辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终392号
上诉人（原审原告）：苏国政，男，1962年8月16日出生，汉族，抚顺罕王毛公铁矿有限公司爆破员，住抚顺县。
委托代理人：王向东，抚顺市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：抚顺天隆旅游开发有限公司。住所地：抚顺县石文镇英守村。
法定代表人：裴学芝，该公司总经理。
委托代理人：赵严冰，辽宁恒煜律师事务所律师。
上诉人苏国政、上诉人抚顺天隆旅游开发有限公司（以下简称天隆旅游公司）因健康权纠纷一案，均不服抚顺县人民法院作出的（2015）抚县民一初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人苏国政及其委托代理人王向东，上诉人天隆旅游公司的委托代理人赵严冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏国政向一审法院提起诉讼称：2015年5月14日8时，苏国政在本村承包的自家水田使用过鱼机捞鱼。天隆旅游公司工作人员谢锋骑摩托车路过此处，以苏国政偷捞天隆旅游公司的水库鱼为由，抢夺苏国政的过鱼机。苏国政不从，骑上自家摩托车离开。谢锋在后面追赶苏国政，大约追赶了3公里，谢锋用摩托车将苏国政别倒在地，导致苏国政摔伤。苏国政家人将苏国政送至抚顺市中医院住院治疗，共住院5天，二级护理，经诊断为左肩胛骨骨折、左3-8肋骨骨折、左肺挫伤、左侧液气胸、右侧胸腔积液。现苏国政诉至法院，要求天隆旅游公司赔偿苏国政各项损失合计75115.28元。
天隆旅游公司辩称：苏国政诉讼的天隆旅游公司主体资格不适当，因为事情发生的地点不在天隆旅游公司单位，谢锋的行为也是个人行为，与天隆旅游公司单位无关。据谢锋本人陈述，谢锋下夜班后，途径苏国政家水田，劝阻苏国政不要用电捕鱼。在劝阻无效的情况下，苏国政骑摩托车走了。谢锋也骑摩托车回岳父家，两人是走的同一条路，不是追赶。苏国政骑摩托车由于转弯过快才摔倒的，谢锋并没有别苏国政。请求法院驳回苏国政诉讼请求。
一审法院查明：2015年5月14日8时许，苏国政在本村承包的水田使用过鱼机电鱼，天隆旅游公司保安谢锋下晚班路过此处，发现苏国政的电鱼行为后上前制止，双方发生口角。随后苏国政骑摩托车离开，谢锋紧接着也骑上摩托车，两人一前一后骑行。双方骑行一段时间后，苏国政不慎摔倒受伤，被家人送至抚顺市中医院住院治疗，主要诊断为左肩胛骨骨折，共住院5天，二级护理，支付医疗费6349.48元。经苏国政申请，法院委托，沈阳佳实司法鉴定所对苏国政伤情进行了鉴定，并于2015年9月18日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：苏国政左侧3-8肋骨骨折为十级伤残。苏国政支付鉴定费880元。
一审法院所确认的上述事实，有住院病案、医疗费收据、司法鉴定意见书、证人证言及苏国政、天隆旅游公司双方陈述笔录在案为凭。这些证明材料经庭审质证和一审法院审查，一审法院予以采信。
一审法院认为：苏国政虽然在自家承包水田电鱼，但电鱼对天隆旅游公司经营的水库可能产生不利影响。天隆旅游公司单位的保安谢锋当时已下班，其发现苏国政的行为是在下班回家路上，时间上与上班联系紧密，制止苏国政电鱼也符合其保安的工作职责，同时也能够维护天隆旅游公司的利益，因此该保安的行为应属于职务行为，应由天隆旅游公司对其职工的行为对外承担责任。对于本次损失，苏国政及天隆旅游公司保安均具有一定的过错。苏国政使用国家禁止的电鱼方式进行捕鱼，在骑摩托车过程中未安全驾驶，导致自身摔伤，对于自身的损失具有重大过错，应承担主要责任。天隆旅游公司单位的保安在苏国政离开后，仍骑摩托车紧随苏国政，致使苏国政认为其在追自己，造成苏国政不慎摔伤，对于此次损害承担次要责任。根据本案实际，一审法院认为，以苏国政承担80%的责任比例，天隆旅游公司承担20%的责任比例为宜。
根据苏国政诉请、相关证据及法律规定，一审法院确认苏国政具体损失如下：1、医疗费6349.48元；2、住院伙食补助费250元（50元／天×住院5天）；3、护理费481.20元（居民服务业年平均工资35128元／年÷365天×住院5天）；4、残疾赔偿金，苏国政要求按城镇标准计算，一审法院认为，农村居民按照城镇标准计算残疾赔偿金的，应当符合在城镇居住一年以上并且主要收入来源在城镇的条件，苏国政提供的证据尚不足以证明苏国政具备上述条件，故应按农村标准计算。其残疾赔偿金为22382元（农村常住居民人均可支配收入11191元／年×20年×0.1）；5、鉴定费880元；6、交通费酌定200元；7、复印费16元。苏国政要求赔偿精神损害抚慰金，一审法院认为，苏国政损失主要是其自身引起的，对该请求不予支持。苏国政上述损失合计30558.68元，该损失的20%，计6111.74元，由天隆旅游公司承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条之规定，判决：一、天隆旅游公司于本判决生效之日起七日内赔偿苏国政医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、复印费合计6111.74元；二、驳回苏国政其他诉讼请求。案件受理费50元，由天隆旅游公司承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，苏国政不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持苏国政的诉讼请求，一、二审案件受理费由天隆旅游公司负担。主要理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。苏国政与谢锋发生争执离开后，谢锋一直在同一路线追赶苏国政，原审判决没有查明谢锋的行为目的。苏国政的捕鱼行为并不能必然或可能对天隆旅游公司造成不利后果。二、原审判决程序违法。为查明事实，苏国政书面申请调取抚顺县石文派出所处理本案有关证据，一审法院没有取证，导致苏国政权益未得到保护。三、原审适用法律错误。苏国政残疾赔偿金及精神损害赔偿金根据受害人伤残等级，应按辽宁省上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。
天隆旅游公司辩称：同意撤销原判，但认为应驳回苏国政的上诉请求，诉讼费由苏国政负担。一审法院查明事实清楚，程序合法，但适用法律错误，我方没有侵权行为。
天隆旅游公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要理由：一审法院适用法律错误，我方没有侵权行为，不应由我方承担赔偿责任。苏国政电击捕鱼的行为是违法违规行为，天隆旅游公司的工作人员谢锋下夜班回家路经时出言制止。苏国政听从劝告自行骑车离开，谢锋因回家道路与苏国政相同，也在身后骑行，苏国政忽视驾驶安全，转弯速度过快导致摔倒受伤。谢锋出言制止无论属于个人行为还是职务行为，均没有超过必要的限度。谢锋与苏国政同行并没有造成刮碰、别行，行为没有不当。至于苏国政认为谢锋是在追赶自己，完全是个人主观臆想，没有客观事实佐证，不能证明其受伤与在后行驶的谢锋存在法律上的因果关系。
苏国政辩称：本案系侵权纠纷，适用侵权责任法，不适用行政条例。苏国政在其承包的水田电鱼，非天隆旅游公司水库的鱼，其行为没有预期或必然给天隆旅游公司造成损害。天隆旅游公司称其工作人员谢锋系在下班路上，没有证据证明。苏国政摔伤后，天隆旅游公司没有采取相应的施救措施。由此可见，天隆旅游公司的行为系对苏国政作出相应的处罚。苏国政家属于其摔伤后向公安机关报案，公安机关于当日到医院进行了询问笔录。综上，天隆旅游公司的侵权行为造成了后果，其上诉请求不能成立。
二审期间，苏国政提交完税证明一份，用以证明苏国政2015年1月至4月的工资。天隆旅游公司的质证意见为：该证据不能证明苏国政工资数额和工作单位，需提交劳动合同。苏国政申请证人出庭作证。证人陈述，5月份我走到苏国政家门口看见苏国政骑车都到家了，也没有站下，还继续骑，一直往南走，看见苏国政后面跟着一个穿黄色大衣的人追他，我办事情到朋友家吃饭，吃饭回来以后听说苏国政摔骨折了，被送医院去了。后来听说是下大岭的时候被人家给别的，别摔了。苏国政的质证意见为：证人证言是真实的，谢锋也确实在追苏国政。天隆旅游公司的质证意见为：证人证明了一个事实，具有客观性，看见苏国政骑车在前，穿黄大衣的人骑车在后通过同一条道路。至于苏国政被别倒这一侵权事实，是证人的主观臆想，具他本人说是听说别倒了，是传来证据不具有真实性、客观性、关联性，不能证明谢锋曾经追赶过苏国政，也不能证明谢锋将苏国政别倒了，因此，该证据与待证事实无关，不具有法律效力。苏国政提交中国农业银行银行卡交易明细表、抚顺罕王毛公铁矿有限公司工作时间证明，用以证明应按照城市标准计算苏国政的残疾赔偿金。天隆旅游公司的质证意见为：对真实性、合法性有异议，苏国政受伤期间仍开工资，且工资明细数额与完税证明交税数额不匹配，出具工作证明的单位应出庭作证。本院依苏国政的申请到石文公安派出所调取苏国政、谢锋的询问笔录。天隆旅游公司的质证意见为：对苏国政陈述内容的真实性有异议，该笔录是苏国政的单方陈述，不是公安机关调查后的事实反映。苏国政的质证意见为：对笔录的真实性、合法性、关联性没有异议。谢锋的笔录与谢锋在一审时作为证人的陈述相互矛盾。
天隆旅游公司未提交新的证据。
本院经审查认为：完税证明、银行卡交易明细表、工作时间证明能够证明苏国政的工作和收入情况，本院依法予以采信；证人证言、询问笔录能够证明谢锋骑摩托车紧随苏国政，对其他的证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：天隆旅游公司二审庭审时陈述，谢锋是天隆旅游公司的保安，工作范围包括防止他人电鱼，本案谢锋是在下班途中，且制止苏国政电鱼系履行工作职责，故一审法院认定谢锋的行为属于职务行为并无不当，天隆旅游公司对其职工的行为对外承担责任。苏国政主张谢锋所在单位天隆旅游公司承担侵权责任，则需举证证明谢锋存在侵权行为和过错，造成损害后果，并且侵权行为与损害后果之间具有因果关系。现天隆旅游公司和谢锋否认存在骑车别苏国政的行为，且苏国政未提供充分的证据证明该项主张，故依据现有证据难以认定谢锋存在骑车别苏国政的侵权行为，本院对苏国政主张天隆旅游公司承担全部赔偿责任的上诉请求不予支持。鉴于谢锋与苏国政因电鱼一事发生纠纷，之后谢锋又紧随苏国政骑行较远的距离，故苏国政骑车摔倒的损害后果与谢锋紧随其后驾驶摩托车的行为有一定的关联性，一审法院认定谢锋所在单位天隆旅游公司承担20%的赔偿责任并无不当，本院对于天隆旅游公司不承担责任的上诉请求不予支持。苏国政骑行时摔伤，自身具有重大过错，一审法院酌定其承担80%的责任并无不当。苏国政虽为农村户口，但苏国政提供的证据证明其在抚顺罕王毛公铁矿有限公司工作，考虑苏国政的收入来源和收入状况，应按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，即残疾赔偿金数额为58164元。一审法院基于苏国政的过错未支持其精神损害抚慰金未违反法律规定，本院予以维持。双方当事人对一审法院确定的其他损失项目和数额没有异议，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺县人民法院（2015）抚县民一初字第00259号民事判决；
二、抚顺天隆旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿苏国政医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、复印费合计66340.68元的20%，即13268.14元；
三、驳回苏国政、抚顺天隆旅游开发有限公司其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由抚顺天隆旅游开发有限公司负担。二审案件受理费50元（抚顺天隆旅游开发有限公司已预交），由上诉人抚顺天隆旅游开发有限公司负担；二审案件受理费1300元（苏国政已预交），由上诉人苏国政负担1100元，由上诉人抚顺天隆旅游开发有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 刘 岩
代理审判员 郭 爽
二〇一六年五月十三日
书 记 员 杨茜怡