湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终3887号上诉人（原审原告）：长沙市某某基础建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人：丁某，总经理。委托诉讼代理人：吴蜀湘，湖南和一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某某，男，1971年4月28日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：孙勇，湖南辰邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某某，男，1975年12月14日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人长沙市某某基础建设有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人陈某某、周某某不当得利纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）湘0111民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本院采取公告的方式向周某某送达开庭传票，周某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人某某公司上诉请求：1、撤销原判，改判两被上诉人连带返还上诉人82082.07元及其利息；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、某某公司有权按照工程总价的1%收取管理费，且收取管理费与收取尾款无关，某某公司不负有追偿尾款的责任。根据某某公司与陈某某、周某某的《长沙市某某基础建设有限公司内部承包合同》约定，某某公司按工程实际总价的1%计算收取管理费，管理费在第一次支付工程款时按合同总价一次性扣除，根据工程结算单结算收取，多退少补，税费由陈某某、周某某自缴，收取管理费不与结清工程款挂钩。所以，一审法院判决认为某某公司应当在工程款中扣除税金后再按余额的1%收取管理费是错误的。工程款的支付和结算均由陈某某和周某某与中建三局股份有限公司长沙某某某工程项目部接洽办理，如果有未付清的尾款，追偿的义务也应由陈某某和周某某负责。按照一审判决的认定，如果未结尾款再多些，某某公司不仅收不到管理费，而且还有可能因此赔款，这显然不公平。二、该工程实际工程总额8504962元，实际支付8503495.4元，全款已付清，一审认定还有59370元尾款未付没有依据。如果法院认定中建三局股份公司长沙某某某工程项目部还有59370元尾款未付清，那某某公司就可依据判决书向法院请求清偿。根据中建三局股份有限公司长沙某某某工程项目分包工程竣工（节点）结算汇总表，结算时间是2014年4月25日，两份结算表共计8504962元，因材料金额超耗扣除1466.6元，实际支付8503495.4元，这与某某公司实际收到中建三局股份公司长沙某某某工程项目部工程款的总额一致。一审中认定多开税票1466.6元，其实是因陈某某、周某某在施工中材料金额超耗，被项目部以多开票的方式在工程款中扣除了。亦即，该工程实际工程总额8504962元，中建三局股份公司长沙某某某工程项目部已付清，没有未付尾款。三、陈某某和周某某多收的82082.07元属不当得利，应予返还某某公司。2013年1月10日至2015年2月15日期间，丁某接手某某公司后收到中建三局股份公司支付的工程款总计5413495.40元，在分次收取了管理费71049.62元（按照工程总额8504962元减去前任已收取管理费的1400000元余7104962的1%计算）、扣除垫付的税款242977.89元和代扣代缴的印花税及水利基金10921.46元，共计324948.97元后，分别于2013年1月11日至2015年2月17日付给陈某某和周某某工程款总计5170628.50元。事后发现，扣除324948.97元后，应付金额只有5088546.43元，多付陈某某和周某某82082.07元。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人陈某某辩称：上诉人收取相应管理费就应当履行相应的职责，承担相应的税费。上诉人的证据不充分，上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人周某某未予答辩。某某公司向一审法院起诉请求：1、判令陈某某、周某某返还不当得利款82082.07元；2、判令陈某某、周某某按照中国人民银行同期贷款利率计付2015年2月18日至2016年7月31日的利息5807元，并继续计算至裁决文书生效为止，逾期返还部分加倍计算利息；3、由陈某某、周某某承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：陈某某和周某某曾经是某某公司员工。2009年，某某公司与陈某某、周某某签订《长沙市某某基础建设有限公司内部承包合同》，约定某某公司将位于长沙市劳动东路北侧的某某小区人工挖孔桩工程发包给陈某某、周某某合伙施工；按工程实际造价除税金外1%的比例上交管理费，管理费在第一次支付工程款时一次性扣除，最后根据工程结算单收取；总承包单位付来的工程款，某某公司应及时支付给陈某某和周某某，不得将其工程款挪作他用；税金采取由乙方自缴或由总承包单位出具相关缴税证明。该合同已于2015年履行完毕。2010年，某某公司又将位于长沙市，西临东二环的长沙某某小区地块一A1、A2、A3、B1、B2、B9、3#地下室的人工挖孔桩工程发包给陈某某、周某某合伙施工。双方没有签订书面承包合同，口头约定按前述《长沙市某某基础建设有限公司内部承包合同》执行。2013年4月20日，某某公司与中建三局第二建设工程有限公司长沙某某某二期项目部进行了结算，陈某某与周某某承包的人工挖孔桩工程的工程款为8564332元。某某公司称中建三局第二建设工程有限公司长沙某某某二期项目部有59370元尾款没有支付，某某公司实收工程款金额为8504962元（已开发票）。丁某接手某某公司前中建三局第二建设工程有限公司长沙某某某二期项目部已支付工程款1400000元和1690000元，合计3090000元。其中1400000元收了管理费，1690000元没收管理费。某某公司称税务局开税票时失误多开1466.6元。丁某接手某某公司后实际收取工程款5413495.4元（8504962-3090000-1466.6）。另外，某某公司垫付税款242977.89元、代扣代缴印花税、水利建设基金10921.46元。2013年1月11日至2015年2月17日，某某公司实际付给陈某某和周某某工程款5170628.5元（其中付给陈某某1800000元、付给周某某3370628.5元）。某某公司认为其多付了82082.07元（5170628.5-5088546.43），多次要求陈某某和周某某返还多付款项，均被拒绝。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。某某公司称中建三局第二建设工程有限公司长沙某某某二期项目部有59370元工程款尾款没有支付，其可向该项目部追偿，而无权放弃陈某某和周某某应得的工程款。某某公司还称税务局开税票时失误多开1466.6元，可要求税务局退换，而无权扣减陈某某和周某某应得的工程款。陈某某和周某某的人工挖孔桩工程的实际工程款为8564332元。某某公司已垫付税款242977.89元、代扣代缴印花税、水利建设基金10921.46元。故陈某某和周某某应交纳某某公司管理费（8564332-1400000-242977.89-10921.46+1466.6）×1%，即69118.99元。某某公司应支付陈某某和周某某工程款5152780.26元（8564332-3090000-242977.89-10921.4669118.99+1466.6），某某公司实际支付给陈某某和周某某工程款5170628.5元，多付17848.24元。某某公司因财务人员工作失误而遭受了17848.24元损失，陈某某和周某某在没有法律或合同依据的情况下获得，构成不当得利，理应返还。根据法律规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。某某公司请求陈某某和周某某返还82082.07元并按银行同期贷款利率支付利息，该院认定为返还17648.24元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，超出部分不予支持。由于陈某某与周某某系涉案工程的共同承包人，且均系工程款的领取人，故应对上述款项承担连带偿还责任。陈某某主张其不应承担返还责任，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。周某某经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当承担不应诉、不答辩、不举证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第132条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈某某、周某某应于判决生效后5日内返还不当得利款17848.24元及其利息（按银行同期贷款利率从2015年2月18日起计算至付清之日止）给长沙市某某基础建设有限公司；二、驳回长沙市某某基础建设有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人某某公司向本院提交证据如下：证据一、中建三局第二建设工程有限责任公司长沙某某某二期项目分包工程竣工结算汇总表（2014年4月25日）；证据二、中建三局第二建设工程有限责任公司长沙某某某二期项目分包工程竣工（节点）结算汇总表（2013年1月16日）。证明目的：工程总额为8504962元（7426562+1078400），扣除陈某某、周某某材料超耗1466.60元，某某公司实际收到中建三局第二建设工程有限责任公司支付的工程款8503495.40元，中建三局已付清全部工程款。被上诉人陈某某发表质证意见如下：对汇总表的真实性和证明目的均有异议，认为其达不到证明目的。本院认为，上诉人提交的证据能够证明涉案工程款往来资金情况，对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。经审理查明，涉案工程总额为8504962元（7426562+1078400），扣除陈某某、周某某材料超耗1466.60元，某某公司实际收到中建三局第二建设工程有限责任公司支付的工程款8503495.40元，中建三局已付清全部工程款。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是陈某某和周某某是否应当返还某某公司82082.07元。根据上诉人某某公司在二审提交的证据，涉案工程实际工程总额为8504962元（7426562+1078400），中建三局不存在未付尾款，被上诉人陈某某、周某某未提供证据予以反驳，上诉人提交的证据符合三性要求，本院予以采信。其中因材料金额超耗扣除1466.6元，实际支付8503495.4元，全款已付清。2013年1月10日至2015年2月15日期间，丁某接手某某公司后收到中建三局股份公司支付的工程款总计5413495.40元，在分次收取了管理费71049.62元（按照工程总额8504962元减去前已收取管理费的1400000元这一部分后，剩余7104962元再乘以1%计算），扣除垫付的税款242977.89元和代扣代缴的印花税及水利基金10921.46元，共计324948.97元。2013年1月11日至2015年2月17日某某公司付给陈某某和周某某工程款总计5170628.50元。某某公司事后发现，扣除324948.97元后，应付金额只有5088546.43元，多付陈某某和周某某82082.07元，陈某某和周某某具有返还82082.07元给某某公司的义务。由于陈某某与周某某系涉案工程的共同承包人，故应对上述款项承担连带偿还责任。综上所述，某某公司的上诉请求和上诉理由成立，因上诉人在二审期间提交新的证据，本院对一审法院认定事实错误部分予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第132条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4928号民事判决；二、限陈某某、周某某于本判决生效后5日内返还不当得利款82082.07元及其利息（按银行同期贷款利率从2015年2月18日起计算至付清之日止）给长沙市某某基础建设有限公司。若未按本判决指定的期限履行付款义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1998元，因适用简易程序审理减半收取999元，二审受理费1998元，共计2997元，由陈某某、周某某共同承担。本判决为终审判决。审判长  丁念红审判员  袁 胜审判员  张文欢二〇一八年一月二十九日书记员  张弘治附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第132条民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接指出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。