辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终12256号上诉人（一审被告）：沈阳星德管道科技有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：徐芝萍，该公司经理。委托诉讼代理人：唐殿洲，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：芦宏，男，1979年9月5日出生，汉族，住沈阳市。上诉人沈阳星德管道科技有限公司因与被上诉人芦宏劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2017)辽0114民初5370号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳星德管道科技有限公司上诉请求：1、撤销沈阳市于洪区人民法院(2017)辽0114民初5370号民事判决，并依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人的基本工资为每月1500元，其他均为业务提成。因此，一审法院确定的双倍工资的计算范围、经济补偿金等数额有误。且被上诉人4月份上班至4月16日，由于被上诉人没有业绩，上诉人已向被上诉人支付工资577元。所以，上诉人并不拖欠被上诉人工资。被上诉人因自身原因离职，一审判决上诉人支付经济补偿金适用法律错误。被上诉人芦宏答辩称：同意一审法院判决。芦宏向一审法院起诉请求：1、沈阳星德管道科技有限公司向芦宏支付双倍工资，每月工资3600元×10个月=36000元（从2016年6月15日-2017年4月28日）；2、沈阳星德管道科技有限公司支付向芦宏法定节假日扣款120元/天×10天=1200元（2016年10月国庆7天，2017年1月元旦3天）；3、沈阳星德管道科技有限公司向芦宏支付出差费用800元（2017年4月6日-2017年4月16日）；4、解除双方劳动关系，沈阳星德管道科技有限公司支付一个月补偿金3600元；5、沈阳星德管道科技有限公司向芦宏支付2017年4月份工资3181元（4月1日-4月19日）；6、沈阳星德管道科技有限公司承担本案诉讼费用。在诉讼中，芦宏变更诉请第4项离职前月平均工资为3102元，应给付经济补偿金3102元。事实与理由：2016年6月15日，芦宏到沈阳星德管道科技有限公司从事销售工作，约定月工资3500元，电话费补贴100元及销售提成，出差补助120元/天。沈阳星德管道科技有限公司依仗自己强势地位，至今仍未与芦宏签订劳动合同，未对其进行保险缴纳事宜，强制其休息日加班，且不给予补贴及任何补偿，出差补助仍欠800元，法定节假日虽休息，但仍然被扣工资款。经与沈阳星德管道科技有限公司协商未果，诉至法院。一审法院认定事实，芦宏于2016年6月15日入职，任销售经理一职，试用期一个月，但双方未签订劳动合同。沈阳星德管道科技有限公司在劳动关系存续期间，未为芦宏缴纳社会保险。现芦宏以未缴纳社会保险等为由要求解除劳动关系，沈阳星德管道科技有限公司表示同意解除劳动关系。芦宏入职满一个月的次日至2017年3月份工资为27925元。其离职前月平均工资为3102元。2017年4月18日，芦宏向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳星德管道科技有限公司支付其双倍工资、加班费、拖欠工资、差旅费、经济补偿金、社会保险。2017年4月24日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会向芦宏送达沈于劳人不字[2017]248号不予受理通知书，对芦宏的申请不予受理。芦宏不服，诉至一审法院。另，在审理过程中，沈阳星德管道科技有限公司于2017年6月15日支付577元。公司主张该款系2017年4月份工资（至2017年4月16日）；芦宏主张公司向其转款577元属实，但该款不足其出勤工资。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的劳动报酬。关于芦宏离职时间的问题。芦宏自称其在沈阳星德管道科技有限公司工作截止到2017年4月19日，沈阳星德管道科技有限公司则认为是2017年4月16日，但双方未向法庭提供相关证据，结合芦宏在2017年4月18日去沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实，认定2017年4月17日为芦宏到沈阳星德管道科技有限公司工作的截止日期。关于芦宏的4月份工资，芦宏表示虽然其个人认为月工资应为3600元，但从芦宏有利于解决本案纠纷角度出发，同意按基本工资1500元/月计算，为1172.4元（1500元÷21.75天×17天）。关于未签劳动合同的双倍工资问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。芦宏于2016年6月15日入职，沈阳星德管道科技有限公司应于2016年7月16日前与其签订劳动合同。现沈阳星德管道科技有限公司未与芦宏签订劳动合同，故芦宏要求沈阳星德管道科技有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资，理由正当，予以支持。由于芦宏在沈阳星德管道科技有限公司工作时间仅10个月的时间，故沈阳星德管道科技有限公司应支付芦宏2016年7月16日至其离职期间未签订劳动合同的双倍工资。关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。沈阳星德管道科技有限公司未及时为芦宏缴纳社会保险，芦宏可解除合同，沈阳星德管道科技有限公司应向其支付经济补偿金。芦宏于2016年6月15日入职，至解除劳动合同其在沈阳星德管道科技有限公司工作10个月，沈阳星德管道科技有限公司应支付芦宏1个月工资的经济补偿金3102元。关于芦宏主张的差旅费及扣发法定节假日工资请求，因芦宏未提供有效证据，不予支持。一审法院判决：一、沈阳星德管道科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付芦宏未签订劳动合同的双倍工资差额29097.74元；二、沈阳星德管道科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付芦宏经济补偿金3102元；三、沈阳星德管道科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付芦宏工资欠款595.4元（1172.4元-577元）；四、驳回芦宏其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳星德管道科技有限公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人上诉主张未签订劳动合同二倍工资差额应按照被上诉人基本工资1500元/月计算，不应包含业务提成的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，因上诉人未能提供证据证明双方签订书面劳动合同，一审法院根据被上诉人入职次月至离职前实际工资数额判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额29097.74元并无不当。上诉人主张按照被上诉人基本工资计算二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金，因上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被上诉人可以解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述法律规定，经济补偿金应当按照劳动者应得工资计算，上诉人上诉主张按照被上诉人基本工资1500元/月计算经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。另，因上诉人未足额支付被上诉人2017年4月份在职期间工资报酬，一审法院判决上诉人支付被上诉人该月工资差额并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳星德管道科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一七年十二月八日书记员 唐 娜