河南省修武县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0821民初1335号
原告：曲阜远大集团工程有限公司，住所地曲阜市经济开发区远大路东，统一社会信用代码913708811695245477（10-9）
法定代表人：刘德胜，董事长。
委托诉讼代理人：李宾，河南克谨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，河南克谨律师事务所律师。
被告：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号，统一社会信用代码91410000170050705A（1-10）。
法定代表人：高文兴，总经理。
委托诉讼代理人：陈俊霞，河南恪法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝振勇，北京市英政律师事务所。
原告曲阜远大集团工程有限公司（以下简称“曲阜远大”）与被告河南国基建设集团有限公司（以下简称“国基公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理，2015年6月24日被告国基公司对原告曲阜远大提出反诉。由审判员杜洁、薛海军、王功平组成合议庭进行审理。本院于2016年5月20日作出（2015）修民周初字第00118号民事判决书。原、被告均不服，向焦作市中级人民法院提起上诉，焦作市中级人民法院于2016年9月22日裁定发回本院重审，本院于2016年10月13日立案后重新组成合议庭进行审理。本案审理过程中，原告向本院申请鉴定，本院于2017年3月15日委托河南永正工程造价咨询有限公司进行鉴定，2017年10月11日该公司出具鉴定意见书。本院于2017年11月10日由审判员崔世兵、高国杰、人民陪审员王书平公开开庭进行审理。现已审理终结。
原告曲阜公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款4579841.3元；2、被告向原告支付违约金641389.1元；3、被告向原告支付迟延履行合同期间的利息170000元（该利息暂计算至起诉之日，起诉后利息按同期银行贷款利息的四倍计算至实际还款之日）；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年4月19日，原告与被告签订《建筑钢结构网架工程承包合同》，合同约定：被告将焦作市62111部队新建车库工程1#-4#车库网架工程发包给原告，合同总金额为8995300元，合同签订后，被告向原告支付定金40万元，网架进入施工现场付合同总额的20%，网架组装完毕付合同总额的40%，屋面板安装完毕付合同总额的20%，被告验收合格后支付合同总额的15%，预留5%的质保金。合同签订后，被告于2014年5月20日付定金30万元，原告进场后，被告未按约定付款，造成工期延误，在未经原告同意情况下，原告私自把4#车库网架转包，造成原告损失。2014年8月20日部队1#-3#车库完工，但被告仅支付工程款1460000元，下余款项一直未付。为此原告提起诉讼。
被告国基公司辩称，1、原告收到定金35万元及案外人周某转交的工程款1463979元，依法应在诉讼请求中扣除。2、建筑钢结构网架工程承包合同签订后，被告已按照合同实际施工量支付原告工程款，不存在违约情况，相反原告施工存在质量问题，工期严重滞后，不具备生产大型屋面板的能力，构成违约，应当承担违约责任。3、案外人王继根的代理行为，被告有理由以为其有代理权限，被告支付工程款均是善意行为，原告对工程款收取管理本身具有重大过错。4、原告所干工程，仅是双方签订合同中部分工程，而承包合同是总包价，其工程款计算方式应为总工程价款减去原告未作部分的工程款，如果按照原告单方所作工程量计算，有违公平原则。5、鉴于原告工期严重滞后，经合法通知后被告分包剩余工程，不存在违约。6、迟延履行合同的利息，原、被告未约定，该项请求与违约金重合，原告只能选择其一，结合本案被告已经履行合同义务，不应当赔偿损失。7、被告向原告支付了工程款，原告并未给被告开发票，被告保留向原告追究开发票的权利。
被告国基公司向本院提出反诉请求：1、被反诉人支付反诉人违约金899530元；2、被反诉人退还反诉人多支付的工程款2593150元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2014年4月19日，反诉原告与反诉被告签订《建筑钢结构网架工程承包合同》，合同就工程款总价、付款方式、违约责任等相关事项均有约定。其中工程工期约为90天，至2014年7月20日结束。合同签订后，反诉原告积极履行相关合同义务，但反诉被告无履约能力、工期严重滞后，最终致使4#库网架及四个车库全部屋面板均有他人承做，给反诉人造成重大损失。且反诉原告多支付的工程款反诉被告至今拒绝返还。现反诉原告为了维护自己合法权益，特依据相关规定提出反诉。
原告曲阜公司辩称，原告不存在违约，不应支付被告违约金，原告不仅由履约能力，本着诚信原则，在被告多次拖延支付合同定金和网架工程款等严重违反合同约定的事项，让将1、2、3号车库网架结构保质保量按期完成，并交付验收合格。被告尚欠原告工程款未付，不存在超付工程款的事实。请求驳回被告反诉请求。
庭审过程中，被告国基公司撤回反诉。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、原告承建被告发包的哪些工程，工程造价是多少，截止本次诉讼，双方对原告承建工程的款项结算、支付情况如何。2、合同履行过程中，被告是否存在违约，违约金应否及如何计算。3、违约金及工程款利息能否同时支持。
围绕争议焦点，原告曲阜公司举证如下：
1、原、被告签订的建筑钢结构网架工程承包合同，证明被告将1#-4#车库网架工程发包给原告，合同总金额为8995300元，工程款全部转入原告指定账户，合同签订后，被告向原告支付定金40万元，网架进入施工现场付合同总额的20%，网架组装完毕付合同总额的40%，屋面板安装完毕付合同总额的20%，被告验收合格后支付合同总额的15%，预留5%的质保金。
2、1#-3#车库已交付完毕照片、案外人周某与张洪涛手机通话录音，证明原告承建三个车库已交付完毕，证明原告承建部分工程已交付完毕，被告予以认可，质量完全合格。
3、1#-3#车库网架工程结算表，证明三个车库网架工程造价为6713891.83元。
4、中信银行郑州京广路支行支付系统专用凭证复印件一份、河南省鹿邑县公安局经侦大队对案外人张洪涛询问笔录复印件一份、法人授权委托书（曲阜远大授字第2014082401，即NO1000788）一份，证明原告收到被告30万元定金款，根据双方签订的承包合同应付定金40万元，应向原告支付违约金。被告向他人转账，违反合同及授权书约定，根据合同约定，被告未按约支付工程款，原告可暂停施工，原告在2014年8月20日交工并未违约。
5、河南永正工程造价咨询有限公司鉴定意见书一份及鉴定费票据，证明原告施工网架（不包括屋面板）工程造价为5147344.8元，支出鉴定费64388元。
围绕争议焦点，被告国基公司举证如下：
1、曲阜远大集团工程有限公司授权委托书两份（编号分别为NO1000788和NO1000801），证明原告王继根负责中国人民解放军62111部队新建车库网架工程现场管理及资金回收事宜，王继根所从事委托事项，经过原告授权，合法有效。被告向王继根支付工程款的行为对原告具有法律约束力。
2、河南国基建设集团有限公司证明一份，证明张洪涛、陈和雨、孙陆军、赵庭银系被告在中国人民解放军62111部队车库现场负责人员，其向原告支付工程款的行为，被告均予以追认。
3、2014年10月24日王继根出具收据一份，载明：今收到河南国基建设集团有限公司62111部队1#-3#车库网架工程款4608450元，见证人周某，以前所开收据、收到条全部作废。
4、王继根作为收款人签字的工商服务业统一收款收据三份（合款115万元）、2014年10月25日周某出具的收据及向周某转款银行明细各一份，证明被告向原告支付工程款1463979元，该金额包含在第三组证据的金额中。
5、2014年5月20日赵庭银个人转账凭证（收款人为曲阜远大公司）及同日王继根出具的收据一份，证明被告向原告支付合同定金35万元。
6、2014年6月4日赵庭银向王艳转款凭证（30万元），证明向原告支付工程款30万元的事实。
7、2014年6月20日钟华中国农业银行取款凭证、银行对账单、结婚证复印件各一份，证明张洪涛与钟华系夫妻关系，钟华向原告支付工程款的行为被告予以追认，视为被告向原告支付工程款80万元。
8、2014年7月10日，张洪涛向王艳账户存款，银行出具存款凭证一份，证明被告向原告支付工程款40万元。
9、2014年7月31日王继根出具的借条及2014年8月2日孙一博出具的收条各一份。其中借条载明：借工程款12万元（孙一博个人款），8月1日还款；收条载明：今收到2014年7月31日垫付王继根工地民工工资12万元。证明被告向原告支付工程款12万元。
10、2014年9月16日王继根出具借条一份，载明：借张洪涛现金3万元，证明被告向原告支付工程款3万元的事实。
11、2014年6月30日被告向原告发送的通知，该通知王继根于同年7月2日签收，主要内容：因原告工期严重滞后，且未经被告同意在第三方进行网架加工，被告决定对四号车库网架加工工程强行分包。原告接到通知后，加紧工程施工、确保工期，否则对剩余工程采取必要措施。2014年7月10日王继根签收的被告向原告发送的通知，主要内容：原告公司工期严重滞后，没有大型屋面板的生产能力，且至今未确定屋面板生产厂家，根据项目设计特殊要求，从工程实际出发，为确保工期完工，对原告承接的屋面板工程强行分包。郑州中兴工程监理有限公司施工监理日记83份。该组证据证明原告不具备大型屋面板生产能力，构成违约，应当承担违约责任；原告施工中存在工期滞后和质量问题，经发包方同意，被告将工程中屋面板及其他网架工程进行强行分包，上述事实均有原告委托的工程现场管理人王继根签字确认，应视为原告认可。
12、2014年8月19日被告与北京天基新材料股份有限公司钢骨架轻型板销售合同及次日双方签订的协议书、北京天基新材料股份有限公司营业执照、组织机构代码、授权委托书、银行转账凭证、工商银行转账凭证及2014年11月15日结算单各一份，证明原告无屋面板生产能力，被告经原告及发包方同意，强行将四个车库的屋面板发包给北京天基新材料股份有限公司，李献作为北京天基新材料股份有限公司的代理人与被告签订合同，被告向北京天基新材料股份有限公司付款4902276.6元，但由于原告违约，该笔款项应当予以扣除。
13、2014年7月6日被告项目负责人张洪涛与何云华签订的网架工程委托加工制作安装协议、2014年7月28日结算单、何振华身份证复印件、赵庭银银行交易明细各一份，证明因原告违约，被告将四号车库网架工程进行分包，最后结算款为112677元，应当在工程价款中予以扣除。
14、2014年8月11日周某签收的被告发送的通知，张洪涛与刘建松签订的除锈、刷漆协议、刘建松身份证复印件、2014年8月15日刘建松出具的2万元借条、同年9月15日刘建松出具的5万元工程款收条、10月15日刘建松出具的144800元工程款收条、销货清单13张，证明原告施工的网架所涂油漆存在质量问题，经原告认可将网架喷漆工程交给刘建松公司，被告垫付工程款335724元，应在工程款中扣减。
15、2014年8月20日、9月2日周某收到被告发出的通知一份、梁文山出具的收据各一份，证明原告施工的二号车库网架存在质量问题，经修复被告垫付工程款2万元，应在原告工程款中扣减。
16、协议、工资表、借条一份，证明被告向原告支付工程款25万元。
17、工程造价编审确认表复印件3页，证明原、被告所订立合同中约定的工程量减少95.83万元。
18、2014年3月4日张洪涛与被告签订的建设工程承诺书5页，证明涉案合同实际履行人是张洪涛，张洪涛挂靠被告公司。
当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告所举证据1承包合同，虽系复印件，但在原审中亦提交了该份合同，二者内容一致，本院予以认定。该证据能够证明被告将汽车库房工程发包给原告，工期至2014年7月20日共计90天，工程价款8995300元，合同签订后被告支付定金40万元，定金在第三个车库施工完成后支付最后一次工程款时予以扣除，网架进入施工现场付网架总款的20%，网架组装完毕，付网架总款的40%，屋面板按照完毕后付20%，被告付工程完工后，经被告在15日内验收合格（逾期视为工程合格），扣除工程价款5%作为质保金，一年后质保金一次性付清，上述款项均应打入原告账户，否则不予认可；也能证明由于被告原因使工程延期完成及被告未按约付款，被告应按合同总价的百分之零点五的标准以延期天数计算违约金，但违约金不得超过合同总价的10%。证据2能够客观反映被告所发包的四个车库已经竣工，但原告仅施工了其中的三个车库的部分工程。证据3系原告单方制作，缺乏依据，本院不予认定。被告对证据4中付款凭证无异议，本院予以认定。鹿邑公安局询问笔录，原、被告在原审中均无异议，对其所载内容本院予以认定。证据5系本院依法委托，不存在违反法律规定的情形，本院予以认定。该鉴定意见书能够证明原告已完工工程价款为5147344.8元，也能证明原、被告签订承包合同后被告对车库屋面板材质进行了变更。被告所举证据1中尾号为“788”的委托授权书，经鉴定为扫描复印件，本院对其所载内容不要认定。尾号为“801”的委托授权书经本院调查原告办公室主任马新堂，认可同日由其使用了两枚原告不一致的公章出具了两份授权委托书，但授权委托书均要求将款项汇入合同指定账户，即同原告所举证据4中提供的尾号为“788”委托书所载内容一致。但由于原告印制的委托书分两部分，一部分由出具方保存，一部分交由受托人，因该两部分分离后均可能被修改，现该两部分不一致，各方又无其他证据印证，故原、被告所举委托书均不能证明各自证明指向，本院委托书所载内容不予认定。被告所举证据2证明案外人付款系受其委托，但案外人未出庭，仅凭被告自己出具案外人项目负责人的证明，本院对其证明事实不予认定。被告所举证据3、4、5、6、7、8均系证明向原告付款情况，对于被告付款4608450元的事实双方不持异议，本院予以认定，该款项中的1463979元被告付给案外人周某，原告予以认可，本院予以采信；上述证据中涉及案外人代付情况，不能证明系被告履行付款义务，本案中不予采信。证据9、10系王继根个人出具，不能证明与本案的关联性，本院不予认定。证据11能够证明原告在施工过程中存在工期滞后的事实，也能证明原、被告合意解除承包合同中关于屋面板及4#车库网架的发包内容。证据12、13是被告就与原告解除部分工程内容后，另行和案外人就该部分工程新订立的合同，被告是否付款及付款数额，均不影响原告已完成工程量的价款，故上述证据在本案中不予采信。证据14、15确能够证明原告施工存在部分质量问题，但仅凭案外人收条而无现场监理部门与原、被告三方就修复费用的核定，此证据不能证明其要求扣减费用的数额，在本案中不予采信。证据16中协议虽有王继根签字，但肉眼对比2014年7月31日协议（该协议已经本院委托鉴定，“王继根”签字不是本人所为）中“王继根”签字明显一致，该协议对原告无约束力。该组证据中工资表及借条不能证明被告证明指向，本院不予认定。证据17系解放军62111部队对于发包给被告合同工程造价的增减，与被告和原告之间独立的承包合同价款无直接关系，故对此证据本院不予采信。证据18真实性无法核实，本院在本案中不予以采信。
本院经审理认定事实如下：2014年4月19日，案外人张洪涛代表原告将从中国人民解放军62111部队承包工程中的四个车库建设工程与案外人王继根代表的被告签订了建筑钢结构网架工程承包合同，约定工期至2014年7月20日，共90天，工程总价款为8995300元，并特别提示被告需将工程款汇入原告指定账户（开户行：济宁银行曲阜支行，账号17×××63）原告方才认可。双方还约定：合同签订后被告支付定金40万元，定金在第三个车库施工完成后支付最后一次工程款时予以扣除，网架进入施工现场付网架总款的20%，网架组装完毕，付网架总款的40%，屋面板按照完毕后付20%，原告工程完工后，经被告在15日内验收合格（逾期视为工程合格），扣除工程价款5%作为质保金，一年后质保金一次性付清；若由于被告原因使工程延期完成及被告未按约付款，被告应按合同总价的百分之零点五的标准以延期天数计算违约金，但违约金不得超过合同总价的10%。2015年5月20日，被告汇入双方约定账户30万元。后被告变更屋面板材质，原告无法就变更后内容施工，加之原告工期滞后，被告通知原告后将4号车库的网架及屋面板工程，1-3号车库的屋面板工程交由他人承做。被告自认原告所施工1-3号车库网架工程于2014年10月24日完工通过验收。经本院依法委托对原告所干1-3号车库网架工程价款进行鉴定，为5147344.8元。截止2014年10月25日，经受托人周某转交原告工程款1463979元。
另查明，原、被告合同履行过程中，案外人王继根（又名王小根，现已亡故）共收到包含周某转交款在内的工程款4608450元工程款。被告提供了原告于2014年6月20日出具的两份授权委托书（编号分别为NO1000788和NO1000801）的扫描复制件，载明：王小根是我公司代理人，其被收取委托权限是负责中国人民解放军62111部队新建车库网架工程现场管理及资金回收事宜。原告提供了在其处留存的NO1000788委托书联，载明：授权王小根负责中国人民解放军62111部队新建1#车库网架工程现场管理及资金回收事宜，以汇入公司合同指定账户为准。原告为确定完工工程价款支出鉴定费64388元。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，承包人应按合同要求完成工程，分包人按约支付工程款。原告作为承包人虽未完成约定工程量，施工过程中存在延误工期，但被告变更屋面板材质后，双方就未完成的工程已终止履行，被告仍应就原告已完成部分工程量进行结算付款。原、被告对于案外人王继根收到工程款4608450元的事实不持异议，被告认为王继根收款能够代表原告，但原、被告签订合同之初就明确了工程款付款至原告指定账户，对此双方均为明知，被告仅凭加盖原告印章扫描复印件的委托书即向王继根付款，主观上存在过错，不是善意相对人。被告辩解张洪涛、王继根均系实际施工人，原告主体不适格，但却未提交有效证据，对此本院不予采信；即便如被告所称，挂靠也只是内部法律关系，法律不禁止被挂靠人已自己名义主张权利及承担责任。综上所述，被告向王继根付款不能免除其向原告的付款义务。被告要求在工程款中扣减的修复费用及代付工人工资数额，因其所举证据不足以证明具体数额，本院在本案中不予处理，被告可另行处理。原告完成工程经鉴定价款为5147344.8元，扣减王继根收款中转交原告的1463979元及向原告账户内支付的30万元定金，被告还应向原告付款3383365.8元。违约金制度是在兼顾守约方的实际损失基础上对违约行为的惩罚，而欠付工程款的利息与本金之间更具有附随性，在欠付工程款数额确定的前提下是简单的债权债务关系，即是欠付工程款的法定孳息，并非是违约责任的承担方式，故二者可以同时主张，被告抗辩只能择一而选的观点不能成立。本案中，鉴于原告未提供约定的付款节点事实发生的具体时间，加之经通知原告终止了部分施工内容，造成节点付款客观上无法履行，故原告要求支付违约金诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告主张其所干工程于2014年8月20日完工，未提供有效证据，被告自认2014年10月24日完工并通过验收，本院予以采信。因原、被告对欠付工程款利息计付无约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原、被告约定预留5%的质保金，即257367.24元，该笔款项按质保金性质在2015年10月24日前不应计息。原告主张至2015年6月4日起诉之日的利息17万元，超出2014年10月24日至起诉之日按中国人民银行发布的六个月以上的贷款利率计算的标准，应以3125998.56元（3383365.8元-257367.24元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。工程结算主要系发包方义务，承包人因被告未及时结算致使原告通过诉讼鉴定确定工程价款而支出的鉴定费用64388元，应视为原告损失，由被告承担70%为宜，即45071.6元。本案审理过程中，国基公司撤回反诉，经本院审查不违反法律规定，予以准许，并另行制作裁定书。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲阜远大集团工程有限公司工程款3383365.8元及利息（2014年10月24日至2015年10月23日工程款的利息以3125998.56元为为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2015年10月23日以后的利息，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告工程款实际付完之日）；
二、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲阜远大集团工程有限公司鉴定费45071.6元；
三、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费49539元，原告负担18450元，被告负担31089元，被告负担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 崔世兵
审 判 员 高国杰
人民陪审员 王书平
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 许林林