浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1341号
上诉人（原审原告）李国昌。
被上诉人（原审被告）上虞永农化工有限公司。
法定代表人吴克孟。
委托代理人（特别授权代理）谢军。
委托代理人（特别授权代理）金光辉。
上诉人李国昌因追索劳动报酬纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年5月1日，原告李国昌进入被告上虞市永农化工有限公司工作，并与被告签订劳动合同一份，约定合同期限为2007年5月1日起到2010年5月30日止，试用期为2007年5月1日起至2007年5月30日止；从事操作岗位；工作时间为每天八小时，每周休息一天；试用期工资为1300／月，试用期后含税工资未定，工资包含30%保密金，不含奖金、津贴、补贴，计件、计时按实际情况定；另对劳动保护和生产条件、劳动纪律、职业培训和社会保险、合同解除和终止、保密事项等进行了约定。原告进入被告单位后，上班时间每天工作12小时，2007年5月1日起至2008年1月31日止，原告天天上班，2008年2月逢春节休假15天，2008年3月1日起至2008年5月9日止，原告也每天上班，2008年5月10日起至2008年8月31日止，原告进行厂休，厂休前原告工作天数合计为359天（折合51周2天）。2008年9月5日，原告又恢复上班，2008年12月10日，被告因工作需要，向原告所在车间、管理部及包装车间发出联系单，决定将原告李国昌调至包装车间，因原告李国昌不同意岗位调动，被告于2008年12月24日向原告发出通知，决定辞退原告李国昌。2008年11月7日，原告李国昌向上虞市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求上虞市永农化工有限公司赔偿李国昌克扣工资及克扣工资的经济补偿金合计97246.13元。因上虞市劳动争议仲裁委员会未在规定时效内作出仲裁裁决，原告于2009年1月6日向该院提起诉讼。原告自2007年5月至2008年8月从被告处共获得劳动报酬21804.18元。2007年5月1日至2008年5月9日期间共有53个星期日，法定节假日12天，2007年法定月工作日为20.92天，2008年法定月工作日为21.75天。
以上事实，由劳动合同、劳动仲裁申诉书与仲裁决定书、中国建设银行活期储蓄一本通、调档申请书、工作联系单、通知书及原、被告的庭审陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告进入被告处工作，双方签订书面劳动合同，劳动关系依法成立。然劳动合同的订立应遵循相关的法律规定，《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。由此用人单位可实行六天工作制，但六天的工作时间不得超过40小时，即每天的工作时间应为6小时40分。本案中原、被告在劳动合同中约定每天工作时间八小时违反了相关规定，该条款应为无效条款，但原、被告在劳动合同中约定的其他内容不违反法律规定，故合同中部分条款的无效不影响合同有效成立。劳动法同时也规定：安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案原告在被告处工作时，工作日存在延长工作时间，法定节假日被安排工作，故被告应支付相应法律规定的工资报酬，鉴于原告的工资报酬属计时工资制，故跨年度调休非法律、法规及劳动部门规章、规定所禁止，但对休息日八小时外工作时间的工资报酬，被告仍应按相应的规定予以支付。原告主张其月工资为1998元，但未提供相应证据予以证实，而被告提供的工资报表与原、被告签订的劳动合同约定又不一致，且劳动合同对转正后的工资未明确约定，故该院依照劳动合同法的相关规定，确定原告的月工资为1300元，因劳动合同约定，该月工资包含30%的保密金，故原告的基本工资应为910元。由于2007年的月平均工作日20.92天与2008年的月平均工作日21.75天不一，为方便计算对月工作日取一个平均值21.34天，由此可计算出原告的小时工资为910元÷21.34天÷8小时＝5.33元。故原告节假日的加班工资为（12－3）天×12小时×5.33元×3-3天×6小时40分×5.33元＝1620.32元（因2008年国家实行带薪休假制，月工资已包含节假日的一倍工资，原告2008年节假日有三天上班），星期天延长工作时间的加班工资为51天×4小时×5.33元×2＝2174.64元，工作日延长工作时间的加班工资为（359－51－9）天×5小时20分×5.33元×1.5＝12749.36元。因原告星期天上班51天，春节期间共休假15天，扣除三天法定节假日及四天双休日，春节假期可调休8天，厂休期间调休43天，故厂休期间调休时间的月工资应为1300元，而未参加劳动又未调休的休息时间工资则按被告同意支付的月工资750元予以计算，由此可计算出原告在被告处工作的劳动报酬：2007年5月至2008年4月工资为1300元×12，2008年5月调休15天工资为1300元，2008年6月调休21.75天工资为1300元，2008年7月工资为（43-15－21.75）天÷21.75天×1300元＋（21.75-6.25）天÷21.75天×750元，2008年8月工资为750元，加上加班工资1620.32元＋2174.64元＋12749.36元，合计36402.36元，被告已向原告支付的劳动报酬为21804.18元，故尚应向原告支付14598.18元。对于原告主张要求被告支付原告解除劳动关系的一个月工资1998元、经济补偿金3996元；支付克扣加班工资的经济赔偿金11847.36元；补交原告自2007年5月起至2008年12月的社会养老保险的请求，因原告李国昌在向上虞市劳动仲裁委员会提起申诉时未曾有过申请，依照劳动法规定，未经仲裁程序不能直接向人民法院起诉，故对未经劳动仲裁处理的内容，不属该院审理范围，依法应予驳回。因此原告请求中合理部分该院予以支持，不合理的不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第七十九条之规定，判决：一、被告上虞市永农化工有限公司支付原告李国顺昌2007年5月1日至2008年8月31日期间的工资、延长工作时间的加班工资、节假日工资合计14598.18元。此款于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告李国昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告上虞市永农化工有限公司负担。
上诉人李国昌上诉称：原审认定的上诉人每月1300元工资中包含30%的保密金明显错误。原审认定上诉人每月的基本工资为910元，属认定事实错误。原审将被上诉人的厂休作为对上诉人的调休，有失公允。原审以上诉人有关经济赔偿金之诉讼请求未曾向上虞市劳动争议仲裁委员会提出申请，未经仲裁处理不能直接向法院起诉为由，驳回上诉人有关经济赔偿金的诉讼请求与事实不符。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人上虞永农化工有限公司答辩称：本案在原审判决后被上诉人对判决也不服，也曾提起上诉，后从息事宁人的角度出发，未交纳上诉费。上诉人的上诉理由均与事实不符且依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中未提交新的证据。
被上诉人在二审中提供证明一份，证明上诉人与被上诉人解除劳动关系时已经结清了全部工资。上诉人质证认为该证据不属于新的证据。
本院经审查认为，上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
本院经二审认定的事实与原审判决查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人每月1300元的工资中是否包含了保密金、上诉人的基本工资如何计算；二、原审法院将被上诉人的厂休作为对上诉人的调休，这个事实认定是否正确；三、原审法院对被上诉人克扣工资的经济赔偿金不予支持，是否正确。
关于第一个争议焦点，双方当事人签订的劳动合同中明确约定，“乙方现行的工作岗位试用期内工资定为1300元／月，试用期后含税工资定为／元／月（含30%保密金……），”故原审法院据此认定上诉人月工资中含有30%的保密金应属正确。因双方当事人在劳动合同中对上诉人转正后的工资未明确约定，上诉人又未能提供相应证据予以证实，其对被上诉人提供的工资构成报表亦不予认可，且该报表与劳动合同之约定并不符合，基于上述事实，本院认为，原审法院确定上诉人的月工资为1300元（其中包含30%的保密金）、基本工资为910元，应属正确、合理。
关于第二个争议焦点，原审法院鉴于上诉人的工资报酬属计时工资制、跨年度调休非法律、法规及劳动部门规章、规定所禁止之事实，对被上诉人的部分厂休时间作为对上诉人的调休时间，并认定该段期间的月工资为1300元，系合理衡平了双方当事人的权益，应属正确。
关于第三个争议焦点，上诉人在民事诉状中虽要求支付“克扣工资的经济赔偿金”，然其诉称金额系克扣工资金额的25%，故遵循上诉人的真实意思表示，应当依法认定上诉人系要求被上诉人支付克扣工资的经济补偿金。而就该事项，上诉人已向上虞市劳动仲裁委员会明确提出过劳动仲裁申请，有上诉人在原审提交的劳动争议仲裁申诉书为证。故根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”规定，本院对上诉人的上述请求依法予以支持。
综上，对上诉人的上诉请求，合法部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第304号民事判决第一、二项；
二、上虞永农化工有限公司支付给李国昌克扣工资的经济补偿金3649.55元，款限于本判决生效之日起十日内支付。
一审案件受理费10元，由上虞市永农化工有限公司负担，二审案件受理费10元，由李国昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年十二月十八日
书记员 李琼珏