陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西中刑二初字第00029号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人黄致能，又名黄志能，男，1992年7月12日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，2014年11月23日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西方新律师事务所律师。
被告人高某。2014年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2015）30号起诉书指控被告人黄致能、高某犯非法经营罪，于2015年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月12日、7月7日二次公开开庭对本案进行了审理。陕西省西安市人民检察院检察员屈运祥出庭支持公诉，被告人黄致能及其辩护人、被告人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院起诉书指控，西安市烟草专卖局稽查人员接群众举报，于2014年10月15日在被告人高某租用的西安市西仓西巷库房、西安市灞桥区灞桥正街库房等处查获9个品种的卷烟共计390条，价值7.3997万元。在侦查中发现高某的卷烟由被告人黄致能提供。2014年11月22日，侦查人员在广州市白云区集贤庄村黄致能租用的库房内查获10个品种的卷烟共计423条，价值18.32万元。同日，侦查人员又在西安市莲湖区劳动路民航大厦附近的雁翔烟酒店，查获黄致能提供给该烟酒店店主谢建立的“芙蓉王”卷烟90条，价值2.07万元。经陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验，以上查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。为证实上述指控，检察机关当庭出示了西安市烟草专卖局检查（勘验）笔录、西安市烟草专卖局核价单、陕西省烟草质量监督监测站《鉴别检验报告》、查获的非法卷烟及现场照片、二被告人的户籍证明、证人证言及二被告人的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人黄致能、高某违反国家烟草专卖法规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，被告人黄致能犯罪情节特别严重，被告人高某犯罪情节严重，提请依法判处。
被告人黄致能辩称，在广州市白云区集贤庄村查获的假烟不是他的，是余姓男子的，他只是负责发货，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称，起诉书指控被告人黄致能犯非法经营罪事实不清，罪名有误，黄致能的行为构成销售伪劣产品罪，被告人高某处查获的假烟不应计入黄致能的犯罪数额，本案犯罪数额有误，应以被告人供述的实际销售价格认定；被告人黄致能的行为属于犯罪未遂，且其能如实供述犯罪罪行，请求对其从轻处罚。
被告人高某当庭表示认罪，未作辩解。
经审理查明，被告人高某的妻子崔某因贩卖假烟于2013年9月25日被我院以非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。2014年7月，被告人高某购进假烟继续贩卖。2014年10月15日，西安市烟草专卖局稽查人员接群众举报，在被告人高某租用的西安市西仓西巷库房、西安市灞桥区灞桥正街库房等处查获好猫（猴王磨砂）牌香烟64条、黄鹤楼（硬金砂）牌香烟17条、芙蓉王（硬）牌香烟134条、利群（新版）牌香烟55条、白沙（精品二代）牌香烟36条、云烟牌（紫）香烟21条、中华（软）牌香烟17条、中华（硬）牌香烟19条，JOHN牌香烟27条，经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，以上9个品种的卷烟共计390条，经对查获的卷烟进行核价，价值人民币73997元，并将被告人高某抓获。根据高某的供述，侦查机关锁定制售假烟的被告人黄致能，于2014年11月22号抓获被告人黄致能，并在广州市白云区集贤庄村现场查扣用于制假的包装、打码、喷码机等物品以及苏烟66条，玉溪（硬）牌香烟24条，中华（硬）牌香烟56条、中华（软）牌香烟122条，黄鹤楼1916香烟20条，玉溪（软）牌香烟44条，云烟（软珍品）牌香烟29条，云烟（硬珍品）牌香烟8条，红河牌香烟4条，黄鹤楼（软蓝）牌香烟50条，经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，以上10个品种的卷烟共计423条，经对查获的卷烟进行核价，价值人民币183200元。同日，侦查机关在西安劳动路甲2号雁翔烟酒经营者谢建立店门口陕A×××××车内查扣黄致能托运至西安的芙蓉王90条，经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经对查获的卷烟进行核价，价值人民币20700元。
综上，被告人黄致能非法经营假烟价值人民币203900元；被告人高某非法经营假烟价值人民币73997元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、案件移送函、立案决定书和抓获经过、侦查机关所做的情况说明，证明了案件的由来和侦破经过。
2、西安市烟草专卖局高新分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、委托保管清单、涉案物品移交清单、入库单，证明2014年10月15日，该局稽查人员在西安市莲湖区西仓西巷34号二楼库房、西仓北巷鸟市及灞桥区灞桥街道一麻将馆内查获好猫（猴王磨砂）牌香烟64条、黄鹤楼（硬金砂）牌香烟17条、芙蓉王（硬）牌香烟134条、利群（新版）牌香烟55条、白沙（精品二代）牌香烟36条、云烟牌（紫）香烟21条、中华（软）牌香烟17条、中华（硬）牌香烟19条，JOHN牌香烟27条，以上合计9个品种、390条，经被告人高某签字确认。
3、陕西省烟草专卖行政执法抽样清单和陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证明被告人高某处查获的8个品种计363条卷烟（不包括27条JOHN牌香烟）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、西安市烟草专卖局高新分局先行登记保存物品核价单和2014年下半年陕西省卷烟价格目录，证明被告人高某处查获的9个品种、390条卷烟（包括27条JOHN牌香烟），价值人民币73997元。
5、被告人高某指认其放置假烟的库房和假冒卷烟的照片。
6、扣押物品清单和西安市烟草专卖局高新分局先行登记保存物品核价单、2014年下半年陕西省卷烟价格目录，证明侦查人员从广州市白云区集贤庄村被告人黄致能处扣押苏烟66条，玉溪（硬）牌香烟24条，中华（硬）牌香烟56条、中华（软）牌香烟122条，黄鹤楼1916香烟20条，玉溪（软）牌香烟44条，云烟（软珍品）牌香烟29条，云烟（硬珍品）牌香烟8条，红河牌香烟4条，黄鹤楼（软蓝）牌香烟50条。以上共计423条。并扣押打码机一台、电脑一台、封包机二台，烫斗一部，包装机二个，条码盒二个。经被告人黄致能签字确认。
7、陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证明从被告人黄致能处查获的423条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、西安市烟草专卖局高新分局先行登记保存物品核价单，证明黄致能处查获的423条假冒卷烟价值人民币183200元。
9、西安市烟草专卖局高新分局检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书及卷烟入库单，证明2014年11月22日13时，西安市烟草专卖局高新分局在劳动路民航大厦楼下陕A×××××起亚狮跑汽车后备箱内查获芙蓉王90条，经现场勘验，该批卷烟使用灯具箱包装，当事人谢建立无法提供供货证明。
10、陕西省烟草专卖行政执法抽样清单、陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告、西安市烟草专卖局高新分局先行登记保存物品核价单、2014年下半年陕西省卷烟价格目录，证明从谢建立处查获的90条芙蓉王牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，单价230元，90条共计价值20700元。
11、被告人黄致能指认制作假烟工具、外包装及其存放的假烟的照片。
12、由被告人黄致能提供的，寄件人为江生，收件人为西安市莲湖区镜元路新元鲜粥城王力宏的三份韵达快递货运单和烟草高新分局提供的韵达快递单复印件、谢建立处查获的韵达快递单照片和塑料玩具纸箱的包装材料，寄件人均为江生，电话号码136××××3936，收件人王力宏，电话号码182××××1358。收件人地址为陕西省西安市莲湖区镜园路鲜粥城旁。上述证据能相互印证。
13、二被告人的户籍证明，证实二被告人犯罪时已达到刑事责任年龄。
14、证人郭某、冯某（广州韵达快递长虹分部工作人员）的辨认笔录，证明黄致能于2013年9月至2014年10月在他们快递分部发过货。
15、证人崔某（被告人高某之妻）证言，证明她没有烟草专卖零售许可证。
16、证人谢某证言，证明他在西安劳动南路甲2号经营雁翔烟酒商店。2014年11月22日13时左右，在他的雁翔烟酒店门口陕A×××××起亚狮跑轿车后备箱查获的90条芙蓉王（硬）卷烟。是他帮老乡“大须”（具体姓名不详）收的货。
17、证人李某（广州市白云区集贤庄54号楼管理人员）的证言、辨认笔录和辨认照片，证明黄致能2014年9月15日在其处租了202号房，租了三个月。
18、被告人黄致能供述，他库房里查获的香烟是在广州同和地铁口从一个余姓男子处拉的。2014年11月20日他在广州长红村韵达快递往西安莲湖区镜园路新元鲜粥城旁的收件人王力宏发了90条芙蓉王假烟，30条一箱，用两层包装箱包装，里面是多维蛋奶纸箱，外面用塑料玩具纸箱包装，发货时填写快递单寄件人的姓名是“江生”。一个叫“姑”的女的是他的上线，替他联系买家，他库房内的假烟是姓余的在广州地铁楼卖给他的，他的库房里查扣的打码机，电脑，封包机，烫斗，包装机，条码盒都是他从网上购买的，都是由他一个人完成操作的。
19、被告人高某供述，2014年7月，他在五路口天桥从一陈姓男子处买了了中华、芙蓉王等品牌的340余条香烟，每条加20元在西仓卖，他储存假烟的库房在西仓西巷34号二楼，他没有烟草零售许可证。
本院认为，被告人黄致能、高某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且经营的烟草制品为假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控被告人高某犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予以支持，指控被告人黄致能罪名及适用法律正确，应予以支持，惟指控被告人黄致能向被告人高某销售价值73997元的假冒香烟证据不足，不予认定。对被告人黄致能提出在广州市白云区集贤庄村查获的假烟不是他的，是余姓男子的，他只是负责发货，请求对其从轻处罚的辩解，经查，广州市白云区集贤庄假烟查获地的楼层管理人员李某的证言、辨认笔录和辨认照片证明黄致能就是租房之人，被告人黄致能被抓获时对查获的假烟、包装材料、制假工具逐一做了指认，且其也曾在侦查机关做过他库房里查获的香烟是他在广州同和地铁口从一个余姓男子处购得的供述，上述证据能相互印证，足以证明在广州市白云区集贤庄村查获的假烟系被告人黄致能本人所有，故其该辩解不能成立，本院不予采纳；对其辩护人辩称，起诉书指控被告人黄致能犯非法经营罪罪名有误，应认定为销售伪劣产品罪，其行为属于犯罪未遂，且能如实供述犯罪罪行，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖制品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，本案中被告人黄致能犯罪数额203900元，以非法经营罪处罚较重，故应以非法经营罪定罪处罚，非法经营罪属于行为犯，不存在犯罪未遂，故其辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳；对其辩护人提出本案认定事实有误，应以被告人黄致能供述的实际销售价格认定本案犯罪数额的辩护意见，经查，因为黄致能在购进假烟的过程中没有记账凭证等证据，仅凭其口供这一孤证无法查清假烟的实际销售价格，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，查获的未销售的伪劣卷烟无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案按照西安市烟草专卖局高新分局先行登记保存物品核价单、2014年下半年陕西省卷烟价格目录认定本案假烟价格是符合法律规定的，故其该上诉理由与法相悖，不能成立，本院不予采纳；被告人黄致能的辩护人提出被告人高海峰处查获的假烟不应计入黄致能的犯罪数额的辩护意见，经查，现有证据不足以证明从被告人高某处查获的假冒卷烟均为被告人黄致能提供，且被告人黄致能提供给高某假冒卷烟的数量、品牌均无法查清，应从起诉书中指控被告人黄致能的犯罪数额中予以减除，其辩护人该项辩护意见，本院予以采纳。为维护国家烟草专卖制度和卷烟销售市场的正常秩序，严厉打击贩卖假冒卷烟犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄致能犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2018年5月22日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
二、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2015年8月15日止），并处罚金人民币一万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
三、扣押在案的假冒卷烟由公安机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈子欣
审 判 员 戚利宾
人民陪审员 梁秀兰
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 李 晨