宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民终字第1022号
上诉人（原审原告）宁夏建工集团有限公司永丰分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路590号。
负责人丁勇，该分公司经理。
委托代理人程德智、叶军燕，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乔福军，男，1963年1月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人韩宾，宁夏兴业律师事务所律师。
原审原告宁夏建工集团有限公司永丰分公司与原审被告乔福军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出（2013）兴民初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏建工集团有限公司永丰分公司的委托代理人程德智、叶军燕与被上诉人乔福军的委托代理人韩宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年7月30日，被告借用原告资质承包隆湖公司开发的在水一方D区27#楼土建、水暖安装工程及28#楼部分工程。上述工程于2006年4月开始施工，于2007年底竣工验收合格。2008年10月17日，原、被告及隆湖公司共同结算，确定在水一方D区28号楼土建水暖安装部分工程价款为788014元；2009年7月14日，三方结算确定在水一方D区27号楼土建水暖安装工程价款为2463923元，以上合计3251937元。2011年6月16日，原告诉至本院，请求判令被告返还超付工程款430965元，利息59020.50元，共计489985.73元。在该案中，原告提交了下列证据：证据一、隆湖公司向隆安物业服务有限公司出具的“移交协议”、“代付丽景C、D区各施工队维修费”、“催修单”、“安装工程取费表”、“在水一方CD区营业房暖维修费用承担明细表”各一份，证明因被告不予维修，隆湖公司将27#楼的维修费23072.4元（3845.4平方米×6元／平方米）、28#楼的维修费4892元（1052.05平方米×4.65元／平方米）、28#楼CD区营业房暖维修费4951元，共计32915.4元，该款应从被告工程款中扣除；证据二、隆湖公司出具的2010年12月“分配检测费明细表”、“银川市建设工程综合监测站检测表”各一份，证明被告应分摊检测费3817元；证据三、代扣缴税费明细一份，证明原告应代被告扣缴税款163007.18元。被告对上述证据均不予认可。本院作出（2011）兴民初字第3249号民事判决书，认定原告支付被告各项工程款共计3459101.52元，超付被告工程款207164.52元（3459101.52元-3251937元）。对原告主张被告应承担的维修费32915.4元、检测费3817元，认为原告提交的证据无被告签字，且被告不予认可，故对上述费用不予认定。对原告主张的税款163007.2元，认为原告未提交纳税凭证证实原告已实际缴纳上述税款，且被告也不认可，故对原告该项主张不予处理。判决：一、被告返还原告超付工程款207164.52元；二、驳回原告的其它诉讼请求。原告不服该判决，上诉至银川市中级人民法院。二审期间，原告补充提交了《建设工程施工合同》及完税凭证、发票，欲证明涉案工程由隆湖公司发包给宁夏建工集团有限公司，原告在承包过程中给隆湖公司开具发票，并向税务机关缴纳税款。银川市中级人民法院作出（2012）银民终字第289号民事判决书，认为原告在二审期间提交的完税凭证及发票不能证明原告就涉案工程已缴纳税款的事实，故该项上诉理由不能成立，原告主张的维修费及检测费等没有有效证据证明，故该项上诉理由也不能成立，判决驳回上诉，维持原判。现原告再次提起诉讼，请求判令：一、被告返还原告税金、检测费、保修费等共计199739.60元（税金163007.20元，检测费3817元，保修费32910.40元）；二、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告之诉请经法院处理并作出生效裁判的，不得再以相同事实、理由及诉讼请求诉至法院。原告于2008年10月17日将被告诉至法院，请求判令被告返还原告超付工程款430965元。在该案中，原告主张被告应承担税金163007.20元、检测费3817元及保修费32910.40元，共计199379.60元，其中一审法院以证据不足为由驳回了原告有关检测费和维修费的诉讼请求，二审法院予以维持，即法院已对该项诉请作出实体判决，原告再次诉至法院要求被告承担检测费和保修费违反了一事不再理原则，法院不予处理。对原告主张的税金163007.20元，一审法院以原告“未提交纳税凭证证实已实际缴纳上述税款，且被告也不认可”为由未予处理，二审法院予以维持，即二审法院维持了一审法院对原告主张税金不予处理的判决，法院并未对原告的该项诉请作出实体处理，原告再次诉至法院请求被告承担税金163007.20元未违反一事不再理的原则，法院应予以处理。虽然被告曾向原告支付的税金20000元，但原、被告并未明确约定税金应由原告承担，且原告提交的完税凭证及税务审计报告也不能证明原告就涉案工程已足额缴纳税款的事实，法院对原告的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定，裁定如下：驳回原告宁夏建工集团有限公司永丰分公司的诉讼请求。案件受理费4295元，由原告宁夏建工集团有限公司永丰分公司承担。
一审宣判后，原告宁夏建工集团有限公司永丰分公司不服，上诉称，涉案工程的施工企业2%所得税和3.4126%的营业税应当由被上诉人承担。根据现行国家税收法律规定，施工企业在承揽建筑工程施工过程中，应当按照工程总造价向国家缴纳营业税和所得税，税费的纳税义务人是施工单位。本案中，上诉人作为涉案工程的施工单位，必须向税务机关缴纳营业税和所得税。按照营业税暂行条例的规定，建筑业的纳税主体只能是提供应税劳务的施工单位，自然人无法作为纳税主体。上诉人作为涉案工程的总包单位，就相应税款的纳税义务无法免除。被上诉人借用上诉人资质进行施工，上诉人所收取的管理费仅为3%，而上诉人依法缴纳的税款就需要工程总造价的5.4126%，上诉人所收取的管理费尚不足以抵顶纳税金额，明显与常理不符。上诉人与被上诉人对税款的代扣代缴作出了约定，且被上诉人向上诉人交来20000元税金的行为也印证了这一事实。一审法院认定“原、被告并未明确约定税金应由被告承担”与事实不符。上诉人与发包方宁夏隆湖房地产开发集团有限公司签订的施工合同中约定的合同价款时包含了税金的，被上诉人分包取得该工程项目的价款中同样包含了该部分税金。被上诉人已经通过取得工程款的方式取得了税金，应当按照相应的规定缴纳税金。而实际上税金是由上诉人缴纳的，故被上诉人应当将税金返回给上诉人。综上，一审法院在未查清案件事实的情况下，作出了错误的判决，请求二审法院依法撤销银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第943号民事判决书，改判被上诉人返回上诉人税金163007.20元；被上诉人承担本案上诉人费。
被上诉人乔福军辩称，关于税金的缴纳上诉人与被上诉人在合同中没有约定，被上诉人不应当返还。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
二审庭审中，上诉人提交了发票记账联12张和完税凭证5张，欲证明涉案工程所有的发票上诉人已经向建设方开具并交纳税金。被上诉人质证成，对证据的真实性和合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，从发票内容无法看出缴纳的是涉案工程的税款，无法证明上诉人缴纳了相应的税款。
上诉人与被上诉人对一审查明的事实予以认可，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，予以确认。
本院认为，生效判决认定被上诉人借用上诉人资质承包在水一方D区27#楼土建、水暖安装工程及28#楼部分工程，本院对此予以确认。据此应当认定上诉人与被上诉人之间形成建设工程分包合同关系。上诉人与被上诉人并未签订书面合同对权利义务作出约定，应当根据交易习惯对双方的权利义务进行确定。上诉人主张的税金在（2011）兴民初字第3249号案件中因证据不足未得到实体上的处理，上诉人现再次提起诉讼，不违反一事不再理原则，一审对该部分的认定正确。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》和《中华人民共和国企业所得税法》的相关规定，上诉人经营所获得的收益应当依法纳税，本案中上诉人作为提供资质的一方获得的是管理费，真正取得工程款的是被上诉人，按照建筑行业工程分包的交易习惯，被上诉人取得的工程款的税金一般是由上诉人代扣代缴或者被上诉人向上诉人提供相应的发票，上诉人提交的20000元的税金收据也证实了被上诉人曾经向上诉人支付过税金，从而可以确定被上诉人对税金应当从工程款中扣除是认可的。即便上诉人与被上诉人对税金的承担没有约定，从权利义务对等的角度，税金也应当由被上诉人承担，因为工程款是被上诉人实际取得的。综上，一审以没有明确约定税金由谁承担而驳回了上诉人的诉讼请求不符合本案的事实，也违反了公平原则，应当予以纠正。工程款3%的管理费不属于被上诉人的收入，应当从工程款中扣除，扣除后的工程款为3154377元（3251937元-3251937元×3%）。上诉人主张的营业税3.4126%的税款107646元（3154377元×3.4126%）被上诉人应当支付给上诉人。上诉人主张的企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，工程款属于应纳税的收入，但企业所得税的纳税主体是企业和其他取得收入的组织，被上诉人不是合法的纳税主体，纳税义务应当由上诉人承担，对上诉人主张的企业所得税本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国企业所得税法》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、撤销银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第943号民事判决书；
二、被上诉人乔福军于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏建工集团有限公司永丰分公司税金107646元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4295元，上诉人负担1900元，被上诉人负担2395元，二审案件受理费3560元，上诉人负担1000元，被上诉人负担2560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 万淑君
代理审判员 曾琳巧
二〇一四年五月七日
书 记 员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国企业所得税法》
第一条在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。
个人独资企业、合伙企业不适用本法。
《中华人民共和国营业税暂行条例》
第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。
第四条纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，按照营业额和规定的税率计算应纳税额。应纳税额计算公式：应纳税额＝营业额×税率
营业额以人民币计算。纳税人以人民币以外的货币结算营业额的，应当折合成人民币计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。