广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第284号
上诉人（原审原告）：戴采杏，女，1991年11月2日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：谭钧宋，广东山丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗定市大荣房地产有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：李伟聪，该公司总经理。
委托代理人：沈杨军，广东军萍律师事务所律师。
委托代理人：莫衍，广东军萍律师事务所律师。
上诉人戴采杏因与被上诉人罗定市大荣房地产有限公司（以下简称大荣公司）商品房销售合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月6日，以大荣公司为甲方，以戴采杏为乙方，双方签订《罗定市兴业雅苑认购协议书》（以下称：《认购协议书》），该《认购协议书》载明：“一、乙方认购物业的基本情况：甲方所拥有的物业罗定市工业三路10号兴业雅苑商住小区已取得商品房预售许可证。乙方认购的物业：座落在罗定市工业三路10号兴业雅苑商住小区x栋x座xxxx单元（毛坯房），建筑面积：107.44平方米，其中：套内面积：89.53平方米。该物业不包括车位、车库、车房等生活配套设施。销售物业原单价：￥4280元／m2（按建筑面积计算），原总房款：￥459843.00元。折后单价为：￥4050元／m2（按建筑面积计算）。折后总房价为人民币肆拾叁万伍仟壹佰叁拾贰元整（￥435132.00元）。二、定金：认购定金（大写）：陆仟元正小写：6000.00元，乙方需于签定本协议时付清。在履行本协议和履行随后签订的《商品房买卖合同》过程中，乙方不存在违约情形，该定金转为商品房预售款（购房款），否则该定金不能转为商品房预售款（购房款），乙方无权请求退还。……四、双方权利和义务：1、乙方须于签定本认购书7天内（即在2014年7月13日前）携带认购协议书、身份证、护照正本或公司营业执照副本、法定代表人委托授权书及印章到罗定市兴业雅苑销售中心与甲方签定《商品房买卖合同》。2、乙方确认在签署本认购协议书之前，已仔细阅读并同意接受甲方明示的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的条款内容。3、乙方在上述约定期限内未能与甲方签定《商品房买卖合同》的，则视为乙方违约，甲方有权不退回认购定金及将该物业另行出售，乙方不得就此提出任何异议。如在乙方认购期间甲方将该物业转售他人（认购重号不属于此情形），则视为甲方违约，甲方须向乙方双倍返还定金。……”。双方签订《协议书》当日，戴采杏支付了6000元定金给大荣公司，大荣公司出具了编号为15419575的《收款收据》给戴采杏收执。2014年7月18日，戴采杏支付了94000元购房预付款给大荣公司，大荣公司出具了编号为15419579的《收款收据》给戴采杏，该《收款收据》载明“今收到戴采杏交来x栋x座xxxx单元购房预付款。金额（大写）：玖万肆仟￥94000元”。戴采杏签订《罗定市兴业雅苑认购协议书》后，未于约定的时间内与大荣公司签订《商品房买卖合同》，双方发生矛盾。后戴采杏表示其不愿意与大荣公司签订《商品房买卖合同》，并起诉至原审法院，请求判令大荣公司返还戴采杏已支付的购房预付款94000元，诉讼费用由大荣公司承担。
原审法院认为，本案属商品房销售合同纠纷。双方当事人签订的《认购协议书》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律规定，应具有法律约束力。双方争议的焦点是大荣公司应否将94000元购房预付款返还给戴采杏，本案中，双方于2014年7月6日签订了《认购协议书》，该《认购协议书》中约定了当事人的身份情况、商品房的位置、面积、单价、总价、定金、付款方式、双方的权利义务等内容，并且明确约定戴采杏须于2014年7月13日前与大荣公司签订《商品房买卖合同》，戴采杏在2014年7月13日前未与大荣公司签订《商品房买卖合同》的前提下，仍然于2014年7月18日交付了94000元购房预付款给大荣公司，大荣公司接受了该款项，可视为戴采杏履行了合同的主要义务，且戴采杏在《认购协议书》中也表示其已仔细阅读并同意接受大荣公司明示的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的条款内容，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，双方之间关于买卖罗定市工业三路10号兴业雅苑商住小区x栋x座xxxx单元（毛坯房）的合同成立，戴采杏主张大荣公司返还其于2014年7月18日支付的94000元，依据尚不足，不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：驳回戴采杏的诉讼请求。案件受理费1075元，由戴采杏负担。
宣判后，上诉人戴采杏不服，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销（2015）云罗法民初字第192号民事判决书判决事项，依法改判被上诉人返还上诉人购房预付款人民币94000元；2、判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。
事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。
一、上诉人与被上诉人不成立商品房买卖合同关系。原审法院认为上诉人向被上诉人交付94000元购房预付款是属于履行了合同的主要义务，继而认为应依《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定认定上诉人与被上诉人之间成立商品房买卖合同关系，是认定事实错误适用法律错误。预付款是一种支付手段，其目的在买卖合同中往往是用于解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债的履行的作用，预付款无双向或单向担保的效力，在合同正常履行的情况下，预付款将成为房屋价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，给付一方当事人违约，预付款都要原数返还。预付款也不能用于证明合同的成立，预付款不同于购房款，依合同支付购房款是属于履行合同的义务，上诉人与被上诉人并没有签订《商品房买卖合同》，也不存在支付购房款的情形，原审法院认为上诉人向被上诉人交付购房预付款的行为是属于履行了合同的主要义务，并认定上诉人与被上诉人之间成立商品房买卖合同关系没有事实根据和法律依据。
二、根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”上诉人与被上诉人签订的《罗定市兴业雅苑认购协议书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，上诉人不与被上诉人签订《商品房买卖合同》只是违约行为，无权要求返还定金。《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用。”在上诉人交付了预付款给被上诉人后，由于客观原因，上诉人多次向被上诉人提出放弃购买房屋，放弃所支付定金并要求被上诉人返还支付的94000元购房预付款，上诉人已经作出了不签订《商品房买卖合同》的意思表示。应视为上诉人已明确提出解除合同且不履行合同而致合同已经解除的情形；被上诉人理应返还预付款给上诉人。依《商品房销售管理办法》的规定，上诉人未能与被上诉人订立商品房买卖合同的，被上诉人应返还上诉人的购房预付款。原审法院在一审判决中认为上诉人向被上诉人交付94000元购房预付款是属于履行了合同的主要义务，据此认为上诉人与被上诉人商品房买卖合同成立，是认定事实错误，适用法律错误。
三、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《罗定市兴业雅苑认购协议书》中，上诉人已表示其已仔细阅读并同意接受被上诉人明示的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的条款内容，其依据是上述协议书中第四条第二项：“乙方确认在签署本认购协议书之前，已仔细阅读并同意接受甲方明示的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的条款内容。”上诉人至今一直没有阅读过被上诉人提供的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的条款内容，而且被上诉人至今也未向法院提交过能够证明上诉人在阅读过的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的文件上签名盖章的事实证据。
四、上诉人认为，《罗定市兴业雅苑认购协议书》属于被上诉人提供给购房者的格式合同，而该协议书的第四条第二项条款内容显属于格式条款。从协议书内容而言被上诉人并没有对上诉人尽到提示或说明的义务，存在排除上诉人主要权利，免除或限制被上诉人责任的情况。原审法院依据该无效格式条款认定事实，属于认定事实错误。
综上所述，原审法院在一审中作出不公正的错误的判决，属于认定事实错误，适用法律错误。二审法院依法应撤销原审法院错误判决，并依法予以改判被上诉人返还上诉人购房预付款人民币94000元。
上诉人戴采杏在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人大荣公司答辩称：请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
事实与理由：
一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
1、《罗定市兴业雅苑认购协议书》（下称认购协议书）系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，应具有法律约束力。该《认购协议书》约定了当事人的身份情况、商品房的位置、面积、单价、总价、定金、付款方式、双方的权利义务等内容，并且明确约定戴采杏须于2014年7月13日前与大荣公司签订《商品房买卖合同》，戴采杏在2014年7月13日前未与大荣公司签订《商品房买卖合同》的前提下于2014年7月18日交付94000元购房款，大荣公司接受了该购房款，表明戴采杏以其行为履行了合同的主要义务，并且戴采杏在《认购协议书》中表示其已仔细阅读并同意接受大荣公司明示的《商品房买卖合同》（草案）以及相关附件的条款内容，根据法律规定，双方的商品房买卖合同成立、生效，戴采杏称双方未成立商品房买卖合同的主张没有事实及法律依据。
2、契约必须遵守是古老的法律信条，亦是现代法治精义所在，并且《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。现，商品房买卖合同成立、生效，并且不存在解除合同法定情形或合同约定解除合同情形。戴采杏未能举证证明本案存在法定或约定解除合同的事由及证据，戴采杏请求解除合同为证据不足、理由不足，应予驳回。
事实上，双方成立商品房买卖合同之后，因政策、市场等原因导致房价下跌，这是众所周知的事实。在此情况下，戴采杏觉得房价下跌导致其损失而解除合同。但大荣公司却依约履行合同，自2014年7月6日双方签订《认购协议书》之日起，大荣公司至今还为戴采杏保留涉案商品房，并未将其再次出卖，在此情况下，如果准许戴采杏解除合同，那么就会造成大荣公司重大损失。故戴采杏请求解除合同明显违反法律规定，损害大荣公司的合法权益，应予驳回。
二、戴采杏应继续履行合同。
证据显示，大荣公司并无违约事实，系守约方，戴采杏不与大荣公司签订《商品房买卖合同》、不履行合同义务违反合同约定以及法律规定，系违约方。现，大荣公司主张继续履行合同，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，大荣公司的主张应予优先支持，戴采杏应继续履行合同。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，戴采杏诉请解除合同、返还购房款等要求没有事实及法律依据，应予驳回。
被上诉人大荣公司在二审期间没有提供新的证据。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案是商品房销售合同纠纷。双方当事人争议的焦点问题是双方的商品房销售合同是否成立，被上诉人大荣公司应否向上诉人戴采杏返还94000元购房预付款。
上诉人戴采杏与被上诉人大荣公司签订的《认购协议书》中约定了商品房的位置、面积、单价、总价、定金、付款方式、当事人的身份情况、双方的权利义务等内容，虽然戴采杏没有在约定期限内与大荣公司签订《商品房买卖合同》，但之后仍交付了94000元购房预付款给大荣公司，大荣公司出具收款收据给戴采杏。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”戴采杏已经将首期购房款中的大部分款项交给大荣公司，大荣公司接受该款项。因此，双方之间关于罗定市工业三路10号兴业雅苑商住小区x栋x座xxxx单元（毛坯房）的买卖合同成立。戴采杏认为支付预付款不是购房款，不是履行合同义务的行为。本院认为，戴采杏与大荣公司不存在其他经济往来，本案的收款收据载明为购房预付款，即是购房款，戴采杏交付94000元的行为就是履行商品房销售合同的行为。
上诉人戴采杏认为根据《商品房销售管理办法》第二十二条：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”的规定，大荣公司应返还94000元。因双方的商品房销售合同已经成立，上述规定不适用于本案。上诉人戴采杏认为其有权解除认购协议书，请求大荣公司返还预付款94000元，但戴采杏没有请求返还定金6000元，其诉讼请求的实质是要求解除双方的商品房销售合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”戴采杏认为根据上述第（二）项的规定，其以自己的行为表示不履行主要债务即可以解除合同。本院认为，上述规定的第（二）项规定解除合同的权利是由非违约方行使的，而不是违约方的权利。戴采杏没有继续履行合同，已构成违约，其不能依照该规定行使解除合同的权利。本案合同不存在双方约定解除合同的情形，也不存在法定解除合同的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方应按合同约定继续履行合同。现戴采杏请求退还预付款94000元，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人戴采杏的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人戴采杏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年九月十六日
书 记 员 冯家玲