广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0202刑初237号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
被告人唐某，男，1986年8月11日出生于广西壮族自治区资源县，壮族，小学文化，无职业，家住广西壮族自治区资源县。因涉嫌诈骗罪，于2017年2月16日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉〔2017〕250号起诉书指控被告人唐某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员谢奕、何叶出庭支持公诉，被告人唐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控称：2016年12月，被告人唐某在网上向他人购买“伪基站”设备并将该设备安装于其所有的一辆车牌为桂Ｃ×××××的雪弗兰小轿车内使用。20l6年12月至2017年2月，唐某经他人雇佣，在广西壮族自治区桂林市、河池市、柳州市等地，利用“伪基站”设备并冒充工商银行95588客服向中国移动公司用户发送虚假信用卡提额信息。其中2017年2月12日在桂林市发送信息28678条；2017年2月16日在柳州市发送信息13097条，同日孙某、包某二人收到该虚假信息并拨打信息内包含的电话号码，并在告知对方短信验证码、身份证号码等信息后，银行卡分别被划扣人民币4OO元、4998元。2017年2月16日12时许，公安机关在本市鱼峰区银桐路与柳某路交叉路口将被告人唐某抓获，并当场扣押作案工具“伪基站”设备一套、手机四部、桂Ｃ×××××的雪弗兰小轿车一辆。唐某在使用伪基站发送非法短信期间共非法获利人民币58664元。被告人唐某的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，提请本院依法判处。
被告人唐某辩称：对指控的基本犯罪事实及罪名无异议，但所获取的非法利益不是指控的数额58664元，而是53664元。
经审理查明：
2016年12月，被告人唐某在网上向他人购买“伪基站”设备并将该设备安装于其所有的一辆车牌为桂Ｃ×××××的雪弗兰小轿车内使用。20l6年12月至2017年2月，唐某与他人经商量后驾车在广西壮族自治区桂林市、河池市、柳州市等地，利用“伪基站”设备并冒充工商银行95588客服向中国移动公司用户发送内容为“尊敬的用户您好，您的信用卡已达到我行提额标准，可提升5万元，详情致电010-57195652我行将在一个工作日内完成额度调整【工商银行】”诈骗信息。其中2017年2月12日在桂林市发送信息28678条；2017年2月16日在柳州市发送信息13097条，同日被害人包某收到该信息并拨打信息内包含的电话号码，并在告知对方短信验证码、身份证号码等信息后，银行卡被划走人民币4998元。
2017年2月16日12时许，公安机关在本市鱼峰区银桐路与柳某路交叉路口将被告人唐某抓获，并当场扣押作案工具“伪基站”设备一套、手机四部、桂Ｃ×××××的雪弗兰小轿车一辆。唐某在使用伪基站发送非法短信期间先后收到户名郑某、姜某、秦某荣转款人民币58664元。
上述事实，有下列证据所证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件由来。
2、破案、抓获经过，证实案件破获情况及被告人唐某系被抓获到案。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书及照片、行驶证复印件，证实公安机关对被告人唐某和其驾驶的车辆进行检查，并扣押车牌为桂Ｃ×××××的汽车一辆、车内伪基站设备一套、苹果牌手机一台、小米牌手机一台、华为牌手机一台、诺基亚手机一台和银行卡一张。桂Ｃ×××××的雪佛兰小轿车登记的所有人为唐某。
4、电子证据检查工作记录。证实公安机关对被告人唐某使用的手机进行电子数据检查，提取手机内涉案信息，并将涉案信息进行电子数据固定。
5、数据采集记录、统计情况说明，证实唐某车上安装的LAC号为21696的伪基站对移动用户影响的用户数据无法采集。
6、无线电发射设备检测报告。证实被告人唐某使用的无线电发射设备属于违规生产、销售、使用的自制无线电发射设备。
7、被害人孙某的陈述及其银行流水清单，证实：其于2017年2月16日上午在柳州市柳南区火车站附近收到号码为95588，内容为“尊敬的用户您好，您的信用卡已达到我行提额标准，可提升5万元，详情致电010-57195652我行将在一个工作日内完成额度调整【工商银行】”的短信。其拨打了电话后向对方提供了身份证号码、工商银行信用卡号、卡内是否有钱、验证码等信息。第二天没有受到信用卡提额成功的信息，便拨打工商银行客服电话询问，工作人员告诉其其信用卡2月份有一笔400元的消费，其并未消费此笔费用，便意识到被诈骗了。
8、被害人包某的陈述及其银行明细、通话记录，证实：其于2017年2月16日11时许在柳北大润发附近收到号码为95588，内容为“尊敬的用户您好，您的信用卡已达到我行提额标准，可提升5万元，详情致电010-57195652我行将在一个工作日内完成额度调整【工商银行】”的诈骗短信。其拨打了电话后向对方提供了身份证号码、工商银行信用卡号、卡内是否有钱、验证码等信息。下午16时许，95588打电话来询问其是否有一笔4998元在外省的消费，其才意识到被诈骗了。其尾数为5154的卡号于2017年2月16日网银在线支出4998元。
9、证人庞某、龙某、李某、林某、黄某的证言及其提供的手机短信照片，分别证实：其于2017年2月16日收到号码为95588，内容为“尊敬的用户您好，您的信用卡已达到我行提额标准，可提升5万元，详情致电010-57195652我行将在一个工作日内完成额度调整【工商银行】”的诈骗短信。
10、被告人唐某所持有的银行卡流水证实：其于2012年12月至2017年2月15日止，多次收到以户名郑某、姜某、秦某荣名义转账支付的款项共计58664元。其中2016年12月18日，秦某荣转存唐某所控制银行卡的8000元，无从该卡转存秦某荣5000元的记录。
19、从被告人唐某提取手机截图照片，证实：唐某2017年2月12日已发送诈骗短信内容及发送数量为28678条，2017年2月16日发送的诈骗短信内容及发送数量为13097条。被告人唐某与“青春入戏”（网友）就发送诈骗短信之事存在联系。
20、被告人唐某的供述，证实：2016年12月其从网上购买伪基站并安装在桂Ｃ×××××的小汽车上。经与网名“毛片”的人联系，“毛片”让其使用伪基站发送工商银行信用卡提额的诈骗短信，并按每小时200元或每天3000元的价格给钱。其每一次开始发送和结束发送诈骗短信时给“毛片”发送含有发送数量的视频用于结算。其在2016年12月在桂林市发送诈骗短信，后至柳州发送，2017年2月12日又至桂林发送了三天，之后到河池发半天，2月15日晚上来柳州发送，2月16日上午9至12时许一直在柳州发送，直到被抓获。“毛片”先后共付58664元，我退回5000元，获利53664元。
本院认为，被告人唐某以非法占有为目的，利用电信技术手段对不特定多数人发送诈骗信息5千条以上，属有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人唐某的犯罪事实成立，但定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪不当，本院予以更正。被告人唐某伙同他人发送诈骗短信，属电信诈骗中的一环节，相对于诈骗的组织策划者而言作用较小，可以酌情从轻处罚。本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应认定为刑法第二百六十六条规定的“有其他严重情节”，以诈骗未遂处罚。对被告人唐某辩解的非法获利数额问题，本院认为，根据银行交易明细反映，2016年12月18日秦某荣存入唐某所控制银行卡的8000元，之后并无唐某支付5000元给秦某荣的相关记录，故其辩解本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应该法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2020年2月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人唐某非法所得58664元予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具“伪基站”设备一套、手机四部、桂Ｃ×××××的雪弗兰小轿车一辆予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁广辉
人民陪审员 杨念华
人民陪审员 李 萍
appoint
二〇一七年八月二十一日
代书 记员 梁慧妮
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。