吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1737号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司，住所地前郭县民主街保险公司宿舍楼。
负责人：王立新
委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李吉兴，现住松原市扶余县。
委托诉讼代理人：尹立才，吉林剑虹律师事务所律师。
原审原告李吉兴诉原审被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司财产保险合同纠纷一案，前郭县人民法院于2017年8月14日作出（2017）吉0721民初889号民事判决。中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告李吉兴及其委托诉讼代理人尹立才、原审被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司委托诉讼代理人王冬雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司的二审上诉请求：依法撤销前郭县人民法院（2017）吉0721民初889号民事判决，改判上诉人赔偿李吉兴各项损失293473.88元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决对赔偿项目和赔偿数额认定不清。一审认定的赔偿项目医药费749.83元等损失都包括什么，认定不清。上诉人认可的赔偿金额交强险承担112749.83元，商业险承担70%是180724.05元，合计293473.88元。救援费、拖车费按照实际发生应为1000元，鉴定费和诉讼费不属于保险理赔的范围，丧葬费中包括住宿费，精神抚慰金不同意承担，车辆损失不认可，需重新鉴定。一审判决认定商业险部分按照二八比例承担责任，属适用法律错误。商业险第三者责任保险应按合同约定。李吉兴在投保单和投保人声明上签字，保险条款属于保险合同的一部分，对被上诉人李吉兴生效。肇事车辆在本起交通事故中承担主要责任，按照保险条款的约定，主要责任保险公司应按照70%比例进行赔偿，超出该比例的部分保险公司不负责赔偿。被害人黄志帅驾驶车辆与准驾车型不符，且存在安全隐患，有较大过错，不应仅承担事故责任的20%。
李吉兴的二审答辩意见：原审应予维持。关于重新鉴定的问题，保险公司一审已经申请但没有交费，所以没有鉴定。关于丧葬费和精神抚慰金是法律规定的赔偿范围。关于赔偿比例是有法律依据的，按照主次责任的划分以及侵权责任法的规定，原审判决的比例是合理的。
李吉兴的一审诉讼请求：请求人民法院依法判令松原市分公司赔偿损失440000元。事实与理由:李吉兴于2016年8月12日和2016年10月12日分别在松原市分公司办理了机动车交强险和商业保险业务，承保险种分别为交强险、第三者责任险、三者不计免赔等险种。2016年10月26日22时30分许，李吉兴驾驶×××号豪泺重型半挂牵引车沿203公路由西向东行驶至事故地点，因未与前车保持必要的安全距离与前车同向方向由黄志帅持有C1驾驶证驾驶的吉01-R12**号福田404型大中型拖拉机追尾相撞，致两车损坏，造成李吉兴受伤，黄志帅死亡的交通事故。李吉兴承担事故主要责任。经与李吉兴的亲属与被害人黄志帅的亲属协商，达成赔偿协议，由李吉兴一次性给付黄志帅亲属赔偿金人民币440000元。此款包括受害人死亡赔偿金226523.40元、丧葬费25779元、孩子抚养费65874.82元、车辆损失费39510元、车辆损失鉴定费3000元和死者驾驶车辆救援费2640元、拖车费1100元、医疗费749.83元、货物（大葱）损失费4000元、处理死者后事住宿费5000元，母亲赡养费50000元（死者母亲现年60岁且已丧失劳动能力）、死者家属精神损害抚慰金100000元等，合计524177.05元，扣除112000元交强险赔付款，余下412177.05元×80%（原告责任比例）商业险应赔付329741.64元。现原告已经按照双方协议（原告按80%责任赔付）先于松原市分公司赔偿了被害人的损失。取得了黄志帅妻子和父母等亲属的谅解。因此，现就被告对原告车辆保险应予理赔事宜诉至贵院，请求贵院在原告所投保险险种赔偿限额内按主次2-8责任比例依法判令被告予以赔偿。
松原市分公司一审辩称：我公司同意在交强险和商业险限额内进行赔偿，在交通事故中主次责任的划分应按三、七比例进行划分，即我公司应承担70%比例的赔偿责任。
原审法院经审理查明：2016年10月26日22时30分许，李吉兴驾驶×××号豪泺重型半挂牵引车沿203公路由西向东行驶至事故地点，因未与前车保持必要的安全距离与前车同向方向由黄志帅持有C1驾驶证驾驶的吉01-R12**号福田404型大中型拖拉机追尾相撞，致两车损坏，造成李吉兴受伤，黄志帅死亡的交通事故。该事故由李吉兴承担事故主要责任。后经协商，达成赔偿协议，李吉兴赔偿黄志帅亲属各项损失440000元；另查明李吉兴驾驶的×××号货车在松原市分公司投保机动车交通事故责任强制保险，理赔限额为122000元、第三者责任险，理赔限额为500000元。原审认定上述事实的证据有：保险单、谅解书、赔偿款收据、道路交通事故责任认定书等证据为凭，足以认定。
原审法院认为，本案为财产保险合同纠纷案件，李吉兴驾驶的×××号豪泺重型半挂牵引车与黄志帅驾驶的吉01-R12**号福田404型大中型拖拉机追尾相撞，致黄志帅死亡并造成其所驾驶的车辆等相关损失,其中医药费749.83元,死亡赔偿金226523.40元,丧葬费25779元,车辆损失39510元,鉴定费3000元,救援费2640元,拖车费1100元等损失，后经双方的和解，李吉兴共赔偿各项损失440000元，因李吉兴驾驶的肇事车辆在松原市分公司投保交强险及第三者责任险，该损失应由松原市分公司在保险责任限额内承担赔偿责任，黄志帅负事故的次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依据上述规定，松原市分公司在第三者责任险限额内承担80%的赔偿责任。综上，松原市分公司在强制险限额内足额赔偿损失112749.83元(死亡赔偿金110000元,医药费749.83元,车辆损失费2000元)，在第三者责任险限额内赔偿损失261800.13元[(440000-112749.83)×80%=261800.13元]；合计赔偿李吉兴各项损失374549.96元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条之规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司于本判决生效后立即赔偿李吉兴各项损失374549.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，由中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司承担。
经本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的一致。
本院认为，被上诉人李吉兴在上诉人保险公司松原市分公司处投保车辆保险，双方之间形成保险合同法律关系。被上诉人按照约定交纳了保险费，在保险期间内车辆发生保险事故，上诉人应当按照约定进行保险赔偿。关于赔偿数额问题，上诉人提供了肇事受害方出具的谅解书、收据以及涉及此案的法院刑事案件判决书，能够证明上诉人为此次事故赔偿受害方的数额是44万元，该数额未超过保险合同约定的保险金额。关于赔偿比例问题，交警部门出具的道路交通事故认定书认定被上诉人李吉兴负事故的主要责任，死者黄志帅负事故的次要责任，保险条款第二十三条约定，保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。依据保险法的规定，对责任承担当事人有约定的从约定，没有约定依照法定。本案中因双方对保险责任比例有明确的约定，且该约定不违背法律的强制性规定，对双方当事人具有约束力，故上诉人应当按照70%的比例承担赔偿责任。一审判决由上诉人承担80%的赔偿责任，虽属于主次责任的范围之内，但与双方合同约定不符，本院予以调整。
关于上诉人提出救援费、拖车费按照实际发生应为1000元，经查，一审卷宗中有宁江区极速道路救援中心出具的三枚发票分别记载救援费为840元、990元、990元，上诉人提出是1000元，但其未提供证据，其提出是1000元与发票记载不符，本院不予认定。关于上诉人提出鉴定费和诉讼费不予理赔问题，因鉴定费和诉讼费是被上诉人基于交通事故所产生的直接经济损失，依法应当由上诉人承担。上诉人提出车辆损失不认可，需重新鉴定问题。经查，被上诉人提供了同济保险公估有限公司司法鉴定意见书，对车辆的损失情况进行了公估鉴定。上诉人仅在上诉人状中提出重新鉴定，但其既未提交书面的重新鉴定申请书，也未提出重新鉴定的事实和理由，也未交纳鉴定费，对其重新鉴定的主张，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《保险法》第二条、第十条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销前郭县人民法院（2017）吉0721民初889号民事判决：
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司于本判决生效后立即赔偿被上诉人李吉兴各项损失341824.95元[112749.83元+(440000-112749.83)×70%=341824.95元]。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费3950元，由保险公司承担3605元，李吉兴承担345元：二审案件受理费3950元，由保险公司承担3605元，李吉兴承担345元。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一七年十一月三十日
书记员 孙丽新