贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第371号
上诉人（原审被告）贵州省安顺黄果树铝业有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区蔡官镇青山工业园。
法定代表人曾超毅，执行董事。
委托代理人李杰，男，1958年10月22日生，汉族，湖南省长沙市人，贵州省安顺黄果树铝业有限公司办公室主任，住贵州省安顺市西秀区轿子山镇厦耳村关口组。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）彭清香，女，1964年4月29日生，汉族，湖南省邵东县人，贵州省安顺黄果树铝业有限公司员工，住贵州省安顺黄果树铝业有限公司员工宿舍。
上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司因与被上诉人彭清香劳动争议纠纷一案，不服安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第161号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告彭清香在原审中诉称：原告于2009年2月入职被告公司，从事铝锭打包和地磅工作至今。自劳动关系成立以来被告一直安排原告延长工作时间，并安排休息日和法定节假日加班，却不依法向原告支付加班工资和延长工作时间的工资，亦不进行职业病防护的体检。2014年初，因被告公司发生变动，原告获悉被告从2009年至今没有为原告办理社会保险。原告申请仲裁，请求支付延长工作时间及加班工资。仲裁机关于2014年12月17日向原告送达了安市劳人仲不字（2014）第13号不予受理通知书。现向人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除原、被告劳动关系；2、判令被告支付法定休息日、节假日的加班工资、带薪年假、未签订书面劳动合同的双倍工资和职业病防治费用共计人民币15000元；3、判令被告支付经济补偿金共计人民币11550元；4、诉讼费由被告承担。
被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司在原审中辩称：原告的劳动合同因2014年4月底到达退休年龄而自然终止，不符合要求经济补偿金的条件。现已不存在解除劳动关系，也就不存在要求经济补偿金的可能。原告2011年10月入职我公司，现在要求未签订劳动合同的双倍工资已超过时效。关于原告节假日加班工资的要求，原告的收入包含月工资、岗位津贴、工龄奖励、零星报酬、节假日加班工资等。其中工龄奖励是我公司为稳定员工实行的一项奖励措施，不与岗位、绩效挂钩。岗位津贴不应作为加班工资的计算基数。原告2014年10月申请劳动争议仲裁，只能就2014年10月前一年即2013年10月至2014年9月期间的劳动争议提出申请。因原告2014年4月底已达退休年龄，2014年5月起原告与被告的劳动关系应视为劳务关系，不再适用基于劳动关系的加班工资。加班工资只能是2013年10月至2014年4月期间的。根据工资表，被告已按节假日给付加班工资90元，已给付约大部分加班工资，不应视为故意拖欠。关于被告的年休假加班工资要求，原告是2011年10月入职的，至申请仲裁时仅3年，不能要求每年10天的带薪年假。综上，请求人民法院依法判决。
经原审法院审理查明：2011年10月，原告彭清香到被告处工作，工作岗位为磅房工作，双方至今未签订书面劳动合同。计薪方式为日工资加工龄工资，工龄工资为每年增加1元，按月结算工资。原告彭清香2012年12月至2013年4月的日工资为59元，2013年5月至2014年11月日工资为74元。其间，原告彭清香工作天数为717天，其中休息日195天、法定休假日22天、年休假10天。被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司除了支付原告加班当日的工资及法定休假日每天90元补助外，其余加班工资均未支付，被告支付的工资总额中包含了休息日加班工资13920元、法定休假日加班工资3533元、年休假工资740元，合计18193元。2014年12月22日，原告彭清香到安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请就加班工资等问题申请劳动仲裁，同月25日，安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出安市劳人仲不字（2015）第03号不予受理通知书，该仲裁委员会认为原告彭清香已达法定退休年龄，不符合受理条件，决定不予受理。同月25日，安顺市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了不予受理通知书。原告彭清香不服，向本院提出如前诉请，现被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司同意与原告彭清香解除劳动关系。
审理中，原告表示要求被告支付经济补偿金的理由是因为被告未与原告签订书面劳动合同。原告同时表示，其起诉要求被告支付节假日加班工资系2011年10月至2014年12月期间的休息日和法定休假日加班工资，其起诉要求被告支付的带薪年休假工资亦系2011年10月至2014年12月期间带薪年休假加班工资。
原审法院认为：法律规定，劳动者在法定休假日期间用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬，对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。本案中，原告在2012年12月至2014年11月期间休息日工作195天、法定休假日工作22天、未享受年休假休息，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年以上不满十年的，每年应享受年休假5天，故原告在2012年12月至2014年11月期间，年休假应按10天计算，对原告应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。被告除支付了原告加班当日的工资及节假日每天90元补助外，其余加班工资均未支付给原告，被告应当补足原告加班工资，故被告辩称已向原告支付部分加班工资的理由成立，本院予以采纳。经计算，原告休息日加班工资为27840元、法定休假日加班工资为4659元、年休假加班工资为2220元，共计人民币34719元，扣除被告已支付的18193元，被告实际应支付原告加班工资人民币16526元。对原告要求被告支付经济补偿金的请求，因其要求支付经济补偿金的理由为被告未与其签订劳动合同，不属劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故原告请求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持。对原告要求被告支付2012年10月之前的加班工资的请求，根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，根据工资争议的举证责任分配原则，应由原告对提起仲裁时两年之前的加班事实承担举证责任，但其即未对该期间被告安排加班的事实、时间举证，也未对起诉日2年前被告未足额支付加班工资的事实举证，故该请求本院不予支持；对原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，本院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，故本案中应视为被告黄果树铝业与原告贺廷方已订立了无固定期限劳动合同，同时，原告申请劳动争议仲裁的时效为1年，从其在被告单位工作满1年的次日起计算，即原告应当在2012年9月30日之前主张权利，而原告2014年10月13日才向安顺市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其申请已超过法律规定的仲裁时效，原告的该项请求，本院不予支持。被告关于原告于2014年底已达退休年龄，2014年5月起原、被告的关系应视为劳务关系，基于劳动关系的加班工资只能是2013年10月至2014年4月期间的辩称，本院认为，被告并未为原告办理养老保险，亦没有领取退休金，不属于法律规定的应按劳务关系处理的情形，仍应按劳动关系处理，故被告的该辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、解除原告彭清香与被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司的劳动关系；二、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于判决生效后十日内支付原告彭清香2012年12月至2014年11月期间的休息日、法定休假日及带薪年休假加班工资人民币16526元；三、驳回原告彭清香的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
宣判后，贵州省安顺黄果树铝业有限公司不服向本院上诉称：1、被上诉人2014年4月29日达到法定退休年龄后，与上诉人的关系应按劳务关系处理；2、劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条规定劳动者提供正常劳动情况下的工资不包括延长工作时间工资；特殊工作环境、条件下的津贴；劳动福利待遇等。一审判决把延长工作时间的工资、岗位津贴等都作为加班基数计算明显错误。
被上诉人彭清香二审答辩称：1、《劳动法》未规定劳动者已达到退休年龄劳动合同即终止。公司明文规定公司退休人员年龄男60岁，女55岁，可享受“关怀金”办理退休手续，被上诉人并未享受公司提供的退休待遇。一审法院认定被上诉人与上诉人系劳动关系判决正确。2、法律规定劳动者的工资包括计时工资、计件工资、以及奖金、津贴和补贴等货币收入，一审计算加班工资有法律依据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对一审认定事实予以确认。
本案争议焦点：1、被上诉人彭清香与上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司之间是劳动关系还是劳务关系；2、一审判决计算加班工资基数是否正确。
关于被上诉人彭清香与上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。我国劳动和社会保障部虽然对企业职工退休年龄作出了“男年满60周岁，女工人年满50周岁”的部门性规章规定，但我国法律对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，未作禁止性规定。根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，被上诉人彭清香虽然达到了法定退休年龄，但仍然为上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司提供有偿劳动，事实上成为上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司的成员，依照以上法律的规定，适用劳动法调整。此外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，彭清香未享受养老保险待遇或领取退休金，不应认定其和上诉人之间为劳务关系，应认定为劳动关系。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于加班工资计算基数的问题。虽然上诉人在原审中提交了原告的工资表证明原告的工资构成包含基本工资、工龄工资、岗位工资和加班工资等，但由于上诉人并未将该工资构成告知原告，而是告知其每日工资金额，故应视为双方约定的工资标准是日工资，一审法院按日工资计算原告的加班费并不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由同样不能成立，本院依法不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元。由上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安萍
代理审判员 宋 颂
代理审判员 陈雯贞
二〇一五年九月十四日
书 记 员 王 爽