上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8017号
上诉人（原审原告）：吴松，男，1973年7月15日生，汉族，户籍地安徽省寿县。
委托诉讼代理人：吴梅枝（系上诉人吴松之妹），户籍地同上诉人吴松。
被上诉人（原审被告）:上海金厦实业有限公司，住所地上海市奉贤区北村路228号。
法定代表人：潘金光，总经理。
委托诉讼代理人：成彦军，上海顺盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈国英，上海敬贤律师事务所律师。
原审被告：上海晨达人力资源股份有限公司，住所地上海市奉贤区南桥环城西路2511号4幢202室。
法定代表人：何令一，总经理。
委托诉讼代理人：沈捷，男，上海晨达人力资源股份有限公司工作。
上诉人吴松因与被上诉人上海金厦实业有限公司（以下简称金厦公司）、原审被告上海晨达人力资源股份有限公司（以下简称晨达公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴松的上诉请求为撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人金厦公司支付其2012年11月至2015年4月期间工资122,226元。事实与理由：其于2012年11月11日患病，后一直在进行疑似职业病的诊断和治疗。因金厦公司拒不配合提供真实材料，故迟至2014年11月10日才被确诊患职业病。职业病治疗不同于一般疾病治疗，故前述诊断期间的相关待遇也不应适用一般医疗期的标准。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。该法条所指费用，通常包含了职业病患者在前述期间的医疗费用及工资损失等。因此，一审法院认为其于2013年5月12日起不再享有病假工资，仅享有5个月疾病救济费错误，其应可享有全额病假工资。另外，金厦公司枉顾其职业病诊断事实，于2013年11月15日违法解除双方劳动合同。后双方劳动合同被裁判恢复，故金厦公司应当向其支付相关仲裁、诉讼期间的工资。
被上诉人金厦公司辩称：一审法院对上诉人吴松疑似职业病期间的相关待遇之核定并无不当。吴松在其可享受的医疗期外所主张全额病假工资于法无据，其所主张的相关工伤待遇应在工伤认定或伤残等级鉴定结论后方可依法享有。由此，金厦公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告晨达公司亦表示一审判决无误，相关款项核算正确。
吴松向一审法院起诉请求为要求金厦公司：1、恢复于2013年11月15日解除的无固定期限劳动合同；2、支付2012年11月至2015年4月期间工资122,226元及拖欠工资25%的经济补偿金；3、2012年年终奖金15,000元。
一审法院认定事实：吴松于2004年7月20日在上海农村商业银行开户。2004年8月至2005年10月期间，金厦公司每月通过该账户发放吴松工资；2005年11月至2006年1月期间，案外人“上海A有限公司”每月通过该账户发放吴松工资。吴松于2006年2月起即在金厦公司第二车间工作。双方于2011年1月18日签订“上海金厦实业有限公司劳动合同”，约定合同期限为无固定期限，自2011年1月1日起；工作岗位为第二车间电镀操作工作；工作时间为岗位工时制，根据岗位需要安排作息时间，全年不少于60个休息日；劳动报酬为基本工资1,120元，合同期限以及终止合同时的补偿或扣赔按照此标准执行，并按基本工资+考核工资制确定吴松的劳动报酬。
吴松在金厦公司实际工作至2012年11月12日0时32分。2012年11月13日，吴松因咯血至上海市仁济医院治疗；并于第二日至上海市肺科医院治疗。2012年11月15日，上海市肺科医院出具了全休一个月的病假证明单。2012年12月5日、7日，吴松先后至上海市肺科医院复查，该院出具的“放射诊断报告”载明：右肺下叶支扩伴感染，右肺下叶支气管部分稍狭窄，双下肺肺气肿；另该院出具了全休一个月的病假证明单。
2013年3月1日，吴松仍至上海市肺科医院就诊，该院出具的“放射诊断报告”载明：右肺下叶支扩伴感染，右肺下叶支气管部分稍狭窄，双下肺肺气肿。同月12日，吴松又至上海市肺科医院就诊，该院处理意见为：1、建议提供职业史、体检资料、车间空气浓度检测报告以进一步诊断。2、五官科检查。同月29日，吴松再至上海市肺科医院就诊，该院出具了全休一个月的病假证明单。
2013年5月5日，上海市肺科医院向金厦公司出具“关于请提供职业病诊断有关材料的函”，载明：“……你单位吴松要求进行职业病诊断，我单位已接受。根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，因职业病诊断工作需要，请你单位在十个工作日内提供以下资料……”。
2013年6月28日，吴松又至上海市肺科医院就诊，该院出具了全休一个月门诊病假证明单。2013年8月3日、9月3日，上海市A院为吴松出具了疾病证明单，均建议为休息一个月。2013年10月12日至2015年7月28日期间，安徽省XX办公室多次为吴松出具了疾病证明单（其中2013年11月5日、12月8日，2014年1月10日、2月12日、3月14日、4月20日、5月26日、7月1日、8月4日、9月6日、10月11日、11月17日、12月22日，2015年2月1日、3月10日、4月16日、5月20日、6月25日，吴松在安徽省B院有门诊病历记录）。
2013年11月25日，金厦公司为吴松出具了上海市单位退工证明，载明双方劳动合同于2013年11月15日终止。
2014年5月5日，上海市肺科医院为吴松出具了职业病诊断证明书，诊断结论为：“目前无职业性急性化学物中毒性呼吸系统疾病、目前无职业性刺激性化学物致慢性阻塞性肺疾病”；处理意见为：“1、建议避免接触刺激性化学物；2、呼吸科随访，对症治疗”。2014年6月6日，上海市肺科医院向金厦公司出具“关于请提供职业病诊断有关材料的函”，载明：“……你单位吴松要求进行职业病诊断，我单位已接受。根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，因职业病诊断工作需要，请你单位在十个工作日内提供以下资料……”。2014年11月10日，上海市肺科医院为吴松出具了职业病诊断证明书，载明职业病危害接触史为：“患者2004年8月-2005年5月在金厦公司第一车间从事电镀；2006年2月-2012年11月在该公司第二车间从事电镀，接触盐酸、硫酸……2012年11月13日因连续工作出现咯血，即去仁济东院就诊。2012年11月14日在本院行TAE介入手术止血，仍有右侧胸痛、气急胸闷、呼吸困难、咽痛、腹泻、牙齿松动等不适”；诊断结论为：“职业性慢性混合气体中毒性阻塞性肺病（轻度）、职业性二度牙酸蚀病”；处理意见：“1、建议口腔科治疗。2、门诊随访。3、建议行劳动能力鉴定”。
2014年11月11日，吴松向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金厦公司和原上海晨达人力资源有限公司：一、恢复无固定期限劳动合同；二、支付2012年11月至2015年4月期间工资120,600元及拖欠工资25%的经济补偿30,150元；三、支付2012年年终奖金15,000元。2014年11月28日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局出具补正材料通知书，要求吴松在通知书送达之日起30日内提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。2015年3月20日，上海市杨浦区职业病诊断委员会出具职业病鉴定书，载明申请鉴定主要理由：金厦公司对上海市肺科医院2014年11月10日对吴松作出的“职业性慢性混合气体中毒性阻塞性肺病（轻度）、职业性二度牙酸蚀病”诊断有异议，要求进行职业病鉴定；鉴定结论为：职业性慢性混合气体中毒性阻塞性肺病（轻度）、职业性二度牙酸蚀病。2015年4月24日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会裁令：一、金厦公司恢复与吴松之间的无固定期限劳动合同；二、金厦公司支付吴松2014年11月10日至2015年4月24日期间工资10,297.73元；三、对吴松的其他请求不予支持。嗣后，吴松不服裁决，遂提起诉讼。2015年6月29日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局出具工伤认定审理中止通知书，载明因劳动关系尚未裁决，根据《上海市工伤保险实施办法》第二十一条第二款的规定，作出工伤认定决定的时限中止。
一审法院另查明：2011年11月至2012年10月期间，吴松日工作时间普遍超过8小时。吴松于2012年11月1日、2日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日上班的时数依次为9.5小时、9.5小时、10.5小时、10.5小时、9.5小时、5.5小时、9.5小时、16.5小时、0.5小时。根据吴松个人银行账户明细账单显示，其2011年12月至2013年8月期间实发工资（摘要处载明柜台代发工资）为：5,415元、1,927元、2,905元、3,779元、3,763元、4,067元、3,925元、4,483元、4,401元、3,852元、3,395元、1,626元、3,000元、1,305元、1,305元、1,458元、1,458元、1,458元、1,458元、1,458元、1,458元；金厦公司还于2012年12月31日通过上述账户发放了吴松3,000元（摘要处载明柜台现金存款）。金厦公司核算的吴松于2011年12月至2012年10月期间的应发工资依次为：5,651.30元、2,167.30元、3,045.30元、3,928.30元、3,946.50元、4,260.50元、4,113.50元、4,688.50元、4,604.50元、4,038.50元、3,570.50元。就应缴纳的吴松社会保险费个人自负部分，2011年11月至2012年3月期间为140.30元/月、2012年4月至2013年3月期间为175.50元/月、2013年4月至2014年3月期间为211.20元/月、2014年4月至2015年3月期间为249.30元/月、2015年4月为294.50元/月。
一审法院还查明，原上海晨达人力资源有限公司在诉讼过程中更名为上海晨达人力资源股份有限公司。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、吴松工作年限的起算点；二、吴松与金厦公司能否恢复无固定期限劳动合同；三、金厦公司应支付吴松工资的起止期限及标准；四、吴松诉请的2012年的年终奖金有无依据。
对于争议焦点一，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，吴松主张自2004年5月至金厦公司一车间工作，2006年2月即在金厦公司二车间工作，期间岗位未变更；金厦公司主张双方自2006年2月建立劳动关系。然根据查明的事实，金厦公司自2004年8月起通过银行账户发放吴松工资，虽案外人“上海A有限公司”自2005年11月至2006年1月期间每月通过上述账户发放吴松工资，然金厦公司对此未能进行解释，应承担不利的后果，故认定吴松的工作年限自2004年5月起算。
对于争议焦点二，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》规定，从事职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期内的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，吴松与金厦公司于2013年11月15日解除劳动合同时，吴松未进行离岗前职业健康体检，其是否属于职业病尚在诊断中，故金厦公司系违法解除劳动合同。吴松要求恢复无固定期限劳动合同于法有据，予以支持。
对于争议焦点三，参照《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第一条、第二条之规定：医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限；医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。至2012年11月，吴松在金厦公司工作满8年，可享受的医疗期为11个月。参照《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》的规定，职工疾病连续休假6个月以内的，连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。职工疾病超过6个月的，由企业支付疾病救济费，连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。参照《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位与劳动者无任何约定的，病假工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职工）正常出勤工资的月工资的70%确定。本案中，吴松于2012年11月病假前的应发工资标准为4,001.34元/月，因吴松与金厦公司未明确约定病假工资的计算基数，故以吴松所在岗位正常出勤月应发工资4,001.34元的70%确定病假工资的计算基数，即2,800.94元/月。因吴松在金厦公司工作已满八年，故其病假工资标准应为2,800.94元/月。据此计算，金厦公司应支付吴松2012年11月至2013年5月11日期间（含六个月的病假工资）18,612.87元。自2013年5月12日起，吴松病假已超过六个月，故金厦公司应向其支付疾病救济费，因吴松在金厦公司的工作年限在三年以上，故疾病救济费的标准应以2,800.94元/月的60%即1,680.56元/月计算，金厦公司应支付吴松2013年5月12日至2013年10月11日共计五个月的疾病救济费8,402.80元。参照《上海市企业工资支付办法》规定，因用人单位单方解除劳动关系而引起的劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。对于吴松2014年11月11日至2015年4月仲裁、诉讼期间工资，按照2,800.94元/月予以计算，共计为15,807.60元。对于仲裁裁决的2014年11月10日的工资，未提起诉讼，故按照裁决工资83.68元计算（即1,820元/月÷21.75天/月×1天）。对于2013年10月12日起至2015年4月期间的工资，因吴松工伤认定尚未作出，故暂不处理。若有差额的部分，吴松可在工伤认定和等级鉴定作出后另行主张。对于金厦公司已支付的2012年11月至2013年8月期间工资15,984元及2012年11月至2013年10月、2014年11月至2015年4月期间代缴的社会保险费个人部分3,896.90元，在计算工资等差额时予以扣除，总计为23,026.05元。
对于争议焦点四，根据吴松提供的证据，并无足以证明其与金厦公司对于年终奖有约定的事实，故吴松要求金厦公司支付2012年年终奖金缺乏依据，难以支持。
对于吴松第二项诉请中要求支付拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏依据，故不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十条第一款、第四十二条第（一）项、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2016年5月11日判决：一、上海金厦实业有限公司于判决生效之日起十日内恢复与吴松已于2013年11月15日解除的无固定期限劳动合同；二、上海金厦实业有限公司于判决生效之日起十日内给付吴松2012年11月至2013年5月11日期间工资（含病假工资）、2013年5月12日至同年11月11日期间疾病救济费及2014年11月10日至2015年4月期间工资差额共计23,026.05元；三、驳回吴松的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海金厦实业有限公司负担。
二审中，各方当事人均未补充提供新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：一审中，金厦公司表示因招退工办理、社会保险费缴纳、工伤认定等事宜均涉及晨达公司，与本案处理具有利害关系，故申请追加该公司作为一审被告参与诉讼。后一审法院依法追加晨达公司作为一审被告参与诉讼。上述事实，由一审庭审笔录等予以佐证。
二审中，吴松表示：1、其上诉请求金额的计算基数为2,800.94元，即其患病前十二个月的月平均工资4,001.34元的70%。2、其对一审判决所认定的2012年11月至2013年5月11日期间、2014年11月11日至2015年4月期间的工资计算标准并无异议。
二审中，经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案争议焦点为劳动者于疑似职业病治疗诊断期间的工资福利等待遇的标准。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。与事故伤害能即时固定发生时间不同，职业病等疾病存在治疗诊断的过程，期间需要相关机构依法履行程序方能出具职业病诊断书。但职业病诊断书的出具时间不应当然固定为劳动者相关疾病的始发时间。虽然吴松于2014年11月10日才被诊断患有职业性慢性混合气体中毒性阻塞性肺病（轻度）、职业性二度牙酸蚀病，但从其病情症状及就诊情况来看，吴松于2012年11月13日起就其肺部疾病暂停工作持续性地进行就诊治疗，而相关肺部疾病等与最终被诊断为职业病的疾病之间具有关联性。故2014年11月10日该时间仅是吴松所患疾病在法律上被确认为职业病的时间，并非事实上或医学上的患病时间。参照因事故伤害而引起的工伤，劳动者可依法在事故发生后，而非工伤认定结论出具时才享有停工留薪期的工资福利等待遇。由此，本院认定吴松可于因案涉疾病暂停工作并最初就诊的2012年11月13日起，至金厦公司解除劳动合同的2013年11月25日止，参照停工留薪期相关规定的标准获取工资福利待遇。在工伤认定等确认前，吴松二审主张暂按照其患病前十二个月的月平均工资70%的标准请求2012年11月至2013年11月25日期间的工资福利待遇，未高于法定标准，本院予以准许。待工伤认定后，吴松有关工资福利待遇按法律规定的标准享受，若与本案判决的该项金额存在差额的，吴松可依法另行主张。一审法院以一般疾病的医疗期及疾病救济费等规定来处理本案，确有不当，本院予以纠正。
因金厦公司于2013年11月25日与吴松解除劳动合同，吴松于2014年11月11日就案涉解除及工资等争议提起仲裁。参照《上海市企业工资支付办法》等规定，因用人单位单方解除劳动关系而引起的劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。由此，吴松主张2013年11月26日至2014年11月10日期间的工资，缺乏依据。但鉴于金厦公司未就仲裁裁决2014年11月10日的工资提起诉讼，视为服从，故本院可按仲裁裁决的标准核定吴松该日可获工资。因吴松对一审判决所核定其仲裁诉讼期间（即2014年11月11日至2015年4月期间）工资的标准不持异议，本院亦按该标准核定上述期间的工资。
经核算，扣除相关期间已支付的工资及代缴的社会保险费个人自负部分等款项，本院核定金厦公司还应向吴松支付2012年11月至2013年11月25日、2014年11月10日至2015年4月期间工资差额32,538元。
综上所述，上诉人吴松的上诉请求中的合理部分，本院予以支持；一审判决第二、三项确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）初字第2248号民事判决第一项；
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）初字第2248号民事判决第二、三项；
三、被上诉人上海金厦实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴松2012年11月至2013年11月25日、2014年11月10日至2015年4月期间工资差额32,538元；
四、驳回上诉人吴松其余上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人上海金厦实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
代理审判员 成 阳
二〇一七年一月十六日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……