山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民再16号
抗诉机关：山西省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西艾克斯林环保科技有限公司，住所地太原市杏花岭区解放路98号珠琳国际大厦10层南。
法定代表人：李素碧，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李莲花，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王桂华，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：申太生，男，1955年5月9日出生，汉族，太原建工集团有限公司职工，住太原市。
委托诉讼代理人：李云照，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张媛阳，北京中伦文德太原律师事务所律师。
二审被上诉人（一审第三人）：山西万通肉牛养殖有限公司，住所地山西省交城县阳渠村村东。
法定代表人：李朝忠，该公司副总经理。
委托诉讼代表人：贾瑞芳，女，该公司工作人员。
申诉人山西艾克斯林环保科技有限公司（以下简称艾克斯林公司）因与被申诉人申太生及二审被上诉人山西万通肉牛养殖有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2013）并民终字第939号民事判决，向太原市人民检察院申请监督，该院提请山西省人民检察院抗诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监［2016］14000000019号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）晋民抗43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员郭建军、史永升出庭。申诉人艾克斯林公司的法定代表人李素碧及其委托诉讼代理人李莲花、王桂华和被申诉人申太生及其委托诉讼代理人李云照、张媛阳及二审被上诉人万通公司的委托代理人贾瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省人民检察院抗诉认为，太原市中级人民法院（2013）并民终字第939号民事判决适用法律确有错误。理由：第三人万通公司（发包人）与艾克斯林公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，2008年4月15日，艾克斯林公司致函第三人万通公司，委托申太生任该工程的项目经理，全权代表其公司履行施工合同的全部义务、权利、责任。2008年4月11日，艾克斯林公司（发包人）与申太生（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将上述艾克斯林公司承包施工图纸内的所有工程由申太生承包。上述事实可以看出，本案中存在两个民事法律关系，即两个《建设工程施工合同》，合同主体分别为万通公司与艾克斯林公司和艾克斯林公司与申太生。申太生并无证据证明其与万通公司签订过除了艾克斯林公司工程之外的合同，也并无证据证明其实际施工过除了艾克斯林公司工程之外的工程。申太生与万通公司之间并无民事合同法律关系。根据合同相对性的适用规则，万通公司直接支付给申太生的23.1万元，是申太生作为艾克斯林公司的项目经理所拿到的工程款，且该工程款是艾克斯林公司与万通公司的合同项目之内的工程款。据此，万通公司直接支付给申太生的23.1万元，应认定为艾克斯林公司的工程款，原审判决认定合同法律主体错误，判决”23.1万元系万通公司直接向申太生支付，是否返还应由万通公司主张”明显不当。
申诉人艾克斯林公司诉称，一、申太生与万通公司之间没有合同关系，万通公司向申太生直接支付的23.1万元是工程款，是万通公司依据申诉人向其出具的委托函支付给申太生的。申太生已完工程经司法鉴定工程造价为1709326.11元，申诉人已经向申太生支付工程款171万，根据合同相对性原则，申太生从万通公司取得的23.1万元工程款应返还给申诉人。二、双方合同第26条约定按工程进度支付75％的工程款，一审法院判决将经鉴定的工程价款100％支付给被申诉人，二审法院维持是错误的，应将多判给被申诉人的427331.52元（1709326.11x25％）返还给申诉人。三、被申请人起诉请求支付其尚欠工程款等1445652.46元，该案审理结果申请人不仅不欠被申请人工程款，反而多付673.89元，原审却判诉讼费双方各自承担一半，明显违法。请求撤销一、二审判决，改判被申请人将从万通公司处取得的23.1万元及多领取的工程进度款427331.53元返还申请人；诉讼费由被申请人承担。
被申诉人申太生辩称，一、艾克斯林公司所述的观点相互矛盾，不足以采信。艾克斯林公司既然主张申太生全权代表其履行施工合同的义务、权利、责任，并代表其接受工程款，在工程造价鉴定时却主张申太生负责施工的一部分工程和移交建筑材料、机械设备和临建设施的行为是申太生的个人行为，不能纳入鉴定范围。而且对申太生代表其与万通公司做出的工程进度结算及施工组织设计、方案包含的措施费和第三人办理的工程变更签证单不予认可。二、原审判决申太生与艾克斯林公司争议的23.1万元应当由万通公司和申太生之间进行解决是合法有据的。在本案工程造价司法鉴定过程中，由于艾克斯林公司极力主张将本案申太生负责施工的一部分工程和移交的建筑材料、机械设备、临建设施及停工损失、窝工损失、延期付款违约金与第三人办理签证的工程变更、技术核定签证单作为申太生的个人行为对待，导致该部分工程造价没有被纳入本案造价鉴定的范围。申太生仍然保留继续向万通公司追索剩余工程款的权利。三、本案的实际施工人是申太生，艾克斯林公司属于非法转包人。艾克斯林公司在本案中获得的任何额外收益均属于违法收入，其没有权利再主张23.1万元工程款及应付工程款42.7331万元的归属权。四、本案的工程造价鉴定存在严重错误，应当对已完工程重新进行全面鉴定。申太生代表艾克斯林公司与万通公司作出的已完工程的进度结算为359.5808万元，山西大正司法鉴定中心对已完工程作出的鉴定结论是170.9326万元，差距如此之大，显而易见存在问题。省检察院只对判决书单项内容初步了解，未对整个案情和相关证据进行全面分析判断，提出抗诉是错误的。
二审被上诉人万通公司述称，案涉工程合同是我公司与艾克斯林公司签订的，申太生是项目经理，我公司支付23.1万元是给艾克斯林公司的。
申太生向太原市杏花岭区人民法院起诉请求：一、被告及第三人连带向原告支付所欠工程款813855.18元（已包含材差134573.46元）；二、被告及第三人连带向原告赔偿工程停工损失费204100元；三、被告及第三人连带向原告支付自2009年12月24日起至2010年12月31日止的逾期付款违约金379697.28元及2011年1月1日至实际付清全款之日的违约金；四、被告承担本案工程造价司法鉴定费用48000元；（以上4项合计1445652.46元）；五、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
艾克斯林公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人退还在山西万通肉牛养殖有限公司沼气工程项目中反诉人超额支付工程款总计42.873万元。2、本案反诉费用全部由被反诉人承担。
第三人万通公司述称，申太生在施工合同中是艾克斯林公司的项目经理，不能作为原告进行诉讼。申太生与我公司之间不存在合同关系，其主张我公司支付工程款没有事实依据。我公司已经向申太生超额支付工程款，不应当承担本案民事责任。
一审法院认定事实：2007年8月16日，第三人万通公司（发包人）与艾克斯林公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：艾克斯林公司承包万通公司位于山西省××县阳渠林南大型沼气发电工程建设项目土建、安装工程，工期为2007年9月1日至2008年2月28日止，合同价款397万元。承包人每月25日提交已完工程量统计报表，发包方次月1－5日内按进度支付承包方工程进度款。工程变更、鉴证、增减按通用条款以实结算。
2008年4月15日，艾克斯林公司致函第三人万通公司，委托申太生任该工程的项目经理，全权代表其公司履行施工合同的全部义务、权利、责任。
2008年4月11日，艾克斯林公司（发包人）与申太生（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将上述艾克斯林公司承包施工图纸内的所有工程由申太生承包，工期2008年4月15日至2008年10月15日，合同价款400万元；基础主体结构完成后进行中间验收，2008年9月15日进行土建工程竣工验收；合同价款采用2005年定额及省颁发的同期施工材差调整文件，承包人按直接费15％计取费用，安装及其他工程按同等比例计取，合同价款调整方法按省颁发最新材差文件及有关规定调整文件进行调整（调整方法参照与万通肉牛公司签订的补充合同）；发包人在与设备厂家签订合同时应征得承包人同意，并且承包人应作为发包人的承办人在设备供应合同中签字，维护双方共同权益；承包人进场后10日内，发包方支付承包方土建部分10％材料备料款；承包方每月25日提交已完工程量、形象进度、统计报表，发包方每月1－5日内按进度支付承包方工程进度款75％，达到竣工验收条件时支付工程造价的90％，竣工验收后28日内支付95％，不得借故拖欠；违约责任约定如发包人20日内仍支付不了工程进度款，承包人有权停止施工，并继续向发包人索要工程进度款，直至进度款全部付清为止，停工期间产生的经济损失计算方法按国家有关规定执行（协商解决）。
申太生于2008年5月组织施工人员对该工程进行了施工，由于申太生与艾克斯林公司双方就该工程结算、支付工程进度款发生争议，该工程项目暂停施工，申太生未全部施工完毕。2009年12月23日，经原、被告及第三人共同协商，以因建设资金不到位为由暂停施工，共同签署《移交施工现场及建筑成品证明书》，移交人处由申太生签署名字并加盖艾克斯林公司交城万通沼气项目部的公章，施工单位、建设单位、监理单位项目负责人均予以签名，申太生将该工程施工现场和建筑成品移交给第三人，移交内容包括10项工程项目，另对施工现场临建设施、库存材料、建筑机械设备也进行移交，其中包括临建活动房一座、伙房一座、机红砖14500块、钢筋c12、c6.5共计1.5吨、6米长DN159钢管10根、6分镀锌钢管200余根、UEA膨胀剂约5吨、珍珠岩保温材料约50袋、350型搅拌机两台、钢筋切断机一台。第三人认可上述现场临建设施、库存材料及建筑机械设备由其接收保管。
第三人于2007年11月16日至2008年12月8日间，向艾克斯林公司支付工程款共计185万元。第三人还于2008年8月4日至2009年6月1日间，向申太生支付现金共计23.1万元。第三人认为此23.1万元系申太生作为艾克斯林公司的项目委托人支取的该案工程款，认为其公司向艾克斯林公司共计支付工程款208.1万元。
2008年6月4日至同年11月17日间，艾克斯林公司分15次向申太生共计支付工程款171万元。
2009年12月，申太生曾向本院提起与艾克斯林公司、第三人万通公司建设施工合同纠纷诉讼。2010年7月8日，三方自行达成《协议书》，约定：协议生效二个月内依据双方签订合同以及相关签证变更文件，对申太生已施工的合格工程进行结算，申太生在撤回起诉后15日内将相关结算资料送交艾克斯林公司，对结算中发生争议共同向建筑行业标定站确认，如在有效期内结算未果，申太生可依法另行提起诉讼。上述协议签订后，申太生撤回对该案的起诉，但申太生与艾克斯林公司仍未能协商一致，未能共同作出结算。
2010年11月3日，原告（反诉被告）申太生单方委托山西大正司法鉴定中心作出晋大正鉴（2011）第0002号《工程造价司法鉴定意见书》，对《山西万通肉牛养殖有限公司大型沼气工程》土建及已完安装工程的工程造价鉴定意见为2389281.72元。
一审审理中，被告艾克斯林公司提出申请，要求对申太生涉案工程中已完成的工程量及造价重新司法鉴定。一审法院移送太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西泰元工程造价咨询有限公司作出晋泰元基（2012）第003号工程鉴定书，对山西万通肉牛养殖有限公司沼气工程已完成工程量及造价确定为1709326.11元。
一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）申太生的诉讼请求。二、原告（反诉被告）申太生于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）艾克斯林公司返还工程款673.89元。3、驳回被告（反诉原告）艾克斯林公司的其他反诉请求。
申太生、艾克斯林公司均不服一审判决，提起上诉。
申太生上诉请求：一、撤销原判；二、改判不应偏信晋泰元基[2012]第003号工程鉴定结论，而应结合申太生提交的晋大正鉴[2011]第0002号工程造价司法鉴定意见结论，或重新司法鉴定确定涉案工程价款；三、艾克斯林公司、万通公司应向申太生连带承担自2009年12月23日起至本判决生效之日止的欠付工程价款利息；四、涉案两项工程的造价鉴定费及全部诉讼费用由被上诉人负担。
艾克斯林公司上诉请求：撤销原判第二项，改判申太生向艾克斯林公司返还工程款231673.89元。
万通公司答辩称，工程未竣工，23.1万元属于工程款。至于申太生、艾克斯林公司之间如何约定，工程如何鉴定，万通公司未参与，不能发表意见，对鉴定结论与实际情况有什么差别，万通公司不清楚。23.1万元是工程款，申太生当时是艾克斯林公司委托的项目经理，其向万通公司支取的费用就是工程款，申太生提到的给万通公司干的活总共不到2.5万元。
太原市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，申太生作为实际施工人，对本案的涉案工程进行了施工建设，艾克斯林公司对已完合格工程应参照双方的约定支付工程价款。经鉴定，本案涉案工程总造价确定为1709326.11元，艾克斯林公司向申太生支付工程款171万元，已超额支付673.89元，申太生应当予以返还。本案的鉴定机构系申太生、艾克斯林公司共同参与选定的具有合法资质的鉴定机构，鉴定结论经过申太生、艾克斯林公司多次质证、核对、专家论证后所出具，鉴定人员在原审法院开庭时出庭接受了双方的质询，原审法院采信该鉴定报告并无不当。申太生称鉴定报告受到人为干扰、存在错误和缺漏、未组织听证等，要求进行重新鉴定，但未提供证据证明其主张，不予支持。23.1万元系万通公司直接向申太生支付，是否返还应由万通公司主张，原审法院据此驳回艾克斯林公司反诉请求，符合法律规定，艾克斯林公司认为23.1万元属于工程款，申太生应返还给合同相对方艾克斯林公司的理由不足，本院不予支持。根据鉴定结论，工程价款已支付完毕，申太生要求从2009年9月23日起支付工程款利息的主张，证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。
再审中，各方当事人对原审认定的的事实无异议，本院予以确认。另查明，一审鉴定人员出庭接受质询时回答：申太生移交给万通公司的建筑材料及甲方签证的配套工程不在本案委托鉴定的工程造价范围之内。万通公司在二审中陈述：至于申太生提到他给我方干活，干了的活总共不到2.5万元。以上事实有原一、二审庭审笔录在案佐证。
本院再审认为，艾克斯林公司（承包人）与万通公司（发包人）签订《建设工程施工合同》后，又与申太生签订了《建设工程施工合同》，将其承包施工图纸内的所有工程由申太生承包，并致函万通公司，委托申太生任该工程的项目经理，全权代表其公司履行施工合同的全部义务、权利、责任。但实际是申太生个人组织施工人员对该工程进行施工，艾克斯林公司未对该工程的施工活动进行组织管理。由于申太生与艾克斯林公司双方就该工程结算、支付工程进度款发生争议，该工程项目暂停施工，申太生未全部施工完毕。申太生将该工程施工现场和建筑成品移交给万通公司，各方均签字确认。原审法院认为申太生作为实际施工人虽不具备相应施工资质，但已进行了实际施工，艾克斯林公司对已完合格工程应参照双方约定支付工程价款。故依据当事人共同参与选定的具有合法资质的鉴定机构作出的鉴定意见，判决申太生向艾克斯林公司返还已超额支取的工程款673.89元并无不妥。艾克斯林公司再审请求申太生返还多领取的工程进度款427331.53元无法律依据。
关于艾克斯林公司再审请求申太生返还从万通公司取得的23.1万元的问题，艾克斯林公司认为，其与万通公司有合同关系，而申太生与万通公司之间没有合同关系，申太生向万通公司直接支取的23.1万元是工程款，应予返还。而申太生则认为由于人为缩小了鉴定范围，23.1万元应当由万通公司和申太生之间进行解决是合法有据的。本院认为，虽然艾克斯林公司给万通公司出具了申太生任该工程项目经理的全权委托书，但从行业习惯来看，工程项目经理的职责是在施工过程中，代表承包人行使管理职能。根据合同相对性原则，建设工程合同的主体是承包人和发包人。因此，发包人履行付款义务的主体是承包人，项目经理不是合同权利义务的相对人。本案中工程款的支付方式也是由发包人万通公司支付给承包人艾克斯林公司，再由艾克斯林公司支付给项目经理申太生。万通公司在没有艾克斯林公司专项授权的情况下，直接将款项支付给申太生，责任应由其自负。加之一审对”鉴定意见”质证笔录中载明：移交给万通公司的建筑材料及配套工程不在本案委托鉴定的工程造价范围之内。万通公司也认可其接收了申太生停工退场后移交的材料、机械设备等，并认可申太生为该公司做过一些零星工程，故原审认为申太生向万通公司直接支取的23.1万元应由万通公司与申太生进行核算后解决，较为妥当。艾克斯林公司主张返还该款项无法律依据，本院不予支持。
综上，申诉人的申诉请求和理由不能成立，本院不予支持。二审判决驳回上诉，维持原判，并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持太原市中级人民法院（2013）并民终字第939号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 苏星君
审判员 石春英
审判员 魏世军
二〇一七年七月十日
书记员 雷杨华