广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5721号
上诉人（原审被告）：马景锋，男，汉族，1988年8月26日出生，住址广东省紫金县。
委托诉讼代理人：彭建洲，广东深宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温振祥，男，汉族，1978年4月5日出生，住广东省紫金县。
委托诉讼代理人：白银阶，广东迎东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周珊珊，广东迎东律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈俊波，男，汉族，1972年8月17日出生，住广东省陆丰市。
被上诉人（原审原告）：刘伟琪，女，汉族，1977年2月13日出生，住广东省陆丰市。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓光新，广东宏泰律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘祚军，广东宏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）欧明金，男，汉族，1966年6月16日出生，住重庆市铜梁县。
委托诉讼代理人：饶世永，广东国晖律师事务所律师。
原审被告：王超，男，汉族，1962年9月12日出生，住安徽省涡阳县。
原审被告：鼎和财产保险股份有限公司，住所地：深圳市福田区卓越皇岗世纪中心1号楼13-14楼，组织机构代码：674848032。
法定代表人：王晓锦，总经理。
原审被告：深圳市龙岗区万友百货商场，住所地：深圳市龙岗区龙城街道爱联社区嶂背大道***号。
经营者：何某，男，汉族，1975年8月24日出生，住广东省紫金县。
上诉人马景锋、温振祥因与被上诉人陈俊波、刘伟琪、欧明金、原审被告王超、原审被告鼎和财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马景锋上诉请求：1、撤销一审第一、三、四项，改判由被上诉人欧明金承担损害赔偿责任；2、本案一审二审诉讼费用由三被上诉人承担。
事实和理由：
一、被上诉人陈俊波、刘伟琪一审主张的损害赔偿金额计算有误。
被上诉人陈俊波、刘伟琪在一审中主张的医疗费金额为33547.37元，加上其他费用共计1084305元，再乘以机动车驾驶人应负的80%责任，得出867444元损害赔偿金总额。但是根据上诉人提供的深圳市龙岗中心医院2016年12月26日的按金查询清单显示，自2015年3月17日至2015年4月2日止，受害人陈某花治疗费用共计135200元，因此，本案交通事故责任损害赔偿责任承担者应承担的医疗费用共计应为135200元*0.8=108160元。根据按金查询清单显示，135200元医疗费中有59200元系上诉人马景锋支付，另有38000元系被上诉人欧明金支付，故本案事故责任承担者应付被上诉人陈俊波、刘伟琪仅有10960元医疗费，而非被上诉人俊波、刘伟琪主张的33547.37元*0.8=26837.896元，因此，本次交通事故损害赔偿总金额应当为851566.104元。但是一审法院并未查明此节事实，计算损害赔偿金额有误。
据悉，本事故还有医疗费可以退还。
二、上诉人系受被上诉人欧明金指派并为其提供劳务，应由被上诉人欧明金承担交通事故损害赔偿责任，—审认定事实有误。
1、被上诉人欧明金承包了一审被告温振祥名下深圳市龙岗区万友百货商场的蔬果运输业务，并将其所有的Bxxxx8号机动车车钥匙交由上诉人马景锋保管。
2015年2月15日一审被告温振祥与被上诉人欧明金签订的《车辆运输承包协议》第4条显示，温振祥将商场的蔬果运输业务承包给欧明金负责，由欧明金配车辆及司机，温振祥派员工跟车，第2条约定运送每车蔬果70元，每头猪80元（含税）。实际双方自2014年就开始以上述方式合作，2015年2月15日属于续签，期限为一年。
被上诉人欧明金承包了深圳市龙岗区万友百货商场的蔬果运输业务之后就即将其所有的Bxxxx8号机动车钥匙交给上诉人马景锋，由马景锋每天18:00左右驾驶前往利民市场，运送蔬果至深圳市龙岗区万友百货商场，之后事故车辆钥匙一直由上诉人马景锋保管。被上诉人欧明金也在2015年3月17日深圳市公安局交通警察支队龙岗大队龙岗支队所做的询问笔录中明确表述B6NN18号车辆钥匙系欧明金购买，车钥匙共两套，一套由欧明金本人保管，一套交由上诉人马景锋保管。
上述事实表明，上诉人是经过被上诉人欧明金同意驾驶其车辆并受其指示，为被上诉人欧明金出车运输蔬果，虽然最终蔬果实际运送至深圳市龙岗区万友百货商场，欧明金因此从一审被告温振祥处获得运输费用。该运输行为是一种商业行为，商业风险应当由承运方承担，也就是应由被上诉人欧明金承担。上诉人作为其员工，履行的是职务行为，不应当承担责任。
2、被上诉人欧明金有垫付医疗费并向上诉人马景锋存款缴纳医疗费的行为，某种程度上承认了对马景锋的侵权行为承担责任。
根据2016年12月26日深圳市龙岗中心医院加盖公章的按金查询清单显示，受害人陈某住院抢救治疗产生的费用共计135200元，包括马景锋垫付的59200元，欧明金垫付的38000元，陈俊波付的38000元。被上诉人欧明金在2015年3月28日向上诉人马景锋中国农业银行账户(62×××74)分两笔共存入3000元。当日，上诉人马景锋为陈某支付医药费3000元。
但是一审中，陈俊波、刘伟琪主张要求欧明金连带承担医疗费33547.37元时，欧明金并未以其仅作为实际车主，未雇佣和指示上诉人马景锋出车为由，就其已经支付的38000元和向上诉人马景锋存款的3000元作出任何抗辩。被上诉人欧明金的上述行为足以反映其对于上诉人马景锋出车拉水果的行为是受其指示，其应当承担赔偿责任是予以认可的。
因此，上诉人马景锋系受被上诉人欧明金雇佣，并为其提供劳务过程中，因提供劳务而发生本案交通事故致陈某损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，被上诉人欧明金应对受害人陈某承担无过错责任。
3、上诉人垫付的医疗费59200元，被上诉人欧明金应当赔偿给上诉人。
综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实及适用法律有误，特提起上诉，望依法改判。
上诉人温振祥上诉请求：1、撤销(2015)深龙法民一初字第838号判决第一项、第三项、第四项，并依法改判上诉人不承担民事责任；2、本案一审、二审诉讼费用由三名被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审判决认定上诉人是受益方，属于事实认定错误。
1、书证《车辆运输承包协议》，已经足以证明上诉人温振祥与被上诉人欧明金之间是货物运输关系，而不是车辆租赁关系。
自2014年起，上诉人温振祥即将深圳市龙岗区万友百货商场蔬果及猪肉运输业务承包给被上诉人欧明金负责，双方签订有《车辆运输承包协议》。
2015年2月15日，双方续签《车辆运输承包协议》，期限一年，约定将深圳市龙岗区万友百货商场的猪及运送业务承包给被上诉人欧明金负责，蔬菜水果每车70元，猪每条80元（包税），由被上诉人欧明金自行配车配司机，深圳市龙岗区万友百货商场派员工跟车。
一审调查过程中，被上诉人欧明金先是申请笔迹鉴定，后来又拒绝进行笔迹鉴定，上诉人认为这是其心虚的表现。假如这份协议中的“欧明金”不是本案的被上诉人欧明金，为什么要拒绝呢？
虽然欧明金称协议中的身份证号码51xxxxxxxxxxxxxx33不是他的身份证号码，上诉人坚持认为是欧明金提供的驾驶证的身份证号码，上诉人经过查询得知，该身份证号码并不存在，应该是欧明金提供了虚假的证件。如果上诉人作假，完全没有必要去做一个错误的不存在的身份证号码的。上诉人也愿意先垫付鉴定费进行笔迹鉴定。
一审判决虽然没有否则本协议的真实性，但是认定双方是车辆租赁关系而不是货物运输关系，完全违背客观事实，置书面证据的内容不顾，作出了错误的事实认定。
2、根据《车辆运输承包协议》，车辆上的两人分别为欧明金与上诉人指派，因此可以推论出马景峰是欧明金指派的。
根据《车辆运输承包协议》的内容，表明上诉人温振祥已经将深圳市龙岗区万友百货商场的蔬果及猪肉运输业务承包给被上诉人欧明金全权负责并支付相应运输费用，被上诉人欧明金自行配车配司机，上诉人温振祥派员工跟车，也就是说车方出司机，货主方出跟车员工。
因此，上诉人不可能在已将蔬果运输业务承包给欧明金，由欧明金自备车辆并雇佣司机的前提下，还派员驾驶车辆运输。并且交通事故发生当时，上诉人温振祥也已派员工宋某跟车采购运输。如果马景锋是上诉人指派的员工，上诉人完全没有必要再指派宋某跟车。
3、一审被告马景锋与被上诉人欧明金之间系劳务关系。
被上诉人欧明金在2015年3月17日深圳市公安局交通警察支队龙岗大队龙岗支队所做的询问笔录中明确表述Bxxxx8号车辆钥匙系欧明金购买，车钥匙共两套，一套由欧明金本人保管，一套交由一审被告马景锋保管。一审被告马景锋在2015年3月17日深圳市公安局交通警察支队龙岗大队龙岗支队所做的询问笔录第四页第4行陈述“我与欧明金是雇佣关系，我是他的工人”，2015年4月8日询问笔录中，被上诉人马景锋陈述，交通事故发生当时是受欧明金指派，出车前往利民市场拉水果，欧明金雇佣一审被告马景锋拉蔬菜水果并每月支付其2000元。一审被告马景锋还陈述其承包了深圳市龙岗区万友百货商场一个卖蔬菜的档口，每月支付两千多人民币租金。
从上述事实可知，一审被告马景锋实际是由被上诉人欧明金雇佣，受被上诉人欧明金指示驾驶货车从事运输行为。
4、一审判决以口头称呼“同事”认定一审被告马景锋是上诉人的员工，理由是错误的。
一审被告马景锋虽在询问笔录中称其在深圳市龙岗区万友百货商场工作，和宋某是同事，但是其也在2015年3月17日的询问笔录以及一审庭审中明确表示其是受被上诉人欧明金雇佣，受其指示运输水果蔬菜。宋某也在2015年3月20日的询问笔录中提及是和“同事”马景锋一起购买蔬菜水果。前后叙述有矛盾的情况下，一审法院并未查清事实即认定一审被告马景锋是受上诉人温振祥指派显然不妥。
无论是宋某还是马景锋对“工作”、“同事”的陈述都仅仅是生活常识的说法，并非法律关系判断的依据。一审被告马景锋对于“工作”和“同事”的描述实际系表明其上班的地点在深圳市龙岗区万友百货商场，而并不等同于一审被告马景锋是深圳市龙岗区万友百货商场员工，双方建立劳务关系。
例如，同在龙岗区万友百货商场上班，同在该商场员工宿舍居住的人，不仅包括该商场员工，还包括每个柜台老板聘请的工作人员，但这些人都会称自己在该商场工作，互相称呼为同事，但是并不等同于每个人都是与该商场建立了法律上的劳动合同关系或者劳务关系。
双方是否建立劳动关系，要以管理为核心出发点。
5、马景锋固定拥有车辆钥匙，足以说明马景锋受车主欧明金的管理和指派。
根据各方证词，已经明确证实，马景锋持有车辆钥匙，且钥匙是欧明金给其使用的，是长期固定拥有钥匙的，而不是临时的。那就是等于说，马景锋至少在开车这件事上是受欧明金的指派的。没有欧明金的指派和安排，马景锋怎么可能启动了车辆呢？
6、一审诉讼中，被上诉人欧明金与被上诉人陈俊波、被上诉人刘伟琪有串通行为，隐瞒重大事实和证据，这些事实和证据，也足以证明欧明金是马景锋的老板。
被上诉人陈俊波、被上诉人刘伟琪在一审诉讼过程中只主张了医疗费33547.37元，并且称有些医疗费单据找不到了，所以不主张了。实际上，这些医疗费单据并不是找不到，而是在被上诉人欧明金手中，其与被上诉人陈俊波、被上诉人刘伟琪串通好，这样原告也可以少承担这部分医疗费的20%，被上诉人欧明金也可以免除雇主的赔偿责任。
根据深圳市龙岗中心医院加盖公章的按金查询清单显示，受害人陈某住院抢救治疗产生的费用共计135200元，其中欧明金垫付了38000元，一审被告马景锋付了59200元，剩余38000元系陈俊波自己支付。并且欧明金于2015年3月28日向一审被告马景锋中国农业银行账户(62×××74)现金存入1700元和1300元，共计3000元，当日，一审被告马景锋为陈某支付医药费3000元。
事故发生后，被上诉人欧明金自己垫付了38000元医疗费，其行为足以反证马景锋出车拉水果的行为是受其指示，其当时清楚自己是马景锋的老板，其应当承担赔偿责任，所以才会垫付医药费。
那么，被上诉人欧明金在诉讼过程中为什么不提出来？为什么不向其他各位当事人主张呢？被上诉人陈俊波、被上诉人刘伟琪帮助其掩盖事实呢？很明显，被上诉人陈俊波、被上诉人刘伟琪清楚知道上诉人的经济实力要好于被上诉人欧明金，为实现自己的赔偿目的，才乐于帮助被上诉人欧明金隐瞒这个重要事实。
二、一审法院仅以深圳市龙岗区万友百货商场是一审被告马景锋提供劳务的受益方为依据判决其承担连带责任，适用法律不明。
一审认定上诉人温振祥应对一审被告马景锋的侵权行为承担连带责任，但是并未阐明深圳市龙岗区万友百货商场应对一审被告马景锋的侵权行为承担连带责任的法律依据，仅以深圳市龙岗区万友百货商场是一审被告马景锋劳务受益方为由。但是，上诉人查找中国法律，没有发现有这样的法律依据。
三、一审法院判决认定被上诉人陈俊波和刘伟琪可以获得825306.65元也是错误的。
欧明金垫付的医疗费38000元，被上诉人陈俊波和刘伟琪要承担其中的20%，即7600元。
综上，一审认定事实不清，二审法院应当依法发回重审或改判。
被上诉人陈俊波、刘伟琪向上诉人马景锋答辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请法院驳回其上诉请求。具体理由如下：一、根据我方一审提交的证据六龙岗区蔬菜农药残留自检记录本，马景锋是深圳市龙岗区万友百货商场的检测负责人。二、马景锋在事故后于2015年3月17日在交警大队所作的笔录（第一次）已经说了其与宋某是同事，第一次笔录的可信度和真实性强于2015年4月8日所作的第二次笔录。三、根据公安部门的居住信息查询，马景锋的居住地址显示是深圳市龙岗区万友百货商场宿舍，这也可以证明马景锋与深圳市龙岗区万友百货商场的关系。四、宋某同时也称其与马景锋是同事，一同前往利民市场拉水果。五、欧明金与温振祥的转让协议，这并不能体现马景锋的信息，也不能证明马景锋是由欧明金指派。六、对于上诉人马景锋当庭变更上诉状的内容，其称其是以欧明金的名义缴纳医疗费，其在上诉状列举的第二大点第二小点的理由，互相矛盾。对于马景锋、温振祥的关系及责任承担的认定，一审法院是正确的。综上，对于上诉人马景锋上诉所写的事实与理由，均为主观猜测与臆断，而我方前面所陈述的五项意见却是确切的书证。
被上诉人陈俊波、刘伟琪向上诉人温振祥答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请驳回其上诉请求。具体理由如下：一、根据我方一审提交的证据六龙岗区蔬菜农药残留自检记录本，马景锋是深圳市龙岗区万友百货商场的检测负责人。二、马景锋在事故后于2015年3月17日在交警大队所作的笔录（第一次）已经说了其与宋某是同事，第一次笔录的可信度和真实性强于2015年4月8日所作的第二次笔录。三、根据公安部门的居住信息查询，马景锋的居住地址显示是深圳市龙岗区万友百货商场宿舍，这也可以证明马景锋与深圳市龙岗区万友百货商场的关系。四、宋某同时也称其与马景锋是同事，一同前往利民市场拉水果。五、欧明金与温振祥的转让协议，这并不能体现马景锋的信息，也不能证明马景锋是由欧明金指派。综上，对于上诉人温振祥上诉所写的事实与理由，均为主观猜测与臆断，而我方前面所陈述的五项意见却是确切的书证。
被上诉人欧明金向上诉人马景锋、温振祥答辩称，一、答辩人在本案交通事故发生后，并没有垫付过受害人陈某的医疗费。上诉人马景锋、上诉人温振祥认为，答辩人垫付了受害人陈某的医疗费38000元，这不是事实。二、答辩人与上诉人马景锋之间不存在雇用关系（劳务关系），上诉人马景锋案发时驾驶肇事车辆的行为，也不是答辩人指派的职务行为。上诉人马景锋、上诉人温振祥认为，上诉人马景锋案发时驾驶肇事车辆的行为是答辩人指派的职务行为，这不是事实。三、答辩人没有跟上诉人温振祥签订过《车辆运输承包协议》。上诉人温振祥认为其提交的“书证《车辆运输承包协议》，已足以证明上诉人温振祥与欧明金之间是货物运输关系，而不是车辆租赁关系”，“根据《车辆运输承包协议》，车辆上的两人分别为欧明金与上诉人（温振祥）指派，因此可以推论出马景锋是欧明金指派的”。没有事实根据。四、上诉人温振祥认为“一审诉讼中，被上诉人欧明金与被上诉人陈俊波、被上诉人刘伟琪有串通行为，隐瞒重大事实和证据，这些事实和证据，也足以证明欧明金是马景锋的老板”。没有事实根据，纯属无稽之谈。答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审法院作出的判决并无不妥。请二审法院审判庭查清事实，判决驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原告陈俊波、刘伟琪的向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告马景锋、温振祥、欧明金、王超连带赔偿两原告各项损失共867444.3元（包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、交通费、住宿费、丧葬费、精神损害抚慰金）；2、被告鼎和财产保险股份有限公司在保险责任范围及限额内直接向两原告支付保险赔偿金；3、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，一、事故发生概况：2015年3月17日7时35分许，被告马景锋驾驶粤Ｂ×××××号轻型厢式货车沿龙岗街道爱南路自西往东方向行驶，途经双发汽车维修厂路段时，该车前部与沿人行横道自北往南方向横过机动车道由受害人陈某驾驶的自行车发生碰撞，后粤Ｂ×××××号轻型厢式货车前部再与停放在路边由案外人傅某驾驶的三轮车发生碰撞，并撞击路侧绿化带，造成受害人陈某受伤，车辆及道路设施损坏的道路交通事故。事故发生后，受害人陈某经送医院抢救无效于2015年4月2日死亡。
二、交警部门的责任认定结果：被告马景锋未按操作规范安全驾驶机动车，且行经人行横道时，未减速行驶，负事故的主要责任，受害人陈某驾驶自行车在路段上横过机动车道时未下车推行，负事故的次要责任，案外人傅某不负事故的责任。
三、受害人概况：受害人陈某为农业户籍，于2001年5月3日在深圳市余伟青诊所出生，其父原告陈俊波、其母原告刘伟琪均于2008年9月16日办理了深圳市居住证，受害人陈某于2008年11月21日办理了深圳市居住证。其母原告刘伟琪自2013年7月至2015年3月在深圳市参加社会保险。为证明其主张，两原告提交了交通事故伤亡人员家庭情况调查表、户口本、深圳市居住证、深圳市社会保险参保证明、出生医学证明、招商银行账户交易明细表、深圳市福田区翰林学校荣誉证书、深圳市龙岗区东华学校学生证等证据予以佐证。故对两原告称2008年起至事故发生前一直居住在深圳市居住工作，受害人陈某在深圳出生并一直随父母在深圳居住的事实，一审法院予以确认。
四、医疗费：两原告主张医疗费33547.37元，并提交了医疗发票予以证实，一审法院予以确认。
五、住院伙食补助费：两原告主张住院伙食补助费1700元，并提交了道路交通事故认定书、在院病人费用明细清单予以证实。受害人陈某住院17天，每天按100元计算，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。
六、护理费：受害人陈某住院17天，两原告主张陪护人员为两人，其父原告陈俊波以每月工资5218元、其母原告刘伟琪以每月工资3500元计算护理费共计6800元。因两原告未提交陪护人员相关证明，根据受害人陈某的具体伤情，本院酌定陪护人员为一人，依照上一年度广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资62987元予以计算。经核算，一审法院确定受害人陈某住院期间的护理费为2974.4元。
七、死亡赔偿金：两原告主张死亡赔偿金893062元。发生交通事故时，受害人陈某为13周岁，按相关法律规定死亡赔偿金年限应计算为20年，两原告已提交相关证据足以证明在交通事故发生时受害人陈某已在深圳连续居住满一年以上，相关赔偿标准应按深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。故一审法院确定受害人陈某的死亡赔偿金为892666元（44633.3元/年×20年）。
八、交通费：两原告主张交通费2000元，但未提交相关票据予以证实，根据本案的具体情况，一审法院酌定两原告支出的交通费为1800元。
九、住宿费：两原告主张住宿费2000元，但未提交相关票据予以证实，结合本案两原告主张事故发生前在深圳居住工作的具体情况，一审法院对两原告诉请住宿费的主张不予支持。
十、丧葬费：两原告主张丧葬费45196元，经核算，该主张未超过受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准的六个月总额（117432元/年÷2），一审法院予以确认。
十一、精神损害抚慰金：两原告主张精神损害抚慰金100000元。受害人陈某因本案的交通事故死亡，两原告作为父母，获得适当的精神损害抚慰金合情合理，一审法院酌定支持两原告精神损害抚慰金100000元。
上述第四项至第十一项损失除医疗费33547.37元外合计为1044336元。
十二、事故车辆的保险情况：粤Ｂ×××××号轻型厢式货车在事故发生时已在被告鼎和财产保险股份有限公司处购买机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2014年7月10日至2015年7月9日止，事故发生在保险期限内。事故车辆未购买商业第三者责任险。
十三、事故机动车所有人和驾驶人之间的关系：粤Ｂ×××××号轻型厢式货车的所有人为被告王超，被告王超和被告欧明金称事故发生前涉案车辆已转让给被告欧明金，被告欧明金已支付转让款15000元，被告王超已将车辆实际交付给被告欧明金使用，但两被告对上述陈述未能提供任何证据。
十四、其他需要说明的情况：
1、广东南天司法鉴定所痕迹司法鉴定受害人陈某身体损伤痕迹，符合事故发生时其骑坐在无号牌两轮自行车驾驶员座位上与粤Ｂ×××××号轻型厢式货车前部左侧接触刮碰倒地后与该货车左前轮接触碾压形成；
2、广东中一司法鉴定所法医病理司法鉴定受害人陈某的死亡符合钝性物体（如车辆、地面等）作用于头部、胸部致颅脑损伤、胸部脏器损伤死亡；
3、两原告确认被告马景锋已垫付医疗费61000元；
4、被告马景锋主张其本身在万友百货承包了一个卖蔬菜的档口，每个月给万友百货交租2000多元，被告欧明金是粤Ｂ×××××号车的实际车主，万友百货租用被告欧明金的粤Ｂ×××××号车拉货，但被告马景锋对上述陈述未能提供任何证据。被告温振祥提交了收款收据6张，证明被告马景锋向万友百货商场租用菜档来经营蔬菜生意，每月向被告温振祥缴纳租金，被告马景锋不是被告温振祥的员工。被告温振祥提交了车辆运输承包协议1份，证明2015年2月15日，被告温振祥与被告欧明金签订了车辆运输承包协议，双方成立运输承包关系，被告欧明金自带司机、车辆，被告温振祥派人跟车，养路费、油费及意外交通事故等费用全部由被告欧明金承担。
5、被告马景锋主张被告欧明金雇佣其拉货（蔬菜和水果），被告欧明金每月支付其2000元，事故发生时系履行职务行为，但被告马景锋对上述陈述未能提供任何证据。
6、被告欧明金主张多年以来，一直在嶂背二村市场经营猪肉生意，同时将屠宰场供销给被告深圳市龙岗区万友百货商场的猪肉运输到该商场，此外并无经营其他生意，被告欧明金提交嶂背二村市场租赁合同、押金单、证明等证据予以证实。同时，被告欧明金主张被告马景锋在2009年2月初的时候就已经入住被告深圳市龙岗区万友百货商场员工宿舍并开始在该商场工作，事故发生时，粤Ｂ×××××号车是借给万友商场使用。被告欧明金提交被告马景锋的居住信息查询单予以证实。被告欧明金确认与被告温振祥协商同意每借用粤Ｂ×××××号车拉一趟货，补给欧明金燃油费70元。
7、被告深圳市龙岗区万友百货商场主张本案事故发生在原经营者被告温振祥将该商场转让给现经营者何某之前，双方明确约定转让前发生的一切债权债务均由被告温振祥负责，与现经营者何某无关。被告深圳市龙岗区万友百货商场提交了转让协议书1份予以证实。
一审法院认为，根据相关法律规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，因被告王超与被告欧明金已经以买卖方式转让并交付粤Ｂ×××××号车但未办理所有权转移登记，而粤Ｂ×××××号车受让人被告欧明金又以每拉一趟青菜水果收取燃油费70元的标准将粤Ｂ×××××号车出借出租给被告深圳市龙岗区万友百货商场使用。在发生交通事故后，被告马景锋第一次在龙岗交警大队龙岗中队所做的询问笔录中述称“现住深圳市龙岗区爱联社区嶂背二村万友百货员工宿舍，现在深圳市龙岗区爱联社区嶂背二村万友百货超市工作”、“我驾驶粤Ｂ×××××号轻型厢式货车搭载我的同事宋某从深圳市龙岗区爱联社区嶂背二村万友百货出发，沿着爱南路准备去龙岗区利民市场买水果”、“我与欧明金是雇佣关系，我是他的工人”，事故发生时车上的案外人宋某在所做的询问笔录中述称“我和司机是同事”、“我们从嶂背出来，沿爱南路往龙岗方向行驶，准备去龙岗利民市场拉水果”，一审法院认为，首先，被告马景锋的前后陈述存在矛盾之处，且对其主张与被告欧明金存在雇佣关系未提交证据予以证实，故一审法院对被告马景锋主张与被告欧明金存在雇佣关系不予采信。相对而言，两原告提交的深圳市龙岗区蔬菜农药残留自检记录本证明被告马景锋系万友百货蔬菜农药残留检测负责人，案外人宋某的陈述也印证被告马景锋在万友百货工作。再根据被告欧明金与被告深圳市龙岗区万友百货商场约定的粤Ｂ×××××号车使用时间和用途，事故发生时被告马景锋是去拉运水果，而被告欧明金从事猪肉售卖经营，故一审法院推定事故发生时被告马景锋并非受被告欧明金指派而驾驶肇事机动车。在被告马景锋没有证据证明事故发生时系受被告欧明金雇佣履行职务行为，又否认系受被告深圳市龙岗区万友百货商场雇佣履行职务行为的情况下，被告马景锋作为事故发生的主要责任人，应按照其过错的比例承担直接赔偿责任。其次，根据粤Ｂ×××××号车是被告深圳市龙岗区万友百货商场向被告欧明金租用，被告马景锋所拉运的水果亦是用于被告深圳市龙岗区万友百货商场售卖，被告马景锋确认居住在被告深圳市龙岗区万友百货商场员工宿舍，自称是被告深圳市龙岗区万友百货商场员工等情况可以认定事故发生时被告马景锋驾驶粤Ｂ×××××号车的行为是为了被告深圳市龙岗区万友百货商场的利益，是受被告深圳市龙岗区万友百货商场的指派，本案的交通事故与被告马景锋拉运水果的行为具有紧密联系，故发生交通事故后，对于被告马景锋应当承担的赔偿责任，被告深圳市龙岗区万友百货商场应当承担连带清偿责任。但根据被告深圳市龙岗区万友百货商场的商事主体登记及备案信息，被告深圳市龙岗区万友百货商场为个体工商户，2015年4月17日以前的经营者为被告温振祥，自2015年4月17日起至今的经营者为何某。事故发生时，被告深圳市龙岗区万友百货商场的实际经营者为被告温振祥，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，因此相关债务理应由被告温振祥承担。且被告温振祥与何某签订的转让协议书已明确约定了转让前该个体户的一切债权、债务由被告温振祥负责，转让后，该个体户的一切债权、债务由何某负责。被告深圳市龙岗区万友百货商场的现经营者何某虽然继承了商场的字号，但何某在本案的交通事故中不存在过错，不应当承担赔偿责任。综上，在本案交通事故中，两原告所发生的医疗费33547.31元，被告鼎和财产保险股份有限公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内优先支付给两原告；两原告的其他损失1044336元，被告鼎和财产保险股份有限公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内支付两原告110000元。超出交强险责任限额的医疗费用和其他损失部分，按各方应承担的责任系数承担。本次事故，被告马景锋负主要责任，受害人陈某负次要责任，除上述交强险赔偿限额内赔偿的款项，受害人陈某所发生剩余医疗费用23547.31元和剩余的其他损失934336元共计957883.31元应由被告马景锋承担80%即766306.65元，由两原告承担20%即191576.66元。因被告马景锋已垫付了医疗费61000元，故被告马景锋还应赔偿两原告705306.65元，被告温振祥对被告马景锋的上述赔偿应承担连带赔偿责任。两原告主张被告欧明金、被告王超、被告深圳市龙岗区万友百货商场承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。被告王超、被告鼎和财产保险股份有限公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、四十九条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告陈俊波、刘伟琪应得的交通事故损害赔偿金825306.65元；二、被告鼎和财产保险股份有限公司于判决生效之日起十五日内在交强险医疗费用赔偿限额内直接赔付原告陈俊波、刘伟琪10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内直接赔付原告陈俊波、刘伟琪110000元；三、被告马景锋于判决生效之日起十五日内赔偿原告陈俊波、刘伟琪705306.65元；四、被告温振祥对被告马景锋的上述赔偿承担连带责任；五、驳回原告陈俊波、刘伟琪的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费12474元，由原告陈俊波、刘伟琪负担624元，被告鼎和财产保险股份有限公司负担1872元，被告马景锋、被告温振祥负担9978元。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。上诉人马景锋和温振祥均主张应由被上诉人欧明金承担本案交通事故赔偿责任，不应由其承担赔偿责任。但两上诉人作为肇事车辆的使用人，并未提供证据证明被上诉人欧明金作为肇事车辆的所有人对本案交通事故的发生负有过错，应当承担举证不能的不利法律后果，原审对其主张不予支持，并无不当。此外，被上诉人陈俊波和刘伟琪主张的医疗费33547.37元，提供了医疗费发票证明，原审予以认定，亦无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费24106.14元，由上诉人马景锋负担12053.07元，由上诉人温振祥负担12053.07元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 梁 媛
审判员 刘付伟贤
二〇一七年七月二十一日
书记员 陈 嘉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。