安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2701号
上诉人(原审原告)：安徽凯盛建设工程有限公司（原安徽仁和建设工程有限公司），住所地安徽省来安县经济开发区，统一社会信用代码91341122667934936M。
法定代表人：陈学文，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滁州市天达房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区，统一社会信用代码91341103562152727X。
法定代表人：张殿甫，该公司经理。
委托诉讼代理人：程旭东，安徽皖江律师事务所律师。
上诉人安徽凯盛建设工程有限公司（原安徽仁和建设工程有限公司）（以下简称凯盛公司）因与被上诉人滁州市天达房地产开发有限公司（以下简称天达房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2017）皖1103民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯盛公司委托诉讼代理人李家顺，被上诉人天达房产公司委托诉讼代理人程旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天达房产公司支付工程款2477499.63元（自2016年2月19日起，按年利率6%计算至工程款实际付清之日止）或发回重审；2.天达房产公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.钮志浩从天达部件公司所借100万元系其个人行为，该款项不应计入天达房产公司已付款项内。钮志浩出具的借条明确载明为借款且约定利息3%，与天达房产公司所称系预支工程款相矛盾，且天达房产公司也无证据证明该款项均用于涉案工程建设。2014年9月25日会议纪要中，其公司与天达房产公司确认钮志浩个人借款100万元未纳入工程款支付范围内。天达部件公司、天达房产公司与钮志浩针对上述借款签订的三方协议对其公司无法律约束力；2.一审判决认定天达公司已付工程款中包含天达房产公司退还的保证金100万元，又认定天达房产公司已退还保证金100万元，属重复计算。
天达房产公司辩称，1.钮志浩是案涉工程的实际施工人，钮志浩所借款项全部用于涉案工程的支出，故该100万元应认定为天达房产公司已支付的工程款；2.一审判决对其公司已付工程款数额认定正确，不存在重复计算情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
凯盛公司向一审法院起诉请求：1、判令天达房产公司支付工程款2471499.63元，返还保证金100万元，上述款项合计3471499.63元，自2015年1月1日开始按照年利率6%支付利息至付清时止；2、本案的诉讼费、鉴定费6万元由天达房产公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月6日，天达房产公司（发包方）与仁和建设公司（承包方）签订一份《旺角花园工程项目承包协议》，协议约定：天达房产公司将旺角花园三期工程13#、14#、15#楼，约3.5万平方米,发包给仁和建设公司承建。协议对工程承包范围、工程造价、工程工期、工程款的支付等。2012年12月18日仁和建设公司开始施工。2013年3月20日，仁和建设公司出具仁和建字[2013]第050号文件（关于聘请钮志浩等同志为滁州市旺角花园三期项目部组成人员的通知），载明：以下人员为旺角花园三期工程项目部管理人员。项目负责人：钮志浩技术负责人：万永平质检员：万春林安全员：钮全文、郑海林。2014年4月25日，天达房产公司与仁和建设公司签订一份《解除合同协议书》，解除双方于2012年12月6日签订的《旺角花园工程项目承包协议》，协议约定了对仁和建设公司已完成工程量及工程总价款的确定方式、退场处理等。后仁和建设公司委托安徽百士德工程咨询有限公司对其施工的工程量和工程造价进行鉴定，因天达房产公司不同意按该结算报告载明的工程价款进行结算，2014年9月25日、2014年9月26日、2014年9月27日，天达房产公司与仁和建设公司经南谯区信访局、南谯区住建局等的协调达成如下意见：10万元电费放入后期审计进行核算，仁和建设公司10万元罚款；前期钮志浩个人借款（100万），未纳入工程款支付范围内，天达房产保留对钮志浩的追诉权；天达房产公司与仁和建设公司同意共同委托安徽皖申工程造价咨询有限公司作为审计单位对仁和建设公司施工的工程造价进行审计，费用由双方平均承担。双方因故未委托审计，也未向天达房产公司支付电费和罚款。后仁和建设公司提起诉讼，并申请对其施工的旺角花园三期工程13#、14#、15#楼的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对该工程造价进行鉴定。2017年8月1日，该公司作出恒鉴字（2017）011号工程造价鉴定报告书，鉴定结果，工程造价：24305399.63元。仁和建设公司支付鉴定费60000元。截至2015年5月26日，天达房产公司已经支付仁和建设公司工程款23627900元（含2013年5月3日天达部件公司支付给钮志浩的1000000元），另于2014年9月30日退还仁和建设公司保证金1000000元。其中天达房产公司于2013年5月13日转账支付给仁和建设公司65万元、2013年9月25日转账支付给张春阳300000元、2013年10月5日转账支付给仁和建设公司1179900元，2013年9月28日，仁和建设公司出具收据载明：“付款单位：天达房产公司收款方式：转账以到账为准人民币壹佰肆拾柒万玖仟玖佰元整1479900元收款事由旺角三期工程款备注其中叁拾万元整由张春阳支付9月30日郑海林。”
仁和建设公司认可收到天达房产公司工程款21833900元，不认可天达房产公司于2013年5月13日转账支付给其的65万元、2013年9月25日转账支付给张春阳的300000元，认为天达房产公司于2013年11月19日转账支付的444000元和2013年11月22日转账支付的400000元系二期消防工程款。2013年5月3日钮志浩从滁州市天达汽车部件有限公司所借的100万元属钮志浩个人债务，与公司无关。
滁州市天达汽车部件有限公司（以下简称天达部件公司）和天达房产公司的法定代表人均是张殿甫。2013年4月29日，经天达房产公司和天达部件公司股东会议讨论形成股东会决议：为确保天达旺角商品房房地产开发的工程进度,由天达房产公司、天达部件公司和仁和建设公司的钮志浩项目部签订三方协议，由天达房产公司委托天达部件公司先行代付100万元工程款，该100万元工程款由天达部件公司交付天达房产公司，由天达房产公司交付钮志浩，并安排驻工地代表吕天胜监督项目部用款，确保专款专用，确保工程进度。待工程付款节点到时，由天达房产公司将100万元工程应付款扣留。为避免其他项目部效仿，签订协议时，由钮志浩工程项目部出具条据给天达部件公司。2013年4月30日，天达房产公司（甲方）、仁和建设公司驻天达旺角花园三期项目部负责人钮志浩（乙方）、天达部件公司（丙方）签订一份协议书，约定：“鉴于仁和建设公司旺角花园项目部涉及启动资金不足，甲方付款期未到，经丙方协调，就乙方向甲方借支工程款确保如期施工事宜达成如下协议：甲方自愿先行支付工程费用一百万元给乙方项目部，该借款于本协议签订后5个工作日到账，考虑到付款节点未到，避免其他施工队伍也效仿，该工程款由甲方关联公司即丙方代为支付。本次借款用于缴纳承建天达旺角花园三期项目保证金、工伤保险费、各班组进场前期生活费，专款专用，全部用于本次工程。甲方委派驻工地业务代表吕天胜同志监管乙方对借款的使用，乙方付款必须接受丙方监督，丙方有权跟随监督付款，若违约，违约金30000元。本协议签字后生效。后天达部件公司给钮志浩一张票面金额100万元的承兑支票。2013年5月3日，钮志浩出具借条载明：“今借到滁州市天达汽车部件有限公司人民币壹佰万元整（1000000元）月息3%计算。”吕天胜在担保人处签名。钮志浩承兑该100万元后在天达房产公司委派驻工地代表吕天胜的监督下，将上述预支工程款分别用于支付仁和建设公司收取的工程安全保证金、缴纳农民工工伤保险费及工资保证金和支付农民工工资。
2014年天达房产公司提起诉讼，要求钮志浩、仁和房产公司共同偿还工程预付款100万元，后天达房产公司撤回起诉。
一审法院认为，天达房产公司与仁和建设公司（承包方）签订的《旺角花园工程项目承包协议》和《解除合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。安徽恒信造价咨询有限公司对仁和建设公司已完成工程作出的造价鉴定，符合法律规定，仁和建设公司完成的工程造价应按该报告载明的24305399.63元计算。天达房产公司辩称其于2013年5月13日转账支付给原告65万元，并提供转账凭证予以证明，仁和建设公司认为该款系应交文明施工费，但其未提供证据予以证明，对此仁和建设公司应承担举证不能的不利后果。天达房产公司辩称其2013年9月25日转账支付给张春阳300000元，并提供转账凭证和2013年9月28日仁和建设公司出具的收款收据予以证明，事实清楚,证据确实充分,对天达房产公司的该辩称意见,予以采纳。仁和建设公司不认可收到该款，但无相反证据予以证明。仁和建设公司称2013年11月19日天达房产公司转账支付的444000元和2013年11月22日转账支付的400000元系二期消防工程款，天达房产公司不认可，仁和建设公司未提供证据予以证明，不予采信。2013年5月3日,天达房产公司委托天达部件公司预付仁和建设公司天达旺角花园项目部负责人钮志浩工程款100万元,仁和建设公司辩称钮志浩的借款行为是其个人行为，与其无关。钮志浩虽以个人名义出具了借条，但其与天达部件公司之间并不存在真实的借贷关系，借条所述钱款实际是从天达房产公司处预支的工程款，且钱款已被钮志浩用于天达旺角花园三期工程前期项目支出，该100万元应做为天达房产公司已支付仁和建设公司的工程款，应在本案中一并处理。仁和建设公司施工的工程造价为24305399.63元，扣除天达房产公司已经支付给仁和建设公司的工程款23627900元，天达房产公司还应支付仁和建设公司工程款677499.63元,扣除双方均认可的仁和建设公司应支付的10万元电费和10万元罚款，天达房产公司还应支付仁和建设公司工程款477499.63元。仁和建设公司诉求的100万元保证金，2014年9月30日天达房产公司已将该款全部退还给仁和建设公司，仁和建设公司要求天达房产公司返还保证金依据不足，不予支持。天达房产公司与仁和建设公司在解除合同中约定甲、乙双方结算后若天达房产公司需支付仁和建设公司工程款，甲方同意扣除上述已付费用外，余欠5%工程款作为质保金，在工程竣工验收、备案后一年给付。截至2016年5月26日，天达房产公司尚欠工程款477499.63元，占应付工程款的2%左右,应视为质保金，该工程的竣工验收时间是2015年2月18日，仁和建设公司主张的利息应从2016年2月19日开始计算。仁和建设公司要求天达房产公司从2015年1月1日起开始支付利息，依据不足，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、滁州市天达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽仁和建设工程有限公司工程款人民币477499.63元及利息（自2016年2月19日起，按年利率6%计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回安徽仁和建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39080元，由仁和建设公司负担34080元，由天达房产公司负担5000元。鉴定费60000元，由仁和建设公司与天达房产公司各负担30000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，2017年1月6日，安徽仁和建设工程有限公司更名为安徽凯盛建设工程有限公司。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：天达房产公司欠付工程款数额如何确定。
2012年12月6日，天达房产公司与原仁和建设公司签订的《旺角花园工程项目承包协议》系当事人真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。2014年4月25日，天达房产公司与原仁和建设公司另签订一份《解除合同协议书》，解除双方在先签订的《旺角花园工程项目承包协议》，协议约定了对仁和建设公司已完成工程量及工程总价款的确定方式、退场处理等。天达房产公司理应按约支付工程价款。
凯盛公司对天达房产公司已付款数额存有异议，上诉称一审判决认定的天达房产公司已付款项有误，2013年5月3日钮志浩个人借款100万不应视为已付款项予以扣除。对于天达房产公司退还的保证金100万元一审判决存在重复扣除。钮志浩的借款100万是否视为天达房产公司已付款本院作如下评析：针对该笔借款天达房产公司、天达部件公司和原仁和建设公司的钮志浩项目部签订了三方协议，约定天达部件公司受天达房产公司委托先行代付100万元工程款，天达部件公司将该款交由天达房产公司支付给钮志浩。待工程付款节点到时，由天达房产公司将100万元工程应付款扣留。虽然该借款条据为钮志浩个人出具，因该笔借款发生在涉案工程施工期间，且钮志浩系涉案工程的实际施工人，钮志浩领款后亦将上述款项分别用于支付原仁和建设公司收取的工程安全保证金、缴纳农民工工伤保险费、工资保证金和支付农民工工资，并未挪作他用，故该笔款项应视为天达房产公司已付工程款并作扣除。经核实账目，保证金100万元一审判决不存在重复计扣。故凯盛公司上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
涉案工程造价为24305399.63元，天达房产公司已付款为23627900元，扣除原仁和建设公司应支付其他费用20万元，天达房产公司欠付工程款数额为477499.63元。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上，凯盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人安徽凯盛建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
审 判 员 李 刚
审 判 员 付广永
二〇一七年十二月六日
法官助理 王 敏
书 记 员 杨德坤
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。