山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终1761号上诉人（原审原告）：浙江为了家投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道市中心北路***号*****室。统一社会信用代码：930001096945859629。法定代表人：孙晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯雅，山东信法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽齐鲤房地产置业有限公司。住所地：菏泽市牡丹区中华路以北青年路以西。统一社会信用代码：913717006954178561。法定代表人：杨水芳，该公司董事长。委托诉讼代理人:宋亚鹏,男,该公司办公室主任。委托诉讼代理人：侯新锋，山东贵和律师事务所律师。上诉人浙江为了家投资管理有限公司（以下简称为了家公司）因与被上诉人菏泽齐鲤房地产置业有限公司（以下简称齐鲤房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702民初127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开进行了审理。上诉人浙江为了家投资管理有限公司的委托诉讼代理人冯雅，被上诉人菏泽齐鲤房地产置业有限公司的委托诉讼代理人宋亚鹏、侯新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人为了家公司不服原审法院判决，向本院上诉称，由于被上诉人故意拖延不支付上诉人代理费、不与成交条件成熟的客户签订合同、不收取客户交纳的首付款，导致上诉人应得的代理费无法获得，给上诉人带来损失高达1300余万元。被上诉人严重违反《委托策划与销售代理合同》及《终止协议书》的约定，存在多个根本性违约的事实，上诉人在本案中主张50万元违约金并不过分，而且也不符合《合同法》规定的“过分高于”的情形，不应当予以调整。请求二审法院依法撤销原判第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金人民币50万元，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人齐鲤房地产公司答辩称，被上诉人不存在违约的事实，不应承担支付上诉人50万元违约金的责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉称，请求判令被告支付代理费1055323.90元、滞纳金116616.50元、违约金500000元，合计：1671940.40元。事实和理由：2014年11月18日，我公司与被告签订了《委托策划与销售代理合同》，双方约定：“委托销售的建筑面积商铺约15000平方米，办公楼8200平方米。委托期限：自本合同签订生效之日起，至本次委托的商品房销售正式开盘之日满6个月止。成功销售的销售业绩，甲方（原告）按照本合同相关约定向乙方（被告）支付代理费。任何一方违约，则须承担违约责任并向对方支付违约金50万元，如甲方拖欠款项超过15个工作日，则视为根本性违约，乙方有权单方面终止合同，同时按约向甲方收取所欠款项及滞纳金、违约金。原告对外履行了协议约定的房屋销售工作，原告依法要求按约支付相应的房屋销售代理款项，但被告仅支付了部分款项，且终止了原告的销售代理活动，原告又多次催讨未果，故而诉至法院，请求判如所请。原审法院重审审理查明:齐鲤房地产公司认可重审期间已达到付款条件的出售给8名客户房屋的代理费68392.58元及所诉争的出售给中福在线商铺的代理费587121.80元的事实并同意支付。诉辩双方争议的事实有：1、出售给刘凤华商铺的代理费是否达到支付条件；2、被告是否违约及逾期支付代理费。关于第一个争议的事实，出售给刘凤华商铺的代理费是否达到支付条件。2015年7月9日，被告与刘凤华签订了房屋买卖协议，协议约定：该房产面积为252.62平方米，单价26498.95元／平方米,总价6694165.00元;本协议签订前,已支付2804165元,2015年9月20日前支付100万元,2016年3月20日前支付100万元,2016年9月20日前支付100万元,剩余89万元于2017年3月20日前一次性付清;2015年7月9日前甲方将经验收合格的约定房产交付给乙方使用。本协议履行过程中，甲乙双方尽最大努力就购买该房产由乙方向银行贷款按揭支付，一旦贷款成功或乙方付清所有款项后，则双方另行签订正式《商品房买卖合同》，本协议终止履行等。在2015年5月21日原、被告双方签订终止协议书时注明刘凤华交首付款280万元后办理按揭中，草签合同已签。刘凤华于2015年9月20日又支付100万元。一直未签订正式的《商品房买卖合同》。2016年10月9日，齐鲤房地产公司退刘凤华购房款160555元；同年12月13日退购房款200万元；同年12月14日退购房款1643610元。以上合计3804165元。原告主张刘凤华缴纳380万后，刘凤华与被告协商将原定的大房子换成小房子，现在正在使用中。被告不予认可，原告也未提供相关证据证明。原、被告双方约定：成功销售的界定，购置方向甲方支付了本项目单套商铺首付款或全款付清并签署了正式《商品房买卖合同》后，该套房屋视为乙方成功销售。刘凤华一直未与齐鲤房地产公司签订正式的《商品房买卖合同》，履行中被告方已将刘凤华交付的购房款退回。因此，出售给刘凤华商铺的代理费未达到支付条件。关于第二个争议的事实，被告是否违约及逾期支付代理费。原、被告双方在《委托策划与销售代理合同》中约定：代理费每月结算一次，当每月30号或31号乙方日常工作对接人将乙方当月成功销售对应的业绩代理费结算表发至甲方财务核对，甲方应在三个工作日内核对完成，甲方负责在业绩代理费结算表上签字盖章确认后返还一份给乙方，并于5个工作日内向乙方支付代理费。除不可抗力原因外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，任何一方违约，则须承担违约责任并向对方支付违约金人民币50万元。甲方未按本合同约定及时足额向乙方支付策划费、代理费的，自应付费用之日起按所欠数额的千分之一日支付滞纳金，如拖欠款项超过15个工作日，则视为根本性违约，按约向甲方收取所欠款项及滞纳金、违约金。2015年5月21日，原、被告双方签订了委托策划与销售代理合同终止协议书，协议书约定：甲方（被告）向原告(乙方)支付剩余应结代理费后，委托策划与销售代理合同即自动解除，合同解除后，乙方原合同有效期内（下定、认筹、草签）的客户达到原合同结算要求后再按原合同相关条款执行（明细详见附件二），合同解除后7日内按原合同要求做好销售资料的交接工作等。附件二中列明了23户待确定达到结算代理费条件的客户。2015年7月25日，原、被告双方进行了对帐确定了7月应结代理费的对帐单，被告应给原告代理费43207.48元。原告主张，双方已进行了对账，支付时间应从这个时间来计算，对方未支付，超过15日未支付就应视为根本性违约，就应支付违约金。被告辩称，代理合同约定，根据甲方需要定期或随时向甲方提交销售动态报告及相关的客户基础资料（销售成交日报表、周报表、月报表及销售现场来客来电登记表等甲方所需资料及报表），提交方式为书面和电子文档。因为原告交付的客户材料不符合约定，将客户的电话号码中间数字都隐去了，在终止协议中约定的7日内按原合同要求做好销售资料的交接工作，原告也未交付，是原告先违约，造成双方矛盾，所以应支付的代理费未支付。原告陈述交付的客户资料虽然隐去了客户电话号码的中间部分，但所交付的纸质材料客户的电话号码都填的很清楚。被告辩称，原告所交付的纸质材料是签订合同的客户，而不包括来访客户等的信息。原告也未提供出按终止协议约定7日内按原合同要求做好销售资料的交接工作的证据。2015年9月2日，原、被告双方进行了对帐确定了8月应结代理费的对帐单，应结代理费541371.43元。被告辩称双方对账是经财务部孟XX的签字，但他没有最终决定权，而是应有总经理决定，这其中的出售给中福在线房屋的代理费合计528409.6元不应包括在内，因为按合同约定中福在线应签订正式的《商品房买卖合同》，而中福在线还未签订。签订合同的时间是2016年12月1日，因此，支付代理费的时间应从这个时间来计算。原告主张对帐单是经双方认可的，况且签订正式合同的时间是2015年7月16日。被告辩称正式合同上的签订时间机打的时间是草签合同时间，签订正式合同的时间是手写所填的时间即2016年12月1日。2015年9月14日，被告齐鲤房地产公司向原告公司发了律师函，内容为：贵公司在履行2014年4月18日双方签订的《委托策划与销售代理合同》及其相关附件的过程中，出现了违反合同第五条之6、7约定的内容，在我公司不知晓更未经我公司审核签字认可的情形下，向有关客户进行了擅自承诺的情形，现其危害性已经显现，给我公司造成了经济及声誉损害，且到目前为止，你公司仍存在未提交销售现场来客、来电登记表等代理资料的违约行为，根据相关法律及双方签订的合同第八之2及相关协议等条款约定、规定内容，现函告如下：1、对于因你公司的违约行为而导致我公司受到相关联的第三方索赔的，你公司承担一切责任；2、你公司完全履行合同义务之前，我公司有权拒绝支付相关给付义务并保留追究违约责任的权利。原告主张，原告在代理销售中联系的客户，被告拒绝签订合同，因此，给原告造成了上千万的经济损失，也构成了根本性违约。被告辩称，被告是房地产开发商，是卖房子的，不可能不出售房屋，不与客户签订合同，而是客户达不到签订合同的条件。原告未提供其他有效证据证明。原告主张，合同约定被告不得聘用对方人员，而被告聘用了我方的销售人员，也属根本性违约。被告辩称，我方未聘用原告方的人员。被告未提供其他有效证据。原审法院认为：本案争执焦点问题有两个，一是出售给刘凤华房屋的代理费是否应当支付；二是被告是否应当支付滞纳金、违约金。关于第一个焦点问题，出售给刘凤华房屋的代理费是否应当支付。原告在代理销售期间，与刘凤华签订了房屋买卖合同，刘凤华也交了部分房款，但一直未签订正式的房屋买卖合同，后来将房款又退给了刘凤华。按照双方当事人所签订的《委托策划与销售代理合同》的约定，成功销售的界定，购置方向甲方支付了本项目单套商铺首付款或全款付清并签署了正式《商品房买卖合同》后，该套房屋视为乙方成功销售。刘凤华一直未与齐鲤房地产公司签订正式的《商品房买卖合同》，履行中被告方已将刘凤华交付的购房款退回。因此，出售给刘凤华商铺的代理费未达到支付条件。原告要求被告支付出售给刘凤华房屋的代理费的诉讼请求，本院不予支付。原告主张被告与刘凤华又改签了合同，但未提供证据证明，原告待有新证据后可另行提起诉讼。关于第二个焦点问题。被告是否应支付滞纳金、违约金。原告的代理销售费，双方进行了对帐，由于原告在履行合同中，故意将2015年4月19日提交的销售客户的电子资料中的电话号码中间隐去，未能提供在终止协议约定的7日内交付客户资料，是造成被告逾期支付的直接原因。因此原告要求被告支付滞纳金及违约金的请求。本院不予支持。综上所述，原告与被告签订的《委托策划与销售代理合同》及《终止协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律规定，为有效合同。原告在代理销售期间，经双方当事人核对达到支付条件的销售给8名客户房屋的代理费68392.58元及销售给中福在线的代理费587121.8元，合计655514.38元，被告应当支付。原告要求被告支付此部分代理费的诉讼请求，原审法院予以支持。销售给刘凤华房屋的代理费，因被告一直未与刘凤华签订正式的房屋买卖合同，且被告已将房款退还给了刘凤华，原告要求被告支付此部分的房屋销售代理费与合同约定不符，原审法院不予支持。原告要求被告支付违约金及滞纳金，因原告在履行合同中违约在先，原告的请求原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定，判决：一、被告菏泽齐鲤房地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江为了家投资管理有限公司房屋销售代理费655514.38元；二、驳回原告浙江为了家投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18610元，财产保全申请5000元，合计23610元，由原告浙江为了家投资管理有限公司负担17700元，由被告菏泽齐鲤房地产置业有限公司负担5910元。本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。本院另查明，2015年8月26日中国人民银行发布的一至五年（含五年）内金融机构人民币贷款基准利率为5%。本院认为，双方当事人对于履行《委托策划与销售代理合同》及《终止协议书》过程中产生的、上诉人为了家公司应提取的代理费655514.38元基本无争议。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院二审审理期间双方当事人争执的是被上诉人是否违反合同约定逾期支付代理费，应否承担支付上诉人50万元违约金的民事责任。首先，双方当事人于2014年11月18日签订的《委托策划与销售代理合同》明确约定了合同双方的权利义务、代理费支付的条件和支付方式。该《合同》中第六条策划费、代理费及支付方式之5、代理费支付时间和方式：（1）代理费结算周期：每月结算一次，当每月30号或31号乙方日常工作对接人将乙方当月销售对应的业绩代理费结算发表至甲方财务核对。甲方应在三个工作日内核对完成。甲方负责在业绩代理费结算表上签字盖章确认后返还给乙方，并于5个工作日内向乙方支付代理费。（2）一次性付款的代理费支付：按本合同第六条第3点约定当月成功销售的业绩，甲方应按照上述5（1）代理费相关约定于向乙方支付实际到账资金部分对应的代理费。（3）按揭付款及分期付款的代理费支付：购置方支付了首期房款并签订正式《商品房买卖合同》后，甲方应按照上述5（1）代理费相关结算约定向乙方支付实际到账资金部分对应的代理费（含实际到账资金部分对应比例的底价代理费与溢价代理费）。购置方采用银行按揭支付后续房款的，购置方银行按揭办理完毕后1个月是甲方向乙方支付按揭代理费的最后期限，甲方于购置方银行按揭办理完毕后1个月向乙方支付按揭房的应付代理费（含按揭部分对应比例的底价代理费与溢价代理费）：因甲方原因致使购买方银行按揭手续无法正常办理的，购置方与甲方签订正式《商品房买卖合同》1个月是甲方向乙方支付按揭代理费的最后期限，甲方于购置方与甲方签订正式《商品房买卖合同》后1个月内向乙方支付按揭房款的应付代理费（含按揭部分对应比例的底价代理费与溢价代理费）。乙方每月底与甲方财务核对按揭款进入甲方账户数额，若甲方故意隐瞒，视为甲方逾期付款，按本合同约定执行。《合同》所涉权利义务清楚，违约条款约定明确。2015年7月25日当事人双方进行了对账，确定了7月份应结代理费的对账单，被上诉人齐鲤房地产公司应付上诉人为了家公司代理费43207.48元（齐鲤房地产公司财务审核、公司负责人签字确认完毕）；同年9月2日，当事人双方又进行了对账，确定了8月份应结代理费的对账单，被上诉人齐鲤房地产公司应付上诉人为了家公司代理费541371.43元（齐鲤房地产公司财务审核、公司负责人签字确认完毕）。依据《合同》关于代理费支付期限的条款约定，上述7、8月份对账单所涉款项被上诉人齐鲤房地产公司应分别于2015年7月30日、9月7日向上诉人为了家公司支付完毕。其次，《委托策划与销售代理合同》约定了违约责任的承担方式，即：除不可抗力原因外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，任何一方违约，则须承担违约责任并向对方支付违约金人民币50万元。甲方未按本合同约定及时足额向乙方支付策划费、代理费的，自应付费用之日起按所欠数额的千分之一日支付滞纳金，如拖欠款项超过15个工作日，则视为根本性违约，按约向甲方收取所欠款项及滞纳金、违约金。上诉人主张被上诉人逾期支付代理费，构成合同违约。被上诉人依据《合同法》第六十七条规定主张先履行抗辩权，认为上诉人交付的客户材料不符合合同约定，将客户的电话号码中间数字故意隐去；上诉人也未按照《终止协议书》中约定的7日内按原合同要求做好销售资料的交接工作。对此本院认为，虽然上诉人交付的客户资料隐去了客户电话号码的中间部分，但上诉人所交付的纸质材料中客户的电话号码填写的清楚规范，上诉人是基于商业秘密考虑做出的自我保护行为，其主观上的动机和目的并无恶意之嫌。同时，依据《终止协议书》第4条约定，上诉人在本案诉讼期间提交了微信、QQ聊天记录等电子资料，以及相关的纸质资料。上述证据证明上诉人在合同解除后7日内按原合同要求履行了销售资料的交接义务。况且《终止协议书》并未约定逾期交接销售资料应承担的违约责任，因此本院无法认定“互负到期债务”的事实存在性。被上诉人主张先履行抗辩权不能成立，其抗辩理由依法不予支持。被上诉人逾期支付上诉人应获得的代理费，构成合同违约，应承担相应的违约责任。再次，被上诉人在一审庭审陈述称，即便认定其构成违约，但约定50万元违约金过高，应以造成的实际损失为基础，顶多不应超过同期银行利率的四倍，申请法院依法调整违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条同时规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人诉讼主张被上诉人恶意拖延不与客户签订合同、不收取客户交纳的首付款，导致上诉人无法获得代理费，给其造成损失高达1300余万元，但均未提交合法有效的证据予以证实。对此，本院依据法律规定的公平原则和诚实信用原则，根据在案证据情况，综合考量了合同的履行情况、当事人的过错程度以及当事人的预期收益等诸多因素，遵循违约金赔偿性、惩罚性和约束性的法律属性，认定本案纠纷给上诉人造成的利息损失并课以同期银行贷款利率四倍的债务负担为违约金。综上所述，本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并应当遵循公平原则确定各方当事人的权利义务。上诉人诉讼主张的违约金请求权部分成立，本院依法予以部分支持。原判认定事实和适用法律均有不当之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702民初127号民事判决第一项，即“被告菏泽齐鲤房地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江为了家投资管理有限公司房屋销售代理费655514.38元”；二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702民初127号民事判决第二项，即“驳回原告浙江为了家投资管理有限公司的其他诉讼请求”；三、限被上诉人菏泽齐鲤房地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人浙江为了家投资管理有限公司违约金（以代理费43207.48元、541371.43元为基数，分别从2015年7月30日、2015年9月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费18610元，财产保全费5000元，合计23610元，由上诉人浙江为了家投资管理有限公司负担5910元，被上诉人菏泽齐鲤房地产置业有限公司负担17700元；二审案件受理费8800元，由上诉人浙江为了家投资管理有限公司负担2300元，被上诉人齐鲤房地产置业有限公司负担6500元。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一七年九月十九日书记员  刘启国