上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民一（民）初字第4070号
原告徐也洪。
委托代理人王元磊，上海祺道律师事务所律师。
委托代理人龚甜甜，上海环绮律师事务所律师。
被告叶敬宜。
被告上海合裕房地产有限公司。
法定代表人李浩漳。
委托代理人王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。
被告陈越。
原告徐也洪与被告叶敬宜、上海合裕房地产有限公司（以下简称合裕房产）、陈越民间借贷纠纷一案，本院于2013年2月28日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐也洪的委托代理人王元磊、龚甜甜，被告合裕房产的委托代理人王剑峰到庭参加诉讼，被告叶敬宜、陈越经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告徐也洪诉称：被告陈越借用原告的名义，以人民币（币种下同）1，640，166元的价格向被告合裕房产购买位于上海市闵行区北松公路XXX弄XXX号的房屋，其中984，000元的购房款项以银行贷款形式支付，并办理了相应的抵押权人为上海银行长宁支行的登记手续。并且，被告合裕房产与被告陈越约定该房屋除银行贷款以外的款项在被告陈越代理销售被告合裕房产位于北松公路838弄房屋的佣金进行抵冲。被告合裕房产为保证其利益，经其提出后由被告合裕房产的原法定代表人王海星的妻子即被告叶敬宜为出借方，原告为借款方，被告陈越为担保方，于2004年6月28日就上述房屋首付款部分签订形式上的《借款合同》一份，约定原告向被告叶敬宜借款492，166元，用以向被告合裕房产购买上海市北松公路XXX弄XXX号房屋，并要求原告当场出具了形式上的收条一份，该《借款合同》实际无须履行。原告认为，上述合同仅是按合裕房产的要求签订的形式上的《借款合同》，实际未发生也不存在真实的借贷关系，故根据《合同法》的有关规定，上述借款合同未生效。同时，上述《借款合同》第四条约定的“原告徐也洪与被告叶敬宜预先签订好《上海市房地产买卖合同》一套，如原告徐也洪未按约定归还借款的，则该合同立即生效，以1，640，166元的价格将上述房屋转让给被告叶敬宜，原告按未还借款本金万分之五每日支付违约金。上述房屋转让的各类费用、税款均由原告承担，且在还清借款本息前原告不得自行转让、出租、使用、处理上述房屋”等内容，以及合同第六条第2款约定的“在原告还清借款前，上述房屋的购房发票、合同等相关法律文件由被告叶敬宜保管”等内容，实质上述房屋作为抵押的抵押合同。根据《担保法》、《物权法》等相关规定，上述合同条款均应属无效，且侵害了抵押权人的合法权益。为此，原告依法起诉要求：一、依法确认原、被告于2004年6月28日签订《借款合同》未生效；二、确认原、被告于2004年6月28日签订的《借款合同》中第四条、第六条第2款无效。
被告合裕房产辩称：1、借款合同系四方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应遵照履行；2、借款合同并非徒有形式，实际上在该合同签订后的第三日（2004年6月30日）原告即通过申请取得房屋预售登记权利，该时间节点应视为合裕公司认可原告支付了首付，上述借款合同已实际履行；3、叶敬宜与合裕公司间基于特殊的关系，他们之间的结算与原告无关，也并非本案审查的重点，双方可以随时且采用多种方法结算，实际上双方是在2010年在香港通过公司分红形式对于借款合同中的款项进行了结算；4、上述借款合同到期后，四方曾签订《借款补充合同》，合意将借款期限延至2005年12月31日，之后原告及陈越还申请过延期还款（延至2008年6月30日），这一事实也印证了借款合同的实际履行；5、原告所称的陈越用佣金充抵借款已被法院生效判决否认，且原告买房在前，陈越受雇在后，从时间上也不存在充抵的可能性；6、借款合同中对于违约责任的约定并不属于担保法及物权法调整的范围，故不应归于无效。
被告认为原告与被告于2004年6月28日签订的《借款合同》合法有效，且已履行完毕。原告通过向被告叶敬宜借款的形式支付了商品房的首付款并做了预告权利登记，并办理了贷款，其认为合同无效实际是不想履行借款合同项下的违约责任，违反了诚实信用原则。原告认为借款合同第四条、第六条第2款无效是属于流押的情形，实际上上述条款是对违约责任的约定，各方没有抵押的意思表示，是原告单方的意愿，司法解释中也认为违约条款是有效的，故请驳回原告的所有诉讼请求。
被告叶敬宜未作答辩。
被告陈越辩称：《借款合同》为形式上的合同，并非原、被告真实意思表示。被告叶敬宜为香港居民，被告陈越为原告向被告叶敬宜提供的担保属于对外担保，该对外担保因未按法律规定办理批准及备案手续而无效。被告叶敬宜、合裕房产无任何证据证明被告叶敬宜已履行款项出借义务，且其二者在其他相关案件审理中对交易细节的多次陈述不一致、自相矛盾，更进一步证明了系争《借款合同》仅为形式上的合同，无需履行且实际亦未履行，对合同所涉各方不产生约束力。被告叶敬宜与合裕房产存在特殊密切关系，其双方要求被告陈越签订的《借款合同》系其“手拉手”恶意串通，欲通过诉讼侵害到被告陈越利益的工具，其双方对于《借款合同》成立且已实际履行等陈述不应被采信。
经审理查明：2004年6月25日，原告徐也洪与被告合裕房产签订《上海市商品房预售合同》一份，约定原告徐也洪向被告合裕房产购买本市闵行区北松公路XXX弄XXX号别墅一套，暂定房屋总价为1，640，166元。原于2004年6月25日向合裕房产支付30%首付款，余款984，000元由原告向银行申请贷款方式支付，交房时间为2004年底。
2004年6月28日，原告与被告叶敬宜、陈越、合裕房产四方签订《借款合同》一份，合同约定：四方经友好协商，就原告向被告叶敬宜借款之事宜，达成如下协议：一、借款金额及借款利率：借款金额为492，166元；借款期限内，借款利率以无息计算；二、借款期限：2004年6月30日至2005年3月30日；三、借款用途：原告向被告叶敬宜借款用于购买上海市闵行区北松公路XXX弄XXX号房屋，该房屋现状为期房；四、违约责任：原告应在借款期限届满后三日内将前述借款本息与手续费全部归还被告叶敬宜，如逾期不能全部归还的，则被告叶敬宜有权按下列方式要求原告承担违约责任：（一）、原告与被告叶敬宜预先签订好《上海市房地产买卖合同》一套，如原告在借款期限届满后叁日内仍不能将全部借款本息归还被告叶敬宜，《上海市房地产买卖合同》立即生效，原告自愿将所购位于上海市闵行区北松公路XXX弄XXX号房屋以1，640，166元的价格转让给被告叶敬宜；（二）、原告向被告叶敬宜支付未还借款本金每日万分之五的违约金，自2005年3月30日起算，直至办理房屋权益或权利转让登记手续之日止。（三）、……（四）、在此，原告全权授权被告合裕房产协助被告叶敬宜办理相关房屋过户手续，该授权为不可撤销之权利，被告合裕房产在收到被告叶敬宜的通知后即无条件为被告叶敬宜办理相应手续；在原告未将全部借款本息归还被告叶敬宜之前，除非有被告叶敬宜的书面认可，否则原告不得自行转让、出租、使用、处理购买的房屋，被告合裕房产不得配合原告办理房屋权利转移、出让、出租、使用等手续；五、被告陈越的保证条款：……；六、被告陈越与原告的承诺条款：如原告未按期向被告叶敬宜履行还款义务，被告陈越代原告向被告叶敬宜履行保证还款义务。原告因向被告叶敬宜借款用以向被告合裕房产购买房屋，现原告同意被告合裕房产收到原告的购房款后所开具的房款发票及所有有关房屋合同等所有有关法律文件交由被告叶敬宜保管，直至原告向被告叶敬宜还清所有欠付款项后由被告叶敬宜返还原告；七、……；八、合同的生效：本合同内容系四方的真实意思表示，自四方签字或盖章后生效；合同对其他事项也作了相应约定。
原、被告四方签订《借款合同》后，原告与被告合裕房产作为出卖人（甲方）与被告叶敬宜作为买受人（乙方）签订《上海市房地产买卖合同》一份，约定原告将本市闵行区北松公路XXX弄XXX号别墅一套以1，640，166元的价格转让给被告叶敬宜。上述买卖合同补充条款约定：根据借款合同要求转让。
《借款合同》签订当日，原告向被告叶敬宜出具《收据》、《付款委托书》、《承诺、委托书》各一张。《收据》载明：本人徐也洪收到叶敬宜女士人民币492，166元，用于购买上海市北松公路XXX弄XXX号房屋。（根据2004年6月28日，签订的借款合同）。《付款委托书》载明：本人徐也洪向叶敬宜借到人民币492，166元用于支付购买北松公路XXX弄XXX号房屋首期30%房款，现委托叶敬宜直接向上海合裕房地产有限公司付款。收据或发票由叶敬宜收藏保管。《承诺、委托书》载明：本人徐也洪向叶敬宜女士借到人民币492，166元用于购买北松公路XXX弄XXX号房屋，现本人承诺，如发生退房，本人向叶敬宜女士所借的人民币492，166元，由叶敬宜女士直接向上海合裕房地产有限公司取回。
2004年6月30日，被告合裕房产协助原告办理了本市北松公路XXX弄XXX号房屋的预告登记。2004年7月，原告以上述房屋抵押向上海银行长宁支行贷款984，000元。嗣后，原告还贷至今。
2005年3月31日，原告、被告陈越向被告叶敬宜提出延期还款申请，要求将《借款合同》约定的借款期限延至2006年6月30日，被告陈越承诺被告叶敬宜有权凭此条直接向合裕房产支取被告陈越在合裕房产应分得的款项。
嗣后，原、被告四方签订《借款补充合同》一份，约定《借款合同》原定借款期限延至2005年12月31日，其他条款不变。
2007年9月30日，原告、被告陈越向被告叶敬宜提出延期还款申请，要求将还款期限延至2008年6月30日。
另查明：2010年4月27日，合裕房产以徐也洪未付首付房款为由要求解除其与徐也洪之间的预售合同，后又撤回起诉。
2011年4月，叶敬宜以其按《借款合同》履行了付款义务，但徐也洪未按《借款合同》的约定履行还款义务为由，向上海仲裁委员会申请仲裁，要求合裕房产及徐也洪履行《上海市房地产买卖合同》，将本市北松公路XXX弄XXX号房屋交付叶敬宜并办理登记过户手续。之后徐也洪以诉称理由诉至本院。
另查明，陈越与合裕房产于2004年9月23日签订协议确认双方的房屋代理销售关系，陈越为合裕房产销售房屋，合裕房产支付陈越佣金。陈越于2010年3月起诉要求合裕房产支付拖欠佣金，并主张本案房屋系徐也洪以其名义向合裕房产购买，其与合裕房产有关于将佣金冲抵首付款的约定，故要求予以确认。本院一审判决确认抵消成立，二审法院认为房屋首付款从佣金中抵扣不符合法定债权债务抵消的条件，对此，予以了改判。
本案审理过程中，被告合裕房产确认收到了被告叶敬宜代原告向其支付的购房首付款，还确认被告叶敬宜系合裕房产前法定代表人王海星妻子。
上述事实，由《上海市商品房预售合同》、上海市房地产登记簿预告登记状况信息、委托代理销售的《协议》、《借款合同》、收据、承诺委托书、付款委托书、借款补充合同、延期还款申请、借款担保延期承诺书、《上海市房地产买卖合同》、（2010）闵民三（民）初第959-961、962-964号案件应诉通知书、民事起诉状、法庭审理笔录、（2011）沪仲案字第0357-0360号仲裁通知书及仲裁申请书、（2012）闵民五（民）初字第47-52号案件受理案件通知书、庭审笔录、（2011）闵民一（民）初字第10722-10725号案件庭审笔录、谈话笔录、（2010）闵民三（民）初字第753号民事判决书、（2011）沪一中民二（民）终字第215号民事判决书、（2012）沪一中民二（民）再终字第26号民事判决书、房屋贷款还贷情况证明、上海银行个人住房贷款已还款情况及双方当事人的陈述等证据证实。
本院认为：本案主要争议的焦点一是《借款合同》是否生效？二是《借款合同》违约责任条款第（一）、第（四）的效力问题。
一、关于《借款合同》是否生效的问题。原、被告四方签订的《借款合同》在签订时已经成立，但原告向被告叶敬宜借款是两个自然人之间的借款合同关系，依法应自被告叶敬宜提供借款时《借款合同》生效。本院认为，原告虽没有实际向被告合裕房产支付过首付款，但在签订《借款合同》后，被告合裕房产便协助原告办理了预告登记手续，表明被告合裕房产已认可原告的首付款已支付，原告因此取得了相应的权益。在被告叶敬宜向上海市仲裁委员会提交的仲裁申请书中，称其代原告支付了购房首付款，在本案审理过程中，被告合裕房产也表示收到了原告的购房首付款。在《借款合同》之后，被告合裕房产没有要求原告支付购房首付款，而原告一直在向被告叶敬宜申请延期还款，表明原、被告四方在没有其他因素干扰的情况下均对原告的购房首付款已给付及借款已交付（包括拟制交付）一节无异议，故本院认为，原告在《借款合同》签订后享有了相应借款利益，故本院认定《借款合同》已履行，已经生效。至于原告所述的佣金抵消购房首付款一节，已为生效判决所否定，再者本院认为即使抵消，从原告及被告陈越向被告叶敬宜出具的延期还款申请书及被告叶敬宜与时任合裕房产法定代表人王海星系夫妻一节判断，原告及被告陈越要求抵消的也应是被告叶敬宜的借款而非购房首付款。原告支付购房首付款的义务在《借款合同》签订之后，即转由被告叶敬宜代为支付，相对原告而言，购房首付款已付，借款已借到，至于被告合裕房产可以向被告叶敬宜收取购房首付款，也可以免除其相应的给付义务，故被告合裕房产根据其需要前后所作的认可或者不认可收到了原告首付款的矛盾陈述，不影响案件事实的认定。
二、关于《借款合同》违约责任条款第（一）、第（四）的效力问题。本院认为，原告、被告叶敬宜、合裕房产预先签订《上海市房地产买卖合同》的目的，是为了担保原告履行归还借款的义务。鉴于双方未办理抵押登记，上述约定不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订的《上海市房地产买卖合同》的行为为非典型的担保方式。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。上述规定主要是出于平衡双方当事人的利益，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《上海市房地产买卖合同》的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循担保法、物权法有关禁止流质的原则，也就是在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当经过清算程序，双方可以协议折价抵偿，也可通过拍卖或者变卖的方式受偿。本案《上海市房地产买卖合同》预先确定的价格损害了原告的利益，为法律所禁止，应为无效。
关于《借款合同》第四条第（四）关于由叶敬宜保管相关法律文件等内容的约定，系各方当事人真实意思表示，法律并不禁止，原告自愿将其所有的房屋为其债务进行担保也不违法，故原告要求确认该条款无效，本院难以支持。
综上，本院认为，《借款合同》签订后，原告向被告合裕房产支付购房首付款的义务由被告叶敬宜承担，被告合裕房产协助原告办理了预告登记手续，表明原告已享有相应的借款利益，故《借款合同》已经履行而生效。原告与被告叶敬宜签订《上海市房地产买卖合同》，系原告为履行其债务所供的非典型的担保，本身并不违反法律规定，但预先约定的价格损害了原告的利益，违反了《担保法》、《物权法》关于禁止流质的规定，应为无效。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：
一、原告徐也洪、被告上海合裕房地产有限公司与被告叶敬宜签订的《上海市房地产买卖合同》中关于原告徐也洪将上海市闵行区北松公路XXX弄XXX号房屋一套以1，640，166元的价格转让给被告叶敬宜的约定中关于“1，640，166元”的转让价格内容无效；
二、驳回原告徐也洪的其余诉讼请求。
案件受理费8，682.49元，由原告徐也洪负担4，341.25元，由被告叶敬宜负担4，341.24元。
如不服本判决，原告徐也洪、被告上海合裕房地产有限公司、被告陈越可在判决书送达之日起十五日内，被告叶敬宜可在判决书送达之日起三十日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 马爱军
人民陪审员 沈静兴
人民陪审员 郑晓明
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 孟 楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。