湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申2963号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵英，女，1981年5月3日出生，汉族，湖北省襄阳市人，住湖北省襄阳市。
委托诉讼代理人：张学山，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄阳远驰实业有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区荆州街73号，主要办事机构所在地湖北省襄阳市樊城区新华路7号。
法定代表人：李强，该公司执行董事。
再审申请人赵英因与被申请人襄阳远驰实业有限公司（以下简称远驰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1858号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
赵英申请再审称，（一）原审判决认定《商品房买卖合同》第五条是双方当事人协商确定的面积差异处理约定是错误的。1.该合同条款是远驰公司事先拟定好的格式条款，而非与购房人协商一致选择的面积差异的处理依据，远驰公司亦认可该条款系格式条款。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明……”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定，“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”远驰公司作为格式合同的提供方，既未对合同第五条采取合理方式提请购房人注意，同时也通过该合同条款免除了房屋套内面积误差的民事责任，故该合同条款不能作为诉争房屋面积差异的处理依据。2.《商品房销售管理办法》第二十一条规定，“按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。”双方当事人签订的合同第五条中并未约定套内面积误差的处理方法，与上述规定不符。（二）双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定了商品房建筑面积、公摊面积和套内建筑面积。其中，套内建筑面积体现房屋价值。然而，远驰公司交付的房屋套内面积严重缩水，明显属于违约，应采取赔偿损失的方式承担违约责任。（三）远驰公司存在欺诈故意。远驰公司交付的房屋套内面积严重缩水，可以认定该公司为了销售，故意夸大房屋公摊面积小，套内面积大，从而误导购房人；同时，该公司还利用优势地位和专业知识通过订立格式条款即《商品房买卖合同》第五条免除套内面积差异的责任，故而构成欺诈销售。综上，赵英认为原审判决认定事实和适用法律均有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
原审查明，“远驰·摩卡小镇”商品房建设项目由远驰公司开发，项目地址位于湖北省××新区江山北路。2011年12月15日，远驰公司取得摩卡小镇1幢预售许可证；2012年5月31日，远驰公司取得摩卡小镇2幢、3幢、5幢的预售许可证。
2013年3月27日，赵英与远驰公司签订《商品房买卖合同》，约定赵英购买摩卡小镇3幢2单元9层3号预售商品房，房屋建筑面积为131.61平方米；双方选择按建筑面积计价，单价为5599.88元，总价款为737000元；赵英支付首期购房款后，余款向指定银行办理按揭贷款，远驰公司应于2013年6月30日之前交付房屋；根据双方选择的计价方式，面积确认及面积差异均以建筑面积而非套内建筑面积为依据进行处理：合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，赵英可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若赵英放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价。该合同签订后，双方根据房地产管理要求，又于2013年2月18日网签一份合同，该合同对房屋面积进一步予以明确，即建筑面积为131.61平方米，其中套内建筑面积为113.4平方米，公摊面积为18.21平方米，其他主要内容与前述合同一致。赵英依约支付了购房款，远驰公司于商品房竣工验收合格后交付了房屋。诉争房屋经襄阳市房屋测绘中心测算，建筑面积为130.3平方米，其中套内建筑面积为106.21平方米，公摊面积为24.09平方米；与合同约定相比，建筑面积减少1.31平方米，套内建筑面积减少7.19平方米，公摊面积增加5.88平方米。为此，赵英诉至法院，请求判决远驰公司赔偿80526元（套内建筑面积差额×购房单价×2倍），并承担本案诉讼费和律师代理费。
另查明，2012年5月17日，襄阳市住房保障和房屋管理局印发《关于商品房实行预测和实测工作有关问题的通知》，载明为规范商品房购销行为，减少商品房面积纠纷，自2012年6月1日起，要求市区各房地产开发企业在预售商品房之前，应委托具有房产测绘资格的测绘单位按《房产测量规范》等有关技术规定对预售商品房套内建筑面积、公摊面积和建筑面积进行面积预测算；在商品房交付使用前，亦应委托具有房产测绘资格的单位进行面积实测。
2016年7月25日，湖北省襄阳市樊城区人民法院作出（2016）鄂0606民初1898号民事判决：驳回赵英的诉讼请求。案件受理费1813元，由赵英负担。赵英不服，提起上诉。2016年12月15日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2016）鄂06民终1858号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1814元，由赵英负担。
本院经审查认为，（一）关于案涉《商品房买卖合同》第五条是否系格式条款及其效力问题。1.合同法三十九条第二款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，双方当事人签订《商品房买卖合同》第五条第一款约定，“根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。”该合同第1页“商品房买卖合同说明”第5条载明，“对合同文本【】中选择内容、空格部位填写及其他需要删除或添加的内容，双方应当协商确定。”根据上述合同说明，中括号中的内容应属于可供双方当事人协商并加以选择后予以确定的内容，故该合同第五条约定的“以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理”系双方当事人选择后予以确定的，不符合合同法第三十九条第二款有关格式条款的规定，故该合同条款不是格式条款。双方当事人对该条款的认知不改变该合同条款的客观本质。2.合同法第三十九条第一款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”合同法第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”结合上述规定看，合同法第四十条中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”系指免除法定的责任、排除法定权利，并且该规定中的格式条款必须同时违反合同法第三十九条第一款规定的情况下，才能认定该格式条款无效，并非在任何情况下，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款均无效。即使认定案涉合同第五条是格式条款，因采取以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理并非免除远驰公司法定责任或排除赵英的主要法定权利，亦不存在显失公平的情形，并未违反合同法第三十九条第一款的规定，故该合同条款合法有效，应作为本案面积确认及面积差异的处理依据，赵英提出该合同条款系无效格式条款而不应适用的再审事由不成立。3.合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”尽管《商品房销售管理办法》第二十一条规定在选择以建筑面积计价时当事人应约定套内建筑面积发生误差的处理方法，但因《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，相关规定不影响合同条款的效力，故在双方当事人已经选择以建筑面积而非套内建筑面积进行面积确认及面积差异处理的情况下，应从私权自治的角度尊重双方当事人的选择。
（二）关于远驰公司是否因诉争房屋实际套内面积和合同约定套内面积不符而构成违约的问题。商品房面积误差属于物的瑕疵。出卖人交付的商品房面积与合同约定有差异时，出卖人构成瑕疵给付。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》均约定“……以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理：合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，买受人可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若买受人放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价。”由于上述合同条款已经明确约定以建筑面积而非套内建筑面积为依据处理面积确认和面积差异，故在判断诉争房屋面积是否存在误差、是否构成瑕疵物以及远驰公司交付房屋是否构成瑕疵给付均应以房屋的建筑面积为标准，即以诉争房屋的建筑面积与合同约定建筑面积是否相符作为判断瑕疵存在与否的标准，而非以套内面积为依据，故赵英主张以房屋套内面积作为判断远驰公司交房违约的依据与双方当事人签订的合同不符，其再审事由不成立。此外，双方当事人已经在合同中明确约定了面积误差的处理方式，即“合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，买受人可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若买受人放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价”。即双方当事人约定的面积误差的处理方式为按产权登记面积据实结算或退房并返还购房款及支付相应利息。现赵英主张远驰公司因违约而应赔偿损失的请求与双方约定的面积差异处理方式不符，原审判决不支持其请求并无不当。
（三）关于远驰公司是否存在欺诈的问题。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，赵英并未举证证明远驰公司存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，其应承担举证不能的不利后果。同时，根据查明的事实，诉争房屋在双方当事人签订《商品房买卖合同》时尚未建设完成，属于预售商品房，合同约定的房屋面积亦为房屋预售面积。该预售面积是房屋开发商根据相关技术规定，按照设计资料，对房屋面积进行分摊计算而得出。在商品房预售中，房屋预售面积与房屋实测面积存在误差并不鲜见，故而在商品房预售合同中往往规定了面积差异的处理条款，案涉《商品房买卖合同》亦有相关约定。既然双方当事人约定了“面积差异”的相关条款，就表明双方在签订合同时就已预见会出现房屋实测面积与约定面积不一致的可能性。因此，在赵英未举证证明远驰公司存在告知虚假情况或者隐瞒真实情况的故意时，不能仅凭房屋面积误差就绝对地推断出远驰公司存在欺诈行为，故赵英认为远驰公司存在欺诈故意的再审事由不成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回赵英的再审申请。
审 判 长 魏开发
审 判 员 张 婷
审 判 员 余 喆
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 鲁 烜
书 记 员 左亚男