常州市天宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）天民初字第4818号
原告：常州天宁大饭店有限公司，住所地常州市延陵中路270号。
法定代表人：张元浩，总经理。
委托诉讼代理人徐晋庥，江苏圣圆律师事务所律师。
被告：常州第一建筑集团有限公司，住所地常州市钟楼区银花路4号。
法定代表人：芮永昇，董事长。
委托诉讼代理人：董娟，女，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：卢敏，江苏怀德律师事务所律师。
原告常州天宁大饭店有限公司（以下简称天宁大饭店）诉被告常州第一建筑集团有限公司（以下简称一建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月21日立案受理后，依法进行了审理。本院于2015年12月4日作出（2015）天民初字第2609号民事判决，后一建司提出上诉。江苏省常州市中级人民法院于2016年7月7日作出（2016）苏04民终1430号民事裁定，裁定撤销本院（2015）天民初字第2609号民事判决，该案发回本院重审。本院于2016年9月21日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天宁大饭店的委托诉讼代理人徐晋庥，被告一建司的委托诉讼代理人董娟、卢敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天宁大饭店向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付天宁大饭店工程施工合同违约金3155587.14元（其中延误工期违约金2916708.48元；工程质量违约金238878.66元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年7月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由被告承包建设天宁大饭店改造工程，工程承包范围为：施工图及工程量清单范围内的全部土建、安装改造工程。合同约定工期为总日历天数150天。合同签订后，原告于2010年8月30日发出开工令，确定工程开工日为2010年9月6日。被告在施工过程中管理混乱，责任性差，导致工程进展缓慢，工程质量问题不断，为此，常州市工程质量监督站依法对该工程实施监管，多次发出整改通知书，责令被告返工和整改，被告经多次反复整修，直至2013年4月28日才通过最后竣工质量验收，延误工期达814天。按合同约定，被告已构成工期延误违约，应承担违约责任。根据常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第2404号民事判决书认定，本工程总造价为11943933.15元，根据合同约定的0.03%/天违约金标准，被告应支付工期延误违约金共计2916708.48元。根据双方《建设工程施工合同》“专用条款”第十条之35.2条第二款规定，工程出现质量问题，被告除应当返工至合格以外，还应承担工程造价2%的违约金。因此，被告应支付工程质量违约金238878.66元（11943933.15元*2%）。故提出前列诉讼请求。
被告一建司辩称，一、涉案工程双方分别签订了二份施工合同，一份是原告起诉时使用的2010年7月7日的《建设工程施工合同》，仅用于备案，不是双方实际履行的合同。双方实际履行的是2010年6月7日的《建设工程施工合同》，该份合同系双方在招投标之前就进行实质性谈判并签订的施工合同，故该二份合同因违反招投标法而不具有法律效力。二、被告实际承包的范围只是土建部分，并不包括水电、消防、门窗、外墙装饰、内饰装修等工程，合同约定的工期150天只是土建工程工期，故不能以此整个工程的竣工时间作为被告的工期。三、原告以2013年4月28日作为竣工日期是错误的，涉案工程的质量竣工验收记录上明确载明竣工日期为2012年1月11日，且涉案工程早于2012年4月份即开始营业，故涉案工程实际竣工日期应为2012年1月11日。四、涉案工程至2012年1月11日完工是原告造成的，造成工期延长情况主要有四种情况：1、涉案工程因施工方案变化及工程量增加引起工期延长；2、涉案工程因施工图纸提供的延误造成工期延长；3、涉案工程因建设单位手续不全受到停工处罚造成工期延长；4、涉案工程因其他分包工程的迟延造成工期延长。因原告的原因造成工期延长，给被告造成巨大的经济损失，被告保留对原告追究因工期延长造成损失的权利。五、即使合同有效，被告也无需承担质量违约金。涉案工程已经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位一次性共同验收合格，并经相关部门备案，且交付原告使用至今，足以证明工程质量达到合同约定的合格标准，原告要求被告承担质量违约金无依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年7月6日，天宁大饭店向一建司发出中标通知书，通知一建司为中标人，中标通知书明确中标范围为：土石方、房屋结构、一般水电、外墙装饰、通风空调、电梯工程、建筑幕墙、金属门窗、消防工程等；中标价为650万元，中标工期150天。要求一建司在限期内签订合同。2010年7月7日，天宁大饭店、一建司签订天宁大饭店改造工程的建设工程施工合同，由一建司负责施工图及工程量清单范围内的全部土建、安装改造工程；开工日期2010年7月，以总监理工程师签署的开工报告为准，竣工日期以工程竣工质量验收合格为准，工期总天数150天；总监理工程师林云，发包人工程师张元浩，项目经理杨宏；由发包人造成的工期延误工期顺延；合同价款6500000.47元，采用固定价格合同；由承包人原因引起的工期延误，承包人按分部分项工程费的0.03%/天承担违约金；除返工合格外，应按分部分项工程费的2%承担违约责任；承包人竣工验收合格后30天内提供结算报告，结算审计时限执行财建（2004）369号文件规定，逾期按通用条款执行。
2010年8月30日，天宁大饭店发出开工令，明确开工时间为2010年9月6日。后一建司按约施工。
2011年5月20日，常州市城乡建设局向被告发出责令（停工）整改通知书，内容为：你公司承接的天宁大饭店改造工程，在施工许可新建框架二屋的基础上加层施工，拟增加二屋，建筑面积约800平米，造价约80万元，目前正在加一层，由天宁大饭店投资建设。你公司在该加层部分施工图设计文件未经审查批准的情况下擅自施工，违反了国务院《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定。现责令你公司立即停工。被告收到上述通知书后于2011年5月21日起停工。同年6月29日，加层审图通过，被告于6月30日起复工。
2011年9月2日，天宁大饭店、一建司签署了主楼5-11层的整改回复，确认相关问题已整改完毕，于2011年9月2日进行复验、合格；2012年1月6日，双方又签署了主楼1-4层整改回复，确认整改已完成。
2011年10月10日，一建司向天宁大饭店出具施工单位签证申报单，载明:天宁大饭店自2010年9月6日正式开工，合同工期为150天，但在施工过程中，由于各种因素，导致合同工期必须顺延；综合增加的工期，总工期应为500天，应顺延350天。监理审核意见为：该签证单要求与甲方、审计单位、监理单位、施工单位共同会签确认。天宁大饭店对该签证申报单未予确认。
2012年11月16日，天宁大饭店收到一建司提交的总价16750265.55元的竣工结算报告。2012年11月21日，双方签署工程质量竣工验收记录，建筑面积17631㎡，开工日期2010年9月6日，竣工日期2012年1月11日，综合验收结论为符合要求，同意验收。
2013年2月1日，双方就已完工的增补项目为了完善手续而补签了“补充协议”，对原合同外增加工程价款约定为4919600元；合同价款按原合同约定支付；增建面积4267㎡。
2013年4月28日，常州建设工程质量监督站向一建司、盈通建设发出工程质量整改通知书，载明监督检查中发现的质量问题，要求于2013年5月10日前整改完毕。后天宁大饭店、一建司、江苏盈通建设科技发展有限公司等单位向常州市质量监督站出具工程质量整改完成报告，载明质监站2013年4月28日发出的工程质量整改通知书中指出的天宁大饭店改造、装饰工程存在的问题已整改完毕。
2013年3月25日，质监人员签署竣工验收核查表，明确工程款已按合同约定支付到位；已完成工程设计及合同约定的各项内容；已通过施工质量验收，责令整改内容已整改完毕。
2013年4月28日，验收组负责人王建才签署竣工验收意见表，明确验收时间为2013年4月28日，并由参加竣工验收组的勘察、设计、施工、监理、建设单位的人员签字。其中天宁大饭店由王建才签字，一建司由杨宏签字。
另查明，一建司曾于2013年12月10日诉至本院，要求天宁大饭店支付工程款7480201.82元及利息。该案审理中，经一建司申请，本院委托常州天常孜信房地产评估咨询有限公司对天宁大饭店改造工程进行了工程造价司法鉴定。常州天常孜信房地产评估咨询有限公司出具工程造价评估鉴定报告书，鉴定结果为11943933.15元，其中分部分项工程量总计9134770.69元。本院于2015年8月14日作出（2013）天民初字第2404号民事判决，认定天宁大饭店与一建司于2010年7月7日签订的建设工程施工合同合法、有效。判决由天宁大饭店向一建司支付工程款6096736.49元。现该判决已发生法律效力。
诉讼中，一建司提供一份2010年6月7日天宁大饭店、一建司签订的建设工程施工合同，该份合同与2010年7月7日双方签订的建设工程施工合同主要在23条合同价款及调整、26条工程款（进度款）支付以及工程质量保修书中第五条质量保修金的返还三个方面不一致。该合同第38条工程分包第38.1本工程发包人同意承包人分包的工程中约定：承包人作为总承包管理单位，承担总承包管理的责任，发包人另行单独招标的各专业分项工程均纳入总承包管理。承包人对各专业分项工程分包人的施工作业予以配合和管理，保证各分包人专业分项工程的正常施工。对于发包人另行单独招标发包的各专业分项工程，发包人向承包人支付总包配合管理费为分项工程审定价的3%。
经查，实际施工中，天宁大饭店向一建司支付了总包配合管理费。
一建司另提供一份补充协议，主要内容为：天宁大饭店（发包人，甲方）、一建司（承包人，乙方）分别于2010年6月7日和2010年7月7日签订二份天宁大饭店改造工程《建设工程施工合同》，本补充协议约定。两份合同的内容如有不一致的地方，以2010年6月7日签订的《建设工程施工合同》为准；乙方实际承包施工范围为新建、改造房屋土建部分。一建司据此认为双方实际履行的合同是2010年6月7日的合同，其实际施工范围仅限于土建部分，并不包括水电、消防、门窗、外墙装饰、内饰装修等工程，合同约定的工期150天只是土建工程工期，土建部分已于2012年1月11日竣工验收合格，故不能以此整个工程的竣工时间作为被告的工期。
审理中，为查明涉案工程因存在工程量的增加、变更导致是否需要延长施工期限的事实，本院询问双方是否需要进行审计评估或鉴定。双方均明确表示不需要，一建司并认为这应该由天宁大饭店举证。
上述事实，有原告提供的2010年7月7日的建设工程施工合同、开工令、竣工验收资料、本院（2013）天民初字第2404号民事判决书、工程变更单，被告提供的中标通知书、工程联系单、工程通知单、设计变更通知单、技术回复单、报审表、整改通知书、工程复工报审表、工序质量报验单、签证申报单、补充协议、质量验收证明、2010年6月7日的建筑安装施工合同及当事人的陈述等证据证实。
本案的争议焦点为：1、本案中二份建设工程施工合同效力的认定；2、涉案工程竣工日期的确定；3、涉案工程工期的确定；4、一建司是否工期违约及违约金计算；5、一建司是否应承担质量违约金。
一、关于本案中二份建设工程施工合同效力的问题。根据招投标法的规定，涉案工程不属强制招投标的项目。本院认为，本案工程项目虽非强制性的需要招投标，但涉案工程事实上经过了招投标，根据规定，也应以备案的中标合同为准。原、被告于2010年6月7日签订的建设工程施工合同发生于中标之前，即原告事先选定了承包人而走招投标程序，根据规定，该份合同属明标暗定，因串标而无效。无效后参照实际履行的合同来结算。现已发生法律效力的本院（2013）天民初字第2404号民事判决书中已认定原、被告于2010年7月7日签订的建设工程施工合同合法、有效，且已按该合同约定的结算方式作出了判决，故本院认定双方于2010年7月7日签订的建设工程施工合同合法、有效，对双方具有约束力。
二、关于涉案工程竣工日期的确定问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。原、被告双方合同也约定，竣工日期以工程竣工质量验收合格为准。本案中，存在三次验收记录：1、2012年11月21日，建设单位天宁大饭店、施工单位一建司、监理单位、设计单位在单位（子单位）工程质量竣工验收记录表上签字、盖章，工程名称为天宁大饭店改造工程，9个分部工程综合验收结论为：符合要求，同意验收。该验收记录表载明开工日期2010年9月6日，竣工日期2012年1月11日；2、2013年3月25日，天宁大饭店、一建司、监理单位、质监人员在竣工验收核查表上签字、盖章，明确天宁大饭店改造工程总包单位为一建司，现已完成工程设计及合同约定的各项内容，已通过施工质量验收，责令整改内容已整改完毕；3、2013年4月28日，由勘察单位、设计单位、施工单位一建司、监理单位、建设单位天宁大饭店组成的验收组共同签署了竣工验收意见，竣工验收意见表载明：工程名称天宁大饭店改造建设项目，验收时间2013年4月28日，验收组意见:本工程建设参建各方的质量行为符合现行法律、法规的规定；工程技术保证资料符合工程建设标准强制性条文的规定；实物质量能满足结构安全功能和正常使用功能要求。一建司由项目经理杨宏签字，监理单位由总监理工程师林云签字，天宁大饭店由王建才作为验收组负责人签字。
本院认为，虽然双方2012年11月21日在单位（子单位）工程质量竣工验收记录表上签字、盖章，工程质量竣工验收记录明确竣工日期为2012年1月11日；但双方合同约定了竣工日期以工程竣工质量验收合格为准。一建司作为天宁大饭店改造工程的总承包管理单位，负责施工图及工程量清单范围内的全部土建、安装改造工程，承担总承包管理的责任。根据双方的约定，天宁大饭店另行单独招标发包的各专业分项工程均纳入一建司总承包管理范围，一建司对各专业分项工程分包人的施工作业予以配合和管理，保证各分包人专业分项工程的正常施工。天宁大饭店、一建司对总承包配合管理费的支付也进行了约定，且天宁大饭店也实际支付了该费用。2012年11月21日，双方仅对土建分部工程进行了质量竣工验收，因施工过程中存在整改项目，直至2013年4月28日整改内容才整改完毕，并于2013年4月28日整个改造工程通过了验收组的竣工验收。故涉案工程竣工验收日应以2013年4月28日为准。
三、关于涉案工程工期的确定问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天宁大饭店主张根据合同约定工期总天数为150天，一建司抗辩工程有增补项目，应相应顺延工期。根据上述规定，一建司应提供因工程存在增补项目等因素致工期顺延的证据。诉讼中，一建司提供了一份2011年10月10日一建司向天宁大饭店出具的施工单位签证申报单，主张应顺延工期350天。因该签证申报表未得到天宁大饭店的签字确认，天宁大饭店不予认可。审理中，本院为进一步查明涉案工程因存在工程量的增加、变更导致是否需要延长施工期限的事实，本院询问双方是否需要进行审计评估或鉴定。双方均明确表示不需要，一建司并认为这应该由天宁大饭店举证。本院认为是否需要顺延工期是一建司的举证责任，现一建司明确不需要审计评估或鉴定，应承担举证不能的不利后果。
本案中，常州市城乡建设局于2011年5月20日向一建司发出责令（停工）整改通知书，要求立即停工。一建司收到上述通知书后于2011年5月21日起停工，同年6月30日起复工，停工天数共计40天。此次停工系天宁大饭店改造过程中因加层施工、施工设计文件未经审核批准，违反相关规定所致，责任应由天宁大饭店承担。故对延误的工期，一建司可相应顺延。
综上，本院认定涉案工程的工期为150+40=190天。
四、关于一建司是否工期违约及违约金计算的问题。本案工程于2010年9月6日开工，2013年4月28日竣工，历时965天。而按前述计算的总工期为190天，故原告延误工期为775天，已构成违约，应按约承担违约金。合同约定，由承包人原因引起的工期延误，承包人按分部分项工程费的0.03%/天承担违约金，故一建公司要求以分部分项工程费为基数计算违约金的主张本院予以采信。该工程的分部分项工程费为9134770.69元，违约金为9134770.69元*0.03%/天*775天=2123834.18元。
五、关于一建司是否应承担质量违约金的问题。合同约定，除返工合格外，应按分部分项工程费的2%承担违约责任。工程虽存在质量问题，但经一建司整改，验收组于2013年4月28日签署了验收意见，已通过施工质量验收。故一建司返工合格，无须再承担质量违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下：
一、常州第一建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常州天宁大饭店有限公司支付工期违约金2123834.18元。
二、驳回常州天宁大饭店有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32045元，由常州第一建筑集团有限公司负担29045元，由常州天宁大饭店有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 许小华
人民陪审员 黄介华
人民陪审员 陈建一
二〇一七年六月十五日
见习书记员 钟含笑