河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2015）宛龙民二初字第607号原告南阳鼎弘房地产经纪有限公司。法定代表人王起生，任公司董事长职务。委托代理人李斐，男，汉族，1986年1月1日出生，原告南阳鼎弘房地产经纪有限公司员工，代理权限为特别授权。委托代理人杜春雨，男，汉族，被告南阳天海房地产开发有限公司。法定代表人杨松，任公司总经理职务。委托代理人梅建国，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告南阳鼎弘房地产经纪有限公司（以下简称鼎弘房产经纪公司）与被告南阳天海房地产开发有限公司（以下简称天海房产公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鼎弘房产经纪公司特别授权代理人李斐、杜春雨，被告天海房产公司特别授权代理人梅建国律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎弘房产经纪公司诉称，2013年1月29日，原被告签订了《和谐之都项目全程营销代理合同》，约定被告委托原告以独家代理的形式销售位于南阳市明山路86号的和谐之都项目，总建筑面积为6万平方米。其中违约责任约定，合同签订后，被告不得在委托代理期间与其它或者是第三方签署委托协议，不得无故随意终止协议。如违反此约定，则按合同金额（平均销售价总建筑面积）百分之一支付违约金。合同签订后，原告如约积极筹划为被告营销商品房，被告以未取得预售证，无法销售为由拖延。被告于2013年12月31日取得《商品房预售许可证》后，仍以种种理由予以推脱不与原告商量开盘销售事宜，致使原告投入的巨大财力、物力和人力因被告拖延而蒙受损失。后原告得知，被告在委托原告代理期间与第三方签署委托代理销售协议，被告的行为已构成严重违约。原告多次要求被告按照合同约定支付违约金，被告均予拒绝。请求人民法院判令被告天海房产公司承担违约责任，按合同总金额（平均销售价3500元／平方米总建筑面积6万平方米）的百分之一向原告支付违约金210万元，并赔偿原告因被告不履行合同造成的全部损失；诉讼费用由被告承担。被告天海房产公司辩称，原告的诉请缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。理由是：1、《和谐之都》楼盘因南阳市政府不允许天海公司开发导致原被告订立的销售代理合同无效，无效合同不产生违约金；2、该楼盘最终由南阳市玉米综合开发有限责任公司（以下简称玉米开发公司）开发，天海房产公司与玉米开发公司的股东虽有交叉，但两个企业财务、财产独立，系两个独立的法人。3、销售代理合同签订后，原告没有为被告策划过商品房销售事宜，没有投入人力、物力、财力，原告没有实际损失。审理查明的事实有：一、2013年1月29日，原告鼎弘房产经纪公司法定代表人王起生与被告天海房产公司法定代表人杨天海经协商签订《和谐之都项目全程营销代理合同》。主要约定，1、被告天海房产公司为委托方（甲方）、原告鼎弘房产经纪公司为受托方（乙方），甲方委托乙方以独家代理的形式销售位于南阳市宛城区明山路的《和谐之都》项目，总建筑面积约为6万平方米。2、甲方对该项目在委托期内不再委托其它公司代理销售，具体面积以销售许可证面积为准。3、甲方指定杨松为该项目负责人，代表甲方签署认可或批准乙方提出的工作计划及执行方案。4、开盘前甲方需取得该项目的《预售许可证》。5、所有该项目之广告及市场推广费用应控制在总销售金额的2%左右，均由甲方承担，乙方之广告工作计划及推广预算须经甲方批准后方能实行。6、合同履行过程中，确需提前终止合同的，双方可协商解决。合同签订后，甲方不得在委托代理期间与其它第三方签署委托协议，不得无故随意终止本协议。如有一方违反此约定，则违约方需支付给守约方违约金予以补偿。违约金为本合同（平均销售价格总建筑面积）百分之一。二、原被告签订《和谐之都项目全程营销代理合同》时，工程相关手续正在办理中。后该项目名称变更为《天海金苑》，项目相关手续由玉米综合开发公司取得，具体为2013年9月23日，玉米开发公司取得建设用地规划许可证；2013年12月31日，玉米开发公司取得商品房预售许可证；2014年12月8日，玉米开发公司取得南阳市建设工程规划许可证；2014年12月9日，玉米开发取得建筑工程施工许可证；2015年4月15日，玉米开发公司取得国有土地使用证。建筑工程许可证显明，合同开工日期为2013年10月19日，合同竣工日期为2015年7月20日，建设规模76587.61平方米，合同价格9029万元。被告天海房产公司辩称正是由于项目建设手续由玉米开发公司取得，天海房产公司无权开发该项目，无权签订项目合同，原被告之间的《和谐之都项目全程营销代理合同》因此无效。三、被告天海房产公司系一人独资公司，成立于2007年10月31日，杨天海为原始股东和发起人。玉米开发公司系二人公司，成立于2008年10月31日，杨天海为原始股东及发起人。两个公司的法定代表人都几经变更。原被告双方签订《和谐之都项目全程营销代理合同》时，玉米开发公司、天海房产公司的时任法定代表人均为杨天海。2013年12月31日玉米开发公司取得《天海金苑》（原名和谐之都）《预售房许可证》时，玉米开发公司的法定代表人仍为杨天海。四：被告天海房产公司称《和谐之都》（现名天海金苑）项目建设中，原告鼎弘房产经纪公司一直未就《和谐之都项目全程营销代理合同》履行与被告沟通，在楼盘已售完的情况下提起合同违约之诉，意在吃违约金。原告鼎弘房产经纪公司诉称一直与《和谐之都项目全程营销代理合同》中指定的项目联系人杨松保持联系，杨松一直以《预售房许可证》在办理中予以推诿，从没有说过项目手续由玉米开发公司取得的情况。原被告对自己的诉辩理由均没有提交证据。上述事实有《和谐之都项目全程营销代理合同》、天海房产公司企业法人营业执照、玉米开发公司企业法人营业执照、企业公示信息、当事人陈述等予以证实，相关证据均经庭审质证并记录在卷。本院认为，原被告之间的争议焦点为合同效力。原告主张合同有效，应严格履约，被告主张合同无效，无需履行。对此，本院评议如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告鼎弘房产经纪公司与被告天海房产公司经协商签订的《和谐之都项目全程营销代理合同》，不存在欺诈、胁迫，不存在恶意串通，不存在损害社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，原被告之间的《和谐之都项目全程营销代理合同》不具备无效合同的法律要件，依法成立且为有效合同。虽然签订合同时，被告天海房产公司没有取得项目开发权，但因原被告双方未就该问题进行特别约定，因此开发权的取得与否不影响合同效力。被告天海房产公司可在玉米开发公司取得项目开发权后就原被告之间的合同依法行使合同解除权，并就原告的实际损失协商赔偿。但被告天海房产公司无视合同效力，未依法行使权力，应对自己的行为承担法律后果。原告鼎弘房产经纪公司签订合同时，不就项目手续进行审查，对被告天海房产公司的履约能力未尽注意义务，显然草率。综上，原被告均置开发权于不顾协商签订《和谐之都项目全程营销代理合同》，对合同的不能履行均有责任，本着公平原则，应各自承担相应的责任。责任分配比例以四六分为宜，原告承担合同不能履行责任的四分，被告承担合同不能履行责任的七分。原告依据合同约定主张210万元违约金，其主张的平均销售价格3500元／平方米符合市场行情，应予认定，其主张的总建筑面积6万平方米不超过建筑工程许可证载明的建设规模76587.61平方米，应予支持。210万元违约金系原告按合同约定的平均销售价格总建筑面积的百分之一计算所得，应予支持。原告称实际损失70万元左右，被告不予认可，双方均未举证，对实际损失数额不予认定。结合违约金的惩罚性及损失补偿性质，再结合原被告各自应付的责任比例，依法支持原告违约金主张126万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决如下：一、本判决书生效之日起十日内，被告南阳天海房地产开发有限公司向原告南阳鼎弘房地产经纪有限公司支付违约金126万元，逾期按中国人民银行同期同类贷款利率计付债务利息直至债务清偿完毕之日止。二、驳回原告南阳鼎弘房地产经纪有限公司的其它请求。如果不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元由原告南阳鼎弘房地产经纪有限公司负担9440元，被告南阳天海房地产开发有限公司负担14160元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  刘红艳审 判 员  范 鑫人民陪审员  李 峰二〇一六年六月十四日书 记 员  张 涛被告签订了《和谐之都项目全程营销代理合同》，约定被告委托原告以独家代理的形式销售位于南阳市明山路86号的和谐之都项目，总建筑面积为6万平方米。其中违约责任约定，合同签订后，被告不得在委托代理期间与其它或者是第三方签署委托协议，不得无故随意终止本协议。如违反此约定，则按合同金额（平均销售价总建筑面积）百分之一支付违约金。合同签订后，原告如约积极筹划为被告营销商品房，被告以未取得预售证，无法销售为由拖延。被告于2013年6万平方米=12月31日取得《商品房预售许可证》后，仍以种种理由予以推脱不与原告商量开盘销售事宜，致使原告投入的巨大财力、物力和人力因被告拖延而蒙受损失。后原告得知，被告在委托原告代理期间与第三方签署委托代理销售协议，被告的行为已构成严重违约。原告多次要求被告按照合同约定支付违约金，被告均予拒绝。请求人民法院判令被告天海房产公司承担违约责任，按合同总金额（平均销售价3500元／平方米总建筑面积6万平方米）的百分之一向原告支付违约金210万元，并赔偿原告因被告不履行合同造成的全部损失；判决诉讼费用由被告承担。2015年3月9日，原告孙晓明向被告王大林转账30万元。2015年4月20日、5月21日、6月19日、7月23日、8月11日、9月20日、10月20日、11月20日、12月21日，被告王大林以ATM转账方式向原告孙晓明银行卡9次转款，每次转款4800元。2016年3月8日，原告孙晓明诉至本院请求判令被告王大林归还借款30万元，并自起诉之日起按月息1.6分计付利息至本金付清之日止，诉讼费、保全费由被告王大林承担。证实上述事实的证据有原告孙晓明2015年3月9日的银行转账凭条、原告孙晓明于2015年4月1日——2015年12月31日期间的银行卡交易清单、当事人陈述，以上证据均经庭审举证并记录在卷。本院认为，原告孙晓明向被告王大林主张30万元借款及起诉之日起月息1.6分的利息，被告王大林经本院依法传唤未有抗辩，原告孙晓明对自己的主张提供了银行转账凭证、银行卡客户交易清单予以佐证，被告王大林以月息1.6分向原告孙晓明借款30万元、付息至2015年12月21日的事实依法成立、应予认定。原告孙晓明的诉讼主张符合法律规定，应受法律保护，被告王大林应依法承担还款民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：本判决书生效后十日内，被告王大林向原告孙晓明归还借款30万元，并自2016年3月8日起按月息1.6分计付利息至借款还清之日止。案件受理费5800元、保全费2520元，共计8320元由被告王大林承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长刘红艳审判员范鑫人民陪审员刘锐二〇一六年三月三十日书记员张涛