湖南省临澧县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）临行初字第1号
原告吕霖锋，男，住湖北省武穴市。
委托代理人姚自成，湖南醒龙律师事务所律师。
被告临澧县工伤保险处，住所地临澧县安福镇。
法定代表人黄珍英，该处主任。
委托代理人全珩，男，该处副主任。
委托代理人ＸＸ泉，湖南朝阳律师事务所律师。
第三人湖南天顺建设有限公司，住所地常德市武陵区城南办事处府坪巷社区民主街10号。
法定代表人胡登球，该公司董事长。
委托代理人黎斌，男，常德市法学会工作人员。
原告吕霖锋不服被告临澧县工伤保险处于2014年10月23日对原告吕霖锋工伤保险待遇的核定，于2015年1月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2015年4月2日通知湖南天顺建设有限公司作为本案第三人参加诉讼，并依法组�合议庭，于2015年4月1日、4月10日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告吕霖锋及其委托代理人姚自成、被告临澧县工伤保险处的委托代理人全珩、ＸＸ泉到庭参加诉讼，第二次开庭原告吕霖锋及其委托代理人姚自成、被告临澧县工伤保险处的委托代理人全珩、ＸＸ泉、第三人湖南天顺建设有限公司的委托代理人黎斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月16日，原告吕霖锋在第三人湖南天顺建筑有限公司工地进行打桩施工过程中不小心跌倒受伤。2014年5月12日，常德市人力资源和社会保障局对原告的事故伤害认定为工伤，2014年8月13日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为四级伤残。2014年10月23日，被告临澧县工伤保险处在为原告核定工伤保险待遇中的伤残待遇时，以常德地区2012年度职工月平均工资的60%即1867元作为原告的本人工资，核定原告一次性伤残补助金为39207元、伤残津贴为1400.25元／月。
被告临澧县工伤保险处收到应诉通知书后，向本院提交了答辩状，并在法定期间向本院提供了作出被诉具体行政行为的以下证据、依据：
1、临澧县工伤保险处的事业单位法人证书、组织机构代码证各1份，用以证明该处合法的主体资格；
2、常德市工伤职工待遇申请表1份；
3、吕霖锋居民身份证复印件1份；
4、吕霖锋的门诊诊断书复印件1份，
5、临澧县工伤保险缴费情况核定表1份；
6、常人社工伤认字（2014）5-052号认定工伤决定书1份；
7、常劳鉴字（2014年］502号劳动能力鉴定结论书1份；
8、常德市工伤保险待遇支付建议书1份；
9、常德市工伤职工待遇核准表1份；
以上证据2-9用以证明被告核定吕霖锋工伤保险待遇有相应的事实依据且程序合法。
10、工伤保险待遇拨付单3份，用以证明被告已按核定标准进行了拨付；
11、《社会保险法》第八条；
12、《工伤保险条例》第三十五条；
13、《工伤保险经办规程》第三十一条；
14、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条；
15、常人社发（2012）30号《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加工伤保险工作的通知》（以下简称常人社发（2012）30号文件）第十条；
16、常人社函（2014）10号《常德市人力资源和社会保障局关于开展市本级用人单位2014年度社会保险登记证年检和缴费基数申报核定工作的通知》第三条第（三）项；
17、常人社发（2014）28号《关于发布2013年度全市在岗职工月平均工资的通知》；
以上证据11-17用以证明被告核定吕霖锋工伤保险待遇适用法律、法规正确。
原告吕霖锋诉称：2014年3月16日，原告在湖南天顺建筑有限公司承建的位于临澧县的御景城2号楼工地上工作时不幸一腿受伤，后伤腿被高位截肢。2014�5月12日，原告的事故伤害被认定为工伤，2014年8月13日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为4级伤残。原告的实际月工资为3333元，但被告按照常德市2013年度职工月平均工资的60%即1867元作为原告的本人工资来核定工伤待遇违反法律规定。请求法院判决：1、撤销被告于2014年10月23日对原告工伤保险待遇的核定；2、被告重新按常德市2013年度职工月平均工资3172元作为本人工资核定原告的工伤保险待遇。
原告吕霖锋在举证期限内向本院提交了以下证据材料：
1、吕霖锋的居民身份证1份，用以证明原告合法的主体资格；
2、常人社工伤认字（2014）5-052号认定工伤决定书1份，用以证明原告所受伤害已被认定为工伤；
3、常劳鉴字（2014年］502号劳动能力鉴定结论书1份，用以证明原告的伤残等级为4级；
4、工伤保险待遇拨付单1份，用以证明原告工伤待遇拨付的情况；
被�临澧县工伤保险处辩称：原告属建筑行业职工，被告依相关规定核定其缴费工资为1867元，后因平均月缴费工资发生调整，核定其缴费工资为1903元，并于2014年12月按新标准予以补发。被告对原告工伤保险待遇的核定有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人湖南天顺建筑有限公司述称：第三人已按被告的通知缴纳了工伤保险费用，在原告受伤后，亦积极配合原告与被告进行工伤鉴定与赔偿；原告的月工资不是3333元，原告要求撤销被告的工伤保险待遇核定没有事实和法律依据；原告在提起行政诉讼时，就工伤待遇亦向常德市劳动仲裁委员会提起仲裁申请，其程序不合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人湖南天顺建筑有限公司在举证期限内向本院提交了以下证据材料：
1、湖南天顺建筑有限公司的营业执照1份，用以证明第三人合法的主体�格；
2、常德市建筑施工企业工伤保险参保登记表1份，用以证明第三人已按被告的要求参加工伤保险并缴纳了工伤保险费；
3、参加工伤保险人员增减明细表复印件1份，用以证明吕霖锋参加了工伤保险，其月工资为1562元。
庭审中，原、被告及第三人分别对对方提交的证据材料进行了质证，并分别发表了质证意见。原告对被告提交的证据1、11、12、13无异议；对证据2、3（即原告提交的证据1）、4、5、6（即原告提交的证据2）、7（即原告提交的证据3）、8、9、10的真实性、合法性没有异议，但认为其均不能证明原告吕霖锋的工资低于统筹地区职工平均工资的60%；对证据14的关联性提出异议；对证据15的合法性提出异议；对证据17，认为其不能作为证据使用。第三人对被告提交的证据均无异议。被告及第三人对原告提交的证据均无异议。原告对第三人提交的证据1无异议；对证据2的真实性、合法性没有异议，但认为其不能证明第三人已足额缴纳了工伤保险费；对证据3的真实性、合法性、关联性均提出异议。被告对第三人提交的证据均无异议。
本院对各方当事人提交的证据材料审核后认为：被告提交的证据1、11、12、16及原告提交的证据1、2、3、4、第三人提交的证据1，各方当事人均无异议，本院予以确认；被告提交的证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、15、17，本院认为上述证据来源合法，内容真实，能够证明被告对吕霖锋工伤保险待遇核定的有关情况；被告提交的证据13、14与本案无关联，本院对其关联性不予认定。第三人提交的证据2，本院认为其来源合法，内容真实，可以证明第三人参加工伤保险的有关情况；第三人提交的证据3系复印件，原告不予认可，且无其他证据印证，故本院对其证明力不予认定。
本院根据采信的证据及�事人在庭审中的一致陈述，确认案件事实如下：
原告吕霖锋系第三人湖南天顺建筑有限公司职工，湖南天顺建筑有限公司就御景城小区1、2、3号楼及地下室建设项目已参加工伤保险。2014年3月16日，原告吕霖锋在湖南天顺建筑有限公司工地进行打桩施工过程中不小心跌倒受伤。2014年5月12日，常德市人力资源和社会保障局对原告的事故伤害认定为工伤，2014年8月13日，经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为四级伤残。2014年10月21日，第三人湖南天顺建筑有限公司向被告临澧县工伤保险处提出吕霖锋工伤待遇申请，被告根据常人社发（2012）30号文件第十条第二款的规定，确认常德市2012年度职工月平均工资的60%即1867元为原告的本人工资，于2014年10月23日核定原告的一次性伤残补助金为39207元、伤残津贴为1400.25元／月。2014年12月，被告在拨付吕霖锋工伤保险待遇时，又按�常德市2013年度职工月平均工资的60%即1903元作为原告的本人工资，将原告的一次性伤残补助金调整为39963元，伤残津贴调整为1427.25元／月。原告对该核定意见不服，于2015年1月14日向本院提起行政诉讼。
本院认为：被告临澧县工伤保险处作为本县社会保险经办机构，负有依法核定工伤保险待遇的法定职责。本案的争议焦点是：被告将原告吕霖锋的本人工资确定为受伤时统筹地区上年度职工月平均工资的60%是否合法？
常人社发（2012）30号文件第十条第二款规定：“工伤保险经办机构核定工伤保险待遇时，涉及职工'本人工资'的，按受伤时上年度本市社会平均工资的60%计算。”该规定将常德市建筑施工企业工伤职工的本人工资一律确定为受伤时上年度本市社会平均工资的60%，不具有合理性，而按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。常人社发（2012）30号文件第十条第二款的规定缩限了“本人工资”的确定幅度，明显与《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定相抵触，不具有合法性，故被告按常人社发（2012）30号文件的该规定确定吕霖锋的本人工资不合法。被告称因吕霖锋的实际月缴费工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的60%，故应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%确定其本人工资，但被告并未向本院提交吕霖锋本人签字确认的缴费工资申报名册等资料，以证实吕霖锋实际月缴费工资的情况，故被告的该辩解意见，本院不予采纳。被告按受伤时统筹地区上年度职工月平均工资的60%确定吕霖锋本人工资为1867元，据此核定吕霖锋工伤保险待遇，属主要证据不足、适用法律、法规错误，原告要求撤销被告对吕霖锋工伤保险待遇的核定的诉讼请求，本院予以支持；原告是否对工伤待遇提出仲裁申请，不影响本案的审理，第三人关于该程序不合法的主张，本院不予采纳；因司法权不能代替行政权，对吕霖锋工伤保险待遇的核定需被告进一步收集证据，正确适用法律、法规后作出，故原告要求判决被告按常德市2013年度职工月平均工资3172元作为本人工资核定原告工伤保险待遇的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销被告临澧县工伤保险处于2014年10月23日对原告吕霖锋工伤保险待遇的核定，由被告临澧县工伤保险处于本判决生效后20日内重新核定原告吕霖锋工伤保险待遇；
二、驳回原告吕霖锋的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告临澧县工伤保险处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 卢 林
审 判 员 刘 鸿
人民陪审员 周万军
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘方银
附本案相关法律条文：
1、《工伤保险条例》
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行政行为证据确凿，适用法律、法规正确。符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
3、最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。