福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清刑初字第20号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1979年5月8日出生，住福建省长汀县。
被告人刘某乙，男，1977年3月4日出生，住福建省长汀县。
清流县人民检察院以清检公刑诉（2014）10号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙犯非法经营罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清流县人民检察院指派检察员黄梓明出庭支持公诉，被告人刘某甲、刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
清流县人民检察院指控：
2013年1月下旬的一天，邱某甲（已判刑）联系被告人刘某甲，声称其有一批稀土想出售，并委托被告人刘某甲联系买家。被告人刘某甲便联系买主李某某（另案处理）。后因邱某甲提出需要网银转账的方式进行交易，被告人刘某甲遂找被告人刘某乙，叫其帮忙用农行的网银转账进行转账交易，并许诺事成后分给被告人刘某乙一定的好处费，被告人刘某乙遂答应帮忙。2013年1月25日，李某某向被告人刘某乙的账户内转入人民币800，000元，同年1月26日凌晨，邱某甲等人运送二车稀土至长汀县城，在长汀高速公路口的一个红绿灯路段附近过磅完，由李某某带路，前往长汀县计生服务站背后的福建纳诺康电器工业有限公司内将该两车稀土转移至李某某雇请的货车上，随后被告人刘某甲叫被告人刘某乙向邱某甲的农业银行账户转账人民币500，000元。次日晚上，邱某甲等人又运送一车稀土到长汀，与上次一样，此次交易还是原来的地方过磅和将稀土转移至李某某雇请的货车上，随后被告人刘某甲又叫被告人刘某乙向邱某甲的农业银行账户转账200，000元。事后被告人刘某乙将剩余的100，000元陆续交给被告人刘某甲。被告人刘某甲则分了2，000元给被告人刘某乙。案发后，被告人刘某甲、刘某乙分别于2013年9月10日、9月12日被抓获归案，被告人刘某甲、刘某乙分别退出非法所得人民币98，000元、2，000元。
为证明上述事实，公诉人当庭就指控事实讯问了被告人刘某甲、刘某乙，并宣读或出示了证人邱某甲、邱某乙、郑某某的证言，扣押物品清单、银行账户查询明细单、到案经过、户籍证明、刑事判决书、前科材料，辨认笔录及指认照片，被告人刘某甲、刘某乙的供述等的证据。公诉机关认为，被告人刘某甲、刘某乙未许可经营国家限制买卖的物品稀土，情节特别严重，其行为已其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实没有异议；
被告人刘某乙对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但不能认定其为非法经营罪。
经查理审明：2013年1月下旬的一天，邱某甲（已判刑）联系被告人刘某甲，声称其有一批稀土想出售，叫被告人刘某甲帮忙联系买家。被告人刘某甲便联系买主李某某（另案处理）。后因邱某甲提出需要网银转账的方式进行交易，被告人刘某甲遂找被告人刘某乙，叫其帮忙用农行的网银转账进行转账交易，并许诺事成后分给被告人刘某乙一定的好处费，被告人刘某乙遂答应帮忙。2013年1月25日，李某某向被告人刘某乙的账户内转入人民币800，000元，同年1月26日凌晨，邱某甲等人运送二车稀土至长汀县城，在长汀高速公路口的一个红绿灯路段附近过磅完，由李某某带路，前往长汀县计生服务站背后的福建纳诺康电器工业有限公司内将该两车稀土转移至李某某雇请的货车上，随后被告人刘某甲叫被告人刘某乙向邱某甲的农业银行账户转账人民币500，000元。次日晚上，邱某甲等人又运送一车稀土到长汀，与上次一样，此次交易还是原来的地方过磅和将稀土转移至李某某雇请的货车上，随后被告人刘某甲又叫被告人刘某乙向邱某甲的农业银行账户转账200，000元。事后被告人刘某乙将剩余的100，000元陆续交给被告人刘某甲。被告人刘某甲则分了2，000元给被告人刘某乙。案发后，被告人刘某甲、刘某乙分别于2013年9月10日、9月12日被抓获归案，被告人刘某甲、刘某乙分别退出非法所得人民币98，000元、2，000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以认定：
1、证人邱某甲的证言，证实2013年1月份底，他伙同邱某乙、郑某某从清流县秋口煤矿拉运两车稀土到长汀出售，由他联系了一个姓刘的买家，两车稀土合计30多吨，姓刘通过网银转账到其农业银行账户500，000元，其收到该款后转账给邱某乙农业银行账户400，000元，另100，000存在他的账户；在第二天的晚上，他们运送一车稀土到长汀给姓刘的，姓刘的跟他们联系说化验结果出来了，三车稀土总共价值是700，000元，前面已支付500，000元，再给他200，000元，经邱某乙同意这姓刘的通过网银转账到其账户200，000元，其收到钱后转账给邱某乙人民币83，820元的事实。
2、证人邱某乙的证言，证实2012年12月，家住清流的黄某某将其知道藏匿在秋口煤矿的稀土转卖给他，然后由他想办法拉出去卖，之后其联系郑某某，郑某某便联系邱某甲，邱某甲与他商谈，约好合作事宜及利益分配。2013年1月下旬的一天，是黄某某带他到秋口煤矿的一个煤洞，告之稀土藏匿位置，其交代郑某某以拉煤矸石的方式去盘稀土，其和邱某甲将稀土装上两辆货车运至长汀，由邱某甲联系将稀土卖到了一个工厂里，第二天早上邱某甲转账400，000元给他；当晚，他们又装了一车稀土运至长汀，过完磅后，拉到同样的厂里，过了几天化验结果出来，三车稀土共40多吨，卖了700，000元，之后邱某甲又转了人民币83，820元给他的事实。
3、证人郑某某的证言，证实2013年1月底的一天，邱某乙告诉他藏在秋口煤矿9号煤台废旧的煤洞内的稀土要卖。邱某乙交代他把稀土运到他烧煤矸石的地方，他用铲车把洞口铲开来，雇请二辆龙马车，把稀土运到烧煤矸石的地方，后装上邱某甲请来的两辆货车，由邱某乙、邱某甲两个人分别开车押运至长汀卖。第二天，工人又把剩下的稀土拉到他烧煤矸石厂的位置，他们后用一辆货车装运到长汀卖，到了长汀由邱某甲联系买家出售的事实。
4、扣押清单，证实清流县公安局刑事侦查大队扣押了被告人刘某甲98，000元、刘某乙2，000元；
5、银行账户查询明细单，证实李某某在银行向被告人刘某乙转账的事实，后被告人刘某乙向邱某甲转账的事实；被告人刘某乙向被告人刘某甲转账的事实。
6、户籍证明，证实被告人刘某甲、刘某乙的出生日期、住址等基本情况；
7、到案情况，证实被告人刘某甲、刘某乙被抓获的经过。
8、福建省清流县人民法院（2013）清刑初字第70号刑事判决书，证实邱某乙、郑某某、邱某甲被判处刑罚的情况。
9、福建省将乐县人民法院（2010）将刑初字第63号刑事判决书及相关材料，证实被告人刘某甲被判处刑罚的情况。
10、辨认笔录及指认照片，证实辨认人邱某甲辨认出刘某甲是帮其介绍卖稀土的人，辨认人刘某甲辨认出稀土是卖给李某某的人。
11、被告人刘某甲的供述，证实2013年1月份，邱某甲挂电话联系他，称其有稀土卖，叫他帮忙联系买家。他便联系长汀县河田镇的李老板。后因邱某甲提出需要网银转账的方式进行交易，他遂找刘某乙，叫其帮忙用农行的网银转账进行转账交易，并许诺事成后分给刘某乙一定的好处费，刘某乙遂答应帮忙。2013年1月25日，李某某向刘某乙的账户内转入人民币800，000元，同年1月26日凌晨，邱某甲等人运送二车稀土至长汀县城，在长汀高速公路口的一个红绿灯路段附近过磅完，由李某某带路，前往长汀县计生服务站背后的福建纳诺康电器工业有限公司内将该两车稀土转移至李某某雇请的货车上，随后他叫刘某乙向邱某甲的农业银行账户转账人民币500，000元。次日晚上，邱某甲等人又运送一车稀土到长汀，与上次一样，此次交易还是原来的地方过磅和将稀土转移至李某某雇请的货车上，随后刘某甲又叫刘某乙向邱某甲的农业银行账户转账200，000元。事后刘某乙将剩余的100，000元陆续交给他，他还了李老板50，000元，其分了2，000元给刘某乙。
12、被告人刘某乙的供述，证实2013年1月份，刘某甲对他说帮一个老板介绍卖稀土，一车能得到5，000元的介绍费，这个老板会送稀土过来长汀。刘某甲知道其有用网银，并说他要用网银转账给这个老板，并分些钱给他。其将账号给刘某甲，刘某甲说钱这几天会转到这账户内，第二凌晨，刘某甲发了一条短信给他，内容是让他转多少钱到谁的卡内，卡号是多少，其收到短信后，到网吧把钱转出去。第二天刘某甲又叫他再将一笔款转到同一账户，二笔共计700，000元。刘某甲给了其2，000元的事实。
本院认为，被告人刘某甲、刘某乙以非法牟利为目，居间介绍他人非法买卖国家限制买卖的稀土，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某甲、刘某乙在邱某甲与李某某买卖稀土的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人刘某甲有犯罪前科，酌情从重处罚，二被告人已向公安机关退清违法所得，可酌情从轻处罚。二被告人所在地的村委会同意对其监管，并成立了相应的帮教小组对其帮教，有较好的监管条件，可对其适用缓刑。公诉机关对二被告人的量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100，000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日缴纳。）
二、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5，000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日缴纳。）
三、被告人刘某甲退缴的违法所得人民币98，000元，被告人刘某乙退缴的违法所得人民币2，000元，依法没收，由扣押保管单位清流县公安局于本判决生效后一个月内上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗来发
人民陪审员 黄炳林
人民陪审员 邱春燕
二〇一四年三月十八日
书 记 员 余小莲