福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终721号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林朝荣，男，1977年12月26日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。
原审被告人陈碧英，女，1975年11月21日出生，汉族，小学文化，经商，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯生产、销售产品罪于2016年4月2日被取保候审。现在家。
辩护人洪秋生、龚谦松，福建泓源律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈碧英、林朝荣犯非法经营罪一案，于2017年4月13日作出（2016）闽0582刑初3432号刑事判决。原审被告人林朝荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张某、代理检察员刘某出庭履行职务，上诉人林朝荣及其辩护人林志强、原审被告人陈碧英及其辩护人洪秋生、龚谦松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月28日凌晨，经营韵达快递朗格服务部的被告人陈碧英在明知他人运载假烟的情况下，事先在晋江市牛山高速出口把风以逃避检查并为司机带路到韵达快递福建晋江转运中心，邮寄重267.9公斤价值人民币266936.3元的假烟往全国各地进行销售。
2016年3月2日及4日凌晨，被告人林朝荣在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××的小型普通客车从云霄县运载卷烟，被告人陈碧英事先在晋江市牛山高速出口把风以逃避检查并带路到韵达快递福建晋江转运中心，邮寄往全国各地进行销售。其中3月2日销售的卷烟重114.65公斤价值共计人民币114237.6元。3月4日，被告人林朝荣驾驶上述车辆运载价值共计人民币245699.6元的中华牌(硬)香烟280条、中华牌(软)香烟125条、芙蓉王牌(硬)香烟310条、玉溪牌(软)香烟100条、利群牌(新版)香烟170条、云烟牌(软珍品)香烟110条、牡丹牌(软)香烟150条、白沙牌(精品二代)香烟50条、七匹狼牌(红)香烟25条、贵烟牌(硬高遵)香烟60条、钓鱼台牌(硬景泰蓝)香烟4条，至韵达快递福建晋江转运中心，被晋江市烟草专卖局工作人员当场人赃俱获，经检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人陈碧英非法经营烟草专卖品的金额为人民币626873.5元，被告人林朝荣非法经营烟草专卖品的金额为人民币359937.2元。案发后，被告人陈碧英于2016年4月2日到晋江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有:
1.证人蚁金清证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月时，陈碧英让其帮开几天车，开车从莆田载她到晋江韵达公司寄快递，对方运货过来会打电话联系，陈碧英让其接电话，对方司机先打电话说上高速了，其就载陈碧英先到晋江高速出口，对方快下高速时会再打电话问情况，问有没有警察、是否可以下高速，其告诉司机可以下高速，司机才会将运载货物的车开下高速，其就带路到晋江韵达公司；其从莆田载陈碧英到晋江韵达公司寄快递共三次，分别是在2016年2月28日、3月2日、3月4日，每次都是凌晨两三点从莆田出发，凌晨四五点到晋江韵达公司，前两次都在晋江高速出口等对方的车，然后其再开车带路到韵达公司，最后一次没有看到对方车辆出高速，其与陈碧英到韵达公司门口时就看到那个司机被当场抓了；3月2日、3月4日的司机是同一个人，到晋江韵达公司后，其有与对方司机一起卸货，对方司机将货从车上搬下来放到工作台上，其把货从工作台上放到流水线的机器上，陈碧英负责扫码；陈碧英之前说对方是做电商的，没有说寄的是什么东西，在3月4日被查获后，陈碧英才说是寄假烟；约在2016年春节后，陈碧英说要到鸿林物流公司租仓库，其开车载她去的，但具体业务是陈碧英去谈，其就不清楚了；并辨认被告人陈碧英，辨认被告人林朝荣即上述对方司机。
2.证人黄某证言、辨认笔录及照片，证实2016年3月4日晋江市烟草专卖局在韵达快递晋江转运中心门口查获一辆闽Ｄ×××××小车运载的假烟，这辆车属于朗格服务部，负责人是陈碧英；上述小车在2016年2月28日第一次到转运中心运货，3月2日运第二次，朗格服务部之前载的货都是鞋盒大小，装的是鞋子，这两次的箱子比之前大很多，都是陈碧英来转运中心接货，还和运货司机一起卸货、分拣；并辨认被告人陈碧英。
3.证人李某证言，证实将快递单号输入韵达公司内部系统查询，可以查询到该单快递的详细运输记录、重量等情况，经查询、核对，2016年2月28日的31个快递单对应总重量为267.9公斤，3月2日的14个快递单对应总重量为114.65公斤。
4.证人陈某证言、辨认笔录及照片，证实约在2016年2月底、3月初，莆田朗格公司的陈姓女子与一名男子到鸿林物流公司想要租仓库，说是韵达公司发快递的，要做货物的收发和集散，因对方一直没有付款也没有提供相关资质证明，就没有出租了；并辨认蚁金清即上述男子。
5.证人朱某证言，证实丈夫林朝荣从2012年起在村里开了一个养蛇厂，主要从事母蛇养殖来卖蛇蛋赚钱，没有养殖过可以食用的蛇类，后因生意不好，2015年底就停下来没有做了，到被抓前林朝荣没有做其它工作或生意，也没有人来找林朝荣买蛇；养蛇场亏损几万元，平时家里的开支是靠其打工每月约3000元工资支撑，没有其他经济来源；林朝荣没有从事过运输或快递的相关工作；林朝荣在2016年3月1日晚上出去到2日白天回来，3月3日晚上又外出，到4日上午就听说被抓了，后才知道是因帮人运载假烟；云霄这边常年有很多人在做假烟，如果比较隐蔽或半夜运输的就会知道是假烟，是比较普遍的情况。
6.证人林某证言，证实弟弟林朝荣从2012年起在村里养殖母蛇来卖蛇蛋，没有养殖过可以食用的蛇类，2015年因市场行情不好蛇也卖掉了大部分，2016年开始就没有做其他事情；养蛇场亏损几万元，家里生活靠弟媳朱某每月约3000元的工资，没有其他经济来源；其没有听说林朝荣从事过运输或快递的相关行业；云霄这边有做假烟的传统，那些做假烟的经常会叫人帮忙运假烟。
7.证人王某证言、辨认笔录及照片，证实其与姐夫合伙经营汽车租赁公司，2016年2月15日一名叫吴某的男子与另外一名男子向其租赁了一辆本田小车，到2月26日另外一名男子将本田小车开回说要换一辆大一点的车，其就将闽Ｄ×××××小车换租给该男子；租车的男子说是将车用于装载水果，听吴某叫他“阿杨”；并辨认吴某，辨认李灿斌即另一名男子。
8.证人吴某证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月间，“阿阳”叫其一起去租车行租车，说是要载几个朋友，因“阿阳”说没有带驾驶证，就用其的证件登记租车，租车费用是“阿阳”出的，车也是他开走的；约在3月间，“阿阳”说他用租来的车运假烟在晋江被抓了，其才知道“阿阳”是做假烟的；并辨认李灿斌即“阿阳”。
9.证人杨某证言，证实2016年2月底时，其在手机上看见有卖各类高档次香烟的消息，就联系购买了软中华、硬中华各11条，价格都是每条120元，通过转帐方式付款；其在2月28日收到货，外包装是电器样式的长方形纸箱，箱子打开是蛇皮袋包装的假烟。
10.证人黄某山证言，证实其陪同妻子的妹妹陈碧英到公安机关投案；2015年时陈碧英因要到韵达公司注册客户代表，就使用朗格纸业有限公司的公章去注册了朗格服务部。
11.涉嫌犯罪案件移送书、举报记录表、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、检查(勘验)笔录、立案报告表、调查报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表、撤销立案报告表、证据复制(提取)单、移送财物清单、相关照片等，证实2016年3月4日查获情况及移送处理的情况等。
12.核价表、价格证明书、卷烟鉴别检验报告，证实2016年3月4日查获香烟的价值及质量鉴定情况。
13.韵达快递地磅单、监控录像截图，证实2016年2月28日、3月2日闽Ｄ×××××小车在韵达快递的卸货、称重情况等。
14.快递单及统计表、韵达公司内部查询系统查询结果截图，证实从闽Ｄ×××××小车内查获寄往江西、湖南、四川等地的快递单的情况，被告人陈碧英提供的寄住河南、陕西、浙江等地的快递单的情况，及快递单对应的货物重量统计情况。
15.工作说明及相关照片，证实查扣的假烟由两种不同规格的纸箱包装，经对纸箱进行称量，两种纸箱每个分别重1.36斤、1.12斤；烟草公司销售的正规卷烟用包装纸箱每个重1.8斤。
16.省物价局、烟草专卖局文件，证实2016年2月28日、3月2日的赃物价值。
17.通话清单、通话记录，证实号码187××××1660(专用机)与150××××2629(林朝荣)在2016年2、3月间的通话情况、与159××××6168(晋江接)在2016年3月2日、3月4日的通话情况。
18.车辆轨迹信息、高速卡口截图、通行记录，证实闽Ｄ×××××小车2016年2月28日、3月2日、3月4日的活动轨迹情况。
19.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2016年3月4日从被告人林朝荣处扣押到现金人民币15000元、诺基亚手机一部、TEAMUP对讲机一个。
20.提取笔录及照片，证实从被告人陈碧英的手机182××××8088内提取存有“云眼镜”、“阿某”的电话号码的情况，及手机内体现159××××6168号码的照片的情况。
21.提取笔录及照片，证实从证人陈某的手机提取到被告人陈碧英的电话号码182××××8088及双方为租赁仓库的短信往来等情况。
22.营业执照、汽车出租合同、车辆查询信息、行驶证、驾驶证、身份证，证实闽Ｄ×××××小车的登记车主为王某及将车辆出租他人使用的情况。
23.公安机关相关材料，证实抓获经过、破案经过、投案情况、户籍证明等。
24.被告人陈碧英供述、辨认笔录及照片，供述其用姐姐经营的朗格纸业公司在莆田申请了一个韵达快递朗格服务部，自己拉业务将货物拉到韵达公司在晋江磁灶的分拨中心进行配送；2016年2月间，“眼镜”说要送货到晋江，说出货时会有司机把货运到晋江，让其在晋江高速出口看一下有没有警察，其问是不是假烟，他就说是假烟，其为了提高业绩就答应了；“眼镜”拿了一个杂牌手机给其，号码是159××××6168，平时其将手机放在车上，司机要出发时会先打电话来，其和蚁金清就从莆田开车到晋江，司机快到晋江时又会打电话问高速路口有没有警察，其和蚁金清确认没有警察就告诉司机，司机才开车下高速去韵达公司；其共帮忙载了三次假烟，分别是2016年2月28日、3月2日、3月4日，运载假烟的司机都是凌晨两三点出发时打电话联系，凌晨三四点到达晋江再打电话联系，卸完货后司机会将快递底单给其；“眼镜”说他叫“阿力”，是云霄人，说假烟是从同安方向载过来的，但假烟都是用纸箱包装好，其没有拆开看，不知道具体品牌和数量；3月2日、3月4日运载假烟的司机是同一个人，2月28日的司机不确认是否同一人；其有到鸿林物流协商租赁仓库的事，后因其帮忙寄递假烟被查获就没有再租赁仓库了；因韵达快递公司的业务如果有业绩就能有优惠，为了提高业绩其才答应帮忙出货的；并辨认被告人林朝荣即运送假烟的司机，辨认蚁金清，辨认寄递假烟地点。
25.被告人林朝荣在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，供述其共运输两次快递到晋江，分别在2016年3月2日、4日凌晨，第二次时“艺晶”交给其一部对讲机，其就猜到运载的是假烟了，其问“艺晶”是否假烟，他说快递公司会接收的，让其不要担心；第一次是3月1日晚“艺晶”叫其运输，说接货的人已联系好，交给其存有晋江接159××××6168号码的一部诺基亚手机，还让其在3月2日凌晨到路边等他开车过来，其快到晋江时有先联系该号码，让机主到高速出口接其并带路到韵达快递，还有一个女子在扫描快递单，卸了约一半的货之后，晋江接货人又带其将剩下的货物卸到鸿林物流内，这些货没有贴快递单，卸完货后其就将车开回云霄还给“艺晶”；3月4日凌晨，“艺晶”让其再帮忙开一次车，还给其一个对讲机，说路上电话联系不方便就用对讲机联系，在路上车子出现问题、到晋江要下高速时、在晋江卸完货要回去时都要用对讲机联系，之后其就载假烟到晋江韵达快递，到快递门口时就被查获了；其不清楚闽Ｄ×××××小车是谁的，车上被查获的现金15000元是“艺晶”让其转交给晋江接货人的；因“艺晶”有找其买蛇吃，也有介绍朋友来买，其为了抓住这些客户，才会答应帮忙载货到晋江的；并辨认被告人陈碧英，辨认蚁金清即上述“晋江接”男子，辨认卸货地点及被查获地点。
原审法院认为，被告人陈碧英、林朝荣未经行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，二被告人起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈碧英主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。部分卷烟被扣押，尚未流入社会，减少危害性，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人陈碧英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人林朝荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币五万元。三、扣押的作案工具诺基亚手机一部、TEAMUP对讲机一个，予以没收。
上诉人林朝荣诉称，其系初犯、偶犯，在本案中是从犯，部分假烟未流入社会，原判量刑偏重，二审认罪、悔罪，并愿意缴纳一审所判财产刑，请求改判较轻刑罚并宣告缓刑。其辩护人除提出与上诉意见基本相同的辩护意见外，还提出根据上诉人林朝荣的涉案数额，与同案犯陈碧英相比，原判对上诉人林朝荣量刑偏重，建议改判较轻刑罚并宣告缓刑。
原审被告人陈碧英及其辩护人对原判认定的事实以及定罪量刑均无异议，建议维持原判。
出庭检察员认为，原判认定上诉人林朝荣、原审被告人陈碧英犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，原判已经充分考虑相关法定及酌定从轻、减轻情节对上诉人林朝荣、原审被告人陈碧英量刑，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年2月28日凌晨，经营韵达快递朗格服务部的原审被告人陈碧英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下帮助他人邮寄重267.9公斤价值人民币266936.3元的假烟往全国各地进行销售；上诉人林朝荣在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年3月2日及4日凌晨帮助他人驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××的小型普通客车从云霄县运载卷烟至韵达快递福建晋江转运中心，原审被告人陈碧英事先为上诉人林朝荣在高速出口把风并带路，其中2016年3月2日销售卷烟重114.65公斤价值共计人民币114237.6元，2016年3月4日运载的卷烟包括中华牌(硬)香烟280条、中华牌(软)香烟125条、芙蓉王牌(硬)香烟310条、玉溪牌(软)香烟100条、利群牌(新版)香烟170条、云烟牌(软珍品)香烟110条、牡丹牌(软)香烟150条、白沙牌(精品二代)香烟50条、七匹狼牌(红)香烟25条、贵烟牌(硬高遵)香烟60条、钓鱼台牌(硬景泰蓝)香烟4条价值共计245699.6元；上诉人林朝荣于2016年3月4日在韵达快递福建晋江转运中心被晋江市烟草专卖局人员当场查获，并被扣押到上述香烟及赃款人民币15000元，原审被告人陈碧英于2016年4月2日到晋江市公安局投案。
认定上述犯罪事实有经原审法院及二审开庭质证的证人蚁金清证言、辨认笔录及照片，证人黄某证言、辨认笔录及照片，证人李某证言，证人陈某证言、辨认笔录及照片，证人朱某证言，证人林某证言，证人王某证言、辨认笔录及照片，证人吴某证言、辨认笔录及照片，证人杨某证言，证人黄某山证言，涉嫌犯罪案件移送书、举报记录表、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、检查(勘验)笔录、立案报告表、调查报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表、撤销立案报告表、证据复制(提取)单、移送财物清单、相关照片等，核价表、价格证明书、卷烟鉴别检验报告，韵达快递地磅单、监控录像截图，快递单及统计表、韵达公司内部查询系统查询结果截图，工作说明及相关照片，省物价局、烟草专卖局文件，通话清单、通话记录，车辆轨迹信息、高速卡口截图、通行记录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，提取笔录及照片，营业执照、汽车出租合同、车辆查询信息、行驶证、驾驶证、身份证，公安机关相关材料，原审被告人陈碧英供述及上诉人被告人林朝荣在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片等证据证实。上述证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人林朝荣及原审被告人陈碧英未经行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人林朝荣及原审被告人陈碧英均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人陈碧英主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。本案部分卷烟被扣押，尚未流入社会，酌情可以从轻处罚。原审根据上诉人林朝荣是从犯、部分卷烟被扣押以及原审被告人陈碧英是从犯、自首、部分卷烟被扣押等法定、酌定情节综合评判并定罪科刑，量刑适当，审判程序合法。上诉人林朝荣及其辩护人建议改判林朝荣较轻刑罚并宣告缓刑的诉辩意见，不能成立，不予采纳。本案公安机关从林朝荣处扣押的部分卷烟及人民币15000元，系赃款赃物，原判未予处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初3432号刑事判决第一、二、三项。
二、扣押的涉案卷烟，由扣押机关予以没收并依法处理，扣押的赃款人民币15000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 蔡凌轩
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。