浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙杭民终字第398号
上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司。
法定代表人：曾仁佩。
委托代理人：赖圣塞。
被上诉人（原审原告）：沈华常。
委托代理人：曹云龙，浙江人益律师事务所律师。
上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）因与被上诉人沈华常建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余塘民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年10月25日，沈华常与广泰公司新宸宜文化创新创业园项目部签订协议书一份，约定：沈华常承包B1#-B4#楼、C1#-C13#楼的铝合金门窗及玻璃幕墙，放样、预埋、制作、安装、清理、验收等；承包性质：包工包料，包安全，包文明施工等；开工日期：根据工程实际进度；竣工日期：2013年1月31日；工程进度款支付：按广泰公司与杭州工控置业有限公司签订的《建设工程施工合同》。该协议书还对其他事项进行了约定。落款处盖有“广泰建设集团有限公司驻新宸宜创新创业园工程项目部技术专用章”，并有“林作剑”签名。
原审法院又查明，广泰公司在本院（2013）杭余塘商初字第810号案件中自认“林作剑”系广泰公司承建的新宸宜文化产业园项目的项目经理。
原审法院再查明，虽然广泰公司提出对沈华常完成的工程进行质量鉴定，但因双方未能提供项目图纸、施工材料等证明文件，并口头通知鉴定机构浙江中技建设工程检测有限公司不要鉴定，故该公司决定终止鉴定并退回鉴定费用。
原审法院另查明，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《关于新宸宜文化创新创业园B1#楼铝合金窗和幕墙工程造价鉴定报告》鉴定结论为：新宸宜文化创新创业园B1#楼铝合金窗和幕墙实际完成的工程造价为1068833元。
庭审中，沈华常陈述广泰公司与杭州工控置业有限公司签订的《建设工程施工合同》中的进度款支付节点、支付比例、支付时间即沈华常、广泰公司协议书所附材料第26.1的约定：C1#～C13#、B2#、B3#、B4#楼±0.000以上按月度完成工程量的70%拨付工程款，结顶时按完成工程量的80%拨付工程款；“新宸宜文化创新创业园”即“新宸宜文化产业园”；因广泰公司的总包工程停工，主体工程施工未结束造成不具备安装铝合金门窗的条件，故沈华常停工。沈华常另陈述因其没有相应的建设资质，故主张沈华常、广泰公司签订的《协议书》无效。现沈华常起诉至原审法院，请求：1、确认双方于2012年10月25日签订的有关铝合金门窗及玻璃幕墙施工的《协议书》无效；2、判令广泰公司返还保证金100万元，支付利息46万元（自2012年5月27日至2014年4月27日，按月息2%计算，此后的利息要求计算到付清时止）；3、判令广泰公司立即支付实际工程造价1462224元（具体金额待评估鉴定后确定）；4、由广泰公司承担案件诉讼费用。庭审中，沈华常表示撤回第2项诉讼请求，第3项诉讼请求变更为广泰公司支付实际工程造价1068833元。
原审法院认为，根据法律的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。本案沈华常自认其没有相应资质，广泰公司虽抗辩称双方的协议系双方真实意思表示，但承包人具有相应资质是建设工程施工合同有效的法定条件，故广泰公司的该抗辩意见，该院不予采信。沈华常要求认定其与广泰公司签订的《协议书》无效的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。根据法律的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。沈华常依协议书已经完成的工程量，明显属于不能返还也没有必要返还的情形，故应当折价补偿，折价补偿的范围应系沈华常的实际工程造价，沈华常的该项诉讼请求，理由正当，该院亦予以支持。广泰公司抗辩称案涉工程款未到付款条件，因双方之间的《协议书》被认定为无效，沈华常已无继续施工的必要，《协议书》约定的付款方式也无法实际履行，故广泰公司的该抗辩意见，该院不予采信。广泰公司虽抗辩称沈华常工期延误，且质量存在缺陷，沈华常表示其未完成施工的原因是由于广泰公司的主体工程施工未结束造成铝合金门窗不具备安装条件，广泰公司既未提供证据证明工期延误是由沈华常所致，也未提供有效证据证明沈华常已完成的工程存在质量问题，且未在本案中提起反诉，该院不予处理。广泰公司就沈华常完成的工程质量问题，可在收集证据后，另行主张其权利。需要说明的是，广泰公司关于保证金及利息的答辩意见，因沈华常在庭审中已经撤回该部分诉讼请求，故该院不予处理。广泰公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、沈华常与广泰公司于2012年10月25日签订的《协议书》无效；二、广泰公司于判决生效后十日内补偿沈华常实际工程造价款1068833元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14420元，减半收取7210元，由广泰公司负担，于判决生效后七日内交纳该院。
宣判后，广泰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未按规定送达导致广泰公司未能参加庭审。一审法院于2015年11月27日再次开庭时，未按照送达地址确认书上填写的地址送达，广泰公司对于再次开庭不知情，一审法院剥夺了广泰公司的诉讼权利。二、案涉工程未经验收，且质量不合格，不应支付工程款。无效合同中，支付工程款的条件是工程质量合格，而沈华常无法举证证明案涉工程质量合格，故应该驳回诉请。另外，广泰公司曾经申请质量鉴定，原审法院以广泰公司口头通知不要鉴定为由认定广泰公司举证不能，这种做法违背常识。即使没有质量鉴定报告，广泰公司仍然会通过其他途径证明工程质量不合格，但一审法院没有有效通知广泰公司而直接做出判决，导致事实认定错误。综上，请求：1、撤销原审判决.驳回沈华常的诉讼请求或将本案发回重审；2、案件全部诉讼费用由沈华常承担。
针对广泰公司的上诉，沈华常答辩称：一、一审判决程序合法。广泰公司上诉称一审法院未依法送达开庭传票，这不是事实。据沈华常了解的情况，一审法院不仅向广泰公司的两位代理人，而且向广泰公司均邮寄了开庭传票，送达时间上也符合法律规定。因此，广泰公司的此理由不能成立。二、一审判决认定事实清楚，实体处理正确。1、沈华常已完成的工程，应当视为质量合格。在一审中，广泰公司曾就工程质量申请鉴定，沈华常就工程实际价款申请鉴定。一审法院为此安排先鉴定质量，后评估价款，完全于法、于理有据。然在质量鉴定中，据沈华常了解的情况，系因广泰公司不愿或不配合提供图纸等鉴定材料而无法进行，整个过程达数月，一审法院和鉴定机构多次催促并给予宽限，但广泰公司拒绝提供，而致鉴定最终未予进行。在无鉴定结论证明质量有问题，广泰公司也无证据证明质量有问题的情况下，沈华常已完成的工程，应为质量合格。2、虽然案涉合同被确认无效，但在工程质量合格、合同无继续履行的情况下并不影响沈华常对实际价款的权利主张，一审法院据此判决支付工程款于法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，广泰公司向本院提交：案涉工程照片14张，拟证明案涉工程质量不符合国家标准。沈华常未向本院提交新的证据。
针对广泰公司提交的证据，沈华常认为，上述证据不属于二审新证据，不予质证。在保留不是二审新证据意见的前提下，沈华常认为，对上述证据的三性均有异议。本院认为，上述证据不能达到广泰公司的证明目的，故本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉《协议书》因沈华常不具备相应的施工资质而无效，现广泰公司并无提供充分证据证明案涉工程存在质量问题，且广泰公司亦无证据证明案涉工程可以继续施工，故原审法院依据《工程造价咨询报告书》确定的工程造价判令广泰公司支付工程款1068833元并无不当。至于广泰公司主张一审未按照送达地址确认书填写的地址送达传票属程序违法的上诉意见，因无事实依据，故本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14420元，由广泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 袁其伟