辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终2738号
上诉人（原审原告）：贾林，男，1965年6月2日出生，汉族，住辽宁省新民市。
委托代理人：刘海军，沈阳市大东区南洋法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈阳乳业有限责任公司，住所地：沈阳市沈北新区辉山大街99号。
法定代表人：杨凯，该公司总经理。
委托代理人：于春宇，男，1978年10月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
上诉人贾林因与上诉人沈阳乳业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员李春野（主审）担任审判长，与审判员董莉、审判员张春韬组成合议庭审理了本案。
贾林向一审法院起诉称，原告2002年5月到沈阳乳业有限责任公司奶源运输部从事司机工作，未签订劳动合同。2013年1月沈阳乳业有限责任公司以企业转制为名要求与原告解除劳动关系，于2013年4月22日停止原告工作并告知等待补偿通知，但一直没有任何通知，并于2014年6月停止了原告的医疗保险和养老保险。请求法院判令沈阳乳业有限责任公司给付：1、违法解除劳动合同赔偿金71608.04元；2、未签订劳动合同的双倍工资差额28131.73元；3、补缴2002年5月至2006年7月及2014年7月至2015年5月养老保险；4、补缴2002年5月至2006年7月及2014年7月至2015年5月医疗保险；5、补缴2002年5月至2006年7月及2014年7月至2015年5月住房公积金；6、失业保险金待遇24960元；7、节假日加班工资54323.33元；8、年休假工资7054.8元；9、周六周日加班工资342392.96元；合计528470.86元。
沈阳乳业有限责任公司辩称，原告请求的违法解除劳动合同赔偿金于法无据，不同意给付；不同意给付双倍工资；在未降低劳动条件、劳动报酬的情况下，原告不同意签订书面劳动合同；原告的第三项、四、五、六项请求并非法院受案范围；第七项节假日加班工资于法无据，原告不存在加班事实。休假工资同意按原告工作年限确定年休休假，并结合上一年度月平均工资支付年假工资；原告周六、周日不存在加班事实。
原审法院查明，贾林与沈阳乳业有限责任公司于2007年1月1日建立劳动关系并签订书面劳动合同。2014年7月4日沈阳乳业有限责任公司出具《通知书》，以贾林“自2013年5月1日至今未到公司上班，也未办理请假手续”违反“《SHR001人事管理制度》5、4、3条规定”为由，“决定于2014年7月4日解除劳动合同关系”，并邮寄送达给贾林。2012年6月至2013年5月期间贾林月平均实发工资为2344.31元。
另查，2007年1月1日至2014年7月4日期间，贾林应休未休年假为40天。2007年1月至2007年12月劳动合同约定月工资为600元；2008年1月至2008年12月平均实发月工资为1198.31元；2009年1月至2009年12月平均实发月工资为1406.27元；2010年1月至2010年12月平均实发月工资为1846.34元；2011年1月至2011年12月平均实发月工资为1622.57元；2012年1月至2012年12月平均实发月工资为2355.68元；2013年1月至2013年12月平均实发月工资为1723.06元；2014年1月至2014年7月平均实发月工资为1227.68元。
再查，贾林于2015年6月8日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2015年6月8日做出沈北劳人仲字（2015）105号仲裁裁决书。贾林不服，提起诉讼。
上述事实，有不予受理通知书、录用职工登记表、劳动合同、通知书、快递投递单、银行对账单、当事人陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，关于贾林要求沈阳乳业有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。沈阳乳业有限责任公司主张其以贾林旷工违反公司规章制度为由与贾林解除劳动合同，但其所提供的证据不足以证明贾林存在旷工事实，应对此承担不利后果。根据录用职工登记表，双方签订的书面劳动合同及沈阳乳业有限责任公司出具的解除劳动关系通知书，认定贾林在沈阳乳业有限责任公司的工作年限为7年7个月（自2007年1月至2014年7月4日）。经双方确认，2013年5月后至劳动关系解除前，沈阳乳业有限责任公司仅向贾林支付了基本生活费，故参照贾林2012年6月至2013年5月期间的月平均实发工资2344.31元作为计算基数，沈阳乳业有限责任公司应向贾林支付违法解除劳动合同赔偿金37508.96元（2344.31元／月×8个月×2=37508.96元）。关于贾林要求给付2002年6月至2003年7月期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，因前述期间《劳动合同法》尚未颁布，该诉讼请求于法无据，不予支持。关于贾林要求补缴养老保险、医疗保险、住房公积金、给付失业保险待遇的诉讼请求，不属于法院民事诉讼受案范围，不予审理。关于贾林要求给付节假日、休息日加班工资的诉讼请求。贾林主张其在工作期间，节假日、休息日均未休息，但未提供证据予以证明，应承担不利后果，故不予支持。关于贾林要求给付年休假工资的诉讼请求。庭审中，经双方确认，贾林在工作期间均未休年假，故沈阳乳业有限责任公司应支付贾林未休年假工资。根据贾林提供的银行对账单并结合双方劳动合同约定工资水平，沈阳乳业有限责任公司应支付贾林未休年休假工资5508元（600元／21.75天×5天×200%＋1198.31元／21.75天×5天×200%＋1406.27元／21.75天×5天×200%＋1846.34元／21.75天×5天×200%＋1622.57元／21.75天×5天×200%＋2355.68元／21.75天×5天×200%＋1723.06元／21.75天×5天×200%＋1227.68元／21.75天×5天×200%=5508元）。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决：一、被告沈阳乳业有限责任公司向原告贾林支付违法解除劳动合同赔偿金37508.96元；二、被告沈阳乳业有限责任公司向原告贾林支付未休年休假工资5508元；三、驳回原告贾林其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳乳业有限责任公司负担。
宣判后，贾林与沈阳乳业有限责任公司均不服，向本院提出上诉。
贾林上诉称，在工作期间，周六、日及法定假日从未休息过，沈阳乳业有限责任公司应当依法支付加班费。贾林的月平均工资数额应为2557.43元，应以该数额计算赔偿金及加班费。请求二审法院撤销原审判决，判令沈阳乳业有限责任公司给付：1、违法解除劳动合同赔偿金71608.4元；2、未签订劳动合同二倍工资差额28131.73元；3、节假日加班费54323.33元；4、未休年休假工资7054.8元；5、周六、日加班费342392.96元。6、补缴养老、医疗保险及住房公积金；7、享受失业保险待遇。
沈阳乳业有限责任公司上诉称，自2013年4月起，贾林被安排休假，我公司向其支付了生活费。2014年2月我公司曾通知贾林回公司上班，但是贾林拒不回岗工作。我公司于2014年7月向其发出通知，与其解除劳动合同，不存在违法解除其劳动合同情形，同意支付经济补偿金，不同意支付赔偿金。
本院认为，在二审审理过程中，贾林及沈阳乳业有限责任公司均确认，自2013年5月起贾林即未再上班，沈阳乳业有限责任公司一直支付其工资至2014年6月。贾林自认曾于2014年2月接到公司要求其回单位工作的通知，但是工作岗位并非为司机，而是到修理厂工作，故没有到岗。2014年2月9日沈阳乳业有限责任公司向贾林发出《通知书》，要求贾林于2014年2月10日前到公司补办请假手续，若逾期未办，视为自愿与公司解除劳动合同。在贾林接到通知后，既未补办请假手续，亦未回岗工作的情况下，2014年7月4日沈阳乳业有限责任公司以贾林未经批准擅自离岗严重违纪为由，决定与其解除劳动合同关系。根据本案现有证据，结合当事人确认的事实，原审认定沈阳乳业有限责任公司违法解除其与贾林之间的劳动合同，证据不足。
本案中，贾林向原审法院提出要求沈阳乳业有限责任公司支付其“失业保险金待遇24960元”的诉讼请求。因沈阳乳业有限责任公司未给贾林缴纳失业保险，致使贾林不能领取失业保险金，该项诉讼请求为贾林要求沈阳乳业有限责任公司赔偿其失业保险金损失，属于人民法院受理的劳动争议案件范围，但是原审对贾林的该项诉讼请求并未予以审理。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条的规定“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”故原审判决属于遗漏当事人的诉讼请求。原审法院应在查明本案事实的基础上，依法裁决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第3735号民事判决；
二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。
二审案件受理费20元，退还给上诉人贾林、沈阳乳业有限责任公司各10元。
审判长 李春野
审判员 董 莉
审判员 张春韬
二〇一六年三月十七日
书记员 李长贤