江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00122号
上诉人（原审原告）赵三龙。
被上诉人（原审被告）江苏恒科新材料有限公司，住所地南通市通州滨江新区（五接镇）恒力纺织新材料产业园。
法定代表人陈建华，该公司董事长。
委托代理人王伟，该公司人事副经理。
委托代理人葛军君，该公司人事科员。
上诉人赵三龙因与被上诉人江苏恒科新材料有限公司（以下简称恒科公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年2月赵三龙与恒科公司签订劳动合同约定：合同期限为2012年2月4日起至2015年2月3日止，工作内容为按恒科公司工作需要从事土建。并约定恒科公司遵守国家有关工作时间和休息休假的规定，严格控制加班加点，保证赵三龙的休息与身体××，依法给予赵三龙补休或支付加班加点工资。合同中对赵三龙工资标准及加班工资计算基数没有约定。
后赵三龙从事恒科公司基建工程监工工作，恒科公司对赵三龙进行手工考勤并提供午餐和支付赵三龙节假日、休息日及延时加班相应加班工资。恒科公司规定加班费每小时11.80元。2013年1月-12月恒科公司通过银行打卡支付赵三龙工资2556.62元-3520.14元不等。
2014年3月11日赵三龙签署员工离职单，双方为解除劳动合同关系未形成结算协议。
2014年9月15日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会为赵三龙申请加班工资作出裁决：驳回赵三龙的仲裁请求。
2014年9月23日，赵三龙起诉至原审法院称，2012年2月12日应聘到恒科公司工作，从事土建监工工作。2013年除春节假10天及平时休假5天，其余350天中午11：30-12：30加班1小时，加班费为4130元（350小时×11.80元／小时）。此外，2012年2月12日-2013年12月31日计670天，恒科公司还规定每天加班半小时，加班费5元，而其他部门为11.80元／小时，差额2278元［670天×0.5×（11.8－5）］。其因送货单位中午送货而每天中午加班1小时，恒科公司曾在2013年2月-5月的工资中支付其2012年5月-12月加班工资1500元。请求判决恒科公司支付其延时加班工资4130元及补足延时加班差额工资2278元计6408元。
本案在审理过程中，原审法院曾主持调解，因恒科公司对赵三龙主张加班的事实予以否认，故无法调解达成协议。
原审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，双方对赵三龙主张中午加班1小时及每天加班半小时工资差额发生争议。首先，赵三龙从事恒科公司基建工程监工，双方也签订劳动合同，该劳动合同具有完成一定工作任务的特征。赵三龙作为劳动者对用人单位安排加班的事实负有举证责任。赵三龙主张中午加班1小时并无证据加以证明，且其该主张也应属其正常工作时间内应完成的工作。其次，双方对工资标准及加班费计算基数没有约定。但赵三龙认可恒科公司已支付节假日、休息日以及延时加班相应工资，据此能认定恒科公司已支付赵三龙的工资包含法定工作时间工资和加班工资。其三，恒科公司支付赵三龙工资不低于当地最低工资标准，也不存在明显不合理。赵三龙银行工资记录也不能区分恒科公司支付加班工资时存在欠付事实。因此，赵三龙的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持，为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审判决驳回赵三龙的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由赵三龙负担。
宣判后，赵三龙不服，向本院提起上诉称：1.其在恒科公司从事土建监工工作，2012年5月被土建部工业区项目经理陈永林分配去清点和安排建筑材料，工作时间春季和冬季从早上7点到下午5点，中午11点到12点30分为吃饭和休息时间，夏季和秋季从早上7点到下午5点30分，中午11点到13点为吃饭和休息时间。陈永林规定每天有半小时加班。由于其是清点和安排建筑材料，早、中、晚都要加班，每天很无奈的情况下加班1到1.5小时。其就和陈永林讲了，陈永林说：早晨和晚上加班可以打考勤，中午加班没有加班费，这是土建部的规定。我要求看一下这个规定，陈永林又拿不出来。有相同遭遇的管理混凝土签票的监工同事们也多次反映这个问题，一直没有结果。关于加班费的差别问题，陈永林也讲这是土建部的规定，他只是执行而已。其于2014年2月12日为电话费报销一事，与领导发生争议，被解除了劳动合同，直到2014年3月11日其找到公司总经理，才拿到了劳动合同书。无论仲裁阶段还是审判过程，恒科公司都没有提供其工资表和考勤记录表，都回答不清楚或不知道，没有对其提供的事实依据和证据认真地判断和质证。劳动合同上写明是标准工时工作制，执行的也是标准工时工作制。其加班时间随时变化。不可能送材料的车子来了就签票，其还有清点数目。也许工作时间内送货，卸完货就在其本该休息的时间，或者在其休息时间内送货来了。其多次向陈永林反映要求明确中午加班一小时或者通知送货单位不要在其休息时间内送货，陈永林没有尽到领导的义务，严重影响了其休息，也违背了劳动合同第二条第二款，可以认定其加班行为是领导认可和安排的，不是其自愿加班。其变更诉讼请求，请求按照其小时工资重新计算加班费。其每月标准工资2720元，必须出勤26天，日工资为104.6元，小时工资为13.0元。按照劳动法的相关规定，恒科公司需支付19.10元／小时。每天加班半小时这项加班费差额应该是4935元［670×0.5×（19.10-5）］。恒科公司还应支付每天一小时被迫加班的费用6685元（350×19.10）。两项加班费合计为11620元。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法审理。
被上诉人恒科公司辩称：赵三龙于2012年2月4日进入其公司工作，入职时双方签订劳动合同，双方已于2014年2月解除了劳动合同。期间，赵三龙在其公司所有的工资均已结清，双方已无任何纠葛，不存在任何合同纠纷和劳动争议。其公司不同意赵三龙变更诉讼请求。请求依法驳回赵三龙的诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.二审中赵三龙增加诉讼请求，本案二审中是否应当处理？2.赵三龙要求恒科公司支付其加班工资的请求是否应当支持？
本院认为，关于赵三龙二审中增加诉讼请求，本案二审中是否应当处理的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。据此，赵三龙增加诉讼请求应当限于一审法庭辩论结束前，其二审中增加诉讼请求，因恒科公司不同意一并审理，故本院对赵三龙二审中增加的诉讼请求在本案中不予处理。
关于加班工资的问题。赵三龙要求支付2013年350天每天中午加班1小时的加班费以及从2012年2月12日至2013年年底670天每天中午加班半小时的加班费差额，其应当就加班事实的存在承担举证责任，但是就上述加班事实的存在仅有赵三龙陈述，而未有相应的证据予以佐证，恒科公司亦不予承认，故本院难以认定赵三龙上述所称加班事实的存在，其要求支付上述加班费的请求，本院难以支持。
综上，赵三龙的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王邵君