湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1360号
上诉人（原审原告）：应学开。
委托诉讼代理人：应维，上海得勤律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：永州市鑫城锰业有限公司。
法定代表人：何卫忠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨华，系公司员工。
上诉人应学开因与被上诉人永州市鑫城锰业有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日上午公开开庭进行了审理。上诉人应学开及其委托诉讼代理人应维，被上诉人永州市鑫城锰业有限公司的委托诉讼代理人杨华到庭参加。本案现已审理终结。
应学开上诉请求：1、依法撤销（2015）零民初字第2158号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决基本事实认定错误，本案并未超过诉讼及仲裁时效。上诉人受伤虽发生在2012年8月1日，但因上诉人伤口一直未痊愈，直到2014年12月17日，劳动能力鉴定委员会才制作《劳动能力鉴定结论书》，且上诉人一直未收到，因此非因上诉人原因导致期间经过，不应由上诉人承担时效责任。2、一审判决举证责任分配错误。工资表等职工工资证明应当由用人单位举证，用人单位不能举证的应当承担举证不能的法律后果，即按上诉人主张的工资标准计算工作赔偿项目，即使不按上诉人主张的工资标准计算，也应按照全省或当地煤炭行业的平均工资计算。
永州市鑫城锰业有限公司辩称，1、一审判决认为本案超过诉讼时效、仲裁时效正确；2、被上诉人承包给袁石安经营，袁石案负责给上诉人发工资，被上诉人拿不出工资表；3、被上诉人缴纳了工伤保险，应以保险缴费工资为标准。
应学开向一审法院起诉请求：一、双方解除劳动合同关系，退回押金800元；二、被告支付原告拖欠工资款8000元；三、被告支付原告一次性工伤保险待遇如下：l、一次性伤残补助金：5000元／月×9个月=45,000元；2、一次性工伤医疗补助金：5000元／月×8个月=40,000元；3、一次性伤残就业补助金：5000元／月×8个月=40,000元；4、停工留薪期工资：5000元／月×l2个月=60,000元（自2012年8月1日计算至定残日2013年8月1日）；5、住院护理费：(48,525÷360)元／天×l05天=14,153.1元（住院期间为：2012年8月1日-2012年l1月16日计105天）；6、住院伙食补助费：50元／天×l05天=5250元；7、营养费：180天×20元／天=3600元；8、交通费：3000元；各项共计220,203.1元；四、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院查明:被告与袁石安于2011年3月24日签订了一份《矿山承包合同》，将被告位于零陵区珠山镇东湘桥村的2-1号矿井的采掘工程及其附属工程发包给袁石安。原告自2012年农历3月起到袁石安承包的矿井工作，并被扣取押金800元；被告永州市鑫城锰业有限公司为原告购买了工伤保险，2012年8月1日下午原告在矿井里维修水管时，被矿井顶部掉落的石头砸中左腿，随即被送往永州市第二中医院治疗，经诊断原告右股骨远端粉碎性骨折。被告于同年8月13日向永州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，永州市人力资源和社会保障局于当天作出永人社工认字［2012］00101号工伤认定决定书，认定原告受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。原告受伤治疗期间的医疗费自己未垫付，2013年2月6日永州市零陵区工伤保险中心将原告医疗费的理赔款35,548.31元通过银行转账的方式汇入被告的公款账户。2014年12月17日经被告申请，永州市劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴字4395号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告伤情构成九级伤残。2015年2月4日零陵区工伤保险中心将原告的一次性伤残补助金20,025元通过银行转账的方式汇入被告的公款账户，至2015年7月原告除医疗费外共获得了25,000元的赔偿款。其后因未再拿到赔偿款，原告向永州市零陵区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2015年11月23日作出零劳仲不字（2015）第33号不予受理案件通知书，以原告的仲裁申请超过时效期间为由决定不予受理原告的仲裁申请，原告不服，遂诉至法院。
一审法院认为，一、被告系具有合法经营主体资格的企业法人单位，符合用工条件，原告经聘请，到被告的矿井长期、不间断地工作，并按工作的天数支付工资报酬；被告辩称其与袁石安签订了《矿山承包合同》，将原告工作的矿机发包给袁石安完成，原、被告之间不存在劳动关系，但袁石安承包的工作只是原告工作中的一部分，属企业内部的经营管理，袁石安既不具有矿山开采的资格，又未进行工商注册登记，不是合法的用工主体，被告的企业法人名称及财产所有权未发生改变，原告实际、合法的用工主体应为被告，且被告为原告购买了工伤保险，并在原告受伤后为其申请了工伤认定和劳动能力鉴定，原告受伤亦经工伤认定部门认定为工伤，而工伤认定的前提是存在劳动关系，故被告辩称其与原告之间不存在劳动关系的理由，不予采纳；原、被告之间形成了劳动关系，现原告因工伤离开公司，为此请求解除与公司的劳动关系，应当予以支持；职工因工致残被鉴定为九级伤残的从工伤保险基金支付9个月的本人工资为一次性伤残补助金，因原、被告均未提交能够证明原告工资情况的证据，参照工伤保险中心核定的原告的一次性伤残补助金数额，认定原告月工资为每月2225元，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，按湖南省的标准，一次性伤残就业补助金九级伤残为8个月本人工资，即17,800元（2225元/月×8个月），但原告起诉要求的一次性工伤医疗补助金，因被告已为原告购买了工伤保险，该部分应由工伤保险基金支付，故对于原告的该部分诉讼请求，不予支持。
二、职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，原告经治疗出院在较长时间未收到劳动能力鉴定结论书的情况下未自行申请劳动能力鉴定，且依原告陈述，原告在2012年12月获得5000元赔偿款，2012年-2013年农历过年期间（2013年2月左右）获得5000元赔偿款后直到2015年7月前都未再获得赔偿款，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，故原告应在2014年3月前主张未获得工伤保险待遇的权利，原告亦未提交证据证明其在申请仲裁期间内存在中止、中断时效的情形，现原告在2015年11月主张该权利，已超过一年仲裁时效，故对原告要求给付其余工伤保险待遇款的诉讼请求，不予支持；但原告的一次性伤残补助金20,025元，已由零陵区工伤保险中心支付至被告账户，被告亦认可该笔款项汇入了公司账户，又未提交证据证明该款已支付给原告，该笔款项是工伤保险中心核发给原告的补助金，被告应转付给原告。
三、关于押金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，被告应当退还扣留原告的800元押金。对于拖欠工资，原告未提交证据证明原告在受伤后又在被告处工作过的情况，故原告的该项诉讼，不予支持。
因此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省工伤保险条例》第二十九条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告应学开与被告永州市鑫城锰业有限公司之间的劳动关系；二、限被告永州市鑫城锰业有限公司在本判决生效后十日内支付原告应学开一次性伤残补助金20,025元及一次性伤残就业补助金17,800元；三、限被告永州市鑫城锰业有限公司在本判决生效后十日内退还原告应学开押金800元；四、驳回原告应学开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告永州市鑫城锰业有限公司负担。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。当事人争持焦点是被上诉人是否应当支付上诉人各项工伤保险待遇。上诉人已被认定为工伤，双方均无异议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”。第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请……”。因上诉人治疗时间较长，永州市劳动能力鉴定委员会2014年12月17日才作出劳动能力鉴定结论书。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，“……劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”。被上诉人收到劳动能力鉴定结论书后，并无证据证实已将劳动鉴定结论书告知了上诉人。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当其权利被侵害之日起计算”。本案上诉人的劳动能力鉴定结论书2014年12月17日才制作出来，同时，亦无证据证实上诉人及时收到了该鉴定结论书，即使及时收到，从2014年12月17日开始计算至其2015年11月23申请仲裁，亦未超过一年的仲裁时效。因此，上诉人申请仲裁未超过仲裁时效，上诉人应当享受各项工伤保险待遇。1、医疗待遇。已得到赔偿。2、治疗期间的伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。因此，该项费用不应由被上诉人承担。3、停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。依据该条法律规定，停工留薪期是指工伤职工负伤停止工作接受治疗，继续享受原工资福利的期限。本案上诉人住院治疗105天，因此其停工留薪期应为3.5个月，上诉人上诉提出停工留薪期为12个月的上诉理由，不予支持。被上诉人购买工伤保险时是按照2225元/月购买的，因此其停工留薪工资应是7787.5元（2225元/月×3.5个月），上诉人提出应按5000元/月或煤炭行业的平均工资计算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。4、护理费。本案上诉人护理费应是住院期间的护理费。上诉人受伤的事实发生在2012年月1日，上诉人未提供证据证实其住院期间由谁护理，因此对于护理费，可以参照2012年湖南省居民服务及其他服务行业的年平均工资31,488元来确定其护理费，应为9058元（31,488元/年÷365天×105天）。5、够成伤残的，包括一次性伤残补助金，因够成伤残解除劳动合同的，还包括一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。上诉人已构成九级伤残，其一次性伤残补助金为20,025元（2225×9）；一次医疗补助金，因被上诉人购买了工伤保险，该费用由工伤保险基金支付；一次性伤残就业补助金17,800元（2225×9）。另上诉人上诉提出被上诉人应支付拖欠的工资8000元、营养费3600元、交通费3000元，但未提供相应证据予以证实，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初2158号民事判决的第一项、第二项、第三项，即由永州市鑫城锰业有限公司在本判决送达后十日内支付应学开一次性伤残补助金20,025元、一次性伤残就业补助金17800元以及退还应学开押金800元；
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初2158号民事判决民事判决第四项；
三、由被上诉人永州市鑫城锰业有限公司自本判决送达之日起十日内支付上诉人应学开工留薪工资7787.5元、护理费9058元；
四、驳回上诉人应学开其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人应学开负担10元，被上诉人永州市鑫城锰业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 魏 蓉
代理审判员 王 荣
二〇一六年十月八日
书 记 员 蒋 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。