云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）曲中刑终字第293号
抗诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。
原审被告人陶某某，男，汉族，1993年11月14日出生，曲靖市麒麟区人，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，9月22日经麒麟区人民法院决定取保候审，9月24日被释放。
辩护人李城宝，云南天志律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，汉族，1992年12月12日出生，曲靖市麒麟区人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月22日被刑事拘留，2015年1月28日被逮捕，7月3日被取保候审。
原审被告人王某某，男，汉族，1992年11月21日出生，曲靖市麒麟区人，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月28日被逮捕，8月27日被取保候审。
原审被告人魏某某，男，汉族，1994年8月17日出生，曲靖市麒麟区人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月28日被逮捕，7月3日被取保候审。
曲靖市麒麟区人民法院审理麒麟区人民检察院指控被告人陶某某、李某某、王某某、魏某某犯故意伤害罪一案，于2015年9月22日作出（2O15）麒刑初字第427号刑事判决。原公诉机关麒麟区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭于2015年11月18日公开开庭审理了本案，曲靖市人民检察院指派检察员沈家斐出庭履行职务，原审被告人陶某某、李某某、王某某、魏某某及辩护人李城宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年2月15日晚，因鲍某某与被害人雷某甲发生争执，被告人李某某、陶某某、王某某、魏某某等人在鲍某某的邀约和指认下，到麒麟区越州镇竹园村委会杨官田村鲍某甲家茶室外，对雷某甲和上前劝阻的被害人雷某乙殴打，李某某用刀将雷某乙杀伤，造成雷某乙背部刀伤致左下肺破裂伴左侧血气胸的重伤二级、雷某甲背部刀伤的轻微伤后果。李某某、魏某某归案后与雷某乙达成和解，李某某赔偿经济损失费4500元、魏某某赔偿经济损失费8000元，并取得谅解。
2、2014年11月21日晚，被告人陶某某等5人在麒麟区珠江源广场岗亭旁搭乘被害人邓某某驾驶的出租车时，双方因费用发生争执，继而陶某某与邓某某互殴，陶某某在互殴中用匕首将邓某某杀伤，造成邓某某腹部开放性损伤、胰腺破裂、急性腹膜炎、横结肠破裂的重伤二级后果。
审理中王某某与雷某乙达成和解，赔偿经济损失费1万元，并取得谅解；陶某某与邓某某达成和解，赔偿经济损失费3.6万元，并取得谅解；陶某某交纳人民币5000元，用于赔偿雷某乙、雷某甲的经济损失。
原判认为，被告人李某某、陶某某、王某某、魏某某故意非法损害他人身体健康，造成重伤后果，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，李某某是造成他人重伤的直接行为者，起主要作用，是主犯；陶某某、王某某、魏某某参与实施伤害行为，起次要作用，是从犯。魏某某协助公安机关抓捕同案人，有立功表现。对于主犯李某某，应按其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；对于从犯王某某、魏某某，鉴于其认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，且魏某某有立功表现，应减轻处罚。鉴于陶某某认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，且被害人邓某某有过错，可酌情从轻处罚。考虑李某某、陶某某、王某某、魏某某符合宣告缓刑的法定条件，应宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；四、被告人魏某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。
宣判后，麒麟区人民检察院抗诉提出，一审判决认定第二桩犯罪事实中“被害人邓某某有过错”，并对“原审被告人陶某某判处有期徒刑三年，缓刑四年”，属于认定事实错误、量刑及适用缓刑不当，理由如下：1、认定事实错误。本案第二桩犯罪事实中，案发系原审被告人陶某某等5人超员搭乘被害人邓某某驾驶的出租车被拒载而引发，陶某某被拒载后，先踢邓某某所驾驶的出租车门，在邓某某下车查看时进一步用拳头殴打邓某某的脸，随后又用刀杀伤邓某某，本案的引发及矛盾激化者并非邓某某，一审判决认定被害人邓某某有过错属认定事实错误；2、量刑不当。本案中陶某某两次故意伤害他人并致重伤，并在第一桩中陶某某为从犯及部分赔偿，在第二桩中有积极赔偿并取得谅解的量刑情节，结合云南省高级人民法院《实施﹤最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见﹥细则》的相关规定，原审被告人陶某某量刑起点为三年至五年有期徒刑，增加重伤一人，增加一年至三年有期徒刑，结合陶某某具备的量刑情节，应在有期徒刑四年至六年期间对陶某某科年刑罚；3、适用缓刑不当。陶某某先后两次实施暴力犯罪，不属于犯罪情节轻微，没有悔罪表现，主现恶性较大，人身危险性强、并具有再犯危险，对陶某某宣告缓刑不当。
经审理查明，1、2014年2月15日晚，因鲍某某与被害人雷某甲发生争执，原审被告人李某某、陶某某、王某某、魏某某等人在鲍某某的邀约和指认下，到麒麟区越州镇竹园村委会杨官田村鲍某甲家茶室外，对雷某甲和上前劝阻的被害人雷某乙殴打，李某某用刀将雷某乙杀伤，造成雷某乙背部刀伤致左下肺破裂伴左侧血气胸的重伤二级、雷某甲背部刀伤的轻微伤后果。李某某、魏某某归案后与雷某乙达成和解，李某某赔偿经济损失费4500元、魏某某赔偿经济损失费8000元，并取得谅解。一审期间，陶某某交纳了人民币5000元，用于赔偿雷某乙、雷某甲的经济损失。
上述事实有下列证据予以证实：被害人雷某乙、雷某甲的陈述证实，2014年2月15日晚，雷某甲在鲍某甲家茶室里遇到鲍某某，鲍某某向雷某甲要之前差着的几百元钱，双方为此事发生争执，雷某甲揪着鲍某某衣服扯了几下，鲍某某就打电话喊人来打他，在打的过程中雷某甲被杀伤，雷某乙去拉架也被杀伤；已判刑的鲍某某供述，雷某甲多次欺负他，2014年2月15日晚他在鲍某甲家茶室里遇到雷某甲，雷某甲来推他的头，揪他的衣领，拿他的手机，他生气就打电话叫来了王来刚等人去打雷某甲，在打的过程中雷某甲的哥哥去帮忙，王来刚带来的人就分别打雷某甲家哥两个；另案处理的王来刚供述，鲍某某打电话说被人打叫他带人去教训一下，他开着面包车带着李某某、王某某、陶某某找到鲍某某，鲍某某带着他们找到被害人，他带着去的人就动手打被害人，回来的时候李某某说用刀杀着被害人；原审被告人李某某、王某某、魏某某供述，鲍某某打电话给王来刚，王来刚就带着他们找到鲍某某，鲍某某带着他们找到被害人，他们就上去围着两名被害人打，打架结束后李某某说用刀杀着被害人；证人鲍某甲的证言证实，2014年2月15日晚，鲍某某与雷某甲在他家茶室里发生争吵，鲍某某喊了一群人来打雷某甲，雷某乙看见雷某甲被打就上去帮忙，也被鲍某某喊来的人打，打架结束后发现雷某乙背上有伤口在流血；医院病情证明、法医鉴定结论证实雷某乙背部刀伤致左下肺破裂伴左侧血气胸，属重伤二级，雷某甲背部刀伤属轻微伤；提取笔录、扣押笔录、辨认笔录证实在原审被告人李某某的指认下，从李某某的床铺下提取了一把折叠刀，经李某某辨认，是其使用的作案工具；调解协议、谅解书、收条证实一审期间王某某与雷某乙达成和解，赔偿经济损失费1万元取得谅解，陶某某交纳人民币5000元，用于赔偿雷某乙、雷某甲的经济损失。
2、2014年11月21日晚，原审被告人陶某某等5人在麒麟区珠江源广场岗亭旁搭乘被害人邓某某（男）驾驶的出租车时，邓某某以超员需增加费用拒载，陶某某下车后先用脚踢出租车门，继而用拳头殴打邓某某并用随身携带的匕首将邓某某杀伤，致邓某某腹部开放性损伤、胰腺破裂、急性腹膜炎、横结肠破裂，经法医鉴定属重伤二级。
上述事实有下列证据予以证实：受案登记表、抓获经过材料证实，2014年11月21日21时48分邓某某报案称，其驾驶出租车候客时在珠江源广场岗亭旁和乘客发生纠纷，被杀着一刀，2015年3月25日民警在麒麟区南关九村昆隆商务宾馆402房间将犯罪嫌疑人陶某某抓获；被害人邓某某的陈述证实，2014年11月21日21时10分左右，他驾驶出租车在珠江源广场候客，有五个小伙子上了他的出租车，他告诉那几个小伙子说超员了要再打一辆出租车，小伙子不下车，他也不走，过了二分钟左右，其中一个小伙子下车来踢他的车门，他下来看车就被一个小伙子用拳头打着脸部一下，他还手就被另外一个小伙子用随身携带的匕首杀着腹部一刀；辨认笔录证实经被害人邓某某混杂辨认，其确认陶某某就是杀伤他的人；证人魏某某的证言证实，2014年11月21日晚他和陶某某共五人在麒麟区珠江源广场门口打出租车，出租车司机说超员要多加钱，还要先付钱，他们说到了再付钱，出租车司机说不给钱就不去，他们在出租车上坐了大约五、六分钟就下来准备去打另外一辆车时，陶某某就跳起来踢了出租车的车门两下，出租车司机下来看车，陶某某就用拳头打着出租车司机一嘴巴，然后出租车司机就和陶某某扭打在一起，一分钟左右他们就喊陶某某走了，陶某某就和他们一起往南城门方向走，出租车司机追上来打陶某某，陶某某和出租车司机扭打在一起，几分钟后他们一起往南城门方向跑了，事后陶某某说过用刀杀着出租车司机；证人熊某某的证言证实，他和陶某某等共五人坐上出租车，出租车司机不拉他们，他们下车来陶某某用脚踢那个司机上半身，那个司机被打也还手了，打了几下他们就往前走了，司机又追上来拉着陶某某打，打了一会儿他们就全走了；证人张升浩的证言证实，他和陶某某等五人坐上出租车，司机看着他们有五个人就说要加5元钱，这时来了一个男子也要打车，司机就叫他们下车说不拉他们，他们坐在车上没下来，过了五、六分钟，他们就下车准备重新打车，下车后陶某某跳起来用脚踢出租车前车门，出租车司机下来骂，陶某某用拳头打了司机一下，就和司机扭打在一起，打了几下他们就朝前走了，司机又追上来跟陶某某打起来；被告人陶某某供述，2014年11月21日20时许，他和熊某某等一共五人从珠江源广场亚高溜冰场出来打车，他们坐上一辆出租车，司机说超员了要多交钱并且要先付钱，他们说要到目的地再给钱，出租车司机就骂他们是花子，他们在车上坐了五、六分钟出租车司机不走，他们就下来，他当时很生气就用脚踢着出租车的车门一下，出租车司机就下车来指着他骂，他冲上去指着对骂，随后就和出租车司机打起来，由于出租车司机个子比较高，他打不过就拿出随身携带的跳刀杀着出租车司机肚子，杀着以后他们就往南城门方向跑，出租车司机来追他们，被他们中的一个小伙子踢着后背一脚，他们就跑了。医院病情证明、法医鉴定结论证实被害人邓某某腹部开放性损伤、胰腺破裂、急性腹膜炎、横结肠破裂，损伤程度为重伤二级；调解协议、谅解书证实一审期间被告人陶某某与被害人邓某某就民事部分达成和解，被告人陶某某赔偿邓某某经济损失3.6万元，取得被害人谅解。
本院认为，原审被告人陶某某、李某某、王某某、魏某某故意伤害他人身体致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。其中原审被告人陶某某两次参与故意伤害并致两人重伤，在故意伤害雷某乙的犯罪中，原审被告人李某某是重伤后果的直接行为者，起主要作用，系主犯，原审被告人陶某某、王某某、魏某某起次要作用，系从犯。在故意伤害邓某某的犯罪中，原审被告人陶某某搭乘出租车被拒载后不通过合法途径解决矛盾，用脚踢车并动手打人引发本案，原审判决认定被害人邓某某有过错不当，抗诉机关提出原审认定被害人邓某某有过错不当的抗诉理由成立。原审被告人陶某某、李某某、王某某积极赔偿经济损失取得被害人谅解，原审被告人魏某某协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，并积极赔偿经济损失取得谅解，原审判决对四被告人适用缓刑符合法律规定，抗诉机关关于原判量刑及适用缓刑不当的抗诉理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍涣泽
审判员 雷宣波
审判员 熊华东
二〇一五年十二月八日
书记员 宋红波
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