山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第6号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）某甲，男，1992年12月9日出生于山西省临县，汉族，初中文化，临县车赶乡沙家焉村人，铲车司机。2012年11月因吸食毒品被离石区公安局行政拘留10日。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年6月1日被离石区公安局刑事拘留，同年7月2日被取保候审。2013年9月24日被离石区人民检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕。现羁押于离石区看守所。
辩护人褚智昀，山西太初律师事务所律师。
原审被告人某乙，女，1993年2月1日出生于山西省临县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年6月28日被离石区公安局刑事拘留，同年8月1日经离石区人民检察院以涉嫌犯抢劫罪批准逮捕。2013年11月14日被离石区人民法院取保候审。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省离石区人民检察院指控原审被告人某甲、某乙犯抢劫罪一案，于二〇一三年十一月十三日作出（2013）离刑初字第341号刑事判决。原审被告人某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月份的一天，被告人某甲、某乙伙同朋友孙文强（在逃）、丢师（真名樊容吉）、涛涛（在逃，身份不详）预谋以色诱方式对他人进行敲诈。2013年5月22日晚，被告人某乙利用手机微信软件，诱骗被害人薛某乙在离石区金鹏宾馆开房，并与其发生性关系，后被告人某乙用手机短信立即通知孙文强。孙文强伙同被告人某甲、樊容吉、涛涛等人进入该宾馆房间内，对被害人薛某乙进行殴打，后以拍裸照进行威胁，强行向其索要钱财，并抢走其随身携带的现金400余元、黄金版三星手机一部、华为手机一部，后又将薛某乙劫持至离石区久安路向其索要现金2万元未果，后薛某乙借机逃走。赃款赃物由孙文强拿走，被告人某甲得款100余元。经离石区价格认证中心鉴定，黄金版三星手机价格为8740元。经向被害人薛某乙核实，华为手机的购买价格为400元。案发后，某甲的家属多次向被害人薛某乙赔礼道歉，并给予15000元的经济赔偿，被害人薛某乙对某甲表示谅解，望对其宽大处理。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人某甲、某乙的供述、被害人薛园某报案材料及陈述、证人薛某甲的证言、价格鉴定结论书、辨认笔录、手机购买发票、被告人归案情况说明、抓捕经过、被告人某乙的无犯罪前科证明、谅解书、在逃人员信息、公安行政处罚决定书、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人某甲、某乙以非法占有为目的，使用暴力、胁迫方式劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。被告人某甲的家属在案发后能积极主动向被害人赔礼道歉，并给予了被害人经济赔偿，取得被害人对某甲的谅解，应酌情从轻处罚。被告人某乙系初犯，在共同犯罪中，被告人某乙起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。据临县社区矫正领导组调查，某乙平时表现良好，此次犯罪是由于年轻，社会经验匮乏造成，可以教育为主。综上，原判依照相关法律的规定，认定被告人某甲犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；被告人某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金二千元。
上诉人某甲的上诉理由是：1、原判定性错误，其行为应依法认定为敲诈勒索罪；2、原判未依法认定上诉人在犯罪中起次要作用，是从犯；3、上诉人有归案后如实供述、积极悔罪、主动赔偿被害人并取得被害人谅解的从轻量刑情节，原判对上诉人的量刑与同案被告人某乙相比过重，应适用缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人上诉理由亦相一致。
经审理查明，2013年5月中旬，上诉人某甲、原审被告人某乙伙同孙文强（在逃）、樊容吉（“丢师”）、涛涛（在逃，身份不详）预谋以色诱方式向他人敲诈钱财。2013年5月22日晚，某乙利用手机微信软件，诱骗被害人薛某乙在离石区金鹏宾馆开房，某乙借上卫生间之机用手机短信立即通知孙文强。之后与薛某乙发生性关系。二十分钟左右后，孙文强伙同上诉人某甲及樊容吉、涛涛先后进入该宾馆房间内，以某乙是涛涛的女朋友被强奸为由，对被害人薛某乙进行殴打，后又拍了其与某乙的裸照进行威胁，并向其索要钱财2万元私了，薛某乙表示没有钱。在带薛某乙离开宾馆出去筹钱之时，孙文强、某甲拿走被害人随身携带的现金400余元、黄金版三星手机一部、华为手机一部。随后孙文强随薛某乙到交通路附近索取2万元未果，孙文强借机逃走。赃款赃物由孙文强拿走，上诉人某甲得款100余元。经离石区价格认证中心鉴定，黄金版三星手机价格为8740元。经向被害人薛某乙核实，华为手机的购买价格为400元。案发后，某甲的家属多次向被害人薛某乙赔礼道歉，并给予15000元的经济赔偿，薛某乙对某甲表示谅解，望对某甲宽大处理。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
被害人薛某乙陈述，2013年5月22日晚上，我用微信和以前加着的女孩“晋晋”聊天，我和那女的聊了一会，我说要和她在世纪广场见个面，她说不方便，让我先开个房间然后她去。晚上11点多，我在离石区金鹏宾馆开了房，我给她打电话并告了她地址，她说她找不见，我就在金鹏宾馆门口等她，等了有十几分钟之后她到了，进了房间之后那女孩先上了趟厕所，之后她就坐在了床边。我问她咋不脱衣服了，她说脱就脱，之后我们就发生了性关系。刚完事之后就听见有人敲门了，那女孩只穿着内衣就立马开了门。有两名陌生男子进来了，那女孩拿上衣服就钻进卫生间了。其中一陌生男子一进门就打我，边打边说这女孩是他朋友的对象，并骂我说把他对象强奸了。另一名男子在旁边打电话。打完之后，其中一名男子问我怎么处理这件事了，这时候又来了两名男子，说：“要不经公家吧”。后来一男子说：“不用了，经了公家这女孩以后还嫁不嫁呀，让我掏两万元了结这件事”。我说我没钱，他们就让那女孩出来，让她脱了衣服。那女孩看起来还不肯脱，其中一名男子就把她的衣服脱下了（只剩下内衣），让那女孩坐在我身旁（当时我身上一件衣服也不穿着），然后他们拿女孩的手机给我们照了四五张照片。他们就让我给我朋友打电话要钱，我就给我姐打电话，我姐说没钱。他们就说要把我给他们住的地方拉，他们其中的一名男子让我穿上衣服拽住我的胳膊，他们把我的两部手机和我身上的400元钱、身份证拿走了。他们四个男的带上我（那女孩先走了）坐上他们的奥拓车去了久安路的一招待所。到了招待所之后他们让我在房间里呆着，三名男子看我着。我看见他们开了三个房间，那两个房间里面人可多了，大概十几号人。他们好像是要钱，两家僵持着。打我的这伙人让其中的一名男子和我出去，出去之后那人拽着我跑到了新华街上。那男子给了我手机让我再给我姐打电话，说两万没有的话一万五也行。我打过去之后就和我姐说有人逼住我要钱了，那男子就一把抢过我的手机。后我姐又给我打过电话来说她出去取钱了，那男子让把钱送到鼎江二部门口，我姐说天黑了过不去，我就说：要不我们过去拿吧。后来我们俩打上出租车去了交通路我姐家附近，看见我姐在路边了，我和我姐相跟上之后，那人没拿钱就跑了。
他们怕我不给钱了，就把那女孩的衣服脱了，让那女孩坐在我身旁，给我拍照，当时我也不穿衣服着，照了有四五张吧。他们拿走的财物三星999手机是黄金版的，手机是2012年快过年的时候购买的，当时花了10800元钱；华为的一部黑色直板手机，手机是2012年购买的，当时400元左右。
（二）证人证言
证人薛某甲（被害人薛某乙姐姐）的证言证明，2013年5月22日晚上23时许，我弟薛某乙给我打电话要跟我借两万元钱，我没借给他。5月23日凌晨1时许，我跟我弟见面了解借钱的事后，同日上午10时许，我通过六一街金鹏宾馆的监控画面中看到2013年5月22日晚上23时08分左右，我弟先进去，过了一分钟后有名女孩也进了宾馆，相跟着上了二楼，到了23时40分，看到上去了两名男子，两三分钟后又上去了两名男子，大约20分钟后，那名女孩出了宾馆，随后又下来两名男子也出了宾馆，接着楼上又下来了一名男子，后面的另一男子拽着我弟下了楼，他们相跟着出了宾馆。
（三）被告人供述与辩解
1、上诉人（原审被告人）某甲的供述，案发前大约三、四天，我、“小苗”（孙文强）、“晋晋”（某乙）、“丢师”（樊容吉）、“涛涛”（姓名不详）几个人在久安路阳光宾馆住宿时，孙文强和我说：“咱们合伙赚点钱”。我问他怎么赚，他说让他对象（某乙）用QQ、微信或电话联系个男的，然后和这个男的出去开房。再让某乙给他发短信，然后我们一起上去向那个男的要钱。孙文强给我们分工，让我和他一起进去，让樊容吉、“涛涛”等电话。5月22日下午大约7点左右孙文强给我打电话说某乙联系下一个人了，让我赶紧到福瑞龙对面找他。我找到他后，我们就打了一辆出租车去了六一街，到了金鹏宾馆二楼的一个房间门口（房间号记不清了），我敲了一下门，有一男子问是谁，孙文强说是服务员，后面门就被打开了，开门的是孙文强的对象某乙，当时某乙光着身子，只穿着一条内裤。某乙打开门后就到了房间里的卫生间。孙文强进了房间后骂躺在床上的那个男的。然后跳上床在那个男的头上打了几个耳光，在身上踩了几脚。孙文强打的过程中，边骂这个男的。这个男的说：“你们不要打，咱们把这个事情处理一下”，孙文强停手后说行了，问他想怎么处理。这个男的说：“两万够不够？”，孙文强说行了，然后这个男的就给她姐打电话借钱，打了几个电话借不下钱，我伸手打这个男的，他躲开了。然后孙文强给樊容吉打了一个电话让他过来，然后孙文强让我看着那个男的，他进了卫生间把某乙打了一顿，边打边骂。过了不多一会，樊容吉和涛涛过来了，孙文强把事情的经过告诉了他们两个，樊容吉说：“你们弄些证据，怕以后再成了敲诈犯”。孙文强说行了，就从卫生间把某乙拉到床上和那个男的坐在一起，孙文强让某乙把衣服脱的只剩下一条内裤（当时这个男的什么也不穿），然后拿出手机对着这个男的和某乙拍了四五张裸照。拍完照片后某乙就穿上衣服走了。孙文强接了个电话说有人打“嘎子”来，我们过去看一下，然后我把那个男的一部三星手机，孙文强把那个男的裤兜里的二百多元钱、身份证和另一部手机拿走了，之后我们就带着那个男的去了久安路电脑棋牌宾馆201房间找到了“嘎子”，“嘎子”被十几二十个后生控制在那个房间，后来经过了解是“嘎子”欠人家钱才被控制起来的。我们去了这些人也不让我们走了，后我求情让孙文强和那个男的先走，我和樊容吉、“涛涛”、“嘎子”跟着这些后生去了玉泉宾馆，我让人送了五千五百元现金给了这些人后才把我们四个放了。我们出来以后就联系孙文强，孙文强说他带着那个男的出去找钱来，但是这个男的跑了。
从金鹏宾馆出来后，孙文强就把手机要走了，然后给了我100多元，钱被我和樊容吉、“涛涛”花了。下楼的时候，孙文强抓着那名男子的胳膊，下楼后，孙文强让郭涛涛去找某乙，我们四个人打了一辆黑出租车去的久安路。被抓前没有再见到孙文强。
2、原审被告人某乙供述，案发前当月，我和孙文强、某甲、樊容吉、“涛涛”两次预谋通过色诱来敲诈别人钱财。是“涛涛”最先和我提议说要干这事挣钱的，然后是某甲和我商量，我都同意，具体商量的是：他们在我的微信号联系男的，我去和对方出去“窜”，孙文强、某甲、樊容吉、“涛涛”就在后面跟我着，对方肯定要带我去开房，进了房间之后我给孙文强发短信告诉房间门牌号，然后我和那人发生完性关系之后孙文强、某甲、樊容吉、“涛涛”进了房间假装打我一顿，然后给那男的拍裸照，剩下的我就不知道了。案发当天，我和孙文强、某甲、樊容吉、“涛涛”在久安路的宾馆里了，孙文强拿我的手机用微信软件成功引诱到一男子，我就打车从久安路到了六一街附近，我和那男子见了面之后就直接去了六一街里面的一宾馆（宾馆名字好像叫什么鹏）里面，进去之后那男子开了一间房，我俩就进了二楼的一个房间（具体门牌号记不清了）里面了。
到了房间之后，那个男的要和我发生性关系，我拿上手机就进了卫生间，在卫生间里我给孙文强发了短信，告诉了他房间号。从卫生间出来之后我俩就发生了性关系。刚发生完性关系不到二分钟之后有人敲门了，听见是孙文强他们的声音，我只穿上内裤、胸罩就去开了门。孙文强和某甲进来后，孙文强假装问我怎么了，我不说话，孙文强就在我背上打了我两下，我就拿上衣服进了卫生间。这时樊容吉和“涛涛”来了。在卫生间里面我听见孙文强和“涛涛”说：“这是你对象，你看她平白无故被人动了，你们还准备要结婚了，你看这事该怎么办？”。我还听见他们边说话边打了那男子几下。过了一会，我听见孙文强说要给那男的拍照了，孙文强叫我从卫生间里出来，并让我把衣服全脱了，和那男的坐在一起。我不肯，孙文强强把我的衣服脱得剩下内裤和胸罩，孙文强还让我再脱了，我不肯。那男的不穿衣服坐在床边上，我也坐在他跟前，孙文强用我的手机给我拍了好几张照片，然后他们就让我穿上衣服就走了，剩下的我就不知道了。
整个事情中的分工是，孙文强从我手机微信软件中寻找目标，然后由我和那个男的开房，并将地点用短信告诉孙文强，他们四个男的到了房间后向那个男的要钱。他们让我去，就是让我和那个男的发生性关系。某甲在和我商量时和我说，到时候弄下钱或东西了给我分，但是到现在我什么也没有得到。拍照的事之前没有商量过，孙文强拍的照片，说那都是证据，那天完了之后，过了五六天我觉得丢人，就把照片删了。我和孙文强是男女朋友关系，我并不是“涛涛”的女朋友，他们那么说可能是说给那个人听的，当时他们说的内容之前没有和我商量过。孙文强打我和骂我都是之前说好的，做给那个男的看的。
（四）书证
1、手机购买发票，证明被害人2013年2月7日购买三星W999黄金版手机一部，价格为10800元。
2、被告人归案情况说明、抓捕经过，证明2013年6月1日0时许，经被害人指认，被告人某甲在离石区凤山底村三巷被离石区公安局巡防队抓获；2013年6月28日，被告人某乙被太原市万柏林区和平南路责任区刑警队在后王村温馨招待所402房间抓获。
3、临县公安局安业派出所的证明，被告人某乙无犯罪前科。
4、被害人薛某乙在离石区公安局出具的谅解书，证明被告人某甲家属多次向其赔礼道歉，并给予15000元经济赔偿，其对某甲的行为谅解并希望公安局给予宽大处理。
5、孙文强、某乙的在逃人员登记撤销信息表，证明孙文强仍在逃，某乙被抓获。
6、离石区公安局决字（2012）第001529号公安行政处罚决定书，证明某甲因吸毒被离石区公安局行政拘留十日。
7、某甲、某乙的户籍证明，证明某甲、某乙均为完全刑事责任能力人。
（五）鉴定意见
吕梁市物价局价格认证中心出具的吕价认鉴（2013）34号价格鉴定结论书。
鉴定意见：三星手机的价值为8740元。
（六）辨认笔录
离石区公安局刑警四中队让上诉人某甲确认参与本案的嫌疑人的辨认笔录。
经辨认，某甲确认参与本案的嫌疑人还有孙文强、樊容吉、某乙三人。
2、离石区公安局刑警四中队让被害人薛某乙确认参与本案嫌疑人的辨认笔录。
经辨认，薛某乙确认某甲就是案发当晚殴打被害人并夺走其三星999手机的男子；证明孙文强就是案发当晚对其殴打并拿走其手机和现金的嫌疑犯之一。
以上证据来源合法，相互印证，均查证属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人某甲、原审被告人某乙伙同他人预谋以色诱方式敲诈他人钱财，后采取暴力胁迫、拍裸照等手段，强行向被害人索要财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，应依法惩处。其中，向被害人索要2万元现金的部分，因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人某甲起了主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚。原审被告人某乙起了辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。案发后上诉人某甲积极赔偿被害人经济损失，并取得其谅解，依法可酌情从轻处罚。原审被告人某乙犯罪情节较轻，归案后自愿认罪，结合临县社区矫正领导组的调查评估意见，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。上诉人某甲及其辩护人关于原判定性错误，应依法认定为敲诈勒索罪的意见，经查，在案证据证明，上诉人某甲等五人通过预谋以色诱方式来敲诈被害人钱财，主观上持敲诈勒索的故意，客观上以“强奸”了其中一人的女朋友为由，采取对被害人实施轻微暴力、拍裸照等手段相威胁，索要钱财，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人某甲及其辩护人关于原判未依法认定上诉人在犯罪中起次要作用，是从犯的意见，经查，本案中上诉人某甲伙同原审被告人某乙及孙文强等人实施的共同犯罪过程中，从预谋到殴打被害人、拍裸照、取走被害人财物直到挟持被害人转移地点一系列过程中某甲一直积极参与其中，虽较孙文强所起作用要小，但亦在本案中起了主要作用，应认定为主犯，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人某甲及其辩护人所提原判对上诉人的量刑与同案被告人某乙相比过重，应适用缓刑的意见，经查，与查明的事实及法律不符，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但定性不准，适用法律不当，依法应予纠正。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2013）离刑初字第341号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2014年8月21日止。减去了2013年6月1日至2013年7月2日刑事拘留的32天。所处罚金自判决生效之次日起十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、原审被告人某乙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金两千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所处罚金自判决生效之次日起十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 康照明
审判员 杨淑红
审判员 米守福
二〇一四年三月七日
书记员 刘珊珊