浙江省金华市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）浙金执复字第42号
申请复议人（异议人）：徐波。
申请执行人：中国建设银行股份有限公司永康支行，住所地：浙江省永康市。
负责人：韩忠，行长。
被执行人：徐如良。
被执行人：胡卢青。
被执行人：童越青。
被执行人：永康市中兴机电设备有限公司，住所地：浙江省永康市。
法定代表人：钱中兴，执行董事。
被执行人：胡森垚。
被执行人：胡建胜。
被执行人：芦彩丹。
被执行人：永康市君磊五金工具有限公司，住所地：浙江省永康市。
法定代表人：黄官君，执行董事。
被执行人：卢雄杰。
被执行人：俞子龙。
被执行人：钱中兴。
被执行人：黄官君。
被执行人：李玉莎。
被执行人：卢先锋。
浙江省永康市人民法院在执行申请执行人中国建设银行股份有限公司永康支行（以下简称建行永康支行）与被执行人徐如良、胡卢青、童越青、永康市中兴机电设备有限公司、胡森垚、胡建胜、芦彩丹、永康市君磊五金工具有限公司、卢雄杰、俞子龙、钱中兴、黄官君、李玉莎、卢先锋金融借款合同纠纷一案中，案外人徐波不服该院于2015年4月7日作出的（2015）金永执异字第2号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，被执行人胡建胜以登记在其名下的坐落在永康市城东路218号占地面积为1884平方米的房地产及国有土地使用权作抵押，向申请执行人建行永康支行借款，并进行抵押权登记，逾期未还后，申请执行人主张优先受偿权。胡建胜与徐波之间的股权转让，实质是对该抵押土地使用权中的胡建胜所有的部分份额的转让。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，在抵押权未消灭前，不论是受让取得全部还是部分，该土地的使用权都不能对抗抵押权，抵押权人建行永康支行仍可以行使抵押权。为此，异议人徐波与被执行人胡建胜之间土地使用权份额的转让依法不能对抗申请执行人对抵押物享有的优先受偿权。本案的债权既有物的担保，又有人的担保，因为主债务人为胡建胜，而担保物中又有胡建胜自己的份额，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，宜先就该物的担保实现债权更为合理。鉴于该抵押土地的使用权评估价高达2亿元，而本案债权所涉本金为4959359.72元及相应利息，若能处分该土地使用权的部分份额而实现债权的，则无需处分全部土地使用权。关于先处理哪一部分土地使用权的份额问题，基于本案的主债务人是胡建胜，此外加之对该土地投资的自然人代表对贷款的相关事宜以“股东代表会决议书”的形式约定，本次股东贷款由股东按股份进行担保。异议人徐波和被执行人胡建胜作为代表参与决议，对此明知。综上，依司法公平的原则，应先处置胡建胜名下的土地使用权的份额来实现债权。法院依法查封并拍卖该财产并无不当。异议人要求解除查封并中止执行的异议请求，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人徐波的异议。
申请复议人徐波向本院申请复议称：一、申请执行人建行永康支行享有的仅是担保物权，申请复议人既不是主债务人，也不是担保人，没有还款义务。因此申请复议人名下的合伙份额依法不能拍卖。二、被执行人胡建胜名下八十分之五的合伙份额中的八十分之三点五的份额已转让给申请复议人所有，并经永康市人民法院（2012）金永商初字第187号民事判决认定，胡建胜已不再享有八十分之五的份额。执行法院裁定拍卖胡建胜的房地产及国有土地使用权中八十分之五的份额，侵犯了申请复议人的合法权益。三、执行裁定将申请执行人建行永康支行仅享有的担保物权改为执行物权所有权人的共有份额，更改了判决主文规定的内容，缺乏法律依据。请求撤销永康市人民法院（2015）金永执异字第2号执行裁定。终止拍卖登记在被执行人胡建胜名下坐落于永康市城东路218号1884平方米的房地产及国有出让土地使用权中八十分之五的份额。
本院查明，原告中国建行永康支行与被告徐如良、胡卢青、童越青、永康市中兴机电设备有限公司、胡森垚、胡建胜、芦彩丹、永康市君磊五金工具有限公司、卢雄杰、俞子龙、钱中兴、黄官君、李玉莎、卢先锋金融借款合同纠纷一案，永康市人民法院于2013年3月19日作出（2012）金永商初字第1370号民事判决，判令：一、由被告胡建胜归还原告建行永康支行借款人民币本金4959359.72元并支付利息、罚息19705.19元（利息已算至2012年7月4日止，以后利息、罚息按约定计算至判决确定还款之日止）。二、由被告胡建胜承担原告因本案所支付的诉讼代理费155000元。以上一、二项应归还的款项，限本判决生效后二十日内履行完毕。三、原告建行永康支行对被告胡建胜抵押的坐落永康市城东路-
五金北路交叉口西南地块的1884平方米的国有出让土地使用权，享有优先受偿权。四、由被告徐如良、胡卢青、童越青、永康市中兴机电设备有限公司、胡森垚、芦彩丹、永康市君磊五金工具有限公司、卢雄杰、俞子龙、钱中兴、黄官君、李玉莎、卢先锋对被告胡建胜上述归还和支付的款项，承担连带清偿责任。被告徐如良、胡卢青、童越青、永康市中兴机电设备有限公司、胡森垚、芦彩丹、永康市君磊五金工具有限公司、卢雄杰、俞子龙、钱中兴、黄官君、李玉莎、卢先锋不服，上诉于本院，本院于2013年7月15日作出（2013）浙金商终字第918号民事裁定书，裁定本案按徐如良、胡卢青、童越青、永康市中兴机电设备有限公司、胡森垚、芦彩丹、永康市君磊五金工具有限公司、卢雄杰、俞子龙、钱中兴、黄官君、李玉莎、卢先锋自动撤回上诉处理。2013年11月20日，永康市人民法院依权利人的申请立案执行。执行中，该院于2014年1月13日裁定查封被执行人胡建胜名下坐落于永康市城东路-
五金北路交叉口西南地块的1884平方米的国有出让土地使用权［土地使用权证号为永国用（2010）第8762号］。同年11月12日裁定拍卖登记被执行人胡建胜名下的、坐落在永康市城东路218号（城东路-
五金北路交叉口西南地块）占地面积为1884平方米的房地产及国有土地使用权［土地证号为永国用（2010）第8762号］中八十分之五的份额。
另查明，2010年，胡建胜等63人经投标依法取得坐落于永康市城东路—五金北路交叉口西南地块的1884平方米国有土地使用权。2010年12月1日，该土地使用权登记在被执行人胡建胜名下，土地使用权证号为永国用（2010）第8762号。2010年12月9日，63人在永康市公证处对各人的份额进行公证。2011年6月24日，被执行人胡建胜与申请执行人建行永康支行签订了最高额抵押合同，约定将登记于其名下的1884平方米的国有土地使用权以资产13998.1万元抵押进行贷款，并于同月28日依法进行了抵押登记，他项权证号为永他项（2011）第00215号。
2012年1月6日，永康市人民法院对原告杨海攀等62人与被告胡建胜建设用地使用权纠纷一案作出（2012）金永民初字第35号民事调解书，查明原、被告共同出资以被告名义取得上述土地使用权以及各人的出资额，其中胡建胜出资1000万元。调解书确认当事人达成的如下协议：坐落永康市城东路—五金北路交叉口西南地块［土地证号为永国用（2010）第8762号］的国有土地使用权归62位原告与被告按出资额按份共有。
2012年3月13日，永康市人民法院对原告徐波与被告胡建胜合同纠纷一案作出（2012）金永商初字第187号民事判决，该判决认定：原告徐波与被告胡建胜等63位自然人共同出资，以胡建胜名义招标取得坐落在永康市城东路—五金北路交叉口西南地块的国有建设用地使用权，占地面积1884平方米。在合伙投资过程中，各合伙人约定总投资额为1.6亿元，分为80份，每份为200万元。原告徐波与被告胡建胜分别在2011年9月23日、2011年11月14日、2011年11月28日签订三份《股权转让协议书》，约定被告将其名下份额的3.5份折价700万元转让给原告，原告按约将价款全部支付给了被告。据此判决确认上述《股权转让协议书》有效，徐波享有胡建胜转让资产的相关权益。
本院认为，本案的执行依据即（2012）金永商初字第1370号民事判决判定原告建行永康支行对被告胡建胜抵押的坐落永康市城东路-
五金北路交叉口西南地块的1884平方米国有出让土地使用权享有优先受偿权。据此判决，建行永康支行本案债权的优先受偿权的效力及于上述1884平方米土地使用权的全部。申请复议人徐波对该1884平方米土地使用权中自己所拥有的共有份额主张实体权利，认为其既不是主债务人，也不是担保人，没有还款义务。因此其名下的合伙份额依法不能拍卖。执行法院裁定拍卖登记在胡建胜名下1884平方米国有土地使用权中八十分之五的份额，侵犯了其合法权益。如果徐波的主张成立，即可以阻止执行法院对该土地使用权采取进一步的执行处分措施。故徐波提出的异议属案外人对执行标的的异议，执行法院对徐波的异议按执行行为异议审查并依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定作出裁定不当，应依法重新审查。执行法院重新审查并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定作出裁定后，异议人、本案执行当事人如不服，可以提起诉讼进行救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销永康市人民法院（2015）金永执异字第2号执行裁定；
二、永康市人民法院对徐波提出的异议依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 郭召军
审 判 员 汪岳安
审 判 员 柳维元
二〇一五年六月三日
代书记员 俞 兰