山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终145号
原公诉机关芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1961年3月6日出生，汉族，高中文化，芮城县古魏镇，农民，原系芮城县古魏镇北关村会计。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月24日被芮城县公安局刑事拘留，同年7月9日因涉嫌犯挪用公款罪经山西省运城市人民检察院决定批准逮捕，7月12日被芮城县公安局执行逮捕，8月21日经芮城县人民检察院决定被取保候审，2014年3月12日、2016年11月11日分别被芮城县人民法院取保候审。
辩护人杨宇，山西龙飞律师事务所律师。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人肖某某犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于二0一四年十二月九日作出（2014）芮刑初字第38号刑事判决，认定：一、被告人肖某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，合并刑期为有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年。二、没收被告人肖某某在芮城县人民检察院退还的违法所得款278282元，由芮城县人民检察院上缴国库。原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院于二0一五年三月十日作出（2015）运中刑二终字第48号刑事裁定，以原判部分事实不清，裁定撤销原判，发回重审。原审人民法院于二0一六年十二月二十二日作出（2016）晋0830刑初137号刑事判决。原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员原琳、王霆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖某某及其辩护人杨宇均到庭参加了诉讼。期间，经山西省高级人民法院批准延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
原判认定：2008年国家开展清理化解农村义务教育“普九”债务工作，古魏镇北关村委会在申报本村“普九”债务时，以任某某、韩某某的名义申报该村1996年北关村小学建校债务113万余元，并按照审批程序逐级申报审查。该款经逐级批准并实际拨付到位后，任某某、韩明娃二人将超过自己实际工程欠款的部分退给北关村委会，北关村委会从二人处分别接收退款28万元和40万元，合计68万元由时任村会计的被告人肖某某接收并管理。
2010年3月1日，被告人肖某某从韩某某处要回多付的教育化债款40万元后，以个人名义办理存单存放。同年9月21日，被告人肖某某从中取出9万元，用于个人建房及借给他人使用，时间长达两年之久。
二、2010年3月2日，被告人肖某某与村委会主任高某某等人到河津市向任某（任某某儿子）索要多出的教育化债款。任某当日给被告人的邮政储蓄卡中转款22万元，再付现金5万元；3月4日，任某再次向被告人转款1万元。被告人将任某付的5万元现金带回家后，没有及时入账而用于个人支出。同年3月23日，被告人从该卡中取出3万元，用于个人开支。以上两笔共8万元，被告人挪用长达三年之久。
三、2010年3月31日，被告人肖某某以任某和韩某某在2010年3月1日所写工程款领条为记账凭证，从北关村账上支出371282元后，以土地管理费名义交回村委会263000元入账，剩余的108282元个人使用至案发，时间长达两年之久。
案发后，被告人退还了上述挪用款共计278282元。
认定上述事实的证据有：
北关村申报化解“普九”义务教育债务情况表、说明、承诺书、核实情况表、说明材料等，证实：北关村申报本村“普九”义务教育债务的情况。
2、2010年3月31日第60号记账凭证单据等，证实以任某某、韩某某名义申报的教学楼工程款分别为641801元和420000元。
3、户名为任某的邮政储蓄流水账系列表，证实：①2010年2月11日芮城县财政局给任某卡上转627801元的情况；②2010年3月2日、3月4日任某共给肖某某卡打款23万元和取现金5万元的情况。
4、户名为肖某某的邮政储蓄流水账系列表，证实肖某某收到任某打款23万元及后来他本人取款的情况。
5、户名为韩某某的邮政储蓄流水账系列表，证实2010年2月11日芮城县财政局给其卡上转款42万元的情况。
6、户名为肖某某的邮政储蓄流水账系列表，证实肖某某收到韩某某转款40万元及后来他本人取款的情况。
7、户名为肖某某的农村信用社存取单、明细表及古魏镇北关村现金日记账、记账凭证、缴款单等，证实被告人肖某某从村委会账上报支款及给村委会交款等情况。
8、证人任某证言：证实1996年他父亲任某某在芮城县北关村干过工程，工程款没有清，因父亲突然去世，北关村到底欠多少钱不清楚。2008年国家化解教育债务，北关村干部让他申报了69万元，后打到他卡上的有62万余元。2010年3月2日，北关村几个人到河津市找他要多出的款，他给肖某某卡上打了22万元，给现金5万元，3月4日又给肖某某卡上打了1万元，共给了肖某某28万元。
9、证人韩某某证言：证实2008年7月份北关村支书、村长、会计说现在搞教育化债，让配合好，就把以前欠的工钱都清了，他就按照会计要求写了份证明，没有干过49万元的工程。后财政局给他卡上打款42万元，会计肖某某从他卡上取了40万元，剩下的2万元顶他的工程款了。
10、证人高某某证言：证实他又叫高某某，时任北关村村长。2009年教育化债时，村委会以任某某名义申报教育化债款60万余元。2010年3月2日，他和会计肖某某等人去河津市向任某某儿子任某要回了多付的款，具体多少钱记不清了。
11、证人薛某某证言及情况说明，主要内容：他曾用名薛泽民，时任古魏镇北关村支部书记。2008年村申报教育化债资金时，以任某某的名义报了69万元，核准64万余元。2010年3月份，村长高某某、会计肖某某等人从河津要回了多付给任某的款，多少钱不清楚。1995年韩某某给我村盖过教学楼，村委会以他的名义报了教育化债款42万元，村里截留了40万元。
12、证人李某某、肖春长证言：证实2010年3月2日，他们和村长高某某、会计肖某某到河津向任某要教育化债款，具体多少不清楚，是肖某某和任某办的手续。
13、证人谭某某证言：证实2010年4月份，他向北关村肖某某借了2万元，用于厂里集资，至今未还。
14、证人刘某某证言：证实她和肖某某是夫妻关系，家里的经济来源是房租、退休工资等。她家房屋是2009年和2010年加层并改建的，大约300平米，造价多少不清楚，她付了2万余元，剩下的是肖某某给的。2011年5月份买的车，她没有给钱，花了多少不知道。
15、被告人肖某某供述笔录、个人检查，主要内容：①2010年3月1日，韩某某给他的邮政卡上打了40万元教育化债款，其中31万元存到了信用社，剩下的9万元用于自己建房。2011年7月份将31万元取出，以土地管理费名义存到了北关村账上。②2010年3月2日，他和村长高某某等人到河津市找任某要教育化债款，任某给他卡上打了22万元，给了5万元现金，现金带回家后，因家中正在建房，就付了材料和工资款了。2010年3月4日任某又给他卡上打了1万元，卡上共计23万元。取出卡上的3万元借给谭某某2万元，剩下的1万元用于建房开支了。③2010年3月底，他用任某和韩某某给村委会打的领款条报账后，将37万余元转到了他在信用社的卡上，付给韩某某1000余元。2011年7月份以土地管理费名义交给村委会269000元，其中6000元是利息款，余下的11万余元他购买了一辆本田小车。
16、收据、现金缴款单、照片，证实被告人肖某某退还278282元的事实以及被告人肖某某家中建房及所购车辆情况。
17、北关村第九届换届报告单，证实被告人肖某某在本村任职的情况。
18、户籍证明资料，证实被告人肖某某身份情况。
关于起诉书指控的：2010年6月，被告人肖某某将退回的教育化债款中的20万元借给当时承建北关村小学教学楼工程的张某某的事实，提供有时任北关村“两委”班子成员六名干部薛某某、高某某、肖春长、李民思、肖江合、王美茹出庭作证并当庭接受质证，证实此借款系村“两委”干部在学校建设工地现场，集体认可事项。系集体作出的决定，不属被告人的个人行为。
据以上事实和证据，原审人民法院认为,古魏镇北关村委会申报的本村“普九”债务款，经上级相关部门逐级批准并已实际拨付到位，已实际支付给了债权人任某某、韩某某，一旦教育化债款拨付到位后，来源于政府的化债资金性质已发生转变。被告人实施犯罪行为时身份不具备从事协助政府进行行政管理的职权，并非从事公务；本案涉及的财产属村委会集体资金。被告人肖某某利用职务上的便利，挪用集体资金278282元，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人犯挪用资金罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人肖某某自愿认罪，退还了挪用的全部案款，均可酌情从轻处罚。其挪用的款项系违法所得，应没收上缴国库。判决：一、被告人肖某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二、没收被告人肖某某的违法所得款278282元，上缴国库。
被告人肖某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定事实错误。被告人肖某某挪用的数额应为9万元。原判认定的第二起8万元和第三起108282元用于村集体拆迁、还贷，不是用于其个人。被告人肖某某在侦查阶段的供述不是其真实意思表示，是为了能够取保候审而做出的，不能作为定案的依据；被告人肖某某家中保险柜里放有大量现金系客观事实，当时村里的拆迁安置需即时付款；被告人肖某某的四张银行卡公款私款均在卡上，即使取款不能证实取得就是集体资金。请求依法改判。庭审后被告人肖某某提供了芮城农村商业银行股份有限公司的银行客户交易明细，户名肖某某，时间为2013年8月14日
--2013年12月21日，以证实直至案发前2013年6月21日此卡余额为27503.58元。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判处适当，建议予以维持。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经一二审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖某某利用职务上的便利，挪用集体资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。鉴于上诉人肖某某退还了挪用的全部案款，可酌情从轻处罚。其挪用的款项系违法所得，应予以没收，上缴国库。关于上诉人肖某某及其辩护人所提原判认定上诉人肖某某挪用188282元的事实错误，其家中保险柜里放有大量现金，随时用于村里拆迁时补偿安置款,银行卡中仍有部分款项的上诉理由、辩护意见，经查：上诉人肖某某在侦查阶段的多次供述及其亲笔检查证实其挪用村集体资金用于自家建房、买车的事实，与其在庭审中和补充侦查阶段的辩解相互矛盾，且其不能做出合理的解释；对款用于村拆迁安置的去向没有提供充分的证据予以证实；所称家中保险柜里放有大量现金，其在侦查阶段对此对其非常有力的证据却从未提供过，明显不符合常理；所提部分公款在其银行卡上的事实，上诉人肖某某庭审后提供了银行客户交易明细对账单以证实此卡至案发前有27503.58元，但该交易明细显示的是2010年8月14日至2013年12月21日的交易金额，上诉人肖某某挪用集体资金开始的时间为2010年3月份。故对该证据不予采信。综上，对其上诉理由及辩护人的辩护意见均不予支持。检察机关所提原判认定事实清楚，证据确实、充分的意见予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，挪用资金罪中归个人使用，超过三个月未还“数额较大”的标准为10万元，“数额巨大”的标准即应当判处三年以上有期徒刑的数额为400万元以上，本案中上诉人肖某某的犯罪数额为27万余元，据此，原判定性准确，审判程序合法，但量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持芮城县人民法院（2016）晋0830刑初137号刑事判决中的第二项，即：没收被告人肖某某的违法所得款278282元，上缴国库。
二、撤销芮城县人民法院（2016）晋0830刑初137号刑事判决中的第一项，即：被告人肖某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。
三、上诉人（原审被告人）肖某某犯挪用资金罪，判处拘役六个月（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判员 仇春娟
审判员 高吉荣
审判员 崔运太
二〇一七年六月五日
书记员 赵晓普