内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1287号上诉人（原审原告）：郑成涛，男，1971年4月7日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：程少发，内蒙古青业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丕俊，男，1969年3月10日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人郑成涛因与被上诉人张丕俊承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2017）内0783民初375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人郑成涛及委托代理人程少发，被上诉人张丕俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑成涛上诉请求：请求撤销一审判决，改判张丕俊给付郑成涛差价款、修复费用、质量缺陷造成的损失、鉴定费合计532203元，并由张丕俊承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认为本案所涉房屋已经交付郑成涛使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但该条款同时规定，承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。郑成涛主张质量问题均属于主体部分，且关于屋顶施工也未按约定工序施工，故对相关的维修、修复费用及差价款，应由张丕俊承担。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院支持郑成涛的上诉请求。被上诉人张丕俊辩称，在一审期间，鉴定机构已经回函明确说明涉案工程的地基基础和主体部分无法做质量鉴定，故郑成涛的诉讼请求并无证据支持。关于呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告，因该鉴定机构不具备鉴定工程质量瑕疵和修复费用的鉴定资格，且鉴定所依据的材料和程序均违反法律规定，故对该鉴定结论不应予以采信。请求二审法院驳回郑成涛的上诉请求，维持一审判决。郑成涛向一审法院起诉请求：1、判令张丕俊给付差价款、修复费用、质量缺陷造成的损失、鉴定费合计532203元；2、判令张丕俊为郑成涛开具金额为2913960元工程款发票；3、诉讼费由张丕俊负担。一审法院认定事实：2010年8月11日，郑成涛、张丕俊签订工程施工合同，合同约定建设项目为扎兰屯市柴河镇温泉度假酒店附近二层别墅一座（340平方米，毛坯）、商服楼两幢（2576平方米，毛坯），张丕俊包工包料。工程造价为别墅以实际建筑面积计算1200元/平方米，商服楼以实际建筑面积计算1100元/平方米。施工日期2010年8月15日至2010年10月15日。2011年4月29日郑成涛、张丕俊又签订补充协议，就未完工程部分重新进行约定，别墅在2011年5月15日前完工，商服楼在2011年6月15日前完工。按总工程价款的3%作为质保金，若无质量问题及其他违约情形，一年期满后支付给张丕俊。2011年7月26日，甲方郑成涛、乙方张丕俊、用户方某签署了工程竣工交接协议，确认商服楼面积总计2184平方米，此工程项目目前均已竣工，经由甲方验收合格并同意用户装修使用，在质保期内因施工质量问题一经发现乙方保证及时维修等约定内容。2011年8月份后，郑成涛已经实际使用该建筑工程的房屋。经郑成涛申请，该院依法委托呼伦贝尔市弘信工程造价咨询有限责任公司对张丕俊承建的扎兰屯市柴河镇温泉度假酒店附近二层别墅一座、商服楼两幢局部质量缺陷修复费用进行司法鉴定，2017年3月1日该公司出具三份鉴定报告，对符合鉴定条件的部分鉴定项目出具了鉴定结果，经鉴定该三处工程的修复费用共计507203元。另查明，张丕俊于2015年3月23日以郑成涛未支付剩余工程款343143元为由诉至该院，经审理查明商服楼建筑面积2184平方米，别墅建筑面积426.3平方米，工程实际造价为2913960元，扣除郑成涛垫付各项费用2757000元，郑成涛还应当给付张丕俊156960元。该院于2015年9月6日作出(2015)扎民初字第572号民事判决，判令郑成涛向张丕俊支付工程款156960元。同时该份判决认定，张丕俊作为承包人无建筑资质违反了法律强制性规定，郑成涛没有依法进行招标，故双方于2010年8月11日签订的工程施工合同及2011年4月29日签订的补充协议，为无效施工合同。现该案已经生效进入执行阶段。再查明，该院委托内蒙古自治区建设工程质量检测中心对该工程的工程质量进行鉴定，该中心回函称：两幢商服楼地基基础已回填，也没有设置基础沉降监测点；别墅楼立柱和承重柱遭人为破坏，无法做工程质量鉴定，及该中心没有鉴定修复更换工程不合格部分费用的职能，将鉴定委托退回。内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司回函称郑成涛的鉴定项目属于工程量核减及工程造价问题，不属于其公司鉴定业务范围，将鉴定委托退回。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，郑成涛、张丕俊之间就未进行招投标的商品房开发建设工程于2010年8月11日签订的工程施工合同及2011年4月29日签订的补充协议，因张丕俊作为承包人不具备相应的建筑资质，郑成涛没有依法进行招标，违反了法律强制性规定，双方签订的施工合同无效。工程完工后，该工程未依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求，未取得政府有关主管部门(或其委托机构)出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程竣工验收并编制完成《建设工程竣工验收报告》，故该建设工程并未进行竣工验收。同时，在郑成涛的委托鉴定项目中，部分鉴定项目有相应的鉴定部门回函，明确说明该工程的地基基础及部分建筑的质量问题无法做工程质量鉴定和工程造价鉴定，故在郑成涛、张丕俊签订的建设工程施工合同无效，建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；郑成涛要求张丕俊开具金额为2913960元工程款发票的主张因合同无效，双方又无约定，且该行为应为行政法律关系所调整，综上所述，郑成涛的诉讼请求该院不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告郑成涛的诉讼请求。案件受理费9122.03元，保全费1322.34元，鉴定费25000元，合计35444.37元由原告郑成涛负担。本院二审期间，郑成涛提供了十九张照片，欲证明涉案工程存在严重质量问题。张丕俊经质证后对该组证据的真实性不予认可，认为拍摄时间及地点无法确定。本院经审查后认为，该组照片无法体现拍摄内容为涉案工程，故对该组证据不予采信。张丕俊在二审期间提供了七张照片、一份说明及八张收据，欲证明张丕俊施工符合合同约定，不存在质量问题，鉴定结论不符合客观实际。郑成涛经质证后对该组证据的真实性不予认可，本院经审查后认为，张丕俊提供的说明系其单方制作，照片亦不能体现张丕俊已完全按工序施工，张丕俊提供的八张收据均为手写票据，出具人未出庭接收质询，也无法体现与涉案工程施工有关，故本院对该组证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，张丕俊是否应支付郑成涛差价款、修复费用、质量缺陷造成的损失、鉴定费合计532203元。关于本案所涉工程是否存在质量问题，虽然在一审期间，根据呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司出具的三份鉴定报告，对涉案工程的质量修复费用作出了鉴定，但根据一审查明的事实，2011年7月26日，郑成涛、张丕俊与用户签署了工程竣工交接协议，该协议明确涉案工程经甲方（郑成涛）验收合格并同意用户装修使用。因此应视为郑成涛对涉案工程的质量认可无异议，现郑成涛认为房屋质量不合格，因郑成涛于2011年实际接收并使用涉案工程，提起本案诉讼时间为2016年1月，已近五年时间，郑成涛提供的证据不足以证明涉案工程确实存在质量问题及系由于张丕俊施工导致，且郑成涛在一审期间申请对涉案工程进行质量鉴定，鉴定机构也进行了答复，认为地基基础已回填，也没有设置基础沉降监测点，别墅楼立柱和承重柱遭人为破坏，无法做工程质量鉴定。即使呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司出具的三份鉴定报告对质量修复费用作出了相应结论，但因该质量问题并无充分证据能够认定应归咎于张丕俊，故该质量修复费用的数额与本案之间并无必然关联，本院对郑成涛要求张丕俊给付质量修复费用及损失的上诉请求不予支持。但因呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司出具的三份鉴定报告中，在《张丕俊承建柴河商服-1局部质量缺陷修复费用司法鉴定报告》中，载明”屋面......经开发商和施工方查看现场上述工序没有施工，要求补差价，根据修复方案计算该造价为74523元”，在《张丕俊承建柴河别墅楼局部质量缺陷修复费用司法鉴定报告》中载明”屋面......经开发商和施工方查看现场上述工序没有施工，要求补差价，根据修复方案计算该造价为21741元”，在《张丕俊承建柴河商服-2局部质量缺陷修复费用司法鉴定报告》中，载明”屋面......经开发商和施工方查看现场上述工序没有施工，要求补差价，根据修复方案计算该造价为89795元”，而在三份鉴定报告所附的现场勘察笔录中，也记载”屋面隔汽层、找平层、炉渣保温无”、”屋面找平，隔汽层，炉渣未做”，张丕俊在现场勘验笔录上亦签字确认。同时依据双方签订的《工程施工合同》第一条关于”别墅楼建筑长度宽度墙体标高，以施工图纸为标准，一、二层屋面混凝土现浇，轻钢屋架彩钢瓦，珍珠岩炉灰做防寒......商服楼......一、二层屋面混凝土现浇，木屋架彩钢瓦，珍珠岩炉灰做防寒......”的约定，能够认定张丕俊未按合同约定对屋面保温进行施工。张丕俊虽然对该鉴定报告不认可，并认为其已按合同约定全部施工完毕，但张丕俊提供的证据不足以证实其主张，也不足以推翻该鉴定结论，张丕俊关于鉴定程序违法、鉴定机构无资质等抗辩理由，亦无证据及法律依据支持。而在已生效的内蒙古自治区扎兰屯市人民法院作出的（2015）扎民初字第572号民事判决中，已经判决郑成涛将全部工程款支付给张丕俊，故根据公平原则，对于未施工部分的价款，张丕俊应向郑成涛返还，根据鉴定结论，未施工部分价款共计186059元（74523元＋21741元＋89795元）。本院对郑成涛要求张丕俊给付工程差价款的上诉理由予以支持。综上，郑成涛的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初375号民事判决；二、被上诉人张丕俊与本判决生效后十日内给付上诉人郑成涛工程差价款186059元；三、驳回上诉人郑成涛的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9122.03元，保全费1322.34元，鉴定费25000元，合计35444.37元，由上诉人郑成涛负担23052.97元，由被上诉人张丕俊负担12391.4元；二审案件受理费9122.03元，由上诉人郑成涛负担5932.95元，由被上诉人张丕俊负担3189.08元。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一七年十二月六日书记员  谢 欣附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；