上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终586号
上诉人（原审原告）青岛利源好集团有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区XX公路XX弄XX幢XX层XX室，主要经营地上海市浦东新区XX大道XX环XX中心XX楼XX。负责人管婷，总经理。委托代理人赵会丽，上海博拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周颖，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX村XX号XX室。上诉人青岛利源好集团有限公司上海分公司（以下简称青岛利源好上海分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第26426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，青岛利源好上海分公司于2014年7月24日正式成立，周颖2014年7月23日入职，担任前台工作。2014年11月30日，双方签订劳动合同，期限自2014年7月22日至2017年7月21日的劳动合同。该合同约定周颖在青岛利源好上海分公司处担任人事行政助理一职。2015年5月15日，青岛利源好上海分公司向周颖出具《解除劳动合同通知书》，内容为，“现基于你严重违反我单位的规章制度，决定于2015年5月15日与你解除劳动合同。”2015年5月22日，周颖向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令：1、双方自2015年5月16日起恢复劳动关系；2、青岛利源好上海分公司支付周颖2015年4月1日至2015年4月30日工资5,920元；3、支付2015年5月1日至2015年5月15日工资2,968.70元；4、支付2014年8月24日至2014年11月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额16,149.40元；5、按每月5,000元标准支付2015年5月16日至裁决之日的工资。2015年6月30日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令:双方自2015年5月16日起恢复劳动关系；青岛利源好上海分公司支付周颖2015年4月1日至4月30日的工资5,452.72元、2015年5月1日至5月15日的工资2,968.70元、2014年8月24日至2014年11月29日未签订劳动合同双倍工资差额16,149.40元，2015年5月22日至仲裁裁决之日的工资6,428.57元。青岛利源好上海分公司不服，诉至原审法院，要求判令：1、无需与周颖恢复劳动关系；2、无需支付周颖2015年5月22日至判决之日止的工资；3、无需支付周颖2014年8月24日至2014年11月29日未签劳动合同双倍工资差额16,149.40元。原审审理中，1、青岛利源好上海分公司明确解除理由为2015年4月存在无故缺勤，但具体天数不明，对此亦无证据证明；2、青岛利源好上海分公司确认其处并无周颖签字认可的规章制度；3、双方一致确认，（1）周颖2014年7月入职后，青岛利源好上海分公司一直未与其签订劳动合同，青岛利源好上海分公司向人事行政主管询问此事。其答复称让周颖再等等或自行询问公司。但青岛利源好上海分公司一直未予答复，直至2014年11月底双方签订书面劳动合同。该期间，工资均正常发放；（2）周颖工资组成为5,000元为基本工资，200元/月交通费，300元/月通讯费，另有20元/天的饭贴；（3）周颖经济补偿金基数按照5,500元/月计。原审审理中，周颖不再要求与青岛利源好上海分公司恢复劳动关系，转而要求其支付违法解除赔偿金12,000元。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，青岛利源好上海分公司称周颖的具体违纪行为系其2015年4月存在无故缺勤，遭周颖否认。青岛利源好上海分公司对周颖具体缺勤天数未能明确，亦未提供证据证明周颖存在缺勤行为。故对青岛利源好上海分公司主张周颖存在严重违纪行为的观点，原审法院难以采信。对青岛利源好上海分公司解除周颖劳动合同的合法性，原审法院不予确认。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。审理中，周颖选择要求青岛利源好上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法不悖。双方一致确认，经济补偿金基数按照5,500元/月计,结合周颖的工作年限，青岛利源好上海分公司应当支付周颖违法解除劳动合同的经济赔偿金11,000元。原审法院对仲裁裁令青岛利源好上海分公司与周颖恢复劳动关系并支付恢复期工资的裁决结果，不再予以判明。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，周颖在青岛利源好上海分公司成立之日即已经入职，直至2014年11月30日，双方才订立书面劳动合同。双方一致确认，此间，周颖曾向青岛利源好上海分公司处询问签订合同事宜。但青岛利源好上海分公司处一直未予明确答复，青岛利源好上海分公司未能提供其他证据证明其已履行诚信磋商义务，理应支付周颖相应期间未签订劳动合同的双倍工资差额。经计算，青岛利源好上海分公司应支付周颖2014年8月24日至2014年11月29日期间未签劳动合同双倍工资差额不低于仲裁裁决金额，周颖对仲裁裁决结果未提异议，故青岛利源好上海分公司应当支付周颖前述期间双倍工资差额16,149.40元。双方对仲裁裁决的，青岛利源好上海分公司支付周颖2015年4月1日至4月30日期间工资4,552.72元，2015年5月1日至5月15日期间工资2,968.70元均无异议，原审法院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院于二○一五年十月二十三日作出判决：一、青岛利源好集团有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内向周颖支付2015年4月1日至2015年4月30日的工资5,452.72元；二、青岛利源好集团有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内向周颖支付2015年5月1日至2015年5月15日的工资2,968.70元；三、青岛利源好集团有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内向周颖支付违法解除劳动合同赔偿金11,000元；四、青岛利源好集团有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内向周颖支付未签劳动合同双倍工资16,149.40元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，青岛利源好上海分公司不服，向本院提出上诉称：1、周颖2015年4月1日至30日期间多次旷工和不按照规定打卡，公司在原审时提供了2015年4月的考勤统计表，证明周颖2015年4月份无故旷工4天，不按照规定打卡9天。故公司解除与周颖的劳动关系合法，不应支付违法解除的赔偿金。2、周颖4月份共出勤17天，工资应为3,908元，5月份出勤11天，工资应为2,528.73元。原审法院计算错误。3、周颖试用期三个月，试用期工资为4,000元/月，转正后工资为5,000元/月，故未签合同的双倍工资应为14,109.89元，原审法院计算有误。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判青岛利源好上海分公司无需支付周颖违法解除劳动合同的赔偿金、2015年4月1日至30日的工资、2015年5月1日至15日的工资及未签劳动合同双倍工资。被上诉人周颖辩称：不同意青岛利源好上海分公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。上诉人青岛利源好上海分公司对原审法院认定的两节事实提出异议：1、原审认定“青岛利源好上海分公司明确解除理由为2015年4月存在无故缺勤，但具体天数不明，对此亦无证据证明”有误，原审庭审中，公司就周颖的缺勤天数予以了说明并提供了考勤记录、员工进出记录一览表予以证明；2、原审认定“周颖工资组成为5,000元为基本工资”应为转正后的工资，试用期三个月内的基本工资是4,000元/月，且饭贴并非固定，出勤一天算一天。周颖对青岛利源好上海分公司的第一项异议不认可，称公司原审时并未提供证据；关于工资，双方原审时确认按5,500元计。经查，原审庭审时，青岛利源好上海分公司陈述“严重违纪是指2015年4月周颖无故缺勤，具体天数公司也不清楚”。原审法院询问青岛利源好上海分公司主张周颖在2015年4月缺勤有无证据证明？青岛利源好上海分公司回答：“无”。青岛利源好上海分公司在周颖一案中并未提供过考勤记录、员工进出记录一览表。青岛利源好上海分公司确认周颖的每月工资为5,000元、饭贴20元/天、交通费200元/月、通讯费300元/月，并未提及试用期工资为4,000元/月。综上，本院对青岛利源好上海分公司的上述异议均不予采纳。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，青岛利源好上海分公司主张周颖2015年4月有多日无故旷工及未按规定打卡，因此公司才解除劳动合同，但在原审时表示旷工的具体天数不清楚，且未提供证据证明，故原审法院未采纳青岛利源好上海分公司的主张，认定青岛利源好上海分公司构成违法解除，并无不当。关于未签劳动合同的双倍工资，青岛利源好上海分公司在原审时确认周颖的基本工资为5,000元/月，亦未提及试用期工资为4,000元/月的主张，原审法院根据青岛利源好上海分公司确认的事实，计算周颖未签劳动合同的双倍工资，亦无不当。关于2015年4月、5月的工资，仲裁裁决后，青岛利源好上海分公司未就该两项裁决内容向原审法院提出诉讼请求，应视为服从相关裁决的内容，现其在二审时又对此提出上诉，本院不予采纳。综上所述，青岛利源好上海分公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人青岛利源好集团有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年四月二十五日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……