广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第268号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高要支公司。
负责人：邹绍权，总经理。
委托代理人：朱坤隆，中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司职员。
被上诉人（原审原告）：罗哲伟。
委托代理人：邓文强，广东明盛律师事务所律师。
原审被告：李满元。
原审被告：李满容。
上述两原审被告的共同委托代理人：陈炳基。
原审被告：肇庆市金晖富康出租汽车有限公司。
法定代表人：刘克田，该公司总经理。
委托代理人：慕容家和，该公司职员。
原审被告：韩保国。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司高要支公司（以下简称中财保高要公司）因与被上诉人罗哲伟、原审被告李满元、李满容、韩国保和肇庆市金晖富康出租汽车有限公司（以下简称金晖公司）机动车交通事故纠纷一案，不服高要市人民法院（2014）肇要法禄民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月27日14时50分，李满元驾驶车主为李满容的粤HH98**号重型自卸货车，沿国道G321线由小湘镇往禄步镇方向行驶，至国道G321线117KM＋500M处时，在实施左转弯横过公路的过程中与对向由韩保国驾驶的车主为金晖公司的粤H299**号出租小客车发生碰撞，造成出租小客车上罗哲伟等四人受伤，两车损坏的交通事故。
2012年3月7日，高要市公安局交通警察大队对上述交通事故作出《道路交通事故认定书》，证实李满元驾车载物不符合核定的载质量及驾车驶入道路时没有让道路内正常行驶的车辆优先通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款规定及《广东省道路交通安全条例》第二十八条第一款规定，是导致事故的主要原因；韩保国驾车没有确保安全违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，是导致事故的次要原因。依照《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项规定，确定李满元承担事故的主要责任，韩保国承担此事故的次要责任。
事故发生后，罗哲伟被送往XX中心卫生院住院治疗，出院时该院出具的《疾病诊断证明》主要载明：罗哲伟住院时间为2012年2月27日至同年4月5日，诊断为左股骨中段粉碎性骨折，建议出院后再休息4个月，定期复查X线片，视骨折愈合情况约1年后取出内固定费用约5000元，注意加强营养，住院期间陪人一名；至2012年4月5日出院，罗哲伟共住院38天，期间由一人护理，支出住院医疗费16285.34元。至2013年10月11日止，罗哲伟还支出门诊医疗费1392.82元。以上医疗费支出合共17678.16元。
根据罗哲伟的委托，南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，并于2013年1月29日出具了鉴定意见：罗哲伟左股骨中段粉碎性骨折致左下肢功能部分丧失的伤残程度为九级。罗哲伟为此支出鉴定费850元。
事故发生的其他费用：罗哲伟属农业家庭户口。参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，住院伙食补助费以每天50元按住院38天计算为1900元；护理费按国有同行业在岗职工年平均工资其他服务业每年38989元按医嘱住院38天须护理计算为4059.13元；误工费从事故发生之日起（2012年2月27日）计算至定残日前一天止（2013年1月28日）共337天按国有同行业在岗职工年平均工资农业每年16742元计算为15457.68元；残疾赔偿金：按2012年全省农村居民人均纯收入每年10542.84元结合九级伤残占20%以20年计算为42171.36元，并入被扶养人生活费，其母亲赵XX（192X年X月X日出生，现由子女罗XX、罗XX、罗XX、罗XX共同赡养）75周岁以上按5年以2012年全省农村居民人均年生活消费支出标准7458.56元参照九级伤残为20%占1／4计算为1864.64元，两项合计44036元；交通费虽无举证，但实际应有支出，按出院、复诊、鉴定共8次酌情以每次往返需100元计算为800元合理；后续治疗费按医嘱属必然发生的确定为5000元合理；营养费按出院医嘱全休4个月须加强营养酌情以其请求的2000元计算合理。
因李满元、韩保国的侵权行为致使罗哲伟九级伤残，造成其较严重的精神损害和心灵创伤，还应给予一定的物质上的抚慰和赔偿，综合侵权人的过错程度及承担责任的经济能力、侵权行为的后果、本地平均生活水平等因素，精神损害赔偿数额酌情确定为10000元合理。
事故发生后，李满容已垫付罗哲伟5000元，韩保国已垫付罗哲伟8500元。
事故时，粤HH98**号重型自卸货车的司机李满元受雇于车主李满容且在从事雇佣活动中；司机韩保国承包车主金晖公司的粤H299**号出租小客车从事客运经营。李满容为粤HH98**号重型自卸货车在中财保高要公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险，其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险，保险金额为50万元且已投保不计免赔附加险）。本事故发生在上述保险期限内。
本交通事故共造成4人受伤，而同车的另一伤者韩保国已另案起诉，原审法院以（2014）肇要法禄民初字第66号立案受理现尚未审结；经交警部门通知不予调解、可予起诉后，另两名伤者至今仍未起诉。
以上事实，有双方提供的书证，原审法院依职权调取交警事故处理案卷及原审法院（2014）肇要法禄民初字第66号案卷材料，结合当事人陈述，足以认定。
2013年12月31日，罗伟哲向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、中财保高要公司在交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿其101182.51元；2、中财保高要公司在商业第三者保险赔偿限额内赔偿9574.71元；3、韩保国赔偿其4103.45元；4、李满元、李满容、中财保高要公司、韩保国和金晖公司对上述赔偿承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由李满元、李满容、中财保高要公司、韩国保和金晖公司承担。上述诉讼请求总金额为114860.67元，交附损失计算清单包括医疗费17678.16元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1850元、护理费3700元、误工费15246.51元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）44036元、伤残鉴定费850元、交通费1500元、营养费2000元、精神损害抚慰金22000元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任。同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额（由于造成4人受伤，因未能确定其他三名伤者的具体损失，医疗费用赔偿限额10000元明显不足，按四人受伤各占四分之一即2500元定额计算合理，其余作预留；死亡伤残赔偿限额110000元足以赔偿，由于罗哲伟已造成伤残，可按实际损失计算）。雇员李满元在从事雇佣活动中致罗哲伟损害，依法应当由雇主李满容承担赔偿责任，李满元不属故意和重大过失，无须承担赔偿责任；车主金晖公司对损害的发生无过错，不应承担赔偿责任。公安交通管理部门对李满元承担事故主要责任、韩保国承担事故次要责任的认定准确，原审法院予以确认。主次责任应按七三比例赔偿，上述李满容和韩保国已垫付款项应从中抵减或可主张返还。罗哲伟本案事故损失包括：医疗费17678.16元、鉴定费850元、住院伙食补助费1900元、护理费4059.13元、误工费15457.68元、残疾赔偿金44036元、交通费800元、后续治疗费5000元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元，合共101780.97元；其中在交强险中赔偿的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费共款26578.16元，由于交强险中10000元要预留其他受伤的3人，故按损失比例应由中财保高要公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿2500元，不足部分24078.16元，应由中财保高要公司在商业三者险内赔偿70%即16854.71元，应由韩保国赔偿30%即7223.45元；其中的护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共款74352.81元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，应由中财保高要公司在交强险死亡伤残赔偿中予以赔偿；对不属于交强险赔偿范围的鉴定费850元，应由中财保高要公司在商业三者险内赔偿70%即595元，应由韩保国负责赔偿30%即255元。以上中财保高要公司共应赔偿94302.52元；韩保国共应赔偿7478.45元，并应在其已垫付的8500元中予以抵减；再与其应负担的本案一审诉讼费178元抵减，韩保国多支付的843.55元及李满容已垫付的5000元因未提出反诉主张返还，故本案不作处理，可另行解决。本案一审诉讼费按败诉责任由双方分担。罗哲伟上述诉请合法有据部分，原审法院予以支持，超出部分，予以驳回。中财保高要公司当庭申请原审法院对罗哲伟的伤残程度作重新委托鉴定，因已超过举证期限且未能提供证据足以反驳，原审法院不予准许；其当庭提出的在商业三者险格式合同条款内约定因超载增加免赔率10%、伤残鉴定费属间接损失不应赔偿、诉讼费不应承担等抗辩意见，因其未能举证已尽合理的方式提请对方注意，此免责或限责条款无效，原审法院均不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下：一、确认罗哲伟因本案交通事故所造成的损失合共101780.97元；二、中财保高要公司应于该判决发生法律效力之日起10日内在所投保的交强险及商业三者险范围内赔偿罗哲伟94302.52元；三、韩保国应赔偿罗哲伟7478.45元，并应在其已垫付的8500元中予以抵减。四、驳回罗哲伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2597元，由罗哲伟负担261元，中财保高要公司负担2158元，韩保国负担178元（此款罗哲伟已预交，中财保高要公司和韩保国负担部分应在上述赔偿款付清时迳付罗哲伟或予以抵减，原审法院不另作收退）。
中财保高要公司不服原审判决，向本院提起上诉称：中财保高要公司认为原审判决适用法律不当，认定事实错误。（一）对于原审判决中财保高要公司赔偿罗哲伟医疗费17678.16元，有异议（异议金额为862.56元）。理由如下：罗哲伟提供9份门诊发票共计金额862.56元，但上述门诊没有病历，故上述医疗费用与本案交通事故不存在关联性，应不予认可。（二）对于原审判决中财保高要公司赔偿罗哲伟住院伙食补助费1900元，有异议（异议金额为50元）。理由如下：根据罗哲伟提供的出院小结，罗哲伟实际住院时间为37天，原审判决却按38天计算，多计了1天即50元。（三）原审判决中财保高要公司赔偿罗哲伟护理费4059.13元，有异议（异议金额为1469.13元）。理由如下：罗哲伟在请求赔偿护理费是3700元，根据不诉不理原则，原审法院判决中财保高要公司赔偿4059.13元属于认定事实不清，适用法律不当，应予更正。另，因罗哲伟没有提供护理人员有固定收入，应按同等级护工的劳务报酬每天50元计算，按罗哲伟住院37天计算，护理费为1850元。退一步讲，按中财保高要公司派员到医院探视罗哲伟得知是其妻子护理，而其妻子月平均工资为2100元，护理费为2100元／月÷30天×37=2590元。（三）对于原审判决中财保高要公司赔偿罗哲伟残疾赔偿金（含被扶养人生活费）44036元，有异议（异议金额为22018元）。理由如下：中财保高要公司认为罗哲伟的伤残鉴定程序不合法，且南方医科大学司法鉴定中心所使用的鉴定标准不符合法律规定，鉴定结果与事实不符。在此，中财保高要公司申请对罗哲伟伤残程度重新鉴定，并按新的鉴定结果依法核算残疾赔偿金，请二审法院准许。根据罗哲伟提供的病历、出院记录，罗哲伟的伤残等级为十级，故残疾赔偿金为21085.68元，被抚养生活费（母亲）为932.32元。（四）对于原审判决中财保高要公司赔偿罗哲伟精神损害抚慰金10000元，有异议（异议金额5000元）。理由如下：赔偿精神损害抚慰金10000元过高，不合理，也与罗哲伟实际伤情和原审法院所在地平均生活水平不符，请二审法院予以更正。（五）对于原审判决中财保高要公司在机动车第三者商业险范围内赔偿罗哲伟16854.71元，有异议（异议金额16854.71元）。理由如下：根据本案交通事故责任认定书认定：李满元驾驶机动车载物不符核定的装载质量。肇事车辆粤HH98**属违反安全装载规定，依照《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》相关规定，应增加免赔率10%。虽然该车投保了不计免赔，但依相关规定，应由被保险人自行承担免赔金额，保险人不负责赔偿。对此，中财保高要公司已在条款中用黑体加粗予以明示，且超载是法律法规规定的禁止性行业，故超出交强险部分的赔偿在商业险范围内赔付的，应增加10%的免赔率。原审判决没有按照商业保险合同的约定处理商业三者险的赔偿责任，违反了有关司法解释的规定，请二审法院予以更正。据此，中财保高要公司请求本院：1、上诉金额：46254.50元，即请求二审法院撤销原审第一、二、三项判决，并依法予以改判［具体而言是对原审判决中的医药费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）和精神损害抚慰金有异议，而且在商业三者险赔偿部分应加扣10%的赔偿。］。2、本案二审诉讼费用由罗哲伟承担。
罗哲伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决，请求二审法院维持原判，驳回中财保高要公司的上诉请求。
李满元和李满容陈述称：请求维持原判。
韩保国和金晖公司陈述称：请求维持原判，驳回上诉。
各方当事人在二审诉讼期间均没新证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、罗哲伟的《XX中心卫生院住院病历总结》（住院号数：120565；X光号数：2120635）中“备注”栏内填写：“1四个月人不能负重行走。2、加强患肢功能锻炼。3、一年后拆钢板。4、不适随诊。”罗哲伟分别于2012年7月5日和同年11月19日、2013年1月14日在XX中心卫生院门诊分别支付了106元、106元、129.70元；罗哲伟分别于2013年2月2日、5月9日和10月11日在XX人民医院门诊分别支付了247.14元、135.32元、138.40元。上述合计为862.56元。
2、罗哲伟向原审法院提交《民事起诉状》所附《罗哲伟损失清单》中“……3、住院伙食补助费：事实依据：罗哲伟住院时间：2012.2.27-2012.4.5，共计37天，计得护理费：50元／天×37天=185元。……4、护理费：事实依据：罗哲伟住院时间：2012.2.27-2012.4.5，共计37天，计得护理费：100元／天×37天=3700元……”。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，原审法院对此定性正确，应予以维持。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”的规定，本院只对中财保高要公司提出的上诉请求进行审理。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）护理费和住院伙食补助费是否超出罗哲伟的诉讼请求。（二）超出交强险赔偿部分的损失在商业三者险赔偿范围内应否加扣10%免赔率。（三）精神损害抚慰金是否过高。（四）门诊医疗费是否有依据。（五）中财保高要公司申请重新鉴定罗哲伟伤残等级应否支持。
关于护理费和住院伙食补助费是否超出罗哲伟的诉讼请求的问题。首先，对于护理费问题。在本案中，罗哲伟向原审法院起诉时确定诉讼请求中护理费为3700元，而原审法院判决中确定赔偿罗哲伟的护理费为4059.13元，多计359.13元，超出罗哲伟就护理费的诉求，显然违反不诉不理原则，故中财保高要公司该上诉理据充分，应予以支持。至于中财保高要公司就护理费标准主张按每天50元或按罗哲伟妻子每月工资2100元计算，理据不充分，不予支持。因此，罗哲伟的护理费应由4059.13元更正为3700元。其次，对于住院伙食补助费问题。罗哲伟实际住院为37天，且罗哲伟在一审诉状中所附损失清单明确为37天，请求住院伙食补助费为1850元，而原审判决赔偿1900元，多计了50元，超出了罗哲伟的诉讼请求，也违反了不诉不理原则，故中财保高要公司该上诉理据充分，应予以支持，对该项费用更正为1850元。综上，上述费用调整为5550元。
关于超出交强险赔偿部分的损失在商业三者险赔偿范围内应否增扣10%免赔率的问题。在本案中，中财保高要公司虽然主张就《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》内容向投保人履行了提示义务，但投保人并没有在该条款上签名确认，无法确认中财保高要公司就条款内容向投保人履行了提示、告知和说明义务，故该条款内容对投保人不生效。既然该条款不生效，该条款内容中增加10%的免赔率对投保人就没有约束力。因此，中财保高要公司上诉主张在商业三者险赔偿范围内加扣减10%免赔率，理据不充分，不予以支持。
关于精神损害抚慰金是否过高的问题。在本案中，罗哲伟经南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定评定伤残程度为九级。原审法院根据侵权人的过错程度及承担责任的经济能力、侵权行为的后果、本地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金10000元仍属合理范围内，可予以维持。中财保高要公司虽然上诉主张精神损害抚慰金过高，但又无举示充分证据予以证实，故不予以支持。
关于门诊医疗费是否有依据的问题。在本案中，罗哲伟举示的《XX中心卫生院住院病历总结》中“备注”栏内填写：“…4、不适随诊。”这表明：罗哲伟因本案交通事故受伤经住院治疗后若不适仍需就诊。罗哲伟因不适分别到XX中心卫生院和XX人民医院门诊就诊并支付了862.56元，与出院医嘱相符，故该门诊费用862.56元仍属因本案交通事故受伤治疗的必要费用，故原审判决认定为医疗费用正确，应予以维持。中财保高要公司的上诉理由不充分，不予以支持。
关于中财保高要公司申请重新鉴定罗哲伟伤残等级的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请重鉴定的，人民法院应予以准许。”的规定，因中财保高要公司仍没有提供充分的证据足以反驳该鉴定意见，本院不予接受其重新鉴定的申请。因中财保高要公司没有足够的证据确定罗哲伟的伤残程度为十级，故中财保高要公司上诉主张罗哲伟的伤残等级为十级，没有事实依据，不予采信。
综上所述，原审判决除认定护理费和住院伙食补助费有误外，其余认定的事实清楚。中财保高要公司就护理费和住院伙食补助费的上诉主张，理据充分，应予以支持。原审判决认定护理费和住院伙食补助费事实有误，应予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持高要市人民法院（2014）肇要法禄民初字第39号民事判决第三项及一审诉讼受理费的分担。
二、变更高要市人民法院（2014）肇要法禄民初字第39号民事判决第一项为：确认罗哲伟因本案交通事故所造成的损失合共101371.84元。
三、变更高要市人民法院（2014）肇要法禄民初字第39号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司高要支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在所投保的交强险及商业三者险范围内赔偿罗哲伟93893.39元。
四、撤销高要市人民法院（2014）肇要法禄民初字第39号民事判决第四项。
五、驳回罗哲伟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费956元，由中财保高要公司负担906元，李满容负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一五年一月二十日
书 记 员 张静娉