湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1845号
上诉人（原审原告）:杜红，女，1965年2月11日出生，汉族，居民，住秭归县。
委托诉讼代理人：梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司秭归分公司，住所地秭归县茅坪镇平湖大道11号。统一社会信用代码914205277068645055。
代表人：韩海洲，系该分公司总经理。
委托诉讼代理人：曾群，湖北钧信律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：陈美娟，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘鹰，男，1962年9月20日出生，汉族，系中国电信秭归分公司原负责人，住秭归县。现因犯滥用职权罪被判处有期徒刑服刑中。
被上诉人（原审被告）：夏松华，男，1964年2月7日出生，汉族，中国电信股份有限公司秭归分公司职工，户籍地秭归县，经常居住地宜昌市开发区。
上诉人杜红、中国电信股份有限公司秭归分公司（以下简称中国电信秭归分公司）因与被上诉人刘鹰、夏松华民间借贷纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人杜红及其委托诉讼代理人梅兴安，上诉人中国电信秭归分公司的委托诉讼代理人曾群、陈美娟，被上诉人夏松华到庭参加了诉讼。被上诉人刘鹰因在服刑期间，未到庭参加诉讼。合议庭到刘鹰服刑地对其进行了询问。由于本案案情复杂，经本院院长批准，本案共延长审理期限6个月。本案现已审理终结。
杜红上诉请求：一、请求二审法院依法撤销将被上诉人中国电信秭归分公司已偿还的67.94万元抵偿借款本金及利率标准的认定，认为该款为偿付的利息；二、请求二审法院依法认定4.50万元借款属实；三、请求二审法院依法撤销一审法院对借款利率自2015年9月至还款之日止按6%的年利率支付利息的判决，改判年利率为24%；事实和理由：一、一审法院认定杜红与中国电信秭归分公司之间的借款总额为125.50万元是错误的，应当认定为130万元。杜红先后多次以转账和现金方式给中国电信秭归分公司借款130万元，不仅有银行转账凭证，杜红、原审被告当庭陈述、借条可以证实，中国电信秭归分公司在一审中也没有提出异议，更有审计鉴定报告可以证实。这些证据充分证明了杜红给中国电信秭归分公司的借款不仅有银行转账的125.50万元，也有现金4.50万元，共计130万元。二、一审法院将中国电信秭归分公司支付的101.70万元中的67.94万元确定为偿还本金的认定是错误的，该笔资金实为支付的借款利息。根据本案的客观事实及一审法院认定的事实，杜红与中国电信秭归分公司之间的借款利率约定为月利率5%，并截止2014年6月，中国电信秭归分公司也是按照月利率5%的标准支付借款利息的，该利率标准确实超过了最高人民法院司法解释规定的利率标准，但是杜红与中国电信秭归分公司以及原审被告对此均无异议，也没有向人民法院提出任何主张，所以一审法院将中国电信秭归分公司支付的超出24%的年利率标准的67.94万元利息抵作偿还借款本金的做法是错误的。同时，一审法院认定2014年6月之前的年利率标准为24%是错误的，属于法律理解错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过36%的，超过部分的利息约定无效，借款人请求返还已支付的超过36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，中国电信秭归分公司已按5%的月利率标准实际支付了借款利息，即使当事人请求返还，也只能按照规定返还超出36%部分的利息，而一审法院在当事人对已支付利息无任何主张的情况下，只按照24%确定利息，并且超出部分抵偿本金的认定是错误的，属于法律理解错误。三、一审法院判决自2015年9月至还款之日止的年利率标准支付借款利息的判决是错误的，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方未约定利率的，出借人主张按年利率6%支付利息的，人民法院应该予以支持。而本案中，双方当事人约定了5%的月利率标准，且一审法院对该事实也予以了确认，特别是在杜红并未提出年利率6%的主张前提下，一审法院判决自2015年9月起按年利率6%的标准支付利息是违法的，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定24%的年利率标准承担借款利息。四、一审法院适用法律错误，程序不当。1、一审法院将中国电信秭归分公司支付的67.94万元利息在本案中直接抵偿本金的认定程序错误，违反了人民法院“不诉不理”的基本原则，即使当事人提出主张，也只能抵偿借款利息而不能抵偿本金。结合以上第二、三条上诉的事实与理由，一审法院对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条的理解和适用不当。3、一审法院在判决书中适用已明确废止的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序不妥，并作出上述错误判决，严重损害杜红的合法效益，请求二审法院依法撤销原判，改判中国电信秭归分公司偿还借款130万元，并自2014年7月起按24%的年利率标准支付至还款之日止的借款利息。
中国电信秭归分公司辩称：1、刘鹰与杜红没有直接借款行为。2、夏松华与杜红之间的借款系夏松华向不特定的人非法集资行为，与中国电信秭归分公司无关。3、杜红的陈述不属实，中国电信秭归分公司非个人，不可能与其进行口头约定借款及月息5%，只有个人之间的借款才能口头约定。说明杜红在上诉状中再次自认系杜红与刘鹰、夏松华个人之间的借款，与中国电信秭归分公司无关。
夏松华辩称：夏松华是受中国电信秭归分公司领导刘鹰安排，夏松华没有找杜红借钱。当时的情况是，中国电信秭归分公司刘鹰直接安排说为了公司发展、职工待遇（需要）完成收入任务，当时需要找外面融资。夏松华只是起了介绍作用，杜红直接到刘鹰办公室谈的，转账的时候夏松华还专门找了刘鹰，刘鹰说这个账走公司的账不方便，只能进不能出，只是从夏松华账走了一下，夏松华再转出去，进账和出账都有记录，夏松华没有找杜红借过钱。找杜红借钱约定的利息都是刘鹰与杜红谈的。
刘鹰辩称：刘鹰安排夏松华经手向杜红借款属实，借款本息以夏松华答辩内容为准，但刘鹰记录的向杜红借款的利息已经偿还到了2014年6月，共计39万元。刘鹰的行为属于职务行为，不应追加为被告承担本案的民事责任。
中国电信秭归分公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）鄂0527民初329号民事判决书的全部判项；2、请求依法改判中国电信秭归分公司不承担责任，改由被上诉人刘鹰、夏松华连带承担全部责任；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，应予以纠正。在一审判决书第3、4页“经审理查明”内容中最后一行“2012年11月至2013年3月，被告夏松华受被告刘鹰安排向社会筹集资金用于偿还银行贷款及由此滚动产生的借款本息……”；上述事实认定错误，应予以纠正。已查明事实系：2014年4月28日，刘鹰向杜红出具《借条》，认定当天收到杜红现金人民币130万元，注明还款时间为2014年12月31日；《借条》表述当天收到现金的内容系捏造的，这个事实应当予以认定。一审法院故意忽略事实，《借条》上刘鹰的签字和公章分开，系刘鹰拿来的借条是已经盖好章的，然后应杜红要求刘鹰在上面签的字，这个事实应当予以认定而一审没有认定。另外，湖北华审会计师事务有限公司作出的审计报告，该报告中反映，夏松华与杜红在此之前就存有借贷往来，确认借款95.5万元，还款101.7万元，均从两人的个人银行账户流转。这个事实应当予以认定。二、一审适用法律错误，应予以改判。中国电信秭归分公司系国有央企中国电信股份有限公司的下属分支机构；向社会不特定公众集资借款，不在电信公司的经营范围内；刘鹰只是分公司的负责人是公司管理人员，不是电信公司的股东，其行为不能认定为代表中国电信秭归分公司的职务行为；夏松华向杜红借款，年利率约定为60%；刘鹰在明显知道不能够偿还的情况下，以国有央企的名义虚构借款用途对外进行借款，明显违法甚至构成犯罪。任何一家国有央企都不会向任何人以60%的年利率进行借贷，这是常识。在我国，所有的国有行政、司法、事业、企业单位，作出相应的行为，都有相应的程序要求，这也是常识。上述事实，是杜红在借款时明知的；并且上述两个常识，杜红也是应当知道的；本案中，杜红明显不属于善意第三人，该合同对中国电信秭归分公司不应产生法律效力。刘鹰与杜红之间并没有直接的借款行为；夏松华与杜红之间的借款行为，系夏松华向社会不特定公众的集资行为，并且还款金额超过借款金额；2014年4月28日，夏松华认为欠杜红130万元，刘鹰就出具了《借条》，仅仅这一份书面证据上有中国电信秭归分公司的公章，再无其他的证据。在该起事件中，一审法院一方面判处刘鹰超越权限的行为，构成滥用职权罪（该刑事案件中还涉嫌诈骗罪、贪污、虚开增值税发票），另一方面，再判决认为该犯罪行为，代表电信公司，同时在民事判决中认定刘鹰的行为属于职务行为。本案中明确存在的虚假诉讼、枉法裁判，电信公司将依法追究，坚持向监督部门反映，提交本案全部的笔录及相关资料，并要求调查全部审议过程，将所有断章取义，故意隐瞒事实的过程公诸于众。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，依法改判，支持中国电信秭归分公司的上诉请求。
杜红辩称：1、借款的基本事实是客观存在的，不仅有当事人陈述也有转账记录，一审法院公正的调查，并且予以确认。2、刘鹰、夏松华的行为是职务行为，是代表中国电信秭归分公司履行的职务行为，应当由中国电信秭归分公司承担相应的法律责任。并且在杜红起诉前，中国电信秭归分公司已经支付了相应的利息，也可以证实借款的事实存在及中国电信秭归分公司承担责任的客观事实。
夏松华辩称：夏松华是职务行为，是受中国电信秭归分公司领导安排，况且夏松华没有占用，只是从夏松华账上走了一下。因此，夏松华不应当承担责任。
刘鹰辩称：刘鹰安排夏松华经手向杜红借款属实，借款本息以夏松华答辩内容为准，但刘鹰记录的向杜红借款的利息已经偿还到了2014年6月，共计39万元。刘鹰的行为属于职务行为，不应追加为被告承担本案的民事责任。
杜红向一审法院起诉请求：请求判令被告中国电信秭归分公司向原告偿还借款130万元，按银行同期贷款利率的四倍支付自2012年12月1日起至还款之日止的利息并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告中国电信秭归分公司成立于2004年4月28日，其经营范围为基础电信业务及与通信及信息业务相关的技术开发、服务、培训、设备生产与销售、施工与维修等。被告刘鹰于2009年任中国电信秭归分公司副总经理（负责人），2012年任该分公司总经理，2014年7月被调往宜昌市电信公司，2017年3月因犯滥用职权罪被判处刑罚现服刑中。被告夏松华是中国电信秭归分公司的职工，2012年6月至2013年8月在该分公司郭家坝经营部上班，此后在该分公司政企客户部任副主任至2014年10月，后被免职为普通职工。2012年11月至2013年3月，夏松华受刘鹰安排向社会筹集资金用于偿还银行贷款及由此滚动产生的借款本息。夏松华在此期间向原告杜红先后6次筹集资金，杜红通过本人或指定的他人汇款、转账至夏松华账户125.5万元；截止2014年7月3日，夏松华、刘鹰本人及通过梅昌平等人先后14次给杜红支付款项101.7万元。2014年4月28日，刘鹰向杜红出具130万元的借条并加盖中国电信秭归分公司公章，借条上约定归还期为2014年12月31日。逾期后，杜红提起诉讼，请求判令中国电信秭归分公司偿还借款130万元并给付利息。
一审法院认为,本案争议的焦点一是借款人为被告中国电信秭归分公司还是刘鹰、夏松华？二是借款本息应如何认定？一、关于谁是借款人即谁应承担偿还借款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，刘鹰作为中国电信秭归分公司的原负责人，其安排公司工作人员夏松华向杜红借款，并向杜红出具借条并加盖了中国电信秭归分公司公章的行为属职务行为，杜红有理由相信刘鹰是代表中国电信秭归分公司向其借款，其无义务审查借款行为是否超越中国电信秭归分公司的经营范围，因此，刘鹰、夏松华代表中国电信秭归分公司向杜红借款的行为有效，其后果应该由中国电信秭归分公司承担，刘鹰、夏松华辩称其不应承担偿还借款本息民事责任的理由成立，予以采纳。二、关于对原告杜红诉称的借款本息认定问题。中国电信秭归分公司向杜红借款出具借条130万元，但从现有证据看，杜红本人三次通过转账方式提供的借款55.5万元可以认定，张华、向永国、何海三人通过转账方式支付的款项70万元有三人的证主可以证实可以认定，双方所述现金4.5万元借款没有证据印证，难以确认。双方在借条中既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，借条所期限间内和逾期后至《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布实施之日前（2015年9月1日），应按《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定不超过年利率24%计付利息；从《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布实施之日起，应按年利率6%支付资金占用期间利息部分，予以支持，超过部分不予支持。双方在借、还款的过程中截止2014年10月前实际履行还款的部分为101.7万元，因未明确所还款的性质，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，双方在借贷履行期间中国人民银行发布的借款期限为六个月至一年的贷款基准利率为年利率6%，杜红称与中国电信秭归分公司口头约定的利率明显超出上述利率的四倍（年利率24%），故超出部分依法不予保护，按照上述规定，应当按还款时不超过年利率24%计算利息，计算到月，先付利息，后还本金的方式确定还本付息的数额，认定支付利息数为33.76万元，还本金数为67.94万元（见附表）。本案借贷关系中虽有部分借款事实尚不能确定，但有借款、还款的基本事实发生、客观存在，综合判断本案并非虚假民事诉讼，中国电信秭归分公司辩称属于虚假民事诉讼的理由，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司秭归分公司欠杜红借款57.56万元，限判决生效后十日内返还，并按年利率24%支付自2014年7月起2015年8月的利息，按年利率6%支付2015年9月至还款之日止的利息。二、刘鹰、夏松华不承担本案民事责任。案件受理费16500元，由中国电信股份有限公司秭归分公司负担7425元，杜红负担9075元。
二审中当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案所涉民间借贷的债务承担主体问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”本案被上诉人刘鹰因犯国有公司人员滥用职权罪，湖北省秭归县人民法院依法作出（2016）鄂0527刑初67号刑事判决书，判处其有期徒刑四年，该判决已经生效。该判决书中确认“自2011年5月至2014年6月间，被告人刘鹰违反电信公司财务管理制度，擅自行使未经电信公司授权的职权，本人及安排公司工作人员夏松华、王革、唐炼以中国电信秭归分公司名义向韩雄、谭建、李进修、向刚、杜红、雷肖兰、韩晓松等人高息借款2037万元……所筹集资金少部分用于虚报公司业务收入及支付税金，大部分未进入公司账户而在账外用于偿还邮储银行贷款及滚动借款的本息。”因此，对本案所涉杜红的借款是刘鹰以中国电信秭归分公司的名义借贷并用于偿还中国邮政储蓄银行秭归支行贷款及滚动借款的本息的事实应予以确认。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”中国电信秭归分公司未提供有效证据证明其在内部权限划分上对负责人对外订立合同进行了明确限制，亦未提供证据证明案涉借款的出借人向刚与刘鹰、夏松华之间存在恶意串通，由于单位负责人的行为及意思表示是通过负责人以单位的名义所为的行为，故单位负责人的行为即是单位的法律行为，刘鹰在借款凭证上签字并加盖中国电信秭归分公司印章的行为应当认定为中国电信秭归分公司对借款的确认，由此产生的权利义务对单位具有约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，中国电信秭归分公司应当对刘鹰及夏松华的行为承担民事责任。综上，中国电信秭归分公司对案涉借款负有还款责任。中国电信秭归分公司上诉称其不应当承担责任的理由不能成立，本院依法不予采纳。
二、关于2014年4月28日刘鹰给杜红出具的《借条》的真实性问题。（一）关于是否存在借款事实的问题。首先，夏松华受刘鹰安排以中国电信秭归分公司的名义向杜红借款的事实已经一审法院作出并已生效的（2016）鄂0527刑初67号刑事判决书予以确认；其次，夏松华、刘鹰、杜红均陈述2014年4月28日的《借条》是在对之前借款对账后重新出具的，且有中国电信秭归分公司负责人刘鹰的签名；其三，杜红出借的款项除4.50万元系现金交付外，其余125.50万元均系分别通过银行转账等方式进行交付。综上，杜红主张的借款的事实应当予以认定。（二）关于4.50万元现金应否认定的问题。杜红陈述其向夏松华交付现金4.50万元，夏松华对此事实予以认可，刘鹰亦认可该事实，且双方均称该4.50万元已计入2014年4月28日刘鹰给杜红出具的《借条》中，故杜红主张其向夏松华交付现金4.50万元的事实应当予以认定；综上，上诉人中国电信秭归分公司称该《借条》中记载的内容属捏造的理由不能成立，本院不予采纳。同时对杜红主张的其出借金额为130万元的事实依法予以认定。
二、关于尚欠本息的认定问题。根据已查明的事实，刘鹰给杜红出具的《借条》中载明的130万元系借款本金，系双方对之前的借款本息进行结算后重新出具的借款凭证，因此，案涉借款利息应从出具借条的次日即2014年4月29日起开始计算。截止2014年6月25日，以借款本金130万元为基数按年利率24%计算其利息为49578.08元（130万元×24%/年÷365日/年×58日），实际支付13万元，多余部分80421.92元应冲抵本金，即截止2014年6月25日，中国电信秭归分公司欠本金1176230.82元；截止2014年7月3日，中国电信秭归分公司应支付的利息为6187.30元（1176230.82元×24%/年÷365日/年×8天），实际支付2.5万元，多余部分18812.70元应冲抵本金。之后再未支付款项。综上，中国电信秭归分公司实际尚欠借款本金为1157418.12元，并应从2014年7月4日起以该本金为基数，按年利率24%支付借款利息至实际付清借款时止。
另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条关于“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”的规定，一审法院在审理本案中适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》错误，应当予以纠正。
综上，上诉人杜红的部分上诉请求成立，本院依法予以支持，上诉人中国电信秭归分公司的上诉请求不能成立，本院依法不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初329号民事判决第二项，即刘鹰、夏松华不承担本案民事责任。
二、撤销湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初329号民事判决第一项，即中国电信股份有限公司秭归分公司欠杜红借款57.56万元，限判决生效后十日内返还，并按年利率24%支付自2014年7月起2015年8月的利息，按年利率6%支付2015年9月至还款之日止的利息。
三、中国电信股份有限公司秭归分公司欠杜红借款本金1157418.12元，限于判决生效后十日内偿还，并从2014年7月4日起以该本金为基数，按年利率24%支付借款利息至实际清偿之日止。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费27544元，由中国电信股份有限公司秭归分公司负担16500元，杜红负担11044元。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年三月十二日
书记员 张 萍