重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终13号
上诉人（原审被告，反诉原告）：毛如贵，男，1965年5月23日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：项春林，重庆新合（沙坪坝）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）:贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司,住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼，统一社会信用代码91520000214410777M。
法定代表人:叶春，董事长。
委托诉讼代理人：刘正权，重庆市丰都县社坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审反诉被告）：谭杰，男，1967年7月30日出生，汉族，该公司职工，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：刘正权，重庆市丰都县社坛法律服务所法律工作者。
上诉人毛如贵因与被上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州五建司）、谭杰不当得利纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人毛如贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回贵州五建司的诉讼请求，判决贵州五建司和谭杰连带支付毛如贵工程款120245元。事实和理由：1、毛如贵与谭杰挂靠的贵州五建司签订了《补充协议》，对本案讼争工程约定了计价、计量方式和结算办法，即地平方按136.8元/平方米结算，斜屋面层按地平方的1.5倍计算面积，露天阳台、挑梁台按建筑规范计算面积，每层构造柱按展开面积35元/平方米计价。一审按照贵州五建司与案外人杨宴签订的合同来计量和计价，违反了合同相对性原则。2、毛如贵在一审中申请对本案讼争工程造价进行鉴定，一审以贵州五建司拒不提供施工图纸为由不准予鉴定，程序违法。3、一审漏算了地梁、地梁以下的柱子、放大脚等工程。4、一审判决毛如贵返还的款项超出了贵州五建司请求范围。贵州五建司请求毛如贵返还的民工工资为363546.5元，而一审判决毛如贵返还的款项为388495.85元，超过贵州五建司请求金额。
被上诉人贵州五建司、谭杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
贵州五建司向一审法院起诉请求：判决毛如贵返还代付的农民工工资388，495.85元，并承担本案诉讼费。
毛如贵向一审法院反诉请求：贵州五建司与谭杰连带支付毛如贵工程款120，245元，并承担本案诉讼费。
贵州五建司答辩称：毛如贵没有在约定时间内完工，不得按《补充协议》执行，其主张的斜屋面按1.5倍面积计算，阳台按全面积计算无合同依据。毛如贵实际多领了工程款388，495.95元。
谭杰答辩称：谭杰只是贵州五建司的项目负责人，不是本案的适格当事人。是贵州五建司将33、34、50、51号楼的木工劳务从承包人杨晏处分出来发包给毛如贵，并非是谭杰将该工程发包给毛如贵。
一审法院认定事实：重庆名湖房地产开发有限公司与贵州五建司签订有关丰都县名湖.度假风情房地产开发项目（四标段）的《合同协议书》后，贵州五建司于2013年9月20日任命谭杰为丰都县名湖.度假风情房地产项目（四标段）的现场负责人。
2014年5月6日，谭杰与杨晏签订《木工劳务分包合同》。该合同约定：谭杰将丰都县仙女湖镇的丰都县明湖度假风情房地产开发项目四标段工程的33＃、34＃、42＃、43＃、45＃、46＃、47＃、50＃、51＃楼的所有木工工程项目承包给杨晏，实行单包工和包辅料，此九栋楼框架结构五层（局部楼房有车库），建筑面积18，198㎡；必须按规范制作，确保质量验收合格；工资计算标准：按期完成且质量达到合格标准后，地圈梁（含）以上，按甲方图纸设计房屋建筑面积以130元/㎡，地圈梁（不含）以下，按砼木模实际展开面积以35元/㎡计算；内外脚手架包含在以上单价内，不另计价；以上单价包括砼木模、内外脚手架等的材料费、辅材材料费、机具用具费、所有运费和差旅费、机械费、人工费、安全费、安全设施费、杂支费、临时设施费、管理人员工资及合理利润等。杨晏做一段时间后，经贵州五建司项目现场负责人谭杰协商，将其承包的33＃、34＃、50＃、51＃楼及51＃楼车库的木工木模劳务分出来给毛如贵做。杨晏做完所承包的五栋楼的木工劳务后，于2015年12月30日按其所签订的合同与谭杰结算了工程款1，358，853.50元。
毛如贵承接33＃、34＃、50＃、51＃楼及51＃楼车库的木工（做木模）劳务后，于2014年9月底入场施工。2015年6月11日谭杰与毛如贵签订《补充协议》。该协议约定：单价按地平方136.80元计算；斜屋面层按一点五倍面积计算；露天阳台、挑阳台按建筑规范计算；增设每层构造柱按木工基础35元/㎡展开面计算（此条按实际增加并由双方确认为准）；付款方式，以其他标段付款方式支付；协议在7月10日以前保证完工，此协议生效（如遇甲方施工环境因素造成延误除外），雨天除外，即其它工程不耽误（为）前提。必须保证6月13前开工此协议生效（谭杰协议上的批注）。签订该协议后，毛如贵所承包的楼房的主体框架（木工劳务部分）于2015年7月底完工，二次结构及屋面的老虎窗等部分在同年9月全面完工。
在毛如贵施工过程中，贵州五建司于2014年12月4日支付毛如贵现金100，000元，于2015年2月12日支付毛如贵现金400，000元，同年4月7日支付毛如贵现金50，000元，同年4月19日支付毛如贵现金50，000元，同年5月14日支付毛如贵2**，000元，同年6月9日支付毛如贵现金300，000元，共计1，100，000元。
2016年1月5日，丰都县人力资源和社会保障局召开了丰都县建委、丰都县旅管委、贵州五建司及毛如贵等单位和个人的协调会，督促贵州五建司支付毛如贵所雇请工人的工资，并且毛如贵开具了委托谭杰代其支付民工工资的委托书。贵州五建司因此于同年1月18日代毛如贵支付民工工资363,546.50元。
庭审过程中，经双方当事人确认，毛如贵所做33＃、34＃、50＃、51＃楼及51＃楼车库的建筑面积为8406.40㎡（阳台已折半），所建楼房的顶层（不含车库）面积共为1280.40㎡。另4栋楼的阳台面积共为908.04㎡。谭杰在毛如贵木工劳务工资的结算表中确认，基础地梁以下部分展开面积为706.95㎡，33＃、34＃楼改门面增加构造柱展开面积为25.32㎡。
另查明，对于毛如贵未做部分木工工作，谭杰另雇请秦泽于做33＃、34＃楼一层柱子和线条支付工资5000元，做51＃楼车库顶柱子和栏杆支付工资7020元。谭杰另雇请彭义成打砼爆模（毛如贵所做）12单元（每单元600元）支付工资7200元。谭杰另请内墙涂料班组周小平等人打磨望板及补膏面积8406.39㎡（每平方米1.5元），支付工资12，609.60元。谭杰请泥工班组何仕伟等人做老虎窗（毛如贵本应木工以木料做、后用砖头做）24个（每个220元），支付工资5280元；打砼爆模面积120套（每套50元），支付工资6000元。毛如贵将33＃楼二单元的梯步做成10步，请彭义成改成9步支付工资300元。
庭审过程中，毛如贵申请对其木模的劳务费进行鉴定，但在限期内未提供经发包方确认的木模工程量的验收报告，贵州五建司也未提交相关的建设工程图纸，导致无法移交评估机构对其工程造价进行鉴定。
毛如贵举示其手下的工人的证言，拟证明其所承包楼房的主体工程（木模）于2015年7月8日完工；贵州五建司举示施工日志及重庆名湖房地产开发有限公司的证明，拟证明毛如贵所承包楼房的主体工程（木模）于2015年7月底完工。毛如贵所举证言系其手下工人所作证，相互之间有一定利害关系。贵州五建司所举施工日志，是书面证据，其证明力大于证人证言；重庆名湖房地产开发有限公司的证明，属单位证言，其证明力大于证人证言。比较双方当事人的证据，贵州五建司对于此事实所举证据的证明力明显大于毛如贵所举证据的证明力。因此，一审认定毛如贵对所承包楼房的主体工程（木模）于2015年7月底完工。
一审法院认为，贵州五建司任命谭杰为丰都县名湖.度假风情房地产项目（四标段）的现场负责人，二者之间的关系为公司与职工的关系。故谭杰在本案中不是适格的当事人。
本案中，贵州五建司与毛如贵争议的焦点有以下三个：一是本案所涉木工劳务工资应适用何种标准；二是本案所涉木工劳务工程的面积；三是毛如贵所承包木工劳务应做的工程范围，是否应扣除未做部分的劳务报酬，及打砼爆模的劳务报酬。
一、关于本案所涉木工劳务工资应适用何种标准的问题。由于贵州五建司及毛如贵未能提交有关木工工程量的验收报告及所建房屋的图纸，导致本案相关木工（木模）劳务工程量无法通过鉴定评估确定。鉴于此，一审根据本案的实际情况来确定本案应适用的合同及有关木工价格。毛如贵所做四标段33＃、34＃、50＃、51＃楼及51＃楼的车库的木工劳务，双方在事前未签订木工劳务合同。该部分木工劳务是从杨晏所承包的九栋楼房中分出来给毛如贵做的，双方当事人又没有另外签订有关木工劳务合同，故应视为默认了贵州五建司与杨晏所签订的木工劳务合同，即《木工劳务分包合同》，并视为同意按该合同履行。如果双方当事人不承认贵州五建司与杨晏所签订的木工劳务合同，就不会在2015年6月11日签订《补充协议》。双方当事人没有确认第一份书面木工劳务合同，就不会签订第二份协议（即《补充协议》）。事实上，毛如贵在开工之前已同意按贵州五建司与杨晏所签订的《木工劳务分包合同》履行。谭杰与毛如贵签订了第二份协议即《补充协议》），该协议约定了计算木工（做木模）劳务的工资标准。但《补充协议》约定了该协议的生效条件，即毛如贵必须在2015年7月10日之前劳务工程完工（主体工程劳务）。毛如贵却在2015年7月底才做完了所承包楼房的木工劳务，没有在限期内完成，导致《补充协议》未生效。本案不得适用《补充协议》，而应适用贵州五建司与杨晏所签订的且双方默认的《木工劳务分包合同》计算毛如贵的木工劳务工资。贵州五建司与杨晏所签订的《木工劳务分包合同》约定的价格为，按甲方图纸设计房屋建筑面积以130元/㎡，地圈梁（不含）以下，按砼木模实际展开面积以35元/㎡结算，其他辅助工作已包含在内，不另计价。
二、关于毛如贵所做木工劳务工程的面积问题。《木工劳务分包合同》约定，按建筑面积计算。因此，在计算毛如贵的木工劳务面积时，只能按建筑面积计算。毛如贵所做的四标段33＃、34＃、50＃、51＃楼及51＃楼的车库的建筑面积，双方当事人确认为8406.40㎡。谭杰在毛如贵木工劳务工资的结算表中确认，基础地梁以下部分展开面积为706.95㎡，33＃、34＃楼改门面增加构造柱展开面积为25.32㎡，展开面积共计732.27㎡。未经谭杰确认的面积，不予认定。
毛如贵在庭审中辩称有增加的构造柱、及各楼房的基础梁（不含基础梁）以下有多少木模展开面积等事实，因其未提供充分的证据证明，且未得到贵州五建司的确认。故对其主张的上述事实不予采信。至于毛如贵在诉讼中称有返工等一系列问题，但贵州五建司并未确认，故对其主张不予采信。
三、关于毛如贵所承包的木工劳务范围，是否应扣除未做部分木模的劳务报酬，及打砼爆模的劳务报酬的问题。《木工劳务分包合同》约定的是按建筑面积及增加的构造柱、放大脚的展开面积计算木工劳务工资。因此，毛如贵应该将其承包楼房部分的木工（木模）劳务全部做完。但在实际施工中，毛如贵没有将其应做的全部工作做完，有些扫尾工作未做。对于其未做完部分木工劳务工资，应从整个承包工资款扣除。毛如贵所做的木模有部分不合格，从而导致的打砼爆模及其返工工资也应由毛如贵承担。这些未做工作及返工的工资包含：秦泽于做33＃、34＃楼一层柱子线条（木模）支付工资5000元，做51＃楼的车库顶部的柱子和栏杆（木模）支付工资7020元；彭义成打砼爆模（打去多余部分）12单元（每单元600元）支付工资7200元；周小平班组打磨望板及补膏面积8406.39㎡（每平方米1.5元），支付工资12，609.60元；何仕伟班组做老虎窗支付工资5280元，打砼爆模面积支付工资6000元；彭义成改梯步支付工资300元。上述各项费用共计43409.60元。
按照上述方法计算，毛如贵应归木模劳务工程款为：按建筑面积8406.40㎡及每平方米130元计算，为1，092，832元；展开面积（基础梁以下及增加的构造柱）732.27㎡及每平方米35元计算为25，629.45元。上述两项共计1，118，461.45元。扣除贵州五建司已支付（包括代支）1，463，546.50元，及未做部分工资43，409.60元，共计1，506，956.10元。贵州五建司超额支付毛如贵木模劳务工资388，494.65元。毛如贵多领取贵州五建司的工程款无法律依据，属于不当得利，应予返还。贵州五建司起诉的理由充分，其诉讼请求予以支持。毛如贵的起诉理由不成立，其诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、毛如贵于判决生效后三日内返还贵州五建司木工劳务工程款388，494.65元；
二、驳回毛如贵的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3265元，反诉案件受理费1352元，共计4617元，由毛如贵负担。
二审中，毛如贵申请对四标段33＃、34＃、50＃、51＃楼的建筑面积进行鉴定，本院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年12月5日作出谛威工咨[2017]造价鉴定第13号司法鉴定报告书，认定：1、根据《木工劳务分包协议》计算，房屋总建筑面积为8801.39平方米，地圈梁以下几处模板面积为521.05平方米；2、根据毛如贵与谭杰之间的《补充协议》计算，房屋总建筑面积为8752.56平方米，斜屋面面积按正投影面积的1.5倍计算为2414.34平方米，按正投影面积的1倍计算为1609.56平方米。
毛如贵在二审中，围绕上诉请求依法提交了证人张建国、黄士祥、毛如荣的证实。证人张建国（五标段的木工承包人）证实，五标段的木工单价是140元/㎡，斜屋面面积按地面积的1.5倍计算，零平面以下的地梁等按35元/㎡计价，他听说毛如贵的合同单价是136.8元/㎡。证人黄士祥（二标段的木工承包人）出庭证实，二标段的单价是145元/㎡，斜屋面面积按地面积的1.5倍计算，其承包范围不含打磨望板。毛如荣证实，除了楼梯间梯步的整改工程外，毛如贵承包范围内的工程均是毛如贵自行组织施工完成的，发包人未通知毛如贵整改或者返工，现楼梯工程已经整改完毕；打爆模不属于木工承包范围。
本院二审补充查明：
1、贵州五建司在2016年6月20日的庭审中将请求毛如贵返还的工程款金额由349，056.5元变更为388，495.95元。
2、谭杰在一审2016年4月6日的庭审中陈述，毛如贵进场施工前双方没有口头协议，主体工程快完工时，因毛如贵以双方没有签订书面协议为由停工，谭杰于是才代表贵州五建司与毛如贵签订了《补充协议》。2016年6月20日，一审再次开庭时，谭杰则改称毛如贵进场前，其与毛如贵口头协议按贵州五建司与杨晏所签订的木工劳务合同执行。
本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
双方当事人在二审中的争议焦点是：1、毛如贵的木工劳务承包款是多少(包括劳务单价和工程方量的计算)；2、毛如贵是否完成了其承包范围内的所有木工劳务。对此,本院评判如下:
一、关于木工劳务工程款。
毛如贵在进场施工之前与贵州五建司无口头劳务分包协议，双方在施工过程中签订了名为《补充协议》，实为劳务分包协议的书面协议，该协议虽附加了生效条件，但毛如贵是未取得建筑施工企业的自然人，双方签订的建设工程劳务分包协议违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属于无效协议，故《补充协议》中附加的合同生效条件没有实际意义，双方当事人并无按照贵州五建司与杨晏之间的木工劳务合同确定双方权利义务的合意，贵州五建司请求参照该公司与杨宴之间的木工劳务合同结算，于法无据，不应支持。一审认定毛如贵与贵州五建司默认按照杨宴的木工劳务合同履行，证据不足，应予纠正。毛如贵分包的木工工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，毛如贵请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。按照《补充协议》约定的计量计价方式及重庆谛威工程造价咨询有限公司鉴定的木工工程面积，毛如贵应得工程价款为：地梁以下基础部分18236.75元（521.05㎡×35元/㎡），斜屋面330281.71元（2414.34㎡×136.8元/㎡），地梁以上部分1197350.21元（8752.56㎡×136.8元/㎡），共计1545868.67元。
二、毛如贵是否完成了其承包范围内的所有木工劳务。
贵州五建司主张，毛如贵未完成承包范围内的打爆模、打磨望板、33＃和34＃楼一层柱子线条（木模）、老虎窗、楼梯整改等木工劳务，应扣减劳务款43409.6元。毛如贵辩解，除楼梯整改工程未完成外,其余承包范围内的木工劳务已完成，不应扣减相应价款。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。毛如贵和贵州五建司针对争议事实都只提供了证人证言，没有提供书面的验收依据，而双方提供的证人证言都不足以否定对方的证人证言，因此,毛如贵作为履行合同义务一方,负有进一步举证证明争议事实的责任,其未能举示更多的证据,导致争议事实因证据不足而难以判断,毛如贵应承担举证不能的不利法律后果，本案应认定毛如贵没有完成打爆模、老虎窗等争议劳务工程,应扣减毛如贵工程价款43409.6。
综上所述，经二审委托司法鉴定机构鉴定，毛如贵承建的木工劳务工程总价款是1545868.67元，扣减未完工程价款43409.6元、贵州五建司已支付的110万元、代付的民工工资363546.5元后，还应支付毛如贵389**.57元。毛如贵没有证据证明谭杰与贵州五建司之间是挂靠关系，其请求谭杰与贵州五建司承担连带责任，于法无据，不予支持。上诉人毛如贵的部分上诉请求成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初619号民事判决；
二、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后10日内支付毛如贵劳务承包款38912.57元；
三、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的诉讼请求；
四、驳回毛如贵的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3265元，反诉费1352元，二审案件受理费4617元，鉴定费25000元，共计34234元，由上诉人毛如贵负担14234元，由被上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 王 利
代理审判员 张东一
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 赵许梅