重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2240号上诉人（原审被告）：衡涛，男，1967年10月24日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：杨依龙、刘天琦，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐波，男，1980年12月16日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：洪勇，重庆高山律师事务所律师，特别授权。原审被告：重庆吉丰建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区西郊支路12号（恒大绿洲）15栋8-1，统一社会信用代码：91500107563469638Y。法定代表人：夏远华，总经理。上诉人衡涛因与被上诉人唐波、原审被告重庆吉丰建筑劳务有限公司（以下简称吉丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云阳县人民法院（2017）渝0235民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了询问。上诉人衡涛及其委托诉讼代理人杨依龙、刘天琦，被上诉人唐波及其委托诉讼代理人洪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人衡涛上诉请求：1.改判一审判决第二项内容，改判驳回被上诉人唐波对上诉人衡涛的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由唐波承担。事实和理由：1.一审判决错误依据两份加盖“重庆建工住宅建设有限公司开县金科·云阳世界城一期一标段工程技术资料专用章”的工程量清单确认了被上诉人唐波的工作量，该两份工程量清单系张文涛在未经上诉人衡涛授权的情形下单方完成，系伪造的。2.一审按16元/㎡计算工程量不符合约定，一审以劳务分包的建筑面积计算不合约定，应按合同约定的单价分别计价。3.被上诉人唐波所承包的工程至今未经竣工验收，且完成的质量严重不合格，没有相关验收手续，其主张的工程款的支付条件未成就。4.被上诉人唐波分包劳务施工质量不合格，应当向上诉人衡涛支付因其过错造成的损失，包括罚金20000元、工伤赔偿款133970.15元、停工经济损失71234.01元等。被上诉人唐波辩称，1.工程量清单并非伪造，是对方拒绝结算工程量，才在世界城的项目负责人的主持下确认工程量，确认后才出具的工程量清单。2.双方在合同中约定工程承包单价为16元/㎡。3.本案所涉工程属安全措施，勿需经验收合格。4.要求我方赔偿损失的理由不能成立。行政处罚的对象系重庆建工住宅建设有限公司，并非本案当事人。工人工伤并非系唐波完成的安全防护工程出现质量问题所致。原审原告唐波向云阳县人民法院提出诉讼请求：1.解除唐波与衡涛于2014年1月19日签订的《安全防护分项工程劳务承包合同》；2.判决被告衡涛立即向原告支付工程款630393.00元并承担逾期付款的资金利息及违约金50000.00元；3.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：重庆建工住宅建设有限公司承建金科·云阳世界城一期一标段工程。被告衡涛原准备以重庆磊城建筑劳务有限公司名义承接金科·世界城一期一标段土建工程的劳务。2014年1月16日，被告衡涛以重庆磊城建筑劳务有限公司的名义与原告唐波签订“安全防护分项工程劳务承包合同”，约定金科·世界城一期一标段安全防护分项工程劳务由原告唐波完成，双方在承包合同中对承包范围及具体工作内容、承包方式、承包单价、付款方式、工艺要求、违约责任等内容作出了约定，重庆磊城建筑劳务有限公司未在合同上加盖公章。后来被告衡涛挂靠重庆吉丰建筑劳务有限公司与重庆建工住宅建设有限公司签订的金科·云阳世界城一期一标段土建工程劳务分包合同，被告衡涛为实际施工人。原告唐波与被告衡涛同意继续按照2014年1月16日双方签订的“安全防护分项工程劳务承包合同”约定的条款履行。原告唐波作为安全防护劳务的实际施工人，进场进行外架施工，在施工过程中，被告衡涛支付了部分工程款。2016年12月原告向衡涛提出支付部分工程款时，双方发生争议，被告衡涛将唐波尚未完成的剩余工程交给他人施工，对完成的工程量未与原告唐波结算。原告唐波找到重庆建工住宅建设有限公司项目部，项目部负责人指示其预算员张文涛按施工面积计算后给原告出具唐波外架班组完成工作量清单，原告唐波实际完成的主体、商业及车库面积为104264.36平方米，车库架空层面积7274.75平方米，合计111539.11平方米。原告在起诉前申请对被告衡涛的财产进行保全，该院作出裁定准予保全。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：第一、原告与被告衡涛签订的分包合同的是否有效？第二，原告离场的具体原因及原告实际完成的工程量及工程款。第三，金科·云阳世界城一期一标段工程工地被处罚以及发生安全事故的损失应当由谁承担？第四，被告重庆吉丰建筑劳务应否承担相应的责任？针对本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。本案被告衡涛以挂靠的名义承包金科·云阳世界城一期一标段土建工程劳务，后将其安全防护分项工程劳务分包给本案原告，原告唐波与被告衡涛作为个人显然没有建设施工资质，依法不能承包该工程，因此，双方签订的安全防护劳务分包合同违反法律规定，应认定为无效。针对本案第二个争议焦点，原告离场是因为被告衡涛没有按每月支付已完成工作量80%的进度款履行义务，且将原告承包的剩余工程交由他人施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的应当折价补偿。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为实际施工人，被告衡涛对原告的施工行为予以认可，对原告已完成的工程量，被告应支付相应的工程款。工程款的具体数额应按照双方认可的结算方单结算及以重庆建工住宅建设有限公司出具的唐波外架班组完成工作量按合同约定的单价计算。原告唐波实际完成的主体、商业及车库面积为104264.36平方米，车库架空层面积7274.75平方米，合计111539.11平方米，按双方约定的单价16元／平方米计算为1784625.76元；经双方认可并经结算的合同以外由原告唐波完成的工程款24188.64元及计日工价款12155.00元，以上三笔合计为1820969.40元。原告主张被告已支付工程款1191476.00元(包括被告代付的原告工人工资63476.00元)，被告衡涛主张实际已向原告支付工程款1213476.00元，相差22000.00元，对此，被告提交了原告出具的收条，原告认可其真实性，并排除在银行打款之外。该院认为原告主张收到工程款1191476.00元为被告通过银行转帐支付，并不排除被告支付现金的可能性，因此，认可被告实际向原告支付工程款为1213476.00元(含被告代付的原告工人工资63476.00元)，故被告还应支付原告工程款607493.40元。原告主张被告承担逾期付款的资金利息及违约金50000.00元，因双方对利息计付标准无约定，该院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率为标准从原告起诉之日计付。因本案原、被告签订的合同为无效合同，原告主张被告承担违约金50000.00元的请求，该院不予支持。被告辩称原告在安全、文明施工中存在问题，应扣减工程款5%的违约金，同理该院亦不支持。针对本案第三个争议焦点，被告抗辩应扣减计入原告已完成的工作内容中但系被告指派工人完成的作业款41820.00元，原告应承担被责令停工整改产生的损失、被行政处罚、发生安全事故造成的损失及扣减违约金，因本案双方签订的安全防护劳务分包合同违反法律规定，本身为无效合同，故扣减违约金的理由不能成立；主张扣减计入原告已完成的工作内容中但系被告指派工人完成的作业款41820.00元，其证据不充分，该院不予采纳。抗辩原告应承担被责令停工整改产生的损失71234.01元，证据不充分，该院不予采纳。因责令停工整改及行政处罚的对象为重庆建工住宅建设有限公司，与本案无关联，其要求原告承担损失，本院不予采纳。主张扣减发生安全事故造成的损失，证据不充分，本院不予支持。针对本案第四个争议焦点，虽然被告衡涛挂靠重庆吉丰建筑劳务有限公司与重庆建工住宅建设有限公司签订的金科·云阳世界城一期一标段土建工程劳务分包合同，但实际施工人为被告衡涛，而防护分项工程劳务的实际施工人为原告唐波，被告衡涛和原告唐波均明确不要求重庆吉丰建筑劳务有限公司在本案中承担责任，该院予以采纳。综上，判决：一、原告唐波与被告衡涛签订安全防护分项工程劳务承包合同无效。二、由被告衡涛给付原告唐波工程款607493.40元并从2017年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付利息，限判决生效之日起一个月内付清；三、驳回原告唐波其他诉讼请求。案件受理费10604.00元，保全申请费4020.00元，均由被告衡涛负担。二审中，上诉人衡涛向本院出示书面证据如下：1.关于外架工程量的情况说明，拟证明项目部不出具与工程结算相关的资料，项目部资料专用章不用于经济合同和经济资料，一审据以认定工程量证据是虚假的。2.金科·世界城一期一标段12月施工进度计划、项目施工进度周报（2016年12月6日、2016年12月13日、2017年5月17日）、项目施工质量安全周报（2016年12月7日、2016年12月13日、2017年5月17日），拟证明唐波并未完成一期安全防护分项工程。3.重庆吉丰建筑劳务有限公司结算方单，拟证明唐波离场后，第三方进场对安全防护分项工作进行施工，吉丰公司结算方单应有衡涛的签字。4.金科世界城一期防护班组完成工程量清单，拟证明唐波班组离场前完成一期防护的工程量。5.监理工程师通知单，拟证明唐波所施工的一期安全防护分项工程质量不符合标准。被上诉人唐波对前述证据发表质证意见为：证据1真实性无异议，但不能达到证明目的，没有否认其给唐波出的清单的真实性。证据2，上诉人在上面批注不能达到证明目的。证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。衡涛不是吉丰公司的负责人，并非要衡涛签字才具生效。证据4真实性、合法性不予认可，不能证明唐波在离场前实际完成的工程量和单价。证据5真实性无法核对，无其他证据佐证，不能达到证明目的。本院经审查认为，证据1，重庆建工住宅建设有限公司向重庆吉丰建筑劳务公司出具的关于外架工程量的情况说明，并未否认唐波提交盖有该公司印章的工程量清单的真实性，不能达到上诉人所主张的证明目的。证据2中因对打印部分有铅笔书写添加情况，对该证据本院不予采信。证据3、4系重庆吉丰建筑劳务公司单方出具，无其他证据佐证，且与上诉人在一审中提交的证据相矛盾，本院不予采信。证据5，因不能达到上诉人所主张的证明目的，不予采信。上诉人衡涛向本院申请证人程刚、张文涛出庭作证，本院予以准许。证人程刚到庭陈述证实，他是现场技术负责人，负责现场工作函接和项目部、施工现场的进度、质量、技术指导，工资由衡涛支付。安全防护工程完成后，要经施工员、安全员验收。一审中幸佃平班组的结算清单是其签字，对完成工程量的确认，是按14.5元一个平方的单价结算，唐波赚1.5元一个平方。2016年12月初，唐波就没有工地上做了，剩余工程是靳治春完成的。余永梅是在是在H9外墙施工过程中因防护架倒塌受伤，治疗费是衡涛支付的。G5号楼2016年停工整改的原因是安监站对G5号楼验收发现防护工程有问题，要求停工整改。证人张文涛出庭陈述证实，他是总包建工公司的员工。唐波外架班组完成的工程量清单不是他制作，但载明内容是真实的，是按建筑面积通过图纸计算得来。清单上加盖的技术资料专用章是他们公司在保管。外墙防护的实际工程量是根据图纸计算的，按面积报给甲方，拿进度款。他们与吉丰公司的结算方式是，吉丰公司把材料提交给后，他们根据图纸进行核对。上诉人衡涛对上述证人发表质证意见为，一审认定2016年12月30日唐波外加班组完成工程量、2017年1月2日唐波班组已完成车库架空层面积两张单子系伪造，一审并未查明技术专用章的用途，也未让张文涛出庭作证。2.程刚无权核算单价和工程款，只有衡涛才有权核算。3.2016年12月1日唐波没有在工地上做，靳治春代做的工程量不应向唐波支付工程款。4.因唐波质量不合格造成的损失应由唐波赔偿，且在工程款中予以扣除。被上诉人唐波对证人证言发表质证意见为，1.程刚不是衡涛聘请的工作人员，是合伙关系。2.程刚的陈述可证明工程单价是16元每平方。3.张文涛的证词只否认工程量清单系其制作，对内容真实性却没有否认，唐波实际完成工程量、建工出具的结算单是客观真实。本院经审理查明，双方当事人均对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。对证人证言在本院认为中一并评述。本院根据二审中双方当事人的诉辩意见，综合评述如下：本院认为，上诉人衡涛将金科·云阳世界城一期一标段土建工程劳务中的安全防护分项工程劳务分包给被上诉人唐波完成，虽因分包合同违反法律规定而无效，但因其对被上诉人唐波的施工行为予以认可，且本案所涉工程系建筑工程的安全防护措施，已由总发包方对被上诉人唐波完成的工程量进行确认，上诉人衡涛应当支付相应的工程款。上诉人衡涛主张工程款支付条件未成就的理由不能成立。关于已完成工程量的认定问题。被上诉人唐波在一审中提交了两份加盖“重庆建工住宅建设有限公司开县金科·云阳世界城一期一标段工程技术资料专用章”的工程量清单，与其在一审中提交的通话记录单5份及通话光盘、备案资料6份、照片和视频资料、证人幸佃平的证人证言形成证据锁链，足以证实本案双方当事人因工程款的支付发生争议后，在被上诉人唐波退出施工现场，上诉人衡涛对其完成工程量不予结算的情况下，由本案所涉工程的总发包方重庆建工住宅建设有限公司按施工面积计算后出具并盖章的唐波外架班组完成工程量清单。二审中张文涛虽出庭作证否认其制作工程量清单，但对清单上数据的真实性予以认可。现上诉人衡涛主张该工程量清单系伪造，但并未否认清单上印章的真实性，亦未能提供充分证据否定清单载明工程量的真实性。本院对被上诉人唐波在原审中提交的工程量清单的真实性予以确认，并以此认定其完成的工程量。关于单价的问题。虽然双方签订的《安全防护分项工程劳务承包合同》因违反法律规定而无效，但其合同中约定的价格条款仍应参照适用。条款中明确约定承包单价为16元/㎡，应以此作为计算工程款的依据。关于上诉人衡涛主张因被上诉人唐波工程质量不合格造成的损失问题。因其提供的行政处罚决定及交纳罚款的对象均为重庆建工住宅建设有限公司，上诉人衡涛无权以此为由主张赔偿损失。同时，上诉人衡涛主张工伤赔偿款亦未提供充分证据证实系被上诉人唐波施工行为所致，本院亦不予支持。综上，上诉人衡涛的上诉理由均不能成立，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10603.93元，由上诉人衡涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  江 平代理审判员  赵自辉二〇一七年十一月三十日法官 助理  何玉华书 记 员  黄 洋