山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2015）临罗民一初字第3520号原告：李强，男，1978年3月13日出生，汉族，住临沂高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：王春军，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱坤，北京市京都律师事务所律师。被告：张同，男，1965年8月2日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：刘伟，山东创序律师事务所律师。被告：山东志华建设工程集团有限公司，住所地山东省沂南县城振兴路万兴街16号。法定代表人：汪立志，董事长。委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。被告：临沂第四十中学，住所地临沂市罗庄区湖东二路北段。法定代表人：李凯，校长。委托诉讼代理人：闫丙波，男，临沂第四十中学后勤工作人员。委托诉讼代理人：主父国庆，男，临沂第四十中学职工。原告李强与被告张同、山东志华建设工程集团有限公司（以下简称志华公司）、临沂第四十中学（以下简称中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李强及委托诉讼代理人王春军、朱坤、被告张同及委托诉讼代理人刘伟、被告志华公司的委托诉讼代理人刘恩华、被告中学的委托诉讼代理人闫丙波、主父国庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李强向本院提出诉讼请求：1.张同、志华公司共同支付拖欠工程款280万元；2.张同、志华公司共同支付工程款逾期利息238688元（按中国人民银行同期贷款利率，从2014年7月1日起暂计算至起诉之日）；3.中学对两被告欠付工程款及利息承担连带责任；4.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2013年6月17日、12月17日，志华公司与中学分别签订了建设工程施工合同，约定由志华公司承建中学餐厅楼、科技楼工程。2013年7月25日，志华公司与李强就中学餐厅楼工程签订了工程施工劳务承包合同，约定分项工程定价按图纸建筑面积320元/平方结算，即6300平方米×320元/平方为2016000元（具体以实际面积为准）。本定价不包含设计变更，如有变更部分相应地按照变更部分的人工费和机械费作相应增减，结算方式：人员进场后预付10%机械和周转材料购置费，基础回填完成支付20%，一层浇筑完成支付20%，二层浇筑面完成支付20%，内外墙抹灰和地面完成支付20%。工程全部完成交付使用拨付5%，剩余5%于2014年5月1日前无质量问题一次性付清。2014年1月16日，志华公司与李强就中学科技楼工程签订工程施工劳务承包合同，约定分项工程定价按图纸建筑面积320元/平方结算，即10700平方米×320元/平方为3424000元（具体以实际面积为准）。本定价不包含设计变更，如有变更部分相应地按照变更部分的人工费和机械费作相应增减，结算方式：基础完成后三天内支付10%。二层浇筑完成后三天内支付20%，四层浇筑面完成后三天内支付20%，六层浇筑面完成后三天内支付10%，内外墙抹灰和地面完成支付,30%。工程全部完成交付使用拨付5%，剩余5%于质保期满后无质量问题一次性付清。上述合同签订后，李强按合同约定履行了义务，按质量进行了工程施工，因张同、志华公司不按时给付工程款，李强于2014年6月份撤场。案涉工程于2014年7月份由三被告实际使用，经追讨工程款未果，诉至法院。张同辩称，一、李强没有证据证明是涉案工程的实际施工人。首先，涉案施工合同是张同借用志华公司资质与发包方中学签订的，与李强没有任何关系，李强没有直接与发包方发生建设工程合同关系；其次，李强与中学没有建设工程合同上的对接关系，李强与张同以志华公司名义签订的劳务合同，李强只是充当了张同项目部施工组织管理体系中施工队长的角色，没有对整个工程有实际管理的行为。二、李强将涉案劳务合同与分包合同、整个工程施工合同混同完全错误。本案双方签订的劳务合同，实质上就是单纯的劳务合同并非工程分包合同，也不是劳务分包合同，与体现内部管理关系的劳务合同有着本质的区别。三、涉案劳务合同是有效合同。即便李强主张涉案劳务合同无效，也不影响劳务费的结算方法，按照劳务合同约定的价格计算。四、李强没有证据证明张同拖欠其劳务费。即便李强有诉求的理由，其主张数额只能在合同总价的范围内，应当就其完成的主体部分劳务费所占整体工程劳务费比例在合同总价范围内确定其应得的劳务费数额。综上，李强不是涉案工程的实际施工人，张同才是实际施工人，李强没有任何资格享有实际施工人的权利，请求驳回李强的诉讼请求。志华公司辩称，本案中我公司与李强没有合同关系，我公司与张同系被挂靠与挂靠关系，我公司不承担涉案工程的付款责任。李强诉求的工程款项应由李强与张同协商确认解决。中学辩称，我们与李强没有任何关系，我们只是与张同签订的合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：李强提供施工图纸，证明李强完成的工程量。张同质证图纸不能证明李强完成的工程量，劳务费只是工程成本中占一定比例的人工费，本院认证双方对施工图纸的真实性无异议，予以采纳，但不足以证明李强完成的施工量。李强提供现场签证单、报验申请表、质量验收记录表，张同质证真实性及关联性有异议，本院认证上述证据中有施工单位或监理单位签字或盖章的予以采纳；诉讼过程中，李强申请对涉案中学餐厅楼、科技楼工程项目造价进行鉴定，鉴定过程中，明确对李强实际完成工程量所占整个工程比例及工程造价（包括变更部分及计日工部分）进行鉴定。但李强未提供鉴定材料、亦未交纳鉴定费，导致鉴定程序中止，截至最后一次庭审，李强仍未补交重新鉴定申请，亦未预交鉴定费用，本院决定不再启动鉴定程序。李强提供了自行编制的临沂第四十中学科技馆、餐厅结算明细表，证明涉案工程结算价款。张同质证该原告自行出具并非第三方审计不具有真实性，双方签订了劳务合同但李强中途撤场，应就其完成劳务比例受偿。本院认证结算报告书系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。张同提供支款收据16张，证明张同已付李强工程款4289945元。李强质证该证据不能证明真实的财务往来，给付工程款应提交资金往来凭证，其中部分借款或收据中“李强”签名不属实，同时提供了名为朱树祥的借记卡账户明细证明收到张同转账付款294万元，现金支付20000元。本院认证张同提供的借据、收据、支款单真实性予以认定，但以此作为结算凭证，不足以认定已付工程款数额。张同提供施工组织设计、施工方案审核表，证明李强劳务费的减少。李强质证证明目的不予认可，本院认证该设计变更由中学盖章，真实性予以采信，但不能证明李强劳务费的数额。张同还提供了罚款通知书、措施费支出合同，证明应扣减李强的劳务费。李强对此均不予认可，本院认证该部分证据系张同单方出具或其与案外人签订的合同，真实性无法考证，本院均不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月17日、12月17日，张同挂靠志华公司的名义承包了临沂市第四十中学餐厅楼、科技楼工程。由志华公司（承包人）与中学（发包人）分别签订《建设工程施工合同》二份。2014年1月15日，志华公司（甲方）与张同（乙方）签订了《工程项目委托授权施工合同》，约定甲方将其承建的临沂第四十中学科技楼工程的具体施工管理工作，委托给张同，张同为本工程的责任承包人，接受甲方管理。2013年7月25日、2014年1月16日，志华公司（发包方）与李强（承包方）分别签订《工程施工劳务承包合同》，约定由李强负责临沂第四十中学餐厅及科技馆工程土建的人工费和机械费，负责工程施工所需的机械设备、周转材料和零星材料。餐厅工程合同约定分项工程定价按图纸建筑面积320元/平方结算，即6300平方米×320元/平方为2016000元（具体以实际面积为准）。本定价不包含设计变更，如有变更部分相应地按照变更部分的人工费和机械费作相应增减，结算方式：人员进场后预付10%机械和周转材料购置费，基础回填完成支付20%，一层浇筑完成支付20%，二层浇筑面完成支付20%，内外墙抹灰和地面完成支付20%。工程全部完成交付使用拨付5%，剩余5%于2014年5月1日前无质量问题一次性付清。科技楼工程合同约定分项工程定价按图纸建筑面积320元/平方结算，即10700平方米×320元/平方为3424000元（具体以实际面积为准）。本定价不包含设计变更，如有变更部分相应地按照变更部分的人工费和机械费作相应增减，结算方式：基础完成后三天内支付10%。二层浇筑完成后三天内支付20%，四层浇筑面完成后三天内支付20%，六层浇筑面完成后三天内支付10%，内外墙抹灰和地面完成支付,30%。工程全部完成交付使用拨付5%，剩余5%于质保期满后无质量问题一次性付清。上述合同签订后，李强组织施工队对中学餐厅楼、科技楼工程进行了施工，后于2014年6月份撤场。2014年7月14日，经双方确认，餐厅楼自2013年6月初进驻、8月17日开工至2014年6月2日撤出，施工内容：主体完工、二次结构、外墙抹灰、屋面保温，剩余工程由志华项目部自主完成，餐厅工程总面积6455㎡，已拨付140万元；科技楼工程自2014年1月10日开工至2014年6月17日撤出，施工内容：6月12号主体封顶，剩余工程由志华项目部自主完成，科技楼工程总面积10700㎡，减去382㎡实际计10318㎡，已拨付156万元。此后李强又于2014年9月7日、2015年2月14日、4月24日向张同出具借条、收到条、支款单，分别载明借支劳务费278000元、367380元、339189元。现涉案餐厅、科技楼工程已经竣工验收并交付使用，中学尚有部分工程款没有付清。本院认为，志华公司与中学签订的《建设工程施工合同》，系张同借用志华公司名义承揽建设工程，违反了法律法规的禁止性规定，应为无效合同。张同代表志华公司与李强签订《工程施工劳务承包合同》，名为劳务承包，但从施工内容和提供机械设备来看，已经远远超出了单纯劳务分包范围，系违法分包行为，所签订的合同亦应认定为无效。但涉案中学建设工程均已竣工验收合格，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。具体到本案中，李强施工队未按照合同约定全面履行施工义务，而是中途撤场情况下，如何确定李强应得工程款？对此李强主张其没有请求参照合同约定，应按照其单方预算的工程造价780余万确定其工程欠款。张同对此不予认可，其主张应参照合同约定确定李强提供劳务所占整个工程比例确定工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条司法解释确立了合同无效情况下建设工程经验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款，并非赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也并非将请求权利主体局限于承包人，依据合同约定结算工程款符合双方当事人意思表示，应予支持。通过庭审查明，李强施工队未按合同约定完成全部施工内容，而是中途撤场，且项目施工过程中存在设计变更情形，李强完成的施工进度、工程量及估价数额尚不明确，本院依据李强申请启动了司法鉴定程序，但李强未履行鉴定义务，而自行编制施工结算书，应视为自愿放弃鉴定权利，导致本院不能确定李强应受偿的工程款数额，应当承担举证不能的法律后果。故对于李强的各项诉讼请求，均无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李强的诉讼请求。案件受理费31110元、保全申请费5000元，均由原告李强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  石仁举人民陪审员  亓本法人民陪审员  全爱华二〇一七年九月二十九日书 记 员  隋 嫱