河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终4473号
上诉人（原审被告）赵德峰，男，1974年11月26日出生，汉族，住河南省永城市。
委托代理人李顺，河南正剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁名星，男，1970年2月16日出生，汉族，住河南省永城市。
原审被告王红卫，男，1985年11月27日出生，汉族，住河南省永城市。
上诉人赵德峰与被上诉人丁名星，原审被告王红卫民间借贷纠纷一案，丁名星于2016年8月1日向河南省永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令王红卫偿还借款72500元及违约金14500元，赵德峰对50000元借款及10000元违约金承担担保责任。该院于2016年10月24日作出（2016）豫1481民初4741号民事判决，赵德峰不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人赵德峰及其委托代理人李顺，被上诉人丁名星到庭参加诉讼。原审被告王红卫经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年4月27日王红卫向丁名星借款50000元，王红卫为丁名星出具了借条，内容为：“借条今借到丁名星现金（大写）伍万元整，（小写）（￥50000），借期30天，归还日期2015年5月27日，每延期一天，借款人自愿支付给出借人借款额5%的违约金。确需续期的，借款人要到出借人处更改借款日期，并加收借款额百分之一的手续费。否则不予续期。借款人：王红卫，出借人：丁名星，担保人：赵德峰。如到期王红卫不能还款由赵德峰还给丁明星伍万圆现金”。双方没有约定利息。同日，赵德峰又出具担保函，内容为：“我自愿为丁名星借款给王红卫伍万元进行担保，对借款人与出借人签订的借据事实，我完全了解并予以确认，若借款人不能及时、足额偿还借款和利息及其他相关费用，我自愿放弃一切抗辩权，无条件接受人民法院处置我名下所有资产并保证优先足额受偿于出借人。若出借人不能按合同规定及时付清借款本金、利息及其他费用，我自愿承担共同还款的责任。”2015年10月20日王红卫又向丁名星借款22500元，王红卫为丁名星出具了借条，内容为：“借条今借到丁名星现金（大写）贰万贰仟伍佰元万元整，（小写）（￥22500），借期30天，归还日期2015年11月20日，每延期一天，借款人自愿支付给出借人借款额5%的违约金。确需续期的，借款人要到出借人处更改借款日期，并加收借款额百分之一的手续费。否则不予续期。借款人：王红卫”。借款到期后，经多次催要未果，丁名星诉至法院。
原审法院认为：丁名星与王红卫签订的借款合同，没有违背法律禁止性规定，是一种合法的借贷关系，依法应受法律保护。作为借款合同的双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照诚实信用原则履行还款义务。现该借款的还款日期已至，借款人仍未履行还款义务。丁名星要求王红卫偿还借款本金及违约金的诉讼请求，应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。”本案赵德峰自认其为王红卫向丁名星借款的保证人，虽然丁名星与赵德峰在借条中未约定保证方式，但在担保函中已经明确约定，故对于丁名星要求赵德峰承担连带保证责任的诉请予以支持。关于双方约定5%违约金的问题，虽然双方约定违约金超过了国家允许的民间借贷利率标准，但丁名星诉请的数额并没有超过国家规定的利率，违约金计算{（50000×2%×14（2015.5.27—2016.7.28）=14000）}，{22500×2%×8（2015.11.20—2016.7.28）=3600}，其主张的违约金14500元请求予以支持。王红卫经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃了对丁名星主张的事实、提供的证据和提出的诉讼请求进行质证、辩驳的权利，由此产生的法律后果，应由王红卫自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告王红卫偿还原告丁名星借款72500元及违约金14500元，于本判决书生效之日起十日内履行完毕；二、被告赵德峰对上述借款其中的50000元及违约金10000元承担连带清偿责任；三、被告赵德峰偿还上述借款及利息后，有权追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1975元，由被告王红卫负担。
上诉人赵德峰不服原判，上诉称：丁名星与王红卫之间的借款合同约定期限为3个月，主债务期间届满时间为2015年6月25日。本案中上诉人承担的是一般保证责任，根据担保法的相关规定，被上诉人应在2015年12月24日之前通过向债务人或担保人进行诉讼或仲裁方式主张权利，否则上诉人不承担担保责任。从被上诉人提交的证据来看，其并未在担保期间内主张权利，原审判决上诉人承担担保责任错误。原审判决认定违约金10000元数额过高，应当予以调整。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人丁名星答辩称：原审被告王红卫给被上诉人出具50000元的借条，当时约定利息为每月4500元，被上诉人扣除了4500元，又给了上诉人500元，实际支付原审被告王红卫45000元。上诉人作为担保人，应当承担保证责任，至于担保期间的问题，请求二审法院依法判决。
被上诉人王红卫未到庭答辩亦未提交书面答辩状。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、上诉人赵德峰为涉案借款承担的是一般保证责任还是连带保证责任？2、本案是否已超过保证期间？
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，并进行了论辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，一、关于上诉人赵德峰为涉案借款承担的是一般保证责任还是连带保证责任。上诉人对于承担保证责任的事实无异议，其于2015年4月27日出具的担保函显示“若借款人不能及时、足额偿还借款和利息及其他相关费用，我自愿放弃一切抗辩权，无条件接受人民法院处置我名下所有资产并保证优先足额受偿于出借人。若借款人不能按合同规定及时付清借款本金、利息及其他费用，我自愿承担共同还款的责任”。双方对于保证的方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，原审认定上诉人承担连带保证责任并无不当。二、关于本案是否已超过保证期间。双方当事人未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，被上诉人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求上诉人承担保证责任。二审庭审中上诉人陈述在借款到期后3个月，因原审被告王红卫不履行还款义务，其让被上诉人提起诉讼，虽然当时被上诉人未提起诉讼，但可以说明在保证期间内被上诉人和上诉人对于还款事宜进行了协商，被上诉人向上诉人主张过权利，保证期间并未经过。原审判决上诉人承担保证责任并无不当。关于2015年4月27日的借款数额的认定，虽然原审被告王红卫出具了50000元的借条，但是被上诉人陈述预先扣除部分利息，实际支付原审被告王红卫45000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故借款数额应为45000元。关于违约金的数额，双方约定违约金为每延期一天按借款数额的5%计算，超过了法律规定的民间借贷利率标准，但按照原审法院调整的月息2分计算，从借款到期之日起计算至一审立案时利息已超过10000元，原审法院支持其主张的违约金10000元的请求并无不当。上诉人在二审庭审中陈述原审被告王红卫给付被上诉人一块玉用于抵付借款，被上诉人对此予以认可，但因双方未对抵付的借款数额达成一致意见，本院不予扣除。上诉人及原审被告王红卫在承担还款责任后可以另行向被上诉人主张权利。
综上，上诉人的部分上诉请求能够成立，对于成立的部分，本院予以支持。原审判决对出借本金的数额认定不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省永城市人民法院（2016）豫1481民初4741号民事判决；
二、原审被告王红卫偿还被上诉人丁名星借款67500元及违约金14500元，上诉人赵德峰对上述债务其中的45000元及违约金10000元承担连带清偿责任；上述义务均于本判决书生效之日起十日内履行完毕；
三、上诉人赵德峰偿还上述借款及违约金后，有权向原审被告王红卫追偿。
四、驳回被上诉人丁名星的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计3275元，由上诉人赵德峰负担1200元，原审被告王红卫负担2075元。
本判决为终审判决。
审判长 周克风
审判员 段 旭
审判员 宁传正
二〇一六年十二月二十九日
书记员 崔 乐