山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3755号
上诉人（原审原告）:姬脉强，男，1965年出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李奇，山东昌平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王培海，山东安邦顺意律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：滕玉龙，男，1972年出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李奇，山东昌平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王培海，山东安邦顺意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市历城区华山街道姬家庄村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：姬脉亮，主任。
委托诉讼代理人：吴迪，山东海右律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李林，山东海右律师事务所律师。
上诉人姬脉强、滕玉龙因与被上诉人济南市历城区华山街道姬家庄村民委员会（以下简称姬家村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
姬脉强、滕玉龙上诉请求：1.依法撤销历城区人民法院（2016）鲁0112民初1497号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由姬家村委会承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.姬脉强、滕玉龙所进行的回填行为手续齐全，并办理了审批手续。姬家村委会以单位的名义和姬脉强、滕玉龙均与济南市渣土管理处签订“济南市渣土管理处委托有偿服务、建筑渣土倾倒场协议书”，并按要求及时缴纳了相关税费，并由济南市渣土管理处出具书面的收款收据。一审庭审过程中，姬脉强、滕玉龙已经将相关两份协议书及三份收据递交一审法院，但法院却在判决书中认定姬脉强、滕玉龙的行为未办理相关审批手续。2.姬脉强、滕玉龙的回填行为是按姬家村委会的要求进行的，其对回填行为的具体标准作出了明确的要求，并且当时任上的村领导均对此予以认可。姬家村委会将姬脉强、滕玉龙所回填地块出租给山东一腾集团（即零点物流），在院落租赁协议中第四条第8款有明确的回填要求，姬脉强、滕玉龙负责将土地回填土按南邻东方实业公司地平填实，并且本地块的实际使用方（济南零点物流港有限公司）出具书面证明。此地块承租人仍实际使用，姬家村委会每年均获得丰厚的租金收入。3.姬脉强、滕玉龙已经按照姬家村委会的要求对回填行为进行测量，并且有第三方测量机构出具书面的测量报告。此回填事实清楚明确。二、一审法院适用法律错误。姬脉强、滕玉龙的回填行为于法有据。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条、第二十条的规定，姬脉强、滕玉龙的回填行为完全合法有据。三、一审法院认为“原告履行2003年6月18日所签订合同，被告确认原告土方量后于同年12月29日支付原告全部工程款101739.82元。”这一事实认定错误。一审法院没有任何证据证明101739.82元是全部工程款。2003年6月18日签订的合同书中没有约定总的工程量，没有约定回填工程完成的期限，但是约定了每月填土30亩，每50亩结算一次。根据姬家村委会在一审提交的101739.82元结算收据所对应的亩数为55亩，正是一次结算的结算点。根据合同书中的约定和具体的履行可以看出，50亩结算一次，姬家村委会只是结算了第一次，后面的工程量没有再次结算，因此，姬家村委会支付的工程款101739.82元不是全部工程款。四、一审法院认为“原告未办理相关审批手续，未经被告同意，其主张用建筑渣土垃圾填平位于东至大桥路西、南至东方某公司北、西至济南零点某港有限公司西院西墙、北至亓家庄交警队南墙的地块、将位于济南零点某港有限公司西院仓库的地块用渣土增高的行为，属违法行为。”1.关于办理审批手续，上诉状中已经提及，这里不再陈述。2.未经被告同意这一事实认识不清。姬脉强、滕玉龙是根据2003年6月18日签订的合同书的约定完成工程的，而合同书是双方共同的意思表示，并且姬家村委会在合同书中盖章，这就是同意。未经姬家村委会同意是不尊重事实的。3.姬脉强、滕玉龙的行为是违法行为，一审判决书中没有指出姬脉强、滕玉龙违反的是什么法律，是一般的民事违法，还是违反国家禁止性规定，还是违反刑法。五、关于姬脉强、滕玉龙未提供证据证明回填土数量。姬脉强、滕玉龙已经在一审提交了证据，证明了回填土数量。在一审过程中，姬脉强、滕玉龙提交了与姬家村委会法定代表人现任村委会主任的姬脉亮之间的录音，在录音中姬家村委会的法定代表人表示要求姬脉强、滕玉龙找一家评估公司进行回填土数量评估，而姬脉强、滕玉龙依照要求找到了正元地理信息有限责任公司对回填土的数量进行了评估测量，并且出具了土方测量报告，回填土的数量为503968.30立方米。
姬家村委会辩称，一、姬脉强、滕玉龙后续填土行为违法。1.姬脉强、滕玉龙回填渣土未办理行政审批手续。2005年建设部颁布的《城市建筑垃圾管理规定》规定：对于城市规划区内建筑垃圾的倾倒、运输、中转、回填、消纳、利用必须办理行政许可，施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输，任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾。《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第13条规定：建设产生固定废物的项目以及建设储存、利用、处置固体废物的项目，必须依法进行环境影响评价，并遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。依照上述规定，要进行渣土回填工作，首先必须是具备施工资质的施工单位，其次要办理行政审批手续以及环评报告。本案中，姬脉强、滕玉龙是个人，没有施工资质，也没有办理相关审批手续，更没有提供环评报告。姬脉强、滕玉龙一审中提交的2003年4月5日姬家村委会与济南市渣土管理处签订的《济南市渣土管理处委托有偿服务、建筑渣土倾倒场协议书》，不能证明姬脉强、滕玉龙办理了行政审批手续。首先，该协议书是姬家村委会与济南市渣土管理处签订，与姬脉强、滕玉龙无关；其次，该协议书签订时间是2003年4月5日，早于姬家村委会与姬脉强、滕玉龙签订的合同书，也与本案无关联性。至于姬脉强、滕玉龙提交的其他证据，要么是其单方出具，要么是复印件，要么是与本案没有关联性，都不能证明其主张。2.姬脉强、滕玉龙利用渣土对耕地进行回填的行为违法。本案所涉及的土地现状是荒草地，属于农用地，性质属于耕地，并非建设用地。农村土地如果要改为建设用地，必须经过农用地性质转换和土地出让程序。涉案土地也没有办理土地性质变更。姬脉强、滕玉龙利用建筑渣土填平土地，人为地将农用地变为非农用地，破坏了原有土地状况、损坏了公共环境，属于违法行为。二、姬脉强、滕玉龙无权向姬家村委会主张违法债权。1.姬家村委会对姬脉强、滕玉龙利用渣土回填土地的行为不知情，更不同意。2005年姬家村委会时任主任姬某某因破坏基本农田、以租代征等违法行为被追究刑事责任。在2004年案发后，因利用渣土回填土地属于违法行为，村内土地填平工程施工全部停工，施工现场人员、机械全部撤离。之后，姬家村委会不允许任何人进行渣土回填施工，对于此事，全体村民悉知。对于2004年之前姬脉强、滕玉龙施工的工程量，姬家村委会进行了确认，并支付了全部工程款。此后，姬家村委会与姬脉强、滕玉龙之间再未发生业务往来。姬家村委会在一审庭审中提交的城管执法调查笔录中，姬脉强、滕玉龙也自认自2008年以后未进行渣土填平工程。即使2004年以后姬脉强、滕玉龙再行施工了，也是在姬家村委会不知情的情况下，基于土地承租人的要求进行的施工，与姬家村委会无关。2姬脉强、滕玉龙主张的债权违法，不应受法律保护。姬脉强、滕玉龙利用渣土回填土地的行为违法，基于此得到的债权也违法。更何况，在2004年以后，姬家村委会坚决不允许渣土回填施工。姬家村委会对姬脉强、滕玉龙是否施工、基于谁的要求施工、施工工程量多少，都不知情。姬脉强、滕玉龙无权向姬家村委会主张违法债权。三、姬脉强、滕玉龙主张的债权已经超过诉讼时效，姬脉强、滕玉龙自述其于2008年之后再未进行施工，其主张债权时已经超过了两年诉讼时效。四、姬家村委会已经支付了全部的工程款，姬脉强、滕玉龙出具的收据中明确载明渣土回填费101739.82元，数量为67862.55立方米，单价为1.5元。该事实体现姬脉强、滕玉龙的施工的亩数是55亩，施工完毕后双方进行了结算，姬脉强、滕玉龙所称的50亩结算一次该次结算只是一次结算，与事实不符。因为双方结算数额是55亩，是全部的工程，并不是50亩的单次工程。五、姬脉强、滕玉龙属于个人没有渣土回填资质。姬家村委会自2004年5月之后不允许渣土回填施工。姬脉强、滕玉龙的行为明显违反土地管理法的规定，其回填致使原来的耕地无法进行耕作，使耕地变更了性质只能用于建设。六、姬脉强、滕玉龙提交的证明回填土数量的证据，姬家村委会未予认可，是其单方制作，且其也没有证明进行了施工，姬家村委会不认可。姬脉强、滕玉龙主张的回填行为是在姬家村委会的要求下进行的，其依据是姬脉强、滕玉龙回填的地块为姬家村委会出租给零点物流，姬家村委会出租行为与姬脉强、滕玉龙主张之间没有任何关联性，姬家村委会出租行为并不能证明姬脉强、滕玉龙的回填行为是姬家村委会要求其进行的，因此其主张的回填土数量等事实姬家村委会不予认可，也与姬家村委会无关。综上，请二审法院查明事实，依法驳回姬脉强、滕玉龙的诉讼请求。
姬脉强、滕玉龙向一审法院起诉请求：1.判令姬家村委会支付土地回填费用3468897.0228元及违约金；2.诉讼费由姬家村委会承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方无争议的事实如下：2003年6月18日，姬脉强、滕玉龙及案外人牛某（合同乙方）与姬家村委会（合同甲方）签订合同1份，该合同约定的相关内容为：姬家村委会在村北的土地因开发由原告方负责填土渣整平；装载机原款206000元，由原告方一次性向村委付清；每立方1.5元，每50亩结算一次（按实际测量为准）；签订合同时先向村委交纳6万元保证金；被告给原告结算时，方数的确认由双方人员丈量并以双方丈量人员签字的确认书为准，在土方完成50亩并经双方确定方数后，十日内由被告向原告结算，每迟付一天按日万分之三向原告支付违约金。原告于同年5月28日支付被告装载机款23万元，被告于2003年6月18日为原告开具装载机收据（金额为206000元）并将余款24000元退还原告。2003年9月10日，姬脉强与姬家村委会签订协议1份，该协议的相关内容为：被告位于开发区修路，原告承接所有基础工程及路面；工程量及价格：基础工程用土石渣基本找平，土渣费按每方5元计算，石方路面临时协商价格，付款方式施工前付全部基础工程的30%，基础完工后付清全部路基工程的所有费用。2004年10月26日，姬脉强、滕玉龙与被告签订协议书，该协议约定的相关内容为：姬家村东因旧村改造，需要用建筑土渣铺平道路，该项目由姬脉强、滕玉龙承担，竣工后按实际工程量结算单价为每立方米4.8元。被告主张原告2003年施工的土方量经村委会丈量后已按合同约定的每立方1.5元价款支付原告工程款101739.82元并提供2003年12月20日由原告签名的收据1份证实其主张，该收据载明：“渣土回填费67826.55立方、单价1.5元，合计101739.82元”；原告对该份收据的真实性无异议，但主张涉案工程与该处工程不是同一处工程，该款项与涉案工程款无关。被告主张其与姬脉强、滕玉龙于2003年9月10日、2004年10月26日签订协议系渣土铺路工程施工，2004年10月26日的协议是对2003年9月10日合同中建筑渣土铺路施工价格变更为每立方4.8元，对合同外的其他工程回填包括物流港地块并不适用，且其于2006年3月10日、11日支付姬脉强、滕玉龙该项工程的工程款296826.94元，姬脉强、滕玉龙每人领取工程款148413.47元，被告提供姬脉强、滕玉龙签名的收据各1份证实其主张；原告对该2份收据的真实性无异议，主张该款项为被告支付原告旧村零工费、机械费、修路款项，与本案无关。
对有争议的事实和证据认定如下：原告主张其按2003年6月18日与被告所签上述合同约定为被告位于东至大桥路西、南至东方某公司北、西至济南零点某港有限公司西院西墙、北至亓家庄交警队南墙的地块用渣土填平、总面积为175397平方米、合计为263.10亩，填平地面平均高度为2.65米，土方量为464802.05立方米，济南零点某港有限公司西院仓库内的地块用渣土增高1.25米，该地块面积为47亩、土方量为39166.25立方米，二处地块总土方量为503968.30立方米；原告已按要求缴纳相关税费、回填行为合法，为被告上述地块进行回填及增高是履行被告与土地使用单位济南零点某港有限公司、济南永丰某有限公司的租赁合同，被告对原告的回填行为应是知情的、认可的；按原、被告于2004年10月26日合同约定的每立方土方4.8元价格计算，被告应支付原告土地回填费用共计3468897.0228元。原告提供正元地理信息有限责任公司于2015年9月22日出具的土方测量报告1份、原告向济南市市容环境卫生管理局申请建筑渣土填垫申请1份、被告与济南市渣土管理处于2003年4月15日签订的建筑渣土清倒场协议书1份、向济南市渣土管理处交纳费用的收据6份（含复印件3份）、济南永丰钢结构与济南零点物流有限公司共同出具证明1份、被告与济南永丰钢结构有限责任公司的院落租赁协议复印件1份证实其上述主张。被告对原告提供的上述证据均不认可，主张农村土地如果改为建设用地、必须经农用地性质转换和土地出让程序，被告作为村委会无权擅自改变土地性质，将耕地弃耕后填上渣土变为非农业用地，其与原告于2003年6月18日所签合同违反土地管理法规定为无效合同；处置建筑垃圾必须办理行政审批，原告没有办理行政审批手续填垫渣土破坏土地行为违法。被告主张自2005年被告村委会时任主任姬某某因破坏基本农田被追究刑事责任后，2004年案发后村内土地填平施工全部停止；原告称对济南零点某港有限公司占地进行后续填平、增高，被告对此并不知情，原告未经被告同意擅自倾倒渣土，涉案土方量并未得到被告确认。被告提供该村2005年土地利用现状图1份、济南市历城区城市行政管理局对原告姬脉强的调查笔录1份，一审法院（2005）历城刑初字第331号刑事判决书1份证实其主张。原告在济南市历城区城市行政管理局对其调查时认可2008年因村里不同意清倒渣土，一直没有收土，目前共填建筑垃圾约100亩。原告对被告提供的上述证据的真实性无异议，但不认可被告的证明目的。原告主张在位于东至大桥路西、南至东方实业北、西至济南零点某港西院西墙、北至亓家庄交警队南墙土地263.10亩填平、土方量为464802.05立方米，西院仓库内47亩地块增高1.25米，土方量为39166.25立方米，二处地块总土方量为503968.30立方米；原告提供的正元地理信息有限责任公司于2015年9月22日出具的土方测量报告，不是被告所委托，被告对该报告也不认可；原告提供的上述证据均不能证明其在该地块的渣土回填、增高施工系经被告同意，原告主张的施工土方量又未经被告丈量确认亦无被告竣工验收方面的认可，故一审法院对原告主张的上述事实不予认定。
一审法院认为：原告履行2003年6月18日所签合同，被告确认原告土方量后于同年12月29日支付原告全部工程款101739.82元。原告履行2003年9月10日、2004年10月26日用建筑土渣铺平道路工程后，被告于2006年3月10日、11日支付原告该项工程的全部工程款296826.94元。原告未办理相关审批手续，未经被告同意其主张用建筑渣土垃圾填平位于东至大桥路西、南至东方某公司北、西至济南零点某港有限公司西院西墙、北至亓家庄交警队南墙的地块、将位于济南零点某港有限公司西院仓库内的地块用渣土增高的行为，属违法行为，且其未提供证明土地回填数量，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上，一审法院对原告的诉讼请求，依法不予支持。被告的辩称意见，有事实根据，符合法律规定，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：驳回原告姬脉强、滕玉龙的诉讼请求。案件受理费34552元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。姬脉强、滕玉龙申请证人姬某智、辛某全作证。姬某智陈述，据了解,当时姬脉强、滕玉龙于2003年签订的合同，其是2004年担任姬家村村主任，在任时姬脉强、滕玉龙就对村里的土地回填，到2004年冬天一期回填完毕，东边土地也已经结算完毕，2006年下半年村里又安排对于零点物流二期的地进行回填,2008年零点物流的全部土地回填完毕，也就是至2008年所有的土地回填完毕，干了多少平方米不清楚，总合同是205亩。姬脉强、滕玉龙找村里要钱，因村里没有钱，所以没有向姬脉强、滕玉龙支付相关费用。2015年4月23日不再担任村主任，2015年5月9日不再担任支部书记。
辛某全陈述，姬脉强、滕玉龙回填土是连续上任老书记的工程，一直干到我上任即2003年11月份。在此期间，前期上任书记已经将合同与永丰钢结构的工程安排由姬脉强、滕玉龙进行回填，我接过来之后由姬脉强、滕玉龙延续回填工程。其在任时对零点物流施工回填没有进行丈量，在证明上签字只证明有回填这个事。2009年8月19日不再担任支部书记。
姬家村委会质证称，姬某智与滕玉龙系亲姨表兄弟，与本案有利害关系，证言不能采信。两证人陈述召开过两委会但又不能说明两委会决议事项，也不能提交会议记录，只能说明两证人是单方陈述是个人行为，并不能代表姬家村委会，也不能说明两证人是职务行为，且对姬脉强、滕玉龙施工的工程量不知情，只是依据与滕玉龙有亲戚关系的滕某明所控制的两家公司出具的证明内容进行陈述，两证人未参与丈量，因此其陈述均为虚假。本案姬脉强、滕玉龙是否施工尚未确认，施工量也未确认且即使施工，行为也是违法的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下，姬家村委会对姬某智、辛某全所证事实有异议，且姬某智与滕玉龙有亲属关系，本院对证人姬某智、辛某全证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案，2003年6月18日，姬脉强、滕玉龙及案外人牛某（合同乙方）与姬家村委会（合同甲方）签订合同一份，2003年9月10日姬脉强与姬家村委会签订协议一份、2004年10月26日姬脉强、滕玉龙与姬家村委会签订协议书以及姬家村委会2003年12月29日支付工程款101739.82元、2006年3月10日、11日支付工程款296826.94元，事实清楚，证据充分。姬脉强、滕玉龙提交的2015年8月12日的证明，系姬某智、辛某全不再担任村领导职务后所签，该证明不足以证实其所施工的土方量已经姬家村委会确认或应由姬家村委会向其支付相应的款项。二审中，证人姬某智、辛某全所证事实因未提交相关的证据予以证明，且姬家村委会对证人所述有异议及姬某智与滕玉龙有亲属关系这一事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……;（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，在没有其他证据佐证的情况下，姬脉强、滕玉龙请求改判或发回重审的主张，本院不予支持。
综上所述，姬脉强、滕玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34552元，由上诉人姬脉强、滕玉龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 黄宏伟
二〇一七年八月三日
书记员 孙 娜