辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终332号
上诉人（原审原告）王明刚，男，1972年12月11日出生，汉族，住址丹东市元宝区。
委托代理人翟学艺，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丹东市元宝区人民政府，所在地址丹东市元宝区新柳街8号。
法定代表人杨丽杰，系该区政府区长。
委托代理人孙奎斌，辽宁中天律师事务所律师。
委托代理人刘建军，系丹东市规划局元宝区分局工作人员。
被上诉人（原审被告）丹东市人民政府，所在地址丹东市振兴区银河大街100号。
法定代表人石坚，系该市政府市长。
委托代理人习国，系该市政府法制办行政复议处处长。
委托代理人宋飞瑶，系该市政府法制办行政复议处副处长。
上诉人王明刚因与被上诉人丹东市元宝区人民政府（以下简称区政府）、丹东市人民政府（以下简称市政府）房屋行政强制决定一案，不服丹东市中级人民法院（2015）丹行初字第00006号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王明刚的委托代理人翟学艺，被上诉人区政府的委托代理人孙奎斌、刘建军，被上诉人市政府的委托代理人宋飞瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告王明刚于2002年未经规划部门同意，在丹东市元宝区金海永安花园室外，用阳光板将露台封闭。后被人举报，经原丹东市综合执法局协调，原告与举报人等18住户，就该建筑物影响采光问题达成协议，由原告支付对方15000元。2008年，原告在未经规划部门同意、没有批准手续的情况下，将阳光板换成塑钢窗、彩钢瓦，又被人举报，丹东市城乡规划局于2014年11月12日作出丹城规限拆字[2014]元宝第311号《责令限期拆除通知书》，责令原告在十五日内自行拆除违法建筑。2014年12月5日丹东市城乡规划局作出丹城规限催字[2014]第311号《责令限期拆除催告书》，要求原告在收到催告书之日起十日内自觉履行。原告仍未履行该决定书，被告区政府于2015年1月5日作出元强拆决定[2015]1号《强制拆除决定书》，认定原告未经批准，私自将丹东市元宝区xxx室外露台封闭，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款之规定。丹东市城乡规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定责令原告限期拆除，原告至今未拆除，限原告十五日自行拆除。原告对该决定不服，申请行政复议。被告市政府于2015年4月13日作出丹政行复决字[2015]11号复议决定，维持被告区政府的《强制拆除决定书》。原告不服，诉至本院。
原审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，被告区政府具有作出被诉《强制拆除决定书》的职权依据，应予以确认。本案中，根据原告、被告提交的证据能够证明原告未经批准，私自将丹东市元宝区xxx室外露台封闭，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定。丹东市城乡规划局已经依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条作出《责令限期拆除通知书》。在原告没有自行拆除违法建筑的情况下，被告区政府作出被诉《强制拆除决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法。原告提出被告在被诉《强制拆除决定书》中引用《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定，申请人民法院强制执行，属于适用法律错误。因被告区政府在认定原告所搭建的建筑物为违法建筑以及对该违法建筑强制拆除所适用的法律正确，只是对强制拆除方式所引用的法律不当。由于该强制拆除行为尚未发生，对此可在强制执行过程中予以纠正，故不能据此认定该《强制拆除决定书》适用法律错误。被告市政府在接到原告复议申请后，按照法定程序作出了复议决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告王明刚的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王明刚承担。
上诉人王明刚上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误；被诉强制拆除决定违法。1、上诉人封闭的是阳台而非露台，被上诉人没有提供证据证明上诉人封闭的是露台。上诉人封闭阳台的目的是为了保证安全和防止漏雨透寒情况发生，确保房屋基本使用功能。2、被诉强制拆除决定适用法律错误。依据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》规定，此类违建不属于人民法院受理范围。被诉强制拆除决定依据行政强制法第五十三条规定，将申请人民法院强制执行，故属于适用法律错误。该错误属于重大错误，原审判决不予纠正违法。3、被诉强制拆除决定程序违法。没有“行政决定”，直接予以强制执行违反了《行政强制法》第三十四条的规定。4、执法应该公平公正。封闭阳台的情况在当地非常普遍，被上诉人应该一视同仁，否则属于选择性执法。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉强制拆除决定书；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人区政府向本院提交了书面答辩意见并在庭审中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人封闭的是露台，不足阳台。从二者的内涵、涉案建筑物的规划、建筑图纸、现场照片、上诉人自认均能证实。2、被诉强制拆除决定合法。上诉人未经批准在外露台上搭建建筑物、构筑物予以封闭属于临时建筑，违反城乡规划法第四十四条第一款的规定；根据城乡规划法第六十六条第一款第一项的规定，未经批准的临时建筑应依法责令限期拆除；丹东市城乡规划局作出的《责令限期拆除通知书》、《责令限期拆除催告书》履行了法定程序，上诉人没有依法自动履行义务；被诉强制拆除决定是上诉人不履行城乡规划主管部门作出的责令拆除的决定后，依法作出的行政决定，该决定限上诉人自决定书送达之日起15日内自行拆除违法建筑物，符合《行政强制法》的规定；强制拆除决定虽在强制拆除的方式上，引用行政强制法第五十三条的规定错误，但由于强制拆除行为尚未发生，该瑕疵不构成对上诉人实体权益和诉讼权益的侵害，可以在强制执行中予以纠正。3、丹东市城乡规划局作出的《责令限期拆除通知书》、区政府作出的《强制拆除决定书》，均属于行政决定。4、区政府是公正执法，
不是选择性执法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府向本院提交了书面答辩意见并在庭审中辩称，上诉人擅自对自家的露台进行封闭，与相邻居民发生纠纷。市规划局作出了《责令限期拆除通知书》、《责令限期拆除催告书》。区政府作出了《强制拆除决定书》。市政府受理上诉人行政复议申请并依法作出行政复议决定程序合法、依据正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人区政府作出的被诉强制拆除决定和被上诉人市政府作出的被诉行政复议决定是否合法。
关于被上诉人区政府作出的被诉强制拆除决定的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此规定，被上诉人区政府具有作出被诉强制拆除决定的法定职权。本案中，作为建设工程所在地城乡规划主管部门的丹东市城乡规划局，于2014年11月12日作出的丹城规限拆字[2014]元宝第311号《责令限期拆除通知书》，即是行政机关作出的认定上诉人封闭的露台为违法建筑并责令限期拆除的行政决定。上诉人对该行政决定既未申请行政复议，又未提起行政诉讼。2014年12月5日，丹东市城乡规划局又作出了丹城规限催字[2014]第311号《责令限期拆除催告书》，要求上诉人在收到催告书之日起十日内自觉履行。上诉人在规定的期限内仍未履行。根据上述规定，被上诉人区政府此时具备了作出被诉强制拆除决定的法定要件，应当依法作出强制拆除决定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。据此规定，被上诉人区政府应当依照该法规定作出强制拆除决定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。上述规定是被上诉人区政府作出强制拆除决定必须履行的法定程序和要件。本案中，被上诉人区政府提供的证据无法证明其履行了催告法定程序。履行催告法定程序的行政主体应为具有行政强制执行权的被上诉人区政府，不具有行政强制执行权的丹东市城乡规划局作出的《责令限期拆除催告书》并不能代替被上诉人区政府履行法定职责。被上诉人区政府在原审中提供的第4号证据，即被上诉人区政府于2015年4月9日作出的《强制拆除催告通知书》，明显属于事后催告（被诉《强制拆除决定书》于2015年1月5日作出》），不符合上述规定。同时，由于被上诉人区政府未履行催告程序，实际上也剥夺了上诉人的陈述申辩权。从被诉《强制拆除决定书》的内容看，因被上诉人区政府自身具有行政强制执行权，其引用《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定作为强制执行的依据属于适用法律错误。综上，被上诉人区政府作出的被诉强制拆除决定违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。原审判决对此予以维持应属适用法律不当，应予纠正。
关于被上诉人市政府作出的被诉行政复议决定的合法性问题。如前所述，因被上诉人区政府作出的被诉强制拆除决定违反法定程序，适用法律错误，被上诉人市政府经过复议审查，作出行政复议决定对此予以维持应属适用法律错误，依法应予撤销。原审判决对此予以维持亦属适用法律不当，应予纠正。
综上所述，被上诉人区政府作出的被诉强制拆除决定违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。被上诉人市政府作出的被诉行政复议决定适用法律错误，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由具有事实依据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第七十条第（二）项、第（三）项、第七十九条的规定，判决如下：
一、撤销丹东市中级人民法院（2015）丹行初字第00006号行政判决；
二、撤销被上诉人丹东市元宝区人民政府于2015年1月5日作出的元强拆决定[2015]1号强制拆除决定；
三、撤销被上诉人丹东市人民政府于2015年4月13日作出的丹政行复决字[2015]11号行政复议决定；
一、二审案件受理费共100元由被上诉人丹东市元宝区人民政府和被上诉人丹东市人民政府共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 江
代理审判员 王永宏
代理审判员 李 明
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李 鑫