青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终130号
上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区。
负责人：段志强，分公司经理。
委托诉讼代理人：郭鸿，甘肃诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西宁富达建材经销部，住所地青海省西宁市城北区。
经营者：郑梅兰,女，汉族。
委托诉讼代理人：王宁，青海夏都律师事务所律师。
原审被告：甘肃翔宇房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区。
法定代表人：段志强，该公司董事长。
上诉人中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司（以下简称中晟甘肃分公司）因与被上诉人西宁富达建材经销部（以下简称富达经销部）及原审被告甘肃翔宇房地产开发有限公司（以下简称翔宇公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中晟甘肃分公司的委托诉讼代理人郭鸿、被上诉人富达经销部的委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼。原审被告翔宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
中晟甘肃分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。其一、《购销合同》的签订时间系2013年7月10日，并非2013年5月17日；其二、被上诉人实际供货金额为14972234.57元，被上诉人提供的对账单涉及金额22192066.97元，不仅包括销售货物税金，也包括逾期付款违约金7219832.4元（2013年8月18日钢材款1029435元、8月22日钢材款1120013元、8月25日钢材款1179236元、8月29日钢材款1571888元、9月8日钢材款2319260元，合计7219832.4元，实际系供货后被上诉人计算的逾期付款违约金），本案货款应以提货单据为准进行确认；其三、上诉人共计付款861万元，但原审未对此查明，仅依据对账单（已付款850万元）进行认定，导致本案认定拖欠货款错误。目前，上诉人实际拖欠被上诉人6362234.57元；其四、2014年10月27日的《还款协议》，实际系以物抵债协议，对此，本案存在双方继续履行以物抵债协议的问题，而不存在偿还借款的义务。2、原审判决按24%计算资金占用利息错误。被上诉人具体诉讼请求为赔偿经济损失，对此应举证证明其损失数额，原审在无任何证据的情况下，直接判令上诉人按24%支付资金占用利息，缺乏事实和法律依据。3、原审程序严重违法。原审法院并未向上诉人送达开庭传票，当天缺席审理并当天作出判决剥夺了上诉人的诉讼权利。程序违法加上原审法院的枉法裁判导致本案错误判决。
富达经销部答辩称：1、关于欠付金额。自2013年5月24日至2013年9月8日富达经销部总计为中晟甘肃分公司供应价值22192066.97元的钢材。双方于2014年9月26日对所供应的钢材款进行了对账，在《钢材对账单》中双方共同确认供应钢材价款总计为22192066.97元，已支付钢材款850万元，尚欠钢材款13692066.97元。2014年10月27日，富达经销部和中晟甘肃分公司及翔宇公司签订《还款协议》，三方共同确认尚欠钢材款13692066.97元。且在富达经销部向中晟甘肃分公司和翔宇公司催收货款时，该公司法定代表人段志强均签字确认尚欠钢材款13692066.97元的事实。因此，上诉人主张目前尚欠6362234.57元钢材款不符合事实。2、上诉人称”本案存在双方继续履行以物抵债协议的问题，而不存在偿还货款的义务”。答辩人认为，该上诉理由不能成立。《还款协议》约定担保方保证在2014年12月15日前将房屋产权证件办理至甲方指定的名下。但债务人并未在该时间内办理过户手续，实际上目前债务人根本无法办理产权证。3、上诉人称”原审判决上诉人承担年利率24%资金占用利息6024502元错误”。答辩人认为，该上诉理由不能成立。双方在《购销合同》中约定违约金按应付款每日千分之五计算。按此约定计算，该违约金显然过高，一审法院按年利率的24%确定逾期付款违约金比较合理。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2013年5月17日，富达经销部与中晟甘肃分公司签订《购销合同》，约定由富达经销部向中晟甘肃分公司提供线材及三级螺纹钢，货款应于3013年12月30日前付清。翔宇公司在该合同担保人处盖章，承诺合同中凡中晟甘肃分公司应承担的钢材费、违约金等一切费用担保方均承担连带保证责任。合同签订后，富达经销部依约定提供了合格钢材，总价值22192066.97元，但中晟甘肃分公司未履行合同约定的付款义务。2014年9月26日，经双方对账，确认中晟甘肃分公司尚欠钢材款13692066.97元。2014年10月27日，富达经销部、中晟甘肃分公司、翔宇公司签订《还款协议》，约定并确认至2014年，中晟甘肃分公司共计欠付富达经销部货款13692066.97元，中晟甘肃分公司、翔宇公司自愿在2014年12月15日前付清全部货款13692066.97元，中晟甘肃分公司、翔宇公司未按协议约定履行义务视为违约，除应按本协议约定欠款总额每日2%支付违约金外，还应赔偿由此给富达经销部造成的一切损失。2017年2月22日，富达经销部向翔宇公司发送催款通知书，告知翔宇公司作为担保人应继续履行合同保证责任，为钢材款及违约金、经济补偿款等一切费用承担连带保证责任，并要求翔宇公司在收到该通知书后立即履行保证人义务，向富达经销部支付钢材款13692066.97元。翔宇公司则于同月27日向富达经销部发送回执，表明愿意接受催款通知书全部内容，愿意继续履行合同担保责任。
一审法院认为，因富达经销部与中晟甘肃分公司签订的且翔宇公司作为担保人签字盖章的《购销合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应全面履行合同义务。富达经销部履行了供货义务，那么中晟甘肃分公司就应履行相应的付款义务，但其怠于履行，不仅有违诚信原则，且已构成违约，所以其不仅应支付货款，还应承担违约责任。鉴于《钢材对账单》、《还款协议》、《催款通知书》及回执均证明中晟甘肃分公司尚欠付富达经销部钢材款13692066.97元，故中晟甘肃分公司应偿还此款，并由翔宇公司承担相应的担保责任。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司于本判决生效后三十日内，给付原告西宁富达建材经销部钢材款13692066.97元；二、被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司于本判决生效后三十日内，给付原告西宁富达建材经销部自2014年12月16日至2016年10月16日，按年利率24%计算的资金占用利息6024502元，并承担自2016年10月17日起至清偿之日止按年利率24%计算的资金占用利息；三、被告甘肃翔宇房地产开发有限公司对被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司所负上述债务承担连带清偿责任。
案件受理费140099元、财产保全费5000元，由被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司、被告甘肃翔宇房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对一审查明的”2013年5月17日，富达经销部与中晟甘肃分公司签订《购销合同》，约定由富达经销部向中晟甘肃分公司提供线材及三级螺纹钢，货款应于3013年12月30日前付清”事实中，上诉人中晟甘肃分公司称，《购销合同》的签订时间系2013年7月10日，并非2013年5月17日。经查，案涉《购销合同》首部列明：签约地点”西宁市”，签约时间”2013年5月17日”，据此，应确认该合同的签约时间为2013年5月17日。2013年7月10日是担保人翔宇公司的签署时间，不能将此时间界定为签约时间。故上诉人关于原判认定签约时间错误的上诉意见不能成立。另，案涉《购销合同》第五条约定”货款在2013年12月30日前付清”，一审查明的”货款应于3013年12月30日前付清”的年份表述有误。予以纠正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
针对当事人的诉辩意见，本院围绕以下争议焦点进行了审理：（一）关于原审法院送达程序是否合法的问题
上诉人中晟甘肃分公司称原审法院并未向其送达开庭传票，当天缺席审理并当庭宣判，程序违法。经查，本案一审开庭时间为2017年6月22日，2017年3月14日和2017年6月6日，西宁市中级人民法院两次向中晟甘肃分公司和翔宇公司送达传票、应诉通知书、合议庭组成人员通知书等法律文书，送达地址均为”甘肃省兰州市兰州新区中川镇中川中学西侧”，收件人姓名同为”段志强”，电话”139XX****XX”，《国内特快专递邮件详情单》及《查询单》上显示，该法律文书均已签收。一审宣判后，西宁市中级人民法院以相同的地址向中晟甘肃分公司和翔宇公司送达民事判决书，中晟甘肃分公司收到后如期提出上诉，中晟甘肃分公司关于没有收到传票和判决书的陈述与查证事实不符，且其关于一审法官电话通知其开庭时间是6月23日，其6月23日去开庭时被告知庭已于6月22日开完且已宣判的陈述无证据予以证实，不予采信。二审期间，本院到甘肃省兰州市兰州新区中川镇中川中学西侧向中晟甘肃分公司和翔宇公司送达二审开庭传票时，该公司也已明确公司的送达地址就是”甘肃省兰州市兰州新区中川镇中川中学西侧”，与一审法院送达地址一致，原审法院以邮寄方式向该地址送达相关法律文书符合法律规定，其在依法向中晟甘肃分公司和翔宇公司送达开庭传票后，中晟甘肃分公司和翔宇公司未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并当庭宣判，程序上并无不当，中晟甘肃分公司关于原审法院程序违法的上诉理由不能成立。
（二）关于本案中富达经销部是否有权利向中晟甘肃分公
司和翔宇公司主张偿还欠款的问题
中晟甘肃分公司上诉称，2014年10月27日的《还款协议》
实际系以物抵债协议，对此，双方应继续履行以物抵债协议，而不存在偿还借款的义务。富达经销部则认为，目前受兰州中川机场建设的原因，协议中约定的抵债房屋面临拆迁，以物抵债目的已不能实现，且《还款协议》中约定了两种还款方式，在以物抵债方式不能实现的情况下，现富达经销部主张以货币方式偿还欠款符合约定。对此，本院认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，属实践性法律行为。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。本案中，中晟甘肃分公司和翔宇公司虽然与富达经销部在《还款协议》中约定”以房产抵付拖欠的货款”，但该代物清偿协议并未实际履行，翔宇公司并未按约定在2014年12月15日前将房屋产权证件办理在富达经销部指定的名下，因此双方原来的金钱债务并未消灭，中晟甘肃分公司和翔宇公司仍对富达经销部负有金钱债务。富达经销部向中晟甘肃分公司和翔宇公司主张偿还欠款符合法律规定，中晟甘肃分公司关于双方应继续履行以物抵债协议，而不存在偿还欠款义务的上诉理由不能成立。
（三）关于《钢材对账单》中自2013年8月18日以后的钢
材款共计7219832.4元系货款还是逾期付款违约金的问题
中晟甘肃分公司上诉人称，2014年9月26日《钢材对账单》中列明的钢材款总额22192066.97元中，其中的7219832.4元系被上诉人计算的逾期付款违约金，不应计算为应付货款。并在二审审理期间申请证人强某到庭作证。证人强某庭审中称，2013年其在中晟甘肃分公司上班做材料员，富达经销部的供货期间为2013年5月24至2013年8月4日结束，共计供应2955.167吨钢材，2013年8月4日以后货物就再没有送来。2013年10月底其就离开了公司，后面的事不清楚。对此，本院认为，自2013年5月17日富达经销部与中晟甘肃分公司签订《购销合同》后，富达经销部即于2013年5月24日开始向中晟甘肃分公司供货。2014年9月26日双方对供货钢材形成《钢材对账单》，备注中注明”供需双方经核对无误后盖章、签字生效”，中晟甘肃分公司签字、盖章确认，富达经销部亦签字确认。随后富达经销部、中晟甘肃分公司及翔宇公司于2014年10月27日签订《还款协议》，三方经核对，中晟甘肃分公司共计欠富达经销部13692066.97元，该数字与《钢材对账单》中列明所欠数字一致，及至2017年2月22日富达经销部向翔宇公司发出《催款通知书》中亦明确”需方尚欠供方钢材款13692066.97元，翔宇公司收到通知书后立即履行保证人的义务向富达经销部支付钢材款13692066.97元及其违约金”，翔宇公司《回执》中答复”保证人已收到并知悉上述催款通知书的全部内容，保证人表示同意并全部接受上述内容，愿意继续履行原合同担保责任，愿意对上述债务继续承担连带保证责任”，上述证据中均载明双方于2014年9月26日对账后确认的应付款额均为钢材款，并没有内含逾期付款违约金的意思表示，中晟甘肃分公司主张8月18日以后所列钢材款实际为逾期付款违约金，庭审中其对该数额作为违约金的计算方法不能作出合理说明，其证人强某所称富达经销部自2013年8月4日以后就再没有供过货的陈述与中晟甘肃分公司主张8月18日以后不再供货的日期亦不相符，本案诉争《钢材对账单》形成于2014年，强某自述其于2013年10月就已离开公司，对以后的事情并不知情，其作为中晟甘肃分公司的原职工，与中晟甘肃分公司之间有利害关系，且其对2013年8月4日以后富达经销部没有再供过货的事实仅系其个人陈述，并无其他证据予以佐证，故对其证言不予采信。中晟甘肃分公司没有证据能够证明《钢材对账单》中的7219832.4元系逾期付款违约金，故对此节上诉请求不予支持。
（四）关于中晟甘肃分公司实际付款系861万元还是850万
元的问题
《钢材对账单》中双方确认已付850万元。二审期间上诉人中晟甘肃分公司称该对账单签署后，中晟甘肃分公司又向富达经销部支付了11万元，并提交了《银行卡取款业务回单》及《证明》一份予以证实。庭后经富达经销部向当时的经办人核实，富达经销部确认已收到该11万元，故对中晟甘肃分公司的已付款额应确认为861万元。中晟甘肃分公司此节上诉请求成立。
（五）关于应付货款总额中是否应扣除税费的问题
中晟甘肃分公司主张应从双方确认的应付款额中扣除税费，富达经销部则认为双方确认的应付款仅指货款，不包含税费，不应扣除。经查，根据《购销合同》备注栏中”本合同及提货单所列价格不含税率”的约定，案涉《钢材对账单》的所列钢材款应为货款，不含税费，不应从应付款中扣除。中晟甘肃分公司所称该备注内容系手写不应认定的主张，本院认为，我国法律对合同起草方式并无禁止性规定，既可打印，也可手写，案涉《购销合同》中，既有格式打印条款，也有手写条款，如供需方名称、材料名称、规格型号、交货方式、付款方式和期限等均系手写，各当事人均已在合同结尾处签字、盖章确认，应对其真实性予以认定，中晟甘肃分公司以备注内容系手写为由否定其真实性，无法律和事实依据，不予支持。其关于从应付货款总额中扣除税费的上诉请求不能成立。
（六）关于原审判决按照年利率24%支付利息是否违反法律
规定的问题
上诉人中晟甘肃分公司认为，被上诉人的诉讼请求为赔偿经济损失，对此应举证证明其损失数额，原审在无任何证据的情况下，直接判令上诉人按24%支付资金占用利息，缺乏事实和法律依据，判令支付自2014年12月16日至清偿日的资金占用利息更缺乏事实和法律依据。经查，《购销合同》第五条”违约责任”中约定”乙方不按合同约定期限付款，应向供方（甲方）支付违约金，违约金按应付款每日5‰计算”，如按此约定计算，违约金数额过高，故富达经销部一审起诉时将数额自行调整为按年利率24%计算资金占用利息，该行为系其对其民事权利的自主处分，且不违背法律禁止性规定，一审按其主张判令中晟甘肃分公司自《还款协议》第二条中约定的应在2014年12月15日前付清全部货款的次日即2014年12月16日起，向富达经销部按年利率24%支付资金占用利息至清偿之日并无不当，应予维持。
综上所述，中晟甘肃分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初17号民事判决第三项，即”被告甘肃翔宇房地产开发有限公司对被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司所负上述债务承担连带清偿责任”；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初17号民事判决第一项”被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司于本判决生效后三十日内，给付原告西宁富达建材经销部钢材款13692066.97元”为”中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司于本判决生效后三十日内，给付西宁富达建材经销部钢材款13582066.97元”；
三、变更青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初17号民事判决第二项”被告中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司于本判决生效后三十日内，给付原告西宁富达建材经销部自2014年12月16日至2016年10月16日，按年利率24%计算的资金占用利息6024502元，并承担自2016年10月17日起至清偿之日止按年利率24%计算的资金占用利息”为”中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司于本判决生效后三十日内，给付西宁富达建材经销部自2014年12月16日起至清偿之日止按年利率24%计算的资金占用利息”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费140099元、财产保全费5000元，由中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司、甘肃翔宇房地产开发有限公司负担；二审案件受理费103952.40元，中晟路桥建筑有限公司甘肃分公司负担101452.40元，西宁富达建材经销部负担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 索晓春
审判员 杨旭东
审判员 陈玉静
二〇一七年十月十七日
书记员 易淑娇