中华人民共和国
上海市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪刑终33号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）谢仁良，化名张健平，男，澳大利亚国籍。
指定辩护人计时俊、赵秦，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人谢仁良犯诈骗罪一案于二○一六年一月二十日作出（2015）沪二中刑初字第99号刑事判决。被告人谢仁良不服，提出上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成合议庭，于同年4月6日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员王某某出庭履行职务。上诉人谢仁良及其辩护人计时俊、赵秦均到庭参加诉讼。谢仁良在庭审中声明，其通晓中国语言文字，无需为其提供英语翻译及法律文书翻译件。本案现已审理终结。
原判认定，被告人谢仁良，1997年3月20日通过他人制作虚假材料，化名张健平，2001年2月2日办理中国护照，2002年8月17日出境至澳大利亚，随后取得该国国籍。
1996年4月，被告人谢仁良以其负责经营的宁波嵩江集团公司（以下简称嵩江集团）名义与中国经济开发信托投资公司杭州证券营业部甬江代理处（以下简称甬代处）合作设立国债部，经营国债业务。1996年4月至11月间，被告人谢仁良冒充甬代处副总经理的身份，骗取被害单位原上海财政证券公司宝山营业部、闸北营业部的信任，通过私刻甬代处公章，以其经营的私人企业或冒用甬代处名义，与上述两家营业部签订《债券交易协议书》、《委托代购国库券协议》等，从甬代处国债部工作人员处骗得国债券代保管凭证，私自开具阴阳国债代保管凭证提供给上述两家营业部，骗得资金人民币（以下币种均同）2，000万元及面值4，500万元的国库券。被告人谢仁良将上述资金用于其私人企业经营及期货交易，因严重亏损，于1997年3月2日潜逃。后被害单位上海财政证券公司通过民事诉讼，获得执行款773.6万元。
原判认定上述事实的证据有：证人郭某某等人的证言及辨认笔录，证人王某某等人的证言，《DNA》鉴定书，中国经济开发信托投资公司提供的印鉴样本，上海市公安局出具的《鉴定书》，上海财瑞会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，相关的合同、协议、会计凭证、银行凭证、情况说明以及被告人谢仁良的亲笔书信等。
原判认为，被告人谢仁良以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重，据此依法以诈骗罪判处被告人谢仁良无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得责令退赔，发还被害单位。
上诉人谢仁良及其辩护人提出，上诉人名叫张健平并非实施诈骗的谢仁良，原判认定犯罪主体身份错误。其辩护人还提出，谢仁良没有隐瞒真相，冒用甬代处副总经理的身份实施诈骗，也没有非法占有的主观故意，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，建议本院查清张健平的身份和案件事实，并宣告其无罪。
上海市人民检察院认为，相关证人证言、辨认笔录及DNA鉴定等证据证实，上诉人张健平就是实施诈骗的谢仁良，原判认定其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：
一、关于上诉人谢仁良的身份确认问题
上诉人谢仁良到案至今一直坚称自己叫张健平，原籍安徽宿松县，后移民澳大利亚，2007年左右因病失忆。
经查，（1）公安机关于2015年3月对原被害单位上海财政证券公司工作人员郭某某、李某某、钱某某及谢仁良的亲属朱某某、谢某某等人就谢的身份情况再次进行询问并制作辨认笔录。上述证人证言及辨认笔录均证实，到案的张健平就是1997年间实施诈骗后潜逃的谢仁良。谢仁良的亲友在1997年3月所作的证言证实：谢仁良有个儿子叫谢某，谢某住在浙江宁波，在宁波某某学校读书，平时由大姨妈霍某某照看。（3）谢某于2015年3月所作的证言亦证实，自己是谢仁良的儿子，仍居住在宁波，1997年之后就再没有见过父亲，因母亲定居澳大利亚，自己由大姨妈照看。（4）公安机关出具的DNA鉴定意见为：不能排除标记为“谢仁良”（化名张健平）的血样所属个体与标记为“谢仁良儿子谢某”的血样所属个体的生身父亲。（5）证人张某某于2015年5月所作的证言证实，案发后，被告人谢仁良化名张健平，骗取张某某信任，以张某某母亲养子的身份将户口报在张某家中。
本院认为，虽然本案从1997年3月案发至2015年3月谢仁良到案，长达18年之久，但18年前谢仁良亲友就谢仁良儿子谢某居住、就学和抚养等情况所作的证言得到18年后谢某所作证言的印证。谢仁良与谢某的DNA鉴定，进一步证实两人是具有血缘的父子关系。公安机关根据法律规定所制作的被害单位工作人员及谢仁良亲属的辨认笔录真实有效。张某某的证言更能证实谢仁良如何化名为张健平并能顺利出逃国外的缘由。上述证据环环相扣，相互印证，足以证实到案的张健平就是谢仁良。上诉人及其辩护人的辩解与事实不符，不予采纳。
二、关于上诉人谢仁良能否构成诈骗罪的问题
经查，（1）原甬代处工作人员王某某等人的证言及谢仁良以嵩江集团名义与甬代处签订的协议书证实，谢仁良与甬代处合作开展国债交易业务，而非期货交易；国债部纳入甬代处管理，国债部工作人员的工资福利由甬代处统一安排；国债业务场内交易以外的资金运用，统一归甬代处处理，国债部可以向甬代处提出资金运用的方向，但无权决定；谢仁良以甬代处的名义引进和调用资金，必须根据甬代处的需求并经甬代处负责人的同意，才能实施，且应以嵩江集团房产作抵押。可见谢仁良并无决定甬代处国债部业务的权利。（2）证人郭某某、李某某、钱某某及相关协议书、合同，查获的名片证实，谢仁良假冒甬代处副总经理的身份，谎称自己有权决定甬代处的相关业务，而上海财政证券公司宝山、闸北营业部正是因为甬代处是国有单位，才愿意与其签订债券交易和委托代购国库券协议，并支付相应资金和国库券。事实上，上海财政证券公司与谢仁良之间实质是借款行为，两家营业部仅收取千分之三左右的利息。（3）证人朱某某、朱某某、毛某某的证言及《司法鉴定意见书》等证据证实，谢仁良让甬代处国债部相关财务人员开具阴阳国债代保管凭证，骗取被害单位资金2，000万元及国库券4，500万元。上述资金并未进入甬代处账户而是流向谢仁良控制的嵩江集团、上海申甬海鲜食品厂及相关期货公司。此外，谢仁良还用上述两家公司的名义，通过签订上述协议的形式，向被害单位借款2，600万元，同时其在宁波信物期货经纪有限公司和上海物贸期货经纪有限公司亏损1，460余万元。（4）《鉴定书》证实，谢仁良以甬代处名义与上海财政证券公司宝山、闸北营业部签订协议书上所盖公章均系伪造。（5）证人张某某的证言及1997年谢仁良留给郭某某的信证实，谢仁良经营的嵩江集团及上海申甬海鲜食品厂均处于亏损状态，资不抵债。
本院认为，谢仁良以嵩江集团公司和上海申甬海鲜食品厂的名义与被害单位以债券交易和委托购买国库券协议形式实际借款2，600万元而无力归还。与此同时，其还有1，460余万元的期货亏损。在此情况下，其仍旧假冒甬代处副总经理的身份，骗取被害单位信任，通过私刻甬代处印章、开具漏底国债代保管凭证，从被害单位处继续骗取巨额资金转入自己控制的公司并从事高风险的期货交易，造成被害单位巨额损失，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，属于个人实施诈骗犯罪。案发后，谢仁良采取隐姓埋名的方式潜逃至国外18年之久，进一步印证其根本没有归还钱款的意思表示，充分证明其具有非法占有的主观故意。甬代处因自身的民事过错而承担相应的民事赔偿责任并不影响对谢仁良诈骗罪的认定。上诉人及其辩护人认为谢仁良不构成犯罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
三、关于法律适用的问题
本院认为，根据1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年《刑法》）第一百五十二条规定，惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。《中华人民共和国刑法》（以下简称现行《刑法》）第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见诈骗数额特别巨大或者情节特别严重的法定刑，现行《刑法》虽然主刑与1979年《刑法》相同，但附加刑更重。根据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，本案应当适用1979年《刑法》。原判根据1979年《刑法》第一百五十二条的规定，对上诉人判处无期徒刑并处没收个人全部财产，并无不当。
鉴于谢仁良系澳大利亚国籍，依法不享有我国的政治权利。故无需适用1979年《刑法》第五十三条及第五十四条，对谢仁良判处剥夺政治权利终身。
综上，本院确认，原判认定谢仁良犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。谢仁良的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，均不予采纳。上海市人民检察院提出谢仁良犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，对其判处无期徒刑量刑适当的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《刑法》第一百五十二条、第三条第一款、第五十五条第一款、第六十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑初字第99号刑事判决的第二项，即“责令被告人谢仁良退赔违法所得，发还被害单位。”
二、撤销上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑初字第99号刑事判决的第一项，即“被告人谢仁良犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”
三、上诉人（原审被告人）谢仁良犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审判长 肖伟琦
审判员 邱胜冬
审判员 徐文伟
二〇一六年五月十三日
书记员 许晓华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻，适用本法。
……
1979年《中华人民共和国刑法》
第一百五十二条惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
第三条凡是中华人民共和国领域内犯罪的，除法律特别规定的以外，都适用本法。
……
第五十五条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。
……
第六十条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……