河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1445号
上诉人（原审原告）牛八清。
法定代理人刘军霞。
委托代理人王小宝，辉县市城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）辉县市中医院。
法定代表人宋德成，主持工作。
委托代理人郭呈广，河南共鸣律师事务所律师。
上诉人牛八清与被上诉人辉县市中医院医疗损害责任纠纷一案，牛八清于2014年4月12向河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判决辉县市中医院赔偿牛八清医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失1348621.78元。牛八清现仍在辉县市中医院处住院，计算至2015年3月31日，之后发生的费用牛八清保留继续主张的权利。原审法院于2015年8月6日作出（2014）辉民初字第1620号民事判决，牛八清不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人牛八清的法定代理人刘军霞及委托代理人王小宝和被上诉人辉县市中医院的委托代理人郭呈广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：牛八清系辉县市龙田煤业有限公司职工，日平均工资为91.63元。其兄弟三人，父亲牛长山，生于1946年7月14日，母亲秦合花，生于1951年7月2日，牛八清夫妇育有儿子牛斌，生于2006年6月11日，女儿牛一雯，生于2011年11月1日。2012年12月17日17时02分，牛八清驾驶豫G×××××轿车与肖计红驾驶的冀D×××××、冀D×××××挂货车发生交通事故，致牛八清受伤的交通事故，经辉县市公安局交警大队道路交通事故认定，牛八清承担本次事故的主要责任，牛八清先后在辉县市人民医院、辉县市中医院、新乡医学院第一附属医院住院治疗。2013年7月17日，新乡豫辉法医临床司法鉴定所法医临床鉴定意见书，牛八清的伤残程度构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为十年，护理人数为两人。2013年7月19日牛八清诉至原审法院，请求肖计红等赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等共计1042517.91元，经调解牛八清获得赔偿345000元。2012年12月20日牛八清由辉县市人民医院转辉县市中医院住院治疗。2012年12月22日14时45分，在手术治疗时牛八清突然出现呼吸困难，面色青紫，出现呼吸心跳停止，15时58分牛八清处于昏迷状态，症状无明显改善，后转到新乡医学院第一附属医院住院治疗。经鉴定：辉县市中医院对牛八清的诊疗过程存在××情的复杂、严重程度认识不充分，诊断不全，麻醉方式选择不当，术后病情发生变化时处置不及时、有效等注意履行不足以及告知义务履行不充分的过错，牛八清缺血缺氧性脑病诊断成立，推断为颅脑损伤和呼吸性肺炎共同作用所致。××患者损害后果之间存在主要因果关系。牛八清损害后果，交通事故的侵权责任与医疗损害的侵权责任，难以确定双方的责任大小。另查明，牛八清先后在辉县市中医院、新乡医学院第一附属医院、辉县市人民医院住院治疗，现仍在辉县市中医院住院治疗，截止到2014年2月26日共花费医疗费205913.81元，2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元，城镇居民人均消费性支出为15726.12元，农村居民人均年生活消费支出6438.12元，居民服务、修理和其他服务业为28472元／年。
原审认为，公民的生命健康权，应依法受到保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，牛八清因交通事故受伤到辉县市中医院诊疗，在诊疗过程中，存在对患者（牛八清）病情的复杂、严重程度认识不充分，诊断不全，麻醉方式选择不当，术后病情发生变化时处置不及时、有效等注意履行不足以及告知义务履行不充分的过错，牛八清缺血缺氧性脑病诊断成立，推断为颅脑损伤和呼吸性肺炎共同作用所致。××患者损害后果之间存在主要因果关系。故对牛八清要求辉县市中医院赔偿损失的请求应予支持；辉县市中医院辩称其在诊疗过程不存在过错，不予承担赔偿责任的辩解意见，不予支持。侵权责任法规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，牛八清因交通事故遭受损害，在诊疗过程中再次受到损害，交通事故侵权人和辉县市中医院分别实施侵权行为造成牛八清现在的损害结果，构成一级伤残。牛八清已就医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等各项损失已向交通事故侵权人主张权利，已调解结案。现又要求辉县市中医院赔偿损失（包含向交通事故侵权人主张的损失），双方责任大小难以确认，故应双方平均承担赔偿责任，辉县市中医院在诊疗过程中存在过错，过错与牛八清损害后果之间存在主要因果关系，确定辉县市中医院应承担其应承担责任的70%。牛八清的合理损失为：1、医疗费205913.81元；2、误工费18875.78元（206天×91.63元）；3、护理费316836元（78元×206天×2人）＋（78元×1825天×2人）；4、住院伙食补助费12300元（15元×820天）；5、营养费12300元（15元×820天）；6、残疾赔偿金487829元（24391.45元×20）年；7、被抚养人生活费281679.74元（6438.12元×（15年＋10年）÷3人＋15726.12元×（17年＋12年）÷2人】；8、交通费8000元；9、鉴定费16000元。以上共计1359734.33元÷2×70%，即475907.02元。酌定赔偿牛八清精神抚慰金25000元，共计500907.02元。2015年3月31日之后发生的费用，牛八清可另行主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，经审判委员会讨论决定，原审判决：一、辉县市中医院于判决生效后十日内赔偿牛八清各项损失500907.02元。二、驳回牛八清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16937元，由辉县市中医院负担8000元，由牛八清负担8937元。
牛八清上诉称，原审判决认定医院方承担赔偿责任比例明显错误；认定医院与交通事故侵权人平均承担赔偿责任比例不当，北京明正司法鉴定中心出具的京正（2014）临医鉴字第177号司法鉴定意见明确说明存在主要因果关系，在回复中也称“医院的医疗过错在患者损害后果中起到了主要作用。故医院应承担主要责任，而不是平均承担赔偿责任，原审认定的70%没有依据；原审法院认定了上诉人牛八清的城镇居民身份，则牛八清的父母也应按被抚养人生活费应当按照城镇标准计算。其母亲生于1951年7月2日，事故发生时61岁，应依法赔偿被抚养人生活费19年，不是10年。精神抚慰金过低。误工费计算错误，误工时间应为211天，每天116.67元。护理费计算错误，护理期限应为10年；定残前护理天数应为211天。计算的住院伙食补助费和营养费错误，从住院次日到2015年3月31日，住院天数为834天，并非820天。请求撤销原判，改判在原审判决的基础上增加50万元。
辉县市中医院辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立。其对原审有异议，但为了化解矛盾不再上诉。请求二审查明事实维持原判。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人辉县市中医院的侵权责任如何确定、责任如何划分的问题。本案中受害人牛八清因车祸受伤，在被上诉人辉县市中医院诊疗时造成一级伤残。因交通事故肇事方与辉县市中医院之间并不构成侵权法上的共同侵权，而是各自构成独立的侵权行为。经原审组织司法鉴定，辉县市中医院违反了高度注意义务导致了损害结果的发生，根据鉴定意见其诊疗行为对损害结果的发生是主要原因。更重要的是，交通肇事损害与医疗过错损害二者造成的损害结果并不具有同一性。原审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”中的“造成同一损害”，此项构成要件中着重点是损害之“同一性”，即造成的损害是一个，而不是两个或多个。交通肇事损害造成的仅仅是牛八清的面部下颌骨开放粉碎性骨折等，与医院方诊疗行程中形成的缺血缺氧性脑病而致的一级伤残不是同一损害。应各自承担相应的侵权责任，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定的“原因竞合”。故原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。鉴于本案实际，交通肇事案件双方已调解结案且已履行完毕，故可以从受害人损失额中减去交通肇事案件的赔偿额后，根据医院诊疗行为的过错程度由辉县市中医院承担相应的赔偿责任。
关于原审判决确定的赔偿项目及金额是否合法的问题。鉴于上诉人牛八清的一级伤残的客观实际，原审判决确定五年的护理期限并无不当，牛八清在五年后如仍需要护理的可以依法另案主张。根据法律规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原审判决的计算方法没有考虑到“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”鉴于辉县市中医院没有提起上诉，应视为对原审判决结果的认可。原审判决对于误工费等费用的计算正确。本院予以维持。
但原审判决对于精神抚慰金的认定上，因受害人已构成一级伤残，考虑到过错程度、当地平均生活水平等因素，原审法院确定的25000元偏低，本院依法酌定增加为4万元。
根据以上认定，辉县市中医院应当承担1359734.33元×70%-345000元=606814.03元，加40000元的精神抚慰金为646814.03元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第1620号民事判决第二项；
二、变更河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第1620号民事判决第一项为：“辉县市中医院于本判决生效后十日内赔偿牛八清各项损失646814.03元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16937元，由辉县市中医院负担9000元，由牛八清负担7937元。二审案件受理费8800元，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 浮代飞
审判员 周云贺
二〇一五年十二月二十一日
书记员 赵媛媛