陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11731号
上诉人（原审原告）廖彦明，男，1970年10月6日出生，汉族，住陕西省洋县。
委托代理人杜亚民，男，1960年5月29日出生，汉族，住西安市雁塔区。
上诉人（原审被告）浙江城建建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区丰庆路1号麦尔斯财富广场16F。
负责人胡建春，该公司总经理。
委托代理人朱爱荣，该公司员工。
上诉人廖彦明、上诉人浙江城建建设集团有限公司西安分公司（以下简称浙江城建西安分公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1489号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，浙江城建西安分公司承建了西安市蔚蓝悦城一期高层1号楼（位于本市莲湖区××白杨××路北侧）。2013年1月2日，浙江城建西安分公司组建的蔚蓝悦城项目部与李韶红签订《经济承包责任书》，将该楼内粉刷及屋面花架粉刷、外墙的填充墙砖等工作发包给李韶红。同年3月11日，廖彦明经案外人董军介绍，到上述工程的工地从事泥工工作，并与李韶红口头约定实行计件工资，由李韶红出面支付生活费，年底扣减生活费后结清全部劳动报酬，之后李韶红支付廖彦明生活费400元。2013年3月20日上午11时许，廖彦明在建筑工地1号楼楼顶炮楼花架上粉刷放线时，脚下打滑，因无安全绳防护网等安全措施，从4米高的架上坠落楼面受伤，李韶红及其他工友遂将廖彦明送往陕西省人民医院救治，诊断为：“1、闭合性腹部损伤、肾挫伤（左侧）、腹腔积血，盆腔积血。2、骨盆多发骨折”，并于发生事故当日住院治疗，3月29日进行骨盆多发骨折切开复位内固定手术，2013年4月19日出院。2015年4月13日，廖彦明第二次在陕西省人民医院住院治疗，同月15日进行骨盆骨折内固定取出手术，同年4月19日出院。第二次住院治疗共花费9058.45元。
另查，廖彦明向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与浙江城建西安分公司存在劳动关系。2013年11月17日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2013）第290号《仲裁裁决书》，裁决廖彦明与浙江城建西安分公司存在劳动关系。浙江城建西安分公司不服仲裁裁决向法院提起诉讼。2014年7月23日，西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第00251号《民事判决书》，判决确认廖彦明与浙江城建西安分公司之间不存在劳动关系。廖彦明不服一审判决提起上诉。2014年11月5日，西安市中级人民法院作出（2014）西中民二终字第01721号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2013年12月17日，廖彦明代理人向西安市莲湖区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年11月23日，西安市莲湖区人力资源和社会保障局作出莲人社伤险认决字[2014]04号《工伤认定决定书》，以浙江城建西安分公司为用人单位，认定廖彦明于2013年3月20日受到全身多处伤害认定为因工受伤。浙江城建西安分公司不服工伤认定向西安铁路运输法院提起行政诉讼，后提出撤诉申请，西安铁路运输法院于2016年4月20日作出（2016）陕7102行初63号《行政裁定书》，准许浙江城建西安分公司撤诉。廖彦明向西安市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，西安市劳动能力鉴定委员会于2016年1月29日作出西安市劳鉴［2016］年01290132号《鉴定结论书》，鉴定廖彦明伤残等级为九级，护理等级为无。
又查，廖彦明向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：浙江城建西安分公司（被申请人）支付廖彦明（申请人）医疗费9058.45元、劳动能力鉴定费78元、停工留薪期工资23783元、一次性伤残补助金35674.5元、一次性工伤医疗补助金47394.75元，一次性伤残就业补助金47394.75元、住院伙食补助费1320元、住院期间护理费16402.07元、交通费488元。2017年1月10日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第397号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人医疗费9058.45元、劳动能力鉴定费78元、一次性伤残补助金34384.5元、一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元、住院伙食补助费1080元。二、驳回申请人其他申请请求。仲裁裁决后，廖彦明与浙江城建西安分公司均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
再查，浙江城建西安分公司的经营范围是：工业与民用建筑工程、楼宇智能化工程的设计、施工；建筑装潢及装饰设计；水电安装；建筑幕墙工程、基础工程施工。
证实上述事实的证据有，莲劳人仲案字（2016）第397号《仲裁裁决书》、莲劳仲案字（2013）第290号《仲裁裁决书》、（2014）莲民初字第00251号《民事判决书》、（2014）西中民二终字第01721号《民事判决书》、莲人社伤险认决字[2014]04号《工伤认定决定书》、西安市劳鉴［2016］年01290132号《鉴定结论书》、诊断证明书、住院病历、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，浙江城建西安分公司将西安市蔚蓝悦城一期高层1号楼楼内粉刷及屋面花架粉刷、外墙的填充墙砖等工作发包给不具备用工主体资格的李韶红，李韶红招聘廖彦明为泥工，廖彦明在工作过程中发生事故受伤，浙江城建西安分公司虽与廖彦明之间不存在劳动关系，但对廖彦明受伤应依法承担用工主体责任。廖彦明在工作过程中所受伤害经社会保险行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级，依法应当享受工伤待遇。浙江城建西安分公司未为廖彦明办理缴纳工伤保险，应当支付廖彦明各项工伤待遇。廖彦明第二次住院行骨盆骨折内固定物取出术门诊及住院治疗共花费医疗费9058.45元，浙江城建西安分公司应向廖彦明予以支付。廖彦明因申请劳动能力鉴定花费鉴定费78元，应由浙江城建西安分公司支付。廖彦明发生工伤，因其与李韶红口头约定实行计件工资，且廖彦明在浙江城建西安分公司工作时间较短，无法确定其月平均工资，浙江城建西安分公司应以廖彦明受伤时上一年度即2012年西安市在岗职工平均工资45846元、月平均工资3820.5为基数支付廖彦明一次性伤残补助金34384.5元、一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元。廖彦明受伤住院治疗共计36天，浙江城建西安分公司应以每天30元的标准支付廖彦明住院伙食补助费1080元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”廖彦明主张6个月停工留薪期，合理合法，予以支持，浙江城建西安分公司应支付廖彦明停工留薪期工资22923元。廖彦明主张住院治疗期间护理费之诉请无事实依据，依法不予支持。因廖彦明提交的交通费票据无法证明其异地就医的事实，且未报社保经办机构审批，廖彦明要求浙江城建西安分公司支付其交通费之诉请依法不能成立，不予支持。根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（一）》第七条、国务院令第586号《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、陕西省人民政府令第148号《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条，判决：一、自本判决书生效之日起十五日内，被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司支付原告廖彦明一次性伤残补助金34384.5元、一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元、医疗费9058.45元、劳动能力鉴定复查费78元、停工留薪期工资22923元、住院伙食补助费1080元，以上共计136292.95元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。
宣判后，廖彦明、浙江城建西安分公司均不服，均向本院提起上诉。廖彦明上诉及答辩称，一、原审认定事实不清。1、原审将其主张的治疗期间产生的护理费认定为与工伤事故无关的费用，属于认定事实不清。其两次住院病历“长期医嘱”均载明“留陪人”，证明有必要留专人进行生活护理。其提交的仲裁裁决书、工友证明均证明其2013年3月20日受工伤后至定残期间的护理人员是其妻兼工友靳如贤，证明其主张的护理费是两次手术期间产生，与工伤事故有关。2、两次住院期间，其妻靳如贤陪护，往返医院陪护必然产生交通费，该费用与异地就医无关，但与本次工伤事故有关。原审将其主张的护理人员因陪护产生的交通费认定为与工伤事故无关的费用，属认定事实不清。二、原审适用法律错误。1、2012年度西安市在岗职工平均工资为47566元，非原审认定的45846元。原审计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资错误。应以47566元为基数，支付其一次性伤残补助金应为35674.5元，停工留薪期工资应为23783元。2、根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照解除劳动关系时统筹地上年度职工月平均工资的9个月计算。本案中，其与浙江城建西安分公司并没有劳动关系，但依照《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条、《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不能免除，必须支付。其伤情危重、治疗时间跨度较大、手术次数较多，假定其与浙江城建西安分公司之间存在劳动关系，在2013年3月20日工伤事故发生后长达近两年的治疗结束（含出院后的休养时间）之前，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的受工伤人员治疗期间用人单位不得解除劳动关系的精神，再参照《工伤保险条例》第三十三条第二款、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条和《西安市工伤保险实施办法》第二十八条、《西安市人力资源和社会保障局关于贯彻执行新修订工伤保险条例有关问题的通知》第七条等一系列的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以解除或者终止劳动关系时所在地上年度（而不是工伤事故发生时上年度）统筹地区职工月平均工资为基数计算，劳动能力鉴定到申请工伤待遇仲裁请求解除劳动关系支付工伤保险待遇期间需时较长，劳动能力鉴定委员会定残之日需停发原工资待遇的实际情况，其主张按照伤残等级评定结论产生时上年度2015年度西安市在岗职工平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，合法、合情、合理。以63193元为基数，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应为47394.75元，原审分别少判赔13010.25元。3、其住院伙食补助费应根据两次不同的住院时间分段计算。第一次住院期间是2013年3月20日至4月19日，住院30天，根据2013年1月1日实施的《西安市人力资源和社会保障局关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》第一条的规定，工伤职工住院伙食补助费标准调整为每人每天30元。这30天的伙食补助费应为900元。第二次住院期间是2015年4月13日至4月19日，住院6天。2014年5月1日实施的、陕西省财政厅颁布的《陕西省省级机关差旅费管理办法》第十二条第二款、《西安市市级机关差旅费管理办法》第十七条的规定，一般工作人员西安市出差伙食补助费标准为每人每天100元，这6天的住院伙食补助费应为100元×70%×6天=420元。以上两段住院伙食补助费合计1320元，原审少判赔240元，适用法律错误。4、其主张的护理费和交通费均为与工伤事故有关的费用。本案中，医疗机构建议留陪护一人，但浙江城建西安分公司未派员护理，其妻代为陪护，出院后再陪同其到医院复查、做伤残等级评定，产生了护理费（即护理人员的误工费）、交通费，根据损失填补原则和《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十三条第三款、第二十四条第三款、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，浙江城建西安分公司应予支付。浙江城建西安分公司未给其办理过工伤保险，不存在原审苛求的社保经办机关审批其护理费、交通费的问题。综上，请求：维持原判第一项中医疗费9058.45元、劳动能力鉴定复查费78元的部分；变更原判第一项中一次性伤残就业补助金为35674.5元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为47394.75元、停工留薪期工资为23783元；撤销原判第二项，由浙江城建西安分公司支付其住院伙食补助费1320元、住院期间护理费16402.07元。二审案件受理费由浙江城建西安分公司承担。
上诉人浙江城建西安分公司上诉及答辩称，廖彦明是由李韶红直接雇佣，与李韶红口头约定实行计件工资，由李韶红出面支付生活费等相关劳动报酬，廖彦明与其之间不存在劳动关系。而劳动关系是劳动者享受工伤待遇的前提，其不应承担廖彦明的工伤赔偿责任，应由李韶红承担。综上，请求维持原判第二项；撤销原判第一项，不予支付廖彦明医疗费、劳动能力鉴定复查费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费。本案全部诉讼费由廖彦明承担。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
又查明，二审中，廖彦明表示关于交通费的诉讼请求在本案中不再主张。
上述事实有《仲裁裁决书》、（2014）莲民初字第00251号《民事判决书》、（2014）西中民二终字第01721号《民事判决书》、莲人社伤险认决字[2014]04号《工伤认定决定书》、西安市劳鉴［2016］年01290132号《鉴定结论书》、询问笔录等在卷佐证。
本院认为，二审中，廖彦明明确表示关于交通费的诉讼请求在本案中不再主张，是其对自己权利的处置，依法予以准许。本案争议的焦点问题是：浙江城建西安分公司是否应支付廖彦明各项工伤保险待遇？浙江城建西安分公司将西安市蔚蓝悦城一期高层1号楼楼内粉刷及屋面花架粉刷、外墙的填充墙砖等工作发包给不具备用工主体资格的李韶红，李韶红招聘廖彦明为泥工，廖彦明在工作过程中发生事故受伤，后经社会保险行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级。因浙江城建西安分公司未为廖彦明办理缴纳工伤保险，现廖彦明要求浙江城建西安分公司承担工伤保险责任，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”之规定，廖彦明的主张成立，浙江城建西安分公司应为廖彦明支付相应的工伤保险待遇。浙江城建西安分公司不予支付的上诉理由不能成立。廖彦明第二次住院行骨盆骨折内固定物取出术门诊及住院治疗共花费医疗费9058.45元，申请劳动能力鉴定花费鉴定费78元，均应由浙江城建西安分公司予以支付。廖彦明被评定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条第（一）项、第三十七条第（一）项的规定，浙江城建西安分公司应支付廖彦明停工留薪期工资和一次性伤残补助金（标准为其9个月的本人工资）。根据廖彦明的伤情，廖彦明主张其停工留薪期为6个月，原审予以支持并无不当。2012年西安市在岗职工平均工资为45846元，并非廖彦明主张的47566元。因廖彦明与李韶红口头约定实行计件工资，廖彦明在浙江城建西安分公司工作时间较短，无法确定廖彦明的月平均工资，故原审以2012年西安市在岗职工平均工资45846元为基数，计算廖彦明的一次性伤残补助金34384.5和停工留薪期工资22923元并无不妥。《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条规定，对于九级工伤职工，双方劳动关系解除或终止的，由用人单位以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，向职工支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准均为9个月。本案中，廖彦明与浙江城建西安分公司之间无劳动关系，也不存在廖彦明与浙江城建西安分公司解除或者终止劳动关系的情形，根据《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，廖彦明要求以其定残之日的上年度即2015年西安市在岗职工平均工资为基数计算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，理由成立，本院予以支持。2015年西安市在岗职工平均工资为63193元，故浙江城建西安分公司应支付廖彦明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各47394.75元。廖彦明受伤住院治疗两次，第一次是2013年3月20日至2013年4月19日，根据《西安市人力资源和社会保障局关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》第一条的规定，浙江城建西安分公司应以每天30元的标准，向廖彦明支付此期间住院伙食补助费900元。廖彦明第二次住院在2015年4月13日至2015年4月19日，参照2015年西安市市级机关差旅费标准，廖彦明主张浙江城建西安分公司支付其此期间住院伙食补助费420元，依法应予支持。以上两项护理费共计1320元。关于廖彦明主张的其受伤至定残期间的护理费，廖彦明两次住院共36天，浙江城建西安分公司应支付廖彦明住院期间护理费。因廖彦明未提交护理人员的收入状况，故酌情按照每天100元的标准计算，浙江城建西安分公司应支付廖彦明住院期间护理费3600元。至于其他期间的护理费，因经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定，廖彦明护理等级为无，故廖彦明的该项主张没有法律依据，依法不予支持。综上，廖彦明的上诉理由部分成立，浙江城建西安分公司的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1489号民事判决第一项中“自本判决书生效之日起十五日内，被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司支付原告廖彦明一次性伤残补助金34384.5元、医疗费9058.45元、劳动能力鉴定复查费78元、停工留薪期工资22923元”的部分；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1489号民事判决第一项中“自本判决书生效之日起十五日内，被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司支付原告廖彦明一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元、住院伙食补助费1080元，以上共计136292.95元。”的部分为：自本判决书生效之日起十五日内，浙江城建建设集团有限公司西安分公司支付廖彦明一次性工伤医疗补助金47394.75元、一次性伤残就业补助金47394.75元、住院伙食补助费1320元，以上共计162553.45元；
三、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1489号民事判决第二项；
四、自本判决书生效之日起十五日内，浙江城建建设集团有限公司西安分公司支付廖彦明护理费3600元。
五、驳回廖彦明其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由浙江城建建设集团有限公司西安分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峰
审 判 员 张 静
代理审判员 冯旭鹏
二〇一七年十一月一日
书 记 员 黄艳玉