江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1381号
上诉人（原审被告）：叶志军，男，1980年5月24日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
被上诉人（原审原告）：卢葵华，女，1982年2月4日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
被上诉人（原审被告）：叶志勇，男，1978年3月21日出生，汉族，住宜丰县，
原审被告：万永红，1984年7月13日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
上诉人叶志军因与被上诉人卢葵华、叶志勇及原审被告万永红民间借贷纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶志军、被上诉人叶志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人叶志军上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，判决上诉人对借款不承担连带清偿责任；2、改判借款本金为9.4万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、叶志勇在借款当日支付利息7000元，本案本金应按193000元计算；叶志勇已归还本金9.9万元，只剩9.4万元未还，应按法律规定计算利息。2、一审判决程序违法。被上诉人卢葵华的一审代理人系其丈夫何新华，而何新华在一审法院任职，依法应当予以回避。而实际当事人卢葵华未到庭，对查清本案事实明显不利。3、本案是连带担保，而保证期间是除斥期间，并不适合中断、中止、延长，本案早已过法定保证期间6个月，叶志军依法不应承担还款担保责任。
被上诉人卢葵华未到庭，未进行答辩。
被上诉人叶志勇答辩称，要求被上诉人卢葵华承认我所归还的款项。
原审被告万永红未到庭，未进行答辩。
被上诉人卢葵华向一审法院起诉请求：请求法院判令叶志勇、叶志军、万永红归还借款20万元及从2016年3月21日起按月息2分计算的利息。
一审法院认定事实：对当事人无争议的事实，确认如下：2015年4月22日，叶志勇为资金周转向卢葵华借款20万元，约定借款期限为6个月，利息按3.5分计算，按月结息，叶志军在借条上签名作保。2015年8月3日，叶志勇支付利息1.4万元，2015年12月15日，叶志军代付利息1万元。对有争议的证据和事实，认定如下：１.借款本金数额，叶志勇出具的借条和卢葵华支付凭证均证明是20万元，叶志勇辩称其于借款当日已支付首月利息0.7万元，故本金为19.3万元，未获卢葵华认可，而叶志勇提供的取款记录，只能证明在ATM机支取了0.7万元，尚不能证明此款已交付卢葵华，该院不予采信。２.叶志勇已支付的利息数额，叶志勇辩称于2015年5月27日、6月19日、9月18日分三次支付2.1万元于卢葵华，因现有证据只能证明取款而不能证明已交付，该院不予采信。3.叶志军于2016年1月11日、2月6日分二次支付的4万元性质和尚欠本金数额，叶志军认为按付款时间计算，当时所付款项已超过应付利息，4万元应认定为本金；据现有证据，截至2016年2月6日，叶志勇、叶志军共支付给卢葵华6.4万元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，借款人已支付的超过年利率36%部分的利息可以要求出借人返还或折算，该院认定当时已支付的5.7万元（20万元×36%×9.5个月÷12个月）为利息，超出部分0.7万元认定为归还的本金；叶志勇实欠本金19.3万元。另查明，叶志勇、叶志军系堂兄弟关系，叶志军、万永红系夫妻关系。卢葵华当庭认可万永红不是本案适格被告。一审法院认为，叶志勇向卢葵华借款周转，卢葵华交付款项，依法成立民间借贷法律关系，受法律保护，双方应依约履行，但其约定的年利率高达42%（月息3.5分），违反法律规定，超过36％的利息部分应认定无效，超过24%的部分也不受法律保护。现借款到期，叶志勇对尚欠本金19.3万元应予偿付。卢葵华要求叶志勇自2016年3月21日起按年利率24%(月息2分)支付利息，符合法律规定，该院予以支持。叶志军为涉案借款提供保证担保，未约定保证方式和保证期间，应认定为连带责任保证，保证期间为借款期满之日起6个月，即自2015年10月22日至2016年4月21日止。叶志军援引《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，以保证期间已过为由，拒绝承担保证责任。该条规定明示了债权人在保证期间“未要求”保证人承担保证责任，则保证人免除保证责任；而债权人在保证期间“要求”保证人承担保证责任的后果，没有明示，但保证设定的目的即为保障债权的实现，连带责任保证的债权人在保证期间向保证人主张了权利的，保证人应承担保证责任。卢葵华在保证期间多次向叶志军追索主张债权，有叶志军在2015年12月15日和2016年1月11日、2月6日的付款行为可以印证，卢葵华积极行使权利的行为使叶志军不得免除其保证责任。因此，对叶志军的抗辩理由，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、叶志勇于本判决生效后五日内偿付卢葵华借款本金19.3万元和相应利息（自2016年3月21日起按年利率24%计付至借款还清之日止）；二、叶志军对上述借款本息承担连带清偿责任，叶志军承担保证责任后，有权向叶志勇追偿；三、驳回卢葵华的其他诉讼请求。案件受理费4300元（卢葵华申请缓交），由叶志勇、叶志军负担。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人叶志军提交一份江西省农村信用社（农商银行）的客户通知书（ATM机存款凭条），用于证明2015年8月28日叶志勇通过ATM机向被上诉人卢葵华的丈夫何新华的账户存入7000元归还借款。对该证据，被上诉人叶志勇经质证予以认可。由于该存款凭条未显示客户名称，且账号也未完全显示，叶志军遂向法院提交书面申请，请求法院对何新华账号（62×××12）2015年8月28日的银行存取款情况进行调查。本院依申请调取了何新华账号（62×××12）2015年8月28日的银行存取款明细，该明细显示：2015年8月28日，何新华账号（62×××12）有一笔7000元的ATM存款记录。上诉人叶志勇、被上诉人叶志军对于本院依申请调取的何新华账号（62×××12）2015年8月28日的银行存取款明细经质证无异议。被上诉人卢葵华经本院传唤未到庭，视为放弃质证权利。上诉人叶志军提供的存款凭条及法院依申请调取的证据能相互印证，本院予以确认。综合上述证据，本院再认定如下事实：2015年8月28日，叶志勇通过ATM机向被上诉人卢葵华的丈夫何新华的账号（62×××12）存入了7000元用于归还借款。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，叶志勇向卢葵华借款200000元，卢葵华交付款项，依法成立民间借贷法律关系，但双方约定的月息3.5分违反法律规定，超过年利率36%的利息部分应认定无效。自借款之日2015年4月22日起至叶志勇、叶志军最后一次的还款日2016年2月6日止，利息应为57000元（200000元×36%×9.5个月÷12个月），而截止2016年2月6日，叶志勇、叶志军共归还款项为71000元（14000元+7000元+10000元+20000元+20000元），超出部分14000元可以充抵本金，因此叶志勇尚欠本金为186000元，对该款叶志勇应予偿付。对一审法院认定的叶志勇尚欠本金193000元，本院予以纠正。被上诉人卢葵华要求自2016年3月21日起按月息2分支付利息，符合法律规定，本院予以支持。
本案是民间借贷纠纷，卢葵华委托其丈夫何新华为其一审的诉讼代理人，虽然何新华系一审法院的工作人员，但上诉人并未提供其与本案一审审判人员存在利害关系妨害本案公正审理的证据，现行法律法规也没有禁止法院工作人员在其任职的法院代理其近亲属进行民事诉讼的规定。故对上诉人叶志军上诉提出的原审判决程序违法的上诉理由，本院不予采信。
叶志军为本案借款提供保证担保，未约定保证方式和保证期间，应认定为连带责任保证，保证期间为借款期满之日起6个月，即自2015年10月22日至2016年4月21日止。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“……在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，而卢葵华在保证期间内多次向叶志军追索主张债权，有叶志军在保证期间内的付款行为可以印证，因此叶志军的保证责任不能免除。对叶志军上诉提出本案已过法定保证期间，其依法不应承担还款担保责任的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初677号民事判决；
二、被上诉人叶志勇于本判决生效后五日内向被上诉人卢葵华偿付借款本金186000元和相应利息（自2016年3月21日起按年利率24%计算至借款还清之日止）；
三、被上诉人叶志军对上述借款本息承担连带清偿责任，叶志军承担保证责任后，有权向叶志勇追偿；
四、驳回被上诉人卢葵华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4160元，合计8460元，由上诉人叶志军、被上诉人叶志勇负担8155元，由被上诉人卢葵华负担305元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡小林
审 判 员 龚文阁
代理审判员 卢建艳
二〇一七年二月二十三日
代书 记员 肖 弘