北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三中刑终字第00357号
原公诉机关北京市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高×1，男，38岁（1977年3月18日出生）；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年4月20日被羁押，同年5月28日被取保候审，2014年11月5日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人余素花，北京声驰律师事务所律师。
北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人高×1犯职务侵占罪一案，于2015年2月5日作出（2014）通刑初字第1084号刑事判决。宣判后，原审被告人高×1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派代理检察员李健彬出庭履行职务。上诉人高×1及其辩护人余素花到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民法院刑事判决认定：
2008年六七月至2009年2月间，时任北京×1公司（以下简称“×1公司”）代总经理的被告人高×1，利用其代表公司与北京×2公司（以下简称“×2公司”）签订搪玻璃反应罐等产品的成品购销合同和经手货款的职务便利，将×2公司交付的部分货款18.1万元侵吞；2013年4月20日，被告人高×1被传唤到案。
北京市通州区人民法院认定上述事实的证据有：证人张×1、郝×1、薛×、李×1、郝×2、谢×、贾×、吴×、张×2、王×、苏×、肖×、祁×1、祁×2、李×2、刘×1的证言，公安机关出具的辨认笔录，×1公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、劳动合同书、职务证明、任免通知、董事会会议纪要、员工费用考核表、身份证复印件，×2公司营业执照、证明材料、支票存根、收条和转账支票（含影像摘录）、查询存款通知书回执、资金汇划来账凭证、查询财产通知书回执、银行账户明细、支票业务信息单、×1公司2009年明细账、记账凭证、进账单、收据，祁×2工商银行账户（卡号：×××）开户资料、交易明细和查询存款通知书回执，高×1银行账户交易明细、账户信息和查询存款通知书回执，×3公司营业执照、企业登记情况、法定代表人登记表、股东名录、登记申请书和董事、监事、经理情况，×1公司材料成本分解明细、库存材料明细账、出库单、主要受压元件材料、支出凭证、增值税发票、入库单、钢板库存商品明细分类账和对有关情况的说明，×1公司监检记录、压力容器产品质量证书、出门申请单，×1公司情况说明和北京市死亡医学证明书，举报信和控告书，公安机关出具的接报案经过、到案经过、破案经过和工作说明，公安机关出具的常住人口基本信息和户籍证明材料等。
根据上述事实和证据，北京市通州区人民法院认为，被告人高×1以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。故依法判决：被告人高×1犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；责令被告人高×1退缴违法所得人民币十八万一千元，发还北京×1公司。
上诉人高×1的上诉理由是：一审判决认定其犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，本案合同性质属于来料加工，余款28.1万元用于购买原材料，没有被其侵占，部分证据材料不真实，应改判其无罪。后高×1在庭审过程中，当庭表示认罪，但仍认为一审判决认定其犯罪的数额有误。
辩护人的主要辩护意见是：一审认定高×1犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应改判高×1无罪。×1公司因未履行购销合同义务而未取得对×2公司的债权，故高×1没有侵占公司债权；高×1不具有职务侵占故意，没有获取不法利益，×1公司没有损失；应扣除购买原材料花费的13万余元；本案部分证据不真实；高×1存在检举揭发，可能认定立功。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：高×1构成职务侵占罪，但原判认定数额有误，高×1在高×2处购买钢板花费13万余元，在房×处购买原材料花费10.022万元，对上述数额不能认定高×1存在非法占有的目的，应从28.1万元总额中扣除；高×1供述部分钱款用于购买原材料的情况与在案证据相互印证，该供述内容可以采信；鉴于高×1的职务侵占数额较一审判决有较大幅度的变动，建议对其重新量刑。
一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并予以确认。本院对除证人李×2证言中关于高×2和×3公司情况的证明内容不予确认外，对其他证据亦予以确认。
经审理查明：2008年6月至2009年2月间，时任北京×1公司（以下简称“×1公司”）代总经理的上诉人高×1，利用其代表公司与北京×2公司（以下简称“×2公司”）签订搪玻璃反应釜等产品的成品购销合同和经手货款的职务便利，将×2公司交付的部分货款人民币4.478万元（以下钱款单位均为人民币）侵吞；2013年4月20日，高×1被传唤到案；二审期间，高×1对上述事实当庭认罪，并已委托家属向本院代为退缴4.478万元，用于退赔×1公司。
认定上述事实除一审判决书列举并经本院确认的证据外，还有经二审庭审质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1.辩护人提交的以房×为法人的天津市×配件厂的企业信用信息打印件及工商登记注册证书复印件证明：房×所属企业天津市×配件厂的基本情况。
2.辩护人提交的证人房×和×配件厂出具的《证明》证明：2008年10月，刘×2在其处购买材料用于加工搪玻璃反应罐，其便认识了高×1，经其手出售了减速机、搅拌器、温度计套管、机械密封、高径法兰、管口、上下接环等，大约价值10万余元，由刘×2和高×1分批付清。
3.辩护人提交的证人房×的《2008年2月版天津市×配件厂价格表》证明：搅拌器、表管、填料箱、机封、放料阀的不同规格下的价格。
4.辩护人提交的证人房×的《刘×2、高×1购买搪玻璃设备配件明细表》证明：高×1等生产涉案反应罐所需减速机、搅拌器、温度计套管等配件的价格是100220元。
5.辩护人提交的以高×2为法人的×3公司的企业登记信息打印件证明：高×2所属×3公司的基本情况。
6.辩护人提交的高×2及×3公司出具的《证明》证明：2008年下半年，高×1在其公司购买了一批钢板，因时间太长，其印象中货款总额为13万余元，分两笔付清。2008年10月使用10万元转账支票支付了第一笔货款，2009年初使用3万余元现金支付了第二笔货款。
7.辩护人提交的证人张×3的证言证明：高×1是原×1公司经理，高×2是廊坊钢材市场的个体户，其跟高×1闲聊时问高×1的钢材在哪里进货，其认识一个供应钢材的生意人，可以介绍给高×1。2008年秋天，高×1表示有意购买钢板，其让高×2直接联系高×1。后来，生意谈好以后，高×2让其帮忙向高×1索要货款。高×1先给了高×210万元，2009年1月、2月前后，高×1将后面的几万元付清了。
8.检察机关调取的证人张×3的证言证明：其在2008年认识了高×1，其问高×1从哪里进钢材，并向高×1推荐了朋友高×2。2008年秋天，高×1找到其表示想买一批钢板，其就联系了高×2，在高×1的办公室里三个人进行了洽谈，具体价格等是他们自己商量，钢板都有合格检验报告。其听高×2说生意谈定后，约定钢材运到后一周打款，但一周后没有按时打款，后来入账了一张10万元的支票，此后高×2还让其向高×1催结余款，大概有3、4万元，余款是在2009年春节时结清的。
9.检察机关调取的证人高×2的证言证明：其在2008年通过张×3介绍认识了高×1，当年10月，高×1和其做了一笔生意，高×1先行支付了10万元的支票，其将钢材送到×1公司，高×1负责接车；再后来的3、4万元的余款一直拖着没给其，其让张×3去催尾款，是在高×1的办公室里给的现金。当时的钢材价格是4000余元每吨，高×1买了30多吨，钢板型号应是6mm、8mm、10mm或者8mm、10mm、12mm。在其记忆中，同高×1或×1公司的业务往来就这么一笔。
10.检察机关调取的证人房×的证言证明：其在2008年经刘×2介绍认识了高×1。其一直和×1公司有业务往来，但都是和刘×2、崔×洽谈。2009年，刘×2带着高×1来做过一笔业务，高×1在其处购买了3000L、5000L的反应釜配件，还有3000L的储罐，一共是8个。关于具体的配件，其记得有管口、高径法兰、上下接环，都是送到了×1公司的厂子里，是由刘×2接的货；其他如减速机、搅拌器、温度计套管、机械密封和放料阀等，都是由其送到×2公司去的，刘×2、高×1都在场，大家还一起吃了饭。其提供的《2008年2月版天津市×配件厂价格表》，表上的货款价格正确。货款是用现金分两次支付的，一次3万余元，一次6万余元，都是在高×1的办公室里，合同总价应该在10万元左右。其和高×1直接接触就这么一次。
11.上诉人高×1当庭供述：其通过职务便利，侵占公司货款4万余元，被用于吃喝、唱歌等个人消费。其从高×2处购买钢板花费13.6万元，从房×处购买其他原材料花费10万余元。其对于自己侵占公司财物表示认罪，并后悔自己不懂得财务制度、公司管理规范，希望法院从轻处罚。
针对上诉人高×1所提上诉理由和当庭发表的意见、辩护人的相关辩护意见，以及检察机关的出庭意见，本院综合评判如下：
第一，关于本案定性，本案系高×1利用担任公司代总经理的职务便利，在代表公司签订购销合同并履行合同义务过程中，私下收取货款后，利用公司生产条件完成生产和交货，使本应交付至公司财务部门的钱款被侵吞，给公司造成损失，故检察机关对高×1构成职务侵占罪的指控成立，应依法认定其构成职务侵占罪。因此，对高×1当庭认罪的意见和检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳；对辩护人所提高×1不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
第二，关于认定数额，在案虽有证据表明，×2公司交付给高×1的28.1万元未交给×1公司或归入公司财务账目，使×1公司存在28.1万元的账目亏空，但亦有证据证明，高×1在上述合同履行期间，购买生产搪玻璃反应釜所需钢板及配件共计花费钱款23万余元，将该笔款项认定为高×1个人非法占有的证据尚未达到确实、充分的证明标准，不应计入其职务侵占的犯罪数额，故对高×1所提上诉理由及辩护人和检察机关的相关意见，本院予以采纳。
第三，关于量刑，因高×1的职务侵占犯罪数额是4万余元，属于数额较大，现已退赔在案用于弥补损失，高×1亦当庭表示认罪，故可对其酌予从轻处罚。在案无证据证明高×1存在检举揭发行为，不能认定其构成立功，故对高×1当庭发表的意见和检察机关的相关出庭意见，本院酌予采纳；对辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高×1以非法占有为目的，利用其担任公司代总经理的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据高×1犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作之判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法；但认定犯罪数额有误，导致量刑失当，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2014）通刑初字第1084号刑事判决。
二、上诉人高×1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2016年3月26日止；取保候审前先行羁押的39日予以折抵）。
三、上诉人高×1退缴在案的违法所得人民币四万四千七百八十元，发还北京×1公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋环宇
代理审判员 于靖民
代理审判员 程 昊
二〇一五年六月十八日
书 记 员 张 帅