广东省广州市南沙区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗南法行初字第74号
原告：冯锡，男，1953年9月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，
委托代理人：史泽锐，广东金联律师事务所。
委托代理人：杜基伟，广东金联律师事务所。
被告：广州市南沙区横沥镇人民政府，住所地广东省广州市南沙区横沥镇兆丰路3号，组织机构代码72195732-0。
法定代表人：杜永洪，职务镇长。
委托代理人：李治安，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人：詹赣兰，该单位工作人员。
原告冯锡不服被告广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）行政处理决定纠纷一案，本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯锡的委托代理人史泽锐，被告横沥镇政府的委托代理人李治安、詹赣兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告横沥镇政府于2015年5月11日作出穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》，认定冯锡未经规划行政主管部门批准，在2002年前新建一栋一层房屋，面积17.14平方米；在2011年前后，对广州市南沙区横××镇庙南村××号房屋第二层进行拆旧建新，面积为45.28平方米。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《广州市违法建设查处条例》第十七条之规定，责令原告在接到该决定书之日起3日内自行拆除违法建设，逾期不履行的，将依法强制拆除的行政处罚。
原告冯锡诉称：广州市南沙区横××镇庙南村××号房屋（位于庙南村××队，地号1510-0299号）是原告于1982年自建，并于1988年取得房屋所有权的二层半房屋。该房屋是原告在庙南××唯一的住房。后来，原告的户籍迁出了庙南村，其母亲刘群属于该户。刘群于2014年初去世。2014年，广州市南沙区对横沥镇庙南村进行征地拆迁。被告为减少拆迁费用，尽快完成拆迁工作，于2015年5月11日作出了穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》，认为原告对上述房屋第二层进行拆旧建新，作出限期自行拆除违法建设的行政处罚。原告从未对上述房屋进行过新建或拆旧建新的行为，被告作出上述行政行为认定事实不清，证据不足。违章建筑应由城乡规划行政主管部门认定，被告没有相关权限，作出上述行政行为的主体不适格。原告的房屋具有合法产权，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条作出处理决定适用法律错误，而且被告作出决定的程序也不合法。现要求确认被告作出穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》的行政行为违法，撤销被告作出穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》的行政行为。
原告向本院提供的证据如下：1、穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》，证明被告作出违法的行政行为。2、土地使用权证、房屋所有权证、集体土地房屋征收补偿安置方案协商申请，证明原告的涉案房屋为合法建筑。3、临时安置通知书，证明被告作出的行政行为适用的法律依据错误。4、征收土地公告，证明被告作出行政行为背后的原因。7、《关于〈灵山岛尖房屋整体拆迁工作实施方案〉的请示》，证明涉案房屋为合法建筑，被告是为了加快征地拆迁拆除该房屋。
被告辩称:《违法建设行政处理决定书》中依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条是笔误，实际应为《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条。被告发出的《违法建设行政处理决定书》适用的法律正确，程序合法，有事实依据和法律依据。《违法建设行政处理决定书》所指违法建设，与原告取得房产证的房屋并无关系。原告的请求缺乏依据，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。
被告向本院提供的证据如下：1、穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》，证明被告依职权依程序作出被诉行政行为，并告知当事人相关权利和义务。2、《限期拆除违法建设公告书》、《催告书》、送达相片，证明被告依职权依程序作出被诉行政行为并告知当事人相关权利和义务。3、向钟锡棠调查的笔录、检查笔录、询问通知书及送达相片，证明涉案建筑存在违建，被告依职权进行调查，并向该户户主刘群发出询问通知书，告知其应到指定地点接受询问，但户主并未提出异议也未配合执法单位接受询问。4、《未签户违建信息统计表》，证明信新街234号未进行报建。5、集体土地建设使用地使用权证、房屋所有权证、广州市房地产产权情况表，证明信新街234号未曾进行报建也不存在产权登记档案信息，原告所登记房屋归属庙南村6队，房屋所在地址模糊。6、《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》、地籍图，证明涉案房屋基本情况与原告提供的房屋产权登记内容不符，不属同一建筑。7、责令限期拆除违法建设通知书及送达相片，证明被告按照规定向利害关系人发出整改通知，给予了原告陈述申辩的权利。8、广州市南沙区横沥镇行政强制执行笔录及图片，证明被告按照法律规定的程序经催告后，在利害关系人仍未自行拆除的情况下对违建房屋进行了强制拆除。
经审理查明:原告于1982年自建，于1988年9月30日登记取得原广州市番禺区灵山镇庙南村（现南沙区横沥镇庙南村）六队混合结构二层半的房屋产权（房屋所有权证号为粤房字第××号，建筑基地面积43.25平方米，建筑总面积88.53平方米；集体土地建设用地使用证号为番府集建总字第15-002XXX号、番府集建字[1988]第15-002XXX号，用地面积43.25平方米，土地用途为居住，土地类别为住宅用地，地号为1510-0XXX号）。
2014年12月27日，广州市城市管理局南沙分局对横沥镇庙南村信新街234号进行现场检查，并制作检查笔录。检查笔录记录该房屋为一栋二层框架结构楼房，房屋占地面积72平方米，房屋前后共有七处铁皮棚和松皮棚。房屋和简易棚均已投入使用。该局工作人员对现场进行拍照，并拟将询问通知书送达给刘群，但当事人不再现场，故在询问通知书上注明“当事人不在现场”被告调取了上述材料及有广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室盖章的《未签户违建信息统计表》、粤房字第××号房屋所有权证、番府集建总字第15-002XXX号和番府集建字[1988]第15-002XXX号集体土地建设用地使用证、《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》、地籍图。其中，《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》记载横沥镇庙南村信新街234号有房屋两间，均为混合结构。较大一间房屋包括两部分，另有不封闭阳台和无上盖外梯。该房屋一部分建基面积36.2613平方米，建筑面积72.5226平方米，另一部分为建基面积2.2632平方米，建筑面积2.2632平方米。不封闭阳台三个，分别面积为2.6175平方米、1.1316平方米、0.5227平方米。无上盖外梯建筑面积为2.2402平方米。较小一间房屋建基面积17.1468平方米，建筑面积17.1468平方米。上址房屋总建基面积55.6713平方米，总建筑面积98.4446平方米。该统计表注明测量单位为广东省地质物探工程勘察院，但没有加盖单位公章。2015年5月4日，经向广州市南沙区房地产交易中心查询南沙区横××镇庙南村××号房屋产权情况，没有符合该查询条件的产权登记档案信息。2015年1月6日，被告作出穗南横责字[2015]023号《责令限期拆除违法建设通知书》，认为刘群在南沙区横××镇庙南村××号旁进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据广州市人民政府穗府办[2011]29号文《广州市关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》的相关规定，责令刘群在2015年1月9日12时前自行拆除上述违法建设恢复原状。逾期未拆，依法强拆。被告将该通知张贴于广州市南沙区信新街234号房屋。广州市城市管理中和执法局南沙分局执法人员于2015年5月11日向横沥镇土地征收与补偿工作办公室工作人员钟锡棠调查横沥镇庙南村信新街XXX号相关情况，并制作调查笔录。钟锡棠称横沥镇庙南村信新街XXX号土地使用权人及房屋所有权人是原告。根据房地产证的记载，该房屋为一栋二层混合结构，占地43.25平方米，建筑面积88.53平方米。2002年前后新建一栋一层厨房，建筑面积为17.14平方米，2011年前后拆除第二层重建，重建面积为36.26平方米。后又称该地块是原告的宅基地，2012年拆除第二层重建。
2015年5月11日，被告作出穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》。该决定书内容为：冯锡未经规划行政主管部门批准，在2002年前新建一栋一层房屋，面积17.14平方米；在2011年前后，对庙南村信新街XXX号房屋第二层进行拆旧建新，面积为45.28平方米。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《广州市违法建设查处条例》第十七条之规定，建议对当事人作出限期自行拆除违法建设的行政处罚。接到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，依法强制拆除。同日，被告发出穗南横强拆公字[2015]008号《限期拆除违法建设公告书》，公告上述决定的内容，并注明根据《行政强制法》及《行政处罚法》的规定，违法建设当事人依法享有陈述、申辩等权利，如对作出的具体行政处理决定存在异议，可通过陈述理由，提出异议等方式行使上述权利。被告将上述《违法建设行政处理决定书》、《限期拆除违法建设公告书》张贴于广州市南沙区信新街XXX号房屋。2015年5月14日，被告出具穗南横催字[2015]008号《催告书》，要求原告在2015年5月17日前自行拆除上述所称违法建设。逾期不履行的，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，依法拆除。被告将《催告书》张贴于广州市南沙区信新街XXX号房屋。2015年5月22日，被告现场勘查发现原告未按《违法建设行政处理决定书》拆除违章建设，于是予以强制拆除，并制作强制执行笔录。
本院认为:《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第四十一条规定“在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、市、自治区直辖市制定。在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可釆取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广东省城乡规划条例》第五十一条规定：“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……”。根据上述法律和地方性法规的规定，在城市、镇规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。如未取得建设工程规划许可证的，有权机关可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定处理；在乡村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应申请核发乡村建设规划许可证，如未取得乡村建设规划许可证，被告作为乡、镇人民政府可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对违法行为人作出处理。
本案中，被告调取的房屋所有权证、集体土地建设用地使用证等证据材料证明了原告在南沙区横××镇××队有拥有合法产权的二层半房屋，建筑基地面积43.25平方米，建筑总面积88.53平方米。被告虽然向广州市南沙区房地产交易中心查询时未能查到南沙区横××镇庙南村××号房屋产权登记档案信息，原告房屋原以庙南村××队为地址登记，故不能以上述查询结果否定原告对南村信新街234号房屋拥有所有权。横沥镇土地征收与补偿工作办公室工作人员钟锡棠在调查中反映该处房屋产权登记情况与上述房地产权证记载一致，并有拆建、新建的情况。对钟锡棠陈述的建设时间等情况，被告并未向当事人、基层组织或主管部门进行核实调查。钟锡棠作为该办公室的工作人员，其陈述不足以证明上述房屋建设情况。被告调取的《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》并没有勘查单位的印章，被告对此没有进行核查。房屋所有权证登记的房屋面积、钟锡棠陈述的情况和《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》中记载的房屋面积情况均有差异，被告认定二层重建面积与其调查取得的证据材料反映的数据不一致。被告对相关情况未予以核实的情况下作出《违法建设行政处理决定书》,属认定事实不清，证据不足。另外，被诉违法建设行政处理决定认定原告存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，在城市、镇规划区内建设未申请办理建设工程规划许可证的违法行为，却依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条针对在乡村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，而作出限期自行拆除违法建设的行政处罚决定，适用法律错误。综上所述，被告作出穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》的行政行为违法，依法应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：
一、确认被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2015年5月11日作出的穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》的行政行为违法。
二、撤销被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2015年5月11日作出的穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》。
案件受理费50元由被告广州市南沙区横沥镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状次日起7日内向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长 徐广钧
审判员 郭汉彬
审判员 陈 健
二〇一六年一月二十九日
书记员 刘慧娟