辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终4305号
上诉人（原审被告）：沈阳颐和城地产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区汪家街道汪南村。
法定代表人：何建梁，该公司董事长。
委托代理人：郑伟，辽宁正时律师事务所律师。
委托代理人：吕梦娇，辽宁正时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建敏，男，现住址沈阳市沈河区。
上诉人沈阳颐和城地产开发有限公司因与被上诉人陈建敏劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员刘强、代理审判员黄琳参加评议的合议庭，于2016年4月11日对本案进行了公开审理，上诉人沈阳颐和城地产开发有限公司的委托代理人郑伟，被上诉人陈建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈建敏向原审法院起诉称，2014年3月3日陈建敏到沈阳颐和城地产开发有限公司处工作，在工程部做电气工程师工作。在沈阳颐和城地产开发有限公司处工作1年零4个月有余。今年7月20日下午，沈阳颐和城地产开发有限公司人事部经理贾微微代表公司找陈建敏谈话，说明天新的电气工程师到岗，让陈建敏明天交接工作。陈建敏提出解除劳动合同应给予补偿。贾经理给予否定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈建敏要求沈阳颐和城地产开发有限公司补偿1.5个月的工资12，750元。同时，要求沈阳颐和城地产开发有限公司补发陈建敏2015年2月份应发的绩效工资1，700元。2015年7月份的绩效工资1，700元，因沈阳颐和城地产开发有限公司没有提前30日通知陈建敏，沈阳颐和城地产开发有限公司应向陈建敏支付待通知金8，500元。由于沈阳颐和城地产开发有限公司的原因导致陈建敏没有领取失业金18个月，910元／月，合计为16，380元，享受失业期间医保补助金18个月，每月890元，合计16，020元。失业期间大病医保补助金2015年和2016年的38元／年，合计为76元。综上所述，为维护自己的合法权益，陈建敏诉至法院，请求法院依法判令：沈阳颐和城地产开发有限公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金12，750元（8，500元×1.5个月）；2、2015年2月、7月应发的绩效工资3，400元（1，700元／月×2月）；3、代通知金8，500元；4、失业保险金1，638元；5、医保补助金16，096元；6、加班费1，172元；7、2015年7月份电话费100元，以上共计58，398元；诉讼费由沈阳颐和城地产开发有限公司承担。庭审中，陈建敏变更诉讼请求：失业保险金1，638元变更为16，380元；2015年2月、7月应发的绩效工资1，700元×2=3，400元变更为2014年3月、2015年7月的绩效工资共计3，400元。最终确定为2014年4月、2015年1月。
沈阳颐和城地产开发有限公司向原审法院辩称，第1项诉讼请求，劳动者主动提出离职，不应支付经济补偿金；2014年3月、2015年7月绩效工资已发放；代通知金不存在；劳动者主动提出离职，不符合领取条件，劳动者没有要求公司予以办理，且劳动者明确告知沈阳颐和城地产开发有限公司其已经找到新的工作；医保补助金没有法律依据，不应支付；加班费已给付；电话费同意给付。因此，陈建敏的请求法院不应予支持。
原审法院审理查明，2014年3月3日开始陈建敏到沈阳颐和城地产开发有限公司工作，工作岗位为电气工程师。当日双方签订书面劳动合同，主要约定：试用期从2014年3月3日至3月31日，适用期间的工资标准为岗位工资6，800元，合同期限从2014年3月3日至2015年3月2日。工资标准为岗位工资6，800元／月＋绩效工资1，700元／月，双方还约定了其他内容。之后，陈建敏开始在沈阳颐和城地产开发有限公司处工作，沈阳颐和城地产开发有限公司向陈建敏支付工资，并给缴纳社会保险。2015年3月3日双方签订书面劳动合同，合同期限从2015年3月3日至2016年3月2日，工资标准为岗位工资6，800元＋绩效工资1，700元，并于每月10日前支付。沈阳颐和城地产开发有限公司尚欠陈建敏3天加班加班费。因沈阳颐和城地产开发有限公司房屋销售情况不佳，沈阳颐和城地产开发有限公司号召职工购买房屋，如不能购买，将减少绩效工资及第十三个月的薪金，陈建敏提出如果减少绩效工资，陈建敏将离职，沈阳颐和城地产开发有限公司表示同意，并另外聘请工程师，陈建敏与沈阳颐和城地产开发有限公司办理的交接手续，沈阳颐和城地产开发有限公司未给陈建敏办理领取失业金的手续。陈建敏在沈阳颐和城地产开发有限公司处工作至2015年7月22日。沈阳颐和城地产开发有限公司给陈建敏的社会保险缴到2015年7月，沈阳颐和城地产开发有限公司向陈建敏支付2015年7月份整月的工资。沈阳颐和城地产开发有限公司未向陈建敏支付2014年4月和2015年1月份的绩效工资3，400元。陈建敏离职前12月个月平均工资为8，500元（从2014年6月至2015年5月，应发工资为8，500元／月），其后，陈建敏与沈阳颐和城地产开发有限公司就：1、沈阳颐和城地产开发有限公司向陈建敏支付解除劳动合同经济补偿金12，750元；2、支付2015年2月的绩效工资和7月份的绩效工资合计3，400元；3、支付代通知金8，500元；4、支付失业金18，720元；支付从2015年9月至2016年10月医保补助金7，313.4元等事宜发生争议，2015年9月30日陈建敏向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出仲裁决定，以陈建敏的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，决定不予受理，并作出不予受理通知书。陈建敏不服，故诉至该院。
原审法院认为，陈建敏原系沈阳颐和城地产开发有限公司的职工，对于陈建敏主张与沈阳颐和城地产开发有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，因沈阳颐和城地产开发有限公司减少绩效工资，导致陈建敏工资标准降低，迫使陈建敏口头提出解除劳动合同的请求，根据法律规定，沈阳颐和城地产开发有限公司未提供陈建敏系自愿离职的证据，陈建敏也未提出过书面申请，故陈建敏主张沈阳颐和城地产开发有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，因沈阳颐和城地产开发有限公司未提供陈建敏的离职前12个月的工资表，应按照陈建敏领取的工资计算，故陈建敏的该项请求，该院对其合理部分予以支持。对于陈建敏主张沈阳颐和城地产开发有限公司支付尚欠绩效工资的请求，因沈阳颐和城地产开发有限公司提供陈建敏的工资表，根据双方签订的劳动合同约定的工资标准，可以证明该绩效工资系固定工资，沈阳颐和城地产开发有限公司未向陈建敏支付2014年4月和2015年1月份的绩效工资合计3，400元，故陈建敏的该请求，该院对其合理部分予以支持。对于陈建敏主张沈阳颐和城地产开发有限公司支付代通知金的请求，因陈建敏的该项主张，系沈阳颐和城地产开发有限公司迫使陈建敏离职，不符合劳动合同法中关于应支付代通知金的条件，故陈建敏的该项请求，该院不予支持。对于陈建敏主张沈阳颐和城地产开发有限公司赔偿失业金损失的请求，因陈建敏沈阳颐和城地产开发有限公司办理交接工作，陈建敏已经从沈阳颐和城地产开发有限公司处离职，沈阳颐和城地产开发有限公司未给陈建敏办理领取失业金的手续导致陈建敏不能领取失业金，同时，陈建敏已经累计缴费58个月，合计4.8年，陈建敏应领取12月的失业金，每月910元，故陈建敏的该项请求，该院对其合理部分予以支持。对于陈建敏主张医保补助金的请求，因沈阳颐和城地产开发有限公司已经赔偿陈建敏未能领取失业金的损失，是否缴纳医保补助是国家给失业人员的政策待遇，并且陈建敏未住院产生医疗费，不能证明沈阳颐和城地产开发有限公司给陈建敏造成损失，故陈建敏的该项请求，依据不足，该院不予支持。对于陈建敏主张沈阳颐和城地产开发有限公司支付加班费的请求，由于沈阳颐和城地产开发有限公司给陈建敏支付2015年7月的整月工资，陈建敏工作到2015年7月22日，尚有7个工作日未工作，但沈阳颐和城地产开发有限公司未提供已经计算加班费的证据或者收回陈建敏保存的加班收条，故陈建敏的该项请求，经计算，沈阳颐和城地产开发有限公司应向陈建敏支付（8，500元÷21.75×3天×150%=1，758元）。现陈建敏主张1，172元，故该院予以支持。对于陈建敏主张沈阳颐和城地产开发有限公司支付电话费补助的请求，因沈阳颐和城地产开发有限公司方同意支付，故该院予以支持。同理，对于沈阳颐和城地产开发有限公司提出不应支付上述款项等抗辩理由，该院予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈建敏支付绩效工资3，400元（2014年4月和2015年1月，1，700元／月）；二、被告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈建敏支付解除劳动合同经济补偿金12，750元（从2014年3月至2015年7月，按1.5个月计算，8，500元／月）；三、被告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈建敏失业金损失10，920元（按照12个月，910元／月）；四、被告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈建敏支付加班费1，172元（从2014年3月至2015年7月，按3天，150%计算，8，500元／月）；五、被告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈建敏支付电话费补助100元；六、驳回原告陈建敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳颐和城地产开发有限公司承担。
宣判后，上诉人沈阳颐和城地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人是自动离职，我方不应支付经济补偿金；被上诉人不属于非本人意愿中断就业且我方已经缴纳了失业保险，故我方不应支付失业金损失。我方已经支付了加班工资。另外，被上诉人仲裁时没有提出加班费主张，不应支持。请求撤销原审判决第一、二、三、四项判决或改判。
被上诉人陈建敏答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，被上诉人在2015年9月30日申请仲裁时没有提出要求上诉人支付加班费的仲裁申请。
本院认为，关于上诉人提出其不应支付绩效工资、经济补偿金以及失业损失的主张。双方在2014年3月签订的劳动合同里明确约定被上诉人的工资标准为“岗位工资6800元／月＋绩效工资1700元／月”。但对绩效工资如何发放并没有明确约定。且上诉人一方面没有证明其单位的《薪酬管理制度》向劳动者公示；另一方面上诉人已经发放的绩效工资也不是按照该制度规定的形式发放。该制度不能作为是否给被上诉人发放绩效工资的依据。双方约定的绩效工资是固定工资的一部分。上诉人应当支付。被上诉人因上诉人未发放绩效工资为由解除劳动合同属于劳动者非因主观原因离职，上诉人应当向其支付经济补偿金，其计算标准亦应当以岗位工资和绩效工资为依据。被上诉人此种情况下离职，符合领取失业金条件，上诉人未给被上诉人办理领取失业金的手续，其应当承担不利后果。综上，上诉人的该几项上诉主张本院不予支持。
关于上诉人提出其不应支付被上诉人加班费上诉主张。劳动争议案件实行仲裁前置程序。被上诉人在2015年9月30日申请仲裁时没有提出要求上诉人支付加班费的仲裁申请。原审法院对此不宜一并审理，原审法院判决不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01536号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01536号民事判决第四项、第六项；
三、驳回上诉人沈阳颐和城地产开发有限公司其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，均由上诉人沈阳颐和城地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 刘 强
代理审判员 黄 琳
二〇一六年五月十日
书 记 员 李美儒