浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江民初字第620号
原告高建明。
原告嵇兴光。
二原告委托代理人毛成海（特别授权代理），浙江永鼎律师事务所律师。
被告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司。住所地杭州市萧山区围垦4工段（河庄）。
代表人蒋春龙。
被告浙江省正邦水电建设有限公司。住所地杭州市滨江区西兴镇水电新村。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
二被告委托代理人戴文斌、梁伟建（特别授权代理），浙江银泰律师事务所律师。
原告高建明、嵇兴光为与被告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司（以下简称正邦萧山分公司）、浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2012年3月27日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年5月14日、8月15日公开开庭进行了审理。原告高建明、嵇兴光及其委托代理人毛成海、被告正邦萧山分公司代表人蒋春龙、被告正邦萧山分公司、正邦公司的委托代理人戴文斌、梁伟建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高建明、嵇兴光诉称，2008年7月6日，高建明与正邦萧山分公司签订萧围22工段新围南丘龙口内取土工程承包合同，约定：高建明承包萧围22工段新围南丘龙口内取土工程施工，施工方式为高建明采用泥浆泵钱塘江内取土，并用管道将土方输送到浙江恒逸集团有限公司临江开发区乙内酰胺项目区块上堆填，取土范围按萧山区农机水利局规定的标准取土范围内取土，本次取土方量约100万立方米；结算价格为土方单价按7.8元／立方米结算，土方量按填河填土的实际测量方量为准，土方量在工程竣工后双方共同测量验收，工程量以双方签字为准；工程款支付待高建明工程开工泥浆泵出土，在10万方以上先支付开工费50万元，每个月按高建明实际完成土方量先行支付3元／立方米，完工后2个月内再支付2元／立方米，余款在春节前全部结清；工程完工后，在15天内由双方共同测量、验收；等等。2008年7月29日，高建明、嵇兴光与正邦萧山分公司签订萧围22工段新围南丘龙口取土工程承包补充合同，约定：正邦萧山分公司同意调整单价，每立方米结算价为8.30元；正邦萧山分公司对原合同100万立方米土方量上不封顶，越多越好，按实际填土量结算；土方量按实验收；等等。签约后，高建明、嵇兴光按照约定全面履行了合同及补充合同所约定的全部土方施工义务，实际完成取土方量107万立方米，合同及补充合同项下的取土工程实际上全部由嵇兴光施工完成。自取土工程施工全部完成一直至今，正邦萧山分公司仅支付工程款人民币400万元，剩余尚欠工程款一直未付。高建明、嵇兴光为此多次要求正邦萧山分公司及其负责人蒋春龙、正邦公司确认高建明、嵇兴光已经完成的土方工程量，并据此依约结清全部工程款，蒋春龙和正邦萧山分公司一直拖延，既不对总工程量进行确认，也没有支付工程款。经查，正邦萧山分公司系正邦公司依法设立的分支机构。高建明、嵇兴光认为，正邦萧山分公司、正邦公司的行为已经构成违约，应当立即支付尚欠高建明、嵇兴光的工程款，并应立即赔偿自2009年春节（1月26日）起至本案生效裁判确定的债务履行期限届满之日止迟延支付工程款的损失。原告高建明、嵇兴光诉请判令被告正邦萧山分公司、正邦公司立即支付工程款人民币4881000元、赔偿自2009年春节（1月26日）起至本案生效裁判确定的债务履行期限届满之日止迟延支付工程款的损失（现暂按日万分之二点一计算至起诉日为1199261.70元）。
被告正邦萧山分公司、正邦公司辩称，一、双方分别于2008年7月6日、11月10日、2009年4月10日签订了3份合同，第1份合同承包人是高建明、嵇兴光，另2份合同承包人是嵇兴光；该3个项目在工程施工付款、结算中相互交叉。3个项目结算金额如下：与本案有关的萧围22工段新围南丘龙口内取土工程承包合同，该合同工程款5282695.19元，正邦萧山分公司实际已超付1667304.81元；第2份合同的工程款为2121799.50元，已超付2147846.31元；第3份合同的工程中，由于嵇兴光私自将土转卖，导致正邦萧山分公司实际损失2152006.55元。3份合同总计正邦萧山分公司已经超付5967157.67元。故此高建明、嵇兴光的第一项诉讼请求不能成立。二、有关工程的施工情况。因高建明、嵇兴光施工不利，不能按期完工，正邦萧山分公司无奈只能外购土方完成合同，也就是说该工程中有部分工程量不是高建明、嵇兴光施工完成的。三、有关工程款的结算及支付的陈述。工程款的结算，首先因高建明、嵇兴光的施工未能满足合同要求，无法验收，因此也无法结算，导致本案结算滞后，无法结算的责任应该由高建明、嵇兴光承担。正邦萧山分公司与业主的工程款最后的结算时间为2011年11月30日，而本案的双方因基于某个客观事件被限制人身自由，到2012年3月初双方才具备工程款结算的对帐等基本条件。双方于3月初在双方代理人的参与下进行工程款核算，但未果，至今也未对工程款进行最终结算。据此，迟延付款的责任在高建明、嵇兴光。因此高建明、嵇兴光的第二项诉讼请求不能成立。
原告高建明、嵇兴光提交了以下证据：
（1）萧围22工段新围南丘龙口内取土工程承包合同1份，以证明高建明、嵇兴光与正邦萧山分公司关于取土工程施工的权利义务的约定。
（2）萧围22工段新围南丘龙口取土工程承包补充合同1份，以证明高建明、嵇兴光与正邦萧山分公司关于取土工程施工的权利义务的补充约定。
（3）证明1份，以证明涉案工程不是高建明一个人做的，价格以高建明与正邦萧山分公司签订的合同价格为准，工程是嵇兴光实际施工的。
（4）关于催讨泥浆泵工程劳务工资的报告1份，以证明高建明、嵇兴光在万般无奈的紧急情况下，通过政府向正邦萧山分公司、正邦公司催讨工程款。
（5）土方汇总表1份，以证明总共算出来的土方量是1075879.03立方米。
（6）工程竣工验收报告、“恒逸临江园区I期土方量明细”、“高新材料土方回填工程量明细”各1份，以证明1期土方工程量实际完成363169立方米。
（7）恒逸临江园II期土方验收汇总表1份，以证明2期土方工程量实际完成1010307.30立方米。
（8）证人沈张泉出庭陈述的证言：沈张泉与嵇兴光是1个组的邻居。恒逸集团泥浆泵的工作沈张泉做过的，是嵇兴光叫沈张泉做的，从7月6日做到9月10日。泥浆泵的工作全部是嵇兴光做的，蒋春龙没有做。做了大概100多万土方，将近200个人做的。每天大概20多台泥浆泵，24小时做的，每台泵1天打1000多方。当时还有几个塘的土方不够了，蒋春龙要求打进去，当时有1个半塘没有填，但上面堆的土方还没有拉光。后来正邦萧山分公司说不平，前后相差10几公分，嵇兴光等重新去打过的，打了1个月左右。做完的时候大概5个塘没有填，这5个塘大概有10多万方，有虾养着没有抓掉，要9月份才能抓。重新回去打了1个月的时候没有去填塘，高低不平的地方是河道。
（9）证人李红卫出庭陈述的证言：恒逸集团泥浆泵工程做好后李红卫去测量土方的，是高建明让李红卫去的，是在2008年夏天的时候。李红卫有测量证的。李红卫测量出来数字是107万多方。土方汇总表（原告证据5）是李红卫做的，是用水准仪测量的，其他工具还有卷尺。测量的具体时间记不清楚了，他们要打土方前测量一下，等土方打好后再去测量一下，去测过很多次，他们的土方是一块一块打的。他们讲好打到5.3米，有的地方5.3米不到，有的超过了，超过的按照实际算，不到的按照实际扣。有的地方塘不填，李红卫就不去测的。
被告正邦萧山分公司、正邦公司提交了以下证据：
（1）土方回填施工合同1份，以证明正邦公司与业主单位的合同工程量为1091597立方米（包括1期遗留未结算的17559立方米），单价为18.60元／立方米。
（2）临江工业园区恒逸区块1期土方回填工程中标通告1份，以证明1期遗留未结算的17559立方米的单价为18.60元／立方米。
（3）测绘报告1份，以证明正邦公司与业主单位的2期合同工程量明细。
（4）关于要求外江取土的报告、承诺书各1份，以证明高建明、嵇兴光可在外江取土的方量在48万立方米左右，由于土源不足，高建明、嵇兴光不可能完成工程量，一部分量只能是正邦萧山分公司采用外购形式完成的。
（5）证明1份，以证明因高建明、嵇兴光施工进度跟不上，正邦萧山分公司为确保工期，采用外购土方回填。
（6）恒逸2期场地土方回填工程外购土方合同1份，以证明正邦萧山分公司为了确保工期，与案外人胡张甫签订外购土方合同，18号区块系外购土方回填。
（7）付款凭证、工程款支付凭证各6份、银行承兑汇票4份，以证明正邦萧山分公司向案外人胡张甫支付外购土方款1457757元，胡张甫共计回填土方132523立方米。
（8）付款凭证及工程款支付凭证各3份，以证明高建明、嵇兴光施工能力不够，正邦萧山分公司向案外人宋成付外购土方，支付运费345170元，回填土方65325立方米。
（9）“关于乙方要求对萧围22工段新围南丘龙口内取土工程进行验收的回复”1份，以证明正邦公司曾经对高建明、嵇兴光的施工区域进行现场验收、勘察，因为高建明、嵇兴光的施工没有达到要求，未能对工程量进行确认的责任应由高建明、嵇兴光承担。
（10）发票3份，以证明正邦公司与业主结算工程款的总额是18791716元，实际工程量应是1010307.30立方米。
（11）支付凭证7份，以证明正邦萧山分公司已经支付给高建明、嵇兴光工程款695万元。
（12）浙江巴陵恒逸己内酰胺有限责任公司（原企业名称浙江恒逸己内酰胺有限公司，以下简称恒逸己内酰胺公司）出具的证明1份，以证明2期工程的土方量及其包含的内容。
（13）恒逸己内酰胺公司出具的证明1份，以证明施工过程中，由于高建明、嵇兴光施工能力问题，正邦萧山分公司为了确保工期完成，通过外购回填土方的事实。
（14）企业名称变更通告函1份，以证明恒逸己内酰胺公司企业名称变更的事实。
本院对案外人宋成付、胡张甫进行调查，制作了询问笔录各1份。
本院对上述证据审查后认为，原告高建明、嵇兴光提交的证据1、2，正邦萧山分公司、正邦公司没有异议，本院予以确认。证据3证明，由高建明出具，属高建明的陈述，该证据内容与高建明在庭审中的陈述不一致，本院不予确认。证据4报告，与本案争议无关，本院不予确认。证据5土方汇总表、证据9李红卫的证言，本院认为，土方汇总表由李红卫制作，而非由具备资质的专业机构出具，正邦萧山分公司也未参与土方测量，因此证据5、9不能证明高建明、嵇兴光主张的事实，本院不予确认。证据6工程竣工验收报告等，涉及1期工程，与本案争议无关，本院不予确认。证据7土方验收汇总表，其内容与正邦萧山分公司、正邦公司提交的证据10发票、证据12证明一致，可以证明正邦公司与业主单位的结算情况，对证据7以及正邦萧山分公司、正邦公司提交的证据10、12本院予以确认。证据8沈张泉的证言，证明力不足，本院不予确认。
被告正邦萧山分公司、正邦公司提交的证据1土方回填施工合同，可以证明正邦公司与业主单位之间的合同关系，本院予以确认。证据2中标通告，涉及1期工程，与本案争议无关，本院不予确认。证据3测绘报告，真实性高建明、嵇兴光没有异议，可以证明正邦萧山分公司、正邦公司主张的事实，本院予以确认。证据4报告、承诺书，不能据以认定实际土源不足，因此该证据不能证明正邦萧山分公司、正邦公司主张的事实，本院不予确认。证据5证明、证据13证明，其性质属书面证人证言，证明力不足，本院不予确认。证据6-8以及本院对案外人宋成付、胡张甫所作的询问笔录，涉及正邦萧山分公司外购土方事宜；即使正邦萧山分公司外购土方的事实成立，但该些事实发生在2010年6月至2011年1月，而按双方陈述高建明、嵇兴光履行合同的时间是在2008年，时间相隔较久，而且该些事情发生在正邦萧山分公司与案外人之间，未有高建明、嵇兴光参与，因此难以认定外购土方事宜与高建明、嵇兴光履行合同有关，对以上证据本院不予确认。证据9回复，未有送达记录，不能证明正邦萧山分公司、正邦公司主张的事实，本院不予确认。证据14通告函，高建明、嵇兴光没有异议，本院予以确认。
证据11支付凭证，涉及6笔付款共计695万元。一、对其中2008年8月2日付款50万元、2008年11月8日付款25万元、2009年1月22日付款200万元、2009年3月3日付款20万元，高建明、嵇兴光无异议，本院予以认定。二、2008年9月28日的付款200万元，高建明、嵇兴光予以否认。正邦萧山分公司、正邦公司提交的证据为笔记本中某页中的2行文字，“已付恒逸泥浆泵进度款弍佰万元整经手人嵇兴光高建明2008.9.28”，正邦萧山分公司、正邦公司陈述其中的“嵇兴光”、“高建明”并非本人所签，但主张笔记本中该2行文字下方的其他付款记录后有嵇兴光的签名，嵇兴光在签名时理应看到了前面的该2行文字，所以应该说嵇兴光已经对该200万元的付款进行了确认。本院认为，该2行文字仅是正邦萧山分公司、正邦公司自己所作的记录，不能证明正邦萧山分公司、正邦公司付款的事实；同页中虽有嵇兴光对其他付款的确认，但根据嵇兴光对其他付款的确认认定嵇兴光已确认了该200万元付款依据不足；对该笔付款本院不予认定。三、2009年8月11日的付款200万元，高建明、嵇兴光予以否认。正邦萧山分公司、正邦公司提交的证据为2009年8月11日收据1份，内容为“今收到浙江省正邦水电建设有限公司蒋春龙付恒逸填土工程款（2000000.00元大写贰佰万元整）”、“付款人：蒋春龙”、“收款人：嵇兴光”、“2009年8月11日”；嵇兴光承认收款人处的“嵇兴光”是其所签，但认为钱没有拿到，是把其他人的一笔借款转让给嵇兴光，钱没有拿到嵇兴光现在不认帐的。本院认为，该收据由嵇兴光出具，其内容表明嵇兴光已收到付款200万元，即使如嵇兴光所说该200万元为债权转让而非实际付款，根据收据内容亦可认定嵇兴光已认可已该种方式付款；对该笔付款本院予以认定。
综上，本案事实认定如下：2008年7月6日，高建明与正邦萧山分公司签订萧围22工段新围南丘龙口内取土工程承包合同，约定：因浙江恒逸集团有限公司临江开发区乙内酰胺项目填土施工需要，正邦萧山分公司委托高建明在钱塘江萧围22工段新围南丘龙口内取土施工；工程名称萧围22工段新围南丘龙口内取土工程；承包内容：施工方式为高建明采用泥浆泵钱塘江内取土，并用管道将土方输送到浙江恒逸集团有限公司临江开发区乙内酰胺项目区块上堆填，取土范围按萧山区农机水利局规定的标准取土范围内取土，本次取土方量约100立方米；结算价格：土方单价按7.80元／立方米结算，上述单价内包含所有施工中的机械费、人工工资、材料费及施工中一切风险费用，土方量按填河填土的实际测量方量为准，土方量在工程竣工后双方共同测量验收，工程量以双方签字为准；工程款支付：待高建明工程开工泥浆泵出土，在10万方以上先支付开工费50万元，每个月按高建明实际完成土方量，先行支付3元／立方米，完工后2个月内再支付2元／立方米，余款在春节前全部结清；高建明必须在2008年8月31日前完成100万立方的取土任务；填塘施工按业主单位的填土质量要求，池塘段施工由正邦萧山分公司指定池塘，填土高度至黄海标高5.3米；工程完工后，在15天内由双方共同测量、验收；等等。
2008年7月29日，高建明、嵇兴光与正邦萧山分公司签订萧围22工段新围南丘龙口取土工程承包补充合同，约定：考虑到高建明、嵇兴光于2008年7月6日进场，由于取土审批手续滞延，致使工程正式开工延期至2008年7月26日，正邦萧山分公司同意调整单价，每立方米结算价为8.30元；填土土方测量，以浙江恒逸集团有限公司原填土测绘图纸为基础的数据，对照新测绘图纸数据，确定新填土土方量，正邦萧山分公司必须于2008年7月31日提供新测绘填土施工图，并需双方签字为准；正邦萧山分公司对原合同100万立方米方量上不封顶，越多越好，按实际填土量结算；正邦萧山分公司同意土方在项目区中块整个区域（约300亩）堆填，填塞中直河道1条，中块整个区域填高至施工许可高程，西直河西边由转泵填方，土方量按实验收；等等。
高建明、嵇兴光取土施工至2008年8月底左右，因正邦萧山分公司提出堆填的土高低不平，高建明、嵇兴光在2008年9、10月又重新进行了取土施工。
正邦萧山分公司已向高建明支付工程款495万元，分别为2008年8月2日50万元、2008年11月8日25万元、2009年1月22日200万元、2009年3月3日20万元、2009年8月11日200万元。
2010年4月27日，正邦公司与恒逸己内酰胺公司签订土方回填施工合同，约定：临江工业园区恒逸区块己内酰胺项目已启动，现需对恒逸己内酰胺区块内的河塘进行干土回填，本工程延用恒逸1期土方中标单位进行施工；工程名称2期土方回填；工程范围：2期土方工程面积为740209平方米，对此范围内的河塘进行抽水、清淤、干土回填，标高填至5.3米，以及对现有的边界河道进行筑坝围堰；工程结算：干土回填按投标价18.60元／立方米计入本合同，合同工程量为1091597立方米，合同款总价20303704.20元，具体实际工程量以验收为准；工程期限为施工工作日100天（整个场地土方回填完工日期为2010年5月31日）；等等。工程面积740209平方米包括11个区块，其中1号区块为1期土方回填遗留区块，土方回填17559立方米，土方挖11165立方米，该区块已于2008年3月完工；另10个区块为2期土方回填区域，土方回填1074038立方米，土方挖158431立方米；共计土方回填1091597立方米，土方挖169596立方米。2007年12月恒逸己内酰胺公司委托测绘单位作了上述10个区块的土方测绘，测绘结果为回填土方1074038立方米，挖土方158431立方米。
正邦公司与恒逸己内酰胺公司于2011年11月30日最后结算，实际完成回填土方量1010307.30立方米（1号区块的回填土方17559立方米、挖土方11165立方米、2期工程土方回填992748.30立方米、挖方158431立方米），结算单价18.60元／立方米，总金额为18791716元，恒逸己内酰胺公司已支付完毕。
另查明，正邦萧山分公司是正邦公司设立的经依法登记的分公司。
本院认为，高建明、嵇兴光与正邦萧山分公司之间的建设工程分包合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。就高建明、嵇兴光取土的方量双方存在争议，高建明、嵇兴光主张为107万立方米，正邦萧山分公司主张为636469.30立方米，即以其分公司与恒逸己内酰胺公司结算的2期工程土方回填方量992748.30立方米减去挖方158431立方米、减去外购土方132523立方米、65325立方米。本院认为，2007年12月恒逸己内酰胺公司委托测绘单位作了2期工程的土方测绘，测绘结果为回填土方1074038立方米，挖土方158431立方米，据此计算需取土91万余立方米，对此数据正邦萧山分公司应当知道；双方2008年7月29日签订的补充合同中有“填土土方测量，以浙江恒逸集团有限公司原填土测绘图纸为基础的数据，对照新测绘图纸数据，确定新填土土方量”的约定，亦可印证此判断。在此情况下，正邦萧山分公司却与高建明、嵇兴光在合同中约定取土方量100万立方米上不封顶、越多越好，这说明高建明、嵇兴光的取土正邦萧山分公司并不仅用于其分公司与恒逸己内酰胺公司之间的2期土方回填，因此不能以正邦萧山分公司与恒逸己内酰胺公司结算的2期土方回填数量为基础确定高建明、嵇兴光的取土方量。
双方在合同中约定土方量在工程竣工后双方共同测量验收、工程量以双方签字为准，但高建明、嵇兴光施工结束后委托他人进行的测量证明力不足，正邦萧山分公司一直未对取土方量进行测量，而庭审中双方陈述土方回填的区域现在已在造房子，无法再对土方量进行测量。本院认为，正邦萧山分公司主张高建明、嵇兴光的取土方量只有636469.30立方米，据此计算的工程款只有528万余元，正邦萧山分公司却主张其公司已付款695万元，且付款多在高建明、嵇兴光施工结束后，正邦萧山分公司难以自圆其说。正邦萧山分公司在取土方量未进行测量的情况下把土方回填区域交付给业主单位，致使取土方量无法通过测量确定，应由正邦萧山分公司承担证明不能的责任；考虑到双方合同约定的取土方量为100万立方米上不封顶，2008年10月高建明、嵇兴光施工结束后正邦萧山公司一直未提出异议，而高建明、嵇兴光在施工结束后未委托有资质的机构对取土方量进行测量亦有不足，对高建明、嵇兴光完成的取土方量本院认定为100万立方米。
双方约定的单价为8.30元／立方米，正邦萧山分公司应支付的工程款为830万元。正邦萧山分公司已支付工程款495万元，还应支付工程款335万元。对付款期限双方约定为“余款在春节前全部结清”，即工程款应在2009年1月25日前付清，正邦萧山分公司逾期支付工程款，应向高建明、嵇兴光赔偿逾期付款的利息损失；暂计算至判决日为1148034元。
正邦萧山分公司是正邦公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由正邦公司承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司向原告高建明、嵇兴光支付工程款人民币335万元。
二、被告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司向原告高建明、嵇兴光赔偿逾期付款利息损失人民币776952元（暂计算至2012年9月26日，此后按同期银行贷款利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止）。
上述二项共计人民币4126952元，被告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告高建明、嵇兴光其他诉讼请求。
案件受理费人民币54362元，由原告高建明、嵇兴光负担17464元（已交纳）；由被告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司负担36898元，于本判决生效后三日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币54362元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 叶文军
代理审判员 金长义
人民陪审员 华海凤
二〇一二年九月二十六日
代书 记员 卢方舟