辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终659号
原公诉机关大连市普兰店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢斌，原系大连市普兰店区安波镇人民政府副镇长，住所地大连市普兰店区。因本案于2016年8月9日被刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。
辩护人林树茂，辽宁君子道律师事务所律师。
原审被告人李结谋，原系大连市普兰店区安波镇人民政府安监站站长，住大连市普兰店区。因本案于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月12日被执行逮捕，2017年8月30日被取保候审。
大连市普兰店区人民法院审理大连市普兰店区人民检察院指控原审被告人邢斌、李结谋犯贪污罪一案，于2017年8月29日作出（2017）辽0214刑初133号刑事判决。原审被告人邢斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派代理检察员刘龙出庭履行职务。上诉人邢斌及其辩护人林树茂、原审被告人李结谋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年3月，大连安波温泉花园酒店有限公司与大连市普兰店区（原普兰店市）安波镇人民政府（以下简称安波镇）签订了一份开发协议，约定由该公司对安波镇德胜村道士沟林场实行整体开发。其中，相关的动迁安置工作由该公司委托安波镇人民政府负责。时任安波镇副镇长的被告人邢斌与该镇安监站站长的被告人李结谋共同负责石矿的动迁安置工作，包括与石矿矿主商谈动迁价格、签订动迁补偿协议、验收及发放动迁款等具体事宜。期间，被告人邢斌单独或者伙同李结谋利用职务之便，与部分石矿动迁户共谋，套取动迁补偿款。具体事实如下：
被告人邢斌、李结谋与韩某共谋，通过书写虚假借据的手段，利用韩某的石矿套取动迁补偿款14万元；通过书写虚假收据的手段，利用隋某的石矿套取动迁补偿款5万元；通过篡改协议的手段，利用丛某的石矿套取动迁补偿款5万元。
被告人邢斌与唐某1共谋，利用唐某1的石矿套取动迁补偿款5万元；与于某共谋，明知于某的石矿不符合动迁条件，为使其获得动迁补偿款而虚报事实，致于某骗取动迁补偿款30万元；与房某共谋，利用房某的石矿套取动迁补偿款5万元。
综上，被告人邢斌贪污数额共计64万元；被告人李结谋贪污数额共计24万元，所获利息621.14元被其挥霍。
案发后，被告人邢斌退缴赃款49900元，已被检察机关上缴国库。诉讼中，被告人李结谋的亲属向原审法院退缴赃款24万元、退缴利息623元、预缴罚金20万元。
另查，被告人李结谋于羁押期间，检举了邢斌利用于某、房某的石矿贪污动迁款的案件，现已查证属实，并由公诉机关在本次诉讼中进行了指控。
原审法院认定上述事实的证据有，案件来源及到案经过、户籍证明、干部履历表、任职文件、协议书、石矿停产补偿协议、收据、银行交易明细及转账业务凭证、借据、情况说明、搜查笔录及搜查证、扣押决定书及清单、现金缴款单、证人丛某、王某1、韩某、唐某1、房某、宋某、刘某、于某、唐某2、王某2、殷某、宫某、程某等的证言，被告人邢斌、李结谋的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人邢斌、李结谋身为国家机关工作人员，利用负责石矿动迁工作的职务便利，单独或者结伙套取动迁补偿款，数额巨大，侵犯了公共财物的所有权和国家公务人员的职务廉洁性，二被告人的行为已构成贪污罪。被告人邢斌、李结谋利用韩某、隋某、丛某的石矿套取动迁款24万元的犯罪系共同犯罪。被告人李结谋如实供述其罪行，且具有立功表现，诉讼中退缴了赃款及违法所得，预缴了罚金，可对其减轻处罚并适用缓刑；被告人邢斌如实供述了其利用唐某1的石矿贪污动迁款5万元的犯罪，并退缴了该赃款，对该起犯罪可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，认定被告人邢斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元；被告人李结谋犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；退缴在案的赃款人民币24万元返还给大连市普兰店区安波镇人民政府；退缴在案的违法所得人民币623元予以没收，上缴国库；责令被告人邢斌退赔给大连市普兰店区安波镇人民政府人民币35.01万元。
上诉人邢斌的上诉理由是，1.其未与李结谋共谋，利用韩某、隋某、丛某的石矿套取动迁补偿款共计24万元其未参与；2.于某的石矿与韩某的石矿存在挂靠关系，其向安波镇镇长请示给予于某补偿，其未与于某共谋套取动迁补偿款30万元；3.其未与房某共谋套取5万元动迁补偿款；4.检察机关取证程序违法。
其辩护人还提出，1.涉案款项并非国家动迁补偿款，安波镇政府只是代理大连安波温泉花园酒店进行动迁工作，补偿款的支付主体是酒店而非安波镇政府；2.邢斌利用唐某1的石矿套取动迁款5万元应认定为受贿罪；3.于某石矿采矿手续齐全、正在生产经营，应予补偿；4.原判仅凭动迁户的证言认定邢斌与动迁户之间存在共谋犯罪错误，动迁户的证人证言可信度较低；5.利用唐某1的石矿套取5万元补偿款的犯罪应认定为自首；6.邢斌在2016年8月9日15时24分至16时39分所做讯问笔录系检察机关在羁押超过24小时后取得，应作为非法证据排除；7.邢斌系初犯、主观恶意不深、社会危害性不大，请求予以从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及辩护人、原审被告人均未提交新证据。
本院认为，上诉人邢斌、原审被告人李结谋利用职务上的便利，单独或者结伙套取动迁补偿款，数额巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，原审法院以贪污罪对二人定罪科刑均无不当。
关于上诉人邢斌及其辩护人提出邢斌与李结谋不存在共谋，利用韩某、隋某、丛某石矿套取动迁补偿款共计24万元邢斌未参与的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邢斌与原审被告人李结谋共谋贪污动迁补偿款的事实有证人隋某、韩某、丛某、王某1的证言、补偿协议、收据、借据等书证、原审被告人李结谋的供述等证据证实，上诉人邢斌亦曾供认，上述证据能够相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌及其辩护人提出于某的石矿与韩某的石矿存在挂靠关系、该石矿正在生产经营应予补偿、邢斌未与于某共谋套取动迁补偿款30万元的上诉理由及辩护意见，经查，证人于某、殷某证实于某的采矿许可证已经过期，为继续开采于某与韩某签订虚假挂靠协议，证人唐某2、王某2证实涉案动迁项目只给有证合法开采的矿主予以动迁补偿，邢斌向其虚报了于某与韩某两矿一证的事实，以上证言与原审被告人李结谋的供述可以相互印证，足以证实邢斌明知于某的石矿不符合动迁条件而虚报事实，与于某共谋骗取动迁补偿款30万元的事实。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌及其辩护人提出邢斌未利用房某石矿套取5万元动迁补偿款的上诉理由及辩护意见，经查，与证人房某、宋某、刘某的证言、原审被告人李结谋的供述、动迁停产补偿协议、收据等证据证实内容不符。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌及其辩护人提出邢斌有罪供述系受到侦查机关诱导作出、侦查机关取证程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，邢斌主张其有罪供述系受到侦查机关诱导作出缺乏事实依据，本院不予支持；根据刑诉法的相关规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。经查，邢斌有罪供述系在被依法传唤期间作出，侦查机关在此过程中保证了邢斌的饮食和必要的休息时间，不属于被采用刑讯逼供等非法方法收集的证据。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌的辩护人提出涉案款项并非国家动迁补偿款的辩护意见，经查，大连安波温泉花园酒店虽与安波镇政府签订协议，但根据协议包括补偿款金额确定及发放在内的相关涉案石矿动迁工作均由安波镇人民政府负责，动迁补偿款由安波镇财政所发放，其性质与国家动迁补偿款并无二致，应认定为公共财物。该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌的辩护人提出邢斌利用唐某1的石矿套取动迁款5万元应认定为受贿罪的辩护意见，经查，动迁补偿协议中载明唐某1的动迁补偿款为45万元，而唐某1实际获得的动迁补偿款为40万元，邢斌利用职务之便将5万元动迁补偿款占为己有，其行为应构成贪污罪。该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌的辩护人提出邢斌利用唐某1的石矿套取5万元补偿款的犯罪应认定为自首的辩护意见，经查，上诉人邢斌系在检察机关已经采取调查措施的前提下被传唤到案，其到案后亦未如实供述犯罪事实，经检察机关多次讯问，其仅供述了贪污犯罪中的本节事实，不符合自首的法定条件。该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌的辩护人提出原判仅凭动迁户的证言认定邢斌与动迁户之间存在共谋犯罪错误、动迁户的证人证言可信度较低的辩护意见，经查，原判认定该事实的证据不仅有动迁户的证人证言，且有原审被告人李结谋的供述、石矿停产补偿协议、银行交易明细及转账业务凭证、收据、借据等证据在案佐证，足以认定。该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邢斌的辩护人提出邢斌系初犯、主观恶意不深、社会危害性不大，请求从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人邢斌多次贪污，不属于初犯，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人邢斌的从宽处罚情节，根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，判处的刑罚适当。该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长殷传茂
审判员王雍
代理审判员杨筱宸
二〇一七年十二月十九日
书记员耿艳
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。