重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1948号上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号，统一社会信用代码913206231386705175。法定代表人：胡斌，董事长。委托诉讼代理人：范莉勤，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萌，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通迅实建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市海门街道通江园19幢，统一社会信用代码913206845502859015。法定代表人：管连新，总经理。委托诉讼代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人南通迅实建筑劳务有限公司（以下简称迅实劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初14414号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人范莉勤、陈萌，被上诉人迅实劳务公司的托诉讼代理人徐振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初14414号民事判决，改判驳回迅实劳务公司的诉讼请求。事实和理由：1、迅实劳务公司主体资格不适格，不是本案原告。上诉人与南通三建建筑劳务有限公司青岛第七安装处签订的《施工合作协议书》的乙方处被涂改为了被上诉人迅实劳务公司。真正的原告应为南通三建建筑劳务有限公司。即使高永军以实际施工人的身份与上诉人签订《施工合作协议书》，本案的原告也不应当是迅实劳务公司，而应当是高永军。2、上诉人与迅实劳务公司从未有过业务往来和资金往来，上诉人不可能是真正原告。3、上诉人请求扣减的垫付资金包括室外水管维修费8000元、室内水管维修30000元、防雷检测费17000元、上诉人开办公司费用52000的17%即9384元，共计64384元。迅实劳务公司答辩认为一审判决正确，请求维持原判。迅实劳务公司向一审法院起诉请求判令：1.被告支付未付工程款差额285465.57元及利息（以285465.57元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2012年6月30日起计算至本金付清之日止）；2.被告支付已到期2年质保金140000元及利息（以140000元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2012年6月30日起计算至本金付清之日止）；3.被告支付5年质保金60000元；4.被告承担原告为实现本案债权的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等），以上共计550000元。一审法院审理查明：原告注册资本200万元，具有水暖电安装作业分包劳务分包（不分等级）资质，可承担各类工程的水暖电安装作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。原告于2016年8月9日将本案诉至一审法院，被告首次收到本案起诉状副本时间为2016年8月24日。2011年，南通五建建设工程有限公司作为承包人，与青岛海尔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定承包工程名称：重庆海尔物流二期厂房施工总承包工程，工程地点位于海尔重庆工业园。施工总承包范围：包括但不限于重庆海尔物流二期厂房项目施工总图工程图纸范围内的土建工程（含强夯和地基基础工程）、电气工程（包括照明、通风系统配电等一般电气系统；建筑防雷接地系统；厂房动力配电工程；消防报警工程；弱点工程）、给排水工程、通风、空调与采暖安装系统工程和总承包管理工作等所有招标文件规定的承包范围。发包人对特殊专业的分包范围（不在总承包范围内），包括：1.钢结构的制作安装；2.变电站配电设备安装工程；3.网络布线；4.热力设备安装；5、燃气管道安装工程；6.……。工程开工日期2011年8月1日，竣工日期2012年1月30日。合同签订后20个工作日内，发包人在承包人正式开工后即支付合同金额20%的预付款。对于工程款（进度款）支付，合同约定，厂房基础完成并经验收合格后承包人提交合格发票、验收合格证明及发包人要求的其他材料，发包人支付至合同总额的45%；厂房主体（除钢结构外）完成、厂房地面完成并经验收合格后承包人提交合格发票、验收合格证明及发包人要求的其他材料，发包人支付至合同总额的75%；工程完工经验收合格，并交使用后承包人提交合格发票、验收合格证明及发包人要求的其他材料，发包人支付至合同额的85%；结算完成后承包人提交合格发票、验收合格证明及发包人要求的其他材料，发包人支付结算额的95%；余款5%作为工程质量保修金，竣工验收满2年且正常使用，承包人申请付款并审核合格后30天内发包人返还质量保修金70%，竣工验收满5年后30天内，发包人全部返还承包人质量保修金。工程按照国家《建设工程质量管理条例》中有关规定实行保修，按工程审定造价的5%留作保修金。保修期为五年，从竣工验收合格之日起计算，其中供热及供冷为2个采暖期及供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。发包人如因自身原因不按时付款，可按同期人民银行公布的存款利率向承包人支付违约金。2016年6月27日，南通五建建设工程有限公司经登记更名为“南通五建控股集团有限公司”，即本案被告。庭审中，原告举示2011年8月30日，南通五建建设工程有限公司（土建、甲方）与原告（安装、乙方）签订的《施工合作协议书》。协议抬头“安装（乙方）”处名称原系“南通三建建筑劳务有限公司青岛第七安装处”，后修改为“南通迅实建筑劳务有限公司”（即本案原告），并加盖原告公章。协议约定，甲乙双方友好协商，甲方将重庆海尔物流二期项目工程内的安装工程交由乙方施工完成。一、工程承包范围：重庆海尔物流二期项目工程合同内的全部安装工程（不包含业主分包工程）；按与业主签订的合同中安装承包范围为准。二、结算方式：按甲方与业主签订的施工合同及协议。三、有关费用：1.乙方配合甲方做好前期临时水电工作，水电费由乙方挂表自行缴纳；现场临设用房由甲方配合提供，费用由乙方自行缴纳；乙方配合甲方及时向业主申请工程款，施工中配合费甲方不再向乙方计取。2.安装部分投标中标价为400万元，税金及五建管理费由乙方自行承担，工程施工中实际发生的分项检测费用按谁施工谁缴纳的原则，结算时谁缴纳谁结算（如：工程招投标费、报监费、工程保险费、行业管理费、各分项工程检测费等）。四、工程款支付：按甲方与业主签订的施工合同及补充协议的工程款支付条款执行。五、其他条款执行甲方与业主的《建筑工程施工合同》，该合同为本协议的重要附件。协议尾部甲方经办人处由“黄健东”签字确认，加盖南通五建建设工程有限公司公章；乙方经办人处由“高永军”签字确认，加盖原告公章。被告对该协议质证称，虽然协议上有被告公章，但被告意向合作方是南通三建建筑劳务有限公司青岛第七安装处，而非原告，原告单方将协议相对方的涂改为原告没有被告签字确认，被告不予认可。原告对此解释称，被告负责人黄健东知晓更改情况，并且是在原告更改后才盖的章。经核实，前述协议打印的“乙方”：南通三建建筑劳务有限公司青岛第七安装处并无法人资格，协议双方将其修改为具有资质的原告具有合理性。被告作为合同相对方，应提供与该证据相反的合同证实其观点，被告称其合作意向方系南通三建建筑劳务有限公司青岛第七安装处并无其他证据证明，应承担举证不利的后果。对《施工合作协议书》的真实性、关联性一审法院予以确认。庭审中，原告举示《海尔重庆物流工程土建付安装工程款明细》，拟证明原、被告已于2015年3月26日对《施工合作协议书》涉及的工程进行了结算。该明细表载明：安装工程投标值4000000元；1.收工程款11年11月，金额为0元，备注：20%应收工程款；2.收工程款11年12月，金额1400000元，备注：合同的25%；3.收工程款12年1月30日，金额1000000元，备注：合同的30%；4.重庆冰箱改造工程款转付273601.06元，备注：合同的75%；5.土建要安装确认费用，见明细及借款，金额为65000元（8.5-2借款=6.5万），备注：合同的75%；6.税金及管理费暂按300万，安装承担，金额为218100元，备注：合同的75%；7.税金及管理费暂按40万，安装承担，金额为29080元；8.收工程款13年2月，金额为250000元；9.重庆冰箱改造工程款转付185133.37元；10.税金及管理费暂按60万，金额为43620元，备注：结算的90%；11.投标费用50000元，备注：结算的90%；12.备注：两年付3%；13.备注：五年付2%；14.安装实际已收工程款合计3514534.43元；15.土建尚应付485465.57元。该表经高永军、黄健东签字及原告盖章确认。被告对此表真实性不予认可，并称黄健东是被告的项目负责人，但原告经办人高永军与黄健东联合起来在外拿工程，结算表看不出被告应付原告工程款的金额。原告解释称，表上载明“冰箱改造工程款转付”中的冰箱改造工程是黄健东承包的另一个项目，那个项目将工程款付给黄健东后，黄健东再转付原告以抵扣案涉工程款；“土建要安装确认费用”的由来是被告要求原告承担的费用是85000元，扣除黄健东借款20000元，原告还须承担65000元，因此在工程款中予以抵扣。经审查，明细表有原告签章及被告项目负责人黄健东签字确认，其抬头载明“海尔重庆物流工程土建付安装工程款明细”，结算部分载明“安装实际已收工程款合计3514534.43元”，“土建尚应付485465.57元”，其体现的支付进度较之被告与青岛海尔公司约定付款进度基本一致，故，一审法院对该证据真实性、关联性均予以确认。庭审中，原告举示加盖“重庆海尔投资发展有限公司”印章的《竣工验收单》复印件，拟证明案涉工程于2012年2月20日竣工，于2012年3月16日验收合格。单据载明工程名称为“重庆海尔物流二期厂房”，施工单位自检意见为“符合设计及规范要求”，黄健东在“南通五建建设工程有限公司”落款下签字；项目管理单位意见为“符合设计及规范要求”，落款处为“海尔产业园工程管理公司董某”，建设单位意见为“符合要求”，且加盖“重庆海尔投资发展有限公司”印章。被告对此证据真实性不予认可，加盖公章的“重庆海尔投资发展有限公司”并非与被告签订协议的发包方。原告解释称，发包方是海尔电器的子公司，“重庆海尔投资发展有限公司”也是海尔电器的子公司，两家是关联关系，案涉工程所有材料都在“重庆海尔投资发展有限公司”处，且工程实际使用单位也是“重庆海尔投资发展有限公司”。为此，原告申请证人董某出庭作证。董某出庭作证主要陈述如下：我是案涉工程建设单位“重庆海尔投资发展有限公司”的项目代表，原告举示的竣工验收单上是我本人签字，验收单原件现在找不到了，但是被告公司应该保存了一份；被告向我出示的询问笔录是我签的字；案涉工程的施工方是被告，承包的是土建、水电安装这两项；工程竣工时间是2012年2月20日，组织三方验收时间是2012年3月16日。被告作为案涉工程的总承包方，已参与案涉工程竣工验收，其在法庭限期举证期限内未提供相反证据否定原告举示竣工验收单的真实性，结合证人董某的陈述，对于原告举示的竣工验收单，一审法院予以采信。庭审中，被告亦举示董某签字确认的询问笔录，拟证明案涉工程的安装方系南通三建劳务公司，而非本案原告，且被告承担了17000元防雷检测费、多次维修费，应当在工程款中扣除。笔录询问时间2016年9月5日，记录人范莉勤，笔录主要载明：董某在2011年至2012年海尔物流二期工程竣工期系业主方的项目经理；关于“工程中的安装防雷检测项目和图审费由业主方代缴，由黄健东支付”，董某陈述“当时因为安装的公司未在本地备案，防雷项目的验收由我出面找公司代办验收花了17000元，这个费用应该是安装的承担，后来安装的不交，只有让南通五建付”；在质保期内安装工程有几次维修，一次是雨水管，没有预埋，安装漏了一根，还有卫生间给水管漏水，是南通五建处理的；董某还陈述记得安装是南通三建安装七分公司，不知道本案原告。庭审中，被告还举示收条3张、承诺函1份，拟证明被告因案涉工程支付了64384元，应在本案中扣除，其中收条为原件，承诺函系复印件。第1张收条由“江军”于2014年8月17日出具，载明“今收到重庆海尔物流二期厂房二栋办公室卫生间水管破裂维修费共计30000元”。第2张收条由“江军”于2015年4月23日出具，载明“今收到海尔物流二期厂房外水管维修费共计8000元”。第3张收条由“江梅”于2015年4月28日出具，载明“今收到代办南通五建重庆分公司报税、注销费用合计55200元”。原告对3张收条及承诺函复印件真实性均不予认可，且表示对于应由原告承担的费用原、被告结算时已经在明细表的第5项中予以扣除。被告举示的承诺函系复印件，一审法院对其真实性不予认可。被告称原、被告约定一致由原告承担17%的分公司注册、注销费用并无其他证据证明，被告据以抵扣工程款的3张收条，所涉金额总和为93200元，与被告主张抵扣的金额并不相符；董某的证人证言即便能佐证质保期内涉案工程存在维修，被告也应先通知原告进行维修，且被告未提供支付上述维修款的财务凭据，仅凭收条不足以证明被告的实际支出的具体金额，一审法院不予采信。一审法院认为，2011年被告作为承包人与青岛海尔公司签订《建设工程施工合同》，约定青岛海尔公司将重庆海尔物流二期厂房施工工程交由被告承包。此后，被告于2011年8月30日与原告签订施工合作协议书，约定被告将从青岛海尔公司处承包的水电安装工程交由具有水暖电安装资质的原告完成。原、被告签订的施工合作协议书属劳务分包协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，协议双方均应当依照合同全面履行各自的合同义务。关于原告要求被告支付欠付工程款的问题。双方合同约定，工程总价款4000000元。黄健东作为被告方的项目负责人对工程款的结算对被告具有约束力。根据原、被告于2015年3月26日对涉案工程的结算，原告已承担4000000元工程总价款的税金及管理费290800元，其关于双方约定不再由原告开具发票的意见，一审法院予以采纳。根据结算，被告尚欠原告工程款485465.57元，其中包括被告扣留的5%质保金200000元（4000000元×5%）。涉案工程已于2012年3月16日经竣工验收合格，依据原、被告合同约定及被告与青岛海尔公司的付款约定，被告应在工程竣工验收满2年后返还质保金的70%。原告要求被告支付已届期工程价款425465.57元（485465.57元-60000元）的请求，符合合同约定，一审法院予以支持。余下30%的质保金60000元，支付期尚未届满，原告在本案中要求被告支付此部分工程款并无合同依据，一审法院不予支持。关于被告主张工程款抵扣问题。被告举示的3张收条未能证明其主张的抵扣金额。关于17000元防雷检测费，董某的证人证言证明该笔费用发生于“2011年至2012年的工程竣工期”，原、被告结算在约两年后。结合“海尔重庆物流工程土建付安装工程款明细表”，原告称双方已在结算时对原告应承担的费用予以扣减，具有合理性，一审法院予以采纳。对于被告要求在本案中抵扣64384元工程款的主张，一审法院不予支持。至于欠付工程款利息的起付时间，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。关于95%工程款差额部分，依据原、被告合同约定及被告与青岛海尔公司的付款约定，需在结算完成后发包人方予支付。因此，原告请求被告支付95%工程款差额285465.57元的利息，应从结算完成之日即2015年3月26日起，按中国人民银行同期贷款利率计付。原告诉请超出被告应付部分，一审法院不予支持。关于已届期的质保金140000元，被告应在工程竣工验收满2年且正常使用，原告申请付款并审核合格后30天内返还。原告在本案中并未举证证明其在起诉前向被告主张返还该笔质保金，为督促被告及时履行义务，一审法院认定被告至迟应于收到本案起诉状副本之日即2016年8月24日起30天内返还。因此，原告主张的140000元质保金的利息应自2016年9月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计付。至于原告主张实现债权的费用，并无合同依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、本判决生效之日起五日内，被告南通五建控股集团有限公司向原告南通迅实建筑劳务有限公司支付工程款285465.57元，并以285465.57元为基数，自2015年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止；二、本判决生效之日起五日内，被告南通五建控股集团有限公司向原告南通迅实建筑劳务有限公司支付已到期质保金140000元，并以140000元为基数，自2016年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止；三、驳回原告南通迅实建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4650元，由南通五建控股集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为：《施工合作协议书》开头部分“乙方”处的南通迅实建筑劳务有限公司有改动痕迹，但协议书尾部由南通五建建设工程有限公司黄健东签字并加盖南通五建建设工程有限公司项目部公章及南通迅实建筑劳务有限公司公章，南通五建建设工程有限公司应承担相应合同责任。一审法院认定《施工合作协议书》真实、有效正确，本院予以支持。关于上诉人五建公司请求扣减的费用问题，本院审查后认为一审法院不予扣减正确，理由如下：1、证人董某虽证明五建公司交了防雷检测费17000元，但五建公司没有举示该费用实际产生的依据，证人的证言系孤证，本院不予采信。2、江军出具的分别为30000元、8000元两张收条，既不能确定江军的身份，也不能确定付款方，五建公司要求扣减的理由不成立。3、55200元收据显示的是代办五建分公司报税、注销费用，五建公司示的承诺书系复印件其本身亦不能证明迅实劳务公司应承担其中17%的费用9384元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人五建公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由南通五建控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 伟审判员 陈孟琼审判员 罗太平二〇一七年六月二十九日书记员 程译莹