福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终977号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林梅，男，1968年6月10日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，经商，住长乐市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人林梅犯诈骗罪一案，于2016年6月30日作出（2016）闽0583刑初436号刑事判决。原审被告人林梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年底，潘某、欧阳某与被告人林梅商定合伙承包泉州工程职业技术学院工建工程，并由被告人林梅负责与泉州工程职业技术学院接洽，商谈订立工程承包合同等事宜。2015年4月12日，被告人林梅向潘某谎称已与泉州工程职业技术学院商谈好承包该学院部分工程，需先汇款15万元定金到泉州工程职业技术学院，并提供虚假的泉州工程职业技术学院银行账户（开户行中国建设银行，户名杨某甲，账号62×××70）给潘某。当日，欧阳某按照潘某的通知，向该账户汇款人民币15万元。2015年6月25日，被告人林梅向潘某谎称已与泉州工程职业技术学院签订工程承包合同，并提供一份加盖了伪造的“泉州工程职业技术学院”公章的《建设工程施工合同》和一个虚假的泉州工程职业技术学院银行账户（开户行中国建设银行，户名李某真，账号62×××34）给潘某，要求潘某向该账户汇入工程保证金。当日，潘某向该账户汇入人民币75万元，被告人林梅当即找还潘某现金人民币5万元。被告人林梅骗取上述两笔款项计人民币85万元后，将款项占为已有，未支付给泉州工程职业技术学院。2015年6月30日，潘某向公安机关报案。2015年9月23日，公安机关在福州站1号候车厅抓获被告人林梅。案发后，被告人林梅退还潘某人民币12万元，公安机关依法冻结涉案银行账户资金人民币512698.62元。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人潘某的陈述，证实2014年，林梅告诉他南安有个建学校的项目；2014年11月份，他们确认该项目后由林梅与学校谈判；2015年4月5日下午14时许，林梅拿着加盖“福建省吴航建筑工程有限公司”合同专用章的工程施工合同给他看，林梅说到时候签合同时校方再盖章；2015年4月12日下午，林梅打电话告诉他项目已经定了，让他先汇15万元，并将学校的财务账户（中国建设银行，户名杨某甲，账号62×××70）发给他，当天，他就叫欧阳某汇了15万元到该账户；该笔15万元汇款前十几天，林梅有跟他说过可能过几天要先汇一点钱给其，其要把该项目定下来，也就是说该款是定金；2015年4月13日，他和欧阳某、林梅三个人带着施工队到学校工地附近开始建设活动房、食堂、厕所间、洗澡间等前期工作；2015年6月25日，前期准备工作完工后，准备进场施工的时候，林梅拿了一份合同给他，说是已经和校方签订合同，他看到合同上面有福建省吴航建筑工程有限公司公章和校方公章，林梅说是福建省吴航建筑工程有限公司的林董事长盖的，另外四份合同被林梅拿走；当日下午3时许，林梅给了他一个账户（和以前账户不一样），他问林梅为什么该账户跟以前的账户不同，林梅说以前的财务换了，所以给了这个新账户，并拿出其转账10万元到新账户的银行凭证，通过微信照片的方式发给他看，还拿林校长给其发的微信信息给他看，微信内容是“林梅，10万元钱已经收到，下午16时许，赶紧把最后75万元保证金打过来，下个星期一我会写个100万的单子给你，29日施工队就可以进场施工了。”他打电话给欧阳某说施工合同的章已经盖好了，然后他和林梅及司机潘振远三人一起前往柳城街道中国银行，通过潘建国的银行卡将75万元转账到林梅新提供的账户上（中国建设银行62×××34，户名李某真），汇款75万元后，林梅领了5万元现金给他；2015年6月27日，他给林梅打了八个电话，林梅都没有接，他打电话询问林校长有没有收到100万元，林校长说“你们那边一直拖着，我已经叫另外的施工队做了”，6月28日，他去找林校长的弟弟林某甲，经林某甲确认，该合同、印章、银行账号都是假的，他就打电话给林梅，但是林梅的电话关机，联系不上；他向公安机关报案十几天后，林梅有还给他12万元（其中8万是现金，4万是转账）；林梅帮他介绍泉州工程职业技术学院工程时，他有答应给林梅介绍费和跑关系的费用，当时决定要做这个工程的时候，林梅说他保证能拿下这个工程，林梅说拿下工程后要给他100万元介绍费，他跟林梅约定，工程定下来且建好后，确保钱收回来以后，他给林梅100万元报酬；他没有答应给林梅钱让其去走关系定下泉州工程职业技术学院这个工程，在跟泉州工程职业技术学院谈判承包工程中，大部分开销是他出的，林梅、欧阳某也有出，林梅估计也出了2、3万元；他和林梅、欧阳某约定合伙做该工程，该15万元是作为定金要汇给学校的，林梅向他谎报银行账户，谎称款项已汇给学校等事实。
2、被害人欧阳某的陈述，证实2014年8月份，林梅说其在泉州有一个泉州工程职业技术学院的建设项目，他与潘某和林梅一起去看了该项目现场；2015年3月底到4月份时，他到泉州工程职业技术学院的项目工地建设活动房，期间，林梅说学校方面要求他们要再交15万的工程押金，并提供了一个杨某甲的账户（账号62×××70）给潘某；2015年4月12日，他让弟弟欧阳学彪用他的账户将15万款项汇到该账户。2015年6月25日，潘某打电话给他说合同已经签好了，林梅要求潘某将工程押金汇给学校，并提供了另外一个账户；2015年6月27日，林梅就不接电话了，后来就联系不到林梅了；他和潘某总共被骗走90万元，他被骗了15万，潘某被骗了75万；他已经垫付了15万的工程押金和3万多的活动房建设资金，潘某已经垫付了75万的工程押金和8万多的活动房建设资金，林梅称他自己出资了10万元的工程押金，但是林梅一分钱都没出；他和潘某、林梅事先约定合伙做该工程等事实。
3、证人林某甲的证言，证实潘某提供的合同上的泉州工程职业技术学院印章为假的；林梅要求做泉州工程职业技术学院工程的部分项目，学校未要求林梅提供准备资金及定金等事实。
4、证人杨某甲的证言，证实2015年4月份，其通过自己办理的建设银行卡帮忙转账15万元给林某乙；2015年6月份，她通过李某真的建设银行卡转账75万元到她银行账户等事实。
5、证人林某乙的证言，证实2015年4月14日，杨某乙通过杨某甲转账14.998万元给她，再由她转账给林梅等事实。
6、证人李某真的证言，证实2015年6月25日，杨某甲通过她帮忙转账一笔10万元和一笔75万元给杨某乙。
7、证人杨某乙的证言，证实2015年6月份，林梅要求她通过杨某甲、林某乙帮其转账75万元，称这75万元是其投资的资金等事实。
8、证人郑某的证言，证实潘某提供的合同上的福建省吴航建筑工程有限公司的印章是真的，但合同的内容被更改过等事实。
9、辨认笔录及照片，证实经被害人潘某、欧阳某及证人杨某乙辨认，分别确认被告人林梅的身份情况。
10、建设工程施工合同（伪造），证实被告人林梅伪造建设工程施工合同，并将合同提供给潘某等事实。
11、汇款凭证、银行账户交易记录，证实2015年4月12日，户名欧阳学彪的银行账户（账号62×××59）向户名杨某甲的银行账户（账号62×××70）转账人民币15万元；2015年6月25日，户名潘建国的中国银行账户（账号62×××66）向户名李某真的建设银行账户（账号62×××34）汇款75万元等事实。
12、手机通话记录，证实2015年6月27日至7月6日间，被告人林梅使用的手机（号码158××××1333）仅与13306999617号码通话过2次，无其他通话记录，未与潘某、欧阳某通话过等事实。
13、扣押笔录及清单，证实2015年7月3日13时52分至13时58分，侦查人员在福州市公安局火车站派出所办案区对杨某乙持有的一张中国建设银行（卡号62×××53）进行扣押的事实。
14、泉州市公安局物证鉴定所鉴定书，证实被告人林梅提供给潘某、欧阳某的《建筑工程施工合同》加盖的“泉州工程职业技术学院”印章系伪造的印章。
15、协助冻结财产通知书（回执），证实公安机关依法冻结被告人林梅的建设银行账户（账号62×××14）内资金人民币45571.86元，冻结户名杨某乙的建设银行账户（账号62×××53）内资金人民币467126.76元的事实。
16、归案情况，证实2015年9月23日7时40分许，福州铁路公安处福州车站公安派出所民警在福州站1号候车厅抓获网上在逃人员林梅。
17、户籍证明，证实被告人林梅的身份情况。
18、被告人林梅的供述，证实2014年9月份左右的一天，他带潘某到泉州工程职业技术学院工地去看了一下，潘某觉得该工程可以做，就叫他去跟校方联系；之后，他就跟校方联系，向校方表示要承包学校建设的部分工程，学校也有意愿给他承包；2014年11月份左右的一天，他带潘某和泉州工程职业技术学院的校长见了面，并一起看了工地，确认该工程确实存在；之后，他跟校方进行谈判，他每次都将谈判结果告诉潘某和欧阳某；他们决定以福建省吴航建筑工程有限公司的名义去承包工程；2015年3、4月份左右的一天，他跟潘某说这个项目已经跟学校约定下来了，承包的工程是泉州工程职业技术学院学生宿舍楼3#、4#楼，图书馆A、B楼，前期工程总造价大约5000多万，违约保证金100万，之后，他们就着手拟定工程施工合同，到2015年6月的时候，他们把合同确定下来，总共拟定了四份施工合同，内容都是一样的，之后由他拿去吴航公司盖章，我盖完公司的章后就将四份合同都给了潘某，潘某也看过了；2015年4月份的一天，他跟潘某说工程已经定下来了，要开始前期的一些准备工作，需要15万启动资金，叫潘某将钱汇到他朋友的建设银行账户（账户名杨某甲），后来，他收到了15万元；收到钱后，他和潘某、欧阳某就开始到工地做搭建活动房等前期工作；2015年6月25日左右的一天下午，他跟潘某说校方一直在催他们交违约金，他给潘某一个中国建设银行的账户（户名李某真），他叫潘某汇70万违约金到该账户，他还跟潘某说自己已经转了十万进去，并打开自己的微信给潘某看了一张汇款记录照片，他还将泉州工程职业技术学院校长给他发的催交违约保证金的信息（信息内容是假的，是他让别人假冒校长的名义给他发了一条短信）给潘某看，潘某问说账号怎么跟之前的不一样了，他说现在这个账户是学校财务的账户，之后，潘某往李某真的账户就汇了75万元，他给了潘某5万元现金；2015年6月29日，他乘坐飞机去郑州办事，在飞机上他手机关机，到郑州以后，他的手机丢了，回来后，潘某问他手机为什么关机，说其已经报案了；第二次，他跟潘某说要交70万违约金的时候，他给了潘某他的账户（户名李某真），他跟潘某说是学校的账户；欧阳某给他转的15万元，他都用于前期跑工程请客吃饭、介绍费等开销；潘某给他转的75万元，他当天就给了潘某5万元现金；公安机关立案后有给潘某12万元，他有50多万元被冻结；合同上的“泉州工程职业技术学院”的印章是他盖的，印章是他叫人伪造的；潘某有答应给他30万元用于跑关系和跑工程的费用及事成后给他60万元的介绍费等事实。
原审法院认为，被告人林梅的行为已构成诈骗罪。案发后，被告人林梅已退出部分违法所得，公安机关已追回部分赃款，对被告人林梅可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人林梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十七万元。二、冻结在案的赃款人民币512698.62元，由冻结机关南安市公安局依法发还被害人潘某、欧阳某。责令被告人林梅继续退出违法所得人民币217301.38元，返还被害人潘某、欧阳某。
上诉人林梅诉称：其没有实施诈骗，被害人所汇的工程款是前期跑工程的费用及工程介绍费，且工程已经谈好，做好了前期工作，准备签订合同，案发后积极与潘某协商，请求二审法院重新审判。
经审理查明：原判认定上诉人林梅犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人林梅提出其没有实施诈骗，被害人所汇的工程款是前期跑工程的费用及工程介绍费，且工程已经谈好的意见。经查，根据被害人潘某、欧阳某的陈述，证人林某甲、杨某乙、杨某甲、林某乙、李某真、郑某的证言，证实上诉人林梅谎称与泉州工程职业技术学院已谈好部分工程项目需要交定金及合同已经签订需要交保证金，提供一份伪造的《建设工程施工合同》，出示事先杨某乙转给李某真的汇款凭证照片、杨某乙冒充学校校长发给上诉人林梅的微信信息，要求被害人潘某汇入上诉人林梅提供的并非学校账号定金、工程保证金，上诉人林梅将该两笔款项占为已有，挪作他用，未支付给泉州工程职业技术学院。这与建设工程施工合同（伪造）、汇款凭证、银行账户交易记录、泉州市公安局物证鉴定所鉴定书及上诉人林梅在公安机关的供述相互印证，足以认定。关于上诉人林梅提出该工程款为前期跑工程费用及工程介绍费得不到合伙人潘某、欧阳某的认可，上诉人林梅提出与泉州工程职业技术学院已经谈好了项目工程得不到林某甲、林春花的印证。故上诉人林梅提出没有实施诈骗等诉、辩意见均不能成立、不予采纳。
本院认为，上诉人林梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人林梅已退出部分违法所得，公安机关已追回部分赃款，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年九月七日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。