云南省蒙自市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云2503行初16号
原告熊西平，女，1968年4月3日生，汉族，住蒙自市。
被告蒙自市卫生和计划生育局。所在地址：蒙自市迎晖路。
法定代表人李宝莉，职务：局长。
委托代理人王屹，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告熊西平不服被告蒙自市卫生和计划生育局作出蒙卫医罚字【2017】第001号《行政处罚决定书》一案，于2017年4月19日向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月19日立案后，于2017年4月24日向被告蒙自市卫生和计划生育局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。原告熊西平、被告蒙自市卫生和计划生育局（以下简称市卫计局）的出庭负责人肖林红、委托代理人王屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市卫计局因原告未取得医师资格及无《医疗机构执业许可证》擅自为他人开展医疗诊疗活动，作出蒙卫医罚字【2017】第001号《行政处罚决定书》，决定予以责令停止执业活动，没收违法所得240元和药品、器械，并处罚款5000元的行政处罚。
原告熊西平诉称，
一、被告作出的蒙卫医罚字[2017]第001号《行政处罚决定书》程序违法，依法应予撤销。
原告收到被告发给的《行政处罚事先告知书》当天，口头申请要求听证，但被告迟迟不举行听证，于2017年4月7日作出了蒙卫医罚字[2017]第001号《行政处罚决定书》并发给原告。被告在没有举行听证的情况下作出《行政处罚决定书》的行为属于典型的程序违法行为。依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，蒙卫医罚字[2017]第001号《行政处罚决定书》因程序违法，应予以撤销。该法条没有规定听证必须是书面申请，因此原告口头申请听证是合法的。
二、被告先前非法抢走他人《医疗机构执业许可证》，为现在处罚原告寻找借口。
2012年7月31日，被告单位的白某某乘原告不备，擅自将合伙人杨应生的《医疗机构执业许可证》抢走，经多次索要，至今不返还。被告抢走他人《医疗机构执业许可证》的行为，属于以非法手段抢夺他人有效证件的行为，致使原告与杨应生合法从事医疗服务的行为转变为“非法”行为，给被告处罚原告创造“合法”条件找到借口，从而导致本案的发生。
三、决定书属于滥用行政处罚权，而且处罚过重。
由于被告抢走合伙人杨应生的《医疗机构执业许可证》，致使原告无法与杨应生继续合伙从事医疗服务，原告是外省离了婚的单身女人，为了生存迫不得已为找上门的曾小丽拿过一次药，收了药费成本240元。没有想到，这就为被告行使处罚权找到借口。原告给患者拿药的行为是被告逼出来的，责令立即改正就可以了，还将原告的药品、器械及240元全部收走，对原告罚款5000元。被告是小题大做，借机滥用行政处罚权。
综上所述，被告程序违法，创造条件滥用行政处罚权，惩罚过重，请依法判决撤销被告于2017年4月7日作出的蒙卫医罚字[2017]第001号《行政处罚决定书》的决定；案件受理费由被告承担。
原告熊西平向本院提供了以下证据：
1、原告的《居民身份证》复印件1份。
欲证明：原告的基本情况及主体资格。
2、蒙卫医罚字[2017]第001号《行政处罚决定书》1份。
欲证明：被告在原告要求听证而未举行听证的情况下，于2017年4月7日作出“责令停止执业活动，没收违法所得240元和药品、器械，并处罚5000元人民币的行政处罚”事实。
3、湘辰03字第339号《离婚证》1份。
欲证明：原告于2003年12月23日与唐智富登记离婚，系单身妇女的事实。
4、杨应生的公民身份证复印件、杨应生的《执业医师资格证》、《中华人民共和国医疗机构执业许可证（副本）》、《营业执照》各1份。
欲证明：坐落于蒙自市人民西路6-7号蒙自全康诊所的经营性质、主要负责人等事实。
5、《税务登记证》1份。
欲证明：原告仅是全康诊所的纳税负责人，不是全康诊所的负责人，被告对熊西平实施所谓“责令停止执业活动，没收违法所得240元和药品、器械，并处罚5000元的行政处罚”行为是指鹿为马，弄错了处罚对象，是滥用行政处罚权的错误行为，如果原告该交税没有交税，税务机关处罚原告才是正当行使行政处罚权的行为。
6、张颖毕业证、宋青萍的公民身份证、宋青萍的护士资格证、赵艳玲的助理医师资格证、马美荣的护士执业证各1份。
欲证明：在全康诊所实习的张颖、宋青萍、赵艳玲及工作的马美荣都是医务专业人员，他们的医疗服务行为是合法行为的事实。
被告市卫计局辩称，
一、被告于2017年4月7日作出蒙卫医罚字[2017]第001号《行政处罚决定》认定案件事实清楚，程序合法、处罚决定合法，应当依法给予维持，原告起诉无事实及法律依据，请判决驳回原告的诉讼请求。
二、依行政诉讼法第七十一条规定法定撤销情形共有六项，原告的主张没有证据证实符合撤销的六种情形中的一种或几种，理由如下：
（一）关于原告主张程序违法的问题。
2017年3月28日被告以蒙卫医告字2017第001号行政处罚事先告知书告知原告有陈述和申辩的权利，同时在该法律文书中告知原告享有听证的权利。被告处罚事先告知书已履行了行政处罚法第四十二条规定的告知义务，同条第一项规定为当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出，该案中原告认为其己提出口头申请，其陈述与事实不符并应承担相应证明责任，理由：其一，该案被告在送达事先告知书时原告在现场对执法工作人员极度不配合，该告知书是留置在原告处，故原告客观上不可能存在口头申请；其二，由于原告未有任何申请行为导致被告处无任何痕迹记录；其三，告知听证的权利是行政处罚主体的法定职责，依行政诉讼法三十八条的规定是否申请举证责任在原告，故原告在诉讼中陈述的理由无依据，由于听证程序为依申请才进行的程序，不是行政处罚必经程序，该案行政处罚没有举行听证程序是由于原告未申请，故被告行政处罚符合处罚法设定的程序。
（二）关于原告所诉医疗机构执业许可证问题。
其一，2011年10月13日，地址为蒙自市人民西路××号铺面，名称为全康诊所，登记负责人为杨应生，证号为PDY00225X53252217D2112号医疗机构执业许可证已依持证人杨应生的申请而为被告依法注销，原告无权非法持有已注销的所述执业许可证；其二，依医疗机构管理条例第二十四条规定，任何单位或个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展医疗活动，原告在2012年7月3日仍违法持有2011年10月已注销的《医疗机构执业许可证》，医疗机构行政管理机关依法应当予以收缴；其三，依执业医师法十四条第二款规定未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动，从该条规定可以看出未取得医师执业证书从事诊疗行为无论挂靠其它医疗机构，还是与他人合伙诊疗均为法律禁止。原告无证据证实已取得医师执业证书，故原告所陈述该条理由反而证实本身非法行医行为的存在。
（三）关于本案行政处罚是否存在滥用行政处罚权，且处罚过重的情形。
其一，依《医疗机构管理条例》四十条第四项规定县级以上人民政府卫生行政部门对违反本条例的行为给予处罚。依所述条例实施细则第七十七条规定，有一、二项规定情形处罚幅度为3000元至1万元罚款。再依医师法第三十九条规定为擅自开办医疗机构行医或非医师行医的，并处10万元以下的罚款。本案的原告曾于2012年8月28日因相同行为被被告以蒙卫医罚字[2012]4号行政处罚决定书进行过行政处罚。故该次处罚及幅度符合《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、执业医师法三十九条的规定，该案不存在滥用行政处罚权、行政处罚过重的情况。
综上，蒙卫医罚字[2017]第001号处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律法规准确，处罚适当，请给予维持。
被告市卫计局向本院提供了以下证据、依据：
1、社会统一信用代码证、蒙自市政府文件、医疗机构管理条例第5条第2款、第40条第4款。
欲证明：被告机构情况以及被告系法定卫生管理监督、处罚主体。
2、蒙自市卫生局2011年10月13日医疗机构执业许可证注销公示。
欲证明：名称全康诊所，地址蒙自人民西路××号铺面，负责人（持证人）杨应生，许可证号PDY00225X53252217D2112号医疗机构执业许可证已于2011年10月13日依原持证人杨应生申请而注销。
3、对原告行政处罚前的调查材料。
欲证明：（1）被告对原告行政处罚程序合法，事实清楚，原告违法事实清楚，证据确实充分。（2）原告因擅自执业曾被卫生行政部门处罚，擅自执业人员为非卫技人员。
4、行政处罚法第31条、32条，医师法第14条、39条，医疗机构管理条例第77条。
欲证明：被告对原告的行政处罚符合法定程序，适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1没有意见；对证据2有意见，认为是卫生局私自注销的，其不清楚；对证据3不认可，认为是被告抢其许可证，其虽没有医师资格证，但没有出现过对患者不负责任以及任何医疗事故等情况；对证据4没有意见，但认为被告滥用职权。
被告对原告提供的证据1无异议；证据2无异议，但证明目的不予认可，从证据看不出原告申请过听证；证据3认为与本案无关联性；证据4认为杨应生的许可证依杨应生的申请已经注销，不予认可；证据5有异议，既然医疗许可证已经注销，税务机关应注销税务许可证，不能证明原告医疗的合法性；证据6予以认可，可以证实原告没有医疗资质，涉及的人员与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1、4原告无异议，予以采信；证据2、3除蒙卫医罚字【2017】第001号《行政处罚决定书》系被诉具体行政行为，本身是待证对象，在本案中不具有证明功能，不作具体事实证据使用外，其余证据客观、真实，与本案有关联性，予以采信。原告提供的证据1被告无异议，予以采信；证据2系被诉具体行政行为，不作具体事实证据；证据3、4、5、6与本案无关联性，不予采信。
经审理查明，2017年3月20日，被告的卫生监督员在日常监督检查中发现，未取得医师资格的原告在人民西路××号铺面为患者曾小丽开展看病及输液打针的医疗卫生技术工作。现场不能出示有效的《医师资格证》、《医师执业证》及《医疗机构执业许可证》。被告同日向原告出具《卫生监督意见书》，监督意见为：1、责令从即日起停止医疗诊疗活动。2、未取得《医疗机构执业许可证》不得擅自开展医疗诊疗活动。2017年3月28日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出责令停止执业活动，没收非法所得二百四十元和药品、器械，并处以人民币五千元罚款的行政处罚。并同时告知原告享有陈述和申辩以及要求听证的权利。2017年4月7日，被告作出蒙卫医罚字【2017】第001号《行政处罚决定书》，认为原告未取得医师资格及无《医疗机构执业许可证》擅自为曾小丽开展医疗诊疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第（二）款、《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（一）项、第（二）项的规定，决定予以责令停止执业活动，没收违法所得240元和药品、器械，并处罚款人民币5000元的行政处罚，同时责令立即改正上述违法行为。罚款于收到本决定书之日起15日内缴纳。该《决定书》于同日送达给原告。
另查明，2012年8月28日，原告曾因“未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗诊疗活动”被被告予以责令立即停止执业活动、没收药品器械、罚款人民币壹万元的行政处罚。
本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。《医疗机构管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。第四十条第（四）项规定，县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：对违反本条例的行为给予处罚。依上述规定，被告市卫计局作为本行政区域内的卫生行政部门，对原告进行处罚主体适格。
《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案原告未取得医师资格、无《医疗机构执业许可证》为他人开展医疗诊疗活动，其行为属违法行为。
《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（一）项、第（二）项规定，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得的药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；擅自执业的人员为非卫生技术专业人员。本案中，被告对原告作出责令停止执业活动，没收违法所得240元和药品、器械，并处罚款人民币5000元的行政处罚，符合上述法律法规的规定。
对于原告主张被告未举行听证进行行政处罚违反法定程序的意见，本院认为，被告在作出处罚前已告知原告享有要求听证的权利，原告称其口头要求听证未提交证据证实，视为放弃权利，故对原告的主张本院不予采纳。
综上，被告市卫计局作出的蒙卫医罚字【2017】第001号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规准确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告熊西平的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告熊西平承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 李全林
审 判 员 刘 敏
人民陪审员 岳 含
二〇一七年十月十六日
书 记 员 张静敏