广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6984号
上诉人（原审被告）：古良标，男，汉族，住广东省东莞市东城区。
上诉人（原审被告）：张柳生，男，汉族，住湖南省新田县。
上列两上诉人共同委托代理人：李志坤，广东勤诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗剑明，男，汉族，住广东省东莞市南城区。
委托代理人：刘筱佩，广东可园律师事务所律师。
原审第三人：东莞植物园。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：伍勇，该单位主任。
委托代理人：钱志秋，广东可园律师事务所律师。
上诉人古良标、张柳生因与被上诉人罗剑明及原审第三人东莞植物园土地租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人古良标和张柳生及其共同委托代理人李志坤、被上诉人罗剑明的委托代理人刘筱佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古良标、张柳生上诉请求：（一）撤销一审判决，依法改判。（二）罗剑明承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定基本法律关系错误，该转租合同是无效合同。东莞植物园并无亲自出庭诉讼，委托与罗剑明同一代理人，有违司法程序，妨碍法律关系的查清。罗剑明与东莞植物园的法律关系是承包合同，古良标、张柳生与罗剑明是租赁合同关系。两个合同关系，不存在追认问题，罗剑明的承包关系是基于职工承包，再另行出租，收取巨额租金，违反法律规定。2.《大甲岭果场租赁合同》无效及导致合同落空，根据该合同第一条第2点约定，上述租赁果场为农业用地，不能用于非农业用途。不管罗剑明是否同意，也不能用于餐饮行业。合同应当无效及合同落空，古良标、张柳生不应承担240000元的高额年租金。罗剑明构成不当得利及造成古良标、张柳生的损失，古良标、张柳生保留全部的法律权利。3.罗剑明在古良标、张柳生于2015年11月的违建被有关部门拆除后，已经将案涉租赁场所以年租金24000元租给案外人，不可成为古良标、张柳生继续缴纳租金的事实。4.古良标、张柳生与罗剑明的租赁关系是基于不损坏果树的情况下经甲方同意可以经营餐饮行业，如果合同有效，则一审判决将公权力交给罗剑明处理，罗剑明的同意与否成为合同效力的依据，违反了宪法与行政法的基本原则。5.罗剑明对于古良标、张柳生签署合同是为经营餐饮行业是清楚的及要求古良标、张柳生赔偿果树钱1800元，后多次在该餐厅就餐，足以证明罗剑明在谋取非法利益。二审法庭调查时，古良标、张柳生补充：请求法院释明该合同是否有效的情况下要求罗剑明退还保证金100000元和预交的租金240000元，并同时保留对有关经济损失进行追偿。
罗剑明辩称：（一）针对第一点，罗剑明认为双方签订的合同合法有效，并没有违反法律强制性规定，该合同的签订是有东莞植物园的确认和授权，其次古良标、张柳生与罗剑明在签订合同时是完全民事行为能力人，且该合同是双方真实意思表示而签订的，在一审庭审时东莞植物园也有到庭且确认本案案涉土地租赁合同是有单位授权确认，且罗剑明在一审中也提交证据二中的授权书予以证明。（二）本合同无法达成原合同目的主要是因为古良标、张柳生违约，没有按照合同约定的用途来使用该土地，最后导致东莞市国土资源局要求其对该地块进行主动整改，自行拆除地上建筑物的处罚。（三）关于刚才古良标、张柳生在庭上提出的意见，由于其在一审时没有提出反诉，因此罗剑明认为该意见与本案无关，应该另案处理。
东莞植物园未在法定期限内提交书面答辩意见。
罗剑明向一审法院起诉请求：1.解除《大甲岭果场租赁合同》，并将租赁地块返还罗剑明；2.古良标、张柳生支付罗剑明租金126000元（2015年6月30日至2016年1月5日租金）；3.古良标、张柳生支付30天滞纳金18000元、违约金48000元；4.本案诉讼费由古良标、张柳生承担。罗剑明当庭增加诉讼请求：第2项主张的租金计算至解除合同之日止。
一审法院认定事实：1997年12月30日，东莞市板园岭园艺场作为甲方，罗剑明作为乙方，双方签订《板岭园艺场职工内部承包山地种果合同》，约定：1.甲方统一开发大甲岭处山地，整地下基肥后划出编号13号地块给乙方种植水果（限荔枝、龙眼）要求签合同后一年内种上果树，否则停发每月生活补贴，收回该地块使用权，且合同期内不安排工作，不发退休金；2.承包期自1998年起至2028年止共30年时间。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
东莞植物园取得编号为东府林证字（2005）第0000000181号《林权证》，登记事项中林地坐落于东莞市植物园，小地名大甲岭，面积189.5亩，主要树种桉树，四至东至东城开发区，南至垃圾场，西至垃圾场，北至东城开发区；发证日期2005年1月21日。
2012年1月18日，罗剑明作为出租方、甲方，古良标、张柳生作为承租方、乙方，双方签订《大甲岭果场租赁合同》，其中第一条第1项约定，甲方将位于植物园大甲岭果场出租给乙方经营和管理；第2项约定，乙方租赁甲方的大甲岭果场只用于荔枝龙眼的生产，并在不损坏果树的情况下或经甲方同意可以经营餐饮行业，另有空地30亩给乙方自主经营。除双方另约定外，乙方不得任意砍掉荔枝龙眼等果树空出土地其它经营用途。第二条第1项约定，甲方于2012年2月1日前将果场交付给乙方使用；第2项约定，乙方免租期为4月，即从2012年2月1日至2012年5月31日止。免租期内只免收应缴租金，一切非租金的经营费用如水电费、管理费、治安费等由乙方按相关规定交纳；第3项约定，租赁期限为期16年，实际的租用期即以甲方和原东莞市板岭园艺场签署的《板岭园艺场职工内部承包山地种果合同》为约定的终止日期，乙方愿意继续承包的，在同等的条件下乙方有优先权继续承包，在同等条件下减免百分之二十由乙方继续承包。合同第三条第1项约定，租金以每年租金为人民币240000元；第2项约定，租金按1年缴交一次，乙方于当年的6月30日前将租金交纳给甲方，乙方逾期缴纳，按应交纳租金的月平均租金的基数每日加收3%的滞纳金；第3项约定，乙方于本合同签定之日，需一次性向甲方缴交半年租金作为保证金，共人民币100000元和预缴计租期当年的租金，合计人民币340000元；第4项约定，保证金不计利息，合同期满，在乙方付清租赁期内最后一年的全部租金，甲方经验收确认果场无毁损且乙方未违约的情形下将保证金全额退还乙方；如乙方逾期30日以内（不包含30日）未付清全部租金费用的，甲方有权在保证金中冲抵或代交，余额退还乙方，不足款项向乙方追加，逾期补交按本合同逾期交纳租金的有关约定处理，若逾期超过30日未付清上述费用则按本合同第十条第二款的约定处理。第六条第1项约定，乙方在遵守本合同的有关规定的前提下，享有该果场的使用权。甲方对乙方在该果场内守法经营活动不得进行干扰妨碍；第2项约定，乙方在租赁期间应依约按时交付租金、电费等费用。合同第七条第2项约定，果场租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方随时解除合同并没收保证金，甲方无需提前通知乙方，甲方发出书面解除通知后，该合同即解除：（1）转租、转借承租果场或未经甲方书面同意及改变果场租赁用途的；……（3）逾期未交纳租金或累计拖欠租金达50000元以上的。合同第十条第1项约定，乙方不按时交付租金，应如数补交并承担滞纳金。如因乙方未按时交纳前述费用造成停电等后果的，由乙方承担责任；第2项约定，租赁期间，乙方有本合同第七条第2项行为之一的，甲方有权终止合同，收回该果场，已收取的租金及保证金不予退还。同时乙方还应按照本合同年度租金总额的20%向甲方支付违约金。若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿相应损失。
2012年12月13日，东莞植物园出具《授权委托书》，内容为：根据东莞市板岭园艺场与罗剑明同志签订的内部山地（13号地块）承包合同，因合同主体发生变化，现慎重声明，合同主体由东莞市板岭园园艺场变更为东莞植物园。罗剑明同志提出新的经营思路，经研究决定，在不改变果园总体布局和生产下，同意罗剑明同志可进行合法的多种经营。
庭审中，三方对于罗剑明与古良标、张柳生签订之《大甲岭果场租赁合同》效力的看法不一。古良标、张柳生主张该合同无效，理由有三：一是罗剑明无权出租案涉土地，国有土地出租方只能是县级以上国土管理部门；二是合同内容违反土地管理法第四十三条的强制性规定；三是合同约定土地面积为80亩，罗剑明在庭审中确认东莞植物园与其签订的《板岭园艺场职工内部承包山地种果合同》面积仅有50多亩，存在欺诈。罗剑明及东莞植物园主张该合同有效：一是东莞植物园合法取得案涉地块的林权证，并将案涉地块发包给罗剑明经营，罗剑明有权向古良标、张柳生出租；二是合同内容没有违反法律法规的强制性规定；三是双方现场勘查土地但没有实际测量具体面积，合同未约定土地为80亩，空地30亩是古良标、张柳生自己预估和书写的面积。另，古良标、张柳生表示签订《大甲岭果场租赁合同》时，罗剑明保证可在空地上搭建驾校训练场和农家乐设施，古良标、张柳生在征得罗剑明同意后，于2015年3月搭建上述设施，却被行政执法部门强行拆除，经罗剑明与古良标、张柳生沟通，古良标、张柳生从2015年6月30日后不再向罗剑明支付租金。罗剑明表示罗剑明没有同意古良标、张柳生违法搭建和改造，合同中亦明确约定不得改变土地用途，守法经营。
经古良标、张柳生申请，一审法院向东莞市国土资源局发函调查案件情况。东莞市国土资源局于2016年4月21日复函如下：“一、根据《林权证》，我局无法确认该证所指土地的具体界址点；二、来函提及的驾校训练场及农家乐设施是两块相邻的地块，驾校训练场属2014年度卫片监测2870号图斑违法用地，农家乐设施为日常巡查发现的2014年新增建设用地。据调查，两个项目均由古良标及张柳生共同投资建设。经实地勘测，违法占用面积17亩，不符合土地利用总体规划，地类分别为农用地10.4亩，未利用地6.5亩，建设用地0.1亩。目前违法用地责任人已经主动整改，自行拆除地上建筑物，并进行了复绿，消除了违法用地状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，鉴于违法用地责任人及时纠正土地违法行为，没有造成危害后果，我局不予行政处罚。”
另，于2016年2月29日向古良标、张柳生送达起诉状及证据副本、应诉通知书等书面材料。
一审法院认定上述事实的证据有：罗剑明提供的大甲岭果场租赁合同、授权委托书、板岭园艺场职工内部承包山地种果合同、林权证，东莞市国土资源局向一审法院的复函及一审庭审笔录等。
一审法院认为，本案系土地租赁合同纠纷，对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。根据诉辩双方的庭审意见及一审法院查清的事实，本案的争议焦点有：一、罗剑明是否享有案涉土地出租权；二、罗剑明在签订《大甲岭果场租赁合同》时有无欺诈情形；三、罗剑明与古良标、张柳生签订之《大甲岭果场租赁合同》效力；四、如前述合同有效，古良标、张柳生是否存在违约情形，应否向罗剑明支付租金、滞纳金及违约金。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款规定“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”及第十五条第一款规定“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。……土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”，东莞植物园将其取得的《林权证》上的土地发包给罗剑明符合上述法律规定。双方签订的《板岭园艺场职工内部承包山地种果合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。罗剑明依法取得了案涉土地的承包经营权，在东莞植物园同意的情况下，其有权使用和处分该土地，即罗剑明享有对外出租土地的权利。
关于第二个争议焦点。古良标、张柳生主张罗剑明承诺租赁土地80亩，实际出租仅50余亩，存在欺诈，但是罗剑明与古良标、张柳生签订的《大甲岭果场租赁合同》中没有对土地面积进行约定，古良标、张柳生又没有提供证据加以证明，故一审法院对于古良标、张柳生的上述主张不予采信，并认定罗剑明与古良标、张柳生签订合同不存在欺诈或隐瞒的情形。
关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”，可知案涉土地为农用地。古良标、张柳生主张罗剑明与古良标、张柳生签订的《大甲岭果场租赁合同》因违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”而无效，但该法律条款是针对建设用地，与本案无关。虽然案涉《林权证》登记的种植树种与《板岭园艺场职工内部承包山地种果合同》、《大甲岭果场租赁合同》约定及实际种植的树种不一致，但该情况没有违反法律、行政法规效力性强制性规定。经审查，罗剑明与古良标、张柳生签订的《大甲岭果场租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。
关于第四个争议焦点。古良标、张柳生在案涉租赁的土地上开设驾校训练场及搭建农家乐进行经营的行为，已被土地管理部门查处，亦违反了《大甲岭果场租赁合同》第六条第1项及第七条第2项第（1）点的约定，罗剑明依据该合同第七条、第十条的约定，有权解除合同并要求古良标、张柳生支付租金、滞纳金及违约金。罗剑明作为守约方，其解除合同的通知于2016年2月29日到达古良标、张柳生处，因此双方签订的《大甲岭果场租赁合同》于2016年2月29日解除，一审法院予以确认。合同解除后，古良标、张柳生应当立即向罗剑明返还土地。同时，古良标、张柳生还应当按照合同第三条第1项年租金240000元即月租20000元的约定，向罗剑明支付2015年7月1日起至2016年2月29日的租金160000元，并参照以上租金标准向罗剑明支付2016年3月1日起至实际返还之日止的占有使用费。罗剑明主张滞纳金18000元及违约金48000元符合合同第三条第2项、第十条第2项的约定，合法有据，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年7月11日作出（2016）粤1971民初2476号民事判决：一、确认罗剑明与古良标、张柳生签订的《大甲岭果场租赁合同》于2016年2月29日解除，古良标、张柳生于判决发生法律效力之日起五日内向罗剑明返还租赁的土地。二、古良标、张柳生于判决发生法律效力之日起五日内向罗剑明支付2015年7月1日至2016年2月29日的租金160000元，并按照每月20000元的标准向罗剑明支付2016年3月1日至实际返还土地之日的占有使用费。三、古良标、张柳生于判决发生法律效力之日起五日内向罗剑明支付滞纳金18000元、违约金48000元。一审案件受理费4140元（罗剑明已预交），由古良标、张柳生负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。
另查明，古良标、张柳生称其受行政部门通知拆迁后已经于2015年6月清场完毕，农家乐等设施拆除之后就没有再占用案涉土地，并称罗剑明已经于2015年8月份开始将案涉土地转租给他人。罗剑明在二审调查时称古良标、张柳生于2016年9月份清场完毕，在二审提交的说明中，罗剑明陈述相关处罚通知要求古良标、张柳生在2015年6月31日前拆除农家乐设施，但过后古良标、张柳生将部分土地转租给他人用于养鸡，后又称养鸡场于2016年6月搬离。
东莞植物园称发现搭建驾校和农家乐时，有找过罗剑明谈话，因为改变了土地用途，后来口头上要求罗剑明与古良标、张柳生协商解决。
还查明，一审法院于2016年1月20日受理了罗剑明本案的起诉。
本院认为，本案系土地租赁合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
案涉租赁的土地为国有土地，并办理了林权证。但案涉《大甲岭果场租赁合同》对于租赁土地的用途，约定为荔枝龙眼的生产，并在不损坏果树的情况下或经罗剑明同意可以经营餐饮行业，该约定中，关于利用租赁土地经营餐饮行业的约定，违反了案涉租赁土地的用途，在履行过程中，亦经国土部门确定为违法用地并受查处。虽然租赁用途中有关于果树生产的约定，但从合同的约定看，并未明确区分从事果树生产的区域及经营餐饮的区域，对于相应的权利义务亦未有区分，因此，上述合同约定的生产果树及经营餐饮行业的用途，具有不可分性，因经营餐饮违反土地用途已被查处，故根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款关于使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的规定，案涉《大甲岭果场租赁合同》因违反土地规划用途，应认定为无效合同，本案应该依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于双方的权利义务进行清理。
虽然案涉《大甲岭果场租赁合同》无效，但古良标、张柳生占有使用案涉土地，应该支付占有使用费，关于占有使用费的标准，可参照案涉合同的约定以每月20000元的标准认定。至于占有使用的具体期间，古良标、张柳生称其受行政部门通知拆迁后已经于2015年6月清场完毕，罗剑明亦称相关处罚通知要求古良标、张柳生在2015年6月31日前拆除农家乐设施，结合双方自2015年7月份开始对于租金发生争议的事实及本案中东莞市国土资源局的复函，可以认定，自2015年6月份，古良标、张柳生已就违法用地进行整改，农家乐等设施已经拆除。对于拆除后的土地占有使用情况，双方虽然均提出主张，但均未提供相应证据予以证明。
因案涉土地是空地，本案中，违法用地被有关部门处理后，双方应就土地的使用进行协商，作为承租人，在不利用土地的情况下，应该向出租人发出不再利用土地的意思表示，以便出租人收回土地重新利用，而不是采取一走了之的办法，但本案并无任何证据显示古良标、张柳生向罗剑明发出了不再占有使用土地的意思表示。而作为出租人，其在知道合同约定的土地用途因违法被有关部门勒令整改后，亦应与承租人进行协商，而不是坐视不理放任损失的扩大。而且罗剑明一审起诉要求解除合同，已经明确了不再履行合同的意思，考虑到案涉的土地是一片空地，古良标、张柳生并未设有围栏或者上锁等情况，罗剑明收回土地没有任何障碍，而此时已无任何证据表明古良标、张柳生有占有使用案涉土地。综合上述因素，在起诉时，罗剑明就应该收回土地，以避免损失的扩大。因此，本案的占有使用费计算期间为2015年7月1日计算至2016年1月20日，案涉土地占有使用费为132903元。至于古良标、张柳生上诉提出的退还100000元保证金及已付租金240000元的请求，因其一审未提出该请求，本院对此不予处理。
因案涉《大甲岭果场租赁合同》无效，罗剑明依据合同约定诉请违约金、滞纳金没有依据，应予以驳回，一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人古良标、张柳生的上诉请求部分成立，对于有理部分本院予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初2476号民事判决第一、三项。
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初2476号民事判决第二项为：古良标、张柳生于本判决发生法律效力之日起五日内向罗剑明支付土地占有使用费132903元。
三、驳回罗剑明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4140元（罗剑明已预交），由罗剑明负担2580元，由古良标、张柳生负担1560元。二审案件受理费4140元（古良标、张柳生已预交），由罗剑明负担2580元，由古良标、张柳生负担1560元。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 冯婉娥
审判员 廖志明
二〇一七年一月十二日
书记员 李淑仪