上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑初字第1803号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人肖涛。
辩护人殷德红，湖北凝聚律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2013）1788号起诉书指控被告人肖涛犯诈骗罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员谷某某出庭支持公诉。被告人肖涛及辩护人殷德红到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：被告人肖涛于2012年3月，化名张涛、隐满婚史开始与被害人付某建立恋爱关系。同年7月至12月间，其以与他人合伙开店做生意等为名，多次在上海市宝山区殷高西路XXX号XXX室等处向付某借款约人民币13万元（以下币种均为人民币）。期间，被告人肖涛隐瞒个人及家庭真实经济状况，隐瞒钱款去向，且虚构其父系房地产商，致使付某受蒙蔽多次借款。上述钱款被被告人肖涛实际用于赌博及个人开销。2013年1月15日，在付某及家人执意提出写借条的要求下，被告人肖涛却以张涛的身份出具借条，事后因其身份虚假被发现且未按约还款而案发。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭出示如下证据：
1、被告人肖涛的供述证实，其于2012年3月通过网友张婕认识付某，其虚构自己名叫张涛、隐瞒婚史，与付某建立恋爱关系。同年7月，其应付某要求至上海陪伴付某，其没有固定工作，所有生活开销均由付某支付。期间，其以开店需资金为由多次向付某借款，除已归还的部分借款，还欠付某共计13万元，均因赌博机赌博输了。2012年9月底后，付某看到其身份证后知道其真名及家庭情况。2013年1月，付某的叔叔要求其归还在沪期间的花费495，000元，其应付某要求以张涛身份书写借条。
2、被害人付某的陈述及辨认笔录证实，2012年3月其通过张婕介绍认识叫张涛的男子并建立恋爱关系，张涛称父亲是做房地产生意的大老板。2012年7月起张涛以找工作、跟朋友合伙开公司需资金等为由向其借款，至2013年1月，扣除张涛归还的部分钱款，借款总额共计495，000元。2013年1月15日，其家人发现后约张涛见面，张涛在殷高西路518弄512室内写下借条并承诺分期还款，张涛的名字是他自己写的。1月22日，张涛仍以各种理由拖延还款，1月25日起其联系不上张涛。后经查询发现张涛的姓名和身份证号码均为虚假。其曾于2012年11月底见过张涛的另一张姓名为“肖涛”的身份证及皮夹中的女婴照片，但张涛当时告知其该身份证是假的，照片中的女婴系侄子的孩子。经辨认，被告人肖涛即诈骗其钱款的男子。
3、证人杜某某的证言证实，2013年1月初，付某称其给付某的一张农业银行卡上的钱均被她男友张涛借走了。2013年1月15日，其让付某约张涛至其殷高西路XXX号XXX室的办公室，张涛承认借款495，000元，用于在苏州与他人开游戏厅，其问张涛如何归还，张涛称父亲是做房地产生意的，实在不行就问父亲要。后张涛自己写下欠495，000元的借条，承诺分期还清。但到期后张涛并未还钱，且付某无法联系张涛。
4、中国农业银行《金穗借记卡明细对账单》证实付某所持有的银行卡的资金变动情况。
5、《借条》证实，被告人肖涛以张涛名义写下欠付某495，000元的借条，并承诺于2013年1月22日、2月8日、3月8日分期还清。
6、湖北省嘉鱼县公安局出具的《抓获经过》、《事情经过》证实，2013年2月18日，嘉鱼县公安局民警以处理肖涛弟弟肖军非正常死亡一事至其家中，肖涛表示会自行前来，后在其父亲陪同下至嘉鱼县公安局方庄派出所。
7、湖北省嘉鱼县人民法院《刑事判决书》、湖北省沙洋熊望台监狱出具的《刑满释放人员通知书》、《罪犯出监鉴定表》证实，被告人肖涛曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，2008年4月13日刑满释放。
被告人肖涛辩称未虚构其父系房地产商的事实，其曾向付某隐瞒过真实姓名，但之后付某在知道其真名及已婚状况，且知道其赌博的情况下仍自愿向其提供借款，并要求其以张涛身份出具借条。
辩护人提出：1、被告人肖涛与付某是自由恋爱，其没有非法占有故意，因家庭发生重大变故未能及时还款。2、付某知道肖涛的真实姓名和借款去向，肖涛父亲是做防水工程的老板，被告人肖涛并未虚构其父系房地产商。因此，被告人肖涛的行为系民事债权债务纠纷而非诈骗行为。3、被告人肖涛系主动至公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，应认定其具有自首情节。
辩护人为证实其辩护意见，当庭出示如下证据：
1、《离婚起诉书》、嘉鱼县人民法院《立案审批表》、《民事审判笔录》，证实肖涛与妻子感情差，家庭不和谐。
2、被告人肖涛父亲肖立龙签订的《屋面防水承包合同》及《防水工程合同》，证实肖涛父亲是工程老板，有一定经济实力。
3、鱼岳镇人民政府与肖立龙签订的《协议书》、《嘉鱼县火葬场业务收据》、《死亡户口注销证明》，证实被告人肖涛家庭发生重大变故，其弟弟于2013年2月16日死亡。
4、被告人肖涛购买的火车票及其手机来电记录截屏图片，证实被告人肖涛使用真名购买火车票及加入婚博会。
对于公诉机关所出示的证据，被告人肖涛及其辩护人对被害人付某的部分陈述真实性存疑，认为被害人付某在2012年10月已经知道被告人肖涛的真实姓名。对公诉机关出具的其他证据，被告人肖涛及其辩护人未提出实质性意见。
对于辩护人提供的证据，公诉机关对证据2的真实性存疑，对其他证据的真实性不存疑义，但认为与本案指控的犯罪事实并无直接因果关系及证明力。
对于控、辩双方的证据及相应的质证意见，本院认为，辩护人出示的证据1证实肖涛在妻子起诉离婚时并不同意离婚，辩护人出示的证据2不能证明肖立龙的资产情况，且与被告人肖涛有无还款能力无直接关系，辩护人出示的证据3不能证明肖涛具有客观还款不能的事由，辩护人出具的证据4不能证实被害人付某知道“肖涛”是被告人的真实姓名。故辩护人出示的证据对于被告人肖涛的行为并非诈骗行为的事实认定无直接证明力，本院不予采信。对于公诉机关所出示的证据，本院经庭审质证认为，上述证据来源及收集程序合法，内容客观真实，可予采信。
根据上述经庭审采信的证据，本院确认如下事实：
被告人肖涛于2012年3月，化名张涛、隐满婚史开始与被害人付某建立恋爱关系。同年7月至12月间，其以与他人合伙开店做生意等为名，多次在上海市宝山区殷高西路XXX号XXX室等处向付某借款约人民币13万元。期间，被告人肖涛隐瞒个人及家庭真实经济状况，隐瞒钱款去向，致使付某受蒙蔽多次借款。上述钱款被被告人肖涛实际用于赌博等。2013年1月15日，在付某及家人执意提出写借条的要求下，被告人肖涛以张涛的身份出具借条承诺分期还款，但在期限届满后未按约偿还，后被发现其身份虚假。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
一、被告人肖涛的行为是否构成诈骗罪
确认被告人肖涛的行为是诈骗犯罪还是民事债权债务纠纷，关键在于被告人肖涛是否具有非法占有他人财产的故意。而对于被告人的故意应从被告人事前有无履行能力、是否实施欺诈行为、是否具有还款意愿及不能归还的原因等诸方面予以考量。
首先，被告人肖涛没有还款能力，也没有还款意愿和行为。被告人肖涛没有固定工作和经济来源，其在上海与被害人付某共同生活期间开销均由付某支出。辩护人出示的证据2仅能证实其父亲从事过施工项目的承包，并不能证实被告人肖涛或其父亲的真实资产情况。被告人肖涛在出具借条时承诺分期还款，但还款日到后却没有任何还款行为，辩护人所提出的被告人弟弟死亡的家庭重大变故，发生在被告人肖涛承诺还款日之后，该重大变故并不构成其客观还款不能的事由，可见其没有还款意愿。关于辩护人提出被告人肖涛曾归还过部分借款的意见，本院认为，被告人肖涛在案发前归还过小部分借款并不能代表其没有诈骗故意，况且该部分数额已在犯罪数额中予以扣除。因此，辩护人的相关辩护意见，本院均不予采信。
其次，被告人肖涛采取了欺骗的手段取得财物。一方面，从被害人付某的陈述中可以反映出，其在看到署名“肖涛”的身份证及皮夹中的女婴照片时曾提出过质疑，但被告人肖涛均对此作了虚假解释，且被害人付某的陈述和证人杜某某的证言可以证实，被告人肖涛在书写借条时使用了“张涛”的名字。由此可以看出，“肖涛”和“张涛”两个名字在二人相处过程中被交替使用，使被害人对被告人真实身份的认识始终处于不确定状态。另一方面，证人杜某某的证言及被害人付某的陈述均可证实，被告人肖涛是以合伙开店的虚假理由借款，那么即使被害人付某知晓被告人肖涛的真实身份情况，也不影响被告人肖涛诈骗行为的成立。
综上，被告人肖涛没有固定经济来源，隐瞒真实姓名、婚史，隐瞒借款去向，在还款期限届满后没有任何偿还行为，上述行为足以证明其对所得借款具有非法占有的故意，故其行为构成诈骗罪。辩护人关于被告人肖涛不构成诈骗罪的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、被告人肖涛是否具有自首情节
被告人肖涛虽然在到公安机关如实供述了主要犯罪事实，但在庭审中否认向被害人隐瞒真实姓名、婚史以及钱款去向，对主要犯罪事实予以翻供，故依法不能认定具有自首情节。辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。
综上，被告人肖涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人肖涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月25日起至2016年8月24日止。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
二、追缴被告人肖涛的违法所得，依法发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 周月霞
二〇一四年三月十九日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。