浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再122号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：蚌埠八蹄马服装有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关镇全民创业园。
法定代表人：曹建芬，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：耿召军，北京盈科(合肥)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张惠，北京盈科(合肥)律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄乃明，男，1969年9月7日出生，汉族，住河南省商城县。
原审被上诉人（一审被告）：浙江耀圣建设集团有限公司(原浙江耀圣建设有限公司)，住所地浙江省杭州市萧山区新湾街道盛陵路38号。
法定代表人：俞云梅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁娜丽，浙江民禾律师事务所律师。
申诉人蚌埠八蹄马服装有限公司（以下简称八蹄马公司）因与被申诉人黄乃明、原审被上诉人浙江耀圣建设集团有限公司（以下简称耀圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第769号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2017年2月3日作出浙检民监[2016]33000000173号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年3月31日作出（2017）浙民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官胡薇、检察官助理杨明霞出庭。申诉人八蹄马公司的委托诉讼代理人耿召军、张惠，被申诉人耀圣公司的委托诉讼代理人丁娜丽到庭参加诉讼。被申诉人黄乃明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
浙江省人民检察院抗诉认为，朱福明签字确认的六笔款项合计1602675元应当认定为八蹄马公司的已付工程款。理由是：1.耀圣公司已授权朱福明收取工程款。耀圣公司曾向八蹄马公司出具委托书，授权朱福明办理工程款的接款手续，虽然要求汇入公司指定帐户，但现有证据显示耀圣公司事实上曾认可未汇入公司指定帐户而由朱福明个人接收的工程款。二审对朱福明签字确认的六笔款项不予认定错误；2.黄乃明亦已认可八蹄马公司支付部分款项。黄乃明自认八蹄马公司已经支付210万元，其中四笔合计902675元与朱福明签字确认的款项一致。二审判决认定事实与适用法律确有错误。
八蹄马公司申诉称：1.二审判决认定黄乃明为实际施工人证据不足。黄乃明诉讼所述不合理，二审未作否定评价而改判支持其诉请错误；2.二审对黄乃明自认收到210万元的行为不予审查认定错误，与事实严重不符；3.二审对朱福明收到的部分款项不予认定错误，与证据表明的事实不符，且认定标准前后不统一，应予纠正；4.二审在朱福明未作为本案当事人参与诉讼，导致案件相关事实无法查明的情况下，判决支持黄乃明诉讼请求，程序不当；5.朱福明、黄乃明存在串通损害八蹄马公司利益企图，二审没有通过本案的不合理之处识别这种企图并予以否定，显然错误。请求撤销二审判决，驳回黄乃明的起诉或驳回黄乃明的诉讼请求。
被申诉人黄乃明未作答辩。
原审被上诉人耀圣公司辩称，抗诉机关认为耀圣公司已授权朱福明收取工程款是错误的，耀圣公司要求工程款汇入公司指定帐户，与朱福明之间不存在代收工程款的关系。黄乃明自认的210万元工程款，前后陈述矛盾，耀圣公司是案外人，无法确认该事实。请求判决耀圣公司无需向黄乃明承担付款义务。
黄乃明向浙江省杭州市萧山区人民法院起诉请求：1.判令两被告支付黄乃明工程余款2161536元及利息损失(按银行同期贷款利率计)；2.判令两被告赔偿黄乃明因提起诉讼而支?付的档案查询费、差旅费、打印费共计640元；3.上述赔偿费用，判令两被告承担连带责任；4.判令两被告承担本案诉讼费用。鉴定后，黄乃明变更第一项诉请为要求两被告支付工程余款2053698元及利息损失。
一审法院认定事实：2007年9月26日，耀圣公司为承包人，八蹄马公司为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定由耀圣公司承建八蹄马公司的新建厂区工程，承包范围为施工图范围内的土建、整体水电安装、装饰装修、消防及室外附属工程等，合同价款为12000000元，采用可调价方式确定，项目经理为赵成根；中标单位签订合同后�程不得转包；承包人提供200000元保证金作为履约担保，保证金到合同有效，如在签约当天内保证金未到，作自动放弃，保证金在办公楼二层结顶三天内全额无息退还；工程进度要求办公楼先行施工，2008年2月3日必须拆除外墙脚手架，完成除涂料外的所有施工任务。耀圣公司曾向八蹄马公司出具一份委托书，委托朱福明为该工程项目负责人，“全权负责该工程在施工中的一切相关事宜，并负责办理工程款的接款手续(全部款项必须汇入本公司指定帐户)”。2008年1月15日，八蹄马公司向耀圣公司退还200000元工程保证金。2008年5月17日，曹建芬(八蹄马公司法定代表人)与名为承包方代表的朱福明、黄乃明签订了《协议书》，载明因建设过程中发生纠纷，双方订立补充协议，承包方已将厂房及宿舍楼工程基础分部工程完工，应在2008年5月底前完成办公楼施工图范围内的所有工程(外墙涂料除外)，并对发包方应付工程进度款和承包方应付民工工资及材料款等事宜作了约定。2008年8月16日，曹建芬与名为承包方代表的朱福明、黄乃明签订了终止合同的协议，双方约定终止前述《建设工程施工合同》，并对竣工结算、款项支付、材料处理等事宜作了安排。2008年11月11日，曹建芬与朱福明、黄乃明又签订协议，对部分结算依据作了约定，曹建芬签注“定于2008年1l月12日结算完毕并签具结算单”。2009年4月23日，曹建芬与朱福明、黄乃明等人又签订结算约定，约定在2009年5月10日结算并签具结算单。但相关方至今未签具结算单。上述协议，除《建设工程施工合同》由耀圣公司盖章签订外，其余均是由朱福明、黄乃明签订，耀圣公司及其法定代表人未签字盖章。案涉工程的具体施工，系由黄乃明和朱福明组织实施，施工过程中，因民工工资未及时发放到位�原因，曾在工程当地发生民工闹事、上访等事情，此后，八蹄马公司与黄乃明和朱福明协商一致，签订终止合同的协议。案涉工程至合同终止时，办公楼基本完工，厂房(车间)、宿舍施工至基础部分，具体施工内容在细节上双方存在争议。施工工程中途终止后，未竣工验收。根据一审法院委托鉴定的工程造价，除部分争议项目未计入总造价外，工程总造价为3004562元(包括办公楼造价2336483元、办公楼水电及接地145719元、厂房基础371219元、宿舍基础151141元)。工程进度款，大部分系由朱福明领取，小部分由黄乃明领取现金，另有部分是由黄乃明出具欠条，八蹄马公司代付材料款、租金后在?进度款中扣减的款项。而耀圣公司仅在2007年12月25日收八蹄马公司承兑汇票支付的工程款150000元和2008年1月15日收八蹄马公司退还的工程保证金200000元时出具了财务收款收据。
一审法院认为，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案建设工程既然由具备房屋建筑工程施工总承包资质的耀圣公司签订施工合同，如正常履行，理应由耀圣公司安排具备相应执业资格的项目经理，自己组织施工。但耀圣公司未自已组织人力物力进行实际施工，仅是向八蹄马公司出具了委托朱福明为项目负责人全权负责的委托书，与黄乃明更无直接联系。在该工程实际施工及至签订终止施工协议的过程中，一直是黄乃明和朱福明与八蹄马公司直接联系，工程款项也基本是直接付给黄乃明和朱福明，该客观事实与黄乃明所诉的耀圣公司转包工程给黄乃明的事实相悖，耀圣公司关于其未参与工程实施，是朱福明个人行为的抗辩意见有一定合理性。黄乃明作为个人依法不得承揽案涉工程。黄乃明所诉其与耀圣公司系建设�程转包合同关系，黄乃明是工程实际施工人的事实，根据相关证据显示，黄乃明是与朱福明作为合同一方，与发包人直接协商，达成后续协议，进行施工，未与耀圣公司直接形成转包的合意，黄乃明认为是朱福明作为项目负责人代表耀圣公司口头约定转包与黄乃明，但朱福明即使自始至终有项目负责人的授权委托，其代理权也仅限于工程施工事宜，对合同的转包、分包、终止等处分行为是无权决定的，即朱福明无权代表耀圣公司将工程转包与黄乃明。黄乃明所谓其与耀圣公司的合同关系，仅仅体现在其与朱福明之间的联系上，黄乃明非耀圣公司的人员，未从耀圣公司领取过工?程款，证据显示黄乃明确实参与了案涉工程的施工，但黄乃明是代表一支部分工程的施工队还是整体工程的转承包人，黄乃明与朱福明是何种关系等事实，现有证据无从查实。按常理，黄乃明如果与朱福明达成转包合意，必有协议明确各方权利义务，不可能无偿转包，在朱福明未参与诉讼的情况下，黄乃明应充分举证证实邀约其参与施工的直接的合同相对人，并依法依约向合同义务人主张权利。黄乃明基于其主张的案涉工程整体转承包人的身份，要求耀圣公司支付工程款，因无法证实其与耀圣公司存在工程合同关系，故应承担举证不利的后果，黄乃明要求耀圣公司支付工程余款、利息损失和诉讼开支，证据不足，不予支持。黄乃明要求发包人八蹄马公司连带支付工程余款等款项，有违黄乃明主张的合同关系的相对性，黄乃明也不能依据其参与签约的后续终止、结算协议要求八蹄马公司直接向其付款，因为相关后续协议并无八蹄马公司直接向黄乃明付款的约定，故黄乃明对八蹄马公司的相关诉请，依据不足，亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年2月3日作出（2010）杭萧民初字第3086号民事判决：驳回黄乃明的诉讼请求。案件受理费23235元，由黄乃明负担。
黄乃明不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判耀圣公司向其立即支付工程余款2053698元及其利息（八蹄马公司在欠付的工程余款范围内承担连带责任）；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费等其他诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、黄乃明作为本案工程转承包人(实际施工人)起诉，法律地位明确，要求耀圣公司支付涉案工程款与法有据；一审判决对此不予认定无事实和法律依据，认定事实和适用法律错误。1.耀圣公司对外已委托其公司工作人员朱福明全权负责组织案涉工程的相关施工事宜，朱福明因履行本案合同的行为后果，均由耀圣公�承担；至于耀圣公司与朱福明内部权限的管理运作，对外不发生任何法律效力；一审判决仅以耀圣公司的陈述具有合理性为由，否定相关证据的证明效力，适用法律错误。2.耀圣公司自始自终承认黄乃明系本案实际施工人，案涉工程全部系黄乃明实际施工完成的。3.耀圣公司与八蹄马公司之间的建设工程施工合同有效，且证据证明耀圣公司在有效履行施工合同，而黄乃明又系实际施工人，与耀圣公司难道不是工程转包关系？4.耀圣公司自始至终知道案涉工程由朱福明交由黄乃明组织施工，且黄乃明也有理由相信朱福明的代理行为有效，黄乃明作为本案实际施工人，耀圣公司对此没有表示任何异议，黄乃明与耀圣公司之间系工程转包的合同关系，依法成立并生效。一审判决对此不予认定无事实和法律依据。二、一审判决结果明显低于一般正常人的评判标准，既不合法亦无合理性。1.一审判决对于本案事实部分的前后陈述逻辑上自相矛盾：前半部分认可黄乃明系本案实际施工人，结果部分却又否认黄乃明实际施工人的法律地位；2.依据一审判决，黄乃明实际施工完成的案涉工程，不仅白干，而且还需赔偿被上诉人的损失；而更为可笑的是，八蹄马公司如想支付工程余款，都找不到付款对象！三、依据我国《民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第139条规定，黄乃明如非适格原告，一审法院应在“立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”，而非判决“驳回诉讼请求”。四、一审判决未对涉案工程量司法鉴定费的负担作出裁决。
八蹄马公司不服一审判决，上诉请求：维持一审判决结果，纠正认定错误部分事实。理由是：一、一审认定“涉案工程的具体施工，系由黄乃明和朱福明组织�施”错误。八蹄马公司作为发包人与作为承包人的耀圣公司于2007年9月26日签订《建设工程施工合同》，后耀圣公司派出施工队，由朱福明全权负责。该事实已由相关证据印证，也得到一审法院认定。耀圣公司虽抗辩其后来退出了施工，但耀圣公司的相关证据没有被认定。同时，耀圣公司收到八蹄马公司支付的15万元工程款及退还的20万元保证金足以证明耀圣公司仍然是承包方。在案涉工程的整个施工过程中，都是朱福明在负责，其正是耀圣公司在该工地的负责人。因此，案涉工程是由耀圣公司组织施工，而不是朱福明，更不是黄乃明，朱福明的身份仅仅是耀圣公司的负责人，是耀圣公司的代表。二、一审法院认定“根据二审法院委托鉴定的工程造价，除部分争议项目未计入总造价外，工程总造价为3004562元”错误。《鉴定报告》显示：“该项目总造价为3004562元”，�此总造价中包含了一笔款项332448元，属于争议项目。对于该争议项目是否应当计入总造价，一审判决并未论述，因此总造价的金额一审不能进行认定。
二审法院经查，对一审判决事实认定部分予以确认。
二审法院认为，(一)关于本案三方当事人之间的法律关系界定问题。根据2007年9月26日的《建设工程施工合同》，八蹄马公司为案涉工程发包人，耀圣公司为工程承包人。耀圣公司曾向八蹄马公司出具一份委托书，委托朱福明为该工程项目负责人，全权负责该工程在施工中的一切相关事宜。据此，朱福明的身份应认定为耀圣公司的代表。在本案诉讼中，耀圣公司自认并未组织过人力物力进行过实际施工。而结合黄乃明参与签署一系列案涉协议及领取部分工程款，发放农民工工资等事实，应认定案涉工程的实际施工人为黄乃明。耀圣公司虽否认工程�包的事实，但对其于2007年12月25日出具15万工程款收据（对应的承兑汇票号07664400）一节，耀圣公司未能给出合理解释。故黄乃明所称“案涉工程由耀圣公司转包给黄乃明施工，上述收据所载15万元款项系作为转包提成”的说法，较为可信，予以确认。
(二)关于案涉工程造价款的确定问题。根据一审法院委托鉴定的工程造价，除部分争议项目未计入总造价外，工程总造价为3004562元。就争议项目分析如下：1.关于争议事项一，即综合楼地弹门项目。黄乃明认可该项目的实际施工安装由他人进行。虽然黄乃明主张建造该项目的材料是其运输进场的，但无法提供购买凭证等加以证明，对其主张不予采信。该争议事项所涉造价不应计入总造价。2.关于争议事项二，即宿舍基础地上一层的钢筋及模板部分。根据“关于蚌埠八蹄马服装厂进度款支付方式的意见”，承包方的施工范围包括“宿舍工程基础部分”。现黄乃明主张宿舍基础地上一层的钢筋及模板部分也由其施工，但未能提供相应证据加以证明，对其主张不予采信。该争议事项所涉造价不应计入总造价。3.关于争议事项三，即2008年11月11日的联系单中所载“施工道路铺设塘渣、方木、模板、毛竹、临时房及厂房改动钢筋损耗折：20万元；及信息价补差应按2007年12月—2008年5月六个月计算。”八蹄马公司虽主张该联系单系其法定代表人曹建芬在被胁迫的情况下所签，但未能提供充分有效证据加以证明，对其主张不予采信。该联系单的证据效力应予认定，其所涉332448元款项不应从总造价中扣除。4.关于争议事项四，即所谓厂区伸缩门门台，施工道路铺设塘渣，停工损失，钢管及扣件租金损失及车间改动损失等项目。因黄乃明未能就其主张提供相应证据加以证明，不予采信。5.关于水电费。八蹄马公司主张其垫付水电费9970元。黄乃明仅认可9750元。对八蹄马公司提供的一张时间为2008年11月9日的收据（金额220元），黄乃明认为其发生于案涉合同终止后，故不予认可。黄乃明的异议成立，应从总造价中扣除的垫付水电费款项为9750元。综上，案涉工程造价款应为2994812元（3004562元—9750元）。
(三)关于黄乃明已收工程款的确定问题。黄乃明主张其已收工程款包括四部分：一是根据“关于蚌埠八蹄马服装厂进度款支付方式的意见”，八蹄马公司直接支付的材料款等合计1047325元；二是根据保证书，黄乃明从朱福明手中领取的发放农民工工资款10万元；三是根据存款业务回单，八蹄马公司分别于2008年2月3日及2008年2月6日打入黄乃明农行卡中的两笔款项合计10万元；四是由耀圣公司出具的15万工程款收据（对应的承兑汇票号07664400），黄乃明认可该15万作为转包提成，可视为八蹄马公司已付工程款。以上四笔款项合计1397325元，有相应的证据加以印证，予以确认。另，黄乃明二审调查中认可耀圣公司支付了合计35000元的农民工工资，并同意从案涉工程款中扣除。对此，耀圣公司辩称系公司对朱福明的借款。黄乃明自愿从工程款中扣除该35000元，系其对自身权利的处分，予以准许。综上，确认黄乃明合计已经收到工程款1432325元（1397325元＋35000元）。
(四)关于八蹄马公司已付工程款的确定问题。八蹄马公司主张其已付工程款的凭据包括：2007年11月29日10万收据（具收人处落款：朱福明）、2007年12月25日耀圣公司出具的15万收据（对应的承兑汇票号07664400），2007年12月25日20万收据（具收人处落款：朱福明；对应的承兑汇票号是00902576），2008年1月19日20万收据（具收人处落款：朱福明），2008年1月31日20万的收据（�收人处落款：朱福明），2008年2月3日及2月6日两张农行卡存款业务回单（分别为5万，合计10万），2008年5月17日60万收据（具收人处落款：朱福明），2008年8月18日在“关于蚌埠八蹄马服装厂进度款支付方式的意见”尾部落款朱福明确认收到135万元。以上合计290万，再加上保证书中的10万，合计300万。二审认为，1.在八蹄马公司主张的已付工程款中，对黄乃明自认的四笔款项，予以确认。2.经查，耀圣公司曾向八蹄马公司出具一份委托书，明确表示虽然委托朱福明为该工程项目负责人，负责办理工程款的接款手续，但全部款项必须汇入耀圣公司公司指定帐户。而对八蹄马公司所称以现金方式支付给朱福明的工程款，虽有落款处具收人为朱福明的相关收据，但不符合耀圣公司向八蹄马公司明示的付款要求，亦未得到耀圣公司的事后追认。其中四笔款项（即2007年11月29日金额10万元的收据、2008年1月19日金额20万元的收据，2008年1月31日金额20万元的收据，2008年5月17日金额60万元的收据），缺乏诸如转账凭证之类的客观凭据以佐证其实际付款的事实；关于2007年12月25日金额20万元的收据，虽有相对应的承兑汇票（00902576），但该承兑汇票的出票人为“宜宾纸业股份有限公司”，亦无法显示该付款行为和八蹄马公司的直接关联性；而所谓“关于蚌埠八蹄马服装厂进度款支付方式的意见”尾部所载“现金已收到302675元。具收人朱福明”，同样缺乏耀圣公司和黄乃明的认可。综上，因八蹄马公司违反耀圣公司向其明示的付款要求，且不能证明朱福明已将上述款项上交耀圣公司或支付给黄乃明。故上述付款行为对耀圣公司和黄乃明均不具有法律拘束力。八蹄马公司可与朱福明就上述款项另行处理。根据现有证据，二审确认可视为八蹄马公司已付工程款的金额为1397325元。
(五)关于八蹄马公司和耀圣公司的付款责任问题。案涉工程系中途终止，八蹄马公司已经事实上接收了黄乃明完成工程部分，并由其他施工单位在该已完成工程基础上继续施工，故可视为黄乃明施工部分已经验收。黄乃明作为实际施工人有权向工程承包人主张工程款，而作为发包人的八蹄马公司应在欠付耀圣公司工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任。根据上述分析，耀圣公司应向黄乃明支付的工程款为1562487元（2994812元—1432325元）。八蹄马公司欠付耀圣公司工程款为1597487元（2994812元—1397325元）。关于利息起算点问题，案涉工程早在2008年已结束施工，现黄乃明主张从本案一审起诉之日（2010年8月3日）起算利息，并无不妥。关于鉴定费，因黄乃明一审期间未作为诉讼请求提出，二审不予处理。
综上，对黄乃明的上诉请�中的合理部分，二审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第3086号民事判决；二、浙江耀圣建设有限公司应在判决生效之日起十日内支付黄乃明工程款1562487元，并支付该款自2010年8月3日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、蚌埠八蹄马服装有限公司应在欠付工程款1597487元的范围内对判决第二项中浙江耀圣建设有限公司的付款义务承担连带清偿责任。四、驳回黄乃明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�审案件受理费23235元，由浙江耀圣建设有限公司和蚌埠八蹄马服装有限公司各负担8398元，由黄乃明负担6439元；二审案件受理费23235元，由浙江耀圣建设有限公司和蚌埠八蹄马服装有限公司各负担8398元，由黄乃明负担6439元。
再审期间，耀圣公司提供了工商登记材料一份，以证明浙江耀圣建设有限公司已于2017年7月10日更名为浙江耀圣建设集团有限公司。八蹄马公司质证表示无异议，本院对此予以确认。
再审对原审查明的事实予以确认。另查明，浙江耀圣建设有限公司于2017年7月10日更名为浙江耀圣建设集团有限公司。
本院再审认为，本案原告黄乃明系基于其主张的与耀圣公司之间的工程转包合同关系,作为案涉工程的实际施工人，向承包人耀圣公司及发包人八蹄马公司主张欠付工程款。再审的争议焦点是：(一)黄乃明主张的其与耀圣公司�间的案涉工程转包合同关系及实际施工人地位能否认定；(二)八蹄马公司已支付工程款如何认定；(三)黄乃明要求耀圣公司、八蹄马公司支付工程款的诉请能否支持；(四)二审程序有无不当。
(一)关于当事人之间法律关系的界定问题。
根据2007年9月26日耀圣公司与八蹄马公司签订的《建设工程施工合同》，约定由耀圣公司承建八蹄马公司的新建厂区工程，即八蹄马公司为案涉工程发包人，耀圣公司为承包人。二审认定案涉工程的实际施工人为黄乃明，主要理由是：1.耀圣公司曾向八蹄马公司出具一份委托书，委托朱福明为该工程的项目负责人，全权负责该工程在施工中的一切相关事宜。据此，朱福明的身份应认定为耀圣公司的代表；2.本案诉讼中，耀圣公司自认并未组织过人力物力进行过实际施工，而黄乃明参与签署一系列案涉协议并领取部分工程款及发放农民工工资；3.耀圣公司虽否认工程转包的事实，但对其于2007年12月25日出具15万元工程款收据（对应的承兑汇票号07664400）一节，耀圣公司未能给出合理解释。黄乃明称“案涉工程由耀圣公司转包给黄乃明施工，上述收据所载15万元款项系作为转包提成”的说法，较为可信。本院认为，二审上述认定证据不足，不能成立：
1.黄乃明主张的其与耀圣公司之间的案涉工程转包合同关系无法认定。黄乃明非耀圣公司的工作人员，关于案涉工程，黄乃明既未举证证明其曾与耀圣公司直接形成转包的合意，也未能举证证明其有耀圣公司的授权或与耀圣公司有工?程款往来(所谓耀圣公司支付了35000元农民工工资系黄乃明在一审判决认定其“未从耀圣公司领取过工?程款”后于二审调查时所作自认，并无相应证据佐证)。黄乃明所谓与耀圣公司的转包合同关系，仅仅�现在其与朱福明之间的联系上，即其认为是朱福明作为项目负责人代表耀圣公司口头约定将案涉工程转包给黄乃明。关于该事实主张，其一，虽然耀圣公司曾向八蹄马公司出具一份委托书，委托朱福明为新建厂房工程的项目负责人，全权负责该工程在施工中的一切相关事宜，但是2007年9月26日《建设工程施工合同》约定的项目经理为赵成根，耀圣公司一审庭审时陈述其与朱福明是挂靠关系。因而，仅凭该委托书难以认定朱福明是耀圣公司的施工代表还是挂靠耀圣公司的实际施工人；其二，2007年9月26日《建设工程施工合同》约定案涉工程不得转包，朱福明基于项目负责人的授权委托，其代理权应限于工程施工事宜，对工程项目的转包无权处分，在案没有证据反映朱福明有权代表耀圣公司将工程转包；其三，2007年9月26日《建设工程施工合同》约定合同价款为1200万元，�样造价不菲的工程转包，当事人之间只有口头约定而不签订书面协议明确各自的权利义务不合常理，而且黄乃明也未能举证证明其与朱福明达成的转包协议的具体内容，合同双方的权利义务在朱福明未参与诉讼的情况下无法认定；其四，出票人为“南京宁首玻璃有限公司”的承兑汇票（07664400号），系朱福明于2007年11月29日签收，耀圣公司于2007年12月25日出具收据载明“收工程款”。黄乃明一审庭审陈述这是八蹄马公司支付给耀圣公司、耀圣公司和其结算后支付其的工程款，二审却主张该15万元系其与耀圣公司约定的转包提成。黄乃明所谓转包提成的主张，二审时才提出，不仅未提供证据予以证明，且与其一审陈述矛盾，也与耀圣公司出具收据载明的内容不符，难以采信。因此，基于在案证据，黄乃明主张其与耀圣公司之间的案涉工程转包合同关系无法认定。
2.黄乃明基于与耀圣公司之间的工程转包关系主张的实际施工人地位无法确认。原审黄乃明为证明其是有权主张案涉工程款的实际施工人，提供的2008年5月17日协议、2008年8月16日关于终止合同的协议及关于进度款支付方式的意见、2008年11月11日工程结算依据、2009年4月23日工程结算约定等一系列其参与签署的协议，均系其与朱福明作为承包方或施工单位一方的共同代表与八蹄马公司签订。根据上述协议，黄乃明与朱福明是共同作为合同一方，与发包人直接协商达成协议，进行施工并结算。结合黄乃明领取部分工程款并发放农民工工资的事实，可以认定其参与了案涉工程的实际施工，但黄乃明何时基于何种关系参与案涉工程、其与朱福明的具体关系及各自的权利义务、黄乃明是不是整体案涉工程的转承包人、黄乃明是唯一的实际施工人还是实际施工人的代表之一，上�事实均无从查实并作出认定，因此黄乃明基于其与耀圣公司的工程转包关系主张的实际施工人地位本案中无法确认。
(二)关于八蹄马公司已支付工程款的认定问题。
就此，再审争议的关键点是朱福明签字确收的款项是否应当认定为八蹄马公司的已付工程款。原审八蹄马公司主张其已付工程款合计3047570元，分别是：2007年12月25日15万元收据（对应的承兑汇票号07664400，耀圣公司出具），2007年12月25日20万元收据（对应的承兑汇票号00902576，具收人落款朱福明，耀圣公司另于2008年1月15日出具收据）；2008年2月3日及6日两张农行卡存款业务回单（户名为黄乃明，分别为5万元，合计10万元）；2007年11月29日10万元收据，2008年1月19日20万元收据，2008年1月31日20万元收据，2008年5月17日60万元收据（以上四份现金收据具收人落款均为朱福明）；2008年8月16日关于进度�支付方式的意见尾部落款朱福明确认2008年8月18日收到135万元；水电费9970元；2008年8月15日欠条黄乃明欠款8万元2年本息计137600元。二审认为，黄乃明主张其已收工程款包括五部分：一是根据2008年8月16日关于进度款支付方式的意见,八蹄马公司直接支付的材料款等合计1047325元；二是根据2008年1月31日保证书，黄乃明从朱福明手中领取的发放农民工工资款10万元；三是根据存款业务回单，八蹄马公司分别于2008年2月3日及6日打入黄乃明农行卡中的两笔款项合计10万元；四是耀圣公司出具的15万工程款收据（对应的承兑汇票号07664400），黄乃明认为该15万系转包提成，可视为八蹄马公司已付工程款；二审调查中黄乃明认可耀圣公司支付了合计35000元的农民工工资。以上五笔款项合计1432325元，二审判决确认为黄乃明已收工程款，即剔除了黄乃明不予认可的朱福明签字领取部分款项。本院认为，二审的上述认定，证据与理由均有欠缺：
1.与黄乃明一审起诉时的自认不符。一审黄乃明的起诉状称“现在，除被告八蹄马公司已支付的、原告已施工完毕工程的、工程进度款210万元外，两被告尚拖欠原告2161536元款未付”，其提交的证据目录上关于证据十二“工程款支付明细”的证明目的栏载明“由被告八蹄马公司支付、原告已实际领取的工程进度款为210万元”，上述内容清楚明确，不存在歧义。黄乃明起诉请求支付的工程款为2161536元，与其提供的工程款支付明细载明其实际领取的工程进度款为210万元、建设工程决算书载明工程总价为4261536元恰好相符。据此，可以认定黄乃明起诉时自认已收取八蹄马公司工程款210万元，根据工程款支付明细分别为：2007年11月29日15万元、2007年12月25日20万元的承兑汇票，2008年1月19日20万元、2008年1月31日20万元�2008年8月16日1047325元、2008年8月20日302675元的现金。虽然黄乃明一审庭审中就起诉状的陈述解释为“笔误”，认为210万元是耀圣公司的已收工程款，但在其不能提供相反证据推翻自认事实及相应举证的情况下，难以采信。
2.二审以八蹄马公司违反耀圣公司向其明示的付款要求为由，对黄乃明不认可的朱福明签收工程款项不予认定，与案涉工程款实际支付的履行情况不符。虽然耀圣公司曾向八蹄马公司出具一份委托书，明确朱福明为案涉工程的项目负责人，“负责办理工程款的接款手续(全部款项必须汇入公司指定帐户)”。但是，全部款项必须汇入耀圣公司指定帐户是不是朱福明负责办理工程款接款手续的必要条件，文义并不清晰；耀圣公司除在2007年9月26日《建设工程施工合同》盖章处注明公司帐户外，并未其他明确指定收款帐户的指示。而从本案工程款实际支付情况看，没有一笔款项是汇入耀圣公司帐户的，即使耀圣公司已出具收据的二笔款项，承兑汇票也均系朱福明签收：出票人为“南京宁首玻璃有限公司”的承兑汇票(07664400号)，朱福明于2007年11月29日签收，耀圣公司于2007年12月25日出具收据载明“收工程款”；出票人为“宜宾纸业股份有限公司”的承兑汇票(00902576号)，朱福明于2007年12月25日出具收到八蹄马公司工程款20万元的收据，耀圣公司于2008年1月15日出具收据载明“收回厂房工程保证金”。二审认为无法显示承兑汇票(00902576号)的付款行为和八蹄马公司的直接关联性，与收据内容不符。由此可见，耀圣公司对八蹄马公司未将工程款汇入公司“指定帐户”而交由朱福明领取，并无异议。
3.二审以“缺乏诸如转账凭证之类的客观凭据以佐证其实际付款的事实”为由，否定朱福明出具的四份现金收据（分别是2007年11月29日10万元、2008年1月19日20万元、2008年1月31日20万元、2008年5月17日60万元）的真实性，与相关事实矛盾，理由不充分。其中2008年1月19日、31日二笔各20万元是黄乃明起诉时自认已经实际收到；2008年5月17日一笔60万元，与同日黄乃明参与签订的协议书载明“发包方应按合同支付总价的10%工程款，即陆拾万元整”的内容相印证。况且，从2008年1月31日保证书载明“今由建筑方委托人领取工程款现金10万元正”、2008年8月16日关于进度款支付方式的意见载明“已支付黄乃明现金290000元”以及黄乃明提供的工程款支付明细载明其中175万元工程款为现金支付的内容反映，转账并非当事人之间唯一的款项支付方式，现金支付也符合当事人之间的支付习惯。
4.黄乃明对朱福明签收款项的选择认可缺乏合理理由。本案黄乃明提供的协议及工程结算凭证均系其与朱福明作为共同一方与八蹄马公司签订的，且均未约定支付对象必须是黄乃明。无论是黄乃明认可收到的工程款项，还是八蹄马公司主张已经支付的工程款项，无论是承兑汇票还是现金，其中绝大多数系朱福明签收。黄乃明对朱福明签收款项的认可与不认可并无合理解释，比如：2008年8月16日关于进度款支付方式的意见明确八蹄马公司应付工程款135万元，尾部朱福明签字确认“现金已收到302675元，上述所有款项已全部收到135万元整”，黄乃明起诉时亦自认已经分两次收到该135万元整，后却反悔只认可收到其中的1047325元，但未能就此说明理由并提供相应的证据。因此，二审根据黄乃明对朱福明签收款项缺乏合理理由的选择认可与矛盾陈述来认定八蹄马公司的已付工程款，缺乏说服力。
(三)关于黄乃明诉请能否支持的问题。
本案黄乃明系基于其主张的�涉工程转包关系，作为实际施工人，要求耀圣公司作为转包人支付欠付工程款，八蹄马公司作为发包人在欠付工程价款范围内承担责任。因此，黄乃明首先应当举证证明耀圣公司系邀约其参与案涉工程施工的合同相对人。但是，黄乃明既不能举证证明其与耀圣公司之间的案涉工程转包合同关系，也不能举证证明其与朱福明之间的权利义务关系，一审认为其应承担举证不利的后果，对其要求耀圣公司支付工程余款、利息损失和诉讼开支的诉请不予支持，并无不当。根据黄乃明共朱福明与八蹄马公司签订的结算意见及协议，由于均未约定八蹄马公司应直接向黄乃明付款，未明确黄乃明是相应工程款的唯一权利人，故在八蹄马公司举证证明朱福明已经签收近300万元工程款的情况下，一审对黄乃明要求八蹄马公司直接向其付款的诉请不予支持，亦无不当。
(四)关�程序问题。
八蹄马公司申诉提出，二审在朱福明未作为本案当事人参与诉讼、导致案件相关事实无法查明的情况下，判决支持黄乃明的诉讼请求，程序不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。据此，二审法院可以在查清事实后依法改判。本案黄乃明虽未能证明其系案涉工程的实际施工人，但在案亦无证据表明朱福明在案涉建设工程施工合同关系中的确切身份，无法确认其系本案必须共同诉讼人，因此在三方当事人均未申请追加朱福明为本案当事人参加诉讼的情况下，原审未予追加，程序无明显不当。至于八蹄马公司申诉认为朱福明、黄乃明串通损害八蹄马公司的事实主张，缺乏证据证明，本院不予认定�
综上，抗诉机关的抗诉意见以及八蹄马公司的申诉理由部分成立，二审判决认定事实不清，实体处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第769号民事判决；
二、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第3086号民事判决。
二审案件受理费23235元，由黄乃明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯黎明
代理审判员 肖建光
代理审判员 赵恩勰
二〇一七年九月三十日
书 记 员 来益芸