江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00236号
上诉人（原审原告）安徽东奥电梯工程有限公司，住所地在安徽省合肥市包河区屯溪路338号顶峰国际小区B幢2204室。
法定代表人夏波，该公司董事长。
委托代理人石文军，江苏嘉诺律师事务所律师。
委托代理人李聪，江苏嘉诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州德奥电梯有限公司，住所地在江苏省吴江经济技术开发区仪塔路588号。
法定代表人朱鑫民，该公司董事长。
委托代理人钱途，江苏大名大律师事务所律师。
上诉人安徽东奥电梯工程有限公司（以下简称东奥公司）因与被上诉人苏州德奥电梯有限公司（以下简称德奥公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中商初字第0077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人东奥公司的委托代理人石文军，被上诉人德奥公司的委托代理人钱途到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东奥公司原审诉称：2009年10月26日，东奥公司与德奥公司签订《关于中部六省销售区域合作事宜的框架协议》（以下简称《框架协议》）一份，约定东奥公司负责德奥电梯整机及零部件在中部销售区域销售及售后工作，代理期限为三年，自2010年1月1日至2012年12月31日止。上述协议签订时，因德奥公司在上述销售区域市场占有率极低，东奥公司为开拓中部销售区域市场，陆续投入大量的人力物力，使“苏州德奥电梯”在中部销售区域的销售量逐步增加。但自2010年7月起，德奥公司多次要求变更《框架协议》，企图取消销售区域，限制东奥公司在协议中确定的各项权利，东奥公司均拒绝接受。因协商未成，德奥公司单方采取一系列措施，强行终止《框架协议》，德奥公司的严重违约行为已对东奥公司造成极为严重的负面影响，使东奥公司遭受巨大经济损失。请求判令德奥公司继续履行《框架协议》、支付东奥公司违约金500万元、赔偿东奥公司损失1000万元并承担本案诉讼费用。本案经过一审、二审后，《框架协议》继续履行已无必要和可能，因此，原要求继续履行《框架协议》的诉请，东奥公司不再主张。东奥公司要求对已售164台电梯进行结算，并要求德奥公司支付结算款505.711万元。因德奥公司持续违约，东奥公司原主张的损失数额1000万元已不能弥补实际损失，故将损失数额变更为1464.25万元。德奥公司应承担《框架协议》约定的违约金500万元。综上，请求判令德奥公司支付164台电梯结算费用505.711万元、赔偿东奥公司损失1464.25万元、支付违约金500万元并承担本案诉讼费用。
德奥公司原审辩称：东奥公司、德奥公司于2009年10月28日签署《框架协议》，约定由东奥公司负责德奥电梯整机及零部件在中部销售区域销售及售后工作。协议履行过程中，东奥公司的销售数额远远达不到合同约定，没有帮助德奥公司实现扩大市场份额的预期合同目的，并且虚构事实意图欺诈德奥公司。德奥公司还发现东奥公司在签约之前曾遭受合肥招标中心处罚，对此，东奥公司从未告知德奥公司。基于上述情况，德奥公司认为，东奥公司缺乏履行合同能力且违反诚实信用原则，双方已无合作可能，故德奥公司于2011年1月30日正式通知东奥公司解除《框架协议》并要求其赔偿德奥公司全部经济损失，对此德奥公司已另行提起诉讼。综上，请求驳回东奥公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年10月28日，德奥公司与东奥公司签订《框架协议》一份，约定德奥公司委托东奥公司负责“苏州德奥电梯”整机及零部件在中部销售区域销售及售后。具体内容包括以下几个方面：
一、管理机构组成及职能。2、中部销售区域管辖范围：安徽省、湖南省、湖北省（襄樊…除外）、山东省、河北省、广西省、江西南昌（以及经德奥公司同意的江西其余城市）；3、中部销售区域管理机构及人员组成：德奥公司人员（1名）、东奥公司、中部销售区域下属的各省、市、地区的分公司或区域负责人；4、中部销售区域负责人：夏波（东奥公司法定代表人）；5、办公地点：德奥公司；7、经德奥公司书面审核，中部销售区域管理机构人员可代表德奥公司签订产品销售、安装、维保合同；8、中部销售区域管理机构的职能：全面负责所辖地区的电梯销售、安装、维修保养及零部件供应等工作、其他日常管理工作、负责该区域工作人员与德奥公司的沟通、协调工作、定期（暂定每月二次）向德奥公司市场营运中心汇报工作、监督中部销售区域各项工作按计划执行、根据年初各项计划与当时实际状况的偏差及时做出调控、负责中部销售区域的人事管理、严格执行德奥公司的项目管理制度每月一次向德奥公司提交《项目跟踪清单》、《项目安装进度表》等等。
二、目标的设定及指标计算方法。2、在本协议有效期内，东奥公司在中部销售区域将只销售德奥公司提供的整机产品和零部件，考虑到历史状况，安徽省内东奥公司可代理“康力品牌”电梯，但东奥公司应尽最大努力将原来“康力”的忠实客户转换为“苏州德奥”的客户，在2010年4月30日前全面转向“苏州德奥”产品的销售。从2010年5月1日起至本协议有效期内将“苏州德奥”电梯产品作为其唯一销售品牌，在中部销售区域内不得销售或代理其他一切与电梯相关的品牌和产品；3、东奥公司承诺应完成的销售目标任务：第一年完成销售任务1100台，中部销售区域内任何一省当年承接的台数不得少于当年该区域总指标的8%，否则德奥公司有权根据当年的销售业绩情况决定下一年的区域划分直至有权收回该省的区域销售权；4、东奥公司如不能完成中部销售区域当年预定销售目标的70%，则不足台数应向德奥公司作出每台壹仟元的补偿。
三、商务条款（价格与结算）。1、德奥公司提供最优惠的产品设备销售底价（详见附件1、附件2）；3、在中部销售区域内，德奥公司无论以任何形式与客户签订的电梯销售合同，德奥公司都将以上述底价与东奥公司进行结算。德奥公司按销售合同的到款比例以相同比例5日内支付差额部分款项至东奥公司指定账户（差额部分款项=电梯销售合同额-
代理商佣金-税收-
结算底价）；4、在中部销售区域内，德奥公司无论以任何形式与客户签订的电梯安装、维保合同，均由中部销售区域负责工程分包。德奥公司按安装合同的到款比例以相同比例5日内支付差额部分款项至东奥公司指定账户（发包后差额部分款项=电梯安装合同额-
安装发包合同额-税金）。
四、技术条款（支持与配合）。德奥公司在本部免费提供足够的独立办公场所、免费提供3个房间宿舍等。
五、关于违约。2、在中部销售区域内，东奥公司在销售、安装、维保过程中涉及违反国家法律法规、弄虚作假等事宜对德奥公司产生在该区域内的名誉影响，被国家管理部门制裁所涉及的一切民事及刑事责任均由东奥公司承担，德奥公司视情节轻重及危害程度有权对东奥公司处人民币适当的经济处罚，直至立即中止协议；4、如德奥公司发现在协议有效期内，东奥公司在中部销售区域内销售德奥公司以外的其他品牌的电梯产品，东奥公司将按所售电梯合同价款总额的5%的金额支付给德奥公司作为补偿的罚金；5、如东奥公司在协议有效期内，德奥公司未经东奥公司许可，在协议约定的中部销售区域内自己或通过境内、外的其他公司进行本协议指定产品的销售，德奥公司将按所售电梯合同价款总额的5%的金额支付给东奥公司作为补偿的罚金；6、协议有效期内双方任何一方违约以导致本协议范围内合作终止，则违约方（违约指严重损害对方利益和本协议的规定）必须支付对方违约金人民币伍佰万圆整。
六、协议条款期限。本协议期限为三年，自2010年1月1日至2012年12月31日止…。
七、协议的终止。任何一方在下列情况下书面告知30天后本协议可以终止：1、一方违背本协议，在对方书面告之30天内未能弥补；2、如东奥公司连续贰年未完成合同规定的年销售台量的40%，德奥公司有权终止合同；3、东奥公司在经营活动中有违法行为，截流客户货款等，视情节轻重及给德奥公司带来的损害程度，德奥公司有权做出相应的经济处罚（罚款金额等于截流金额）、中止协议直至追究刑事责任，等等。
上述《框架协议》签订后，双方即开始履行合同，至2010年8月10日，东奥公司代理销售德奥公司电梯167台。东奥公司分别于2010年5月19日和7月1日向德奥公司支取10万元和60万元。
在由东奥公司负责完成的销售合同中，编号为10DEAO4003-10的合同，买方为株洲市天正电梯有限公司，数量8台，每台调试费1000元，共计8000元；编号为10DEAO4061的合同，买方为湖南常德荷花香邸，数量2台，每台调试费2000元，共计4000元；编号为10DEAO4065的合同，买方为日照慧通，每台20**元，数量1台，共计2000元；编号为10DEAO4074-4075的合同，买方为联都国际观光，每台20**元，数量2台，共计4000元；编号为10DEAO4030的合同，买方为丽锦快捷假日酒店，每台20**元，数量1台，共计2000元；编号为10DEAO4090-113的合同，买方滁州同乐苑，数量24台，其中5.05万元的4台，5.1万元的4台，4.85万元的8台，4.9万元的8台，总额118.6万元；编号为10DEAO4067的合同，买方为菏泽生建机械厂，每台3万元，数量1台，共计3万元；编号为10DEAO4083的合同，买方为张家口博物馆，每台20**元，数量1台，共计2000元；编号为10DEAO4039-42的合同，买方为长沙和汉，每台10**元，数量4台，共计4000元；编号为10DEAO4078-80的合同，买方为惠丰宾馆，每台20**元，数量3台，共计6000元；编号为10DEAO4115的合同，买方为北京涂料厂，每台20**元，数量1台，共计2000元。
2010年8月19日，德奥公司向其客户株洲天正电梯有限公司发出通知一份，宣布终止与东奥公司的合作。同日，东奥公司发函德奥公司称：“2010年7月，我公司与张家口港澳电梯工程有限公司签订了两份《设备买卖合同》……请贵公司盖章确认以便全面执行。……”8月23日，张家口市港奥电梯工程有限公司发函德奥公司称：“…我公司至今未与东奥公司签署任何合同，并无2010年7月与东奥公司签订《设备买卖合同》之事…”。9月2日，东奥公司向德奥公司寄送《投标授权书敦促函》一份，内容为：东奥公司在六安、合肥等地有11个招投标项目，急需德奥公司签署相应的授权委托书以便进行投标。
2011年1月30日，德奥公司向东奥公司发出解除《框架协议》的通知，宣布解除双方签署的《框架协议》。德奥公司在通知中称：在协议履行过程中，贵司出现的下述问题一步步显示贵司缺乏履约能力，严重违背诚信原则，双方的合同基础被摧毁，且无法实现预期合同目的。1、协议履行中，我司发现贵司在签约之前遭受合肥招投标中心处罚，被停止2年内进入合肥招投标中心进行交易的资格，但贵司却从未告知我司上述事实；2、在销售完成指标上，截至2010年7月底，贵司负责的中部销售区域承接的合同台数仅为111台，即使包括8月10日承接的50台，合计也不过161台，连第一年销售指标1100台的15%都不到，贵司的行为已无法并难以帮助我司实现扩大市场份额的预期合同目的；3、贵司虚构已与张家口港奥电梯工程有限公司签订合计45台电梯的事实，于2010年8月19日发函要求我司与贵司签订设备买卖合同，意图以此欺诈我司。鉴于以上，我司现正式通知贵司，自即日起解除双方之间所签署的《框架协议》。
另查明：德奥公司在中部区域的自行销售情况为：1、中标项目部分。2010年6月22日郴州资兴市唐洞街道社区卫生服务中心项目259300元，2010年11月中标滁州市国家安居开发建设中心项目752.2万元，2010年11月19日薛城区铁道游击队纪念馆项目259700元，2011年9月7日安徽工业大学项目210.1万元，2011年11月10日民生花园廉租房项目175万元，2012年4月5日衡水饭店项目93万元，2012年5月24日桂东县城关镇综合服务大楼项目56万元，2012年10月12日怀远县嘉富新城小区项目211.5万元。2、直接与客户签订合同部分。2010年1月与沧州市凯德房地产开发有限公司签订合同，设备价652万元；2010年9月6日与香河鑫帝家居博览中心签订合同，设备价339.56万元；2010年9月6日与张家口市弘鼎庄园小区签订合同，设备价214.3万元；2010年10月7日与张家口万全百货大楼签订合同，设备价117.5万元；2010年10月10日，与淄博市临淄大顺置业有限公司临清分公司签订合同，设备价1364.16万元；2011年10月与石家庄文生门业签订合同，设备价746.9万元。
2010年8月9日，东奥公司邓巧云向德奥公司出具承诺函一份，称：我司与株洲天正签署的设备买卖合同，现客户已经支付合同款项60%，需要提货，我司暂不能垫付40%款项计49.12万元，但是，我司承诺，如果贵司收不到货到甲方公司三十天甲方向乙方支付的尾款49.12万元，则该笔费用将从我司与贵司结算的费用中扣除。
2010年6月28日，通过东奥公司的代理销售，德奥公司与广西巨通电梯工程有限公司签订《设备买卖合同》一份，合同金额425.48万元。2013年11月1日，德奥公司与广西巨通电梯工程有限公司签订《电梯设备买卖合同变更书》一份，约定对编号为10DEAO4116-10DEAO4148的合同进行变更。变更的内容包括取消14台电梯的订购、增加2台电梯的订购及变更部分电梯的规格。原合同金额为425.48万元，变更后的合同金额为3221800元。
再查明：安徽奥力斯电梯有限公司成立于2009年8月24日，经营期限为2009年8月24日至2011年8月23日，公司住所地为安徽省合肥市新站区濉溪路星海世纪广场C1206室，公司法定代表人为邓巧云，公司股东为邓巧云（占股25%）、夏东海（占股25%）、夏波（占股50%）。东奥公司原名安徽康力电梯工程有限公司（以下简称康力公司），成立于2006年8月17日，经营期限为2006年8月17日至2036年8月4日，公司住所地为安徽省合肥市新站区凤阳西路恒丰大厦A幢28层，2009年9月10日原康力公司变更为东奥公司，原法定代表人夏东海变更为夏波，原股东夏东海、夏波、邓巧云变更为夏波、邓巧云。另，夏东海与邓巧云系夫妻关系，而夏波为夏东海与邓巧云之子。合肥市招管办于2009年9月9日作出不良行为认定书，认定原康力公司总经理夏东海、销售经理孟强在电梯采购项目投标过程中，为了谋取中标，向评标委员会成员行贿，因此停止该公司及夏东海、孟强2年内进入合肥招标投标中心进行交易的资格。
2010年8月10日，德奥公司向原江苏省吴江市人民法院（以下简称吴江法院）起诉称，在《框架协议》履行过程中，东奥公司不仅存在违规违约及有违诚信原则，严重影响德奥公司产品的销售及市场管理秩序，且还隐瞒因行贿而遭安徽省合肥市招管办处罚的事实，构成欺诈，请求撤销双方签订的《框架协议》并赔偿损失500万元。吴江法院于2010年10月13日作出（2010）吴江商初字第0689号民事判决，撤销德奥公司与东奥公司于2009年10月28日签署的《框架协议》。东奥公司不服，上诉至原审法院，原审法院于2011年1月21日就该案作出（2010）苏中商终字第0780号民事判决，认定东奥公司未告知德奥公司其受处罚事实不构成欺诈，驳回了德奥公司的诉讼请求。
本案一审争议焦点：一、2011年1月30日德奥公司发函解除《框架协议》的行为是否产生双方合同关系解除的效力。
东奥公司认为，《框架协议》属于合作合同。德奥公司在不具备合同解除事由的情况下发送解除合同通知是一种根本违约，不发生法律效力。德奥公司认为，双方之间系委托合同关系，德奥公司有权随时解除合同。原审法院认为，德奥公司将其产品在中部区域的销售及售后服务等事项交由东奥公司处理，东奥公司对外洽谈后，由德奥公司与客户签订合同，故东奥公司是以德奥公司的名义进行销售，双方之间系委托合同关系。从解除函的内容来看，德奥公司解除合同的理由包括：1、签约之前东奥公司没有告知其遭受合肥招投标中心处罚被停止2年内进入合肥招投标中心进行交易的资格的情况；2、截至2010年8月，东奥公司负责的中部销售区域承接的合同台数不到第一年销售指标1100台的15%；3、东奥公司虚构已与张家口港奥电梯工程有限公司签订合计45台电梯的事实，意图以此欺诈德奥公司。对于德奥公司主张的第1项、第2项情形，东奥公司未予否认，对于第3项情形，东奥公司未能证明与张家口港奥电梯工程有限公司签订45台电梯销售合同的事实，故德奥公司在解除函中所列的情形虽然属实，但是依据上述情形并不足以认定东奥公司存在根本违约并致使德奥公司的合同目的无法实现，故德奥公司以东奥公司违约为由解除《框架协议》的依据并不充分。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。德奥公司虽然不能以《中华人民共和国合同法》第九十四条规定主张合同解除，但基于委托人身份，其享有随时解除《框架协议》的权利。虽然双方在《框架协议》中约定的履行期限为三年，但并不足以认定双方对于委托合同的任意解除权以约定方式予以了排除。因此，德奥公司发函要求解除《框架协议》，能够产生委托合同关系解除的效力。双方的《框架协议》自解除通知到达东奥公司之日即2011年2月1日起解除。
二、德奥公司解除《框架协议》是否应当承担相应的民事责任。
东奥公司认为，按照德奥公司自行销售金额以及在2010年至2012年部分中标工程总价，德奥公司应当向其支付结算利润，德奥公司还应按照约定向东奥公司支付违约金500万元。德奥公司认为，东奥公司主张的损失属于机会损失，不是必然发生的，要求德奥公司承担缺乏依据。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，德奥公司行使解除权给对方造成损失的，应当承担民事责任。关于东奥公司的损失范围，应当包括东奥公司为履行《框架协议》的实际投入，同时，因双方对委托期限明确约定为三年，对于东奥公司因履行《框架协议》可获取的利益，德奥公司理应可以预见，故东奥公司的损失还应当包括因《框架协议》未能继续履行其少获取的利益。关于东奥公司的损失数额，其中，实际损失部分，东奥公司未能提供相关证据。对于东奥公司因《框架协议》未能继续履行其少获取的利益，现有证据表明，自《框架协议》解除至2012年12月，德奥公司自行销售电梯的金额达到1492.5万元，说明中部区域市场存在相应的需求，有需求则有利润。按照东奥公司主张的每台电梯销售的平均利润率12.27%，上述销售的利润达183.13万元，在无相反证据的情况下，东奥公司主张其存在预期利益损失，依据充分。但是，鉴于市场经营风险的不确定性，在未能得以履行的两年多的合同期间内，东奥公司少获利益具体数额客观上很难予以确定。关于德奥公司应当承担的责任比例，委托合同以信任为基础，因东奥公司未向德奥公司披露其前身康力公司、夏东海、孟强2009年9月被合肥市招管办处罚禁止进入合肥招标投标中心进行交易一事，且东奥公司2010年1至8月仅完成销售167台，与全年12个月销售目标1100台相差巨大，致使德奥公司动摇了对其的信任，故德奥公司解除《框架协议》不可完全归责于德奥公司，东奥公司对此亦负有责任，德奥公司应对东奥公司的损失承担部分赔偿责任。结合双方在《框架协议》第5.6对单方违约终止协议支付对方500万元违约金的约定，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑本案的实际情况，酌定德奥公司应当支付东奥公司损失赔偿金250万元。东奥公司要求德奥公司支付违约金的主张，于法无据，不予支持。
三、对于《框架协议》解除前由东奥公司代理销售的167台电梯的结算款项应当如何确定。
东奥公司主张，结算款项包括代理费288万元以及其中35台电梯的运输净利19.104万元、其中49台电梯的安装调试净利120万元，扣除东奥公司从德奥公司提前支取的70万元，德奥公司还应支付357.104万元。德奥公司认为，167台电梯可结算的代理费为288万元，但是根据合同约定，德奥公司按销售合同的到款比例以相同比例向东奥公司支付代理费，现288万元中有一部分代理费用的付款条件尚未成就。另，东奥公司主张的安装调试净利和运输净利没有依据。对于株洲市天正电梯有限公司未到账的货款49.12万元以及德奥公司为东奥公司垫付的103727.63元，也应在代理费中扣除。原审法院认为，对于167台电梯可结算的代理费为288万元，双方均无异议，予以确认。1、关于安装调试净利120万元。东奥公司认为，根据《框架协议》第3.5条约定，对于在中部销售区域内德奥公司与客户签订的电梯安装、维保合同，均由东奥公司负责分包，德奥公司应当支付差额部分款项（电梯安装合同额-
安装发包合同额）×96%。由于电梯实际是由德奥公司交给第三方安装，而德奥公司没有提供相关的合同，故其只能按照合同约定的安装调试费用减去4%主张。根据其提供的合同，涉及到安装调试费用的合计金额为125万元，该金额乘以96%为120万元，就是其主张的安装净利。德奥公司认为，东奥公司主张的安装净利中没有扣除实际的安装费，所以其计算方式不合理；《框架协议》仅约定了安装净利，对于调试费没有约定，东奥公司主张调试净利没有依据；上述合同中仅有编号为10DEAO4090-113的合同、编号为10DEAO4067的合同包含了安装费用，对于编号为10DEAO4090-113的合同，德奥公司发包的价格为118.6万元。原审法院认为，《框架协议》第3.5条双方就安装费用达成的结算约定，现东奥公司主张上述销售合同项下的安装净利，应当举证证明德奥公司与客户签订的电梯安装合同金额以及电梯实际发包安装的金额。关于安装费的标准，东奥公司称市场行情为每层1000元左右，东奥公司提供的两份安装协议载明2009年期间电梯的安装费每层在670元至880元左右，一台电梯的安装费在15000元至22110元不等。据此，从东奥公司提供的上述销售合同来看，可以确定仅有编号为10DEAO4090-113的合同、编号为10DEAO4067的合同包含了安装费用。针对编号为10DEAO4090-113的合同，德奥公司提供了发包给第三方进行安装的协议以及支付部分安装款项的凭证，东奥公司虽对协议真实性不予认可，但未提供相反证据，故可以认定德奥公司的发包金额为118.6万元；对于编号为10DEAO4067的合同，德奥公司称由其自行为客户安装，东奥公司亦未提供相反证据。由于东奥公司未能举证证明约定安装费用与实际安装费用之间的差额，其主张与东奥公司结算安装费用差额，依据不足。2、关于运输净利19.104万元。原审法院认为，东奥公司主张的依据仍是《框架协议》第3.5条，因该条款中没有涉及运输净利的内容，东奥公司以该条款主张运输净利的主张显然不能成立。3、关于代理费288万元的付款条件是否成就。德奥公司认为，根据《框架协议》第3.3条约定，德奥公司按销售合同的到款比例以相同比例5日内支付代理费。现未到账的款项包括株洲天正49.12万元，山东慧通1万元，同乐苑29.33万元，安徽博澳176.08万元，枣庄中安6.8万元，上述未到账货款计代理费32.18万元，该款付款条件未成就。此外，德奥公司与巨通电梯变更了原合同，取消了其中14台电梯的订单计价款172.53万元，该款计代理费21.17万元，该部分代理费应当扣除。东奥公司认为，德奥公司在吴江法院起诉的电梯结算纠纷中，没有提到货款未收回的情况，德奥公司当时认为的价格是276.4974万元；德奥公司的证据不能证明其货款未到账或合同取消的主张，货款的到账情况需要通过审计的方式才能确定。原审法院认为，《框架协议》第3.3条就德奥公司支付代理费的义务约定了生效条件，即以货款到账比例为付款依据。关于付款条件是否成就，本应由主张付款的一方承担举证责任。但是，由于货款是否到账、何时到账、以及到账的金额的相关证据都由德奥公司持有，德奥公司未举证证明货款没有到账的客观情形及理由或其以积极方式主张权利后债权仍不能实现的结果，也没有证明东奥公司怠于履行合同义务致使货款未能及时到账，故德奥公司怠于行使权利的后果不能加于东奥公司。在德奥公司举证不能的情况下，应认定德奥公司支付代理费的条件已经成就。德奥公司与广西巨通电梯工程有限公司于2013年11月1日签订的电梯变更合同书对原设备买卖合同进行了部分变更，取消部分电梯订购的同时增加了部分电梯的订购，并无证据表明电梯变更合同书的签订与东奥公司存在关联，现德奥公司以其与客户之间达成的变更约定而主张免除自身的部分付款义务，并且仅以取消的订单金额作为扣除代理费的依据，该主张显然缺乏依据，不应予以支持。据此，德奥公司认为代理费32.18万元付款条件未成就、代理费21.17万元应当扣除的主张均不能成立。4、关于株洲市天正电梯有限公司的货款49.12万元以及德奥公司主张的为东奥公司垫付的103727.63元是否应当扣除。原审法院认为，东奥公司在承诺函中作出了对株洲市天正电梯有限公司货款49.12万元不能及时收回的责任由东奥公司承担的意思表示，现德奥公司主张东奥公司承担该责任，其应当举证证明上述货款49.12万元株洲市天正电梯有限公司未支付的事实。由于德奥公司未能提供相关证据，德奥公司要求扣除该款的主张不能成立。关于垫付的费用，因东奥公司对德奥公司提供的报销凭证不予认可，德奥公司亦未能提供已为东奥公司实际支付相应费用的证据，故德奥公司要求扣除垫付费用103727.63元的主张不能成立。综上，德奥公司应向东奥公司支付的代理费为218万元。
四、《框架协议》解除前德奥公司是否存在违约行为以及应承担的违约责任。
东奥公司认为，按照德奥公司自行销售325台电梯以及在2010年至2012年部分中标工程总价7975000元，德奥公司应当向东奥公司支付补偿费用2683500元。德奥公司认为，对于德奥公司的自行销售情况，德奥公司认为第1项是在德奥公司与东奥公司开始前即进行的项目；第7项德奥公司没有参与投标，由经销商直接与招标方发生买卖关系；第8项发生在《框架协议》解除后，不应纳入《框架协议》的范围。原审法院认为，根据《框架协议》第5.5条的约定，如东奥公司在协议有效期内，德奥公司未经东奥公司许可，在协议约定的中部销售区域内自己或通过境内、外的其他公司进行本协议指定产品的销售，德奥公司将按所售电梯合同价款总额的5%的金额支付给东奥公司作为补偿的罚金。上述约定说明德奥公司赋予了东奥公司在中部区域独家销售的权利，并且排除了德奥公司在该区域内自行销售的权利。因此，德奥公司于解除《框架协议》前在授权区域自行销售电梯的行为对东奥公司构成违约，应当承担违约责任。东奥公司主张根据合同约定按所售电梯合同价款总额的5%的金额支付给东奥公司作为补偿款，依据充分。对于德奥公司自认的其在中部区域的销售情况，德奥公司主张第1项发生在双方签订《框架协议》之前，未能提供证据证明；第7项不论德奥公司是否参与投标，其对于以其名义参与招投标的事实予以了认可，可视作为其进行了销售；第8项的时间均发生在《框架协议》解除后，东奥公司在中部区域独家销售的权利已不存在，故东奥公司无权主张德奥公司自行销售所应支付的补偿款。综上，德奥公司在《框架协议》解除前自行销售的金额为3491.62万元，按照约定应当承担补偿款174.58万元。
综上所述，东奥公司与德奥公司之间的委托合同关系合法有效。德奥公司单方解除《框架协议》应赔偿东奥公司损失，同时协议解除后双方应当及时进行结算。据此，德奥公司应向东奥公司支付损失赔偿金250万元、代理费218万元、自行销售的补偿款174.58万元。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百一十条，判决：一、德奥公司于判决发生法律效力之日起十日内向东奥公司支付损失赔偿金250万元；二、德奥公司于判决发生法律效力之日起十日内向东奥公司支付代理费218万元；三、德奥公司于判决发生法律效力之日起十日内向东奥公司支付补偿款174.58万元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元、财产保全费5000元，合计116800元，由东奥公司负担82732元，德奥公司负担34068元。
东奥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决背离《框架协议》核心内容，将合作合同认定为委托合同错误。（一）《框架协议》从形式到内容均是合作合同，而非委托合同。1、从形式上看，《框架协议》名称表明是关于合作事宜的协议，按字面解释，就是一份合作合同。2、从内容上看，《框架协议》明确“甲、乙双方愿建立一种长期、稳定的良好合作关系”，合同对成立中部销售区域管理机构，合作事项、合作期限、合作方式、利润分配、合同解除条件及违约责任进行了明确约定，具备合作合同主要条款。3、委托合同属服务合同，《框架协议》不具有服务合同属性。从合作分工看，德奥公司负责电梯生产，东奥公司除电梯销售，还包括安装、维保，开拓市场，发展代理商等合作事项，委托合同的法律规定不能涵盖合作的全部内容。（二）原审判决仅凭东奥公司以德奥公司名义进行销售即认定双方之间系委托合同关系，从而认定德奥公司享有合同任意解除权错误。1、东奥公司以德奥公司名义对外销售是《框架协议》第一条第7项约定的合作方式之一，合作合同并不排斥合作一方以另一方名义开展合作。2、本案不具备东奥公司按德奥公司指示处理事务的委托合同特征。（1）东奥公司独立自主开拓中部区域市场，不是按德奥公司的指示处理事务，且市场开拓费用由东奥公司独自承担，德奥公司不承担合作事项费用支出。（2）东奥公司按销售业绩分享利润，如未完成销售指标，还要向德奥公司支付补偿金，并非是收取稳定的酬劳。（3）德奥公司无权在中部区域自行销售，而委托合同除了受托人代为处理事务之外，委托人当然享有亲自处理事务的权利。3、《框架协议》约定合作期限为三年、合同解除条件及违约责任，排除了合同一方任意解除合同的权利。事实上，德奥公司始终未主张任意解除合同，原审判决超越当事人的意志认定德奥公司可任意解除合同明显不当。二、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条规定，将德奥公司不具备合同解除条件而解除合同的根本违约行为认定为正当的合同任意解除行为，减轻了德奥公司应承担的违约责任，致使东奥公司数千万元损失未得到保护。（一）德奥公司实施了一系列终止合作的根本违约行为，导致合同终止履行，根据《框架协议》第五条第6项约定，德奥公司应承担支付500万元违约金的责任。（二）原审判决关于东奥公司合同履行利益损失的认定存在疏漏。1、德奥公司在中部区域自行销售电梯合同总价4984.1万元，销售平均利润率为12.27%。根据《框架协议》第三条第1项和第3项约定，德奥公司应赔偿东奥公司应结算利润损失611.54907万元（4984.1万元×12.27%）。2、根据《框架协议》第五条第5项约定，德奥公司应按自行销售电梯合同价款总额的5%支付给东奥公司违约补偿249.205万元（4984.1万元×5%）。3、即使本案作为委托合同处理，《框架协议》解除前德奥公司自行销售3491.62万元，德奥公司亦应赔偿东奥公司的应结算利润损失428.421774万元（3491.62万元×12.27%）。4、关于合同履行利益损失。东奥公司2010年1至8月销售利润288万元及德奥公司2010年自行销售应结算利润428.421774万元，第一年东奥公司可预见履行利益为716.42177万元，三年内东奥公司可预见履行利益为2149万余元，德奥公司实际获利远大于该数额。故东奥公司主张的违约金和损失赔偿没有超过可预见的合同履行利益，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项，改判德奥公司支付违约金500万元，赔偿应结算利润损失611.54907万元，支付补偿款249.205万元；一、二审诉讼费用由德奥公司承担。
被上诉人德奥公司二审辩称：一、原审判决认定本案为委托合同纠纷正确。合作合同并非规范的有名合同，任何商务活动均可称为合作合同，东奥公司认为《框架协议》为合作合同没有依据。1、从合同文义看，《框架协议》序言中约定德奥公司委托东奥公司负责苏州德奥电梯整机及零部件在中部销售区域销售及售后工作，该约定符合委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的委托合同的法律特征。如没有德奥公司的委托，东奥公司销售德奥电梯无从谈起。2、从实际履行情况看，东奥公司代理销售电梯合同由德奥公司与客户签署。二、德奥公司解除合同的原因是东奥公司违约在先，德奥公司解除合同符合《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定。1、东奥公司未将东奥公司前身康力公司及其法定代表人夏东海等因不良记录于2009年9月9日被合肥招投标中心禁入交易资格的事实告知德奥公司，违反了诚实信用原则，上述情况严重影响东奥公司商业信誉，同时也影响德奥公司商业信誉，且无法避免的影响到《框架协议》的履行，丧失了《框架协议》的履行基础条件。2、东奥公司在2010年1至8月共销售电梯161台，仅完成全年销售任务的14.64%，表明东奥公司的销售确实受到影响。3、东奥公司法定代表人夏波及其父亲夏东海、母亲邓巧云成立了安徽奥利斯电梯有限公司，该公司与东奥公司从事相同的电梯销售业务，其与沃克斯电梯（中国）有限公司签订了从2011年起在安徽、河南两个区域的代理销售协议，违反了《框架协议》关于在中部销售区域只销售德奥公司产品的约定。基于东奥公司的上述违约行为，德奥公司于2010年8月5日口头通知解除合同，并采取相应措施是合理的。三、原审法院关于损失赔偿金、代理费、补偿款的判决符合合同约定和法律规定，体现了公平合理原则。综上，请求维持原审判决。
本院经审理查明：二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、《框架协议》的性质应如何认定；2、德奥公司因解除《框架协议》应向东奥公司支付的损失赔偿金应当如何确定；3、德奥公司因自行销售而应支付东奥公司补偿款数额如何确定。
本院认为：一、委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。案涉《框架协议》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。《框架协议》的性质符合委托合同的法律特征。理由是：1、《框架协议》的以下约定表明《框架协议》具有委托合同性质。（1）德奥公司委托东奥公司负责“苏州德奥电梯”整机及零部件在中部销售区域销售及售后工作。（2）中部销售区域的管理机构隶属于德奥公司市场营运中心，是德奥公司下设的中部区域销售部，由德奥公司市场营运中心直接领导，接受市场营运中心的指导和监督，执行德奥公司市场营运中心的各项指令，定期向德奥公司市场营运中心汇报工作等。（3）经德奥公司书面审核，中部销售区域管理机构人员可代表德奥公司签订产品销售、安装、维保合同。2、《框架协议》实际履行方式表明《框架协议》具有委托合同性质。（1）东奥公司代理销售德奥公司167台电梯中大部分是东奥公司以德奥公司名义与客户签订设备买卖合同，即东奥公司以德奥公司名义对外开展工作。（2）2010年8月19日，东奥公司发函德奥公司称：“2010年7月，我公司与张家口港澳电梯工程有限公司签订了两份《设备买卖合同》……请贵公司盖章确认以便全面执行。”（3）2010年9月2日，东奥公司向德奥公司寄送《投标授权书敦促函》，内容为：东奥公司在六安、合肥等地有11个招投标项目，急需德奥公司签署相应的授权委托书以便进行投标。综上，《框架协议》的性质应认定为委托合同，东奥公司关于《框架协议》系合作合同的上诉理由不能成立。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条关于委托合同的规定并无不当。
二、德奥公司因解除《框架协议》依法应向东奥公司赔偿损失。1、因《框架协议》属于委托合同，德奥公司可以解除《框架协议》。委托合同系基于当事人之间的相互信任而订立，亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除。尽管原审法院（2010）苏中商终字第0780号民事判决认定东奥公司未告知德奥公司其受处罚事实不构成欺诈，但德奥公司认为东奥公司违背诚信原则，且《框架协议》签订后至2010年8月，东奥公司代理销售德奥公司电梯仅为167台，与《框架协议》约定的东奥公司第一年1100台的销售指标差距甚远，德奥公司认为东奥公司代理销售电梯无法实现合同预期目的。依据委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，德奥公司解除《框架协议》属于行使委托合同的任意解除权，原审判决认定德奥公司发函要求解除《框架协议》能够产生解除委托合同关系的效力，《框架协议》自解除通知到达东奥公司之日即2011年2月1日起解除符合法律规定。2、德奥公司解除《框架协议》前存在违约行为。（1）《框架协议》第七条约定，任何一方在下列情况下书面告知30天后本协议可以终止：一方违背本协议，在对方书面告之30天内未能弥补。德奥公司在没有充分证据证明东奥公司违反《框架协议》约定，且未解除《框架协议》的情况下，于2010年8月19日擅自向其客户株洲天正电梯有限公司发出宣布终止与东奥公司合作的通知，违反了《框架协议》的约定。（2）《框架协议》第五条“关于违约”部分第5项约定，如东奥公司发现在协议有效期内，德奥公司未经东奥公司许可，在中部销售区域内自己或通过境内、外的其他公司进行本协议指定产品的销售，德奥公司将按所售电梯合同价款总额的5%的金额支付给东奥公司作为补偿的罚金。该约定表明德奥公司赋予东奥公司在中部销售区域独家销售的权利，且排除了德奥公司在该区域内自行销售的权利。经查，《框架协议》解除前，德奥公司在中部销售区域自行销售电梯3491.62万元，违反了《框架协议》的约定。3、德奥公司应向东奥公司赔偿相应的损失。依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因德奥公司解除合同给东奥公司造成了损失，且德奥公司存在违约行为，德奥公司应承担相应的赔偿责任。但根据委托合同的性质和本案实际情况，不应对赔偿损失作扩大解释，赔偿损失的范围不应包括东奥公司要求的可得利益损失。原审判决根据《框架协议》第5条第6项对单方违约终止协议支付对方500万元违约金的约定，结合《框架协议》解除的原因，综合考虑本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌定德奥公司支付东奥公司损失赔偿金250万元并无不当。在此基础上，东奥公司再要求德奥公司支付违约金的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
三、原审判决德奥公司向东奥公司支付自行销售补偿款174.58万元数额正确。《框架协议》第五条第5项约定，如东奥公司发现在协议有效期内，德奥公司未经东奥公司许可，在协议约定的中部销售区域内自己或通过境内、外的其他公司进行本协议指定产品的销售，德奥公司将按所售电梯合同价款总额的5%的金额支付给东奥公司作为补偿的罚金。该约定仅在《框架协议》未解除前对双方具有约束力，《框架协议》解除后，双方的合同权利义务已终止，东奥公司在中部销售区域独家销售的权利已不存在，东奥公司无权主张德奥公司自行销售所应支付的补偿款。原审判决根据德奥公司在《框架协议》解除前自行销售电梯金额为3491.62万元，按照上述约定计算，德奥公司应向东奥公司支付174.58万元（3491.62万元×5%）作为补偿的罚金并无不当。
综上所述，东奥公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费111800元，由东奥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 艳
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年十二月九日
书 记 员 庆姝驿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。