湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终447号
上�人（原审被告）黄冈保利房地产开发有限公司。住所地：黄冈市黄州区宝塔大道**号。组织机构代码：69800354-4。
法定代表人姜崇洲，总经理。
委托代理人李勇、李雪雪，均为公司职员。代理权限均为特别授权。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司黄冈分行。住所地：黄冈市黄州区西湖二路**号。组织机构代码：88032057-0。
负责人洪俊，行长。
委托代理人孙洪清、夏振，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限均为一般代理。
被上诉人（原审被告）戴春阳，男，汉族，1966年11月29日出生，住黄冈市黄州区，
被上诉人（原审被告）姚旺花，女，汉族，1964年9月4日出生，住黄冈市黄州区，
上诉人黄冈保利房地产开发有限公司（以下简称黄冈保利公司）为与被上诉人中国银行股份有限公司黄冈分行（以下简称中国银行黄冈分行）、戴春阳、姚旺花借款合同纠纷一案，不服黄冈市黄州区人民法院(2015)鄂黄州民初字第01363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成由审判员潘敬秋担任审判长，审判员饶贵芳、周扬洲参加的合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人黄冈保利公司的委托代理人李雪雪，被上诉人中国银行黄冈分行的委托代理人孙洪清、夏振，被上诉人戴春阳、姚旺花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月21日，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花、湖北新欣长城房地产有限公司签订一份《个人一手住房贷款合同》，合同约定，戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款109000元，贷款期限为120个月，自贷款人实际放款日起算，借款人以贷款支付购买座落于保利壹号公馆商铺1-2-244号商业用房购房款，本合同项下贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人放款之日起每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款之日在重新定价当月对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日。第一个浮动周期内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮15%计息。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮15%作为下一个浮动周期的适用利率，按月结息和付息，每月的1日为结息日和付息日，若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，借款人同意并授权贷款人将全部贷款划入借款人指定的售房人黄冈保利公司账户，本合同项下贷款采取按月等额本息还款，借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人提供阶段性连带责任保证，双方协商同意，除依法另行确定或双方另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的律师费用等由借款人承担，合同还对双方其他权利义务作了约定。戴春阳、姚旺花作为借款人在合同上签名，黄冈保利公司作为保证人在合同上盖章。该合同附件通用条款注明，如借款未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期。本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，若主债务为分期履行的，在保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年，若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登�手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的保证责任。
2011年12月12日，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花、黄冈保利公司又签订一份《个人商业用房贷款合同》，合同约定，戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款355000元，贷款期限为120个月，自贷款人实际放款日起算，借款人以贷款支付购买坐落于保利壹号公馆商铺1-2-245号商业用房购房款，合同其他条款与上述合同一致。戴春阳、姚旺花作为借款人在合同上签名，黄冈保利公司作为保证人在合同上盖章。该合同附件通用条款同上述合同一致。
2011年11月22日，黄冈保利公司向中国银行黄冈分行出具两份《连带责�保证函》，该函注明，黄冈保利公司为上述两笔借款提供连带保证责任，担保范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，担保期间为借款合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付银行之日止。
2011年12月13日，戴春阳就其购买位于黄州区东门路××公馆××房屋以及××号房屋办理商品房预售抵押预告登记，预告登记权利人为中国银行黄冈分行。
2011年12月27日，中国银行黄冈分行依合同约定向黄冈保利公司账户发放借款两笔各355000元，借据注明，借款金额355000元，月利率6.7525‰，借款期限从2011年12月27日至2021年12月27日，期数120期，借款用途购商铺。2015年7月24日，中国银行黄冈分行向黄冈保利公司送达一份担保付款通知，注明，由于戴春阳未按时偿还贷款本息�连续拖欠超过三期，故中国银行黄冈分行宣布购买保利一号公馆商铺1-2-244和1-2-245号贷款本息全部到期，请黄冈保利公司履行连带担保责任。截止2015年7月21日，被告戴春阳、姚旺花还下欠本金537537.52元，利息15460.7元，罚息1082.3元。现中国银行黄冈分行诉至法院，主张戴春阳、姚旺花未按期偿还贷款，要求立即清偿贷款本息。
原审认为，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花签订的《个人商业用房贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。因戴春阳、姚旺花没有按合同约定偿还借款本息，其行为构成违约，中国银行黄冈分行按照合同约定提前收回贷款，并要求戴春阳、姚旺花清偿下欠贷款本息，其中中国银行黄冈分行主张2015年7月22日之后利息按月利率5.89375‰计息，未超过合同及借据约定，依法予以支持。中国银行黄冈分行主张其为实现�权支付律师费，因合同中已作约定，依法予以支持。戴春阳、姚旺花作为抵押人为该笔借款作抵押担保并就合同约定房地产在房管部门办理预告抵押登记手续，由于该房屋产权目前还未正式过户至戴春阳、姚旺花名下，中国银行黄冈分行主张确认对该预告登记抵押财产的优先受偿权，本案中依法不予调整。中国银行黄冈分行主张黄冈保利公司承担连带担保责任，因合同约定以及黄冈保利公司出具《连带责任保证函》，均注明其提供阶段性连带担保责任，由于借款人并未办理房屋他项权证，而中国银行黄冈分行宣布按照合同约定提前收回贷款，并已通知黄冈保利公司承担连带责任，故中国银行黄冈分行该主张，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人�共和国担保法》第十八条之规定，遂判决：一、戴春阳、姚旺花偿还中国银行黄冈分行借款本金537537.52元及截止2015年7月21日利息15460.7元，罚息1082.3元，并支付2015年7月22日之后利息[以537537.52元为本按月利率5.89375‰从2015年7月22日算至戴春阳、姚旺花还清之日止]，限戴春阳、姚旺花在判决生效之日起十日内履行完毕。二、戴春阳、姚旺花赔偿中国银行黄冈分行律师费损失33245元。限戴春阳、姚旺花在判决生效之日起十日内履行完毕。三、黄冈保利公司对上述判决第一项及第二项内容承担连带清偿责任。四、驳回中国银行黄冈分行其他诉讼请求。案件受理费9673元，由戴春阳、姚旺花承担。
上诉人黄冈保利公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。上诉人及戴春阳、姚旺花与中国银行黄冈分行没有合同关系。原判决查明“2009年12月21日，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花、湖北新欣长城房地产有限公司签订一份《个人一手住房贷款合同》，由戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款109000元，以支付保利壹号公馆商铺1-2-244号房购房款；2011年12月12日，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款355000元，以支付保利壹号公馆商铺1-2-245号房购房款”，但上诉人及戴春阳、姚旺花未与中国银行黄冈分行签订借款合同，原审事实认定错误。2011年12月12日和2011年12月22日，上诉人及戴春阳、姚旺花与中国银行股份有限公司黄冈东坡支行（以下简称东坡支行）签订两份《个人商业用房贷款合同》，由戴春阳、姚旺花向东坡支行两次借款355000元，以支付上诉人开发的保利壹号公馆商铺1-2-244、245号房购房款，戴春阳、姚旺花以借款合同中所指房屋提供抵押担保，上诉人承担担保责任。因此，上诉人及戴春阳、姚旺花和原判决中的中国银行黄冈分行并无合同关系，上诉人与戴春阳、姚旺花与湖北新欣长城房地产有限公司亦无合同关系，原审事实认定错误。二、原判决根据担保法第十八条判令上诉人承担连带清偿责任，属于适用法律错误。借款合同第八条约定，戴春阳、姚旺花以保利壹号公馆商铺1-2-244、245号房向东坡支行提供抵押担保，上诉人承担连带责任保证。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。戴春阳、姚旺花以保利壹号公馆商铺1-2-244、245号房对东坡支行提供抵押担保，并办理了预告抵押登记，且借款合同并未明确约定债权实现顺序，因此，上诉人仅对物的担保以外的债权向东坡支行承担保证责任。三、原判决未明确上诉人在承担担保责任后向戴春阳、姚旺花追偿的权利，导致上诉人无法通过强制执行实现追偿权，损害了上诉人的合法权益。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”。因原判决并未明确上诉人的追偿权，导致上诉人在承担了担保责任后需要另行提起诉讼，不能直接通过强制执行实现追偿的权利。上诉人请求在二审判决中明确上诉人在承担了担保责任后对戴春阳、姚旺花的追偿权。综上，请求二审：1、撤销原判，改判上诉人在戴春阳、姚旺花抵押物不足以清偿中国银行黄冈分行全部债务时，对不足债务部分承担保证责任；上诉人在承担保证责任后，有权向戴春阳、姚旺花追偿。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中国银行黄冈分行答辩称，一、原审查明2009年12月21日中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花、湖北新欣长城房地产有限公司签订一份《个人一手住房贷款合同》确实与本案没有关系。我们起诉的是2011年12月的《个人商业用房贷款合同》，黄冈保利公司与中行签订了担保协议并出具了担保函。二、本案抵押权并未办理下来，不存在上诉人所称的债权人应当先就该物的担保实现债权的情形。三、上诉人黄冈保利公司一审没有参加诉讼，根据不告不理的原则，应当另案起诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请�二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人戴春阳、姚旺花答辩称，我们现在没有偿还能力，当时购房时，宣传收取的租金足够支付按揭，事实上现在商铺租不出去。
三方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明，2011年12月12日，中国银行股份有限公司黄冈东坡支行与戴春阳、姚旺花及黄冈保利公司签订《个人商业用房贷款合同》一份。合同约定，戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款355000元……。原审查明“2009年12月21日，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花、湖北新欣长城房地产有限公司签订一份《个人一手住房贷款合同》，合同约定，戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款109000元”错误。原审查明的其它事实属实。
本院认为，本案《个人商业用房贷款合同》虽是中国银行股份有限公司黄冈东坡支行与戴春阳�姚旺花及黄冈保利公司签订，但中国银行黄冈分行作为中国银行股份有限公司黄冈东坡支行的上级分行，有权作为诉讼主体主张本案债权。黄冈保利公司认为与中国银行黄冈分行无合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。原审查明“2009年12月21日，中国银行黄冈分行与戴春阳、姚旺花、湖北新欣长城房地产有限公司签订一份《个人一手住房贷款合同》，合同约定，戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行借款109000元”错误，本院予以纠正。黄冈保利公司认为与湖北新欣长城房地产有限公司无合同关系的上诉理由成立，本院予以支持。
依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“……以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。可见，办理抵押登记是行使抵押权的前提，而本案中戴春阳、姚旺花向中国银行黄冈分行�供的房产抵押，只办理了预告抵押登记，未办理抵押登记，不具备行使抵押权条件。黄冈保利公司认为应在物的抵押之外承担担保责任的上诉理由，因条件不具备，本院不予支持。
黄冈保利公司在一审中未到庭参加诉讼，未提出承担担保责任的追偿权的主张，一审对此未作出判决，黄冈保利公司承担担保责任后，可以另行主张。故其该上诉理由本院不予支持。
综上，原审查明事实部分错误，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9673元，由上诉人黄冈保利公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘敬秋
审判员 饶贵芳
审判员 周扬洲
二〇一六年七月十四日
书记员 胡晨旻