广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8652号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：肖立卫，行长。委托诉讼代理人：李裕明，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高孝芝，女，1967年11月5日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审第三人：罗雨阳，男，1992年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上述被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：李待君，广东南方福瑞德律师事务所律师。上述被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：潘杰咚，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。上诉人中国银行股份有限公司佛山分行（以下简称中行佛山分行）因与被上诉人高孝芝及原审第三人罗雨阳信用卡纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3100号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。中行佛山分行向一审法院起诉请求：1.高孝芝向中行佛山分行清偿白金信用卡消费透支本金、利息、滞纳金，共计73586.89元，其中，消费本金61189.84元、利息6130.93元、滞纳金6266.12元（暂计至2016年2月6日），自2016年2月6日起至欠款全部还清之日止的利息按日万分之五计算，滞纳金按最低还款额未还部分的5%计算；2.由高孝芝承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：高孝芝向中行佛山分行申领并使用的涉案白金信用卡的主卡卡号为52×××98，与上述信用卡主卡相关联的附属卡卡号为52×××15、申请人及使用人为高孝芝儿子罗雨阳。涉案信用卡主卡及附属卡均已开通网上银行、手机银行、电话银行、短信通知等服务。2014年5月12日，罗雨阳从美国回中国时途径香港并在香港机场7Eleven便利店使用涉案信用卡附卡进行消费。2014年7月11日，罗雨阳从中国再次去往美国。涉案信用卡主卡及附卡的交易流水查询显示，2013年8月30日至2014年5月10日期间，涉案信用卡附卡在美国有较为频繁的消费记录，相关消费后的“交易代码描述”显示为“手工压单消费”或“海外POS消费”。2014年5月29日起至2014年5月31日、2014年6月7日至2014年6月17日（2014年6月11日除外）、2014年7月12日至2014年7月17日，涉案信用卡附卡在美国均有频繁的消费记录，相关消费后的“交易代码描述”显示为“手工压单消费”。涉案信用卡附卡于2014年7月23日办理挂失冻结手续。2014年7月31日，高孝芝前往佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队报案；佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队于当日对高孝芝进行了询问并制作《询问笔录》一份，高孝芝在询问过程中陈述的主要内容如下：1.涉案信用卡的主卡由高孝芝本人使用，附卡由其儿子即罗雨阳在美国读书时使用。2.2014年7月22日，高孝芝发现信用卡附卡在罗雨阳回到国内期间在国外仍然有消费记录，但罗雨阳在2014年5月11日至2014年7月12日期间是在国内，而且高孝芝已在2014年5月12日就将罗雨阳使用的涉案信用卡附卡收回；上述期间在美国消费的金额为66622.06元人民币，高孝芝怀疑涉案信用卡附卡被他人克隆复制，于是报给中国银行停止使用该卡，并且报案。3.高孝芝另怀疑涉案信用卡附卡在2014年3月开始就已经被他人克隆消费了有约5万元人民币，从该月开始消费金额猛增，平时每个月的消费只有几千元人民币。2014年8月4日，佛山市公安局禅城分局向高孝芝出具《立案告知书》，内容为：佛山市禅城区高孝芝被信用卡诈骗一案，我局认为需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，立信用卡诈骗案进行侦查。本案第一次开庭审理时，经法庭询问，高孝芝确认涉案信用卡消费后有接收消费记录，主卡、附卡分别有对应的接收手机。在本案第二次开庭审理时，经法庭询问，高孝芝陈述称在2014年5月12日至2014年7月17日之间涉案信用卡附卡的消费均为被盗刷，均没有收到关于该些交易的银行短信通知；高孝芝另陈述称在2014年4月份发现涉案信用卡附卡消费异常，因高孝芝在2014年6月份前收到银行的短信通知还款就发现该卡有异常消费，高孝芝就打电话给银行要求把该卡的额度调低，但不记得具体的时间第一次什么时候打电话给银行的客服；至于为何在发现消费异常时不办理挂失、冻结等手续，高孝芝表示其当时并不懂，因此没有及时冻结和挂失。另查明一：涉案《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》中“利息和收费”条款载明，在到期还款日前未全数偿还信用卡账户内全部欠款的，不适用免息还款规定，应按本合约以及相关规定支付透支利息及相关费用，利息由交易记账日起以实际欠款金额计算，至还清全部欠款为止。在到期还款日之前未能偿还最低还款额的，除按照规定支付透支利息外，还应按最低还款额未还款部分的5%支付滞纳金。另查明二：涉案信用卡主卡与附卡系共用一个额度，主、附卡的相关交易统一记录，附卡的消费视为主卡的消费，还款系统一还款，账单日为每月7日，最后还款日为每月26日。2014年6月26日、2014年7月24日，高孝芝向其涉案信用卡账户分别还款36974.48元、4753元。根据中行佛山分行提供的《欠付明细表》及交易明细查询，涉案信用卡主卡尚欠2014年6月7日至2014年7月21日期间消费本金4779.06元，涉案信用卡附卡尚欠2014年6月7日至2014年7月21日期间消费本金56410.78元；截止至2016年2月6日利息6130.93元、滞纳金6266.12元。一审法院认为：中行佛山分行、高孝芝之间存在信用卡合同关系，本案为信用卡纠纷。本案的争议焦点为：涉案信用卡附卡于2014年5月12日至2014年7月17日期间的消费是否属伪卡交易？根据法院查明的事实，结合双方的诉辩意见，法院认定如下：首先，高孝芝已举证证明在上述期间涉案信用卡附卡由罗雨阳携带并在国内，而涉案信用卡附卡的交易则先后在美国不同地点发生，空间距离较大，从日常生活经验分析，可排除罗雨阳本人交易的可能性。其次，涉案信用卡附卡虽已开通消费交易的短信通知功能，但在高孝芝抗辩其未收到相关短信通知的情况下，中行佛山分行未提供证据证实其已及时向高孝芝发送消费交易的短信通知及相关交易账单，故高孝芝直至2014年7月收到还款通知才知晓相关消费情况，基于罗雨阳在上述期间已携带附卡在国内，从而怀疑存在伪卡交易并不违反常理，且高孝芝亦向相关公安机关报案，可基本排除高孝芝或罗雨阳故意允许他人盗用或恶意串通他人盗用信用卡的可能性。再者，涉案信用卡附卡的相关交易显示的交易类型为“手工压单消费”，中行佛山分行拥有明显的信息优势、技术优势，在高孝芝对涉案信用卡附卡的相关交易持有异议的情况下，中行佛山分行并未能合理说明“手工压单消费”的具体过程及原因，亦未提交相关刷卡单等证据证实交易是罗雨阳进行或授权他人所为；即使涉案信用卡附卡已开通网上银行消费或其他类型消费的功能，但中行佛山分行也未提供证据证实系罗雨阳进行或授权他人所为。根据上述分析，高孝芝抗辩主张涉案信用卡附卡于2014年5月12日至2014年7月17日期间的消费系他人伪卡交易，理据较为充分，法院予以采纳。关于涉案信用卡附卡资金被透支消费后的损失承担问题。涉案信用卡附卡系需凭密码进行交易，而密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，罗雨阳作为涉案信用卡附卡的使用人，应当妥善保管该信用卡附卡及密码；况且涉案信用卡附卡系主要由罗雨阳在美国进行使用，在目前案件尚未被侦破的情况下，无法确定罗雨阳在美国进行相关交易时是否遵守相应的操作规范、使用银行卡时是否采取必要的防护措施等，故并不能完全排除罗雨阳不慎泄露了帐户信息及银行卡密码的可能。同时，中行佛山分行作为银行机构，具有保障信用卡资金安全的义务，亦应具备鉴别信用卡及交易凭证真伪的技术能力，同时应及时更新技术和设备以有效应对损害信用卡持卡人资金安全的犯罪手段。假设罗雨阳在使用涉案信用卡附卡的过程中泄露了其账户密码，但不法分子仅凭掌握的密码和克隆卡也不能通过银行交易系统的识别，也无法成功消费涉案信用卡附卡账户上的资金。法院在前述分析中已认定涉案信用卡附卡的相关交易为伪卡交易，可见中行佛山分行未能有效识别和防范伪卡交易，在安全管理措施上存在疏漏，没有尽到合理范围内的安全保障义务，致使涉案信用卡附卡资金被他人盗取。根据上述分析，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的民事责任”规定，法院酌情确定由中行佛山分行对伪卡交易造成涉案信用卡附卡账户上被透支消费的资金损失承担70%的责任，高孝芝则对此应承担30%的责任。涉案信用卡附卡在2014年6月7日至2014年7月21日期间因伪卡交易造成的资金损失应为56410.78元，如前述分析，则高孝芝应承担16923.23元（56410.78元×30%），其余则应由中行佛山分行自行承担。至于涉案信用卡附卡在上述期间之外因伪卡交易造成的损失，高孝芝可另案主张相应权利。另，中行佛山分行主张高孝芝归还的消费本金中应系包括涉案信用卡主卡消费本金4779.06元，该费用系高孝芝本人正常消费所产生，则高孝芝应予归还。据此，高孝芝合共应向中行佛山分行偿还消费本金21702.29元（4779.06元+16923.23元）。同时，因高孝芝未足额偿还上述消费本金，则应按约定支付以欠款本金为基数按日万分之五从2016年7月27日起计算至实际清偿日止的利息，并支付滞纳金1085.11元（21702.29元×5%）。中行佛山分行相关诉讼请求超出法院上述认定部分，依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、高孝芝应于判决发生法律效力之日起十日内向中行佛山分行偿还信用卡欠款本金21702.29元及支付利息（以欠款本金为基数按日万分之五从2016年7月27日起计算至实际清偿日止）；二、高孝芝应于判决发生法律效力之日起十日内向中行佛山分行支付滞纳金1085.11元；三、驳回中行佛山分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序审理减半收取为820元，由中行佛山分行自行负担580元、高孝芝负担240元。上诉人中行佛山分行不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判高孝芝向中行佛山分行清偿白金信用卡消费透支本金、利息、滞纳金，共计73586.89元，其中，消费本金61189.84元、利息6130.93元、滞纳金6266.12元（暂计至2016年2月6日），自2016年2月6日起至欠款全部还清之日止的利息按日万分之五计算，滞纳金按最低还款额未还部分的5%计算；2.由高孝芝承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、高孝芝在申请信用卡时已开通消费短信通知、网上银行功能，中行佛山分行也按照其申请履行了合同义务，一审仅凭高孝芝的陈述即认定中行佛山分行未发送消费短信与事实不符。第一，高孝芝称从2014年5月12日至同年7月17日期间案涉信用卡附卡的消费均为盗刷，均没有收到关于该交易的银行短信，却在答辩状中承认收到消费短信通知，且在2014年6月前收到银行短信还款通知，就发现案涉信用卡有异常消费，曾致电银行要求调低该卡的额度。第二，高孝芝称未收到短信通知却未能提供证据证明，其本人也从未反映过没有收到短信通知的情况。另，根据信用合约规定，如高孝芝自账单日起15天内未收到对账单，应主动向中行佛山支行查询。高孝芝不得以未收到对账单为由拒绝还款。本案中，高孝芝长达二个月对此未持异议，足以说明其知晓消费的事实却未提出任何异议，并在此期间有还款的记录，说明其认可该期间的交易。因此，高孝芝否认未收到短信通知与事实不符。二、案涉信用卡在2014年5月12日至同年7月17日期间发生的交易金额属于正常消费，不属于伪卡交易。第一，案涉信用卡附卡交易流水记录中反映，从上述期间发生的交易中金额从几十元至一千多元不等，从消费的金额及次数结合该卡之前的消费记录，未有异常之处。并且，该卡在2014年6月9日和同月13日（手工压单退货）有沃尔玛（WALMART）购物后的退货退款记录；同年7月14日和9月17日有用该卡操作的还款记录。此外，高孝芝答辩称2014年5月12日至同年7月11日期间发生的交易金额属于盗刷，后又变更为2014年5月12日至同年7月17日。第二，高孝芝主张其儿子罗雨阳持案涉附卡在2014年5月12日回国，并提供护照、在香港消费的记录为证，但这仅能证明罗雨阳当天在香港消费，但不能当然说明持卡人刷卡后是否仍由其持有，是否被携带出国，高孝芝未能提供直接证据予以证明。高孝芝在收到消费短信后，也只是与银行沟通要求降低信用额度，说明高孝芝知晓并认可该卡的消费记录。至于高孝芝称附卡消费金额增加，也不能说明是伪卡交易所致，只能说明高孝芝想阻止罗雨阳的高消费习惯。罗雨阳在美国留学，作为处于消费需求较大的留学生，信用卡消费金额增加系其自身消费导致或者不排除由其朋友等人使用，而该卡在美国的消费大部分是生活日常用品，消费场所一般为大型超市、耐克专卖店等与其本人相符合的日常用品消费场所。而且，高孝芝在收到中行佛山分行每期发送至其手机的对账单却未在规定的期限内提出任何异议，也未挂失、冻结，还进行还款，并只要求银行降低额度并在长达半个多月之后才向当地公安机关报案，明显与常理不符。三、高孝芝应按合同约定妥善保管和使用信用卡的个人密码，由于高孝芝保管使用不善、将密码告知他人或供他人使用造成的一切损失或者该卡出现异常消费之后未按规定挂失，均应由其自行承担所造成的全部后果。凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为并由其承担交易后果。本案中，该附卡消费为凭密码交易，因附卡持有人保管不善致该卡密码被他人所知、所用也应视为本人消费，由高孝芝承担还款责任。被上诉人高孝芝答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请予维持。高孝芝没有收到案涉信用卡消费的短信通知。本案属于伪卡交易，中行佛山分行未能举证证明高孝芝存在对信用卡使用、保管不适的行为。原审第三人罗雨阳述称：同意高孝芝的意见。上诉人中行佛山分行在二审期间向本院提交信用卡短信通知系统截图（2014年6月1日至2014年7月31日），证明中行佛山分行根据合同约定履行了短信通知义务，每笔交易都通过短信通知了高孝芝，高孝芝均未提出异议。经质证，被上诉人高孝芝、原审第三人罗雨阳均对上述证据的真实性无法确认，因本案在2016年4月8日一审立案受理后历经两次开庭审理，给予了双方充分的举证期限，但中行佛山分行并未向法院提交该证据；且该证据保存在中行佛山分行的电脑系统中，形成于一审之前，中行佛山分行未在举证期限内提交应当承担举证不能的不利后果。高孝芝、罗雨阳没有收到中行佛山分行述称的伪卡交易短信通知。而且，中行佛山分行提交的证据属于电子证据，其所交证据形式不符合法律司法解释的相关规定。经审查，本院认证认为，中行佛山分行提供的证据系其单方制作，而高孝芝、罗雨阳对此持有异议并认为没有收到截图中的消费短信通知，中行佛山分行也未能提交其他证据佐证上述短信已由高孝芝、罗雨阳收取，故本院对该证据不予采纳。被上诉人高孝芝及原审第三人罗雨阳在二审期间均未向本院提供新证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合中行佛山分行的上诉请求与理由，本案二审的争议焦点主要系涉案信用卡附卡从2014年5月12日至2014年7月17日期间的消费是否属于伪卡交易。第一，从本案已查明的事实来看，罗雨阳于2014年5月12日从美国回中国途径香港机场时在便利店使用涉案信用卡附卡进行消费，可见其将涉案信用卡附卡携带回国，直至同年7月11日再从中国去往美国。期间，涉案信用卡附卡先后在美国的不同地点发生交易，空间距离较大。一审从日常生活经验分析排除罗雨阳本人交易的可能性，理据充分。中行佛山分行以涉案信用卡附卡在上述期间的相关交易类型显示为“手工压单消费”且该卡已开通网上支付功能，主张不持卡也可在曾经消费过的经营场所凭该信用卡附卡的验证码、密码和签名进行消费，还主张罗雨阳在上述期间将涉案信用卡附卡交予他人或者邮寄去美国授权他人进行消费，但其未能提交视频资料、交易单据、签购单或者持卡人用卡过程中存在不规范用卡等相关证据材料，证明交易系罗雨阳授权他人进行或者罗雨阳未妥善保管致密码泄露所致，故本院对其该主张不予采纳。第二，虽然涉案信用卡附卡已开通消费交易的短信通知功能，但在高孝芝、罗雨阳均否认收到消费短信通知，且中行佛山分行未能充分举证证明已及时向高孝芝、罗雨阳发送消费交易的短信通知或相关交易账单的情况下，高孝芝直至2014年7月收到还款通知才知晓相关消费情况从而怀疑存在伪卡交易，并于同月向公安机关报案，高孝芝的行为并不具有不合理性。即使涉案信用卡附卡在该期间曾有退货退款记录及高孝芝在该期间至报警前曾主动还款，也不能当然证明不是伪卡交易或者高孝芝同意自担该期间的损失。综上所述，中行佛山分行的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1640元，由上诉人中国银行股份有限公司佛山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌代理审判员  曾慧元代理审判员  蒋 雯二〇一六年十二月十二日书 记 员  杨德超