北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1500号
原告广州樱花电器实业有限公司，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路211号第8幢1804室。
法定代表人李瑜，总经理。
委托代理人张腾，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王曌伟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号。
法定代表人张永杰，董事长。
委托代理人陈荣华，樱花卫厨（中国）股份有限公司法务专员。
原告广州樱花电器实业有限公司（简称广州樱花公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月9日作出的商评字[2015]第2283号关于第9823723号“WONDERFLOWER及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人樱花卫厨（中国）股份有限公司（简称樱花卫厨公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年8月5日公开开庭审理了本案，原告广州樱花公司的委托代理人张腾，被告商标评审委员会代理人王曌伟到庭参加诉讼，樱花卫厨公司经本院合法传唤，未参加庭审，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
2015年1月9日，商标评审委员会针对广州樱花公司申请注册的第9823723号“WONDERFLOWER及图”商标（即诉争商标）依据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十五条，修改前《商标法》第三十三条第一款的规定作出被诉裁定。商标评审委员会认为：
审查诉争商标是否准予核准注册的行为发生在《商标法》实行后，依据《商标评审规则》第五十七条第二款之规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，除主体资格问题外，其他程序问题和实体问题均适用修改后的商标法。本案中适用《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条的规定审理本案。本案的焦点问题为：
一、诉争商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条所规定的情形。本案中，诉争商标的显著图形部分与引证商标一的构图要素及视觉效果相近，整体外观无明显区分。诉争商标指定使用在普通金属合金、金属建筑材料、家具用金属附件等商品与引证商标一核定使用的金属窗钩等商品在原料生产、功能用途、销售场所及消费对象等方面互有重叠，均属于建材及家具用品，属类似商品。鉴于樱花卫厨公司提交的证据可以证明其“樱花SAKURA及图”商标具有一定知名度，且根据乐山市五通桥区工商行政管理局出具的乐五工商行处字【2011】30号《行政处罚书认定》作出的关于本案广州樱花公司的商标与樱花卫厨公司的商标近似，混淆消费者的认定，可知广州樱花公司与樱花卫厨公司的商标被判定为近似商标，若诉争商标与引证商标共存于市场上，会造成消费者对商标生产来源产生混淆，误认为二者存在某种关系，已构成近似商标。因此，诉争商标的注册违反了《商标法》第三十条的规定应不予核准注册。
二、诉争商标是否违反《商标法》第十三条第三款所规定之情形。鉴于商标评审委员会在判断诉争商标与引证商标一是否构成近似时充分考虑了樱花卫厨公司商标的知名度并基于其在先商标权，不予诉争商标核准注册并给以樱花卫厨公司商标保护，故本案中就诉争商标与引证商标是否构成对引证商标二的抄袭、模仿问题，不再予以评述。
仅就诉争商标本身而言未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形，对该主张，不予支持。
2015年1月9日，商标评审委员裁定：诉争商标不予核准注册。
原告广州樱花公司诉称：1、诉争商标是原告独创，是指定颜色“绿色+红色”，图形明显，具有很强显著性。2、诉争商标与第三人引证商标整体差异非常明显，商标不构成近似，相关公众只需施以一般注意力即可识别，根本不会造成混淆或误认。被诉裁定认定事实错误。3、原告已经在第9、10、21、37类商品上取得了“图形”商标专用权，这充分肯定了该商标具有很强显著性，且不与第三人引证商标构成近似。综上，请求法院撤销被诉裁定，责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人未发表意见。
本院经审理查明：
引证商标一系第3126307号“图形”商标（商标图样附后），由樱花卫厨（中国）有限公司于2002年3月27日提出注册申请，核定使用在第6类：金属窗钩、窗用金属吊绳扣、金属挂衣钩、金属固定毛巾分配器等商品上。后商标专用权转让给本案第三人樱花卫厨公司。经续展，该商标专用权期限至2023年。
引证商标二系第1209675号“樱花SAKURA及图”商标（商标图样附后），台湾樱花股份有限公司于1997年7月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶等商品上，后转让给本案第三人樱花卫厨公司。经续展，该商标专用权至2018年9月20日。
2012年1月11日，商评字（2012）第00115号异议复审裁定书认定第1209675号“樱花SAKURA及图”商标为排油烟机、电热水器、厨房炉灶上的驰名商标。第1209675号“樱花SAKURA及图”商标分别于2003年、2006年、2009年、2012年在排油烟机、电热水器等商品上被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。
诉争商标系第9823723号“WONDERFLOWER及图”商标（商标图样附后），广州樱花公司于2011年8月9日向商标局提出注册申请，经商标局初步审定使用在第6类：普通金属合金、金属建筑材料、家具用金属附件等商品上。在法定异议期内，樱花卫厨公司向商标局提出异议申请，商标局于2013年9月4日作出（2013）商标异字第29721号商标异议裁定，裁定第9823723号“WONDERFLOWER及图”商标予以核准注册。
另查，2011年11月22日，乐山市五通桥区工商行政管理局作出《乐山市五通桥区工商行政管理局行政处罚决定书》【乐五工商行处字（2011）30号】，认定广州樱花公司销售侵犯樱花卫厨公司“樱花SAKURA及图”商标专用权的热水器、吸油烟机等产品，容易导致消费者混淆和误认，损坏樱花卫厨公司的声誉及利益。
樱花卫厨公司不服（2013）商标异字第29721号商标异议裁定，于2013年10月8日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其主要理由为：1、诉争商标指定使用在“家具用金属附件”商品上的注册申请与引证商标一构成类似商品上的近似商标；2、诉争商标系对引证商标二的模仿，诉争商标使用会造成消费者混淆、误认；3、诉争商标的注册和使用会造成不良影响。综上，请求依据修改前《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第十条第一款第（八）项的规定，诉争商标不予注册。
樱花卫厨公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标注册证及续展、变更证明文件；2、引证商标二被认定为驰名商标的证据材料；3、樱花卫厨公司及商标所获荣誉；4、樱花卫厨公司及商标的宣传使用证据；5、广州樱花公司的侵权及恶意证据；6、樱花卫厨公司受保护记录及在先案例裁定及判决书；7、台湾樱花股份有限公司证明文件及公司登记证。
广州樱花公司答辩的主要理由：诉争商标系被申请人独创，具有显著性，并在多个类别获得商标专用权；诉争商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，不会造成混淆、误认；樱花卫厨公司的驰名商标不应获得跨类保护；樱花卫厨公司的在先案例及广州樱花公司的其他注册商标与本案无关，樱花卫厨公司与台湾樱花股份有限公司无关联，其异议行为纯属恶意。
樱花卫厨公司针对广州樱花公司的答辩进行了质证，坚持其异议复审理由。
2015年1月9日商标评审委员会作出被诉裁定。广州樱花公司不服，向本院提起了诉讼。
原告广州樱花公司向本院提交了如下证据：1、诉争商标与引证商标相关信息；2、诉争商标同名商标详细信息。以上证据用以证明诉争商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。
被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段本案原告、第三人向商标评审委员会提交的证据及相关材料的复印件；诉争商标和引证商标的商标档案复印件；行政阶段相关材料复印件。
第三人樱花卫厨公司向本院提交了以下证据：1、国家工商行政管理总局（2007）商标异议字第01560号裁定，用以证明与诉争商标相同的第19200041号商标被商标局判定为与引证商标二近似；2、商标评审委员会商评字第98199号裁定，用以证明与诉争商标相同的第5552553号商标被商评委判定与引证商标二及第1209676、3126861号商标近似。
另，原告在庭审中明确表示鉴于被诉裁定没有评述引证商标二，原告不再坚持引证商标二的相关意见。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第二款规定：对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，本案的实体问题应该适用修改后的《商标法》。
《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品且双方当事人对此不持异议，本院予以确认。本案的关键在于诉争商标与引证商标标识是否近似。
判断商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准。具体而言，要考虑商标标志构成要素及整体的近似程度，以及商标的显著性、知名度等因素。本案中，诉争商标的主要图形部分与引证商标一视觉效果相近，整体外观相近，相关公众在隔离的状态下施以一般的注意力不易辨识，容易产生混淆，误认。同时，考虑到樱花卫厨公司引证商标的知名度，诉争商标与引证商标若共存于市场上容易导致消费者对商品的来源产生混淆，误认为两者存在某种关联。诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标授权确权案件实行个案审查原则，诉争商标在第9、10、21、37类等商品上注册的情况不能作为本案诉争商标应予以注册的依据。原告主张诉争商标已经进行了实际使用，能够与引证商标进行区分，但是未提供相关证据证明其此项主张。因此，本院对其该项主张不予支持。
鉴于被诉裁定未对诉争商标二进行评述，广州樱花公司在庭审中亦明确表示不再坚持对引证商标二的相关意见，本院对此不持异议。
综上，诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被告商标评审委员会所做出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告广州樱花电器实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告广州樱花电器实业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年十二月二十八日
法官 助理 郝利凡
书 记 员 周 圆
附图：
引证商标一
引证商标二
诉争商标