宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第19号
上诉人（一审被告）：宁夏超高压电力工程有限公司。
法定代表人：刘勇，系该公司经理。
委托代理人：海明仓，宁夏嘉瑞律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司。
法定代表人：黄娜，系该公司经理。
委托代理人：达得胜，系该公司副经理。特别授权代理。
原审被告：宁夏天净新能源开发建设有限公司中宁项目部。
负责人：魏亭，系该项目部经理。
委托代理人：马国柱，系该项目部现场总负责人。特别授权代理。
上诉人宁夏超高压电力工程有限公司（简称超高压公司）因与被上诉人中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司（简称嘎达云洲公司）、一审被告宁夏天净新能源开发建设有限公司中宁项目部（简称天净公司中宁项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2013）卫民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人超高压公司的委托代理人海明仓，被上诉人嘎达云洲公司的委托代理人达得胜，一审被告天净公司中宁项目部的委托代理人马国柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月，嘎达云洲公司与天净公司中宁项目部达成协议，由嘎达云洲公司承包中广核宁夏中宁长山头项目110KV输电线路工程。嘎达云洲公司于2012年10月1日进入工地施工。2012年10月17日，天净公司中宁项目部（甲方）与嘎达云洲公司（乙方）补签《l10KV送电线路工程施工劳务分包合同》，约定：嘎达云洲公司承包宁夏天净新能源开发建设有限公司（简称天净公司）负责施工的中广核宁夏中宁长山头项目110KV输电线路工程；工程内容：土石方开挖、回填，基础工程（包括线路复测、分坑、钢筋绑扎、支模浇筑、混凝土试块预制、实验、拆模养护、保护螺栓），除钢筋外的所有材料均由嘎达云洲公司负责自购，钢材采购及加工由天净公司中宁项目部负责，费用不含在基础工程费用内；费用标准：开挖回填土砂石20元／m3、岩石方95元／m3，基础工程1200元／m3；承包范围：从桩号131#向64#施工，共68个基塔；工期自2012年10月1日至2012年11月30日；工程款在工程完工后按设计图纸工程量结算为准，天净公司中宁项目部代扣代缴5.46%税金。嘎达云洲公司已完工工程款在2012年11月20日付进度款50%，剩余工程款完工验收后一个月后付至95%，其中基础工程、杆塔工程、架线工程扣留5%质保金，保质期满退还；质保期为2年。
嘎达云洲公司于2012年10月1日开始施工，施工期间，嘎达云洲公司按基塔基础大开挖方式开挖了73#-81#、85#、87#-125#、127#、130#共51个基塔。完成94#-131#（其中118#、119#未浇筑、回填）36个基塔的混凝土浇筑、回填、铁件安装、预埋接地件。修筑69#-73#、89#-95#、105#-108#、111#-112#基塔的岩石施工便道18条。购买冬季施工需要的彩条布、10#和12#铁丝支出23600元、购买无烟煤、干碳、渣子共支出18900元。2013年1月12日，嘎达云洲公司与天净公司中宁项目部因故发生纠纷，天净公司中宁项目部通知嘎达云洲公司停工退出工地并将嘎达云洲公司未完成工程另行发包给案外人完成。2013年4-5月，天净公司中宁项目部在嘎达云洲公司已完工基塔上架设供用电设施，现已安装使用。
施工期间，由于天净公司中宁项目部未及时供应钢材以及与案外人就征地、迁坟等事项发生纠纷，案外人阻挡施工，工程未能按期完工。
2012年12月，天净公司中宁项目部向嘎达云洲公司支付工程款80万元，2013年1月中旬，天净公司中宁项目部向嘎达云洲公司支付工程款24万元，共计付款104万元。
第一次庭审中，嘎达云洲公司提供其单方委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司（简称永恒信公司）作出的《工程造价咨询报告书》，主张天净公司中宁项目部还欠其工程款2433432．20元。《工程造价咨询报告书》结论为：工程总造价为3473432.22元，天净公司中宁项目部、天净公司对嘎达云洲公司单方委托永恒信公司作出的鉴定意见书不认可，申请对嘎达云洲公司已完工程量价款重新进行鉴定。
2013年5月13日，一审法院委托双方选定的宁夏华恒信工程造价咨询有限公司（简称华恒信公司）对塔基基坑按大开挖计算挖填及混凝土浇筑、塔基基坑按独立柱计算挖填及混凝土浇筑、修筑施工便道、冬季施工费的工程造价进行分项司法鉴定。2013年7月4日，华恒信公司作出《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书（意见征求稿）》，一审法院依法向双方送达了意见征求稿。2013年7月14日，嘎达云洲公司对意见征求稿提出异议。2013年7月28日，华恒信公司作出《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书》，结论为：塔基基坑按大开挖计算挖填及混凝土浇筑1028009元，塔基基坑按独立柱计算挖填及混凝土浇筑814163元，塔基施工修便道486401元（其中69#、70#、71#、72#塔基修施工便道110390元），冬季施工费99890元，预埋螺栓安置费37031元，接地极安置费8892元。采用基础大开挖造价为1660223元，采用独立基础开挖造价为1446377元。其中69#、70#塔基施工修便道费用分别为12748.21元、27236.61元。该司法鉴定意见书作出后，2013年8月7日，天净公司提出异议。2013年9月6日，华恒信公司作出《关于中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书的答复意见》，维持司法鉴定意见书所确定的鉴定结论不变，对天净公司提出异议均不予变更。
第二次庭审时，一审法院通知鉴定人出庭接受当事人质询，庭审中，鉴定人提出司法鉴定意见书中遗漏了塔基降级工程量和部分混凝土工程量，需进行补充鉴定。2013年10月11日，华恒信作出《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定如下：1、105#塔基遗漏基坑开挖降级711.34m3，112#塔基遗漏基坑开挖降级154.8m3，合计866.14m3，合同单价95元／m3，合计金额82283元；2、105#塔基混凝土工程量遗漏15.6m3，122#塔基混凝土工程量遗漏8.1m3，两项合计23.7m3，合同单价1200元／m3，合计金额28440元，以上两项补充增加金额110723元。补充修正后鉴定结论为：基础按大开挖计算工程造价为1770946元，按独立基础开挖工程造价为1557100元，其中塔基基坑按大开挖计算挖填及混凝土浇筑1138732元（原鉴定意见书结论中补充计入了基坑开挖降级金额82283元及塔基混凝土工程量遗漏金额28440元），塔基基坑按独立柱计算挖填及混凝土浇筑924886元（原鉴定意见书结论中补充计入了基坑开挖降级金额82283元及塔基混凝土工程量遗漏金额28440元），塔基施工修便道486401元（其中69#、70#、71#、72#塔基修施工便道110390元），冬季施工费99890元，预埋螺栓安置费37031元，接地极安置费8892元。
还查明，2013年7月4日，天净公司名称变更为超高压公司，法定代表人由王军变更为刘勇。
上述事实有嘎达云洲公司提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、110KV送电线路工程施工劳务分包合同、宁夏中宁长山头风电场送出线路及对侧间隔扩建工程冬季施工措施、工商服务业统一收款收据2份、一般收据3份、变更通知、证人张红兵和徐明仓出庭证言、（2013）卫证字第1345号公证书、照片8张，天净公司中宁项目部与超高压公司提交的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件，一审法院出示的中卫市公证处公证书2份、华恒信公司《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书》、华恒信公司《关于中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书的答复意见》、鉴定费票据、华恒信公司《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程工程造价补充鉴定意见书》等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。
一审法院审理认为，天净公司中宁项目部与嘎达云洲公司签订的《110KV送电线路工程施工劳务分包合同》系当事人的真实意思表示，双方对合同效力均不表异议，合法有效。合同履行过程中，双方因故互不信任，天净公司中宁项目部已将嘎达云洲公司承包尚未完成部分工程另行发包给他人完成，合同已实际解除。现嘎达云洲公司提出解除《110KV送电线路工程施工劳务分包合同》，天净公司中宁项目部、天净公司亦同意解除，故对嘎达云洲公司要求解除《110KV送电线路工程施工劳务分包合同》的诉求予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，嘎达云洲公司作为工程实际承包施工人，虽未完成合同约定的全部工程，也未办理竣工验收手续，但工程发包人天净公司中宁项目部已在嘎达云洲公司完成的基塔工程上架设供用电设施，提前使用嘎达云洲公司已完工程，涉案工程已转移占有由发包人天净公司中宁项目部、天净公司管理使用，工程价款结算条件已成就。依据上述规定，应视为嘎达云洲公司已完工程符合质量要求。嘎达云洲公司就已完工程享有取得相应工程价款的权利。关于塔基基坑按大开挖计算挖填及混凝土浇筑计付工程价款还是按独立柱计算挖填及混凝土浇筑计付工程价款的问题。证人张红兵、徐明仓证言能够证实，实际施工时，为便于架设钢模、浇筑混凝土，保证工程质量，天净公司中宁项目部召集各工程承包人，确定中宁长山头-
香山110KV线路工程塔基基坑三个标段（分别为3名承包人）均按大开挖施工，证人证言与一审法院实地查看和鉴定人实地勘测由嘎达云洲公司已开挖尚未浇筑回填的基坑均为大开挖的实际情况相符。因此，塔基基坑工程量应按大开挖计算挖填及混凝土浇筑，天净公司中宁项目部应按司法鉴定意见书确定的大开挖方式施工所发生的实际工程量向嘎达云洲公司支付塔基基坑开挖工程款1138732元。
关于修筑施工便道费用是否计入工程价款的问题。经一审法院组织双方当事人在施工现场实地勘查，嘎达云洲公司承包塔基基坑开挖工程地点大多位于沟壑纵横地带，每个相邻塔基均分散于沟壑间。嘎达云洲公司必须将施工材料、机械设备等运入施工现场，以及发包人天净公司中宁项目部、天净公司在塔基上架设供用电设施的前提条件，首先要修筑通往各塔基基坑的施工便道，因此，修筑施工便道费用应当计入工程价款。此外，证人张红兵、徐明仓证言证实，71#、72#塔基所修施工便道系嘎达云洲公司完成，69#、70#塔基所修施工便道系嘎达云洲公司与另一标段承包人各完成一半，双方因故发生纠纷后，嘎达云洲公司停工退出工地，69#、70#、71#、72#塔基基坑开挖等其他工程由天净公司中宁项目部发包给其他人完成的事实，与双方均认可的因故发生纠纷后，天净公司中宁项目部将嘎达云洲公司未完工程另行发包给案外人完成的实际情况相符。故修筑69#、70#［其中69#、70#号便道计算一半费用（12748.21元＋27236.61元）÷2］19992.41元，71#、72#塔基施工便道费用亦应计入嘎达云洲公司已完工程价款。天净公司中宁项目部、天净公司辩称修筑施工便道费因当时给的价格较高已计入塔基基坑开挖基础工程款内，修路费用不再单独计算。对此，鉴定机构作出《关于中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书的答复意见》第四条明确答复，《施工劳务分包合同》约定的开挖回填工程单价远低于定额标准，按照定额标准计算出的回填费用单价与《施工劳务分包合同》约定的开挖回填工程单价严重不配比。也与鉴定机构出具的鉴定意见书中塔基基坑开挖计入工程价款的项目不符。故天净公司中宁项目部、天净公司的该辩解意见不能成立。
关于冬季施工费是否计入工程价款的问题。本案证据能够证明嘎达云洲公司于2012年10月1日开工，2013年1月12日停工，嘎达云洲公司施工正值冬季以及各施工人自备冬季施工取暖等其他材料的事实。因此，已实际发生冬季施工费及相应材料费应当计入工程价款由天净公司中宁项目部一并支付给嘎达云洲公司。天净公司中宁项目部、天净公司辩解不存在冬季施工费的意见与嘎达云洲公司开工、停工时间不符。故天净公司中宁项目部、天净公司的该辩解意见亦不能成立。
鉴于上述，嘎达云洲公司已完工程总价款为1793453.5元［塔基基坑按大开挖计算挖填及混凝土浇筑1138732元＋塔基施工修便道466408.5元（486401元-19992.41元）＋冬季施工费99890元＋预埋螺栓安置费37031元＋接地极安置费8892元＋购买10＃、12＃铁丝支出23600元＋购买取暖用煤支出18900元＝1793453.5元］。扣除天净公司中宁项目部已支付工程款104万元外，天净公司中宁项目部应再支付嘎达公司工程款753453.50元（1793453.50元－104万元）。天净公司中宁项目部代扣代缴5.46%税金，应由嘎达云洲公司按工程价款的相应数额出具税务发票。基础工程（基塔挖填及混凝土浇筑）的质保金52822元［（1028009＋28440＝1056449）×5%］，待二年质保期满无质量问题后退还。天净公司中宁项目部属天净公司为完成涉案工程而临时内设机构，不具有独立承担民事责任能力，应由其设立者天净公司名称变更后的超高压公司承担支付工程价款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条、第九十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、解除嘎达云洲公司与天净公司中宁项目部签订的《110KV送电线路工程施工劳务分包合同》；二、超高压公司于本判决生效后10日内支付嘎达云洲公司工程款700631.50元（753453.5-52822）；三、超高压公司于2015年5月30日前支付扣留嘎达云洲公司的质保金52822元；四、驳回嘎达云洲公司的其他诉求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26427元，由嘎达云洲公司负担6950元，由超高压负担19477元。鉴定费2.5万元，由超高压公司负担。
上诉人超高压公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回嘎达云洲公司的诉求。其主要事实与理由是：一审判决采信了有利于嘎达云洲公司的证据，导致认定事实错误且部分案件事实不清，不能作出公正判决；一审法院对天净公司中宁项目部与嘎达云洲公司签订的110KV送电线路工程施工劳务分包合同认定合法有效，但判决未依据合同认定及判决，而是依据嘎达云洲公司在一审提交的不具有真实性、合法性、关联性的证据认定及判决。一、塔基开挖应按照图纸设计的独立柱开挖计算该项费用，一审按照大开挖计算费用没有依据，与合同不符。《安全技术交底》及合同约定均按照图纸施工，嘎达云洲公司不听劝阻，野蛮施工的后果和费用均由嘎达云洲公司承担。嘎达云洲公司没有取得措施费的法律依据。嘎达云洲公司签字确认的完工清单也证明嘎达云洲公司未完成73#-92#的回填。超高压公司认为应严格按照合同约定的按照图纸结算，嘎达云洲公司擅自背离设计图纸，野蛮施工，并未经过超高压公司和监理单位同意确认，属违约行为，超高压公司不应承担经济和其它责任。二、嘎达云洲公司主张修路费用不应支持。一审未依据合同，而是依据不具有证据“三性”的证人证言、现场查勘及鉴定机构出具的鉴定结论作出认定及判决。一审委托公证处进行实地勘察也无法律依据，据以鉴定的基础资料不真实，结论不真实。嘎达云洲公司亦无道路施工资质，只能以劳务费形式收取直接费用，一审判决修路费是按照资质取费缺乏依据。超高压公司认为修路不是工程的一部分，不是合同约定内容，嘎达云洲公司所修道路不是工程施工必须的。三、嘎达云洲公司主张冬季施工费不应支持。劳务合同约定嘎达云洲公司完工时间为2012年11月10日，嘎达云洲公司未按期完工属违约，由此产生的费用应由嘎达云洲公司承担，且合同约定除钢筋外的所有材料由乙方负责自购。一审按照鉴定结论认定并判决超高压公司承担冬季施工费99890元，又判决超高压公司承担嘎达云洲公司购买的铁丝费用23600元及购买取暖用煤支出18900元，属重复计算。四、预埋螺栓属合同综合单价内，不能另外计费。嘎达云洲公司没有安装接极地安装工程。五、嘎达云洲公司所完工程质量不合格。六、一审法院计算质保金错误。七、嘎达云洲公司不具备施工资质，劳务合同约定税金由超高压公司代扣代缴。八、一审认定降基工程违背图纸设计要求，且认定95元／m3单价与合同不符，忽略了地质现状及回填费用，超高压公司要求严格按照合同及图纸设计的工程量计算。综上，超高压公司认为一审法院判决认定事实错误，导致判决错误，故请求二审法院查明事实，依法支持超高压公司的诉求。
被上诉人嘎达云洲公司答辩称，2012年10月17日签订合同时，马国柱说全部按实际开挖算，不按大开挖算。涉案标的额是200余万元，超高压公司称我方扣5万余元不是事实；超高压公司设计图纸有问题。
一审被告天净公司中宁项目部述称，天净公司中宁项目部未承诺过大开挖。天净公司中宁项目部多次找嘎达云洲公司要求复工，但嘎达云洲公司不干。签合同时，正常开挖土石方是7元左右，天净公司中宁项目部开始挖基础时，嘎达云洲公司说要修便道，为计算方便就把修路费折算到开挖和回填土石方里，单价提高了，这是三方开会定的。后嘎达云洲公司说要爆破和碎石，成本高了，所以爆破和碎石按照95元／m3计算。天净公司中宁项目部并未不领给嘎达云洲公司施工材料，施工队把73#-93#的材料全部领走了。
在本院审理中，嘎达云洲公司对一审判决查明的事实不表异议。超高压公司对一审判决查明的部分事实表有异议，认为一审判决认定的“岩石施工便道18条”与事实不符，应该是砂石；一审认定的“不能及时供应钢材”以及“共计付款为104万元”与事实不符，实际付款应为119.5万元。天净公司中宁项目部对一审判决查明的部分事实表有异议，对一审判决认定的“费用”有异议；一审认定的“案外人就征地、迁坟等事项”与事实不符，这都包给嘎达云洲公司的；一审认定的“合同单价每方95元”与事实不符，单价应是10元，一审认定的“混凝土工程量遗漏15.6方”与事实不符，没有遗漏；一审认定的“69、70号塔基施工”不是嘎达云洲公司挖的。
各方均表示仍然坚持一审举证、质证意见。嘎达云洲公司未提交新的证据。超高压公司提交的证据有：证据一，施工劳务分包合同、工程分包安全协议，证明签订合同依据是设计施工图；证据二，安全技术交底记录表，证明2012年10月9日超高压公司进行安全技术交底，交底内容及施工方法第4条规定，按设计图纸和技术要求开挖放坡，如发现裂缝、滑坡等现象及时通知监理或业主；证据三，107#、112#修路照片一组，证明照片显示路面为砂土，鉴定机构认定为岩石铺路，便道无需拓宽至8-13m；证据四，施工图纸，证明施工图纸明确要求按照独立柱基础开挖，嘎达云洲公司对塔基基坑进行大开挖不符合设计要求，属于违规施工，所产生的一切损失均由其自行承担；证据五，付款清单10张，证明超高压公司支付嘎达云洲公司工程款119.5万元；证据六，工程量确认单，证明嘎达云洲公司施工量。
嘎达云洲公司质证意见，对证据一认可；对证据二真实性认可，但后经变更；对证据三的真实性认可，铺路是石头；对证据四达得胜签字的图纸认可，未签字不认可；对证据五2012年12月11日的青苗道路补偿款5万元不予认可，对其余9张清单认可；对证据六达得胜签字的认可，未签字的不认可。
天净公司中宁项目部质证意见，对上述六组证据的“三性”均认可。
天净公司中宁项目部提交的证据有：证据一，施工情况说明，证明嘎达云洲公司施工能力不强，造成工期延误未按时完工；证据二，司法鉴定意见书意见稿回复函，证明天净公司中宁项目部对鉴定意见做了实际说明，但一审法院未予采纳；证据三，施工图纸设计说明，证明图纸设计要求的开挖方式和回填应按3：1回填；证据四，电力建设工程定额计算说明，证明对岩石进行了定义，对放坡系数进行了明确说明；证据五，加工线路施工及验收规范，证明回填应按3：1回填，竣工交接需要施工方给天净公司中宁项目部提供资料，但施工方未提供；证据六，嘎达云洲公司闹事工人工资表，证明嘎达云洲公司拖欠农民工资，工人闹事，致使工程无法进行；证据七，回购钢筋笼子、地角螺栓等材料3.6万元收据，证明73#-93#施工材料在嘎达云洲公司手中，2013年3月4日嘎达云洲公司才还给天净公司中宁项目部，嘎达云洲公司扣材料不施工，不是天净公司中宁项目部不让其施工。
超高压公司质证意见，对上述七组证据的“三性”均予以认可。
嘎达云洲公司的质证意见，对证据一不认可，工程延期是天净公司中宁项目部让停工的；对证据二不认可；对证据三不认可，认可一审法院的图纸说明；对证据四不认可，认可鉴定意见书；对证据五认可一审法院采信的；对证据六认可；对证据七不认可。
本院认为，超高压公司提交的证据一、二、四、五、六的“三性”应予确认，且有嘎达云洲公司的签字认可，本院予以采信；证据三不能证实该照片确系107#、112#的修路现场，且嘎达云洲公司认为铺路是用的石头，故本院不予采信。天净公司中宁项目部提交的证据一系其单方制作；证据二与在一审提交的异议书的部分内容有不同之处，且嘎达云洲公司不予认可，本院不予采信；证据三、四、五系规范性文件，应结合本案综合认定；嘎达云洲公司对证据六予以认可，本院予以采信；嘎达云洲公司虽对证据七不予认可，但有其签字，本院应予采信。
经查，施工期间，嘎达云洲公司共在施工现场修筑了18条岩石便道，购买了冬季施工需要的彩条布、10#和12#铁丝支出23600元、购买无烟煤、干碳、渣子共支出18900元，并出具了相关票据。由于案外人阻挡施工，工程未能按期完工。华恒信公司作出的《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书》结论为：其中69#、70#塔基施工修便道费用分别为12748.21元、27236.61元。该司法鉴定意见书作出后，天净公司提出异议。后华恒信公司作出《关于中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程造价司法鉴定意见书的答复意见》，维持司法鉴定意见书确定的鉴定结论，对天净公司提出异议均不予变更。华恒信公司作出《中广核长山头-
香山110KV线路塔基工程工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定为：105#与112#塔基遗漏基坑开挖降级合计866.14m3，合同单价95元／m3，合计金额82283元。上述事实经各方当事人当庭陈述、举证、质证，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院查明，天净公司中宁项目部向嘎达云洲公司共支付工程款119.5万元。
根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，天净公司中宁项目部与嘎达云洲公司签订的《110KV送电线路工程施工劳务分包合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。因其他原因，案涉合同不能继续履行，天净公司中宁项目部将嘎达云洲公司尚未完成的工程另行发包给他人完成，案涉合同已实际解除，各方当事人均不表异议，本院应予确认。嘎达云洲公司作为实际施工人，虽未完成全部工程，但案涉工程已由超高压公司管理，且投入使用，工程价款结算条件已成就，嘎达云洲公司就已完工程享有取得相应工程价款的权利。一审法院经当事人一致同意选定的鉴定机构，程序合法，经过征询当事人的意见，结合案涉工程作出的鉴定意见书客观真实，本院应予采信。为了有利于施工，保证工程质量，案涉工程均按大开挖施工。在嘎达云洲公司按大开挖方式施工时，天净公司中宁项目部未能提交证据证明其不同意按大开挖方式的施工，且案涉工程已投入使用，故超高压公司应按大开挖方式施工的实际工程量支付嘎达云洲公司塔基基坑（含降基）开挖工程款1138732元，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。嘎达云洲公司作为企业，虽未取得建设工程的相应资质，但其组织施工付出了一定的劳动，依据公平原则，嘎达云洲公司应当享有最低的企业取费，一审法院的认定处理并无不当，故超高压公司主张的嘎达云洲公司不应享有企业取费的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据施工现场地形，如需正常施工，必须修建通往各塔基基坑的施工便道，嘎达云洲公司为施工需要，修建的便道费用应计入工程价款中，一审法院的认定并无不当，故超高压公司主张不应支付修建施工便道费的上诉理由不能成立，本院不予支持。嘎达云洲公司施工期间正值冬季，施工人需购置冬季施工取暖等材料，且该费用已实际发生，故冬季施工费及相应材料费应计入工程价款中，超高压公司主张不支付冬季施工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。超高压公司未能提交证据证明嘎达云洲公司未对接地极安装工程进行施工，亦未能证明嘎达云洲公司乱挖降基工程，且该工程已投入使用，故该两项费用应予计取，超高压公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。超高压公司共向嘎达云洲公司支付工程款119.5万元，一审认定有误，本院予以纠正。合同约定的超高压公司代扣代缴由嘎达云洲公司承担的5.46%税金97922.56元（1793453.5×5.46%），可能导致国家税款流失，应归于无效，嘎达云洲公司应履行出具案涉工程款项税票的法定义务。一审法院对基础工程质保金计算有误，应为56936.6元（1138732×5%），待两年质保期满无质量问题后退还给嘎达云洲公司。嘎达云洲公司已完工程总价款为1793453.5元（塔基基坑挖填及混凝土浇筑1138732元＋便道修建费466408.5元＋冬季施工费99890元＋预埋螺栓安装费37031元＋接地极安装费8892元＋购买铁丝支出23600元＋购买取暖用煤支出18900元），扣除超高压公司共向嘎达云洲公司支付工程款119.5万元与基础工程质保金56936.6元，故超高压公司应支付嘎达云洲公司工程款541516.9元（1793453.5－1195000-56936.6）。
综上，一审法院判决认定的部分事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对已付工程款与质保金的数额认定有误，处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条、第九十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一．维持宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2013）卫民初字第17号民事判决第一、四项，即解除中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司与宁夏天净新能源开发建设有限公司中宁项目部签订的《110KV送电线路工程施工劳务分包合同》；驳回中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司的其他诉求。
二．撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2013）卫民初字第17号民事判决第二、三项，即宁夏超高压电力工程有限公司于本判决生效后10日内支付中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司工程款700631.5元（753453.5-52822）；宁夏超高压电力工程有限公司于2015年5月30日前支付扣留中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司的质保金52822元；
三．宁夏超高压电力工程有限公司于本判决生效后10日内支付中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司工程款541516.9元；
四．宁夏超高压电力工程有限公司于2015年5月30日前支付扣留中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司的质保金56936.6元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26427元，由中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司负担19820元，宁夏超高压电力工程有限公司6607元。鉴定费2.5万元由宁夏超高压电力工程有限公司负担。二审案件受理费11335元，由宁夏超高压电力工程有限公司负担9068元，中卫市嘎达云洲矿业开发有限公司负担2267元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 李荣华
代理审判员 李 梅
二〇一四年四月四日
书 记 员 刘丹琼