浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终626号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敏德，男，1974年9月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，居民，家住绍兴市柯桥区。曾因嫖娼于2014年8月7日被原绍兴市柯桥区公安局决定行政拘留十四日；因有能力而拒不履行法院生效判决于2016年8月1日被绍兴市柯桥区人民法院决定司法拘留十五日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）王民建，男，1970年10月13日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年10月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人章炯，浙江秦国光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡福珍，女，1966年7月3日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人张敏德、王民建、胡福珍犯合同诈骗罪一案，于2017年8月30日作出（2017）浙0603刑初571号刑事判决。原审被告人张敏德、王民建、胡福珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。
原判认定：
一、合同诈骗
2015年12月至2016年9月，被告人张敏德、王民建、胡福珍在没有实际履行能力的情况下，单独或结伙以先支付部分货款、承诺收货后支付货款等方式，从王某1夫妇、绍兴柯桥洋波针织有限公司等单位和个人处骗取布匹，其中被告人张敏德实际骗取财物价值2563090.80元，被告人王民建实际骗取财物价值1700260.30元，被告人胡福珍实际骗取财物价值2173636元。具体如下：
1、2015年12月，被告人张敏德在没有实际履行能力的情况下，以支付小部分货款的方式骗取王某1、张某2夫妇的信任，从王某1、张某2夫妇处取得“5D30寸28针全涤双面平板针织布”合计28770.50公斤（采购价8.90元/公斤），价值256057.45元。被告人张敏德将坯布低价转卖套现，仅支付货款125000元，所得其他套现款被其用于个人消费等，实际骗得财物价值131057.45元。
2、2016年4月，被告人张敏德以支付小部分货款的方式骗取杜某的信任，从杜某经营的绍兴柯桥洋波针织有限公司取得“118D+20D氨纶长丝四面弹针织布”共计49629.50公斤（采购价9.20元/公斤），价值481406.15元。被告人张敏德以7元/公斤左右的低价将坯布转卖套现，仅支付货款171000元，所得其他套现款被其用于借给他人、个人消费等，实际骗得财物价值310406.15元。
3、2016年4月至5月，被告人张敏德、胡福珍伙同他人经事先商量，由被告人张敏德利用其所经营公司的名义，由被告人胡福珍等人介绍供货商、联系买家，以支付部分货款的方式骗取朱某的信任，从朱某处取得“75D雪纺珠坯布”（481970米、采购价2.80元/米）、“50D缎面雪纺坯布”（185012米、采购价3.60元/米）合计666982米，价值1930359.80元。被告人胡福珍等人将坯布“50D缎面雪纺坯布”以2.75元/米、“75D雪纺珠坯布”以2.10至2.20元/米的低价转卖套现（被告人胡福珍伙同他人从中分享7%的获利、还向被告人张敏德隐瞒了真实的套现价格），被告人张敏德等人仅支付货款789900元。被告人张敏德将其分得的套现款25万余元用于支付其他供货商货款、归还债务、KTV消费等。被告人张敏德、胡福珍等人实际骗得财物价值1140459.80元。
4、2016年5月至7月，被告人张敏德以支付小部分货款的方式骗取金某的信任，从金某经营的绍兴柯桥恋金针织有限公司取得“空气层坯布”合计74563.20公斤（采购价11.10元/公斤、11.30元/公斤），价值820195.20元。被告人张敏德以7.30元/公斤左右的低价将坯布转卖套现，仅支付货款19万元，所得其他套现款被其用于支付其他供应商货款、KYV消费及个人消费等，实际骗得财物价值630195.20元。
5、2016年8月，被告人张敏德以承诺开具（空头）支票的方式骗取赵某2的信任，从赵某2经营的绍兴华刚工艺品有限公司骗取“75D空气层坯布”10736.40公斤，其中“门幅160的75D/DTY空气层坯布”共计10704公斤（采购价14元/公斤）、“门幅160的75D/72F空气层坯布”共计32.40公斤（采购价15.60元/公斤），坯布合计价值150342元。被告人张敏德均以7元/公斤左右的低价将坯布转卖套现，所得套现款被其用于个人消费。
6、2016年8月至9月，被告人张敏德以支付小部分货款的方式骗取丁某1的信任，从丁某1经营的绍兴顶煌针织有限公司取得“空气层坯布”合计15759.30公斤，其中“75D/36F+20D氨纶空气层坯布”共计13558.20公斤（采购价14元/公斤）、“75D/36F+30D氨纶空气层坯布”共计2201.10公斤（采购价15元/公斤），坯布价值合计220630.20元。被告人张敏德以7元/公斤左右的低价将坯布转卖套现，仅支付货款20000元，实际骗得财物价值200630.20元。
7、2015年11月，被告人王民建伙同他人经事先商量，由被告人王民建出面签订合同，由他人负责联系下家转卖坯布，以支付小部分货款的方式骗取邵某的信任，从邵某经营的江苏日新纺织有限公司取得“2400T雪纺乱麻坯布”合计200429米（购买价为3.95元/米），价值781673.10元。由他人将坯布以低于购买价80%的低价转卖套现（获得套现款约60万元）。被告人王民建伙同他人仅支付货款和财物合计约285000元，实际骗得财物价值496673.10元。
8、2016年7月至8月，被告人王民建伙同他人经事先商量，以被告人王民建公司的名义、支付小部分货款的方式骗取何某的信任，由被告人王民建等人安排运输，从何某处取得“门幅160的斜泡泡坯布”共计17041.10公斤（购买价10.20元/公斤），价值170411元。由他人将坯布以8元/公斤的低价转卖套现。
9、2016年3月至4月，被告人王民建、胡福珍伙同他人经事先商量，由被告人王民建利用其所经营公司的名义，由被告人胡福珍等人介绍供货商、联系买家，以支付部分货款的方式骗得朱某的信任，从朱某处取得“50缎面雪纺坯布”（514616米、采购价3.50元/米）、“100D雪纺坯布”（3007米、采购价2.50元/米）合计517623米，价值1756911.20元。被告人胡福珍将坯布低价转卖套现（被告人胡福珍等人从中分享7%的获利，另外被告人胡福珍以借款的名义获得10万元），仅支付货款723735元。被告人王民建将其分得的套现款21.30余万元用于支付其他供应商货款、赌博、KTV消费及个人消费等。被告人王民建、胡福珍等人实际骗得财物价值1033176.20元。
二、票据诈骗
2015年12月至2016年1月，被告人王民建伙同他人经事先商量，于2015年12月11日以支付1万元订金的方式骗取罗某1的信任，从绍兴柯桥领航纺织有限公司（以下简称“领航纺织公司”）取得19997米“100D弹力雪纺坯布”。同月27日，被告人王民建伙同他人以开具空头转账支票的方式从“领航纺织公司”骗走94922米“100D弹力雪纺坯布”，后于同月29日支付“领航纺织公司”10万元现金。2016年1月4日，被告人王民建伙同他人又以开具空头转账支票的方式从“领航纺织公司”骗走99151米“100D弹力雪纺坯布”。经罗某1催讨货款，被告人王民建于2016年4月30日支付现金2万元给“领航纺织公司”。被告人王民建伙同他人将所得坯布低价转卖套现，并将所得套现款用于赌博。经鉴定，涉案布匹价值为3元/米。被告人王民建等人实际骗得财物价值512210元。
另查明，2016年8月23日，朱某以王民建、张敏德、胡福珍诈骗其坯布为由向绍兴市公安局柯桥区分局报案，同日，公安机关决定对朱某被合同诈骗一案立案侦查。同年9月12日，被告人王民建被民警传唤到案接受询问，其未如实供述涉案事实。同月21日，被告人张敏德自行到公安机关接受询问，其如实供述了伙同胡福珍骗取朱某坯布的情况，但隐瞒了其所知道的同案犯的情况。同月22日，被告人胡福珍被民警电话联系传唤到案，其如实供述了伙同王民建、张敏德骗取朱某坯布的主要事实，但隐瞒了其所知道的同案犯的情况。同年11月30日，王某1以沈某、张敏德骗取其坯布为由向公安机关报案，而被告人张敏德于同年12月5日才供述沈某涉嫌犯罪。
此外，公安机关在被告人张敏德处扣押了“苹果6PLUS”手机1部（号码为137××××6275）。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人张敏德、王民建、胡福珍以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，单独或结伙骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，结伙作案的属共同犯罪。被告人王民建在履行合同过程中，利用签发空头支票的方式诈骗被害单位的财物，其行为既构成合同诈骗罪，又构成票据诈骗罪，应从一重罪论处，即应对被告人王民建相应犯罪行为以票据诈骗罪定罪处罚。被告人王民建一人犯两罪，应予数罪并罚。三被告人能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人张敏德、王民建、胡福珍的犯罪行为给被害人、被害单位造成经济损失，依法应予退赔。公安机关在被告人张敏德处扣押的手机系被告人张敏德个人合法财产，应予发还。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第一百九十四条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张敏德犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人王民建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九万元；三、被告人胡福珍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人张敏德退赔给王某1、张某2夫妇人民币十三万一千零五十七元四角五分、绍兴柯桥洋波针织有限公司人民币三十一万零四百零六元一角五分、绍兴柯桥恋金针织有限公司人民币六十三万零一百九十五元二角、绍兴华刚工艺品有限公司人民币十五万零三百四十二元、绍兴顶煌针织有限公司人民币二十万零六百三十元二角。被告人王民建退赔给江苏日新纺织有限公司人民币四十九万六千六百七十三元一角、绍兴柯桥领航纺织有限公司人民币五十一万二千二百一十元、何某人民币十七万零四百一十一元。被告人张敏德、胡福珍共同退赔给朱某人民币一百一十四万零四百五十九元八角。被告人王民建、胡福珍共同退赔给朱某人民币一百零三万三千一百七十六元二角；五、暂存在绍兴市公安局柯桥区分局的“苹果6PLUS型”手机一部，发还给被告人张敏德，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。
王民建上诉提出：1、与胡福珍等人共同骗取朱某这一节，其只参与了第一批货物23万米计货款805000元。之后发的28万多米布，其并没有参与，是胡福珍私自冒用公司业务员的名义骗取，其与胡福珍并无共同的故意。故不能将该部分货物算入诈骗数额。2、其骗取罗某1一节，其是受王某2指使开具空头支票是手段行为，目的是合同诈骗，其行为只构成诈骗罪，不构成票据诈骗罪。请求二审法院查明事实，依法改判。
辩护人提出：1、检察院是以合同诈骗罪起诉王民建。一审在检察院未变更起诉情况下，将其中一节事实以票据诈骗罪定罪违反了法定程序。2、涉嫌的四节犯罪中，均是由王某2出面联系业务，王民建并没有参与商谈，款项也是由王某2经手，王民建并无不知情。王民建没有实施合同诈骗的行为。3、王民建系自动投案，且投案后能主动交代犯罪事实。原判未认定其有自首情节。请求二审法院查明事实，发回重审。
胡福珍上诉提出：1、其与其他同案犯并不存在事先共谋，其行为积极主要是为了赚取中介费，并未考虑到要非法占有受害人的财物。事后其除了赚取7%的业务费，其他没有分到任何财物。原判未认定其为从犯属于认定事实错误。2、其在公安机关没有完全准确掌握犯罪事实情况下，主动到公安机关供述了与王民建、张敏德骗取朱某坯布的犯罪事实。在被采取强制措施之后，又主动供述沈某的参与情况。应当认定其如实供述自己的罪行，构成自首。综上请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明：原判认定被告人张敏德、王民建、胡福珍骗取他坯布，数额特别巨大的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人沈某、杜某、罗某2、董某、蒋某、张某1、司某、金某、赵某1、罗某3、赵某2、丁某1、邵某、鲍某、王某2、祝某、郑某、徐某、孙某、方某、凌某、王某3、丁某2、赵某3等人的证言，被害人王某1、朱某、何某、罗某1陈述，记账单、码单、欠条、转账支票、退票通知书、营业执照、购销合同、对账单、转账记录、退仓凭证、出库单、商业承兑汇票、银行凭证、银行明细、出入境记录、借条，绍柯价认字[2016]第570号、绍柯价认字[2016]第691号、绍柯价认字[2017]第45号、绍柯价认字[2017]第136号、绍柯价认字[2017]第108号、绍柯价认字[2017]第108号价格认定意见书，企业信息、情况说明、抓获经过、民事判决书、拘留决定书、行政处罚决定书、扣押清单及被告人张敏德、王民建、胡福珍供述等证据予以证实。本院对原判认定事实予以确认。
二审审理期间，上诉人张敏德申请撤回上诉。
关于王民建提出与胡福珍等人共同骗取朱某这一节，其只参与了第一批货物23万米计货款805000元。之后发的28万多米布，其并没有参与，不应计入其诈骗数额的上诉意见，经查，虽然王民建没有参与坯布的具体联系处理，其也不清楚胡福珍最终骗了多少数量坯布，但胡福珍从朱某处骗取坯布的行为系在王民建、胡福珍的共同故意支配下实施的。王民建分的赃款超出合同签订的数量。在之后诈骗中，其还确认朱某账单，并拿沈某二张商业承兑汇票支付朱某货款。王民建对超出合同数量部分骗取坯布主观上具有明确认识。其不清楚具体坯布数量不影响对其犯罪数额的认定。
关于王民建提出其骗取罗某1一节，其是受王某2指使开具空头支票是手段行为，目的是合同诈骗，其行为只构成诈骗罪，不构成票据诈骗罪的上诉意见，本院认为，票据也是合同的一种形式，票据关系是合同关系的特殊表现形式。票据诈骗罪是合同诈骗罪的一种特殊类型，两者之间是特别法条与普通法条之间的关系。本案王民建签发空头支票骗取罗某1坯布，其行为同时符合合同诈骗罪和票据诈骗罪的构成要件，按照法条竞合关于特别法优于一般法的原则，应当以票据诈骗罪定罪。原判对王民建的行为以票据诈骗罪定罪并无不当。
关于王民建辩护人提出一审在检察院未变更起诉的情况下，将其中一节事实定性为票据诈骗罪违反法定程序的辩护意见，本院认为，原判并未对该节事实予以变更，只是经审理后认为该节行为不应当认定合同诈骗罪。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项规定，指控罪名与审理认定的罪名不一致，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。原判将该节事实定性为票据诈骗罪并不违反法定程序。辩护人此辩护意见不能成立。
关于王民建辩护人提出王民建对所涉的合同诈骗事实均不知情，其没有实施合同诈骗行为的上诉意见，经查，王民建本案所涉的四节事实，其中三节与王某2共同实施，一节与胡福珍共同实施。在四节犯罪事实中，王民建及其他同案犯的供述一致证实，王民建在根本没有实际履约能力情况下，通过胡福珍、王某2的介绍，联系客户，以支付部分货款的方法骗取坯布，后又低价转卖，并获得大部分赃款。其在共同犯罪中与他人分工合作，行为积极主动，对其所实施犯罪行为有明确认识。辩护人提出其对所涉犯罪并不知情的意见与在案证据不符，本院不予支持。
关于胡福珍提出原判未认定其为从犯属于事实认定错误的上诉意见，经查，胡福珍骗取朱某坯布共同犯罪中，事先与其他同案犯积极商谋，并介绍坯布供应商。事中努力撮合生意，并负责具体处理货款支付、将坯布低价转卖套现等事宜，其在犯罪中行为积极主动，事后其获得分赃。其与张敏德、王某4在犯罪中地位作用相当，不宜区分主从犯。虽然其是目的是为了赚取中介费，该目的并不影响对其犯罪作用及地位的评价。原判未区分主从犯并无不当。
关于胡福珍、王民建辩护人提出原判未认定其自首的上诉意见，经查，在案证据显示，胡福珍、王民建虽然在公安机关话传讯后归案，但胡福珍、王民建到案后均未如实供述全部犯罪事实，胡福珍在供述中隐瞒了沈某犯罪事实，直至第四次讯问才如实交代全部犯罪事实。而王民建仅仅交代了其与胡福珍骗取朱某事实，对其他几节犯罪事实均未提及。其二人行为不符合自首条件。原判未认定其二人构成自首亦无不当。
本院认为，上诉人张敏德、王民建、胡福珍以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，单独或结伙骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。结伙作案的属共同犯罪。上诉人王民建在履行合同过程中，利用签发空头支票的方式诈骗被害单位的财物，其行为既构成合同诈骗罪，又构成票据诈骗罪。按照法条竞合关于特别法优于一般法的原则，应当以票据诈骗罪定罪。被告人王民建一人犯两罪，应予数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人张敏德要求撤回上诉符合法律规定，应予准许。上诉人王民建、胡福珍的上诉理由及王民建辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人张敏德撤回上诉。
二、驳回上诉人王民建、胡福珍上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞湘静
审判员 钱耀炯
审判员 阮凤权
二〇一七年十月三十一日
书记员 高海燕