重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2288号
上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，。
法定代表人：刘一丁，董事长。
委托诉讼代理人：勾春燕，女，汉族，系该公司职工。
委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆涵博建筑劳务有限公司。
法定代表人：王德胜，总经理。
委托诉讼代理人：何仕华，重庆市万州区钟鼓楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈世明，男，汉族，1967年1月29日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审第三人）：王德全，男，汉族，1969年4月15日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审第三人）：张应木，男，汉族，1972年5月16日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审第三人）：胡应胜，男，汉族，1966年4月19日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审第三人）：邓学仁，男，汉族，1972年7月16日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审第三人）：张荣，男，汉族，1970年9月18日出生，住重庆市万州区。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人重庆涵博建筑劳务有限公司（以下简称涵博公司）、陈世明、王德全、张应木、胡应胜、邓学仁、张荣劳务合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人渝万公司请求：撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05877号民事判决第一、第二项，依法改判驳回被上诉人涵博公司对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案所涉《建筑劳务施工合同》未生效。被上诉人陈世明借用上诉人渝万公司的名义与被上诉人涵博公司签订的《建筑劳务施工合同》中，明确约定履约保证金应当支付到上诉人渝万公司的帐户，而上诉人渝万公司从未收到被上诉人涵博公司、王德全、张应木、胡应胜、邓学仁支付的履约保证金，因此，该合同未发生法律效力，本身对上诉人不具有约束力；上诉人渝万公司并未授权被上诉人陈世明个人有权收取被上诉人涵博公司的履约保证金，被上诉人涵博公司、王德全、张应木、胡应胜、邓学仁在《建筑劳务施工合同》的尾部批注“434062376xxxx建行北部新区支行陈世明”字样，并据此主张这就是合同中约定的履约保证金收款账户不能成立，因此，被上诉人王德全、张应木、胡应胜、邓学仁向被上诉人陈世明付款，不能导致合同生效，其付款行为对被上诉人渝万公司不具有拘束力；2、一审判决将无效合同认定为有效合同，违反法律及司法解释的相关规定。一审判决已经查明，是被上诉人王德全、张应木、胡应胜、邓学仁借用被上诉人涵博公司的名义签订的《建筑劳务施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，而一审判决将本案所涉合同认定为有效，并判决解除，违反法律及司法解释的相关规定；3、一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款之规定判决上诉人按月息2%的标准赔偿损失，与该条本身的规定相悖。本案所涉合同即使认定有效，合同约定的也是履约保证金，其性质也不能确认为是工程垫资，并且从2012年4月起至今，中国人民银行也没有发布过月利率2%的贷款利率标准。
被上诉人涵博公司辩称：1、本案所涉《建筑劳务施工合同》有上诉人渝万公司的公章及其法定代表人的印章和被上诉人涵博公司的公章，因此，本案是两个公司之间的建筑劳务施工关系，被上诉人陈世明是代表上诉人渝万公司签订合同，不能认定为陈世明与上诉人渝万公司是挂靠关系，上诉人渝万公司退还履约保证金的责任不能免除；2、被上诉人陈世明在上诉人渝万公司与被上诉人涵博公司签订合同之前，被上诉人陈世明先给上诉人渝万公司的帐户打入了1000万元，取得了上诉人渝万公司的信任，并且任命被上诉人陈世明作为“毕节项目”的日常负责人；3、本案上诉人渝万公司在一审过程中追加陈世明和张荣是拖延诉讼时间。上诉人渝万公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈世明未出庭进行答辩。
被上诉人王德全、张应木、胡应胜、邓学仁答辩称：是被上诉人四人集资的款项，请求支持涵博公司的一审请求。
被上诉人张荣未出庭进行答辩。
涵博公司向一审法院起诉请求：1、判令渝万公司退还履约保证金200万元、赔偿损失180万元；2、解除涵博公司与渝万公司签订的《建筑劳务施工合同》。
一审法院认定事实：第三人王德全、张应木、胡应胜、邓学仁系合伙关系，共同挂靠在涵博公司处对外承接建筑业务。2012年3月26日，涵博公司与渝万公司签订《建筑工程劳务合同》，约定：工程地点贵州省毕节市；工程结构为框架结构；总建筑面积约10万平方米，分为一期、二期，总造价约3500万元人民币（以实际建筑面积为准），不少于10万平方米；涵博公司在承包范围内，按建筑面积地梁上口起暂定350元/每平方米按建筑面积计算（注：如渝万公司图纸和市场有较大的差距，根据市场价进行调整，渝万公司必须保证涵博公司每平方米有60元的纯利润）；涵博公司在签订本协议时五日内向渝万公司缴纳履约保证金200万元；涵博公司从缴纳保证金之日起，如3个月进不了场，则渝万公司应按缴纳保证金之日起承担涵博公司缴纳资金的全部利息，利率每月按涵博公司缴纳资金总额的5%计算，付给涵博公司作为赔偿，直到开工之日止；本合同经双方签字、盖章后，涵博公司的履约保证金依约在5天内进入渝万公司账户之日起生效，结清工程尾款时自动失效。合同同时对承包范围、承包方式、工期要求、质量要求、安全要求、合同价款结算方式等进行了约定。但合同中没有对工程名称的约定。该合同加盖了双方公司印章，陈世明在合同“甲方（渝万公司）代表”处签字，王德全在合同“乙方（涵博公司）代表”处签字。按照陈世明的要求，2012年4月1日，涵博公司以王德全的名义通过中国建设银行转账方式支付到陈世明账户上190万元。同日，陈世明出具了收条，内容为“今收到王德全交来毕节项目保证金贰佰万元整。小写人民币（2000000元），收款账户：建行卡号：434062376xxxx.开户银行：重庆建行北部新区支行，签字：陈世明，以打款为准。”同月9日、11日，涵博公司又以王德全的名义通过中国建设银行转账方式分别支付到张荣账户上45000元、55000元，共计200万元。合同签订后至今，渝万公司没有交涵博公司贵州省毕节市建筑面积约10万平方米的建筑劳务工程施工。涵博公司自认陈世明支付两个月赔偿金20万元，提供的银行自助终端凭条载明：2013年2月8日10万元、2013年9月8日10万元。
另查明，对于张荣收到的10万元，2014年起诉至该院要求张荣返还，该院2014年7月9日作出（2014）万法民初字第04027号民事判决书，该判决事实认定如下：张荣原准备承包渝万公司在贵州省毕节市的项目，向渝万公司签约代表陈世明支付10万元保证金，之后张荣未能承包，由王德全承包该项目，陈世明让王德全通过银行两次汇款共计10万元给张荣。因该院作出的（2014）万法民初字第00069号民事判决尚在上诉审理中，对该笔款项性质未作出认定，其以不当得利为由要求返还，未获得该院支持。
再查明，2014年7月10日，渝万公司向公安机关举报陈世明涉嫌诈骗。经公安机关调查提取的证据显示如下事实：2011年9月23日，渝万公司与黔西县国盛隆房地产开发有限公司签订《建筑施工合同补充协议》，由黔西县国盛隆房地产开发有限公司将其开发的贵州省毕节市商住楼50万平方米交与渝万公司施工，渝万公司在合同签订后15日内向黔西县国盛隆房地产开发有限公司支付保证金1000万元，双方签章，陈世明作为渝万公司委托代理人签名；同日，渝万公司与陈世明签订《项目管理责任书》，该责任书载明“渝万公司通过投标/议标/比选/邀标方式与陈世明联合承接了贵州黔西县国盛隆房地产开发有限公司毕节开发项目，设立渝万公司贵州黔西县国盛隆房地产开发有限公司毕节开发项目工程项目部，陈世明任日常负责人；陈世明向渝万公司缴纳保证金1000万元…”渝万公司及法定代表人签章，陈世明签名捺印；同时陈世明向渝万公司出具承诺书。随后，陈世明向渝万公司缴纳1000万元保证金，渝万公司将1000万元汇入贵州黔西县国盛隆房地产开发有限公司。之后，渝万公司分别与原告等五个公司及个人签订《建筑劳务工程施工合同》，签约代表均为陈世明，同时，陈世明分别收取200万元保证金共计1000万元。公安机关对渝万公司法定代表人刘锦云的询问笔录显示在公司受到干扰的情况下与陈龙燕、陈正波达成协议并支付了120万元。对于第三人持有的《建筑劳务施工合同》原件第九面尾部批注“4340623765xxxx建行北部新区支行陈世明”，而涵博公司持有的合同原件无此批注，渝万公司申请对两合同的批注作对比鉴定，是否是陈世明批注，该院未许可。
经该院释明，渝万公司认为如果认定合同有效且生效，合同约定的“则甲方应按缴纳保证金之日起承担乙方缴纳资金的全部利息，利率每月按乙方缴纳资金总额的5%计算，付给乙方作为赔偿”明显过高，应当参照同期人民银行贷款利率。
一审法院认为，涵博公司与渝万公司签订的《建筑劳务施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，涵博公司具备从事建筑劳务施工的资质，应为有效合同。涵博公司按约缴纳履约保证金190万元后，渝万公司的签约代表陈世明出具了收条，合同依约生效。渝万公司贵州黔西县国盛隆房地产开发有限公司毕节开发项目工程项目部是渝万公司内设机构，对外不能独立承担责任，陈世明该项目部负责人，以渝万公司的名义承包工程，且是本案合同渝万公司的签约代表，其向涵博公司收取履约保证金的行为，系代表渝万公司的行为。王德全系涵博公司的合同签约代表，其向陈世明缴纳履约保证金190万元的行为，是代表涵博公司的行为；（2014）万法民初字第04027号民事判决书查明的事实，张荣收取的10万元系受陈世明指意由第三人汇款，同时陈世明出具了200万元的收条，故应认定渝万公司收到涵博公司缴纳的保证金为200万元。渝万公司辩称实际上是涵博公司以合法形式掩盖非法借资，无证据予以证明，该院不予认定。合同签订后，渝万公司至今未通知涵博公司进场施工，致使涵博公司合同目的不能实现，涵博公司要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持。涵博公司诉称渝万公司支付了20万元赔偿金，但渝万公司不予认可，原告的证据也不能证明是赔偿金，该20万元的性质应为退还的履约保证金。合同解除后，渝万公司应当退还涵博公司180万元履约保证金。合同约定渝万公司按涵博公司缴纳资金总额的5%月利率计算作为赔偿，高于涵博公司的损失。渝万公司也主张过高，要求参照同期银行贷款利率计算。根据本案的情况，酌情调整按月利率2%计算赔偿原告的损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款之规定，判决：一、解除原告重庆涵博建筑劳务有限公司与被告重庆市渝万建设集团有限公司于2012年3月26日签订的《建筑劳务施工合同》。二、被告重庆市渝万建设集团有限公司于判决生效后十日内退还原告重庆涵博建筑劳务有限公司履约保证金180万元，并赔偿损失（按照月利率2%计算，其中：200万元从2012年4月1日起计算至2013年2月8日止；190万元从2013年2月9日起计算至2013年9月8日止；180万元从2013年9月9日起计算至判决指定的履行期限之日止）。三、驳回原告重庆涵博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，由被告重庆市渝万建设集团有限公司负担。
二审中，上诉人渝万公司申请该公司的职工付开文出庭作证，证实本案所涉的《建筑劳务施工合同》的签订过程，及上诉人渝万公司未授权陈世明有权单独代表渝万公司签订合同或者变更合同。付开文的证言可以归纳为：其在本案所涉《建筑劳务施工合同》签订之时，系渝万公司的职工，并分管渝万公司项目部的工作，本案所涉《建筑劳务施工合同》的内容需要经过其审核签字，才能交到渝万公司办公室盖章。被上诉人涵博公司、王德全、张应木、胡应胜、邓学仁对以上证言予以认可。本院经审查认为，付开文的证言具有真实性，客观性、关联性，本院予以确认。
二审中另查明：陈世明于2011年9月23日给渝万公司出具承诺书，该承诺书部分内容为“同时为了保障中标合同的顺利实施，我特别承诺，在业主方返还本保证金时，作为本人承担该中标项目完全履行的担保保障，如出现任何项目债务纠纷，渝万集团公司即有权用此款处理相关债务及本人与集团公司签订的内部责任协议明确的违约处罚。”
经本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，根据渝万公司的上诉请求及涵博公司、王德全、张应木、胡应胜、邓学仁的答辩，本案争议的焦点如下：1、陈世明收取履约保证金的行为是否对渝万公司具有约束力；2、渝万公司与涵博公司所签订的《建筑劳务施工合同》的效力；3、涵博公司是否应当返还渝万公司200万元的保证金及赔偿相应的损失。对于以上争议焦点分别评判如下：
1、本案所涉《建筑劳务施工合同》虽然约定“乙方（涵博公司）的履约保证金依约在5天内进入甲方账户之日起生效”，但合同中未明确约定甲方即渝万公司的具体帐号，而陈世明是渝万公司在本案所涉《建筑劳务施工合同》上的签约代表，并且陈世明系渝万公司贵州黔西县国盛隆房地产开发有限公司毕节开发项目工程项目部的日常负责人，其指示涵博公司将200万元保证金分别打入其帐号190万元和支付张荣10万元，并出具了收取200万元保证金的收条，使涵博公司有正当理由相信陈世明能代表渝万公司，故陈世明收取涵博公司的签约代表王德全200万元的履约保证金的行为，构成表见代理，该行为对渝万公司具有约束力。
2、渝万公司与涵博公司所签订的《建筑劳务施工合同》的效力。从本案查明的事实来看，王德全、张应木、胡应胜、邓学仁系借用涵博公司的名义与渝万公司签订《建筑劳务施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，渝万公司与涵博公司所签订的《建筑劳务施工合同》应为无效合同，故对于渝万公司认为本案所涉合同应为无效合同的理由予以支持。
3、合同签订后，渝万公司至今未通知涵博公司进场施工，致使涵博公司的合同目的不能实现，由于本案所涉合同自始无效，因此，对于涵博公司解除合同的请求不予支持。合同无效后，因合同无效取得的财产应予返还，故对于涵博公司主张渝万公司返还200万元履约保证金的请求予以支持，但陈世明已经支付涵博公司20万元，涵博公司主张是按照合同约定支付的赔偿金，但渝万公司对此不予认可，该20万元的性质应为退还的履约保证金，品除之后，渝万公司还应退还涵博公司180万元履约保证金。对于涵博公司所主张的按合同约定支付损失的请求，由于合同无效，双方所约定的违约责任不适用于本案，涵博公司的损失只应计算资金占用利息损失，即按照中国人民银行同期贷款基准利率支付损失。
综上所述，渝万公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05877号民事判决；
二、上诉人重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人重庆涵博建筑劳务有限公司履约保证金180万元，并赔偿资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率以200万元本金作为基数从2012年4月1日起计算至2013年2月8日止；以190万元本金作为基数从2013年2月9日起计算至2013年9月8日止；以180万元本金作为基数从2013年9月9日起计算至判决指定的履行期限之日止）；
三、驳回被上诉人重庆涵博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费37200元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担25000元，由被上诉人重庆涵博建筑劳务有限公司负担12200元；二审案件受理费21000元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
审 判 员 杨继伟
代理审判员 毋向娟
二〇一七年一月十一日
书 记 员 章立立