山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1171号
上诉人（原审原告）：相建，无业。
上诉人（原审被告）：德州永盛斋扒鸡集团有限公司（以下简称永盛斋公司）。住所地：德城区天衢工业园萱蕙路**号。
法定代表人：刘阿平，董事长。
委托代理人：陈绍全，山东蓝泉律师事务所律师。
委托代理人：杜海生，山东蓝泉律师事务所律师。
上诉人相建因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院�理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月2日原告相建到被告德州永盛斋扒鸡集团有限公司工作。双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社保保险。被告收取了原告保证金5000元。2013年2月至2014年1月，被告给原告分别发放工资134O元、16592.2O元、1659元、1889.1O元、3457.4O元、1138.60元、1340元、1350元、14703.60元、954.50元、3249.60元、907.40元，月平均工资4049元。2014年2月中旬，原告离开被告单位。原告相建20l4年1月份工资907.4元、2月份工资114.4元没有发放。20l4年1月3日，原告相建因工作原因向被告借款1500元，已经归还了59O元，原告尚欠被告910元。2014年原告相建就劳动争议纠纷申请仲裁，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会德城劳人仲字（2014）第32号裁决书裁决：“一、被申请人德州永盛斋扒鸡集团有限公司支付申请人相建2014年1月份、2月�工资445O元；二、被申请人德州永盛斋扒鸡集团有限公司返还申请人相建所缴纳的保证金5000元；三、被申请人德州永盛斋扒鸡集团有限公司支付申请人相建未签劳动合同双倍工资差额49500元。四、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告不认可裁决书第四项，认为应支持经济补偿金9000元。被告不认可裁决书第一、三项，认为与原告月平均工资1000元，认可第二、四项。上述事实有仲裁裁决书、工资发放清单、欠条等证据在卷证实。
原审法院认为，原告相建系被告德州永盛斋扒鸡集团有限公司的职工，被告应给原告缴纳社会保险。原告称离开被告单位的原因是因为被告没有给其缴纳社会保险，但原告未提交有效证据证明其观点，被告也不认可原告的该项主张，故对原告的该项主张，原审法院不予支持原告相建主张2014年1、2月份的工资4450元，被告不认可，认为原告相建2014�1月份工资907.4元、2月份工资114.4元没有发放。原告主张的提成工资部分没有提供证据，原审法院不予支持，其他部分原审法院予以支持。原告主张的保证金5000元，因被告收取原告保证金没有法律依据，被告应退还原告保证金5000元。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”。第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案原、被告未签订劳动合同，原告相建的平均工资为4049元，双倍工资差额应为4049元×11个月=44539元。被告主张原告返还借款910元，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条的规�，原审法院于2014年11月10日作出判决：一、被告德州永盛斋扒鸡集团有限公司支付原告相建2014年1月份工资907.4元、2月份工资114.4元，以上共计1021.80元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告德州永盛斋扒鸡集团有限公司返还原告相建保证金5000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告德州永盛斋扒鸡集团有限公司支付原告相建未签劳动合同双倍工资差额44539元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由被告负担。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人相建不服一审判决上诉称，一、永盛斋公司应当支付上诉人相建经济补偿金9000元。永盛斋公司未给相建缴纳社会保险，该证据应当由永盛斋公司提供；且在一审庭审中，永盛斋公司明确承认没有给相建缴纳社会保险，应当向劳动者支付经济补偿金。二、相建2014年1、2月份工资应当为4450元。相建提成工资部分的证据为永盛斋公司所掌握管理，公司应当提供，否则就应当承担不利的法律后果；在一审庭审中，永盛斋公司经财务核实后明确承认相建的平均工资为4500元，2014年1、2月份的剩余工资为4450元。故请二审法院依法判令永盛斋公司支付相建经济补偿金9000元；支付相建未签订劳动合同双倍工资差额49500元；返还相建保证金5000元；支付相建2014年1、2月份工资4450元。
永盛斋公司答辩称，第一、相建擅自离职，请求经济补偿金于法无据；第二、相建基本的平均工资为1000元，计算双倍工资应以1000元为基准；第三、相建2014年1、2月工资合计为1021.8元。
上诉人永盛斋公司不服一审判决上诉称：一、相建的工资构成为：基本工资、电话费、公交费、全�奖、提成工资，相建基本的平均工资为1000元，计算双倍工资应以1000元为基准，其他项目不应计算在双倍工资内。而一审法院将其他项目计算在双倍工资中显失公平。二、相建在工作期间借款1500元是其工作行为，并明确写明是因客户退货借运费，而非私用的个人借款，因此该借款应当在本案中一并结算清楚。三、相建擅自分配货款及其经手的账目有2168.8元资金无法核对，一审判决没有对该事实审查属遗漏事实的审查认定。综上，一审判决认定事实错误，遗漏事实的审查认定，判决显失公平、公正，被上诉人难以服判，请二审法院查明事实，撤销一审判决第三项，依法改判或发回一审法院重审。
相建答辩称：关于按基本工资1000元计算双倍工资错误；关于借款1500元我认同，但我已经还了590元，其余款项同意在本案中偿还；关于永盛斋公司所称的擅自分配货款及经手�账目与本案无关；永盛斋其他上诉请求均不认同。
二审中，上诉人相建对于借款1500元认可，称除去已经偿还的590元外，其余款项同意在本案中偿还。上诉人永盛斋公司提供相建2014年2月销售部工资明细表，证明相建实发工资总额为144.40元，相建对此工资表不予认可，后相建表示自动放弃2014年2月份工资。在2014年8月6日一审开庭笔录中，相建对永盛斋公司提供的2012年-2014年2月销售部工资明细表无异议，此工资表注明相建2014年1月份实发工资数额为907.40元。
另查明，2012年5月至2013年3月相建的工资分别是：1656.5元、2839.5元、2473.2元、1370元、1410元、9236.5元、2035.4元、2428.0元、1310元、1340元、16592.2元。以上共计42691.3元。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、永盛斋公司是否应当支付相建经济补偿金及其数�。二、永盛斋公司应支付相建2014年1、2月份工资数额为多少。三、永盛斋公司应支付相建未签订劳动合同二倍工资数额为多少。
关于第一个争议的焦点问题，永盛斋公司是否应当支付相建经济补偿金及其数额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。本院认为，根据以上规定：劳动者得到经济补偿金的条件是：有用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的事实；劳动者向用人单位提出解除劳动关系；双方劳动关系已解除。在本案中，相建在法院审理过程中没有提供其向永盛斋公司明确表示解除双方劳动关系意向的证据及理由；亦未办理任何手续与公司解除劳动关系；同时，永盛斋公司未对双方劳动关系作出任何实体上和程序上的处理，故相建的情况，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款规定中永盛斋公司应当支付其经济补偿的条件，故原审法院判决对相建此项主张不予支持正确。
关于第二个争议的焦点问题，永盛斋公司应支付相建2014年1、2月份工资数额为多少。因为相建在一审中对永盛斋公司提供的2014年1月份其实发工资数额为907.40元认可；对2014年2月工资144.40元相建虽不予认可，但其未提供任何证据，且在二审中其表示对2月份工资自动放弃。故一审法院认定相建2014年1月份工资数额为907.40元正确；相建对2014年2月份工资自动放弃是其真实的意思表示，本院予以准许。
关于第三个争议的焦点问题，永盛斋公司应支付相建未签订劳动合同二倍工资数额为多少。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，永盛斋公司因未与相建订立书面劳动合同，故其应当支付相建自2012年5月至2013年3月二倍工资差额42691.3元。永盛斋公司称计算二倍工资应以相建的基本1000元为基准，其他项目不应计算在二倍工资内，但因其提供的相建的工资明细表中明确注明相建的工资包括基本工资、电话费、公交费、全勤奖、加班费、提成工资等项目；且在案件审理中，其亦未提供二倍工资应以1000元为基准的证据，故其主张本院不予采纳。
永盛斋公司称相建在工作期间借款1500元是其工作行为，该借款应当在本案中一并结算清楚；对此相建同意除去已经偿还的590元，其余款项在本案中偿还。故本院应予支持。
永盛斋公司所称相建擅自分配货款及其经手的账目2168.8元资金因与本案无关，可另案处理。
综上所述，两上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不当，导致二倍工资数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持（2014）德城民初字第1740号民事判决的第二项，即“被告德州永盛斋扒鸡集团有限公司返还原告相建保证金5000元，于本判决生效之日起十日内付清。”。
变更（2014）德城民初字第1740号民事判决的第一项为：德州永盛斋扒鸡集团有限公司支付相建2014年1月份工资907.4元，于本判决生效之日起十日内付清。
变更（2014）德城民初字第1740号民事判决的第三项为：德州永盛斋扒鸡集团有限公司支付相建未签订劳动合同二倍工资差额42691.3元，于本判决生效之日起十日内付清。
相建偿还德州永盛斋扒鸡集团有限公司910元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由德州永盛斋扒鸡集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由德州永盛斋扒鸡集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 陈 涛
代理审判员 李淑英
二〇一五年一月三十日
书 记 员 宋兆源