河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终59号
原公诉机关河北省承德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏桂清，公民身份号码×××，户籍所在地河北省承德县。现住河北省承德县。2017年7月27日因涉嫌故意杀人罪被承德县公安局刑事拘留，2017年8月8日被执行逮捕，现羁押于承德县看守所。
辩护人姜一凡，河北管文军律师事务所律师。
河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人魏桂清犯故意杀人罪一案，于2017年12月11日作出（2017）冀0821刑初215号刑事判决。原审被告人魏桂清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月5日15时许，被告人魏桂清与被害人郭某某在承德县下板城镇金地书香园施工工地楼内因焊定位筋的事发生口角，被告人魏桂清扬言要打死郭某某，并手持金属羊角锤击打郭某某头部致郭某某倒地，后被告人魏桂清又用金属羊角锤击打躺在地上的郭某某头部，羊角锤的木锤把折断，后被告人魏桂清工友到现场时，被告人魏桂清仍找铁管等器械要击打郭某某被工友劝阻，后被告人魏桂清逃离现场。经承德县司法医学鉴定中心鉴定，郭某某颅骨凹陷性粉碎性骨折的损伤程度属轻伤一级，脑挫裂伤的损伤程度属轻伤一级，硬膜外血肿的损伤程度属轻伤一级，头皮裂伤的损伤程度属轻伤二级，左耳廓皮肤裂伤的损伤程度属轻微伤。
案发后，被告人已赔偿被害人郭某某的损失，被告人魏桂清的行为取得被害人的谅解。
认定上述事实的证据有，1、被害人郭某某的陈述，证实2017年5月5日下午两、三点钟，在承德县下板城金地书香园施工楼内，我和魏桂清因焊接定位筋的事发生口角，魏桂清说我就欺负你了怎么着，魏桂清上前就用手里一直拿着的二号锤子打了我脑袋一锤子，我当时就被打的躺在地上了，我当时没有拿任何东西，之后魏桂清蹲下身子用锤子继续打我的脑袋几下，并且还说“我打死你”，之后我就被打迷糊了，我也不知道他到底打我几锤子，我们俩之前因为工作的事发生过矛盾；2、证人孙某某的证言，证实2017年5月5日下午3点左右，听见魏桂清和郭某某因为干活的事吵吵，魏桂清说郭某某：“能干就干，你不干就走，”郭某某说：“我不干了你给我钱啊，”这时我拿东西就去别的屋干活了，没过二、三分钟我听见有人嚷嚷他们打起来了，我就回去了，到那以后我看见郭某某躺在地上，头部还流了好多血，魏桂清当时就跟打红眼了似的，又拿东西要打郭某某，好不容易被旁边的人拉开了，然后魏桂清就去楼上了，后来有人打了120；3、证人朱某某的证言，证实2017年5月5日下午3点左右，我在金地书香园工地干活，我听见离我十来米的地方魏桂清和郭某某在吵吵，我没当回事没去跟前，后来听见不是动静，我就过去了。过去后我看见郭某某在地上躺着，头部底下有一滩血，魏桂清到处在找东西，猫啥拿啥要打人那样，工友们正在拉着他，魏桂清一会拿儿个锤子一会儿拿个管子，但都被工友夺走了，我一看打架转身去楼上找闫工长，刘某甲听见了，过来问怎么回事，老闫我们两个正说着呢，一回头看见魏桂清不知道什么时候也上来了，他手里拿根铁管正在和刘某甲撕把着，我上前将魏桂清和刘某甲拉开了，这时魏桂清就下楼了，刘某甲打电话报警，后来我把郭某某背到楼下，二人因为干活有些矛盾；4、证人刘某甲的证言，证实2017年5月5日下午3点多钟，我正在楼顶干活，就看见朱某某从楼下上来了，上来之后，朱某某对闫工长说：“你快下去看看吧,魏桂清把郭某某的脑袋打坏了”，我听见之后一回头，就看见魏桂清手里拿着一根铁管就要打我，朱某某就把魏桂清手里的铁棍子夺出去了，魏桂清就下楼跑了，我和闫工长、朱某某就一起去找郭某某，我们到那之后，郭某某在楼里的水泥地上躺着呢，脑袋流血了，脖子有点破皮；5、证人刘某乙的证言，证实2017年5月5日15时许，我和魏某某在承德县下板城镇金地书香园工地的八楼干活，突然听见魏桂清和郭某某在另一边发出了像是打架的声音，我和魏某某就赶紧跑过去看，等我和魏某某跑到魏桂清和郭某某跟前的时候，看见郭某某在地上躺着，脑袋底下流了不少血了，也不动弹。魏桂清拿着木头把铁头锤子还要去打郭某某，姓蔡工友拉着魏桂清，我也赶紧上前去拉着魏桂清，拉着时我把魏桂清手里的锤子夺过来扔在地上了，之后魏桂清又从地上捡起一个铁管还是要去打郭某某，魏桂清被我们拦着没打到郭某某，嘴里还墨迹着我打死你之类的话。我们把魏桂清放开之后魏桂清就上楼了，我也赶紧走到郭某某跟前看看郭某某啥样了，当时郭某某的脑袋还是在不停的往外流血，后来有人就打120急救了；6、证人魏某某的证言，证实2017年5月5日下午三、四点钟，我听见郭某某和魏桂清因刘某甲焊接定位的事吵吵挺厉害。刘某乙和我送完料走过去之后就看见郭某某已经躺在了地上，头部都是血。我上前就问郭某某：“你咋样了？”当时郭某某已经说不出来话了，意识不清醒，我用手把着郭某某的伤口时，看见魏桂清气冲冲的，手里拿了约1.5米长，直径约五厘米铁管子从楼上下来。当时魏桂清嘴里还一直磨叨着说我打死你（指郭某某）等话，但当时有人拦着，魏桂清没有到郭某某跟前去。我说：“别闹了，人都成啥样了。”刘某乙当时也说：“可别打了，也不值当点事呀。”刘某甲就报警并打的120救护车，我听郭某某说他是被魏桂清用锤子打的，魏桂清用锤子先打了他头部一锤，打倒后，魏桂清骑在他身上又打了头部几下，后来他就不知道了。同时证实魏桂清和郭某某平时因工作拌几句嘴，没本质矛盾；7、证人蔡某某的证言，证实2017年5月5日下午3点左右，我们都在楼上拆模，我听着魏桂清和郭某某因为焊定位筋的事吵吵，过了五六分钟我要过去拿工具的时候看到郭某某躺在地上脑袋边上流着血，魏桂清在郭某某边上站着，这时候干活的工人都过来了，我当时看见郭某某脑袋流血了，我就脑袋一懵，后来发生什么也记不清了；8、证人焉某甲的证言，证实2017年5、6月份，当时我在16号楼楼顶看着工人打灰和支盒子，约下午3、4点时，魏桂清手下一个工人上楼顶去找我说下面打起来了，魏桂清把郭某某给打坏了，让我过去看看，然后我就让那个工人先下去，我打电话联系我们领导后下去到现场时地上有滩血，我听旁边工人说魏桂清把郭某某脑袋打伤了，地上的那滩血是郭某某的，我没注意打架现场那滩血附近地上有什么物品；9、证人丁某某的证言，证实我是律师，魏桂清及其家属和郭某某及其家属共计五个人曾找到我，请我代写过一份他们双方调解协议书和谅解书，我从来没有让郭某某别说魏桂清打他时说过砍死你之类的话，我就帮魏桂清他们写过一次谅解书，我记得当时魏桂清和郭某某这不行、那不行的，翻翻来覆去的，墨迹挺长的时间，等他们达成协议后，我就按照他们的意愿帮他们写了谅解书，我记不清郭某某是否签字；10、承德县司法医学鉴定中心司法鉴定意见书及说明，证实郭某某颅骨凹陷性粉碎性骨折的损伤程度属轻伤一级；脑挫裂伤的损伤程度属轻伤一级；硬膜外血肿的损伤程度属轻伤一级；头皮裂伤的损伤程度属轻伤二级；左耳廓皮肤裂伤的损伤程度属轻微伤；11、现场勘查笔录及照片，证实案发现场的相关情况和现场没有发现作案工具的事实；12、承德县公安局扣押物品、文件清单及照片和随案移送的物证锤子的锤头和断裂的木质锤把，证实在被告人魏桂清处扣押的作案时所使用工具羊角锤，即现已断裂的金属质锤子头和木质锤子把；13、受案登记表、立案决定书，证实2017年5月5日15时39分刘某甲报案称2017年5月5日15时许，在下板城镇金地书香园施工工地，魏桂清用铁锤将郭某某脑袋打伤后逃跑；14、到案经过，证实被告人魏桂清系抓获到案；15、谅解书及收条，证实被告人魏桂清已赔偿被害人郭某某损失，并取得郭某某谅解；16、户籍证明信，证实被告人魏桂清系成年人；17、郭某某的承德市中心医院门诊病志、入院记录、CT诊断报告，证实被害人郭某某伤情及住院治疗等情况；18、被告人魏桂清在公安机关的供述，2017年5月5日14时许，在下板城镇金地书香园工地楼上，我和郭某某因焊定位钢筋发生口角，郭某某手里拿着电扳子要打我，我手里拿着锤子随手一挡，我手里拿的一斤重的羊角锤子就打到郭某某的头上，郭某某没打到我，郭某某当时被我一锤子打倒在地上，我看见郭某某头上流血了，但是具体打了郭某某几下，是怎么打的我都记不清了，我跑到刘某甲干活的楼层，我在地上找到一根钢管，手里拿着钢管准备去打刘某甲，我当时看见刘某甲蹲着正在焊定位筋，我就把钢管扔在了地上，然后我就跟刘某甲撕把起来，后我听说报警了，我松开刘某甲就跑了。我将郭某某打伤后，当时锤头折了，掉地上了。后我发现锤头在我家伙兜子里。
原审法院认为，被告人魏桂清与他人发生口角后临时起意，以非法剥夺他人生命为目的，使用金属羊角锤击打被害人的头部，致被害人轻伤一级三处、轻伤二级一处、轻微伤一处，其行为已构成故意杀人罪，承德县人民检察院指控的罪名成立。被告人用金属锤击打他人致命的头部，且本案的证人证言均证明被告人在被害人已倒地头部流血的情况下仍然寻找其他工具以便继续实施犯罪行为，后被他人阻止，即能证实其有非法剥夺他人生命的故意。被告人明知用铁锤趁他人不备击打他人头部会产生剥夺他人生命的后果，但其仍放任自己的行为，在他人被击倒后已无反抗能力下仍然寻找作案工具想继续实施犯罪行为，事发后逃离现场，未对被害人进行积极救治，被告人及辩护人认为其行为应构成故意伤害罪的辩解，本院不予采纳。被告人魏桂清已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；案发后被告人已赔偿被害人的经济损失且被告人的行为取得被害人的谅解，量刑时酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，判决：被告人魏桂清犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑五年。
被告人魏桂清上诉主要提出：一、原审法院定性错误，上诉人没有杀人的动机和目的，上诉人的行为属于故意伤害。1、上诉人和被害人之间没有任何恩怨，仅因在工地干活临时产生争执，用随手的干活工具打伤了郭某某；2、上诉人和被害人平时关系较好，这次仅因为干活分配问题发生口角并进行殴打，上诉人没有任何准备和预谋要杀死被害人。3、被害人在丧失抵抗能力后，上诉人再没有对其实施任何殴打行为，检察机关说上诉人击打数下不存在，法院虽然没有认定击打数下，但认定郭某某倒地后，上诉人又击打他也不属实。4、事发后，上诉人和家属多次到医院探望被害人，并对郭某某的所有损失进行积极赔偿，取得了被害人的谅解。以上理由证明上诉人没有杀死郭某某的动机，也没有杀人的主观故意，应按故意伤害罪定罪处罚。二、本案被害人虽有4处轻伤，但现有证据不能证实上诉人用羊角锤击打他4次。三、上诉人与郭某某发生口角并打架，郭某某有过错，上诉人已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，应对上诉人从轻处罚。
辩护人姜一凡的主要辩护意见：一、一审判决仅查明了魏桂清和郭某某发生纠纷的原因，而对于郭某某身体遭受的损伤是如何形成的没有查清。由此认定魏桂清犯故意杀人罪，不符合证据裁判规则。如双方口角并打架时郭某某手里拿没拿着电板子，魏桂清的作案工具羊角锤把是如何折断的，郭某某倒地后魏桂清是不是又用羊角锤击打郭某某头部等问题原判均未查清，以上问题属于案件基本事实，应查清之后再予定性。二、原判据以认定上诉人犯故意杀人罪的依据一是魏桂清有打死郭某某的言论；二是选择伤害头部这个要害部位；三是连续击打，把锤子把都打折了。但以上依据均没有充分、确实的证据支持。三、郭某某损伤程度鉴定存在合法性缺陷。承德县司法医学鉴定中心的《司法鉴定许可证》的有效期为2011年6月9日至2016年6月8日，而本案司法鉴定意见书的出具时间为2017年5月18日。该鉴定机构对郭某某的损伤程度进行司法鉴定时不具有法定资质，故该鉴定不能作为定案依据。四、本案一审采信证据和认定事实上存在的问题，影响定罪量刑，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条规定的开庭审理条件，故申请二审法院对此案公开开庭审理。
二审审理查明，2017年5月5日15时许，被告人魏桂清与被害人郭某某在承德县下板城镇金地书香园施工工地楼内因焊定位筋的事发生口角，被告人魏桂清扬言要打死郭某某，并手持金属羊角锤击打郭某某头部致郭某某倒地，后被告人魏桂清又用金属羊角锤击打躺在地上的郭某某头部，羊角锤的木锤把折断，后被告人魏桂清工友到现场时，被告人魏桂清仍找铁管等器械要击打郭某某被工友劝阻，后被告人魏桂清逃离现场。经承德县司法医学鉴定中心鉴定，郭某某颅骨凹陷性粉碎性骨折的损伤程度属轻伤一级，脑挫裂伤的损伤程度属轻伤一级，硬膜外血肿的损伤程度属轻伤一级，头皮裂伤的损伤程度属轻伤二级，左耳廓皮肤裂伤的损伤程度属轻微伤。
案发后，被告人已赔偿被害人郭某某的损失，被告人魏桂清的行为取得被害人的谅解。
上述认定事实清楚，有被害人的陈述、证人孙某某、朱某某、刘某甲、刘某乙、魏某某、蔡某某、焉某乙、丁某某的证言，承德县司法医学鉴定中心司法鉴定意见书及说明，现场勘查笔录及照片、承德县公安局扣押物品、文件清单及照片和随案移送的物证锤子的锤头和断裂的木质锤把，受案登记表、立案决定书、到案经过、谅解书及收条、户籍证明信、郭某某的承德市中心医院门诊病志、入院记录、CT诊断报告，被告人的供述及辩解等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人魏桂清与他人发生口角后，用金属羊角锤击打被害人的头部，在被害人倒地且头部已经出血情况下，继续击打被害人头部，并扬言打死被害人，上诉人魏桂清主观上具有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了足以非法剥夺他人生命的行为，其行为构成故意杀人罪。上诉人魏桂清已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂。上诉人魏桂清提出其和被害人之间没有任何恩怨，且平时关系较好，这次仅因为干活分配问题发生口角并进行殴打，上诉人没有任何准备和预谋要杀死被害人，事发后，上诉人对郭某某的所有损失进行积极赔偿，取得了被害人的谅解，故上诉人没有杀人的动机和目的。经查，根据本案现有证据证实，上诉人魏桂清与被害人口角后，系临时起意，用手持的干活工具金属羊角锤击打被害人头部，致伤被害人头部多处，其虽没有为杀死被害人提前预谋并准备工具，但其犯罪动机和事前有无预谋和准备并不影响对其犯故意杀人罪的定罪。上诉人魏桂清在将被害人击倒已失去反抗能力状态下仍然寻找作案工具想继续实施犯罪，事发后逃离现场，未对被害人进行积极救治，其客观行为足以表现出上诉人具有剥夺被害人生命的目的，故上诉人关于其没有杀人的动机和目的，原审法院定性错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的辩护人认为本案有多处基本事实没有查清，原判据以认定上诉人犯故意杀人罪的依据没有确实、充分的证据支持，违反证据裁判规则。经查，被害人郭某某的多次陈述证实，上诉人魏桂清用锤子打其脑袋将其击倒在地之后，说“我打死你”，又上来打其脑袋两锤子。承德市中心医院入院记录及专科检查证实，被害人郭某某左额颞部、左枕部、左耳后颞部、左耳廓均有形状不一、长度不等的皮肤裂伤，左颌面部有皮肤擦伤，被害人陈述被击打次数与入院检查头部裂创部位及创伤数量基本一致。本案的证人证言亦证实上诉人在被害人已倒地头部流血的情况下仍然寻找其他工具，欲继续实施犯罪，后被他人阻止和上诉人扬言“我打死你”的事实。以上证据互相印证，能证实被害人陈述具有真实性和客观性。而上诉人魏桂清供述其只打了被害人一锤子，被害人倒地后其没有再打，被害人头部其它创口是倒地时被现场杂物磕碰的，其供述与入院记录及专科检查结果及公安机关现场勘查笔录和照片相互矛盾，上诉人对被害人头部裂创形成原因无法作出合理解释，故上诉人的供述及辩解与客观事实不符，不应采信。综合本案证据，上诉人犯故意杀人罪的事实清楚，能够认定。辩护人认为本案有多处基本事实没有查清，认定上诉人犯故意杀人罪的证据不确实、充分的辩护意见不能成立，本院不予采纳。承德县司法医学鉴定中心的《司法鉴定许可证》的有效期存在缺陷问题，该机构已提供说明和经过审验后的《司法鉴定许可证》，该证据具有证明效力。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条规定，被告人魏桂清对第一审认定的事实、证据虽提出异议，但经本院审查，本案事实清楚，不影响对案件的定罪量刑，本院决定不开庭审理。对辩护人申请二审法院开庭审理此案的请求予以驳回。上诉人魏桂清故意杀人未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；案发后，上诉人已赔偿被害人经济损失，并得到被害人谅解，可酌定从轻处罚。原判已考虑上述情节并对上诉人作出从轻判处，上诉人魏桂清提出被害人有过错，其已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，要求对其从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 孟路遥
二〇一八年三月十三日
书记员 郭禹蒙