浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终110号上诉人（一审被告）：张忠娒，男，1964年8月12日出生，汉族，住瑞安市塘下镇塘下中心路***号，现住：意大利共和国（VIAADRIATICA27/CLECCE，ITALIA）。委托代理人：邬宏威，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：娄小宾，女，1968年9月29日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（一审原告）：夏春平，男，1954年4月11日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（一审原告）：曹启尧，男，1972年11月12日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（一审原告）：池梦囡，女，1986年12月13日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（一审原告）：魏斯明，男，1954年11月4日出生，汉族，住瑞安市。上述五被上诉人的共同委托代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。上述五被上诉人的共同委托代理人：林浩毅，浙江玉海律师事务所律师。一审被告：瑞安市华兴建筑型材有限公司，住所地：瑞安市瑞湖路28号。法定代表人：袁焕春，该公司董事长。委托代理人：林少儒，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。委托代理人：苏盛瑞，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。一审第三人：万隆化工有限公司，住所地：瑞安市锦湖街道潘岱化工工业区。法定代表人：胡立虎，该公司总经理。上诉人张忠娒因与被上诉人娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明、一审被告瑞安市华兴建筑型材有限公司（以下简称华兴建材公司）、一审第三人万隆化工有限公司（以下简称万隆化工公司）民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温商外初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人张忠娒及其委托代理人朱强、被上诉人娄小宾及五被上诉人的共同委托代理人余心海、一审被告华兴建材公司的委托代理人林少儒和一审第三人万隆化工公司的法定代表人胡立虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明向一审法院起诉称：万隆化工公司是依法核准成立并存续的私营有限责任公司，注册资本金50000000元，自2013年7月至今，公司出资人及出资比例维持不变，即陈权弟占56％、娄小宾占出资比例37％、夏春平占3%、曹启尧占2％、池梦囡占l％、魏斯明占1%。张忠晦原系万隆化工公司的股东，占出资比例21%（计出资额10500000元），其股份己于2013年7月全部由其他股东受让。自2011年起，张忠娒陆续向万隆化工公司借款。2012年5月8日，万隆化工公司与张忠娒、华兴建材公司签订《借款抵押合同》，约定张忠娒向万隆化工公司借款35000000元，月利率2%，借款期限至2013年5月7日止，由华兴建材公司以其位于瑞安经济开发区飞云新区经一路的土地使用权及厂房提供抵押担保，抵押价值60000000元。截止2012年9月15日，张忠娒结欠万隆化工公司借款54424000元。因其未能归还全部借款，遂于2013年7月将其所持万隆化工公司的全部股权转让给其他股东，转让的股权冲抵归还借款数额合计28000000元，但此后未再归还借款余额本息。截止2013年8月15日，张忠娒尚有借款本金35431466元未归还。因万隆化工公司出借给张忠娒的借款数额超出了全体股东约定的限制条件，存在万隆化工公司高管人员的内部责任问题，以致万隆化工公司至今未追索借款。据此，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明作为万隆化工公司的股东依照公司法的规定于2015年4月10日向公司董事会提出请求，要求公司起诉追索，但万隆化工公司至今未提起诉讼。综上所述，张忠娒负有向万隆化工公司归还借款本息的义务，华兴建材公司作为抵押担保人，未对抵押物办理抵押登记手续，应对张忠娒的债务承担连带责任。张忠娒未向万隆化工公司履行归还借款的义务，已侵害了万隆化工公司的合法权益，给万隆化工公司造成经济损失，因万隆化工公司董事会拒绝提起诉讼，故娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定提起股东代表诉讼。综上，请求判令：一、张忠娒向万隆化工公司偿还借款本金35431466元及利息（自2013年8月16日起按月利率1.86%计算至实际履行之日止）；二、判令华兴建材公司对上述第一项承担连带责任（以60000000元为限）。三、由张忠娒、华兴建材公司承担案件受理费及财产保全费。在一审审理期间，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明变更其第一项诉讼请求为：判令张忠娒向万隆化工公司偿还借款本金33906110.73元及利息（其中2013年8月15日之前的利息696719.38元，2013年8月16日起的利息以本金33906110.73元为基数按月利率1.86%计算至实际履行之日止）。张忠娒在一审中答辩称：一、娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的原告主体不适格。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东派生诉讼，只存在于两种情形，一是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失；二是他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，公司又怠于行使诉权。本案不符合股东派生诉讼的条件，不应当触及司法救济，人民法院不应当介入。1.万隆化工公司的章程没有涉及到股东借款的限制条件，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明也未提供证据对所谓的“借款数额超出全体股东约定的限制条件”和“存在万隆化工公司高管人员内部责任问题”进行举证及说明。根据娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明提供的证据，有82813500元的借款是经曹启尧之手出借给张忠娒，在前期张忠娒支付的利息中，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明也均按照股份比例分享了该利息收入，可见其同意万隆化工公司借款给张忠娒。2.控股股东陈权弟与娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明就张忠娒该如何还款问题，即偿还债务的方式问题存在争议。张忠娒愿意以自己持有的华兴建材公司的股份或资产来抵债，而万隆化工公司控股股东陈权弟（持有股份56%）与娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明之间就是否以张忠娒持有的华兴建材公司的资产或股权抵债，还是要张忠娒现金还款出现分歧。张忠娒原是万隆化工公司的股东，在持股期间陆续向万隆化工公司借款，并陆续偿还借款本金及利息。后因资金周转困难，没有能力以现金方式偿还剩余本息，但一直积极寻找解决方法，愿意以资产抵债。2014年6月27日，万隆化工公司就张忠娒借款的偿还事宜专门召开了股东会。会上，张忠娒提出将自己所持股的华兴建材公司的土地、厂房作价偿还借款（方案一），万隆化工公司的控股股东陈权弟表示同意，但娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明不同意，要求以现金方式偿还借款（方案二）。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条的规定，应当以持股为56%股东的意见为准，故方案一已经代表半数以上表决权的股东通过。可见，万隆化工公司控股股东与娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明等股东之间争议的焦点是采取方案一还是方案二。就方案一或是方案二的争议，不应当诉诸法院。基于上述理由，请求法院驳回娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的起诉。二、娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明主张的借款金额事实不清、提供的证据不足，且涉案借款存在违法计算利息的情形。1.张忠娒从万隆化工公司财务室获得的证据证明张忠娒从2011年6月7日到2012年9月10日期间向万隆化工公司借款122760000元，共42笔。2.张忠娒共计还款77244120元，其中本金为72460000元。3.截止到2013年6月27日，未还本金为50300000元。4.如果按照娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的陈述，在2013年7月以28000000元的股权转让款冲抵借款，那么截止到2013年7月，欠款本金应为22300000元（50300000元-28000000元）。5.娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明提供的《借款对账单》载明“截止2012年9月15日，张忠娒尚欠万隆化工公司款项54424000元”。此处的表述为“款项”，而非“借款”，即该金额为万隆化工公司计算利息之后得出的金额，在该时间之后，万隆化工公司未再向张忠娒出借款项。6.娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明诉称张忠娒以股权转让款28000000元冲抵借款数额后，截止2013年8月15日，尚有借款本金35431466元未偿还，那么原借款本金应为63421466元（28000000+35431466），娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明应当就此举证。7.截止2013年6月27日，万隆化工公司以利息计算利息的金额达到了11332760元，该算法违反法律规定。三、万隆化工公司出借的资金中有48780000元系套取金融机构借款转贷给张忠娒，以收取高利率，属于借款合同无效的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。因此，该部分借款合同无效，不应计算利息。一审法院审理查明：万隆化工公司成立于1989年7月，属私营有限责任公司，自成立至今，发生过数次工商变更登记。至2013年7月23日前，公司注册资本50000000元，法定代表人为陈权弟，股东为陈权弟（出资21500000元，占43%）、娄小宾（出资15000000元，占30%）、张忠娒（出资10520000元，占21%）、曹启尧（出资1000000元，占2%）、夏春平（出资1000000元，占2%）、池梦囡（出资500000元，占l%）、魏斯明（出资500000元，占1%）。2013年7月23日工商变更登记后，公司注册资本及法定代表人不变，股东变更为陈权弟（出资28000000元，占56%）、娄小宾（出资18500000元，占37%）、夏春平（出资1500000元，占3%）、曹启尧（出资1000000元，占2%）、池梦囡（出资500000元，占l%）、魏斯明（出资500000元，占1%）。2016年3月30日工商变更登记后，公司注册资本不变，法定代表人变更为胡立虎，股东变更为娄小宾（出资18500000元，占37%）、蔡友弟（出资10500000元，占21%）、陈权弟（出资8000000元，占16%）、娄志光（出资5500000元，占11%）、鲍爱华（出资2500000元，占5%）、胡立虎（出资1500000元，占3%）、夏春平（出资1500000元，占3%）、曹启尧（出资1000000元，占2%）、池梦囡（出资500000元，占l%）、魏斯明（出资500000元，占1%）。华兴建材公司成立于2005年6月27日，系中外合资企业，公司注册资本5200000美元，袁焕春、袁晓雷为中方，认缴出资额2080000美元（按汇率折成人民币出资），张忠娒为外方，认缴出资额3120000美元。公司法定代表人为袁焕春，工商登记的股东为张忠娒（出资3120000美元，占60%）、袁焕春（出资1560000美元，占30%）、袁晓雷（出资520000美元，占10%）。2005年6月16日，华兴建材公司股东内部签订协议书，确认华兴建材公司实际股东为袁焕春、张忠娒、张昌海、袁晓雷、李昌发、胡允玉6人，各股东的股份分别为袁焕春30%、张忠娒20%、张昌海20%、袁晓雷10%、李昌发10%、胡允玉10%，其中张昌海、李昌发、胡允玉的股份登记在张忠娒名下。2011年6月至2012年9月，张忠娒作为万隆化工公司的股东陆续向万隆化工公司借款，又陆续归还部分借款，并支付部分利息。2012年5月8日，张忠娒与万隆化工公司补签《借款抵押合同》，约定的借款金额为3500万元，借款期限暂定12个月，自2012年5月8日起到2013年5月7日止，借款期限内的月利率为2%；利息支付为每月15日。2012年9月15日，张忠娒向万隆化工公司出具《借款对账单》，对账单上注明：1.利息应每月结清，若到期日未结清，张忠娒需确认利息是否归入本金计算；若未确认且利息超出一个月未结清，张忠娒应每月另付利息违约金（每月逾期利息的20%）。2.本对账单每月对账一次，对账日之前的借条仅作记账凭证，双方所有的对账单以最新的日期的对账单为准。3.万隆化工公司应提前15天通知张忠娒还款（除特殊情况外）。截止2013年7月26日，张忠娒未偿还万隆化工公司的借款本金为33906110.73元，2013年7月15日之前的利息已付清，2013年7月16日至8月15日的利息已支付102956元，尚欠696719.38元。2014年6月27日，陈权弟、娄小宾、张忠娒三人就如何处理张忠娒原向万隆化工公司借款事宜进行协商，在协商过程中，张忠娒确认其在万隆化工公司的股权折价款为28000000元，在股权转让后该28000000元已折抵了部分借款，并承认28000000元股权转让款扣抵借款后，截止2013年7月还欠万隆化工公司34500000元。同日，万隆化工公司召开股东会议，全体股东到场商讨张忠娒借款的偿还事宜，张忠娒亦参与了该会议。对张忠娒提出的以华兴建材公司土地、厂房作价80000000元，其中34500000元用于偿还万隆化工公司借款的方案，股东会未予通过。本案审理期间，万隆化工公司在法定代表人发生变更后参加了第二次庭审，并明确表示仍由娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明代公司继续本案的诉讼。2016年11月21日，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明经万隆化工公司同意，以万隆化工公司原法定代表人陈权弟未移交涉案《抵押借款合同》原件为由，撤回对华兴建材公司的诉讼请求。一审法院审理认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明提供的证据，在2013年7月张忠娒退出万隆化工公司之时，万隆化工公司已经与张忠娒就所有款项进行核对并结算，此后，万隆化工公司亦多次与张忠娒协商，要求其还款，但均未果。而张忠娒提出的以华兴建材公司土地、厂房作价80000000元，其中34500000元用于偿还万隆化工公司借款的方案，也因张忠娒与华兴建材公司对上述财产的权属存在争议而难以实现。鉴于张忠娒长时间未能偿还借款，且也未提供切实可行的还款计划，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明在请求万隆化工公司起诉张忠娒主张债权无果的情况下，为维护公司的利益，以自己的名义提起本案的诉讼，符合上述法律的规定，应予以支持。张忠娒关于娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明诉讼主体不适格的主张不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。在与张忠娒协商还款无果的情况下，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明起诉要求张忠娒返还借款，符合上述法律规定。鉴于娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明主张返还的借款金额小于张忠娒承认的34500000元，故可以娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明主张的金额为准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。双方约定的利息为月息2%，现娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明自愿将2013年8月16日以后的利息下调为月利率1.86%，应予以准许。张忠娒辩称万隆化工公司存在违法借贷及违法计算利息的情况，但未予举证证明，故对其该辩称不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，当事人娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明经万隆化工公司同意，自愿撤回对华兴建材公司的诉讼请求，系依法处分自己的民事权利和诉讼权利，应予以准许。综上所述，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的请求有事实和法律依据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，一审法院于2016年12月22日作出判决：张忠娒于判决生效之日起十五日内偿还万隆化工公司借款本金33906110.73元及利息（其中2013年8月15日之前的利息为696719.38元，2013年8月16日起的利息以本金33906110.73元为基数按月利率1.86%计算至判决确定的还款之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费283957元，由娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明负担33957元，由张忠娒负担250000元，财产保全费5000元，由张忠娒负担。张忠娒不服一审判决，向本院提出上诉称：一、娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的起诉超过法定诉讼时效。娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明与万隆化工公司订阅的《借款抵押合同》约定的借款期限为2013年5月7日，而娄小宾等人起诉时间为2015年10月10日，已经超过诉讼时效。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定借款没有约定期限错误，案涉《借款抵押合同》明确约定了借款期限；认定张忠娒没有提供还款计划错误，张忠娒为偿还借款，转让了2800万元的股权，并提出用华兴建材公司土地、厂房抵偿欠款；支持娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明主张的借款金额，证据不足，对此依据的七项理由与一审答辩中的理由相同。三、一审法院适用法律错误。娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明不具有诉讼主体资格。娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明系万隆化工公司的股东，万隆化工公司的股东也在一审期间发生了变动，增加了四位股东，各股东的股权也发生了变动，而万隆化工公司的法定代表人也在一审的第二次庭审中明确表示要向张忠娒采取法律措施，因此《中华人民共和国公司法》第一百五十一条不应再适用本案，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明不再享有诉权。四、一审法院包庇万隆化工公司高利转贷的犯罪行为，将无效合同确认为有效合同，本案应移交司法机关查处。根据张忠娒提交的万隆化工公司出借资金来源明细，万隆化工公司出借给张忠娒的款项中的4878000元款项系其在套取金融机构借款后转贷给张忠娒，并以此收取了高利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，人民法院应认定民间借贷合同无效。根据一审法院查明的事实，仅仅在2013年7月16日至8月15日，张忠娒已经支付利息102956元，尚欠696719.38元，万隆化工公司的行为已经涉嫌犯罪，应移交司法机关查处。综上，请求撤销原判，改判驳回娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的诉讼请求；本案诉讼费用由娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明承担。娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明答辩称：一、张忠娒提出的诉讼时效抗辩不能成立。1.张忠娒一审中未提出该问题，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，其在二审中提出，不应得到支持。2.案涉《抵押借款合同》虽然约定了借款期限，但双方于2012年9月5日对帐后，张忠娒出具的对账单没有约定归还期限，且本案贷款与还款交替进行，双方实际并未约定履行期限，张忠娒最后返还的时间为2013年7月26日，2014年双方仍多次协商还款方案，因此娄小宾等人于2015年起诉，并未超过诉讼时效。二、张忠娒主张以华兴建材公司土地、厂房作价8000万元，其中3450万元偿还万隆化工公司借款的计划，不具有可操作性。因为华兴建材公司土地、厂房处于抵押和查封状态，且权属有争议，该方案不属于可行的还款计划，也未获得万隆化工公司股东会的认可。三、本案股东代表诉讼符合法律规定，股东有权代表万隆化工公司提起诉讼。1.张忠娒长期拖欠万隆化工公司巨额借款未归还，已侵害了该公司的合法利益，而该公司在股东提起本案诉讼前一直未起诉。2.一审中虽然公司股东结构和法定代表人发生了变化，但万隆化工公司明确同意继续由股东代表诉讼。四、关于本案借款余额和利息计算，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明在一审中已经提供了抵押借款合同、对帐单、银行交付凭证及往来清单和利息计算表，且双方对相互往来的出借金额及时间、还款金额及时间均确认一致，且原判剔除了原先计算的复利，因此不存在计算错误，张忠娒也没有证据证明原判认定的数额错误。五、上诉人主张万隆化工公司涉嫌高息转贷，应移送公安机关没有事实和法律依据。万隆化工公司出借的款项均系公司合法财产，其来源并不影响本案借款关系的效力。公司的贷款流动资金与其自有资金本身即有混同，无法区分。综上，请求驳回上诉，维持原判。华兴建材公司答辩称：由于娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明已经对华兴建材公司撤回诉讼请求，张忠娒上诉也没有涉及到华兴建材公司，故不作答辩。万隆化工公司同意娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的答辩意见。二审期间，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明、华兴建材公司和万隆化工公司均未提供新的证据材料。张忠娒提供了两份证据材料，证据材料一，中国银行业监督管理委员会温州监管分局（以下简称银监会温州分局）的回复一份，拟证明万隆化工公司套取银行贷款，高利转贷，利息部分不应支持。证据材料二，张忠娒请求依法查处高息转贷申请书一份及中国人民银行杭州中心支行（以下简称中行杭州支行）回复一份，申请书描述了万隆化工公司套取银行贷款高利转贷的情况，中行杭州支行作出回复将该问题移送浙江银监局办理，拟证明本案应当中止审理。娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明质证认为：对上述证据的形式真实性均没有异议，张忠娒一直对万隆化工公司进行投诉，但该材料只载明万隆化工公司在2011年办理的汇票业务以及信用证业务的贸易背景不真实及万隆化工公司有部分信用证以及现金管理不到位，回流到股东帐户，并未提到万隆化工公司出借给张忠娒的款项来源于套取金融机构的借款，无法实现其证明目的。2011—2012年张忠娒是万隆化工公司的股东之一，企业与股东之间的往来系正常情况，公安也没有对万隆化工公司进行刑事立案，故张忠娒要求中止或移送的主张均不能成立。华兴建材公司质证认为上述证据材料与其无关，故不作质证。万隆化工公司同意娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明的质证意见。本院经审查认为：对上述证据材料，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明及万隆化工公司对证据的形式真实性均无异议，而华兴建材公司放弃质证，故本院对上述证据的形式真实性均予以认定，但从内容上看，中行杭州支行回复张忠娒将其举报信转送浙江银监局，并无实质查处内容；银监会温州分局的回复只载明万隆化工公司的部份汇票业务以及信用证业务贸易背景不真实及兴业银行对于部分贷款资金监督不到位，使资金回流到企业股东帐户，并未提到万隆化工公司出借给张忠娒的款项来源于套取金融机构的借款，无法证明与本案的关联性，对其证明目的本院不予认定。一审认定的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。本院认为，由于张忠娒的经常居所地在意大利，根据《最高人民法院（一）》第一条第（二）项“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的，人民法院可以认定为涉外民事关系”的规定，本案系涉外民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于各方当事人未选择适用的法律，而案涉借款合同的签订地、履行地及贷款人住所地均在中国，因此本案应适用中华人民共和国法律。根据各方当事人陈述的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明一审起诉是否已过诉讼时效；二、娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明诉讼主体是否适格；三、案涉借贷关系是否合法有效；四、原判认定张忠娒应偿还的借款本金及利息是否正确。各方当事人对于本院归纳的争议焦点均无异议，具体分析如下：争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因张忠娒并未在一审中提出诉讼时效抗辩，二审中也非基于新证据提出诉讼时效抗辩，故本院对该主张不予支持。争议焦点二，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”因此，在张忠娒拖欠万隆化工公司款项，而万隆化工公司又不及时主张权利的情况下，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明作为小股东可行使股东派生诉讼权，代表公司诉讼。万隆化工公司对娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明行使股东派生诉讼权亦无异议，故张忠娒上诉提出娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明没有诉讼主体资格的理由不能成立。因张忠娒并非董事、监事、高级管理人员，不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条和第一百五十一条前二款规定的主体身份，一审法院适用法律有误，应予纠正。争议焦点三，从张忠娒二审提供的证据来看，银监会温州分局的回复里提到兴业银行对于部分贷款资金监督不到位，使资金回流到企业股东帐户，但并未提到万隆化工公司出借给张忠娒的款项来源于套取金融机构的借款，而张忠娒的举报信所列的资金往来均系来源于其一审中提供的资金往来明细单，而该单据只有复印件，没有原件可核对，且企业的银行贷款资金与自有资金难以区分，现有证据无法相互印证，尚不足以证明万隆化工公司出借给张忠娒的款项系套取金融机构的借款。张忠娒主张该案应中止并移送的证据不足，本院不予支持。争议焦点四，对于万隆化工公司出借款项具体金额及时间、张忠娒还款的具体金额及时间，一审法院根据双方提供的证据，对于双方一致认可的内容予以了确认。对于双方有争议的六笔往来中的归还款项系偿还本金还是利息，在张忠娒未提供相反证据的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。一审法院据此认定万隆化工公司将张忠娒偿还的款项先用于扣除其到期未付的利息并无不当。对于张忠娒提出借款本金金额认定错误及违法计息问题，本院认为，张忠娒一审中提供的2014年6月27日的股东会议记录显示其自认尚欠万隆化工公司34500000元，而娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明于一审中自认原来的结算方式中存在将应收利息转为本金的情况，同意将应收利息转为本金的部分予以剔除，并将借款本金金额从起诉时的35431466元下调至33906110.73元，一审对此予以确认并无不当，张忠娒二审中也没有提供新的证据证明该主张，故本院对其该上诉理由不予支持。综上，本案系民间借贷纠纷，张忠娒向万隆化工公司借款并长期未予归还，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明作为公司股东有权提起股东派生诉讼维护自己的合法权益。原判认定事实清楚，实体处理正确，但法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费283957元，由上诉人张忠娒负担。本判决为终审判决。审 判 长  裘剑锋代理审判员  孙伊涵代理审判员  储宁玉二〇一七年六月三十日书 记 员  游利平