西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏01民终95号上诉人（原审被告）：康伟，男，1985年7月3日出生，汉族，四川省大英县人，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：刘齐，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董佳维，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平淡水泥销售部，住所地拉萨市堆龙德庆区。经营者：郭官守录，男，1968年1月4日出生，土族，青海省民和县人，经商，现住拉萨市堆龙德庆区。委托诉讼代理人：李雪梅，西藏蜀藏铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：尼玛卓玛，西藏蜀藏铭律师事务所实习律师。上诉人康伟因与被上诉人平淡水泥销售部买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康伟的委托诉讼代理人董佳维，被上诉人平淡水泥销售部的委托诉讼代理人李雪梅、尼玛卓玛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康伟上诉请求：1.撤销西藏拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初327号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人平淡水泥销售部并非本案适格原告。2016年4月至2016年7月期间与宁伟预制厂产生买卖法律关系的是郭官守录本人，而平淡水泥销售部是2016年7月19日才批准设立，一审法院无视这一事实，将实际经营者个人之前的行为归结于后面设立的个体工商户的行为，缺乏法律依据，就此亦未作出任何说明；2.上诉人也并非本案适格被告。被上诉人据以主张买卖合同欠款的主要证据16张《收据》上客户名称全部为宁伟预制厂，而非上诉人康伟个人，且涉案《欠条》落款处载有”宁伟预制构件厂”的字样，说明上诉人康伟出具欠条是代表宁伟预制厂，履行的是职务行为，该责任应当由宁伟预制厂承担；3.一审判决漏列了本案必要的诉讼参加人宁伟预制厂，按照法律规定，该案理应发回重审；4.一审法院认定上诉人应向被上诉人支付欠款92300元属认定事实错误。康伟于2016年7月27日向郭官守录出具欠条金额为122300元，此后康伟于2016年8月15日及2016年11月6日分别给郭官守录支付了10000元和30000元，因此，一审法院认定的欠款金额有误。二、一审法院适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，个体工商户及自然人完全是独立的民事诉讼主体，一审法院将郭官守录个人的行为归结于被上诉人属于法律适用错误；2、本案中，虽然双方在欠条上约定了违约金，但约定的违约金不明确，应视为没有约定，但一审法院自动适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，明显缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律有误，恳请二审法院依法予以纠正。被上诉人平淡水泥销售部辩称，首先，被上诉人作为原告的诉讼主体资格没有任何问题，平淡水泥销售部在诉讼过程中早已成立；其次，上诉人作为本案被告的诉讼主体资格也没有任何问题。上诉人提出的”宁伟预制厂”这一主体是康伟自己虚构的，在工商部门无任何登记。整个交易过程是康伟自己出面，出具欠条并支付货款（部分），与平淡水泥销售部进行交易的对象是康伟个人而无其他主体；再次，关于欠付货款的金额问题，被上诉人康伟于2016年8月15日通过微信转账向郭官守录支付10000元是事实，该部分金额在上诉人康伟向郭官守录出具的欠款金额为122300元的欠条中已作了扣减，该欠条形成的时间实际上是2016年8月26日，而非落款的2016年7月27日，此后上诉人仅偿还了一次30000元，故一审法院认定欠款金额92300元正确；最后，关于上诉人提出的违约金的问题。一审法院适用的违约金计算方法已经是对上诉人最实惠的，上诉人提出不支付任何违约金的请求，不合理且缺乏事实依据。综上，上诉人的上诉主张不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。平淡水泥销售部向一审法院起诉请求：1.判令被告康伟立即向原告平淡水泥销售部支付货款92300元；2.判令被告向原告支付违约金36690元；3.判令被告向原告支付律师代理费7000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告从2016年4月至7月23日向被告供应水泥331吨，货款合计212300元。被告支付货款90000元，剩余122300元。2016年7月27日被告向原告出具《欠条》1份，载明”今欠到郭官守录水泥款122300元，欠款人康伟，落款：2016年7月27日”。同时还写明”此款于2016年10月15日付，如未付请按每天支付百分之一的违约金，承担后期诉讼费一切费用”。2016年11月6日被告向原告转账30000元，现余92300元货款未付。上述事实，有当事人在一审中提交的证据和当事人的陈述意见在案佐证。一审法院认为:原告提交的《欠条》能够证明原告与被告之间存在事实上的买卖合同关系，双方之间的买卖关系未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，本院予以认定。对被告在庭审中提出被告不是适格被告，强调被告应为宁伟预制构件厂，被告康伟只是该厂的员工，并不是实际的购买人，但被告没有提供宁伟预制构件厂相关的营业执照来证明自己的这一主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之的规定”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对被告的辩解，本院不予支持。对于原告要求被告支付货款92300元的诉求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定：”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，故本院认为被告康伟应向原告平淡水泥销售部支付水泥款92300元。对原告要求被告向其支付违约金36690元的诉求，原告在庭审中提出因双方在合同中约定的违约金过高，现要求被告按欠付货款总额的30%支付违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，故原告要求被告支付30%违约金的诉求，符合本条规定，本院予以支持，被告应向原告支付违约金36690元（92300元×30%＝36690元）。针对原告所主张的律师费7000元，本院认为虽然双方在合同中对律师费作出约定，但该律师费应属违约金的一种，双方在合同中已对违约金的计算方式作出约定，因该约定过高，原告已作出调整。原告在主张了违约金后再要求被告康伟支付律师费属于重复主张，不应予以支持。故原告的该项诉求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告康伟于本判决生效之日起十日内向原告平淡水泥销售部支付水泥款92300元、违约金36690元，共计128990元；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费3019.8元减半收取1509.9元，由被告康伟承担。本院二审期间，上诉人康伟及被上诉人平淡水泥销售部均未向本院提交新证据。康伟提出其在一审中已提交手机截屏微信转账记录一份，该证据能证明其于2016年7月27日出具122300元的欠条后，除了最后偿还的30000元，还于2016年8月15日通过微信转账方式向郭官守录偿还了一笔10000元。对该份证据，平淡水泥销售部质证认为，对其真实性无异议，但不认可证明目的，提出康伟出具欠款金额为122300元欠条的时间实为2016年8月26日，当时已扣减了其于8月15日向郭官守录支付的10000元，是康伟故意写成了此前一份欠条的落款时间，当时并未注意。本院认为，通过上述证据显示，康伟确于2016年8月15日通过微信转账方式向郭官守录支付了一笔10000元，对该笔款项，平淡水泥销售部亦认可系康伟支付的货款，虽提出涉案欠条形成时间并非落款时间，欠条形成时已扣减了上述的10000元，但对该主张未提交相应证据予以证明，故平淡水泥销售部提出的该部分反驳理由不能成立，因此，对康伟提交的该份证据，本院予以采纳。本院二审另查明：2016年2月27日上诉人康伟向郭官守录出具欠款金额为122300元的欠条，此后分别于2016年8月15日和2016年11月6日向被上诉人转账支付了10000元和30000元，现余82300元货款未付。本院审理查明的其他事实及依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、平淡水泥销售部是否有权提起本案诉讼，其诉讼主体资格是否适格的问题；二、康伟作为一审被告的诉讼主体资格是否适格的问题；三、尚欠货款金额的认定问题；四、关于康伟应否承担违约金以及违约金计算标准问题。一、关于平淡水泥销售部的诉讼主体资格是否适格的问题。康伟认为平淡水泥销售部是2016年7月19日才批准设立，2016年4月至2016年7月期间与宁伟预制厂产生买卖法律关系的是郭官守录本人而非平淡水泥销售部，平淡水泥销售部提起本案诉讼的主体资格不适格。平淡水泥销售部对康伟的该辩解意见不予认可，认为康伟对个体工商户作为诉讼当事人的相关法律规定的理解存在偏差，本案诉讼中平淡水泥销售部已经合法存在，法律上具备提起本案诉讼的主体资格。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：”在诉讼中，个体工商户以营业执照的登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，涉案水泥交易是从2016年4月开始延续至2016年7月23日，期间郭官守录注册成立平淡水泥销售部，并于2016年7月27日与康伟进行结算并要求其出具欠条。本院认为，平淡水泥销售部的经营者为郭官守录，且经营范围系水泥零售，郭官守录向康伟销售水泥的行为系与平淡水泥销售部经营范围相关的经营行为，且本案诉讼过程中，平淡水泥销售部已经合法存在，由其作为本案诉讼的当事人符合法律规定，故康伟提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、康伟作为一审被告的诉讼主体资格是否适格的问题。康伟认为其代表宁伟预制厂从郭官守录处购买水泥系履行职务行为，平淡水泥销售部无权要求其支付货款。对该辩解意见，平淡水泥不予认可。本院认为，虽然涉案收货单、送货单抬头处载有”宁伟预制厂”字样，但康伟从郭官守录处购买水泥时，并无宁伟预制厂的书面委托，在合同履行过程中，康伟是以个人名义履行付款义务，涉案欠条亦是以个人名义出具。一审中康伟个人亦未申请追加宁伟预制厂为本案被告，甚至对于是否存在”宁伟预制厂”这一主体未提供任何证据证明，故康伟应承担举证不能的责任。对康伟的该部分上诉理由，本院不予采纳。三、关于尚欠货款金额的认定问题。本院认为，依据本案查明的事实，2016年7月27日康伟出具欠条后，除了2016年11月6日偿还的30000元，康伟还于2016年8月15日向郭官守录支付过一笔10000元，因此康伟尚欠的货款金额为82300元，对此一审法院认定有误，本院予以纠正。四、关于康伟应否承担违约金以及违约金计算标准问题。本案中，双方并未签订书面买卖合同，但康伟于2016年7月27日向郭官守录出具的欠条落款下方载有”此款于2016年10月15日付，如未付清每天支付百分之一的违约金...”，可见，双方对逾期付款是约定了违约金。康伟在出具欠条后，理应按照欠条所载日期偿还货款，现拖欠82300元货款至今未付，已背离了诚信的商事规则，而平淡水泥销售部货款不能及时收回的资金占用损失客观存在，康伟理应承担相应的违约责任，向平淡水泥销售部支付违约金。关于违约金的计算标准。鉴于双方约定的违约金过高，平淡水泥销售在一审中自愿调整违约金计算标准按欠付货款的30%主张，未超过双方约定的违约金，亦不违反法律规定，一审法院按照该标准计算违约金并无不当，但由于一审法院认定的欠付货款金额有误，计算的违约金数额欠妥。经本院重新核算，康伟应向平淡水泥销售部支付的违约金金额为24690元（82300元×30%＝24690元）。对当事人未上诉的部分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本院依法予以确认。综上所述，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。上诉人康伟的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初327号民事判决第一项；二、上诉人康伟于本判决生效之日起十日内向被上诉人平淡水泥销售部支付水泥款82300元、违约金24690元，共计106990元；三、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初327号民事判决第二项，即”驳回原告的其他诉讼请求。”；四、驳回上诉人康伟的其他上诉请求。一审案件受理费1509.9元，由平淡水泥销售部负担322.1元，由康伟负担1187.8元；二审案件受理费2879.8元（上诉人康伟已预交3019.8元），由被上诉人平淡水泥销售部负担元491.3元；由上诉人康伟负担2388.5元。本判决为终审判决。审判长 加央曲珍审判员 索朗卓嘎审判员 索朗德吉二〇一八年三月二十八日书记员 张 晓 芸