浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0681刑初847号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人王某，男，住诸暨市。因本案于2016年4月23日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月5日转取保候审。
辩护人王荣江，浙江振邦律师事务所律师。
被告人方某某，女，住广西壮族自治区平南县港城区。因本案于2016年5月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月30日转取保候审。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2016）827号起诉书指控被告人王某、方某某犯开设赌场罪，于2016年7月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同月13日立案，于同年8月1日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派代理检察员姚宇怡出庭支持公诉，被告人王某、方某某及被告人王某的辩护人王荣江到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控，2016年3月7日，被告人王某创建名为“姐夫约啪群”的微信群，先后组织袁某、金某某、金某1、金某2等人以“龙虎合”、“单双”、“特码”等方式押红包尾数赌博，参与赌博的人通过微信转账以及支付宝转账等方式向被告人王某下注。其中“龙虎”赌注是50元至2000元，全盘1万封顶，“单双”赌注是50元至2000元，全盘1万封顶，“合”赌注是20元至500元，“特码”赌注是20元至500元。“单双”中奖的话，被告人王某要从奖金中抽头5%。被告人王某雇佣被告人方某某以及微信号为“结合”的人（另案处理）轮流负责统计、核对中奖纪录。自2016年3月7日至4月10日，被告人王某共计非法获利7、8万元，其中抽头获利1万左右，被告人方某某获利约1200元。
2016年4月22日，被告人王某主动到公安机关投案，并如实供述了主要的犯罪事实。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人王某、方某某以营利为目的开设赌场，应当以开设赌场罪追究刑事责任，系共同犯罪。被告人方某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王某犯罪后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对上述二被告人分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人王某、方某某对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议。
辩护人王荣江提出的辩护意见是：1、被告人王某的行为构成赌博罪，而非开设赌场罪。本案参与赌博的行为发生在“微信群”这一特殊的平台上，这一平台有别于现实生活中的“场所”，也有别于司法解释中所规定的“赌博网站”的含义；而且，“微信群”是利用微信平台创建的，用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员的各自朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。本案中，被告人王某通过“姐夫约啪群”聚集参赌人员是朋友以及朋友各自邀请的朋友，并未对社会上不特定公众开放，而他人也无法通过网络搜索该群并自行加入，不符合开设赌场的场院所开放性和参赌博人员不特定性的特征，因此，被告人王某利用微信群聚集朋友以及朋友的朋友以“龙虎合”、“单双”、“特码”的方式进行赌博的行为应认定为赌博罪。2、关于非法获利的金额问题。被告人王某在本案中非法获利的金额为7-8万元左右，其中以“单双”中奖的方式抽头获利1万元左右，而绝大部分的非法获利是以直接参与赌博的方式获取，抽头获利具有必然性，而赌博获利具有偶然性，因此，本案中绝大部分的非法获利不能作为开设赌场罪的犯罪金额来认定。3、被告人王某在案发后能主动投案，并如实供述自己罪行，系自首，又积极退缴赃款，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年3月7日，被告人王某创建名为“姐夫约啪群”的微信群，先后组织袁某、金某某、金某1、金某2等人以“龙虎合”、“单双”、“特码”等方式押红包尾数赌博，参与赌博的人通过微信转账以及支付宝转账等方式向被告人王某下注。其中“龙虎”赌注是50元至2000元，全盘1万封顶，“单双”赌注是50元至2000元，全盘1万封顶，“合”赌注是20元至500元，“特码”赌注是20元至500元。“单双”中奖的话，被告人王某要从奖金中抽头5%。被告人王某雇佣被告人方某某以及微信号为“结合”的人（另案处理）轮流负责统计、核对中奖纪录。自2016年3月7日至4月10日，被告人王某共计非法获利7、8万元，其中抽头获利1万左右，被告人方某某获利约1200元。
2016年4月22日，被告人王某主动到公安机关投案，并如实供述了主要的犯罪事实。
另查明，案发后，被告人王某、方某某分别向公安机关退缴赃款为8万元、1200元。
上述事实，有公诉机关提交，经当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的证人金某某、金某1、金某2、袁某等人的证言，扣押物品清单，辨认笔录和照片，常住人口信息，微信、支付宝截图照片，归案经过，情况说明，预缴款凭证及被告人王某、方某某的供述与辩解等证据予以证明。被告人王某在网上创建微信群，组织他人参与赌博，并雇佣专人负责统计、核对中奖记录，从中抽头获利1万余元，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网上开设赌场罪的相关规定，因此，辩护人提出被告人王某的行为不构成开设赌场罪的辩护意见与现有规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某、方某某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人方某某仅起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。鉴于被告人王某案发后能自首，被告人方某某归案后能如实供述自己罪行，二被告人积极退缴赃款，认罪悔罪态度较好，本院对其分别予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人就上述提及的辩护意见本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人方某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
三、追缴在案的赃款人民币81200元依法予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 徐黎明
二〇一六年九月六日
书 记 员 刘鸿翔
附页
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。