广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1594号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾秀霞，女，汉族，住清远市清新区禾云镇。
委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。
委托代理人：老启荣，广东定海针（清远）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：清远汇利安物业发展有限公司，住所地：清远市清城区曙光路二路东二十八座（锦绣清城）三层62号。
法定代表人：杨冠武，该公司执行董事。
委托代理人：吴文锋，该公司法务。
上诉人曾秀霞因与被上诉人清远汇利安物业发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）1802民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾秀霞上诉请求：一、撤销清远市清城区人民法院作出的(2017)粤1802民初369号民事判决，依法改判为被上诉人退还租赁保证金94558.8元给上诉人。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人没有按合同约定将涉案商铺腾退给被上诉人，构成违约，是事实不清，适用法律错误。1、从被上诉人的反诉状可以看出，被上诉人反诉的理由和事实是逾期支付租金及单方撤场，但一审法院主动为被上诉人增设了上诉人没有按约定交还商铺，构成违约之理由，明显违反了法院不告不理的原则。2、上诉人与被上诉人协商一致提前终止合同的事实清楚。上诉人己在2016年11月从涉案商铺撤场。而且，一审法院的审判人员在庭审后亦到现场进行调查，涉案的商铺己被一块油布遮住，油布上印刷了招商广告。如果没有得到被上诉人的同意，那么上诉人也不会从涉案商铺撤场。如果上诉人撤场没有得到被上诉人的认可和接受，被上诉人不可能对商铺进行招商。因此，上述己经充分说明了上诉人与被上诉人协商提前终止合同的事实。3、上诉人己按照被上诉人的要求进行拆除铺面，并交还给了被上诉人。一审判决认定上诉人交回给被上诉人的商铺不符合双方的约定是认定事实错误的。事实上，上诉人按照被上诉人的要求进行拆除铺面，但正因是被上诉人不让上诉人拆除搬离，才致使商铺内留存装修物而没有清理，责任不在于上诉人。4、被上诉人接受认可了上诉人的交还的商铺，并己进行招商。一审法院现场调查己十分清楚，被上诉人己在涉案商铺发出了招商广告，说明被上诉人对上诉人交还的商铺是接受认可且无异议的。如果不接受或有异议，被上诉人为何一直没有向上诉人提出，还在商铺发布招商广告呢?这多么简单道理，被上诉人地位强势，并有强大的管理保安团队，如果不按被上诉人的要求拆除，上诉人可以从商铺里搬走设备设施吗?二、一审法院判决上诉人支付逾期商铺违约金是事实不清，适用法律错误。首先，上诉人己按被上诉人的要求拆除并搬离，不存在违约。其次，被上诉人的招商行为己表明，其对上诉人退还的商铺是接受认可并且没有异议的。再次，被上诉人至今未能将商铺出租出去，是市场风险，难道上诉人交还商铺给被上诉人，就要保证商铺能顺利出租。三、一审法院直接先确认租赁保证金94588.8元归被上诉人所有是认定错误，适用法律不当的，明显对上诉人不公。首先，保证金不是定金，因为定金是双向的，而保证金的主体是单方固定的。其次，保证金的性质还得从合同当事人设定条款的功能和法律的规定进行分析。保证金不外乎出于以下几方面考虑;1、租赁期间，承租人对房屋造成了不当的损害，可以将保证金用于损害赔偿;2、租赁期间房屋的水电费、物业费一般都由承租人承担，保证金可以担保承租人不拖欠支付上述费用:3、承租人违约逾期支付租金，保证金可以用于冲抵拖欠的租金。出租人设置保证金条款的目的是让承租人以金钱形式提供一定的担保。担保范围涉及租金、租赁物、损害赔偿，产生返还或抵扣的法律后果，具有补偿性。最后，即使退一万步来讲，上诉人腾退给被上诉人的商铺影响了被上诉人对涉案商铺的支配使用或上诉人构成违约，也只能先在租赁保证金94588.8元范围内扣减该商铺期间产生的如租金、清理费等费用，余下的保证金确认归被上诉人所有或由被上诉人退还给上诉人，而不是先直接确认保证金归被上诉人所有，再判决上诉人支付逾期搬离商铺违约金，这对上诉人公平吗?综上所述，一审法院依据被上诉人强势的格式合同，主动为被上诉人增设事实理由，在确认双方一致协商终止合同的前提下，再生硬地认定上诉人不按约定交还商铺构成违约，完全无视被上诉人已接收商铺进行招商的事实，严重违背了中立立场，导致认定事实不清，适用法律错误。因此，上诉人觉得被上诉人强势，一审法院更强势，作为弱势群体，连最基本的权利也无法救济，只能忍气吐声，想救济，法院不但不保护，还变相惩罚。恳求二审法院查清事实，依法进行改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人清远汇利安物业发展有限公司辩称：上诉人的上诉人请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，事实如下：被上诉人之所以对本案没有上诉，主要是想尽快解决双方之间的纠纷，并不代表认可一审法院所认定的事实，一审法院所认定的事实也存在错误。首先，上诉人与被上诉人并不是协商一致终止涉案合同的，本案的租赁合同终止是因上诉人违约导致合同终止，并非双方协商一致终止的，即便是协商终止涉案租赁合同，但也明确了是由于上诉人的违约，对于租赁保证金是不予以退还的，上诉人没有按照合同的约定拆除租赁物的加装的设备及装修，按租赁合同的约定，被上诉人对于上诉人所缴纳的租赁保证金有权不予退还。
曾秀霞向一审法院起诉请求：一、判令清远汇利安物业发展有限公司退还租赁保证金94588.80元给曾秀霞；二、本案的诉讼费用由清远汇利安物业发展有限公司承担。
汇利安公司向一审法院提出反诉请求：1、解除2016年3月7日签订的《商铺租赁合同》；2、判决被反诉人立即按《商铺租赁合同》的约定腾退清远市清城区东湖路l号锦绣清城购物广场3F005商铺并向反诉人返还；3、判决被反诉人立即向反诉人支付拖欠的租金（租金从2016年12月1日之日起算，按23647.2元／月的标准计算，计至《商铺租赁合同》解除之日止，现暂计至2016年12月31日，合计为23647.2元）；4、判决被反诉人向反诉人支付逾期搬离违约金（逾期搬离违约金从《商铺租赁合同》解除之日起算，按每日1576.48元的标准计算，计至被反诉人实际腾退商铺并交还反诉人之日止）；5、判决被反诉人立即向反诉人支付延迟缴纳租金所产生的滞纳金（从欠费之日起算，按每日百分之一的标准计算，计至被反诉人付清之日止，现暂计至2016年12月31日，合计为人民币11823.5元）；6、判决确认被反诉人依《商铺租赁合同》所交纳的租赁保证金94588.8元归反诉人所有；7、本案的诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2016年3月7日，曾秀霞与清远汇利安物业发展有限公司汇利安公司签订一份《商铺租赁合同》，约定甲方（清远汇利安物业发展有限公司汇利安公司）将位于清远市清城区东湖路1号锦绣清城购物广场3F005商铺出租给乙方（曾秀霞）使用。该商铺建筑面积394.12平方米、实用面积236.47平方米，乙方租用该商铺仅限于经营日式料理业态QishiSushi品牌，租赁期限自2016年3月8日至2019年3月7日，免租期为2016年4月8日至2016年5月7日，租金起算日为2016年5月8日，装修期从2016年3月8日至2016年4月7日止。2016年5月8日至2018年3月7日的租金为23647.20元/月、2018年3月8日至2019年3月7日的租金为26011.92元/月，每月租金须于每月5日前支付。乙方在签订合同时，需向甲方一次性支付租赁保证金94588.80元以及第一个租赁年度首月租金23647.20元。对于租赁保证金的退还事项约定“该合同期满，或因法定、约定的事由提前终止合同，乙方依约定退出租赁商铺，甲方对商铺验收，在乙方缴清全部租金和其他费用且无其他违约行为的条件下，甲方在乙方搬出商铺之日起满三个月将租赁保证金无息退还给乙方。”第六条乙方的权利和义务6-10约定：“未经甲方书面同意，乙方不得将该商铺内原甲方的装修或电路作任何改动。合同期满后五天内，经甲方同意，乙方须自行拆卸经甲方同意后加设于该商铺内装置，并将商铺恢复至可正常使用状态。”第八条合同期满和终止的处理8-3约定：“租赁期满双方不续约的，或双方协商提前终止合同的，租赁期满日或协定终止日为本合同终止日。乙方应在合同终止日后五天内搬出所租赁的商铺。否则，甲方有权按本合同第九条第8款约定处理，并有权要求乙方偿付违约金。”第九条违约处理9-3约定：“乙方拖欠甲方租金或其他款项，应承担违约责任。每逾期一天按拖欠金额百分之一计付滞纳金；拖欠时间超过十四天，甲方有权采取停止向乙方提供有关服务等强制措施；拖欠达二十天（含二十天），甲方有权解除本合同，除乙方所交租赁保证金不予退还外，乙方还须付清所拖欠的款额及违约金，并无条件把租赁商铺连同原附属物交回甲方。”9-8约定：“凡因乙方违约造成甲方单方面解除合同的，或者由于不可抗力的原因造成合同提前终止或者合同期满终止的，乙方必须按甲方的通知或其他方式所指定的时间搬出商铺。逾期不搬出的，视为乙方放弃铺内财务所有权，甲方有权处理铺内财物，处理费用由乙方承担，乙方所交的一切款项不予退还，乙方逾期搬走期间，应向甲方支付相当于双倍当期租金的违约金。”签订合同的次日，曾秀霞向清远汇利安物业发展有限公司转账支付了租赁保证金94588.80元以及首月租金23647.20元。签订合同后，曾秀霞对涉案商铺进行了装修装饰。2016年11月，曾秀霞开始拆除商铺内的装修物，搬走部分设备设施。2016年12月1日，曾秀霞按照租金的标准向清远汇利安物业发展有限公司支付了2016年11月的商铺占有使用费。清远汇利安物业发展有限公司认为曾秀霞的行为属于单方提前终止合同，构成违约，应承担违约责任，而曾秀霞认为其撤场经过了清远汇利安物业发展有限公司同意，属于双方协商一致提前终止合同，不构成违约。曾秀霞为此提供了一份手机录音及视频，录音为曾秀霞与清远汇利安物业发展有限公司的公司经理李*举的手机通话录音，视频则为曾秀霞在清远汇利安物业发展有限公司设在锦绣清城购物广场内的办公室里录制。清远汇利安物业发展有限公司经理在录音及视频中均承认其在曾秀霞撤场前对于曾秀霞提出的撤场请求表达了同意的意思表示，但同时强调虽然其同意曾秀霞撤场，但曾秀霞在合同期未满提前撤场即属违约。清远汇利安物业发展有限公司在庭审中则认为李*举个人同意的行为并不能认定为是双方协商一致提前终止合同，且李*举同意曾秀霞撤场只是其个人行为，不能代表清远汇利安物业发展有限公司公司的行为，清远汇利安物业发展有限公司也没有授权李*举个人处理合同事宜。对于商铺的现状，曾秀霞表示其已撤场完毕，装修物均已拆除清理完毕。清远汇利安物业发展有限公司则表示曾秀霞对于有用的装修物则拆除搬走，对于没用的则留在商铺内未进行清理，影响了清远汇利安物业发展有限公司对涉案商铺的使用。经一审法院工作人员庭后走访现场，发现涉案商铺已被一块油布遮住，油布上印制了招商广告。掀开油布进入涉案商铺后可见仍有较多的装修物存留在商铺内而没有拆除清理。曾秀霞认为拆除装修物是严格按照清远汇利安物业发展有限公司的要求进行的，现场依旧存留有装修物是因为清远汇利安物业发展有限公司不让其拆除搬离所致，但其对此无提供相关证据证实。
一审法院认为，曾秀霞与清远汇利安物业发展有限公司双方签订的《商铺租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格全面履行自己的合同义务。在合同履行过程中，曾秀霞向清远汇利安物业发展有限公司公司的经理提出提前撤场的请求并获得其同意，虽然清远汇利安物业发展有限公司抗辩认为其公司并未授权公司经理处理合同事宜，经理的允诺行为只是个人行为，对公司没有法律约束力，但是曾秀霞举出的视频录音等资料却可以反映出对于商铺租赁合同的履行、商铺的管理、纠纷的处理等事宜均是由清远汇利安物业发展有限公司公司的经理在经手负责。因此，清远汇利安物业发展有限公司公司经理同意曾秀霞提前撤场的允诺行为可视为是清远汇利安物业发展有限公司公司的意思表示。此外，遮掩涉案商铺油布上印制的招商广告也可以表明清远汇利安物业发展有限公司其实是认可了双方已一致解除了租赁合同的事实。故曾秀霞在商铺租赁期限届满前终止合同是经过了清远汇利安物业发展有限公司的同意，属于双方协商一致终止合同。由于双方已在2016年11月终止了合同，因此，清远汇利安物业发展有限公司要求曾秀霞支付2016年12月起的租金以及逾期支付租金的滞纳金没有事实依据，一审法院不予支持；对于清远汇利安物业发展有限公司要求解除《商铺租赁合同》的诉请，一审法院不予支持。双方虽然在2016年11月一致同意终止了合同，但是根据《商铺租赁合同》第6-10以及9-8的约定，曾秀霞应在合同终止后的五天内将其加设于商铺的装置、装修物予以拆除后将商铺交还给清远汇利安物业发展有限公司，但是曾秀霞显然没有按照该约定履行。因此，对于清远汇利安物业发展有限公司要求曾秀霞按照《商铺租赁合同》的约定腾退涉案商铺并向曾秀霞返还的诉讼请求，依据充足，一审法院予以支持。虽然曾秀霞在2016年11月底即已不再经营使用涉案商铺，但是其交回给清远汇利安物业发展有限公司的商铺不符合双方的约定，影响了清远汇利安物业发展有限公司对涉案商铺的支配使用。因此，清远汇利安物业发展有限公司有权按照《商铺租赁合同》第9-8的约定没收曾秀霞所交的租赁保证金并要求清远汇利安物业发展有限公司支付逾期搬离商铺的违约金。对于逾期搬离违约金，清远汇利安物业发展有限公司认为违约金过高，应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院进行适当调低。曾秀霞逾期搬离出涉案商铺造成清远汇利安物业发展有限公司的主要损失为清远汇利安物业发展有限公司不能对涉案商铺支配使用而造成的租金损失，双方在合同中约定的逾期搬离违约金为当期双倍租金，确实过分高于清远汇利安物业发展有限公司的实际损失。因此，对于逾期搬离违约金，一审法院酌情以合同标准确定为788.20元/日（23647.20元/月÷30天），自2016年12月1日起计算至曾秀霞腾退涉案商铺（即曾秀霞将涉案商铺内由其加设的装修物、设备设施拆除清理完毕）之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，于2017年3月22日作出（2017）1802民初369号民事判决：一、限曾秀霞于本判决生效之日起10日内腾退位于清远市清城区东湖路1号锦绣清城购物广场3F005号商铺（即曾秀霞将其加设于该商铺内的装修物、设备设施进行拆除清理并向清远汇利安物业发展有限公司返还该商铺）；二、限曾秀霞于本判决生效之日起10日内向清远汇利安物业发展有限公司支付逾期搬离商铺的违约金（违约金以788.20元/日的标准自2016年12月1日起计算至曾秀霞腾退上述商铺之日止）；三、确认曾秀霞所交纳的租赁保证金94588.80元归清远汇利安物业发展有限公司所有；四、驳回清远汇利安物业发展有限公司的其他反诉请求；五、驳回曾秀霞的诉讼请求。本诉案件受理费1082元，由曾秀霞负担；反诉案件受理费1451元，由曾秀霞负担1055元、清远汇利安物业发展有限公司负担396元。
本院二审期间，上诉人提交了一份清远市清城区人民法院于2017年4月13日作出的(2017)粤1802民初370号判决书，拟证明一审法院就同一性质的案件作出了正确的判决，本案一审判决不当；被上诉人提交了于2017年6月12日拍摄的11张照片，拟证明上诉人没有将涉案租赁物的装饰物拆除。本院组织当事人以直述证据进行质证。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人清远汇利安物业发展有限公司是否应向上诉人曾秀霞退还租赁保证金94588.80元。
一审法院确认被上诉人公司经理同意上诉人提前撤场的允诺行为可视为被上诉人的意思表示，被上诉人遮掩涉案商铺油布上印制的招商广告也可以表明被上诉人其实是认可了双方已一致解除了租赁合同的事实，上诉人在商铺租赁期限届满前终止合同是经过了被上诉人的同意，属于双方协商一致终止合同。当事人对此均没有提出上诉，本院予以确认。依据本案查明的事实，上诉人与被上诉人解除本案《商铺租赁合同》后，2016年11月，上诉人已将此前租赁商铺的租金全部交清并撤离，不存在拖欠被上诉人租金的问题；另上诉人撤离商铺时，虽有部分装修残留物没有完全拆除，但依据双方在《商铺租赁合同》中的约定，上诉人撤离商铺后，只需将商铺内其租赁期间的装修物拆除恢复至可正常使用状态，而涉案商铺的被上诉人用于出租的，故双方所约定的恢复至可正常使用，可理解为在不影响被上诉人再次向他人出租涉案商铺即可。被上诉人在诉讼中并未举证证明由于上诉人未拆除部分装修物造成涉案商铺无法再次出租给他人事实。本案一审近程中，经一审法院实地勘查，被上诉人已将涉案商铺用油布遮住并印制了招租广告，由此可知，上诉人对涉案商铺的装修物未完全拆除对被上诉人重新向外招租商铺没有实质上的影响，故在能以上诉人尚有部分装修物未完全拆除认定上诉人还再占用涉案商铺。据上分析，上诉人提前撤场并未构成违约，无需承担违约责任。被上诉人要求上诉人腾退涉案商铺并支付拖欠的租金及逾期搬离商铺的违约金理由不充分，本院不予支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
双方在《商铺租赁合同》约定：“该合同期满，或因法定、约定的事由提前终止合同，乙方(曾秀霞)依约定退出租赁商铺，甲方(清远汇利安物业发展有限公司)对商铺验收，在乙方缴清全部租金和其他费且无其他违约行为的条件下，甲方在乙方搬出商铺之日起满三个月将租赁保证金无息退还给乙方”。如前所述，上诉人与被上诉人是经协商解除《商铺租赁合同》的，上诉人提前撤场及未完全拆除部分装修物的行为不构成违约。其主张被上诉人退还租赁保证金94588.80元的理由充分，本院予以支持。
综上所述，上诉人曾秀霞的上诉成立，予以支持。一审判适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省清远市清城区人民法院(2017)粤1802民初369号民事判决；
二、被上诉人清远汇利安物业发展有限公司于本判决生效之日起10日内，向上诉人曾秀霞退还租赁保证金94588.80元。
三、驳回被上诉人清远汇利安物业发展有限公司的反诉请求。
本案一审案件受理费1082元，反诉案件受理费1451元，合共2533元；二审案件受理费2164元，均由清远汇利安物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一七年十一月三十日
书记员 周 莹
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。