福建省建瓯市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0783民初465号原告武夷隆鑫集团有限公司法定代表人范伯财，总经理。委托代理人李式建，福建航嘉律师事务所律师。被告卓佳应被告陈达姑被告陈须姑被告王发旺被告叶猷荣被告陈须姑、王发旺、叶猷荣共同委托代理人周学伦，福建建达律师事务所律师。原告武夷隆鑫集团有限公司（以下简称隆鑫公司）与被告卓佳应、陈达姑、陈须姑、王发旺、叶猷荣合同纠纷一案，本院于2016年2月16日受理后，依法由审判员黄承兵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告隆鑫公司委托代理人李式建，被告卓佳应，被告陈须姑、叶猷荣及陈须姑、王发旺、叶猷荣共同委托代理人周学伦到庭参加了诉讼。被告陈达姑经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告起诉称，被告合伙向原告承包东峰镇南源至石门（C476）水泥砼路面工程，工程竣工验收后，2015年7月7日，被告卓佳应与原告经结算，被告尚欠原告税款、罚金及滞纳金合计99379元。被告承诺，先向原告支付42010元，剩余税款及滞纳金57369元在十天之内支付，否则原告因该事由向人民法院提起诉讼产生的律师费、诉讼费均由被告承担。若被告十天后未还清该尾款57369元，以每月二分利息结算。2015年7月7月，被告通过银行转账向原告支付了42010元，截止至今被告未向原告支付该尾款57369元，原告多次催讨未果，故诉至法院，请求依法判令：1、被告共同向原告偿还代付的税款57369元及欠款利息6884.28元（暂计至2016年1月，实际计算至被告清偿债务之日止）；2、被告向原告赔偿律师费损失10000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告卓佳应答辩称，1、本案工程是原告转包给被告的，原告直接与业主发生关系，被告只是包工头；2、业主与原告之间发生什么关系被告不懂，工程款本来就要交税，但业主却把工程款直接打到了被告户头上，按道理业主的钱应该是要打到原告的户头的。当时水泥涨价很多，业主就让被告不要交这税款，就当补水泥差价；3、税款应该由业主来交，应由原告去跟业主沟通。被告陈须姑、王发旺、叶猷荣共同答辩称，一、被告陈须姑、王发旺、叶猷荣不是本案适格的被告，不应承担本案的相应义务。1、被告陈须姑、王发旺、叶猷荣投资了东峰镇南源至石门（C476）水泥工程，工程一共分成八股，其中被告卓佳应投资四股，其他四被告各占一股，每股投资额11万至12万元。投资后，被告陈须姑、王发旺、叶猷荣未参与工程的实际执行，工程目前还未结算，被告陈须姑、王发旺、叶猷荣的投资款尚未收回。被告陈须姑、王发旺、叶猷荣与被告卓佳应之间形成的是合伙法律关系，与本案追偿权纠纷不是同一法律关系，故应由原告与被告卓佳应结算完成后，再另案解决与被告陈须姑、王发旺、叶猷荣之间的纠纷。2、被告卓佳应提交了《请求免予缴纳税收滞纳金与罚款处分的申请书》，证明该笔税款应当由本案的发包方来承担，本案发包方应当作为税款的缴纳义务人，不应当由被告陈须姑、王发旺、叶猷荣承担。二、原告诉请要求被告陈须姑、王发旺、叶猷荣偿还代付的税款57369元及欠款利息6884.28元，于法无据。1、原告诉请以及提供的证据不足以证实原告有垫付税款的事实。原告未提交其所称的垫付税款的税种、税率、完税凭证、银行流水账单等材料，不能仅凭被告卓佳应出具给原告的承诺书就认定上述事实，其无法证实税款的价款是多少，亦无法证实税款是由其垫付的。2、被告陈须姑、王发旺、叶猷荣认为并不存在垫付税款的事实。按照工程的交易习惯约定发包方的款项系直接汇入原告的账户，在原告扣除管理费及税款后将剩余工程款发放给被告卓佳应，据了解工程的发包方已经支付了部分工程款，足以覆盖上述税款，故按照合同约定的流程，不应当发生原告垫付税款的事情。3、被告陈须姑、王发旺、叶猷荣认为，对于原告证据承诺书中所描述的税款滞纳金、罚金部分，数额是多少不明确，被告陈须姑、王发旺、叶猷荣不应承担。此外，原告已经明确应当由挂靠公司代扣代缴滞纳金、罚金，故因是原告管理原因造成，应由其自行承担。三、被告陈须姑、王发旺、叶猷荣不应承担本案税款的律师费用、税款的利息。本案原告产生的律师费及税款的利息均系被告卓佳应承诺承担，故被告陈须姑、王发旺、叶猷荣不予承担。且被告卓佳应给原告的承诺书中已明确说明上述费用由其本人承担，原告与被告卓佳应达成由卓佳应承担的意思表示真实。此外，原告主张的律师费为一审、二审、申请执行的律师费，一万元律师收费远超福建省律师收费标准。若本案有代垫税款，该税款也属于对承包人的工程垫资，也应当由承包人承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，垫资的利息不应当高于中国人民银行同期同类贷款利率，因此承诺书中约定的利息过高。被告陈达姑未作答辩。经审理查明，2010年福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司中标承包了建瓯市东峰镇南源至石门（C476）村道改建水泥砼路面工程，五被告合伙挂靠福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司，实际承建了该工程。在工程施工过程中，业主方建瓯市东峰镇南源村和岚下村直接与五被告结算工程款项，而被告卓佳应则系合伙体负责出面全权办理工程相关事宜的代表。2011年底上述工程竣工，此后福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司曾向建瓯市地税局递交《请求免予缴纳税收滞纳金与罚款处分的申请书》，以水泥涨价、工程款拖欠，导致工程施工亏损经济困难为由，请求免予缴纳税收滞纳金与罚款。在该申请书上建瓯市东峰镇人民政府、建瓯市东峰镇南源村民委员会、岚下村民委员会均加盖印章，并写明情况属实。2015年7月7日，福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司以该公司名义向福建省建瓯市地方税务局缴纳了东峰镇南源至石门（C476）村道改建水泥砼路面工程相关税款及滞纳金99378.59元。同日，被告卓佳应向福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司出具了承诺书一份，该承诺书写明“本人因承包东峰镇南源至石门（C476）水泥砼路面工程欠福建省南平隆鑫建筑工程公司税款，罚金及滞纳金，合计99379元。因该工程本人与合伙人（叶优荣、陈瑞姑、陈达姑、发旺）承建，应由我与合伙人一起承担。本人先支付42010元税款，剩余税款及滞纳金57369元十天内支付，否则福建省南平隆鑫建筑工程有限公司因该事起诉本人产生的律师费、诉讼费均由本人承担。本人十天后没还清尾款57369元，以每月2分利息结算。承诺人：卓佳应身份证2015.7.7日”，上述承诺书中的合伙人“叶优荣、陈瑞姑、陈达姑、发旺”即为本案被告叶猷荣、陈须姑、陈达姑、王发旺。同日，被告卓佳应向福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司支付了42010元。2015年8月17日福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司（甲方）与福建航嘉律师事务所（乙方）签订（2015）闽航代民诉字第0054号《委托代理合同》，其主要内容包括：乙方接受甲方的委托，指派李式建律师为甲方与卓佳应承包合同纠纷一案的诉讼、执行代理人；甲方委托乙方的委托权限为特别授权代理；乙方的代理费用为10000元，自本合同签订之日起三日内付清；本合同有效期自双方签字盖章之日起至本案一审、二审、强制执行终结止。2015年8月18日福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司向福建航嘉律师事务所支付了律师代理费10000元。2015年11月9日经南平市工商行政管理局核准，福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司名称变更为武夷隆鑫集团有限公司，其法定代表人由范众武变更为范伯财。本院认为，福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司于2015年11月9日经工商行政管理部门核准变更名称为武夷隆鑫集团有限公司，法定代表人由范众武变更为范伯财，无证据证明上述变更有产生企业合并、分立等情形，故本案原告隆鑫公司原告主体适格。原告虽系建瓯市东峰镇南源至石门（C476）村道改建水泥砼路面工程承包方，但从本案查明的事实体现，五被告以合伙形式向原告实际承包了该工程，而在整个工程施工过程中，业主方建瓯市东峰镇南源村及岚下村亦系与五被告直接结算相关工程款项；在五被告合伙承建上述工程过程中，被告卓佳应系作为合伙体负责出面全权办理工程相关事宜的代表。2015年7月7日，原告做为承包方在以自己名义向税务部门缴付工程相关税款及滞纳金后，被告卓佳应向原告出具了承诺书一份，该承诺书应视为被告卓佳应代表五被告向原告所做的承诺，其内容可视为五被告与原告之间达成的关于工程税款及滞纳金缴纳的合意，即所欠工程税款及滞纳金由原告代为缴纳后，五被告应偿还原告。综上，五被告根据上述承诺书，负有向原告支付工程相关税款及滞纳金的义务，本案案由应确定为合同纠纷。根据该承诺书，除被告卓佳应先行支付的税款及滞纳金42010元外，剩余税款及滞纳金57369元五被告应在十日内向原告支付，否则应按月利率2%计算支付利息，但此后至今五被告并未依约向原告支付所欠税款、滞纳金57369元及相应利息。五被告的行为已构成违约，故对原告要求五被告支付代垫的税款及滞纳金57369元，及该款从2015年7月起按月利率2%计算至款还清之日止利息的主张予以支持。被告卓佳应主张，根据与业主方达成的协议，工程税款应由业主方承担，而不应由被告承担，至于承诺书系在原告逼迫下所写。被告陈须姑、王发旺、叶猷荣主张，本案原告所诉税款应由工程发包方承担，或者根据工程的交易习惯，工程款应是先汇入原告账户，原告在扣除管理费及税款后再将剩余工程款发放被告，而本案所涉工程已经支付了部分工程款，其足以覆盖原告所诉税款，不存在原告垫付的情况。本院认为，被告卓佳应对其主张未提交相关证据予以证明，而从上述《请求免予缴纳税收滞纳金与罚款处分的申请书》的内容体现，其仅是原告向税务部门申请免予缴纳税收滞纳金及罚款，其并未体现税款应由发包方承担的内容。对于本案工程款的支付，从本院查明的事实可体现，其实际是由业主方直接支付被告，并未经过原告，故原告代扣代缴税款亦不可能。综上，对被告卓佳应、陈须姑、王发旺、叶猷荣的主张不予支持。被告陈须姑、王发旺、叶猷荣还主张本案所涉税款应属于工程垫资性质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，其约定的利息不应高于中国人民银行同期同类贷款利率，上述承诺书中约定的利息过高。本院认为，被告陈须姑、王发旺、叶猷荣未提供证据证明，原告为五被告代垫税款的行为属于法定或约定的工程垫资行为，而承诺书中所约定的利息按月利率2%计算，其亦未违反相关法律规定，故对被告陈须姑、王发旺、叶猷荣的该项主张不予支持。此外，原告还主张五被告应支付原告提起诉讼所损失的律师费1万元。原告的该项主张有被告卓佳应出具的承诺书，以及原告与相关律师事务所签订的委托代理合同及缴费票据为证，且不违反法律规定，故予以支持。被告陈须姑、王发旺、叶猷荣主张上述律师费系一、二审及执行的律师费，其收费标准超过了福建省律师收费标准，且系被告卓佳应自行承诺，应由其自行承担。本院认为，被告卓佳应所出具的承诺书中并未明确应承担的律师费系那个阶段，故原告主张一、二审及执行阶段律师费并无不妥。被告陈须姑、王发旺、叶猷荣主张律师费收费偏高，但对此其并未提供证据予以证明。而如上文所述，被告卓佳应所出具的承诺书应视为其代表五被告所做的承诺，五被告依法应承担由此产生的相应责任。故对被告陈须姑、王发旺、叶猷荣的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第45条、第47条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告卓佳应、陈达姑、陈须姑、王发旺、叶猷荣应于本判决生效之日起五日内共同偿还原告武夷隆鑫集团有限公司代垫工程税款和滞纳金57369元，及该款自2015年7月起至款还清之日止按月利率2%计算的利息。二、被告卓佳应、陈达姑、陈须姑、王发旺、叶猷荣应于本判决生效之日起五日内支付原告武夷隆鑫集团有限公司律师费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1656元，减半收取828元（原告已预交），由被告卓佳应、陈达姑、陈须姑、王发旺、叶猷荣共同负担。被告卓佳应、陈达姑、陈须姑、王发旺、叶猷荣应于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。审判员  黄承兵二〇一六年七月十二日书记员  林 丹附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第45条起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。