裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第360号
上诉人（原审被告）：某甲银行股份有限公司绍兴分行。住所地：绍兴市越城区塔山街道中兴南路*号。组织机构代码：84591292-5。
负责人：刘某某。
委托代理人：何甲。
被上诉人（原审原告）：某乙浙江中圣律师事务所。住所地：绍兴市解放北路***号。系绍兴县长三角纺织品有限公司管理人。执业许可证号：23306199910131938。
负责人：朱某某。
委托代理人：陶某。
委托代理人：娄某某。
上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行（以下简称某甲银行股份有限公司绍兴分行）为与被上诉人某乙浙江中圣律师事务所（以下简称某乙浙江中圣律师事务所）破产撤销权纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2012）绍商初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长、审判员胡春霞、代理审判员茹赵鑫参加的合议庭，后因工作变动依法变更为由陈哲宇担任审判长、审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月25日，某甲银行股份有限公司绍兴分行分别与案外人绍兴泽欣纺织有限公司、绍兴县易信纺织绣品有限公司分别签订了保证合同各一份（编号分别为：6535499992009056、6535499992009057），约定：绍兴泽欣纺织有限公司、绍兴县易信纺织绣品有限公司为绍兴县易甲进出口有限公司（以下简称易甲公司）与某甲银行股份有限公司绍兴分行在2009年6月30日至2011年6月30日期间签订的人民币资金借款合同提供最高额保证；保证范围为主合同项下不超过人民币1，000万元的本金余额，以及利息、违约金、某甲银行股份有限公司绍兴分行为实现债权与担保权的一切费用，保证方式为连带责任保证、保证期间为两年。同日，某甲银行股份有限公司绍兴分行与案外人王甲、王乙、肖军、裴某某签订了合同编号为：65××××058的保证合同一份，约定：该四保证人为易甲公司与某甲银行股份有限公司绍兴分行在2009年至2010年期间签订的一系列债务提供最高额保证；最高限额为人民币1，000万元；担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、某甲银行股份有限公司绍兴分行为实现债权与担保权的一切费用，保证方式为连带责任保证、保证期间为两年。
2010年5月20日，某甲银行股份有限公司绍兴分行与易甲公司签订了一份编号为65××××004的出口订单融资合同，约定：易甲公司向某甲银行股份有限公司绍兴分行借款人民币200万元，借款期限为120日，自易甲公司提款之日起计算；贷款利率为年利率4.86%，按日计息，按月结息，结息日为每月第20日；逾期贷款利率为7.29%，结息方式为按月结息，结息日为每月的第20日；某甲银行股份有限公司绍兴分行为实现债权而实际发生的一切费用均由易甲公司承担；该合同项下债权是在编号为6535499992009055、653549999200056、6535499992009057、65××××058号的保证合同担保范围内。当日，某甲银行股份有限公司绍兴分行向易甲公司发放了贷款人民币200万元。
2010年8月31日，某甲银行股份有限公司绍兴分行与长三角公司签订了一份编号为65××××159的抵押合同，约定：长三角公司以厂房（绍房权证安昌某第01416、01417号）及国有土地使用权［绍兴县国用（2009）第14-207号］提供抵押，为某甲银行股份有限公司绍兴分行与易甲公司签订了一份编号为65××××004的出口订单融资合同提供抵押担保，担保范围为主合同项下的全部债务、利息、违约金、某甲银行股份有限公司绍兴分行为实现债权与担保权的一切费用等。同日，双方就合同约定的抵押物办理了抵押登记，抵押总金额为510万元。
2010年11月24日，某甲银行股份有限公司绍兴分行向本院提起诉讼要求易甲公司归还借款人民币200万元及利息、支付律师费25，000元；某甲银行股份有限公司绍兴分行对长三角公司的抵押财产依法享有优先受偿权；案外人绍兴泽欣纺织有限公司、绍兴县易信纺织绣品有限公司、肖军、王甲、王乙承担相应担保责任。2011年5月30日，本院作出（2010）××商外初字第××号民事判决，其中判决主文第三项为若易甲公司未按上述第一、二项甲则某甲银行股份有限公司绍兴分行对绍县房地产（2010）第1379号证书项下的抵押物享有优先受偿权。
2011年7月4日，长三角公司向该院申请破产清算，经审后该院于7月18日作出（2011）××商破字第××号民事裁定受理长三角公司的破产清算申请并指定某乙浙江中圣律师事务所为长三角公司的管某某。9月2日，某甲银行股份有限公司绍兴分行向某乙浙江中圣律师事务所申报本案所涉的相关债权并要求就抵押物优先受偿。2012年2月23日，某乙浙江中圣律师事务所以编号为65××××004的出口订单融资合同债权的担保方式为保证担保，而长三角公司与某甲银行股份有限公司绍兴分行于2010年8月31日签订的编号为65××××159的抵押合同为没有财产担保的债权设定了抵押权符合《破产法》第三十一条的规定要求予撤销，遂成讼。
原审法院审理认为：某乙浙江中圣律师事务所、某甲银行股份有限公司绍兴分行存在的主要争议焦点为：一、关于本案某乙浙江中圣律师事务所的诉讼主体是否适格。某甲银行股份有限公司绍兴分行认为长三角公司被法院裁定进入破产程序后，在未办理工商注销登记前其法人资格仍然存在，故长三角公司仍具有诉讼主体资格；根据《破产法》的相关规定某乙浙江中圣律师事务所作为长三角公司的管某某其依法只能代表破产企业参加诉讼，在涉及破产企业的相关诉讼中，管某某不能替代破产企业的诉讼主体资格。该院认为虽长三角公司作为企业法人在其未办理工商注销登记前仍可作为民事主体参加诉讼，但在长三角公司申请破产清算案已由人民法院受理且依法指定相应管某某的情况下，管某某依据《破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管某某有权请求人民法院予以撤销”向人民法院提起破产撤销权诉讼，并无不当。
二、关于某乙浙江中圣律师事务所通过破产撤销权诉讼从而否定已由生效法律文书确认的事实该程序是否适当。某甲银行股份有限公司绍兴分行认为某乙浙江中圣律师事务所向绍兴县人民法院提起诉讼要求撤销绍兴市中级人民法院已作出的判决和裁定等生效法律文书属程序不当，依法应予驳回。该院认为破产程序有别于一般民事诉讼程序，破产法上的撤销权制度亦不同民法中的撤销权制度，《破产法》作为特别法其对破产程序中涉及撤销权的行使作了特别规定，而管某某依据《破产法》第三十一条向法院提起诉讼并不是基于自身享有此项权利或债权人的委托而是基于法律规定的职权，故本案中管某某依据《破产法》的规定向人民法院提起诉撤销权诉讼于法有据，亦并无不当。
三、关于本案所涉的情况是否属《破产法》第三十一条规定的可撤销范围。某甲银行股份有限公司绍兴分行认为2010年5月20日长三角公司已向其出具担保函同意为易甲公司的案涉借款提供抵押担保，故此时长三角公司与某甲银行股份有限公司绍兴分行之间的抵押已经生效；同时某甲银行股份有限公司绍兴分行的行为没有危害其他债权人的利益，没有主观上的恶意串通，系对价取得抵押权。该院认为《破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管某某有权请求人民法院予以撤销：（一）……；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；”就本案的情况该院认为符合上述法律的规定，理由如下：首先，某甲银行股份有限公司绍兴分行与易甲公司于2010年5月20日签订了出口订单融资合同并依约定发放了贷款，故此时双方的债权债务已经明确且均应按约履行；8月31日某甲银行股份有限公司绍兴分行又与长三角公司签订抵押合同以长三角公司的财产为易甲公司既存的仅有保证担保的债务提供了财产担保，符合《破产法》第三十一条第（三）项的规定；其次，该院于2011年7月18日裁定受理长三角公司申请破产清算案，与长三角公司于2010年8月31日以自有财产为他人债务提供抵押担保的时间间隔未超过一年，符合《破产法》第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内的”时间条件；最后《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“抵押权自登记时设立”，故某甲银行股份有限公司绍兴分行关于其与长三角公司的抵押合意发生在债务形成时或之前的辩称均不影响抵押权设立的时间，而实际某甲银行股份有限公司绍兴分行与长三角公司的抵押权的设立时间应为2010年8月31日。据上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条之规定，判决：撤销某甲银行股份有限公司绍兴分行与长三角公司就2010年8月31日签订的编号为65××××159抵押合同设立的抵押行为。案件受理费80元，由某甲银行股份有限公司绍兴分行负担，限判决生效后十日内向该院缴纳。
上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院引用及适用法律错误。1、被上诉人诉请中要求撤销的抵押合同和由此产生的抵押权，已为本院的生效判决所确认，且已进入执行程序，按照现行的法律和司法解释，原审法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，若认为确有错误，应按照审判监督程序进行再审。2、最高院《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（法复（1996）14号）及其理解与适用中认为审理破产程序的部门没有权乙改变其他审判部门通过严格的诉讼程序作出的判决或裁定。3、我国破产法明确规定破产法未规定的适用民诉法的有关规定。破产法对生效法律文书的撤销程序并没有明确的规定，故应依照民诉法的规定通过审判监督程序进行。4、按照民诉法与破产法的法律地位、规范内容及程序要求，两法若有冲突，亦应参照民诉法，何况本案中两法并不存在冲突。二、原审法院错误理解破产法第三十一条“对没有财产担保的债务提供担保”，将“财产担保债务”狭义地理解为设立财产担保物权。1、根据我国物权法和担保法的规定，财产担保的债务，是指债权人与债务人就财产担保达到一致的意思表示，已形成合意，即形成了财产担保的契约，即构成财产担保债务。而财产担保物权的产生，则需要进行登记、公示，即只有办理财产担保的登记方产生财产担保物权。破产法第三十一条关于“对没有财产担保的债务提供担保的”规定应理解为没有财产担保的债务提供担保从而形成担保债务，而非指形成担保物权。2、上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行与长三角公司的财产担保债务是在原审法院受理破产案件一年之前，不适用破产法第三十一条第（三）项之规定。三、原审法院错误理解破产法第三十一条关于“管某某有权请求人民法院予以撤销”的规定，直接将其理解为“人民法院应予撤销”。四、最高院对破产法第三十一条第（三）项乙解为“事后抵押”，“事后抵押”的适用强调“是否存在恶意串通”，而最高院司法解释对于“事后抵押”中的“恶意串通”的构成要件有明确约定，即（1）债务人存在多个普通债权人；（2）债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一债权人；（3）债务人将其全部财产抵押给一个债权人发生在清偿债务时，即多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时；（4）债务人与债权人之一有恶意串通行为；（5）债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。本案抵押行为显然不存在上述情形，故不构成恶意抵押，不应予以撤销。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人某乙浙江中圣律师事务所未提交书面答辩状，在二审中答辩称：一、本案不涉及是否需要撤销生效判决的问题。从破产法、民事诉讼法以及实际操作和其他国家关于破产法的规定，本案中生效判决都不产生确定效力。我国破产法本身就是特别法，在处置破产案件中就应当适用破产法，只有在破产法对于该程序没有规定，才适用民诉法的规定。二、管某某因自身的法定职责提出诉讼，其权利来源具有法定性。纵观国内外的破产法，均表明在破产程序中管某某拥有的撤销权是法定的权利，即使具有强制执行效力的法律文书和债权也不得予以阻却，本案中的生效判决不能够阻却管某某撤销权行使。三、某甲银行股份有限公司绍兴分行提出了对“财产担保债务”这个概念的理解，其理解有一定的道理，但不符合破产法的规定，破产法第三十一条规定所谓有财产的担保，其物权效力必须先予以设立。抵押合同必须以书面形式确立，抵押权的设立应以登记为生效原则。某甲银行股份有限公司绍兴分行提出的合意在本案中并不存在，被上诉人在一审中提供了某甲银行股份有限公司绍兴分行提供贷款的背景及长三角公司法定代表人的调查笔录，可证实某甲银行股份有限公司绍兴分行在设立抵押登记的时候是拿着长三角公司空白的文件上自行填写的，没有形成所谓的合意，因此本案中涉及的是欺诈行为，并不存在合意。四、破产法并没有规定应当以恶意串通作为撤销的法定条件，其他国内外法律也没有规定，因此本案没有必要从这一方面考虑。破产法其设置撤销权的立法意图是给各债权人公平受偿的地位。本案中长三角公司原先的清偿率仅为10%左右，而被上诉人行使撤销权，若抵押权撤销后其清偿率将提高到20%以上。本案中撤销权的行使仅是将状态恢复到某甲银行股份有限公司绍兴分行发放贷款时的状态。某甲银行股份有限公司绍兴分行提出的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案在二审中的主要争议焦点是：一、本案所涉抵押合同及抵押权业经生效判决认可，管某某行使破产撤销权需通过何种程序解决；二、本案所涉“提供担保”的行为是否属于我国破产法第三十一条规定的可撤销范围。
对于焦点一，上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行认为被上诉人某乙浙江中圣律师事务所行使破产撤销权所要撤销的担保物权已被生效判决所确认，根据法律规定，应通过审判监督程序来解决本案所涉问题。本院认为，破产法是特别的民事诉讼程序，破产撤销权形式上是基于受理企业破产这一新的事实而产生，与生效判决对可撤销行为的肯定性评价并不冲突，且从破产法的立法本意及破产程序效果考虑，管某某无需先行对生效判决提起再审之诉，可直接向人民法院提起破产撤销权诉讼。
对于焦点二，上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行认为本案所涉行为并不属于我国破产法第三十一条第三项规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保的”情形，其第一点理由认为该项中规定的“没有财产担保的债务”应理解为形成债务时债务人与债权人之间没有财产担保，若债务形成时债务人与债权人之间已形成财产担保合意就可理解为已构成财产担保债务，而签订担保合同及办理登记仅是合意后的过程和手续。本院认为，涉及到本案，即为债务人提供财产担保的时间是以上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行与长三角公司双方有抵押合意的时间为准还是以抵押登记时间为准的问题。鉴于“提供担保”的本质是权益的让渡和取得，故应以权益实际转移时间作为判断的依据。根据我国物权法第一百八十七条的规定，抵押权人经抵押登记后才实际取得抵押权，因此提供抵押担保的时间应以抵押登记时间为准，而不宜以双方形成抵押合意的时间为准，故即使某甲银行股份有限公司绍兴分行关于其与长三角公司的抵押合意形成于本案债务形成之前的抗辩为真，也不能认定本案所涉的债务系成立之时已有财产担保的债务。上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行的第二点理由认为即使其与长三角公司设定财产抵押的行为属于我国破产法第三十一条第三项规定的情形，该款的适用也应以当事人之间存在恶意串通为条件。本院认为，我国破产法第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管某某有权请求人民法院予以撤销。从该条规定的内容上看，我国破产法对撤销权采取形式判断原则，未规定撤销权以行为人存在主观恶意为构成要件，故上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行上述上诉理由不能成立，本案所涉“提供担保”的行为属于我国破产法第三十一条规定的可撤销情形。
综上，上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人某甲银行股份有限公司绍兴分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一三年五月二十六日
代理书记员 裘青清