江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3023号
上诉人（原审原告）：任俊慎，男，1961年12月8日生，汉族，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：周鹏飞，上海君澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪浩翰，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱小明，男，1959年7月20日生，汉族，住无锡市梁溪区。
上诉人任俊慎与被上诉人钱小明委托合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
任俊慎的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.钱小明提供的录音材料形成于3016年3月15日，本案是在另案撤诉后，2016年3月21日再次起诉，该录音材料是在本案起诉之前即已形成。当事人为达成调解或和解目的对案件事实的认可，不能作为对其不利的证据，故该录音不能作为本案的证据使用。2.任俊慎于2016年3月15日出具的书面说明，是为解决另案的执行问题，不能认定为任俊慎对钱小明不享有债权的自认。
钱小明辩称，任俊慎江给其的10.05万元，其中3万元是任俊慎要求其代为偿还其他人的欠款，7万元是任俊慎归还结欠其的款项。录音及承诺书可以证明其不欠任俊慎任何款项。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
任俊慎一审法院起诉请求：钱小明退回10.05万元。
一审法院认定的事实：任俊慎为证明其主张向法院提供下列证据：
证据1、交通银行个人电汇回单、交通银行账户交易明细、交通银行交易清单，证明任俊慎于2014年1月29日14时14分汇给钱小明10.05万元。
经质证，钱小明对证据1的真实性和证明内容均无异议。
证据2、保存在任俊慎手机中的短信记录，2014年1月29日下午11时44分任俊慎发给钱小明（手机号137××××3618）的短信，内容为：
“兄弟，把你的卡号发给我，下午3点之前汇到，你帮我去给老童。一切待我回来面谈面谢。这里解决好了我不会亏待你的。谢谢。”
2014年1月29日下午11时55分钱小明（手机号137××××3618）回给任俊慎的短信，内容为：“中国银行，6013826102043137192，钱小明。”
2014年1月29日下午11时58分任俊慎发给钱小明（手机号137××××3618）的短信，内容为：“兄弟收到了，下午三点前肯定到。吃过饭就去办。谢谢了。”
任俊慎以证据2证明，其于2014年1月29日委托钱小明向童寄荣归还借款10.05万元。
经质证，钱小明认可号码为137××××3618的手机归其所有，但否认证据2的真实性，认为证据2的内容不排除是任俊慎单方制作后加入的，任俊慎应提供通讯公司的往来明细来证明证据2内容的真实性。对此，任俊慎主张通讯公司对手机短信记录的保存时间只有6个月，现其无法提供通讯公司的往来明细予以佐证。若钱小明对证据2存在怀疑，则钱小明应当向法院申请司法鉴定。
一审法院遂向钱小明释明：任俊慎已向法院说明了其无法提供通讯公司往来明细的理由，如钱小明不能证明该理由不成立，则应由钱小明对证据2内容的真实性申请司法鉴定。经释明后，钱小明既未向法院提出新的理由，也未申请司法鉴定。
证据3、甘肃昶泰律师事务所律师杨某的律师证及证言、无锡市南长区人民法院（以下简称南长法院）（2015）南民初字第75号民事调解书，证明南长法院于2015年1月27日在调解朱阿二、童扉诉任俊慎民间借贷纠纷一案时，钱小明是陪着任俊慎一起到南长法院进行调解的，并且钱小明还代任俊慎支付了该案的部分诉讼费用。
经质证，钱小明对杨某的律师证和民事调解书的真实性没有异议，但认为民事调解书并未载明任俊慎主张的证明事项，证人杨某未出庭作证，杨某的证言不应采信。
对此，任俊慎申请证人杨某出庭作证，并补充证明钱小明认识童寄荣，亦知晓任俊慎与童寄荣间的借贷关系，钱小明此前陈述的其不认识童寄荣、不清楚任俊慎与童寄荣间的借贷关系属虚假陈述。
杨某当庭作证称：其接受代理时，童寄荣已死亡，其没有见过童寄荣，作为童寄荣方的代理人，其仅看到书面材料，并不知道借贷关系的形成经过，其在南长法院参加调解童寄荣的继承人朱阿二、童扉与任俊慎之间的民间借贷纠纷时，看见钱小明和任俊慎一起坐在被告席，调解中任俊慎态度很好，认可了全部债务，并主动承担了诉讼费，还叫钱小明拿出了部分诉讼费给其。在回答钱小明提问时，称在调解开庭前，其和钱小明在法庭外的休息区聊过一会儿。
经质证，任俊慎对杨某的证言无异议。
钱小明认为杨某的证言并未确定其认识童寄荣，也未确定任俊慎委托其还款的事实。关于其是否参与南长法院调解一案，其认为：杨某陈述的“开庭时看到任俊慎与其坐在被告席上”和“开庭前，其和杨某在法庭外的休息区聊过一会儿，一起进入法庭”相互矛盾、杨某只见过钱小明一次就记忆深刻，不符常理，故杨某的该相关证言不应采信。
钱小明为反驳任俊慎的主张提供下列证据：
证据4、任俊慎于2016年3月15日出具给钱小明的一份书面材料，证据4的内容为：“本人任俊慎，与钱小明之间在无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院）的诉讼返还不当得利纠纷一案，不论结果如何，本人都放弃向法院钱小明执行债务的权利”等。钱小明以该证据证明其与任俊慎之间不存在债权债务纠葛。
经质证，任俊慎对证据4的真实性没有异议，但对证明内容不予认可。2016年1月29日，其第一次向崇安法院提起诉讼，要求钱小明退回10.05万元。诉讼期间，钱小明于2016年3月15日找其协商，想免除钱小明应负的法律责任，并向其口头承诺，对于南长法院受理的朱阿二、童扉起诉其的案件中其应负的还款责任，由钱小明来承担。其基于对于钱小明的信任，出具证据4，放弃了对钱小明的执行权，但没有放弃胜诉权。2016年3月16日，其第一次起诉钱小明的案件法院进行开庭，该案诉讼中，因其未到庭，故崇安法院以其无正当理由拒不到庭裁定按自动撤回起诉处理。2016年3月21日，其再次向崇安法院提起了本案诉讼，要求钱小明退回10.05万元，故证据4不是针对本案诉讼而形成的，不能作为本案的证据使用。
钱小明对任俊慎的该质证意见提出异议，其认为依据任俊慎的质证意见，其收到任俊慎的10.05万元后或者还给任俊慎、或者还给童寄荣，如此其根本没有必要再与任俊慎进行沟通，要求任俊慎免除其的法律责任。据此，任俊慎的该质证意见不可信。
证据5、2016年3月15日，任俊慎与钱小明之间谈话的手机录音，证据5的主要内容：1、双方确认钱小明系配合任俊慎进行本案诉讼；2、钱小明要求任俊慎承诺无论本案诉讼结果如何，钱小明不欠任俊慎钞票，任俊慎予以认可；3、双方确认本案诉讼的目的是任俊慎凭着本案诉讼的法律文书，去南长法院撤掉调解书；4、任俊慎承诺不会向崇安法院申请执行本案诉讼的法律文书等。
其中录音中还录有下列内容：“钱：反正你写张条子，因为我不欠你钞票，即使这个（判决书）上的，不好申请强制执行的，已经还掉了就是，啊对？
任：对的。
钱：将来你要到法院把它撤了的哦，不撤了，我变老赖了。
任：你不是老赖，为啥呢，你还给童季荣了。
钱：就是因为要帮助你那边的官司啊，你那的律师出的点子我去还了的啊。
任：他昨天就是这个意思。”
在钱小明要求任俊慎保证等南长法院的诉讼结束，就去崇安法院撤销本案法律文书，免得法院把钱小明登为老赖时，任俊慎答：“我只要不到法院去申请强制执行，法院里弄得清的啊？你已经还掉了，法院怎么会去登呢？”。据此亦可以证明证据4是任俊慎的真实意思表示，双方实际上不存在债权债务关系，亦不存在任俊慎所称的钱小明承诺代任俊慎向南长法院支付执行款，任俊慎才出具证据4的情况。
经质证，任俊慎对证据5的真实性有异议，认为证据5仅是双方谈话的一部分，该部分前后还有其他内容，对证据5的完整性不予认可，并申请对证据5进行司法鉴定。但在鉴定过程中，任俊慎又以证据5的录音内容本身不存在剪辑的可能，且任俊慎在录音中一直说“你都还掉了”，据此可以证明任俊慎是在相信钱小明能去南长法院代其还款的情况下才出具的证据4，任俊慎认为司法鉴定没有必要了，故未在鉴定过程中缴纳鉴定费用。
针对双方当事人争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、钱小明对任俊慎提供的证据1无异议，予以采信，并据此认定任俊慎于2014年1月29日14时14分汇给钱小明10.05万元。
2、钱小明虽对任俊慎提供的证据2的真实性提出异议，但理由不成立，且经释明，未对证据2的真实性申请司法鉴定，应承担举证不能的法律责任，故认定证据2真实，应予采信。根据证据2短信的发送时间及内容，任俊慎委托钱小明将证据1中的10.05万元给童寄荣系事实。
3、对任俊慎提供的证据3中的南长法院的民事调解书、杨某的律师证，钱小明无异议，予以采信，但依证据3不能证明钱小明陪同任俊慎参与南长法院调解。关于杨某的证人证言，任俊慎无异议，钱小明虽对其真实性提出异议，并说明了相关的理由，但法院认为钱小明的理由不成立，不能认定杨某的证人证言是伪证。因杨某的证人证言系孤证，故其证明力尚不足以使法院认定钱小明陪同任俊慎参与调解属实。
4、对于钱小明提供的证据4中的录音，任俊慎虽对其真实性提出异议并向法院申请司法鉴定，法院亦予准许，但任俊慎未能缴纳鉴定费，致鉴定未能进行，应由任俊慎承担相应的法律责任，故法院认定录音真实。该录音虽针对的是任俊慎起诉钱小明的前案，但该案因任俊慎无正当理由未到庭参加诉讼而裁定作自动撤诉处理，此后任俊慎重新起诉即本案，两案所涉争议相同，故该录音在本案中亦应予采信。根据录音，可以反映出钱小明系双方交涉的主动方，其愿意配合任俊慎起诉其，但反复以不欠钱为由要求任俊慎出具不申请执行钱小明债务的承诺书，而任俊慎系被动方，亦一再承诺一旦法院判决钱小明败诉，不会向法院申请执行法律文书；从双方所处的地位，按常理分析符合钱小明主张的“因其实际不欠任俊慎钱，为配合任俊慎起诉而要求任俊慎出具承诺书”的意见，而与任俊慎主张的“钱小明未完成其委托事项致其在南长法院案件中向童季荣的继承人承担债务，其起诉钱小明后，钱小明与其协商由钱小明帮其承担归还童季荣继承人朱阿二、童扉的债务，要求其不执行钱小明”意见相悖。而录音中关于钱小明已还款的内容出现2次，一次是明确钱小明已还给童季荣了，且是根据任俊慎方的律师出的点子还给童季荣了，以帮助任俊慎去南长法院打官司；一次是钱小明要求任俊慎在南长法院的官司打完后向法院撤回本案法律文书时，任俊慎答“我只要不到法院去申请强制执行，法院里弄得清的啊？你已经还掉了，法院怎么会去登呢？”，从该两次“还掉了”的前后文，均未能反映有任俊慎主张的“任俊慎是在相信钱小明能去南长法院代其还款的情况下才出具的证据4”的内容；且依据上述内容，显然双方认可的还款时间应是在录音、甚至在南长法院调解时间之前，这亦与任俊慎主张的其因相信钱小明帮任俊慎还童季荣继承人朱阿二、童扉的债务，任俊慎才承诺不向法院申请执行本案法律文书的意见相悖。综上，法院认定证据4可以证明钱小明的主张，即任俊慎认可钱小明实际不欠其本案所涉债务。
一审法院认为，任俊慎和钱小明间的口头委托合同成立，且不违反相关法律规定，合法有效。虽然钱小明未能完成委托事项，但任俊慎在此后以书面和口头形式一再明确认可钱小明不欠其相关款项，任俊慎委托钱小明还款在前，任俊慎确认钱小明不欠其相关款项的承诺在后，且在本案审理过程中，双方当事人均未对任俊慎为什么不要钱小明还款作出合理解释的理由。现任俊慎要求钱小明归还委托款项，因任俊慎不要钱小明还款的承诺未违反法律规定，且任俊慎未提供足以推翻其承诺的证据及理由，故法院对任俊慎的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，该院判决：驳回任俊慎的诉讼请求。案件受理费2300元，由任俊慎负担。
二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为，任俊慎是否有权要求钱小明返还10.05万元。
本院认为，一审中，钱小明对任俊慎提供的短信往来真实性不予认可，经法院释明后，钱小明既未向法院提出新的理由，也未申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果。短信的真实性应予确认。短信内容表明，任俊慎于2014年1月29日委托钱小明向童寄荣归还借款。钱小明随即以短信方式告知了任俊慎卡号。上述证据可以证明任俊慎与钱小明有委托合同关系。任俊慎于2014年1月29日14时14分汇给钱小明10.05万元，从汇款的时间来看，与短信往来时间相互衔接，可以认定上述款项即是任俊慎委托钱小明向童寄荣归还的款项。
南长法院受理的朱阿二、童扉起诉任俊慎的案件表明，钱小明并未向童寄荣归还款项。任俊慎虽对钱小明提供的录音的真实性提出异议并向法院申请司法鉴定，但任俊慎未能缴纳鉴定费，致鉴定未能进行，故任俊慎亦应承担举证不能的法律后果。钱小明提供的通话录音中，任俊慎陈述“你不是老赖，为啥呢，你还给童季荣了”。钱小明则回答“因为要帮助你那边的官司啊，你那的律师出的点子我去还了的啊”。从上述谈话内容来看，任俊慎称钱小明不欠其钱的前提是认为钱小明已经帮其向童寄荣归还该欠款。录音中任俊慎2次谈到钱小明已还款，但任俊慎认为钱小明已还钱表述的前提，均是其认为钱小明已向童寄荣归还了款项，而实际钱小明并未归还该款项，钱小明未完成委托事项。任俊慎于2016年3月15日出具给钱小明的一份书面材料载明“本人任俊慎，与钱小明之间在无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院）的诉讼返还不当得利纠纷一案，不论结果如何，本人都放弃向法院钱小明执行债务的权利”，从该书面材料的内容来看，是在录音之后形成，如前所述该承诺书也是在任俊慎认为钱小明会归还款项的情况下作出，且该承诺书也是任俊慎本人放弃向法院申请强制执行钱小明，而不是胜诉的权利。
至于钱小明一审提供证据以证明其已用案涉款项代任俊慎归还了案外人3万元，因本案是任俊慎委托钱小明归还童寄荣的欠款，而非委托其归还其他人的款项，钱小明向案外人归还款项是委托事项之外的事项，与本案不是同一法律关系，钱小明与任俊慎可另行解决。
综上，钱小明未完成委托事项，任俊慎有权要求钱小明归还10.05万元。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初1014号民事判决；
二、钱小明于本判决生效之间起10内向任俊慎归还10.05万元。
一审案件受理费2300元；二审案件受理费2300元，由任俊慎承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜丽丽
审判员 缪 凌
审判员 胡 伟
二〇一七年九月十九日
书记员 尹 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。