甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）甘09刑终77号
原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金森，女。2016年5月11日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于张掖市甘州区看守所。
辩护人胡江雷，北京子实律师事务所律师。
辩护人兰国明，甘肃雄韬律师事务所律师。
酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人刘金森犯贪污罪一案，于2017年6月2日作出(2017)甘0902刑初56号刑事判决。原审被告人刘金森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省酒泉市人民检察院指派检察员赵佳丽出庭履行职务。上诉人刘金森及其辩护人胡�雷、兰国明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2011年，被告人刘金森在甘肃庆丰电力工程有限公司（以下简称庆丰公司）在玉门昌马西330KV升压变电站工程通信自动化计量系统安装施工过程中，多次安排甘肃省电力公司嘉峪关供电公司调度中心的技术人员完成电站通信设备的安装调试工作。2011年9月至2012年12月，庆丰公司先后四次按照被告人刘金森提供的个人银行账户转入安装调试费共计205000元，刘金森将95127元取现，剩余109873元购买银行理财产品。
2．2010年9月，被告人刘金森为给珠海市鸿瑞软件技术有限公司（以下简称鸿瑞公司）解决昌马风电二期通信工程施工中遇到的技术问题，借用酒泉港丰机电工程有限责任公司（以下简称港丰公司）的资质，由鸿瑞公司和港丰公司签订电气安装施工合同，被告人刘金森指派甘肃省电力公司嘉峪关供电公司调度中心技术人员完成该工作。2011年8月27日，港丰公司将鸿瑞公司支付的技术�务费48000元转入被告人刘金森提供的个人银行账户，后被告人刘金森以现金方式支取。
3．2013年1月，被告人刘金森借用港丰公司的资质与正泰光伏发电有限公司签订合同，并指派国家电网甘肃省电力公司嘉峪关、酒泉供电公司信息通信公司技术人员完成阿克塞正泰光伏发电有限公司10MWp并网光伏电站的通信设备的安装调试，2013年4月，港丰公司收到阿克塞正泰公司支付的200000元安装调试费后，被告人刘金森以个人名义将该200000元借给港丰公司周转使用。2016年4月11日，港丰公司将200000元转入被告人刘金森提供的个人银行账户，被告人据为�有。
4．被告人刘金森在甘肃洁源风电有限责任公司（以下简称洁源风电）玉门玉新风电场项目和玉门大坝风电场项目中，为收取”通道租用费”，借用港丰公司的资质，于2010年11月20日和2011年4月11日，由洁源风电和港丰公司分别签订技术服务合同，合同标的同为50000元，共计100000元。2011年10月，港丰公司董事长王某将洁源风电支付的技术服务费扣除10000元税款后，分两次将90000元技术服务费以现金方式交给被告人刘金森，被告人刘金森据为己有。
5．被告人刘金森为收取通信自动化设备安装调试费，在洁源风电玉门玉新风电场项目中，借用港丰公司的资质，于2010年11月24日，由洁源风电和港丰公司签订了甘肃洁源玉门玉新风电场通信自动化设备安装调试合同，合同标的360000元。2011年5月，港丰公司董事长王某将洁源风电支付的安装调试费在扣除电源设备及相关费用后，把剩余的200000元安装调试费以现金方式交给被告人刘金森，被告人刘金森据为己有。
6．被告人刘金森为从龙源肃北风力发电有限公司（以下简称龙源公司）在肃北马鬃山公婆泉49.5MW风电场项目中收取”通道租用费”，借用港丰公司的资质，于2011年12月14日，由龙源公司和港丰公司签订技术服务合同，合同标的50000元。2013年12月，港丰公司董事长王某将龙源公司支付的50000元技术服务费以现金方式交给刘金森，刘金森据为己有。
7．被告人刘金森为收取通信自动化设备安装调试费，在甘肃华电玉门风力发电有限公司（以下简称华电公司）玉门黑崖子风电项目中，借用港丰公司的资质，于2010年10月28日，由华电公司和港丰公司签订了甘肃华电玉门黑崖子风电场通信自动化设备安装调试合同，合同标的593000元。2011年6月1日，被告人刘金森让港丰公司的张某将华电公司支付的安装调试费中的478463元转到成都豪运置业有限公司账户，用于个人购买成都市温江区格陵兰小区的商品住房。2011年12月份，张某分两次以现金方式交给被告人刘金森安装调试费共计80000元，被告人刘金森据为己有。以上被告人刘金森从张某收取华电公司支付的安装调试费共计558463元。
另查明，被告人刘金森家属代其向酒泉市肃州�人民检察院退缴赃款50000元，向本院退缴赃款403000元。
认定犯罪事实的证据有证人证言、合同、支付凭证、会计记账凭证、发票、收据、刘金森自书的《关于我借用酒泉港丰机电有限公司资质和相关业主单位签订安装调试合同和技术服务合同而收取安装调试费或技术服务费的情况说明》（以下简称《情况说明》）等。
原审法院认为，被告人刘金森身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，多次侵吞公款，数额共计1351463元，数额巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已触犯刑律，构成贪污罪。控方指控的事实清楚，证据确实，指控罪名成立。被告人刘金森对涉案大部分赃款不积极退缴，可酌情从重处罚。为惩治贪污犯罪，维护国有公司正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条之规定，判决：一、被告人刘金森犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金500000元。二、被告人刘金森退缴本院的贪污犯�违法所得403000元，予以没收，上缴国库。三、侦查机关扣押的案件款50000元，由侦查机关依法处理。四、被告人刘金森贪污的非法所得898463元继续追缴，上缴国库。
刘金森上诉提出：1.其所书写的《个人自述材料》、《情况说明》、《悔过书》是在侦查人员的威胁下做出的不真实的供述，尤其是《情况说明》，是由侦查人员口述，其所书写的，均应作为非法证据予以排除；2.对原判所认定的1-3起犯罪事实认可，但对定性有异议，应当以挪用公款罪定性；3.原判认定4-7起犯罪事实错误，证人张某的证言不真实，张某向成都豪运置业有限公司所汇478463元为其个人借款，且已归还，并非张某所说的安装调试费，证人龙某的辨认笔录不真实，其与龙某只见过一次面，几年后能辨认出其并不可信；4.其在侦查机关没有掌握其第三起犯罪的情况下，主动交待坦白，应当以自首认定，并积极退缴赃款，积极认罪、悔罪，请求对其判处缓刑。
其辩护人也提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定上诉人刘金森贪污犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1.2011年，上诉人刘金森在甘肃庆丰电力工程有限公司玉门昌马西330KV升压变电站工程通信自动化计量系统安装施工过程中，多次安排本公司调度中心技术人员完成电站通信设备的安装调试工作。2011年9月至2012年12月，该公司分四次将安装调试费205000元打入上诉人刘金森个人账户。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）证人赵某证言证实，2011年1月，他带着庆丰公司的人员在施工过程中，通讯自动化工程的部分工作无法完成，必须由专业施工人员完成，他就找到供电公司调度中心的书记刘金森，请求调度中心帮忙完成玉门昌马这个项目的通讯自动化工程的部分工作，刘金森说可以做，但是需要支付安装调试费，他和刘金森约定好根据工作量的完成情况支付费用。该工程共计205000元的安装调试费，他们公司按照刘金森的安排分四次打入了刘金森提供的个人账户的事实；
（2）庆丰公司营业执照、组织机构代码证、昌马西330KV升压变电站工程通信自动化计量系统安装施工合同、工商银行网上银行电子回单、记账凭证、庆丰公司工行×××账号交易明细，证实庆丰公司向被告人刘金森×××账户2011年9月6日转入安装调试费50000元、2011年9月7日转入安装调试费50000元，向被告人刘金森×××账户2012年5月17日转入安装调试费45000元，2012年12月28日向王凯×××账户转入安装调试费60000元，上述共计转入205000元的事实；
（3）刘金森自书的《个人自述材料》、《悔过书》以及在庭审中的供述均证实，其对上述事实供认不讳。
2．2010年9月，上诉人刘金森借用酒泉港丰机电工程有限责任公司（以下简称港丰公司）的资质与珠海市鸿瑞软件技术有限公司签订电气安装施工合同，并指派公司调度中心技术人员完成该工作。港丰公司于2011年8月27日将鸿瑞公司支付的技术服务费48000元转入上诉人刘金森个人账户。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）证人张某证言、酒泉市港丰机电工程有限责任公司营业执照、电气安装施工合同等证实，2010年9月18日刘金森借用港丰公司名义与鸿瑞公司签订了昌马风电二期电气安装施工合同，合同总价48000元。她按照与刘金森的约定签订合同，具体合同如何进行、如何完工的她不清楚，港丰公司也未参与，只是在工程结束后按照刘金森的要求去肃州区地税局开具工程发票交给刘金森，等工程款到账后她安排财务人员龙某把工程款48000元直接从公司的对公账户中取出来汇入刘金森提供的个人账户里的事实；
（2）证人龙某证言证实，2011年8月27日财务经理张某安排她从公司账户里取了48000元汇入刘金森账户，刘金森这个卡是外地的卡，当时还产生了手续费的事实；
（3）会计记账凭证、发票、完税证、工行个人业务凭证等证实，鸿瑞公司将48000元技术服务费支付给港丰公司，2011年8月27日龙某将48000元汇入给刘金森×××账户，刘金森于2011年8月29日将48000元支取的事实；
（4）刘金森自书的《个人自述材料》、《悔过书》以及在庭审中的供述均证实，其对上述事实供认不讳。
3．2013年1月，上诉人刘金森借用港丰公司的资质与正泰光伏发电有限公司签订合同，并指派信息通信公司技术人员完成了通信设备的安装调试。2013年4月，上诉人刘金森将该安装调试费200000元借给港丰公司使用。2016年4月11日，港丰公司将200000元转入上诉人刘金森个�账户，上诉人据为己有。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）证人张某证言、阿克塞正泰10MWp并网光伏电站通信设备安装调试合同等证实，2013年1月6日刘金森借用港丰公司名义与阿克塞正泰光伏发电有限公司签订了阿克塞正泰10MWp并网光伏电站通信设备安装调试�同，服务费200000元。但整个工程港丰公司均未参与，服务费200000元分两次汇入，由于港丰公司当时经营遇到困难，资金周转紧张，她就和刘金森商量把这200000元借给港丰公司用一下，刘金森答应了，一直到2016年4月份这笔钱她才安排出纳龙某存到刘金森的账户里，她向刘金森借款时未约定利息及还款时间的事实；
（2）证人龙某证言证实，财务经理张某安排她从公司账户里取了200000元存入刘金森账户的事实；
（3）发票、完税证、会计记账凭证、建行电子汇划收款回单等证实，阿克塞正泰光伏发电有限公司212301040006740账户2013年1月14日向港丰公司×××账户汇入设备安装调试费120000元、2013年4月17日汇入设备安装调试费80000元的事实；
（4）刘金森农商银行×××账户交易明细、存款凭条，证实龙某于2016年4月11日向刘金森×××账户存入200000元的事实；
（5）证人宗某证言，证实他系国网嘉峪关、酒泉供电公司信息通信公司通信班班长，嘉峪关、酒泉供电公司信通公司主要有两部分工作，第一部分是负责嘉峪关、酒泉供电公司办公电话、各个变电站的自动化信息上传通道、变电站内网信息通道、公司部分住宅电话的日常维护，公司内部电视电话会议的通道维护。第二部分是酒嘉辖区内的各电站将自动化信息和调度电话通道接入所属变电站，信通公司负责将电站的自动化信息接入地调，也就是国网嘉峪关、酒泉供电公司的大网。每次去新能源场站做通信设备的安装调试，他都是按照刘金森的安排去做的，有时他会带着通信班的人去做，有时安排别人去做，做过的项目有阿克塞正泰�伏等项目，他印象中有十几家，做项目产生的差旅费是按照国网嘉峪关酒泉供电公司员工出差正常的差旅费报销的事实；
（3）刘金森自书的《个人自述材料》、《悔过书》以及在庭审中的供述均证实，其对上述事实供认不讳。
4．2010年10月28日，上诉人刘金森借用港丰公司资质，与甘肃华电玉门风力发电�限公司订了合同标的为593000元的甘肃华电玉门黑崖子风电场通信自动化设备安装调试合同。2011年6月1日，上诉人刘金森让港丰公司的张某将安装调试费中的478463元转到成都豪运置业有限公司账户，用于个人购买成都市温江区格陵兰小区的商品住房。2011年12月份，张某分两次以现金方式交给上诉人刘金森安装调试费共计80000元，上诉人刘金森从张某处收取甘肃华电玉门风力发电有限公司支付的安装调试费共计558463元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）证人张某证言证实，港丰公司和甘肃华电玉门风力发电有限公司于2010年10月28日签订过《甘肃华电玉门黑崖子风电场通信自动化设备安装调试合同》，这个合同是华电公司邮寄到港丰公司的，当时刘金森给她打电话，问有没有收到这个合同，她说收到了，刘金森让她把合同签了，剩下的事情她不用管。2011年1月刘金森让港丰公司开具了59.3万元的安装调试费发票，港丰公司分四次总共收到华电公司支付的59.3万元的设备安装调试款，其中扣除33715元的税款，剩下的559285元都给刘金森了。这些钱到港丰公司账户后，刘金森暂时没要。2011年6月1日，按照刘金森的要求，她汇款478463元，这478463元就是之前59.3万元中扣除33715元的税款的钱，汇款之后剩余80822元安装调试费2011年年底她以现金的方式交给刘金森了。2011年12月28日和31日，她安排龙某分两次各开了4万元建设银行的现金支票，她和龙某及刘金森一起去银行办理取款，钱取出来后把钱交给了刘金森，她本人没有给刘金森借过钱，汇入房产公司的478463元是刘金森借用港丰公司资质和华电公司签订安装调试合同后，华电公司支付给刘金森的安装调试费的事实；
（2）证人龙某证言及辨认笔录证实，2011年12月28日张某安排她开具一张4万元的现金支票，她开好后和张某去银行办理业务，一起去银行的还有一个姓刘的女的，钱取出来之后张某把钱交给那个姓刘的女的了，那女的拿到钱后就走了。2011年12月31日，张某又安排她开具了一张4万元的现金支票，她开好后和张某以及上次一起去银行的那个姓刘的女的去银行办理取款业务，钱取出来之后张某把钱交给那个姓刘的女的了，那女的拿到钱后就离开了。后经龙某辨认，那个姓刘的女的就是刘金森的事实；
（3）证人王某证言证实，刘金森借用港丰公司名义和华电公司于2010年10月28日签订过《甘肃华电玉门黑崖子风电场通信自动化设备安装调试合同》的事情他不知情，港丰公司以及他自己亲属没有在成都买过房子，港丰公司在经营过程中承揽的工程都要先行垫资施工，没有多余的钱借给刘金森，反而有时还需要向刘金森借用资金周转。2016年上半年，张某已经把所有借用的资金都还给刘金森了，港丰公司现在与刘金森没有任何债权债务关系的事实；
（4）证人马某证言证实，他系嘉峪关酒泉供电公司副总经理，2005年7月，他担任嘉峪关供电公司调度中心主任时，刘金森任调度中心副主任。2011年5月底，他和帅某、王祥去成都开会，刘金森委托他去成都温江区看一套房子，并委托他预交定金。他们三人一起去看了房子，觉得地段还不错，就告诉了刘金森，刘金森说那就给她订一套，当时要交定金，刘金森让先帮她垫付，之后就让帅某刷卡交了2万元定金的事实；
（5）证人帅某证言证实，他系嘉峪关市恒信工贸有限责任公司工程部主任，2011年5月底，他与马某、王祥去成都出差，马某说刘金森在成都看了一套房子要先交定金，当时他随身带着卡，就从卡上给刘金森刷了2万元定金，回来不久，刘金森将钱还清了的事实；
（6）甘肃华电玉门黑崖子风电场通信自动化设备安装调试合同（甲方：甘肃华电玉门风力发电有限公司、乙方：酒泉市港丰机电工程有限责任公司、项目报酬：59.3万元、签订日期：2010年10月28日）、发票、完税证、收据、支付凭证、现金支票存根，证实华电公司与港丰公司签订甘肃华电玉门黑崖子风电场通信自动化设备安装调试合同，并收到华电公司于2011年1月21日支付的安装调试费177900元，2011年4月12日支付的安装调试费355800元，2012年5月21日支付的安装调试费59300元，共计收到华电公司支付的59.3万元安装调试费的事实；
（7）商品房买卖合同（出卖人：成都豪运置业有限公司、买受人：刘金森、签订时间：2011年6月1日）、税收缴款书、个人及家庭房屋登记记录信息证明，证实被告人刘金森于2011年6月1日购买成都豪运置业有限公司开发的成都市温江区凤溪大道南段333号8栋1单元31楼3106号面积为82.2㎡，总价为498463元的房屋一套的事实；
（8）转账支票、现金支票、汇划来账回单、收据，证实张某2011年6月1日向成都豪运置业有限公司汇款478463元，2011年12月28日支取现金4万元，2011年12月31日支取现金4万元的事实；
另查明，刘金森在侦查机关未掌握相关线索的情况下，主动供述了第三起200000元的事实。刘金森家属代其向酒泉市肃州区人民检察院退缴赃款50000元，向原审法院肃州区人民法院退缴赃款403000元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）出庭检察员的出庭意见书证实，刘金森在侦查机关未掌握相关线索的情况下，主动供述了贪污200000元的事实；
（2）酒泉市肃州区人民检察院扣押物品清单、农业银行现金缴款单，证实刘金森家属代其向酒泉市肃州区人民检察院退缴赃款50000元。
（3）酒泉市肃州区人民法院案件款收据，证实刘金森家属代其向酒泉市肃州区人民法院退缴赃款403000元。
认定本案事实的证据还有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）酒泉市人民检察院举报线索移送函、督办令、立案决定书等证实，案件线索来源、立案根据及立案时间；
（2）国网甘肃省电力公司酒泉供电公司、嘉峪关供电公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证实，国网甘肃省电力公司嘉峪关、酒泉供电公司登记注册类型为国有企业的事实；
（3）国网甘肃省电力公司嘉峪关供电公司、酒泉供电公司《说明》等证实，嘉峪关供电公司和酒泉供电公司隶属于甘肃省电力公司，对内实行一体化运营，作为一个司属单位管理，对外保持两个单位名称，工商注册、税务登记等法定属性不变，分别以嘉峪关供电公司、酒泉供电公司联系协调工作的事实；
（4）国家电网公司信息通信工作管理规定、国家电网公司信息通信系统调度管理办法、国家电网公司信息通信系统调度运行管理办法、甘肃省电力公司《关于嘉峪�、酒泉供电公司”三集五大”体系建设工作方案的批复》、嘉峪关酒泉供电公司文件《嘉峪关、酒泉供电公司”三集五大”体系建设机构和人员配置实施方案》等证实，信息通信公司系嘉峪关、酒泉供电公司的内设机构，主要职责是负责所辖信息和通信网络建设，网络与信息系统的运营、维护等；
（5）嘉峪关供电公司任职文件、酒泉供电公司任职文件、人员信息、干部履历表、干部任免审批表、干部考核情况表等证实，2008年2月29日至2012年5月17日，刘金森任电力调度通信中心（信息中心）副主任、党支部副书记、书记；2012年5月17日至2016年2月18日，刘金森任信息通信公司主任兼党支部副书记、党支部书记；2016年2月18日至案发前，刘金森任信息通信公司正科级协理员的事实；
（6）中共酒泉市委组织部酒组通字[2014]34号文件、中共酒泉市肃州区委组织部干部调动介绍信、中共肃州区委组织部肃组部发[2015]84号文件、任职通知、肃州区人事局肃人事[2008]24号文件证实了酒泉市肃州区人民检察院案件侦办人员曹丽、李长明、陈晓亮、马兴龙系检察院正式干警的事实；
（7）电力调度通信中心职责、电力调度通信中心副主任主要职责、信息通信公司主要职责、信息通信公司主任岗位职责，证实电力调度通信中心职责为负责嘉峪关、酒泉供电公司所辖电网的电力调度运行......负责嘉峪关、酒泉供电公司信息设备、数据中心的运行维护及信息资源的配置。电力调度通信中心副主任主要职责是负责分管嘉峪关、酒泉供电公司所辖电网的自动化及电力通信、信息专业工作。信息通信公司主要职责是负责属地信息通信系统建设和运维等。信息通信公司主任岗位职责为审核通信网运行方式等。
针对上诉人刘金森及其辩护人提出的辩解理由与辩护意见，根据审理查明的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人刘金森及辩护人所提其自书的《个人自述材料》、《情况说明》、《悔过书》系非法证据，应当依法予以排除的意见，经查，《个人供述材料》、《情况说明》、《悔过书》等三份自书材料均是刘金森在没有受到刑讯逼供情况下所作的重复性供述，尤其是《悔过书》，是在监舍没有侦查人员在场的情况下独立完成的，对《个人自述材料》、《悔过书》，出庭检察员所举证据能够证明取证的合法性，故不予排除，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。但《情况说明》是在侦查人员提讯过程中，违规关掉录音录像设备约二个小时的情况下所书写的，对此，上诉人称其是在侦查人员威胁的情况下，由侦查人员口述，其书写的，虽然原侦查人员出庭证实当时并未威胁刘金森，是她自己独立书写的，但对违规关掉录音录像的情况不能做出合理解释，现有证据不能排除刘金森所主张事实的可能性，故应作为非法证据依法予以排除，该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
关于1-3起犯罪事实的定性问题，经查，上诉人刘金森虽辩称其主观目的并不是侵吞，而是准备归还到小金库，为单位谋福利，但证据证实，其作为国家工作人员，将收到的安装调试费及技术服务费截留，不入账，隐瞒公款的去向，并存入个人账户，由其支配使用，且案发前没有归还，非法占有的主观故意明显，应当以贪污罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见与所查明的事实不符，于法相悖，本院不予采纳。
关于上诉人刘金森及辩护人所提4-7起犯罪事实认定错误的问题，经查，原判认定的第4-6起犯罪事实，除刘金森是否收取王某、张某所送现金外，其余事实清楚，证据确实充分，但因刘金森的供述被原审法院以瑕疵证据予以排除，其自书的《情况说明》也被作为非法证据予以排除，认定刘金森收取现金的证据只有证人王某、张某的证言，刘金森否认收取该二证人的现金，证据不足，不能排除合理怀疑，故不予认定。对4-6起贪污犯罪证据不足的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳；原判所认定的第7起犯罪，有证人张某、龙某的证言、龙某的辨认笔录、合同、转账支票、现金支票，收据、商品房买卖合同等证实，事实清楚，证据确实充分，且证据之间相互印证，刘金森虽辩称向成都豪运置业有限公司汇购房款478463元系个人向张某的个人借款，但张某证实，其从未向刘金森借过钱，该款就是刘金森以港丰公司名义向甘肃华电玉门风力发电有限公司收取的安装调试费；对刘金森所收取张某给其所送的8万元现金，虽然刘金森辩称未收取，但该事实不仅有送钱人张某的证言，也有与刘金森、张某一同去银行取钱的龙某的证言及辨认笔录证实，事实清楚，证据确实充分，且证据之间相互印证，足以认定。对第7起犯罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人是否有自首情节的问题，经查，刘金森在侦查机关没有掌握其第三起犯罪的情况下，主动如实供述该起犯罪事实属实，但该起犯罪事实与侦查机关已经掌握的犯罪事实属同种犯罪事实，应依法认定为坦白，不属于�首。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人是否积极退赃，是否积极认罪、悔罪，是否应判处缓刑的问题，经查，在侦查阶段，刘金森家属代其向酒泉市肃州区人民检察院退缴赃款50000元，在审判阶段，向肃州区人民法院退缴赃款403000元，但仍有558463元赃款至今未退，且对该起犯罪事实拒不认罪，也未积极缴纳罚金，退赃及认罪、悔罪态度均为一般，且其罪行严重，不符合判处缓刑的条件。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
出庭检察员提出原判认定上诉人刘金森贪污犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，应予维持的意见，成立的部分，本院予以采纳，其余部分，不予采纳。
本院认为，上诉人刘金森利用职务便利，多次侵吞公款，贪污数额共计1011463元，其行为构成贪污罪。原判认定上诉人刘金森贪污的第1、2、3、7起的基本犯罪事实清楚，证据基本确实、充分，定性准确，程序合法�但原判认定的上诉人刘金森贪污的4、5、6起犯罪事实，将不能排除非法取证可能性的《情况说明》未作为非法证据依法予以排除，本院依法予以纠正，原判认定上诉人刘金森贪污的4、5、6起犯罪事实，因《情况说明》作为非法证据排除后证据不足，依法不予认定。
上诉人刘金森贪污1011463元，数额巨大，应依法严惩。有坦白情节，主动退赔了部分赃款，又可依法从轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条、第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的�释》第一百零二条、第一百零三条（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》第三条、第五条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902刑初56号刑事判决第一项对上诉人刘金森犯贪污罪的定罪部分及判决第二项、第三项，即判处被告人刘金森犯贪污罪；被告人刘金森退缴肃州区人民法院的贪污犯罪违法所得403000元，予以没收，上缴国库；侦查机关扣押的案件款50000元，由侦查机关依法处理。
二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902刑初56号刑事判决第一项对上诉人刘金森的量刑部分及判决第四项。即判处被告人刘金森有期徒刑五年六个月，并处罚金500000元；被告人刘金森贪污的非法所得898463元继续追缴，上缴国库。
三、上诉人刘金森犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金400000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2021年5月10日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
上诉人刘金森贪污的违法所得558463元，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长刘玉强
审判员李富俊
代理审判员吴志东
二〇一七年十月三十一日
书记员马堃