江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0115号
上诉人（原审被告）连云港酷歌置业有限公司，住所地江苏省连云港市经济技术开发区泰山中路88号-2号306室。
法定代表人庞学荣，该公司董事长。
委托代理人戴徽，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）嘉兴市开元建筑工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市城东路83号7楼。
法定代表人洪为民，该公司董事长。
委托代理人董裕松，江苏新海连律师事务所律师。
上诉人连云港酷歌置业有限公司（以下简称酷歌公司）因与被上诉人嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人酷哥公司的委托代理人戴徽，被上诉人开元公司的委托代理人董裕松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年12月10日，酷歌公司就其开发的“酷歌动漫科技园项目”向开元公司发出《投标邀请书》。2012年1月31日，双方签订《施工合同》，约定酷歌公司（甲方）将其开发的“酷歌动漫城项目”交于开元公司（乙方）施工，工程总建筑面积为144544.7平方米，本协议目前具备施工条件的内容为1号～6号楼，建筑面积为17600平方米的2-3层的展示中心。其余本项目中的高层部分和地下室部分待甲方在三个月内办理完开工手续后一并纳入，若甲方三个月内不能办理上述手续的，甲方应给予乙方一定的延期补偿。乙方应及时办理资质核准手续并在连云港设立分公司。施工方式：1、本项目为单位工程总承包（消防、高压电工程、桩基工程除外），涉及到本工程其他一切施工内容均由乙方总承包。2、取费标准，按甲方提供完整的施工图纸和江苏省2004年定额及2008年补充定额按相关标准进行取费，并按江苏省和工程所在地政府有关调价文件以及连云港市建筑市场信息价进行按实结算，连云港市建筑市场信息价中没有的，经甲方认可按市场价确定价格。3、本工程最终按实结算。4、乙方须向甲方交纳150万元，作为施工信誉保证金。施工工期，以甲方开具开工令之日起，1号～6号楼展示中心多层17600平方米为120天竣工，高层部分580天完成。合同还就工程款支付方式、工程质量等作了约定。
施工合同签订后，开元公司为履行合同于2012年2月19日进场进行开工前的临时设施建设。2012年4月，开元公司完成“酷歌动漫一期工程”临时围墙、道路、板房等建设。2012年4月16日，开元公司向酷歌公司发出“关于工程不能正常开工的函”，开元公司要求酷歌公司尽快办理相关手续，在3日内确定开工时间，并赔偿开元公司已产生的从2012年4月5日至4月16日期间的经济损失220800元以及至工程正式开工日止的经济损失。2012年4月28日，酷歌公司向开元公司发出“酷歌动漫一期工程”《中标通知书》，载明：酷歌公司将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、投标文件与开元公司签订合同。2012年5月17日，开元公司向酷歌公司发函，要求酷歌公司将其先期施工的围墙、大门、门垛及临时道路路基等工程款支付给开元公司，并明确回复开工时间等。2012年6月18日，酷歌公司向开元公司发出通知，载明：开元公司所报关于退场结算资料，现基本审结，请开元公司在接到本通知后10日内派员核对。
2012年7月21日，双方就“酷歌动漫科技产业园”项目开元公司退场一事签订《备忘录》，载明：1、以2012年7月5日前（2012年7月4日为止，以后发生的签证单及相关报批单不得再进入计价结算），甲方（酷歌公司）、监理对乙方（开元公司）在“酷歌动漫科技产业园”施工现场已完成的工程量进行核定的数据为准，乙方申报给甲方审计核准。2、乙方在向甲方一次性申报上述工程量要求甲方进入审计核准程序的同时，必须将现场所有人员撤离（撤离期限为2012年7月23日止）。3、甲方在乙方所有人员撤离后，从2012年7月24日起至8月2日止为双方结算时间，8月3日至8月10日为双方对结算的核对时间，并经双方将结算审定结果确认签字盖章后，甲方于结算盖章之日起一周内将工程款一次性打入乙方指定账户。4、本着友好协作的原则，甲方同意对乙方在现场的部分物品进行确价接收并进入结算。5、本工程结算方式依据原协议规定核审结算。2012年7月24日，开元公司将其办公区部分物品折价16744元交由酷歌公司接收。2012年7月26日，开元公司完成“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程的结算，并制作了结算书，结算总价为2200294元。
2012年8月2日至3日凌晨，连云港市遭受“达维”台风袭击，台风造成连云港市多个县区受灾，“酷歌动漫一期工程”临时设施板房也遭受不同程度的损坏。之后，酷歌公司与开元公司未能按《备忘录》约定期限完成结算工作。2012年12月15日，开元公司编制《连云港酷歌动漫一期工程误工费目录》，载明：泥工班、架子班、食堂员工、油漆班、水电安装班、管理人员及零星点工的误工费合计为803120元，银行贷款利息损失为44900元（2200294×7%÷360×105）。
2012年12月26日，开元公司向原审法院提起诉讼，请求判令酷歌公司立即支付开元公司前期投入的工程款2200294元，赔偿开元公司误工损失803120元，赔偿开元公司贷款利息损失44900元，并承担全部诉讼费用。
因双方未能就开元公司已施工完成的“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程造价达成一致意见，原审法院根据开元公司的申请，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）对围墙及临时设施等工程造价进行鉴定。阳光豫信公司出具阳光豫信价鉴（2013）第18号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：经鉴定后的工程造价为1733725.91元。开元公司对该鉴定报告无异议。酷歌公司对该鉴定报告提出如下异议：1、本案应按照临时设施费计算涉案工程的价款；2、现场勘验已经损坏或者灭失的临时设施应该单列，并从造价中剔除；3、外购块石、彩钢夹芯板单价与施工当时市场价格不符。
原审法院审理过程中，酷歌公司提出开元公司施工的临时道路、板房等有质量问题，并申请对涉案工程质量进行鉴定。原审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程质量进行鉴定。2013年10月17日，该鉴定机构以涉案工程为临时设施，无相关设计与施工资料，且目前绝大部分已拆除，无法进行现场勘察，无法对其施工质量进行鉴定为由，将本案相关材料退回原审法院。
原审法院认为，酷歌公司与开元公司就“酷歌动漫城项目”签订《施工协议》后，开元公司进场完成了前期临时工程建设和开工前的准备工作。因“酷歌动漫城项目”未能开工建设，双方签订退场结算《备忘录》。根据双方在《备忘录》中的约定，酷歌公司应对开元公司于2012年7月5日前在“酷歌动漫科技产业园”施工现场已完成的工程量进行审计核准，并将审定后的工程款给付开元公司，开元公司应于2012年7月23日前将现场所有人员撤离。现开元公司已按约撤离施工现场，并将已完成的涉案临时工程交付给酷歌公司，但酷歌公司至今未将工程款给付开元公司，依法应承担相应的民事责任。
关于开元公司已完成的涉案临时工程造价问题，原审法院已依照开元公司的申请委托阳光豫信公司对“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程造价进行了鉴定，对于阳光豫信公司的鉴定结论，开元公司无异议，酷歌公司虽有异议，但未提供有效的反驳证据，故原审法院认定开元公司所施工的“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程造价为1733725.91元，该款应由酷歌公司支付给开元公司。
关于开元公司主张的误工损失803120元问题，开元公司提交《连云港酷歌动漫一期工程误工费目录》及付款凭证，证明其支付给“酷歌动漫一期工程”泥工班、架子班、油漆班等工人从2012年4月5日至7月4日期间的误工费为803120元，但因“酷歌动漫一期工程”并未实际开工，且上述工程所需施工人员也未实际进场施工，故开元公司要求酷歌公司赔偿误工费803120元没有事实和法律依据。
关于开元公司主张的工程款（2200294元）利息44900元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方在《备忘录》中约定，开元公司撤离现场的期限为2012年7月23日止，双方结算核对的期限为2012年8月10日止，酷歌公司付款期限为结算盖章之日起一周内。因开元公司已在《备忘录》约定期限内撤离现场，并于2012年7月24日将在现场部分物品及已完成的涉案临时工程移交给酷歌公司接收，但酷歌公司在收到开元公司退场结算资料后，未在约定期限内确认审核结果。故原审法院根据双方在《备忘录》中的约定，并结合涉案工程的交付时间，酌情认定涉案工程款利息应从2012年8月18日起算，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于酷歌公司提出开元公司完成的临时工程应按临时设施费标准取费的问题。原审法院认为，酷歌公司虽向开元公司发出“酷歌动漫一期工程”《中标通知书》，但该项工程因酷歌公司原因并未实际开工（停建），且双方在《备忘录》中也未约定开元公司完成的涉案临时工程按照临时设施费标准取费，故对酷歌公司要求按临时设施费标准计算涉案工程价款的抗辩理由，不予支持。
关于酷歌公司提出开元公司修建的临时设施板房等工程质量不合格，导致倒塌，应扣减相应工程款问题。原审法院认为，开元公司完成“酷歌动漫城项目”前期临时工程后，按照酷歌公司的要求于2012年7月23日前撤离了施工现场，并于2012年7月24日将现场部分物品及涉案临时工程设施移交给酷歌公司。酷歌公司在接收涉案临时工程设施后，因遭遇强台风袭击及其他因素，导致部分板房倒塌、灭失。酷歌公司辩称开元公司修建的临时设施板房等工程质量不合格导致倒塌，但酷歌公司不能提供有效证据加以证明，故对酷歌公司的该项抗辩理由，亦不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、酷歌公司于判决生效后十日内向开元公司支付工程款1733725.91元及利息（利息计算方式：以1733725.91元为基础，自2012年8月18日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回开元公司的其他上诉请求。一审案件受理费31187元，鉴定费24300元，由开元公司负担22195元，酷歌公司负担33292元。
宣判后，酷歌公司不服，向本院提起上诉称：1、开元公司完成的工作为临时设施的修建而非双方约定的开元公司应交付的建设工程成果本身，因此，开元公司完成的工作量应按临时设施费取费标准取费。本案临时设施费应按分部分项工程费的1%-2%计取，原审法院以建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准核算工程价款属于适用法律错误。2、开元公司所建临时设施质量不合格导致坍塌，应予以扣除相应工程款。3、原审法院判决酷歌公司承担工程款的利息，超出了开元公司的诉讼请求，违反不告不理原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回开元公司的诉讼请求。
被上诉人开元公司辨称：1、酷歌公司称开元公司所完成的不是建筑成果的本身与双方在2012年7月21日签订《备忘录》中的约定不符，在《备忘录》中酷歌公司认可开元公司已经完成的工程并实际接受。2、本案所涉工程并没有实际开工，开元公司投入的工程前期设施费用，无法通过整个工程的结算方式进行回收，为此双方签订《备忘录》，明确约定由酷歌公司、监理方对开元公司已完成的工程量进行核算，故酷歌公司认为按临时设施费取费标准计算工程款不能成立。3、开元公司撤场后将办公用品一并移交，酷歌公司并没有提出所谓的工程质量问题，移交之后发生的质量问题，与开元公司无关。4、开元公司起诉时是以220万为依据，按照贷款利率的7%为基准，从2012年9月1日起计算至起诉之日，利息为44900元，之后的利息并没有放弃，原审判决不存在超诉讼请求的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、酷歌公司主张本案工程款应按临时设施费取费标准计算有无事实及法律依据。2、酷歌公司主张开元公司所建临时设施质量不合格，应予扣除相应工程款能否成立。3、原审法院判决酷歌公司应承担本案工程款利息，是否超出开元公司的诉请范围。
本院认为，关于争议焦点一，开元公司与酷歌公司签订施工协议后，按约进场施工并完成了“酷歌动漫城项目”前期有关临时设施建设和开工前的准备工作。后由于项目实际未能开工，双方于2012年7月12日达成备忘录，约定在2012年7月5日前开元公司将已完工程量申报给酷歌公司进行审计核准，从2012年7月24日起至8月10日止双方进行结算及核对，并在结算审定结果经双方确认后，酷歌公司在一周内向开元公司支付工程款。上述约定表明，双方已达成一致意见对开元公司投入的工程前期设施费用按实际施工量进行结算。而且本案工程项目未开工，开元公司的前期投入亦无法按照已竣工工程中以定额标准计取临时设施费的方法进行结算。故酷歌公司认为本案工程款应按临时设施费取费标准计算的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，开元公司已按照双方《备忘录》中的要求，于2012年7月23日前撤离了施工现场，并于次日办理了现场移交。移交后，临时设施工程因遭遇强台风袭击所导致的倒塌、灭失风险应由酷歌公司自行承担。酷歌公司又主张临时设施板房倒塌的原因系开元公司施工质量不合格造成，但其在接受临时设施时并未提起异议，且在诉讼中未能提供有效证据予以证明，故对酷歌公司的该项上诉请求及理由，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，开元公司起诉时请求判令酷歌公司支付工程款及利息，关于利息在起诉书中列明为44900元，该数额为开元公司计算至起诉日之前的利息金额，之后的利息其并没有表示放弃，故原审判决不存在超诉讼请求的问题。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人酷歌公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31187元，由酷歌公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 张 娅
代理审判员 王 芬
二〇一四年九月十一日
书 记 员 缪 晔