江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1907号
上诉人（原审原告）张锦石。
委托代理人俞陈琴。
上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司南通市中心支公司，住所地南通市人民东路159号瑞景商贸广场4号楼7楼。
负责人史昱敏。
委托代理人张海军。
被上诉人（原审被告）董金华。
上诉人张锦石、长安责任保险股份有限公司南通市中心支公司（以下简称保险公司）因与原审被告董金华机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门三民初字第0846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年12月9日10时45分许，董金华持C1E证驾驶苏F×××××小型普通客车沿海门市临江镇平中路由西向东行驶至十二匡河路路口地段时，与张锦石驾驶海门202829电动自行车沿十二匡河路由南向北行驶时发生碰撞，造成张锦石受伤、二车及王小胖所有的棚子和龙门吊损坏。2013年1月10日，海门市公安局交巡警大队对案涉事故作出海公交认字（2012）第8141号道路交通事故认定书，认定董金华承担事故的主要责任，张锦石承担事故的次要责任。事故发生后，张锦石即被送至海门市人民医院住院治疗，于2012年12月14日转入南通大学附属医院住院治疗，2013年1月18日又转回海门市人民医院住院治疗，当月23日出院。为索要赔偿，张锦石诉至法院，要求董金华、保险公司赔偿其各项损失1010133.45元。
2013年7月17日，南通三院司法鉴定所对张锦石的伤残等级等事项作出通三法鉴定所（2013）临鉴字第1665号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、张锦石交通事故致两侧额颞部硬膜下积液，出血，左颞骨骨折，右侧基底节区及右顶枕叶腔梗伴出血，左第3-9肋骨骨折合并血气胸，左髂骨粉碎性骨折，右股骨中上段粉碎性骨折；其左侧偏瘫评定为交通事故二级伤残，伤病比为50%；脑外伤后轻度智力缺损评定为交通事故七级伤残，伤病比为50%；肋骨骨折评定为交通事故十级伤残。2、休息期限至鉴定前一日止；住院期间需2人护理，出院后需1人终身大部分护理；营养期限为4个月。3、张锦石左髂骨及右股骨骨折术后，钢板内固定在位，其内固定取除术约需费用9000元。
张锦石对南通三院司法鉴定意见书中的伤病比为50%的鉴定结论不服并申请重新鉴定，法院依照相关规定，就张锦石的重新鉴定的理由是否成立向法院司法鉴定部门进行咨询，咨询结论为初次鉴定认定伤病比50%依据不是十分充分，如果张锦石决意进行重新鉴定，建议准许其申请。为此，法院接受张锦石的重新鉴定申请，并将张锦石的重新鉴定事项以及保险公司提出的用药合理性鉴定事项委托启东市人民医院司法鉴定所进行鉴定。2014年2月13日，启东市人民医院司法鉴定所对张锦石损伤后的伤病关系及用药合理性作出启人医鉴定所（2014）临鉴字第010号法医临床鉴定书，鉴定结论为：被鉴定人张锦石因交通意外致两侧额颞部硬膜下积液、蛛网膜下腔出血、左颞骨骨折、右侧基底节区及右顶枕叶腔梗伴出血，左第3-9肋骨骨折合并血气胸，左髂骨粉碎性骨折，右股骨中上段粉碎性骨折，诊断成立，用药基本合理，与交通事故有因果关系。但其多发性脑梗塞（右基底节区及右顶枕叶）并脑梗塞部位出血，综合考虑是其原有疾病与本次交通事故共同作用的结果，其伤病参与度为50%。其三次住院期间，用于脑梗塞伴出血的药物费用共计30068.1元。
另查明：1、苏F×××××小型普通客车的登记车主为董金华，该车于2012年7月30日在保险公司投保交强险与商业三者险。其中交强险的保险限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险的保险金额／赔偿限额为300000元。其中，在保险合同中机动车第三者责任保险（即商业三者险）条款部分的第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率5%，负同等事故责任的免赔率10%，负主要事故责任的免赔率15%，负全部事故责任的免赔率20%。交强险和商业三者险的保险期间均自2012年7月31日零时起至2013年7月30日24时止，事故发生在保险期间内。2、事故发生后，董金华已支付张锦石15000元，要求在本案中一并处理。3、保险公司已在交强险限额内支付张锦石医疗费10000元。
原审对张锦石因案涉交通事故造成的损失认定如下：1、医疗费169454.77元。保险公司辩称：（1）启东市人民医院鉴定结论中，张锦石用于治疗脑梗塞伴出血的药物费用共计30068.1元予以剔除。（2）张锦石的医疗费中应扣除10%的非医保用药。（3）张锦石的医疗费在扣除10%的非医保用药后再由其公司按照50%进行赔偿。（4）张锦石在通大附院发生的空调费210元，在海门市人民医院发生的空调费24元、交通费300元应予扣除。对此，法院认为：（1）启东市人民医院的法医临床鉴定书中虽有张锦石3次住院期间用于脑梗塞伴出血的药物费用共计30068.1元的记载，但该医疗费同样系因交通事故发生，并无证据证明，如未发生本起交通事故张锦石同样需要花费30068.1元的费用用于治疗脑梗塞伴出血，因此保险公司的该项辩称缺乏事实依据，法院不予采纳。（2）保险公司未提供具体的非医保用药明细及可替换用药清单，故对保险公司要求扣除10%的非医保用药的辩称同样不予采纳。（3）保险公司辩称张锦石的医疗费在扣除10%的非医保用药后再由其公司按照50%进行赔偿，但鉴定中的伤病比50%是指张锦石本身具有的疾病在交通事故致残的因素中所占的比例，并非指医疗费中治疗其本身具有的疾病在总的医药费中所占的比例，故保险公司的该项辩称缺乏法律依据，法院亦不予采纳。（4）张锦石在海门市人民医院、南通大学附属医院发生的空调费系在治疗过程中产生的费用，法院予以支持。救护车费300元应列入交通费处理。2、住院伙食补助费720元。3、营养费600元（（10元／天×120天×0.5（伤病比））。4、误工费6360元（60元／天×212天×0.5（伤病比））。5、残疾赔偿金218655.36元（32538元／年×14年×0.94（伤残系数）×0.5（伤病比）＋32538元／年×14年×0.01（伤残系数））。6、精神损害抚慰金25000元。7、护理费83282.5元（70元／天×（40×2）天×0.5（伤病比）＋70元／天×（365天／年×9年）×0.7（大部分护理）×0.5（伤病比））。8、被扶养人生活费4611.36元（9607元／年×5年×0.94（伤残系数）÷5（子女人数）×0.5（伤病比）＋9607元／年×5年×0.01（伤残系数）÷5（子女人数））。该款列入残疾赔偿金项目中。9、鉴定费3610元。10、关于轮椅费和住宿费，张锦石伤情较重构成二级伤残，且终生大部分护理，使用轮椅符合常理，且提供购买轮椅的收据，因此对轮椅费1000元予以支持。对住宿费，张锦石提供的依据不足，不予支持。11、交通费1300元（含救护车费300元）。12、二次手术费9000元。上述损失合计523593.99元，其中交强险限额内的损失为120000元。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。张锦石因交通事故受伤而遭受损失，依法有权获得赔偿。根据法律规定，同时投保机动车交强险和三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，各具有赔偿义务的当事人的赔偿责任按照下列规则确定：先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法与侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故董金华、保险公司需要按照下列顺序承担赔偿责任：1、董金华驾驶的苏F×××××小型普通客车在保险公司投保交强险，故本起事故造成张锦石的损失应先由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿12万元。2、因张锦石与董金华经交警部门认定分别负事故的主要责任与次要责任，法院依据双方的过错程度与交通方式酌情认定张锦石超过交强险的损失403593.99元，由董金华赔偿80%即322875.19元。因案涉商业保险合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。故董金华在案涉事故中给张锦石造成的损失，保险公司理应按约赔偿30万元。关于保险公司提出的董金华在商业三者险部分未投保不计免赔，其公司在商业三者险内按照保险金额扣除不计免赔率后承担赔偿责任的问题。保险公司未提供证据证明其公司在投保人投保时已就相应不计免赔条款对投保人履行明确告知义务，故双方的商业三者险合同虽已成立，但保险公司对董金华显然未尽到对案涉免责条款的提示、告知、释明等义务，该免责条款对董金华不产生法律效力，保险公司应在商业三者险范围内赔偿张锦石30万元。3、董金华赔偿张锦石22875.19元。董金华、保险公司在事故发生后分别支付张锦石的15000元和10000元扣除后，董金华尚需赔偿张锦石7875.19元，保险公司尚需在交强险和商业三者险范围内分别赔偿张锦石11万元和30万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险范围内赔偿张锦石因交通事故造成的损失11万元；二、保险公司在商业三者险范围内赔偿张锦石因交通事故造成的损失30万元；三、董金华赔偿张锦石因交通事故造成的损失7875.19元；上述第一、二、三项钱款均于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回张锦石的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5451元，由张锦石负担2981元，董金华负担258元，保险公司负担2212元。
宣判后，张锦石、保险公司均不服，向本院提起上诉。张锦石上诉称，我国法律并未规定确定侵权责任时应根据受害人特殊体质的损伤参与度对损失作相应扣减，应否扣减，应当根据受害人对损失扩大是否存在过错作具体分析。其因案涉交通事故而导致多发伤，并无证据证明仅因右顶枕叶腔梗即会导致伤残后果。而在案涉事故发生前，其还在从事建筑行业的工作。原审参照损伤参与度伤病比50%计算损失无法律依据。2012年度本省居民服务业平均工资为51786元／年，其主张按照100元／天的护理标准计算护理费合情合理。根据相关规定，大部分护理依赖的赔付比例应为80%，原审判决赔付比例为70%错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
保险公司针对张锦石的上诉答辩称，张锦石的上诉无事实依据，请求二审法院予以驳回。
董金华针对张锦石的上诉答辩称，不同意张锦石的上诉请求及理由，请求二审法院依法处理。
保险公司上诉称，其公司不应承担张锦石治疗脑梗塞的药物费用30068.1元的赔偿责任；张锦石医疗费应扣除10%的非医保用药，然后再按照伤病比扣除50%后，方由其公司承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
张锦石针对保险公司的上诉答辩称，医疗费系张锦石因案涉交通事故所实际发生的损失，保险公司应予赔付。请求二审法院驳回保险公司的上诉。
董金华针对保险公司的上诉答辩称，请求二审法院依法处理。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于对张锦石因案涉交通事故造成的损失的认定应否参照伤病比的问题，根据南通三院司法鉴定所、启东市人民医院司法鉴定所的鉴定结论，张锦石脑梗塞伴出血是原有疾病与案涉交通事故共同作用的结果，伤病参与度为50%，原审采纳上述结论，对张锦石因案涉交通事故造成的相关损失参照伤病比予以认定，并无不当。关于护理费问题，原审参照当地护理费标准70元／天计算，并不不当；对于护理依赖赔付比例，张锦石上诉称依照《中华人民共和国公共安全行业标准》（GA／T800-2008），大部分护理依赖的赔付比例应为80%，但上述标准并非强制适用标准，原审根据张锦石的伤残程度酌定70%的赔付比例，并无不当。关于医疗费问题，张锦石用于脑梗塞伴出血的药物费用30068.1元，系在医治因事故造成的损伤过程中直接发生的财产性损失，保险公司应予赔付。伤病比系张锦石自身具有的疾病在事故致残的因素中所占的比例，并非医疗费中治疗其本身具有的疾病在总的医疗费中所占的比例，即便是直接用于治疗脑梗塞伴出血药物的费用，如上所述，保险公司亦应赔付，故对保险公司关于医疗费应当参照50%的伤病比予以扣减的上诉理由，本院不予支持。保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但保险公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，且保险公司未能举证证明张锦石医保外医疗项目支出及医保内同类医疗项目费用标准，故对保险公司的该点上诉理由，本院不予支持。综上，张锦石及保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5451元，由张锦石、长安责任保险股份有限公司南通市中心支公司各半负担，其中由张锦石负担的2725.5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 王吉美
代理审判员 李少飞
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；