北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2015）丰民（商）初字第06177号原告：张云伟，男，1981年12月10日出生。委托诉讼代理人：孙亚东，北京市华泰律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司北京六里桥支行，营业场所北京市丰台区莲花池西里9号。负责人：郭永茂，行长。委托诉讼代理人：沙洪洲，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。委托诉讼代理人：李森，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。原告张云伟与被告中国工商银行股份有限公司北京六里桥支行（以下简称工行六里桥支行）借记卡纠纷一案，本院于2015年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张云伟及其委托诉讼代理人孙亚东，被告工行六里桥支行的委托诉讼代理人沙洪洲、李森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张云伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因借记卡被盗刷产生的损失99930元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年12月17日受上海通用邀请赴大连进行培训出差。晚饭时和北京的几位同品牌其他单位同事在大连夏威夷海鲜餐厅吃饭，吃饭时突然收到三条手机短信，原告工商银行账号为×××的工行储蓄卡同时出账三笔金额分别为：49930元，66020元，50000元，由于�时此卡及原告身份证都在原告身上，后与在场同事商议意识到钱有可能是被人利用银行漏洞盗刷，之后立即拨打工行银行电话9****进行查证，经查有两笔是通过上海即富科技有限公司pos机转出（49930元和66020元）时间17:08和17:09，一笔是在ATM转账转走（50000）元，地址天津市北洋支行河北区榆关道支行ATM机，时间19:11。查证后当时拨打了大连110，大连110指派大连市黄海路派出所处出警开具了出警证明，但告知原告需要到事发地再报警才能立案，打到事发地时该地告知需要到开户地报警，开户地警察告知需要原告到场。晚上回到九点后与同事商议该如何处理，经查证上海即富科技有限公司是一家快速支付金融机构，随后给在上海的朋友打电话，第二天（2013年12月18日）原告拿着身份证照片和银行卡照片提前到达该公司，找到负责人并告知昨天两笔支付属于违法支付，此公�负责人随即将两笔支付中的一笔66020元扣下（小于50000元当时到账，大于50000元需要24小时才能到账）。随后原告乘坐12月18日的飞机到达上海，经过一系列手续办理后将被盗的66020元通过银联打回原告账户。原告回京后于2013年12月19日到开户地派出所，北京市公安局丰台分局西局派出所报案并立案侦查剩余的两笔钱（49930元，50000元）至今未果。原告认为银行储蓄卡内的资金被盗走时，银行卡及身份证都在原告身上，且原告在使用银行卡时已经尽到保护相关信息及密码的义务，在事发后也立即采取措施避免损失进一步扩大。而原告通过在被告处办理银行储蓄卡，与被告已经形成储蓄合同关系，被告有义务保障原告存在被告处的资金安全。但被告显然没有尽到相应的合同义务，导致原告存在被告处的资金被盗走99930元，被告对此存在过错，理应赔偿原告的损失，故诉至法�。被告工行六里桥支行辩称，不同意原告诉讼请求。一、原告目前提供的证据不能证明本案存在伪卡，原告不能证明人、卡未分离。二、原告开户时签署的申请书，凡使用密码办理的业务视为原告本人所为，因密码泄露造成的损失，应由原告承担，本案中涉案交易为POS消费及ATM转账，两者均需输入密码，因此在正确输入密码的情况下，应视为我行按照原告指令进行的支付。三、原告涉案交易向公安机关报案，证明原告认为本案存在犯罪分子进行犯罪的可能，而公安机关已经受理，可见本案存在经济犯罪嫌疑，在公安机关尚未作出侦查结论的情况下，无论是从犯罪事实的查明还是按照相关法律，都应使用最高院相关司法解释，驳回原告诉讼请求，从而避免与刑事侦查结论可能存在矛盾的判决，及可能对原告刑事、民事双重救济。本院经审理认定�实如下：2009年11月28日，张云伟委托代理人陈耐在中国工商银行股份有限公司北京六里桥支行处申请开办借记卡一张（卡号×××）。2013年12月17日晚间，张云伟与同事在大连市夏威夷酒店共进晚餐时，收到工商银行交易短信提醒，告知涉案借记卡于19时08分52秒消费49930元、于19时09分40秒消费66020元、19时11分07秒转账50000元。收到上述短信后，张云伟认为自己的涉案银行卡被盗刷，随即向大连市公安局黄海路派出所报案。经工行六里桥支行查询，金额为49930元和66020元的两笔交易为POS机消费，结算地点显示为上海；金额为50000元的消费为ATM机操作转账，交易地区为天津北洋分行。2013年12月18日，张云伟从大连前往上海进行交涉，将其中的66020元消费撤销，相应款项已退回其账户。张云伟回到北京后，于2013年12月19日前往北京市公安局丰台分局西局派出所报案。本案审理过程中，证人曹某、白某出庭作证，二人均证明：2013年12月17日，因共同参加业务培训，张连伟、曹某、白某等人当晚一同在大连夏威夷酒店用餐，大概19时许，张云伟受到涉案借记卡交易短信，张云伟称自己的借记卡被盗刷了，后该二人陪同张云伟持借记卡和身份证到大连市公安局黄海路派出所报案。张云伟认为其涉案借记卡产生的两笔消费总计99930元系银行过错导致，故诉至法院，请求判令工行六里桥支行赔偿损失。本院认为：张云伟在工行六里桥支行开办借记卡，双方形成借记卡合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本院确认有效。双方均应恪守履行。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。据此，工行六里桥支�负有保障张云伟账户内存款安全的基本义务，其安全保障义务应包括以下四个方面：保证交易系统安全；保证机器设备安全；保证交易环境安全；相关人员尽到审查义务。该义务不仅是商业银行法规定的法定义务之内涵，而且是合同法所规定的诚实信用原则在此类合同中的体现。本案的争议焦点在于：一、工行六里桥支行在涉案交易的发生中是否存在过错和违约。二、本案是否应当依照“先刑后民”之原则予以处理。三、涉案盗刷行为的赔偿主体如何确定。关于焦点一，工行六里桥支行作为专业机构，其应当保证向张云伟发放的借记卡具有可识别性和唯一性，是持卡人据此向银行及相关终端机刷卡消费的唯一凭证。现原告张云伟提出的证据能够证明其本人发生消费及转账时不在现场，该消费及转账系伪卡盗刷，工行六里桥支行对张云伟的该主张提出抗辩�但未能提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”故本院对工行六里桥支行的该抗辩意见不予采信，张云伟提交的证据能够证明涉案银行卡真卡由其本人持有，进行交易时其本人不在现场，涉案交易系他人所为，即张云伟银行账户内的存款系被他人使用复制的伪卡在异地消费。工行六里桥支行主张原告开户时签署的申请书载明：“凡使用密码办理的业务视为原告本人所为，因密码泄露造成的损失，应由原告承担”。本院认为，该主张的前提应当是持真卡进行消费，本案中产生的消费系伪卡盗刷，是因为工行六里桥支行未能保证其发放的借记卡具有可识别性和�一性所造成，故工行六里桥支行构成违约。关于焦点二，本院认为：第一，“先刑后民”原则的立法本意与程序安排意在刑事侦查程序更利于查清案件事实。本案中，银行卡作为银行与持卡人间的债权凭证，系银行制作后向持卡人发放。持卡人持有真实的银行卡，而盗刷者盗刷成功，已足以说明银行未识别伪卡。盗刷的客观事实使得持卡人无须再证明银行违约。银行反驳自己未违约的，应承担举证责任。若无法证明，则需承担违约责任。第二，“先刑后民”系为防止“刑民冲突”，而只有持卡人与盗刷者串通，刑民冲突才会出现。为防止刑民冲突而中止民事案件的审理系预设持卡人可能对盗刷具有过错，即持卡人与不法分子串通，承担败诉乃至刑事追究的风险，此种假设不仅不符合一般的理性认知，并且与法院的中立立场不符。综上，本院对工行六里桥�行关于本案存在经济犯罪嫌疑，应当驳回原告诉讼请求的抗辩意见不予采信。关于焦点三，本院认为：张云伟与工行六里桥支行之间存在借记卡合同关系；张云伟与实际刷卡人之间存在侵权法律关系，现张云伟依据借记卡合同向工行六里桥支行主张违约责任并无不妥。合同具有相对性，合同当事人一方因第三人的原因构成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故此，张云伟向工行六里桥支行主张违约责任具有事实与法律依据，本院对工行六里桥主张可能对原告刑事、民事双重救济的辩称意见不予采纳。综上所述，关于张云伟要求工行六里桥支行赔偿其因借记卡被盗刷产生的经济损失99930元的诉讼请求，理由正当，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百�七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决如下：中国工商银行股份有限公司北京六里桥支行于判决生效之日起十日内赔偿张云伟损失99930元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2298元，减半收取1149元，由被告中国工商银行股份有限公司北京六里桥支行负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  吕慧敏二〇一六年十二月十日书记员  黄 昊