成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）武侯民初字第5069号
原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人张仲基，四川耀泽建筑劳务有限公司总经理。
委托代理人敬建川，北京高通（成都）律师事务所律师。
委托代理人廖瑜，北京高通（成都）律师事务所律师。
被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司。住所地：成都市。
法定代表人胡宗理，四川省中普建设有限公司董事长。
委托代理人韩冀平，四川中研律师事务所律师。
委托代理人莫晓燕，四川中研律师事务所律师。
原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司（以下简称耀泽公司）与被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）建设工程分包合同本（反）诉纠纷案，本院于2011年8月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2012年5月8日作出（2011）武侯民初字第3773号《民事判决书》，宣判后，耀泽公司、中普公司均不服判决，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院审理后，作出（2012）成民终字第4083号《民事裁定书》，认为原审法院认定事实不清，裁定撤销原审判决、发回重审。后本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，耀泽公司的法定代表人张仲基、委托代理人敬建川、廖瑜，中普公司委托代理人韩冀平、莫晓燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）耀泽公司诉称，2009年12月14日，耀泽公司承包了中普公司发包的“金科一城”二期5、6、7号楼主体工程的劳务和周转材料、机具等项目。工程面积为52480.71平方米，单价为每平方米320元，劳务费合计16793827.2元，加上现场签证劳务费1120304.9元，耀泽公司在“金科一城”二期5、6、7号楼应得到工程款总计18546394.6元，减去已领13720000元，中普公司尚欠耀泽公司4826394.6元。依据双方签订合同第十一条“验收及付款”约定：“整个工程竣工验收合格、工程竣工结算审计完毕后一个月内支付乙方所完成工程量工程总款97%……。”而工程完工审计完毕是2011年5月17日，中普公司理应依照合同在2011年6月17日前付够耀泽公司工程劳务总款97%，但中普公司拒不付款，不履行约定，依照《合同法》第一百零九条，耀泽公司除要求中普公司立即偿付欠款外，还应支付应付款之日至付款之日的资金占用利息，故耀泽公司诉至法院，请求判决：1、中普公司立即偿付劳务费4826394.6元；2、中普公司偿付欠款的资金占用利息173750.2元；3、诉讼费由中普公司承担。
被告（反诉原告）中普公司辩称，耀泽公司与中普公司签订合同属实，耀泽公司是进行了施工，但施工建筑面积不是5万多平方米，而只有4万多平方米；耀泽公司劳务签证程序不合法。至今中普公司已支付的劳务款是14975000元，而不是耀泽公司所称的13720000元。另外，中普公司还直接向民工支付了劳务费，耀泽公司退场后中普公司另请务工人员施工发生了费用，共计200多万元。在施工工程中涉及减项，如外墙、散水等项目，这些费用应当在应付款中扣除。
被告（反诉原告）中普公司反诉称，耀泽公司存在延期完工拖延工期的问题，应当依据合同约定向中普公司承担违约责任，为此，中普公司提起反诉，请求判决：1、耀泽公司向中普公司支付延期完工违约金1145000元；2、诉讼费由中普公司承担。
原告（反诉被告）耀泽公司针对被告（反诉原告）中普公司反诉辩称，反诉请求无合同依据，与事实不符，工期延误不是耀泽公司的原因所致，请求法院驳回中普公司的反诉请求。
经审理查明，2009年12月14日，耀泽公司与中普公司签订《工程劳务分包合同》，中普公司与耀泽公司分别在合同上加盖公章，苏琦作为中普公司负责人、张仲红作为耀泽公司负责人在合同中上签字。合同约定：一、施工项目及费用包干范围：耀泽公司承担中普公司总承包的金科一城二期5、6、7号楼工程施工图、会审纪录、设计变更、技术核定单中的脚手架、外架、模板、钢筋、砼浇筑、外墙面砖、室内地坪、屋面、散水、砌砖抹灰、吊洞补烂（为一次性补烂，由于水电原因造成的二次补烂由水电负责）等所有土建施工项目的人工费、机具费、材料费、安全生产、文明施工、材料守护以及施工管理综合费用等，以单项工程综合劳务包干的形式实施；在开始正式施工后由于业主原因作出的设计变更或技术核定单等确需增加合同外劳务工作的情况，由中普公司向耀泽公司另行签证计费。二、施工工期，本工程为绝对工期，施工期间不受农忙、季节及节假日限制，耀泽公司必须无条件按时完成。耀泽公司开始浇筑垫层为开工时间，工期330个日历天。耀泽公司必须完工。若因耀泽公司原因造成工期延误，分管工长有权处以罚款，其罚款从人工费中扣除。工程以进度计划为准，实行定期和不定期检查，每推后一天罚款5000元。三、质量等级为合格；四、综合包干费用单价及计价方式：1.综合包干费单价：土建整栋劳务单价为320元/平方米（建筑面积），主体工程210元/平方米（建筑面积），装饰工程为100元/平方米（建筑面积）、保修金10元/平方米（建筑面积）；±0.00以下基础部分只计人工费单价：基础钢筋单价为400元/吨，商品砼单价为18元/立方米，模板单价为19元/立方米，外架搭拆单价5元/立方米，砌砖单价为110元/立方米，抹灰单价为6.5元/平方米；2.实行单价总包干，不再另计计时工；3.工程量计算方式：以施工图为准结合2009清单定额计算原则按实计算。计算程序：由主管工长计算工程量填制工单，内业造价员复核，再由主管质量、安全、文施施工、材料等负责人做出奖罚评判签认后报项目经理批准，方能作为结算依据；五、为确保质量、安全和工期，本工程实行履约保证金制度，耀泽公司向中普公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还。
2009年12月15日，苏琦向耀泽公司出具《承诺书》，其中载明：“四川省中普建设有限公司金科一城项目部项目经理苏琦向四川耀泽建筑劳务有限公司承诺：贵公司在金科一城二期5、6、7号楼项目承包我司劳务分包工程所提交的履约保证金120万元，在2009年10月10日收到50万元，在2009年12月15日收到70万元，共计120万元。由四川省中普建设有限公司出具财务收款收据，收据出具时间在2010年元月31日前，如四川耀泽建筑劳务有限公司在2010年元月31日前没有收到四川省中普建设有限公司财务收据，则金科一城项目部项目经理苏琦自愿承担5万元违约金……。”
合同签订后，耀泽公司于2009年12月2日进场施工。在施工过程中，苏琦与耀泽公司先后签订了六份补充协议，对原合同条款、补助费用等进行了约定。2010年11月18日，耀泽公司制作了《工程劳务分包劳务费结算单》，载明±0.00以下的工程量及主体建筑平方，主体建筑面积为47486.28平方米。该结算单上有中普公司工长、安全员及苏琦的签字。2011年3月8日，苏琦在耀泽公司持有的金科一城5、6号楼二至十八层平面图上签注“说明：1.建筑面积按以上标注的计算规则进行计算；2.底层建筑今后甲方若架空作绿化使用的，则该部分不能计算建筑面积，若无则计算；3.建筑物外边保温外边建筑面积按35毫米厚度计算；4.变形缝按规范计算建筑面积。”该图上将部分阳台、飘窗标注为“全”或“半”。
2011年3月11日，双方预算代表及苏琦、张仲基在《金科一城二期5、6、7号楼建筑面积确认》中签字，在此处双方确认的面积合计52480.71平方米。
2011年5月17日，苏琦与张仲基签署了《金科一城二期5、6、7号楼劳务费结算单》，结算单载明：基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元；±0.00以上按合同劳务费为52480.71平方米×320元/平方米=16793827.2元，现场签证劳务费为1120304.9元（其中2010年1月10日签证金额100000元，2010年4月11日签证金额40000元，2010年5月27日签证金额80000元，2010年5月28日签证金额2400元，2010年9月7日签证金额120000元，2010年10月10日签证金额78460元，2010年11月12日签证金额40000元，2010年11月18日签证金额5464.71元，2010年12月27日签证金额20000元，2011年1月10日签证金额39525元，2011年1月10日签证金额46872元，2011年1月10日签证金额330000元，2011年1月23日签证金额70000元，2011年5月14日签证金额147583.2元）；经双方确认总金额为18546394.6元。苏琦与张仲基在结算单上签字确认，苏琦还备注“此结算单为四川耀泽建筑劳务有限公司在金科一城二期5、6、7号楼项目劳务费总价”。2011年6月中旬，耀泽公司退场。
本案审理过程中，双方对基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元不存争议。
中普公司对基础以上耀泽公司施工面积及相应的工程价款存在争议，本院依法委托四川志和工程咨询管理有限公司进行司法鉴定，2014年11月20日，四川志和工程咨询管理有限公司作出鉴定意见：“（一）可确定的造价鉴定意见：1、劳务施工的建筑面积及相应工程价款的鉴定意见：因本工程存在两种不同的建筑面积计算原则。鉴定人结合不同计价方式的条款作出了两种鉴定意见，分别是：（1）采用第一种计价方式，依据2009年12月14日签订的劳务合同第四条，采用2009清单定额计算原则，并结合定额研究所批复，本工程建筑面积为50345.01平方米，劳务单价320元/平方米，相应的工程价款为16110402.72元；（2）采用第二种计价方式，依据2009清单定额计算原则，结合2011年3月8日原告方与被告方的金科一城二期项目部苏琦共同在建施平面图上约定的条款，工程建筑面积为52470.81平方米，劳务单价为320元/平方米，相应的工程价款为16790658.72元。2、合同外签证金额的鉴定意见：本工程合同外签证金额合计为1080304.91元，具体明细为：（1）2010年1月10日补充协议（二），补助采用新模板的补充采购费，签证金额100000元；（2）2010年4月11日签证单，停工待料签证补偿40000元；（3）2010年5月27日协议书，因材料原因补助80000元；（4）2010年5月28日签证单、增加工程量，合计金额2400元；（5）2010年9月7日补充协议，因材料（钢筋外加工、砼）原因，补助120000元；（6）2010年10月10日结算单，2010年11月12日补充协议，补助工人住宿费40000元、水电工打烂的墙体补烂3600元、设计变更增加雨棚板签证金额34860元，合计金额78460元；（7）2010年11月18日结算单，施工干道及钢筋房地坪砼，合计金额5464.71元；（8）2010年12月27日签证单，五号楼屋面花架工程停工待料补助20000元；（9）2011年1月10日结算单，临时用工签证，合计金额39525元；（10）2011年1月10日结算单，电渣压力焊签证（依据2010年1月10日补充协议（二）），合计金额46872元；（11）2011年1月10日结算单，屋面工程签证（依据2010年11月12日补充协议按实际工程量计算），结算单金额合计350039.10元，金科一城二期项目部苏琦签认按80%进行支付，5、6、7号楼劳务结算汇总单该部分合计金额为330000元；（12）2011年1月10日结算单，二次结构植筋工程签证金额91916.70元，金科一城二期项目部苏琦签认按80进行支付，5、6、7号楼劳务费结算汇总单该部分合计金额70000元；（13）2011年5月14日签证单，签证金额合计147583.20元。
中普公司认为耀泽公司存在未做部分项目（外墙面砖、外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水等），本院依法委托四川志和工程咨询管理有限公司进行司法鉴定，2014年11月20日，四川志和工程咨询管理有限公司作出鉴定意见：“外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水的工程量及相应人工费的鉴定意见：（1）5、6、7号楼工程外墙保温打底项目，工程量合计为36060.58平方米，相应的人工费为199011.14元；（2）5、6、7号楼工程非保温处抹灰项目，工程量合计为32278.19平方米，相应的人工费为311503.93元；（3）5、6、7号楼工程室外散水项目，工程量合计为717.7平方米，相应的人工费为9430.58平方米。”针对外墙面砖项目费用计算争议，鉴定机构在鉴定意见书中载明：“三、鉴定过程及分析：9、外墙面砖实际施工量与施工图示量差异的鉴定情况：被告方认为建施立面图中图示为方格的部位为外墙面砖，实际施工变更为外墙涂料，应扣除原告未施工的外墙面砖的劳务费。鉴定人依据现有鉴定资料，查证建施立面图图示方格部位标注为深灰色外墙涂料而非面砖，经现场踏勘确认，该部位实际施工情况与图纸相符，鉴定人对被告主张未予支持。”
四川志和工程咨询管理有限公司在鉴定意见书中说明：“因本次鉴定存在两种不同的计价方式，鉴定人无法确定最终应采信哪一种计价方式。”“本次鉴定内容不包含正负零以下工程量及其相应的劳务费用。”
耀泽公司为本次鉴定预付鉴定费3万元。
中普公司为本次鉴定预付鉴定费3.2万元。
以上事实《工程劳务分包合同》、《承诺书》、《金科一城二期5、6、7号楼建筑面积确认》、《补充协议》、图纸、《工程劳务分包劳务费结算单》、《金科一城二期5、6、7号楼劳务费结算单》、《金科一城二期5、6、7号楼工程造价鉴定意见书》、鉴定费《发票》及双方当事人庭审陈述等证据收集在案佐证。
本院认为，一、合同效力
耀泽公司与中普公司签订的《工程劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方均应按照合同约定履行义务，享受权利。
二、本案中，苏琦行为的效力
耀泽公司主张苏琦是金科一城二期5、6、7号楼工程的项目负责人，苏琦在合同履行过程中的签证行为和结算行为代表中普公司。而中普公司主张苏琦是金科一城二期5、6、7号楼工程项目部负责人之一，具体负责日常事务，其签证行为不能代表中普公司。
本院认为，在耀泽公司与中普公司于2009年12月14日签订《工程劳务分包合同》中苏琦作为中普公司负责人签字，中普公司与耀泽公司分别在合同上加盖公章，说明中普公司认可苏琦是中普公司负责人或负责人之一，耀泽公司依据该合同载明的内容有理由相信苏琦是中普公司负责人或负责人之一。在以后合同履行过程中，实际情况是苏琦在现场管理、签证，而中普公司既无其他人员负责管理、签证，也未阻止苏琦的管理、签证行为，即中普公司对苏琦的行为是认可的。如果以中普公司自认苏琦是其项目负责人之一，那么苏琦的行为是职务行为，其行为产生的后果，如没有特别说明，应由中普公司承担。
三、尚欠工程款的确定
1、庭审中，双方对基础（±0.00以下）部分劳务费为632262.5元没有异议，本院予以确认。
2、本案中，耀泽公司和中普公司在合同中约定综合包干费单价：土建整栋劳务单价为320元/平方米（建筑面积），其中建筑面积的计算极为重要。关于耀泽公司施工的建筑面面积，本案在审理过程中就出现了四个不同的数据，第一、在2010年11月18日《工程劳务分包劳务费结算单》中载明建筑面积47486.28平方米；第二、在2011年3月11日，中普公司苏琦与耀泽公司张仲基签字确认的《金科一城二期5、6、7号楼建筑面积确认》中载明“合计面积52480.71平方米”；第三、在四川志和工程咨询管理有限公司按第一种计价方式鉴定，结论是“建筑面积50345.01平方米”；第四、在四川志和工程咨询管理有限公司按第二种计价方式鉴定，结论是“建筑面积52470.81平方米”。
本院依法委托四川志和工程咨询管理有限公司对本案争议的问题进行鉴定，该鉴定程序公正合法，鉴定结论依据客观充分。结合上述一、二项对合同效力及苏琦行为效力的的认定，本院采信四川志和工程咨询管理有限公司采用第二种计价方式进行司法鉴定作出的鉴定意见“依据2009清单定额计算原则，并结合2011年3月8日原告方与被告方的金科一城二期项目部苏琦共同在建筑平面图上约定的条款，本工程建筑面积为52470.81平方米，劳务单价为320元/平方米，相应的工程价款为16790658.72元。”
3、根据2011年5月17日苏琦与张仲基签署《金科一城二期5、6、7#楼劳务费结算单》、2010年11月18日《工程劳务分包劳务费结算单》，结合四川志和工程咨询管理有限公司鉴定意见采信合同外签证金额合计1080304.91元（该鉴定结论扣除了重复计算部分）。
4、关于中普公司已付工程款金额
（1）庭审中，双方均认可中普公司已付款14975000元，分歧点在于苏琦收的保证金1200000元是否代表中普公司收取，苏琦退的1200000元保证金及50000元违约金是否应计入中普公司已付工程款。
因在上文中本院对苏琦行为的效力已经认定，再结合合同中存在“耀泽公司向中普公司缴纳保证金1200000元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还”的约定，故苏琦代表中普公司收取耀泽公司保证金1200000元是存在合同依据的，中普公司退还1200000元保证金是有合同依据的，这1200000万元是退还保证金，不应计入已付工程款。只是苏琦承诺“耀泽公司在2010年元月31日前没有收到中普公司财务收据，则金科一城项目部项目经理苏琦自愿承担5万元违约金”，这从字面意思即可理解是苏琦个人承担该违约责任，而不是由中普公司来承担。因此，中普公司已付款14975000元减去退还保证金1200000元，为13775000元，这是中普公司已付给耀泽公司的工程款金额。
（2）庭审中，耀泽公司认可中普公司代自己支付给民工班组王利侯40000元、范优泽文书兵郑光明60000元；认可监理工程师通知单中罚款1000元可从应付工程款中扣减。因双方不持争议，本院予以确认。
（3）本案中，中普公司主张代耀泽公司向耀泽公司内部班组付款的情况有：向王利权、陈希昌、李德荣、卿勇成、冷荣德、冯达琼、谭是顶、陈良伦等人的付款约100万元，但中普公司所举证据基本上是白条，收款人的身份、与耀泽公司的关系、所作工程内容、工程量、与本案的关联性均难以确认，故在本案中，本院不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争。
（4）本案中，中普公司主张代耀泽公司向耀泽公司以外班组付款的情况有：抹灰费、吊篮租赁费、修补费、清理建渣费等约120万元。同样因其所举证据的真实性、关联性难以确认，有的费用中普公司甚至申请证人出庭作证，但证人因文化程度较低，所作证言难以表述清楚其做的项目是耀泽公司应做而未做的项目，故在本案中，本院不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争。
（5）本案中，中普公司主张还有索赔费用约11万元，除前述耀泽公司认可的1000元外，对其他部分因耀泽公司不予认可，中普公司又未举出完善的处罚手续证据予以证明，故在本案中，本院不予确认，不在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争。
（6）本院依据中普公司的申请依法委托四川志和工程咨询管理有限公司进行司法鉴定：“外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水的工程量及相应人工费的鉴定意见：（1）5、6、7号楼工程外墙保温打底项目，工程量合计为36060.58平方米，相应的人工费为199011.14元；（2）5、6、7号楼工程非保温处抹灰项目，工程量合计为32278.19平方米，相应的人工费为311503.93元；（3）5、6、7号楼工程室外散水项目，工程量合计为717.7平方米，相应的人工费为9430.58元。”因具体施工人王伯平到庭作证，他是在耀泽公司张仲基处领5、6、7号楼工程外墙保温打底费用，故外墙保温打底项目人工费199011.14元不予扣除。又因中普公司不能证明5、6、7号楼工程非保温处抹灰项目已由其他人施工，已由中普公司支付费用，故非保温处抹灰项目人工费311503.93元不予扣除。关于5、6、7号楼工程室外散水项目，耀泽公司主张先完成散水施工，后改为绿化地而挖掉，因中普公司不予认可，耀泽公司无有效证据予以证明，本院不予采信，该人工费9430.58元从应付工程款中扣除。
综上，中普公司尚欠耀泽公司工程款为4617795.55元（基础部分劳务费632262.5元+地上部分建筑面积相应工程款16790658.72元+签证部分1080304.91元-已付工程款13775000元-王利侯领40000元-范优泽文书兵郑光明领60000元-罚款1000元-散水人工费为9430.58元）。债务依法应当清偿，本院对耀泽公司要求中普公司支付工程款的诉讼请求予以支持，金额以本院认定的欠款金额为限。
关于利息，因在委托鉴定机构进行司法鉴定并经本院依法认定前，双方关于应付工程款的金额存在分歧，即双方实际并未决算出最终结果，故耀泽劳务公司的利息请求，本院确定从2011年8月29日（起诉之日）起按银行同期贷款利率计付。
四、关于违约责任
耀泽公司从2009年12月14日签订合同进场施工，到2011年6月中旬退场，共计施工约18个月，540多天，而合同约定“工期330个日历天。耀泽公司必须完工”，可见工期确实延期200多天。双方在合同中约定中普公司可对耀泽公司工期延误进行罚款，而且合同并未特别约定“违约责任”，因此该工期延误罚款的条款实际就是双方对工期违约责任的约定。从本案收集的证据看，工期延误确实有耀泽公司停工待料、增加工程量、设计变更等不可归责于耀泽公司的原因，但耀泽公司施工组织、管理也存在问题，甚至出现停工由政府部门协调的情况，故耀泽公司也应承担相应的违约责任。本院在综合双方原因、并考虑耀泽公司请求调整违约金的情况下，酌情确定耀泽公司承担40万元违约金。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、在本判决生效之日起二十日内，被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司向原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司支付所欠工程款4617795.55元，并以此款为基数从2011年8月29日起按银行同期贷款利率计付利息，至生效判决确定的履行期限届满之日止；
二、在本判决生效之日起二十日内，原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司向被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司支付违约金40万元；
三、驳回原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司的其它反诉请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司预付的鉴定费30000元，被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司预付的鉴定费32000元，均各自承担。
本诉案件受理费46800元，由原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司负担4680元，被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司负担42120元。
反诉案件受理费7555元，由原告（反诉被告）四川耀泽建筑劳务有限公司负担2644元，被告（反诉原告）四川省中普建设有限公司负担4911元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 张闻武
人民陪审员 李丽琼
人民陪审员 李善荣
二〇一四年十二月五日
书 记 员 郭红丽