湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00378号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路29号。
负责人：腾秋芳，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
委托代理人：舒炎，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭俊玉。
委托代理人：胡为平，公安县长弘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：毛军辉，司机。
被上诉人（原审被告）：湖北盛埠建筑材料有限公司，住所地公安县杨家厂镇新正街。
法定代表人：陈松，该公司董事长。
委托代理人：陈先涛，湖北国亚律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司因与被上诉人郭俊玉、毛军辉、湖北盛埠建筑材料有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第00841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的委托代理人舒炎，被上诉人郭俊玉及其委托代理人胡为平，被上诉人毛军辉及湖北盛埠建筑材料有限公司的委托代理人陈先涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告郭俊玉诉称：2014年11月9日，毛军辉驾驶一辆无号牌广汽日野牌重型汽车与原告驾驶的一辆二轮电动车在荆州市公安县斗湖堤镇黄金口加油站交叉路口发生碰撞，造成郭俊玉受伤、电动车受损的交通事故。公安县交通警察大队认定毛军辉承担事故全部责任，郭俊玉不承担事故责任。毛军辉驾驶的车辆系湖北盛埠建筑材料有限公司所有，湖北盛埠建筑材料有限公司为该车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司投保了交强险及商业三者险。现诉至法院，要求上述被告共赔偿原告各项损失共计114724元。
一审被告毛军辉辩称，对交通事故的事实及责任划分无异议；被告所驾的车辆在交通事故发生时没有上牌，该车辆登记在湖北盛埠建筑材料有限公司名下，被告是湖北盛埠建筑材料有限公司雇请的司机；事故发生后，湖北盛埠建筑材料有限公司垫付了21456元医疗费，还在交警队押了2万元。
一审被告湖北盛埠建筑材料有限公司辩称，被告不应对郭俊玉损失承担赔偿责任。被告对交警部门做出的事故责任认定没有异议；肇事车辆已在保险公司处投保交强险及50万元商业三者险并购买不计免赔；被告已与郭俊玉家属达成协议，双方约定，郭俊玉的损失由保险公司按照国家标准进行赔付，超出部分被告不再承担赔偿责任；被告在事故发生后垫付郭俊玉医疗费21456元，该部分费用郭俊玉应在得到保险公司赔偿后予以返还。肇事车辆是被告所有，毛军辉是被告雇请的司机，事故发生时在履行职务。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，对交警部门做出的事故责任认定没有异议，因属无号牌车，被告只同意在交强险限额内赔偿，同时驾驶员应提交有效的操作证；对医疗费应扣减10％的非医保用药2145元；误工费只能计算到定残的前一日，为120天，后期治疗费只认可12000元，鉴定费和诉讼费保险公司不应承担，其他损失依法核定。
一审认定，2014年11月9日8时45分左右，毛军辉驾驶一辆无号牌广汽日野牌重型汽车载物从荆州市公安县斗湖堤镇开往公安县斑竹垱镇，行至黄金口加油站路段停车后重新起步时，遇郭俊玉驾驶一辆二轮电动车在其前方通过，毛军辉因未及时发现电动车，两车相撞，造成电动车受损，郭俊玉受伤的交通事故。公安县交通警察大队认定毛军辉承担事故全部责任，郭俊玉不承担事故责任。郭俊玉受伤后在公安县人民医院共住院治疗39天，医疗费21788元（其中湖北盛埠建筑材料有限公司垫付21456元），出院医嘱加强营养。2015年3月10日经公安九鼎法医司法鉴定所鉴定，郭俊玉伤残程度为十级伤残；建议给予左踝部骨折误工损失日120日，延长内外踝内固定取出误工损失日30日，合计给予误工损失日150天；建议给予外踝钢板及内踝螺纹钉取出后续治疗费用共14000元。上述鉴定费用共计1900元。
另认定：郭俊玉系农村居民，受伤前从2013年5月开始便在湖北金安纺织集团股份有限公司务工，月均工资2993元。毛军辉所驾驶的车辆属湖北盛埠建筑材料有限公司所有，毛军辉系湖北盛埠建筑材料有限公司聘用的驾驶员，持准驾证照。湖北盛埠建筑材料有限公司为事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期间内，事故车辆在投保至发生交通事故时未登记号牌。商业三者险保险条款第六条第（十）项约定：除另有约定外，发生保险事故时被保险车辆无行驶证或号牌的，保险人不负赔偿责任。商业三者险特别约定：理赔时发动机号和车架号必须和承保保单一致，该车仅限于公安县境内行驶。另外，商业三者险未明确约定鉴定费不在赔偿范围之内。事故发生后，保险公司查勘员勘验了现场后确认发动机号和车架号与承保保单一致。事故发生后，郭俊玉通过其丈夫与湖北盛埠建筑材料有限公司达成协议，协议由保险公司赔偿后，不再要求湖北盛埠建筑材料有限公司赔偿。
一审认为，本案交通事故经公安县交通警察大队认定毛军辉承担事故全部责任，郭俊玉不承担责任，当事人对该事故认定书均无异议，依法予以确认。毛军辉是在为湖北盛埠建筑材料有限公司执行工作任务时发生事故，对郭俊玉的损害后果由湖北盛埠建筑材料有限公司承担赔偿责任。参照湖北省上年度统计数据，结合郭俊玉诉讼请求，对郭俊玉可请求赔偿的损失核定如下：1、医疗费21788元；2、后续治疗费14000元；3、住院伙食补助费3900元（39天×100元／天，参照国家机关一般工作人员出差伙食标准）；4、营养费酌定1000元；5、护理费3076元（39天×28792元÷365天，居民服务业标准）；6、郭俊玉月平均工资低于制造业行业标准，根据其诉求，按实际工资标准计算误工费，误工费14965元（150天×2993元÷30天）；7、郭俊玉在城镇务工，可按城镇居民标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10％）；8、交通费酌定500元；9、鉴定费1900元；10、郭俊玉的伤残程度为十级伤残，酌定精神损害抚慰金3000元。以上损失共计113833元。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分保险公司按商业三者险保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。按上述赔偿原则，郭俊玉损失未超出交强险和商业三者险限额之和，其损失113833元由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司赔偿。湖北盛埠建筑材料有限公司垫付21456元，郭俊玉应予退还，根据当事人的请求，由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司赔偿郭俊玉92377元，支付给湖北盛埠建筑材料有限公司垫付款21456元。
本案被保险车辆在投保时，湖北盛埠建筑材料有限公司与中国人民财产保险股份有限公司公安支公司已经特别约定了理赔的要件：发动机号和车架号与承保保单一致，该车辆在公安县境内行驶。该特别约定系商业三者险保险条款第六条第（十）项约定的例外情形，现保险公司查勘员勘验现场后已确认发动机号和车架号与承保保单一致，保险事故发生在公安县境内，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司以无号牌为由拒赔的理由没有依据。根据保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费用是确定保险标的损失程度所支付的必要的费用，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司认为鉴定费不应由保险公司承担的理由违反法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司于本判决生效之日起10日内支付给郭俊玉赔偿金人民币92377元，支付给湖北盛埠建筑材料有限公司垫付款人民币21456元；二、驳回郭俊玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2594元，减半收取1297元，由郭俊玉负担9元，湖北盛埠建筑材料有限公司负担1288。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第00841号民事判决，查明事实依法改判或者将该案发回重审。理由如下：1、一审对护理费标准适用错误。湖北省2015年度交通事故赔偿标准中居民服务业标准应为28729元，而一审认定为28792元错误。2、一审中原、被告对后续治疗费已达成一致意见，同意按12000元计算，但原判对此事实未予认定，属认定事实不清。3、一审认定误工时间为150天不当，因从受伤之日计算至定残的前一天为120天。4、一审判决上诉人承担1900元的鉴定费错误。依照商业三者险保险合同的约定，该项费用属于保险合同免责范围。该费用应由侵权人承担。5、上诉人不应承担商业三者险部分的赔偿责任。肇事车辆于事故发生时未到公安机关登记注册，属无号牌车辆。根据商业三者险合同的约定“事故发生时，被保险车辆无公安机关交管部门核发的行驶证或号牌的，保险人不承担赔偿责任。”而一审无任何证据证明该肇事车辆就属上诉人所承保的车辆，而认定“现保险公司查勘员已确认发动机号和车架号与车保保单一致。”明显无证据支持。6、一审按100元／天计算住院伙食补助费无事实和法律依据。
被上诉人郭俊玉辩称，原审判决正确，应予以维持。1、被上诉人郭俊玉与上诉人就后续治疗费没有达成一致意见。2、一审是依据鉴定机构的意见认定误工时间150天正确。3、上诉人应该承担鉴定费。4、上诉人应在商业三者险内承担赔偿责任，肇事车辆投保时特别约定了理赔条件，而被上诉人提交的证据二表明肇事车辆即投保车辆。5、住院伙食补助费是参照公务员出差补助的标准计算的。
被上诉人湖北盛埠建筑材料有限公司辩称，原审判决正确，应予以维持。1、原审法院认定上诉人承担鉴定费用正确。这属于保险人的法定义务，不能因约定而免除，即使保险合同有约定，但是这种条款加重对方责任，免除保险人自己责任，应属于无效条款。2、一审判决上诉人在商业三者险内承担赔偿责任正确，肇事车辆投保了交强险和商业三者险且不计免赔，上诉人以发动车号、车架号投保，上诉人的勘查员现场确认肇事车与投保车属于同一辆车，故上诉人应在商业三者险范围内予以赔偿。3、答辩人垫付21456元，各方均无异议，该费用应该一并处理。原审判令由上诉人将垫付款给答辩人是正确的。
被上诉人毛军辉辩称，同被上诉人湖北盛埠建筑材料有限公司的答辩意见。
二审审理中，被上诉人郭俊玉向本院提交了两份证据：
证据一、上诉人于2015年6月17日出具的说明，拟证明肇事车辆经保险公司确认为投保车辆，保险公司应当在商业三者险内承担赔偿责任。
证据二、《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》第四章伙食补助费的规定，拟证明湖北省的公务员的伙食补助费为100元／天，一审按100元／天计算住院伙食补助费正确。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司对被上诉人提交的证据一无异议，对证据二质证认为与本案无关。
其他当事人对被上诉人郭俊玉提交的证据无异议。
本院认为，证据一因各方当事人无异议，予以采信。对于证据二，该证据与本案存在关联性，故对该证据予以采信。
其他当事人未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审对护理费的标准、误工时间、鉴定费、住院伙食补助费的标准、后续治疗费的认定是否适当。2、上诉人应否在商业三者险内承担赔偿责任。
关于一审对护理费的标准、误工时间、鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费的认定是否适当的问题。关于护理费的标准。湖北省2015年度交通事故赔偿标准中居民服务业标准应为28729元，而一审认定为28792元错误，故应按28729元／年计算郭俊玉的护理费为3070元（39天×28729元／年÷365天）。关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审根据鉴定机构的意见认定郭俊玉的误工时间为150天并无不当。关于鉴定费。被上诉人郭俊玉为确定伤情，申请鉴定机构对其伤情作出鉴定，并支付鉴定费1900元，该费用属于郭俊玉因本案的必要支出。上诉人主张根据商业三者险条款的约定，鉴定费属于免责范围，但上诉人并未举证证明其就该免责条款对投保人履行了明确说明义务，故该免责条款为未生效条款，故一审判决上诉人承担鉴定费1900元并无不当，可予以维持。关于住院伙食补助费的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，省内出差的，伙食补助费为每人100元／天。上述司法解释规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，考虑本地经济发展水平，司法实践中以50元／天计算住院伙食补助费为宜，故住院伙食补助费为1950元（39天×50元／天）。关于后续治疗费。公安九鼎法医司法鉴定所针对郭俊玉出具的鉴定意见：建议给予外踝钢板及内踝螺纹钉取出后续治疗费用共14000元。一审根据鉴定机构的意见认定后续治疗费为14000元并无不当。上诉人主张一审中双方就后续治疗费已达成一致意见，按12000元计算，但其并未提交证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于上诉人应否在商业三者险内承担赔偿责任的问题。经查，本案被保险车辆在投保时，湖北盛埠建筑材料有限公司与上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司已经特别约定了理赔的要件：发动机号和车架号与承保保单一致，该车辆在公安县境内行驶。该特别约定系商业三者险保险条款第六条第（十）项约定的例外情形，被上诉人郭俊玉向本院提交的证据一证明保险公司查勘员勘验现场后已确认发动机号和车架号与承保保单一致，保险事故发生在公安县境内。故中国人民财产保险股份有限公司公安支公司以肇事车辆为无号牌为由主张商业三者险内不承担赔偿责任的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，一审对护理费、住院伙食补助费认定不当，应予以改判。郭俊玉的损失为：1、医疗费21788元；2、后续治疗费14000元；3、住院伙食补助费1950元；4、营养费酌定1000元；5、护理费3070元；6、误工费14965元；7、残疾赔偿金49704元；8、交通费酌定500元；9、鉴定费1900元；10、精神损害抚慰金3000元。以上损失共计111877元。由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、住院伙食补助费1950元、营养费1000元、护理费3070元、误工费14965元、残疾赔偿金49704元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元共计75189元，剩余36688元由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。因湖北盛埠建筑材料有限公司垫付郭俊玉21456元，故该款由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险责任限额内应予赔偿给郭俊玉的36688元中扣除，直接支付给湖北盛埠建筑材料有限公司。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第00841号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿被上诉人郭俊玉75189元，在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人郭俊玉15232元（36688元-21456元）；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内支付被上诉人湖北盛埠建筑材料有限公司垫付款21456元；
四、驳回被上诉人郭俊玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1297元，二审案件受理费874元共2171元，由被上诉人郭俊玉负担9元，被上诉人湖北盛埠建筑材料有限公司负担1288元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担874元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王传益
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 陈雅丽