广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤16民终61号
上诉人（原审原告）：刘国庆，男，汉族，1964年12月8日出生，住湖南省.
委托诉讼代理人：周孝和，广东粤冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱扑英，女，汉族，1960年3月10日出生，住湖南省.
被上诉人（原审被告）：和平县下车镇人民政府。住所地：广东省和平县下车镇街镇。
法定代表人：凌景峰，镇长。
委托诉讼代理人：陈沐碧，广东碧天律师事务所律师。
原审第三人：和平县交通运输局。住所地：广东省和平县阳明镇果园路。
法定代表人：徐风雷，局长。
委托诉讼代理人：谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人刘国庆因与被上诉人和平县下车镇人民政府（下车镇府）、原审第三人和平县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2017）粤1624民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年10月31日，下车镇府作为业主单位，通过招投标与河源市交通建筑工程公司签订《村道下车至河岭背、棉被窝凹至河排村委会公路改造工程施工合同》,实际施工人是挂靠该公司的刘国庆，刘国庆无相关资质，施工合同约定：施工路段长约11.09公里，合同工期为190天，工程质量标准为合格，合同总承包价为2772500元。合同第11条还约定：承包人如在施工过程中累计被监理发出停工令三次时，终止本合同协议书，没收全部履约保证金，承包人自行清队出场，并赔偿因误工给业主造成的损失。由业主指定其他施工队伍完成其剩余工程。2007年11月，该工程开始动工，2007年12月至2009年1月期间，下车镇府按工程进度支付刘国庆工程款。在该工程施工期间，和平县交通局公路质量监理组成员先后多次对该工程施工现场进行了质量监督检查发现诸多质量问题，于是发出整改意见通知书，要求整改，并注明所发现的问题未整改之前，不得擅自开工，否则停止支付工程款。但该整改、抽查意见仅得到部分落实，导致该工程存在严重质量问题，在2009年1月工程基本完工后，市、县交通局进行了工程验收，经验收该工程依然存在严重质量问题，未能达到道路验收的标准，导致该工程未通过验收。刘国庆对不合格路段进行返工整改后，河源市交通建设工程质量监督站对该路段进行检验，并于2011年9月22日作出河交鉴字[2011]10号工程质量鉴定报告，认定该工程存在部分路段路面强度偏低，外观很差，水泥混凝土路面存在严重石子外露、翻砂、断板及起坑槽等现象，断板数严重超出总板块数的0.4%上限；个别路段路基纵向开裂及附属设施不够完善等问题。检测结果表明，该工程实体质量达不到有关规范、标准要求，整个工程实体质量评分为63.3分，工程质量等级为不合格。并建议和平县交通局责令刘国庆对该公路主线K0+000至K6+300段进行返工处理。后刘国庆未对该路段进行返工处理，直至2013年9月，下车镇府经重新招投标将该段不合格道路交由东源中大公路养护工程有限公司改造。刘国庆称涉案工程是按下车镇府的要求施工，道路出现质量问题应由下车镇府承担责任，经检测不合格后下车镇府未通知刘国庆返工便将涉案工程交由他人施工，下车镇府构成违约，下车镇府应支付刘国庆余下工程款126万元及利息。刘国庆因与下车镇府多次协商未果，遂提起诉讼。
原审法院认为，下车镇府将涉案工程发包给河源市交通建筑工程公司，实际施工人是挂靠该公司的刘国庆，且刘国庆没有相关资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，故本案涉案合同为无效合同。双方签订合同后，刘国庆方进场施工，下车镇府也支付了部分工程款，但在合同履行过程中，因工程质量问题被多次要求返工整改，且整改后工程仍因质量不合格未通过验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”故刘国庆关于要求下车镇府支付剩余126万工程款及利息的主张，无法律依据，不予支持。刘国庆称工程未通过验收是因下车镇府指定使用的红华牌水泥质量不合格，整改时也是按下车镇府的要求重新打好路面厚度为10厘米，下车镇府应承担过错责任。但刘国庆所举之证并不能证明是下车镇府指定使用红华牌水泥，同时刘国庆也未举证证明是因水泥问题导致工程出现质量问题以及返工时铺设10厘米的路面是下车镇府的要求，而第三人和平县交通局提交的质量责任承诺书证明，涉案工程建设规模为路基4.5米，路面3.5米，厚度18厘米，刘国庆在承诺书中签名确认。且和平县交通局早在2008年7月17日发现刘国庆铺设的路面不足18厘米，并出具《质量整改意见通知书》要求整改，因此刘国庆在2009年之后返工整改时应当十分清楚路面仅铺设10厘米的行为是显属违约的，无论是其自身所为还是受他人指使，刘国庆均应当承担相应的责任。且通过六份《质量整改意见通知书》和《工程质量鉴定报告》可知，涉案工程存在路面强度偏低，外观很差，断板数严重超出总板块数的0.4%上限及附属设施不够完善等诸多问题，其中有许多问题不仅仅是由于水泥不合格所造成的。故对涉案工程不合格的原因及下车镇府是否存在过错，刘国庆所举之证不足以证明其事实主张，亦无法确认，因此刘国庆应承担举证不能的法律后果。
综上，刘国庆关于要求下车镇府支付其余下工程款126万元及利息的诉讼请求，理据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，于2017年8月18日作出如下判决：驳回刘国庆的诉讼请求。案件受理费16140元，减半收取8070元，由刘国庆负担。
上诉人刘国庆不服原审判决，上诉称，1、工程于2008年8月竣工，河源市人民检察院委托鉴定是在2011年9月19日，时间已有三年之久，超过了公路2年的责任缺陷期。在此期间，公路一直被使用。2、工程已于2016年1月22日验收合格，虽工程是在他人返工后验收合格，但毕竟是建立在刘国庆已完工程之上。3、工程后段6300米系徐焕平指定刘国庆使用红华牌水泥导致公路质量不合格，下车镇府具有重大过错。上诉人请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、下车镇府支付刘国庆工程款126万元，并从2009年1月1日起按银行同期贷款利率计付利息。
被上诉人下车镇府答辩称，1、刘国庆施工期间，工程存在诸多质量问题，在要求其整改的情况下，仅就部分问题进行了整改。2、2009年1月完工后，市、县交通局进行了验收，工程仍然存在严重的质量问题，2011年的鉴定也进一步证实了工程质量不合格。3、工程质量不合格是刘国庆的原因，下车镇府没有过错。4、刘国庆没有提供证据证明其工程经验收合格，达到付款条件。下车镇府请求二审法院驳回上诉。
原审第三人和平县交通运输局答辩称，和平县交通运输局不是工程的业主，也不是发包人，与本案没有利害关系。刘国庆的工程经鉴定不合格，建议二审法院维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘国庆挂靠河源市交通建筑工程公司对涉案工程进行施工，工程经验收不合格，刘国庆请求支付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在施工过程中，有关部门已经发现了施工质量存在问题，但刘国庆并未按照整改意见落实整改，根据现有证据，也无法证实下车镇府指定了不合格的水泥并导致工程质量不合格，所以对刘国庆关于下车镇府具有重大过错的主张不予采纳。综上，上诉人刘国庆的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16140元，由上诉人刘国庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹建忠
审判员 邓天仕
审判员 李 翀
二〇一八年三月三十日
书记员 谢东皓