浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）温永刑初字第1156号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人张某，经商。曾因犯诈骗罪，于1989年10月31日被温州市中级人民法院判处无期徒刑，2002年1月29日刑满释放。因本案于2011年3月31日被刑事拘留，同日被取保候审，2012年10月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人叶圣献，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人谷某甲，经商。因本案于2012年2月3日被取保候审。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2012）1111号起诉书指控被告人张某犯抽逃出资罪、信用卡诈骗罪，被告人谷某甲犯抽逃出资罪，于2012年9月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈有出庭支持公诉，被告人张某、谷某甲及辩护人叶圣献到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控：
一、抽逃出资
2009年6、7月份，永嘉县正大农业综合开发有限公司法定代表人被告人谷某甲与该公司股东被告人张某经商谋决定将该公司原先的3万元注册资金增资至300万元，并由被告人张某负责具体办理，增资后将该资金抽回。被告人张某通过周某垫资300万元至永嘉县正大农业综合开发有限公司帐户上，使该公司于同年7月8日顺利通过永嘉县工商行政管理局的增资登记。次日，被告人张某、谷某甲将该公司注册资金299.5万元抽出归还给周某。
二、信用卡诈骗
2010年7月20日，被告人张某到台州银行股份有限公司温州分行申请办理了一张卡号为62×××07的台州银行大唐贷借卡，信用额度为20万元。2011年9月26日，被告人张某用该卡诱支195832.98元后，没有还款。直至11月25日，经台州银行多次电话催收后，张某到该行还款1万元，并与该行签订了保证还款承诺书，承诺每月还款1万元，并于2012年6月25日前还清所有本金、利息及滞纳金。此后，被告人张某没有按该按时还款。从2011年12月底开始，台州银行工作人员通过多次电话催收及三次上门催收，被告人张某均没有还款。2012年4月27日，台州银行向公安机关报案后，被告人张某才于同年5月份还款3万元，余款至今尚未还清。
案发后，被告人张某、谷某甲主动到公安机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张某涉案数额巨大，其行为已分别构成抽逃出资罪、信用卡诈骗罪，被告人谷某甲的行为已构成抽逃出资罪，对张某应予以数罪并罚。二被告人有自首情节，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第一百九十六条、第六十九条、第六十七条第一款的规定，予以判处。
被告人张某辩称，抽逃出资一节，具体事情都是自己操作的，谷某甲没有出过资，也不知道钱从哪里来；信用卡诈骗一节，对起诉书指控的事实没有异议，但提出自己逾期后主动与对方协商，没有逃避还款的意思。被告人谷某甲提出增资的事都由张某负责操作，自己不懂，只是张某需要自己签字的时候配合一下。
被告人张某的辩护人提出，一、张某的行为不构成抽逃出资罪。1、关于法律适用：根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，行为人仅仅存在抽逃出资行为但没有造成严重后果或者没有其他严重情节的，不构成立案追诉标准，但2010年的追诉标准没有严重后果的规定，根据从旧兼从轻的原则，应适用行为发生时的司法解释，即2001年的规定；2、本案的抽逃数额事实不清，没有证据证明张某的行为给公司或股东造成10万元以上的损失，也没有证据证明股东合谋抽逃资金的事实，故张某的行为不符合行为发生时法律规定的立案追诉标准。二、即使张某的行为构成抽逃出资罪，也属于情节显著轻微，建议对其免予刑事处罚。三、张某的行为不构成信用卡诈骗罪。1、张某在借款当时有足够的经济实力去偿付该笔借款，之后也不存在故意逃避银行催款的行为，还好几次前往银行协商，导致其无法及时还款完全是因为去年温州的经济形势引发现金流断裂造成，并非恶意拖欠不还，其主观上不具有非法占有的目的；2、根据目前法律以及银行业的业务特征，张某取现的行为不属于信用卡提现及透支行为，而是信用卡预借现金业务，是利用信用卡办理的信用借款。四、张某的行为即使构成信用卡诈骗罪，由于其已全部归还所借款项，另根据认罪态度及投案自首情节，应当属于情节轻微，建议免除处罚。为证明自己的主张，辩护人还向法庭提交了还款证明、银行单据，以及张某所投资公司的工商登记表。
经审理查明：
一、抽逃出资
2009年6、7月份，永嘉县正大农业综合开发有限公司法定代表人被告人谷某甲与该公司股东被告人张某经商谋决定将该公司原先的3万元注册资金增加至300万元，并由张某负责具体办理，增资后将该资金抽回。被告人张某通过周某垫资300万元至永嘉县正大农业综合开发有限公司帐户上，使该公司于同年7月8日顺利通过永嘉县工商行政管理局的增资登记。次日，被告人张某、谷某甲将该公司注册资金299.5万元抽出归还给周某。
案发后，被告人张某、谷某甲主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人谷某乙的证言，证明自己是永嘉县正大农业综合开发有限公司的股东、监事。被告人谷某甲、张某没有与自己商量过公司增资的事情，但自己知道这个事具体由张某负责，曾经去过一次工商局签字，其他的没参与的事实。
2、证人周某的证言，证明张某让自己所在的万事达企业事务有限公司为她办理增资事宜，后还让自己为她垫资300万元。办理增资手续需要公司公章、税务登记证、营业执照及所有股东的身份证复印件等，谷某甲、谷某乙有配合签字等行为。
3、公司固定资产投资照片、企业法人营业执照、公司章程，证明永嘉县正大农业综合开发有限公司的基本情况，谷某甲是法定代表人，张某、谷兴汉、谷某乙分别出资150万、120万、30万，2009年未参加年检。
4、验资报告、审计报告，证明永嘉县正大农业综合开发有限公司于2009年7月8日增资300万元，总资产300万元的事实。
5、浙江农村合作金融机构分户明细对账单，证明永嘉县正大农业综合开发有限公司的账户于2009年7月8日现存30万、转入150万、120万，7月9日转出299.5万元的事实。
6、检查笔录，2010年5月9日工商人员对正大农业开发公司提供的企业年检报告书中的资产负债表进行检查，显示该公司注册资本300万，公司账号的对账单显示2009年7月8日张某投资150万，谷某乙投资30万，谷某甲投资120万。2009年7月9日账户转出299.5万元。
7、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案材料，证明被告人张某的前科情况。
8、归案经过，证明被告人张某、谷某甲系主动投案。
9、人口信息表，证明被告人张某、谷某甲的身份情况。
10、被告人张某在侦查阶段的供述，供认自己事先与谷某甲商量增资300万，增资后将钱撤回的事实。
11、被告人谷某甲在侦查阶段的供述，供认自己与张某商谋增资，具体事情由张某去办，自己配合在相关文件上签名并提供公司公章、身份证等，自己没有实际出资，当时曾说过让张某把资金打过来，到时候拿回去也没关系的事实。
被告人张某辩称被告人谷某甲不知道出资的钱从哪里来，以及谷某甲提出自己只是配合一下签字，不影响本案抽逃出资事实的认定，只是在作用上谷某甲要比张某小。被告人张某的辩护人提出本案应适用2001年4月18日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的标准，由于张某的行为没有给公司、股东造成损失，本案也没证据证明股东合谋抽逃出资，故张某的行为不构成抽逃出资罪的意见。经查，本案的抽逃出资行为发生在2009年，根据从旧兼从轻原则，应适用2001年的追诉标准，对该辩护意见予以采纳。关于合谋抽逃出资的问题，被告人张某、谷某甲在侦查阶段对该事实均供认不讳，二人的供述能够相互印证，足以认定。故即使被告人张某、谷某甲抽逃出资的行为没有给公司、股东造成损失，二人合谋抽逃出资的行为仍然符合2001年的追诉条件，构成抽逃出资罪。关于抽逃出资数额，有被告人供述和浙江农村合作金融机构分户明细对账单等证据证实，证明被告人张某在增资300万的次日即抽出229.5万元。
二、信用卡诈骗
2010年7月20日，被告人张某到台州银行股份有限公司温州分行申请办理了一张卡号为62×××07的台州银行大唐贷记卡，信用额度为20万元。2011年9月26日，被告人张某用该卡透支195832.98元后，没有还款。直至11月25日，经台州银行多次电话催收后，张某到该行还款1万元，并与该行签订了保证还款承诺书，承诺每月还款1万元，并于2012年6月25日前还清所有本金、利息及滞纳金。此后，被告人张某没有按该承诺书及时还款。从2011年12月底开始，台州银行工作人员通过多次电话催收及三次上门催收，被告人张某均没有还款。2012年4月27日，台州银行向公安机关报案后，被告人张某才于同年5月份还款3万元。
案发后，被告人张某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理过程中，被告人张某的家属已代为归还台州银行所透支欠款16.6万元，现已全部还清。
以上事实，由公诉机关及辩护人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人应欢欢的证言，证明至2012.4.26日，张某累计透支本金195832.98元，利息18167.91元，滞纳金68588.79元。经多次电话催收，并且在其公司、住处等地分三次以贴催收单的形式催收，张某仍没还款。听说张某在外面欠了不少债的事实。
2、信用卡办卡资料及申请人资信情况征信调查表，证明被告人张某办卡时所填写的基本情况。
3、不良贷款催收记录单及张贴催收单的照片，证明台州银行工作人员先后于2011年12月26日、12月27日、2012年1月10日分别在瓯北华夫服饰公司、鹿城人民中路雪伦大楼311室、宏源路日月星辰e幢201室张贴催收单的事实。
4、信用卡交易明细、台州银行对账单，证明张某于2011年9月26日透支195832.98元，2011年11月25日还款1万、2012年5月4日、5月15日分别还款2万、1万。
5、台州银行信用卡保证还款承诺书，证明张某承诺于2011年11月25日起每月还款一次，至2012年6月25日还清本金、利息及滞纳金。
6、刑事案件登记表、案件立案表、立案决定书，证明台州银行于2012年4月27日就张某信用卡诈骗向公安机关报案，温州市公安局鹿城分局于当日立案的事实。
7、房屋权属登记证明，证明温州宏源路日月星园e幢201室系张某所有，已被查封。
8、汽车信息，证明张某名下有两辆车（浙c×××××宝来、浙c×××××江淮）。
9、还款证明，信用卡存款凭条，证明被告人张某已归还全部欠款的事实。
10、公司基本情况表，证明被告人张某系温州市华夫服饰有限公司、温州盘阳健康科技有限公司的股东，但该两个公司均未参加2011年年度的年检。
11、归案经过，证明经公安机关电话联系，张某于2012年6月13日主动到温州蒲鞋市派出所投案。
12、被告人张某的供述，对自己透支信用卡的事实供认不讳。
被告人张某的辩护人提出张某主观上不具有非法占有的目的，且其行为属于信用贷款，不构成信用卡诈骗罪的意见。经查，现有证据无法证明张某在透支时有偿还能力，其担任股东的两家公司甚至未参加2011年的工商年检，其名下的房产也被法院查封。张某利用其所办理的大唐贷记卡于2011年9月26日透支195832.98元后，即没有还款。经台州银行多次电话催收，才于11月25日到该行还款1万元，并与该行签订了保证还款承诺书。但承诺书签订后，张某又完全没有履行，台州银行才于2012年4月27日向公安机关报案。综上，可以认定张某具有非法占有的目的。被告人张某办理的大唐贷记卡，从其本身的特征以及还款期限等方面看，属于信用卡，张某利用该卡透支的方式虽然不是用于消费刷卡，其提取现金的方式仍然属于信用卡透支行为，经银行多次催收超过三个月不还，构成信用卡诈骗罪。
本院认为，被告人张某、谷某甲作为公司发起人、股东，违反公司法的规定，合谋抽逃出资，其行为均已抽逃出资罪。被告人张某又以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对张某应予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张某、谷某甲在犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，在庭审中虽有所辩解，但对主要犯罪事实还是供认不讳的，其行为可以认定为自首。抽逃出资一节，根据被告人张某、谷某甲在共同犯罪过程中的地位、作用等，决定对二被告人均予以不同程度的从轻处罚，并对谷某甲适用缓刑。信用卡诈骗一节，鉴于被告人张某已归还全部透支款，予以减轻处罚。据此，对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条、第六十七条第一款，对被告人谷某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月9日起至2016年4月8日止。）
二、被告人谷某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6万元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
审 判 员 郑黎明
人民陪审员 邵佳苗
二〇一二年十一月二十一日
代书 记员 邵胜利