内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4803号
上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅。
法定代表人：许某，总经理。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赫某，男，1960年8月28日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：于某，内蒙古正勋律师事务所律师。
原审被告：宋某，男，1973年3月28日出生，汉族，职业不详，原住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人赫某、原审被告宋某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
天德通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赫某的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人赫某货款540000元属于适用法律错误、认定事实错误、程序违法。1、一审法院忽略被上诉人主张权利已过诉讼时效这一客观情况，直接判决支持被上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。根据被上诉人在一审中的诉称以及证据，2011年7月28日宋某就为其出具了欠条，在此期间，被上诉人从未找过上诉人索要货款，上诉人对此也不知情，自2011年7月28日至起诉之日已经长达5年之久，而被上诉人在庭审中也没有提交任何证据证实存在诉讼时效中止、中断或者延长的法定情形，即使债权是真实的，根据相关法律规定，被上诉人也因为怠于行使自己的权利而丧失了胜诉权。对此问题上诉人在一审中进行了详细的阐述，但是一审法院在法院认定事实及判决的过程中却未提，明显违反了相关法律规定且适用法律错误。2、一审法院判决由上诉人承担给付责任属于认定事实错误，无法律依据。一审法院在本案的审理中，忽略了一个最重要的问题即宋某身份问题，在法院查明事实及认定过程中均没有明确指出宋某与上诉人之间的关系，如果宋某系上诉人公司的工作人员，在被上诉人债权合法有效的前提下才应该直接由上诉人承担责任，但是如果宋某是挂靠上诉人公司作为工程的实际施工人的话，那么，根据合同的相对性原则，一审法院应该直接判决由合同相对方即宋某直接承担责任，与上诉人无关。而本案的事实为青岛中建联合建筑工程有限公司是涉案工程的中标单位，宋某和李国泽从该公司内蒙古分公司分包一部分工程后挂靠上诉人施工，宋某的身份为实际施工人的身份，而一审法院抛开宋某实际施工人的身份直接判令上诉人承担责任明显认定事实错误，无法律依据。另外，对于该笔材料款的真实性上诉人也持有异议，该材料根本没有运到阿巴嘎旗污水处理厂工地，在上诉人公司原经理王会志去阿巴嘎旗处理涉案工程的债权债务时，得知涉案工程的所有债务均由建设单位承担，并将涉案工程的债权债务进行登记，但是债务中并没有本案被上诉人赫某的此笔款项。而且据上诉人向被上诉人了解，被上诉人主张的款项并非材料款，而是被上诉人与宋某之间的个人借款，本案系被上诉人与宋某恶意串通，目的就是为了让上诉人承担责任。3、一审法院未对上诉人申请鉴定内容进行鉴定属于程序违法。一审法院在本院认为称，被告天德通公司虽对被告宋某在欠条中的署名及出具时间持有异议，但未提供有效证据予以反证，且经释明，未能提供司法鉴定所需样本，应视为举证不能，故对被告天德通公司的抗辩意见不予采信。一审法院上述论述与事实不符，一审法院未准许上诉人的司法鉴定申请程序违法。上诉人提出司法鉴定申请后，一审法院确实释明上诉人需要提供比对样本，上诉人也依照一审法院的释明搜集了部分样本以供鉴定，上诉人提供样本后，一审法院也已接收，上诉人一直等待交纳鉴定费，但是却收到的是一审判决书，所以本案中不存在上诉人举证不能的问题，一审法院此种做法明显程序违法。二、一审法院判决上诉人按照月利率20‰给付被上诉人欠款利息属于适用法律错误。即便被上诉人债权合法有效，本案中，虽然欠据中载明了2％的月利率，但是根据合同法及其司法解释相关规定，当事人双方约定的违约金明显高于实际损失的30％的，人民法院应予调整，具体到本案而言，一审法院已经认定为买卖合同关系，买卖合同与民间借贷行为存在着极大的差别，买卖合同的价款中本身就包含着利润，而民间借贷的收益来源于利息本身，所以法律保护民间借贷行为的高利率。本案中如果逾期还款给被上诉人造成损失，其损失也就是银行同期同类存款利率，一审法院支持被上诉人关于月利率20‰的请求明显高于被上诉人实际损失的30％，故一审法院判决明显适用法律错误。综上，一审法院判决属于适用法律错误、认定事实错误、程序违法，请二审法院查清事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中对上诉人的诉讼请求。
赫某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的情形，应当予以维持。一、被上诉人的诉讼请求并没有过诉讼时效。1、在一审的庭审中，上诉人的代表人宋某雇佣的会计巩某出庭证实，被上诉人每年都找他去上诉人天德通公司催要欠款。根据民法通则第一百四十条的规定，确认了诉讼时效中断的情况和事由，被上诉人的催要行为完全符合上述诉讼时效中断的情形，故本案的诉讼时效中断，诉讼时效应当从最后一次催要之日起重新计算，因被上诉人每年都和巩某去上诉人处催要欠款，上诉人主张的已过诉讼时效的理由不能成立。2、上诉人天德通公司的代表人宋某为被上诉人出具欠条未约定还款期限，属于买受人在交易时未支付价款，向出卖人出具没有还款日期的欠条，根据最高人民法院关于没有还款日期的欠款诉讼时效应从何时开始计算问题的答复，诉讼时效应当从主张权利时开始计算，故本案也没有超过诉讼时效。二、一审法院判决由上诉人承担给付责任是正确的。天德通公司作为锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂的施工单位，为宋某出具授权委托书，载明授权宋某为其公司代理人，授权宋某以其名义对外实施与涉案工程有关的民事行为，在（2012）松民初字第155号民事判决书中，也证实宋某是上诉人阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂施工的代表，他的行为是上诉人的职务行为，故对本案的欠款给付义务应当由上诉人承担。三、一审法院未允许上诉人鉴定是完全正确的，程序并不违法。上诉人虽对宋某在欠条中的署名及出具时间持有异议，但未能提供司法鉴定所需的比对样本，属于举证不能，一审法院不允许鉴定是正确的。四、一审法院判决上诉人按照月利率20‰给付被上诉人欠款利息是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，宋某出具的欠条中已经与被上诉人约定利率，应当按照约定处理，所以一审法院适用法律正确，不存在适用法律错误的情形。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。
赫某向一审法院起诉请求：1、判令赤峰天德通建筑工程有限公司给付货款540000元，按月利率2%支付利自2011年7月29日至货款全部付清之日止的利息；2、诉讼费由赤峰天德通建筑工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2010年9月10日，宋某代表天德通公司与案外人青岛中建联合建设工程有限公司处签订工程分包合同，约定天德通公司承包锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂建设工程，天德通公司为宋某出具授权委托书，载明授权宋某为其公司代理人，以其名义参加涉案工程的投标活动，并对宋某在投中标、签订合同中所签署的一切文件和处理有关的事务，均予以认可。施工期间，宋某自2011年4月13日至2011年7月21日，共向赫某购买了价值1591049元的钢材用于该工程建设。赫某向案外人赤峰锴昊商贸有限公司购买了上述钢材后，指示赤峰锴昊商贸有限公司运送至锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂工地，并由宋某雇佣的保管刘爱明接收。2011年7月28日，经赫某与宋某进行结算，宋某为赫某出具欠条一枚，载明天德通公司、宋某尾欠赫某货款540000元，并约定自欠款之日按照月利率20‰给付利息。此款至今未付。另查明，天德通公司在承建锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂工程期间，宋某雇佣案外人巩某，向赫某支付了部分货款。
一审法院认为，天德通公司作为锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂的施工单位，授权宋某以其名义对外实施与涉案工程有关的民事行为，故由此产生的民事责任应由天德通公司承担。涉案工程施工期间，宋某向赫某购买钢材已用于涉案工程，故对于其拖欠赫某剩余货款540000元并承诺支付利息的行为，天德通公司应承担相应的民事给付责任。欠条约定自2011年7月28日按照月利率20‰计算利息，该约定不违反法律规定，故对于赫某要求天德通公司给付其欠款540000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。天德通公司虽对宋某在欠条中的署名及出具时间持有异议，但未能提供有效证据予以反证，且经一审法院释明，未能提供司法鉴定所需比对样本，应视为举证不能，故对天德通公司的抗辩意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付赫某货款540000元，并按照月利率20‰支付自2011年7月28日至欠款清偿之日止的利息。
二审中，双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，关于上诉人提出的本案已过诉讼时效的问题，上诉人天德通公司与被上诉人赫某并未签订书面钢材买卖合同，也未就合同的履行期限进行约定，因此，双方之间关于钢材的买卖合同系未约定履行期限的合同，宋某出具的欠条应视为对天德通公司尾欠赫某钢材款的结算，该欠条也没有约定还款时间，该诉讼时效的起算时间应为被上诉人赫某主张权利之日，且被上诉人赫某在一审诉讼期间申请证人巩某出庭证实了其一直在主张权利的事实，因此，上诉人主张的本案已过诉讼时效依法不能成立。关于宋某出具欠条行为的性质认定以及涉案尾欠材料款真实性的问题，被上诉人一审时已经提交了已生效的赤峰市松山区人民法院（2012）松民初字第155号民事判决书、授权委托书、工程分包合同等证据证实宋某受天德通公司委托代表天德通公司管理涉案工地事务，结合一审证据中的供货单及赤峰锴昊商贸有限公司出具的证明，可以证实涉案钢材系用于天德通公司所承建的锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂，因此，宋某向赫某出具欠条应为代表天德通公司所出具，该行为所产生的法律后果应由天德通公司承担，至于宋某和天德通公司之间的纠纷，双方可另行解决。对于涉案尾欠材料款真实性问题，上诉人虽提出该尾欠材料款并非事实，而是赫某与宋某之间的个人借款，是二人恶意串通，对该主张上诉人天德通公司并未提交任何证据证实，本院不予支持。关于一审法院未予准许天德通公司提出的鉴定申请是否存在程序违法的问题，因笔体以及落墨时间的鉴定专业技术性较强，需要申请人提交一些特殊的检材资料，否则无法进行鉴定，一审中上诉人天德通公司未按一审法院要求提交相应的检材，导致鉴定无法进行，一审法院对其鉴定申请未予准许并无不当，上诉人关于一审判决程序违法的主张没有事实和法律依据。关于按照月利率20‰给付利息的约定是否违法的问题，因该利息标准系双方经协商确定，且该约定并未超出相关法律的规定，故一审法院对被上诉人的利息主张予以支持正确，本院予以维持。
综上所述，天德通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司负担。邮寄送达费60元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、被上诉人赫某、原审被告宋某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员雷雷
审判员其其格
二○一七年十二月六日
书记员刘应锦