山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终653号上诉人（原审被告）：山东金蔵煌药业集团股份有限公司，住所地：乐陵市开元东大道。法定代表人：薛邦义，董事长。委托诉讼代理人：王志兴，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东千乘建工有限公司，住所地：高青县花沟镇政府驻地。法定代表人：刘萌，总经理。委托诉讼代理人：石江，山东年轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任汝永，男，1957年8月17日出生，汉族，住邹平县。上诉人山东金蔵煌药业集团股份有限公司（以下简称金藏煌公司）因与被上诉人山东千乘建工有限公司（以下简称千乘公司）、任汝永定金合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金藏煌公司上诉请求：1.撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初3009号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据建设工程施工合同的性质及行业的通常做法是施工方向发包方缴纳施工保证金，用以担保施工合同的顺利执行。涉案300000元是千乘公司向上诉人缴纳的施工保证金，只是上诉人方财务人员误以为是收到的销货定金而出具了定金收据。2.2012年6月1日，上诉人为任汝永出具的聘任书，为德州市藏医药生态养生园副总经理，全权负责该项目筹建开发及融资事宜。而事实上，该项目没有实施。因此，时隔三年之后，任汝永仍以上诉人工作人员身份对外签署协议书，显然无效。3.2014年，千乘公司又与上诉人达成另一施工意向，上诉人向其支付300000元材料款后，千乘公司并未向上诉人发货。经双方协商，用该300000元货款折抵了2012年上诉人收取的300000元，但只是口头协商。被上诉人千乘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。被上诉人任汝永辩称，上诉人所述的已付的300000元是上诉人的饮料车间的工程款，与本案争议的300000元不是一个工程，一审判决认定事实清楚。千乘公司向一审法院起诉请求：1.被告金藏煌公司加倍退还定金600000元；2.被告任汝永对第一项全部债务承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告任汝永系被告金藏煌公司工作人员，2012年6月1日，被告金藏煌公司为被告任汝永出具聘任书一份，聘请被告任汝永为该公司德州市藏医药生态养生院副总指挥及项目经理，全权负责该项目筹建开发及融资事宜。2012年9月28日，原告千乘公司与被告金藏煌公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告金藏煌公司的德州市藏医药生态养生院项目进行施工建设。合同签订后，原告千乘公司分三次向被告金藏煌公司交付300000元，被告金藏煌公司为原告千乘公司出具三份收据，三份收据上均载明“交款单位孟庆利、人民币壹拾万元整、收款事由施工定金”。此后，因被告金藏煌公司未启动该项目的建设，导致该建设工程合同未实际履行，被告金藏煌公司亦未向原告千乘公司返还交付的300000元。2015年8月25日，原告千乘公司与被告金藏煌公司德州市藏医药生态养生院项目经理任汝永在邹平县签订《协议书》一份，约定被告金藏煌公司于2015年8月25日前双倍返还原告千乘公司定金600000元；被告任汝永对上述欠款承担连带偿还责任；如发生纠纷由合同签订地法院管辖。2016年8月2日，原告千乘公司诉来法院，要求判决被告金藏煌公司双倍返还定金600000元；被告任汝永对该债务承担连带偿还责任；诉讼费由被告承担。一审法院认为，本案系因被告金藏煌公司收受原告千乘公司施工定金但因其违约导致合同未实际履行引发的定金合同纠纷。虽然原告千乘公司与被告金藏煌公司签订的《建设工程施工合同》并未约定原告需要向被告交付定金或履行保证金，但双方口头约定原告需要向被告交纳300000元，根据建设工程的性质，该300000元应为履行保证金，被告金藏煌公司在庭审中亦承认该300000元实为履约保证金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。根据该条法律规定，如果当事人对保证金的性质未约定为定金，就不应该按定金处理，反之，如果当事人对保证金的性质约定为定金，就应该按定金处理。被告金藏煌公司在收到原告交纳的履约保证金300000元，为其出具了三份收据，而三份收据上均写明收款事由为“施工定金”，因此应视为原被告双方对该300000元履约保证金的性质明确约定为定金性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”被告金藏煌公司在收到原告千乘公司交付的300000元履约定金后，既未让原告进场施工亦未及时退还原告履约定金，其行为显属违约，作为收受定金的一方应当承担双倍返还定金的法律责任，故对原告千乘公司要求被告金藏煌公司双倍返还定金600000元的诉讼请求，予以支持。被告金藏煌公司辩称违约方系原告千乘公司，该工程应由原告垫资后才能动工，但原被告双方在《建设工程施工合同》中并未约定需要由原告千乘公司进行垫资及具体数额，被告金藏煌公司亦未提供证据证明自己的主张，而原告千乘公司对此予以否认，故对被告金藏煌公司的这一辩解理由，不予采信。被告金藏煌公司辩称因原告在另一工程中收到其公司材料款300000元而未发货，双方已经口头协商用两笔钱相互抵消，但未提交证据证明自己的主张，且原告千乘公司对此予以否认，故对被告金藏煌公司的这一辩解理由，不予采信。被告金藏煌公司提交了该公司管理人员2015年7月份至12月份的工资表一份，虽然该工资表属实，但因被告金藏煌公司自聘请被告任汝永为该公司项目经理后一直未向其发放过工资，因此工资表上没有被告任汝永的名字并不代表被告金藏煌公司已经与被告任汝永解除了聘任关系，被告金藏煌公司亦未提交其他有效证据证明该公司已与被告任汝永解除了聘任关系，因此被告金藏煌公司关于被告任汝永在代表该公司签订《协议书》时已不在该公司上班、无权代表公司对外签订协议的辩解理由，不予采信。被告任汝永代表被告金藏煌公司与原告千乘公司签订的还款《协议书》约定，由被告任汝永对被告金藏煌公司应当双倍返还的定金600000元承担连带偿还责任，系被告任汝永对自己的民事权利作出的处分，不违反法律规定。因双方在还款《协议书》中未约定被告任汝永的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。因此，原告千乘公司应当自主债务履行期限届满之日即2015年8月25日开始于6个月内要求被告任汝永承担保证责任，但其于2016年8月2日才提起诉讼，并且未提供证据证明其曾在法律规定的期限内向被告任汝永主张过权利，因此被告任汝永免除保证责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条、第一百一十八条、第一百二十条之规定。判决：一、被告山东金藏煌药业集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内双倍返还原告山东千乘建工有限公司定金600000元；二、驳回原告山东千乘建工有限公司对被告任汝永的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告山东金藏煌药业集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为千乘公司向上诉人支付的涉案300000元的性质应如何确定，上诉人是否应向千乘公司双倍返还定金。2012年，上诉人向千乘公司出具的收据中载明收款事由为施工定金，上诉人主张是施工保证金没有证据证实，因此，涉案300000元应认定为千乘公司向上诉人交付的施工定金。二审中，上诉人认可涉案工程因其融资和土地问题未能施工建设，双方合同未履行的原因在上诉人，因此，上诉人应向千乘公司双倍退还定金。关于涉案的2015年协议书，上诉人主张系千乘公司与任汝永恶意串通达成，但没有证据证实。任汝永作为上诉人聘任的涉案工程的项目经理，其与千乘公司签订协议的行为系职务行为，相应法律责任应由上诉人承担。上诉人主张任汝永与上诉人不存在劳动合同关系并已解聘，但上诉人未能提交解聘的证据。上诉人关于2014年的货款300000元应在本案中抵扣，但上诉人主张的该笔货款与本案并非同一法律关系，不予抵扣，上诉人可另行起诉。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人山东金蔵煌药业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 李海云审判员 邵佳宁二〇一七年六月七日书记员 王 哲