江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑初38号
公诉机关江西省上饶市人民检察院。
被告人张小平，绰号“铅山”，男，1978年3月9日出生，汉族，江西省铅山县人，初中肄业，无业，住江西省铅山县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月11日被江西省上饶市公安局信州分局刑事拘留，2016年1月15日经江西省上饶市信州区人民检察院批准逮捕，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕。
辩护人俞香明，江西司达律师事务所律师。
江西省上饶市人民检察院以饶检公诉刑诉（2016）39号起诉书指控被告人张小平犯贩卖毒品罪，于2016年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员周宗路出庭支持公诉，被告人张小平及其辩护人江西司达律师事务所律师俞香明到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省上饶市人民检察院指控：被告人张小平自称从“小顺子”、“杨飞”处购买冰毒、麻果，自2015年3、4月份起，张小平八九次将冰毒和麻果贩卖给肖某，每次5粒麻果和2克冰毒（500元钱）。
被告人张小平于案发前一两天从“小王”处购买了200多克冰毒和麻果。2015年12月10日晚，张小平在其住处上饶市信州区外贸局宿舍3栋3单元201室睡觉时被抓获归案。2015年12月11日，侦查人员从张小平裤袋、背包及其住处搜查并扣押了白色疑似冰毒净重215.68克、红色疑似麻果净重25.29克、电子秤一台、吸毒工具一个及透明塑料袋若干等物品。
经上饶市公安司法鉴定中心检验鉴定，送检的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为75.00%，送检的红色片剂检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为5.5%。
公诉机关当庭出示了下列证据：1、扣押毒品、电子秤等物证；2、常住人口信息、归案情况说明、租房合同等书证；3、证人黄某1、祝某、肖某、黄某2等的证言；4、被告人张小平的供述与辩解；5、毒品检验鉴定报告、尿样检测报告等鉴定意见；6、搜查笔录、辨认笔录等笔录；7、手机短信聊天记录等电子数据。
公诉机关认为，被告人张小平违反毒品管理法律法规，贩卖甲基苯丙胺类毒品，从中牟利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特提起公诉，提请本院依法判处。
被告人张小平辩称，毒品是其从“小顺子”、“杨飞”那里买来玩的，花了五百元钱，不是卖给肖某的，其没有收过肖某的钱，其没有卖过八九次毒品给肖某，只是买来去肖某那里玩了四五次，希望法院对其从轻处罚。
辩护人俞香明提出：一、起诉书指控张小平犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，定性错误。理由如下：对起诉书中查明张小平所持有的毒品的品种、数量、含量不持异议，但仅凭肖某一人证言及黄某2、黄某1、祝某的间接证言，无法达到认定贩卖的证据标准。1、张小平、肖某、黄某2、黄某1、祝某均系吸食冰毒、麻果的人员，他们分别又在一起吸食上述毒品的历史，所持有的毒品有免费吸食的事实、证据予以证明；2、尽管黄某2、黄某1、祝某都认为张小平可能是贩卖毒品的，但他们并未亲眼看见交易，并未指出卖给了谁，即便指出了但司法机关未查到购买者，无法证明证人证言的真实性；3、本案仅有肖某一人证言花钱购买了毒品，但其证言本身自相矛盾，且与电子信息内容无法相互印证，与张小平的一贯供述截然相反。肖某的证言只是一个孤证，提到的八九次购买毒品只是张小平的一个代购行为，他们是共同吸食，由于没有牟利，不能认定为贩卖毒品，所以应认定为非法持有毒品罪；4、张小平住处的电子秤系案发前一两天卖者为证明所卖重量的验证而给被告人的，并不能证明是被告人为贩卖而必需的，况且吸食者为掌握和控制吸食量也会使用。因张小平是卖石头的，许多挂件在卖出时需小塑料袋包装，故在其住处有小塑料袋也并非不正常，被告人外出吸食时也可派上用场。二、被告人张小平具有下列法定、酌定从轻处罚情节，请法庭依法对张小平非法持有毒品罪予以从轻处罚。张小平归案后及在法庭上对非法持有的毒品的品种、数量、含量均供认不讳，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；张小平系初犯、偶犯、无前科，酌情可以从轻处罚。
经审理查明：被告人张小平自称从“小顺子”、“杨飞”处购买含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒和麻古），自2015年3、4月份起，张小平向肖某出售了八九次含甲基苯丙胺成分的毒品，每次2克甲基苯丙胺（冰毒）和5粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）（500元钱）。
被告人张小平于案发前一两天从“小王”处购买了200多克含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒和麻古）。2015年12月10日晚，张小平在租住的上饶市信州区外贸局宿舍3栋3单元201室被侦查人员抓获，侦查人员在张小平租住处查获含甲基苯丙胺成分的毒品共计240.97克（其中甲基苯丙胺215.68克、甲基苯丙胺片剂25.29克）、电子秤一台、吸毒工具一个及透明塑料袋若干等物品。
以上事实，有下列证据予以证明：
1、搜查笔录、扣押物品、文件清单及扣押毒品照片。证明2015年12月10日22时许，上饶市公安局信州分局禁毒大队民警在信州区五三大道国泰超市门口抓获黄某2、黄某1、祝某等三人，在见证人的陪同下带黄某2等人前往黄某2租住的信州区外贸局宿舍3栋3单元201室进行搜查，在房间左边卧室内抓获被告人张小平。侦查人员在张小平裤子口袋内发现白色晶体两小袋；在张小平黄色背包中第一个口袋内发现白色晶体十小袋；在张小平黄色背包中第二个口袋内发现白色晶体两大袋和用ATA牌天然卵磷脂盒装的红色片剂一盒；在房间左边卧室内的茶几上发现有绿色盖子的透明小盒子一个，盒子内有白色晶体，并在茶几上发现吸毒工具一套和电子秤一个；在房间左边卧室内进门左边第一个床头柜旁一透明带把手的塑料盒中发现曾经装过白色晶体的透明塑料袋若干以及未使用的透明塑料袋若干；在房间左边卧室的衣橱内一鞋盒里发现曾经装过白色晶体的透明塑料袋若干。侦查人员将搜查到的白色晶体、红色片剂以及吸毒工具等物品当着张小平的面进行了扣押、封存，并让其在封口处签名。
2、上饶市公安局信州分局信公（禁）受案字[2015]4236号受案登记表和信公（禁）立字[2015]4155号立案决定书。证明2015年12月10日22时许，上饶市公安局信州分局禁毒大队侦查人员根据线索掌握到位于江西省上饶市信州区五三大道外贸局宿舍3栋3单元201室的租客涉嫌贩卖毒品，侦查人员在现场抓获张小平、黄某2、黄某1、祝某，并现场从张小平的租住处搜出毒品若干。上饶市公安局信州分局于同年12月11日对该案立案侦查。
3、称量笔录及取样笔录。证明2015年12月11日上饶市公安局信州分局侦查人员对上饶信州区五三大道外贸局宿舍3栋3单元201室以及张小平裤子口袋内查获的白色晶体及红色片剂进行了称量，其中，从张小平黄色背包中查获的两大袋白色晶体净重分别为102.4克和100.11克；从张小平黄色背包中查获的十小袋白色晶体和从张小平裤子口袋中查获的两小袋白色晶体净重共计9.81克；从房间床头柜盒子中和茶几上盒子中查获的白色晶体净重共计3.35克；从张小平黄色背包中查获的一盒红色片剂净重为25.29克。并从白色晶体中取样2.18克，从红色片剂中取样10片，净重共计1.01克。被告人张小平对称量、取样的过程和结果无异议。
4、上饶市公安局信州分局出具的张小平归案情况说明。证明2015年12月10日晚22时许，上饶市公安局信州分局禁毒大队民警根据线索在上饶市信州区五三大道国泰超市门口抓获犯罪嫌疑人黄某2，随后在信州区外贸局宿舍3栋3单元201室抓获犯罪嫌疑人张小平并在其随身携带的背包里查获毒品。
5、房屋租赁合同及收条。证明2015年10月28日黄某2和张小平租住了上饶市信州区外贸局宿舍3号楼3单元201室的房屋。
6、被告人张小平常住人口信息表。证明被告人张小平出生于1978年3月9日，案发已达到刑事责任年龄。
7、证人黄某1的证言。证明其是黄某2的弟弟，2015年12月10日晚上21时左右，其打电话给黄某2问她和其女朋友祝某在哪，黄某2说她们在五三大道新永和旁边一间小店买吃的，其就过去找她们，买好东西他们三人就往黄某2住的地方走，走到五三大道国泰超市旁边时就被警察抓了。其和祝某是前几天才到黄某2房子里住的，住在黄某2和其姐夫“铅山”（张小平）旁边的房间，其在黄某2住的房子里大概吸过四次毒品，其中有两次是和黄某2、“铅山”一起吸的，其吸食的毒品是冰毒和麻古，是从黄某2和“铅山”那里拿的，其知道他们是贩卖毒品的，他们两人那里有很多毒品。2015年12月9日其到黄某2房间拿毒品时，看到黄某2、“铅山”在房间里把毒品分成小份称重，有两名男子就站在旁边看他们称重，其知道他们就是在房间里跟黄某2、“铅山”购买毒品的，这两名男子其中一名其以前见过，知道他是铅山永平的，也是贩卖毒品的，其听朋友说都喊他叫“大个”，年龄大约三十多岁，另一个男子其是第一次见到。这次具体交易过程其没有看到，其看了一会，黄某2就让其离开房间。其自己是吸毒的，也了解一些买卖毒品的事情，平时看黄某2和“铅山”在房间里捣鼓毒品的一些情况以及经常看到有人到黄某2房间找黄某2和“铅山”，其能确定他们是在贩卖毒品，只是黄某2怕连累其，所以毒品的事情一般都是回避其的。黄某2和“铅山”住的地方在信州区五三大道国泰超市旁巷子里，一个有保安看守的铁门进去右手边走到头的那个单元2楼。
8、证人祝某的证言。证明2015年12月10日21时左右，其和其男朋友黄某1的姐姐黄某2从她家里出来买夜宵，在五三大道新永和豆浆店对面的小店里买了点吃的，其男朋友黄某1在店门口等她们，三人就往住的地方走，走到五三大道国泰超市旁边时，就被警察抓了，在黄某2住的地方发现黄某2的男朋友外号叫“铅山”（张小平）的男子在房间里，警察还从黄某2和“铅山”的房间搜查出很多冰毒和麻古，这些毒品是属于黄某2和“铅山”两个人的。其感觉黄某2和“铅山”是贩卖毒品的，他们没有固定工作，也没有固定的收入，基本上都在家里，但是他们出手很阔绰，这半年时间其只要在黄某2家里，其就会看到天天有很多不同的人来找黄某2和“铅山”买毒品，他们来了就会到黄某2和“铅山”的房间里，黄某2就让其和黄某1回房间，然后他们关上门在里面交易，其记得他们还会让对方先把钱打过来，然后再来拿东西（毒品），其有一次听见黄某2打电话，让对方先把钱通过支付宝还是微信转过来，另外其记得两个月前，黄某2和“铅山”请了一个小女孩（16岁左右）专门帮他们送毒品。黄某2很喜欢花钱在电脑上玩打渔，输了很多钱，她又没有其他经济来源，虽然其没有亲眼看到他们交易，但其可以确认他们是卖毒品的。其和黄某1在一起半年多了，他们到黄某2家玩时，黄某2、“铅山”和黄某1就经常会在黄某2的房间里吸毒。黄某2住的地方在五三大道国泰超市旁边巷子里的一个大门，有保安值班的，从大门进去右手边走到头的单元2楼右手边的房子。
9、证人黄某2的证言。证明2015年12月10日晚上，其和其弟弟黄某1的女朋友祝某出去买吃的，后来黄某1打电话问其在哪里，其告诉他在买吃的，黄某1就过来找其，之后警察就在信州区五三大道的国泰超市门口将他们抓获，警察在其租住的地方房间内的左边卧室里抓获一名叫张小平的男子，是其男朋友。其租住在信州区外贸局宿舍3栋3单元201室，是从2015年10月28日开始租的，其拿张小平的身份证租的。警察从其卧室里面查获的大量毒品，以及从卧室床头柜边上一个透明盒子、衣柜一个鞋盒里面查获的曾经装过毒品的袋子都是张小平的。黄某1和祝某是2015年12月8日到其租住的地方的，其和黄某1、张小平在租住处左边卧室里吸食了毒品，毒品是张小平给的，其知道张小平在贩卖毒品。
10、证人肖某的证言。证明侦查人员在其手机里发现两个号码分别为130××××4624（存的名字为酒贩子）和136××××5333（存的名字为贩酒），这两个号码是属于一个人的，那个人真名其不知道，只知道外号叫“铅山”（张小平），其和“铅山”发信息说的“红酒”就是麻古，“白酒”就是冰毒，其大概是从今年（2015年）3-4月份开始在“铅山”手中购买毒品，基本上都是他送到其住的地方来，其住在上饶市公积金旁边的那个弄堂里面中山茶楼上，他是骑摩托车来的，是一种女式摩托车，但是车的声音很大。其记不清楚具体在“铅山”那里购买过多少次毒品，每个月大概就是购买两三回毒品，而且都是找他购买的，每次五百元钱左右，就是五粒麻古，两克冰毒，总共下来其大概花了一万多元钱在他手里购买毒品。
11、证言魏爱平的证言。证明其将位于信州区外贸局3栋3单元201室的房子租给了一个叫黄某2的女的。那个叫黄某2的女的给了其5600元钱，其要看那个女的身份证，她说她身份证丢了，就把她妈妈的身份证还有她老公一个叫“张小平”的人的身份证给其拍了照。
12、江西省上饶市公安司法鉴定中心饶公（刑）鉴（理）字[2015]278号和[2016]097号毒品检验鉴定报告书。证明（1）证明送检的侦查人员从被告人张小平处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为75.00%；（2）送检的侦查人员从被告人张小平处查获的红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为5.5%。
13、人体尿样毒品检测报告书。证明2015年12月11日经现场对尿样进行检测，张小平、黄某2、黄某1、祝某均注射、吸食了甲基苯丙胺类毒品。
14、辨认笔录。（14份，以下辨认笔录中同一被辨认对象的照片在不同组照片中的排列序号不同），证明：（1）经张小平对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出7号就是黄某2；（2）经张小平对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出6号就是黄某2的弟弟（黄某1）；（3）经张小平对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出5号就是黄某2弟弟的男朋友（祝某）；（4）经黄某2对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出6号就是张小平；（5）经黄某2对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出7号就是祝某；（6）经黄某2对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出3号就是黄某1；（7）经黄某1对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出5号就是黄某2；（8）经黄某1对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出7号就是祝某；（9）经黄某1对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出4号就是张小平（绰号“铅山”）；（10）经祝某对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出5号就是黄某1；（11）经祝某对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出3号就是张小平（绰号“铅山”）；（12）经祝某对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出4号就是黄某2；（13）经魏爱平对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，其辨认出7号就是黄某2；（14）经肖某对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，其辨认出5号就是张小平（绰号“铅山”）。
15、证人肖某的手机上的短信照片。证明2015年10-12月份肖某发短信给130××××4624（存的名字为酒贩子）和136××××5333（存的名字为贩酒）向其购买“红酒”（麻古）、“白酒”（冰毒）。
16、被告人张小平的讯问录像。证明侦查人员在对被告人张小平讯问时未发现刑讯逼供现象。
17、证人黄某2、黄某1、祝某的询问录像。证明侦查人员在对证人黄某2、黄某1、祝某询问时未发现暴力、威胁等现象。
18、毒品扣押、称量过程录像。证明侦查人员对张小平处扣押的毒品的扣押、称量过程进行了录像。
19、被告人张小平的供述和辩解。证明其外号叫“铅山”，租住在信州区外贸局宿舍3栋3单元201室。130××××4624和136××××5333的手机号码是其在使用。2015年12月11日晚22时许，其在出租房内睡觉，突然被民警抓获。民警在其睡觉的床头发现一个土黄色背包，这个包是其的，在背包内有两大包和十小包白色晶体，以及一盒红色片剂，从其租住房进门第一个床头柜内搜查出一盒白色晶体，在其床边的茶几上搜出一盒白色晶体，从其裤子右侧前面的口袋里搜查出两小包白色晶体，还搜出了吸毒工具和电子秤。白色晶体是毒品冰毒，红色片剂是毒品麻古，这些毒品是其从一个叫“小王”的人那里购买来的，其一共找“小王”购买过两次毒品，第一次大概是其被抓前20多天的时候，其向“小王”购买了一百克冰毒，六十元钱每克，其花了六千元钱。第二次是其被抓的前一天，其找“小王”购买了两百三四十克冰毒和两百多粒麻古，其花了一万八千元钱。其是骑踏板摩托车到“小王”那里拿毒品的，因为车的排气管坏了，声音还比较大。其向一个叫“肖总”（肖某）的人卖过毒品，毒品是其从“小顺子”、“杨飞”那里买来的，每次五百元钱，两克冰毒，五粒麻古，其多少钱来就多少钱给“肖总”，其一次钱都没有赚过。一般都是在“肖总”家楼下拿毒品给他，也就是中山路飞鹰台球附近。其从“小顺子”那里拿过四五次，“杨飞”那里拿过三四次，加起来差不多八九次。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人张小平违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）而非法向他人出售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张小平向肖某出售了八九次含甲基苯丙胺成分的毒品，每次2克甲基苯丙胺（冰毒）和5粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）（500元钱），侦查人员在张小平租住处查获的含甲基苯丙胺成分的毒品共计240.97克（其中甲基苯丙胺215.68克、甲基苯丙胺片剂25.29克），应认定是张小平贩卖的毒品数量。鉴于张小平是吸毒人员，在量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。
关于被告人张小平辩解其没有卖毒品给肖某，也没有收过肖某的钱，只是买来毒品去肖某那里玩了四五次，其行为不构成贩卖毒品罪的意见。关于辩护人提出的起诉书指控被告人张小平犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，定性错误，被告人张小平的行为只构成非法持有毒品罪的意见。经查，被告人张小平的庭前供述提到：“其出售过八九次毒品给“肖总”（肖某），每次2克冰毒、5粒麻古，500元钱，都是送到“肖总”位于中山路的家楼下”；证人肖某的证言提到：“其从2015年3、4月份开始在“铅山”（张小平）手中购买毒品，每个月都会在他手里购买两三回毒品，每次都是拿5粒麻古、2克冰毒，500元钱，基本上都是送到其住的地方来，大概花了一万多元钱在他手里购买毒品”。张小平的庭前供述和肖某的证言关于每次毒品交易的数量，毒品交易的价格、交易的地点都能够印证，且有侦查人员提取的肖某手机上和张小平毒品交易往来的信息相互印证。本院认为，上述证据相互印证，共同指向待证的事实，故张小平出售毒品给肖某的犯罪事实足以认定，且本案中证人黄某2、黄某1、祝某的证言也间接证明了张小平存在向他人出售毒品的行为。关于张小平出售给肖某毒品的数量问题，本着有利于被告人的原则就低认定，故公诉机关认定为“八九次，每次5粒麻古、2克冰毒（500元钱）本院予以支持。故以上辩解和辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的起诉书提到的八九次购买毒品只是张小平的一个代购行为，他们是共同吸食，由于没有牟利，不能认定为贩卖毒品，所以应认定为非法持有毒品罪的意见。本院认为，本案现有的证据证明吸毒人员肖某是直接向被告人张小平提出购买毒品，至于张小平的毒品货源从何而来，在所不问，张小平提出其是买来毒品与肖某共同吸食的辩解亦无证据证明，且张小平是否牟利并不影响其行为构成贩卖毒品罪的认定。张小平主观上有向他人出售毒品的故意，客观上帮助了毒品从流通环节进入到消费环节，使毒品的社会危害性得到了真正的体现。综上，张小平的行为应认定为贩卖毒品罪，而不应认定为他人无偿代购行为。故该辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人张小平系初犯、偶犯、没有犯罪前科，酌情可以从轻处罚的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。鉴于张小平的毒品多数被公安机关查获，未流入社会，在对其量刑时可以酌情考虑，综合考虑被告人张小平的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六第一款之规定，判决如下：
被告人张小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2030年12月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周富华
审判员 陈 荣
审判员 许兴江
二〇一六年十月二十八日
书记员 林 敏