广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10704号
上诉人（原审原告）：欧厚义，男，1977年12月25日出生，汉族，住湖南省常宁市，
委托诉讼代理人：黄有华，广东匡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德和平外科医院有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教熹涌羊大路熹涌路段，统一社会信用代码91440606562598366C。
法定代表人：黄必留，该院院长。
委托诉讼代理人：吴援建，男，该院员工。
委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
上诉人欧厚义因与被上诉人佛山市顺德和平外科医院有限公司（以下简称顺德和平外科医院）医疗服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
欧厚义向一审法院起诉请求：1.顺德和平外科医院赔付门诊医疗服务费1711.37元；2.顺德和平外科医院赔付住院医疗服务费75907.11元；3.顺德和平外科医院赔付护工服务费2183元；4.顺德和平外科医院赔付伙食服务费1677.5元；5.顺德和平外科医院另行赔偿欧厚义三倍损失244436.94元；6.本案诉讼费由顺德和平外科医院负担。
一审法院认定事实：2016年4月10日欧厚义因“左食指中指切割伤”在广州友好医院进行住院治疗，行“清创神经血管肌腱探查修复关节融合骨折内固定石膏外固定术”。2016年7月28日欧厚义至中山大学附属第一医院门诊治疗，医生建议：先适应半年后评估是否仍要求整复。2016年8月8日欧厚义至顺德和平外科医院进行住院治疗，于2016年8月10日接受手术治疗，于2016年9月13日出院，住院共计36天，费用共计59710.15元。出院诊断为：1.左示指外伤术后示指末节缺损；2.左中指外伤术后远指间关节融合。2016年12月28日欧厚义再次至顺德和平外科医院进行住院治疗，于2016年12月30日接受手术治疗，于2017年1月9日出院，住院共计12天，费用共计11196.96元。出院诊断为：左示指再造术后瘢痕挛缩、左中指再造术后肌腱粘连、左踇趾皮瓣修复术后瘢痕挛缩皮瓣臃肿。2017年4月14日、2017年5月9日欧厚义再次至中山大学附属第一医院进行门诊治疗。
另查，2003年12月17日成立顺德和平手外科医院。2007年4月11日“顺德和平手外科医院”变更名称为“顺德和平创伤外科医院”。2012年3月5日“顺德和平创伤外科医院”变更名称为“顺德和平外科医院”。
再查，2016年9月广东省卫生和计划生育委员会出具《广东省医疗广告审查证明》，对顺德和平外科医院的网络广告审查结论为：按照《医疗广告管理办法》（国家工商行政管理总局、卫生部令第26号，2006年11月10日发布）的有关规定，经审查，同意发布该医疗广告（具体内容和形式以经审查同意的广告成品样件为准。）本医疗广告申请受理号：20161201506。
庭审中，经法院释明，欧厚义坚持按医疗服务合同纠纷主张其权利，并坚持不申请鉴定。
一审法院认为，关于本案案由的问题。本案中，欧厚义在顺德和平外科医院接受住院治疗，入院之时，欧厚义与顺德和平外科医院之间构成医疗服务合同关系，之后欧厚义认为顺德和平外科医院对其治疗行为造成其身体受到损伤，双方之间产生医疗损害赔偿纠纷，此时出现诉讼案由竞合的情形，即欧厚义既可按医疗服务合同法律关系主张权利，亦可按医疗损害赔偿法律关系主张权利。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”欧厚义有权选择其中一种法律关系主张权利。经法院释明，欧厚义坚持按医疗服务合同纠纷主张权利，故本案案由为医疗服务合同纠纷。关于法律适用的问题。由于欧厚义坚持按医疗服务合同纠纷主张权利，故本案应适用合同法原理进行审理。欧厚义起诉认为顺德和平外科医院违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定而应承担相应的法律责任，但本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，理由在于：该法主要针对的是一般消费行为，服务者所提供的服务具有确定性，消费者对于所接受的服务具有可预见性，但医疗行为不同，医疗工作所面对的对象是存在千差万别个体差异的病人，病人的病情亦处于不断变化之中，且由于医疗科学技术的局限性，任何诊疗行为均无法绝对保证治疗的结果及疗效，因此，在医疗服务过程中，仅能以治疗手段、方式是否规范、正确作为认定医方是否应承担合同责任的依据，而非依治疗结果作为唯一认定的依据，故而在医疗服务合同纠纷中不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而应依据合同责任原理等作出认定。关于本案中顺德和平外科医院应否承担合同责任的问题。如前所述，认定顺德和平外科医院应否承担合同责任，应根据该院在对欧厚义进行治疗过程中，诊疗方法、行为是否规范、正确。只有在顺德和平外科医院的方法、行为存在过错或违反医疗规范的操作规定的情形下，才需承担相应的责任。对此，欧厚义应承担举证责任，但欧厚义未能举证证明，在法院释明的情况下，欧厚义亦坚持不申请鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”内容，应由欧厚义承担举证不能的责任。对于欧厚义关于顺德和平外科医院存在虚假宣传、误导其的主张，因顺德和平外科医院已提供证据证明其自2003年即已成立，其后仅是进行了名称变更，且网上的宣传广告亦通过审批，故而对欧厚义上述主张，法院不予采纳。综上所述，现有证据不能反映顺德和平外科医院的诊疗行为存在过错，鉴于此，欧厚义的诉讼请求没有事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回欧厚义的全部诉讼请求。一审案件受理费减半计收3094.37元，由欧厚义负担。
欧厚义上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判顺德和平外科医院赔付门诊医疗服务费1711.37元；3.改判顺德和平外科医院赔付住院医疗服务费75907.11元；4.改判顺德和平外科医院赔付护工服务费2183元；5.改判顺德和平外科医院赔付伙食服务费1677.5元；6.改判顺德和平外科医院另行赔偿欧厚义三倍损失244436.94元；7.本案诉讼费由顺德和平外科医院负担。事实与理由：一、一审法院在事实认定、证据采信及举证责任分配方面存在错误。（一）顺德和平外科医院的医疗广告存在大量保证治愈或宣传诊疗效果的违法内容，虚构事实，隐瞒真相，误导欧厚义的治疗选择，一审法院未予认定。1.顺德和平外科医院虚构手术成功率100%和成功治疗案例，隐瞒不成功的病例。其在官网“医院概括”中宣称“针对多指、并指、巨指等疾病开设的手病畸形科，也成功完成70多例手术，手术成功率达100%”“11年来，和平医院风雨兼程，数万个成功治疗案例，见证着医院过硬的显微技术，让成千上万例濒临截肢（指）的患者保全了肢体……”。2.顺德和平外科医院虚构其医疗技术水平达到世界顶尖水平。其在官网“断指（肢）再植”网页中宣称“世界首例年龄最小婴幼儿（新生儿）左小指末节断指再植成功，突破了0.1mm血管吻合的禁区，表明我院手显微外科技术达到顶尖水平”“十指离断再植成功并恢复优良功能，连续随访时间长达十年，类似病例世界罕见”等。3.顺德和平外科医院承诺虚假的治疗效果。其在官网“短缺指、指关节等再造”网页中宣称“我院应用创新的术式，……巧妙的将第一趾与第二趾再造拇指的优点结合在一起，使再造的拇指形态逼真，功能优良”“拇指再造、指端再造、指甲瓣再造后外形逼真或外形和正常的基本相同，功能良好或者基本相同，对足部几乎没有损伤”等。（二）顺德和平外科医院的张敬良医生虚假承诺治疗效果，误导欧厚义再次确信该院的技术、经验和能力。为了保证治疗效果，医疗服务合同约定欧厚义的手术由张敬良医生主刀实施，但顺德和平外科医院收取欧厚义缴纳的点名手术费后，却由顺德和平外科医院的主治医生吴祥主刀手术，在医院不能证明该主治医生能够达到与张敬良医生一样的治疗效果的情况下，医院的做法明显违反合同约定，同时构成欺诈，一审法院未予认定。2016年7月29日欧厚义到顺德和平外科医院就诊，接诊医生张敬良极力建议欧厚义手术再造，并保证手术效果，其称“术后和正常手术外观基本一致，功能恢复效果好”，受顺德和平外科医院官网医疗广告影响，加之张敬良医生看诊后再次承诺手术效果，欧厚义才同意手术再造手指，并同意额外缴纳点名手术费5000元，要求张敬良医生亲自主刀手术，以确保万无一失。但欧厚义的手术并非张敬良医生实施，欧厚义手术中全身被麻醉，无意识，术后通过代理人复印病历后才发现手术者是主治医生吴祥，而手指再造手术为难度最高的四级手术，主治医生的经验、能力都不足以主刀实施这一级别的手术。（三）一审法院认为“顺德和平外科医院官网的医疗广告已通过审批，欧厚义虽有异议，但未提供相反证据证明”，据此否认欧厚义关于顺德和平外科医院存在虚假宣传、误导其的主张，属于事实认定、证据采信和举证责任分配错误。1.证明医疗广告通过行政审批且医疗广告所宣传内容并非虚构，是顺德和平外科医院的诉讼义务，举证责任应分配给该院。2.顺德和平外科医院提供的《广东省医疗广告审查证明》中明确记载“本审查证明原件须与《医疗广告成品标准件》审查原件同时使用方具有效力”，顺德和平外科医院只提供《广东省医疗广告审查证明》复印件，没有提交《医疗广告成品标准件》，即使该院曾取得《广东省医疗广告审查证明》，亦无法证明其官网广告内容与《医疗广告成品标准件》一致。3.顺德和平外科医院官网医疗广告明显违反《中华人民共和国广告法》第十六条及《医疗广告管理办法》第六条、第七条之规定，卫生行政部门不可能批准违法的医疗广告，一审法院未尽基本的审查义务。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院拒绝适用《中华人民共和国消费者权益保护法》错误。1.依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。2.顺德和平外科医院是营利性的医院有限公司，并不提供具有公益性质的公共医疗卫生服务，其收取的费用不受政府定价限制，是《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的“经营者”。欧厚义为了整复残缺的手指接受顺德和平外科医院提供的医疗服务，是《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的“消费者”。3.一审判决“关于法律适用的问题”的分析错误。医疗行为的风险性和医疗结果的不确定性无法否认欧厚义接受顺德和平外科医院提供的医疗服务属于生活消费，医疗行为的该特点不应成为法院拒绝适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的理由，否则，照此逻辑，医疗服务也不能适用《中华人民共和国合同法》，因为医疗服务也不具有确定性，消费者对于所接受的服务更不具有可预见性。在明知医疗行为有风险，“无法绝对保证治疗的结果及疗效”的情况下，顺德和平外科医院更不应在该涉及生命健康、对道德要求特别高的行业从事欺诈。无论是从惩罚在生命健康领域实施欺诈的经营者、保护消费者权益的角度，还是从法律概念理解和分析的逻辑一致性角度，本案都应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定。（二）一审法院以欧厚义不申请鉴定、举证不能为由，驳回欧厚义的诉讼请求错误。1.欧厚义一审选择按医疗服务合同纠纷主张权利，一审法院适用简易程序审理本案，说明本案属事实清楚的简单民事案件。2.本案的争议焦点是顺德和平外科医院在订立、履行医疗服务合同过程是否存在欺诈并因此误导了欧厚义的治疗决策，一审法院释明的鉴定内容是医疗损害赔偿纠纷应该查清的医疗行为是否存在过失、是否有损害后果、过失医疗行为与损害后果的因果关系等。本案是合同纠纷，欧厚义已举证证明顺德和平外科医院欺诈欧厚义、误导欧厚义作出治疗决策，已完成举证。
顺德和平外科医院辩称，一、顺德和平外科医院不存在宣传虚假广告，其在网页上宣传的案例均系真实发生，根据举证责任分配，应由欧厚义举证证明顺德和平外科医院的广告内容虚构。二、顺德和平外科医院的张敬良医生从来没有承诺过治疗效果，其也依约参与到本案手术中。需要特别强调的是，本案手术相当复杂，并非简单手术，需要团队合作，单人不能独立完成整台手术。顺德和平外科医院一审已经提交病历证明张敬良与其他医生一同参与手术，并没有违反合同约定，不构成欺诈。为了保障欧厚义的手术达到最佳效果，顺德和平外科医院安排专业团队为其实施手术，张敬良在其中担任重要角色，事实上根本不可能证明吴祥医生的手术效果与张敬良医生的手术效果一样，因为其属于一个团队，应当由欧厚义提供证据证明顺德和平外科医院的医疗行为存在不当或者违反医疗规范，构成违约。三、根据法律规定，广告虚假的举证责任在于欧厚义，其提到的《中华人民共和国广告法》与本案没有关联，顺德和平外科医院也没有违反该法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。
二审期间，欧厚义围绕其上诉请求向本院提交收件通知书和受理通知书各一份，顺德和平外科医院围绕其抗辩向本院提交该院的医疗广告成品样件表、审查申请表及审查证明各一份，本院组织当事人进行了质证。本院审查后认为，双方当事人对对方提交证据的真实性均没有异议，本院对其真实性均予以确认，但欧厚义提交的证据仅能证明其曾向相关部门举报顺德和平外科医院涉嫌虚假宣传，相关部门予以受理，因没有相关处理结果，所以不能证明顺德和平外科医院存在虚假宣传，故本院对其证明内容不予采信。
经审理，本院除认定一审判决查明的事实外，另查明，二审法庭调查中，顺德和平外科医院确认双方曾在欧厚义术前口头约定由张敬良医生主刀，并且该院在术后向欧厚义收取“张敬良主任医师点名手术费5000元”。
再查明，顺德和平外科医院在拟于2016年8月10日所行的足趾移植再造手指术《手术同意书》中明确告知“本次手术可能发生的并发症及危险情况告知如下：……6.供区需植皮、局部皮瓣转移修复或出现感染及愈合欠佳需再次手术。……8.供区外观欠佳、行走疼痛、跛行、胼体形成、植皮区瘢痕或溃疡形成需再次手术。9.术后再造指外形欠佳或运动、感觉功能欠佳、怕冷、营养差、萎缩、瘢痕等。……11.可能面对其他的多次手术：……肌腱粘连松解术……。”欧厚义在“决定及同意手术签字”下方的“患者本人签名”处签名。
又查明，2016年8月10日的手术记录中记载“手术者：吴祥”，落款处“医生签名”为吴祥、彭松根。
本院认为，本案系医疗服务合同纠纷，本案二审争议焦点为顺德和平外科医院应否承担违约责任。针对欧厚义上诉所提，本院作如下分析：首先，关于医疗广告的问题。欧厚义认为顺德和平外科医院存在虚假宣传，纵观欧厚义提交的经过公证且被顺德和平外科医院确认真实性的网络广告内容，虽然其中不乏有对成功医疗案例的展示，但该院并没有在广告中承诺所有手术的治疗效果，“骨科医院介绍”中载明的“针对多指、并指、巨指等疾病开设的手病畸形科，也成功完成70多例手术，手术成功率达100%”仅表明该院完全成功地完成了70多例多指、并指、巨指等疾病手术，一般人经过简单分析便知还存在不成功的案例，顺德和平外科医院在此没有明确说明并不影响一般人的理解，故欧厚义主张的欺诈不能成立；至于广告中使用的“顶尖水平”“世界少见”等字眼，细查后不难发现，其均系对应特殊的手术案例，具体指“新生儿小指离断再植”和“十指离指再植”，与欧厚义的病情并不相关，故即使该广告用语失实，对欧厚义亦不构成欺诈；而在与欧厚义病情相关的“短缺指、指关节等再造”处宣传“我院应用创新的术式……使再造的拇指形态逼真，功能优良”“对脚趾几乎没有损伤”“外形和正常指端基本相同，感觉及功能也基本相同，对足部损伤可基本忽略”固然可能让欧厚义误解手术效果，但该院在正式实施再造术前，已清楚无误的将相关风险告知了欧厚义，使欧厚义对术后可能出现与广告中不一样的情况已有预见，故此处亦不构成对欧厚义的欺诈。欧厚义以此为由要求顺德和平外科医院赔偿相关损失，理由不能成立，本院不予接纳。其次，关于主刀医生的问题。所谓“主刀”，一般理解为“主持并亲自给病人动手术”，引证解释为“担任手术治疗中的主要操作者”。本案中，顺德和平外科医院确认欧厚义曾另行缴纳5000元点名由该院的张敬良医生主刀，但是根据手术记录记载，2016年8月10日为欧厚义实施手术的手术者为吴祥，张敬良仅列名“助手”末位，显然与院方与欧厚义的约定不符。即使该院辩称的张敬良医生亦有参与该台手术，但与“主刀”的地位亦不相符。据此，欧厚义上诉主张顺德和平外科医院此处存在违约，理由成立，本院予以接纳。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”顺德和平外科医院应当于本判决发生法律效力之日起十日内向欧厚义赔偿5000元，一审法院对此处理有误，本院予以纠正。欧厚义上诉部分有理，本院依法予以支持。关于欧厚义上诉主张的其他损失，因没有证据证明系顺德和平外科医院的上述违约行为导致，欧厚义亦没有证据证明顺德和平外科医院在其手术前对其保证了何种效果，而根据其术后复查的报告单，其现存问题属于正常的手术并发症范围，故在顺德和平外科医院在本案中提供的医疗服务不属于一般商业服务的情况下，欧厚义要求其根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定赔偿相关损失理据不足，本院不予支持。
综上，欧厚义的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以接纳。一审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4500号民事判决；
二、佛山市顺德和平外科医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向欧厚义赔偿5000元；
三、驳回欧厚义其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3094.37元，由欧厚义负担3046.9元，由佛山市顺德和平外科医院有限公司负担47.47元。二审案件受理费6188.74元（欧厚义已预交），由欧厚义负担94.94元，由佛山市顺德和平外科医院有限公司负担6093.8元，佛山市顺德和平外科医院有限公司负担部分应于支付上述判决确定的款项时一并迳付予欧厚义，本院不另行收退。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 陈星星
审判员 唐铭焕
二〇一八年一月十二日
书记员 杨翠敏