青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终171号
上诉人(原审被告)：青海森鑫房地产开发有限公司，住所地青海省互助县威远镇南干道北侧。
法定代表人：杜刚锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文胜，男，汉族该公司总经理。
委托诉讼代理人：王琛媛，青海诚嘉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：互助土族自治县互信融资担保有限公司，住所地青海省互助县威远镇东环路16号。
法定代表人：任军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。
原审被告：杜刚锋，男，汉族，青海森鑫房地产开发有限公司董事。
委托诉讼代理人：刘岩，女，汉族，青海森鑫房地产开发有限公司财务总监。
上诉人青海森鑫房地产开发有限公司（下称森鑫公司）因与被上诉人互助土族自治县互信融资担保有限公司（下称互信公司）、杜刚锋追偿权纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人森鑫公司委托诉讼代理人文胜、王琛媛，被上诉人互信公司委托诉讼代理人喇海翔，原审被告杜刚锋委托诉讼代理人刘岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森鑫公司上诉请求：1、依法对代偿利息2753696.05元予以改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在庭审过程中对双方约定的利息过高问题未查明，而以该高利作为计算利息的依据予以判决实属不当。森鑫公司与互信公司约定”互信公司为森鑫公司在互助银行申请的1000万元贷款提供连带责任保证，如森鑫公司未能清偿到期债务致使互信公司承担了保证责任，森鑫公司向互信公司支付代偿的全部金额及自代偿之日起的利息（按本笔贷款利息的四倍）”。上诉人认为该利息的性质应当认定为违约金。一审法院依该利息判决上诉人向被上诉人支付自代偿之日起的利息高达2753696.05元，显然属于违约金过高，违背了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》确定的违约金是”坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”。为此，上诉人请求人民法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定申请人民法院对于过高的违约金性质的利息依据同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍予以核减（二审庭审中，上诉人提出按不超过年利率18%计息）。此外，对于该约定利息，《中国人民银行贷款利率表2015存贷款利率》显示，2015年3月17日至2016年3月16日贷款期间，森鑫公司与互助银行一年期贷款利率为5.35%，而6.955%的贷款利息已在基准利率上上浮30%。因此，森鑫公司与互信公司再按照该已上浮利率约定四倍利息实属过高。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于”借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但不超过年利率24%为限的规定，一审法院对于上诉人与被上诉人约定的6.955%的四倍利息应予以调整，而不应以该利息作为计利依据作出判决。
互信公司答辩认为，一审法院对于代偿款利息的判决符合客观事实和法律规定，二审法院应当予以维持。
杜刚锋陈述认为，认可森鑫公司的上诉意见。
互信公司向一审法院起诉请求：1.森鑫公司支付代偿本金9240064.09元及利息3605862.86元（暂计算2016年5月26日至2017年10月20日共512天）。2.森鑫公司支付违约金2772019.23元。3.互信公司对于森鑫公司提供的抵押物互国用（2011）第063号的使用权证所属土地、互国用（2013）第59号土地的使用权证所属土地、坐落于互助县威远镇吐谷浑大道19号的15号楼1053室、14号楼1053室、14号楼2054室，折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿。4.杜刚锋对以上森鑫公司债务承担连带责任保证。5.本案的诉讼费、代理费16万元等实现债权的费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月20日，森鑫公司向互信公司出具《担保申请书》，森鑫公司称，其公司因业务发展需要，拟向互助银行申请企业贷款1000万元，期限12个月，用于公司项目工程资金的周转，请互信公司给予担保。2015年1月20日，森鑫公司通过股东会决议，为互信公司的担保责任提供反担保抵押物，反担保资产为：（1）森鑫公司名下土地证编号为互国用（2011）第063号的使用权证所属土地，面积为8060.6平方米；（2）森鑫公司名下土地证编号为互国用（2013）第59号土地的使用权证所属土地，面积为22054.95平方米；（3）森鑫公司坐落于互助土族自治县威远镇吐谷浑大道19号14幢1单元1053室、2单元2054室、15幢1单元1053室。互信公司与森鑫公司于2015年3月10日签订的《反担保抵押合同》约定：”森鑫公司（乙方）愿意以其享有所有权或处分权的财产向互信公司（甲方）提供反担保，抵押财产为：”互国用（2011）第063号的使用权证所属土地，使用权面积为8060.6平方米，评估价值为405.45万元；土地证编号为互国用（2013）第59号土地的使用权证所属土地，使用权面积为22054.95平方米，评估价值为1024.45......抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款，应当首先清偿甲方，如果不足以清偿的，甲方依法就不足部分另行向乙方追偿......”。2013年3月17日、2013年6月5日森鑫公司与互信公司分别到互助土族自治县国土资源局和互助土族自治县房产管理局对上述反担保资产办理了抵押登记，抵押权人或土地他项权利人为互信公司，抵押人或义务人为森鑫公司。2015年3月10日，互信公司和森鑫公司签订《委托担保合同》，合同约定：互信公司为森鑫公司在互助银行申请的1000万元贷款提供连带责任保证，如森鑫公司未能清偿到期债务致使互信公司承担了保证责任的，森鑫公司向互信公司支付代偿款30%的违约金；互信公司代森鑫公司履行了还款义务后，森鑫公司向互信公司支付代偿的全部金额及自代偿之日起的利息（双方协商一致代偿款的利息按本笔贷款利息的四倍计算）、复利等，并负担互信公司实现债权的费用（包括但不限于实现权利的调查费、评估费、执行费、代理费、公证费、拍卖费及其他费用），不低于担保金额的30%。2015年3月10日，杜刚锋向互信公司出具了《法人无限连带保证书》，承诺：本人愿意以个人所有财产及权益以无限连带责任的方式向互信公司提供反担保，并承诺如森鑫公司未能按《委托担保合同》中的承诺按期足额偿还全部债务，导致互信公司损失的，本人在收到互信公司索款通知后十五日内无条件将上述款项支付于互信公司。并承诺：”本人用于清偿债务人债务的资产和权益，包括但不限于：1.本人家庭（或个人）财产清单所列的全部财产；2.本人的薪金、劳务报酬、特许权使用费、利息、股息、红利、财产租赁、财产转让等所取得的许可使用费及转让费等；3.本人名下的所有存款、房产、汽车、设备、土地使用权、承包承租经营权等财产和收益”。2015年3月17日，森鑫公司与互助银行签订了《流动资金借款合同》，合同约定：互助银行向森鑫公司借款1000万元，期限为一年，从2015年3月17日至2016年3月16日止，借款一年期贷款固定利率为6.955%等内容。同时，互信公司作为保证人与债权人互助银行签订了《保证合同》，该保证合同约定：互信公司对森鑫公司上述借款本金1000万元及利息等承担连带责任保证。互信公司于2016年3月3日向森鑫公司发函通知，要森鑫公司及时履行偿债义务，将贷款本金及利息偿付给银行，但森鑫公司未按时归还本息。2016年5月27日，互信公司向互助银行代偿上述借款本金及利息9240064.09元（其中本金9170613元、利息69451.09元）。另外，因本案诉讼2017年6月20日，互信公司向青海树人律师事务所已支付律师代理费16万元。
根据双方当事人的诉辩主张，一审归纳本案争议的焦点为：涉案的利息如何计算及互信公司主张的利息是否过高；被告方应否承担违约金及互信公司方主张的代理费应否支持。
一审法院认为，互信公司与森鑫公司签订的《委托担保合同》、《反担保抵押合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。1.本案中互助银行与森鑫公司签订《流动资金借款合同》时，与互信公司签订了《保证合同》约定互信公司向互助银行的上述贷款提供连带责任保证。互信公司按约定，在森鑫公司未能偿还到期借款情形下，于2016年5月27日代为偿还了该笔借款本金9170613元、利息69451.09元，共计9240064.09元，森鑫公司对互信公司该主张无异议。森鑫公司应向互信公司支付代其偿还本金及利息共计9240064.09元。2.互信公司与森鑫公司签订的《委托担保合同》第七条第9项约定：”互信公司履行代偿义务后，森鑫公司应承担互信公司代偿的全部金额和自代偿之日起的利息（按本笔贷款利息的四倍计算）。森鑫公司与互助银行签订的《流动资金借款合同》约定：借款一年期贷款固定利率为6.955%。森鑫公司对上述合同约定内容均不持异议。互信公司主张的利息请求符合合同约定，并不违反法律禁止性规定，该诉求予以支持，其利息以9240064.09元为基数，应从2016年5月27日互信公司向互助银行履行代偿之日起计算，即自2016年5月27日至2017年6月22日止（9240064.09元×6.955%×4÷365×391）即2753696.05元。森鑫公司提出利息过高，无力承担的抗辩理由与合同约定不符，不能成立。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条等违约金条款规定，同时依照公平和诚实信用原则，违约金的基本性质为补偿性。互信公司主张的利息请求，已按贷款固定利率6.955%的4倍计算，属于惩罚条款，而双方约定森鑫公司向互信公司承担代偿款30%的违约金既属惩罚性又属损失赔偿性条款。互信公司在庭审中未提供因森鑫公司违约给其确实造成损失数额的证据，在此基础上若再支持违约金，实属过高。故对互信公司的违约金主张不予支持。4.互信公司与森鑫公司签订的《委托担保合同》约定：”互信公司（甲方）代森鑫公司（乙方）履行还款义务后，乙方在以下范围内向甲方承担责任：（2）甲方实现债权的费用（包括代理费、公证费、拍卖费等费用）......”。互信公司提交的证据载明因本案诉讼，其已支付律师代理费16万元，森鑫公司对该约定无异议，其只是以代理费无能力支付为由进行抗辩。故，互信公司要求森鑫公司承担律师费16万元，予以支持。5.互信公司要求对森鑫公司向其提供的抵押物折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿的主张，予以支持。6.杜刚锋系互信公司的法定代表人，针对森鑫公司与互助银行的借款，其向互信公司出具的《法人无限连带责任保证书》中明确表示将自己全部财产向互信公司提供反担保，并称森鑫公司未能按期足额还清债务的，其在收到互信公司索款通知后十五日内无条件将上述款项支付于互信公司，应按上述承诺履行义务，庭审中杜刚锋的委托诉讼代理人对互信公司主张杜刚锋对上述涉案债务承担无限连带责任保证亦予认可。杜刚锋承担上述担保责任后，其向森鑫公司进行追偿。互信公司的该诉求与事实相符，于法有据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、森鑫公司于本判决生效之日起十日内向互信公司支付代其偿还的本金及利息9240064.09元（其中本金9170613元、利息69451.09元），并支付自代偿之日起利息2753696.05元（自2016年5月27日至2017年6月22日止），以上共计11993760.14元；二、森鑫公司于本判决生效之日起十日内向互信公司支付律师代理费16万元；三、互信公司对森鑫公司权证号码为互国用（2011）第063号的土地使用权、权证号码为互国用（2013）第59号土地的使用权、坐落于互助土族自治县威远镇吐谷浑大道19号14幢1单元1053室、14幢2单元2054室、15幢1单元1053室折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；四、杜刚锋对森鑫公司的上述给付义务承担无限连带责任；五、驳回互信公司的其他诉讼请求。如果森鑫公司、杜刚锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110437元，保全费5000元，共计115437元，由互信公司负担23087元，森鑫公司、杜刚锋负担92350元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审法院查明事实相同。
综合当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为森鑫公司与互信公司约定的代偿款利息利率是否过高的问题，并分析认定如下：
本院认为，互信公司作为受托人与森鑫公司作为委托人签订的《委托担保合同》是当事人真实意思表示，合法有效。虽然双方当事人在《委托担保合同》中明确约定，”经双方协商一致代偿款的利息按本笔贷款利息的四倍计算”，而案涉主合同，即《流动资金借款合同》项下，当事人约定的利息计算标准为年利率6.955%，照此计算，互信公司与森鑫公司约定的利息利率达到年利率27.82%（6.955%×4倍），明显超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，不超过年利率24%的强制性规制。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，本案中也无证据证明按照年利率24%计算的利息，不足以弥补互信公司的实际损失。故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，案涉《委托担保合同》中约定按案涉借款利息的四倍计息，达到年利率27.82%的标准明显过高，对本案互信公司主张的代偿款利息应依法调整为按照年利率24%计算。森鑫公司主张利息过高的上诉理由具有法律依据，但其认为应按银行同期同类贷款基准利率的1.5倍或按不超过年利率18%计付利息的主张，没有合同和法律依据，对其上诉请求予以部分支持。森鑫公司向互信公司支付的利息，以互信公司代偿款额9240064.09元为基数，自2016年5月27日至2017年6月22日止，按年利率24%计算为2375582.5元（9240064.09元×24%÷365×391）。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持海东市中级人民法院（2017）青02民初19号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更海东市中级人民法院（2017）青02民初19号民事判决第一项为：青海森鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向互助土族自治县互信融资担保有限公司支付代其偿还的本金及利息9240064.09元（其中本金9170613元、利息69451.09元），并支付利息2375582.5元（自2016年5月27日至2017年6月22日止），以上共计11615646.59元。
一审案件受理费、保全费照一审判决收取；二审案件受理费28830元，由互助土族自治县互信融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 陈玉静
审判员 张顺成
二〇一七年十一月二十一日
书记员 江如冰