新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民初21号
原告：徐正华，男，1965年6月10日生，汉族，无固定职业，住库尔勒市。
委托诉讼代理人：刘哲醒（系徐正华女婿），男，1989年11月20日出生，汉族，个体工商户，住库尔勒市。
被告：库车合力石油物资有限公司，住所地：新疆阿克苏地区库车县塔里木乡英达雅村。
法定代表人：吴祖明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许东林，该公司副总经理。
原告徐正华与被告库车合力石油物资有限公司（以下简称合力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于二○一六年六月十五日作出（2015）阿中民一初字第57号民事判决。被告合力公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于二0一七年四月二十七日作出（2016）新民终7号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐正华及其委托诉讼代理人刘哲醒，被告合力公司的委托诉讼代理人许东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐正华向本院提出诉讼请求：1、判令合力公司支付办公楼、宿舍楼及附属工程的工程款2343373.66元；2、赔偿材料、设备损失、机械租赁费损失1137174.54元并返还租赁机械设备；3、诉讼费由合力公司承担。事实与理由：徐正华承建了合力公司在库车县塔里木乡采油二厂99#办公楼、宿舍楼及相关附属设施工程，于2014年4月进场施工，直至主体工程完工，合力公司仅支付900000元，而且拒绝与徐正华签订正式建设工程施工合同，只口头约定待工程完成清算后再付款。后徐正华无力继续垫资施工，合力公司却突然要求徐正华停止施工并清场，工人陆续在合力公司处领取2545980元。合力公司应支付徐正华承建的办公楼、宿舍楼工程款4079353.66元及附属工程款1710000元，除去合力公司已支付的3445980元，剩余工程款2343373.66元，一直未予支付。徐正华作为施工方为该工程准备而尚未使用的材料、自有设备及租赁机械仍在施工现场。徐正华被合力公司强行清场后，合力公司还拒绝徐正华将未使用的材料、自有设备及租赁机械取回，导致材料、设备至今堆放在施工现场，部分材料已经无法使用，机械租赁费用目前徐正华仍在支付，该项损失应由合力公司赔偿。
合力公司答辩称：徐正华所述不实。因私人关系徐正华承建了我公司办公楼、宿舍楼及附属工程，我公司要求徐正华提供建设施工相应资质，徐正华以库车一建身份施工，库车一建要求徐正华办理相关挂靠手续，徐正华7月才将库车一建的手续拿来，但未与挂靠单位签订管理合同，在此情况下，我公司无法与库车一建签订施工合同。徐正华不按规定办理正规施工手续，未按安全质量规范施工，我公司登报催促徐正华办理施工手续，要求规范施工，服从监理管理，但徐正华未予办理。徐正华的诉讼请求无依据，请求予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐正华为证实其主张，提交如下证据：
1、2014年9月9日巴音郭楞日报复印件一份，证明在施工过程中，合力公司于2014年9月9日在报纸上刊登公告，单方终止承揽关系的事实。经质证，合力公司对徐正华的证明观点不予认可，认为只是催促徐正华办理施工手续，要求规范施工。本院认为，双方认可在2014年8月12日工程即已停工，故对徐正华的证明观点本院予以认定。
2、由徐正华申请，本院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司2016年5月17日出具的《徐正华与库车合力石油物资有限公司建设工程施工合同纠纷工程造价鉴定补充意见书》，证明工程总造价为4079353.66元。经质证，合力公司对该鉴定结论不予认可，认为取费标准将个人作为企业对待；鉴定报告将非徐正华施工内容也予计入；对其未签字认可的内容也进行了鉴定。本院认为，根据徐正华的申请，本院委托有资质的专业鉴定机构对徐正华施工的工程进行鉴定及在合力公司提出异议后又进行了补充鉴定，该鉴定报告由专业机构具有专门知识的专业人员作出，该报告客观、真实，本院依法予以认定。
3、由徐正华申请，本院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司2016年3月28日出具的新疆建力工程项目管理有限公司出具的建力基鉴字（2016）第011号《徐正华与库车合力石油物资有限公司办公楼、宿舍楼工程现场材料、设备损失及机械费用损失鉴定意见书》，证明办公楼、宿舍楼工程机械材料租赁费用损失及现场材料、设备费用共计1137174.54元，其中租赁费用损失693027.54元，现场材料、设备费用为444147元，设备、材料租赁材料名目等。经质证，合力公司对该报告的真实性无异议，但不认可徐正华的证明观点，认为该报告载明的损失与其无关，不应由其承担责任。
合力公司为证实其主张，提交如下证据：
1、鉴定报告异议书，认为建力基鉴字（2016）第003号工程造价鉴定意见书不客观，公正，将徐正华未施工的部分计入工程量，经质证，徐正华不认可。本院认为，因合力公司提出异议，本院在第一次审理时，又委托鉴定机构进行补充鉴定，鉴定机构又出具《徐正华与库车合力石油物资有限公司建设工程施工合同纠纷工程造价鉴定补充意见书》，鉴定工程总造价为4079353.66元。本院依法予以确认。
2、《用电协议书》，证明三通一平工作由合力公司完成的事实，徐正华对该证据无异议，本院予以认定。
3、通知复印件，证明合力公司一直要求徐正华按照正规程序进行招投标、提供施工资质的事实。徐正华对该证据不予认可，对其证明观点也不认可，认为合力公司知晓并同意徐正华个人施工，且徐正华开工时间远早于合力公司所称要求提供手续的时间。本院对该通知的真实性予以认定。
4、2014年7月16日工程款支付申请复印件，2014年9月9日公告复印件，招标文件，证明合力公司要求徐正华补办工程施工相关手续及终止施工的事实。徐正华对该组证据不予认可，认为合力公司突然向徐正华提出终止施工合同，用断水断电的方式逼迫施工人员撤出场地，该公告是在施工人员清场后才发出的。本院认为，双方为支付工程款在当年8月已产生纠纷，本院对该证据的真实性予以认定。
5、派出所询问笔录复印件、《关于塔里木乡99井合力公司报警及解决的事情经过》复印件，证明未扣押徐正华财产，未造成徐正华财产损失。经质证，徐正华不认可，认为被询问人是看工地、做饭的，不了解情况。本院认为该组证据未反映财产损失情况，该组证据不能证明合力公司观点。
6、国务院安委会关于集中开展”六打六治”打非治违专项行动的通知复印件、监工程师通知单复印件、2014年8月22日终止施工通知复印件，证明合力公司按照国家政策规定对徐正华进行清场的事实。徐正华对国务院文件的真实性无异议，但认为该文件与本案无关；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为在施工过程中合力公司并未聘请监理公司，对王秋萍的签字不予认可。本院对上述证据的真实性予以认定。
综上，本院查明事实如下：2014年3月，徐正华与合力公司口头协议，由徐正华承建合力公司在库车县塔里木乡采油二厂99#办公楼、宿舍楼及相关附属设施工程，后徐正华组织人员、机械进场施工，双方之间未签订建设工程施工合同。现办公楼主体框架已完工，宿舍楼主体已完工，附属工程已交付合力公司使用。2014年8月12日，双方之间产生争议后办公楼、宿舍楼工程停工至今。合力公司已向徐正华支付工程款3445980元。双方确认附属工程结算总价为1718004.81元。2014年8月21日徐正华离场，徐正华作为施工方为该工程准备而尚未使用的材料、设备及租赁机械至今堆放在施工现场。2014年9月9日，合力公司向徐正华发出公告，要求其携带资质证书等相关手续在公告三日之内前去合力公司补办续签工程承包合同等事宜，如没有资质，请前去合力公司清算工程量和质量安全监测。自公告登出七日内，未到合力公司则视为自动放弃其权利，将与徐正华解除在塔里木乡基地工程承包合同。徐正华未办理，合力公司即单方解除了与徐正华在塔里木乡的工程承包合同。
在第一次案件审理过程中，徐正华申请对其承揽施工的库车合力公司塔里木采油二厂办公楼、宿舍楼已完工工程造价进行鉴定，我院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，2016年1月22日新疆建力工程项目管理有限公司作出建力基鉴字（2016）第003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经计算1、库车合力公司塔里木采油二厂办公楼、宿舍楼已完工工程造价为4412402.5元；2、三通一平造价为441617.69元。该工程造价鉴定意见书送达双方当事人后，徐正华、合力公司均提出异议，新疆建力工程项目管理有限公司于2016年5月17日作出工程造价鉴定补充意见书，补充鉴定只对建力基鉴字（2016）第003号工程造价鉴定意见书中办公楼-
土建造价，三通一平（场地平整）进行调整，其他项目造价不作调整。补充鉴定意见为：经计算1、库车合力公司塔里木采油二厂办公楼、宿舍楼已完工工程造价为4079353.66元。其中办公楼造价为1868500.1元，宿舍楼造价为2210853.56元。2、三通一平造价为464170.26元。在庭审过程中，徐正华自愿放弃对三通一平工程款的主张。
2015年12月1日，徐正华申请对库车县塔里木采油二厂99#办公楼、宿舍楼工程现场材料、设备损失及机械租赁费用损失进行鉴定，我院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见：塔吊1台；架子管2.6米长的2016根、2米长的1245根、1.5米长的816根、3.1长的1875根、3米长的748根、4.2米长的100根、6米长的2158根、4米长的810根；扣件11140个；顶丝1556个；对拉杆2465个；步步紧2086个。现场设备、材料有：搅拌机2台，价值30000元；电锯1台，价值500元；水泥吊斗2个，价值600元；室内成品门47扇，价值7050元；外墙瓷砖56箱，价值2800元；砂石330.94立方，价值31439.7元；加气块600×240×200数量有72.06立方，价值12970.37元；边梃柱B12数量有1.762吨，价值6396.29元；边梃柱A6.5数量有0.606吨，价值2027.51元；多孔砖2860块，价值1758.9元；水泥1051袋，价值7724.85元；普通砖5700块，价值1886.7元；多孔砖4368元，价值2686.32元；木方103.42立方，价值62052元；5卷盘圆钢筋圆6.5数量有10吨，价值33450元；钢筋C12数量有4.683吨，价值17005.11元；镀锌管115数量有31根，价值10449.17元；镀锌管75数量有22根，价值4683.92元；镀锌管60数量有9根，价值1326.88元；镀锌管32数量有18根，价值1862.92元；镀锌管25数量有3根，价值244.46元；电箱壳300×400×150数量有30个，价值600元；电箱壳500×600×200数量有15个，价值450元；手推车11个，价值2200元；切割机1台，价值400元；电焊机1台，价值650元；PVC排水管110数量有1104米，价值11901.12元；PVC排水管50数量有532米，价值2984.52元；PVC穿线管25数量有8492米，价值12907.84元；PPR32数量有316根，价值8848元；BV线2.5数量有76卷，价值11400元；BV线4数量有6卷，价值1692元；BV线6数量27卷，价值9099元；BV线10数量有12卷，价值7536元；地暖管25数量有4卷，价值1000元；upvc排水管件110数量有660个，价值2310元；32给水球阀66个，价值1650元；圆16数量有5.887吨，价值20404.62元；圆20数量有1.356吨，价值4858.66元；L6数量有1.231吨，价值4320.25元；三级12数量有2.246吨，价值8154.33元；三级14数量有10.335吨，价值37524.97元；三级20数量有0.333吨，价值1137.4元；三级25数量有0.797吨，价值2718.4元；端子箱壳100×200×60数量38个，价值760元；端子箱壳250×400×150数量有2个，价值60元；电箱壳150×200×300数量有3个，价值60元；电箱壳1200×1200×300数量有1个，价值50元；PVC线管32数量有37根，价值389.24元；PVC线管25数量有182根，价值1106.56元；PVC线管16数量有75根，价值246元；PVC粘接剂350ML数量有20罐，价值200元；PVC管件32数量有162个，价值24.3元；PVC管件25数量有87个，价值8.7元；PVC管件16数量有234个，价值11.7元；直径32蛇形管45米，价值54元；铜芯电缆4×50+1×25数量有125米，价值18750元；铜芯电缆4×25+1×16数量有105米，价值8925元；分水器4路数量有7套，价值2100元；钢制套管直径806m数量有0.1吨，价值394.72元；钢制套管直径506m数量有0.264吨，价值1049.6元；PPR钢制球阀DN20数量有238个，价值3570元；铜芯电缆4×10+1×16数量有275米，价值9625元；闸阀80数量有2个，价值300元；排水泵2.2kw数量有1台，价值900元；潜水泵1.6kw数量有1台，价值900元；振动棒电机1.6kw数量有1台，价值350元；电焊机1台，价值650元。双方对该鉴定意见书的真实性无异议。
本院认为，本案争议焦点之一：合力公司是否应当支付徐正华工程款及支付徐正华多少工程款。本案合力公司与徐正华双方达成口头施工协议，合力公司将涉案工程发包给无施工资质的徐正华个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定”建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。第二十六条规定”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质的......”，根据上述法律规定，双方的口头施工协议无效。依照《中华人民共和国合同法第五十八条规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。......。”徐正华与合力公司之间的口头施工协议无效，基于建筑施工合同的特殊性，合同无效，无法适用返还原则，因徐正华的劳动已物化为建筑工程，无法返还，故只能适用折价补偿的方式，即合力公司向徐正华支付工程款的方式进行补偿。合力公司辩称，徐正华无施工资质，未按安全质量规范施工，应驳回徐正华诉讼请求，因徐正华所施工工程质量问题，合力公司已另案诉讼，对工程质量缺陷可以通过修复予以弥补，故现徐正华起诉请求合力公司支付工程款，本院依法予以支持。办公楼、宿舍楼已完工工程经司法鉴定确定造价为4079353.66元，徐正华、合力公司双方确认附属工程结算总价为1718004.81元，扣减合力公司已经支付的工程款3445980元，合力公司应向徐正华支付工程款2351378.47元。
本案争议焦点之二，合力公司是否应当返还徐正华机械设备材料及赔偿徐正华机械设备材料损失。2014年8月12日，涉案工程因人工工资的支付及合力公司要求徐正华补办相关手续，双方发生纠纷而停工，2014年8月21日，徐正华离场，徐正华租赁的施工机械、材料至今闲置于施工现场，造成施工机械、材料租赁费损失。本案中，合力公司将工程发包给不具有施工主体资格的徐正华个人施工，嗣后要求徐正华补办工程挂靠手续，徐正华未能办理，合力公司遂单方终止双方的口头施工协议，对此合力公司存在过错，现徐正华要求返还机械设备，并赔偿损失，符合法律规定。作为施工人，徐正华离场后应在合理期限内将租赁机械、材料取回，根据本案实际情况，本院酌定合理期限为3个月，对合理期限的损失应由合力公司承担。对于合理期限外因徐正华怠于行使其权利造成扩大的租赁费损失，由徐正华自行承担。现场设备、材料及价值按照鉴定意见予以确认。其中搅拌机、电锯、水泥吊斗、手推车、切割机、电焊机、排水泵、潜水泵、振动棒电机属徐正华个人所有，合力公司应予返还。该笔费用应在现场设备、材料损失中扣除。剩余材料如水泥，砖块等系工程建设所需建筑材料，损失应由合力公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：
一、库车合力石油物资有限公司向徐正华支付塔里木采油二厂办公楼、宿舍楼工程款（已完工部分）、附属工程款2343373.66元；
二、库车合力石油物资有限公司向徐正华赔偿塔里木采油二厂工程机械材料租赁费用损失104557.18元；
三、库车合力石油物资有限公司向徐正华赔偿塔里木采油二厂工程现场材料损失406997元；
上述三项合计2854927.84元，于本判决生效后一个月内一次性付清；
四、库车合力石油物资有限公司向徐正华返还塔吊1台、架子管2.6米长的2016根、2米长的1245根、1.5米长的816根、3.1长的1875根、3米长的748根、4.2米长的100根、6米长的2158根、4米长的810根、扣件11140个、顶丝1556个、对拉杆2465个、步步紧2086个、搅拌机2台、电锯1台、水泥吊斗2个、手推车11个、切割机1台、电焊机2台、排水泵2.2kw数量1台、潜水泵1.6kw数量1台、振动棒电机1.6kw数量1台。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34644.39元，由原告徐正华负担6227.25元，由被告库车合力石油物资有限公司负担28417.14元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院或新疆维吾尔自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本六份，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 李伟力
审 判 员 姬 冰
人民陪审员 杨燕东
二〇一七年十一月二十六日
书 记 员 陶昆伦