安徽省滁州市琅琊区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1102民初480号
原告：孙帮珍，女，1953年7月7日出生，汉族，无业，住滁州市南谯区。
原告：薛瑞，男，1984年4月4日出生，汉族，个体，住址同上。
原告：薛辉，男，1986年8月18日出生，个体，汉族，住址同上。
原告：武丽，女，1979年7月28日出生，汉族，住滁州市南谯区章广镇。
上述四位原告共同的委托代理人：龚军，滁州市琅琊区清流法律服务所法律工作者。
被告：晋元枝，木工。
被告：江波。
被告：安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司，住所地滁州市。
负责人：王默军，该公司总经理。
委托代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。
被告四：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区。
法定代表人：李从钢，该公司总经理。
委托代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。
原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽与被告晋元枝、江波、安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司（以下简称文一公司滁州分公司）、安徽省文一建筑安装有限公司（文一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月25日立案受理后，依法由代理审判员刘杰适用简易程序于2016年4月15日公开开庭进行了审理，原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽的委托代理人龚军、被告晋元枝到庭参加诉讼，被告江波、安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司经本院公告送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案于2016年4月15日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭。因原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽申请，本院于2016年7月21日追加安徽省文一建筑安装有限公司作为被告参加诉讼。于2016年8月4日公开开庭进行了审理，原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽的委托代理人龚军、被告江波、被告安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司及安徽省文一建筑安装有限公司的共同委托代理人王欣到庭参加诉讼，被告晋元枝经本院公告送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽诉称：2013年8月30日几名原告亲属薛玉成（2015年12月10日去世）跟着江波到晋元枝分包文一公司滁州分公司承建的滁州市胜锦只有有限公司尚城国际1、2、6#以及B区地下室从事杂工工作，每日工资为130元。2013年9月20日上午9时许，薛玉成在拆除脚手架时不慎摔伤，造成左外踝及后踝骨折，江波将薛玉成送至滁州市中西医结合医院住院治疗，期间医疗费由江波及晋元枝垫付。事故发生后，薛玉成向滁州市劳动争议仲裁委员会申请确认与文一公司滁州分公司之间存在事实劳动关系，后滁州市琅琊区人民法院及滁州市中级人民法院审理查明因薛玉成工作时年龄已经超过退休年龄，薛玉成的工作性质不属于劳动关系，属于劳务关系。2015年12月10日薛玉成因病去世。孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽要求判令晋元枝、江波、文一公司滁州分公司、文一公司赔偿其各项损害合计193793.26元【医疗费4039.63元、住院伙食补助费840元（28天*30元/天）、一次性伤残补助金46139.5元（4194.5元/月*11月）、一次性医疗补助金33556元（4194.5元/月*8月）、一次性伤残就业补助金62917.5元（4194.5元/月*15月）、停工留薪期工资25167元（4194.5元/月*6月）、住院及停工留薪期护理费20133.6元（4194.5元/月*6月）、鉴定费1000元】，并由几名被告承担诉讼费。2016年6月29日变更诉讼请求，要求判令晋元枝、江波、文一公司滁州分公司、文一公司赔偿其各项损害合计100845.87元【医疗费4039.63元、住院伙食补助费840元（28天*30元/天）、营养费4440元（148天*30元/天）、误工费30940元（238天*130元/天）、护理费16904.44元（148天*114.2元/天）、交通费500元，伤残赔偿金18181.8元（26936元/年*20年*30%*27月÷240月）、精神抚慰金24000元、鉴定费1000元】，由几名被告承担本案诉讼费用。
晋元枝在庭审中辩称：1其不认识死者薛玉成，其只是找江波干活。2、在他们工地干活的所有员工，都买过工伤保险，如果发生工伤事故，都第一时间上报保险公司，但薛玉成却没有及时上报。3、工地上员工进入工地都是刷头像进入，但没有薛玉成的刷脸记录。4、他们员工的工资都是直接打入员工的银行卡上，但没有薛玉成的工资记录。
江波未答辩。
文一公司滁州分公司、文一公司在庭审中辩称：1、薛玉成所受损害与文一公司及分公司无关，在薛玉成与其公司的诉讼中，法院已查明并确认薛玉成与文一公司滁州分公司不存在劳动关系，其公司也没有雇佣薛玉成从事劳务活动，双方不是劳务关系。薛玉成是江波雇佣，而不是文一公司雇佣，文一公司已将涉案的工程劳务进行了分包，分包给了晋元枝，按照分包协议上明确了不能雇佣60周岁以上人员，从原告方举证，也不能证明是由文一公司对薛玉成进行雇佣，文一公司只是承建单位；2、文一公司也不应在本案中承担责任，应由雇佣者承担责任，并无法律规定要求分包者的相关人员承担责任，按照建筑法规定可以劳务分包，连带责任不能成立；3、原告的诉请缺乏相应证据支持，误工费并没有任何证明其损失，护理费也没有凭证，同时适用的2015年的标准也不符法律规定，因为事故发生在2013年，应当按照当时的标准，伤残及精神抚慰金也是缺少证据支持，应当根据道交标准来进行鉴定确认，原告方没有提供证据，精神抚慰金只有在侵权的主体下才存在，在雇主替代责任的情况下不存在，原告诉请的鉴定费和本案无关。
孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽针对诉讼请求举证如下：
证据一、身份证、户口本、社区证明一组，证明：1、孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽的基本情况；2、薛玉成系薛瑞、薛辉、武丽父亲，薛玉成系孙帮珍丈夫；3、薛玉成于2015年12月10日去世；
证据二、房屋租赁合同复印件一份、房产证复印件两份、郭翠身份证复印件一份，证明薛玉成在2013年8月30日事故发生时已在城镇居住生活年满1年以上.
证据三、出院小结及发票各两份，病情证明单一份，证明：1、薛玉成诉请的4039.63元系二次手术及检查费用，几名被告没有支付。2、薛玉成于2013年9月20日至2013年10月10日至滁州市第五人民医院住院治疗，出院诊断为左外踝及后踝骨折，出院医嘱为：（1）加强营养、休息四个月，需专人护理，外科随诊，（2）二次手术取内固定需费用伍仟元，需休息三个月。3、2014年2月11日，薛玉成至滁州市第五人民医院门诊检查，医院建议薛玉成休息30天。4、薛玉成于2014年9月10日至2014年9月18日至滁州市第五人民医院住院治疗，行内固定物取出术，出院医嘱为：（1）建议休息二个月；（2）随诊。
证据四、鉴定意见书及发票各一份。证明依照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的标准，薛玉成构成八级伤残；
证据五、滁州市劳动人事争议仲裁委员会2014滁劳人仲裁字第117号裁决书一份，滁州市中级人民法院（2015）滁民一终字第00688号裁决书一份，滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01313民事判决书一份，证明薛玉成与江波、安徽省文一建筑安装有限公司存在劳务关系，薛玉成受伤是在劳务关系存续期间。
证据六、滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01313号案件卷宗材料中庭审笔录、证人证言复印件一组，证明薛玉成在文一公司滁州分公司从事瓦工工作的事实，以及薛玉成在工地受伤的经过。
经质证，晋元枝对孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽举证的证据一至五均不认可，证据六未质证；江波对孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽举证的证据均未质证；文一公司滁州分公司、文一公司对孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽举证的证据一、三、五真实性没有异议；对证据二真实性有异议，证明目的不予认可；证据四真实性没有异议，但对鉴定标准有异议，该鉴定适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，本案系提供劳务者受害责任纠纷，鉴定结论不适用本案；对证据六真实性没有异议，证明目的不予认可。
被告晋元枝、江波、文一公司滁州分公司、文一公司未举证。
本院认为，孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽举证的证据一、三、五、六具有客观真实性、合法性，并与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认；证据二真实性无法核算，且该证据不能证明薛玉成死前在城区居住一年以上；证据四具有真实性，但该鉴定结论是参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》作出的，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，该鉴定结论在本案不能作为计算伤残赔偿金的依据。
依据上述有效证据并结合庭审调查，本院查明事实如下：
文一公司滁州分公司承接滁州市胜锦置业有限公司的“尚城国际”项目的施工工程，文一公司滁州分公司将该工程的木工劳务分包给晋元枝，晋元枝又将地下室的拆模板、钢管工作转包给江波。2013年9月20日上午，薛玉成在江波承接的工地工作中受伤。受伤后薛玉成至滁州市第五人民医院住院治疗（2013年9月20日入院，2013年10月10日出院），出院诊断为出院诊断为左外踝及后踝骨折，出院医嘱为：（1）加营养、休息四个月，需专人护理，外科随诊；（2）二次手术取内固定需费用伍仟元，需休息三个月。2014年2月11日，薛玉成至滁州市第五人民医院门诊检查，医院建议薛玉成休息30天。薛玉成于2014年9月10日至2014年9月18日至滁州市第五人民医院住院治疗，行内固定物取出术，出院医嘱为：（1）建议休息二个月；（2）随诊。第一次住院期间医疗费已由晋元枝、江波支付。二次手术及后期检查共花费医疗费4039.63元，几名被告未支付。2015年7月8日，经安徽天正司法鉴定所鉴定，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准，薛玉成工作意外摔伤致左腓骨远端（外踝部）、左后踝骨折行内固定术后评定为八级伤残。受伤时薛玉成已经年满61周岁。晋元枝、江波均不具备建筑工地劳务分包的资质。此后，薛玉成向滁州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出了[2014]滁劳人仲裁字第117号仲裁裁决书，裁决文一公司滁州分公司与薛玉成存在劳动关系，文一公司滁州分公司在法定期限内诉至法院。本院于2014年10月27日立案受理后，于2015年1月27日作出（2014）琅民一初字第01561号民事判决。原告安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司不服判决上诉至滁州市中级人民法院，滁州市中级人民法院于2015年6月30日作出（2015）滁民一终字第00688号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2015年9月10作出（2015）琅民一初字第01313号民事判决书，判决薛玉成和文一公司滁州分公司不存在劳动关系。
另查明：1、本案审理期间，孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽申请依照交通事故伤残鉴定标准对薛玉成伤情作伤残鉴定，鉴定机构回复，因薛玉成已死亡，无法对其伤情作伤残鉴定。2、薛玉成系薛瑞、薛辉、武丽父亲，薛玉成系孙帮珍丈夫；薛玉成于2015年12月10日去世。3、薛玉成2013年9月20日至2013年10月10日住院期间的医疗费已由江波、晋元枝垫付，文一公司在薛玉成受伤后支付给薛玉成5000元。
本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、赔偿责任的划分；二、赔偿数额的确认。
针对争议焦点一赔偿责任的划分问题：1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”文一公司滁州分公司将其承接的滁州市胜锦置业有限公司的“尚城国际”项目工程中的木工劳务分包给晋元枝，晋元枝作为个人没有取得组织劳务人员进行劳务活动的资质和安全生产的条件，晋元枝又将地下室的拆模板、钢管工作转包给江波，江波作为个人没有取得组织劳务人员进行劳务活动的资质和安全生产的条件，薛玉成是在江波承接的工地工作中的受伤，系从事雇佣活动中受伤，江波应承担民事赔偿责任。文一公司滁州分公司未对晋元枝是否具备有相应资质和安全生产条件进行认真审查，晋元枝未对江波是否具备有相应资质和安全生产条件进行认真审查，故晋元枝、文一公司滁州分公司对薛玉成受伤后的损失承担连带赔偿责任。2、文一公司滁州分公司不具备独立的民事责任能力，文一公司应承担本案的赔偿责任。
针对争议焦点二赔偿数额确认问题：1、薛玉成的损失是否按城镇标准计算的问题，薛玉成系农村户口，其举证证据不能证实其在城镇居住一年以上并有固定收入。本院认为薛玉成的相关损失应该按农村标准计算。2、护理期、营养期、误工期的确认：薛玉成的护理期、营养期、误工期未进行鉴定，但出院医嘱累计的休息期为7个月，住院28天，故本院认定薛玉成误工期为238天（7*30天+28天），2013年9月20日至2013年10月10日住院时出院医嘱有加强营养，休息4个月需专人护理，故本院认定薛玉成的营养期及护理期均为148天（4*30天+28天）。3、孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽主张的医疗费4039.63元、住院伙食补助费840元（28天*30元/天）、营养费4440元（148天*30元/天），以上合计9319.63元，符合法律规定，本院予以支持。4、误工费：孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽主张薛玉成的误工标准为130元/天，未提供证据证明此误工标准，其误工损失应按安徽省2013年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准66.58元/天（24302元/365天）的标准计算，本院认可其误工费为15846.04元（238天×66.58元/天）。5、护理费：薛玉成2013年受伤，故其护理费标准应按安徽省2013年服务行业在岗职工平均工资标准101.57元/天（37074元/365天）的标准计算，本院认可其护理费为15032.36元（148天×101.57元/天）。6、伤残赔偿金：薛玉成的伤情参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为八级伤残，而本案确定薛玉成和江波之间是雇佣关系，孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽主张薛玉成的伤残赔偿金18181.8元（26936元/年*20年*30%*27月÷240月）无事实依据，本院不予支持。7、根据薛玉成伤情，本院酌定其精神抚慰金为5000元，交通费为500元。8、因薛玉成的鉴定结果本案并不适用，故孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽主张的1000元鉴定费本院不予支持。以上合计45698.03元，扣除文一公司已经支付的5000元，江波还应支付40698.03元。晋元枝、文一公司对于该赔偿负连带责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江波于判决生效后十日内赔偿原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽40698.03元，被告晋元枝、安徽省文一建筑安装有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽的其他诉讼请求。
如果被告江波、晋元枝、安徽省文一建筑安装有限公司未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2320元，由原告孙帮珍、薛瑞、薛辉、武丽负担1380元，被告江波、晋元枝、安徽省文一建筑安装有限公司华负担940元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 刘 杰
人民陪审员 宋 方
人民陪审员 周经纲
二〇一六年八月二十五日
代理书记员 张 玲
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。