江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5336号
上诉人（原审被告）：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司，住所地河南省商丘市经济开发区富商大道1号。
法定代表人：陈铎，总经理。
委托诉讼代理人：王茂林，江苏彭邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人：沈良兵，总经理。
委托诉讼代理人：邵云群，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司（以下简称亚鹰钢结构公司）因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚鹰钢结构公司的委托诉讼代理人王茂林、被上诉人江中集团公司的委托诉讼代理人邵云群到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人亚鹰钢结构公司上诉请求：依法撤销一审判决；依法发回重审或改判被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一审、二审案件受理费用。事实和理由：一、一审法院适用程序错误。涉案工程由第三人徐州市泉山区住房和建设局组织进行审计，审计结果未及时通知上诉人。本案主要争议的是涉案工程的实际价值，与审计结果之间有密切联系，上诉人一审开庭审理时提出追加徐州市泉山区住房和建设局为本案第三人，一审法院未能作出合理解释。另上诉人一审中申请对工程的价值进行司法鉴定，一审法院不予准许却未说明理由。二、一审法院对有关审计的事实认定错误。总包合同与分包合同约定的计价依据明显不一致，但两份合同都是有效合同，上诉人作为承诺人，按照分包合同计价依据，真实、完整的上报审计资料，且该审计资料完全是通过被上诉人提交给第三人完成的审计，说明被上诉人对上诉人提交的审计资料是认可的，是符合双方分包合同约定的内容的，因此超过审定金额5%的审计费用应由被上诉人承担，与上诉人无关。三、就一审判决所确定的审计费没有计费的依据，另外该费用也不应由上诉人完全承担，上诉人仅应对超过审计价格之外的部分来承担审计费用。关于该审计结果，与事实不符，审计所采用的价格标准与合同和约定不符，审计单位采用的是工程材料市场指导价，而不是采用的市场信息价，这两种价格是有巨大差距的，因此所得出的审计价款与实际工程投入是不符的，因此才产生了审计价款与结算时所报的价款不符。
被上诉人江中集团公司辩称：原审法院查明事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。具体理由是：一、上诉人提出的对审计结果有争议，审计工作是由泉山区住建局来组织的，审计的结果是完全按照承包合同的约定进行审计的。同时，该审计结果早已通知上诉人，上诉人对此并未提出异议，且在审计开始时上诉人已经向泉山区住建局出具了审计承诺书，承诺完全按照科技广场项目审计规定来进行审计，并应就审计价款超过5%的价款承担费用，审计机构所采用的市场指导价与科技广场项目审计规定是完全相符的，被上诉人已经按照审计结果与发包方结算完毕。上诉人关于审计结论有异议应当采取另行诉讼的形式来主张自己的权利，因为被上诉人并不是最终的审计结果的确定者。二、关于上诉人补充的有关审计费的规定，一审判决书完全是按照上诉人出具的承诺书，有审计机构出具审计费用后对此进行的确认。上诉人就应当承担该部分超过5%的费用。
江中集团公司向一审法院起诉请求：1、要求亚鹰钢结构公司返还工程款2864944.67元；2、支付审计费535708.73元、工程维修费434357元，共计970065.73元；3、由亚鹰钢结构公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年7月16日，江中集团公司与徐州市泉山区住房和建设局签订建设工程施工合同，约定由江中集团公司承包徐州市泉山区人民政府科技广场建设工程，工程款支付方式为按工程形象进度支付工程进度款，工程竣工验收合格扣清工程预付款，经审计机构终审后作为工程最终结算价；材料价格执行施工当月的《徐州工程造价信息价》。
2011年9月28日，江中集团公司作为承包方、亚鹰钢结构公司作为分包方，与徐州市泉山区住房和建设局签订《徐州市科技广场钢结构幕墙工程分包合同书》，合同书第二项约定分包工程承包范围为：铁塔钢结构、幕墙、1#、2#休闲茶厅、特色餐厅、1#综合楼、2/3/4/5号商业楼幕墙工程的设计、备料生产、安装；第三项约定工程暂估造价金额15000000元，最终工程款根据审计确定的最终价结算，钢材、玻璃价格以施工当月信息为准，按照2004《江苏省建筑工程概算定额》计取；按照国家的规定结合市场以及本工程的实际情况亚鹰钢结构公司应向江中集团公司缴纳本工程审计造价（含认价材、甲供材）的22%综合费用，竣工以最终审计造价按以上比例调整，此费用由江中集团公司在徐州市泉山区住房和建设局支付该项目款中扣除，剩余的78%由徐州市泉山区住房和建设局支付给亚鹰钢结构公司，亚鹰钢结构公司出具收款收据交给江中集团公司，江中集团公司负责代为亚鹰钢结构公司缴纳税收，但江中集团公司给亚鹰钢结构公司出具完税证明其中包括亚鹰钢结构公司税收。亚鹰钢结构公司最终决算资料时必须交给江中集团公司由江中集团公司统一办理；合同书第四项约定铁塔钢结构、幕墙有效工期60天，1#2#茶餐厅有效工期45天，特色餐厅有效工期75天，1#综合楼有效工期80天；合同书第八项约定，亚鹰钢结构公司向江中集团公司及徐州市泉山区住房和建设局承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任；合同书第九条约定，江中集团公司和徐州市泉山区住房和建设局承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第三条约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。
2013年7月9日，涉案分包工程通过竣工验收，根据江中集团公司提供的亚鹰钢结构公司开具的收款收据及代付款委托书显示，亚鹰钢结构公司实际开出的收据总金额为19242500元，亚鹰钢结构公司累计收取工程款及委托代付材料款、工人工资共计15007200元。在审计结算阶段，亚鹰钢结构公司作为施工方盖章向徐州市泉山区住房和建设局出具书面《工程审计承诺书》，表示愿意遵守《科技广场建设项目审计实施办法》等相关规定，保证工程送审材料完整、真实、可靠，并按审计工作需要及时提供工程审计所需资料；如本工程报送金额超过审计处审定金额的5%，愿意承担超出部分的审计费用，从结算款中扣除。
2013年8月6日上午，由徐州市泉山区住房和建设局主持、各施工单位参加，就科技广场下沉广场幕墙质量问题形成了《关于科技广场下沉广场幕墙质量问题处理工作会议纪要》，江中集团公司、亚鹰钢结构公司双方亦均派代表参加了会议，会议纪要确定了由亚鹰钢结构公司负责维修的幕墙、铝板质量问题，并要求江中集团公司、亚鹰钢结构公司的竣工验收资料、结算资料于2013年8月10日前报送、补漏完毕，过期未报送为放弃结算权利；亚鹰钢结构公司的维修责任承诺在2013年8月20日前完成，对业主单位造成损失，由责任单位赔偿，从工程款中扣除；逾期未维修到位由新盛公司负责维修，费用按实际发生额计算，从责任单位工程款中双倍扣除。刘广洲作为亚鹰钢结构公司的会议代表在《科技广场幕墙施工遗留问题》表格下方签字认可了表格内所列幕墙、铝板质量问题，并承诺在2013年8月20日前处理完毕（详见会议纪要）。
因亚鹰钢结构公司未按其承诺的时间完成《科技广场幕墙施工遗留问题》表格中的项目维修工作，2013年12月初，徐州市新盛建设发展投资有限公司委托徐州市中意装饰工程有限公司对幕墙漏水、铝板维修工程出具报价单，合同总价468891.46元，其中江中集团公司需维修部分报价6400元，亚鹰钢结构公司需维修部分报价462491.46元。亚鹰钢结构公司代表刘广洲在该亚鹰钢结构公司需维修部分报价单签字并承诺“于2013年12月14日前修补完成，如未完成转交由新盛公司处理，同意此单价”。之后亚鹰钢结构公司仍未维修处理，经徐州市泉山区住房和建设局同意，徐州市新盛建设发展投资有限公司于2013年12月23日与徐州市中意装饰工程有限公司签订零星工程合同，委托该公司进行维修。经合同双方协商，优惠后维修价款调整为440757元，扣除质保金后，徐州市新盛建设发展投资有限公司支付徐州市中意装饰工程有限公司工程款418719.15元。
2014年9月29日，经建设单位徐州市新盛建设发展投资有限公司、代建单位徐州市泉山区住房和建设局、施工单位江苏江中集团有限公司盖章，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司经对徐州市科技广场钢结构、幕墙工程（2#－5#商业综合楼）进行了审核，该工程合同价15000000元、送审价26718282.96元，审定价11602118.83元；其中已按总包下浮7.19%，核减率超过5%，应由施工单位承担的审计费689012.50元；计价依据2004年《江苏省建筑装饰工程计价表》及配套的2009费用定额，审核总价中未扣除音乐街区维修费用440757元，请建设单位在付款结算时扣除。2016年1月25日，江中集团公司向江苏大彭工程项目管理咨询有限公司缴纳审计费334400元。
2015年7月17日，徐州市财政投资评审中心出具徐财评审[2015]99号“2012年科技广场配套设施工程结算评审报告”及评审结果汇总表。同年7月27日，徐州市财政局出具徐财建（2015）207号文件批复了该结算评审报告，核定亚鹰钢结构公司施工的1＃综合楼1、2＃茶吧特色餐厅灯塔幕墙工程审定金额为3964875.18元。2015年8月31日，徐州市审计局出具徐审发（2015）104号“徐州市审计局关于徐州市科技广场地下商业配套建设工程项目结算审计的报告”，经审计，亚鹰钢结构公司施工的2-5＃商业综合楼钢结构幕墙工程审定金额为11602118.83元。该结算审计报告第三项说明，本项目幕墙专业工程没有公开招投标，以暂估价的形式计入总包合同；项目实施期间，在无设计、无预算、无招投标手续的情况下，总包、分包、代建三家单位签订幕墙分包合同，该分包合同未对合同金额、计价方式进行明确；审计时按照总包合同相关约定进行重新组价，审核结果由总包单位确认。综上，亚鹰钢结构公司所施工分包工程经徐州市财政局、审计局审定工程总价为15566994.01元。
2016年2月24日，江中集团公司因与徐州市泉山区住房和建设局关于徐市科技广场相关工程建设工程施工合同纠纷经诉讼达成（2015）泉民初字第5099号民事调解书，该民事调解书第二条约定：“上述剩余工程款4006573.34元（含质保金），扣除其中钢结构幕墙审计费201308.73元、徐州市新盛建设发展投资有限公司代原告江苏江中集团有限公司支付的维修费440757元、社会保障费用……”。
另查，2012年5月3日，徐州市泉山区住房和建设局与江苏立弘建设工程有限公司签订建设工程施工合同，将徐州科技广场特色餐厅铝板油漆装饰工程承包给江苏立弘建设工程有限公司施工。
一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。2011年9月28日，江中集团公司作为承包方、亚鹰钢结构公司作为分包方，与徐州市泉山区住房和建设局签订的《徐州市科技广场钢结构幕墙工程分包合同书》系当事人在平等自愿的基础上订立，对合同当事人具有约束力。
《徐州市科技广场钢结构幕墙工程分包合同书》第三项约定工程暂估造价金额15000000元，最终工程款根据审计确定的最终价结算，钢材、玻璃价格以施工当月信息为准，按照2004《江苏省建筑工程概算定额》计取；按照国家的规定结合市场以及本工程的实际情况亚鹰钢结构公司应向江中集团公司缴纳本工程审计造价（含认价材、甲供材）的22%综合费用，竣工以最终审计造价按以上比例调整，此费用由江中集团公司在徐州市泉山区住房和建设局支付该项目款中扣除，剩余的78%由徐州市泉山区住房和建设局支付给亚鹰钢结构公司。亚鹰钢结构公司主张其开具的19242500元收据中包含了22%的综合费，扣除综合费用4233350元后亚鹰钢结构公司实际收到工程款15009150元。但根据江中集团公司提供的亚鹰钢结构公司开具的收款收据及代付款委托书可以证明，江中集团公司实际支付亚鹰钢结构公司的工程款为15007200元，而非亚鹰钢结构公司庭审中主张的15009150元，对此亚鹰钢结构公司亦未能举证证明，故亚鹰钢结构公司应承担举证不能的民事责任。江中集团公司、亚鹰钢结构公司签订的《徐州市科技广场钢结构幕墙工程分包合同书》约定，亚鹰钢结构公司最终决算资料时必须交给江中集团公司由江中集团公司统一办理。在审计结算阶段，亚鹰钢结构公司作为施工方亦盖章向徐州市泉山区住房和建设局出具书面《工程审计承诺书》，表示愿意遵守《科技广场建设项目审计实施办法》等相关规定，保证工程送审材料完整、真实、可靠，并按审计工作需要及时提供工程审计所需资料。在就科技广场下沉广场幕墙质量问题形成的《关于科技广场下沉广场幕墙质量问题处理工作会议纪要》中，亦明确要求江中集团公司、亚鹰钢结构公司的竣工验收资料、结算资料于2013年8月10日前报送、补漏完毕，过期未报送为放弃结算权利。庭审中，亚鹰钢结构公司亦主张其已将制作的预决算材料交给徐州市泉山区住房和建设局及江中集团公司王会计，报甲方审计。而徐州市财政局、审计局审定的计价依据与分包合同书的审计约定一致，因此，亚鹰钢结构公司所施工分包工程的工程款应按《徐州市科技广场钢结构幕墙工程分包合同书》的约定以徐州市财政局、审计局审定的工程总价15566994.01元作为工程款的结算依据，对亚鹰钢结构公司要求对涉案工程重新进行司法鉴定的主张，法院不予采信。扣除亚鹰钢结构公司应缴纳的22%的综合费用，亚鹰钢结构公司实际应得到工程款12142255.33元，多领取工程款2864944.67元，亚鹰钢结构公司应予以返还。
《徐州市科技广场钢结构幕墙工程分包合同书》约定，亚鹰钢结构公司向江中集团公司及徐州市泉山区住房和建设局承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任。亚鹰钢结构公司虽主张对纪要内容中幕墙产生的个别问题在2013年8月20日之前已经完成维修，且工程已经验收合格，但未能提供针对纪要中列出的存在质量问题的部分工程的相关维修证据，故对亚鹰钢结构公司以工程经验收合格为由主张其履行了维修纪要中所列质量问题的工程的辩称理由，法院不予采信。对亚鹰钢结构公司未按合同及承诺约定履行维修义务而由江中集团公司垫付的维修费用，亚鹰钢结构公司应承担赔偿责任。现江中集团公司、亚鹰钢结构公司应承担的维修费用440757元已被发包方徐州市泉山区住建局在应付江中集团公司工程款中扣除，扣除江中集团公司需维修的部分报价6400元，亚鹰钢结构公司应承担施工工程部分的维修费为434357元。
在审计结算阶段，亚鹰钢结构公司作为施工方盖章向徐州市泉山区住房和建设局出具书面《工程审计承诺书》，表示愿意遵守《科技广场建设项目审计实施办法》等相关规定，保证工程送审材料完整、真实、可靠，并按审计工作需要及时提供工程审计所需资料；如本工程报送金额超过审计处审定金额的5%，愿意承担超出部分的审计费用，从结算款中扣除。而经江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对徐州市科技广场钢结构、幕墙工程（2#－5#商业综合楼）进行了审核，该工程合同价15000000元、送审价26718282.96元，审定价11602118.83元，核减率超过5%，应由施工单位承担的审计费为689012.50元。其中江中集团公司向江苏大彭工程项目管理咨询有限公司缴纳审计费334400元，徐州市泉山区住房和建设局从应付江中集团公司工程款中扣除钢结构幕墙审计费201308.73元，江中集团公司为此支出审计费535708.73元。故，亚鹰钢结构公司应当按照其向徐州市泉山区住房和建设局出具的书面《工程审计承诺书》约定，承担该部分审计费用，对江中集团公司要求亚鹰钢结构公司承担审计费535708.73元的诉讼请求，法院予以支持。
亚鹰钢结构公司主张特色餐厅铝板油漆工程是由亚鹰钢结构公司施工的，但庭审中未提供证据加以证明，且江中集团公司主张的款项中亦不包括该项工程，故对亚鹰钢结构公司辩称该工程所涉工程款504513.39元也应计入到应付亚鹰钢结构公司的工程款中的主张，法院不予采信。遂判决：一、判决生效后十日内，河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司返还江苏江中集团有限公司工程款2864944.67元；二、判决生效后十日内，河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司支付江苏江中集团有限公司审计费535708.73元；三、判决生效后十日内，河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司支付江苏江中集团有限公司工程维修费434357元。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院认为，本案双方之间的分包合同对于工程的审计明确约定为“1、最终工程款根据审计确定的最终价结算。2、钢材、玻璃价格以施工当月信息价为准，按照2004《江苏省建筑工程概算定额》计取。”，而江苏大彭工程项目管理咨询有限公司针对本案涉案工程出具的审核报告中明确说明“3、计价依据执行2004年《江苏省建筑装饰工程计价表》……”、“6、材料价格：按合同条款及建设单位提供的结算审计说明的要求钢材及玻璃执行施工期徐州市造价信息中价格，其他材料按同期装饰材料市场价执行”，由此可知，该审核报告的计价依据与双方分包合同的约定并不冲突，审核结果符合双方分包合同的约定。同时在上诉人出具的工程审计承诺书中，上诉人明确作出承诺愿意遵守《科技广场建设项目审计实施办法》等相关规定，如其报送金额超过审定金额5%的，自愿承担超出部分的审计费用。故一审采信相应的审计报告并判令由上诉人承担超出其报送金额部分的审计费用并无不当。另，由于一审中被上诉人提供的审计报告计价依据符合双方分包合同的约定，且上诉人亦未举证审计报告存在违反双方合同约定或法律规定的情形，故一审法院对于上诉人针对涉案工程另行鉴定的申请未予准许亦并无不当。
综上所述，上诉人亚鹰钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9160元，由上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 汤璐菲