辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终805号
上诉人（原审被告）：中材建设有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区。
法定代表人：童来苟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾雪涛，北京市东方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地：江苏省南京市高淳县。
法定代表人：周谟其，该公司经理。
委托诉讼代理人：傅鸿飞，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张厚祥，辽宁师哲律师事务所律师。
上诉人中材建设有限公司（以下简称中材公司）因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中材公司的委托诉讼代理人贾雪涛、被上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人傅鸿飞、张厚祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中材公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、改判驳回凯盛公司的诉讼请求；3、本案诉讼费用由凯盛公司承担。事实和理由：1、原审判决判令我公司给付凯盛公司工程款2650660.82元及利息属于认定事实错误，依据不足。双方签订的分包合同特殊条款第18条约定了竣工结算的条件，在双方未进行竣工结算之前，无法确定应付工程款的数额。2、假设凯盛公司主张的结算款11471880元为正确，按照分包合同的约定，应当将结算金额的5%作为质保金，待工程全部竣工验收合格且双方决算完成并签字后12个月支付，故该笔质保金573594元应当从工程款中予以扣除。3、凯盛公司要求返还工程保证金10万元，依据不足。4、我公司向凯盛公司支付工程款的数额实际为8924101.81元，另有其他扣款243752.6元也应当予以扣除。5、凯盛公司的施工行为并没有满足工程奖励款项全部支付的条件，15万元的工程奖励款不应当再支付。6、一审时凯盛公司提交的关于调整抚顺星际动力项目工程分包合同项目单价的情况说明及抚顺经济开发区情况说明涉嫌伪造、变造证据，我公司提出对其形成时间进行司法鉴定，一审法院未予准许，审理程序错误。7、一审法院认定凯盛公司为实际施工人于法无据。
被上诉人凯盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，中材公司的上诉意见，没有合法的依据，请二审法院依法驳回。1、双方2011年12月30日签订的工程承包合同约定的工期为6个月，但至今4年有余也没有进行竣工、验收，而且竣工、验收是由总发包方和中材公司进行验收结算，跟我们没有关系，中材公司不去验收，这个工程款是永远解决不了的，违约是中材公司违约，而不是我们违约。2、我公司施工的工程都已经进行了分项验收，涉案工程至今处于停工状态，不具备整体验收的条件，这是由于中材公司的原因造成的。2013年11月，中材公司要求我们撤场，因为如果当时继续做下去对中材公司的损失会更大，中材公司要求我们甩项撤场后，至今已经44个月了，已经超出了1年的质保期，是因为中材公司的原因，导致工程不具备全部验收的条件。双方签订的合同中约定的我方的义务已经履行完毕，10万元履约保证金应当返还给我公司。3、160万元的工程奖励款实际上是中材公司违约给我们造成的损失，补充协议2明确规定，我公司放弃主张2012年的误工损失、拖欠工程款的损失，中材公司就给予160万元的补偿，当时如此约定是因为中材公司是上市公司，不能存在违约赔款的情况，并不存在奖励的问题。经当庭核对，我公司实际收到的工程款是8915955.01元。其他应扣款的问题详见质证意见。
一审法院认定事实：2011年12月30日，原告南京凯盛建设集团有限公司与被告中材建设有限公司签订《辽宁抚顺星际动力项目工程分包合同》一份，被告将辽宁星际动力一期土建工程发包给原告施工建设，合同预估总价为25,000,000.00元，最终合同总价以实际结算为准。合同约定的工程质保期及开始时间为工程结束且通过被告及建设单位验收，双方结算完成并签字后开始计算质保期，质保期为一年。原告已提供合同投标保证金100,000.00元不再退还，转化为合同履约担保，即履约保证金100,000.00元，工程竣工结算完成后无息退回。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按被告确认完成工程量造价的85%支付，在85%的进度款中扣除当月水费、电费。工程结束后并完成验收和最终结算金额的确认，支付全部工程量的95%（扣水电费、工程进度及安全防护罚款），留5%作为质保金，质保金待质量保证期满后未发生质量问题一次性付清余款（质量保证期为工程竣工日期后12个月）。2014年1月24日，被告公司工作人员尹丽萍、付殿凯、韩井泉与原告公司工作人员马家清、姚宏在北京市中材大厦六楼中材结算中心召开会议，会议主题为《关于辽宁星际动力项目南京凯盛土建工程决算事宜》，此次会议形成会议纪要，主要内容为该工程于2013年11月7日南京凯盛方基本完成了2013年9月11日递交的《关于抚顺星际动力项目后期剩余土建工程约定工作范围及内容》中规定内容中减掉于2013年10月15日、23日、24日分别递交的三份甩项工程后的工程；原、被告双方核对工程量为11,667,630.00元，扣除分包商领用主材款195,750.00元，总金额为11,471,880.00元（其中有1,600,000.00元工程奖励款需要南京凯盛方提供补充说明）。庭审中，原告认可被告已付工程款为8,821,219.18元，被告认可其已付原告工程款为8,924,101.81元。一审法院所确认的上述事实，有原、被告双方均向本院提交的《辽宁抚顺星际动力项目工程分包合同》、会议纪要，并有原、被告双方签字确认的庭审笔录在案为凭，上述证据经开庭质证和一审法院审查，予以采信。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工，验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。本案原告南京凯盛建设集团有限公司与被告中材建设有限公司于2011年12月30日签订的《工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告作为该合同的实际施工人已经按照合同约定及相关申请函的内容履行了工程建设的义务，该工程虽未进行最终竣工结算，但通过双方向一审法院提交的会议纪要，可确定被告认可的原告施工工程已于2013年11月7日完成，双方审定的工程额为11,667,630.00元，扣除分包商领用主材款195,750.00元，总金额为11,471,880.00元。关于被告的已付工程款额问题，现原、被告双方对工程已付款额存有争议，且双方又均不能向一审法院提交充分的证据证实自己的主张，根据举证责任分配的公平原则，被告作为付款方应当向本院提交其付款的相应证据，但其在一审法院确定的举证期限内未向一审法院提交，依法应当承担举证不能的责任，故一审法院认可的被告已付工程款额为8,821,219.18元；关于被告未付工程款是否已届履行期的问题，原告所施工的施工工程于2013年11月7日竣工，该工程虽未经最终验收，但工程验收的主体在于工程的发包方（辽宁星际总成有限公司）与承包方（中材建设有限公司），原告所施工的工程仅为土建工程，该工程竣工后即应当进行下一步的施工建设，自竣工至今已三年有余，未进行竣工验收的责任显然不在于原告，并且工程亦应超过了质量保证期一年，依合同约定，被告的未付工程款应全部已届履行期；关于原、被告双方争议的工程奖励款1,600,000.00元问题，现被告否认该奖励款的存在，但通过双方向一审法院提交的会议纪要可以看出双方审定的工程量是包含该1,600,000.00元奖励款的，且被告自认已支付1,450,000.00元，被告虽要求原告方提供补充说明，但不能否定该款项的存在。综上所述，被告应付原告工程款额为2,650,660.82元，故原告诉请的要求被告支付工程款2,650,660.82元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；关于原告要求被告支付剩余工程款利息一节，通过原告向一审法院提交的相关证据一审法院无法确定被告的应付款时间，故一审法院支持原告向一审法院主张权利时起算，即被告应当支付原告2016年5月17日起至本判决确定给付时止的中国人民银行同期贷款利息；关于原告主张的由被告赔偿原告脚手架具租金损失170,000.00元及钢材损失340,000.00元一节，证据不足，一审法院不予支持；关于原告主张的由被告返还原告工程保证金100,000.00元一节，根据双方的合同约定，被告应当在工程竣工结算完成后无息退回原告，现原告所施工的工程已于2013年11月7日竣工并已核定工程量，故该保证金依约应当返还原告，原告的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告辩称的原、被告双方未进行最终结算，且工程尚未竣工验收，原告主张被告支付工程款及利息依据不足一节，没有法律依据，一审法院不予支持；关于被告辩称的被告不应返还保证金给原告一节，没有法律依据，一审法院不予支持；关于被告辩称的其已付工程款为8,924,101.81元，此款包含被告依照工程进度支付的工期奖励款项1,450,000.00元，因原告未按约定完成全部土建工程，该款原告应予以返还被告一节，因付款的举证责任在于被告，现被告未向一审法院提交相关证据证明，一审法院以原告自认的收款额8,821,219.18元为准，被告已支付原告的工期奖励款如被告认为不符合支付条件可以另行提起民事告诉，因此，被告的该项辩解没有法律依据，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中材建设有限公司于本判决发生效力之日起三十日内支付原告南京凯盛建设集团有限公司工程款2,650,660.82元并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自2016年5月17日起至实际给付时止的逾期付款利息；二、被告中材建设有限公司于本判决发生效力之日起三十日内返还原告南京凯盛建设集团有限公司工程保证金100,000.00元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33,044.00元，由被告中材建设有限公司负担28,805.00元，与上述款一并给付原告，由原告南京凯盛建设集团有限公司自行负担4,239.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中材公司提交以下证据：1、已支付工程款的凭证，证明：中材公司支付凯盛公司工程款共计8924101.81元。凯盛公司对该份证据的质证意见为：经当庭核对，我方认可实际收到的工程款为8915955.01元。2、中材公司对凯盛公司的应扣款项的相关资料，证明：中材公司应扣凯盛公司款项共计243752.65元。凯盛公司对该证据的质证意见为：双方会议纪要第2部分已经约定了扣除分包商领用主材款195750元，实际上领用的主材只有17万元多，其中还有电费等，最后约定了一次性扣除195750元。这组证据与会议纪要中，我公司与中材公司结算中心结算时的内容重复计算了，以会议纪要中的约定为准，不同意扣除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。另查明，中材公司已经支付凯盛公司工程款为8915955.01元。2014年1月24日的会议纪要第二部分结算进程记载：从2013年11月8日双方进入工程决算程序中。2014年元月20日凯盛公司方安排马家清到北京向中材公司方递交了符合合同约定要求的工程结算书。本院确认的上述事实有会议纪要和中材公司二审提交的付款凭证及双方当事人陈述在卷为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，予以采信。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、工程价款是否应当支付；二、质保金是否应当予以扣除、履约保证金10万元是否应当予以返还；三、工期奖励款15万元是否应当支付；四、一审程序是否存在错误。
关于第一个焦点即工程价款是否应当支付的问题。中材公司与凯盛公司签订的建设工程分包合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自应尽的义务。凯盛公司提起诉讼，要求中材公司支付工程价款，中材公司以分包合同约定的竣工结算条件尚未成就，案涉工程未经竣工验收、无法确认应付工程款数额为由抗辩。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中材公司与凯盛公司于2011年12月30日签订了《辽宁抚顺星际动力项目工程分包合同》，中材公司将案涉工程分包给凯盛公司施工建设，该合同书中约定合同工期于2012年6月30日结束，2014年1月24日，双方工作人员签署了《关于辽宁星际动力项目南京凯盛土建工程决算的会议纪要》，该份会议纪要的第二部分结算进程记载：从2013年11月8日双方进入工程决算程序中。2014年元月20日凯盛公司方安排马家清到北京向中材公司方递交了符合合同约定要求的工程结算书。双方工作人员签署会议纪要的时间距分包合同约定的合同工期已经超过一年半的时间，二审期间经本院询问，中材公司明确表示，因业主原因案涉工程至今没有继续施工，即在合同约定的工期已经逾期5年，凯盛公司已经提交符合合同要求的工程结算书2年有余的情况下，案涉工程仍然未能竣工验收，故双方在分包合同中约定的结算条件已经不具备实现的条件，无法适用，依据上述司法解释的规定，应当认定凯盛公司提起诉讼之日为中材公司应付工程价款的时间。关于应付工程款的数额问题，2014年1月24日，双方工作人员签署了《关于辽宁星际动力项目南京凯盛土建工程决算的会议纪要》，该次会议的主题为关于辽宁星际动力项目南京凯盛土建工程决算事宜，该份会议纪要分三部分分别对案涉工程描述、结算进程和凯盛公司方提出的要求进行了记载，双方的工作人员在会议纪要上分别签字，凯盛公司的工作人员虽然在打印的会议纪要上书写了因价格过低，由该公司负责人与中材公司协商对价格进行调整，但其依据会议纪要中双方对工程审核的金额提起诉讼，表明其对会议纪要中审核的工程价款总额予以认可，故案涉工程价款总额应当认定为11471880元。二审期间，中材公司提交了新的证据，双方一致确认中材公司已经支付凯盛公司的工程价款为8915955.01元，原审判决认定该项事实错误，本院予以纠正。中材公司应当支付凯盛公司的工程价款为会议纪要中确定的工程价款总额11471880元-8915955.01元=2555924.99元。关于中材公司主张有其他扣款243752.6元应当予以扣除的问题。会议纪要中记载，经中材公司结算中心审核，工程量双方已经核对完毕，扣除分包商领用主材款195750元后，总额为11471880元，即双方已经对案涉工程的价款数额进行了审定，故中材公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。
关于第二个焦点即质保金和履约保证金的问题。2014年1月24日的会议纪要载明凯盛公司于2013年11月7日已经基本完成减掉3份甩项工程后的工程，双方从2013年11月8日已经进入工程决算程序中，2014年1月20日凯盛公司方安排马家清到北京向中材公司方递交了符合合同约定要求的工程结算书。双方签订的分包合同约定的工期距今已逾5年，凯盛公司向中材公司提交符合约定的结算书和双方签订工程决算的会议纪要的时间也已经2年有余，但案涉工程因业主的原因仍然未能继续施工，双方在分包合同中约定的关于质保金的条款已经无法适用，中材公司亦未提交证据证明凯盛公司施工的案涉工程存在质量问题，故中材公司关于在应支付的工程价款中扣除质保金的主张，本院不予支持，案涉工程如出现质量问题，中材公司可依据法律规定，另行主张权利。案涉工程已经基本施工完毕，双方亦就工程决算事宜签订了会议纪要，凯盛公司对分包合同约定的义务已经基本履行完毕，10万元的履约保证金应当由中材公司返还给凯盛公司，中材公司的该项主张，本院亦不予支持。
关于第三个焦点即工期奖励款15万元是否应当支付的问题。凯盛公司一审时提交了补充协议2复印件一份，主张因案涉工程工期延误，双方约定中材公司以给付工期奖励款160万元的形式对凯盛公司进行补偿，同时凯盛公司放弃就窝工等项损失，向中材公司要求赔偿的权利。中材公司对凯盛公司提交的补充协议2复印件的真实性有异议，不予认可，但主张160万元工期奖励款中的15万元因凯盛公司存在3项甩项工程，不应当支付。本院认为，凯盛公司提交的补充协议2系复印件，现中材公司对该复印件的真实性有异议，双方又均未提交补充协议2的原件，故本院对凯盛公司提交的补充协议2不予采信，亦无法确定160万元工期奖励款的性质、用途和发放方式。2014年1月24日的会议纪要中已经载明经审核的工程总额为11471880元，其中包括160万元的工期奖励款，故中材公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。
关于第四个焦点即原审程序是否错误的问题。中材公司主张一审时对凯盛公司提交的关于调整抚顺星际动力项目工程分包合同项目单价的情况说明及抚顺经济开发区情况说明提出进行形成时间的司法鉴定，一审法院未予准许，审理程序错误。经查，一审法院并未将凯盛公司提交的关于调整抚顺星际动力项目工程分包合同项目单价的情况说明及抚顺经济开发区情况说明作为认定案件事实的依据，故一审法院未准予中材公司的鉴定申请，并未违反法律规定，中材公司的该项主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，中材公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1229号民事判决第二项、第三项；
二、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1229号民事判决第一项为中材建设有限公司于本判决生效后30日内给付南京凯盛建设集团有限公司工程款2555924.99元及利息（以2555924.99元为本金，自2016年5月17日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33044元，由中材建设有限公司负担27805元，由南京凯盛建设集团有限公司负担5239元。二审案件受理费28806元，由中材建设有限公司负担28000元，由南京凯盛建设集团有限公司负担806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟丽& # xB;
审 判 员 王向军
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一七年七月十日
书 记 员 孙 洁 冰