新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终221号
上诉人（原审被告）：新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：席新利，董事长。
委托诉讼代理人：李莉，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敬丕毅，男，1964年2月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被上诉人（原审被告）：黄河，男，1968年6月8日出生，汉族，阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司（以下简称松鹤公司）因与被上诉人敬丕毅、黄河劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人李莉与被上诉人敬丕毅到庭参加诉讼。被上诉人黄河经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
松鹤公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第二项，改判由被上诉人黄河承担给付责任；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人敬丕毅与黄河之间存在劳务关系，黄河系上诉人单位项目经理，因而认定上诉人与被上诉人敬丕毅之间存在劳务关系错误。本案中，虽然上诉人与被上诉人黄河之间签订了《工程协议书》，但是黄河并非上诉人公司的工作人员，上诉人将工程以包工包料的方式承包给黄河，黄河系工程的实际施工人，与上诉人之间是工程分包关系而非雇佣关系，故根据合同相对性的原则，本案的责任应当由黄河承担。2、原审法院适用法律错误，原审法院违背了合同相对性的原则，判决上诉人承担责任，属适用法律错误。
被上诉人敬丕毅提交书面答辩状称：一审认定事实清楚，适用法律正确，黄河承建的是上诉人松鹤公司的工程，松鹤公司应当承担给付劳务费的义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄河未提交书面答辩状。
原审原告敬丕毅向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠的敬丕毅劳务费160000元，滞纳金11200元（160000×1.75％10000×4000天），两项合计171200元。2、本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实，2014年5月8日，松鹤公司与黄河项目部签订《工程施工协议书》，由黄河项目部承建农一师五团2014年保障性住房龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼，开工时间为2014年5月10日，竣工时间为2014年11月10日。被告黄河聘请原告为施工现场主管，工程完毕后，2015年12月19日，被告黄河给原告敬丕毅出具证明一份，内容为：“兹证明敬丕毅龙泽园小区黄河项目部聘为施工现场主管，全面负责1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程质量、进度安全，峻工验收工作，工资总计280000元整（贰拾捌万元整，此工资包括维修期间工资），现已付98000元（玖万捌仟元整），下欠工资172000元（壹拾柒万贰仟元整），特此证明。五团龙泽园小区黄河项目部，证明人黄河，2015年12月19日。”被告松鹤公司于2015年年底支付原告12000元，余款160000元至今未付。2017年4月19日，在给被告黄河送达起诉状时，因被告黄河正在住院治疗，给其做了一份谈话笔录，被告黄河认可欠款的事实，并承认自己是松鹤公司的项目经理。
一审法院认为：原、被告之间的劳务合同关系成立。劳务合同是双方当事人约定，在确定或不确定期内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。原告敬丕毅为被告提供劳务，按照被告的要求，履行了合同确定的义务，被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告黄河作为松鹤公司的项目经理，雇拥他人对工地进行管理，不违反法律，行政法规的强制性规定。现原告有证据证明被告拖欠原告劳务费160000元，故对原告要求被告支付160000元劳务费的诉讼请求，应当予以支持。原告要求被告支付滞纳金11200元，被告书写的证明未约定具体付款时间，未提供证据加以证明，故对原告要求被告支付滞纳金11200元的诉讼请求，不予支持。被告松鹤公司辩解被告与原告不存在劳务合同关系，所欠款是被告黄河分包工程过程中产生，债务应当由黄河本人承担，黄河也不是本公司的项目经理，与本公司没有任何关系的辩解理由，于法无据，不予支持。因项目经理黄河不具备法人资格，故其民事责任应由阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于本判决书生效之日起三日内一次性支付原告敬丕毅劳务费160000元；二、驳回原告敬丕毅要求被告黄河支付劳务费的诉讼请求；三、驳回原告敬丕毅的其它诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人敬丕毅提供证人汤祥国出庭作证，证明被上诉人敬丕毅的钱，是黄河算帐后造册由上诉人将钱打到被上诉人卡上但是并未要到钱，后面到上诉人处要过钱，没有要到。
上诉人质证认为证人汤国祥证明的事实与本案无关联性，不予认可。
本院认为，证人汤祥国证言能够证明案件的事实，与本案有关联性，本院予以采信。
本院经审理查明：2014年5月8日上诉人松鹤公司与黄河签订《工程施工协议书》，上诉人松鹤公司（甲方）将农一师五团2014年保障性住房龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼交由黄河项目部（乙方）承建，合同约定：乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；工程2014年5月10日开工，于2014年11月10日竣工等，乙方签字处是黄河本人签名。被上诉人黄河聘请被上诉人敬丕毅为施工现场主管。2015年工程完工后，被上诉人黄河于2015年12月19日，给被上诉人敬丕毅出具证明一份，内容为：“兹证明敬丕毅龙泽园小区黄河项目部聘为施工现场主管，全面负责1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程质量、进度安全，竣工验收工作，工资总计280000元整（贰拾捌万元整，此工资包括维修期间工资），现已付98000元（玖万捌仟元整），下欠工资172000元（壹拾柒万贰仟元整），特此证明。五团龙泽园小区黄河项目部，证明人黄河，2015年12月19日。”上诉人松鹤公司于2015年年底代被上诉人黄河向被上诉人敬丕毅支付12000元，余款160000元至今未付。
本院认为，本案的争议焦点是敬丕毅的劳务报酬应由谁承担。被上诉人黄河与被上诉人敬丕毅达成口头协议，由黄河聘请敬丕毅为其施工现场主管，并约定了劳务报酬。工程结束后，黄河向敬丕毅出具欠付劳务费172000元的证明，并在此之后又通过上诉人向敬丕毅支付12000元劳务费，尚欠160000元未付。敬丕毅主张上诉人松鹤公司承担给付劳务费160000元的民事责任，就要证明被上诉人黄河出具欠劳务费的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形，而被上诉人敬丕毅没有相关证据证明其主张，故其要求上诉人松鹤公司承担160000元劳务费的请求不能成立，本院不予支持。根据上诉人与被上诉人黄河签订《工程施工协议书》约定，上诉人将其承建的工程大包干给黄河，人员及相关劳务报酬均由黄河自主决定，并不需要上诉人的同意。加之，黄河并不是上诉人松鹤公司的工作人员，其身份为实际施工人。上诉人松鹤公司根据被上诉人黄河的造册支付劳务费，并不等于是对黄河行为的追认，而是根据与黄河签订《工程施工协议书》中的约定，是要从黄河的工程款中扣除，也就是说聘请敬丕毅的工作及给付劳务报酬多少是由黄河确定的。根据合同相对性原则，与被上诉人敬丕毅达成口头劳务合同的相对人是被上诉人黄河，应当由黄河承担清偿劳务费的民事责任。因此，被上诉人敬丕毅一审中请求黄河支付劳务费160000元的主张成立，本院予以支持。
综上所述，一审法院判决认定事实错误，应予以纠正。上诉人松鹤公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2017）兵0102民初147号民事判决第三项，即“驳回原告敬丕毅的其它诉讼请求”；
一、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2017）兵0102民初147号民事判决第一项、第二项，即“被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于本判决书生效之日起三日内一次性支付原告敬丕毅劳务费160000元；驳回原告敬丕毅要求被告黄河支付劳务费的诉讼请求”；
三、被上诉人黄河于本判决生效之日起三日内一次性支付被上诉人敬丕毅劳务费160000元；
四、驳回敬丕毅要求新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司支付160000元劳务费的诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3724元，减半收取1862元，由被上诉人敬丕毅负担62元，被上诉人黄河负担1800元；二审案件受理费3500元，由被上诉人黄河负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 谷建明
审判员 熊 芳
审判员 康常荣
二〇一七年十一月六日
书记员 陈鑫铃
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