连云港市连云区人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏0703民初1463号原告（反诉被告）：连云港汇鸿置业有限公司，住所地连云港市连云区墟沟镇海棠中路东千樱小区A座918。法定代表人：伍素兵，任职总经理。委托代理人：邵建军，公司经理。被告（反诉原告）：连云港司麦尔物业管理有限公司，住所地连云港市连云区中山西路1号汇鸿大厦物业管理办公室。法定代表人：施晓茹，任职总经理。委托代理人：陈建华，连云区东城法律服务所法律工作者。第三人：吴金国，男，1958年10月25日生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。原告（反诉被告）连云港汇鸿置业有限公司（以下简称汇鸿公司）与被告（反诉原告）连云港司麦尔物业管理有限公司（以下简称司麦尔公司）、第三人吴金国物业服务合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人邵建军、被告委托代理人陈建华、第三人吴金国及其委托代理人张同林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇鸿公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即将第三人购买的四套房屋按规划图纸及购房协议约定的交房标准恢复原状。2、判令被告赔偿第三人购买的四套房屋被擅自使用的使用费333200元（自2008年12月参照现行本地一般市场月租标准3400元暂计算至起诉止，直至被告按诉讼请求第一项将四套房屋回复原状为止）。3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告是汇鸿大厦的开发商，被告为汇鸿大厦的物业管理公司，第三人是购房人。2008年12月10日，原告与第三人签订关于汇鸿大厦其中四套房屋的商品房买卖合同。2015年底，在原告与第三人办理交房验收查看现场时，发现第三人购买的四套房屋已被人非法改造占用开了汇鸿酒店对外经营。后来原告与第三人多次要求被告将上述四套房屋恢复原状并赔偿租金损失，被告一直对此置之不理。被告作为汇鸿大厦的物业管理单位，未尽妥善管理义务，导致第三人购买的四套房屋被人非法改造并用于经营，应对由此给原告与第三人造成的损失承担赔偿责任。被告司麦尔公司辩称，一、被告使用空置房是经过原告同意、第三人许可的。2014年2月被告一行两人应原告的邀请前往南京办公处丁山宾馆。因无人在连云港销售30套2260.03平方米空置房，致使从2013年2月起，一年一套房也未卖出，原告要求被告帮助促销，被告也需要原告归还所欠的空置房屋的物业费。经被告法定代表人施晓茹与原告公司的颜景良、沈经理协商一致，原告同意接收被告欠费的全部资料，审查后决定欠款金额。原告提出为了销售空置房，允许被告使用所有的空置房。被告考虑到可以因此获得原告所欠的物业费的留置抵押权，同意原告的建议。2014年10月，第三人吴金国曾请求被告帮助将24楼4套房屋转卖。汇鸿大酒店在2015年底开业后，吴金国一行也曾多次来酒店消费，并未对被告经营提出异议。因此，原告和第三人提起侵权赔偿诉讼与法无据。二、原告要求被告赔偿是明显的敲诈勒索。原告与第三人要求被告将第三人购买的四套房屋恢复原状，且赔偿第三人333200元（3400元*98=333200元）。对比同期汇鸿大厦1702室房屋租赁协议，50.92平方的精装修房屋按照月租500元出租。2015年底汇鸿大酒店开业后，第三人多次前来消费，留下的照片上有日期，原告主张的333200元显然是敲诈勒索。三、被告决不同意购买原告所有的24楼4套房。第三人曾在2016年11月邀请原告与被告到南京丁山宾馆，协商将24楼4套房屋转让给被告。因空置房长期无人问津，开酒店因电梯经常坏导致亏损，遭到被告拒绝，从而引起的原告及第三人提起的本次诉讼。综上，请求法院驳回原告和第三人的全部诉讼请求。第三人吴金国的诉讼请求为：1、判令被告司麦尔公司将汇鸿大厦2401-2404号房屋恢复原状，并立即交付给第三人。2、判令被告司麦尔公司赔偿占用第三人房屋所产生的损失，金额为333200元（自2008年12月参照现行本地一般市场月租标准3400元暂计算至起诉止，直至被告按诉讼请求第一项将四套房屋回复原状为止）。3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：第三人吴金国购买涉案房屋，基于被告司麦尔公司侵权，要求被告司麦尔公司承担侵权责任。被告司麦尔公司辩称，第三人的诉求与原告的诉求是不同的法律关系，第三人可以另行起诉。反诉原告司麦尔公司的诉讼请求为：1、判令反诉被告汇鸿公司给付原告汇鸿精英国际大厦商场部分空置房物业费660800元，汇鸿精英国际大厦住宅部分空置房物业费、公耗费563967.49元、汇鸿精英国际大厦24楼4套房屋的物业费80601.552元，共计1305369.042元。2、反诉被告承担本案的诉讼费。庭审中，反诉原告第一项诉讼请求变更为：判令反诉被告支付汇鸿精英国际大厦24楼4套房屋的物业费80601.552元（物业费从2007年6月开始计算，直至2017年3月截止）。事实与理由：自2007年6月反诉原告对汇鸿精英国际大厦进行物业管理以来，每年数次向反诉被告索要物业管理费等相关费用，均未果。2014年底经反诉原告和反诉被告协商达成一致意见，反诉被告同意接受欠费材料，审查后决定付款金额，反诉原告同意反诉被告的意见，由反诉原告利用空置房30套2260平方米进行促销，为此反诉原告曾于2014年2月和2014年7月向反诉被告送达其欠费的明细账，反诉被告对此置之不理，因而提起反诉。反诉被告汇鸿公司辩称，1、自2007年6月以来，物业公司从未向我公司主张过24楼4套房屋的物业费，我们也从未给过物业费，被告的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应予驳回。2、反诉原告称其与被告达成一致意见同意反诉原告使用空置房屋与事实不符。3、汇鸿从未收到物业公司的欠费明细。物业费应当由被告自己承担。第三人吴金国的意见为，虽然被告没有要求我方承担责任，但是被告收取物业费应当提供相应的物业服务，被告不但没有提供物业服务，反而破坏房屋结构，开办酒店，赚取利润。如果被告要求物业费，也是为他自己服务。他怎么可能又占房屋，又索取物业费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年4月17日，汇鸿置业有限公司（甲方）与司麦尔公司（乙方）订立《连云港汇鸿精英国际大厦前期物业服务合同》，委托司麦尔物业公司对连云港汇鸿精英国际大厦提供前期物业管理服务，该服务合同主要内容为：收费标准为高层0.8元每平方米每月，办公用房2元每平方米每月，商业用房2元每平方米每月。物业服务费的交纳：合同签字生效后7日内，甲方支付给乙方前期物业管理服务费60000元，提供第19层2号房（办公用房）的简单装修，提供办公家具、设备。房屋交付之日的次月起发生的物业服务费用由业主承担。乙方可在购房业主办理房屋交付使用手续时，预收6个月的物业服务费和200元代收代缴的分摊公共能耗费。购房业主房屋连续六个月以上空置的，须向乙方进行书面备案，乙方应向业主按70%收取空置期间的物业服务费和代收代缴的分摊公共能耗费。物业服务费用按6个月交纳，业主应在（每上半年1月/每下半年7月）履行交纳义务。装修管理服务费、装修垃圾清运费在装修前缴纳，按装潢面积每平方米1元收取。合同第八项：其他事项约定：本合同中有关词语的含义是：1、业主，是指房屋的所有权人，即房产权属登记册记载的权利人（含商品房预售登记的权利人）。物业使用人，是指房屋的实际使用人或承租人。物业交付使用，是指物业买受人收到甲方书面入住通知并已按规定办理相应手续。合同期限自2007年4月16日至2008年4月15日，合同期满前3个月，业主大会尚未成立的，甲、乙方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。该服务合同还对委托管理事项、双方权利义务、违约责任、其他事项等进行了约定。2015年10月1日，汇鸿精英国际大厦业主委员会（甲方）与司麦尔公司（乙方）订立《汇鸿精英国际大厦物业管理服务合同》，约定委托司麦尔公司对汇鸿精英国际大厦进行物业管理，物业服务期间为二年，从2015年10月1日起至2017年9月31日止。收费标准为高层0.8元每平方米每月，办公用房2元每平方米每月，商业用房2元每平方米每月。该服务合同还对委托管理事项、双方权利义务、违约责任、其他事项等进行了约定。2008年12月10日，汇鸿公司（出卖方）与吴金国（买受人）订立《商品房买卖合同》四份，约定吴金国购买汇鸿精英国际大厦2001号、2002号、2003号、2004号房，房屋建筑面积分别为101.69平方米、69.47平方米、70.92平方米、98.79平方米，房屋价款分别为403506元、279130元、287084元、399902元，共计1369622元。付款方式及期限分别约定为：2001号房屋：买受人在签约当日已付房款278506元，剩余房款125000元于2008年4月25日之前全部付清；2002号房屋：买受人在签约当日已付房款154130元，剩余房款125000元于2008年4月25日之前全部付清；2003号房：买受人在签约当日已付房款162080元，剩余房款125000元于2008年4月25日之前全部付清；2004号房：买受人在签约当日已付房款274902元，剩余房款125000元于2008年4月25日之前全部付清。商品房买卖合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定：买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人原意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。第八条交付时间约定，出卖人应当在2008年4月30日前，将总房款交清的房屋交付买受人使用。第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。2008年3月18日，吴金国向司麦尔公司预交2401-2404号房屋物管费、垃圾处理费、押金等共计10000元。该2402-2404号房屋即为商品房买卖合同约定的吴金国购买的2001-2004号房屋。吴金国称其已经向汇鸿公司付购房款100万元，领取钥匙后，欲在24楼平台上搭建设施，司麦尔公司称楼顶露台归小区全体业主使用，阻止吴金国搭建，吴金国遂要求汇鸿公司减免购房款。吴金国称其与汇鸿公司协商减免8万元购房款，汇鸿公司委托代理人称确有减免购房款一事，但具体减免数额其并不清楚，吴金国对此也未能提供证据予以证实。吴金国被阻止在露台上搭建设施后，因与汇鸿公司协商减免购房款一事，遂未对案涉四间房屋继续进行装修。司麦尔公司称汇鸿精英国际大厦销售不利，2014年，汇鸿公司与汇鸿公司协商将吴金国购买的四间房间免费交由司麦尔公司使用，司麦尔公司将四间房屋打通用于经营“汇鸿酒店”，自2015年开始经营汇鸿酒店。现汇鸿酒店仍在经营中，但司麦尔公司已将酒店转让于他人。原告则称司麦尔公司自2008年起就利用涉案四间房屋经营酒店。对于司麦尔公司的上述陈述，其并未提供证据予以证实。涉案的四套房屋，汇鸿公司及吴金国均未缴纳物业费。司麦尔公司称该酒店经营不善，转让给他人经营，还减免了继受经营者的水费。本院认为，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。又根据2007年4月17日，汇鸿置业有限公司与司麦尔公司订立的《连云港汇鸿精英国际大厦前期物业服务合同》第八项：业主，是指房屋的所有权人，即房产权属登记册记载的权利人（含商品房预售登记的权利人）。本案中，购买汇鸿公司2401-2404房屋的吴金国，并未向汇鸿公司支付足额的购房款，但汇鸿公司并未按照商品房买卖合同的约定行使解除与吴金国的商品房买卖合同的权利，吴金国仍然是涉案四套房屋的网签购房人。关于涉案四套房屋是否已经交房的问题，本院认为，从吴金国与汇鸿公司订立的商品房买卖合同的时间以及吴金国向司麦尔公司交纳物业费、保证金及垃圾费的时间来看，订立商品房买卖合同的时间为2008年12月10日，买卖合同约定的房屋交付期限为2008年4月30日前，吴金国交纳物业费的时间为2008年3月18日，商品房买卖合同的订立时间晚于房屋交付期限，吴金国购买的四套房屋为现房，且吴金国已经向司麦尔公司交纳了一定的物业费及装修保证金。庭审中，司麦尔公司陈述吴金国欲在楼顶露台上搭建设施，被其阻止，即表明吴金国当时已经开始对涉案的四套房屋进行装修，装修的前提为吴金国收房，取得房屋的钥匙。又根据司麦尔公司举证的其统计的2401-2404号房屋欠缴物业费、公摊费的明细，2401-2404号房屋的交纳人为吴金国，即司麦尔公司对于2401-2404号房屋的购房人系吴金国这一事实是知晓的。吴金国在被司麦尔公司制止后，停止装修，就购房款一事与汇鸿公司协商，系汇鸿公司与吴金国之间的纠纷，在汇鸿公司尚未解除与吴金国之间的商品房买卖合同前，可以认定吴金国系汇鸿精英国际大厦物业服务合同的“业主”。另，司麦尔公司主张其曾与汇鸿公司、吴金国协商免费使用涉案四套房屋，未能提供证据予以证实。综上，汇鸿公司主张依据其与司麦尔公司订立的前期服务合同约定及《物业管理条例》第五十二条、《住宅室内装饰装修管理办法》第十三条规定，要求司麦尔公司承担违约责任，因其并非物业服务合同约定的“业主”，故其主张司麦尔公司违反物业服务合同，承担违约责任的诉讼主张，本院依法不予支持。关于吴金国是否有权作为有独立请求权第三人参加诉讼，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。有独立请求权第三人参加诉讼，必须具备以下3个条件：他人之间的诉讼正在进行；他人之间争议的诉讼标的全部或部分享有独立的实体权利；针对案件的原、被告而言，实质上处于原告的诉讼地位，必须以双方当事人为共同被告。本案中，吴金国认为司麦尔公司擅自使用、改造涉案四套房屋，对其构成侵权，要求司麦尔公司承担侵权责任，但并未将汇鸿公司、司麦尔公司共同列为被告，吴金国可另行提起诉讼。关于反诉原告司麦尔公司提出要求反诉被告汇鸿公司支付物业费的诉求，本院认为，反诉是指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼，其存在的目的在于:通过反诉与本诉合并审理，减少当事人讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。只有先存在本诉，反诉才有发生的可能，反诉对本诉具有依赖性。本案中，本诉即原告对被告的起诉因主体不适格被本院予以驳回，在本诉已经不存在的情况下，本院对反诉原告司麦尔公司向反诉被告汇鸿公司提起的反诉也依法予以驳回。司麦尔公司可依据物业服务合同向本案涉案四套房屋业主另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条、第一百六十二条之规定，裁定如下：一、驳回原告连云港汇鸿置业有限公司的起诉。二、驳回反诉原告连云港司麦尔物业管理有限公司的诉讼请求。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审判员 周 鹤二〇一七年五月二十四日书记员 何丹红法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。