山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第245号
上诉人（原审被告）：刘献江。
委托代理人：王婧。
被上诉人（原审原告）：山东省建设监理咨询有限公司德州分公司。住所地：德州市德城区三八中路***号。
法定代表人：孙国芳，总经理。
委托代理人：周立国，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人刘献江因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月8日，被告刘献江应聘到原告山东省建设监理咨询有限公司德州分公司工作，双方未签订劳动合同。2011年9月底开始被告刘献江没有到原告处上班。2012年4月10日被告刘献江到原告处上班直至2012年7月底。2012年8月1日被告刘献江离开原告单位。2011年5月至2012年7月，原告给被告发放工资18412元，月平均工资2046元，期间2011年10月至2012年3月份的工资没有发放。2011年10月至2012年3月份被告没有到原告处上班的原因，原告称“（被告）被公司辞退”，被告称“公司让我等着听信”。2012年德州市月最低工资950元。2013年5月9日，被告刘献江申请劳动仲裁，德城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月22日作出德城劳人仲裁字（2013）第25号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人山东省建设监理咨询有限公司德州分公司支付申请人刘献江双倍工资差额18468元；二、被申请人山东省建设监理咨询有限公司德州分公司支付申请人刘献江拖欠工资36000元；三、被申请人山东省建设监理咨询有限公司德州分公司支付申请人刘献江经济补偿3000元；四、驳回申请人的其他诉讼请求”。原告对第一、二、三项有异议。被告没有异议。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被告刘献江于2011年4月8日到原告单位工作，双方自该日起建立劳动关系。原告要求依法确认原、被告之间不存在劳动合同关系的诉讼请求，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。劳动报酬，是指劳动者因提供劳动而从用人单位获得的对价，而双倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，由此产生的劳动争议，申请仲裁的时效期间为1年。本案中，刘献江于2011年4月8日到原告单位工作，2013年5月9日，被告刘献江对双倍工资申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效，对原告请求不支付被告双倍工资的诉讼请求，本院予以支持。被告刘献江于2011年10月至2012年3月份没有到原告单位上班，原告没有给被告发放该6个月的工资。对于被告没有上班的原因，原告称是因为被告辞职，对此原告没有提交相关证据，应视为原、被告双方的劳动关系一直持续。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。据此原告应支付被告2011年10月至2012年3月共计6个月的基本生活费950元×6个月×70%＝3990元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形以外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告应支付被告经济补偿金2046元×1.5个月＝3069元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、四十六条、第四十七条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决如下：一、原告山东省建设监理咨询有限公司德州分公司支付被告刘献江基本生活费3990元，自本判决生效之日起三日内付清。二、原告山东省建设监理咨询有限公司德州分公司支付被告刘献江经济补偿金3069元，自本判决生效之日起三日内付清。三、驳回原告山东省建设监理咨询有限公司德州分公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人刘献江不服一审判决上诉称，原审判决书称，2011年5月至2012年7月，被上诉人给上诉人发放工资18412元，月平均工资2046元，期间2011年10月至2012年3月份的工资没有发放。上诉人对双倍工资申请劳动仲裁己超过仲裁时效。依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，被上诉人应支付上诉人2011年10月至2012年3月共计6个月的基本生活费。并依据上述内容判决被上诉人支付上诉人基本生活费。并依据上述内容判决被上诉人支付上诉人基本生活费3990元，经济补偿金3069元，上诉人认为原审判决书认定事实错误，适用法律不当。一、判决书对上诉人的月工资额认定错误。判决书中以上诉人在2011年5月至2012年7月间，减除6个月后，与上诉人已取得的18412元对应相除而得出上诉人月工资为2046元。实际被上诉人对上诉人2011年9月、2012年6-7月的工资没有支付。被上诉人实际支付给上诉人的18412元仅为6个月的工资，上诉人的月工资应为3000元，这与上诉人应聘时的工资要求相一致。二、原审判决书认定上诉人对双倍工资申请劳动仲裁已超过仲裁时效，适用法律错误。既然，法律规定雇用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，要付给劳动者双倍工资，也就是在此情况劳动者应获得双倍工资的报酬，这是相对劳动由法律规定的对价。况且，《劳动争议调解仲裁法》规定的一年也不是除斥期间被上诉人也从未就仲裁时效提出过任何请求。显然审判机关自己在判决书主观地将仲裁时效列为主要的审理内容之一，违反了法定的诉讼程序。再者，《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为之用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。应当立即与劳动者补订书面劳动合同。而被上诉人一直也未与上诉人订立书面劳动合同，直至上诉人无法再与被上诉人处工作时，才知道自己的权利一直在被侵害的持续过程中。三、关于6个月的基本生活费。上诉人对被上诉人的安排是随时等待被派往相应的施工现场，一旦进入现场便不是固定的八小时工作日，而是随工地施工情况坚守，未去工地的时间，也是待命。时间也由被上诉人掌控。原审判决中引用的《山东省企业工资支付规定》第三十一条是以非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业为前提，被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间并没有出现上述停工、停产、歇业的事实。被上诉人应为上诉人支付工资而不能是基本生活费。四、经济补偿金也应按照上诉人与被上诉人劳动关系的存续时间，以月工资4500元标准依法确定，被上诉人支付一个半月的经济补偿金。五、案件受理费由被上诉人承担。综上理由，上诉人请求撤销德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第1526号民事判决。给予公正处理。
被上诉人山东省建设监理咨询有限公司德州分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人超过上诉期间变更上诉请求没有事实和法律依据，贵院应依法驳回上诉人变更的上诉请求。
本院审理查明，二审中，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金由3000元变更为4500元，补偿一个半月的经济补偿金。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辨主张，本案争议焦点为：1、如何确定事实劳动关系中工资基数问题。2、上诉人主张双倍工资的时效问题。3、被上诉人是否应支付工资还是生活费的问题。4、经济补偿金的问题。关于本案上诉人工资基数的认定问题，事实劳动关系存续期间双倍工资的计算基数应以相对应月份的应得工资为准，经济补偿金的工资计算基数，按照企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。劳动者工资不能正常发放，甚至回家待业享受生活费补贴时，应按正常提供劳动期间的月工资计算经济补偿金。本案中，被上诉人自2011年5月-2012年7月共计15个月给上诉人发放工资18412元，扣除上诉人2011年10月-2012年3月待业享受生活费补贴期间的6个月，上诉人的工资基数应为2045元。关于上诉人主张双倍工资的时效问题，劳动合同法规定的双倍工资，是为了切实保障劳动合同制度的实施，对用工后不与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限的劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。既然双倍工资不属于劳动报酬，那么其诉讼时效起算点就应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。具体到本案，被上诉人与上诉人未签订劳动合同，双方劳动关系建立已满一年，劳动者对用人单位应承担的双倍工资支付义务应当明确，即可视为劳动者应当知道其权利受到侵害，根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即自2011年5月9日起至2012年4月7日止，被上诉人应当向上诉人支付双倍工资，故上诉人劳动争议申请仲裁的时效期间为自2012年4月8日起至2013年4月7日止，而上诉人于2013年5月9日向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，上诉人没有证据证明对其本人行使相应权利形成障碍的其他正当理由，原审驳回上诉人关于双倍工资的诉讼请求，符合法律规定。关于被上诉人是否应支付工资还是生活费的问题，上诉人在6个月的待岗期间，依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”，上诉人在6个月的待岗期间，被上诉人未安排上诉人工作，在双方未新约定的标准支付工资的情况下，被上诉人应当向上诉人支付基本生活费，而不是支付提供正常劳动的工资。关于经济补偿金的问题，经济补偿金的工资计算基数，按照企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资计算，上诉人主张按照上诉人劳动关系期间月工资4500元，没有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘献江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年九月九日
书 记 员 张 哲