辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽05民终258号
上诉人（原审第三人）李淑兰，女，1936年1月16日出生，汉族，现住辽宁省本溪市南芬区。
上诉人（原审第三人）刘志英，女，1959年4月20日出生，汉族，现住辽宁省本溪市南芬区。
上诉人（原审第三人）刘志芬，女，1960年6月10日出生，满族，现住本溪满族自治县。
上诉人（原审第三人）刘志春，男，1963年12月22日出生，满族，现住辽宁省本溪市南芬区。
上诉人（原审第三人）刘志科，男，1970年10月22日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
五上诉人共同委托代理人王波，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李洪军，男，1962年8月2日出生，满族，现住本溪市南芬区。
委托代理人裴艳，系被上诉人李洪军妻子。
委托代理人赵莹，本溪市维民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南芬区下马塘街道办事处沈家村民委员会，地址本溪市南芬区。
负责人崔忠政，该村民委员会主任。
上诉人李淑兰等五人因林业承包合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市南芬区人民法院（2015）南民初字第00659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：刘某甲（已故）是原沈家村二组村民，1984年承包了两处山林。一处坐落在南芬区下马塘街道办事处沈家村二组砬沟季房后2林班44-18小班，东至草地边、南至落叶松边、西至小道、北至砬下对齐，面积为1.66公顷，另一处坐落在南芬区下马塘街道办事处沈家村二组房后山砬下2林班54-2小班，东至草地、南至三棵油松、西至岗、北至房后沟门，面积为1.66公顷。1988年刘某甲全家变户搬迁到南芬居住，被告南芬区下马塘街道办事处沈家村民委员会将以上两处山林转包给原告李洪军，原告李洪军管护经营至今，共计27年。转包手续为在原山林承包证变更记事上标明此事。具体为变更性质为转户，变更时间为1988年2月25日，变更原因为原承包者全家迁出，原承包人为刘某甲，新承包人为李洪军，审核单位为沈家村民委员会并盖有该村委会公章。但没有履行让原承包人在山林变更记事上签字或者写明放弃承包山林协议，亦未更改山林台账。本溪市南芬区林业局于2008年12月1日对以上两处山林重新发放两个林权证，林权证号分别为本南林证字（2008）第009＊＊2号、本南林证字（2008）第009＊＊3号，填发日期为2008年12月1日，权利人为刘某甲。本案第三人委托其亲属于2014年7月从沈家村小组长处领取。另查明，刘某甲与李淑兰系夫妻关系，刘某甲于1993年5月2日死亡，二人共育有四名子女，分别为长子刘志春，次子刘志科，长女刘志英，次女刘志芬。
原审法院认为：关于原告李洪军主张40亩山林的承包经营权是李洪军的问题。1988年刘某甲全家迁户到外地居住，除次子刘志春、次女刘志芬仍为农村户口外，其他家庭成员均转为城镇户口。沈家村委会于1988年2月25日将刘某甲承包的山林收回，发包给从外地回到本村居住的村民李洪军，在原山林承包证变更记事上标明山林由原承包人刘某甲转户给李洪军，变更原因为原承包者全家迁出，变更性质为转户，审核单位为沈家村民委员会并盖有公章。依此书面依据，原告李洪军对此山林持续管理20余年，已存在事实上的新的发包和承包的法律关系。在此期间，第三人对涉诉山林从未尽到管理义务，也未提出异议，故对原告的此项诉讼请求予以支持。关于原告李洪军主张新林权证应当发给李洪军的问题。林权证的发放应该是权利人向当地政府林业主管部门提出登记申请，由该部门确认林木所有权后，登记造册，核发证书。因此原告李洪军应当向林业主管部门申请重新核发林权证，故对原告的此项诉讼请求，不予处理。关于第三人的主张，新林权证的权利人为刘某甲，填发日期为2008年12月1日，本案第三人领取的时间为2014年7月。而刘某甲于1993年5月2日死亡。根据《林木和林地权属登记管理办法》相关规定，林业主管部门将新林权证的权利人填发为刘某甲，属于错误颁发。另被告沈家村民委员会于1988年2月25日将涉诉两处山林重新发包给原告李洪军，在原告李洪军对此山林持续管理的20余年间，第三人对此既未提出异议，亦未主张过自己的权利，已超过权利的最长保护期限20年。故对第三人的诉讼请求，不予支持。
据此原审法院判决：一、坐落在南芬区下马塘街道办事处沈家村二组砬沟季房后2林班44-18小班，东至草地边、南至落叶松边、西至小道、北至砬下对齐，面积为1.66公顷；坐落在南芬区下马塘街道办事处沈家村二组房后山白砬下2林班54-2小班，东至草地、南至三棵油松、西至岗、北至房后沟门，面积为1.66公顷的两处山林归原告李洪军承包经营；二、驳回原告其他的诉讼请求；三、驳回第三人的诉讼请求；案件受理费100元，由原告负担。
上诉人李淑兰、刘志英、刘志芬、刘志春、刘志科的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人李洪军的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所依据的理由是：1、原审判决认定事实错误。诉争林地属于公益林，一直由林业站派人统一管护，李洪军从未在该林地进行植树等任何方式投入，所以并不存在李洪军管护经营27年的事实；原山林承包证上的变更记事并不真实，是在上诉人不知情情况下，李洪军与当时会记李某甲（与李洪军亲叔侄关系）的个人行为，变更记事中并无原承包人的签字，也没有村委会的会议记录。2、原审判决适用法律错误。诉争林地所有权的权利人为下马塘镇沈家村二组，台账、林权证上均有记载，村委会并非权利人，无权收回承包林地；2008年南芬区对诉争林地发放林权证完全合法，虽然户主刘某甲此时已去世，但诉争林地为家庭承包，上诉人作为家庭成员依然享有权利；3、《农村土地承包法》26条规定的可以收回承包地的条件是举家搬到设区的市，转为非农业户籍，收回的承包地仅限于耕地、草地，但不包括林地。上诉人一家没有全部转为非农业户口，所承包的又为林地，故原审判决认定上诉人的承包林地已被收回错误。
被上诉人李洪军答辩：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南芬区下马塘街道办事处沈家村民委员会答辩：我方是在2004年并村的，04年之前我方是三个村，分别为沈家、苗家、庙岭，林权证是按照台账发放的，以前的事情我们不知道，对于上诉人与李洪军之间的纠纷不发表意见。
本院认为：本案争议的实质，是诉争林地的承包经营权，即林地使用权权属争议。五上诉人主张，其作为家庭承包的承包方并未交回承包地，发包方亦未依法收回承包地，作为承包方的农户内成员死亡不影响其余成员享有诉争林地的承包经营权。被上诉人李洪军则主张，发包方已将诉争林地承包经营权收回，且已发包给己方，诉争林地承包经营权应由其享有。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款、第三款：个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。《中华人民共和国土地管理法》第十六条：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。故，本案纠纷并不属于民事诉讼受案范围。原审法院适用法律有误，本院在此予以纠正。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省本溪市南芬区人民法院（2015）南民初字第00659号民事判决；
二、驳回被上诉人李洪军的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王淑新
审判员 孙 源
审判员 高 伟
二〇一六年三月十五日
书记员 霍 颖
附：本案所适用的法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。