广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第24号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陆彩云。
委托代理人：李禄修，广西桂通律师事务所律师。
委托代理人：王圣君。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西弘德汽车销售服务有限责任公司。住所地：南宁市星光大道***号。
法定代表人：沈德春，该公司董事长。
委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
申诉人陆彩云因与被申诉人广西弘德汽车销售服务有限责任公司（简称弘德公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2012）南市民二终字第443号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年5月22日作出桂检民监（2014）69号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月18日作出（2014）桂民抗字第42号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派助理检察员步翠锁出庭。申诉人陆彩云及其委托代理人李禄修、王圣君，被申诉人弘德公司的委托代理人苏建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月19日，一审原告陆彩云起诉至南宁市江南区人民法院称，其于2011年2月7日与被告达成口头协议，购买一款途观SUV旗舰版汽车，在被告销售员滕达的导购下，原告于当日便在被告弘德公司大厅的结算处交付5000元作为购车定金。2011年4月中旬，销售员滕达电话告知原告，称原告订的车5月份可以到货，但原告需要支付车身价30%的购车订金。原告于2011年4月18日在销售员滕达的带领下到该公司大厅结算处交纳了现金85000元，并随滕达到该公司办公室签订了一份《上海大众汽车产品购销合同》，合同上载明，车辆价款是294800元，交付车辆的时间是2011年5月30日前，原告已交车辆订金90000元整。2011年5月，滕达又通知原告可以办理相关按揭手续了，让原告准备好办理银行按揭所需的资料。在滕达的多次催促下，原告转款104800元到其指定的银行账户上，当日滕达在合同上另载明“已补交壹拾万零肆仟捌佰元整（104800元）”。原告交款后一直等待被告通知提车，未见通知，便于2011年7月去被告处询问，才被告知滕达被公司辞退，被告不会交付汽车给原告了，并于2011年7月28日退还原告所交的购车定金5000元。至今被告既未按照合同约定交付原告所购车辆，又未退还原告购车款189800元，定金也没有双倍返还，只返还了5000元。起诉请求：判令被告返还原告购车定金5000元，返还购车款189800元及银行利息3045元（从2011年6月1日至2011年9月5日，以实际占用天数为准），本案诉讼费用由被告承担。
一审被告弘德公司答辩称，一、原告起诉要求返还“购车定金”5000元没有事实和法律依据。首先，被告公司开具该5000元收据写明为“购车意向金”而非“定金”。其次，2011年8月4日原告向弘德公司要求协助其向滕达追回已购车款时所书的案情经过中，原告亦陈述该5000元钱为“意向金”而非“定金”。再次，由于双方也没有就该“意向金”特别约定是定金性质，依法应驳回陆彩云的该项诉讼请求。二、陆彩云没有将购车款104800元缴纳到弘德公司的财务室并领取财务收据凭证。首先，陆彩云提供的《上海大众汽车产品购销合同》虽为滕达伪造的合同，但该合同确实为弘德公司的格式合同条款，从该合同约定表明弘德公司要求购车款不能搞体外循环，必须打到公司的银行账户内为有效，现陆彩云并不是向弘德公司账户支付104800元，而是支付到滕达个人银行帐户上。其次，滕达虽为弘德公司员工，但只是销售人员，而不是财务人员，销售人员无权代表企业财务人员进行收款，陆彩云对此应是明知的。再次，本案讼争的合同，是滕达利用销售服务人员的职务便利，拿走公司合同格式文本，私自刻公司业务专用章，并手写收到购车款的内容。陆彩云向滕达个人支付购车款的行为，依法、依约不能视为对弘德公司的有效履约付款行为。三、陆彩云起诉主张的189800元经济损失，实际是因自身原因被滕达实施诈骗所造成，其应当依法通过刑事侦查追缴赃款，或者责令滕达退赔的方式减少经济损失。综上，陆彩云的各项诉讼请求无事实和法律依据，请求判决驳回其诉请。
南宁市江南区人民法院一审查明，为购买一款途观SUV旗舰版汽车，在弘德公司的销售顾问滕达的导购下，陆彩云于2011年2月7日向弘德公司交付了5000元购车意向金。2011年4月18日，陆彩云又交付了85000元，滕达以弘德公司代表人的身份与陆彩云签订了《上海大众汽车产品购销合同》，约定车辆价款是294800元，车辆交付时间是2011年5月30日前。在合同第十二条第5款空白处，注明“在本公司购买全保，已交车辆订金玖万元整（￥90000）”。在合同甲方（销售商）落款处和第十二条第5款处，滕达加盖了相同的“广西弘德汽车销售服务有限责任公司业务专用章”。2011年5月18日，陆彩云转款104800元到滕达个人银行账户上，滕达在合同第十二条第5款处写明“已补交壹拾万零肆仟捌佰元整（￥104800）”。弘德公司未在合同约定的交车时间交车给陆彩云。陆彩云到弘德公司询问，弘德公司告知滕达已被辞退，弘德公司不会交付汽车给陆彩云。2011年7月28日，弘德公司通过银行转帐将2011年2月7日收取的5000元购车意向金退还陆彩云。另查明：滕达在合同上加盖的“广西弘德汽车销售服务有限责任公司业务专用章”，与弘德公司使用的业务专用章不符。滕达原是弘德公司的销售顾问。2011年5月11日弘德公司发出《关于销售部滕达停职调查的通知》，称“鉴于近期有客户投诉反映公司销售顾问滕达有私自收取客户订车款的违规行为，经公司研究决定，即日起停止滕达销售顾问的一切工作，禁止其所有销售行为，待公司查明事实真相后再做进一步处理”。2011年5月31日，滕达向弘德公司提出了辞职申请。
南宁市江南区人民法院一审认为，在代表弘德公司与陆彩云进行汽车买卖活动时，滕达是弘德公司的销售顾问。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，对于滕达代表弘德公司与陆彩云进行的汽车买卖活动，弘德公司应承担民事责任。滕达在合同上加盖的“广西弘德汽车销售服务有限责任公司业务专用章”与弘德公司使用的业务专用章不符，可能存在滕达伪造印章与陆彩云签约并私自收取陆彩云购车款的情况。但是，按常理，陆彩云不可能鉴别公章的真伪，因此，不应由陆彩云承担公章不符的后果。作为弘德公司的工作人员，滕达以弘德公司的名义与陆彩云进行汽车买卖活动，其所使用的合同格式也确实是弘德公司的合同格式，陆彩云有理由相信滕达的行为是代表弘德公司的，是职务行为。第一笔购车款5000元，陆彩云是交到弘德公司财务部门，弘德公司应该知道陆彩云与弘德公司之间的汽车买卖活动。因此，本案买卖合同的卖方应是弘德公司而不是滕达个人。陆彩云与弘德公司之间汽车买卖关系合法有效。弘德公司没有按合同约定向陆彩云交付车辆，构成违约。现弘德公司也无继续履行合同的意思表示，合同目的已不能实现。弘德公司知道滕达有私自收取客户订车款的违规行为，但没有及时采取措施避免客户的损失，弘德公司有过错。陆彩云要求弘德公司返还购车款符合法律规定。陆彩云共支付了购车款194800元，其中，陆彩云20**年2月7日交付给弘德公司的5000元，弘德公司已于2011年7月28日退还给陆彩云。弘德公司在退款的转帐凭证上写“退定金”，但弘德公司否认该款是定金。合同中没有约定陆彩云向弘德公司交付定金的条款。对于这5000元，在弘德公司财务人员2011年2月7日开具给陆彩云的收据上，写明该款是“购车意向金”。在陆彩云又交付85000元后，合同上注明的是陆彩云已交“车辆订金”90000元。在陆彩云20**年8月4日写给弘德公司的情况反映中，陆彩云自述交了5000意向金。因此不能仅凭转帐凭证上写“退定金”就将5000元认定为定金。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，对陆彩云要求弘德公司双倍返还定金，即要求弘德公司再返还5000元的诉讼请求，不予支持。陆彩云未能提供证据证明85000元车款是交付给弘德公司财务部门的，陆彩云为了节省办理银行按竭的手续费3000元而将购车款104800元转到滕达个人银行账户上，由此可见，对于经济损失的造成，陆彩云有一定过错，应承担相应的责任，因此陆彩云要求弘德公司支付购车款的利息，不予支持。南宁市江南区人民法院于2012年3月15日作出（2011）江民二初字第396号民事判决：一、广西弘德汽车销售服务有限责任公司应返还陆彩云购车款189800元；二、驳回陆彩云的其他诉讼请求。案件受理费4256元，由陆彩云负担173元，弘德公司负担4083元。鉴定费4200元，由弘德公司负担。
弘德公司不服一审判决，向南宁市中级人民法院提起上诉称，一审虽查明滕达是弘德公司的销售顾问，但没有查明销售顾问的工作职责具体是什么内容。弘德公司是一家专业销售上海大众品牌的小汽车4S店，销售顾问，实际就是销售服务人员，即对上门、上店看车、选车、买车的消费客户、顾客提供车辆价格、性能、质量等方面有关咨询商品的介绍、解答、推荐服务的工作人员。销售顾问很显然既不是企业的法定代表人，也不是企业的财务收银人员。因此，作为销售顾问无权代表企业对外收取客户的款项。讼争合同明确约定，购车款的支付不能搞体外循环，必须打到弘德公司的银行帐户内方为有效。陆彩云没有依约将购车价款支付至弘德公司的银行帐户内，因此，不能视为符合约定的有效支付。滕达的行为已涉嫌经济诈骗，应根据《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，依法应当裁定驳回陆彩云的起诉，而不应在事实不明的情况之下草率地作出实体判决。陆彩云已就滕达涉嫌诈骗向南宁市公安局报案，现已立案侦查。在追缴赃款的过程中，陆彩云已扣押、拿走了滕达夫妻的财产充抵了其一部分经济损失。对此二审法院应予查明。一审适用表见代理的法律规定判决本案买卖合同纠纷，适用法律错误。众所周知，适用表见代理制度有一个前提条件就是，相对方是善意且无重大过失的一方。如果陆彩云确实已将189800元巨款交给了滕达个人，这表明其违反了基本常识，犯了一个连普通人都不会犯的错误，因此其是具有重大过失的，不应受到表见代理制度的保护，而应当根据《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私制单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任”的规定，应判决驳回陆彩云对弘德公司的诉讼请求。特此请求撤销一审民事判决，驳回陆彩云的全部诉讼请求，诉讼费用、鉴定费用由陆彩云负担。
陆彩云二审答辩称，一审已查明弘德公司的公章与合同上的公章不符，可能存在滕达私自收取购车款、私刻公章的情况，被上诉人陆彩云只是一般客户，不可能鉴别公司的公章真假，合同签订是在公司的卖场，而且第一笔5000元是交到公司财务，公司已明知双方存在汽车买卖活动，买卖双方是陆彩云与弘德公司。现购车无法继续进行，因此请求返还购车款符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
南宁市中级人民法院二审查明，为购买一款途观SUV旗舰版汽车，在弘德公司的销售顾问滕达的导购下，陆彩云于2011年2月7日向弘德公司交付了5000元购车意向金。2011年4月18日，陆彩云又交付了85000元，滕达以弘德公司代表人的身份与陆彩云签订了《上海大众汽车产品购销合同》，约定车辆价款是294800元，车辆交付时间是2011年5月30日前。在合同第十二条第5款空白处，注明“在本公司购买全保，已交车辆订金玫万元整（￥90000）”。在合同甲方（销售商）落款处和第十二条第5款处，滕达加盖了相同的“广西弘德汽车销售服务有限责任公司业务专用章”。2011年5月18日，陆彩云转款104800元到滕达个人银行账户上，滕达在合同第十二条第5款处写明“已补交壹拾万零肆仟捌佰元整（￥104800）”。经查，滕达在合同书上加盖的“广西弘德汽车销售服务有限责任公司”印章与弘德公司使用的公章不符。另查明，2014年5月11日弘德公司发出《关于销售部滕达停职调查的通知》，称“鉴于近期有客户投诉反映公司销售顾问滕达有私自收取客户订车款的违规行为，经公司研究决定，即日起停止滕达销售顾问的一切工作，禁止其所有销售行为，待公司查明事实真相后再做进一步处理”。滕达于2011年5月11日被弘德公司停职，于2011年5月31日向弘德公司提出了辞职申请。2011年7月28日，弘德公司通过银行转帐将2011年2月7日收取的5000元购车意向金退还给了陆彩云。现滕达因涉嫌职务侵占被公安机关控制，该案正在办理过程中。
南宁市中级人民法院二审认为，关于滕达的行为是个人行为还是职务行为，弘德公司是否应返还陆彩云购车款189800元的问题。虽然滕达在与陆彩云签订汽车买卖的合同，是以弘德公司的名义签订，但滕达在合约书上加盖的“广西弘德汽车销售服务有限责任公司”印章与弘德公司使用的公章不符，同时，没有证据证明陆彩云的购车款由弘德公司收取，该款是由滕达收取，因此，滕达的行为属于个人行为，并非职务行为。弘德公司与陆彩云之间并不存在汽车买卖关系，故陆彩云主张其与弘德公司存在汽车买卖关系理由不成立，陆彩云以此主张弘德公司返还购车款189800元及利息依法无据，不予支持。鉴于陆彩云与弘德公司不存在汽车买卖关系，陆彩云的诉请应予以驳回。陆彩云造成的经济损失，可由陆彩云另行向行为人滕达提起诉讼。一审判决认定事实不清。弘德公司上诉有理，应予支持。南宁市中级人民法院于2012年12月5日作出（2012）南市民二终字第443号民事裁定：一、撤销南宁市江南区人民法院（2011）江民二初字第396号民事判决；二、驳回陆彩云的起诉。一审案件受理费4256元，由一审法院退还陆彩云，鉴定费4200元，由陆彩云负担。二审案件受理费4256元，由本院退还弘德公司。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁市中级人民法院（2012）南市民二终字第443号民事裁定认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。具体抗诉理由是：陆彩云于2011年4月18日由滕达带领至弘德公司大厅财务部结算处，将85000元现金交到财务部结算处工作人员昌博手中，随即由滕达带至弘德公司办公室签订合同。合同第十二条第5款空白处，注明“在本公司购买全保，已交车辆订金玖万元整（￥90000）”，在合同甲方（销售商）落款处和第十二条第5款处，滕达加盖了“广西弘德汽车销售服务有限责任公司业务专用章”。故陆彩云850**元购车款的交纳事实真实存在，陆彩云所交的85000元购车款被滕达借故从弘德公司骗走，这是弘德公司内部的管理问题，与买卖合同中的买方陆彩云是无关。弘德公司于2011年5月11日对滕达作出停职通知，滕达直至2011年5月31日从弘德公司辞职。据此，恰恰证明以下事实：滕达在2011年5月11日停职前进行的汽车导购等系列行为代表弘德公司，是职务行为；弘德公司已经得知并查实认定滕达有私自收取客户订车款的违规行为。滕达正是利用了公司管理上的漏洞，才能将其作为销售顾问进行汽车销售活动收到的钱占为己有，因此，其收取陆彩云的购车款并非个人行为。停职通知仅为内部文件。因此陆彩云不可能知晓滕达被公司辞退，弘德公司也没有证据证实曾经通知陆彩云这个事实。弘德公司于2011年5月11日既然发现有投诉，陆彩云早已于2011年2月7日在公司财务交纳购车意向金5000元，弘德公司不可能不知道双方存在汽车买卖活动。2011年5月17日，滕达要求陆彩云向其个人帐号汇钱，由滕达负责办理贷款相关手续，陆彩云应滕达的要求于次日将104800元转入滕达指定的帐号。由于滕达之前的导购、签订合同、带到公司财务处交款等一系列职务行为，使得陆彩云相信滕达要求其向滕达指定的帐号转款的行为，是代表弘德公司所为，并且滕达在合同第十二条第5款处写明“已补交壹拾万零肆仟捌佰元整（￥104800）”，滕达的行为构成了表见代理。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超出代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，故该代理行为有效。同时，根据《中国人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，对于滕达代表公司与陆彩云进行的汽车买卖活动，弘德公司应承担民事责任。
本院再审过程中申诉人陆彩云称，同意检察机关的抗诉意见。并补充称，1、陆彩云与弘德公司之间存在买卖合同关系的事实。2、二审判决认定事实、适用法律错误，严重偏袒被申诉人。3、腾达的行为构成表见代理。请求撤销二审裁定，改判弘德公司返还第二笔及第三笔购车款共计189800元，本案诉讼费、鉴定费全部由弘德公司承担。
被申诉人弘德公司再审答辩称，检察机关抗诉和申诉人的申诉无事实和法律依据，二审裁定认定事实清楚，裁定结果正确。滕达的行为是个人行为，不构成表见代理，弘德公司不应承担民事责任。请求驳回申诉，维持二审裁定。
本院再审庭审中，各方当事人对原审法院审理查明的基本事实无异议。
本院再审再查明，滕达是弘德公司的销售顾问。陆彩云在滕达的导购下，共交了三笔购车款：1、2011年2月7日向弘德公司财务交付了5000元，弘德公司开具收据为“购车意向金”。2、2011年4月18日，陆彩云由滕达带领至弘德公司大厅财务结算处，将85000元现金交到财务部结算处的工作人员昌博手中清点，随即由滕达带陆彩云至弘德公司办公室签订合同，合同第十二条第5款空白处，滕达注明“在本公司购买全保，已交车辆订金玖万元整（￥90000）”，并在该处以及合同甲方（销售商）落款处，加盖了“广西弘德汽车销售服务有限责任公司业务专用章”。3、2011年5月17日，滕达要求陆彩云向其个人帐户汇钱，由滕达负责办理贷款相关手续，可以节省办理银行按揭的部分手续费用。陆彩云于2011年5月18日将104800元转入滕达指定的个人帐户，事后滕达在合同第十二条第5款处写明“已补交壹拾万零肆仟捌佰元整（￥104800）”。另外，2011年5月11日，弘德公司下达内部文件对滕达予以停职。2011年5月31日，滕达向弘德公司提出辞职申请后不再上班。2011年7月28日，弘德公司通过银行转帐将收取的5000元退还陆彩云。另查明，滕达因涉嫌职务侵占，于2012年6月15日被南宁市公安局江南分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。2014年1月6日，南宁市江南区人民法院作出（2013）江刑初字第159号刑事判决，查明认定滕达骗取陆彩云两笔购车款：85000元＋104800元=189800元，案发后，滕达已分别于2011年9月7日退了10000元，2011年9月19日分三次退了700元、100元、200元，后来滕达的父母又向陆彩云退还了20000元，共计退了31000元给陆彩云。该刑事判决认定滕达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，责令滕达退赔陆彩云经济损失158800元（189800元–31000）。
综合双方的诉辩意见，本案再审争议焦点是：滕达的行为是个人行为还是职务行为；弘德公司应否承担返还陆彩云购车款的责任。
本院再审认为，1、滕达的行为是个人行为还是职务行为的问题。首先，弘德公司与陆彩云之间存在汽车买卖合同关系。滕达是弘德公司的员工，具体职务是销售顾问，其以公司的名义引导客户陆彩云进行汽车买卖活动，办理相关手续。经其导购，陆彩云向弘德公司支付了第一笔购车款5000元，弘德公司的财务部门也开具了收款收据；2011年4月18日，陆彩云又在弘德公司财务处支付了第二笔款85000元给弘德公司的财务人员。完成该两笔款项的支付后，滕达也在合同上注明了“在本公司购买全保，已交车辆订金玖万元整（￥90000）”；2011年5月18日，陆彩云支付104800元到滕达个人的银行账户上之后，滕达也在合同上写明“已补交壹拾万零肆仟捌佰元整（￥104800）”。陆彩云在弘德公司的经营场所交款两笔共计90000元给弘德公司，另支付104800元到弘德公司的职工滕达个人帐户，滕达作为弘德公司的职工向陆彩云出具格式合同并签订合同，注明已收到陆彩云交款三笔共计194800元，合同格式也是弘德公司的合同格式，从上述一系列交易行为来看，弘德公司与陆彩云之间的汽车买卖合同关系已经依法成立和生效，并且已经部分履行。二审裁定以滕达在合同上加盖的印章与弘德公司使用的公章不符，没有证据证明陆彩云购车款由弘德公司收取，而是由滕达个人收取等为由，认定弘德公司与陆彩云不存在汽车买卖关系，滕达的行为属于个人行为而非职务行为，上述认定与查明的事实不符，应予以纠正。至于在合同履行过程中，滕达利用职务之便，利用公司管理的漏洞，从财务人员手中直接拿走第二笔购车款85000元，要求陆彩云直接向其个人银行账户支付第三笔购车款104800元，以及滕达在合同上加盖的印章与弘德公司使用的公章是否相符，并不能否定弘德公司与陆彩云之间汽车买卖合同关系已经成立以及正在履行的事实。其次，滕达的行为应属职务行为，而非个人行为。在滕达的导购下，陆彩云与弘德公司形成了汽车买卖合同关系。在合同履行过程中，滕达当然代表着弘德公司向陆彩云提供导购服务、通知交款、签订合同等行为，而陆彩云也有理由相信滕达的行为是代表弘德公司，是职务行为。至于滕达是否规范、忠实地履行职务，并不影响其职务行为的性质。综上，二审裁定驳回陆彩云的起诉错误，本院予以纠正。
2、弘德公司是否应承担向陆彩云返还购车款责任的问题。因弘德公司与陆彩云之间已经形成汽车买卖合同关系，滕达的行为属于职务行为，而滕达不依法履行职务，弘德公司也不愿意继续履行合同，明确表示不再交付陆彩云所购买的汽车，陆彩云亦未坚持主张弘德公司交付汽车，而是起诉请求弘德公司返还购车款，故应视为双方均不愿意继续履行合同，合同予以解除。合同解除之后，弘德公司继续占用陆彩云的购车款已无合法依据，应返还给陆彩云。至于弘德公司如何返还陆彩云的购车款，应当根据双方在合同履行过程中的过错情况予以确定。对陆彩云主张弘德公司承担返还购车款的责任，有事实和法律依据的部分，应予支持。其中，陆彩云交付给弘德公司的第一笔“购车意向金”5000元，弘德公司已于2011年7月28日退还，而且该款也不是定金，故弘德公司不再返还，陆彩云请求弘德公司再返5000元定金，没有法律依据，本院不予支持。第二笔购车款85000元，陆彩云已交到弘德公司财务处财务人员手上，应视为该款已支付给弘德公司。滕达利用职务之便，利用公司管理的漏洞，编造理由从公司财务人员手中直接拿走该款供其个人使用，属于弘德公司内部管理上的问题，陆彩云诉请弘德公司返还该款，依法有据，应予支持。第三笔购车款104800元，在弘德公司销售人员滕达的引导下，陆彩云直接支付到滕达个人的账户上，为滕达直接掌控、占用该款创造了便利条件，对此结果，弘德公司和陆彩云双方都有过错，都应承担相应的责任。弘德公司的过错在于管理上有漏洞，使公司员工滕达有机可乘，而且在2011年5月11日弘德公司接到投诉反映公司销售顾问滕达有私自收取客户订车款的违规行为，且公司已发出《关于销售部滕达停职调查的通知》之后，并未及时将相关处理信息告知客户陆彩云，致使陆彩云不知情，并于2011年5月18日向滕达个人账户支付104800元购车款，即弘德公司事先管理有漏洞，使滕达有机可乘违规收款带来风险，事后未及时将该风险以及对滕达的停职决定告知陆彩云，未能采取有效措施进行预防和补救，对第三笔款被滕达个人收取和占用造成的后果，应承担相应的责任。陆彩云的过错在于没有尽到谨慎义务，不顾交易风险，违反交易常规，直接付款给滕达个人，导致该款不能进入弘德公司账户和事后不能及时收回该款，亦应承担相应的责任。综合衡量，对于第三笔购车款104800元被滕达个人占用的后果，双方过错程度相当，应各承担50%的责任。鉴于滕达刑事案发后，已向陆彩云退还了31000元，故在104800元中实际被滕达继续占用的只有73800元，故对于73800元，由陆彩云与弘德公司各自承担50%的责任，即由弘德公司、陆彩云各承担36900元。弘德公司承担返还购车款第二笔85000元和第三笔中的36900元（两项共计121900元）给陆彩云之后，弘德公司可依法向滕达追偿。陆彩云自行承担的36900元，由陆彩云依法自行向滕达追收。同时，对陆彩云要求弘德公司支付利息的诉讼请求，因陆彩云在交易过程中未尽到审慎义务，对购车款被滕达占用也有责任，故对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，二审裁定认定弘德公司与陆彩云之间不存在汽车买卖关系，裁定驳回陆彩云的起诉不当，本院予以纠正。陆彩云的申诉理由部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2012）南市民二终字第443号民事判决及南宁市江南区人民法院（2011）江民二初字第396号民事判决；
二、广西弘德汽车销售服务有限责任公司返还陆彩云购车款85000元＋36900元=121900元；
三、驳回陆彩云的其他诉讼请求。
一审案件诉讼费4256元、二审案件诉讼费4256元，鉴定费4200元，共计12712元，由广西弘德汽车销售服务有限责任公司负担8898.40元，陆彩云负担3813.60元。
本案债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决生效之日起两年内向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普明
审 判 员 曾 霞
代理审判员 陈 丹
二〇一五年五月十日
书 记 员 刘飞燕