广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）惠中法民三终字第491号上诉人（原审被告）：嘉科运动器材（惠州）有限公司。法定代表人：张国益。委托代理人：方俊，广东日升律师事务所律师。委托代理人：方雁强，广东日升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志兰。上诉人嘉科运动器材（惠州）有限公司因与被上诉人杨志兰争议一案，不服惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人嘉科运动器材（惠州）有限公司的委托代理人方雁强，被上诉人杨志兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨志兰向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求（非终局）：被申请人支付申请人2011年10月17日至2012年7月9日未签订书面劳动合同的二倍工资22000元。请求（终局）：被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金4400元；2011年10月17日至2012年6月21日延长工作时间加班工资差额1588元及休息日加班工资差额3710元；2012年1月1日、2012年1月22日法定节假日加班工资176元及2012年4月4日法定节假日加班工资132元；2012年6月22日至6月27日工伤住院期间医费4379元、工伤期间工资484元；2011年10月17日至2012年6月11日工资中扣除的不合理费用共190元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出非终局裁决：被申请人支付申请人2011年11月17日至2012年6月28日未签订书面劳动合同的二倍工资12700元。作出终局裁决：一、被申请人支付申请人2011年11月17日至2012年6月21日工作日延长工作时间、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额3790.6元。二、被申请人退还申请人2011年11月17日至2012年6月21日此期间所扣的工资190元。杨志兰不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：1、2011年10月17日-2012年7月9日工作期间，被告未按国家标准少支付原告平时和休息日加班工资5347元；2、未发法定节假日加班工资132元；3、未发法定节假日未补休加班工资176元；4、被告非法解除劳动关系应支付赔偿金4400元；5、被告未与原告签订书面劳动合同应支付双倍工资22000元；6、原告工伤住院治疗费4379元；7、工伤期间的工资484元；8、被告每月在原告工资中扣除不合理的费用19元，合计190元；9、因被告提供虚假合同，导致原告支付笔迹鉴定费3700元。原审法院经审理后，判决如下：一、被告嘉科运动器材（惠州）有限公司在本判决生效之日起十日内向原告杨志兰支付2011年10月17日-2012年6月21日加班工资差额3790.6元、未签书面劳动合同的二倍工资差额12700元、违法解除劳动关系的赔偿金3305元、被扣除管理费190元和笔迹鉴定费3700元，合计23685.6元。二、驳回原告杨志兰的其他诉讼请求。上诉人嘉科运动器材（惠州）有限公司不服原审判决提起上诉，上诉要点及上诉请求为：l、请求二审法院依法撤销（2013）惠阳法民三初字第15号民事判决书，依法改判上诉人无需向被上诉人支付加班工资差额3790.6元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币12700元、违法解除劳动关系的赔偿金3305元、被扣除的管理费190元、笔迹鉴定费3700元。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由为：一、一审法院判决上诉人应当向被上诉人支付加班工资差额3790.6元并没有事实和法律依据，被上诉人也应当承担举证不能的责任，恳请法庭依法予以驳回其不法诉求。（1）被上诉人杨志兰称上诉人未发放其平时和休息日加班工资5347元、未发法定节假日加班工资132元、未发法定节假日未补休的加班工资176元完全没有事实根据，上诉人支付给被上诉人杨志兰的工资约在1500元左右，其中已经包含了加班费，因为根据惠阳区的实际情况，一个公司的后勤人员的工资水平，也就在这个水平，其中应当包括加班工资。退一步讲，被上诉人杨志兰与公司签订的劳动合同中约定其正常工作时间的工资为“950元”，按此推算其所发放的工资中，也已经包括了他的加班工资。（2）根据上诉人所提供的证据《厂规》第三十四的规定：“员工如对所发工资有异议，须在发放工资五日内填写《员工薪资异议表》，详细填写后呈上审查”，被上诉人杨志兰不能提供合法有效的证据证明：其在工资发放后5日内，就加班工资问题向上诉人提出过异议，也没有提供任何工资异议申请表，表明被上诉人杨志兰对已发工资中所有的加班工资的支付均予认可且无异议，证明当初被上诉人一向对公司所发放的工资从未提出过异议，也证实上诉人均按时足额向被上诉人杨志兰发放了工资，被上诉人杨志兰所称上诉人尚欠其工资纯系谎话。因此，上诉人认为被上诉人杨志兰所称的拖欠加班工资均不能成立。被上诉人杨志兰为了多骗取工资，故意自己编造公司的工资异议表，但是其本人编造的异议表与上诉人公司所用的异议表，无论形式与内容均有不同，这是被上诉人杨志兰想要多讹要工资的自我暴露。（3）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，既然被上诉人杨志兰主张加班费，应当对其主张的加班事实存在承担举证责任，但上诉人没有提供任何的证据，甚至连加班申请表也没有提供，应当承担举证不能的不利后果，恳请法庭依法驳回其不法诉求，以维护用人单位的合法权益。二、一审法院判决上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金3305元不当，属于认定事实错误。被上诉人杨志兰在工作时间内在宿舍用大功率电器煮汤，多次伪造考勤记录屡教不改，更多次偷公司的物品出售，给公司造成了极大的损害，严重损害公司的合法权益，其写过保证书承认自己的违规行为，系严重违反公司的规章制度，故此，上诉人根据《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊。给用人单付造成重大损害的”，有权解除与被上诉人的劳动关系，而无需向其支付经济补偿金或者经济赔偿金，被上诉人杨志兰自身有重大过错，上诉人系合法解除与其劳动关系，依法无需承担任何的经济赔偿金。三、上诉人依法无须支付被上诉人杨志兰双倍工资。因为自上诉人杨志兰在2011年10月17日，上诉人已经通过口头通知被上诉人杨志兰签订书面劳动合同，也通过公告的形式以及新员工招工表通知入职员工必须签订书面劳动合同，故此，上诉人已经履行了通知员工签订劳动合同的书面合同之义务，实际上上诉人已经将劳动合同交给主管，让被上诉人杨志兰签订书面劳动合同，然后再将书面劳动合同交回给上诉人保管。上诉人与被上诉人杨志兰签订有书面劳动合同，只是，被上诉人杨志兰恶意叫他人代为签名，从这一点上看，充分表露出，被上诉人杨志兰此行为系早有预谋而故意为之，目的就是想向公司勒索双倍工资。四、上诉人也无须支付被上诉人杨志兰代为支付的费用190元、笔迹鉴定费3700元。被上诉人杨志兰答辩认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。双方在二审期间没有提交新的证据。本院查明事实：被上诉人杨志兰于2011年10月17日入职上诉人嘉科公司，担任清洁工。上诉人按月以现金方式向被上诉人发放工资，均有被上诉人杨志兰的签名，上诉人按月扣发被上诉人管理费19元。自2011年11月至2012年6月，被上诉人已签收的工资分别是1560元、1560元、1696元、1668元、1778元、1853元、1944元、1161元。被上诉人杨志兰2012年6月上班至20日止，加班72.5小时。上诉人自2011年11月至2012年6月21日已支付被上诉人延长工作时间加班工资及休息日加班工资共6576元。被上诉人做清洁工期间曾带公司废纸外出售卖，并“保证今后改正”；2012年6月20日，被上诉人杨志兰在工作期间在宿舍用大功率电器煮汤被发现，上诉人于次日以上述理由及被上诉人多次伪造考勤记录为由将被上诉人解雇，并办理了公司内部解雇手续，收回被上诉人杨志兰持有的生产用具、饭卡、厂证、考勤卡等公司物质，但未注明解雇适用的依据。2012年6月22日，被上诉人杨志兰因右拇指受伤住院治疗5日，6月27日出院。上诉人主张其已同被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人对此予以否认，认为上诉人出示的所谓被上诉人杨志兰于2011年11月17日签订的书面劳动合同不是其本人的签名。在本案劳动仲裁期间，经广东西湖司法鉴定所鉴定，上诉人提供的劳动合同中“杨志兰”的签名不是杨志兰本人书写，为此被上诉人杨志兰支付鉴定费3700元。本院经审理认为，双方争议焦点为：一、上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系。二、上诉人与被上诉人是否签订劳动合同；三、上诉人是否足额支付加班工资。四、上诉人是否应归还被上诉人190元管理费及3700元笔迹鉴定费。关于第一个焦点问题。本院认为，上诉人提供被上诉人书写的《保证书》一份，只能够证明被上诉人于2012年5月28日晚上有“把平时打扫卫生捡的废纸拿出厂”，但是，被上诉人作为上诉人的清洁工，清理废纸垃圾应该系其工作职责，仅凭其“把平时打扫卫生捡的废纸拿出厂”的描述并不能证明该行为就是《厂规》中规定的“盗窃公司财物”的行为。上诉人并没有提供充分的证据证实被上诉人存在违反上诉人提供的《厂规》第二十六条中规定的可予立刻解雇的行为。因此，上诉人解雇被上诉人的理由不符合其《厂规》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原审判决认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，判令上诉人应依法按被上诉人工作年限和被解雇前月平均工资支付被上诉人赔偿金即3305元（1652.5元×1年×2倍）并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题，上诉人主张其于2011年11月17日与被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人对此予以否认。经广东西湖司法鉴定所鉴定，上诉人提供的劳动合同中“杨志兰”的签名不是杨志兰本人书写。上诉人辩称，系上诉人先发放劳动合同给被上诉人，被上诉人签完名后才交回公司的，所以被上诉人故意找别人签名，责任在被上诉人，上诉人实际应属与被上诉人签订了劳动合同，不应支付未签劳动合同双倍工资差额。但是，上诉人未能提供有效证据证实其上述辩解主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。因此，原审判决认定上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，上诉人应支付未签书面劳动合同双倍工资差额，并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点问题，上诉人仅提交2012年6月的工资表和出勤表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，工资表和出勤表“由用人单位掌握和管理，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原审判决根据被上诉人的举证对被上诉人主张的工作日延长工作时间427.5小时、休息日加班589小时、法定节假日加班16小时的事实予以认定依法有据。根据《广东省工资支付条例》的规定，核算上诉人尚需支付给被上诉人加班费差额3618.76元（950元／月÷21.75天／月÷8小时×427.5小时×150%＋950元／月÷21.75天／月÷8小时×589小时×200%＋950元／月÷21.75天／月÷8小时×16小时×300%—6576元）。劳动仲裁裁决由上诉人支付被上诉人加班工资差额3790.6元，多于原审法院核算的金额。上诉人收到劳动仲裁裁决书后未向法院申请撤销，应视为上诉人服从裁决，故上诉人应按劳动仲裁裁决的金额支付被上诉人加班工资差额3790.6元。关于第四个焦点问题，上诉人从2011年10月至2012年6月在被上诉人工资中每月扣除其管理费19元作为“使用流动人员调配费”、“治安联防费”等费用，但未举证证明上述费用应由被上诉人负担，故上诉人扣除被上诉人的工资不符合《广东省工资支付条例》第十四条的规定，原审法院根据被上诉人在上诉人处工作的时间，核算上诉人应退回被上诉人被扣除管理费190元，并无不当。另因上诉人提交“杨志兰”签名的书面劳动合同，致被上诉人支付笔迹鉴定费，而鉴定结论又有利于被上诉人，故原审法院判决上诉人应支付笔迹鉴定费3700元，符合法律规定，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人嘉科运动器材（惠州）有限公司的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。本判决为终审判决。审 判 长  陈向科审 判 员  朱莉娜代理审判员  刘宇慧二〇一四年八月二十日书 记 员  丁晓鹏附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。