湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00070号原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王秋明，原黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月26日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人胡敏，上海市金钟律师事务所律师。黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人王秋明犯贪污罪一案，于2015年1月8日作出（2014）鄂西塞刑初字第00022号刑事判决。原审被告人王秋明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员周军出庭履行职务，原审被告人王秋明及其辩护人胡敏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判�定，2001年1月，黄石市城市建设投资公司（以下简称“城投公司”，系国有企业）出资4280万元（占85.6%股份）、公交集团工会出资720万元（占14.4%股份）成立公交集团（系有限责任公司）。同年2月，公交集团出资20万元与公交集团通运出租车有限公司（以下简称“出租车公司”）出资10万元共同成立黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司（简称“通运旅行社”）。2004年，通运旅行社申请增加注册资本人民币4145910元，出租车公司退出，将所持10万元股份转让给公交集团。2004年7月，通运旅行社进行资产重组，被告人王秋明以五台半客车评估价值2060404.20元入股通运旅行社，占实收资本的46.34%，公交集团出资2385508.80元，占实收资本的53.66%。根据该公司章程规定，公交集团作为股东推荐三人代表其参加董事会，推荐二人代表其参加监事会并推荐了董事长；被告人王秋明�为股东推荐二人参加董事会，推荐一人参加监事会。2005年1月14日，经通运旅行社董事长提名，首届董事会通过，公交集团下发任命通知，任命被告人王秋明为通运旅行社经理。从2005年1月开始，被告人王秋明利用在通运旅行社担任经理的职务之便，采取将通运旅行社包车队业务中收取的现金、部分包车单位不需要发票及包车单位可以背书的支票通过背书转账的方式，将包车款存入其妻李某乙在黄石市招商银行开设的尾号6469和尾号9239二张银行卡中。从2005年1月至2007年12月，被告人王秋明将其中部分包车款据为己有。具体事实如下：∷1∷”）\'﹥某、2004年7月，被告人王秋明因入股通运旅行社时尚欠股本100.80万元未缴清，2005年1月至2007年12月期间，被告人王秋明多次让李某乙从上述两张招行卡中取出包车款计70.80万元用于缴纳入股五台半车的欠款。2、从2005年1月开始�被告人王秋明陆续将李某乙收取的包车收入交到通运旅行社用于个人购车用。2006年9月至2007年11月期间，被告人王秋明将1474324元的包车收入，购买了4台金龙大客车及支付车辆购置税，并通过调整公司账目将该笔费用形成通运旅行社欠被告人王秋明个人欠款。3、2005年1月至2007年12月期间，被告人王秋明与李某乙将上述两张招行卡中51392.80元用于购买个人保险及家庭日常生活开支。案发后，公安机关追缴赃款40.70万元，扣押英菲尼迪小型客车一辆。另查明，被告人王秋明2012年5月24日接纪委通知归案后如实供述了犯罪事实。认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：（一）书证∷1∷”）\'﹥某、企业法人营业执照及工商登记资料，证实城投公司系国有企业，2001年1月，城投公司出资4280万元、公交集团工会出资720万元共同成立公交集团，系有限责任公司�其中城投公司占85.6%的股份，公交集团工会占14.4%的股份。通运旅行社由公交集团出资20万元（占66.6%的股份）、出租车公司出资10万元（占33.4%的股份），于2001年2月13日成立。2004年7月，出租车公司将所持股份转让给公交集团，同年8月25日变更为公交集团出资238.5508万元（占53.66%的股份）、被告人王秋明出资206.0401万元（占46.34%的股份），系有限责任公司。2、中华人民共和国道路运输经营许可证，证实公交集团经营范围为班车客运等。3、公交集团任命通知，证实2005年1月14日，公交集团根据通运旅行社董事长提名，首届董事会通过，公司研究决定，任命被告人王秋明为通运旅行社经理。4、干部履历表、劳动合同书，证实1984年9月至2001年12月，被告人王秋明在公汽公司工作，2001年12月至2005年1月在出租车公司工作，2005年1月至今任通运旅行社经理。5、包车队承包合同、通运旅行社包车队人员名单、包车队机动车辆，证实2004年，李某乙与公交集团公司签订承包合同，公交集团将通达分公司后勤车队（共28台车）整体承包给李某乙，包干年上交费用8万元，实行自负盈亏，承包期限从2004年1月1日至2004年12月31日止。6、通运旅行社公司章程及股东、发起人出资情况，证实2004年8月3日，通运旅行社注册资本444.591万元，其中公交集团出资238.550880万元，占53.66%；被告人王秋明以实物资产评估价出资206.040120万元，占46.34%。公司章程规定，公司自主经营，自负盈亏。其中，股东公交集团推选委托三人共同代表其参与董事会、推选委托二人代表其参加监事会；董事长由控股股东推选委托担任；股东王秋明推选委托二人代表其参加董事会，推选委托一人代表其参加监事会；公司经理由董事会聘任或解聘，经理对董事会负责；公司财务部门的最�领导是董事长，章程中授权在日常财务管理和会计核算中，应直接执行经理的领导，但对股东会和董事会、监事会作出的决议以及董事长作出的指令不得违反，应当坚决执行。可供分配利润应当按照股东出资比例分配。公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册，不得以任何人名义开立账户存储。7、公交集团承包经营目标责任书，证实2005年至2007年，公交集团作为责任书制定方，与被承包经营单位公交旅行社，承包经营目标责任人王秋明签订承包经营目标责任书，制订承包经营收支目标、营运生产指标和管理目标、效益分配标准和考核办法，其中在效益分配标准和考核办法中规定承包责任人效益分配实行年薪制，由基薪和风险收入两部分构成，在模拟年薪期间，严格执行随应收和包干自支责任目标完成高低上下浮动以及制定了年终结算标准、月度预支标准等。8、关于被告人王秋明个人购车付款情况说明及相关账证，证实被告人王秋明以五台半车辆入股通运旅行社时，被告人王秋明将购车款交到公交集团财务，再由公交集团付给厂家，最后尚欠100.80万元，在2004年9月至2007年4月付清。9、黄石捷德成达金卡有限公司、黄石市精神病医院、华润三九（黄石）药业有限公司、黄石监狱、黄石市中英文学校情况说明、转账支票存根及发票，证实自2005年2月起，这几家单位在通运旅行社租车使用情况及以转账支票支付租车费用等相关情况。∷1∷”）\'﹥某0、李某乙（尾号6469及9239）两张招商银行卡自2004年11月25日至2008年5月16日历史交易清单，证实从2004年11月25日至2008年5月16日期间，李某乙尾号6469、9239两张招行卡收到中英文学校、精神病医院、三九制药、黄石监狱等多家单位转账汇款（同城汇转本）及第三方存管等现金进账情况。∷1∷”）\'﹥某1、李某乙尾号分别为6469和9239两张招行卡消费流水明细，证实从2005年1月24日至2007年12月31日，李某乙两张招行卡在中国人寿保险股份有限公司黄石分公司用于购买保险以及在黄石市金虹大厦、三彩服饰、哥弟服装专卖店、蜜雪儿服饰、梦之娇女子百货等购买商品用于消费51392.80元的情况。∷1∷”）\'﹥某2、扣押一般物品清单、湖北省非税收入一般缴款书，证实2012年12月25日，黄石市公安局西塞山分局扣押李某乙英菲尼迪牌小客车一辆。2013年7月22日，黄石市公安局西塞山分局收缴40.70万元。∷1∷”）\'﹥某3、公交集团出具的情况说明，证实公交集团系城投公司与公交集团工会共同出资成立。2001年成立子公司通运旅行社，2004年7月增加注册资本，变更为公交集团与被告人王秋明共同出资，双方均以车辆出资。∷1∷”）\'﹥某4、到案说明，证实2012年5月24日，中�黄石市纪律委员会将通运旅行社经理王秋明通知到黄石市聚宾大酒店，就其涉嫌职务侵占一案进行调查。同月25日，移交至黄石市公安局西塞山分局。∷1∷”）\'﹥某5、户籍证明，证实被告人王秋明的基本身份情况。（二）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人陈某（公交集团副总经理、通运旅行社董事长）的证言证明：2010年8月，我受公交集团委派担任通运旅行社董事长，通运旅行社是公交集团下属的子公司。2004年资产重组变更为股份公司，其中公交集团入股53.66%，被告人王秋明个人入股46.34%，由被告人王秋明负责具体经营。设立了公司章程，利润按股份比例分红。每年公交集团与通运旅行社签订承包合同，但从未分红。2、证人张某甲（公交集团董事长，党委书记）的证言证明：2010年1月份，我担任公交集团董事长、党委书记。从2008年开始，被告人王秋明一直以通运�行社处于亏损状态为由，未进行分红。通运旅行社的章程中设立按照出资分红条款，2009年至2010年，我代表公交集团与被告人王秋明代表的通运旅行社签订有偿经营协议时，将对收益按出资比例分红写入协议中。3、证人谢某（原公交集团法定代表人）的证言证明：2001年，公交集团与出租车公司合资注册成立通运旅行社。2004年，出租车公司退出，被告人王秋明出资200多万元以五台新车作为股金入股通运旅行社，公交集团占53%的股份，王秋明占47%的股份。2004年通运旅行社的部分包车业务由李某乙承包。2005年至2010年，我代表公交集团、被告人王秋明代表通运旅行社，双方签订了承包经营协议，其中包车队业务属于通运旅行社业务的一部分，收入归公交集团和通运旅行社所有。协议规定了对通运旅行社的各项考核指标，如果被告人王秋明完成考核指标，就按承包合同�他兑现工资年薪，如果没完成考核指标，则扣年薪工资。通运旅行社章程中规定，如果旅行社盈利，在足额上交承包费后，剩下的按照双方股份比例进行分红。4、证人刘某（原系公交集团企管部部长）的证言证明：2004年，我代表公交集团与李某乙签订了包车队承包合同。5、证人杨某（原系通运旅行社出纳）的证言证明：2003年11月，公交集团安排我到通运旅行社任出纳至2009年6月。2004年7月，通运旅行社改制后由经理王秋明负责日常工作。通运旅行社业务分成二块，一块是李某乙承包的包车队，一块是通运旅行社自身的车辆包租、旅游业务。2004年开始，被告人王秋明的爱人李某乙承包包车队，上交承包费后，收入和支出都由李某乙收取和支配。公司改制后，包车队和通运旅行社所有车辆和人员一起经营。但其仍以为李某乙在承包包车队业务。2005年至2007年，需要开具发票的包车收入由通运旅行社收取，入公司账。不需要开发票的收入，就进入李某乙的个人账户。另证实被告人王秋明偿还尚欠入股购车款100.80万元、向通运旅行社借款和偿还70万元及通运旅行社形成欠被告人王秋明147万余元的情况。同时还证实，被告人王秋明交到通运旅行社的200余万元与李某乙收取的包车收入时间一致。6、证人李某甲（公交集团财务部部长）的证言证明：2005年至2007年期间，通运旅行社对公交集团下线的车辆组成的包车队，在2005年之前由李某乙承包。之后，包车收入中开具发票的收入进通运旅行社账目，没有开发票的由李某乙收取入李某乙个人账。2004年，公交集团与被告人王秋明共同出资成立通运旅行社，被告人王秋明以五台半客车入股时还有100.80万元没有付，被告人王秋明在2004年9月23日交10万元、2004年12月30日交20万元、2005年8月29日至9�22日交10.20万元。2006年6月30日从被告人王秋明交到通运旅行社购车款中冲减了19.80万元用于归还股本，2007年3月15日，被告人王秋明从公司借款70万元，2007年4月17日，被告人王秋明从70万元借款中拿出40.80万元用于归还股本，后被告人王秋明将70万元陆续归还公司。到2007年10月，被告人王秋明还欠公司32.20万元，这笔款在2007年10月31日从被告人王秋明陆续交到公司用于个人购车款中冲减。2006年9月至12月，被告人王秋明从交给通运旅行社的购车款中，支出147万余元购买4台客车，后公司改制，4台客车算到公司名下，形成公司欠被告人王秋明147万余元。7、证人李某乙（被告人王秋明之妻）的证言证明：我于2004年初承包公交集团下线车辆组成的包车队并签订了协议。被告人王秋明于2004年7月入股通运旅行社。从2004年至2008年，我认为我一直经营管理包车队，2005年开始是被告�王秋明代我与公交集团签的协议。2005年1月至2007年12月，我将包车单位或个人不需要开发票，直接支付现金的包车款存入自己在招行的两张银行卡中，对通过转账支票形式支付包车款的情况，通过背书转到招行卡中，期间被告人王秋明让李某丙、张某乙、邓某等人将收取的包车款交给我，或通过转账支票转到两张招行卡中，两张卡里的资金大部分交给被告人王秋明用于购买车辆。2004年7月至2007年4月间，分几次交清了一百多万元的购车款，这部分资金系从包车收入支出。被告人王秋明从2005年1月至2007年12月底向公司财务缴纳购买新车车款约二百多万元，大部分是包车收入，有一部分是借款。另外，招行的尾号为6469和9239两张卡，从2005年至2007年间消费的51392.80元都是用于家庭日常开支和用于被告人王秋明及我本人购买保险所用。8、证人李某丙（通运旅行社员工）的证�证明：2004年底或2005年初，被告人王秋明安排我将部分现金收取的包车收入和单位包车收入中可以背书的支票，如三九制药、计生委等单位统一汇入李某乙的招行卡中，针对现金包车收入，我与李某乙对完账后，将现金直接交给李某乙，或应李某乙的要求存入李某乙在招行的卡中，这种情况一直持续到2007年。9、证人邓某（通运旅行社员工）的证言证明：从2005年下半年到2009年底或2010年初，我在通运旅行社从事旅游客运包车和零星包车业务，在此期间，我将收取的包车费有时以现金的形式交给李某乙，有时根据李某乙的安排把包车收入存入李某乙的招商银行卡中。∷1∷”）\'﹥某0、证人张某乙（通运旅行社勤杂人员）的证言证明：2006年我在通运旅行社工作期间，被告人王秋明安排我将通运旅行社对外单位包车业务中收取的一部分转账支票收入，重新背书后转入李某乙在招行尾号为6469的银行卡中，李某乙还把她自己的一个私章给我转款用。（三）被告人王秋明的供述：2004年7月，我以五台半客车入股通运旅行社，占46.34%的股份，为实际经营人。公司章程有盈利按比例分红的规定，但从未分红。2005年之前，我与妻子李某乙均承包公交集团下属单位，我承包通运旅行社，李某乙承包包车队。2005年后，包车队业务由通运旅行社承包，收益应归通运旅行社所有，应跟公交集团按比例分红。但我未将公交集团与通运旅行社的协议内容告诉通运旅行社的人及包车单位，使他们以为2005年包车队同样是李某乙在承包经营，包车收入继续打入李某乙卡中归其控制。从2005年1月至2007年年底，我以安排李某丙等人将通运旅行社包车收入以支票转账及李某乙收取现金的形式将部分包车收入打入李某乙的卡中。2004年7月至2007年4月，我从这些由我控�的包车收入中拿出100.80万元交到通运旅行社偿还了入股的五台半客车的欠款（2004年9月23日交10万元、2004年12月31日交20万元、2005年9月20日交20万元、2005年11月30日交10万元、2007年4月20日交40.80万元）。从2005年开始，我为了购买客车，陆续将李某乙收取的包车款交到通运旅行社，于2006年下半年购买了4台客车，约147万余元。2007年，通运旅行社要改制审计，公司会计李某甲建议将4台客车做到通运旅行社账上，相应在我个人应付款里增加了147万余元，形成公司欠我147万余元。同时证实，给李某乙购买了一台英菲尼迪小车，我让通运旅行社会计向李某乙卡支付了40万元。原判认为，被告人王秋明身为公司人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，计1198612.43元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王秋明接纪委通知主动归案并如实供述犯罪事实，属自首�可从轻处罚；王秋明多次职务侵占，可酌情从重处罚。根据被告人王秋明犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人王秋明犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产十万元；赃款1198612.43元予以追缴（已追回赃款40.70万元及英菲尼迪汽车一辆，未退赃款继续追缴）。原审被告人王秋明上诉提出原判认定事实不清，证据不足，其不构成职务侵占罪，具体理由如下：1、1474324元购买的4辆金龙大客车所有权属通运旅行社，并由该公司使用，其未侵占该部分金额；2、其系个人承包通运旅行社，包车款78.8万元及购买个人保险51392.8元系其个人所有，不是公司财产；3、一审未通知证人出庭作证且以辩护人出示证据来源不明为由不予采信，程序违法；4、一审法院擅自改变指控罪名，适用法律错误。其辩护人除提出上述相同辩护意见外，另提出王秋明系个人承包通运旅行社，包车款系王秋明个人所有，应宣告王秋明无罪。辩护人二审庭审中提交一审开庭时提交证据的原件：李勇、陈定源等人领取工资证明及相关票据，拟证实：2005年至2007年，王秋明的妻子李某乙支付通运旅行社人员工资、汽车修理费、汽油费、电话费等日常费用共计2892699.22元，通运旅行社系自主经营、自负盈亏，包车款系王秋明个人承包所得。黄石市人民检察院认为，关于辩护人提出的李勇、陈定源等人领取工资情况等证明系2013年11月案发后取得，且没有原始账目凭证印证，不应采信；关于汽车修理费等票据，请法院依法核实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，�用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定原审被告人王秋明犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人王秋明及其辩护人提出1474324元购买的4辆金龙大客车所有权属通运旅行社，并由该公司使用，该部分金额不能认定王秋明职务侵占数额的上诉理由及辩护意见，经查认为，虽然4辆金龙大客车所有权属通运旅行社，并由该公司使用，但根据李某甲、杨某、李某乙的证言及王秋明的多次供述均证实4辆金龙大客车系王秋明用应上交通运旅行社的包车款以个人名义购买，但2007年经王秋明同意调账，形成通运旅行社反欠王秋明购车款1474324元，说明购车款已被王秋明个人侵占，王秋明非法侵占公司财物的行为已经实施完毕。故原判认定该款的53.66%为王秋明职务侵占犯罪数额并无不当。故此�诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人王秋明及其辩护人提出王秋明系个人承包通运旅行社，包车款78.8万元及个人开支51392.8元系王秋明个人所有的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据通运旅行社章程及公交集团承包经营目标责任书及证人谢某、杨某、李某甲、李某乙、邓某等人的证言及王秋明的多次供述，王秋明作为通运旅行社的股东之一，被选为旅行社经理，负责具体经营。王秋明系代表通运旅行社与公交集团签订承包经营合同，承包收益应归通运旅行社所有。故通运旅行社不属于王秋明个人承包。2005年之后，通运公司营业性收入包括包车队的收入，在支付必要开支后的盈利应按公司章程规定由公司股东按比例分红。王秋明将应上交通运旅行社收入的包车款中78.8万元用于支付个人购车欠款、51392.8元用于个人开支，上述款项支付均发生在�司章程规定的结算分红之前，不应认定为上诉人王秋明个人所有。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人王秋明及其辩护人提出原庭审证人均未出庭质证，程序违法的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据法律规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人确有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。因此，证人是否应当出庭作证，由人民法院经审查后认为有必要的，才通知证人出庭，故证人并非一律应当出庭作证。原判认定的证人证言均在庭审中经控辩双方质证，程序并无不当。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人王秋明及其辩护人提出原审未采纳原审辩护人的材料和意见，程序违法的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据法�规定，据以定案的书证应当是原件，书证的副本、复印件，经与原件核对无异、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，才可以作为定案的根据。原审辩护人提交的书面证据，均为复印件，在经法院释明，仍无法提供原件或者以其他方式予以核对的情况下，原审法院依法不采信上述书面证据，程序并无不当。二审开庭时，辩护人提交的李勇、陈定源等人领取工资情况等证明系2013年11月案发后取得，且没有原始账目凭证佐证，不能采信；关于汽车修理费等票据，与本案不具有关联性。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人王秋明及其辩护人提出原判径直变更罪名，适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据法律规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，查明起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。原审法院依法认定上诉人王秋明犯职务侵占罪而非贪污罪后，以职务侵占罪作出有罪判决，程序合法。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人王秋明提出其不构成职务侵占罪及其辩护人提出王秋明无罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，通运旅行社是依法成立的有限责任公司。上诉人王秋明与黄石市城市公交集团作为股东，依法组成股东会，由董事长提名董事会同意，公交集团任命为王秋明任通运旅行社总经理，全面负责公司管理工作。王秋明未依照相关法律规定进行会计做账，侵占公司财产据为已有，符合职务侵占罪的构成要件，依法构成职务侵占罪。故�上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但鉴于原审被告人王秋明系趁企业改制之机通过调整公司账目将公司1474324万元予以侵占，综合考虑案发时特定历史条件、社会状况、职工就业、社会稳定等因素及王秋明具有自首情节，同时被侵占款项未被实际使用等情况，对其可再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞刑初字第00022号刑事判决第（一）项关于被告人王秋明的定罪部分和第（二）项赃款处置�分，即被告人王秋明犯职务侵占罪；赃款一百一十九万八千六百一十二元四角三分予以追缴（已追回赃款四十万七千元及英菲尼迪汽车一辆，未退赃款继续追缴）；二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞刑初字第00022号刑事判决第（一）项关于被告人王秋明的量刑部分，即判处被告人王秋明有期徒刑六年六个月，并处没收财产十万元；二、上诉人（原审被告人）王秋明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年五月二十六日起至二○一七年五月二十五日止）。本判决为终审判决。审判长贾华斐审判员宾欣代理审判员艾楠二〇一五年六月三十日书记员付晓