宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3543号
上诉人（原审被告）：重庆旭凯建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州大道红星路3号。
法定代表人：陶于良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李雪龙，重庆泰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张正军，男，1972年11月1日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊天，男，1969年3月8日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区固原市。
委托诉讼代理人：杨鹏宇，宁夏诚托律师事务所律师。
原审被告：重庆旭凯建设集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水大街万达中心3号公寓2920、2921室。
负责人：樊永龙，该分公司经理。
委托诉讼代理人：杨鹏宇，宁夏诚托律师事务所律师。
上诉人重庆旭凯建设集团有限公司（以下简称旭凯集团）因与被上诉人张正军、樊天、原审被告重庆旭凯建设集团有限公司宁夏分公司以下（简称旭凯宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查和询问各方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
旭凯集团上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张正军对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对原审被告旭凯宁夏分公司违反公司和分公司管理规定，伪造私刻印章、私设账户的事实未予认定。被上诉人樊天向张正军出具了自愿代替旭凯宁夏分公司清偿债务的承诺书，且张正军亦明确表示愿意接受，故因本案《主体结构劳务合同》所生合同之债就已经转移，即樊天为涉案债务的受让人，应由其向张正军退还保证金。该承诺书载明”若2016年12月5日前付清，按交钱之日算利息及损失(利息按银行3倍计算”，该约定对上诉人和旭凯宁夏分公司不具有法律效力。但一审法院武断判决按照月利率2%支付利息，明显错误。二、一审判决适用法律错误。即使旭凯宁夏分公司对张正军负有返还履约保证金之债，但根据张正军一审中提交的《承诺书》，可确认樊天自愿代旭凯宁夏分公司向张正军承担保证金返还的意思表示明确。且张正军亦以其行为表明其完全同意旭凯宁夏分公司将对其所负合同之债转由樊天承担。本案应认定本存在债的转移，退一步讲也应认定为债的加入行为。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
张正军辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人诉称涉案债务已由旭凯宁夏分公司转至樊天，该主张没有事实依据，樊天出具的的承诺书明确写到”我重庆旭凯建筑公司”，可见，樊天出具该份承诺书所代表的主体仍然为旭凯宁夏分公司，樊天系旭凯宁夏分公司负责人樊永龙的父亲，樊永龙为在校学生，具体事务都是由樊天处理，这一点通过上诉人在开庭前所陈述的要求樊天来承担责任也可证实，故《承诺书》无论从其内容还是从其所表达的意思表示来看，均没有任何债务转移的意义。且被上诉人张正军自始至终也从未承认过债务转移。二、上诉人所述旭凯宁夏分公司存在伪造私刻印章、私设账户的说法与事实不符。作为分公司主体，刻制印章本就是其权利，便于公司经营管理，退一步讲，旭凯宁夏分公司有无违反上诉人公司规定，系其内部管理问题，与本案无关。三、张正军要求樊天承担法律责任与要求旭凯宁夏分公司承担民事责任并不冲突。四、上诉人与我方所签订的涉案合同对违约损失的赔偿本就有约定，一审判决并未超过法律规定的范围，本案不存在法律适用错误的问题。
樊天辩称：旭凯宁夏分公司对樊天向张正军出具的《承诺书》不予认可，因为樊天向张正军出具承诺书时，没有分公司的授权，该承诺自始无效。因此樊天在本案中不应承担责任。其他意见与张正军的答辩意见一致。
旭凯宁夏分公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张正军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告向原告返还定金50万元并赔偿原告损失20万元；2.三被告按月利率2%向原告支付50万元定金自2016年4月20日起至实际返还之日至的利息（暂算至2016年12月20日为8万元），以上两项共计78万元；3.三被告承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2016年3月17日原告张正军与被告旭凯宁夏分公司签订《主体结构劳务合同》，约定被告旭凯宁夏分公司将力生幸福城综合楼工程发包给原告张正军，承包方式为大清包，合同总价暂定为4500万，并约定原告张正军在签合同时缴纳保证金50万，开工时再缴纳100万，合计150万元。同时还约定若2016年4月20日前工程无法开工进场顺利施工，被告旭凯宁夏分公司退还原告所交保证金且该项目开工后仍由原告承包劳务并不再收取原告保证金，否则视为被告违约并赔偿原告损失。2016年3月21日原告通过银行向被告旭凯宁夏分公司的账户转账支付保证金50万元，由被告旭凯宁夏分公司给原告出具收据一张。因涉案工程迟迟未开工，原告要求被告旭凯宁夏分公司退还保证金，但被告旭凯宁夏分公司迟迟未给原告退还，被告旭凯宁夏分公司法定代表人樊永龙的父亲樊天给原告出具《承诺书》，载明：”我樊天承诺在2016年12月5号前还清张正军交入我重庆旭凯建筑公司伍拾万元（￥500000）。另，如在2016年12月5日前付清，另付人工费一万元整（￥10000），若2016年12月5号以前未付清按交钱之日算利息及损失费用（利息按银行3倍计算）。因被告旭凯宁夏分公司至今未向原告退还保证金，现原告诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，原告张正军与被告旭凯宁夏分公司签订《主体结构劳务合同》，并向被告旭凯宁夏分公司缴纳保证金50万元，但该工程至今未开工，被告庭审时答辩称涉案工程已经开工，但在法庭限定的举证时限内被告不能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因《主体结构劳务合同》第二十条第三款约定：”若2016年4月20日前工程无法开工进场顺利施工，被告旭凯宁夏分公司退还原告所交保证金”，现涉案工程在合同约定的时间内无法开工，被告旭凯宁夏分公司应按照合同约定向原告退还已收取的保证金50万元。因被告旭凯宁夏分公司系被告旭凯公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故应由被告旭凯公司向原告返还定金（保证金）50万。
原告张正军于庭审后提出撤回要求三被告赔偿损失20万元的诉讼请求，法院予以准许。被告樊天未在《主体结构劳务合同》中签字，也不是合同相对方，不应向原告承担返还保证金及支付利息的责任。因被告旭凯宁夏分公司收取保证金后在工程不能如约开工的情况下，未能及时向原告退还保证金给原告造成了损失，按照《主体结构劳务合同》第二十条第三款的约定：”若2016年4月20日前工程无法开工进场顺利施工，被告旭凯宁夏分公司退还原告所交保证金且该项目开工后仍由原告承包劳务并不再收取原告保证金，否则视为被告违约并赔偿原告损失。”被告旭凯公司应承担赔偿损失的违约责任，被告旭凯公司应向原告支付自2016年4月20日至2016年12月20日的利息损失80219元（500000元×24%÷365天×244天），因原告只主张了8万元，故对原告要求被告旭凯公司支付利息8万元的诉讼请求，予以支持。被告旭凯公司还应以50万元为基数，按照月利率2%，向原告支付自2016年12月21日起至判决确定的付款履行期限届满之日的利息。《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆旭凯建设集团有限公司于判决书生效后十五日内向原告张正军返还定金（保证金）50万元；二、被告重庆旭凯建设集团有限公司于判决书生效后十五日内向原告张正军支付利息8万元；三、被告重庆旭凯建设集团有限公司应以50万元为基数，按照月利率2%，向原告张正军支付自2016年12月21日起至判决确定的付款履行期限届满之日的利息；四、驳回原告张正军的其他诉讼请求。案件受理费9600元，由被告重庆旭凯建设集团有限公司负担7104元，由原告张正军负担2496元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人旭凯集团依据被上诉人樊天出具的《承诺书》主张原审被告旭凯宁夏分公司将对被上诉人张正军所负返还保证金之债务转移给被上诉人樊天。根据《中华人民共和国合同法》第84条”债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应对经债权人同意”之规定，债务转移必须经债权人同意，该”同意”是当事人达成一致意思表示的民事法律行为，即债务转移的方式应包括债务人与第三人达成协议并经债权人同意及债务人、第三人和债权人三方相互或共同达成协议的方式。本案中，承诺书仅为被上诉人樊天的单方承诺，该承诺书并未反映张正军同意旭凯宁夏分公司将对其所负债务转移给樊天，亦无三方就涉案债务转让共同达成一致意见的意思表示，故上诉人以张正军将承诺书向一审法院提交即主张债务转移并以此免责的上诉理由不能成立。上诉人主张旭凯宁夏分公司伪造私刻印章，私设账户无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审判决支付利息是否适当问题，因违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施和赔偿损失。涉案合同已客观上不能实现继续履行、采取补救措施。旭凯宁夏分公司2016年3月收取保证金至今未予退还，必然造成张正军无法对该笔资金的正常使用及收益，故一审判决上诉人自2016年12月21日按月率2%支付利息，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人重庆旭凯建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
代理审判员 虞 东
代理审判员 郭燕荣
二〇一八年一月三十日
书 记 员 哈 越
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。