广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第781号
上诉人（原审原告）钟启红。
委托代理人张运云。
被上诉人（原审被告）深圳市交通运输委员会，住所地深圳市福田区竹子林交通主枢纽大厦。
法定代表人熊国伟。
委托代理人曾天林。
委托代理人谌秋林。
上诉人钟启红因诉被上诉人深圳市交通运输委员会交通管理行政处罚行为一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第520号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，粤B＊＊＊**小汽车登记车主为钟启红，该车为非营运车辆。2014年9月9日19时40分许，执法人员在龙岗百鸽路招商银行附近执法时发现钟启红涉嫌（使用）无出租车营运牌照、道路运输证的粤B＊＊＊**小车从事载客业务，于是表明身份对钟启红和乘客蒋某进行调查并制作了询问笔录。在笔录中，乘客蒋某证实，其不认识钟启红，其是从百鸽路招商银行门口上的钟启红的车，需要支付车费25元，还未支付；钟启红称乘客不需要支付车费，不构成非法营运。深圳市交通运输委员会执法人员依法摄录了以上调查过程。经调查取证后，深圳市交通运输委员会作出了《深圳市交通运输委员会违法行为通知书》，告知钟启红拟依《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第五十三条第（四）项的规定，对钟启红作出处罚并告知了钟启红有陈述、申辩和申请听证的权利。2014年11月6日，深圳市交通运输委员会应钟启红的申请组织了听证，经听证，深圳市交通运输委员会认为钟启红的申辩理由不成立，遂于2014年11月18日，作出深交罚决第NO：GA0201339号《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》，认定钟启红实施了（使用）无出租车营运牌照、道路运输证的小轿车从事载客业务的违法行为，违反了《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第五十三条（四）项的规定，依据《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第五十三条（四）项的规定，给予罚款30000元的行政处罚。钟启红不服该处罚决定，申请行政复议。深圳市人民政府维持了涉案行政处罚决定。钟启红仍不服该处罚决定，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，钟启红驾驶非营运的粤B＊＊＊**小轿车于2014年9月9日19时40分左右在龙岗区百鸽路搭载乘客并需要收取车费的事实，有乘客蒋某事发当天所作的询问笔录、执法现场笔录及执法录像等证据可以证实，原审法院予以采信。钟启红的行为构成无出租车营运牌照、道路运输证小轿车从事载客业务，违反了《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第十条、第五十三条第（四）项的规定，深圳市交通运输委员会依照该条例第五十三条第（四）项的规定，处罚款三万元，并无不当，原审法院予以支持。钟启红主张其认识乘客蒋某，其没有与乘客谈价钱，只是顺路带乘客去布吉街，但其没有提供有效的证据予以证实。故钟启红的上述主张，原审法院不予采信。判决驳回钟启红的诉讼请求。
上诉人钟启红不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销被诉行政处罚决定；3、由深圳市交通运输委员会承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审法院认定事实错误。l、事发时车上人员蒋某与钟启红认识，双方系朋友关系。2、钟启红与蒋某之间不存在商议车费的问题，蒋某不需要向钟启红支付车费。二、深圳市交通运输委员会在原审提交的证据不足以证明钟启红的行为违反《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第五十三条第（四）项之规定，其作出的处罚决定无事实依据。本案中深圳市交通运输委员会原审提交的证据材料中存在大量错误：1、《深圳市交通运输行政执法现场笔录》主要内容一栏中，3处将“杨启红”改为“钟启红”且没有钟启红的手印确认，完全属于深圳市交通运输委员会事后篡改；2、《深圳市交通运输委员会扣押决定书》的抬头是一个孙姓人员的名字，地址和联系方式均不是钟启红的，也是事后由深圳市交通运输委员会篡改所成；3、对蒋某的《询问笔录》其身份证号码及联系方式均被篡改，根本无法确认被询问人的具体身份信息。深圳市交通运输委员会作为国家行政部门，作为支持具体行政行为合法性和合理性的材料竟然存在大量漏洞，实在令人匪夷所思，其毫无疑问应当承担举证不能的后果。三、原审法院对法律法规理解错误。钟启红确实没有取得出租车营运牌照、道路运输证，但其并不存在载客业务，“从事载客业务”应当是一段时间内不间断地招揽乘客并收取车费的情形，而深圳市交通运输委员会并没有证据证明钟启红在一段时间内不停地招揽乘客，更不能证明其已经收取了乘客的车费，更何况钟启红与蒋某认识，不足以证明钟启红从事了载客业务。四、深圳市交通运输委员会的强制措施和处罚是由公安机关主导实施的，没有法律依据，自然对其作出的行政处罚不合法。五、根据钟启红一审提交的证据，其对钟启红的行政处罚决定书与催告书的送达时间均为2014年11月18日，也就是说，深圳市交通运输委员会在催告条件并未成熟的情况下，同一天出具了催告书，该催告属无效，系程序违法。
被上诉人深圳市交通运输委员会答辩称，一、涉案行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序正当，适用法律正确，原审判决正确。二、钟启红的上诉理由不能成立。钟启红与乘客不是朋友关系，且无论是否为朋友关系也不影响违法行为成立，双方就需要支付25元车费已经达成一致。证据材料也没有篡改。扣押决定不属于本案审查范围。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。另，钟启红在二审中提交《证明》，用以证明钟启红在进行涉案行为的时候，已经有正当的职业，单独从事非法营运的可能性不大。本院经审查认为该证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，不能作为本案的定案依据。
本院认为，深圳市交通运输委员会作为深圳市运政管理机关，有权根据《深圳经济特区出租小汽车管理条例》的规定对无出租车营运牌照、道路运输证的小轿车及微型汽车从事载客业务的行为予以处罚。根据《深圳市人民政府关于对非法营运行为实施委托行政执法的规定》的规定，深圳市交通运输行政主管机关可以依法委托深圳市公安机关对非法营运行为实施行政执法。本案中深圳市公安机关执法人员具体实施查处非法营运行为，该行为属于行政委托行为，接受委托的公安机关应当以深圳市交通运输委员会的名义作出，并由深圳市交通运输委员会承担法律责任。
在事实认定上，深圳市交通运输委员会提供了乘客蒋某和钟启红的询问笔录。在笔录中乘客蒋某证实，其不认识钟启红，其是从百鸽路招商银行门口上的钟启红的车，需要支付车费25元，还未支付；钟启红称乘客不需要支付车费，自己不构成非法营运，且行政法律文书存在篡改，事实不清。本院合理采信乘客蒋某的证词，深圳市交通运输委员会认定钟启红构成非法载客行为的事实基本清楚。另，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，当事人向人民法院提供录音录像等视听资料的，应当附有该声音内容的文字记录。本案中深圳市交通运输委员会虽然提供了行政执法的光盘录像，但并没有提供相应的文字记录。对该瑕疵行为，本院在此予以指正。
在适用法律方面，钟启红主张“从事载客行为”不能等同于“从事载客业务”，深圳市交通运输委员会则主张“从事载客业务”并不需要以“从事载客行为”为常业。本院认为，因钟启红构成非法载客行为的事实基本清楚，深圳市交通运输委员会根据《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第五十三条第（四）项的规定认定钟启红使用无出租车营运牌照、道路运输证的小轿车及微型汽车从事载客业务，罚款三万元，适用法律基本正确，本院予以确认。
在执法程序方面，《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚中的表明身份、听证等程序作了专门的规定。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制措施程序也有具体要求。经本院审查认为，涉案行政处罚行政执法程序存在以下几个方面的问题：其一，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。本案具体执法人员没有向钟启红表明自己系深圳市公安局工作人员，接受深圳市交通运输委员会委托执法的事实及法律依据。而在《询问笔录》中执法人员在执法前表明自己是“深圳市整治非法营运执法专业队”的执法人员，而事实上“深圳市整治非法营运执法专业队”并不具有行政执法主体资格；其二，涉案《查扣车辆经过》上“查扣人”处签名的两名执法人员与《扣押决定书》上“执法人员签名”处签名的两名执法人员并不一样，且深圳市交通运输委员会没有提供四名执法人员的身份证件，不能确认其工作单位；其三，涉案《查扣车辆经过》上“查扣人”处签名的执法人员刘某某，在涉案《询问笔录》中显示是深圳市公安局公交分局工作人员。根据《中华人民共和国行政强制法》及《深圳市人民政府关于对非法营运行为实施委托行政执法的规定》的规定，深圳市公安机关在查处非法营运行为中不能实施扣押车辆的行政强制措施。深圳市公安局公交分局工作人员在行政执法过程中扣押了钟启红的车辆，该行政强制措施超出深圳市公安机关工作人员接受行政委托的权限范围，属于程序严重违法；其四，《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。本案中，钟启红的车辆于2014年9月9日被扣押，2014年11月18日才被放行，已经超出了法定的扣押期限，程序严重违法；其五，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，当事人要求听证的，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。本案中，深圳市交通运输委员会于2014年11月6日通知钟启红要召开听证会，并于当日举行听证会，程序严重违法。
综上，深圳市交通运输委员会作出的深交罚决第NO：GA0201339号《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但程序严重违法，依法应予撤销；钟启红的上诉请求有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第520号行政判决。
二、撤销深圳市交通运输委员会于2014年11月18日作出的深交罚决第NO：GA0201339号《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》。
本案一、二审案件受理费人民币100元由被上诉人深圳市交通运输委员会负担。上诉人钟启红预交部分，由本院及原审法院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 何连塘
审 判 员 王成明
代理审判员 王强力
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 尚 炜
书 记 员 郑维康