福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第608号
上诉人（原审原告）颜如琼，女，1967年11月27日出生，汉族，三明市至城公证处公证员。
被上诉人（原审被告）三明市金国房地产开发有限公司。
法定代表人陈绍培，经理。
委托代理人黄再华，男，1953年7月15日出生，汉族，三明市金国房地产开发有限公司职员。
被上诉人（原审被告）福建省三明市城泉房地产开发有限公司。
法定代表人刘胜明（已故），原公司经理。
委托代理人刘钰培，男，1975年1月24日出生，汉族，福建省三明市城泉房地产开发有限公司职工。系刘胜明之子。
上诉人颜如琼因与被上诉人三明市金国房地产开发有限公司（以下简称“金国公司”）、三明市城泉房地产开发有限公司（以下简称“城泉公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2013）梅民初字第180号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人颜如琼，被上诉人金国公司的委托代理人黄再华，被上诉人城泉公司的委托代理人刘钰培到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审判决查明，1、1999年9月29日，金国公司与城泉公司签订《梅列区列西旧城改造10号小区二期工程合作开发合同》，主要约定合作方式联合开发。城泉公司的主要义务是负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等，使施工场地具备施工条件；负责办理合作开发手续；负责办妥商品房预售许可证等。金国公司的主要义务是负责合作项目全部资金的投入（不含工程前期费用。具体投入资金暂按三通一平以后建安所需的全部资金计算）；利益分配：城泉公司对住宅的安置房（返还房）A幢（除双方约定的七套住宅外）的所有住宅、B幢南面西向第二单元的八套住宅及第三幢商住楼的所有店面享有所有权。金国公司享有其余住宅的所有权。对金国公司所拥有上述住宅，按每平方米800元的价格进行最后结算，金国公司在交纳税金后，余款作为投资利润归金国公司所有，但若平均售价超过1000元时，超过的部分双方各占百分之五十。工程竣工后，城泉公司应当补贴金国公司工程管理费用等各种税费及弥补合同前期金国公司所受损失共计36万元，在双方结算时列入。该合同的结算和担保条款约定：结算后，对城泉公司应付给金国公司的结算款应在工程竣工验收之日起三个月内付清。城泉公司自愿将归其所有的该工程的底层店面从C幢的北面向东沿街类推1600平方米（暂按每平方米1800元的价格计算）作为该结算款的抵押，若该沿街店面不足抵押的，则以其余店面补足。且该抵押应在底层主体工程结束之日起15日内由城泉公司负责办理抵押登记手续，金国公司协助办理。如城泉公司在规定期限内付清该结算款，则所抵押的店面由城泉公司收回处理；若城泉公司在该规定期限内无支付能力，则该抵押物由金国公司按有关的法律规定处理。
2、城泉公司因资金不足，其多次向金国公司借款，双方于1999年10月13日签订《借款协议书》，主要约定：城泉公司向金国公司借款累计120万元，借款利息为15万元。为保证协议的履行，城泉公司自愿将合作开发工程归其所有的店面（扣除原1999年9月29日签订的合作开发合同的第六条款抵押后的店面），再从东面往南面、直至西面的沿街店面1400平方米，暂按每平方米1500元的价格作为抵押担保，沿街店面不足抵押的，其余店面、仓库等补足，该抵押在底层主体工程结束之日起15日内由城泉公司办理抵押登记手续，金国公司协助办理。
3、2000年10月13日，三明市房地产管理处核发了明房在建地字第2000－1号《在建工程抵押登记证明书》，载明：所有权人城泉公司与他项权人金国公司于1999年9月29日签订的抵押合同，抵押物为在建工程，工程坐落于梅列区富华新村20、21、22幢权利范围底层店面（详见附图）建筑面积2225.45平方米，权利价值1600000元，约定期限从1999年9月29日起至款项结清为止。附图载明红线部分办理抵押，即除本案讼争的2－4、2－5、2－6、4－11、4－12、5－14、5－15和5－16号店面以外的底层店面办理抵押登记。
4、列西旧城改造10号小区二期工程房地产开发所有手续均由城泉公司办理，城泉公司分别办理了用地批复、项目立项批复、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证。
5、颜如琼于2000年5月18日与城泉公司签订《列西10号小区二期商住楼认购合同书》，约定由城泉公司将列西10号小区二期商住楼的4－12和5－14店面出售给颜如琼，该店面面积为130.36平方米，单价为每平方米3160元，购房定金为100000元，房屋总价款为406201元，经协商100000元房款在交房时付清。另约定该房屋预定在2001年元月份竣工验收。合同签订后，颜如琼于2000年5月26日和8月6日交付给被告城泉公司购房款100000元和20000元，合计120000元。后该店面因金国公司诉城泉公司（2000）梅民初字第677号、668号返还工程代垫款纠纷二案，经金国公司申请，梅列法院于2000年10月17日依法查封。此后该店面未按期竣工验收，也未能交付给颜如琼。
6、金国公司诉城泉公司（2000）梅民初字第677号、678号返还工程代垫款纠纷二案，在原审法院主持下，先后于2001年3月30日和4月4日达成调解协议，城泉公司同意于2001年前支付给金国公司工程保证金590624.67元和80万元，并承担相应诉讼费用。后城泉公司未按调解协议履行债务，金国公司向原审法院申请强制执行。
7、2001年12月6日，颜如琼与其他四人共同向三明市中级人民法院起诉，要求城泉公司交付店面、赔偿损失、支付违约金或退还购房款、双倍返还定金、赔偿损失等。2002年1月16日，双方当事人达成三明市中级人民法院（2001）三民初字第19号民事调解协议，其中确认城泉公司尚欠颜如琼购房款本金120000元，并自愿赔偿损失80000元，合计200000元，城泉公司保证于调解协议生效后10日内付清。
8、2002年3月5日，原审法院对金国公司诉城泉公司（2000）梅民初字第677号、678号返还工程代垫款纠纷执行二案，作出以物抵债民事裁定，将包括本案讼争店面在内的位于三明市梅列区富华新村20、21、22幢底层2－4、2－5、2－6、4－11、4－12、5－14、5－15及另外5－16号共8间店面转给金国公司抵偿债务，并于同年3月8日在三明市梅列区房地产交易管理所办理商品房预售合同登记备案手续。
9、2003年1月7日，因城泉公司未能履行（2001）三民初字第19号民事调解协议，颜如琼与其他四人以城泉公司隐瞒其与金国公司联合开发商住楼等重要事实，致使颜如琼作出不真实的意思表示达成调解协议为由提出再审申请，要求撤销该调解协议，同时向原审法院起诉要求判令金国公司连带履行合同义务。三明市中级人民法院依法作出再审裁定，并于2003年4月14日依法将二案合并审理，于2003年7月9日作出（2003）三民再字第3号民事判决。判决后，金国公司不服，提起上诉。2003年11月18日福建省高级人民法院作出（2003）闽民再终字第36号终审民事判决。2012年12月27日，原审法院将该案分别立案进行审理。本案分案审理时，颜如琼提出的诉讼请求为：1、判令两公司将位于富华新村20、21、22幢底层4－11和5－14号店面履行交付义务并办理房屋两证。2、判令两公司连带承担违约责任，从2001年2月起至店面实际交付使用时止按日万分之五计算违约金。
10、原列西10号小区二期商住楼（富华新村20、21、22幢）底层店面建筑结构发生重大变化，原坐落于梅列区富华新村20、21、22幢底层4－11和5－14号店面，现登记为梅列区富华新村20幢一层7号店面，建筑面积139.55平方米，该店面于2010年12月31日登记在金国公司名下。
11、2010年9月17日，原审法院在依法执行福建省高级人民法院（2003）闽民再终字第36号民事判决中，金国公司同意代城泉公司返还给颜如琼购房款并支付适当补偿款共计133334元，颜如琼已于同日领取该款并表示放弃其他权利。
原审判决认为，根据《梅列区列西旧城改造10号小区二期工程合作开发合同》的约定，城泉公司主要以土地使用权、合作项目三通一平的前期费用出资，并负责办理相关手续证件等，金国公司主要以合作项目三通一平以后的建安资金投入作为出资开发建设商品房，符合共同出资、共同经营，产品方向统一等半紧密型联营的特征，金国公司与城泉公司构成合伙型联营关系。颜如琼与城泉公司签订的《列西10号小区二期商住楼认购合同书》系双方当事人的真实意思表示，认购合同内容具体明确，符合商品房预售合同的特征，城泉公司也已依法取得商品房预售许可证，具备商品房预售法定条件，应属有效。城泉公司在金国公司诉城泉公司（2000）梅民初字第677号、678号返还工程代垫款纠纷二案的执行中，已将本案讼争的店面以物抵债给金国公司，并已登记在金国公司名下，金国公司依法取得该讼争店面的物权，该权利足以对抗颜如琼依商品房买卖合同而拥有的债权。2010年9月17日，金国公司同意代城泉公司返还给颜如琼购房款并支付适当补偿款共计133334元，颜如琼已于同日领取该款并表示放弃其他权利。颜如琼已对其权利作出处分，不宜再行主张权利。因此，颜如琼要求城泉公司、金国公司交付店面并支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十二条、第七十一条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条第一款、第九十一条第（五）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告颜如琼的诉讼请求。案件受理费5510元，由被告三明市金国房地产开发有限公司、福建省三明市城泉房地产开发有限公司负担。
宣判后，颜如琼不服，向本院提起上诉。
上诉人颜如琼诉称，1、上诉人与城泉公司签订的房屋认购合同书，系双方当事人真实意思表示，合法有效，理应得到法律保护。二被上诉人是合伙型联营关系，应连带履行交付店面的义务。2、二被上诉人共同出资，共同经营，构成合伙型联营关系，城泉公司虽已将争议店面以物抵债给金国公司并办理预售登记，但其抵债行为是无效的。其理由：上诉人购买店面在先，抵债在后。城泉公司抵债是基于19号民事调解书生效情况下作出的，现该调解书已被撤销，上诉人的购房合同有效，其抵债行为也就无效。金国公司将争议房屋进行登记是在本案已中止执行的情况下进行登记的，其登记行为无效。由于二被上诉人是合伙型联营关系，应承担连带责任，即使争议的店面已登记在金国公司名下，也不影响合同约定的义务，二被上诉人应共同承担履行合同约定的交房义务。3、2010年9月17日，金国公司代城泉公司返还购房款的事实，证实金国公司主动为城泉公司承担连带责任，且该款系执行省院（2003）闽民再终字第36号民事判决的行为，该判决已被撤销，执行依据已不存在，其执行行为也就无效。上诉人为减少损失，也是在无奈的情况下领取了执行款，并不能以此认定上诉人放弃权利，上诉人从未有过放弃权利的意思表示。4、最高法院作出的民事裁定，指令再审此案，并中止原判决的执行。原审仍判决驳回上诉人的诉讼请求，是违背法律规定的不作为行为，判决结果仍以省法院36号错误判决的为依据，没有法律依据。请求：1、撤销（2013）梅民初字第180号民事判决。2、判令二被上诉人履行购房合同，即将位于梅列区列西富华新村20、21、22幢底层4-12、5-14号店面交付上诉人，并办理该店面的房屋所有权证和土地使用权证。
被上诉人金国公司辩称，上诉人与城泉公司签订的商品房认购合同无效。其理由：上诉人认购的4-12、5-14号店面实际并不存在。10号小区底层店面的建设是依据经批准的规划设计进行，规划设计并不存在争议的店面，上诉人与城泉公司系买空卖空，双方买卖没有法律效力，属无效协议。上诉人与城泉公司因无效协议产生的债权与金国公司无关。城泉公司与金国公司虽然签订了《合作开发合同》，合同对双方的权利义务作了约定，双方不构成合伙关系。城泉公司是10号小区的唯一合法开发商，其与他人产生的合同关系与金国公司无关。金国公司经多方做工作拿出了120万元，该款部分作为处理上诉人等人案件，上诉人在执行中明确表示放弃其他诉讼权利，其所得到的也属不当利益。
被上诉人城泉公司辩称，请法院依法判决。
经审理查明，对原审查明的事实，除金国公司对原审查明的事实部分第10点中“……底层店面建筑结构发生重大变化……，”的事实有异议外，各方当事人对其他事实均表示无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
另查明，上诉人与城泉公司签订的《认购合同书》中约定：付款方式的三种形式即一次性付购房款、分期付款、办理银行按揭贷款。对一次性付款的时间约定为2000年6月25日并可享受优惠。合同第七条约定：房屋产权在款项付清，交付使用后，买方凭双方签署的正式合同、销售发票等有关手续，向三明市梅列区房地产管理部门申请产权登记，或由卖方代办，办理发证费用按国家、政府有关规定双方各自承担。第九条：……。本认购书自双方签证（字）后生效。
本院认为，本案中，上诉人与城泉公司签订的《列西10#小区二期商住楼认购合同书》明确约定了房屋位置、面积和价款，付款方式、交付条件、办理产权登记及相关费用的承担、保修期限、违约责任等内容，同时，认购合同第九条对合同的效力问题也作了明确的约定即自双方签字后生效。该认购合同书具备正式房屋买卖合同的主要内容，且上诉人对《认购合同书》作为履行合同的依据不持异议，应认定为商品房买卖合同。认购合同书第七条有关签署正式合同的问题，仅为办理相关权属证书时的凭据，并不影响认购合同书的商品房买卖本约效力，因此，上诉人与城泉公司签订的《列西10#小区二期商住楼认购合同书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中，上诉人陈述，根据认购合同书的约定，上诉人选择的是一次性的付款方式，具体选择何种付款方式可在双方签订正式合同时决定，由于城泉公司未与其签订正式合同，导致其购房余款未能支付，但也表示与城泉公司签订的《认购合同书》可以作为双方履行合同的依据。根据认购合同的约定，上诉人除城泉公司同意10万元的购房款可在交房时付清外，其余购房款306201元应在2000年6月25日前一次性付清。现有在案证据表明，上诉人仅支付了定金10万元和购房款2万元，尚有20余万元的购房款未支付，其不具备合同约定的交付房屋条件，并且上诉人已收到了退还的购房款等，也表示放弃其他权利。因此，上诉人在未交清购房款的情况下，要求城泉公司履行交房义务和办理相关权属证书以及二被上诉人连带承担迟延履行合同的违约责任，并按日万分之五赔偿违约金缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5510元，由上诉人颜如琼负担。一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 明 伟
审 判 员 陈 少 华
代理审判员 林 玮 玮
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 安雅婷（代）
附：法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”