贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终780号
上诉人（原审被告）：达华工程管理（集团）有限公司，住所地北京市海淀区学院路志新路8号。
法定代表人：杜永林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许灿，国浩律师（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人：覃信海，国浩律师（贵阳）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾省三，男，1957年11月27日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。
原审被告：达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路40号兴中大厦12楼B2、C号。
负责人：冯军，该公司经理。
委托诉讼代理人：许灿，国浩律师（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人：覃信海，国浩律师（贵阳）事务所律师。
上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华公司）因与被上诉人曾省三、原审被告达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人达华公司向本院上诉请求：1、判决撤销原判；2、依法改判或发回重审；3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实及理由：原审判决事实认定不清，依法应当纠正。一、曾省三与达华贵州分公司是居间合同关系。（一）达华公司为中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目代建单位，无工程发包权。（二）《合作协议》的性质为居间服务。2015年2月12日曾省三与达华贵州分公司签订《合作协议书》第四条第1款约定：甲方（达华贵州分公司）收到由乙方（曾省三）打入的伍百万元履约保证金后，在30工作日内，负责协调，保证乙方按分包工程范围及内容和该项目总承包单位公司签订正式《工程内部分包合同》，实质是达华贵州分公司为被上诉人曾省三承揽工程提供居间服务。二、达华公司不能退还保证金，承担被上诉人的损失仅应为资金占用损失。达华贵州分公司与曾省三签订《合作协议》后，由于露营基地项目停止施工，导致签订《合作协议》合同目的落空，达华贵州分公司居间未成功，达华贵州分公司应退还曾省三保证金，曾省三作为具有完全民事权利能力和行为能力的自然人，应承担投资失败的商业风险，达华公司承担曾省三的损失仅限于不能退还保证金部分的资金占用损失。三、原审判决上诉人支付被上诉人各项损失补偿费2,371,867元与原审被告已支付的161万元之和已超过年利率24%，高达111.3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十六条之规定，超过24％部分无效，同时原审关于“161万元是赔偿损失款”，并且不计入原审被告已归还保证金及资金占用费事实认定错误。四、本案应按24%年利率计算资金占用费。按照民间借贷司法解释规定，本案资金占用费应按照年利率24％计算，根据《合作协议》第五条“保证金退还从交款之日起满六个月一次性全额返还”之规定，达华贵州分公司应从2015年9月30日起归还保证金及支付曾省三资金占用费，应支付被上诉人保证金为2,339,466.67元，应支付2016年8月1日前的资金占用费为313,618.62元，2016年8月2日以后资金占用费以2,339,466.67元为本金按照月利率2％支付资金占用费。
被上诉人曾省三口头辩称，一、项目不能做的时候，没有告诉我。二、认可对方之前付了172万。三、我们不是借款关系，承诺书的款项中有违约罚款。
曾省三向一审法院提出诉讼请求：1、判令达华贵州分公司向曾省三返还保证金3,900,000元以及向曾省三支付损失补偿费2,371,867元；2、判令达华贵州分公司从2016年9月1日起返还完毕保证金及支付完毕经济损失补偿费之日止，以总欠款额为基数，按2%月利率计算向原告支付利息，现暂计算至2016年10月17日，利息192,337元；3、判令达华公司对达华贵州分公司应承担的上述全部债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由达华公司与达华贵州分公司共同承担。
一审法院经审理查明：2015年2月12日，达华贵州分公司（甲方）与曾省三（乙方）签订《合作协议》，约定就甲方负责代建的关岭项目达成该合作协议，其中内容包括乙方根据分包工程合同额壹亿元，应在协议签订后当日向甲方帐户打入合同额的5%的履约保证金500万元，甲方在收到由乙方打入的500万元履约保证金后，在30个工作日内，负责协调，保证让乙方按分包工程范围及内容和该项目总承包单位签订正式《工程内部分包合同》；甲方有对该分包工程行使代建合同约定的一切权利；保证金退还方式按总承包协议条款执行（从交款之日起满六个月一次性全额退还）。2015年2月至3月期间，曾省三向达华贵州分公司转帐共计500万元，具体情况如下：1、2015年2月12日，50万元；2、2015年2月12日，60万元；3、2015年2月13日，40万元；4、2015年3月19日，60万元；5、2015年3月20日，60万元；6、2015年3月20日，40万元；7、2015年3月24日，40万元；8、2015年3月24日，20万元；9、2015年3月24日，30万元；10、2015年3月30日，100万元。达华贵州分公司向曾省三出具了三张《收据》，金额分别是100万元、250万元、150万元，合计500万元。2016年7月15日，贵阳市云岩区人民法院对原告黄懿锃诉被告达华贵州分公司、达华公司、第三人曾省三债权人代位权纠纷一案作出（2016）黔0103民初字3065号民事调解书，在该案审理中各方达成如下调解协议：被告达华工程公司及达华贵州分公司于2016年8月1日一次性代第三人曾省三偿还原告黄懿锃借款本金110万元及利息334,466元（利息从2015年3月12日计算至2016年8月1日）。曾省三主张该调解书已经通过法院执行完毕。被告达华贵州分公司通过银行转帐方式向原告黄懿锃归还了161万元，具体分别为：1、2015年10月15日，30万元；2、2015年7月31日，30万元；3、2016年2月29日，1万元；4、2015年5月29日，100万元。2016年8月26日，达华贵州分公司向曾省三出具《达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司承诺书》，载明“本公司于2015年2月12日与曾省三签订的工程《合作协议》，因项目落空，应返还给曾省三的工程履约保证金和补偿的各项损失费，本公司曾于2016年3月22日向其出具过书面承诺。但在承诺期限内，公司又因支付发生困难而未能兑现承诺。现经双方协商，并经相关核对后，本公司再次作以下承诺：一、本公司确认：截至2016年8月31日止，尚欠曾省三总计金额7,761,333元，其中：①根据2016年7月15日是贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初字3065号民事调解书，本公司从返还保证金和支付补偿费中代曾省三向黄懿锃支付借款本息合计1,434,466元；②扣除上述代位支付借款本金后，还须返还曾省三工程履约保证金390万元；③扣除上述代位支付借款利息后，还须向曾省三支付各项损失补偿费2,371,867元。二、本公司保证：自本承诺书出具之日起30日内，将上述所欠曾省三的工程履约保证金和各项损失补偿费全额付清；从2016年9月1日起，按总欠款余额的百分之二（2%）月利率计算支付利息。三、本承诺书出具后，本公司在3月22日出具的承诺书与本承诺书有表述不一致的地方，以本承诺书为准。”。
一审法院认为，曾省三因与达华贵州分公司因签订《合作协议》，向其支付了500万元履约保证金，此后因项目落空，达华贵州分公司理应向曾省三返还该款项。此后，达华公司在贵阳市云岩区人民法院受理的原告黄懿锃诉被告达华贵州分公司、达华公司、第三人曾省三债权人代位权纠纷（案号：（2016）黔0103民初字3065号民事调解书）一案中，向曾省三代偿了1,434,466元债务（其中本金1,100,000元，利息334,466元），双方对此均无争议，本院予以确认。另外，达华贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还了161万元，对于该款项性质双方当事人存在争议，曾省三主张由于该工程落空导致自己产生融资损失、租赁设备及工人人员劳务费、差旅费等损失，当时双方作了结算，该款是达华贵州分公司对自己造成的损失的部份赔偿款，达华贵州分公司则主张是退还保证金。一审法院认为，上述款项归还后，达华贵州分公司与曾省三就还款事宜达成一致意见，并出具《达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司承诺书》，达华贵州分公司虽辩称该承诺书是受胁迫出具的，但未向一审法院提交相关证据证明其主张，对其辩解本院不予采信，故该承诺书是其真实意思表示，对双方有约束力。按照常理，在承诺书出具时已经支付的款项应当予以扣除，但根据该承诺书中的内容，并未将161万元还款作为退还保证金予以扣除，也未作为损失赔偿款予以扣除，说明双方对该款作出了约定，故一审法院认为曾省三所主张的该161万元是赔偿损失款更符合常理及协议书内容，故对达华贵州分公司的辩解不予采信，对其主张不予支持。根据该承诺书内容，达华贵州分公司还应当向曾省三支付保证金3,900,000元、各项损失补偿费2,371,867元，合计6,271,867元及利息（以6,271,867元为基数，从2016年9月1日起，按月息2%为标准计算至付清之日止）。
关于达华工程公司对其分公司的上述债务是否应当承担责任，承担何种责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”的规定，关于总公司与分公司均作为被告参加诉讼时，总公司应当承担何种责任的问题，根据上述规定，分公司可以作为诉讼主体参加民事诉讼，但是由于分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，另外，在执行过程中，总公司直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行分公司的财产。本案中，当事人之间没有约定达华工程公司与达华贵州分公司承担连带清偿责任，而连带清偿责任是一种较为严格的责任，需有法律的明确规定或者当事人之间约定，故对曾省三的该项诉讼请求不予支持，对曾省三要求达华工程公司承担还款责任的诉讼请求，予以支持。
综上所述，曾省三的诉讼请求部份于法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第（五）项的规定，一审法院判决：一、达华工程管理（集团）有限公司于本判决生效之日起10日返还曾省三保证金3,900,000元、各项损失补偿费2,371,867元，合计6,271,867元及利息（以6,271,867元为基数，从2016年9月1日起，按月息2%为标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回曾省三的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。案件受理费57,049.43元，由曾省三负担10,000元，被告达华工程管理（集团）有限公司负担47,049.43元。
二审中，达华公司提供了其与贵州欣关霖投资有限公司于2013年6月8日签订的《项目管理服务（代建）合同》、贵州国家公园旅行服务有限公司与达华公司签订的《附属协议》。双方当事人对以上证据的真实性予以认可，本院予以确认。
二审查明案件事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。
根据二审中当事人提供的证据，本院另查明以下案件事实：
2013年6月8日，达华公司与贵州欣关霖投资有限公司签订《项目管理服务（代建）合同》，约定：达华公司实行中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地项目的代建管理（包含：对该项目的招标、工程项目管理、监理、造价），包括项目的监理、造价、施工、采购、验收、保修等项目实施管理及代建过程中各种手续的报审工作；项目总投资24亿元。之后，达华公司与贵州国家公园旅行服务有限公司签订《附属协议》，约定，贵州欣关霖投资有限公司已更名为贵州国家公园旅行服务有限公司，贵州欣关霖投资有限公司于2013年6月8日与达华公司签订的《项目管理服务（代建）合同》继续履行，执行合同主体甲方变更为贵州国家公园旅行服务有限公司。
根据双方当事人二审诉辩，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）《合作协议》的性质以及效力；（二）达华公司应当返还多少款项及利息给曾省三。
（一）关于《合作协议》的性质及效力
达华公司上诉认为《合作协议》系居间合同。本院认为，第一，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”之规定，居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。本案中，根据达华公司与贵州欣关霖投资有限公司签订《项目管理服务（代建）合同》约定的达华公司负责中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地项目的代建管理，达华贵州分公司与曾省三签订的《合作协议》第二条约定的分包工程合同额壹亿元、分包单价按承包主合同执行，第四条甲方（达华贵州分公司）负责曾省三办理完开工手续，并进行场开工，确定开工时间，协调解决曾省三进场施工所需的必备条件等内容，达华贵州分公司系将达华公司代建的项目部分工程承包给曾省三进行施工，不属于达华公司向曾省三报告订立合同的机会或者为订立合同提供媒介服务的情形。而属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定。本案《合作协议》应为建设工程施工合同。第二，关于《合作协议》的性质，因曾省三为自然人，不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案《合作协议》无效。
（二）关于达华公司应当返还多少款项及利息给曾省三
本院认为，曾省三依据与达华贵州分公司签订的《合作协议》，向达华贵州分公司支付了500万元履约保证金，如前所述，该《合作协议》无效，达华贵州分公司收取500万履约保证金无合同依据，且此后项目实际落空，达华贵州分公司理应向曾省三返回该款项。
达华公司上诉认为应返还曾省三保证金2,339,466.67元，应支付2016年8月1日前的资金占用费313,618.62元，2016年8月2日以后资金占用费以2,339,466.67元为本金，按照月利率2%支付资金占用费。本院认为，第一，2016年8月26日，达华贵州分公司出具的《承诺书》，系该公司其真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效，达华贵州分公司应依照该《承诺书》所承诺的内容履行自己的义务。达华贵州分公司应按照《承诺书》承诺的内容，于2016年9月26日前向曾省三返还尚欠的保证金390万元，并支付曾省三各项损失补偿款2,371,867元，并从2016年9月1日起，按欠付款余额的月2%计算支付利息。第二，关于达华公司上诉认为已支付曾省三的161万元不应认定为赔偿损失款。但该161万元的支付时间早于《承诺书》出具的时间，《承诺书》中又未将该161万元作为已返还的保证金予以扣除，一审法院认定该款项为赔偿损失款并无不当，本院予以维持。第三，本案双方之间并非民间借贷关系，不应按照民间借贷司法解释的规定来调整双方之间的债权债务。
综上，上诉人达华公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36,540元，由达华工程管理（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾鸿雁
审判员 伍 静
审判员 何陆坤
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈佳俊