江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3676号
上诉人（原审被告）江苏八达园林有限责任公司，住所地江苏省常州市新闸新庆路558号。
法定代表人：王仁年，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈荣花，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏明兆木结构住宅建设有限公司，住所地江苏省连云港市连云区平山连云开发区经七路西侧2号。
法定代表人：陶文利，该公司董事长。
上诉人江苏八达园林建设有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人江苏明兆木结构住宅建设有限公司（以下简称明兆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日、12月15日公开开庭审理了本案。上诉人八达公司的委托诉讼代理人陈荣花、被上诉人明兆公司的法定代表人陶文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人八达公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、《工程造价司法鉴定报告书》认定的主材与事实，应当进行主材调整和价格修正调整。本案设计图纸上设计使用和政府招标文件要求的主材为樟子松，第三方监理以及竣工验收资料也能说明涉案主材是樟子松。而樟子松与芬兰木的单价相差巨大。2、一审法院认定上诉人支付的80万已经扣减了管理费和税费116796.76元没有事实依据。被上诉人对其主张的已经扣除116796.76元的事实应承担举证责任，一审法院对此认定错误。
被上诉人明兆公司答辩称：1、对上诉人提供的鉴定报告书真实性无异议，但对评估报告中的木材价格有异议，评估报告中的木材价格定为每立方7500元，而上诉人提供给被上诉人木材价格每立方8500元。2、在一审法院中被上诉人对上诉人收取的管理费同一审陈述。
明兆公司向一审法院起诉请求：判令八达公司给付明兆公司工程款2759297.40元，并由八达公司承担本案诉讼费用，并在本案中一并给付因调解撤诉产生的8000元诉讼费。
一审法院认定事实：2007年8月22日，明兆公司作为工程分包方即乙方与江苏八达园林建设有限公司连云港分公司（以下简称八达公司分公司）作为工程承包方即甲方签订《建设工程施工合同》1份，约定由明兆公司承建八达公司分公司发包的胡沟水库、棠梨水库木栈道工程，工程范围包括木平台、木栈道、木栏杆，分包方式为包工包料；本合同工程造价为按八达公司向业主方的投标价执行，八达公司按本分包工程最终终审价的18%收取管理费，并由明兆公司按3.36%承担营业税；管理费、税费的支付方式为八达公司在收取业主方支付的工程款时首先按本次合同价款的21.36%向明兆公司收取管理费以及代扣代缴的税费等，若本次工程款不足扣除管理费和税费等时留待下次扣除，待工程完工验收合格后30日内一次性支付管理费和税费等的余额（八达公司要在向明兆公司支付工程款时扣除）。上述事实有明兆公司提供的合同加以证明，明兆公司、八达公司均无异议，一审法院依法对上述证据及事实予以确认。
明兆公司主张合同签订后，明兆公司即组织施工，至2008年春节前完工，并经八达公司验收同意明兆公司退场，工程交付八达公司，工程总价款为4239139.20元，并向一审法院提供2011年12月12日明兆公司向八达公司交付胡沟水库、棠梨水库资料表加以证明，内容为“一、江苏明兆木结构住宅建设有限公司、连云港建利木业有限公司营业执照加盖复印件二、材料（配件）、设备进场使用报验单相关证书三、工序质量报验等（通用）三次四、2008年8月5日给江苏八达园林建设有限公司连云港分公司签收报告1份五、2007年9月23日工程变更等3份六、工程用量及价格：胡沟水库3292004.4元棠梨水库947134.8元注：此价格不含运费、监理费、税收、利润等综合费用”。该表由八达公司工作人员娄某签收，并注明“①收到报验三次②构配件相关证书③工程量及价格”。八达公司对明兆公司提供的证据真实性予以认可，但对明兆公司据此主张的交付、验收及工程价款均不予认可，该证据只能证明八达公司收到明兆公司提供的材料，并未对材料的内容予以确认，且签收人非八达公司本项目的负责人，他只是八达公司的一名普通员工。
明兆公司、八达公司对涉案工程价款及支付未能达成一致，明兆公司于2012年5月将八达公司诉至一审法院，要求八达公司支付所欠工程款，该案在审理期间，明兆公司、八达公司庭外达成一致和解协议，约定：1、八达公司在2013年2月8日前支付明兆公司工程款20万元。2、从即日起，双方共同努力，八达公司收取的江苏海州湾发展集团有限公司的工程款，全部向明兆公司支付。3、八达公司工程经业主审计结束后，双方协商给付剩余工程款方案，协商不成，明兆公司按审计结果扣除已经支付款项诉至法院。4、2013年10月30日前，八达公司工程未能审计结束，明兆公司再诉至法院，由法院对工程委托审计。5、明兆公司撤诉，八达公司承担诉讼费8000元。达成该协议后，明兆公司撤诉，但由于审计一直没有结果，故明兆公司于2015年5月25日再次诉至一审法院，要求八达公司给付剩余工程款及协议约定的诉讼费8000元。八达公司对该协议的真实性没有异议，一审法院对该协议依法予以确认。
本案在一审法院审理期间，八达公司一直未能提供业主审计报告，一审法院也没能调取到该审计报告，故一审法院组织明兆公司、八达公司对明兆公司所干工程的工程量予以确认，并依据明兆公司申请，对双方确定的工程量价款进行鉴定，经一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定，该公司于2016年6月2日出具《工程造价司法鉴定报告书》，确定涉案工程造价为2347090.91元。明兆公司、八达公司对该鉴定结论均不予认可，但均未能提供相关证据予以推翻，一审法院依法对该鉴定结论予以确认，并对明兆公司为此支付鉴定费20000元的事实予以确认。
明兆公司主张至本案起诉前，八达公司已经支付明兆公司工程款80万元，并已扣减管理费及税收116796.76元，明兆公司实际收到的工程款为683203.24元。八达公司认可已经支付明兆公司工程款80万元，但不认可已经扣减管理费和税费。明兆公司、八达公司应是否已扣减80万元的管理费及税收均没有向一审法院提供证据证明。
一审法院认为，明兆公司提供的《建设工程施工合同》，系明兆公司、八达公司的真实意思表示，系合法有效，一审法院对其效力依法予以确认。虽然施工合同落款发包方系加盖八达公司分公司，现明兆公司要求八达公司承担责任，八达公司对此亦没有异议，故一审法院对明兆公司要求八达公司支付尚余工程款的诉讼请求依法予以支持。明兆公司主张其按约施工，并将施工成果交付八达公司，八达公司不予认可，明兆公司向一审法院提供的2011年12月12日的资料交接表，八达公司对该交接表没有异议，该表可以证明明兆公司已将工程完工并交付八达公司，八达公司未能提供证据证明其对明兆公司的交付有异议，故一审法院对明兆公司主张其已按合同要求完成涉案工程的主张依法予以支持，故八达公司应当按约支付明兆公司相应的工程价款。因明兆公司、八达公司就涉案工程价款没有进行结算，虽然明兆公司、八达公司之间的《建设工程施工合同》对工程价款有约定，但八达公司没有按照该合同约定向明兆公司支付工程款，且在2012年明兆公司在一审法院起诉八达公司，要求其支付工程款时，明兆公司、八达公司于2012年11月1日庭外达成《和解协议》，约定明兆公司、八达公司之间的结算价以业主的审计价为准，如2013年10月30日前，业主审计未能结束，明兆公司有权向法院起诉并申请法院对工程价款委托审计，据此，经明兆公司申请一审法院委托鉴定，明兆公司、八达公司之间的工程总价款为2347090.91元。八达公司应当按照该款扣减合同约定的21.36%的管理费和税费，余款应当支付明兆公司。至本案起诉前，八达公司已经支付明兆公司80万元工程款，对于是否已经扣减管理费及税收，明兆公司、八达公司存有争议，按照明兆公司、八达公司之间的《建设工程施工合同》的约定，八达公司在支付明兆公司工程款时，应当扣减相应的管理费及税收，而按照合同约定80万元工程款的管理费和税费应当为170880元，明兆公司认可实际只扣减116796.76，低于明兆公司、八达公司合同约定，一审法院对明兆公司认可的扣减金额依法予以确认。故八达公司尚就支付明兆公司工程款1162549.11元（2347090.97元-2347090.97元×21.36%+116796.76-800000元）。对明兆公司主张的撤诉时诉讼费8000元，由明兆公司、八达公司提供的和解协议加以证明，足以认定，该款八达公司亦应当给付明兆公司。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：八达公司于判决生效之日起十日内给付明兆公司工程款1162549.11元及诉讼费8000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28940元、鉴定费20000元，合计48940元由明兆公司承担13605元，由八达公司35335元承担。
上诉人八达公司在二审期间向本院提供以下证据：证据1、江苏星星工程建设监理有限公司说明一份，证明：涉案的工程其施工设计、现场施工以及验收报告都反映项目的主材为樟子松防腐木。
证据2、三组记账凭证，包括上诉人支付款项的工程付款申请单以及被上诉人出具的收据（2010年2月10日、2013年2月28日、2014年1月28日），在上诉人处实际付款60万元，在一审审理中上诉人与被上诉人均认可被上诉人从甲方（发包方）直接领取20万元，以此证明我方并未扣减80万元的管理费以及税收。
被上诉人明兆公司质证称：对证据1，当时约定确实是樟子松，后来实际施工发现不符合要求，上诉人要求我方换成芬兰木。对证据2，我确实从上诉人处拿了60万，对此无异议。但是60万已经扣除替八达公司代缴的税收，根据合同约定我方代领工程款，就是扣除我方代缴的税收，扣了116796.76元税收，我实际收到483203.24元。
被上诉人明兆公司在二审期间向本院提供以下证据：证据1、湖沟水库木结构工程主材单价核定表，证明：上诉人提供给我方的材料是复印件，我方向建设单位提交工程决算木材价格表。在一审举证时要求一审法院对此复印件进行取证，在取证过程中上诉人不提供，一审法院又去连云区审计局，复印件和原件进行对比，连云区审计局不配合也不提供。该证据反映樟子松防腐木价格是每立方8500元。
证据2、2009年1月24日进账单一份，证明：被上诉人于2009年1月24日通过江苏银行墟沟支行汇给上诉人24552元。
证据3、被上诉人与连云港东方资产经营有限公司（以下简称东方资产公司）、海州湾发展集团有限公司（以下简称海州湾公司）工合同五份，证明：被上诉人在本案施工所在地除了施工上诉人的工程外，还施工连东方资产公司和海州湾公司的工程。
证据4、连东方资产公司和海州湾公司汇给被上诉人银行电子汇票三份，证明：被上诉人在一审中由于时间较长，混淆了上诉人与连东方资产公司和海州湾公司给被上诉人汇款的数额。
证据5、检测报告一份，证明：被上诉人于2009年12月7日应上诉人要求对本案木材进行芬兰木鉴定。
证据6、2013年2月8日上诉人付给被上诉人工程付款申请表一份，证明：娄某是上诉人主要负责人之一，不是一般工作人员。
上诉人八达公司质证称：对证据1，该证据不属于新证据，在一审提交过了，对真实性和关联性均不认可。如被上诉人所述无法对原件进行核对，此证据是被上诉人提供的，不是上诉人提供。对证据2，因被上诉人没有提前提交证据无法核实，从付款时间看该款项有无汇给上诉人处不能显示。从付款时间看，我方支付款项是2010年之后，该证据不能证明系付给上诉人的管理费。对证据3，真实性和关联性均不认可，无法核实。即便东方资产公司和被上诉人有建设工程施工合同与本案无关；对于海州湾公司，其中海州湾公司没有盖章确认，合同并未生效。对证据4，东方资产公司两份汇款凭证真实性无法确认，金额与本案无法对应；对于海州湾公司付款凭证，其已经写明是本案工程的工程款，系含在20万元以内的部分工程款。对证据5，该证据真实性无法核实，关联性不予认可。从该检测报告不能看出上诉人要求被上诉人进行检测，也不能证明是涉案工程的检测。从被上诉人一审中提供相关证据显示，相关报验单和材质证明书是在2011年提供给被上诉人的，不含此检测报告。对证据6，与本案不具有关联性。
本院认证意见如下：对八达公司提供的证据1，因该证据系证人证言，该证人未到庭接受双方当事人质询，且被上诉人对此亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。对于证据2，因被上诉人认可，故本院对该证据的真实性予以确认。对于明兆公司提供的证据1，因本院已向连云港市连云区财政局核实该证据的真实性，故对该证据的真实性予以确认。对于证据2，对该证据的真实性予以确认。对于证据3，4，5，因上诉人不认可，故本院对该证据的真实性不予确认。对于证据6，该证据在一审法院审理期间已经提供，故不属于新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，八达公司向审计部门提供的防腐木主材的价格为每立方米8500元。
再查明，明兆公司于2014年8月将八达公司诉至本院，要求八达公司支付所欠工程款，后明兆公司撤诉。
本案二审争议焦点：1、工程造价司法鉴定报告书对于主材价格认定是否准确；2、上诉人是否已经收取已付款80万元的管理费和税费。
本院认为：关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，第一，八达公司向业主方报送的审计资料中，涉案工程的主材名称为樟子松防腐木，但价格为8500元。实际上樟子松的价格仅为2000余元，而8500元的价格与芬兰木更为接近。由此可以印证被上诉人明兆公司主张的其实际施工所使用的主材为芬兰木的观点。第二，涉案工程完工即交付使用，距今已有近9年时间，双方当事人均确认涉案工程由业主方另行组织人员再次施工过，故现场材料有多少系明兆公司施工所留无法确定，故本案不具备对涉案主材种类进行鉴定的条件。结合上述两点，本院认为，一审法院按照芬兰木鉴定工程总价并无不当，上诉人八达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，对于已付款的数额问题，明兆公司在二审期间辩称其收到的已付款实际上为60万元，业主方支付的款项系其他工程的工程款。本院认为，由涉案工程产生的争议自2012年起，双方历经三次诉讼，其中包括一次调解、一次撤诉，和本次诉讼，明兆公司在三次诉讼中均主张已付款中包括业主方直接支付的20万元，在本院二审期间，明兆公司虽举证业主方和其另有合同并举证汇款凭证，但该款项仅为其单方举证，本院认为根据现有证据不足以推翻明兆公司在前几次诉讼中的自认，故对于已付款的数额仍应认定为80万元。
对于管理费和税费是否已经收取的问题。二审期间，上诉人八达公司举证其向明兆公司汇款金额为60万元，本院依法予以确认。明兆公司抗辩称其已通过汇款和现金的方式向八达公司支付了116796.76元。本院经审查后认为，明兆公司在二审期间向本院举证24552元银行汇款凭证，证明其向八达公司支付过管理费和税收。八达公司虽对该证据不予认可，但其亦认可其与明兆公司之间无其他经济往来，故本院认为该24552元应认定为明兆公司支付给八达公司的管理费及税费。至于剩余管理费及税费92244.76元（116796.76-24552），明兆公司虽抗辩其以现金形式支付给八达公司，但无证据予以证明，且八达公司对此亦不认可，故本院对明兆公司该主张不予采信。
综上，上诉人八达公司的上诉请求及理由部分能够成立，由于出现新证据，一审判决认定部分事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。八达公司还应支付明兆公司工程款1070304.34元（2347090.97元-2347090.97元×21.36%+24552-800000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1006号民事判决为：江苏八达园林有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付江苏明兆木结构住宅建设有限公司工程款1070304.34元及诉讼费8000元。
一审案件受理费28940元、鉴定费20000元，合计48940元，由江苏明兆木结构住宅建设有限公司承担13605元，由江苏八达园林有限责任公司35335元承担；二审案件受理费28940元，由江苏八达园林有限责任公司负担25940元，由江苏明兆木结构住宅建设有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年一月四日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。