安徽省繁昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）繁民一初字第00522号
原告：邵国栋，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
被告：桂光明，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
委托代理人：张绪广，安徽东帆律师事务所律师。
第三人：刘方清，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
原告邵国栋诉被告桂光明、第三人刘方清合伙协议纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理，由代理审判员叶进财于2014年5月22日适用简易程序公开开庭进行了第一次审理。原告邵国栋、被告桂光明的委托代理人张绪广到庭参加诉讼，第三人刘方清经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因案件事实不清，本院于2014年6月18日由代理审判员叶进财适用简易程序公开开庭进行了第二次审理。原告邵国栋、被告桂光明及委托代理人张绪广、第三人刘方清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵国栋诉称：原、被告及第三人于2012年4月28日签订《合伙协议》，约定三方各出资37000元购买尾砂出售，三方在合伙期间利润共享、风险共担。原告与刘方清出资全部到位交给被告，约定由被告购买尾砂，当日被告代表合伙三人与繁阳镇戴店村章继才签订了购买尾砂的合同书，购买尾砂款8万元。签订合同时付款6万元，是被告与原告一起去交给章继才的。后来原告因有事未参与具体经营活动，被告将尾砂售于阳冲村矿渣厂，共计销售货款收入65000元，被告通过中介人张必松以每吨20元的价格分别于2012年7月31日、8月1日、8月18日和9月1日分四次出售6241.71吨，共计销售货款收入124834元。现该笔业务早已结束，合伙目的已经达到，但被告至今一直不与原告及第三人清算，原告多次找被告要求清算，被告避而不见，原告多次找繁阳镇人民调解委员会调解，调委会多次联系被告调解，被告总是推诿搪塞。为此，原告诉至人民法院，请求：1、解除合伙关系；2、退还原告投资款人民币37000元；3、支付合伙期间利润款人民币17944元；4、被告承担诉讼费用。
原告邵国栋为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、原告居民身份证复印件一份，证明原告身份适格；
2、被告户籍信息一份，证明被告身份适格；
3、第三人居民身份证复印件一份，证明第三人身份适格；
4、合伙协议一份，证明合伙事实；
5、合同书一份，证明购买尾砂的事实；
6、章继才调查笔录一份，证明购买尾砂及交易款项属实；
7、调查笔录、谈话笔录一组，证明第三人参与合伙及分配情况；
8、证明，调查笔录、过磅单一组，证明合伙经营盈利情况。
第二次庭审中补充了一份证据材料：
9、《购买尾砂协议》一份，证明原告参与了前期的部分经营活动。
被告桂光明辩称：1、原告、被告与第三人之间不存在合伙关系，请求驳回原告的诉讼请求。2、即便合伙关系成立，合伙利润应当是经过清算之后才能分配，在没有清算的情况下要求支付利润没有事实和法律依据，原告应该要求对合伙期间的财产进行清算，而非要求退还投资款及利润款。
被告桂光明为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、被告身份证复印件一份，证明被告主体资格；
2、章继才出具的证明一份，证明原告并未出资。
第三人刘方清陈述称：合伙卖沙是桂光明打电话给我的，我问他什么时候交钱，在哪交钱，桂光明说是在“有意思”，我当时找其他人借了3万元带到“有意思”。到了之后，邵国栋、桂光明都在场，我就问桂光明把钱给谁，桂光明说给邵国栋，我就把3万元给了邵国栋。我们三人当时确实是合伙关系，我给了钱后，我们三人就签了《合伙协议》。对于邵国栋与桂光明之间的账目关系，我不是很清楚。
本案经当庭举证、质证，对原告提交的证据材料1、2、3、4，及被告提交的证据材料1，各方当事人均无异议，经本院审查，对其真实性、合法性、关联性均予以认可。对各方提供的，对方当事人有异议的证据材料，本院结合案件事实，认证如下：
一、对原告提供的证据材料5即章继才与被告桂光明签订购买尾砂的《合同书》，该合同涉及的尾砂，与原告邵国栋、被告桂光明、第三人刘方清签订的《合伙协议》中的尾砂系属同一标的，与本案具有关联性，本院对该证据材料予以认可。
二、对原告提供的证据材料6即对章继才的问话笔录，及被告提供的证据材料2即章继才出具的证明，因繁昌县繁阳镇人民调解委员会对章继才的问话笔录与章继才自己出具的证明之间存在明显差异，特别是对其收到的6万元来源的陈述完全不同，在调委会的笔录中陈述“6万元中有3万元是邵国栋的，3万元是桂光明的”，在后来出具的证明中陈述“实际我收桂光明6万元”。为此本院应被告的申请，因章继才生病不能出庭，本院对章继才进行了问话，制作了问话笔录，章继才陈述“大概在2012年4月28日上午10点左右，我和桂光明签了合同，签完合同后，桂光明将邵国栋叫了来，我当时是从桂光明手中收的6万元，对于该6万元是由谁出资的，我并不清楚。”对于章继才的问话笔录内容及其证明内容，除对于6万元的来源问题存在巨大差异，其余部分的证言，本院结合其他证据及陈述予以综合采纳认定，对于该6万元来源问题，前后出入过大，且均在意志自由情况下做出的，本院对其关于该部分的证言不予采纳。
三、对原告提供的证据材料7即繁昌县繁阳镇人民调解委员会对原告及第三人的调查笔录及谈话笔录，本院对该证据材料的真实性结合原告及第三人在庭审中的陈述，及被告桂光明的陈述，综合予以认定。
四、对原告提供的证据材料8即证明、调查笔录、过磅单一组及原告提供的证据材料9即《购买尾砂协议》，对繁昌县阳冲矿渣回收加工厂的证明结合《购买尾砂协议》，本院对该证据材料予以认可；对繁昌县繁阳镇人民调解委员会对张必松的调查笔录及过磅单，本院认为该证据系属真实，能够证明经营活动的部分盈利事实。
经审理查明：2012年4月28日上午10时左右，被告桂光明与章继才签订《合同书》一份，约定章继才将原黄土厂的尾砂出售给被告桂光明。合同签订后，被告桂光明与原告邵国栋二人一同与章继才见面，并交给了章继才6万元。该款项系原告邵国栋与被告桂光明二人在之前合伙中赚的钱。之后因章继才将尾砂总价由6万元涨到8万元，因此被告桂光明找到第三人刘方清，邀请其共同参与尾砂买卖，刘方清为此携带3万元款项到“有意思”，根据被告桂光明的指示将3万元款项交给了原告邵国栋，后原告邵国栋、被告桂光明、第三人刘方清签订《合伙协议》一份，约定：由三方各出资37000元买断章继才黄土库地段尾砂，共计111000元；签订之日时资金到位；利润共享，风险共摊，经济收入支出三人共同承担。合伙协议签订后，原告邵国栋因腿需治疗，参与部分合伙事务后，未参与后期的经营管理。前期因尾砂销售不好，没有卖出多少。后桂光明向章继才支付剩余款项2万元，将尾砂进行了销售。现该尾砂已全部销售完毕。
本院认为：一、对于原告邵国栋、被告桂光明、第三人刘方清三人之间是否成立合伙关系。根据原告和第三人的陈述，被告桂光明向第三人刘方清支付相关款项的问话笔录，章继才在处理尾砂过程中要求邵国栋交付2万元等言词证据，以及《合伙协议》本身约定“签订之日时资金到位”，繁昌县阳冲矿渣回收加工厂的证明和邵国栋与繁昌县阳冲矿渣回收加工厂法定代表人佘祥怡签订的《购买尾砂协议》等书面证据，本院根据这些言词证据及书面证据，认为以上证据材料之间能够相互印证，足以判断原告邵国栋、被告桂光明、第三人刘方清之间已经各自出资3万元，并将其中的6万元支付给章继才用于购买尾砂的事实，三人在签订《合伙协议》之时已形成合伙关系。二、对于出资的9万元，除了支付给章继才的6万元外，剩余的3万元去向问题。第三人刘方清陈述，其按照被告桂光明的指示将出资款3万元交给了原告邵国栋，原告在庭审中陈述“剩余的3万元中，一万多元用于支付挖机费用，一万多元给了被告桂光明”，但未向本院提交相关证据材料，其应对这3万元是否用于共同经营承担举证责任，不能证明的视为其仍掌控着该3万元，因此，本院认定原告邵国栋仍控制着三人共同出资的3万元，因此合伙事务结束后，被告无需退还原告邵国栋的3万元出资款。三、对于原告是否有权参与合伙利润的分配以及分配的具体数额问题。首先，原告邵国栋虽然控制着部分合伙出资，但合伙关系一旦形成，对于合伙资金的控制及使用属于合伙管理过程中的具体事务，不影响合伙人对合伙利润的分配；对于被告桂光明自行出资2万元用于支付尾砂尾款，并将尾砂全部销售的行为，是对合伙财产的一种处分行为，仍属于合伙行为的一部分，其销售获利其他出资人仍有权参与分配。其次，根据原告所举的繁昌县阳冲矿渣回收加工厂的证明、《购买尾砂协议》以及繁昌县繁阳镇人民调解委员会对张必松的问话笔录和过磅单，仅这两笔业务所获毛收入为人民币183834元（59000＋124834），以及难以收回的债权6000元，因此共计毛收入为人民币183834元，扣除其中买砂成本80000元，因此毛收益为人民币103834元。因被告桂光明未能提供其支出的具体费用，本院对挖机等费用酌定为3余万元，因此净利润在73000元左右，并参考被告桂光明支付给第三人刘方清20000余元的情况和被告桂光明多支付了2万元出资款的情况，因此根据出资款3万、3万、5万元的比例，加上因原告邵国栋未能参与后期的经营活动，酌定其应获得的盈利分配额为人民币15000元。综上，为保障当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决如下：
一、解除原告邵国栋、被告桂光明、第三人刘方清三人之间的合伙关系；
二、被告桂光明于本判决生效之日起十日内向原告邵国栋支付合伙利润款人民币15000元；
三、驳回原告邵国栋的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币627元，由被告桂光明承担170元，由原告邵国栋承担457元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
代理审判员 叶进财
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 朱 虹