云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第263号
上诉人（原审被告）曲靖能达物资有限责任公司。
被上诉人（原审原告）宣威市富林煤炭经贸有限公司。
上诉人曲靖能达物资有限责任公司因与被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人曲靖能达物资有限责任公司的委托代理人刘红斌及被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司的委托代理人高世本均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告宣威市富林煤炭经贸有限公司因向被告曲靖能达物资有限责任公司购买煤矸石，于2011年1月10日经由中国民生银行，自原告公司账号转账汇入被告曲靖能达物资有限责任公司账号预付货款23万元。此后，自2011年2月12日开始至同年的3月29日，被告曲靖能达物资有限责任公司陆续供应煤矸石给原告宣威市富林煤炭经贸有限公司74车次煤矸石，总计供应煤矸石3757.53吨。煤矸石的价格为原告自行到被告货场提货每吨23元，被告已供应煤矸石折合价款为86423.19元，原告预付货款的余额为143576.81元。因原、被告就双方之间是否成立买卖合同存在争议，故自2011年3月29日之后，被告即未再向原告履行供应煤矸石的义务，也未退还原告预支付的货款余额，原告诉至法院。
原审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。”本案原告转账汇款给被告23万元，被告于收到汇款后供应原告煤矸石3757.53吨，据此能够确定买卖合同双方当事人的名称、标的、预付价款金额和已部分履行煤矸石的数量，故本案原、被告之间的买卖合同关系合法有效，双方的合法权益都应该受法律保护。原告以汇款方式预付给了被告货款23万元，原告即有权要求被告承担给付煤矸石的义务。另，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，原、被告之间因没有订立书面合同，原告提出双方口头协议过煤矸石每吨的单价（原告自行到被告货场提货每吨煤矸石价格23元），被告对原告的此主张提出异议，认为双方之间不存在买卖的口头协议，但原、被告间的买卖合同合法成立，价款不明确时参照原、被告履行合同义务时煤矸石的市场价格，对原告煤矸石每吨单价的主张，予以支持。经结算，截止2011年12月30日，原告预付的煤矸石货款余额为143576.81元，被告既未履行供货义务也拒不返还余款，故原告诉请被告返还该笔余款的理由正当，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，判决：由被告曲靖能达物资有限责任公司于判决生效后二十日内，一次性返还原告宣威市富林煤炭经贸有限公司预付购买煤矸石的货款余额143576.81元。案件受理费3172元，减半收取1586元，由被告曲靖能达物资有限责任公司负担（原告已预交，执行时由被告一并支付给原告）。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，曲靖能达物资有限责任公司不服，向本院提起上诉，其上诉的理由和请求是：第一，本案诉争的买卖合同根本不存在。上诉人与被上诉人之间根本不存在任何有关买卖煤矸石的口头协议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，被上诉人作为本案原告，应当就存在口头协议以及签订口头协议的主体等基础事实承担相应的举证责任。然而，一审法院在被上诉人没有完成相应举证责任的情况下，仅凭转账记录凭证和被上诉人单方制作的煤矸石供应统计表就认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同，既违背了法律关于举证责任分配的要求，也不符合客观事实。第二，上诉人从未向被上诉人供应过煤矸石。一审庭审中，上诉人申请出庭作证的证人黄玉鹏的证言、发货单据以及黄玉鹏自行记录的发货流水账已经证实，发货人黄玉鹏是按照案外人张自强的指示向被上诉人供应煤矸石的，且证人出示的供货数量、时间与被上诉人提供的煤矸石供应统计表收货数量及时间高度吻合，恰好证明被上诉人所主张的由上诉人供应的3757.53吨煤矸石实际是由案外人张自强向被上诉人供应的。也就是说，与被上诉人实际发生买卖合同关系的不是上诉人，而是案外人张自强。第三，上诉人所收到的23万元款项不是被上诉人的预付款。如前所述，本案诉争的买卖合同关系本来就发生在张自强与被上诉人之间，但由于被上诉人不信任张自强，不愿意直接把预付款打入张自强个人账户；又因张自强出卖给被上诉人的煤矸石全部由上诉人供应，所以被上诉人要求将该笔款项汇入上诉人账户。当然，随后发生的事实证明，被上诉人当初不汇款给张自强的担忧是正确的。2011年3月29日之后，张自强就没有继续向被上诉人供应煤矸石，为此，被上诉人曾多次到上诉人处查询张自强的下落，因张自强同时也欠上诉人和其他人的巨额货款而四处躲债，致使被上诉人根本无法找到张自强。假如该23万元确系被上诉人支付给上诉人的预付款，那么，被上诉人在明知停止供货的两年诉讼时效期间内有足够的时间和理由要求上诉人返还预付款或者继续履行供货义务，何必要等到两年半之后才提起诉讼？此外，上诉人多年以来存放的煤矸石堆积如山，近年来市场价不到10元／吨。被上诉人陈述的每吨23元的价格对上诉人来说已是奢望，没有理由不履行供货义务；且在此之前，被上诉人从未向上诉人提出返还货款或者继续供货的要求，对该23万元预付款，唯一合乎逻辑的解释就是：它确实不是被上诉人支付的，一审法院的该项认定明显错误。综上所述，一审法院认定事实错误，并由此导致了错误的判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判上诉人不承担责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司答辩称，合同虽不是书面合同，但已实际部分履行，故本案双方当事人之间的合同成立。上诉人称没有向答辩人提供过煤矸石是错误的，已经供应的3000多吨煤矸石就是在上诉人的厂区移交的，过磅单及过磅员都是上诉人公司的。上诉人一方面认可收了答辩人23万元的款项，一方面又认为与本案合同无关，自相矛盾，因双方没有其他合同关系。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百三十五条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”及第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确，适用本法第六十一条、第六十二条第二款的规定”之规定，本案中，上诉人曲靖能达物资有限责任公司与被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司虽然没有签订书面的买卖合同，但上诉人曲靖能达物资有限责任公司收取了被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司的煤矸石预付款23万元，上诉人曲靖能达物资有限责任公司亦履行了部分交货义务，一审法院认定双方当事人之间存在买卖合同关系是正确的，该买卖合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。上诉人曲靖能达物资有限责任公司收取了被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司的预付款项后，仅供应了部分煤矸石，已构成违约，一审法院据此依法判决由上诉人曲靖能达物资有限责任公司返还被上诉人宣威市富林煤炭经贸有限公司剩余预付款项并无不当。
综上所述，上诉人曲靖能达物资有限责任公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3172元，由上诉人曲靖能达物资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。
审判长 雷仙莲
审判员 朱绍茂
审判员 高体所
二〇一四年五月十九日
书记员 肖雪琼
\--