浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第608号
上诉人（原审原告）浙江申丰节能制品有限公司。
法定代表人张武。
委托代理人周春波。
上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司。
法定代表人郦国敏。
委托代理人童平宇、项莉娜。
上诉人浙江申丰节能制品有限公司、东方建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2004年9月，温州市城市中心区开发建设指挥部对温州市杨府山住宅区3-1#地块经济适用房铝合金门窗进行招标，原告温州市格立装潢门窗有限公司（以下简称“格立装潢公司”）参与投标并中标。同年12月21日，原告格立装潢公司与被告东方建设集团有限公司（总包单位）签订一份《产品供应合同》，约定：工程为温州市杨府山住宅区3-1#经济适用房（A3、A4、B3、B4号楼）工程。该合同第八条第2、3、4点约定：结算时单价不变，工程量根据1994年浙江省定额按设计洞口面积计算，门窗数量按照实际工程量计算；经指挥部审核完毕并办理结算后，被告在一个月内与原告结清尾款；本门窗工程产品保修期为整体工程通过验收后2年，保修金为工程总造价的2%，保修期满10日内归还；本工程税额由被告代缴代扣，被告提供原告《税收通用缴款书》；本工程配合费按工程结算总价的4%计算。合同第十三条第1点（补充条款）约定：本工程产品由原告负责安装上墙，其产品安装费按12元／m2计算；本工程产品安装费在建设单位向被告支付到位的情况下，由被告支付给原告，单价及总造价根据标文及业主与总包决算为准。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定：原告给被告除合同规定的4%配合费外，另增加5%的配合费。合同签订后，原告即进行了铝合金门窗施工。2005年4月21日，双方又签订了《施工合同》一份，约定：第一条第7点，工程造价暂定350万元，实际造价详见工程量清单及增加联系单；第七条第2点，原告按约按月提供工程量报表给被告，报表经监理单位核实后，被告在3天内将工程款拨付给原告；第七条第3点，工程通过验收时，被告支付工程款应达到工程总造价的98%，其余2%待保修期满3天内付清；第14条第1点，被告收取原告工程总价的4%作为施工配合费；第14条第3点，保修期为合格竣工验收1年；第14条第7点，税金由被告统一交纳，被告并提供给原告完税凭证。原告按约履行了合同义务，该工程项目于2006年4月23日通过竣工验收。期间，被告向原告支付工程款255万元，原告向被告开具了计税金额为255万元的增值税发票。后原告向被告催讨余欠工程款无果，曾于2008年1月7日向本院起诉，称原告应支付给被告工程造价9%作为施工配合费，并要求被告清偿拖欠工程款1058501.24元。在审理过程中，原告撤回了起诉。2009年5月31日，温州市财政局和温州市城市中心区开发建设指挥部对上述工程总价进行审核，经核定原告的铝合金门窗工程总价为3743993元（含税金为124160元，税率为3.43%）。后原告又向被告催讨工程款未果，再次提起诉讼。审理中，经被告申请，依法委托温州东瓯会计师事务所对杨府山住宅区3-1#地块铝合金门窗工程进行造价鉴定，鉴定结果为：结果一、根据产品供应合同第八条第2点关于工程价款及结算的约定“门窗数量按照实际工程数量计算”，工程造价为3651942元（含税金121108元）；结果二、根据产品供应合同第十三条补充条款第1点“单价及总造价根据标文及业主与总包方决算为准”，工程造价为3743993元（含税金124160元）。
原判认为，一、关于工程总价款。双方的《产品供应合同》第八条第2点和第十三条第1点（补充条款）对工程数量采用不用的计算标准，但第十三条第1点为补充条款，应以该条款规定为准，且原告系该工程的中标单位，也是实际施工单位，故应以温州市财政局核定价格3743993元（含税金为124160元）作为双方工程总价款的结算依据。二、关于工程款应支付的时间。《施工合同》约定，工程通过验收时，被告支付工程款应达到工程总造价的98%，其余2%待保修期满3天内付清，保修期为合格竣工验收1年，故被告付清工程款的时间为2007年4月26日。但因双方对工程款金额存在争议，而工程款金额以温州市财政局于2009年5月31日核定的金额为准，故支付工程款时间应以财政局审定的时间为最后支付时间。三、关于工程配合费。2004年12月21日的《产品供应合同》约定工程配合费为工程总价的4%，而双方同日签订的《补充协议》约定的工程配合费为9%，应视为对《产品供应合同》工程配合费率的变更。虽然，双方于2005年4月21日签订的《施工合同》中约定的工程配合费为工程总价的4%，但《施工合同》仅是对《产品供应合同》相关条款的变更，而不是对《补充协议》约定工程配合费的变更。况且，原告在2008年1月7日也诉称工程施工配合费为工程总价的9%，因此，应认定工程配合费为工程总价的9%。四、关于税金。《产品供应合同》虽约定本工程税额由被告代缴代扣，但原告在收到被告工程款时，已向被告开具了税务发票，且根据《浙江省营业税差额征税管理办法（试行）》的规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为计税营业额。说明原告向被告提供了工程款的税务发票，被告就无需再对该笔工程款进行纳税。被告只需对施工配合费进行纳税，税率按照温州市财政局核定的3.43%计算，税额为11558元（3743993元×9%×3.43%）。五、关于工程质量。被告虽提供了维修表、情况调查表、维修协议书、损失赔偿协议书、领款凭证，这些证据不足以证明工程质量问题是由原告的原因造成的。况且，本工程已于2006年4月23日通过了竣工验收，被告提供的证据均发生在《施工合同》约定的保修期之后。因此，被告认为原告没有履行合同义务的意见，不予采纳。六、关于应付工程款。被告应支付的工程款为工程总价减去被告已支付的工程款再减去工程配合费及其税金，即为845476元（3743993元-2550000元-3743993元×9%-11558元），并从2009年6月1日开始计算逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条的规定，判决：一、被告东方建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告温州市格立装潢门窗有限公司工程款845476元及逾期付款的利息（从2009年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定支付之日）；二、驳回原告温州市格立装潢门窗有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15509元，由原告温州市格立装潢门窗有限公司负担2659元，由被告东方建设集团有限公司负担12850元；财产保全费5000元，鉴定费24500元，由被告东方建设集团有限公司负担。
宣判后，浙江申丰节能制品有限公司、东方建设集团有限公司均不服，向本院提起上诉。
浙江申丰节能制品有限公司上诉称：上诉人第一次撤诉正是因为配合费计算有误，故上诉人在2008年1月7日的起诉已经撤回，不得作为认定本案施工配合费的依据。《施工合同》约定的施工配合费为4%，根据合同法一般原理，前后合同所涉同一事项约定不一致的，后一合同应视为对前一合同的变更，因此，无论根据《招投标法》，还是根据《合同法》，本案工程的施工配合费应为4%。综上，原审认定事实错误，请求二审依法改判。
针对浙江申丰节能制品有限公司的上诉请求及理由，东方建设集团有限公司辩称：上诉人在第一次起诉时，已自认施工配合费按9%计算，该自认不以撤诉而被否定。施工配合费并非招投标的内容，属双方在签订合同时的商议结果，不应适用《招投标法》的规定。
东方建设集团有限公司上诉称：1、原判认定以温州市财产局核定价款3743993元（含税124160元）作为本案工程总价款，证据不足。（1）《产品供应合同》第八条第2点约定，“本合同价款采用固定单价，各系列单价详见标文，结算时单价不变，工程量依据1994年浙江省定额按设计洞口面积计算，门窗数量按照实际工程数量计算”。因此，单价不变，按实计算，是双方明确约定的工程计价办法。而《产品供应合同》第十三条第1点约定，“产品安装费按12元／㎡计算，具体按承诺书执行。……。单价及总造价根据标文及业主与总包方决算为准”。这是双方就“产品安装费”的补充规定，但并非原判认定的总工程价款，而应根据上诉人与业主的决算价予以确定。（2）如将《产品供应合同》第十三条第1点中的“单价及总价款”理解为工程总价款，工程总价款按实际计算则变更为按固定价计算，属合同条款内容的重大变更，由此导致双方对该条款的理解分歧，属约定不明，仍应适用《产品供应合同》第八条第2点的约定。（3）一审中，上诉人并不认可《施工合同》的效力，但原判予以了认定，却否定了该合同约定的工程总价款350万元以及按工程量清单和增加联系单为依据计算工程款的办法，是错误的。（4）上诉人与业主总包招标采用的是固定价，而业主与被上诉人的铝合金门窗工程招标，采用的是按实际工程量计价，如果最终价款以财政局核定的3743993元为依据，显然有悖《招标投标法》。（5）一审中，上诉人仅申请按实际工程量计算工程造价，但鉴定报告超越鉴定范围作出两个鉴定结果，因此，该鉴定报告不应予以认定，但原判却采信了“结果二”，也是错误的。2、原判认定工程款的最后支付时间为2009年5月31日，理由不足。即便以工程款金额确定时间为准，也应当是鉴定报告确定的时间，而非财政局核定的时间。此外，根据《施工合同》的约定，上诉人的付款时间应与业主的付款时间同步，现业主付款比例仅为92%，故上诉人无需全额支付。3、原判认定代扣代缴税金为11558元，属事实认定错误。原判适用的《浙江省营业税差额征税管理办法（试行）》自2010年1月1日起施行，而本案上诉人代扣代缴的时间为20074月6日，法不溯及既往。计税营业额与代扣代缴营业税属两个概念，根据《浙江省建筑业税收管理办法（试行）》第二十五条的规定，建筑业务实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人，由其代扣代缴分包或转包工程项目的建筑营业税、城市维护建设税等税费款。综上，本案工程造价应为3651942元-121108元=3530834元、施工配合费为3530834元×9%=317775元、代扣税金为3530834元×5.03%=177601元，扣减已付款255万元，并结合业主已付款金额比例92%，故尚欠工程款应为242621.36元，请求二审予以改判。
针对东方建设集团有限公司的上诉请求及理由，浙江申丰节能制品有限公司辩称：1、工程总造价应以建设单位与总包方的最后决算为准。《产品供应合同》第一条明确约定，工程总造价一最后决算为准；第八条约定经指挥部审核完毕办理结算后，一个月内结清尾款；第十三条还补充约定，单价及总造价根据标文及业主与总包方决算为准。上述三个条款，明确约定了工程总造价的计价办法，而计价的依据就是“经指挥部审核完毕并办理的结算”。《产品供应合同》第十三条不仅约定了安装费单价，并对工程总造价的计算依据，作了补充约定。而《施工合同》是对《产品供应合同》补充，其实质性内容并未背离原有约定。因此，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六规定，当事人对建设工程的计价标准或计价办法有约定的，从其约定。2、关于付款方式及付款期限，无论按照《产品供应合同》，还是《施工合同》，付款期限均已到期。上诉人将《产品供应合同》中约定建设过程中的付款方式等同于工程竣工后的付款方式，是错误的。3、关于税额问题。工程税款虽应由上诉人代扣代缴，但被上诉人已向上诉人开具了税务发票，被上诉人只需按财政局核定的税率3.43%缴纳施工配合费的税金。根据《浙江省营业税差额征税管理办法（试行）》的规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为计税营业额。因此，上诉人已无需就本案工程款纳税。而该《办法》在本案审理过程中已经施行，依法可以适用，上诉人援引《浙江省建筑业税收管理办法（试行）》在上诉人代扣代缴之后才施行，不能适用本案。此外，上诉人一审提供的纳税凭证与本案工程项目与金额不符，并不能证明属本案工程的代缴税款。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
经审理，本院二审认定的事实与原判认定的一致。另查明：2010年5月24日，温州市格立装潢门窗有限公司经工商变更登记为浙江申丰节能制品有限公司。
本院认为，双方于2004年12月21日订立的《建筑门窗工程产品供应合同》及其补充协议，属双方真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。同时，结合浙江申丰节能制品有限公司于2004年8月、9月作出的两份投标承诺书，该《产品供应合同》名为供应合同，实为由一方提供建筑门窗产品并完成安装的建设工程施工合同。在建设工程施工合同中，承包方完成约定的施工任务后，发包方应当按照合同约定或法律规定支付对价款。本案中，关于双方对工程总价款以及应付款实际和金额争议，作如下分述。
一、关于涉案工程总价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，《产品供应合同》第一条“产品名称及金额”中，明确约定了产品名称及安装费单价，同时注明“本铝合金门窗工程单价根据2004年9月30日工程技术单价确定，工程总造价以最后决算为准”。该条约定，系双方对铝合金门窗及其安装工程中产品数量及计价方法的概括性约定。而该合同第八条第2点约定的“价款采用固定单价”、“结算时单价不变”和“门窗数量按照实际工程数量计算”等，属于双方对门窗计价方法的补充性约定；同时，该合同第十三条还就安装费单价及计价方法补充约定为：“安装费按12元／m2计算”、“单价及总造价根据标文及业主与总包方决算为准”。因此，上述约定表明，尽管双方对铝合金门窗和安装费的计价方法不尽相同，但工程价款均以最后结算为准。而本案工程已经决算，工程总价款已经温州市财政局、温州市建设银行核定为3743993元（含税124160元），该价款决算程序合法，内容真实有效，应予认定，并可作为双方结算工程价款的依据。根据《解释》第二十条的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。东方建设集团有限公司认为应以“门窗数量按照实际工程数量计算”工程价款的意见，与合同约定不符，二审不予采信。
二、关于施工配合费。《产品供应合同》第八条第4点约定，“本工程配合费按工程结算总价的4%计算”，而同日订立的补充协议约定“除合同约定的4%配合费外，另增加5%的配合费”，上述约定属双方自愿，应当恪守履行。双方于2005年4月21日订立的《施工合同》虽然约定配合费为4%，并经双方签字盖章，但是，从诉讼中双方对该合同的订立目的的一致陈述，以及实际履行情况来看，该合同拘束力尚无法认定，原判对此认定，不当。此外，浙江申丰节能制品有限公司在第一次起诉中也自认配合费为9%，故其主张按《施工合同》的约定确定配合费的上诉请求，不符合本案实际，二审不予支持。因此，本案工程施工配合费应为3743993元×9%=336959.37元。
三、关于工程税金及其负担。《产品供应合同》第八条第4点约定，“本工程税额由甲方按国家规定税率代缴代扣，甲方向乙方提供《税收通用缴款书》”。《浙江省建筑业税收管理办法（试行）》第二十五条之规定，建筑业务实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人，由其代扣代缴分包或转包工程项目的建筑营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、水利建设专项资金等等税费款。因此，上述税费款的纳税义务人是浙江申丰节能制品有限公司。但是，根据合同约定以及税收征管流程，代扣代缴义务人应在代缴上述税费款，并向纳税义务人提供代缴完税凭证后，方可从纳税义务人的工程款中予以代扣。而本案中，东方建设集团有限公司仅提供了部分的税收（汇总专用）缴款书，并未提供相应的完税证明、赋税税率以及明确的代扣税款金额，故其请求从判决确定的应付工程款中直接予以扣除的理由不成立，二审不予采纳。因浙江申丰节能制品有限公司已经向东方建设集团有限公司开具了其中255万元工程款的税务发票，至于尚欠工程款中的其余应负税金，可由双方在履行判决义务时按照税收征管相关规定的税赋主体及税率办理最后结算时，一并清结，二审中不予处理，宜由双方另行解决。此外，原判认定的施工配合费税率3.43%，也不符合浙江省地方税务局“浙地税函（2005）303号”通知之规定，亦由双方另行一并解决。
四、关于工程款应付时间及付款比例。《产品供应合同》第八条第1点约定“在门窗工程款到位的情况下，甲方按乙方实际安装进度支付工程款。付款方式根据甲方与工程指挥部签订的合同付款方式同步支付”；第2点约定“工程竣工后，……，经指挥部审核完毕并办理结算后，甲方在一个月内与乙方结清尾款”。上述合同条款对工程施工过程中与工程竣工后的付款方法作出了分别约定，应当从其约定。因涉案工程已经竣工结算，故东方建设集团有限公司主张应按其与指挥部签订的合同付款方式同步支付，并按92%的比例支付尾款的上诉理由，缺乏合同依据，本院不予采信。因本案工程造价决算核定时间为2009年5月31日，故东方建设集团有限公司应按合同约定在决算后一个月内即2009年6月30前结清尾款，否则，根据《解释》第十七条、第十八条之规定，应从2009年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原判认定从2009年6月1日起计算利息，不当，二审予以纠正。温州东瓯会计师事务所有限责任公司“东瓯会审价字（2009）1296号”《建设工程造价鉴定报告》系双方当事人在纠纷诉讼中因工程造价异议而依法作出的司法鉴定结论，属于民事诉讼中的证据，其采信与否，仅对工程造价的认定产生影响，并不影响双方在合同中有关工程款付款时间的约定，因此，东方建设集团有限公司主张以鉴定结论作出时间为应付款时间的上诉意见，于法无据，二审不予采信。
综上，本案工程总价款为3743993元（含税124160元），扣减施工配合费为336959.37元、已付款项255万元，故东方建设集团有限公司尚应支付浙江申丰节能制品有限公司工程款857033.63元及利息。两上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第1842号民事判决第二项及案件受理费负担；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第1842号民事判决第一项为：东方建设集团有限公司于本判决生效后七日内支付浙江申丰节能制品有限公司工程款857033.63元及逾期付款利息（从2009年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定支付之日）；
本案二审案件受理费9800元，由东方建设集团有限公司负担7100元，浙江申丰节能制品有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 杨 宗 波
审判员 刘宏杰
审判员 马永利
二〇一〇年六月二十二日
书记员 叶 川