山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终60号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔鹏彪，男，1984年10月17日出生，汉族，小学文化，农民，住运城市盐湖区。2014年10月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被运城市公安局空港分局刑事拘留，同年10月28日被执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人乔鹏彪犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月10日作出（2015）运盐刑初字第174号刑事判决，认定被告人乔鹏彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。判后，原审被告人乔鹏彪不服，提出上诉，本院经审理于2015年12月15日作出（2015）运中刑一终字第124号刑事裁定，认为原判部分事实不清，撤销原判发回盐湖区人民法院重新审理。运城市盐湖区人民法院于2016年10月10日作出（2015）运盐刑重第33号刑事判决。原审被告人乔鹏彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月份左右，被告人乔鹏彪将购买的毒品“黄皮”分装后，在盐湖区幸福庄分两次卖给乔某毒品“黄皮”，每次0.5克；在本市金辉大酒店和金悦宾馆卖给乔某毒品“黄皮”各一次，每次0.5克，上述共计贩卖毒品2克。
2014年10月13日，公安民警在被告人乔鹏彪所住房间查获疑似毒品“黄皮”8.43克和白色晶状物疑似“冰毒”5.20克。原审经侦查机关对查获的1号、2号、3号、4-1号、4-2号进行鉴定，其中1号白色晶体状毒品疑似物净重4.35克，检出甲基苯丙胺成分；2号、4-1号检出咖啡因成分，3号、4-2号毒品疑似物净重1.00克，检出咖啡因、海洛因成分。本案发还重审后，我院向检察机关调取证据，侦查机关对在原审中未鉴定的部分作了补充鉴定，其中原包装的5-1号和6-2号检出巴比妥、咖啡因成分，其余5-2号、6-1号、7号、8-1号、8-2号毒品疑似物净重分别为0.20克、0.47克、0.16克、0.04克、0.05克共计0.92克均检出海洛因、咖啡因成分。同时查获乔鹏彪贩卖毒品使用的电子秤、分装袋、分装器等物品。
综上，被告人乔鹏彪贩卖毒品海洛因3.92克，甲基苯丙胺4.35克，合计贩卖毒品数量为8.27克。
上述事实有受案登记表、立案决定书、证人证言、辨认笔录、扣押物品清单、理化检验报告、被告人的供述与辩解等证据证明。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人乔鹏彪违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人乔鹏彪犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以确认。对被告人乔鹏彪辩解其贩卖毒品数量的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”公安机关抓获被告人乔鹏彪后从现场查获的毒品，经鉴定该疑似毒品部分含有海洛因、甲基苯丙胺成分，应当按照鉴定结论中含有海洛因、甲基苯丙胺成分的毒品8.27克计算贩卖数量。该辩护人认为被告人乔鹏彪具有立功表现的意见，无证据支持，不予采纳。鉴于被告人乔鹏彪当庭认罪、悔罪，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人乔鹏彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。
上诉人乔鹏彪上诉称：本案认定自己已经贩卖的海洛因2克和查获的甲基苯丙胺4.32克，合计数量不足7克，应在三年以下量刑，一审判决量刑过重；自己如实供述上线王神典的犯罪事实，通过辨认的方式协助公安机关将其抓获，应认定自己有立功情节；自己存在以贩养吸的行为，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2014年10月份左右，上诉人乔鹏彪将购买的毒品粗制海洛因（俗称黄皮）分装后，在盐湖区幸福庄分两次卖给乔某毒品粗制海洛因，每次0.5克；在本市金辉大酒店和金悦宾馆卖给乔某毒品粗制海洛因各一次，每次0.5克，上述共计贩卖毒品粗制海洛因2克。
2014年10月13日，公安民警在上诉人乔鹏彪所住房间查获疑似毒品粗制海洛因8.43克和白色晶状物疑似毒品甲基苯丙胺5.20克。经侦查机关对查获的①号、②号、③号、④-1号、④-2号进行鉴定，其中①号白色晶体状毒品疑似物净重4.35克，检出甲基苯丙胺成分；②号、④-1号检出咖啡因成分；③号、④-2号毒品疑似物净重分别为0.86克、0.14克共计1.00克均检出咖啡因、海洛因成分。本案发还重审后，侦查机关对在原审中未鉴定的部分作了补充鉴定，其中原包装的⑤-1号和⑥-2号检出巴比妥、咖啡因成分，其余⑤-2号、⑥-1号、⑦号、⑧-1号、⑧-2号毒品疑似物净重分别为0.20克、0.47克、0.16克、0.04克、0.05克共计0.92克均检出海洛因、咖啡因成分。同时查获乔鹏彪贩卖毒品使用的电子秤、分装袋、分装器等物品。
综上，上诉人乔鹏彪贩卖毒品海洛因3.92克，甲基苯丙胺4.35克，合计贩卖毒品数量为8.27克。
证明上述事实的证据有：
1、公安机关受案登记表及立案决定书。主要内容：2014年10月12日，运城市公安局空港分局治安管理大队民警在侦查盗窃案的工作中，发现犯罪嫌疑人乔鹏彪有贩卖毒品的嫌疑，经调查，该乔多次将买来的海洛因（黄皮）分装后卖给乔某、“刚子”等人。
2、证人乔某的讯问笔录，主要内容：我是通过别人认识的乔鹏彪。2014年10月12日早9时许，我给乔鹏彪打电话说购买海洛因（黄皮），乔鹏彪让我到幸福庄见面，我在幸福庄见到他，我给他100元钱，他给我两小包海洛因（黄皮），我就到附近空院子里面吸食黄皮，下午17时许，我又给乔鹏彪打电话说购买黄皮，我们在幸福庄见面后，我给了他200元钱，他又给了我两小包黄皮，我就把黄皮拿回家吸食了。我知道有一个叫龙龙和一个叫韩彪的，他们都在乔鹏彪处购买过毒品，买过多少次我不知道。我在乔鹏彪处购买海洛因花了一万多元，100元购买0.5克海洛因。
3、证人郝某的询问笔录，主要内容：2014年9月27日，我通过我朋友“娜娜”介绍认识的乔鹏彪，乔鹏彪就联系我到宾馆一起吸食海洛因（黄皮）。有时候有人打电话购买黄皮，购买黄皮的人就来我们的房间进行交易，乔鹏彪就拿电子秤和分装器包装黄皮，按照买黄皮人给的钱，给他相应重量的黄皮。我和乔鹏彪在一起时，乔鹏彪在运城市区禹西路金悦酒店、金辉酒店和拖厂生活区对面的锦尚酒店卖给过乔某、乔某对象，还有乔鹏彪同村的村民“刚子”，其他人我不认识。我和乔鹏彪在一起十几天时间，他每天都要卖三四次。
4、辨认笔录，主要内容：2014年12月25日9时35分至9时58分，在盐湖区看守所讯问室在褚建英的见证下，公安侦查人员事先准备好不同男性正面免冠照片12张，经被告人乔鹏彪辨认，指认了卖给其毒品的犯罪嫌疑人是7号照片的人（王神典）。
5、指认照片六张，主要内容公安机关在乔鹏彪房内搜查出的毒品疑似物、分装器、电子秤等物及毒品疑似物。
6、运城市公安局空港分局扣押物品、文件清单，主要内容公安机关从乔鹏彪处扣押毒品疑似物、分装器、电子秤等物品的事实。
7、毒品疑似物称重照片8张，主要内容公安机关从被告人乔鹏彪处查获的毒品疑似物称重情况记录。
8、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴(毒品）字[2014]70号理化检验报告，主要内容：送检的①号检材中检出甲基苯丙胺成分；②、④-1号检材中检出咖啡因成分；③、④-2号检材中检出咖啡因、海洛因成分。
9、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴(理化）字[2016]37号理化检验报告，主要内容：从乔鹏彪处查获的疑似毒品送检的⑤-1、⑥-2号检材中检出巴比妥、咖啡因；⑤-2、⑥-1、⑦、⑧-1、⑧-2号检材中均检出咖啡因、海洛因成分。
10、运城市公安局空港分局刑事侦查大队称量记录，主要内容：①号白色晶体状毒品疑似物净重4.35克；②号褐色毒品疑似物净重3.70克；③号褐色粉末状毒品疑似物净重0.86克；④-1号褐色粉末状毒品疑似物净重0.13克；④-2号褐色粉末状毒品疑似物净重0.14克；⑤-1号褐色粉末状毒品疑似物净重0.15克；⑤-2号褐色粉末状毒品疑似物净重0.20克；⑥-1号褐色粉末状毒品疑似物净重0.47克；⑥-2号褐色粉末状毒品疑似物净重0.51克；⑦号褐色粉末状毒品疑似物净重0.16克；⑧-1号褐色粉末状毒品疑似物净重0.04克；⑧-2号褐色粉末状毒品疑似物净重0.05克。
11、户籍证明，主要内容：乔鹏彪，男，1984年10月17日出生，汉族，小学文化，农民，出生地运城市盐湖区，住运城市盐湖区冯村乡太方村二组。
12、被告人乔鹏彪的讯问笔录，主要内容：2014年6月份，我从一个叫“三三”（王神典）的人手中购买毒品，在他跟前买了10余次，一共花了五万元，每次一二克。我购买的毒品自己吸了一部分，一部分卖给了乔某、“英子”、杨霞。我购买的毒品是海洛因（黄皮）。2014年10月12日早9时许，乔某给我打电话说要买海洛因（黄皮），我俩商量好在幸福庄见面，我在幸福庄见到他，他给我400元现金，我给他2袋海洛因（黄皮），他就走了。到了下午17时许，乔某又给我打电话说购买黄皮，我告诉他在幸福庄见面，见面后他给了我200元现金，我给他2袋海洛因（黄皮）。我还在金辉大酒店和金悦宾馆卖给过乔某两次毒品，每次他给我200元现金，我给他两包毒品，一包是海洛因（黄皮），一包是辅料。在棉北街龙江宾馆附近卖给过“英子”2次毒品，卖给过杨霞3次毒品。我贩卖毒品共得赃款七八万元钱，我都挥霍完了。
以上证据均经原审法院当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
上诉人乔鹏彪上诉称一审认定自己已经贩卖的海洛因2克和查获的甲基苯丙胺4.32克，合计数量不足7克，应在三年以下量刑，一审判刑过重；自己如实供述上线王神典的犯罪事实，通过辨认的方式协助公安机关将其抓获，应认定自己有立功情节；自己存在以贩养吸的行为，请求对其从轻处罚的意见。经查，证人乔某、郝某的证言和被告人乔鹏彪的供述能相互印证，形成完整的证据链，证实上诉人乔鹏彪在盐湖区幸福庄分两次卖给乔某海洛因（黄皮），每次0.5克。在本市金辉大酒店和金悦宾馆卖给乔某海洛因（黄皮）各一次，每次0.5克，上述共计贩卖海洛因四次，共计2克的事实。依照法律规定，多次贩卖毒品属于犯罪情节严重的情形，应在三年以上判处刑罚。一审法院根据公安人员在被告人乔鹏彪所住房间查获疑似毒品海洛因（黄皮）8.43克和白色晶状物疑似甲基苯丙胺（冰毒）5.20克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分4.35克；检出海洛因、咖啡因成分1.92克。加上贩卖的2克海洛因，认定上诉人乔鹏彪贩卖毒品海洛因3.92克，甲基苯丙胺4.35克，合计贩卖毒品数量为8.27克为量刑依据，量刑偏重，应予改判，该上诉意见本院予以采纳。上诉人乔鹏彪上诉称自己通过辨认的方式协助公安机关抓获上线王神典有立功表现的意见，经查，上诉人乔鹏彪被抓获后于2014年12月25日在见证人褚建英见证下，在公安人员准备的12张不同男性照片中辨认出卖给他毒品的上线王神典。2014年11月26日王神典已被刑事拘留。故其上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人乔鹏彪自己贩卖毒品的同时自己也吸食毒品属实，但本案中的毒品数量是上诉人乔鹏彪贩卖的毒品数量和公安机关查扣的毒品数量，并不包含上诉人乔鹏彪的吸食毒品数量，故上诉人所提自己有以贩养吸情节请求从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人乔鹏彪违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且属情节严重。上诉人认为自己具有立功表现的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。鉴于上诉人乔鹏彪当庭认罪、悔罪，依法可对其酌情从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销运城市盐湖区人民法院（2015）运盐刑重第33号刑事判决，即被告人乔鹏彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。
二、上诉人乔鹏彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年10月14日起至2017年10月13日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王金梁
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一七年五月十日
书记员 邢雁彬