辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽05民终71号
上诉人（原审被告）沈阳山盟建设集团有限公司，地址辽宁省沈阳市皇姑区八山路54号。
法定代表人刘某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人阴某，系辽宁秀文律师事务所律师
被上诉人（原审原告）杨某，男，1965年3月25日出生，满族，现住辽宁省本溪市
上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）因与被上诉人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初95号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山盟公司委托诉讼代理人阴某、被上诉人杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山盟公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人不是本案的适格被告，因为建筑安装工程承包合同系被上诉人与沈阳市三全建筑有限公司所签订，与上诉人无关。2、关于案件的当事人法律关系的性质，一审的认定存在错误，上诉人与被上诉人之间并不是承包和发包的法律关系，而是挂靠的法律关系，从两点可以看出，第一点，合同约定由被上诉人向上诉人缴纳管理费，第二点，税费由被上诉人向上诉人承担。3、有关涉案工程的事实情况，一审并没有查明，第一点，被上诉人属于涉案工程的实际施工人，但涉案工程未经竣工验收，实际施工人应当向建设单位也即总发包单位主张工程款；第二点，正因为该案属于挂靠的法律关系，因此被上诉人主张的人工费根本不能成立，也不存在，因为涉案工程的人工费均已付清，不存在与农民工或者涉案工程的施工人员欠付人工费的法律问题。4、被上诉人仅依据总发包单位出具的关于支付花岭保障房工程款情况说明主张权利，而该情况说明记载的非常清楚，3306480元系本溪市正安房地产开发有限公司向沈阳山盟建设集团有限公司支付的开具发票的相应税款，而非拨付给三被上诉人的工程款，因此一审法院据此作出裁决显然是属于张冠李戴。综上请二审法院依法查清案件事实，发回原审法院重新审判或改判。
被上诉人杨某答辩：关于上诉人所说本案与沈阳山盟建设集团有限公司无关，我们不同意，我们有施工合同的原件即药投公司和君合公司的合同，没有三全公司的字样，只有沈阳山盟建设集团有限公司。上诉人说我们非法承包不成立，我们有沈阳山盟建设集团有限公司聘发的项目负责人的证书，还有沈阳山盟建设集团有限公司授权的印章使用办法及权限。我们所有资金转帐，工程款支取都是由沈阳山盟建设集团有限公司给我们支付的，所有的票据都能证明，现场的管理也是山盟公司进行管理。综上足以证明山盟公司是本案的主体。关于挂靠分包，我们有山盟公司的证，全权委托施工，不存在挂靠。关于3306480元是工程进度款，不是税款，工程款包括人工费、材料费、税款管理费，上诉人在上诉状中说在工程进度没完成的情况下提前支出不存在，工程款是按照85%的进度拨划。3306480元是属于工程款的一部分，山盟公司只负责抽取管理费，不存在开发票之说，我们税都交了。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杨某向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告工程进度款361938.96元及利息，利息从2015年3月24日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计算。后经对账，杨某在一审法院第二次开庭时将诉讼请求变更为268902元。
一审法院认定事实：2011年被告承包沈溪新城花岭保障房项目工程，被告将其承包项目中的12#、13#楼工程转包给原告。截止到2017年2月，被告收到发包方工程进度款6344953元并将该款全部支付给原告。根据双方约定，被告应抵扣原告承包管理费520286.15元，被告已抵扣456928元，原告尚欠承包管理费63358.15元。2015年3月26日、27日因被告欠发包方工程款发票，被告无力支付税款，发包方给被告支付3306480元用于开具工程款发票，此款中包含原告361938.96元税款。
一审法院认为，沈溪新城花岭保障房项目工程，发包方根据确定的工程量，给承包方即本案被告拨付工程进度款，被告扣除承包管理费后，应将工程进度款支付给分包人即本案原告。原、被告就拨付工程进度款6344953元、原告应交承包管理费520286.15元、被告已抵扣承包管理费456928元及原告所欠承包管理费63358.15元的事实，双方无争议，本院予以确认。关于361938.96元税款是否属于工程进度款，从双方的对账单上看，被告拨付给原告的工程进度款6344953元不包括此款，且被告在拨付工程款时已对工程进度款6344953元的承包管理费进行了抵扣，故该款应视为工程进度款。鉴于该款没有计算在6344953元工程款中抵扣承包管理费，故该款应按照双方约定的原告向被告交纳29678元（361938.96元*8.2%）的承包管理费，余款再扣除原告尚欠被告的承包管理费63358.15元，被告还应给付原告工程进度款268902.81元。关于原告主张被告承担利息一节，原告并没有按照双方的约定及时足额交纳承包管理费，故对此请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告沈阳山盟建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告杨某工程进度款268902.81元；二、驳回原告杨某其它诉讼请求。案件受理费5851元（原告预交6729元），被告负担5333元，原告负担518元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、山盟公司提供本溪市正安房地产开发有限公司的”花岭保障房工程2015年3月26日、3月21日拨付工程款说明”（以下简称”说明”）一份，证明涉案的3306480元系本溪市正安房地产开发有限公司向其支付的开具涉案工程发票的税金，并不是给被上诉人拨付的工程款。被上诉人对该证据有异议，认为3306480是工程款，因为工程款当中包含开发票的税款，而山盟公司已经把我们工程管理费、税金扣除了。针对该证据，因”说明”明确载明”支付3306480元工程款用于开发票缴税款”，能够证明该款项系工程款，故对山盟公司提出的该款不是工程款而是税款的证明意见本院不予采信。2、山盟公司提供沈阳三全建筑有限公司与三被上诉人签订的”建筑安装工程承包合同”，证明山盟公司不具备主体资格，山盟公司与杨某之间系挂靠行为，而非内部的承包关系，是内部挂靠协议，依据协议，杨某不仅需要向上诉人支付8.2%的管理费，同时涉案工程的营业税、企业所得税，印花税，河道管理费等应当上缴财政的一切税费均由杨某承担，由山盟公司负责向税务机关代为缴纳，合同明确约定上述税款不包括在管理费之内。杨某对合同的真实性提出异议，认为山盟公司称管理费不包含税款是不成立的。针对该证据，因该合同既没有签订时间，亦没有双方对管理费、税款缴纳额度的具体约定，结合本案其他证据，该证据不能证明山盟公司待证问题，故本院不予采信。3、山盟公司提供图片复印件一组共7张，证明涉案工程并没有竣工验收，并且存在着众多的质量问题。杨某认为其诉求是要求支付工程进度款，山盟公司提出工程质量问题与本案无关，而且工程进度款是由甲方掌握的工程量决定工程进度款，不是由山盟公司决定的。针对该证据，因本案案涉工程进度款的拨付，与工程质量无关，故本院对该证据不予采信。杨某提供”工程承包内部协议书”、山盟公司下发的”印鉴使用协议书”、”建筑安装工程内部承包合同”各一份一组证据，证明管理费含税金。山盟公司对证据真实性有异议，认为该证据与杨某在一审期间向人民法院提交的承包合同相违背，同时该合同当中甲方山盟公司仅有公章，没有法定代表人或授权人的签字，不具备法律效力，而且原定管理费8.2%，一审期间杨某认可管理费是8.2，该证据中管理费不仅缩了一个点，而且税金还排除在外，明显两个合同的内容存在巨大差异。该份合同与本案没有关联性。针对该组证据，因能够证明案件事实，而山盟公司的质证意见没有事实依据，故本院予以采信。杨某提供”沈溪新城保障性住房项目总包工程施工合同附件”一份，证明山盟公司与本案有关。山盟公司对真实性没有异议，但认为双方不是内部承包关系，而是属于挂靠关系，山盟公司与建设单位签订的任何文件都是为了杨某顺利的承接并完成建筑工程来确定的。针对该证据，因山盟公司对真实性没有异议，本院予以采信。杨某提供”本溪高新技术产业开发区建设工程项目安全施工措施备案表”一份和”安居保障性住房领导小组办公室会议纪要”一份，证明山盟公司是本案主体，双方不是挂靠关系。山盟公司对证据关联性有异议，认为山盟公司与杨某之间形成了挂靠关系。针对该组证据，能够证明案件事实，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2011年7月18日，山盟公司与本溪君合置业有限公司签订”沈溪新城保障性住房项目总包工程施工合同”。同日，沈阳市三全建筑有限公司以沈阳山盟建设集团三全建筑有限公司的名义，与佟延吉签订”山盟公司建筑安装工程内部承包合同”一份，其中约定，工程内容为沈溪新城花岭村保障性住房项目56000平方米土水电等，合同价款8000万元。承包方式为乙方采取独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式承包本项目，对该项目的质量、安全、财务管理负全责。管理费及税金缴纳方式为乙方按本工程项目竣工决算总值7.2%（含税）的比例向甲方交纳内部承包管理费。乙方于每次开发票时按比例交纳给甲方。如遇国家税收政策调整可随之增减。2011年7月18日同日，山盟公司与山盟公司沈溪新城花岭村项目部代表佟延吉签订”印鉴使用协议书”一份，对”山盟公司沈溪新城花岭村项目部”印章的保管、使用、违规使用责任进行了约定。
2011年7月20日，佟延吉作为甲方、杨某作为乙方签订”工程承包内部协议书”一份，协议约定，张其寨乡花岭村经济适用房8#、9#、10#、11#、12#、13#共6栋楼，前期由佟延吉施工。从2011年7月20日以后，由杨某、杨红、孙学田三人组合施工，前期费用经双方协商10#、11#、12#、13#费用（包括临建房、办公室、钢筋30吨、办公用品等）36万元整，人工费5万元，8#、9#楼水泥、仓库等3.5万元。以上费用经双方共同确认同意，由杨某等三人先行支付现金5万元，剩余39.5万元等基础结束拨付工程款由工程款中扣支。2011年7月20日以前所发生的跟工程有关的其他费用由佟延吉负责，双方于2011年7月20日交接完成。自2011年7月20日开始所有与工程有关的事宜山盟集团应与杨某等三人商议。一切执行原有合同及山盟公司的内部协议。该协议由甲方佟延吉签字，乙方杨某、孙学田签字，并盖有山盟公司沈溪新城花岭村项目部印章。
协议签订后，由孙学田负责沈溪新城花岭村保障性住房项目中8#、9#楼工程的实际施工，杨某负责沈溪新城花岭村保障性住房项目中10#、11#楼工程的实际施工，杨某负责沈溪新城花岭村保障性住房项目中12#、13#楼工程的实际施工。
2016年11月3日，本溪市正安房地产开发有限公司出具”关于支付花岭保障房工程款情况说明”，该说明内容为：”由于花岭保障房项目施工单位山盟公司，无资金给建设单位本溪市正安房地产开发公司开具工程款发票，我公司于2015年3月26日、27日支付3306480.00元给山盟公司开据工程款发票，其中孙学田672445.5元，杨某454099.35元，杨某361938.96元”。
再查明：2017年6月21日，本溪市正安房地产开发有限公司出具”花岭保障房工程款拨付明细”，该明细内容为：”关于花岭保障房8#、9#、10#、11#、12#、13#工程款拨付（截止2017年6月21日）拨付情况如下：孙学田8#、9#共拨付工程款约：12200000.00元（大写：壹仟贰佰贰拾元整），其中含两户房子款：1731682.00元（其中744437.00元未开发票）。杨某10#、11#共拨付工程款约：7586000.00元（大写：柒佰伍拾捌万陆仟元整）。杨某12#、13#共拨付工程款约：6730000.00元（大写：陆佰柒拾叁万元整）”。
又查明：本溪市正安房地产开发有限公司系案涉工程建设方。山盟公司自认沈阳市三全建筑有限公司系其子公司。
本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。山盟公司作为案涉工程的承包人，自认与杨某系挂靠关系，对杨某作为案涉工程的实际施工人不持异议，且山盟公司将工程款直接支付杨某，并收取杨某的管理费，故杨某以山盟公司为被告请求给付工程进度款不违反法律规定，山盟公司提出自己与杨某没有合同关系、不是本案适格被告与事实不符，其上诉意见不成立，本院不予采信。杨某作为实际施工人分包工程，双方约定由杨某向山盟公司上缴管理费，杨某独立核算、自负盈亏，双方已经按此约定实际履行。建设方本溪市正安房地产开发有限公司根据确定的工程量，给承包方山盟公司拨付工程进度款，山盟公司扣除承包管理费后，应将工程进度款支付给分包人即杨某。
关于山盟公司是否欠付杨某工程进度款问题，双方对已付工程进度款、已抵扣承包管理费、尚欠承包管理费进行核对后，仅对本溪市正安房地产开发有限公司2015年3月26日、27日支付3306480.00元给山盟公司开据工程款发票，其中杨某361938.96元是否属于工程进度款存在异议，对此，本院认为，本溪市正安房地产开发有限公司在说明当中明确”工程款用于开发票缴税款”，且本溪市正安房地产开发有限公司于2017年6月21日出具的”花岭保障房工程款拨付明细”对工程进度款拨付数额进行了确认，均可以证明本溪市正安房地产开发有限公司2015年3月26日、27日支付给山盟公司的款项属于工程进度款，因山盟公司欠付建设方工程款发票而用于开具工程发票，故对山盟公司否认该款为工程进度款的意见本院不予采信。关于山盟公司提出的杨某缴纳的8.2%管理费不包括税款的意见，杨某提供的”山盟公司建筑安装工程内部承包合同”、”工程承包内部协议书”、经双方对账的拨款明细、工程款收条形成证据链条，能够证明双方约定的8.2%管理费包含税款，山盟公司提供的”建筑安装工程承包合同”系空白合同，且对管理费、税款的数额没有具体约定，不能证明其主张成立，不能对抗杨某的证据，故对山盟公司的该上诉意见本院不予采信。原审判决山盟公司给付杨某工程进度款并无不当。关于应给付数额的计算，因山盟公司未在上诉意见中对此提出异议，本院予以确认。
关于山盟公司提出的工程存在质量问题、不同意付工程进度款的意见，因山盟公司一审未提出该抗辩理由或反诉，且与本案系不同的法律关系，故本案不予审理，山盟公司应另行解决。
综上所述，山盟公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5333元，由山盟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈玉芝
审判员李政久
代理审判员李淼
二〇一八年一月二十九日
书记员张翔
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。