甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第220号
上诉人（原审原告）张永刚，男，汉族，1980年10月24日出生，农民，庆阳市西峰区人。
委托代理人秦书法，甘肃通联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵彦文，男，汉族，1988年10月6日出生，农民，庆阳市西峰区人。
委托代理人任率前，甘肃至行律师事务所律师。
原审被告王武成，男，汉族，1976年6月12日出生，农民，庆阳市西峰区人。
委托代理人李俊，甘肃泰丰律师事务所律师。
上诉人张永刚因与被上诉人赵彦文、原审被告王武成合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第1938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张永刚及其委托代理人秦书法、被上诉人赵彦文及其委托代理人任率前、原审被告王武成及其委托代理人李俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：庆阳市西峰九龙宾馆属于庆阳市西峰区西街办事处东门村的集体企业，2006年12月25日该宾馆被庆阳市工商管理局吊销营业执照，但其实体尚在，由案外人张鸿炽承包经营。2011年1月1日，西街办东门村九龙宾馆负责人张鸿炽（甲方）与赵彦文（乙方）签订《租房合同》，约定：“由乙方承租九龙宾馆上下两层；租赁期限2011年1月1日起至2015年12月31日；租赁费用年租金15000元。”赵彦文取得该房屋的使用权后，将该房屋用以经营“西峰区苏荷芭芭时尚音乐火吧”。
2012年11月1日，赵彦文（甲方）与张永刚（乙方）签订《承包经营合同》，约定：“甲方将位于庆阳市西峰区九龙南路陇东商场东口的苏荷芭芭时尚音乐火吧承包给乙方经营管理；承包期限三年，自2012年11月1日至2015年11月1日止。年承包费用296000元。承包期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回本店：1、未经甲方书面同意，乙方擅自将本店出租、出借或转让给第三方经营；2、未经甲方书面同意，乙方擅自更改本店建筑结构；3、乙方损坏本店设施，在甲方提出的合理期限内仍未修复的；4、乙方经营超出本店《营业执照》所确定的营业范围之外的业务，受到相关政府机关行政处罚或在甲方提出的合理期限内仍未停止；5、承包期内，乙方经营苏荷芭芭时尚音乐火吧有违法犯罪行为则甲方通知乙方更改，乙方在约定期限内未改正；6、乙方如不按规定期限如实向甲方交付承包金额，甲方有权直接终止本合同。”合同签订后，张永刚向赵彦文支付第一年度租金296000元后，赵彦文向张永刚移交了该烤吧及相关设施。
2012年12月1日，王武成与庆阳市西峰区西街办事处东门村签订“九龙宾馆承包合同”，从而取得本案涉案房屋的合法使用权。王武成在承包该宾馆后，因未与赵彦文就其承租房屋的房屋租赁费用达成一致意见，2013年1月28日对张永刚经营的本案涉案房屋采取停水、停电等方式，导致张永刚中止经营。
2013年3月15日，赵彦文将庆阳市西峰九龙宾馆（负责人王武成）及案外人王鹏起诉至法院，要求：1、依法判令王武成、王鹏继续履行《租房合同》；2、王武成、王鹏赔偿其营业损失（截至2013年12月31日止）；3、王武成、王鹏承担诉讼费用。在该案件审理中，王武成于2013年3月26日对本案涉案房屋恢复供电、供水。现该案仍在法院审理中。张永刚于2013年9月27日将赵彦文诉至法院，请求：1、解除双方之间签订的《承包经营合同》；2、由赵彦文赔偿其违约行为造成的损失20万元；3、由赵彦文承担本案诉讼费用。本案在审理中，赵彦文以王武成为具体侵权行为人为由申请追加王武成为被告，西峰区人民法院依法追加王武成为被告参加诉讼。但张永刚未向王武成主张权利。
另查：张永刚向庆阳市西峰区地方税务局征收分局交纳的完税证记载：“苏荷芭芭时尚音乐烤吧”个人所得税的月计税金额为20000元。
原审法院审理认为：赵彦文为本案涉案房屋的合法使用权人。张永刚与赵彦文签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，且不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故该《承包经营合同》系有效合同，双方均应依约履行各自义务。对于张永刚要求解除《承包经营合同》的诉讼请求，第一、《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。该条是关于合同约定解除的法律规定。本案张永刚与赵彦文在《承包经营合同》中约定的解除合同的情形并未出现，因此不能按照该条规定解除《承包经营合同》；第二、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。该条是关于合同法定解除的规定，但本案并未出现前述法律规定的解除情形存在，因此不能按照该条规定解除《承包经营合同》。由于涉案房屋现仍由张永刚占有使用，故其主张解除合同所依据的赵彦文不如实告知房屋使用权情况、隐瞒事实，致使其在合同履行中因第三人向标的物主张权利而中止经营，致使其合同目的难以实现等理由，均不能成立。综上，张永刚上述理由均不属于解除合同的约定情形及法定情形，因此其要求解除与赵彦文之间的《承包经营合同》的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”在合同履行中，该房屋的使用权人王武成对涉案房屋进行停水、断电，导致张永刚不能正常使用租赁物，作为合同相对方及出租人的赵彦文，应当对租赁物存在权利瑕疵向承租人张永刚承担赔偿责任。其与王武成之间的纠纷，应依照法律规定或者约定解决，且赵彦文、王武成之间的纠纷尚在另案诉讼中，加之张永刚已按违约提起诉讼，并非按照侵权主张权利，故对王武成是否应承担赔偿责任，本案不做处理。张永刚经营的烤吧停止供电、供水期间为2013年1月28日至2013年3月26日，共计57天，该期间的损失包括承包费用（即租金）损失与收入损失。1、承包费（租金）损失：《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少或者不支付租金”，本案烤吧的年承包费用为296000元，则日承包费用为296000元／年÷365天=811元，承包费用损失共计811元／天×57天=46227元；2、收入损失：张永刚提交的完税证记载其个人所得税的月计税金额为20000元，可视为其月营业收入为20000元，则日营业收入额为667元，张永刚的营业收入损失为667元／天×57天=38019元。张永刚提交其所经营烤吧的收入账单、员工考勤表及工资表、水电费、取暖费支出票据，但上述票据均非有效票据，亦无其他有效证据证实上述项目开支的具体数额，故上述证据不予采信。综上，赵彦文应向张永刚赔偿损失46227元＋38019元=84246元。遂根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条、第二百一十二条、第二百二十八条之规定，判决：一、赵彦文赔偿张永刚损失84336元；二、驳回张永刚的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由张永刚负担2024元，由赵彦文负担1476元。
张永刚不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间的承包合同已经丧失了继续履行可能，且标的物已经停止经营等待移交，而一审法院未考虑本案实际情况，判决合同继续履行不当，徒增了当事人之间的诉累；2、营业损失判决依据错误，一审判决在证据采信方面违背了证据规则的规定，在双方当事人均认为税务机关核对的营业收入不能作为确定本案营业损失依据的情况下，仍作出不尊重事实的裁判，且营业损失计算中无视人员工资、水电、取暖等支出费用，明显错误。上诉请求撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求。
被上诉人赵彦文答辩称：一审判决认定事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原判，诉讼费用由上诉人负担。
原审被告王武成述称：一审判决认定事实清楚，判处正确，应当予以维持。
当事人提交的证据均经过举证和质证，综合全案证据材料分析判断如下：
张永刚一审提交的证据有：1、《承包经营合同》1份及赵彦文与张鸿炽签订的《租房合同》复印件1份，用以证明被上诉人赵彦文有意隐瞒承包费的事实；2、烤吧营业账单、工资表、考勤表、水电费、取暖费支出票据、食材照片，用以证明因停电造成烤吧损失18万余元；3、（2013）庆西民初字第840号民事判决书一份。
赵彦文在一审中提交的证据为：（2013）庆西民初字第840号民事判决书一份，用以证明张永刚损失造成的原因及其诉讼请求与王武成存在关联性。
王武成在一审中未提交证据。
经质证，赵彦文对张永刚一审提交的证据1中《承包经营合同》无异议，对《租房合同》复印件中的租金18万元有异议，认为其所签合同的租金为5万元；对证据2中水、电、暖费用支出票据真实性无异议，但对证明目的有异议，对其余证据真实性均提出异议；对证据3真实性无异议，但对证明目的有异议。王武成对张永刚提交的上述证据质证意见与赵彦文一致。张永刚对赵彦文一审提交的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议；王武成认为该份判决尚未生效，不能作为定案依据，且与本案不具有关联性。
庆阳市西峰区人民法院依职权调取的证据为：1、（2013）庆西民初字第840号卷宗中谈话笔录一份；2、税收通用完税票据10张及税务登记证一本。经征询各方当事人意见，张永刚对真实性均无异议，但认为完税证明不能作为确定营业收入的依据；赵彦文及王武成对上述证据均无异议。
上诉人张永刚及被上诉人赵彦文在二审中均未提交新的证据。
原审被告王武成在二审中提交证据为庆阳市西峰区人民法院传票一张，证明赵彦文与王武成之间的纠纷目前正在审理过程中。
经质证，上诉人张永刚及被上诉人赵彦文对上述证据均无异议。本院对原审被告王武成在二审中提交的证据予以确认。
综上，本院对一审判决认定的事实予以确认外，另查明：张永刚经营的“苏荷芭芭时尚音乐烤吧”自2013年3月26日恢复供电后，于2013年4月2日开始重新营业至2013年10月28日再次停业至今。
本院认为：本案争议的焦点是：1、上诉人张永刚与被上诉人赵彦文之间的《承包经营合同》是否符合解除条件；2、上诉人张永刚所遭受的营业损失应如何确定。
关于上诉人张永刚与被上诉人赵彦文之间的《承包经营合同》是否符合解除条件问题。本案上诉人张永刚与被上诉人赵彦文签订的《承包经营合同》，系双方真实意思表示，合同的内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应依约履行。该合同第六条对合同的变更、解除与中止约定为：“承包期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回本店：1、未经甲方书面同意，乙方擅自将本店出租、出借或转让给第三方经营；2、未经甲方书面同意，乙方擅自更改本店建筑结构；3、乙方损坏本店设施，在甲方提出的合理期限内仍未修复的；4、乙方经营超出本店《营业执照》所确定的营业范围之外的业务，受到相关政府机关行政处罚或在甲方提出的合理期限内仍未停止；5、承包期内，乙方经营苏荷芭芭时尚音乐火吧有违法犯罪行为则甲方通知乙方更改，乙方在约定期限内未改正；6、乙方如不按规定期限如实向甲方交付承包金额，甲方有权直接终止本合同。”《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中并未出现上诉人张永刚与被上诉人赵彦文约定的合同解除情形，故约定解除条件不成就。本案中上诉人张永刚承包经营的烤吧停电、停水期间为2013年1月28日至2013年3月26日，此后即恢复正常，张永刚也恢复正常经营，现无证据证明其于2013年10月28日再次停业是因赵彦文有导致合同不能履行的根本违约行为存在，本案情形亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除条件。故上诉人张永刚要求解除《承包经营合同》的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于上诉人张永刚所遭受的营业损失应如何确定的问题。上诉人张永刚认为税务机关核定的营业收入不能作为确定本案营业损失的依据，依据《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定：“应纳税所得额的计算：二、个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额，为应纳税所得额。”个人所得税的计税依据是纳税人取得的应纳税所得额，西峰区地方税务局的税收通用完税证记载的苏荷芭芭时尚音乐火吧个人所得税月计税金额20000元，系其经营所得减除必要费用后的余额，故其中已考虑了张永刚经营期间所支出的人员工资、水电、暖等费用，且张永刚在经营期间均按此金额交纳个人所得税，视为其对此计税金额的认可。原审判决以此作为认定张永刚收入损失的依据并无不当，故上诉人张永刚该上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人张永刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴帅之
审 判 员 盖冬梅
代理审判员 贾九龙
二〇一四年五月十四日
书 记 员 卢小栋