山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德中刑二终字第25号
原公诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）古占奎，曾用名谷占奎，小名大奎，无业。2002年4月14日因犯诈骗罪被内蒙古霍林郭勒市人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币四万元；2005年7月4日因犯盗窃罪、抢劫罪被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，于2008年2月1日刑满释放；2010年11月15日因犯盗窃罪被江苏省大丰县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。2013年7月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2013年8月9日被逮捕。现羁押于武城县看守所。
辩护人张华、孟庆兰，山东恒信德律师事务所律师。
原审被告人顾景清，又名顾老三，无业。2013年7月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2013年8月9日被逮捕。现羁押于武城县看守所。
山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人古占奎、顾景清犯盗窃罪一案，于2014年2月25日作出（2013）武刑初字第103号刑事判决。原审被告人古占奎不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月2日9时左右，被告人古占奎、顾景清驾驶黑色奥迪A6轿车，在武城县城区向阳南路农业银行门口处，看见李某某提包从银�出来上了灰色悦达起亚轿车。后二人驾车尾随李廷刚至该路段工商银行门口，趁李廷刚去银行之机，古占奎将悦达起亚轿车的驾驶座门撬开，欲窃取李某某放在车内盛有十万元现金的提包，因车辆发出警报被李某某发现，二人驾车逃逸。
上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的证人证言、物证、书证、勘验、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人古占奎、顾景清以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人古占奎在实施盗窃时被盗车辆警报响了以后失主出来查看，看见被告人古占奎正在车里翻东西，喊了一声后被告人古占奎才仓皇逃跑，是被失主发现后被迫放弃犯罪行为，属于犯罪未遂。可依法对被告人古占奎、顾景清减轻处罚。被告人古占奎有多次犯罪前科，但不思悔改，再次犯盗窃�，其主观恶性强，社会危害性较大，应依法严惩。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人古占奎有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人顾景清有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，原审被告人古占奎以“1、其不是蹲守银行，只是从银行对过正常行驶看见被害人提个包上车，根本没看见被害人从银行出来。2、其不是尾随被害人，其没看清被害人是否提包，其想上被害人的车，看看有没有值钱的东西，刚开一点车门，警报响了，就放弃了，其跑了四五步后才听到有人喊，其是自动放弃。3、除被害人陈述，没有其他证据证明包在车内。4、其检举的几起违法行为，一审法院没给其落实清楚”为主要理由提出上诉。
上诉人古占奎的辩护人提出的辩护意见：�审法院认定事实不清，证据不足。本案中古占奎不知道且不可能知道被害人车内有现金10万元，没有充分证据证实古占奎明知车内有10万元现金。
经二审审理查明，2013年7月2日9时左右，上诉人古占奎、原审被告人顾景清驾驶黑色奥迪A6轿车，在武城县城区向阳南路农业银行门口处，看见被害人李某某提包从银行出来上了灰色悦达起亚轿车。后古占奎、顾景清驾车尾随李廷刚至该路段工商银行门口，趁李廷刚去银行之机，古占奎将李某某的悦达起亚轿车的驾驶座门撬开，欲窃取李某某放在车内盛有10万元现金的提包，因车辆发出警报被李某某发现，古占奎被迫放弃，上了顾景清驾驶的黑色奥迪A6轿车，二人逃跑。
上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）被害人陈述
李某某陈述，2013年7月2日上午9时许，其在武城县城区向阳南路农业银行支取10万元以后，将现金放在悦达起亚轿车副驾驶座前边盒子内，又开车到工商银行取款，把车停放在工商银行外边。其进入工商银行等候取款时，听到汽车警报器响，就跑出去看见一名男子打开了其轿车的驾驶座车门，探身进去翻东西，其喊了一声“干嘛的”，这个人一看被发现了，就迅速从自己的车内出来上了一辆奥迪轿车逃跑。其马上打电话报警，后来发现10万元没有被偷走，车门上的锁被撬坏了。
（二）证人证言
1、初某某证实，2013年7月2日，古占奎让其一起去要账，当时顾景清开车，来到一个地方后，古占奎将其放在一大堤上，说和顾景清去要账。二人回来接上其，在行驶途中碰上警车，三人逃跑的事实。
2、顾景清某（原审被告人顾景清的二哥）、贺某某（上诉人古占奎的老乡）、张某某（贺某某的司机）、赵某某（在河北故城经营皮毛）、鲁某某（在河�故城经营混凝土，上诉人古占奎的老乡）证实，上诉人古占奎及原审被告人顾景清在案发后，先去了夏津县顾景清某处，后来又去了河北省故城县郑口贺某某处。
3、王某某、刘某某（系夫妻）证实，2013年7月2日上午9点多，在武城县老城孟庄东西路上，见到三个人从一辆黑色奥迪车上下来，并让其帮忙带他们去夏津客运站，后来有警车拦截，三人逃跑的事实。
4、聂某某证实，2013年7月初，古占奎、顾景清、初丽杰在自己宾馆连续住过两晚上，并且在6月20日左右，古占奎等三人也在自己的宾馆住过一晚上，并辨认三人照片。
（三）物证
1、公安机关扣押上诉人古占奎、原审被告人顾景清作案时所用的黑色奥迪A6轿车一辆。
2、物证照片31张，其中上诉人古占奎、原审被告人顾景清作案车辆照片5张、二人所遗留物品照片20张、逃跑时拦截的吉利轿车照片2张，被害人�某某被撬车辆照片2张、变形的驾驶室门锁照片2张。
（四）书证
1、户籍证明二份证实，上诉人古占奎出生于1964年3月3日，原审被告人顾景清出生于1967年5月5日，均达到刑事责任年龄。
2、抓获经过二份、破案报告一份证实，2013年7月3日17时，武城县公安局干警在河北省故城县城区金都迪亚大酒店1105房间内将上诉人古占奎抓获；2013年7月17日下午14时，吉林省梅河口市公安局干警在梅河口市新华街一烧烤店内将原审被告人顾景清抓获。
3、刑事判决书三份证实，2002年4月14日，上诉人古占奎因犯诈骗罪被内蒙古锡林郭勒市人民法院判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金人民币四万元；2005年7月4日，古占奎因犯盗窃罪、诈骗罪被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，2008年2月1日刑满释放；2010年11月15日，上诉人古占奎因犯盗窃罪被江苏省大�县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。
4、中国农业银行取款单据一份证实，被害人李某某于2013年7月2日在中国农业银行武城支行提取现金10万元。
（五）勘验、辨认笔录
1、勘验笔录，附被盗案发现场勘验检查工作记录一份、提取痕迹、物品登记表一份、抛车现场平面示意图一份、方位示意图一份，其中从上诉人古占奎、原审被告人顾景清作案时驾驶的遗留在现场的车辆内提取两副其他车辆车牌、两根撬棍、两把砍刀、自制头套等物品；在二人遗留在逃跑时拦截的吉利轿车的背包内提取九副其他车辆车牌及撬棍、匕首、螺丝刀等多种作案工具。
2、辨认笔录证实，证人初某某对上诉人古占奎、原审被告人顾景清的辨认情况，其辨认出“老高”即古占奎、“老三”即顾景清；证人贺立忠对原审被告人顾景清的辨认情况，其辨认出“顾老三”即顾景�。
（六）上诉人及原审被告人的供述和辩解
1、上诉人古占奎供述，2013年7月2日上午，其和顾景清开一辆黑色奥迪A6轿车，在武城县一银行外看见一个人拿着一个包出来上了一辆车，后尾随该车，当那辆车停在另一个银行附近车主下车并进入银行时，其下车撬开那辆车的驾驶座车门偷东西，顾景清在车上等待，正在行窃时车警报响了，车主出来并叫喊，其上了顾景清驾驶的奥迪A6轿车，二人逃跑。
2、原审被告人顾景清供述，2013年7月2日上午，其驾驶黑色奥迪A6轿车拉着古占奎一起来到武城，古占奎让其尾随一辆从银行取款出来的人驾驶的轿车，来到另外一家银行附近，古占奎让其停车，古占奎下车后去撬那一辆轿车的车门，后被人发现，古占奎上车后二人一起逃跑。
关于上诉人古占奎提出“不是蹲守银行，是从银行对过正常行驶看见被害人提个包上车，根本没�见被害人从银行出来，其不是尾随被害人；其刚打开一点车门，警报响了，就自动放弃了；除被害人陈述，没有其他证据证明包在车内”的上诉理由及其辩护人提出的“一审法院认定事实不清，证据不足。本案中古占奎不知道且不可能知道被害人车内有现金10万元，没有充分证据证实古占奎明知车内有10万元现金”辩护意见，经查，上诉人古占奎、原审被告人顾景清的供述、被害人李某某的陈述、武城县公安局受案登记表、中国农业银行取款凭证等证据证实，上诉人古占奎、原审被告人顾景清看见被害人李某某从一家银行提着包出来，并尾随被害人到另一家银行门口，待被害人下车后欲盗窃被害人车里的财物；上诉人古占奎撬开车门行窃时车辆报警，被害人发现并呼喊，上诉人古占奎不得不逃窜。被害人当即报警，对出警的公安干警称其放在车内的10万元现金尚未�盗，并提供当天从农业银行取款10万元的凭证。原审判决认定事实清楚，证据充分，故上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人古占奎提出“其检举的几起违法行为，一审法院没给其落实清楚”的上诉理由，经查，原审期间侦查机关出具的证明证实该检举事项均未查实。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人古占奎、原审被告人顾景清以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人古占奎在实施盗窃时被盗车辆报警，后被被害人发现，被迫放弃犯罪行为，属于犯罪未遂。一审判决已依法对上诉人古占奎、原审被告人顾景清减轻处罚。上诉人古占奎有多次犯罪前科，但不思悔改，再次犯盗窃罪，其主观恶性强，社会危害性较大，应依法严惩。上诉人古占奎提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪正确、量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 蔡学英
代理审判员 郭伟伟
二〇一四年八月四日
书 记 员 徐 一