辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终683号
上诉人（原审原告）：周泰文，男，1934年9月15日生，汉族，长沙铁道学院退休教授，住长沙市。
上诉人（原审原告）：刘后邘，男，1941年7月26日生，汉族，长沙铁道学院退休教授，住长沙市。
上诉人（原审原告）：俞政，男，1957年3月11日生，汉族，广东科技职业学院教授，住广东省珠海市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：高漪，辽宁海文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连理工大学出版社有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区凌水镇凌工路2号。
法定代表人：张旭，董事长。
委托诉讼代理人：郭玉坤，北京融商（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭银龙，北京融商（大连）律师事务所律师。
上诉人周泰文、刘后邘、俞政因与被上诉人大连理工大学出版社有限公司侵犯著作权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周泰文、刘后邘、俞政的共同委托诉讼代理人高漪，被上诉人的委托诉讼代理人郭玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周泰文、刘后邘、俞政上诉请求：改判被上诉人在《法制日报》上登报向上诉人赔礼道歉；改判被上诉人赔偿上诉人经济损失和合理支出20万元。事实和理由：被上诉人出版物侵犯上诉人著作，不仅给上诉人造成经济损失也给上诉人造成精神损害，必须登报道歉。原审判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失和合理支出数额太少，应该增加。
大连理工大学出版社有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。具体答辩意见：1、本案一审应追加作者陈小柱为共同被告。上诉人起诉三次，前两次均起诉了作者和出版社为共同被告，后均撤诉结案；作者和出版社应为必要共同诉讼主体，法院应直接追加。2、本案应由上诉人提出鉴定，证明被上诉人是否侵权及侵权程度。数学解题是对高数的辅助教材，因数学学科性质决定，字母标志与高等数学一致，才不能误导读者。上诉人诉称被上诉人抄袭部分，与上诉人的著作出版之前的图书基本一致。3、之前判决已确定的赔偿数额少于本案判决，上诉人也没有上诉。4、被上诉人已尽到合理的注意义务，无需赔礼道歉。案涉图书经过出版社立项、审批、初审、复审、外审、终审等程序，与作者也签订了图书出版合同，有两名数学界专家审稿，并出具专家审稿意见，还有知名教授施光燕外审审稿，层层监督审批确认内容没有错误，符合学术规范，不存在侵权后才进行出版；作者也保证拥有上述文本的专有使用权，如出现侵权由作者负全责。
周泰文、刘后邘、俞政向一审法院起诉请求：判令被告大连理工大学出版社有限公司停止侵犯原告著作权的行为，即停止出版和发行侵权作品《高等数学习题全解》；判令被告大连理工大学出版社有限公司在《法制日报》、《光明日报》、《中国图书报》上刊登书面赔礼道歉声明；判令被告大连理工大学出版社有限公司赔偿原告周泰文、刘后邘、俞政经济损失150000元及合理费用50000元，合计200000元。
一审法院认定事实：1991年8月北京警官教育出版社出版《新编高等数学题解（上）》第一版，载明由原告周泰文、刘后邘、俞政等人编写。1993年10月19日、1994年7月26日，原告周泰文与华中理工大学出版社签订两份出版合同，约定华中理工大学出版社分别出版由原告周泰文、刘后邘、俞政与案外人王东生编写的《新编高等数学题解（上、下册）》，出版合同对报酬的计算方式等进行了约定。1994年3月，华中理工大学出版社出版《新编高等数学题解（下册）》第一版，定价为8.5元；同年10月出版《新编高等数学题解（上册）》第一版，定价为12．5元；1998年5月出版《新编高等数学题解（上册）》第二版，定价为19．8元。原告在诉讼中陈述前述图书在2000年左右已经停止出版发行，自出版发行起到停止出版发行，发行量约为50000册。1998年12月，被告理工大学出版社出版了《高等数学习题全解（上册）》第一版、《高等数学习题全解（下册）》第一版、《高等数学习题全解（上下册合订本）》第一版，前述图书的封面均载明”陈小柱、陈敬佳”编著。《高等数学习题全解（上册）》第一版定价为12元、《高等数学习题全解（下册）》第一版定价为12元、《高等数学习题全解（上下册合订本）》第一版定价为21．8元。1999年10月至2000年7月，《高等数学习题全解（上册）》、《高等数学习题全解（下册）》多次印刷，2002年8月至2004年3月，《高等数学习题全解（最新版）》多次印刷。另查，原告周泰文等人编写的《新编高等数学》（上、下册）与被告理工大学出版社出版的《高等数学习题全解》均是对同济大学主编的《高等数学》（上、下册）教材中的习题进行选择性分析解答的参考书。《高等数学》习题总量近2000道，原告对其中的1000余道进行解答，被告出版的《高等数学习题全解》中有900余道与原告习题在解题步骤、解题步骤中的文字表述、设定的未知数字母、图形等存在相同或相近似。被告出版的案涉作品中与原告作品相同或相近似体量占全书习题总量近2000道的40％左右。（详见附表一、二）本案原告原为周泰文、王东生、刘后邘、俞政四人，在诉讼过程中，王东生死亡，本院在询问其继承人是否继续参加诉讼时，王东生继承人明确表示不参加诉讼，现本案原告为周泰文、刘后邘、俞政。
一审法院认为，中国公民的作品，不论是否发表，依法享有著作权，受法律保护。著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽到合理的注意义务。根据原告提供的合法出版物，能够认定原告周泰文、刘后邘、俞政为《新编高等数学题解（上）》、《新编高等数学题解（上册）》、《新编高等数学题解（下册）》的著作权人。将被告理工大学出版社出版发行的案涉侵权作品与原告享有著作权的作品比对，案涉侵权作品中存在解题步骤、解题步骤中的文字表述、设定的未知数字母、图形等与原告作品相同或相近似的情况。解题步骤、解题步骤中的文字表述、设定的未知数字母、图形等，系作者在进行解题过程中，对数学概念和理论加以应用后形成的具体表达方式，体现着作者在解题时对相关内容的选择和取舍，具有独创性，应当受到著作权法的保护，原告享有著作权的作品出版发行时间早于被告出版发行案涉侵权作品的时间，因此能够认定被告出版发行的案涉侵权作品侵犯了原告的著作权。被告理工大学出版社作为专业性出版机构，自身地位和行业规范要求其尽到较高标准的注意义务，案涉侵权作品为数学教辅类图书，系针对特定教材配套产生，被告在出版此类图书时，除了对出版物本身进行基本的形式审查、学术性审查外，亦应当对市面上已经出版发行的同类出版物有所了解，进而审查拟出版的图书是否存在侵犯他人著作权的风险。结合案涉侵权作品为数学教辅类图书、原告作品在被告出版发行案涉作品时已经出版发行等因素，被告完全有能力在出版前对是否存在侵权情形进行相应的审查。被告理工大学出版社在出版案涉作品时虽进行了一定的审查工作，包括聘请专家对内容进行审查，但并未对案涉作品是否存在侵犯他人著作权的情形进行审查，能够认定其未尽到合理注意义务，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。现原告的实际损失无法确定，被告的侵权违法所得亦无法查明，故本院根据原告享有著作权作品的出版发行时间及跨度、作品类型、被告实施侵权行为的时间、情节及被告的主观过错程度等因素确定赔偿数额，其中，原告因被告侵权行为所致经济损失，本院酌定为30000元。原告虽未提交律师费的票据，但原告委托律师代理必然需要支出一定的费用，对于合理且不违反法律法规强制性规定的，应当予以支持，故原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支，本院酌定为律师费5000元。以上两项合计35000元，原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告要求被告理工大学出版社在《法制日报》、《光明日报》、《中国图书报》上刊登书面赔礼道歉声明的请求，赔礼道歉系对人身权造成损害时承担民事责任的方式，因原告未提供证据证明被告的侵权行为对其人身权造成了损害，原告的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款第三条、第九条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告大连理工大学出版社有限公司停止出版和发行侵权作品《高等数学习题全解》。二、被告大连理工大学出版社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周泰文、刘后邘、俞政经济损失30000元及维权合理开支5000元，合计35000元。三、驳回原告周泰文、刘后邘、俞政的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元由原告周泰文负担3150元，被告大连理工大学出版社有限公司负担1150元。
本院二审期间，双方当事人在二审庭审中均表示没有新证据向法庭提供。被上诉人庭后逾期提交了山东科学技术出版社的《数学分析习题集题解》（1980年7月第1版、吉米多维奇译本编演）、辽宁科学技术出版社的《高等数学解析大全》（1991年12月第1版）、同济大学主编的《高等数学》（上、下册）教材（1978年10月第1版），均系拟证明被上诉人出版书籍不构成侵权的参考书籍，鉴于被上诉人对一审判决未提出上诉，该部分参考书籍没有审理必要。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实。本院补充查明：根据三上诉人一审提交的被控侵权出版物的证据情况核实，1998年12月，被上诉人出版的《高等数学习题全解（上册）》经2000年7月第4次印刷印数增至5万册，《高等数学习题全解（下册）》经2000年3月第3次印刷印数增至3万册，单册定价均为12元；1998年12月，被上诉人出版的《高等数学习题全解（上下册合订本）》第一版，印数8000册，定价为21．8元，2002年8月，被上诉人出版的《高等数学习题全解（上下册合订本）》第二版，经2002年9月第2次印刷印数增至2万册，定价23元，2004年3月，被上诉人出版的《高等数学习题全解（上下册合订本）》第五版，经2004年3月第6次印刷印数增至6万册，定价24元。上述出版的《高等数学习题全解》上下册合订本共计印数6万册，分订本上册印数5万册，下册印数3万册。三上诉人及案外人王东生曾在（2002）西民初字第639号案件（判决未生效）中，诉请侵权出版物发行量8.8万册。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，被上诉人服从一审判决，未提起上诉，故其辩称一审认定抄袭侵权应进行鉴定以及赔偿数额偏高等答辩意见，本院不予审理。上诉人一审起诉作者与否，是其诉讼权利处分，不违反程序禁止性规定，一审所列诉讼主体并无不当，被上诉人辩称一审应追加诉讼主体的答辩意见，本院不予支持。现本案争议焦点有：一、本案应否判令赔礼道歉；二、一审判定的侵权赔偿数额是否偏低。
关于第一个争议焦点。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等已尽合理注意义务，应承担举证责任。现被上诉人虽然聘请专家对图书出版的内容进行了审查，但对出版物存在的侵权情形仍未能尽到充分的审查义务。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，被上诉人对出版物的内容未尽到合理注意义务的，应当依据著作权法第四十八条的相应规定承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被上诉人未对一审判决提出上诉，一审认定被上诉人未尽到出版者的合理注意义务正确，但一审认定被上诉人未侵犯著作权人的人身权，而不支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，属适用法律不当，本院予以纠正。上诉人上诉请求被上诉人在《法制日报》上登报赔礼道歉，具有事实和法律依据，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。根据上诉人一审提供的证据记载，本案被控侵权出版物印数的合订本及分册合计已达到14万册，上诉人现不能证明实际损失和被上诉人的发行利润，本院根据上诉人享有著作权作品的出版时间、作品类型，被上诉人出版发行的时间、发行数量、侵权情节、过错程度等因素，且考虑案涉著作权纠纷经过多年诉讼等情况，本院综合酌定被上诉人应赔偿三上诉人经济损失数额为60000元，一审酌定赔偿30000元偏低，本院予以调整；一审酌定为制止侵权行为所支付的合理开支为律师费5000元，合理适当，本院予以维持。
综上所述，周泰文、刘后邗、俞政的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第3338号民事判决第一项及附表一、二；
二、变更大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第3338号民事判决第二项为：被上诉人大连理工大学出版社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周泰文、刘后邘、俞政经济损失60000元及维权合理开支5000元，合计65000元；
三、被上诉人大连理工大学出版社有限公司自本判决生效之日起三十日内在《法制日报》上，就其出版的《高等数学习题全解》侵犯上诉人周泰文、刘后邘、俞政著作权一节刊登致歉声明；
四、驳回上诉人周泰文、刘后邘、俞政的其他诉讼请求和上诉请求。
若未按本判决履行指定行为的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定执行；若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元，由上诉人周泰文、刘后邘、俞政共同负担2902元，被上诉人大连理工大学出版社有限公司负担1398元。二审案件受理费4300元，由上诉人周泰文、刘后邘、俞政共同负担2902元，被上诉人大连理工大学出版社有限公司负担1398元。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 王立媛
审判员 盛韵同
二〇一八年三月二十三日
书记员 白 玫