广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9621号上诉人（原审原告）：广州市顺驰贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：刘建波，该公司董事长。委托代理人：曾燎原，广东天环律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市星豪娱乐有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1760号白云汽车货运站货物联运配载市场白云综合大楼5层，统一社会信用代码91440111MA59AR192J。法定代表人：廖景峰，该公司执行董事。委托代理人：林婉君，广东江盈律师事务所律师。委托代理人：李飞，广东江盈律师事务所律师�上诉人广州市顺驰贸易有限公司（以下简称“顺驰公司”）、广州市星豪娱乐有限公司（以下简称“星豪公司”）因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，顺驰公司前身为广州市天河顺驰贸易商行，于2013年8月7日经核准进行了改制，改制后的名称即为现公司名称。2011年11月13日，顺驰公司（甲方）与星豪公司（乙方）签订《珠江啤酒专场促销合同》，约定：甲方作为厂方指定供货商供应珠江纯生啤酒产品；专场促销费，甲方在合同期间内支付给乙方全年啤酒促销费20万元，首付10万，余下分二季支付在货款中扣除；在乙方场内销售的全部珠江啤酒产品必须专属于甲方供应；乙方包量每月珠江啤酒产品销量600箱，全年累计销量7200箱，合同期内如未完成约定销量，甲方同意乙方延期一个月；乙方场所专属为甲方专场，甲方独家促销推广，其他品牌啤酒不能派促销员进场销售；协议有效期自2011年11月13日起至2012年11月13日有效。2011年11月15日，顺驰公司向星豪公司交纳了专场促销费10万元。2013年5月9日，顺驰公司（甲方）与星豪公司（乙方）继续签订了《珠江啤酒推广协议》，约定：甲方作为厂方指定供货商供应珠江纯生啤酒产品，9度珠江精制纯生支装（1*24*330ml）价格为138元、9度珠江精品纯生罐装（1*24*330ml）价格为108元；专场促销费，甲方在合同期间内支付给乙方啤酒促销费10万元，10万元见2011年11月15日促销收款收据；在乙方场内销售的全部珠江啤酒产品必须专属于甲方供应；乙方包量每月珠江啤酒产品销量500箱，全半年累计销量3000箱，合同期内如未完成约定销量�甲方同意乙方延期一个月；乙方场所专属为甲方专场，甲方独家促销推广，其他品牌啤酒不能派促销员进场销售；乙方必须根据甲方的送货清单及收款收据按照本协议约定的翻单结算方式支付货款；如甲、乙双方违反以上任何一条，守约方有权可以终止协议，违约方双倍赔偿守约方半年促销服务费；乙方指定的收货人是廖景峰；结算方式为翻单；协议有效期自2013年5月9日起至2013年11月10日有效。诉讼中，顺驰公司称在协议约定的有效期及一个月的延期内，星豪公司均未能完成约定的3000箱珠江啤酒的销量，仅仅完成了1109箱的销量。星豪公司称其已完成了约定的销售任务，不存在违约，但星豪公司对此并未举证证实，并坚持认为该举证责任应由顺驰公司负担。上述事实，有《珠江啤酒专场促销合同》、《珠江啤酒推广协议》、收据及当事人陈述等证据证实。顺驰公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.星豪公司赔偿双倍半年促销服务费20万元；2.星豪公司承担所有的诉讼费用。原审法院认为，虽然本案顺驰公司诉请的是星豪公司双倍赔偿促销服务费，但顺驰公司、星豪公司之间签订的《珠江啤酒推广协议》，约定系由顺驰公司向星豪公司专属供应涉案珠江品牌啤酒，星豪公司在场所内仅能销售顺驰公司供应的涉案品牌啤酒产品，顺驰公司向星豪公司支付专场促销服务费，而星豪公司向顺驰公司按约定方式给付货款，因此涉案合同的性质仍为买卖合同。根据双方在合同中的约定，星豪公司应在合同期限内完成3000箱的销量。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对于是否在合同期限内完成了3000箱销量应属于星豪公司的举证义务，而星豪公司并未提交证据证实其在合同有效期内及展期一个月内完成了约定销售任务，因此应当承担举证不能的不利后果，原审法院对星豪公司已完成销售任务的抗辩意见不予采信。鉴于星豪公司无证据证实其完成了合同约定义务，故原审法院对顺驰公司所主张的星豪公司存在违约的陈述予以采信，根据合同约定，星豪公司应当向顺驰公司双倍赔偿半年促销费用。星豪公司抗辩称其不存在违约行为，该抗辩意见可视为对违约条款的概括性抗辩，原审法院可酌情对违约金标准进行调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约�过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由于顺驰公司并无举证证实其因星豪公司违约而遭受了损失，故原审法院酌定违约金按合同约定的销量、产品单价，以两种型号的啤酒产品各占一半销售量的标准，计算得出3000箱的总销售额为369000元，并以该销售总额的30%即110700元作为赔偿的违约金。关于星豪公司所主张的诉讼时效的抗辩，由于双方在协议中约定如在合同约定的半年内不能完成3000箱销量的，可延期一个月，因此诉讼时效应从延期后开始计算，延期后的履行期限截止至2013年12月10日�故顺驰公司提起本案诉讼时尚未超出两年的诉讼时效期间，星豪公司的抗辩意见原审法院不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决如下：一、于判决生效之日起十日内，星豪公司向顺驰公司赔偿违约金110700元；二、驳回顺驰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由顺驰公司负担1920元，由星豪公司负担2380元。判后，上诉人顺驰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实基本清楚。原审对《啤酒推广协议》的合同性质属于买卖合同，星豪公司未完成合同约定的3000箱销量构成违约的事实认定清楚、准确。但认为星豪公司“抗辩称其不存在违约行为，该抗辩意见可视为对违约条款的概括性抗辩，本院可酌情对违约金标准进行调整。”缺乏理据，且未对顺驰公司已经支付给星豪公司的10万元促销费的性质进行界定，该10万元促销费实为本金的属性，在星豪公司仅完成很少的一部分销量的情况下，星豪公司已构成违约的情况下，本应退回，并应给与一定的惩罚。顺驰公司主张的双倍赔偿的20万元，其中的10万元实为本金的属性，另外的10万元才是违约金性质。二、原审适用法律错误。在星豪公司未就违约金约定过高进行抗辩的情况下，原审适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问�的解释（二）第二十九条的规定缺乏理据。《啤酒推广协议》已就双方违约行为的违约责任进行了具体的约定。原审不宜“酌情对违约金标准进行调整。”退一步说，按照原审的计算方式，顺驰公司实质上主张的10万元违约金亦没有超过110700元，属于偏低，顺驰公司的诉讼请求亦应全部得到支持。综上所述，顺驰公司认为原审判决适用法律不当。故上诉请求判令：撤销原审判决第一项、第二项，并改判：星豪公司双倍赔偿半年促销服务费贰拾万元整；星豪公司承担本案所有的诉讼费用。针对顺驰公司的上诉请求和理由，星豪公司答辩称：我方不存在违约，不应支付违约金。退一步讲，即使需要支付违约金，原审法院关于违约金的计算方式错误损失也应当按没有完成销售量部分的盈利额进行计算。判后，上诉人星豪公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、顺驰公司的诉请已超过两年诉讼时效。根据《珠江啤酒推广协议》第六条、第二条第2款的约定，合同期限至2013年11月10日终止，只有在星豪公司未完成销量，且顺驰公司已通知星豪公司将《珠江啤酒推广协议》延期一月的情况下，合同期限才能延续到2013年12月10日。现本案中顺驰公司没有充足的证据证明星豪公司未完成销量，也没证据证明其曾在认为星豪公司未完成销量的情况下，同意并通知星豪公司将协议延期一月，《珠江啤酒推广协议》已在2013年11月10日到期自动终止。顺驰公司在2015年12月起诉，已经超过了两年的诉讼时效。且顺驰公司在事隔两年之后才起诉，存在利用诉讼谋取不正当利益的嫌疑。二、顺驰公司的《销售明细统计》不真实、不具有证明效力，不能作为认定星豪公司违约的依据。星豪公司所提交的《销售明细统计》，其一，从证据形式上看，该证据没有星豪公司、顺驰公司任何一方的盖章确认，仅为顺驰公司单方制作，不具有证明效力，不能作为认定星豪公司违约的依据；其二，顺驰公司主张的销量，并没有提供相应的送货单予以证明，只有自行制作的表格文档，原审法院仅凭该文档，在没有任何证据相对应的情况下，就认定星豪公司违约，属于认定事实不清。其三，顺驰公司制作的《销售明细统计》不仅没有列出星豪公司已完成的全部销售数据，刻意隐瞒真实数据，而且部分数据并不真实。其四，星豪公司已经依约完成约定销量，《珠江啤酒推广协议》在2013年11月10日到期自动终止，星豪公司不存在违约行为。三、《珠江啤酒推广协议》是在2013年11月10日到期自动终止，并非顺驰公司按照协议第二条第5款的约定单方面终止，因此本案不适用该条款关于“违约方赔偿守约方半年促销服务费”�约定。根据《珠江啤酒推广协议》第二条第2款的约定，顺驰公司提出将协议延期一个月的前提，是星豪公司未完成约定销量，也就是说，如果顺驰公司没有提出要求延期一个月，说明星豪公司已完成了约定的销量。庭审中，顺驰公司并没有证据证明已通知星豪公司要求延期一个月，说明星豪公司如约完成销量，合同义务履行完毕。顺驰公司没有提出异议。四、顺驰公司主张星豪公司违约，应依法承担举证责任，现顺驰公司举证不能，应承担相应的不利后果，请法院依法驳回其诉讼请求。本案中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，现顺驰公司所提交的证据材料，根本无法认定星豪公司存在违约情况，也无法证明其诉请未过诉讼时效，属于举证不能，应当依法承担不利后果。星豪公司作为应诉方，在顺驰公司连基础事实都无法证明的情况下，没有义务提交反证进行反驳，本案的举证责任仍在顺驰公司一方。五、《珠江啤酒推广协议》的性质并非买卖合同，而系有偿促销合同，星豪公司已履行完合同义务。本案中，顺驰公司所提交的《珠江啤酒推广协议》是有偿促销合同，顺驰公司所支付的10万元系“专场促销费”，本案中，星豪公司已依约提供场所由顺驰公司独家推广促销，积极、全面、诚信地履行了合同义务，顺驰公司也实现了销售啤酒，巩固、扩大市场份额等目的，合同到期自动终止，合同权利义务履行完毕。故上诉请求判令：1.撤销原审判决，驳回顺驰公司的全部诉讼请求；2.顺驰公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。针对星豪公司的上诉请求和理由，顺驰公司答辩称：相关送货单据由星豪公司持有，应当由其提交；合同期限问题，双方有约定自动延期一个月，故不存在超�诉讼时效的问题；违约金合同也已有了约定，应当按照约定履行。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，星豪公司向本院补充提交如下证据：1.2013年度部分《广州市天河顺驰贸易商行销售单》及《星豪国际会所进仓单》，拟证明星豪公司完成1036箱的销售数量，顺驰公司原审提交的《销售明细统计》不真实，不能作为定案依据，星豪公司已完成全部销售任务；2.2013年5月10日进仓单，拟证明顺驰公司提供临近保质期的啤酒，影响专场销售活动；3.2012年度部分《广州市天河顺驰贸易商行销售单》及《星豪国际会所进仓单》，拟证明《江啤酒推广协议》是《珠江啤酒专场促销合同》的延伸，双方合作自2011年开始，顺驰公司仅支付10万元促销费用，但星豪公司已经提供了长达两份合同期限的促销服务并完成了销售额，顺驰公司合同�的已经实现，原审法院将3000箱啤酒的销售额认定为损失缺乏事实和法律依据；4.银行转账记录及收据，拟证明星豪公司向顺驰公司支付了部分啤酒销售款。经质证，顺驰公司对2013年度《广州市天河顺驰贸易商行销售单》的真实性予以确认，对《星豪国际会所进仓单》的真实性不予认可，对2012年度《广州市天河顺驰贸易商行销售单》、银行转账记录及收据的关联性不予确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《珠江啤酒专场促销合同》、《江啤酒推广协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。顺驰公司虽需为其啤酒进入星豪公司经营场所销售支付促销服务费，但不改变双方基于啤酒销售而产生的买卖法律关系事实。本案二审争议焦点有三：其一，星豪公司在履行合同过程中，是否存在�约事实？其二，如果星豪公司违约，违约金的金额应当如何确定？其三，顺驰公司的起诉是否超过法定诉讼时效期间？对此，本院认为：第一，《珠江啤酒专场促销合同》与《江啤酒推广协议》是两份各自独立的合同，顺驰公司提起本案诉讼所依据的证据主要为《江啤酒推广协议》。根据该协议，星豪公司应在合同有效期限内完成销售3000箱啤酒任务。对于该义务是否完成，双方存在争议，并分别认为举证责任应由对方承担。从各方确认真实性的部分《广州市天河顺驰贸易商行销售单》来看，顺驰公司、星豪公司在交易过程中，均应持有该销售单若干底联。顺驰公司称双方在结算清货款后，已将其持有的全部底联交付星豪公司，此种结算方式正所谓《江啤酒推广协议》约定的“翻单”结算，故其不持有原始凭证。星豪公司则坚持认为顺驰公司持有《广州市天河顺驰�易商行销售单》底联，其应当举证证明星豪公司未能完成销售义务。对此，1.顺驰公司在交易过程中虽曾经持有过销售单原件，但其所称结算后将底联交付给星豪公司的意见，也符合日常交易习惯；2.在星豪公司确认其持有销售单底联的情况下，由其举证证明已完成约定的销售任务，并未强加于其过多的举证责任，且其也有能力完成该举证义务。原审法院将证明销售义务已完成的举证责任分配给星豪公司并无不当。从星豪公司所提交之现有证据来看，其并未能够完成《江啤酒推广协议》项下销售义务，构成违约，依法应当承担违约责任。第二，关于违约金的具体金额。双方在《江啤酒推广协议》中明确约定违约方需双倍赔偿守约方半年促销服务费，该约定系双方当事人的真实意思表示，应当恪守履行。从前述事实认定及论证来看，星豪公司确有违约行为，其应当按�约定支付双倍促销服务费作为违约金。星豪公司认为违约金标准过高，但未能提供证据予以证明。顺驰公司认为其诉请的违约金中，有10万元系其支付的促销费本金，具有一定事实基础。在星豪公司未能完成合同义务的情况下，顺驰公司要求其退还收取的服务费并支付违约金，该违约金金额并无过高。原审法院调整违约金标准，缺乏事实依据，本院对此予以纠正。第三，星豪公司未在《江啤酒推广协议》约定的半年期限内完成销售任务，顺驰公司予以延长一个月的销售时间，符合协议的约定。《江啤酒推广协议》虽未明确约定该“延长”行为是否必须基于星豪公司的申请作出，抑或顺驰公司有主动同意延长的权利，但从《江啤酒推广协议》内容来看，双方合同目的是完成3000箱啤酒的销售任务，且星豪公司也未能提供证据证明其在半年合同期届满后明确表示不同意�长。因此，本院同意顺驰公司的陈述，确认星豪公司若未能在半年时间内完成销售任务，则合同期限主动延长一个月。据此，顺驰公司提起本案诉讼的时间，并未超过法定诉讼时效期间。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人顺驰公司的上诉请求和理由具有事实和法律依据，本院对此予以支持；星豪公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第1088号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第1088号民事判决第一项为：于本判决发生效力之日起十日内，上诉人广州市星豪娱乐有限公司向上诉人广州市顺驰贸易有限公司赔偿违约金200000元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4300元，由上诉人广州市星豪娱乐有限公司负担；二审案件受理费4546元，由上诉人广州市星豪娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一六年十月二十四日书 记 员 林燕贞陈勉李泳筠