甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终637号
上诉人（原审被告）：祁某，男，1962年11月14日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
被上诉人（原审原告）:张掖市某纸业有限责任公司。
法定代表人：李某，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）:赵某，男，1976年8月29日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。
上诉人祁某因与被上诉人张掖市某纸业有限责任公司（以下简称某纸业公司）、民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祁某、被上诉人张掖市某纸业有限责任公司委托诉讼代理人黄某、被上诉人赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祁某上诉请求：请求二审法院撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初872号民事判决第二项，判令上诉人免除保证责任。事实与理由：一审适用法律错误。原审适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第三十四条之规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效错误。本案保证期间是2014年11月17日至2016年11月17日，该法律明确”债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的”。本案的债权人是张掖市某纸业，债务人�赵某，在两年的保证期间，张掖市某纸业没有向赵某提起诉讼或者仲裁。故本案中适用该项法律规定错误。原审适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百七十三条规定：权利人向债务保证人、债务的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。上诉人承担的是一般保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，对债权人可以拒绝承担保证责任。故债权人不能直接向一般保证的责任人主张权利。本案中债权人未对主债务人提起诉讼或者仲裁，不存在主债务诉讼时效中断的情况，也不存在保证债务诉讼时效中断的情形。原审判决适用法律错误，应当免除保证人的保证责任。
张掖市某纸业辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确。向保证人主张权利，主债务的诉讼时效中断，并不仅指连带保证人。债权人未对主债务人提起上诉，向保证人主张权利，主债务的诉讼时效是中断的。
赵某辩称：认可向某纸业借款的事实，但是上诉人以诈骗的形式把我带到借贷中的。
原审原告张掖市某纸业向一审法院起诉请求：1.要求被告赵某偿还借款282000元，承担利息101520元，合计383520元，并利随本清；2.被告祁某对上述借款本息承担连带责任；3.被告承担本案案件受理费。
一审法院查明事实,2014年9月18日，原、被告签订《担保借款合同》一份，约定由原告给被告赵某借款300000元；借款期限自2014年9月18日至2014年11月17日，借款月利率为3%，借款之日一次性扣清全额利息18000元，到期�次性还清本金，借款方如逾期还款，每逾期一日加收3000元；被告祁某提供担保，并约定无论借款方因何种原因，致使到期不能还本付息，作为第三方担保人应履行代为借款方支付本息的义务。同日，被告祁某向原告出具担保承诺书一份，约定借款人到期不能按时向原告还款时，担保人承担保证责任，担保至向原告还清借款本金、利息及违约金后灭失。合同签订后，原告通过中国农业银行以银行转账的方式向被告赵锋林实际支付借款282000元，原告预先扣除利息18000元。借款到期后，被告赵某未履行还款义务，被告祁某亦未履行保证义务。
另查明：2016年5月4日，原告以本案涉及的本笔借款向原审院提起诉讼，要求被告祁某承担连带保证责任，偿还原告借款本息合计338400元。该院于2016年6月28日作出（2016）甘0702民初4325号民事判决书，�定被告祁某承担连带保证责任，偿还原告借款本息合计338400元。被告祁合成不服该判决，向张掖市中级人民法院提起上诉。张掖市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）甘07民终534号民事判决书，认定被告祁合成应承担一般保证责任，撤销本院（2016）甘0702民初4325号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的《担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。原告给被告赵某提供借款282000元，被告赵某亦应全面履行合同义务，偿还原告借款。故对原告张掖市某纸业有限责任公司要求被告赵某偿还借款282000元的诉讼请求，依法予以支持。
对于原告要求被告赵某支付利息101520元的诉讼请求，原审法院认为，借款人未按照约定的期限返还借款，应向借款人承担逾期利息。原、被告在《担保借款合同》中约定了借款期限及借款人逾期还款的违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。原、被告约定的利息及违约金过高，现原告按照年利率24%，要求被告赵某支付自2015年6月17日起至2016年12月17日止的利息101520元，符合法律规定，依法予以支持。关于被告赵某在庭审中�辩称，之前清算的利息是按照3分清算的，我意见原告起诉之前和以后的利息都应该按照2分计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条二款规定：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。故对于被告赵某已经以每月3分利息及年利率36%向原告支付利息，不再返还。
保证，是保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告祁某在原、被告签订的《担保借款合同》担保人处签名、捺印，并向原告出具担保承诺书一份，系双方真实意思表示，符合法律规定，故原告与被告祁某之间的保证合同成立。关于保证�式和保证期间，原、被告在担保承诺书中约定借款人到期不能按时向原告还款时，担保人承担保证责任，担保至向原告还清借款本金、利息及违约金后灭失；在《担保借款合同》第七条第三项中约定，”无论借款方因何种原因，致使到期不能还本付息，作为第三方担保人应履行代为借款方支付本息的义务”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条一款规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条二款规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。结合张掖市中级人民法院作出的（2016）甘07民终534号民事判决书，应认定被告祁合成的保证方式为一般保证，原告亦在庭审中变更诉讼请求，要求被告承担一般保证责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条规定”一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，故原告可以一并起诉借款人和保证人。就本案的保证期限，原审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条之规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百七十三条规定：”诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”，故原告于2016年5月4日向原审法院提起诉讼，要求被告祁某承担连带保证责任，原告与被告赵某之间的借款合同即主合同诉讼时效于2016年5月4日中断。此时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条规定，即一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。故原告与被告祁某之间的保�合同，即从合同的诉讼时效亦中断。本院于2016年6月28日作出（2016）甘0702民初4325号民事判决书，被告祁某不服，向张掖市中级人民法院提起上诉，张掖市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）甘07民终534号民事判决书。故原告与被告赵某之间的借款合同以及原告与被告祁某之间的保证合同，均自2016年10月18日起重新计算诉讼时效，原告于2017年1月19日提起诉讼，要求被告赵某承担还款责任，要求被告祁某承担保证责任，均未超过诉讼时效，故被告的上述抗辩理由不能成立，不予采信，被告祁某的保证责任并没有免除。
被告赵某在庭审中陈述，因为被告祁某的表弟邓某向我借款300000元，我只认识被告祁某，不认识邓某。我一直向被告祁某催要，并和祁某到敦煌找过一次，但一直没有偿还，我和祁某一起向邓某把钱要回来，就偿还原告的钱。本院认为，该被告赵某与邓某之间借贷关系与本案非同一法律关系，本案不予涉理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵某偿还原告张掖市某纸业有限责任公司借款282000元，承担利息101520元，合计383520元；二、原告张掖市某纸业有限责任公司对被告赵某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告祁某承担保证责任；三、驳回原告张掖市某纸业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7053元，由被告赵某负担，原告张掖市某纸业有限责任公司对被告赵某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告祁某承担清偿责任，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。公告费400元，由原告被告赵某负担200元，退还原告公告费200元。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，张掖市某纸业有限责任公司诉祁某保证合同纠纷一案，该案一审判决祁某承担连带保证责任，祁某不服提起上诉，二审审理阶段，根据案件的审理情况，张掖市某纸业有限责任公司于2016年11月3日向本院提出撤回一审起诉的申请，经征询上诉人即原审被告祁某的意见，祁某不同意撤回二审上诉。
本院认为，关于上诉人祁某保证方式的问题，已经张掖市中级人民法院（2016）甘07民终534号生效的民事判决确认为一般保证。上诉人与被上诉人在签订《担保借款合同》的同时，上诉人祁某还向被上诉人某纸业公司出具了《担保承诺书》，承诺书第四条载明”我本人担保人身份截止向贵公司还清借款的所有本金及利息、违约金后灭失”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条二款”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债务履行期届满之日起二年”。根据上述法律规定，应当视为双方保证期间约定不明，据此应认定上诉人祁合成的保证期间为两年，即2014年11月18日起的两年。被上诉人某纸业公司于2017年1月19日起诉主债务人赵某要求其偿付借款本息。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款”在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”之规定，被上诉人某纸业公司未在保证期限内对债务人赵某起诉或申请仲裁，故上诉人祁某的保证责任免除。一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十三条规定，认定诉讼时效中断属适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国担保法》的规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律错误，判处不当，上诉人的上诉理由成立。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初872号民事判决第一项：被告赵某偿还原告张掖市某纸业有限责任公司借款282000元，承担利息101520元，合计383520元。第三项：驳回原告张掖市某纸业有限责任公司的其他诉讼请求；
二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初872号民事判决第二项：原告张掖市某纸业有限责任公司对被告赵某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告祁某承担保证责任；
三、驳回被上诉人张掖市某纸业有限责任公司要求上诉人祁某承担保证责任的诉讼请求。
一审案件受理费7053元、公告费200元，由被上诉人赵某负担；二审件受理费7053元，由上诉人赵某负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一七年九月三十日
书记员 庆少波