湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民二终字第00096号
上诉人（原审被告）张占先，男，1972年10月14日出生，汉族，住浠水县。
委托代理人吴慧文，女，1973年11月8日出生，汉族，住浠水县。系张占先妻子。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）湖北凯鑫大件运输有限公司。住所地：黄石市黄石港区花湖街办花湖大道**号**栋*单元***室。组织机构代码证：69176891-5。
法定代表人钱战斗，经理。
委托代理人张建华，湖北人本律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人陈程，湖北人本律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。
上诉人张占先为与被上诉人湖北凯鑫大件运输有限公司（以下简称“湖北凯鑫公司”）车辆租赁合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第00344号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成由审判员潘敬秋担任审判长，审判员周扬洲，代理审判员张秋月参加的合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理，上诉人张占先及其委托代理人吴慧文，被上诉人湖北凯鑫公司的法定代表人钱战斗、委托代理人张建华、陈程均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，湖北凯鑫物流有限公司于2014年12月11日经黄石市工商行政管理局准予变更为湖北凯鑫大件运输有限公司，从事大型物件运输（一类）。同年11月，湖北凯鑫公司承接天津华电重工机械有限公司风力发电的塔架等设备运输至山西平鲁虎头山风电厂的业务。张占先经顾某、李某（另货车驾驶员）介绍与湖北凯鑫公司相识，同年11月19日，湖北凯鑫公司、张占先及顾某、李某在湖北凯鑫公司办公室达成口头协议，张占先将其所用的货车开到天津后的费用10000元由湖北凯鑫公司先垫付，张占先只负责运输，货车上路行驶后出现的问题由湖北凯鑫公司负责，运输一�月后给付张占先租金28000元，所垫付的费用由湖北凯鑫公司负担。当日，湖北凯鑫公司向张占先提供油卡一张（价款5000元）及车用电台、视频监控、测量仪、闪光棒、反光背心、安全帽、警示灯、拖车挂钩等物品，张占先承诺“以上物品若有损坏由本人自行按价赔偿，赔偿款从每月租金中扣除（另生活费补助标准为每人每天30元，预付款提前一天申请）。”同年11月21日，张占先向湖北凯鑫公司出具收据一份，其内容为“今收到湖北凯鑫物流有限公司五千元整现金和五千元整油卡，预付款，合计壹万元整（租车款）。”当日，张占先将其货车的墙板卸下，只驾驶货车头与顾某、李某驾驶的货车一起从黄石出发，次日晚到达天津。湖北凯鑫公司将事先准备好的翼BZ217挂车与张占先所用的货车头安装好后，将风力发电设备装上挂车。此时，张占先认为，其挂车系改装的，没有合法有效的证件，且超长、超宽，拒绝运输。双方经协商无果后，张占先将挂车卸下，驾驶货车头返回，于同年11月29日回到黄石。湖北凯鑫公司于2015年3月10日提起诉讼，请求判令张占先返还其预付款10000元，返还其车用电台等物品，并承担诉讼费。
另查明，湖北凯鑫公司于2014年11月26日为鄂Ｊ×××××-翼BZ217挂车自天津华电重工机械有限公司至山西平鲁虎头山风电厂运输线路向永城财产保险公司黄石中心支公司投保了商业保险，保险限额为70万元。张占先驾驶其货车往返天津的过境费为2025元，油卡支付4500元（余下500元原告已锁定）。在审理过程中，张占先将车用电台等物品当庭交付给湖北凯鑫公司。
原审认为：湖北凯鑫公司其业务经营范围是从事大型物件运输（一类），张占先应当知晓。经他人介绍与湖北凯鑫公司相识后，双方就本次货物�输至天津的费用、至天津后的运输线路、每月的租金达成合意，且张占先以其实际行动履行了该合意，即接受了湖北凯鑫公司提供的车用电台等物品、现金、油卡，并将其货车的墙板卸下，只驾驶货车头前往天津。双方虽未订立书面合同，但该合意是双方当事人订立合同的真实意思表示，其合同已经成立，双方的行为应当受到合同的约束。湖北凯鑫公司按照合同约定，已履行了给付其货车至天津的费用及物品的义务，张占先也应当按照合同约定，将湖北凯鑫公司的货物运送到目的地。而张占先以湖北凯鑫公司提供的挂车超长、超宽，且无有效证件为由，拒绝运输货物，致使湖北凯鑫公司合同的目的不能实现，其行为构成违约，应当承担责任，湖北凯鑫公司给付其至天津的费用张占先应当返还；尽管张占先已支付往返黄石至天津的费用，但因其行为违约，其费用应�由自己负担。故湖北凯鑫公司的诉讼请求予以支持。湖北凯鑫公司为张占先货车提供的车用电台等物品，张占先已当庭履行，并交付湖北凯鑫公司，其请求不予处理。张占先诉称，湖北凯鑫公司提供的挂车超长、超宽，且无有效证件，才拒签合同。湖北凯鑫公司的经营范围是从事大件物品运输，其挂车牌号为翼BZ217，应当得到了相关行政部门可以上路运输的许可，所承运的物品并非是易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品，或者是法律、行政法规禁止运输的其他物品。张占先既不能提供该挂车超长、超宽的证据，亦无行政执法部门认定该挂车超长、超宽不允许上路运输的证据，况且，湖北凯鑫公司为该货车及挂车向保险公司投保了商业保险，其损失程度已降至最低，故张占先的辩解理由不予采纳。遂判决：张占先返还湖北凯鑫公司预付款一万元（被告�油卡交付原告后，可扣除500元），于本判决书生效后十五日内付清。
上诉人张占先不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定张占先构成违约，其认定事实错误。原审法院认定“被告以原告提供的挂车超长、超宽，且无有效证件为由，拒绝运输货物，致使原告合同的目的不能实现，其行为构成违约，应当承担责任，原告给付其至天津的费用被告应当返还。”湖北凯鑫公司租用张占先的鄂Ｊ×××××主车，由湖北凯鑫公司提供所谓的翼BZ217挂车，进行运输，张占先将车从黄石开往天津后，发现挂车BZ217车改装后且货物超长、超宽、超重，遂要求湖北凯鑫公司提供该翼BZ217挂车的行车证，超限运输车辆通行证、准运证等，湖北凯鑫公司无法提供，湖北凯鑫公司不提供相关手续，张占先进行运输是违法运输，张占先当然有权拒绝，原审法院认定�占先违约显然错误，张占先在一审开庭时仍然要求提供翼BZ217挂车及货物运输手续，湖北凯鑫公司仍然无法提供。原审法院还同时认定“原告的经营范围是从事大件物品运输，其挂车牌号为翼BZ217，应当得到了相关行政部门可以上路运输的许可”。其这种推理来认定事实显然错误，湖北凯鑫公司的营业执照范围是从事大件物品运输，但不必然说明翼BZ217挂车的该批次大件运输，得到了相关部门上路运输的许可，这种逻辑推理认定事实没有依据，按照大件运输的相关规定“运输大件货物，属于超件运输的，应当按照规定向公路管理机构申请办理《超限运输车辆通行证》，按照核定的路线行车。在市区运送大件货物时，要经公安机关和市政工程部门审查并发给准运证，方可运输。”由此可见，湖北凯鑫公司取得大件运输的营业执照并不必然取得该批货的运输手续，两者没有必然关系，原审法院以这种逻辑推理认定事实错误。张占先鄂Ｊ×××××货车行车证上规定最多能载37吨，湖北凯鑫公司也很清楚，但湖北凯鑫公司提供的货物保险单中货物重量为58吨，加上翼BZ217挂车重量，严重超过鄂Ｊ×××××载重量，要求张占先违法运输，张占先有权拒绝该批货物运输，况且，货特重量加上挂车自重，严重超过公路规定超限的55吨最重量，湖北凯鑫公司要求张占先从事违法运输，张占先当然有权拒绝。原审法院认定张占先违约，运用法律错误。原审法院认定“被告既不能提供该挂车超长、超宽的证据，亦无行政执法部门认定该挂车超长、超宽不允许上路运输的证据”。原审法院认定该类证据由张占先提供，明显运用法律错误，挂车翼BZ217是湖北凯鑫公司提供给张占先的，该车的有关手续在湖北凯鑫公司处，张占先多次要求湖北凯鑫公司提供，湖北凯鑫公司拒不提供，根据证据规则第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由，拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”。从证据规则的该条规定显然翼BZ217挂车的有效证件证据由湖北凯鑫公司持有，湖北凯鑫公司拒不提供，视为湖北凯鑫公司没有翼BZ217挂车的相关证件及营运手续，张占先拒绝运输的理由成立，而原审法院将本应由湖北凯鑫公司举证的责任，错误导致由张占先举证，从而使张占先举证不能，错误得出张占先违约的事实。张占先的车辆是营运车辆，并且将车从黄石开往天津，路途花费一大笔费用，若能合法营运赚钱，不可能无故返回，耽误十天的损失，显然张占先无故拒绝运输也不符合常理。请求依法撤销浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第00344号民事判决，发回重审或改判。依法判决湖北凯鑫公司承担诉讼费用。
上诉人张占先为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一、保单一份。拟证明挂车没有任何合法手续，不符合要求；挂车超宽、超重。
证据二、蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00050号民事判决书。拟证明同样的案情事实，两地法院判决结果不一致。
被上诉人湖北凯鑫公司答辩称，原审认定张占先违约事实清楚证据充分。双方之间的运输合同合意在前期作为湖北凯鑫公司就运输货物重量以及规格全部向张占先予以说明，并向其提供了运输所需费用及工具，还明确告知张占先运输路线。作为承运人张占先明知这一行为，但张占先与其他司机发生争执，在没有征询湖北凯鑫公司意见的的情况下私自驾车返回。因此，原审认定张占先违约有证据证实。湖北凯鑫公司作为托运人，只�要将托运货物规格路线等事项告知承运人并支付相应费用就已经履行义务，张占先单方面认为其车辆不适合运输是其自己的责任。张占先自己的行为给湖北凯鑫公司造成的损失湖北凯鑫公司原审中并未提出，是出于对张占先经济状况的考虑。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人湖北凯鑫公司未向本院提交证据。
经庭审质证，湖北凯鑫公司对张占先提交的证据一真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，保单本身并不能证明挂车是否有合法手续及是否超宽超重，对其拟证明目的，本院不予采纳。湖北凯鑫公司对张占先提交的证据二的真实性、关联性、合法性无异议，但对拟证明目的有异议，认为湖北凯鑫公司已经对该判决书提起上诉，该判决书尚未生效。本院认为，该判决书还在本院�审中，尚未发生法律效力。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，一、本案当事人的法律关系是车辆租赁合同还是运输合同？
根据双方口头约定，张占先负责运输湖北凯鑫公司指定的货物，湖北凯鑫公司向其支付租金。张占先除了提供车辆，还需要提供驾驶车辆的服务，对车辆实施了控制，并不是简单的租赁车辆，张占先承担了车辆经营的风险，因此，本案中，双方当事人系运输合同关系，原审认定不当，本院予以纠正。
二、湖北凯鑫公司与张占先之间的运输合同是否有效？
《公路安全保护条例》第三十五条规定：“车辆载运不可解体物品，车货总体的外廊尺寸或者总质量超过公路、公路桥梁、公路隧道的限载、限高、限宽、限长标准，确需在公路、公路桥梁、公路隧道行驶的，从事运输的单位和�人应当向公路管理机构申请公路超限运输许可”。故湖北凯鑫公司与张占先约定的运输风力发电设备虽然超过限载、限宽、限长标准，但可以通过办理超限运输许可的方式，合法的运输货物，双方的约定并必然不违法，该合同系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，但必须在挂车办理超限运输许可后方可上路运输。双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。
三、关于双方当事人是否违约及其责任问题？
湖北凯鑫公司在合同履行中负责提供挂车、货物并组织运输，应当保证挂车合法上路行驶，提交相关手续证实该挂车运输符合上路行驶条件，从张占先在原审中提交的照片来看，挂车确实存在超长、超宽，庭审中，湖北凯鑫公司亦认可车辆存在超重、超宽、超长，但其在本院指定的期限内不能提供挂车已办理超重、超宽、超长手续，故本�认定湖北凯鑫公司提供的挂车不符合上路行驶条件，导致运输合同不能履行，造成6525元（过境费2025元、油卡4500元）的损失，负主要责任，应当承担60%的损失，承担6525元×60%＝3915元。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”，湖北凯鑫公司违约后，张占先未经催告并给予对方合理期限即自行将挂车卸下，驾驶货车返回，没有采取适当措施防止损失的扩大，负次要责任，应承担40%的损失，承担6525元×40%＝2610元。因本案运输合同未履行，对张占先已实际用去费用以外的款项（预付款10000元－过境费2025元－油卡4500元）3475元，张占先应当返还给湖北凯鑫公司。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百�十九条、第二百八十八条、第三百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第00344号民事判决。
二、张占先赔偿湖北凯鑫大件运输有限公司损失2610元。
三、张占先返还湖北凯鑫大件运输有限公司预付款3475元（如张占先将油卡退还湖北凯鑫大件运输有限公司，可扣除500元）。
四、驳回湖北凯鑫大件运输有限公司的其它诉讼请求。
上述判决确定的义务，限于本判决生效之日起五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费143元，由湖北凯鑫大件运输有限公司负担56元，张占先负担87元。二审案件受理费143元，由湖北凯鑫大件运输有限公司负担56元，张占先负担87元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘敬秋
审 判 员 周扬洲
代理审判员 张秋月
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李 栋