湖南省安仁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1028民初988号
原告谭慢生。
委托代理人谭泽如。
委托代理人黎春珠，湖南楚瑞律师事务所律师。
被告谭观仔。
委托代理人李国生，郴州市天剑法律服务所法律工作者。
被告谭益民（又名谭冬梅）。
原告谭慢生与被告谭观仔、谭益民提供劳务者受害责任纠纷。本院于2016年10月11日立案受理，依法组成合议庭，于2016年11月25日在安仁人民法院第四审判庭公开开庭进行了审理，在审理过程中，被告谭观仔对原告谭慢生的伤残等级不服，于2016年11月25日申请重新鉴定，2016年12月8日株洲市湘江司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1390号鉴定意见书。本院于2017年1月9日在安仁县人民法院第四审判庭第二次公开开庭进行了审理。原告谭慢生及委托代理人黎春珠、谭泽如，被告谭观仔及其委托代理人李国生、被告谭益民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭慢生诉称：判令二被告连带赔偿原告各项损失80633.67元[医疗费12493.87元、误工费8686元、护理费1032元、残疾赔偿金40372元、精神损害抚慰金10000元、后期治疗费3000元、营养费3000元、住院伙食补助费1200元、鉴定费700元、交通费50元]。事实与理由：2016年被告谭观仔承包安仁国有大石林场清理山上杂草。被告谭观仔承包后雇佣原告谭慢生等村民为其做事。2016年6月5日原告与同组的谭益民、陈秋文、刘炳文、谭社生、李建华和谭知林在安仁县国有大石林场所属的凡古冲山上清理山上杂草，原告在凡古冲山的中间一带清理山上杂草，被告谭益民在原告的上面一圈清理山上杂草。原告为不影响清理山上杂草的效率，叫谭益民离原告的四至范围宽一点，但谭益民对原告大吼：“莫要罗哩吧嗦，你给我滚。”原告对谭益民说：“你凭什么叫我滚。”谭益民又说：“我有这个权利喊你滚。”原告上去找谭益民结工资发生争执，被同组陈秋文扯开。过一会儿，谭益民又说叫原告谭慢生做到上午就滚。原告忍无可忍，就对谭益民说：“今上午我也不做了。”原告谭慢生走到谭益民处要求其将工资结算，谭益民不肯结算工资与原告发生争执。在争执中谭益民推原告，原告避让谭益民时，谭益民猛力扯原告袖子，致原告滚到山下当场受伤。后被送往安仁县中医医院住院治疗13天，共花医疗费12493.87元。原告伤愈后到湖南正宏司法中心鉴定构成九级伤残。
被告谭观仔辩称：原告所述不是事实，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。1、谭观仔没有叫原告谭慢生做事，谭观仔没有承包林场清理山林杂草合同，亦未组织他人去做事。2、原告故意挑起事端，且先动手打人，是典型的健康权纠纷，原告应承担主要责任。3、原告与被告是共同承揽大石林场的清理山林杂草。4、对原告的伤残等级不服，申请重新鉴定。
被告谭益民辩称：原告所述不是事实，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据:原告提供的原告身份证明、安仁县中医医院病历及发票、安仁县中医医院门诊发票、照片二张等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的1、证人李春华的证词。2、湖南正宏司法中心出具的[2016]临鉴字第779号鉴定书及发票。被告提供的证人李建华的证言。原、被告均认为，二个证人与被告有利害关系。本院认为，证人李春华未到事发现场，亦不能证明原、被告发生纠纷，故证人李春华的证言本院不予采信。证人李建华随与被告有利害关系，但其证明事发当时原告与谭益民发生纠纷的经过与原告的诉状陈述的经过大部分一致，故本院对证人陈述事发经过予以采信。原告的伤残鉴定，被告申请复核，2016年12月8日株洲市湘江司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1390号鉴定意见书认定：谭慢生为十级伤残。被告谭观仔花鉴定费960元、挂号费15元、X线摄影费104元；交通费118元。对被告申请重新鉴定结果本院予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年被告谭观仔承包安仁国有大石林场凡古冲山清理山上杂草。被告谭观仔承包后雇佣同组原告谭慢生、李建华（负责计工）、谭益民（负责管理）等村民为其做事。2016年6月5日原告与同组的谭益民、陈秋文、刘炳文、谭社生、李建华和谭知林在安仁县国有大石林场所属的凡古冲山清理山上杂草，原告在凡古冲山中间一圈清理杂草，被告谭益民在原告的上面一圈清理杂草。在清理杂草过程中，原告谭慢生要求谭益民离原告的四至范围宽一点，谭益民对原告大吼：“莫要罗哩吧嗦，你给我滚。”原告对谭益民说：“你凭什么叫我滚。”谭益民又说：“我有这个权利喊你滚。”原告上去找谭益民要求回去拿工钱，被同组陈秋文等人扯开并劝告山上陂陡，双方不要再发生纠纷。过一会儿，谭益民又说叫原告做到今上午就不要来做事。原告就对谭益民说：“今上午我也不做了。”谭慢生走到谭益民处要求谭益民将工资结算，为此双方发生争执。在争执中谭益民与谭慢生互相拉扯，双方共同从山上滚到山下。谭慢生当场受伤，后被送往安仁县中医医院住院治疗12天，花医疗费10529.07元（其中农村合作医保已支付2800元），2016年6月5日至6月7日花门诊费1005.2元。2016年9月4日安仁县中医医院出具疾病诊断证明：谭慢生后续行钢板取出术，需3000元费用。
原告谭慢生于2016年9月12日在湖南正宏司法中心[2016]临鉴字第779号鉴定谭慢生右锁骨中远端粉碎性骨折及右肩关节肌腱、韧带等损伤导致的右肩关节功能障碍等种损伤分别属十级伤残，综合评定为九级伤残，花鉴定费700元。2016年11月25日被告谭观仔对原告的鉴定结论不服申请复核，2016年12月8日株洲市湘江司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1390号鉴定意见书认定：谭慢生右锁骨中段粉碎性骨折，为十级伤残。被告谭观仔花鉴定费960元、挂号费15元、X线摄影费104元；交通费118元。
另查明，事发后，被告谭观仔支付5000元。2015年湖南省农村居民可支配收入为10993元。当地护工收入水平为85.42元/天。住院伙食补助费100元/天。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：一、原告谭慢生与被告谭观仔是否存在雇佣关系；二、原、被告之间责任划分；三、原告的损失如何计算。
关于争议焦点一：原告谭慢生认为，其与谭观仔系雇佣关系。被告谭观仔认为，谭慢生与谭观仔是共同承揽关系。本院认为，被告谭观仔从安仁大石国有林场所属的凡古冲山将清理山上杂草工作承揽后，组织同组村民谭慢生、李建华（负责计工）、谭益民（负责管理）等人做事，事后由被告谭观仔邀请安仁大石国有林场职工验收并结算，故应认定谭观仔系谭慢生、谭益民的雇主。
关于争议焦点二：被告谭观仔作为谭慢生雇主，对雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任。原告谭慢生在做事过程中，因言语与担任管理职责的被告谭益民发生争执后，不能正确处理双方的矛盾，在同组劝说后，在山上仍主动向前找谭益民讨要工钱，并导致双方同时从山上摔倒，本院认定谭慢生在本次事故中存在重大重大过错，应相应减轻雇主的责任。被告谭益民在从事雇佣活动中与谭慢生发生争执导致谭慢生受伤，但谭益民的处置不存在重大过错，故谭益民的行为可由雇主谭观仔承担责任。
关于争议焦点三：原告谭慢生损失项目有：一、医疗费：11734.27元（安仁中医医院住院费10529.07元+门诊费1005.2元+后续治疗费3000元-2800元）。二、护理费：原告诉请1032元（85.42元/天X12天），本院认为，原告诉请护理费计算错误，予以调整为1025.04元（85.42元/天X12天）。三、误工费：原告诉请8686元（101元/天X85.42元/天）；本院认为，原告右锁骨中段粉碎性骨折，依据《中华人民共和国公安部GB/T521-2004》10.2.1右锁骨骨折误工天数为70天，故原告误工费为7004.44元[（70天+12天）X85.42元/天]。五、住院伙食补助费：1200元（12天X100元/天）。四、交通费：50元，但原告未提供证据佐证，本院不予确认。六、营养费：原告诉请为3000元，本院认为，结合原告的伤残等级，本院确认为1000元。七、司法鉴定费：原告诉请700元，但原告的伤势被株洲市湘江司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1390号鉴定意见书否认，故原告该项诉请本院不予支持。八、精神抚慰金：原告诉请10000元，根据原告伤残等级，本院认为精神抚慰金为5000元。九、残疾赔偿金：原告诉请为40372元（10993元/年X20年X20%）；本院认为，根据株洲市湘江司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1390号鉴定意见书认定：谭慢生为十级伤残；故原告的残疾赔偿金为21986元（10993元/年X20年X10%）。十、原告诉请的治疗费600元，但未提供证据佐证，本院不予支持。以上经济损失合计为48949.75元。另被告谭观仔申请对原告谭慢生的伤残等级复核花鉴定费960元、挂号费15元、X线摄影费104元；交通费118元，合计1197元；由于株洲市湘江司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1390号鉴定意见书认定谭慢生伤残等级为十级；故该费用应当由原告承担。
综上所述，被告谭观仔作为谭慢生的雇主，应承担50%责任，即24474.8元(48949.75元X50％)。原告谭慢生存在重大过错自负50%的责任，即24474.95元(48949.75元X50％)。原告谭慢生要求谭益民承担责任的诉讼请求本院不予以支持。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、原告谭慢生产生的损失：医疗费11734.27元、护理费1025.04元、误工费为7004.44元、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金21986元，合计为48949.75元；由被告谭观仔赔偿24474.8元(已支付5000元+鉴定费1197元)给原告谭慢生；剩余损失24474.95元原告谭慢生自负；
二、驳回原告谭慢生的其他诉讼请求。
上述补偿及赔偿责任，限在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，减半收取400元，由原告谭慢生负担200元，被告谭观仔负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人事提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判员 陈亚琳
二〇一七年一月十四日
书记员 何 珊
附相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医
或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。