陕西省宝鸡市金台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）金刑初字第00241号
公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
被告人冯某甲，男，1961年9月23日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，家住本市金台区蟠龙镇。2012年3月5日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年3月23日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人杜小林，陕西宝吉律师事务所律师。
被告人冯某乙，曾用名冯某丙，男，1987年10月12日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，家住本市金台区蟠龙镇。2012年3月5日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年3月23日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。
被告人朱某某，男，1985年2月7日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，农民，家住咸阳市杨凌区五泉镇，现住扶风县午井镇。2012年3月9日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年3月23日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人胡暄，陕西宝吉律师事务所律师。
辩护人朱永明，男，生于1966年3月19日，汉族，农民，家住眉县马家镇祁家村*组**号，系朱某某亲友。
宝鸡市金台区人民检察院以宝金检刑诉（2012）105号起诉书指控被告人冯某甲、冯某乙、朱某某犯盗掘古墓葬罪，于2012年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关因补充侦查两次建议延期审理。宝鸡市金台区人民检察院指派检察员陈楠出庭支持公诉，被告人冯某甲、冯某乙、朱某某，辩护人杜小林、刘胜利、胡暄、朱永明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人冯某甲、冯某乙于2011年9月23日晚18时许，将被告人朱某某叫至蟠龙塬冯家崖村蟠龙塬上塬路道桥工程C标工地，驾驶挖掘机开至该工地的K4＋600处的一座西汉墓葬处，冯某甲、冯某乙用手电筒引路，让朱某某关闭车灯、降低发动机档位对该古墓葬实施挖掘。在挖掘过程中，冯某甲和冯某乙持手电筒多次寻找文物。后因该处有坍塌危险，冯某甲指挥朱某某用挖掘机将土方回填，后三人离开现场。应当以盗掘古墓葬罪追究三被告人的刑事责任，被告人冯某甲有自首情节，特提起公诉，请求依法判处。公诉机关提供手电筒等物证、抓获经过、现场发掘情况报告等书证、证人高靖等人证言、被告人供述等证据证实指控事实。
庭审中，被告人冯某甲、冯某乙、朱某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均不持异议。但朱某某辩称不知挖掘的是古墓葬，是事发之后才知道挖掘的是古墓葬。
被告人冯某甲辩护人辩称被盗墓葬不能认定是具有历史价值的文物；被盗墓葬之前曾被盗掘，对墓葬未造成严重损害后果，属犯罪情节较轻；本案不应区分主从犯，被告人冯某甲主动放弃犯罪，构成犯罪中止，可以从轻、减轻处罚，其系初犯、偶犯，有自首情节，建议在三年以下量刑。
被告人冯某乙辩护人辩称本案未事先预谋，案发地点不属国家规定的文物保护单位，且被盗墓葬之前曾被多次盗掘，未盗得文物，对古墓葬破坏较小，属犯罪情节较轻。本案系犯罪中止，被告人冯某乙是从犯，初犯、偶犯，认罪态度好，其提供第三被告的电话号码，有立功情节，建议在三年以下量刑。
被告人朱某某辩护人胡暄辩称，朱某某犯罪故意是模糊或者没有的，系初犯、偶犯，建议免予刑事处罚；辩护人朱永明辩称对本案关于古墓葬的认定有异议，本案无对墓室的鉴定，不能证明该古墓葬具有科学、历史、艺术价值。其事先未通谋。相关证据不能证明朱某某有犯罪故意，不构成犯罪。
经审理查明，2011年8、9月间，被告人冯某甲、冯某乙（冯某甲之子）二人在本市金台区蟠龙塬上塬路西线道桥工程工地看守工地，并代管冯某丁（冯某甲之弟）在工地上参与施工的挖掘机、司机。冯某甲在看守工地过程中，发现有一处洞穴是古墓葬，决意盗掘以寻找文物。2011年9月23日晚18时许，冯某甲将冯某乙、朱某某（挖掘机司机）叫到上塬路西线工地，指挥朱某某驾驶挖掘机、关小油门、关闭灯光，三人来到该工地K4＋600处，冯某甲指挥朱某某驾驶挖掘机挖掘该处路基左侧边坡上一处墓穴，在此过程中，冯某乙、朱某某根据现场挖掘出的木炭、青砖，均意识到挖掘的是古墓葬，冯某乙并与冯某甲打手电寻找文物，无果，加之挖掘处有坍塌危险，后冯某甲指使朱某某将挖掘的土方回填，三人离开现场。次日早晨，施工单位检查工地过程中发现墓葬被盗掘，遂向公安机关报案。9月26日，被告人冯某甲主动向公安机关投案，并如实供述了其伙同冯某乙、朱某某盗掘古墓葬的事实。
另查，涉案墓葬经宝鸡市文物旅游局认定系西汉时期墓葬（古墓葬），该墓葬为研究关中西部西汉时期的历史文化及埋葬习俗等提供了实物资料。
经过当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表证实案件的来源；
2.抓获经过证实2011年9月26日被告人冯某甲投案自首的经过及2012年3月5日、3月8日公安机关先后抓获被告人冯某甲、冯某乙、朱某某的过程；
3.人员基本信息表证实被告人冯某甲、冯某乙、朱某某的身份情况，其犯罪时均系成年人；
4.扣押物品清单及手电筒两个证实被告人用于作案的黄绿色及红棕色充电手电筒已被扣押在案；
5.刑事现场指认笔录及照片证实被告人冯某甲等三人盗掘的墓葬位于本市金台区蟠龙镇冯家崖村上塬西路工地旁；
6.辨认笔录及照片证实经三被告人互相辨认，冯某甲、冯某乙、朱某某均是参与盗掘墓葬的人；
7.宝鸡市文物旅游局关于冯家崖古墓葬发掘情况的函、宝鸡市考古工作队关于冯家崖M1发掘情况的报告及其附件证实涉案墓葬系西汉时期墓葬，为研究关中西部西汉时期的历史文化及埋葬习俗等提供了实物资料。考古部门勘探、发掘该墓葬过程中发现有人为多次盗掘痕迹，且有挖掘机盗扰现象；
8.证人冯某丁证言证实他哥冯某甲打电话说施工工地上发现了古墓，被盗墓贼挖出了一个大坑，想用挖掘机把坑填起来，他同意了。第二天早上，施工方打电话把他叫到了工地上，他才知道他哥用挖掘机把墓挖了。挖掘机是他个人的，冯某甲和冯某乙主要是帮忙看管机械、记录工作量；
9.证人冯某戊证言证实他在龙蟠西路C标段看守工地，2011年9月23日晚上一直在工地，听见外面有挖掘机的声音，由于腿上有伤，行动不方便，没出去看；
10.证人冯某己证言证实他是龙蟠西路上塬路C标段施工现场总负责人。2011年9月24日早，他带着施工人员检查工地时发现有墓葬被挖，他把现场情况上报了工地承包方。听看守员老王说9月23日晚是冯某丁的挖掘机到西段施工面挖的；
11.证人张某甲证言证实她在龙蟠西路C标段处上班，2011年9月份，听工地上巡逻人员回来以后说工地上有古墓被盗掘的痕迹，后来就报警了。当初进驻工地时，冯家崖村村民就说这里有很多古墓，有可能还是汉朝的，巡逻人员就此判断被盗掘的可能是古墓；
12.证人冯某亥证言证实他是冯家崖村四组组长，村上有古墓是全村人都知晓的秘密。2011年9月份工地上干活的人基本上都知道施工挖掘机挖出古墓葬了，村上好多人也都知道；
13.证人张某乙证言证实他是冯家崖五组村民，村上南面本来就分布着许多古墓葬，村民几乎都清楚，后来听别人说过去经常发生盗墓的事，南塬那里还留有许多盗洞，被盗古墓葬里留有木炭与青砖的残留物。2011年9月份蟠龙西路c标段开工以来，那里的盗洞更多了，当时有许多村民去那里围观呢。他也去看过见那里留有许多盗洞，而且盗洞还残留着木炭灰、青砖，根据以往村里的情况他想那里可能是古墓葬；
14.证人毕某证言证实他2011年6月来蟠龙西路C标段工作，主要负责技术工作，8月份工地开始施工，施工过程中挖出许多深洞，个别深洞口还残留有许多木炭。过了一段时间，文物部门来工地上调查说是古墓葬，工地就积极配合文物部门保护这些古墓葬。发现的古墓葬主要分布在冯家崖村三组、四组、五组所居住的区域，在工地干活的有一部分是冯家崖村民，在干活过程中就知道挖出古墓葬了。一开始冯家崖村民知道这事不多，后来随着文物部门来工地调查，许多村民都知道这里发现古墓了，许多人还去那里看了；
15.证人冯某庚证言证实他是冯家崖村三组村民，村南面古墓葬分布比较多，村里许多村民都知道，过去就经常听说发生盗掘古墓葬的事情，南塬那里留有许多盗洞，古墓葬被盗现场就留有不少木炭与青砖。2011年9月份听说蟠龙西路工地上发生盗墓的事情了。他去看时发现那里修路时挖出许多古墓葬，墓葬里许多木炭和青砖。许多村民都清楚，看到青砖和木炭肯定会想到那里是发现古墓葬了；
16.证人冯某申证言证实他是冯家崖村三组村民，年轻时就知道村南分布着许多古墓葬，村里许多人也都知道，以前还多次发生过古墓葬被盗掘的现象。2011年9月蟠龙大道上塬路C标段开工以来他就听村里人说那里挖出古墓了，他去看时发现工地许多地方留下古墓葬的深洞，许多洞口还留有木炭和青砖，过去村上被盗的古墓葬现场就留有许多木炭和青砖，他认为工地上施工挖到的可能是古墓葬；
17.证人张某丁证言证实她是冯家崖村二组村民，村上人基本上都知道村南分布着许多古墓葬，过去经常被盗，现场留有许多木炭和青砖。听说蟠龙大道修建以来那里挖出古墓葬了，还挖出不少文物，现场留有许多木炭和青砖，过去村里被盗古墓现场就挖出许多木炭和青砖，所以估计蟠龙大道施工中挖出来的是古墓葬；
18.被告人冯某甲供述证实，2011年9月23日晚18点到19点左右，他叫上儿子冯某乙以及挖掘机司机小毛盗掘古墓葬的过程。挖掘机是弟弟冯某丁的，他在工地上经营、管理、派活。还证实2011年9月26日，他主动到蟠龙派出所投案的情况；
19.被告人冯某乙供述证实2011年9月下旬一天晚上天气不好，他爸叫上他和挖掘机司机小毛（指朱某某），并叫小毛把挖掘机开到工地一边，路上挖掘机前灯没有开，他爸手拿手电筒照明引路，到了后他爸指挥小毛挖掘，挖掘机没有开大灯，挖了大约十几分钟时间，这期间他看见了一些青砖以及木炭，他才联想到这儿是古墓（因为他听说那片有墓地），他和他爸就拿手电在挖过的地方找墓葬中的文物，可是只有木炭和青砖，他爸害怕别人发现他们的挖掘行为，就把挖出的土给回填了，接着他和小毛就把车开到工地停车场了，最后他们三人都回去了。挖掘机是他叔冯某丁的；
20.被告人朱某某供述证实2011年9月下旬一天晚上晚饭后，熊（指冯某乙）和他爸让他开着挖掘机出去做活，并且不让开挖掘机的灯，油门控制小点，并让开挖掘机尽量不要出声，他们俩个在前面手拿手电照明走路，他在后面开着挖掘机跟着，十几分钟后到了蟠龙西路西边某标段一工地上，到了那里的工地一处塌方的地方，他发现那里好似一座古墓葬，这时他们让他朝那里慢慢挖土，每挖一下他们手持手电筒到被挖的土坑里去看看有没有文物，他在挖的过程中几次看到一些黑乎乎的东西，而且冯某甲和熊不时地翻找东西，就确定这儿是古墓了，挖了一小时左右时间只挖出些青砖和木炭，他们没有发现什么文物，挖的过程中古墓葬上方快塌陷了，就停了，他们让他把土回填了，又让他开着挖掘机回去了，他把挖掘机开回工地后就睡觉了。挖完后往回走时他问冯某甲了，挖出的确实是木炭，他心里就有点害怕。挖掘机是冯某丁的，冯某甲在工地管理挖掘机，负责安排干活；
上述证据之间相互印证，且证据确实充分，足以认定。
对冯某甲辩护人辩称被盗墓葬不能认定是具有历史价值的文物、朱某某辩护人朱永明辩称对本案关于古墓葬的认定有异议，未对墓室进行文物鉴定，不能证明该古墓葬具有科学、历史、艺术价值的意见，本院认为，依据相关法律规定，确定文物，既可由侦查机关指派或者聘请专业人员进行鉴定，也可由文物行政部门予以认定，鉴定意见或者认定文件均可作为证据使用。本案中，公诉机关指控涉案墓葬为具有历史价值之古墓葬，相应提供了宝鸡市文物旅游局公函、考古工作队发掘报告证实，此系文物行政部门关于文物认定方面的证据，是市级文物行政部门安排考古专业人员勘探、发掘涉案墓葬后作出的认定，该证据来源合法，和案件事实具备关联性，且内容真实有效，应予采信，足以证实涉案墓葬是具有历史价值之古墓葬，故对辩护人的上述意见本院不予支持。对朱某某辩称是事发之后才知道挖掘的是古墓葬的意见，经查，朱某某的庭前供述明确表示在盗掘过程中已发现是古墓葬，且该供述与同案其他被告人及证人张某乙等人证言相印证，足以证实其在盗掘过程中已发现是古墓葬，故对其辩解本院不予采信。
本院认为，被告人冯某甲、冯某乙、朱某某未经国家文物主管部门批准，私自挖掘具有历史价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，应依法惩处。三被告人均系初犯、偶犯，未事先通谋，主观恶性较小，且涉案墓葬系建设施工中被发现，考古部门勘探、发掘过程中发现该墓葬曾被多次盗掘，综观全案具体情节，属情节较轻。在共同犯罪中，被告人冯某甲首先产生犯意，后纠集其他二被告人实行犯罪行为，起主要作用，是主犯。被告人冯某乙、朱某某事先未与被告人冯某甲预谋，到现场后才知道是挖墓，二人受冯某甲指使实施犯罪，作用相对较小，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人冯某甲在案发后能主动投案，如实供述所犯罪行，属自首，可以从轻处罚。冯某甲、冯某乙归案后能自愿认罪，朱某某能如实供述其犯罪经过，有一定悔罪表现，均可从轻处罚。综上，被告人冯某甲犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。被告人冯某乙、朱某某犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。作案工具依法应予没收。对冯某甲、冯某乙辩护人辩称本案犯罪情节较轻，两被告人系初犯、偶犯；冯某甲有自首情节，建议在三年以下量刑；冯某乙系从犯，认罪态度好的意见；朱某某辩护人辩称其系初犯、偶犯，建议免予刑事处罚的意见，本院均予以支持。对冯某甲辩护人辩称本案不宜区分主从犯的意见，本院不予支持。对冯某甲、冯某乙辩护人辩称本案系犯罪中止的意见，因盗掘古墓葬罪属行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，即可认定既遂。本案被告人既有盗掘古墓葬的主观故意，且已经持续实施了盗掘行为，其是在实施盗掘后未找到文物、且墓室有坍塌危险情况下停止盗掘的，并非自动放弃犯罪，不构成犯罪中止；对被告人冯某乙辩护人辩称其提供朱某某电话号码，有立功情节的意见，经查，冯某乙提供的电话号码系犯罪前所掌握，属如实供述同案犯的范畴，不应认定为立功；对被告人朱某某辩护人胡暄辩称，朱某某犯罪故意是模糊或者没有的，辩护人朱永明辩称其事先未通谋，无犯罪故意，不构成犯罪的意见，经查，三被告人犯罪前虽未通谋，但是，被告人朱某某及其他同案犯供述、证人张某乙等人证言综合证实被告人朱某某在犯罪过程中，根据现场情况已意识到盗掘的是古墓葬，仍继续实施盗掘行为，完全具备盗掘古墓葬的犯罪故意，客观上亦实施了盗掘行为，其行为构成盗掘古墓葬罪。故对各辩护人的上述意见本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金二千元（判决生效后三十日内缴纳）；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人冯某乙犯盗掘古墓葬罪，免予刑事处罚；
被告人朱某某犯盗掘古墓葬罪，免予刑事处罚。
二、作案工具手电筒两个依法没收，收作案证。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 白明瑛
人民陪审员 何 祥
人民陪审员 ＸＸ霞
二〇一三年三月十二日
书 记 员 徐剑峰
韦炜