宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁01行初41号
原告赵凤英，女，1931年6月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人李学仁，男，系原告赵凤英之子（特别授权）。
委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师（特别授权）。
被告永宁县人民政府，住所地宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人李润军，男，县长。
委托代理人李彦峰，宁夏辅德律师事务所律师（一般代理）。
原告赵凤英诉被告永宁县人民政府土地征收行政补偿一案，于2016年2月24日向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月24日受理后，于2016年3月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。原告赵凤英及其委托代理人李学仁，栾金光。被告永宁县人民政府副县长项红媛及其委托代理人李彦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告永宁县人民政府于2015年征收原告土地，用于永宁县人民公园建设项目。被告未与原告签订征收补偿协议。
原告赵凤英诉称，1998年1月1日，永宁县杨和镇惠丰村村民委员会按照1.72亩/人的标准实行农村土地家庭二轮承包。原告赵凤英与其丈夫李青永（又名：李清永）、儿子李学仁、女儿李学花、李学侠五人共分得土地8.6亩，被告核发了《土地承包经营权证》。该8.6亩土地一直由原告儿子实际耕种。原告儿子还通过土地置换的方式，使实际耕种面积增加至9.2亩，2015年10月13日，永宁县人民法院判决原告儿子返还李学侠、李学仁位于永宁县杨和镇惠丰村6组的承包地1.72亩。2014年年底，被告因永宁县人民公园建设项目需要，在没有任何征地手续、未履行任何征地程序、未给予原告任何征地补偿的情况下，强行将原告的上述土地占用。综上，请求依法判令：1、确认被告因建设永宁县人民公园项目强占原告位于永宁县杨和镇惠丰村6队1.84亩土地的行为违法；2、被告将强占原告的1.84亩土地返还给原告，并恢复原状或者赔偿损失；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告赵凤英为证实自己的主张，向法庭提交如下证据：1、土地承包经营权证。证明目的：原告以家庭为单位有土地承包经营权。2、永宁县国土资源局政府信息公开申请答复书。证明目的：涉案的永宁县人民公园项目没有征地报批和批准文件。3、永宁县人民法院（2014）永民初字第1473、1474号民事判决书。证明目的：原告家庭户中，家庭成员每人都分有承包地，原告也有承包地。
被告永宁县人民政府辩称，一、原告不具有本案的诉讼主体资格，涉案土地是李清永以家庭为单位承包，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取农村集体组织内部承包的方式即以家庭为单位由本集体经济组织将本集体的耕地发包给本集体的户，即分田到户不是分田到人，在农村土地承包中家庭成员直接对承包地形成共同共有非按份共有，原告将其在承包经营中分割出的1.72亩土地提起诉讼不符合原告的主体资格。二、被告征用涉案土地以获得农用地专用手续，征收行为合法。三、被告在与原告协商未果后依法征收涉案土地程序合法。四、原告诉称的346万元的赔偿其已在另案中提出，对此被告要求将两案进行合并审理。
被告永宁县人民政府为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、土地承包合同。证明目的：涉案土地面积为8.6亩。证据二、《自治区人民政府关于永宁县2015年第十四次城镇建设永宁县胜利乡望洪镇李俊镇城乡建设用地增加挂钩五期项目新区》勘界图二份。证明目的：涉案集体土地转为国有建设用地已取得有关机关的批准，被告征用涉案土地合法。证据三、《关于永宁县市民公园初步设计的批复》【永发改（2015）24号文件】、《关于永宁县市民公园项目用地的批复》【永政土批字（2015）225号文件】一份。证明目的：征用涉案土地是为建设永宁县人民公园使用，该建设项目已获得永宁县发展和改革局的批准用地手续合法。证据四、《中共永宁县委办公室、永宁县办公室关于印发永宁县千处百日城乡环境综合整治攻坚大会战略实施方案的通知》。证明目的：占用涉案土地履行法定征用程序。证据五、永宁县城乡环境综合整治补偿安置标准。证明目的：占用涉案土地的安置补偿标准合法、合理。证据六、《建设用地规划许可证》永建字第（2015）021号、《建设工程规划许可证》永建字第（2015）026号各一份。证明目的：征用涉案土地用于建设市民公园符合城乡规划的要求，用地手续合法。
经庭审质证，原告赵凤英对被告永宁县人民政府出示的证据提出如下异议：对证据一的土地承包合同认可。证明赵凤英家庭户有承包经营权，赵凤英分得了承包地。证据二两张地界图，原告的土地不在勘界图征收范围内，存在少批多占的行为。对证据三中《关于永宁县人民公园初步设计的批复》永发改发【2015】24号的真实性认可，合法性及证明目的不认可。从内容上看，征地面积是1003.5亩，远超过证据二两份批复所批准的43.6536公顷，也就是654.804亩。事实上，原告的土地并不在所批准的项目用地的654.804亩范围内。对《关于永宁县人民政府关于永宁县市民公园项目用地的批复》永政土批字【2015】225号的真实性认可，对合法性、关联性、证明目的均不认可，原告的土地并不在征收范围内。对证据四《中共永宁县委办公室关于印发永宁县千出百日城乡环境综合整治改造大会战略实施方案》的通知的真实性、合法性、关联性不予认可。被告所称被告经过永宁县人民政府批准，完全违反《中华人民共和国土地管理法》第四十五条的规定，且恰恰说明被告永宁县人民政府超越职权进行批准，是一种违法、无效的行为。存在少批多占的行为，而且这份文件的内容中也没有提到“永宁县人民公园”的项目，无法证明被告永宁县人民政府对此项目进行了批准。对证据五永宁县城乡环境综合整治补偿安置标准的真实性、合法性和关联性及证明目的不认可。（1）从内容上看，土地管理法要求安置补偿方案要包括征地补偿费、安置补助费、青苗补偿费等内容，这份补偿标准没有涉及青苗补偿。（2）此标准的制定程序也不合法。（3）没有任何内容显示涉及到“人民公园项目”的补偿。对证据六《建设用地规划许可证》、永建字第（2015）021号《建设工程规划许可证》永建字第（2015）026号的真实性认可，合法性和关联性不认可。两个证并不能证明征地合法，只能证明符合城乡规划。从地规划许可证的内容上看，用地面积762亩，也就是50.8473公顷，建设规模784627平米，是78.4588公顷。即便证据二的两个批复（面积43公顷）是用于人民公园建设，公园也存在明显的少批多占的情况，根本无法证明原告的土地在省政府征地红线内。
被告永宁县人民政府对原告赵凤英出示的证据提出如下异议：对证据一真实性、合法性、关联性无异议，对证据二的真实性合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该证据材料是永宁县国土资源局依据相关规定对信息公开作出的程序性答复，永宁县国土资源局未制作申请人所需的材料并不表明公开的信息不存在。对证据三的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。从上述两份证据中看出涉案土地共计8.6亩分割到原告名下应当是1.72亩而非原告主张的1.84亩。
经过庭审举证、质证，本院对以下证据作如下确认：
原告赵凤英提交的证据一、二、三来源真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。
被告永宁县人民政府提交的证据一来源真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。被告永宁县人民政府提交的证据二、三、四、五、六，对其真实性予以认可，但对其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，1998年1月1日，永宁县杨和镇惠丰村村民委员会实行农村土地家庭二轮承包时，原告赵凤英及其丈夫、儿子李学仁、女儿李学花、李学侠五人共分得土地8.6亩，由原告的李青永（又名：李清永）作为承包方与发包方永宁县杨和镇惠丰村村民委员会签订了《土地承包合同》。承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日。被告永宁县人民政府为李清永颁发该8.6亩土地的《土地承包经营权证》。2015年，被告为建设永宁县人民公园项目，征收涉案的8.6亩土地。现已建成永宁县人民公园。被告未与原告签订征收土地补偿协议。原告不服，诉至法院，请求判如所请。
另查明，永宁县人民法院（2014）永民初字第1473号民事判决书和（2014）永民初字第1474号民事判决书判决原告儿子李学仁各退还李学花、李学侠在永宁县杨和镇惠丰村六组的承包地1.72亩。
本院认为，原告以家庭承包方式承包了涉案的8.6亩土地。原告作为承包方的成员，依法取得土地承包经营权，并受法律保护。原告提交的证据不足以证明其实际享有承包经营权的土地为1.84亩，故本院依据《土地承包合同》和《土地承包经营权证》确定原告享有土地承包经营权的面积为1.72亩。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当经相应级别的人民政府批准，办理农用地转用审批手续。本案中，被告并未提交证据证明征收涉案土地经过有关政府批准，故其征收行为不符合法律规定，程序违法。原告要求确认被告因建设永宁县人民公园项目强占原告位于永宁县杨和镇惠丰村6队1.72亩土地行为违法的诉讼请求，本院予以支持。因涉案土地上已建成永宁县人民公园，原告要求被告返还土地并恢复原状的主张，已无实现的可能，对该诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。被告征收行为违法，依法应当赔偿原告被征收土地及地上附着物的经济损失。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决如下：
一、确认被告永宁县人民政府征收原告1.72亩土地的行为违法；
二、责令被告永宁县人民政府在本判决生效之日起六十日内对违法征收原告赵凤英1.72亩土地及地上附着物作出赔偿决定；
三、驳回原告赵凤英的其他诉讼请求。
案件诉讼费50元，由被告永宁县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 王 斐
审 判 员 苗自治
代理审判员 宁 丽
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 樊新巧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第十四条基层人民法院管辖第一审行政案件。
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
第八十五条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
《中华人民共和国土地管理法》
第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第四十五条征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。