广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8910号上诉人（原审原告）佛山市欧嘉斯门窗有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人吴活林。委托代理人许俊平，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨居平，男，汉族，1968年3月9日出生，住陕西省安康市汉滨区。上诉人佛山市欧嘉斯门窗有限公司（以下简称欧嘉斯公司）因与被上诉人杨居平劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初11206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案�适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：“一、原告佛山市欧嘉斯门窗有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年8月6日至2016年2月21日期间的底薪及提成总额33805.22元予被告杨居平；二、驳回原告佛山市欧嘉斯门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。欧嘉斯公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、关于事实认定部分。1.�审法院结合证人证言以及《关于杨居平离职的通知》，认定杨居平确在2016年2月22日前有为欧嘉斯公司提供劳动的事实，欧嘉斯公司认为一审法院对这一事实认定是完全错误的。首先，《关于杨居平离职的通知》的文字表述内容，根本不能证明杨居平在2015年8月至2016年2月22日期间每个月都有为欧嘉斯公司提供劳动，其次，在一审法院判决所认定的“2016年2月22日前”，这本身就是一个很模糊的描述，因为即使能说明杨居平在2016年2月22日前有为欧嘉斯公司提供劳动，那也得出不了杨居平在2015年8月至2016年2月22日期间每个月都有为欧嘉斯公司提供劳动的结论；最后，由于2016年2月份临近春节，欧嘉斯公司基本上都已经放假、停工2月份基本上都没有开工，另外，杨居平确实在创立公司之初以及在2015年9月份、10月份有部分时间会在公司，但杨居平从2016年1月份开始就没有再来该公司，那么一审法院又是基于什么认定欧嘉斯公司需要付2015年8月份至2016年2月22日每个月的工资？2.关于《考勤记录表》、《刷卡记录表》，一审法院居然不予采信，欧嘉斯公司百思不得其解，因为打卡机的原始数据，公司除了可以进行删减人员外，欧嘉斯公司根本是无法对具体数据进行任何更改操作的，欧嘉斯公司完全可以保证该考勤记录完全是真实的，而且其真实性并不应因为没有员工的签名就不予以确定，否则，当前公司实行打卡制度对员工进行管理没有一点意义。因此，从打卡记录可以看出：杨居平在2015年8月6日至2016年2月22日期间根本没有向欧嘉斯公司提供过劳动，也没有接受欧嘉斯公司的规章制度的管理，也就是说在此期间，否则，杨居平既然是公司股东，又是管理层，那么就更应当带头接受公司规章制度的管理，进行上、下班打卡。另外，欧嘉斯公�疑惑的是，在证人孔某已经明确作证员工都需要上班打卡的情况下，一审法院究竟是如何“从记录内容”来看，并认定“确实并非所有员工都有打卡”？3.关于杨居平的工资以及提成数额的问题，杨居平自认跟公司约定的工资标准为每月3000元底薪工资，但关于提成业务量部分，依据《民事诉讼法》，应当按照谁主张谁举证的原则，因此，在欧嘉斯公司已经明确否认杨居平有为欧嘉斯公司提供过任何业务支持的情况下，一审法院认定欧嘉斯公司仍然需要承担对杨居平所主张的业务量承担举证责任，欧嘉斯公司认为这是完全错误分配举证责任，加重了用人单位的举证责任。4.关于杨居平在争议期间是否有经营佛山杨光门窗有限公司的问题，杨居平辩称是在欧嘉斯公司成立之前该网站就存在的，对此，欧嘉斯公司表示认同，但杨居平应该证明的是其在2015年8月至2016年2月份期间就已经将该网站关停，并没有经营该网站的行为，也就说杨居平辩解没有经营行为的举证责任应当在于杨居平，然而，杨居平却并没有任何证据证明其没有经营行为。另外，根据公证书可以看出，一点击该百度搜索网站，该网站的置顶位置就显示“佛山杨光门窗公司”，百度是竞价排名的，如果没有经营行为，百度根本不可能对该网站进行置顶。那么，按照常理，法庭就完全应该推定其在争议期间同时具有其他经营行为。二、欧嘉斯公司认为一审法院并未正确区分杨居平是基于“员工”身份还是“股东”身份提供“劳务”。对于杨居平在争议期间确实出现在公司，并为公司提供劳务的事实，欧嘉斯公司并不否认，但并不能由此当然而然的认定杨居平在此期间的行为都是在为欧嘉斯公司提供劳动，因为，在公司的正常经营行为当中，欧嘉斯公司的行为完全可以�基于“股东身份”去到公司视察、监督，或者是说自愿提供的一些无偿劳务，这完全是基于股东的权利义务进行的，而不是合同法规定接受约定的劳动安排。否则，杨居平作为公司股东，同时要求公司提供报酬，完全是利用股东的身份损害其他股东以及公司债权人的利益。三、本案的新的事实。根据证人严某的证言：证人在职期间，欧嘉斯公司没有向包括杨居平在内的股东发放工资，但他们有事会写借支单，借款的用途是预支工资和私人借款。为此，由于在证人严某离职之前，当时公司账目都是由严某负责，一审开庭后，经欧嘉斯公司查询公司账目，发现杨居平确向欧嘉斯公司借支12000元,另遗失公司ipad一台，价值2580元。综上所述，一审判决认定事实错误，请求贵院依法查清事实，支持欧嘉斯公司的诉讼请求。另补充如下：实际上金额是34000元。故上诉请求：1.一�法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回杨居平的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨居平承担。杨居平答辩称：一审判决调查得很清楚，请求二审法院维持一审判决。二审期间，欧嘉斯公司向本院提交如下证据材料：1.记账凭证，拟证明一审证人严某提到过股东以借资的形式支取公司的资金，能证明杨居平在公司经营期间以借资形式向公司支取34000元；2.关于暂时代开发票的情况说明和申请、杨光门窗厂里的照片，作为一审公证书补充证据，拟证明杨居平在欧嘉斯公司经营期间一直有经营杨光门窗公司，因此2015年8月至2016年2月期间不可能为欧嘉斯公司提供劳动，最多只是提供劳务。杨居平质证称：证据1是捏造、假的，应该是欧嘉斯公司后来伪造的，借资2万元没有这回事，肯定是假的;对于证据2的暂时代开发票�情况说明和申请予以认可，但杨光公司无注册;对照片不予认可，照片哪里都可以照到。本院认证，杨居平对于证据1的真实性不予确认，该证据材料又无杨居平签名确认，故对其真实性不予确认；对于证据2中的照片，从该照片中未能显示欧嘉斯公司拟证实的事实，杨居平也不认可，故不能由此证明待证事实；对于暂时代开发票的情况说明和申请，杨居平认可其真实性，故该材料的真实性应予确认，可作为定案依据，至于该证据材料与本案是否存在关联性和能否证明待证事实，本案将结合其他证据进行甄别分析认定。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。欧嘉斯公司上诉提出杨居平存在向公司借款和遗失公司物资的争议，因已超出本案仲裁和一审诉讼请求范围，本案不予审查。本案二审仍存在下列争议焦点。一、关于杨居平是否有向欧嘉斯公司提供劳动的问题。经查，发起人协议书对于杨居平及王清名、王健等三名股东的工作分工及薪酬结构已作了明确的约定，即底薪+2%个人业务提成；证人严某、孔某的证言也陈述杨居平存在为欧嘉斯公司经营、管理工作，与发起人协议书约定的内容相印证；欧嘉斯公司制作的《关于杨居平离职的通知》的内容表明杨居平作为欧嘉斯公司的业务经理，于2016年2月22日才离职，据此也表明杨居平与欧嘉斯公司存在劳动关系；另欧嘉斯公司作为用人单位应就其员工的出勤、工资支付情况负举证证明责任，在不能举证的情况下负举证不能的不利后果。本案中，欧嘉斯公司提供的相关考勤记录，均无员工签名确认，真实性不能确定；欧嘉斯公司提供的其它一审、二审证据材料也不足于证明欧嘉斯公司主张的杨居平未为其提供劳动的主张。综上，原审法院认定2015年8月6日至2016年2月21日间杨居平有为欧嘉斯公司提供劳动正确，本院予以确认。二、关于欧嘉斯公司应否支付杨居平的工资及提成数额问题。虽然发起人协议书中约定了杨居平的薪酬结构，但双方对于杨居平的底薪数额以及相关业务量均未进行举证，为此原审法院酌定按佛山市2015年度职工月平均工资数额5151元来确定杨居平每月的底薪和提成总额正确。由于欧嘉斯公司并未举证证明其有向杨居平支付过工资报酬，故应向杨居平支付自公司成立之日起至杨居平离职前一天止（即2015年8月6日至2016年2月21日）的工资报酬33805.22元（5151元/月÷31天×26天+5151元/月×5个月+5151元/月÷29天×21天）。原审判决正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。欧嘉斯�司上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市欧嘉斯门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二○二○一六年十二月二十九日书记员  李敏娜