山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4282号
上诉人（原审原告）：陈军。
委托诉讼代理人：王宇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙伟。
被上诉人（原审被告）：青岛金世佳开发集团有限公司（原青岛金世佳房地产开发有限公司)。
法定代表人：高义森，总经理。
委托诉讼代理人：韩伟。
上诉人陈军、孙伟因与被上诉人青岛金世佳开发集团有限公司（以下简称“金世佳公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初16758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈军上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定陈军在提供劳务的过程中未尽到注意自身安全的义务是导致受到人身损害的原因，判定承担30%的损害责任是错误的。陈军为孙伟提供劳务，其已经尽到了合理的安全注意义务，相应的施工配套及安全措施均是由孙伟提供，陈军按孙伟的指示进行正常的劳务操作，并无故意或重大过失；孙伟应为陈军提供安全保障措施以保障陈军人身安全。因此，陈军对其人身损害没有责任，应由孙伟承担赔偿责任。金世佳公司作为涉案工程的发包方及施工人，与陈军形成事实劳动关系，陈军系在其工地为其工作期间发生伤害。孙伟与金世佳公司之间相互推诿以及双方间的实际关系，均与陈军无关。另，孙伟与金世佳公司之间的所谓合同确实存在，可以充分证明金世佳公司存在违法分包行为，其作为房地产开发企业，将涉案工程违法分包给没有任何资质的主体进行施工，且采取签订免责条款的方式逃避责任，是法律所不允的。二、一审适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。金世佳公司将黄岛区王台镇328创意工场拆除工程违法发包给孙伟的行为，违反了法律强制性规定，孙伟与金世佳公司应当对陈军的人身损害承担连带赔偿责任。
孙伟辩称，陈军始终没有按照正规要求来干活，装备设备都有，这次拆除他没有用。其上诉没有道理。
金世佳公司辩称，孙伟干的是很普通的修缮工程，不需要发包正规招投标，也不需要资质，也不需要监理，不是正规的承包合同。公司不认识陈军，也不给他发工资，所以不存在法律上的劳动关系。跟孙伟签订协议时告知了注意安全，已经尽到了提示义务，合同当中约定出现一切事故都要由孙伟自行承担，包括人身伤亡、安全、质量事故。一审法院适用法律正确，应维持原判。
孙伟上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、金世佳欺骗无组织、无资质个人干活，造成经济损失应由其承担。二、328工程无有关监理可开发证明。三、陈军及家属为农村户口，不应按城镇标准计算损失。四、孙伟借给陈军医疗费60700元，应予扣除。
上诉人陈军辩称，金世佳存在违法分包、施工的情况，陈军已经在青岛市工作长达五年，一审按城镇标准计算赔偿是正确的。孙伟垫付费用是3.8万元。
被上诉人金世佳公司辩称，无欺骗孙伟的事实，这个工程不需要资质，也不需要监理及招投标，工程很小。所以公司跟孙伟签订的合同是合法的。至于孙伟找谁干活，不关公司的事。孙伟和陈军之间形成事实上的劳务关系，公司不应该承担赔偿责任。
陈军向一审法院起诉请求：2015年8月10日17时，原告在被告金世佳公司承建的王台镇328广场工程（即染料厂拆迁项目工地）进行拆迁作业时不慎摔伤，为此产生医疗费、误工费等损失，现被告拒不赔偿。请求法院判令：1、被告赔偿原告经济损失425104.18元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告孙伟承包了被告金世佳公司承建的黄岛区王台镇328创意广场拆除工程，工程内容是328创意广场门洞拆除等项目，后孙伟组织陈军等人施工。2015年8月10日17时，原告在砸墙时因墙体倒塌被砸致伤。原告受伤后当日到青医附院黄岛院区门诊治疗，并于次日到中国人民解放军第四〇一医院住院治疗，出院诊断为：1、左上肢石膏持续固定2-3周，来院复查后视情况决定是否拆除；2、胸椎骨折及肺部挫伤2周后至骨科及胸外科复诊；3、左上肢勿做剧烈活动；4、不适随诊。原告于2015年8月27日出院，共计住院16天。原告共支出医疗费67375.82元。2016年2月25日，原告的伤经原告申请，法院委托青岛惠民法医司法鉴定所鉴定为陈军的左尺桡骨骨折内固定术后符合九级伤残；脊柱损伤致多发椎体骨折符合九级伤残；体表疤痕符合十级伤残；左眼眶内壁骨折符合十级伤残。原告为此支出鉴定费1000元。ＸＸ芹系原告陈军之父，于1943年4月13日出生；陆现荣系原告陈军之母，于1944年2月18日出生；ＸＸ芹与陆现荣共生育子女三人。张芳系原告陈军之妻，二人共生育子女三人，分别为长女陈雪梅，于2001年12月5日出生；次女陈雪花，于2008年9月3日出生；儿子陈志刚，于2010年11月14日出生。原告陈军主张因本次事故造成的各项损失：医疗费67375.82元，住院伙食补助费340元（20元/天×17天），误工费21780元（110元/天×198天），护理费1870元（110元/天×17天），残疾赔偿金217998元（40370元/年×20年×27%），被抚养人生活费138268.62元（其中陈雪梅26052元/年×4年÷2×27%；陈雪花26052元/年×7年÷2×27%；陈志刚26052元/年×13年÷2×27%；ＸＸ芹26052元/年×8年÷2×27%；陆现荣26052元/年×9年÷2×27%），鉴定费1000元，精神抚慰金20000元，交通费2000元，病号服、餐费、住宿费2000元，以上共计470632.44元。原告要求被告赔偿425104.18元。
一审法院认为，被告孙伟经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，法院依法缺席审理。原告认可在涉案工程中工作系被告孙伟组织，被告孙伟为原告发放过工资，原告和被告孙伟之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。被告孙伟雇佣原告拆除门洞，应为原告提供安全保障，原告在工作过程中亦应注意自身安全，对所受损害双方均存在一定的过错。综合考量原告和被告孙伟的过错，以原告承担30%的责任，被告孙伟承担70%的责任为宜。原告主张被告金世佳公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。原告的损失应确认如下：1、原告主张医疗费67375.82元，根据原告提供的医疗费单据和病历材料，法院予以认定。2、原告主张误工费21780元（110元/天×198天），因原告已提供村委会证明及房产证等证据证明原告在胶州市三里河街道办事处战太安村居住满一年以上，按城镇标准40370元/年计算误工费符合法律规定；根据原告的病情，参照医院的医嘱，原告主张误工时间自事故发生之日至定残前一日共计198天亦符合法律规定。故对原告的该项主张，法院予以认定。3、根据原告的病历材料，原告实际住院16天，住院伙食补助费应确认为320元（20元/天×16天）。4、原告主张按城镇标准计算护理费，因原告未提供证据证明护理人员的身份情况及居住情况，法院不予采信。原告住院16天，原告的护理费可按护工标准计算，护理费共计1280元（80元/天×16天）。5、原告因本次事故造成两处九级伤残、两处十级伤残，原告于定残时为41周岁，其残疾赔偿金应计算为209924元（40370元/年×20年×26%），被扶养人生活费应计算为130954.72元（其中陈雪梅26052元/年×4年÷2人×26%＝13547.04元，陈雪花26052元/年×11年÷2人×26%＝37254.36元，陈志刚26052元/年×13年÷2人×26%＝44027.88元，ＸＸ芹26052元/年×8年÷3人×26%＝18062.72元，陆现荣26052元/年×8年÷3人×26%＝18062.72元）。6、原告主张鉴定费1000元，已经提供相关发票为证，法院予以支持。7、原告主张精神抚慰金20000元，原告因本次事故造成两处九级伤残、两处十级伤残，被告应当赔偿其精神抚慰金，法院酌定为3000元。8、原告主张交通费2000元，考虑到原告的住院天数及居住地和就医地的距离，法院酌定原告的交通费共计500元。9、原告主张病号服、餐费、住宿费共计2000元，根据原告提供的票据，法院认定原告支出病号服费35元、医院租床及洁具费110元。超出部分，因原告未提供证据证明，法院不予支持。综上，原告的各项经济损失共计436279.54元，应由被告孙伟赔偿原告305395.68元（436279.54元×70%）。对于原告过高要求部分，法院不予支持。判决：一、被告孙伟于判决生效之日起十日内赔偿原告陈军各项损失共计305395.68元；二、驳回原告陈军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下新证据：孙伟主张为陈军垫付医疗费60700元，陈军辩称，陈文代收的21500元，农业银行转账7000元，垫付的医院生活费1000元，共计38500元，予以认可，其余的系流水账，没有签字，不予认可。本院认为，陈军自认垫付医疗费38500元，本院予以确认，其余费用孙伟未能充分举证证明，本院不予支持。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审期间争议的焦点问题为：金世佳公司是否应承担连带赔偿责任。公民的生命健康权受法律保护,任何个人及单位不得加以侵害。根据侵权责任法的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。在本案中陈军在从事雇佣活动中受伤致残,孙伟作为雇主,应当对陈军所受损害承担赔偿责任。墙体开门洞是最常见拆除加固工程，《中华人民共和国建筑法》第五十条规定，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。金世佳公司将工程承包给孙伟,尽管金世佳公司与孙伟签订了合同，明确了权利和义务，其中有关免责条款，仅系发包人和承包人的之间的约定，对第三人陈军不产生法律约束力。金世佳公司将工程发包给不具备保证安全条件及相应施工资质的孙伟，违反法律规定，故对陈军所受损害依法应当与孙伟承担连带赔偿责任。
陈军提交的村委会证明及房产证等证据，能够证明陈军于事发前在胶州市三里河街道办事处战太安村居住满一年以上，一审法院按城镇标准计算相应损失正确，本院予以维持。因陈军在工作过程中未能注意自身安全，对所受损害存在一定的过错。一审法院综合考量认定陈军承担30%的责任正确，本院予以维持。一审法院认定陈军的各项经济损失共计436279.54元，孙伟应赔偿305395.68元（436279.54元×70%），本院予以确认，孙伟已经垫付的费用38500元，应予扣除，孙伟还应向陈军赔偿266895.68元（305395.68元-38500元）。
综上所述，上诉人陈军、孙伟的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初16758号民事判决；
二、孙伟于本判决生效之日起十日内赔偿陈军各项损失共计266895.68元；
三、青岛金世佳开发集团有限公司与孙伟承担连带赔偿责任;
四、驳回陈军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7677元，减半收取3838.50元，由陈军负担1081元，孙伟、青岛金世佳开发集团有限公司负担2757.50元；
二审案件受理费15354元，由孙伟、青岛金世佳开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 袁金宏
审判员 牛珍平
二〇一七年八月二十八日
书记员 陈长明
书记员 王媛媛