浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终311号上诉人（原审被告）：赵栋，男，1978年12月2日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江宸铭物资有限公司，住所地诸暨市次坞镇珠桥村（次坞高速出口300米）。法定代表人：吕飞英，总经理。委托诉讼代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。原审第三人：周燕军，男，1967年12月27日出生，汉族，住诸暨市。原审第三人：浙江弘发建设实业有限公司，住所地苍南县灵溪镇建兴东路以西苍南大道以西（温州中亚饲料发展有限公司厂房一幢105-011室）。法定代表人：施思思。上诉人赵栋因与被上诉人浙江宸铭物资有限公司（以下简称宸铭物资公司）与原审第三人周燕军、浙江弘发建设实业有限公司（以下简称弘发建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初10562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵栋上诉请求：:请求撤销(2016)浙0681民初10562号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审判决对浙江固城混凝土有限公司（以下简称固城混凝土公司）在弘发建设公司处转让给宸铭物资公司的混凝土债权金额认定错误。(一)弘发建设公司与固城混凝土公司在《预拌混凝土销售合同》中约定的逾期付款利息与赵栋无关。1、2013年6月21日，固城混凝土公司与弘发建设公司签订《销售合同》，其中约定需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期部分金额万分之五支付逾期利息。因该合同没有赵栋的签字，赵栋不是合同的相对方，且该合同系案涉工程开工前(注:开工时间2013年8月26日)所签订，故该合同对赵栋没有拘束力。赵栋与弘发建设公司间的违约责任应当按《内部承包合同》约定执行。2、(2015)杭萧临商初字第654号民事判决及(2016)浙01民终500号民事判决判决弘发建设公司承担按日万分之五的利息，系弘发建设公司单方违约所造成，与赵栋无关，该违约责任判决由赵栋最终承担于法无据。3、固城混凝土公司一直自认合同相对方是弘发建设公司。固城混凝土公司在(2015)杭萧临商初字第654号案件中因合同相对方是弘发建设公司，故撤回对赵栋的起诉，并得到萧山法院的准许，说明《销售合同》对赵栋没有拘束力。固城混凝土公司在(2016)浙01民终500号案件答辩时称:“本案系买卖合同纠纷，买卖合同的相对人是弘发建设公司，而非实际施工人赵栋，故弘发建设公司提出固城混凝土公司应当向实际施工人主张由其承担相应的责任没有法律依据”。4、杭州中院作出的生效(2016)浙01民终500号民事判决已认定，“弘发建设公司主张固城混凝土公同应当向实际施工人赵栋主张货款支付请求权，有违合同相对性原则，本院不予支持。”(二)赵栋就案涉工程使用固城混凝土公司提供的混凝土货款金额认定错误。1、(2015)绍诸民初字第851号民事判决认定，“被告弘发建设公司如果认为上述货款购买的建筑材料确实使用在原告实际施工的建筑工地，并应当由原告承担责任可以另行主张加以解决”。一审判决以“在无相反证据的情况下，应认定固城混凝土公司供应的混凝土均用于该工程的施工”，该认定完全是错误的。2、弘发建设公司在(2015)杭萧临商初字第654号案件以及(2016)浙01民终500号案件中，均对387686元货款金额提出异议，该款与本案无关，赵栋更没有使用过，故该货款应当扣除。退一步讲，如果货款金额没有争议，固城混凝土公司没有必要撤回对赵栋的起诉，导致赵栋无法行使质证、抗辩的权利。3、赵栋实际使用了多少由弘发建设公司向固城混凝土公司购买的混凝土，应当由赵栋与弘发建设公司结算为准，在没有结算前，该债权金额是不确定的，不符合债权转让的条件。二、赵栋为弘发建设公司代付二审案件诉讼费用、律师代理费应由弘发建设公司承担，并应在本案中抵销。1、弘发建设公司为自身利益就(2016)浙01民终500号二审案件向杭州中院提出上诉，并委托律师代理，受益主体是自身，不是赵栋，且实际上赵栋也没有受益。2、根据《民事诉讼法》及司法解释与委托合同相对方原则，该二项债务与赵栋无关，应当由弘发建设公司承担。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，导致判决明显不公。请求依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人宸铭物资公司答辩称，一、上诉人认为弘发建设公司与固城混凝土公司在《预拌混凝土销售合同》中约定的逾期付款利息与赵栋无关，缺乏事实和法律依据。新欣花园项目工程由弘发建设公司总承包，2013年4月弘发建设公司将该工程全部转包给了周燕军，同年7月7日周燕军开始施工，同年9月29日，周燕军退出涉案工程，将所有施工方的权利义务转让给上诉人赵栋。周燕军与上诉人赵栋系工程的实际施工人。工程所需材料、资金、劳动等均由实际施工人负责，弘发建设公司并未参与工程的实际施工。《混凝土销售合同》是实际施工人以弘发建设公司名义与固城混凝土公司签订，履行过程中均由实际施工人承担合同义务，享有合同权利。混凝土销售合同是在周燕军承包施工时签订的，而上诉人赵栋作为工程施工方的权利义务是在工程开工后从周燕军处转让而来，作为赵栋当然不可能在合同中签字。现上诉人以销售合同中未签字为由认为无需支付逾期付款的违约责任，显然立不住脚。二、上诉人认为涉案工程使用固城混凝土提供的混凝土款金额认定错误，理由不足。认定的混凝土金额，发生在2013年7月5日至2014年1月3日期间，该段时间为周燕军和上诉人赵栋施工期间，且金额已经萧山区人民法院、杭州市中级人民法院生效法律文书所确认。另，上诉人虽提出异议，但并没有证据可以证实认定的混凝土中部分用于了弘发建设公司其他工程。三、上诉人认为赵栋为弘发建设公司代付(2016)浙01民终500号案件诉讼费、律师费应由弘发建设公司承担，应在本案中抵销，理由不足。上诉人赵栋系涉案工程的实际施工人，工程所需混凝土款最终由上诉人承担，故上诉人认为(2016)浙01民终500号案件受益主体不是上诉人赵栋，而是弘发建设公司显然与事实不符。且据被上诉人了解，当时弘发建设公司并不想上诉，而是赵栋想上诉，但因赵栋不是一方当事人、故与弘发建设公司商量，由弘发建设公司出面提起上诉，上诉费、律师费由赵栋承担。因此，上诉人认为诉讼费、律师费应在本案中抵销不能成立。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人弘发建设公司、周燕军未作答辩。宸铭物资公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告支付原告人民币330万元，并赔偿该款自2016年8月4日起至款付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2013年1月，第三人弘发建设公司取得琦琦房产公司开发建设的新欣花园项目工程的施工总承包权。2013年4月，第三人弘发建设公司将该工程全部转包给第三人周燕军，7月10日琦琦房产公司取得建设工程施工许可，第三人周燕军随即组织人员进行施工。2013年9月29日，第三人周燕军与被告赵栋签订转让协议，第三人周燕军退出涉案工程的施工，所有的施工方的权利义务转让给被告赵栋。被告赵栋转包涉案工程后，即组织人力、物力进行施工，并于2014年12月撤出施工现场。2013年6月21日，第三人弘发建设公司作为需方与作为供方的固城混凝土公司订立《销售合同》一份，载明“需方因承建新欣花园需要供方提供商品混凝土”。2013年7月5日至同年12月7日期间，固城混凝土公司供给第三人弘发建设公司价款为2283576.17元的混凝土，2014年1月3日，固城混凝土公司又供给第三人弘发建设公司价款为414.11元的混凝土。因第三人弘发建设公司未支付货款，固城混凝土公司遂起诉至萧山法院。萧山法院经审理，判决：弘发建设公司支付固城混凝土公司价款2283990.28元，并支付相应利息（利息计算方式：以2283576.17元为基数，从2014年1月11日起至该款付清日止；以414.11元为基数，从2014年2月11日起至该款付清日止，均按日万分之五计算。二者相加后所得数额为弘发建设公司应支付固城混凝土公司的利息数额）。后弘发建设公司不服该判决，上诉至杭州中院。杭州中院于2016年5月20日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。2016年8月3日，第三人弘发建设公司通过银行承兑汇票背书转让方式向原告宸铭物资公司借款330万元。2016年8月4日，第三人弘发建设公司和固城混凝土公司核算并协商一致，由第三人弘发建设公司支付固城混凝土公司货款2283990元，利息1016010元，合计330万元，双方该项债务结清。第三人弘发建设公司于当日通过银行承兑汇票背书转让方式付清上述款项。2016年8月5日，第三人弘发建设公司与原告宸铭物资公司签订《债权转让协议》一份，约定：一、甲方（即第三人弘发建设公司）自愿将其基于清偿固城混凝土公司诉甲方混凝土买卖合同纠纷一案，一审案号（2015）杭萧临商初字第654号、二审案号（2016）浙01民终500号，对赵栋享有的追偿权依法转让给乙方（即原告宸铭物资公司），乙方自愿受让甲方的上述债权；二、甲、乙双方一致确认上述债权折价330万元，债权转让给乙方后，债权折价款330万元用于抵扣甲方于2016年8月3日向乙方借款330万元。本协议生效后，2016年8月3日甲方出具给乙方的330万元的借条作废；三、本协议签订之日由甲方向乙方提供向赵栋主张权利的债权凭证，即一审案号（2015）杭萧临商初字第654号民事判决书、二审案号（2016）浙01民终500号民事判决书、履行判决书义务的收据原件各一份；四、如因债权转让不成功导致乙方无法向赵栋主张权利，则由甲方赔偿乙方330万元，其余权利乙方不得再向甲方主张。如乙方向赵栋主张权利全部或部分成功，但因赵栋原因导致乙方债权无法实现的，与甲方无关。2016年8月23日，第三人弘发建设公司和原告宸铭物资公司向被告赵栋邮寄送达了《债权转让通知》。还查明：赵栋作为申请人与第三人弘发建设公司、琦琦房产公司作为被执行人的建设工程施工合同执行一案〔案号为（2016）浙0681执4178号〕，该院于2016年6月11日立案。该执行案中，第三人弘发建设公司尚应支付被告赵栋工程款2075545.06元、停工损失533037元、鉴定费60000元及工程款2075545.06元自2014年9月1日起至判决确定之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息和上述应付款项迟延履行期间的债务利息，琦琦房产公司在1584544元范围内承担连带责任。2016年7月8日，被告赵栋（作为乙方）和琦琦房产公司（作为甲方）在执行中签订了《协议书》，就琦琦房产公司支付被告赵栋工程款1584544元（连带责任）等达成支付协议，并约定“如甲方未能按照此协议书及时支付，则乙方可以要求甲方按照（2016）浙06民终00811号判决书执行”。截止2017年8月份，琦琦房产公司已按该协议支付给被告赵栋工程款1007911.18元（其中在2017年3月9日支付8322.58元，其余款项均在2017年3月16日后支付）。被告赵栋在本案审理中主张第三人弘发建设公司的上述债务（其中工程款2075545.06元利息计算至判决确定之日即2016年5月21日，经该院核算为214964.39元；迟延履行债务期间的利息自2016年5月22日起计算至2017年3月16日，经该院核算为258142.24元）与本案的债务抵销。另查明：固城混凝土公司与第三人弘发建设公司买卖合同纠纷二审案中，被告赵栋为第三人弘发建设公司预付二审案件受理费27376元、律师代理费8000元，二审审结后，已退还二审案件受理费20261元。被告赵栋在本案审理中主张该费用与本案的债务抵销。一审法院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案有如下争议焦点为：一、萧山法院（2015）杭萧临商初字第654号民事判决书认定的价款为2283990.28元混凝土是否均用于新欣花园工程及第三人弘发建设公司支付混凝土款后，是否有权向被告追偿？二、原告与第三人弘发建设公司于2016年8月5日签订的《债权转让协议》是否有效？三、原告对第三人弘发建设公司享有的工程款（包括停工损失、鉴定费、逾期付款利息及迟延履行期间的债务利息）是否可以在本案中主张抵销？如果可以，则抵销的金额如何确定？该院根据查明的事实，逐一评析如下：争议焦点一，萧山法院（2015）杭萧临商初字第654号民事判决书系生效裁判文书，已明确认定，固城混凝土公司给新欣花园工程处供应混凝土的时间为2013年7月5日至同年12月7日及2014年1月3日。此系第三人周燕军及被告赵栋对新欣花园工程实际施工的期间内，在无相反证据的情况下，应认定固城混凝土公司供应的混凝土均用于该工程的施工。再深入分析，萧山法院及杭州中院根据合同相对性原则，判决由第三人弘发建设公司承担付款义务，现经第三人弘发建设公司与固城混凝土公司协商确定货款及利息合计为330万元（该金额未超出根据生效裁判文书计算的金额），第三人弘发建设公司也于2016年8月4日履行了付款义务。鉴于该混凝土的实际使用人系被告赵栋（部分货款发生于第三人周燕军施工期间，第三人周燕军已将相应权利义务转让给被告赵栋），故第三人弘发建设公司就其支付的货款及相应利息，有权向被告赵栋主张权利。争议焦点二，根据合同法之规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给他人，依法成立的合同，自成立时生效。原告与第三人弘发建设公司于2016年8月5日签订的《债权转让协议》，主体适格，且所涉债权并不存在不可转让的情形，该协议也未违反法律法规的强制性规定，应属有效。合同法又规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。原告宸铭物资公司与第三人弘发建设公司已于2016年8月23日将债权转让事项向被告赵栋履行了通知义务，故对赵栋已发生法律效力。争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第八十三条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”被告赵栋抗辩其对第三人弘发建设公司享有到期债权，要求抵销。经该院查实，其抗辩内容属实，被告赵栋对第三人弘发建设公司的债权已进入法院执行阶段，与案涉债务可作抵销。经该院庭审后核实，根据该院（2015）绍诸民初字第851号民事判决书及浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终811号民事判决书确定，第三人弘发建设公司应支付被告赵栋工程款2075545.06元、赔偿停工损失533037元、支付2075545.06元自2014年9月1日起至判决确定之日（应为2016年5月20日）止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（本院核算为214964.39元）、支付鉴定费60000元等，因第三人弘发建设公司未在法院指定的期限内履行债务，故另应加倍支付被告赵栋迟延履行期间的债务利息262775.09元（2016年5月21日至2017年3月16日期间），合计3146321.54元。截止2017年9月12日，琦琦房产公司在其连带责任范围内支付被告赵栋1007911.18元，余款2138410.36元可在本案中作抵销。被告赵栋另要求将在杭州中院（2016）浙01民终500号一案中为第三人弘发建设公司交纳的二审案件受理费27376元、律师代理费8000元在本案中抵销。该院认为，该案所确定的混凝土款最终承担人系赵栋，第三人弘发建设公司提起上诉，其目的也是为了尽量维护合法权益，减轻承担的责任，受益人仍是被告赵栋，故因此支出的费用由受益人即被告赵栋承担也合乎情理，故不应在本案中作抵销。综上分析，被告赵栋和第三人浙江弘发建设实业有限公司之间的债务相互抵销后，第三人浙江弘发建设实业有限公司对被告赵栋的剩余债权转让给原告宸铭物资公司，故被告赵栋尚应支付原告宸铭物资公司款项1161589.64元及相应利息。综上所述，原告的合理请求，该院予以支持，其余请求，予以驳回。第三人周燕军、弘发建设公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认第三人浙江弘发建设实业有限公司应支付给被告赵栋的工程款、停工损失、鉴定费、逾期付款利息及迟延履行期间的债务利息等2138410.36元与被告赵栋应支付给第三人浙江弘发建设实业有限公司代偿的混凝土款及相应利息3300000元中的2138410.36元予以抵销；二、被告赵栋支付原告浙江浙江宸铭物资有限公司1161589.64元，并赔偿该款自2016年8月23日起至款付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告浙江宸铭物资有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，财产保全费5000元，合计诉讼费38200元，由原告浙江宸铭物资有限公司负担23200元，被告赵栋负担15000元；公告费650元（被告赵栋已预交），由原告浙江宸铭物资有限公司和被告赵栋各负担325元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，已发生法律效力的（2015）绍诸民初字第851号民事判决认定，案涉的新欣花园工程由弘发建设公司从诸暨市琦琦房产有限公司处承包，后2013年4月25日，弘发建设公司将涉案工程全部转包给周燕军施工。2013年9月29日，周燕军与上诉人赵栋签订转让协议，周燕军退出涉案工程的施工，所有的施工方的权利义务转让给赵栋，已经缴纳的保证金在退还时直接退还给上诉人，赵栋受让涉案工程后，与弘发建设公司重新签订企业内部项目承包协议，将双方之间的关系加以明确。赵栋对承包的工程独立核算、自负盈亏。根据已发生法律效力的（2015）杭萧临商初字第654号民事判决认定，2013年6月21日，固城混凝土公司与弘发建设公司签订了《销售合同》，约定弘发建设公司因承建新欣花园需要固城混凝土公司提供商品混凝土。自2013年7月5日至同年12月7日及2014年1月3日，固城混凝土公司向弘发建设公司供应共计价款为2283990.28元的混凝土。同时该民事判决确定，弘发建设公司应支付固城混凝土公司价款2283990.82元，并支付相应利息（2283576.17元为基数，从2014年1月11日起至该款付清之日止；以414.11元为基数，从2014年2月11日起至该款付清之日止，均按日万分之五计算）。弘发建设公司与固城混凝土公司经协商确定货款及利息合计为330万元（该金额未超出根据生效判决确定的金额），弘发建设公司已于2016年8月4日履行了付款义务。本院认为，上诉人对固城混凝土公司用于新欣花园工程的混凝土金额提出异议，经审查，固城混凝土公司向新欣花园工程处供应混凝土的时间在周燕军及上诉人赵栋对新欣花园工程实际施工的期间内，且赵栋已从周燕军处转让作为实际施工人的全部权利和义务，故其对周燕军施工期间的相应债权、债务应一并享受和承担，根据本案现有证据，原审法院认定（2015）杭萧临商初字第654号民事判决认定的价款为2283990.28元混凝土均用于新欣花园工程，并无不当。上诉人赵栋主张弘发建设公司与固城混凝土公司约定的逾期付款的违约责任条款对赵栋没有拘束力，本院认为，讼争的混凝土合同中上诉人虽未作为合同一方当事人签字，但上诉人系涉案工程的实际施工人，上诉人对讼争工程系包工包料施工，讼争混凝土系用于案涉工程，故上诉人应对混凝土款项承担付款责任，对于因拖欠混凝土款产生的该笔330万元费用应由赵栋承担。本案中，弘发建设公司与被上诉人之间的债权转让协议合法有效，且该债权转让事项已通知赵栋，故对赵栋发生法律效力，赵栋对弘发建设公司的抗辩可向被上诉人主张，故本案不存在不符合债权转让条件的情形。至于赵栋提出的其在（2016）浙01民终500号一案中为弘发建设公司交纳的二审案件受理费、律师代理费应在本案中抵销的问题，因该案中确定的混凝土款最终应由赵栋承担付款责任，故此项支出的费用由赵栋承担亦属合理。综上，上诉人赵栋提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人赵栋负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 夏 鸿审判员 李丹丹二〇一八年四月二日书记员 张青炀????14?