广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第669号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市泰和居商业管理有限公司（以下简称泰和居公司）
被上诉人（原审原告、反诉被告）洪波锋
上诉人泰和居公司因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第1207号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
洪波锋原审诉讼请求：1、泰和居公司支付洪波锋工程款549354.90元（具体以委托鉴定的工程总造价为依据计算）；2、泰和居公司支付延迟支付工程款利息32734.22元（按照中国人民银行同期贷款年利率6.56%计算利息，自2011年7月20日起计，暂计至2012年6月12日，直至泰和居公司付清工程款为止）；3、本案案件受理费、鉴定费等由泰和居公司承担。
泰和居公司原审反诉请求：1、洪波锋立即组织“泰和居建材家居博览中心门头装饰工程”及“泰和居建材家居博览中心室内装饰工程”的质量合格竣工（完工）验收、向泰和居公司交付工程全部技术档案资料、施工图纸等管理资料、质量合格文件、工程保修书等资料；2、洪波锋赔偿泰和居公司工程未按时竣工违约金174096元（从2011年6月16日起至2011年10月10日止）；3、洪波锋返还泰和居公司已支付的室内装修工程款294000元；4、洪波锋承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明，2011年5月3日，洪波锋（乙方）与泰和居公司（甲方）签订了一份《门头装饰装修工程施工合同》，约定泰和居公司将位于福田区某某1-3楼的泰和居建材家居博览中心门头装饰工程发包给洪波锋施工，施工内容、项目以报价单为依据，工程量以报价单中数量为准，超出部分以现场实际工程量实测；开工日期2011年5月5日，竣工日期2011年6月15日，工期40天，合同价款455000元；由于泰和居公司变更设计或增加工程量以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期延误的，工期顺延；如泰和居公司未按照合同约定支付工程预付款、进度款，影响正常施工的进行，工期相应顺延；因洪波锋原因，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；由于工程质量原因返工，工期不顺延；由于洪波锋预算少算、漏报所产生的增加项目，导致工期延误，工期不顺延；泰和居公司供应材料；泰和居公司变更设计，应在该项工程项目施工前7天向洪波锋发出书面通知；所有的设计变更和工程量增减，泰和居公司应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据；因泰和居公司设计变更，造成洪波锋返工费用和相应损失由泰和居公司承担；洪波锋按照变更通知进行变更，并于7天内或双方认可的时间内向泰和居公司推出变更价款的完整资料，泰和居公司收到变更价款报告后7天内或双方认可的时间内予以确认或提出异议，洪波锋接到变更通知后，可按照已有单价调整合同价款，送泰和居公司确认；洪波锋根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经泰和居公司同意，并签字确认；未经泰和居公司确认，洪波锋擅自变更设计或对原定材料更换，泰和居公司不予以认可，因此产生的费用或造成的损失，由洪波锋负担；工程竣工后，泰和居公司未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格；在工程质量验收合格后，双方应办理验收手续；本合同为固定总价合同，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整；分五次支付工程价款：开工后三天内支付合同价款的30%；脚手架及柱子固定完毕后三天内支付合同价款30%；所有钢架及排水完毕后三天内支付合同价款20%；门头竣工后三天内支付17%；竣工后一年整支付合同价款3%；工程竣工验收、室内环境质量验收后，洪波锋提交工程结算书并将有关材料送至泰和居公司处，泰和居公司接到上述材料五天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在三天内结清除尾款外的结算款；泰和居公司未组织室内环境验收，泰和居公司应在工程竣工验收合格后三天内结清除尾款外的结算款；双方如未按照本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的损失；由于泰和居公司原因导致中途停工，泰和居公司应当补偿洪波锋因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，泰和居公司支付洪波锋工程款0.2%的违约金；由于洪波锋的原因，逾期竣工，每逾期一天，洪波锋支付泰和居公司工程款0.2%的违约金；屋面防水工程等防漏水的保修期为五年，其他工程保修期为二年。同日，洪波锋与泰和居公司还签订了一份《泰和居家居博览中心室内装饰装修工程施工合同》，约定泰和居公司将位于福田区某某城1-3楼的泰和居建材家居博览中心室内装饰工程发包给洪波锋施工，施工内容、项目以报价单为依据，工程量以报价单中数量为准，超出部分以现场实际工程量实测为准；开工日期2011年4月10日，竣工日期2011年6月15日，工期65天，合同价款345000元；合同的其他内容基本与《门头装饰装修工程合同》一致。前述两份合同均附有报价单。合同签订后，洪波锋组织施工人员着手对装饰工程项目进行施工。洪波锋称2011年7月1日、2011年7月20日，分别完成了室内、门头全部项目的装饰施工，并即时将工程交付泰和居公司使用。洪波锋还提交了一组照片，证明其已经完成了施工项目，并且泰和居公司在接收洪波锋移交的工程后安装了灯具灯饰，并已实际投入了使用。2012年1月，泰和居公司在涉案泰和居博览中心开办了展览会。关于移交使用的问题，洪波锋主张2011年7月1日、2011年7月20日完工后，即实际撤离了装修现场，由泰和居公司实际接管，但是双方并未签署交接书。原审法院还查明，泰和居公司依约已支付洪波锋工程款540000元，泰和居公司称洪波锋未按时竣工，未通知泰和居公司对工程进行质量合格竣工验收，也未向泰和居公司交付工程全部技术档案资料、施工图纸等管理资料、质量合格文件、工程保修书等资料。室内装修工程质量出现严重问题：天花板出现裂纹、渗水、空调漏水等。泰和居公司多次要求洪波锋返工整改，洪波锋虽有重修，但质量还是存在上述问题。2011年12月30日，洪波锋与泰和居公司之间进行了结算，泰和居公司向洪波锋出具了《泰和居建材家居博览中心工程结算清单》，该结算单确认门头装饰工程与室内装饰工程的总结算价款为744000元。洪波锋同意泰和居公司出具的结算单，但是，洪波锋认为工程还存在增加工程量的情形，要求泰和居公司最少支付增加工程量的价款16000元，泰和居公司则认为没有增加工程量，遂不同意洪波锋关于增加价款的要求。原审庭审阶段，泰和居公司仍然确认，工程结算价款为744000元，其已支付洪波锋54万元，尚欠洪波锋工程款204000元。关于泰和居公司主张的工程质量问题，经原审法院释明，泰和居公司不要求对质量问题进行鉴定。
原审法院审理认为，洪波锋与泰和居公司之间的争议焦点有：1、合同效力；2、工程是否完工及工程是否合格；3、工程价款的认定；4、工程质量及违约责任是否成立。以下就上述争议问题，逐一进行分析：关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定建设工程施工合同无效。洪波锋并无装饰装修工程的施工资质，故其与泰和居公司之间签订的两份《装饰装修工程施工合同》属于无效合同，无效合同自始不具有法律约束力。关于工程的完工及工程是否合格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原审法院认为，洪波锋虽然无证据证明在完工后向泰和居公司履行了工程交付义务，但是洪波锋在工程完工后，已经全部撤场，依照洪波锋提交的现场照片，泰和居公司已经另行委托其他人员进行灯具灯饰的安装，并且在涉案场地开办了博览会，显然泰和居公司已经实际接受并使用了装饰装修工程，按照有关法律和司法解释的规定，视为洪波锋施工的项目已经竣工验收合格。关于工程价款的认定。原审法院认为，虽然洪波锋并无装饰装修工程的施工资质，但是其已经组织了工程施工人员进行了施工，并已经完成了施工任务，故泰和居公司应当向洪波锋支付相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十二条约定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程价款进行鉴定的，不予支持。涉案合同已经明确约定了固定价款，且洪波锋、泰和居公司之间并未发生工程量增减的签认，故洪波锋声称增加工程量至少为16000元的事实，显然依据不足，原审法院不予以采信。考虑到洪波锋已经签署了泰和居公司出具的结算清单，确认无争议的施工项目工程价款为744000元，故洪波锋申请对涉案工程进行造价审定，已无必要，原审法院不予准许。在已结算的工程价款744000元中扣除泰和居公司已经支付的540000元，泰和居公司尚欠洪波锋工程款204000元。故泰和居公司需向洪波锋支付204000元及利息，利息以204000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2011年12月30日计至付清之日止。关于工程质量及违约责任是否成立的问题。原审法院认为，泰和居公司反诉所述的工程漏水、墙面开裂等问题，应属保修范畴，且泰和居公司所提交的照片，并不能反映质量问题的位置所在，也不能反映是否属于洪波锋的施工范围，且原审庭审阶段泰和居公司明确放弃申请质量鉴定，故泰和居公司所述的质量问题，证据不足，原审法院不予采信。由于涉案合同属于无效合同，故泰和居公司反诉主张违约金及赔偿质量问题的损失，没有证据支持，原审法院予以驳回。关于泰和居公司主张的有关竣工资料的问题，考虑到有关竣工资料移交等，合同并无明确约定，但是洪波锋当庭陈述已经向泰和居公司移交了一套竣工资料，原审庭审时也表示可以向泰和居公司补制一套，故原审法院对泰和居公司要求洪波锋交付工程全部技术档案资料、施工图纸等管理资料、质量合格文件、工程保修书等资料，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、洪波锋与泰和居公司之间签订的《装饰装修工程施工合同》无效；二、泰和居公司应于本判决生效之日起十日内向洪波锋支付工程款204000元及利息（利息以204000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月30日起计至原审法院确定应付清之日止）；三、洪波锋应于本判决生效之日起十日内向泰和居公司移交涉案工程的技术档案资料、施工图纸、质量合格文件、工程保修书；四、驳回洪波锋的其他诉讼请求；五、驳回泰和居公司的其他反诉请求。本案本诉部分案件受理费9621元（受理费已由洪波锋预缴），因适用简易程序审理，按规定收取4810.5元，由洪波锋负担3124.5元，泰和居公司负担1686元；反诉部分案件受理费4160.5元（反诉受理费已由泰和居公司预交），由泰和居公司负担。
上诉人泰和居公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判洪波锋赔偿泰和居公司因工程未按时竣工违约金174096元（从2011年6月16日起至2011年10月10日止）；3、改判洪波锋返还泰和居公司支付的室内装修工程款294000元；4、洪波锋承担本案诉讼费用。上诉理由：原审法院认为洪波锋虽然无证据证明完工后向泰和居公司履行了工程交付义务，但是洪波锋在工程完工后，已经全部撤场，依照洪波锋提交的现场照片，洪波锋已另行委托其他人员进行灯具灯饰的安装，并且在涉案场地开办了博览会，显然泰和居公司已经接受并使用了装饰装修工程，按照有关法律和司法解释的规定，视为洪波锋施工的项目已经竣工验收合格，系认定事实不清，洪波锋未能提供证据证明工程完工，已经全部撤场。原审法院也未查明洪波锋所谓工程完工、全部撤场的具体时间。相反洪波锋于2012年5月28日发给泰和居公司的《关于催收工程结算余款的函》中，洪波锋称于2011年10月10日将竣工工程交付泰和居公司使用。即使以洪波锋所述的竣工时间（2011年10月10日）为准，与《施工合同》约定的竣工时间2011年6月15日相比，洪波锋也已属逾期竣工。泰和居公司未接受并使用涉案工程，也未在洪波锋施工工程项目范围内开办博览会。泰和居公司进行灯具灯饰的安装，只是为了招商需要。洪波锋为泰和居公司施工的天花板为室内一、二、三楼走廊通道天花板，因二、三楼已施工的天花板出现裂纹等质量问题，一楼的天花板暂未施工。泰和居公司安装的灯具灯饰位置是在二、三楼走廊通道天花以外原有业主己装修的天花骨架上，该天花骨架并不属于洪波锋已施工的工程项目范围。灯具灯饰的安装及在场地的招商并没有使用或涉及洪波锋施工的新造工程项目。洪波锋如果工程完工、全部撤场，应当向泰和居公司移交工程全部技术档案资料、施工图纸等管理资料、质量合格文件、工程保修书等资料，但洪波锋至今仍未将上述资料移交给泰和居公司，洪波锋为能证明工程完工、已经全部撤场。综上，洪波锋未在约定时间内竣工，未通知及组织泰和居公司对工程进行质量合格竣工（完工）验收，也未向泰和居公司交付工程全部技术档案资料、施工图纸等管理资料、质量合格文件、工程保修书等资料，已构成违约。依照《施工合同》第11.3条的约定，洪波锋应支付泰和居公司违约金174096元（从2011年6月16日起计至2011年10月10日止）。在泰和居公司已施工的室内通道天花工程项目中，天花板出现裂纹、渗水、空调冷气风管漏水等严重质量问题，泰和居公司已提交了照片等证据予以证明。洪波锋未能提供证据证明已向泰和居公司交付的工程项目质量不存在问题的相关依据，洪波锋认为涉案工程没有质量问题并主张结算工程余款，应当由洪波锋申请质量鉴定举证，以此证明其施工的工程项目不存在质量问题，但原审法院却认为应由泰和居公司申请质量鉴定，与法律规定相悖。依据《民法通则》关于“谁主张、谁举证”的举证原则，举证责任在于洪波锋，泰和居公司无需申请鉴定，原审法院以泰和居公司放弃鉴定质量申请为由驳回泰和居公司有关质量问题的诉求，系将双方的举证责任倒置，不符合法律规定，请求二审法院依法查明。另一方面，洪波锋施工的空调冷气风管改造工程，该项空调原业主己安装，只是空调冷气风管有漏水，泰和居公司委托洪波锋是为空调冷气风管维修补漏，但经洪波锋施工后，空调冷气风管至今仍然漏水，不能正常使用。但原审认为上述工程漏水等问题属保修范畴，系认定事实错误，该项目本不属于新施工项目，是在原有基础上进行维修，却不能达到如期效果，不应属保修范畴。因此，洪波锋应当扣除此项目费用66500元。因洪波锋施工的室内装修工程中，天花板出现裂纹、下塌、渗水、空调风管漏水等严重质量问题导致泰和居公司无法将场地交给租户使用，如期使用，给泰和居公司造成重大经济损失，不能达到泰和居公司签订合同时的目的，泰和居公司要求洪波锋返还已支付洪波锋室内装修工程款294000元，泰和居公司保留对洪波锋追究场地无法如期开张所造成的重大经济损失。综上所述，请求二审法院支持泰和居公司的上诉请求。
被上诉人洪波锋口头辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泰和居公司的上诉请求。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查，泰和居公司在2012年9月13日的原审庭审中承认于2012年1月1日在涉案两工程项目所在的泰和居建材家居博览中心安装了灯饰以作招商用途。
本院认为，原审判决对涉案两份工程施工合同的效力认定正确，本院予以维持并不再赘述。
泰和居公司依照两份施工合同约定要求追究洪波锋逾期竣工违约责任的上诉请求，因两份施工合同无效而缺失合同依据，本院不予支持。
泰和居公司于2011年12月30日向洪波锋出具了《泰和居建材家居博览中心工程结算清单》，就洪波锋所作工程进行了结算，原审判付的工程款亦系在该结算清单范围内，洪波锋对原审的判付未提出上诉，故洪波锋是否对涉案两份合同约定的工程项目全部竣工，不影响本案的处理结果，本案二审不作审查。
泰和居公司已于2012年1月1日在涉案工程项目所在的泰和居建材家居博览中心开办了展览会，证明泰和居公司已使用了涉案工程项目，根据最高院相关司法解释的规定，泰和居公司再提出工程质量抗辩，法院应不予支持。另，泰和居公司系以工程存在质量问题作为拒付工程款的抗辩理由，应承担证明工程存在质量问题的举证责任，泰和居公司在原审已明确放弃申请对工程质量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，原审对举证责任的分配正确，泰和居公司以工程存在质量问题为由主张洪波锋应返还已付的294000元室内装修工程款的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人泰和居公司的上诉请求理由均不能成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10521元，由上诉人深圳市泰和居商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 赵 霞
代理 审 判员 张 睿
二〇一三年八月十六日
书记员（兼） 李开宇