重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第01145号
上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵支公司，住所地重庆市涪陵区太极大道70号远通怡景苑2-2号，组织机构代码67612489-8。
法定代表人：彭建，总经理。
委托代理人：涂植槐，男，该公司员工，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审原告）：孙廷文，男，1963年9月9日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：刘川，重庆晨曲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李微波，男，1984年9月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人都邦财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵支公司（以下简称都邦财险涪陵支公司）与被上诉人孙廷文、李微波机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2014年8月15日作出（2014）丰法民初字第01854号民事判决。都邦财险涪陵支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年11月23日6时37分，李微波驾驶己有的渝GK07**小型普通客车从重庆市丰都县三合街道往丰都县高家镇方向行驶至丰都县三合街道乌龙村居民点路段时，与横过人行道的行人孙廷文相撞，造成孙廷文受伤的交通事故。交警部门认定李微波负此次事故的全部责任。事故发生后，孙廷文即被送往丰都县人民医院住院治疗。入院诊断为：1、右侧额颞顶枕部硬膜下血肿，大脑廉前半部旁硬膜下血肿，左侧小脑幕旁硬膜下血肿，左侧颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，气颅，右侧额颞顶部颅骨缺损；2、胸部闭合性损伤，双肺挫伤，肋骨骨折；3、电解质紊乱；4、鼻骨骨折；5、头面部皮肤多发挫裂伤；6、全身多处皮肤挫伤；7、窒性早搏。孙廷文于2014年3月12日出院，出院诊断与入院诊断相同。其间，花去医疗费128157.09元，李微波垫付118157.09元，都邦财险涪陵支公司垫付10000元。2014年6月11日至12日，孙廷文到重庆医科大学附属第一医院门诊检查，花去检查费211元。
2014年6月6日，孙廷文向重庆市丰都司法鉴定所申请对其伤残程度、误工、护理时限进行鉴定。同年6月13日，该所作出渝丰司鉴（2014）法临字第105号鉴定意见书，其鉴定意见为：1、孙廷文伤残程度为X（8）级（智力）、X（10）级（颅骨缺失）；2、孙廷文伤后需一人护理124日；误工日数365日。2014年6月18日，孙廷文诉至一审法院，请求判令李微波及都邦财险涪陵支公司赔偿其医疗费128368.09元、误工费40998元、营养费1635元、住院伙食补助费6540元、护理费9920元、残疾赔偿金156339.20元、被扶养人生活费30372.81元、交通费122元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元，共计386095.16元。
另查明：渝GK07**小型普通客车在都邦财险涪陵支公司投保了交强险和商业险（不计免赔，保险限额300000元），且均在保险期间内。李微波还垫付孙廷文护理费、生活费共计15120元。孙廷文之孩子孙某某（系未成年人）。
都邦财险涪陵支公司辩称：对发生交通事故的事实及责任划分无异议。渝GK07**号小型普通客车在该公司投保了交强险和商业险（300000元，不计免赔）属实。该公司已垫付了医疗费10000元。
李微波辩称：对发生交通事故的事实及责任划分无异议。其已垫付了医药费128157.09元，以及护理费、生活费15120元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等费用。
李微波驾驶己有的渝GK07**小型普通客车发生交通事故，将行人孙廷文撞伤致残，交警部门认定李微波负此次事故的全部责任，故应由李微波赔偿孙廷文伤后的医疗费等经济损失。但都邦财险涪陵支公司作为该事故车辆的保险人，应在交强险限额范围内先行承担赔付责任；不足部分，在商业险限额内赔偿。因李微波购买了商业险不计免赔，故被告李微波应承担的部分（20%）责任，应由都邦财险涪陵支公司承担。双方签订的商业保险合同条款载明的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的内容，已依法向李微波尽到了提示说明义务，该条款合法有效，保险人有权在商业保险赔付中依据该条款对超出医保范围用药的费用拒绝承担保险赔付责任。在庭审中，都邦财险涪陵支公司与李微波协议约定，同意医药费按15%扣除非医保用药。
对孙廷文伤残后的经济损失，依法可确认为：
1、医疗费。孙廷文受伤后在丰都县人民医院、重庆医科大学附属第一医院花去的医疗费共计128368.09元，票据真实有效，且双方当事人无异议，予以确认。
2、残疾赔偿金。孙廷文请求赔偿156339.20元（25216元／年×20年×31%），李微波及都邦财险涪陵支公司对此无异议。经审查，其主张符合法律规定，予以确认。
3、误工费。孙廷文请求按建筑行业标准赔付误工费40998元（40998元／年×1年）。都邦财险涪陵支公司、李微波辩解，孙廷文没有举示证据证明其从事建筑行业，应按无业人员对待。一审法院认为，根据相关法律规定，误工时限应计算至定残日的前一天，计201天，因孙廷文未举示自己从事相关行业的证据，故参照居民服务和其他服务行业31420元／年的标准对误工费确认为17302.52元（31420元／年÷365天×201天）。
4、护理费。孙廷文请求赔付护理费9920元（124天×80元／天）。都邦财险涪陵支公司和李微波对护理时限有异议。但鉴定意见已认可护理时限需124天，孙廷文主张按80元／天计算，符合法律规定，应予以确认。
5、住院伙食补助费。孙廷文请求赔付住院伙食补助费6540元（109天×60元／天）。都邦财险涪陵支公司和李微波辩解，应按30元／天标准计算。经审查，孙廷文的主张符合法律规定，予以确认。
6、营养费。孙廷文请求赔付1635元（109天×15元／天）。都邦财险涪陵支公司、李微波辩解，不认可按15元／天标准计算。经审查，孙廷文的主张符合法律规定，予以确认。
7、被扶养人生活费。孙廷文主张30372.87元（17814元／年×11年×31%÷2人），都邦财险涪陵支公司和李微波无异议，予以确认。
8、交通费。孙廷文主张122元，都邦财险涪陵支公司和李微波无异议，予以确认。
9、精神损害抚慰金。孙廷文主张10000元，都邦财险涪陵支公司和李微波认可9000元。一审法院认为，依孙廷文的伤残程度（8级、10级各一处），以最高级别的伤残对应的金额确定，应确认9000元。
10、鉴定费。孙廷文主张1800元。都邦财险涪陵支公司辩解不应赔偿。一审法院认为，孙廷文申请鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见未被新证据否认，且垫付的鉴定费有专用票据佐证，应计算为孙廷文的损失，但不应列入交强险和商业险赔偿范围。
上列各项损失计361399.68元。应计入都邦财险涪陵支公司交强险医疗费限额项下有：医疗费128368.09元、住院伙食补助费6540元、营养费1635元，共计136543.09元，其中，超出医保范围的费用（双方约定15%）为19255.21元，本着有利于被保险人的原则，可将该部分费用纳入交强险限额先行赔付，故应由都邦财险涪陵支公司赔偿医疗费10000元，余下9255.21元，由李微波赔付。应计入都邦财险涪陵支公司交强险伤残赔偿限额项下有：残疾赔偿金156339.20元、护理费9920元、误工费17302.52元、交通费122元、被扶养人生活费30372.87元、精神损害慰问金9000元，共计223056.59元。已超过交强险伤残赔偿限额110000元，故应由都邦财险涪陵支公司承担110000元，余下113056.59元，由李微波负担。因李微波投保了商业险且不计免赔，按商业保险合同约定，李微波应承担的部分（20%）由都邦财险涪陵支公司承担。鉴于李微波已垫付孙廷文医药费118157.09元，都邦财险涪陵支公司已垫付孙廷文医药费10000元，李微波已垫付孙廷文护理费、生活费15120元，都邦财险涪陵支公司在支付孙廷文赔偿款时应扣除其与李微波已垫付的费用。鉴定费1800元，由李微波负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十八条之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵支公司在判决生效后10日内偿付孙廷文医疗费等损失计218122.59元。二、都邦财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵支公司在判决生效后10日内支付李微波垫付孙廷文的医疗费等损失计122221.88元。案件受理费4660元，由李微波负担。
都邦财险涪陵支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：1.一审对孙廷文住院伙食补助费按60元／天计算不当，高于重庆现行的32元／天的标准，也高于孙廷文主张的标准。2.一审支持孙廷文的营养费，没有医嘱及司法鉴定依据，对住院109天全程主张营养费也不合理。3.孙廷文系失业人员，应按当地最低工资标准计算其误工费。一审按居民服务业标准计算，缺乏证据和合理理由。而且误工期限应按住院天数加上《出院证》载明的休息15天计算。4.双方约定的应剔除的非医保用药自费部分为19255.21元，一审判该公司多赔偿了10000元。
孙廷文辩称：1.住院伙食补助费按60元／天计算符合规定，相关司法解释规定是参照当地国家工作人员出差补助标准确定，而丰都县的标准就是60元／天，从2014年1月1日起执行。2.营养费，是法院根据其伤情决定的，其系病情稍好转即出院，按15元／天的标准和住院109天计算是恰当的。3.关于误工期限问题，有鉴定意见为据，上诉人在一审中对鉴定意见并未提出异议。关于误工费标准问题，我在事故发生前实际系三合龙城华府的建筑工人，由于施工方未与我签订劳动合同，也没有为我办理工伤保险，故为规避责任而拒绝为我出具工作证明。保险公司称应按当地最低工资标准计算误工费，缺乏法律依据。一审认定的误工费标准是合理合法的。4.一审不存在判决保险公司多赔偿10000元的问题。
李微波辩称：双方在一审中对应剔除的非医保用药费用的约定，以双方提交的书面申请为准。
本院二审查明：一审中，针对应剔除的非医保用药，李微波和都邦财险涪陵支公司经协商向一审法院提交了《申请书》，约定：孙廷文的医疗费超过交强险部分按15％剔除计算。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人对一审认定的发生交通事故的事实及责任认定，以及一审确定的医疗费、残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费无异议，本院予以确认。当事人在二审中争议的焦点是：1.一审对孙廷文住院伙食补助费的计算标准是否适当，是否超出孙廷文的诉讼请求范围；2.对孙廷文主张的营养费应否予以支持，应否按住院109天计算；3.对孙廷文的误工期限和误工费标准应如何确定。4.一审对都邦财险涪陵支公司的赔偿数额是否计算错误。
关于住院伙食补助费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”经查，丰都县2014年国家机关一般工作人员到丰都县县城、乡镇的出差伙食补助标准为60元／天，故一审对孙廷文的住院伙食补助费按60元／天计算，并无不当。至于按60元／天计算是否超出孙廷文的诉讼请求范围的问题，经查，孙廷文在一审第一次庭审中确系要求按50元／天计算住院伙食补助费，但在第二次庭审时，孙廷文明确要求对住院伙食补助费参照丰都县2014年的新标准计算，故一审按60元／天确认的住院伙食补助费未超出孙廷文的诉讼请求范围。
关于营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”孙廷文虽未提供医疗机构关于其需要营养补助的意见，但其因交通事故所受的具体伤情及致一处8级伤残、一处10级伤残的实际情况，提出按住院109天每天15元的标准计算营养费后，都邦财险涪陵支公司及李微波对将营养费作为赔偿项目及按住院109天计算并无异议，只是认为数额应降低一半。一审鉴于孙廷文主张对营养费按每天15元计算适当而对孙廷文主张的营养费1635元予以支持，并无不当。
关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孙廷文要求参照建筑行业职工平均工资计算误工费，但其未举示其从事建筑行业的证据，其本人无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但其系成年人，有劳动能力，一审法院参照技术含量相对较低且工资标准相对较低的居民服务和其他服务行业职工的上年度平均工资31420元（日均工资为86元）计算其误工费，符合情理，并无不当。都邦财险涪陵支公司认为孙廷文系失业人员，但未提供证据证明；认为对孙廷文的误工费应按当地最低工资标准计算，也于法无据。关于误工期限问题，经鉴定，孙廷文误工日数为365天，定残日为2014年6月13日。一审法院鉴于孙廷文因伤致残持续误工，根据前述司法解释的规定，对其误工时间计算至定残日前一天，并无不当。都邦财险涪陵支公司在一审中对孙廷文的误工期限应计算至定残日前一天并无异议，现上诉提出应按住院天数加医嘱的出院后休息15天计算，与前述司法解释的规定不符，本院不予采纳。
关于一审对都邦财险涪陵支公司的赔偿数额是否计算错误的问题。一审确认孙廷文损失为361399.68元，都邦财险涪陵支公司应赔偿350344.47元，李微波应赔偿11055.21元（即非医保用药费用9255.21元＋鉴定费1800元），但其中对李微波应赔偿的非医保用药费用确认不当，导致对都邦财险涪陵支公司的赔偿数额认定不当。经查，一审中，李微波和都邦财险涪陵支公司在向一审法院提交的《申请书》中约定，孙廷文的医疗费超过交强险部分按15％剔除计算。孙廷文的医疗费总额为128368.09元，按该约定，都邦财险涪陵支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，其余医疗费118368.09元的15％即17755.21元为李微波在商业三者险中应承担的费用。该约定系当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有约束力。
据此，孙廷文的损失361399.68元，应由李微波赔偿19555.21元（非医保用药费用17755.21元＋鉴定费1800元），都邦财险涪陵支公司赔偿341844.47元（361399.68元－19555.21元）。鉴于李微波已垫付孙廷文医药费118157.09元和护理费、生活费15120元共计133277.09元，多垫付113721.88元（即133277.09元－19555.21元），该部分费用可在都邦财险涪陵支公司应赔偿孙廷文的费用中扣除，由都邦财险涪陵支公司直接支付给李微波，都邦财险涪陵支公司已赔偿的10000元，亦应一并予以扣除。因此，都邦财险涪陵支公司还应赔偿孙廷文218122.59元（即341844.47元－已赔偿的10000元－李微波多垫付的113721.88元），直接支付李微波113721.88元。
综上，都邦财险涪陵支公司关于一审对李微波应承担的非医保用药费用认定不当的上诉理由成立，对原判决相关判项依法应予纠正；其余上诉理由均不能成立，对其相关上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第01854号民事判决第一项。
二、变更重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第01854号民事判决第二项为：都邦财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵支公司于本判决生效之日起10日内支付李微波垫付的费用113721.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费4660元，由李微波负担；二审案件受理费281元，由李微波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 文 杰