北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终5006号
上诉人（原审被告）：四川省博大劳务有限公司。
法定代表人：钟怀林，总经理。
委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙云建，男，1958年8月14日出生。
委托诉讼代理人：陈德新，北京市惠诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯强哲，男，1963年9月15日出生。
委托诉讼代理人：赵林，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原审被告：胡军，男，1975年10月22日出生。
委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。
上诉人四川省博大劳务有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人龙云建、侯强哲，原审被告胡军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初25241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。博大公司及胡军的共同委托代理人覃院、龙云建的委托代理人陈德新、侯强哲的委托代理人赵林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回龙云建的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实有瑕疵，适用法律有瑕疵。1、龙云建个人委托鉴定机构进行鉴定，程序不合法，我方对该鉴定结论不认可，应该由龙云建向法院申请重新鉴定；2、博大公司把工程发包给侯强哲，由侯强哲发工资给龙云建，侯强哲对龙云建进行管理；3、博大公司与侯强哲的劳务分包合同合法有效。即使加重侯强哲责任条款无效，也不能否定整个合同的效力。侯强哲应当承担连带责任；4、如果博大公司是雇主那就应当是劳动关系了，一审法院混淆了劳动、劳务关系；5、被上诉人曾在劳动仲裁审理过程中为了证明是雇佣关系伪造法定代表人签名的证据，以此来蒙混过关。
龙云建辩称，同意一审判决，不同意博大公司的上诉请求。
侯强哲辩称，同意一审判决，不同意博大公司的上诉请求。博大公司和我不是发包关系，是雇佣关系，博大公司应当承担雇主责任。
胡军述称，同意博大公司的意见。
龙云建向一审法院起诉请求：判令博大公司、胡军、侯强哲赔偿龙云建残疾赔偿金317154元、精神损害抚慰金15000元、误工费41400元、护理费18000元、营养费4500元、住院伙食补助费1750元、交通费2000元、鉴定费3150元。事实和理由：龙云建于2015年8月6日来到胡军以博大公司名义承包的工程做木工，地点为朝阳区小红门新村二期D区15号楼和16号楼。2015年9月25日，龙云建站在小红门×号楼的丝杆上拆墙上的木条时摔伤。经诊断为腰2椎体爆裂性骨折、腰2椎棘突骨折、腰1椎体压缩骨折。与博大公司、胡军协商赔偿事宜未果，故诉至法院，请法院依法支持龙云建的诉讼请求。
博大公司在一审法院辩称：龙云建所述的北京市小红门×号楼建设工程，博大公司将该工程分包给侯强哲，双方约定如果在施工过程中出现工伤等情况由侯强哲承担相应责任，博大公司不承担责任。对龙云建的伤残等级和营养期、护理期、误工期的鉴定意见不认可，因为是龙云建个人委托，程序不合法。应该由龙云建向法院申请重新鉴定，博大公司不申请重新鉴定。残疾赔偿金不同意按照城镇标准计算，精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费由法院酌情认定。误工费每月超过3500元应有完税证明；护理费应提供相应的证据；营养费金额过高，营养期过长；住院伙食补助费标准过高，具体由法院酌定；交通费龙云建没有提交证据，请法院酌情判决；龙云建单方委托鉴定程序不合法，所以鉴定费应由龙云建自行承担。
胡军在一审法院辩称，胡军是博大公司的员工，胡军代表博大公司将工程分包给侯强哲。胡军并没有雇佣龙云建，龙云建的工资由侯强哲发放。胡军对龙云建各项诉讼请求的意见与博大公司相同。
侯强哲在一审法院辩称，龙云建经人介绍到侯强哲处，侯强哲雇佣龙云建做木工，双方未签订书面协议，工资按照每平米30元计算。龙云建所述的受伤情况不属实，现场有脚手架，楼梯四周也都有模架，可以挂安全带，龙云建未经许可违规操作，没有领取安全带进行高空作业，所以导致受伤。侯强哲没有承包这个工程，是胡军让侯强哲招几个人干活，侯强哲是受胡军的雇佣，侯强哲的工资由胡军发放。龙云建受伤应由总发包方田华公司负责，侯强哲只是包了单项的木工活。对龙云建各项诉讼请求的意见与博大公司相同。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：博大公司系位于北京市朝阳区小红门×号楼建设项目的劳务分包单位，龙云建在侯强哲带领下从事上述工程所涉木工工作。
2015年9月25日，龙云建在施工过程中摔伤。经民航总医院诊断，龙云建的伤情为腰2椎体爆裂骨折、腰2椎棘突骨折、腰1椎体压缩骨折，龙云建于2015年9月28日至2015年11月2日在该院住院治疗35天。
关于龙云建的受伤经过，其表示其在受伤当天站在工地固定墙面模板的丝杆上拆墙上的木条，因丝杆断裂，龙云建摔下受伤。龙云建自认丝杆不允许站人，但因为工地现场未安装脚手架和模架，其只能站在丝杆上工作。
为证明其受伤经过，龙云建申请证人邱某、李某到庭作证。证人邱某到庭表示，其与龙云建系工友，都在博大公司上班，平时的劳务报酬是由侯强哲从胡军处领取后再发给工人；工人的报酬以平米数为计算单位，每个人的标准不同，但胡军给侯强哲的标准比侯强哲给工人的标准高。邱某另表示，涉案工地没有操作架，所以没有地方固定安全带，工人施工也就不戴安全带,龙云建出事后才补上了操作架。龙云建等人拆除墙上的木条时没有脚手架，有的工人使用自己钉的木梯子，梯子也不结实，也有很多工人站在丝杆上操作。证人李某到庭表示，其与龙云建是工友，龙云建受伤的时候其在场，其亲眼看到了龙云建的受伤过程。李某称龙云建是拆墙上的木板的时候摔下来的，当时龙云建没有戴安全带，因为施工现场没有地方固定安全带，没有脚手架，龙云建踩在被丝杆锁住的钢管上施工。李某称其当时与龙云建做同样的工作，也是踩在钢管上施工。李某表示，按规范来讲应该搭架子，但实际上没有搭，所以只能踩在钢管上施工。对于证人邱某与李某的身份，侯强哲表示认可，其另认可其领取的每平米的报酬标准高于其发给龙云建和证人邱某的每平米报酬标准。
龙云建提交其与胡军于2016年1月25日签订的协议书一份，内容为：“龙云建在侯强哲的带领下于2015年8月6日在小红门×楼干活。在2015年9月25日上班期间受伤（8月17日至9月5日放假）受伤后立即送至民航总医院经手术治疗后于11月3号出院，双方就赔偿事宜未能达成一致。双方决定由工伤鉴定结果出具后由法院公正判决确定赔偿标准。由春节原因，甲方（胡军）先向乙方（龙云建）支付人民币2万元整（贰万元整），让其返乡过节，待法院判决后，在赔偿金中扣除此2万元”。经询，龙云建表示此2万元未从其各项诉讼请求中扣除。另询，龙云建称其因受伤而支出的医疗费均由胡军支付。胡军则表示，其向龙云建支付的费用均系代表博大公司支付。
龙云建另提交侯强哲出具的欠条一张，内容系关于涉案工程“人工工资款”，载明欠付龙云建工资3824.00元，欠条尾部由侯强哲以欠款人身份签名并按捺指印。侯强哲对欠条的真实性表示认可，但称其系受胡军雇佣招人施工。
关于各方当事人之间的关系，胡军与博大公司表示，胡军系博大公司的员工，胡军处理涉案工程所涉事务的行为系职务行为，龙云建系受侯强哲雇佣，龙云建的劳务报酬系由侯强哲发放。
为证明胡军系博大公司员工，博大公司提交胡军的社会保险权益记录，显示博大公司为胡军缴纳了养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费用。博大公司另提交其公司与侯强哲木工（顶板）班组（作为计件人）签订的《四川省博大劳务有限公司班组计件制协议》一份，约定工程名称为北京市小红门×，计件工作内容为“所有图示内容及竖向高度在300mm以上（含300）结构”；计件人（班组）根据工程需要向本工程提供作业人员18名；计价标准为，车库梁板及墙体36元/展开面积，包括支设及拆除，包括车库坡道；主楼顶板33元/建筑面积，包括支设及拆除，包括楼梯；主楼墙体36元/展开面积，包括支设及拆除。协议第8.2条约定，进入施工现场戴好安全帽，遵守各项安全规定，杜绝施工事故发生，如违章施工造成事故，由计件人（班组）本人自己负责。该协议落款处注明的签订日期为2015年6月27日。侯强哲对签订该协议的事实表示认可，但称协议文本由博大公司提供，其没有仔细看过协议内容，且协议实际于龙云建受伤后签订，之所以将日期倒签系应博大公司的要求而为。
上述协议附表三为《授权委托书》，内容为：“本人自愿授权给侯强哲先生作为本班组在四川省博大劳务有限公司的代理人，全权负责处理本人计件制协议一切事宜。1、工资结算，日常费用及工资；2、计件制协议及承诺书签订，执行协议；3、劳务分配，日常事务管理；4、每月对班组考勤的报送工作；5、服从公司（项目部）一切制度。在此授权范围和期限内，被授权人所实施的行为具有法律效力，委托人予以认可。本授权书期限工程开工至完工止”。委托书“被授权人签字”处为空白，“授权人签字”处签有侯强哲姓名。
庭审前，龙云建自行委托北京天平司法鉴定中心对龙云建因涉案事件所受伤害的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行了鉴定，该鉴定中心于2016年3月14日出具鉴定文书，鉴定意见为龙云建构成八级伤残；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。龙云建支付鉴定费3150元。博大公司、胡军对鉴定文书的合法性不予认可，认为龙云建诉前单方申请鉴定违反法定程序。经询，博大公司、胡军表示不申请重新鉴定。
另询，龙云建自认其为农业户籍，但称自1995年便来本市工作。对于长期在本市工作、生活的事实，龙云建未提交证据佐证。
一审法院认为，侯强哲系龙云建所在木工班组的领班，其虽直接向龙云建发放劳务报酬，且其领取的报酬标准高于其向龙云建等人发放的报酬标准，但其亦需通过劳动获取相应的报酬，且其本身并非龙云建劳务报酬的直接出资人，故侯强哲并未在法律意义上构成龙云建的雇主。综合各方当事人在庭审中的举证，法院认为博大公司才是侯强哲和龙云建等人的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故龙云建的各项损失应当由博大公司赔偿。博大公司提交的《四川省博大劳务有限公司班组计件制协议》系格式条款，其中8.2条明显免除其一方责任，并加重合同相对方的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定应属无效，故不能免除博大公司在本案中应当承担的责任。因博大公司自认胡军系其公司员工，胡军处理涉案工程相关事务的行为系职务行为，龙云建对此亦予以认可，故胡军不应向龙云建承担赔偿责任。
本案中，龙云建系因施工现场未安装脚手架等辅助装置，故采用了不具有安全性的方式施工而受伤。关于博大公司认为龙云建自身对于其受伤存在过错，故应减轻其责任的答辩意见，法院认为，雇主与雇员对于雇员在雇佣活动中所受损害按照各自的过错承担责任仅适用于双方均为自然人的雇佣关系。且博大公司作为涉案工程劳务分包单位，未能提供符合安全标准的施工条件是龙云建受伤的根本原因。故法院对于博大公司该项答辩意见不予采纳，博大公司应当依法赔偿龙云建各项损失。
对于具体赔偿项目及金额，将由法院依相关规定审核后确定。关于残疾赔偿金，博大公司虽对龙云建庭前自行委托鉴定提出异议，但经法院询问，其不申请重新鉴定，且未提交足以反驳相关鉴定意见的证据，故法院对于龙云建自行委托鉴定的鉴定意见予以采信。龙云建自认其系农业户籍，其虽称长期在本市工作、生活，但对此未提交证据佐证，故法院对于龙云建要求按照本市城镇标准计算残疾赔偿金的请求不予支持。法院根据龙云建的伤残等级、本市2015年度农村居民人均可支配收入统计数据、龙云建的年龄等情况，确定残疾赔偿金的数额为123414元。扣除博大公司已经支付的赔偿款2万元后，为103414元。
关于精神损害抚慰金15000元，龙云建在施工中受伤，经鉴定构成八级伤残，符合相关司法解释规定的可以判决赔偿精神损害抚慰金的条件，龙云建主张的精神损害抚慰金数额亦未超出合理范围，故法院对龙云建该项诉讼请求予以支持。
关于误工费，龙云建因伤住院、休养，确会导致一定的误工损失，故法院对龙云建该项诉讼请求予以支持。误工费的具体数额，法院根据龙云建所从事行业的一般收入水平、鉴定意见确定的误工期等因素，酌定为24000元。
关于护理费，法院根据鉴定意见确定的护理期、本市医疗机构护工一般收费标准等因素酌定为11000元。
关于龙云建主张的营养费4500元，根据鉴定意见确定的营养期、龙云建伤情等因素，该项请求的数额未明显超出合理范围，法院予以支持。
关于住院伙食补助费1750元，龙云建的主张未超过相关司法解释规定的标准，故法院予以支持。
关于交通费，龙云建受伤住院、复查等，确需支出交通费，故法院对该项诉讼请求予以支持。交通费的具体数额法院根据龙云建伤情等因素酌定为1000元。
关于鉴定费3150元，系龙云建进行伤残鉴定而实际支出，且有相关票据佐证，故法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、四川省博大劳务有限公司于判决生效之日起七日内给付龙云建残疾赔偿金103414元、精神损害抚慰金15000元、误工费24000元、护理费11000元、营养费4500元、住院伙食补助费1750元、交通费1000元、鉴定费3150元，合计163814元；二、驳回龙云建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3672元,由龙云建负担1884元（已交纳）、四川省博大劳务有限公司负担1788元（于判决生效之日起七日内交纳）。
本院二审期间，博大公司、龙云建、胡军均没有提交新证据，侯强哲提交如下证据：1、《证明》一份，欲证明2015年6月27日，侯强哲在老家养病，不可能与博大公司签订《四川省博大劳务有限公司班组几件制协议》，以及该协议是在2015年11月龙云建受伤后博大公司欺骗侯强哲倒签的，目的是逃避雇主责任。2、《门诊日志》复印件5页，欲证明事项同证据一。
博大公司质证意见为，证据1，真实性不认可，虽有公章，但没有单位经办人签名；证据2，是复印件，对真实性和证明目的均不认可。
龙云建、胡军质证意见为，对以上证据均认可。
对当事人提交的证据，本院认定如下：证据1，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。侯强哲提交的证明，没有单位负责人及制作人的签名或者盖章，该份证据不符合法律规定的证据形式要求，本院不予采信；证据2，该证据为复印件，真实性无法确定，本院亦不予采信。
双方当事人对一审查明的事实无异议，故本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是本案的民事责任主体及责任比例。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。要确认侯强哲是否承担侵权责任，即确认侯强哲是否为接受劳务一方。其一，根据案件事实，涉案工程的具体施工人系龙云建等一线劳务者，其通过提供自身的劳务从侯强哲处获取劳务费用。侯强哲从博大公司领取工程款，再发放给龙云建，侯强哲领取的工程款高于发放给龙云建的工程款。侯强哲因为龙云建的提供劳务行为而从中获得非劳动收益；其二，根据博大公司提交的《四川省博大劳务有限公司班组计件制协议》，本院虽不认可协议中涉及人身安全责任条款的效力，综合实际情况，可以证明博大公司与侯强哲之间并不是简单的雇员与雇主关系,而是分包和承包关系；其三，侯强哲对其所带团队有负责权，龙云建的工资标准为侯强哲所定，计工也由其完成，因此龙云建能否拿到工资，工资的多少均由侯强哲决定。结合以上因素，本院认为可以认定侯强哲为接受龙云建劳务的一方，侯强哲未认真履行职责，亦未对安全施工提供必要的护具，应当对龙云建的受伤承担民事责任，一审法院对此认定有误，应予纠正。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”纵观全案证据，涉案工程为侯强哲所承包，博大公司为分包人，博大公司将项目转给了不具备资质的侯强哲，故博大公司应对许龙云建的损害承担责任。
当事人就所主张事实具有举证责任，举证不能应当承担相应后果。博大公司对龙云建自行委托的鉴定提出异议，但并未申请重新鉴定，亦未提交足以反驳该鉴定意见的证据，一审法院采信龙云建自行委托鉴定的鉴定意见并无不当。根据龙云建的伤残等级、误工损失、护理期、营养期等综合情况，一审法院酌定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等并无不妥，本院予以确认。
综上所述，博大公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持，原判有误的部分本院依法予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初25241号民事判决；
二、四川省博大劳务有限公司、侯强哲于本判决生效之日起七日内连带赔偿龙云建残疾赔偿金103414元、精神损害抚慰金15000元、误工费24000元、护理费11000元、营养费4500元、住院伙食补助费1750元、交通费1000元、鉴定费3150元，合计163814元；
三、驳回龙云建的其他诉讼请求;
四、驳回四川省博大劳务有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3672元,由龙云建负担1884元（已交纳）、四川省博大劳务有限公司负担1788元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费3672元，由四川省博大劳务有限公司负担1836元（已交纳），由侯强哲负担1836元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 夏 莉
审 判 员 曾 彦
二〇一七年六月八日
法官助理 李 惠
书 记 员 胡 潇