四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第978号
上诉人（原审原告）：杨冬，男，1980年1月9日出生，汉族，居民。
委托代理人（特别授权代理）：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：曾健，四川乐嘉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：尚燕，女，1982年7月28日出生，汉族，居民。
委托代理人（特别授权代理）：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：曾健，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市宝林置业有限公司。
法定代表人：徐宝林，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：叶海鹰，四川益华律师事务所律师。
上诉人杨冬、尚燕为与被上诉人乐山市宝林置业有限公司（以下简称宝林置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2012）乐中民初字第2156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨冬、尚燕的委托代理人林正东，被上诉人宝林置业公司的委托代理人叶海鹰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于2010年11月25日签订《商品买卖合同》及《补充协议》各一份，约定由被告（出卖人）将位于乐山市市中区龙泓路地块，已取得预售许可的暂定名为“香山圣景”2幢2单元6层1号的商品房预售给原告（买受人）。合同第三条载明：该商品房预测建筑面积共94.92平方米。合同第八条载明：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更减少工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。合同第十一条载明：出卖人应当在2011年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合的条件为：该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施达到的条件。此外，原、被告对交房标准另行作出约定：“…门厅、候梯厅、楼地面为花岗石面…安防系统：黑白可视对讲系统、周界对射报警系统、紧急报警求助系统、无线巡更系统”等内容。合同第十三条载明：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，…如买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。因政府有关部门限制夜间施工，停水，停电，修路，创卫等非出卖人因素以及不可抗力的原因，导致工期顺延，出卖人不承担违约责任。合同第十二条关于市政基础设施和其他设施的承诺中关于公共绿地载明在2011年3月30日达到规划设计要求。之后，原告向被告支付购房款339529元。
原审法院另查明：2009年8月3日，乐山市规划和建设局在“香山圣景”总平面图上签署意见，原则同意规划设计方案。该总平面图综合技术经济指标载明：“架空层建筑面积为256.52平方米。地下车库建筑面积为309.51平方米。绿地率为48.58%。总户数为260户。机动车位为114个。”2009年12月7日，被告取得乐山市中心城区龙泓路建设项目名称为“香山圣景”的建设工程规划许可证。2011年12月8日，被告取得竣工验收报告，载明验收审批合格，满足验收规范要求。2012年1月12日，被告在乐山市住房和城乡规划建设局取得竣工验收备案书，具备建设工程规划许可证及竣工验收报批审查意见。乐山市风景园林局确认“香山圣景”小区绿地率为38.99%，并向被告颁发城市园林绿地指标确认证，载明：“经乐山市风景园林局现场确认，该建设项目的绿地指标符合城市园林绿化相关政策法规的规定，准予交付使用。”2012年1月1日，原告实际接收并占有该商品房。2012年8月16日，原告诉至原审法院，请求判决：1、被告支付原告逾期交房的违约金33273元；2、被告立即按照合同约定将门厅、候梯厅、楼地面铺设成花岗石面，继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%，按规划要求恢复地上架空层及地下车库，将小区总户数恢复到规划设计的260户，设置114个可用的机动车车位。
原审法院还查明：2009年8月31日，乐山市规划和建设局批准“香山圣景”外观设计施工方案。2010年10月12日，乐山市住房和城乡规划建设局向被告发出乐住建规划函（2010）228号关于暂停乐山市宝林置业有限公司“香山圣景”项目施工的通知。内容为：“按市委、市政府打造岷江东岸及大佛景区区域建筑景观立面的要求，你司开发的位于乐山市中心城区龙泓路的香山圣景项目，由于外观立面造型不符合相关要求，因此，特要求你司暂停香山圣景项目施工，立即组织有关设计单位对项目外观立面重新进行改造设计，重新设计的立面方案报市委市政府领导批准后方可实施。”随后，被告于2010年10月14日通知该项目工程承建方实施暂停施工。当日，承建方就该工程的外观立面项目暂停施工。2011年4月29日，乐山市住房和城乡规划建设局同意被告重新进行的外观设计。2011年4月30日，“香山圣景”项目建设单位征得监理公司同意后复工。2011年3月11日，被告在《三江都市报》上刊登公告，告知被告于2010年10月12日接到乐住建规划函（2010）228号通知，需立即停止施工，且交房时间顺延。2011年5月12日，被告在《三江都市报》上刊登公告，载明因调整外观立面，工期顺延，通知交房时间顺延至2011年12月30日。
经原告申请，原审法院依法对“香山圣景”小区设施进行现场勘验。勘验结果为：1、门厅、后梯厅、楼地面为地砖铺设，非花岗石铺设；2、小区260户，加上架空层修建4户住房，地下车库修建4户住房，共计268户；3、有编号的机动车位89个，其余4个停自行车。
审理中，经原审法院释明，被告主张双方约定的违约金过高请求调整。经被告申请，该院委托四川华意房地产土地评估有限公司对“香山圣景”小区（市中区龙泓路）同地段、同类房屋2011年6月30日至2012年6月30日期间每平方米月租金进行评估。四川华意房地产土地评估有限公司于2013年6月27日出具的评估报告书载明的评估结果为：经评估，位于乐山市市中区龙泓路349号香山圣景小区的住宅用房，在满足本报告中“估价的假设和限制条件”下在2011年6月30日至2012年6月30日的平均市场租金价格约为5.11元／㎡／月。原告该鉴定报告的真实性、合法性、关联性提出了异议，并认为本案属于合同纠纷，被告应按约承担违约责任。但未提供证据予以证明，也未申请重新鉴定。
原审法院审理认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，系有效协议，双方都应当按照合同的约定严格履行各自的义务。
关于逾期交房违约金的问题。原、被告在《房屋买卖合同》第十一条约定交房时间为2011年6月30日。本案中，被告因根据政府相关部门于2010年10月12日作出的通知，暂停建筑外观立面项目施工，并对原依法取得规划的建筑外观立面重新改造设计，导致工期延误。但被告在与原告于2010年11月25日签订《商品房买卖合同》对交付商品房的时间仍然约定为2011年6月30日。政府相关部门通知出现在原、被告双方签订合同之前。因此可以看出，政府相关部门通知虽系非出卖人因素，但被告宝林置业公司在应当预见外观立面重新改造设计工作需要顺延工期的情况下，其与原告签订合同时，仍然认为并确信在顺延工期的情况下亦能够按约交房。故该非出卖人因素依法与本合同的履行及责任的认定不具有关联性，被告不能援引该非出卖人因素而要求在本合同中免除其逾期交房违约责任的承担。因此，被告辩称虽属逾期交房，但按照合同约定，不应承担违约责任的辩解意见，该院不予采纳。被告未积极履行自己的合同义务，应当承担违约责任。《房屋买卖合同》约定的交付条件为已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表，被告辩称的竣工验收报告书即是竣工验收备案表，因建设工程的验收竣工合格日期应当以建设部门签发该文件的最终日期为准，故建设工程竣工验收备案表才是建设工程竣工验收合格的法定文件，被告实际取得竣工验收备案之日为2012年1月12日。《房屋买卖合同》约定商品房交付应当符合已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表的条件。被告未能在上述约定期限和条件将商品房交付给原告，应当承担逾期违约责任。故对于原告主张的逾期交房违约期间从2011年7月1日起至2012年1月12日取得竣工验收备案书止，违约天数为196天的意见，该院予以采纳。另外，《房屋买卖合同》约定从交付期限届满之日起至实际交付之日止，按日计算向原告支付已付房款万分之五的违约金。被告对此认为约定的违约金过高，请求予以适当减少，并申请评估机构对同地段、同类房屋租金进行评估约为5.11元／㎡／月。原、被告双方约定的逾期交房违约金为房款的每日万分之五可以认定过分高于造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，在被告请求予以适当减少的情况下可以适当减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：…逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，对于房地产估价报告，原告虽然提出异议，但未提出证据，也未向该院申请重新鉴定。故对该房地产估价报告该院予以采信。该院参照确定逾期交房违约金按每月每平方米5.11元计算。
关于逾期交房违约金计算。被告应当在2011年6月30日前交房。被告实际取得竣工验收备案之日为2012年1月12日。违约天数为196天，被告违约应承担违约责任。被告应当承担逾期交房的违约金3125.51元［（建筑面积94.92平方米×5.11元×12月÷365天）×196天（2011年7月1日至2012年1月12日）］。
经勘验，被告建设的“香山圣景”小区门厅、后梯厅、楼地面铺设地砖与合同约定的铺设大理石地面交房标准不符，被告存在违约。另外，规划设计方案中绿地率为48.58%，“香山圣景”小区现绿地率为38.99%，被告存在违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的赔偿责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方要求继续履行，但有下列情形的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高。本案原告主张被告承担违约责任的形式是要求被告继续履行，即按约铺设成花岗石面和继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%。基于实际情况看，事实上该小区房屋已经通过政府相关主管部门验收交付使用，包括原告在内的该小区购房人已经陆续接收使用，如果重新履行和改变小区现有建筑布局规划以达到绿地率提高至48.58%，履行费用过高，势必造成资源的重复浪费，也给全体小区业主生活带来一定不便。故对于原告主张继续履行，即按约铺设成花岗石面及继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%的请求，该院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，商品房销售广告和宣传资料中所作的说明和允诺如果未载入商品房买卖合同，商品房销售广告在一般情况下的性质应属要约邀请，对商品房买卖双方不具有约束力；如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，对商品房买卖双方具有约束力。本案中，双方当事人就地上架空层及地下车库并未在《商品房买卖合同》中明确约定，原告亦未提供证据证明被告在向其预售商品房时就地上架空层及地下车库对其作出说明和允诺。故原告主张被告在建设地上架空层及地下车库方面存在违约的诉讼理由，该院不予采纳。
被告建设的“香山圣景”小区机动车车位虽然与规划设计不符，但上述工程项目在变更后经过行政主管部门的批准和验收。同时，原、被告签订的商品房买卖合同中没有关于“香山圣景”小区的机动车车位的明确约定，规划设计图并没有作为合同附件。原告也未举证证明在合同签订过程中，被告曾就“香山圣景”小区机动车车位规划设计情况作过具体确定的说明和允诺，并且该说明和允诺对原告购买“香山圣景”2幢2单元6层1号的商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。所以原告主张上述关于机动车车位恢复和设置的内容及标准不应视为原、被告签订的《商品房买卖合同》的内容。
故对于原告在其签订的商品房买卖合同未约定上述内容的情况下，要求按规划设计地上架空层、地下车库、机动车车位继续履行的请求，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告乐山市宝林置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告杨冬、尚燕逾期交房违约金3125.51元；二、驳回原告杨冬、尚燕的其他诉讼请求。本案案件受理费569元，由原告杨冬、尚燕负担461元，由被告乐山市宝林置业有限公司负担63元。
上诉人杨冬、尚燕不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违背合同当事人意思自治原则。宝林置业公司逾期交房的行为，已属违约。双方签订的《商品房买卖合同》并不违反法律规定，对双方具有法律约束力，宝林置业公司应当按照合同约定支付违约金。二、原审判决适用的法律与客观事实不符。原审判决认定违约金适用的法律依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，而该条规定适用的前提条件是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，而双方签订的《商品房买卖合同》对违约金的计算有明确约定。故原审判决适用该条的前提条件并不存在，本案不应适用该条。三、四川华意房地产土地评估有限公司《评估报告书》不具有真实性、合法性、关联性，原审判决采信该评估报告不当。四、原审判决认定宝林置业公司开发的“香山圣景”小区在绿地率、小区门厅、候梯厅、楼地面存在违约，但却以履行费用过高，势必造成资源的重复浪费为由，未判决宝林置业公司承担违约责任，与法律规定不符。本案系合同纠纷，宝林置业公司存在违约行为就应当承担违约责任，杨冬、尚燕要求宝林置业公司继续履行合同并非法律上和事实上不能履行。五、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，建设工程设计方案的总平面图不得随意修改。杨冬、尚燕要求宝林置业公司按照规划设计要求恢复地上架空层、地下车库、总户数和机动车位，是基于法律规定和合同约定。即使合同无约定，宝林置业公司也应按照法律规定履行义务。综上，请求二审法院判决：1、撤销原判；2、宝林置业公司支付杨冬、尚燕逾期交房的违约金33273元；3、宝林置业公司立即按照合同约定将门厅、候梯厅、楼地面铺设成花岗石面，继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%，按规划要求恢复地上架空层及地下车库，将小区总户数恢复到规划设计的260户，设置114个可用的机动车车位；4、一、二审诉讼费用由宝林置业公司负担。
被上诉人宝林置业公司答辩称：一、原审判决并未违背当事人意思自治原则。所谓“意思自治”是在法律规定范围内的“意思自治”，而非不受任何限制的、绝对的“意思自治”。宝林置业公司与杨冬、尚燕签订的《商品房买卖合同》未违反法律规定，但合同法对违约金约定过高的情况明确赋予了人民法院或仲裁机构有权基于当事人的请求进行调整。二、原审判决适用法律并无不当。双方约定的逾期交房违约金为日万分之五，对应年贷款利率为18.25%。这不仅超过金融机构同期存款利率，也超过金融机构计算逾期借款利息的标准。原审判决按照《中华人民共和国合同法》第一百四十一条的规定，调整双方约定的违约金，符合公平公正的民事审判原则。三、原审判决据以裁判的四川华意房地产土地评估有限公司《评估报告书》，系依照法定程序、依法委托具备法定司法鉴定资质的评估机构作出。杨冬、尚燕对该评估报告提出异议，但并未提供任何证据证明其异议，且亦未依法申请重新鉴定，其主张《评估报告》不具有真实性、合法性、关联性的上诉理由不能证明。四、杨冬、尚燕主张宝林置业公司在小区绿地率、地上架空层等构成违约，没有依据。1、杨冬、尚燕提供的《交房标准》，并未成为双方合同的组成部分，故杨冬、尚燕主张的小区候梯厅等区域地砖铺设与合同交房标准不符的上诉理由没有依据。2、双方签订的《商品房买卖合同》并无“绿化率”的约定，仅约定“公共绿地达到规划设计要求”。“香山圣景”小区原规划设计绿地率为48.58%，后规划方案依法调整为“大于或等于40%”。该项目竣工后，实际绿地率为38.99%，虽未达到规划标准，但也仅减少了1%。对该极轻微的违约行为，杨冬、尚燕要求继续履行显然不应支持。3、小区公共绿地、候梯厅等区域属于全体业主共有，涉及该公共部分区域的相关权利，须由全体业主或业主委员会行使，杨冬、尚燕单独主张没有法律依据。五、双方签订的合同仅约定“露天停车位于2011年6月30日达到使用要求”，并无相关“小区地上架空层、地下车库等”其他设施的约定。“香山圣景”小区全部项目已经行政主管部门的批准和验收，即充分说明合同约定的露天停车位符合并达到使用要求。综上，请求二审法院判决驳回杨冬、尚燕的上诉请求。
本院二审审理查明：2009年9月3日，因容积率超过1.0，乐山市规划和建设局向乐山市国土资源局发出《关于“香山圣景”项目调整规划指标的函》，请乐山市国土资源局追收土地出让金，重新签订土地出让合同，并回函告知。2009年11月25日，乐山市国土资源局向乐山市规划和建设局发出《关于宝林置业“香山圣景”项目调整规划指标完清出让金的函》，告知已收缴土地出让金，该项目调整后的规划指标为容积率1.949、绿地率大于等于40%。2009年10月30日，乐山市风景园林局审核通过了“香山圣景”小区园林绿化平面图，并在该平面图上注明：“本次审核的绿地面积为5120.69平方米，绿地率为40.47%，是以报建单位提供的绿化平面图进行的审核，实有绿地面积应以竣工确认为准。”2009年12月7日，乐山市规划和建设局向宝林置业公司颁发了《建设工程规划许可证》（建字第511100200900110号），“附图及附件名称”处载明“经审查备案的建施图”。
2010年11月25日，杨冬、尚燕、宝林置业公司在《商品房买卖合同》和《补充协议》中约定：1、（合同第一条项目建设依据）出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房为香山圣景，建设工程规划许可证号为511100200900110号；2、（合同第十二条市政基础设施和其他设施的承诺见交房标准）：公共绿地、公共道路于2011年6月30日达到规划设计要求；露天停车位于2011年6月30日达到使用要求。
2011年12月23日，乐山市风景园林局向宝林置业公司颁发了《乐山市城市园林绿地指标确认证》，载明：“根据国务院《城市绿化条例》和《四川省城市园林绿化条例》有关规定，经乐山市风景园林局现场确认，该建设项目的绿地指标符合城市园林绿化相关政策法规的规定，准予交付使用。绿地率为38.99%。”
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
以上事实有关于“香山圣景”项目调整规划指标的函、关于宝林置业“香山圣景”项目调整规划指标完清出让金的函、乐山市风景园林局审批的“香山圣景”小区园林绿化平面图、乐山市城市园林绿地指标确认证、商品房买卖合同和补充协议、双方当事人的陈述等予以证明。
本院认为：杨冬、尚燕与宝林置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方当事人应按照约定全面履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争执焦点在于：
一、关于逾期交房违约金的计算。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，关于违约金数额的确定是以实际损失为基础，当约定的违约金数额过分高于实际损失时，法律赋予违约方享有请求减少的权利。本案中，虽然杨冬、尚燕并未提供证据证明因宝林置业公司逾期交房给其造成的实际损失，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，逾期交房的损失金额可以参照同地段同类房屋租金标准确定。
原审法院委托评估的四川华意房地产土地评估有限公司是从事房地产价格评估的专业机构，具备房地产估价机构资质，其作出的评估报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。杨冬、尚燕对该证据有异议，但未提供证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，原审判决采信该评估报告并无不当。
根据前述分析，原审判决基于宝林置业公司请求减少违约金，参照四川华意房地产土地评估有限公司的《评估报告书》，计算宝林置业公司应支付杨冬、尚燕逾期交房违约金3125.51元，符合法律规定，本院予以确认。
二、关于宝林置业公司开发的“香山圣景”小区在绿地率，门厅、候梯厅、楼地面方面是否存在违约行为以及如何承担违约责任的认定。
根据原审法院的现场勘验，宝林置业公司铺设的门厅、候楼厅、楼地面为地砖，并非双方约定的“铺设花岗石”，构成违约。但鉴于宝林置业公司已经将商品房交付给业主居住使用，如果要求宝林置业公司将铺设的地砖全部去除再另行铺设花岗石，势必给小区的全体业主生活带来不便，也会造成资源的重复浪费。杨冬、尚燕要求宝林置业公司立即按照合同约定将门厅、候梯厅、楼地面铺设成花岗石面的上诉请求，本院不予支持。
乐山市国土资源局在宝林置业公司补缴了土地出让金后，于2009年11月25日将“香山圣景”小区绿地率的规划指标调整为大于等于40%。双方于2010年11月25日签订的《商品房买卖合同》明确约定：“公共绿地于2011年6月30日达到规划设计要求。”乐山市风景园林局颁发的《城市园林绿地指标确认证》，确认“香山圣景”小区绿地率为38.99%。以上事实反映出宝林置业公司开发的“香山圣景”小区的绿地率未达到双方约定的标准，构成违约。由于绿地率是规划建设用地范围内的绿地面积与规划建设用地面积之比，所以要求宝林置业公司继续履行关于小区绿地率的约定，只能采取扩大小区内绿地面积的方式履行，而此种履行方式在事实上构成履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，杨冬、尚燕要求宝林置业公司继续履行小区绿化，以使绿地率达到规划要求的48.58%的上诉请求，本院不予支持。
三、关于宝林置业公司在地上架空层、地下车库、总户数和机动车车位方面是否存在违约的认定。
根据《商品房买卖合同》第一条、第八条第一款的约定和《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”的规定，宝林置业公司按照政府相关部门的规划审批材料修建商品房和商品房所在的小区既是双方约定的合同义务，也是法律规定的法定义务。根据原审法院的现场勘验，宝林置业公司在地上架空层、地下车库、总户数和机动车车位方面不符合政府部门的规划设计要求，构成违约。但鉴于“香山圣景”小区已经过乐山市住房和城乡规划建设局的竣工验收备案，并交付业主居住使用，且地上架空层、地下车库、总户数和机动车车位还涉及小区其他权利人的利益，故杨冬、尚燕要求宝林置业公司按规划要求恢复地上架空层及地下车库、将小区总户数恢复到规划设计的260户、设置114个可用的机动车车位的上诉请求，在事实上不能履行，本院不予支持。
综上，杨冬、尚燕的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由杨冬、尚燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一铭
审判员 邓艳松
审判员 周 全
二〇一三年十二月二日
书记员 张 瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。