贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑二终字第90号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷伟林，男，1981年11月27日出�于贵州省黄平县，苗族，大学文化，贵阳市花溪区贵筑街道办事处村镇建设管理所原工作人员。2013年1月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。
辩护人田东海，贵州天职律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王兴民，男，1970年10月20日出生于贵州省贵阳市，布依族，高中文化，农民，2013年1月23日因涉嫌犯贪污罪被贵阳市花溪区人民检察院取保候审。
辩护人徐振华、肖跃，贵州筑垣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）班新城，男，1968年1月19日出生于贵州省贵阳市，布依族，初中文化，贵阳市花溪区贵筑街道办事处大寨村原二组村民组长。2013年1月24日因涉嫌犯贪污罪被贵阳市花溪区人民检察院取保候审。
辩护人张正权，贵州贵公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张敬德，男，1944年10月27日出生于贵州�贵阳市，汉族，初中文化，贵州三联乳业有限公司花溪奶牛场退休职工。2013年3月6日因涉嫌犯贪污罪被贵阳市花溪区人民检察院取保候审。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人雷伟林犯玩忽职守罪、受贿罪，被告人王兴民、班新城、张敬德犯贪污罪一案，于2013年12月23日作出（2013）花刑初字第444号刑事判决。原审被告人雷伟林、王兴民、班新城、张敬德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭进行了审理。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员李伟出庭履行职务，上诉人雷伟林、王兴民、班新城及其辩护人田东海、徐振华、肖跃、张正权，上诉人张敬德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人雷伟林系贵筑街道办事处的事业单位聘用制人员、被告人班新城系大寨村村民小组组长、被告人�兴民系大寨村村民、被告人张敬德系原花溪奶牛场、现贵州三联乳业有限公司退休职工。2008年，花溪区因开展“大地之舞”项目，对贵筑街道办事处大寨村的土地进行征用，制定了《贵阳市花溪区关于大地之舞艺术中心多彩贵州民族组团和大地之舞游乐线项目建设征地工作实施方案》，明确大寨村的征用土地丈量工作分为两个工作组，大寨村村主任班明发及副支书班培应分别担任两个工作组的组长，其中被告人雷伟林为班明发所在第一工作组副组长，被告人班新城为第一工作组成员，同时其系大寨村村民组长。征地工作的丈量土地工作完成后将丈量结果上报至贵筑街道办事处，贵筑办事处审核完毕后将补偿款全部拨付至大寨村委会账户，由村委会按照贵筑办事处审核的发放清册将补偿款发放至被征地农户。
2008年3月22日，在征地过程中，班明发邀约被告人王兴民�与虚构事实骗取国家征地补偿款的犯罪行为，预谋将大寨村集体土地虚构为被告人王兴民的个人土地进行丈量上报以骗取征地补偿款，被告人王兴民同意后，班明发于当日通知被告人班新城来到征地现场参加量地。在量地过程中，班明发与被告人王兴民将位于大寨村马鞍山的3.9905亩土地虚构为王兴民个人土地进行了丈量，被告人雷伟林在未对该土地进行核实的情况下将丈量结果绘图、登记在土地征占登记表上并签字确认，被告人王兴民作为农户、班明发作为村干部也在登记表上签字确认，被告人班新城在征地现场明知该土地存在虚构的情况但仍参与量地，后该登记表被按照征地补偿程序进行上报。
2008年3月25日，班明发邀约作为贵州三联乳业有限公司退休职工的被告人张敬德共谋虚构事实骗取国家征地补偿款，预谋将被告人张敬德耕种的贵州三联乳业有限公司国�土地虚构为他人的个人土地进行丈量。后班明发安排王举明找到被告人张敬德，由张敬德向王举明指出自己耕种的土地位置后，在量地现场，班明发将张敬德耕种的两块土地虚构为王举明之妻杨起英的个人土地进行了丈量，量得面积1.9664亩，被告人雷伟林以杨起英的名字对该土地进行了绘图、登记，后王举明向班明发表示反对，不同意以杨起英的名字进行丈量，班明发遂改称该土地属于被告人王兴民，被告人雷伟林遂将登记表上杨起英的名字改为王兴民，并在登记表上签字确认，班明发安排王举明代替王兴民在登记表上签上“王举明代”字样的签字，自己也在该表上作为村干部签字确认，后该登记表被按照征地补偿程序上报。被征用土地丈量结束后丈量结果在大寨村进行公示时，被告人王兴民发现班明发等人将该1.9664亩土地虚构为自己土地进行了丈量遂找到班明发询问，班明发告知其不用管，并安排王兴民从村委会领取该两块土地的补偿款。
上述虚构土地经贵筑办事处审核后，与大寨村其他被征用土地的补偿款一并发放至大寨村村委会，其中3.9905亩土地按照旱地每亩46974元奖励补助款及旱地每亩33826元征地补偿款的补偿价格得补偿款共计322432.4元，1.9664亩土地按上述标准得补偿款共计158885.1元。该两笔补偿款均由被告人王兴民按照班明发安排从村委会财务室通过银行转账的方式取得。此后，被告人王兴民按照班明发的安排对以上赃款进行分配，取出80000元由被告人王兴民送给被告人雷伟林，同时取得被告人班新城、张敬德及王举明的身份证后以班新城、张敬德、王举明名字开设银行账户，被告人王兴民分别将64000元转入被告人班新城账户、将80000元转入被告人张敬德账户、将82000元转入王举明账户，同时由被告人张敬德书写内容为收到青苗补偿款80000元，落款时间为2006年的虚假收条。另外，被告人王兴民按照班明发安排从补偿款中转账95282.38元用以偿还班明发以龙超志姓名在花溪农村合作信用社的贷款，转账53794.7元用于偿还自己在花溪农村信用社的贷款，以上款项分配完毕后，剩余款项留存于被告人王兴民账户。
另查明，2008年3月22日所丈量3.9905亩土地性质为大寨村集体所有的荒地，3月25日所丈量1.9664亩土地性质为贵阳三联乳业公司所使用的国有土地。
案发后，被告人班新城、王兴民、张敬德分别向花溪区人民检察院退还赃款64000元、80000元、20000元。
上述事实，有四名被告人户籍证明、干部任免审批表、《贵阳市花溪区关于大地之舞艺术中心多彩贵州民族组团和大地之舞游乐线项目建设征地工作实施方案》、被告人雷伟林的供述、被告人班新城的供述、被告人王兴民的供述、被告人张敬德的供述、证人王某某证言、证人班某某证言、证人龙某某证言、现场辨认笔录及照片、贵阳市三联乳业有限公司情况说明、花溪国用（2007）第12188号国有土地使用证、证人罗某某证言、大寨村委会情况说明、征地用地土地勘测登记表、贵州大地之舞有限公司与大寨村委会征地协议书及贵阳市商业银行花溪支行进账单、花贵筑办纪（2008）24号会议纪要、贵州大地之舞有限公司关于大地之舞项目征地范围内国有农用地中大寨村插花地补偿事宜的请示及花溪区重点招商项目指挥部协调大寨村与三联乳业公司交叉土地有关事宜专题会议纪要、补偿款发放清册、储蓄卡业务凭证、贵州农村信用合作社收回贷款凭证、被告人张敬德书写的收条、贵筑街道办事处第七届村民委员会成员花名册及选举结果报告单、大寨村委会出具征地情况、贵阳市花溪区人民检察院反贪污贿赂�情况说明等证据证实。
原判认为，被告人雷伟林作为国家工作人员在此次征地过程中作为大寨村征地第一小组副组长，其在征地过程中未认真履行职责，致使公共财产遭受重大损失，共计人民币322432.4元，其行为已构成玩忽职守罪；其在班明发等人骗取土地补偿款后收受班明发等人给予的现金人民币80000元，其行为已构成受贿罪，以玩忽职守罪与受贿罪对被告人雷伟林数罪并罚。被告人王兴民在公诉机关指控的第一起犯罪事实中，事前与班明发等人共谋，并在量地现场共同参与虚假量地，利用班明发受委托从事公务的职务便利将集体土地虚构为其个人土地进行丈量骗取土地补偿款；在公诉机关指控的第二起犯罪事实中，被告人王兴民虽然在量地前不知晓班明发等人的虚构土地行为，但其在土地丈量结果进行公示时知晓了该事实后遂参与其中，并提供身份证等将骗�的土地补偿款领取并分赃，其行为亦构成与班明发等人的共同贪污犯罪，故被告人王兴民的行为已构成贪污罪。鉴于被告人王兴民当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人班新城作为征地小组成员，在明知班明发、王兴民等人所丈量、登记的土地存在问题的情况下仍共同参与了量地，并在事后对明知是虚假丈量土地所骗取的钱款进行了共同分赃，其行为与班明发、王兴民等人构成共同犯罪，其行为已构成贪污罪。被告人张敬德与班明发等人共谋，将其耕种的国有土地虚构为被告人王兴民个人土地进行虚假丈量骗取国家土地补偿款，其行为已构成贪污罪。被告人王兴民、班新城、张敬德在共同贪污犯罪中作用较小、地位次于具有贪污罪主体资格的班明发，应系从犯，对三人予以减轻处罚；被告人王兴民、班新城、张敬德在案发后均进行退赃，对其从轻处罚。
故�合被告人雷伟林、王兴民、班新城、张敬德犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等作出罪刑相应的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第九十一条、第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》“……村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生�、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”之规定，判决如下：一、被告人雷伟林犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六年，总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑六年零五个月；二、被告人王兴民犯贪污罪，判处有期徒刑六年；三、被告人班新城犯贪污罪，判处有期徒刑五年；四、被告人张敬德犯贪污罪，判处有期徒刑五年；五、对被告人雷伟林违法犯罪所得钱款予以追缴并上缴国库；六、对被告人王兴民、班新城、张敬德违法犯罪所得钱款继续予以追缴发还被害单位。
一审宣判后，原审被告人雷伟林以“一审判决认定其作为征地小组的副组长，对征用的土地性质、权属等情况的核实等各项流程均负有职责与事实严重不符，系认定事实错误；一审判决认定其受贿8万元，证据严重不足；故请求二审法院改判其无罪”等为由提出上诉，其辩护人以同样的意见为雷伟林辩护。原审被告人王兴民以“一审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪”等为由提出上诉，其辩护人以同样的意见为王兴民辩护。原审被告人班新城以“其事前不知道班明发等人虚构事实，骗取补偿款，也没有参与，对于其事后收钱，只能是一种收买行为，请求二审法院改判其无罪”等为由提出上诉，其辩护人以同样的意见为班新城辩护。原审被告人张敬德以“其行为不构成贪污罪，量刑过重”等为由提出�诉。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。
经审理查明，2008年，花溪区开展“大地之舞”项目，对贵筑街道办事处大寨村的土地进行征用，上诉人雷伟林为征地第一工作组副组长，其违反规定对土地进行登记、上报，造成人民币322432.4元的重大损失。上诉人王兴民、班新城、张敬德在班明发的授意下，参与协助班明发将集体土地虚构为个人土地，骗取国家土地补偿款481317.5元后，并在班明发的主持下进行分赃及上诉人雷伟林收受贿赂款8万元的事实清楚。在本院审理过程中，上诉人雷伟林、王兴民、班新城、张敬德未提出新证据。本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人雷伟林及其辩护人所提“一审判决认定其作为征地小组的副组长，对征用的土地性质、权属等情况的核实等各项流程均负有职责与事实严重不符，系认定事实错误；一审判决认定其受贿8万元，证据严重不足；故请求二审法院改判其无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人雷伟林作为征地小组副组长，其在征地程序中负有一定职责，其违反征地规定登记土地、并上报贵筑办事处，最后土地补偿款被班明发等人贪污，导致公共财产遭受重大损失，其同时收受班明发等人送的人民币8万元，其行为已构成受贿罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”，故应依法对其实行数罪并罚。关于雷伟林受贿8万元的事实，有其供述与王兴民供述及证人王举明证言相互印证，应予以认定。故上诉人雷伟林的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予�纳。
关于上诉人王兴民及其辩护人所提“一审判决认定事实不清，证据不足，王兴民的行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王兴民接受班明发邀约实施骗取土地补偿款，并积极实施班明发授意的行为，因班明发具有贪污罪主体资格，王兴民与其共同犯罪，符合贪污罪的共犯，鉴于其在共同犯罪中的地位、作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据充分，应予以认定。鉴于王兴民在本案中的地位、作用，以及犯罪后的认罪态度、退赃情况，原判对其量刑偏重，应予以改判。故王兴民的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。
关于上诉人班新城及其辩护人所提“班新城事前不知道班明发等人虚构事实，骗取补偿款，也没有参与，对于事后收钱，只能是对班新城的一种收买行为，请求二审法院改判班新城无罪”的上诉理由及辩护�见。经查，上诉人班新城在明知上诉人王兴民及班明发虚假丈量土地的情况下仍积极参与土地丈量并在事后分得赃款，其行为已构成共同贪污犯罪，系从犯。原判认定事实清楚，证据充分，应予以认定。故班新城的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张敬德所提“其行为不构成贪污罪，量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人张敬德在班明发向其表示虚构土地事实骗取补偿款后，未表示反对，继而将自己耕种土地提供给班明发等进行虚假丈量，骗得土地补偿款后分得80000元，并配合班明发等人出具虚假收条，隐瞒骗取土地补偿款的犯罪事实，其行为已构成贪污罪，原判认定其系从犯，对其减轻处罚，并无不当，故上诉人张敬德的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人雷伟林作为国家工作人员在此次征地过程中作�大寨村征地第一小组副组长，其在征地过程中未认真履行职责，致使公共财产遭受重大损失，共计人民币322432.4元，其行为已构成玩忽职守罪；其在班明发等人骗取土地补偿款后收受班明发等人给予的现金人民币80000元，其行为已构成受贿罪，以玩忽职守罪与受贿罪对上诉人雷伟林数罪并罚。上诉人王兴民接受班明发邀约实施骗取土地补偿款，并积极实施班明发授意的行为，因班明发具有贪污罪主体资格，王兴民与其共同犯罪，其行为已构成贪污罪。上诉人班新城作为征地小组成员，在明知班明发、王兴民等人所丈量、登记的土地存在问题的情况下仍共同参与了量地，并在事后对明知是虚假丈量土地所骗取的钱款进行了共同分赃，其行为已构成贪污罪。上诉人张敬德与班明发等人共谋，将其耕种的国有土地虚构为上诉人王兴民个人土地进行虚假丈量骗取国家土地补�款，其行为已构成贪污罪。上诉人王兴民、班新城、张敬德在共同贪污犯罪中作用较小，地位次于具有贪污罪主体资格的班明发，应系从犯，对三人予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对王兴民的量刑偏重，应予改判。上诉人雷伟林、班新城、张敬德的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王兴民的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花刑初字第444号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，即：一、被告人雷伟林犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六年，总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑六年零五个月；三、被告人班新城犯贪污罪，判处有期徒刑五年；四、被告人张敬德犯贪污罪，判处有期徒刑五年；五、对被告人雷伟林违法犯罪所得钱款予以追缴并上缴国库；六、对被告人王兴民、班新城、张敬德违法犯罪所得钱款继续予以追缴发还被害单位。
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花刑初字第444号刑事判决的第二项，即：二、被告人王兴民犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
三、上诉人（原审被告人）王兴民犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2018年12月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张祥虎
审判员 曾劲竹
审判员 蔡春艳
二〇一四年七月二日
书记员 汪 璐