福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终169号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱刚，男，1987年5月6日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省铜陵市义安区。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何明，男，1990年1月3日出生于福州市晋安区，汉族，初中文化，无固定职业，住福州市晋安区。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王新福，男，1983年10月17日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市鼓楼区。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林燕，女，1987年1月17日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日因怀孕被取保候审。2017年11月28日被逮捕，同年12月14日因怀孕被取保候审。
上诉人（原审被告人）徐锦海，男，1988年10月3日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省丰顺县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月11日被抓获后寄押于云南省河口瑶族自治县看守所，同年5月20日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林艳华，男，1987年6月15日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）余禄锋，男，1985年2月16日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市晋安区。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人杜跃飞，男，1993年3月15日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省五河县。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人潘婷婷，女，1991年8月30日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省芜湖市三山区。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人林欢，女，1994年8月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。2017年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、杜跃飞、潘婷婷、林欢犯开设赌场罪一案，于2017年12月22日作出（2017）闽0111刑初780号刑事判决。原审被告人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋不服提出上诉，经审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月初开始，同案人孙某（另案处理）等人陆续纠集钱刚、何明、王新福、林燕、潘婷婷、余禄锋、林艳华、杜跃飞、林欢、徐锦海等人先后在福州市晋安区新店镇赤桥路98号翠湖山庄41栋别墅、福州市台江区富力中心C2栋417单元和福州市闽侯县世茂上游墅58号楼2606室三个地点进行网络微信群开设赌场。该微信赌博群系通过微信平台建立，分为两个班每班12小时不间断运行，利用微信抢红包以“牛牛”的方式纠集微信好友达四五百人进行赌博。其中，何明、王新福、林燕、林艳华、余禄锋、杜跃飞、林欢为一个班，徐锦海、潘婷婷等人为一个班。微信赌博群以积分作为赌博的筹码，1元为1积分，庄家是最低50000元开始标庄以价高者作为庄家，单局参赌人员均在几十至百人左右，每局时间大约为5至10分钟，参赌人员50元起押，最高输赢倍率18倍，最高押注金额不超过中标的庄家开庄金额的百分之三，中标的庄家每局开庄时将被赌场抽取开庄金额的百分之八作为赌场的获利，开庄后庄家赢则再抽取庄家所赢金额的百分之八作为赌场的获利，至2017年4月18日被公安机关查获。经审计，从2017年1月1日至2017年4月18日，林燕、王新福、何明及杨某（另案处理）7个银行账户收付汇总情况为：收入合计235199409.92元，支出合计234382430.29元。上述十名被告人的具体分工和非法获利情况如下：
1、被告人钱刚从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为生活员，主要负责保证微信赌博群所使用的网络宽带正常运行和保障日常生活，至被查获从中非法获利40000余元。
2、被告人何明从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为其所在班的上分财务，主要负责所有参赌人员在微信赌博群上押注参赌前必须先转账到指定的账户上换取积分后才能参赌，至被查获从中非法获利70000余元。
3、被告人王新福从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为其所在班的下分财务，主要负责将参赌人员在微信赌博群里面的积分兑换成现金进行转账，至被查获从中非法获利70000余元。
4、被告人林燕从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为其所在班里的群管理员，主要负责上班期间维护微信赌博群的正常秩序，至被查获从中非法获利70688元。
5、被告人徐锦海从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为其所在班的发包手，主要负责主持整个赌博流程及发送单局参赌人数乘以2再加上0.5元的红包供赌徒抢红包比大小，至被查获从中非法获利63000余元。
6、被告人林艳华从2017年1月底加入该微信赌博群，职务为其所在班的机器人，主要负责在一部苹果手机上维护使用自动统计软件，对需要调分的参赌人员的积分进行调整，另外在赌博过程中负责统计每局的参赌人员人数及押注金额以及在每局赌博结束后统计输赢情况后将账单发送到微信赌博群当中，至被查获从中非法获利40000余元。
7、被告人余禄锋从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为其所在班的记录员，主要负责统计在微信赌博群里老板安排自己人参赌的“工号”的上下分情况，至被查获从中非法获利27000余元。
8、被告人杜跃飞从2017年2月初加入该微信赌博群，职务为其所在班的兑奖员，主要负责对参赌人员在抢红包期间拿到特别的号码进行额外积分奖励，至被查获从中非法获利24000余元。
9、被告人潘婷婷从2017年1月初加入该微信赌博群，职务为其所在班的生活员和记录员，主要负责统计在微信赌博群里老板安排自己人参赌的“工号”的上下分情况和记录同一班工作人员的日常开支及后勤等，至被查获从中非法获利15000余元。
10、被告人林欢从2017年3月中旬加入该微信赌博群，职务为其所在班的群管理员，主要负责上班期间维护微信赌博群的正常秩序和对参赌人员进行奖励统计，至被查获从中非法获利12000余元。
案发当日，公安机关扣押户名为杨某的中国建设银行卡（卡号：62×××97），内有赌资720988.07元；户名为林燕的中国建设银行卡（卡号：62×××09），内有赌资128171.37元；户名为王新福的平安银行卡（卡号：62×××36），内有赌资303293.62元。另查，被告人何明的支付宝账号13×××35内有赌资82432.20元。
审理中，余禄锋的家属替其退出非法所得27000元，杜跃飞的家属替其退出非法所得24000元，何明的家属替其退出赌资82432.20元。
原判认定上述事实的证据有：被告人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、杜跃飞、潘婷婷、林欢的供述；手机13部、笔记本电脑、建行卡一张等物证照片;身份证明、抓获经过、搜查笔录、扣押物品文件清单；建设、民生、中信、招商等银行卡交易明细、接受证据清单、房屋租赁合同、身份证复印件、收条、协助冻结财产通知书、情况说明、违法犯罪经历查询记录、无犯罪记录证明；证人郑某1、薛某、陈某、郑某2的证言；福建国龙有限责任会计师事务所出具的闽国龙【2017】F108号专项审计报告；现场勘验笔录、现场照片各一份、电子证据检查工作记录、视听资料等。
原审法院认为，被告人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、杜跃飞、潘婷婷、林欢为获取工资报酬，陆续加入微信赌博群，利用微信群开设赌场牟利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，各被告人应对参与的全部犯罪共同承担责任，故应认定潘婷婷构成开设赌场情节严重。本案开设赌场共同犯罪中，钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、杜跃飞、潘婷婷、林欢均为获取工资报酬而参与犯罪，作用相对较小，非法获利相对较少，应认定为从犯，依法予以从轻或减轻处罚。钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、杜跃飞、潘婷婷、林欢到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。余禄锋退出非法所得27000元，杜跃飞退出非法所得24000元，酌情对余禄锋、杜跃飞从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人钱刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人何明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人王新福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人林燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
五、被告人徐锦海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
六、被告人林艳华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
七、被告人余禄锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。
八、被告人杜跃飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
九、被告人潘婷婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
十、被告人林欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。
十一、扣押在案的作案工具手机13部、华硕笔记本电脑1部；中国建设银行卡62×××97内的赌资人民币720988.07元，予以没收，上缴国库；中国建设银行卡62×××09内的赌资人民币128171.37元，予以没收，上缴国库；平安银行卡62×××36内的赌资人民币303293.62元，予以没收，上缴国库；何明退出的赌资人民币82432.20元、杜跃飞退出的非法所得人民币24000元、余禄锋退出的非法所得人民币27000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人钱刚非法所得人民币40000元、被告人何明非法所得人民币70000元、被告人王新福非法所得人民币70000元、被告人林燕非法所得人民币70688元、被告人徐锦海非法所得人民币63000元、林艳华非法所得人民币40000元、潘婷婷非法所得人民币15000元、林欢非法所得人民币12000元，予以没收，上缴国库；继续追缴其余赌资，予以没收，上缴国库。
上诉人钱刚称：其仅是负责打扫房间的员工，未参与微信赌博群的实际运营，不应当被列为第一被告，且仅领到二万九千元工资，原判量刑过重。
上诉人何明称：其系从犯，仅应对其参与的犯罪数额量刑，参与时间短，获利少，依法应从轻减轻处罚。
上诉人王新福称：其违法所得仅有一万七千元，原判量刑过重。
上诉人林燕称：她仅员工并非组织者，获利仅有六万多元，原判量刑过重。
上诉人徐锦海称：他仅是发包手，没有主持赌局，原判量刑过重。
上诉人林艳华称：在该职务上仅工作一个月，获利仅有二万多。原判量刑过重。
上诉人余禄锋称：其系从犯，获利仅有二万七千余元，未参与赌博分成，原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、原审被告人杜跃飞、潘婷婷、林欢犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋，原审被告人杜跃飞、潘婷婷、林欢为获取工资报酬，陆续加入微信赌博群，利用微信群开设赌场牟利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋，原审被告人杜跃飞、潘婷婷、林欢均为获取工资报酬而参与犯罪，作用相对较小，非法获利相对较少，系从犯，依法分别予以从轻或减轻处罚。钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋、杜跃飞、潘婷婷、林欢到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。余禄锋、杜跃飞主动退出非法所得，酌情予以从轻处罚。关于上诉人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋提出的上诉理由，经查，原审已经认定上诉人钱刚等人为获取工资而参与犯罪系从犯，并予以从轻或减轻处罚，故上诉人钱刚等人再以从犯为由提出上诉，要求从轻处罚，理由不能成立。上诉人钱刚、何明、王新福、林燕、徐锦海、林艳华、余禄锋及原审被告人杜跃飞、潘婷婷、林欢在侦查阶段对自己获利的数额均有明确供述，并在一审庭审中予以确认，原判据此认定各上诉人及原审被告人获利数额并无不当，故上诉人钱刚、王新福、林燕、林艳华、余禄锋提出原判认定其获利数额有误的上诉理由，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅立新
审判员 李 颖
审判员 邱 宁
二〇一八年三月二日
书记员 叶聿伟
附：本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……