广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终143号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨锋（曾用名杨成佳），男，1990年1月23日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区梧州市长洲区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年6月14日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。
辩护人陆文益，广西华尚律师事务所平果分所律师。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理广西壮族自治区田阳县人民检察院指控原审被告人杨锋犯诈骗罪一案，于二〇一七年五月十六日作出（2017）桂1021刑初47号刑事判决。原审被告人杨锋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓晔出庭履行职务，上诉人杨锋及辩护人陆文益均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年12月，赵某1、杨某1、罗某、陈某、吴某、谢某、洪某1、赖某1、赖某2、王某、赵某2、杨某2、谌某、赖某3、洪某2（上述十五人已判刑）等人组成诈骗集团，在广西梧州市长洲区新兴二路95-1号盛业大厦2栋3单元2703房、2704房，利用电信诈骗他人钱财。2014年1月中旬某日，被告人杨锋明知杨某1等人从事诈骗犯罪活动，仍接受杨某1的安排，帮助该诈骗犯罪集团从银行领取诈骗所得的赃款。2014年3月间，被告人杨锋接到赵某1指示后，先后用杨万远提供给其的户名为岑某的5张银行卡多次在广东省广州市区的农业银行、工商银行、建设银行、邮政储蓄银行、农村商业银行的自动取款机（ATM）领取该诈骗集团诈骗被害人陆某、李某、蒋某、玉某、曲某、铙某、高某、宋某等人所得赃款共计107400元交给杨某1，其中,领取被害人陆某等人汇款43888元、领取被害人李某汇款6700元、领取被害人蒋某汇款1420元、领取被害人玉某汇款4580元、领取被害人饶某汇款2110元、领取被害人曲某汇款11290元、领取被害人高某汇款27300元、领取被害人宋某汇款9200元。2016年6月14日，被告人杨锋主动向公安机关投案，如实供述罪行。
另查明，被害人陆某、李某、蒋某、玉某、曲某、铙某、高某、宋某分别被该诈骗犯罪集团诈骗43888元、6700元、1420元、8800元、11337元、2110元、45619元、9208元。案发后，赵某1、罗某、杨某1、杨某2、洪某1、陈某、吴某、赖某1、谢某、赖某2、谌某、赖某3、洪某2已分别缴纳待赔偿款5400元、5150元、36000元、12196元、12684元、2300元、10700元、18850元、6900元、7000元、400元、8000元、20000元，并已赔偿被害人蒋某、饶某全部损失各1420元、2110元。
原判认定上述事实的证据有：户名为岑某的银行流水账清单，辨认笔录及照片，田阳县人民法院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书，抓获经过，人员基本信息，被害人陆某、李某、蒋某、玉某、饶某、曲某、高某、宋某的陈述，同案人杨某1、赵某1、杨某2、罗某、陈某、赖某2、赖某3、赖某1、吴某、王某、赵某2、谢某、洪某1、谌某、洪某2的供述，被告人杨锋的供述等。
原判认为，被告人杨锋以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，协助该集团领取诈骗所得赃款，骗取他人合法财物，其中参与诈骗数额107400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同实施诈骗过程中，被告人杨锋协助犯罪集团到银行领取诈骗所得赃款，起次要作用，是从犯，应减轻处罚。被告人杨锋犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。由于被告人的犯罪行为造成被害人的损失，依法应责令退赔。其中，被害人陆某损失43888元，同案人缴纳待赔偿款17090元，尚有26798元未赔偿；被害人李某损失6700元，同案人缴纳待赔偿款2223元，尚有4477元未赔偿；被害人玉某损失8800元，同案人缴纳待赔偿款3426元，尚有5374元未赔偿；被害人曲某损失11337元，同案人缴纳待赔偿款4414元，尚有6923元未赔偿；被害人高某损失45619元，同案人缴纳待赔偿款15134元，尚有30485元未赔偿；被害人宋某损失9208元，同案人缴纳待赔偿款3580元，尚有5628元未赔偿。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条之规定，判决：一、被告人杨锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。二、责令：（1）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、陈某、赖某2、赖某3共同赔偿被害人陆某损失26798元，并互负连带赔偿责任；（2）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号刑事判决书的被告人赵某1、陈某、赖某1、赖某2共同赔偿被害人李某损失4477元，并互负连带赔偿责任；（3）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、吴某、杨某2、赖某3共同赔偿被害人玉某损失4580元，并互负连带赔偿责任；（4）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、陈某、吴某、杨某2、赖某3共同赔偿被害人曲某损失6923元，并互负连带赔偿责任；（5）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、赖某2、王某、赵某2共同赔偿被害人高某损失27300元，并互负连带赔偿责任；（6）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、谢某、洪某1、谌某、洪某2共同赔偿被害人宋某损失5628元，并互负连带赔偿责任。
原审被告人杨锋上诉称，其未参与具体诈骗被害人，也未参与诈骗款的分赃，其帮诈骗分子领款，仅获取5000元的报酬，所起的作用很小；其有投案自首情节，认罪态度好，属初犯、偶犯。综上，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻改判。
被害人陆文益辩护提出，杨锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且其有投案自首情节，是初犯、偶犯；案发后，杨锋积极赔偿被害人的损失，得到部分被害人的谅解；二审审理期间，杨锋能主动缴纳全部罚金，并退出所获全部赃款，有悔罪表现。综上，认为原判对杨锋量刑过重，建议本院对其从轻改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于上诉人杨锋有投案自首情节，系本案的从犯，有法定从轻、减轻处罚的情节，且在二审审理期间，能主动缴纳罚金，退出全部赃款，得到部分被害人的谅解，原判对其量刑偏重，建议本院酌情从轻改判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致，关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
另查明，在本案二审审理期间，上诉人杨锋通过其家属向本院缴纳了20000元罚金及退出赃款5000元，并退赔了被害人宋某1000元，得到被害人宋某的谅解。
认定上述事实，有经二审庭审举证、质证的缴款收据及被害人宋某的谅解书等。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，上诉人杨锋在共同犯罪中，未参与直接诈骗被害人，仅协助诈骗分子领款，获取5000元的报酬，所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；案发后，能主动投案自首，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚，且能积极退赔被害人的损失，缴纳全部罚金，退出所获全部赃款，确有悔罪表现。故本院对上诉人及其辩护人以及出庭检察员提出从轻改判的意见、建议予以采纳。
本院认为，上诉人杨锋以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，协助该集团领取诈骗所得赃款，骗取他人合法财物，其中参与诈骗数额107400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨锋起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；杨锋犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；在二审审理期间，其能主动缴纳罚金及退出所获赃款，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚；由于上诉人的犯罪行为造成被害人的损失，依法应责令退赔。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。综合上诉人杨锋犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，原判对其量刑偏重，且原判对上诉人杨锋作案非法所获赃款未作处理，不符合法律规定，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初47号刑事判决的第二项即责令：（1）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、陈某、赖某2、赖某3共同赔偿被害人陆某损失26798元，并互负连带赔偿责任；（2）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号刑事判决书的被告人赵某1、陈某、赖某1、赖某2共同赔偿被害人李某损失4477元，并互负连带赔偿责任；（3）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、吴某、杨某2、赖某3共同赔偿被害人玉某损失4580元，并互负连带赔偿责任；（4）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、陈某、吴某、杨某2、赖某3共同赔偿被害人曲某损失6923元，并互负连带赔偿责任；（5）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号刑事判决书的被告人赵某1、罗某、赖某2、王某、赵某2共同赔偿被害人高某损失27300元，并互负连带赔偿责任；（6）被告人杨锋与本院（2014）阳刑初字第193号及（2015）阳刑初字第90号刑事判决书的被告人赵某1、谢某、洪某1、谌某、洪某2共同赔偿被害人宋某损失5628元，并互负连带赔偿责任的判决；
二、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初47号刑事判决的第一项即被告人杨锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元的判决；
三、上诉人杨锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金二万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14起至2017年10月13止；罚金已缴纳。）
四、上诉人杨锋退出的犯罪非法所得五千元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 韦 金 碧
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一七年九月十四日
书记员 陈 筱 妍