广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0703刑初16号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人黄志新，男，1978年1月15日出生于广东省江门市，汉族，文化程度大专，无业，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区。2016年8月15日因本案被拘传和刑事拘留，同年8月23日被取保候审。
辩护人麦子健，广东练达律师事务所律师。
被告人熊耀忠，男，1979年8月24日出生于江门市，汉族，文化程度大专，系熊丰货运有限公司经营者，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区。2016年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。
江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉〔2017〕910号起诉书指控被告人黄志新、熊耀忠犯非法经营罪，于2017年11月30日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院经审查后于同日立案受理，后因本案出现不宜适用简易程序审理的情形，遂转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年1月12日适用普通程序公开开庭审理了本案，江门市蓬江区人民检察院指派检察员容丽芬出庭支持公诉。被告人黄志新及其辩护人麦子健、被告人熊耀忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江门市蓬江区人民检察院指控称，2015年10月10日至2016年4月，被告人黄志新、熊耀忠在国家规定的外汇交易场所外买卖美元，并从中获利。被告人黄志新从被告人熊耀忠、叶某处获取美元，将美元转账至陈某2（另案起诉）指定的美元账户，后陈某2使用梁某1（另案起诉）的银行账户将对应的人民币转账至黄志新的广东南粤银行账户，黄志新扣除自己所得利润后再将剩余的人民币转账给熊耀忠与叶某。
经查，被告人黄志新的涉案金额为美元410139.94元、人民币69952.3元，被告人熊耀忠的涉案金额为人民币2373076.72元。
检察院认为，被告人黄志新、熊耀忠违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，情节严重，其二人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄志新、熊耀忠犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，并建议对被告人黄志新判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，对被告人熊耀忠判处有期徒刑一年六个月以下或拘役，并处罚金。
被告人黄志新对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,并表示认罪。
辩护人麦子健提出的辩护意见如下，1、对被告人黄志新的行为构成非法经营罪没有异议；2、被告人黄志新是偶犯、初犯，犯罪主观恶性小，没有再犯的危险，建议对其判处缓刑。
被告人熊耀忠对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,并表示认罪，辩称其目的是为了赚取小利而触犯法律，请法庭考虑其是初犯、真诚悔改，对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年10月30日开始，被告人黄志新为了牟取非法利益，在国家规定外汇交易场所外，按约定的汇率从被告人熊耀忠等人买入美元，并将买入的美元按约定的汇率转卖给陈某2犯罪团伙（另案处理），陈某2收到美元后使用梁某1（另案处理）的民生银行账号为62×××68的账户将按约定的汇率兑换成人民币汇入黄志新的广东南粤银行账号为62×××15的账户，接着黄志新扣除个人的利润后又将余下的人民币汇入熊耀忠等人指定的银行账户。自2015年10月30日至2016年4月份止，被告人黄志新非法经营外汇的金额为美元410139.94元，非法获利人民币4184.51元，被告人熊耀忠非法经营外汇的金额为美元357589.68元，非法获利人民币5363.81元。
上述事实，被告人黄志新、熊耀忠表示没有异议，并表示认罪，并有被告人黄志新与陈某2之间的微信聊天记录、江门市公安局蓬某分局调取证据通知书、被告人黄志新南粤银行的交易流水、施某五金有限公司的注册资料、证人麦某、陈某1、梁某1、陈某2的证言，辨认笔录和指认笔录，被告人黄志新、熊耀忠的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实及证据，本院综合评判如下：
1、关于被告人黄志新犯罪金额认定的问题。
经查，（1）起诉书指控认定被告人黄志新非法买卖外汇涉案的美元为410139.94元，在本院（2017）粤0703刑初282号刑事判决书中已予确认。（2）起诉书指控认定被告人黄志新非法买卖外汇还涉及人民币69952.3元，仅有被告人黄志新的广东南粤银行账号为：62×××15的账户交易流水显示其与梁某1民生银行账号为62×××68的账户之间有两笔转账流水记录，分别为人民币69842.3元、人民币110元，共计为人民币69952.3元，该笔转账流水记录没有相对应的美元交易微信记录和被告人黄志新、陈某2的辨认等证据作为佐证，无法确认该人民币69952.3元属于被告人黄志新与陈某2买卖美元兑换成的人民币金额，因此，公诉机关指控被告人黄志新涉案金额人民币69952.3元，事实不清，证据不足，本院不予采纳。
2、关于被告人熊耀忠犯罪金额认定的问题。
经查，被告人黄志新在微信上与陈某2达成美元的交易金额后，被告人黄志新向被告人熊耀忠等人购入相应的美元，由被告人熊耀忠等人将美元汇入陈某2指定的银行账户内，陈某2确认收到美元后，再兑换成相应的人民币通过梁某1民生银行账号为62×××68的账户汇入被告人黄志新的广东南粤银行账号为：62×××15的账户支付给被告人黄志新，被告人黄志新收到上述款项后扣除个人利润之后，紧接着将余下的人民币通过其个人广东南粤银行账号为：62×××15的账户汇入熊耀忠等人指定的银行账户内支付给熊耀忠等人，上述各方非法买卖外汇所形成的银行流水记录，不仅有被告人黄志新从被告人熊耀忠处购入的美元，同时也有被告人黄志新从其他人中购入的美元。因此，被告人熊耀忠非法买卖外汇的金额，应根据被告人黄志新与陈某2在非法买卖外汇过程中形成有关美元交易微信聊天的记录与被告人黄志新相关联对应的美金交易兑换成人民币汇入被告人熊耀忠指定银行账户内的金额进行综合认定。经统计，被告人熊耀忠涉案金额为357589.68美元（7005美元+1700美元+28587.5美元+……+15174.43美元=357589.68美元）。公诉机关指控被告人熊耀忠非法买卖外汇的涉案金额为人民币2373076.72元有误，本院予以纠正。
本院认为，被告人黄志新、熊耀忠无视国家法律，为了牟取非法利益，违反国家法律规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外非法买卖外汇，扰乱国家金融市场秩序，其中被告人黄志新非法买卖外汇的金额为美元410139.94元，违法所得人民币4184.51元，情节严重；被告人熊耀忠非法买卖外汇的金额为美元357589.68元，违法所得人民币5363.81元，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人熊耀忠、黄志新构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认，但指控被告人熊耀忠、黄志新的犯罪金额有误，本院予以纠正；其建议对被告人黄志新判处二年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，对被告人熊耀忠判处一年六个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑意见符合法律规定，本院予以采纳。辩护人麦子健提出被告人黄志新是偶犯、初犯，建议对其判处缓刑的意见及被告人熊某提出其是初犯、真诚悔改，对其从轻处罚并适用缓刑的意见符合法律规定，本院予以采纳。被告人黄志新、熊耀忠犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，被告人黄志新、熊耀忠有悔罪表现，犯罪情节较轻，对其二人宣告缓刑亦不会对其居住的社区产生重大不良影响，故本院决定对其二人判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人黄志新犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
二、被告人熊耀忠犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
三、被告人黄志新非法经营外汇的违法所得人民币4184.51元和被告人熊耀忠非法经营外汇的违法所得人民币5363.81元，应依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈文学
人民陪审员 莫根泉
人民陪审员 李翠金
二〇一八年二月二十八日
法官 助理 梁金华
书 记 员 陈雪桢