山东省东营市河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河刑初字第123号
公诉机关东营市河口区人民检察院。
被告人李某某，男，汉族。1989年7月12日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2004年减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月11日被东营市公安局河口分局取保候审，同年3月16日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，现羁押于河口区看守所。
辩护人尚树林，山东龙合律师�务所律师。
被告人王某某，男，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，现羁押于河口区看守所。
辩护人任万东、赵秀明，山东万东律师事务所律师。
被告人徐某甲，男，汉族。1989年7月12日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年，1992年减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月11日被东营市公安局河口分局取保候审，同年3月16日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，现羁押于河口区看守所。
辩护人王振宇，山东利顺律师事务所律师。
被告人徐某乙，男，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，现羁押于河口区看守所。
辩护人娄安璠，山东益权律师事务所律师。
被告人刘某某，男，汉族。2014年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被海兴县公安局刑事拘留，同日被取保候审，2015年3月11日被逮捕，同年3月25日被海兴县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。因本案涉嫌犯诈骗罪于2015年2月11日被东营市公安局河口分局取保候审，同年4月29日被河口公安分局押回，现羁押于河口区看守所。
被告人李某，女，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月11日被东营市公安局河口分局取保候审，同年5月28日因涉嫌犯盗窃罪被河口区人民检察院取保候审，同年6月9日被本院取保候审。
被告人张某某，男，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月11日被东营市公安局河口分局取保候审，同年5月28日因涉嫌犯盗窃罪被河口区人民检察院取保候审，同年6月9日被本院取保候审。
被告人扈某某，女，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月11日被东营市公安局河口分局取保候审，同年5月29日因涉嫌犯盗窃罪被河口区人民检察院取保候审�同年6月9日被本院取保候审。
东营市河口区人民检察院以东河检公刑诉（2015）114号起诉书指控被告人李某某、王某某、徐某甲、徐某乙、刘某某、李某、张某某、扈某某犯盗窃罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河口区人民检察院指派检察员段国林、门玉真出庭支持公诉，上述八名被告人及被告人李某某、王某某、徐某甲、徐某乙的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东营市河口区人民检察院指控：2014年10月19日至10月22日期间，被告人李某某、王某某、徐某甲、徐某乙、刘某某、李某、张某某、扈某某到山东金开实业集团有限公司购买废铁，采取在该公司地磅显示器上安装遥控装置，过磅时干扰称重的方式，秘密窃取该公司的废铁。其中，2015年10月19日拉了三车、10月20日拉了四车、10月21日拉了一车，三日盗窃废铁共计32.51吨；10月22日拉了二车，过磅时被查扣，盗窃废铁12.24吨。经鉴定，盗窃废铁的价值总计78312.50元，其中，盗窃既遂56892.5元，盗窃未遂21420元。
2015年2月5日，被告人李某某、徐某甲、李某、刘某某、张某某、扈某某到公安机关主动投案。
针对上述指控事实，公诉机关当庭向法庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见及勘验、辨认笔录、视听资料等证据，指控上述八名被告人的行为构成盗窃罪，并建议判处上述八名被告人有期徒刑一年零六个月至二年零六个月，并处罚金。
上述八名被告人对指控均无异议。
被告人李某某的辩护人以被告人李某某系自首、主观恶性小、积极赔偿并取得谅解为由，建议对其从轻处罚。
被告人王某某的辩护人以被告人王某某系从犯、有立功表现、部分未遂、积极赔偿并取得谅解为由，�议对其从轻或减轻处罚。
被告人徐某甲的辩护人以被告人徐某甲系自首、从犯、积极赔偿并取得谅解为由，建议对其从轻处罚。
被告人徐某乙的辩护人认为被告人徐某甲的行为构成诈骗罪，而不是盗窃罪，并以被告人徐某乙系从犯、积极赔偿并取得谅解、如实供述为由，建议对其从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人李某某系犯意的提起者，纠集被告人李某、刘某某、徐某甲，后被告人刘某某纠集被告人王某某、张某某，被告人王某某又纠集被告人徐某乙、扈某某。拉铁的前一天，上述八名被告人一起去金开公司观察了环境，并由被告人徐某甲、张某某在金开公司地磅仪器上安装遥控装置。在作案过程中，被告人李某某负责处理关系，刘某某、徐某甲负责找装卸工，被告人王某某、徐某甲找拉废铁的货车，被告人张某某、徐某乙、王某某到金开公司看着装车。由被告人张某某负责操作遥控器，在空车过磅时加重称重数值，装废铁后过磅时减轻称重数值。装车期间，其他被告人在金开公司外等候，后一起去销赃。被告人李某在第二至第四天的盗窃中没有去现场。所得赃款共分9份，由被告人李某某得2份，其他七名被告人各得1份。
2014年12月22日，被告人王某某到公安机关投案，到案后，拒不交待实际案情和共同作案人员，供述与公安机关侦查情况不符，后经多次传唤拒不到案。2015年1月30日，被告人王某某、徐某乙被抓获归案，到案后对犯罪事实如实供述。2015年2月5日，被告人李某某、徐某甲、李某、刘某某、张某某、扈某某到公安机关主动投案，到案后均对犯罪事实如实供述。案发后，上述八名被告人已共同赔偿被害单位全部经济损失，并取得被害单位的谅解。
上述事实，有作案工具数据线照片，东营市公安局河口分局刑警大队破案经过、抓获经过及到案证明、情况说明，上述八名被告人户籍证明，山东金开实业集团有限公司出具的收据、过磅单，金龙废旧物资收购收据，东营市河口区看守所证明，收条，谅解书，山东省高级人民法院（1989）鲁法刑一上字第326号刑事裁定书，河北省海兴县人民法院（2015）海刑初字第18号刑事判决书，罪犯档案资料，山东省鲁中监狱释放证明，在押人员羁押期间表现鉴定表，上述八名被告人供述，证人徐某、张某甲、李某甲、蒋某某、韩某某、李某乙、张某乙、李某丙证言，以及上述证人辨认被告人王某某、徐某乙照片笔录，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片等证据予以证实，且证据之间相互印证。以上证据，经法庭调查核实，应予认定。
本院认为：被告人李某某、王某某、徐某甲、徐某乙、刘某某、李某、张某某、扈某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其未遂部分，应酌情增加刑罚量。
前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人刘某某判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
关于被告人徐某乙辩护人认为被告人徐某乙的行为构成诈骗罪，而不是盗窃罪的辩护意见，审理认为，在行为人已经取得财产的情况下，盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。在行为人的欺骗之下，财物所有者、保管者基于有瑕疵的意思表示，将财物“自愿”交给不法行为人的，属于诈骗。如果是行为人在财物所有者、保管者不知情的情况下，违背财物所有者、保管者的意愿，秘密将财物从财物所有者、保管者的控制下转移到自己的控制下，则是盗窃。本案中，上述八名被告人到山东金开实业集团有限公司购买废铁，过磅过程中，在该公司不知情的情况下，通过操作遥控器控制称重数值，从而达到暗中秘密窃取废铁占为己有的目的，符合盗窃罪构成特征。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对被告人徐某乙辩护人的该项辩护意见不予采纳。
在共同犯罪中，被告人李某某、王某某、徐某甲、徐某乙、刘某某、李某、张某某、扈某某均系积极参与，分工协作，赃款平分，所起作用相当，不宜划分主从犯。对被告人王某某、徐某甲、徐某乙辩护人关于被告人王某某、徐某甲、徐某乙系从犯的辩护意见不予采纳。本院将根�各被告人所起作用，对其酌定量刑。
被告人李某某、徐某甲、刘某某、李某、张某某、扈某某主动到公安机关投案，到案后对犯罪事实如实供述，其行为均构成自首，对其均可从轻处罚。对被告人李某某、徐某甲、刘某某辩护人关于被告人李某某、徐某甲、刘某某系自首的辩护意见予以采纳。被告人王某某、徐某乙被抓到案后对犯罪事实如实供述，对其均可从轻处罚，对被告人徐某乙辩护人关于被告人徐某乙系如实供述的辩护意见予以采纳。被告人王某某辩护人关于被告人王某某有立功表现的辩护意见，无证据证实，不予采纳。
上述八名被告人积极赔偿被害单位经济损失，并取得被害单位谅解，且被告人张某某、李某、扈某某为其可能判处的财产刑的执行提供了财产保证，确有悔改表现，对其均可酌情从轻处罚。对被告人李某某、王某某、徐某甲、徐某乙辩护�的该项辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2017年3月15日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2017年1月29日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
三、被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2016年11月15日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
四、被告人徐某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2017年1月29日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
五、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑一年，罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2017年9月9日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
六、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
七、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
八、被告人扈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
九、扣押在案的作案工具数据线一根予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁延涛
审 判 员 单学锋
人民陪审员 王忠兴
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张冬梅