辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽11刑终14号
原公诉机关盘锦市双台子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋彪，男，1990年4月22日出生于辽宁省盘山县，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省盘山县，无犯罪前科。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
上诉人（原审被告人）刘磊，女，1989年1月26日出生于辽宁省盘山县，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省盘山县，无犯罪前科。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
辩护人孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。
盘锦市双台子区人民法院审理盘锦市双台子区人民检察院指控原审被告人宋彪、刘磊诈骗一案，于2015年12月22日作出（2015）双刑初字第00165号刑事判决。宣判后，原审被告人宋彪、刘磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院指派代理检察员杨舒涵、贾冬雷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）宋彪，上诉人（原审被告人）刘磊及其辩护人孙洪猛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人宋彪与刘磊系夫妻关系。（一）2015年3月27日，被告人宋彪在盘锦市双台子区高家村腾翔机械厂以干活为名从被害人项某处租赁一辆橘红色日立牌ZX200-HHE型挖掘机，并伙同被告人刘磊伪造了一份二手车买卖协议，同年3月30日，宋彪通过聂某、陆某某的介绍，用伪造的二手车买卖协议等材料将此车以人民币8万元的价格抵押给了张某某并签订了买卖协议，张某某按照宋彪伪造的协议打电话询问刘磊时，刘磊谎称曾卖给宋彪一台挖掘机。经盘锦市双台子区价格认证中心鉴定：该挖掘机价值人民币19万元。案发后，该车已追缴并返还被害人。
（二）2015年2月份的一天（具体日期不详），被告人宋彪在大洼县南岗子村被害人王某某处以干工程为名租赁一辆橘红色大宇牌DH220LC型挖掘机，并骗取钟某某的信任与其签订了一份虚假的二手车买卖协议，于同年4月3日通过聂某的介绍，用伪造的二手车买卖协议等材料以人民币5万元的价格将此车抵押给了卢某某，在签订挖掘机买卖协议时，被告人刘磊对卢某某谎称该车为宋彪所有，并在挖掘机买卖协议上签字。经盘锦市双台子区价格认证中心鉴定：该挖掘机价值人民币10万元。案发后，该车已被公安机关追缴扣押。
（三）2015年4月份的一天（具体日期不详），被告人宋彪在盘山县胡家镇被害人孙某处以干活为名租走一辆黄色卡特320D型挖掘机，随后宋彪伙同被告人刘磊伪造了此车的销售发票及出厂合格证，宋彪通过郭某的介绍，用伪造的此车手续等材料以人民币10万元的价格抵押给了崔某某，在签订买卖协议时，刘磊谎称此车为宋彪所有，并在挖掘机买卖协议上签字。经盘锦市双台子区价格认证中心鉴定：该挖掘机价值人民币4.5万元。案发后，该车已由被害人追回。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源及抓获经过证明：本案案发及二被告人到案情况。
2、被害人项某的陈述证明：2015年3月27日18时左右，在其经营的腾翔机械厂内，宋彪以干活为由将其所有的一台橘红色挖掘机租走，后听说此车被抵押，遂到公安机关报案。另外，与宋彪补签的租赁合同中，刘磊为担保人。
3、被害人王某某的陈述证明：2015年2月份左右的一天，宋彪以租赁挖掘机干活为由，将其所有的一台橘红色大宇牌挖掘机租走抵押，刘磊知道大宇牌挖掘机系宋彪从自己处租赁的情况。
4、被害人孙某的陈述证明：2015年4月初的一天，宋彪以租赁挖掘机干活为由，将其所有的卡特牌挖掘机租走。
5、证人张某某的证言证明：2015年3月30日晚，宋彪通过陆某某联系将一辆日立牌挖掘机以8万元（扣除利息，实际支付7.6万元）的价格抵押给自己，当时其询问一女子（指刘磊），核实是否将一辆挖掘机卖给过宋彪，该女子称是有一台挖掘机卖给了宋彪。
6、证人卢某某的证言证明：2015年4月的一天，通过郭某联系，宋彪将一辆挖掘机以5万元价格抵押给自己，宋彪媳妇刘磊称知道宋彪将挖掘机抵押的事情，并在抵押协议签字捺印。之后经郭某联系以6.6万元的价格将该车卖掉。
7、证人聂某的证言证明：2015年3月30日，通过陆某某联系帮助宋彪将一台挖掘机以8万元的价格抵押给张某某。2015年4月中旬的一天，通过郭某联系帮助宋彪以5万元价格将一台挖掘机抵押给卢某某，在抵押挖掘机的过程中，刘磊到达现场来证实此车系宋彪所有。
8、证人陆某某的证言证明：2015年3月30日，通过聂某联系帮助宋彪将一台挖掘机以8万元的价格抵押给张某某。
9、证人郭某的证言证明：2015年4月的一天，通过聂峰（聂某）联系，宋彪将一台挖掘机以5万元的价格抵押给卢某某，在协商时，宋彪妻子刘磊也在现场，称知道此车确系宋彪所有，并且刘磊在协议上签字。后来通过冯某某将此车以6.6万元的价格卖给他人。
10、证人钟某某的证言证明：曾给宋彪签过一份二手挖掘机的买卖协议，实际自己根本没有与宋彪之间有买卖挖掘机的事情。在事后曾有人打电话问过自己是否与宋彪之间有过买卖挖掘机的事情，自己按照宋彪的嘱咐证实了此事。
11、证人冯某某的证言证明：2015年5月底或6月初的一天，郭某通过自己联系，将一辆大宇牌挖掘机以6.6万元卖给了朝阳王甲。
12、证人王甲的证言证明：2015年5月3日，通过冯某某联系，郭某以6.6万元价格将一辆橘红色大宇牌挖掘机卖给了自己，后其将此车以10.4万元价格卖给了朝阳当地一个姓王的男子。
13、证人王乙的证言证明：2015年5月的一天，在王甲处以10.4万元的价格购买了一辆橘红色大宇牌挖掘机。
14、证人崔某某的证言证明：2015年4月14日通过郭某联系，宋彪将一台黄色卡特挖掘机以9万元价格抵押给自己，并将此车的发票复印件、合格证原件及其身份证、结婚证复印件都交给自己了，刘磊在所有手续上签了名，后其交给宋彪人民币9万元。
15、证人李某某的证言证明：宋彪在2015年3月份的时候将一台挖掘机运至其家大坑边上，没有让宋彪将大坑填平。
16、被告人宋彪的供述证明：2015年4月份，通过郭某联系，其将卡特挖掘机以10万元价格抵押给崔某某，实际得到9万元，扣除1万元利息。刘磊在挖掘机买卖协议上签字。刘磊对抵押的三台挖掘机知道是其租赁的，其跟刘磊说的。和刘磊做了假的二手车协议的时候刘磊就知道，其和刘磊做好扣了，告诉刘磊如果有人给她打电话问是不是有挖掘机卖给了自己，她就说是。我俩结婚半年了，她知道自己没有挖掘机。在之前笔录中自己说妻子刘磊不知道，是因为不想牵扯她。抵押给孙某那台挖掘机制作的假挖掘机手续，是由刘磊提供的资金，留的是刘磊的联系电话。项某在知道挖掘机抵押事情之后，要求补签一份租车协议，刘磊作为担保人在协议上签的字。
17、被告人刘磊的供述证明：知道宋彪伪造二手车买卖协议的事情。宋彪将一台挖掘机抵押给郭某和姓卢的男子时，自己在郭某提供的很多单子上签了自己的名字。宋彪与自己曾签过一份挖掘机的买卖协议，事后曾有人问过自己是否卖过宋彪一台挖掘机，自己按照宋彪告诉的回答说是。记得宋彪曾带项某找自己在一份协议上签字，后来项某找宋彪要挖掘机，其知道了宋彪将项某的挖掘机抵押，推测抵押给郭某和姓卢云海的挖掘机不是宋彪的，应该是宋彪租来的。在宋彪将第三台挖掘机租来抵押前，自己给宋彪提供资金制作了假的合格证和发票。
18、日立牌挖掘机产品合格证、发票复印件证明：涉案日立牌挖掘机系被害人项某所有。
19、二手车买卖合同证明：被告人宋彪与刘磊签订虚假的日立牌挖掘机的买卖手续。
20、挖掘机买卖协议书、借款协议书、收据证明：被告人宋彪以8万元价格将日立牌挖掘机抵押给张某某。
21、大宇牌挖掘机产品合格证、购车发票证明：涉案大宇牌挖掘机系被害人王晓平所有。
22、二手车买卖合同证明：钟某某与宋彪签订虚假的二手挖掘机的买卖手续。
23、汽车买卖协议证明：宋彪将大宇牌挖掘机抵押给卢某某，刘磊在抵押协议签字捺印。
24、挖掘机买卖协议、收据证明：郭某将大宇牌挖掘机以6.6万元的价格卖给王甲。
25、卡特牌挖掘机购买手续复印件证明：涉案卡特牌挖掘机系被害人孙某所有。
26、产品合格证、购车发票证明：宋彪使用伪造的卡特牌挖掘机手续，向崔某某抵押借款。
27、身份证、结婚证复印件证明：被告人宋彪、刘磊提供给崔某某由本人签名的身份信息。
28、汽车买卖协议证明：宋彪将卡特牌挖掘机抵押给崔某某，刘磊在抵押协议签字捺印。
29、张某某持有的工商银行卡账户历史明细清单证明：张某某将部分抵押借款通过陆某某账户转给宋彪。
30、盘公（双）扣字（2015）22号、47号扣押决定书、发还清单分别证明：公安机关依法分别从张某某、郭某处扣押日立牌挖掘机、大宇牌挖掘机各一台，并将日立牌挖掘机返还给被害人项某。
31、情况说明证实：被害人王某某被骗的大宇牌挖掘机已被公安机关扣押，现停放在新世纪停车场内。
32、辨认笔录证明：在公安机关组织下，被害人项某、孙某，证人张某某对宋彪进行指认并确认；证人卢某某、郭某对宋彪进行指认并确认；被告人宋彪分别对被害人项某、张某某进行指认。
33、双价认鉴字（2015）24号、42号、45号价格鉴证意见书分别证明：日立牌挖掘机价值人民币19万元、大宇牌挖掘机价值人民币10万元、卡特牌挖掘机价值人民币4.5万元。
34、户籍证明证实：被告人宋彪、刘磊的自然情况及犯罪时达到刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人宋彪、刘磊以非法占有为目的，以租车的名义从被害人处将车骗出后，便将无处分权的挖掘机抵押，骗取财物数额巨大，其行为侵犯了公民合法财产所有权，构成诈骗罪，盘锦市双台子区人民检察院指控被告人宋彪、刘磊犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人宋彪作用主要，系主犯，被告人刘磊作用次要，系从犯，应从轻处罚。鉴于被告人宋彪对自己全部罪行自愿认罪，被告人刘磊对自己部分罪行自愿认罪，案发后涉案3台挖掘机已有2台返还被害人，1台扣押，可对二被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第二十五条一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条，第五十三条之规定，认定：被告人宋彪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币三十四万元；被告人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三十四万元。
上诉人宋彪的上诉理由：1、第一辆挖掘机已返赃，一审法院未对其减轻处罚；2、虽然在庭审中对讯问笔录予以否认，但应认定为自首；3、量刑过重。
上诉人刘磊的上诉理由：在前两次的诈骗中其没有主观故意，不构成诈骗罪，请求撤销一审判决，依法认定事实并适当量刑。
其辩护人的辩护意见：1、上诉人刘磊在指控的第一次和第二次诈骗行为，其并不知情，没有主观故意，不应构成诈骗罪；2、通过证人郭某和卢某某的证言，证明上诉人宋彪签订买卖协议的时候，要求其妻子刘磊签字，在这个情况下，上诉人刘磊才签的字。请求依法认定事实并适当量刑。
出庭检察员的出庭意见：1、上诉人宋彪的几份供述与庭审供述不具有统一性，不应认定为自首；2、上诉人刘磊拒不承认诈骗事实，其犯罪事实经证人郭某等人证实，其明知宋彪诈骗，做担保人，证据能够形成完整的证据链条，符合诈骗罪的定罪标准。本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪量刑准确，适用法律正确。程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人宋彪、刘磊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。原判认定事实的证据经原审法院庭审质证，二审期间二上诉人及其上诉人刘磊的辩护人均未提出新的证据，证据没有发生变化，故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人宋彪、刘磊以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为侵犯了公民合法财产所有权，均已构成诈骗罪。
关于上诉人宋彪提出“1、第一辆挖掘机已返赃，一审法院未对其减轻处罚；2、虽然在庭审中对讯问笔录予以否认，但应认定为自首；3、量刑过重”的上诉理由。经查，原审法院对上诉人宋彪所具备的返赃情节已在原审判决中予以认定，并已对其从轻处罚；根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。上诉人宋彪在一审判决前并未如实供述犯罪，故原审判决未认定其系自首，符合法律规定，原审法院依据上诉人宋彪所具备的法定从重及酌定从轻情节，在法定幅度内对其适用刑罚，量刑适当。故对其提出的上诉理由，不予采信。
关于上诉人刘磊及其辩护人提出“其在前两次的诈骗中没有主观故意，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查，证人张某某、卢某某的证言均证明上诉人刘磊虚构事实的情节，与证人郭某、聂某的证言相互印证，同时也得到了原审被告人宋彪的供述予以佐证，能够形成完整的证据体系，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
原审判决认定在共同犯罪中，被告人宋彪作用主要，系主犯，被告人刘磊作用次要，系从犯。但在适用刑罚时，对二人处以相同数额的罚金，属量刑不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持盘锦市双台子区人民法院（2015）双刑初字第00165号刑事判决对被告人宋彪、被告人刘磊的定罪及主刑部分，被告人宋彪的附加刑部分，即被告人宋彪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币三十四万元；被告人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月。
二、撤销盘锦市双台子区人民法院（2015）双刑初字第00165号刑事判决对被告人刘磊的附加刑部分，即并处罚金人民币三十四万元。
三、上诉人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 希
审判员 耿新欣
审判员 李 春
二〇一六年三月三十日
书记员 王 崇