新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终152号
上诉人（原审被告）张某某,男，汉族。
委托代理人杨某，克拉玛依区天山路街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王某某，男，汉族。
委托代理人蒋某，白碱滩区中兴路街道法律服务所法律工作者。
上诉人张某某因与被上诉人王某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2015）白民一初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，王某某及其配偶高某某均受雇在张某某的保温材料厂工作。2014年10月19日，王某某在为张某某修理搅拌机时，高某某拉错电闸致王某某被搅拌机搅拌牙打伤。当日，王某某被张某某送至克拉玛依市中心医院住院治疗，于2014年11月24日治愈出院。王某某的伤情经该院诊断为：1、右开放性胫腓骨干骨折（涉及胫骨平台），2、右侧腓总神经损伤。王某某住院期间，张某某承担了住院费用，并支付了王某某配偶陪护费及孩子生活费3000元。王某某出院后，支付门诊治疗费488.57元。
2015年11月8日，新疆天宇司法鉴定所出具天宇司鉴（2015年）临鉴字第300号法医学鉴定书鉴定意见为：王某某的损伤评为十级伤残；误工期365天；营养期60天；护理期120天；后续治疗费约须壹万贰仟元。
2016年1月11日，王某某向张某某出具证明一份，载明：王某某高某某全年2015年工资已结清。
原审法院认为，王某某受雇为张某某工作，双方之间形成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故王某某诉请张某某承担赔偿责任，于法有据，予以支持；张某某申请追加王某某的配偶高某某为被告，于法无据，不予支持。
王某某提交司法鉴定书原件一份，用以证实其因伤致十级伤残，误工期365天、营养期60天、护理期120天，后续治疗费为12000元。张某某对司法鉴定书的真实性及王某某的伤残等级为十级无异议，但不认可误工期、营养期、护理期的鉴定意见，理由是双方在共同选定鉴定机构时只确定进行伤残等级及后续治疗费的鉴定，误工期、营养期、护理期的鉴定是王某某单方要求；不认可后续治疗费数额，认为鉴定机构没有根据王某某的伤情及本地医院实际所需进行鉴定，该费用远远高出正常范围，应为6000－7000元。原审法院认为，张某某以误工期、营养期、护理期系王某某单方要求鉴定机构所作为由不予认可，于法无据，不予支持。张某某认为鉴定机构关于王某某后续治疗费的鉴定数额过高，不予认可。鉴定机构对后续治疗费的鉴定系预估的大概费用，并非实际发生的费用。张某某对该费用不予认可，为平等保护双方当事人的合法权益，对王某某的后续治疗费，在该案中不予处理，王某某可待该费用实际发生后另行主张权利。
对王某某的各项损失，依法认定如下：（一）医疗费。王某某主张出院后的门诊治疗费488.57元，张某某无异议，但提交门诊预交金票据两张，用以证实在王某某住院期间，张某某向王某某的就诊卡中存入690元，故不存在拖欠王某某医疗费的情况。王某某认可张某某存入其就诊卡中690元，但认为在出院结算时已充抵住院费用了，自己就诊卡中没有这笔费用。法院认为，门诊预交金系预先存入就诊卡中的费用，在门诊就诊后产生的费用从该卡中支付；住院费用系入院时一次性预交，出院结算后多退少补的费用。从张某某提交的住院费用统一结算单中，可以看出预交款为35000元，结算款为30984.55元，应退款为4015.45元，不存在从就诊卡中支付690元充抵住院费用的情况。故对张某某的主张予以采信，张某某交纳的门诊预交金690元足以支付王某某出院后的门诊治疗费。对王某某主张的医疗费488.57元，不予支持。（二）住院伙食补助费。王某某主张其住院35天，按每天120元计算，其住院伙食补助费为4200元，该项主张符合法律规定，予以确认。（三）残疾赔偿金。王某某因伤致十级伤残，主张残疾赔偿金46428元，张某某无异议，予以确认。（四）误工费。王某某根据鉴定意见主张误工期为365天，按其月工资收入5000元计算，误工费为60000元。张某某提交王某某书写的证明一份，用以证实王某某2015年4月已开始上班，其已支付了王某某及其配偶2015年全年的工资，王某某不存在误工费。王某某认可收到其2015年9月、10月及其配偶2015年全年的工资41000元。法院认为，经鉴定王某某的误工期为365天，即在该期间内王某某是不适宜进行工作的，误工费系对该期间不能正常工作造成损失的补偿。如果王某某放弃休息，在该期间从事工作，是以增加自己身体健康受到损害的风险为代价取得的额外收入，不能据此认定王某某在该期间可以工作，从而免除侵权人赔偿该期间误工费的义务。故对张某某的主张不予采信。因王某某未提交其收入证明，根据新疆维吾尔自治区上一年度在岗职工平均工资标准，确定王某某的误工费为54407元。（四）护理费。王某某根据鉴定意见主张护理费期为120天，按其配偶月工资收入5000元计算，其护理费为20000元。张某某不认可王某某的护理期及护理费。理由是王某某住院期间已支付王某某配偶陪护费及孩子的生活费3000元。法院认为，张某某不认可护理费的理由于法无据，不予支持。但对张某某已支付的3000元陪护费，可以进行扣减。因王某某未提交护理人员的收入证明，根据新疆维吾尔自治区上一年度在岗职工平均工均工资标准，确定王某某陪护人员的护理费为17887元（54407÷365天×120天），减去张某某已支付的3000元，护理费为14887元。（五）营养费。王某某根据鉴定意见主张营养期60天，按每天120元计算，其营养费为7200元，该数额偏高，酌情支持3000元。（六）交通费、复印费。王某某提交交通费票据2张及复印费票据1张，主张其因作伤残鉴定支出交通费95.50元，复印费25.20元。张某某对票据的真实性无异议，但辩称自己支付给王某某的3000元鉴定费中，已包含该两项费用。王某某认可收到张某某支付的鉴定费3000元，但否认包括交通费及复印费。法院认为，王某某提交的鉴定费发票复印件可以证实王某某为作鉴定支付的鉴定费为3000元，交通费及复印费不包含在内。故对张某某的意见不予采信，王某某主张的交通费95.50元、复印费25.20元属合理范围，予以确认。（七）精神损害抚慰金。王某某主张精神损害抚慰金10000元。张某某认为超出正常范围，不予认可。根据王某某的伤残等级，酌情确定王某某的精神损害抚慰金为3000元。综上，王某某的各项损失为126042.70元。
为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、张某某赔偿王某某住院伙食补助费4200元、误工费54407元、护理费14887元、营养费3000元、残疾赔偿金46428元、交通费95.5元、复印费25.2元、精神损害抚慰金3000元，共计126042.7元，于本判决生效后五日内付清；二、驳回王某某的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人张某某不服提起上诉称：首先，原审法院未同意追加王某某的妻子高某某为被告，程序错误。其次，双方起诉前只同意鉴定伤残等级和后期治疗费两项，王某某却私自鉴定了误工期、营养期、护理期的鉴定，上诉人对此不予认可。再次，上诉人已向王某某及其妻子支付了2015年全年工资，不存在误工期和误工费的问题。故请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人王某某答辩称，2015年全年工资是王某某和高某某两个人的工资，大部分是高某某的工资，仅有10000元左右是王某某的工资，其余被张某某扣掉。原审法院查明事实清楚，判决正确，张某某的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人与被上诉人均没有提供新的证据以证实其主张和答辩意见。
本院经审理，对原审法院查明的事实依法予以确认。另查，当事人认可王某某的主要工作是打浆、电焊、修理，每年上班时间为9到10个月，按计件每个月发放生活费，年底一次性付清。
本院认为，王某某受雇为张某某工作，双方之间形成雇佣关系，提供劳务的王某某因劳务活动自身受到伤害，属提供劳务者受害责任纠纷。原审法院认定案由不准确，本院予以纠正。本案当事人争议的主要焦点有：一是原审法院未同意追加王某某的妻子高某某为被告，程序是否合法；二是鉴定意见中误工期、营养期、护理期的鉴定是否合法；三是误工期和误工费的计算问题。
一、关于原审法院未同意追加王某某的妻子高某某为被告程序是否合法的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审法院据此规定未追加王某某配偶高某某为被告，程序上于法有据，本院依法予以认可。至于张某某与高某某之间的纠纷，双方可另行解决。
二、关于鉴定意见中误工期、营养期、护理期的鉴定是否合法的问题。既然王某某与张某某共同选定了鉴定机构予以鉴定，鉴定机构对王某某提出的符合法律规定的部分均可作出鉴定意见，该鉴定程序并无不当，原审法院据此鉴定意见作出判决在程序上符合法律规定，对于营养费、护理费的数额合理合法，本院依法予以确认。
三、关于王某某误工期和误工费的计算问题。司法鉴定意见确认王某某误工期365天，按照王某某认可的上班期限9至10个月计算9.5个月，其误工费应为43072.21元（54407元÷12个月×9.5个月），减去王某某认可的10000元工资，张某某应向王某某支付误工费33072.21元。原审法院认定误工费的理由和数额有误，本院依法予以纠正。
综上，原审判决审判程序合法，但认定事实和适用法律有误，判决结果不当，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持白碱滩区人民法院（2015）白民一初字第426号民事判决第二项，即“二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。”
二、撤销白碱滩区人民法院（2015）白民一初字第426号民事判决第一项，即“一、被告张某某赔偿原告王某某王某某住院伙食补助费4200元、误工费54407元、护理费14887元、营养费3000元、残疾赔偿金46428元、交通费95.5元、复印费25.2元、精神损害抚慰金3000元，共计126042.7元，于本判决生效后五日内付清。”
三、上诉人张某某赔偿被上诉人王某某住院伙食补助费4200元、误工费33072.21元、护理费14887元、营养费3000元、残疾赔偿金46428元、交通费95.50元、复印费25.20元、精神损害抚慰金3000元，共计104707.91元，于本判决生效后五日内付清。”
如果付款人义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1743元、二审案件受理费2821元，由上诉人张某某负担3788元，被上诉人王某某负担776元。
本判决为终审判决。
审判长 李孔书
审判员 张 薇
审判员 唐 杰
二〇一六年五月二十四日
书记员 郗翠清