浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义苏溪民初字第68号
原告：成龙建设集团有限公司。
法定代表人：方汝腾。
委托代理人：何恃胜。
委托代理人：朱代君。
被告义乌市东方缝纫设备有限公司。
法定代表人：季巧珍。
委托代理人吴光东。
委托代理人吴旭日。
原告成龙建设集团有限公司为与被告义乌市东方缝纫设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年4月27日诉至本院，本院依法受理后，本案依法适用简易程序于2012年6月5日公开开庭进行了审理，原告成龙建设集团有限公司的委托代理人郑方园（后解除委托）、何恃胜，被告义乌市东方缝纫设备有限公司的委托代理人吴光东到庭参加了诉讼。因案情复杂，本案于2012年7月19日转为普通程序。后因案件审理需要，本院委托鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行了鉴定。2013年11月28日，浙江天平投资咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书。2013年12月11日、2014年1月9日，本院依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理，原告成龙建设集团有限公司的委托代理人何恃胜、朱代君（2014年1月9日未到庭），被告义乌市东方缝纫设备有限公司的委托代理人吴光东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告成龙建设集团有限公司（以下简称成龙集团）起诉称，2009年10月15日，被告原义乌市东方缝纫设备有限公司（2011年12月4日易名为义乌市东方机电设备有限公司）将宿舍楼（1-15轴）土建、安装工程发包给原告成龙建设集团有限公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》。原告按约定完成各项施工任务，也将竣工结算报告交付了被告，工程结算的送审价是总工程款538.2662万元。根据合同约定的适用法规《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定，发包人收到竣工结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。故此，被告收到结算报告后超过约定的90天期限没有任何答复，应视为认可。被告应按认可的结算价538.2662万元进行结算，扣除3%的保修金（待到期后另行主张），已付365万元，尚有157.1182万元未付，应按规定以2%月利息计付。请求法院判令被告支付工程款157.1182万元并自2011年6月14日开始按2%月利息计付至实际付款完毕之日止。
被告义乌市东方缝纫设备有限公司（以下简称东方缝纫）答辩称，1、被告认为原告的诉请不能成立，首先原告提出的《建设工程价款结算暂行办法》是法规观点不成立的，是部门规章不是法律，对双方没有当然的约束力，其次原被告双方在合同当中约定要在90天之内答复，没有对未在90天内作出答复的后果进行约定。按照浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，第十四条的规定，这个约定应该是明确约定，我认为明确约定是指明白而具体。双方之间显然没有明确而具体的约定，未在90天内答复的法律后果。2、被告在90天之内向原告提出了审价意见，但是原告对被告的通知拒绝接收，这个后果应该由原告自己承担。3、后来原告同意把涉案工程价款的鉴定工作交给杭州康平建设咨询有限公司作出鉴定，那么康平公司通知原被告补充有关资料，并对工程量做了确认。但是原告在2012年4月5日到杭州康平公司义乌分公司撕毁了已经签字确定的工程量清单，康平公司对此事向义乌市公安局报了案，义乌市公安局对有关当事人做了笔录，可以证实上述事实。我们被告也已提出申请，调取这些笔录。4、被告认为康平公司接收原被告双方的委托对涉案工程造价进行确定，对双方具有约束力，康平公司已向原告送达工程造价咨询报告书。双方应该按报告书的结论结算工程款，按照该报告书的鉴定结论，被告已经付清了工程款并且有多余，原告应当返还。
原告成龙建设为证明自己的主张，向本院提供了下列证据材料：
1、提供建设工程施工合同复印件一份（与原件核对无异），证明原告承包被告的宿舍楼土建水电安装工程的事实，合同第22页3.2条规定适用建筑工程价款结算暂行办法，该办法的第16条规定了发包人收到竣工结算报告且完整的结算资料后在本办法规定或合同约定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可，合同的第27页第9条明确约定发包人收到结算报告后90天内审核完毕，被告应该在90天内对原告的提供的结算资料审核完毕，在该期限没有提出意见，应视同认可，合同第27页35.1条发包人不按时支付工程款超过30日后按2%月利息计付。
2、提供竣工报告复印件一份（与原件核对无异），证明竣工时间2010年9月27日，标准条款32.3合同第16页，明确规定发包人收到竣工报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见视为竣工报告已被认可。
3、提供工程竣工决算资料及被告签收单复印件各一份（与原件核对无异），证明被告在2011年6月14日收到决算资料，该合同约定应当在收到决算资料后90天内审核完毕，被告在该期限内没有提出意见，按照建筑工程结算价款暂行办法，第16条规定视为认可，即被告认可的工程款是538.2662万元，扣除3%保修金到期后再付外应付工程款522.1182万元，已付365万元，尚欠工程款157.1182万元未付。
经庭审质证，被告东方缝纫发表如下质证意见：
1、对建设工程施工合同真实性没有异议，对关联性有异议。首先是专用条款3.2第22页适用的是法律和法规，但是建设工程价款结算暂行办法、建筑工程施工发包与承包计价管理办法及各部、委有关规定不是法律法规或行政法规，是不适用的，双方对这两个办法的法律的位阶有误解，但是因为他们不是法规是不适用的。其次专用条款第9条第27页约定了发包人要在接到结算报告后90天内审核完毕，但对未及时审核完毕的法律后果并未约定。
2、对竣工报告是不认可的，被告没有收到过这份竣工报告。
3、决算资料一份是收到过，但是这份决算资料是不完整的，被告已通过鉴定机构要求原告补充资料，而且原告也做了补充。
被告东方缝纫为支持自己的抗辩，向本院提供了下列证据材料：
1、提供宿舍工程造价咨询报告书原件一份，证明原审计工程造价为3568071元。
2、提供咨询机构的营业执照复印件一份，证明咨询机构有对工程造价进行鉴定的资格。
3、提供被告作出的承诺书复印件一份，证明被告委托康平公司进行工程造价鉴定。
4、提供原告的承诺书复印件一份，证明原告委托康平公司进行工程造价鉴定。
5、提供康平公司的收款收据复印件一份，证明原告向康平公司预付了5万元的鉴定费，证明原告同意对涉案工程进行工程价格鉴定的事实。
6、提供向法院申请到义乌市公安局北苑派出所调取的2012年4月5日原告到康平公司撕毁已签字确认的工程量清单这一事实的有关当事人的笔录。
7、提供一个国内特快专递邮件详情单，时间是2012年5月11日，寄件人是康平公司，收件人是成龙建设有限公司，内容是义乌东方缝纫设备有限公司厂房宿舍楼等咨询报告书，证明康平公司已向原告送达了宿舍楼咨询报告书。
8、提供快递详情单，寄件人是杭州康平公司，收件人是成龙建设有限公司，时间是2011年8月24日，内容是通知函是要求要原告补充资料，这个函件被原告退回，复印件里都有公司的公章。
经庭审质证，原告成龙建设发表如下质证意见：
对证据1报告书，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，我公司没有委托康平公司结算审核，我公司也没有必要让康平公司结算审核，我公司的决算资料在2011年6月14日送达被告，按照合同约定被告应当在2011年的9月13日之前审核完毕，被告在该期限内没有提出异议，已经认可原告的结算价，因此我公司无论如何也不可能再委托他人进行结算审核。
对证据2营业执照，我认为该证据对本案没有任何关联性。
对证据3被告的承诺书，我认为该证据对本案没有任何关联性。
对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，我公司提交的决算资料由被告认可，根本没有必要再委托他人决算，因此我公司不可能出具该承诺书。
对证据5收款收据真实性、合法性、关联性均有异议，我公司没有交付过该款项。
对证据6、7、8的真实性、关联性均有异议。
因原、被告双方对义乌市东方缝纫有限公司宿舍楼（1-15轴）的土建、安装工程的工程量及工程造价存在分歧，本院委托浙江天平投资咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行了鉴定并出具工程造价咨询报告书一份。
原告对工程造价咨询报告书中可判定部分没有异议。但认为遗漏了塔吊使用费、进退场费、塔吊基础建设费、商品混凝土的泵送费等费用。1、认为“因地质报告与打桩记录存在出入，主要对岩石的类别认定有偏差，因此，入岩增加费部分”应当计入工程款。2、关于“卫生间、阳台瓷砖、地砖、防水部分”是由原告公司施工的，原设计图纸中已经明确该项工作内容由我公司施工，我公司与实际施工人的施工协议及支付工资凭证也可以佐证。3、关于顶棚平整工程，该费用应当支持。根据设计图纸，顶棚面需要平整，然后抛光。在施工过程中，原告采用清水模板的施工工艺，因用该工艺浇筑的混凝土表面光滑。既能达到设计要求，又能减轻建筑顶面抹灰层重量，使天棚不易掉灰，保证了施工质量。原告方比用沙浆平整增加了施工费用。所以虽然不要求给我们增加费用，但平整的费用完全应该给原告。应该计算该部分的施工价款。
被告对工程造价咨询报告书中可判定部分没有异议。对不可判定部分，主要原因是鉴定资料不足造成的，按照举证责任的分配，原告应当对自己实际施工承担举证责任。在鉴定资料不足的情况下，应该认定为原告没有相应的证据证明这些工程是原告施工的。因此，这些不可判定部分都不应计入被告的应付工程款范围。在这些不可判定部分中，有些虽有一定的书面证据，但是没有实际的施工的记录，不应认定为原告已经完成相应的工程。
针对工程造价咨询报告书，原告方向本院补充提供以下证据：
1、提供塔吊起重机械专项施工方案一份及照片两张，证明原告有使用塔吊，塔吊费用未计入工程造价报告中。
2、提供工程签证单一份共计3页，证明被告应支付原告打桩工程款。
3、提供承包协议及付款凭证原件各一份，证明卫生间、阳台等贴瓷砖、防水该部分工程是由原告方施工的。
被告质证称，对证据1有异议，该方案没有经过被告同意，照片也不能反映塔吊所在的地点，而且照片也只能说明在地基阶段有这个塔吊，不能反映连续使用的过程。对证据2的真实性没有异议，但不能证明实际施工量。对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，我方没有加盖印章，只有签字。付款凭证本身不能证明付款款项的确切用途。
第三次开庭时，原告向本院提供工商登记变更情况一份，证明被告义乌市东方缝纫设备有限公司的名称变更情况，对该证据被告无异议。
另，对于浙江天平投资咨询有限公司2013年12月15日出具的回复说明，原、被告均无异议。
对本案的证据材料，本院认证如下：
原告提供的证据1建设工程施工合同，被告对真实性没有异议，对其真实性，本院予以认定。
原告提供的证据2、3（竣工报告、工程竣工决算资料），对其真实性，本院予以确认。
原告补充提供的塔吊起重机械专项施工方案1份，对其真实性，本院予以确认。
原告补充提供工程签证单3份（打桩工程），被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
原告补充提供的照片（两张）、承包协议及付款凭证，被告有异议，其真实性、关联性无法确认，本院不予采信。
对被告提供的证据1、2、3、4、5、7、8，因已在诉讼过程中就工程造价重新委托鉴定，对其证明力，本院不予采信。
对被告提供的证据6（被告申请本院到义乌市公安局北苑派出所调取2012年4月5日原告到康平公司撕毁已签字确认的工程量清单这一事实的有关当事人的笔录），义乌市公安局北苑派出所只制作了案外人蒋炜玲的单方笔录，该份笔录内容的真实性、关联性均无法确认，本院不予采信。
对浙江天平投资咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书及回复说明的证明力，本院依法予以确认。
根据各方当事人的举证、质证及庭审陈述，本院认定本案事实如下：
被告义乌市东方缝纫设备有限公司于2011年12月14日名称变更为义乌市东方机电设备有限公司。2012年6月21日，义乌市东方机电设备有限公司又变更为义乌市东方缝纫设备有限公司。2009年10月15日，被告（义乌市东方缝纫设备有限公司）将其在义乌市工业园区苏华街76号厂房内的宿舍楼（1-15轴）的土建、水电安装工程项目承包给原告成龙建设集团有限公司施工，并签订《建设工程施工合同》一份，约定：“工程内容为施工图范围内土建、水电安装。发包人另行单独发包的工程除外。合同工期总日历天数180日历天。合同价款暂定为450万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为：本工程量按实际计算，结算价款按《浙江省建筑工程预算定额》（一九九四）和《浙江省建筑安装工程费用定额》（一九九四）定额等相关配套定额直接费加2%综合费率（税金另计）进行结算，人工工资按定额工资标准再增加10元／工日结算。材料价格按合同工期前面80%月份的义乌建设工程造价信息（正刊）材料价格平均价结算。主体结构通过中间验收后，支付至合同价款的70%。竣工验收后支付至合同价款的85%。通过审计后，资料齐全并归档，支付至结算价款的97%。剩余3%留作工程质量保修金，期满后结清。上述款项支付必须经发包方及监理方的初步验收，不合格的整改到位，满足要求并签字确认后，才能支付工程款。竣工验收与结算：该工程变更增减按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版】、《浙江省建筑安装费用定额》（1994版】及投标报价费率结算。竣工验收通过后，30天内承包人提供完整资料，45天内提供决算报告，发包人收到决算报告后，90天内审核完毕。发包人违约应承担的违约责任：发包人不按时支付工程款，超过30日后按2%月利率计付，其他按通用条款执行。工程款必须汇入乙方指定的银行账户，未经乙方特别授权的，甲方不得与任何人（含项目经理）进行现金结算或汇入非指定银行账户，否则乙方概不承认。如双方无约定的条款参照行业主管部门的相关规定……”。
2010年1月8日，原告按约入场施工，监理单位委派的工程师为总监金允华，发包方（被告）派驻工程师张永良，张高良为本案工程的项目经理。2010年9月27日，原告就涉案工程报监理公司（义乌市建安建设工程监理有限公司）进行竣工审批。同日，监理公司同意竣工。2011年4月，被告公司实际开始使用涉案宿舍楼。2011年6月14日，原告将决算资料送至被告公司。后原、被告因涉案工程量及工程造价发生分歧，原告诉来本院。
在本案审理过程中，本院委托浙江天平投资咨询有限公司对涉案工程工程量及工程造价进行了鉴定。浙江天平投资咨询有限公司于2013年11月28日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论：“土建部分可判定金额为人民币3678993元，不可判定部分为322090元，不可判定部分主要为施工内容是否为被告施工有争议，请法院判定。安装部分可判定金额为278889元”。另，2013年12月15日，浙江天平投资咨询有限公司向本院提供回复说明一份。该项鉴定花去鉴定费53147元。
关于鉴定报告不可判定部分原告认为应当全部计入工程造价，被告具体异议部分：
打桩工程涉及的入岩增加费等工程造价，原告提供工程签证单3份，被告方提出异议。
被告方意见：根据地质勘验报告，孔桩持力层中等分化岩层为极软岩，岩体等级为iv级，故人岩增加费不应计取。
鉴定方意见：因地质报告与打桩记录存在出入，主要对岩石的类别认定有偏差。因此，入岩增加费部分列入不可判定部分。该部分费用为147243元。
本院认定：地质报告与打桩记录均为原件，且打桩记录上有原、被告及监理方的确认章及签字。地质报告与打桩记录相比，地质报告是工程开工前的地质依据，而打桩记录产生于实际施工过程中。被告方未能向本院提供可推翻打桩记录的依据，入岩增加费147243元应予计取。
楼地面工程及墙柱面工程。
被告方意见：认为非原告施工。
鉴定方意见：双方对工程中本项内容是否由原告实施有争议，且现场资料无法核实，主要为楼地面地砖、墙面瓷砖墙裙及卫生间部分防水。此部分费用列入不可判定部分。根据鉴定方的回复意见，该部分费用为146032元。
本院认定：在本项工程中施工内容已经完成的情况下，被告方虽然不认可是原告施工，但也并未向本院提供证据证明该部分工程为第三方施工，应认定本案原告为实际施工人。该部分费用146032元应予计取。
天棚工程。
被告方意见：实际天棚抹灰未做。
鉴定方意见：由于天棚面抹灰的取消，关于天棚面是否需要平整存在争议，且现场及资料无法核实。此部分费用列入不可判定部分。根据鉴定方回复意见，该部分费用为28817元。
本院认定：原告虽然未作抹灰施工，可扣除抹灰，但存在天棚平整工序。虽然双方对天棚是否需要平整存在争议，但取消抹灰并不做平整不符合常理。该部分费用28817元应予计取。
关于塔吊费用，被告方提出异议。
被告方意见：认为原告据以主张塔吊费用的塔吊起重机械专项施工方案没有经过被告同意。
鉴定方回复意见：宿舍的塔吊方案在鉴定过程中未提供，且未经过材料质证过程。因此，鉴定方未考虑此费用。该部分费用为45037元（原结算书中，原告方提出，塔吊为厂房处迁移而来，塔吊进出场费用、基础费用、拆卸费用均按50%计取）。此方案仅原告及监理盖章，并无被告认可依据。此费用鉴定方无法判定，请法院判定。
本院认定：本案工程中应用塔吊的施工组织方案确经过监理单位批准的，监理单位是发包方委托实施的批准行为，应当视为发包方同意。本案涉案工程的施工过程中不使用塔吊，也不符合实际情况。因此，该部分费用45037元应予计入。
关于已支付工程款。
原告自认收到工程款365万元，被告未予以确认，也未向本院提供证据证明实际支付款项情况。本院根据原告自认确定为被告实际已支付工程款为365万元。
故被告实际尚欠原告工程款（扣除原告诉请未主张的3%的质量保修金）为：（3678993＋278889＋147243＋146032＋28817＋45037）＊97%-3650000=545260.67元。
本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》是当事人真实的意思表示，内容合法，应认定合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。被告义乌市东方缝纫有限公司应支付拖欠原告成龙建设集团有限公司的工程款545260.67元。关于逾期付款应承担的违约责任，按合同约定，发包人不按时支付工程款，超过30日后按2%月利息计付。因本案原告与被告一直未就涉案工程的工程量及工程造价达成一致，致使本案工程款至今未结算。本案原告主张的逾期付款利息可从起诉之日起按合同约定的月利息2%计付。综上，原告之诉请，合理部分，本院予以支持。关于被告的其他辩称，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告义乌市东方缝纫设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告成龙建设集团有限公司工程款501574.78元及利息（从2012年4月27日起按月利率2%计付至本判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告成龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18940元，由原告成龙建设集团有限公司负担9687元，由被告义乌市东方缝纫设备有限公司负担9253元；鉴定费53147元（原告方预交），由原告成龙建设集团有限公司负担33147元，由被告义乌市东方缝纫设备有限公司负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币18940元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 叶汉和
代理审判员 覃仕辉
人民陪审员 楼晓晶
二〇一四年一月十三日
代书 记员 应志华