中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2642号
上诉人（原审原告）：河之光公司(RIVERLIGHTV,L.P)，住所地美利坚合众国，纽约州10011，纽约，19号大街西11号7层（11WEST19THSTREET,7THFLOOR,NEWYORK,NEWYORK10011,UNITEDSTATESOFAMERICA）。
法定代表人：蒂芙尼·瓦尔登，CRB有限责任公司成员、河之光公司普通合伙人托里·伯奇有限责任公司的全球品牌执行部高级顾问。
委托诉讼代理人：傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审报告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：崔晓，该委员会审查员。
上诉人河之光公司因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10258号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人河之光公司的委托诉讼代理人傅凤喜、杨宁到庭参加了诉讼。被上诉人商标评审委员会经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第10072490号图形商标，申请人是河之光公司。
引证商标是第8315228号“TORYBURCH及图”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）经审查，决定：初步审定在“替他人推销、自动售货机出租”上使用该商标的注册申请，驳回在“为零售目的在通讯媒体上展示产品、为广告或销售组织时装展览、广告、商业管理辅助、人员招收、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、会计、寻找赞助”上使用申请商标的注册申请。河之光公司不服商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年12月9日作出商评字[2013]第124267号关于《第10072490号图形商标驳回复审决定书》（以下简称第124267号驳回复审决定），对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
在一审诉讼程序中，河之光公司提交了店面照片、媒体报道、销售备忘录、图书馆检索结果及网站宣传页面等证据，以证明其是申请商标的所有人及申请商标在中华人民共和国（以下简称中国）使用和宣传情况；河之光公司提交了《著作权登记证书》公证认证手续，以证明河之光公司是申请商标图形著作权所有人；河之光公司提交了相关法院判决书及引证商标所有人申请的商标列表，以证明引证商标是对申请商标的恶意抢注；河之光公司提交了引证商标的异议复审申请受理通知书等证据，以证明引证商标正处于商标异议复审审理中。河之光公司表示，如果引证商标合法有效，其对被诉决定没有异议，只是要求中止审理。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）进行审理。
申请商标的图形与引证商标的图形在构成、整体视觉效果等方面基本相同，使相关公众在隔离状态下不能区分，故申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务除“替他人推销、自动售货机出租”外，构成同一种或类似服务。申请商标与引证商标在上述服务上共同使用易导致消费者对服务的来源产生混淆误认。在案证据不足以证明申请商标形成了较高的市场知名度，与河之光公司之间建立了唯一、紧密联系。申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，申请商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第124267号驳回复审决定。
河之光公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院判决维持第124267号驳回复审决定，系对案件事实认定不清、违反诉讼程序法原则。二、引证商标注册人的恶意能够证明引证商标注册的不正当性，使其不能作为合法的在先权利而驳回河之光公司的申请商标。一审法院应当考虑引证商标注册人的主观恶意，中止审理，等待商标评审委员会对引证商标异议复审的裁定。1、河之光公司对申请商标的申请理由正当。2、引证商标注册人具有主观恶意，引证商标是对河之光公司在先商标和著作权的恶意抄袭。如果引证有权利瑕疵的商标而驳回申请商标，明显违反公平原则。三、河之光公司请求中止审理本案，等待商标评审委员会对引证商标异议复审案件的裁定结果。请求撤销影响评价；撤销商标评审委员会作出的第124267号驳回复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第10072490号图形商标，由河之光公司于2011年10月17日向商标局申请注册。申请商标指定使用在国际分类第35类的替他人推销；自动售货机出租；为零售目的在通讯媒体上展示产品；为广告或销售组织时装展览；广告；商业管理辅助；人员招收；商业场所搬迁；计算机数据库信息系统化；会计；寻找赞助等服务上。
引证商标是第8315228号“TORYBURCH及图”商标，注册人是广州市托里伯奇贸易有限公司，核定使用在国际分类第35类的广告传播；组织商业或广告交易会；人事管理咨询；商业场所搬迁；开发票；会计；寻找赞助；货物展出；数据通讯网络上的在线广告；广告等服务上。引证商标现为有效注册的商标。
2012年7月23日，商标局作出发文编号为ZC10072490BH1的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，决定：（一）初步审定在“替他人推销、自动售货机出租”上使用申请商标的注册申请，予以公告；（二）驳回在“为零售目的在通讯媒体上展示产品、为广告或销售组织时装展览、广告、商业管理辅助、人员招收、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、会计、寻找赞助”上使用申请商标的注册申请。河之光公司不服上述《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年12月9日作出第124267号驳回复审决定，依据2001年商标法第二十八条的规定，决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标指定使用的商业场所搬迁、会计等复审服务与引证商标核定使用的商业场所搬迁、会计等服务属于同一种或类似服务。申请商标图形与引证商标图形部分的构图元素、视觉效果、主体特征相近。两商标若共同使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆或误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，申请商标已延伸保护至中国多个系列国际商标的情况亦不能成为申请商标获准注册的当然理由。河之光公司提供的证据不足以证明申请商标经长期使用具有一定知名度，可以与引证商标相区分。
基于上述理由，商标评审委员会作出第124267号驳回复审决定。
在一审诉讼程序中，河之光公司向一审法院补充提交了以下证据：
1、店面照片、媒体报道、销售备忘录、图书馆检索结果及网站宣传页面等证据，用以证明其是申请商标的所有人及申请商标在中国使用和宣传情况；
2、《著作权登记证书》公证认证手续，用以证明河之光公司是申请商标图形著作权所有人；
3、相关法院判决书及引证商标所有人申请的商标列表，用以证明引证商标是对申请商标的恶意抢注；
4、引证商标的异议复审申请受理通知书等证据，用以证明引证商标正处于商标异议复审审理中。
在一审庭审过程中，河之光公司明确表示，如果引证商标合法有效，其对第124267号驳回复审决定没有异议，只是要求中止本案审理。
在二审诉讼程序中，河之光公司提交了商标评审委员会于2015年7月24日作出的商评字[2015]第0000053152号《关于第8315228号“TORYBURCH及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第53152号异议复审裁定），该裁定对第8315228号“TORYBURCH及图”商标（即本案引证商标）不予核准注册。
另查，第53152号异议复审裁定现已生效。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、第124267号驳回复审决定、第53152号异议复审裁定、当事人在驳回复审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用2001年商标法第二十八条时，应有在申请注册商标申请日前与申请注册的商标相同或者近似的商标已经在同一种或者类似商品或服务上核准注册或者初步审定并公告为适用条件。如果在申请注册商标的授权程序中，在先核准注册或者初步审定并公告的商标已经被撤销或者不予核准注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标申请注册的障碍。
因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先核准注册或者初步审定并公告的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
引证商标在本案二审诉讼程序中已经被商标评审委员会裁定不予核准注册，该裁定现已生效，因此，引证商标已经不构成申请商标核准注册的障碍，商标评审委员会应对申请商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由河之光公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10258号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第124267号关于第10072490号图形商标驳回复审决定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第10072490号图形商标作出驳回复审决定。
一审案件受理费人民币一百元，由河之光公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由河之光公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 陶 钧
二〇一六年九月七日
书记员 耿巍巍