广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民二终字第18号
上诉人（一审原告）防城港市悦中混凝土投资有限公司，住所地防城港市港口区公车镇工业集中区。
法定代表人沈汝石，该公司总经理。
委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。
上诉人（一审被告）浙江八达交通建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人杨正义，该公司董事长。
委托代理人赖添荣，广西幸程律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西防城港天景房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区企沙镇白牛万。
法定代表人陈开天，该公司总经理。
上诉人防城港市悦中混凝土投资有限公司（以下简称：悦中公司）、浙江八达交通建设有限公司（以下简称：八达公司）因与被上诉人广西防城港天景房地产开发有限公司（以下简称：天景公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，代理审判员潘云燕、韦建参加的合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任记录。上诉人悦中公司的委托代理人陈敏、上诉人八达公司的委托代理人赖添荣到庭参加诉讼。被上诉人天景公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月13日，悦中公司（供方）和八达公司（需方）、天景公司（担保方）签订《商品混凝土购销合同书》，约定：悦中公司向八达公司承建的、由天景公司发包的嘉盟苑1#住宅桩基础工程供应混凝土；C30强度等级的混凝土单价为每立方米290元，水下混凝土每立方米单价增加15元；按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定结算，未在结算单上签字或者盖章，则以签收供方送货单为结算凭证；结算方式为月结，从第一次打料满30日核对数量、金额一次，10日内支付完该次货款，货款由天景公司担保支付；如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂停供应混凝土，并每推迟一天，需方按所欠款项的2‰向供方支付违约金，供方有权终止合同。合同签订后，悦中公司依约向八达公司供应混凝土。2010年12月4日，悦中公司与八达公司签署签证单，确认截止2010年11月24日八达公司尚欠悦中公司货款265350元。后八达公司人员蒋勇、粟金局又于2010年12月4日、6日签收了悦中公司共29立方米强度等级为C30的水下混凝土，但未结算。因被告方只支付了50000元的货款，余款一直未予付清，悦中公司遂起诉至法院。
一审法院经审理认为，悦中公司与八达公司、天景公司签订的《商品混凝土购销合同书》及相关人员签署确认的签证单，对各方产生法律约束力，各方均应按约定履行合同约定的义务。合同约定结算周期为一个月，付款期限为结算后10天，八达公司在2010年12月4日结算确认欠款265350元后仅支付了50000元，尚欠215350元，按照合同违约条款的约定，其应当支付自2010年12月15日起的逾期付款违约金。悦中公司现请求八达公司支付自2010年12月24日起的违约金予以支持。对于后面签收的29立方米C30水下混凝土，虽未予结算，但按照合同305元／立方米之约定，该29立方米混凝土的价款应为8845元（29立方米×305元／立方米），八达公司未能在最后一次收货时间（2010年12月6日）起30日内结算并在结算后10日内即2011年1月16日前付清，亦应当承担自2011年1月17日起的逾期付款违约金。八达公司主张合同约定每日按所欠货款2‰计付违约金的计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，予以支持，酌定以人民银行同期贷款利率的130%为准。关于天景公司的保证责任问题，因合同没有约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，天景公司应承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月即2011年2月至2011年8月。现悦中公司无证据证明其在上述保证期间内向天景公司主张保证责任，该保证责任免除，对悦中公司要求天景公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。综上，八达公司共欠原告混凝土货款224195元，悦中公司要求对方给付354492元及相应的违约金，对其合理部分的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，遂判决：一、八达公司向悦中公司支付商品混凝土款224195元和逾期付款违约金（其中215350元从2010年12月24日起按人民银行同期贷款利率的130%计付至实际清偿之日，8845元从2011年1月17日起按人民银行同期贷款利率的130%计付至实际清偿之日）；二、驳回悦中公司的其他诉讼请求。案件受理费8118元减半收取计4059元，由悦中公司承担1359元，由八达公司承担2700元。
上诉人悦中公司不服一审判决，上诉称，1、悦中公司提供的证据已充分证实了八达公司欠悦中公司的货款数额，一审法院仅认定八达公司欠悦中公司的部分货款属认定事实错误。悦中公司依据与八达公司、天景公司签订的《商品混凝土购销合同书》，向由八达公司施工、天景公司开发的工地提供相应规格的商品混凝土。所有混凝土均送到了施工工地，由八达公司的工作人员悉数签收，悦中公司提供的《送货单》对此可予证实。一审法院仅认可蒋勇、粟金局二人签字的送货单，而不认可其他人签字的送货单是错误的。故八达公司应当按悦中公司所供混凝土的数量，根据合同约定的单价向悦中公司支付对价，并按约定支付逾期违约金。2、天景公司作为合同的担保方，应承担连带偿还责任，一审法院判决天景公司的保证责任免除是错误的。天景公司作为开发商，悦中公司所供混凝土全部用于天景公司开发工地，同时天景公司又是合同担保方，理应对八达公司的欠款承担连带偿还责任。一审法院仅简单地以悦中公司未在保证期间届满后6个月主张保证责任，判决其保证责任免除是错误的。综上，悦中公司认为本案事实清楚，证据确实充分，八达公司应按悦中公司提供的混凝土支付相应的对价，并按约定支付逾期付款违约金。天景公司作为合同的担保方应对八达公司的欠款承担连带偿还责任。一审法院判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第797号民事判决，支持悦中公司的诉讼请求。
上诉人八达公司不服一审判决，上诉称，一审法院判令八达公司向悦中公司支付商品混凝土款224195元并根据八达公司请求调整违约金是正确的，但八达公司认为调整后按同期银行贷款利率向悦中公司支付逾期付款利息仍明显高于悦中公司的损失，理由是：1、八达公司与悦中公司约定的价格已包含预期的利润，即使八达公司迟延付款也不会造成悦中公司的损失；2、八达公司非恶意违约，而是因为天景公司拖欠八达公司130多万元工程款至今未付，致使八达公司难以按约定履行支付货款的义务；3、悦中公司未举证证明八达公司迟延付款给其造成的损失，故八达公司按同期银行存款利率计算利息承担迟延付款责任比较合理。综上，请求：1、撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第797号民事判决第一项，改判八达公司向悦中公司支付商品混凝土款224195元及逾期付款利息（利息按银行同期存款利率计算）；2、本案一、二审诉讼费由悦中公司承担。
被上诉人天景公司未出庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见。
上诉人悦中公司在二审期间向本院提交的新证据有：八达公司蒋勇于2010年12月4日签字确认的签证单所统计的悦中公司2010年10月27日至11月24日的送货单86张，证明八达公司蒋勇于2010年12月4日签名的签证单（该签证单一审已提交，八达公司也认可）统计的悦中公司2010年10月27日至11月24日的送货单上有覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局的签名，未经结算的悦中公司2010年11月26日至12月6日送货单上也有覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局的签名，但一审法院只认2010年10月27日至11月24日这些人所签的送货单及2010年11月26日至12月6日期间蒋勇、粟金局签字的送货单，而对2010年11月26日至12月6日期间覃英寿、覃英福、李行清签字的送货单不予认可是错误的。
经过开庭质证，八达公司对悦中公司提交的证据不予认可，认为其已超过法定举证期限，且无法与八达公司的人员核实。本院认为，悦中公司提供的2010年11月26日至12月6日期间有覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局签字的送货单符合法律规定的证据的合法性、客观性，且对认定本案的欠款事实有关键性作用，故对悦中公司提供的2010年11月26日至12月6日期间覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局签字签字的送货单予以采信。因悦中公司无法证明2010年11月26日至12月6日期间在送货单上签字的其他人员是八达公司的员工，及无法证明这些送货单与本案具有关联性，故本院对悦中公司提供的2010年11月26日至12月6日期间无覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局签字的送货单不予采信。
上诉人八达公司、被上诉人天景公司在二审期间均未向本院提交任何新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，悦中公司提供的八达公司于2010年12月4日签字确认的《防城港市悦中混凝土投资有限公司商品砼供应签证单》所统计的该公司员工于2010年10月27日至11月24日签字的送货单中包含有覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局5人签名的送货单。悦中公司提供的没有经过八达公司签字确认的《防城港市悦中混凝土投资有限公司商品砼供应签证单》所统计的该公司员工于2010年11月26日至12月6日签字的送货单中也包含有覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局5人签名的送货单，该5人签字确认的混凝土车方量分别为：1、覃英寿：自卸13立方×305元／立方＋泵卸22立方×330元／立方=11225元；2、覃英福：自卸29立方×305元／立方=8845元；3、李行清：自卸129立方×305元／立方＋66立方×330元／立方=61125元；4、蒋勇：自卸9立方×305元／立方=2745元；5、粟金局：自卸20立方×305元／立方=6100元。一审法院只认定了蒋勇、粟金局于2010年11月26日至12月6日期间签字的送货单（共29立方），而对该期间覃英寿、覃英福、李行清3人签字的送货单不予认可。
综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、八达公司拖欠悦中公司的货款数额是多少；二、天景公司对八达公司所欠货款是否需承担连带偿还责任；三、违约金如何调整。
本院认为，
一、关于八达公司拖欠悦中公司货款数额的问题。悦中公司与八达公司、天景公司签订的《商品混凝土购销合同书》合法有效，一审判决确认该合同的效力正确，本院予以支持。根据合同约定，悦中公司履行了供应混凝土的义务，八达公司应依约履行支付相应货款的义务。依合同约定，买卖双方按签收的混凝土数量进行结算，如需方没有按合同约定结算，未在结算单上签字或者盖章，则以签收供方送货单为结算凭证，故本案认定货款数额的凭证为经双方签字确认的结算单或是送货单。悦中公司为证明八达公司的欠款数额提供了有八达公司员工蒋勇于2010年12月4日签字确认的签证单及有申桂乔、李凤耀、覃英寿、李行清、覃英福、蒋勇和粟金局于2010年11月26日至12月6月签字确认的送货单11张。一审法院以蒋勇于2010年12月4日签字确认的签证单的欠款数额，及蒋勇、粟金局分别于2010年12月4日、6日签字的送货单相应的欠款数额，减去八达公司已支付的货款数额，确认八达公司尚欠悦中公司的货款数额为224195元正确，本院予以维持。但根据悦中公司在二审期间提交的八达公司员工蒋勇于2010年12月4日签字确认的签证单所对应的送货单上签名的人员除蒋勇和粟金局外，还有覃英寿、覃英福、李行清签字的送货单，即一审法院对悦中公司提供的未经双方结算但经覃英寿、覃英福、李行清、蒋勇和粟金局等人于2010年11月26日至12月6日签字的送货单，仅认定了蒋勇和粟金局2人签字的送货单，而对该期间覃英寿、覃英福、李行清3人签字的送货单不予认可。根据买卖双方的交易习惯及合同约定，覃英寿、覃英福、李行清于2010年11月26日至12月6月签字的送货单也应作为双方的结算凭证。覃英寿、覃英福、李行清于2010年11月26日至12月6日签字的送货单所对应的混凝土货款分别为：覃英寿自卸13立方×305元／立方＋泵卸22立方×330／立方=11225元；覃英福自卸29立方×305元／立方=8845元；李行清自卸129立方×305元／立方＋66立方×330元／立方=61125元。总计为81195元。故八达公司尚欠悦中公司的货款总额为224195元＋81195元=305390元。悦中公司主张货款总额应当在一审认定数额的基础上加上覃英寿、覃英福、李行清签字的送货单对应的货款数额有据可依，本院予以支持。
二、关于天景公司对八达公司所欠悦中公司的货款是否需承担连带偿还责任的问题。因各方当事人在合同中没有约定保证责任方式，故天景公司依法应承担连带保证责任。又因合同没有对保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，天景公司的连带责任保证期间从主债务履行期届满之日起六个月。在该保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从合同约定看，悦中公司与八达公司之间的混凝土买卖结算方式为按月结算，即从第一次打料满30日核对数量、金额一次，10日内支付完该次货款。而本案中，悦中公司与八达公司的第一次结算时间为2010年12月4日。则该笔货款的保证期间为2010年12月15日至6月15日。悦中公司于2010年11月26日至12月6日的供货虽然没有经双方结算，但依据合同约定，双方对该期间的供货应当在第一次打料满30日内即2010年12月26日前核对数量、金额，再过10日即2011年1月6日前支付完货款，则该笔货款的保证期间为2011年1月7日至7月7日。但悦中公司不能提供证据证明其在上述两个保证期间内请求过保证人天景公司承担保证责任，根据法律的规定，天景公司的连带责任保证免除。一审法院认定天景公司的保证责任免除有事实和法律依据，本院予以维持。悦中公司请求判令天景公司对八达公司的债务承担连带保证责任依据不足，本院不予支持。
三、关于违约金如何调整的问题。因八达公司逾期支付货款已构成违约，一审判决八达公司支付逾期付款违约金给悦中公司正确，本院予以支持。八达公司认为合同约定的违约金标准过高，请求一审法院予以调整，符合法律的规定。因悦中公司未举证证明其因八达公司逾期付款所遭受的实际损失，一审法院将违约金标准调整为以中国人民银行同期贷款利率的130%并未违反法律的规定，故本院对此予以维持。而八达公司请求按中国人民银行同期存款利率计算本案逾期付款违约金无据可依，本院不予支持。
综上所述，由于上诉人悦中公司在二审期间提交新证据，导致一审判决实体处理部分不当，本院对一审判决部分予以改判。上诉人悦中公司上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人八达公司上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第797号民事判决第二项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第797号民事判决第一项为：上诉人浙江八达交通建设有限公司向上诉人防城港市悦中混凝土投资有限公司支付商品混凝土款305390元和逾期付款违约金（其中215350元从2010年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率的130%计付至实际清偿之日止，81195元从2011年1月7日起按中国人民银行同期贷款利率的130%计付至实际清偿之日止）。
本案一审案件受理费4059元，由悦中公司承担1359元，由八达公司承担2700元；二审案件受理费共16236元，由悦中公司承担4113元，八达公司承担12123元。二审公告费350元，由悦中公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
代理审判员 潘云燕
代理审判员 韦 建
二〇一四年四月十六日
书 记 员 吴图凤