广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）百刑终字第79号
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兵，曾用名张亚侯，男，1973年10月5日出生，壮族，广西壮族自治区靖西县人。
辩护人韩明，广西桂百律师事务所律师
广西壮族自治区德保县人民法院审理德保县人民检察院指控原审被告人张兵犯运输毒品罪、容留他人吸食毒品罪一案，于2014年1月3日作出（2013）德刑初字第145号刑事判决。宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人张兵提出上诉。本院于2014年2月25日立案受理，2014年3月10日移送百色市人民检察院查阅案卷。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派代检察员严秋霞出庭履行职务，上诉人张兵及辩护人韩明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月14日20时许，被告人张兵让农某某租一部车牌号为桂L5A6**的越野车并相约结伴前往田阳县城，张兵将装有24瓶“神仙水”的袋子藏匿在该车副驾驶座座位下。当晚21时许，张兵与农某某接上好友许某丙、许某甲、张某某、池露霞、许某乙等人后一起从靖西县城出发前往田阳县城。当车辆行驶至靖西县新圩路段时，许某丙向张兵索要K粉吸食，张兵便将K粉交给许某丙、池露霞、许某乙吸食。当晚22时许，张兵等人驾车经过德保县足荣收费站，被德保县公安局执勤民警拦截盘查。公安民警在该车副驾驶位下查获张兵藏匿的24瓶“神仙水”，共393.49克。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，涉案“神仙水”检出3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺。
原判认定以上事实的证据有：
1、人员基本信息，证实被告人张兵的户籍、年龄等身份情况。
2、被告人张兵被抓获经过及受案登记，证实被告人张兵因涉嫌运输毒品于2013年3月14日晚22时许被德保县公安局抓获，德保县公安局予以受案处理。
3、汽车租赁合同，证实张兵乘坐的由农某某驾驶的车牌号为桂L5A6**的越野车系农某某从靖西县和兴汽车租赁服务有限公司承租。
4、机动车登记证书，证实张兵乘坐的由农某某驾驶的车牌号为桂L5A6**的越野车所有人为周某某，其将该车挂靠于靖西县和兴汽车租赁服务有限公司用于出租。
5、提取笔录、扣押物品清单、过秤笔录及照片，证实公安民警从桂L5A6**的越野车副驾驶座座位下提取到张兵所有的一袋用咖啡色玻璃瓶装的“神仙水”疑似物24瓶，从驾驶室左手边车门置物栏提取到农某某所有的用咖啡色玻璃瓶装的“神仙水”疑似物1瓶，经过秤，张兵所有的24瓶“神仙水”疑似物净重393.49克，农某某所有的1瓶“神仙水”疑似物净重15.71克，民警将上述“神仙水”疑似物和涉案越野车、行驶证予以扣押。
6、返还物品清单，证实民警将扣押的涉案桂L5A6**越野车、行驶证返还所有人周某某。
7、行政处罚决定书，证实张兵、农某某、许某丙、许某乙、池某某、张某某、许某甲因吸食毒品被德保县公安局行政拘留十四日。
8、德保县禁毒大队出具的情况说明，证实经公安民警多方调查，被告人张兵所提的“阿正”无法查实。
9、通话记录，号码为1827763****、1877768****的开户资料及通话记录情况，证实号码1877768****为农某某所用，号码1827763****为黄格所用。
10、靖西县公安局龙临派出所出具的证明，证实经民警调查，该辖区无名叫“黄格”的居民。
11、证人许某甲的证言，证实2013年3月14日下午，外号“胡子”的张兵打电话给其并约其一起到田阳“玩”（指吸毒）。晚上21时许，外号为“阿共”的农某某驾驶一辆租来的越野车和张兵、许某丙及两个女子来到其住处接其，其与阿球即上车一起前往田阳。途中，许某丙问农某某有没有药（指K粉），农某某说没有。当车开到都安乡时，其看见许某丙很兴奋，话也很多，不断流口水，其知道许某丙肯定是刚刚吸K粉或者神仙水了。当车开到足荣收费站时被公安民警盘查，民警从其所坐的副驾驶座下搜出24瓶神仙水，该神仙水是张兵的，因为张兵说要到田阳吸毒。
12、证人张某某的证言，证实其外号叫阿球，2013年3月14日晚，其与张兵、许某丙、许某甲及两个女子阿哈、阿妹乘坐由农某某驾驶的桂L5A6**越野车一起前往田阳县城“嗨”（指吸毒）。途中，许某丙问农某某要K粉吸食，农某某说没有。到了一个加油站时，其与农某某加油，约十分钟左右，其发现许某丙神色不对，很兴奋，又爱吐口水，怀疑是刚刚吸食毒品了。到了足荣收费站，公安民警对乘坐的车辆进行检查并搜出神仙水。
13、证人许某乙的证言，证实2013年3月14日池某某约其晚上到田阳县城玩。到了21时许，其与张兵、张某某、池某某、许某甲还有一个不知名的张兵的朋友乘坐农某某租来的车子前往田阳。途中，其问张兵有没有“嗨”（指K粉），张兵就拿出一点K粉给其，其与池某某一起分吸了起来。到了足荣收费站，公安民警拦车检查，从副驾驶座位下查获一个袋子，里面装有好多瓶子，民警说是毒品，其并不知道这些毒品是谁的。
14、证人池某某的证言，证实2013年3月14日傍晚，其与朋友许琳、农某某、张某某等人在QQ上聊天，大家相约去田阳县城玩。20时许，农某某驾驶一辆越野车接其与许琳，大家共七人一起前往田阳。途中，张兵拿出一包K粉问大家要不要，其表示需要后就接过K粉与许琳一起吸食。22时许，车子到达足荣收费站时被公安民警拦下检查，民警在副驾驶座下面搜出神仙水二十多瓶，其并不知道是谁带上车的，也不知是谁的。
15、证人许某丙的证言，证实2013年3月14日21时许，农某某开车来接上其，然后又在靖西县扶贫办前接上张某某、许某甲、张兵及两个女子，大家一起前往田阳县城。途中，其问农某某有没有K粉，农某某说没有，张兵就拿一点K粉出来给其与另两个女子吸食。22时许，车子开到足荣收费站时被公安民警检查，民警从副驾驶座下查获24瓶毒品疑似物，其并不知道该毒品是谁的。
16、证人农某某的证言，证实其有个小名叫阿共，大家平时都这么称呼。2013年3月14日晚，其与许某甲到出租车行租了车牌为桂L5A6**的越野车，租金是张兵出的200元和其出的800元押金。21时许，其接到许某丙后又在县扶贫办前接到张某某、张兵等人，共五男二女一起前往田阳。途中，许某丙问其有没有K粉，其回答说没有，由于其开车，并不知道谁在车上吸毒。到了足荣收费站，车子被公安民警拦下检查，民警从副驾驶座下搜出很多用瓶装的“开心水”，经清点是24瓶，民警在其面前过秤，这些“开心水”净重393.49克，民警也从驾驶位门边储物箱里搜得一瓶“开心水”，经过秤净重15.71克，这瓶是其本人从KTV买的。后来，张兵承认这24瓶“开心水”是他的。
17、证人周某某的证言证实，车牌号为桂L5A6**的黑色长城哈弗越野车是其所有，其将车寄存在靖西县和兴汽车租赁有限公司用于出租。
18、证人黄某某的证言，证实车牌号为桂L5A6**的黑色长城哈弗越野车是周某某所有，周某某将车寄存在以其为法人的靖西县和兴汽车租赁有限公司用于出租。2013年3月14日，有一个叫农某某的男子租走了该车。
19、被告人张兵的供述和辩解，证实其曾用名为张亚侯，外号“胡子”。2013年3月14日其受朋友“阿正”委托欲将一个装有一堆小瓶子的白色塑料袋带到田阳县城。其约了农某某、许某甲、许某丙、张某某、池露霞、许某乙一起前往田阳县城玩。由于没有车，其叫农某某到车行租了一辆长城牌越野车，车牌号位数是621，其负担200元租金。当晚21时许，由农某某开车，其将“阿正”交给的东西放在副驾驶座位下面后从靖西县城出发。途中，许某丙问其要K粉吸食，其就将之前剩下的K粉交给许某丙和池露霞、许某乙吸食。当车行驶至足荣收费站时被民警盘查，民警从驾驶室座位下缴获其携带的白色塑料袋，里面有装满神仙水的24个瓶子，民警当场提取并扣押并当面过秤，这24瓶神仙水毛重750.57克，净重393.49克。民警还从驾驶室储物箱里搜出1瓶神仙水，是农某某的。“阿正”说到了田阳会有人同其联系，但没有告知是谁，其只是帮朋友送东西并不要报酬。“阿正”的手机号码是1827763****。
20、鉴定意见，证实民警从桂L5A6**越野车副驾驶座位下提取的张兵所有的24瓶“神仙水”疑似物检出3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA），从桂L5A6**越野车驾驶座左手边置物栏提取的农某某所有的1瓶“神仙水”可疑物检出氯胺酮和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）。
21、尿检报告，证实张兵、农某某、许某丙、许某乙、池露霞、张某某、许某甲尿检呈阳性反应，表明近期有注射、吸食氯胺酮类毒品。
22、现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片，证实中心现场位于德保县足荣收费站，民警对涉案车辆、人员、“神仙水”毒品疑似物等现场情况予以拍照。
原判认为，被告人张兵沾染吸毒恶习，非法持有数量大的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，且提供场所供他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人张兵犯容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予以支持；但对指控被告人张兵犯运输毒品罪事实不清，证据不足，予以纠正。根据被告人张兵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款之规定，判决：被告人张兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币壹万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币伍仟元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金壹万伍仟元。
上诉人张兵及其辩护人提出，涉案毒品可能大量掺假，原审未对毒品进行含量鉴定，且涉案毒品是3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）属新型毒品应按1克海洛因=10克替甲基苯丙胺（MDMA）折算数量，上诉人非法持有毒品相当于39.349克海洛因，未达到我国《刑法》规定的数量大的数额，应对上诉人张兵处三年以下有期徒刑，原判认定事实及适用法律错误，请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，予以确认。
对于上诉人张兵及辩护人提出的上诉意见，本院作如下评判：
1、关于上诉人张兵及辩护人提出应对涉案毒品进行含量鉴定的意见，我国刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品数量计算，不以纯度折算。目前我国仅对可能判处死刑的毒品案件及可能大量掺假、成分复杂的新类型毒品规定应当作出毒品含量鉴定，而本案涉案毒品经检验成分单一且不属于可能判处死刑的毒品案件，故该上诉意见依法无据，不予采纳。
2、关于上诉人张兵辩护人提出应对涉案毒品折算成海洛因相当的数量进行量刑的意见，2007年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第1目明确规定，非法持有苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上的应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”，上诉人张兵非法持有的3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺属苯丙胺类毒品，数量达393.49克，符合非法持有毒品数量大的规定，其要求将涉案毒品折算成海洛因相当的数量量刑，依法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人张兵非法持有毒品3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺393.49克，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人提供场所供他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。上诉人张兵及辩护人请求改判的上诉理由，无事实及法律依据，不予采纳。原判根据上诉人张兵的犯罪情节和悔罪表现，对其量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴文良
审判员 麦珊连
审判员 梁志红
二〇一四年五月六日
书记员 黄丽秋