山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终73号
上诉人（原审被告）：山西西山华通水泥有限责任公司，住所地古交市马兰镇营立村上河滩。
法定代表人:于刚，董事长。
委托诉讼代理人：席玲玲，山西金贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马所文，男，1955年7月26日出生，汉族，古交市村民。
委托诉讼代理人:张月亮，山西神角律师事务所律师。
原审被告：古交市马兰镇营立村委会，住所地古交市马兰镇营立村。
负责人：马进中，书记。
上诉人山西西山华通水泥有限责任公司（以下简称华通水泥公司）与被上诉人马所文、原审被告古交市马兰镇营立村委会（以下简称营立村委会）因财产损害赔偿纠纷一案，不服古交市人民法院（2016）晋0181民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人华通水泥公司上诉请求：撤销原判，驳回马所文对上诉人的赔偿请求。
事实和理由：原判关于苗木损害事实的认定证据不足，株数计算方法错误，导致错误判决。首先，原审违背客观事实，错误认定存在苗木损害的事实。实际上，上诉人征地范围内根本就不存在被上诉人的苗木。上诉人在办理征地手续时，已经在古交市林业局、国土资源局的组织下，派人对征地范围内的附着物进行了详细的清点，已将征地范围内的树木全部清点，甚至包括不成材的树木也被村委会要求纳入补偿的范围，根本不存在遗漏未清点的情况。何况，根据被上诉人的陈述，其树木长势较好，作为上诉人不可能对明显存在的树木予以遗漏。并且，在古交市人民法院及相关部门共同参与下，公平公正地确定了上诉人对征地范围内青苗及附着物的补偿费用，且上诉人已严格按照约定将全部补偿款支付给了营立村委会。在已完全补偿完毕的情况下，被上诉人额外提出存在未清点的树木，纯属捏造事实，有违上诉人与营立村委会签订的《补偿协议》。因此，根据附着物清点及补偿协议的签订情况，不存在遗漏被上诉人苗木的事实。其次，原审违背证据规则，错误认定苗木损害的事实。实际上，被上诉人提供的证据根本无法证明存在苗木的事实。1、古交市林业局、国土资源局出具的证明为单位证言，依据民事诉讼法司法解释规定，单位出具的证言应当由单位或制作证明的人签名或盖章。本案中，国土资源局的证明中，无单位负责人或制作人的签名，对证明内容的真实性无法证明。古交市林业局出具的证明，虽有执行任务人签名，却未出庭接受上诉人的询问，对征地清点现场的真实情况无法证明。上诉人认为，上述两份证据无法证明存在被上诉人苗木未清点及被损害的事实。2、证人未出庭接受上诉人的质询，证言无法被采信。3、苗木的种植时间前后不一，不能确定有苗木。被上诉人在诉状中称2008年种植国槐树1.5亩，但在庭审及证人证言中，则提到2007年种植。前后矛盾，不能作出合理的解释。第三、退一万步讲，即便有苗木，原审对苗木的计算方法也是错误的。原审在认定苗木数量时，严重违背了客观事实。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马所文辩称，1、我在古交市马兰镇营立村”马二弯”承包1.5亩土地上育苗的事实清楚，证据确实充分。2、关于树苗数量的认定，一审认定27万元，远远低于实际损失。由于纠纷时间太长，我已筋疲力尽，所以没有上诉。
原审被告营立村委会未到庭也未提交书面答辩意见。
马所文在原审的诉讼请求：1、被告赔偿原告苗木损失648000元；2、被告给原告恢复原状；3、被告支付原告土地补偿费和安置补助费169125元。
原审查明，原告系古交市马兰镇营立村村民。2001年原告承包了古交市马兰镇营立村位于”马二弯”的1.5亩土地。古交市人民政府于2001年5月向原告发放了集体土地使用证。2008年3月原告雇佣陕西省树木种植包工队的拓闫会和拓亚宗在该土地上播种了约10公斤国槐种子。2012年该国槐苗木的胸径已长到3-7公分。2012年8月3日至8月5日，古交市林业局根据古交市政府安排，同马兰镇人民政府、被告营立村委会及被告华通水泥公司对被告华通水泥公司拟占用范围内的林地进行了野外清点、登记、核实，但对原告所育的国槐苗木没有清点。2012年11月1日，在古交市国土局、古交市林业局、马兰镇政府的共同组织下，被告华通水泥公司与被告营立村委会签订了补偿协议。2012年11月23日被告华通水泥公司取得了该土地的使用权，并办理了相关手续。但原告的补偿款未发放。2012年8月19日18时50分，被告华通水泥公司将原告的苗木全部铲除，并在该土地上建厂。原告曾于2014年诉至本院，但又于2014年9月16日撤回起诉。
原审判决认为，原告马所文承包古交市马兰镇营立村位于”马二弯”的1.5亩土地，对其享有承包经营权。被告营立村委会将包括原告马所文承包地在内的土地交付被告华通水泥公司使用，原告马所文的土地被征用，其有权获得相应补偿。
1、关于被告华通水泥公司和被告营立村委会应否赔偿原告马所文苗木损失费。被告华通水泥公司在未与原告达成补偿协议的情况下，将原告合法种植的苗木铲除建厂，侵害了原告的合法财产权益，依法应当承担损害赔偿责任。根据2012年8月4日营立村全体村干部村委扩大会议记录的记载”马二湾的地全部给青苗补偿，种树的不算，不能抢”；林业局林政科职工耿元庆出具的《关于西山华通水泥厂搬迁项目占用林地有关情况的说明》中强调”对马所文苗木未进行清点的原因是当时营立村委会相关人员和华通水泥厂说他们对耕地上的苗木自行协商处理”的两个事实，可以认定在损害事实发生前，被告营立村委会向被告华通水泥公司表示对耕地上的苗木自行协商处理，在被告华通水泥公司清点苗木时因上述原因未予清点。故被告营立村委会的该行为与被告华通水泥公司在未核实清楚，错误砍伐苗木的行为相结合，导致损害事实的发生。根据法律规定”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，二被告应按照各自在损害事实发生的作用承担相应责任，酌情认定为被告华通水泥公司承担60%的责任，被告营立村委会承担40%的责任。本案中，原告种植的苗木已被铲除，无法恢复原貌，导致原告的损失无法鉴定只能根据原告陈述及相关科学数据予以确定。关于原告被损苗木的株数，原告称进行过2次间苗，第2次间苗为4-5寸，即每米6-7棵。且根据国槐播种的技术要点：”当苗高10厘米左右时进行间苗，每亩保留10000株左右，即每米6-7棵。”原告的土地为1.5亩故原告的被损苗木的株数为15000株左右。关于苗木的价款，可根据太原市人民政府并政发（2009）34号文件中的：”落叶乔木按胸径计算，每公分5-10元”，结合原告的国槐苗木的胸径至少按3公分计算为15-30元，原告要求的每株18元在此范围之内。根据上述数据分析，原告的苗木损失应为270000元（15000株×18元）。被告华通水泥公司承担162000元，被告营立村委会承担108000元。
2、关于被告应否赔偿原告土地补偿费和安置补偿费的问题。原告主张按照古交市城镇规划，营立村属于城镇规划范围，按照太原市统一年产值4510元计算，被告应赔偿原告土地使用费为4510×24×1.5=162360元。根据《征地补偿安置方案》的标准统一年产值标准为1500元。根据该方案第六条的规定”被征收土地范围内的土地所有权人和土地使用权人对本方案内容如有不同意见，请于2012年5月17日前以村委会或村民小组为单位，以书面形式送达古交市国土资源局。”原告马所文所在村委会并未对方案提出书面异议，故统一年产值标准应以1500元为准。根据《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》第十三条的规定，”已确权确地到户的土地被部分征收或征用的，其土地补偿费以不低于80%的比例支付给被征地农户，其余20%留给村集体经济组织。”被告西山华通水泥厂称已经将该款足额支付给了古交市财政局，应由被告营立村委会支付。该说法具有合理性，故被告营立村委会应支付原告马所文土地补偿费14400元（1500元×8×1.5×80%），安置补偿费28800元（1500元×16×1.5×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告山西西山华通水泥有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马所文国槐苗木损害赔偿款162000元；二、被告古交市马兰镇营立村委会于本判决生效之日起十日内赔偿原告马所文国槐苗木损害赔偿款108000元，给付原告马所文土地补偿费14400元、安置补偿费28800元，共计151200元；三、驳回原告马所文的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
根据上诉人的请求，本院到古交市林业局进行核实其出具证明的真实性，古交市林业局证明其所出证明属实。
本院认为，根据营立村全体村干部村委扩大会议记录、林业局及林政科职工耿元庆出具的《关于西山华通水泥厂搬迁项目占用林地有关情况的说明》、古交市国土资源局的说明等，可以证实华通水泥公司在清点苗木时未对马所文耕地范围内种植的苗木进行清点和补偿。原判结合马所文种植的亩数，根据国槐播种的技术要点，得出实际种植的株数和补偿金额。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3540元，由上诉人山西西山华通水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 孙广金
二〇一八年二月八日
书记员 赵梓余