江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终370号
上诉人（原审被告）：上饶市昌泰客运有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路13号1幢1-1，统一社会信用代码91361100731967370E。
负责人：张红富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张明贵，该公司经理。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道189号，统一社会信用代码91361100F38817744Ｂ。
负责人：蒙维杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：舒培义、郑杨贵，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：徐棉洪，男，1974年1月25日出生，汉族，住江西省上饶县。
被上诉人（原审被告）：祝先忠，男，1977年3月28日出生，汉族，住江西省上饶县。
被上诉人（原审被告）：上饶县恒锐物流有限公司，住所地江西省上饶县三清山西大道，统一社会信用代码913611215584540608。
法定代表人：刘军，该公司总经理。
上诉人上饶市昌泰客运有限公司（以下简称昌泰公司）、中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称人保上饶市分公司）因与被上诉人徐棉洪、祝先忠、上饶县恒锐物流有限公司（以下简称恒锐公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人昌泰公司上诉请求：1、判处本案被扶养人生活费应当以丧失劳动能力程度计算，精神损害抚慰金不应赔偿；2、判处人保上饶市分公司承担保险赔偿责任；3、请求对上诉人昌泰公司与被上诉人徐棉洪的责任重新划分；4、本案一、二审案件诉讼费用，由各方按比例承担。事实和理由：1、一审判决对被扶养人生活费、精神损害抚慰金计算不合理。一审判决被扶养人生活费12,048.96元，但一审中徐棉洪并未提供被扶养人丧失劳动能力程度的相关证据。另，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金已包含在伤残赔偿金中，本案已计算了伤残赔偿金，不应重复计算；2、保险公司应在保险的范围内承担赔偿责任。徐棉洪为实习驾驶员并非保险免责条款，且保险公司没有证据证明向上诉人昌泰公司进行了提示和明确说明，应当承担保险赔偿责任。3、上诉人昌泰公司与被上诉人徐棉洪的责任划分有误。被上诉人徐棉洪明知还在实习期内，不能驾驶大型客车，仍违规驾驶，应当承担大部分的责任。上诉人昌泰公司虽有过错，但仅应承担对其资质审查不力的责任，原审判决昌泰公司和徐棉洪在70%的责任范围内各承担50%的责任，认定有误。
徐棉洪辩称，1、被上诉人徐棉洪系上诉人昌泰公司的驾驶员，在执行驾驶运送旅客工作任务时，发生交通事故造成损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，本案应由用人单位承担侵权责任。2、本起事故发生后，被上诉人徐棉洪因伤不能胜任本职工作无奈辞职没有经济收入，双腿因伤不能正常走动造成极大的精神痛苦，原审判决精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持。被扶养人与徐棉洪系母子关系，完全丧失劳动能力，符合法定扶养义务。3、昌泰公司的肇事车辆在保险公司投保了车上人员责任险，事故的发生不是被上诉人徐棉洪故意造成的，而是不可预见不可抗拒导致，事故发生在保险责任期内，保险公司应承担保险责任。
人保上饶市分公司辩称，1、由保险公司承担赔偿义务没有依据。《道路旅客运输特别约定及附加条款》是一个三方协议，不存在是否有告知义务，有告知义务的也是江西省道路运输协会。2、徐棉洪实习期内驾驶大客车违反法律规定，类似无证驾驶，该情况保险公司不予赔偿。3、计算赔偿问题保险公司对一审判决没有异议。
人保上饶市分公司上诉请求：1、请求撤销江西省上饶县人民法院作出的（2017）赣1121民初2314号民事判决第三项中的“被告人保上饶市分公司承担垫付责任”部分；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《江西省道路客运承运人责任保险方案协议》附件1特别约定第九条规定履行垫付责任的前提应是“先按保险合同规定履行保险赔偿”，而在本次事故中被保险车辆驾驶员违反了法律禁止性规定，存在无驾驶资格驾驶被保险车辆的情形，属于主条款责任免责情形，故一审判决在认定人保上饶市分公司不承担保险责任的前提下，判决其承担垫付责任是不当的。
徐棉洪辩称，一审判决正确，应当维持。
昌泰公司辩称，《道路旅客运输特别约定及附加条款》第九条、第十条约定了不论是哪方责任，十万元以上的保险公司都应支付50%的赔偿金。
被上诉人祝先忠、恒锐公司未应诉、未答辩。
徐棉洪向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金等404,150.55元；2、本案诉讼费由祝先忠、昌泰公司承担。
一审法院认定事实：原告徐棉洪与被告祝先忠、恒锐公司、昌泰公司、人保上饶市分公司对以下事实无异议：2016年11月7日原告徐棉洪持准驾车型A1A2的驾驶证（在一年的实习期内）依被告昌泰公司的工作安排，驾驶赣Ｅ×××××号大型普通客车从带湖车站沿201省道驶往华坛山镇方向，途经煌××镇塘里村××口道路段时，越过单黄线与对向祝先忠驾驶的赣Ｅ×××××重型自卸货车发生碰撞，造成原告徐棉洪、被告祝先忠以及乘客等22人受伤。本起事故经上饶县公安局交通警察大队作出的饶县公交认字[2017]第48号《道路交通事故认定书》认定徐棉洪负本起事故的主要责任，祝先忠负本起事故的次要责任。事故发生后原告被送往上饶县第三人民医院，后转至市人民医院治疗，住院44天，共支出医疗费156,180.55元，其中被告昌泰公司垫付27,000元。原告的伤情经江西百信司法鉴定中心鉴定为九级、十级、十级，误工、护理、营养期分别为300日、180日、150日，后续治疗费为26,000元。赣Ｅ×××××大型普通客车的车辆所有人为被告昌泰公司，该车在被告人保上饶市分公司投了交强险、保额为500,000元的第三者责任险、每人（座）保额为500,000元（39座）的道路客运承运人责任保险。被告祝先忠的赣Ｅ×××××车辆挂靠恒锐公司，在被告人保上饶市分公司投了交强险和保额为500,000元的第三者责任险。另查，原告徐棉洪系上饶县华坛山综合垦殖场叶家分场的职工，无田无山。原告于2017年1月5日取得上饶市人力资源和社会保障局的工伤认定决定书。原告徐棉洪、被告昌泰公司、被告保险公司、被告祝先忠与被告恒锐公司对以下事实有异议：一、原告徐棉洪在实习期内驾驶大型客车，保险公司是否可以拒赔？根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运汽车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车……”，虽然赣Ｅ×××××大型普通客车在被告人保上饶市分公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，且不计免赔，但本案事故发生时，原告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××大型普通客车，所持驾驶证尚在实习期内，其该行为违反了我国法律禁止性规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的司法解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”被告昌泰公司提供的《机动车保险免责条款等重要提示条款》、《发送保险单签收单》中有被告昌泰公司的确认签章，且被告昌泰公司与被告人保上饶市分公司合作多年，系集团（车队）承保关系，足以证明被告昌泰公司知悉该免责条款。故原告徐棉洪、被告昌泰公司辩称保险单签收时间（2016年1月5日）和保险投买时间（2016年1月27日）不一致，且被告人保上饶市分公司未作出足够引起投保人注意的提示，未尽到免责条款的提示和告知义务的理由不成立，不予采信。但在特别约定及保险条款的第九条又约定：旅客在乘坐被保险人客运车辆发生人身伤亡或财产损失时，不论承运人是否承担车辆交通事故责任，保险公司应先按本保险合同规定履行保险赔偿。需要向有关责任方追偿的，本保险人取得代位追偿权。故被告保险公司虽免责，但仍有垫付的义务。二、被告祝先忠与被告恒锐公司是雇佣关系还是挂靠关系？被告祝先忠认为是受被告恒锐公司雇佣，被告恒锐公司认为是挂靠，并提供了2016年6月3日祝先忠与被告恒锐公司签订的《车辆挂靠合同》，故认定祝先忠与恒锐公司属挂靠关系；三、原告主张住院伙食补助费2,200元，交通费880元，误工费47,235元，营养费3,000元，精神抚慰金15,000元，被抚养人生活费23,332.32元，治疗费及后续治疗费182,180.55元。被告保险公司认为，住院伙食补助费标准、交通费标准过高；误工费天数不应按300日计算，应按定残日前一日计算；护理费标准高出行业标准，应按行业标准计算；营养费标准过高；被抚养费应按农村标准计算；精神抚慰金，原告请求过高；治疗费、后续治疗费，保险公司认为过高，应为1.5万元；本院认为，住院伙食补助标准及营养费标准参照本地居民生活水平按每天20元计为合理，交通费根据原告住院天数及伤残等级酌定880元为合理，精神抚慰金根据原告伤残等级按5,000元为合理，被抚养人因居住农村，故按农村居民生活消费标准计算为合理。因被告保险公司未对原告的司法鉴定结论提出重新鉴定，故认定原告的误工期300天，护理期180天，营养期150天，后续治疗费26,000元。综上，原告徐棉洪可获得赔偿的项目及数额有：1、医疗费156,180.55元；2、后续医疗费26,000元；3、住院伙食补助费44天×20元=880元；4、营养费150天×20元=3,000元；5、交通费酌定880元；6、误工费300天×157元=47,100元；7、护理费180元×123天=22,140元；8、被抚养人生活费12,048.96元；9、精神抚慰金5,000元；10、伤残赔偿金126,161.2元；11、司法鉴定费1,900元。合计401,290.71元。
一审法院认为，2016年11月7日9时13分许，原告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××号大型普通客车从带湖车站沿201省道驶往华坛山镇方向，途经煌××镇塘里村××口道路段时，越过单黄线与对向祝先忠驾驶的赣Ｅ×××××重型自卸货车发生碰撞，造成原告徐棉洪、被告祝先忠以及乘客等22人受伤。本起事故经上饶县公安局交通警察大队作出的饶县公交认字[2017]第48号《道路交通事故认定书》认定徐棉洪负本起事故的主要责任，祝先忠负本起事故的次要责任。虽被告昌泰公司为赣Ｅ×××××大客车投保了道路客运承运人责任险，但被告保险公司根据合同约定，不承担赔付的义务，但有垫付的义务。被告上饶市昌泰客运有限公司认为原告属工伤，应按工伤相关规定处理，请求驳回原告对其民事赔偿的请求。本院认为，原告虽申请劳动管理部门作了工伤认定，但未以工伤认定为依据主张工伤赔偿，而是选择民事赔偿，这是原告自由行使的处分权利，故被告上饶市昌泰客运有限公司该主张不予采纳。赣Ｅ×××××车辆挂靠恒锐公司，在被告人保上饶市分公司投了交强险和保额为500,000元的第三者责任险，但有超载的情形，根据合同约定，应扣减10%的赔偿责任。由于本次事故受伤人数22人，为合理分配赣Ｅ×××××车辆交强险理赔款，原告精神抚慰金5,000元在交强险赔付，鉴定费1,900元由原告徐棉洪、被告昌泰公司与被告祝先忠按责任比例承担。原告各项损失401,290.71元，除了精神抚慰金及鉴定费，另394,390.71元，根据事故责任，被告上饶市昌泰客运有限公司承担70%，即276,073.5元。因原告徐棉洪作为雇员，驾车存在重大过错，被告上饶市昌泰客运有限公司也存在聘用实习期的原告驾驶大客车的过错，各承担50%即138,036.75元。昌泰公司除已付的医疗费27,000元，实际应付111,036.75元。被告保险公司承担垫付责任。被告祝先忠承担30%，即118,317.21元。因在被告保险公司投了第三者责任险，有超载情形，故被告保险公司承担90%，即106,485.49元。被告祝先忠承担11,831.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿在交强险范围内原告徐棉洪精神抚慰金5,000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司在第三人责任险范围内赔偿原告徐棉洪各项损失106,485.49元；三、被告上饶市昌泰客运有限公司赔偿原告徐棉洪111,036.75元，被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司承担垫付责任；四、被告祝先忠赔偿原告徐棉洪11,831.72元，被告上饶县恒锐物流有限公司承担连带赔偿责任；五、原告鉴定费1,900元，原告徐棉洪承担665元，被告上饶市昌泰客运有限公司赔偿承担665元，被告祝先忠承担570元，被告上饶县恒锐物流有限公司承担连带赔偿责任；六、驳回原告徐棉洪其他诉讼请求。上述有给付内容的款项限在本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费7,360元，减半收取3,680元，由原告徐棉洪承担1,288元，被告昌泰公司承担1,288元，被告祝先忠承担1,104元。
二审期间，上诉人昌泰公司提交一组证据，包括江西省增值税发票、刘厚发驾驶证、行驶证、索赔表、事故认定书各一份，证明本次事故之前，昌泰公司的另一名驾驶员刘厚发在驾驶证实习期六个月时发生同样的事故，保险公司没有尽到告知义务，依然进行了正常理赔。
人保上饶市分公司质证认为，两个案件结案性质不一样，刘厚发的案子涉案金额小，并且昌泰公司是人保公司多年的客户，分公司有权处置，但本案涉及金额过大，分公司无权处置，需报总公司审批。
徐棉洪质证认为，对昌泰公司提交的证据没有异议。
被上诉人祝先忠、恒锐公司未到庭发表质证意见。
上诉人人保上饶市分公司与被上诉人徐棉洪、祝先忠、恒锐公司均未提交新证据。
本院认为，因人保上饶市分公司、徐棉洪对昌泰公司提交的该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。人保上饶市分公司对其证明目的有异议，本院认为，刘厚发的案件的理赔与本案无关联性，本院对其关联性不予采信。
经审理，本院二审对原一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”，该条款已明确将死亡、伤残赔偿金确定为物质性赔偿，精神抚慰金不包括在内。根据新法优于旧法的原则，之前与其相悖的其他解释应以该解释为基准。上诉人昌泰公司依据之前出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定提出精神损害抚慰金包含在伤残赔偿金内，不应重复计算的上诉理由无法律依据，本院不予支持；被扶养人余青菊系徐棉洪的母亲，年满68周岁，有上饶县华坛山垦殖场叶家分场出具的证明予以证实，故上诉人昌泰公司提出被扶养人生活费不应支持的主张，无事实和法律依据，本院不予支持；被上诉人徐棉洪驾驶大客车越过单黄线与对向祝先忠驾驶的重型自卸货车发生碰撞，存在过错，昌泰公司聘用实习期内的徐棉洪驾驶大客车亦有过错，一审判决昌泰公司与徐棉洪在70%的责任范围内各承担50%的责任，并无不当，故上诉人昌泰公司提出原审法院对其与徐棉洪的责任划分有误的主张不成立，本院不予支持；上诉人人保上饶市分公司提交的《机动车保险免责条款等重要提示》中已明确将实习期内驾驶员驾驶营运客车作为免责条款之一予以列明，并有上诉人昌泰公司的盖章确认，据此可认定人保上饶市分公司已经履行了该免责条款的提示义务，原审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的司法解释（二）》第十条认定该免责条款有效，保险公司不承担商业险并无不当，本院予以维持。原审法院依据双方特别约定及保险条款第九条的约定判决人保上饶市分公司承担垫付的义务正确，本院予以支持。上诉人人保上饶市分公司以免责条款为由抗辩不承担垫付义务的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人上饶市昌泰客运有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,054元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担2,520元，由上诉人上饶市昌泰客运有限公司负担2,534元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 健
审判员 余林娣
审判员 程 锐
二〇一八年四月二十三日
书记员 李熙韵