江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0612民初3134号原告：缪红，男，1967年11月6日生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓龙，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被告：花正兵，男，1973年7月8日生，汉族，住南通市开发区。原告缪红与被告花正兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李晓龙、被告花正兵两次庭审均到庭参加诉讼，原告缪红第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审未到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人金建国两次庭审均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告缪红向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还过付工程款228327.82元，并按月息2%的标准从2016年9月5日起计算至实际给付之日；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年5月15日，原告与江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大集团）签订了一份《承包协议书》，双方约定宏大集团建造的金谷公司单层厂房由原告以包清工的方式施工，价格及付款均作了约定。此后，原告与被告协商后，将瓦工施工范围内的所有施工任务全部交由被告承包施工，工程款按原告与宏大集团实际结算为准，原告不收取任何费用。后被告组织人员进行了施工，工程施工到2013年11月份。2014年1月27日，因结算工程款发生争议，原告出具一份承诺书给宏大集团，承诺预收取宏大集团70万元工程款发放工人工资，留后结算，多退少补，若有差错按2%利息计算差额部分。同日，被告作为瓦工班组的承包人，从原告处预支工人工资308000元，被告同时书面承诺留后结算，若有差错按月息2%计算差额部分，多退少补。此后，宏大集团通过诉讼方式起诉原告返还过付工程款。2016年9月5日，南通市中级人民法院作出（2015）通中民终字第3097号民事判决，判令原告返还过付工程款250891.61元，并从判决生效之日按2%的利率计算利息至实际给付之日。涉案工程在诉讼过程中，经司法鉴定，原告的工程款中，瓦工工程款仅为99672.72元。据此，被告过付工程款228327.82元。被告花正兵辩称，其系原告请去干活，与原告之间是雇佣关系，不是承包关系，其拿的都是工人工资，没有过付工程款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为证。经审理查明，宏大集团承建通州滨海园区内的南通金谷节能科技发展有限公司（以下简称金谷公司）开工项目7#、8#单层厂房建筑面积均为3318㎡。2013年5月15日，宏大集团与缪红签订承包协议书约定：工程名称为金谷公司单层厂房，承包范围和内容为土建工程、零清工及其它必要的工作安排。价格及付款条款中瓦工部分约定为根据图纸建筑面积结算80元∕㎡，每月按完成工程量的30%支付工人生活费。2013年5月，缪红以包清工形式对金谷公司7#、8#厂房进行施工至2013年11月，后该工程没有完工。宏大集团与缪红为结算工程款发生争议。2014年1月27日，缪红出具承诺书给宏大集团，内容为“兹有缪红在南通滨海工业园区金谷工地瓦（工）、木工、钢筋工预支工人工资782500元，扣除平时生活费82500元，现应付剩余工资700000元。留后结算，双方认可后若有差错按月息2%的利息计算差额部分，多退少补”。宏大集团已付工程款782500元。2014年6月25日，宏大集团以缪红为被告向本院提起诉讼，要求缪红返还多付款项442025元并支付利息44202元。本院在审理过程中，委托南通万隆工程管理有限公司根据宏大集团与缪红双方约定的钢筋按实际完成吨位、模板按展开面积、瓦工按建筑面积的计量方式出具工程造价鉴定意见。南通万隆工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见结论为：7#、8#厂房模板完成量分别为3203.47㎡、2988.88㎡；瓦工完成工程量比分别为22.94%、14.61%；钢筋完成量（通常采用绑扎连接）分别为102.383吨、99.6吨；钢筋完成量（采用电渣压力焊连接）分别为95.584吨、92.902吨；预埋件安装工程占模板工程约定工程量比例均为6.23%。本院根据缪红已完成工程量以及合同约定单价计算，瓦工完成量为99672.72元（3318×22.94%×80+3318×14.61%×80）、钢筋完成量118746.18元（590+40=630；95.584×630+92.902×630）、模板完成量261295.49元[（3203.47×45×（1-6.23%）+2988.88×45×（1-6.23%））]，被告已完成工程量款479714.39元（99672.72+118746.18+261295.49），并酌定缪红误工损失为36000元，认定缪红过付工程款为250891.61元（782500-479714.39-15894-36000）。本院于2015年10月28日作出（2014）通民初字第01025号民事判决，判决缪红返还宏大集团过付工程款250891.61元。宏大集团与缪红均不服判决，向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院于2016年9月5日作出（2015）通中民终字第3097号民事判决，判决维持一审判决，并加判缪红给付宏大集团预付工程款利息，以250891.61元为本金，按月息2%的利率自二审判决作出之日起计算至实际给付之日止。2014年1月27日，被告向原告出具承诺书一份，写明：“兹有花正兵在南通滨海工业园区金谷工地7#8#厂房预支工人工资叁拾贰万捌仟圆整￥328000元，扣除生活费贰万圆实付叁拾万捌仟圆整￥308000元，留后结账双方认可后若有差错按月息2%的利息计算差额部分，多退少补。”被告对此承诺书的真实性无异议，但认为系原告让被告写的，如果不写工人就拿不到钱，被告与原告之间是雇佣关系。被告并提供了有“缪红”签字的工资发放表、缪红瓦工组7#8#厂房工程量结算单、出勤记录等证据。原告对上列证据提出异议，认为上述证据中“缪红”的签名并非缪红本人所签。审理中，被告申请笔迹鉴定，经本院委托南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为根据现有鉴定材料，倾向认定“缪红”的签名不是缪红所写。被告对司法鉴定意见不予认可，表示不申请重新鉴定。审理中，被告认可知道原告是按80元∕㎡接的工程。本院认为，原告主张与被告存在分包合同关系，提供了被告出具的承诺书，根据承诺书的内容，被告领取的工资并非被告一人的工资，而是瓦工班组的工资，据此可以认定双方之间存在分包合同关系，而非雇佣关系。被告虽否认与原告存在分包合同关系，并主张与原告存在雇佣关系，但并未能提供有效证据证实，其提供的证据因非缪红本人签名，真实性本院不予采信，对被告主张与原告存在雇佣关系的事实不予认定。原告作为没有施工资质的个人对外承包工程，被告也没有劳务分包资质，双方均违反了法律法规效力性强制性规定，因此，原、被告之间分包合同关系应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中被告施工工程并未完工，本院生效判决认定，其瓦工完成量为99672.72元（3318×22.94%×80+3318×14.61%×80），被告认为仅是帮忙做点工，原告至今未和其结账，并未对上述工程量提出异议，或提出充分理由申请重新鉴定，故该工程瓦工工程量予以认定，被告过付工程款为228327.28元（328000-99672.72），被告应当退还给原告。被告承诺结算后按2%月息计算过付部分利息，由于双方未能自行结算，过付数额一直处于不确定状态，故本院确认从本判决生效之日被告应按承诺以月息2%计算给付过付部分利息。综上所述，被告应当返还原告过付工程款228327.28元，并应当按约定自判决生效之日按月息2%计算利息至实际给付之日。原告申请财产保全的申请费1920元，系因诉讼造成的实际损失，应当由被告负担。被告支付的鉴定费，由被告自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告花正兵于本判决生效后10日内返还原告缪红过付工程款228327.28元；二、被告花正兵自本判决生效之日起以228327.28元为本金，按每月2%的利率支付原告缪红过付工程款利息至实际给付之日止；三、被告花正兵于本判决生效后10日内给付原告申请费1920元；四、驳回原告缪红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2362元，鉴定费4400元，由被告花正兵负担（被告负担部分，原告已垫支2362元，待执行时由被告一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4724元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审判员  金永南二〇一七年九月八日书记员  李 慧