广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤17刑终120号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某甲，男，1985年9月6日出生，汉族，阳江市阳东区人，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址阳江市阳东区。因本案于2015年12月15日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人谭某甲犯故意伤害罪一案，于2016年4月5日作出（2016）粤1702刑初120号刑事判决，原审被告人谭某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查全案证据，提审上诉人谭某甲，经合议庭评议后，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月2日凌晨4时许，被告人谭某甲与被害人谭某乙因摩托车帽被弄烂一事在谭某甲位于阳江市江城区麻演＊＊＊市场＊＊档门口处争吵，并发生冲突。谭某乙先用手拍打谭某甲脸，谭某甲用手还击，后谭某乙用手电筒打谭某甲，谭某甲用手阻挡并将谭某乙推倒在地上，致使谭某乙腰1椎体压缩性骨折，后谭某乙丈夫谢某甲报警并将谭某乙送医院救治。
经广东省阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，谭某乙的损伤程度评定为轻伤二级。
另查，因该次打架被害人谭某乙被阳江市公安局江城分局行政拘留五日，案经调解，无法达成协议，被告人谭某甲没有赔偿被害人的损失，没有取得被害人的谅解。
公诉机关建议对被告人谭某甲判处九个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
为认定上述事实，原公诉机关向原审法庭出示了受案登记表及立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、行政处罚决定书、常住人口个人信息表、现场方位示意图及照片、调取证据通知书及清单、视频、鉴定文书及通知书、证人孙某甲、曾某甲、谢某甲的证言及辨认笔录、被害人谭某乙的陈述及辨认笔录、被告人谭某甲的陈述及辨认笔录等证据予以证实。被告人谭某甲的辩护人谢嘉骏提供广东孕产妇系统管理保健手册一份，拟证实被告人谭某甲的妻子孙某甲是孕妇。
原审判决认为，被告人谭某甲无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”的规定予以处罚。被告人归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以从轻处罚，被害人谭某乙在打架过程中先动手拍打被告人，有部分过错，对被告人谭某甲可酌情从轻处罚，被告人谭某甲的辩护人认为被告人谭某甲认罪态度好，有悔罪表现，依法应对被告人从轻处罚，予以采纳，公诉机关的量刑建议恰当，予以采纳。被告人谭某甲的辩护人认为公诉机关的量刑意见偏高，请求判处缓刑，因被告人谭某甲没有赔偿被害人的损失，没有取得被害人的谅解，故理由不足，不予采纳，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：
被告人谭某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人谭某甲上诉提出：请求撤销一审判决，改判其拘役六个月或改判其一年以下有期徒刑，并宣告缓刑。理由：一是其本人在本案中仅造成被害人轻伤二级，刚达到刑事案件的处理标准，比照一审法院同期处理的同类案件，同样有认罪悔罪表现，但没有被害人存在过错情节，其量刑基本都在一年以下，而本案其在原审期间认罪悔罪，且被害人存在过错的情况下，却判处一年有期徒刑，纯属量刑畸重；二是在案发后，其一直希望赔偿被害人的损失并想取得被害人的谅解，在公安问话期间随传随到，积极配合调解，但被害人一直漫天要价，超出其承担能力以致无法取得被害人的谅解。其认为其在案发后的行为符合自首情节，且其老婆已怀孕七个月急需照顾，请求二审法院认定其有自首情节，改判缓刑。
经审理查明，2015年11月2日凌晨4时许，上诉人谭某甲与被害人谭某乙因谭某乙的摩托车帽被弄烂一事在谭某甲位于阳江市江城区麻演＊＊＊市场＊＊档门口处争吵，并发生冲突。谭某乙先用手打谭某甲的脸部，谭某甲用手还击，后谭某乙又用手电筒打谭某甲，谭某甲用手阻挡并将谭某乙推倒在地上，致使谭某乙无法起身站立，后谭某乙丈夫谢某甲报警并将谭某乙送医院救治。
经广东省阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，被害人谭某乙1椎体压缩性骨折，谭某乙的损伤程度经评定为轻伤二级。
另查，在案发后的公安侦查期间，经公安人员二次调解，双方当事人未能就损害赔偿达成和解，上诉人谭某甲未能取得被害人的谅解。又查，本案案发后2015年11月2日谭某甲到中洲派出所接受第一次讯问、2015年12月15日到中洲派出所接受第二次讯问，均系经中洲派出所办案人员口头或电话传唤自动到案的。同月15日，上诉人谭某甲在中洲派出所接受第二次讯问后被刑拘、被害人谭某乙亦因该次打架同日被阳江市公安局江城分局行政拘留五日。谭某甲到案后的交代至原审庭审期间的供述，均能如实供述犯罪事实。
认定上述事实，有以下经原审法庭举证、质证的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年11月2日凌晨5时1分，谢某甲报案称其妻子谭某乙在麻演＊＊＊市场＊＊档门口被该档口的老板谭某甲打伤。同月14日，阳江市公安局江城分局决定对谭某乙被故意伤害案立案侦查。
2、到案经过、拘留证、逮捕证、行政处罚决定书，证实2015年11月2日5时左右，谭某乙和谭某甲两人在阳江市江城区中洲麻演＊＊＊市场＊＊档门口因为一顶摩托车帽发生争吵，并引发打架，造成谭某乙的腰椎骨折，轻伤二级。后经该所多次对双方进行调解未成功。经该派出所干警口头传唤涉嫌故意伤害的谭祥及涉嫌殴打他人的谭某乙于2015年12月15日10时到中洲派出所接受处理。谭某甲因本案于当天被刑事拘留，同月24日被逮捕，谭某乙因本案于当天被阳江市公安局江城分局处罚行政拘留五日。
3、常住人口个人信息表，证实谭某甲于1985年9月6日出生，无违法记录。
4、现场方位示意图及照片，证实案发现场位置的情况。
5、调取证据通知书及清单、视频，证实案发当时谭某甲和谭某乙打架的情况。
6、鉴定书文书及通知书，证实经阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，谭某乙的人身损伤程度评定为轻伤二级。该鉴定意见已于2015年12月15日送达谭某甲、谭某乙。
7、证人孙某甲的证言及辨认笔录：2015年11月2日凌晨5时许，一名妇女说谭某甲弄烂了她的摩托车帽，谭某甲说没有，于是两人在＊＊＊市场86档门口一直争吵到我的档口（＊＊档）门口，我看见那妇女拿着一支手电简不停地打谭某甲，谭某甲用手去挡，电简就被打掉到另一边，跟着我就走出去拦架，接着那妇女就跌倒在地上。
辨认笔录，孙某甲辨认出和谭某甲打架的妇女是谭某乙。
8、证人曾某甲的证言及辨认笔录：2015年11月2日凌晨4时许，我开三轮摩托车到麻演＊＊＊市场＊＊档门口购买蔬菜，儿记将＊＊档门口两、三袋蔬菜搬到旁边，我就开车到＊＊档门口那里放。半小时后，一名妇女走过来说儿记弄烂了她的摩托车帽，儿记说没有，然后他们在争吵，过了一会不知那妇女怎么躺在地上，我就问儿记那妇女怎么躺在地上，是否打那妇女。儿记说那妇女捡东西砸他，我也不再多说什么了，接着公安人员就来了。
辨认笔录，曾某甲辨认出儿记是谭某甲。
9、证人谢某甲（谭某乙的老公）的证言及辨认笔录：
（2015年11月2日凌晨）我和谭某乙在麻演蔬菜批发市场买菜，谭某乙将买到的蔬菜和一顶摩托车帽放在86号档口，然后又去买菜。凌晨4时多，我回到86号档口看见儿记将谭某乙放在86号档口的蔬菜和车帽丢到大约两、三米远的地方，然后叫阿柳开一辆三轮车到86号档口，接着我继续去买菜。后来有人和我说谭某乙跌倒在儿记档铺门口，至于是如何跌倒我就不清楚。
辨认笔录，谢某甲辨认出儿记是谭某甲。
10、被害人谭某乙的陈述及辨认笔录：
2015年11月2日凌晨3时许，我在麻演＊＊＊市场将购买到的四、五袋蔬菜和一顶摩托车帽放在＊＊档门口中间的地上。到了4时多，我看见放蔬菜的地方放了一辆三轮车，蔬菜被移到离原来两、三米远的地方，而且车帽被弄烂了。我就问儿记是否弄烂我的车帽，儿记不承认，之后我们就吵起来，并动手打起来，我先是用手拍打儿记的脸，儿记用巴掌打我左边脸，我又用手电简打他，儿记用手一档，并一拳头打向我的右手，将手电简打掉在地上，接着儿记用手掌一推我，我就坐在地上，腰椎感到一阵疼痛，再后来公安机关的人就来了。
辨认笔录，谭某乙辨认出儿记是谭某甲。
11、被告人谭某甲的供述与辩解及辨认笔录：2015年凌晨4时左右，我将放在麻演＊＊＊市场＊＊档口的两、三袋蔬菜和一顶摩托车帽移开一点，让阿柳将三轮车开到＊＊档门口那里停放。过一会，我帮阿柳装菜上三轮车的过程中，有一名妇女说我弄烂她的摩托车帽，我说不是我弄烂的，就往我档口（＊＊档）回，该妇女跟在我后面不停骂我，我转身大声吼了几声该妇女，这妇女就动手打我，她当时拿着一支手电简打向我，打到我嘴上唇，我一边用手挡一边往后退，在退的过程中用手推了一下对方，她没站稳，跌倒在地上，然后又躺在地上。我在挡的过程中可能打了一拳那妇女，具体打到什么地方我也不是很清楚。
辨认笔录，谭某甲辨认出打架的妇女是谭某乙。
12、广东孕产妇系统管理保健手册一份，证实被告人谭某甲的妻子孙某甲是孕妇。
对于上诉人谭某甲所提上诉意见，经查，根据阳江市公安局江城分局中洲派出所2015年12月15日出具的《到案经过》证实，2015年11月2日5时左右，谭某乙和谭某甲两人在阳江市江城区中洲麻演＊＊＊市场＊＊档门口因为一顶摩托车帽发生争吵，并引发打架，造成谭某乙的腰椎骨折，轻伤二级。后该所对双方当事人就损害赔偿进行调解，未能达成和解，上诉人谭某甲未能取得被害人的谅解。2015年12月15日，经该派出所干警口头传唤涉嫌故意伤害的谭某甲及涉嫌殴打他人的谭某乙到中洲派出所接受处理，被告人谭某甲在中洲派出所接受第二次讯问后被刑拘、被害人谭某乙亦因该次打架被阳江市公安局江城分局行政拘留五日。又查，本案案发后上诉人谭某甲经中洲派出所办案人员口头或电话传唤自动到案的，上诉人谭某甲到案后的交代至原审庭审期间的供述，均能如实供述犯罪事实。上诉人谭某甲经公安人员口头或电话传唤后自动到案，并如实供述自己的罪行的行为，应当认定为自首，对其应从轻处罚。原判没有认定上诉人谭某甲在案发后的行为具有自首情节，应予纠正。上诉人谭某甲提出其具有自首情节及请求二审从轻改判的意见有理，应予采纳。但其请求对其适用缓刑的意见经查理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谭某甲无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予刑罚。原审判决认定上诉人谭某甲故意伤害他人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人谭某甲具有的自首情节没有予以认定以至量刑不当，应予纠正。鉴于被害人谭某乙对引发本案负有过错责任，上诉人谭某甲具有自首情节，故可对上诉人谭某甲从轻改判。上诉人谭某甲所提上诉意见，前述已作评判，不再累述。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条的规定，判决如下：
一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702刑初120号刑事判决主文对上诉人谭某甲定罪部分。
二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702刑初120号刑事判决主文对上诉人谭某甲量刑部分。
三、上诉人谭某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日至2016年7月14日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国政
审 判 员 余荣灿
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈慧雯