广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终3049号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区创融贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：祝永炽。
委托诉讼代理人：郑飞虎，广东金轮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱涛，广东金轮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区。
法定代表人：邵国钦。
原审第三人：纪若雄，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
原审第三人：曾钜源，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原审第三人：罗定市顺成房地产开发有限公司，住所地广东省罗定市。
法定代表人：李金才。
上诉人佛山市顺德区创融贸易有限公司（以下简称创融公司）与上诉人广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白建筑公司）以及原审第三人纪若雄、曾钜源、罗定市顺成房地产开发有限公司（以下简称顺成公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，作出如下判决：一、电白建筑公司应于判决发生法律效力之日起十日内向创融公司支付货款13381667.4元，并以每笔货款所欠数额为基数分别自逾期之日起至债务清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率增加40%计付逾期付款违约金；二、驳回创融公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148053.76元，财产保全申请费5000元，合计153053.76元，由电白建筑公司负担120115.91元，创融公司负担32937.85元；鉴定费70300元，由电白建筑公司负担。
创融公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金部分，改判电白建筑公司以每笔货款所欠数额为基数分别自逾期之日起至债务清偿完毕之日止按日千分之一计付逾期付款违约金；2.判令电白建筑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：创融公司与电白建筑公司签订的《钢材购销合同》明确约定，电白建筑公司未按时付款的，需以应付货款为本金按每日千分之一的标准计付违约金。一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定作出判决，属适用法律错误。创融公司与电白建筑公司签订《钢材购销合同》的时间的落款时间为2014年6月，即使鉴定结果显示印章是2016年2月之后形成的，也是创融公司、电白建筑公司对钢材买卖法律关系的追认，合同有关违约金的约定也是双方的真实意思表示，一审法院未采纳合同的约定，处理不当。
电白建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回创融公司的诉讼请求；2.判令创融公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
一、纪若雄、曾钜源的行为不符合表见代理的法律规定。根据法律规定，表见代理是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理本质上仍是无权代理，但由于缔约相对人有理由相信行为人有代理权，该合同直接约束被代理人。
依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成须符合以下要件：1.行为人在订立合同过程中存在表见行为，表见行为包括两类，一是行为人方面存在使人误以为其有代理权的外观，如行为人持有被代理人的介绍信，二是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人以代理权的言辞或行为，如明知行为人以其名义订立合同而未表示反对，使人产生默示授权的误解；2.缔约相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意，相对人对此承担举证责任。结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形构成表见代理：1.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同的行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；2.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；3.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；4.被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般商业理性判断该表示可以被相信；5.被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对；6.被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。不构成表见代理的典型情形包括：1.违法行为，因为违反法律的行为是不能被授权的；2.违反交易习惯的行为，即缔约相对人与行为人订立合同时违反交易双方的惯常做法；3.己作合理通知后实施的行为，如某人代理权终止后，被代理人己经将代理权终止的事实通知有业务往来的单位；4.违反法律规定的特殊授权要求的行为。
结合本案来看，一审判决已认定以下事实：第一，“案涉的钢材不是电白建筑公司直接向创融公司购买的”。电白建筑公司是出借资质，不是实际施工人；第二，案涉《对账单》是实际施工人与创融公司签订。因此，电白建筑公司与实际施工人是相互独立的关系，纪若雄、曾钜源与创融公司建立的买卖合同关系与电白建筑公司无关。根据本案现有证据分析，实际施工人不存在使相对方误以为其有进行钢材买卖代理权的外观。电白建筑公司对于纪若雄、曾钜源与创融公司的买卖合同关系一无所知，电白建筑公司与创融公司之间毫无交集，不存在使创融公司误以为电白建筑公司授予行为人以代理权的言辞或行为。创融公司没有证据证明其有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。创融公司明知纪若雄、曾钜源等签署使用的印章标示“仅限文件、技术资料来往专用”字样，不是公章或合同专用章，却仍然签署有关文本，并伪签《钢材购销合同》，且该印章的真伪在本案中尚未查明，足以反映创融公司主观上不属善意。因此，一审判决认定纪若雄、曾钜源的行为构成表见代理，违背逻辑。
二、创融公司及纪若雄、曾钜源对于是否构成表见代理的问题没有完成法定的举证责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任；其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且其信赖是有理由的举证责任；再次，由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证是递进的，即在前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。结合本案来看，首先，电白建筑公司已举证证明纪若雄、曾钜源等确系无权代理；其次，创融公司没有举证证明信赖行为人有代理权且其信赖是有理由；再次，电白建筑公司申请对创融公司与纪若雄、曾钜源等签订的《钢材购销合同》及《对账单》、印章等鉴定，证明创融公司与纪若雄、曾钜源等存在串通伪签行为，表明创融公司主观上存在恶意。因此，创融公司与纪若雄、曾钜源之间的行为，违背了表见代理的法律规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具直代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案并不具备上述认定表见代理行为的因素，尤其是创融公司与纪若雄、曾钜源伪签《钢材购销合同》，足以说明创融公司在发生钢材购销行为时知道纪若雄、曾钜源没有代理。因此，一审判决对表见代理所作认定缺乏理据。
三、创融公司及纪若雄、曾钜源未能证实所供钢材用于案涉“泰德广场第一期”工程项目。电白建筑公司于2013年11月15日与顺成公司签订总包合同，承包建设罗定市泰德广场商住小区（第一期，第一标段）工程，项目工程主体结构于2014年6月己基本完成，顺成公司己于2014年6月3日取得《商品房预售许可证》。从创融公司提供的《对帐单》上的出货时间来看，其所列的“罗定泰德广场第二期”工程并非电白建筑公司承建，电白建筑公司只参与（实质上只是出借资质）“罗定泰德广场第一期”工程项目，“罗定泰德广场第二期”工程与电白建筑公司无关。根据泰德广场商住小区设计预算数据，电白建筑公司参与承建的工程项目钢材总用量大约需要4000吨左右，而创融公司及纪若雄、曾钜源提供的钢材买卖数据达近8000吨，明显超出电白建筑公司承建的工程项目所需数量，显属虚假。
创融公司在二审期间未作答辩。
纪若雄、曾钜源、顺成公司在二审期间未陈述意见。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。根据创融公司、电白建筑公司的上诉意见，本案二审期间的主要争议涉及以下两个问题：
一、纪若雄、曾钜源的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。经审查，电白建筑公司是涉案“泰德广场商住小区（第一期，第一标段）”工程项目的承包方，但根据各方当事人的陈述可知，电白建筑公司并未实际承建该工程，而是由其出借资质给曾钜源等人实际施工建设。在建筑行业的日常交易中，实际施工人在建设过程中以出借资质企业的名义对外开展交易活动并在相关交易活动中使用工程项目部印章的现象较为普遍。本案中，创融公司提供的《钢材购销合同》和《对账单》均加盖案涉工程项目部的印章，表明纪若雄、曾钜源等实际施工人系以电白建筑公司的名义而不是以自己名义向创融公司购买案涉钢材。而顺成公司在一审期间提交的多份证据材料也加盖了案涉工程项目部的印章，该事实表明案涉工程项目部的印章不仅是真实存在的，且该印章在案涉工程项目建设过程中经常使用。与此同时，案涉《总包合同》显示曾钜源是电白建筑公司云浮分公司的合同经手人之一，案涉《建筑工程竣工验收报告》也显示验收人员中有纪若雄的签名且该报告最终由电白建筑公司、顺成公司加盖正式公章确认，上述事实反映曾钜源、纪若雄曾代表电白建筑公司参与了案涉工程项目建设的部分环节。因此，综合电白建筑公司是涉案工程承包方、案涉工程项目印章真实存在且经常使用、纪若雄和曾钜源曾代表电白建筑公司参与了案涉项目建设的部分环节等情况分析，即使纪若雄、曾钜源等实际施工人在购买案涉钢材时属于无权代理的状态，但纪若雄、曾钜源的相关交易行为已具备了其有权代理电白建筑公司的表象要素，即创融公司有理由相信纪若雄、曾钜源具有代理权。除此之外，本案并无有效充分证据显示创融公司与纪若雄、曾钜源之间存在恶意串通损害电白建筑公司合法权益的情形。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定纪若雄、曾钜源的行为构成表见代理，合法有据，本院予以确认。换言之，本案讼争钢材货款应由电白建筑公司承担清偿责任。另外，创融公司提供的送货单、《对账单》明确指向案涉工程项目，实际施工人纪若雄、曾钜源对此亦予以认可，上述证据能够相互印证，证明本案讼争货款的欠款金额为13381667.4元。虽然电白建筑公司提出相关钢材没有实际用到案涉工程项目的异议，但其未能提供有效的反驳证据推翻上述送货单、《对账单》，应由其承担相应不利后果，故本院对电白建筑公司所提相关主张不予采纳。一审法院在全面分析案情的基础上，判令电白建筑公司向创融公司支付货款13381667.4元，处理结果并无不当，本院予以维持。
二、本案违约金的计算标准应如何确定。本案中，电白建筑公司无理拖欠货款构成违约，应承担相应的违约责任。对此，创融公司依据案涉《钢材购销合同》的约定主张电白建筑公司按每日千分之一的标准向其计付违约金。经审查，根据鉴定机构的鉴定结论可知，案涉《钢材购销合同》上纪若雄的签名及案涉工程项目的印章是在2016年2月之后形成的，该形成时间与合同落款时间2014年6月确有不符。在案涉《钢材购销合同》存在事后倒签可能性的情况下，一审法院对该份合同不予采纳，并依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判令电白建筑公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%的标准计付违约金予创融公司，合法合理，本院亦予维持。
综上所述，创融公司、电白建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费156880.64元，由上诉人佛山市顺德区创融贸易有限公司负担54790.64元，上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担102090元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 海
审判员 霍 娟
审判员 刘全志
二〇一八年四月十九日
书记员 曹新娟