安徽省合肥市中级人民法院发文稿纸
签发人（拟稿人）：
审判员：
会签单位：
审判员：
安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2937号
上诉人（原审被告）：马家胜，男，1975年1月11日出生，汉族，住安徽省肥西县，
委托诉讼代理人：戴耀军，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪世江土地承包经营户。
诉讼代表人：倪世江，男，1938年1月28日出生，汉族，住安徽省肥西县，
委托诉讼代理人：王锐，安徽人杰律师事务所律师。
上诉人马家胜因与被上诉人倪世江土地承包经营户（以下简称倪世江户）土地承包经营权纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初3454号民事判决�向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马家胜上诉请求:维持一审判决主文部分，变更一审判决认定事实部分为“双方成立转让关系的事实成立”；一、二审诉讼费用由倪世江户承担。
倪世江户辩称，0.3亩土地不是转让给马家胜的，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
倪世江户向一审法院起诉请求：1、返还承包地0.3亩，恢复其承包经营权，物归原主；2、本案诉讼费用由马家胜承担。
一审法院认定事实：倪世江系肥西县上派镇凉亭村倪北村民组成员，1990年11月17日马家胜将其户口迁入倪世江户，后在倪北村民组独立成户。1995年，倪北村民组实行土地二轮承包，倪世江户取得该村民组登记面积为3.49亩土地承包经营权。后，倪世江户将其承包�中的0.3亩流转给马家胜耕种，由马家胜负担相应农业税和上交款，并收取相应粮食补贴。
另，该0.3亩土地已被依法征收。
一审法院认为，合法的土地承包经营权受法律保护。二轮土地承包时，倪世江户取得肥西县上派镇凉亭村倪北村民组3.49亩土地的承包经营权。本案的争议焦点在于倪世江户将其承包地中的0.3亩耕地交于马家胜耕种，双方之间形成的系代耕关系还是转让关系。因双方未签订书面的合同，对此，主张转让关系的举证责任应大于主张代耕关系的举证责任。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条、第二十九条的规定：如承包方依法、自愿交回土地的，发包方可以调整给新增人口，但承包方应当提前半年以书面形式通知发包方。第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”马家胜对倪世江户自愿退回承包地，以及双方成立转让关系均未能提供证据予以证实，虽然其提供了纳税证明以及领取粮食补贴的证明，但仅能证明其实际耕种了案涉土地，不能据此推定其获得了土地承包经营权。因此对倪世江户陈述双方成立代耕关系的事实应予以确认。代耕关系的法律性质属于土地承包经营权转包。具体表现在：1、转包发生在原土地承包户与次承包人之间，这与原土地承包户与代耕人的关系一致；2、转包只要不违反法律禁止性规定，可不经原始发包人村集体经济组织的同意和参与，这与代耕的产生及形成过程一致；3、转包不导致原承包人的土地承包经营权消灭，原土地承包户仍保留原权属证书，代耕人则未取得权属证书；4、转包的对价在原承包人与次承包人身上得到体现，这与代耕人获得收益和原土地承包户免去缴纳税费义务的实际情况一致。土地经营权以转包形式进行流转，则原土地承包户仍保留和享有原土地承包经营权。根据最高人民法院《关于审理农村土地承包纠纷案件的司法解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”综上，倪世江户作为案涉土地承包经营权人，其有权要求马家胜在合理期限内返还案涉土地。但案涉土地现已被依法征收，事实上已无法返还，故对倪世江户要求返还0.3亩承包地的诉讼请求，不�支持。一审依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：驳回倪世江土地承包经营户的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由倪世江土地承包经营户负担。
二审中，马家胜提交以下证据：证据1，房屋转让协议复印件，证明目的：张世贵将房屋转让马家胜，根据房地不分离的原则，土地也一并转让给马家胜，以印证马家胜案涉的0.3亩土地系转让而得。证据2，审批手续复印件1张，证明张世贵卖给马家胜的房屋所在的土地性质是耕地性质，可以结合证据1佐证案涉的0.3亩土地即房屋买卖中转让所得。
倪世江户质证意见：关于证据1，该证据不是新证据，该协议不是新发生也不是新发现的，不应该采纳。即使审理该证据，该证据与本案也无关联性。该协议的主体是张世贵不是倪世江户。房屋所涉土地是宅基地，而不是案涉的0.3亩耕地。退一步讲，如果马家胜坚持认为该案涉0.3亩土地是其所述的房屋转让的宅基地，该协议无效，该买卖协议标的物违法。
关于证据2，因不是新证据，请求法院不予采纳。仅仅是复印件没有原件进行比对，不能作为定案依据。该证据与本案无关联性，一审中已经确定了马家胜的0.3亩耕地是从倪世江夫妇的0.83亩地中划出来的，而房屋买卖合同及审批表均是张世贵所为。证据1、2均是无效的不合法的，即便有效，张世贵也无权处分倪世江夫妇的耕地。
另马家胜申请马传芳、马家银出庭作证，证明：马家胜所购买的房屋土地就是涉案的0.3亩土地，且该土地性质是耕地。可以印证该0.3亩土地是马家胜通过转让方式取得�。
倪世江户质证意见：从两证人证言可反映房、地是两回事。马家胜买过房子之后，倪世江强制要求马家胜认3分地的上缴费用，实际上马家胜也没有得到过三分地。当时土地是要缴纳农业税的，不可能付款去缴纳费用。证人证言只能证明马家胜确实购买了房子，不能证明购买了土地。
倪世江户提交以下证据：征地补偿登记表，从上面可以看出倪世江、张世贵、马家胜三户，证明：倪世江与张世贵是两户，即便如马家胜所述，张世贵也无权出卖倪世江的土地。
马家胜质证意见：对该证据真实性无异议，该登记表上马家胜名下有0.3亩承包地，也能证明我方的主张。至于倪世江户所述的证明目的不予认可，张世贵是倪世江的女婿，在1995年第二轮承包的时候，张世贵是在倪世江户，没有分户，张世贵现在名下的土地也是倪世江名下转让的。�案所涉的0.3亩土地并不是张世贵的土地，而是倪世江户1995年二轮承包的3.49亩中的土地。
对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，倪世江户二轮土地承包时取得肥西县上派镇凉亭村倪北村民组3.49亩土地的承包经营权属实，马家胜所主张的0.3亩土地系从上述3.49亩土地分离出来的。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”本案中双方未签订书面合同，也未有证据证明倪世江户系自愿退回承包地，且该0.3亩土地的流转经过了发包方同意，故不能认定倪世江户系自愿退回承包地，以及双方成立转让关系。虽然马家胜提供了纳税证明以及领取粮食补贴的证明，但不能据此推定其获得了该0.3亩土地的承包经营权。马家胜二审提供的证据均不能直接证明该0.3亩土地的承包经营权因马家胜与张世贵的房屋买卖行为而发生转移。故马家胜要求认定双方转让关系成立的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，马家胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由马家胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 董江宁
二〇一七年七月十七日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
�一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。