福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终3118号上诉人（原审被告）：林国仙，男，1970年11月26日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：林金钟，男，1971年3月1日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：董金添、林青，福建众益律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：林飞，男，1985年12月26日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审被告）：黄淑钦，女，1986年3月4日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。上诉人林国仙因与被上诉人林金钟、林飞、黄淑钦民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林国仙的委托诉讼代理人姚春兰、被上诉人林金钟的委托诉讼代理人董金添、林青到庭参加诉讼；被上诉人林飞、黄淑钦、经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林国仙上诉请求：依法撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初1666号中“林国仙对借款本金14万元承担连带清偿责任”，改判驳回林金钟对林国仙的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审根据林飞与林金钟签订的《还款协议书》作出判决，而《还款协议书》上“林飞”笔迹与本案借条上的“林飞”笔迹明显不同，肉眼就可以判断不是同一人所写。林国仙在一审期间就申请了笔迹鉴定，一审法院没有委托鉴定就以该《还款协议书》作为事实依据是错误的。2.一审法院对林飞已还款项没有调查是错误的。虽然林金钟自认林飞已偿还20万元借款本金自2012年11月19日至2016年10月31日的利息，但林国仙认为林飞的还款可能不止这些，因此申请一审法院通知林金钟提供银行账户交易记录，一审法院没有采纳错误。按照林金钟的自认，到起诉时其至少收到林飞还款34.8万元（利息6000元/月×48月+本金6万元=34.8万元），一审法院对该事实没有认定也是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.林金钟与林飞在2012年11月19日借款时没有约定利息，在借条中也没有注明利息，却在2016年10月31日《还款协议书》（假设属实）中约定之前所还的近30万元全属利息，那么林金钟与林飞显然存在故意向林国仙隐瞒利息的默契，以骗取林国仙签字担保，所以双方恶意串通骗取担保的事实十分清楚，一审未予认定明显错误，故本案应适用《中华人民共和国担保法》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定认定林国仙不负保证责任，一审判决适用其他法律规定是错误的。2.不论林金钟与林飞是否恶意串通骗取林国仙提供担保，单从《还款协议书》内容来看，该协议也明显加重了林金钟的保证责任。三、林国仙是对2012年11月19日借条上的借款本金提供担保，而该借条并没有约定利息。2016年11月1日还款协议系林金钟与林飞对2012年11月19日借条进行转条，已形成新的债权债务，林国仙不同意继续提供担保，故林国仙并未在字据上作为担保人签字，故林国仙依法不承担担保责任。四、林飞已归还的款项34.8万元应作为归还2012年11月19日借条项下的借款本金，相抵后，林国仙依法不应承担还款责任。被上诉人林金钟答辩称：一审认定的事实和适用法律是正确的，应当驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.林金钟与林飞另行口头约定对借款按月利率3%计息，没有加重林国仙的担保责任。2.还款协议书并不是转条，而只是对林飞按约定已还借款利息进行结算并约定还款期限，没有形成新的债权债务，无需担保人林国仙另行签字同意。3.林国仙主张林飞所还利息应计算为偿还借款本金没有任何法律依据。林飞所还利息是林飞履行与林金钟另行约定的债务，林国仙对此没有承担担保责任。林金钟与林飞双方在《还款协议书》中也明确约定是偿还利息，与借款本金的偿还无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，确定了借款合同中未明确约定还款顺序的，应先还息后还本。且林飞还利息是林飞履行与林金钟另行约定的债务，与借款本金的偿还无关。4.林金钟提供了全国不同地方法院的三份判决书，其中嘉禾县人民法院的判决还在郴州市中级人民法院官方网站作为典型案例宣传。上述三个案件的案情与本案完全相同，判决结果也与一审判决结果完全相同，充分说明一审判决是正确的。5.林国仙要求对《还款协议书》上“林飞”的签名进行鉴定缺乏依据，是不能成立的。林金钟提供了原件供核对，且林飞本人经法院传票通知，没有出庭，视为放弃诉讼权利，故法院应当对该证据的真实性予以确认。6.对于还款情况，应该根据谁主张、谁举证原则，借款人和担保人的还款情况应由借款人及担保人举证证明，而不是由债权人举证。林飞、黄淑钦未作答辩。林金钟向一审法院起诉请求：请求判令林飞偿还借款14万元并支付该款自2016年11月1日起至还清之日止按月利率3％计算的利息；黄淑钦、林国仙对上述借款本息负连带清偿责任。一审法院认定事实：林飞与黄淑钦于2008年1月17日登记结婚。2012年11月19日，林飞向林金钟借款20万元并出具借条一份，约定林金钟可向城厢区人民法院起诉。林国仙作为担保人在借条上签名。2016年11月1日，林飞与林金钟签订《还款协议》一份，确认林飞已还清截至2016年10月31日止按每月6000元计算的利息，并约定：林飞应于2017年1月27日前偿还本金10万元、同年5月30日前偿还本金及利息115000元，如林飞未按约定偿还则林金钟有权要求其一次性偿还本金及至还清本金为止的按月利率3%计算的利息。后双方因还款产生纠纷，致引起诉讼。一审法院认为：林飞向林金钟借款20万元，有其出具的现仍由林金钟持有的《借条》一份为凭，事实清楚，证据充分，足以认定。因林金钟自认林飞已偿还6万元，故其要求林飞偿还尚欠的14万元有理，予以支持。林飞与林金钟签订的《还款协议》可证实双方约定按月利率3%计息，因该利率已超过法律可保护的利率上限，故对林金钟主张的自2016年11月1日起至还清之日止的利息予以调整为按月利率2%计算。上述债务发生在林飞、黄淑钦夫妻关系存续期间，系该二人的夫妻共同债务，应由黄淑钦共同偿还。林国仙作为担保人在借条上签名，双方未约定保证方式，故林金钟要求其对上述借款本金承担连带保证责任符合规定，予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”因林金钟提供的证据不足以证实其与林飞关于利息的约定已征得林国仙的同意，故林国仙对利息部分不承担保证责任；根据上述规定，林国仙仅对加重部分的债务不承担保证责任，故其辩称对本金亦不承担保证责任，缺乏依据，不予采信。林国仙辩称林金钟、林飞恶意串通骗取担保，缺乏证据证实，亦不予采信。林飞并未对《还款协议》的真实性提出异议，故林国仙申请对该协议中林飞的签名进行笔迹鉴定缺乏依据，不予采纳。林飞、黄淑钦经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：林飞、黄淑钦应于本判决生效之日起十日内偿还林金钟借款14万元及该款自2016年11月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；林国仙对上述借款本金14万元承担连带清偿责任。案件受理费3520元，减半收取为1760元，由林飞、黄淑钦、林国仙负担1530元，林飞、黄淑钦负担230元。二审中，林国仙、林金钟为证明各自主张，分别提供了几个法院的判例，本院对对判例的真实性均予以确认，但判例与本案不具有关联性，本院对此不予审查认定。对一审查明的事实，林国仙没有异议，但认为遗漏认定林飞已经归还给林金钟34.8万元。林金钟对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.林金钟提供其与林飞签订的《还款协议书》证实其与林飞之间就讼争债务约定了利息，虽林国仙对《还款协议书》的真实性提出异议并申请鉴定，鉴于林金钟主张该《还款协议书》系林飞出具，林飞经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼也未提交书面反驳意见，故一审视为林飞放弃举证质证的权利，经核对原件后对该证据予以采信并无不当。2.根据《还款协议书》可以确认，林飞自2012年11月19日开始，按月利息6000元偿还至2016年10月31日，偿还的金额超过原借款本金20万元。除了利息外，林金钟自认林飞已偿还本金6万元，如林国仙认为还有其他还款，应由其负举证责任，一审举证责任分配并无不当，本院对一审认定的还款事实予以采纳。本院认为，本案二审的争议焦点在于林国仙的担保范围以及林国仙是否应当对讼争借款承担担保责任问题。2012年11月19日林飞向林金钟借款20万元，在林飞出具的由林国仙签字担保的《借条》中没有约定借款利息，现林金钟没有提供证据证明林国仙知悉或应当知悉林飞与林金钟之间对该笔借款有约定利息，且愿意对借款利息承担保证责任，故林国仙只应对该借款本金20万元承担保证责任。林飞所偿还的金额对林飞而言，应尊重其意思自治，视为偿还利息；而对林国仙而言，林飞所偿还的金额造成其个人财产减少，如认定为偿还利息明显加重林国仙的担保责任，故林飞所偿还的款项可相应减轻林国仙对借款本金的保证责任。鉴于林飞所偿还的利息总额已经超过了原借款本金，故林国仙主张依法免除保证责任的上诉理由，本院予以采纳。综上所述，一审法院虽认定林国仙对利息部分不承担担保责任，但是对与林飞的还款加重林国仙保证责任未予以审查不当，予以纠正。林国仙的上诉请求成立，本院予以支持。林飞、蔡淑钦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初1666号民事判决为：林飞、黄淑钦应于本判决生效之日起十日内偿还林金钟借款14万元及该款自2016年11月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。二、驳回林金钟对林国仙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3520元，减半收取为1760元，由林飞、黄淑钦负担；二审案件受理费3060元，由林金钟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志华审 判 员 陈 凡审 判 员 吴伟凡二〇一七年十一月十日法官助理 许柏惠书 记 员 张淑琼附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。