湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01259号
上诉人（原审原告、反诉被告）孙圣兵，农民。
委托代理人（特别授权）黄永森，恩施州广源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李休凡，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）向锋，农民。
二被上诉人共同委托代理人（特别授权）李秀碧，湖北楚峡律师事务所律师。
上诉人孙圣兵因与被上诉人李休凡、向锋农村建房施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成由审判员朱华忠担任审判长、审判员李志华、杨芳参加的合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理，上诉人孙圣兵的委托代理人黄永森、被上诉人李休凡及其与向锋的委托代理人李秀碧到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限3个月，本案现已审理终结。
孙圣兵一审时诉称，2014年11月18日，孙圣兵与李休凡、向锋签订《建房协议书》，由孙圣兵按合同规定修建李休凡、向锋在三岔阳天坪一栋五层楼房。包工不包料，只承建主体，不含墙体，每平方工价105元，六个月完工。同时口头约定，五层完工，地基工程不计算工价。协议签订后，孙圣兵即动工修建，由于阳天坪地势较高，地基和第一层房屋主体完工后，天气寒冷，不适宜浇灌混凝土，只好在旧历年底停工。新年过后，2015年3月，李休凡、向锋擅自将建房工程承包给他人，从第二层动工修建。而且把孙圣兵的全部装模材料拆下，用于第二层装模，这一切均未得到孙圣兵的准许，也未给孙圣兵结清地基和一楼的工价。截止起诉之日，李休凡、向锋已委托他人完成了二楼的主体工程。李休凡、向锋违反协议，在协定建房期限内另寻他人建房，是严重的违约行为，应支付孙圣兵损失费10000元，第一层楼房价23100元（220m2×105元），地基工程21000元（200m2×105元），装模材料价值33250元，总计87350元，扣除在李休凡、向锋处借支10000元，李休凡、向锋应支付孙圣兵77350元。为维护孙圣兵的合法权益，请求判令李休凡、向锋支付77350元，并承担本案诉讼费。
李休凡、向锋一审时答辩称，李休凡、向锋认可孙圣兵修建总建筑面积是160m2。李休凡、向锋已按实际完成的工程量支付了劳务工资，而且支付的部分已超出其应得的，支付工钱分两种形式，一是孙圣兵本人以预借工程款的形式，预借了12290元，二是孙圣兵承包以后，实际施工的工人在李休凡二人处领取的工资，一共是8273元，两项合计高于孙圣兵应得款项。地基基础工程系李休凡二人另聘请他人修建完工的，并非由孙圣兵施工；孙圣兵诉称装模材料费33250元属于虚报，与客观事实不符。这是新模板的价格，但绝大部分是孙圣兵提供的旧装模材料，还有小部分是向锋自己购买的；孙圣兵因无劳务资质、无施工队伍、无施工工具、无建筑技术，在履行建房协议的过程中，不讲诚信，提出增加建房单价的无理要求（要求增加房屋单价，每平米加5元），在得不到满足的情况下拒不继续履行协议，是孙圣兵违约在先，不存在有实际损失。关于事实部分，一是关于停工原因，主要是因为孙圣兵与雇请的工人发生矛盾，导致没有人继续施工；孙圣兵不尊重签订的协议，要求李休凡二人增加房屋价款遭到拒绝，因此以停工要挟。二是孙圣兵诉称李休凡二人甩开孙圣兵施工，与事实不符，2015年正月十八，孙圣兵向李休凡二人提出增加房屋单价的要求，遭到拒绝后拒绝施工，后李休凡二人通过电话和当面通知的方式，在孙圣兵不同意继续施工的情况下口头解除了双方签订的建房协议。三是根据签订的建房协议，孙圣兵完成的工程量至今没有与李休凡二人进行验收和结算。综上，请求驳回孙圣兵的诉讼请求。
李休凡、向锋一审时反诉称，2014年11月28日，李休凡二人与孙圣兵签订《建房协议书》，将合法取得的三岔乡阳�坪新区4、5号宅基地房屋修建工程发包给孙圣兵修建，后孙圣兵将工程转包给他人施工，致使房屋的建筑与设计图纸不符，出现一楼阳台宽度不够的质量问题，同时，孙圣兵在一楼楼顶混凝土浇筑完毕后，向李休凡二人提出增加单价的要求，未得到同意，孙圣兵拒不继续履行施工合同的义务，造成李休凡、向锋购买的11吨水泥逾期失效，无法继续使用。为维护自身的合法权益，现反诉请求判令：孙圣兵赔偿水泥损失4620元；对一楼阳台进行返工达到符合设计图纸的1.2米宽度；并承担本诉及反诉诉讼费。
孙圣兵就反诉答辩称：一、孙圣兵不存在将工程转包他人的情况，转包是指承包人全部转包给第三人，承包人退出。而孙圣兵只是将其承包的工程部分项目包给具体施工的工人，从总体上没有退出，只是一种分包行为。同时也不存在转包给他人的任何证据。不�把分包和整体转包混为一谈；二、所谓质量或质量与图纸不相符的问题，李休凡、向锋是工程的发包人，在施工过程中自然兼有监理职责，发包人与承包人之间在施工过程中存在一些修改，修改不仅仅是阳台的问题，这一点有图纸等能说明，在施工中，每一道工序都由李休凡、向锋进行监理，工程发包人都允许了才进行了适度修改，都是经过双方协商修改认可了的；三、不存在水泥失效问题，首先李休凡、向锋是承担材料运输和保管职责的，孙圣兵作为施工方对于原材料的使用，是随时要随时有，李休凡、向锋在供应原材料时兼有保管责任，如果因为孙圣兵延期，使水泥失效，可以要孙圣兵予以赔偿。总之，李休凡、向锋的反诉歪曲事实，捏造事实，目的在于掩盖其违反了合同的事实，请求法院予以驳回。
原审查明，2014年11月28日，李休凡、向锋为甲方�孙圣兵为乙方，签订了《建房协议书》，约定甲方将位于恩施市三岔乡阳天坪4、5号自住用房，共五层的建设施工工程承包给乙方施工，采用包工不包料的方式，乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建，承包价格每平方米105元，顶层建筑面积按一、二层的计算。付款方式，工程完工后，甲方付乙方60%，工程全部完工，经验收合格6个月后一次性付清余款。施工队工资由包工头按时发放。主体工程工期为6个月，从签订合同之日起计算，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间，如延期完工乙方应支付甲方违约金5%。备注：所有工程只包括图纸设计范围的主体工程，不包括砖墙体。甲、乙双方在协议上签字。甲方将房屋设计图纸交予乙方。
2014年10月20日，李休凡、向锋自聘工人对阳天坪新区4、5号宅基地开始实施基础建设（桩基开挖以及混凝土浇筑�，基础建设竣工后，2014年11月，孙圣兵组织工人对李休凡、向锋的宅基地住房进行施工，首先完成了一楼地圈梁的浇筑，至2015年1月21日，孙圣兵完成房屋第一层主体工程（柱子、楼梯间、天花板）。施工所需的水泥等材料由李休凡、向锋购买和保管，孙圣兵购买了部分装模材料。第一层封顶后，孙圣兵与施工工人发生矛盾致没有工人继续施工，至2015年3月初，二楼工程仍未开工，孙圣兵找到向锋欲提高建房单价，向锋未同意。2015年4月15日，向锋另聘请他人继续修建房屋二楼以上主体工程。
另查明，孙圣兵施工期间向向锋借支工程款12290元，至开庭时，双方未对完成的一楼房屋主体工程进行验收、结算。一审庭审中，孙圣兵放弃对地基工程21000元、违约金10000元的诉讼请求。李休凡、向锋于2015年7月20日申请撤回反诉。
原审认为，孙圣兵为李休凡、向锋建房，双方签订《建房协议书》，各自均应按合同约定履行。后孙圣兵停工数月，并单方要求提高单价未获得同意，致使双方合同无法继续履行，孙圣兵的违约行为直接导致了合同解除。关于本诉，孙圣兵诉请李休凡、向锋支付第一层楼房工价23100元（220m2×105元），因双方对该工程的实际施工量未进行验收和结算，孙圣兵单方诉称完成了220m2，对此李休凡、向锋不予认可，孙圣兵亦未提交相关有效的证据，对该部分请求，不予认定。孙圣兵诉请李休凡、向锋支付装模材料费33250元，未提供足够证据证实，亦不予认定。关于反诉，李休凡、向锋于2015年7月20日申请撤回反诉，属其真实意思表示，且不违反法律规定，申请撤回起诉的理由成立，予以认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款�第一百四十五条、第一百五十四条第一款第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告孙圣兵的诉讼请求。二、准许反诉原告李休凡、向锋撤回起诉。案件受理费1730元，减半收取865元，由原告孙圣兵负担；反诉费25元，由反诉原告李休凡、向锋共同负担。
孙圣兵不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审认定孙圣兵购买了部分装模材料属事实认定错误。双方签订的建房合同是包工不包料，根据该约定，装模材料属于工具，应当由修建方自备，这属于行业惯例。且孙圣兵已经在一审中提交了上述材料实际价值的证据。一审认定孙圣兵延误工期导致违约属认定事实错误；二、双方对于涉案房屋一楼的面积没有进行丈量，应当以实际丈量的面积进行结算；三、李休凡、向锋违反合同约定，在合同期内将工程交予他人施工，且无视合同关于“施工队工人工资由包工头按时发放”的约定，将工资直接支付给工人，已经构成违约。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令李休凡、向锋赔偿装模材料款33250元，支付违约金10000元，并按220m2实际建筑面积结算工程量，并结清全部工程款。
李休凡、向锋二审时答辩称，孙圣兵的上诉理由不能成立，孙圣兵不具备建房资质并严重缺乏经济实力，导致无力承担工程施工的亏损，在向李休凡、向锋主张增加单价未获同意的情况下，违约停工数月，致使双方签订的《建房协议书》无法继续履行，严重违反了合同约定。一审法院认定事实清楚，采信证据恰当，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
经审理查明，经组织双方当事人现场测量，�涉房屋一楼实际面积为203.04m2（长16.92m×宽12m），二楼阳台面积为16.92m2（长16.92m×宽1m），共计219.96m2。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，孙圣兵上诉要求李休凡、向锋赔偿装模材料款33250元，应当就该事实提供充分的证据，但孙圣兵提交的2015年1月27日收据上没有单位盖章和个人签名，收据中载明的“从项目部购买旧方条和模板”亦不能证明上述材料全部用于案涉工程。根据《中华人民共和国民诉法》解释第九十条的规定，孙圣兵没有提交能够充分证明因修建涉案房屋孙圣兵存在装模材料损失及损失价值等事实的相关证据，其上诉理由不能成立。关于孙圣兵主张的违约金问题，其在一审中已经明确表示放弃该诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，故对该上诉理由本院不予支持。
关于孙圣兵要求按照实际面积进行结算的问题�双方签订的《建房协议书》已无继续履行的可能，李休凡、向锋应当及时结算工程款。经本院组织双方对涉案房屋进行丈量，对于涉案房屋的一楼地平及二楼阳台由孙圣兵修建的面积为219.96m2的事实，双方均予以认可，故对该事实本院予以确认。根据双方合同约定的单价105元计算，孙圣兵修建的工程总价为23095.8元。在一审庭审中，对于李休凡、向锋已经给其预支工程款12290元，代其支付工人工资8273元的事实，孙圣兵均予以认可，应当认定李休凡、向锋已经支付给孙圣兵工程款20563元，故李休凡、向锋还应当支付孙圣兵工程款2532.8元。孙圣兵主张以实际面积结算的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，原判认定事实不清，实体处理不当。且一审判决准予李休凡、向锋撤回反诉未采用裁定的方式，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，但考虑到�影响本案的实体处理，故本院对此予以维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159号民事判决第二项；
二、撤销湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159号民事判决第一项；
三、李休凡、向锋在本判决生效后三日内向孙圣兵支付工程款2532.8元；
四、驳回孙圣兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费865元，由孙圣兵负担835元，李休凡、向锋共同负担30元；一审反诉费25元由李休凡、向锋共同负担；二审案件受理费1730元，由孙圣兵负担1670元，李休凡、向锋共同负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李志华
审判员 杨 芳
二〇一六年四月二十八日
书记员 何奕娥