江西省龙南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0727民初1224号
原告邵以其，男，1968年12月18日出生，汉族，住龙南县。
委托代理人郑永晶，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被告江西志浩电子科技有限公司，地址：龙南县东江乡新圳村工业园志浩路。
法定代表人蔡志浩，该公司董事长。
被告廖智民，男，1979年10月28日出生，汉族，住龙南县。
被告龙南县银河建筑有限公司，地址：龙南县龙翔大道城建局内。
法定代表人陈建雄，该公司经理。
以上两被告共同委托代理人陈建勤，江西尚业律师事务所律师。
被告李天洲，男，1989年8月12日生，汉族，住龙南县。
委托代理人刘南生，龙南县经贸法律服务所法律工作者。
原告邵以其诉被告江西志浩电子科技有限公司（以下简称志浩公司）、廖智民、龙南县银河建筑有限公司（以下简称银河公司）、李天洲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵以其及其委托代理人郑永晶、被告廖智民和银河公司的共同委托代理人陈建勤、被告李天洲及其委托代理人刘南生到庭参加诉讼，被告志浩公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受雇佣于被告江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程建筑做工（水泥浆砌挡土墙），被告1把该公司挡土墙工程给被告廖智民个人发包（不是建筑工程单位），没有建筑工程资质。廖智民个人发包给李天洲承包，施工合同中工程名称：江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程，工程地点：新圳工业园，合同中发包人：廖智民（简称甲方），承包人：李天洲（简称乙方)，合同第六条第1项以包工的形式进行承包，合同第4项：乙方在施工过程中必须保证安全生产、文明施工、上下班安全出行，如出现工作意外事故，一切损失、费用和责任由乙方承担。原告由承包人李天洲雇佣做水泥浆砌挡土墙工程建筑的临时工人，没有合同和协议，口头约定190元天。2017年2月17日下午2时左右，原告邵以其在砌到一米高的地方时，抱起一个大石头，因为该石头有个角合不到砌的地方，他用铁锤鼓这个角时碎石而飞刮伤了右眼，当时疼痛难忍，泪流满面，不能睁开。当时发包人廖智民也在场，他用自己的小面包车送原告到龙南县人民医院检查，县医院说：要转赣州市人民医院做手术，当晚被告李天洲用自己的小汽车把原告和其妻蔡观秀送到赣州，经医院诊断：右眼球破裂伤，伴眼内容物脱出，右眼外伤性白内障。当晚医院进行了抢救手术，在医院住院7天，用去医疗费九千多元。经赣州司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工期为120天。可是现原告右眼视力很不好，原告认为赣州司法鉴定伤残等级不准确，本人认为伤残可能8级左右，原告申请法院指定上一级鉴定机构重新鉴定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇士应当承担赔偿责任。本案被告1是挡土墙工程的主人（受益人）、被告2是工程发包人、被告3是直接做工的人，原告的损失应当由被告1和被告2承担赔偿，被告3已经支付了壹万多元赔偿。特别是发包人与承包人的合同中第六条第4项：……如出现工伤意外事故，一切损失、费用和责任由乙方承担”该条是违反法定的无效条款。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求法院判决：1、判令被告1和被告2共同赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，合计人民币81759.53元；2、案件受理费由被告1和被告2承担。
原告为支持其主张，申请了证人蔡某、徐某出庭作证，并提供了下列证据材料：
1、企业信息，证明被告诉讼主体资格；
2、李天洲户口信息，证明被告身份信息；
3、廖智民与李天洲签订的合同，证明合同发包方、承包方、工程项目、地点、安全责任等；
4、入、出院记录，证明医疗情况；
5、诊疗证明书，证明医疗情况；
6、住院收据，证明住院7天用去医疗费9623.53元；
7、住院用药清单，证明住院用药的情况；
8、司法鉴定意见书，证明原告伤情评定为10级伤残；
9、鉴定费发票，证明鉴定费用为1400元；
10、证人的询问笔录，证明蔡某、李天洲、徐某陈述原告受伤情况；
11、新圳工业园志浩路照片，证明志浩路挡土墙的有关情况。
被告志浩公司书面辩称，一、答辩人非本案适格的主体。答辩人在厂房基本建设中，需筑周边地带护坡（挡土墙），经与龙南县银河建筑有限责任公司协商一致，达成由银河公司承建共识，于2016年12月17日签订《江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程施工合同》一份，约定了双方的权利义务。其一，银河公司系企业具有独立承担民事责任的能力，承揽合同中产生的权利由银河享有，承揽过程中发生的风险也由银河公司承担；其二、银河公司系企业法人，具有承建挡土墙等相应资质，答辩人没有用人不当之过失。为此答辩人在本案中不承担任何民事责任，即非适格之被告。二、原告受何人聘用，如何受伤与答辩人没有关联性。答辩人与银河公司签订挡土墙工程施工合同之后，银河公司约定履行其义务，期间的行为自主，不需要经过答辩人。原受何人聘用，又如何受伤，答辩人不清楚，也与答辩人无关，为此原告向答辩人主张权利无理，其受伤索赔与答辩人没有关联性。就此法庭驳回原告对答辩人的起诉，特此答辩。
被告志浩公司未提供证据。
被告银河公司、廖智民辩称，一、廖智民的法律地位。原告诉称：“志浩公司将挡土墙工程发包给廖智民，廖智民又将工程转包给李天洲，为此原告受雇于志浩公司”，原告的诉称与事实不符：江西志浩电子科技有限公司在厂房基本建设中，需筑周边地带护坡（挡土墙），经与银河公司协商一致，达成由银河公司承建共识，于2016年12月17日签订《江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程施工合同》一份，约定了双方的权利义务。为工程建设的顺利进行，银河公司于2017年1月18日授权廖智民全权负责该工程建设事宜，基于授权委托，2017年1月底廖智民与李天洲签订《江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程施工合同》，银河公司属法人企业，具有工程建筑资质，将建筑工程承揽给李天洲并无不当，廖智民在授权范围内，以银河公司名义与李天洲签订施工合同。法律后果由被代理人承担，为此廖智民属于银河公司的委托代理人，非本案适格的被告。二、银河公司与李天洲建立的是工程建设承揽关系。如前所述，银河公司授权廖智民与李天洲签订工程建设合同，约定了双方的权利义务，银河公司属于定作人，李天洲属于承揽人，李天洲组织人员进行实质性的施工，发生的法律后果当由李天洲承担，即邵以其在工程施工过程中负伤，其后果当由李天洲承担。三、邵以其应承担施工过程中未尽安全注意的相应责任。邵以其在施工过程中，既可以在石块不适用的情况下更换石块，也可以在保证安全的前提下对石块进行破碎，但邵以其既未戴眼镜，也无其它相应防护，致使伤了眼睛，自身对事件的发生也有过错，应承担相应责任。四、原告的部分主张有悖法律规定，应予调整。
被告银河公司、廖智民为支持其答辩，提供了下列证据材料：
1、江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程施工合同复印件，证明志浩公司的挡土墙由银河公司承揽；
2、法定代表人授权委托书，证明银河公司法定代表人授权廖智民负责对志浩的公司挡土墙工程的具体施工事宜及廖智民属银河公司的代理人。
被告李天洲辩称，对原告的起诉没有意见。
被告李天洲未提供证据。
经审理查明，2016年12月17日，被告志浩公司与被告银河公司签订《江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程施工合同》，约定将被告志浩公司的挡土墙工和发包给被告银河公司承建，同时合同还对其他有关权利义务进行了约定。被告银河公司承包上述工程后，委托被告廖智民负责处理该工程的一切事务。随后，被告廖智民又与被告李天洲签订《江西志浩电子科技有限公司挡土墙工程施工合同》，约定将上述工程交由被告李天洲施工，被告李天洲因工程施工需要，雇佣原告等人进行施工。
2017年2月17日下午，原告在砌墙过程中，因其中一块石头砌上墙时角度不合，因此原告使用铁锤对石头进行修整，修整过程中原告右眼被碎石击伤。受伤后，原告被送往赣州市人民医院进行治疗，住院7天后于2017年2月24日出院，共花费医疗费9623.53元，出院诊断：“右眼球破裂伤伴眼内容物脱出。”出院医嘱：“1、注意休息和用眼卫生；2、继续予以妥布霉素地塞米松液点眼4次/天，胞磷胆碱钠胶囊0.2g口服3次/天，复方血栓通胶囊1.5g3次/天；3、一周后门诊复诊，有情况随诊。”
2017年7月10日，原告自行委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残程度及误工期进行鉴定，该中心评定原告十级伤残，误工期为120日。原告为此次鉴定支付鉴定费1400元。原告起诉之后，对上述鉴定意见书有异议，因此向本院申请对其伤残程度进行重新鉴定，经本院委托，江西康泰司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定原告为八级伤残，原告为此次鉴定支付鉴定费700元。
原告受伤后，被告李天洲向其支付了13000元，原告自愿放弃被告李天洲承担赔偿责任。
上述事实，有当事人陈述、身份证、病历材料、司法鉴定意见书、合同等证据证实，足以认定。
本院认为，被告志浩公司与被告银河公司签订挡土墙施工合同，被告银河公司具有建筑工程施工资质，虽然本案双方当事人均未提供对挡土墙施工需具有相应资质证据，但被告志浩公司将挡土墙工程发包给具有建筑工程施工资质的被告银河公司，其已尽选人用人责任，因此原告要求被告志浩公司承担赔偿责任，本院不予支持。原告受被告李天洲邀约，接受其管理，并由被告李天洲发放工资，因此原告与被告李天洲形成劳务关系，原告在本次事故中造成的合理损失，应由提供劳务的原告和接受劳务的被告根据各自的过错程度予以承担。被告银河公司将挡土墙工程转包给被告李天洲，经本院询问，原告、被告李天洲和被告银河公司均当庭认可该工程不需要相应的施工资质，因此被告银河公司与被告李天洲形成承揽法律关系。被告廖智民系被告银河公司的代理人，其因代理行为产生的法律后果由委托人承担，因此原告主张被告廖智民承担赔偿责任，无法律和事实依据，本院不予支持。
关于责任划分问题。被告李天洲作为接受劳务的一方，其对原告未尽安全管理义务，对原告的受伤应承担主要责任，原告自身在提供劳务过程中未尽审慎注意义务，对其受伤的损害后果也应承担部份责任，被告银河公司作为定作人，将上述工程转包给被告李天洲后，未尽安全监督义务，应承担选任不当的责任。综上，本院酌定本次造成原告受伤的事故，由被告李天洲承担70%的责任，被告银河公司承担20%的责任，原告自己承担10%的责任。
原告自行委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残等级和误工期进行鉴定，但起诉后又向本院申请重新鉴定，经本院委托，重新鉴定的鉴定意见书改变了江西赣州司法鉴定中心的结果，因此原告自行委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定的费用1400元，由原告自行承担。本院委托的赣州康泰司法鉴定中心作为具有资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，本院对该中心出具的司法鉴定意见书予以采信。
根据本案查明的事实及当事人的陈述，本院核定原告方的损失为：
一、医疗费9623.53元；
二、误工费9600元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告未提供充分证据证明其收入状况，根据其从事的工作，本院酌定其误工费按120元/天计算。根据原告的住院时间、受伤状况及医嘱，本院酌定原告误工期为80天，因此原告的误工费为9600元（120元/天×80元）；
三、护理费700元。原告未提供护理人员的收入证明，因此原告住院期间的护理费应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元/天计算，原告住院7天，因此原告的护理费为700元（100元/天×7天）；
四、住院伙食补助210元（30元/天×7天）；
五、营养费420元。原告主张营养费420元，本院予以支持；
六、残疾赔偿金72828元。原告在庭审中主张残疾赔偿金按农村标准计算，虽然在庭后的质证过程中要求按城镇标准计算，但未提供证据证明，因此其残疾赔偿金应按农村标准计算，原告为八级伤残，因此残疾赔偿金为72828元（12138元/年×20年×30%）；
七、鉴定费700元。
原告以上七项损失共计94081.53元，原告的上述损失应由被告李天洲承担70%的赔偿责任，即65857.07元（94081.53元×70%），由被告银河公司承担20%的赔偿责任18816.31元（94081.53元×20%），其余损失由原告自行承担。原告自愿放弃要求被告李天洲承担赔偿责任，该意思表示真实有效，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告龙南县银河建筑有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邵以其各项损失共计18816.31元；
二、驳回原告邵以其的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。
案件受理费922元，由原告邵以其承担700元，被告龙南县银河建筑有限公司承担222元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审判员 ：王群勇
二〇一八年五月二十五日
书记员 ： 蔡 添