吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2921号
上诉人（原审被告）：长春市绿波绿化有限公司，住所地长春经济技术开发区临河街4065号。
法定代表人：李宝民，该公司经理。
委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代文刚，男，1975年4月17日生，汉族，住吉林省九台市。
委托诉讼代理人：胡延祥，吉林起兮律师事务所律师。
原审第三人：李映，女，汉族，1987年2月3日生，住长春市二道区。
上诉人长春市绿波绿化有限公司（以下简称绿波公司）因与被上诉人代文刚、原审第三人李映合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿波公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回代文刚的诉讼请求，案件受理费由代文刚负担。事实和理由：1.代文刚并非案涉工程的唯一施工人，其主张全部工程款缺乏依据。2.本案工程为第三人借用绿波公司资质投标的工程，代文刚主张绿波公司支付工程款缺乏法律依据。绿波公司已经将工程款支付给第三人，绿波公司不是案涉工程的承包人，亦非转包人。
代文刚辩称：要求维持一审判决。
李映述称：同意绿波公司上诉意见。
代文刚向一审法院起诉请求：1.绿波公司支付工程款1173766元及违约金10万元；2.诉讼费用由绿波公司承担。
一审法院认定事实：2011年2月5日，长春高新技术产业开发区建设发展中心作为发包人与绿波公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段。工程地点高新区富裕河西岸（乙四路-
乙五路）。工程总日历天数为325天。合同总价款为5166838元。2010年1月11日，绿波公司出具《授权委托书》一份，内容为：本人李宝民系绿波公司的法定代表人，现授权委托王宝良为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改长春高新开发区富裕河景观工程绿化工程A区河西施工1标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，其后果由我方承担。委托期限2年。代理人无转委托权。投标人：绿波公司（盖章），法定代表人：李宝民（签字）委托代理人：李映（签字）。2011年2月5日，绿波公司作为发包方（甲方）与代文刚作为承包方（乙方）签订《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》，内容为：甲方将长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段总体承包给乙方施工，工程地点高新区富裕河西岸（乙四路-
乙五路）。承包方式本工程绿化部分与绿波公司与长春高新技术产业开发区建设发展中心已签署了相关协议，受绿波公司委托，采用整体大包方式，乙方包工包料及养护，严格按照施工图纸进行施工。工程总造价绿化工程下浮15%（现场签证不参与下浮）。付款方式，按工程进度拨款，乙方负责养护一年，养护期自绿化工程竣工验收合格之日计算，养护期完工后保证金一次付清。违约责任：甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程总价款的万分之三作为逾期违约金赔偿乙方。上述合同王宝良作为委托代理人签字并加盖绿波公司公章。绿波公司对上述公章真实性申请法院鉴定，吉林津科司法鉴定中心出具的吉津司鉴中心（2016）文鉴字第12-08号《司法鉴定意见书》中记载：JC标称日期为“2011年2月5日”的《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》中“甲方法人代表：（公章）”处“长春市滤波绿化有限公司”印章印文与YB标称日期为“2011年2月5日”的《建设工程施工合同》中“承包人（公章）”处“绿波公司”印章印文是同一枚印章所盖印。2011年9月30日，绿波公司出具《高新区富裕河带状公园绿化工程2标段竣工结算卷》，其中确认工程总造价595074.18元。其中建设单位长春高新技术产业开发区建设发展中心、监理单位长春市建设监理公司及施工单位绿波公司均盖章予以确认。绿波公司经办人显示为李映签字，负责人为王宝良签字。2015年8月18日，委托单位长春高新技术产业开发区审计局与承包单位绿波公司、建设单位长春高新技术产业开发区建设发展中心、审查单位中联造价咨询有限公司形成《结算审定签署表》确认长春高新区富裕河带状公园绿化工程2标段审定结算造价3603331元。2011年9月30日，长春高新区富裕河带状公园绿化工程2标段竣工。后长春高新技术产业开发区建设发展中心作为甲方与绿波公司作为乙方签订《合同补充条款》，约定：由于高新区富裕河带状公园绿化工程2标段在合同2012年9月30日养护到期后，建设单位未给予验收，延期至2013年6月15日验收，超期的养护费用当年现行规定执行。乙方盖章处李映作为经办人签字。另查明，长春高新技术产业开发区建设发展中心向绿波公司支付工程款3600331元。
一审法院认为，绿波公司与代文刚承包方所签订的《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》因绿波公司将《建设工程施工合同》施工内容全部转包至代文刚施工，因此该协议系无效。且该工程已经于2013年6月15日验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于绿波公司抗辩意见中的其不是本案适格被告的意见，因绿波公司与代文刚在《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》中签字盖章，经鉴定，公章系绿波公司公章，结算文件中绿波公司亦予以确认，因此其作为本案诉讼主体适格，应向代文刚按照《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》约定支付相应工程价款。关于绿波公司抗辩认为第三人李映为实际施工人并借用其资质从事上述工程施工并转包至代文刚的意见，《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》中，绿波公司盖章处签字人为王宝良，且《高新区富裕河带状公园绿化工程2标段竣工结算卷》中负责人为王宝良签字，李映为经办人，绿波公司于2010年1月11日出具的《授权委托书》中李映为委托代理人，均可以证实绿波公司认可李映为其委托代理人身份，其主张李映为实际施工人，并未提供相应书面靠挂协议，李映庭审中称其为王宝良所在的公司工作人员，因此，绿波公司主张李映为实际施工人的身份本院不予支持，为减少诉累，绿波公司与李映之间的纠纷应另案解决。关于代文刚所主张绿波公司应支付的工程款数额问题，双方签订的《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》虽确认为无效，但代文刚可依据上述协议主张工程款，《结算审定签署表》已经明确上述工程总价款为3600331元，根据合同约定，下浮15%后的数额应为3060281.35元，代文刚自认其已经收到1889065元，绿波公司未举证支出款项超出此项数额，因此代文刚所主张的剩余工程款1171216.65元，本院予以支持。关于绿波公司抗辩认为其已经将工程款支付完毕，并不欠代文刚工程款的意见，绿波公司将部分款项支付至李映处，结合李映为其委托代理人身份，因此其将款项支付至李映处并不能说明将工程款已经全部支付代文刚，李映将款项支付至何处，系其公司内部事宜，不应以此对抗代文刚请求支付款项的诉讼请求，关于绿波公司抗辩代文刚未完成上述工程量，不能向其主张工程款的意见，根据确认上述工程量的《绿化工程验收单》中施工单位均有代文刚签字确认，足以证实代文刚完成上述工程量，绿波公司仅以李映主张的案外人吉林九泰集团完成了部分工程，但并未向本院提交任何关于案外人与本工程相关的书面施工证据，因此对于其意见本院不予采纳。关于代文刚所主张的违约金一项，《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》约定：付款方式，按工程进度拨款，乙方负责养护一年，养护期自绿化工程竣工验收合格之日计算，养护期完工后保证金一次付清。违约责任：甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程总价款的万分之三作为逾期违约金赔偿乙方。工程支付期间为因《合同补充条款》确定验收日为2013年6月5日，庭审中其变更为按照中国人民银行同期同类贷款记住利率计算利息，因此，绿波公司应向代文刚支付1171216.65元及利息（利息自2013年6月5日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款记住利率计算）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告长春市绿波绿化有限公司于本判决生效后立即向原告代文刚支付工程款1171216.65元及利息（利息自2013年6月5日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告代文刚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16264元由被告长春市绿波绿化有限公司负担。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。另查明，绿波公司二审中向本院提交：吉林九泰集团有限公司（以下简称九泰公司）企业信用信息公示报告、吉林九泰集团管网首页、李映银行流水、存款业务凭证，2011年李映做的九泰公司实际施工量的汇总表、王宝良的情况说明、王宝良的住院病例，证明：九泰集团为九台市市政建设工程有限公司改正后组建，刘芳为九泰集团的股东之一且是公司的财务负责人，2011年该工程由九泰集团建设，李映根据具体工程量对其进行了结算，并向其支付了工程进度款100万元，该工程并非代文刚独立完成。代文刚质证意见：对王宝良的情况书面、李映的签字的工程量汇总表真实性有异议，其他证据真实性没有异议。绿波公司提供的证据不是民事诉讼法中的新证据，不应在二审中提出。李映将款项支付给刘芳与本案没有关联性，不排除第三人与九泰公司有其他合同关系，仅仅依据支付凭证来减少代文刚的工程款，证据不足。关于情况说明从证据形式上看属于证人证言，证人应出庭进行质证，但绿波公司称证人有某某，代文刚认为脑血栓病人基本会影响智力智商，且该证据不是本人书写，该证据的内容不真实，不应作为证据使用。李映从绿波公司领取工程款，没有支付给代文刚，关于本案的判决结果对李映有利害关系，所以李映出具的工程款的单价不能作为证据使用。李映质证意见：对证据的真实性及证明问题都没有异议
本院认为：绿波公司与代文刚签订《长春高新区富裕河带状公园绿化工程二标段施工协议》虽无效，但案涉工程已经验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的的解释》第二条的规定，代文刚主张绿波公司支付工程款，应予支持。绿波公司虽主张本案工程为第三人借用绿波公司资质投标的工程，绿波公司不是案涉工程的承包人，亦非转包人。但并未提供充分证据予以证实，对此主张本院不予支持。关于绿波公司主张案涉工程存在其他施工人的问题。绿波公司未能提供其与九泰公司签订施工合同或结算文件，其提供的李映银行流水、存款业务凭证亦非发生于绿波公司与九泰公司之间，且未能证实与案涉工程有关联；李映制作的九泰公司实际施工量的汇总表系李映单方制作，并无代文刚或九泰公司的签字；王宝良并未作为证人出庭，其出具情况说明并非由其本人书写且无其他证据佐证的情况下，无法证实其内容的真实性，综上，绿波公司提供的证据不足以证实李映支付的钱款与案涉工程有关，亦不能证实九泰公司实际施工了案涉工程，故绿波公司此主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16264元，由上诉人长春市绿波绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一七年八月十四日
书 记 员 陈 钢