广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第411号
上诉人（原审原告）何某甲，男。
被上诉人（原审被告）朱某某，女。
委托代理人肖伟华，广东法开律师事务所律师。
上诉人何某甲因同居关系子女抚养纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2014）河东法灯民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2003年下半年认识后开始同居生活，一直未办理结婚登记手续。原、被告同居期间，被告曾经有过流产。原、被告同居期间生育有两个小孩：长子何某乙，2005年10月22日出生，长子三周岁前主要在东源县灯塔镇生活，之后则在广西壮族自治区随原告父母生活，2014年4月被告将男孩带回到广东省河源市生活，现随被告父母生活；女儿何某丙，2009年2月22日出生，一直随原告父母生活。同居期间，原、被告于2010年因被告怀疑原告有外遇而发生矛盾后开始分居生活。原告现在广州经商，被告现在广州务工。2014年4月28日，原告向法院提起诉讼。案经审理，原告坚持诉讼请求，表示可以自行抚养两个小孩，不用被告承担抚养费；被告要求抚养两个小孩，要求原告支付抚养费。调解无效。
原判认为，原、被告同居期间生育两个小孩何某乙、何某丙的事实，有两个小孩的常住人口登记卡复印件和出生证明证实，原、被告表示认可，法院予以确认。关于同居期间两个小孩的抚养，现男孩随被告生活且男孩三周岁前曾在被告家生活，女孩一直随原告生活，从两个小孩的生活现状和身心健康成长考虑，同时从被告曾有过流产史以维护妇女权益角度出发，男孩何某乙由被告朱某某抚养为宜，女孩何某丙由原告何某甲抚养为宜。虽然女孩比男孩小三岁多，但原告表示可以由自行抚养小孩，系当事人行使自己的权利，故被告不用支付小孩抚养费给原告。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十六条之规定，判决：原、被告同居期间生育的男孩何某乙由被告朱某某自行抚养；原、被告同居期间生育的女孩何某丙由原告何某甲自行抚养。本案受理费300元减半收取150元，由原告何某甲负担。
上诉人何某甲不服一审判决上诉称，一审判决未提及到该抚养到孩子到几岁，其探视权及知情权也无明确提及。现被上诉人一直都不配合，判决书收到后联系被上诉人其手机停机，无法联系，也不知道孩子现住哪里？在哪里读书？从2014年4月16日没有告知上诉人及其家人，趁小孩放学被被上诉人强行带走，后上诉人一直多次上河源四处找寻有关孩子的下落。在五月中的一次找寻中曾在东源县（东华学校）隔围栏见到过一次孩子，孩子在全封闭学校里没办法跟爷爷奶奶爸爸联系，离家将近3个月就通过一次电话。通电话的时候其妈妈也不让孩子讲太多，一直骗小孩子说那里是在广州，周五放假就可带他回去见奶奶，恐吓小孩不可以说出现居地址及现读学校，不然就会被打。还时常给一些有恐吓的视频让孩子看，还说上诉人和爷爷奶奶已经不要他，将他给了被上诉人。后来孩子知道奶奶因他不在身边而病倒了，哭得好伤心，被班主任发现后通知了被上诉人，被上诉人就将孩子接走了，说不让孩子读书，要等法院判决后再安排。上诉人多次上去（东华学校）寻找从那后就再没见过孩子了，上诉人全家人都十分担心，这样下去被上诉人能否给予一个正常的生活及一个正确的人生观给孩子？上诉人也曾多次去灯塔镇了解被上诉人家庭情况是否真的适合孩子健康成长及生活。被上诉人其母已患癌去世多年；其父现身患肝癌需天天进医院做理疗，自身也难保；其弟无业在家，曾有过多年的吸毒史，现育有两个小孩；其兄在市场卖菜为生，育有2个小孩。2004年被上诉人曾有过自杀行为，一直以来长期吸烟饮酒，包括怀孕期间，从不听劝说，酒后就会糊言乱语，神智不清。今年也曾听其兄说过有过自杀的想法，被上诉人神经是否失常一直被怀疑？这样的家庭条件是否真能让小朋友健康成长呢？被上诉人所讲述的情况与事实很有差距，望法院能对此查实，以还事实的真相！若被上诉人没能给予适合孩子健康成长的生活条件，上诉人坚持诉讼请求：可以自行抚养两个孩子到成年，不需被上诉人承担抚养费。
被上诉人朱某某答辩称，原审法院判决正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。一、被上诉人抚养儿子何某乙合理合法，有利于子女的健康成长。被上诉人与上诉人同居期间生育二个子女，儿子何某乙已接近9周岁，对亲情有一定的认知能力，适应生活环境的能力较强。其在三周岁前一直在被上诉人家里生活，与被上诉人及其亲属有较深的感情基础。并且何某乙自今年4月起随被上诉人生活至今，母子情深，逐渐适应了河源的生活环境和生活习惯，与被上诉人一起生活不会影响其健康成长。女儿何某丙已满5周岁，自出生至今一直在上诉人家里生活，对亲情的认知能力较差，与被上诉人共同生活时间很短，感情基础较差，若突然改变其生活环境随被上诉人生活，将不利于女儿的健康成长。所以，从有利子女成长的角度考虑，儿子应随被上诉人生活，女儿应随上诉人生活。二、若何某乙随爷爷奶奶生活不利于其健康成长。因上诉人长期在广州市工作，一年回家才二、三次，根本无法照顾和教育子女若何某乙归上诉人抚养，必然长期随爷爷奶奶生活，成为实实在在的留守儿童。爷爷奶奶均年近60岁，几乎没有文化，连检查何某乙作业的能力都没有，实在不具备教育何某乙的能力，明显不利于何某乙的健康成长。被上诉人为了照顾和教育好何某乙，已经辞去广州的工作，于今年8月回河源工作，月收入约4000元，具有教育好何某乙的能力，有利于何某乙的健康成长。三、被上诉人有流产史，已生育2胎，今后不能再生育，原审法院判决何某乙归被上诉人抚养，符合法律规定精神。被上诉人因上诉人使用家庭暴力曾流产，不能再生育子女。因此，从维护妇女儿童合权权益的角度考虑，何某乙归被上诉人抚养为宜。四、上诉人捏造事实，恶意中伤、贬损被上诉人及其亲属，企图欺骗法官，其行为实在可恶。被上诉人父亲前几年发现有早期肝硬化，但并非肝癌，现在身体已经恢复正常；哥哥朱国勇在河源市更古潭山泉饮料有限公司担任司机工作；嫂子沈莉玲在东源县众兴饰品厂工作；弟弟朱国威从未吸毒，现在从事个体汽车运输工作；弟媳符提杭在河源市罗曼缔克实业有限公司工作。上述事实，被上诉人已向法院提供新的证据予以证实。五、上诉人在原审诉讼中未向法院主张探视权，根据不告不理的诉讼原则，本案不宜对探视权作出判决。综上所述，原审法院判决何某乙归被上诉人抚养符合法律规定，有利于未成年子女的健康成长。请求二审法院判决维持原判，驳回上诉人的上诉。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：子女的抚养问题。双方同居期间生育何某乙（男）、何某丙（女）两小孩，现一审判决确认女孩由上诉人自行抚养，双方均无异议，争议的是男孩的抚养权利问题，双方均主张对男孩的抚养权利。一审判决确认由被上诉人自行抚养男孩，第一考虑的是两个小孩由双方各抚养一个，其次是从小孩的生活习惯和三周岁前曾经在被上诉人家生活，现在也在被上诉人家生活，不至于使小孩不适应生活环境，第三被上诉人存在流产史的实际状况，确定由被上诉人自行抚养是恰当的，第四被上诉人也有能力承担小孩的抚养义务，故本院对一审判决的处理予以确认。上诉人主张由其自行抚养两个小孩，因双方不能协商一致，故不适宜剥夺任何一方当事人的抚养权利，对上诉人的上诉主张本院难以支持。上诉人提出的小孩探视问题，探视权是婚姻法规定的不直接抚养小孩的父母一方的权利，一审判决未明确探视权利的行使不当，结合二审庭审双方的意见，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院（2014）河东法灯民初字第13号民事判决内容及诉讼费负担部分；
二、上诉人何某甲、被上诉人朱某某可在每年暑假、寒假各探视由对方抚养的小孩一次。
二审诉讼费300元由上诉人何某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年十月二十九日
书记员 刘科明