河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第317号
上诉人（原审被告）：武安仁慈医院，住所地：武安市建设大街北头****号。
法定代表人：任现元，该医院院长。
委托代理人：赵向军，河北赵向军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邯郸市第五建筑安装有限公司，住所地：邯郸市光明北大街68号
法定代表人：薛印海，该公司董事长。
委托代理人：杜增霞，武安市148法律服务中心律师。
委托代理人：张书保，男，1961年2月12日出生，汉族。
上诉人武安仁慈医院（以下简称仁慈医院）因与被上诉人邯郸市第五建筑安装有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武安市人民法院（2011）武民初字第4086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人仁慈医院委托代理人赵向军，被上诉人五建公司委托代理人杜增霞、张书保到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2005年11月4日，仁慈医院（为甲方）与五建公司驻武安分公司（为乙方）签订《工程承包协议书》。其内容为：一、甲方将自己的门诊综合楼2层、3层土建工程以包工不包料的形式承包给乙方，乙方同意接受该工程（包括全部土建工程及水、暖、电的施工）。二、施工费用为每平方米145元（完工后以双方实际丈量为准进行核算），乙方派人进场施工后，甲方先付乙方1万元，待施工量至第2层盖上楼板后，甲方付乙方5万元，第3层盖上楼板后，甲方按总工程款的50%付给乙方（包括甲方分期付款），下余工程款待工程全部完工后，双方按测量的平方米数量进行核算，扣除甲方分期所付款项后，甲方在七个工作日内一次性付清。三、施工期限：工程期限为2005年11月6日始至2006年5月1日止，其中主体工程的施工期限为40天，最迟不得超过45天。合同签订后，五建公司派人进场施工，仁慈医院预付五建公司工程款1万元，从2005年11月23日至2006年1月18日又陆续支付工程款16万元。五建公司按约定完成该门诊综合楼2、3层土建工程。在施工工程中，双方产生分歧，双方未对该门诊综合楼的2、3层建筑面积进行确定。仁慈医院已实际使用该综合楼的建筑物。五建公司要求仁慈医院结清该工程款，仁慈医院以该工程未按时完工交付，未完成工程量，存在工程质量问题为由未予结算，引起诉讼。在诉讼过程中，经委托邯郸市长城工程咨询有限责任公司（以下简称长城工程咨询公司）对2、3层建筑面积进行鉴定：面积合计1767.46平方米。共计造价为256281.70元。未包括1、2层楼梯建筑面积33.80平方米，五建公司支付鉴定费7000元。
另查明：五建公司驻武安分公司已于2008年10月13日注销，其债权债务由五建公司承继。综上，双方因剩余工程款发生争议，五建公司诉至法院，请求判令：1、仁慈医院支付拖欠的工程款145000元；2、仁慈医院按银行同期贷款利率，支付自工程使用之日至本案诉讼之日止利息55500元；3、仁慈医院按银行同期贷款利率支付从诉讼之日至工程款履行完毕之日止期间的利息；4、仁慈医院承担本案的一切诉讼费用。
原审认为：五建公司驻武安分公司与仁慈医院签订的《工程承包协议》未违反国家法律、法规的禁止性规定，意思表示真实，且已实际履行，仁慈医院已实际使用2、3层建筑物，应该认定有效。五建公司按照合同约定承建仁慈医院门诊综合楼2、3层土建工程，实际建筑面积为1767.46平方米，共计造价为256281.70元。1、2层楼梯五建公司已实际建筑，建筑面积为33.80平方米，造价4886元，应予认定，仁慈医院已付五建公司工程款17万元，共计下欠91167.70元应给付五建公司。五建公司要求支付1层东南角原太平间拆除面积78.20平方米及4层工程款证据不足，不予支持。五建公司要求仁慈医院给付迟延履行工程款利息的主张，因双方在合同中未约定，故计付利息应从五建公司起诉时算起。仁慈医院与案外人张书忠、王会军、曹永岭之间的付款行为，无证据证明属五建公司行为，应属其三人的个人行为，仁慈医院的辩解理由，不予采纳。关于仁慈医院称五建公司没有按合同约定完成工程量，遗留的工程由武安市昆泰建筑工程有限责任公司（以下简称昆泰公司）完成，且工程存在质量的辩解理由，因其未提供证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第一条、第七条的规定，判决：一、仁慈医院于判决生效后10日内给付五建公司工程款91167.70元，鉴定费7000元，共计98167.70元，并自2011年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决生效之日止。二、驳回五建公司其他诉讼请求。案件受理费4310元，由仁慈医院负担。
宣判后，上诉人仁慈医院不服原审上述民事判决，向本院提出上诉，主要上诉理由为：（一）原审认定事实错误导致判决不公。1、原审法院确认的工程量1767.46平方米，是仁慈医院门诊楼实际的现有建筑面积，并不是五建公司实际的施工量。在《工程承包协议书》中第二条双方约定“施工费用为每平方米145元（完工后以双方实际丈量为准进行核算）”。2、五建公司承包仁慈医院工程后，便将工程以每平方米105元的价格包给了案外人张书忠、王会军和曹永岭，五建公司从仁慈医院取走17万元以后，下余工程全部由案外人张书忠等人施工完成，下余工程款78593.50元，也由实际施工人领取，是由五建公司负责人张书保同意后进行的，该费用应为五建公司应当给付施工人的转包工程款。3、五建公司没有完工就退出了施工现场，遗留下的工程全部由昆泰公司进行施工，仁慈医院因此支付给昆泰公司工程款32100元，昆泰公司施工至2006年7月25日才完工，该事实原审已经查明。（二）原审审理程序违法。1、本案未经仁慈医院同意，单方委托没有司法鉴定资质的“咨询”公司来对本案进行鉴定。2、案外人张书忠等三人对本案的判决结果有利害关系，应当依法追加其为本案的当事人参加诉讼，原审法院遗漏当事人。3、本案审理超过法定的审理期限。（三）原审应判决五建公司承担违约责任。根据《工程承包协议书》约定，（主体工程）施工期限最长为45天，应当在2006年5月1日前完工。每延迟一天，扣罚五建公司500元。而本案中，五建公司的实际交工期限为2006年7月25日，延迟时间86天，应当扣罚其43000元。综上，原审认定事实不清，程序违法，请求二审依法驳回五建公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人五建公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚。1、原审认定的五建公司施工量1767.46平方米，是经过具有合法鉴定资质的“长城工程咨询公司”依法鉴定的工程量。该鉴定不是单方鉴定，而是五建公司向原审法院申请鉴定，该院依法定程序委托鉴定。2、五建公司并没有转包工程，五建公司是为仁慈医院施工的2、3层门诊楼工程，且该工程已经全部完工。张书忠、王会军、曹永岭施工4层的行为及其三人借支款行为未经五建公司授权同意，是三人的个人行为，与公司无关。3、仁慈医院提出的昆泰公司施工与五建公司无关，仁慈医院称昆泰公司完成本案未完工程，没有事实依据。（二）原审判决程序合法。1、本案涉案工程不是单方委托，是经过法定程序委托的。2、张书忠、曹永岭、王会军施工的4层工程与本案无关，仁慈医院可就该4层施工问题，另行起诉，不因在本案申请追加该三人。（三）仁慈医院不按时支付工程款已构成违约，且仁慈医院在2006年5月早已使用工程门诊楼，因此仁慈医院应承担违约责任，支付拖欠工程款利息。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应依法驳回上诉人仁慈医院的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人仁慈医院向本院提交其支付工程款清单一份（2005年11月5日-2006年6月9日），证明仁慈医院就本案争议工程支付五建公司工程款248593.50元。
被上诉人五建公司质证意见为，对2005年11月5日、11月23日、12月8日、12月14日、2006年1月18日共计17万元的款项认可，因收据中盖有该公司的公章及张书保的签字。对剩余款项的支取行为，因没有该公司盖章及张书保的签字，不予认可，并称如果剩余款项也能证明是五建公司的行为，为什么在2006年1月18日给付该公司4万元的当天，还要再给付张书忠13000元？明显不符合常理。因此，对17万元之外工程款的支款行为，应系张书忠等三人就仁慈医院门诊楼4层工程的个人行为，与五建公司无关。
本院认为，对该清单中仁慈医院已给付五建公司17万元的事实予以认定。对剩余工程款的支付问题，因所有支款条中，并没有五建公司盖章，仁慈医院也未提供任何委托张书忠等人进行支款的委托手续，故对仁慈医院称其余工程款也给付五建公司的陈述，不予采信。
二审期间，被上诉人五建公司提交如下证据：
1、2013年12月8日昆泰公司出具证明一份，内容“兹证明我公司于2007年5月1日与仁慈医院签订了承建武安仁慈医院西楼职工家属住宅楼6层施工施工合同，在此期间从未建设过仁慈医院北楼门诊楼工程的施工”。证明：本案争议工程与昆泰公司无关，均由五建公司完工。
2、（2010）邯市民三终字第185号民事判决书及（2012）冀民申字第1817号民事裁定书各一份，证明本案工程与昆泰公司无关。
上诉人仁慈医院质证意见为：对证据1，其证明内容与昆泰公司在原审出具的证明不一致，应不予采信；对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关。
本院认为，对证据1因昆泰公司在原审出具的证明显示工程为仁慈医院门诊楼2-4层，而本案争议的是2-3层工程，故对仁慈医院认为2-3层工程的扫尾工作是由昆泰公司完成的理由，不予采信；对证据2因仁慈医院对该证据的真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。
二审重新查明：张书忠、王会军、曹永岭在仁慈医院门诊楼的四层都曾进行过施工，对此双方均予以认可。
其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：双方争议的焦点问题如下：
（一）关于本案工程总价的问题
虽然涉案工程即仁慈医院门诊楼2、3层并未最终验收，但仁慈医院早已投入使用该工程，应视为验收完工。该工程量已进行鉴定，尽管仁慈医院对长城工程咨询公司出具的《鉴定报告》中所鉴定出的工程造价256281.70元有异议，但并未举出反驳证据予以证明，因此应认定涉案工程总造价为256281.70元。
（二）关于上诉人仁慈医院是否应给付五建公司剩余工程款（包含鉴定费）98167.70元及相关利息的问题
第一，张书忠、王会军、曹永岭从仁慈医院支款78593.50元是否应从剩余工程款98167.70元扣除的问题，虽然五建公司承认张书忠等三人系该公司的职工，但就本案争议的仁慈医院门诊楼2、3层的工程来看，该三人并没有五建公司委托代收款项的手续，且在张书忠等三人所打的支借款条中，也未有五建公司的盖章及张书保的签字，而仁慈医院也认可张书忠、王会军、曹永岭三人在仁慈医院门诊楼4层进行过施工，从上述情况综合来看，不能确定该三人的支借款行为与本案涉案的2、3层工程款有直接联系，因此不应从仁慈医院未支付的剩余工程款中扣除78593.50元。
第二，对仁慈医院所称的剩余工程量32100元是由昆泰公司完成是否也应予以扣除的问题，虽然原审中昆泰公司出具过证明，但该证明均显示为仁慈医院门诊楼2-4层，而本案五建公司起诉只是针对的仁慈医院门诊楼2、3层，且在二审期间昆泰公司又出具证明称，本案争议工程与其无关，前后两证据相互矛盾，另仁慈医院又未提供其他相关书面证据证明就本案争议的工程与昆泰公司有关联，故其称应在剩余工程款中扣除32100元的主张，不予采信。
（三）对于本案是否违反法定程序的问题
第一，长城工程咨询公司出具的邯长鉴字（2012）5号鉴定报告是否合法问题，对于该鉴定过程，原审法院已经通过合法程序向双方予以通知，仁慈医院也在鉴定通知书的送达回证上予以签字，且该医院在二审也认可未去指定地点参加鉴定，本案鉴定并非单方委托；另该鉴定系通过法院依法对外委托鉴定机构即长城工程咨询公司进行，而长城工程咨询公司具有司法鉴定资质，故上诉人仁慈医院认为该鉴定是单方委托，不符合鉴定程序的理由，不予支持。
第二，关于本案是否应追加张书忠、王会中、曹会岭为本案当事人参加诉讼的问题，因仁慈医院认可该三人曾在该医院门诊楼4层工程施工过，且也未提供证据足以证明本案争议工程与该三人有必然联系，本案又不涉及门诊楼4层工程的工程结算，故对其要求追加三人为本案当事人的理由不予采信，仁慈医院可另行主张。
第三，关于本案是否超审理期限问题，因本案涉及到鉴定，且双方均同意庭外和解，根据有关规定，鉴定期间及调解期间均不计入审限，故仁慈医院认为本案超审限的理由不予采信。
（四）关于五建公司是否应承担违约责任的问题
上诉人仁慈医院虽然称本案争议工程迟延交付，但并未举出相关反驳证据予以证明，且也未提出反诉，故对该主张不予采信。
综上，上诉人仁慈医院的上诉理由均未有充分证据予以证明，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2255元，由上诉人武安仁慈医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 琪
审 判 员 赵建平
代理审判员 孙 佳
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 李晓康