莱芜市钢城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）钢城刑初字第28号
公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
被告人刘天祥，山东省滨州市邹平县国际商贸城“茶之尊”茶店业主。2004年7月6日因犯盗窃罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌盗窃罪于2013年4月26日被刑事拘留，因涉嫌妨害信用卡管理罪于同年5月31日被逮捕，现羁押于莱芜市看守所。
辩护人刘向明，山东梁邹律师事务所律师。
辩护人韩继军，山东圣宏律师事务所律师。
莱芜市钢城区人民检察院以钢城检公刑诉（2013）27号起诉书指控被告人刘天祥犯妨害信用卡管理罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年2月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，分别于2014年3月13日、6月16日公开开庭审理了本案。莱芜市钢城区人民检察院指派检察员高相利、代理检察员吕明出庭支持公诉，被告人刘天祥及其辩护人刘向明、韩继军到庭参加了诉讼，期间，公诉机关于2014年5月7日补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：自2012年年底，被告人刘天祥为帮助上线转移非法资金，网上购买他人信用卡460余张。期间，刘天祥自己持有、使用并授意刘某甲、刘某乙、刘某丙（三人另案处理）持有、使用信用卡取款二十余次。
2013年1月，被告人刘天祥接到上线通知，其持有的三张银行卡（6228-4811-0819-8431-371、6228-4818-4285-4746-710、6228-4818-4318-4304-816）内分别转入40400元。当日，刘天祥在中国农业银行邹平县支行ATM机上，从三张银行卡内提取现金共计60000元，又从三卡内分别将20140元、20352元、20347元转账至其持有的另外三张银行卡（6228-4818-4285-9748-919、6228-4811-0819-8607-673、6228-4813-7816-4833-872）内，然后提取现金59600元。刘天祥扣除提成后，将剩余112424元以现金存款方式转给上线。经查，该部分资金系刘天祥上线从被害人邵某处非法取得的部分资金。
就上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读了被害人邵某的陈述，证人秦某、帅某等人的证言，涉案银行卡、取款用衣物照片、电子证据检查工作记录、账户信息、交易明细，ATM录像资料等证据证实。
公诉机关认为，被告人刘天祥非法持有他人信用卡，数量巨大；明知是犯罪所得而予以转移，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第三百一十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人刘天祥犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应数罪并罚。
被告人刘天祥对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人的第一辩护人刘向明认为：被告人刘天祥只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘天祥非法持有他人信用卡是为“上线”提供资金转移服务的准备行为，最终目的是为他人实施转移资金。被告人妨害信用卡管理的行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪二者之间是牵连关系，应择一罪定罪量刑。被告人归案后坦白犯罪事实，且当庭自愿认罪。建议从轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑。
被告人的第二辩护人韩继军认为：被告人刘天祥构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成妨害信用卡管理罪。1、《银行卡业务管理办法》第六条规定信用卡是指具有消费透支信用额度的银行卡。2、妨害信用卡管理罪设立在2005年2月28日，不适用2004年法律解释中对信用卡的解释。3、不能证实除本案使用的四张银行卡之外的其他银行卡具有消费支付、信用贷款转账结算、存取现金的全部功能或部分功能。4、根据现有的证人证言只能证实被告人刘天祥非法持有的银行卡数量为76张，其余未经查实，不能认定。5、被告人刘天祥持有的信用卡未造成社会危害后果。建议对被告人刘天祥掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处一年以下有期徒刑或适用缓刑。
经审理查明：一、妨害信用卡管理罪
自2012年年底，被告人刘天祥为帮助上线转移非法资金，网上购买他人信用卡460张。期间，刘天祥多次自己持有、使用并授意刘某甲、刘某乙、刘某丙（三人另案处理）持有、使用信用卡取款。
上述事实有下列证据证实：
1、证人刘某甲的证言，证实刘天祥在山东开了一家茶叶店，我知道刘天祥一伙人在山东滨州通过银行卡洗钱。我于2012年8月来到刘天祥的茶叶店，来之前刘天祥电话告诉我让帮着取钱，每天给我300元。我根据刘某乙或刘天祥的安排，前后取款多次，一天5、6万，刘天祥和刘某乙也出去取。每次基本都是刘某乙拿卡给我，他们接到电话后就知道卡里多少钱，然后我们在十五分钟左右到自动取款机上把钱取出来。有一次刘天祥让我到二楼卧室南边房间拿电子秤，我发现在东北角放置的小床上有很多银行卡，这些银行卡分别放在15克的茶叶包装袋里。刘天祥取款用的银行卡有的是买来的，也有些是当地人给他办理的，我曾经跟刘天祥到邹平一个广场去取过。
2、证人刘某丙的证言，证实2013年3月表哥刘天祥打电话说他在山东的茶叶店生意挺好，让我来帮忙，3月14日我到达邹平“茶之尊”茶店。3月16日刘天祥给我一张银行卡让我到ATM取钱，还给了一个手机说联系取钱业务用的，并告诉我取钱时一要动作快，否则卡上钱就没了，二要戴口罩隐蔽点，三是在不同银行取钱，防止引起注意。我感觉不正常，问他为什么这么做他也没说。之后几乎天天要出去取钱，刘天祥每月给我2000元还包吃住，刘天祥、刘某乙也都去取。我们的上线通过网上偷或骗弄到钱，我和刘天祥只是负责取钱，每次都是上线打电话给刘天祥，告诉他来了多少钱，我们取钱后，晚上根据上线给的银行账号以无折存款的形式存钱。我床底下有一个棕色皮包里放着一包银行卡，但这些银行卡不是我的。
3、证人帅某的证言，证实我没有办理过尾号为“6710”、“8610”、“8311”的银行卡，身份证丢失过三次。
奉新县公安局宋埠派出所调取的制证信息状态查询，证实帅某在2009年4月、2012年2月身份证丢失申请补办。
4、证人赖某甲的证言，证实2011年11月我儿子赖某乙丢过身份证和银行卡，赖某乙并不认识刘天祥。
高州市公安局新垌派出所出具的证明，证实2011年11月，赖某乙因身份证丢失申请补办。
5、证人门某、王某甲等74名银行卡户主的证言及相关身份证申领证明，证实刘天祥所持有的相关银行卡并非以上户主办理或正在使用。
6、被告人刘天祥的供述，证实2012年年底，有人给我打电话说有个买卖给我做，他们从网上赌博有一些钱需要转到其他账号上，让我提供银行账户，转到我的账户上，我把钱提出来，再存到他指定的账户，给我6%的提成，我感觉有利可图就答应了。我从卖银行卡的人手里以每张100元的价格买了10张银行卡，主要是中国工商银行、邮政银行、农业银行的卡，把这个人的电话存为编号73，帮他转了3000元。后来可能是别人介绍，有很多人让我帮忙提现金转账，都是电话联系，听口音是福建安溪的，我便把号码编号存到手机里。我从互联网上买了450张银行卡，每一个电话号码对应四张银行卡，装到装茶叶的袋子里，对应写上手机编号，这样对方给我打电话时我就能对应找到银行卡。之后他们有需要就给我打电话，告诉我钱在哪个银行我去取钱。对方告诉我钱是网上赌博来的，我觉得来路不正，但为了图钱就冒险干了，取钱时怕被监控拍到，就戴着口罩。每次提取现金后扣下6%的提成，剩下的钱我再存到对方指定的账户上。
从去年年底到现在，每次干完我在本子上计算一下取了多少现金，最多的一次是六万多，少的有几百，一共转移了多少钱记不清了。我还安排过刘某甲、刘某丙、刘某乙到银行取钱。购买银行卡的时候是2012年7月份到2013年3月底，从互联网的百度上搜索，加上他们的QQ后聊天购买，他们邮寄过来。手机里注明的“卡”就是卖银行卡的。从我住处搜查的银行卡都是我买的，由我自己保管使用，其中卖给57号两张。在我住处搜到的两台笔记本，一台联想的是上网用的，另一台I**的是专门用于转账的。
当庭供述：我将向上线提供过卡号的银行卡的侧边划了红线，460张银行卡都具有转账的功能。
7、搜查笔录、扣押清单、照片及当庭出示的460张银行卡，经刘天祥供述，其中1号袋中的两部手机是我的，其中黑色诺基亚（型号1280）是我给刘某丙用的。2号袋中的几张银行卡和两个网银盾是我的。3号袋中三个帽子和五个口罩是我取钱戴过的。4号袋中用皮筋扎着的银行卡是我买来为上线取钱的，大部分还没用过，侧面做过标记的是用过的，放在茶叶袋里的是和上线协商好的，编号与手机上的编号对应，李某甲的身份证是我购买银行卡时对方给我的，铁质茶叶盒内的银行卡是邹某、徐某、李某乙的，其中邹某两张，对应四张网银盾。5号袋中的衣服是我取钱时穿的，穿的比较多的是那件蓝色棉袄。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2013年1月，被告人刘天祥接到上线通知，其持有的三张银行卡（6228-4811-0819-8431-371、6228-4818-4285-4746-710、6228-4818-4318-4304-816）内分别转入40400元。当日，刘天祥在中国农业银行邹平县支行ATM机上，从三张银行卡内提取现金共计60000元，又从三卡内分别将20140元、20352元、20347元转账至其持有的另外三张银行卡（6228-4818-4285-9748-919、6228-4811-0819-8607-673、6228-4813-7816-4833-872）内，然后提取现金59600元。刘天祥扣除6%的提成后，将剩余112424元以现金存款方式转给上线。经查，该部分资金系刘天祥上线从被害人邵某处非法取得的部分资金。案发后，被告人刘天祥将其非法获利的7272元退还被害人邵某。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人邵某的陈述，证实我是棋山观村的书记，为了方便收取村民的30万元房款，我于2013年1月11日办理了一张工商银行卡号为62×××93的银行卡，工作人员开通网银后，帮忙操作转账，将30万元的房款转至莱商银行，但操作了好几次都没有成功。下午，我到莱商银行汇鑫支行，一个姓亓的给我操作但是没有成功，让我和工行预约取现金。到了1月17日，我安排李禄实去取钱，他和莱商银行的人拿着我的工行卡取钱，发现卡上的298365元没有了，经工商银行网上银行查询，钱是在1月11日15时11分13秒转到一个叫廖某6222022610007524915的卡上了。我并不认识这个廖某。
2、证人秦某（中国工商银行潘东支行综合柜员）的证言，证实2013年1月11日上午8点50分左右，邵某拿着一张30万元存单说取现然后再存到莱商银行，由于行里没有那么多现金，他也没有预约，我建议他办理一张工行卡，把30万元存单转账到新办理的银行卡，再开通个人网银转账到莱商银行。邵某同意后我安排王某乙指导邵某在网银自主服务机上操作，但多次登录后均未找到莱商银行的开户行，操作未成功，邵某在上午10点多离开银行。
3、证人王某乙（中国工商银行潘东支行大堂经理）的证言，证实邵某在2013年1月11日上午在我们行办理了银行卡，并开通了网银，我指导他激活的，通过网银转账时找不到莱商银行的行名，没有成功，上午11点邵某就离开了。
4、证人亓某（莱商银行汇鑫支行职工）的证言，证实2013年1月11日14时40分许，邵某、李某乙和李某丙到我们银行，说上午在工行潘东支行转账没有成功，我就登录网银试试，但登录三次都没有成功。邵某就说还是预约现金。1月17日，邵某安排李某乙过来和我一起到工行取款，但发现余额不足，钱已汇出去，经查询是1月11日15时11分汇到一个叫廖某的卡上，邵某并不认识他。
5、证人刘某甲的证言，证实刘天祥一伙人在山东滨州通过银行卡洗钱。2012年8月份，我跟刘某乙联系，自己坐车到了刘天祥的茶叶店，在电话里联系时已经跟我说过帮着取钱，每天给我300元，一直到年底。我根据刘某乙或刘天祥的安排，前后取了很多次，我每天都取钱，一天五六万，刘天祥和刘某乙也出去取。每次基本都是刘某乙拿卡给我，他们接到电话后就知道卡里多少钱，然后我们在十五分钟左右到自动取款机上把钱取出来。每次取完款后再将钱存到银行卡里，偶尔会直接把钱存给上线，但绝大多数是存到邹某、徐某、李某乙的卡上，然后刘天祥操作网银转给上家。取款的银行卡都是刘天祥买的或当地人给他办理的。辨认2013年1月11日邹平营业部的监控录像中取款人为刘天祥。
6、证人常某的证言，证实我办理了多张银行卡，但没有出现卡内多出40400元的情况，因为我的银行卡都有手机短信提醒，银行工作人员曾说过我的身份证还办理过7、8张中国银行的银行卡，但我自己没有去办理过，同时我的身份证丢失过两次。
7、被告人刘天祥的供述，证实辨认中国农业银行邹平县支行2013年1月11日15：34分监控录像截图中的人就是我。2013年1月11日钱转到我拿的银行卡上以后，我的上线给我打电话，让我取款，取完款后，他又给我打电话询问是否已取出。晚上五六点钟，他打电话让我把钱给他汇过去。这次取款我一共使用过六张银行卡，是我取款以来最多的一次，一般取款也就五万元以下，但只有这一次是十万元以上，我是骑摩托车去取款的，取出的12万元我记得是通过邹某农业银行卡的网银转账的，如果网银上没有，就有可能从ATM上直接存过去的。
8、扣押物品的照片，证实被告人刘天祥取款用的衣服、帽子、口罩等物品现存放于钢城公安分局。
9、莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队出具的工作说明，证实对用于转移涉案资金尾号为“6710”、“3872”、“4816”、“8919”的四张银行卡进行了拍照。
10、莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队制作的电子证据检查工作记录，证实2013年1月23日，该局对莱芜市商业银行汇鑫支行提供的电脑硬盘进行检查，发现2013年1月11日15时许浏览网页记录，此网页域名为：http：／／fac.my03.c0m。（中国工商银行官方网址为http：／／www.icbc.c0m.cn／）
11、关于邵某资金流向的书证：
中国工商银行股份有限公司山东省分行电子银行部出具的账户信息，显示邵某尾号为“2393”的银行卡开户日期为2013年1月11日，廖某尾号为“4915”的银行卡的开户日期为2012年12月29日。
中国工商银行股份有限公司山东省分行电子银行部出具的交易明细，证实2013年1月11日14时59分21秒、15时0分43秒尾号为“2393”的银行卡转至尾号为“4915”的卡内298369元均失败，15时11分13秒转账298365元成功，登陆IP为140.243.230.116。
廖某尾号为“4915”的银行卡在2013年1月11日涉及邵某资金的交易明细，证实廖某于当日分9笔将298150元钱款转存至不同的账户。其中，刘天祥持有的尾号为“1371”收款人为刘亮、尾号为“6710”收款人为帅某、尾号为“4816”收款人为赖某乙的卡上分别被转入40400元。尾号为“0577”收款人为周某、尾号为“7542”收款人为常某的银行卡内分别被转入40400元。
（4）中国农业银行股份有限公司邹平县支行出具的借记卡账户历史明细查询、电子银行交易回单、尾号为“8919”账户明细、尾号为“7673”账户明细、尾号为“3872”账户明细，证实2013年1月11日，通过超级网银分别转入刘天祥持有的“1371”、“6710”、“4816”三卡40400元（每张卡）后三卡资金流转情况，与指控的事实一致。
（5）中国农业银行股份有限公司邹平县支行出具的2013年1月11日自助设备日交易流水清单，其中尾号为“1371”、“6710”、“4816”的账号分别取款4次，每次5000元，时间与上一证据一致；“3872”、“7673”、“8919”分别取款4次，时间与上一证据一致。
（6）中国农业银行股份有限公司莱芜分行出具的借记卡资料查询，证实尾号为“1371”户名刘某丁，“6710”户名帅某，“4816”户名赖某乙，“8919”户名赵某，“7673”户名谭某，“3872”户名何某，卡及账户状态均为正常。
12、蒲城县公安局情况说明及身份证信息显示结果，证实经多方查找无法取得周某的联系方式，周某曾两次丢失身份证并申请补领。
13、视听资料：农行取款的光盘一张，其中县行的录像中，滨州邹平营业部ATM录像显示，有一戴口罩男子在2012年1月11日15时33分17秒骑摩托车进入取款室，15时33分至15时43分在ATM5操作，15时43分转移至第二台A**操作，15时48分再次转移至第三台A**，从15时50分28秒开始操作至15时57分40秒完毕离开，经刘天祥辨认，此人为其自己。
14、搜查被告人刘天祥“茶之尊”门店照片、搜查笔录、扣押清单，证实莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队搜查并扣押涉案用衣帽、口罩、作案用IBM手提电脑一台、诺基亚E63手机一部。
本案综合证据：
1、接受刑事案件登记、受案登记表、案件来源，证实本案的立案经过。
2、莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队出具的抓获经过、发破案经过、抓获证明，证实被告人刘天祥系被抓获归案。
3、常住人口基本信息，证实被告人刘天祥具备完全刑事责任能力。
4、刑事判决书、犯罪档案资料，证实被告人刘天祥因犯盗窃罪于2004年7月6日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。经减刑于2007年7月17日执行期满。
5、莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队出具的工作说明，证实本案扣押的涉案物品，现暂存于该局。
6、莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队出具的说明，证实被告人刘天祥供述曾于2007年9月份非法持有管制刀具被福建省泉州市公安局安溪分局湖头镇派出所行政拘留一案，经办案民警查询，并未发现刘天祥供述的这一案件。
上述证据由公诉机关提供，均经庭审举证、质证，客观真实且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘天祥非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人刘天祥犯数罪，应当数罪并罚。关于第一辩护人认为被告人妨害信用卡管理的行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪二者之间是牵连关系，应择一罪定罪量刑的意见，经查，本案的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，仅针对被害人邵某钱款被他人非法转移的行为，并不能评价被告人刘天祥实际持有的数量巨大的银行卡的行为，虽然被告人刘天祥使用银行卡进而为他人非法转移赃款，但是其非法持有数量巨大的银行卡的行为同时又构成妨害信用卡管理罪，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人认为被告人刘天祥持有的信用卡未造成社会危害后果的意见，本院认为，妨害信用卡管理罪指的是非法持有他人信用卡，并不要求行为人实际使用，也不以是否实际造成行为人的损失来认定是否情节严重，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；鉴于被告人在侦查阶段如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚，辩护人认为被告人具有坦白情节的意见，本院予以采纳。关于第二辩护人认为涉案银行卡应按76张认定被告人持有信用卡数量的意见，经查，被告人刘天祥供述其之所以购买银行卡，目的就是为了帮助上线转移资金，且被告人也已经使用了部分银行卡实施了转款及存取款行为，被告人供述涉案银行卡全部具有转账及存取款功能，属于刑法所规定的信用卡的范围，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人将其在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中非法获利的钱款退还了被害人，并积极预缴罚金，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第三百一十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人刘天祥犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2018年10月25日止，罚金已缴纳）。
涉案460张银行卡及扣押在莱芜市公安局钢城分局网络安全保卫大队的作案用IBM电脑一台、衣物、诺基亚E63手机一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 蕾
代理审判员 吕心英
人民陪审员 刘家东
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 邹莹莹
法律链接，见附页
第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输、数量较大的；
非法持有他人信用卡，数量较大的；
使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
第三百一十二条第一款【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款【如实供述自己罪行】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。