河南省滑县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0526民初6393号
原告牛少云，男，1973年4月3日生，汉族，滑县小铺乡牛庄村村民，住。
委托诉讼代理人窦永路，河南衡中律师事务所律师。
被告耿凤枝，女，1966年3月26日生，汉族，滑县小铺乡牛庄村村民，住。
委托诉讼代理人牛立彬，男，1961年11月13日生，汉族，滑县小铺乡牛庄村村民，住，系被告耿凤枝丈夫。
第三人牛忠全，男，1965年10月5日生，汉族，滑县小铺乡牛庄村村民，住。
原告牛少云诉被告耿凤枝、第三人牛忠全追偿权纠纷一案，于2015年11月16日向本院提起诉讼，2016年5月11日本院作出（2015）滑王民初字第475号民事判决，被告耿凤枝不服该判决，向安阳市中级人民法院提起上诉，安阳市中级人民法院于2016年10月12日作出（2016）豫05民终2646号民事裁定，以本案原审判决认定部分事实不清为由，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告牛少云及其委托诉讼代理人窦永路、被告耿凤枝及其委托诉讼代理人牛立彬到庭参加了诉讼，第三人牛忠全经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告牛少云诉称，2014年3月左右，原告牛少云带领数名工人为小铺乡申堤下村的王兰芳修建房屋，牛忠全受雇于牛少云在该工地干活，每天工资120元。因盖房需要吊板机，王兰芳家雇佣被告耿凤枝开吊车负责吊建筑材料，王兰芳直接按天支付耿凤枝吊板机费用。原被告之间不存在雇佣关系。2014年3月14日下午，被告耿凤枝在操作吊板机的过程中打瞌睡，操作失误，造成钢丝绳断裂，砸伤牛忠全。被告耿凤枝因错误操作造成牛忠全受伤，被告耿凤枝应当承担赔偿责任。
牛忠全诉至法院后，选择由雇主承担责任，经法院判决，原告牛少云赔偿牛忠全医疗费、误工费等费用共计40313.47元。案件进入执行阶段，原告牛少云与牛忠全协商，原告牛少云向牛忠全支付40000元，执行终结。现请求人民法院判决被告耿凤枝赔偿原告牛少云向雇员牛忠全支付的医疗费、误工费等费用共计40000元；请求判决被告耿凤枝赔偿原告支付吊板机钢丝绳断裂造成房屋损坏维修金1500元；案件受理费由被告承担。
被告耿凤枝辩称，原告牛少云起诉被告赔偿牛忠全因左脚的伤损失4万元和王兰芳的房屋损失，属于恶意诬告，虚假诉讼，理由如下：1、当时所吊20兜水泥砂浆，其强度不超过鸡蛋，根本砸不伤距骨。2、吊板车上有明显标语“起重臂下严禁站人”，牛忠全是个老工人，不会不知道。3、牛忠全在2014年3月24日拍的片子完好无损。4、牛忠全的《新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》中的2014年3月21日的片子不存在。5、王兰芳的房屋损失当时已经扣了被告工钱。牛忠全是砸到背后崴到脚，牛忠全左距骨粉碎性骨折并摘除与本案、原告及被告均无关，被告有证据证明第三人牛忠全不在现场，被告所称的现场为吊车吊头下面一平方米范围内，钢丝绳断裂时，牛忠全不在吊头下面，当时是砸折了二楼楼顶的一块楼板，二楼楼板掉落后又砸折了一楼的楼板，牛忠全受伤后是从二楼被背下去的，故被告没有砸中牛忠全，2014年3月14日下午事故发生后牛忠全被送达滑县骨科医院，医生说是踝关节疑似骨裂，石膏固定后，医生说牛忠全不用来医院了，被告有两位证人证明在(2014)滑王民初字第178号、（2015）安中民二终字第564号案件中证人做了伪证。
第三人牛忠全未答辩。
经审理查明，2014年3月，滑县小铺乡申堤下王兰芳家修建房屋，原告牛少云就带领包括第三人牛忠全在内的工人进行施工。被告耿凤枝在该工地开吊车，负责将搅拌好的水泥吊至施工现场，2014年3月14日下午，第三人牛忠全在该工地干活的时候，被告耿凤枝在操作吊车吊水泥兜时，吊车吊水泥兜的钢丝绳断裂，所吊的水泥兜从房顶上方坠落，将正在该工地施工的第三人牛忠全砸伤。2014年5月29日，牛忠全将牛少云、耿凤枝、王兰芳诉至本院，该案在庭审中牛忠全选择由雇主牛少云承担责任。2014年11月25日，本院作出判决，判决牛少云赔偿牛忠全各项损失共计40313.47元。牛少云不服，提起上诉，河南省安阳市中级人民法院作出判决，驳回牛少云的上诉，维持原判。案件进入执行阶段后，原告牛少云与第三人牛忠全达成执行和解，牛少云赔偿牛忠全40000元，并已履行完毕。
庭审查明原告牛少云带领牛忠全等工人为王兰芳建造房屋时并没有建筑资格许可证。被告耿凤枝在操作吊扳机时没有取得驾驶证和驾驶吊车的资格证。
以上事实有原告提供的(2014)滑王民初字第178号民事判决书、（2015）安中民二终字第564号民事判决书、牛忠全的收到条、(2014)滑王民初字第178号卷宗部分庭审笔录及当事人部分庭审陈述、本院调取的牛忠全住院病历予以证实，以上证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
被告耿凤枝向法庭提供的证据：关于X片与CT片的网上认证、关于自由落体加速度的一个实验认证与本案缺乏关联性，被告也未提供其他证据相佐证，本院不予采信。被告耿凤枝向法庭提交的牛某书面证言，证人牛某未出庭作证，原告对牛某证言也不予认可，故对牛某证言本院不予采信。被告提供的朝文书面证言与本案缺乏关联性，证人朝文也未出庭作证，对朝文证言本院不予采信。对于被告提供的2014年3月24日牛忠全在滑县骨科医院X片一张，因被告未提供辅助报告，原告不予认可，本院不予采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被告耿凤枝明知自己没有驾驶证和驾驶吊车资格证的情况下操作吊扳机，并因为所操作的吊扳机钢丝绳断裂，致使所吊水泥兜从房顶上方坠落将本案第三人牛忠全砸伤，造成第三人牛忠全左距骨粉碎性骨折。被告耿凤枝理应承担侵权赔偿责任。而原告牛少云在未取得建筑资格许可证的情况下，带领工人为他人建造房屋，理应承担相应责任。由于原告牛少云已向牛忠全支付40000元赔偿款，现原告牛少云向侵权方耿凤枝追偿，符合法律规定，被告耿凤枝应向原告牛少云给付赔偿款，综合本案情况，被告耿凤枝应向原告牛少云支付赔偿款28000元，原告牛少云本人负担12000元。原告牛少云要求被告耿凤枝支付吊扳机钢丝绳断裂造成房屋损坏维修金1500元，因没有提供相关证据，且被告耿凤枝不予认可，本院不予支持。被告耿凤枝辩称原告起诉其赔偿系恶意诬告，虚假诉讼，但是没有提供相关证据予以证明，故本院不予采信。
被告耿凤枝在原审及本案中多次提出以下问题：1、被告认为当时所吊是20兜水泥沙浆，其强度不超过鸡蛋，根本砸不伤距骨；2、被告认为本案第三人牛忠全的2014年3月14日诊断证明及2014年3月24日X片显示第三人牛忠全不是左距骨粉碎性骨折，而是脚踝骨疑似受伤，第三人牛忠全根本没有左距骨粉碎性骨折，实施的左距骨粉碎摘除术也是假的，被告认为原告牛少云向被告耿凤枝行使追偿权没有事实依据及法律依据；3、被告耿凤枝认为第三人左距骨粉碎性骨折是假的，做出鉴定的依据也是假的，被告对豫新乡医学院司鉴中心【2014】临鉴字第1021号司法鉴定意见书存在异议，被告认为本案第三人牛忠全不应构成十级伤残，被告要求在原告牛少云及被告耿凤枝在场的情况下重新对第三人牛忠全重新拍片，重新鉴定。本院对被告耿凤枝提出的问题认定如下：1、被告认为20兜水泥砂浆砸不伤距骨，但被告未提供其他有效证据支持其主张，对其辩称本院不予支持。2、对于第二个问题，2014年3月14日为第三人牛忠全受伤后的初诊，当日诊断注明7天后复查，2014年3月21日复查显示为左距骨粉碎性骨折，2014年3月24日手术前医生对第三人牛忠全伤情诊断也是左距骨粉碎性骨折，滑县骨科医院对第三人牛忠全实际实施的手术也是左距骨粉碎性骨折骨块摘除术，第三人牛忠全在滑县骨科医院住院病历中的手术记录显示：“术中见骨折呈粉碎性，无法固定，给予骨块摘除术”，第三人牛忠全在（2014）滑王民初字第178案件中提供了住院病历、诊断证明、入院证、出院证，及在本案中本院调取的滑县骨科医院牛忠全病历，能够充分证实第三人牛忠全受伤的事实，另牛忠全入院记录显示拍片为辅助检查，虽被告耿凤枝认为第三人牛忠全左距骨粉碎性骨折为假的，左距骨粉碎性骨折骨块摘除术也不真实，但被告耿凤枝未提供充分证据证实这些病历资料系伪造或者不真实，故对被告辩称本院不予支持。3、对于被告提出得到第三个问题，2014年8月20日，新乡医学院司法鉴定中心，出具豫新乡医学院司鉴中心【2014】临鉴字第1021号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人牛忠全左距骨粉碎性顾得的伤残等级为十级，被告耿凤枝未提供任何证据证明该司法鉴定意见书违反法律规定或者鉴定结论不真实，且被告耿凤枝在(2014)滑王民初字第178号、（2015）安中民二终字第564号案抗辩中虽提出异议但并未申请重新鉴定，对被告耿凤枝提出的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，对于被告要求重新拍片、重新鉴定申请，本院不予支持。被告提出的上述问题，是以第三人牛忠全不存在左距骨骨折为出发点的，但是现有住院病历、诊断证明、入院证、出院证等证据，能够证明第三人牛忠全存在左距骨粉碎性骨折，并进行了左距骨粉碎性骨折骨块摘除术。综上所述，对被告耿凤枝提出的问题，本院不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告耿凤枝于本判决生效后十五日内给付原告牛少云人民币28000元；
二、驳回原告牛少云的其他诉讼请求。
案件受理费928元，由原告牛少云负担100元，被告耿凤枝负担828元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 李国勇
代理审判员 王巧凤
代理审判员 刘玉重
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张燕彪