陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1722号
上诉人（原审原告）党西京。
委托代理人李广顺，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）北京联赢投资管理有限公司西安分公司。
负责人王敬轶，该公司总经理。
委托代理人彭长江。
上诉人党西京因与被上诉人北京联赢投资管理有限公司西安分公司（以下简称北京联赢西安分公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人党西京及其委托代理人李广顺、被上诉人北京联赢西安分公司之委托代理人彭长江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，党西京与北京联赢西安分公司于2015年3月9日签订《理财顾问服务合同》，甲方为党西京，乙方为北京联赢西安分公司；服务事项为甲方基于自身理财需要在西北大宗商品交易中心的交易系统进行交易投资活动，乙方愿意为甲方上述的投资理财活动提供理财顾问服务，即乙方为甲方上述交易提供建议；合同3.1条约定，在合同的服务期间，甲方自行决定在西北大宗商品交易中心开立的交易账户的资金额度为十万元；合同4.1条约定甲方在合同签订之日按照交易资金额度的15%向乙方缴纳履约保证金；合同5.1条约定甲方按照本合同约定进行的投资交易，乙方保证甲方投资交易的年化收益率达到18%；甲方指定账户信息收款人全称为党西京，开户银行为建行，银行账号为62×××74；合同有效期限为三个月，自合同签订之日起算。合同附件一为《交易细则》，其中3.3条约定甲方与乙方的分析人员私下进行交易操作的，交易产生的盈亏由甲方自行负责，乙方不承担任何责任；甲方不得委托乙方进行交易操作；《客户确认函》载明禁止所有工作人员以任何名义和任何理由代客操作，同时建议客户尽量做到自主交易，否则由此产生的任何纠纷和损失与公司无关，其中投资者抄写处手抄内容为“本人已认真阅读并完全理解和同意以上各条款，自愿承担由此造成的风险，及由此带来的一切可能的损失”并有“党西京”本人签字。党西京提交中国建设银行尾号7574的银行账户的交易流水，北京联赢西安分公司对该交易流水予以认可。庭审中，党西京称其2014年11月4日，向北京联赢西安分公司指定的党西京在建设银行的账户（尾号7574）中存入50000元，用于在西北大宗商品交易中心开户，到2015年3月，其本金亏了5000元。2015年3月9日，党西京又向其在本案中投资用的建行卡（尾号7574）中存入55000元，加上之前建行卡中剩余的45000元，共计100000元，上述100000元均在其自己名下的银行卡中，并交纳了15000元的现金作为保证金。党西京与北京联赢西安分公司均认可2015年5月20日双方结束终止合同。北京联赢西安分公司称其收取的15000元保证金已经向党西京退还，根据交易流水显示，北京联赢西安分公司因操作建议指令错误导致损失其公司已经承担了赔偿责任；本金一直在党西京的个人账户中，合同中约定的年化收益率18%的利息已经向党西京结清。党西京称北京联赢西安分公司上述所说属实。党西京提交北京联赢西安分公司的宣传彩页证明北京联赢西安分公司对其进行虚假宣传，故要求撤销《理财顾问服务合同》。但经本院多次释明，党西京均未明确该彩页中的具体何种内容属于虚假宣传，且党西京称该项诉请其没有证据予以证明。
党西京于2015年7月向原审法院起诉称，其受北京联赢西安分公司虚假宣传和承诺高额回报的诱惑，于2014年11月4日与宁夏德汇通大宗商品交易经营有限公司客户订立客户协议书，于2015年3月9日其与北京联赢西安分公司订立理财顾问服务合同。2014年11月4日其向乙方指定的西北大宗商品交易中心交易平台账户转入50000元；2015年3月9日再次转入50000元，并向北京联赢西安分公司指定的账户（户名陈朋达，账号：62×××72，农行北京新源里支行）缴纳15000元保证金。乙方通过微信向甲方的微信发出交易指令，甲方“被按操作”进行交易。北京联赢西安分公司明知宁夏德汇通大宗商品经营有限公司无权进行期货交易仍然向其作虚假宣传，承诺高额回报，存在主观过错，致使其错误投放资金造成巨额损失合计85140元。诉请判令：1.撤销《理财顾问合同》；2.北京联赢西安分公司返还本金及利息85140元。
北京联赢西安分公司答辩称，其公司与党西京签订的《理财顾问服务合同》属于咨询服务合同；在合同签订和履行期间其分公司依法、如约履行合同义务，不存在虚假宣传、代客操作、控制价格等违法违规行为；合同履行期间，其分公司除了依约收取的履约保证金外，未收取客户任何资金，客户所有资金均在客户自己开立的账户中，账号及密码由客户自己掌握，对于党西京因违反合同约定而可能造成的损失，其分公司不承担责任；关于大宗商品现货电子交易的性质、投资损益及风险，其分公司对所有客户均有充分的明示和讲解，党西京不存在重大误解；党西京对诉请的损失没哟证明证明。故请求驳回党西京的诉请。
原审法院认为，党西京与北京联赢西安分公司签订《理财顾问服务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应依约履行己方义务。党西京诉请主张因北京联营西安分公司利用宣传彩页对其进行虚假宣传而签订《理财顾问服务合同》，故请求撤销《理财顾问服务合同》，但经法院多次释明，党西京均未明确该彩页中的具体何种内容属于虚假宣传，且党西京称该项诉请其没有证据予以证明，故对党西京的该项诉请依法不予支持。针对党西京诉请主张北京联赢西安分公司返还本金及利息85140元一节，因双方于2015年3月9日签订《理财顾问服务合同》，故对于党西京诉请2014年11月4日至2015年3月9日期间的主张因不属于本案受案范围，依法不做处理。针对2015年3月9日之后的本金及利息损失，因北京联赢西安分公司称其分公司收取的15000元保证金已经向党西京退还，根据交易流水显示，北京联赢西安分公司因操作建议指令错误导致损失其分公司已经承担了赔偿责任；本金一直在党西京的个人账户中，合同中约定的年化收益率18%的利息北京联赢西安分公司已经结清。党西京称北京联赢西安分公司上述所说属实。故对于党西京诉请主张北京联赢西安分公司返还其2015年3月9日起算至2015年5月20日的本金及利息，年履行利益21600元，没有事实依据，故对该部分主张依法不予支持。关于党西京主张的交通、食宿费2000元、误工费4800元、法律服务费5000元、诉讼费3000元，因其未提交相应的证据，无事实及法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告党西京的诉讼请求。本案案件受理费1928元，由党西京承担。
宣判后，党西京不服，向本院提起上诉称，1.其系受北京联赢西安分公司虚假宣传承诺高额回报的欺诈诱惑下签订的《理财顾问服务合同》，原审法院认定《理财顾问服务合同》是双方当事人真实意思表示有误。其在一审中提交的联赢宣传彩页中有虚假宣传内容，原审法院认为其未明确具体何种内容属于虚假宣传有误；2.北京联赢西安分公司代客操作导致其经济损失，北京联赢西安分公司存在过错，应承担全部退赔责任；3.《理财顾问服务合同》及《交易细则》属于格式条款，应予撤销。综上，原判认定事实及适用法律有误，请求撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求，二审案件受理费由北京联赢西安分公司负担。
北京联赢西安分公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，党西京的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，党西京与北京联赢西安分公司签订的《理财顾问服务合同》第五条（二）中对亏损承担约定为，若甲方（即党西京）按照本合同约定进行的投资交易而发生亏损的，则亏损由乙方（即北京联赢西安分公司）承担；若甲方的交易资金亏损达到30%时，乙方应按照甲方的交易资金额度为甲方补足交易资金。双方合同附件一《交易细则》第二条关于交易指示约定为，乙方通过微信（号码为lianying988）向甲方的微信（号码为137××××9282）发出交易操作建议，甲方应按照操作建议进行交易操作；上述微信号为双方各自指定的唯一收发交易指示的专用号码，非经上述两个号码而收发的交易建议均无效；建议的内容、发送时间等以乙方指定号码的发送记录为准。《交易细则》第三条约定，交易投资活动合作操作时间以外的交易产生的盈亏由甲方自行负责，乙方不承担任何责任；甲方未按照乙方操作建议操作，交易产生的盈亏由甲方自行负责，乙方不承担任何责任。《交易细则》第五条约定有甲方不得委托乙方进行交易操作。
另查明，党西京明确其诉请的返还本金及利息85140元，具体为：1.亏损的本金40000元（2014年11月4日至2015年3月9日前期间亏损5000元，2015年5月1日至5月20日期间因最后四笔造成亏损35000元）；2.利息8740元（以50000元本金从2014年11月4日计算至2015年5月20日的利息5799元，以及以70000元本金从2015年3月9日计算至2015年5月20日的利息2941元）；3.交通费及食宿费2000元；4.误工费4800元；5.法律服务费5000元；6.诉讼费3000元；7.年履行利益21600元（120000元X年收益率18%=21600）。其余事实与原审查明的事实基本一致。二审中，双方均未提供新证据。
本院认为，党西京与北京联赢西安分公司2015年3月9日签订的《理财顾问服务合同》，系双方双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，双方均应依约履行各自义务。对党西京的上诉理由，本院综合评判如下：
（一）关于北京联赢西安分公司是否存在虚假宣传、涉案《理财顾问服务合同》是否系因重大误解订立应予撤销的问题。本案中，根据党西京与北京联赢西安分公司在庭审中的陈述，双方均承认党西京在与北京联赢西安分公司签订《理财顾问服务合同》之前，双方还签订有一份书面合同，在第一份合同结束后双方才签订了涉案的《理财顾问服务合同》。北京联赢西安分公司称关于大宗商品现货电子交易的性质、投资损益及风险，都对包括党西京在内的所有客户进行投资知识培训，且有合同书面告知，不存在党西京诉称的重大误解之情形。根据涉案《理财顾问服务合同》第三条（六）之约定，甲方（即党西京）在投资交易前，应参加乙方的投资交易知识的培训。另外，北京联赢西安分公司对涉案合同中承诺的年化收益率18%的利息保证，已经给党西京结清，对涉案合同中承诺的因操作建议指令错误导致的损失，已经给党西京进行了赔偿。故对于在合同约定范围内的交易行为，北京联赢西安分公司对党西京承担了合同约定的责任。党西京在诉讼中提供的宣传彩页，不足以证明北京联赢西安分公司存在虚假宣传，也不能证明其因重大误解订立涉案合同之情形，原审法院对党西京撤销《理财顾问服务合同》之诉请不予支持，并无不妥。
（二）关于北京联赢西安分公司是否存在代客操作等过错一节。党西京称虽然根据涉案合同约定，密码应由其本人保管、交易由其本人操作，但实际上其密码是由对方工作人员杨明达、张夏甜保管，交易也是由该两人代其操作。但党西京在一、二审中均未提供证据证明北京联赢西安分公司工作人员杨明达、张夏甜保管其密码并代其操作交易的证据。北京联赢西安分公司对其公司存在代客操作予以否认，称其公司严禁任何代客操作。经查，根据涉案合同及《交易细则》、党西京亲笔签署的《客户确认函》及照片等证据，能证明党西京资金全部在自己开立的账户内，密码自己掌握，自行交易。且北京联赢西安分公司严禁任何代客操作行为，严禁客户委托北京联赢西安分公司工作人员代为操作，党西京对北京联赢西安分公司严禁代客操作亦是知晓的。故党西京该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于党西京诉请的返还本金及利息85140元问题。对其主张的返还本金40000元及利息8740元、年履行利益21600元一节，因涉案《理财顾问服务合同》是2015年3月9日签订，原审法院对其主张自2014年11月4日至2015年3月9日期间的本金及利息，认为不属于本案受案范围不予处理，并无不妥；对其主张的2015年3月9日以后至2015年5月20日期间的本金及利息损失，党西京上诉称，北京联赢西安分公司对北京总公司发出的指令造成的亏损已补偿，但对西安分公司发出的指令造成的亏损并未向其补偿。北京联赢西安分公司对此予以否认，称操作指令只存在北京总公司发出，其西安分公司从未发出过指令。经查，党西京在诉讼中未提供证据证明操作指令是由北京联赢西安分公司发出给其造成损失的情况，且根据涉案《理财顾问服务协议》约定，北京联赢西安分公司只针对其公司发出的指令保本保收益，客户在其公司发出指令之外自己操作的，其公司不保本保收益。根据交易流水能证明，北京联赢西安分公司对因操作建议指令错误导致的损失已经承担赔偿责任。因本金一直在党西京本人的账户中，合同中约定的年化收益率18%利息已经结清。故原审法院驳回党西京主张的年履行利益以及2015年3月9日计算至2015年5月20日期间的本金和利息，亦无不当。至于党西京主张的交通、食宿费、误工费、法律服务费、诉讼费等其余费用，因无合同依据，党西京亦未提供相应证据证明，原审法院对其主张的上述费用不予支持正确。
综上，党西京的上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1928元，由上诉人党西京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一六年四月十四日
书 记 员 潘丽娜