安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1153号
上诉人(原审原告）：蚌埠皇冠外商宾馆，住所地安徽省蚌埠市公栈路61号，组织机构代码L1917777-3。
经营者：陈小妹，女，1961年8月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区，
委托诉讼代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蚌埠市商务和外事局(粮食局、侨办)，住所地安徽省蚌埠市禹会区胜利西路1号中良大厦，组织机构代码34871240-4。
法定代表人：董天放，局长。
委托诉讼代理人：张从江，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁士东，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
上诉人蚌埠皇冠外商宾馆（以下简称外商宾馆）因与被上诉人蚌埠市商务和外事局(粮食局、侨办)（以下简称商务外事局）借款合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2016）皖0303民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月28日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人外商宾馆的委托诉讼代理人高乃胜，被上诉人商务外事局的委托诉讼代理人张从江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人外商宾馆上诉请求：请求撤销（2016）皖0303民初1894号民事判决，依法改判并支持上诉人一审诉请。事实和理由：1、原蚌埠市粮食局领导对润东公司的批示应认定为是向上诉人做出的对本案债务所做保证；2、第一次开庭时上诉人增加还款理由，即使保证行为不成立，蚌埠市粮食局作为破产案件管理人也存在过错，应赔偿上诉人的损失，一审总结的案件争议焦点遗漏该请求理由。
被上诉人商务外事局辩称:1、蚌埠市粮食局不是润东公司向外商宾馆借款的担保人，外商宾馆无权请求粮食局承担保证责任；2、即使认定粮食局为润东公司向外商宾馆借款提供了担保，因粮食局是国家机关，也应认定担保合同无效；3、即使认定粮食局为润东公司向外商宾馆借款提供了担保，由于外商宾馆未在法定期间向润东公司和粮食局主张债权，也应认定外商宾馆因此丧失了要求粮食局承担保证责任偿还借款的请求权；4、本案是借款担保纠纷，粮食局在担任润东公司破产管理人是否失职等，属于另外一份法律关系，与本案无关，上诉人第二项上诉理由，本案不应审理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人外商宾馆向一审法院起诉请求：判令商务外事局归还借款23万元，支付利息121006.5元（从2007年12月28日起，按银行同期贷款利率，暂计算至2016年3月22日止，请求支付至借款还清之日止）。
一审法院认定事实：2007年12月4日，蚌埠市润东粮油食品有限公司（以下简称润东公司）向蚌埠市中级人民法院提出破产申请，蚌埠市中级人民法院于12月28日立案受理，同日作出（2008）蚌民一破字第1-2号民事裁定书，宣告申请人润东公司破产，并指定蚌埠市粮食局、安徽华宇会计师事务所为润东公司破产管理人，管理人于宣告破产日正式进驻破产企业。2008年2月28日在《人民法院报》刊登受理公告，告知所有债权人应在规定的期限申报债权。2009年3月20日，蚌埠市中级人民法院作出（2008）蚌民一破字第1-5号民事裁定书，裁定认可管理人提出的蚌埠市润东粮油食品有限公司破产财产分配该案，并由管理人执行。2009年6月22日，蚌埠市中级人民法院作出（2008）蚌民一破字第1-6号民事裁定书，终结润东公司破产程序。在润东公司申请破产期间，因涉及已生效的判决书要履行，2007年12月20日，蚌埠市蚌山区人民法院向润东公司送达了（2007）蚌山执字第198-5号和（2007）蚌山执字第83-2号通知，责令润东公司于12月22日前履行法律义务，逾期将对润东公司两处房产抵付给他人。2007年12月21日润东公司向蚌埠市粮食局提出《关于应急借款及破产后应首还此笔借款的请求》，在该请示中载明：“为依法保护公司现有资产，避免造成公司资产更大的流失，为了寻求外单位帮助，经与外商宾馆协商，暂借人民币23万元，利息按银行同期贷款利率计算。此款交付给蚌山区人民法院，用于阻止润东公司2处房产被执行流失。董事会决定：待企业破产时，公司承诺要首先从清欠费用中偿还此笔借款，以确保后续工作正常进行。”在该请示报告中，时任蚌埠市粮食局科长杨元开、副局长曹贵卿及局长张华宣均有书面批示，其中做为局长的张华宣于2007年12月27日对上述请示作出的批示意见为：“该事很急，已请示市几个领导，同意由润东公司想办法借23万元交蚌山法院。该款如出什么问题，由粮食局保证借款人能把款落实。”2007年12月28日，外商宾馆与润东公司达成《应急借款协议书》，该协议书约定：“甲、乙双方（甲方为外商宾馆，乙方为润东公司）有长期合作关系，目前乙方遇到特殊困难，经蚌埠市粮食局有关领导协调，并经双方协商，甲方同意借款给乙方应急使用。一、甲方同意于2007年12月28日借款人民币23万元给乙方使用，利息按照银行同期贷款利息计算。二、乙方承诺待企业进入破产程序后，主动与有关部门联系、协调，确保优先偿还上述借款及利息。三、蚌埠市粮食局签字盖章的有关该笔借款的文件作为本协议附件。附乙方给蚌埠市粮食局的报告。”协议签订后，外商宾馆的实际经营者陈小妹将19万元的款项按润东公司的指示转给了蚌埠市蚌山区人民法院，润东公司向外商宾馆出具了收据，该收据载明：今收到皇冠外商宾馆代润东公司转给蚌山区法院人民币计23万元。此据高玉林（加盖润东公司印章）2007年12月28日。之后在2008年11月14日，润东公司又向蚌埠市粮食局递交《报告》一份，该《报告》载明：“润东公司破产前在极端困难的情况下，为确保资产免遭流失，经局领导协调借款23万元，交予蚌山区法院。最近，对方已多次追讨，再讲借款时局领导就承诺，该款确保、优先偿还，（此款按月付息）。目前职工安置已接近尾声，亟请领导给予解决。”之后在2008年至2013年期间，外商宾馆曾多次到蚌埠市粮食局要求返还借款，至今该款商务外事局未偿还，故外商宾馆诉讼来院。另查明：2009年5月20日，润东公司提交了破产清算工作报告及分配方案，但经债权人会议两次表决未获通过。同日，蚌埠市中级人民法院（2008）蚌民一破字第1-5号民事裁定书裁定：认可管理人提出的润东公司破产分配方案。该方案第十条载明：破产财产在优先拨付破产费用后，按顺序清偿。破产企业职工债权为第一清偿顺序，债权额为15298457.96元，由于可供分配的破产财产不足以满足第一顺序的清偿要求，按42.88%的比例分配。第二、第三清偿顺序债权人无财产可供分配，清偿率为0。再查明：蚌埠市粮食局现合并为蚌埠市商务和外事局(粮食局、侨办)。
一审法院认为：该案争议的焦点为商务外事局在《关于应急借款及破产后应首还此笔借款的请求》中所作出的批示是否构成对润东公司向外商宾馆借款作出了保证的意思表示，是否应当承担保证责任。法院审查后认为商务外事局不承担保证责任。因为法律规定中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中商务外事局作为润东公司的上级单位，对其请示所作出的批示系对润东公司作出的意思表示，而非对作为债权人的外商宾馆作出的意思表示。且在该请示中所载明的内容为：“待企业破产时，公司承诺要首先从清欠费用中偿还此笔借款，以确保后续工作正常进行。”作为上级单位对此作出的批示亦对此内容作出的回复，所回复的意见均表示润东公司所借款项应在其破产过程中优先偿还。在润东公司与外商宾馆的借款过程中，外商宾馆和商务外事局之间并未约定，当债务人润东公司不履行债务时，由商务外事局作为保证人履行债务或者承担责任。故对外商宾馆主张商务外事局归还借款的主张法院不予支持。经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告蚌埠皇冠外商宾馆的诉讼请求。案件受理费6566元，仍由原告负担。
二审中，双方当事人未提供新的证据。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，原蚌埠市粮食局在《关于应急借款及破产后应首还此笔借款的请求》中作出批示，但就该批示的内容，没有润东公司不履行债务时，由原蚌埠市粮食局按约履行债务或承担责任的意思表示，即没有保证的意思表示。根据上述法律规定，上诉人与被上诉人之间不构成保证关系。上诉人一审中称即使保证行为不成立，蚌埠市粮食局作为破产案件管理人也存在过错，应赔偿上诉人的损失，因本案系上诉人起诉被上诉要求承担保证责任的借款合同纠纷，在法律规定的期限内也未申请变更诉讼请求，上诉人另行要求被上诉人承担过错赔偿责任不属于本案审理范围，一审法院未再对此诉请进行论述，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6566元，由上诉人蚌埠皇冠外商宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾咏君
审 判 员 王宇堂
审 判 员 杭军红
二〇一七年九月二十日
法官助理 石克链
书 记 员 周广燕