广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第36号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人翟某，女，汉族，大学专科文化，户籍地珠海市金湾区，身份证号码×××0089。因本案于2014年8月22日被羁押并被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人高林，广东莱恩律师事务所律师。
被告人毛某，女，汉族，大学专科文化，户籍地湖南省沅陵县，身份证号码×××3223。因本案于2014年7月28日被取保候审。
辩护人党全胜，广东凯邦律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2014]565号起诉书指控被告人翟某、毛某犯职务侵占罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张颖、代理检察员邓培旺出庭支持公诉，被告人翟某、毛某及辩护人高林、党全胜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2013年11月初，珠海市信铭建材有限公司（以下简称信铭公司）财务部主管翟某找到出纳毛某，商量共同利用职务上的便利及公司财务制度的漏洞，侵吞近期即将进入公司农业银行账户的�金。
2013年11月13日、14日，蔚蓝堡GRC工程退还的保证金人民币36,468元和退税款人民币71,130.03元先后汇入信铭公司账户，被告人毛某按照翟某的要求分别于2013年11月14日、19日、20日持公司支票或者银行卡分三次从中国农业银行三灶支行提取现金人民币100,000元，从中国银行三灶支行柜员机上提取现金人民币8000元，此后，两人通过伪造《账户明细信息》和进入款项不入账的方式掩盖上述款项的入账和支取情况。其间，为了平衡不入账的款项与支取现金之间的差额，被告人翟某拿出其中的人民币401.97元，让被告人毛某以支出维修费的形式填平。综上，两人共同侵占信铭公司人民币107,598.03元。案发后，被告人翟某退还人民币60,000元，被告人毛某退还人民币32,000元，
公诉机关认为，被告人翟某、毛某利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其共同行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人毛某案发后自动归案，并如实供述其罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人翟某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人翟某判处十个月以上、一年九个月以下有期徒刑，对被告人毛某判处一年以下有期徒刑或者拘役。提请依法判处。
被告人翟某、毛某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但二人均辩称系对方先提议侵占公司财物，且二人对于分赃数额亦有不同辩解，被告人翟某辩称其与被告人毛丽平分涉案赃款（即各分得人民处54,000元），被告人毛某则辩称其仅分得人民币32,000元。被告人�某还当庭提出其除了本案的职务侵占犯罪外，其还与珠海市建安装饰工程有限公司员工李金兰共同侵占信铭公司蔚蓝堡工程保证金人民币80,000元，请求与本案一并作出处理，并认定其具有自首和立功情节。
被告人翟某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为被告人翟某有如下从轻处罚的量刑情节：1.本案事出有因，由于被告人毛某经常挑拨被告人翟某与信铭公司的关系，才导致被告人翟某产生侵占公司财物的犯罪意图，被告人毛某对本案的发生具有不可推卸的责任，其在共同犯罪中所起作用更大；2.被告人翟某系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，且已退回赃款。综上，建议对被告人翟某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人毛某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为被告人毛某有如下从轻处罚的量刑情节：1.本�涉案的款项是工程保证金和退税款，这些款项均是被告人翟某作为财务主管才能掌握，被告人毛某作为普通财务人员，其是在被告人翟某的指使下才参与犯罪，在本案中所起作用较小，系从犯；2.被告人毛某在信铭公司未报案前就坦白自己的罪行，并揭发被告人翟某与其共同犯罪的事实，为公安机关侦破本案提供了帮忙，其行为构成立功；3.被告人毛某系初犯，归案后认罪态度较好，且其于2013年年底才生育，小孩尚年幼需要母亲哺乳和抚养。综上，建议对被告人毛某从轻处罚，并适用缓刑。辩护人当庭提交以下证据：出生医学证明、××证明书、房产证及居住证明，证实被告人毛某生育小孩的情况以及具备适用缓刑的条件。
经审理查明，被告人翟某于2011年11月1日到信铭公司任职，担任财务主管职务，负责公司财务部全面工作，包括核对、审计公司财务账目及报税等。被告人毛某于2010年7月22日到信铭公司任职，开始担任行政人事部文员，后于2013年3月份调到财务部担作出纳，负责公司钱款收支工作。
2013年11月初，被告人翟某作为财务主管，掌握近期公司将有两笔款项汇入公司农业银行的账户，于是其与被告人毛某商定共同利用职务上的便利及公司财务制度的漏洞，侵占上述款项。2013年11月13日，蔚蓝堡GRC工程向信铭公司退还保证金人民币36,468元，并汇入信铭公司账户。2013年11月14日，信铭公司有一笔退税款人民币71,130.03元汇入该公司账户。被告人毛某根据其与被告人翟某事先约定，利用其作为公司出纳的职务便利，以备用金的形式分别于2013年11月14日、2013年11月19日、2013年11月20日持公司支票或者银行卡分三次从中国农业银行三灶支行提取现金共计人民币100,000元，从中国银行三灶支行柜员机上提取现金人民币8000元。由于被告人毛某支取的金额比上述工程保证金和退税款多出人民币401.97元，后被告人翟某、毛某拿出人民币401.97元，让被告人毛某以支出维修费的形式填平账目。同时，被告人翟某、毛某通过制作虚假的《工厂每天资金流动明细》等方式虚增公司的日常支出，以掩盖二人侵占上述款项的事实。被告人翟某、毛某共同侵占信铭公司人民币107,598.03元，事后对上述款项进行了分配和使用。
另查明，2014年5月份左右，信铭公司发现2013年11月份期间公司有两笔款项被支取后没有入账，怀疑被告人翟某、毛某侵占公司财物，于是找被告人毛某核实情况，被告人毛某承认其伙同被告人翟某侵占公司款项约人民币108,000元，并于2014年6月10日向信铭公司退还人民币32,000元，取得信铭公司的谅解。2014年5月29日，信铭公司向被告人翟某发出书面函件，要求其退还信铭公司�侵占的款项，因被告人翟某没有及时退还，信铭公司于2014年6月17日向公安机关报案。公安机关于2014年7月28日对被告人翟某、毛某网上追逃。2014年7月28日，被告人毛某主动到公安机关投案自首。2014年8月22日，公安机关在本市高栏港经济区海泉湾维景大酒店1363房将被告人翟某抓获归案。2014年11月11日，被告人翟某的家属向信铭公司退还人民币60,000元。
又查明，本案于2015年1月20日第一次开庭时，被告人翟某提出其除了本案的职务侵占犯罪行为外，其还与珠海市建安装饰工程有限公司员工李金兰共同侵占信铭公司的蔚蓝堡安装工程保证金人民币80,000元，请求与本案一并作出处理。为此，公诉机关要求公安机关补充侦查，公安机关于2015年2月1日出具一份《说明》，证实信铭公司已于2014年12月17日对被告人翟某交代的职务侵占行为报案，但被告人翟某和李金兰是�构成犯罪仍需要进一步侦查。后在本案于2015年3月18日第二次开庭时，公诉机关当庭表示由于公安机关何时侦查终结尚无法确定，故不对被告人翟某交代的犯罪事实补充起诉。
上述事实，有以下证据材料予以证实：1.被害单位信铭公司员工梁蓬的报案陈述；2.被告人翟某、毛某的供述；3.证人周某、廖某、张某、刘某、吴某的证言；4.户籍及无犯罪前科证明材料；5.到案情况说明；6.辨认笔录及指认照片；7.提取电子证据清单、《电子证物检查工作记录》及《手机取证报告》；8.接受证据材料、发还清单；9.关于职务侵占财产的供词；10.单位活期存款账户明细、付款凭证；11.农业银行珠海三灶支行资金收入、支出明细表；12.谅解证明书；13.被告人毛某提交的户口本及《出生医学证明》；14.《工厂每天资金流动明细》；15.《劳动合同书》、《协商解除劳动合同协议书》及工资、赔偿金付款凭证；16.《关于退回职务侵占公司财产的函》及收据；17.手机开户资料及通话记录清单；18.手机短信照片及制作说明；19.上网追逃人员登记表、撤销/删除表；20.关于被告人翟某交代其他犯罪事实处理情况的说明材料；21.珠海市德鸿会计师事务所有限公司出具的《2013年11月农业银行珠海三灶支行资金收入、支出明细表及2013年11月中国银行珠海三灶支行资金收入、支出明细表及2013年11月现金日记账”专项审计报告》；22.视听资料：光盘一张。以上证据均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人翟某、毛某以非法占有为目的，共同利用职务便利，将被害单位财物非法占为己有，数额较大，该共同行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人翟某、毛某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。
（一）关于二被告人在本案中所起作用及地位。对于本案犯意提起者，现有证据中仅有二被告人的供述予以证实，由于被告人翟某、毛某对此说法不一，均辩称对方是犯意提起者，故对此情节无法作出具体认定，但可以认定二被告人共同商议并实施了本案的职务侵占犯罪。同理，对于二被告人的分赃情况，亦仅有二被告人的供述，被告人翟某辩称其与被告人毛某各分得54,000元，但被告人毛某则辩称其仅分得人民币32,000元，其余款项均为被告人翟某所有，故对于二被告人的分赃数额无法作出具体认定，但可以认定二被告人对赃款进行了共同分配和使用。结合上述情况，被告人翟某、毛某共同商议并实施了本案的职务侵占犯罪、事后共同分赃，且从二被告人在本案中的具体分工可以看出，本案的职务�占犯罪要二被告人相互配合才能得以实施，故根据二被告人在本案中所起的作用及分赃情况，不宜区分主、从犯。二被告人及辩护人针对本案犯意提起者、分赃数额及犯罪地位所提的意见均不成立，本院不予采纳。
（二）关于被告人毛某是否构成自首和立功的问题。本案是共同犯罪，要成立自首，必须同时符合两个构成要件：一是主动投案，二是如实供述自己和同案犯的犯罪事实。经查，被告人毛某在信铭公司调查时，如实交代了其与被告人翟某共同侵占公司财物的犯罪事实，并在公安机关未对其采取强制措施前，主动到公安机关投案自首，其行为符合自首的构成要件，应当认定其具有自首情节。但本案系共同犯罪，要构成立功，要求行为人要检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行为，由于被告人翟某的犯罪事实是共同犯罪的组成部分，应当属于�告人毛某自首中如实供述的范畴，故其行为不符合立功的构成要件，不应当认定为立功。辩护人的此项辩护意见不成立，本院不予采纳。
（三）关于被告人翟某所交代其他犯罪的处理问题。被告人翟某当庭交代其与李金兰共同侵占信铭公司工程保证金，由于公安机关表示该案仍在侦查当中，是否构成犯罪尚未能确定，且公诉机关亦当庭表示不对该案提起公诉，故本院仅对公诉机关指控的本案犯罪事实作出审理。同时，根据本案现有证据，被告人翟某交代的犯罪事实与本案犯罪属于同种罪行，且其与李金兰系共同犯罪，李金兰的犯罪事实亦属于其应当供述的内容，故其行为不符合自首和立功的构成要件，被告人翟某辩称其具有自首和立功情节的意见不成立，本院不予采纳。
被告人毛某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处�。被告人翟某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。鉴于二被告人均系初犯，并向信铭公司退还大部份赃款，可以酌情从轻处罚。结合被告人毛某的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人翟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2015年4月21日止。）
二、被告人毛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通�本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 陈颖珊
人民陪审员 张水金
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 谢吉常
附《中华人民共和国刑法》条文：
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其它单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其它国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其它国有单位委派到非国有公司、企业以及其它单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪�罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）�有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。