天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第197号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟令海，曾用名王伟，男，2005年因犯盗窃罪被判处拘役六个月；2010年因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币14000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币16000元。2012年4月3日刑满释放。因本案于2013年1月11日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
原审被告人李光学，男，1980年因犯强奸罪被判处有期徒刑九年；1998年因犯盗窃罪被判处拘役四个月；2005年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2009年因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。2011年1月29日刑满释放。因本案于2013年2月8日被刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
原审被告人张XX，男，因本案于2013年2月8日被刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人尹劲松，天津宝砚律师事务所律师。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人李光学、张XX犯盗窃罪，原审被告人孟令海犯盗窃罪、故意伤害罪一案，于二○一四年四月一日作出（2013）东刑初字第260号刑事判决。原审被告人孟令海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、故意伤害事实
2012年10月10日21时许，张XX（另案处理）在沈阳市铁西区重工南街98号鑫圆山KTV内，因琐事与被害人李XX发生纠纷，张XX将被害人李XX拽出鑫圆山KTV后，被告人孟令海伙同张XX用拳脚、木棒殴打李XX，嗣后逃走。经辽宁省仁和司法鉴定中心鉴定，李XX的左侧胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左侧半月板损伤为轻伤；头皮血肿、面部软组织擦挫伤均鉴定为轻微伤。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1、被害人李XX的陈述，证实2012年10月10日其到鑫圆山KTV唱歌，因为手链损坏，交涉过程中，二三个男子将其架出歌厅，到歌厅门口又有二个男子，其中一个有木棒，另一个手上有铁器的男子捣其头部，几名男子对其踢踹，拿棒子的打其腿。其在那几个人跑后报警，后来知道用拳头捣其面部并将其架出歌厅的男子叫张XX，张XX对其拳打脚踢，孟令海是手上拿木棍或者铁器的人。
2、证人隗XX的证言，证实2012年10月10日21时许，李XX在歌厅的大厅内逮谁骂谁，李XX骂“大个”，“大个”将李XX拽到歌厅外面，其也跟出去了。从歌厅里还跟出来几个人，其看“大个”和二三个人打李XX，将李XX打倒在马路边。
3、证人张XX的证言，证实2012年10月10日20时许，李XX和他朋友到了鑫圆山KTV。李XX喝多了，逮谁骂谁，不知道李XX是怎么挨打的，就看见李XX在外面道边躺着呢。
4、证人于XX的证言，证实2012年10月10日20时左右，其看见三名男子进来，并开了103包房唱歌，唱歌期间李XX与服务员吵吵起来，在大厅他又跟张XX吵吵，隗XX当时站在吧台，他也过来跟李XX吵吵，之后同李XX一起来的两名男子出来将李XX劝回包房了，李XX在包房待了不到一分钟就又出来了，其当时在走廊扫地，其到大厅时看见隗延冬和几个客人往外跑，到门口看见两个客人打李XX，隗延冬在路边的一棵树下站着，后来看见李XX倒在地上。
5、证人盖XX的证言，证实案发当天其不在歌厅，观看录像看到，最先从歌厅出去的、上身穿黑色前衣襟带有灰蓝块衣服、寸头、穿黑色裤子的男子叫“大个”（张XX），不是歌厅服务员。
6、证人王XX的证言，证实其原是给铁西区重工南街98号鑫圆山KTV送酒的，没事经常在鑫圆山歌厅待着。2012年10月10日21时许，在鑫圆山歌厅门口有人打架，当时其没有在场，其是打完架后出去的。
7、证人盖XX的证言，证实2012年10月份一天的晚上9点钟左右，其去铁西区重工南街98号的鑫圆山KTV，看见一个身穿灰色上衣30多岁高个男的，后来知道他叫李XX，李XX在歌厅逮谁骂谁，喝得有些醉了，李XX走过去骂站在路边的“大个”，后来知道“大个”叫张XX，“大个”开始没理他，一会李XX又进到歌厅里面又骂“大个”，“大个”就把李XX拽到歌厅外面，这时有一帮人就跟出去了，其走到歌厅门口，看见李XX和“大个”正在互相厮打，他们俩厮打时，从歌厅里又出来一个男的，这个男的后来知道他叫大海，大海跑到李XX身边，用脚从后面将李XX踹倒在地上，我看见大海把李XX踹倒在地上。
8、同伙张XX的供述，证实2012年10月份的一天晚上8点，其到鑫圆山歌厅，当时大海在歌厅进门的右边椅子上，有个唱歌的客人喝酒多了，在歌厅见谁骂谁，后来知道这个人叫李XX，李XX对其辱骂，其把李XX拽到外面，李XX对其殴打，其就打李XX，李XX就跑。这时大海追上李XX就开始打他，其赶过去和大海一块打他，把李XX打倒在地。大海用脚踢李XX，并且还拿了一根木棒打李XX。
9、被害人李XX诊断证明、就医材料，证实李XX受伤情况。
10、辽宁仁和司法鉴定中心法医司法鉴定意见书，证实李XX左侧胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左侧半月板损伤鉴定为轻伤。头皮血肿、面部软组织擦挫伤均鉴定为轻微伤。
11、被害人李XX常住人口信息表、同案犯张XX常住人口信息表，证实李XX、张XX的个人基本情况。
12、接警单，证实李XX于案发后及时报警。
13、鑫圆山KTV录像光盘，证实案发现场情况。
二、盗窃事实
1、2012年12月8日12时许，被告人孟令海、李光学、张XX伙同万玉玺（另案处理）等人，由被告人张XX驾驶一辆牌照号为辽A8T2**的黑色马自达6型汽车，从北京市至天津市，在天津市河东区成林道雅园饭店附近，李光学在车下配合，张XX和万玉玺负责望风并准备接应逃跑，孟令海将失主王宝昌停放雅园饭店门前的一辆牌照为津LR25**的起亚牌狮跑汽车左后侧车窗玻璃打碎，从汽车后座上偷走皮包两个，后四人一起逃走。经失主报称，其中一个黑色包内有翡翠手镯8只（其中飘绿手镯1只、豆绿手镯4只、冰底手镯2只、大圈口手镯1只），和田玉的白玉手镯2只，一个翡翠绿挂件，4个白玉挂件，其中锁挂件一个、连年有余挂件一个、龙凤挂件一个、一生有福、人生如意挂件一个，一个和田玉的白玉手串，和田玉的小子料一袋，和田玉的小挂件2个等物品。一个女士包内两件上衣，还有治疗腰间盘的药，和一部手机的充电器，一个小收音机等物品。
案发后，失主王XX报案。公安机关于2013年2月8日将李光学、张XX抓获。收缴手镯三个，其中65.354克翡翠手镯一个、62.946克翡翠手镯一个、54.316克和田玉手镯一个。经鉴定，65.354克翡翠手镯鉴定价格为70000元，62.946克翡翠手镯鉴定价格为100000元，54.316克和田玉手镯鉴定价格为35000元。
2、2013年1月10日下午3时许，被告人孟令海伙同万XX、马XX（另案处理）等人，由孟令海驾驶一辆牌照号为辽A81H**的中华骏捷汽车，从北京市至山西省晋中市龙湖大桥西北角工地处路边，孟令海和马兴光负责望风并接应，万玉玺将失主武运波停放在路边的现代越野车右后侧车窗玻璃打碎，从汽车后座上偷走挎包1个，包内有现金人民币26750元和iphone4手机一部、索尼照相机一部、手包一个及银行卡等物品，后三人一起逃走。
经失主报案，孟令海和马XX在逃跑途中被抓获。经鉴定，索尼牌DSC-
TXI型数码相机一台价值约400元，iphone4（16G）手机一部价值约1500元，棕色LEONAROD牌男士手包一个价值约50元，黑色GSQ牌男士挎包一个价值约150元。被盗物品的总价值为人民币2100元。赃物均已收缴并发还失主。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1、失主XX的陈述，证实2012年12月8日7点钟左右，其与爱人张玉荣开着车牌照号为津LR25**的东风起亚狮跑车从宝坻家中出来，先去市里肿瘤医院看病，从家出来时带着一包玉首饰，准备给朋友看看货。从肿瘤医院出来，到河东区成林道武警医院附近，让女儿在医院门口的雅园饭店门口等着一起去吃饭，其将汽车停放在雅园饭店门前。11点30分左右，其从饭店出来到汽车里拿烟，当时汽车玻璃还没被砸碎，其拿完烟就回饭店了，12点30分左右从饭店出来，其发现汽车的左后侧车窗玻璃被砸得粉碎，放在车后座的两个包没了，就打110电话报了警。其经看饭店监控录像，发现是两个男的偷的包，一个男的挡着，一个男的去偷包，然后偷包男的上了一辆汽车跑走了。其丢失的黑色包内有翡翠手镯8只，其中飘绿手镯1只、豆绿手镯4只、冰底手镯2只、大圈口手镯1只，和田玉的白玉手镯2只，一个翡翠绿挂件，4个白玉挂件，其中锁挂件一个、连年有余挂件一个、龙凤挂件一个、一生有福、人生如意挂件一个，一个和田玉的白玉手串，和田玉的小子料一袋，和田玉的小挂件2个，数张和田玉照片。被盗的另一个绿色的长形的女士包，里有两件上衣、治疗腰间盘的药、一部手机的充电器、一个小收音机。
2、失主武XX的陈述，证实2013年1月10日下午3点40分左右，其将晋AKL8**现代越野车停放在龙湖桥西北角工地处，后其进工地去谈事情，距离车大约50米左右，其刚进入工地3-4分钟，就听见工地工人喊其的车玻璃被砸了，其跑到车跟前看见车的后门玻璃被砸碎，放在车内后座的包被盗走了，就赶紧追。其看见前面一辆黑色的轿车开的速度很快，追到龙湖桥东南面时车子停下了，从车上下来一名男子，这男子手里拿着其的包跑，其就追赶，那人将包扔在马路中间，跑入路边的果园了。对方车是一辆黑颜色的中华骏捷轿车，车上有两个男的，车牌照是辽A81A**。被盗的包是GSQ黑色挎包，挎包里有一个手包，是LEONARDD牌的棕色包，2011年1月购买；手包内有现金26750元；还有一个苹果4手机一部，2011年1月购买花了5860元；索尼照相机一部，金黄色，2011年初购买，价格2850元；中国工商银行信用卡一张、一张山西农村信用卡、沃尔玛超市礼品卡一张，卡内有300元额度现金可使用；还有其身份证一张。
3、证人张XX的证言，证实其与丈夫王宝昌开着起亚狮跑汽车到万新村雅园饭店吃饭，12时30分发现停在门口的汽车左后侧玻璃被砸碎，放在后座的包没了。一个被盗黑色皮包内有翡翠手镯和挂件，总价值480万元；另一女包内有两件上衣，药物，收机充电器，小收音机等。
4、证人王XX的证言，证实2012年12月8日11时45分许，其与父母到万新村雅园饭店吃饭，吃完饭发现停在门口的汽车左后侧玻璃被砸碎，放在后座的包没了。
5、证人邱XX的证言，证实2012年12月2日和5日，王宝昌从其处拿过翡翠，全是用简易包装装着，没有包装盒，两次拿的货物总价值3851000元，是批发价。
6、证人李XX的证言，证实2013年元旦前后，其父亲李光学拿了两个绿色玉石镯子，并要给其的情况。
7、证人包XX的证言，证实李光学、张XX均是其朋友，2012年12月初，李光学说他在北京有朋友开业，需要到北京去，将其辽A8T2**号黑色马自达轿车借走。李光学还让其的司机给他开车，其讲张XX不是其司机，是其朋友，如果想叫张XX开车，叫他们自己谈，后来他们就谈妥了。过了两天张XX就自己开车回来了，李光学过了3-4天回来的。其问过张XX，李光学有没有给他工资，张XX说给了500元。李光学给其500元，其没有要，后来李光学又给了其女儿包亚奕一个玉石手镯。当时，看到李光学手中有三个手镯，都是玉石手镯，其中有两个的颜色基本一样，是成对的，李光学给包亚奕的不是成对的那个。
8、证人包XX的证言，证实2013年1月份一天晚上，李光学对其说，叔叔送你点礼物，然后李光学从衣服口袋里拿出一个手镯，李光学手上大拇指还戴着一个扳指，让其从中挑一个，之后李光学又从口袋里拿出一对手镯，其要了白玉手镯。2012年12月，李光学借过其家的黑色马自达6型轿车两次，第一次三四天，第二次时间比较长。其平时管李光学叫“胖叔”。
9、证人赵XX证实，李光学、张XX都是包聚均的朋友。家中有一辆辽A8T2**号黑色马自达轿车登记在其名下，但其不会开车，都是包聚均使用。听说李光学曾给其女儿包亚奕一个手镯。
10、证人韩XX、余XX的证言，均证实：2013年1月10日下午3时许，公司负责人武运波停在龙湖大桥西北角工地处路边的现代越野车右后侧车窗玻璃打碎，一个挎包被偷走，后将孟令海等人抓获并报警的情况。
11、同伙万XX的供述，证实2012年12月8日和2013年1月10日，其分别伙同孟令海、张XX、马兴光等人，在天津市河东区成林道雅园饭店门前、山西省晋中市龙湖大桥西北角工地处路边，将失主车辆车窗玻璃打碎盗窃车内物品的情况。
12、同伙马XX的供述，证实2013年1月10日其伙同孟令海、万玉玺等人，在山西省晋中市龙湖大桥西北角工地处路边，将失主武运波停放在路边的现代越野车右后侧车窗玻璃打碎，盗窃车内物品的情况。
13、被告人李光学的供述，证实2012年12月8日其伙同孟令海、张XX等人，在天津市河东区成林道雅园饭店门前，将失主停放在饭店门前的汽车车窗玻璃打碎实施盗窃的情况。
14、被告人张XX的供述证实，2012年12月8日其伙同孟令海、李光学等人，在天津市河东区成林道雅园饭店门前，将失主停放在饭店门前的汽车车窗玻璃打碎实施盗窃的情况。
15、勘验检查笔录，证实涉案被砸车辆及现场情况。
16、被盗物品清单、进货单，证实王宝昌所陈述的失窃财物来源情况。
17、鉴定证书及照片，证实王宝昌所述失窃财物状况。
18、鉴定意见，证实65.354克翡翠手镯一个鉴定价格为70000元，62.946克翡翠手镯一个鉴定价格为100000元，54.316克和田玉手镯一个鉴定价格为35000元；索尼牌DSC-
TXI型数码相机一台价值约400元；iphone4牌（16G）手机一部价值约1500元；棕色LEONAROD牌男士手包一个价值约50元；黑色GSQ牌男士挎包一个价值约150元。
19、接警单，证实失主发现被盗后报警的情况。
20、扣押处理物品清单，证实失主武XX被盗财物均已收缴并发还失主；涉及失主王XX被盗财物，分别从李光学、包XX处收缴手镯共三只的情况。
21、视听资料，证实雅园饭店门前失窃情况；李光学、张XX在天津市河东警方接受讯问时的供述情况。
此外，本案原审法院庭审中还对下列证据进行了举证、质证，并予以确认：
1、王XX、刘XX、刘XX（均系孟令海亲属）的证言，均证实孟令海没上户口。
2、案件来源及抓获经过，证实经被害人和失主报案，公安机关陆续将三名被告人抓获归案。
3、户籍材料，证实涉案人员的身份情况。
4、前科材料、情况说明，证实孟令海、李光学前科及释放情况。
5、同案犯处理材料，证实同案犯的处理情况。
原审法院认为，被告人孟令海、李光学、张XX无视国家法纪，盗窃他人财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人孟令海结伙，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人孟令海在盗窃罪中起主要作用，系主犯；其对故意伤害罪能自愿认罪，可从轻处罚；其一人犯数罪，应数罪并罚。被告人孟令海、李光学在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应从重处罚。被告人李光学在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人张XX在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人孟令海犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金30000元。二、被告人李光学犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。三、被告人张XX犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。四、收缴的在案赃物由赃物保管机关依法发还失主；继续追缴涉案赃物。
天津市人民检察院第二分院意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告人孟令海不服原审判决，提出上诉，认为原审判决认定其犯盗窃罪事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人张XX的辩护人提出，原审判决认定张XX犯盗窃罪事实不清，张XX系受蒙蔽利用，且系初犯、偶犯，原审判决量刑过重，请求二审法院依法公正判决。
经审理查明，原审判决认定2012年12月8日12时许，上诉人（原审被告人）孟令海、原审被告人李光学、张XX伙同他人，在天津市河东区成林道雅园饭店门前，将牌照为津LR25**的起亚牌狮跑汽车左后侧车窗玻璃打碎，从该车后座上偷走皮包两个，案发后经失主报案，公安机关于2013年2月8日将李光学、张XX抓获，收缴手镯三个，经鉴定手镯价值人民币205000元；2013年1月10日下午3时许，上诉人孟令海伙同他人，在山西省晋中市龙湖大桥西北角工地处路边，将失主武运波牌照号为晋AKL8**的现代越野车右后侧车窗玻璃打碎，从汽车后座上偷走挎包1个，包内有现金人民币26750元和苹果4手机一部、索尼照相机一部、手包一个及银行卡等物品，经鉴定被盗物品的总价值为人民币2100元；2012年10月10日21时许，上诉人孟令海因琐事伙同他人用拳脚、木棒殴打李XX，经鉴定李XX的左侧胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左侧半月板损伤为轻伤，头皮血肿、面部软组织擦挫伤均鉴定为轻微伤的事实清楚。
上述事实，有案件来源及抓获经过，被害人李XX的陈述，失主王XX、武XX的陈述，证人隗XX、张XX、于XX、盖XX、王XX、盖XX、王XX、刘XX、刘XX、张XX、王XX、XX、李XX、包XX、包XX、赵XX、韩XX、余XX的证言，接警单，被害人李XX诊断证明、就医材料，辽宁仁和司法鉴定中心法医司法鉴定意见书，勘验检查笔录，被盗物品清单、进货单，鉴定证书及照片，鉴定意见，扣押处理物品清单，视听资料，户籍材料，前科材料，情况说明，同案犯处理材料，常住人口信息表，同伙张XX、万玉玺、马XX的陈述，上诉人孟令海、原审被告人李光学、张XX的供述等证据证实。
以上证据，均经原审法院当庭举证、质证，其来源合法，能够证明本案的案件事实，应作为定案的依据。二审查明的事实，与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）孟令海、原审被告人李光学、张XX结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪；上诉人孟令海故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，上述犯罪均应依法予以处罚。关于上诉人孟令海的上诉理由，经查，上诉人孟令海经与他人预谋后，分别先后伙同原审被告人李光学、张XX及万玉玺、马兴光等人，于2012年12月8日在天津市河东区成林道雅园饭店门前、2013年1月10日在山西省晋中市龙湖大桥西北角工地处路边，采取砸碎车窗玻璃的方式，盗窃失主王宝昌、武运波车内物品，数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的构成要件；虽然上诉人孟令海对两起盗窃事实均予以否认，但上述犯罪有同伙万XX、李光学、张XX、马XX的供述，监控录像，失主王XX、武XX的陈述，证人证言，扣押物品清单，鉴定意见等证据证实，足以认定；原审法院综合全案证据，充分考虑上诉人孟令海在共同犯罪中的作用、系累犯、对故意伤害罪自愿认罪等情节，数罪并罚，决定对其执行有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元，量刑在法宝幅度内，并无不当。关于原审被告人张XX的辩护人所提，张XX在盗窃过程中只负责开车，对盗窃事先无通谋，事中不明知的辩护意见，经查，根据张XX在公安机关的供述，及同案犯李光学、万玉玺的供述能够证实，张XX在开车到天津途中，其已经从孟令海叮嘱同伙帮忙看着人等行为、言语中认识到，孟令海等实施的是盗窃行为，在此情况下张XX在车内望风，并等待接应的行为，属于共同盗窃犯罪中的分工行为，其明知他人在实施盗窃犯罪行为而积极参与其中，系盗窃共犯；原审法院综合考虑张XX在共同犯罪中起辅助作用，从轻判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元，量刑适当。综上，上诉人孟令海的上诉理由及原审被告人张XX的辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予支持和采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对原审判决应予维持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘广新
审 判 员 钟 彬
代理审判员 宋 菲
二〇一四年六月五日
书 记 员 仝伟奇