呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2624号上诉人（原审被告）：崔丽珍，女，1975年10月24日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书岑，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊永生，男，1977年4月20日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。原审被告：阿拉腾娜布其，女，1970年9月18日出生，蒙古族，呼和浩特市达日玛服饰有限公司经理，住呼和浩特市。原审被告：呼和浩特市达日玛服饰有限公司。住所地呼和浩特市玉泉区五塔寺后街元兴花园*号楼***层*号。法定代表人：阿拉腾娜布其，该公司总经理。上诉人崔丽珍因与被上诉人樊永生、原审被告阿拉腾娜布其、原审被告呼和浩特市达日玛服饰有限公司（以下简称达日玛公司）民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉民二初字第00634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔丽珍的委托诉讼代理人陈亮、刘书岑，被上诉人樊永生、原审被告阿拉腾娜布其、原审被告达日玛公司的法定代表人阿拉腾娜布其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔丽珍的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判，案件受理费及公告费由樊永生负担。事实及理由：一、樊永生在保证期间未向崔丽珍主张保证责任，保证人依法免除保证责任。涉案借款期限为一个月，故崔丽珍的保证责任期间是2013年5月3日至2013年11月3日，樊永生并未在此期间向崔丽珍主张权利。樊永生要求崔丽珍承担保证责任的实体权利消灭，崔丽珍免除保证责任。二、涉案借条未约定利息，一审法院推定月利率3%并判决以2%计算利息没有事实及法律依据。本案中，一审法院根据樊永生未足额向阿拉腾娜布其支付借款及提前扣除利息的情节推定双方约定利息，违反诚信原则。三、一审判决认定借款本金错误。一审结束后，崔丽珍从阿拉腾娜布其处获知，案外人鲍巧中为阿拉腾娜布其的该笔借款抵顶了一辆轿车和70件酒，故借款本金应扣除上述已经清偿部分。樊永生辩称，一审判决正确，阿拉腾娜布其没有用车抵顶借款，樊永生仅为其保管。樊永生没有收到酒。阿拉腾娜布其辩称，没有能力偿还，阿拉腾娜布其的朋友给樊永生拿了几十件酒，还有一辆车。樊永生向一审法院的起诉请求：阿拉腾娜布其、达日玛公司、崔丽珍连带偿还其借款本金38.8万元及利息（以38.8元为基数，从2013年5月3日到借款本金实际付清之日，按照月利率2%计算）。一审法院认定事实：阿拉腾娜布其、达日玛公司于2013年4月3日向樊永生借款40万元，并出具借条，提前扣除一个月的利息1.2万元，实际借款38.8万元。约定于2013年5月3日偿还借款，阿拉腾娜布其在借条的借款人处签字，崔丽珍在该借条担保人处签字，并加盖了达日玛公司公章。该借款至今未付。一审法院认为，樊永生与阿拉腾娜布其、达日玛公司债权债务关系明确，有借条为证，予以认定。樊永生要求偿还借款的请求，于法有据，予以支持。关于樊永生支付利息的请求，虽然双方没有书面约定利率，但根据借款时提前扣除一个月的利息，可以推定双方约定的月利率为3%。樊永生请求从2013年5月3日至借款实际还清之日，按照月利率2%计算利息，符合法律规定，予以支持。担保人崔丽珍依法应当承担连带保证责任。阿拉腾娜布其、达日玛公司经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、阿拉腾娜布其、达日玛公司于本判决生效之日起十日内偿还樊永生借款本金38.8万元及利息（以38.8万元为基数，从2013年5月4日至本金付清之日，按照月利率2%进行计算）；二、崔丽珍对上述借款及利息承担连带保证责任。案件受理费7120元及公告费520元，由阿拉腾娜布其、达日玛公司、崔丽珍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于崔丽珍的证人高某的证言，因其所述的酒水数量与崔丽珍上诉状中陈述的不一致，樊永生不认可，且没有其他证据佐证，故对其证言不予采信。另查明，在樊永生的催要下，崔丽珍对樊永生进行过还款。根据樊永生提供的中国农业银行银行卡存款凭条，崔丽珍于2013年5月9日通过柜台向樊永生卡号为×××的银行卡存款1.5万元，且二人通过短信对上述存款进行了确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、崔丽珍是否应当承担担保责任；二、樊永生要求阿拉腾娜布其、达日玛公司、崔丽珍连带偿还其借款本息是否有事实及法律依据。对于第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款：”连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，崔丽珍的保证责任期间是从2013年5月3日至2013年11月3日，在此期间，经樊永生催要，崔丽珍于2013年5月9日向樊永生还款1.5万元，即意味着樊永生已在保证期间届满前要求崔丽珍承担保证责任且崔丽珍已经部分履行了担保责任。故从2013年5月9日开始计算诉讼时效，樊永生有权在两年之内起诉保证人崔丽珍，要求其承担相应的保证责任。因此，崔丽珍对涉案债务仍应承担相应的保证责任，对其主张保证责任已经免除的上诉请求不予支持。对于第二个争议焦点，樊永生与阿拉腾娜布其、达日玛公司债权债务关系明确，有借条为证，予以确认。对于涉案借款的利息，虽然借条上没有明确约定利息，但借款人阿拉腾娜布其认可其与樊永生口头约定利息为月息三分，且涉案借款在交付时已经按照月利率3%的标准预扣了一个月的利息，故一审法院推定双方约定的月利率为3%具有事实和法律依据，本院予以确认，对崔丽珍主张涉案借款为无息借款的上诉理由不予采信。崔丽珍上诉称阿拉腾娜布其曾用酒水及车辆进行顶账，但崔丽珍没有证据证明樊永生与阿拉腾娜布其就顶账事宜达成过合意，证人所称的酒水数量与崔丽珍的陈述不一致，且无其他证据佐证。同时，阿拉腾娜布其并非车辆的所有人，亦不认可车辆抵顶债务的事实，故对崔丽珍主张涉案借款本金应扣除以酒水和车辆抵偿部分的上诉理由不予采信。对于崔丽珍于2013年5月9日向樊永生偿还的1.5万元，因双方当事人未约定该款项的性质，故依照法律规定，应先支付利息再抵充本金。因樊永生的诉讼请求是要求阿拉腾娜布其、达日玛公司、崔丽珍连带偿还其借款本金38.8万元及从2013年5月3日到借款本金实际付清之日的利息（按照月利率2%计算），故以借款本金38.8万元为基数，从2013年5月3日至2013年5月9日，按照月利率2%计算，产生利息1811元（38.8万元×2%/30天×7天），故崔丽珍偿还的1.5万元包括偿还利息1811元和本金13189元。因此，涉案借款剩余本金数额为374811元（38.8万元-13189元）。一审法院认定借款本金数额有误，本院予以纠正。阿拉腾娜布其、达日玛公司、崔丽珍应当连带偿还樊永生借款本金374811元及利息（以374811元为基数，从2013年5月10日起至本金付清之日止，按照月利率2%进行计算）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉民二初字第00634号民事判决第二项，即”崔丽珍对上述借款及利息承担连带保证责任”；二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉民二初字第00634号民事判决第一项，即”阿拉腾娜布其、呼和浩特市达日玛服饰有限公司于本判决生效之日起十日内偿还樊永生借款本金38.8万元及利息（以38.8万元为基数，从2013年5月4日起至本金付清之日止，按照月利率2%进行计算）”；三、阿拉腾娜布其、呼和浩特市达日玛服饰有限公司于本判决生效之日起十日内偿还樊永生借款本金374811元及利息（以374811元为基数，从2013年5月10日至本金付清之日，按照月利率2%进行计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7120元及公告费520元，由阿拉腾娜布其、呼和浩特市达日玛服饰有限公司、崔丽珍负担；二审案件受理费7120元，由崔丽珍负担。本判决为终审判决。审判长  李永刚审判员  张雪杨审判员  张 喆二〇一六年十一月二十四日书记员  闫 勇