广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2122号
上诉人（原审原告）：黎明，男，1973年6月22日出生，汉族，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：莫志文，广东携作律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东枫华明珠实业集团有限公司，住所地封开县江口镇三元西路76号。
法定代表人：张玉芹。
委托诉讼代理人：陈明顺，广东正熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂海，该公司员工。
上诉人黎明因与被上诉人广东枫华明珠实业集团有限公司（以下简称枫华明珠公司）劳动纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2017）粤1225民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎明及其委托诉讼代理人莫志文、被上诉人枫华明珠公司的委托诉讼代理人陈明顺、聂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黎明上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判一审法院判决第二项为枫华明珠公司支付黎明经济补偿金22000元;3.改判一审法院判决第三项为枫华明珠公司支付黎明伤病假期工资40500元，支付2015年5月至2017年3月期间拖欠的工资26817.26元;4.枫华明珠公司配合黎明补缴2009年7月至双方解除劳动合同期间的社会保险;5.本案一、二审费用由枫华明珠公司承担。以上款项合计89317.26元。事实与理由如下：一、一审法院认定黎明与枫华明珠公司于2012年11月30日至2015年4月30日不存在劳动关系属于认定事实错误。黎明于2009年7月入职枫华明珠公司工作，职务为备料车间经理，双方于2010年8月签订劳动合同。黎明在2012年11月29日发生交通事故，前后三次入院治疗，治疗期间为2012年11月29日至2015年3月25日，出院后全休三个月。黎明受伤治疗期间没有收到枫华明珠公司解除合同通知，双方劳动关系依然存在。黎明于2015年4月病愈后再回到枫华明珠公司处上班至2017年3月。因此，黎明的工作年限应从2009年7月至2017年3月。二、一审法院认定黎明解除劳动合同前的工资事实错误。枫华明珠公司于2015年7月13日出具《证明》，证实枫华明珠公司与黎明变更了劳动报酬，黎明每月工资为2750元。三、一审法院认定枫华明珠公司未拖欠黎明2015年5月至2017年3月期间的工资错误。黎明主张枫华明珠公司拖欠工资，枫华明珠公司认为已经足额发放，举证责任由枫华明珠公司承担。枫华明珠公司一审未能举证已经足额发放黎明工资应当承担举证不能的不利后果。四、一审法院认定交通事故的误工费与医疗期工资由同一法律关系适用法律错误。交通事故的误工费是由人身损害关系所调整的，因伤治疗病假期间工资是由劳动关系所调整的，是两种不同的法律关系。黎明住院治疗期间仍与枫华明珠公司存在劳动关系，因此，枫华明珠公司应当发放工资给黎明(最少要按最低工资标准发放)。五、一审法院由黎明承担举证责任适用法律错误。劳动案件是用人单位承担举证责任，劳动者只需提供证据证实基本事实即可以。一审法院认定的举证责任违反证据规定，本案应由用人单位承担举证责任。综上，请二审法院依法审理并改判。
被上诉人枫华明珠公司答辩称：一、一审法院驳回黎明向枫华明珠公司主张支付从2009年8月至2010年7月入职期间未签订劳动合同支付双倍工资差额部分完全正确，因该主张已超过一年的诉讼时效。二、一审法院认定黎明与枫华明珠公司之间存在二段劳动关系，事实清楚，证据确实充分。1.黎明从2009年7月开始在枫华明珠公司工作，2012年11月30日起，黎明未履行请假手续及告知义务，连续旷工超过15日，己作出自动离职处理。一审法院认定黎明与枫华明珠公司于2012年11月30日至2015年4月30日期间不存在劳动关系事实清楚，证据充分。2.黎明于2015年5月1日到枫华明珠公司单位重新入职上班，到2017年3月枫华明珠公司与黎明协商解除劳动关系。枫华明珠公司同意一次性支付从2015年月1日到2017年3月期间的解除劳动关系经济补偿金3598.04元给黎明，同意补缴从2015年5月1日至2017年3月期间用人单位所缴纳的部分社保费用。黎明签名确认收到社保缴费通知书，表示同意放弃补缴社保费用。3.黎明向枫华明珠公司主张支付从2012年11月30日至2015年4月30日期间病假假期工资40500元，该主张不成立，黎明起诉侵权人获得赔偿款，并未受到误工实际经济损失，请二审法院驳回其上诉请求；黎明请求枫华明珠公司支付2015年5月至2017年3月期间拖欠的工资26817.26元不成立，为了配合黎明向第三人主张侵权之债，枫华明珠公司出具一份《证明》，证实黎明在2012年度每月应发工资为2750元，该份证明在黎明主张侵权之债并没有被采信，同样不能证明黎明的工资情况，一审法院不予支持完全正确。三、关于黎明请求“枫华明珠公司为黎明补缴从2009年7月起至双方解除劳动关系时的社会保险费”的问题，一审法院认定该诉求不属于民法调整的范围，对该诉求不作处理正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黎明的上诉请求，维持一审法院判决。
黎明向一审法院起诉请求：1.黎明与枫华明珠公司解除劳动关系；2.枫华明珠公司向黎明支付入职第一年（2009年8月至2010年7月）没有签订劳动合同双倍工资差额部分33000元；3.枫华明珠公司向黎明支付2012年11月29日至2015年5月的病伤假期工资40500元；4.枫华明珠公司向黎明支付解除劳动关系经济补偿金22000元；5.枫华明珠公司为黎明补缴从2009年7月起至双方解除劳动关系时的社会保险费。
一审法院认定事实：黎明于2009年7月入职枫华明珠公司工作，职务为备料车间经理。黎明入职时，枫华明珠公司没有与黎明签订劳动合同，直至2010年8月枫华明珠公司才与黎明签订劳动合同，合同期限为2010年8月18日至2011年8月17日。黎明于2012年11月29日因发生道路交通事故受伤住院，之后，黎明在2012年11月29日至2015年4月并未回枫华明珠公司工作，也未履行请假手续。黎明于2015年5月回到枫华明珠公司工作，直至2017年3月，枫华明珠公司与黎明协商解除合同期间,枫华明珠公司同意一次性支付黎明从2015年5月1日至2017年3月期间的经济补偿金。黎明在枫华明珠公司工作期间，枫华明珠公司未为黎明购买社保，为此，黎明与枫华明珠公司发生争议，黎明于2017年6月23日向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年6月29日以证据不足为由作出不予受理通知书。黎明遂向法院起诉，要求判如所请。
黎明在庭审过程中增加如下诉讼请求：请求枫华明珠公司支付拖欠的工资26817.26元（从2015年5月至2017年3月，共23个月，每月2750元减去枫华明珠公司已支付的工资36432.74元）。
一审法院认为，本案是劳动争议。本案需要解决的焦点是：一、关于本案是否符合受理条件的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，劳动争议案件，需先经过劳动仲裁，对仲裁裁决不服的可向人民法院起诉。黎明于2017年6月23日向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年6月29日作出了不予受理通知书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“……对劳动仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，黎明可在封开县劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知后就该劳动争议事项向法院提起诉讼，本案在法院受理范围之内，对于枫华明珠公司的答辩意见不予采纳。
二、黎明请求与枫华明珠公司解除劳动关系，因黎明、枫华明珠公司对解除劳动合同并无争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定一审法院予以支持。
三、黎明请求枫华明珠公司支付2009年8月至2010年7月双倍工资是否支持的问题。黎明于2009年7月入职枫华明珠公司工作，但黎明与枫华明珠公司于2010年8月18日才签订劳动合同，枫华明珠公司对此并未提出异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，枫华明珠公司依法应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十五条的规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”。劳动者在用人单位应签而未签订书面劳动合同之日起，就应当知道用人单位违法，可以要求主张支付双倍工资，故未签订书面劳动合同的双倍工资的时效应分别从用人单位每月应付而未付双倍工资之次日起算，自劳动者申请仲裁之日往前溯十二个月，属于此一年时效之内的双倍工资主张应予以支持，超过一年时效者，则对超过时效月份的双倍工资主张则不再支持。黎明于2017年6月23日向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，往前追溯一年，黎明要求的双倍工资已超过诉讼时效，一审法院对此不予支持。
四、黎明要求枫华明珠公司支付2012年11月29日至2015年5月病伤假工资40500元是否支持的问题。黎明是因交通事故受伤，其误工损失已经通过（2016）粤12民终907号民事判决书得到赔付，误工损失是因误工而减少的收入，现其损失已经得到赔偿也就不存在损失的问题，且其因第三人侵权导致的损失不应由枫华明珠公司承担。因此，对黎明的该项请求予以驳回。
五、黎明请求枫华明珠公司支付拖欠2015年5月至2017年3月期间工资26817.26元是否支持的问题。枫华明珠公司出具的证明只是证明了黎明2012年在职期间的工资，但不能证明黎明2015年至2017年3月的工资情况，如若枫华明珠公司在此期间未足额发工资给黎明，黎明现才提出异议，显然不合常理。黎明以该份证明要求枫华明珠公司支付每月2750元的工资依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院不予支持。
六、关于经济补偿金的问题。黎明于2009年7月入职，2012年11月29日因发生交通事故离职，黎明、枫华明珠公司争议的焦点在于2012年11月29日至2015年4月30日期间是否存在劳动关系。黎明在2012年11月29日发生交通事故后未履行请假手续，枫华明珠公司根据员工手册第九章第4点中的第4.3点“员工旷工1天扣减工资100元，旷工2天扣减工资200元，当月旷工3天以上（含3天）取消当月工资，连续旷工5天（含5天）以上则作自动离职处理，十二月内累计旷工8天者作自动离职处理。”的规定对黎明作出自动离职的处理，虽黎明提供了两份调查笔录证实枫华明珠公司对黎明发生交通事故是知情的，但就此认定黎明与枫华明珠公司在这期间存在劳动关系，对枫华明珠公司并不公平，黎明在2012年11月30日至2015月4月30日期间并未到公司上班，黎明与枫华明珠公司事实上已经不存在劳动关系，枫华明珠公司作出的处理意见虽未送达给黎明，但这不影响黎明与枫华明珠公司已经解除劳动关系的事实。黎明于2015年5月1日再次入职枫华明珠公司，2017年3月黎明与枫华明珠公司协商解除合同。
综上，黎明在枫华明珠公司的工作时间为2009年7月至2012年11月29日，2015年5月1日至2017年3月。因2012年11月29日黎明是自动离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，2009年7月至2012年11月29日期间不符合要求用人单位支付经济补偿金的条件，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，确认补偿的期限为2年，根据枫华明珠公司提供的员工工资表黎明工资标准应为2016年3月至2017年3月期间的平均工资1799.02元，因此，枫华明珠公司应支付的经济补偿金为3598.04元（1799.02元/月×2个月）。
七、黎明要求枫华明珠公司为其补缴从2009年7月至双方解除劳动关系时的社会保险的是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之一的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”以及第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，社会保险费用由劳动保障行政部门或税务机关负责收缴，用人单位逾期拒不补缴的可由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴，该诉求不属于民法调整的范围，因此，一审法院对此不作处理。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》二十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十五条的规定，作出如下判决：一、解除黎明与广东枫华明珠实业集团有限公司的劳动合同；二、广东枫华明珠实业集团有限公司在该判决生效之日起5日内支付黎明经济补偿金3598.04元；三、驳回黎明要求广东枫华明珠实业集团有限公司支付双倍工资差额、病伤假期工资及2015年5月至2017年3月期间的拖欠工资的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元减半收取5元，由广东枫华明珠实业集团有限公司承担。
二审期间，双方当事人均无提供新证据证实自己主张。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议。2009年7月，黎明入职枫华明珠公司工作至2012年11月29日，因发生道路交通事故受伤治疗未回枫华明珠公司工作。2015年5月，黎明再回到枫华明珠公司工作至2017年3月，枫华明珠公司与黎明协商解除劳动合同产生争议。枫华明珠公司与黎明存在劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。根据黎明上诉和枫华明珠公司答辩的意见，二审争议的焦点是枫华明珠公司与黎明在2012年11月30日至2015年4月30日期间是否存在劳动关系，黎明解除劳动合同前的月工资如何认定，枫华明珠公司是否拖欠黎明2015年5月至2017年3月期间的工资和黎明住院治疗期间工资等问题。
关于枫华明珠公司与黎明在2012年11月30日至2015年4月30日期间是否存在劳动关系的问题。经查证，2012年11月29日，黎明因发生道路交通事故受伤治疗，期间黎明未履行请假手续，也没有回枫华明珠公司工作，枫华明珠公司对黎明停发工资并作出自动离职的处理。枫华明珠公司作出的自动离职处理意见虽未直接送达给黎明，但不影响黎明与枫华明珠公司已经实际解除劳动关系的事实。一审法院判决认定黎明与枫华明珠公司在2012年11月30日至2015月4月30日期间不存在劳动关系正确，本院依法予以维持。黎明上诉主张此期间与枫华明珠公司存在劳动关系依据不足，本院不予采纳。
关于黎明解除劳动合同前的月工资如何认定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院根据枫华明珠公司提供的员工工资表，核算确认黎明工资标准为2016年3月至2017年3月期间的平均工资1799.02元合法有据，本院依法予以维持。黎明上诉主张其月工资为2750元无事实依据，枫华明珠公司为配合黎明向第三人主张侵权之债，曾出具一份《证明》给黎明，证实黎明在2012年度的工资情况，但该份《证明》不能证明黎明2015年至2017年3月的工资情况，黎明以该份《证明》要求确认其月工资为2750元依据不足，本院不予支持。
关于枫华明珠公司是否拖欠黎明2015年5月至2017年3月期间的工资和黎明住院治疗期间工资的问题。如前所述，黎明解除劳动合同前的月工资已认定为1799.02元，况且枫华明珠公司提供了员工工资表予以证实，黎明主张以枫华明珠公司出具的《证明》确认其月工资为2750元依据不足。因此，黎明上诉主张枫华明珠公司拖欠其2015年5月至2017年3月期间的工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于黎明住院治疗期间工资的问题，如前所述，黎明住院治疗期间与枫华明珠公司不存在劳动关系，不履行劳动义务，枫华明珠公司无需支付黎明住院治疗期间工资。综上，黎明上诉主张枫华明珠公司支付其2015年5月至2017年3月期间的工资和住院治疗期间工资依据不足，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人黎明的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人黎明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 梁达明
二〇一八年一月八日
书 记 员 何桂好