广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梅中法刑终字第161号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓孟平，男，1991年9月13日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县水寨镇莲洞村。2013年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广东省五华县公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现押于广东省五华县看守所。
原审被告人曾文勇，男，1994年5月26日出生于广东省五华县，汉族，高中文化，住广东省五华县水寨镇平湖村。2013年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广东省五华县公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现押于广东省五华县看守所。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人邓孟平、曾文勇犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月24日作出（2013）梅华法刑初字第225号刑事判决，宣判后，原审被告人邓孟平不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邓孟平后，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，被告人邓孟平、曾文勇于2013年7月9日在五华县县城先后按照邓孟华（另案处理）指定的时间、地点将邓孟华交给其的“冰毒”“K粉”等毒品送给张小玲、杨寿权、杨宁、魏连芳、杨文龙、曾国龙等人吸食，并按邓孟华的要求，向吸毒人员每小包收取50元至200元人民币。其中，被告人邓孟平参与贩卖毒品5次；被告人曾文勇参与贩卖毒品2次。2013年7月9日23时许，被告人邓孟平、曾文勇按邓孟华指定地点，共乘一辆五羊女装灰色100C摩托车到五华县水寨镇华一路移动公司斜对面的一小巷子内，由被告人曾文勇拿1包（内装5小包）毒品交给吸毒人员张小玲时，被侦查人员当场抓获。现场从被告人邓孟平身上缴获疑似毒品50小包及曾文勇手中丢在地上的疑似毒品1包（内装5小包）。经梅州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定：其中23包合计重11.92克，是“冰毒”甲基苯丙胺；其余32包合计重19.57克，是“K粉”氯胺酮。
原判认定的上述事实，有接受刑事案件报警登记表、证人张小玲、杨寿权、杨宁、魏边芳、杨文龙、曾彩婷、曾国龙等人的证言、现场勘验检查笔录、毒品检验报告及被告人邓孟平、曾文勇的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人邓孟平、曾文勇违反毒品管理法规，明知是毒品而非法出售给他人吸食，其中被告人邓孟平贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人邓孟平、曾文勇在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法对被告人邓孟平减轻处罚，对被告人曾文勇从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓孟平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元。二、被告人曾文勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。三、随案移来的赃款760元、五羊牌女装灰色100C摩托车（无牌）一辆、诺基亚手机二部、BBK直板黑色手机一部，予以没收，上缴国库。
原审被告人邓孟平不服上诉提出，曾文勇与张小玲交易的毒品5小包，与其本人没有关联性，不应认定其贩卖的毒品数量；归案后，其检举揭发同案犯邓孟华贩卖毒品的行为，有立功表现。请求二审法院撤销原判，依法判处其三年以下有期徒刑。
经审理查明，2013年7月9日，上诉人邓孟平及原审被告人曾文勇为获取非法利益两次受邓孟华（另案处理）的指使将毒品贩卖给他人，具体犯罪事实如下：
1、2013年7月9日22时许，上诉人邓孟平接到邓孟华电话后，与原审被告人曾文勇一同到五华县水寨镇华一路创科网吧门口，由上诉人邓孟平将冰毒0.15克交给一男一女，收取毒资200元。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
（1）上诉人邓孟平的手机通话清单，证实2013年7月9日22时22分20秒，上诉人邓孟平用其手机（号码：1364250****）与邓孟华的手机（号码：1511933****，短号：691007）曾有通话的事实。
（2）同案人邓孟华的手机通话清单，证实2013年7月9日22时22分10秒，同案人邓孟华用其手机（号码：1511933****，短号：691007）与邓孟平的手机（1364250****）曾有通话的事实。
（3）上诉人邓孟平的供述，2013年7月9日22时许，其接到邓孟华电话，要求其送货到五华县水寨镇华一路创科网吧门口，随即其和曾文勇一同到该地方，由其将冰毒0.15克交给一男一女，收取毒资200元。
（4）原审被告人曾文勇的供述，2013年7月9日22时许，其和邓孟平在一起，见邓孟平接到电话，叫其一同到水寨镇华一路创科网吧门口，随即其与邓孟平一同驾驶摩托车该网吧门口，邓孟平下车将毒品交给对方。
2、2013年7月9日23时许，上诉人邓孟平与原审被告人曾文勇受邓孟华指使，共乘一辆五羊女装灰色100C摩托车到五华县水寨镇华一路移动公司斜对面的一小巷子内，由原审被告人曾文勇拿1包（内装5小包）毒品交给吸毒人员张小玲时，被公安侦查人员当场抓获。现场从上诉人邓孟平身上缴获疑似毒品50小包及曾文勇手中丢在地上的疑似毒品1包（内装5小包）。经梅州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定：其中23包合计重11.92克，是冰毒（甲基苯丙胺）；其余32包合计重19.57克，是“K粉”（氯胺酮）。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
（1）案件受理报警登记表，证实2013年7月9日约23时，五华县公安局华兴派出所接群众举报，五华县水寨镇华一路移动公司斜对面的一小巷子内有人贩卖毒品。接到报案后，侦查机关即前往现场，当场抓获正在贩卖毒品的人员邓孟平、曾文勇。
（2）证人张小玲的证言，证实2013年7月9日晚，其打电话给一位绰号叫“亚华”的男子（邓孟华，手机号码：1511933****）要10包毒品，“亚华”说货不多，只能给5包，每包200元，他说他会安排两个“马仔”与其联系。约23时许，其正在五华县水寨镇华一路移动公司斜对面的一小巷子与两名男子交易时被公安民警当场抓获。
（3）现场检查笔录、扣押物品清单，证实2013年7月9日晚上，五华县公安局华兴派出所在水寨镇华一路移动公司斜对面的一小巷子内现场抓获贩卖毒品人员2男1女，并在抓捕现场发现一包（里面5小包）疑似毒品的东西，后对嫌疑人邓孟平检查时发现其裤袋里有50包疑似毒品的东西并予以扣押的事实。
（4）手机、摩托车、毒品、赃款等照片，证实是上诉人邓孟平及原审被告人曾文勇实施贩卖毒品的作案工具，经两人辨认均表示没有异议。
（5）上诉人邓孟平的手机通话清单，证实2013年7月9日22时53分25秒，上诉人邓孟平用其手机（手机号码：1364250****）与邓孟华的手机（手机号码：1511933****，短号：691007）曾有通话的事实。
（6）广东省梅州市公安司法鉴定中心梅市公（司）鉴（化）字（2013）351号毒品检验鉴定报告，证实侦查机关从上诉人邓孟平及原审被告人曾文勇手扣押的毒品共55小包中，其中23包合计重11.92克，检出“冰毒”（甲基苯丙胺）；其余32包合计重19.57克，检出“K粉”（氯胺酮）成份。
（7）上诉人邓孟平的供述，2013年7月9日23时许，其接到邓孟华的电话说五华县水寨镇华一路有一名女子要“货”（毒品），随即其和曾文勇到该巷子内，当时其和曾文勇已下车，其接过那名女孩子的毒资，同时将毒品递交给曾文勇转交那名女子。此时，被突然赶来的公安人员现场抓获。上诉人邓孟平还供述其和邓孟华是堂兄弟，邓孟华才知道毒品来源，待卖完毒品后才提及报酬问题。
（8）原审被告人曾文勇的供述，2013年7月9日23时许，由邓孟平驾驶摩托车载其到五华县水寨镇华一路移动公司斜对面一小巷子时，两人下车后见有名女子拿钱给邓孟平，邓孟平从裤袋里拿出一包毒品对其说：“拿给她”。此时，公安民警突然出现在他们面前，将他们当场抓获，当时邓孟平交给其手中的毒品还掉在地上。原审被告人曾文勇的供还述其和邓孟平送的毒品，有“冰毒”和“K粉”，曾听邓孟平说是邓孟华交给他们两人送货（卖）给他人。
与本案有关的事实还有如下证据予以证实：
1、侦查机关出具的抓获经过，证实2013年7月9日23时许，五华县公安局华兴派出所接群众举报，五华县水寨镇华一路移动公司斜对面的一小巷子内有人准备贩卖毒品。接到报案后，侦查机关即前往现场，并当场抓获正在贩卖毒品的人员邓孟平、曾文勇和缴获毒品55小包。上诉人邓孟平及原审被告人曾文勇交代贩卖毒品的事实，遂侦破此案。
2、户籍证明，证实上诉人邓孟平和原审被告人曾文勇的出生年月日等基本情况及案发时均已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
本院认为，上诉人邓孟平及原审被告人曾文勇违反毒品管理法规，明知是毒品而非法出售给他人吸食，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人邓孟平、曾文勇受同案人邓孟华的指使在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法对上诉人邓孟平和原审被告人曾文勇减轻处罚。邓孟平上诉提出，原审被告人曾文勇与张小玲交易的毒品5小包，与其本人没有关联性，不应认定其贩卖的毒品数量。经查，上诉人邓孟平与原审被告人曾文勇共同受同案人邓孟华的指使，将毒品贩卖给他人，对其身上扣押及原审被告人曾文勇丢弃在现场附近的毒品，均应认定其与原审被告人曾文勇共同贩卖毒品的数量。上诉人邓孟平还提出其归案后，其检举揭发同案人邓孟华贩卖毒品的行为，有立功表现。经查，上诉人邓孟平在侦查机关的供述中虽然提及同案人邓孟华有贩卖毒品的行为，但属同案人交代共同犯罪的事实，且该事实亦未能查证属实，其行为不符合立功的条件。原审判决认定上诉人邓孟平、原审被告人曾文勇于2013年7月9日早上至当天20时许止分别4次和1次贩卖毒品的事实。经查，没有下线人员的供述等证据予以证实，对该部分的事实不予认定。上诉人邓孟平、曾文勇共同贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，应判处七年以上有期徒刑，依法对上诉人邓孟平和原审被告人曾文勇减轻处罚后，对原审被告人曾文勇的处罚应在三年以上有期徒刑，原审判决原审被告人曾文勇有期徒刑六个月不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人刑罚的规定，对原审被告人曾文勇刑罚不再予以变更。原审判决定性准确，对上诉人邓孟平的量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 李美香
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 丘素红