广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）北刑二终字第11号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓贵，男，1982年11月27日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，大专文化，原系广西壮族自治区北海市银海区土地房屋征收管理办公室工作人员，住北海市海城区。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月12日被北海市银海区人民检察院决定取保候审。经北海市银海区人民法院决定逮捕，于同年11月4日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黄祖安，男，1987年7月1日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，大专文化，原系广西壮族自治区北海市银海区土地房屋征收管理办公室工作人员，住北海市银海区。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕，同年5月8日被北海市银海区人民检察院决定取保候审。经北海市银海区人民法院决定逮捕，于同年11月4日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人陈仕金，广西桂鸿凯律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人李晓贵、黄祖安犯贪污罪一案，于2014年12月24日作出（2014）银刑初字第139号刑事判决。原审被告人李晓贵、黄祖安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人李晓贵、黄祖安，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李晓贵、黄祖安分别于2010年8月、2011年7月到银海区征地办从事征地搬迁工作，期间二人利用职务之便于2012年9月，在负责北海市金某路段征地搬迁补偿工作时，合谋虚报冒领青苗、附着物补偿费，后由李提供“刘某1”的身份证，两人以“刘某1”之名义，伪造《金某路用地青苗、附着物补偿费计算表》、《委托转款证明》及《收据》等，虚构补偿“刘某1”青苗、附着物补偿费人民币35866.25元，从银海区征地办骗取上述补偿费进行私分，其中李分得20866.25元，黄分得15000元。同年12月，被告人李晓贵、黄祖安再次合谋虚报冒领青苗、附着物补偿费，后由李提供“林某”、“张某”、“龚某”三人的身份证，两被告人分别以“林某”、“张某”、“龚某”的名义伪造《金某路用地青苗、附着物补偿费计算表》、《委托转款证明》及《收据》等，虚构补偿上述三人青苗、附着物补偿费人民币97578.70元，从银海区征地办骗取上述补偿费后，由李取现97550元进行私分，其中黄分得人民币50000元，李分得人民币47578.70元。
案发后，被告人李晓贵退出赃款人民币68444.95元，被告人黄祖安退出赃款人民币65000元。
原判认定上述事实，有户籍证明，北海市机构编制委员会关于成立辖区人民政府征地拆迁管理办公室的通知，银海区征地办关于金某路项目征地搬迁工作人员的说明，银海区征地办关于李晓贵工资的情况说明，劳动合同，补偿费计算表、委托转款证明、收据、身份证、银行取款凭条，银海区征地办资金支付业务办理审批表，北海市银海区人民检察院立案决定书及归案情况说明，证人刘某1、林某、张某、龚某、洪某、赖某、黄某、吴某、陈某、李某的证言，被告人李晓贵、黄祖安的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人李晓贵、黄祖安身为从事公务的人员，利用职务之便，在征地搬迁过程中采用虚构伪造青苗、附着物补偿费的方法，骗取国家征地青苗、附着物补偿费共计人民币133444.95元进行私分，其中被告人李晓贵分得68444.95元，被告人黄祖安分得65000元，其行为均已构成贪污罪。在共同的贪污犯罪活动中，两被告人共同合谋骗取国家征地青苗、附着物补偿费，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李晓贵辩护人提出的被告人李晓贵是初犯、偶犯，一贯表现良好，且积极退赃，以及被告人黄祖安辩护人提出的被告人黄祖安能配合办案部门调查，归案后如实供述自己犯罪事实，依法可以从轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，遂判决：（一）被告人李晓贵犯贪污罪，判处有期徒刑十年；（二）被告人黄祖安犯贪污罪，判处有期徒刑十年；（三）被告人李晓贵被暂扣押的赃款人民币六万八千四百四十四元九角五分，被告人黄祖安被暂扣押的赃款人民币六万五千元，均由扣押机关返还北海市银海区人民政府土地房屋征收管理办公室。
上诉人李晓贵上诉提出，其不是国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格，其参与的犯罪属于诈骗犯罪；其犯罪后有投案自首的情节；其系受同案人黄祖安邀约参与犯罪，在犯罪中听从黄祖安的指挥和安排，起次要、辅助作用，是从犯；其积极退赃，是初犯、偶犯。综上，请求本院依法改判。
上诉人黄祖安上诉提出，原判认定其与李晓贵合谋虚报、冒领青苗、附着物补偿费的依据不足，其没有与李晓贵一起商量，只是帮李晓贵制作补偿费表格，其他工作都是李晓贵一人完成，其起次要或者辅助作用，是从犯，原判认定其是主犯不符合法律规定；其贪污分得赃款65000元，个人贪污数额不满十万元，原判援引《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（一）项之规定，判处其有期徒刑十年属适用法律不当，量刑明显偏重，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项之规定判处五年以上有期徒刑。综上，请求本院依法改判。
北海市人民检察院认为，上诉人黄祖安、李晓贵受聘于银海区征地办，从事征地搬迁工作，是受委托从事公务的国家工作人员，具有贪污罪的主体特征；二上诉人共同商谋，积极参与实施犯罪，均起主要作用，均是主犯；侦查机关在工作中发现二上诉人贪污线索后，将二人分别带回讯问，二人并没有主动向侦查机关投案，不能认定为自首或以自首论；一审判决对二人判处有期徒刑十年，已属从轻并在起点刑量刑并无不当。一审判决认定李晓贵、黄祖安犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院维持原判。
在二审审理期间，上诉人李晓贵、黄祖安及北海市人民检察院均没有提交新的证据。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人李晓贵、黄祖安实施贪污犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李晓贵、黄祖安身为从事公务的人员，利用职务之便，在征地搬迁过程中采用虚构伪造青苗、附着物补偿费的方法，骗取国家征地青苗、附着物补偿费共计人民币133444.95元进行私分，其中上诉人李晓贵分得68444.95元，上诉人黄祖安分得65000元，二人的行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪活动中，二上诉人共同合谋，积极参与，密切配合实施骗取国家征地青苗、附着物补偿费的行为，均起主要作用，均是主犯，应当按照二上诉人所参与的全部犯罪处罚。二上诉人归案后如实供述犯罪事实，积极退赃，依法可以从轻处罚。
关于上诉人李晓贵提出其不是国家工作人员，不具备贪污罪主体资格，其参与的犯罪属于诈骗犯罪的意见。经核查，银海区征地办关于李晓贵工资的情况说明、金某路项目征地搬迁工作人员的说明及李晓贵的供述等证据，证实李晓贵于2008年2月在北海市银海区渔牧兽医站工作，2010年8月被抽调到银海区征地办工作。北海市金某路项目征地搬迁工作由黄祖安负责，参与人员为洪某、李晓贵。李晓贵是受委托从事公务的国家工作人员，具备贪污罪的主体资格，上诉人李晓贵提出的上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人李晓贵提出其犯罪后投案自首的意见，经核查，归案情况说明及李晓贵的供述证实北海市银海区人民检察院反贪局在工作中发现了李晓贵的贪污犯罪线索，后由侦查人员到银海区征地办将李晓贵带回调查。侦查人员第一次询问李晓贵时，李晓贵对其采用虚构伪造青苗、附着物补偿的方式侵占国家财产的犯罪事实并未供认，第二次询问时李晓贵才供认其犯罪事实。上诉人李晓贵在尚未受到调查谈话、讯问或宣布采取强制措施时，并没有主动向办案机关投案，不能认定为自首，上诉人李晓贵提出的该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人李晓贵、黄祖安提出二人没有合谋虚报冒领青苗、附着物补偿费，在共同犯罪中二人均起次要、辅助作用，均是从犯的意见。经核查，李晓贵、黄祖安的供述及证人证言等证据证实李晓贵、黄祖安在负责北海市金某路段征地搬迁补偿工作时，二人共同商谋后由李晓贵提供他人的身份证，二人共同伪造表格，二人基本平分赃款，二人积极参与，密切配合实施犯罪，均起主要作用，均是主犯。二上诉人提出的上述意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人黄祖安提出其贪污分得赃款65000元，贪污数额不满十万元，原判援引《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（一）项之规定，判处其有期徒刑十年属适用法律不当，量刑偏重，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项之规定，判处五年以上有期徒刑的意见。经查，二上诉人结伙共同实施了套取国家征地款共计人民币133444.95元进行私分的贪污犯罪行为，二人均是主犯，应当按照其所实施的全部犯罪处罚，即是按犯罪数额人民币133444.95元适用刑法相关规定量刑，原判援引《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（一）项的规定，判处黄祖安有期徒刑十年，适用法律正确，量刑适当。上诉人黄祖安提出的上述意见，本院不予采纳。
原判根据上诉人李晓贵、黄祖安的犯罪事实及归案后如实供述、积极退赃等情节，已对二人从轻处罚。二上诉人请求本院再改判更轻刑罚，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定上诉人李晓贵、黄祖安犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖辉凯
审判员 彭 湘
审判员 沈晓晓
二〇一五年七月八日
书记员 梁善婷