重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03172号
上诉人（原审被告）：重庆新科建设工程有限公司，住所地重庆市北部新区。
法定代表人：吴麒麟，总经理。
委托代理人：张杨，重庆华问律师事务所律师。
委托代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗大万。
委托代理人：王大万，重庆汇聚律师事务所律师。
上诉人重庆新科建设工程有限公司（以下简称新科建设公司）与被上诉人罗大万著作权侵权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年3月5日作出（2015）渝北法民初字第04023号民事判决。新科建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵志强担任审判长，与代理审判员姜蓓、刘娟娟组成合议庭，分别于2015年7月3日、2016年1月25日两次公开开庭进行了审理。上诉人新科建设公司的委托代理人张杨、被上诉人罗大万的委托代理人王大万到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗大万在一审中诉称：2004年7月22日，罗大万拍摄了《山城金辉》摄影作品，并于2010年1月发表在重庆大学出版社出版的《聚焦这片热土》书籍上。2013年4月，罗大万偶然发现新科建设公司在上新街至南山公路与内环高速匝道连接处施工围挡广告中使用了上述摄影作品。罗大万认为，新科建设公司未经其许可，以盈利为目的篡改其作品，用于广告宣传，严重侵犯了罗大万对作品享有的复制、署名、保护作品完整、获取报酬等合法权益。故请求判令：1、新科建设公司赔偿罗大万经济损失20000元；2、新科建设公司赔偿罗大万为本案支出的合理费用3000元；3、新科建设公司在《中国摄影报》和《重庆时报》上赔礼道歉；4、本案诉讼费由新科建设公司承担。
新科建设公司在一审中辩称：首先，罗大万提供的权属证据为印刷品，不是公开发表的，不能证明罗大万享有著作权；其次，罗大万无法证明权属照片和侵权照片的一致性；最后，罗大万拍摄的侵权视频证据未经公证机关公证，无法证明侵权事实。综上，请求驳回罗大万的诉讼请求。
一审法院经审理查明：罗大万拍摄了展现阳光下的“渝中半岛”的摄影作品，2005年12月，该作品发表于《中国供销商情》杂志社出版的《蓝筹地产》杂志的第47页，该杂志的版号为：ISSN1008-7443。2010年4月，罗大万将展现阳光下的“渝中半岛”的摄影作品《山城金辉》发表于重庆大学出版社出版的《聚焦这片热土——重庆市三峡艺术摄影作品联展历届作品选》书籍的第80-81页，该书籍的版号为：ISBN978-7-5624-5350-5。罗大万为证明新科建设公司侵权事实向一审法院举示的光盘中包含有一张照片和一段视频。照片上显示的内容为：铁厂湾立交工程施工公告；施工单位：重庆新科建设工程有限公司。该公告张贴在一段路的一侧，另一侧的路边上竖立了一排工程施工围挡。视频中显示的内容为：与照片相同的同一段路的工程施工围挡上有一幅展示“渝中半岛”全景的照片，且该照片的旁边竖排写有“新科建设”四个字。
一审法院经审理后认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，《聚焦这片热土》及《蓝筹地产》杂志的相关图片上均有罗大万的署名，罗大万对该摄影作品的著作权应受法律保护。关于新科建设公司辩称罗大万提供的权属证据不是公开发表的意见，一审法院认为，罗大万的作品先后发表在《蓝筹地产》杂志和《聚焦这片热土》书籍中，上述刊物均有相应的版号，为正规出版物，新科建设公司的该抗辩意见不成立。
从罗大万提供的光盘中的照片和视频内容来看，新科建设公司为铁厂湾立交工程的施工单位，在该工地的施工围挡上载有一幅展现“渝中半岛”全景的照片。将该幅照片和罗大万发表在《蓝筹地产》杂志上的作品对比，整体构图上均是展现从南山上俯瞰渝中区全景的照片，只是围挡上使用的照片的构图范围更大些。从细节上比对，“渝中半岛”的各个建筑物及长江嘉陵江中行驶的轮船的形状和位置等均相同。本案中，因新科建设公司未提供充分证据证明其工地使用照片的合法来源，一审法院认定新科建设公司使用了罗大万发表在《蓝筹地产》杂志上的作品，应当承担停止侵权等民事责任。
关于新科建设公司辩称罗大万提供的光盘中的照片和视频未经公证机关公证，无法证明侵权事实的意见，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据，本案中，罗大万提供的光盘中的照片和视频均为其自行拍摄，来源和形式不违反法律规定，照片中的内容和视频内的内容能够相互印证，反映本案相关事实，应当作为本案证据予以采纳，故一审法院对新科建设公司此抗辩意见亦不予支持。
关于罗大万要求新科建设公司赔偿经济损失20000元及律师费3000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于罗大万与新科建设公司均未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，因此，一审法院综合涉案作品的类型、独创性程度、作品的艺术价值、数量和罗大万的维权成本以及新科建设公司主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定赔偿经济损失及为制止侵权的合理支出共计人民币10000元。
关于罗大万要求新科建设公司登报赔礼道歉的诉讼请求。由于新科建设公司的行为侵犯了罗大万对作品享有的署名权，故其应当承担赔礼道歉、消除影响的责任。至于赔礼道歉的方式问题，一审法院认为，涉案侵权行为发生在重庆范围内，新科建设公司在《重庆时报》上刊登声明就可以达到在侵权范围内消除影响的目的。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款之规定，判决：一、新科建设公司于本判决生效之日起10日内赔偿罗大万经济损失及合理开支共计人民币10000元；二、新科建设公司于本判决生效之日起30日内在《重庆时报》上刊登声明，向罗大万赔礼道歉（该声明内容须经一审法院审核，如新科建设公司不履行本判决事项，一审法院将在《重庆日报》除中缝以外的版面内公布本判决主要内容，刊登费用由新科建设公司负担）；三、驳回罗大万的其他诉讼请求。
宣判后，新科建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、被上诉人提供的证据不足以证明侵权照片系上诉人发布，举证不能的后果应由被上诉人承担。被上诉人证明侵权事实的证据为一张照片和一段视频，虽然其自行拍摄录制的该照片和视频可以作为证据使用，但未经公证的照片和视频难以判断其形成时间、地点和原因，且广告制作公司在制作喷绘广告时并不会审查顾客的主体信息，故其无法证明侵权行为系上诉人实施。2、被控侵权照片与罗大万声称其享有著作权的照片不具有一致性。首先，被上诉人举示的被控侵权照片十分模糊，难以看清与其享有著作权的照片是否为同一张照片，其应提供进一步证据，如鉴定结论；其次，照片中的渝中半岛是重庆市著名景点，不同于人物照等具有独特性，以渝中半岛为景观拍摄的照片数以百万计，从轮廓到内容都十分相似，而原审判决仅凭审判员主观简单判断，即认为视频中模糊的照片与罗大万享有著作权的照片系同一照片属事实认定错误；再者，原审认定前述照片具有一致性的主要法律依据是认为上诉人“未提供充分证据证明其工地使用照片的合法来源”，因此推定上诉人使用了罗大万享有著作权的照片。举证责任倒置成为认定侵权事实的关键。然而举证责任倒置应当有明确的法律依据，且本案中，存在大量与罗大万享有著作权的照片相似的作品，在权利人无法直接证明被控侵权照片与该照片一致的情况下使用举证责任倒置推定二者一致属于明显的法律适用错误。与此同时，就是否使用了罗大万享有著作权的照片而言，其举证责任应由被上诉人承担。在被上诉人能够证明上诉人使用了其享有著作权的照片的前提下，上诉人确有义务举证证明自身使用该照片有合法的权利来源。但在上诉人是否使用了该照片这一事实的认定上（即被控侵权照片与涉案照片是否一致），上诉人并不承担证明照片合法来源的举证责任。原审判决错误地混淆了两个法律关系的举证责任。
罗大万答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，新科建设公司为证明其所主张的事实向本院提交了有关渝中半岛景点的网络照片打印件，并申请就被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片是否具有同一性进行鉴定。2016年1月5日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2015）鉴字第2635号司法鉴定意见书，认为被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片相似度极高。庭审中，针对新科建设公司提交的网络照片打印件，罗大万认为，该系列照片与罗大万享有著作权的照片在拍摄时间、地点、角度、光线等方面均不同，与本案不具有关联性。针对司法鉴定意见书，罗大万认为，该鉴定结论已证明被控侵权照片与其享有著作权的照片具有同一性；而新科建设公司则认为，鉴定结论只是认为被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片相似度极高，并没有得出二者具有同一性的结论。
本院经审理查明如下案件事实：
根据罗大万在一审提交的光盘中所含照片和视频内容来看，涉案地段为南山公路与内环高速路交接处，涉案工程公告牌显示的工程名称为铁厂湾立交工程、开工时间为2012年12月1日、竣工时间为2013年9月30日，载明的公司名称依次为重庆南宜城乡发展有限公司、林司棪国际工程咨询（中国）有限公司、重庆地质矿产勘查开发局607地质队、重庆华兴工程咨询有限公司以及新科建设公司，该工程施工围挡上显示有“新科建设”字样并载有一幅展现“渝中半岛”全景的照片即被控侵权照片。
2016年1月5日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2015）鉴字第2635号司法鉴定意见书，认为被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片的各部位景物间相对位置及比例关系特征趋于一致，鉴定结论为二者图像内容相似度极高。
另，新科建设公司在一审庭审中声称其在涉案地段没有承建工程，其在二审庭审中则声称虽然其在涉案地段承建有工程，但罗大万举示的涉案视频中所显示的地点并不一定就是其承建的工程所在地，即使该工程为其所承建的工程，涉案施工围挡也不一定就是新科建设公司所设置，再者，即便新科建设公司在施工围挡中使用了被控侵权照片，该照片与罗大万享有著作权的照片也不具有同一性。
以上事实，有罗大万在一审中提交的光盘、一审庭审笔录、西政司法鉴定中心（2015）鉴字第2635号司法鉴定意见书以及当事人在二审中的陈述为证。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程是否为新科建设公司承建；二、如果涉案工程为新科建设公司所承建，其是否在涉案工程中使用了被控侵权照片；三、被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片是否具有同一性；四、责任承担问题。
一、涉案工程是否为新科建设公司承建。
罗大万认为，从其举示的证据来看，涉案工程系新科建设公司承建。新科建设公司则认为，其在涉案地段虽有承建工程，但由于罗大万所举示的证据未经公证，故无法判断涉案照片和视频中所显示的地点就是新科建设公司承建的工程所在地。
本院认为，从罗大万举示的光盘内容来看，涉案地段为南山公路与内环高速路交接处，涉案工程公告牌显示的工程名称为铁厂湾立交工程，该公告牌载明的承建公司名称包括新科建设公司，且该工程施工围挡上显示有“新科建设”字样。庭审中，新科建设公司认可其在涉案地段承建有工程，因此，在新科建设公司未提交反证的情形下，本院综合全案证据确认涉案工程即为新科建设公司所承建工程。
二、新科建设公司是否在涉案工程中使用了被控侵权照片。
罗大万认为，涉案工程的承建主体为新科建设公司，那么施工围挡中被控侵权照片的使用主体亦即是新科建设公司。新科建设公司则认为，施工围挡中的广告图片系广告制作公司制作，而广告制作公司在制作喷绘广告时并不会审查顾客的主体信息，该广告图片完全有可能是他人假借新科建设公司名义所为，故其不能证明被控侵权照片的使用主体系新科建设公司。
本院认为，既然涉案工程的承建主体为新科建设公司，那么从常理出发，该工程的施工围挡应由新科建设公司负责设置及进行日常的管理维护。一般情况下，他人假借其名义在涉案工程处设置施工围挡的可能性不大。现罗大万举示的证据显示，涉案工程的施工围挡中使用了被控侵权照片，故在新科建设公司未提交反证的情形下，本院确认被控侵权照片的使用主体系新科建设公司。
三、被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片是否具有同一性。
罗大万认为，鉴定结论已证明被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片具有同一性。新科建设公司则认为，鉴定结论只是认为被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片相似度极高，并没有得出二者具有同一性的结论。
本院认为，由于新科建设公司未举示其使用的被控侵权照片来源，而从涉案司法鉴定意见书所载内容来看，被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片的各部位景物间相对位置及比例关系特征趋于一致，鉴定结论为二者图像内容相似度极高，故在新科建设公司未提交相关反证的情形下，本院确认该被控侵权照片与罗大万享有著作权的照片具有同一性。
四、责任承担问题。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案中，《聚焦这片热土》及《蓝筹地产》杂志的相关图片上均有罗大万的署名，因此在无相反证据的情况下，本院认定罗大万系涉案照片的作者，享有该作品的著作权。新科建设公司未经许可在其涉案工程中使用前述照片的行为侵犯了罗大万对该照片享有的著作权，应依法承担赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，一审法院在新科建设公司与罗大万均未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定的前提下，根据案件的具体情况，综合涉案作品的类型、独创性程度、作品的艺术价值、权利人维权成本以及侵权人主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等因素，酌情确定新科建设公司所应承担的赔偿数额符合法律规定，亦无不当。
综上，新科建设公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，鉴定费2700元由上诉人新科建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志强
代理审判员 刘娟娟
代理审判员 姜 蓓
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 琰