广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）0102民初3847号原告：广西金汇通混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道118号。法定代表人：薛大春，该公司执行懂事。委托诉讼代理人：陆廷海，广西国海律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖艳，广西国海律师事务所律师。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼1号。负责人：卢鸿庆。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司，住所地广西壮族自治区南宁市朝阳路49号法定代表人：陈祖训。委托诉讼代理人：冯良，该公司职员。委托诉讼代理人：周丽艳，该公司职员。原告广西金汇通混凝土有限公司（以下简称金汇通公司）与被告被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司（以下简称建工二分公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。被告建工公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院作出裁定，驳回被告建工公司对本案管辖权提出的异议。本案于2017年8月21日公开开庭进行了审理。原告金汇通公司的委托代理人陆廷海，被告建工公司的委托代理人周丽艳到庭参加诉讼。被告建工二分公司本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。被告本案现已审理终结。原告金汇通公司诉称：2014年3月31日，原告与被告建工二分公司签订《南宁商品混凝土购销合同书》（工程名称：传媒新城B地块6#楼及地下车库），约定原告向被告供应商品混凝土。合同签订后，原告持续供货给建工二分公司，供货于2016年7月停止，经原告追索，建工二分公司至今仍拖欠货款2519919元及违约金。建工二分公司为被告建工公司的分支机构，建工公司应应对建工二分公司的债务负连带清偿责任。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告建工二分公司支付原告混凝土货款本金2519919元；2、被告建工二分公司每延迟一天按所欠总额的万分之五的合同标准向原告支付所拖欠货款的违约金（计算违约金的时间从2016年9月16日起，计至被告付清欠款之日止），违约金从2016年2月2日起暂计至2017年5月16日为2519919元×0.5‰×469天=590921元；3、判令被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司对被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司前述债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费由两被告承担。在审理过程中，原告变更第二项诉求为被告建工二分公司每延迟一天按所欠总额的万分之五的合同标准向原告支付所拖欠货款的违约金（违约金从2016年9月16日起暂计至2017年8月21日，以2519919元为基数，按照合同约定第十条的第二项即每日0.5‰计算，后期计算至实际付清为止），其余诉求不变。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、建工二分公司工商登记咨询单，证明被告建工二分公司主体资格；2、建工公司工商登记咨询单，证明被告建工公司主体资格，被告建工二分公司是建工公司的分支机构；3、《南宁市商品混凝土购销合同书》，证明被告建工二分公司与原告签订合同约定由原告向被告供应商品混凝土、被告依约向原告支付商品混凝土货款；4、授权委托书，证明被告建工二分公司委托陈斌为项目执行经理，代表被告建工二分公司与原告签订合同；5、《金汇通公司商品混凝土2014年3月至2015年2月总结算单》，证明原告已经供给建工二分公司的混凝土的货款数额；6、《金汇通司商品混凝土2015年3月至2016年7月总结算单》，证明原告已经供给被告建工二分公司的混凝土的货款数额；7、《金汇通公司商品混凝土2014年3月至2016年7月供货清单》，证明被告建工二分公司截止2016年2月1日已支付货款金额及尚欠货款金额。被告建工二分公司未作答辩亦未提交证据。被告建工公司辩称：1、原告要求被告支付货款2519919元证据不足。原告与被告尚未进行最终结算，原告所提交的结算单均为阶段性理的结算单据，且建工公司没有在结算单及供货清单上加盖公章予以确认，因此，结算单及供货清单中所确认的数据不应对建工公司产生效力。2、被告不存在违约行为，原告要求被告支付违约金无事实和法律依据。即使法院最终认定被告延迟支付货款，应当承担违约责任，被告认为违约计算方式有误，违约金应从双方进行最终结算后从原告起诉主张返还欠款之日起算。原告所主张的每日按所欠总额万分之五利率过高，应调整至中国人民银行同期同类贷款基准利率。综上，原告诉求证据不足，缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回。被告建工公司未向法院提交证据。双方当事人的争议焦点是：一、被告建工二分公司是否应向原告支付货款2519919元及违约金；二、被告建工公司应否对被告建工二分公司的债务承担连带清偿责任。经开庭质证，被告建工公司对原告提供的证据1-5无异议，经核对上述证据均系与书证原件核对无误的复印件，上述证据亦能证明其合法来源，符合法律规定的证据要件，故本院对上述证据予以确认。原告提供的证据6系与书证原件核对无误的复印件，被告建工公司虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该证据予以确认。原告提供的证据7，由本院结合其与案件事实的关联程度予以综合审查判断与认定。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2014年4月1日，原告金汇通公司（供方）与被告建工二分公司（需方）签订《南宁商品混凝土购销合同书》（合同编号：金-2014-08），约定：被告建工二分公司向原告购买商品混凝土，用于建工二分公司承建的传媒星城B地块6#楼及地下车库项目；需方结算员：冯朝明；结算、付款方式及期限：按签收的数量进行结算，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；按以下约定支付货款：月结，每月月底结算，次月15前付当月货款的80%，余款一个月内付清，需方以银行转账或三个月银行承兑汇票方式支付货款，如需方不能及时在结算单上签字确认，不影响合同约定付款时间；违约责任：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金及其它费用支出（包括供方支付的代理费、诉讼费、差旅费等），直至付清为止。合同签订后，原告向被告建工二分公司供应混凝土。原告与被告建工二分公司于2015年3月19日至2016年8月5日分别签订17张《金汇通公司商品混凝土结算单》，载明原告供货总方数为66272.1，总货款25557919元。结算员冯朝明分别在上述《金汇通公司商品混凝土结算单》上签字确认。其中2016年4月12日及2016年6月12日《金汇通公司商品混凝土结算单》分别载明2016年3月结算金额244740元，2016年5月结算金额47600元。在审理过程中，被告建工公司表示：对供货的时间、总方数和总货款没有异议，对尚欠的货款有异议，无法确认被告付款的数额。对2016年4月12日及2016年6月12日《金汇通公司商品混凝土结算单》的真实性有异议，对2016年3月和5月的供货数额和签名有异议。经本院释明，建工公司未在法院指定期限内对上述结算单上的签名是否真实申请笔迹鉴定。原告提交的《金汇通公司商品混凝土供货清单》载明从2014年3月至2016年7月，总货款25557919元，被告建工二分公司付款共23038000元，欠款2519919元。还查明，建工二分公司系建工公司设立的领有营业执照、不具有法人资格的分公司。2017年5月25日，原告因催款未果，遂向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。本院认为，原告与被告建工二分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应依约全面履行自己的义务。双方在履行过程中形成的原告证据5、6《金汇通公司商品混凝土结算单》，是对双方合同履行情况和债权债务的结算，结算数额明确具体，是双方真实的意思表示，双方应依诚实信用原则自觉履行。建工二分公司结算人员冯朝明均在上述结算单上签字确认，被告建工公司虽对2016年4月12日及2016年6月12日《金汇通公司商品混凝土结算单》的签名有异议，经本院释明，建工公司未在法院指定期限内对上述结算单上签名申请笔迹鉴定，据此，建工公司应对其主张原告2016年3月和5月的供货数额不是结算单载明的数额的事实承担举证不能的法律后果。又由于建工公司对原告供货的总货款25557919元表示无异议，而总货款与原告提交的结算单所载明的货款总和相一致，故对建工公司的上述抗辩本院不予采信。原告提交的供货清单表明被告已支付货款23038000元，建工公司表示异议，但未提交相关证据证明其实际付款数额，故根据上述结算单依法认定原告供货总货款25557919元，被告建工二分公司付款共23038000元，欠款2519919元。被告建工二分公司应依约将货款支付给原告，逾期未向原告清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。故对原告金汇通公司提出要求被告建工二分公司支付尚欠本案货款2519919元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，原告主张从2016年9月16日起计至被告清偿之日止，以2519919元为基数，按照合同约定每日0.5‰计算违约金，被告建工公司提出了违约金过高，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告主张的违约金未超过上述规定，本院予以支持。关于被告建工公司的责任承担问题，建工二分公司系建工公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建工二分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向原告支付，不足部分再以建工公司的财产支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院印发的通知》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司向原告广西金汇通混凝土有限公司支付货款186167.5元；二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司向原告广西金汇通混凝土有限公司支付违约金（违约金计算：从2016年9月16日起计至被告清偿之日止，以2519919元为计算基数，按银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算）；三、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二项债务时，不足部分由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司向原告广西金汇通混凝土有限公司清偿。案件受理费15843元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处,账号:01×××17），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员 黄 艳二〇一七年八月二十五日书记员 朱力克附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院印发的通知》第六条在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。