浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终848号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宝业住宅产业化有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥山阴西路501号，组织机构代码：71618182-0。法定代表人：王荣标，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡炎炯，浙江越光律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市柯桥区依梦特服饰有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道胜利村，组织机构代码：69828028-5。法定代表人：单光忠，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：赵捷，浙江中圣律师事务所律师。原审第三人：江苏亘盛建设工程有限公司，住所地：江苏省淮安市淮阴区长江东路31号，组织机构代码：14009465-1。法定代表人：潘永根，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：黄亚飞，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。上诉人浙江省宝业住宅产业化有限公司（简称宝业公司）因与上诉人绍兴市柯桥区依梦特服饰有限公司（简称依梦特公司）、原审第三人江苏亘盛建设工程有限公司（简称亘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。宝业公司上诉请求：1、撤销一审判决中第二至第四项判决内容，驳回依梦特公司的反诉请求；2、一审的鉴定费全部由依梦特公司承担；3、一审、二审的诉讼费由依梦特公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、依梦特公司主张的质量瑕疵均已超过了合同约定的两年质量保修期，宝业公司无需再承担保修责任。双方合同约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为五年，其余工程质量的保修期为两年”，案涉工程已于2012年1月6日进行工程验收合格，包括依梦特公司在内的工程五方主体均一直承认不存在质量问题，两年工程质保期在2014年1月6日已经届满。宝业公司在2015年4月9日起诉，依梦特公司在答辩期间提出反诉，要求宝业公司承担保修责任，这已经超过了两年的质保期限。另，浙江新世纪工程检测有限公司出具的XSJ15019号检测报告所记载的质量瑕疵不是主体结构的质量问题，即均为一般瑕疵，因此宝业公司只需依照合同约定承担两年的质量保修期，但在依梦特公司提出反诉之时，已超过两年的质保期，故宝业公司无需承担质保责任。二、一审法院认定宝业公司应承担对找平层厚度不符合设计要求的保修，这一认定与浙江新世纪工程检测有限公司制作的检测报告记载的鉴定结论相违背。根据检测报告的记载，车间3#楼面混凝土找平层厚度综合评定不符合设计要求，其他车间符合设计要求，仅有个别部位存在缺陷。在没有超过两年的质量保修期的情况下，宝业公司只需要对车间3#的找平层进行修复，对符合设计要求的其余四车间，无需承担修复责任。一审判决宝业公司对1#至5#车间全部承担保修义务，与鉴定报告记载内容相矛盾。此外，检测报告第60页记载的1#到5#车间存在开裂、蜕皮、麻面、起沙等现象的分析说明，可以证明涉案工程现状不能完全判定找平层的开裂等损害现象属于竣工时存在施工缺陷，因此宝业公司无需对找平层出现的质量瑕疵承担保修责任。三、根据检测报告和合同约定，宝业公司对外墙裂缝无需承担保修责任。外墙裂缝属季节性变化及环境温度影响，导致混凝土框架与填充墙两种材料不能同步变形产生温度变形裂缝。上述情况不属于施工质量问题，且已超过质量保修期，不属于合同约定的外墙面渗漏的保修范围，宝业公司不应承担修复责任。四、铝合金门窗依据设计图纸选型安装，符合设计要求，不存在质量问题。该产品又系第三方制作的固定型号产品，是双方合同明确指定购买的，故无需货币补差。五、本案的审计费应当由依梦特公司全额承担。根据合同约定，发包人办理审核，核减额5%以内，由发包人支付，超过部分审计费全部由承包人支付。本案中宝业公司起诉的总造价为22195186元，最终审计造价为20950906元，两者误差1244280元，核减的金额误差5.6%，故审计费用应由依梦特公司承担。六、本案工程的质量鉴定费应当由依梦特公司全额承担。案涉工程主体结构不存在质量问题，且依梦特公司申请鉴定的项目不是主体结构的质量安全，与本案诉争无关，又因鉴定结论中存在的质量瑕疵并非人为因素造成，故鉴定费应由依梦特公司承担。如前所述，依梦特公司主张的质量瑕疵均已超过了合同约定的二年质量保修期，故宝业公司无需承担保修责任。即使宝业公司需要承担责任，这些质量瑕疵都是肉眼能够辨别的，无需进行鉴定，依梦特公司单方提出的鉴定请求，应当由其自行承担因鉴定而产生的费用。七、剩余2%的质量保修金的质保期限已满，因此这2%保修金应返还给宝业公司。上诉人依梦特公司针对宝业公司的上诉辩称：一、本案存在违约责任和侵权责任竞合，且没有超过保修期限。二、关于承担保修和赔偿义务，从图纸来看，破损的面积大于评估面积，钢板下面都是破损的，目前使用均为正常使用。三、外墙本身存在着防渗漏功能，墙面大面积开裂肯定会渗漏，报告中提到湿度，该分析只是裂缝的原因之一，并不是说湿度、温度等是引起开裂的必然原因，造成墙体开裂还有其他原因。四、关于铝合金窗问题，检测机构评定为不符合实际要求，即不合格产品，照片中也可以看出在实际使用过程中几十扇窗户影响着人身安全，用螺丝钉固定直接影响着使用功能，依梦特公司要求重做。因检测报告中提到完全不符合要求，对于不合格产品，只有在依梦特公司同意的情况下才可以按照原价，所以一审法院按照原件处理依梦特公司不予认可。五、在起诉前，宝业公司提交的审计报告并不符合合同要求，所以造成无法进行审计，审计结论中增加的费用是按照合同约定的补差，其实是没有增加的，一审判决双方承担的审计费用合理。六、关于保修金问题，一审判决结束保修期限才到，依梦特公司提出保修，起诉之后宝业公司没有履行过保修义务，虽然一审判决部分保修赔偿，实际上损坏的面积远远大于赔偿。宝业公司仍然要履行保修义务，才能返还保修金。交付使用后，包括管道材料在内存在严重的质量问题，除了一审判决的质量问题外还有大量的质量问题，所以保修金只有在宝业公司履行完保修义务后才予以返还。依梦特公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由宝业公司承担。事实和理由：一、一审本诉部分认定事实不清。关于计量工程款的支付，合同第二十六条第八项明确约定，竣工验收起一年后28天内完成决算审计时付至决算审计价的90%，余款部分除规定的保修金外二年后28天内付清。按照该规定，竣工验收起一年后28天内与完成决算审计时两个条件必须同时具备工程款才付至决算价的90%。现工程竣工后没有及时决算的责任无法归责于一方当事人，因此完成决算审计的时间点，以法院委托审计的时间为准，工程款至该时间点付清决算价的90%，余款在该时间点后二年内付清。因此，本工程价款超过90%的部分尚未到支付时间，一审法院不应该判决支持支付。从合同约定的固定工程总价为1830万元来看，如果没有完成决算，付至90%的条款也无法履行的，前面的支付计量工程款的基数也应以约定的工程总价为基数。另外，本案不存在利息，一审法院亦不应判决支持。二、一审反诉部分认定事实不清。1.对于质量问题，应以法院委托的质量鉴定机构出具的报告为准，该鉴定报告已经全部分析了存在的原因并作出了科学的结论，其确定已排除的根据相关规定允许的偏差，而作出的不合格的判断。法院委托杭州华清设计控股集团有限公司进行的只是对2#、3#、4#、5#的质量问题（即确定存在的质量问题）作出相应的修复方案，对质量问题的评判不在委托范围内，因此作出的结论是无效的。2.砌筑砂浆强度不满足规范要求。虽案涉工程墙体并非承重墙，但随着使用年限的增加，过早的损坏现象肯定会出现，不能满足设计的使用年限，会造成损坏需进行维修重作，因此并非是补材料差价的问题。无论从对制止偷工减料的情况的发生社会效果方面考虑，还是参照对不合格工程质量的处理的习惯和惯例做法，判决按差价赔偿很小的数额都是不合理的。3.对于铝合金墙壁厚度不合格问题，质检报告已确定，修复方案“误差在允许偏差范围内”的认定无效。如果认为没有问题，只能由法院委托再次鉴定，所以本案只能按照不合格产品处理，而依梦特公司要求重修，修复方案应以按照重做来确定费用，不合格产品只有在依梦特公司愿意按质论价的情况下进行补差。本工程投入使用后，发现很多铝合金窗有掉下去的隐患，宝业公司派人维修，将大量铝合金窗进行固定，已无法达到开启功能。因此，此项不合格的工程应按照返工重做来确定修复方案，不存在协商补差的问题。4.找平层及墙体渗水的面积的确定误差严重，庭审时现场与工程师的询问中可以确定，其面积是按质检报告中的面积来确定，而质检报告的质检是抽检的，因此其问题面积大大小于实际应修复的面积。此修复方案严重失误，应重新计算需要修复的面积。5.对于工程预期违约金，合同约定承包人不能按期竣工，应承担违约责任，依梦特公司参照合同约定的日万分之一结合工程逾期天数计算并未过高。上诉人宝业公司针对依梦特公司的上诉辩称：一、根据合同约定，支付到98%的工程款付款条件成就，且剩余的2%质保金的付款条件也已成就，因此一审判决支持工程尾款正确。二、宝业公司承接的工程质量不存在问题，宝业公司无需对依梦特公司承担相应保修义务。合同约定质保期是两年，到起诉至前两年质保期限届满，因此宝业公司不承担保修义务。宝业公司认为砌筑砂浆的强度符合设计、规范要求，不需要进行修补。根据检测报告，铝合金门窗也是符合设计要求的。品牌、型号均由依梦特公司指定，宝业公司只是根据依梦特公司指定的型号进行操作，铝合金门窗不需要进行修补。对于找平层，上面有承重符合设备，已经不是竣工时的原始状态，在鉴定报告中也明确这是竣工时期的质量瑕疵，但是一审法院予以认定并不符合事实，也不符合鉴定报告。对于裂缝问题，这是自然规律导致，不是宝业公司施工的质量问题，宝业公司不需对此承担修复责任。原审第三人亘盛公司对宝业公司及依梦特公司的上诉均陈述，宝业公司和依梦特公司的诉请、事实和理由不涉及亘盛公司承接的项目，亘盛公司不作答辩。宝业公司向一审法院起诉请求：判令依梦特公司支付工程尾款1901341元，并分段支付工程欠款利息，起息日2013年2月4日，止息日款清日止（详细见利息计算清单）。依梦特公司向一审法院提出反诉请求：1.判令宝业公司对案涉工程的质量缺陷承担保修义务，保修内容包括：部分砌筑砂浆强度不满足设计强度的质量缺陷，外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在开裂的质量缺陷，楼面混凝土找平层厚度不符合设计要求、找平层开裂、脱皮、麻面、起砂等质量缺陷，铝合金窗壁厚不符合合同约定的质量缺陷；如果宝业公司不保修，则要求宝业公司赔偿相应的经济损失（根据鉴定机构确定的金额确定）；2.判令宝业公司赔偿逾期完工的损失232000元（逾期116天，按每天2000元计算）。一审法院认定：案涉工程为依梦特公司1#、2#、3#、4#、5#车间工程。2010年9月25日，发包人甲方依梦特公司与承包人乙方宝业公司签订一份《建设工程施工补充合同》，约定甲方将案涉工程发包给乙方承建，承包范围为设计施工图范围内土建、安装工程（其中5#车间为粗装修，内装基本不做，楼地面、楼梯找平层取消，楼梯扶手为钢木扶手，内墙面刮白，涂料取消，卫生间墙面、地面砖取消，隔断板取消，卫生器具不做，但管道、电线必须施工到位，其余车间全部施工到位）；工期为300天，开工日期2010年9月25日（具体以开工报告为准）；质量要求合格；合同价款1830万元，采用固定总价合同，第一期付款为打桩完成并测试合格付10%，第二期付款为基础验收合格后付10%，第三期付款为每完成一层付10%，三层共30%，第四期付款为主体验收合格后付10%，第五期付款为铝合金窗料拉到验收合格、外脚手架拆除后付10%，第六期付款为竣工验收后付5%，第七期付款为竣工验收合格并将所有技术资料归档并领取备案表后付5%，第八期付款为竣工验收日起一年后28天内并完成决算审计时付至决算审计价的90%，余款部分除按规定的保修金外二年后28天内付清；工程造价联系单变更按预算编制方法计算（三类），下浮率按20%计算；工程验收达到约定条件后，承包人应在28天内提供工程决算资料一式三份，发包人及时办理审核；如不按时完工，延期超过一个月后每延误一天罚万分之一，不超过总造价的百分之二，因不可抗力或甲方原因导致工期延长，则工期相应延长；工程保修金为结算审定造价的5%，在保修期满二年后28天内退还3%，余2%在保修期满五年后28天内退还等。该合同的附件中约定铝合金窗均采用88系列绍祥牌墨绿色喷涂，壁厚1.4MM,玻璃为5MM净片。上述合同订立之前2010年8月30日，案涉工程的施工图设计文件审查合格，并报建筑业管理局登记备案。2010年12月3日，宝业公司、依梦特公司与设计、监理单位共同进行图纸会审。案涉工程于2010年12月9日开工建设，于2011年11月18日竣工。2012年1月6日，该工程五方主体进行工程验收，验收中发现工程尚存在部分质量问题需要整改，并形成统一意见，在整改完毕后，同意案涉工程的质量等级为合格。2012年1月9日，工程五方主体确认工程竣工验收中存在的问题已整改完毕。2013年1月，宝业公司致函依梦特公司，载明：工程决算书已于2012年4月送达给依梦特公司，造价为2319万元，请贵公司于2013年2月4日前完成决算审计，并支付工程款；关于工程保修，同意完成合同约定的相关维修内容。2013年1月，宝业公司对涉案工程进行维修，涉及窗户、漏水、墙面开裂等内容。另认定，2011年7月1日，发包人依梦特公司与承包人亘盛公司签订一份《工程施工合同书》，约定依梦特公司将其装修工程发包给亘盛公司，工程内容包括内外墙涂料工程、屋面防水工程，合同造价120万元，采用一次包定价格。2011年10月20日，发包人依梦特公司与承包人亘盛公司签订一份《工程施工合同书》，约定依梦特公司将其场外工程发包给亘盛公司，工程内容包括场外工程、门卫工程、营业房基础工程，合同造价157万元，采用一次性定价。嗣后，亘盛公司完成上述工程，2011年8月至2012年1月期间，依梦特公司共计支付亘盛公司工程款260万元。亘盛公司已开具三份建筑业统一发票，其中涉及场外工程的票面金额计160元，涉及装修工程的票面金额计100万元。迄今，依梦特公司已付宝业公司进度款17907000元（其中截至2013年2月4日共计支付16007000元，截至2014年2月4日共计支付17207000元，此后2014年6月16日付20万元，2014年8月29日付20万元，2014年11月5日付20万元，2014年12月29日付10万元）。本案一审审理期间，经宝业公司申请，一审法院委托浙江建业招标代理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。该公司出具的鉴定意见为：案涉工程鉴定造价为20950906元（该造价已扣减工期延误损失31374元），其中屋面防水及内外墙涂料工程造价为1188163元。除此以外尚有争议造价46886元（其中涉及屋面防水及内外墙涂料工程造价1288元），该鉴定机构工作人员以出庭接受质询时称：争议部分的造价的依据是联系单，但没有业主单位的签名，但结合现场来看，是按照变更后联系单施工，故应核增造价46886元。宝业公司为此次鉴定支出鉴定费155366元。本案一审审理期间，经依梦特公司申请，一审法院委托浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程质量缺陷进行鉴定。该公司经现场进行检测，出具结论意见与分析如下：1.涉案工程墙面平整度在规范允许误差范围内；2.部分砌筑砂浆强度检测数据不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》4.0.12.2砂浆强度大于设计强度等级值的85%的要求；3.案涉工程外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在开裂现象，且裂缝明显，属于季节变化和环境温度影响，导致混凝土框架与填充墙体两种不同材料不能同步变形产生温度变形裂缝，属于保修范围予以修复。建议修复方案：对墙体裂缝周边剔除后再挂钢丝网片抹水泥砂浆；4.车间1#、车间2#、车间4#、车间5#楼面混凝土找平层厚度综合评定符合设计要求，个别部位存在缺陷；车间3#楼面混凝土找平层厚度综合评定不符合设计要求；车间1#至车间5#找平层存在开裂、脱皮、麻面、起砂等现象，该工程已投入使用3年，非竣工时原始状态，实际查勘车间存在生产设备震动荷载和主要生产通道裂缝较多，存在楼面混凝土找平层产生裂缝的诱因可能。现状不能完全判定楼面混凝土找平层的开裂等损坏现象属于竣工时存在施工缺陷。依据《建筑地面工程施工质量验收规范》，属于保修范畴应予以修复。建议修复方案：破损部位拆除，重新制作；5.铝合金窗依据设计图纸选型安装，符合设计要求，实际检测铝合金窗材料壁厚不符合“车间1-5预算编制说明及部分材料品牌”中第五条、土建部分第5条铝合金窗壁厚1.4MM要求；6.车间1-4的实测钢筋直径均符合设计要求。依梦特公司为此次鉴定支出鉴定费407880元。本案一审审理期间，经依梦特公司申请，一审法院委托杭州华清设计控股集团有限公司对案涉工程的质量缺陷修复方案进行鉴定。该公司出具的鉴定意见如下：1.针对案涉工程部分砌筑砂浆强度不满足设计强度的质量缺陷，结合现场情况，墙体安全性满足使用要求，双方可通过货币化补差方式解决；2.针对案涉工程外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在开裂的质量缺陷，可采用墙面高玻纤网的做法，施工工艺：沿裂缝两侧宽约50MM铲除原砂浆面层，先用水泥对裂缝进行勾缝处理，然后再按照原设计图纸进行重新粉刷，内衬纤维网格布（外墙面做法详见原施工图）；3.针对案涉工程楼面混凝土找平层厚度不符合设计要求、找平层开裂、脱皮、麻面、起砂等质量缺陷，应针对楼面找平层厚度不满足要求处，凿去不满足厚度处找平层，按照原设计图纸重新施工找平层；4.针对案涉工程中铝合金窗壁厚不符合合同约定的质量缺陷，因该误差在允许偏差范围内，可通过货币化补差方式解决。该鉴定机构同时出具报价汇总，载明：上述第1项补差估算报价为8126元，第2项修缮估算报价为178401元，第3项修缮估算报价为172200元，第4项补差估算报价为22733元。依梦特公司为此支出鉴定费100000元。一审法院认为：发包人依梦特公司和承包人宝业公司就案涉工程即依梦特公司1#、2#、3#、4#、5#车间工程而签订《建设工程施工补充合同》的事实清楚，可以认定，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。签约双方依法享有上述合同产生的权利，同时承担合同义务。依梦特公司主张该合同为无效，于法不符，该院不予采信。围绕宝业公司、依梦特公司各自提出的诉求及双方的争议焦点，该院作以下评判分析：关于宝业公司所完成的案涉工程造价的认定问题。本案在一审审理期间，根据宝业公司的申请，该院委托浙江建业招标代理有限公司就案涉工程的价款进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见中明确案涉工程鉴定造价为20950906元，其中屋面防水及内外墙涂料工程造价为1188163元。除此以外尚有争议造价46886元（其中涉及屋面防水及内外墙涂料工程造价1288元）。该院认为，案涉工程中的屋面防水及内外墙涂料工程为第三人亘盛公司施工，亘盛公司作为屋面防水及内外墙涂料工程的施工人，其明确表示如有工程款争议将另行通过合法途径解决，故该院在确定宝业公司所完成的案涉工程造价时对亘盛公司施工完成的上述工程造价应作剔除处理。针对争议造价部分，按照按实结算的原则并结合上述鉴定机构工作人员出庭接受质询的内容，该院对争议造价部分作核增处理。据此，该院采纳宝业公司的意见，确定其所完成的工程造价应为19808341元（20950906元-1188163元+46886元-1288元）。事实表明，浙江建业招标代理有限公司在鉴定案涉工程的造价时已扣除了工程延误损失31374元，该扣除方式不妥，由于宝业公司对此不持异议，且无损依梦特公司利益，该院予以尊重。同时为平衡双方利益，该院将在处理依梦特工期索赔诉求时对将该31374元纳入考量因素。关于宝业公司主张的工程尾款及其利息损失的诉求问题。该院结合其诉求认为，涉案工程的总价款为19808341元，结合双方施工合同约定，依梦特公司应于竣工验收日起一年后28天内并完成决算审计时付至决算审计价的90%，余款部分除按规定的保修金外二年后28天内付清；工程保修金为结算审定造价的5%，在保修期满二年后28天内退还3%，余2%在保修期满五年后28天内退还。上述约定表明，付至总工程款的98%的最后时间为保修期满二年后28天，全部款项付清的最后时间为保修期满五年后28天。涉案工程于2012年1月9日经整改后通过验收的事实清楚，保修期应从该日起开始计算。据此，目前保修期满五年后28天的付款条件尚不具备，该院对于宝业公司诉求中的付至98%的工程价款予以支持，其具体金额为19412174元（19808341元×98%）。扣除依梦特公司迄今已付宝业公司的进度款17907000元，依梦特公司在本案中实际应付尾款为1505174元。对于其余2%保修金，宝业公司可另行解决。宝业公司同时主张自2013年2月4日起的工程欠款利息，该院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息从应付工程价款之日计付。根据宝业公司的诉称及双方合同约定分析，依梦特公司应于竣工验收日起一年后28天内并完成决算审计时付至决算审计价的90%。宝业公司主张付至该90%进度款的时间为2013年2月4日。该院结合案涉工程于2012年1月9日验收合格的事实，确定付至审计价90%的日期应为2013年2月6日。依梦特公司在该期日前欠付的工程款为1820506.9元（19808341元×90%-16007000元）；自2014年2月4日起，宝业公司计息的本金均采用净欠尾款方式确定，无损依梦特公司利益，该院予以采纳。但按前述分析，本案中只能支持付至98%进度款，故该院将2014年2月4日起的计息本金确定为1505174元。关于计息利率，该院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计息标准。关于依梦特公司主张的工期索赔诉求，该公司主张涉案工程约定工期300天，工期延误116天，宝业公司就此构成工期违约，要求按每天2000元标准索赔损失。该院认为，根据双方施工合同的约定，施工单位如不按时完工，延期超过一个月后每延误一天罚万分之一，不超过总造价的百分之二，因不可抗力或依梦特公司原因导致工期延长，则工期相应延长。事实表明，涉案工程于2010年12月3日进行图纸会审，于2010年12月9日开工建设，于2011年11月18竣工，实际施工工期为345天，确实超过约定工期300天。在宝业公司未提供工程顺延工期签证的情况下，该院认为宝业公司延误工期的时间为45天。按合同约定，宝业公司应承担的工期违约金为27450元【（45天-30天）×1830元/天】。本案在对涉案工程造价进行鉴定时，鉴定机构浙江建业招标代理有限公司在确定造价时已扣除工期延误损失31374元，且宝业公司对此不持异议。鉴于该扣除金额已大于依梦特公司可得的工期延误违约金，故该院对于依梦特公司的该项诉求不再予以支持。关于依梦特公司就案涉工程质量缺陷提出的诉求如何处理的问题。该院认为，建设工程实施工程质量保修，房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量缺陷，施工方应予以修复，保修费用由质量缺陷的责任方承担。结合本案事实，案涉工程在竣工验收合格后，出现包括部分砌筑砂浆强度不满足设计强度，外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在开裂，楼面混凝土找平层厚度不符合设计要求、找平层开裂、脱皮、麻面、起砂等，铝合金窗壁厚不符合合同约定等质量缺陷。本案审理期间，对上述质量缺陷的分布情况、产生原因、解决方案等事项，均由相关鉴定机构作出鉴定意见，该院据此予以采纳。而且，宝业公司作为施工单位，于2013年1月实施过保修行为，但事实上未最终解决质量问题。针对部分砌筑砂浆强度不满足设计强度和铝合金窗壁厚不符合合同约定的质量缺陷，鉴定机构杭州华清设计控股集团有限公司认为工程墙体安全性满足使用要求，铝合金窗壁厚误差在允许偏差范围内，可由双方可通过货币化补差方式解决，该院认为该处理方式有利于双方间矛盾纠纷的解决，可予采纳。据此，结合鉴定意见，该院确定宝业公司负责赔偿上述两项质量缺陷产生的货币化补差款30859元（8126元+22733元）。针对外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在开裂的质量缺陷，鉴定机构浙江新世纪工程检测有限公司认为该质量缺陷属于季节变化和环境温度影响，导致混凝土框架与填充墙体两种不同材料不能同步变形产生温度变形裂缝，属于保修范围予以修复。鉴定机构杭州华清设计控股集团有限公司对此作出的修复方案为采用墙面高玻纤网的做法，施工工艺：沿裂缝两侧宽约50MM铲除原砂浆面层，先用水泥对裂缝进行勾缝处理，然后再按照原设计图纸进行重新粉刷，内衬纤维网格布（外墙面做法详见原施工图）。由于该项质量缺陷涉及外墙墙体，而案涉工程存在部分砌筑砂浆强度不满足设计强度的质量缺陷，故该院认为该项外墙面的质量缺陷产生原因可归责于宝业公司，应由其承担保修。如果宝业公司不履行保修义务，应向依梦特公司赔偿估算费用178401元。针对楼面混凝土找平层厚度不符合设计要求、找平层开裂、脱皮、麻面、起砂等质量缺陷，鉴定机构浙江新世纪工程检测有限公司认为工程已投入使用三年，非竣工原始状态，实际查勘车间存在生产设备震动荷载和主要生产通道裂缝较多，存在楼面混凝土找平层产生裂缝的诱因可能，现状不能完全判定楼面混凝土找平层的开裂等损坏现象属于竣工时存在施工缺陷。据上述分析，该院认为找平层厚度不符合设计要求显属于施工单位原因，但找平层开裂等质量缺陷难以确定属于竣工时存在施工缺陷。鉴定机构杭州华清设计控股集团有限公司对此作出的修复方案为应凿去不满足厚度处找平层，按照原设计图纸重新施工找平层，也印证上述判断。据此，该院认为对于该项质量缺陷，应由宝业公司对找平层厚度不符合设计要求承担保修。如果宝业公司不履行保修义务，其应向依梦特公司赔偿估算费用172200元。综上所述，该院对宝业公司、依梦特公司各自诉求中的合理部分依法予以支持，不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、依梦特公司应支付宝业公司工程尾款1505174元，并支付下列按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，具体计算方式：本金1820506.9元，自2013年2月7日起算至2014年2月3日止；本金1505174元，自2014年2月4日起至判决确定履行日止，上述款项，均限于判决生效后十日内履行完毕，利随本清；二、宝业公司应赔偿依梦特公司因案涉工程部分砌筑砂浆强度不满足设计强度和铝合金窗壁厚不符合合同约定的质量缺陷而产生的货币化补差款30859元，限于判决生效后十日内履行完毕。三、宝业公司应对案涉工程楼面混凝土找平层厚度不符合设计要求的质量缺陷进行修复，按杭州华清设计控股集团有限公司作出的修复方案实施：对于楼面找平层厚度不满足要求处，凿去不满足厚度处找平层，按照原设计图纸重新施工找平层；如宝业公司不履行上述保修义务，则赔偿依梦特公司172200元；上述行为或款项，均限于判决生效后五十日内履行完毕。四、宝业公司应对案涉工程外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在开裂的质量缺陷进行修复，按杭州华清设计控股集团有限公确定的墙面高玻纤网的做法实施，施工工艺：沿裂缝两侧宽约50MM铲除原砂浆面层，先用水泥对裂缝进行勾缝处理，然后再按照原设计图纸进行重新粉刷，内衬纤维网格布（外墙面做法详见原施工图）；如宝业公司不履行上述保修义务，则赔偿依梦特公司178401元；上述行为或款项，均限于判决生效后五十日内履行完毕。五、驳回宝业公司的其他诉讼请求。六、驳回依梦特公司的其他反诉请求。二审期间，上诉人依梦特公司围绕上诉请求向本院提交照片打印件一组，上诉人宝业公司及原审第三人亘盛公司未向本院提交新的证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对该组照片能否证明上诉人依梦特公司的主张，将结合其他证据予以综合评定。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院围绕宝业公司、依梦特公司的上诉请求评析认为：一、关于宝业公司就案涉工程质量是否应当承担修复或赔偿责任的问题。首先，需要审查案涉工程是否存在质量问题。经依梦特公司申请，一审法院委托了浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程主体结构质量、外墙面防渗漏质量等方面进行了司法鉴定。该司出具的检测报告载明，案涉工程确实存在部分砌筑砂浆强度不满足设计强度，车间1#至车间#5外墙墙体与梁体交接处及墙体自身抹灰层多处存在明显开裂现象，车间3#楼面混凝土找平层厚度综合评定不符合设计要求、车间1#至车间5#存在开裂、脱皮、麻面、起砂等现象，实际检测铝合金窗材料壁厚不符合约定壁厚1.4mm要求等质量问题，从而证实案涉工程主体结构质量确实存在问题。其次，需要审查宝业公司是否负有维修的义务。经查，根据两上诉人签订的建设工程施工补充合同附件1房屋建筑工程质量保修书中约定来看，案涉工程的保修期从工程竣工验收合格之日起计算，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程以及其他项目保修期为两年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。两上诉人对案涉工程公司系2012年1月9日经五方竣工验收合格均无异议，如此按照双方上述之约定，宝业公司截至2014年1月8日对保修期两年内的质量问题负有保修义务。根据2013年1月27日《绍兴依梦特服饰有限公司厂区维修清单》以及两上诉人在一审中有关案涉工程诉前保修情况的陈述，案涉工程于质保期内确实出现了漏水、坑洞、墙面开裂、窗户等问题，宝业公司实施过保修行为，然而上述保修行为并未最终解决前述质量问题，这也是两上诉人纠纷产生的重要原因。虽这些问题均不属于基础工程和主体结构工程的问题，但有些较为严重的地方的确会给使用带来极大的不方便，这些问题又曾在保修期部分反映出来了，而且宝业公司又未切实的解决，若人民法院不予处理亦有失公允。故此，一审法院认为宝业公司作为本案工程施工单位，对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量问题仍应承担修复责任或赔偿责任并无不当，本院予以认可。尽管宝业公司主张浙江新世纪工程检测有限公司在检测报告中对车间1#至车间5#外墙墙体与梁柱交接处及墙体自身抹灰层多处存在的明显开裂现象以及车间1#至车间5#存在开裂、脱皮、麻面、起砂等现象产生的原因未标明系属于竣工时存在施工缺陷，但本院认为该检测报告同时亦明确表示依据《工业建筑可靠性鉴定标准》、《建筑地面工程施工质量验收规范》相关条例，上述墙体、找平层开裂等情形属于保修范围应予以修复。况且，本案启动案涉工程结构安全性检测的司法鉴定程序时已经距离竣工验收合格之日有三年多，浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程有关质量问题的原因分析也不足以概括最初这些质量问题出现的原因，故宝业公司的上述主张不予支持。二、关于本案案涉工程鉴定费用如何分担的问题。本案中，一审法院分别委托浙江建业招标代理有限公司、浙江新世纪工程检测有限公司、杭州华清设计控股集团有限公司对案涉工程相关项目进行鉴定，共收取鉴定费用663246元。根据该建设工程施工补充合同约定，案涉工程暂定工程价款为1830万元，再结合依梦特公司截至本案诉讼前已付清17907000元，特别是截至2013年2月4日共计支付16007000元的情况来看，依梦特公司支付工程进度款的情况良好，最终两上诉人酿成本案诉讼并形成多个司法鉴定，最为主要的原因应该在于双方对于案涉工程的保修问题难以达成一致意见，但这一情况难以归责于某一方。为查明纠纷，两上诉人在一审中均申请有关事项的司法鉴定，一审法院依据当事人申请查明事实需要进行了工程造价、工程质量及修复方案的司法鉴定，最终确定本案宝业公司确实存在工程质量问题，部分项目未能符合标准或约定要求应负维修或赔偿责任，同时依梦特公司亦存在未履行支付工程尾款义务等情况。为此，一审法院综合衡量本案事实，判令宝业公司与依梦特各半负担本案鉴定费用，亦是合情合理，本院予以照准。宝业公司有关此项的上诉理由，本院不予采信。三、关于依梦特公司欠付宝业公司剩余工程款有无利息及利息起算点的确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程施工合同欠付工程价款利息从应付工程价款之日计付。两上诉人签订的建设工程施工补充合同约定合同价款（进度款）于竣工验收日起一年后28天内并完成决算审计时付至决算审计价的90%，余款部分除按规定的保修金外二年后28天内付清。从该约定之文义而言，付至决算审计价90%的工程款之日期为竣工验收日起一年后28天非常明确，并无争议可言。根据一审中两上诉人提交的证据及陈述来看，案涉工程于2012年1月6日由该工程五方主体进行工程验收，验收中发现工程尚存在部分质量问题需要整改，并形成统一意见，在整改完毕后同意案涉工程的质量等级为合格。2012年1月9日，该工程五方主体确认工程竣工验收中存在的问题已整改完毕，一审法院将该时间确定为案涉工程竣工验收时间，继而确定付至决算审计价90%的工程款的日期为2013年2月6日，并无不当。事实上宝业公司于2013年1月致函依梦特公司称工程决算书已于2012年4月送达给依梦特公司，并请依梦特公司于2013年2月4日前完成决算审计，并支付工程款。宝业公司将工程决算书送至依梦特公司的事实，依梦特公司在一审中也未予以否认，仅认为邮寄的结算书存在错误不予认可。由此可见，宝业公司在案涉工程竣工验收之后主动配合决算审计，因依梦特公司不予认可未能依约予以确定，现依梦特公司以未经决算审计为由滞付工程款明显有损宝业公司的合理利益。在依梦特公司依约要求宝业公司承担保修责任的同时，亦应对宝业公司的合理利息损失予以赔偿。因此，一审法院结合案涉工程于2012年1月9日验收合格的事实，根据双方建设工程施工补充合同之约定确定利息的日期正确，本院予以照准。四、宝业公司就案涉工程质量承担修复或赔偿责任的范围及数额如何确定的问题，杭州华清设计控股集团有限公司受一审法院委托，针对浙江新世纪工程监测有限公司出具的检测报告的第2、3、4、5的质量问题提出相应修复施工方案，鉴定程序合法、鉴定人员资质齐全，依法应当作为定案依据。对于铝合金窗的修复或赔偿责任的确定问题，根据杭州华清设计控股集团有限公司出具的司法鉴定报告第五部分有关修缮方案的第4点之结论，两上诉人可以通过货币化补差的方式协商解决，并提供各车间铝合金窗补差价表。依梦特公司对该项鉴定结论有异议，其主张杭州华清设计控股集团有限公司就修复方案以外的质量问题做出了评判，该项结论因超越委托范围应当无效，要求修复方案应为返工重做，并在二审中提供了照片予以证明。对此，本院认为，从杭州华清设计控股集团有限公司出具的司法鉴定报告第五部分第4点来看，其首先认可浙江新世纪工程检测有限公司出具的检测报告结论第5条中所提及的铝合金窗材料壁厚不符合“车间1#～5#预算编制说明及部分材料品牌”中第五条土建部分第⑤条铝合金窗厚1.4mm要求之观点，然后根据GB5237.1-2008《铝合金建筑型材料第1部分基材》4.4条规定认为，误差在允许偏差范围之内，因此确定双方可通过货币化补差的方式协商解决，系对该项质量瑕疵所做出的合理修复补偿方案，并未超出委托鉴定范围。况且，杭州华清设计控股集团有限公司在进行司法鉴定的过程中，在两上诉人均在场的情况下到案涉车间1#～5#进行了现场勘察，其有关鉴定人员对诸如铝合金门窗的实际情况应予以注意，并将之作为出具鉴定意见的参考范围之内。在杭州华清设计控股集团有限公司司法鉴定结论明确的情况下，依梦特公司现以照片为证要求本院不遵循司法鉴定报告有关价格补差的赔偿方案，改判进行返工重做，并无充分的依据，也违反司法裁判的基本原则，本院不予支持。一审法院认定有关铝合金门窗的修复方案有利于双方间矛盾纠纷的解决而予以采纳并无不当，本院予以认可。基于上述之裁判逻辑，本院认为一审法院根据杭州华清设计控股集团有限公司出具的司法鉴定报告判令宝业公司支付因案涉工程部分砌筑砂浆强度不满足设计强度和铝合金窗壁厚不符合合同约定的质量缺陷而产生的货币化补差款30859元以及找平层问题的处理意见，本院予以认可。至于找平层及墙体渗水面积的确定问题，从司法鉴定报告来看，整个鉴定过程依梦特公司参与其中，依梦特公司未曾就此提出明确异议，现有证据并不能证明杭州华清设计控股集团有限公司所采用的抽检方法不符合鉴定程序。虽然二审中依梦特公司提供了部分照片据以主张需要维修的面积比司法鉴定报告确定的要大，但在司法鉴定结论依法有效存在的情况下，本院无法仅凭几张未载明拍摄时间且仅能反映极个别局部状况的照片而采信依梦特公司的主张，故对该上诉理由不予支持。五、关于宝业公司要求依梦特公司返还剩余2%的工程保修金以及审计费的负担问题。经查，因起诉时和一审法庭辩论终结前，两上诉人约定的五年保修期尚未届满，故在一审中宝业公司有关工程款的诉请仅要求计算到98%的进度款，并未就剩余的2%的工程保修金进行主张。本院二审中，宝业公司作为原审原告以剩余2%的工程保修金已过五年保修期为由，增加独立的诉讼请求即诉请本院将该笔款项判决由依梦特公司支付给宝业公司。现两上诉人无法就此新增加的诉请进行调解，且依梦特公司也不同意由本院一并审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，本院对宝业公司提出的该项诉请不予处理，其可就此另行起诉。至于审计费的问题，根据两上诉人签订的建设工程施工补充合同专用条款第31条约定，本工程验收达到约定条件条件后，承包人应在28天内提供工程结算资料一式三份。发包人及时办理审核，核减额5%以内的由发包人支付，超过部分审计费全部由承包人支付。承包人应付审计费从承包人工程款中扣除。然而，事实上宝业公司并未在一审中明确要求人民法院处理审计费的问题，一审法院就此也未进行实体审查裁判，依照前述分析，本院依法对此亦不予处理。综上，宝业公司、依梦特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人浙江宝业住宅产业化有限公司、绍兴市柯桥区依梦特服饰有限公司各半负担3650.00元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 艳代理审判员 王 翠代理审判员 吕 军二〇一七年八月二十九日书 记 员 俞小婷?*MERGEFORMAT?28??*MERGEFORMAT?27?