山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2287号
上诉人（原审被告）殷铁军，太原市尖草坪区居民。
委托代理人常四保，太原市小店区法律援助中心律师。
委托代理人李正强，太原市小店区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）太原鸿迅达通信科技有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷华兴苑小区4号4。
法定代表人武平亮，总经理。
委托代理人孙宝强，山西晋韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张意强，太原市杏花岭区居民。
委托代理人连鸿儒，山西神明律师事务所律师。
上诉人殷铁军因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年，太原鸿迅达通信科技有限公司（以下简称鸿迅达公司）从中国移动通信集团山西有限公司太原分公司承包了太原市公共自行车点入网管道部分工程，同年7月，鸿迅达公司将该工程转包给张意强，双方未签订书面合同。殷铁军于2012年7月到张意强承揽的该工程处从事管理工作，口头约定月工资7500元。工程施工期间，鸿迅达公司陈述已付工程款182万余元，张意强认可收到工程款172万元。庭审中，殷铁军表示曾在鸿迅达公司按每月1800元领取6个月的生活补助，但未提交证据佐证，鸿迅达公司对此不予认可。
2013年9月，因拖欠殷铁军等人的工资，史永宏与工人停止施工，11月，史永宏向太原市小店区劳动和社会保障局投诉鸿迅达公司拖欠2013年度的工资。太原市小店区劳动保障监察执法队传唤鸿迅达公司及张意强进行了询问。2014年3月12日，太原市小店区劳动和社会保障局作出小店劳社监令字[2014]第3019号劳动保障监察责令改正决定书，责令鸿迅达公司于2014年3月24日之前支付史永宏等工人工资。2014年4月2日，太原市小店区劳动和社会保障局作出小店劳社监行罚字[2014]第3005号，因鸿迅达公司未按照上述决定书的内容进行整改，故对鸿迅达公司处以罚款5000元的行政处罚。随后鸿迅达公司缴纳了罚款。
另查明，张意强在史永宏出示的2013年公交自行车工资表上签字确认，该工资表记载殷铁军等人的工作时间及拖欠的工资数额，其中拖欠殷铁军的工资为49603元。
2014年9月，殷铁军向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，殷铁军要求鸿迅达公司支付拖欠工资。太原市小店区劳动争议仲裁委员会经审理作出仲裁裁决书，裁决鸿迅达公司支付殷铁军工资49603元。鸿迅达公司不服该裁决书，向法院提起诉讼。
以上事实有鸿迅达公司提供的太原市小店区劳动保障监察执法队对张意强的询问笔录、史永宏及殷铁军的仲裁申请书、太原市小店区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、送达回证；殷铁军提供的2013年公交自行车工资表、投诉登记表、劳动保障监察询问笔录、劳动保障监察责令改正决定书、劳动保障监察行政处罚听证告知书、劳动保障监察行政处罚事先告知书、劳动保障监察行政处罚决定书、山西省代收罚没款收据、《关于我公司与张意强就移动公交自行车点管道工程有关情况的说明》以及史永宏证人证言、庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
原审法院认为，殷铁军系以劳动争议纠纷之诉要求鸿迅达公司支付工资，而支付工资的前提是双方之间存在劳动关系。根据法律规定证明存在劳动关系的途经是审查用人单位与劳动者签订有书面劳动合同，如果无劳动合同的可以根据劳动和社会保障部颁发的劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定确认存在事实劳动关系，即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，对于未签订书面劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。本案中，鸿迅达公司与殷铁军未签订书面劳动合同，根据殷铁军的工作情况来看，工程施工中殷铁军提供劳务，以完成特定的工作为目标，根据出勤的天数按日计算报酬，工作性质并非稳定长期，且殷铁军不受鸿迅达公司规章制度、劳动纪律的约束，鸿迅达公司与殷铁军之间并无从属及管理与被管理的联系，因此双方不存在劳动关系，且殷铁军提供劳务的内容为挖沟、管线铺设、回填等，系非法律意义上的建筑工程，故殷铁军认为鸿迅达公司应当承担用工主体责任以劳动争议之诉要求鸿迅达公司支付拖欠的工资，理由不成立，不予支持。殷铁军提供劳务获取报酬，与雇佣方形成劳务雇佣关系，殷铁军应当向雇主追索报酬。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“原告太原鸿迅达通信科技有限公司不支付被告殷铁军工资49603元。案件受理费10元（原告已预交），由被告殷铁军负担。”
殷铁军不服上述判决，向本院提起上诉称，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，鸿迅达公司将所承包的公交自行车点网管道工程转包给不具备用工主体资格的张意强，张意强招用殷铁军工作，鸿迅达公司应当承担用工主体责任，即与殷铁军存在劳动关系。原审判决认为双方不存在劳动关系，属于认定事实及适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判鸿迅达公司支付殷铁军工资49603元；诉讼费由鸿迅达公司负担。
鸿迅达公司辩称，殷铁军要求鸿迅达公司支付工资无有效证据证明。殷铁军每天的工资及工作天数，从未与鸿迅达公司商定，也未经鸿迅达公司认可，只有史永宏的单方陈述，没有其他证据印证，史永宏与殷铁军有利害关系，其证言不应采信。张意强不清楚史永宏的用工情况，其对工人的工作天数和工资数额的证明虚假，不应采信。鸿迅达公司已经支付了张意强182万元工程款，其中包含工人工资。殷铁军等自述完成了总工程量12785.3米，占张意强所述其完成的总工程量16200米的79%，张意强应将182万元的79%约143万元工程款支付给殷铁军等，张意强只支付了55万元，个人截留了120多万元。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。鸿迅达公司已付清张意强工程款，对张意强无未结清工程款，拖欠农民工工资应由张意强支付。本案工程发包单位是太原市政工程公司，中国移动通信集团山西有限公司太原分公司是通信专业分包承包单位，鸿迅达公司、张意强、史永宏依次是再分包承包单位。鸿迅达公司不是涉案工程发包人，殷铁军要求鸿迅达公司承担用工主体责任无法律依据。殷铁军的劳务内容主要是挖沟铺放管道回填，不是法律意义上的建筑工程，殷铁军以劳动争议之诉要求鸿迅达公司支付工资，理由不成立。本案还存在张意强串通史永宏虚报工程量，史永宏伪造农民工签名手印进行仲裁诉讼等问题。原审判决合法公平，应予维持。
张意强辩称，殷铁军等22名农民工中，张意强只认识殷铁军。张意强和鸿迅达公司从2012年开始合作，除40万元保证金外，鸿迅达公司基本付清2012年的工程款，182万元工程款绝大多数是2012年支付的。2013年，张意强以100元/米将工程清包给史永宏，史永宏再将工资发放给殷铁军等每个人。殷铁军等人索要的主要是2013年的工资，由于鸿迅达公司没有支付张意强2013年工程款，造成了张意强无法支付殷铁军等人工资。史永宏实际施工7400余米，张意强按约应支付史永宏74万元，史永宏、殷铁军等人在劳动仲裁的时请求的工资数额与张意强计算的基本吻合，所以张意强认可殷铁军等人请求的工资数额。太原市杏花岭区人民法院的生效判决确认张意强和鸿迅达公司之间的合同无效，殷铁军等人为张意强与鸿迅达公司的承包合同提供劳务，鸿迅达公司不支付张意强工程款，殷铁军等人直接向鸿迅达公司索要工资有合法的依据。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，鸿迅达公司从中国移动通信集团山西有限公司太原分公司承包了太原市公共自行车点入网管道部分工程，并将该工程转包给张意强，张意强将工程劳务部分转包给史永宏，史永宏组织殷铁军等22名工人进行施工。殷铁军进行的挖沟、管线铺设、回填等工作，以完成上述公共自行车入网管道工程这一特定的工作为目标，依出勤天数按日计算报酬，不受鸿迅达公司的规章制度、劳动纪律约束，与鸿迅达公司无从属及管理与被管理的关系，原审判决认定双方不存在劳动关系，符合法律规定。殷铁军上诉要求鸿迅达公司直接支付工资，由于鸿迅达公司与张意强尚存在工程款争议，本院不予支持。殷铁军为本案所涉及的公共自行车管道工程提供劳务，应当向雇主追索报酬。原审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人殷铁军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 陈晋婷