山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6977号
上诉人（原审原告）：乐金空调（山东）有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人：裴桄浩，董事长。
委托诉讼代理人：姚明永，山东凯恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁艳东，山东凯恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南吉利汽车有限公司，住所地济南市。
法定代表人：安聪慧，董事长。
委托诉讼代理人：赵大山，男，该公司员工。
上诉人乐金空调（山东）有限公司（以下简称乐金空调公司）因与被上诉人济南吉利汽车有限公司（以下简称济南吉利公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
乐金空调公司上诉请求：1.依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0191民初l91号民事判决；2.判令济南吉利公司立即支付乐金空调公司货款人民币435400元，返还乐金空调公司投标押金80000元，并赔偿乐金空调公司至实际付款之日的逾期付款违约金；3.一、二审诉讼费由济南吉利公司承担。事实和理由：一、原审判决未能全面客观地调查有关案件事实，对主要案件事实认定错误。1.原审判决对乐金空调公司提供的2009年3月23日的两份《收货证明书》，2010年4月28日、2012年5月25日、2013年9月2日的三份《顾客服务卡》均未作查明和认定。而两份收货证明书可以证明乐金空调公司是在济南吉利公司作出设备预验收后向对方交货，济南吉利公司当时未对所交付设备就品牌、规格、制造、配件以及质量等提出过异议，也未在法定的合理期限内向乐金空调公司提出过任何不同意见。三份顾客服务卡能够佐证双方争议下的设备已经安装运行，并由乐金空调公司进行了正常的售后维护服务。2.原审错误认定了据以定案的由济南吉利公司提供的主要证据——制作于2012年11月20日的《动力站房溴化钾制冷机项目空调验收组织工作报告》，原审据此认为乐金空调公司交付的设备不符合合同约定且存在质量问题。其错误在予：其一，该报告通篇未对设备主要指标——运行冷量是否符合合同约定及是否合格作出评价，且没有一条是关于设备存在质量问题的；其二，该报告所提主要问题在于设备的控制柜是由用韩国进口主要部件在国内组装而不是整体由韩国进口的，以及认为部分组件配制不齐，但这均非设备质量问题。对此，乐金空调公司已分别做出了合理解释，承诺不影响设备的正常运行使用，并提供了降价或减价及延长保修期的提议，是济南吉利公司故意不予理会；其三，济南吉利公司对所收到的设备早在2008年10月22日已作了预验收，事先认可了该批交付设备；其四，该报告提出时间距乐金空调公司交货时间2009年3月23日已超过3年8个月了，已经远超了就交货提出异议的法定期限。另外，乐金空调公司交付、安装设备并由济南吉利公司使用至今已长达7年多的时间，济南吉利公司以设备交付的瑕疵为由拒不作出最终验收，是以此作为恶意拖欠支付货款的事由，原审均未对该事实进行查证和认定。二、原审判决适用法律错误。1.原审以乐金空调公司未能证明交付了符合合同约定的设备，也未能证明双方已完成最终验收，并依据《合同法》第六十七条规定，认为济南吉利公司有理由拒绝履行其付款义务，是错误适用了该条法律规定。其一，原审证据已经证明交付的设备经过济南吉利公司预验收，且安装并由济南吉利公司使用至今已达7年。济南吉利公司并未在法定期限内提出异议，只是在乐金空调公司一再要求进行最终验收时，才于安装交付使用后的3年8个月提出了所谓的不符问题；其二，最终验收是济南吉利公司的合同义务，而非乐金空调公司的义务，济南吉利公司拖延不予验收，是在故意设置付款条件不成就的事由，从而达到不付后续设备款的目的。其三，按《合同法》第四十五条的规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，据此济南吉利公司故意拖延不验收显属违法，应当视为验收合格，况且现有证据已证明，所交付设备已由济南吉利公司正常使用了7年之多。2.根据《合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”，以及最高院的司法解释该检验期最长不应超过2年。本案济南吉利公司所提的设备交付问题均已超过该规定期限。3.在乐金空调公司交付的主要设备经安装调试使用正常的情况下，即使存在部分配件的瑕疵交付，也不应成为济南吉利公司可以不付货款的法定事由，按《合同法》第一百零七条、第一百一十一条的有关规定，也只可以合理选择要求承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
济南吉利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
乐金空调公司向一审法院起诉请求：1.济南吉利公司立即向乐金空调公司偿付所欠货款人民币435400元；2.济南吉利公司返还投标押金80000元；3.济南吉利公司向乐金空调公司赔偿至实际支付之日止的损失（暂计算至起诉之日为人民币133000元）；以上诉请金额共计648400元；4.本案诉讼费相关费用由济南吉利公司承担。
一审法院认定事实：一、2011年4月21日，乐星空调系统（山东）有限公司变更企业名称为乐金空调（山东）有限公司。二、2008年6月4日，乐金空调公司（乙方）与济南吉利公司（甲方）就联合动力站房溴化锂制冷机设备签订《承揽合同》。合同总价为“本项目为交钥匙工程，合同总金额（含税价）为人民币1418000元……”；价款支付方式为“……8.1.1合同项下产品图纸经甲乙双方授权代表会签完成后20工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%，计人民币壹拾肆万壹仟捌佰元整（?14.18万元）。8.1.2合同项下的产品制造完毕，发货前甲方在乙方工厂预验收合格后20个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，计人民币肆拾贰万伍仟肆佰元整（?42.54万元）。8.1.3合同项下的产品全部安装完成后20个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，计人民币肆拾贰万伍仟肆佰元整（?42.54万元）。8.1.4合同项下的产品终验收合格后20个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%，计人民币贰拾捌万叁仟陆佰元整（?28.36万元）。8.1.5合同总价款的10%，计人民币壹拾肆万壹仟捌佰元整（?14.18万元）作为质量保证金，终验收合格后满壹年，如无质量问题无息一次性付清。8.1.6甲方支付到合同总价的90%货款时，乙方必须开具全额的发票，否则甲方有权拒绝付款，并不承担逾期付款的责任。8.1.7乙方投标前缴纳的投标保证金人民币捌万元整（?8万元）自动转为本合同履约保证金，合同项下货物终验收合格后10个工作日内无息退还”；三、2008年5月6日，乐金空调公司通过电汇的方式向济南吉利公司支付投标押金捌万元整。四、2008年6月4日，乐金空调公司（需方）与济南吉利公司（供方）签订技术协议（编号：3407WGF08508）一份，该协议书明确了案涉设备执行标准、产品技术参数、关键零部件明细表、交货情况。五、2008年10月22日，乐金空调公司与济南吉利公司就涉案设备进行了预验收，双方签订了设备预验收报告。六、2012年11月20日，乐金空调公司的代表王伟东与济南吉利公司的验收人员李凤霞、张国国签订《动力站房溴化锂制冷机项目安调验收组织工作报告》，该工作报告载明了案涉设备存在的问题，包括“1.控制柜未按照技术协议配置整体韩国进口控制柜，为组装柜……5.疏水阀、球阀、冷剂液位开关、压力开关、温度传感器测温电阻、电极棒等未按协议要求配置……7.系统无法对露点、温度、冷剂凝缩温度等参数进行采集；8.系统无法实现协议约定的全自动运行，无法对水泵、冷却塔进行联控；……10.机组未能按照协议配置、溶液变频控制系统；11.机组不能实现通过以太网联机进行机组运行状态确认……19.显示屏中文注释需要提供张贴”。七、庭审中，乐金空调公司明确损失的计算方式为从2010年4月28日设备调试正常之后按照人民银行同期贷款利率计算并加50%的逾期利息。
一审法院认为，乐金空调公司与济南吉利公司就承揽联合动力站房溴化锂制冷机设备的设计、制造、运输与安装调试工程及培训服务项目签订的合同书是双方当事人的真实意思表示，其承揽关系合法有效，依法受法律保护。本案中，乐金空调公司主张济南吉利公司支付所欠的货款435400元及损失，系《承揽合同》中约定的产品终验收后支付的货款及质保金。上述货款的支付前提是乐金空调公司与济南吉利公司完成涉案设备的最终验收。根据济南吉利公司提交《动力站房溴化锂制冷机项目安调验收组织工作报告》可知，乐金空调公司交付的设备不符合合同约定且存在质量问题，同时，乐金空调公司未能举证证明双方已经完成涉案设备的最终验收，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，乐金空调公司应当承担举证不能的不利后果。因乐金空调公司未能举证证明其交付了符合合同约定的设备，也未能举证证明双方已经完成最终验收，其要求济南吉利公司支付剩余货款435400元的先合同义务未能完成，故乐金空调公司主张济南吉利公司支付所欠的货款435400元及损失的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。乐金空调公司主张吉利公司返还投标押金80000元，因《承揽合同》约定了“投标保证金人民币捌万元整（?8万元）自动转为本合同履约保证金，合同项下货物终验收合格后10个工作日内无息退还”，因案涉设备未能完成终验收，乐金空调公司主张济南吉利公司退还投标保证金的条件未能成就，故一审法院对乐金空调公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回乐金空调公司对济南吉利公司的诉讼请求。案件受理费10284元，由乐金空调公司负担。
二审期间，乐金空调公司提交2012年5月25日、2013年9月2日两份顾客服务卡，证明乐金空调公司为本案争议的设备提供了正常的维护服务，截止到2013年9月份济南吉利公司一直在正常使用。济南吉利公司对该两份证据的真实性不予认可，2013年9月2日的顾客服务卡的表述方式，明显不属于使用方对问题表述的习惯，并且乐金空调公司在一审中就应该提交该两份服务卡，而不是等到二审时才提交，法院应当不予认定。另，乐金空调公司二审期间提交了调取证据申请一份，请求法院向济南市劳动和社会保障局调取在2010年4月28日前后梁富宏是否与济南吉利公司存在劳动合同关系并缴纳社保费用，庭审中又申请增加调取刘开放、范庆华两名人员在服务卡载明的时间是否与济南吉利公司存在劳动合同关系并缴纳社保费用。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方合同约定，乐金空调公司主张的济南吉利公司所欠货款及质保金，均系合同中约定的产品终验收后应支付的货款及质保金。上述款项的支付前提是乐金空调公司与济南吉利公司完成涉案设备的最终验收。根据双方签订的《技术协议》以及《动力站房溴化锂制冷机项目安调验收组织工作报告》可知，乐金空调公司交付的设备不符合合同约定，导致双方并未完成涉案设备的最终验收。从乐金空调公司提交的《收货证明书》及三份《顾客服务卡》载明的内容来看，也无法得出涉案设备已通过最终验收的结论。故，乐金空调公司主张济南吉利公司支付剩余货款及质保金证据不足，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人乐金空调公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10284元，由上诉人乐金空调（山东）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一七年十一月二十七日
书记员 孙培培