四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再503号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：魏娟，女，1976年8月12日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：罗泽胜，四川科大律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国银行股份有限公司绵阳分行。住所地四川省绵阳市涪城区涪城路**号。
负责人：朱桂龙，行长。
委托诉讼代理人：吴伟，四川联衡律师事务所律师。
申诉人魏娟因与被申诉人中国银行股份有限公司绵阳分行（以下简称中国银行绵阳分行）劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民再终字第13号民事判决，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院作出川检民（行）监[2016］51000000059号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2016）川民抗19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员陈泽涌出庭。申诉人魏娟及其委托诉讼代理人罗泽胜，被申诉人中国银行绵阳分行的委托诉讼代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。主要理由如下：第一，中国银行绵阳分行安排歧视性工作岗位，其行为违反法律规定；第二，中国银行绵阳分行应当与魏娟订立无固定期限劳动合同，二审判决驳回魏娟关于2008年10月1日起与中国银行绵阳分行存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求错误；第三，中国银行绵阳分行违反劳动合同法不与魏娟订立无固定期限劳动合同，应当向魏娟支付双倍工资，二审判决驳回魏娟要求支付二倍工资的诉讼请求错误。故二审判决适用法律错误，请求依法再审本案。
魏娟的申诉理由与检察机关的抗诉理由一致。中国银行绵阳分行辩称，2008年该行进行了“双选双聘”，魏娟第一次没有通过竞聘，第二次没有报名参加，所以被安排待岗，后合同到期后，没有工作岗位，才安排魏娟到银行卡销售岗位，该岗位的工资并不低于二人待岗期间的工资，该行没有给魏娟安排歧视性工作岗位。发生纠纷时，魏娟没有正常上班，因此不存在劳动合同到期就自动认定为无固定期限的劳动合同关系。魏娟没有向中国银行绵阳分行提供劳动，所以不存在二倍工资。故检察机关的抗诉理由不能成立，请求驳回魏娟的申诉请求。
魏娟向绵阳市涪城区人民法院一审起诉请求：1.判决中国银行绵阳分行从2008年10月1日起与其签订无固定期限的劳动合同；2.判决中国银行绵阳分行将其工作岗位恢复到2007年11月7日以前的状态，同时以柜员、对公出纳柜员、事中监督之一的工作岗位与其签订无固定期限劳动合同；3.判决中国银行绵阳分行使用四川省劳动和社会保障厅统一印制的劳动合同书示范文本与其签订无固定期限劳动合同或者使用魏娟与中国银行绵阳分行原来签订的《劳动合同书》续签无固定期限的劳动合同；4.依法判决中国银行绵阳分行从2008年10月1日起向魏娟按月二倍工资支付工资并且缴纳自2008年9月30日起擅自违法停缴魏娟的“五险一金”及滞纳金；5.诉讼费由中国银行绵阳分行承担。本案曾发回重审，发回重审后，魏娟在坚持原一审诉讼请求的基础上增加了两项诉讼请求：1.请求依法确认魏娟、中国银行绵阳分行之间的无固定期限劳动合同关系自2008年10月1日起成立；2.请求依法判决中国银行绵阳分行以魏娟2008年9月份应发工资人民币4092.18元为基数，从2008年10月1日起向其每月支付二倍工资人民币8184.36元直至双方订立书面无固定期限劳动合同时止。同时判令中国银行绵阳分行为其补交从2008年10月起违法停缴的“五险一金”及滞纳金。
一审法院认定事实：魏娟于1996年6月与中国银行绵阳分行建立劳动关系。2005年4月1日，双方签订《劳动合同书》，合同期限为一年。期满后，双方签订《劳动合同续订书》，约定原合同内容不变，期限为一年一签。合同约定魏娟的工作为柜员工作。合同最后期限届满日期为2008年9月30日。魏娟在中国银行绵阳分行工作期间，认真完成合同约定的工作以及其他工作。2007年11月7日，中国银行绵阳分行通知魏娟等人开会，要求与其签订有固定期限劳动合同的参会人员解除劳动合同，签收书面辞职书或与人才交流市场签订劳务派遣合同，由劳务派遣单位介绍到中国银行绵阳分行工作，魏娟拒绝签字。后中国银行绵阳分行多次找魏娟做工作未果。2007年11月11日、12日中国银行绵阳分行要求魏娟移交工作并安排到富平支行报到上班。2008年8月22日，中国银行绵阳分行在所辖各支行、分行各部门、城区各分理处范围内进行专业和技能操作职位的聘任。其原则为竞争择优，按岗聘任，双向选择。魏娟在第一轮双选中落聘。2008年9月8日，中国银行绵阳分行对落聘职工进行了第二轮双选，魏娟没有报名参加，致使其无岗位。中国银行绵阳分行安排魏娟从事银行卡营销代表工作，工资待遇分为保底900元、绩效工资、补贴三部分。工作标准为每月完成并且激活80张信用卡任务。魏娟于同年8月至9月先后三次以书面形式向中国银行绵阳分行的上级银行请求与中国银行绵阳分行签订无固定期限劳动合同。2008年9月25日中国银行绵阳分行同意与魏娟签订无固定期限劳动合同，其岗位为临时待岗。魏娟以中国银行绵阳分行故意降低劳动报酬，提出苛刻条件，迫使其自动辞职为由未于当日签订合同。同年9月30日，魏娟又向中国银行绵阳分行提出签订无固定期限劳动合同，并请求将其工作岗位恢复到2007年11月7日以前的状态，中国银行绵阳分行表示只能给魏娟提供银行卡营销代表岗位，双方未协商一致，魏娟向绵阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁期间，中国银行绵阳分行停止为魏娟缴纳“五险一金”。由于绵阳市劳动争议仲裁委员会逾期未能作出仲裁裁决，魏娟遂向绵阳市涪城区人民法院提起本案诉讼。中国银行绵阳分行在庭审中表示同意与魏娟签订无固定期限劳动合同。
一审法院作出（2013）涪民再字第1号民事判决：一、中国银行绵阳分行按照本单位在编职工最低工资标准向魏娟支付2008年10月1日至签订无固定期限劳动合同时的工资；二、驳回魏娟其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由中国银行绵阳分行承担。
魏娟与中国银行绵阳分行不服一审（2013）涪民再字第1号民事判决，均向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉，魏娟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。中国银行绵阳分行上诉请求：撤销绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民再字第1号民事判决第一项，改判驳回魏娟的全部诉讼请求。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，双方当事人所订立的固定期限劳动合同届满时，魏娟在中国银行绵阳分行的工作年限已达12年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位依法应当与之订立相应的劳动合同。本案中，魏娟要求与中国银行绵阳分行签订无固定期限劳动合同，中国银行绵阳分行没有异议，故对魏娟的此项诉讼请求予以支持。双方当事人应当在协商、自愿的基础上，依法签订无固定期限的劳动合同。本案双方争议的焦点为：一、双方之间无固定期限劳动关系成立的时间。劳动关系成立的时间应当以双方签订书面劳动合同或者双方形成事实劳动关系的时间为准，本案虽然双方均认可应当签订无固定期限的劳动合同，但因为意见分歧大，无固定期限劳动合同至今未签订，双方能否协商一致并最终签订无固定期限的劳动合同是个待定事实，且魏娟也没有为中国银行绵阳分行提供劳动，故魏娟主张双方于2008年10月1日起存在无固定期限的劳动合同关系不予支持。二、中国银行绵阳分行是否应当向魏娟按月二倍支付工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，只有在用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同时，用人单位才向劳动者每月支付二倍工资。本案中，在双方所签订的固定期限劳动合同届满后，中国银行绵阳分行愿意与劳动者订立无固定期限劳动合同，因双方无法协商一致而没有签订的情况不属于违法行为，故魏娟要求中国银行绵阳支行按月支付二倍工资的诉讼请求不予支持。中国银行绵阳分行与魏娟虽然未签订无固定期限的劳动合同，但双方的劳动关系处于持续状态，中国银行绵阳分行应当按照相应时段单位在编职工的最低工资向魏娟支付工资。对于魏娟要求中国银行绵阳分行补缴“五险一金”的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的受理范围，不予处理。故魏娟、中国银行绵阳分行的上诉理由均不成立，其上诉请求均不予支持。
四川省绵阳市中级人民法院作出（2013）绵民再终字第13号二审判决：驳回上诉，维持一审判决。原一审案件受理费5元，由中国银行绵阳分行承担。原二审案件受理费20元，由中国银行绵阳分行与魏娟各承担10元。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，二审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，检察机关的抗诉及魏娟的申诉请求不能成立，本案应维持原审判决。围绕本案的争议焦点，具体理由如下：
第一，关于中国银行绵阳分行是否存在给魏娟安排歧视性工作岗位问题。原审查明，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，魏娟要求与中国银行绵阳分行签订无固定期限劳动合同。后该行同意与其签订无固定期限劳动合同，其岗位为临时待岗。2008年8月22日，中国银行绵阳分行在所辖各支行、分行各部门以及城区各分理处范围内进行专业技术和技能操作职位的聘任，其原则为竞争择优，按岗聘任，双向选择。魏娟在第一轮双选中落聘。2008年9月8日，该行对落聘职工进行了第二轮双选，魏娟没有报名参加，致使其无岗位。中国银行绵阳分行安排魏娟从事银行卡营销代表工作，工资待遇分为保底900元、绩效工资、补贴三部分，工作标准为每月完成并且激活80张信用卡任务。魏娟于同年8月至9月先后三次以书面形式向中国银行绵阳分行上级银行请求与中国银行绵阳分行签订无固定期限劳动合同。2008年9月25日中国银行绵阳分行同意与魏娟签订无固定期限劳动合同，其岗位为临时待岗。魏娟以中国银行绵阳分行故意降低劳动报酬，提出苛刻条件，迫使其自动辞职为由未于当日签订合同。同年9月30日，魏娟又向中国银行绵阳分行提出签订无固定期限劳动合同，并请求将其工作岗位恢复到2007年11月7日以前的状态，中国银行绵阳分行表示只能给其提供银行卡营销代表岗位，双方未协商一致，遂酿成本案纠纷。魏娟认为中国银行绵阳分行给其提供的银行卡营销代表岗位，该岗位的工作任务难以完成，降低了其劳动报酬，系中国银行绵阳分行故意给其安排的歧视性工作岗位。一方面从通常意义上理解，银行卡营销是银行的一项具体工作业务，无论是安排魏娟，或者是安排其他人，该岗位的工作应该由相应的人员去开展。按照魏娟的逻辑，安排其从事银行卡营销就是岗位歧视，如果安排别人从事该岗位工作，同样也存在岗位歧视。尽管该岗位的劳动取酬形式有别于其他岗位，也是由该岗位的具体特点所决定。另一方面中国银行绵阳分行是在经过两次给予魏娟竞聘机会后，才给魏娟安排的该岗位工作。魏娟第一次落聘，第二次又没有报名，最终导致被安排在银行卡营销岗位。另外，中国银行绵阳分行在经过两次竞聘之后，仍同意与魏娟签订无固定期限的劳动合同，亦表现出协商其与魏娟之间劳动关系的诚意。作为劳动者，服从用人单位的管理，也是其基本义务，故检察机关与魏娟以中国银行绵阳分行给魏娟提供的银行卡营销岗位系歧视性对待的理由不足以成立。
第二，关于二审判决驳回魏娟请求确认2008年10月1日起与中国银行绵阳分行存在无固定期限劳动合同关系的诉请是否正确问题。魏娟与中国银行绵阳分行所订立的固定期限劳动合同届满时，魏娟在中国银行绵阳分行的工作年限已达12年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位依法应当与之订立相应的劳动合同。后因双方对具体工作岗位等协商不能，未能订立无固定期限的劳动合同。魏娟未能提供充分的证据证明未能签订无固定期限的劳动合同的原因根本在于中国银行绵阳分行，故原审判决驳回魏娟的关于确认2008年10月1日起与绵阳分行存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求并无不当。
第三，关于魏娟的二倍工资诉请是否应该支持问题。本案中，在双方所签订的固定期限劳动合同届满后，中国银行绵阳分行愿意与劳动者订立无固定期限劳动合同，因双方无法协商一致而没有签订，该情形不属于劳动合同法规定的用人单位违法，故原审对魏娟要求中国银行绵阳支行按月支付二倍工资的诉讼请求不予支持并无不当，不应予以支持。
综上所述，本院再审认为，一、二审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，检察机关的抗诉及魏娟的申诉理由不能成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民再终字第13号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 漆光碧
审判员 王晓东
审判员 甘海涛
二〇一七年十月三十日
书记员 尤战洪