陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西中民二终字第00909号上诉人（原审被告）陕西品位影像文化传播有限公司。法定代表人古雅荣，该公司董事长。委托代理人赵秦川，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托代理人王会强，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔺飞。上诉人陕西品位影像文化传播有限公司（以下简称品位公司）因与蔺飞劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第01552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人品位公司的委托代理人赵秦川、王会强，被上诉人蔺飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年11月10日，蔺飞与品位公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为2011年11月8日至2014年11月7日。同时约定蔺飞在婚纱部门从事业务管理工作，品位公司实行基本工资加提成工资制度，月工资为1600元。蔺飞称该签字不是为签劳动合同的本意而为，故对此不予认可，但未提交相关合理有效的证据予以证明。蔺飞在职期间，品位公司未给其办理并缴纳各项社会保险费属实。依据蔺飞提交的工资表和考勤表，显示蔺飞的岗位工资为每月4000元。2011年5月11日，品位公司作出《关于开除蔺飞的决定》，解除了双方的劳动关系。故蔺飞在品位公司起止工作时间为2011年11月8日至2012年5月11日。根据品位公司的员工考勤制度规定，公司职工上下班时间为8：30—18：00，中午不休息；上下班采用指纹打卡制度（每日两次打卡制）。蔺飞称品位公司安排每周工作六天，休一天，法定节假日不休息，以上有公司保存的打卡考勤记录及考勤表为证。品位公司称公司的原总经理未移交考勤打卡记录及考勤表等资料，故无法提交相关证据。品位公司未提交单位考勤打卡记录及考勤表。蔺飞离职后，双方就该劳动争议不能协商一致，蔺飞于2012年6月申请劳动仲裁。另查明，品位公司提交的《承包协议书》显示，甲方品位公司于2012年9月29日，将其公司及坐落在西安市和平路66号的品味影像西安体验馆交由乙方张露承包经营，张露根据本协议约定享有经营管理权和承包收益权。上述事实，有蔺飞提交的品位公司员工手册、十一月工资表、《关于开除蔺飞的决定》、（2012）297号仲裁裁决书一份、证人证言一份；品位公司提交的劳动合同书、承包协议书、借款、欠款单据、手机短信及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，品位公司提交由蔺飞签字确认的劳动合同书，蔺飞虽认为没有签订过该合同但未提交相关合理有效的证据证明其诉称理由，故视为双方已签订书面劳动合同，对于蔺飞诉请未签订书面劳动合同的双倍工资差额20000元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，本案中，蔺飞提出其月工资4000元，因员工的工资记录应属用人单位掌握管理，品位公司未提交相应的证据，故应承担相应的不利后果。品位公司辩称其没有交接到相关的资料没有事实依据，不予采纳。蔺飞在品位公司的工作起止时间为2011年11月8日至2012年5月11日。蔺飞离职前一年的平均岗位工资为每月4000元。劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行或已经不能实际履行的，用人单位应支付赔偿金。品位公司虽认为是由于蔺飞多种违反公司制度行为而作出开除蔺飞的决定，但未提供有效证据，故蔺飞要求品位公司支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。关于蔺飞诉请品位公司支付国家法定假日三倍工资、周末加班费的问题，蔺飞诉称其在职期间每周工作六天，休息一天，国家法定假日未休过假，品位公司没有安排过补休，有品位公司员工制度手册中规定的指纹打卡机的考勤记录为证。用人单位有对劳动者实施管理的权利，劳动者应当遵守用人单位对工作的规章制度。品位公司对职工实施上下班指纹打卡制度（每日两次打卡制），该考勤记录资料应由品位公司保管，品位公司辩称该考勤记录资料未移交，但未提交相应的证据予以证明，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，蔺飞要求品位公司支付国家法定假日三倍工资、周末加班费之诉请，予以支持，唯蔺飞诉请金额有误，予以纠正。品位公司应当支付蔺飞国家法定假日三倍工资差额2206.89元（4000元21.75＊6天＊2倍）、周末加班费4781.6元（4000元21.75＊26天＊1倍）。关于品位公司提出仲裁时效已超过法定期限的问题，蔺飞于2012年5月离开品位公司，6月份提起劳动争议仲裁申请，符合法律规定，故品位公司该辩称不能成立。关于蔺飞诉请品位公司为其办理并缴纳社会保险各项费用问题，蔺飞在职期间，品位公司未给其办理并缴纳各项保险费用属实，因该项争议不属于人民法院的受案范围，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、被告陕西品位影像文化传播有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告蔺飞违法解除劳动关系赔偿金8000元。二、被告陕西品位影像文化传播有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告蔺飞国家法定假日三倍工资差额2206.89元、周末加班费二倍差额4781.6元。三、驳回原告蔺飞其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告陕西品位影像文化传播有限公司负担。宣判后，品位公司不服，向本院提起上诉称，一、蔺飞在职期间，负责婚纱部门的业务管理，因违反劳动纪律，公司将其开除，合法有据，不应支付赔偿金。1、蔺飞经常上班睡觉，不接公司电话，使其负责的工作无法进行，经领导多次提出，仍无悔改。蔺飞无故旷工，无故延长假期，给公司造成严重损失。2、蔺飞在职期间窃取公司商业秘密和财务信息，向他人泄漏，影响公司经营。蔺飞私拿公司资料，拒不交出，发短信威胁公司管理人员，给公司造成严重不良影响和经济损失。3、蔺飞假借给公司买婚纱从公司借款1000元，实际个人使用，造成恶劣影响。蔺飞还采用赊账形式给客户拍照，使公司长期无法收回拍摄费用。蔺飞还从公司借款2000元，约定1个月还清，但到期后拒绝归还。公司根据蔺飞的上述表现，开除蔺飞符合规定。同时，蔺飞在被开除前也已提出辞职并于2012年5月自动离职。因此，公司无须支付蔺飞解除劳动关系赔偿金。二、蔺飞主张加班的事实不能成立，主张加班费的请求应予驳回。1、公司没有安排蔺飞加班，即使存在加班，也是蔺飞私自为之。2、依照法律规定，蔺飞应就自己加班的事实承担举证责任，否则承担不利后果。3、原审仅以所谓的《员工手册》就推定存在加班的事实，不顾劳动法中关于加班要有双方签字认可的加班记录，有失公正。4、蔺飞工作期间，相应的加班工资已经以提成的形式支付，不能再要求支付加班费。三、原审认定加班费的计算基数错误。双方签订的劳动合同约定蔺飞的月工资是1600元，实际领取超出1600元的部分为其他费用，不属于工资范畴。因此，计算加班费时应以劳动合同约定的工资数额为基数计算，不应以蔺飞主张的4000元为基数。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求维持原判第三项，撤销原判第一项、第二项，判决上诉人不支付蔺飞赔偿金8000元，不支付蔺飞国家法定节假日三倍工资差额2206.89元及周末加班费二倍差额4781.6元，本案的全部诉讼费由蔺飞承担。被上诉人蔺飞辩称，上诉人称其旷工、上班睡觉、窃取资料、从公司借款等都与事实不符。其主张的加班事实成立。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，品位公司上诉称蔺飞经常上班睡觉、不接公司电话、无故旷工、无故延长假期，窃取公司商业秘密和财务信息，私拿公司材料等，给公司造成严重不良影响和经济损失，在被开除前已提出过辞职，均无充分证据证明，且蔺飞不予认可，故本院不予采信。原审认定品位公司系违法解除劳动合同，判令品位公司支付蔺飞违法解除劳动合同赔偿金8000元，并无不当。本案审理中，蔺飞提交了考勤表、工资表的复印件及《员工手册》，品位公司均不予认可，但品位公司作为用人单位，却未提交其所掌管的相关材料，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，本院对上述证据予以采信，对蔺飞所称其在职期间每周工作六天，休息一天，国家法定假日未休过假，品位公司没有安排过补休的主张予以采纳，故原审判令品位公司支付蔺飞法定节假日三倍工资差额2206.89元、周末加班费二倍差额4781.6元并无不当。原审以蔺飞实发月平均工资为基数，计算上述加班费，亦无不妥。品位公司不予支付的理由不能成立。综上，品位公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西品位影像文化传播有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王 峰代理审判员 张 静代理审判员 范水艳二〇一四年六月十日书 记 员 康馥婷