内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终29号
上诉人（一审被告）浙江海纳建设有限公司,住所地：浙江省东阳市歌山路2号。
法定代表人胡江荣，职务，董事长。
委托代理人陈淑芝,北京市道成（通辽）律师事务所律师。
委托代理人周丽，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）舒左鹏，男，1984年1月20日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县，公民身份号码：×××。
委托代理人杨天会，通辽市科尔沁区西门街道办事处法律服务所法律工作者。
一审第三人吕志新，男，51岁，汉族，现住浙江省东阳市，公民身份号码：×××。
上诉人浙江海纳建设有限公司因与被上诉人舒左鹏、一审第三人吕志新建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院(2015)科民初字第6204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人浙江海纳建设有限公司的委托代理人陈淑芝、周丽，被上诉人舒左鹏及委托代理人杨天会到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人浙江海纳建有限公司的上诉请求，一、原审法院程序违法，依法应当发回重审。首先，原审法院适用普通程序审理本案，但在2016年7月11日的第二次开庭审理过程时只有一名审判员参加庭审，属于程序违法。其次，在第二次庭审过程中，对于上诉人举证的上诉人已给付工程款数额超过被上诉人自认的数额的具体证据，因被上诉人质证时有异议，但却没有提出相反证据予以反驳，而原审法院却未经合议庭评议综合认证，当庭就直接不予认可上诉人所举证的证据。上诉人认为如果该程序是合法的，则法院应在庭审中对被上诉人出示的证据当庭不予采纳。再次，上诉人向原审法院提出对本案的工程量进行鉴定，原审法院未经鉴定直接作出判决严重侵害了上诉人的诉讼权益。理由如下：1、《地暖承包合同》为无效合同，《京汉四期浙江海纳四标段地暖工程决算书》又系单方无效行为，没有上诉人法定代表人以及财务公章认；2、该决算书中签名的”吕志新”因在工程施工管理过程中因伪造上诉人的公章企图要求发包方将工程款打入其个人指定债务而损害公司利益，目前正在审查起诉阶段，因此，该决算书上吕志新的签字不能视为上诉人的行为，应以实际施工的工程量及地暖分包工程市场价格决算；3、该决算书上的印章系为上诉人的技术资料专用章，印章上已明确载明”仅限于技术资料专用其他用途一律无效”的字样。而被上诉人与第三人均为完全民事行为能力人，完全能够理解该特别字样的意思。因此，被上诉人与第三人用该印章作为决算，不能排除二者合伙损害申请人合法权益的合理怀疑；4、根据上诉人收到第三人吕志新提交给上诉人财务的已结款项，被上诉人已结款项已有119余万元，而不是决算书上载明的80余万元，证明该决算书并未得到上诉人的核实确认。因此，原审法院未经法定程序核实，全盘否定上诉人提交的证据，严重损害了上诉人的合法权益。以上三点程序违法问题，严重损害的上诉人的合法权益。二、原审法院认定被上诉人的施工工程量及上诉人还应支付被上诉人675612元的事实错误，应予纠正。其一，原审法院直接以被上诉人出示的《京汉四期浙江海纳四标段地暖工程决算书》、《决算书》作为判决依据是错误的，该两份证据属于无效证据，应依据双方实际的工程量以及实际给付的款项作为结算依据。理由-：1、吕志新虽然是上诉人在涉案工程的负责人，但吕志新曾伪造的上诉人的公章向发包方发函要求将工程款项直接打入其个人指定账户，并因此被刑事立案侦查，目前该案正在审查起诉阶段的情形。同时，科尔沁区人民法院已经受理的(2016)内0502民初1776号丁国君与上诉人的建设工程施工合同纠纷一案以及(2016)内0502民初794号通辽馨发混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，该两案中原告方提交的承包合同以及买卖合同中所盖上诉人的公章均为第三人吕志新伪造的公章，目前该两案正在公章司法鉴定程序过程中。2、本案所涉工程早已施工完毕，同时上诉人也早在2015年就解除吕志新作为上诉人方的职务并要求吕志新限期内将项目印章返还上诉人处，但第三人吕志新却迟迟不予返还，该枚印章至今一直掌握在吕志新手中，并一直在未经上诉人同意在对外使用。因此，上诉人认为不能排除第三人吕志新与被上诉人舒左鹏合伙共同欺诈上诉人多给付工程款，而损害上诉人方的利益。被上诉人出示的工程决算书不能作为双方已经进行结算的依据，应依据双方实际工程量及实际结算款项据实决算。3，涉案合同及决算书所使用的印章并不是上诉人的合同专用章或公章，而仅是”技术资料专用章”，同时该章上也已经明确载明”仅为技术资料专用其他用途一律无效”的字样，也就是说该印章除了技术资料专用，不能对外用于签订任何合同，甚至进行工程决算。而合同签字处又为”金纬”系个人，其并不是我公司员工，更未得到我公司授权对外签订任何合同。依据法律规定，分包合同因总包人金纬欠缺分包工程的权利能力和行为能力而未成立，不具有法律效力。而工程决算书上虽然有吕志新的签字，但如上理由一所述，其行为严重损害公司利益，不能代表我公司行为，应依据双方实际工程量及实际结算款项据实决算。原审中，上诉人提交了相应的《工程决算司法鉴定申请书》，要求对被上诉人的实际工程量及已结算工程款进行司法鉴定，但原审法院基于错误的事实认定，并没有支持上诉人的申请。其二，上诉人出示的已结工程款票据凭证能够证实上诉人已经向被上诉人支付工程款数额达111.9万元，而不是决算书上的828122元。
被上诉人承包该项地暖安装工程是以包工包料方式分包的，原审中被上诉人对该部分事实也予以认可。那么其在自家商店购买的与其工程有关的施工材料应包含在工程款中。原审中，被上诉人虽然提出购买的材料款属于上诉人自行向被上诉人购买的材料却没有相反的证据予以推翻。因此上诉人在原审中出示的证据是合理合法有效的。但原审法院在庭审中未经合议庭评议就直接否定了上诉人出示的该部分证据，而直接片面的以决算书上的数额认定已结工程款项，是认定事实错误。
综上，上诉人认为原审法院审理过程中程序违法，认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人舒左鹏答辩表示服从原判。
原告舒左鹏诉称，2012年9月10日，被告将其承建的京汉四期浙江海纳四标段（26、27、29、30、31、32号楼）地暖工程承包给了原告，并签订了地热承包合同，合同中约定了施工范围、施工方案、工程造价及结算方式。原告舒左鹏按约定施工完毕，现已验收合格交付使用。2014年1月9日，被告工程负责人与原告进行了工程决算，工程款总计1553734.00元，被告已支付878122.00元，尚欠原告629000.00元工程款和46612.00元保修金未付。现原告舒左鹏向法院提起诉讼，要求被告立即支付拖欠工程款675612.00元；并由被告浙江海纳建设有限公司承担本案的诉讼费用。
被告浙江海纳建设有限公司辩称，1、原告诉称的工程是借用被告的资质进行的施工，该工程第三人吕志新作为项目经理与被告签订了项目承包合同，但是被告并没有与原告签订施工合同，也不认识原告合同上签字的”金纬”，对其签字的效力不予认可，该合同上也没有被告的合同章；2、原告所称的已结和未结的工程款被告不予认可，其结算单上没有被告合法财务章，属于原告单方行为；3、原告舒左鹏所称的质保金因未过质保期，同时该工程存在问题，因此不同意予以返还；4、第三人吕志新应与被告对原告的诉讼请求承担共同的给付责任；5、第三人吕志新承建的这个京汉四期工程与被告之间属于独立核算该工程，从管理到工程款结算及分包项目均由吕志新自己负责。被告仅是作为总承包方在发包方给付的工程款范围内，并依据吕志新向被告提交的相关工程款支付凭证，将部分工程款支付给吕志新，并没有任何第三方结算过工程款。同时第三人吕志新并没有在被告享受任何员工的待遇，其是从所承包的工程款中获取盈利，因此，该工程属于第三人吕志新借用被告名义施工的工程；6、依据第三人吕志新向被告提交的工程款凭证，被告已经支付给舒左鹏工程款为1119000.00元，而不是原告所诉称的数额。
第三人吕志新述称，这个工程是由原告承包的，总工程项目款155.3734万元，已经给付了87.8122万元，尚欠62.90万元，工程已经交付使用，国家规定的工程保修金4.6612万元，未归还原告，保修金是在保修期满还给原告，现保修期已满。第三人认为所欠款项由被告付给，整个工程是由被告与京汉工程项目的开发商签订的合同，我只是项目负责人，已经支付87.8122万元，是由被告直接给付的原告（被告在通辽项目部有直接负责的财会室负责给付原告工程款），总工程款是由开发商（京汉公司）直接打款给被告，金纬是我儿子，我委托他全权办理项目。我现在不是项目经理了，在做经理期间还签订过其他合同，项目部的章现在还在我这。
一审法院经审理查明，第三人吕志新系被告浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标段项目部经理，其委托金纬在涉案工程中签订合同及处理施工事务（吕志新自认金纬系其子）。2012年9月10日，原告舒左鹏与被告浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标段项目部签订了《地热承包合同》，双方协商一致，就京汉四期四标段（26号、27号、29号、30号、31号、32号）楼地暖工程施工，达成合同条款。施工范围为集分水器在内的地暖结构部分，集分水器到管井，地暖管及铁网和苯板，混凝土垫层只包括人工费。在该合同的第六条约定了工程造价和结算方式：1、合同造价该地热工程按楼房的建筑面积计算。单价为固定价，结算价格为36.50元/每平方米，此价格不含配合费和税金。（注：29、30号楼按建筑面积37.50元/平方米）；2、结算方式为原告施工材料和人员进入施工现场后拨总造价20%，后续工程按实际进度拨款。施工完毕拨付至总价的70%，工程竣工验收后付至97%，留3%作为质量保证金，第二个采暖期结束后付清余款。在此《地热承包合同》第八条约定，原告对安装工程保修两个采暖期。
另查明，原告舒左鹏施工完毕后，浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部与原告舒左鹏于2014年1月9日签署了《京汉四期浙江海纳四标段地暖工程决算书》，其中32号楼为240561.6元，29号楼为218075.60元，26号楼为270382.00元，30号楼326700.00元，31号楼为241450.05元，总计1553734.00元，已付828122.00元，尚欠679000.00元，保修金46612.00元。已付的工程款828122.00元，由被告进行支付。2014年5月14日，被告再行向原告支付工程款49000.00元（原告舒左鹏自认为50000.0元），至今尚欠工程款629000.00元，保修金46612.00元，合计675612.00元。
还查明，涉案工程所属的项目已于原告舒左鹏施工完毕后投入使用，相关居民也已入住。
上述事实，有原告舒左鹏出示的地热承包合同及京汉四期浙江海纳工程结算书来源合法、内容客观且与本案具有关联性，能够证实原告施工的位置、范围、工程价款结算的数额及该工程的保修期及已过两个取暖期的事实，本院予以采信；被告出示的票据中所涉两份材料款的票据发生在结算之前，且具体为何种材料款，是否为其承担的部分未出示其他证据佐证，原告不予认可，不能证明被告所要证明的问题，本院不予采信；被告出示的其与第三人吕志新签订的京汉新城住宅小区四期工程项目经济承包合同及保证书均为复印件，无法与原件进行核对，本院不予确认。
一审法院认为，浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部系被告设立，第三人吕志新系浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部的项目经理，其受被告的管理和约束。因浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部不具有独立的法人资格，其行为应由其设立的法人承担，即由被告浙江海纳建设有限公司承担。原告所签订的合同已经履行完毕，被告已经承受了其所设项目部签订、履行合同、决算事宜的行为后果，向原告陆续支付了工程款，其持有工程款往来的票据并当庭进行了出示，因此，对于工程款结算的数额亦应予以承受。故原告舒左鹏要求被告浙江海纳建设有限公司承担给付拖欠工程款的合理部分，本院予以支持。因决算书签订之后，被告又支付了49000.00元人工费，原告舒左鹏自认为50000.00元，此部分应在决算拖欠工程款的数额中予以扣除，即原告主张的工程款629000.00元，符合法律规定，本院予以支持。按照《地热承包合同》约定的保修期间为两个采暖期，参照《京汉四期浙江海纳四标段地暖工程决算书》签订的时间为2014年1月9日，两个采暖期已过，因此，原告舒左鹏要求被告退还保修金46612.00元的诉讼请求符合原告与被告项目部双方的约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。
对于被告提出的给付数额为1190000.00元，第三人吕志新借用资质而要求第三人吕志新共同承担责任的问题，被告提出要求对原告舒左鹏实际施工工程量及工程单价申请司法鉴定的问题。因其中被告出示的2013年9月5日舒化管业材料款的100000.00元票据和2013年10月27日地热材料款的300000.00元票据均发生在决算行为之前，不能确定与本案的工程款有关联性，也不能确定材料款为原告包工包料的部分还是被告应承担的材料的部分，原告庭审中不予认可，故本院对此不予支持；对于2014年5月14日向原告舒左鹏支付工程款49000.00元票据，虽原告不予认可，但其支出与本案具有关联性，有原告舒左鹏的签字确认，同时原告舒左鹏自认为在2014年1月9日后被告支付了50000.00元，对此数额在原告的结算数额中予以冲减。被告提出第三人吕志新借用其资质施工，但未提供合同原件证实双方之间存在借用资质或挂靠的法律关系，因此，其主张第三人吕志新共同承担给付责任的请求，无法律依据，本院不予支持，被告与第三人之间如存在债权债务关系可另行结算。对于被告提出要求对原告舒左鹏的实际施工工程量及工程单价进行司法鉴定的问题，因该工程已施工完毕，被告项目部进行了结算，因此被告应进行承受，其未提供结算协议有违反法律、法规强制性规定或损害其利益的证据，要求进行司法鉴定，有违其项目部在决算书中的承诺，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十六条、第四十三条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决
一、被告浙江海纳建设有限公司给付原告舒左鹏工程款629000.00元，返还质量保修金46612.00元，合计675612.00元。于本判决生效后立即履行；
二、第三人吕志新在本案中不承担民事责任；
三、驳回原告舒左鹏的其他诉讼请求。
案件受理费10556.00元，由被告浙江海纳建设有限公司负担。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审基本一致。另，二审审理过程中，上诉人提供的关于姚海滨等同志免职的通知及材料款有具体明细表，与本案无关联性，本院不予确认。
本院认为，2012年9月10日，被上诉人舒左鹏与浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标段项目部签订了《地热承包合同》，上诉人承包了京汉四期四标段（26号、27号、29号、30号、31号、32号）楼地暖施工工程，并且2014年1月9日浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部与被上诉人舒左鹏又签署了《京汉四期浙江海纳四标段地暖工程决算书》，浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部拖欠工程款629000.00元，保修金46612.00元，合计675612.00元的事实清楚，本院予以确认。
浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部系上诉人设立，第三人吕志新系浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部的项目经理，其受上诉人的管理和约束。因浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部不具有独立的法人资格，其行为应由其设立的法人承担，即由上诉人浙江海纳建设有限公司承担。上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系，对此，上诉人应积极履行偿还欠款的义务。原审判决认定事实并无不当，本院予以支持。上诉人提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。
综上，浙江海纳建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10556.00元由上诉人浙江海纳建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 石 莹
审判员 王丽华
二〇一七年三月二十八日
书记员 张佳琪