江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05824、05825号
上诉人（原审被告、原告）小松精练（苏州）有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇鸿福路22号。
法定代表人尾野寺贤，该公司董事长。
委托代理人叶森、任文娟，上海森叶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）陶伟民。
委托代理人范海云，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托代理人王乃莹，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。
上诉人小松精练（苏州）有限公司（以下简称小松公司）因与被上诉人陶伟民劳动争议纠纷两案不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴甪民初字第70、76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陶伟民于2004年4月16日入职小松公司处从事电工工作，双方签订有书面劳动合同。2013年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同。该合同第九条约定：甲方（即小松公司）违约解除本合同，应依法赔偿乙方（即陶伟民）未履行完的合同期限内的经济损失。
2014年9月19日，小松公司向陶伟民送达解除劳动合同通知书，其内容载明：工务部陶伟民于2014年9月17日上午私自复印公司8月份考勤表，由于该考勤表上有其他人员的信息，课长宋国华发现后，为保护其他人的信息，让其交出已复印的考勤表，同时将有陶伟民本人考勤信息的考勤表交给其，但陶伟民拒绝交出有他人信息的考勤表，并以语言恐吓宋国华，还出手殴打了宋国华。该行为十分恶劣，无视公司规章制度和劳动纪律，根据公司规章制度第八十条第一款、第六款，决定解除与陶伟民的劳动合同关系。公司听取了工会意见。
陶伟民不服该处罚决定，向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求小松公司支付违法解除劳动合同赔偿金105077.70元，2014年9月工资2970元，未履行完合同期限内的经济损失60044.40元。仲裁期间，小松公司支付了陶伟明民2014年9月份工资。该委于2015年1月16日作出裁决，小松公司支付陶伟民违法解除劳动合同的赔偿金89404.14元，对其他申请请求不予支持。该裁决非终局裁决，小松公司与陶伟民均不服该裁决遂诉至原审法院。
另查明，小松公司制定的《就业规章》于2004年9月20日编制，2007年1月31日修订，陶伟民于2004年9月20日签字确认阅读并理解该就业规章的内容。该规章第七十八条规定惩罚办法有警告、减薪、降级、停止上班、劝告辞职、惩罚解雇。第七十九条（停止上班、降级、减薪、警告）第（7）项规定，上班时未经上司许可离开工作场所时；第（9）项规定，怠慢工作，受上司批评后仍无改正时；第（10）项规定，无正当理由却不服从业务指示命令，或越权专横扰乱职务纪律时；第（15）项规定，将未经公司许可的物品带进公司，或企图带进时。第八十条（惩戒解雇、劝告辞职）第（1）、（6）款规定，一年中受三次警告、减薪、降级、停止上班等惩戒处分时，或对其他职工施暴恐吓，或盗窃其他职工钱财时，予以劝告辞职、惩罚解雇。
小松公司与陶伟民均确认，小松公司通过银行发放陶伟民自2013年10月至2014年9月的实得工资总额为51530.23元，其中2014年1月28日发的3011.85元，陶伟民陈述为2013年度年终奖。另陶伟民陈述上述工资中每月扣除社会保险费573.30元、住房公积金435元，该部分应纳入应发工资计算平均工资基数。为此，提供了2014年4月、5月的工薪单均载明每月扣款个人保险为573.30元、个人住房公积金为435元；8月份的工薪单载明每月扣款个人保险为573.30元、个人住房公积金为437元。小松公司经质证，认可存在年终奖制度，实发工资中扣除了社会保险和住房公积金，不认可将上述代扣的社会保险费、住房公积金以及年终奖纳入应发工资核算。审理中，原审法院指定小松公司提供陶伟民的工资发放原始记录及工资明细，其未予提供。
上述事实，由陶伟民提供的予以证实仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、银行工资代发明细，小松公司提供的就业规章及确认函、修改公司规章制度征询意见函及工会会议记录，当事人的陈述以及庭审笔录予以证实。
庭审中，小松公司为证明陶伟民受到三次警告处分，达到解除劳动合同条件的事实，提供如下证据：1.2014年9月17日的警告书发行依赖书、宋国华出具的情况说明及照片打印件、考勤表、解除劳动合同通知书、2014年9月18日的赏罚委员会会议纪要、严重警告书、公告栏照片，证明陶伟民在2014年9月17日私自复印载有其他员工信息的考勤表，管理人员要求其交出，其以语言恐吓并殴打管理人员，公司对其该违纪行为给予严重警告，因陶伟民一年内受到三次警告处分，符合解除条件，公司通过合法程序告知工会和员工本人的事实。上述情况说明由宋国华出具，其内容为：其发现陶伟民未经同意私自复印考勤记录，陶伟民拒绝交出载明其他员工信息的考勤表，态度恶劣，并用脚踹了其一脚，二次用手戳到其脸及鼻子，同时以语言进行恐吓威胁。陶伟民经质证认为，公司应当提供当时事发的视频以便核实情况，宋国华系发生口角纠纷一方当事人，与本案有利害关系，对其作出的情况说明不予认可，当时系他人在复印考勤表，其在一旁观看，其未殴打过宋国华，处罚依据无陶伟民签字确认，而且公司在2014年9月17日对同一行为作出警告后，又于9月18日作出解除劳动合同的处罚，对一事进行重复处罚，存在违法行为。
2.2014年1月21日的《警告书》发行依赖书、工会会议记录、2014年1月28日的警告书，证明陶伟民2014年1月19日擅自离岗外出1小时，私自带无线路由器在公司上网等违纪事实，根据《就业规章》第七十九条第（7）、（15）款规定，于2014年1月28日给予警告处分。陶伟民经质证认为，对该警告不予认可，当时其口头向公司主管请假，经主管同意后才离岗1小时外出吃晚餐，否则未经同意，公司保安是不会放行的。另，其当天未带路由器到公司上网。
3.公司工作日历、电工巡逻记录表、巡更考勤记录、出勤表（夜班时间为24时至8时）、照片、2014年9月2日的《警告书》发行依赖书、2014年9月17日的严重警告书、工会会议记录以及2014年8月17日至19日期间0时至8时的全程监控录像资料，证明陶伟民在2014年8月16日至18日上夜班时，连续3天在电气室和工务事务所过道中逗留5小时以上，未做与工作有关的事项，未按规定对公司内部安全进行巡视，予以严重警告处分。其中视频资料中显示，2014年8月17日0时至5时许期间未出现在办公室；2014年8月18日0时至5时期间未出现在办公室；2014年8月19日1时至6时许期间未出现在办公室。小松公司还陈述，陶伟民亦不在办公室内，据此其推测其应该在过道中逗留。陶伟民经质证认为，根据公司的规定，其应当每隔两小时需要离开办公室到车间巡查，一次巡查时间约需要45分钟至1小时，监控录像显示其未在办公室的时间段里，其正好去车间巡查，该三天其在公司正常出勤，不是在办公室，就是至车间、污水池去巡逻，并未在过道中逗留；巡查时，公司未规定强制要求值班人员必须填写巡逻记录，而且从公司提供的记录来看，当时也只有中班人员记录，另外白班及其所上晚班人员未作记录，该处罚是在事隔一个月后，公司在2015年9月18日恶意补作警告，明显存在故意报复行为。小松公司在庭审时亦陈述，电工确实需要进行夜间巡查，一次巡查大约需要半小时至45分钟。
原审法院认为，本案当事人的主要争议焦点在于小松公司解除与陶伟民之间的劳动合同关系是否违法的问题。小松公司认为陶伟民在其公司工作期间一年存在三次严重警告处分，根据其公司制度规定，对陶伟民作出解雇处罚并听取了工会意见，符合法律规定，不应支付赔偿金。而陶伟民认为，小松公司对其警告处分事实依据不足，并存在一事两罚的情形，故解除与其之间的劳动合同违法，应当支付赔偿金。
用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当举证证明其解除行为符合法律规定，否则应支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，关于2014年1月28日的警告，陶伟民认可离岗1小时，但其认为系先请假而后离岗外出，未能提供证据佐证其离岗的合理性，小松公司对其予以警告处分并无不当。关于2014年9月17日的严重警告，双方当事人均陈述陶伟民在2014年8月16日至18日期间需要夜间巡查，每次巡查约45分钟，根据视频资料可见，陶伟民在2014年8月17日至19日三天夜班期间确实存在每班连续长达5小时未出现在办公室。而根据现有的巡查记录也未记载有陶伟民巡查的情况，故小松公司对陶伟民作出该次警告并无不当。关于2014年9月18日的严重警告，小松公司主张陶伟民在2014年9月17日复印公司考勤表而拒绝交还，并存在殴打恐吓课长的行为，提供课长宋国华的情况说明及照片予以佐证，陶伟民对该事实不予认可。鉴于宋国华作为涉事当事人系小松公司管理人员与公司存在利害关系，该情况说明系宋国华主观陈述，无相应客观证据证实；其提供的照片难以佐证陶伟民对宋国华存在殴打行为之事实，原审法院对小松公司上述主张不予采信，本次警告处分依据不足，显属不当。综上，小松公司以陶伟民在一年内受到三次警告处分而解除与其之间的劳动合同关系，事实依据不足，处罚不当，解除与陶伟民之间的劳动合同应属违法，应当向陶伟民支付赔偿金。双方确认小松公司解除劳动合同通知陶伟民的日期为2014年9月18日，原审法院据此认定双方劳动合同解除时间为2014年9月18日。至于计算赔偿金的平均工资问题，陶伟民认为2014年1月8日的3011.85元系2013年度的年终奖，小松公司认可存在年终奖，原审法院认定该款为年终奖，经折算，分摊至2013年10月至12月的金额为752.96元；对于陶伟民主张的实发工资中扣除每月社保费用及公积金等费用，提供了薪资单佐证扣款的事实，而小松公司在原审法院未能提供陶伟民的工资发放凭据原件及工资明细，故原审法院采信陶伟民关于每月扣除社保费用573.30元、住房公积金435元的主张，上述两项扣款应纳入应发工资中核算，原审法院根据陶伟民离职前十二个月的应发工资，核定平均工资为每月5114.25元。根据陶伟民在小松公司的工作年限，原审法院核定违法解除劳动合同的赔偿金为107399.25元，鉴于陶伟民在仲裁时仅主张赔偿金105077.70元，原审法院结合其该请求认定为105077.70元。关于陶伟明要求小松公司赔偿劳动合同未履行的经济损失，小松公司因违法解除劳动合同对陶伟民承担支付赔偿金的责任，陶伟民另行主张劳动合同未履行部分的经济损失，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决：一、小松精练（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付陶伟民违法解除劳动合同的赔偿金人民币105077.70元。二、驳回陶伟民的其他诉讼请求。三、驳回小松精练（苏州）有限公司的诉讼请求。两案案件受理费共计收取人民币20元，由小松精练（苏州）有限公司负担。
宣判后，小松公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定小松公司给予陶伟民的前两次警告处分合法，小松公司对陶伟民的第三次警告处分系因陶伟民确实存在殴打并威胁其上司的行为，故小松公司给予其的第三次警告处分亦完全合情合理。因此小松公司不存在违法解除的情形。一审法院认定事实错误，请求二审依法改判小松公司不予支付陶伟民违法解除劳动合同的赔偿金。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当举证证明其解除行为符合法律规定，否则应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据小松公司的规章制度，员工一年存在三次严重警告处分可以解除劳动合同。原审法院认定小松公司对陶伟民2014年1月28日的警告与2014年9月17日的严重警告未有不当，小松公司与陶伟民均未提出异议，本院予以确认。关于2014年9月18日的严重警告，小松公司提供了宋国华的情况说明及照片作为证据，但宋国华作为涉事当事人系小松公司管理人员与公司存在利害关系，其提供的照片难以证明陶伟民对宋国华存在殴打行为之事实，且陶伟民对该违纪事实亦不予认可。故原审法院认定小松公司对陶伟民的该次警告处分依据不足并无不当。小松公司以陶伟民在一年内受到三次警告处分而解除与其之间的劳动合同关系，事实依据不足，系违法解除，应当向陶伟民支付赔偿金。综上，小松公司的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人小松精练（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 孙楚楚
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 徐立晨