山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再63号
上诉人（原审原告）：相世明。
被上诉人（原审被告）：庞雷。
委托诉讼代理人：李旭波，平度鑫峰法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：青岛广鑫山投资咨询有限公司。
法定代表人：江雪林，经理。
被上诉人（原审被告）：青岛和胜达投资咨询有限公司。
法定代表人：闫维林，经理。
上诉人相世明因与被上诉人庞雷、青岛广鑫山投资咨询有限公司（以下简称广鑫山公司）、青岛和胜达投资咨询有限公司（以下简称和胜达公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民再字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年7月20日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人相世明，被上诉人庞雷的委托诉讼代理人李旭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
相世明上诉请求：撤销（2015）平民再字第20号民事判决，改判被上诉人偿还借款24万元及利息、违约金。事实和理由：1、一审再审判决依据（2014）平民一初字第726号民事判决认定本案借款合同无效有误；2、一审再审判决庞雷的担保责任承担方式错误。
庞雷答辩称，同申诉意见，即：1、原一审程序违法；2、因广鑫山公司与相世明已�生新的借贷关系，其对原10万元借款不应再承担担保责任。
广鑫山公司、和胜达公司未提交答辩意见。
相世明向一审法院起诉请求：判令和胜达公司、广鑫山公司、庞雷偿还借款24万元及2012年4月以后的借款利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付违约金及利息）。诉讼费由和胜达公司、广鑫山公司、庞雷负担。
一审法院原审认定事实：2011年9月8日，和胜达公司、广鑫山公司向相世明借款人民币10万元，庞雷为该借款提供担保，并于借款当日签订借款合同一份，载明：“（一）借款本金拾万元，借款期限：2011年9月8日-2012年3月8日，借款到期后转为不定期，月利率2%。（二）如甲方提前收回借款，必须提前10天通知乙方，当月利息据实支付。（三）未尽事宜，由甲乙双方协商解决，每月付息2000元。（四）乙方未能按时支�本金及分红按日1%向原告（甲方）支付违约金。（五）以后续贷执行本协议条款。甲方相世明、乙方和胜达公司、广鑫山公司、担保人闫维林、庞雷，2011年9月8日。”2011年10月1日，和胜达公司又向相世明借款20万元。2012年3月28日，广鑫山公司向相世明借款4万元。同日，广鑫山公司将和胜达公司于2011年9月8日出具的10万元借据、2011年10月1日出具的20万元借据收回，又以广鑫山公司的名义给相世明出具借据2支，载明:（1）“收据2012年3月28日客户名称：相世明，项目：借款20万元，青岛广鑫山公司投资咨询有限公司财务专用章，收款人窦忠山、江雪林”。（2）收据2012年3月28日，客户名称相世明，项目借款14万元，青岛广鑫山投资咨询有限公司财务专用章，收款人窦忠山、江雪林。后两次借款，未约定借款期限。广鑫山公司于2012年4月30日前偿还相世明借款10万及利息�余款24万元及2012年5月1日后的借款利息未付。
另查明，庭审中，相世明要求撤回对窦忠山的起诉。
一审法院原一审认为，相世明要求撤回对窦忠山起诉的请求，是对自己权利的处分，予以准许。相世明与和胜达公司、广鑫山公司、庞雷签订的借款合同合法有效，予以确认。相世明依据合同约定，持广鑫山公司出具的借据要求和胜达公司、广鑫山公司、庞雷偿还借款24万元，事实清楚，证据确凿，符合法律规定，予以支持。因各方约定的利息及违约金总和高于中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，其要求按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付利息，予以支持。和胜达公司、广鑫山公司作为借款人，应共同承担偿还借款及利息的义务，庞雷作为该借款的担保人，应承担连带清偿借款责任。和胜达公司、广鑫山公司、庞雷经法院传票传唤�无正当理由拒不到庭应诉，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，平度市人民法院于2013年7月9日作出（2013）平商初字第1462号民事判决：一、和胜达公司、广鑫山公司于判决生效后十日内偿还相世明借款24万元及利息（利息的计算：自2012年5月1日至判决生效之日，以24万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计息）。二、庞雷对上述借款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，邮寄费240元，共计6310元，由和胜达公司、广鑫山公司负担。该判决发生法律效力后，庞雷不服，向平度市人民法院申诉。
一审法院再审认定事实：和胜达公司于2011年8月15日成立，经营范围为企业管理咨询，投资信息咨询（不含金融、证券、期货类），法定代表人闫维林。广鑫山公司于2012年3月22日成立，经营范围为企业管理咨询，投资信息咨询（不含金融、证券、期货类），法定代表人江雪林。庞雷在2012年3月份前系和胜达公司工作人员，后在广鑫山公司工作。庭审中，相世明提交借款协议一份，用于证明2011年9月8日，和胜达公司向其借款人民币10万元，协议约定借款期限自2011年9月8日至2012年3月8日，到期后转为不定期，月利率2%，如不能按时偿还本金及分红按日1%支付违约金，担保人庞雷签名、闫维林盖章。和胜达公司对借款协议无异议，并认可签订协议当日为相世明出具了收款收据一份。庞雷称自己手中无合同副本，其认可为和胜达公司借款10万元提供担保，但认为�协议第六条“以后续贷执行本协议条款”系相世明在签订协议后自己书写，其不应对和胜达公司后续借款承担担保责任，且该10万元债务已由和胜达公司转移给广鑫山公司，其不应承担任何担保责任。相世明认可协议第六条系自己书写，但称是协议签订当天双方协商同意后所加。经法院释明，庞雷就协议第六条的书写时间不申请鉴定。2011年10月10日，和胜达公司向相世明借款20万元，并为相世明出具收款收据一份。庭审中，相世明、庞雷、和胜达公司一致认可，相世明向和胜达公司支付借款以及和胜达公司向相世明支付利息系通过庞雷个人账户转账或支付现金，未经过公司账户。各方均认可除涉案的34万元发生争议外，无其他债权债务关系。经法院释明，相世明明确表示不追加闫维林为本案被告参加诉讼。
庭审中，相世明诉称，和胜达公司除上述借款30万元外，2011年12月10日，又向其借款4万元，但未出具收据，和胜达公司总计借款34万元。和胜达公司对该笔借款不予认可，称该笔借款公司没有收到。广鑫山公司称该4万元是广鑫山公司于2012年3月28日所借，并于当日将和胜达公司出具给相世明的两份收款收据收回，重新为相世明出具了数额分别为20万元和14万元的收款收据二份，同时在相世明与和胜达公司签订的借款协议上盖章。
另查明，平度市人民法院于2014年6月16日作出的(2014)平民一初字第726号民事判决书查明：2011年9月8日相世明到和胜达公司、广鑫山公司处从事业务员的工作，主要工作是为二公司揽储，工资由基本工资及揽储总额量的千分之五两部分构成，工作期间可以自由活动。相世明在和胜达公司、广鑫山公司处工作期间，将自己的34万元存入，向王迎春揽储15万元。该判决认为，广鑫山公司、和胜�公司的经营范围系企业管理咨询、投资咨询（不含金融、证券、期货类咨询），但是，相世明在二公司处的主要工作系向不特定的人揽储，其吸收存款的行为未经中国人民银行批准，依据有关法律规定，应依法取缔，相世明从事的劳务系违法行为，不受法律的保护，因此判决驳回了相世明要求二公司支付劳动报酬的诉讼请求。相世明上诉期间撤回了上诉申请，该民事判决已经生效。
一审法院经查询相世明的中国农业银行银行卡交易明细，2011年10月8日庞雷向相世明账户转账3300元，相世明与庞雷均认可系替和胜达公司支付借款10万元的2%利息加基本工资800元加揽储量10万元(相世明的借款亦算其揽储量)的5‰提成得出（10万×2%+800+10万×5‰）；2011年10月10日，相世明账户向庞雷账户转账20万元，各方一致认可系和胜达公司向相世明所借的第二笔借款；2011年12月8日，现金存入相世明账户3300元，相世明与庞雷均认可系替和胜达公司支付借款10万元的2%利息加基本工资800元加揽储量10万元的5‰提成得出（10万×2%+800+10万×5‰）；2011年12月9日，庞雷通过网上银行转账到相世明账户5000元，相世明与庞雷均认可系替和胜达公司支付借款20万元的2%利息加揽储量20万元的5‰提成得出（200000×2%+200000×5‰，当月工资已在12月8日支付）；2011年12月10日，相世明账户向庞雷账户转账4万元，相世明与庞雷均认可系和胜达公司向相世明所借的第三笔借款；2012年1月9日，庞雷通过网上银行转账到相世明账户9000元，相世明与庞雷均认可系替和胜达公司支付借款34万元的2%利息加基本工资500元加揽储量34万元的5‰提成得出（34万×2%+500+34万×5‰），另外的300元基本工资通过现金方式支付；2012年2月9日，庞雷通过网上银行转账到相世明账户9500元，相世明与庞雷均认可系替和胜达公司支付借款34万元的2%利息加基本工资800元加揽储量34万元的5‰提成加200元过节费得出（34万×2%+800+34万×5‰+200）；2012年3月10日，由案外人陈新良通过网上银行转账到相世明账户9300元，庞雷称陈新良系其同学，系其向同学借钱替和胜达公司支付借款本金34万元的2%利息加基本工资800元加揽储量34万元的5‰提成得出（34万×2%+800+34万×5‰），相世明称计算方式正确，但不认识陈新良是谁。和胜达公司质证称上述证据无法证明4万元系该公司所借。
再查明，和胜达公司与广鑫山公司称，和胜达公司将对相世明所负的债务已全部转移给广鑫山公司，未经相世明书面同意，相世明对此不予认可。
还查明，庭审中庞雷提交相世明出具的收到条一份，载明：“收到2011.10.9借款归还壹拾万整（其中网银转账50000元+48500加现金1500元整，共计金额壹拾万整），其他事议（宜）后议相世明2012年4月25日”，用于证明广鑫山公司已经偿还相世明借款本金10万元。相世明对收到条系其本人书写无异议，但认为收到条中第一个时间有改动，原“2001”改为“2011”系其本人所改，原“10.10”改为“10.9”不是其所改，其认可广鑫山公司已偿还10万元，2012年4月份前的利息也已还清，余24万元及2012年5月1日以后的利息未付，该笔款项系偿还第二笔借款。经释明，其对该收到条不申请鉴定。庞雷、广鑫山公司质证称，该笔还款系偿还的第一笔借款，因2011年10月9日前只有10万元一笔借款，且第一笔借款利息时间更长，按照交易习惯应先偿还第一笔借款，写成“10.9”可能是根据第一次支付利息的时间，相世明不申请鉴定，则应当认定书证的效�。
一审法院再审认为，本案争议的焦点有三：一是借款协议的效力问题；二是是否构成债务转移，如不构成债务转移，应由谁承担还款责任；三是申诉人庞雷是否应承担担保责任。
关于焦点一：相世明在和胜达公司和广鑫山公司处从事业务员工作，向不特定的人揽储，同时将自己的34万元亦作为自己的揽储量存入二公司处，并定期领取揽储提成，其吸收存款的行为未经中国人民银行批准，依据有关法律规定，应依法取缔，该事实已被生效的民事判决所确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（一）项、第（三）项之规定，以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效，相世明与和胜达公司、广鑫山公司签订的借款协议无效。
关于焦点二：债务转移是指债务人经债权人同意，将自己的合同义�转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，和胜达公司与广鑫山公司主张是债务转移，但未提交证据证明已经过债权人相世明的同意，相世明对此亦不予认可，故和胜达公司与广鑫山公司主张的债务转移不成立。广鑫山公司自愿在相世明与和胜达公司签订的借款协议上盖章，并于2012年3月28日为相世明出具了借款34万元的收款收据两份，且自愿偿还了部分借款，应视为与债务人和胜达公司共同成为合同的当事人，因此，广鑫山公司、和胜达公司应对上述债务承担共同还款责任。
庭审中，和胜达公司不认可曾向相世明借款4万元，广鑫山公司亦自认该4万元系广鑫山公司所借，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第三款之规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。通过法院从中国农业银行平度东宁园分理处和荷花湾分理处调取的交易明细来看，能够印证相世明于2011年12月10日通过庞雷账户转账4万元、和胜达公司2011年12月10日后每月以34万元为本金向相世明支付利息和揽储提成的陈述，结合各方在庭审中均认可和胜达公司与相世明之间的金钱往来系通过庞雷个人账户、各方无其他债权债务关系的陈述，足以认定争议的4万元系和胜达公司所借。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，除去广鑫山公司已经偿还的10万元，剩余24万元应由广鑫山公司与和胜达公司共同返还。相世明明知二公司从事非法活动仍与二公司签订借款协议，不仅将自己的34万元存入二公司处，还向其他不特定的人揽储，并获得了揽储提成，存在一定过错，且二公司已经支付了相世明一定的利息及揽储提成，一定程度上弥补了其所受到的损失，故对相世明要求二公司支付利息和违约金的诉讼请求，法院不予支持。
关于焦点三：根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。庞雷作为担保人在和胜达公司借款10万元的借款协议上签名，因借款协议无效，各方又无特别约定，故法院认定该担保合同亦无效。担保人庞雷作为和胜达公司工作人员，明知相世明为和胜达公司揽储并用自己账户为相世明支付揽储提成，存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。关于广鑫山公司已经偿还的10万元系哪笔借款，各方无特别约定又说法不一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>的解释》（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，因第一�债务约定到期后转为不定期，后两笔债务未约定履行期限，相世明向法院起诉主张权利，应视为几笔债务均已到期，因此，根据上述法律规定，广鑫山公司已经偿还的10万元应视为偿还了没有担保的后两笔款项，则庞雷对其签名担保的10万元，仍应承担相应的过错责任，但其承担的民事责任，不应超过和胜达公司与广鑫山公司对借款10万元不能清偿部分的三分之一。至于未返还的24万元，相世明要求庞雷承担担保责任的证据不足，法院不予支持，且庞雷作为公司工作人员经手办理借款事宜也系履行职务行为，不应认定其对后两笔债务的履行有担保责任。庭审中相世明表示不追加闫维林为本案被告参加诉讼，系其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，法院予以准许。
综上，原一审判决认定事实不清，适用法律错误，送达程序违法，再审予以纠正。案经一�法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第八十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>的解释》（二）第二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第八条、国务院（1998）247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第九十二条第三款、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销平度市人民法院（2013）平商初字第1462号民事判决；二、广鑫山公司、和胜达公司于判决生效后十日内共同返还相世�人民币24万元；三、广鑫山公司、和胜达公司无力履行第二项所判义务时，庞雷对担保额10万元广鑫山公司、和胜达公司无力清偿部分，承担三分之一清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回相世明对庞雷的其他诉讼请求。五、驳回相世明的其他诉讼请求。案件受理费6070元，邮寄费240元，共计6310元，由广鑫山公司、和胜达公司负担4417元，由相世明负担1893元。
本院二审期间，相世明提交借款合同一份，该借款合同载明：甲方贷款人相世明，乙方借贷人窦忠山，广鑫山公司。经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、借款本金大写叁拾肆万元正，借款期限2011年9月8日－年月日。二、如甲方提前收回贷款，必须提前10天通知乙方，当月利息据实支付。三、乙方未能按时支付甲方本金及利息按日1‰向甲方支付违约金。四、本息协议未尽事宜，由甲乙方协商解决。五、本协议从签发之日起生效，至乙方全部还清本息后自行失效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。甲方签字：相世明，乙方签字：窦忠山江雪林，并加盖青岛广鑫山公司投资咨询有限公司印章，庞雷在担保人处签字。该借款合同中未约定借款期限，也未注明签订合同的日期。相世明主张该份借款合同形成于2014年3月28日，与该日两份收据系一同形成，并主张庞雷应对该34万元承担担保责任。庞雷质证称，第一、该份证据不应作为新证据使用；第二、该借款合同没有落款时间，且第一条约定的借款期限2011年9月8日与相世明主张的2012年3月28日相互矛盾。相世明又称该份证据是其从一个业务员处刚得到，当时其没要这份合同�因为该合同中和胜达公司不是共同债务人，对该合同中约定34万元由广鑫山公司单独承担不认可。
本院查明其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、借款合同的效力；二、庞雷应否承担担保责任。
一、关于借款合同及担保合同效力问题
本院认为，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款系刑法上的概念，依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定借款行为是否构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，应通过刑事诉讼程序来进行。本案中，涉案借款合同及担保合同系各方当事人真实意思表示，在未经法定程序依法认定该借款行为为非法的情况下，应依法认定上述借款合同及担保合同合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。一审法院在�事案件中认定本案借款构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款不当。
二、关于庞雷应否承担担保责任问题
关于2011年9月8日及2012年3月28日的借款过程，相世明在一审再审庭审时陈述：“……2012年3月28日庞雷打电话把我叫到人民东路97－17号，把相关的借款收据给我汇总一下，当时我把收据（指2011年9月8日和2011年10月1日两份收据）就给了庞雷，窦忠山、江雪林在场。收回以后重新给我开了两份收据，盖广鑫山公司的公章，公司改了名字，不是和胜达公司，我不同意，后经协商，由广鑫山公司和和胜达公司共同履行这个义务，二公司成为共同债务人，广鑫山公司就在2011年9月8日的借款合同上盖章……”。和胜达公司及广鑫山公司则主张债务已经转移至广鑫山公司。本院认为，根据2011年9月8日的借款协议上盖有广鑫山公司印章的事实，结合相世明上述庭审时的陈述及广鑫山公司后来偿还款项的事实，本院认定广鑫山公司同意承担和胜达公司对相世明的还款责任，因相世明不同意免除和胜达公司的还款责任，故两公司均应对相世明承担还款责任，广鑫山公司加入债务履行并不影响庞雷承担担保责任，庞雷该答辩意见不能成立，故庞雷仍然应该按2011年9月8日借款协议的约定对10万元债务承担担保责任。
相世明主张庞雷应对24万元款项承担还款责任，并在二审期间提交未注明日期的借款合同一份予以证明。本院认为，因该借款合同未约定日期，且其主张因不同意该合同约定由广鑫山公司单独承担还款，当时没要该份合同，结合其在一审再审时的庭审陈述，本院认定相世明在二审时提交的借款合同实际并未成立，本院对该份证据不予采信，对相世明请求庞雷承担24万元担保责任的主张不予支持。
综上所述，相世明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销平度市人民法院（2015）平民再字第20号民事判决；
二、维持平度市人民法院（2013）平民初字第1462号民事判决第一项；
三、变更平度市人民法院（2013）平民初字第1462号民事判决第二项为：庞雷对上述借款中的10万元及相应利息承担连带清偿责任；
四、驳回相世明的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6070元，邮寄费240元，二审案件受理费人民币1750元，共计8060元，由青岛和胜达投资咨询有限公司、青岛广鑫山投�咨询有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 蒲娜娜
代理审判员 徐友仁
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东