浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3702号
上诉人（原审被告）：上海深和平物业管理有限公司杭州分公司。
诉讼代表人：赵迎莉。
委托代理人：骆宝龙、赵炜玮。
被上诉人（原审原告）：熊礼顺。
被上诉人（原审原告）：熊伟。
被上诉人（原审原告）：熊勇。
被上诉人（原审原告）：伍爱珍。
被上诉人（原审原告）：陈根宝。
五被上诉人共同委托代理人：韦晶。
上诉人上海深和平物业管理有限公司杭州分公司（以下简称深和平公司）因与被上诉人熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝工伤保险待遇纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，陈素英系熊礼顺之妻，熊伟、熊勇系双方的婚生子。伍爱珍、陈根宝系陈素英的父母。陈素英生前系深和平公司职工。2011年9月9日凌晨02时40分左右，陈素英在骑自行车前往长河菜市场买菜途中，发生交通事故，经武警杭州医院抢救无效于当日死亡。2011年11月10日，陈素英的近亲属提起工伤认定申请。2012年1月13日，杭州市高新区（滨江）劳动和社会保障局做出杭劳社（高滨）认字（2012）3号认定工伤决定书，认定陈素英2011年9月9日发生的事故为工伤。深和平公司不服该决定向杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼，法院判决维持该认定工伤决定书。此后深和平公司向杭州市中级人民法院提起上诉，2013年2月5日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭行终字第1号行政判决，驳回上诉，维持原判。
2012年9月7日，熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝起诉肇事司机韩小明，要求其承担因交通事故致陈素英死亡造成的各项损失。杭州市滨江区人民法院于2013年1月4日作出（2012）杭滨民初字第839号民事判决书，判决韩小明赔偿熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝因陈素英死亡的死亡赔偿金619420元、被抚养人生活费168605.25元、交通费1000元、丧葬费17865.50元，共计678390.75元。判决生效后，熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝申请执行。在执行过程中，因被执行人目前暂无财产可供执行，杭州市滨江区人民法院于2013年9月10日作出执行裁定书，裁定该案终结执行。熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝于2013年9月2日诉至原审法院，请求判令深和平公司依法支付陈素英工伤死亡的各项赔偿费用：丧葬补助金20043.5元、一次性工亡补助金491300元、供养亲属抚恤金238074元，合计749417.50元。
原审法院另查明，伍爱珍、陈根宝共生育一子三女，现主要随儿子共同生活。2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为40087元；2012年度全国城镇居民人均可支配收入为24565元；陈素英因工死亡前12个月平均月缴费工资为1323.8元；2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为35731元，月平均工资为2977元。
原审法院认为，熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝的近亲属陈素英因工死亡，熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝依法享有从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的权利。鉴于陈素英未参加工伤保险，且熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝现还没有从侵权人处获得侵权赔偿，故上述待遇应由深和平公司予以负担。深和平公司主张按发生事故时上一年度即2010年的标准来计算丧葬补助金、一次性工亡补助金无法律依据，该院不予支持；一次性领取供养亲属抚恤金的计算基数为职工因工死亡时初次确定的供养亲属抚恤金标准，即为其本人工资。依据《工伤保险条例》所确定的“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹工区职工平均工资60％的，按统筹地区职工平均工资的60％计，故确认其本人工资为1786元／月（2977×60％）及21438.6元／年。由此该院确认熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝的各项待遇为：丧葬补助金20044元（40087元／年÷2）、一次性工亡补助金491300元（24565元／年×20年）、供养亲属熊伟的抚恤金9644元（1786元／月×18个月×30％）。至于伍爱珍与陈根宝的抚恤金，伍爱珍、陈根宝虽未提交系由陈素英生前提供主要生活来源的及无劳动能力的相关证据，但考虑到伍爱珍、陈根宝在陈素英死亡时已年过六旬，生活在农村以及生育有四个子女这些因素，该院参考浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》之规定，酌情确认各自的抚恤金为伍爱珍20903元（21438.6元／年×13年×30％÷4）、陈根宝为14471元（21438.6元／年×9年×30％÷4）。以上共计556362元。综上，该院对熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝的诉讼请求予以部分支持。依照中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第三十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十四条第二款之规定，于2013年11月6日判决：一、深和平公司于判决生效之日起七日内支付熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等共计556362元。二、驳回熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝的其他诉讼请求。如深和平公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深和平公司负担。
宣判后，深和平公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。陈素英发生交通事故的事件，并不是工伤。理由：1、凌晨02时40分左右，不是她的工作时间。买菜，也不是陈素英的工作范围，单位也没有指派她去买菜。认定她“前往长河批发市场买菜途中”，是属于事实不清，证据不足的。上诉人也从来没有认可她去菜场买菜，更没有认可她是因公买菜。2、《工伤保险条例》对发生交通事故可以认定为工伤，是专门有《工伤保险条例》第十四条第六项规定的，而第十四条第五项规定的“受到伤害”，是指是除交通事故以外的其它伤害。所以，《工伤保险条例》第十四条第五项，显然是不适用本案。二、一审法院计算工伤赔偿标准是错误的。即便认定陈素英的死亡事故是属于工伤，一审法院的工伤赔偿金也是计算错误的。主要是：根据《工伤保险条例》第64条第2款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”陈素英是2011年9月9日死亡，所以她的本人工资应该按2010年的职工月平均工资。所以：1、丧葬补助金应该是：6个月×2554.17元／月（2010年杭州市职工月平均工资）=15325元。2、一次性工亡补助金应该是：19109元／年（2010年度全国城镇居民人均可支配收入）×20倍=382180元。3、关于供养亲属抚恤金：（1）熊伟的计算是错误的，应该是1409元／月×30%×17个月=7185.9元。（2）一审认定应向陈根宝和伍爱珍支付抚恤金，明显不合法。根据劳动和社会保障部部令第18号《因工死亡职工供养亲属范围规定》的第3条规定，被上诉人并无证据证明陈根宝和伍爱珍依靠死者生前提供主要生活来源。另外陈根宝是非农业户口，更说明陈根宝不是依靠死者生前提供主要生活来源。故而陈根宝，伍爱珍不应计算抚恤金。（3）另外，《工伤保险条例》39条规定，核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。综上，丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等总计应该是：15325＋382180＋7185.9=404690.9元，而非一审法院认定的556362元。故上诉人认为，杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1537号民事判决书认定事实错误、证据不足，适用法律错误，应予改判。
被上诉人熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝口头答辩称：一审认定事实清楚适用法律正确。工伤已为生效判决确认，上诉人未缴纳工伤保险，应由其自行承担责任。一审对工伤赔偿计算的法律依据是正确客观的。上诉人提出的供养亲属抚恤金的上诉理由没有事实和法律依据，伍爱珍、陈根宝为陈素英的父母，无经济来源，一审根据工伤保险条例及相关规定，确认供养抚恤金的数额并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人深和平公司在二审中未提交新的证据材料。被上诉人熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝在二审中本院指定的举证期限内未提交新的证据材料，在本院指定的举证期限届满后，向本院提交了证明一份，证明陈根宝夫妇年事已高、生活困难。
对于被上诉人熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝提交的上述证据材料，上诉人深和平公司认为，不属二审中新证据，不同意发表意见。本院认为，上诉人深和平公司的意见成立，被上诉人在一审中能够取得该证据而未提交，也未申请延期举证，二审中提交该证据也超过了本院指定的举证期限且无正当理由，故对该证据不予采纳。
本院经审理查明：陈素英入职深和平公司后，深和平公司未为陈素英缴纳社会保险。陈素英在事故发生前12个月的平均工资为1408.83元。本院经审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，陈素英死亡构成工亡，已经由杭州市高新区（滨江）劳动和社会保障局所作的认定工伤决定书、原审法院及本院的行政判决书予以确认，深和平公司在本案中再次对是否属于工亡提出的上诉理由，并无充分、有效的反驳证据证明，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝因陈素英工亡应得的各项工伤保险待遇，应由深和平公司支付。关于工伤保险待遇的各项费用，深和平公司对计算标准提出异议。本院具体分析如下：（一）丧葬补助金，根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，职工因工死亡，其近亲属按照规定可领取的丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。此处的“上年度”，应当理解为职工因工死亡的上年度。本案中，陈素英于2011年9月9日发生工亡，丧葬补助金的计算标准应当是2010年浙江省全社会单位在岗职工平均工资30650元，故丧葬补助金应为15325元（30650元／12月×6月）。（二）一次性工亡补助金，根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。同样，此处的“上一年度”当属工亡事故发生时的上一年度。故一次性工亡补助金应当以2010年度全国城镇居民人均可支配收入19109元的标准计算，为382180元（19109元×20）。（三）供养亲属抚恤金，根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%；核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。同时，根据原劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条的规定，工亡职工子女未满18周岁，工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的，可按规定申请供养亲属抚恤金。本案中，熊伟距离18周岁尚有17个月，故其应享受17个月的抚恤金；伍爱珍作为陈素英母亲，在陈素英死亡时已满60周岁，且系农业户口，原审法院认定其系由陈素英提供主要生活来源且无劳动能力并无不当；陈素英父亲陈根宝虽也已年满60周岁，但系非农户口，尚需进一步提交充分证据以证明其无其他收入，仅凭现有证据尚不能认定其系由陈素英生前提供主要生活来源，故本院对陈根宝主张的抚恤金不予支持，深和平公司就此提出的上诉理由成立。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，该条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因深和平公司未为陈素英缴纳工伤保险，并无缴费工资，而陈素英死亡前12个月平均工资为1408.83元，低于该期间浙江省在岗职工平均工资的60%［其中：2010年浙江省在岗职工平均工资为2554元／月（30650元／12月），2011年浙江省在岗职工平均工资为2977元／月（35731元／12月）］，故根据上述规定，应当按照浙江省在岗职工平均工资的60%作为抚恤金的计算基数。原审法院以2011年浙江省全社会单位在岗职工平均工资35731元（2977元／月）的60%作为计算基数并无不当。但是，原审法院计算伍爱珍应得的抚恤金时根据其子女人数计算依据不足，本院予以纠正。根据这一标准，熊伟、伍爱珍的抚恤金应为535.86元／月（2977元／月×60%×30%），且二人抚恤金之和并未超过陈素英生前的工资1408.83元／月，故熊伟的抚恤金为9109.62元（535.86元／月×17月）；伍爱珍的抚恤金酌情计算至80周岁，为111994.74元（535.86元／月×209月）。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理存有不当。深和平公司提出的上诉理由部分成立。依照《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1537号民事判决；
二、上海深和平物业管理有限公司杭州分公司支付熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝丧葬补助金15325元、一次性工亡补助金382180元、抚恤金121104.36元，共计518609.36元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上海深和平物业管理有限公司杭州分公司负担。
二审案件受理费10元，由上海深和平物业管理有限公司杭
州分公司负担5元，由熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝负担5元。上海深和平物业管理有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；熊礼顺、熊伟、熊勇、伍爱珍、陈根宝于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年三月三日
书记员 毕克来