山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2567号
上诉人（原审原告）：李晗瑞，女，1992年4月7日出生，汉族，山西二建集团有限公司第五工程公司职工，户籍所在地山西省太原市，现住太原市。
委托代理人：薛文莉，山西瑞哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街1号。
法定代表人：祁立柱，董事长。
委托代理人：黄晓莉，女，该公司职工，住太原市迎泽区五一东街副30号。
原审被告：山西二建集团有限公司第十八分公司，住所地太原市杏花岭区东华门街1号111室。
负责人：张永继，经理。
上诉人李晗瑞、上诉人山西二建集团有限公司、原审被告山西二建集团有限公司第十八分公司因民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初345号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李晗瑞，上诉人山西二建集团有限公司的委托代理人黄晓莉到庭参加诉讼。原审被告山西二建集团有限公司第十八分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晗瑞上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决仅对上诉人采用转帐方式向被上诉人下属第十八分公司交付的25万元出借款予以认可，但认为上诉人以现金方式交付的5万元证据不足。上诉人认为5万元现金已实际支付，事实清楚，证据确实充分。一、上诉人与被上诉人下属十八分公司签订《山西二建十八分公司融资合同》后，经其同意，采用分期方式交付出借款。其中四笔借款中涉及到现金交付的情况，分别是：1、上诉人于2015年7月24日、7月25日向十八分公司项目经理史研的帐户转帐3万元，应向其支付现金15000元，共计45000元，史研向原告出具借款5000元、40000万元借条两份；2、2015年9月26日，向十八分公司负责人张永继帐户转帐40000元，并向其支付现金5000元，共计45000元，张永继向原告出具了借款45000元的借条一份；3、2015年10月15日、10月16日又四次向十八分项目经理任晓亮帐户转帐10000元、10000元、10000元、50000元，另外支付给张永继现金20000元，共计10万元。张永继于2015年10月15日向原告出具了借款10万元的借条一份。4、2015年7月13日，十八分公司应退还太原市海达建筑安装工程有限公司10000元，但因其无力支付，向上诉人借款10000元，退还太原市海达建筑安装工程有限公司，收到该退款后，太原市海达建筑安装工程有限公司出具了收据，十八分公司为了证明其借款将该收据的原件交由上诉人保管。二、上述四笔款项中共有50000元是以现金方式交付的，每笔款项分别有被上诉人下属十八分公司的负责人张永继、项目经理史研出具的借条为证，而且每笔借款中现金交付的均是小额借款。三、一审庭审中上诉人对于现金的来源、现金交付的时间、地点、交付的对象均做了详细的陈述，被上诉人下属第十八分公司当庭对此认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。因此，上诉人对于现金交付的情况，不需要再提供其他证据加以证明。综上，上诉人提交的借条以及被上诉人下属第十八分公司的当庭认可，足以证明上诉人实际交付出借借款的数额为30万元，而非25万元。请二审法院依法查明事实，并予以改判。
山西二建集团有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。1、民间借贷是实践性合同，必须具备双方之间的借贷合意以及贷款人实际出借款项的两个要件。根据证据规则，借款应对这两个条件的成立承担举证责任，但一审中举证并不能证明这两个条件的成立。2、转帐是双方之间的交易习惯，对现金支付不符合双方交易习惯，不能予以认定，这里头有一个最高院的民间借贷司法解释，人民法院对于借贷事实是否发生应综合判断款项交付，以及当事人之间的交易方式、交易习惯等。全国民事审判工作会议纪要，也提到对现金交付的借贷，也要根据交易习惯这一重要条件来判断是否存在借贷关系。3、针对上诉人对一审中十八分公司认可的现金支付，一审中他未提交十八分公司负责人身份证明。事实情况是早在2015年的12月，十八分公司已经被被上诉人撤销，张永继是直接责任主体，他的一审庭审认可都是推托责任的表现。张永继已经知道被上诉人已经将其向检查机关反映其涉嫌违法行为，他的庭审认可带有一种对被上诉人的一种泄愤心态。十八分公司已经被我公司注销，张永继不再是十八分负责人，一审时已经提交我公司撤销十八分的文件，目前工商登记局也已经办理注销手续。
山西二建集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）晋0107民初345号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序有误。（一）被上诉人李晗瑞不是一审适格的主体，提交的证据不能证明其与上诉人之间存在借贷关系。被上诉人李晗瑞不是融资合同的主体，不享有融资合同的权利和义务。2015年7月20日的融资合同是被告十八分公司与李润萍签订，与李晗瑞无关。李晗瑞不能依据该份融资合同起诉，李晗瑞不是一审适格的当事人。1.李晗瑞提交的情况说明不能证明其与李润萍之间存在委托关系。从情况说明的形式而言。李晗瑞以融资合同作为诉讼依据，该份情况说明只能作为李润萍的证言，李润萍作为证人身份应该出庭接受询问，且李润萍作为李晗瑞的姑姑（李晗瑞诉状中已经明示），根据《民事诉讼法》和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五、六十五、六十九的规定，证人应当出庭作证,接受当事人的质询。审判人员对单一证据可以从关联性、真实性，证据的形式、来源，提供证据的人与当事人有无利害关系等方面进行审核认定，对于与一方当事人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，李润萍出具情况说明真实性和证明力不能直接作为认定本案事实的依据。从情况说明内容而言。其一，该份情况说明显示李润萍是接受李晗瑞委托与十八分公司签订融资合同，但根据民法通则的规定，受托人应该以委托人名义实施民事法律行为。但本案中，融资合同中融出人签字处均是李润萍，无法显示李润萍的受托人身份，不符合委托代理的实质与形式要件；其二，李晗瑞与十八分公司之间签订过融资合同（已经作为证据提交），李晗瑞作为十八分公司职工无需第三人代签合同；其三，该份情况说明是2017年1月15日出具的，而融资合同是2015年7月20日签订，显然，签订融资合同时，李润萍还未取得李晗瑞的授权委托；其四，该份情况说明是李润萍单方面意思表示，不是其与李晗瑞的意思合意，不是有效的委托协议，无法证明双方之间存在委托代理关系。2.李晗瑞庭审中依据《合同法》第402条，即受托人以自己名义在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。李晗瑞依据张永继的庭审认可，推定融资合同直接约束十八分公司与李晗瑞，依据不足。首先，张永继作为直接责任主体，其庭审认可是其推脱责任的表现；其次，张永继已经被上诉人向杏花岭区人民检察院实名举报涉嫌违法犯罪，检察院已经受理，并开始前期调查核实。张永继已明知，张永继带有对山西二建的一种愤恨心态；再次，张永继诉讼身份不合法，其参加一审庭审时，已经不再担任十八分公司经理职务，十八分公司已经被我公司撤销；其次其出庭未能出具十八分公司负责人的身份证明书；张永继只能以被告的身份出现，但事实上张永继居然以十八分负责人的身份出庭，因而其庭审陈述不能作为本案依据其作为十八分负责人，应该当庭提交分公司负责人身份证明，或者以被告的身份出现，但事实并非如此，因而其庭审陈述不能作为本案依据。综上，李润萍与李晗瑞之间不存在委托代理关系，融资合同和情况说明不能作为本案依据。（二）张永继诉讼身份不合法，其参加一审庭审时，十八分公司早已被我公司撤销，企业不再是十八分公司的负责人，其出庭应该当庭提交分公司负责人身份证明，或者以一审被告的身份出现，但事实并非如此，因而其庭审陈述不能作为本案定案依据。二、一审法院认定事实有误。（一）李晗瑞提交几份借条、电子银行转账记录、社保查询记录、张永继的证明与上诉人无关。1.李晗瑞提交其与张永继之间三份借条，分别是2015年7月26日的10万元借条，2015年9月26日4.5万元借条，2015年10月15日10万元的借条；其与史研之间的2015年8月27日4.5万元借条。上述借条是李晗瑞与张永继、史研个人之间的借贷关系，与被告无关。根据上诉人《融资管理办法》的规定，”所有收款的必须使用加盖”全国统一发票监制章”的发票或公司统一印制的收据。严禁使用不符合税法或公司规定的其他票据办理任何收款事项。所属各单位财务机构在对外开具收款收据时，必须事先甄别收款业务的合理性，对于收款证据不充分的业务不得提供财务票据”。李晗瑞作为上诉人职工不是普通的案外人，应该明知公司关于融资的规定，李晗瑞没有提交公司统一开具的收据，而且借款没有按照公司财务规定进入公司账户，而是个人账户，从而佐证了李晗瑞与十八分公司之间不存在借贷关系，是李晗瑞与张永继等人之间的个人借贷关系。2.李晗瑞提交的电子银行转账记录都是李晗瑞与张永继、史研、任晓亮个人之间的款项往来，与上诉人无关。社保查询记录和张永继的证明，不能必然证明李晗瑞与他们之间的债务往来与被告有关。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，要严格认定表见代理行为，正确把握法律构成要件。合同法规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，还要考虑合同以谁的名义签字、是否盖有相关印章、标的物的交付方式与地点、建筑单位是否知道项目经理的行为等各种因素，作出综合分析判断。本案中，李晗瑞与张永继、史研、任晓亮之间的借款往来，李晗瑞提交的借条没有加盖上诉人或者十八分公司印章，均是个人名义签订，李晗瑞也没有提交上述三人取得上诉人或者十八分公司的授权证明。因此，李晗瑞提交的证据不能认定为上述人员的职务行为，与上诉人或者十八分公司无关。（二）李晗瑞证据杂乱无章，证明内容也不合常理，不能用于证明李晗瑞的主张，庭审陈述也自相矛盾。1.李晗瑞提交的证据有拼凑之嫌，凌乱无序。融资合同签订后依常理应该一次性交付30万元，但是根据李晗瑞提交的多份借条和打款记录显示，李晗瑞是在融资合同签订后，分多次多笔，时间跨度长，多位收款人，形式有现金有转账还有代还保证金，金额也是大小不等，李晗瑞与原十八分之间的借贷行为明显不符合常理。2.李晗瑞庭审中对融资合同签订过程的表述漏洞百出。首先，李晗瑞陈述因张永继急需用钱，所以才让其姑姑代签融资合同。既然是急用30万，为何李晗瑞一开始打款没有直接打款30万，而是分多次多笔借款，时间跨度也长，明显自相矛盾，且不合常理；其次，根据李晗瑞庭审陈述，其与张永继前两次的10万元和5万元融资合同都是一次性转账，因此,本次融资明显不符合双方之间的交易习惯。3.李晗瑞庭审中对2015年8月27日史研出具的借条与转账记录明显不符。该份借条记载史研先是借款5千元，后又增加借款4万元，但是其中的解释却是2015年7月24日和25日先收到转账3万元，后又8月27日收到现金15000元，欠条的出具与李晗瑞所述不合常理。按照常理应该是先出具3万元借条，再出具15000元现金借条，因此，该笔款项不仅现金部分事实不清，不能予以认定，有银行转账的3万元也不能认定。三、上诉人已经支付李晗瑞15万元应当予以扣除。上诉人一直是以证据、事实说话，从未推卸过自己的责任，但是不属于上诉人的责任，上诉人绝不承担。由于李晗瑞是上诉人职工，上诉人作为与共和国同龄的省属国有企业从大局、安抚职工等方面出发，已经于2016年2月5日和2016年9月18日认可并处理了李晗瑞的两笔融资款项共计15万元（有李晗瑞领款单为证），应当予以扣除。当时李晗瑞提供的两份融资合同明确记载”分公司仅与本人签订融资合同，没有出具收据和欠条”，当时李晗瑞也没有提供银行转账记录，因为考虑到先解决职工困难，事后让其补交资料，但其一直未提供。李晗瑞在本案中提交收据、欠条和转账记录包含了15万元的欠条和转账记录，其中2015年7月26日张永继出具了10万元欠条，2015年10月16日转账给任晓亮的5万元，金额与上诉人已经支付的金额相符，对于已经支付的款项李晗瑞却再次主张，明显存在恶意。四、李晗瑞与张永继之间款项往来比较频繁，无法判断双方之间经济往来的性质。根据上诉人一审提交的张永继招行流水显示，李晗瑞与张永继之间款项往来比较频繁。庭审中，李晗瑞与张永继均认可李晗瑞经常帮助张永继还信用卡、还房贷、代缴各种费用等，双方关系紧密，双方之间不仅有工作关系、经济关系还存在生活关系，无法判断双方之间经济往来的性质。五、李晗瑞与张永继之间涉嫌虚构借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，若存在出借人提交的债权凭证存在伪造的可能；当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理等情况时，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案李晗瑞庭审中对融资合同签订过程陈述不合常理，也不符合其与张永继之间的交易习惯，且与其提交其他证据互相矛盾；庭审中张永继对李晗瑞所有陈述均不加辨认的予以认可，不合常理；李晗瑞与张永继之间关系错综复杂，有工作关系、经济关系还存在生活关系；李晗瑞提交的银行流水显示，李晗瑞不仅与张永继，而且跟史研、任晓亮等人的经济往来也比较频繁。综上，一审法院程序有误，认定事实不清，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李晗瑞一审对上诉人所有诉讼请求。
李晗瑞辩称，1、主体问题，因为在一审中李瑞萍提交了一个情况说明，当时签合同了，合同的金额出资方是李晗瑞，经过他同意的。张永继的身份问题，从工商档案查询证实，张永继自起诉至2017年7月13日一直是十八分公司的负责人，对其陈述真实性我们予以认可。2、借款，被上诉人以借款均是张永继、史岩转帐，说是个人行为，该事实没有法律依据，其收款都代表了公司的行为，根据民法通则规定，是要承担民事责任的，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的事实，不管是张永继史岩，他们均属于二建集团的员工，他们从事的经营活动全部代表公司，民事责任应该由总公司来承担。3、15万元当时的合同是2015年5月14日十八分公司向李晗瑞借款10万元，期限至2015年8月14日，融资月利率2%，该款项是李晗瑞已经支付给了该公司，另外一笔5万元也已经支付了该公司。与本案主张的30万元无关。
原审被告山西二建集团有限公司第十八分公司未答辩。
李晗瑞向一审法院起诉请求：1、二被告共同偿还所借原告本金30万元及利息95300元（自各笔借款之日起按月息2%计算至2016年12月31日止），以及自2017年1月1日起至全部借款还清之日止的利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院审理查明，被告山西二建十八分公司系被告山西二建公司下属不具备法人资格的分公司，负责人张永继于2014年10月起被任命为该分公司经理。原告李晗瑞于2014年7月29日与被告山西二建公司签订三年固定期限劳动合同，2016年1月31日前原告在被告山西二建十八分公司核算科担任预算员。2014年5月被告山西二建公司发文制定《融资管理办法》。2015年因被告山西二建十八分公司项目资金不足，该公司向包括原告在内的7名员工进行融资。2015年5月14日原告与山西二建十八分公司签订第一份《融资合同》，融资金额10万元；2015年6月7日原告与山西二建十八分公司签订第二份《融资合同》，融资金额5万元；上述两笔融资款共计15万元被告山西二建公司已经返还原告。本案所涉的《融资合同》2015年7月20日签订，系以原告李晗瑞的姑姑李润萍的名义与被告山西二建十八分公司签订，该《融资合同》的格式与前两份《山西二建十八分公司融资合同》一致，双方约定：融资金额人民币30万元整，融资期限自2015年7月20日至2015年10月20日，融资月利率为2%；每月20日返还利息。庭审中被告山西二建十八分公司经理张永继认可其作为山西二建十八分公司经理在与李润萍签订该《融资合同》时知晓实际出资人系原告。关于30万元的交付情况，原告与被告山西二建十八分公司经理张永继均认可系分期支付，并用于工程项目，原告陈述的付款情况为：（1）2015年7月23日、7月26日原告向十八分公司项目经理任晓亮各转账5万，该10万元张永继于2015年7月26日向原告出具借条予以确认；（2）2015年7月24日、7月25日向十八分公司项目经理史研各转账2万元、1万元，8月27日支付史研现金1.5万元，该4.5万元2015年8月27日由史研向原告出具借条予以确认；（3）2015年9月26日原告向张永继转账4万元，支付其现金5千元，该4.5万元张永继于2015年9月26日向原告出具借条予以确认；（4）2015年10月15日向任晓亮转账两次各1万元、10月16日向任晓亮转账5万元、1万元，另支付张永继现金2万元，共计10万元张永继于2015年10月15日向原告出具借条予以确认。（5）另外2015年7月13日山西二建十八分公司曾收取太原市海通达建筑安装工程有限公司定金1万元，该款原告2015年7月13日代替山西二建十八分公司退还太原市海通达建筑安装工程有限公司，该定金收据原件现由原告持有，这1万元应计入融资款。以上共计30万元。被告山西二建公司不予认可。2016年1月29日，包括原告在内的7人向被告山西二建公司提交请示报告要求返还融资款，原告称其融资款为45万元，后被告山西二建公司返还原告15万元。对本案所涉的30万元不予认可，双方发生纠纷，原告遂起诉。庭审中原告陈述曾收到2600元利息。被告山西二建公司以原告主体不适格、30万元融资款不真实进行抗辩，并辩称应将已返还原告的15万元从中扣除。
一审法院认为，一、关于2015年7月20日原告的姑姑李润萍与被告山西二建十八分公司所签的《融资合同》的效力也即原告的主体资格问题。该合同的相对方系被告山西二建十八分公司，负责人张永继依法履行职务行为，庭审中张永继认可该合同由原告与其合意，签订时其明知李润萍是受原告委托，故依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同直接约束原告及被告山西二建十八分公司，原告是本案的适格原告。关于该合同的效力，被告山西二建公司虽抗辩合同的履行过程违反其内部规定，但该合同内容并未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。作为山西二建十八分公司开办单位的被告山西二建公司对分公司的融资行为疏于管理，内部追责不影响其依法对外承担民事责任。二、关于原告所述的30万元融资款是否实际交付的认定。庭审中，合同相对方山西二建十八分公司的负责人张永继认可原告系分期支付借款，原告提供的银行账户流水可以证明其转账支付25万元的事实，该25万元证据确实充分本院予以认定。原告所述另有4万元现金交付证据不足，不予认定。原告所述代山西二建十八分公司退还定金1万元并非本案融资款的交付行为，本院不予认定。被告山西二建公司已返还原告的15万元与本案融资款无关，其辩称应予扣减的理由不能成立，不予采信。三、原告按双方约定的融资期限内月利率2%主张借款利息及资金占用期间的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，予以支持，利息从原告支付每笔款项之日起计算至付清时止，但原告自认已收取的2600元利息应从中扣减。四、被告山西二建十八分公司不具备独立法人资格，其民事责任应由被告山西二建公司承担。判决：一、被告山西二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告李晗瑞借款25万元。二、被告山西二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李晗瑞利息（1、以本金5万元、月利率2%，从2015年7月24日起计算至付款时止；2、以本金5万元、月利率2%，从2015年7月27日起计算至付款时止；3、以本金2万元、月利率2%，从2015年7月25日起计算至付款时止；4、以本金1万元、月利率2%，从2015年7月26日起计算至付款时止；5、以本金4万元、月利率2%，从2015年9月27日起计算至付款时止；6、以本金2万元、月利率2%，从2015年10月16日起计算至付款时止；7、以本金6万元、月利率2%，从2015年10月17日起计算至付款时止），原告已收取的2600元应从中扣减。三、驳回原告李晗瑞的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，2015年，张永继作为被上诉人山西二建集团有限公司第十八分公司的负责人为该分公司项目融资，系职务行为。被上诉人山西二建集团有限公司虽举证其于2015年12月11日发文撤销其十八分公司，但在2017年2月8日国家企业信用信息公示系统仍显示山西二建集团有限公司第十八分公司负责人为张永继，且该公司在一审诉讼中也未对张永继以其第十八分公司负责人的身份出庭提出异议，故原判对张永继的陈述予以采纳，于法有据。李瑞萍已提供”情况说明”，说明其系代理上诉人李晗瑞出借资金，张永继承认其在借款时已对此知悉，故原判原告主体合法。上诉人仅提交25万元借款及付款凭证，另有4万元不能提供付款凭证，故尚不足以证明其已实际支付。故原判不予认定并无不当。关于上诉人代付的1万元保证金，不属于借贷事项，不属本案处理范围。
综上所述，李晗瑞、山西二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4665元，由上诉人李晗瑞负担1050元，由上诉人山西二建集团有限公司负担3615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 吴云耀
二〇一七年九月二十九日
代理书记员 张秀清