山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁16刑终157号
原公诉机关博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张强，男，汉族，1980年8月30日出生于山东省滨州市，大学文化，2009年8月任滨州市专业技术人员管理处科员，2011年1月至案发任滨州市人力资源和社会保障局政策法规科副科长，期间于2010年1月至案发负责滨州市人力资源和社会保障局仁和园住宅小区基建办的财务工作。住滨州市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人杨俊岭，山东莫同律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张强犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二○一七年六月十二日作出（2016）鲁1625刑初166号刑事判决。原审被告人张强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省滨州市人民检察院指派检察员卢欣、徐珊珊出庭履行职务。上诉人张强及其辩护人杨俊岭均到庭参加诉讼。因案情复杂，经山东省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2008年5月，滨州市人力资源和社会保障局（以下简称“滨州市人社局”）为建设职工宿舍仁和园小区，设立临时机构仁和园小区基建办公室（以下简称“基建办”），安排李某1、戴某等工作人员从事相关工作。2008年8月11日，以预交的购房款和装修款为出资，注册成立滨州市智通房地产开发公司（以下简称“智通房地产公司”），具体运作仁和园小区项目。基建办与智通房地产公司是一套机构两个名称。2010年1月，被告人张强被安排到基建办负责财务工作，主要负责购房款和装修款的管理、工程款的拨付等工作。
1.挪用公款的事实
2009年11月至2016年1月，被告人张强在滨州市人社局基建办工作期间，利用管理基建办公款的职务之便，单独或伙同他人，先后五次挪用公款人民币1056.2万元供本人或他人使用。具体事实如下：
（1）2009年11月，被告人张强为购房向时任基建办财务人员冯某借款，冯某于2009年11月30日从其保管的基建办公款中借给张强11万元。2010年1月，被告人张强经滨州市人社局局长办公决定到基建办负责财务工作，冯某与张强交接基建办财务工作时少交接给张强11万元现金，向张强说明是之前借给张强的基建办公款，让张强直接归还基建办。2010年5月19日，被告人张强将该11万元公款归还。
原审认定上述事实的证据有：书证被告人张强签字确认的交接单、收到条、中国建设银行股份有限公司滨州分行（以下简称建设银行）出具的个人活期明细信息、建设银行现金缴款单、智通房地产公司尾号8844账户交易明细；证人戴某、李某1、冯某证言；被告人张强的供述。
（2）2011年3月26日，被告人张强利用职务之便，经滨州市人社局时任副局长李某1（另案处理）的安排，挪用公款30万元给李某1的妻子张某1个人使用，张某1于同年8月25日将该款归还。
原审认定上述事实的证据有：书证博兴县人民检察院反贪污贿赂局依法调取的工商银行账户交易明细、张某1尾号3896银行账户交易明细；证人张某1、李某2的证言；被告人张强的供述。
（3）2011年12月30日，被告人张强利用职务之便，擅自挪用公款1000万元用于购买银行理财产品，2012年1月10日赎回，共计获利5726.02元。2014年12月，被告人张强将该理财产品获利5726.02元连同其他款项共计7080元，以个人名义给刘某1使用。
原审认定上述事实的证据有：书证中国工商银行企业客户证书领取单、电子银行企业客户注册申请表、网上银行客户信息表、电子企业客户服务协议资料一宗、中国工商银行“日升月恒”收益递增型法人人民币理财产品（1001RSYH）说明书、博兴县人民检察院反贪污贿赂局从中国工商银行股份有限公司滨州市支行调取的银行交易明细查询、滨州市四环五海会计师事务所出具的滨海会审字（2016）第132号审计报告、智通房地产公司尾号8262账户交易明细、山东省人民检察院鲁检技鉴[2017]4号鉴定书；证人王某1、张某2、李某3、李某1、刘某1的证言；被告人张强的供述。
（4）2014年7月11日，被告人张强利用职务之便，擅自挪用公款5万元给刘某1，用于工程资金周转，进行营利活动。后归还该款。
原审认定上述事实的证据有：书证滨州市智通房地产开发有限公司尾号8262账户交易明细、收款收据；证人刘某1的证言；被告人张强的供述。
（5）2015年1月5日，被告人张强以舒某的名义从博兴县新华村镇银行贷款25万元，给刘某1经营使用。后利用职务之便，于2016年1月4日挪用公款10.2万元用于归还上述银行贷款。2016年4月2日，被告人张强之妻张某3代张强将该款归还。
原审认定上述事实的证据有：书证舒某提供的新华村镇银行贷款客户手续、贷款资金支付使用审批书、山东省博兴新华村镇银行提供的银行业务凭证、储蓄明细清单、滨州市智通房地产开发有限公司尾号8262交易明细；证人李某4、王某2、舒某、张某3的证言；被告人张强的供述。
2.贪污的事实
（1）2014年12月25日，被告人张强利用职务之便，在管理滨州市人社会局基建办财务过程中，采取重复记账的手段，侵吞公款4万元，用于个人开支。
原审认定上述事实的证据有：书证滨州四环五海会计师事务所出具的滨海会审字（2016）第133号审计报告、收款收据、收到条、张强制作的仁和园小区支出表、中国工商银行滨州分行提供的银行转账支票、进账单；证人刘某2、林某、戴某、李某4、李某1的证言；被告人张强的供述。
（2）2014年底，被告人张强利用职务之便，在管理滨州市人力资源和社会保障局仁和园小区基建办财务过程中，采取收入不记账的手段，侵吞公款130万元。2015年10月20日，被告人张强为掩饰犯罪所得，以支付工程款的名义，将130万元现金交给仁和园小区建设承包商江苏省建工集团有限公司滨州分公司经理徐某，并指使徐某将收到现金时间列为“2012年9月26日”。
原审认定上述事实的证据有：书证山东黄河有限责任会计师事务所鲁黄会专审字[2014]第124号、第125号审计报告、审计业务约定书以及相关记账凭证、单据、滨州四环五海会计师事务所滨海会审字（2016）第234号审计报告、滨州人社局提供的记账凭证、滨州市财政授权支付凭证、收据、转账凭条、叶某提供的跨行快汇回单、个人网上银行查询、建设银行提供的李某3尾号3149银行交易明细、博兴县人民检察院反贪污贿赂局调取的江苏建工集团出具的130万元收据；证人李某3、徐某、陆某、刘某3、鞠某、叶某、任某、尚某、戴某、李某1、吕某的证言；被告人张强的供述。
原审认定上述全部事实还有：中共滨州市纪律检查委员会《关于滨州市专业技术人员管理处专家管理科副科长张强涉嫌严重违纪违法问题的移交函》、滨州市人社局提供的局长办公会议记录、滨州市工商行政管理局提供的私营企业登记信息查询结果、被审验单位基本信息表、企业变更情况等资料、破案经过、中国工商银行转账凭条、转账凭证、户籍证明、滨州市人力资源和社会保障局提供的主体身份证明、任免文件、干部任免审批表。
原审法院认为，被告人张强身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用公款供本人或他人使用，情节严重；利用职务上的便利，侵吞公款134万元，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪。被告人张强犯有数罪，应予并罚。张强对挪用公款罪自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人张强家属代其退赔部分涉案款项，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人张强犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元，合并执行有期徒刑八年，并处罚金三十万元。依法追缴被告人张强挪用公款违法所得，上缴国库；依法追缴被告人张强贪污得款134万元，发还滨州市人力资源和社会保障局；扣押于博兴县人民检察院的涉案款物，由扣押机关依法处置。
宣判后，原审被告人张强提出“原审认定挪用公款罪部分第1起中的11万元，在他向冯某借款时不知道是公款，交接时是对冯某不能归还的认可；第3起中的1000万元购买理财产品，非他所为，且该购买理财的目的是为银行降低存款，选择了最短的10天，在主观上他没有营利的企图，只是滥用职权，挪用后生成的利息5726.02元，他在三年后才取出，应评价为贪污行为，这两起不应认定为挪用公款。原审认定的贪污罪部分，他没有侵吞4万元的故意；认定的贪污130万元，他不知道为何在管理的资金中有130万元资金缺口，他没有侵吞该款的故意，该起事实不清，不应认定。他所涉及的智通房地产公司为私营企业，所涉款项不属公款，应认定为挪用资金罪和职务侵占罪，请求从轻判处”的上诉理由。
辩护人提出“张强交接时知道11万元是公款是对冯某挪用公款行为的确认，是属于滥用职权的行为；认定张强挪用1000万元进行理财证据不足，事实不清，其后将理财收益5726.02元占有应属贪污行为。张强没有贪污4万元的主观故意，原审认定的贪污130万元中，有向山东电力集团滨州供电公司214332.9元及向差额户支出604609.34元，共计818942.24元没有在支出总表中体现，应在涉案款中予以扣除，张强的身份属于在智通公司兼职，其管理款项的不属于公款，其身份不属于国家工作人员”的辩护意见。
滨州市人民检察院出庭意见认为，张强明知其使用的11万元是基建办公款，使用时间超过三个月；并利用保管智通房地产公司公户和印章及相关资料的职务便利，挪用公款1000万元并占有收益，其行为构成挪用公款罪。原审认定的其贪污4万元中，张强明知后项收据包含前面预付款而不将预付款收条收回，可认定其主观上有非法占有公款的故意；其贪污130万元有审计报告等证据及证人证言证实张强采取收入不记账的方式侵吞公款130万元，其并在马广亮案后，将130万元现金交给徐某，并让徐某出具收据提前至2012年9月26日来掩盖其贪污事实，其行为构成贪污罪。其主体系国家工作人员，并所保管为公共财产论的公款，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2009年11月30日至2016年1月4日，上诉人（原审被告人）张强利用管理滨州市人社局基建办公款的职务之便单独或伙同他人先后四次挪用公款共计56.2万元。
2014年12月25日，上诉人张强利用管理滨州市人社局基建办公款之便，采用重复计账手段，侵吞公款4万元。
2014年年底，上诉人张强利用管理滨州市人社局基建办公款期间的便利，采用收入不记账的手段，侵吞公款130万元，2015年10月20日张强以支付工程款的名义将130万元现金交给江苏建工集团滨州分公司经理徐某，并指使徐某将收到时间写为“2012年9月26日”。
二审另查明，2014年12月，上诉人（原审被告人）张强于2011年12月30日将智通房地产公司公户中1000万元对公理财10天的产品利息5726.02元予以侵吞，并借于刘某1使用。上诉人张强贪污公款共计1345726.02元。
认定上述事实的证据与一审相同。
关于上诉人张强提出“原审认定第3起中，他没有用1000万元购买对公理财产品；如是其所为且该购买理财是为降低存款，选择了最短的10天，在主观上他没有营利的企图；他在三年后取出理财生成的利息5726.02元，系贪污行为”的上诉理由及辩护人提出“认定张强操作1000万元进行对公理财证据不足，事实不清；张强后将理财收益5726.02元占有，属贪污行为”的辩护意见，经查，张强签名的《中国工商银行企业客户证书领取单》经鉴定系其所签，证人李某3证实相关公章等均由张强保管，王某1、张某2证实张强办理的智通房地产公司公户网银及购买理财产品的过程，张强供述也证实他虽然借调到组织部，但智通房地产公司公户的印章、公款还是由他保管，还证实他记得王某1和他提过理财产品的事，上述证据综合印证张强操作该账户1000万元进行对公理财事实，经本院审判委员会讨论认为，张强在2011年12月30日将1000万元公款进行对公理财的原因是将银行的存款拉低，该理财为对公理财，款项仍在公户中，到期后本金及利息均自动回到公户中，张强未将公款挪至个人账户，在购买理财时也未占有所产生利息，不能认定为挪用公款。2014年12月张强在对账时发现账户资金比账目多出包括5726.02在内的共有7080元，将该7080元占有，本案证据证实5726.02元属于对公理财所产生利息，应认定为贪污5726.02元的行为，余1353.98无证据证实系公款，对该款不予认定，上述张强提出的部分上诉理由及辩护人提出的部分辩护意见予以采纳。
关于上诉人张强提出“原审认定挪用公款罪部分第1起中的11万元，在他向冯某借款时不知道是公款，交接时是对冯某不能归还的认可”的上诉理由及辩护人提出“张强交接时知道11万元是公款是对冯某挪用公款行为的确认，是属于滥用职权的行为”的辩护意见；经查，冯某证言证实张强在出借时就知道基建办公款，张强供述称在他在与冯某交接时，冯某称让他将11万元直接还到基建办的账上，张强对该直接归还基建办账户，没有提出任何疑问，可与冯某的证言印证张强对该11万元为基建办公款系明知，并且其在交接之日至归还之日也超出三个月，其行为构成挪用公款罪。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张强及辩护人提出“原审认定的贪污罪部分，张强没有侵吞4万元的主观故意”的上诉理由和辩护意见，经查，本案相关证据能够证实滨州人社局接待处装修后的收据数额包含预付款，上诉人张强未将预付款收条收回，重复记账4万元，并将该款个人支配，该贪污罪的行为已经完成，该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人张强提出“原审认定的贪污130万元，他没有侵吞该款的故意，该起事实不清”及辩护人提出“贪污130万元中其中有向山东电力集园滨州供电公司214332.9元支出，及向差额户支出604609.34元，共计818942.24元没有在支出总表中体现，应予以扣除”的辩护意见，经查，原审认定的贪污130万元，有山东黄河有限责任会计师事务所鲁黄会专审字[2014]第124、125号审计报告、滨州四环五海会计师事务所滨海会审字（2016）第234号审计报告证实张强管理仁和园小区项目资金差额为130万元，关于该234号审计报告所依据是张强在2015年10月24日提供的“仁和园小区账目表”，及2014年12月29日即124、125号的审计数据经比对得出，收入差额为130万元，收入差额为少记人社局拨款130万元。关于辩护人所提有两笔银行账户支出共计818942.24元没有在账目表中体现出来，应在130万元中扣除，经查，智通房地产公司公户银行转账记录对支出没完整的体现，现审计报告清晰反应张强少记收入130万元，并且张强到案后拒不供认该130万元，后在检察人员拿出相关证据后，又辩解称相关存单被盗，2015年10月20日张强向他人借款将130万以工程款的名义交给江苏建工集团，并让江苏建工集团出具收据，提前至2012年9月26日，来掩盖其贪污的行为，上述事实能够综合印证张强在管理智通房地产公司账目期间有贪污130万元的行为。该上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“智通房地产公司是私营企业，张强是非国家工作人员”的上诉理由及辩护人意见，经查，智通房地产公司是滨州市人社局为仁和园小区建设，运用收取的购房款注册成立的公司，基建办人员组成及张强负管理智通房地产公司的财务，负责购房款、工程款、装修款等款项的收支、结算工作，均经该局党组会议决定安排，其所保管、收支的款项属于国家机关管理的私人财产，以公共财产论，其所实施的挪用、侵吞行为，应认定为挪用公款罪、贪污罪，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉（原审被告人）张强身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用公款56.2万元供本人或他人使用进行营利活动或超过三个月未还，且数额较大，其行为构成挪用公款罪；张强还利用职务上的便利，侵吞公款1345726.02元，数额巨大，其行为构成贪污罪。张强犯有数罪，应予并罚；被告人张强家属代其退赔部分涉案款项，可酌情予以从轻处罚。鉴于原审认定上诉人张强挪用公款1000万元购买理财产品获利5726.02元，经本院审判委员讨论决定挪用该1000万元谋取个人利益不成立，其获利5726.02元应系贪污行为，对原审认定张强犯挪用公款罪的处刑予以纠正。张强对此提出的上诉理由及辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。其余上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第九十一条第二款的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2016）鲁1625刑初166号刑事判决第一项中对被告人张强犯贪污罪的定罪处刑部分及犯挪用公款罪的定罪部分；
二、撤销博兴县人民法院（2016）鲁1625刑初166号刑事判决第一项中对被告人张强犯挪用公款罪的处刑部分、合并执行部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）张强犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2021年9月22日。罚金自判决生效后二十日内履行）
四、依法追缴张强贪污得款1345726.02元，发还滨州市人力资源和社会保障局。扣押于博兴县人民检察院的涉案款物，由扣押机关依法处置。
本判决为终审判决。
审判长 张建彬
审判员 张诗卿
审判员 张耀伟
二〇一七年十一月十七日
书记员 郝艺雯