湖南省衡阳市蒸湘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡蒸刑初字第170号
公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
被告人王超，男，1986年4月5日出生，汉族，大专文化。2015年1月28日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2015年3月6日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人江辉，湖南居安律师事务所律师。
辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。
衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2015]164号起诉书指控被告人王超犯诈骗罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日、2016年6月6日两次公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院分别指派代理检察员文思慧、检察员常靖出庭支持公诉，被告人王超及其辩护人江辉、邱德广到庭参加诉讼（其中辩护人江辉第一次庭审时到庭参加诉讼，辩护人邱德广第二次庭审时到庭参加诉讼）。2016年1月21日，本院根据公诉机关的补充侦查建议决定将本案延期审理。2016年4月19日，经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
经审理查明：2010年3月，被告人王超注册成立了衡阳市蒸湘区礼尚往来礼品中心（系个体工商户），因经营状况不佳导致严重亏损，被告人王超便通过不断借款的方式弥补亏损，其中向高某（已于2014年11月19日死亡）借了100多万元。为偿还借款和利息，2014年7月初，被告人王超谎称自己从事“银行过桥”业务（“银行过桥”业务是指贷款人向银行申请贷款后、贷款发放之前因急需现金使用，便向第三方借款临时使用，等贷款正式发放后再将临时借款归还给第三方，并支付一定利息的行为）需资金周转，向被害人廖某某借款150万元，全部还给高某。几天之后被告人王超又找高某借款155万元，通过银行转账还给被害人廖某某本息共153万，剩下2万由自己占用。之后被告人王超便采取上述“拆东墙补西墙”的方式循环借款偿还债务（借新还旧），并从中截留一部分钱，用于生活上的开支和挥霍或用于偿还利息。
经统计，截止2014年底，被害人廖某某多次转账到被告人王超银行账户及被告人王超提供的张某某账户共计金额4626.5万元，而被告人王超通过银行转账给被害人廖某某金额为4180.74万元，相互冲抵后，被告人王超尚欠被害人廖某某445.76万元未予归还。
案发后，被告人王超于2015年1月28日主动投案。
另查明，被告人王超在向被害人廖某某借款时，除高某之外，尚在李某、王某某、胡某、宁某某等人处借有债务。2013年，被告人王超注册的衡阳市蒸湘区礼尚往来礼品中心营业额呈现下滑，2014年时系亏损状态。2011年7月，被告人王超和周某、刘某某合伙注册成立衡阳北辰电子科技有限公司，同样处于亏损状态。2014年12月，被告人王超注册成立了衡阳市五同贸易有限公司，尚未实际运营。2014年11月上旬，被告人王超购买了衡阳市“富江一品”4栋1401号房屋，首付184990元（由刘贤升代付100000元，廖某某代付84990元），因无力偿还欠款，被告人王超已将房屋更名至廖某某父亲的廖某甲名下。
再查明，2015年10月7日，被告人王超与被害人廖某某达成还款协议（分十年偿还），被害人廖某某于当日向被告人王超出具刑事谅解书。被告人王超家属已在同年10月12日依约代为向被害人廖某某偿还第一笔款项40万元。
上述事实，被告人王超在开庭审理过程中亦无异议，且有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人王超的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王超以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人王超犯诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的意见成立，本院予以支持。被告人王超的辩护人江辉、邱德广提出：被告人王超不具有非法占有的犯罪目的；被告人王超没有虚构事实的行为，被害人廖某某是出于信任和收取高额利息的原因才借款给被告人王超；被告人王超的行为只是债务履行不能，属于民事借贷法律关系，不构成刑事犯罪。经查，被告人王超在侦查阶段多次供述向被害人廖某某借款系以从事“银行过桥”业务为名（实际并未从事该业务，而是用于“拆东墙补西墙”式的偿还债务），该供述与被害人廖某某的陈述一致，足以证明被告人王超虚构理由骗取借款的事实；被告人王超在经营生意失败而身负高额债务且没有偿还能力的情况下，虚构事实取得被害人廖某某的信任从而骗取借款用于偿还之前所欠债务以及个人生活挥霍，对于向被害人廖某某所借款项而言，被告人王超明显具有非法占有的目的，综上，被告人王超主观上具有非法占有的犯罪目的，客观上实施了虚构事实骗取被害人廖某某的借款的行为（虽有多次借款、还款的行为，但仅仅只是出于掩盖或者延缓其罪行暴露所需），符合诈骗罪的构成要件。故对被告人王超的辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。被告人王超自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，且能积极退赔部分赃款，已经取得被害人谅解，依法可以减轻处罚。被告人王超的辩护人江辉提出被告人王超系初犯、偶犯，能够积极退赃、退赔以减少被害人损失，已取得被害人谅解，以及具有自首情节，请求本院对被告人王超减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人王超的辩护人邱德广在第二次庭审时申请本院调取被告人王超向王艳等人支付款项的银行账目，以证明被告人王超是受高某的委托将款项支付给上述人员，实际是偿还高某借款。本院认为，辩护人关于申请调取证据的证明目的与本案的定罪量刑均无关联，本院不予支持。为打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人王超的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，结合公诉机关对被告人王超判处十年以上、十五年以下有期徒刑的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2021年9月27日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
二、责令被告人王超将违法所得退赔给被害人廖某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 军
审 判 员 曾佑荣
人民陪审员 蒋海燕
二〇一六年六月三十日
代理书记员 夏 欣
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。