重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01091号
上诉人（原审被告）：重庆江里红保洁服务有限公司，住所地重庆市江北区万丰二村15号4-1号。
法定代表人：苟晓红，总经理。
委托代理人：杨兴淑，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：肖克云，住重庆市奉节县。
委托代理人：杨文学，重庆天栋律师事务所律师。
上诉人重庆江里红保洁服务有限公司（以下简称江里红公司）与被上诉人肖克云工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年10月24日作出（2014）江法民初字第08297号民事判决。上诉人江里红公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年3月5日对本案进行了审理。上诉人江里红公司的委托代理人杨兴淑、周建明，被上诉人肖克云的委托代理人杨文学参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年8月15日，肖克云与江里红公司建立劳动关系。江里红公司于同年9月17日为肖克云参加了工伤保险。同年12月3日，肖克云在江里红公司安排工作区域准备工作时被清洁机器砸伤右小腿，随即被送往重庆长安医院住院治疗，于2014年5月9日出院，住院157天。出院诊断为右胫骨远端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折。住院期间医疗费已由江里红公司支付。
2014年1月30日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定肖克云1、右胫骨远端粉碎性骨折；2、右腓骨下段骨折属于因工受伤。同年5月8日，何永科（乙方）代表江里红公司与肖克云（甲方）签订一份《意外处理协议》，载明一次性解决甲方33000元，该费用包含甲方后续治疗及护理、伤残补贴等一切费用；甲方不得以任何理由再向乙方讨要任何费用及追讨责任等内容。其后，江里红公司向肖克云支付了33000元。同年8月5日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，评定肖克云为伤残八级，无护理依赖。
同年8月29日，肖克云就解除劳动关系、工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委逾期未受理，肖克云遂于同年9月15日诉至一审法院。江里红公司于同年9月22日收到一审法院向其送达的起诉状副本等应诉材料。
庭审中，肖克云陈述其月工资有时为2000余元，有时为4000余元，甚至5000元，具体工资金额不确定，要求按照2013年度社平工资计算；双方签订的《意外处理协议》金额过低，显失公平，请求法院予以变更，按照其应享有的工伤待遇抵扣江里红公司已支付的33000元主张。江里红公司陈述肖克云月平均工资为2000元，通过现金方式发放，不需签字，公司无法提供工资发放表等支付凭证；双方协议合法有效，是真实意思表示，不应变更。
肖克云诉称：我系被告公司员工。2013年12月3日，我在工作时被清洁机器砸伤右腿，随后被送往长安医院住院治疗，经诊断为右胫骨远端粉碎性骨折及右腓骨下端骨折。2014年1月30日，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月5日，经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级。请求判令解除双方劳动关系；被告支付我一次性伤残补助金46772元（4252元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金51024元（4252元／月×12个月）、停工留薪期工资25512元（4252元／月×6个月）、护理费12560元（80元／天×157天）、住院期间伙食补助费1256元（8元／天×157天）、鉴定费400元、交通食宿费500元，共计163536元。
江里红公司辩称：对双方劳动关系、原告受伤的时间、住院天数、认定工伤以及劳动能力鉴定结论无异议，对原告主张的交通食宿费予以认可。我公司为原告购买了工伤保险，应由工伤保险基金支付的部分，公司不应承担支付责任。原告受伤前12个月平均工资仅为2000元；停工留薪期应为4个月。原告受伤并认定工伤后，双方已达成协议并履行完毕，双方协议真实有效。原告在达成协议后申请劳动能力鉴定和起诉是重复处理的民事行为，一事不再理，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认为，肖克云受伤后，依法进行了工伤认定和劳动能力鉴定，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。江里红公司为肖克云办理了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费应由工伤保险基金支付，在本案中不予处理。
肖克云因工受伤，享有法定解除权，应当认定双方劳动关系于2014年9月22日，即江里红公司收到一审法院送达的起诉状副本之日已经解除。肖克云要求判决解除劳动关系的诉讼请求因不再具备解除的可能性和必要性而不能成立，一审法院不予支持。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，双方劳动关系解除后，因肖克云距法定退休年龄10年以上，江里红公司应全额支付肖克云12个月按本市上年度职工月平均工资计算的一次性伤残就业补助金51024元（4252元／月×12个月）。
肖克云住院治疗157天，根据其具体伤情，一审法院按60元／天主张护理费。江里红公司应支付肖克云护理费9420元（60元／天×157天）。
关于劳动者的工资金额，应由用人单位承担举证责任。江里红公司主张肖克云受伤前12个月平均工资为2000元，但对此未举示证据，肖克云亦不认可，一审法院对江里红公司该项主张不予采信。肖克云对其工资金额亦不确定，其于2013年12月3日受伤，要求按2013年度社平工资计算工伤保险待遇与规定不符，一审法院对其主张亦不予采纳。本市2012年度、2013年度社平工资分别为3783元／月、4252元／月，在计算肖克云工伤保险待遇时，一审法院按其受伤前12个月，即2012年12月至2013年11月期间的社平工资计算为4212.92元／月［（3783元＋4252元／月×11个月）÷12个月］。
根据肖克云的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期应为6个月。江里红公司主张停工留薪期4个月与规定不符，一审法院不予采纳。江里红公司应支付肖克云停工留薪期工资25277.52元（4212.92元／月×6个月）。
江里红公司对肖克云主张的交通食宿费500元予以认可，一审法院予以确认。
肖克云与江里红公司签订《意外处理协议》后经鉴定为伤残八级，该协议金额远低于肖克云可以享受的工伤保险待遇，应当认定显失公平。肖克云请求变更，一审法院予以支持。综合上述江里红公司应支付的各项工伤保险待遇扣减已支付的33000元，江里红公司还应支付肖克云532**.52元（一次性伤残就业补助金51024元＋护理费9420元＋停工留薪期工资25277.52元＋交通食宿费500元-33000元）。因肖克云工伤保险待遇未经生效裁判处理，其本案起诉符合法律规定，江里红公司关于“一事不再理”的抗辩观点缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆江里红保洁服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付肖克云工伤保险待遇共计53221.52元（含一次性伤残就业补助金51024元、护理费9420元、停工留薪期工资25277.52元、交通食宿费500元，并已扣减重庆江里红保洁服务有限公司已支付的33000元）；二、驳回肖克云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由重庆江里红保洁服务有限公司负担。
江里红公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字第08297号民事判决。其主要理由：赔偿已达成协议，肖克云再向法院起诉应不予支持。肖克云受伤后，已与江里红公司于2014年5月8日达成《意外处理协议》，该协议具有合同法律效力，肖克云并未要求撤销。本案不再适用劳动法和工伤保险条例的规范。肖克云明知自己受伤被认定为工伤，自愿按人身损害协商赔偿，该民事行为合法有效。一审法院认定事实不清，肖克云受伤住院157天，江里红公司雇佣重庆天杰企业顾问有限公司勤杂工护理了84天。而一审法院没有扣出。肖克云的工资应按上年度同行业2682元／月计算，不应按4212.92元／月计算。
肖克云答辩称：肖克云因工受伤，伤残等级为八级，依法应当享受工伤待遇。双方于2014年5月8日达成的《意外处理协议》，肖克云尚不清楚自身的伤情构成何等级。伤残等级结果出来之后，肖克云知道自己应得的赔偿远高于协议约定的金额，该协议显失公平，肖克云有权请求予以撤销变更。关于肖克云的工资水平总理，按照法律规定应当由江里红公司举证，否则承担不利后果。关于护理费，江里红公司在一审中并未举证证明有专门护理人员进行护理。因此请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人江里红公司举示了重庆天杰企业顾问有限公司出具的发票一张，表明护理共84天，护理费为7560元。肖克云认为该证据在一审中已经出现，江里红公司在一审中没有举示，对该证据的真实性予以认可，但不能证明钱是江里红公司支付的。肖克云认可江里红公司安排人员从2013年12月3日受伤到2014年1月25日进行了护理。本院认为，该发票虽然未在一审中举示，但江里红公司在二审中举示了发票的原件，且发票上载明系护理费，付款人为肖克云。而肖克云并未向收款单位支付该款项，且认可受伤住院期间有其他人员进行护理，故本院对该证据予以采信。
被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明：江里红公司安排人员对肖克云住院护理了84天，支付护理费7560元。
其余事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为双方达成《意外处理协议》后，肖克云是否有权提起本案诉讼和肖克云的月平均工资是多少。
关于第一个争议焦点，肖克云与江里红公司建立了劳动关系，在工作中受伤，已被认定为工伤，评定为八级伤残。肖克云依法应当享受工伤待遇。肖克云与江里红公司虽然达成了《意外处理协议》，但该协议是在肖克云伤残等级尚未评定出来之前形成的，且协议数额明显低于肖克云所遭受工伤待遇损失数额，显失公平；肖克云在诉讼过程中也明确表示要求变更协议，因此江里红公司关于双方已达成协议，本案不应受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于肖克云的月平均工资标准问题，肖克云于2013年8月15日与江里红公司建立劳动关系，至同年12月3日受伤。肖克云领取工资的时间为3个月零18天，虽然肖克云陈述其月工资为2000余元、4000余元、5000余元，但不能明确领取工资的具体数额，江里红公司按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当保存和提交肖克云领取工资的工资表，否则应当承担相应的法律后果。在本案审理期间，江里红公司未举示这方面的证据，一审法院认定肖克云的月平均工资标准并无不当，本院予以支持。
关于肖克云住院期间护理费的问题，二审中江里红公司举示了证据证明安排人员护理肖克云84天，而肖克云认可护理50多天，表明江里红公司确实安排人员对住院的肖克云进行了护理。一审法院主张肖克云的护理费中应当扣减84天。肖克云住院157天，江里红公司应当支付的护理费为60元／天×（157天-84天）=4380元。
一审法院其余评判，本院予以支持。
综上所述，上诉人江里红公司的上诉理由，因在二审中提交新证据，导致事实发生变化，对此本院予以改判。原判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第08297号民事判决；
二、重庆江里红保洁服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付肖克云工伤保险待遇共计48181.52元（含一次性伤残就业补助金51024元、护理费4380元、停工留薪期工资25277.52元、交通食宿费500元，扣减重庆江里红保洁服务有限公司已支付的33000元）；
三、驳回肖克云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，由上诉人重庆江里红保洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年四月七日
书 记 员 李 娜