广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂06刑终42号
原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人陈炳汛（曾用名陈柏京，绰号“江仔”），男，1991年7月28日出生，京族，初中文化，无业，户籍住址广西防城港市港口区，曾因犯非法持有枪支罪于2014年9月24日被东兴市人民法院判处有期徒刑一年，2015年2月10日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
上诉人（原审被告人）毛德海，男，1994年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址广西东兴市，因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年2月4日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
原审被告人何国佳，男，1996年10月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址广西防城港市防城区，曾因犯故意伤害罪于2015年6月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年1月26日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
原审被告人陆国龙，男，1994年5月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址广西东兴市，因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
原审被告人冼升杰，男，1994年4月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址广西东兴市，因涉嫌犯走私毒品罪于2016年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
原审被告人李德文，男，1993年2月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址广西东兴市，因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年1月24日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市人民检察院指控的被告人陈炳汛、何国佳、陆国龙、李德文、毛德海犯非法持有枪支罪，被告人冼升杰犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪一案，于二〇一七年一月二十六日作出（2016）桂0681刑初203号刑事判决。原审被告人陈炳汛、毛德海不服，提出上诉。本院于2017年2月22日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区防城港市人民检察院指派检察员杨宗春出庭履行职务，上诉人陈炳汛、毛德海及原审被告人何国佳、陆国龙、李德文、冼升杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月18日凌晨，黄某2让被告人陈炳汛帮忙维修枪支，将一支双管猎枪交给陈炳汛保管。当晚，陈炳汛指使李某将该枪支交还黄某2，李某交给被告人冼升杰。1月19日上午，冼升杰按照黄某2指示将支枪交给被告人何国佳。当日下午，被告人毛德海将一支卡宾枪交给被告人何国佳。1月22日，何国佳将双管猎枪和卡宾枪交给被告人陆国龙，24日上午，陆国龙将2支枪支带上唐某1驾驶的轿车，之后同车的莫某将枪支藏匿在东兴市大沟岭果园山脚，1月29日公安民警从藏匿地点将上述枪支查获。经鉴定，双管猎枪属于非制式枪支，美国7.62mmM1式卡宾枪，属于制式枪支，均是《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
2016年1月18日凌晨，黄某2指使被告人陈炳汛和郭某到东兴市东兴镇浙江路一巷子的一栋居民房取1支冲锋枪，陈炳汛和郭某取枪后交给黄某2，当日下午，陈炳汛向黄某2借了该枪到东兴市马路镇“处理事务”，后将该枪交给被告人李德文，李德文将该枪藏匿自家猪圈顶上。1月23日，公安民警从藏匿地点查获该冲锋枪。经鉴定，该56-1式7.62mm冲锋枪,属于制式枪支，是《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
2016年1月22日，民警对东兴市东兴镇北仑大道城市便捷酒店6005房进行检查时，搜出一支手枪，被告人陈炳汛供认该枪为其藏匿。经鉴定，该59式9mm手枪属于制式枪支，是《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
2016年1月25日，民警对被告人冼升杰位于东兴市东兴镇江那路安吉大厦2栋406室进行搜查时，从其房间内搜出3包粉末（共净重71.42克）、4颗尼美西泮（净重0.75克），经鉴定，从送检的3包粉末中均检出MDMA、氯胺酮，4颗尼美西泮中检出尼美西泮。
2016年1月22日，被告人陈炳汛被公安机关抓获后，协助公安机关抓获被告人李德文。2016年1月24日，被告人冼升杰被公安机关抓获后，协助公安机关抓获被告人何国佳。
原判认定上述事实，采纳了受案登记表，证人冯某、曾某、石某、唐某1、莫某、刘某1、黄某1、文某、唐某2、李某、刘某2、郭某、黄某2的证言，现场勘验检查笔录，现场方位示意图，现场照片，辨认现场笔录，辨认涉案枪支笔录，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单及照片，返还清单，称量证明及照片，提取笔录，现场检测报告书，提取毒品送检笔录，检验报告，刑事判决书及释放证明，枪支、弹药鉴定书，调取证据清单及通话记录，汽车租赁合同及机动车登记信息，情况说明，抓获经过，户籍证明，被告人陈炳汛、李德文、冼升杰、何国佳、陆国龙、毛德海的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人陈炳汛、何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文、毛德海违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人冼升杰违反国家毒品管理法规，非法持有其他毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人陈炳汛是累犯，应当从重处罚；被告人何国佳在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人冼升杰一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人陈炳汛、冼升杰有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人陈炳汛、何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文、毛德海有坦白情节，可从轻处罚。决定对被告人陈炳汛、何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文、毛德海从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决：一、撤销防城港市中级人民法院（2015）防市少刑初字第1号刑事判决第三项；二、被告人何国佳犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；撤销防城港市中级人民法院（2015）防市少刑初字第1号刑事判决对被告人何国佳宣告缓刑三年的执行决定，执行被告人何国佳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年六个月；三、被告人陈炳汛犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年；四、被告人陆国龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；五、被告人冼升杰犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人李德文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；七、被告人毛德海犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人陈炳汛、毛德海均以原判量刑过重为由提出上诉。
广西壮族自治区防城港市人民检察院认为，原判认定上诉人陈炳汛、毛德海、原审被告人何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文非法持有枪支；原审被告人冼升杰非法持有毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对上诉人陈炳汛、原审被告人何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文的量刑适当，原审被告人毛德海的量刑偏重，建议本院依法判决。
二审经审理查明，原判认定上诉人陈炳汛、毛德海及原审被告人何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文非法持有枪支、原审被告人冼升杰非法持有毒品的犯罪事实清楚，所采纳的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院审查核实，可以作为定案的依据；二审期间，上诉人及原审被告人均没有提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人陈炳汛、毛德海、原审被告人何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪；原审被告人冼升杰违反国家毒品管理法规，非法持有其他毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判定性准确。上诉人陈炳汛非法持有枪支三支，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑；上诉人毛德海非法持有枪支一支，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度量刑。上诉人陈炳汛曾因非法持有枪支被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；上诉人陈炳汛有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；上诉人陈炳汛、毛德海归案后如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可从轻处罚。原判结合上诉人陈炳汛、毛德海的犯罪事实、性质、认罪态度，已予从轻处罚。上诉人陈炳汛、毛德海以原判量刑过重为由提出上诉的理由不成立，防城港市人民检察院提出上诉人毛德海的量刑偏重的意见，本院不予采纳。原判对原审被告人何国佳、陆国龙、冼升杰、李德文的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵日友
审判员 李振生
审判员 李丽莉
二〇一七年五月十六日
书记员 韦小琦