湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00011号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈新平，案发前、副场长。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月3日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。
辩护人罗元庆，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人谈新平犯贪污罪一案，于2013年12月10日作出（2013）鄂天门刑初字第00243号刑事判决。宣判后，原审被告人谈新平不服，提出上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员赵文兵出庭履行职务，上诉人谈新平及其辩护人金晓葵、罗元庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年7月至2013年4月，被告人谈新平在担任国营天门市佛子山林场副场长、党支部书记、场长期间，利用职务上的便利，单独和伙同他人采取侵吞、骗取的手段，贪污公款298903元，其中个人非法占有公款175371元，具体如下：
1、2011年年初的一天，被告人谈新平以部分开支不能报销为由，指使陈某（国营天门市佛子山林场副场长兼出纳，另案处理）、谈某甲（国营天门市佛子山林场消防队长，另案处理）伪造领款单，采取虚报挖机作业费用的手段，非法占有公款29400元，谈新平分得27400元。
2、2011年11月10日，被告人谈新平以发放补助为由，伙同陈某、谈某甲，采取虚报燃油支出费用的手段，非法占有公款3000元，谈新平分得1000元。
3、2012年1月间，被告人谈新平以危房改造申报需要照相等费用为由，伙同陈某、谈某甲，将本单位应发放给林场15户农户的危房改造补贴款予以截留，非法占有公款9000元，谈新平分得4000元。
4、2012年3月间，国营天门市佛子山林场因维修蓝莓田的篱笆墙之用，需要购买大杨树树苗10000株。陈某向被告人谈新平提出从自己私人经营的苗圃中购买，谈新平同意并向陈某买入3000株小杨树树苗后，按照大杨树树苗10000株的数量出具“绿化苗木调拨单”为其结账，共同非法占有公款11432元，谈新平分得6000元。
5、2011年至2012年间，被告人谈新平利用职务上的便利，以其妻子唐先平的名义虚报农田80亩，骗取国家粮食补贴款16171元。
6、2011年11月，被告人谈新平承包了天门市麻风病医院的60亩土地，之后雇人整治土地，开挖堰塘。2012年2月，天门市开展“万名干部进万村挖万塘”活动，对于堰塘整治给予每亩1800元奖补。谈新平获悉该信息后，明知其不符合政策条件，仍伪造了堰塘整治承包合同、票据等，以佛子山林场的名义申报奖补，并以其在天门市麻风病医院个人承包的土地上开挖的堰塘欺骗检查验收人员。同年11月21日，佛子山林场获批“三万工程”的财政奖励款102200元。谈新平安排陈某、谈某甲与其一起办理相关财务手续，奖励金汇到林场账上后，同年12月5日，谈新平指使谈某甲伪造了领款单，将个人整治堰塘的费用在单位报账，虚报58500元。
7、2003年初，国营天门市佛子山林场分配到500亩国家退耕还林计划，时任林场场长的刘某按政策将其中300亩退耕还林计划分解到相关农户和林场林工承包后，刘某利用职务上的便利，与时任副场长的谈新平、潘洪（已故）及林场护林员雷某共谋，将剩余的200亩退耕还林计划，按刘某60亩、潘洪60亩、谈新平50亩、雷某30亩上报并办理了林权证。为了能在上级检查验收中过关，谈新平与潘洪、刘某、雷某共同出资平整了约60亩土地植树。谈新平与刘某、潘洪、雷某虚报200亩退耕还林亩数，骗取国家退耕还林补贴171400元，其中，谈新平分得62300元。
另查明，2013年3月，天门市纪委通知被告人谈新平接受调查谈话，谈新平到纪委后主动交待了全部犯罪事实，并于同年4月2日退缴了违法所得150000元。
原判认定以上事实的证据有：1、被告人谈新平的人事档案、职务任免通知等，证明谈新平的主体身份；2、天门市纪律检查委员会移交的相关资料、国营天门市佛子山林场相关账据资料、天门市林业局相关账据资料，证明谈新平贪污公款的事实；3、证人陈某、谈某甲、安某、雷某、李某甲、谢某、宋某、谈某乙、杨某甲、田某、谈某丙、杨某乙、吴某、万某等人等人证言，证明谈新平贪污公款的事实；4、谈新平的供述；5、审讯同步视听资料。
原判认为，被告人谈新平身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。谈新平在共同作案中，起主要作用，是主犯。谈新平在接到办案机关谈话通知后，主动到指定地点并如实供述自己的罪行，视为自首，依法可以减轻处罚。谈新平积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第一款，第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人谈新平犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、扣押在案的被告人谈新平违法所得150000元，予以追缴，上交国库；继续追缴被告人谈新平违法所得25371元。
上诉人谈新平上诉提出：1、其不属于国家工作人员，不应以贪污罪论处；2、其申报和领取退耕还林补贴，是为了完成上级布置的任务，且有实际出资、垦地和植树行为，并经上级部门验收，不应认定为贪污；3、其领取“三万工程”补贴款符合政策规定，不能认定为贪污；4、佛子山林场15户农户危房改造补贴款，已通过农户领取，该款项不属于公款，其占有该款不构成贪污罪；5、2011年初虚报挖掘机作业费套取的29400元，其中26400元已用于林场公务开支，不能认定其占有了该款项。
辩护人金晓葵、罗元庆亦提出了相同的辩护意见并在二审法庭上当庭宣读和出示了中共天门市委组织部整改通知书、天门市林业局文件、中共中央、国务院关于加快林业发展的决定、湖北省林业局办公室信息简报、国家林业局关于进一步做好退耕还林成果巩固工作的通知、湖北省林业厅关于进一步加强退耕还林工程管理的意见、天门市2006年度坡耕地还林自查验收报告、天门市林业局关于要求对该市退耕还林工程项目进行复查的请示、天门市林业局关于退耕还林补贴情况的说明、天门市林业局向市政府要求兑现2003年度退耕还林有关政策的请示等书证以及证人邵某、雷某、谈某丙、杨某乙、李某乙等人的证言，用以证明：（1）谈新平不属于国家工作人员；（2）国营天门市佛子山林场堰塘整治已纳入天门市“三万”活动验收结账范围；（3）国营天门市佛子山林场500亩退耕还林工作已经相关职能部门验收合格。
湖北省人民检察院汉江分院检察员赵文兵出庭履行职务时提出了如下意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人谈新平的上诉理由不能成立，建议二审维持原判。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一、二审开庭审理时均已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审根据确认的证据查明：2003年初，国营天门市佛子山林场分配到500亩国家退耕还林计划，其中300亩退耕还林计划分解到相关农户和林场林工承包后，谈新平与刘某等人共谋，将剩余的200亩退耕还林计划，按刘某60亩、潘洪60亩、谈新平50亩、雷某30亩上报并办理了林权证。为了能在上级检查验收中过关，谈新平与刘某等人共同出资，在国营天门市佛子山林场平整了部分荒地植树。谈新平等人虚报200亩退耕还林亩数，共骗取国家退耕还林补贴158900元，其中，谈新平分得62300元。原判认定谈新平等人骗取国家退耕还林补贴171400元有误，二审予以纠正。故谈新平的贪污犯罪总金额为286403元，其中175371元归个人占有。原审认定的其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于辩护人金晓葵、罗元庆二审提交的证据，已当庭进行质证。本院经审查认为，辩护人所举证据确能证明国营天门市佛子山林场堰塘整治已纳入天门市“三万”活动验收结账范围，国营天门市佛子山林场500亩退耕还林工作已经相关职能部门验收合格之事实。但谈新平用以通过验收的堰塘系其私人开挖的堰塘，且不在国营天门市佛子山林场范围之内；国营天门市佛子山林场500亩退耕还林工作虽然已经相关职能部门验收合格，但不影响认定谈新平等人虚报退耕还林亩数，骗取国家钱粮补助的事实。故辩护人所举证据所证明的相关情节，均不影响对谈新平贪污犯罪事实的认定。
关于上诉人谈新平及其辩护人提出谈新平不属于国家工作人员，不应以贪污罪论处的上诉理由及辩护意见，经查，国营天门市佛子山林场系国家事业单位，天门市林业局系其主管部门。谈新平先后被天门市林业局任命为国营天门市佛子山林场副场长、场长、党支部书记，属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其贪污公款的行为应以贪污罪论处。谈新平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人谈新平及其辩护人提出谈新平申报和领取退耕还林补贴，是为了完成上级布置的任务，且有实际出资、垦地和植树行为，并经上级部门验收，不应认定为贪污的上诉理由及辩护意见。经查，退耕还林是指从保护和改善生态环境出发，将易造成水土流失的坡耕地有计划，有步骤地停止耕种，按照适地适树的原则，因地制宜的植树造林，恢复森林植被。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》规定，凡是水土流失严重和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地，应按国家批准的规划实施退耕还林。尚未承包到户及休耕的坡耕地，不纳入退耕还林兑现钱粮补助政策的范围，但可做宜林荒山荒地造林的，按每亩50元标准给予种苗和造林补助。根据上述规定，享受国家退耕还林钱粮补助的土地必须是耕地，荒地不能享受上述补助。本案中，谈新平的供述和证人刘某、雷某、陈某的证言及相关书证等证据证实，谈新平、刘某等人为获得国家退耕还林补助，利用在国营天门市佛子山林场担任副场长、场长的职务之便，采取共同出资开垦荒地种树的方式，虚报退耕还林亩数，骗取国家钱粮补助158900元并予以私分，其行为符合贪污罪的犯罪特征，应当以贪污罪定罪处罚。谈新平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人谈新平及其辩护人提出谈新平领取“三万工程”补贴款符合政策规定，不能认定为贪污的上诉理由及辩护意见，经查，2012年2月，天门市开展“万名干部进万村挖万塘”活动，对于堰塘整治给予每亩1800元奖补。谈新平获悉该信息后，以国营天门市佛子山林场的名义，将该林场范围内的29亩蓄水池申报堰塘整治奖补，后因故该29亩蓄水池未能完成整治。为获得堰塘整治奖补，谈新平以其个人在天门市麻风病医院承包的土地上（非国营天门市佛子山林场范围）开挖的堰塘通过了检查验收。同年11月21日，佛子山林场获批“三万工程”的财政奖励款102200元。该款到帐后，谈新平于同年12月5日指使谈某甲、李永波伪造了领款单，谈新平将其个人整治堰塘的费用58500在单位报账，其行为应以贪污罪论处。谈新平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人谈新平提出国营佛子山林场15户农户危房改造补贴款，已通过农户领取，该款项不属于公款，谈新平占有该款项不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，佛子山林场财务票据、领款单以及谈新平的供述，证人谈某甲、陈某的证言证实，2012年6月，国营天门市佛子山林场辖区内17户农户通过国营天门市佛子山林场申请危房改造资金补贴。该申请获批后，天门市财政局于2012年11月将危房改造补贴资金拨付至国营天门市佛子山林场账户。天门市财政局将危房改造补贴款拨付给国营天门市佛子山林场后，谈新平等人本应按照获批的申请向相关农户发放所拨付的全部补贴款，但其伙同谈某甲、陈某，利用职务之便，在经手发放该款项时，直接截留9000元，并予以私分，谈新平等人的行为应以贪污罪论处。谈新平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人谈新平及其辩护人提出2011年初虚报挖掘机费用套取的29400元，其只占有了1000元，其中的26400元已用于林场公务开支，不能认定谈新平实际占有了该款项的上诉理由及辩护意见，经查，2011年年初，谈新平伙同谈某甲、陈某虚报挖掘机费用29400元，谈新平分得27400元。谈新平辩称其中的26400元用于林场公务开支，但其既不能说明开支的具体事由，也不能提供相应证据证实该款用于公务开支，因此原判认定谈新平实际占有了27400元并无不当。谈新平的该项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
综上，本院认为，上诉人谈新平身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段，伙同他人非法占有公共财物286403元，其中个人占有175371元，其行为已构成贪污罪。谈新平在与陈某、谈某甲共同犯罪中起主要作用，系主犯；谈新平在与刘某等人共同犯罪中，谈新平、刘某二人均起主要作用，系主犯。谈新平在接到办案机关谈话通知后，主动到指定地点并如实供述自己的罪行，视为自首，依法可以减轻处罚。谈新平积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原判认定谈新平等人共同骗取国家粮食补贴款171400元的犯罪数额有误，本院已予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。本案中，谈新平伙同他人共同贪污公款286403元，依法应判处十年以上有期徒刑。因其能积极退赃，且有自首情节，原判充分考虑了其犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，已对其减轻处罚。虽然原判认定谈新平的犯罪总额有误，但认定其个人实际占有公款的数额正确。原判对谈新平量刑适当，定罪准确，二审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年五月十五日
书 记 员 刘利雯