西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终27号
上诉人（原审原告）：西藏弘晨新能源有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。
法定代表人：杨某某，公司总经理。
委托诉讼代理人：王林林，西藏博炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西藏雪雁商业运营管理有限责任公司，住所地西藏拉萨市宇拓路10号。
法定代表人：郑某某，公司总经理。
委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。
上诉人西藏弘晨新能源有限公司（以下简称弘晨公司）因与上诉人西藏雪雁商业运营管理有限责任公司（以下简称雪雁公司）租赁合同纠纷一案，不服西藏拉萨市中级人民法院（2016）藏01民初第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘晨公司委托诉讼代理人王明，上诉人雪雁公司委托诉讼代理人吴兴利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘晨公司上诉请求：改判支持弘晨公司一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由雪雁公司承担。理由：1.一审法院委托司法鉴定并作出了《雪雁街项目商铺租赁合同纠纷司法鉴定报告意见书》，鉴定程序合法，鉴定事项与内容的依据并未违反法律禁止性规定，一审判决否定鉴定结论难以让人信服。2.本案中装修包括两部分，一部分为皮革城的装修，一部分为茶楼的装修，实际发生并已支出的茶楼装修损失只能依据提交的证据或鉴定结论予以确定。而一审判决仅以皮革城的装修计算损失，明显不当。3.租赁合同无效是因为雪雁公司违反法律强制规定而造成的，责任和过错全部在雪雁公司，弘晨公司无任何过错，因此，雪雁公司应当承担合同无效的全部责任。一审判决认定30%的责任由弘晨公司承担，属于认定错误。
雪雁公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回弘晨公司对雪雁公司的全部诉讼请求或将全案发回重审，并由弘晨公司承担一、二审案件受理费。理由：1.一审法院依据弘晨公司提供的其与西藏东升工贸有限公司（以下简称东升公司）签订的《装修工程施工合同》认定弘晨公司对租赁物进行装修，并以该合同价款判定雪雁公司承担70%的费用，属于认定事实不清。该《装修施工合同》不具备真实性、合法性，且未实际履行：（1）弘晨公司在一审举证阶段未提交该证据，且签订合同的甲乙双方笔迹均系一人书写，不符合逻辑及习惯，合理怀疑客观存在的真实性。（2）东升公司为一家工贸公司而非建设工程或专业装修公司，弘晨公司将500万左右的工程交给一个非专业无经验的公司，不符合逻辑。且该合同的补充协议约定的商场开业时间及装修完工时间与弘晨公司陈述的时间不符。（3）弘晨公司除李明胜的《收条》外没有提供其与东升公司之间的任何付款凭证，且装修合同约定的价款，与弘晨公司提交的工程结算表体现的数字和《收条》数字不一致，相互矛盾。（4）《装修工程施工合同》是因鉴定需要而提交的一份鉴定依据，并非本案证据形式出现，一审法院在没有采纳鉴定结论的情况下，以鉴定依据来判案错误。2.一审法院适用法律错误。（1）一审判决第八页述”...且雪雁公司无证据否定双方签订的装修合同真实性及弘晨公司履行了该装修的事实，故...”，可见一审法院将弘晨公司提交的证据是否真实及是否实际履行的举证责任错误的分配至雪雁公司，属适用法律错误。（2）弘晨公司不能继续租赁房屋的原因不是租赁物存在瑕疵、或因合同无效被雪雁公司、第三人要求终止、或被干预，而是弘晨公司拖欠租金导致双方的合同不能继续履行，故，弘晨公司不能继续租赁房屋所产生的损失与合同无效无关。《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”中的”因此”应指”合同无效”，本案中弘晨公司所谓的损失并非合同无效所致，而是因弘晨公司不履行租金支付义务所致，一审法院回避事实，牵强的认为合同无效就一定要赔偿损失，严重违背法律规定。3.弘晨公司利用装修进行经营活动，产生收益，故，装修费用不能等同于其损失。且弘晨公司使用该装修有一年多时间，存在折旧的问题，但一审法院没有对此进行计算，显失公平。
一审法院认定事实：2013年12月5日，弘晨公司与东升公司签订《装修工程施工合同》，约定由东升公司对雪雁街皮革城进行装修施工，合同约定工期为2013年12月5日至2014年4月28日，合同价款为392.45万元。2014年4月29日，雪雁街五楼皮革城开业并经营。2014年6月25日，东升公司出具《雪雁街五楼皮革城装修工程结算表》，载明全部工程量结算总金额为390.05万元，经办人处有李坤玉、杨乐敏的签字，落款处有东升公司的印章。2014年11月5日，东升公司出具《雪雁街皮革城装修工程验收申请报告》，载明开工日期为2013年12月5日，竣工日期与验收日期为2014年11月5日，竣工验收情况及意见中杨乐敏处载明”能按我方要求施工，安全合格”，李坤玉处载明”验收合格”。2015年3月10日，东升公司出具《雪雁街五楼北面茶楼工程结算清单》，载明茶楼人工费用、包间卡座、厨房、卫生间、阳台处理等合计60.4万元，经办人处有李坤玉、杨乐敏的签字，落款处只有东升公司的印章。2016年9月，雪雁公司对涉案的雪雁街五层商铺进行了全部拆除。2016年9月26日，弘晨公司向一审法院提出对装修物价格进行鉴定，2017年3月24日西藏长夏司法鉴定所出具《雪雁街项目商铺租赁合同纠纷司法鉴定报告意见书》，鉴定要求为”对已灭失的装修物进行价格鉴定”，鉴定结论为”司法鉴定工程造价为人民币533.611684万元”。
一审法院认为，本案的焦点问题是双方签订的《雪雁街项目商铺租赁合同》、《补充协议》无效的过错责任应由谁承担和雪雁公司应否承担弘晨公司对涉案标的物的装修损失，一审法院分析认定如下：
关于双方签订的《雪雁街项目商铺租赁合同》、《补充协议》无效的过错责任由谁承担的问题。一审法院认为，本案中有关因涉案五楼商城未按照建设工程规划许可证的规定建设系违章建筑，因而导致《雪雁街项目商铺租赁合同》、《补充协议》中的商铺租赁合同约定内容无效的事实，已由西藏自治区高级人民法院作出的（2016）藏民终12号民事判决书认定，故雪雁公司对于《雪雁街项目商铺租赁合同》、《补充协议》的无效承担主要责任；弘晨公司作为租赁方在承租雪雁公司商铺时，未对该租赁物是否按照建设工程规划许可证的规定建设尽到审慎审查义务，应当承担次要责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，弘晨公司可以合同无效向雪雁公司主张赔偿装修损失，对雪雁公司所称装修损失与合同无效无关的意见未予采纳。
关于雪雁公司应否承担弘晨公司装修损失的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定”...租赁合同无效时，对已形成附合的装饰装修物，出租人不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”如前所述，本案中导致租赁合同无效的主要责任应当由雪雁公司承担，而弘晨公司应对造成的损失承担举证责任。弘晨公司主张其装修损失500.45万元所依据的《雪雁街五楼皮革城装修工程结算表》、《雪雁街五楼北面茶楼工程结算清单》、《商城装修公司支出》、《雪雁街项目商铺租赁合同纠纷司法鉴定报告意见书》均因不符合证据的三性未予采纳，但因装修合同及装修事实的客观存在，且雪雁公司也无证据否定双方签订的装修合同的真实性及弘晨公司履行了该装修合同的事实，故依据《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定的证据优先原则，以弘晨公司与东升公司签订的《装修工程施工合同》约定的合同价款392.45万元作为弘晨公司的装修损失，对该损失双方各自按照导致合同无效的过错分担，确定雪雁公司承担70%即274.8万元，弘晨公司承担30%即117.7万元。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、雪雁公司于本判决生效之日起三十日内向弘晨公司赔偿经济损失274.8万元。二、驳回弘晨公司的其他诉讼请求。案件受理费4.68万元由雪雁公司负担2.569815万元，由弘晨公司负担2.110185万元。
二审中，雪雁公司向本院提出调取证据申请，要求从拉萨工商局城北分局调取东升公司法定代表人张学林向工商部门提交的《情况反映》，本院依职权调取了该《情况反映》的复件，该《情况反映》系东升公司现任法定代表人张学林于2017年5月31日书写，主要内容如下:”...该案的客观事实是李坤玉与我公司在家具行业有过业务往来，知道我公司公章经常放在何处，因此，在我公司相关人员不知情下，私下在其与西藏弘晨新能源有限公司的《装修工程施工合同》上加盖了我公司的公章。但李坤玉既不是我公司的员工，更没有我公司的授权委托书，其私下加盖我公司公章的行为不应当由我公司承担责任。...”，并由张学林签字捺印。
二审中对《情况反映》进行质证时，弘晨公司提出该《情况反映》没有工商部门的印章，对其真实性提出质疑。本院于2017年7月13日前往东升公司对公司法定代表人张学林进行调查，就弘晨公司与东升公司签订的《装修工程施工合同》以及该合同有无实际履行等情况进行了解，张学林称其与弘晨公司并未签订过《装修工程施工合同》，该《装修工程施工合同》上的东升公司公章系管理不善被李玉坤加盖，东升公司也未从弘晨公司收到任何的装修款。本院针对上述调查内容制作了《调查笔录》，并组织双方当事人进行了质证。
另查明，弘晨公司与雪雁公司之间签订的《雪雁街项目租赁合同》及其《补充协议》，已被生效判决认定为无效合同。
本院认为，弘晨公司请求支持其装修损失和认定装修损失价值的依据问题，是本案二审争议的焦点，就此分析认定如下:
关于弘晨公司请求支持其装修损失的依据问题。本院认为，本案中弘晨公司与雪雁公司之间签订的《房屋租赁合同》，因租赁物不合法已被确认为无效，根据《中华人民共和国和合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条”...已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”的规定，弘晨公司向雪雁公司提出其装修损失的赔偿请求有法律依据。雪雁公司有关其与弘晨公司不能继续履行租赁合同并导致其装修损失的原因是弘晨公司欠付租金所致，而非合同无效所致的上诉理由不成立，应予驳回。
关于认定装修损失价值的依据问题。本院认为，根据二审查明的事实，弘晨公司提供的其与东升公司签订的《装修工程施工合同》并未履行过，东升公司亦从未收取过弘晨公司的任何装修款，故，一审法院据此认定弘晨公司装修损失392.45万元属认定错误，雪雁公司有关一审认定的《装修工程施工合同》未实际履行的上诉请求成立。弘晨公司虽称该合同的实际施工人为李坤玉和李胜明，装修款项是支付给李胜明的，但对此只提供了李胜明的六份《收条》，并没有款项往来凭证加以证明，且李坤玉和李胜明在一、二审中均未出庭作证证明该事实的真实性。故，该主张不予认定。另弘晨公司上诉请求以《雪雁街项目商铺租赁合同纠纷司法鉴定报告意见书》认定其装修损失500.45万元的主张，因《司法鉴定报告意见书》的鉴定依据”相关技术资料”中的《装修工程施工合同》已被东升公司确认为没有实际履行，且”工程结算表”和”结算清单”只有弘晨公司法人签字无施工方的签字，由于该司法鉴定意见的相关依据不真实，故，该主张不予采信。本院认为，弘晨公司要求雪雁公司承担其装修损失的价值的主要依据《装修工程施工合同》，经二审查明，东升公司并没有为弘晨公司进行过装修，也未从弘晨公司收取任何装修款，而弘晨公司又不能提供其他证据证明其装修损失价值，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，弘晨公司的诉讼请求无证据支持，应予驳回。
综上，本院认为，弘晨公司请求雪雁公司承担合同无效的损失500.45万元的请求，证据不足，一审法院对此认定有误，应予纠正；雪雁公司有关一审认定装修损失的依据不真实的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2016）藏01民初73号民事判决；
二、驳回西藏弘晨新能源有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费46800元，由西藏弘晨新能源公司承担；二审案件受理费75615.5元（西藏弘晨新能源公司有限公司预交46831.5元，西藏雪雁商业运营有限责任公司预交28784元），由西藏弘晨新能源公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 德 央
审 判 员 索朗次仁
代理审判员 张 瑞 月
二〇一七年八月十五日
书 记 员 德庆卓玛