江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2231号
上诉人（原审被告）：江苏森泓信息科技股份有限公司，住所地盐城市学海路29号B区5号楼106－107室。
法定代表人：夏长清，董事长。
委托诉讼代理人：葛如兵，盐城市盐都区秦南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈博，男，1990年1月4日，汉族，住盐城市。
委托诉讼代理人：徐金林,江苏瀛鑫律师事务所律师。
原审被告：夏辉，男，1980年1月17日生，汉族，住盐城市。
上诉人江苏森泓信息科技股份有限公司（以下简称森泓公司）因与被上诉人陈博、夏辉返还财产纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
森泓公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案直接改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人于2015年11月份签订的《合资合作协议书》是一种投资合作行为，被上诉人并非原始股东，上诉人无需向被上诉人出具出资证明书，被上诉人如误认为自己是原始股东，理应申请上诉人召开股东会议，但被上诉人未提出任何申请即向人民法院提起诉讼要求退还投资，于法无据；上诉人收到诉状后即召开股东会，一致同意被上诉人为公司新增股东，被上诉人明知上诉人已吸纳其为公司股东，仍要求返还投资款，不符合双方签订的合资合作协议书的约定；2.上诉人与被上诉人所签订的《合资合作协议书》是一种投资合作经营行为，上诉人认可被上诉人投资10万元，按公司总股份5%享有分红，并承担相应的风险，这是双方合资合作经营中的自由约定，一审法院按照被上诉人的出资金额与公司注册资本比例进行推算，认为不能排除上诉人存在欺诈被上诉人的行为，认定事实错误；3.一审适用法律错误，被上诉人与上诉人签订《合资合作协议书》后，被上诉人按约向上诉人投资了10万元，双方应按协议约定进行合作经营，按比例享有红利和承担风险，被上诉人见所投资方向处于低潮，即要退出投资，违反了《合资合作协议书》的约定，现按照被上诉人的要求，上诉人经全体股东会议，已同意被上诉人为上诉人公司股东，对于是否应当修改章程，一审法院依法应当向上诉人作出释明，一审法院不但没有做出释明，反而以上诉人未修改公司章程为由，认定被上诉人的投资属于融资行为，判决上诉人向被上诉人返还，适用法律错误，《合资合作协议书》是双方当事人真实意思表示，且无违法之处，属于合法有效约定，被上诉人无权要求上诉人返还投资金。
陈博辩称，1.对于双方签订协议的性质，不能光看协议的名称，而要看协议的具体内容，该协议虽名为合资合作，但内容实际上为入股金额、占股比例以及相关的权利义务等条款，明显为入股协议；2.股东是一种身份，并非是职务，上诉人诉称被上诉人从未担任公司的股东职务，据此推断协议不是入股协议，违反了公司法的基本常识；3.有限公司是人合兼资合的公司，对于股权的获得，无论是原始股东还是非原始股东都应当在股东之间签订协议，上诉人作为公司，自身并没有股权，股权归属于股东，上诉人根本就不具备股权转让的资格，根据合同法第九条的规定，当事人订立合同应当具备相应的民事权利能力和行为能力，因此协议虽然已经签订，但我们认为该协议并不成立；4.抛开协议是否成立不谈，公司设立后并没有将被上诉人登记为股东，在设立的过程中也没有让被上诉人行使任何的股东权利，公司设立的注册资本也发生了重大变化，从200万元变更为1000万元，所有的这些表明，上诉人以实际行为解除了该协议。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
夏辉未作陈述。
陈博向一审法院起诉请求：1.判令森泓公司、夏辉立即向陈博返还人民币100000元，并承担自2016年3月22日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2.本案的诉讼费用由森泓公司、夏辉承担。
一审法院认定事实：2016年3月14日，森泓公司在工商部门登记备案，2016年4月15日，森泓公司在工商部门注册成立，注册资本为1000万元，并在工商部门备案了《公司章程》，该《公司章程》中注明：公司发起人认缴额分别为夏长清360万元、周龙超50万元、陈杰50万元、芦兴江270万元、刘金昌270万元，以货币方式认购了相应的股份，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。在森泓公司登记备案至注册成立期间，陈博至森泓公司工作，陈博工作十天左右，经与夏辉协商后，与森泓公司签订了《合资合作协议书》，该协议书中约定：“陈博出资10万元，占森泓公司5%的股份”。2016年3月21日，陈博向森泓公司出资了10万元，作为投股资金，森泓公司至今未有发起人中的任何人向陈博转让股权，至今也未向陈博签发出资证明书。之后，陈博在森泓公司工作至2016年6月份。2016年10月12日，森泓公司召开股东会，形成的《会议记录》注明：全体股东一致同意追认陈博为本公司的新增股东，其于2016年3月21日缴纳的10万元作为他的实缴股金。但森泓公司至今未修改《公司章程》，增加陈博为该公司的股东。陈博要求森泓公司退还10万元入股款未果，遂诉至一审法院。陈博出资10万元，按森泓公司的注册资本为1000万元推算，占该公司股份应为1%。一审法院认为，陈博与森泓公司签订了《合资合作协议书》后，陈博已向森泓公司出资了10万元，森泓公司辩称该款是入股款，但该公司至今未有发起人中的任何人向陈博转让股权，至今也未向陈博签发出资证明书，虽然，森泓公司召开的股东会形成的《会议记录》确定追认陈博为本公司的新增股东，但森泓公司至今未修改《公司章程》，故《公司章程》中规定的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让的内容至今有效，为此，陈博至今仍未成为森泓公司的股东，且陈博出资10万元，按森泓公司的注册资本为1000万元推算，占该公司股份应为1%，而《合资合作协议书》中明确为占股份5%，不能排除森泓公司存在欺诈陈博的行为。综上，因森泓公司的责任，至《合资合作协议书》确定的陈博为森泓公司的股东的事实至今未能正式成就，陈博出资的10万元至今未能转变为森泓公司的股金，现仍应属于融资款的性质，系法律上的债权债务关系性质，故对陈博主张要求森泓公司退还，并要求森泓公司承担自2016年3月22日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一审法院予以支持。对陈博向夏辉主张的事项，因夏辉履行的是森泓公司的职务行为，夏辉在本案中不承担责任，故对陈博的该主张一审法院不予支持。判决：一、森泓公司于判决生效后十日内退还陈博出资款人民币100000元及利息（自2016年3月22日起至给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、驳回陈博的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由森泓公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的相关事实有证据予以印证，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。上诉人森泓公司主张被上诉人陈博按照双方签订的《合资合作协议书》向森泓公司投入的10万元系作为股东出资，应当提交证据证明被上诉人陈博系其股东的相关证据。现上诉人森泓公司在工商登记部门备案的公司章程上没有被上诉人陈博系公司股东及其出资份额的相关记载。上诉人森泓公司主张已于2016年10月12日召开股东会增设被上诉人陈博为公司股东。经查，上诉人森泓公司系股份有限公司，五名发起人认缴股本总额1000万元，根据公司章程及公司法的相关规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，即被上诉人陈博在公司成立之日起一年内无法通过受让上诉人森泓公司发起人的股份成为公司股东。上诉人森泓公司在收取被上诉人陈博的10万元资金后，亦未能依照公司章程及法律规定通过增加公司注册资本的方式增设股东，故其关于被上诉人陈博系其股东的主张不能成立。被上诉人陈博汇给上诉人森泓公司的10万元资金，至今未能转化为被上诉人陈博对公司持有的股份，属于融资款的性质，被上诉人陈博作为出资人主张返还融资款的请求，依法应予支持。
综上，上诉人江苏森泓信息科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏森泓信息科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 祥
审 判 员 吕伟平
代理审判员 朱 倩
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 范 炜