吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑终字第19号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜忠勋，男，1959年8月18日出生，吉林省舒兰市人，汉族，小学文化，个体，现住吉林省舒兰市。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月15日被执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人刘焕忠，吉林达公伟业律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1961年2月23日出生，吉林省舒兰市人，汉族，高中文化，无职业，住吉林省舒兰市。因涉嫌诈骗，于2013年10月29日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月5日被监视居住。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月7日被执行逮捕。于同年12月30日被取保候审。
原审被告人姜某某，男，1972年6月1日出生，吉林省舒兰市人，汉族，初中文化，个体，住吉林省舒兰市。因涉嫌诈骗，于2013年12月20日被刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，于2014年1月2日被取保候审。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月14日被执行逮捕。于同年12月30日被取保候审。
原审被告人姜忠勋、王某某、姜某某诈骗一案，延吉市人民法院于2014年12月30日作出（2014）延刑初字第348号刑事判决，以诈骗罪，判处原审被告人姜忠勋有期徒刑三年，并处罚金10000元；判处原审被告人王某某有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；判处原审被告人姜某某有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金5000元。原审被告人姜忠勋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2013年1月9日被害人房某某在杭州“乾圣元堂”参茸商店以63000元的价格购买了特级野山参（销售商标价98000元）。购买时该野山参有国家参茸产品质量检测中心出具的证书（编号为201170333，鉴定人为某某，特等野山参）。但房某某以该野山参有粘结痕迹，于是2013年1月25日到延吉市国家参茸产品质量检验监督中心对该野山参重新进行鉴定。鉴定后国家参茸鉴定产品质量检验监督中心主任仲伟同（系房某某购买的人参证书中鉴定人）收回了原有的证书，并出具一份该人参芦头部位有粘结痕迹的证明。因仲伟同收回该仲某某被害人房某某和孙某甲与仲伟同进行理仲某某候，被告人姜忠勋找到被害人房某某和孙某甲称房某某把自己的人参（被告人姜忠勋从珲春华瑞参野有限公司购买的21.5克野山参，当天在国家参茸产品质量监督检验中心鉴定完毕）碰坏。现场房某某进行否认，因双方僵持不下，在参茸检测中心双方未达成和解，且被告人姜某某有辱骂行为，房某某报警两次。第二次报警之后，被告人姜忠勋、姜某某和被害人房某某、孙某甲到北山派出所进行调解。当时调解结果为姜忠勋保管房某某手里的人参（购买时价值63000）元，约定2013年1月28日双方到延吉市法院进行民事诉讼。
事发之后，被告人姜忠勋和被害人房某某、孙某甲于2013年2月22日、2013年7月23日两次到法院进行了开庭，姜忠勋的诉讼请求是要求房某某和孙某甲赔偿被撞坏人参一模一样的人参，或是支付20万元赔偿款。现涉及到刑事犯罪，因此民事诉讼程序是中止状态。被害人房某某购买的人参现还在被告人姜忠勋处保管。
2013年7月10日左右，被告人王某某找到被害人孙某甲告知，自己是被告人姜忠勋和姜某某的同伙，因被告人姜忠勋为了保护国家参茸质量检验监督中心主任仲伟同顺利退仲某某而与姜某某一起设计了“碰瓷”事件。并告知该“碰瓷”事件发生前（2013年1月25日之前）被告人姜忠告知王某某一个舒兰人（孙某甲）和一个浙江人（房某某）弄个接的人参去告参茸检测中心主任仲伟同，因房某某人参值六万多元，要是重新检测参茸检测中心要赔对方（房某某、孙某甲）六十多万元（假一赔十），因此姜忠勋打算把对方（房某某、孙某甲）的人参给打坏。被告人王某某听后被告人姜忠勋的方案风险大，就设计了让被告人姜忠勋找个比对方（房某某、孙某甲）人参价值更高的人参跟对方（房某某、孙某甲）撞一下，把被告人姜忠勋人参撞坏后赖上对方（房某某、孙某甲）碰坏的，并跟对方（房某某、孙某甲）打官司，以达到拖延时间的目的。设计“碰瓷”之后，被告人姜忠勋和王某某、姜某某进行了分工。王某某负责碰对方（房某某、孙某甲），姜忠勋拿着一根价值较高的人参和姜某某一起“碰瓷”之后赖上对方（房某某、孙某甲），就说是对方（房某某、孙某甲）碰坏的，进而打官司拖延对方（房某某、孙某甲），不让对方（房某某、孙某甲）拿人参重新鉴定。并将2013年1月25日当天在国家参茸检测中心发生的“碰瓷”事实经过告知了孙某甲。王某某将该事实经过告诉孙某甲之后，王某某要求如果进行自首孙某甲同意支付5万元的好处费。通过律师的咨询后，被告人孙某甲已先期支付2万元好处费，待王某某进行自首并取保候审之后，被害人孙某甲承诺支付剩余3万元好处费。王某某收到2万元好处费后因害怕无法取保候审，所以始终没有到公安机关自首，故经孙某甲举报王某某诈骗自己5万元，王某某于2013年10月14日被舒兰市公安局南城派出所抓获，并供述了伙同姜忠勋、姜某某预谋并进行分工后在延吉市北山街国家参茸产品质量检验中心的检验室内，虚构房某某破坏姜忠勋的价值20万元人参的事实。
延吉市人民法院认为，被告人姜忠勋、王某某、姜某某，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，故对被告人姜忠勋、王某某、姜某某可以比照既遂从轻处罚。被告人王某某、姜忠勋有自首情节，可以从轻处罚。在共同犯罪中被告人姜忠勋其主要作用，系主犯。被告人王某某、姜某某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人姜忠勋主张没有诈骗被害人的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。被告人姜忠勋的辩护人提出的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采信。被告人姜某某的辩护人提出的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采信。综上，对被告人姜忠勋依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二十三条犯罪未遂、第二十五条共同犯罪、第二十六条主犯之规定；对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二十三条犯罪未遂、第二十五条共同犯罪、第二十七条从犯、第六十七条自首之规定；对被告人姜某某《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二十三条犯罪未遂、第二十五条共同犯罪、第二十七条从犯、第六十七条自首之规定，以诈骗罪，判处原审被告人姜忠勋有期徒刑三年，并处罚金10000元；判处原审被告人王某某有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；判处原审被告人姜某某有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金5000元。
原审被告人姜忠勋上诉称，其没有诈骗的目的，原审认定其犯有诈骗罪的主观故意方面和认定的犯罪数额证据不足，其应无罪。
原审被告人姜忠勋的律师辩护称，首先，原审被告人姜忠勋没有犯罪故意及犯罪行为。其次，同案王显忠、姜某某的证言自相矛盾、有严重瑕疵，不应作为定案的依据；被害人房某某、孙某甲的陈述不可信。最后，公诉机关指控的犯罪数额巨大证据不足。因此，原审判决事实不清、证据不足，原审被告人姜忠勋是无罪。
经审理，二审查明的事实与一审相同，并有在一审时举证、质证的下列证据证明：
1、三被告人的身份信息，证明：原审被告人王某某、姜某某、姜忠勋实施犯罪时系成年人的事实。
2、延吉市公安局抓获经过及破案经过，证明：王某某、姜某某具有自首情节，姜忠勋不具有自首情节。
3、延吉市人民法院的民事裁定书，证明：姜忠勋就公诉机关指控的房某某碰坏其人参同一事实，在延吉市人民法院起诉房某某、孙某甲要求二人赔偿损失，该案件于2013年9月2日中止审理。
4、协议证明：因双方对碰坏人参有争议，2013年1月25日在延吉市公安局北山派出所协商将房某某的编号为201170333人参封存，由延吉市北山派出所拍照鉴证，由姜忠勋大哥保存，如有损坏由姜忠勋负全部责任。
5、国家参茸质检生晒野山参价及小票，证明：国家参茸质检生晒野山参，特等编号：70333号，售价63000元，2013年1月9日，小票上写有“断接的”字样。
6、鉴定证书复印件，证实：房某某持有的人参证书上面记载该人参、特等，鉴定人仲伟同，鉴定日期为仲某某1年1月11日。
7、浙江增值税发票及照片，证明：房某某购买的人参系以盐城蓝天公司名义购买，销售单位为杭州乾圣元堂参茸有限公司，人参购买价格为63247.96元，价税合计为74000元（编号：00433516-00433522）。
8、吉林省舒兰市人民法院刑事判决书、释放证明书、取保候审决定书，证明：原审被告人姜某某因犯非法拘禁罪于2009年9月23日被吉林省舒兰市人民法院判处有期徒刑8个月，缓刑1年，于2009年9月23日释放。
9、办案说明，证明：（1）2013年10月28日延吉市公安局北山派出所办理孙某甲、房某某人参被诈骗案中，涉案的房某某从杭州购买的人参，因无国家统一划价标准和依据，延吉市物价局无法给予定价，现卷宗内只有购买人参时的发票和标签等证据证明该人参价值六万三千元。（2）延吉市公安局于2013年11月13日将该姜忠勋、姜某某立为网上逃犯。
10、延吉市公安局处罚决定书，证明：2013年10月15日，原审被告人王某某因吸食毒品，被延吉市公安局行政拘留15日。
11、起诉书、法庭审理笔录及证据，证明：姜忠勋诉房某某、孙某甲，要求其二人共同赔偿同等价位的野山参（20克左右）一支的庭审过程。
12、珲春华瑞参业有限公司出具的证明及收据一份，证明：姜忠勋于2013年1月21日购买21.5克干野山参一支，价值24万元，现收到15万元，尚欠9万，承诺于2013年1月31日将欠款补齐，后再给予开具正式发票。
13、检验报告，证明：2013年1月25日，姜忠勋向国家参茸产品监督检验中心申请检验人参，经鉴定SR201311999号人参无粘接，体内无异物，体没有做纹；野山参的特征，结果判定系特等生晒野山参。
14、情况反映，证明：2013年12月19日姜某某自首后，延吉市公安局北山派出所对姜某某进行审查时，姜某某对自己的犯罪行为供认不讳，并交代了姜忠勋犯罪行为。因民警操作不当，审讯姜某某的后半部分录像丢失。
15、国家参茸产品质量监督检验中心出具的情况说明，证明：2013年1月20日-1月24日，即公诉机关指控的时间段内的录像无法调取。
16、姜某某入所时的体检表，证实：原审被告人姜某某入所时无受伤情况。
17、证人仲伟同的证言，证实仲某某生和房某某因在杭州买的人参，系我单位即参茸检验中心检测的，故在2013年1月25日12时30分许接待了他们。后因该人参鉴定证书原件和其当时持有的人参不符，故将证书原件收回。过了约5-6分钟其看见姜忠勋、孙某甲、房某某互相吵闹，余情不详。
18、证人孙某乙的证言，证实：2013年7月26日下午1时许，其和孙某甲见到王某某时，王称姜忠勋、姜某某找过他，要求帮忙夺回孙某甲手中要复检的人参（即房某某持有的人参）。先预谋抢、夺，后觉不妥，最后决定采用“碰瓷”的方式。动机是王某某的女友王丽荣和姜忠勋关系不正当，且欲向姜忠勋索取一些钱，才答应做此事。第二天，在其律师事务所，由王某某陈述，本所的武某某记录，后由王某某照抄一遍，王某某签名按手印。之后，孙某甲支付给其2万元。
19、证人武某某的证言，证实：2013年7月份的一天约13时30分许，其在孙某乙律师事务所时，孙某甲电话告知王某某其到孙某乙的律师事务所来。王某某先陈述了内容，王某某在抄写时，其告诉他几个生字。
20、证人宁某某的证言，证实：2013年6月30日，其与王丽荣结婚，2013年7月20日之后无联系。
21、证人金某某的证言，证实：姜忠勋系吉林省珲春市华瑞参业有限公司的销售副总经理。2013年1月初，姜忠勋从该公司购买了价值24万元的人参。其先向公司交15万元，剩余9万元至今未支付。后其听说该人参在参茸检验中心被撞坏的事实。
22、证人杨某某的证言，证实：2012年12月28日，王某某和王丽荣到其经营的延吉市花园旅店内住宿，不到2个月就走了的事实。
23、被害人房某某的陈述，证实：2013年1月25日11时许，其与孙某甲到位于延吉市的“国家参茸产品质量监督检验中心”检测其从杭州购买的人参。在该中心六楼走廊上，其跟在仲伟同、孙某甲后行仲某某候，有人在后面撞了其一下，当时没感觉到，当走到人参检测室过了约2-3分钟，有人进屋说其碰了他的人参，遂发生口角。在检测中心与对方写了协议书，仍未彻底解决。后警察到来后仍未谈妥，故约定将其购买的人参抵押给姜忠勋，相约到法院解决此事。对方仍怕其走，派姜某某一直跟随同住旅店的事实。
24、被害人孙某甲的陈述，证实：2013年1月25日下午1时20分许，其和房某某到“国家参茸产品质量监督检验中心”找仲伟同，在仲伟同的仲某某与仲仲某某商房某某购买的人参有残的事。当时其看见王某某多次开门往室内观察。房某某向仲伟同索要该人参证书原件仲某某忠勋过来对房某某说在走廊里，其把姜忠勋的人参撞坏，并质问房某某有没有碰人参（姜忠勋的人参）。房某某回答“刚才在走廊里的有人碰了我腰一下，别的其不知道。他们可能是找事的”，随后姜某某开始辱骂。经过两次报警后，最终在北山派出所达成协议，房某某一方将价值63000元的人参押给姜忠勋，并相约到法院打官司。后双方到法院立案打官司时，姜忠勋并未将人参退还给他们。
25、原审被告人姜忠勋的供述与辩解，证实：其没有和王某某和姜某某预谋进行诈骗。2013年1月25日其和姜某某拿着自己的人参去了参茸检验中心检测。当时其双手拿着人参从六楼的检测室里出来靠走廊右侧往电梯方向走（姜某某在前边走，其在后边走），房某某和孙某甲从对面也靠走廊右侧过来，走廊柱子旁边堆着纸壳箱，房某某绕开纸壳箱，正好碰到其手上的人参，其人参就掉在了地上（是干人参，掉地后人参头部断了）。当时其很生气就用胳膊槌房某某的后背一下，但房某某未感觉出来，继续走进里边的检测室，其捡起地上的人参追了过去。并告知了房某某碰坏了其的人参。之后，在那里三个人争吵时，姜某某过来辱骂，其劝说姜某某别骂人，之后和孙某甲、房某某谈解决的办法，不知谁报警两次。最后在派出所其和孙某甲、房某某谈妥到法院解决。并由房某某写了字据（此参由姜大哥保管，丢了没了由姜大哥负完全责任）。后到延吉市法院起诉开庭两次未解决。
26、原审被告人王某某的供述与辩解，证实：2013年1月份，姜忠勋在花园旅店跟其说，有个浙江人和舒兰人弄个接的人参告仲伟同主任，为了让仲伟同仲某某休，其和姜忠仲某某预谋拿一个比对方贵的人参跟对方撞赖上对方碰坏的，跟其打官司，以达到拖延时间让仲伟同顺利退休。该方案是仲某某计的。之后其和姜忠勋、姜某某一起在延吉市一家朝鲜族冷面部进行了预谋分工，其负责将对方带人参的人向姜忠勋处一推，姜忠勋和姜某某带着一个已损坏的人参和姜某某一起赖上是对方撞坏的。2013年1月25日下午在检测中心，检测中心主任仲伟同领对方两人从候检中仲某某，姜忠勋和姜某某从反方向走过来，按照事先预谋好的分工其到杭州人后面用手里拿着的泡沫盒碰了杭州人腰一下，不一会姜忠勋、姜某某和对方孙某甲、杭州人吵了起来。其做完其分工内的事后就回旅店等候。之后的事情其没有再参与。
27、原审被告人姜某某的供述与辩解，证实：2014年1月份，其和姜忠勋、王某某一起吃饭时，姜忠勋跟其说有两个人要告参茸检验中心主任仲伟同。因其和自己关系不仲某某忠勋用碰瓷手段阻止对方上告，就预谋拿一颗好的人参去故意碰对方，把对方的人参押到自己处。因姜忠勋是其远亲的叔叔，其就默认了。姜忠勋安排其发生争议时，别让自己吃亏就行。碰瓷后其跟对方说的时候语气很冲，说了要卸对方胳膊腿的话。但是当时碰撞的时候其在前面走，所以碰撞的详细情况未见到。
本院认为，原审被告人姜忠勋及其辩护人提出的原审被告人姜忠勋没有犯罪故意及犯罪行为；同案王显忠、姜某某的证言自相矛盾、有严重瑕疵，不应作为定案的依据；被害人房某某、孙某甲的陈述不可信；公诉机关指控的犯罪数额巨大证据不足。因此，原审判决事实不清、证据不足，原审被告人姜忠勋是无罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据综合分析虽然原审被告人姜忠勋否认预谋诈骗房某某的事实，但是原审被告人姜某某在审查起诉阶段的两次讯问笔录及庭审中的供述与辩解仍然可以证实该起案件的预谋经过及事实，并与被害人房某某、孙某甲对事实经过的描述一致，足以证实原审被告人姜忠勋与王某某、姜某某预谋后诈骗房某某的事实。原审被告人姜忠勋提不出新的证据证明其上诉理由成立。原审被告人姜忠勋、王某某、姜某某，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人姜忠勋因其意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，对未遂犯可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中原审被告人姜忠勋起主要作用，系主犯。因此，原审被告人姜忠勋的上述理由不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 朴龙俊
审判员 全日松
二〇一五年三月三十日
书记员 李今兰