江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第393号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人漆义亮，无业。2010年11月29日因犯运输毒品罪被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2015年3月3日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年3月31日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人陈辉宇、张明伟，江西民信律师事务所律师。
被告人罗某，无业。因本案于2015年3月3日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年3月31日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2015）368号起诉书指控被告人漆义亮犯贩卖毒品罪、被告人罗某犯非法持有毒品罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。2015年8月10日南昌市西湖区人民检察院提出对被告人漆义亮贩卖毒品、被告人罗某非法持有毒品一案需要补充侦查，建议对该案延期审理，本院于次日决定对该案延期审理。2015年9月7日南昌市西湖区人民检察院提请对本案恢复审理，本院于2015年9月9日决定对该案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员刘杰出庭支持公诉。被告人漆义亮及其辩护人陈辉宇、被告人罗某到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年2月中旬，被告人漆义亮在南昌市洪都大道第九医院对面的巷子里以每粒27元的价格卖给被告人罗某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）30粒（重2.77克）。
2015年3月2日下午14时许，公安民警巡逻在南昌市广场南路巡逻时发现罗某形迹可疑，遂对罗某进行盘查，从其身上查获甲基苯丙胺片剂1袋（净重9.6克）、甲基苯丙胺（冰毒）9袋（净重20克）、海洛因1袋（净重0.9克）。
罗某被抓获后，主动配合民警，打电话给漆义亮，约定以每粒30元的价格购买200粒甲基苯丙胺片剂。2015年3月2日下午15时许，漆义亮携带毒品在洪都大道第九医院对面巷子内准备与罗某交易时被民警当场抓获。民警在漆义亮的皮手套内查获甲基苯丙胺片剂1袋（净重18.5克），在漆义亮驾驶的摩托车储物箱内查获甲基苯丙胺片剂3袋（分别净重18.8克、18.8克和19.1克）。4袋甲基苯丙胺片剂共净重75.2克。
经鉴定，从漆义亮处查获的甲基苯丙胺片剂中含有甲基苯丙胺成分；从罗某处查获的甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺中均含有甲基苯丙胺成分，查获的海洛因中含有海洛因成分。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了以下证据：1.抓获经过、常住人口信息等书证；2.被告人漆义亮、罗某的供述；3.毒品检验鉴定报告；4.称量、检查等笔录等证据。公诉机关认为，被告人漆义亮二次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，共计77.97克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人罗某违反国家毒品管理规定，持有含有甲基苯丙胺成分的毒品共计29.6克及含有海洛因成分的毒品0.9克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人漆义亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是一般累犯，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的量刑情节。被告人漆义亮曾因运输毒品罪被判过刑，又犯《中华人民共和国刑法》第六章第七节规定之罪，是毒品再犯，具有《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定的量刑情节。被告人罗某协助公安机关抓获被告人漆义亮，是立功，具有《中华人民共和国刑法》第六十八条规定的量刑情节。请依法判处。
被告人漆义亮辩称：摩托车储物箱的3包毒品我不认可，如果是我的，上面应该有我的指纹。摩托车是我的上家“外国佬”借给我骑的，我接到罗某的电话后就和“外国佬”电话联系，并到“外国佬”所在的高新区火炬大道那里拿到毒品后骑“外国佬”的摩托车与罗某交易毒品时被抓的。对起诉书指控的其他部分没有异议。
被告人漆义亮的辩护人辩称：侦查机关存在犯罪引诱的嫌疑，是由被告人罗某为争取立功在公安机关的安排下抓获漆义亮的，基于特情人员罗某取得的证据，不能作为认定被告人漆义亮有罪的证据。漆义亮被抓获时驾驶摩托车内的600粒麻古，无法证明其属于漆义亮所有，系由其管理、控制。在被告人漆义亮一直主张其对该部分毒品所有权不知情的情形下，侦查机关无客观证据证明该部分毒品为漆义亮所有或持有，亦未对该部分毒品包装上的痕迹进行检验。被告人漆义亮不应对这部分毒品承担刑事责任。被告人漆义亮所涉嫌的两次犯罪均系被动实施，与一般积极主动寻找犯罪对象兜售毒品的犯罪行为相比，本案的社会危害性明显较轻，主观恶性不大；被告人漆义亮被抓获后，如实供述其涉嫌的犯罪行为，并主动交代曾经受到过刑事处罚的事实，认罪态度好，具有坦白情节。请求法院从轻、减轻处罚。
被告人罗某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2015年2月中旬，被告人漆义亮在南昌市洪都大道第九医院对面的巷子里以每粒27元的价格卖给被告人罗某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）30粒，被告人漆义亮收到被告人罗某支付的人民币800元。
2015年3月2日下午14时许，公安民警巡逻在南昌市广场南路巡逻时发现被告人罗某形迹可疑，遂上前对其进行盘查，从其身上查获甲基苯丙胺片剂1袋（净重9.6克）、甲基苯丙胺（冰毒）9袋（净重20克）、海洛因1袋（净重0.9克）。
被告人罗某在被抓获后，主动配合民警打电话给被告人漆义亮，约定以每粒30元的价格购买200粒甲基苯丙胺片剂。2015年3月2日下午15时许，被告人漆义亮骑摩托车携带毒品在洪都大道第九医院对面巷子内准备与被告人罗某交易时被民警当场抓获。民警在被告人漆义亮的皮手套内查获甲基苯丙胺片剂1袋（净重18.5克），在被告人漆义亮所驾驶的摩托车储物箱内查获甲基苯丙胺片剂3袋（分别净重18.8克、18.8克和19.1克）。4袋甲基苯丙胺片剂共净重75.2克。
经鉴定，从被告人漆义亮处查获的甲基苯丙胺片剂中含有甲基苯丙胺成分；从被告人罗某处查获的甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺中均含有甲基苯丙胺成分，查获的海洛因中含有海洛因成分。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实，足以认定：
1、物证照片、受案登记表、抓获经过、情况说明、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录及称重照片、毒品入库单，证实公安机关将被告人漆义亮、罗某抓获的过程以及缴获罗某身上、漆义亮皮手套及所驾驶的摩托车储物箱内的毒品进行扣押、拍照、称重并入库的过程；
2、刑事判决书、常住人口信息，证实被告人漆义亮、罗某作案时已成年的身份情况以及被告人漆义亮曾于2010年11月29日因犯运输毒品罪被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑五年；
3、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实经检测从漆义亮处查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分，从罗某处查获的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分以及海洛因成分；
4、被告人漆义亮、罗某的通话记录，证实被告人漆义亮的手机（号码为187××××8988）以及被告人罗某的手机（号码为130××××1951）在2015年3月2日通话的情况；
5、证人徐某的证言，证实自己与漆义亮是朋友关系，是邻村的邻居，因漆借了我几百块钱因此我用手机（号码为139××××5871）在2015年3月2日（具体时间没有印象）拨打过被告人漆义亮的电话（187××××8988），后来通过朋友知道漆义亮因为贩卖毒品被公安机关抓获；
6、证人李某的证言，证实自己经营了一家摩托车修理店，手机号为138××××4962的号码一直是本人在使用，当时是用自己老婆胡腊香的身份信息登记的，并证实对案发当天即2015年3月2日漆义亮用手机号为187××××8988给自己打过电话没有印象；
7、被告人罗某的供述及同步录音录像，证实案发当天即2015年3月2日下午14时左右，自己骑电动车至广场南路西湖交警大队附近的时候被公安机关盘查，当时自己紧张，公安人员就叫我拿身份证出来检查，我就说身份证没带在家里，然后巡逻民警从我身上口袋查获了毒品，后将我带回到公安机关，公安机关当着我的面对毒品分别进行了编号并称重，这些毒品是我在2015年2月21日左右的晚上从一个外号叫“光头”的男子手中以麻古每粒10元，70粒麻古700元钱，18克冰毒500元钱共计1200元的价格购买来的，是我用于吸食的。此外还向漆义亮购买过毒品，大概是2015年1月底的一天，其打电话给漆义亮以27元每粒的价格向漆义亮购买30粒麻古，当时约定让漆义亮到了洪都大道第九医院对面马路的巷子给我打电话，我下来接。他答应了，一个小时后我们碰面交易了毒品，当时给了他800元钱，少给了10元钱，他给了我30粒麻古。被抓后我在公安机关的要求下给漆义亮打电话，时间大概是2015年3月2日下午15时左右，我打电话给漆义亮叫他拿200粒麻古，并问他价格怎么样？他说要30元每粒，我跟他说可以，叫他送到我家里这边来，他答应了，随后你们办案民警就将我带到我家楼下蹲坑守候，在我家楼底下等十五分钟左右，一个骑摩托车的男子将摩托车停在我家楼底下，我就立马跟民警说，那个男子就是漆义亮，然后民警就将其抓获并将我和漆义亮一同带回公安机关；
8、被告人漆义亮的供述及同步录音录像、辨认笔录，证实2015年2月15日左右（具体时间记不清楚），我在洪都大道第九医院对面马路的一个巷子里以麻古每粒27元的价格卖给罗某（即“萝卜头”）30粒麻古，罗某给了我800元钱。案发当天即2015年3月2日下午15时左右，罗某（即“萝卜头”）打我的手机（187××××8988）说要买一袋麻古200粒，问我有没有货，我说有货并问怎么给他，他叫我送到他家楼下。我答应了，因为之前给罗某送过一次麻古。然后我就携带毒品骑摩托车开到洪都大道第九医院对面马路的一条巷子内，将摩托车停在罗某家楼下，正准备给罗某打电话的时候被公安机关抓住了，并从我皮手套内缴获毒品麻古一袋，这袋麻古是我准备和罗某交易的，后来办案民警又在我骑的摩托车储物箱内缴获毒品麻古三袋。我卖给罗某的毒品都是在高新火炬广场万家村从我的上线“外国佬”手上购买的。
经被告人漆义亮辨认，其对案发当天即2015年3月2日下午15时左右接到被告人罗某电话至被抓前的这一期间其使用187××××8988拨打过的号码机主信息的照片进行一一辨认后，均无法确定提供的照片中有其所称的上线“外国佬”。
1、关于被告人漆义亮及其辩护人提出被告人漆义亮所骑的摩托车是“外国佬”的，摩托车储物箱内的毒品不计入所贩卖的毒品数量的问题，经查，被告人漆义亮在公安机关所做的数份供述中均供认案发当天自己所使用的手机187××××8988是在接到被告人罗某的电话后再电话联系上线“外国佬”的，并到高新火炬广场万家村从上线“外国佬”手上购买毒品再骑“外国佬”的摩托车携带毒品前往洪都大道第九医院对面马路的巷子，但根据公诉机关当庭提供的通话记录中所显示的被告人漆义亮的手机号码为187××××8988；其于2015年3月2日15时14分、15时41分与被告人罗某的手机号码为130××××1951有两次通话，其中第一次通话所处的基站位于南昌市青云谱区利民路，第二次通话所处的基站位于青山湖区湖坊镇李巷胡村，在当日15时14分至15时41分期间，被告人漆义亮的手机号码为187××××8988与证人徐某的手机号码139××××5871于15时21分、15时23分有两次通话，与证人李某的手机号码为138××××4962于15时35分还有一次通话，其中被告人漆义亮在与证人徐某的两次通话时所处的基站仍然位于利民路，而证人徐某的证言证实其虽然与被告人漆义亮是朋友关系，但案发当天其与被告人漆义亮通电话是由于漆义亮之前借了他的钱的事打电话，而证人李某的证言证实其对被告人漆义亮的手机号码为187××××8988在案发当天和其通过电话没有印象，综上，从被告人漆义亮所供述的案发当天其活动轨迹的路程和时间从客观上均证实被告人漆义亮所辩称的自己在接到被告人罗某的电话后到高新火炬广场万家村找“外国佬”拿到毒品后再骑着“外国佬”的摩托车前往洪都大道第九医院与被告人罗某进行毒品交易是不能成立的，且其无法提供有关其所驾驶的摩托车是“外国佬”的证据，以及“外国佬”的电话号码、身份等真实信息，且对其所拨打过的电话机主信息照片逐一进行辨认后也无法确定其所辩称有关“外国佬”的真实性，故在被告人漆义亮骑摩托车向被告人罗某贩卖毒品时被抓获后，对从其所驾驶的摩托车储物箱内及其皮手套内查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。
2、关于被告人漆义亮的辩护人提出侦查机关存在犯罪引诱的问题，经查，被告人漆义亮本身就是一名吸毒人员，其在公安机关抓获之前就向被告人罗某贩卖过一次毒品，公安人员在抓获被告人罗某后，被告人罗某为争取立功主动配合公安机关与被告人漆义亮取得联系并购买毒品以达到抓获被告人漆义亮的目的，公安人员在抓获被告人漆义亮的同时从其身上及所驾驶的摩托车储物箱内缴获大量毒品，故辩护人提出的上述辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳，但量刑时可酌情考虑。
本院认为，被告人漆义亮违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品75.2克及含有甲基苯丙胺成分片剂30粒，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人漆义亮在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人漆义亮曾因犯运输毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。
被告人罗某违反国家对毒品的管理规定，非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品共计29.6克、非法持有含有海洛因成分的毒品0.9克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人罗某归案后主动配合公安机关抓获被告人漆义亮，具有立功情节，依法可以从轻处罚；且其归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人漆义亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2030年3月2日止。）
二、被告人罗某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2016年6月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘玉芳
人民陪审员 熊志红
人民陪审员 杨伶娜
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 江 舸
速 录 员 谢露洁