福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终243号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某某，女，1967年2月26日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，无业，家住宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人赖顺贵，福建欧菲亚律师事务所律师。
原审被告人李某甲，女，1962年12月10日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，无业，家住宜章县。曾因犯盗窃罪于2015年6月8日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑七个月，同年7月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人戴某某，女，1969年11月15日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，无业，家住宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人李某乙，男，1982年7月13日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，务工，家住宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人江某某，女，1969年7月7日出生于湖南省宜章县，瑶族，小学文化，无业，家住宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李某甲、江某某、李某乙、戴某某、姚某某犯盗窃罪一案，于2016年2月3日作出（2016）闽0582刑初303号刑事判决。原审被告人姚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年10月31日8时许，被告人李某甲、江某某、李某乙、戴某某、姚某某经预谋后，窜至晋江市灵源街道林口社区菜市场路边，以需要消灾解难为由，采取调包的方式偷得被害人梅某某两张银行卡，诓骗密码，后取走卡内存款1.28万元，支付手续费10元。
2、2015年11月1日10时许，被告人李某甲、江某某、李某乙、戴某某、姚某某经预谋后，窜至晋江市新塘街道后洋社区隘门路边，以需要消灾解难为由，采取调包的方式偷得被害人陈某某一张银行卡，诓骗密码，后取走卡内存款1.67万元。
综上，五被告人共作案两起，赃款共计2.95万元。案发后，公安机关从被告人李某甲、李某乙、姚某某处均扣押现金9000元，从被告人江某某处扣押3000元。
原判认定上述事实的证据有物证红包，书证银行账户交易明细、扣押物品清单及其照片、刑事判决书、释放证明，被害人梅某某、陈某某陈述，辨认现场笔录及其照片以及被告人李某甲、江某某、李某乙、戴某某、姚某某的供述等。
据此，原审法院认为被告人李某甲、江某某、李某乙、戴某某、姚某某以非法占有为目的，结伙窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。五被告人归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚。被告人李某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。鉴于全部追赃，予以酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人江某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人戴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。五、扣押的现金3万元，由扣押机关予以发还被害人梅某某、陈某某，余款抵作罚金。
上诉人姚某某诉称：其行为应认定为诈骗罪；其具有初犯、退赃、如实供述等从轻情节，原判量刑偏重；原审诉讼程序不当，请求改判较轻刑罚并适用缓刑或者将本案发回重审。辩护人除提出与上诉人基本相同的辩护意见外，还提出原审对从李某乙处扣押的车牌号为闽DKY2**的车辆权属信息、李某乙的前科情况等事实未查清，结合各被告人的认罪态度及退赃等情况，原审对姚某某量刑不公，建议依法改判或者将本案发回重审。
经审理查明：上诉人姚某某与原审被告人李某甲、戴某某、李某乙、江某某经预谋后，先后于2015年10月31日8时许及11月1日10时许，在晋江市灵源街道林口社区菜市场及晋江市新塘街道后洋社区隘门的路边，以需要消灾解难为由，采取调包的方式盗得被害人梅某某两张银行卡并诓骗密码，后取走卡内存款1.28万元，支付手续费10元，盗得被害人陈某某一张银行卡并诓骗密码，后取走卡内存款1.67万元。在实施犯罪行为的过程中，上诉人姚某某及原审被告人李某甲、戴某某具体实施调包银行卡并诓骗密码行为，原审被告人李某乙负责驾车，并由原审被告人江某某陪同原审被告人李某乙取款。2015年11月3日，公安机关在晋江市池店镇柴塔村一家饭店将上诉人姚某某及各原审被告人抓获。案发后，公安机关从上诉人姚某某处扣押现金9000元，从原审被告人李某甲处扣押现金9000元及红包两个，从李某乙处均扣押现金9000元及车牌号为闽DKY2**的福特轿车一部，从原审被告人江某某处扣押3000元，从原审被告人戴某某处扣押红包三个。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，并逐项列明，本院予以确认。
关于辩护人提出从原审被告人李某乙处扣押的车牌号为闽DKY2**的车辆权属信息、李某乙的前科情况等事实未查清，建议改判或者发回重审的意见。经查，在案证据仅原审被告人李某乙供称车牌号为闽DKY2**的车辆系为其租赁，而李某乙的前科情况除原审被告人李某乙曾供述以外，亦无其他证据予以佐证，故车牌号为闽DKY2**的车辆权属信息及李某乙的前科情况存疑。由于以上存疑事实仅可能对原审被告人李某乙的量刑具有不利影响，原判按照存疑有利于被告人原则，基于在案证据对该节事实不予认定，并无不当，故辩护人以该理由建议改判或者发回重审的辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姚某某及原审被告人李某甲、戴某某、李某乙、江某某以非法占有为目的，结伙窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确。上诉人姚某某及其辩护人诉、辩称本案应认定为诈骗罪的意见，于法无据，不能成立，不予采纳。上诉人姚某某及原审被告人李某甲、戴某某、李某乙、江某某归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原审被告人李某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。鉴于全部追赃，对上诉人姚某某及原审被告人李某甲、戴某某、李某乙、江某某均可酌情从轻处罚。本案中，上诉人姚某某与原审被告人李某甲、戴某某直接实施调包银行卡行为，作用相对较大，原判根据上诉人姚某某及各原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现等依法处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚某某及其辩护人诉、辩称原判对上诉人姚某某量刑过重以及原审诉讼程序不当的意见，无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 夏 简
代理审判员 傅兴锴
二〇一六年四月十五日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。