内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00052号
上诉人（原审被告）乌海市鸿谊环保建材有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市海南区。
法定代表人郭栈清，总经理。
委托代理人胡玉山，内蒙古蒙西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲍月虎，男，现住内蒙古自治区乌海市海南区。
委托代理人鲍海雄，系鲍月虎之子。
委托代理人尚岗，内蒙古坤泰律师事务所律师。
原审被告郭栈清，男，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗。
上诉人乌海市鸿谊环保建材有限公司（以下简称鸿谊公司）因与被上诉人鲍月虎及原审被告郭栈清合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2014）乌中民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿谊公司法定代表人郭栈清及委托代理人胡玉山，被上诉人鲍月虎及其委托代理人鲍海雄、尚岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月2日鲍月虎与鸿谊公司签订一份《乌海市鸿谊环保建材有限公司祥和分公司年处理200万吨煤矸石项目土石方工程承包合同》，约定鸿谊公司的煤矸石储矸场的土石方由鲍月虎完成，每立方米35元。由于该储矸场的挖掘可能造成煤层暴露，双方又签订一份《补充协议》，约定如果施工遇到部分原煤由鲍月虎自行处理。鲍月虎向鸿谊公司按照每平方米650元支付费用。从2010年12月7日至2011年2月5日，鲍月虎共向鸿谊公司支付1100万元。2011年5月神华乌海能源公司阻止了鲍月虎施工，至此合同已经无法履行。经鸿谊公司申请司法鉴定，双方人员到场共同确认，鲍月虎完成的总挖方量332148.1立方米。鸿谊公司于2012年8月23日向鲍月虎退还1100万元，工程款分文未付。
鲍月虎诉至原审法院，请求判令鸿谊公司、郭栈清根据已完成的工程量347586.2立方米，按照合同约定每立方米35元的价格支付工程款12165517元，并且承担从2011年5月12日至2012年9月22日的逾期利息943841元（按照同期银行贷款利率5.7％计算），合计13109358元。同时要求鸿谊公司与郭栈清支付1100万元的利息957917元。（从2011年2月15日至2012年8月23日）
原审认为，本案争议焦点为土石方工程承包是否存在，工程量能否予以确定。
土石方承包工程是客观存在的。首先，2011年3月2日鲍月虎与鸿谊公司签订了《乌海市鸿谊环保建材有限公司祥和分公司年处理200万吨煤矸石项目土石方工程承包合同》及《补充协议》。从2010年12月7日至2011年2月5日鲍月虎陆续向鸿谊公司共支付1100万元。后因鸿谊公司手续不全，该工程被神华乌海能源公司叫停，从2012年4月17日至2012年8月23日鸿谊公司陆续向鲍月虎退还了1100万元。其次，2014年4月3日双方人员到场共同确认工程作业区四至范围并制作了《现场勘验笔录》。最后，结合史某某、苏某某的谈话笔录及证人常某的当庭陈述可以认定土石方承包工程客观存在，双方签订的《乌海市鸿谊环保建材有限公司祥和分公司年处理200万吨煤矸石项目土石方工程承包合同》及《补充协议》真实有效，是双方真实意思表示。鸿谊公司辩称没有与鲍月虎签订过土石方工程承包合同与事实不符，不予采信。鲍月虎已经按照合同约定进行施工，后因鸿谊公司手续不完备，2011年5月该合同已经无法继续履行，而工程至今未付，给鲍月虎造成一定利息损失。经司法鉴定，鲍月虎完成的总挖方量332148.1立方米，每立方米35元，共计工程款应为11625183.5元，应由鸿谊公司给付鲍月虎。根据郭栈清所占鸿谊公司的股权比例，以及后来变更为鸿谊公司法定代表人身份，结合其收钱、退钱的行为，应认定其行为是代表鸿谊公司所作出，与郭栈清个人无关。关于工程款的利息，鲍月虎的请求符合法律规定，应予以支持。对鲍月虎提出1100万元的利息问题，因该款鸿谊公司已返还给鲍月虎，且双方对该款利息未有明确约定，故对鲍月虎该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原审法院判决：一、鸿谊公司给付鲍月虎工程款11625183.5元；二、鸿谊公司给付鲍月虎工程款利息856887.49元（2011年6月1日至2012年9月22日合计472天，银行同期贷款年利率5.7％，11625183.5元×0.057÷365天×472天）；三、驳回鲍月虎的其他诉讼请求。以上一、二项合计12482070.99元，于判决生效后十五日内给付。案件受理费106204元，鉴定费6000元，测绘费40639元，合计152843元，由鸿谊公司负担（鲍月虎已交53102元，其余缓交）。
上诉人鸿谊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回鲍月虎的诉讼请求。主要理由：第一，原审法院干警史某甲与本案有直接利害关系，鸿谊公司申请原审法院全体干警回避被驳回；申请史某甲所在的鉴定中心全体工作人员回避亦被驳回。原审法院驳回回避申请错误。第二，原审法院委托鉴定依据的地质资料图中没有制作机构、负责人等内容，不符合证据形式要件；鸿谊公司向法庭提供的地质资料图内容完整，符合法律规定，原审法院不予采用错误。第三，鸿谊公司认可开挖土方事实，但涉案工程的实际投资人为史某甲、常某等人，鲍月虎系史某甲、常某等人雇佣的员工，鲍月虎不是本案适格主体；史某某也没有权利代表鸿谊公司与鲍月虎签订合同，原审认定主体错误。第四，证人常某证明涉案工程费用为400余万元，原审法院只采信证言中的土石方工程实际存在，但不采信工程费用，于法无据；第五，从当地市场行情可以确定涉案合同约定35元／立方米的单价过高，是鲍月虎与史某某恶意串通的行为，应为无效。
被上诉人鲍月虎答辩称：第一，法律规定涉及案件的利害关系人应该回避，而不是全体单位人员回避。第二，原审鉴定材料地质资料图经过双方质证并认可。第三，本案合同主体是鲍月虎和鸿谊公司，常某的证人证言不能推翻鉴定确定的土方量，单价35元是双方合同明确约定。原审判决正确，应予维持。
原审被告郭栈清同意上诉人鸿谊公司的上诉意见。
二审查明的事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据诉辩各方的主张并经当事人同意确定本案争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、涉案土石方工程款的数额及依据问题。
鸿谊公司作为甲方、鲍月虎作为乙方，双方签订《乌海市鸿谊环保建材有限公司祥和分公司年处理200万吨煤矸石项目土石方工程承包合同》，加盖鸿谊公司公章，鲍月虎签字。可以认定该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。鸿谊公司主张该合同不是当事人真实意思表示，史某某没有权利代表鸿谊公司签订合同以及权利主体不是鲍月虎，没有事实依据，不予支持。常某出庭作证称其是实际投资人，但未申请参加本案诉讼，常某与鲍月虎的关系如何以及应否分得涉案工程款与本案不是同一法律关系，应另案处理。
《中华人民共和国民事诉法》规定，与案件或案件当事人及诉讼代理人有利害关系，可能影响案件公正审理的人员应当依法回避。鸿谊公司在原审法院审理过程中，申请史某甲所在的鉴定中心全体人员及原审法院全体干警回避没有法律依据。原审法院驳回鸿谊公司的回避申请符合法律规定。
双方签订《乌海市鸿谊环保建材有限公司祥和分公司年处理200万吨煤矸石项目土石方工程承包合同》后，鲍月虎依据合同约定完成部分土方工程，鸿谊公司亦认可土方工程的存在，故其应支付相应工程款。合同约定单价为每立方米35元，鸿谊公司认为该价格过高存在恶意串通，但其没有提供证据证明其主张或推翻合同约定的内容，故本院不予支持。双方当事人对于已完工程量不能达成一致，原审法院组织双方当事人对鉴定依据的地质资料图进行质证，双方均无异议。内蒙古科瑞房地产评估有限公司受原审法院委托对涉案土方量测量，并出具《土方量测量报告书》，确定鲍月虎完成的总挖方量332148.1立方米。鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。鸿谊公司对鉴定材料的异议没有事实依据，不予支持。原审认定鸿谊公司应付鲍月虎工程款11625183.5元及相应利息于法有据，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鸿谊公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96693元，由上诉人乌海市鸿谊环保建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 常 青
代理审判员 汪海波
二〇一五年四月三十日
书 记 员 胡 琨