河北省盐山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0925刑再3号
原公诉机关盐山县人民检察院。
原审被告人高树青，男，1977年9月29日出生，汉族，群众，农民，初中文化，系山东省青岛市平度市人。2006年9月22日因犯诈骗罪被山东省庆云县人民法院判处有期徒刑七年，2011年8月30日被假释，2013年6月29日假释期满。2015年1月13日被山东省平度市公安局梨园派出所抓获，并于同日羁押于平度市看守所。2015年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被盐山县公安局解回，同日被盐山县公安局刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现于沧南监狱服刑。
盐山县人民检察院指控原审被告人高树青犯诈骗罪一案，本院于2015年11月27日作出（2015）盐刑初字第99号刑事判决。该判决发生法律效力后,沧州市人民检察院于2016年11月9日作出沧检公一审刑抗（2016）37号刑事抗诉书，沧州市中级人民法院作出（2016）冀09刑抗38号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐山县人民检察院检察员刘文文出庭履行职务，原审被告人高树青到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
被告人高树青与被害人胡某1前通过作粮食生意相互认识。2013年12月份的一天，被告人高树青电话联系被害人胡某1前并订购4车玉米，双方约定货到付款。被害人胡某1前于2013年12月6日、8日、10日，先后给被告人高树青发出玉米四车，总价值382590元。被告人高树青收到玉米后，将玉米卖到天普阳光饲料公司，随后被告人高树青收到玉米款。没有将玉米款付给被害人胡某1前。而是用于偿还其赌博借款18.5万元以及其表哥李某1的粮食款20万元。经被害人胡某1前向被告人高树青多次催要，被告人高树青以玉米款未付和不接手机、手机关闭、更换手机号等方式逃避向被害人胡某1前支付玉米款。后被害人胡某1前向公安机关报案，另外，被告人高树青已偿还被害人胡某1前玉米款4万元。
以上事实，有原审被告人高树青的供述，被害人胡某1前的陈述，证人刘某1、吕某、刘某2、李某1、李某2、卢某、韩国兴、李某3、韩国兴、崔某1的证言，书证中国农业银行账户明细查询结果单、刘治海提供的借条、入库单、盐山县公安局说明、张玉超户籍证明、民事案件材料、常住人口信息查询单、山东省庆云县人民法院（2006）庆刑初字第65号刑事判决书、山东省德州市中级人民法院（2011）德中刑执字第1213号刑事裁定书、假释证明书、羁押证明、抓获经过、破案报告以及被告人高树青的户籍证明等证据，予以证实。原判认为，原审被告人高树青以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方法，骗取他人钱财，总数额为342590元。数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于其刑罚执行完毕后五年内又犯诈骗罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。另鉴于其有退赃情节，可酌情对其从轻处罚。对公诉机关量刑情节的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决为，原审被告人高树青犯诈骗罪,判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金五万元。
抗诉机关认为，该判决确有错误，理由如下：1、原审判决认定被告人高树青犯诈骗罪，本应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，但盐山县人民法院适用《中华人民共和国刑法》第一百三十三条交通肇事罪的法律条文对该案作出判决，属于适用法律错误。2、《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”2013年1月21日最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：根据刑法六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑诉法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。原审判决未正确适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，未对被告人高树青非法处置的被害人胡某1前的财产，依法予以追缴或者责令退赔，亦未按最高人民法院的批复，将“依法予以追缴或者责令退赔”的内容在判决主文中写明，使被害人的巨额损失得不到有效挽回，并使之后的追缴过程缺乏有力的判决依据，严重损害了被害人的合法权益，属于适用法律错误。
在再审过程中，原审被告人高树青对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实、罪名均无异议，同意原公诉机关的量刑建议。无任何辩解理由，无证据向法庭提供。
经再审查明：
被告人高树青与被害人胡某1前通过作粮食生意相互认识。2013年12月份的一天，被告人高树青电话联系被害人胡某1前并订购4车玉米，双方约定货到付款。被害人胡某1前于2013年12月6日、8日、10日，先后给被告人高树青发出玉米四车，总价值382590元。被告人高树青收到玉米后，将玉米卖到天普阳光饲料公司，随后被告人高树青收到玉米款。没有将玉米款付给被害人胡某1前。而是用于偿还其赌博借款18.5万元以及其表哥李某1的粮食款20万元。经被害人胡某1前向被告人高树青多次催要，被告人高树青以玉米款未付和不接手机、手机关闭、更换手机号等方式逃避向被害人胡某1前支付玉米款。后被害人胡某1前向公安机关报案，另外，被告人高树青已偿还被害人胡某1前玉米款4万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人高树青供述：其与胡某1前因作粮食生意相互认识。2013年12月份，其给胡某1前打电话了解盐山县玉米的价格，双方达成胡某1前给其发四车玉米的意向，并约定玉米到了后卸车付款。其在2013年12月7日至10日期间收到胡某1前给其发的四车玉米，总计169吨左右，合计人民币382590元。其将胡某1前的玉米通过刘某4、刘某1的户头卖到平度天普阳光公司，天普阳光公司收到玉米后及时将钱汇到了刘某4、刘某1的账户，刘某4、刘某1按照规矩扣了相应的费用后及时将钱给了其。其应该按和胡某1前的约定及时将钱给胡某1前汇过去，但因其当时外欠账太多，其就将胡某1前的玉米款还了李某120万元，还了赌博时借高丽丽的高利贷185000元，其就没有能力再给胡某1前的玉米款了。胡某1前每天给其打电话追要玉米款，但其手里没钱给就一天一天的往后推，后来其干脆就不接胡某1前的电话了。后胡某1前来平度找其，其说过两天就给胡某1前打过钱去，就让胡某1前回去了，可其根本没钱给胡某1前。后胡某1前给其打电话追要玉米款，其就不接胡某1前的电话。后盐山县公安局来平度找其，其说有互相赊欠，保证2014年1月15日之前结清胡某1前的粮食款，但是其实际没有这个能力，就筹借了4万元给胡某1前汇过去。其应该给胡某1前的38万多元，在两个多月里其只给了胡某1前4万元。其现在没有能力来解决这事。另韩某欠其16万元，李彩亮欠其30万元玉米款，但是找不到条子。张于超欠其2万8千元，如果这些钱能还给其的话，其可以用来还胡某1前的钱。
2、被害人胡某1前的陈述：其通过山东潍坊倒粮食的朋友唐某1介绍认识高树青并给高树青送过一次粮食。2013年12月5日，高树青给其打电话要四车玉米，并问了玉米的价格，其告诉他送到平度的玉米价格，高树青说可以并说好了玉米拉到后立刻交钱。其就在12月6日给高树青发了第一车是45.77吨，12月8日送了两车分别是41.60吨和38.01吨，12月10日送了一车是43.928吨。司机回来和其说玉米卸到了天普阳光饲料厂，当时报的户名是刘某4，不是高树青。后面送的第二、三车玉米送到天普阳光的名都是刘某4，第四车报的名是张某1芳。这四车玉米拉到天普阳光公司卸车后高树青就应该把玉米款给其打过来，但高树青说厂子里没钱要明天才给，可到了第二天又说没钱推到了星期四，其再给高树青打电话，高树青就不接电话了。其就给刘某1打电话，刘某1说高树青前几年因诈骗别人的粮食被判了五年，其一听就直接去平度找高树青，高树青说粮食款这两天就给其打过来，其没有办法只好等着，就回来了。回来后，其给高树青打电话除了不接就是关机。昨天刘某1给其打电话说高树青的粮食钱早到手了，其给高树青打电话，可他还是不接。其感觉可能是被高树青骗了，就报案了。其在追促公安机关立案的前后高树青给了其4万元，第一次给了1万元，说好马上给结清，春节后又给了2万元，紧接着又给了其1万元。可再想打电话时，高树青就换号了，一直到现在其也没法和他取得联系，高树青也没有再给其一分钱。其记得当时公安机关在给其做笔录时让其在《受害人诉讼权利义务告知书》上面签了字。
3、证人刘某1的证言：2013年12月10日高树青给其打电话说有车玉米1.12元每斤，问其要不要，其感觉合适就让高树青给其拉来了，后其将这车玉米直接交到了天普阳光饲料公司，高树青给其的粮食毛重44.860吨，到天普阳光公司称重后是43.699吨。天普阳光公司收到玉米后，其在12月11日给高树青打了100486.40元。账户打的是孙某。后来盐山县的胡某1前给其打电话说高树青在他那拉了四车玉米，这样其才知道，高树青的玉米是在胡某1前那买来的。另2015年12月25日盐山县公安局民警马某、刘某5制作的对其的询问笔录，上面的签字是其签的。当时公安机关没有向其出具《证人诉讼权利义务告知书》，但是他们向其告知了权利义务，他们说有个手续忘带了，就和其讲了一下。
4、证人吕某的证言：高树青用其姐夫刘某4的名义于2013年12月6日、12月9日向天普饲料公司交了三车玉米，总计121吨左右。高树青把玉米交到天普阳光后，天普阳光很快将钱打到其家的账户上，其姐通过网银给高树青把玉米款转过去了，分别是12月7日给高树青转入8万元，账号是李静的名字；12月10日给高树青转入12万元，账号也是李静的名字；12月12日将剩余的81927元转给了高树青账上是叫孙某的。另2015年12月25日盐山县公安局民警马某、刘某5制作的对其的询问笔录，上面的签字是其签的。他们向其告知了权利义务，还核对了笔录的内容。
5、证人刘某2的证言：李某1向其借了20万元现金，李静是李某1的妹妹。李静给其打了20万元就是还给其李某1的借款。高树青是李某1的表弟，听李某1说高树青欠其好几十万，就是还不了，高树青好赌，把钱都输了。
6、证人李某1的证言：其借过刘某220万元，2013年12月11日通过其妹妹李静给刘某2转过去的，这20万元是高树青还给其的粮食钱。除了这20万元，高树青还欠其26.30万元，还欠其他人很多钱，这些钱都让高树青赌博输了，其听说高树青最近两个月的时间就输了一、二百万元。高树青一分钱也没有，春节前还能通电话，后来其也找不到他。
7、证人李某2的证言：高树青原来收粮食，今年欠别人的账太多了。开始在前年的时候，生意还可以，在去年说了个媳妇叫孙某，又要买车，又要买楼，造成高树青生意上的钱不够用，后来不知怎么欠了其表哥李某1等人不少粮食钱，其表哥追着要钱，高树青拿不出钱来，李某1叫着别的欠账的人到高树青的收粮点把收的粮食还拉走了不少，最后高树青没办法为了还李某1的钱，又在河北拉了几车玉米卖了以后还的李某1的钱。高树青的粮食点在去年（2013年）十月份左右，就没法干了，随后就停了。高树青也没有别的收入，现在家里也联系不上他。另2014年4月9日盐山县公安局民警杨某、刘某5制作的对其的询问笔录，上面的签字是其签的。内容是真实的。当时公安机关是否向其出具《证人诉讼权利义务告知书》，其记不清了。但是他们向其告知了权利义务，还给其念了材料。现在家里也没有能力偿还高树青的债务。
8、证人卢某的证言：其丈夫张某1超和高树青至今一分钱的欠账都没有。
9、证人韩国兴的证言：其小名叫韩某。平时大家都管其叫韩某，其和高树青是同学。2013年高树青租其房子倒粮食，高树青借给其14万元，其分别在2013年12月5日还了高树青4万元，在2014年3月26日还了高树青870**元，剩下的13000元也还给高树青了。其没有再欠高树青的钱。
10、证人李某3的证言：其在门村粮管所工作。其作粮食生意期间认识高树青，中间在生意上有过欠账。不过账早就还清了。其没有欠高树青30万元的粮食款。
11、证人崔某1的证言：高树青原来欠其40多万元。后来经过查封房产、冻结银行卡、调解后还剩33万元。听说高树青还欠别人至少一、二百万元。在高树青还李某120万元的时候，有一次高树青和其、他表哥唐某2、李某4在一起时说在河北弄来的粮食一部分给了李某1，剩下的还了赌债。
12、中国农业银行账户明细查询结果单在案佐证。
13、刘某2提供的借条：2013年10月24日，李某1、唐某3借了刘某2二十万元。
14、入库单在案佐证。
15、盐山县公安局经侦大队于2015年6月1日出具说明：该案中，被告人高树青称一个叫从善春的人欠他现金60万元，但高树青自己说不清该人的详细情况，经该局到山东平度调查也没有该人的任何线索及结果，特此说明。
16、盐山县公安局经侦大队于2015年8月25日出具的说明：该案中，该局先后派侦查员到山东省平度市对高树青涉嫌诈骗案调查取证，因客观原因当时《证人诉讼权利义务告知书》未能由证人签字，但当时侦查员已经口头对当事人胡某1前、刘某1、吕某、刘某2、李某1、崔某1、李某2告知其应有权利和义务，要求其应如实提供证人证言等。为完善工作，该局于2015年8月派侦查员协助盐山县人民检察院工作人员再次到平度对部分证人证言进行了核实。
17、张某1超户籍证明：张某1超的姓名、年龄、家庭住址等情况。
18、有原告曲立军诉被告高树青的民事诉状及山东省平度市人民法院（2006）平民二初字第87民事判决书、原告崔寿凯诉高树青、孙卫卫的民事诉状及山东省平度市人民法院（2014）平商初字第340号民事调解书、有原告张洪村诉被告高树青的民事诉状及山东省平度市人民法院（2014）平商初字第50号民事调解书在案佐证。
19、户籍证明信：被告人高树青的姓名、年龄、家庭住址等情况。
20、山东省庆云县人民法院（2006）庆刑初字第65号刑事判决书、山东省德州市中级人民法院（2011）德中刑执字第1213号刑事裁定书、假释证明书：被告人高树青于2006年9月22日因犯诈骗罪山东省庆云县人民法院判处有期徒刑七年，2011年8月30日被假释，2013年6月29日假释期满。
21、羁押证明：被告人高树青于2015年1月13日至2015年1月16日在平度市看守所羁押。
22、抓获经过、破案报告：案件的基本情况、事实、侦破过程，以及被告人高树青于2015年1月12日晚21时许，在平度市东阁办事处王家庄村一农宅内被公安机关抓获的情况。
本院原审于2015年11月27日作出（2015）盐刑初字第99号刑事判决宣判后，发现原判决适用《中华人民共和国刑法》第一百三十三条错误，已于2016年3月2日作出（2015）盐刑初字第99号刑事裁定书，予以补正并送达。
上述各证均经当庭质证，来源合法有效，本院予以确认，足以证实原审被告人高树青犯诈骗罪的事实属实。
本院认为，原审被告人高树青以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方法，骗取他人钱财，总数额为342590元。数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于原审被告人高树青刑罚执行完毕后五年内又犯诈骗罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。原审被告人高树青有退赃情节，可酌情对其从轻处罚。对公诉机关量刑情节的意见，本院予以采纳。本案中，原审判决未正确适应《中华人民共和国刑法》第六十四条，应予以纠正；原审判决适应《中华人民共和国刑法》第一百三十三条错误，已裁定补正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下:
一、维持本院（2015）盐刑初字第99号刑事判决对原审被告人高树青的量刑部分即原审被告人高树青犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2023年4月12日止。上述罚金款，限判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、责令原审被告人高树青退赔被害人胡向前人民币三十四万二千五百九十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢明举
审 判 员 黄北仑
人民陪审员 侯旭阳
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 李艳玲