大连市甘井子区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甘审行初字第2号
原告:徐金革，男，1965年11月15日生，住址辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：杨峥，系辽宁世勋律师事务所律师。
被告大连市城市管理行政执法局，住所地中山区，组织机构代码00165052-3。
法定代表人：李长顺，系该局局长。
委托诉讼代理人：李洋，系大连市城市管理行政执法局科员。
委托诉讼代理人：曲仁民，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。
原告徐金革（以下简称原告）与被告大连市城市管理行政执法局（以下简称被告）规划行政强制一案，本院于2013年12月11日作出（2013）甘行初字第15号行政判决，原告对该判决不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2014年7月2日作出（2014）大行终字第29号行政裁定，撤销本院（2013）甘行初字第15号行政判决，发回本院重审。本院于2014年11月18日作出（2014）甘审行初字第4号行政判决，原、被告均对该判决不服，提出上诉。大连市中级人民法院于2015年3月11日作出（2015）大行终字第53号行政裁定，撤销本院（2014）甘审行初字第4号行政判决，发回本院重审。收到裁定后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，原告徐金革及其委托诉讼代理人杨峥，被告的委托诉讼代理人李洋、曲仁民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告大连市城市管理行政执法局于2012年6月21日对原告作出大执法行拆决字[2012]0009106号强制拆除决定。决定认定，徐某和徐金革在甘井子区泉水石灰石矿地块建筑（砖瓦类）面积及方位详见《检查（勘验）笔录》，面积为捌仟柒佰柒拾捌平方米，不能提供手续。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，已责令徐某和徐金革于2012年6月26日将此违章筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。决定作出后，被告大连市城市管理行政执法局将建筑物予以拆除。
被告提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据。
一、职权依据
1、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款；2、《大连市人民政府关于进一步加强行政执法实施意见》第二部分第二项；《关于调整市内四区临时建设行政执法体制的实施意见》；
二、法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款。
三、事实证据
1、检查（勘验）笔录、现场图及照片三张；2、调查笔录；3、卫星定位图照片六张。
四、程序证据
1、通告；2、强制拆除决定书；3、送达回证；4、现场笔录三份。
原告诉称，1985年，原告的父亲徐洪海（原石灰石矿职工）为响应政府菜篮子工程的号召，租用了石灰石矿六千余平方米的土地建养鸡场，该土地一直由原告使用至今，合法使用面积达1.6万余平方米。2012年6月23日，被告向原告出具了大执法行拆决字[2012]0009106号强制拆除决定书，认定原告的上述具有合法来源的房屋为违章建筑，并根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，将原告的建筑强制拆除并且未给予原告经济补偿。原告认为，原告租用的土地属于企业用地且其形成具有历史原因，不在规划区域内，不是《中华人民共和国城乡规划法》调整范围。原告对被告作出的强制拆除决定不服，请求：1、法院确认[2012]0009106号强制拆除决定书违法，并予以撤销，确认被告的强制拆除行为违法；2、法院确认被告强制拆除原告房屋的实际面积；3、法院责令被告对其已拆除原告的房屋予以合理的补偿（每平方米5300-6500元）；4、诉讼费用由被告承担。
原告向法院提供了如下证据：
1、申请、临时使用海头岩场场地协议书、临时供用电协议书，证明原告对案涉土地和地上建筑物的取得以及电力的使用，是经过石灰石矿同意，是合法的；
2、张洪秀死亡证明，证明被告张贴公告间接导致原告之母张洪秀心脏病发作而死亡；
3、大连市城市管理行政执法局通告、大连市征用土地和征地补偿安置方案公告、辽宁省人民政府土地批复，拟证明案涉建筑物不在大连市城市规划范围内；
4、照片一组，证明原告租给王岩存放脚手架地块的面积。
5、建筑平面图，证明拆除的房屋面积是13437平方米，而不是被告做出的决定书中记载的8878平方米。
6、《大连市市内区域城市房屋拆迁最低补偿标准》（2007大国土房屋发第25号），证明一类地区建筑面积每平方米补偿5300元。
7、湖南株洲市人民法院行政判决书，证明类似案例确认了行政违法给被拆迁人造成实际损失的具体赔偿数额。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告主体存在问题，原告已经提出了赔偿的请求，属于给付之诉，故应当追加徐洪海所有继承人参加本案诉讼；第二，被告做出具体行政行为程序合法，确认原告违法事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求事项所依据的事实和根据混淆了法律关系，无事实及法律依据，请求予以驳回。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
被告的事实证据和程序证据，内容真实，来源和形式合法，与本案有关，具有证据效力和证明力，予以采信。
原告的证据1、证据3中的通告内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据2、证据3中的公告、批复、证据6、证据7与本案不具有关联性，本院不予采信，证据4、证据5真实性无法核实，本院不予采信。
依据当事人陈述和以上有效证据，本院认定以下事实：
原告徐金革的父亲徐洪海（已过世），生前系石灰石矿退休工人，1985年，其向石灰石矿申请自办养鸡房，地址位于”外贸木材仓库西侧、咸岛小山北侧，铁道南侧”。1997年，徐洪海（乙方）与大连石灰石矿（甲方）签订了《临时使用海头剥岩场场地协议书》，协议约定，甲方同意乙方临时使用海头剥岩场面积为6570平方米的场地，甲方每年收取乙方管理费3,600元，甲方如需使用乙方临时使用的场地，乙方就无条件迁出使用场地。
2008年，大连市机构编制委员会印发了《关于调整市内四区临时建设行政执法体制的实施意见》（大编发[2008]85号），意见内容为：为了加强市内四区临时建设的监督管理，市政府决定调整市内四区临时建设行政执法体制，根据市政府决定，现就调整工作提出如下实施意见：……。二、调整的主要内容（一）市内四区临时建设行政执法和处罚工作列入市城市管理相对集中行政处罚权工作范围。（二）市内四区临时建设行政处罚主体，由市规划局及其分局调整为市内四区行政执法局。
2012年6月11日，被告张贴通告，内容为：近年来，少数单位和个人在甘井子区泉水二期已征用土地上进行违法建设，严重影响了城市规划和建设管理。为加强该地区的市容环境综合整治，有效遏制违法建设行为，2011年，市政府相关部门已要求违法建设的单位和个人予以自行拆除，但至今尚有部分违法建设没有拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规，经市政府研究决定，对该地区的违法建设依法予以清理拆除。现将有关事宜通告如下。一、本次清理拆除违法建设的范围是：汇泉路以东、新光明路以西、龙华路以南、中华路以北的合围地块。二、自本通知发布之日起5日内，违法建设的单位或个人进行自行拆除。逾期未拆除的，依法予以强制拆除并处罚款。三、对阻碍执法人员依法执行公务以及对执法人员进行打击报复的，由市公安局从严查处。情节严重的，将移送司法机关追究刑事责任。
2012年6月12日，被告对鞍钢矿山公司大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物、场地进行了现场勘查，并制作了检查（勘验）笔录。检查（勘验）笔录记载，根据现场情况划分三个院进行勘查，第一院1号房砖混结构，彩板屋顶1440平方米，2号房砖混结构，彩板屋顶912平方米，3号房砖混结构，彩板屋顶1188平方米，4号房砖混结构，彩板屋顶784平方米，5号房砖混结构，彩板屋顶2520平方米，6号房砖混结构，彩板屋顶，210平方米。第二院：1号房，砖混结构，彩板屋顶，140平方米，2号房砖混结构，彩板屋顶，180平方米，3号房砖混结构，彩板屋顶72平方米，4号房砖混结构，彩板屋顶，567平方米，5号房砖混结构，彩板屋顶，270平方米。第三院：1号房砖混结构，彩板屋顶504平方米，分割14户出租，2号房砖混结构，彩板屋顶150平方米。总面积8937平方米。一、二号院占地面积15400平方米。三号院占地面积9800平方米。徐金革现有房屋北场地租给王岩存放脚手架14490平方米。上述笔录，有”徐金革”签字确认，本次庭审中，原告表示该笔录上的签字并非原告本人所签，但不申请鉴定。
同日，被告对原告就案涉房屋实行调查，并形成调查笔录一份，笔录中记载，原告陈述其与徐洪海是父子关系，石灰石矿的案涉地块是原告的父亲徐洪海于1997年8月28日租鞍钢矿山公司大连石灰石矿的地方，当时没有地上建筑物，从1983年开始盖了房子，每年都盖一点，一直到2009年，所有地上建筑物都没有手续。第一院1至6号房屋、第二院1至5号房、第三号院的1、2号房均建于2009年，约1983年后建的房子都已经进行了翻新。上述调查笔录，有原告的签字。
2012年6月21日，被告向徐洪海、徐金革发出《强制拆除决定书》（大执法行拆决定[2012]0009106号），决定书载明，徐洪海、徐金革在甘井子区泉水石灰石矿地块8778平方米建筑不能提供手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，已责令其于2012年6月26日将此违章建筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。由此产生的费用及造成的损失由徐洪海、徐金革承担。如不服该决定，可自收到决定书之日起六十日内向大连市人民政府申请复议，也可以在三个月内向西岗区人民法院提起行政诉讼。
关于《强制拆除决定书》上认定的面积8778平方米与检查（勘验）笔录中记载的房屋总面积8937平方米不一致的问题，被告表示，强制拆除决定书上认定的面积指的是第一、二号院的面积，不含三号院的房屋面积，但根据被告的检查（勘验）笔录记载，第一、二号院的房屋总面积应为8283平方米，与《强制拆除决定书》上认定的面积8778平方米也不一致，对此，被告表示庭后予以核实，但未对核实情况向本院作出说明。
本院认为，本案的争议焦点在于被诉行政强制拆除决定以及行政强制拆除行为是否违法。被告于2012年6月21日作出的《强制拆除决定书》从其行文内容来看，应当属于行政强制执行，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条之规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。据此，作出强制执行决定之前，行政机关应首先作出行政决定。本案中，被告虽于2012年6月11日作出了通告，但并未向原告发出具体的行政决定。故此，对于被告具体行政行为的审查，既要审查行政决定的合法性，也要审查行政强制拆除决定的合法性。
关于行政决定本身是否合法的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。该法第六十六条规定，建设单位或者个人未按照批准内容进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。本案中，原告父亲徐洪海建造的位于鞍钢矿山公司大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物未经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准，上述建筑物属于违法建筑，应当责令拆除。
至于原告提出的案涉建筑物形成于1985年，在形成之初，《中华人民共和国城乡规划法》并没有实施，被告单位亦没有成立，故不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》的观点，根据全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）认为：”违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续的状态”。本案中，由于至2012年6月21日作出《强制拆除决定书》时，原告违反城乡规划的事实依然存在，故案涉违法行为处于继续的状态。被告依照《中华人民共和国城乡规划法》（2008年）的有关规定予以处理，并无不当。
关于行政强制执行行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告没有提供证据证明其在作出强制拆除决定并对案涉房屋强制拆除前经过了催告程序，也没有提供证据证实其履行了告知原告享有陈述和申辩权的程序要求，因此，应当认定被告作出的具体行政行为违反法定程序。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：”行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”本案中，被告的行政强制行为已经完成，案涉房屋也已经拆除，不具有可撤销性，故应当判决确认被诉具体行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案案涉建筑物虽为违法建筑，但依然具有现金价值，被告的拆除行为因程序违法并给原告造成了损失，故原告具有向被告主张赔偿的权利。
关于原告赔偿数额一节，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条规定，原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。本案中，原告应对于其提出的损失情况、赔偿数额提供证据予以证实。现因原告未能提供有效证据证明案涉房屋的面积、结构、工程造价等实际状况，因此对原告的损失数额无法认定。原告主张被告应当按照拆迁补偿标准对原告给予赔偿，因本案并非拆迁纠纷，案涉建筑亦应属于违法建筑，故原告的此项主张没有法律依据，本院不予采纳。本次审理过程中，被告亦表示可以与原告协商赔偿事宜，且行政强制拆除行为的定性问题亦未得到生效判决的确认，故对于赔偿问题，原、被告可继续协商解决，协商不成的，原告在行政强制拆除行为性质予以生效判决确认后可补充证据另行起诉。
综上所述，依据《中华人民共和国行政强制法》第二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：
一、确认被告大连市城市管理行政执法局大执法行拆决字[2012]0009106号强制拆除决定及执行该决定的强制拆除行为违法。
二、驳回原告徐金革其他诉讼请求。
案件受理费50元，其他诉讼费50元，合计诉讼费人民币100元（原告已预付），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 艳
审 判 员 赵丽艳
人民陪审员 王玉华
二〇一七年七月五日
书 记 员 刘英俊
本案引用的法律条文
《中华人民共和国行政强制法》
第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。