湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民再7号再审申请人（一审被告、二审上诉人）卜祥光。再审申请人（一审被告、二审上诉人）于芳。以上两再审申请人共同委托代理人粟沙，湖南吟正律师事务所律师。陈琼，湖南吟正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）李柱。被申请人（一审原告、二审被上诉人）郑桐光。被申请人（一审原告、二审被上诉人）张明辉。以上三被申请人共同委托代理人吴铁钢，湖南明城明律师事务所律师。再审申请人卜祥光、于芳与被申请人李柱、郑桐光、张明辉合伙协议纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）于2015年3月20日作出（2014）雨民初字第03224号民事判决。卜祥光、于芳不服，上诉至本院，本院于2015年7月17日作出（2015）长中民二终字第02861号民事判决，已经发生法律效力。卜祥光、于芳仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2015年12月1日作出（2015）湘高法民申字1402号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人卜祥光、于芳及其委托代理人陈琼、粟沙，被申请人李柱、郑桐光，及李柱、郑桐光、张明辉的委托代理人吴铁钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李柱、郑桐光、张明辉起诉称，2010年10月，李柱、郑桐光、张明辉与卜祥光因合伙经营长沙市爱车汽配分店(位于长沙市雨花区高桥友谊汽配市场内)签订《经营协议》，双方就出资情况、利润分享、亏损承担、经营管理等事项进行了明确约定。在各方出资到位后，由卜祥光、于芳（系夫妻关系）负责长沙市爱车汽配分店全面经营管理。据李柱、郑桐光、张明辉与于芳对账，截止2012年7月底，该门店共产生纯利润569066元。但卜祥光、于芳在2012年因犯罪被判刑，从长沙市爱车汽配分店挪用大量资金，并在2012年年底将该门面转让，将合伙财产全部转移。此后，李柱、郑桐光、张明辉多次联系卜祥光、于芳要求解除合伙，分配合伙财产，但卜祥光、于芳以亏损为由一直推诿。为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判决：1、解除双方签订的《经营协议》；2、卜祥光、于芳支付李柱、郑桐光合伙财产（含利润）441770.36元（最终以实际审计结果为准）；3、卜祥光、于芳支付张明辉合伙财产（含利润）260259.03元（最终以实际审计结果为准）；4、卜祥光、于芳承担本案的全部诉讼费用。卜祥光、于芳答辩称，1、卜祥光愿意解除与李柱、郑桐光、张明辉之间的《经营协议》，愿意解除协议的原因系对方未履行出资义务；2、李柱、郑桐光、张明辉要求卜祥光、于芳支付合伙财产（含利润）的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；3、李柱、郑桐光、张明辉要求卜祥光、于芳承担本案的全部诉讼费用于法无据，应予驳回。一审法院审理查明：2010年10月2日，李柱、郑桐光、张明辉（甲方）与卜祥光（乙方）签订《经营协议》，约定：1、乙方受托经营甲方在湖南省长沙市所设立的分店，在甲方领导下开展各项工作，乙方在经营期间遵守国家的法律法规和各项政策规定；2、乙方受托经营的长沙市爱车汽配分店的资金由三方共同出资，共计350000元，其中甲方即李柱、郑桐光出资180000元，甲方张明辉出资100000元，乙方出资70000元（乙方所出资的50000元系向甲方借款，还款期限为2年，其中2010年免息，2011年月息500元，还款期限2年，2011年12月31日止）；3、资金350000元包括固定资产30000元用于店面租金、空调、库房租金、电脑、软件、货架等办公用品；4、店面资金的核算方式，总资产=固定资产+库存+应收账款+现金-应付账款；5、乙方有人事聘用权，但需根据上年度业绩报表所示之营业额的标准酌情增加或减少编制人数。具体标准：月营业额80000元编制1人。开业第一年，因业务量所限，乙方员工限2人（包括乙方本人）。所聘员工需吃苦耐劳，性格开朗。试用期考核标准，2个月之内熟悉本店产品的80%以上，3个月之内熟悉本店产品90%以上。如未达标，甲方有权解聘乙方员工；6、乙方基本工资2000元/月，年终分红于年底春节前一次性核算发放完毕。乙方当年年终分红高于100000元以上，次年不再按月发放每月工资，只可保留每月食宿补贴；7、乙方需每月5号与甲方对账，次月5号之前把上月销售金额、费用、利润等数据制作报表，甲乙均需保留费用单据2年用于核对；8、乙方参加管理在盈利情况下按净利润的百分之二十领取年终奖金，甲方李柱全局管理领取净利润百分之十作为甲方管理费用，除去以上两项之后利润按股东比例再分配。协议签订后，长沙市爱车汽配分店由卜祥光经营。卜祥光在经营过程中因销售假冒品牌货物被长沙市雨花区人民检察院于2013年1月10日提起公诉，2013年2月4日，长沙市雨花区人民法院做出（2013）雨刑初字第63号刑事判决，判决：(一)被告人卜祥光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元（已缴纳人民币五万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；(二)被告人于芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳人民币五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；(三)被告人乔文哲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳人民币五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；(四)被告人莫红明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳人民币五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；(五)被告人卜祥星犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳人民币五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；(六)没收已由公安机关扣押的假冒品牌空调滤清器1979个、空气格1135个、封口机1台、标签2115张、纸盒240只，予以销毁。李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光、于芳就合伙事宜协商未果，李柱、郑桐光、张明辉于2014年7月28日诉至原审法院，请求依法判决：1、解除李柱、郑桐光、张明辉、与卜祥光签订的《经营协议》；2、卜祥光、于芳支付李柱、郑桐光合伙财产（含利润）441770.36元；3、卜祥光、于芳支付张明辉合伙财产（含利润）260259.03元；4、卜祥光、于芳承担本案的全部诉讼费用。原审法院于2014年8月1日将本案的起诉状及证据副本送达给卜祥光。本案在审理过程中，李柱、郑桐光、张明辉申请对长沙市爱车汽配分店自2010年7月成立以来的合伙财产（含利润）及纯利润进行审计。一审法院委托湖南建业会计师事务所有限公司对此进行司法审计。因双方当事人均不能提供合法有效的财务原始资料，湖南建业会计师事务所有限公司于2014年12月15日做出《关于无法实施鉴定审计的意见书》。另查明，1、2009年11月3日，李柱、郑桐光（甲方）与卜祥光（乙方）签订《经营协议》，约定：（1）甲方决定在长沙市设立爱车汽配分店，经营甲方所开展的各项汽车配件零售批发业务，甲方将长沙市爱车汽配分店委托乙方经营管理。乙方受委托经营甲方在湖南省长沙市所设立的爱车汽配分店，在甲方领导下开展各项工作，乙方在经营期间遵守国家的法律法规和各项政策规定；（2）乙方受托经营的汽配分店的资金由双方共同出资，合计200000元，其中甲方共同出资150000元，乙方出资50000元（由甲方出借给乙方，期限为两年）；（3）分店固定资金20000元用于店面租金、库房租金、电脑、软件、货架；（4）乙方有人事聘用权，但需根据上年度业绩报表所示之营业额的标准酌情增加或减少编制人数，乙方基本工资2000元/月(包含食宿补贴)。年终分红于年底春节前一次性核算发放完毕。各股东分红按股份比例分红。乙方当年年终分红高于100000元以上，次年不再按月发放每月工资，只可保留每月食宿补贴（乙方参加管理在盈利情况下按净利润的百分之二十领取年终奖金）；2、卜祥光与于芳系夫妻关系，卜祥光在经营长沙市爱车汽配分店（该店未进行工商登记）中，卜祥光负责进货、支付货款及销售，于芳负责收取货款、记账；3、2012年10月24日，李柱与于芳对2010年10月至2012年8月期间长沙市爱车汽配分店的经营状况进行对账，并签字确认。一审法院认为：李柱、郑桐光、张明辉与卜祥光于2010年10月2日签订的《经营协议》系双方真实意思表示，合法有效。当事人应严格履行合同约定的义务。虽然按我国有关法律规定，合伙须经工商行政管理部门注册登记，领取营业执照后方可开展业务活动，李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光合伙关系在形式要件上有欠缺，即没有到工商行政部门注册登记，但具备合伙的其他全部实质条件。因此，李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光签订的《经营协议书》应有效。1、关于《经营协议》的解除。李柱、郑桐光、张明辉请求解除与卜祥光签订的《经营协议》，卜祥光表示同意，一审法院于2014年8月1日将本案起诉状副本送达给卜祥光，一审法院确定李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光签订的《经营协议》于2014年8月1日解除。卜祥光辩称其同意解除《经营协议》的原因系李柱、郑桐光、张明辉未履行出资义务，根据卜祥光、于芳向法院提供的证据《费用核算表》、于芳与李柱于2012年10月24日对2010年10月至2012年8月期间长沙市爱车汽配分店的经营状况对账并签字确认的报表等证据均证明李柱、郑桐光、张明辉出资到位。为查明李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光的出资情况及经双方对账确认的报表的构成，一审法院多次释明要求李柱、郑桐光、张明辉和卜祥光到庭以查明事实，李柱、郑桐光、张明辉均到庭，而卜祥光和于芳经一审法院多次传票传唤，无正当理由拒不到庭接受询问，卜祥光、于芳亦未向法院提供相应的证据以证明李柱、郑桐光、张明辉出资未到位，故一审法院对卜祥光、于芳的上述辩解意见不予采纳。2、关于合伙财产的分配。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条之规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。（1）关于出资款的退还。从李柱和于芳于2012年10月24日签字确认的对账报表显示：李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光合伙经营的起止时间为2010年10月至2012年8月，合伙经营期间处于盈利状态。因卜祥光、于芳共同负责经营活动且系夫妻关系，故卜祥光、于芳应在合伙终止后，退还李柱、郑桐光出资款180000元，退还张明辉出资款100000元；（2）关于合伙利润的分配。李柱与于芳于2012年10月24日签字确认的每月对账报表中均有月总利润（利润）一栏，一审法院多次向卜祥光、于芳送达传票要求其提供相应的财务资料并说明该月总利润（利润）是否为净利润(是否除去了日常费用、应付账款等)，卜祥光、于芳均未到庭亦未提交证据证明。因卜祥光、于芳为合伙的实际经营者，掌握了相关的财务资料且对上述报表进行确认，故一审法院将举证责任分配给卜祥光、于芳。一审法院将报表中月总利润（利润）视为除去经营成本后的净利润，故2010年10月至2012年8月期间，李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光合伙经营的盈利合计1118822元。根据双方签订的《经营协议》的约定：卜祥光基本工资2000元/月。年终分红于年底春节前一次性核算发放完毕。卜祥光当年年终分红高于人民币拾万元以上，次年不再按月发放每月工资，可只保留每月食宿补贴。卜祥光参加管理在盈利情况下按净利润的百分之二十领取年终奖金。李柱全局管理领取净利润百分之十作为管理费用。除去以上两项之后利润按股东比例再分配。即上述盈利1118822元首先应支付卜祥光的第一年（2010年10月至2011年9月）的工资24000元（2000元/月×12月），剩余的1094822元按照双方的约定将其中20%即218964.4元（1094822×20%）作为卜祥光的年终奖金{2010年10月至2012年8月期间的盈利为544588元，其中2010年10月至2011年10月的年终奖金为104117.6元【(544588元-24000)元×20%】}，然后将利润的10%即109482.2元（1094822×10%）作为李柱的管理费用，剩余的766375.4元按照出资由李柱、郑桐光、张明辉、卜祥光按比例分配，即李柱和郑桐光分配394136元【766375.4元×（180000元÷350000元）】，张明辉分配218964元【766375.4元×（100000元÷350000元）】，卜祥光分配153275元【766375.4元×（70000元÷350000元）】。因上述盈利系卜祥光和于芳共同经营持有，故卜祥光、于芳应支付李柱管理费用109482.2元，支付李柱、郑桐光利润394136元，支付张明辉利润218964元。故李柱、郑桐光请求卜祥光、于芳支付合伙财产（含利润）441770.36元，张明辉请求卜祥光、于芳支付合伙财产（含利润）260259.03元，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）李柱、郑桐光、张明辉与卜祥光签订的《经营协议》于2014年8月1日解除；（二）卜祥光、于芳于判决生效后7日内支付李柱、郑桐光合伙财产（含利润）441770.36元；（三）卜祥光、于芳于本判决生效后7日内支付张明辉合伙财产（含利润）260259.03元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，由卜祥光、于芳负担。卜祥光、于芳不服一审判决，上诉称：（一）李柱、郑桐光、张明辉提供的证据根本无法证明其已经按照《经营协议》的约定履行了出资义务及出资的具体数额，因此合伙事实上根本未曾发生，一审法院根据合伙事实作出的关于合伙财产的分配、关于出资款的退还、关于合伙利润的分配均无事实根据；李柱、郑桐光、张明辉提供的证明2010年10月至2012年7月纯利润的报表上只有于芳的签名，并没有卜祥光的签字确认。（二）一审法院要求卜祥光、于芳提供证据证明李柱、郑桐光、张明辉出资未到位以及将长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第63号刑事判决认定的违法所得做出分配利润的判决系适用法律错误。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由李柱、郑桐光、张明辉承担一、二审诉讼费用。李柱、郑桐光、张明辉共同答辩称：对于卜祥光、于芳所称没有履行出资义务，一审法院认定事实清楚，李柱、郑桐光、张明辉已经完全履行了出资义务，关于利润计算方面，有于芳亲笔确认的经营情况表证明，涉案汽配店是由卜祥光、于芳经营，所有财务资料都是由卜祥光、于芳保管，一审法院要求进行审计，但是卜祥光、于芳不提供任何资料，应该由卜祥光、于芳承担举证不能的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为：李柱、郑桐光、张明辉与卜祥光之间签订的《经营协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，结合李柱与于芳对账的报表可认定李柱、郑桐光、张明辉与卜祥光之间存在合伙关系。卜祥光上诉称其不认可于芳签字的报表，于芳系卜祥光的合法妻子，且于芳在合伙组织中从事财务工作，故其签字确认的报表应为有效财务报表。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李柱、郑桐光、张明辉提交的《经营协议》以及李柱与于芳签字确认的报表能证明双方系合伙关系以及李柱、郑桐光、张明辉履行出资义务的事实，现卜祥光称李柱、郑桐光、张明辉未履行出资义务应提供相应的证据证明。且长沙市爱车汽配分店一直是由卜祥光负责经营，可供查清出资情况及利润分配的财务报表均由卜祥光负责保管，一审中对长沙市爱车汽配分店合伙财产及纯利润进行审计，因无合法有效的财务原始资料而无法实施鉴定审计，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。长沙市爱车汽配分店财务原始资料均由实际经营人卜祥光持有，但其拒不提供，一审法院根据在长沙市爱车汽配分店担任会计的于芳签字确认的财务报表分配合伙利润和合伙财产并无不妥。卜祥光、于芳上诉称长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第63号刑事判决认定的违法所得不应作为合伙财产进行分配，双方签订的《经营协议》中明确约定卜祥光在经营期间遵守国家的法律法规和各项政策规定，卜祥光并未按照协议的约定合法经营，对违法财产的没收以及罚款损失均应当由卜祥光、于芳承担，且卜祥光、于芳未提供销售违法利润是否包含在双方确认的财务报表中的相关证据，故对卜祥光、于芳的此项上诉主张，二审法院不予支持。综上，卜祥光、于芳的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费10900元，由卜祥光、于芳共同负担。卜祥光、于芳申请再审称：1、双方签订《经营协议》之后，李柱、郑桐光、张明辉并未履行协议约定的任何出资义务，原审裁判在被申请人没有任何证据证明其已经出资到位的情况下，以双方签订的《经营协议》及与出资无任何关联的被申请人之一李柱与于芳签字的销售报表认定被申请人已经出资到位，理由不成立,《经营协议》的签署并不代表合伙事务的实际发生，即便销售报表数据为真，也仅仅为经营期间的利润，与被申请人无关。被申请人关于是否出资的问题在前后陈述完全不一致。2、再审申请人在经营过程中因犯有销售假冒注册商标商品犯罪，与经营有关的所有财务凭证及涉嫌犯罪的办公设备都被侦查机关收缴，且由于保管不善，这些资料在案件办理后遗失，再审申请人并未无正当理由拒不提供相应财务凭证，而是确因客观原因无法提供相应的财务凭证。对于是否出资到位的举证责任应分配给主张其有出资行为的被申请人，原审法院将根本无法证明的不存在的事实举证责任分配给再审申请人，属于适用法律确有错误。3、再审申请人经营期间的实际利润也无法通过被申请人提交的销售报表显示，销售报表存在明显的不规范情况，在无法审计的情况下，法院以此存在严重瑕疵的销售报表认定2010年10月至2012年8月的净利润，未区别违法所得与合法所得，将刑事判决认定的违法所得也作为合伙财产进行分配，不符合法律规定。综上，再审请求：撤销一、二审判决，驳回被申请人的全部诉讼请求，由被申请人承担全部诉讼费用。李柱、郑桐光、张明辉答辩称：三被申请人的出资已经按照约定全部出资到位，合伙事实也已经得到了再审申请人的认可；再审申请人无法提供原始财务凭证，导致合伙财产无法审计，根据李柱和于芳签字核算的财务报表可以核实出合伙期间的利润。本院再审期间，再审申请人卜祥光、于芳提交了两份证据：一、《社区矫正人员外出审批表》，拟证明卜祥光、于芳二审未到庭有正当理由；二、《福州爱车汽配分店被查获的新闻》，拟证明被申请人在福州经营汽车配件假货，故有途径介绍再审申请人销售假货货源。被申请人对证据一的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，对证据二的真实性、关联性、合法性均不予认可。经双方当事人质证，本院认证如下：该两份证据与本案案件事实不具有直接关联性，不能达到证明目的，本院再审不予采信。本院再审法庭辩论终结后，被申请人李柱、郑桐光、张明辉向本院提供了两份证据：一是银行流水，拟证明李柱于2009年12月20日银行转账3万元，系2009年双方合伙时除货物以外的3万元现金出资。二是视频资料，内容为证人程期方录制的证言，拟证明2009年的货物出资部分系李柱向程期方购买部分货物作为长沙爱车汽配店的出资。卜祥光、于芳对证据一的关联性不予认可；对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可。于芳认可李柱提供的货源中有来自程期方的货源，但不认可程期方所陈述的长沙爱车汽配分店进过奥恒牌滤清器。对李柱、郑桐光、张明辉提供的上述证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条之规定，上述证据已经举证期限且与本案基本事实无关的情况下，本院再审对上述证据不予采信。本院再审查明：2009年11月3日，李柱、郑桐光与卜祥光签订《经营协议》，协议成立长沙爱车汽配分店，合伙经营汽车配件零售批发业务，协议约定李柱、郑桐光出资150000元，卜祥光出资50000元，由卜祥光实际负责经营事务。2010年10月2日，李柱、郑桐光、张明辉与卜祥光又签订签订了一份《经营协议》，该份协议事实上替代了2009年11月3日所签订的《经营协议》，并确认了长沙爱车汽配分店于2009年11月开业经营的事实，同时约定增加各自的出资份额，并约定张明辉新入伙。按照约定李柱、郑桐光出资180000元，张明辉出资100000元，卜祥光出资70000元。协议签订后，长沙市爱车汽配分店由卜祥光经营。2012年8月24日，卜祥光、于芳在经营长沙爱车汽配分店过程中因销售假冒注册商品被刑事立案。2013年2月4日，长沙市雨花区人民法院做出（2013）雨刑初字第63号刑事判决，该判决已经发生法律效力。该刑事判决认定：卜祥光、于芳在长沙市雨花区高桥街道友谊新村经营“长沙爱车汽配商行”期间，从2011年3月开始，卜祥光从陈国勇（另案处理）处购进“赛拉图”、“凯越”等各种假冒品牌的汽车滤清器在其商行内予以销售。至案发时止，该商行销售假冒注册商标滤清器销售金额为人民币204337.5元。2012年10月24日，李柱与卜祥光的妻子于芳就2010年7月至2012年8月期间的销售情况进行了对账，根据该销售报表记载和双方约定的店面资金核算方式计算，2010年9月份长沙爱车汽配分店的店面资金为330252元，应付账款为76009元；2010年10月份的店面资金为385621元，当月应付账款为68280元，与9分月份相比店面资金增加了55369元。关于李柱和郑桐光18万元的共同出资，李柱、郑桐光陈述其构成为：2009年11月3日签《经营协议》时出资15万元，这15万元出资大部分都是以货物出资，只有3万元系现金出资。货物出资具体方式是：卜祥光需要进货时，由李柱、郑桐光代付货款给供货商，供货商直接将货物发给卜祥光。因2009年合伙以来产生利润5万元，李柱和郑桐光应分得3万元，卜祥光应分得2万元，都按照2010年10月2日签到的《经营协议》注入合伙资产中，故李柱、郑桐光的合伙出资由15万元增至18万元，卜祥光的出资由5万元增至7万元。关于张明辉入伙的10万元出资，郑桐光在接受一审法官询问时陈述：部分系现金出资（大概5-7万元），其余部分系以代付货款方式抵扣出资，具体经手人是李柱；李柱在接受一审法官陈述称：张明辉的出资通过银行转账5万元给郑桐光，再由郑桐光转给李柱，另外5万元系现金直接支付给李柱，李柱再将5-6万元通过银行转账支付给卜祥光，剩余部分以代付货款方式支付。关于代付货款的凭证，李柱表示因时间太久无法提供。张明辉本人在二审时陈述，其所投入的10万元系通过郑桐光交给李柱，有货物和2-3万元现金。张明辉本人在再审时陈述，其所投入的10万元全部是现金出资，其将现金10万元交给郑桐光，之后再由郑桐光给李柱，至于李柱是如何出资的，其不知晓。李柱再审对张明辉的陈述予以认可，并称张明辉的出资是通过郑桐光给付给李柱10万元现金。再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案的争议焦点在于：一、涉案合伙关系是否成立；二、李柱、郑桐光、张明辉是否履行了出资义务；三、合伙利润的核算及分配。关于焦点一。本案中，双方于2009年和2010年先后签订的两份《经营协议》都是双方当事人真实意思表示，应属合法有效，且2010年双方当事人签订的《经营协议》重新约定了各方新增的合伙出资额，并且约定张明辉入伙，从而替代了2009年11月3日所签订的《经营协议》。同时,卜祥光在再审开庭时当庭陈述，长沙爱车汽配分店货源都是由李柱提供，且只有李柱出面时供货方才能赊销供货，李柱据此可以分得10%的管理费，并承认其2009年的出资系向李柱、郑桐光所借，再结合卜祥光与李柱的邮件往来以及李柱与于芳对账的销售报表，可以认定双方之间的合伙关系成立。关于焦点二。就李柱、郑桐光、张明辉是否履行了出资义务，双方各执一词。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故李柱、郑桐光、张明辉应当对其履行了合伙出资义务的事实承担举证证明责任。李柱、郑桐光在一审、二审及再审期间均陈述其合伙出资主要是以代付货款方式抵扣，仅有3万元现金出资。李柱、郑桐光为此提交了卜祥光的妻子于芳制作的销售报表，于芳对该报表的真实性予以认可，该报表经李柱和于芳签字确认。根据双方2010年10月签订的《经营协议》，卜祥光只出资了7万元，而根据双方对账的报表，长沙爱车汽配分店当月店面资金达385621元，而当月应付账款仅为68280元。而卜祥光辩称长沙爱车汽配分店是由其一人投资，但其未提供相应证据对该事实予以证实，且从卜祥光的资金能力来看，其合伙投资资金中的5万元系向李柱、郑桐光所借，故卜祥光辩称长沙爱车汽配分店是由其一人投资与《经营协议》及销售报表所反映的客观事实明显不相符合，本院再审不予采信。另，在长沙爱车汽配分店经营期间，卜祥光曾多次向李柱通过电子邮件方式发送月报表，在被刑事立案之后又向李柱发送手机短信要求与对方商议后续事宜，且于芳与李柱就合伙期间的销售报表进行了对账。而卜祥光在合伙经营期间，未就双方合伙资产建立规范的会计账目，在此之前也从未对李柱、郑桐光的出资提出异议，更未向李柱、郑桐光催缴出资或者要求其退伙。综上所述，本院再审认为，虽然李柱、郑桐光未就其出资提供直接证据，但其对出资方式进行了合理陈述和解释说明，且该陈述与双方签订的《经营协议》、对账销售报表以及卜祥光、于芳提交的《费用核算表》等间接证据相互印证，能够证明李柱、郑桐光已经履行了出资义务，对卜祥光、于芳关于李柱、郑桐光未出资的再审理由，本院再审不予支持。关于张明辉的合伙出资，因张明辉陈述其并未直接向卜祥光出资，而是经由郑桐光和李柱向卜祥光出资，但张明辉本人关于出资具体方式的陈述在二审和再审期间前后矛盾，且与郑桐光、李柱在一审法院的陈述相互矛盾，而李柱也未就其收到张明辉出资后如何交付卜祥光提供相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，张明辉未能提供相应证据证明其实际出资10万元，又未能对出资进行合理解释说明，且与2010年9月、10月份的店面资金差不相符合，故本院再审对张明辉的出资事实不予认可，张明辉要求返还投资款和分配利润的诉讼请求本院再审不予支持。关于焦点三。因双方当事人均同意解除《经营协议》，故一审法院确定双方于2014年8月1日解除经营协议，本院再审予以确认。本案中，在双方均无法进一步提供合法有效的原始财务凭证的情况下，唯一能够作为合伙利润核算依据的是经李柱和于芳共同确认的销售财务报表，原审法院以此作为利润核算依据并无不当。虽然卜祥光、于芳辩称该销售报表存在多列收入、少列支出的情况，但其并未提供合法有效的证据予以证实该抗辩，故本院再审不予支持。因李柱、郑桐光、张明辉只请求分割长沙爱车汽配分店自2012年10月至2012年7月的利润，故本院只在该范围予以分割。同时，关于销售报表中所记载的利润是净利润还是毛利润的问题，因李柱、郑桐光、张明辉在一审诉讼请求中核算纯利润时主动剔除了日常费用，故应视为其对该利润系未剔除费用支出的毛利润这一事实的自认，原审判决未在利润核算中剔除日常费用，而认定双方自2010年10月至2012年8月期间的合伙盈利为1118822元，属于认定事实错误，应当予以纠正。根据销售报表记载，长沙爱车汽配分店在2010年10月至2012年7月期间的利润扣除费用支出后纯利润应为569066元。同时，虽然双方当事人在《经营协议》中约定卜祥光在经营期间应遵守国家法律法规和各项政策法规，但其并未按照协议约定合法经营，经生效刑事判决认定卜祥光、于芳经营长沙爱车汽配分店期间销售假冒注册商标的滤清器违法所得收入为204337.5元，该收入也是合伙财产的一部分。本院再审认为，合伙是各民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的民事行为，任何人都不应该因违法经营而获利，故对于卜祥光经营长沙爱车汽配分店所获得的违法收入应当从合伙总收入中予以剔除。至于长沙爱车汽配分店被没收的假冒注册商标商品，因卜祥光、于芳不能举证证明其具体价值，故对其要求扣除5万元的主张本院再审不予支持。综上所述，双方当事人合伙期间最终可分利润为364728.5元（569066-204337.5）。根据双方《经营协议》关于利润分配的约定，卜祥光基本工资2000元/月。年终分红于年底春节前一次性核算发放完毕。卜祥光当年年终分红高于人民币拾万元以上，次年不再按月发放每月工资，可只保留每月食宿补贴。卜祥光参加管理在盈利情况下按净利润的百分之二十领取年终奖金。李柱全局管理领取净利润百分之十作为管理费用。除去以上两项之后利润按股东比例再分配。故上述利润364728.5元首先应支付给卜祥光自2010年10月至2012年7月的工资44000元，剩余的320728.5元按照双方利润分配的约定，应分配给卜祥光64145.7元作为年终奖（320728.5×20%），李柱作为全局管理者应领取管理费32072.85元（320728.5×10%），剩余224509.95元，卜祥光应分得62862.79元（224509.95×7／25），李柱和郑桐光应分得161647.16元（224509.95×18／25），张明辉因未能举证证明其按照协议约定实际出资并参与经营，故其无权分得上述利润。因上述合伙财产由卜祥光和于芳共同经营持有，故卜祥光、于芳应返还李柱和郑桐光合伙利润和出资款共341647.16元，并返还李柱应领取的管理费32072.85元。综上所述，原审判决认定事实部分错误，处理结果部分不当，本院再审依法予以纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2015）长中民二终字第02861号民事判决；二、维持长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03224号民事判决第一项；三、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03224号民事判决第二项和第三项；四、卜祥光、于芳于本判决生效后7日内支付李柱、郑桐光合伙财产（含利润）341647.16元；五、卜祥光、于芳于本判决生效后7日内支付李柱管理费用32072.85元；六、驳回张明辉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10900元，由卜祥光、于芳负担5500元，由李柱、郑桐光负担1310元，由张明辉负担4090元。二审案件受理费10900元，由卜祥光、于芳负担5500元，由李柱、郑桐光负担1310元，由张明辉负担4090元。本判决为终审判决。审 判 长  肖志维代理审判员  王 聪代理审判员  刘文涛二〇一七年三月三十日书 记 员  孔佳佳附本案相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。