湛江经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湛开法民二初字第276号
原告：黄冲，男，汉族，住湛江市赤坎区。
委托代理人：文涛宇，遂溪县。
委托代理人：陈浩，男，汉族，住湛江市赤坎区，系本案原告的女婿。
被告：湛江市沪湛冶金辅料有限公司。住所地：湛江。
法定代表人：张庆超，该公司执行董事。
被告：张庆超，男，满族，住上海市。
以上两被告的委托代理人：张锦忠，上海市佩信科诺律师事务所律师。
原告黄冲诉被告湛江市沪湛冶金辅料有限公司（下称沪湛公司）、张庆超请求变更公司登记纠纷一案，本院于2013年9月11日受理后，依法由审判员何昭峰、梁中和代理审判员黄晓君组成合议庭，何昭峰担任审判长，书记员陈宇担任记录，于2013年10月21日、12月25日公开开庭进行了审理。原告黄冲的委托代理人文涛宇、陈浩及两被告的委托代理人张锦忠到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。
原告黄冲诉称：2010年12月30日，原告黄冲与被告张庆超各出资250000元成立沪湛公司。2013年4月初，原告黄冲与被告张庆超协商决定：购买位于湛江经济技术开发区一宗编号为xx的土地作为沪湛公司的厂房建设用地；购买土地的定金4300000元由原告黄冲先行垫付；合同签订后，原告黄冲与被告张庆超各按土地使用权出让价款的50%向沪湛公司增资，用以购买土地。沪湛公司与湛江市国土资源局于2013年4月17日签订土地使用权出让合同，出让价款为21470000元，除定金外的余款应于2013年5月16日前付清。原告黄冲多次催促被告张庆超缴纳增资款，但被告张庆超借故推托，并多次向原告黄冲提出退股。原告黄冲最终同意被告张庆超退股，并于2013年4月27日委托湛江市赤坎鸿运石料有限公司（下称鸿运石料公司）将被告张庆超在沪湛公司的出资款250000元退回给被告张庆超，被告张庆超亦出具了收款证明。尔后，在办理公司变更登记时，被告张庆超拒绝配合，提出愿意增资，但又迟迟不出资，严重影响了沪湛公司的运营。为避免沪湛公司遭受巨大损失，原告黄冲只能全额支付了土地使用权出让金。2013年8月6日，原告黄冲及沪湛公司向被告张庆超发出通知书，解除其沪湛公司的股东资格。根据上述事实，被告张庆超不履行出资义务，多次要求退股并已实际收回出资，原告黄冲诉请法院判令：1、解除被告张庆超在沪湛公司的股东资格；2、被告张庆超、沪湛公司变更沪湛公司的股东姓名和持股比例登记；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告黄冲在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1、被告沪湛公司的营业执照及企业相关资料，证明被告沪湛公司的主体资格；2、国有建设用地使用权出让合同，证明沪湛公司购买土地的事实；3、公证书2份，证明原告黄冲两次向被告张庆超发出通知书；4、沪湛公司、湛江市盛邦贸易有限公司、湛江市东岛冶金辅料有限公司共同出具的证明书及银行汇款凭证，证明原告黄冲委托两家公司缴纳了土地使用权出让金；5、收款证明、电汇凭证、手机信息照片，证明被告张庆超收到了退回的沪湛公司出资款250000元；6、身份证复印件，证明原告黄冲、被告张庆超的主体资格。
被告张庆超、沪湛公司共同答辩称：1、被告张庆超向沪湛公司实际出资250000元，依法持有沪湛公司50%的股权，是沪湛公司的法定股东，其股东地位和权利应受到法律的确认和保护。2、原告黄冲主张被告张庆超曾经放弃股权没有证据，其单方向被告张庆超发出解除股东资格通知书的行为没有法律效力。被告张庆超从未放弃过沪湛公司的股权及股东地位。3、被告张庆超有足够能力缴纳增资款，但由于原告黄冲的故意回避导致其无法履行出资义务。4、即使原告黄冲已经全部支付土地使用权出让金，其中的50%也是代被告张庆超垫付的。据此，原告黄冲与被告张庆超之间形成债权债务关系，但不能因此否定被告张庆超在沪湛公司的股东权利和地位。5、上海宝越耐火材料有限公司（下称宝越公司）收到鸿运石料公司退回的250000元投资款一事，是关于鸿运石料公司的股权纠纷，与本案没有关联。综上所述，原告黄冲不能解除被告张庆超在沪湛公司的股东资格。
被告张庆超、沪湛公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1、土地征用数量补充说明，证明土地使用权的获得是基于宝越公司多年与宝钢集团有限公司合作的背景；2、机票复印件，证明被告张庆超与湛江市相关部门接洽及取得土地使用权；3、存款证明书及上海农商银行罗店支行出具的证明，证明被告张庆超在上海农商银行罗店支行存款20000000元，且存单无质押；4、合伙经营协议，证明原告黄冲与宝越公司拟投资成立湛江市赤坎鸿运冶金材料有限公司（下称鸿运冶金材料公司）的事实；5、关于湛江市沪湛冶金辅料公司年产20万吨炼钢冶金辅料生产项目备案的批复等文件，证明沪湛公司获得土地使用权的背景。
经审理查明：原告黄冲与宝越公司于2009年2月28日签订《合伙经营协议》，约定双方各出资250000元成立鸿运冶金材料公司。宝越公司于2010年4月14日将250000元汇入鸿运石料公司账户，拟作为鸿运冶金材料公司的出资款。后因鸿运冶金材料公司未能成立，上述250000元一直存放在鸿运石料公司账户内。
2010年12月30日，原告黄冲与被告张庆超各出资250000元成立沪湛公司。被告张庆超以宝越公司存放在鸿运石料公司账户内的250000元出资。但由于鸿运石料公司资金周转困难，经双方协商一致，原告黄冲代鸿运石料公司支付被告张庆超的出资款250000元。原告黄冲、被告张庆超各持股50%，被告张庆超任公司执行董事，是公司法代表人。
《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条规定：“股东会的议事方式和表决程序，按照本章程的规定执行。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”
原告黄冲与被告张庆超经协商同意沪湛公司受让位于湛江经济技术开发区东海岛xx、xx路东侧编号为xx的一宗土地使用权，作为公司厂房建设用地，并商定原告黄冲先行垫付定金4300000元，待出让合同签订后，双方各按出让价款的50%向沪湛公司增资，用于支付土地使用权出让金。2013年4月3日，原告黄冲委托案外人黄惠明将4300000元汇至沪湛公司账户，沪湛公司于同日将该款用于支付受让土地使用权的定金。2013年4月17日，沪湛公司与湛江市国土资源局签订编号为xx的《国有建设用地使用权出让合同》，受让编号为xx土地的使用权，并应于2013年5月16日前一次性付清出让金21470000元。2013年4月27日，被告张庆超通过号码为xxx的手机发信息给原告黄冲的女儿（手机号码xxx，要求汇款到宝越公司上海农商行罗店支行xxx账户，并说明“汇款事已和你爸说好”。同日，原告黄冲按被告张庆超的指定，委托鸿运石料公司将被告张庆超在沪湛公司的出资款250000元汇至宝越公司上海农商行罗店支行xx账户。宝越公司出具《收款证明》确认收到该款。由于被告张庆超未依约缴纳增资款，原告黄冲于2013年5月21日委托湛江市盛邦贸易有限公司支付了部分出让金10000000元，并于2013年6月7日向被告张庆超发出通知书，要求被告张庆超在接到通知之日起5日内将10735000元汇至沪湛公司账户，否则视为被告张庆超放弃公司增资扩股的权利。被告张庆超经催缴后仍未汇款，原告黄冲于2013年7月15日委托湛江市东岛冶金辅料有限公司支付了剩余出让金7170000元，并于2013年8月6日再次向被告张庆超发出通知书，解除被告张庆超在沪湛公司的股东资格。
另查明：被告张庆超于2012年10月9日在上海农商银行罗店支行存入定期存款20000000元，存期为一年。该存单无质押，凭存款人有效身份证件可随时支取。
以上事实，有被告沪湛公司的营业执照、企业机读档案登记资料、公司名称预先核准通知书、公司股东（发起人）出资信息、法定代表人信息、公司章程、国有建设用地使用权出让合同、公证书2份、证明书、银行转账凭证、现金缴款单、电汇凭证、上海农商银行罗店支行出具的证明、合伙经营协议、宝越公司出具的收款证明、手机信息照片、身份证及当事人的陈述等予以佐证。
本院认为：本案属于请求变更公司登记纠纷。本案争议的焦点是：1、被告张庆超是否履行股东的出资义务；2、被告张庆超是否已经从沪湛公司退股；3、被告张庆超是否存在被解除股东资格的法定情形；4、原告黄冲主张沪湛公司变更股东登记是否有依据。
沪湛公司缴纳注册资本的现金缴款单款项来源注明“黄冲出资25万元，张庆超出资25万元”，公司股东《发起人》出资信息中亦载明股东张庆超于2010年12月23日以现金方式实缴出资250000万元。被告张庆超的出资行为合法有效，应予认可。据此，本院认定被告张庆超在沪湛公司设立时履行了股东的出资义务，实际出资250000元，持有沪湛公司50%的股权，其股东权利应受法律保护。
原告黄冲诉称被告张庆超多次向其提出退股，其最终同意被告张庆超退股。被告张庆超对此不予承认。原告黄冲为证明其主张，提供了被告张庆超于2013年4月27日通过手机发给原告黄冲女儿的信息、广东南粤银行的电汇凭证（回单）、宝越公司出具的《收款证明》。该证据只能证明原告黄冲向被告张庆超汇款250000元，但不能证明原告黄冲与被告张庆超就退股达成了合意。且原告黄冲的上述主张与其于2013年6月7日发出通知书要求被告张庆超缴纳增资款的行为相矛盾，故本院不予认可。由于双方没有达成退股的合意，原告黄冲委托鸿运石料公司向被告张庆超退回沪湛公司出资款250000元的行为是原告黄冲的单方意思表示，不产生被告张庆超退股的法律效力。原告黄冲据此主张被告张庆超已从沪湛公司退股没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告黄冲与被告张庆超口头约定，双方根据持股比例，各按编号为xx的土地使用权出让价款50%即10735000元向沪湛公司增资，用以受让该土地使用权。原告黄冲与被告张庆超均承认上述事实，本院对该事实予以确认。该增加注册资本的合意由沪湛公司全体股东达成，虽没有以股东会决议的形式来表现，但已具备了股东会决议的实质内容，被告张庆超在庭上予以确认且符合《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条规定的表决比例，合法有效，本院予以认可。上述约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，依法成立、有效，应予保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”据此，有限责任公司可以解除股东资格的前提是该股东未履行出资义务或抽逃全部出资，股东未全面履行出资义务或抽逃部分出资的不适用该规定。本案被告张庆超虽未按期缴纳增资款，但其在沪湛公司设立时已实际出资250000元，系未全面履行出资义务，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定的可以解除股东资格的情形。综上，对原告黄冲要求判令解除被告张庆超在沪湛公司享有的股东资格的诉请，本院不予支持。在此有必要释明，由于原告黄冲单方面退回被告张庆超的出资款250000元，被告张庆超应及时补回该出资款。
被告张庆超在沪湛公司增资时认缴了10735000元。从被告张庆超在上海农商银行罗店支行的存款情况来看，其完全有能力履行出资义务。但被告张庆超未按期缴纳增资款，且在原告黄冲催告后的合理期限内仍不缴纳。为能按时支付沪湛公司受让土地使用权的出让金，避免造成公司重大损失，原告黄冲除缴纳了其认缴的股款外，还缴纳了被告张庆超认缴但未缴的10735000元。对此，被告张庆超提出两点抗辩理由：一是辩称被告张庆超系因无法联系到原告黄冲，且不知道沪湛公司账户而未能缴纳增资款。被告张庆超作为沪湛公司的法定代表人及执行董事，不知道公司账户显然不合常理。且即使原告黄冲不配合，被告张庆超也可通过提存等途径予以解决。因此，本院对该抗辩理由不予采纳。二是辩称原告黄冲为被告张庆超代垫了增资款10735000元，双方因此形成债权债务关系。原告黄冲对此不予承认，被告张庆超亦不能举证证明其与原告黄冲已就代垫增资款事宜达成合意。且原告黄冲发出通知书要求被告张庆超限期缴纳增资款、否则视为被告张庆超放弃增资扩股权利的行为，也证明原告黄冲没有为被告张庆超垫付增资款的意思表示。故此，本院对被告张庆超的上述抗辩理由不予采纳。综上，本院认定被告张庆超未实际缴纳其认缴的10735000元增资款。
关于原告黄冲对被告张庆超认缴但未缴的出资进行认缴并实际出资的行为效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定，未履行出资义务的有限责任公司股东经催告后在合理期限内仍不缴纳出资款，公司可以股东会决议解除该股东的资格。根据举重以明轻的法律解释原则，若有限责任公司股东在新增资本时认缴出资但又不履行出资义务，且经催告后在合理期限内仍不缴纳出资款的，公司亦可以股东会决议解除该股东优先认缴出资的权利，其认缴但未缴的部分可由公司其他股东另行认缴。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条的规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳的，公司发起人可对该股份另行募集。若有限责任公司股东出现类似违约情形应如何处理，法律并未作出规定。但从有利于公司发展和保护守约股东合法权益的角度考虑，在不违反有限责任公司人合性的前提下，也应赋予有限责任公司同样的救济途径，即有限责任公司股东未按期缴纳所认股份的股款，经其他股东催缴后在合理期间内仍未缴纳的，公司可以股东会决议解除该股东的认缴资格，由其他股东另行认缴。解除股东认缴出资的资格属于股东会特别决议事项，根据《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条的规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定：“股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”根据公司法理论，股东享有股东权利的前提是承担股东义务。若股东违反出资义务，也就不应享有相应的股东权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。因此，适用《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定的前提应为股东依约履行出资义务。一旦股东未按约定的时间及金额出资，股东只能按其实际出资比例行使表决权。对《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定作这样的解释，才符合公司法的立法精神及权利义务相对等的原则。本案沪湛公司增资扩股的目的是为了受让土地使用权，而沪湛公司与湛江市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》约定的支付出让金时间为2013年5月16日前。据此，应当视为原告黄冲与被告张庆超约定的缴纳增资款最后期限是2013年5月16日。由于原告黄冲、被告张庆超均不按期缴纳增资款，故自2013年5月16日起双方的表决权均应受到限制，即只能按各自实际出资比例行使表决权。原告黄冲于2013年5月21日依约缴纳了认缴的增资款，实际出资为10985000元。被告张庆超没有依约履行增资的出资义务，实际出资仅为250000元。此时，原告黄冲与被告张庆超实际出资的比例为97.77:2.23，双方在作出股东会决议时也应按该比例行使表决权。由此，原告黄冲于2013年6月7日发出的通知书中关于要求被告张庆超在接到通知之日起五日内将10735000元汇至沪湛公司账户、否则视为被告张庆超放弃增资扩股权利的决定，实际上已经沪湛公司代表三分之二以上表决权的股东通过，形成了合法有效的股东会决议。据此，原告黄冲对被告张庆超不能按时缴纳的增资款进行认缴并实际出资的行为有效，应予认可。本院确认沪湛公司增资后的股东出资额及持股比例为：原告黄冲的出资额为21720000元，持股比例为98.86%；被告张庆超的出资额为250000元，持股比例为1.14%。由于增资后的股东出资额及持股比例已发生变化，根据《公司登记管理条例》第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条的规定，沪湛公司应及时申请变更工商登记。因此，沪湛公司应按原告黄冲和被告张庆超的上述持股比例办理变更登记。
综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条、第十八条第一款，《公司登记管理条例》第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条的规定，判决如下：
一、限被告湛江市沪湛冶金辅料有限公司、张庆超在本判决生效后十五日内按原告黄冲持股98.86%、被告张庆超持股1.14%的比例向被告湛江市沪湛冶金辅料有限公司注册登记的工商管理部门办理变更登记；
二、驳回原告黄冲的其他诉讼请求。
本案的受理费100元，由原告黄冲负担50元，被告张庆超、湛江市沪湛冶金辅料有限公司负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式四份，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 何昭峰
审 判 员 梁 中
代理审判员 黄晓君
二〇一四年一月十五日
书 记 员 陈 宇
附:相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第六条股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十八条第一款有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
《公司登记管理条例》
第三十一条第一款公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。
第三十一条第二款公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
第三十二条公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。