北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第87号
上诉人（原审原告）巴彦淖尔市稷丰粮油有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区建设南路40号（车站粮库院内）。
法定代表人魏建功，董事长。
委托代理人王飞，男，1980年1月13日出生，巴彦淖尔市稷丰粮油有限责任公司法务。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司。
原审第三人内蒙古正隆谷物食品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县托电工业园区。
法定代表人贾文良，董事长。
上诉人巴彦淖尔市稷丰粮油有限责任公司（简称稷丰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第230号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标“大公雪花”（见下图）由稷丰公司于2003年1月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类的面包、糕点、馒头、花卷、挂面、方便面、豆粉、食用面粉、谷类制品、米商品上，商品类似群组为3006、3007、3008、3009、3011群组，申请注册号为3438514。经初步审定并公告，内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司（简称金穗公司）向商标局提出异议。
被异议商标
引证商标由合肥面粉厂于1985年3月8日申请注册，于1985年11月15日核准注册，标识为“雪花及图”（见下图），注册号为236846号，核定使用商品为第30类的面粉商品，商品类似群组为3008群组。
引证商标
金穗公司向商标局提交的异议申请书的落款时间为2004年5月13日。
2008年10月22日，商标局针对金穗公司就被异议商标提起的异议，作出（2008）商标异字第07746号《“大公雪花”商标异议裁定书》（简称第7746号裁定）。商标局认定：被异议商标与引证商标在类似商品上已经构成近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条的规定，裁定被异议商标在“食用面粉、谷类制品、米”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
稷丰公司不服，于2008年11月25日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请，请求商标评审委员会重新审查被异议商标在“食用面粉、谷类制品、米”商品上的注册申请，请求核准被异议商标在上述商品上的注册申请。
商标评审委员会于2011年8月29日作出商评字（2011）第19640号《关于第3438514号“大公雪花”商标异议复审裁定书》（简称第19640号裁定）。该裁定认为：
被异议商标指定使用的“食用面粉、谷类制品、米”商品与引证商标核定使用的面粉商品功能、用途相同或相似，已构成同一种或类似商品。被异议商标“大公雪花”完整包含引证商标“雪花及图”的文字部分，共同使用在同一种或者类似商品上容易使得消费者认为是系列或关联商标进而造成对产品来源的混淆。被异议商标在食用面粉、谷类制品、米商品上的注册申请已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上近似商标的情形。
被异议商标指定使用的除食用面粉、谷类制品、米以外的面包、馒头等商品与引证商标核定使用的面粉商品功能、用途不同，未构成类似商品。被异议商标指定在上述商品上的注册申请未构成《商标法》第二十八条所指情形。
综上，稷丰公司所提异议复审理由不能成立，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条和《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定被异议商标在面包、糕点、馒头、花卷、挂面、方便面、豆粉商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
稷丰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，稷丰公司明确表示对被异议商标指定使用的“食用面粉、谷类制品、米”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，稷丰公司称经查询被异议商标已经被核准注册，因此金穗公司不能再提出异议申请。《商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。根据现有证据显示，金穗公司系在被异议商标初步审定公告后的三个月内提出的异议申请，符合上述法律规定。并且，被异议商标在商标局异议阶段以及商标评审委员会异议复审阶段均核准了其中部分商标的注册，只是对被异议商标在“食用面粉、谷类制品、米”商品上的注册申请予以驳回，因此商标局向稷丰公司颁发部分核准注册的商标注册证并无不当。稷丰公司的该项起诉理由缺乏事实依据，不予支持。
稷丰公司称本案引证商标在商标评审委员会作出第19640号裁定之前已经转让给巴彦淖尔中粮雪花面粉有限责任公司（简称中粮公司），而商标评审委员会并未通知中粮公司参加评审，因此存在程序违法之处。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定作出第19640号裁定，其在适用法律时主要针对被异议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标作出评判，虽然商标评审委员会未通知中粮公司参加评审存在不当之处，但这并未损害稷丰公司的合法权益。
鉴于稷丰公司对于被异议商标指定使用的“食用面粉、谷类制品、米”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，因此仅对被异议商标与引证商标是否构成近似商标予以评述。被异议商标为文字商标“大公雪花”，引证商标为文字与图形组合商标，其中中文文字部分为“雪花”，图形部分的主体亦为雪花图形。对于中国相关公众而言，中文文字部分通常为显著识别部分，因此引证商标标识的显著识别部分为“雪花”。被异议商标标识完整包含了引证商标的标识，其所增加的“大公”二字并未使被异议商标标识产生新的含义，相关公众容易认为两商标所标识商品的来源为同一主体，或者存在某种关联关系，从而导致来源混淆、误认。稷丰公司虽然称“雪花”已经成为面粉的一种表示品质的通用名称，因此显著性较低，但并未对此提供证据予以证明。综上，被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会的认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第19640号裁定。
稷丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第19640号裁定。其主要上诉理由是：1、雪花粉已成为通用名称是已经得到生效判决确认的事实，“雪花”作为商标的一部分不具有显著性。原审判决对此予以否认属于认定事实不清。2、被异议商标虽然有“雪花”文字，但并未突出使用，与引证商标存在明显区别，不会造成消费者的混淆误认，因此不构成近似商标。
商标评审委员会、金穗公司和内蒙古正隆谷物食品有限公司（简称正隆公司）服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第7746号裁定、商标异议复审申请书、稷丰公司在商标评审阶段以及本案诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，引证商标原注册人为合肥面粉厂，该商标于2001年核准转让给金穗公司，于2011年核准转让给中粮公司，于2013年核准转让给正隆公司。
被异议商标原注册人为内蒙古大公实业总公司（简称大公公司），后转让给稷丰公司。
稷丰公司虽主张雪花粉已成为通用名称是已经得到生效判决确认的事实，但并未指明具体的生效判决文号。经查：2003年11月13日，国家工商行政管理总局办公厅对国家粮食局办公室作出办函字（2003）第253号“关于申请将雪花粉确认为商品通用名称有关问题的复函”（简称第253号复函）。其中载明：“一、使用在《商标注册用商品和服务国际分类》第30类‘面粉’商品上的‘雪花’商标是内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司的注册商标，注册号为236846，核准注册日期为1985年11月15日，其专用权受法律保护。二、根据来函反映的情况，我局认为，内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司对第236846号‘雪花’注册商标依法享有专用权，但根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司无权禁止他人正当使用‘雪花粉’、‘雪花面粉’文字。”
金穗公司以国家工商行政管理总局为被告向原审法院提起诉讼。国家工商行政管理总局辩称，引证商标由“雪花”文字、该文字汉语拼音首字母“XH”以及图形组成，具有一定的显著性，可以起到区别不同产品来源的作用，第253号复函并没有直接作出确认雪花文字为面粉通用名称的行政行为，也没有撤销引证商标的注册，或者对引证商标做出不予续展的决定。2004年6月18日，原审法院作出（2004）一中行初字第246号行政判决（简称第246号判决），驳回了金穗公司的诉讼请求，该判决并未对引证商标或者“雪花”是否为面粉的通用名称作出认定。2004年12月8日，本院作出（2004）高行终字第303号行政判决（简称第303号判决），驳回金穗公司的上诉，维持原审法院第246号判决，同样未对引证商标或者“雪花”是否为面粉上的通用名称作出认定。
上述事实，有各方当事人在商标评审和原审诉讼中提交的证据材料，原审法院第246号判决、本院第303号判决等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
稷丰公司对于被异议商标指定使用的“食用面粉、谷类制品、米”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，因此仅对被异议商标与引证商标是否构成近似商标予以评述。被异议商标为文字商标“大公雪花”，引证商标为文字与图形组合商标，其中中文文字部分为“雪花”，图形部分的主体亦为雪花图形。对于中国相关公众而言，中文文字部分通常为显著识别部分，因此引证商标标识的显著识别部分为“雪花”。被异议商标标识完整包含了引证商标的标识，相关公众容易认为两商标所表示商品的来源为同一主体，或者存在特定关联关系，从而导致来源混淆、误认。稷丰公司虽然称雪花粉已经成为面粉的通用名称，并为生效判决所确认，但由于其未指明具体的生效判决文号，而本院查明的第303号判决并未将“雪花”认定为面粉上的通用名称，因此稷丰公司关于被异议商标不具有显著性的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上，被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会和原审法院对此认定正确，本院予以支持。稷丰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由巴彦淖尔市稷丰粮油有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 王颖慧