湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终474号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻国英，湖南省冷水江市禾青镇政府退休干部，湖南省金大乘锌品冶炼有限公司（以下简称“金大乘公司”）股东、实际负责人。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年4月29日被刑事拘留，2015年5月16日被取保候审，2017年8月31日被逮捕。现羁押于湖南省涟源市看守所。
辩护人张小晖，湖南德都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某，原湖南省冷水江市经济和信息化局党组成员、副局长、正科级干部。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年4月30日被刑事拘留，2015年5月16日被逮捕，2015年9月16日、2016年3月4日被取保候审。
原审被告人吴某某，原湖南省冷水江市经济和信息化局信息化推进股股长，副科级干部。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年4月30日被刑事拘留，2015年5月16日被取保候审。
湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院起�指控被告人罗某、吴某某犯滥用职权罪，被告人喻国英犯滥用职权、诈骗罪一案，于2017年11月28日做出（2016）湘1382刑初70号刑事判决。原审被告人喻国英、罗某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理完毕。
原审法院认定，2007年以来，国家相关政策规定，相关工业行业可申请淘汰落后产能中央财政奖励资金。2011年4月，财政部、工业和信息化部、国家能源局印发了财建（2011）180号文件即《淘汰落后产能中央财政资金管理办法》，规定申报企业应符合以下条件：1、满足奖励门槛要求，要属于淘汰项目和符合产能条件；2、相关生产线和设备型号与项目批复等有效证明材料相一致，必须当年拆除或废毁，不得转移�3、近三年处于正常生产状态（根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定），如年均实际产量比项目批复生产少20%以上，落后产能按年均实际产量确定；4、所属企业相关情况与项目批复、工商营业执照、生产许可证等有效证明材料相一致；5、经整改环保不达标，规模较小的重金属企业应整体淘汰；6、未享受与淘汰落后产能相关其他财政资金支持。2011年淘汰落后产能奖励范围中锌冶炼的淘汰的范围标准是单日单罐产量8吨及以下竖罐生产工艺及设备。
湖南省冷水江市国家淘汰落后产能中央财政奖励资金申报工作，2011年以前由冷水江市财政局牵头审查上报。自2011年开始由冷水江市经济和信息化局（以下简称“经信局”）牵头审查上报，具体工作由该局技术进步办公室（加挂冷水江技术改造办公室牌子，副科级）实施。具体程序是：首先由冷水江市经信局组织乡镇开会部署，然后由各乡镇企业办摸底登记并报送至冷水江市经信局，由经信局技术进步办公室审定后上报上级主管部门，经上级主管部门同意后，再通知企业申报资料，经信局根据政策文件要求对资料进行审核后逐级上报，再由湖南省经信委、财政厅委托的第三方机构进行核查，核查通过后，由经信局负责监管企业设备拆除到位和关闭到位，然后再由湖南省相关主管部门进行检查和验收；验收合格后，省财政厅将中央预拨的奖励资金拨付到冷水江市财政局，冷水江市财政局根据文件要求，通知冷水江市经信局审核有关材料并签署拨付意见，然后将资金拨付给企业。资金拨付后，由审计部门进行抽查，对已经完成设备拆除和资金到位的企业实行审计。
被告人罗某�任冷水江经信局副局长，分管淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报工作，被告人吴某某时任冷水江市经信局技术进步办公室主任，具体负责淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报。
被告人罗某、吴某某在具体实施淘汰落后产能工作过程中，应湖南金大乘锌品冶炼有限公司实际负责人即被告人喻国英的请求，将喻国英等人编制的虚假资料上报，并为金大乘公司三次出具虚假证明材料，为喻国英等人获取了2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金817万元；被告人罗某、吴某某在吴某（另案处理）以冷水江市第五水泥厂的名义关闭8.8万吨水泥生产线，获取了2010年关闭小企业补助资金40万元的情况下，2012年又同意吴某以冷水江市久峰新型建材有限公司的名义淘汰8.8万吨水泥生产线，将吴某编制的虚假申报资料上报，并出具虚假证明材料，为吴某等人获取了淘汰落后产能中央财政资金67万元。
原审法院认定上述事实的证据有工商企业注册登记资料、淘汰落后产能相关文件、通知、请示文件、关闭通知等文件、申报资料汇编、资金使用计划报告、说明材料、证明材料、汇报材料、网上政务服务信息表、核查方案、核查表、验收意见表、可行性报告、国有土地使用权转让合同、评估报告、整体转让合同书、关闭小企业资料、自查自纠报告、审计报告、纳税清单、完税证明、电费资料、银行交易明细、支付明细表、领条、收据、转账支票存根、对账单、非税收入缴款书、干部履历表、公务员登记表、户籍证明等书证，提取笔录、指认笔录、证人证言、被告人罗某、吴某某、喻国英的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人罗某、吴某某�为国家机关工作人员，在申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的过程中，滥用职权，将不符合申报条件的金大乘公司和久峰公司上报，并为其出具虚假证明材料，让两企业违规通过申报、检查、核查、验收等，套取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金，致使国家遭受特别重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。被告人喻国英在企业不符合申报条件的情况下，虚构事实、隐瞒真相，伪造资料进行申报，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。原审公诉机关指控对被告人喻国英应以滥用职权罪、诈骗罪数罪并罚。经查，喻国英系一行为触犯数罪名，宜以重罪诈骗罪一罪定罪处罚，对原审公诉机关指控予以纠正。在共同犯罪中，罗某的行为积极、主动，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；吴某某起了次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。罗某、吴某某自动投案并均能如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。综合吴某某自首及从犯情节，可认定为犯罪较轻，可以免除处罚。罗某协助公安机关抓获了另案犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。喻国英部分退赃，可酌情从轻处罚。根据罗某的犯罪情节、悔罪表现、居住所在地社区矫正机构所作的调查评估，对罗某判处有期徒刑并适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十七条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定判决：被告人喻国英犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；�告人罗某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人吴某某犯滥用职权罪，免除处罚；追缴被告人喻国英违法所得人民币一百八十四万七千九百八十元上缴国库。
宣判后，喻国英上诉提出：1、其没有诈骗的主观犯意，金大乘公司在申报前一直存在且具有可生产能力，有5万吨的产能，公司系经股东会议决议后依政策申报，其如实汇报未正常生产的情况，计算实际产量，没有经手制作申报资料；2、申报资料已经相关职能部门层层审核，相关行政行为至今未被确认违法，如有问题，不能归罪于其；3、原审未审查、采信其提交的证据，且判决依据的《淘汰落后产能中央财政资金管理办法》已被废止；4、原审未区分债权、短期借款等合法支出认定其违法所得。审计认定公司没有作假，本案不能认定其行为给国家造成了损失；5、原审量刑过重，其已被冷水江市审计局处罚，即使构罪，也应免予刑事处罚。
喻国英的辩护人提出：1、本案不构成诈骗。（1）金大乘公司符合申报条件，部分生产设备在申报时一直存在，且具备生产能力，实际生产能力超过5万吨。（2）三级职能部门均明知金大乘公司虚报资料，省经信委核查后核准5万吨产能符合国家规定和实际情况。（3）省经信委所作的审批决定系真实意思表示，并未被确认违法，司法机关认定喻国英等人构成犯罪属于越权。（4）国家淘汰落后产能的政策先严后宽，即便金大乘公司的行为在当时不合法，也已构成事后合法，不应再处罚。2、原审未区分性质用途对犯罪数额笼统认定为817万元不当。3、原审将喻国英和罗某的行为认定为两个不同的主观犯意不当。4、喻国英对行为性质的辩解不影响其自首的成�，加之其年老多病，应减轻处罚。
罗某上诉提出：原审认定事实不清、证据不足，其没有滥用职权的故意，不构成犯罪。1、其系依据文件规定范围为金大乘公司申报。金大乘公司非正常生产有客观原因，其在督察中发现金大乘公司的问题也已请示上级领导，经同意后才继续申报。金大乘公司通过了各项检查，审计、鉴定认定企业并未虚报产能，省经信委亦认为没有问题。2、久峰公司与五水泥厂不属于重复申报，其同样请示了上级领导，经同意后再行申报。3、项目的初审权、认定权不在基层县市，其并没有对项目进行实质审核的权限和义务，也没有参与资料作假更不知情，出具证明材料的行为仅系违规。此外，罗某还提交了相关淘汰落后产能政策文件、证明、证人证言等证据以支持其上诉理由。
经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人喻国英在明知金大乘公司不符合国家淘汰落后产能中央财政奖励资金申报条件的情况下，虚构事实、隐瞒真相，伪造资料进行申报，骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人罗某、原审被告人吴某某身为国家机关工作人员，在申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的过程中，滥用职权，将不符合申报条件的企业上报，并为企业出具虚假证明材料，使之违规通过申报、检查、核查、验收等，套取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，二人的行为均已构成滥用职权罪。在共同滥用职权犯罪中，罗某的行为积极、主动，系主犯，依法应按照其所参与的全部�罪处罚。吴某某起了次要、辅助作用，系从犯；罗某、吴某某自动投案并均如实供述了自己的主要罪行，系自首。罗某协助公安机关抓获了另案犯罪嫌疑人，系立功。喻国英部分退赃，依法可酌情从轻处罚。根据罗某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其居住所在地社区矫正机构所作的调查评估，罗某没有再犯罪的危险，对其判处有期徒刑并适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综合吴某某的犯罪事实、性质、地位和情节，可认定为犯罪较轻，对其可免除处罚。
上诉人喻国英提出其没有诈骗的主观犯意，金大乘公司在申报前一直存在且具有可生产能力，有5万吨的产能，公司系经股东会议决议后依政策申报，其如实汇报未正常生产的情况，计算实际产量，没有经手制作申报资料。喻国英的辩护人提出本案�构成诈骗，金大乘公司符合申报条件，部分生产设备在申报时一直存在，且具备生产能力，实际生产能力超过5万吨。经查，2011年国家淘汰落后产能对淘汰锌冶炼的具体奖励范围是单日单罐产量8吨及以下竖罐生产工艺及设备，然而在案证据均证明金大乘公司不仅一直未使用竖罐生产，且其主要生产设备在2011年进行申报时早已经陆续拆除，因此，金大乘公司并不符合淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报条件。同时，在案证据还证明喻国英明知金大乘公司并不符合申报条件，仍然组织股东修改主要数据、伪造虚假资料进行申报，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家中央财政奖励资金，其行为符合诈骗罪的构成。故喻国英的上诉理由、喻国英辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人喻国英提出申报资料已经相关职能部门层层�核，相关行政行为至今未被确认违法，如有问题，不能归罪于其。喻国英的辩护人提出三级职能部门均明知金大乘公司虚报资料，省经信委核查后核准5万吨产能符合国家规定和实际情况。省经信委所作的审批决定系真实意思表示，并未被确认违法，司法机关认定喻国英等人构成犯罪属于越权。经查，有足够的证据证明喻国英伪造资料申报并骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金的事实。本案中相关职能部门的审核均是以喻国英伪造的虚假申报资料为基础，而正是有关国家机关工作人员在此过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，因此，相关行政部门是否对行政行为作出违法的认定，并不是认定喻国英是否构成犯罪的前提条件，故喻国英的上诉理由、喻国英辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人喻国英提出�审未审查、采信其提交的证据，且判决依据的《淘汰落后产能中央财政资金管理办法》已被废止。喻国英的辩护人提出国家淘汰落后产能的政策先严后宽，即便金大乘公司的行为在当时不合法，也已构成事后合法，不应再处罚。经查，根据历年国家淘汰落后产能的政策规定，奖励资金支持的淘汰落后产能项目均需满足奖励门槛要求、符合奖励条件、存在产能、如实申报等等，而金大乘公司在申报淘汰落后产能中央财政奖励资金时主要生产设备均早已拆除，喻国英在不符合申报条件的情况下，伪造生产日志、修改主要数据进行申报，应认定为骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金的行为。故喻国英的上诉理由、喻国英辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人喻国英提出原审未区分债权、短期借款等合法支出认定其违�所得。审计认定公司没有作假，本案不能认定其行为给国家造成了损失。喻国英的辩护人亦提出原审未区分性质用途对犯罪数额笼统认定为817万元不当。经查，喻国英组织公司股东伪造虚假资料申报并最终骗取817万元本不应得的奖励资金，其骗取的资金即应认定为给国家造成的损失数额，至于其以应付账款、短期借款、设备拆除费、职工安置的名义，将奖励资金分配给包括自己在内的股东、股东亲属等人的行为，属于赃款的分配，不影响犯罪数额的认定。此外，在案证据还证明审计报告系在金大乘公司的虚假申报资料基础上做出，不能真实完整的反映喻国英等人的实际诈骗情况，不能以审计报告作为认定诈骗数额的依据。原审对本案的犯罪数额、喻国英个人违法所得认定无误，故喻国英及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人罗某提出项目的初审权、认定权不在基层县市，其并没有对项目进行实质审核的权限和义务，也没有参与资料作假更不知情，出具证明材料的行为仅系违规。经查，工信部联产业（2011）46号通知文件、《湖南省网上政务服务和电子监察系统政务服务事项信息表》、证人证言、罗某、吴某某在侦查阶段的供述互相印证，证明罗某作为冷水江市经信局的国家机关工作人员，分管该市的淘汰落后产能申报工作，应对申报资料是否符合门槛以及资料的完整性、真实性、合法性进行审核。故罗某的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
上诉人罗某还提出原审认定事实不清、证据不足，其没有滥用职权的故意，不构成犯罪。其系依据文件规定范围为金大乘公司申报。其在督察中发现金大乘公司的问题也�请示上级领导，经同意后才继续申报。久峰公司与五水泥厂不属于重复申报，其同样请示了上级领导，经同意后再行申报。经查，在案证据已互相印证证明金大乘公司、久峰公司并不符合国家淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报条件，罗某在冷水江市经信局分管淘汰落后产能申报工作，其明知金大乘公司、久峰公司不符合申报条件而继续申报，在未核实申报资料完整性、真实性、合法性的情况下，继续为二企业出具虚假证明材料，使之通过上级核查、验收，并获取国家中央财政奖励资金，最终致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。故罗某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人喻国英的辩护人提出原审将喻国英和罗某的行为认定为两个不同的主观犯意不当。经查，虽然本案中渎职行为与诈骗行为同存，但是喻国英、罗某二人的犯罪故意、犯罪行为并不相同，喻国英系虚构事实、隐瞒真相，骗取国家中央财政奖励资金，罗某系滥用职权并致国家利益遭受重大损失。此外，罗某也并未与喻国英共谋约定事后对所得利益予以分配。因此，喻国英、罗某分别构成诈骗罪、滥用职权罪，原审法院定性准确，本院予以支持。故喻国英辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人喻国英提出原审量刑过重，其已被冷水江市审计局处罚，即使构罪，也应免予刑事处罚。经查，行政处罚不能代替刑事处罚，且原审已将该情节视为喻国英的退赃情节对其酌情从轻处罚，故喻国英的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人喻国英的辩护人提出喻国英对行为性质的辩解不影响其自首的成立，加之其年�多病，应减轻处罚。经查，虽喻国英自动投案后开始能如实供述自己的犯罪事实，但在原审审理过程中直至原审判决前又否认主要犯罪事实，依法不能认定为自首。原审综合喻国英的犯罪性质、情节、人身危害性对其量刑恰当，故喻国英辩护人的该辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。此外，喻国英及其辩护人、罗某提出的其他上诉理由、辩护意见均不能成立，本院亦不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
�判长刘湘林
审判员 谢回力
审判员 张 婷
二〇一八年三月二十六日
书记员 梁 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。