北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终564号
上诉人（原审被告）：北京国能电池科技有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区6号1幢、2幢。
法定代表人：郭伟，总经理。
委托诉讼代理人：王海欧，女，北京国能电池科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：刘松，北京市常鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:龙能科技（苏州）有限责任公司，住所地江苏省苏州工业园区。
法定代表人：丁孔贤，董事长。
委托诉讼代理人：唐冬云，湖南唯楚律师事务所律师。
上诉人北京国能电池科技有限公司（以下简称国能公司）因与被上诉人龙能科技（苏州）有限责任公司（以下简称龙能公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初7663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国能公司上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回龙能公司一审诉讼请求；一、二审案件受理费由龙能公司负担。事实与理由：1、龙能公司所供8425千克磷酸铁锂存在质量问题，国能公司已将该部分货物退还龙能公司，一审法院认定国能公司未予退货有误。2、双方所签《电池回购协议》是基于龙能公司所供磷酸铁锂存在严重质量问题，给国能公司造成巨大损失。回购电池是龙能公司应承担的质量责任义务，《电池回购协议》与本案不可分割。一审法院认定该协议与本案互相独立有误。现国能公司已将货款全部付清，不存在龙能公司主张的欠付货款的情况。综上，一审判决错误，应予纠正。
龙能公司答辩称，不同意国能公司上诉请求。国能公司主张8425千克磷酸铁锂已退货，但其未提供证据证明。另，《电池回购协议》作为独立协议不应在本案中处理，且该协议现已无继续履行的必要。综上，一审判决正确，应予维持。
龙能公司向一审法院起诉请求：１、判令国能公司支付货款4681215.4元，并承担2016年6月1日至2017年4月1日（暂计算至2017年4月1日，计300天）所欠已开票货款违约金240432.9元（计每日承担已开票部分违约金4007215.4元*0.02%=801.4*300天=240432.9元），以及从2017年4月1日以欠款金额4007215.4元（已开票部分的欠款）为基数，至实际给付之日按日承担0.02%的违约金；2、判令国能公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年度，龙能公司与国能公司达成9份购销合同，根据内容与标的的不同分为三类：
一、第①②⑧⑨号合同系龙能公司为供方，国能公司为需方，龙能公司向国能公司提供电解液及容量型磷酸铁锂，国能公司支付价款的合同。履行情况如下：
1、①号合同约定标的为电解液6000千克，总价款为330000元，龙能公司已按约履行；
2、②号合同约定标的为容量型磷酸铁锂20000千克，总价款1600000元。龙能公司按约定数量履行后，国能公司经验收，对其中10000千克磷酸铁锂向龙能公司提出存在质量问题。双方协商后，龙能公司于2015年11月3日通过网易邮箱向国能公司发送《关于龙能第二批材料处理协议》，内容为：“乙方愿意将此批材料折价供应甲方，折后金额为：人民币40万元整，甲方同意按此价格折价接收，并由购货方出具证明，向税务机关申请开具红字增值税发票进行折让冲销。”并要求国能公司查阅并盖章回传，后国能公司未予回传；
3、⑧号合同约定标的为电解液40000千克，总价款2060000元，龙能公司已按约履行；
4、⑨号合同约定电解液50000千克，总价款2575000元。实际履行情况：龙能公司实际交货6000千克，价款309000元。
二、第③④⑦号合同系除龙能公司向国能公司供应电解液、容量型磷酸铁锂外，还由龙能公司按照国能公司的订单要求，帮助国能公司代采买的合同。履行情况如下：
5、③号合同约定：龙能公司向国能公司供应容量型磷酸铁锂22700千克，总价款1816000元；电解液15400千克，总价款847000元；代采购负极粉、铝箔、高温胶纸等材料共计3723923.78元；以上价款共计6381923.78元。实际履行情况：龙能公司实际交货磷酸铁锂29075千克，价款2326000元；电解液按约交货；代采买实际交货金额3718922.72元。在龙能公司交付磷酸铁锂过程中，国能公司提出质量问题，要求对其中8425千克磷酸铁锂退货，剩余的磷酸铁锂双方达成《电池回购协议》，约定龙能公司向国能公司回购磷酸铁锂57.6KWH全套电池，总价6560000元，付款方式为货到票到120天付款。合同还约定了其他条款。后国能公司未将8425千克磷酸铁锂实际退货，龙能公司也未就该部分货款674000元开具发票。《电池回购协议》国能公司共计交货金额3913550元，龙能公司未给付货款，后双方未再继续履行《电池回购协议》。
6、④号合同约定:龙能公司向国能公司供应磷酸铁锂32000千克，总价款2560000元；电解液23100千克，总价款1270500元；代采购负极粉、铝箔、高温胶纸等材料共计5456112.76元；上述价款共计9286612.76元。实际履行情况：龙能公司实际交付电解液23100千克，代采买实际交货金额5455748.39元。（③号合同磷酸铁锂发生质量问题后，④⑦号合同中约定的磷酸铁锂双方未再继续履行。）
其中第③④号合同龙能公司代国能公司采购部分中，铝箔的采购单位双方约定为秦皇岛市兴恒铝业科技有限公司或佛山市高科基础铝业有限公司，实际履行中龙能公司采购铝箔的生产厂家为佛山市中瑞盛海铝业有限公司，数量分别为3500千克、4915千克。其他原材料国能公司认可龙能公司均按约履行。
7、⑦号合同约定：磷酸铁锂52000千克，总价款4160000元；电解液36300千克，价款1996500元；代采购5287875.76元；以上价款共计11444375.76元。实际履行情况：龙能公司电解液按约履行，代采买实际交货1270971.68元。（③号合同磷酸铁锂发生质量问题后，④⑦号合同中约定的磷酸铁锂双方未再继续履行）
三、第⑤⑥号合同系第④号合同的补充订单，合同总价款均为1635000元，对于该两份合同，国能公司认可龙能公司均已按约履行。
9份合同龙能公司总计交货金额24454642.79元，其中，已开票金额23780642.79元，未开票金额674000元。国能公司已付款15859877.4元，余款未给付。
以上合同均约定，违约责任：4、需方应按期付款，每逾期一日，应向供方支付应付货款余款0.02%的迟延履行违约金。结算方式为：1、供方需提供17%增值税发票；2、付款方式：原材料进厂验收入库，需方在收到供方申请单、全款收据及100%增值税专用发票后90天内以电汇或银行承兑形式支付采购合同总价的100%货款，或经双方书面确认后需方以同等价值的成品电芯（双方共同商定成品电芯价格）作为货款支付给供方。合同还对单价、数量、交付方式、地点、质量标准等作出约定。
2017年3月1日，国能公司向龙能公司发出《采购交易询证函》，内容为：长江证券承销保荐有限公司正在对本公司进行尽职调查，欲函证与贵公司账户余额及交易发生额的记录。……采购交易如下：2015年期间采购金额已开票部分24415565.86元（含税），未开票部分713567.73元（不含税）；往来账项如下：截止2016年12月31日欠贵公司货款9131756.43元，其中已开票部分8555688.46元，未开票部分576067.97元（不含税）。后国能公司又向龙能公司发出《销售交易询证函》，内容为：本公司与贵公司的交易如下:2015年度电池组数量70、销售金额28100元；单体电芯数量3000、销售金额900000元；2016年电池组数量25、销售金额59250元；单体电芯数量9409、销售金额2926200元。往来账项列示如下：截止2016年12月31日，贵公司欠3913550元，其中已开票（含税）3435500元，未开票478050元（含税）。
一审法院认为，龙能公司与国能公司签订的多份《购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。双方当事人均应当依照合同约定行使权利和履行义务。本案审理中，双方对以下几个问题产生争议：
一、针对第份合同龙能公司向国能公司发送的减价协议是否应该履行。一审法院认为，减价协议系国能公司提出质量问题后，龙能公司作出的真实意思表示，该减价协议发送至国能公司时生效，国能公司虽未对龙能公司的该份减价协议作出回复，但龙能公司也并未撤回该份协议，或双方重新达成新的协议，故国能公司要求龙能公司按协议减价，即是对该协议的认可，该减价协议成立。对于国能公司关于履行减价协议的答辩意见，一审法院予以支持。
二、针对③号合同双方存在两个争议:1、8425千克磷酸铁锂是否实际退货。一审法院认为，当事人就自己的主张有义务提供证据。国能公司主张8425千克磷酸铁锂已经退货，但并未提出相应证据予以证明，且龙能公司对该事实不予认可，根据龙能公司所提供的证据亦不能直接印证该事实，故一审法院对国能公司这一答辩意见不予采信；2、《电池回购协议》是否应继续履行。一审法院认为，双方签订的《电池回购协议》虽是基于③号合同履行中磷酸铁锂的质量问题而产生的买卖关系，但该回购协议意思表示具有完整性、独立性，在形式上、内容上均符合合同法律关系的构成要件，双方因签署《电池回购协议》而形成了新的合同法律关系，这一法律关系与本案涉及的买卖合同虽有牵连，但互相独立，互不隶属。国能公司要求继续履行回购协议，在本案审理中双方亦未能达成一致意见，故本案不予处理，国能公司可以另案主张，同时本案审理中，双方确认国能公司在《电池回购协议》中已履行3913550元交货义务，并均主张将该费用与本案中国能公司应支付给龙能公司的货款在同等数额内相互抵销，一审法院对此不持异议。
三、合同中龙能公司交付的铝箔是否实际交付以及生产厂家与国能公司订单不符的问题。一审法院认为，龙能公司提交的对账函中盖有国能公司公章，对账明细有唐利民、张海澎的签字确认，该二人在双方发生的多次买卖关系中均作为国能公司工作人员在相关单据上签字确认，国能公司亦未能提供相反证据推翻龙能公司提交的证据，故对龙能公司已将铝箔实际交付给国能公司的事实一审法院予以确认。实际交付的铝箔生产厂家与国能公司订单不符的问题，一审法院认为对于龙能公司交付的铝箔国能公司已经签收，且并未在合理期间向龙能公司就铝箔的生产厂家或质量问题提出异议，应视为国能公司对该标的物的认可，故对国能公司该答辩意见，一审法院不予采信。
四、部分物流单存在修改的问题。一审法院认为，龙能公司提交的部分物流单虽然存在修改，但物流单与出库单能相互对应，出库单亦有国能公司工作人员的签字确认，故对国能公司该答辩意见一审法院不予采信。
双方对于其余数量、单价、供货金额均无异议。综上，龙能公司要求国能公司给付货款的诉讼请求，证据确凿，理由正当，一审法院予以支持。对于国能公司所欠货款的金额，应为龙能公司交货总额24454642.8元扣除国能公司已经付款金额15859877.4元以及减价协议约定的400000元，并与国能公司在《电池回购协议》中供货的3913550元相抵销外，一审法院确定为4281215.4元。
国能公司未能按照约定期限交付货款，已构成违约，龙能公司要求国能公司给付违约金（已开票部分的欠款）的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。龙能公司要求的违约金标准，符合双方约定，但应以国能公司实际所欠货款3607215.4元(已开票部分)为基数，一审法院对此予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、北京国能电池科技有限公司于判决生效后十五日内给付龙能科技（苏州）有限责任公司货款四百二十八万一千二百一十五元四角；并给付自二〇一六年六月一日起至二〇一七年四月一日止违约金二十一万六千四百三十二元九角，以及自二〇一七年四月二日起至实际给付之日的违约金（违约金标准每日按所欠已开票货款三百六十万七千二百一十五元四角的0.02%计算）。二、驳回龙能科技（苏州）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，国能公司向本院提交两份北京市恒信公证处公证书，欲证明：1、本案争议的8425千克磷酸铁锂已由国能公司退还龙能公司。2、双方领导曾就磷酸铁锂质量问题进行沟通，并基于质量问题签订了《电池回购协议》。经质证，龙能公司表示无法核实上述证据的真实性。本院经审查认为，国能公司提交的上述证据并未反映8425千克磷酸铁锂已实际退货的事实，故本院对国能公司提供的上述证据不予采纳。另，国能公司向本院提交笔迹鉴定申请书，要求对龙能公司向一审法院提交的5张销售出库单及货物运单上范海林、郭立光、张建杰的签名进行鉴定以示公正。本院认为，当事人申请鉴定，应当在举证期限届满前提出。国能公司无正当理由未在本案一审审理过程中申请鉴定，对国能公司二审提交的鉴定申请，本院不予准许。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对其提出的主张，有责任提供证据。本案中，国能公司主张因龙能公司交付的8425千克磷酸铁锂存在严重质量问题，故国能公司将该部分货物已退还给龙能公司。但未能提供其办理退货的手续或龙能公司确已收到该笔货物的有效凭证，故本院对其该项主张不予支持。另，根据国能公司于2017年3月1日向龙能公司出具的《采购交易询证函》及《销售交易询证函》所载内容，截止2016年12月31日，国能公司仍存在欠付货款的事实。现国能公司主张其已付清全部货款缺乏事实依据，本院不予采信。关于双方所签的《电池回购协议》，因双方已经形成新的合同关系，在双方均认可的情况下，一审法院将国能公司已履行部分所涉货款从其所欠货款中扣除并无不妥。对于该协议所涉其他权利，国能公司可另行主张。
综上所述，国能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46173元，由北京国能电池科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 闫 飞
审 判 员 张 君
二〇一八年三月三十日
法官助理 刘 佳
书 记 员 曹颖异