吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终534号
上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林祥泰供热有限公司，住所地吉林省抚松县。
法定代表人：李秀荣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周宝吉，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：抚松县天池圣景房地产开发有限公司，住所地吉林省抚松县。
法定代表人：吴海波，该公司经理。
委托诉讼代理人：王鹏，吉林鹏诚律师事务所律师。
上诉人吉林祥泰供热有限公司（以下简称祥泰公司）因与被上诉人抚松县天池圣景房地产开发有限公司（以下简称天池公司）合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人周宝吉，被上诉人天池公司的法定代表人吴海波及委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥泰公司上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回被上诉人诉讼请求；判令被上诉人依法赔偿上诉人经济损失人民币1100万元（暂定，具体金额待司法鉴定后确定）；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．一审判决漏列当事人，应追加抚松县人民政府为共同被告参加诉讼。《集中供热建设合同》是上诉人、被上诉人与抚松县人民政府三方签订的，一审判决在遗漏抚松县人民政府的情况下解除合同，违反法律规定。2．《集中供热建设合同》不具有变更或者解除的法定情形。被上诉人未能举证证明其无法对原有地块进行开发建设的原因是松江河镇整体规划变动，所交付的供热面积未达到合同约定的74万平方米完全是自身的违约行为所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应继续履行合同。3．一审判决根据公平原则认定被上诉人未交付的供热面积429595.43平方米的参建费用12887682.90元应予返还，适用法律错误。首先，公平原则仅在合同各方当事人无过错的情况下适用，被上诉人存在违约行为，损失应自己承担。其次，公平原则的适用应考虑合同当事人的权利、义务情况。上诉人依约履行了绝大部分合同义务，一审未予考虑，却以被上诉人的违约行为为依据认定被上诉人应当缴纳的参建费用，有失公正。4．被上诉人因其违约行为给上诉人造成了巨大损失，应承担赔偿责任。上诉人取得的2220万元参建费用，属于已经取得的合法收益。上诉人不存在过错，对于未交付供热面积的参建费用，不应返还。上诉人存在未交付供热面积的收费损失，被上诉应予赔偿。上诉人已经依约完成了锅炉房扩建方案的施工图设计、46MW锅炉房扩建及天池圣景一次网工程的施工组织、设备的安装调试及运行管理工作，并支出了相关费用共计人民币23458368.66元。在被上诉人未交足供热面积的情况下，上诉人的锅炉和一次网只能长期处于低负荷运行状态，造成的损失被上诉人应予赔偿。
天池公司辩称，1．抚松县人民政府不具有返还参建费的义务，无须追加为共同被告。2．《集中供热建设合同》已不具备继续履行的条件，其起诉具有解除合同的意思表示。3．一审判决依据公平原则判定上诉人“对于尚未交付的供热面积429595.43元平方米参建费用12887862.90元应予返还”适用法律正确。4．双方在履行合同中均存在违约行为，而上诉人不能提供证据证明其损失。
天池公司向一审法院起诉请求：1.判令祥泰公司返还多交纳的供热入网费13008176.70元。2.判令祥泰公司承担本案诉讼费用。
祥泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天池公司依法赔偿祥泰公司经济损失共计人民币1100万元（暂定，具体金额待司法鉴定后再行确定）；2.诉讼费用由天池公司负担。
一审法院认定事实：2011年6月10日，祥泰公司、天池公司及抚松县人民政府分别作为甲、乙、丙三方签订《集中供热建设合同》，约定：天池公司决定将抚松县松江河“回迁安置小区”的集中供热委托祥泰公司实施（供热面积74万平方米）。合同签订后，祥泰公司立即开展现有2处锅炉房的扩建工作，实施步骤为2011年10月20日前确保1台46**锅炉竣工并投入使用，2012年10月20日前确保1台14**锅炉竣工并投入使用；在项目建设过程中，祥泰公司负责锅炉房扩建方案（锅炉房、泵站、一次网、二次网）的施工图设计，锅炉房扩建及一次网工程的施工组织、设备的安装调试及运行管理工作；天池公司向祥泰公司按30元/平方米缴纳足额参建费用，总计金额2220万元，天池公司在6月1日前支付祥泰公司参建费用1554万元、9月1日前支付祥泰公司参建费用444万元，参建费用余款222万元，在供热前一次性付清。逾期支付，祥泰公司收取天池公司违约金，违约金收取标准按中国人民银行同期贷款利率计算。《集中供热建设合同》签订后，天池公司分期给付祥泰公司参建费用2220万元，交付供热面积310404.57平方米，该面积参建费用应为9312137.10元（310404.57平方米×30元/平方米），尚有429595.43平方米供热面积未予交付，该面积参建费用应为12887862.90元（429595.43平方米×30元/平方米）；祥泰公司投入46MW（65吨）锅炉1台，合同约定的14MW锅炉没有投入。《集中供热建设合同》签订前，祥泰公司有锅炉4台，其中10吨1台、20吨2台、40吨1台。2012年5月24日，祥泰公司给抚松县供热管理办公室出具：锅炉房3处，换热站8个。现有锅炉5台：6**、40T、20T、20T、10T，其中40T、20T、10T3台备用。截止到2012年初供热面积接近100万平方米，2011－2012年供热面积为881180.87平方米。2017年2月9日，祥泰公司给抚松县松江河镇供热管理办公室出具情况说明：“……三、（1）一车间：锅炉2台14＋14MW热水锅炉。（2）二车间：锅炉2台29＋46MW热水锅炉。（3）三车间：锅炉1台7**热水锅炉。四、（1）一车间所带区域：民安小区、双鹏小区等面积约35万平方米。（2）二车间所带区域：天池圣景1、2、3期、富民小区等面积约85万平方米。（3）三车间所带区域：长白山家园、拐角楼供电局小区等面积约10万平方米。五、一车间换热站7个、二车间换热站8个、三车间换热站1个”。2017年4月13日，祥泰公司向一审法院提出司法鉴定申请：因供热面积减少导致的祥泰公司经济损失数额（包括但不限于46MW锅炉超配损失、供热运行成本增加损失及供热一次网闲置损失等）组织司法鉴定。一审法院于2017年5月3日委托吉林正泰工程咨询有限公司对46MW锅炉超配损失、供热运转成本增加损失及供热一次网闲置损失进行司法鉴定。2017年5月4日，吉林正泰工程咨询有限公司给一审法院出具关于“46MW锅炉超配损失、供热运转成本增加损失及供热一次网闲置损失”司法鉴定的函：1.在图纸等资料提供完整的情况下，吉林正泰工程咨询有限公司可对46MW锅炉、一次网的工程造价进行鉴定。2.因供热面积减少导致的祥泰公司经济损失、46MW锅炉超配损失、供热运转成本增加损失及供热一次网闲置损失不属于工程造价鉴定范围，吉林正泰工程咨询有限公司无法完成该鉴定委托。由于本案无法鉴定，祥泰公司又向一审法院举证及主张为履行相应合同义务累计支出各项费用23458368.66元、由于供热面积减少热费收入损失115990766元以及煤炭消耗损失59962862.20元，以此证明其损失情况。其认为反诉标的额需通过对祥泰公司财务账目进行审计确认，反诉请求标的额暂不变更。一审法院认为，1.关于祥泰公司是否应返还天池公司多缴纳的参建费用13008176.70元。本案中，天池公司已交付供热面积310404.57平方米。现天池公司主张，由于松江河镇整体规划变动，天池公司已无法对原有地块进行开发建设，对涉及祥泰公司签订的74万平方米供热面积后续建设部分不能继续实施。其诉讼请求表明不能继续履行合同，具有解除合同的意思表示。祥泰公司占有天池公司尚未交付的供热面积429595.43平方米的参建费用12887862.90元。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，祥泰公司应按实际交付的供热面积收取参建费用9312137.10元，对于尚未交付的供热面积429595.43平方米参建费用12887862.90元应予返还。2.关于天池公司是否应赔偿祥泰公司损失1100万元。本案中，天池公司与祥泰公司签订的《集中供热建设合同》约定天池公司将抚松县松江河镇“回迁安置小区”的集中供热委托祥泰公司实施（供热面积74万平方米），但天池公司仅交付供热面积310404.57平方米，属于违约。天池公司尚有供热面积429595.43平方米未建设交付，虽天池公司主张其无法对原有地块进行开发建设的原因是由于松江河镇整体规划变动，但未举证予以证明，故对祥泰公司的损失应予赔偿。但由于天池公司的反诉请求不能通过鉴定得出结论及其所举证据不充分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对祥泰公司反诉请求天池公司赔偿经济损失1100万元无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：祥泰公司于本判决生效后立即返还天池公司参建费用12887862.90元；驳回天池公司的其他诉讼请求；驳回祥泰公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费99849元，减半收取49924.50元，由天池公司负担461.50元、由祥泰公司负担49463元；反诉案件受理费87800元，减半收取43900元，由祥泰公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。在庭审中本院组织当事人对证据进行了质证。根据上诉人陈述、被上诉人答辩，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案一审是否应列抚松县人民政府为被告；二、本案所涉《集中供热建设合同》能否继续履行，如不能履行，上诉人是否应将未交付供热面积的参建费用12887682.90元返还被上诉人；三、被上诉人是否因违约行为给上诉人造成了经济损失，如果存在损失，应赔偿的损失金额如何计算。双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议。
针对第一个焦点问题。双方均未提供新的证据。从《集中供热建设合同》的合同条款内容来看，抚松县人民政府的义务均集中在为合同提供保障、支持和服务方面，该合同第三条第1款第（4）项也仅是约定抚松县人民政府同意松江河新城集中供热项目由抚松县松江河同鑫热力有限责任公司（祥泰公司）负责实施以及在前期征地费用缴纳后的返还等事宜，与本案双方争议的参建费用是是否返还以及天池公司因违约致祥泰公司损失的赔偿等问题均无直接联系，无须追加为本案共同被告。上诉人认为一审漏列诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对第二个焦点问题。上诉人向本院提供的新证据有：１．《关于天池圣景三期及日后开发建设的一次网铺设》函件，用以证明天池圣景小区还有四期开发建设的规划，《集中供热建设合同》可以继续履行。２．天池圣景小区位置图及现场照片１４张。证明天池圣景小区所在区域始终在正常进行开发建设。除天池圣景小区一、二、三期外，其他单位办公楼等均已建成并投入使用，但相应供热面积并未纳入到上诉人供热面积之内。被上诉人是在合同能够继续履行的情况下主动违约，导致约定的７４万平方米供热面积暂时不能全部交付。被上诉人质证认为，该函件为复印件，对真实性不认可。被上诉人暂时没有开发四期的计划和规划。对照片真实性没有异议，但无法证实与本案的关联性。其他单位的房地产项目如何选择供热公司，被上诉人无权干预。被上诉人的其他土地使用权已经被当地政府收回，不存在继续履行合同的可能性。因上诉人提供的证据1为复印件，被上诉人对该证据的真实性提出了异议，在该证据没有其他证据佐证的情况下，对该证据的真实性本院不予确认。对上诉人提供的证据2的真实性因被上诉人没有异议，本院予以确认。但被上诉人对该证据的关联性提出了异议。根据照片内容，仅能证明天池圣景小区周边开发建设情况，而无法证明天池公司可依合同约定继续开发并交付其余供热面积。故对该证据的关联性本院不予确认。以上两份证据本院均不予采信。被上诉人向本院提交的新证据为抚松县松江河镇人民政府出具的《证明》一份，用以证明部分土地使用权被收回，本案合同无法继续履行。祥泰公司经质证对该证明的真实性未提出异议，但认为抚松县人民政府与被上诉人有利害关系，其出具的《证明》不应采信。从该《证明》的内容来看，其中明确了本案所涉未交付供热面积的部分土地已进行其他用途开发建设，能够证明被上诉人关于合同无法继续履行的主张。上诉人关于抚松县人民政府与被上诉人有利害关系的主张证据不足，本院不予支持。因此，对被上诉人提供的抚松县人民政府出具的该《证明》，本院予以采信。
针对第三个焦点问题。上诉人向本院提交的新证据为吉林省城镇供热协会技术咨询中心出具的《关于集中供热建设合同纠纷问题专家意见》，用以证明因被上诉人违约，供热面积未达到74万平方米，上诉人已经建成的46MW锅炉长期处于低负荷运行状态，每年增加煤炭消耗费用370万元左右，增加锅炉配套鼓、引风机耗电费用13.5万元，增加循环水泵耗电费用25.7万元。以上共计每年409.2万元左右。均属于被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失。被上诉人质证认为该证据不能作为证据使用，甚至不能作为参考。根据原审提供的证据：2017年2月9日上诉人提供给抚松县松江河镇供热管理办公室供热面积的说明一份及附表、2012年5月24日松江河同鑫热力有限公司，即上诉人收购的原单位提供给抚松县供热管理办公室的说明一份。能够证实在2011年当年上诉人的供热面积已经超过合同约定的74万平方米，上诉人不存在损失的问题。经查，从上诉人提供的该证据内容来看，其载明2017年8月27日经实地踏查，祥泰公司46MW锅炉实际供热面积为30.6万平方米。此节与被上诉人一审提交的2017年2月9日由祥泰公司提供给当地供热管理办公室的说明内容不符。该说明中载明祥泰公司二车间锅炉两台29+46MW，供热多个小区，面积约85万平方米。对该说明的真实性，祥泰公司一审时并未提出异议。在本院审理过程中，上诉人亦主张为了减少损失而采取措施“把其他锅炉的供热面积调剂到46MW锅炉上，满足46MW锅炉的最低运行需求”。因此，上诉人提供的专家咨询意见仅对祥泰公司能耗增加、管网超配等提出意见，却未考虑祥泰公司以该锅炉和管网调剂供热而减少损失等情况。不能作为本案祥泰公司主张损失的依据。本院不予采信。祥泰公司二审中虽然提出申请对其损失进行鉴定，但鉴于本案所涉管网、锅炉建设以及祥泰公司调剂供热以减少损失等情况的复杂性，一审法院已经委托有关部门进行鉴定而未果，二审中当事人亦未能提供针对本案供热合同履行及损失情况进行鉴定的具有相应资质的鉴定机构，故本案因不具备鉴定条件而无法鉴定。
本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，（一）关于本案一审是否应列抚松县人民政府为被告的问题。因本案所涉《集中供热建设合同》中约定的抚松县人民政府的权利、义务与本案双方争议的问题没有关联性，且祥泰公司在一审反诉和二审上诉的诉讼请求中均未要求抚松县人民政府履行义务或承担责任。抚松县人民政府不属于必须参加诉讼的共同被告。祥泰公司认为一审漏列诉讼主体的上诉理由不能成立。（二）关于本案所涉《集中供热建设合同》能否继续履行，如不能履行，上诉人是否应将未交付供热面积的参建费用12887682.90元返还被上诉人的问题。《集中供热建设合同》签订后，天池公司交付了部分供热面积后未再交付，拒绝继续履行合同，并且在一审提起诉讼，请求判令祥泰公司返还多交纳的供热入网费。该诉讼请求具有解除合同未履行部分的意思表示。因我国法律并未明确规定违约方不享有合同解除权，而且合同具有当事人意思自治的本质属性，以绝对的强制剥夺当事人的意思自由，通常会耗费更大的社会成本。本案中天池公司提出部分土地改变用途，部分土地已经被政府收回，并提供了相关证据，认为合同无法继续履行。在此情况下，如果判令合同继续履行，不仅可能会与政府有关部门的行政行为相冲突，而且将产生难以调和的社会矛盾。因此，一审判决解除双方间合同未履行部分并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，当事人受领给付的原因消失后，财产应恢复到交付前的状态。故一审判决判令祥泰公司返还天池公司未交付供热面积的参建费用12887862.90元符合法律规定。对祥泰公司认为合同应继续履行，应驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。（三）关于被上诉人是否因违约行为给上诉人造成了经济损失，如果存在损失，应赔偿的损失金额如何计算的问题。因祥泰公司已经按照合同约定建造了46MW锅炉，并进行了管网铺设，履行了主要合同义务。天池公司对其未交付全部供热面积，存在违约行为的事实亦予认可。在本院审理过程中，祥泰公司主张将其他锅炉的供热面积调剂到46MW锅炉上以减少损失。天池公司亦主张在其协调下，祥泰公司实际达到了合同约定的74万平方米供热面积。因此，对于天池公司因违约行为给祥泰公司造成的损失情况双方均应承担举证责任。一审判决仅因祥泰公司未能举出充分证据而对其损失未予认定，并判令祥泰公司返还天池公司未交付供热面积的参建费用有不当之处。在双方均未能提交充分证据而本案又无法进行鉴定的情况下，对天池公司因违约给祥泰公司造成的损失应通过价值判断和利益衡量的方式作出认定。本院综合考虑双方间《集中供热建设合同》内容、履行情况以及祥泰公司已采取措施减少损失等因素，酌定天池公司因违约行为造成祥泰公司的损失为未交付供热面积的参建费用12887682.90元的50%，即6443841.45元（12887682.90×50%）。天池公司对此应向祥泰公司进行赔偿。
综上，天池公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初30号民事判决第一项、第二项；
二、抚松县天池圣景房地产开发有限公司赔偿吉林祥泰供热有限公司损失6443841.45元（按天池公司未交付供热面积的参建费用12887682.90元的50%计算，即12887862.90元×50%）；
三、变更吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初30号民事判决第三项“驳回被告（原诉原告）吉林祥泰供热有限公司的反诉诉讼请求”为“驳回吉林祥泰供热有限公司的其他反讼请求”。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉一审案件受理费99849元，减半收取49924.50元，由抚松县天池圣景房地产开发有限公司负担461.50元、由吉林祥泰供热有限公司负担49463元；反诉案件受理费87800元，减半收取43900元，二审案件受理费93363元，计137263元，由吉林祥泰供热有限公司负担68631.50元，由抚松县天池圣景房地产开发有限公司负担68631.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋立峰
代理审判员 卢增鹏
代理审判员 王 斓
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 齐小媛