四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）攀刑终字第46号
原公诉机关攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艳春，男，1981年8月15日出生，彝族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月28日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
攀枝花市仁和区人民法院审理攀枝花市仁和区人民�察院指控原审被告人王艳春犯诈骗罪一案，于2014年2月11日作出（2013）仁和刑初字第189号刑事判决。原审被告人王艳春不服，提出上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员杜伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王艳春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2012年10月，被告人王艳春准备在仁和区平地镇开设一家农家乐，向陈某借款，经商议后二人达成共同投资开设的合意。同年11月6日，陈某向被告人王艳春支付了150000元投资款，被告人王艳春以借款的名义向陈某出具了一份借据。后被告人王艳春在农家乐没有开设成功的情况下，将该款挪作他用，没有归还陈某，但其承诺支付陈虎50000元利息。
2012年12月初，被告人王艳春虚构攀枝花市嘉涔运输公司新购进了一些车辆，其姐在该公司负责相关工作，可以帮忙将车辆的保险业务交给其办理，保险公司会给予返点奖励的事实，向被害人陈某提出由陈某垫资200000元代办保险，陈某赚取保险公司返点奖励，陈某同意。被告人王艳春从被害人陈某处骗取了176900万元，并于2012年12月6日以借款的名义向陈某出具了一份借据。
2013年1月28日，因被告人王艳春收到陈某的钱后迟迟没有办理相关事宜，被陈某发觉，在陈某的追索下，被告人王艳春以支付利息及给付“返点奖励”的名义，和两次收到的现金总计向陈某又出具了一份4000000元的借条。被告人王艳春将该款挪作他用，没有归还陈某。
2.2011年3月，被告人王艳春因其开设的攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂缺乏周转资金，向他人借款。同时，被告人王艳春口头承诺，以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂作为借款抵押。
2012年10月，被告人王艳春因攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂需要扩建，缺乏资金，向杨某某提出借款请求。经双方协商，于2012年10月4日达成了一份借款协议书，被告人王艳春向杨某某借款100000元，月利率为1.8%，还款期限为同年12月3日，但并未告知杨某某其已口头承诺将该厂抵押给他人的情况，与杨某某书面约定将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂财产及经营权抵押给杨某某。同时，双方约定了借款的利率及延迟还款的违约责任。借款期间，被告人王艳春按期支付了利息5400元。后被告人王艳春没有及时归还本金，经双方协商延期至2013年1月25日前归还。被告人王艳春将该款挪作他用，借款到期后，没有归还杨某某。
3.2012年10月底，被告人王艳春虚构攀枝花市嘉涔运输公司新购进了几十台车辆，其姐在该公司负责相关工作，可以帮忙将这些车辆的保险业务交给其办理，保险公司会给予返点奖励�事实，向被害人颜某提出由颜某垫资代办保险，颜某赚取保险公司的返点奖励的意见，从被害人颜某处骗取了156000元人民币。后因被告人王艳春迟迟没有办理相关事宜，颜某便找到被告人王艳春，被告人王艳春于2012年11月30日以借款的名义向颜某出具了一份160000元的借据，并与颜某书面约定2013年1月28日前归还，到期未还以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂作为抵押。后在颜某的追索下，被告人王艳春至案发前陆续归还了60000元。
4.2013年1月初，被告人王艳春以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂资金紧缺为由，向被害人张某借款。被告人王艳春隐瞒了自己已将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂书面抵押给他人，自己并没有川J508**号车、川D370**号车、川DM10**号车财产权的情况，将这些财产与其妻起某某名下的川D288**号车一起，与被害人张某书面约定将上述财产作为抵押，向其�款20万元，约定2013年2月7日前归还，并于2013年1月8日向张某出具一份借据。被告人王艳春将该款挪作他用，借款到期后，没有归还被害人张某某。
5.2013年1月中旬，被告人王艳春因准备与他人在仁和区平地镇合伙开设一家农家乐，向其前妻之姐蒋某借款4万元。被告人王艳春隐瞒了自己没有川DM10**号车财产权的情况，将此车与自己名下的川DD00**号车一起作为抵押，与蒋某书面约定2013年2月6日前归还借款，如到期未还，则以上述财产作为抵押，并于2013年1月18日向蒋某出具一份借据。后被告人王艳春在农家乐没有开设成功的情况下，陆续归还了蒋某2.4万元。
6.2013年2月初，被告人王艳春以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂资金紧缺为由，向被害人周某借款。被告人王艳春隐瞒了自己已将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂及川DD00**号车书面抵押给他人，自己并没有川D370**号车�产权的情况，与周某书面约定将上述财产作为抵押，向其借款100000元，约定月利率为10%，2013年2月26日前归还，并于2013年2月3日向被害人周某出具一份借据。借款后，被告人王艳春归还了周某10000元。被告人王艳春将余款挪作他用，借款到期后，没有归还被害人周某。
7.2013年1月底，被告人王艳春以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂资金紧缺为由，向曾经的战友胡某某借款。被告人王艳春未向胡某某告知自己已将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂书面抵押给他人及自己并没有川DM10**号车财产权的情况，主动提出将上述财产作为抵押，向其借款100000元，约定2013年2月30日前归还，并于2013年1月31日向胡某某出具一份借据。被告人王艳春将该款挪作他用，借款到期后，没有归还胡某某。
原判同时查明，被告人王艳春与各被害人约定财产抵押后，双方均没有到有关机关办理相应�抵押登记手续。2013年3月28日，被告人王艳春因无法归还上述资金，主动到公安机关投案，并如实供述了本案事实。2013年6月17日，攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂的工商营业执照被注销。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交的，并经当庭质证、认证的以下证据予以证实：
（一）公诉机关提交的证据
1.接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2.到案经过，证实王艳春系主动到公安机关投案并如实供述诈骗事实的情况。
3.营业执照、税务登记证、组织机构代码，证实攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂的基本情况，王艳春系该厂经营者。
4.个体工商户登记情况表、个体工商户定期定额调查审批表，证实王艳春的虹光汽车修理厂的经营状况，其所欠债务明显超过其归还能力。2013年6月17日，虹光汽车修理厂的工商营业执照被注销。
5.借款合同及借条，证实王艳春向本案�事人借款及书面约定抵押等情况。
6.机动车行驶证复印件及情况查询单，证实涉案车辆的财产权情况。
7.银行账户查询清单，证实经公安机关核实，没有王艳春归还杨某某借款的银行记录。
8.被害人陈某、颜某陈述，2012年10月至12月初，王艳春与陈某协商开办农家乐及王艳春虚构代办保险可以返点奖励的事实，实际骗取陈某资金176900元及骗取颜某
96000元资金挪作他用，没有归还的事实。
9.被害人张某、周某陈述，2013年1至2月，王艳春隐瞒财产重复抵押及自己没有抵押车辆财产权的真相，以要投资修理厂，资金紧缺为由，实际骗取张某资金200000元，骗取周某90000元资金挪作他用，没有归还的事实。
10.证人杨某某及蒋某、胡某某证实，王艳春向三人借款的事实及杨某某为了获取借款利息，蒋某及胡某某因与王艳春具有亲友关系而借款的情况。
11.证人麦某某的证言�证实王艳春于2010年和2011年共向其借款200000元，其口头承诺用虹光汽车修理厂的财产作为抵押等情况。
12.证人王某某、张某某的证言，证实王艳春准备在仁和区平地镇开设农家乐的情况属实。
13.被告人王艳春供述，2012年10月，其准备在仁和区平地镇开设一家农家乐，因缺乏资金，向朋友陈某借款。陈某提出算他也投资了，其同意。二人达成共同投资开设农家乐的意见。同年11月6日，陈某向其支付了150000元投资款，其以借款的名义向陈某出具了一份借据。后因各种原因农家乐没有开成，其将该款用于支付先前借款的利息和个人开支，没有归还给陈某，其答应支付陈某50000元的利息也未给。2012年12月初，其虚构攀枝花市嘉涔运输公司新购进了一些车辆，其姐在该公司负责相关工作，可以帮忙将这些车辆的保险业务交给其办理，保险公司会给予返点奖励的事实，向陈某�出由陈某垫资200000元代办保险，陈某赚取保险公司的返点奖励，自己算是完成任务的意见，骗得陈某176900元，于2012年12月6日以借款的名义向陈某出具了一份借据。2013年1月28日，因其收到陈某的钱后迟迟没有办理保险返点，被陈某发觉，在陈某的追索下，其以支付利息及给付“返点奖励”的名义，总计向陈某又出具了一份400000元的借条。实际上根本没有保险公司给予返点奖励的事情，其姐也没有在攀枝花市嘉涔运输公司上班，这都是骗陈某借钱。也没有支付陈某利息和“返点奖励”。其将该款用于支付先前借款的利息和个人开支，没有归还给陈某。2012年10月底，其以相同理由骗取了颜某156000元。后因其没有办理保险返点，颜某便找到其还款，其于2012年11月30日以借款的名义向颜某出具了一份160000元的借据，并与颜某书面约定2013年1月28日前归还，到期未还以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂作为抵押。后在颜某的追索下，其陆续归还了60000元，其余资金用于支付先前借款的利息和个人开支，没有归还颜某。2012年10月，其因攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂需要扩建，缺乏资金为由，向朋友杨某某借款。双方协商，于2012年10月4日达成了一份借款协议书，其向杨某某借款100000元，月利率为1.8%，还款期限为同年12月3日，但未告诉杨某某其已口头承诺将该厂抵押给他人，与杨某某书面约定将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂财产及经营权抵押给杨某某。双方约定了借款的利率及延迟还款的违约责任。借款期间，其按期支付了利息5400元，后其没有及时归还本金，经双方协商延期至2013年1月25日前归还。其将该款挪作他用，借款到期后，没有归还杨某某。2013年1月初，其以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂资金紧缺为由，向张某借款，并隐瞒已将�枝花市仁和区虹光汽车修理厂书面抵押给他人，自己并没有川J508**号车、川D370**号车、川DM10**号车财产权的事实，将这些财产与其妻起某某名下的川D288**号车一起，与张某书面约定将上述财产作为抵押，向其借款20万元，约定2013年2月7日前归还，并于2013年1月8日向张某出具一份借据。其将该款用于支付先前借款的利息和个人开支，没有归还给张某某。2013年1月中旬，其因准备与他人在仁和区平地镇合伙开设一家农家乐，向其前妻的姐姐蒋某借款40000元。并隐瞒没有川DM10**号车财产权的情况，将此车与自己名下的川DD00**号车一起作为抵押，与蒋某书面约定2013年2月6日前归还借款，如到期未还，则以上述财产作为抵押，并于2013年1月18日向蒋某出具一份借据。后其在农家乐没有开设成功的情况下，陆续归还了蒋某24000元，其余资金用于支付先前借款的利息和个人开支，根本没钱还蒋某。2013年2月初，其又以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂资金紧缺为由，向周某借款。并隐瞒已将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂及川DD00**号车书面抵押给他人，自己并没有川D370**号车财产权的情况，与周某书面约定将上述财产作为抵押，借款100000元，约定月利率为10%，2013年2月26日前归还，并于2013年2月3日向周某出具一份借据。借款后，其归还了周某10000元。将余款用于支付先前借款的高利息，根本没钱还周某。2013年1月底，其被债主追得没法，又以攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂资金紧缺为由，向曾经的战友胡某某借款。其未向胡某某告知已将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂书面抵押给他人及自己并没有川DM10**号车财产权的情况，主动提出将上述财产作为抵押，向其借款100000元，约定2013年2月30日前归还，并于2013年1月31日向胡某某出具一份借据。其将该款�付先前借款的高利息，根本没钱还胡某某。其与出借人约定财产抵押后，双方均没有到有关机关办理相应的抵押登记手续。2013年3月28日，其高利债缠身根本无法归还，债主紧追不放，其没有办法才到公安机关投案，并如实供述了借款事实。在其被拘留后，攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂的营业执照也被工商机关注销了。
14.户籍信息，证实被告人王艳春的身份情况。
（二）辩护人提交的证据
1.仁和区平地镇波西社区村民委员会证明一份，证实王艳春准备租用大河段螃海箐道班开设农家乐的情况属实。
2.胡某某出具的书面证言，证实王艳春与自己系朋友关系，其借款系自愿行为，不存在诈骗问题。
原判认为，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大或情节严重的行为。作为诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行�，在程度上必须足以使他人陷于错误认识，在性质上必须具有使他人基于错误认识进而交付、处分财产的作用。本案中控辩双方主要争议以下几个问题：（一）被告人王艳春是否具有非法占有的犯罪目的；（二）被告人王艳春虚构借款理由或隐瞒重复抵押财产的行为是否构成诈骗犯罪的虚构事实、隐瞒真相的构成要件；（三）被告人王艳春的犯罪金额如何确定。结合本案审理查明的事实分别阐述如下：
（1）关于被告人王艳春取得陈某、颜某资金的性质问题。通过审理查明的事实可以认定，2012年10月，被告人王艳春准备在仁和区平地镇开设一家农家乐的情况真实存在，其没有虚构事实或隐瞒真相，陈某向被告人王艳春支付15万元投资款系其真实意思表示，并非基于被欺诈而作出错误的处理。被告人王艳春在收到陈某的投资款后挪作他用，虽然违反了双方之间的约定�但属于民事违约行为，依法不能构成诈骗犯罪。
被告人王艳春向被害人陈某、颜某虚构代办保险业务、给予其返点奖励的事实，骗取了被害人陈某176900元和颜某156000元。被告人王艳春在案发前已归还颜某60000元，对二人的其余资金却未曾归还，也未证明资金的具体去向，具有非法占有的目的，这些应当认定为诈骗犯罪金额。但其已归还的60000元依法应当从诈骗犯罪的金额中扣除。
（2）关于被告人王艳春取得杨某某、张某、周某资金的性质问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定，设立担保物权，应当依法订立担保合同。本案中，被告人王艳春在向杨某某借款之前，与他人之间仅有抵押的口头承诺，担保物权并未成立。后被告人王艳春与杨某某签订了正式的借款合同，并书面约定了抵押事项及利息和违约责任。虽然被告人王艳春没有告知杨某�曾向他人口头承诺抵押的情况，但因担保物权未成立，客观上不会对另行设定担保物权造成影响，故不能认定为诈骗罪中隐瞒真相的行为。事后，被告人王艳春按期支付了借款利息，虽然没有及时归还借款本金，但这属于民事交易活动中的风险范畴，依法不能认定为诈骗犯罪。
被告人王艳春在向张某、周某借款时，隐瞒了自己已将攀枝花市仁和区虹光汽车修理厂书面抵押给他人，自己并没有川J508**号车、川D370**号车、川DM10**号车财产权的情况，其行为足以危害到债权人的债权，导致他人对被告人王艳春的财产状况和还款能力陷入错误认识，进而作出错误处分，其行为构成诈骗罪中的欺诈行为。被告人王艳春在案发前已归还周某10000元，对二人的其余资金却未曾归还，也未证明资金的具体去向，具有非法占有的目的，应当认定为诈骗犯罪。但其已归还的10000元依法应当从诈骗犯罪的金额中扣除。
（3）关于被告人王艳春向蒋某、胡某某借款的问题。本案中，被告人王艳春原系蒋某的亲属，且其借款理由真实。虽然被告人王艳春向其提供的第一辆担保车辆并非自己所有，但第二辆车系被告人王艳春所有，且没有重复抵押情形。双方借款金额较小，在案发前，被告人王艳春已经偿还了
24000元，故不能认定被告人王艳春对此具有非法占有的目的，该笔不能被认定为诈骗。
被告人王艳春与胡某某系曾经的战友关系，虽然被告人王艳春主动提供的担保财产存在重复抵押的情形，但胡某某当庭陈述借款系其自愿行为，即使不抵押财产也会出借。其并未向公安机关报案，也未将借条提供给公安机关作为证据。因此，综合胡某某的认识情况，其并未因被告人王艳春隐瞒财产担保的情况而错误处分财产。其向被告人王艳春借款的行为系其真实意思表示，不能被认定为诈骗犯罪。
综上，被告人王艳春以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币5629000元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人王艳春主动投案，并如实供述本案事实，系自首，依法可以减轻处罚。其认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十一条的规定，判决：被告人王艳春犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。
宣判后，原审被告人王艳春不服，提出“对一审法院认定的诈骗金额有异议，陈某和张某的借款已还130000元；主动到公安机关供述犯罪事实，系自首，自己的行为属民事纠纷，不属刑事责任，家庭生活较困难；原判量刑过重，请求二审予以减轻处罚”的上诉理由。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人王艳春犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）王艳春犯诈骗罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）王艳春以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币562900元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。上诉人（原审被告人）王艳春主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。
上诉人（原审被告人）王艳春虚构代办保险业务、给予返点奖励的事实；隐瞒自己重复抵押汽修厂及自己没有抵押车辆财产权的真相，足以使他人陷于错误认识，使他人基于错误认�进而交付、处分财产，其行为构成诈骗罪中的欺诈行为。其明知自己没有归还能力而大量骗取他人资金，案发后未曾归还，也未证明资金的具体去向，其具有非法占有所骗取资金的目的。故上诉人（原审被告人）王艳春提出“自己的行为属民事纠纷，不属刑事责任”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于“对一审法院认定的诈骗金额有异议，陈某和张某的借款已归还130000元”的上诉理由，只有上诉人（原审被告人）王艳春的辩解，无其他证据印证，本院亦不予采纳。关于“主动到公安机关供述犯罪事实，系自首”的上诉理由，原判已经认定，且依法予以减轻处罚。“家庭生活较困难”不能成为其犯罪的理由。原判认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十一条及�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 文仁寿
审判员 覃 敏
审判员 王 程
二〇一四年四月十八日
书记员 肖秋帆