中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4703号
原告武立峰，男，1980年12月6日出生，汉族。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人苏道成，北京市浩东律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人洲际伟大品牌有限公司（×××GreatBrandsLLC），住所地美利坚合众国新泽西07936，东汉诺威迪佛斯特大街100号。
委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人戴国琛，北京市铸成律师事务所实习律师。
原告武立峰因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月15日作出的商评字[2015]第41229号关于第7475740号“奥利奥”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人洲际伟大品牌有限公司（简称洲际公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年3月25日公开开庭对本案进行了审理。原告武立峰及其委托代理人申健，被告商标评审委员会的委托代理人贾建新，第三人洲际公司的委托代理人付同杰、戴国琛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月15日，商标评审委员会针对洲际公司就武立峰的第7475740号“奥利奥”商标（简称诉争商标）所提无效宣告申请作出被诉裁定，认为：
根据《商标评审规则》，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出无效宣告申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），实体问题适用修改前《商标法》。
《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）、《中华人民共和国不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）等有关规定已体现在《商标法》相关条款中，商标评审委员会适用《商标法》的相关规定对本案进行审理。
本案焦点问题为：一、争议商标与第971457号“奥利奥”商标、第3928002号“奥利奥及图”商标、第3928003号“奥利奥及图”商标、第3928004号“奥利奥及图”商标、第4442487号“酷味薄荷奥利奥夹心巧克力饼干及图”商标、第4442539号“巧克力夹心奥利奥及图”商标、第6116268号“奥利奥巧香浓”商标（合称引证商标一），与第166775号“OREO”商标、第4442489号“OREO”商标、第3576325号“OREO及图”商标（合称引证商标二），与第8284355号“奥利奥mini及图”商标（简称引证商标三）是否构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的申请注册是否构成修改前《商标法》第十三条第二款规定的情形。三、诉争商标的申请注册是否违反了修改前《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
一、关于焦点问题一，诉争商标与引证商标一、引证商标二构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，与引证商标三未构成类似商品上的近似商标。引证商标一显著部分为中文“奥利奥”，引证商标二显著部分为英文“OREO”，经过洲际公司的宣传使用“OREO”与“奥利奥”形成了一一对应关系。诉争商标与引证商标一显著中文部分及引证商标二的显著英文部分呼叫、文字组成相近。诉争商标指定使用的“蜜饯”等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的“饼干”等商品均属于零食类食品，在销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近，具有较强关联性。“奥利奥”、“OREO”商标经过洲际公司宣传使用具有较高知名度，诉争商标与引证商标一、引证商标二共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。鉴于引证商标三申请日晚于诉争商标申请日，所以引证商标三不构成诉争商标的在先权利障碍。
二、关于焦点问题二，鉴于商标评审委员会在判断诉争商标与两引证商标是否构成近似问题时已考虑洲际公司商标的知名度因素，洲际公司商标已获得充分保护，无须再给予洲际公司驰名商标的特别保护，因此不再适用修改前《商标法》第十三条之规定予以审理。
三、关于焦点问题三,修改前《商标法》第三十一条的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标，洲际公司在类似商品上已有在先注册商标且商标评审委员会已通过修改前《商标法》第二十八条给予保护，因此不再适用修改前《商标法》第三十一条之规定。
四、洲际公司认为诉争商标的申请注册构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款所规定的情形，缺乏事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会认为洲际公司的无效宣告理由成立，依照修改前《商标法》第二十八条、修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款及第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以宣告无效。
原告武立峰不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：诉争商标与引证商标一、引证商标二均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。首先，诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。根据《类似商品和服务区分表》的规定，诉争商标与引证商标一核定商品不属于类似商品，诉争商标核定的商品为第29类群组，而引证商标一核定使用的商品为第30类群组，区分表作为商标审查实践的总结，具有较高权威性，不应随意突破。诉争商标与引证商标一核定的商品在功能、用途等方面存在巨大区别，诉争商标指定的“鱼制食品、罐装水果”与引证商标一核定的“饼干”等商品在实际生产经营活动中功能、用途、原料等差别巨大,诉争商标的注册与使用不会导致相关公众的混淆和误认，因此，不应当认定诉争商标与引证商标一为类似商品。其次，诉争商标与引证商标二不构成近似商标。没有充分证据证明诉争商标申请日前，引证商标二通过使用已和“奥利奥”中文之间形成唯一对应关系，亦不可根据诉争商标申请日后形成的证据认定“OREO”与“奥利奥”经过洲际公司的宣传使用形成一一对应关系。诉争商标通过使用已形成稳定的市场秩序，与引证商标共存不易造成混淆和误认。被告认定诉争商标与引证商标具有一定的共性，共存易导致混淆误认缺乏事实依据。综上，原告认为被诉裁定事实认定和法律适用明显错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人洲际公司向本院提交了书面意见陈述，其述称：争议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，且原告还恶意模仿第三人的商品包装装潢，并注册模仿第三人“奥利奥”的其他商标，具有明显恶意，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第7475740号“奥利奥”商标，于2009年6月17日提出申请，并于2011年3月7日获准注册。核定使用在第29类：“鱼制食品、罐装水果”等商品上。商标专用权期限至2021年3月6日，商标专用权人为武立峰。
引证商标一包括以下商标，商标权人均为洲际公司：
第971457号“奥利奥”商标（详见判决附图），于1995年8月7日申请注册，并于1997年3月28日核准注册，核定使用在第30类的饼干、糕点等商品上。经续展，该商标专用权期限至2017年3月27日。
第3928002号“奥利奥及图”商标（详见判决附图），于2004年2月25日申请注册，并于2006年1月14日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用权期限至2016年1月13日。目前，该商标已提出续展申请。
第3928003号“奥利奥及图”商标（详见判决附图），于2004年2月25日申请注册，并于2006年1月14日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用权期限至2016年1月13日。目前，该商标已提出续展申请。
第3928004号“奥利奥及图”商标（详见判决附图），于2004年2月25日申请注册，并于2006年1月14日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用权期限至2016年1月3日。目前，该商标已提出续展申请。
第4442487号“酷味薄荷奥利奥夹心巧克力饼干及图”商标（详见判决附图），于2004年2月25日申请注册，并于2007年8月28日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用权期限至2017年8月27日。
第4442539号“巧克力夹心奥利奥及图”商标（详见判决附图），于2004年12月30日申请注册，并于2007年8月28日核准注册，核定使用在第30类的饼干商品上。经续展，该商标专用权期限至2017年8月27日。
第6116268号“奥利奥巧香浓”商标（详见判决附图），于2007年6月18日申请注册，并于2010年1月7日核准注册，核定使用在第30类的甜食、饼干、甜食、巧克力曲奇饼干等商品上。经续展，该商标专用权期限至2020年1月6日。
引证商标二包括以下商标，商标专用权人均为洲际公司：
第166775号“OREO”商标（详见判决附图），于1981年3月17日申请注册，并于1982年12月15日核准注册，核定使用在第30类的家常小甜饼、饼干、烤面包等商品上。经续展，该商标专用权期限至2022年12月14日。
第3576325号“OREO”商标（详见判决附图），于2003年6月2日申请注册，并于2008年4月21日核准注册，核定使用在第30类的咖啡、可可、人造咖啡、茶、茶饮料、糖、糖果、蜂蜜、食品用糖蜜、面包等商品上。经续展，该商标专用权期限至2018年4月20日。
第4442489号“OREO”商标（详见判决附图），于2003年6月2日申请注册，并于2008年4月21日核准注册，核定使用在第30类的咖啡、可可、人造咖啡、茶、茶饮料、糖、糖果、蜂蜜、食品用糖蜜、面包等商品上。经续展，该商标专用权期限至2018年4月20日。
2014年6月18日，洲际公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标的注册申请与洲际公司在先取得的引证商标权利相冲突；诉争商标与洲际公司已经注册驰名商标相同，侵犯了洲际公司商标权人的合法权益；注册商标的注册申请是对洲际公司在先使用并有一定影响的知名商标的不正当抢注，违背了诚实信用原则。依照2014年《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条的相关规定，洲际公司申请宣告诉争商标无效。
洲际公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、洲际公司在中国注册的第30类“奥利奥”、“OREO”商标注册证及商标档案；2、洲际公司在中国、世界范围内申请注册的系列“奥利奥”、“OREO”商标列表；3、“奥利奥”宣传材料；4、商标异议复审、争议裁定书及韩国驳回商标注册决定等。
武立峰答辩的主要理由为：诉争商标为武立峰所独创，与洲际公司的“奥利奥”、“OREO”系列商标具有明显区别，不存在使消费者混淆和误认的可能性，市场上存在相同商标，不同商品并存，并未导致消费者混淆与误认的情形。为证明其主张，武立峰向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、主体资格证明文件；2、产品销售情况；3、商标授权使用情况；4、品牌网络宣传情况等证据。
2015年6月15日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，第三人向本院补充提交了两份证据，包括国家图书馆科技查新中心的文献复制件，用于证明引证商标一、二的知名度，同时证明引证商标一“奥利奥”和引证商标二“OREO”之间已经形成了唯一特定关系，还包括部分互联网查询到的判决书，用于证明争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。上述证据未向商标评审委员会提交过，第三人表示上述证据系其在评审中所提交证据的补强证据。
上述事实，有诉争商标档案及引证商标档案，被诉裁定，当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用
鉴于本案诉争商标为修改后《商标法》施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，而本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。
二、诉争商标与引证商标一、引证商标二是否构成修改前《商标法》第二十八条规定之情形。
根据修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
要构成同一种商品或近似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
首先，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案中，诉争商标由汉字“奥利奥”构成，与引证商标一文字部分“奥利奥”在文字构成、读音、含义等方面完全相同，与引证商标二系列商标由英文“OREO”在读音方面亦非常接近。
判断是否构成近似商标，除考量商标标识的上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。本案中，洲际公司在本案诉讼中补充提交的证据虽未在商标评审程序中提交，不应作为评价被诉裁定合法性的依据，然而考虑到上述证据对事实问题的证明作用，亦作为评审证据的补强证据，本院一并予以评述。洲际公司向商标评审委员会提交的引证商标一和引证商标二产品的电视广告、海报和宣传手册等宣传资料证据证明，在1999年到2004年期间“奥利奥”饼干宣传广泛，产品销量较高，并且在印有“奥利奥”商标产品的包装盒及其饼干实物上均印有英文“OREO”字样。洲际公司提交的关于报道卡夫食品的媒体文章和国家图书馆馆藏期刊文献等证据证明，在2001年到2008年期间多篇文章和文献提及“OREO（奥利奥）”或者“奥利奥（Oreo）”品牌，上述证据可以证明在诉争商标申请日前，中文“奥利奥”商标以及英文“OREO”商标经过大量的宣传使用在第14类饼干等商品上具有较高的知名度，相关公众对引证商标一和引证商标二在其指定使用的商品上已有较高的认知度。据此，诉争商标与引证商标一、二若共同使用与相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，已经构成近似商标。
其次，商品类似，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》在判断商品类似时具有一定参考作用，但是否构成类似商品，仍应综合上述因素予以判断。本案中，诉争商标核定使用的罐装水果、加工过的花生、蜜饯、果酱等商品与引证商标一、二核定使用的饼干、糕点、谷类制品等商品，其具体功能、用途虽存在一定差异，但均为零食类食品，其生产部门、销售渠道、消费对象亦存在一定重合和趋同，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念会认为诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品存在特定联系。
如前所述，洲际公司在本案中提交的证据可以证明，引证商标一、二在诉争商标申请日前已具有较高的知名度，在诉争商标与引证商标一文字相同、与引证商标二近似程度较高的情况下，若共同使用于上述商品上，更增加了相关公众的混淆误认的可能性。故，诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品已经构成类似商品。
综上，诉争商标与引证商标一、引证商标二分别构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册构成修改前《商标法》第二十八条规定的情形，被告对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求及理由，缺乏事实与法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告武立峰的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告武立峰负担（已交纳）。
如不服本判决，原告武立峰和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人洲际伟大品牌有限公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 周 华
人民陪审员 郭艳芹
二〇一六年五月五日
书 记 员 邢 芮
附图：
诉争商标图样
引证商标一图样
引证商标二图样