新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新02刑终40号
抗诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆欢（绰号”15”），男，1994年8月7日出生，汉族，专科文化程度，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县，暂住广西壮族自治区崇左市宁明县。2016年6月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人陆祥海（绰号”two哥”），男，1990年10月10日出生，身份证号码，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县，暂住广西壮族自治区崇左市宁明县。2016年6月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人陆欢、陆祥海犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2017年4月12日作出（2017）新0203刑初45号刑事判决。宣判后，克拉玛依区人民检察院提起抗诉，被告人陆欢提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员古丽加娜提、魏颜出庭支持抗诉并履行法律监督，上诉人陆欢、原审被告人陆祥海到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2015年11月至2016年6月期间，被告人陆欢、陆祥海分别通过网上购买、相互交换、向他人索要等方式获取包含公民个人姓名、手机号码等信息后，使用从网上购买的”木马”病毒，向已知公民姓名的手机号码发送携带”木马”病毒的虚假视频短信，接受短信者点击视频安装后，手机随即中”木马”病毒，自动将手机中通讯录、短信等公民个人信息发送到绑定的邮箱和手机号码，并拦截获取手机短信。二被告人通过查看被害人短信及网上查询、购买等方式，进一步获得被害人姓名、身份证号码、银行卡号、手机号码等信息后，用QQ发送给洗钱人员，并转发”木马”病毒截获手机的支付验证码信息，洗钱人员通过互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金。2016年3月下旬，被告人陆欢先后用上述方式窃取被害人罗某138591.3元（罗某通过与第三方支付平台联系，自行追回50000元），查某10000元，黄某20499元，王某1300元，孙某21490元，共计191880.3元。在此过程中，被告人陆祥海明知被告人陆欢在实施犯罪行为，仍然在陆欢盗窃罗某、王某的犯罪过程中介绍洗钱人员，在其余三起犯罪事实中出借笔记本电脑给陆欢使用。
2016年6月16日，公安机关将被告人陆欢、陆祥海抓获归案，当场扣押作案工具联想笔记本电脑二部，联想手机10部，诺基亚手机3部，小米手机3部，酷派手机3部，中兴手机1部，三星手机1部，PHILIPS手机1部，vivo手机1部，honor手机1部，银行卡3张，华为数据终端2个，银行U盾3个，ipad平板电脑1部，身份证1张，移动电话卡4张，电信电话卡4张，移动电话卡14张。经公安机关对扣押的笔记本电脑及链接U盘进行电子勘验检查，从陆欢所有的电脑及链接U盘中提取公民个人信息90859条，从陆祥海持有的电脑中提取公民个人信息49496条。二被告人到案后，如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有被告人陆欢、陆祥海的当庭供述、报案材料及被害人罗某、查某、黄某、王某、孙某等五人的陈述、罗某理财金账户历史明细清单、罗某中国移动通讯客户详单、用户名赵梦迪银行卡交易明细、查某尾号2025建行卡银行卡客户交易查询清单、黄某银行卡交易明细、新线零售交易明细表、综合查询打印凭证、借记卡产品资料查询、王某银行卡交易明细清单、理财金账户历史明细清单、孙某尾号6794工行卡交易明细，交易宝付网络科技上海公司的情况说明、罗某的身份证明材料及退款相关凭证、电子证物检查工作记录、从陆祥海电脑中调取的诚信合作QQ聊天记录、扣押清单、扣押照片、扣押视频、户籍证明、到案经过等证据相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陆欢犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币26000元；二、被告人陆祥海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币10000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币14000元；三、责令被告人陆欢、陆祥海向被害人罗某退赔人民币88591.3元、向被害人查某退赔人民币10000元、向被害人黄某退赔人民币20499元、向被害人王某退赔人民1300元、向被害人孙某退赔人民币21490元；四、被告人陆欢、陆祥海作案工具联想笔记本电脑二部，联想手机10部，诺基亚手机3部，小米手机3部，酷派手机3部，中兴手机1部，三星手机1部，PHILIPS手机1部，vivo手机1部，honor手机1部，银行卡3张，华为数据终端2个，银行U盾3个，ipad平板电脑1部，身份证1张，移动电话卡4张，电信电话卡4张，移动电话卡14张依法予以没收（公安机关已扣押）。
宣判后，克拉玛依市克拉玛依区人民检察院提出抗诉，具体抗诉理由如下：一、一审判决定性不当。一审判决认定”二被告人使用欺骗手段致使被害人点击下载木马病毒，但这种欺骗并没有使被害人主动自愿交付财物，仅是为窃取财物创造条件，被告人利用木马病毒获取的被害人信息及拦截的支付验证码秘密窃取被害人账户钱款，完成了非法占有目的，应当认定为盗窃罪。”该判决忽视了二被告人基于诈骗的故意实施足以使被害人陷入错误认识的欺骗手段，诱骗被害人点击下载安装”木马”程序，进一步获取被害人的身份、银行卡及支付信息；通过冒用被害人的上述信息，借助互联网购物平台消费套现或者通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内的资金，符合诈骗罪的构成要件，而非秘密窃取。二、适用法律错误。最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第十项规定：”实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：10.利用”钓鱼网站”链接、”木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。”以上两个规定明确了发短信、”木马”程序链接等手段为电信诈骗手段。一审判决违反了上述规定，致使定性不当，量刑不当。综上，特提出抗诉，请依法判处。
被告人陆欢不服提出上诉称，除对被害人罗某这一笔钱款的数额不予认可，其对一审判决认定的其他事实无异议。但提出以下上诉意见：一、一审判决定性不当，其应当构成诈骗罪，而不是盗窃罪，理由如下：1、其采用的诈骗手段与伪基站的诈骗手段基本完全相同，伪基站诈骗方法都是以诈骗罪判决，其在本案实施的犯罪行为也应认定为诈骗；2、其作案手段是通过虚假短信骗取被害人的信任让被害人下载安装”木马”程序，安装的同时手机提示本程序将获取本机的通讯录、获取本机的短信内容，获取手机的其他操控权及其他信息，自动转发短信，替代手机短信功能等等。短信自动转发时手机会跳出一个信息页面提示该程序将替代手机短信功能将某短信转发至某号码，允许该操作请勾”是”，不允许请勾”否”，短信转发成功后被害人手机里发信箱保存有己转发出去的短信记录，被害人是在知道该程序不安全、有风险、会泄露个人信息，会导致个人财产处于不安全状态的情况下，自己坚持下载安装木马程序，是在知情的情况下上当受骗。综上，经过一系列的操作后其才能骗取到被害人的个人信息和支付验证码，如果骗不到个人信息和支付验证码，就实施不了诈骗，所以其认为其一切作案手段都是诈骗，应当构成诈骗罪。二、其对被害人罗某已自行追回的50000元构成犯罪既遂有异议，其认为该钱款没有脱离罗某的支配控制，且该钱款也没有在其自己的控制范围内。三、其对一审判决认定的其侵犯公民个人信息罪数量90859条有异议，因为公安机关提取的公民个人信息有重复，其认为最多有50000-60000条。
原审被告人陆祥海对一审判决未提出上诉，但在二审庭审中提出了与陆欢相同的意见，1、是其应当构成诈骗罪，而不是盗窃罪，理由与陆欢的上诉意见一致；2、对罗某自行追回的50000元应当认定为犯罪未遂；3、对侵犯公民个人信息的条数有异议，其认为最多有30000条左右，理由与陆欢的上诉意见一致；4、对陆欢实施的对查某、黄某、孙某三起犯罪事实，不是其主动出借电脑给陆欢使用，而是陆欢直接拿其电脑使用，其并不知情。
克拉玛依市人民检察院作为支持抗诉机关和法律监督机关，提出以下支持抗诉意见和法律监督意见：一、对陆欢、陆祥海应当以诈骗罪定罪量刑。结合本案的事实及证据，陆欢、陆祥海确实采取了秘密窃取的手段，但窃取的不是被害人的财物而是被害人的身份、银行卡及支付信息。被告人冒用上述窃取的信息，冒充被害人骗过银行支付审核，让银行误认为确系被害人个人意愿，而使被害人银行卡内资金被骗取，这是典型的虚构事实，隐瞒真相的手段，应当以诈骗罪的定罪。最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第十项规定：”实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：10.利用”钓鱼网站”链接、”木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。”以上两个规定明确了发短信、”木马”程序链接等手段为电信诈骗手段，因此，一审法院适用法律错误，致使定性不当，量刑偏重。二、关于上诉人陆欢和原审被告人陆祥海提出本案中罗某被骗的138591元中的5万元已经追回应认定未遂的意见不成立。2016年3月20日，户名为罗某的工商银行卡（账号×××）发生非本人操作的交易3笔，2笔10000元，1笔30000元，共计50000元。2016年4月14日，被害人罗某通过黑龙江哈尔滨刑侦支队向宝付网络科技（上海）进行公安协查。宝付客服与持卡人罗某沟通，确认上述3笔交易非本人操作；宝付核实3笔交易资金流向为宝付特约商户”上海长久金融信息服务集团有限公司”（以下简称”上海长久”），根据宝付与上海长久的《认证服务协议》约定，上海长久需对持卡人的异议交易无条件全额赔付；后因上海长久待结算资金不足，宝付向持卡人罗某先行赔付。宝付已于2016年5月17日将50000元分3笔退还罗某。综上，该3笔50000元可能通过上海长久的其他支付渠道提现，应认定为既遂。三、关于侵犯公民个人信息条数的问题，一审出具的电子证据是分别从陆欢及陆祥海的电脑中提取，并当庭经过质证，来源合法，程序合法，该证据应当予以采信，上诉人陆欢及原审被告人陆祥海该上诉意见不成立。综上，克拉玛依市人民检察院认为应当以诈骗罪追究陆欢、陆祥海的刑事责任。二原审被告人系共同犯罪，陆欢起主要作用系主犯，陆祥海起次要作用系从犯。考虑二被告人具有坦白情节，建议二审法院撤销一审判决第一、二项中关于盗窃罪的定罪量刑，改判上诉人陆欢犯诈骗罪，判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；改判原审被告人陆祥海犯诈骗罪，判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
经二审审理查明，依据宝付网络科技（上海）有限公司（以下简称”宝付公司”）出具的关于持卡人罗某被盗刷资金的情况说明，可以证实：2016年3月20日，户名为罗某的工商银行卡（账号×××）发生非本人操作的交易3笔，2笔10000元，1笔30000元，共计50000元。2016年4月14日，被害人罗某通过黑龙江哈尔滨刑侦支队向宝付公司进行公安协查。宝付公司客服与持卡人罗某沟通，确认上述3笔交易非本人操作；宝付核实3笔交易资金流向为宝付特约商户”上海长久金融信息服务集团有限公司”（以下简称”上海长久”），根据宝付与上海长久的《认证服务协议》约定，上海长久需对持卡人的异议交易无条件全额赔付；因上海长久待结算资金不足，宝付向持卡人罗某先行赔付。宝付已于2016年5月17日将50000元分3笔赔付给罗某。经宝付查询确认，2016年的3笔交易未经过宝付的支付通道原卡体现，被告人是否通过其他银行卡进行非原卡提现或者通过上海长久的其他支付渠道进行提现，宝付无法查询核实。其他经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对此本院予以确认。
针对上诉人陆欢、原审被告人陆祥海的意见以及抗诉机关的抗诉意见及检察员法律监督意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于陆欢、陆祥海非法获取被害人钱财的行为定性。经查，本案中被告人完成整个犯罪过程，共分四步：第一步，需要通过网上购买、相互交换、向他人索要等方式获取包含公民个人姓名、手机号码等信息；第二步，使用从网上购买的”木马”病毒，向已知公民姓名的手机号码使用豌豆夹软件群发携带”木马”病毒的虚假视频短信，接受短信者如点击视频安装后，手机随即中”木马”病毒，自动将手机中通讯录、短信等公民个人信息发送到”木马”病毒绑定的邮箱和手机号码，并继续拦截获取手机短信；第三步，通过查看被害人短信及网上查询、购买等方式，进一步获得被害人姓名、身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码等信息；第四步，用QQ将上述信息发送给洗钱人员，并将”木马”病毒截获的手机支付验证码信息转发给洗钱人员，洗钱人员通过互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金。本院认为，被告人通过第一步获取被害人的姓名和手机号码，通过第二步和第三步是向被害人的手机号码发送含有”木马”病毒的视频短信，短信内容比较能引起被害人的好奇心，被告人通过这种方式诱骗被害人点击安装”木马”病毒。被害人手机中”木马”病毒后，其手机就处于被告人的监控之下，即手机内的短信和通讯录被告人能够全部看到，且能够拦截被害人手机新接收短信的内容，最终达到秘密窃取被害人姓名、身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码等信息的目的，只有拥有被害人的这四个信息才能非法占有被害人的钱款；通过第四步盗刷被害人的银行卡，最终达到非法占有的目的。关于上诉人陆欢提出的被害人是在明知木马程序不安全、有风险、会泄露个人信息，会导致个人财产处于不安全状态的情况下，自己坚持下载安装木马程序，是在知情的情况下上当受骗的意见，上诉人陆欢在侦查和起诉阶段均未提出，只有其本人在庭审阶段的陈述，无其他证据予以证实，本院不予采信。
本案被告人利用被害人的好奇心，诱使被害人点击安装含有”木马”病毒的视频短信，该欺骗手段的目的是监控被害人的手机，为了下一步窃取被害人的钱财创造条件，被害人并没有因该欺骗行为处分其财产交付与被告人，故该行为不符合诈骗罪的客观方面。被害人手机中”木马”病毒后，其手机处于被告人的监控之下，即被害人手机内的通讯录和短信都将自动发送至绑定的邮箱和手机内，并拦截手机新收到的短信，被告人依靠该手段最终获取被害人的姓名、身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码及支付验证码信息。以上被告人对被害人的手机进行监控的情况，被害人并不知情，是一种秘密的行为。被告人通过洗钱人员在互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金，最终达到非法占有的目的。这种秘密窃取他人数额191880.3元巨大财物的过程，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，本院认为一审判决定性准确，抗诉机关抗诉意见及上诉人和原审被告人的该意见均不成立，本院不予支持。
关于上诉人陆欢和原审被告人陆祥海提出本案中罗某被骗的138591元中的50000元已经追回应认定未遂的意见。经查，2016年3月20日，户名为罗某的工商银行卡（账号×××）发生非本人操作的交易3笔，2笔10000元，1笔30000元，共计50000元，该3笔交易资金流向为宝付特约商户上海长久，但在2016年4月14日，被害人罗某通过黑龙江哈尔滨刑侦支队向宝付公司进行公安协查时发现上海长久待结算资金不足，综上可以认定该3笔交易共50000元可能通过上海长久的其他支付渠道已经完成提现，已经脱离了被害人罗某的控制，应当认定为既遂。被害人罗某最终将50000元追回，是由于宝付依据相关协议的约定向持卡人罗某先行赔付，而不是因为该50000元在被害人罗某的控制之下。综上，上诉人陆欢及原审被告人陆祥海该意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人陆欢及原审被告人陆祥海提出的公安机关提取的其二人侵犯公民个人信息条数有误的意见。本院认为一审出具的电子证据是分别从陆欢及陆祥海的电脑中提取，并经当庭质证，来源合法，程序合法，该证据应当予以采信。上诉人陆欢、原审被告人陆祥海窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息，数量分别达到90859条、49496条，情节严重，其行为已经构成侵犯公民个人信息罪，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，上诉人陆欢及原审被告人陆祥海的该意见不成立，本院不予采纳。
关于原审被告人陆祥海认为对陆欢实施的对被害人查某、黄某、孙某三起犯罪事实中，不是其主动出借电脑给陆欢使用，而是陆欢直接拿其电脑使用，其并不知情的的意见。经查，陆祥海明知陆欢在实施非法占有他人钱财的犯罪行为，依然为陆欢介绍洗钱人员，让陆欢使用其电脑，其与陆祥海构成共同犯罪，对陆祥海该意见，本院不予采信。
综上，经本院审判委员会讨论认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，克拉玛依区人民检察院的抗诉意见不成立，上诉人陆祥海的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年八月九日
书 记 员 孙 娟