广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法金民终字第1583号上诉人（原审被告）：谢彩蝶，住广州市天河区。委托代理人：王瑾，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：潘春花，广东南国德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：解慧娟，住广州市海珠区。委托代理人：陈宏圆，广东安国律师事务所律师。委托代理人：邓鸣，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢兆冠，住广州市天河区。上诉人谢彩蝶因与被上诉人解慧娟、谢兆冠民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，解慧娟于2014年6月18日分别汇款257000元和243000元给谢兆冠。2014年9月22日，解慧娟（出借人）与谢兆冠（借款人）、谢彩蝶（丙方、担保人）签订《借款协议》，约定：本合同项下借款总额为600000元整，利息为月息3%；借款期限从2014年9月25日起至2014年11月24日止；本合同项下的借款用途为由借款人用作流动资金周转；借款人通过现金的还款方式于2014年11月24日前归还贷款人的借款；本合同项下的全部债务由谢彩蝶提供连带责任担保，如借款人到期不能归还借款的，由丙方承担连带责任；借款人同意承担出借人因向借款人主张权利（包括但不限于向借款人追收款项）而发生的一切费用，包括但不限于以下形式的款项：1)法院收取的案件受理费、财产保全费、执行费、处理费；2)出借人委托律师事务所及律师代理人代出借人向违约方主张权利、追收款项等法律事务而发生和/或将要发生的律师费（即包括在准备提起诉讼、诉讼、强制执行等过程中出借人己支付的律师费和/或根据出借人与律师事务所订立的委托合同约定根据案件或委托事务办理结果将要支付但尚未支付的总额不超过借款人应向出借人偿还或支付款项30%的风险代理律师费）；3)差旅费（包括贷款人工作人员、委托律师的差旅费）；本合同经双方书面同意可以修改、补充或解除；本合同的任何修改和补充均构成本合同不可分割的一部分；本合同的任何条款的无效均不影响其他条款的效力；本合同经借贷双方签字后生效；等。2015年2月13日，解慧娟、谢兆冠、谢彩蝶将上述协议的本合同项下借款总额为600000元整变更为550000元整，借款期限从2014年9月25日起至2014年11月24日止变更为从2015年2月13日起至2015年3月13日止，借款人通过现金的还款方式于2014年11月24日前归还贷款人的借款变更为借款人通过现金的还款方式于2015年3月13日前归还贷款人的借款。该协议的出借人、借款人、担保人栏的落款时间均由2014年9月22日变更为2015年2月13日及加注“修改于2015.2.13日”。解慧娟因要求谢兆冠、谢彩蝶偿还借款本、息及律师费而提起本案诉讼。解慧娟对其关于律师费的诉讼请求提交了其与广东安国律师事务所签订的《民事委托代理合同》。谢彩蝶提交了如下证据：1、客户姓名谢兆冠的《中国民生银行个人账户对账单》。用以证明谢兆冠于2015年2月6日、13日分别支付30000元和20000元给解慧娟，共偿还本金50000元及于2014年9月25日、10月5日、10月14日、11月23日各支付6000元、12月23日支付4000元给解慧娟，共计支付利息28000元。2、手机资料，用以证明解慧娟与谢兆冠通过微信确认谢兆冠、谢彩蝶于2015年3月12日至3月20日偿还本金30000元。经质证，解慧娟对上述证据的质证意见为：确认收到第1项证据的款项；对第2项证据所称归还本金30000元不确认。解慧娟在原审起诉时的诉讼请求为：1、谢兆冠、谢彩蝶连带向解慧娟偿还借款本金550000元；2、谢兆冠、谢彩蝶连带向解慧娟支付借款利息（利息计算以550000元为本金，月利率3%，从2014年6月18日计算至本息清偿之日止）；3、谢兆冠、谢彩蝶连带向解慧娟支付律师费50000元；4、谢兆冠、谢彩蝶承担本案诉讼费用和保全费用。在本案审理期间，解慧娟变更其上述第1、2项诉讼请求为：1、谢兆冠、谢彩蝶连带向解慧娟偿还借款本金500000元；2、谢兆冠、谢彩蝶连带向解慧娟支付借款利息（利息计算以500000元为本金，月利率3%，从2014年6月18日计算至本息清偿之日止，并扣减已支付利息28000元）。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，解慧娟对谢兆冠向其借款550000元的事实提交了上述《借款协议》加以证明。谢兆冠、谢彩蝶均确认谢兆冠收到解慧娟的汇款500000元，且解慧娟、谢兆冠、谢彩蝶在对上述《借款协议》作出变更时仍确定借款总额为550000元，故原审法院对解慧娟关于谢兆冠向其借款550000元，其向谢兆冠转账500000元并借予现金50000元的主张予以采信。谢彩蝶虽提交了手机资料拟证明谢兆冠另归还本金30000元，但解慧娟对此不确认，故谢彩蝶该证据不足以证明其拟证明的事实，原审法院不予采信。解慧娟要求谢兆冠偿还借款500000元及支付利息有理，应予以支持。上述《借款协议》原约定的借款期限从2014年9月25日起计，故解慧娟要求从2014年6月18日计算利息缺乏依据，原审法院不予支持。利息应从2014年9月25日起计付。上述《借款协议》约定利息为月息3%超出法律规定的限度，故原审法院对超出部分的利息不予保护。利息应按银行同类贷款利率的四倍的标准计付。解慧娟没有举证证明其已实际支付律师费，故其仅凭《民事委托代理合同》要求谢兆冠、谢彩蝶支付律师费依据不足，且有违公平原则，原审法院不予支持。解慧娟对双方当事人变更合同条款的事实提交了上述《借款协议》加以证明。谢彩蝶没有对此提出相反证据，故原审法院对其关于合同变更未征得其同意的抗辩主张不予采纳。谢彩蝶是上述《借款协议》的担保人，故解慧娟要求谢彩蝶对谢兆冠的上述债务承担连带责任有理，应予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢兆冠在判决生效之日起10日内清还本金500000元，并从2014年9月25日起至清付之日止以500000元为本金按银行同期同类贷款利率四倍的标准计付利息给解慧娟。二、谢彩蝶对上述判决第一项确定谢兆冠应履行的义务承担连带清偿责任。三、驳回解慧娟的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15795元（含案件受理费11450元，财产保全费4345元），由解慧娟负担案件受理费748元，谢兆冠、谢彩蝶负担受理费、财产保全费15047元。本案受理费已由解慧娟预付，解慧娟同意谢兆冠、谢彩蝶在履行判决时将应负担的受理费直接支付给解慧娟。上诉人谢彩蝶不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。（一）在谢兆冠与解慧娟签订借款协议后，在谢彩蝶完全不知情的情况下，谢兆冠与解慧娟变更借款协议，借款协议中也仅得谢兆冠、解慧娟的签名确认，就其二人变更合同已经得到谢彩蝶的同意应由解慧娟承担举证责任。依据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”的规定，谢彩蝶对变更后的主合同债务不承担担保责任。（二）解慧娟并未就向谢兆冠出借现金50000元进行举证，对支付时间、地点及借款协议中原60万元变更为55万元作出任何形式的合理解释，应承担举证不能的责任。事实上，谢彩蝶仅收到解慧娟转账借款50万元，且已经实际归还1080000元，欠款本金应为392000元。一审判决在解慧娟未能举证的情形下，认定其有现金出借，属于认定事实错误。（三）原审判决确认利息应从2014年9月25日起计算，谢兆冠已经支付利息28000元，原审判决遗漏对已经支付的利息进行处理。（四）谢兆冠已经于2015年3月向解慧娟归还借款本金3万元，解慧娟并于某信中确认，原审判决中对该事实未予确认属于认定事实不清。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。谢彩蝶请求撤销原审判决第一、二项，改判谢兆冠向谢彩蝶偿还欠款本金392000元，谢彩蝶无须对谢兆冠应履行的义务承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由解慧娟承担。被上诉人解慧娟答辩称，同意原审判决，要求驳回谢彩蝶的上诉请求。被上诉人谢兆冠经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。本院查明，二审庭询时，解慧娟称2015年2月13日对涉案借款协议的修改是谢兆冠写的，并由谢兆冠签名、按指模，谢彩蝶并未在改动处签名、按指模，但谢彩蝶当时在场；谢彩蝶则称其不在场。本院确认原审法院查明的其他事实。另查明，一审开庭时，谢兆冠称涉案借款协议上面修改的字是其写的。本院认为，本案二审的争议焦点之一在于解慧娟出借款项的金额。解慧娟提交的《借款协议》显示借款总额为550000元，谢兆冠也已明确该金额由其修改，且修改时间是在2015年2月13日，表明谢兆冠已明确借款金额为550000元，据此，原审法院认定解慧娟向谢兆冠转账500000元并借予现金50000元，并无不妥，本院予以维持。谢彩蝶主张解慧娟实际出借款项的金额为50万元，本院不予采纳。本案二审争议焦点之二在于谢兆冠已还款的金额。谢彩蝶主张谢兆冠已于2015年3月12日至3月20日偿还本金30000元，但谢彩蝶未提供充分的证据证实其主张，本院不予采纳。谢彩蝶主张谢兆冠已于2015年2月6日和13日偿还本金50000元，解慧娟予以确认，原审法院已予以扣减，本院予以维持。因《借款协议》约定的利息月息3%过高，原审将利息调整为按银行同期同类贷款利率四倍计算，并确定利息从2014年9月25日起计付，并无不妥，本院亦予以维持。谢彩蝶主张谢兆冠已于2014年9月25日、10月5日、10月14日、11月23日、12月23日共计偿还利息28000元，解慧娟予以确认，但原审法院对此未予处理，本院予以纠正，该28000元应在谢兆冠向解慧娟支付的从2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息中予以扣除。本案二审争议焦点之三在于谢彩蝶是否应对谢兆冠的债务承担连带清偿责任。谢彩蝶主张谢兆冠与解慧娟变更《借款协议》没有通知其，其不承担担保责任。对此，本院认为，解慧娟称修改《借款协议》时谢彩蝶在场，但解慧娟称谢彩蝶并未在修改处签名或按指模确认，故解慧娟提供的证据不能证实涉案《借款协议》的变更已经谢彩蝶书面同意。依据修改前的《借款协议》，谢彩蝶是连带保证责任人，保证期间应当是2014年11月25日至2015年5月24日。谢兆冠与解慧娟在2015年2月13日即在保证期间内，对《借款协议》的借款金额和期限作了变更，减轻了谢兆冠的债务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，谢彩蝶仍应当对变更后的债务承担保证责任，保证期间仍是2014年11月25日至2015年5月24日。解慧娟提起本案诉讼在2015年4月30日，并未超出保证期间，谢彩蝶作为连带责任保证人，仍应对谢兆冠的涉案债务承担连带清偿责任，本院对谢彩蝶的上述主张不予采纳。综上所述，谢彩蝶的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1384号民事判决第二项；二、撤销广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1384号民事判决第三项；三、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1384号民事判决第一项为：谢兆冠在本判决送达之日起10日内清还本金500000元，并支付从2014年9月25日起至清付之日止以500000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计付的利息给解慧娟，扣减谢兆冠已经偿还的28000元利息；四、驳回解慧娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11450元，由解慧娟负担1430元，谢兆冠、谢彩蝶共同负担10020元；一审财产保全费4345元，由解慧娟负担715元，谢兆冠、谢彩蝶共同负担3630元；二审案件受理费11450元，由解慧娟负担1430元，谢彩蝶负担10020元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文莉审 判 员  庄晓峰代理审判员  吴 湛二〇一六年一月十八日书 记 员  曹惠晴