四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第637号
上诉人（原审被告）四川忠心房地产投资有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段53号嘉云台5楼。
法定代表人孙尧忠，董事长。
委托代理人周汉俊（一般授权），男，汉族，1977年3月28日出生，四川忠心房地产投资有限公司员工，住四川省成都市锦江区东大街紫东段11号1栋2单元2107号。
委托代理人王学民（一般授权），四川品诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖贵芳，女，汉族，1953年9月29日出生。
委托代理人彭艳（特别授权），四川海岷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）自贡泰华实业开发有限公司，住所地四川省自贡市汇东新区汇东路汇信大厦六楼。
法定代表人钟淑琴，董事长。
委托代理人彭华龙（特别授权），男，汉族，1974年7月2日出生，自贡泰华实业开发有限公司员工，住四川省自贡市大安区莲花寺14栋2门附14号。
委托代理人吴俊刚（一般授权），四川酒都律师事务所律师。
上诉人四川忠心房地产投资有限公司（以下简称忠心公司）因与被上诉人廖贵芳、被上诉人自贡泰华实业开发有限公司（以下简称泰华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2012）自民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年9月22日受理后，于2013年10月25日、2013年11月25日公开开庭审理了本案。本案审理中，因当事人申请调取新的证据、通知新的证人到庭，本院决定延期审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月7日，廖贵芳与泰华公司签订《“泰华时代商业广场”营业用房定购合同》（以下简称《营业用房定购合同》）一份，约定廖贵芳定购位于自贡市自流井区五星街公园口“泰华时代商业广场”1号楼正一层A轴到H轴、1-1轴至1-2轴向1-3轴3.9米处，面积740平方米营业用房，单价每平方米3000元，总房款222万元。出售方于2007年1月30日前将按照国家有关规定分期验收合格的营业用房交付购买方使用。出售方如未按本合同规定的期限将该房屋交付定购方，逾期在60日内，自本合同规定的交房期限之第二天起至实际交付日止，出售方按日向定购方支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，定购方有权解除合同，定购方解除合同的，出售方按累计已付款的3％向定购方支付一次性违约金。定购方愿意继续履行合同的，经出售方同意，合同继续履行，自本合同规定的交房日的第三个月之后起至实际交房日止，出售方按日向定购方支付逾期应付款万分之三的违约金。还约定，在泰华公司未取得预售许可证和在签署《商品房买卖合同》之前，出售方违约，双倍赔偿定金；定购方违约出售方不退还定购方定金。
合同签订后，廖贵芳即按约将222万元交付泰华公司。
2008年1月31日，鉴于“泰华时代商业广场”项目建设和运营活动处于停滞状态，泰华公司（甲方，下同）与忠心公司（乙方，下同）签订《自贡“泰华时代广场”项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定，甲方同意将项目用地的国有土地使用权转让予乙方或乙方指定的主体，同时协助乙方完成项目转让涉及的立项、规划、建设等手续的变更备案登记，以实现乙方获得项目全部权益的交易目的。项目交易价款合计五千万元，包括项目土地使用权转让对价、甲方获得的其他溢价、甲方因项目转让应当承担的税费……协议第3.2.8条约定，甲方已出售住宅、商铺并收取的900万元房款，乙方不再主张权利。但其中销售单价及用于抵工程款部分的住宅单价均按每平方米1850元计，商铺单价按今后实际销售的相邻同楼层营业用房价格计算，若实际销售单价低于此单价，由甲方承担，乙方有权直接从任意付款程序中扣除。第3.2.9条约定，已拆迁的置换返房、已销售商品房、抵工程材料款的商品房等，若存在因延期交房支付违约金的情形，则该违约金由甲方承担，乙方支付后有权直接从之后的任一付款程序中扣除。第3.2.10条约定，甲方确保已直接销售的商铺面积为213．11平方米，若超出该面积，则超出部分由甲方按最新市场价承担，乙方有权直接从之后的任一付款程序中扣除。第4.2.4条约定，乙方签订并履行本协议不违反对其有约束力的判决、裁决、合同、协议或其他文件。
2008年8月15日，自贡市规划和建设局、自贡市国土资源局、自贡市房地产管理局作出自规建发（2008）257号文件《关于泰华广场工程有关事项的通知》，同意泰华公司将项目的53.1亩建设用地以转让方式过户给忠心公司。2010年2月3日，廖贵芳向泰华公司发出《营业用房催交函》，要求泰华公司履行合同并依法在15日内办理土地使用证、房屋产权证等手续。2010年2月27日，泰华公司致函忠心公司，内容为：廖贵芳于2005年10月7日同我方签订了《营业用房定购合同》一份，约定廖贵芳向我方购买位于自贡市自流井区五星街公园口“泰华时代商业广场”（现已更名为“忠心·浙江商城”）一号楼正一层A轴到H轴、1-1轴到1-2轴向1-3轴3.9米处营业用房共740平方米。廖贵芳并于定购合同签订时按约定金额付清了购房款222万元。现我方已经将“泰华时代商业广场”开发项目整体出让给贵公司，我方已经不可能履行该合同，故请贵公司按我方同贵公司于2008年1月31日签订的《合作协议》第3.2.10条的约定，履行同廖贵芳之间的定购合同，协助办理相关手续。
因泰华公司和忠心公司均未交付房屋，廖贵芳于2011年3月21日向自贡市自流井区人民法院提起诉讼。诉讼过程中，忠心公司将案涉房屋卖与他人并办理了权属登记。经自贡市自流井区人民法院释明，廖贵芳于2011年11月21日变更诉讼请求为：1.判决泰华公司、忠心公司返还廖贵芳已缴纳的购房款222万元，并按照人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令泰华公司、忠心公司赔偿廖贵芳房屋价差损失1258万元。
审理中，廖贵芳于2012年5月23日申请对位于自贡市自流井区五星街原“泰华时代商业广场”1号楼正一层A轴到H轴1-1轴到1-2轴向1-3轴3.9米处（现“忠心·浙江商城”商住项目3号楼1楼101铺-111铺）营业用房清水房市场价值进行评估。经原审法院委托，自贡金星房地产评估咨询有限公司于2012年11月23日作出《房地产估价报告书》，估价结果为案涉房屋2011年8月15日时点的清水房价值1110万元（单价1.5万元）。并特别说明：本次报告的估价作业日期为2012年10月24日至2012年11月23日，而委托方要求的估价时点为2011年8月15日，因此估价报告所对应的价值为2011年8月15日的市场价值，但自2011年8月15日至估价报告出具之日，随着委估对象所在楼盘功能逐步完善及商家、住户的入住，委估对象市场价值呈逐步上扬的趋势，按估价机构所调查的相关资料显示，委估对象在出具报告之日的市场价值应为1.8-2万元／平方米。为此，廖贵芳支付评估费用12万元。
另查明，“泰华时代商业广场”已更名为“忠心·浙江商城”；案涉房屋对应位置为“忠心·浙江商城”商住项目3号楼1楼101铺-111铺；案涉房屋所在的3号楼于2009年11月25日取得商品房预售许可证。
还查明，泰华公司向忠心公司的移交清单中记载有廖贵芳所购房屋面积、坐落、金额。
原审法院认为：
关于合同效力及性质的问题
廖贵芳与泰华公司签订的《营业用房定购合同》是双方真实意思表示，约定内容有双方姓名、房屋坐落、价款及付款方式以及违约责任等，具备建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。廖贵芳于2011年3月21日提起诉讼时，案涉房屋已经取得商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，廖贵芳与泰华公司签订的《营业用房定购合同》合法有效，且应认定为商品房买卖合同。
关于忠心公司应否承担民事责任的问题
第一，泰华公司与忠心公司《合作协议》约定泰华公司将自贡“泰华时代商业广场”项目的国有土地使用权及全部开发权益转让予忠心公司，同时也约定相关的债务由忠心公司承担。对于因泰华公司已直接销售商铺所产生的债务，双方约定：“甲方（泰华公司）确保已直接销售的商铺面积为213.11平方米，若超出该面积，则超出部分由甲方按最新市场价承担，乙方（忠心公司）有权直接从之后的任一付款程序中扣除”，从该约定可见，双方在签订协议时已预见到泰华公司已直接销售的商铺面积有可能超出213.11平方米，对于超出部分，由忠心公司履行义务后，按最新市场价直接在向泰华公司的应付款中予以扣除。第二，忠心公司据其与泰华公司签订的《合作协议》约定，整体接收了包括案涉房屋在内的已完工程项目，实质上成为本案房屋买卖合同一方当事人，应当履行廖贵芳与泰华公司签订的《营业用房定购合同》义务。忠心公司在本案诉讼过程中，明知廖贵芳的诉讼请求是要求交付房屋而将案涉房屋卖与他人并办理了权属登记，导致廖贵芳不能实现合同目的，应当承担相应的民事责任。
关于泰华公司应否承担民事责任的问题
泰华公司与廖贵芳签订合同后，收取了廖贵芳购房款，由于其自身的原因不能完成案涉项目的开发建设，致不能按约交付房屋，且将案涉项目整体转让给忠心公司亦未向廖贵芳履行告知义务，故应承担相应的民事责任。
关于廖贵芳的诉讼请求是否成立的问题
廖贵芳起诉时的诉讼请求为要求忠心公司履行交房义务，后因忠心公司将案涉房屋出卖与他人致廖贵芳不能实现合同目的而变更为现诉讼请求。第一，廖贵芳已缴纳购房款222万元，其经原审法院释明在不能实现合同目的的情况下要求返还购房款的请求，应予支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，廖贵芳要求赔偿房屋价差损失的诉讼请求成立，应予支持，具体金额应按评估机构对案涉房屋的市场价值估价结果综合评判。自贡金星房地产评估咨询有限公司于2012年11月23日作出《房地产估价报告书》，估价结果为案涉房屋2011年8月15日时点的清水房价值1110万元（单价1.5万元）。该报告书特别事项说明：自2011年8月15日至估价报告出具之日，随着委估对象所在楼盘功能逐步完善及商家、住户的入住，委估对象市场价值呈逐步上扬的趋势，按估价机构所调查的相关资料显示，委估对象在出具报告之日的市场价值应为1.8-2万元／平方米。据此，案涉房屋清水房价值按客观市场价值计算为1332万元，更为客观、公平。故应确认廖贵芳的房屋价差损失额为房屋现在市场价值扣除其实际购房款，即1332万元-222万元=1110万元。第三，在合同约定的房屋不能交付的情况下，廖贵芳的实际损失就是房屋现值与购房时的价差，因此，廖贵芳请求支付购房款利息的请求，不能得到支持，应予驳回。
综上所述，因泰华公司、忠心公司的行为，致廖贵芳不能实现合同目的，应共同承担赔偿责任，即共同退还廖贵芳购房款222万元并赔偿廖贵芳房屋价差损失1110万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：一、自贡泰华实业有限公司、四川忠心房地产投资有限公司于判决生效后15日内共同退还廖贵芳购房款222万元；二、自贡泰华实业有限公司、四川忠心房地产投资有限公司于判决生效后15日内共同支付廖贵芳损失赔偿款1110万元；三、驳回廖贵芳的其他诉讼请求。案件受理费101720元，财产保全费5000元，评估费120000元，共计226720元，由自贡泰华实业有限公司、四川忠心房地产投资有限公司共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
忠心公司上诉请求撤销原判，驳回被上诉人廖贵芳对忠心公司的诉讼请求。事实和理由：一、《营业用房定购合同》约定在泰华公司未取得预售许可证和在签署《商品房买卖合同》之前，出售方违约，双倍赔偿定金。可见双方对订约时出售方未取得预售许可证的事实是明知的，双方对相关的法律后果也进行了约定。《营业用房定购合同》的出售方泰华公司自始至终未取得《商品房预售许可证》，根据法释（2003）7号最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，该合同应被依法认定为无效合同。二、根据债之相对性原理，《营业用房定购合同》依法只对合同当事人产生约束力，即对两被上诉人发生法律效力，对合同当事人以外的人忠心公司不发生法律效力。三、《合作协议》实质就是上诉人忠心公司支付相应对价的具有物权性质的项目转让行为。双方没有明确约定上诉人对超出部分面积承担责任，没有约定上诉人承担超出部分面积责任的义务。
廖贵芳当庭答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、廖贵芳和泰华公司之间的合同是有效的。廖贵芳是在忠心公司取得商品房预售许可后才起诉的。二、忠心公司和泰华公司之间的合同约定了债务的承担，忠心公司承担了泰华公司所有的义务，忠心公司应该承担交房义务。三、廖贵芳付款义务已经完成，应该享有相应权利。
泰华公司当庭答辩称：一审法院认定事实不清，判决泰华公司和忠心公司共同承担退款和赔偿损失责任错误。项目已经整体转给了忠心公司。政府等部门出具了系列文件，强调了忠心公司必须书面承诺按原价原面积解决好被拆迁户、购房户的房屋的问题。忠心公司作为项目接盘企业，理应承接泰华公司作为《营业用房定购合同》出卖人的全部责任。忠心公司明知房屋已经出售给廖贵芳的情况下，在诉讼期间转让给第三方，造成廖贵芳无法获得房屋，由此导致的所有法律责任应由忠心公司承担。
经审理查明，二审庭审中，除忠心公司对《营业用房定购合同》的真实性、廖贵芳交付222万元购房款的真实性、讼争房屋被忠心公司出售的时间、“移交清单载明有廖贵芳房屋”有异议，并认为忠心公司拒绝参与评估，不认可评估报告，泰华公司认为评估没有通知泰华公司到场之外，各方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议。本院予以确认。
另查明：
1.二审庭审中，泰华公司承认收到一审法院选择评估机构和现场勘查的通知。
2.忠心公司于2009年11月25日取得案涉房屋所在的“忠心·浙江商城”3号楼的商品房预售许可证。
3.2009年9月21日，泰华公司向忠心公司发出《关于要求妥善解决拆迁户、购房户问题的函》，指出：忠心公司应妥善处理和解决好购房户吴家平、廖贵芳等人和被拆迁人重庆医药自贡有限责任公司的所有问题。
4.2011年5月26日，泰华公司与忠心公司形成《资料移交说明》一份，载明：“泰华公司本次移交到忠心公司的资料包括《住宅订购合同》、工商银行代建部分《住宅定购协议》、《拆迁房屋产权调换合同》、《拆迁房屋产权调换补充协议》、《房屋拆迁就地安置意向协议》、《营业房定购合同》，详见后附《时代广场资料明细》。2011年5月25日，经资料移交监督方见证，双方指派人员核实无误，完成以上部分的资料移交”。泰华公司、忠心公司分别在移交方和接收方处签字盖章。《时代广场资料明细》中“廖贵芳”和“梁来周”、“重庆医药”等栏被划去。对此泰华公司认为是忠心公司划去，忠心公司认为是双方共同划去。泰华公司在廖贵芳名字后注明：借款抵押。对此泰华公司解释是为避税，做账需要。廖贵芳买房泰华公司没有入账并显示营业收入。
5.一审中，根据廖贵芳的申请，原审法院向自贡市房屋权属登记中心调取了“忠心·浙江商城”3栋1层101-111号铺的销售合同及相关材料。证据显示，2011年8月17日，忠心公司就“忠心·浙江商城”3栋1层101-111号铺与案外人韩某、仇某、施某等人签订了《商品房买卖合同》，并已税讫。
6.《合作协议》约定：“现甲方欲通过本协议所约定的交易程序将项目的国有土地使用权及全部开发权益转让予乙方。据此，各方在平等、自愿、协商的基础上，签订本协议，以共同遵守。”
7.2005年10月7日，泰华公司向廖贵芳出具《承诺书》，其内容载明：1.如果乙方（廖贵芳，下同）在泰华公司定购的商品房在2007年1月30日前不能按时交付房屋，甲方（泰华公司，下同）必须按原价人民币222万元购买乙方定购的营业房，并自2007年2月1日起按月支付违约金（购房款的4.5%给乙方），直到购房款完全付清为止。2.甲方必须保证乙方购买的房屋绝无一房多卖等纠纷，如出现一房多卖等纠纷，由甲方承担法律责任及赔付其他经济损失。
8.二审审理中，经本院释明，忠心公司明确不就合同约定的“泰华时代商业广场一号楼正一层A轴到H轴、1-1轴到1-2轴向1-3轴3.9米处”现在对应位置的实测面积举证，也不申请测绘面积。
二审审理中，忠心公司提交了以下证据：1.存档于自贡市房地产管理局的《关于自贡泰华实业有限公司“时代广场”预销售相关情况》，载明2008年6月，为了解泰华时代商业广场销售情况，自贡市房地产管理局派员到泰华公司办公室及财务科了解到，营业房预售5间，面积355.53平方米，收取1919776元。拟证明项目转让时廖贵芳所购房屋不在泰华公司已售房和收取的售房款之列。2.忠心公司与陈步平的《商品房买卖合同》，载明2009年11月26日忠心公司将3栋1层1003-1120号商铺面积共计4745.74平方米出售于陈步平。拟证明诉讼前讼争房屋就已出售。
廖贵芳质证认为：对证据1的真实性、关联性有异议。被调查人员是售楼部人员，对非售楼部销售的房屋情况不了解。泰华公司和忠心公司的交房与自贡市房地产管理局的调查材料无关，且统计有误。对证据2的三性均有异议，是为办理假按揭签订。
泰华公司质证认为：与廖贵芳意见一致。
廖贵芳提交了以下证据：1.2008年7月1日忠心公司《关于“时代广场”项目合作及有关情况的汇报》复印件，拟证明忠心公司对泰华公司的已售房和补差是知情的。2.购房资金说明、户籍证明、结婚证、离婚证、说明、个体工商户登记、证人证言及身份证复印件、银行个人活期明细查询。拟证明廖贵芳购房资金来源系其女、女婿出资172万元，另向他人分别借款20万元、30万元；其女婿经营影楼和煤矿，有支付能力。3.起诉状、受理通知书、财产保全申请、保全裁定书、解除保全裁定书、协助执行通知书、查封解封登记查询表、变更诉讼请求申请、管辖权异议书、管辖权异议裁定书、上诉状、管辖权异议裁定书（终审）。拟证明廖贵芳起诉及申请保全时涉案房屋仍登记在忠心公司名下，忠心公司有能力履行交房义务。自贡市自流井区人民法院于2011年8月16日查封涉案房屋，2011年8月17日解除查封。忠心公司当天就将房屋过户他人，导致廖贵芳无法实现合同目的，被迫变更诉讼请求。4.（2012）自流民初字第1271号民事判决书和（2012）自民二终字第79号民事判决书。拟证明与廖贵芳情况相同的购房户梁来周通过诉讼取得所购买的房屋。5.商品房买卖合同11份、完税凭证5份及办证联11份。拟证明忠心公司于2011年8月17日与仇某等人签订商品房买卖合同，并将案涉房屋过户。
忠心公司质证认为：证据1真实性无异议，与本案没有关联性，廖贵芳的房是新增的。证据2的真实性、合法性、关联性都不确认。证据3真实性无异议，合法性有异议。证据4真实性无异议。证据5真实性、合法性确认，但与本案没有关联性。
泰华公司质证认为：证据1对真实性无异议并提供原件，同意廖贵芳意见。对证据2-5的真实性、合法性、关联性均无异议。
廖贵芳还申请了证人杨君明、杨君林、胡秀敏出庭作证。胡秀敏证言称：程真华于2005年9月向我借了20万元，他说要在自贡市公园口买店面。20万元是从银行取的，程真华打了借条。钱已经还了，借条给程真华了。在哪里交付记不清了。
杨君林和杨君明证言称认识程真华的岳母廖贵芳。二人和程真华是朋友关系，合作过煤矿，程真华在煤矿管财务。2005年下半年，程真华说在自贡买门面，挪用了一个月的收益，大概是100多万，当时也没有打条子，也没有做账。
忠心公司质证认为：有利害关系，证人证言真实性不能确认，且与本案没有关联性，合法性有异议。
泰华公司质证认为证人证言如实反映了情况。
泰华公司提交了以下证据：1.自规建（2008）125号《自贡市规划和建设局、自贡市国土资源局、自贡市房地产管理局关于处置泰华广场烂尾楼有关问题的请示》。2.2008年8月7日自贡市人民政府常务会议纪要、自规建发（2008）257号文件。以上证据拟证明忠心公司享有优惠政策前提是按原价原面积解决好被拆迁户、购房户的问题。3.2009年9月21日泰华公司给忠心公司的《关于要求妥善解决拆迁户、购房户问题的函》，拟证明忠心公司应解决廖贵芳购房问题。4.2010年5月18日忠心公司作出的《自贡市第15届人大代表关于原时代广场建设有关问题的建议》回复报告。载明“原购房户与原开发公司签订的意向定购合同原开发公司尚未移交我公司，我公司的工作计划是……与原购房户正式签订商品房定购合同”。拟证明忠心公司承诺要解决廖贵芳等人购房问题。5.（2012）自流民初字第1271号民事判决书和（2012）自民二终字第79号民事判决书。拟证明泰华公司不应承担责任。
忠心公司质证认为：证据1是我方和泰华公司签订《合作协议》之前，与本案没有关联性。证据2真实性无异议，合法性和关联性有异议，不能证明我们要解决廖贵芳的问题。证据3该函我们没有回复，没有认可。证据4廖贵芳的问题不在回复报告中。证据5真实性无异议，对合法性、关联性有异议，已申请再审。
廖贵芳质证认为：证据1、2真实性无异议，忠心公司应该履行义务。证据3真实性无异议。证据4真实无异议。证据5真实性无异议，案情与本案有差别，不能达到证明目的。
对以上证据本院结合全案证据综合评述。
本院认为：
一、关于《营业用房定购合同》的效力问题
泰华公司与忠心公司所签订的《合作协议》约定：“现甲方欲通过本协议所约定的交易程序将项目的国有土地使用权及全部开发权益转让予乙方。据此，各方在平等、自愿、协商的基础上，签订本协议，以共同遵守。”因此，忠心公司作为泰华公司的权利义务承继人，整体接受了原“泰华时代商业广场”项目。忠心公司接收项目后，取得了原“泰华时代商业广场”、现“忠心·浙江商城”3号楼的商品房预售许可证。忠心公司上诉主张《营业用房定购合同》的出售方泰华公司自始至终未取得《商品房预售许可证》，合同应认定为无效。本院认为，廖贵芳与泰华公司签订《营业用房定购合同》时，泰华公司虽然没有取得商品房预售许可证，但忠心公司整体接收该项目，承继泰华公司权利义务后，取得了该项目商品房预售许可证。一是预售许可证针对的预售项目是《营业房定购合同》的标的所在的项目，即原“泰华时代商业广场”、现“忠心·浙江商城”。二是忠心公司承继泰华公司的权利义务后成为了原“泰华时代商业广场”、现“忠心·浙江商城”的出卖人。因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，《营业用房定购合同》应当有效。忠心公司该项上诉理由不能成立。忠心公司不认可廖贵芳已经交付了购房款222万元，但并未举出相反证据足以推翻泰华公司向廖贵芳出具的222万元房款收据载明的事实。泰华公司确认收到廖贵芳的购房款222万元。故原审认定廖贵芳向泰华公司如约缴纳了购房款222万元并无不当。忠心公司还认为，根据泰华公司向廖贵芳出具的《承诺书》以及泰华公司在移交清单上注明“借款抵押”的事实，廖贵芳所购房屋实为抵押借款，《营业用房定购合同》不是双方真实意思表示。本院认为，《承诺书》为泰华公司向廖贵芳作出的承诺，承诺书第一条虽写明如到期不能交付房屋则由泰华公司原价回购并支付违约金的内容，但该内容不能得出双方之间明确系借款关系的结论。且《承诺书》第二条明确约定泰华公司必须保证廖贵芳购买的房屋绝无一房多卖等纠纷，如出现一房多卖等纠纷，由泰华公司承担法律责任及赔付其他经济损失。故双方之间的真实意思表示仍应认定为购房。泰华公司单方在移交清单上注明“借款抵押”，未得到廖贵芳认可，且在本案审理中泰华公司也认为与廖贵芳之间是商品房预售合同关系。忠心公司也并未举出其他证据足以证明廖贵芳与泰华公司签订《营业用房定购合同》的真实意思是借款而不是买房。故忠心公司的上诉理由不能成立。《营业用房定购合同》合法有效，为当事人真实意思表示，因忠心公司承继了泰华公司的权利义务，《营业用房定购合同》对忠心公司应产生效力。
二、关于泰华公司和忠心公司应否承担责任，应如何承担责任的问题
泰华公司和忠心公司在《合作协议》约定：“甲方（泰华公司）确保已直接销售的商铺面积为213.11平方米，若超出该面积，则超出部分由甲方按最新市场价承担，乙方（忠心公司）有权直接从之后的任一付款程序中扣除”。2009年9月21日，泰华公司向忠心公司发出《关于要求妥善解决拆迁户、购房户问题的函》，指出：忠心公司应妥善处理和解决好购房户吴家平、廖贵芳等人和被拆迁人重庆医药自贡有限责任公司的所有问题。2010年2月27日，泰华公司致函忠心公司，要求忠心公司履行与廖贵芳的定购合同。泰华公司二审中举出的一系列文件、函件、报告等，也证明了忠心公司在和泰华公司签订《合作协议》之时，明知泰华公司已实际销售了一部分房产（包括营业用房），面积有可能超出约定的面积的事实。其后，也知道廖贵芳等人已经购房的事实，忠心公司与泰华公司就部分购房人问题的解决存在争议。忠心公司虽举出存档于自贡市房地产管理局的《关于自贡泰华实业有限公司“时代广场”预销售相关情况》，拟证明项目转让时廖贵芳所购房屋不在泰华公司已售房和收取的售房款之列。但鉴于忠心公司属于整体接收项目，且忠心公司与泰华公司约定“超出面积忠心公司有权直接从之后的任一付款程序中扣除”，因此对超出《合作协议》签订时明确的面积部分忠心公司仍应当对外承担责任。忠心公司与泰华公司之间的清算，属于另一法律关系，不影响忠心公司对外的责任。忠心公司与泰华公司在《合作协议》中约定了超出面积部分的处理方式，该约定系双方对泰华公司已销售商铺面积可能出现误差的约定，其中并无对购房主体进行限定的内容，故忠心公司有义务将廖贵芳向泰华公司购买的营业用房交付廖贵芳。二审中，廖贵芳举出财产保全申请、保全裁定书、解除保全裁定书、协助执行通知书等证据，证明在诉讼前讼争房屋为忠心公司所有。忠心公司举出诉讼前与他人就讼争房屋签订的售房合同，不能否定忠心公司在廖贵芳起诉交付诉争房屋，且依法进行诉争房屋财产保全后，在诉讼尚未终结的情况下，故意将讼争房屋出售于他人并税讫的事实。在原审法院释明房屋交付不能的情形下，廖贵芳诉请返还购房款并赔偿损失，依法应予保护。二审审理中，针对《营业用房定购合同》约定购房实际面积以竣工后房管部门测定为准的内容，本院向忠心公司释明应由其承担相应的举证责任。忠心公司明确不就合同约定的“泰华时代商业广场一号楼正一层A轴到H轴、1-1轴到1-2轴向1-3轴3.9米处”现在对应位置的实测面积举证，也不申请测绘面积。故忠心公司应承担举证不能的责任。原判以《营业用房定购合同》载明的740平方米面积作为计算赔偿损失的依据并无不当，本院予以维持。
原审判决泰华公司与忠心公司承担共同责任，泰华公司提起上诉后未在规定的期限内预交二审案件受理费，本院已按泰华公司自动撤诉处理并于2013年9月22日作出（2013）川民终字第637号民事裁定书。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”、第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，泰华公司在答辩中提出其不该承担责任，不属本案审理范围，本院不予审查。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101720元，由四川忠心房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
代理审判员 汪秀兰
代理审判员 蔡源原
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 于宜平