浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第500号
上诉人（原审被告）：宁波三峰机械电子有限公司。
法定代表人：许伟峰。
委托代理人：许善峰。
委托代理人：郑丽波。
被上诉人（原审原告）：毛行国。
宁波三峰机械电子有限公司（以下简称三峰公司）因劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年5月22日作出的（2014）甬鄞民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。2014年6月27日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：毛行国于2013年5月24日进入三峰公司担任保安，双方于同日签订劳动合同一份，约定合同期限为2013年5月24日至2016年5月23日。其中试用期6个月，即2013年5月24日至2013年11月23日。试用期月工资1470元，试用期满后月岗位工资1470元。劳动合同签订后，毛行国、三峰公司各执一份。毛行国在职期间，每天上班时间为6：30至17：00，双休日仍需上班，2013年端午节毛行国加班1天。毛行国的月平均工资1840元（不含加班费）。2013年7月毛行国的原工作单位为其出具社会保险中止单后，三峰公司为毛行国缴纳了2013年7月份、8月份的城镇职工社会保险。2013年8月19日上午三峰公司口头通知毛行国解除劳动合同，理由为试用期不合格。当日下午，毛行国向三峰公司提出其生病需病休，并离开公司。同年9月2日，毛行国从三峰公司领取了解除劳动合同的书面通知。2013年12月17日，毛行国向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三峰公司支付：1.2013年6月至7月的超时加班费4795元；2.辞退赔偿金4147元；3.未签订劳动合同双倍工资5247元；4.病假工资2004元；5.补缴2013年6月至9月的城镇职工基本养老保险和医疗保险；6.节日加班费413元；7.2013年9月2日至9月20日期间的工资471元；8.代通知金4147元；9.违法约定试用期赔偿金3732元；10.2013年6月至8月期间的高温费280元；11.归还劳动合同原件并支付赔偿金1000元。2014年2月14日宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决三峰公司向毛行国支付2013年6月至7月期间的加班工资3522.9元，端午节加班工资202.8元，赔偿金1840元，以及三峰公司为毛行国补缴2013年6月的城镇职工养老保险和医疗保险。毛行国不服，诉至法院，请求判决三峰公司支付：1.2013年6月、7月超时加班费4795元；2.辞退赔偿金4147元；3.未签订劳动合同双倍工资5247元；4.病假工资2004元；5.补缴2013年6月、9月的养老保险、医疗保险；6.节日加班费413元；7.2013年9月2日、9月19日、9月20日的工资471元；8.违法约定试用期赔偿金3732元；9.归还劳动合同原件并支付赔偿金1000元。
三峰公司在一审中答辩称：劳动合同原件三峰公司已经给毛行国了，也有签收依据。2013年5月29日毛行国入职，同年7月份离职。毛行国将社保终止单提交给三峰公司后，三峰公司当天就提交上去了。毛行国要求的2013年6月和7月加班费没有事实和法律依据。三峰公司已经按时足额发放了毛行国在职期间的所有工资。毛行国不存在其所述的加班事实。毛行国要求三峰公司支付辞退赔偿金及未提前通知一个月的工资等诉请没有任何事实和法律依据。毛行国严重违反公司规章制度，且未按照岗位要求履行工作职责，三峰公司依法与其解除劳动合同，合理合法。毛行国要求双倍工资的请求没有事实和法律依据。毛行国入职后，三峰公司已经依法与其签订了书面劳动合同，并已经依法送达给毛行国一份。毛行国要求三峰公司支付病假工资及9月份工资缺乏事实和法律依据。三峰公司已经于2013年8月19日上午依法解除了与毛行国的劳动关系。毛行国在与三峰公司解除劳动关系之后开具相关证明，三峰公司并未见到该证明，也不再有法定义务给毛行国病假和病假工资。对于社会保险，如果三峰公司有补缴义务，则应当按照现在施行的社会保险征缴政策补缴，毛行国应当承担其自身应当承担的社会保险缴纳份额。综上，请求驳回毛行国诉讼请求。
原审法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。毛行国在职期间，三峰公司对其实行考勤，三峰公司掌握着毛行国的考勤记录，能够证明毛行国的上班时间。但三峰公司未提供毛行国的考勤记录，应承担举证不利的后果。故原审法院对毛行国关于其每天工作时间为6：30至17：00以及需每天上班的主张予以采信。扣除毛行国就餐时间，确认毛行国2013年6月、7月工作日延时加班2小时、双休日加班18天，每天10小时，2013年端午节（2013年6月12日）加班10小时的事实。关于毛行国加班工资的计算基数，毛行国、三峰公司签订的劳动合同中约定毛行国试用期月工资为1470元，试用期满后月岗位工资1470元，且毛行国主张加班工资时亦以此为基数，故原审法院按照1470元作为计算毛行国各项加班工资的基数。经原审法院核算，三峰公司应向毛行国支付2013年6月、7月延时加班工资1089.8元，双休日加班工资3041.4元、法定节假日加班工资169元。其中关于法定节假日加班工资，仲裁委员会裁决金额为202.8元，三峰公司对此未起诉，视为对该裁决的认可，因此原审法院对仲裁委员会裁决的法定节假日加班工资202.8元予以维持。关于毛行国主张的违法解除劳动合同赔偿金，原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三峰公司于2013年8月19日作出与毛行国解除劳动合同的通知，以毛行国试用期不合格为由解除劳动合同，三峰公司应当对其解除行为的合法性承担举证责任。现三峰公司未能提供相应的证据证明毛行国的工作能力、工作态度等不符合录用条件，三峰公司主张毛行国严重违反公司规章制度、未按岗位要求履行工作职责缺乏事实依据，其解除行为违反法律规定。毛行国据此要求三峰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。经核算，毛行国主张的赔偿金3905元未超出三峰公司应付的金额，原审法院予以支持。根据查明的事实，毛行国、三峰公司已经签订书面劳动合同，毛行国主张双方未签订劳动合同的二倍工资无事实依据，原审法院不予支持。毛行国承认三峰公司于2013年8月19日上午口头通知其解除劳动合同，故双方的劳动关系在2013年8月19日已经解除。毛行国要求自2013年8月20日起至9月20日休病假以及要求三峰公司支付病假工资的请求，原审法院不予支持。毛行国主张其2013年9月2日、9月19日、9月20日在三峰公司上班，要求三峰公司支付工资。原审法院认为，毛行国、三峰公司于2013年8月19日已经解除劳动合同，此后双方不存在劳动关系，毛行国亦无证据证明上述时间其为三峰公司工作，故原审法院对该项主张不予支持。关于毛行国要求三峰公司支付违法约定试用期的赔偿金，原审法院认为，根据劳动合同法的规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。毛行国虽然在其与三峰公司签订劳动合同时距其退休不足两年，但劳动合同中的合同期限系毛行国、三峰公司自愿协商达成的合同条款，毛行国并无证据证明系三峰公司强迫其签订。根据该合同期限，双方约定试用期为六个月，并不违反法律规定。故原审法院对毛行国的该项诉讼请求不予支持。关于毛行国要求三峰公司归还劳动合同原件并支付赔偿金1000元的请求，原审法院认为，毛行国在庭审出示的证据中已经有劳动合同原件，毛行国也没有证据证明双方除本案提供的劳动合同外，还签订了另外一份劳动合同，故原审法院对其该项诉讼请求不予支持。关于毛行国要求三峰公司补缴2013年6月和9月的养老保险和医疗保险的诉讼请求，原审法院认为，毛行国在职期间，三峰公司已经为毛行国办理了社会保险参保手续，并为其缴纳了部分社会保险，现双方因缴费年限发生争议，该争议应由社会保险经办机构处理，不属于人民法院的受案范围。但因三峰公司对宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出的由三峰公司为毛行国补缴2013年6月份城镇职工基本养老保险和医疗保险的裁决未向原审法院起诉，视为其对该裁决的认可，原审法院对该项裁决内容予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、宁波三峰机械电子有限公司支付毛行国2013年6月、7月延时加班工资1089.8元、双休日加班工资3041.4元、法定节假日加班工资202.8元；二、宁波三峰机械电子有限公司支付毛行国违法解除劳动合同赔偿金3905元；三、宁波三峰机械电子有限公司为毛行国补缴2013年6月份城镇职工基本养老保险和医疗保险，其中个人缴费部分由毛行国自行承担。毛行国应承担的费用，三峰公司可在上述判决应付款项中予以抵扣；四、驳回毛行国的其他诉讼请求。上述一至三项，限宁波三峰机械电子有限公司于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由毛行国负担。
宣判后，原审被告三峰公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定上诉人应承担举证不利的法律后果是错误的。上诉人已经提交了考勤记录、工资单等证据证明上诉人已经足额发放了被上诉人在职期间的所有工资（包括加班工资）。根据相关司法解释的规定，被上诉人应当对其主张加班工资的加班事实承担举证责任，而不能推定为上诉人的举证责任。被上诉人没有提供任何证据证明其整个月上班和每天上班10小时，以及端午节加班的事实，一审法院直接推定被上诉人的加班事实缺乏依据。二、原审法院认定上诉人解除劳动关系的行为违法，应支付赔偿金是错误的。上诉人已经提供证据证明被上诉人严重违反公司规章制度的事实，依法对被上诉人作出了处理，并将处理结果依法送达了被上诉人，上诉人解除劳动关系的行为完全合法。退一步讲，假如被上诉人可以主张一定的权利，原判核算的赔偿金数额也没有依据。三、被上诉人系故意为了骗取补偿金，并非为了维护其合法权益，恳请法院依法予以制裁。请求二审法院依法撤销原判，依法改判：1.三峰公司不需支付毛行国2013年6月、7月延时加班工资1089.8元、双休日加班工资3041.4元、法定节假日加班工资202.8元；2.三峰公司不需支付毛行国违法解除劳动合同赔偿金3905元；3.三峰公司不需为毛行国补缴2013年6月份城镇职工基本养老保险和医疗保险。
毛行国在二审中答辩称：被上诉人每天早上6点半上班，下午5点下班，实际上班时间10个小时，而且每天都要上班，没有休息。上诉人是违法解除劳动关系，应当支付赔偿金和加班工资。
二审期间，上诉人三峰公司与被上诉人毛行国均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人对原判认定的“原告在职期间，每天上班时间为6：30至17：00”有异议，认为实际上班时间时早上8点到下午5点；对原判认定的“原告的月平均工资1840元（不含加班费）”有异议，认为1840元是包含单休日的加班费的；对原判认定的“2013年8月19日上午被告口头通知原告解除劳动合同”有异议，认为实际上是2013年8月16日上午口头通知的。本院经审查认为，上诉人对其提出的异议，并没有提供考勤单、工资单等相关证据加以证明，本院不予支持。被上诉人毛行国对原判认定的事实没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。同时，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，考勤记录系由用人单位所掌握，应由用人单位承担举证责任。本案中，毛行国在职期间持有三峰公司的考勤卡，三峰公司对其实行考勤，三峰公司掌握着毛行国的考勤记录，能够证明毛行国的上班时间，但三峰公司未提供毛行国的相应考勤记录，应承担举证不利的后果。据此原审法院对毛行国关于其每天工作时间为6：30至17：00以及需每天上班的主张予以采信，并无不当。对于被上诉人的加班工资，原审法院根据毛行国的工作时间以及工资水平，并结合仲裁裁决的内容，经核算后确认三峰公司应向毛行国支付2013年6月、7月延时加班工资1089.8元，双休日加班工资3041.4元、法定节假日加班工资202.8元，亦无不当，本院予以维持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，三峰公司于2013年8月19日作出与毛行国解除劳动合同的通知，以毛行国试用期不合格为由解除劳动合同，现双方对此发生争议，三峰公司应当对其解除劳动合同这一决定的合法性承担举证责任。在本案的一、二审审理过程中，三峰公司并没有提供相应的证据证明毛行国的工作能力、工作态度等不符合录用条件，亦不能证明毛行国存在严重违反公司规章制度、未按岗位要求履行工作职责等事实，因此，三峰公司解除与毛行国劳动合同的决定违反法律规定，理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。三峰公司在二审中提出其无需支付毛行国违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于三峰公司要求不为毛行国补缴2013年6月的养老保险和医疗保险的上诉请求，因三峰公司对宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出的由三峰公司为毛行国补缴2013年6月份城镇职工基本养老保险和医疗保险的裁决未向原审法院起诉，视为其对该裁决的认可，原审对该项裁决内容予以维持并无不当。故三峰公司的该上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波三峰机械电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年八月二十七日
代书记员 刘建军