内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终175号
上诉人（原审原告）：陈欣，女，1964年7月10日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：王旭清（系陈欣的丈夫），男，1962年10月26日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：李晶霞，内蒙古环�律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘创，男，1995年1月28日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔太禹房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区建设二路至三路大禹城都小区内。
法定代表人：李斌武，总经理。
委托诉讼代理人：郭德新，男，该公司法律顾问。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司呼伦贝尔市中心支公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区呼伦路绿色家园东侧门市一楼。
负责人：阚玉山，总经理。
委托诉讼代理人：鄂志月，女，该单位职工。
上诉人陈欣因与被上诉人刘创、呼伦贝尔太禹房地产开发有限责任公司（以下简称太禹公司）及原审被告中国平安财产保险股份有限公司呼伦贝尔市中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王旭清及李晶霞、被上诉人刘创、被上诉人太禹公司的委托诉讼代理人郭德新、原审被告平安保险公司的委托诉讼代理人鄂志月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈欣上诉请求:依法改判被上诉人太禹公司对刘创赔偿上诉人的160673.13元承担连带赔偿责任；诉讼费用由被上诉人承。事实和理由：刘创驾驶的涉案车辆系被上诉人太禹公司所有。刘创是太禹公司的专职司机，其在原审第一次开庭时陈述是开单位车下班回家，而发生交通事故的时间是17时47分，正好是下班时间。太禹公司的负责人允许刘创�单位的车下班回家，应当视为刘创是在履行职务行为，为工作方便，许多司机都开单位车下班。故太禹公司应对刘创赔偿上诉人160673.13元承担连带赔偿责任。
刘创辩称，对上诉人所述认可，太禹公司应当承担连带赔偿责任，虽然刘创下班开车着急回家取驾驶证是给自己办事，但是经过单位允许的。
太禹公司辩称，太禹公司不应承担连带赔偿责任，刘创的行为是非职务行为，其下班后第一次肇事所开的车辆并非是单位的车辆，因处理该起事故急需驾驶证，所以开着单位的车去取，取这个驾驶证并不是单位需要的，单位也没有人允许刘创驾驶该肇事车辆，所以取驾驶证行为不是履行职务行为，太禹公司不应承担连带责任。
原审被告平安保险公司述称，上诉意见与平安保险公司无关。
陈欣向一审法院起诉请求：1、刘创、太禹公�赔偿陈欣医疗费129795.36元、辅助器械费1673.85元、住院伙食补助费4000元、营养费12000元、护理费21553.60元、残疾赔偿金122384元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费10000元、住宿费792元、交通费1438元、鉴定费及鉴定检查费5055元，合计314691.81元，扣除已支付的20000元，还需赔偿陈欣294691.81元；2、平安保险公司在保险责任范围内承担责任。
一审法院认定事实：2015年11月21日17时47分，被告刘创驾驶×××号傲虎小型越野客车在海拉尔区加格达奇路由北向南在有限速标志的路段超速行驶至菌香园健康主题火锅店门前路段因瞭望不周，遇行人横过道路时未避让行人，与由东向西横过马路的原告陈欣相撞，致原告陈欣受伤、车辆损坏的交通事故。经呼伦贝尔市公安局交通警察支队海拉尔大队认定，被告刘创负事故全部责任，原告陈欣无责任。原告陈欣于事故发生当日在呼伦贝尔市人民医院住院治疗，诊断为胫骨骨折、腓骨骨折、盆骨骨折、腰骶横突骨折、肋骨骨折、肩胛骨骨折、右肾上腺应激性出血、创伤性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、急性肝损伤等，医嘱陪护一人，于2015年12月31日出院，医嘱休息30日，增加饮食营养，共花费医疗费129549.36元，其中急诊花费5589.66元，住院花费123959.70元。出院后，原告陈欣于2016年1月7日、2016年3月13日在呼伦贝尔市人民医院复查，花费386元。购买轮椅、助行器、手杖等辅助器械花费1673.85元。经原告陈欣申请，本院委托齐齐哈尔市第一人民医院司法鉴定所对其伤残等级、二次手术费用、住院期间的护理人数、出院后的护理人数、护理时限、误工时限、营养时限进行鉴定，并于2016年6月23日出具鉴定意见书，鉴定意见为原告陈欣的损伤评定为九级伤残;二次取固定物手术费用约需人民币100000元或依实际发�为据；误工期为270日、护理时限为伤后150日、住院期间需2人护理、出院后护理期内需1人护理、营养时限为120日。另查明，被告刘创系被告太禹公司的员工，肇事车辆为被告太禹公司所有，并在被告平安保险公司处投保了交强险。被告刘创在本次事故发生前驾驶他人车辆在牧管局三岔路口与一出租车发生交通事故，在处理交通事故时，被告刘创打电话给被告太禹公司的司机刘禹，刘禹驾驶×××号傲虎小型越野客车与被告太禹公司负责人李良前往事故发生地，后由被告刘创驾驶×××号傲虎小型越野客车离开。再查明，被告平安保险公司已在交强险中医疗费限额内支付原告陈欣10000元。被告刘创在原告陈欣住院期间支付医疗费10000元。又查明，原告陈欣横过马路处距最近的人行横道线约为37.70米，此人行横道线不是设在有红绿灯的十字路口，也没有相应提示标识，在人行横道前路面上有减速标识。事故发生时，原告陈欣有向后退的行为。一审法院认为，本案的争议焦点为原告陈欣对本次交通事故及损害后果是否具有过错。被告刘创和太禹公司认为原告陈欣在附近有人行横道线的情况下，未走人行横道线横过马路，对事故的发生具有过错，本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条”行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”的规定，原告陈欣在横过有人行横道的路段时，未能走人行横道横穿马路，违反了该规定，对事故发生具有一定过错，对于原告陈欣在事故发生时向后退的行为属于本能反应，主观上不具有过错。被告刘创在夜间行车，在车辆行驶的高峰时段和高峰路段驾驶，更应尽到注意义务，谨慎驾驶，同时，机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德，但被告刘创在遇到有减速标识的路段仍超速行驶，并在遇行人后未依法减速慢行、避让行人，导致事故发生，其对事故的发生具有严重过错，是本次事故产生的主要原因，核定被告刘创对本次事故的发生负90%的责任，原告陈欣负10%的责任。被告太禹公司为肇事车辆的所有权人，被告刘创将车开走时是经过单位负责人默认，不属于被告刘创擅自驾驶，被告刘创所办理事项属于个人事务，不属于职务行为，被告太禹公司提供车辆无瑕疵，且被告刘创有驾驶资格，没有不能驾驶的情形，故被告太禹公司对本次事故没有过错，不应当承担侵权赔偿责任。对于原告陈欣主张的损失,一审法院认为医疗费129795.36元、辅助器械费1673.85元、住院伙食补助费4000元（100元/天×40天）、残疾赔偿金122384元（30596×20年×20%）、精神损害抚慰金6000元、住宿费792元符合法律规定，本院予以维护。关于营养费，营养期限经齐齐哈尔市第一人民医院司法鉴定所评定为120天，并且在呼伦贝尔市人民医院的出院诊断证明书上医嘱增强饮食营养，故对原告陈欣主张的营养费12000元（100元/天×120天）予以维护。关于护理费，护理期限被评定为伤后150日，住院期间的护理人数为2人，住院期间的护理费为9075.20元（113.44元/天×40天×2人），出院后的护理费为12478.40元（1133.44元/天×110天×1人），原告陈欣主张的护理费21553.60元予以维护。关于后续治疗费，鉴定意见为二次取固定物手术费用约需人民币100000元或依实际发生为据，故对原告陈欣主张的后续治疗费10000元予以维护。关于交通费的支出应与侵权�为有因果关系，并以必要、合理为限，从原告陈欣的伤情及伤残等级，其家属自行驾驶车辆去鉴定机构符合情理，其所花费的油费及高速公路通行费用属于合理费用，对原告陈欣主张的交通费1438元予以维护。综上所述，原告陈欣的损失为309636.81元，此款由被告平安保险公司在交强险限额内赔偿120000元，在医疗费限额内赔偿10000元（已付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元。被告平安保险公司理赔后，原告陈欣的损失尚有189636.81元，由原告陈欣承担10%，即18963.68元，由刘创承担90%，即170673.13元，因被告刘创已支付10000元，尚需赔偿160673.13元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解�》第一条第（四）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定。判决：一、被告刘创赔偿原告陈欣170673.13元，扣除被告刘创已支付的10000元，被告刘创还需赔偿原告陈欣160673.13元，此款于本判决生效后十日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司呼伦贝尔市中心支公司在交强险限额内赔偿原告陈欣120000元，扣除在医疗费限额内已支付的10000元，尚需赔偿110000元，此款于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告陈欣的其他诉讼请求。案件受理费5721元，减半收取2861元，由原告陈欣负担286元，由被告刘创�担2575元。鉴定费及鉴定检查费5055元，由原告陈欣负担506元，被告刘创负担4549元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，是否以单位名义从事单位指派的任务，是判断履行职务行为的一般原则。依据本案查明的事实，涉案交通事故的侵权人刘创系太禹公司的员工，事故发生时间是下午17时47分，系工作时间之外且刘创是在发生交通事故后，为处理该起交通事故的需要，驾驶单位车辆回家取驾驶证途中，再次发生交通事故即本起涉案交通事故。故无论从涉案事故发生的时间及刘创实施该行为的内容来看，均无从判别该起事故与其从事职务行为有关联。故对上诉人称本案中刘创系履行职务行为，应由太禹公司承担连带赔偿责任的上诉请求不予支持。
综上所述，陈欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5721元，由上诉人陈欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 程
审 判 员 刘春晓
代理审判员 塔 娜
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 徐 晨