贵州省石阡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0623刑初93号
公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
被告人肖涵（曾用名肖应贵），男，1983年5月5日生,侗族,初中文化，贵州省石阡县人，个体，户籍所在地石阡县，现住石阡县。因涉嫌犯非法经营罪�2016年10月26日被石阡县公安局监视居住，2017年7月27日因本案被本院决定取保候审。现在家。
辩护人刘江，贵州锦江河律师事务所律师。
贵州省石阡县人民检察院以石检公诉刑诉[2017]101号起诉书指控被告人肖涵犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石阡县人民检察院指派检察员徐家祥出庭支持公诉，被告人肖涵及其辩护人刘江到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月11日至8月16日期间，被告人肖涵在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，在其经营的百货店非法销售价值人民币78636.24元的真品卷烟，并从其经营的“天才宝贝”店铺二楼和百货店内查获未销售价值人民币289703元的真品卷烟。就其指控，公诉机关向法庭出示了证人雷某、邹某、邓某等人的证言，书证移送财物清单，鉴别检测报告，查处情况说明等证据，据此认定被告人肖涵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，同时结合被告人具有自首以及尚未销售的卷烟系犯罪未遂等情节，建议本院对其判处三年以上六年以下有期徒刑，并处一万元以上三万元以下罚金。
被告人肖涵对起诉书指控的事实及罪名无意见，请求本院从轻处罚。
辩护人刘江对起诉书指控的事实无意见，但对指控的罪名提出异议，认为被告人肖涵的行为不够成非法经营罪，其理由如下：1、被告人租借他人许可证并非无许可证，其行为不具有刑事违法性；2、被告人租借他人许可证后，并未改变经营地点和原行政许可范围，其行为不具有社会危害性；3、法律、法规没有明确规定租借烟草专卖零售许可证经营烟草的行为应当受到刑罚处罚，其行为不具有应当受刑罚处罚性。
经审理查明：2017年6月6日，被告人肖涵以人民币106000元的价格租赁罗某1家位于石某县中医院旁的“邹某副食店”从事经营活动。其间，被告人肖涵在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，于同月15日从邹某处接手了价值人民币307256.74元的真品卷烟并转移至石阡县人民医院对面的“天才宝贝”店铺内储藏销售。2016年6月11日至同年8月l3日，被告人肖涵以负责人为邹某的《烟草专卖零售许可证》名义从石某县烟草分公司区域营销部进购价值人民币6l082.50元的35个品牌真品卷烟399条进行销售。2016年8月l5日、l6日，石阡县烟草专卖局分别对被告人肖涵在县人民医院对面经营的“天才宝贝”店铺和县中医院旁经营的“邹红副食店”进行查处，其中在“天才宝贝”店铺二楼查获32个品牌真品卷烟1133.8条，在“邹某副食店”查获49个品牌真品卷烟l23.5条，共查获49个品牌的真品卷烟l257.3条。自20l6年6月11日至8月16日，被告人肖涵经营的百货店非法销售真品卷烟价值人民币78636．24元。经石某县价格认证中心鉴定，被查获的1257.3条真品卷烟价值人民币289703元。案发后，石阡县公安局将查获的卷烟进行了变卖，其变卖款人民币239860．30元已于2016年12月19日上缴国库。
另查明，石阡县公安局于2016年8月25日对该案立案侦查后，被告人肖涵于同年10月13日主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。受本院委托，经石某县社区矫正工作委员会调查评估，被告人肖涵符合适用社区矫正条件，同意接收其为社区服刑人员。
上述事实，被告人肖涵在开庭审理过程中亦无异议，且有证人罗某1、雷某、邹某、李某1、罗某2、冉某、李某2、游某、周某、廖某、邓某、吴某、唐某等人的证言，书证受案登记表，立案决�书，接受证据清单，案件移送函，移送财物清单，鉴别检测报告，抽样取证物品清单，常住人口基本信息，归案情况说明，案件查处情况说明，租赁合同，收据，汇款收据，石某县烟草分公司区域营销部销售票，现金缴款单，贵州省公安司法鉴定中心检验报告，石某县价格认证中心鉴定结论书，鉴别检测报告，查获现场照片，被告人的户籍证明及供述和辩解等证据证实，足以认定。
关于辩护人刘江提出被告人肖涵租借他人许可证并非无许可证，亦未改变经营地点和原行政许可范围，且法律、法规也没有明确规定租借烟草专卖零售许可证经营烟草的行为应当受到刑罚处罚，其行为不具有刑事违法性、社会危害性、应当受刑罚处罚性，不构成非法经营罪的辩护意见。
经查，被告人肖涵虽然借用邹某《烟草专卖零售许可证》从石某县烟草公司进购卷�进行销售，但根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条、第四十四条的规定：任何企业或者个人不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证；公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证，擅自从事烟草专卖品生产经营活动的，烟草专卖局应当依法查处。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。同时根据《中华人民共和国行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”的规定，烟草属国家法律、法规限制经营的专卖物品，被告人肖涵与邹某转让《烟草专卖零售许可证》的行为违背了行政许可法的规定，属无效行为，其销售卷烟的行为即属无证经营。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，应当以非法经营罪追究被告人肖涵的刑事责任。故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人肖涵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法经营货值金额人民币368339.24元的真品卷烟，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单�违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”的规定，构成非法经营罪，依法应追究刑事责任，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人肖涵非法销售真品卷烟价值人民币368339.24元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万以上的；……”的规定，属情节特别严重，依法应当判处其五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人肖涵非法销售真品卷烟价值人民币368339.24元，其中价值人民币289703元的卷烟因被查获尚未销售，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
案发后，被告人肖涵主动到公安机关投案，并在侦查阶段和诉讼过程中均能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属自首，可依法从轻或者减轻处罚。综上，结合石某县社区矫正工作委员调查评估意见以及被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人肖涵予以减轻处罚，并对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，公诉机关建议对被告人肖涵判处三年以上六年以下有期徒刑，并处一万元以上三万元以下罚金的量刑建议适当，予以采纳。为此，依照《中华�民共和国刑法》第二百二百二十五条第（一）项，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人肖涵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人肖涵未销售的卷烟变卖折价款人民币239860．30元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本�份。
审 判 长 罗 飞
审 判 员 王金妮
人民陪审员 蔡赐祥
二〇一七年十一月三日
书 记 员 毛友露