能够代表公司不能确定，浙江大地交通工程有限公司一方亦不认可，故不予采信。
一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：浙江大地交通工程有限公司因与谭洪兵双方已在《往来核对及民工工资支付承诺函》中确认浙江大地交通工程有限公司未支付的工程款为2722431.08元，浙江大地交通工程有限公司应向谭洪兵支付该工程款。同时，谭洪兵在浙江大地交通工程有限公司所送的《往来核对及民工工资支付承诺函》中写明2722431.08元“未包含柴油、便道、石方的调差”后，浙江大地交通工程有限公司未予否定回复，证明2722431.08元确实不包含柴油、便道、石方的调差款。谭洪兵未就调差款问题在本案中提起诉请，对于调差款的支付问题本案不予处理。虽然浙江大地交通工程有限公司浙江大地交通工程有限公司怀通高速公路十一合同段项目经理部委托案外人于2014年1月28日向谭洪兵支付100万元款项，但谭洪兵陈述该款项是调差款，即不认可是双方结算的未付施工工程款，双方对该100万元款项是未付施工工程款还是调差款存在争议。由于浙江大地交通工程有限公司委托案外人向谭洪兵支付100万元款项后未再与谭洪兵进行工程款结算，现谭洪兵以《往来核对及民工工资支付承诺函》为依据，要求浙江大地交通工程有限公司按照双方在上述《往来核对及民工工资支付承诺函》中确认的未支付工程款2722431.08元款额支付未付工程款的诉请依据充分，应予支持。至于双方争议的上述浙江大地交通工程有限公司委托案外人向谭洪兵支付100万元款项，谭洪兵陈述该款项是调差款，双方可以在调差款给付中进行处理。浙江大地交通工程有限公司提出其不应向谭洪兵支付工程款2722431.08元、而应在本案中扣减100万元、实际只应支付1722431.08元工程款的上诉主张及理由不能成立。
由于浙江大地交通工程有限公司与谭洪兵双方《劳务分包合同》及补充合同，内容不符合劳务合同的�律特征，系名为劳务合同实为建筑工程分包合同。浙江大地交通工程有限公司将其承包的工程分包给未取得建筑施工企业资质的谭洪兵个人承包，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属于无效合同，原审认定合同无效正确。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，浙江大地交通工程有限公司有向谭洪兵支付工程欠款利息的义务。原审确定浙江大地交通工程有限公司应向谭洪兵承担利息及利息标准数额正确。浙江大地交通工程有限公司提出其不应向谭洪兵承担利息的上诉主张及理由亦不能成立。
综上，浙江大地交通工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳�；原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28580元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 李东恒
二〇一七年十一月六日
书记员 戴蚁玲