湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）株中法刑二终字第59号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张汉龙，男，1963年9月4日出生于湖南省株洲县，汉族，大专文化，系株洲市工商行政管理局芦淞分局原党组成员、副局长；因涉嫌犯滥用职权、受贿罪，于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕；现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人潘晓波，湖南德信律师事务所律师。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人张汉龙犯滥用职权、受贿罪一案，于2015年4月9日作出（2015）芦法刑初字第23号刑事判决。宣判后，原审被告人张汉龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院代理检察员杨帆出庭履行职务，上诉人张汉龙及其辩护人潘晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2011年底至2012年6月，被告人张汉龙在任株洲市工商行政管理局芦淞分局副局长期间，为陶某等人成立“株洲久久电子商务有限公司”及该公司的“经营”提供帮助，并收受陶某贿赂。具体事实如下：
一、滥用职权
2011年底，陶某（已判刑）等人欲注册一个公司，遂通过他人找到被告人张汉龙夫妇帮忙，在张汉龙妻子的帮助下，陶某等人于2011年12月19日被核准注册登记了“株洲久久电子商务公司”，公司的住所为株洲市芦淞区车站路61号中鸿时尚新天地1座2404号，后将办公场所设在株洲市芦淞区王府井商厦内。株洲久久电子商务公司成立后，该公司在没有任何商品和服务的情况下，以互联网为平台，“消费返利”为核心，实施传销活动。张汉龙在陶某告知其该公司的经营模式，并对该公司的合法经营产生怀疑后，于2012年5月左右的一天，召集对株洲久久电子商务公司有监督管理权的建设工商所所长隆某、副所长高某来到该公司。张汉龙就陶某及隆某、高某进行了相互介绍，并要隆某、高某对陶某及其经营的株洲久久电子商务有限公司予以关照，隆某、高某因张汉龙打了招呼，建设工商所便没有再去株洲久久电子商务公司巡查。后来，当张汉龙得知陶某等人组织、领导传销活动被有关部门查处时，又叮嘱陶某小心，要做好应对相关部门的检查，规避法律等事项。2012年6月27日，株洲久久电子商务公司因涉嫌传销活动被株洲市工商行政管理局芦淞分局查处，案件被移送至公安机关，公安机关于2012年8月13日决定对陶某等人组织、领导传销活动案立案侦查。陶某等人因株洲久久电子商务公司进行组织、领导传销活动对人民群众利益造成了重大损失，湖南公共频道于2012年8月对株洲久久电子商务公司的传销行为进行了报道。
二、受贿
2012年4月至6月期间，被告人张汉龙3次收受陶某贿赂人民币共39万元。
1、2012年4月的一天，张汉龙在株洲市芦淞区白石港附近的一家酒店打牌并告知了陶某，陶某为感谢及求得张汉龙的帮助，当即来到张汉龙的打牌处，送给张汉龙现金人民币2万元，张予以收受。
2、2012年5月的一天，张汉龙在株洲市芦淞区王府井的一家茶餐吧接受陶某的宴请时，陶某为感谢及求得张汉龙的帮助，送给张汉龙现金人民币2万元，张予以收受。
3、2012年4月23日，株洲市工商行政管理局芦淞分局接群众举报，对株洲久久电子商务公司涉嫌传销活动于当日立案调查，该局于同年6月27日将案件移送株洲市公安局芦淞分局，株洲市公安局芦淞分局于次日决定对株洲市久久电子商务有限公司涉嫌抽逃出资立案侦查。同年6月，陶某也得知株洲久久电子商务公司正在被工商行政管理部门查处，并得到张汉龙的提醒。因张汉龙曾向陶某讲过“借钱”买车，陶某为了感谢张汉龙的帮助，同时寄希望张汉龙帮其“了难”，于2012年6月底的一天下午，在株洲市一桥河西桥头送给张汉龙现金人民币35万元，张予以收受，并对陶某讲钱先放在他那里，陶某需要再来拿。过了半个月左右，陶某得知其组织、领导传销活动的行为已被移送至公安机关侦查，便以资金周转困难为由要求张汉龙退钱，张汉龙便从收受陶某的贿赂款中退还了18万元给陶某。2014年8月的一天，张汉龙在陶某妻子毛某某的强烈要求下，再次退还了5万元给毛某某；2014年9月20日许，陶某妻子毛某某再向张汉龙索要余款，张汉龙亦承诺把余款给毛某某。案发后，被告人张汉龙的家属于2014年10月19日退给毛某某12万元。
2013年10月12日，陶某因犯虚报注册资本罪和组织、领导传销活动罪被判处有期徒刑三年，并处罚金；蔡某某、毛某某因犯组织、领导传销活动罪分别被判处刑罚。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、证人陶某的证言，证明：⑴2011年下半年，他与蔡某某因没钱开公司，通过张汉龙及其妻子张某甲帮忙，顺利注册登记成立了一个电子商务公司。⑵公司注册后不久，他请张汉龙两口子吃饭，张汉龙问了他们公司的经营模式后，怀疑他们是搞传销。虽然张汉龙口头告诉他们不要干违法的事，但在2012年3、4月的时候，张汉龙打电话给他，告诉他公司涉嫌传销被举报，且每次与他见面不断跟他讲，现在抓得紧，查得严，会帮他了难。2012年4月至5月的期间，张汉龙两次带着工商所的人到其公司，将他介绍给工商所的工作人员，并要求对他予以关照，之后，工商所的人就再也没有来过了；⑶2012年4月至5月份期间，他分两次共送给张汉龙人民币4万元，张汉龙叮嘱其有人要查他，要小心，并承诺帮其运作想办法了。（4）2012年6月底，在张汉龙多次向他透露消息，并通风报信的情况下，张汉龙跟其讲想借35万元钱买奥迪车，他知道这是有借无回，就从公司拿了35万元现金，于2012年6月底7月初左右的一天下午，在一桥下张汉龙的车上给了张汉龙。（5）其公司涉嫌犯罪的案子被工商移给公安后，便以手头缺钱为由找张汉龙要回了18万元等具体事实经过。（6）送钱给张汉龙是因为张汉龙帮了他的忙，他听说工商要抓他，就寄希望张汉龙帮忙了难，是出于感谢和惧怕心理送钱给张汉龙。
2、证人毛某某的证言，证明：⑴她老公陶某和蔡某某等人找张汉龙夫妇帮助注册了株洲久久电子商务公司的情况；⑵2012年3月的时候，陶某为感谢张汉龙帮助公司注册请吃饭，吃饭时张汉龙问陶某公司的经营情况，陶某如实告诉了张汉龙该公司的经营模式，张汉龙就问陶某哪来的钱返利给会员，陶某就说只要不断的发展会员和加盟商就可以维持下去，张汉龙就讲你们要合法经营。2012年4月至6月，张汉龙曾带人到公司检查等情况；⑶陶某为了感谢张汉龙、请张汉龙帮忙了难送给张汉龙共计39万元。（4）2012年6月底7月初左右，陶某讲找张汉龙要回了18万元，后来张汉龙一直没有与他们联系。2014年8月，她找到张汉龙想要回另外17万元，一开始张汉龙态度强硬，说是他和陶某之间的事，还说没有17万元，她就吓了张汉龙一下，张汉龙才说是17万元，并说现在没有能力一次性给她这么多，只同意先给她5万元，8月底的时候，张汉龙在五桥下拿了5万元给她。后来，2014年9月20日左右，她又打电话给张汉龙要剩下的12万元，这时张汉龙客气多了，问她什么时候要，她讲10月1日前要。10月18日，一个自称是张汉龙弟弟的人说要退钱给她，双方约好见面。10月19日下午，见面后，对方自称是张汉龙的亲弟弟，代张汉龙退了12万元给她；⑷陶某先送的几个2万元，张汉龙确实帮了忙，是出于感谢，后来35万元，张汉龙没有帮到忙，再加上张汉龙说了先借着，所以他们就有理由找张汉龙要钱。
3、证人蔡某某的证言，证明：2011年11月，她与陶某商量成立一个电子商务公司，因没有注册资金，便通过朋友介绍找到张某甲，在张的帮助下公司办理了注册。执照办下来后，他们请张某甲及其老公张汉龙吃饭，张汉龙得知其公司从事传销活动。后来张汉龙到过公司两三次，都是与陶某商量事情等相关情况。
4、证人隆某、高某的证言及公务员年度考核登记表和株洲市工商行政管理局芦淞分局出具的证明材料，证明：⑴隆某、高某均系株洲市工商行政管理局芦淞分局的国家公务员，隆某于2012年5月起任株洲市工商行政管理局芦淞分局建设工商所所长，高某于2012年5月至2012年12月任株洲市工商行政管理局芦淞分局建设工商所副所长；⑵株洲久久电子商务公司属建设工商所的管辖范围，2012年5、6月左右的一天，张汉龙打电话叫隆某去株洲久久电子商务公司，隆某便叫了高某同去，到了该公司后，张汉龙把隆某、高某介绍给该公司的老总，同时讲该公司的老总是他的好朋友，又在建设工商所辖区内，要隆某、高某多多关照，不要为难公司，隆某表示一定会关照的，不会为难该公司，后来因为张汉龙打了招呼，建设工商所便没有再去株洲久久电子商务公司巡查。
5、证人易某的证言，证明：他是株洲市开元财务公司的法人代表，2011年年底，张汉龙的妻子张某甲找他帮忙拆借100万元资金用于办理株洲久久电子商务公司注册登记的相关经过情况。
6、证人张某甲的证言，证明：她经朋友介绍认识陶某、蔡某某，后通过株洲市开元财务公司的老总易某帮忙为陶某、蔡某某注册登记了株洲久久电子商务公司的具体经过及她于2012年上半年知道陶某的公司组织领导传销活动。
7、证人向某、李某、刘某某的证言，证明株洲市工商行政管理局芦淞分局接到株洲久久电子商务有限公司搞传销的举报后，为了保密，只有该局局长、主管副局长、经济检查大队队长及副队长参与研究，经秘密调查发现该公司涉嫌犯罪后于2012年6月将案件移送公安机关的具体经过。同时证明在调查该案中受到了上级部门的指导和督促，调查人员也未遇到他人打听案情和说情的情况。
8、证人李某某、张某乙的证言，证明工商管理机关办理注册登记的程序情况，株洲久久电子商务有限公司的注册登记属正常办理，没有人打招呼的相关情况。
9、证人曾某的证言及书证举报投诉信息，证明株洲久久电子商务有限公司涉嫌传销的事是芦淞工商分局向株洲市工商行政管理局经济检查支队汇报时才知道，后经济检查支队到芦淞工商分局进行过研究。同时证明经济检查支队没有派人到株洲久久电子商务有限公司调查，2012年6月8日湖南省工商行政管理局转交了举报株洲久久电子商务有限公司非法吸金的线索。
10、证人张某的证言，证明：她与张汉龙系父女关系，张汉龙在她读书时陆陆续续给了她20万元左右，2012年她姐姐准备结婚，张汉龙从她那里拿了16万元或17万元左右给她姐姐买车，隔了一段时间，张汉龙又把钱还给了她，后张汉龙给她买房，她就把这钱给了张汉龙等相关情况；
11、证人黄某的证言，证明：他发现其母亲参与株洲久久电子商务公司传销活动后，于2012年4月中旬开始举报的详细情况。
12、户籍证明，证明被告人张汉龙的出生时间等个人身份情况，具备完全刑事责任能力。
13、株洲市工商行政管理局“株工商字（2011）80号”文件、公务员登记表、公务员年度考核表、入党志愿书、公务员过渡审批登记表、干部任免审批表以及吸收国家干部审批表、株洲市工商行政管理局芦淞分局“芦工商字（2011）13号、芦工商字（2012）11号、株芦工商字（2013）1号”文件，证明：被告人张汉龙系国家公务员、中共党员，于2011年9月28日任株洲市工商行政管理局芦淞分局副局长、正科级，于2011年10月9日确定分管消保股、商广股、工会、工商学会，于2012年4月25日确定分管办公室（含工商学会）、人教股（含党委办）商广股、工会、联系贺家土工商所、工业品市场工商所，于2013年1月4日确定分管人教股、监管股、工会、党办、联系工业品市场工商所。
14、株洲市工商行政管理局芦淞分局出具的县级工商行政管理局的主要职责，证明工商行政管理局的职责包括依法组织监督市场竞争行为，查处垄断、不正当竞争、走私贩私、传销和变相传销等经济违法违规行为，组织监督市场交易行为等法律法规赋予的多项职权职责。
15、企业注册登记资料，证明：株洲久久电子商务有限公司于2011年12月19日核准注册登记等基本情况。
16、视听资料（湖南公共频道报道株洲久久电子商务公司传销的视频光碟），证明株洲久久电子商务公司的传销活动所造成的社会影响。
17、湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法刑初字第149号刑事判决书、陶某等人组织、领导传销活动案的相关立案决定书、传唤通知书、拘留证、逮捕证，证明：（1）陶某等人注册成立株洲久久电子商务公司的具体事实及公司成立后进行传销活动及案发和陶某等人被判处刑罚的详细情况。（2）陶某等人传销案中，“经湖南建业司法鉴定所鉴定：久久公司网站jiujiu100.com的数据库订单总价格为人民币277015916.6133元；数据库订单实际总价格为人民币41563879.942元；数据库支付的提现金额为人民币19531678.8元；其他开支资金人民币9147292元；无法判别资金去向的金额为人民币9213471.142元”的事实。
18、购房票据、银行账号查询明细，证明：张汉龙女儿张某于2013年11月购房情况及张某名下的银行账户资金交易情况。
19、立案决定书、破案经过，证明：张汉龙到案的经过等案件相关情况。
20、收条，证明：案发后，毛某某于2014年10月19日收到张汉龙人民币12万元。
21、株洲市工商行政管理局芦淞分局证明，该证据证明该局于2012年4月23日接群众举报称株洲久久电子商务公司在株洲市芦淞区王府井A座2404号利用拉人头、高额返利等电子网络形式获利，为进一步查清事实，该局于当日立案调查。
20、被告人张汉龙供述了如下内容：⑴个人基本情况，系国家机关工作人员身份，正科级公务员及其任职及职责情况；⑵帮助陶某等人注册登记株洲久久电子商务公司的经过；⑶陶某多次向他介绍过株洲久久电子商务公司的经营模式，怀疑该公司是不是在搞非法传销，所以他每次和陶某见面时都要提醒陶某不要踩法律的红线，要规范经营行为等具体情况，但后来他得知工商管理部门要对株洲久久电子商务公司进行检查时，便通知陶某事先做好准备，应对检查等相关情况；⑷株洲久久电子商务公司搬到王府井楼上办公不久，他到工业品工商所开展日常工作后，打电话给建设工商所所长，叫高某一起去王府井他朋友的公司，把陶某介绍给高某认识，并让高某对陶某和其公司给予关照，不要为难其公司，他要高某关照陶某公司是担心该公司将来会出事等详细事实；⑸2012年上半年的一天，他到贺嘉土工商所检查工作，中午在白石港附近一家酒店吃饭，吃完饭打麻将他输了钱，他打电话叫陶某来了，一起打牌的人走了后陶某送给他2万元，他收下后用于日常开支；2012年上半年的一天，陶某在株洲市王府井的一家茶楼请他吃饭，在吃饭的时候，他跟陶某讲现在要搞陶某的人多，有工商的，有公安的，要陶某小心点，陶某听后非常急，介绍了公司的运作模式，他告诉陶某怎么完善和规避法律，离开时陶某送了2万元给他，他收下后用于日常开支；2012年6月的一天，陶某约他在株洲市河西一桥下见面，陶某来后提了一个塑料袋到他车上，并交给他，讲里面装有35万元现金，给他买台奥迪车，感谢他的关照和帮助，他推辞一番后收下了。当时，他跟陶某讲钱先放在他这里，陶某需要再来拿。他收下35万元后，把钱拿回家，不久后的一天，陶某打电话给他讲公司资金紧张，问35万元是否用完，他就告诉陶某已经还别人借款17万元，还剩下18万元，然后就退给了陶某18万元。2014年8月的一天，他在陶某妻子毛某某要求下，退还了5万元。2014年9月，陶某在监狱打电话给他问他要钱，他告诉陶某会尽量想办法，过来一个星期左右，陶某的老婆又打电话要钱，他就讲等凑起了12万元就给她；⑹他曾多次与陶某讲过想买台奥迪车，陶某送钱给他的理由：一是陶某公司注册时，他和妻子出面帮忙使他们公司注册成功；二是他妻子是市工商局的，专门打击传销活动；三是他怀疑陶某公司从事传销活动却仍带领建设工商所管片副所长高某到陶某的公司，要他们关照陶某，不要为难该公司。（7）张汉龙于2014年10月10号开始辩解39万元均系向陶某所借，对该三笔钱的时间、地点、方式均与在看守所的第一次讯问以及在被拘留前的供述一致，但被告人张汉龙在一审法院于2015年3月30日第二次开庭时对两次各收受贿赂2万元予以认罪。另供述，对35万元中退回18万元给陶某后，剩下的17万元交给了他女儿张某。
原审法院根据被告人张汉龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对其适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第三百九十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十九条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、第五条第一款及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，判决张汉龙犯受贿罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十年六个月，附加剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元；对张汉龙犯罪所得赃款人民币四万元，予以继续追缴，上缴国库。
宣判后，张汉龙不服，向本院提起上诉，提出上诉理由：1、犯滥用职权罪事实不清，证据不足；2、原审认定35万元借款为受贿行为属于定性错误；3、原审被告人张汉龙的口供系非法证据，应予以排除。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审审理期间，张汉龙亲属向本院提交了“录音资料光盘”1张，并附该录音资料谈话内容打印件1份，拟证明办案机关违法办案的事实。经查，该录音资料何时形成、由谁在何处录制均不清楚，且声音嘈杂不清，无法判断该录音资料内容的真实性、合法性及与本案事实的关联性，故对该录音资料不予采信。张汉龙及其辩护人认为侦查机关制作的讯问同步录音录像资料有删减、拼接的可能性，并向本院提交了对该资料进行鉴定的申请。经查，该讯问同步录音录像资料显示，张汉龙回答办案人员问话时的精神状态及表情均比较自然，思维清晰，语言表达流畅；办案人员在讯问过程中举止文明，对张汉龙的进餐、休息给予了充分保障，没有诱供、逼供等行为，讯问结束后均由张汉龙先核对笔录，亲自修改并签字捺印；该同步录音录像资料由刻录系统自动生成的时间连续，并无被删减、拼接的情况。故对该申请不予支持。张汉龙辩护人书面申请郑某某、行贿人陶某、侦查人员出庭；合议庭评议认为，郑某某与张汉龙犯罪事实没有关联性，行贿人陶某在侦查阶段已多次对本案事实作了详细的陈述，且与张汉龙的供述及其他证据相印证，故郑某某、陶某均没有出庭的必要；本案侦查人员对张汉龙的讯问及取证过程均符合法律规定，故对张汉龙辩护人要求侦查人员出庭的申请不予支持。
本院认为，上诉人张汉龙身为国家工商行政管理机关工作人员，违反规定处理公务，致使他人财产遭受重大损失并造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。被告人张汉龙实施渎职犯罪行为过程中，非法收受他人现金人民币39万元，其行为构成受贿罪，可以依法剥夺其政治权利。张汉龙一人犯数罪，应以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。上诉人张汉龙及其辩护人提出“滥用职权罪事实不清，证据不足”的理由；经查，张汉龙作为单位领导成员，要求其所任职单位的下属机构工作人员对陶某的非法传销活动予以“关照”，造成他人财产重大损失和恶劣社会影响，有证人证言、书证等证据证明，证据确凿。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张汉龙及其辩护人提出“收取陶某35万元的行为系借款行为”的理由；经查，张汉龙所任职单位对非法传销活动负有查处职责，张汉龙在担任该单位领导职务期间对非法传销活动对象予以“照顾”，先后二次收取对方所送现金共4万元，后又在该非法传销活动对象被其所任职单位立案调查后，以“借钱购车”名义收取对方所送现金35万元，其行为符合受贿罪的构成要件。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张汉龙及其辩护人提出“上诉人的口供系非法证据，应予以排除”的理由；经查，侦查机关对张汉龙的讯问过程合法，有同步录音录像资料证明。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万 自 力
审 判 员 欧阳大志
代理审判员 钟 志 建
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 邓 雅 如
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。