吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终377号
上诉人（原审被告）：吉林华业房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：刘进华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈长军，吉林冠霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玥霖。
委托诉讼代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
原审第三人：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：卢占山，该公司董事长。
上诉人吉林华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人李玥霖，原审第三人吉林省金成建设集团有限公司（以下简称金成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华业公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判李玥霖向华业公司提供全部竣工资料及竣工图纸后，华业公司向李玥霖支付工程款6103355.5元。事实和理由：一、根据华业公司与李玥霖签订的工程施工合同以及（2014）昌民调字第658号人民调解协议书（以下简称658号调解协议）约定，原审判令华业公司给付李玥霖工程款12457312.3元不正确，应当采取如下方式计算：首先，原审庭审李玥霖同意工程款总额为60616448元，华业公司起诉前已付3800万元，即在双方合同约定结算条件下，华业公司未付工程款为20616448元。其次，658号调解协议第二条约定三方当事人对建设工程施工合同约定的给付工程款方式没有争议，即双方结算后给付85%工程款，验收合格后给付10%工程款，其余5%工程款为质保金。目前，华业公司与李玥霖仅完成了工程款数额的认定，没有对已完工程验收，因为只有政府建筑工程质量监督站对建筑工程的综合验收才是法律意义上的验收，李玥霖向原审法庭提交的《建设工程结构抽样检测报告》只是作为社会中介机构的吉林市淞城检测公司对工程结构进行检测的报告，既不是对整个工程的检测，更不是政府有关工程质量监管部门对工程的验收检测结果，因此，华业公司只能按照调解协议第二条第一款第五项约定向李玥霖支付到总工程款85%，即只需支付工程款13523980.8元。第三，还应当扣除华业公司代李玥霖支付的商品砼货款7128313.3元和因李玥霖施工质量不合格所需支付的工程返修费用292312元。综上，华业公司应向李玥霖给付工程款6103355.5元，因此一审判决按工程款总额95%给付李玥霖工程款违背双方建设工程施工合同及658号调解协议。二、李玥霖违约在先，华业公司不存在违约情形，一审判决认定华业公司违约认定事实错误。主要是因为李玥霖没有按照双方施工合同和658号调解协议执行，658号调解协议强调结算要依据原施工合同，而原施工合同第十四条明确约定了竣工资料和支付工程款的履约顺序，即承包人提交竣工付款申请单的期限是提交全部竣工验收资料后48天内，发包人付款期限为收到竣工付款申请单180天内，意味着结算之前李玥霖应先向华业公司提供全部竣工验收资料。由于李玥霖未按施工合同约定提供竣工资料，导致华业公司开发的吉林华业国际城七个标段只有李玥霖施工的第五标段至今未获综合验收，已给华业公司造成极大损失。原审认定双方完成造价评估鉴定后，华业公司就应当向李玥霖支付工程款，与双方约定不符。单纯完成结算鉴定材料而没有向华业公司提交全部竣工资料不具备结算条件。一审认定由于双方签订的建设工程施工合同被提前解除，故本案工程验收与正常施工合同验收存在区别，即不能按照全部完工交付的标准衡量，应以中介机构出具报告为准。没有法律依据，施工是否提前结束，都要经过政府质监部门综合验收才能确定质量是否合格。三、华业公司主张李玥霖应当承担的工程质量返修款292312元应当得到支持。原审庭审中华业公司提交了工程出现质量问题应予返修的监理文件、双方工作联系单、图纸、返修合同、返修付款证明等文件，能够充分证明李玥霖施工期间存在多处工程质量问题，这些质量问题及返修全过程已经监理公司全程鉴证并确认，由于李玥霖拒不返修，华业公司不得不委托其他施工单位返修，这些总计292312元工程款应当在总工程款中扣除。
李玥霖向一审法院起诉请求：１.判令华业公司支付工程款23687009元；2.判令华业公司支付违约金1000万元。
一审法院认定事实：2014年8月12日，华业公司作为发包方与金成公司作为承包方签订吉林市华业国际城项目第五标段工程施工协议，第一条工程概括中第五款工程内容：Ab与Ac轴之间（哈工大图纸）-D与E之间（长春民用院图纸），含8号楼、9号楼、10号楼（详见附件1）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。第六款工程承包范围：施工图纸中除附件10《甲方指定分包工程一览表》所列项目以外的所有工程内容，包括施工图范围之内的地基与基础、主体结构、建筑、装饰、电气安装、给排水、采暖等工程（甲方指定分包的除外）；设计变更和双方补充协议所含内容。第十二条第一款约定，本合同双方签字盖章后，承包人提供500万元履约保证金到发包人指定账户之日生效。第十二条第一款D项约定，工程竣工并交付使用后，承、发包双方签订质量保修协议，承包人的质量保修责任按质量保修协议执行。李玥霖作为金成公司的委托代理人签订本协议。协议签订后，金成公司交付了履约保证金500万元；李玥霖以金成集团华业项目部的名义，组织对华业地产公司开发的华业国际城项目第五标段进行了施工。双方约定工程进度款支付周期，为承包人完成工程造价6000万元后支付。金成公司项目部认为已经完成施工造价7600万元，并于2014年6月29日通知华业公司停工，华业公司认为金成公司只完成5800万元，并于同年6月30日，单方通知金成公司解除合同，要求李玥霖一方的施工人员撤场，同年7月15日华业公司预付金成公司工程款1800万元。2014年8月，李玥霖、华业公司及金成公司在吉林市昌邑区人民调解委员会达成658号调解协议，协议约定：一、华业公司、金成公司、李玥霖三方当事人按照《建筑工程施工合同》约定的合同解除善后事宜，经协商均同意先撤场、后结算，其中的具体责任如下：1.先撤场的当事人责任。（1）李玥霖保证于2014年8月27日前退出华业国际城五标段施工现场，协议签订后立即启动验收，以市质检站检测结果为准，与撤场无关。2.先撤场的保证责任。（1）华业公司保证撤场后及时结算，并于撤场同时返还李玥霖的履约保证金500万元。（2）华业公司保证结算后给付金成公司、李玥霖结算工程款的85%，为表示诚意，于撤场同时再次预付工程款2000万元。（3）华业公司应于8月27日以前存入法院指定账户2500万元，并由金成公司、李玥霖查验准确。3.撤场后的履行责任。（1）李玥霖先撤场，华业公司接管现场，并经政府、法院现场鉴定。（2）撤场后立即给付金成公司、李玥霖2500万元。二、华业公司、金成公司、李玥霖等三方对《建筑工程施工合同》约定给付工程款的方式没有争议，即双方结算后给付85%工程款、验收合格后给付10%工程款、其余5%工程款为质保金，其中的具体责任如下：1.结算后支付工程款85%。（1）华业公司、金成公司、李玥霖等三方同意撤场后立即委托第三方有资质的造价咨询公司对有争议的工程量及造价进行决算。（2）华业公司、李玥霖通过法院委托程序选择第三方，并要求9月30日前按照合同和国家规定出具结算报告，委托决算的费用由华业公司、李玥霖共同承担。（3）华业公司、李玥霖双方对委托决算的结果放弃异议的权利。（4）华业公司、李玥霖双方认可结算报告，李玥霖返还华业公司全部施工技术资料。（5）华业公司于双方认可结算报告后三日内，一次性支付工程款（结算工程款×85%－3800万元）。2.按照国家规定，经质检站检测出具合格报告后7日内，华业公司支付10%工程款。3.华业公司按照合同约定支付5%质保金。5.华业公司、金成公司和李玥霖均承诺，如违约应承担违约金1000万元。华业公司、金成公司和李玥霖向吉林市昌邑区人民法院提出申请确认调解协议效力，经吉林市昌邑区人民法院审查：华业公司、金成公司和李玥霖三方的排除妨害纠纷，经吉林市昌邑区人民调解委员会主持调解，于2014年8月22日达成调解协议，吉林市昌邑区人民调解委员会出具了658号调解协议。2014年8月23日，吉林市昌邑区人民法院经审查认为，该调解协议符合有关法律规定，应合法有效。并作出（2014）昌民确字第4号民事裁定，确认申请人华业公司、金成公司和李玥霖于2014年8月22日在吉林市昌邑区人民调解委员会签订的658号调解协议合法、有效。2014年9月15日，华业公司、金成公司和李玥霖在吉林市昌邑区人民调解委员会主持下达成（2014）昌民调字第761号人民调解协议书，调解协议内容如下：1.李玥霖向华业公司于2014年9月15日提交已完工程的竣工结算报告、工程量报告及完整的结算资料。2.华业公司收到已完工程的结算报告和完整的结算资料后，依法核实已完工程量、竣工结算报告和结算资料，依法给予确认，并依法提出修改意见。3.华业公司对李玥霖提交的已完工程量、竣工结算报告和结算资料在6日内（2014年9月21日之前）核对完毕，并作出结算报告，如不能完成，责任由华业公司承担。4.对核对后存在争议的部分，由华业公司与李玥霖、魏宏宇、刘长利在3日内，共同委托吉林省嘉通工程咨询有限公司进行决算，并协商共同申请人民调解委员会联系吉林省嘉通工程咨询有限公司进行决算。5.委托决算的费用由华业公司、李玥霖各承担一半。6.华业公司、李玥霖双方对委托决算的结果放弃异议的权利。2015年9月12日，吉林省嘉通工程咨询有限公司作出吉嘉通工审字（2014）1188号工程造价鉴定报告，鉴定结果：2013年施工商品砼按施工单位购买合同价格，2014年施工商品砼按甲方限价计入。华业国际五标段已完工程鉴定造价为62731750元，扣除五标段水费、电费、甲方扣款、甲方罚款、超领甲方供材项目后造价为61661189元，扣除五标段水费、电费、甲方扣款、甲方罚款、超领甲方供材项目后造价为606164148元。2014年9月9日，吉林市松城建设工程质量检测中心对吉林华业国际城8号楼、9号楼进行了检测，并于同年9月10日作出编号为14070（8号楼）、14071（9号楼）建筑工程结构抽样检测报告；同年9月10日对吉林华业国际城10号楼进行了检测，并于同年9月12日作出编号为14072（10号楼）建筑工程结构抽样检测报告，检测结果工程合格。华业公司已经向李玥霖支付3800万元，华业公司仍拖欠李玥霖工程款。李玥霖多次索要未果，遂提起诉讼。另查明，金成公司在本案施工过程中使用了案外人吉林市瑞融商砼有限公司的混凝土，拖欠瑞融公司货款，瑞融公司以金成公司和华业公司为共同被告提起诉讼。2015年7月29日，吉林市昌邑区人民法院作出（2015）昌民二初字第172号民事判决，2015年12月2日瑞融公司、金成公司和华业公司三方达成执行和解协议，金成公司拖欠的本金、违约金、案件受理费、执行费等共计7128313.3元均由华业公司承担。李玥霖同意华业地产公司从应付的款项中扣除该笔款项。一审庭审中，李玥霖放弃按照鉴定结论61687009元主张工程款，同意按照华业公司认可的鉴定结论60616448元主张权利。2014年5月13日，李玥霖以金成公司华业国际项目部的名义与金成公司签订《公司内部承包协议书》，约定承包方按照金成公司与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的工程款总额（含人工费、材料、管理费）的1%向金成公司支付承包费用。
一审法院认为，本案李玥霖与华业公司、金成公司之间系建设工程施工合同关系。虽然华业公司名义上是与金成公司签订施工合同，合同中体现李玥霖的身份为施工方项目经理，但通过金成公司与李玥霖签订的公司内部承包协议约定的内容看，金成公司并不具体管理施工事务，仅收取管理费，没有建筑施工资质的李玥霖，实际是通过内部承包形式借助有资质的金成公司名义承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，华业公司与金成公司签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李玥霖作为实际施工人已按照三方当事人在吉林市昌邑区人民调解委员会达成的658号调解协议，将其完成的工程于2014年8月27日前交付给华业公司，华业公司已经接收，根据上述法律规定，华业公司应支付李玥霖工程款。关于工程款总造价和应付数额问题。第一，李玥霖依据2015年9月12日吉林省嘉通工程咨询有限公司作出吉嘉通工审字（2014）1188号工程造价鉴定报告完成了工程决算，华业公司在两份人民调解协议中均认可共同委托第三方鉴定，并放弃对鉴定结果提出异议的权利。华业公司在庭审答辩中自认，鉴定报告认定的已完工程总造价为60616448元，庭审中李玥霖亦认可该鉴定结论。因此，华业公司应向李玥霖支付工程款。第二，根据吉林市昌邑区人民调解委员会658号调解协议中第二条第一款第五项约定，华业公司应在三日内一次性支付结算的工程款85%再减去华业公司已支付李玥霖工程款3800万元。退一步讲，在一审庭审时华业公司与李玥霖之间已经对工程款总额达成一致，华业公司也应在达成一致后3日内向李玥霖支付其自认部分工程款，但华业公司仍然拒绝履行支付拖欠工程款的义务。第三，根据吉林市昌邑区人民调解委员会658号调解协议中第一条第一款第一项约定，李玥霖保证于2014年8月27日前退出华业国际城五标段施工现场，协议签订后立即启动验收，以市质检站检测结果为准。2014年9月9日、10日，吉林市松城建设工程质量检测中心对吉林华业国际城8号楼、9号楼和10号楼进行了检测，并作出建筑工程结构抽样检测工程合格的报告。根据吉林市昌邑区人民调解委员会658号调解协议中第二条第二款约定，经质检站检出具合格报告后7日内，华业公司应给付10%工程款。因本案双方所签建设工程施工合同被提前解除，导致李玥霖不能按照施工合同的约定履行全部工程，故本案的工程验收与正常施工合同验收存在区别，即不能按照全部完工交付的标准去衡量本案，应以中介机构出具检测报告为准。第四，一审庭审中，李玥霖认可扣除华业公司代其向债权人瑞融公司支付的货款本金、违约金、案件受理费、执行费等共计7128313.3元。第五，关于李玥霖请求给付5%质保金的问题，根据三方当事人达成的658号调解协议的约定，质保金应当按照合同内容履行，故李玥霖在质保期届满后另行主张权利。因此华业公司应支付李玥霖剩余工程款12457312.3元（60616448元－3800万元－60616448元×5%－7128313.3元）。吉林市昌邑区人民调解委员会658号调解协议中第二条第五款约定，华业公司、金成公司和李玥霖均承诺如违约，应承担违约金1000万元。因华业公司没有按照调解协议的内容履行约定的义务，故华业公司存在违约行为，按照协议约定应向李玥霖承担1000万元违约金，虽华业公司提出该违约金约定过高，但华业公司、金成公司和李玥霖三方当事人共同到吉林市昌邑区人民法院申请司法确认该调解协议。吉林市昌邑区人民法院受理申请后，经审查认为三方当事人的申请符合法律规定，并于2014年8月23日作出（2014）昌民确字第4号民事裁定，确认申请人华业公司、金成公司和李玥霖于2014年8月22日在吉林市昌邑区人民调解委员会签订的658号调解协议合法、有效，该民事裁定已经发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。华业公司在签订协议及依据法律规定的特别程序到吉林市昌邑区人民法院申请确认调解协议之时，自愿承担可能产生的违约责任，其意思表示真实，且经人民法院已发生法律效力民事裁定所确认，据此，可以认定调解协议内容是各方当事人真实意思表示，故华业公司的该项抗辩主张，无法支持。然而，李玥霖亦没有按照协议约定履行向华业公司交付施工资料的义务，虽然，李玥霖在庭审中明确表示资料可以交还华业公司，但其行为亦构成违约，故李玥霖请求华业公司支付违约金1000万元的请求，不予支持。关于华业公司抗辩主张调解协议约定了李玥霖先向其返还施工资料，其再支付工程款的履行顺序问题。经核实，调解协议中并未约定先后履行顺序，未约定李玥霖返还施工资料的具体时间，反而明确约定华业公司于双方认可结算报告后三日内，一次性支付拖欠的部分工程款，故华业公司的该项抗辩主张不成立。关于华业公司抗辩主张的李玥霖施工质量不合格的问题，因证据不足，不予支持。判决：一、华业公司于判决生效后十日内支付李玥霖剩余工程款12457312.3元。二、驳回李玥霖的其他诉讼请求。案件受理费210235元，由华业公司负担77787元，由李玥霖负担132448元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，（一）关于华业公司应向李玥霖给付工程款数额问题。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于案涉建设工程施工合同无效，根据上述规定，华业公司对因该合同取得的工程，应当折价补偿。李玥霖、华业公司及金成公司就案涉工程产生的纠纷达成658号调解协议，该协议主要是各方当事人对工程款支付方式所作的具体约定，内容与上述规定的原则相符，且经吉林市昌邑区人民法院确认为合法、有效，故华业公司与李玥霖之间工程款给付应当按照658号调解协议履行。2.根据658号调解协议中第一条第一款第一项“李玥霖保证于2014年8月27日前退出华业国际城五标段施工现场，协议签订后立即启动验收，以市质检站检测结果为准”之约定，李玥霖已按约定将其完成的工程于2014年8月27日前交付给华业公司，华业公司已经接收。2014年9月9日、10日，吉林市松城建设工程质量检测中心对吉林华业国际城8号楼、9号楼和10号楼进行了检测，并作出建筑工程结构抽样检测工程合格的报告。关于华业公司提出李玥霖向原审法庭提交的《建设工程结构抽样检测报告》既不是对整个工程的检测，也不是政府有关工程质量监管部门对工程的验收检测结果，华业公司应当按照658号调解协议第二条第一款第五项约定向李玥霖支付到总工程款85%的上诉主张，因案涉建设工程施工合同并未得到完全履行，李玥霖不能按照施工合同约定履行全部工程，原审法院认为本案的工程验收与正常施工合同验收存在区别，不能按照全部完工交付的标准去衡量本案，应以吉林市松城建设工程质量检测中心出具检测报告为准，并无不当，故华业公司的此点上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。3.关于是否应当扣除工程质量返修款的问题。华业公司提出案涉工程在李玥霖施工期间存在多处质量问题并因此产生返修费用，但并未就质量问题的存在及因此发生的返修费用提供充分证据证明，故华业公司此点上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决对华业公司工程款数额的认定并无不当，华业公司关于工程款的上诉理由均不成立。
（二）关于华业公司、李玥霖是否构成违约及李玥霖是否违约在先的问题。
根据658号调解协议之约定，华业公司、李玥霖双方对委托决算结果放弃异议的权利，华业公司、李玥霖双方认可结算报告，李玥霖返还华业公司全部施工技术资料，华业公司于双方认可结算报告后三日内一次性支付85%工程款（扣除已支付的3800万元），经质监站检测出具合格报告后7日内，支付10%工程款。2015年9月12日，吉林省嘉通工程咨询有限公司对华业国际城五标段已完工程作出吉嘉通工审字（2014）1188号《工程造价鉴定报告》，华业公司在两份人民调解协议中均认可共同委托第三方鉴定，并放弃对鉴定结果提出异议的权利，且华业公司、李玥霖在原审庭审中均认可鉴定报告认定的已完工程总造价为60616448元，故华业公司未按658号调解协议约定向李玥霖支付工程款，构成违约。而李玥霖未按658号调解协议约定交付全部施工技术资料，也构成违约。关于华业公司支付工程款和李玥霖交付工程资料的履行顺序问题。由于案涉建设工程施工合同无效，658号调解协议仅约定华业公司于双方认可结算报告后三日内支付拖欠的部分工程款，但既未约定李玥霖返还施工资料的具体时间，亦未明确先后履行顺序。故华业公司此点上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，华业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56278元，由吉林华业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年八月二日
书 记 员 张 巨