大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0204民初612号
原告：大连金和砼制品有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：范广臣，董事长。
委托诉讼代理人：王向华，女，系该公司职员，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。
被告：大连鸿源房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区。
法定代表人：韩冰，总经理。
委托诉讼代理人：王金有，辽宁莲城律师事务所律师。
被告：大连隆鼎房屋地产开发有限公司，住所地大连市西岗区。
法定代表人：杨健，总经理。
委托诉讼代理人：赵金鹏，辽宁众雯成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雯，辽宁众雯成律师事务所律师。
原告大连金和砼制品有限公司与被告大连鸿源房地产开发有限公司（以下简称大连鸿源公司）、被告大连隆鼎房屋地产开发有限公司（以下简称大连隆鼎公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭适用，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王向华、王健勇，被告大连鸿源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王金有、被告大连隆鼎房屋地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵金鹏、李雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年11月20日，原告与普兰店市鸿源房地产开发有限公司（以下简称普市鸿源公司）签订《商品混凝土工程承包合同》（以下简称承包合同），原告为普市鸿源公司开发位于普兰店市丰荣办事处台山社区的白领公寓工程供应混凝土，承包合同第七条结算方式及付款期限约定：“以方量为付款期限，累计供货达到5000立方米后10日内，甲方向乙方支付已发生价款的50%；以后每供货5000立方米后10日内，甲方向乙方支付已发生价款的50%，最后一次不足5000方按实际发生方量进行结算，2013年9月30日以前结清。工程主体封顶30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款100%。非乙方原因造成工程连续停工30天，甲方应于停工日45日内与乙方办理结算，并于停工其50日内向乙方支付已供混凝土的全部价款。”承包合同第九条违约责任9.2条约定：“如甲方违反本合同第七条的约定逾期付款的，每逾一日，应向乙方按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。”
自2012年9月21日-2014年1月15日，原告向普市鸿源公司供应混凝土累计16987立方米，并双方已经进行汇结结算，普市鸿源公司对原告上述混凝土供应量已经予以确认，货款总额为5565153.00元，普市鸿源公司已付1500000.00元，欠付货款4065153.00元。原告认为普市鸿源公司最迟应在2014年3月6日前应将所有款项付清，但至今尚欠4065153.00元未付。后原告一直向普市鸿源公司催款未果，但于2016年4月28日向原告出具了大连隆鼎公司提供的的担保函，担保函内容为其对普市鸿源公司应向原告支付混凝土货款的义务承担连带保证责任至全部款项付清，如普市鸿源公司不能及时支付混凝土货款，由被告大连隆鼎公司直接向原告给付。但虽经原告催要，普市鸿源公司和被告大连隆鼎公司均未向原告偿付欠款及违约金。
2016年7月27日，普市鸿源公司变更为大连鸿源房地产开发有限公司。综上，原告认为被告大连鸿源公司未按《承包合同》约定及时向原告支付混凝土款项构成违约，应付欠付原告的混凝土款项及违约金承担清偿责任，被告大连隆鼎公司承担连带责任，故请求：1、判令被告大连鸿源公司偿还原告货款4065153元；2、判令被告大连鸿源公司自2014年3月7日起按同期人民银行贷款利率1.3倍计算支付违约金至款项付清之日止；3、判令被告大连隆鼎公司对被告大连鸿源公司上述付款义务承担连带责任。
被告大连鸿源公司辩称，一、答辩人与原告之不存在真实的买卖合同关系。1、原告所提供的《商品混凝土工程承包合同书》不是答辩人真实意思表示；2、合同书形式上不具有合法性；3、合同书没有生效；4、答辩人作为购货人不符合建筑开发市场的惯例和管理。二、原告没有证据证明《商品混凝土工程承包合同书》得到了额履行。三、原告蓄意隐瞒实际购货人，存在与他人恶意串通损害答辩人合法权益的情形。四、答辩人从来未就案涉商品混凝土买卖合同与原告方进行有关的购货认证汇总结算、支付价款、接收并签字确认询证函以及与原告方协商订立由本案另以被告大连隆鼎公司提供保证担保等相关一切事宜。综上，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告大连隆鼎公司辩称，第一被告不是本案混凝土买卖的真实交易主体，合同真实主体是实际施工人吕晓敏，白领公寓的实际开发人是第二被告法定代表人杨健，不是第一被告。2012年5月5日，第二被告的法定代表人杨健与第一被告签订了原台山小学东侧地块土地转让协议，第一被告将该地块及项目开发权全部转让给杨健个人，由杨健全部投资开发，第一被告提供开发资质，白领公寓实际施工人是吕晓敏，不是大连横溢建筑工程有限公司，吕晓敏是本案混凝土的真正购买方和使用人，原告应当向吕晓敏主张权利。杨健作为实际开发人将白领公寓一、二、四、六、七号工程发包给吕晓敏，所有建筑材料由吕晓敏个人购买，施工过程中吕晓敏个人向原告购买了混凝土，与第一被告无关。第一被告从未与原告签订《商品混凝土工程承包合同书》，也从未履行该合同，没有实际接收使用原告提供混凝土，也没有向原告支付过任何货款，该合同系原告伪造，自始不能成立。混凝土合同第2页指定的经办人施工员陶福魁、第8页指定的保管员柳华胜作为混凝土的接收人，是吕晓敏雇佣的人员，与第一被告和横溢公司无关，原告提供的6张商品混凝土汇总结算单和询证函均没有第一被告、横溢公司盖章或相关人员签字，原告已收到吕晓敏支付的150万元货款，不是第一被告向原告支付的。第二被告出具的担保函是原告提供的书面文本，要求第二被告盖章，是为了办理竣工备案不得以向原告出具，如果不出具，原告不给质量证明书，担保函背面有此担保交合格证生效约定，证明该担保函是为了办理质量证明书而出具，该函的内容是原告自己想象的，原告并不知道白领公寓的实际开发人不是第一被告，实际施工人也不是横溢公司，第二被告并无对混凝土合同进行担保的意思表示，仅仅是为了取得原告出具的质量证明，为白领公寓项目竣工备案不得以而为之。第一被告没有向原告支付货款的义务，担保函作为混凝土的从合同，当然没有履行的必要，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年11月20日，普兰店市鸿源房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份《商品混凝土工程承包合同书》。合同约定了，由原告向建设单位普兰店市鸿源房地产开发有限公司开发位于普兰店市丰荣办事处台山社区的白领公寓工程供应混凝土，总数量：预即壹万立方米，总价款：预计叁佰贰拾万元整；在商品混凝土供货期间，乙方所提供的商品混凝土达到5000立方米或每月25日，甲乙双方需对此单元的混凝土进行认证。甲方授权指定经办人陶福魁职务：施工员，对乙方出具的“商品混凝土汇总结算单”签字确认，同时收回认证部分的混凝土发送但签收小票；供应期限及地点，商品混凝土的供应自2012年10月1日起至2013年7月31日至。如果因甲方工程进度原因导致未能在此期间供应完毕的，乙方有权停止供货；结算方式及付款期限，以方量为付款期限，累计供货达到5000立方米后10日内，甲方向乙方支付已发生价款的50%；以后每供货5000立方米后10日内，甲方向乙方支付已发生价款的50%，最后一次不足5000方按实际发生方量进行结算，2013年9月30日以前结清。工程主体封顶30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款100%。非乙方原因造成工程连续停工30天，甲方应于停工日45日内与乙方办理结算，并于停工其50日内向乙方支付已供混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止；甲方责任及权利，应指派陶福魁职务：施工员，柳华盛职务：保管员负责对运输到施工现场的混凝土发货单内容验收确认；违约责任，如甲方违反本合同第七条的约定逾期付款的，每逾一日，应向乙方按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金，直至付清全部价款为止；其他事项，本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位印章后生效，至本合同全部条款履行完毕是止。本合同做成本壹式五份，甲乙双方各执贰份，大连市预拌混凝土工程检测协会备案一份。另，双方对其他相关权利义务进行约定。在合同落款甲方处加盖普兰店市鸿源房地产开发有限公司合同专用章，在委托代理人处由吕晓敏签字；在乙方处加盖原告公章。
合同签订后，原告按约定履行了供货义务，并自2012年9月21日至2014年1月15日出具了6张载明：订货单位为大连横溢建筑工程有限公司、送货单位为原告、工程名称为白领公寓的《商品混凝土汇总结算单》，在该汇总结算单的订货单位负责人签字处分别由卢明军、李成石、吕晓明、柳华盛签字，截止到2014年1月15日累计供货量为16987立方米，供货金额为5565153.00元。之后，原告分别于2014年7月31日、8月1日、9月8日收到由普兰店市鸿源房地产开发有限公司开具的金额分别50万元货款的转账支票，合计为150万元。
2016年1月30日，吕晓明在原告出具的内容为：“普兰店市鸿源房地产开发有限公司：我公司与贵司签订《商品混凝土承包合同》后，我公司向贵司项目白领公寓供应混凝土。根据我公司核算，截止2015年12月17日，我公司向贵司供应金额为5,565,156.00元人民币，贵司已付货款金额为1,500,000.00元，请贵司接到此函后对上述金额予以核实确认，如无异议请在回执中进行确认，如有异议请在回执中说明不符之处。”的《询证函》上的载明：金额确认无误处签字。
2016年4月28日，被告大连隆鼎公司给原告出具一份《担保函》，其内容为：“大连金和砼制品有限公司：由普兰店市鸿源房地产开发有限公司开发的白领公寓工程，由大连横溢建筑工程有限公司负责施工，由贵司负责供应混凝土。为保证该工程顺利进行特承诺如下：我司对普兰店市鸿源房地产开发有限公司应付贵司混凝土款项义务提供连带责任保证直至全部付清。如果普兰店市鸿源房地产开发有限公司不能与贵司签订的《商品混凝土承包合同》（合同编号JH120081）及时支付混凝土货款，我司将直接向贵司支付特此承诺”，在落款承诺人：（提供担保的公司名称）处加盖被告隆鼎公司公章。
2016年7月27日，普兰店市鸿源房地产开发有限公司变更为大连鸿源房地产开发有限公司即为本案被告大连鸿源公司。另，在诉讼中，被告大连鸿源公司对原告提供的《商品混凝土工程承包合同书》第一页和骑缝印上加盖的普兰店市鸿源房地产开发有限公司公章真伪及加盖时间提出司法鉴定申请，本院委托大连市中级人民法院司法技术处摇号选定辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月8日出具了终止鉴定告知书，其内容为：“鉴定要求：1、对《商品混凝土工程承包合同书》第一页印章和骑缝印真实性进行鉴定；2、对合同书中的印章加盖时间进行鉴定。经我中心鉴定人阅卷并讨论，第一项鉴定要求可作出结论，第二项鉴定要求不具备检验条件不能结论。2017年6月2日通知鉴定申请方交纳第一项鉴定内容鉴定费，申请方代理人拒绝只交第一项鉴定费。根据依据《司法鉴定程序通则》第二十七条（五）、（八）之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。”之后，被告大连鸿源公司再次提出申请，申请委托具有同时对印章真实性和印章形成时间鉴定能力的鉴定机构进行司法鉴定，鉴定事项为：1、对《商品混凝土工程承包合同书》第一页印章和骑缝印真实性进行鉴定；2、对合同书中的印章加盖时间进行鉴定。本院委托大连市中级人民法院司法技术处摇号选定大连恒锐物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年7月6日出具了终止鉴定告知书，其内容为：“关于第1项鉴定要求我所可以受理，关于第2项鉴定要求我所经检验后无法结论。我所与申请人代理人进行了沟通，申请人代理人坚持第1项鉴定要求和第2项鉴定要求由同一家鉴定机构做出，我所无法达到此要求。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定”之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作。”原告提供由大连预拌混凝土和工程检测协会统一制发的《商品混凝土工程承包合同书》版本，且加盖了骑缝印。
另查，被告大连鸿源公司向法庭提交如下证据予以证明其答辩意见：1、建筑工程规划许可证、建筑用地规划许可证、国有土地使用证、施工许可证，旨在证明白领公寓建设项目系其开发建设项目，施工人即工程承包人是大连横溢建筑工程有限公司；2、《建筑工程施工合同》，旨在证明其将白领公寓建筑工程发包给大连横溢建筑工程有限公司；3、建筑也统一发票，旨在证明大连横溢建筑工程有限公司向其开具了白领公寓建筑工程款发票，双方之间的建筑工程施工合同已得到实际履行；4、2012年9月至2013年12月职工工资明细表，证明吕晓敏、陶福魁、柳华盛、卢明军、李成石不是其员工，与其无关；5、白领公寓相关联系但和现场签证单，旨在证明吕晓敏在施工单位意见栏签字，说明吕晓敏在白领公寓建设项目中只代表施工单位而不是代表其公司；6、《预拌混凝土出厂质量证明书》，旨在证明该质量证明书事由原告出具的，订货单位是大连横溢建筑工程有限公司，不是其公司；7、商品混凝土出厂合格证，旨在证明该商品混凝土出厂合格证是由大连凯红实业有限公司提供的，该公司向白领公寓建筑工地供应商品混凝土，订货单位是大连横溢建筑工程有限公司，不是其公司；8、其企业法人营业执照、代码证，旨在证明原告提供的《商品混凝土工程承包合同书》第一条列明相关证号与其不符，说明该合同书是虚假、非双方实际协商签订并履行的合同；9、大连横溢建筑工程有限公司营业执照、组织机构代码证、施工企业资质证书，旨在证明《商品混凝土工程承包合同书》第一条列明相关证号与大连横溢建筑工程有限公司证照号一致，从而证明其公司不是混凝土买卖合同的购货方。
被告大连隆鼎公司向法庭提供如下证据予以证明其答辩意见：1、被告大连隆鼎公司的法定代表人杨健与普兰店市鸿源房地产开发有限公司，于2012年5月5日签订的《原台山小学东侧地块土地转让协议》，旨在证明普兰店市鸿源房地产开发有限公司将白领公寓项目工程转让给杨健进行开发；2、2012年8月23日，由被告大连隆鼎公司的法定代表人杨健签字给大连横溢建筑工程有限公司出具的一份《说明》，其内容：“我公司开发的白领公寓项目，因办理相关施工手续请贵公司帮忙作为中标承包单位，不需贵公司参与具体施工、管理、结算等事项。我公司选定实际施工人并向其直接结算全部工程款，结算款项不通过贵公司帐；但为了处理公司账目，由贵公司协助开具工程款发票，税金由我公司承担。如有结算等纠纷，由我公司与实际施工人进行处理，与公司无关。”在落款说明单位处加盖普兰店市鸿源房地产开发有限公司公章，旨在证明大连横溢建筑工程有限公司费白领公寓的实际施工方；3、2013年3月10日，杨健、李延军与吕晓敏签订一份《白领公寓建设工程施工协议》，旨在证明杨健将白领公寓的部分主体工程以包工包料、自筹资金的形式发包给吕晓敏；4、白领公寓吕晓敏项目审核结算报告，旨在证明吕晓敏负责的主体工程建设经审定的工程款总额为36639567元；5、吕晓明工程款支付情况表、支付凭证，旨在证明杨健向吕晓敏支付工程款38391624元；6、《商品混凝土工程承包合同书》及《担保函》一份，旨在证明合同书是伪造，担保函为了取得混凝合格证而出具无担保之意。
上述事实，有原告提供的起诉状、《商品混凝土工程承包合同书》、《商品混凝土汇总结算单》、《询证函》、《担保函》、大连预拌混凝土和工程检测协会统一制发的《商品混凝土工程承包合同书》版本；辽宁学苑司法鉴定中心终止鉴定告知书、大连恒锐物证司法鉴定所终止鉴定告知书以及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，本案焦点：一、合同是否成立并生效；二、合同履行主体，被告大连鸿源公司是否承担付款义务；三、被告大连隆鼎公司是否承担连带责任。
关于焦点一、基于原告提供的与被告大连鸿源公司所签订的《商品混凝土工程承包合同书》，该合同书加盖了普兰店市鸿源房地产开发有限公司公章，并由委托代理人吕晓敏签字，依据该合同书第11.2条“本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位印章后生效，至本合同全部条款履行完毕是止”之约定，对于此原告有理由相信吕晓敏有代理权，并按合同约定已向白领公寓项目工地实际供应了混凝土，且由合同约定指定人员陶福魁、柳华盛及委托人吕晓敏等人签字接收了所供应的混凝土，据此证明双方按照合同约定已实际履行，所以双方签订的《商品混凝土工程承包合同书》已成立并生效。虽被告大连鸿源公司对其加盖公章真伪及加盖时间提出司法鉴定申请，但由于其原因而终止鉴定，视为举证不能，应对其加盖印章的行为承担责任，况且原告提供由大连预拌混凝土和工程检测协会统一制发的《商品混凝土工程承包合同书》版本加以印证其真实性，所以对二被告所提出该合同书系虚假、未生效的主张，于法无据，本院不予采信。
关于焦点二、对于被告大连鸿源公司提出在《商品混凝土汇总结算单》上签字人员不是其员工，未收到原告所供应混凝土而不承担付款义务，及被告大连隆鼎公司提出吕晓敏系白领公寓实际施工人，吕晓敏系本案混凝土实际购买方和使用人，与被告大连鸿源公司、大连横溢建筑工程有限公司无关的主张。本院认为，二被告所提供的证据不足以证明其主张成立，其理由如下：首先，依据《商品混凝土工程承包合同书》第5.4条、第8.1.4条、第11.2条之约定，授权指定陶福魁、柳华盛在原告出具《商品混凝土汇总结算单》及对运送到施工现场的混凝土发货单签字确认，也有该合同委托代理人吕晓敏在《商品混凝土汇总结算单》上签字，且原告收到由被告大连鸿源公司开具支付货款的转账支票，据此原告有理由相信上述人员有代理权，属于善意、并无过错，所以吕晓敏代理行为有效，对此被告大连鸿源公司应承担付款义务。其次，按照被告大连隆鼎公司所述案涉白领公寓的项目已转让并由吕晓敏实际施工的事实，但作为二被告、吕晓敏未向原告披露该事项，也未曾告知权利、义务关系已转让。换言之，至于白领公寓如何转让系其内部事由，与原告无关，原告按合同约定的向白领公寓的项目履行供货义务，由于合同具有相对性原则，作为合同的相对方的被告大连鸿源公司应承担付款义务。
关于焦点三、依据《商品混凝土工程承包合同书》第11.2条约定，作为被告大连鸿源公司的委托代理人吕晓敏，在其原告出具《询证函》签字确认后，被告大连鸿源公司至今未支付尚欠货款4065153元，其行为已构成违约，现原告要求被告大连鸿源公司给付货款的请求合理，本院予以支持。关于原告要求自2014年3月7日起按同期人民银行贷款利率1.3倍计算支付违约金至款项付清之日止的请求，由于原告于2014年1月15日履行完毕供应混凝土义务，依据合同约定被告大连鸿源公司应于2014年3月6日前将货款付清，但被告大连鸿源公司未按约定及时付款，应按照合同第9.2条“违约责任，如甲方违反本合同第七条的约定逾期付款的，每逾一日，应向乙方按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金，直至付清全部价款为止”的约定承担违约责任，而原告因按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金的约定过高，并将违约金计算标准自行降低按中国人民银行规定同期贷款利率的1.3倍计算违约金，其计算标准不违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，因而原告该计算违约金标准合理，本院予以支持。另，由于被告大连鸿源公司的违约行为，原告依据被告大连隆鼎公司出具的《担保函》，向其主张承担连带担保责任，而该《担保函》所载明：“我司对普兰店市鸿源房地产开发有限公司应付贵司混凝土款项义务提供连带责任保证直至全部付清。如果普兰店市鸿源房地产开发有限公司不能与贵司签订的《商品混凝土承包合同》（合同编号JH120081）及时支付混凝土货款，我司将直接向贵司支付”的承诺，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行其届满之日起二年。”之规定，故被告大连隆鼎公司的保证视为约定不明，其保证期限为二年，依据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，所以原告要求被告大连隆鼎公司承担连带责任的请求合理，本院予以支持。对于被告大连隆鼎公司提出为了取得混凝土合格证而出具无担保之意的主张，但未能提供相关证据予以证明印证，且也未能提供证据否认其加盖公章的担保效力，故被告大连隆鼎公司所提出的主张，于法无据，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、被告大连鸿源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连金和砼制品有限公司货款4065153元；
二、被告大连鸿源房地产开发有限公司按照上述数额自2014年3月7日起按中国人民银行规定同期贷款利率的1.3倍计算违约金至款项付清之日止；
三、被告大连隆鼎房屋地产开发有限公司对被告大连鸿源房地产开发有限公司上述债务承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费45197元、保全费5000元（原告均已预付），由被告大连鸿源房地产开发有限公司、被告大连隆鼎房屋地产开发有限公司共同负担50197元，给付时间同上。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 范忠文
人民陪审员 周新香
人民陪审员 张 欣
二〇一七年九月十九日
书 记 员 柳 桢
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该该代理行为有效。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，可也以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。