广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9693号上诉人（原审被告）：林豪，男，1981年11月17日出生，汉族，住广西藤县。委托代理人：罗惠云，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴炯豪，男，1988年9月13日出生，汉族，住广东省开平市。委托代理人：徐鹏、李婉怡，分别是广东中汉律师事务所律师及实习人员。上诉人林豪因与被上诉人吴炯豪民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林豪的上诉请求：一、依法撤销原审判�书第一项判项，改判上诉人向被上诉人返还借款12万元。事实与理由：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，一审法院仅仅因被上诉人不承认，就否认上诉人还款5万元的事实，属于认定事实错误，依法应予以改判，具体理由为：一、上诉人提供的证据证实了上诉人偿还被上诉人5万元借款的事实。上诉人提供的证据三---短信聊天记录，证实了被上诉人吴炯豪曾于2015年12月29日通过短信的方式告知上诉人，通过转账至熊微燕等人的银行账户等方式偿还借款。上诉人提供的证据四---银行流水记录，证实上诉人通过向熊微燕的工商银行账户转账偿还吴炯豪借款。转账至熊微燕等人的银行账户的还款方式，是由被上诉人的手机发出的短信信息，代表了被上诉人的真实意思，上诉人也有理由相信通过转账至熊微燕的账户能达到偿还借款的目的。上诉人确实通过多次转账至熊微燕账户的方式向被上诉人偿还了47600元。二、以每日万分之六计付违约金过高，恳请法院依法予以调整。吴炯豪辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴炯豪向一审法院起诉请求：1、林豪向吴炯豪归还借款200000元，并自2016年3月16日起按每日万分之六计算违约金；2、确认吴炯豪对林豪位于海珠区工业大道北路77号607房的房屋享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由林豪承担。一审法院认定事实：2015年9月16日，吴炯豪和林豪签订《借款合同》，约定，林豪向吴炯豪借款200000元，林豪应于2016年3月15日前归还借款，林豪如未能按期归还上述借款，应以出借金额为本金每日万分之六计付违约金等等。同日，林豪出具《收款收据》，内容为收到吴炯豪借给林豪现金200000元。2015年9月17日、9月23日，吴炯豪分别转账40000元、130000�给林豪。2015年9月21日，林豪将广州市海珠区工业大道北路77号607房办理了抵押登记，设定抵押权人为吴炯豪，债权金额60000元。借款期限届满后，林豪没有清还借款给吴炯豪。吴炯豪追讨未果，遂向原审法院提起诉讼。另查：诉讼中，吴炯豪确认2015年10月26日、2016年5月2日分别收到林豪通过微信转账利息2000元、400元，但没有指定其他人收取借款，认可在60000元限额内行使抵押权。一审法院认为:本案是民间借贷纠纷。林豪向吴炯豪借款，有双方签订的《借款合同》为证证实，原审法院予以认定。对于借款的数额，除双方确认的转账款170000元外，现金30000元林豪予以否认，现林豪出具《收款收据》的时间为2015年9月16日，而吴炯豪的转账时间为2015年9月17日、9月23日，可以证实林豪在出具《收款收据》的时候，实际并没有收取全部借款，该《收款收据�并不能作为林豪已全部收取借款的凭证；另外，吴炯豪对于如何交付现金30000元的过程亦没有作出详细说明，根据双方签订的《借款合同》，在借款期限内吴炯豪无偿借款给林豪，但为何无偿借款给林豪，吴炯豪没有作出具体说明，显然不符合常理，故原审法院认定吴炯豪实际交付给林豪的借款为170000元。对于吴炯豪要求从借款期限届满后按每日万分之六计算违约金，并没有违法有关法律法规的规定，原审法院予以支持。对于吴炯豪确认的林豪于2015年10月26日、2016年5月2日分别通过微信转账的2000元、400元，其中2000元转账时间尚在借款期限内，应当扣减借款本金，400元转账时间在借款期限届满后，应当扣减违约金。对于林豪陈述向吴炯豪指定的收款人熊微燕转帐47600元，对此吴炯豪予以否认，林豪并不能提交证据证实熊微燕是吴炯豪指定的收款人，对于该笔款项，林�可另循法律途径解决。故原审法院认定林豪尚欠吴炯豪的借款为168000元，林豪应将借款168000元清还给吴炯豪。对于抵押房屋在60000元限额内行使优先受偿权，吴炯豪、林豪均没有异议，原审法院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、林豪在判决生效之日起十日内向吴炯豪清还借款168000元，并从2016年3月16日起至实际清偿之日止按每日万分之六计付违约金给吴炯豪（扣减林豪已偿还的400元）；二、如林豪届期不能清付判决所确定的债务时，吴炯豪有权在60000元限额内以林豪提供的广州市海珠区工业大道北路77号607房房屋�价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回吴炯豪的其他诉讼请求。如果林豪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4671元，由吴炯豪负担1011元，林豪负担3660元。上述受理费4671元已由吴炯豪预交，吴炯豪同意由林豪在履行判决义务时将应负担的受理费3660元直接支付给吴炯豪。二审双方未提交新证据。本院确认原审判决查明的事实。另查：上诉人林豪提交微信界面，显示被上诉人吴炯豪的微信号为×××，昵称：A00贷款豪，电话号码为135××××8135，被上诉人吴炯豪确认其使用该微信号。上诉人林豪提交该微信记录显示，其通过微信直接向被上诉人吴炯豪的以上微信转账2000元及400元，并且吴炯豪于2015年10月24日上午11:56分通过该微信向林豪发送手机号码135××××8135，林豪提交135××××8135号码向林豪发送信息：“工行：6212263602062486121熊微燕；建行：6217003320033434245梁健平；中行：6217857000044428215梁健平”。本院于2017年7月4日第一次庭询时询问吴炯豪135××××8135手机号码是否吴炯豪的，吴炯豪回答称该号码不是吴炯豪本人的，吴炯豪手机变更过，吴炯豪的微信查不到这个电话，吴炯豪的微信不是对应这个手机号，对以上微信的内容不确认。为此，本院询问被上诉人吴炯豪是否需要申请调取相关信息记录，吴炯豪明确表示不申请法院调取。本院就此问题询问林豪，林豪表示申请法院调取相关信息记录。本案在2017年9月19日第二次庭询时，本院告知被上诉人吴炯豪由于上诉人林豪已经提交微信、短信的聊天记录，吴炯豪如果否认其真实性，应当提交相应的相反证据，吴炯豪是否需要时间调取相反证据时，吴炯豪表示不需要，因为相关的聊天记录已经删除。本院再次询问（如果聊天记录已经删除），吴炯豪可以向腾讯公司、微信公司、移动公司等证据保存方申请调取相关记录。吴炯豪又表示不需要。本院第三次告知吴炯豪如果认为微信聊天记录不真实的，应当向微信公司申请调取相关的记录，否则其须承担不利的法律后果，吴炯豪又再表示清楚，但其不调取相关证据。本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取2015年10月24日聊天记录及当时申请微信号×××的手机号码，该公司回函称未保存当时的信息。本院向中国移动通信集团广东有限公司查询135××××8135在2015年10月24日时的机主情况，该公司回函称当时未推行实名制故无法查询，现在该手机也不是吴炯豪使用。林豪一审提交银行流水证明其于2015年10月14日向吴炯豪的指示的熊微燕转账7200元，2015年11月17日向熊微燕转账7200元，2015年12月29日向熊微燕转账1万元，2016年1月17日向熊微燕转账5000元，2016年1月19日向熊微燕转账1000元，2016年1月20日向熊微燕转账2000元，2016年2月17日向熊微燕转账8000元，2016年3月23日向熊微燕转账7200元，以上合共47600元。林豪还提交吴炯豪的以上微信号为×××的微信聊天记录显示，2015年12月29日下午10：41其向该微信发送“已转一万”的信息，该微信回复“收到”。对于林豪的转账记录，吴炯豪在一审庭上表示需要核实后书面答复法庭，但庭后未提交书面答复。本院认为，本案属于民间借贷纠纷，本案二审争议焦点在于上诉人林豪所主张的47600元是否属于偿还的本案借款。林豪认为其是根据吴炯豪手机所发送的银行账户向熊微燕偿还了47600元，应当属于归还本案的借款。被上诉人吴炯豪则认为虽然发送该电话号码的微信号属于自己，但该发送短信的手机号码不是吴炯豪本人的。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十六条第二款规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。林豪为证明其向吴炯豪偿还了47600元，提供了吴炯豪的微信聊天记录、短信记录以及转账记录为证，证明其林豪通过微信向吴炯豪询问其电话号码，吴炯豪通过微信向林豪发送了135××××8135的手机号码，该手机号码又向林豪发送了熊微燕的账户，林豪向熊微燕账户还款。对其还款事实林豪已穷尽其所能进行举证，并且以上证据所形成的证据链证明林豪所述的事实具有高度可能性。其次，吴炯豪虽然认为微信记录容易被篡改，但是未提交证据证实。微信作为电子数据是法律规定的证据形式之一，任何证据都可能被篡改，不能因为其可能被篡改则不采信其证据效力。吴炯豪否定微信记录应当提交反证予以证实，否则其应承担败诉的风险。在本案中，虽然吴炯豪否认其微信发送过135××××8135的手机号码给林豪，也否认该号码当时为其所使用，但是上诉人林豪提交微信界面，显示被上诉人吴炯豪确认的号码为×××的微信，关联电话号码为135××××8135，与其发送给林豪的号码相一致，吴炯豪确认该微信为其使用，那么该微信关联的号码则为其使用；而且吴炯豪既然否认相关的号码，在第一次庭询时却不申请法院调取微信记录及该手机号码的使用信息以澄清事实，在此后本院多次询问并明确告知其应当承担提供反证责任时，其仍然丝毫不考虑就此调查相关证据，其�自身权利之放任无法不让人怀疑如果调取微信记录及手机号码使用信息是否能够证明其主张，其完全不考虑提交反证，只能让人相信其微信聊天内容就是林豪所提交的聊天记录，135××××8135在当年就是为吴炯豪本人所使用。再者，吴炯豪在庭上陈述其手机号码变更过，那么即便该手机现在不是吴炯豪使用，也不能否定吴炯豪曾经使该号码。故吴炯豪虽然否认发送帐户及手机号码等微信聊天内容以及否认手机号码为其自己所有，但在本院一再释明其应当提交反证的情况下，完全不考虑提交反证，实际上也未提供任何证据推翻林豪所提供的微信聊天记录以及短信记录，故吴炯豪应当承担举证不能的不利后果，本院采信林豪的意见，认定吴炯豪向林豪发送熊微燕账户的行为，系指定林豪向该账户还款。再次，2015年12月29日林豪向熊微燕转账1万元，并于2015年12月29日下午10：41向吴炯豪确认的号码为×××的微信发送“已转一万”的信息，该微信回复“收到”。从该聊天记录亦能证明向熊微燕转账确实是依照吴炯豪的指示。最后，对于林豪的转账记录，吴炯豪在一审庭上表示需要核实后书面答复法庭，但庭后未提交书面异议。本院确认林豪按照吴炯豪的指示向熊微燕转账的47600元属于偿还本案借款。其中40400元转账时间在借款期限内，应当扣减借款本金。结合原审认定归还的本金2000元，林豪尚欠借款本金应为127600元。2016年3月23日所偿还7200元的转账时间在借款期限届满后，应当扣减违约金。与之前原审认定的400元，合共7600元应扣减违约金。至于林豪主张每日万分之六计付违约金过高应当予以调整，本院认为,每日万分之六并没有超过法律所规定的最高年利率24%，故对林豪的上述主张不予支持。综上所述，上诉人林豪的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8075号民事判决第二项；二、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8075号民事判决第三项；三、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8075号民事判决第一项为：林豪在判决生效之日起十日内向吴炯豪清还借款127600元，并从2016年3月16日起至实际清偿之日止按每日万分之六计付违约金给吴炯豪（扣减林豪已偿还的7600元）；四、驳回吴炯豪的其他诉讼请求。一审案件受理费4671元，由上诉人林豪承担2980元，被上诉人吴炯豪承担1691元。二审案件受理费1875元，由被上诉人吴炯豪负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  吴晓炜审判员  吴 湛二〇一七年九月二十六日书记员  邝俊能柳亚洲黄雯