山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2826号
上诉人（原审被告）：闫建波。
被上诉人（原审原告）：刘仲虎。
委托代理人：张莲举。
委托代理人：杨春，海阳琴剑法律服务所法律工作者。
上诉人闫建波因与被上诉人刘仲虎健康权纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海开民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人闫建波上诉请求：二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误，损害了上诉人合法权益。一、纵观整个事件的发生过程是被上诉人先违规流猪粪，并在上诉人找他理论时先动手打人，上诉人只是在劝架：并没有打被上诉人，由于被上诉人在整个事件中存在重大过错，应减轻上诉人的大部分赔偿责任，所以一审法院判决上诉人承担70%的责任明显过高。二、被上诉人己年满65周岁，参照男性职工退休年龄60周岁，其己丧失劳动能力。被上诉人主张其误工费，应自己举证具备劳动能力，举证责任在被上诉人身上。退一步讲，即使被上诉人具备劳动能力，主张其误工费，也应该提供出其实际误工损失，被上诉人就不应主张误工费。
被上诉人刘仲虎答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告刘仲虎向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费11885.15元、住院伙食补助费240元、护理费640.48元、误工费4803.6元、交通费200元共计17769.23元；请求判令被告承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：原告与被告是东西邻居。原、被告房屋不互相毗邻，中间是胡同。2015年9月4日7时许，被告找王建中等人在砌两家之间的胡同时，原、被告两家人发生争执，在争执过程中，原告受伤。2015年10月13日，海阳市公安局龙山边防派出所出具调解终结书，调解终结。
原告刘仲虎在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2015年9月4日7时许，闫守安找了几个工人在他家的院子东面砌墙，我认为他砌墙影响到我家流水，我就不让他们砌墙，就因为这事吵吵起来了，后来闫守安的儿子上来打我，我用手一挡，抓着我的胸部衣服把我推出去了，我倒在地上后就什么也不知道了，后来我醒了之后就发现我在医院了。被告闫建波在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2014年，我家在大阎家村南批了块地盖二层楼，东边邻居是我村的刘仲虎，他在养猪，当时他家的猪粪是往北流。2015年8月底，我父亲闫守安就发现刘仲虎的猪粪不往北流了，从两家胡同处（盖房时，我们留了半米的空，他就也留了一些）往南流，往南流就影响我家的生活，而且南边是我家的果树地，猪粪流过去就把果树烧死了。我父亲就找刘仲虎的老婆张莲举了，张莲举不但不听就推把我父亲，还说要拿镢头打死我父亲，不过没打。期间，我父亲就把刘仲虎挖的往南的口子堵上了，刘仲虎就挖开，这样反复几次，我就在9月2日上午，我去新房处，看到张莲举，我就跟她说不让往南流，她就说：“我就要往南流”，我就说你流我就堵，张莲举说：“你堵我就扒”，她说的很强硬，我们找村委，村委说让我们跟刘仲虎说不让他流猪粪，也没有用。2015年9月3日晚上，我打电话联系王建中，让他找几个人来帮我砌墙。9月4日早上6点钟，王建中就领着两个工人来了，我让他们把我跟刘仲虎之间的胡同用石头砌死，防止刘仲虎再挖开再流猪粪。7点多，张莲举就在她家院墙里骂我，我当时跟我老婆于丽华站在西边就回骂了她几句，一会刘仲虎拿着铁锨出来了。当时我父亲闫守安在垒石头，刘仲虎就用拳打了我父亲一拳，我当时在外边，我就过去抓着刘仲虎脖子后边的衣服往后拽他，我说：“你干什么，还打老头”，刘仲虎还不算哇哇的骂，就上来打我的头。我就抓着他的两只手，他就挣扎，他不知道怎么碰哪了，就后仰倒地了，倒地就抓着一块石头打我，我就又上去抓着他的手，一会我放开他，他就抓猪粪甩我，甩了我跟我父亲、我老婆满身都是猪粪，张莲举还拿她家墙上的空心砖打我们，打在我父亲的小腿上，我就叫我父亲、我老婆出来了，刘仲虎就面朝东头朝北侧躺在地上，张莲举就报警了哇哇哭，同时还在往外搬我家的石头，事情的经过就是这样的。
在场人张莲举在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2015年9月4日7时许，闫守安找了几个瓦匠在他的院子东面砌墙，我们认为他家砌墙影响到我家流水，我们就不让他们砌墙，就因为这事闫守安的儿子上来抓着我丈夫刘仲虎的胸部衣服把他推出去了，我上去拉闫守安，被他一拳推出去倒在臭水沟里，我起来后看见闫守安摁着刘仲虎的头，闫守安的儿媳妇踩着刘仲虎的腿，闫守安的儿子一只手抓着刘仲虎的衣服，一只手扇刘仲虎的头，我看他们打刘仲虎，我看刘仲虎不动弹了就上去喊刘仲虎，后来就被人拉开了。在场人于丽华在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2015年8月底，刘仲虎家养的猪，他家的猪粪一直从村里的两家之间的空档向我家的新房流（我家的房子在他家的猪圈南面十来米远），为了这个事情，我公公闫守安找他商议了三、四次，最后一次刘仲虎的老婆还动手打我公公，我公公都70多快80了，我们看老人没有什么大伤，也就算了，没有报警。第二天，我和闫建波找刘仲虎商量，刘仲虎家说的不像话，我家闫建波就说你再向南流，我就把两家之间的空档给堵上，北面没有人家，是个道，他向北面流的好好的，不知道怎么回事，非要向我家新房那儿流。我们和他商议到最后，我们说要把两家之间的空档给堵上，他家说：“你堵吧，堵上我也给扒开。”他话里的意思就是非要向南流，我都不知道他为什么偏要向南、向我家的新房流。今天早晨，我家出去看他家还是向南流猪粪，就找了几个工人来砌两家之间的空档，把两家之间的空档给堵死，这个两家之间的空档其实是我们两家之间的地，大约有近1米宽，有我家近50公分，也有他家近50公分，是我们两家盖房的时候让出来的，他家的猪圈后面是条沟，我的房子因为躲他家的猪圈向前盖了快10米远，他的猪圈后面就是条村里的排污沟，他以前都是向北面这条排水沟里流猪粪，这十来天他非要向南流，怎么和他商量也不行。今天早晨，我家找了三个工人，要把两家之间的空档给堵上，他家刘仲虎、刘仲虎老婆两个就出来拦着不让砌墙，就因为这个事情，我们两家闹起来，刘仲虎弯腰用手抓猪粪向我、闫建波、闫守安身上扬猪粪，闫建波用手抓住他的双手，不让他扬，但他很有劲，还在那扬，在夺把的过程中，刘仲虎和闫建波夺把的时候，倒在地上了，倒地上以后，他还继续扬猪粪，我们三个就赶紧跑了。在场人于瑞礼在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2015年9月4日7点多的时候，我在大阎家村南面给闫建波家砌墙，我在那搬石头，这时闫建波家东面邻居张莲举隔着院墙骂闫建波不让砌墙，因为砌墙妨碍了张莲举流猪粪，我一看，就从胡同这出来到了西边和水泥了，就听到张莲举跟闫建波吵吵了几句，一会闫建波跟他老婆和他父亲出来了，他们身上全是猪粪，过了一会你们警察就来了。在场人王瑞军在海阳市公安局的询问笔录陈述：2015年9月4日上午7点钟左右，我和王建中、于瑞礼在给大阎家村的闫建波家砌墙，闫建波让我把闫建波家东墙那边的过道用石头砌起来，我就推石头过去砌墙了，刚砌了好几块石头，这时闫建波东边邻居刘仲虎老婆跑了出来，不让我砌了，我说是闫建波让我砌的，你说了不算，当时闫建波在场，他对我说，不用管他，你继续砌墙就行，这个女的就不让我干，闫建波就跟他吵了起来，闫建波就指着刘仲虎老婆的头说，我就要砌墙，那个女的就拨开了闫建波的手，他俩的手相互扯起来，争吵的时候刘仲虎的老婆拿起了东面墙上的几块空心砖砸到了我砌墙的石头上了，我看他们在争吵，我就出去了，过了一会闫建波出来了，让我进去接着干，我就进去干了。干了一会刘仲虎就到过道里往外搬我砌墙用的石头，闫建波不让他往外搬，闫建波就拽着刘仲虎的胳膊往外拉，把他拽出来以后刘仲虎想继续往里进，闫建波挡在门口不让他往里去。期间刘仲虎的老婆和闫建波的老婆就在那争吵，相互还推了两下，闫建波的父亲就在一边叨叨说刘仲虎家欺负人，这时刘仲虎还是继续往里进，闫建波就往外推刘仲虎，刘仲虎好像是被绊了一下倒在了过道北边的臭水沟里。这时闫建波还拉着刘仲虎的一只手，刘仲虎的另外一只手就在臭水沟里抓了一把东西向闫建波扔，闫建波就将他这一只手按倒地上，我怕臭水沟里的东西弄到我身上，我就出来了，事情就是这样的。在场人王建忠在海阳市公安局的询问笔录陈述：2015年9月4日7点多时候，我在大阎家村南面给闫建波家砌墙，我在大门前和水泥，闫建波屋东在砌墙，这时闫建波家东面邻居张莲举隔着墙骂闫建波不让继续砌墙，因为砌墙妨碍了张莲举流猪粪，张莲举骂了几句后，闫建波也火了，就上去扇了张莲举头上一下，张莲举就跑了，过了一会儿，张莲举把他的丈夫刘仲虎找了过来，张莲举和刘仲虎就跑到闫建波砌墙的位置，但是由于我在外面和水泥，看不到他们，只是听到他们在吵吵并有厮打的声音，大约持续了1分钟，闫建波跑出来了，身上都是猪粪，过了一会你们警察就来了，事情的经过就是这样。被告主张没打原告，被告没有证据证实原告的伤情是自伤、他伤、或伪诈伤。
2015年9月4日至2015年9月12日，原告在海阳市人民医院住院治疗8天，入院诊断：脑震荡多处挫伤（头部、胸部、腹部）；出院诊断：同入院；出院医嘱：一周后门诊复查；休息两周；带药治疗。2015年9月21日原告到海阳市人民医院门诊检查治疗。
以上原告花医疗费11885.15元。被告对原告的医疗费合理性有异议，但不申请司法鉴定。原告请求住院伙食补助费240元，被告无异议。2015年9月21日，海阳市人民医院出具诊断证明书：休息两个周，2015年10月31日，海阳市人民医院出具诊断证明书：休息半个月；2015年11月15日，海阳市人民医院出具诊断证明书：休息半个月。被告对原告的休治时间有异议，请求进行司法鉴定，被告在本院限期内未提交书面申请书。原告请求误工费4803.6元，庭审中，原告将误工费数额变更为2036.3元，主张原告在家经营5亩果园，误工费按照山东省2015年农村居民人均纯收入10620元标准计算，误工70天，被告有异议，认为被告虽有果园，但被告已经年满60周岁，丧失劳动能力，不产生误工费，被告没有证据证实原告已经丧失劳动能力。原告请求护理费640.48元，被告有异议，原被告协商误工费的数额为300元。原告请求交通费200元，出院、复查打出租每次30元，被告有异议，主张交通费按照普通交通工具单程车票3元计算，原告对单程车票的票价无异议。
一审法院依据当事人陈述笔录、身份证复印件、门诊病例、住院病历、药费单据、费用明细、诊断证明书、证明、海阳市公安局询问笔录等证据认定上述事实。
一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。原、被告系同村村民又是东西邻居，原、被告应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理相邻流水关系。本案中，原、被告发生争执被告将原告推离现场后，该纠纷应当经有关部门处理，不应打架；原告再次与被告发生推拉导致摔倒，被告没有证据证实原告的伤情是自伤、他伤或伪诈伤，应认定被告与原告争执过程中致伤原告，综上，原、被告对纠纷的发生都有过错，原告承担30%的责任为宜，被告承担70%的责任。
被告对原告的医疗费用药合理性有异议，但被告不申请对原告用药合理性进行司法鉴定，也没有证据证实原告用药不合理，法院认定原告的医疗费11885.15元合理；被告对原告的休治时间有异议，但被告在法院限期内不提交申请书，视为其对鉴定权利的放弃，法院认定海阳市人民医院出具的诊断证明书为有效证据，原告的休治时间为2015年9月4日至2015年11月29日，原告系农民且被告没有证据证实原告丧失劳动能力、不参加劳动，法院认定原告参与养猪、经营果园，因此，原告休治期间产生误工费，原告请求误工费2036.3元符合法律规定，法院予以认定；原告请求住院伙食补助费240元，被告无异议，原、被告协商护理费为300元，法院予以认定；原告的交通费应以乘坐普通交通工具为准，按单程车票3元计算，原告出院1次复查3次每次2人交通费计算为48元。综上，原告合理损失14509.45元的70%为10156.62元由被告赔偿；原告的其他损失由其自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十六条之规定，一审法院判决：被告闫建波于判决生效后十日内赔偿原告刘仲虎医疗费等损失10156.62元；驳回原告刘仲虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，原告刘仲虎承担73元，被告闫建波承担171元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人的伤是否是上诉人造成的，上诉人应承担赔偿责任的比例；2.应否支持被上诉人主张的误工费。
龙山边防派出所对上诉人刘仲虎、被上诉人闫建波及张莲举、于丽华等人所作的询问笔录，能够证实上诉人与被上诉人发生争执进而发生肢体冲突，被上诉人在冲突中受伤的事实。上诉人主张并未打过被上诉人，但没有证据证实被上诉人的伤情系自伤、他伤或伪诈伤，原审认定被上诉人的伤情是上诉人造成的，并无不当，上诉人该上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人系东西邻居，应本着睦邻友好的方式处理邻里纠纷，现被上诉人在与上诉人的争执过程中受伤，一审法院根据双方的过错情况，判令上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算……”。被上诉人在一审中提交村委出具的证明，证实被上诉人在村经营5亩苹果树，有收入来源。上诉人主张被上诉人年满60岁，丧失劳动能力，不应主张误工费，没有提供证据证实，本院不予支持。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费244元，由上诉人闫建波负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年八月二十二日
书记员 杨风华