广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终275号
上诉人（原审原告）：刘建武，男，汉族，1981年5月2日出生，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：刘平，广东玉成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司珠海九洲大道富华里证券营业部，住所地：珠海市香洲区拱北九洲大道西2021号富华里中心写字楼A座28层2801、02、03、05、06室。
负责人：容志锋。
委托诉讼代理人：郑社，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁小燕，广东莱特律师事务所律师。
上诉人刘建武因与被上诉人国信证券股份有限公司珠海九洲大道富华里证券营业部（以下简称富华里证券营业部）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初7864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘建武上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持刘建武的全部一审诉讼请求；3.判令富华里证券营业部承担本案一、二审案件受理费。事实与理由如下：
一、刘建武与富华里证券营业部所代表的国信证券股份有限公司之间仅有2012年签订的期限为2012年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同（以下简称“2012合同”），《2014年度珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》（以下简称“2014办法”）是得到了双方在各阶段（包括仲裁阶段在内）的认可的。在对刘建武的管理方面，富华里证券营业部与国信证券股份有限公司珠海分公司（以下简称国信珠海分公司）没有形式、实质区分。富华里证券营业部所称的社保的移转，发工资名义的移转，均没有影响刘建武与国信证券股份有限公司之间劳动合同的实际履行。工商登记中富华里证券营业部与国信珠海分公司的性质也均为“分公司”，没有任何体现上下级管理关系的证据。
二、一审判决中对刘建武与富华里证券营业部之间的“2012合同”、“2014办法”的实际履行情况认定错误。首先，富华里证券营业部并非每年制定管理办法，其所提供的所谓“2015年办法”，也是在2015年5、6月才提出。其次，结合富华里证券营业部一审所提供证据3“访谈记录”显示，“2014办法”“已全部签字确认”，则“2014办法”是经过民主程序讨论通过并达成一致的劳动报酬支付标准。再次，一审案件审理过程中包含仲裁阶段，“2014办法”是双方全程认可经双方达成一致的薪酬计算标准。刘建武与富华里证券营业部及富华里证券营业部所代表的国信证券股份有限公司之间并无明确解除“2012合同”。
三、刘建武的一审诉讼请求有事实、法律依据应当得到支持。“2012合同”及“2014办法”是双方之间合法、明确、有效的约定，富华里证券营业部应当�约定足额支付刘建武劳动报酬。富华里证券营业部所谓的“2015办法”、“2016办法”仅为单方面行为，均未征得刘建武及其他员工的同意，未能构成对“2012合同”、“2014办法”的变更。富华里证券营业部一审抗辩中提出所谓的“2015办法”、“2016办法”，显示的内容均为变更劳动合同中关于劳动报酬支付标准、计算依据的约定，但富华里证券营业部并没有就“2015办法”、“2016办法”征得刘建武的同意。刘建武因本案一审诉讼支出的律师费系仲裁阶段终止后才发生，与案件密不可分。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。
针对刘建武的上诉，富华里证券营业部答辩称：一、富华里证券营业部与国信珠海�公司均已依法取得营业执照，应属劳动合同法上的两个独立的用人单位，应对各自的用工关系独立承担责任。况且，自2016年1月起，刘建武的劳动过程在国信珠海分公司的监督、管理、指挥之下进行，劳动报酬由国信珠海分公司直接支付，社会保险由国信珠海分公司缴纳，因此，国信珠海分公司具有独立用工主体资格，为劳动合同主体。
二、“2015办法”的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，是合法有效的。薪酬制度的制订属于用人单位用人自主权范畴。刘建武薪酬制度并非一成不变，富华里证券营业部作为用人单位，根据自己的经营情况及市场的变化，自2010年起至2016年每年都制定了与企业经营及市场变化相对比较适应的薪酬制度。该规章制度的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳�者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
三、刘建武主张富华里证券营业部支付绩效工资没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，薪酬制度的制订属于用人单位用人自主权范畴。而2015年薪酬制度的调整属于变更劳动合同的内容，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。在2015年薪酬制度制订初期，�建武作为部门经理直接参与了薪酬制度的制订，始终知悉2015年薪酬制度的内容，且2015年薪酬制度自2015年6月1日执行至2015年12月31日止，刘建武与富华里证券营业部终止劳动关系时已实际履行半年，刘建武并没有就其每月领取工资后对工资数额提出过异议，因此应认定刘建武对工资发放标准和形式已经认可，视为双方以实际履行的方式对工资进行了约定或认可变更。
四、刘建武的诉请已过诉讼时效，一审法院不予支持于法有据。
五、刘建武与国信珠海分公司构成事实劳动关系，国信珠海分公司系刘建武2016年1月至6月期间的用人单位。刘建武已于2015年10月1日调至珠海分公司互联网证券部工作。2016年1月开始，由国信珠海分公司向刘建武支付工资报酬及购买社保。2016年6月21日的《离职确认函》明确显示与刘建武解除劳动关系的用人单位系国信珠海分公司，而非富华里证券营业部。因此，刘建武向富华里证券营业部主张2016年1月至6月21日绩效工资、年休假工资、合规奖励金主体不适格。
六、刘建武一审增加的诉讼诉讼请求未经劳动仲裁这一必要的法定前置程序，且与本案不具有不可分性，法院予以驳回于法有据。
七、刘建武要求富华里证券营业部支付律师费没有任何事实和法律依据。
刘建武向一审法院起诉请求：1.富华里证券营业部支付刘建武2015年6月至12月的绩效工资（共七个月）1533251元（应付利润奖励总额按照2015年5月利润余额586165元×40%×7个月，计1641262元，扣减已发放的绩效工资108011元）；2.富华里证券营业部支付刘建武2016年1月至6月的合规奖励金5040元（以2015年6月合规奖励金840元为基数计算）；3.富华里证券营业部支付刘建武2015年至2016年度未休年休假工资12165元；4.富�里证券营业部承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，刘建武于2009年1月1日入职国信证券股份有限公司珠海翠香路证券营业部，后双方签订劳动合同，约定：合同期限自2012年1月1日至2016年12月31日止，岗位为营销中心，工资按公司薪酬管理制度执行；甲方（公司）根据企业经营状况和依法制定的工资分配办法调整乙方工资，乙方在六十日内未提出异议的视为同意；公司实行全员目标管理，对每个岗位设定工作目标与职责，并制定了与岗位目标相对应的绩效考核分配体系，其中包含了支付员工为完成工作可能超时工作的报酬；公司可根据工作需要和员工的绩效考核结果调整员工的工作岗位及其职务。刘建武入职后实际任富华里证券营业部社区金融部总经理。
经核准，国信证券股份有限公司珠海翠香路证券营业部在2017年7月26日变更为国信�券股份有限公司珠海九洲大道富华里证券营业部即本案当事人。国信珠海分公司于2014年7月15日成立，系富华里证券营业部的上级管理单位，其在2017年4月14日向各部门、员工发出《关于组建互联网证券部（筹）的通知》，称“因分公司网络业务发展需要，经研究决定，原网络发展部、电子商务部合并为互联网证券部，下属于分公司，由分公司总经理只管。本通知自发布之日起执行”。2015年9月21日，国信珠海分公司向各部门、员工发出《关于刘建武等人的岗位调动通知》，称“因工作安排需要，原翠香路营业部营销中心刘建武……调动至珠海分公司互联网证券部。原职级、待遇保持不变。自2015年10月1日起实行，请提前完成相关调动手续”。刘建武认可，自2016年开始其工作岗位变更为互联网主管，原来富华里证券营业部社区金融部不再存在。
富华里证券营业部每月通过内部系统向刘建武发放工资表，每月通过银行发放员工上个月的工资。刘建武的工资账户显示，2016年1月之前汇入工资的对方账号为“国*部”，2016年2月之后的对方账号为“国*司”。刘建武的社保缴费记录显示，2009年1月至2016年1月期间的社保缴费单位为国信证券股份有限公司珠海翠香路证券营业部，2016年2月至2016年6月期间的社保缴费单位为国信珠海分公司。2016年6月21日，刘建武在国信珠海分公司盖章出具的《离职确认函》中的员工签领栏签名。刘建武主张，其一直与富华里证券营业部存在劳动关系，直至2016年6月21日才正式离职，富华里证券营业部不肯出具离职证明，仅是以分公司名义出具离职确认函。富华里证券营业部对此不予认可，认为刘建武在2015年12月已经从富华里证券营业部处离职，并在2016年1月后与国信珠海分公司建立事实劳动关系，因富�里证券营业部已经为刘建武购买了2016年1月的社保，所以分公司自2017年2月起为刘建武购买社保，但分公司已经自2016年1月起向刘建武发放工资。
刘建武在2015年主动休年休假5天，在2016年主动休年休假1天。国信证券股份有限公司在2015年1月4日、2月15日、2月28日、9月6日、10月10日及2016年2月6日、2月14日和6月12日统一安排全部员工休假，且未扣除员工休假工资。富华里证券营业部认为单位在非法定节假日及周末统一安排员工休假并未扣除工资，应视为单位统一安排员工休年假。刘建武对此不予认可。国信证券股份有限公司在2009年10月23日制定了《客户经理绩效考核与薪酬管理办法》（国信【2009】712号文）。此后，富华里证券营业部在2010年至2015年间，每年均对客户经理绩效考核与薪酬福利制定一份新的实施细则或管理办法，且均未经过民主程序。其中，2015年6�1日实施的《珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》第十三条第4款规定，“对于与营业部正常终结劳动关系的人员，在解除劳动关系一年后，未发现该人员存在不规范执业行为的，于一个月内一次性奖励全额合规奖励”。
2016年3月9日，因对富华里证券营业部在2015年6月1日实施的《珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》持有异议，富华里证券营业部的员工王俊等13人集体到国信珠海分公司四楼会议室与富华里证券营业部及分工公司进行交涉，并形成《访谈笔录》，到会的13名员工在被访谈人栏签名。上述《访谈笔录》并没有刘建武的签名。刘建武主张，其作为部门负责人仅在被约谈当中，没有列在访谈笔录中，刘建武一直对2015年6月1日实施的《珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》持有异议，并要求按照2014年度的薪酬管理办法补发绩效及合规�。富华里证券营业部则认为，刘建武并未参与该次访谈，刘建武作为部门负责人参与了2015年度的《珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》的制定。
2017年6月8日，刘建武申请劳动仲裁，要求富华里证券营业部支付2015年6月至12月（共计7个月）拖欠绩效工资（利润奖励）暂计1533251元、2016年1月至6月（共计6个月）合规奖励金4818元及未休年休假工资12165元。后仲裁委裁决驳回刘建武的全部仲裁请求。2017年10月30日，富华里证券营业部按照2015年度的《珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》的规定通过汇款向刘建武支付2015年7月至10月的合规奖金3269.80元。
一审法院认为，国信珠海分公司已经在2015年9月份向刘建武及刘建武所在用人单位等发出调动通知，刘建武的工作岗位也已经发生变化，且该分公司也已自2016年1月起为刘建武发放工资，自2016年2月�为刘建武购买社保，由此可见，虽然并非刘建武的原因发生岗位变动，但刘建武的工作岗位及工作单位的确已经发生了实际变化。尽管国信珠海分公司与富华里证券营业部属于上下级关系，但属于两个独立的用人单位，据此，自刘建武调动至分公司之日起，刘建武便与富华里证券营业部解除了劳动关系，并与国信珠海分公司建立了新的劳动关系。且2016年6月21日的《离职确认函》明确显示与刘建武解除劳动关系的用人单位系富华里证券营业部的上级单位即国信珠海分公司，而并非富华里证券营业部。因此，刘建武主张其与富华里证券营业部的劳动关系至2016年6月21日才解除，理据不足，一审法院不予采信。同时，一审法院予以认定刘建武在2016年1月已经与富华里证券营业部解除了劳动关系。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，�劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三项规定，“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”如前所述，双方解除劳动关系之日即2016年1月为劳动争议发生之日，而刘建武于2017年6月8日才申请劳动仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，根据上述法律规定，刘建武已经丧失了胜诉权。据此，刘建武诉请富华里证券营业部支付2015年6月至2015年12月期间的绩效工资及2015年度的未休年休假工资，理�不足，一审法院不予支持。如前所述，因刘建武自2016年1月起已经与富华里证券营业部解除了劳动关系，即刘建武和富华里证券营业部双方自2016年起不再存在劳动关系，故刘建武诉请富华里证券营业部支付2016年1月至2016年6月的合规奖金及2016年的未休年休假工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三项的规定，一审判决如下：驳回刘建武的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘建武负担。
二审期间，富华里证券营业部提交《国信证券关于机构设立的通知》，用于证明富华里证券营业部与国信珠海分公司之间存在上下级关系。刘建武质证称，该份证据仅为富华里证券营业部所代表的�信证券股份有限公司内部管理型文件，也从未向刘建武等员工明示，国信证券股份有限公司对其下属的分公司证券营业部的权责区分并不明确，在管理当中将分公司与富华里证券营业部实际上进行了混同管理。本院经审查认为，富华里证券营业部提交的《国信证券关于机构设立的通知》与本案具有关联性，本院结合相关事实予以综合认定。
刘建武申请调取（2017）粤04民终435号案件当事人王俊的证人证言。本院经审查认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，王俊的证人证言不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据材料，且王俊与刘建武均对富华里证券营业部提起诉讼，二者具有一定利害关系，王俊的证人证言证明力较弱，并不足以证明本案相关事实，故对刘建武的申请依法不予准许。
经审理查明，在本案一审中，富华里证券营业部提交的授权委托书载明委托代理人吴臻为富华里证券营业部员工，吴臻的劳动合同书显示，吴臻的用人单位为国信珠海分公司，该劳动合同第十条第四款中记载，此份劳动合同为原劳动合同（国信证券翠香路营业部）的变更，按原劳动合同工作年限连续计算，本劳动合同不属于新的劳动合同，与原劳动合同期满日期一致。刘建武于2015年5月15日、2015年8月7日、2016年5月26日创建的关于请假的工作联络单显示，创建人刘建武的编号均为jc034，创建人部门均为珠海翠香路证券营业部，流程记录中签名人不同。富华里证券营业部未在仲裁阶段提出刘建武的申请超过仲裁申请期限的抗辩。刘建武主张，2015年度《珠海部客户经理绩效考核与薪酬管理办法》实施后，富华里证券营业部强行按照该制度计算和发放工资。
对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，虽然在2015年9月《关于刘建武等人的岗位调动通知》发出后，刘建武的工资发放单位和社保缴纳单位发生了变化，但该变化产生的时间和通知中要求的工作调动时间并不一致，考虑到吴臻作为富华里证券营业部的员工，同时与国信证券股份有限公司珠海分公司签订劳动合同，刘建武创建的工作联络单显示的工号、部门在其工作调动前后并无变化，刘建武主张富华里证券营业部与国信珠海分公司在对员工的管理方面存在混同，可能性较大，本院予以采纳。一审法院认定刘建武在2016年1月已经与富华里证券营业部解除劳动关系不当，本院予以纠正。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第40条规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事争议仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。参照该规定，富华里证券营业部未提供证据证明其曾经在仲裁阶段提出过刘建武的申请超过期限的抗辩，应视为富华里证券营业部对该抗辩权利的放弃，故一审法院采纳富华里证券营业部提出的关于仲裁期限的抗辩不当，本院予以纠正。
根据刘建武与富华里证券营业部签订的劳动合同，公司根据经营状况和工资分配办法调整劳动者工资后，劳动者在六十日内未提出异议的视为同意，在无充分相反证据的情况下，该约定应当视为双方的真实意思表示。本案中，在2010年至2015年间，富华里证券营业部每年均制定新的绩效考核与薪酬制度，也能够印证富华里证券营业部和刘建武长期按照上述约定履行劳动合同。在2015年度绩效考核与薪酬管理办法实施后，刘建武并未提供充分证据证明其在新的工资制度实施后六十日内提出过异议，应视为对调整工资的认可，刘建武主张按照2014年度考核办法计算发放绩效工资、合规奖励金，依据不足，本院不予支持。
国信证券股份有限公司统一安排全部员工休假，应视为已经安排刘建武休年休假，经核算，刘建武已休2015年假10天，2016年假4天，剩余2016年0.7天年休假不足一天，依法无需支付未休年休假工资，刘建武请求支付未休年休假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘建武要求富华里证券营业部承担律师费亦缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人刘建武的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费10元，由刘建武负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年三月三十日
书记员 杨兆林