黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑0302行初44号
原告鸡西市森宇建筑工程有限公司，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区。
法定代表人张永平，经理。
被告鸡西市鸡冠区城乡建设局，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区。
法定代表人赵晓光，局长。
委托代理人王凤武，男，鸡西市鸡冠区城乡建设局工作人员，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。
原告鸡西市森宇建筑工程有限公司不服被告鸡西市鸡冠区城乡建设局规划行政决定，于2017年5月22日向本院提起行政诉讼。经告知鸡西市森宇建筑工程有限公司补正起诉材料，本院于2017年7月10日立案后，于2017年7月14日向鸡西市鸡冠区城乡建设局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案。人民陪审员参与本案事实认定。鸡西市森宇建筑工程有限公司的法定代表人张永平，鸡西市鸡冠区城乡建设局的法定代表人赵晓光、委托代理人王凤武，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鸡西市鸡冠区城乡建设局于2016年11月25日作出《责令限期拆除违法建设决定书》（鸡冠建责拆决字[2016]G03030号），主要内容为：经查，鸡西市森宇建筑工程有限公司在营业场所内原一层仓库的基础上又建设的二层彩钢房（长40米、宽14米、高3米）未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条第一款之规定，责令鸡西市森宇建筑工程有限公司在三日内自行拆除上述违法建筑物（彩钢房）。
原告鸡西市森宇建筑工程有限公司诉称，涉案仓库原为一层建筑，属鸡西市X建筑工程有限公司所有的国有资产。后因鸡西市X建筑工程有限公司企业改制，该仓库所有权变更归鸡西市森宇建筑工程有限公司所有。仓库屋面为三毡四油防水，因年久失修而严重漏雨，不能正常使用。2015年5月，鸡西市森宇建筑工程有限公司对该仓库进行改造，采用起脊屋面彩钢瓦防水，属于阁楼形式，阁楼内无上下水、无电源，未进行任何使用。改造后未超过8米，仍属一层建筑物；且不属于《黑龙江省城乡规划条例》第五十四条规定的无法采取改正措施消除影响的情形。综上，请求法院判决撤销鸡西市鸡冠区城乡建设局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》。鸡西市森宇建筑工程有限公司向本院提交以下证据：1.《责令限期拆除违法建设决定书》（鸡冠建责拆决字[2016]G03030号），证明被诉行政行为处理不合理；2.鸡西市X建筑工程有限公司文件（鸡三建字[2003]第5号）,证明本案涉案房屋原来存在。
被告鸡西市鸡冠区城乡建设局辩称，限期责令拆除决定认定原告鸡西市森宇建筑工程有限公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原一层仓库基础上又建设二层彩钢房，属于《黑龙江省城乡规划条例》第五十四条第三款第三项规定的无法采取改正措施消除影响的“擅自在建筑物退层平台进行建设”之情形，事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，无超过职权和滥用职权及明显不当，请求法院判决驳回鸡西市森宇建筑工程有限公司的诉讼请求。
被告鸡西市鸡冠区城乡建设局向本院提交以下证据、依据：1.立案审批表，2.2016年11月15日《建设监察执法调查通知书》和《责令停止建设决定书》，4.《责令限期拆除违法建设事先告知书》及送达回证，5.《案件处理审批表》，6.《责令限期拆除违法建设决定书》及送达回证，7.《限期拆除违法建设公告》及送达回证，共同证明被诉行政行为程序合法；3.2016年11月15日调查询问笔录和现场勘验笔录、视听资料（即2016年11月25日照片两张）、2016年11月17日协助调查函，8.营业执照副本及张永平居民身份证复印件，9.鸡西市森宇建筑工程有限公司的综合办公楼地图，共同证明被诉行政行为认定事实清楚；10.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，是被诉行政行为的法律依据。
经庭审质证，原告鸡西市森宇建筑工程有限公司对被告鸡西市鸡冠区城乡建设局提交的证据1、2、4、5、6、7、8、9无异议，对其他证据质疑认为，3，不能证明被诉行政行为处理合理，涉案建筑之所以采用起脊形式，是为防止雨水冲击到邻居墙上，该房屋不临街，不影响市容，拆除是劳民伤财；对依据10质疑认为，不应教条地适用法条，应以民为本。鸡西市鸡冠区城乡建设局对鸡西市森宇建筑工程有限公司提交的证据1、2无异议。
本院对上述证据认证如下：原告鸡西市森宇建筑工程有限公司提交的证据1、2，可以证明其符合法定起诉条件，本院予以采信。被告鸡西市鸡冠区城乡建设局提交的证据：1、2、4、5、6，可以证明其所作被诉行政行为程序合法，本院予以采信；3、8、9，不足以证明鸡西市森宇建筑工程有限公司未取得《建设工程规划许可证》，在营业场所内原一层仓库的基础上又建设二层彩钢房的行为，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中规定的“无法采取改正措施消除影响”的情形，本院不予采信；7，是在被诉行政行为作出后形成的，与本案被诉行政行为合法性无关，本院不予确认；10中的《中华人民共和国城乡规划法》是作出被诉行政行为的依据，本院予以采信，因被诉行政行为不属于行政处罚及行政强制行为，且鸡西市鸡冠区城乡建设局并未对鸡西市森宇建筑工程有限公司作出行政处罚，故《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条不能作为被诉行政行为合法的依据。
经审理查明，原告鸡西市森宇建筑工程有限公司未取得建设工程规划许可证，遂于2015年4月在其经营场所内原有一层仓库的基础上，开始建设长40米、宽14米、高3米的二层彩钢房，于2015年5月建成。2016年11月15日，被告鸡西市鸡冠区城乡建设局在执法中发现该建筑，开始调查，于2016年11月25日作出被诉《责令限期拆除违法建设决定书》（鸡冠建责拆决字[2016]G03030号），并于作出当日送达给了鸡西市森宇建筑工程有限公司。鸡西市森宇建筑工程有限公司不服，诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。从该条规定可以看出，未取得建设工程规划许可证进行建设的，处理时有三种情况，其中限期拆除的法定条件为“无法采取改正措施消除影响的”；而被告鸡西市鸡冠区城乡建设局所举证据不足以证明原告鸡西市森宇建筑工程有限公司建设二层彩钢房属于“无法采取改正措施消除影响的”的情形，应认定被诉《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实不清、证据不足。鸡西市鸡冠区城乡建设局辩称，鸡西市森宇建筑工程有限公司的行为属于《黑龙江省城乡规划条例》第五十四条第三款第三项中规定的“擅自在建筑物退层平台进行建设”的“无法采取改正措施消除影响”的情形，但鸡西市森宇建筑工程有限公司是在一层仓库的基础上接建二层彩钢房，并不是在“退层平台”进行建设，故该辩解本院不予支持。综上，应认定被诉行政行为认定事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决如下：
撤销被告鸡西市鸡冠区城乡建设局于2016年11月25日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（鸡冠建责拆决字[2016]G03030号）。
案件受理费50元，由被告鸡西市鸡冠区城乡建设局负担。此款原告鸡西市森宇建筑工程有限公司已预付，鸡西市鸡冠区城乡建设局于本判决生效之日起七日内给付鸡西市森宇建筑工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 王林英
人民陪审员 孙 凯
人民陪审员 赵 惠
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 赵 宇