江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4530号
上诉人（原审被告）：江苏欧堡利亚实业有限公司，住所地江苏省滨海县城永康路南侧。
法定代表人：贾卫东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵葛刘，江苏鑫鼐律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：上海建筑装饰（集团）有限公司，住所地上海市延安中路632弄50号。
法定代表人：张洪星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尤清宇，上海宇钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆道彦，上海宇钧律师事务所律师。
上诉人江苏欧堡利亚实业有限公司（以下简称江苏欧堡利亚公司）与上诉人上海建筑装饰（集团）有限公司（以下简称上海建装集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨民初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
江苏欧堡利亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判江苏欧堡利亚公司支付上海建装集团公司工程款932335.44元；2.诉讼费、鉴定费用均由上海建装集团公司负担。事实与理由：1.案涉鉴定报告对施工过程中未施工家具、木饰面部分扣减数额的确定是符合客观实际的，一审法院对其进行折减没有事实和法律依据。2.一审法院对于诉讼费用的分担没有法律依据。
上海建装集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上海建装集团公司的一审诉讼请求。2.诉讼费用均由江苏欧堡利亚公司负担。事实与理由：一、案涉鉴定报告不能作为定案依据，应当依法重新鉴定。1.鉴定过程中，鉴定机构未通知上海建装集团公司一同参与工程量的现场测量与确定，程序违法；2.鉴定机构仅对鉴定申请事项中的未施工部分工程量进行了鉴定，而未对鉴定申请事项中实际施工的增加工程量进行鉴定；3.鉴定机构应以投标报价单作为鉴定依据，而不应以招标图纸为依据。二、一审法院以鉴定结论作为确定双方工程款结算的依据没有事实和法律依据。三、一审法院对报价清单以外的工程量未作处理。
上海建装集团向一审法院起诉请求：1.判令江苏欧堡利亚公司支付工程款4871374元；2.判令江苏欧堡利亚公司按中国人民银行同期贷款利率从2013年1月1日起至实际支付之日止支付拖欠工程款的损失赔偿；3.诉讼费用由江苏欧堡利亚公司负担。
一审法院认定事实:上海建装集团公司与江苏欧堡利亚公司于2011年2月26日签订建设工程施工合同一份，载明：建设单位江苏欧堡利亚公司（甲方）、施工单位上海建装集团公司（乙方），第一部分，协议书，依照《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就下列房屋装修工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况，工程名称：欧堡利亚大酒店精装修工程。工程地点：江苏省滨海县政府北侧。工程内容：欧堡利亚大酒店精装修工程，六、七、八层。二、工程承包范围，承包范围：依据本项目招标文件、招标图纸与工程规范所示包含深化设计、加工、供应、施工、安装及保修本工程所需的精装修专业工程并接受和通过政府有关部门的鉴定与验收。具体包含：（1）负责图纸及规范搜集或本项目工程所规定之所有精装修的深化设计；（2）负责本精装修工程中除甲供外的所有设备和材料的采购和供货；（3）负责本精装修工程按技术规范要求安装、实施；（4）竣工后清洁达甲方满意；（5）保证通过相关部门的竣工验收及制作竣工图并承担相应费用；（6）提供保修责任。保修期自本项目之全部工程竣工验收合格之日起计；（7）会同业主办理根据政府规定需进行的报批等各类工作，并承担规定应付的费用。三、合同工期，开工日期：2011年3月1日。竣工日期：2011年7月30日。合同工期总日历天数150天。四、质量标准，工程质量标准：一次性验收合格。五、合同价款，金额（大写）：贰仟叁佰壹拾柒万壹仟叁佰柒拾肆元整（人民币）￥23171374（人民币）。1、装饰工程总价包干、措施费包干；水电工程总价包干、措施费包干。2、本合同承包范围为：（1）六、七、八层全部室内精装修工程；（2）精装修工程区域内给排水及照明电气工程；十、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十一、为保证工期，所有甲方发出的变更通知，乙方应予以迅速落实。十二、乙方承诺合同总价已经包含与弱电、消防、以及空调系统等分包单位进度安全的管理配合与协调费用。十三、本项目见证单位协助甲方进行质量管理及监督，配合乙方进行政府方面的协调。十四、合同生效，合同订立时间：2011年2月26日，合同订立地点：江苏欧堡利亚实业有限公司，本合同自双方签订之日起生效。第二部分，通用条款按建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同》（建设部[1999]313号）通用条款执行。第三部分，专用条款13、合同价款及调整，13.1本合同价款采用固定总价合同计价方式确定。（1）装饰工程采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：无。（2）水电工程采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：无。（3）采用其他计价方式的，合同价款的调整方法：对于乙方在报价中，工程量的缺项与漏项，合同价款不作调整，除签证的增减项以外，一次性包死。13.2双方约定合同价款的其他调整因素：由于下列原因合同价款可作调整：（1）工程师书面确认的设计变更或现场签证；（2）甲方有权对乙方投标的材料品牌、规格进行调换，一旦更换，综合单价在竣工结算中调整。组成综合单价的辅材价格、人工、机械、管理费、利润等其他费用不得调整。14、工程预付款，甲方向乙方预付工程款的时间、金额或占合同价款总额的比例：无预付款。扣回工程预付款的时间、比例：无。15、工程量的确认，15.1乙方向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25日。16、工程款（进度款）支付，16.1开工后水电完成隐蔽工程后付合同价的20%；16.2吊顶、隔墙工程结束付合同价的15%，16.3墙面、地面石材、瓷砖铺贴完成付合同价的15%；16.4木工制作完成付合同价的10%；16.5油漆、涂料、贴墙纸等饰面工程结束付合同价的10%；16.6竣工验收合格、资料交付清场后付合同价的10%；16.7通过竣工验收后双方完成审价结算后一个月内付除结算价10%外的余款，余款分两年付清，自审价结束后之日起，第一年付5%，第二年付5%。七、材料设备供应，17、甲方供应材料设备：17.1甲方供应材料设备的结算方法：本工程承包范围内的所有材料，原则上采用全部由乙方自行采购、运输、保管的供应方式。若甲方自己不提出对材料设备的品牌、规格和型号等进行变更，乙方所报的材料设备单价即为结算单价。17.2甲供材质量表面不符合要求乙方可以拒绝接收，如表面质量问题由乙方承担，则材料使用之后的内在问题乙方不承担相应责任。九、竣工验收与竣工结算，21、竣工验收按通用条款约定执行。21.1乙方提供竣工图的约定：竣工验收通过后60天内，乙方应按江苏省建设工程档案管理办法编制无偿提供肆套竣工图，及相关竣工材料，并编制提供一套电子文档的竣工图（光盘）。22、质量保修，22.1乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质量保修期为整体工程竣工综合验收合格即完成竣工备案之日起2年。乙方按国家有关规定对保修项目、内容、范围进行保修并支付保修金。保修金为工程审定总造价的10%。22.2保修期内，乙方应在接到修理通知之后24小时内派人到达现场检修，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。甲方在保修期满1年后14日内将保修金的一半，即工程审定总造价的5%无息退还乙方，保修期满2年后14日内将保修金的5%无息退还乙方。22.3在甲方向乙方返还保修金以后，乙方仍应继续履行工程质量修书中尚未履行完毕的义务，以及对工程2年的合理使用年限内承担保修责任的义务。合同还约定了其他事项。
根据上海建装集团公司申请，江苏欧堡利亚公司的辩解，江苏恒宇投资管理有限公司受一审法院委托对上海建装集团公司装修的欧堡利亚大酒店六、七、八层精装修工程对照招标文件、招标图纸、施工图纸进行该工程少做的工作量和多做的工作量进行工程价款鉴定。江苏恒宇投资管理有限公司于2016年7月31日出具司法鉴定报告书，鉴定结果如下：1、工程未做部分的工程量价款为3359472.12元（叁佰叁拾伍万玖仟肆佰柒拾贰元壹角贰分），其中超领甲供材部分扣减3518.9元，未施工家具部分扣减933670.00元，详见工程量价款调整明细表；2、工程变更部分的工程量价款为1139992.56元（壹佰壹拾叁万玖仟玖佰贰元伍角陆分），其中木饰面部分扣减299495.1元，详见工程量价款调整明细表；3、工程增加部分的工程量价款为560426.12元（伍拾陆万零肆佰贰拾陆元壹角贰分），详见工程量价款调整明细表；4、经鉴定该工程的结算总价应为19232335.44元（壹仟玖佰贰拾叁万贰仟叁佰叁拾伍元肆角肆分）。该司法鉴定报告书送达双方当事人后，在合理的期限内，上海建装集团公司提出34个异议问题，江苏欧堡利亚公司提出4个异议问题，江苏恒宇投资管理有限公司对双方提出的问题都作出了解释。根据当事人的申请，一审法院依法通知鉴定人郭某到法庭接受当事人的质询。
一审法院另查明，欧堡利亚大酒店六、七、八层精装修工程于2011年3月1日开工，于2011年12月18日竣工，2012年2月交付被告使用，2012年9月份，双方对涉案工程价款的结算发生争议，之后，江苏欧堡利亚公司将竣工结算资料送交江苏大洲工程项目管理有限公司审计，江苏大洲工程项目管理有限公司于2013年3月22日仅出具了初步意见，在审计的过程中，因双方观点不一致，没有进一步配合，未形成最终审计结论，导致双方没有及时结清工程价款。在本案诉讼前，江苏欧堡利亚公司已经支付工程款18300000元。
一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：1.司法鉴定报告书能否作为本案的证据使用，是否应该启动重新鉴定程序。2.双方约定的工程价款是否闭口价，江苏欧堡利亚公司欠原告上海建装集团公司的工程款是4871374元还是787414.89元。3.江苏欧堡利亚公司所欠的工程款是否到应该付款的时间节点以及被告是否应当承担应付款项的中国人民银行同期贷款利息。
一审法院认为，双方当事人所订立的合同，依法成立，是有效合同，对双方均具有约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
（一）关于司法鉴定报告书能否作为本案的证据使用，是否应该启动重新鉴定的问题。一审法院认为，第一，江苏恒宇投资管理有限公司是双方当事人在本院司法鉴定科现场选定的鉴定机构，并经法院依法委托。第二，在鉴定的过程中，双方当事人全程参与其中，鉴定机构将初审意见送达双方当事人，并给予合理的异议期，鉴定机构对原告提出的问题都作出了解释。第三，上海建装集团公司对司法鉴定报告书提出异议，要求重新鉴定，并未向法庭提交鉴定机构及鉴定人员程序违法等充足证据。第四，江苏欧堡利亚公司对司法鉴定报告书没有异议，认为鉴定机构及鉴定人员程序合法。综上，上海建装集团公司要求重新鉴定申请的理由不充分，证据不足，依法不予采信。故对江苏恒宇投资管理有限公司的司法鉴定报告书予以认可，应该作为本案的证据使用。
(二)关于双方约定的工程价款是否闭口价，江苏欧堡利亚公司欠上海建装集团公司的工程款是4871374元还是787414.89元的问题，一审法院认为，第一，涉案工程合同虽然约定了总价款为23171374元，但在该合同中还约定通过竣工验收后双方完成审价结算后一个月内付除结算价10%外的余款，余款分两年付清。上海建装集团公司在庭审中也认可在装修过程中，有少做、多做和变更的工作量这一事实，对工作量变化的多少双方发生争议，根据本案的实际情况，如果按照23171374元进行工程价款结算是不合理的，可见，本案约定的工程价款不是闭口价。第二，根据司法鉴定报告书，工程的结算总价应为19232335.44元，但其中未施工家具部分已扣减933670.00元，结合庭审询问鉴定人情况及案件事实，未施工家具部分应扣减733670.00元比较合理。2、工程变更部分的工程量价款木饰面部分已扣减299495.1元，结合庭审询问鉴定人情况及案件事实，木饰面部分应扣减199495.1元比较合理。故工程结算总价应为19532335.44元，减去被告已付工程款18300000元，江苏欧堡利亚公司应再给付上海建装集团公司工程款1232335.44元。
(三)关于江苏欧堡利亚公司所欠的工程款是否到应该付款的时间节点以及其是否应当承担应付款项的中国人民银行同期贷款利息的问题。欧堡利亚大酒店六、七、八层精装修工程于2011年12月18日竣工，2012年2月交付江苏欧堡利亚公司使用，双方应该在合理的期限内完成工程结算，双方当事人曾于2012年底在江苏大洲工程项目管理有限公司进行工程价款初步审计，因上海建装集团公司对该初审意见有异议，双方没有更进一步配合，导致审计无果。虽然本次司法鉴定报告书于2016年7月31日出具，综合考量本案的实际情况，江苏欧堡利亚公司付款的时间不应再按通过竣工验收后双方完成审价结算后一个月内付除结算价10%外的余款，余款分两年付清，自审价结束后之日起，第一年付5%，第二年付5%条款执行，而应该即时付清余款，逾期按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释第十四条第一款第一项、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、江苏欧堡利亚公司于判决生效之日起二十日内支付上海建装集团公司工程款人民币1232335.44元，并承担此款应履行之日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回上海建装集团公司其他诉讼请求。案件受理费50524元，鉴定费130000元，由上海建装集团公司承担110524元，江苏欧堡利亚公司承担70000元。
二审另查明，案涉工程的招标代理单位为上海东方投资监理公司，委托方为江苏欧堡利亚公司。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、案涉鉴定报告能否作为定案依据；二、一审判决对案涉鉴定报告中确定的未施工家具及木饰面部分的扣减款项进行折减是否合理；三、案涉工程最终结算价应如何确定；四、一审判决对诉讼费用的分担是否合理。
本院认为，江苏欧堡利亚公司与上海建装集团公司签订的案涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。
关于争议焦点一，上海建装集团公司认为案涉鉴定报告不得作为本案定案依据的主要理由为：1.案涉鉴定报告程序违法；2.鉴定事项与其申请鉴定事项不符；3.审计依据与方式错误。关于第1点，虽然上海建装集团公司认为在鉴定过程中从未进行三方均在场的现场勘验并形成书面签字确认的一致意见，且鉴定机构在上海建装集团公司尚未进行现场勘验的情形下即出具了初审意见，故鉴定报告出具的程序违法。对此，在本案鉴定及报告形成的过程中，一审法院多次组织双方就鉴定事项进行确认，而双方一直未能形成较为一致的意见，拖延了鉴定的周期。而在出具鉴定初审报告前的2016年6月2日，一审法院再次组织上海建装集团公司、鉴定机构就鉴定费用等进行协商，并明确要求鉴定机构在2016年7月15日前出具鉴定报告。后鉴定机构多次联系上海建装集团公司到场参加现场勘察，上海建装集团公司直至收到鉴定初审意见后的2016年7月20日方派人到现场进行勘察，并提交了对鉴定报告的意见，一审法院也组织鉴定人员对上海建装集团公司提出的各项意见进行了逐一答复。根据上述鉴定报告出具的流程，上海建装集团公司在初审报告出具前未能到场参与三方勘察并非鉴定机构原因导致，鉴定机构亦未损害上海建筑集团公司对相关工程量进行勘察的权利，且在上海建装集团公司对鉴定提出异议后，对该公司的异议进行了逐一答复，综上，案涉鉴定报告出具的过程符合法律规定。关于第2点，上海建装集团公司认为鉴定报告未对其申请的其在投标报价清单外实际施工部分进行审计。对此，案涉建设工程施工合同明确约定，“对于乙方在报价中，工程量的缺项与漏项，合同价款不作调整，除签证的增减项以外，一次性包死。”上海建装集团公司在2015年10月13日一审第一次庭审过程中提交了“现场签证单、工程联系单、工作联系单共十八份复印件”以证明工程增加量和签证情况，并在2015年11月16日一审第二次庭审过程中明确陈述“其他的签证已经找不到了”。根据双方合同的约定以及上海建装集团公司提交的证据，鉴定机构仅对上海建装集团公司持有相关签证的工程增加量进行鉴定，符合合同约定和法律规定。关于第3点，上海建装集团公司认为鉴定机构应当而未以投标报价单作为依据，却以招标图纸为依据。对此，双方签订的建设工程施工合同明确约定图纸、招标文件等系本合同组成部分，故图纸、招标文件等理应作为鉴定依据。鉴定机构在鉴定过程中，对于双方在合同中有约定的部分依据合同审计，对双方合同中没有明确约定的参照双方的合同，并结合市场行情进行认定符合鉴定规范。综上，上海建装集团有限公司对案涉鉴定报告的异议均不能成立，案涉鉴定报告没有依法不得作为证据使用的情形，故应当作为证据使用。
关于争议焦点二，因双方就未施工家具及木饰面变更部分并未明确约定价款，故鉴定机构系参考市场价格确定未施工家具及木饰面扣减部分工程款，因双方合同中本就约定了下浮率，且施工单位在施工过程中支出的成本低于市场价格也符合建设工程施工行业的惯例，故一审法院在双方没有明确约定的情形下，对鉴定机构以市场价格计算的该部分款项进行市场折减并无不当，故对江苏欧堡利亚公司提出的一审法院折减不当的意见，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本院认为，固定总价合同中，投标人按照招标文件报价，在招标文件与施工图纸一致的情况下，如果漏报、低报属于承包人的风险，重复报、高报结算时不扣除，属于承包人利益。本案中，案涉建设工程施工合同明确约定，案涉建设工程合同价为23171374元，且对于乙方在报价中，工程量的缺项与漏项，合同价款不作调整，除签证的增减项以外，一次性包死。故案涉工程的最终结算价=合同价-
未做部分价款+增项部分价款+（变更前价款-
变更后价款）。关于未做部分价款，双方存在争议的仅为家具部分933670元。上海建装集团公司认为该家具属于活动家具，不在合同范围内，故不应扣减。对此，虽然上海建装集团公司并未将该部分家具列入投标报价单中，但案涉建设工程施工合同明确约定本案工程范围包括所有图纸内容，鉴定人员在对上海建装集团公司提出的该项异议明确答复为“招标图纸有此项工程内容的设计，鉴定时三方对现场的工程量进行了核实，价值部分执行了市场价。”而上海建装集团公司并未提交充分证据证明933670元对应的全部类型家具均系双方明确约定的活动家具，且其在二审中作出的“活动家具仅为写字台”的陈述也与在此之前就此问题的其他陈述存在明显矛盾，故应当认定该部分家具包含在施工范围内。现上海建装集团公司并未施工，故该部分款项应从应付款中予以扣减。对于上海建装集团公司提交的案涉工程招标代理单位上海东方投资监理有限公司（以下简称上海东方公司）于2011年4月20日、2013年12月1日、2015年9月1日出具的三份澄清证明，本院认为，案涉建设工程施工合同系于2011年2月份签订，故应当认定上海东方公司在出具上述函件时招标代理工作已结束，而其在出具上述函件时，既未与原委托方江苏欧堡利亚公司进行沟通协商一致，也未向该公司送达函件，单方向上海建装集团公司出具该函件对双方争议问题予以解释、定性，且该证明与上海建装集团公司在本院二审审理过程中陈述的“活动家具仅指写字台”不符，故本院对该两份招标澄清函件的证明力不予认定。关于增项部分价款。因案涉建设工程施工合同明确约定“除签证的增减项以外，一次性包死。”鉴定报告已对具有签证的增项部分进行鉴定并确定工程款为560426.12元，现上海建装集团公司主张要求其他增加部分工程款不符合合同约定，本院不予支持。关于变更部分工程款，上海建装集团公司没有证据证明还存在其他具有变更签证单据的变更增减项目，故鉴定机构依据双方提交的变更签证单据确定变更减少工程款1139992.56元并无不当。故综上，一审法院在对相关项目进行适当折减后确定案涉工程总价为19532335.44元并无不当。
四、关于争议焦点四，一审判决对诉讼费用的分担是否合理。
江苏欧堡利亚公司认为根据上海建装集团公司的诉讼标的与一审裁判标的的比例，以及鉴定费用应全部由上海建装集团公司负担，故主张一审判决分担诉讼费用不当。对此，首先，当事人应当对自己的主张提供证据。本案中，江苏欧堡利亚公司认为上海建装集团公司存在变更减少和少做部分，并要求在合同价中对相关工程款予以扣减，对此其应当提交相应证据予以证明，其因此产生的包括鉴定费用在内的诉讼费用理应由江苏欧堡利亚公司。其次，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因本案系部分胜诉、部分败诉案件，人民法院依照上述规定有权根据案件的具体情况决定各当事人负担诉讼费用的数额，且该具体情况包括但并不仅限于诉讼标的与裁判标的的比例。故江苏欧堡利亚公司的该项主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上海建装集团公司及江苏欧堡利亚公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56324元，由上诉人江苏欧堡利亚实业有限公司负担5800元，由上海建筑装饰（集团）有限公司负担50524元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 郑娟娟
代理审判员 刘 淼
二〇一七年二月十六日
书 记 员 周 洋