广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终682号
上诉人(原审被告)：胡伟山，男，1989年11月11日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
被上诉人(原审原告)：钟建仁，男，1966年6月5日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托诉讼代理人：蓝睿睿，广东尚典律师事务所律师。
上诉人胡伟山与被上诉人钟建仁因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2016）粤1323民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年6月12日，原审原告钟建仁向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即向原告偿还借款本金33000元及自2016年1月23日起暂计至2016年6月30日的利息727.81元，利息计至实际清偿之日止（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息）。2、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：
2012年5月2日，被告因生活困难，向原告借款36000元。原告多次上门催讨，被告每次失信。2016年1月23日、2月5日被告的母亲、父亲分别代为偿还了2000元、1000元，剩余借款33000元至今未清偿。2016年2月17日，原告在惠东县蕉田镇和全村路口巧遇被告，在催讨还债过程中被告不仅不还债，还首先动手将原告从车上拉下来，原告的两件衣服被拖烂，殴打原告受伤，原告的车辆受损，原告向惠东县蕉田镇派出所报案。2016年4月26日原告在该派出所领取了被告赔偿的车辆损失990元。被告除了应偿还借款本金之外，还需按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，自2016年1月23日起暂计至2016年6月30日的利息约为727.81元，利息计至实际清偿之日止。
被告胡伟山辩称：原告起诉是毫无道理。这笔不是借款，是因我2012年在原告开设的赌场赌博而产生的。当时欠款是欠了40000元。2012年4月份我还了4000元，剩余的款项未还。2015年农历12月25日白天和农历12月28日晚上，原告到我父母家讨债，以敲诈勒索、威胁的形式从我父母手中拿走了3000元。这笔款不应该由我父母偿还。欠条是真实的，但是因赌债引起的。
原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：身份证复印件和身份信息，证明原、被告双方主体资格；欠条证明被告借款事实；录音光盘，证实借贷事实的发生。诉讼过程中，原告申请我院向惠东县蕉田派出所调取原被告产生争执时所作的询问笔录，我院准许了该申请并调取蕉田派出所作出的询问笔录在卷为据。
被告胡伟山对原告提供的证据的质证意见如下：欠条是真实的，但欠条是因赌博产生的债务。如果是我向原告借钱，就不是欠条而是借条。询问笔录关于我的那份是真实的，本案事实以我作的询问笔录为准。录音光盘的内容是在我不知情的情况下偷偷录的，无法证实原告借钱给我，这笔款我没有说现金借的。录音1第二页第二行，我说其他不用多说，是原告一直在强调这笔款是现金借给我。我说会找钱还给原告。录音2现场谈话，其中提到我与原告谈到在梁化开档口，就是指赌博档。原告一直在强调现金借款给我，我提到档口，但原告没有写进去，这录音不能证明我向原告借款。录音3和录音4内容中，我说的话是真实的。其中在车上原告说是现金，我说是赌博款。两个人谈话，内容基本是真实的。我与原告的谈话中一直都说是赌博款。第一次开庭我说过我没说假话。惠东人都知道我是赌博的。这份材料是避重就轻，是无效的。
原告对询问笔录的质证意见为：借款属实，不存在赌博行为，对被告的询问笔录无法判断。
被告为证明本案款项为赌博款，申请证人胡某出庭作证。胡某称其与被告是同村的宗亲关系，其与被告在2012年4月份在大岭的赌场赌“暗堡”，赌博时原告在场，被告欠了原告赌博款40000元并向原告出具欠条。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年5月2日，被告胡伟山向原告出具《欠条》，《欠条》内容为：“胡伟山欠钟建仁36000.00元人民币，2012年5月2日，欠款人：胡伟山”，被告胡伟山在欠款人处签名捺印确认。《欠条》未书面约定利息和还款期限。
庭审过程中，经询问原告，原告称被告因资金周转为由向其借款40000元，其在大岭黄板湖通过现金方式将借款交付给被告，被告向其偿还了4000元，并向其出具金额为36000元的欠条确认借款事实。签订欠条后，被告的父母向其偿还了3000元，被告剩余未偿还的欠款为33000元。被告经催讨未偿还剩余借款，故原告于2016年6月12日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
经询问被告，被告称上述款项是其与证人胡某在原告开设的赌场赌博时产生的，不是现金借款，其在蕉田派出所所作的询问笔录与基本事实一致。
另查明，原告提供的录音文件中，未存在原告对上述欠款为赌博款的自认，且在原告提交的三份录音文件中，被告仅在最后一次双方发生冲突时提及上述欠款为赌博款，且原告在录音中未予确认。经释明，被告未提供其他证据证明本案欠款为赌博款，且在其所称的赌博行为产生后，自愿出具欠条，未报警。经询问双方，公安机关未对被告所称的赌博行为作出认定或处理意见。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，关于款项性质问题。被告作为欠款人向原告出具欠条，但在诉讼过程中称上述款项为赌博款，但未提供充分证据予以证实，原告对借款产生经过作出合理解释，且对被告所称的款项为赌博款亦不予认可，故对于被告的辩解，本院不予采纳，本案的款项性质认定为借款。被告胡伟山向原告钟建仁借款36000元，借款后被告父母替被告偿还3000元给原告，剩余33000元未偿还，有原告提供的《欠条》及原告的自认为证，借款事实清楚，本院予以确认。
双方未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的……借款人可以随时返还”的规定，被告在借款后，经原告多次催讨后未能在合理期限内偿还借款，故原告诉请要求被告胡伟山偿还借款人民币33000元，理由充分，本院予以支持。
关于原告要求被告胡伟山支付利息的诉讼请求。双方未在《欠条》中约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第二十九条第二款“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，被告应从起诉之日即2016年6月12日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付借款利息，原告诉请超出部分，不予支持。
综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告胡伟山应在本判决生效之日起7日内一次性向原告钟建仁偿还借款本金共计33000元及支付自2016年6月12日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付借款利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费644元，由被告胡伟山负担。
当事人二审的意见
上诉人胡伟山不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销惠东县人民法院(2016)粤1323民初1785号民事判决书，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
主要事实和理由：
一、一审判决认定事实不清、证据不足。
1、本案被上诉人提起诉讼的主要证据是上诉人出具的“欠条”，而不是“借条”。欠条和借条的性质是不一样的，它们形成的原因不同，借条主要是因借贷而产生，欠款则可能是因为买卖、租赁、利息等原因产生。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款、因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款等。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。被上诉人诉称上诉人因生活困难向其借款，上诉人否认，那么一审法院应查清该欠条形成的原因。最高人民法院关于依法要善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知(法[20111]336号)规定:“对形式有瑕疵的欠条或者收条，要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”一审在被上诉人出具欠条，在没有其他证据相印证的情况下，将“本案的款项性质认定为借款”事实不清，证据不足，违反了上述的规定。
2、本案涉及到的金额4万元，没有任何支付凭证。按被上诉人自述“其在大岭黄板湖通过现金方式将借款交付给被告，被告向其偿还了4000元，并向其出具金额为36000元的欠条确认借款事实。”(原判第3页倒数第1-2行)，上诉人对此否认，不存在在上述地点收取借款，那么一审法院应根据上述最高院[2011]336号通知的规定查清被上诉人的支付能力等因素综合判断，但一审法院未查，仅凭被上诉人的陈述作出认定，而且被上诉人还在开庭时提到在上述交付现场有林某在场(有开庭笔录可印证)，一审法院也未向林某查证核实。因此，一审认定本案借贷以现金交付事实不清，证据不足。
3、一审未对证人胡某出庭作证的证明效力进行审核认定。
上诉人在一审时申请证人胡某出庭作证，胡某也出庭作证，一审判决也确认其出庭作证的事实，但一审判决未对胡某作证的事实，对其证明效力进行审核认定、评价。因此，一审判决事实不清，证据不足。
二、本案的欠款是因赌博而形成，依法不应保护。
被上诉人在2012年期间开设赌场，上诉人参与赌博，因赌输而欠被上诉人4万元，当年4月归还4000元，余款随后应被上诉人的要求而出具本案的欠条。上诉人因赌博而欠被上诉人4万元，有证人胡某证实，还有当时在场大家都认识的几个朋友可以证实，被上诉人也心知肚明这些欠款是上诉人赌博所输。一审判决认为上诉人出具欠条后未报警，是有原因的，是由于当时上诉人认为赌博是违法行为，且涉及到的数额巨大，报警后自己和被上诉人均会受到法律的追究，对双方都不利才未报警。上述最高院[2011]336号通知第四条规定:“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”，据此，被上诉人对赌博而形成的借贷关系提起民事诉讼，依法不应保护。
三、本案应撤销原判，发回重审或查清事实后驳回被上诉人的诉讼请求。
由于本案一审认定事实不清，证据不足，根据我国《民事诉讼法》第一百二十七条第一款第(三)项的规定，请求二审法院发回重审，或查清事实后驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人钟建仁答辩称:被答辩人向答辩人借款属实，对欠款事实予以认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》应予确认民间借贷款关系的成立，债务应当清偿。被答辩人为了逃避债务，故意捏造事实提起上诉的理由不成立，依法应予驳回上诉，维持原判。
本案二审中，上诉人提交了林某的身份资料信息及与钟建仁与林某对话、林某与胡伟山的对话的录音光盘一份证据，拟证明林某不能证实钟建仁向胡伟山现金交付借款。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在本案二审中，证人林某到庭接受双方当事人的质证。林某称自己并未亲眼看到钟建仁将现金交付给胡伟山，是后来听钟建仁说胡伟山欠钱的情况。
在本案二审的2017年3月30日，针对胡伟山提出涉案欠款为赌博所生债务且有人证的情况，本院告知其在十天内向公安机关报案处理。胡伟山表示“可以，没问题”。但是至本案裁判时，胡伟山未提交其就自己参加钟建仁组织的赌博活动向公安机关报案并得到受理的证据。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据一审宣判后上诉人胡伟山的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是：涉案的债务是否是赌债。
首先，胡伟山在一审中认可其欠了钟建仁40000元，是在2012年4月份偿还4000元后结欠的36000元。因此，本案所涉的债权凭证无论是“欠条”还是“借条”，都不妨碍确认胡伟山拖欠钟建仁36000元的事实。其次，胡伟山称涉案的36000元是赌债且有证人胡某等可以作证的，则其完全可以向公安机关报案举报参加赌博及设立赌场的行为人。在公安机关立案侦查后，将侦办结果作为支持其主张的证据使用。人民法院根据现有的证据，在民事诉讼中尚无法确认涉案的债务是否属于赌债。特别是在本院二审，胡伟山经本院限期并同意报案而未能提交相应证据的，应当承担举证不能的后果。第三，在本案诉讼中胡伟山也未提供证据证明钟建仁明知胡伟山借款用于赌博的违法活动，或者是胡伟山与钟建仁相互赌博，或者是钟建仁开设赌场组织赌博导致其输钱发生借款的证明。第四，尽管二审中出庭作证的证人林某未能证实其看见钟建仁将现金交付给胡伟山，但钟建仁的举证瑕疵并不能推翻胡伟山已经认可的向钟建仁出具欠条、认可欠款的事实。鉴于钟建仁的不当举证行为导致本案二审中胡伟山寻找林某支出相应时间等成本的情况，本院责令钟建仁承担本案的二审诉讼费用。
综上所述，上诉人胡伟山的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。至于本案诉讼终结后，胡伟山有证据证明涉案欠款系因赌博发生的，可以另循法律途径主张权利。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案二审案件受理费人民币644元，由被上诉人钟建仁负担。上诉人胡伟山已经预交的644元，由本院予以退回；钟建仁应当负担的644元，限在本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未交的在执行中一并处理。
本判决为终审判决。
审审判长 郑 杰
审审判员 寇 倩
审审判员 黄宇乐
二〇一七年五月五日
法法官助理赵铎
书书记员彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；