广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）桂10行终86号
上诉人（原审原告）刘忠祖，男，1949年9月10日出生，壮族，住广西田东县。
上诉人（原审原告）凌瑞满，男，1949年12月1日出生，壮族，住广西田东县。
上诉人（原审原告）凌文昙，男，1956年5月10日出生，壮族，住广西田东县。
上诉人（原审原告）凌文航，男，1971年12月5日出生，壮族，住广西田东县。
上诉人（原审原告）凌文墨，男，1973年9月25日出生，壮
族，住广西田东县平马镇梅桑村那朔屯**组**号。
上诉人（原审原告）凌文兴，男，1975年1月22日出生，壮族，住广西田东县。
上诉人（原审原告）ＸＸ林，女，1976年9月26日出生，壮族，住田东县。
上诉人（原审原告）周安建，男，1960年4月28日出生，壮族，住田东县。
上诉人（原审原告）阮廷德，男，1948年7月17日出生，壮族，住田东县。
上诉人（原审原告）黄少云，男，1963年3月12日出生，汉族，住田东县。
委托代理人劳卫新，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田东县平马镇人民政府。地址：广西田东县油城路。
法定代表人班海鸣，镇长。
委托代理人韦家智，广西东晖律师事务所律师。
原审第三人田东县第二建筑工程公司。地址：广西田东县平马镇。
法定代表人黄和强，经理。
委托代理人唐霭涛，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人刘忠祖、凌瑞满、凌文昙、凌文航、凌文墨、凌文兴、ＸＸ林、周安建、阮廷德、黄少云因改制批复一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022行初6号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘忠祖、凌瑞满、凌文昙、凌文墨、ＸＸ林及其委托代理人劳卫新，上诉人凌文航、凌文兴、周安建、阮廷德、黄少云的委托代理人劳卫新，被上诉人田东县平马镇人民政府（以下简称平马镇政府）的委托代理人韦家智，原审第三人田东县第二建筑工程公司（以下简称田东二建公司）的委托代理人唐霭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，第三人田东二建公司原系集体所有制企业。平马镇政府依照政策规定，并据第三人田东二建公司的请示，于2006年6月16日作出平政发（2006）23号《平马镇人民政府关于同意田东县第二建筑工程公司进行改制的批复》，同意第三人田东二建公司由集体性质企业改组为股份合作制企业。2014年9月22日原告以合伙企业纠纷为由提起民事诉讼，要求对第三人田东二建公司进行财产清算，按财产份额进行分割。本院于2014年12月1日作出（2014）东民一初字第743号民事判决书，判决驳回原告刘忠祖等人的诉讼请求。该判决书送达后，原告及本案第三人田东二建公司均未提起上诉，该判决已经生效。2016年3月7日原告刘忠祖等10人以平马镇平政发（2016）23号批复侵犯了其合法财产为由向本院提起行政诉讼。请求本院撤销平马镇政府2006年6月16日作出的平政发（2006）23号批复文件。
一审法院审理认为，集体企业改制是为适应市场经济发展的需要而作出集体企业产权制度改革，改革的各项工作推进均依据相关政策来开展。被告平马镇政府作出的平政发（2006）23号《关于同意田东县第二建筑工程公司改组为股份合作制企业的批复》（以下简称《批复》），是田东二建公司在企业改制过程中，依照政策规定的程序，由职工代表大会讨论通过后报平马镇政府批准实施，是在企业改制过程中依据企业改制有关政策而作出的批复。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政机关依据政策作出的批复，人民法院无权予以审查，该类行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。原告所诉的《批复》未涉及处理第三人田东二建公司的任何实体权利，该批复是政府依企业的申请在程序上作出的一种是否准予企业改制的指导意见，不具有行政强制力，该《批复》对原告、第三人田东二建公司的合法权益，并没有产生实际影响。既未规定不改制会受到何种处罚或不利后果，也未规定强制执行等内容，更没有设立实质性的义务。原告刘忠祖等10人如主张其财产权被侵害，适用于平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件，不适用行政诉讼。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，作出裁定：驳回刘忠祖、凌瑞满、阮廷德、ＸＸ林、黄少云、周安建、凌文航、凌文昙、凌文兴、凌文墨共10人的起诉。本案诉讼费50元，全额退还原告刘忠祖等10人。
刘忠祖等10人不服一审裁定，向本院提出上诉称，一、（1）一审裁决认定事实错误。一审裁定竟然认为被上诉人作出的“关于同意田东县第二建筑工程公司改组为股份合作制企业的批复”【平政发（2006）23号】不属于行政行为。一审裁定书第6页“被告平马镇人民政府作出的平政发（2006）23号《关于同意田东县第二建筑工程公司改组为股份合作制企业的批复》（以下简称《批复》），是田东二建公司在企业改制过程中，依照政策规定的程序，有职工代表大会讨论通过后报平马镇人民政府批准实施，是在企业改制过程中依据企业改制有关政策而作出的批复。《中华人民共和国行政诉讼法﹥第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政机关依据政策作出的批复，人民法院无权予以审查，该类行为不属于人民法院行政诉讼受案范围”。首先，一审裁定认为田东二建公司在改制过程中经过了职工代表大会讨论通过，就是一个不存在的事实。依据第三人提供给法庭的职工代表大会会议记录，只有十个人召开职工代表大会。而依据上诉人向法庭提交的（2003年度）企业年检报告书、法人单位基本情况发映出来的事实是括上诉人十人在内，田东县第二建筑工程公司的职工人数有225人。十个人自然不能代表全体职工。其次，一审裁定认为《批复》是被上诉人依据政策作出的批复，人民法院无权审查，该类行为不属于人民法院行政诉讼诉诊受案范围。一审裁定没有说明这一认定的法律依据，是依据什么法第几条。行政行为的特征就是行政主体依据授权，行使管理职权作出的行为。本案中，被上诉人身为行政机关，依据自治区人民政府关于加快我区乡村集体企业产权制度改革的意见【桂政发（2001）38号】、《百色市国有企业改制办法》【百政发（2004）67号】的规定，行使管理乡镇企业改制的权利，从而做出《批复》，该行为属于行政行为毫无疑义，自然受法律之约束。（2）一审裁定书第6页“原告所诉的《批复》未涉及处理第三人田东二建公司的任何实体权利，该批复是政府依企业的申请在程序上作出的一种是否准予企业改制的指导意见，不具有行政强制力，该《批复》对原告、第三人田东二建公司的合法权益，并没有产生实际影响。”一审裁定的这一认定是及其荒谬的。该批复对原告及田东二建公司的广大职工影响是及其巨大的。正是由于第三人蒙蔽广大职工，违规改制，而被上诉人没有尽到应尽的审查管理义务，同意了第三人的改制，从而致使田东二建公司由集体所有制转变为私人股份制，集体的资产被侵吞，广大职工也没有得到应有的安置，生活毫无着落。二、一审裁定适用法律法律错误。一审裁定据以作为裁定的法律依据是“综上所述，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法］若干问题的意见》第三条第一款得规定”，而《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法］若干问题的意见》第三条：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期隈且无正当理由的。一审裁定在前面花费大量笔墨，论述被上诉人作出的《批复》是依据政策而为的，法院没有审查权，在作出裁定时所适用的法律依据确是诉讼时效，实在是风牛马不相及。综上所述，一审裁定毫无事实根据，也没有任何法律依据，故请求百色市中级人民法院依法撤销田东县人民法院（2016）桂1022行初6号行政裁定，并依法撤销被上诉人作出的“关于同意田东县第二建筑工程公司改组为股份合作制企业的批复”【平政发（2006）23号】，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人平马镇政府答辩称，一、第三人原属社队企业，公社撤并后，由第三人管理。答辩人既是第三人的管理者，也是其隶属主管机关。根据政企分开的要求，第三人田东二建公司提出改制报告后，答辩人做出《关于同意田东县第二建筑工程公司改制的批复》（平政复（2016）23号）的批复，是依据《关于加快我区乡村集体企业产权制度改革的意见》（桂政发（2001138号）等改制政策及企业的自身管理和发展状况，做出的内部行政指导行为，而不是依据法律、法规、规章的授权而做出的对行政相对人产生权利义务关系的行政行为。而根据《行政诉讼法》第六条、第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规，地方性法规为依据。本案因没有法律和行政法规，地方性法规为依据，人民法院无从审理。故答辩人的批复，是不可诉的行政行为。答辩人不否认批复属于行政行为的菹围，但对于上诉人认为批复的权利是法律授权而来的观点，答辩人认为属主观臆断，没有法律依据。二、关于改制时第三靠企业承揽工程的项目经理及项目经理雇佣的人员，与项目经理存在雇用关系。不论年检报告书如何表述，只有受第三人领导和管理，从事第三人安排的工作，成为第三人的成员，从第三人处领取报酬的人员，才属于改制职工安置的对象。上诉人把曾经在第三人处参加过劳务的人员列为改制时需要安置的职工，没有事实与法律依据。因此，上诉人不是改制时第三人应安置的职工范围，第三人改制与上诉人不存在利害关系，所以明显的不会产生实际影响。另外，第三人改制过程中产生的权利义务，一并由改制后的企业承担。上诉人如认为其应列为安置范围，享受相应的待遇，应当另行提起民事诉讼。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人田东二建公司答辩称，一、答辩人认为：田东县法院的第6号裁定书认定事实清楚，适用法律正确，裁定适当，上诉人的上诉理由不成立，答辩入请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。二、十名上诉人的上诉理由不成立。上诉人在上诉状中认为平马镇政府《批复》不当，认为一审裁定书的认定无依据，违规改制，认为政府没有履行审查义务，致使集体资产被侵占。答辩人认为上诉人的上述观点和理由不成立。因为：批复对答辩人田东二建公司的财产不产生影响，没有侵害公司的财产权，更不可能侵犯上诉人的财产权。平马镇政府是第三人田东二建公司原行政主管部门，二建公司是一个具有独立法人资格的乡镇企业。因不适应市场经济体制需要，为建立产权清晰、政企分开的现代企业制度，使公司真正成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的市场竞争主体，有必要依文件进行企业制度改革，政府批复同意二建公司改制，并没侵犯任何人的财产权，上诉人要求赔偿损失、退还财产没有事实和法律依据。其次是上诉人的主体不适格，政府批复的行政相对人是二建公司，但上诉人却主张财产权，又无书证证明他们是二建公司的所有人或职工。综上所述，答辩人认为，集体企业改制是为适应市场经济发展的需要而进行集体企业产权制度改革，改革的各项工作均依据相关政策来开展，被告平马镇人民政府作出的平政发（2006）23号《关于同意田东县第二建筑工程公司改组为股份合作制企业的批复》（以下简称《批复》），是答辩人田东二建公司在企业改制过程中，应履行的程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。平马镇政府依据政策作出的批复，不属于人民法院审理行政诉讼受案范围，上诉人所诉的《批复》未涉及处理第三人田东二建公司的任何实体权利，该批复是政府依企业的中请在程序的一种是否准予企业改制的指导意见，不具有行政强制力，上诉人刘忠祖等10入主张其财产权被侵害，适用于平等民事主体间的民事纠纷案件，不适用行政诉讼。鉴于以上理由，一审法院裁定驳回起诉并无不当，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
双方当事人在二审审理期间均无新的证据向本院提供。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为被上诉人平马镇政府作出平政发（2006）23号《关于同意田东县第二建筑工程公司改组为股份合作制企业的批复》与上诉人刘忠祖等10人产生的行政诉讼。被上诉人平马镇政府依据相关的改制政策作出批复，同意原审第三人田东二建公司改组为股份合作制企业，属人民政府及其所属主管行政部门依据有关行政法规作出的调整企业资产决定，为不产生法律效力的内部行为和不具有强制力的行政指导行为。行政指导是指行政主体依照国家的法律、政策的规定而作出的，目的是引导行政相对人自愿采取的一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。行政主体不是以国家强制力来保证实施的，行政相对人可以自由选择遵守或者不遵守，并且不会因此承担相应的法律责任。本案中，被上诉人平马镇政府作为行政主体，作出同意原审第三人田东二建公司改制的批复，为不产生法律效力的内部行为和不具有强制力的行政指导行为。而作为行政相对人的原审第三人田东二建公司，可以自由选择遵守或者不遵守，同意或者不同意改制企业，都不会因此承担相应的法律责任。因此，被上诉人平马镇政府所作出的《批复》，为不可诉行政行为，一审裁定驳回刘忠祖等10人的起诉是正确的。上诉人刘忠祖等10人如认为其与原审第三人田东二建公司之间仍存在劳动关系，原审第三人田东二建公司的企业改制侵犯其财产等合法权益，应当施行民事诉讼程序寻求司法救济。
综上所述，一审认定事实清楚，裁定正确，但适用法律错误，本院予以纠正和变更。上诉人刘忠祖等10人提起的上诉理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回刘忠祖、凌瑞满、凌文昙、凌文航、凌文墨、凌文兴、ＸＸ林、周安建、阮廷德、黄少云的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄春雷
审 判 员 许彩乐
代理审判员 昌绍友
二〇一六年十月九日
书 记 员 黄 强