广东省惠东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1323民初548号
原告：何冰冰，女，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：龙春华、周欣儿，广东名道律师事务所律师。
被告：惠州双月湾网络技术有限公司，住所地广东省惠州市江北文昌。
法定代表人：黄自宏，经理。
委托代理人：何其泉，广东粤惠律师事务所律师。
被告：卢伟光，男，汉族，住广东省兴宁市。
原告何冰冰诉被告惠州双月湾网络技术有限公司、卢伟光房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何冰冰的委托代理人周欣儿及被告惠州双月湾网络技术有限公司的委托代理人何其泉到庭参加诉讼，被告卢伟光经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何冰冰诉称：原告与被告于2014年7月19日签订了《房产出租委托服务协议书》，合同约定2014年7月22日至2017年7月21日期间，由原告将位于惠东县巽寮××住宅小区二期××房屋租于被告，所产生的管理费、水电费等相关费用由被告承担，被告每月按期向原告支付租金，若逾期支付需承担日百分之一的滞纳金，逾期超过10日原告有权收回房屋，履行协议过程中，一方违约需承担违约金三万元。合同签订后，原告依照约定向被告交付房屋，被告自2015年10月起无故未再支付租金、水电费及管理费，经原告多次催要被告以种种理由拒绝推诿。原告特提起诉讼，请求判令：一、解除《房产出租委托服务协议书》，被告向原告返还房屋。二、被告支付原告2015年8月租金余款、2015年10月至12月租金7417元及滞纳金3267元（以每月拖欠租金为基数，按日百分之一自拖欠之日起计至被告付清之日止，暂计至2016年1月10日）。三、被告支付原告水电费、物业管理费1082.57元。四、被告支付原告违约金30000元。五、被告承担本案的全部诉讼费用。六、被告卢伟光对上述款项承担连带责任。
被告惠州双月湾网络技术有限公司辩称：一、本案答辩人与被答辩人所签订的《房产出租委托服务协议书》是行纪合同，因此本案是行纪合同纠纷，不是简单的房屋租赁合同纠纷。根据双方《房产出租委托服务协议书》的约定：答辩人的主要合同义务是代委托人出租房屋。答辩人收取的服务报酬是采用承包的一揽子方式收取报酬。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同履行时，行纪人以自己的名义办理行纪事务，行纪人与第三人之间的权利义务由行纪人自己享有或承担。委托人与第三人之间不存在直接的权利义务关系，委托人也不对行纪人的行为承担责任。这是行纪合同和一般委托合同的主要区别。二、本案不是因为答辩人违约不愿意履行合同，而是因为情势变迁导致双方客观上不能再继续履行合同。情势变迁原因是案外人惠州市风池岛旅游度假村有限公司物业管理加收沙滩费客观上阻挠了答辩人对房地产的合理使用、不能使用“风池岛”作为地址进行宣传推销出租导致无法履行合同的，而被答辩人等业主却不能有效维权。根据双方合同第十条第2点的约定：“本协议执行期间，因……以及法律、法规等原因造成的房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任。”1.“风池岛度假公寓”挂牌销售导致侵犯惠州市凤池岛旅游度假村有限公司的注册商标权问题。答辩人为了更好地经营所管理的风池岛度假公寓客房，经营之初就和各大旅游电子商务平台（如携程、艺龙、去哪儿等）签订了合作，在其旅游电子商务平台上挂牌销售。后来各大网络平台均收到从惠州市风池岛旅游度假村有限公司委托广东卓凡律师事务所刘涛律师发来的关于“风池岛”商标侵权的律师函。律师函告知各大网络平台作为地名“风池岛”已经被惠州市风池岛旅游度假村有限公司（原名惠东县金滩酒店公寓管理有限公司）注册成商标，任何人利用各大网络平台推销凤池岛度假公寓的出租是侵犯他们商标权的行为。在这样一个电子商务横行的时代，如光靠线下销售答辩人根本不可能完成替被答辩人的房屋租出去。为了不影响正常经营，答辩人想到用“舒愉凤池岛”挂牌销售来区别并进行了商标注册，但最后都以失败告终，“舒愉风池岛”这个商标被驳回，注册的费用全部打了水漂。而且各网络平台也还是接到了“舒愉风池岛”商标的侵权投诉，答辩人并因此事被要求赔偿了好几万元。2.惠州市凤池岛旅游度假村有限公司利用其物业管理的有利地位，对答辩人的租客额外收取沙滩管理费每人次30元，等于答辩人代为承包的租房差价全都交给了物业管理处了，财务数据显示：2015年答辩人凤池岛亏损已达253199元，还不包括本案诉讼引发的更大亏损。2014年7月19日，双方签订《房产出租委托服务协议书》之初，答辩人是根本不需要支付沙滩管理费给物业管理处的，答辩人的租客可以随时、随意进出沙滩的。但从2015年3月份起，物业管理处把沙滩围起来，对游客每人次进出加收30元的门票。业主享有沙滩的免费使用权益，那么自业主与答辩人签订委托出租合同起，答辩人每月也替业主按时交纳了应交的物业管理费用，既然是物业权利出租，答辩人的租客也应享有免费的沙滩使用权。而且当时签订合同时各业主都有说明答辩人是有沙滩的免费使用权的。可是后来事情变了，物业管理处对被答辩人等各位业主物业的使用增加了限制，限制了沙滩的使用。众所周知，来海边旅游的宾客愿意花多点钱住海边的公寓，就是冲着海景和沙滩来的，答辩人的客人入住时却需要另外再掏钱购买沙滩票，却只能当天进入一次，第二天进入须再次买票。沙滩收费导致答辩人管理的凤池岛度假公寓客房接到大量宾客的投诉，使得答辩人客房的销售业务严重下滑，尤其在客流量比较多的时候，很多客人直接要求退房并要求我们赔偿，网络评论极差！为了挽回口碑，提升业绩，我司不得不花巨额费用向物业管理公司购买沙滩票及停车票赠送给客人，每间房每天得多花60元以上物业管理处。根据宪法、物权法的规定，本案的滩涂全体业主都应当有免费使用权，答辩人认为，沙滩收费侵犯了各业主的权利，也间接侵害了答辩人的租用权益，被答辩人等业主本应当尽快依法维权。3.答辩人是一家网络营销公司，如果答辩人在网络上推销使用了含有“风池岛”这个地名广告便构成违法的话，根据双方合同第十条第2点的约定：“本协议执行期间，因……以及法律、法规等原因造成的房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任。”合同终止事由成立，答辩人根本不能实现利用答辩人的网络营销模式进行推广的合同目的。双方只能依前述约定终止合同。因为“风池岛”这个地名己经被风池岛度假村公司注册成了商标，答辩人根本不能再使用含有“风池岛”三字的地址名称进行商业推销，因此根本没有办法完成双方合同约定的代为出租行为。答辩人的合作单位惠州市好客奔马旅行社有限公司因为使用“风池岛”这个地名进行网上推广被工商部门处罚了一万元。被答辩人等人作为业主，却没有向国家商标局提出过“商标注册不当”的申请。被答辩人本来完全可以以“侵犯他人合法的在先权利（地名的使用权）不包括商标的在先权利。”为由，根据商标法的规定提出商标注册不当的撤销申请。但被答辩人等业主却怠于依法维权。三、物业管理处私自提高停车费收费，私自收取沙滩管理费的行为激起了广大业主的愤慨。被答辩人等许多业主上访维权却最终失败，导致答辩人不能合理推销被答辩人的房屋，也不能合理使用被答辩人的房屋。2015年4月份，业主曾上街游行，要求政府取缔沙滩管理费。业主们都认为买房被骗、物业贬值。答辩人认为被答辩人的维权方式错误，被答辩人完全可以请求物价行政部门查处物业管理处的乱收费。如果物价行政部门不作为，可以提出行政诉讼。答辩人不具有产权，不是业主，依法没有资格代为维权。四、答辩人没有拖欠被答辩人的租金及物业管理费。被答辩人请求房租、滞纳金、水电费、物业管理费没有事实和法律依据。答辩人2015年10月23日已经通过邮寄的方式通知被答辩人解除合同，而且答辩人已经代为交纳水电费、物业管理费到2015年11月30日。答辩人自2015年10月23日起就没有再租用被答辩人的房屋了。因此此后不存在支付租金、水电费、管理费的理由。租金计到2015年10月31日只欠4840元。基于以上事实，答辩人认为：被答辩人提供给答辩人出租的物业受到案外人物业管理单位的妨害，额外加收沙滩使用费30元/人次，且以商标权为由禁止答辩人使用“凤池岛”作为地名进行网上推广租赁被答辩人房屋，而被答辩人却无能力维权、解决好自己的房屋使用权问题，确保答辩人正常经营，造成房屋无法正常经营的情况，导致答辩人重大亏损。双方合同终止事由成立，被答辩人请求答辩人承担违约责任的诉讼请求，是没有事实和法律依据的，请人民法院依法予以驳回。
被告卢伟光未到庭应诉，未作答辩。
经审理查明：原告何冰冰与被告惠州双月湾网络技术有限公司于2014年7月19日签订了《房产出租委托服务协议书》，该协议约定的委托方即甲方为原告何冰冰，受委托方即乙方为被告惠州双月湾网络技术有限公司，标的物为惠东县巽寮××住宅小区二期××房，协议第二条约定：“本协议所指出租委托服务包括：乙方代甲方出租并管理房产、代收代缴房产租金及税费、物业管理费、水电费等，并有偿提供对租户的酒店式服务。”第三条约定：“甲方是房产的合法产权人，已认可并接受本协议内附件一到附件六的内容，且本协议附件一至附件六为本协议不可分割的部分，与本协议享有同等法律效力。”第五条约定：“5.1乙方负责本项目出租委托服务的相关事宜，包括出租房产、代收租金、代缴与租金收入相关的税金，代交物业管理费及由房产出租产生的相关费用……5.4乙方有义务在扣除甲方与租金相关的税费后，将甲方上月度的税后租金，于次月20日前存入4.2条指定甲方账户。（如遇法定节假日则顺延至节后第一个工作日）。若乙方超过5个工作日仍没有存入，则第6个工作日起甲方有权按日向乙方收取该月甲方享有税后租金1%作为滞纳金。乙方超过10个工作日仍没有存入，甲方有权利收回房屋。5.5在本协议有效期内，乙方应根据附件一的规定，代甲方行使以下业主权利，如由于房屋维修、法律法规等原因房屋无法出租或经营，甲方应积极主动配合乙方向开发商、施工单位或有关部门要求解决，如无法解决或拖延时间7天以上的（包括开发商或施工单位拖延的），乙方有权不支付维修天数的租金，但乙方需积极协助甲方向开发商或施工单位索赔。……5.7本协议有效期内，因乙方原因引起的与第三方纠纷，由乙方负责处理解决并承担相关费用。”第六条约定：“……6.2乙方支付甲方的租金收入按甲方户型为准，无论乙方经营盈亏，乙方须固定支付甲方租金，租金数额为……海景双人房月租金2200元（税后）……6.3甲、乙双方在协议期内，乙方承诺每间房屋固定收益金额每年递增10%；6.4乙方经营所需费用包括水费、电费、物业管理费、布草清洗费、一次性用品使用费、广告宣传费、维修费等均由乙方承担。”第八条约定：“本协议自甲、乙双方签字或盖章后生效，起止自2014年7月22日起至2017年7月21日终止，有效期为叁年。合作期满后，在同等条件下甲、乙双方均有优先续约权。”第十条约定：“10.1甲、乙双方均需遵守本协议约定，任何乙方违约时，守约方有权提前解约并要求违约方承担3万元的违约金。10.2本协议执行期间，由于地震、台风、战争等不可抗力自然灾害导致的风险，以及法律、法规等原因造成的房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任，但应在条件允许下，采取必要的补救措施以减少因上述原因造成的损失。”
上述协议签订后，双方均按照合同的约定进行履行，后双方因租金支付问题而产生纠纷，原告于2016年1月21日将涉案房屋收回，其中2015年8月租金剩余157元未支付，2015年10月1日至2016月1月21日计三个月又21天的租金未支付，及2015年12月至2016年1月的物业管理服务费542.52元未支付。后原告何冰冰诉至本院，提出上述诉称中的诉讼请求。在庭审过程中，原告明确第二项诉讼请求中的租金请求为9111元；变更第三项请求为被告支付物业费用542.52元，放弃水电费的诉讼请求。
被告惠州双月湾网络技术有限公司主张在合同履行过程中，“凤池岛”的商标所有人禁止被告使用“凤池岛”商标进行宣传，且涉案房屋所在的物业公司加收沙滩费，而原告未能有效维权，造成合同不能继续履行，认为根据《房产出租委托服务协议书》第十条之10.2的规定，被告不存在违约行为。原告对被告的主张不予认可。
另，被告惠州双月湾网络技术有限公司在2015年10月22日以信函《致凤池岛全体业主的一封信》的形式向原告说明“凤池岛”商标权利人禁止被告使用“凤池岛”商标进行宣传及涉案房屋物业公司收取沙滩管理费的情况，并向原告作如下告知：“希望在10-11月份能通过您得以解决两个问题：一、允许我们使用‘凤池岛’商标对外销售。二、允许我们免费使用沙滩。否则我司已无力再承担以上的问题，12月份我公司对凤池岛度假公寓的投资将无法再按计划继续前行了，届时我们将解除双方委托出租合同。”原告对该信函真实性不予认可。
另查，被告卢伟光系被告惠州双月湾网络技术有限公司的原法定代表人，2015年11月9日，卢伟光退股后法定代表人变更为黄自宏。卢伟光在担任法定代表人期间，以自己账户转账给原告支付租金。
以上事实，有原告提交的民事起诉状、房产出租委托服务协议书、房屋设备设施登记表、水电费及物业管理服务费清单、发票，及被告提交的营业执照、组织机构代码证、去哪儿网商户服务协议、酒店预订业务合作协议、关于要求停止互联网侵权行为的函、惠东县工商行政管理局行政处罚决定书、商标注册文件、下线函、房产证、律师函、沙滩门票收据、游客网评、维权信访资料、致凤池岛全体业主的一封信、快递单、终止协议书、商品房买卖合同第十八条，及本院开庭笔录等在卷为据。
本院认为：原告何冰冰主张原、被告双方系房屋租赁合同关系，被告惠州双月湾网络技术有限公司主张原、被告双方系行纪合同关系，结合《房产出租委托服务协议书》的内容可知，被告经营无论盈亏均应当按月支付固定收益给原告，且合同并未约定原告需要支付报酬给被告，可见本案《房产出租委托服务协议书》应系房屋租赁合同，被告未能举证证明双方的合同关系为行纪合同关系，故本院对被告的主张不予采信，对原告的主张予以支持。该房屋租赁合同关系并不违反法律法规的强制性效力性规定，依法成立并生效，双方均应遵守。
关于合同解除问题。1、被告是否存在解除权问题。被告惠州双月湾网络技术有限公司主张合同解除合同时间为被告作出《致凤池岛全体业主的一封信》之日即2015年10月22日。结合《致凤池岛全体业主的一封信》的内容可知，被告解除合同的意思表示系附条件且附期限的，即在2015年12月前，被告的意思表示是需要继续履行合同，现被告主张合同于2015年10月22日解除，本院不予采纳；且被告主张解除合同的理由属于经营风险，不符合合同约定解除的条件，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的条件，可见被告行使解除权没有事实及法律依据，其主张解除合同并不具有法律意义上的意思表示。2、原告请求解除合同是否予以支持。被告未按约定履行支付租金义务，原告主张解除租赁合同，符合《房产出租委托服务协议书》第五条的约定，且原告已于2016年1月21日将涉案房屋收回，故本院对双方的租赁合同关系予以解除。对原告请求被告返还房屋的请求，因涉案房屋已经交付完毕，故本院对该请求不予支持。根据双方合同第六条知，2015年10月起的月固定租金为2420元（2200×110%），原告请求被告支付2015年8月剩余租金157元、2015年10月1日至2016年1月21日租金8954元（2420×3+2420×21÷30）共9111元，本院予以支持。原告请求被告支付2015年12月及2016年1月的物业管理服务费，符合《房产出租委托服务协议书》第六条之6.4的约定，且原告提交了物业管理服务发票，故本院对该请求予以支持。
关于本案违约金。被告未按照约定支付租金，违反了合同的约定，原告请求被告支付违约金，符合合同的约定，应予支持。结合原告的诉讼请求及《解除租赁合同通知书》第五条、第十条可知，原告请求被告支付的两项违约金分别系被告迟延支付租金的违约金及守约方解除合同而主张的违约金，因合同第五条的违约金具有损失赔偿性质，合同第十条的违约金是违约责任承担的一种方式，两项违约金性质不同，可以一并主张。又被告辩称原告主张的违约金过高，请求本院予以调整。对迟延支付租金的违约金，双方约定每日按月租金1%计付，显然该约定过高，本院予以调整为：自本案立案之日起至付清款日止以未付租金9111元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；对解除合同而产生的违约金，因原、被告均未举证证明原告的损失数额，结合日常生活经验法则可知，解除合同给本案原告造成的损失主要是房屋租赁存在空窗期，本院认为该空窗期以两个月为宜，即原告的损失为4840元（2420元/月×2月），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，对该项违约金调整为6292元（4840元×130%）。
另，原告主张被告卢伟光与被告惠州双月湾网络技术有限公司存在财产混同，从而请求被告卢伟光承担连带责任，因原告未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采信，并驳回该诉讼请求。
综上所述，对原、被告双方有理部分予以支持，无理部分予以驳回。被告卢伟光经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百二十五条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告何冰冰与被告惠州双月湾网络技术有限公司于2014年7月19日签订的《房产出租委托服务协议书》。
二、被告惠州双月湾网络技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付租金9111元及相应迟延履行违约金给原告何冰冰（迟延履行违约金自2016年1月26日起至付清款日止以未付租金9111元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。
三、被告惠州双月湾网络技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付解除合同违约金6292元给原告何冰冰。
四、被告惠州双月湾网络技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付物业管理服务费542.52元给原告何冰冰。
五、驳回原告何冰冰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费850元，由原告何冰冰负担150元，被告惠州双月湾网络技术有限公司负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 杨志立
代理审判员 刘振尧
代理审判员 练新贵
二〇一六年六月十六日
书 记 员 邱丽琳