湖北省武汉市武昌区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0106刑初97号
公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
被告人徐帮毅，男，1952年9月11日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，现住武汉市武昌区。2014年7月17日因犯容留他人吸毒罪被本院�处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，同年12月17日刑满释放。因本案，于2016年10月25日被抓获，次日因吸食毒品被武汉市公安局武昌区分局决定行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人周德学、王维（实习律师），均系湖北文臣律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民检察院以昌检公诉刑诉[2017]138号起诉书指控被告人徐帮毅犯贩卖毒品罪，于2017年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年3月31日开庭，公开审理了本案。武汉市武昌区人民检察院指派检察员陈锐出庭支持公诉，被告人徐帮毅及其辩护人周德学、王维到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
武汉市武昌区人民检察院指控：被告人徐�毅于2016年10月25日15时许，在本市武昌区南国城市广场2号楼1803室其住所，以人民币200元的价格将塑料袋装红色片剂毒品1包贩卖给吴某某，后被公安民警当场抓获。公安民警当场查获上述毒品及毒资人民币200元，另从被告人徐帮毅身上搜出塑料袋装红色片剂和绿色片剂混装毒品1包，从其住所内收缴塑料袋装红色片剂毒品2包、白色晶体颗粒毒品13包。经称量、取样及鉴定，上述所查获的毒品均为甲基苯丙胺，共计净重25.31克。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了公安机关出具的破案经过、抓获经过，书证，物证照片，证人证言，被告人徐帮毅与购毒者吴某某的通话记录，视听资料，武汉市公安局毒品司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定书，称量笔录，提取、扣押笔录，取样笔录，扣押、称量、取样告知书，扣押笔录，扣押清单，被告人徐帮毅的供述及辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人徐帮毅违反国家毒品管制规定，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，且被告人徐帮毅曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚，提请本院依法判处。
被告人徐帮毅对公诉机关指控其构成贩卖毒品罪的定性不持异议，对贩卖毒品的事实当庭予以供述，但对起诉书指控的贩卖毒品的数量提出异议，申辩其仅贩卖给吴某某4颗麻果。
辩护人对公诉机关指控被告人徐帮毅贩卖毒品的事实及罪名均不持异议，对贩卖毒品的数量有异议，认为公安人员在案发现场从被告人徐帮毅身上和房间内搜出的24.94克甲基苯丙胺，并非用于贩卖而是为了自己吸食，根据2015年最高人民法院印发的法［2015］129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”之规定，不应当计入被告人贩卖毒品的数量。
为证实被告人徐帮毅系吸毒人员，辩护人从以下四个方面阐述理由：1、被告人徐帮毅被抓获后，尿检呈阳性，表明被抓获前吸食了毒品；2、公安机关由此对其作出行政拘留十五日的行政处罚；3、公安人员从案发现场查获被告人自制的吸毒工具；4、被告人徐帮毅多次供述自己吸毒。另辩护人认为，公诉机关指控被告人徐帮毅系毒品再犯，适用法律不当，应予以纠正。
经审理查明，被告人徐帮毅于2016年10月25日15时许，在本市武昌区南国城市广场2号楼1803室其住所，以人民币200元的价格将塑料袋装红色片剂毒品（俗称麻果）1包贩卖给吴某某（经称量净重为0.37克），被公安民警当场抓获。公安民警当场查获上述毒品及毒资人民币200元，另从被告人徐帮毅身上搜出塑料袋装红色片剂和绿色片剂混装毒品1包，从其住所内收缴塑料袋装红色片剂毒品2包、白色晶体颗粒毒品（俗称冰毒）13包（经称量16包毒品净重为24.94克）。上述查获的毒品经称量、取样及鉴定均为甲基苯丙胺，共计净重25.31克。
认定上述事实的证据有：
1、武汉市公安局武昌区分局中华路街派出所出具的抓获经过、破案经过证实，2016年10月25日下午15时30分许，根据举报人吴某某提供的线索，在徐帮毅的现住地武汉市武昌区南国城市广场2号楼1803室将贩卖毒品的徐帮毅抓获的经过。
2、视听资料：抓获被告人徐帮毅并从其身上和房间内搜出毒品的视频资料和截图。
3、扣押物品清单及物证照片，证实被告人徐帮毅抓获当场查获的毒品种类、数量和用于购买毒品的人民币的面额、编号。
4、称量笔录，提取、扣押笔录，取样笔录，扣押、称量、取样告知书，扣押笔录及扣押清单等，证实公安机关对所查获毒品进行扣押、分类称量、取样鉴定的过程和向被告人徐帮毅告知的经过。
5、武汉市公安局毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字［2016］第JD2286号毒品检验鉴定书，证实公安人员所收缴的毒品均为甲基苯丙胺。
6、证人吴某某的证言：2016年10月25日中午，我自愿到中华路派出所举报一个贩毒窝点，下午两点半左右我来到武昌区南国广场楼下，给一个外号叫“徐某某”的人打电话，想要向他购买麻果，他告诉我在外面办事回家后给我打电话，然后我就跟民警在车内等�这时你们民警就拿出两张编号为：D1G5560527,P2Q0223490的红色百元人民币给我做购买毒品的钱。大约下午4点左右，我又打电话给“徐某某”，“徐某某”说他已经回到家了，于是我就和民警来到了南国城市广场2号楼的18楼，你们民警在楼梯间等候，我就敲“徐某某”家的门，不一会“徐某某”就开门让我进去了。进门后，我看到了“徐某某”和其他两个男子（其中一个叫徐继光的我认识，还有一个大概30多岁的男子我不认识），在和“徐某某”简单的寒暄了两句后，我再次向他提出了购买麻果的意愿（电话里提到过），“徐某某”听后便径直走向办公桌，俯身从办公桌的抽屉里取出了一个烟盒，然后打开烟盒从里面的一个白色塑料袋中（里面大概有几十颗红色片装的麻果）取出了4颗麻果，随后装到了一个白色透明的塑料袋内，我从口袋中摸出民警给我的那两张一百元�民币交到他手里，“徐某某”单手接过钱后，便随意的把钱放在了那个办公桌上，然后他把装有4颗红色片装麻果的白色透明塑料袋递给了我，我又随意和他寒暄了两三句，便向他道别。当我要离去的时候，“徐某某”还特地的把我送到了门口，我一打开门，民警便冲进屋内控制住了现场包括我在内的4个当事人，此后我便和“徐某某”，徐继光，还有一名不认识的男子一起被民警带回了武昌区公安分局中华路派出所。
“徐某某”的真名叫徐帮毅，大概有60多岁，租住在武昌区南国城市广场2号楼1803室。
7、证人王某2的证言：2016年10月25日中午12点左右，我到南湖沃尔玛1803室帮徐帮毅修电脑，我在上面（复式楼）修的过程中就听到徐帮毅在楼下打电话并叫我下去烧水洗杯子，我下楼就看到“猴哥”坐在板凳上，我就进厨房洗杯子，等水开的时候听到有人敲门的声音，我就探出头看了一下，看到一个穿黑色衣服的光头男人进来了，我看到他将红色的人民币给徐帮毅，具体多少我不知道，徐帮毅就给了什么东西给他，这个男人开门准备离开时，警察就冲进来将我们所有人都控制住了。
我知道徐帮毅手上一直有毒品这些东西。
8、证人徐某2（吸毒人员）的证言：2016年10月25日15时许，我下班后坐543路公交车到武昌区南湖城市广场520-1803室徐帮毅家中做客，到他家后，徐帮毅、王某2两人坐在沙发上玩游戏，我就跟徐帮毅谈退休的事，大约半小时左右，有一个男的进来了，他进来后跟徐帮毅谈话，我就到凉台上去了，不到五分钟这名男子就离开了，刚离开民警就进来了，并将我们带回派出所接受调查。
9、书证：被告人徐帮毅的身份信息和前处判决书，证实被告人徐帮毅的身份情况和前处情况
10、被告人徐帮毅的供述及辩解：2016年10月25日上午11时许，由于我的电脑出了点小问题，我就打电话给王某2叫他过来帮我弄一下电脑，没过多久他就来了，把我的电脑弄好后我们就一直在聊天，聊完天我们就坐家中看电视，大约15时许徐某2也过来找我，我们相互聊天，聊了一会我就准备出门买菜去，买完菜后我就跟吴某某打了电话叫他过来，他到我家里后就坐了一会，聊了会儿天，他就说还有事准备走了，他刚出门就被民警拦住了，并将我们一起带回派出所接受调查。
（此前）吴某某给我打了一个电话，当时我接了电话，告知吴某某说我不在家。后来我再看手机的时候发现手机有几个未接电话，然后我就回电话告诉吴某某说：“等我回家再给你回个电话”。
民警在（我家）桌子上搜出了200元，在我身上搜出了11颗“麻果”，在我的�间里搜出了“麻果”和若干袋“冰毒”，自制吸食毒品使用的壶，和一些吸毒所使用的工具。“麻果”大概有50多颗，共分三个透明的小袋子装着，每一个小袋子装了20个左右，“冰毒”分了一个大透明塑料袋和十几个小的透明塑料袋，多少克我不清楚。
这些毒品是我花3500块钱从他人手上买的，供我朋友来我家的时候，大家一起吸毒。
11、通话记录证实，吴某某于2016年10月25日当天，前往被告人徐帮毅家中购买毒品前，与被告人徐帮毅两次通话的情况。
上述证据均由公诉机关提供，经庭审举证、质证，相互间能够印证，形成完整的证据锁链，故本院对公诉机关指控被告人徐帮毅犯贩卖毒品罪的事实予以确认。
针对被告人徐帮毅及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
辩护人针对公诉机关指控被告人徐帮毅贩卖毒品的数量提出的辩护意见及陈述理由，不足以证明查获的毒品并非被告人徐帮毅用于贩卖。根据2015年最高人民法院印发的法［2015］129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，应认定被告人徐帮毅贩卖毒品的重量为25.31克。故对辩护人关于在案发现场从被告人徐帮毅身上和房间内搜出的24.94克甲基苯丙胺，不应当直接计入被告人贩卖的毒品数量之中的辩护意见及被告人徐帮毅的申辩意见，均不予采纳。被告人徐帮毅曾因犯容留他人吸毒被判过刑，但并不属于《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”的再犯情形，公诉机关指控其系毒品�犯，属适用法律错误，应予以纠正，对辩护人的该辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人徐帮毅违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人徐帮毅犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以支持。被告人徐帮毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对公诉机关建议对被告人徐帮毅判处有期徒刑七年至十五年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条的规定，判决如下：
被告人徐帮毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2026年5月8日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 云 松
人民陪审员 熊艺智
人民陪审员 梅艳霞
二〇一七年四月十九日
书 记 员 童怡芸