福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2015）思民初字第19109号原告：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼，组织机构代码18376184-8。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：林育滨，福建秋生律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建英，福建秋生律师事务所律师。被告：厦门市开元国有投资集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区台东路157号2层，组织机构代码15515827-5。法定代表人：许立扬，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭熠，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。第三人：上海迪蒙幕墙工程技术有限公司，住所地上海市北京东路668号F楼24楼A0007室，组织机构代码60737659-X。法定代表人：ZHANGZEHUA，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇清，福建自立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈炎昇，福建自立律师事务所实习律师。原告湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）与被告厦门市开元国有投资集团有限公司（以下简称开元国有投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月10日立案后，依法由审判员戴卫真适用简易程序，于2016年3月8日、2016年4月18日公开开庭进行了审理。本案在审理中通知上海迪蒙幕墙工程技术有限公司（以下简称迪蒙幕墙公司）作为第三人参加诉讼，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告第六工程公司的委托诉讼代理人林育滨、被告开元国有投资公司的委托诉讼代理人郭熠、第三人迪蒙幕墙公司的委托诉讼代理人黄勇清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第六工程公司向本院提出诉讼请求：开元国有投资公司立即补偿第六工程公司因建设工程石材变更导致的损失2909820.33元。事实和理由：2011年3月5日，第六工程公司、迪蒙幕墙公司与开元国有投资公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：第六工程公司、迪蒙幕墙公司向开元国有投资公司承包厦门市观音山国际商务营运中心启动区二期工程土建及安装部分，幕墙工程由迪蒙幕墙公司施工；合同价款为286571912.54元，风险范围和风险费用以及调整方法双方在合同专用条款中进行约定，结算金额以厦门市思明区财政审核中心出具的审核结论为准。合同签订后，第六工程公司依约组织施工。根据招投标文件、施工图纸及工程量清单，前述案涉工程墙面选用干挂石材装饰（饰面石材选用25mm厚的木纹大理石板），投标材料单价为每平方米550元；柱面选用干挂石材装饰（饰面石材选用25mm厚的木纹大理石板），投标材料单价为每平方米580元；楼地面选用石材地铺（饰面石材选用20mm厚的木纹大理石板），投标材料单价为每平方米415元。第六工程公司依据前述约定，组织饰面石材的采购事宜，先切取样品送交开元国有投资公司及设计院选择，开元国有投资公司及设计院选定为雅典木纹。随后，第六工程公司即与供应商签订供货合同，预付定金以便供应商采购原料进行加工；第一批饰面石材进场后用于16#楼5层样板间的施工，并经开元国有投资公司、设计单位和监理单位验收合格。2013年4月，开元国有投资公司根据设计单位中元（厦门）工程设计研究院有限公司（以下简称中元公司）的《设计变更通知》，向第六工程公司发出了编号为主体—土—018号的《设计变更发文通知单》，对12#、16#和18#楼公共区域装修作出调整，标准层电梯厅和消防电梯前室的墙面和地面的饰面石材改为灰色系列花岗岩（厚度按原设计），石材最终由开元国有投资公司选定为688板材。鉴于此，第六工程公司只能与供应商协商，取消原有订单，停止木纹大理石板材的加工与供货，另行采购688板材进行施工。案涉工程于2013年12月24日通过竣工验收。开元国有投资公司委托中国建设银行股份有限公司厦门市分行对案涉工程进行造价审核。结算过程中，第六工程公司与开元国有投资公司对饰面石材变更引起的工程造价核减存在不同意见。审核单位为使造价审核顺利进行，暂时采纳开元国有投资公司提出的用688板材的市场价格直接代替原来的木纹大理石板材的投标价格进行核减；但其在审核说明中明确指出，对于第六工程公司提出的因石材变更导致的预期利润损失补偿，由开元国有投资公司与第六工程公司另行协商处理。第六工程公司认为，饰面石材变更属于招标文件规定的材料设备品牌、规格型号的变更。根据上述《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第23.2条第（6）款的约定，开元国有投资公司在施工过程中可根据工程需要进行材料设备品牌的变更，若变更的品牌在其推荐的品牌列表中，工程造价不予调整；若变更的品牌不在其推荐的品牌列表中，材料设备价格按照变更时点两品牌之间的市场价价差（不考虑第六工程公司投标报价）进行调整，且只对价差部分计取税金，其他的不予调整。因此，案涉工程饰面石材变更导致的工程造价核减数仅应为原定石材品牌与调整后石材品牌的市场价价差，而不是将第六工程公司的投标石材报价直接变更确定为调整后石材的市场价；而这也是审核单位在《工程结算书》中明确由开元国有投资公司与第六工程公司另行协商处理第六工程公司因饰面石材变更导致预期利润损失补偿事宜的原因。经计算，第六工程公司因饰面石材变更导致的预期利润损失为2909820.33元，开元国有投资公司应当予以补偿。开元国有投资公司辩称，1．大理石和花岗岩明显属于不同材料，故案涉工程的饰面石材由木纹大理石变更为688花岗岩，并不属于第六工程公司主张的材料品牌、规格、型号的变更，而应属于材料变更。2．根据案涉合同的约定，因材料变更引起的合同价款调整应适用《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第23.2条第（3）款第③项的约定，而不应适用第六工程公司主张的《建设工程施工合同》第三部分第23.2条第（6）款的约定。《专用条款》第23.2条第（3）款的标题即为“材料变更时价格确定”，其中第③项更明确约定：“承包人投标报价书中的材料价格明细表中没有的材料，按照《厦门建设工程信息》施工期间公布的材料单价乘以中标降幅系数计算，如《厦门建设工程信息》没有公布的材料，由承包人提出适当的价格，招标人会同市造价管理机构或工程预结算审核部门审定。”因此，在工程材料变化后，理应用688花岗岩的审定价格替代木纹大理石的中标价格，并对工程总造价进行核减。事实上，造价审核单位中国建设银行股份有限公司厦门分行在其出具的《工程结算书》中也是采取上述合同约定的价格调整方式进行最终核算的。3．第六工程公司要求开元国有投资公司赔偿其预期利润损失没有任何合同依据和法律依据，不能成立。首先，一方当事人仅在违约或存在缔约过失行为时才需承担损害赔偿责任。案涉工程材料变更问题是双方当事人协商一致的结果，开元国有投资公司在合同履行过程中不存在任何违约行为；反而是第六工程公司在合同履行过程中严重违约，不仅没有按照投标文件承诺的品牌进行采购，而且所采购的石材厚度也不符合约定，正是因为这些违约行为，开元国有投资公司才决定同意更换材料。因此，第六工程公司主张所谓预期利润损失没有依据。其次，《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第23.3条第（2）款还约定：“招标文件的工程量清单中包含的项目实际没有发生，及因设计变更引起的招标文件的工程量清单中包含的项目或数量实际减少的，在计算和工程结算时应当取消或扣减，承包人在投标造价中应充分考虑因发包人调整承包范围产生的工程量调整及由此可能造成对承包人潜在利润的影响。”从该条款可知，双方当事人在合同中本来就约定了对工程调整（无论是工程量调整还是材料变更）的据实结算原则，且明确约定不计算潜在利润损失。第三，根据第六工程公司报送的投标文件及其最终确认的结算文件，其认为的材料采购合理利润率也只有1.95%。由此可见，第六工程公司主张的预期利润是建立在“材料品质不符合约定”的基础上的不合理的利润；而且，该预期利润损失也远远超过了开元国有投资公司在合同订立时所能预见的范围。综上所述，案涉工程应按材料变更的约定调整工程造价，审核单位出具的《工程结算书》的审核方式和审核结果是正确的。第六工程公司的诉讼请求，缺乏依据，请求法院予以驳回。迪蒙幕墙公司述称，案涉工程中的幕墙工程部分由迪蒙幕墙公司施工并进行单独结算，第六工程公司与开元国有投资公司在本案中的纠纷与迪蒙幕墙公司无关。本院经审理认定事实如下：2011年3月5日，经过招投标程序，第六工程公司、迪蒙幕墙公司与开元国有投资公司（原名称为厦门市开元国有资产投资有限公司，2013年4月22日变更登记为现有名称）签订一份《建设工程施工合同》，约定：第六工程公司、迪蒙幕墙公司作为承包人向发包人开元国有投资公司承包案涉工程即厦门市观音山国际商务营运中心启动区二期工程（含土建及安装部分、幕墙部分）；合同采用固定价格，合同价款金额暂定为286571912.54元，风险范围和风险费用以及调整方法双方在本合同专用条款中约定，结算金额以厦门市思明区财政审核中心出具的审核结论为准。该合同第三部分《专用条款》第23.2条第（3）款为“材料变更时价格确定”的约定，其第③项约定“承包人投标报价书中的材料价格明细表中没有的材料，按照《厦门建设工程信息》施工期间公布的材料单价乘以中标降幅系数计算，如《厦门建设工程信息》没有公布的材料，由承包人提出适当的价格，招标人会同市造价管理机构或工程预结算审核部门审定。”该合同第三部分《专用条款》第23.2条第（6）款为“材料设备品牌、规格型号变更造价调整原则”的约定，其中约定“施工过程中发包人可根据工程需要进行材料设备品牌的变更：若变更的品牌在发包人推荐的品牌列表中，工程造价不予调整；若施工中更改的品牌，不在发包人推荐的品牌列表中，材料设备价格调整按照材料设备变更时点两品牌之间的市场价价差（不考虑承包人投标报价）进行，且只对价差部分计取税金，其他的不予调整。”该合同第三部分《专用条款》第23.3条第（2）款还约定：“招标文件的工程量清单中包含的项目实际没有发生，及因设计变更引起的招标文件的工程量清单中包含的项目或数量实际减少的，在计算和工程结算时应当取消或扣减，承包人在投标造价中应充分考虑因发包人调整承包范围产生的工程量调整及由此可能造成对承包人潜在利润的影响。”合同签订后，第六工程公司、迪蒙幕墙公司开展工程施工，其中土建及安装部分由第六工程公司施工，幕墙工程部分由迪蒙幕墙公司进行施工并进行单独结算。根据上述合同中招投标文件、图纸、工程量清单的约定，案涉工程墙面选用干挂石材装饰（饰面石材选用25mm厚的木纹大理石板），投标材料单价为每平方米550元；柱面选用干挂石材装饰（饰面石材选用25mm厚的木纹大理石板），投标材料单价为每平方米580元；楼地面选用石材地铺（饰面石材选用20mm厚的木纹大理石板），投标材料单价为每平方米415元。根据该约定，第六工程公司采购原材料对案涉工程16#楼5层的样板间进行了施工，并经开元国有投资公司、设计单位和监理单位验收合格。2013年4月8日，根据设计单位中元公司的《设计变更通知》，向第六工程公司发出了编号为主体—土—018号的《设计变更发文通知单》，载明“从建筑实用性和美观性考虑，我司对12#、16#和18#楼公共区域装修做如下调整：1．标准层电梯厅和消防电梯前室的墙面和地面的饰面石材改为灰色系列花岗岩（厚度按原设计），……。”饰面石材最终由开元国有投资公司选定为688花岗岩。此后，第六工程公司按照《设计变更发文通知单》的要求采用688花岗岩作为原材料进行施工，施工面积包括墙面面积5344.3006平方米、柱面面积339.2896平方米、地面面积3418.991平方米。第六工程公司和开元国有投资公司确认墙面、柱面、地面所采用688花岗岩的市场单位为每平方米150元、150元、140元。2013年12月23日，案涉工程通过竣工验收。2015年6月10日，中国建设银行股份有限公司厦门市分行出具《工程结算书》，载明：其接受开元国有投资公司的委托，对案涉工程（土建及安装部分，不包含幕墙）的造价进行审核，该工程审核后的造价为238642710元。《工程结算书》的附件《建筑安装工程分项工程汇总表》的审核说明中载明“设计变更发文通知单（主体—土—018）中，原来木纹大理石板变更为688花岗岩，根据业主单位、施工单位、咨询单位市场询价结果，变更后的25厚688花岗岩材料价位150元/平方米，30厚688花岗岩材料价为140元/平方米。对于施工单位提出的因石材变更导致的预期利润损失补偿，由业主单位和施工单位另行协商处理”，备注中载明“对本工程造价审核结果，双方若无异议，可据此办理结算。若有异议或不明之处，请在七天内以书面形式提出”。第六工程公司和开元国有投资公司均在《建筑安装工程分项工程汇总表》加盖公章，但均未提出书面异议。2016年1月29日，中国建设银行股份有限公司厦门市分行出具《关于观音山商务运营中心启动区二期工程土建及安装部分结算事宜的说明》，载明：案涉工程的墙面、柱面和地面材料已经由木纹大理石变更为688花岗岩，但第六工程公司仍采用原投标文件中木纹大理石的价格报送结算。发现该问题后，中国建设银行股份有限公司厦门市分行根据合同规定材料变更的价格确定原则，组织建设单位和施工单位对688花岗岩的进行询价，并在工程结算造价审核过程中按“材料变更”进行审核。具体而言，在编制《分部分项工程量清单综合单价分析计算表》时，在688花岗岩的市场价格基础上加计了1.95%的利润和3%的风险费，而人工费、机械费、企管费调整前后计算金额差额很小，故采取简易计算方式即不扣不增的方式处理（即在扣减未施工的木纹大理石报价时，也没有扣减人工费、机械费、企管费），因此，最终25mm厚688花岗岩综合单价157.43元/平方米，20mm厚688花岗岩综合单价146.93元/平方米，据此形成了最终的结算审核意见。另查明，开元国有投资公司发出的招标文件中的《主要材料设备品牌推荐表》，载明：材料设备名称为“20mm厚木纹大理石”、“25mm厚木纹大理石”，规格、型号、技术参数等特殊要求为“800*800mm”、“按设计要求”，推荐品牌为“ＸＸ石、样样全、康利石材”。第六工程公司发出的投标文件中的《主要材料设备品牌选用表》，载明：材料设备名称为“20mm厚木纹大理石”、“25mm厚木纹大理石”，规格、型号、技术参数等要求为“800*800mm”、“按设计要求”，选用品牌名称为“康利石材”。在审理中，第六工程公司明确其所主张预期利润损失2909820.33元，涉及到石材投标单价与实际采购的市场单价之间的价差，该价差属于第六工程公司应得利润，其计算方式为：墙面石材部分为（木纹大理石投标单价550元/平方米－688花岗岩市场单价150元/平方米－木纹大理石和688花岗岩市场单价的价差36元/平方米）×5344.3006平方米=1945325.42元；柱面石材部分为（木纹大理石投标单价580元/平方米－688花岗岩市场单价150元/平方米－木纹大理石和688花岗岩市场单价的价差36元/平方米）×339.2896平方米=133680.1元；地面石材部分为（木纹大理石投标单价415元/平方米－688花岗岩市场单价140元/平方米－木纹大理石和688花岗岩市场单价的价差32元/平方米）×3418.991平方米=830814.81元。第六工程公司为证明木纹大理石的市场单价为186元/平方米、172元/平方米，提交其与厦门泰诺实业有限公司签订的《石材买卖合同》、对账单、银行账户交易凭证作为证据；开元国有投资公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为，第六工程公司、迪蒙幕墙公司与开元国有投资公司签订的《建设工程施工合同》，系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应严格履行。根据开元国有投资公司发出的招标文件中《主要材料设备品牌推荐表》和第六工程公司发出的投标文件中《主要材料设备品牌选用表》载明的内容，结合词典及社会大众对“品牌”一词的解释和理解，应当认定案涉工程饰面石材由大理石变更为688花岗岩属于案涉合同第三部分《专用条款》第23.2条第（3）款约定的“材料变更”，而非第六工程公司主张的案涉合同第三部分《专用条款》第23.2条第（6）款约定的“材料设备品牌变更”。案涉合同第三部分《专用条款》第23.2条第（3）款第③项明确约定“承包人投标报价书中的材料价格明细表中没有的材料，按照《厦门建设工程信息》施工期间公布的材料单价乘以中标降幅系数计算，如《厦门建设工程信息》没有公布的材料，由承包人提出适当的价格，招标人会同市造价管理机构或工程预结算审核部门审定”，可见在材料变更时，如果变更后所使用的材料不属于《厦门建设工程信息》公布的材料，应由第六工程公司提出适当的价格进行审定，而不是径直依据市场价格确定；但在双方当事人尚未达成一致意见的基础上，案涉688花岗岩的结算价格系按照市场价格所确定，明显与该条款的约定不符，同时，在造价审核时第六工程公司即已向造价审核单位和开元国有投资公司明确提出石材变更导致预期利润损失补偿的情况下，亦不宜认定第六工程公司已经认可688花岗岩的结算价格按照市场价格确定。因此，第六工程公司在本案诉讼请求中所主张的预期利润损失实质上是主张对存有争议的688花岗岩所涉分部分项工程结算单价进行调整，具有合同依据，可酌情予以支持；但第六工程公司主张的损失计算方式，依据尚不充分，难以直接采纳。鉴于第六工程公司在招投标时对大理石材料所涉分部分项工程是进行综合报价，包括了石材采购成本、人工费、预期利润等诸多因素，其所主张的投标报价与石材实际采购市场价之间的差额可作为预期利润，具有一定的合理性。综合在案事实及情况，根据公平原则，充分考虑当事人对待给付之间的等值性和风险的合理分配，本院酌定开元国有投资公司应补偿第六工程公司损失500000元。至于开元国有投资公司根据《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第23.3条第（2）款的约定，主张双方当事人约定对案涉工程调整的据实结算原则且不计算潜在利润损失，但该条款针对的是工程清单中项目或数量的发生与否及实际减少事宜，而不涉及工程材料的变更，故对开元国有投资公司的该主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、厦门市开元国有投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内补偿湖南省第六工程有限公司损失500000元；二、驳回湖南省第六工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30078元，减半收取计15039元，由湖南省第六工程有限公司负担12455元，厦门市开元国有投资集团有限公司负担2584元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员  戴卫真二〇一六年十二月九日书记员  孟晓媚附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。