安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终1733号上诉人（原审原告）：周善军，男，1987年8月26日出生，汉族，湖南大胜集团有限公司安徽分公司项目经理，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：陈文，安徽皖松律师事务所律师。委托诉讼代理人：石学军，安徽皖松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王中，男，1985年6月5日出生，汉族，蚌埠市菲帝斯健身管理有限公司总经理，住安徽省蚌埠市蚌山区。被上诉人（原审被告）：蚌埠市菲帝斯健身管理有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区太平街460号金鼎黄庄小区15号楼01019。法定代表人：王中，该公司总经理。上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：朱长娥，安徽国梦律师事务所实习律师。上诉人周善军因与被上诉人王中、蚌埠市菲帝斯健身管理有限公司（以下简称菲帝斯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周善军的委托诉讼代理人陈文、石学军，被上诉人王中及其与被上诉人菲帝斯公司共同的委托诉讼代理人乔烈武、朱长娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周善军上诉请求：1、撤销一审判决，依法判决王中、菲帝斯公司按皖瑞普司法鉴定[2016]鉴字第0713号司法鉴定意见书关于蚌埠市菲帝斯健身所室内装饰工程造价的鉴定结论支付增加工程价款258000元；2、由王中、菲帝斯公司承担本案一、二审诉讼费及一审鉴定费。事实和理由：本案安装空气能热水器、水净化处理设备工程不包括在双方所签《建筑装饰工程施工合同》中，所增加的工程价款258000元不包含在合同固定价115万元之内，周善军的请求应予以支持。一、周善军一审诉讼过程中提交的工程设计图纸系本案装饰装修施工图纸，已获得王中现场认可，工程亦实际按该图纸施工。双方签订《建筑装饰工程施工合同》之初，约定施工范围以施工图纸和现场交底为依据，且在该合同签字页附则中也明确注明施工图纸、工程项目一览表、工程预算书、工程施工进度表作为合同附件。王中一直在施工现场监督工程施工进度，其也明知该施工步骤及设施皆是按照施工图纸进行。虽然该图纸未经王中签字确认，但确属按王中要求设计且按此设计图进行施工。故法院应当结合全案实际证据、依据现场实际情况，对周善军提交的施工图纸、工程项目一览表及工程预算书等合同组成部分予以认定。二、周善军提交的工程预算表真实可信，本案装饰装修合同不包含增加空气能热水器、水净化处理设备，合同固定价不含空气能热水器、水净化处理设备款258000元。1、本案一审审理中，双方申请对工程项目及造价进行了鉴定，鉴定结论为周善军承建的菲帝斯健身会所装饰装修工程最终造价合计140.8万元，其中装饰装修合同工程造价115万元，增加水净化处理设备8.8万元，增加空气能热水器设备17万元。双方对司法鉴定意见书均无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，对于人民法院依法委托的鉴定结论，王中、菲帝斯公司没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证据效力。2、一审法院重审中依据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》承包方式为包工包料，简单、机械地认为该新增设施自然包含于其中，并据此驳回周善军的请求，裁判理由既与事实严重不符，亦违背常理。“包工包料”中的“工”指的是人工费，“料”指的是材料费。重审法院在“包料”的理解方面做了扩大的解释，认为包括新增的水净化处理设备和空气能热水器，该两项设备价值高达25.8万元，这明显与事实和常理不符。例如装修公司包工包料装修，难道发包人还应该要装饰公司为其购置空调、热水器等附加设备。结合司法鉴定的工程项目和造价明细中也不包括该两项设备，所以该两项设备系双方合同之外新增项目事实清楚、证据充分。3、就王中、菲帝斯公司而言，其在一审和重审审理过程中均未举证证明新增的水净化处理设备和空气能热水器包括在双方签订的《建筑装饰工程施工合同》之内。如果法院不予支持周善军的新增加的价值高达25.8万元两项设备工程款，那么周善军就有权予以拆除。三、重审法院所作之判决，有悖诚实信用、公平原则。1、本案诉争焦点即周善军安装的空气能热水器、水净化处理设备是否在双方签订的包工包料的《建筑装饰工程施工合同》中，是否包含在“固定价”之内。就本案而言，合同签订时约定总价为115万元，但一审司法鉴定最终造价达140.8万元，二者竟相差25.8万元之巨。重审法院认为“周善军作为施工方应节约成本，保质保量的按期完成施工任务。”不难看出，重审法院认为周善军在施工该项目中多花25.8万元增加的设备还被认定为是铺张浪费，应当受到谴责。2、另从常理分析，作为承包方而言，追求利润乃是最基本目标。缔约之初，周善军通过预算（115.9万），同意采取固定总价款为115万元来承建，理应保质保量为前提，尽量节约成本，获取较大的利润回报。试想，如无王中要求增加25.8万元的设备，周善军却主动花费25.8万元自行购置设备并雇人安装完毕，致使工程总造价蹿升至140.8万元，不仅不赚钱，反而追求自我亏损？若果真如此认为，则周善军的行为严重不符合情理。重审法院在如此不合情理的情况下居然做出驳回判决，完全背离法官最基本的司法认知和内心确信，更有悖公平原则。3、公平原则是指民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条基本法律适用原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务。公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，应根据公平原则作出合理的判决，所以重审法院的判决严重违背公平原则，损害了周善军的合法权益，应当予以改判。4、周善军与王中系朋友关系，周善军基于对朋友的信任，尽职尽责的承建该装修项目。在合作的过程中，基于信任，方同意王中要求在合同之外添置增加的设备。殊不知，在装修工程结束后，王中竟然违背诚实信用原则，否认其要求安装该设备，且认为该设备是包括在双方约定的合同之内。诚实信用原则在司法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价，重审法院如此裁判，某种意义上纵容了王中的商业失信行为，严重损害了周善军的权益。四、周善军与王中签订的《建筑装饰工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同。综上所述，请求二审法院查明本案事实，结合本案全部证据材料，依法判决。王中、菲帝斯公司共同辩称，一、周善军提供的图纸及工程预算书系虚假的证据，依法不能采信。周善军在发回重审的一审庭审中，明确承认其提交给法院的图纸及工程预算书都是其起诉以后制作的证据，并非合同签订时的证据，而且属于其单方制作的虚假证据，显然不能视为签订合同时的附件。周善军称其提供的上述证据系合同组成部分，明显不能成立。二、鉴定结论无法确定诉争设备是否包括在合同范围之内。鉴定机构的鉴定结论只能证明诉争的设备鉴定时的价格，至于设备是否在合同范围内，鉴定机构无法也无权确定。三、周善军诉请的工程款不应得到支持。1、本案不存在工程量变更、增加的情形。通过周善军和王中签订的合同可知，双方合同约定的价款采取的是固定价包工包料的承包方式（即俗称的包死价）。按规定，在采取固定价格的情况下，除非因设计变更等原因导致工程量的增减或变更，否则对合同价款不应该予以调整。如合同外增加或变更工程量，必须有书面合同约定或工程中的签证资料。本案由于采取包死价的承包方式且周善军未能提供增加或变更的证据。因此，对周善军主张合同外的所谓工程价款应该不予采信。此外，周善军认为王中应对水净化处理设备及空气能热水器包括在合同范围内承担举证责任的说法也明显不符合法律规定。2、周善军一审中诉称王中委托其购买或安装合同外设施、设备的说法也不能成立。首先，周善军对自己的该项主张未能提供任何证据予以证实，应承担举证不能的败诉责任。其次，周善军称王中委托其购买的理由也不符合逻辑。如果该设备应由王中购买，王中也不可能委托周善军购买。因为周善军购买必然要赚取差价，没有王中直接购买便宜，而且也无法保证质量。3、大量的事实和证据可以证实该设备在合同约定的总价款范围之内，应由周善军承担费用。首先，双方无争议的事实是会所的装修中包括恒温游泳池，而水循环处理系统及空气能热水器是恒温游泳池必不可少的设施，如缺少上述设施、设备，则游泳池无法正常使用。由此可见，上述诉争的设施、设备显然包括在合同范围内。周善军举例的空调设备与其显然不具有可比性。其次，如果上述设施、设备不在合同范围之内，应由王中购买，显然应由王中负责采购，而不应由周善军主动购买。从周善军主动购买并付款的行为也可以看出上述设备应由周善军购买。最后，通过王中、菲帝斯公司的举证也可以证实上述设备应由周善军购买。周善军承认收到王中支付的工程款1064520元，其中包括王中为其支付的10万元空气能设备款。如果应由王中购买，该货款显然应由王中支付。在王中支付该货款后，周善军显然不应向其出具收条，更不会同意用其冲抵王中应支付给周善军的工程款。由此可见，上述设备应由周善军购买且包括在合同范围之内。四、周善军违背诚实信用原则。首先，周善军在一审时不仅对上述设施、设备主张工程款，连消防费用、灯饰、甚至游泳池土建都否认包含在合同范围之内。显然周善军利用自己经常装修的经验，采取恶意的方式多套取工程款。而且一审起诉金额50多万元，在原一审仅判决25万余元时周善军是服判的，并没有上诉。由此可见，其起诉的虚假性。其次，周善军在之前多次庭审中承认收到工程款1064520元，包括购买空气能设备10万元，但在发回重审后的庭审中又否认该笔款项，明显违反诚实信用原则。最后，周善军为向法庭说明诉请内容不包括在合同范围之内，向法庭提交了虚假的预算书，在代理人一审提出对预算书形成时间进行鉴定时，当庭承认预算书和施工图纸是在诉讼过程中形成，并非合同签订时形成的合同附件，其目的就是制造假象，让法院认为周善军的诉请不在合同范围之内。周善军的行为不仅不诚信，而且涉嫌伪造证据。五、如果按照周善军主张合同无效，由于其不具有装修资质，且涉案工程没有经过验收合格，按照法律规定，其同样无权主张工程款。综上所述，王中、菲帝斯公司认为周善军的上诉请求明显没有事实和法律依据，请求驳回周善军的上诉，维持原判。周善军向一审法院起诉请求：１、王中、菲帝斯公司支付周善军工程款509715.5元；2、王中、菲帝斯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月8日，周善军同菲帝斯公司的法定代表人王中签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称菲帝斯健身会所，工程地点蚌埠市朝阳路，承包范围：室内装修，承包方式：包工包料，工期自2014年10月9日开工于2014年12月20日竣工，合同价款1150000元。并约定：双方商定本合同价款采用固定价格。王中支付30%的工程备料款后周善军进场施工。周善军进场施工每30天后上报工程量（参与施工进度表）含签证部分，提交王中审核，2天内审核完毕，到期未审核视为已审核，王中按审核工程量造价的60%向周善军支付工程进度款。尾款竣工结算时（20天内）一次性结清，留合同价款10%作质保金。质保期限为一年，质保期满7日内向周善军一次性结清质保金。工程竣工验收后，周善军提出工程结算并将有关资料送交王中，王中自接到上述资料10天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清尾款。同时，合同第十二条附则明确载明“附件：（1）施工图纸或作法说明（2）工程项目一览表（3）工程预算书（4）工程施工进度表”。合同签订后，王中未提供施工图纸，后周善军组织人员进行了施工。现工程已完工，王中支付了工程款1064520元。周善军主张本案诉争合同不包括安装空气能热水器、水净化处理设备、消防通道设施、灯具设备、游泳池土建及外立面。一审法院在审理过程中，经周善军申请，一审法院就诉争的菲帝斯健身会所装饰装修工程造价依法委托安徽瑞普司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年7月13日作出皖瑞普造鉴[2016]鉴字第0713号司法鉴定意见书，结论为：周善军承建的菲帝斯健身会所装饰装修工程最终造价合计1408000元。其中：装饰装修合同工程造价1150000元；增加水净化处理设备88000元；增加空气能热水器设备170000元。一审法院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1、周善军主张的安装空气能热水器、水净化处理设备、消防通道设施、灯具设备、游泳池土建及外立面是否包含在双方所签包工包料的《建筑装饰工程施工合同》中？2、周善军是否有证据证实王中另行委托其安装诉争相关设备及设施？1、关于双方所签《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的规定，合法、有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务，且《中华人民共和国合同法》第八条明确约定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案合同中明确约定承包方式为包工包料，周善军作为施工方应节约成本，保质保量的按期完成施工任务。如若确因实际需求需变更、修改合同，也应双方协商一致方为有效。周善军未举证证明诉请中的工程款系双方合同之外另行约定，亦未证明其提供的施工图纸得到王中的认可，菲帝斯公司并不是合同相对人，依法不应承担责任。故对周善军诉请要求王中、菲帝斯公司支付另行委托其代为施工的相关工程款，一审法院不予支持。2、周善军在庭审中陈述系得到王中口头认可其另行施工诉争工程，但未举证证明且王中予以否认，故一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回周善军的诉讼请求。案件受理费8897元，鉴定费30000元，合计38897元，由周善军负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周善军对一审法院认定“周善军同菲帝斯公司的法定代表人王中签订《建筑装饰工程施工合同》”的事实有异议，其认为签订合同时菲帝斯公司尚未成立。根据《建筑装饰工程施工合同》载明的内容及菲帝斯公司成立的时间，应认定“周善军与王中签订《建筑装饰工程施工合同》”较为妥当。双方当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院予以确认。另查明：王中向周善军支付的1064520元工程款中含有10万元空气能热水器设备款项。案涉工程已交付使用。菲帝斯公司成立日期为2014年10月14日。本院认为，周善军作为自然人，不具备建筑装饰的相应资质，其与王中签订的《建筑装饰工程施工合同》违反法律规定，应认定无效。一审法院对该合同效力的评判有误，本院予以纠正。因案涉工程已交付使用，周善军参照该合同约定主张相应工程价款于法有据，应予支持。本案中，双方当事人对《建筑装饰工程施工合同》约定的固定价115万元并无争议，争议的是该固定价是否包含水净化处理设备和空气能热水器设备款258000元。经查，双方虽在《建筑装饰工程施工合同》中对承包范围的约定仅为室内装饰工程，并未约定具体的装饰内容，但该合同亦约定向周善军提供经确认的施工图纸或作法说明，并向周善军进行现场交底的义务在于王中，同时该合同附则中亦明确约定施工图纸或作法说明、工程项目一览表、工程预算书、工程施工进度表系该合同附件。王中、菲帝斯公司虽不认可周善军提交的施工图纸、工程预算书及施工进度表等证据，但根据合同约定王中是施工图纸或作法说明的提供义务人，同时，王中作为合同的签订人，周善军的实际施工若不经其确认和许可，周善军亦不可能顺利施工。因此，在双方对此存在争议，且王中亦不能提交实际用于施工的图纸或作法说明的情况下，该举证不能的不利后果应由王中承担，亦即对周善军提供的施工图纸等证据的证明力，本院予以确认。依据周善军提供的施工图纸等证据，结合皖瑞普造鉴[2016]鉴字第0713号司法鉴定意见，能够确认水净化处理设备和空气能热水器设备款258000元并不包含在《建筑装饰工程施工合同》约定的115万元固定价中。关于258000元设备款的给付主体问题。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”本案中，王中与周善军于2014年10月8日签订《建筑装饰工程施工合同》时，菲帝斯公司尚未成立。菲帝斯公司2014年10月14日成立时，王中为该公司法定代表人（执行董事兼总经理）。因此，王中与周善军签订《建筑装饰工程施工合同》的行为符合前述规定的设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动的情形。同时，经本院释明，周善军明确选择王中承担签订案涉合同所产生的民事责任，故王中应作为258000元设备款的给付主体。因双方均认可周善军已收到的1064520元工程款中含有10万元空气能热水器设备款，故王中还应支付周善军增加设备工程款158000元（258000元-100000元）。综上所述，周善军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初1821号民事判决；二、王中于本判决生效之日起十日内支付周善军增加设备工程款158000元；三、驳回周善军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8897元，鉴定费30000元，合计38897元，由周善军负担26840元，王中负担12057元；二审案件受理费5170元，由周善军负担2004元（已交纳），王中负担3166元（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 潘伟荣审 判 员 耿 杰审 判 员 陈二伟二〇一七年十二月十一日法官助理 李小芹书 记 员 刘津津附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。