安徽省砀山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1321刑初25号
公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
被告人杨公臣，男，1969年2月11日出生于山东省单县，汉族，初中文化，无业，住山东省单县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月17日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），同年10月11日被抓获归案，10月13日被执行刑事拘留，同年11月19日被砀山县人民检察院批准逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕。
辩护人张新强，山东盛雅律师事务所律师。
辩护人孙广信，山东盛雅律师事务所实习律师。
安徽省砀山县人民检察院以砀检刑诉[2015]102号起诉书指控被告人杨公臣犯诈骗罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年8月20日作出（2015）砀刑初字第00147号刑事判决书。宣判后，被告人杨公臣不服判决，提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院审理后于2015年12月7日作出（2015）宿中刑终字第00414号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，分别于2016年5月17日、9月2日公开开庭审理了本案，砀山县人民检察院指派检察员信芳芳出庭支持公诉，被告人杨公臣及其辩护人张新强、孙广信到庭参加了诉讼。审理中，公诉机关以补充侦查为由两次建议延期审理，本院均同意并决定延期审理。本案现已审理终结。
安徽省砀山县人民检察院指控：2012年9月至2013年4月，被告人杨公臣以做胶合板生意需要资金周转为名，并许诺3分至6分的高额利息，向被害人仇某、王某2、羌某某等人借款29.5万元，后用于租房、购车、旅游等个人消费。被害人向其催要款项时，采取更换手机号码等方式躲避还款。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人杨公臣的行为已构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对其定罪处罚。
被告人杨公臣当庭对起诉书指控其高息借款的事实予以认可。辩解称，其所借款项大部分用于与他人合伙做生意，其租房、购车是为做生意需要，已偿还部分借款利息，自己的行为属民间借贷。
辩护人提出的辩护意见是，同意被告人杨公臣的自行辩解意见，认为公诉机关指控杨公臣犯诈骗罪的事实不清、证据不足。
经审理查明：2012年9月至2013年4月间，被告人杨公臣以做胶合板生意需要资金周转为名，许诺给付月4分至6分的高额利息，以借款的名义分别于2012年9月27日向被害人仇某借款2万元；同年11月13日向被害人王某2借款3万元；2013年1月15日由刘某1担保再次向被害人仇某借款10万元；同年3月2日向被害人贾某借款3万元；同年4月10日向被害人范某借款3.5万元；同年4月17日向被害人羌某某借款10万元。杨公臣骗取借款后将所借款多用于租房、购车、旅游等个人消费，在被害人向其催要借款时，采取拒接听电话或更换手机号码等方式躲避还款。
另查明：案发前，被告人杨公臣归还仇某款4.6万元，归还范某款2万元，归还羌某某款1.4万元。案发后，杨公臣归还仇某款5万元。
上述事实，有下列经当庭出示、质证本院予以确认的证据证明：
一、书证
1、受案登记表载明：2014年7月30日9时17分，刘某1向砀山县公安局经侦大队报案称，2012年9月至2013年3月间，被告人杨公臣以做胶合板生意为名，并许诺高息，向被害人仇某、羌某某等人累计借款38万余元，后躲避。
2、公安机关出具的户籍证明，证实被告人杨公臣出生于1969年2月11日等个人基本信息。
3、山东省单县公安局出具的抓获经过、单县看守所出具的证明，证实被告人杨公臣于2014年10月11日被当地民警抓获，并于当日至当月13日临时羁押在单县看守所。
4、被告人杨公臣向被害人出具的借条、借据载明：
2012年9月27日，杨公臣向被害人仇某借款2万元；
2012年11月13日，杨公臣向被害人王某2借款3万元；
2013年1月15日，杨公臣向仇某借款10万元；
2013年3月2日，杨公臣向被害人贾某借款3万元；
2013年4月10日，杨公臣向被害人范某借款3.5万元；
2013年4月17日，杨公臣向被害人羌某某借款10万元。
5、抵押协议书、协议书及转账凭条证实，案发后，杨公臣与被害人仇某于2015年1月9日达成还款协议，杨公臣偿还仇某款5万元，同意剩余款项以自家宅基地抵押给仇某，取得仇某、羌某某及刘某1的谅解。
6、银行交易查询、二手车交易登记表、销售发票，证实2013年12月7日，被告人杨公臣以94300元的价格购买二手“别克”牌轿车一辆（车架号LSGWV53C76S166113）。
7、张家港农商行对公账号对账单、现金支票及杨公臣向戈某出具的借条，证实杨公臣与戈某及张家港荣洁包装材料公司之间的部分资金来往情况，不能证实戈某及其经营的荣洁公司欠杨公臣钱款。
8、砀山县工商局出具的砀山臣杰木业有限公司企业登记档案显示：该公司设立于2012年5月14日，股东由白学君和刘某2组成，白学君系该公司法定代表人。
9、张家港市市场监督管理局出具的张家港荣洁包装材料有限公司企业档案显示：该公司由戈某和杨公臣共同出资100万元于2013年5月20日设立。
10、股权转让协议，证明2013年10月25日白学君和刘某2将砀山臣杰木业有限公司的全部股份转让给他人。
11、中国农业银行股份有限公司砀山人民路支行出具的白学君名下的银行卡交易明细显示：2012年9月间该银行卡没有二万元进账记录。
二、证人证言
1、证人刘某1证明：2012年12月间，杨公臣称与女朋友戈某在做胶合板生意，利润很好，让其担保借款，并许诺高息。2013年1月15日，由他担保，杨公臣向仇某借款10万元，许诺月息6分。杨公臣拿到该笔款后带他和戈某到河南杞县一家胶合板厂去了一趟，但未做交易。四五天后，杨公臣在电话里讲自己与女朋友去北京办事了。他看杨公臣拿钱后未做胶合板生意，便要求杨还款，杨就一直推脱，后杨公臣又更换了手机号码。杨公臣还以同种方式向羌某某、贾某、范某、王某2等人借款。杨公臣所借款项没有用于做胶合板生意，而是用这些钱带“女朋友”戈某旅游玩乐，购买高档衣服、手机等物品，另花费近10万元购买一辆轿车。2013年2月份杨公臣支付仇某利息6000元，期间，在他逼要下杨公臣偿还仇某3.5万元利息，后杨公臣又拿出2万元让他支付利息，其中付仇某5000元，付羌某某1万元。
2、证人刘某2证明：砀山臣杰木业有限公司的法人代表是白学君，她和白学君是公司股东，杨公臣不是该公司股东，2012年9月至2013年10月间杨公臣没有向该公司注入资金。因杨公臣与戈某有男女关系，2013年8月份她与杨公臣办理了离婚协议。2013年10月份，她与白学君将该公司的所有股权转让给王某1，转让费用于归还银行贷款。
3、证人王某1证明：2013年10月25日他与白学君、刘某2签订股权转让协议，取得砀山臣杰木业有限公司全部股权。白学君是该公司原法人代表，实际经营人。听说白学君与杨公臣是连襟关系。
4、证人朱某证明：2013年5月份，他帮助戈某借款100万元，用于戈某注册登记成立张家港荣洁包装材料有限公司，约一周后戈某归还该笔款，并支付了8000元利息。
5、证人魏某证明：2013年1月间，杨公臣和一女子同刘某1一起到他经营的木材公司看胶合板，后杨公臣未交定金也没到厂里拉货。
6、证人戈某证明：她与杨公臣通过朋友相识，两人在砀山县租房住了三四个月，租金半年6000元。期间，杨公臣向仇某借款10万元，后与刘某1一同到河南省杞县一家胶合板厂看货，但未订货。之后她与杨公臣一同到北京游玩花费一两万元。杨公臣又花费四千多元给她买了一部苹果牌手机，还给她买了一块玉，这些东西在两人吵架时被她摔坏了。杨公臣没有固定收入，但平时开支较大，抽的是高档烟。她与杨公臣同居期间，日常开支花费三四万元。张家港荣洁包装材料有限公司成立于2013年5月21日，她是该公司法人代表，公司注册资金100万元是她借的，因当时她正在与杨公臣处朋友，就送给杨40%的股份，但杨没有实际注入资金。公司成立后杨公臣为公司买了一部叉车、一台电锯等，但不久均被别人拉走抵偿杨的债务。公司成立后基本没有经营，没有账目。期间杨公臣曾经以放高利贷为由向她借款10万元，并出具了欠条。
7、证人孙某证明：2013年7月份她公司曾委托杨公臣加工一批木托盘，价值20余万元，是杨公臣和刘某2一起来谈的业务。加工好之后，购货方未付款，最后购货方给的承兑汇票。
三、被害人陈述
1、被害人仇某陈述：2012年9月27日，杨公臣称要去河南购买板皮，还差点钱，向他借款2万元，并出具了借条。2013年1月15日，刘某1告诉他杨公臣因做板材生意急需资金，向他借款10万元。因为杨公臣第一次的借款还没有偿还，所以他让刘某1作担保。当天上午让刘某1作为担保人，他借给杨公臣10万元，杨公臣出具了借据。
2012年11月12日下午，杨公臣以做板材生意需要资金为由向他借钱，王某2知道后，同意借钱给杨公臣。第二天，杨公臣开车到薛楼工业园小屯，由其担保，王某2借给杨公臣3万元，杨公臣出具了借据。这几次借款杨公臣均许诺高息。杨公臣共支付他利息46000元。
后来听刘某1说杨公臣没有做板材生意，杨公臣也没有按照约定的期限还款，并一度失去联系。联系上杨公臣后，杨以各种理由推脱还款并更换手机号码。杨公臣还曾向贾某、羌某某、范某等人借款。
2、被害人贾某陈述：2013年2月份，杨公臣在张家港给他打电话称做板材生意急需资金，向他借钱，并承诺高息。后其借给杨公臣3万元现金，杨公臣出具了借据。杨公臣未按约定还款付息。杨公臣做板材生意只是个幌子，其打电话向杨公臣催要借款，杨公臣或拒接或关机，后又更换手机号码。
3、被害人范某陈述：2013年4月10日，杨公臣以做板材生意为由，向其借款3.5万元并许诺高息，杨公臣未按约还款付息。2013年12月间，其亲家贾某到张家港找杨公臣，发现杨没有做板材生意，后逼着杨公臣还了2万元钱，杨公臣仍欠其1.5万元。之后，他多次打电话催要借款，杨公臣先是拒接电话，后又更换手机号码。
4、被害人羌某某陈述：2013年初，他在北京给家人看病期间，杨公臣给他打电话称做板材生意需资金向其借钱，并许诺月四分利息。因为他与杨公臣是通过刘某1认识的，所以就给刘某1打电话核实情况，刘某1说没事，便于2013年4月17日上午，借给杨公臣款10万元，扣除当月4000元利息后实际给杨96000元，杨向其出具10万元借据。2013年6、7月份，刘某1到张家港向杨公臣催要借款，杨还了他一万元。此后再给杨催要借款时，杨便找理由推脱，后来就不接电话了，再后来杨公臣更换了手机号码。
四、被告人杨公臣的供述：我曾以做板材生意急需资金为由，并承诺支付高额利息，向仇某借款12万元、向羌某某借款10万元、向贾某借款3万元、向范某借款35000元、向王某2借款3万元，案发前还给范某2万元，尚欠范某15000元。这些钱被我用于个人开支约5万元、交给戈某近10万元、用于购买轿车近10万元。给戈某购买手机花去9000余元、与戈某一同去北京消费、购买衣服、两人在砀城镇御都星城姘居近半年，租金6000元。
被告人杨公臣当庭辩解上述钱款多被其用于与他人合伙做生意，经查，此节辩解无证据证实，不予采信。
本院认为：被告人杨公臣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款共计23.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨公臣犯罪的事实存在，罪名成立。诈骗数额应以被害人的实际经济损失计算，故公诉机关指控被告人杨公臣诈骗29.5万元不准确，应予以更正。被告人杨公臣高息借款后未将所借款项用于生产经营，而是将借款大部分用于购车、租房和挥霍等，且在被害人催要借款时采取拒绝接听电话或更换手机号码等方式躲避还款，表明其主观上没有偿还借款的意思，并造成所借钱款无法偿还的后果，足以认定其具有非法占有被害人钱财的故意。公诉机关指控被告人杨公臣的诈骗犯罪事实有被害人的陈述及戈某、刘某1等证人证言相互印证，故被告人杨公臣辩称其行为属民间借贷的辩解以及辩护人提出的本案事实不清、证据不足的意见，均不能成立，不予采信。鉴于被告人杨公臣案发后归还部分赃款，其当庭的态度较好，酌情予以从轻处罚。根据被告人杨公臣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨公臣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月13日起至2018年4月10日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、继续追缴涉案赃款人民币十八万五千元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邵长稳
审 判 员 张 超
人民陪审员 徐素英
二〇一六年九月六日
书 记 员 李 冬
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。