湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终250号
原公诉机关湖南省华容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴来堂，男，1967年10月1日出生于江西省鹰潭市余江县，汉族，小学文化，农民，住江西省贵溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被湖北省襄陈铁路公安处十堰派出所抓获，同年5月25日被湖南省华容县公安局刑事拘留，同年6月6日变更强制措施为取保候审，2017年7月27日经华容县人民法院决定逮捕。现押华容县看守所。
原审被告人左华祥，男，1969年11月4日出生于江西省鹰潭市余江县，汉族，初中文化，农民，住余江县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月17日被江西省金溪县公安局抓获，同年3月22日被湖南省华容县公安局刑事拘留，同年4月21日变更强制措施为取保候审，同年7月4日经华容县人民法院决定逮捕。现押华容县看守所。
湖南省华容县人民法院审理华容县人民检察院指控原审被告人左华祥、吴来堂犯诈骗罪一案，于二0一七年七月三十一日作出（2017）湘0623刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人吴来堂不服，提出上诉。华容县人民法院于2017年8月21日将本案卷宗材料移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人左华祥、吴来堂为了骗钱偿还债务，商议采取先与中年妇女“谈朋友”，谎称自己是建筑工地的承建商或股东，通过互相配合获取中年妇女的信任后，再以工程出现特殊情况急需周转资金为由向被害人借钱的方法骗取财物。2016年3月至4月，被告人吴来堂、左华祥在湖南省华容县、监湘市诈骗作案二次，共骗取现金9万元。具体事实如下：
1、2016年3月5日，被告人吴来堂、左华祥一同来到华容县，用假身份证登记入住华容县章某“海燕宾馆”后，二被告人连续多天到章某北正街的“舞林大会”舞厅寻找作案对象。期间，被告人吴来堂与被害人盛某1相识并互留了电话号码和微信。被告人吴来堂向盛某1谎称自己叫陈某、浙江义乌人、是华容县章某“状元新城”建筑工地的承建商。二人交往后发展成为情人关系。2016年清明节后的一天，被告人吴来堂与盛某1一起吃中饭时，被告人左华祥按事先的约定，假装建筑工地上的老总给被告人吴来堂打电话，让其去工地交一份合同，被告人吴来堂接完被告人左华祥的电话后，便邀盛某1一同到“状元新城”工地上去“交合同”，被告人吴来堂带盛某1一同到“状元新城”工地售楼部前，自己独自拿着废报纸伪装成合同到工地里停留几分钟后返回，以此获取盛某1的信任。2016年4月17日7时许，被告人吴来堂用事先设定的闹钟声音假装接电话，假装被告知工地急需周转金300万元，并当着盛某1的面佯装催促“会计”准备资金时出现特殊情况，并采取各种其他措施筹款后仍差10万元，随后，被告人吴来堂再向盛某1提出借钱，盛某1向朋友刘某借了4万元给被告人吴来堂。被告人吴来堂拿到钱后立即逃离华容县。
2、2016年3月，被告人左华祥与被告人吴来堂一同到华容县未找到实施诈骗的对象，便独自前往临湘市，在临湘市“世纪商城”一楼舞厅跳舞时认识了被害人李某1并互留了电话及微信。被告人左华祥向李某1谎称自己叫李某3、福建人、系临湘市“登高湘城”小区工地的股东、帮助其舅舅在该工地上负责管理，随后二人发展成情人关系，2016年4月的一天，被告人左华祥约李某1喝茶、吃饭时，被告人吴来堂按事前的约定，以“登高湘城”工地上同事的名义给被告人左华祥打电话，要其去工地交资料。接完电话后，被告人左华祥带着李某1一起坐的士来到该工地旁，要李某1在的士上等，自己拿着假资料到工地上停留了几分钟后返回的士与李某1一起离开，以此获取李某1的信任。2016年4月16日，被告人左华祥与李某1再次相约一起吃饭时，假装接到工地急需周转金200万元的电话，并当着李某1的面假借催促“会计”准备资金时出现特殊情况，并佯装采取其他各种措施筹款仍差10万元，随后，被告人左华祥再向李某1提出借钱。李某1向其同学黎某借了5万元给被告人左华祥。被告人左华祥拿到钱后第二天逃回了江西老家。
2016年5月20日，被告人吴来堂与被告人左华祥在湖北省十堰市实施诈骗未果，准备坐火车返回江西老家时，公安机关抓获了被告人吴来堂，被告人左华祥逃跑后于2017年3月17日被抓获归案。
案发后，被告人吴来堂向被害人盛某1退赔了所诈骗的4万元，盛某1对被告人吴来堂的行为表示谅解；被告人左华祥向被害人李某1退赔了所诈骗的5万元。被告人吴来堂到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
针对上述事实，原审判决列举了下列证据证明：
华容县公安局的受案登记表、到案经过说明。证明本案被害人盛某1向公安机关报案后，公安机关根据相关线索将二被告人抓获的事实。
住宿登记记录。证明二被告人持“沈某”的假身份信息入住华容县“海燕宾馆”和临湘市“盛达宾馆”的情况。
通话详单及机主资料。证明二被告人持“沈某”的假身份信息购买了二张电话卡（183××××9709、183××××9781），分别由二被告人使用以及在案发期间二被告人之间和二被告人与被害人之间的通话情况。
扣押物品文件清单及照片。证明抓获被告人吴来堂时，从其手中扣押了实施诈骗用的假身份证、假预算书、宣传册、笔记本等物品。
收条及谅解书。证明二被告人到案后，其家属赔偿被害人的经济损失，二被害人出具了收条，其中被害人盛某1对被告人吴来堂的行为表示谅解。
被害人盛某1的陈述及辨认笔录。其证明上述第1笔诈骗事实，并从一组照片中辨认出了其实施诈骗的“陈某”即被告人吴来堂。
证人罗某的证言及辨认笔录。罗某系华容县“海燕宾馆”的工作人员，证明二被告人在2016年3月5日至4月16日在华容县“海燕宾馆”入住的情况，并辨认无误。
证人丰某的证言。丰某系华容县“舞林大会”舞厅的老板，证明盛某1被骗后到舞厅告知自己被骗的相关情况。
证人刘某的证言、邮政银行取款单。刘某系盛某1的同学，证明2016年4月17日上午从自己邮政银行的账户上取款借2万元钱给盛某1的事实。
证人胡某的证言。胡某系“状元新城”工地工程部经理，证明工地上没有叫“陈某”的男子。
被害人李某1的陈述及辨认笔录。证明上述第2笔诈骗事实，并从一组照片中辨认出了对其实施诈骗的“李某3”即被告人左华祥。
证人黎某的证言。证明2016年4月李某1曾向其借款5万元，几天后偿还了该款。
李某1所使用的邮政银行卡号62×××26自2016年4月至5月的流水单。证明该账户于4月19日进账5万元，当日从该卡中取款49900元偿还了所借黎某的借款。
被告人吴来堂的供述及辨认笔录。证明伙同左华祥实施诈骗的事实，并对同案被告人左华祥和被害人盛某1辨认无误。
被告人左华祥的供述及辨认笔录。证明曾与被告人吴来堂共同策划实施诈骗，及其向李某1实施诈骗的过程，但供称自己没有骗到钱。并对同案被告人吴来堂和被害人李某1辨认无误。
提取笔录及物证检验报告。证明从被害人盛某1家提取相关物证并进行检验后，比对出了与被告人吴来堂的DNA数据有15个基因座一致。
“舞林大会”舞厅内监控视频光碟。证明二被告人曾于2016年3至4月在该舞厅跳舞。
原审法院认为，被告人左华祥、吴来堂以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在第一起共同犯罪中，被告人吴来堂起了主要作用，是主犯，被告人左华祥起了次要作用，是从犯。在第二起共同犯罪中，被告人左华祥起了主要作用，是主犯，被告人吴来堂起了次要作用，是从犯。被告人吴来堂到案后，如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。二被告人赔偿了被害人的经济损失且被告人吴来堂得到了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。据此，对被告人左华祥适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，对被告人吴来堂适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决：一、被告人左华祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人吴来堂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人吴来堂上诉提出：1、上诉人已经向被害人赔礼道歉，并进行了赔偿，取得了被害人谅解。2、上诉人在羁押期间中风，经取保候审治疗未见好转，需进一步治疗。请求二审适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴来堂伙同原审被告人左华祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴来堂、原审被告人左华祥以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人吴来堂、原审被告人左华祥共同商量策划，相互配合，互为主从犯。上诉人吴来堂到案后，如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。上诉人吴来堂、原审被告人左华祥赔偿了被害人的经济损失，上诉人吴来堂得到了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。吴来堂上诉提出，已经向被害人赔礼道歉，并进行了赔偿，取得了被害人谅解，经查属实。上诉人还提出其在羁押期间中风，经取保候审治疗未见好转，需进一步治疗，请求二审适用缓刑的意见。经查，上诉人吴来堂在华容县看守所羁押期间，出现左半身麻木、左下肢功能障碍、右眼睑下垂等症状，经华容县中医院诊断为脑梗塞。华容县公安局认为吴来堂不适宜羁押，对其取保候审后，经多家医院治疗，其病情未基本缓解，目前尚需进一步治疗。本院根据上诉人吴来堂的犯罪事实，情节，认罪、悔罪表现，及其身体状况，并结合社区矫正意见，认为原审判决对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，量刑适当，并可以宣告缓刑。原审判决根据原审被告人左华祥的犯罪事实，赔偿损失情况，及其不供认主要犯罪事实的情节，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑适当。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。二审迳行对上诉人吴来堂的宣告刑进行调整，适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省华容县人民法院（2017）湘0623刑初139号刑事判决第一项对原审被告人左华祥的定罪、量刑；第二项对上诉人吴来堂的定罪。
撤销湖南省华容县人民法院（2017）湘0623刑初139号刑事判决第二项对上诉人吴来堂的量刑。
上诉人吴来堂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳二万元）
本判决为终审判决。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 黄启宇
二〇一七年九月十日
书记员 杨晓磊