广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终3422号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连。
委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区龙塘镇泰基工业城家福百货商场，住所地：广东省清远市清城区龙塘镇。
经营者：廖培生，男，1979年12月13日出生，汉族，住广东省东源县.
被上诉人（原审被告）：烟台盛世葡萄酒业有限公司，住所地：山东省蓬莱市大辛店镇。
法定代表人：杨永军，该公司执行董事。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人清远市清城区龙塘镇泰基工业城家福百货商场（以下简称家福商场）、烟台盛世葡萄酒业有限公司（以下简称盛世公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中粮公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被控侵权产品不构成商标侵权，实属适用法律错误。一、在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品是形成了固定的联系的。为了防止他人恶意注册和侵权，上诉人注册了一系列与长城相关的商标其中70855号“长城+greatwall+长城图形”组合商标1974年就已经注册使用。上诉人将其长城系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，具备了很高的知名度。二、被控侵权产品组合使用长城图案和“GRAPEWALL”、“GRAPEWINE”标识与我方的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号商标构成近似，易使相关公众把被控侵权产品与上诉人的产品造成误认和混淆。三、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。四、被控侵权产品标签上同时组合使用上述“GREATWALL”字样以及“长城”图案，其为“搭便车”“傍名牌”而攀附上诉人的商誉的恶意明显，这极易使相关公众对商品的来源造成混淆。综上所述，上诉人认为原审法院认定被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵犯，属于适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人家福商场答辩称：一审判决查明被上诉人不存在侵犯上诉人商标使用权的事实清楚，适用法律正确。请求贵院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。一、通过将涉案被控侵权商品瓶帖与上诉人主张的商标进行对比，其文字的字形、含义明显不同，读音也存在区别，且图案区别较大，因此，无论是从整体对比，还是从商标的构成要素进行对比，被控的案涉葡萄酒瓶贴上的英文“GRAPEWINE”及城墙楼阁图形与上诉人的商标即不相同也不相似。且该标识并非瓶帖图案的主要元素，即使考虑上诉人注册商标的知名度，也不足以使相关公众产生混淆。二、本案涉案葡萄酒有自己的商标，并不存在，更无附攀附上诉人。三、在中国甚至全世界人们的心目中，“长城”二字指的是中国古代第一军事工程，“华夏”指是中华民族，这都是中华民族的全民族的文化遗产，并不是被上诉人声称的因其宣传而出名，更不应认定为被上诉一个企业所拥有。四、对于上诉人在二审中提及的华夏系列，上诉人在一审中并未主张，也没有提供该系列商标作为证据，即使二审能提供华夏系列商标注册证，也并不构成新证据，依法不应采纳。五、退一万步说，即使本案涉案葡萄酒被认定为侵权产品，上诉人的主张也过高，其律师费发票与出庭律师不对应，且没有委托代理合同。家福商场已提供合法来源，主观上没有主观过错，依法不应承担任何赔偿责任。综上，涉案葡萄酒上的瓶帖与上诉人所主张的商标权，既不相同也不相似。涉案葡萄酒并不侵犯上诉人的商标权。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人盛世公司述称：一、中粮公司的驰名商标，只是第70855号注册商标，这是其长城商标的来源和典型。中粮公司的其余全部所谓长城商标，知名度并不高。所以，中粮公司所称的众多或笼统的“长城”商标与中粮公司的固定联系，“长城”的知名度和美誉及其品牌等，显然是将其一个第70855号商标，替代了全部的众多商标，这明显与事实不符。二、中粮公司的第70855号商标，有着极其独特的构成要素和整体特征。被控侵权产品标识上使用的图形，是全国著名的“五A”级旅游景区、著名的四大名楼之一蓬莱阁图形也有着显著特征，所以，被控侵权产品标识上的图形，与中粮公司的长城商标图形，在来源上，在构图基本要素上，在整体上和突出的基本特征上，明显不相同、不近似，不能造成相关公众的混淆和误认，这是清楚、明确的事实。对于“GRAPEWALL”和“GRAPEWINE”，在一审判决中阐明了不构成近似的理由，一审阐明的理由完全正确。四、蓬莱阁图形是蓬莱市的地理性标志，中粮公司称盛世公司有“搭便车”、“傍名牌”、攀附中粮公司商誉纯属无稽之谈。综上，中粮公司上诉的事实和理由均不成立。请求驳回其上诉，维持原判。
中粮公司向一审法院起诉请求：1.家福商场、盛世公司立即停止生产和销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2.家福商场、盛世公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币10万元;3.家福商场、盛世公司承担本案全部诉讼费用。在诉讼中，中粮公司撤回家福商场、盛世公司对第12177356号注册商标的侵权主张。
原审法院认定事实：中粮公司作为注册人在本案中主张权利的注册商标有：1、第70855号“长城”中英文+“长城图形”商标。该商标由中国粮油进出口公司天津分公司于1974年7月20日申请核准注册，注册人名义经多次变更，于2008年4月29日变更为中粮公司；该商标经多次续展，有效期延至2023年2月28日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。2、第3244778号、第3244779号“长城图形”商标。该商标由中国粮油食品进出口（集团）公司于2003年7月21日申请核准注册，注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司；该商标经续展有效期延至2023年7月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。3、第8136217号“长城图形”商标。该商标由中粮公司于2011年3月21日申请核准注册，有效期至2021年3月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
家福商场系个体工商户，于2014年7月28日注册，经营者廖培生，经营范围包括预包装食品、酒类等。盛世公司系有限责任公司，于2002年5月22日成立，原名称为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”，于2016年12月5日核准变更为现名，经营范围为加工灌装：葡萄酒及果酒。
2016年1月5日，中粮公司以维护自身合法权益为由向广东省××市国信公证处申请保全证据公证。2016年1月6日，在广东省××市国信公证处公证人员现场监督下，中粮公司委托代理人孙兆明来到位于广东省清远市清城区龙塘镇泰基工业城生活配套服务区一期豪美商铺×座×××的家福商场，以普通消费者的身份向家福商场购买了三瓶葡萄酒，消费结束后，孙兆明向该商场支付了费用134元，并取得了购物小票和盖有“清远市银盏家福百货商场收银专用章”的收款收据一张。2016年1月6日，在该公证处办公室，在该公证处公证人员监督下，将上述三瓶葡萄酒封存，并封帖公证处封条，将上述购物小票及收据装入信封内密封。对于上述保全过程，孙兆明对家福商场经营场所、所购买的葡萄酒、购物小票及收据进行了拍照，共拍摄照片十三张。2016年1月25日，广东省××市国信公证处就上述保全证据公证过程出具（2016）粤清国信第000127号《公证书》，并将上述购物小票、收据及孙兆明拍摄的照片附在该《公证书》中，所购物品留存于中粮公司。中粮公司为此向广东省××市国信公证处支付了公证费900元。
庭审中，中粮公司当庭提交由公证处封存的其认为与本案相关联的其中一瓶葡萄酒及装有购物小票及收据的信封，经当事人确认封条完整后当庭予以折封。该被控侵权产品的下面瓶帖上标注的生产厂家为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”。在瓶帖的正上方标注有“GRAPEWINE”英文词组，中文含义为“葡萄酒”；瓶帖的中上部位有带有烽火台、城墙及山峦、亭、塔、楼阁的图案；瓶帖的中下部位标注“橡木桶干红葡萄酒至尊95窖藏”。中粮公司认为，上述被控侵权产品瓶帖的相关标注及图案，侵犯了其第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号注册商标专用权；被控侵权产品瓶帖中间的长城图案与其主张的四个注册商标都构成了相似，瓶帖的上方有“GRAPEWINE”的英文字母加上中间长城图案的组合与第70855号注册商标构成相似；瓶帖图案中间右边有一个圆圈的标识显示的“GRAPEWALL”与第70855号注册商标英文组成部分构成相似。家福商场认为，涉案被控侵权产品瓶帖使用的“GRAPEWINE”英文词组中文含义为葡萄酒，即便英文字母和中粮公司注册的商标“GREATWALL”存在相似但是也不能说明侵权行为；涉案被控侵权产品瓶帖的图形无论从图案以及商标构成要素上与中粮公司主张的商标不相同、不相似，被控侵权产品瓶帖的图形主要为亭台楼阁，中粮公司的商标图形为烽火台等要素，普通消费者是可以完全区别出来。
原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案当事人争议的焦点问题为：家福商场、盛世公司的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；家福商场、盛世公司所应承担的民事责任。
关于家福商场、盛世公司的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权问题。中粮公司系第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦为侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，在涉案被控侵权产品上，瓶帖的正上方使用的英文“GRAPEWINE”其中文含义为“葡萄酒”，系指商品名称，与中粮公司第70855号注册商标英文组成部分“greatwall”相比对，其文字的字形、含义明显不同，读音也存在区别；瓶帖的中上部位使用的图形虽然带有峰烽火台、城墙的元素，但山峦、亭、塔、楼阁元素占据图形主要部分，且与中粮公司主张的四个商标图形中的“长城”图案区别较大；瓶贴的中间右边圆圈的标识显示的“GRAPEWALL”，与中粮公司第70855号注册商标英文组成部分虽然读音相似，但字形、含义不同，且该标识并非瓶帖图形的主要元素，即使考虑中粮公司注册商标的知名度，也不足以使相关公众产生混淆。因此，上述两者之间无论从整体进行比对，还是从主要部分进行比对，均不存在相同或者相近似，以相关公众的一般注意力为标准，并不会对被控侵权产品瓶贴上的标识与中粮公司的注册商标产生误认。中粮公司对家福商场、盛世公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2017年9月5日作出（2017）粤1802民初2919号民事判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2,300元，减半收取1,150元，由中粮集团有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：家福商场、盛世公司的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；家福商场、盛世公司是否应承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，首先，被诉侵权产品标识使用的商品与中粮公司核定使用注册商标的商品相同，即葡萄酒。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。案涉葡萄酒瓶身正面标贴上使用的烽火台、城墙、楼阁以及点缀其间的树木图案，与中粮公司第12177356号注册商标具有相同的“烽火台”、“城墙”、“楼阁”、及“树木”等构成元素，且各要素外观形态及布局较为相似；案涉葡萄酒亦与中粮公司70855、3244778、3244779、8753306、8136217号注册商标具有相同“城墙”等构成要素，因此消费者在看到案涉葡萄酒时，极易对案涉葡萄酒的来源产生误认，认为案涉葡萄酒的来源与中粮公司存在特定的联系，从而对其来源产生混淆，虽然案涉葡萄酒生产商烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司拥有核定使用商品范围包含葡萄酒的注册商标“海岸山谷”（编号为6785466号），但其未在案涉葡萄酒上突出使用，不能作为案涉葡萄酒不构成侵权的合理抗辩；另外，在使用了“DRYREDWINE”表明产品种类以后，案涉葡萄酒又在瓶身正面标贴上部正中突出使用了“GRAPEWINE”，并在瓶身正面标贴右下角圆圈内使用“GRAPEWALL”，极易使消费者将其误认为中粮公司的“GREATWALL”，认为案涉葡萄酒与中粮公司存在特定的联系，从而对其来源产生混淆。所以，综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，盛世公司未经中粮公司的许可，在涉案葡萄酒上使用了案涉标识，属侵犯中粮公司的注册商标专用权，案涉葡萄酒为侵犯注册商标专用权的商品。又根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，故家福商场的被诉侵权行为侵害了中粮公司的涉案注册商标专用权。因此，家福商场应立即停止销售案涉葡萄酒，盛世公司应立即停止生产案涉葡萄酒。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，家福商场虽抗辩称其已提供合法来源，主观上没有主观过错，依法不应承担任何赔偿责任。但家福商场仅有其单方陈述及提交的没有任何公章的新兴贸易行销售单佐证，未能充分说明案涉葡萄酒是其合法取得并充分证明新兴贸易行系案涉葡萄酒的提供者，应承担举证不能的法律后果。家福商场的侵权行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的不承担赔偿责任的情形，对其侵权行为，家福商场应承担相应的赔偿责任。综合考虑中粮公司商标权的权利状况、侵权行为的性质和情节、侵权产品的类型、家福商场的经营规模以及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，本院酌定家福商场向中粮公司赔偿经济损失及合理必要费用合计7000元。又根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”的规定，本案中，盛世公司未以中粮公司未使用案涉注册商标提出抗辩，不属于上述规定的不承担赔偿责任的情况，对其侵权行为，盛世公司应承担相应的赔偿责任。综合考虑中粮公司商标权的权利状况、侵权行为的性质和情节、侵权产品的类型以及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，本院酌定家福商场向中粮公司赔偿经济损失及合理必要费用合计21000元。
综上所述，上诉人中粮集团有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决适用法律及实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初2996号民事判决；
二、清远市清城区龙塘镇泰基工业城家福百货商场于本判决生效之日起立即停止销售标注生产厂家为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”的“至尊95窖藏橡木桶干红葡萄酒”；
三、烟台盛世葡萄酒业有限公司于本判决生效之日起立即停止生产标注生产厂家为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”的“至尊95窖藏橡木桶干红葡萄酒”；
四、限清远市清城区龙塘镇泰基工业城家福百货商场于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理必要费用合计7000元；
五、限烟台盛世葡萄酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理必要费用合计21000元；
六、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元减半收取计1150元，由上诉人中粮集团有限公司负担775元，由被上诉人清远市清城区龙塘镇泰基工业城家福百货商场负担90元，由被上诉人烟台盛世葡萄酒业有限公司负担285元。二审案件受理费2300元，由被上诉人清远市清城区龙塘镇泰基工业城家福百货商场负担570元，由被上诉人烟台盛世葡萄酒业有限公司负担1730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 赵永华
审 判 员 禹 莉
二〇一八年三月二十一日
法官助理 钟子晴
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。