安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6623号
上诉人：计正敏，女，汉族，1988年1月12日出生，住安徽省肥东县。
上诉人：曹圣利，男，汉族，1987年8月9日出生，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：陈进文，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人：安徽巨能工程机械有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：王利，总经理。
委托诉讼代理人：曹义水，该公司员工。
上诉人计正敏、曹圣利因与被上诉人安徽巨能工程机械有限公司(以下称巨能公司）租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
计正敏、曹圣利上诉请求：1.撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初4576号民事判决，发回重审或依法改判。2.判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原判程序违法，影响了案件正确判决。1、原审诉讼材料送达程序不合法，上诉人根本不知道被起诉，在判决前也没有收到任何诉讼材料。2、原审法院缺席审理不合法，剥夺了上诉人在原审中抗辩和提供反驳证据的权利，严重影响了本案的正确判决。二、原判事实不清，证据不足。被上诉人在原审中隐瞒了诸多重要事实。1、上诉人垫付了近6万元维修费用的事实。在上诉人租赁期间，挖机维修及维修费用依约应是被上诉人承担。但被上诉人要求上诉人先行垫付，上诉人垫付之后，被上诉人没有冲抵租赁费用。且在上诉人没有到庭时对法院隐瞒这一事实。2、被上诉人隐瞒了因维修等被上诉人原因停工248天的事实。在租赁期间，被上诉人(由其法定代表人王利经手)收回了租赁挖机的锤头，导致上诉人停工4个月的时间，因维修原因，另外停工合计128天。这些事实，被上诉人在原审中均没有如实陈述。3.被上诉人隐瞒了其违约的事实。被上诉人出租的挖机不符合双方的约定，挖机在租赁期间不断地出问题需要维修，严重影响了施工进度和施工质量。另外，被上诉人法定代表人王利收回挖机锤头一直不还，使上诉人无法施工，明显违约。
巨能公司辩称：1、一审判决程序合法；2、维修费用和耽误工期停工的事实没有事实依据。按照双方合同约定挖机出现故障应当通知我公司进行维修和保养。
巨能公司一审诉讼请求：1、依法判令解除原被告之间的租赁合同，返还租赁挖机；2、依法判令被告一、二共同向原告支付租赁款468885元（截止到2017年4月25日）、违约金73932.4（暂计算至2017月4月25日，后期按月利率2%计算至款清）元合计542817.4元及原告为实现债权而产生的实际支出费用；3、依法判令二被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：根据原告巨能公司提交的证据：《租赁协议》、《售后服务报告》及巨能公司当庭陈述认定如下事实：2015年12月24日，巨能公司作为出租方（甲方）与承租方（乙方）曹圣利、计正敏签订《租赁协议》一份。协议约定租赁期间为2015年12月24日至2016年12月23日，租赁费35000元/月。租赁期间不足一月按一月计算，不足二月按二月计算，以此类推，租金应在每月5日前支付。如曹圣利、计正敏未按合同约定，按时足额支付租金，则承诺从违约之日起按月利率2%向巨能公司支付利息至款清止。合同签订后，巨能公司将出租的挖掘机交付给曹圣利、计正敏。租赁期间，挖掘机出现过故障，巨能公司进行了修理，曹圣利签字确认维修好后继续承租使用至2017年6月13日将挖掘机返还巨能公司。租赁期间，曹圣利、计正敏共计支付91115元的租赁费。
一审法院认为，曹圣利、计正敏与巨能公司签订的《租赁协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。协议签订后，巨能公司向曹圣利、计正敏交付了挖掘机，曹圣利、计正敏应当按约定支付租金。巨能公司主张协议约定的租赁期满后，曹圣利、计正敏继续承租挖掘机，直到2017年6月13日将挖掘机返还。因两人在2016年1月之后仅支付少量租金，至2017年4月25日欠付租金468885元。而曹圣利、计正敏收到本院送达的巨能公司诉状副本后并未抗辩也未提供证据反驳。故本院对巨能公司的上述主张予以支持。鉴于曹圣利、计正敏已将租赁的挖掘机返还巨能公司，双方之间的租赁合同已实际解除。故对巨能公司诉请解除租赁合同，依据不足，本院不予支持。巨能公司诉请的租赁费468885元系按35000元的标准扣除曹圣利、计正敏已支付的租金后计算而来，符合双方的约定，本院予以支持。巨能公司诉请的违约金也系按《租赁协议》约定的标准计算得来，本院亦予以支持。曹圣利、计正敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为两人对抗辩权利予以放弃，依法应承担不利的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十二条、第二百三十五条、之规定判决：一、被告曹圣利、计正敏应于本判决生效之日起十五日内一次性共同支付原告安徽巨能工程机械有限公司租金468885元及违约金（违约金自实际欠付之日以实际欠付金额为基数按月利率2%的标准分段计算至实际付清之日止）；二、驳回原告安徽巨能工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费9230元，减半收取4615元，由被告曹圣利、计正敏共同负担。
本院二审期间，上诉人提交了以下证据：一、在租赁期间上诉人自己手写的施工记录（复印件）。证明：停工时间一共是248天。二、维修器材的销售凭证、维修费的收条（复印件）。证明：在租赁期间因为维修花费了6万元。据上诉人陈述，上述证据已经报到巨能公司一个姓“邓”的经理手上，这件事公司法定代表人王利非常清楚，也答应该损失从租金中扣减，因为一审上诉人没有参加庭审，未能将该费用减除。被上诉人巨能公司对以上证据三性均有异议。认为这些证据都是复印件，并且都是自己手写的，没有经过双方确认，并认为即使有停工的现象也在合理的范围内（合同约定每月有2天的维修保养的期限），按照双方租赁合同第5条第1款的约定，挖机出现故障应当通知我公司进行维修，而不是自己私下维修，且收款的复印件是否与本案有关也有异议。
上诉人申请证人且磊磊、黄某，就本案有关证据原件送交巨能工公司以及涉案挖机维修、停工的情况出庭作证。
证人且磊磊陈述，其是2015年底开的机器，停工的挖机型号是现代的835LC-9T，什么时候维修的，用了多久其只是大概知道，总共停工有5、6个月。其有挖掘机操作证，但是已经过期了没有审，其给曹圣利开挖掘机的时候操作证没有过期，但是这个具体其无法证明。其没有与曹圣利签订过合同，只要发工资就可以干。挖掘机工作的时候是电脑计时，只要发动上面的电脑就会计时。
证人黄某陈述，其到安徽巨能工程机械有限公司算账的时候把停工记录和维修材料给安徽巨能公司一个叫“邓RUI（音）的员工，其是和曹健一起过去的，曹健也是从巨能公司租赁挖掘机的，其当时送的就是现场提供给法庭的这些材料。当时巨能公司基本口头承认了，但其提供的材料他们不愿意出具收据也不给其一个结果。
本院对原判认定的事实，予以确认。二审另查明，被上诉人二审自认上诉人在租赁期间维修挖机28天，同意减免租赁费35000元。
本院认为，上诉人曹圣利、计正敏提出的原审诉讼材料送达程序不合法，上诉人根本不知道被起诉，在判决前上诉人没有收到任何诉讼材料，缺席审理不合法的上诉意见。经查，一审法院已于2017年5月27日，向上诉人寄送了（2017）皖0102民初4576号案件的开庭传票、起诉状副本、证据材料等相关案件材料，该材料于2017年6月2日由许向东代收，且于2017年6月5日，承办人又电话联系了曹圣利问其相关诉讼材料是否收到，其回答已收到。因此，一审法院已按法定程序向上诉人送达了有关案件材料，上诉人的此节上诉意见，本院不予认可。上诉人关于其为挖掘机垫付了近6万元维修费用以及被上诉人隐瞒了因维修等被上诉人原因导致停工248天事实的上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第十条规定当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。本案上诉人二审提交的证据，一是复印件，无法与原件核对；二是证据内容无法证明与本案的关联性;三是被上诉人不认可上诉人提交的证据的证明力；四是没有证据证明上诉人已将上述证据材料的原件交付被上诉人；五是证人证言只是证人的单方陈述，没有其它证据加以证实、补强。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，上诉人提交的上述证据，不符合证据“三性”要求，不能认定其主张的事实，本院不予采信。另据二审期间被上诉人认可上诉人在租赁期间维修挖机28天，同意减免租赁费35000属于自认，本院予以采信。故本院在原判基础上扣减28天的租赁费35000元。
综上所述，曹圣利、计正敏上诉理由部分成立。二审应在查清事实的基础上依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
一、安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初4576号民事判决第一项；
二、上诉人曹圣利、计正敏应于本判决生效之日起十五日内一次性共同支付原告安徽巨能工程机械有限公司租金433885元及违约金（违约金自实际欠付之日以实际欠付金额为基数按月利率2%的标准分段计算至实际付清之日止）；
三、驳回上诉人曹圣利、计正敏的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9230元，减半收取4615元，由曹圣利、计正敏共同负担。二审案件受理费6540元，由曹圣利、计正敏共同负担6000元，由安徽巨能工程机械有限公司承担540元。
本判决为终审判决。
审判长 王 苗
审判员 古开利
审判员 程亚娟
二〇一八年一月十九日
书记员 邓金晨
附：相关适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。