吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5591号
上诉人（原审原告）：经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处，住所地中东大市场二厅五金区*排**号。
经营者：ＸＸ，男，汉族，1983年9月6日生，住长春市建设街****号。
委托诉讼代理人：杨震，吉林良智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁艳，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省关东房地产开发有限公司，住所地宽城区青年路3777号。
法定代表人：杨万军，经理。
委托诉讼代理人：孙浩岩，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于今玉子，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处（以下简称五金经销处）因与被上诉人吉林省关东房地产开发有限公司（以下简称关东房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五金经销处上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判关东房地产支付五金经销处工程看3737959.9元及利息、违约金。一二审案件诉讼费用由关东房地产承担。事实和理由：1.一审法院认定双方形成建设工程施工合同关系，但在庭审中归纳的焦点确为审理买卖合同纠纷。2.应当以《马占华来往账明细表》为双方结算依据。关东房地产虽否认该明细表，但其计算已付工程款的依据以及其庭审中引用此表作为依据的事实，结合2013年4月19日关东房地产出具的欠据，应当认定此明细表是双方结算凭证。3.夏某虽证实存在未完工程，但《马占华来往张明细表》形成于夏某撤场后，该明细表形成时双方已经确定了工程量的具体数额。4.金色家园3栋1208室房屋收据形成时间是2012年11月7日且已经备注为抵顶材料款，该房屋抵顶的是因2012年9月《商品买卖合同》所欠的材料款。四间新村27栋601室房屋抵顶的是双方其他经济往来的材料款。5.一审法院认定了未完工程价值1822500元依据不足，那么此笔款项应当支付给五金经销处。6.依据2013年4月14日承包合同的约定，应当于7月30日前一次性支付，否则按照日千分之五赔偿五金经销处的相关损失和费用，据此应当从2013年7月31日起计算利息。7.五金经销处提供的供货清单上有关东房地产张德宇签字确认，双方往来账目也有张德宇作为收货人签字确认，供货清单体现的33093元供货款应当支持。8.《抵账房屋变更合同》中调整房源差价款为169483.9元，一审误写成16948.39元。9.一审允许五金经销处出具录音证据，但庭审中并未播出。如果关东房地产对工程量有异议，一审法院应当释明五金经销处进行鉴定，但一审法院并未释明，属于程序错误。
关东房地产辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。本案的案由及管辖均经裁定确认，五金经销处已经认可。五金经销处多次援引一审笔录没有事实和法律依据，庭审笔录只是双方在庭审中的表述，认定事实需依据双方提供的证据。一审法院对案件事实审理清楚，适用法律、判决结果均正确。一二审案件诉讼费不应由关东房地产承担。
五金经销处向一审法院起诉请求：1.关东房地产返还欠款5145976.3元；2.诉讼费由关东房地产承担。
一审法院经审理查明：马占华为五金经销处经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处的实际经办人。
五金经销处、关东房地产先期签订买卖合同一份，约定五金经销处为关东房地产提供安装斗拱工程的相应五金配件、材料。
2012年11月7日编号为3115657的收款收据载明：“金色佳园3#-1208，数量95.11平方米，单价4000，金额380440元，备注抵材料款，收款人马占华。”
2012年11月7日编号为3115656的收款收据载明：“金色佳园3#-1308，数量95.11平方米，单价4000，金额380440元，备注抵材料款，收款人王晓亮。”
2013年1月25日，关东房地产作为甲方与作为乙方的案外人经济技术开发区中东大市场天发物资经销处签订《承包合同》，该合同约定：由乙方承包《北湖万寿寺斗拱工程》，一、符合甲乙双方约定的质量标准（按图纸设计为标准）2013年5月1日前必须完工。二、乙方负责购买约700立方米红松（俄罗斯进口）原料和制作、安装木工的人工工资。三、结算方式为甲方将以总工程款6957000元一次性以（似箭村、聚富小区、金色家园），结算给乙方的楼房房源以房源单为准。甲方吉林省关东房地产开发有限公司代表张伍军、乙方经济技术开发区中东大市场天发物资经销处代表马占华在该承包合同上予以签字确认。
2013年1月30日，作为甲方的案外人经济技术开发区中东大市场天发物资经销处与作为乙方的案外人沈阳永兴盛仿光建筑装饰有限公司签订《承包合同》，该合同约定：由乙方承包《北湖万寿寺斗拱工程》，一、符合甲乙双方约定的质量标准；二、甲方负责乙方的制作安装的工人工资的全部总款200万元整；三、工程质量由上一级工程方监理验收合格给付工程款；四、付给工程款第一批工人进驻整10万元，二批30万元，三批40万元，四批40万元，每月初付款；五、质量保证金按工程的总款的2万元整；六、开工时间木料到工地开工，交工时间2013年5月1日前完工；七、木工工资由乙方负责，如有纠纷或有上访事件由乙方负责。案外人马占华作为甲方代表，案外人夏某作为乙方代表在该承包合同上予以签字确认。
2013年4月14日，关东房地产作为甲方与作为乙方的五金经销处签订《承包合同》，该合同约定：由乙方承包《北湖万寿寺内部斗拱工程》，一、符合甲乙双方的质量标准2013年前必须完工；二、乙方负责购买600立方米红松（俄罗斯进口）原料和制作、安装木工的人工工资；三、结算方式为姜芳将以总工程款670万元整（四间新村、聚富小区、金都小镇），结算给乙方的楼房以房单为准。现已给付四间新村1套（40栋609室），聚富小区八套（42栋602、603、502、402、302、202、102、103）甲方还欠乙方房屋（893.921875平方米），在7月30日前在金都小镇小区一次性全部付给乙方，并保证在2013年12月30日以前入住，到2013年7月30日甲方不能履行合约，则每天按工程总款的千分之五赔偿给乙方及相关损失和费用……案外人张红军作为甲方代表，案外人马占华作为乙方代表在该承包合同上予以签字确认。
2013年4月14日，关东房地产作为甲方与作为乙方的五金经销处签订欠据一份，载明：“甲方欠乙方房屋总面积893.921875平方米。在2013年7月30日以前一次性在金都小镇小区全部付给乙方。”案外人张红军作为甲方代理人与乙方代理人马占华分别在该欠据上予以签字确认。
2013年5月14日，五金经销处作为甲方与作为乙方的案外人夏某签订《承包合同》，该合同约定：工程内容包括大雄宝殿，山门,天王殿，东西偏殿，三圣殿，药王殿室内斗拱，制作及安装人工费；承包方式为乙方轻包工；工程造价为120万元，分三个月付款，工程质量由上一级工程方监理验收合格给付工程款，质量保证金按工程的总款的1万元；木工工资由乙方负责，如有纠纷或上访事件由乙方负责。作为甲方代表的案外人马占华及作为乙方的夏某在该承包合同上予以签字确认。
2013年9月28日，关东房地产作为甲方与乙方马占华签订《合同》，该合同约定：一、甲方把车辆×××在2013年4月5日抵账给乙方；二、在2013年4月5日之前，车辆的一切交通违章及费用全部由甲方负责；三、因为甲方没有时间办理违章及各项罚款，都由乙方代为办理，并且费用全部由乙方垫付，乙方工垫付3万元整；四、其中包括车辆违章罚款和扣分；五、甲方在9月30日前，以现金方式付给乙方。张红军作为甲方代理人，乙方马占华分别在该合同上予以签字确认。
2013年9月28日，关东房地产作为甲方与乙方马占华签订《工程补充合同》，该合同约定：一、关于架子工款甲乙双方原合同签订时垫付40万元，由于甲方工程量增加，架子工款增加到50万元整，甲方应该补给乙方超出的50万元整（新增室内斗拱架子）；二、甲方在9月30日前，以现金方式付给乙方。甲方代理人张红军、代红军与乙方马占华分别在该合同上予以签字确认。
2013年10月18日，案外人马占华出具收据一份，载明：“人民币477302元上记款项系四间新村27#-601室已如数收讫，收款人马占华。”
2013年10月31日，关东房地产吉林省关东房地产开发有限公司会计王佩华为五金经销处出具《马占华往来明细表》载明：“商业街材料款126022.50元，万寿寺材料款1219677元，斗拱合同价款6957000元，斗拱合同价款6700000元，合计15002699.50元。马代交车罚款30000元，新增斗拱价款50000元，总计15082699.50元。车款抵账900000元，房款抵账9361556.38元，尚欠马占华4821143.12元。”案外人马占华、关东房地产方会计王佩华在该明细表上予以签字确认。
2016年9月20日，案外人长春北湖科技开发区北湖管理局、长春北湖科技开发区人事劳动和社会保障局出具情况说明一份，载明：“吉林省关东房地产开发有限公司在万寿寺项目施工过程中将斗拱工程分包给马占华，马占华又将劳务部分分包给夏某和薛大龙。工程结束后至2015年末，马占华并没有结清以上二人的人工费，夏某及薛大龙在2015年春节前上访至长春北湖科技开发区北湖管理局及长春北湖科技开发区人事劳动和社会保障局，为保障农民工合法权益，在两部门的共同协调下，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）和马占华出具的欠条，吉林省关东房地产开发有限公司直接支付给夏某人工费1220000元整、支付给薛大龙人工费140000元整。情况属实，特此说明。”
庭审过程中，夏某经关东房地产申请出庭作证，发表部分证言如下：“工程没完工，五金经销处欠付我152万元人工费，有30万扣除了，剩122万元经管委会沟通给我们顶了时代大道的商铺。藏经阁的活没有安装完成。东西两个阁室内没安装。未完成的工程量工人工资需要30万元左右，安装斗拱的过程中需要安装架岗的配合，撤场的时候木料够不够安装剩余工程说不清，剩余木料放在藏经阁2楼平台了。”
据五金经销处和关东房地产陈述，未完成的工程由万寿寺收回另行发包他人继续完成。五金经销处撤场时部分加工的木材留在藏经阁工地，各方当事人均为提供证据证明五金经销处撤场时交接的情况。
一审法院认为：一、五金经销处与关东房地产签订的两份承包合同，因五金经销处并无进行制作安装的相应施工资质，按照最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条之规定，上述两份合同均为无效合同，但因涉案工程已经交付并投入使用，故可以参照上述合同的价款进行结算。上述两份合同，从合同当中的措辞、到五金经销处所需完成的实际工作、再到证人证言的证明事项，可以认定五金经销处需要完成木料的供料采购、加工成型和安装到位几项内容。双方之间形成的是建设工程施工合同关系而非五金经销处主张的仅为垫资的情形。二、关于五金经销处、关东房地产之间的工程价款结算的问题。本案中，虽五金经销处、关东房地产在工程价款的结算问题上差额较大，但通过庭审审理及双方对账，双方结算的核心均为《马占华对账明细》，现五金经销处主张依据该明细作为结算依据，但该对账明细的签字认为关东房地产单位会计王佩华，依照其职务，王佩华并无权利代表关东房地产与五金经销处进行结算，且关东房地产明确表示从未授权该人代表关东房地产单位与五金经销处进行结算，五金经销处亦不能举证证明该人员形成表见代理的相关证据，故五金经销处主张依照《马占华对账明细》作为结算依据，依据不足。庭审过程中，关东房地产主张五金经销处并未完成合同中约定的全部的工程量，并提供了当时施工现场的照片为证，同时，证人夏某到庭作证，亦能证明五金经销处尚有藏经阁、东西两个阁室没有安装，同时在五金经销处撤场时尚有部分原材料放于关东房地产施工现场，该部分原材料已经移交之后的承包人，具体数额双方无法达成一致，证人也明确表示安装斗拱过程中需要配合安装的费用无法确定，剩余的木料一部分是成品，一部分是半成品，剩余的木料多少无法确定。五金经销处承包该工程既包括材料本身，也包括加工和安装，现半成品的数量、加工的成本均无法确定，在此种情况下，五金经销处完成的工程量已经无法查清，也无法通过有效的司法鉴定予以确认五金经销处未完成的工程量的具体数额。现因五金经销处无法举证其完成的工程量，故应当承担举证不能的后果。虽证人夏某表示当时对于未完成的工程其与马占华协商从应付其工程款中扣30万，但该约定仅限于夏某与马占华之间，无法对抗本案关东房地产。关东房地产在庭审的过程中主张尚欠五金经销处的工程款数额为394700.89元。其计算依据为：“根据《马占华往来明细》，欠付4821143.12元，刨除付夏某1220000元，薛大龙140000元，大富贵消费5760元，支付房源1238182.23元，未完成的工程价值1822500元，计算得出394700.89元”，上述欠付款项为关东房地产庭审过程中的自认，对关东房地产具有约束力，结合本案实际情况，法庭在关东房地产自认的该数额基础上对关东房地产尚欠五金经销处的工程款数额进行核算。首先，关东房地产替五金经销处支付夏某和薛大龙的人工费12200000及1400000元，该费用因有劳动监察部门出具的证明予以印证，该费用应当在从五金经销处的欠付工程款中予以扣除，另有抵账房四间新村27栋601室抵账477302元，金色家园栋1208抵账380440元，有马占华签字确认，上述抵账协议有效，且上述房屋在关东房地产提供的房源表中没有上述二套房屋的信息，马占华也已经实际接收该房屋，故可以认定上述两套房屋抵顶工程款857742元。关于金色家园3栋1308号房屋的抵账问题，该房屋收据上签字人为案外人王晓亮，且金色家园6栋1308号房屋已经在房源表中予以载明，故无法确认该房屋另行抵顶马占华冲抵工程款380440元。关于关东房地产主张的大富豪消费抵账，因无证据证明双方已经达成一致意向，故对该主张不予支持。关于五金经销处未完成的工程量部分，关东房地产主张应按照案外人万寿寺与案外人李靖余签订的承包合同确认的价格1822500元，但该价格为案外人之间形成，且未将五金经销处剩余木料成本从其中扣除，以此作为抵扣五金经销处工程款的依据不足。另2013年9月28日，在马占华与关东房地产关东房地产间签订的《抵账房屋变更合同》中，双方约定将四间新村26栋060室变更为26栋607室，关东房地产应当补偿五金经销处差价款16948.39元，关东房地产单位法定代表人张德军在该协议中签字，该房屋变更未体现在关东房地产提供的房源表中，故该部分差价款关东房地产应当予以支付。同日，双方形成的《工程补充合同》中对因工程量增加关东房地产同意补给五金经销处工程款50000元亦在双方的明细中未有体现，该部分费用，关东房地产应当支付五金经销处。关于五金经销处主张另有供货款33093元，因其仅提供送货单，且部分送货单中仅有发货人无签收人，仅有一张送货单中的收货人五金经销处亦无法证明其代表关东房地产单位所受，在双方没有书面合同、对方当事人不予认可且五金经销处不能举证证明收货人形成表见代理的情况下，对五金经销处该主张不予支持。综上，关东房地产欠付五金经销处工程款数额应为：关东房地产自认的394700.89元加上关东房地产补偿五金经销处调整房源差价款16948.39元，加上变更工程量新增工程款50000元，加上扣除的金色家园3栋1308号房屋抵顶工程款380440元，共计人民币842089.28元。关于五金经销处主张的利息问题，虽双方当事人在2013年4月14日签订的《承包合同》中约定甲方（关东房地产）还欠乙方（五金经销处）房屋(893.921875平方米)，在7月30前在金都小镇一次性全部付给乙方，并保证在2013年12月30日以前入住，到2013年7月30日甲方不能履行合约，则每天按工程量的千分之五赔偿给乙方相关损失及费用。但是，第一，该条款约定的仅为关东房地产交付抵账房屋的时间，并未约定给付工程款的时间，五金经销处亦未举证明关东房地产存有未按照约定时间给付上述房屋的违约行为，第二，双方之间在来院起诉前从进行明确结算，第三，涉案工程五金经销处亦未全部完工，中途退场。考虑上述原因，五金经销处主张自2013年7月30日按照日千分之五的标准支付利息依据不足。关东房地产应自五金经销处起诉之日起，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条之规定，以842089.28元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吉林省关东房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付原告经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处（实际经营者ＸＸ）欠付工程款人民币842089.28元及利息（利息以人民币842089.28元为本金，自2017年1月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处（实际经营者ＸＸ）的其他诉讼请求。案件受理费47822元，由被告吉林省关东房地产开发有限公司负担7826元，由原告经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处（实际经营者ＸＸ）负担39996元。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。另查明，1.关东房地产二审中表示认可2013年10月31日《马占华往来账明细表》作为双方结算的依据，但认为该明细表中载明的斗拱合同价款应当扣除未完工程工程款1822500元、其代马占华支付的两笔人工费122万元和14万元、以及2012年11月7日马占华出具的收款收据的金色家园1208和2013年10月18日马占华出具收据的四间新村27栋601两套房屋分别抵顶款项380440元和477302元。五金经销处认可2013年10月31日《马占华往来账明细表》作为双方结算的依据，但认为应当在此基础上增加结算后发生的33093元材料款和2013年9月28日房屋变更合同中关东房地产还应支付的差价款169483.9元。同意扣除关东房地产代马占华支付的两笔人工费122万元和14万元。
2.长春市万寿寺（甲方）与关东房地产（乙方）于2014年10月20日签订的《万寿寺工程补充协议书》约定，一、因乙方原因，藏经阁室内装饰工程由甲方自行施工，该部分工程造价不计入乙方的工程总造价当中。二、藏经阁、三圣殿、药王殿斗拱未安装，经甲、乙双方协商由甲方另行安排队伍进行施工，该部分工程造价约为200万元，最终以甲方委托施工对实际签订合同造价为准，如超过200万元以200万元为准进行计算，从乙方工程总造价中进行扣除。三、监控系统主机部分乙方未安装到位，由甲方进行采购自行安装……。
3.经网上查询，长春市万寿寺2014年竣工面世，于2014年9月21日在大雄宝殿举行了“长春万寿寺全堂佛像开光，上圆下山长老荣膺万寿寺法主，照睿大和尚荣升方丈”庆典。
本院认为：一、关于双方法律关系应当如何认定的问题。五金经销处与关东房地产签订《承包合同》，约定五金经销处承包北湖万寿寺内部斗拱工程，负责购买600立方米红松（俄罗斯进口）原料和制作、安装木工的人工工资。五金经销处又将北湖万寿寺内部斗拱工程转包给案外人，依据上述约定，应当认定五金经销处与关东房地产成立建设工程施工合同关系。因五金经销处不具备施工资质，双方签订的《承包合同》应当认定无效。但双方已经就案涉工程价款结算完毕，且案涉工程已于2014年9月21日实际投入使用，五金经销处主张工程款应予支持。
二、关于工程款的数额应当如何认定的问题。关东房地产与五金经销处双方均认可以2013年10月31日《马占华往来账明细表》作为双方结算的依据。五金经销处主张应当增加结算后发生的33093元材料款。因五金经销处对33093元材料款仅提供送货单，且未能证实货物实际由关东房地产签收，关东房地产又对此不予认可情况下，五金经销处主张此材料款证据不足，不予支持。关东房地产主张应当扣除未完工程工程款1822500元，就此主张关东房地产提供了建设单位长春市万寿寺与案外人于2014年8月15日签订的《斗拱制作安装合同》以及关东房地产与长春市万寿寺于2014年10月20日签订的《万寿寺工程补充协议书》以证实未完工程工程款为1822500元。但2014年8月15日《斗拱制作安装合同》中已经明确了工程造价金额，2014年10月20日《万寿寺工程补充协议书》显示工程造价金额仍未能确定，两份合同内容存在矛盾之处，且关东房地产未能提供证据证实长春市万寿寺于其工程款中实际扣除了该笔款项，故其主张未完工程造价为1822500元缺乏依据，本院不予支持。鉴于关东房地产、五金经销处均认可存在未完工程，且关东房地产一审申请出庭的证人夏某证实了未完工程需要人工费30万元，且夏某系斗拱工程的实际施工人，故本院对于未完工程人工费为30万元予以认可。按照约定五金经销处负责购买600立方米红松（俄罗斯进口）原料和制作、安装木工的人工工资。至于未完工程是否缺少材料，因关东房地产已经就工程款与五金经销处进行了结算，应当认定双方已经就已完工程量达成了一致，在无充分证据证实缺少材料的情况下，不应对结算金额进行扣减。综上五金经销处材料款及工程款金额总计应为：14782699.5元（材料款及合同价款合计金额15082699.5元-未完工程人工费300000元=14782699.5元）
三、关于已付工程款数额。明细表中载明的车款抵账900000元，房款抵账9361556.38元，以及关东房地产代五金经销处支付的两笔工人工资122万元和14万元，以上款项双方均无异议，本院予以确认。对于五金经销处主张应于已付款中扣减的房屋变更合同中的差价款169483.9元，一审对五金经销处此主张予以支持，而关东房地产并未提出上诉，故对此差价款本院予以认定。关东房地产主张应于已付款数额中增加的金色家园1208和四间新村27栋601两套房屋分别抵顶的380440元和477302元，虽两套房屋未在双方认定的抵房明细表中，但因两套房屋抵顶收据出具的时间分别为2012年11月7日和2013年10月18日,均在2013年10月31日双方进行结算之前，且关东房地产与五金经销处存在多种经济往来，应当认定双方于2013年10月31日进行结算时已经将两套房屋进行结算，故关东房地产又以此主张增加已付款数额，本院不予支持。
综上，关东房地产欠付五金经销处的工程款数额应为：3324867.02元（材料款及工程款金额总计应为14782699.5元+变更合同中的差价款169483.9元-车款抵账900000元-房款抵账9361556.38元-工人工资1220000万元-
工人工资140000元-大富贵消费5760=3324867.02元）。因双方未能举证证实案涉工程交付使用的时间，经网上查询长春市万寿寺于2014年9月21日举行了庆典活动，故应当认定2014年9月21日案涉工程已经交付使用，关东房地产应当自2014年9月21日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。五金经销处虽主张按照2013年4月14日承包合同的约定自2013年7月30日期按照日千分之五的标准支付利息，但因该合同为无效合同，五金经销处此主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初329号民事判决；
二、被上诉人吉林省关东房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付上诉人经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处欠款人民币3324867.02元及利息（利息自2014年9月21日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计77789元，由上诉人经济技术开发区中东大市场飞跃五金经销处负担27226元，被上诉人吉林省关东房地产开发有限公司负担50563元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一七年十二月七日
书 记 员 陈 钢