湖南省长沙市开福区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0105刑初523号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人贺某某，化名张志伟、赵凡、林逸、林峰，男，1965年2月1日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地及现住地湖南省邵东县周官桥乡先锋村某组某号；2010年5月7日因犯诈骗罪被湖南省东安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；因涉嫌诈骗罪，2017年2月8日被长沙市公安局开福分局抓获，次日被刑事拘留，2017年3月16日经长沙市开福区人�检察院批准逮捕，次日被执行逮捕；现押于长沙市第二看守所。
长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2017]578号起诉书指控被告人贺某某犯盗窃罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派代理检察员孙帷韬出庭支持公诉，被告人贺某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年下半年，被告人贺某某化名“张志伟”通过网络认识被害人孙某某，后成为男女朋友。2013年7月15日上午，被告人贺某某的同伙（未到案）假扮为被告人贺某某的生意伙伴，在常德市汉寿县龙阳国际大酒店某号房间与被告人贺某某、被害人孙某某以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某故意拿到稳赢的3A牌，欺骗被害人孙某某将从银行取款的现金人民币5.79万元及随身携带的现金人民币2300元用于押注，并将该6.02万元放入一个黑色电脑中，接着被告人贺某某及其同伙又借口要继续押注，需要外出取钱。在离开酒店房间之前，被告人贺某某及其同伙趁被害人孙某某不注意之机，用报纸包裹的砖块将黑色电脑包内的现金人民币6.02万元调包偷走。
2013年8月，周某某（已判刑）通过网络认识被害人成某某，后成为朋友。后周某某与被告人贺某某商议“骗取”被害人成某某的钱财。2013年8月24日上午，被告人贺某某假扮为药材商人，在被害人成某某位于湘潭市解放南路轻工行业协会的家中与周某某、被害人成某某以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某�意将稳赢的3A牌发给周某某，周某某欺骗被害人成某某从银行取款现金人民币9万元用于押注，并将该9万元放入手提包中，接着周某某借故将被害人成某某支开，被告人贺某某趁机用冥币及扑克牌将手提包内的现金人民币9万元全部调包偷走，后被告人贺某某及周某某先后以取钱为由逃离现场。后周某某退赔了被害人成某某经济损失6500元。
2014年上半年，被告人贺某某化名“赵凡”通过网络认识被害人郭某某，后成为男女朋友。2014年4月13日上午，被告人贺某某的同伙（未到案）在娄底市双峰县双峰宾馆某房间与被告人贺某某、被害人郭某某以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某故意拿到稳赢的3A牌，欺骗被害人郭某某将从银行取款的现金人民币7万元及随身携带的现金人民币7000元用于押注，并将该其中1万余元放入一个黑色帆布包中，接着被告人贺某某及其同伙又借口要继续押注，需要外出去银行取钱。在离开酒店房间之前，被告人贺某某及其同伙趁被害人郭某某不注意之机，用纸将黑色帆布包内的现金人民币1万余元调包偷走。
2015年11月，被告人贺某某化名“林逸”通过网络认识被害人周某，后成为朋友。被告人贺某某与李某某（另案处理）商议“骗取”被害人周某的钱财。2015年11月3日上午，被告人贺某某带着被害人周某与由张某某假扮的生意伙伴在株洲市世纪天成宾馆某房内使用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某故意拿到稳赢的3A牌，欺骗被害人周某将从银行取款的现金人民币8万元用于押注，并将该8万元放入手提包中，接着被告人贺某某与李某某又借口要继续押注，需要外出去银行取钱。在离开酒店房间之前，被告人贺某某与李某某趁被害人周某不注意之机，将手提包内的现金人民币8万元偷走。
2015年10月，被告人贺某某化名林姓男子通过网络认识被害人杨某某，后成为男女朋友。2015年11月20日上午，被告人贺某某的同伙（未到案）在衡阳市蒸湘区神龙大酒店某房间与被告人贺某某、被害人杨某某以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某故意拿到稳赢的3A牌，欺骗被害人杨某某将从银行取款的现金人民币7万元用于押注，并将该7万元放入一个黑色帆布包中，接着被告人贺某某及其同伙又借口要继续押注，需要外出去银行取钱。在离开酒店房间之前，被告人贺某某及其同伙趁被害人杨某某不注�之机，用冥币将黑色帆布包内的现金人民币7万元调包偷走。
2016年9月，被告人贺某某通过网络认识被害人田某某，后成为朋友。被告人贺某某与张某某（另案处理）商议“骗取”田某某的钱财。2016年12月13日上午，被告人贺某某带着田某某与由张某某假扮的生意伙伴在长沙市雨花区紫薇路城市便捷酒店某房内使用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某故意拿到稳赢的3A牌，欺骗田某某从银行取款现金人民币5万元用于押注，并将田某某用于押注的5万元放入电脑包中。接着被告人贺某某与张某某又借口要继续押注，需要外出银行取钱，在离开酒店房间之前，被告人贺某某与张某某趁田某某不注意之机，用另一个装有冥币、扑克牌的电脑包将装有5万元现金的电脑包调�偷走。后被告人贺某某与张某某各分得2万余元。
2016年12月，被告人贺某某通过网络认识被害人左某某，后成为朋友。被告人贺某某与张某某（另案处理）商议“骗取”左某某的钱财。2017年1月2日10时许，被告人贺某某带着左某某与由张某某假扮的生意伙伴在长沙市开福区芙蓉中路维也纳酒店某房内使用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺某某故意拿到稳赢的3A牌，欺骗左某某从银行取款现金人民币5.8万元用于押注，并将左某某用于押注的5.8万元放入电脑包中。接着被告人贺某某与张某某又借口要继续押注，需要外出去银行取钱，在离开酒店房间之前，被告人贺某某与张某某趁左某某不注意之机，用另一个装有冥币、扑克牌的电脑包将装有5.8万元现金的电脑包调包偷�。后被告人贺某某与张某某各分得2万余元。
2017年2月8日，长沙市公安局开福分局民警在长沙市芙蓉区南海宾馆抓获被告人贺某某并扣押现金人民币2100元。到案后，被告人贺某某能如实供述其犯罪事实。
上述事实，被告人贺某某均无异议并有经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍资料、前科材料、刑事判决书、抓获经过、扣押经过、扣押决定书、扣押物品清单、刑事技术照片等书证及物证照片；辨认笔录；被害人成某某、郭某某、田某某、左某某等人的陈述；被告人贺某某的供述及辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人贺某某伙同他人以非法占有为目的，多次采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币41.82万元，数额巨�，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人贺某某起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；案发后，被告人贺某某能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；部分赃款已追回，可以酌情从轻处罚；被告人贺某某的违法所得应责令予以退赔给被害人。
另公诉机关指控被告人贺某某以非法占有为目的，伙同他人盗窃财物，数额特别巨大，应构成盗窃罪。经查，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两种犯罪的主要区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。综合全案，被告人贺某某伙同他人首先是假冒身份，编造谎言与被害人相识后成为朋友；然后被告人贺某某与同伙商议骗取被害人钱财的方法；之后被告人贺某某与同伙带着被害人假装赌博，并故意制造拿到稳赢的牌后让被害人筹款。被告人贺某某采用以上虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人自愿筹款，此时被害人基于认识错误对财物产生了处分意识并将财物交给被告人赌博或者被害人自已参与赌博。最后被告人贺某某与同伙互相配合，采取调包的手段将被害人的财物偷走。以上的行为从整体上看应认定为一个犯罪行为，调包的行为是前面诈骗行为的延续，应包含在诈骗行为中。本案中被告人贺某某的行为既有诈骗行为，也有盗窃行为，但诈骗行为是主要行为，盗窃手段属于诈骗的后续行为。综上，被告人贺某某主要是以诈骗方法获得财物，被害人是否基于认识错误而处分财产，被告人贺某某的行为应当认定为诈骗罪。因此，该指控意见本院不�采纳。
被告人贺某某当庭认罪但辩称：1、其主观上是想诈骗钱财，没有盗窃的故意，应认定为诈骗罪。经查，该辩解理由与客观事实相符，本院予以采纳。2、指控诈骗被害人郭某某财物的事实中，其只骗取了一万余元。经查，该笔指控中被害人陈述经济损失为7.7万元，被告人供述为一万余元。两人对犯罪数额的陈述存在出入，现没有其他证据予以佐证，本院根据有利于被告人的原则予以认定。因此，该辩解理由本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决如下：
一、被告人贺某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月8日起至2025年2月7日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；
二、责令被告人贺某某退赔被害人的经济损失（包括长沙市公安局开福分局予以暂扣的人民币二千一百元）。其中退赔被害人孙某某经济损失人民币六万零二百元；退赔被害人成某某经济损失人民币八万三千五百元；退赔被害人郭某某经济损失人民币一万元；退赔被害人周某经济损失人民币八万元；退赔被害人杨某某经济损失人民币七万元；退赔被害人田某某经济损失人民币五万元；退赔被害人左某某经济损失人民币五万八千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石时进
人民陪审员 潘月华
人民陪审员 刘君辉
二〇一八年一月三日
本件与原件核对无异
代理书记员 蒋 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制�并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，�当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。