云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2896号
上诉人（原审被告）:云南中天文化产业发展股份有限公司。
住所：云南省昆明市新闻路***号。
法定代表人：戴艳梅。
委托诉讼代理人：张正武、邹花园，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:廖正春，男，汉族，1950年2月12日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：廖红，女，汉族，1977年6月17日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，特别授权代理。
第三人：云南富壹城物业服务有限公司。
住所：昆明市新闻路***号*楼。
法定代表人：张静曦。
委托诉讼代理人：张正武、邹花园，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南中天文化产业发展股份有限公司（以下简称：中天公司）因与被上诉人廖正春及原审第三人云南富壹城物业服务有限公司（以下简称：富壹城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、根据上诉人与被上诉人签订的《合同补充协议》第六条第1款“该房屋的具体交付时间以甲方发放《接房通知书》载明的交房时间为准，乙方对此无异议”及第十九条第2款“如本补充协议的约定与本合同正文冲突，以本补充协议为准”之约定，双方已经对《商品房购销合同》第七条约定的交付时间做出变更。因此，案涉房屋交付时间应以被告发放的《接房通知书》载明的时间为准，现被告并未发放《接房通知书》，故被告并未延期交房。2、《合同补充协议》已明确约定违约金数额为已付购房款的万分之一，即使法院认定上诉人逾期交房，上诉人也应按协议约定承担违约责任。一审法院适用《买卖合同司法解释》第十七条判决上诉人以被上诉人与第三人签订的《物业委托租赁管理协议》中约定的租金收益为标准赔偿被上诉人的逾期交房损失系适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人廖正春答辩称：本审中上诉人存在逾期交房的的违约行为，其上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人富壹城公司二审中陈述：请求二审法院依法判决。
原告廖正春向一审法院起诉请求：1、由被告支付2015年1月1日至实际交房之日止的违约金（2015年1月1日至11月13日的违约金为82299.92元）；2、本案受理费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1、由被告赔偿未能按期交房给原告造成的损失143855.75元，从2015年1月1日至2016年9月30日；2、受理费由被告承担。
一审法院经审理确认事实如下：2014年7月18日，原、被告订立《商品房认购书》，约定原告认购被告开发的文化空间广场，H区S-041号房屋，建筑面积37.65平方米，总价款为1028749元。原告当天向被告支付了购房款1028749元。2014年8月13日，原、被告订立《商品房购销合同》，约定原告向被告购买其开发的文化空间广场，地下室H区负一层S-041号房商业用房，房屋套内面积18.2平方米，总价款为1028749元。被告应当在2014年12月31日前将经过建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告。逾期交房的违约责任，双方按照补充协议的相关约定执行。《商品房购销合同》所附的《合同补充协议》对房屋交付的主要约定为：房屋的具体交付时间以甲方发放《接房通知书》载明的交付时间为准。甲方取得竣工验收备案为被告交付房屋的唯一条件。甲方自身原因未能在合同约定期限内向乙方交付房屋的，乙方给予甲方60天的宽展期，合同继续履行，甲方无需承担违约责任。如宽展期届满后甲方仍未交付房屋，甲方应按乙方已付房款的万分之一向乙方支付违约金，合同继续履行。合被告至今没有向原告交付房屋。本案中被告陈述，其出售的房屋尚未进行竣工验收。
2014年7月18日，原告和第三人订立《物业委托租赁管理协议》，约定原告将其购买的文化空间广场H区-1层41号商铺委托第三人富壹城公司对外租赁，委托期限为20年，自2015年2月1日至2035年1月31日止。第三人确认该协议项下的物业租金计算基数为1028749元，年均收益率为8%，前三年的每年租金回报为82299.92元。原告委托第三人代收协议项下物业租金，具体交付时间为每季度的第一周内，第一次支付时间为2015年2月1日起。协议订立后，第三人没有向原告支付约定的收益。
诉讼中，一审法院根据原告申请于2016年10月17日委托云南鼎丰司法鉴定对涉案房屋同地段、同类型房屋租金进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定于2016年11月25日回复本院，因该房屋尚未交付，同地段并无此类型房屋，无法进行鉴定。
一审法院认为：被告和原告订立的《商品房购销合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告认为被告逾期交房，要求被告赔偿原告相应损失。被告认为补充协议已经变更了《商品房购销合同》约定的交房时间，被告没有逾期交房的事实。《商品房购销合同》约定的房屋交付时间为2014年12月31日前，房屋交接手续和逾期交房的违约责任按补充协议的相关约定执行。2014年12月31日是原、被告约定的交付房屋的最后期限，补充协议中房屋具体交付时间以甲方发放《接房通知》的交房时间为准的约定，文字含义只是以《接房通知》确定具体的交付时间，没有变更履行期限的意思。无论补充协议的性质是原告主张的格式条款，还是被告主张的合同特别约定，都不能得出《商品房购销合同》约定的交房时间变更为以被告单方通知为准的结论。被告建设的房屋至今没有竣工验收，没有按约在2014年12月31日前交付房屋系其自身原因所致。按照《补充协议》的约定，被告享有60天的宽展期，如宽展期届满后被告仍未交付房屋，被告应按原告已付房款的万分之一向原告支付违约金，合同继续履行。因此被告自2015年3月2日起构成逾期交房，应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金或赔偿损失，合同当事人可以择一主张，也可以主张并处。补充协议约定的已付房款万分之一的违约金，无论是指违约金总额还是每天的违约金，都不影响原告选择主张赔偿损失的权利。被告认为只能按照补充协议约定承担违约责任的主张没有法律依据，不能成立。原告根据和第三人订立的《物业委托租赁管理协议》，以该协议约定的年租金回报收益，折算为日租金回报收益后乘以逾期天数，主张赔偿损失143855.75元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告购买的房屋系商业用房，被告不能按约交付房屋，原告不能及时占用、使用、收益而产生的租金收入属于被告可以预见的范围。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。由于涉案房屋尚未交付，同地段也无同类型房屋，鉴定机构无法确定相应租金标准。在此情况下，原告和第三人《物业委托租赁管理协议》所约定的租金收益，是目前涉案房屋唯一确定的原告预期利益。而第三人陈述，没有支付约定收益的原因是原告没有交付房屋。被告逾期交房的违约行为和原告未获取第三人支付的约定收益之间存在因果关系。因此参照《物业委托租赁管理协议》确定被告逾期交房给原告造成的损失。《物业委托租赁管理协议》约定的履行期为2015年2月1日至2035年1月31日止。物业租金计算基数为1028749元，年均收益率为8%，前三年的每年租金回报为82299.92元。每日收益则为225.48元。被告2015年3月2日逾期交房至2016年9月30日共计1年零213天，原告的预期利益损失为130327.16元，被告应当赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，判决如下：由被告云南中天文化产业发展股份有限公司于判决生效后十日内赔偿原告廖正春文化空间广场，H区S-041号房屋，2015年3月2日至2016年9月30日期间的逾期交房损失130327.16元。
本案经二审审理，各方当事人均新证据提交，且各方当事人对一审判决确认的案件事实均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点：上诉人是否逾期交房？如何认定逾期交房产生的损失？
本院认为，上诉人与被上诉人订立的《商品房购销合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方在该《商品房购销合同》中约定的房屋交付时间为2014年12月31日前，房屋交接手续和逾期交房的违约责任按补充协议的相关约定执行。故2014年12月31日是双方约定的交付房屋的最后期限，双方之后签订的《补充协议》中虽约定：房屋具体交付时间以甲方发出《接房通知》的交房时间为准的约定，但该文字含义只是以《接房通知》确定具体的交付时间，没有变更履行期限的意思。审理中上诉人明确表示建设的房屋至今没有竣工验收，因此，没有按约在2014年12月31日前交付房屋系其自身原因所致。按照《补充协议》的约定，上诉人享有60天的宽展期，如宽展期届满后其仍未交付房屋，则应按被上诉人已付房款的万分之一向被上诉人支付违约金，合同继续履行。因此，一审法院根据查证事实认定上诉人自2015年3月2日起构成逾期交房并应当承担违约责任并无不妥，上诉人称其未逾期交房的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于逾期交房产生的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，本案中，被上诉人购买的房屋系商业用房，上诉人不能按约交付房屋，使被上诉人不能及时占用、使用、收益而产生的租金收入属于可以预见的范围。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”规定，并考虑本案涉案房屋尚未交付，同地段也无同类型房屋，鉴定机构无法确定相应租金标准的情况，参照被上诉人和原审第三人签订的《物业委托租赁管理协议》所约定的租金收益方式确定被上诉人预期利益，并按上诉人2015年3月2日逾期交房至2016年9月30日共计1年零213天认定被上诉人产生的预期利益损失为130327.16元并无不当，上诉人称违约金应按其与被上诉人签订的《补充协议》约定的已付购房款的万分之一支付的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3177元，由上诉人云南中天文化产业发展股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付立红
审判员 田 庄
审判员 贾 音
二〇一七年六月五日
书记员 汪金亚