山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁13刑终60号
原公诉机关山东省费县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史杰（曾用名史洋洋），男，1986年4月10日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地临沂市兰陵县，捕前住临沂市罗庄区。2016年3月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被费县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于费县看守所。
上诉人（原审被告人）周益军，男，1973年4月26日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地涟源市，捕前住涟源市娄星区。2016年3月19日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被费县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于费县看守所。
辩护人钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
原审被告人林祖恩，男，1983年1月4日出生于湖北省麻城市，汉族，中专文化，个体经营者，户籍地河北省三河市燕郊开发区，捕前住内蒙古自治区包头市青山区。2016年3月7日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被费县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。2016年12月30日取保候审。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人史杰犯合同诈骗罪、原审被告人周益军、林祖恩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一六年十二月二十九日作出（2016）鲁1325刑初410号刑事判决。原审被告人史杰、周益军不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）合同诈骗罪
2014年10月20日，被告人史杰与费县朱田镇金行村的史某签订车辆转让协议，协议约定：史某将其鲁Ｑ×××××号混凝土泵车转让给史杰，由史杰支付价款4.6万元，并偿还152.846036万元购车贷款，待还款完毕之后双方办理过户手续。2015年3月，被告人史杰偿还分期贷款共计21.5755万元后，在未告知史某的情况下，于同年4月29日，将价值140.8万元的混凝土泵车以38万元的价格通过林祖恩、周益军予以变卖。期间，被告人史杰与林祖恩签订虚假的车辆租赁协议，向史某谎称该车被他人骗走。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2015年4月，被告人林祖恩自网上得知被告人史杰欲低价出卖混凝土泵车，遂以中介人的身份联系了陈某（另案处理）、被告人周益军。同年4月29日，被告人周益军与被告人史杰达成协议，以38万元的价格将价值140.8万元的鲁Ｑ×××××号混凝土泵车变卖给陈某。陈某支付车辆价款43万元，史杰得车辆变卖款38万元，被告人周益军、林祖恩分别非法获利3万元、2万元。
另查明，案发后，公安机关已追缴了被告人史杰的违法所得38万元、林祖恩的违法所得2万元，并已发还给被害人。陈某自愿赔偿被害人的经济损失人民币90万元，被害人对陈某的行为表示谅解。原审期间，被告人周益军的亲属将其违法所得人民币3万元交至原审法院；被告人林祖恩的亲属已与被害人史某就经济赔偿达成协议，被告人林祖恩获得被害人的谅解。
上述事实，由经原审庭审质证的被害人史某的陈述、证人管某、曾某、曹某、王某1、王某2、胡某的证言、抓获经过、户籍证明、机动车登记查询信息、产品买卖合同、车辆转让协议书、互联网上发布的出售泵车的信息照片、车辆租赁合同、鲁Ｑ×××××车辆轨迹照片、陈某、周益军、林祖恩的银行账户交易明细、中联重科混凝土机械分公司应收明细及回款明细、王某2的银行交易明细、杨某与史杰、王某2签订的协议书、扣押清单、海关出口货物报关单、收到条、返还清单、协议书及谅解书等书证、涉案物品价值鉴定书及被告人史杰、周益军、林祖恩的供述、同案犯陈某的供述等证实。
原审法院认为，被告人史杰以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人林祖恩、周益军明知是犯罪所得而予以介绍收买，情节严重，应当以合同诈骗罪追究被告人史杰的刑事责任，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人林祖恩、周益军的刑事责任。被告人史杰认罪态度较好，违法所得已退缴给被害人，可以从轻处罚。被告人周益军、林祖恩在与陈某的共同犯罪中，起次要作用，应认定为从犯，对其应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款处罚。被告人周益军当庭认罪，已退缴了其违法所得，可以从轻处罚。被告人林祖恩认罪态度较好，违法所得已退缴给被害人，其亲属就经济赔偿与被害人达成协议，其获得被害人谅解，可从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三百一十二条第一款、第五十二条、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条之规定，以被告人史杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；被告人周益军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人林祖恩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；对被告人周益军的违法所得人民币三万元，退赔给被害人史某。
宣判后，原审被告人史杰不服，以“与史某签订转让协议后曾打款9.6万元给史某的担保人曹某，该9.6万元应视为史某已收取，案发后该泵车所涉银行贷款损失约130万已全部挽回，该9.6万元不在130万内，应退还给史杰或充抵史杰的罚金；涉案泵车评估价值过高；量刑过重”为由提出上诉。原审被告人周益军不服，以“量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出与周益军上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据除与原审相同外，另查明，二审期间，周益军的亲属与被害人史某达成退赔协议，周益军退赔史某损失6万元，史某对周益军予以谅解，建议法院对周益军从宽处理。有协议书、谅解书、询问笔录等在卷佐证。
本院认为，上诉人史杰以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。上诉人周益军、原审被告人林祖恩明知是犯罪所得而予以介绍收买，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人林祖恩在共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚，并可适用缓刑。涉案违法所得应依法追缴退赔被害人。
对上诉人史杰提出“与史某签订转让协议后曾打款9.6万元给史某的担保人曹某，该9.6万元应视为史某已收取，案发后该泵车所涉银行贷款损失约130万已全部挽回，该9.6万元不在130万内，应退还给史杰或充抵史杰的罚金”的上诉理由，经查，根据在卷证据及二审期间核实史某及曹某，该9.6万元的支付系最初依转让协议约定的履行行为，但后期史杰未再依约履行，而是出于非法占有目的，私自低价出卖涉案泵车，卖车后仍对被害人隐瞒真相，其行为系合同诈骗。虽然案发后经公安机关多方追缴，包括银行贷款在内的大部分损失得以挽回，但从史杰处追回的仅占较少部分（38万元），综观全案，该9.6万元应视为史杰的犯罪成本，不能成为其要求返还或为其充抵罚金的正当理由，否则将有悖“任何人不得从其违法行为中获益”的法理。该上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人史杰提出“涉案泵车评估价值过高”的上诉理由，经查，本案侦查阶段公安机关委托费县物价局价格认证中心对涉案泵车作出价格鉴定意见后，上诉人史杰对该价格认定无异议，同案处理的涉案人员周益军、林祖恩均提出异议，并申请重新鉴定，后公安机关依法申请临沂市价格认证中心鉴定，临沂市价格认证中心经复核维持费县物价局价格认证中心的鉴定意见，综上，涉案泵车的价值系公安机关依法委托具有资质的机构所作出，程序合法，两次鉴定意见一致，相关价格认定应予采信。该上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人史杰提出“量刑过重”对上诉理由，经查，根据上诉人史杰的犯罪事实，其数额特别巨大，依法应适用十年以上有期徒刑的量刑档次，鉴于其归案后认罪态度较好，亦能配合公安机关追缴涉案违法所得，部分挽回被害人损失，原审在法定量刑幅度内对其从轻处罚，就低判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元，该量刑适当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人周益军及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见，经查，周益军掩饰、隐瞒涉案机动车一辆，价值140.8万元，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，因其在与相关涉案人员的共同犯罪中系从犯，原审依法对其减轻处罚，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，量刑适当。鉴于二审期间，上诉人周益军的亲属积极代为退赔被害人损失并获得被害人充某谅解，在原审量刑的基础上可再予从轻处罚。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，对上诉人史杰、原审被告人林祖恩的量刑适当，鉴于二审期间上诉人周益军有积极退赔的情节，依法对其量刑酌予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省费县人民法院（2016）鲁1325刑初410号刑事判决第一项对原审被告人史杰的定罪量刑部分、第二项对原审被告人周益军的定罪部分、第三项对原审被告人林祖恩的定罪量刑部分和第四项，即“被告人史杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；被告人周益军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人林祖恩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；对被告人周益军的违法所得人民币三万元，退赔给被害人史东”。
二、撤销山东省费县人民法院（2016）鲁1325刑初410号刑事判决第二项对原审被告人周益军的量刑部分，即“判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元”。
三、上诉人（原审被告人）周益军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月19日起至2017年7月18日止。罚金限判决生效后十日内一性次缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱佩铎
代理审判员 朱崇宝
二〇一七年四月十七日
书 记 员 张 宁