福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0902民初2608号
原告黄聘，男，1984年8月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
委托代理人林威，福建晨信律师事务所律师。
被告陈楠，男，1990年3月13日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
委托代理人黄宇业，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告马晓红，女，1985年1月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
委托代理人黄宇业，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地福建省宁德市蕉城区城南镇城东路1-1号华景嘉园301，组织机构代码70530032-9。
负责人王水仙，经理。
委托代理人缪君智，福建之秀律师事务所律师。
委托代理人伍金凤，福建之秀律师事务所律师。
原告黄聘与被告陈楠、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称“平安财险宁德公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年4月5日受理后，依法由审判员孙长斌独任审判，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。原告黄聘的委托代理人林威、被告陈楠及马晓红的委托代理人黄宇业、被告平安财险宁德公司的委托代理人伍金凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄聘诉称：2015年8月2日11时30分，被告陈楠驾驶被告马晓红名下的闽Ｊ×××××号小车在宁德市蕉城区七都镇贝洋路段因操作不当与原告驾驶的闽Ｊ×××××号二轮摩托车碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故，经交警部门认定被告陈楠负事故主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往宁德市医院、南京军区福州总医院治疗，经医院诊断原告的伤情为腰椎间盘脱出症、腰4右侧椎弓峡部裂等，原告的伤情经鉴定构成十级伤残，护理时限为90天，后续取内固定费用为10000元。被告陈楠、马晓红应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计人民币187498.04元。闽Ｊ×××××号小车在被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司投保了交强险和第三者商业险。因此，被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应当在交强险和商业险限额内承担赔偿责任。为此，原告诉请法院判令：被告陈楠、马晓红赔偿原告经济损失人民币187498.04元，由被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司在交强险和第三者商业险限额内进行赔偿。
被告陈楠、马晓红对事故发生过程及责任认定、车辆投保情况无异议，但认为：原告的诉请错误，不该由其先行承担赔偿责任，原告主张各项费用不合法或偏高，同时其在事故后已垫付赔偿款5万元给原告，应当予以扣除并由保险公司予以返还。
被告平安财险宁德公司对事故发生过程及责任认定、车辆投保情况无异议，但认为：原告主张的医疗费中有497.74元没有用药清单，不予支持。同时原告主张的医疗费用存在无关联用药，已经申请无关联用药鉴定，同时根据保险合同约定，非医保部分不属于保险责任范围，应按照20%扣除非医保费用。误工费原告主张按照单位城镇职工平均工资计算误工费没有依据，其并未提供实际误工损失证明，应当按照农林牧渔业标准计算，本案原告不应构成伤残，其住院仅15天，主张153天误工期没有依据。原告主张90天护理期没有依据，其出院医嘱并未记载其出院后仍需要完全护理依赖，因此出院后护理费用无依据，应按实际住院天数15日认定，以农林渔牧业标准计算。根据病历材料可知原告本身有腰椎间盘突出病史并曾动过手术，现本案中以腰椎退行性渐变评定十级伤残，关联性存在异议，其已经在举证期限内向法院申请重新鉴定。同时其并未提供事故前一年在城镇居住并工作的证明，因此主张按照城镇标准计算无依据。被扶养人生活费，该项赔偿按丧失劳动能力程度确定，本案原告未提交丧失劳动能力程度鉴定，不应予以支持，且未提供城镇标准证明，应按农村居民标准计算，同时其抚养年限应当自定残之日开始计算，按照9年计算。住院伙食补助费、营养费标准偏高。后续治疗费偏高且并未实际发生，不予认可。精神抚慰金偏高，建议按照3000元计算。原告鉴定护理期限等费用属于间接损失，应当原告自行承担，伤残鉴定费不属于保险责任范围，其不予承担。
对当事人双方均没有争议的事实，本院予以确认。
本案双方争议的焦点为：一、原告的各项赔偿项目及金额应当如何认定；二、被告陈楠在事故发生后支付给原告的5万元款项的性质问题。
原、被告双方争议的焦点为：一、原告的各项损失的具体数额；二、平安财险宁德公司在商业三者险赔偿限额内是否免责。
一、关于原告的各项损失的具体数额问题。
本院对此审查、分析并认定如下：
1.医疗费。原告主张医疗费63631.46元，根据医疗费发票、病历及诊断证明等，其中的497.74元由于原告未能提供用药清单，与本案的关联性无法确认，本院不予支持，对其余的医疗费损失有证据证明，且与本案存在关联性，本院予以确认。被告平安财险宁德公司认为应扣除医疗费总额的20%的非医保费用，并认为非医保应免责，本院认为，首先，由于交强险项下的医疗费1万元并未区分医保与非医保，故若非医保费用在1万元以内，可在交强险项下先行赔付。同时，被告平安财险宁德公司未能提供证据证明其在订立保险合同时向投保人尽到了对免责条款的特别提示及明确说明的义务，即并不能证明保险公司对“保险人仅按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的格式条款进行了特别的解释和说明，应承担举证不能的不利后果，故该责任免除条款不产生效力，被告的抗辩依据不足，本院不予采信。故本院依法确定原告医疗费为63133.72元。
2.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费750元（50元×15天），于法有据，本院予以确认。
3.护理费。原告主张护理费15481.38元，本院认为，原告的护理费标准可以参照上一年度福建省年度居民服务、维修和其他服务业行业在岗职工平均工资标准（44896元/年）计算；护理期根据原告提供的正扬司法鉴定所司法鉴定意见书，原告需护理90日，出院医嘱注意休息、逐步加强功能锻炼、避免剧烈活动及负重3个月，本院认为该护理期鉴定意见与原告的伤情、出院医嘱相符，本院对此予以采信。因此原告的护理费为15481.38元（44896元/年÷12个月÷21.75天×90天）。
4.营养费。原告主张营养费8000元，本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告因伤造成腰椎间盘脱出症、腰4右侧椎弓峡部裂等，且构成十级伤残，出院医嘱注意休息、加强营养，故适当加强营养有利于骨折的愈合和身体的康复,本院酌定4000元。
5.误工费。原告主张误工费31792.93元(城镇在岗职工平均工资54235元/年÷12个月÷21.75天×153天），本院认为,受害人因伤持续误工的，可计算至定残前一天，根据本案原告因骨折住院15天后出院，出院医嘱“注意休息、逐步加强功能锻炼、避免剧烈活动及负重3个月”，其出院后骨折并未完全愈合，仍处于持续误工的状态，其误工损失日可以从受伤之日算至定残日前一天并扣除双休日为152天。关于其误工费标准，原告庭审中陈述每月工资为3800元左右，故原告的误工费本院认定为26731元（3800元/月÷21.75天×153天）。
6.残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算为66550元（2015年度城镇居民人均可支配收入33275元/年×20年×10%），被告平安财险认为原告有腰椎间盘突出病史并曾动过手术，因此其因此评定为十级伤残不合理，故申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院认为，根据最高人民法院公布的第六批第24号指导性案例，即荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，影响参与度比例认定的因素为受害人的特异体质，而在本案中影响参与度比例认定的因素为受害人自身已存在的伤病，举重以明轻，该24号指导案例没有依据鉴定机构出具的参与度鉴定意见减轻保险公司的赔偿责任，本案也不能因为原告存在的旧伤而减轻被告应负的赔偿责任，更无需据此要求进行重新鉴定。再者，机动车交通事故损害赔偿案件为特殊侵权案件，除机动车之间的侵权赔偿应当适用过错责任外，其他的损害赔偿应当适用严格责任，因此，交通事故中在计算损害赔偿赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然受害人曾有腰椎间盘突出病史对损害后果的发生具有一定的原因力，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，原告不应因个人健康状况对交通事故导致的死亡存在一定影响而自负相应责任，故被告的抗辩理由，本院不予采信。原告的伤残鉴定程序合法，不存在违反法律法规的禁止性规定，本院对此予以采信。原告户籍地所在××村××都镇镇区，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，因此原告主张的残疾赔偿金计算正确，予以支持。
原告主张被抚养人生活费15288元（23520元/年×10年×10%÷2人），并提供了其婚生子黄国荣的户口簿，本院对此予以采信，其子孙家炜2007年4月28日生，需抚养9年，两人抚养，原告的被抚养人生活费应为10584元（23520元/年×9年×10%÷2人）。
7.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金6000元，被告认为过高，本院认为，本案原告因本起交通事故受伤并导致左锁骨粉碎性骨折，住院15天，后经司法鉴定构成十级伤残，给其本人及家人带来了较大的精神痛苦，其精神损害抚慰金应予支持，综合侵权人侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为的后果及本地的平均生活水平等情况，其主张6000元并未过高，本院予以支持。
8.交通费。原告主张交通费600元，根据原告的住院情况，本院予以支持。
9.鉴定费。原告主张鉴定费1860元，提供了福建正扬司法鉴定所出具的鉴定费发票予以证明，本院予以确认。
10.后续治疗费。原告主张后续治疗费10000元。本院认为，医疗费的赔偿数额根据一审辩论终结前实际发生的数额确定，但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，根据原告的入院记录、手术记录单，原告住院期间行“腰椎后路髓核摘除椎间融合+椎弓根钉内固定术”，现内固定物在位，出院医嘱定期复查、门诊随访，同时根据司法鉴定意见书，后续取内固定物费用为10000元，故为避免诉累，可一并予以赔偿。
以上损失合计205690元。
二、关于被告陈楠在事故发生后支付给原告的5万元款项的性质问题。
被告陈楠认为其支付给原告的5万元属于垫付款，应当予以扣除，并由保险公司直接退还。其提供了收款收据一份，证明被告陈楠在交通事故发生后垫付原告的费用为5万元。
原告黄聘质证认为，该笔款项5万元是被告陈楠保险之外补偿原告的费用，系双方当事人真实意思表示，是自愿给付的行为，具有法律效力，被告无权主张返还。为此其提供了原告与被告陈楠签订的《协议书》一份，证明2015年12月30日陈楠与原告黄聘签订了一份协议书，双方约定了陈楠一次性赔偿原告5万元，本起事故理赔事项自本协议签订起由黄聘自行向保险公司理赔，与陈楠无关等内容。
本院认为，根据双方签订的协议书，被告陈楠自愿赔偿原告5万元，该协议系双方真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效，且陈楠已经履行，故被告陈楠要求退还该5万元的请求于法无据，也有违社会诚信，本院不予支持。
本院认为：公民的生命健康受法律保护。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内予以赔偿。肇事车辆闽Ｊ×××××号车辆已在被告平安宁德公司投保了交强险和商业第三者责任险（不计免赔，50万元），本次事故发生在保险期限内，故被告平安宁德公司依法应在交强险范围内对原告承担赔偿责任，由于被告陈楠负事故主要责任，对超出交强险部分，平安宁德公司应在商业第三者责任险承担70%的赔偿责任。故由被告平安宁德公司在交强险保险限额内赔偿原告120000元，超过交强险部分的损失85690元，由被告平安宁德公司在商业三者险赔偿限额范围内赔偿59983元（85690元×70%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄聘保险赔偿金179983元，该款直接汇入原告黄聘的账户(开户行：兴业银行宁德蕉城支行，账号：62×××12）。
二、驳回原告黄聘的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4050元，减半收取2025元，由原告黄聘负担81，由被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担1944元，款定于本判决生效之日向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。
（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审判员 孙长斌
二〇一六年五月二十六日
书记员 黄国雄
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人未向该第三人赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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