湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘10刑终86号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张恭铭，男，1992年8月7日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，无业，户籍所在地河北省廊坊市经济技术开发区，住河北省石家庄市新华区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月16日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人（原审被告人）王喜生，男，1984年9月9日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省牡丹江市东安区，住黑龙江省牡丹江市爱民区。因犯妨害信用卡管理罪于2015年10月10日被黑龙江省牡丹江市东安区人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月19日被临时羁押于黑龙江牡丹江市第二看守所，同年6月24日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人（原审被告人）宫继忠，男，1985年6月17日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，大学文化，经商，户籍所在地黑龙江省牡丹江市爱民区，住黑龙江省牡丹江市爱民区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月19日被临时羁押于黑龙江牡丹江市第二看守所，同年6月24日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人张恭铭、王喜生、宫继忠犯盗窃罪一案，于二○一八年一月十一日作出（2017）湘1003刑初295号刑事判决。原审被告人张恭铭、王喜生、宫继忠不服，均提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2018年2月1日将案卷移送本院。本院同日立案受理，于同年4月12日公开开庭对本案进行了审理，郴州市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务，上诉人张恭铭、王喜生、上诉人宫继忠及其辩护人谢春丽均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年3月16日至4月11日调阅案卷26天依法不计入审限。因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。审理天数为64天。
原审判决认定，2014年5月4日，被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司委托网易公司开发了网易贵金属南交所网络平台（以下简称南交所）。2016年11月6日晚，被告人张恭铭获悉鞠某（已判刑）通过该平台存在出金系统无法识别同一秒收到的多次出金请求，系统可倍数出金的漏洞而盗窃成功后，便提议与鞠某一起利用该平台漏洞盗窃，鞠某表示同意。随后张恭铭将此信息告诉了被告人王喜生，王喜生同意后又电话告诉了被告人宫继忠，宫继忠同意参与。之后张恭铭、宫继忠注册南交所账户并分别出资75,000元、10,000元，由王喜生、鞠某通过FD软件的操作方法，用手机、电脑使用FD软件将IP修改成同一IP地址，登陆账户并充值（入金）然后点击出金，通过FD软件将出金的数据拦截，用“R”键复制出金信息后释放发往南交所公司平台，并利用章某、姚某、赵某1、张某1、赵某2、余某、张某2、张某3、陈某、段某、王某等人的身份信息共从网易贵金属南交所平台盗取394,910元。事后张恭铭分得122,728元，王喜生分得102,600元，宫继忠分得131,467元（包括被冻结的户名张海燕、章某中国邮政储蓄银行卡内各10,000元，2016年12月底，宫继忠发现户名张海燕的中国邮政储蓄银行卡解冻，即分数次从该张银行卡内将10,000元转出）。
另查明，案发后被告人张恭铭亲属代其退赔被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司经济损失122,728元，被告人宫继忠亲属代其退赔被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司经济损失131,467元，并均取得被害单位的谅解。
上述事实，被告人张恭铭、王喜生、宫继忠在开庭审理过程中均无异议，并有被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司代表刘力祥的陈述；南交所异常账户注册信息、异常出金数据、涉案银行卡流水记录；抓获经过；证人鞠某的证言；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；提取笔录及照片；湖南省新时代恒信司法鉴定中心湘新恒司某中心[2017]会鉴字第42号司法会计鉴定意见书；扣押笔录、扣押物品清单；郴州市公安局刑事侦查支队郴公（刑）勘[2017]01号侦查实验报告；被告人张恭铭、王喜生、宫继忠的供述及其户籍证明等证据予以证明，足以认定。
原审法院认为，被告人张恭铭、王喜生、宫继忠伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物金额达394,910元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人张恭铭、王喜生起主要作用，系主犯。被告人宫继忠起次要作用，系从犯。鉴于被告人张恭铭、王喜生、宫继忠认罪态度较好，被告人张恭铭、宫继忠能积极退赔被害单位经济损失，均取得被害单位的谅解，且被告人宫继忠系从犯，可以对被告人张恭铭、王喜生从轻处罚，依法应当对被告人宫继忠减轻处罚。据此，对被告人张恭铭、王喜生适用《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人宫继忠适用《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张恭铭犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；二、被告人王喜生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元；三、被告人宫继忠犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；四、继续追缴被告人王喜生盗窃所得赃款102,600元，发还给被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司；五、依法扣押在案的作案工具，以姚某的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××15银行卡、以张某1的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××22银行卡，以赵某1的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××80银行卡，以张良省的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××48银行卡、以张晖的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××31银行卡、以余文丽的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××23银行卡、以章献令的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××49银行卡、以赵朝栋的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××03银行卡、以赵斌的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××92银行卡、以赵博的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××08银行卡、以张广辉的身份信息在中国邮政储蓄银行开户的卡号为62×××72银行卡，予以没收销毁。
上诉人张恭铭上诉提出：张恭铭主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，有自首情节；主动退赔被害单位经济损失，取得被害单位谅解，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人王喜生上诉提出：王喜生在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，在二审期间自愿退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人宫继忠及其辩护人提出：1、原判认定宫继忠等人参与盗窃数额394,910元错误，原公诉机关未提供证据证明宫继忠等人通过陈某、段某、王某三人的银行账户盗窃资金59,728元，因此，通过陈某三人的银行账户盗取的资金应当从犯罪总数额中扣除，故原判认定的盗窃数额实际为339,910元。2、原判认定宫继忠分得赃款131,467元错误，同案人王喜生盗得资金后分给宫继忠的赃款数额是111,780元。3、宫继忠系从犯，积极退赃并取得被害单位的谅解，到案后如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，具有坦白情节，原判量刑过重，请求改判缓刑。
郴州市人民检察院提出的检察意见：原判认定张恭铭、王喜生、宫继忠犯盗窃罪的事实清楚，具体盗窃数额应当结合鉴定意见及补充的情况说明认定。
经审理查明：2014年5月4日，被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司委托网易公司开发了网易贵金属南交所网络平台（以下简称南交所）。2016年11月6日晚，上诉人张恭铭获悉鞠某（已判刑）通过该平台存在出金系统无法识别同一秒收到的多次出金请求，系统可以倍数出金的漏洞而盗窃成功后，便提议与鞠某一起利用该平台漏洞盗窃，鞠某表示同意。随后张恭铭将此信息告诉了上诉人王喜生，王喜生同意参与并电话告诉了上诉人宫继忠，宫继忠亦同意参与。之后张恭铭、宫继忠注册南交所账户并分别出资75,000元、10,000元，随后王喜生、鞠某用手机、电脑使用FD软件将IP修改成同一IP地址，登陆账户并充值（入金）然后点击出金，通过FD软件将出金的数据拦截，并复制出金信息后释放发往南交所公司平台盗取被害单位的资金。经鉴定，张恭铭等人利用章某、姚某、赵某1、张某1、赵某2、余某、张某2、张某3、张某4、赵某4、赵某5等人的身份信息共从网易贵金属南交所平台盗取394,910元。除去张恭铭、宫继忠分别支出的本金75,000元、10,000元外，张恭铭分得122,728元，王喜生分得102,600元，宫继忠分得131,476元。案发后，张恭铭亲属代其退赔被害单位经济损失122,728元，宫继忠亲属代其退赔被害单位经济损失131,467元，取得被害单位的谅解。
另查明，郴州市公安局对本案立案后，2017年6月14日，郴州公安局刑事侦查支队民警到河北省石家庄公安局长安分局谈固派出所，要求谈固派出所民警协查在逃人员张恭铭，谈固派出所民警查询后得知张恭铭是该所2017年2月份办理的一起故意伤害案的被害人，郴州市公安民警与谈固派出所民警沟通后，决定以谈固派出所的名义电话约张恭铭第二天到该所来处理其故意伤害案的事情，在电话中谈固派出所民警未谈及郴州市公安民警有事找其核实。6月15日9时许，张恭铭到谈固派出所后，谈固派出所民警将张恭铭抓获并交给郴州市公安民警讯问，郴州市公安民警出示传唤证后，经过教育，张恭铭如实供述了其伙同鞠某、王喜生、宫继忠盗窃湖南南方稀贵金属交易所股份公司资金的犯罪事实。
上述事实有湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中所列举已在一审开庭时举证、质证并查证属实的证据，及二审审理期间郴州市人民检察院向本院提交的湖南省新时代恒信司法鉴定中心于2018年3月15日出具的《关于宫继忠涉嫌盗窃湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司资金司法鉴定的有关事项的说明》、郴州市公安局刑侦支队于2018年4月9日出具的《情况说明》及石家庄市公安局长安分局谈固派出所于2018年4月18日出具的《情况说明》予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人张恭铭、王喜生、宫继忠伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物394,910元，数额巨大，三人行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，张恭铭、王喜生均起主要作用，均系主犯，应当按照二人参与的全部犯罪处罚；宫继忠起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。张恭铭、王喜生、宫继忠均能如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。张恭铭、宫继忠积极退赔被害单位经济损失，取得被害单位的谅解，依法可以酌情从轻处罚。
关于上诉人张恭铭提出“有自首”的上诉理由。经查，根据郴州市公安局刑侦支队及石家庄市公安局长安分局谈固派出所分别出具的《情况说明》，证实郴州市公安民警掌握了张恭铭等人的犯罪事实后，于2017年6月14日到谈固派出所查找张恭铭，随后谈固派出所民警以处理张恭铭在该所办理的2017年2月份故意伤害案为由，通过电话要张恭铭前往谈固派出所，次日张恭铭到达谈固派出所后被公安民警抓获归案。张恭铭并非因本案主动到派出所投案，依法不能认定为自首。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张恭铭提出“主动退赔被害单位经济损失，取得被害单位谅解，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，原判结合上诉人张恭铭的犯罪事实、坦白、退赃等情节及造成的社会危害程度对其在法定量刑幅度的量刑并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王喜生提出“王喜生在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，在二审期间自愿退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，王喜生在盗窃共同犯罪中，负责在手机或者电脑通过FD软件修改IP地址，利用网易贵金属南交所网络平台的漏洞盗窃资金，实施具体的盗窃行为，并分得102,600元赃款，应认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判结合上诉人王喜生的犯罪事实、情节及造成的社会危害程度对其在法定量刑幅度的量刑并无不当，且王喜生未在二审审理期间退赃，对其量刑应予维持。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人宫继忠及其辩护人提出“原判认定宫继忠参与盗窃394,910元错误，原公诉机关未提供证据证明宫继忠伙同张恭铭、王喜生通过陈某、段某、王某三人的银行账户盗窃资金59,728元，因此，通过陈某三人的银行账户盗取的资金应当从犯罪总数额中扣除，故原判认定的盗窃数额实际为339,910元”的上诉理由及辩护意见。经查，根据湖南省新时代恒信司法鉴定中心湘新恒司某中心[2017]会鉴字第42号司法会计鉴定意见书、扣押决定书、扣押清单等证据，证实张恭铭等人实际是利用章某、姚某、赵某1、张某1、赵某2、余某、张某2、张某3、张某4、赵某4、赵某5等人的身份信息共从网易贵金属南交所平台盗取394,910元。原判认定的“张恭铭等人利用了陈某、段某、王某的身份信息实施盗窃”的事实错误，本院予以纠正，但认定张恭铭等人盗窃的总数额正确，故原判认定的事实不影响本案的定罪量刑。故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。
关于上诉人宫继忠及其辩护人提出“原判认定宫继忠分得赃款131,467元错误，同案人王喜生盗得资金后分给宫继忠的赃款数额是111,780元”的上诉理由及辩护意见。经查，根据司法会计鉴定意见书及司法鉴定中心在二审审理期间出具的补充说明，宫继忠实际分得的赃款数额应是131,476元，本院对原判认定宫继忠的分赃数额予以纠正，但上诉人及辩护人提出“宫继忠分得赃款应是111,780元”的上诉理由及辩护意见亦不成立，本院不予采纳。关于上诉人宫继忠及其辩护人提出“宫继忠系从犯，积极退赃并取得被害单位的谅解，到案后如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，具有坦白情节，原判量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原判结合上诉人宫继忠的犯罪事实、从犯、退赃等情节及造成的社会危害程度已对宫继忠减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定犯罪事实的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李建湘
审判员 黄亚军
审判员 王 薇
二〇一八年五月三日
书记员 谢紫妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。