山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第897号
上诉人（原审被告）太原市衡利达源彩板钢构有限公司，住所地太原市万柏林区东社奇天瑞钢材市场东市场A区41号。
法定代表人倪吉成，该公司总经理。
委托代理人王永光，山西智涵律师事务所律师。
委托代理人张晶，山西智涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ飞，男，汉族，住山西省吕梁市临县。
委托代理人李小梅，山西国祥律师事务所律师。
上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司与被上诉人ＸＸ飞合同纠纷一案，上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司不服太原市万柏林区人民法院（2013）万民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司的委托代理人王永光、张晶、被上诉人ＸＸ飞及其委托代理人李小梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
太原市万柏林区人民法院审理查明，2012年10月9日，ＸＸ飞与太原市衡利达源彩板钢构有限公司就孝义市下堡镇吕梁山交通服务区、娄烦县龙泉矿井的钢结构车间施工订立《施工协议》。该协议约定：1、太原市衡利达源彩板钢构有限公司按（ZB11-A-05-05）（S1745-656）（12-04）图纸施工，ＸＸ飞依以上图纸验收。2、结算方式为1）双方签订合同后，ＸＸ飞支付太原市衡利达源彩板钢构有限公司预付款30万元；2）太原市衡利达源彩板钢构有限公司钢结构进场后、钢柱组装完毕后，ＸＸ飞支付太原市衡利达源彩板钢构有限公司50万元；3）太原市衡利达源彩板钢构有限公司彩钢板进场后，ＸＸ飞支付太原市衡利达源彩板钢构有限公司40万元；4）太原市衡利达源彩板钢构有限公司施工完毕后，ＸＸ飞支付余款17.7万元。3、施工工期自2012年10月20日开工，2012年12月21日前完工。协议签订后，该合同一直由ＸＸ飞实际履行。2012年10月10日ＸＸ飞通过马二花账户向太原市衡利达源彩板钢构有限公司支付10万元预付款，2012年10月13日ＸＸ飞通过自己账户向太原市衡利达源彩板钢构有限公司代表人倪兆军支付20万元预付款。2012年11月26日，太原煤气化龙泉能源发展有限公司向山西省宏图建设工程有限公司下发通知，证实截至发函日，太原煤气化龙泉矿井井下水及生活污水处理厂轻钢厂房工程的工程材料尚未全部进场。2012年11月28日，山西宏图建设工程有限公司第十二工程处龙泉项目部及ＸＸ飞函告太原市衡利达源彩板钢构有限公司，因太原市衡利达源彩板钢构有限公司多次违约，解除与其的施工协议，该函告于2012年11月29日由太原市衡利达源彩板钢构有限公司签收。2013年7月3日，因ＸＸ飞与太原市衡利达源彩板钢构有限公司对运至施工现场的钢构件材料的规格、数量、价值无法确定，共同委托山西银河工程造价咨询有限公司（以下简称银河公司）进行鉴定，银河公司经鉴定作出了（2013）晋银河司鉴字第17号司法鉴定书，认定：1、太原市衡利达源彩板钢构有限公司运至施工现场的钢结构材料总价值为132352.54元，2、双方存在争议的钢结构材料总价值为5237.98元。
证明上述事实的证据有企业档案信息卡、施工协议、个人结算业务申请书、特殊业务申请书、施工协议项下工程对应的设计施工图纸、特快专递邮件详情单、特快专递查询单、《钢结构工程合同书》、照片、司法鉴定书以及当事人的陈述等在案佐证。
太原市万柏林区人民法院认为，本诉ＸＸ飞与太原市衡利达源彩板钢构有限公司签订施工协议后，双方应依据诚实信用原则全面、及时履行合同义务。ＸＸ飞支付30万元预付款后，太原市衡利达源彩板钢构有限公司应及时、全面履行钢结构进场及钢柱安装义务，虽双方对合同履行期限无明确约定，但ＸＸ飞多次催促太原市衡利达源彩板钢构有限公司履行合同，但太原市衡利达源彩板钢构有限公司却未应ＸＸ飞之要求，全面履行相关义务，太原市衡利达源彩板钢构有限公司的行为已构成迟延履行，且该迟延履行、不全面履行行为，严重影响ＸＸ飞的施工进度，故ＸＸ飞有权解除合同。但鉴于合同解除前，太原市衡利达源彩板钢构有限公司已将部分材料运至施工现场，该部分材料的工程款ＸＸ飞应予支付，经双方共同委托的司法鉴定机构鉴定，双方一致认可的钢结构材料总价值为132352.54元，此款项应从30万元的工程预付款中扣除，而双方持有异议的价值为5237.98元的钢结构材料，太原市衡利达源彩板钢构有限公司主张其运至施工现场，却未提供有效证据证明，故对太原市衡利达源彩板钢构有限公司该部分的主张不予认可。对本诉中ＸＸ飞请求退还30万元工程预付款的诉求，法院予以部分支持，即太原市衡利达源彩板钢构有限公司应退还ＸＸ飞的工程预付款为167647.46元。对于ＸＸ飞要求太原市衡利达源彩板钢构有限公司赔偿误工损失费10万的诉求，因ＸＸ飞仅提供与第三方邯郸市铭通建筑有限公司的《钢结构工程合同书》，未提供相应的付款凭据，现有证据不足以支持其诉求，故对其该诉讼请求不予支持。
反诉原告太原市衡利达源彩板钢构有限公司请求反诉被告ＸＸ飞依据施工协议2-2B的约定支付工程款50万元。经庭审调查，施工协议约定的工程范围实际上包括了两项即孝义市下堡镇吕梁山交通服务区、娄烦县龙泉矿井的钢结构车间工程，且龙泉矿井的工程量占总工程量的绝大部分，而在这两个工地反诉原告太原市衡利达源彩板钢构有限公司均未完成钢结构进场及钢柱安装完毕义务且在龙泉矿井工地仅履行了极少一部分，并未按合同约定履行钢结构进场、钢柱安装完毕的义务，故对其要求反诉被告ＸＸ飞支付50万元工程款的诉求不予支持。基于反诉原告太原市衡利达源彩板钢构有限公司未全面履行相应义务，反诉被告ＸＸ飞有权拒付相应工程款，反诉被告ＸＸ飞的行为不构成违约，对反诉原告太原市衡利达源彩板钢构有限公司要求反诉被告ＸＸ飞承担违约责任的诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百二十五条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）太原市衡利达源彩板钢构有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）ＸＸ飞工程预付款167647.46元。二、驳回原告（反诉被告）ＸＸ飞的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）太原市衡利达源彩板钢构有限公司的反诉请求。本诉案件受理费12060元，由原告ＸＸ飞负担7060元，被告太原市衡利达源彩板钢构有限公司负担5000元；反诉案件受理费6530元，由反诉原告太原市衡利达源彩板钢构有限公司负担。
上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司不服上述判决，向本院上诉称，2012年11月29日的函告系山西宏图建设工程有限公司第十二工程处龙泉项目部单方出具，不具备任何法律效力。一审法院认定山西宏图建设工程有限公司第十二工程处龙泉项目部及ＸＸ飞函告上诉人且上诉人已签收该函告无事实与法律依据，属于认定事实错误。双方协议签订后，在本协议签订后，上诉人及时带领工人组织钢结构进场，展开施工，且对孝义工地已安装了钢结构，钢柱已组装完毕。对于龙泉工地上钢结构已进场，已立柱，由于被上诉人阻挠，导致上诉人在履行合同过程中受阻，上诉人不存在违约行为。在合同尚未解除前被上诉人即与第三方邯郸市铭通建筑有限公司签订钢结构工程合同书，被上诉人所代表山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处应承担给上诉人造成的巨大经济损失并承担违约责任。依据被上诉人向法庭提供的山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处的证明、山西省宏图建设工程公司第十二工程处关于“太原衡利达源公司应供我方钢构件材料清单”、山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处的函告、快递及被上诉人向法庭提供的图纸均证明被上诉人系山西省宏图建设工程有限公司在第十二工程处的代理人，被上诉人与上诉人签订施工协议系一种职务行为，协议中所约定的权利义务应当由山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处来行使与承担。被上诉人主体不适格，解除合同权利主体是上诉人，而不是被上诉人所代表的山西省宏图建设工程公司第十二工程处。上诉人在签订施工协议后积极履行协议内容，不存在违约行为，也不存在返还被上诉人167647.46元的事由，一审法院判决上诉人退还被上诉人工程预付款167647.46元无事实与法律依据，依法应当驳回被上诉人的起诉。被上诉人所代表的山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处无视与上诉人签订的施工协议，违反施工协议的约定，应认定被上诉人所代表的山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处违约，鉴于被上诉人以山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处的名义起诉上诉人承担违约责任，那么上诉人可以要求被上诉人代山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处支付给上诉人工程款500000元，且依照合同的约定支付上诉人违约金426000元，
综上所述，一审法院认定事实错误，判决不支持上诉人的反诉请求错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人在一审起诉，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人ＸＸ飞针对上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司的上诉请求答辩称，被上诉人函告上诉人，因其违约，影响施工进度，向上诉人发出解除合同。根据合同法的规定，解除通知到达对方时合同解除。双方签订协议后，上诉人无论从钢构件总量，还是工地履行情况及期限都构成违约，被上诉人在开始施工后，未阻挠上诉人施工，而是多次催促上诉人履行合同义务，但直到合同解除，上诉人仍未按合同将施工所用全部钢构材料加工完毕、运至施工现场并组装完毕。因此，上诉人的违约行为并非被上诉人原因造成。被上诉人为施工协议的一方主体，30万元的预付款是由被上诉人支付，上诉人并不持异议。被上诉人与山西省宏图建设工程有限公司第十二工程处之间不是职务行为，而是委托关系，且在应诉、出庭，并以被上诉人为反诉被告提出反诉，说明上诉人认可被上诉人的主体身份。鉴于双方对已经履行的数量、价值无法形成一致意见，故法院依法委托鉴定，鉴定送至施工现场的钢构材料的规格、数量及价值为132352.54元，因此，一审判决上诉人退还被上诉人工程预付款167647.46元正确。请求二审法院，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司与被上诉人ＸＸ飞签订施工协议后，被上诉人ＸＸ飞支付上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司30万元工程预付款，上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司未全部履行钢结构进场及钢柱组装的义务，构成迟延履行。由于上诉人的迟延履行行为，被上诉人有权解除合同，合同终止履行后，上诉人运至施工现场的部分材料核算价值扣除后，上诉人应将剩余工程预付款退还被上诉人。
关于上诉人主张被上诉人不是适格主体的问题。施工协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同履行过程中，被上诉人依约支付上诉人30万元预付款，上诉人也将部分钢结构进场进行施工，上诉人并未就主体资格向被上诉人提出异议，该合同的权利义务双方也已实际部分履行。故被上诉人作为合同相对人有权主张权利。
关于施工协议履行的情况，由于施工协议约定工期为2个月，经被上诉人催告，上诉人并未能按合同约定履行全部钢结构进场及钢柱安装完毕的义务，影响了被上诉人的施工进度，其行为构成迟延履行。故被上诉人有权解除合同。
关于上诉人主张被上诉人应支付工程款50万元的问题。根据施工协议的约定，上诉人的钢结构进场，钢柱安装完毕后，被上诉人支付50万元。由于上诉人的钢结构部分进场，钢柱也未组装完毕，其未全面履行合同的相应义务，其要求被上诉人支付50万元工程款的主张，不符合合同约定，不能得到支持。
综上，上诉人的上诉主张，理由和依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12060元，由上诉人太原市衡利达源彩板钢构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 光
审 判 员 李学贵
代理审判员 任维中
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 李文晶