湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00182号上诉人（原审被告）漆家宏。委托代理人温鹏飞，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）高保万。委托代理人余冬平，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）罗大全。原审被告宜昌信宜诚资产管理有限公司。住所地：宜昌市猇亭区金猇路105号东都国际广场00115号、00116号、00117号。法定代表人赵锦清，该公司总经理。上诉人漆家宏与被上诉人高保万、罗大全，原审被告宜昌信宜诚资产管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院于2014年12月17日作出的（2014）鄂猇亭民初字第00612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2014年4月10日，高保万夫妻和罗大全夫妻四人使用自带的木梯在漆家宏承包的东都国际广场装修项目工地上拆玻璃时，因玻璃砸断木梯导致原告摔倒受伤。经三峡大学仁和医院诊断，高保万的伤情为右股骨转子间骨折。高保万于2014年4月10日至同年4月30日在三峡大学仁和医院住院治疗20天，共花费医疗费29056.99元，其中漆家宏支付10000元。高保万住院期间，由其妻子涂蓉护理。2014年4月30日高保万出院时，三峡大学仁和医院为其出具了《出院记录》和《出院诊断证明》，其中的出院医嘱和医生建议的内容为：1、患肢制动一月，门诊复片复查后酌情拆石膏，避免负重及剧烈运动，适当功能锻炼。一年后酌情取内固定，费用约需7000元左右。住院期间需陪护一人。2、全休叁月，周三专家门诊定期复片复查，不适随诊。2014年7月14日，经高保万委托，宜昌大公司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定后作出宜昌大公鉴所（2014）临鉴字第405号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：高保万的伤残程度为九级，其误工损失日为240日，其护理时限为90日。庭审中，漆家宏、宜昌信宜诚资产管理有限公司对上述鉴定意见均有异议，漆家宏还对高保万的伤残等级申请重新鉴定。在重新鉴定过程中，高保万明确表示同意按十级伤残计算其损失，漆家宏表示认可并撤回重新鉴定申请。漆家宏承包的东都国际广场装修工程是信宜诚公司发包给漆家宏的。漆家宏没有从事装修施工的资质。高保万与罗大全系连襟关系，他们二人多次合伙承接务工业务，所得报酬由其二人平分。拆玻璃业务是漆家宏与罗大全电话联系的，双方事先并未商定工资数额。工作完工后，漆家宏支付给罗大全800元工资，罗大全夫妻与高保万夫妻平分了800元工资。高保万之女高胜云生于1997年3月15日；高保万之子高国平生于2001年2月1日，此二人均在宜昌市城区上学。高保万的母亲唐德玉生于1942年12月23日，高保万的父亲高章培生于1941年8月6日，此二人均在云阳县江口镇西牛村生活。高保万的父母共有三个子女。2014年9月15日，高保万以漆家宏、宜昌信宜诚资产管理有限公司为被告，罗大全为第三人向一审法院起诉，请求判令：1、漆家宏、宜昌信宜诚资产管理有限公司支付高保万医疗费29056.99元、误工费37364.80元、护理费9000元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、营养费1000元，残疾赔偿金116824元、后续治疗费10000元、鉴定费2200元，以上合计人民币206945.79元；2、诉讼费由漆家宏、宜昌信宜诚资产管理有限公司承担。原审认为：争议的焦点问题有四，一是高保万是与漆家宏还是与罗大全之间形成劳务关系即雇佣关系；二是高保万和漆家宏、宜昌信宜诚资产管理有限公司各应承担多大责任；三是如何确认高保万损失；四是信宜诚公司是否应承担赔偿责任。对此，评判如下：一、应认定高保万与漆家宏之间形成劳务关系即雇佣关系。理由：1、高保万与罗大全长期合伙承接务工业务，所得报酬由其二人平分，此次拆玻璃所得报酬也是双方平分，高保万与罗大全之间只是共同劳动的平等工友关系，不存在谁为谁提供劳务的问题。2、漆家宏与罗大全在拆玻璃之前并未商定报酬标准和总金额这一事实足以说明漆家宏并未将拆玻璃的业务承包给罗大全个人，罗大全只是代为帮漆家宏召集务工人员。因此，罗大全与高保万之间不构成劳务关系，而是高保万与漆家宏直接形成劳务关系。二、漆家宏作为接受劳务者即雇佣者，对施工安全负有管理职责。无论高保万是否知道施工现场有脚手架，高保万是否愿意使用脚手架，漆家宏都负有督促高保万使用更牢固的脚手架的义务。高保万因使用的木梯被砸断导致摔伤，漆家宏负有安全管理的责任。同时，拆玻璃是一项危险性较高的工作，漆家宏所雇请的高保万等人不具有相关的专业技术，在施工之前漆家宏也未对高保万等人进行专业技术培训，也是造成本案事故的原因之一。因此漆家宏对该事故应承担部分责任。高保万施工时，工地上有备用的脚手架，高保万没有寻找而是使用自带的木梯，导致木梯被砸断而摔伤，高保万的疏忽大意也是导致发生事故的原因之一，高保万自己也应承担部分责任。综合比较双方的责任，漆家宏应承担60%的责任，高保万应承担40%的责任。三、高保万虽是农村户口，但高保万自2012年9月起就在宜昌市城区务工，其长期居住地和主要收入来源地均在宜昌市城区，故对高保万可按城镇居民标准计算其损失。高保万的子女高胜云、高国平虽在城区上学，但在城区无收入，因此，对高胜云、高国平的相关费用，应和高保万的其他被扶养人一样按农村标准计算。高保万不能证明其自己和其护理人员的收入状况，其误工费和护理费可以参照猇亭区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。高保万未提交其所花交通费的证据，故对其交通费酌情支持200元。高保万主张的住院伙食补助费过高，予以调减，其住院伙食补助按每天20元计算。因医嘱中没有关于营养的意见，故对高保万关于营养费的请求，不予支持。高保万取内固定的费用虽尚未发生，但根据医嘱内容是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。高保万取内固定的误工费和护理费损失现尚不能确定，不予处理，高保万可另行主张权利。据此，对高保万的损失认定为100676.99元。其中，医疗费29056.99元，误工费7838元（26008元÷365天×110天），护理费3563元（26008元÷365天×50天），住院伙食补助费400元（20元×20天），交通费200元，残疾赔偿金50419元（含被扶养人生活费4607元），后续治疗费7000元，鉴定费2200元。四、宜昌信宜诚资产管理有限公司将装修工程承包给不具有相应资质的漆家宏施工，宜昌信宜诚资产管理有限公司对本案事故的发生也负有一定的责任，宜昌信宜诚资产管理有限公司应对漆家宏所负的责任承担连带责任。判决：1、高保万的各项损失共计100676.99元，由漆家宏赔偿60406.2元（含已付10000元），由高保万自己承担40270.79元；2、宜昌信宜诚资产管理有限公司对漆家宏应赔偿的部分承担连带赔偿责任；3、驳回高保万其他诉讼请求。上诉人漆家宏不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人漆家宏把玻璃的拆除和安装的施工承包给被上诉人罗大全，罗大全接过工程后，又雇请了没有施工资质的高保万。因此，高保万的实际雇主是罗大全，罗大全对事故施工安全应付30%的责任。2、被上诉人高保万是农业户口，且不能证明其连续在城市居住生活，收入来源于城市至少一年以上，故应按农村标准计算其残疾赔偿金。3、被上诉人高保万的误工时间应为94日，护理期限应为20日。一审法院分别按照110日和50日计算没有事实和法律依据。被上诉人高保万、罗大全答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告宜昌信宜诚资产管理有限公司述称：罗大全应该是漆家宏的雇主，我公司不应当承担任何责任。请求依法改判。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，高保万与漆家宏之间形成雇佣关系。高保万与罗大全长期合伙承接务工业务，所得报酬二人平分，此次拆玻璃所得报酬也是二人平分。罗大全和高保万是平等工友关系，且都受雇于漆家宏。漆家宏雇请高保万拆玻璃，对施工安全负有管理职责，高保万在拆玻璃过程中受伤，漆家宏应当承担赔偿责任。宜昌信宜诚资产管理有限公司将装修工程发包给没有相应资质的漆家宏施工，没有尽到选任义务，宜昌信宜诚资产管理有限公司对漆家宏应当赔偿的部分承担连带赔偿责任。漆家宏提出高保万应按农村标准计算残疾赔偿金以及其务工时间为94日，护理时间为20日的主张，因其没有提供证据支持，其理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费555元，由上诉人漆家宏负担。本判决为终审判决。审判长苗劲松审判员赵春红审判员张原鹏二〇一五年七月十五日书记员张程程