新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）库刑初字第308号
公诉机关库尔勒市人民检察院。
被告人张某，男，1986年2月19日出生于河北省涞水县，汉族，高中文化程度。2014年3月7日因涉嫌犯故意伤害罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
辩护人李琪，新疆天雪律师事务所律师。
库尔勒市人民检察院以库检公诉刑诉字（2014）第316号起诉书指控被告人张某犯故意伤害罪，于2014年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月18日、8月28日、9月15日公开开庭审理了本案。库尔勒市人民检察院指派检察员刘力菲出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人李琪到庭参加诉讼。现已审理终结。
库尔勒市人民检察院指控，2014年3月5日凌晨3时30分许，被告人张某经营的库尔勒市驿站巷“某某”歌厅准备关门下班，此时在该歌厅喝酒后已离开的被害人艾某与其朋友艾再某再次返回执意喝酒不离去，为此与被告人张某及店员刘某发生口角并推搡，艾某咬伤被告人张某右手小拇指，张某挥拳击打艾某的脸部。见被害人艾某及朋友已醉酒，张某与店员刘某将二人推出店外，拉扯过程中被害人艾某扬言要拿刀砍张某，并跑向停在店外车的副驾驶一侧，将门打开，张某追上前将车门关上，并将艾某摔倒在地，回头见其仰面躺在地上，便朝其头部踢了一脚后离开。经鉴定：艾某外伤致颅脑内出血属重伤二级，致颅骨骨折属轻伤二级、致多处软组织损伤属轻微伤。
公诉机关出示了书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人张某非法故意伤害他人身体，致人重伤，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。当庭发表量刑建议，被告人能自愿认罪，被害人存在过错，并双方达成赔偿协议，且已赔偿完毕，被害人出具了谅解书，综上，请法庭在原有发表判处四至六年有期徒刑的量刑基础上综合考虑。
被告人张某对指控的罪名无异议，但辩称艾某有明显过错，他在歌厅卷帘门已拉下的情况下，擅自将门打开进入，才引发口角，并且咬伤我。我将他推出店外，他威胁要用刀砍我，我为了防止他拿刀，才将他摔倒在地，并一气之下用脚踢了他头部一下，当时没有考虑这么严重的后果。
其辩护人辩称公诉机关定性错误。首先，辩护人认为公诉机关认定被害人有过错，并且声称要拿到砍被告人张某，被告人张某在此情况下才将被害人推倒并踢了一脚，故被害人在争执过程中，扬言“要拿刀砍死你”，导致被告主观上为了阻止被害人伤害自己，符合刑法上的“假想防卫”，应认定其为过失致人重伤罪。其次，本案具有以下酌情从轻处罚情节：1、被害人艾某对引发犯罪负有不可推卸的责任。2、被告人系初犯、偶犯。3、被告人认罪态度较好。4、被告人的主观恶性较小。5、被告人能与被害人达成赔偿协议，并履行赔偿义务，得到被害人谅解，具有较好悔罪表现。综上，请求法庭依法认定构成过失致人重伤罪，对被告人在三年以下有期徒刑范围内予以量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2014年3月5日凌晨3时30分许，被告人张某经营管理的库尔勒市驿站巷“某某”歌厅准备关门下班，此时在该歌厅喝酒后已离开的被害人艾某与其朋友艾再某再次返回执意喝酒不离去，为此与被告人张某及店员刘某发生口角并推搡，艾某咬伤被告人张某右手小拇指，张某挥打艾某的脸部一下。见被害人艾某及朋友已醉酒，张某与店员刘某将二人推出店外，拉扯过程中被害人艾某扬言要拿刀砍张某，并跑向停在店外车的副驾驶一侧，将门打开，张某追上前将车门关上，并将艾某摔倒在地，回头见其仰面躺在地上，便朝其头部踢了一脚后离开。经鉴定：艾某外伤致颅脑内出血属重伤二级，致颅骨骨折属轻伤二级、致多处软组织损伤属轻微伤。
审理中，被告人张某与被害人艾某达成和解协议，赔偿被害人8万元，被害人撤回附带民事诉讼，并出具谅解书。
认定以上事实的证据有：受案登记表证实，2014年3月5日4时54分，艾再某报警称其与朋友艾某在库尔勒市北山路驿站被人殴打。同月6日18时12分库尔勒市萨依巴格派出所将本案移交刑警大队第四责任区。到案经过证实，2014年3月5日19时库尔勒市公安局萨依巴格派出所民警到某某歌厅内依法传唤张某到案进行询问。被害人艾某陈述证实，2014年3月5日凌晨4时许，其和朋友艾再某在驿站路酒吧包厢喝酒，两个小时后喝醉了准备回家时，艾再某和一个汉族吵起来，其和艾再某被那个汉族推倒酒吧一楼外面，后其被那个汉族掐住脖子推倒在地致其昏倒，后面的事不清楚。当时因喝醉不知道艾再某和那个汉族打架没有，那个汉族32岁左右。艾再某证言证实，2014年3月5日凌晨2点，其和朋友艾某在驿站路酒吧喝完酒后因在吧台欲将剩余的5瓶啤酒退掉，与老板发生争吵，艾某也帮忙骂老板，被汉族老板打了头部和腹部，其上前抓了汉族老板的胳膊，因听到老板让服务员拿刀其跑出酒吧，艾某也跑出酒吧，后酒吧老板抓住艾某头部往地下摔，还用脚踢艾某，其看见艾某昏迷躺在地上鼻子在流血，因手机没电没报成警，就叫来朋友把艾某送回家。第二天早上看见艾某右耳在流血便将其送到医院治疗。艾某被酒吧老板打倒之前没有在车上拿东西。刘某（绰号胖子，28岁，某某歌厅店员）证言证实，2014年3月5日凌晨4时左右，其和大兵（张某）将在某某歌厅9号包厢的两名维族男子劝走后准备下班时，之前劝走的两名维族男子再次返回歌厅要继续喝酒，为此二人和大兵发生争吵，期间大兵用手指着瘦维族男子（即被害人艾某）说话时被该人咬伤小拇指流血，大兵随扇了该男子一巴掌，因对方咬住不放大兵又打了该男子脸部一拳，该维族男子鼻子受伤流血；后其拉住胖维族男子往酒吧外楼下走，瘦维族男子和大兵在楼梯拉扯期间摔了一跤后爬起往一辆红色轿车方向跑并说要到车上拿刀，并打开车门找东西，大兵上前推开维族男子并关上车门，又将维族男子摔倒在地。其见瘦维族男子还躺在地上，就和大兵关门后走了。伤情照片证实，被告人张某右手小拇指被咬伤的伤情情况。鉴定意见证实，艾某外伤致颅内出血属重伤二级，致颅骨骨折属轻伤二级，致多处软组织损伤属轻微伤。辨认笔录证实：2014年3月12日，被告人张某在混杂辨认中分别指认3号照片（被害人艾某）就是其摔倒的维族男子，7号照片（证人艾再某）就是发生争执的胖维族男子。2014年3月7日，证人艾再某在混杂辨认中指认3号照片（被告人张某）就是推倒艾某的人。2014年3月7日，被告人张某带领办案人员指认其将被害人摔伤的犯罪地点位于驿站路某某歌厅楼下。人口信息查询证实，被告人张某系完全刑事责任能力人。被告人张某供述称，其听外面在吵，出来和胖维族男子发生争吵，瘦维族男子也开始骂我，其很生气就把胖维族往门外面推，瘦维族还在骂，其就用右手指着瘦维族男子说：“你再骂一句，我就扇你了”，瘦维吾尔族男子用嘴把其右手小拇指咬着不放，其抽出手后看流血了，就顺势用左手朝瘦维族男子脸上打了一拳。瘦维族从袋子拿了一瓶啤酒要打其，被刘某按住夺下来了。其推着瘦维族男子的肩膀往店外楼下走，刘某推着胖维族男子往楼下走。其听到瘦维族男子说要拿刀砍其，见瘦维族男子往他的车跟前跑，其就赶紧追上去，其追过去时瘦维族男子已将副驾驶车门打开了，其就过去用双手把车门关上，也没看见有刀，然后顺势用右手扣在他的胸部往后一用劲把瘦维族男子摔过去，他就仰面躺在地上了，因太生气又朝他腰部踢了一脚，瘦维族男子头抬了一下但是没起来。其回头看刘某、胖维族都在其身后大概三米，就向胖维族跟前跑，胖维族害怕跑了。之后其就让刘某把店门关了，其准备回家走时看胖维族蹲在瘦维族的身边。其在检察机关的供述称其将瘦维族推倒在地后，因生气就用右脚把他头部踢了一脚。⑾和解协议、收条和谅解书证实，民事赔偿和谅解情况。
上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。
本院认为，被告人张某因琐事与附带民事诉讼原告人艾某·伊米提发生争执，争执中艾某先咬伤被告人张某，之后被告人张某将艾某摔倒在地并踢了一脚，致其一处重伤，一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对被告人张某辩护人提出其因假象防卫导致伤害被害人艾某，应构成过失致人重伤罪，不属于故意犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。艾某对引发本案有过错，在量刑时予以综合考虑。双方就民事赔偿达成协议，且得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 秀 红
审 判 员 玉素甫·买买提
人民陪审员 张 涛
二〇一四年九月十八日
书 记 员 韩 强