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中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）最高法行申1309号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广西天凯钒业投资有限公司。住所地：广西上林县大丰镇八寨路30栋。
法定代表人：韦利婷。
委托代理人：熊瑞阳，广西欣源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南宁市人民政府。住所地：广西南宁市青秀区嘉宾路。
法定代表人：周红波。
委托代理人：许慧宁。
一审第三人：上林县人民政府。住所地：广西上林县县城明山路116号。
法定代表人：蓝宗耿。
委托代理人：覃香杰。
委托代理人：李玫霞。
再审申请人广西天凯钒业投资有限公司（以下简称天凯公司）与被申请人南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）、一审第三人上林县人民政府（以下简称上林县政府）行政复议一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（以下简称南宁中院）（2014）南市行一初字第140号、广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）（2015）桂行终字第68号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，经调卷审查了本案，现已审查终结。
天凯公司起诉称：其因对上林县政府违法强制拆除其两座烟囱的行政行为不服，向南宁市政府提起行政复议申请，南宁市政府于2014年10月31日作出南府复议[2014]161号《行政复议决定书》。该复议决定虽然确认上林县政府强制拆除天凯公司烟囱的行政行为违法，但却以该烟囱未取得建设工程规划许可为由否定天凯公司对涉案烟囱享有合法利益，不支持天凯公司关于行政赔偿的请求，存在法律适用方面的错误，应予撤销并应依法重新作出行政赔偿的复议决定。故请求：一、撤销南宁市政府南府复议[2014]161号《行政复议决定书》复议决定的第二项；二、责令南宁市政府重新作出支持天凯公司行政赔偿请求的复议决定。
南宁中院认为没有证据能够证实涉案烟囱已经取得建设工程规划许可证，故涉案烟囱属于违法建(构)筑物，不属于天凯公司的合法财产，天凯公司不能依据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）的相关规定获得行政赔偿。故一审驳回了天凯公司的诉讼请求。天凯公司不服，向广西高院提起上诉。广西高院认为天凯公司未能提供证据证明涉案两座烟囱为该公司合法财产，亦无证据证明上林县政府强制拆除涉案两座烟囱的违法行为侵害其合法权益，故南宁市政府复议决定不支持天凯公司请求一审给予行政赔偿的申请，认定事实清楚，适用法律正确。二审驳回了天凯公司的上诉请求，维持一审判决。
天凯公司向本院申请再审，请求撤销广西高院（2015）桂行终字第68号、南宁中院（2014）南市行一初字第140号行政判决，改判撤销南宁市政府作出的南府复议[2014]161号《行政复议决定书》第二项，责令南宁市政府重新作出支持天凯公司行政赔偿请求的复议决定，或者发回原审重审。具体理由如下：
（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明。天凯公司一审起诉时提供了《转让协议书》，证明两座涉案烟囱中的一座系从石奇砖厂受让取得。由于该协议原件己遗失，天凯公司提交了与该转让协议相关的《转让协议书》补充协议、转让费支付收据、另案庭审笔录、法院生效判决等证据，足以证明该转让协议真实且烟囱的转让行为已经完成，因此该烟囱的所有权属于天凯公司。二审以既不愿参加诉讼也未到庭作证的石奇砖厂的说明认定天凯公司与其就烟囱权属存在争议，从而否定天凯公司对该烟囱的所有权，显然缺乏证据证明。
（二）二审判决适用法律确有错误。1.二审错误分配涉案烟囱“是否合法财产”的证明责任。1)《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，在行政赔偿案件中，原告的举证责任仅限于证明“行政行为造成损害”，而证明原告受损害财产是否属于合法财产，则应当由行政机关负责举证。2)行政诉讼法第三十七条规定：原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。本案中，天凯公司提供了建设该烟囱合法性的证据，也不免除南宁市政府证明天凯公司建设行为违法的责任。二审将举证不充分的不利后果让天凯公司承担，显然违背行政诉讼法的规定。3)涉案烟囱没有被认定为“违法建筑”或“违章建筑”，因此应反向推理认定天凯公司建造烟囱的行为合法。2.二审错误将烟囱是否是合法财产等同于天凯公司对烟囱是否享有合法权益。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，即使涉案的烟囱没有合法的建设手续，依法应予拆除，天凯公司也有自行拆除以尽可能减少由于上林县政府野蛮强制拆除所导致的财产损失的合法权利。该权利因上林县政府违反法定程序，在没有经过合法公告的情况下即采取违法强制拆除行为而被剥夺，同样导致天凯公司合法的财产性利益的减损。因此，上林县政府违法强制拆除行为侵害了天凯公司的合法的财产性权益，完全符合国家赔偿法第二条和第四条的规定，上林县政府依法应予赔偿。
南宁市政府提交意见称：（一）南宁市政府作出的《行政复议决定书》合法有据。天凯公司并无充分的证据证明涉案两座烟囱为其应当取得赔偿的合法权益，亦无证据证明天凯公司的损失，故南宁市政府作出的关于不支持天凯公司提出的100万元行政赔偿申请的复议决定是正确的。
（二）一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。天凯公司在一审中主张两座涉案烟囱其中的一座系其从石奇砖厂受让取得，但其提供的转让协议书为复印件，因无原件提交法庭质证且无其他证据佐证，无法确认其真实性，一审法院对此证据不予确认，符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释（2000）8号）第二十一条“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”之规定。本案审理的关键是涉案烟囱是否属于天凯公司可以获得行政赔偿的“合法权益”。天凯公司认为涉案烟囱为其合法财产，但其在一审中已承认涉案烟囱均未办理建设工程规划许可证，其提交的证据材料（转让协议书复印件以及相关项目的立项、选址、环评等审批材料）或缺乏原件质证无法确认真实性，或不涉及规划审批内容，既不能证明涉案烟囱其中一座烟囱为其继受取得的合法建筑，也不能证明另一座新建烟囱在建设时已经符合规划管理法律法规的规定。一审法院据此认定涉案烟囱不属于合法财产，不能依据国家赔偿法的相关规定获得行政赔偿，认定事实清楚，依据充分。本案一审中，各方均已承认涉案烟囱未办理建设工程规划许可证，且该烟囱在2013年12月3日强拆前一直处于无证建设的持续状态，一审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，并无不当。又因本案涉及行政赔偿申请，一审判决依据国家赔偿法的规定认定涉案烟囱不属于应当获得赔偿的情况，亦无不妥。
（三）二审判决合法有据。二审依据查明的事实，认定天凯公司主张上林县政府强制拆除涉案两座烟囱的违法行为，侵害其合法权益，请求行政赔偿，应依据国家赔偿法的有关规定进行审查处理，并认定因天凯公司未能提供证据证明涉案两座烟囱为其合法财产，亦无证据证明上林县政府强制拆除涉案两座烟囱的违法行为侵害其合法权益，故南宁市政府不支持天凯公司请求上林县政府给予行政赔偿的申请，认定事实清楚，适用法律正确。二审据此判决驳回上诉，维持原判是正确的。
本院认为：（一）关于本案的事实认定问题。天凯公司认为《转让协议书》、《转让协议书》补充协议、转让费支付收据、另案庭审笔录、法院生效判决等证据，足以证明其受让自石奇砖厂的烟囱的转让行为已经完成，其已获得该烟囱的所有权。但根据一审的调查，天凯公司和石奇砖厂合作经营时在土地和地上附着物上存在权属纠纷，并且该纠纷仍在法院的审理过程中。故二审关于天凯公司提供的上述证据不能证明其享有涉案烟囱的所有权的认定，不属于行政诉讼法第九十一条规定的认定事实的主要证据不足。
（二）关于本案的法律适用问题。国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”上林县政府拆除涉案烟囱的行为虽被行政复议决定认定为违法，但认定其违法的理由是未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、作出强制执行决定、送达等程序，此并不等于认可天凯公司对被拆除的烟囱在实体上拥有合法权益。天凯公司主张上林县政府应对涉案烟囱进行赔偿，仍应当承担证明违法拆除行为侵害其合法权益并造成损害的责任。其在原审中提供的关于项目建设经政府同意等证据，并不能替代建设工程规划许可证及证明涉案烟囱系合法建筑。并且，其在一审庭审中亦自认“项目选址已经经过规划部门批准，里面的建筑都还没有办理规划手续”。故天凯公司建造的烟囱未取得建设工程规划许可证的事实清楚明确，不需要南宁市政府作进一步的举证，二审不存在错误分配举证责任的问题。现行法律法规未规定对违法建筑进行拆除的，应当给予赔偿，本案在并无证据表明天凯公司对强制拆除和自行拆除存在值得特殊保护的差价损失的情况下，一、二审判决未否定南宁市政府不予支持天凯公司赔偿请求的决定，不能认为存在适用法律错误问题。
综上，天凯公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回广西天凯钒业投资有限公司的再审申请。
审判长 黄金龙
审判员 汪治平
审判员 于 泓
二〇一六年十月二十六日
法官助理毛彦
书记员庄素霞