山东省淄博市中级人民法院
刑 事 事 裁 定 书
（2014）淄刑一终字第75号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤昌洪，无业。2000年4月25日因犯运输毒品罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林峰，无业。2005年10月10日因犯盗窃罪被青岛市四方区人民法院判处有期徒刑三年；2008年1月28日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）于群，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于淄博市看守所。
上诉人（原审被告人）刘延泽，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
辩护人张伟，山东法德利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
原审被告人周荣波，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
淄博市张店区人民法院审理淄博市张店区人民检察院指控原审被告人汤昌洪、周荣波、刘某某、于群、刘延泽犯贩卖毒品罪、原审被告人林峰犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二○一四年八月二十一日作出（2014）张刑初字第159-1号刑事判决。宣判后，被告人汤昌洪、林峰、于群、刘延泽、刘某某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年9月间，被告人汤昌洪分三次卖给被告人周荣波冰毒15克，供被告人周荣波在淄博市张店区、桓台县等地贩卖。2013年9月24日公安民警抓获周荣波时，在周荣波所住的淄博市张店区市政小区1-3-301室扣押白色晶体1袋，共重0.64克。同日在抓获汤昌洪时，在汤昌洪所住的淄博市张店区南家小区16-2-502室茶几上扣押白色晶体4袋，共重8.97克。2013年9月25日公安民警又对汤昌洪所住的张店区南家小区16-2-502室依法搜查，在洗手间下水道内查获白色晶体3袋，共重24.94克。经鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
2、2013年5月至9月期间，被告人周荣波多次通过被告人刘某某、被告人于群在淄博市张店区、桓台县贩卖冰毒。刘某某明知周荣波向他人贩卖冰毒，仍帮助周荣波向李涛、刘延泽送毒品，每次至少0.3克，其中向刘延泽送毒品二次；被告人于群明知周荣波向他人贩卖冰毒，仍多次帮助周荣波向张鲁、魏林、周敬超等人送毒品，每次至少0.3克。期间，周荣波向周斌出售冰毒二次。
3、2013年9月23日，被告人周荣波以300元的价格向向亮贩卖冰毒0.3克。
4、2013年9月21日晚，曹宇（在逃）欲购买冰毒，遂找到被告人于群联系20克冰毒，并约定给予群500元好处费。后于群找到被告人刘延泽，刘延泽又找到被告人张金良，张金良安排被告人林峰从何洪军（另案处理）处购买冰毒。林峰明知张金良贩卖毒品，仍在张金良的安排下从何洪军处购买了26克冰毒，张金良拿到冰毒后，将其中的20克冰毒与刘延泽各扣出约1克冰毒作为好处，后让刘延泽将剩余的约18克冰毒交给了于群，于群又将该毒品交给曹宇。
5、2013年9月24日，淄博市公安局张店分局抓获林峰时，从其身上当场搜出白色晶体两袋，共重33.03克。经鉴定，以上白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定的证据有：发破案经过、举报信、抓获材料、扣押清单、刑事判决书、户籍材料、办案说明、罪犯档案资料的等书证，毒品照片，理化检验鉴定报告等鉴定意见，辨认、搜查、称重笔录，证人刘德亮、魏林、周联旭、李涛、向亮等证言，被告人汤昌洪、周荣、刘某某、于群、刘延泽、林峰等供述。
原审法院认为，被告人汤昌洪、周荣波、刘某某、于群明知是毒品而贩卖，被告人刘延泽居间介绍为他人代购毒品，从中牟利，被告人林峰明知被告人张金良贩卖毒品仍为其代购毒品，其中被告人周荣波多次贩卖，被告人刘某某、于群多次帮助被告人周荣波贩卖毒品，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪；从被告人林峰处扣押的33.03克毒品应认定为其非法持有的毒品，应以非法持有毒品罪论处。从被告人汤昌洪处查扣的毒品尚未流入社会，可对其酌情从轻处罚。被告人汤昌洪因运输毒品罪被判刑后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，可从重处罚。被告人周荣波、刘某某、于群、刘延泽、林峰在其各自构成的共同犯罪中均积极参与，起主要作用，均系主犯。被告人汤昌洪、刘某某、于群、刘延泽、林峰归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人汤昌洪有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元；以贩卖毒品罪判处被告人林峰有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元，以非法持有毒品罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元；以贩卖毒品罪判处被告人于群有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人刘延泽有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人周荣波有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人刘某某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；查扣的毒品依法予以没收。
宣判后，公诉机关不抗诉；被告人汤昌洪、林峰、于群、刘延泽、刘某某不服，分别提出上诉。
上诉人汤昌洪的上诉理由是：一审法院认定查获我住处的毒品计入贩毒数量是错误的；我如实供述罪行，大部分毒品未流入社会，请求从轻或者减轻处罚。
上诉人林峰的上诉理由是：我帮助张金良代购毒品，不知道他购买毒品的目的是贩卖，且我没有获利，一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人于群的上诉理由是：我帮周荣波送毒品没有好处，属于从犯；曹宇虽承诺给我500元好处，但我实际未得到，应认定从犯。
上诉人刘延泽的上诉理由是：我给予群帮忙找张金良购买毒品的行为，即使构成协助贩卖，也属于居间介绍，我所得的1克毒品是张庆良赠给我的，应认定从犯，一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人刘某某的上诉理由是：我只帮周荣波送给刘延泽一次毒品，不是一审认定的两次，且我只是帮助送毒品，应认定从犯，请求二审法院从轻处罚。
二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人汤昌洪、于群、刘某某、原审被告人周荣波明知是毒品而进行贩卖；上诉人林峰明知张金良贩卖毒品仍为其购买毒品；上诉人刘延泽居间介绍为他人贩卖毒品，并从中牟利，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，周荣波、于群、刘某某系多次帮助贩卖，属于情节严重。上诉人林峰非法持有33.03克毒品，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人汤昌洪系毒品再犯，依法从重处罚。
关于上诉人汤昌洪所提“不应将查获的毒品计入贩毒数量、部分毒品未流入社会”的上诉理由，经查：根据法律规定，对于以贩养吸的贩毒分子，被查获的毒品应认定犯罪数量，故原审判决将在汤昌洪住处查获的毒品计入贩毒数量符合法律规定，且原审法院在量刑时已经考虑上述毒品尚未流入社会、汤昌洪有吸食毒品等量刑情节，量刑适当，汤昌洪请求从轻或减轻处罚的意见本院不予采纳。
关于上诉人刘某某所提“只帮周荣波送给刘延泽一次毒品、应认定从犯”的上诉理由，经查：原审判决认定刘某某两次帮助周荣波将毒品送交刘延泽的犯罪事实清楚、证据确实充分，同案犯周荣波、刘延泽的供述能够相互印证，足以认定。上诉人刘某某积极参与周荣波的贩毒活动，虽作用小于周荣波，可认定从犯，但原审法院根据刘某某的犯罪数量、次数、主观恶性等情节的量刑适当，刘某某请求从轻处罚的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人于群所提“帮周荣波送毒品属于从犯，曹宇没有给我500元好处费，应认定从犯”的上诉理由，经查：上诉人于群在帮助曹宇购买毒品20克的具体过程中起主要作用，不应认定从犯，其是否实际获得好处不足以影响定罪量刑；上诉人于群帮助周荣波贩卖毒品的作用虽然小于周荣波，可认定从犯，但原审法院综合于群全案的贩毒数量、次数、主观恶性等量刑情节，量刑适当，于群请求从轻处罚的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人刘延泽所提“我给予群帮忙找张金良购买毒品，属于居间介绍，应认定从犯，一审量刑重”的上诉理由，经查：上诉人刘延泽帮助于群联系张金良购买毒品，并单独从张金良处获得一定利益，不应认定从犯，原审法院根据刘延泽的贩毒数量、次数、主观恶性等量刑情节，量刑适当，刘延泽请求从轻处罚的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人林峰所提“我帮张金良购买毒品不知道他贩卖，没有获利，一审量刑重”的上诉理由，经查：林峰多次供述其曾经通过张金良向他人贩卖毒品，即应当明知张金良系贩毒分子，后又接受张金良的委托帮张金良购买毒品，构成贩卖毒品的共犯，原审判决对林峰的量刑适当，是否获利不足以影响量刑，林峰的上诉理由本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 嘎
审判员 苗志红
审判员 赵锦波
二〇一四年十月十三日
书记员 孙 俊