浙江省玉环市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1021刑初285号
公诉机关浙江省玉环市人民检察院。
被告人林瑞鹏，男，1980年2月26日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，个体经营，家住浙江省玉环市。2016年7月21日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准于同年8月26日被依法逮捕。现押于玉环市看守所。
辩护人项兆会，浙江孚吉律师事务所律师。
被告人陈李元，男，1982年5月14日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，个体经营，家住浙江省玉环市。2016年7月21日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准于同年8月26日被依法逮捕。现押于玉环市看守所。
辩护人王成兵，浙江诚斌律师事务所律师。
辩护人陈险峰，浙江耀杰律师事务所律师。
被告人刘鹏飞，男，1992年8月2日出生于河南省泌阳县，汉族，高中文化，务工，家住河南省泌阳县。2016年8月2日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，同年8月29日转取保候审，2017年8月23日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人沈光帅，浙江大舜律师事务所律师。
玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2017]283号起诉书指控被告人林瑞鹏、陈李元、刘鹏飞犯非法经营罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人林瑞鹏及其辩护人项兆会、被告人陈李元及其辩护人王成兵、陈险峰、被告人刘鹏飞及其辩护人沈光帅，侦查人员孔某、李某3到庭参加诉讼。期间，由于公诉机关要求补充侦查而决定延期审理一次。现已审理终结。
玉环市人民检察院指控：2015年12月至2016年6月8日期间，被告人林瑞鹏、陈李元在未取得危险化学品经营许可证等证照的情况下，在位于本市玉城街道塘里村38号村大楼留地二被告人共同经营的玉环狂风汽车美容店内销售92号汽油。2016年4月，被告人刘鹏飞作为店内员工开始帮助销售92号汽油。2016年6月8日该店被玉环市安全生产监督管理局查处，现场查扣到尚未销售的92号汽油11500升。经温州市质量技术监督检测院鉴定，上述查扣的汽油各项数据均符合92号汽油的要求。上述期间，该汽油销售点销售汽油共计人民币150余万元，其中被告人刘鹏飞参与期间，销售汽油共计人民币56万余元。2016年7月21日15时许，被告人陈李元在本市玉城街道李家小区被公安民警抓获并被依法传唤到案；同日16时许，被告人林瑞鹏经公安民警电话传唤到案；同年8月2日，被告人刘鹏飞经公安民警电话传唤到案。
公诉人当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人林瑞鹏、陈李元、刘鹏飞的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人林瑞鹏、陈李元系主犯，被告人刘鹏飞系从犯。被告人刘鹏飞归案后如实供述自己的罪行。提请本院依法判处。
被告人林瑞鹏、陈李元、刘鹏飞庭审时对起诉指控的犯罪事实均供认不讳，对起诉指控的罪名均当庭自愿认罪。
被告人林瑞鹏的辩护人对起诉指控的犯罪数额和定性没有异议，认为被告人林瑞鹏没有犯罪前科，当庭认罪，归案后有悔罪表现，同时认为被告人林瑞鹏的归案应认定为主动投案，要求从轻处罚。
被告人陈李元的辩护人王成兵对起诉指控的犯罪数额和定性没有异议，认为被告人陈李元没有犯罪前科，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，销售的汽油经鉴定没有质量问题，同时认为被告人陈李元归案后打电话规劝同案犯林瑞鹏主动投案，相当于协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定有立功表现，依法减轻处罚。
被告人陈李元的辩护人陈险峰认为起诉指控犯罪数额150余万元，属事实不清，证据不充分，理由如下：1、账单金额大多高于出租车司机的估算金额，说明账单数额确有部分虚增。2、本案的电脑账单是确定犯罪数额的主要证据，而储存该电脑账单的电脑主机公安机关不是直接从被告人处扣押，而是由安监部门移送。电脑账单属电子数据，其收集和提取应严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》操作，但本案电脑账单的收集和提取未按该规定操作。所以，本案电脑账单作为定案证据的真实性和合法性均存疑。同时认为被告人陈李元归案后按照公安机关的安排，以打电话的方式将同案犯林瑞鹏约至指定地点，应认定有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现。
被告人刘鹏飞的辩护人对起诉指控的事实和定性没有异议，认为被告人刘鹏飞在共同犯罪中系从犯，归案后能如实供认自己的罪行，当庭认罪，系初犯、偶犯，因其家庭比较困难，其又是家庭的主要收入来源，故不适宜于关押，要求减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年12月至2016年6月8日期间，被告人林瑞鹏、陈李元在未取得成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证等证照的情况下，在位于本市玉城街道塘里村38号村大楼留地二被告人共同经营的玉环狂风汽车美容店内销售92号汽油。2016年4月20日，被告人刘鹏飞作为店内员工开始帮助销售92号汽油。2016年6月8日该店被玉环市安全生产监督管理局查处，现场查扣到尚未销售的92号汽油11500升。经温州市质量技术监督检测院鉴定，上述查扣的汽油各项数据均符合92号汽油的要求。2015年12月至2016年6月8日期间，该汽油销售点销售汽油共计人民币150余万元，非法获利人民币10万余元；其中被告人刘鹏飞参与期间，销售汽油共计人民币56万余元。该汽油销售点，被告人林瑞鹏、陈李元各占一半股份，被告人刘鹏飞没有股份。
2016年7月21日15时许，被告人陈李元在本市玉城街道李家小区被公安民警抓获并被依法传唤到案；同日16时许，被告人林瑞鹏经公安民警电话传唤到案；同年8月2日，被告人刘鹏飞经公安民警电话传唤到案。
上述事实，被告人林瑞鹏、陈李元、刘鹏飞在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的证人杨某、刘某1、王某、袁某、周某1、邵某、曾某、傅某、丁某1成、洪某、刘某2、彭某、赵某1、李某1、韩某、李某2、黄某、宋某、周某2、潘某1、刘某3、贺某、赵某2、夏敬将的证言、辨认笔录、现场勘查笔录、图、照片、温州市质量技术监督检测院检测报告、玉环市安全生产监督管理局移送材料（现场检查记录及照片、现场处理措施决定书、查封扣押决定书、扣押物品清单、微信截图、租赁协议书）、扣押决定书、扣押清单、电脑账单、学生日记账簿、28张狂风汽车美容账单、取样经过、银行账单、工商登记材料、情况说明、物证（手机1部、电脑主机1台、92号汽油11500升）、户籍证明、归案经过、侦查人员孔某、李某3当庭所作的归案经过和情况说明等证据证实，足以认定。
关于辩护人的部分辩护意见，本院评判如下：
1、关于电脑账单和数额认定问题。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，是从2016年10月1日起施行，而本案电脑账单是在2016年6月21日提取，故该规定并不适用于本案。
2016年6月16日，玉环市安全生产监督管理局将本案移送玉环市公安局办理，并同时移交了电脑主机等涉案财物，2016年6月21日本案二名侦查人员将移送的电脑主机中关于加油信息的账单进行了打印附卷。被告人林瑞鹏归案后，对该电脑账单逐页签字确认，并注明“以上是从我电脑上打印出来4月19日到5月11日92#汽油的销售情况”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。所以，本案的电脑账单作为证据，完全符合合法性和关联性的要求，而其真实性，从以下三点可以得到印证：
（1）、24名出租车司机估算的加油总金额596900元与账单累计总金额597719元基本相符，其中12名出租车司机估算的加油金额还大于账单累计金额，而账单累计金额大于估算金额的，只有4个相差较大，但基本上都能得到合理解释。
（2）、2016年5月11日的电脑账单与同一日学生日记账簿中的记录内容基本一致。
（3）、电脑账单记录的加油情况是从2015年12月初至2016年5月11日，经计算平均每天的加油金额为8000元左右；而学生日记账簿和28张狂风汽车美容账单记录的加油情况是从2016年5月11日至2016年6月8日，经计算平均每天的加油金额为13000多元；这也与三被告人供述的后期加油生意多于前期相符。
本案公诉机关指控的销售汽油总金额是根据电脑账单、学生日记账簿、28张狂风汽车美容账单记录的金额，结合三被告人的辩解，已剔除了可能虚增和笔误的情况，作了就低认定。
综上，本院认为，公诉机关指控的犯罪数额150余万元，事实清楚，证据确实充分。
2、关于归案和立功问题。
根据归案经过、侦查人员孔某、李某3当庭所作的归案经过和情况说明以及被告人林瑞鹏、陈李元的供述和辩解等证据相互印证，完全可以证实被告人林瑞鹏是在公安机关已经掌握其犯罪事实后经电话通知、带口信通知后到案，根据相关规定，不能认定为主动投案。而被告人陈李元被公安机关抓获后，根据公安机关的安排，打电话通知同案犯林瑞鹏到案，其性质只相当于带口信，既不属于成功规劝同案犯自动投案，也不属于协助抓获同案犯，故被告人陈李元的行为不构成立功。
本院认为，被告人林瑞鹏、陈李元、刘鹏飞违反国家规定，未经许可非法经营法律、行政法规规定的限制买卖物品汽油，扰乱市场经济秩序，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪,公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林瑞鹏、陈李元系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘鹏飞系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘鹏飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林瑞鹏、陈李元、刘鹏飞当庭认罪，可酌情从轻处罚。综合以上情节，本院决定对被告人刘鹏飞减轻处罚并适用缓刑。被告人林瑞鹏、陈李元的辩护人要求从轻处罚的合理意见予以采纳。被告人刘鹏飞的辩护人要求减轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林瑞鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2022年1月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人陈李元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2021年11月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人刘鹏飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。
四、扣押在玉环市公安局的作案工具电脑主机一台和92号汽油一万一千五百升予以没收，由扣押机关上缴国库；随案移送的作案工具手机一部予以没收，上缴国库；追缴被告人林瑞鹏、陈李元违法所得人民币各五万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 蒋贵良
人民陪审员 张全喜
人民陪审员 王贤富
二〇一七年十一月十三日
代理书记员 蔡婷婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
（二）买卖进出口许
证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。
（三）未经国家有关
管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（二）有悔罪表现。
（二）有悔罪表现；
。
（四）宣告缓刑对所居
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。