湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1156号
上诉人（原审被告）：张华丰，男，1970年10月23日出生，汉族，住址湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宜昌市金华汽车销售有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市港窑路*号。
法定代表人：张华丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华龙，男，1979年9月27日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：丁建平，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建军，男，1971年8月30日出生，汉族，住湖北省宜昌市。
被上诉人（原审被告）：宜昌市利友汽车销售有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市港窑路*号。
法定代表人：杨建军，该公司经理。
上诉人张华丰、上诉人宜昌市金华汽车销售有限责任公司（以下简称金华公司）因与被上诉人张华龙、被上诉人杨建军、被上诉人宜昌市利友汽车销售有限责任公司（以下简称利友公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民一初字第00131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张华丰、上诉人金华公司的共同委托诉讼代理人姚玉琼，被上诉人张华龙的委托诉讼代理人丁建平，到庭参加了诉讼。被上诉人杨建军、被上诉人利友公司，经依法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
张华丰、金华公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，依法改判张华丰、金华公司不承担连带清偿责任，或者发回重审。2、由张华龙、杨建军、利友公司承担本案诉讼费用。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决将本案的借款主体认定为杨建军和利友公司是错误的。本案的借款主体应仅为利友公司。1、杨建军的身份是利友公司的法定代表人。2、《借款协议》、《收条》的落款处，除了杨建军的签名外，均有利友公司的签章。因此，本案不属于法定代表人以个人名义与出借人签订借款协议之情形。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，即“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，认定杨建军是借款主体，与查明的事实不符，适用上述规定明显不当。3、借款合同中，如果既有企业签章、又有法定代表人签名，法定代表人是否应承担清偿借款的责任？张华丰、金华公司认为，应区分两种情况：1、如果所借款项用于法定代表人个人使用，企业和法定代表人应共同承担清偿责任。2、如果所借款项用于企业生产经营，借款应由企业清偿；法定代表人签名的行为是标准的职务行为，不应承担清偿责任。本案一审己查明，借款资金汇入了利友公司。在此情况下，如果仍判决公司法定代表人要对借款承担清偿责任，那么请问民事行为中还有没有职务行为存在？哪个法定代表人还敢在合同中签字？（二）一审判决张华丰、金华公司对杨建军的债务承担连带清偿责任是错误的。1、如前述，本案债务人应为利友公司，而不是杨建军和利友公司。一审法院关于本案主债务的判决是错误的。2、由于杨建军个人不是本案债务人，杨建军对本案借款不负有清偿责任，因此，张华丰、金华公司更不负有连带清偿责任。
张华龙答辩称：第一，2013年5月28日，张华龙和杨建军的借款协议甲方清楚表明借款人是杨建军，而且记载了杨建军的身份证号码。借款协议已经确定了借款主体为杨建军。第二，借款协议上盖利友公司的公章只是为了将200万元借款打到利友公司账上。一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求依法维持。
张华龙起诉至一审法院请求：1、杨建军、利友公司立即偿还张华龙借款本金200万元，按年利率24%支付违约金，自2013年7月27日起计算到借款还清之日止；2、张华丰及金华公司对该借款及违约金承担连带偿还责任；3、本案诉讼及保全费用由杨建军、利友公司、张华丰、金华公司承担。理由：2013年5月28日杨建军在张华龙处借款200万元，借款协议约定，还款日期为2013年7月27日，逾期不能偿还按日千分之三承担违约责任，同时张华丰及金华公司对该借款承担连带保证责任。张华龙依约定借给杨建军200万元，打到杨建军所经营的利友公司的帐户，杨建军出具了收款收条。张华龙依约借款200万元，现还款期限已过，张华龙多次催告杨建军履行还款义务，张华丰及金华公司代为履行清偿义务，但杨建军、利友公司、张华丰、金华公司仍拒不履行。
张华丰、金华公司辩称：张华龙作为出借人未实际支付200万元借款，因此债权债务关系不能成立；根据法律规定，主债务不成立，张华丰、金华公司不应承担责任。本案的债权债务关系存在于利友公司与张华龙之间，而并非张华龙与杨建军个人之间，杨建军是利友公司的法定代表人，其签字是履行的职务行为，是公司行为，因此与杨建军的个人债务没有任何关系。张华龙提供的证据是张华丰对杨建军个人债务的担保，对利友公司并未提供任何担保，因此张华龙的主张不能成立，请求驳回张华龙的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年5月28日，张华龙与杨建军签订《借款协议》一份，该协议约定：杨建军因经营需要向张华龙借款人民币200万元，借款期限为2个月，即从2013年5月28日至2013年7月27日止；协议生效后，借款本金由张华龙一次性支付给杨建军；杨建军向张华龙出具收条，即视为杨建军已收妥张华龙款项；借款到期当日，杨建军应将借款一次性归还张华龙，借款到期后，如借款人逾期不能偿还借款，则按日千分之三承担违约金，直至还清借款为止。签订协议当日杨建军给张华龙出具了《收条》一张，内容为：“今收到张华龙人民币贰佰万，￥2000000.00元整。收款人：杨建军2013年5月28日”。杨建军、张华龙分别在《借款协议》和《收条》上签名，并加盖了利友公司的公章。2013年5月28日，张华丰、金华公司出具内容为：“借款人杨建军因经营需要急需资金，现由出借人张华龙向借款人提供借款200万元，双方约定到期日为2013年7月27日。如借款人到期不能偿还，则由担保人代为偿还借款”的书面材料一份，张华丰、金华公司在担保人栏分别签名、盖章。当日，张华龙将200万元通过中国民生银行汇入杨建军指定的宜昌市利友汽车销售有限公司账户。
一审法院认为：1、关于借款事实。张华龙与杨建军签订《借款协议》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，也没有损害国家利益，该协议合法有效，双方当事人应当依约履行义务,享有权利。张华龙提交的中国民生银行交易凭条、银行卡、帐户明细查询单等证据，能够证明其依约向杨建军支付了借款，履行了出借义务。2、关于借款主体。由于借款协议、收条、担保协议均表明杨建军为本案借款关系的借款人；而借款协议的“借款人处”和收条上的“收款人处”均加盖有利友公司的公章，银行交易凭条也显示款项是打入利友公司账号；在现有证据均指向杨建军和利友公司为借款人，又没有其他证据证明杨建军或利友公司为案涉借款的单独借款人的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，即“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”对于张华龙请求杨建军与利友公司偿还借款本金200万元，一审予以支持。3、关于借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。…”。张华龙与杨建军借款协议约定，借款期限届满后，如杨建军未依约偿还借款，则按日千分之三承担违约金。该约定明显超过年利率24%，与前述法律规定的精神相悖，其超过年利率24%的部分不予支持。4、关于担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。第十九条规定：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。张华丰、金华公司单方面向张华龙出具的书面材料载明“借款人杨建军因经营急需资金，…如借款人到期不能偿还，则由担保人代为偿还借款”，该书面材料实为一份担保函，张华龙对该担保书接受并未提出异议。根据前述规定，张华丰、金华公司对杨建军前述借款提供担保的合同成立。张华丰、金华公司对杨建军的借款应当承担连带保证责任。张华龙请求张华丰、金华公司对杨建军的借款承担连带责任保证的请求符合法律规定，一审予以支持。
综上，张华龙与杨建军、利友公司之间的借款关系以及张华丰、金华公司与张华龙之间的担保关系成立，张华龙依约向杨建军、利友公司支付了借款，其主张杨建军、利友公司偿还借款200万元及利息，以及要求张华丰、金华公司对案涉借款承担连带保证责任的请求成立，一审予以支持。据此，一审法院判决：1、杨建军与利友公司于判决生效之日起十日内偿还张华龙借款本金200万元，并按银行同期贷款利率的4倍支付违约金（自2013年7月27日起计算至还清借款日止）；2、张华丰、金华公司对杨建军的上述债务承担连带清偿责任；3、驳回张华龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24528元、保全费5000元，合计29528元，由杨建军、张华丰、金华公司负担。上述费用张华龙已预交，杨建军、张华丰、金华公司在履行判决第一、二项义务时直接转付给张华龙。
本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2013年5月28日的《借款协议》中载明；“甲方：杨建军，身份证号，……甲方因经营需要向乙方（张华龙）借款，经双方协商达成协议如下……”。《借款协议》下方甲方处由杨建军签名并加盖指印，利友公司在杨建军签名处右上方加盖公章。2013年5月28日的《收条》下方收款人处由杨建军签字并加盖指印，利友公司在收款人处正上方加盖公章。中国民生银行交易凭条载明：“持卡人卡号：62×××28，交易类型：收款，交易日期：2013/05/28，交易金额2000000.00”。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、杨建军的借款行为为个人行为还是职务行为；2、张华丰、金华公司是否应当对涉案债务承担保证责任。具体评判如下：
本院认为，张华龙为证明其主张涉案债权及行使担保权具有事实依据，向法院提交了《借款协议》、《收条》、担保书及相关银行转款凭证。上述证据经当事人质证及法院审查确认属实，并且在内容上具有一致性，在时间上具有连续性，彼此关联、相互印证，已经形成完整的证据锁链，依法应当作为本案事实的认定依据。一审法院据此确认张华龙与杨建军、利友公司之间的《借款协议》，除逾期违约金部分超过法定上限不予保护外，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，依法认定有效，以及确认张华龙与张华丰、金华公司担保关系真实、有效，具有事实和法律依据。
根据《借款协议》载明内容显示，借款方处仅列有杨建军姓名及其身份证号码，在协议落款的借款人处为杨建军签字，但在借款人处的上方加盖了利友公司公章。在张华龙将出借款项汇至利友公司账户后，杨建军及利友公司又向张华龙出具了签字并加盖公司公章的《收条》。张华丰、金华公司主张杨建军的签字行为为职务行为，并非个人借款。从代理行为的法律规定来看，界定个人行为和职务行为，首先要看作出该行为的行为人是以个人名义还是以法人名义作出。从《借款协议》关于“甲方：杨建军，身份证号，……甲方因经营需要向乙方（张华龙）借款，经双方协商达成协议如下……”的约定来看，系杨建军以个人名义向张华龙借款，而非以利友公司名义借款。利友公司在协议和收条中签章的行为，一审法院结合相关事实，解释为对杨建军关于借款用于企业生产经营的认可，并无不当。因杨建军、利友公司经依法传唤后拒不到庭参加本案审理，视为其放弃了相关诉讼权利，故在没有相反证据证实杨建军上述借款为个人行为的情况下，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款关于“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，确认杨建军、利友公司应共同偿还借款，具有事实和法律依据。张华丰、金华公司关于杨建军在《借款协议》、《收条》中签名的行为为职务行为的上诉理由，与协议约定内容不符，且无相应证据予以证实，本院依法不予支持。因张华丰、金华公司关于免除担保责任的上诉主张系以杨建军不是本案债务人为前提基础，故其该项上诉理由亦不能成立。
综上，张华丰、金华公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24528元，由张华丰、宜昌市金华汽车销售有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊 锐
审判员 郭振华
审判员 余惠明
二〇一六年十二月二十八日
书记员 胡锦明