浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终804号
上诉人（原审原告）：秦永明。
委托代理人：褚忠，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长兴县人民医院，住所地长兴县雉城街道太湖中路**号。
法定代表人：徐翔，系该院院长。
委托代理人：赵丽华、张凤英，浙江天卫律师事所律师。
上诉人秦永明因与上诉人长兴县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2015）湖长民初字第1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后,依法组成合议庭,经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦永明上诉请求：撤销（2015）湖长民初字1529号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、长兴县人民医院在1994年对秦永明进行髓内钉取出术时，将右腿髓内钉遗漏未取出，且之后发生移位，髓内钉在移位过程中戳抵股骨头长达近14年，直至2008年取出，经鉴定属医疗事故，长兴县人民医院存在明显过错。二、秦永明之前虽已经过判决得到赔偿，但这只是对髓内钉遗漏未取出造成伤害的赔偿，医疗事故鉴定中也仅明确在1994年—2008年期间没有致残性，但秦永明在本案起诉时已发生右股骨头坏死并造成八级伤残的事实，这是损害结果。三、秦永明并不否认右股骨头坏死与其车祸损害、年龄、护理等因素有关，但所有因素，髓内钉残留引起秦永明右股骨头坏死的可能性最大，一审法院应以高度盖然性标准判决长兴县人民医院承担全部赔偿责任。
长兴县人民医院辩称：秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留不存在因果关系，1994年秦永明治疗的部位是大腿长骨并非股骨头，治疗部位和现在发生损害的部位不是同一个部位，且右股骨头坏死的原因很多，长兴县人民法院已对髓内钉残留的医疗事故承担了赔偿责任，现秦永明没有证据证明其右股骨头坏死是髓内钉残留引起，请求赔偿缺乏事实与法律依据。
长兴县人民医院上诉请求：撤销（2015）湖长民初字1529号民事判决，驳回秦永明全部诉讼请求；秦永明承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。对于秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留是否相关的问题，鉴定机构都无法鉴定，一审法院更无法作出判断。二、一审判决缺乏事实与法律依据。（2009）浙湖民终字第206号民事判决书具有既判力，该判决中已查明“在遗留髓内钉取出后，原告（秦永明）伤情得到好转，劳动能力恢复”，在该案中，长兴县人民法院对秦永明因医疗事故造成的损害已全部赔偿到位，不应再重复赔偿。一审法院判决在未排除其他可能引起右股骨头坏死的因素、也无任何科学依据和证据的基础上，推定秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留有关，并判决长兴县人民医院承担20%的赔偿责任不能成立。三、自由心证不能违反科学原理与法律原则，一审法院不尊重医学的客观严谨，随意推理得出秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留有关，无事实和法律依据。四、秦永明并未举证证明其右股骨头坏死与髓内钉残留存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。
秦永明辩称：对于秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留是否相关的问题，鉴定机构只是说无法鉴定，并未排除说和髓内钉残留无关。虽秦永明治疗部位是长骨，但残留髓内钉移位后戳到了股骨头，一审提供的证据X光片可以证明。右股骨头坏死需要经过一个过程，并不存在重复赔偿的问题。关于证据的认定，本案不是自由心证，一审法院是根据高度盖然性原则作出的判断，长兴县人民医院应承担赔偿责任。
秦永明向一审法院起诉请求：1、长兴县人民医院支付秦永明误工费40405.5元、护理费19926元、伤残赔偿金242358元、交通费1000元、精神抚慰金15000元，合计318689.5元；2、长兴县人民医院支付秦永明髋关节置换费用70000元；3、本案诉讼费用及鉴定费用2300元由长兴县人民医院负担。
一审法院认定事实：1993年4月5日，秦永明因交通事故致伤到长兴县人民医院就诊，经检查诊断为双侧股骨干粉碎性骨折、下颌骨粉碎性骨折、左尺骨骨折、右趾骨折，同年4月7日行双侧骨切开复位+髓内钉内固定手术。1994年10月10日秦永明到长兴县人民医院处取内固定，同年10月20日出院。2007年8月29日，秦永明到长兴县人民医院处拍片检查，提示右侧股骨上段髓内钉内固定在位。2007年12月26日，秦永明以长兴县人民医院构成医疗事故为由，将长兴县人民医院起诉至该院。该院在审理过程中，秦永明于2008年3月19日到湖州市中心医院行取内固定术，术中取出梅花钉一枚，花费医疗费9428.50元。在湖州市中心医院行取内固定术前，秦永明委托嘉兴新联司法鉴定所鉴定，鉴定认为秦永明双侧股骨骨折致两下肢长短不一，右髋部疼痛活动功能明显受限致右下肢功能丧失致10%以上，构成十级伤残。后经秦永明申请，该院委托浙江省医学会对长兴县人民医院的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定，浙江省医学会于2010年1月8日作出浙江医鉴（2009）171号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认为，经过湖州市中心医院取内固定后，秦永明术后骨折愈合良好，现场体检未能证实患者目前双下肢状况影响功能及日常生活，根据现有资料分析，秦永明1994年至2008年不因髓内钉未取出而影响其劳动力，本例髓内钉残留无致残性，本病例属医疗事故，构成四级医疗事故。后秦永明将诉讼请求变更为误工费215978元、嘉兴新联司法鉴定费1200元、交通费557.50元、伤残赔偿金43836元、精神抚慰金50000元、医疗费1043.30元、后二次司法鉴定交通费400元，合计313825元。该院审理后认为，长兴县人民医院在1994年10月对秦永明进行内固定取出术时，将应取出的部分内固定未予取出，从而造成秦永明再次进行内固定取出术，长兴县人民医院的医疗行为存在过错，由此长兴县人民医院应承担主要责任。对由此造成秦永明的医疗费、交通费、误工费和陪护费等损失，长兴县人民医院应承担90％的民事赔偿责任。依照我国法律的有关规定及浙江省有关规定的赔偿计算标准，该院确定秦永明在本次医疗事故中的损失为：医疗费10425.80元、交通费700元、陪护费810元（18天×45元／天）、误工费1278元（秦永明在湖州市中心医院住院治疗的18天×71元／天）、根据秦永明内固定残留对其造成的影响，该院酌定精神损害抚慰金为30000元，合计43213.80元。据此，长兴县人民医院应赔偿秦永明41892.42元［（10425.80元＋700元＋810元＋1278元）×90％＋30000元］，扣除长兴县人民医院已支付的16428.50元，长兴县人民医院现尚应给付秦永明25463.92元。浙江省医学会作出的浙江医鉴［2009］171号《医疗事故技术鉴定书》已确认1994年至2008年秦永明不因髓内钉未取出而影响其劳动力、本案秦永明髓内钉残留无致残性，故秦永明关于1994年至2008年取出残留内固定前的误工费、伤残赔偿金以及秦永明在嘉兴新联司法鉴定所就秦永明伤残等级进行鉴定的鉴定费1200元的诉请，该院不予支持。故于2010年4月13日作出（2008）长民一初字第226号民事判决书，判决长兴县人民医院给付秦永明25463.92元（已扣除长兴县人民医院支付的16428.50元），驳回秦永明的其他诉讼请求。后秦永明不服判决，上诉至湖州市中级人民法院，湖州市中级人民法院经审理后认为：一、长兴县人民医院诊疗行为存在过错，应承担全部的赔偿责任。二、遗留髓内钉取出之后，秦永明伤情得到好转，劳动能力得到恢复，髓内钉移位导致秦永明生活不便不能正常工作客观存在，长兴县人民医院应赔偿秦永明的误工损失，鉴于秦永明1993年因交通事故致残得到部分赔偿，但当时残疾赔偿金赔偿年限为十年，故赔偿范围仅限于2004年至2008年3月髓内钉取出前误工损失51816元。秦永明在髓内钉取出后，已经不构成伤残，长兴县人民医院无需承担伤残赔偿金。三、长兴县人民医院应赔偿秦永明损失包括医疗费10425.80元、交通费700元、陪护费810元、手术期间误工费1278元、手术前误工费51836元、鉴定费1200元、精神抚慰金30000元，合计96249.80元，扣除已经支付的16428.50元，还需支付79821.30元。故于2010年8月17日作出（2009）浙湖民终字第206号判决书，予以改判，并判决长兴县人民医院赔偿秦永明79821.30元（扣除已经支付的16428.50元）。后秦永明感觉右髋关节活动受限，多次门诊治疗，并于2014年8月19日到长兴县中医院治疗，病历载明经X线、CT检查秦永明右股骨头无菌性坏死，建议关节置换，全髋置换约70000元。在本案审理过程中，秦永明向该院申请对其髋关节坏死伤残等级、误工费、护理费、髋关节置换费用进行司法鉴定，经秦永明、长兴县人民医院双方选取鉴定机构，该院委托浙江千麦司法鉴定中心进行司法鉴定，浙江千麦司法鉴定中心于2015年10月14日出具司法鉴定意见书两份，载明秦永明右股骨头缺血性坏死，评定为八级伤残，误工期为365日，护理期为180日，全髋关节置换以实际产生费用为准，或参考医疗器械提供商和医疗证明。秦永明为此支付鉴定费2376元。该院于2015年1月5日对本案纠纷进行预立案，案号为（2015）湖长立预字第13号。预立案后，秦永明申请对其右股骨头坏死与浙江省医学会浙江医鉴［2009］171号认定构成医疗事故的长兴县人民医院1994年未取出秦永明右侧髓内钉是否存在因果关系、参与度及髋关节置换费用进行司法鉴定，双方共同选取浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。后浙江大学司法鉴定中心于2015年3月18日致函该院，认为从该案经过时间跨度为20余年，当时的损伤及其并发症、后遗症已经浙江省医学会分析明确，从医学角度分析，其目前状况已不能认定为多年以前的原发损伤及医疗事故所致，故难以完成委托鉴定事项，决定不予受理。后双方共同选取司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年7月1日致函该院，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，故退卷。
一审法院认为，（一）本案的争议焦点在于秦永明右股骨头坏死与长兴县人民医院1994年未取出秦永明右侧髓内钉是否存在因果关系。根据该院（2008）长民一初字第226号民事判决书及湖州市中级人民法院（2009）浙湖民终字第206号判决书查明的事实及判决的内容，在遗留髓内钉取出之后，秦永明伤情得到好转，劳动能力得到恢复，因长兴县人民医院具有过错，已终审判决长兴县人民医院赔偿秦永明医疗费、误工费、精神抚慰金等各项损失96249.80元。秦永明诉称由于长兴县人民医院的医疗事故造成秦永明的髋关节逐渐坏死，应负全部的赔偿责任。根据该院查明的事实，虽然秦永明并未举证证明其右股骨头坏死与长兴县人民医院1994年未取出患者右侧髓内钉存在因果关系，但在秦永明体内髓内钉未取出前，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定认为秦永明右髋部疼痛活动功能明显受限，应与髓内钉在位有关；髓内钉取出后，浙江省医学会鉴定认为髓内钉残留无致残性，应理解为对骨折部位无致残性，而实际上髓内钉取出后秦永明右髋部疼痛并未明显好转，后逐步坏死，且秦永明1993年发生交通事故后，双下肢均行内固定术，左下肢髓内钉在1994年取出，其左髋关节后并无异常，右侧髓内钉残留应为秦永明右股骨头坏死的诱因之一。根据本案的具体情况，该院酌定长兴县人民医院对秦永明因右股骨头坏死的损失承担20%的赔偿责任。（二）基于秦永明的诉讼请求，该院确定秦永明因右股骨头坏死的损失包括：1、误工费38690元（106元／天×365天）；2、护理费19926元；3、伤残赔偿金242358元（40393元／年×20年×30%）；4、秦永明主张交通费1000元，该院酌定500元；5、司法鉴定费2300元；以上合计303774元。秦永明主张精神抚慰金15000元，因湖州市中级法院（2009）浙湖民终字第206号判决书中已经判决给付秦永明精神抚慰金30000元，秦永明不能就同一侵权行为重复主张，该院不予支持。综上，长兴县人民医院应给付秦永明赔偿款60754.80元（303774×20%），秦永明要求长兴县人民医院支付髋关节置换费用70000元，因该费用未实际产生，该院不予支持，待髋关节置换后，秦永明可以另行向长兴县人民医院主张。秦永明其余诉讼请求于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、长兴县人民医院应给付秦永明各项赔偿款合计60754.80元，限长兴县人民医院于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回秦永明其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，长兴县人民医院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2343元（缓交），减半收取1171.5元，由秦永明负担937.2元，长兴县人民医院负担234.3元，于收到本判决书三日内向本院立案庭缴纳。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留是否具有因果关系的问题。根据已查明事实，长兴县人民医院确在1994年对秦永明行内固定取出术时，遗漏一枚梅花钉未取出，并构成四级医疗事故。秦永明上诉称残留髓内钉移位，戳到右股骨头，逐步造成右股骨头坏死的损害结果，对此秦永明虽未提供直接证据证明该事实，但秦永明提供的长兴县基本医疗保险证历本显示，自2012年秦永明多次因右髋骨关节疼痛到医院进行治疗，且秦永明体内髓内钉未取出前，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定认为秦永明右髋部疼痛活动功能明显受限，应与髓内钉在位有关，根据秦永明髓内钉取出后右髋部疼痛并未明显好转，秦永明1993年双下肢均行内固定术，左下肢髓内钉在1994年取出，其左髋关节后并无异常等间接事实，可以推断右侧髓内钉残留应为秦永明右股骨头坏死的诱因之一。因引起股骨头坏死的诱因很多，秦永明右股骨头坏死的原因可能有多个，在秦永明无法证明无其他共同诱因的情况下，一审法院酌定长兴县人民医院承担20%的赔偿责任尚属合理。秦永明上诉请求长兴县人民医院承担全部赔偿责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于长兴县人民医院认为秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留不存在因果关系，一审法院推定错误的上诉理由，鉴定机构是因无法完成鉴定事项而不予鉴定，不能因此认为秦永明右股骨头坏死与髓内钉残留不存在因果关系，一审法院认定过程符合高度盖然性原则，对于长兴县人民医院该上诉理由本院不予采纳。关于长兴县人民医院认为本案为重复赔偿的问题，秦永明右股骨头坏死属于新的损害事实，长兴县人民医院对于秦永明新的损害事实应承担相应赔偿责任。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2343元，由上诉人秦永明负担1171.5元（免交），由上诉人长兴县人民医院负担1171.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 张美琴
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 沈文婷