江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终439号
上诉人（原审原告）：张家良，男，1964年9月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张波，上海众华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆晓红，男，1962年5月30日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：仇松林，江苏格非律师事务所律师。
原审被告：启东福来顿休闲会所，住所地江苏省启东市汇龙镇人民西路开发区果园路600号。
负责人：陆晓红。
委托诉讼代理人：郁建彬，上海福湾律师事务所律师。
上诉人张家良因与上诉人陆晓红及原审被告启东福来顿休闲会所（以下简称福来顿会所）合伙协议纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张家良的委托诉讼代理人张波、上诉人陆晓红及委托诉讼代理人仇松林、原审被告福来顿会所的负责人陆晓红及委托诉讼代理人郁建彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家良上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陆晓红返还投资款430万元。事实和理由：一审法院确定的装修折旧金额没有事实依据。双方虽约定装修总投资1040万元，但陆晓红是否用于装修及具体装修金额无法查明。故一审法院在我方投资款的用途无法确定的情况下，径行酌定扣除我方投资款20%，没有事实依据。2、一审判决在酌定返还金额时未全面考虑本案的各种因素。本案无法查明福来顿会所的债权债务、无法对企业的资产及负债进行清算，责任在陆晓红，其行为已严重损害我方合法权益，故不应再由我方承担装修价值的折旧。3、本案投资款用途的事实无法查明，责任在陆晓红，故在陆晓红无法证明我方投资款用于装修的情况下，装修折旧根本无法计算，我方不应承担装修折旧损失，而应由陆晓红承担。
陆晓红上诉并答辩：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决解除2013年2月13日《协议书》没有事实和法律依据。1、我方负责经营管理，是基于合伙协议的约定。张家良也一直在福来顿会所协助经营管理，并有专门的办公室及宿舍，双方也从未发生过争吵和纠纷。现张家良突然提出退伙，给福来顿会所实际经营产生很大影响。2、其提交的三份律师函，我方从未收到，也不清楚函件的内容。对方在庭审中提供了邮寄凭证的复印件，没有提供原件，也没有提供我方签收的证据。3、福来顿会所每月的财务报表均由专人负责提供给张家良，直至2014年8月，不存在未向张家良披露合伙经营情况的事实。4、张家良解除协议的理由不能成立。张家良知道福来顿会所的土地性质和房屋权属，也知道KTV和住宿的经营许可手续难以获得批准，其现在提出对此不知情，没有事实依据。5、案涉合伙经营的业务是餐饮，具有行业特殊性，采购食材不能出具正式的销售发票，我方采取仓库验收及经手人签字、厨师长开具证明，才给予报销，这是餐饮行业的通常做法。且双方的协议中没有约定不能有白条、需要正式发票的要求，双方在装修、购置物品时都是使用非正式发票，双方共同管理期间采购也是白条记账，这种方式双方是认可的。故一审司法鉴定机构不能审计的原因是张家良不缴纳审计费和对我方提交的财务资料不认可造成的，而非因白条入账造成，因此造成的法律后果应由张家良承担。二、一审判决返还张家良投资款于法无据。共担风险、共负盈亏是处理合伙关系的基本原则，张家良看到合伙经营困难，提出解除合同，造成我方重大经济损失。三、一审判决适用法律错误。本案应依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）及《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）的相关规定，对福来顿会所进行清算。一审法院在没有清算的情况下判令陆晓红返还投资款，没有法律依据。
福来顿会所述称，1、张家良的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其上诉意见不能成立。2、一审判决适用法律错误，本案应当按照合伙企业法和民法通则的规定进行处理。3、一审认定福来顿会所不是适格的被告正确。
张家良一审起诉请求：1、确认张家良与陆晓红的协议书于2014年3月13日解除；2、陆晓红、福来顿会所共同退还投资份额人民币430万元；3、本案诉讼费用由陆晓红、福来顿会所承担。
一审法院认定事实：张家良与陆晓红在2012年1月协商共同设立福来顿会所。此后张家良陆续出资430万元，陆晓红陆续出资610万元对福来顿会所进行了装修。福来顿会所按照餐饮、KTV、住宿三种经营内容进行装修。
张家良（乙方）与陆晓红（甲方）于2013年2月13日签订协议书，主要内容为：甲乙双方在2012年1月份经商议约定共同出资，在启东市人民西路开发区果园路600号开办了启东市福来顿休闲会所，现就相关事宜订立如下协议。1、装修总投资壹仟零肆拾万元，由于福来顿的房屋属于甲方所有，所以乙方出资满五百二十万元的情况下双方约定乙方占40%股份。2、甲方实际陆续共出资六百一十万元，占67%股份，乙方实际陆续共出资四百三十万元，占33%股份。3、福来顿休闲会所由甲方全权负责经营管理，乙方协助甲方。庭审中，对张家良提出的其实际投资430万元，陆晓红予以认可。
一审法院另查明，根据工商登记资料，福来顿会所系陆晓红作为投资人设立的个人独资企业，出资额50万元。设立日期2013年2月21日。福来顿会所使用的启东市人民西路开发区果园路600号房屋系向启东市亮丽洁业有限公司租用而来。启东市亮丽洁业有限公司的投资人与法定代表人为陆晓红。福来顿会所经营范围：许可经营项目为餐饮服务（按照《餐饮服务许可证》核定范围和有效期限经营）。根据当事人陈述，福来顿会所在2012年12月、2013年1月左右开始进行经营。2012年11月14日，福来顿会所获得启东市卫生局颁发的餐饮服务许可证，有效期限为至2015年11月13日。庭审中，陆晓红陈述，福来顿会所租用房屋的土地为工业用地，故未获得KTV和住宿经营的审批手续。
2014年1月26日、2014年2月17日，张家良委托律师发函给陆晓红，主要内容为：要求陆晓红给福来顿会所办理各种审批手续，要求对装修费用以及实际经营的财务状况全面审查。
2014年3月11日，张家良委托律师向陆晓红发函，要求解除与陆晓红有关福来顿会所合作经营的协议书，正式退伙。陆晓红于2014年3月13日收到该函。
2014年11月19日，张家良派人以消费者的名义到福来顿会所消费。庭审中，张家良提供了相应视频和发票等证据，以证明福来顿会所经营KTV、住宿和餐饮。陆晓红认为餐饮费发票属实，住宿费发票是应客户的要求所开，其并不经营住宿，而是为有些客人喝酒后提供休息场所，KTV已经停止经营。
一审法院委托南通新天会计师事务所有限公司（以下简称新天事务所）对福来顿会所的资产负债、债权债务等进行审计（从开业起至2015年9月11日）。后新天事务所出具说明，主要内容为：1、福来顿会所未能提供完整的自开业到2015年9月11日期间的会计报表（资产负债表、损益表），无会计账册、无银行存款对账单等必要财务资料，只提供了会计凭证,使本次审计对象和审计范围的合法性、真实性、完整性难以界定。2、福来顿会所会计凭证附件中，收入及支出均很少见有正规税务发票，大多为自制日报表、料单、菜单等自制或外来非发票的单据，属于白条性质，票据合法性难以界定。根据现有条件，新天事务所认为在初步审阅中已发现会计凭证后附原始单据有重大瑕疵(如银行存款支出后无银行单据附件、取得收入的凭证后未见会所开具的发票附件，成本费用支出的凭证后未见附支出的发票等)，所以汇总的数据只是统计数据，无法保证其真实性和合法性、完整性。此外，鉴定人员还陈述，主要内容为：白条不符合会计规则，餐饮企业有特殊性，如买菜当时不能开票，但也有补救措施，就是累计以后开票。如做不到应当有内控制度。本案没有内控流程，没有事后财务上的补救。如果去掉白条，无法全面反映经营情况，没有鉴定意义。因新天事务所无法完成进一步审计，后该审计事宜被退回。
一审法院认为，虽然福来顿会所是以陆晓红名义成立的个人独资企业，但实际系张家良与陆晓红为合伙事务而成立。双方当事人之间系个人合伙法律关系。对于个人合伙而言，可参照合伙企业法的有关规定，当发生合伙目的无法实现，合伙事务无法继续进行的情况下，一方有权要求解除合伙合同。从目前看，双方当事人设立福来顿会所的目的在于设立集餐饮、KTV、住宿为一体的企业，在KTV、住宿有关经营手续均无法获得批准的情形下，双方当事人合伙目的无法实现。在合伙目的无法实现的情形下，法律亦不能强求当事人继续履行合伙事务，当事人有权解除合伙协议以减少和避免损失。此外，从张家良提供的有关证据来看，福来顿会所有未经批准私下经营住宿、KTV之行为，该行为严重危害了合伙事务合法正常有序进行。本案中，虽然陆晓红负责经营，但其应当向张家良披露有关合伙事务收入开支债权债务的基本经营情形。在张家良多次发函要求查看财务资料的情况下，陆晓红仍然未能就有关的财务情况向张家良予以披露。从陆晓红在审计中提供的有关财务资料看，福来顿会所的经营情况、财务账目严重不清。该情形势必严重妨碍张家良合伙目的之实现。故张家良发函要求解除双方合伙协议的行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的有关规定，虽然陆晓红对张家良发函要求解除合同存有异议，但其未能在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，故对其不同意解除合同的请求，一审法院不予支持，并确认自陆晓红收到解除合同通知之日即2014年3月13日起，双方当事人合伙合同予以解除。
合伙合同解除之后，双方当事人应当对合伙期间债权债务、资产负债予以清算。陆晓红作为合伙事务中负责进行经营的一方，其有义务将符合财务规范的资料、凭证等提供给审计部门予以审计。但因陆晓红未能提供完整的会计报表等必要资料；相应的收入及支出均很少见有正规税务发票，大多数属于合法性难以界定的白条性质的单据，导致审计机构无法对福来顿会所的财务情形进行审计。在归咎于陆晓红原因导致审计不能进行的情况下，相应的法律后果应由陆晓红自行承担。加之福来顿会所在工商登记上由陆晓红一人投资设立，且日常经营系由陆晓红负责，对张家良要求返还投资款的请求，应予支持。根据双方协议以及当事人的陈述，包含张家良430万元投资款在内的总投入1040万元系用于对福来顿会所进行装修。考虑到装修折旧在内的本案各种实际情形，酌情确定按照张家良投入430万元的80%即344万元，由陆晓红返还给张家良。本案系合伙纠纷，福来顿会所属于根据双方当事人的合伙关系成立的企业，不是张家良要求返还投资款的适格被告。因此，张家良要求福来顿会所承担返还投资款责任的诉讼请求，不予支持。
判决：一、张家良与陆晓红2013年2月13日签订的《协议书》于2014年3月13日解除;二、陆晓红自判决生效之日起三十日内返还张家良投资款344万元;三、驳回张家良的其他诉讼请求。案件受理费41280元，审计费12000元，诉讼保全费5000元，合计58280元，由张家良负担11656元，陆晓红负担46624元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆晓红和福来顿会所共同提交证据：福来顿会所营业执照副本，证明作为合伙企业，陆晓红和福来顿会所积极申办相关批准手续，努力减少亏损。张家良质证意见：对真实性予以认可，对关联性不予认可。本院对真实性予以认可，但不能证明经营旅馆服务的批准系在张家良发函提出退伙前取得。
本院经审理查明，一审判决查明事实正确，本院予以确认。
二审争议焦点为：1、2013年2月13日张家良与陆晓红签订的协议书是否应当解除。2、如果应当解除，张家良诉请返还430万元投资款是否具有事实和法律依据。
本院认为：
一、案涉协议书应予解除。第一，根据张家良提交的视频、发票等证据及陆晓红每月发送给张家良的财务报表，陆晓红在未取得批准的情况下擅自经营KTV、住宿项目，该行为已经影响到合伙事务合法正常有序进行。第二，陆晓红负责福来顿会所经营过程中，财务管理混乱、账目不清，其未提交充分证据证明福来顿会所存在符合财务规范的内部控制制度以及张家良参与实际经营，了解财务情况，并在张家良发函要求查看财务资料时已向张家良提交了相关财务资料。故张家良请求确认解除其与陆晓红2013年2月13日签订的协议书，具有事实和法律依据，本院予以支持。
二、陆晓红应予返还张家良投资款344万元。第一，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，因案涉合伙协议未约定退伙事宜，且张家良提出的退伙请求具有合理理由，故张家良的退伙请求应予准许。第二，民法通则司法解释第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期退还，退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，张家良仅主张返还投资款430万元，且因陆晓红经营管理混乱，其提交的财务资料无法查清合伙期间积累的财产。二审时本院向陆晓红释明，要求其提交合伙经营期间债权债务的相关证据，其亦未能提交。故陆晓红应承担举证不能的责任。一审法院判令陆晓红向张家良返还投资款，并无不当。第三，案涉协议书明确约定，装修总投资1040万元。陆晓红实际陆续共出资610万元，张家良实际陆续共出资430万元。张家良在协议书上签字认可，陆晓红亦主张上述款项已用于福来顿会所装修。故张家良主张陆晓红应证明案涉投资款是否用于装修及具体金额，与查明事实相悖，本院不予支持。第四，案涉协议书签订前，福来顿会所已经装修完毕并投入运营，双方的投资款已经用于福来顿会所的装修，张家良、陆晓红均在协议书上签字认可。故一审法院在考虑装修折旧在内的本案实际情况后，酌定按张家良投入430万元的80%即344万元，由陆晓红返还给张家良，并无不当。第五，陆晓红主张本案应适用合伙企业法的相关规定进行清算，但福来顿会所系个人独资企业，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十七条第一款的规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。本案中，陆晓红作为投资人既未决定解散，且在一、二审中表示将继续经营。加之一审法院已委托鉴定机构对福来顿会所的财产、债权债务进行审计，故对陆晓红适用合伙企业法的规定进行清算的主张，本院不予支持。
综上，张家良、陆晓红的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53680元，由陆晓红负担41280元，张家良负担12400元。
本判决为终审判决。
审判长 邹 宇
审判员 侍 婧
审判员 赵 畅
二〇一七年七月十三日
书记员 闻方惠
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。