浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终723号
上诉人（原审被告）：胡柏成,男,1958年1月12日出生,汉族，住绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：丁继胜、严炎中，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴建龙,男,1967年1月19日出生,汉族,住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：楼东平、周敏丽，浙江越光律师事务所律师。
原审被告：浙江大钱门置业有限公司。住所地：绍兴市柯桥区钱清镇镇前路。
法定代表人：刘浩传。
原审被告：张兴根,男,1962年10月29日出生,汉族,住绍兴市柯桥区。
上诉人胡柏成因与被上诉人吴建龙、原审被告浙江大钱门置业有限公司（以下简称大钱门公司）、张兴根民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
胡柏成上诉请求：一、变更原审判决第一项中的“大钱门公司支付计算至2017年3月31日的利息1605.06万元”为“大钱门公司支付计算至2017年3月31日的利息1298.9589万元”；二、撤销原审判决第二项中“大钱门公司应支付吴建龙364万元”的内容；三、撤销原审判决第三项；四、由吴建龙承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决对案涉借款利息的支付、实现债权费用等事实的认定及法律适用存在错误。一、原审判令大钱门公司向吴建龙支付计算至2017年3月31日的利息1605.06万元，没有事实依据。1.原审法院认定2017年3月31日前的欠付利息金额错误。吴建龙在原审中承认大钱门公司2016年1月17日前的利息已付清，原审法院以《对账函》否认该事实，与当事人的自认存在矛盾，且吴建龙的原审诉讼请求中并未主张该部分利息，原判超出了吴建龙的诉讼请求。故对2016年1月17日前积欠利息291.06万元的事实，应不予认定。2.2016年1月18日至2017年3月31日的利息应为1298.9589万元，而非1314万元。二、原审判令大钱门公司支付至2015年5月24日的违约金364万元错误。吴建龙主张大钱门公司应支付违约金1971万元（计算至2017年3月31日），按其诉讼请求，该违约金系从2016年1月18日开始计算，原审法院确定2015年5月24日前的违约金为324万元，非吴建龙的诉讼请求范围。三、原审判令大钱门公司支付律师代理费50万元没有事实和法律依据。借款合同中虽有违约方支付实现债权费用的约定，但该约定未明确应包括律师费用，该费用不应得到支持。
被上诉人吴建龙答辩称：胡柏成的上诉请求没有法律依据。原审事实清楚，证据充分，适用法律正确，不存在胡柏成所述的错判情形。一、《对帐函》记载的“截止2016年1月17日已支付利息2265万余元”，并不表明2016年1月17日之前的利息已经付清，仅表明最后一次支付利息的时间为2016年1月17日。原审法院已计算借款之日起至2017年3月31日止的利息，并扣减已支付的利息22156666元，对大钱门公司积欠的利息数额进行了调整。二、对2016年1月18日起至2017年3月31日止的利息，经计算确为1314万元，胡柏成的计算方式不当。三、关于违约金，原审法院仅支持364万元，并不存在超裁情况。吴建龙的诉讼请求中，要求大钱门公司支付欠款9000万元并支付利息、违约金，原审判决支持利息1605.6万元及违约金364万元，无论采用何种方法计算，均在吴建龙的诉讼请求范围内。四、对于支持律师费的诉请，有事实和法律依据。借款合同中，胡柏成、吴建龙对借款合同均予以确认，对真实性无异议。该合同第四项明确约定了实现债权的费用，应为合同各方真实意思表示，不存在违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。吴建龙为实现债权，提起本案诉讼，支付了50万元律师费，其收费也符合浙江省律师行业的收费标准。
吴建龙于2017年4月5日向原审法院起诉请求：1.大钱门公司支付吴建龙欠款本金9000万元，并支付利息1621万元，违约金1971万元（利息、违约金暂计至2017年3月31日；2017年4月1日至实际履行之日止利息按年利率12%计算，违约金按日万分之五计算）；2.大钱门公司支付吴建龙为实现债权支出的费用50万元；3.胡柏成、张兴根对大钱门公司上述两项债务承担连带保证责任，各自承担的最高额为大钱门公司借款合同项下总债务（包括本金、利息及实现债权的费用）的33.33%；4.本案的诉讼费用由大钱门公司、胡柏成、张兴根承担。
原审法院审理查明：2013年11月22日，吴建龙与大钱门公司、胡柏成、张兴根签订《借款合同》一份，约定大钱门公司因工程需要，向吴建龙借款8500万元，于协议签订之日起三个工作日内由吴建龙在11月25日出借2500万元，12月25日出借3000万元，1月19日出借3000万元。借款期限为本金2500万元借期11个月，本金3000万元借期12个月，本金3000万元借期13个月。借款利率为年息14%，按季付息。胡柏成、张兴根自愿为大钱门公司的债务承担连带保证责任，各保证人承担的保证义务最高额为大钱门公司该借款合同项下总债务（包括本金、利息及实现债权的费用）的33.33%，保证期间为两年。若未按约定还本付息的，吴建龙有权要求借款提前到期，并要求支付日万分之五的违约金。合同签订后，吴建龙分别于2013年11月25日、2013年12月26日、2014年1月17日汇付2500万元、3000万元、3000万元给大钱门公司。
2014年4月28日，吴建龙与大钱门公司、胡柏成、张兴根又签订《借款合同》一份，约定大钱门公司因工程需要，向吴建龙借款500万元。借款期限为2014年4月28日起至2015年1月19日止。借款利率为年息14%，按季付息。胡柏成、张兴根自愿为大钱门公司的债务承担连带保证责任，各保证人承担的保证义务最高额为大钱门公司该借款合同项下总债务（包括本金、利息及实现债权的费用）的33.33%，保证期间为两年。若未按约定还本付息的，吴建龙有权要求借款提前到期，并要求支付日万分之五的违约金。合同签订后，吴建龙于协议签订当日汇付500万元给大钱门公司。
2015年5月25日，吴建龙向大钱门公司、胡柏成、张兴根出具《承诺书》一份，载明大钱门公司于2013年11月22日和2014年4月28日向吴建龙借款9000万元，借款年利率由14%降至12%，减低后的利率起始日从2015年7月1日执行。浙江向日葵光能科技股份有限公司(以下简称向日葵公司)向绍兴银行股份有限公司开发区支行（后更名为绍兴银行股份有限公司城东支行，以下均简称绍兴银行城东支行）融资借款，以大钱门公司相应房产进行抵押担保，借款期限内如遇相应抵押房产销售、处置等情况，在10个工作日内应归还借款将相应抵押物归还给大钱门公司，相应抵押物取消。吴建龙同时承诺，向日葵公司向绍兴银行城东支行的相应借款如不能归还的情况下，由吴建龙借款给大钱门公司9000万元，作为核销的借款金额，不足部分由吴建龙公司在大钱门公司的房产作为抵押物归还。此后，向日葵公司向绍兴银行城东支行借款1亿元，借期分别为2015年5月27日至2015年8月27日，2015年8月20日至2016年5月19日，2016年5月23日至2017年5月10日。向日葵公司向绍兴银行城东支行借款1亿元，其中5000万元借期为2017年4月28日至2017年12月20日，另5000万元借期为2017年5月8日至2017年12月21日。而大钱门公司则以其名下房产分别自2015年5月25日起至2016年5月25日止、自2016年5月19日起至2019年5月18日止的期间和最高额抵押担保余额20251万元内为向日葵公司向绍兴银行城东支行的贷款提供抵押担保。
2017年3月31日，大钱门公司向吴建龙出具《对账函》一份，确认大钱门公司根据2013年11月22日、2014年4月28日签订的《借款合同》，尚欠吴建龙借款本金9000万元。截止2016年1月17日，已支付利息2215.6666万元。截止2017年3月31日止，尚欠利息1621万元（利息按照年利率12%计算）。
2017年7月5日，大钱门公司股东浙江天工置业有限公司、兴鑫控股集团有限公司向吴建龙发函要求吴建龙在接函后十日内督促向日葵公司归还银行贷款并完成解除房产抵押担保手续；逾期未完成的，将视向日葵公司不能归还借款，吴建龙出借给大钱门的9000万元借款将依承诺进行核销。
2017年8月4日，向日葵公司向绍兴银行城东支行归还借款1亿元，尔后又注销了大钱门公司房产的抵押登记。
另查明，吴建龙为实现案涉债权支出律师代理费50万元。
原审法院审理认为，吴建龙与大钱门公司签订的两份《借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规之强制性规定，应属合法有效。吴建龙依约向大钱门公司汇付借款合同约定之款项，故吴建龙与大钱门公司之间的借款合同成立并生效。胡柏成、张兴根为案涉《借款合同》项下大钱门公司的债务提供连带责任保证，亦系其真实意思表示，故吴建龙与胡柏成、张兴根之间的保证合同业已成立并生效。各方当事人理应按照借款合同、保证合同之约定享有合同权利并履行合同义务。本案中各方当事人的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、截止2017年3月31日，大钱门公司尚欠的利息数额。吴建龙主张根据其与大钱门公司的《对账函》载明内容，截止2017年3月31日，大钱门公司尚欠利息1621万元。大钱门公司对吴建龙主张的利息予以认可。但胡柏成、张兴根则抗辩根据《对账函》之表述，吴建龙与大钱门公司确认截止2016年1月17日的利息已经付清，之后至2017年3月31日的利息应为1298.9589元。该院认为，按照《借款合同》之利率约定以及《承诺书》之利率调整计算，截止2016年1月17日，大钱门公司应支付吴建龙利息2506.72万元，《对账函》中载明的“截止2016年1月17日，已支付利息2215.6666万元”，仅表明大钱门公司于该日之前支付的利息总额，并不表明大钱门公司已经付清该日之前的全部利息，即截止2016年1月17日，大钱门公司尚欠吴建龙利息291.06万元尚未支付。2016年1月18日至2017年3月31日期间的利息，按年利率12%计算应为1314万元。故截止2017年3月31日，大钱门公司尚欠吴建龙利息1605.06万元。胡柏成、张兴根抗辩吴建龙与大钱门公司确认截止2016年1月17日的利息已经付清，与查明事实不符，不予采纳。虽借款人大钱门公司对利息部分予以自认，但鉴于胡柏成、张兴根对利息部分提出抗辩，故以确定的计算数额为准，确认截止2017年3月31日，大钱门公司尚欠吴建龙利息1605.06万元。
二、向日葵公司向绍兴银行城东支行的贷款，是否可与本案借款进行核销。该院认为，吴建龙曾向大钱门公司、胡柏成、张兴根承诺向日葵公司的银行贷款如不能归还，则案涉9000万元借款作为核销金额。而根据吴建龙提供的还款凭证及不动产登记查询证明反映，向日葵公司已经于2017年8月4日向绍兴银行城东支行归还相应贷款，并注销大钱门公司房产的抵押登记，胡柏成、张兴根抗辩“借款核销”的前提已不复存在，故对其抗辩不予采纳。此外，张兴根主张因浙江天工置业有限公司、兴鑫控股集团有限公司于2017年7月5日发函要求吴建龙督促向日葵公司归还银行贷款并解除抵押，但向日葵公司于同年8月才予履行，故超过吴建龙承诺的“遇相应抵押物房产销售、处置等情况，在10个工作日内应归还借款并将相应抵押物归还大钱门公司，相应抵押物取消”的期限，应该对案涉借款进行核销。该院认为，吴建龙系向大钱门公司出具承诺，大钱门公司在庭审中明确表示借款期限内抵押房产并无出售、抵押等情况，吴建龙亦抗辩从未收到大钱门公司要求归还借款并解除抵押的通知。浙江天工置业有限公司、兴鑫控股集团有限公司作为大钱门公司的股东，其向吴建龙发函的行为并不能代表大钱门公司之意思表示，吴建龙未按大钱门公司两股东要求归还借款并解除抵押并未违反其承诺，亦不构成“借款核销”之条件。
三、大钱门公司是否应承担违约责任。吴建龙主张大钱门公司至今尚未归还借款，符合借款合同中“未按约定还本付息，吴建龙有权要求借款提前到期，并要求日万分之五的违约金”之约定。胡柏成、张兴根则抗辩吴建龙出具《承诺书》系以案涉借款为大钱门公司的抵押行为提供反担保，在向日葵公司未归还贷款并解除抵押的情况下，案涉借款无需归还，大钱门公司亦不存在违约行为。该院认为，大钱门公司于案涉各笔借款借期届满后，未按约如期归还借款本金，应认定存在违约行为。但吴建龙于2015年5月25日出具《承诺书》，表明向日葵公司以大钱门公司的房产作为其银行贷款的抵押担保，在向日葵公司银行贷款不能归还的情况下，由吴建龙借款给大钱门公司的9000万元作为核销金额。根据调取的向日葵公司与绍兴银行城东支行的流动资金贷款借款合同、大钱门公司与绍兴银行城东支行的最高额抵押担保合同反映，自2015年5月至2017年12月期间，向日葵公司的银行贷款一直以转贷方式存续，大钱门公司的房产亦持续为上述贷款提供抵押担保，直至2017年8月4日，向日葵公司方才归还贷款并解除抵押登记。故自2015年5月25日至2017年8月4日期间，因大钱门公司以其房产为向日葵公司的银行贷款提供抵押担保，吴建龙与大钱门公司存在“借款核销”之可能性，故大钱门公司在此期间暂不负有归还借款之义务。最终若向日葵公司归还银行贷款，则双方之间“借款核销”的条件未成就，大钱门公司应自向日葵公司归还银行贷款之日起继续负有归还借款之义务；若向日葵公司未能归还银行贷款，导致大钱门公司的抵押物被执行，则双方之间“借款核销”的条件成就，大钱门公司抵押物中用于清偿银行贷款部分的价值应与本案借款进行核销。因此大钱门公司承担违约责任的期间应为自案涉各笔借款届满次日起至2015年5月24日止及自2017年8月4日起至借款实际归还之日止。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上述规定之精神，对于胡柏成、张兴根认为约定的违约金过高，要求予以调整的抗辩予以采纳，以逾期利息与违约金之和总计不超过年利率24%为限，依法确定自案涉各笔借款届满次日起至2015年5月24日止的违约金为人民币364万元（按年利率10%计算），自2017年8月4日起至实际归还之日止的违约金以人民币9000万元为基数按年利率12%计算。
四、胡柏成、张兴根对案涉借款合同项下的债务是否应承担保证责任。该院认为，借款合同约定胡柏成、张兴根对案涉债务承担连带保证责任的期限为两年，案涉借款最晚一笔的到期日为2015年2月19日，而吴建龙于2017年4月5日方才起诉要求两保证人承担保证责任，故吴建龙未在保证期间内向两保证人主张权利，两保证人的保证责任免除。吴建龙主张其在保证期间内向两保证人主张过权利，但两保证人均提出异议，吴建龙亦未提供证据证明自己的主张，故对该主张不予采信。
综上，吴建龙要求大钱门公司归还借款本息的诉请，于法有据，对合理部分予以支持，认定大钱门公司应归还吴建龙借款本金9000万元，支付计算至2017年3月31日的利息1605.06万元及自2017年4月1日起至实际履行之日止按年利率12%计算的利息。吴建龙要求大钱门公司支付违约金的诉请，亦有合同为据，在确认承担违约责任期间、调整违约金计算标准之基础上，对该诉请的合理部分亦予以支持，认定大钱门公司应支付吴建龙364万元及自2017年8月4日起至借款实际归还之日止以人民币9000万元为基数按年利率12%计算的违约金。关于吴建龙要求大钱门公司支付律师代理费的诉请，虽借款合同仅在第四条“保证义务”中载明：“各保证人承担保证义务最高额为大钱门公司本合同项下总债务（包括本金、利息及实现债权的费用）的33.33%”，但因各方均在借款合同上签字确认，表明各方对案涉借款合同项下的总债务范围予以认可，且吴建龙提供了委托代理合同及代理费发票，故大钱门公司理应承担吴建龙为实现本案债权支出的律师代理费用，对该部分诉请予以支持。吴建龙要求胡柏成、张兴根承担保证责任的诉请，因其主张权利的时间超过了胡柏成、张兴根承担保证责任的期间，故对该诉请不予支持。此外，胡柏成、张兴根抗辩吴建龙与大钱门公司存在串通损害公司股东利益之行为、案涉借款约定的利率应予调整等主张，缺乏相应的事实与法律依据，不予采纳。张兴根经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、大钱门公司应归还吴建龙借款本金9000万元，并支付计算至2017年3月31日的利息1605.06万元及自2017年4月1日起至实际履行之日止按年利率12%计算的利息，款限于判决生效之日起十日内付清；二、大钱门公司应支付吴建龙364万元及自2017年8月4日起至借款实际归还之日止以9000万元为基数按年利率12%计算的违约金，款限于判决生效之日起十日内付清；三、大钱门公司应支付吴建龙律师代理费50万元，款限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回吴建龙的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费673900元，财产保全费5000元，合计诉讼费用678900元，由吴建龙负担91462元，大钱门负担587438元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人在二审中，对下列问题存在争议，现评析如下：
（一）关于大钱门公司是否已向吴建龙支付2016年1月17日前利息的认定问题。
2017年3月31日，大钱门公司向吴建龙出具《对账函》，明确截止2016年1月17日，已支付利息2215.6666万元，吴建龙虽当庭确认该部分利息已支付。但依照2013年11月22日各方签订的《借款合同》及《承诺书》对利率调整的约定，经计算，截止2016年1月17日，大钱门公司应支付吴建龙利息2506.72万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据。人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，《对账函》中仅明确大钱门公司已支付利息2215.6666万元，而截止2016年1月17日大钱门公司的应付利息为2506.72万元，原审法院在吴建龙主张大钱门公司应支付该部分尚欠利息，大钱门公司无证据证明其已支付该部分利息的情况下，认定大钱门公司积欠吴建龙利息291.06万元，有相应的事实和法律依据。胡柏成主张该部分利息不应支付的上诉理由不能成立。
（二）关于2016年1月18日至2017年3月31日积欠利息的认定问题。
原审法院认定该时间段的利息应为1314万元，但依照双方确认的年利率12％计算，该时间段的利息应为1298.9589元，原审法院对该时间段的利息计算错误，本院予以纠正。
（三）关于原审判决确定的大钱门公司应支付吴建龙违约金364万元是否正确的问题。
经查，原审法院确定大钱门公司支付该部分违约金的起止时间为案涉各笔借款届满日起至2015日5月24日。而吴建龙起诉请求大钱门公司应支付违约金1971万元，其计算起始时间按照吴建龙委托诉讼代理人在原审中的陈述应从2016年1月18日开始计算。虽然原审认定大钱门公司应支付的违约金小于吴建龙主张的金额，但原审法院确定的该部分违约金不属于吴建龙的原审诉讼请求范围之内，原审判决大钱门公司应支付的该部分违约金已超越吴建龙的诉讼请求，故该部分违约金不应计入本案内，胡柏成的该上诉理由成立，本院予以采纳。
（四）关于律师费是否属于实现债权费用的认定问题。
《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用”。债务人如依约履行债务，债权人的权益即能得到实现，由于债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，故实现债权的费用应包括律师费。吴建龙为实现债权提起本案诉讼而与浙江越光律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定吴建龙需支付律师费50万元，该50万元为吴建龙根据约定所必须负担的成本，且已开具相应的增值税发票，原审判决大钱门公司承担律师费，有事实和法律依据。胡柏成主张律师费用不应由大钱门公司承担的理由不能成立。
综上，原审法院对大钱门公司未向吴建龙付清截止2016年1月17日前的利息及对吴建龙支付的律师费计入实现债权的费用认定正确，但对2016年1月18日至2017年3月31日期间利息的计算错误，确定的大钱门公司应支付吴建龙违约金364万元不应属于吴建龙的一审诉讼请求范围，故对胡柏成上诉有理部分予以采纳，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初97号民事判决第三、四项。
二、变更绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初97号民事判决第一项为大钱门公司应归还吴建龙借款本金9000万元，并支付计算至2017年3月31日的利息1590.0189万元及自2017年4月1日起至实际履行之日止按年利率12%计算的利息，款限于判决送达之日起十日内付清；
三、变更绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初97号民事判决第二项为大钱门公司应支付吴建龙自2017年8月4日起至借款实际归还之日止以9000万元为基数按年利率12%计算的违约金，款限于判决送达之日起十日内付清；
如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费673900，财产保全费5000元，合计678900元，由吴建龙负担91462元，大钱门公司负担587438元；二审案件受理费62207.08元，由吴建龙负担32207.08元，胡柏成负担3万元。
本判决为终审判决。
审判长 何忠良
审判员 李建宏
审判员 倪佳丽
二〇一八年一月十六日
书记员 吕 俊