北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2054号
上诉人（原审原告）加加食品集团股份有限公司，住所地湖南省宁乡经济技术开发区站前路。
法定代表人杨振，董事长。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人徐钦澄，女，1979年3月3日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾玉竹。
上诉人加加食品集团股份有限公司（简称加加公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5242号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月26日，上诉人加加公司的委托代理人张扬、徐钦澄到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第14028425号“面条鲜”商标（简称申请商标，见本判决附件）由加加公司于2014年2月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类咖啡饮料、茶、茶饮料、糖、糖果、蜂蜜、谷粉制食品、以谷物为主的零食小吃、谷类制品、米、米粉、玉米花、豆粉、食用淀粉、冰淇淋、食盐、醋、酱油、调味品、佐料（调味品）、蚝油、鸡精（调味品）、味精、酵母、食用芳香剂、搅稠奶油制剂、家用嫩肉剂、食用预制谷蛋白商品上。
2014年12月11日，商标局作出发文编号为tmzc14028425bhtz01的《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十四条的规定，以申请商标指定使用在指定商品上，直接表示了本商品的功能、用途等特点，并易导致消费者对商品发生误认，不得作为商标注册、使用为由，决定驳回申请商标的注册申请。
加加公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2015年8月5日，商标评审委员会作出商评字[2015]第53651号《关于第14028425号“面条鲜”商标驳回复审决定书》（简称第53651号决定），该决定认定：申请商标为纯文字商标“面条鲜”，该文字使用在指定的酱油、醋、蚝油、味精等商品上，直接表示了指定商品的用途、使用效果等特点，消费者不易将其作为商标加以识别，其作为商标注册使用难以起到区分商品来源的作用，申请商标的申请注册属于商标法第十一条第一款第（二）项所指的不得作为商标注册的标志。同时，申请商标注册使用在米粉、豆粉、以谷物为主的零食小吃等商品上，易使消费者对指定商品的用途等特点产生误认，申请商标的申请注册属于商标法第十条第一款第（七）项不得作为商标注册的标志。本案中，加加公司提供的为数不多的在案证据亦显示其是将“面条鲜”作为一种调味品进行宣传使用的，从而不能证明申请商标经过使用具有可注册性。加加公司的“加加jiajia面条鲜”商标与本案申请商标标志不同，其获准注册不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。依照商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
加加公司不服第53651号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在商标驳回复审阶段及原审诉讼阶段，加加公司提交了以下主要证据：
1、加加公司在1997-2000年所获部分荣誉证书、在2005-2010年所获荣誉列表、参加部分公益活动的照片复印件、2002-2005年审计报告及税务证明、2008-2010年财务报表、2011-2014年审计报告等。
2、加加公司产品的新闻发布会照片，部分产品的包装、店面招牌、促销照片等，“面条鲜酱油”在百度网的搜索页面打印件、调查问卷等；
3、2009-2014年面条鲜产品的部分销售合同及发票，部分合同显示“经营单品：□酱油：……；□面条鲜：……；□植物油：……”。加加公司产品所获荣誉证书复印件，如“‘加加’牌面条鲜荣获2011中国（国际）调味品及食品配料博览会金奖荣誉称号”、“加加面条鲜酱油被评为中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖”等。
4、部分纸质媒体的报道，以及加加公司在电视台、户外、车身等渠道投放广告的截图及照片复印件等，相关截图未显示形成时间，并使用了“吃面就用面条鲜”等广告语，且合并使用了“加加”商标。
5、2009-2014年，加加公司签订的广告合同及其发票复印件等。
原审庭审中，加加公司称申请商标实际投入使用的商品为调味品，包括酱油、蚝油等。
北京知识产权法院认为：
本案中，申请商标为黑色背景下含白色描边的黑色汉字组合“面条鲜”，汉字由上到下交错排列。申请商标并非汉语中的固有词汇，但容易被相关公众识别为由“面条”和“鲜”组合而成，其中“鲜”可理解为“新鲜”、“鲜美”，“面条鲜”作为一个整体可以理解为“使面条鲜美”之意。由于“食盐、醋、酱油、调味品”等指定使用商品本身即具备提升菜品鲜美度的功能，故申请商标使用在上述商品上，直接表示了商品的功能、用途等特点，不具备标识商品来源的功能，违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
加加公司提交的证据中，证据1为加加公司所获的荣誉证书、荣誉列表、审计报告、财务报表等，不能证明申请商标的实际使用情况。证据2为加加公司产品发布会照片、产品照片及网络页面打印件等，部分为加加公司自制证据，证明力较弱，且部分未显示证据形成时间。证据3、证据4虽然能够证明加加公司的“面条鲜”产品投入了市场宣传和实际销售，但尚不足以证明申请商标经过使用已经具备较高的知名度，相关公众能够将其作为指代商品来源的标志加以识别。因此，加加公司关于申请商标符合商标法第十一条第二款规定的主张不能成立。
“面条鲜”整体可理解为一种使面条更加鲜美的调味品，其指定使用在“咖啡饮料、茶、茶饮料、糖果、谷粉制食品”等商品上，易使相关公众对商品的内容、品质、功能产生误解。商标评审委员会认定申请商标构成商标法第十条第一款第（七）项规定的情形并无不当。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回加加公司的诉讼请求。
加加公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第53651号决定。其上诉理由是：1、申请商标为加加公司自创，在字体和排列方式等方面进行了巧妙设计，具有独创性；申请商标并非汉语中的固有词汇或行业内固定用语，具备足够的显著特征，未构成商标法第十一条第一款第（二）项所指情形；申请商标经过加加公司的大量宣传和使用，其显著特征进一步增强，已与加加公司形成唯一对应关系，能够明确指向商品来源，可以作为商标注册；2、申请商标为加加公司为经营发展目的创制，其注册申请出于善意，并不构成商标法第十条第一款第（七）项所指情形；3、大量与申请商标构成方式相近的商标已获准注册或已初步审定，根据审查一致标准，申请商标也可以作为商标获得注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、第53651号决定、各方当事人在商标驳回复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审庭审中，加加公司明确表示申请商标已实际使用的商品为酱油。
上述事实，有当事人陈述在案佐证。
本院认为：
商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
商标的基本功能是区分商品或服务的来源，其本质是在商标标志与特定的商品或服务的来源之间建立固定联系。因此，判断申请商标是否属于前述规定的不得作为商标注册的标志，应当将该标志本身与其指定使用的商品结合在一起加以判断，即将申请商标用于指定商品时，相关公众容易将其与商品本身的特点相联系，还是将其作为商品的来源加以识别。本案中，申请商标由汉字“面条鲜”构成，“面条”是指用谷物或豆类的面粉制成的食品，“鲜”有新鲜、鲜美的含义。将申请商标使用在谷粉制食品、谷类制品、醋、酱油、调味品等商品上，容易使相关公众认为其是对上述商品的主要原料、功能、使用效果等特点的直接表述，无法将其识别为区分商品来源的标志，故申请商标在指定使用的商品上缺乏固有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的禁止注册的情形。加加公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，加加公司提交的加加公司所获荣誉证书与申请商标无关；审计报告、税务证明、财务报表所证明的内容是加加公司的经营情况，不能证明申请商标的实际使用；2011年中国（国际）调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号所授予的商品为“‘加加’牌面条鲜”，2010年中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖所授予的商品为“加加面条鲜酱油”，均与申请商标的标志不同；新闻发布会、推广活动照片等均为自制证据，证明力较弱，且照片显示的活动名称为“加加面条鲜”，与申请商标的标志不同；产品外包装及瓶贴是否是外观设计专利与申请商标是否被实际使用并无关联；销售合同仅能证明“面条鲜”为加加公司所生产的系列酱油的产品名称；发票开具的项目名称均为“加加面条鲜”，与申请商标的标志不同；广告截图及照片均合并使用了“加加”商标。因此，加加公司提交的证据不足以证明申请商标在指定使用的商品上经过使用、宣传，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。加加公司关于申请商标经过使用已获得商标注册所要求的显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。
带有欺骗性是指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品的真相产生错误认识。标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解的，不宜将其认定为该项规定的情形。本案中，申请商标使用在咖啡饮料、茶、谷粉制食品、调味品等商品上，并没有对其指定使用的商品的质量、功能、产地等特点作足以引人误解的表示并使相关公众产生错误认识，商标评审委员会和原审法院关于申请商标违反商标法第十条第一款第（七）项的认定错误，本院予以纠正。加加公司关于申请商标未构成商标法第十条第一款第（七）项所指情形的上诉理由成立，本院予以支持。
商标授权确权案件遵循个案审查原则，加加公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不是本案申请商标可以予以初步审定的当然依据。
综上，原审判决关于申请商标违反商标法第十条第一款第（七）项的认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。加加公司的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由加加食品集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员
俞惠斌
代理审判员
亓蕾
二〇一六年六月十二日
书 记 员 郑皓泽