江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2358号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山华夏房地产有限公司,住所地昆山市千灯镇大唐村。
法定代表人：苏立群,该公司总经理。
委托诉讼代理人：江航标，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫雨，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤建华,男,1982年3月27日出生,汉族,住昆山市。
上诉人昆山华夏房地产有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人汤建华商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初14317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华夏公司上诉请求：二审法院撤销原审判决第一项并依法改判，案件受理费由汤建华承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，在汤建华未付清购房款的情况下，我方无需承担逾期交房违约责任。本案中，汤建华尚欠10万元购房款未能支付。二、一审判决适用法律错误，在汤建华付清购房款的情况下，违约金应计算至实际占有之日。我方于2015年12月28日即将房屋交付至汤建华，汤建华接受房屋的交付并实际使用，且该房屋早在2015年6月15日即已竣工验收合格。虽交付时未取得交付备案证书，存在一定的权利瑕疵，但汤建华并未以此为由拒绝接收，故双方以实际行动完成了房屋的交付。在汤建华付清购房款的情况下，我方迟延交房的时间应为2015年7月1日至2015年12月27日，而非计算至2016年7月28日。三、若确实存在逾期交房的违约责任，则合同约定的违约金过高，应依法调低。双方约定的违约金已远超过实际损失的1.3倍，违约金不应超过135.2元/天，而不是采用约定违约金扣除实际租金损失的方式计算违约金。
汤建华辩称：服从原审判决。
汤建华向一审法院起诉请求：1、判令华夏公司支付逾期交房违约金103857元（以846434元为基数，按照每日万分之三，自2015年7月1日起至2016年8月12日止，合计409天）；2、本案的诉讼费由华夏公司承担。
华夏公司向一审法院反诉请求：1、判令汤建华支付剩余购房款100000元及违约金（以100000元为基数，按照每日万分之三的标准，自2014年7月9日起计算至实际给付之日止）；2、判令汤建华承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月24日，汤建华与华夏公司签订了商品房购销合同（编号为2014021046）一份，约定汤建华向华夏公司购买位于昆山市××灯镇××北侧××（××）号房屋，房屋的用途为商业营业用房，建筑面积为58.26平方米，总价为946434元；付款方式为合同签订时支付846434元，通过银行按揭贷款方式支付100000元，买受人在本合同签订的同时自行到银行办妥按揭贷款手续（即按银行要求提交齐全资料并签订按揭贷款合同），如因买受人原因不能获得银行按揭贷款或足额获取银行按揭贷款的，未获批准的房价款买受人应在15日内一次性付清或选择出卖人同意的其他付款方式予以支付；买受人逾期付款超过30日，合同继续履行的，自该合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；出卖人应当在2015年6月30日前，将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。
合同签订后，汤建华依约支付华夏公司第一笔购房款846434元，双方一致确认剩余100000元购房款未予支付。汤建华于2015年12月28日取得涉案房屋钥匙。2016年1月15日，汤建华与案外人施秋芬就涉案房屋签订了租房合同一份，约定汤建华将涉案房屋出租给施秋芬，租赁期限为自2016年1月15日起至2017年1月14日，租金为38000元。汤建华向一审法院出具2016年10月29日案外人王林（与汤建华于同日诉至一审法院，另案中亦要求华夏公司承担逾期交付房屋违约金，华夏公司在另案中亦提出反诉，要求王林承担逾期付款违约责任）与中国建设银行昆山分行经理沈晨哲电话录音，该录音中王林询问“去年我们有去办理贷款，但是贷款一直下不来，后来向开发商问说是因为开发商的原因，因为证件不齐贷款才一直下不来，是这个原因吗”，沈晨哲回复“是的”，王林询问“是开发商的证件不够贷款才下不来”，沈晨哲表示“我们要达到交房标准，验收竣工报告全部出来才能达到贷款条件，他们那时候根本达不到这个条件，我们是不会做贷款运作的”，华夏公司对该证据的真实性未作确认。一审法院于2016年12月12日至中国建设银行昆山分行个贷中心处，该行客户经理沈晨哲确认，该行与华夏公司开发的与涉案房屋同类的商业营业用房上有贷款合作关系，华夏公司工作人员均与该行工作人员就购房者贷款事宜有联系确认，包括汤建华在内的多个购买同类房屋者均曾至该行申请贷款，但因当时华夏公司未能取得交付备案证书，贷款申请实际未获准许。一审法院受理的与汤建华同样要求华夏公司支付逾期交房违约金的其他五件商品房预售合同纠纷案件，房屋性质为处于同一位置不同门牌号码的商业营业用房，另五案中的原告均称曾至中国建设银行昆山分行处申请贷款，均因华夏公司原因而未获银行准许。审理中，一审法院通知华夏公司举证证明涉案同类房屋在其取得交付备案证书前自银行成功办理贷款的例证，华夏公司未能举证证明。
另查明，2016年7月28日，涉案房屋取得昆山市商品房交付使用备案证书。
以上事实，由汤建华提供的昆山市商品房购销合同、房屋租赁合同、华夏公司提供的收楼及产权办理通知书、付款凭证、一审法院依职权所做调查笔录及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
一审法院认为：双方就涉案房屋买卖及价款支付达成一致意思表示，双方签订的商品房购销合同依法成立有效。华夏公司理应依约于2015年6月30日前，将取得昆山市住建局核发的交付备案证书并符合合同约定的商品房交付汤建华，华夏公司实际于2016年7月28日取得涉案房屋的交付备案证书，故房屋实际于2016年7月28日才具备交付条件。因华夏公司取得涉案房屋交付备案证书逾期超过30日，依约应承担支付逾期交房违约金的违约责任。虽然华夏公司通知汤建华于2016年8月12日至31日办理涉案房屋的收楼手续，但汤建华实际占有使用房屋的日期为2015年12月28日，并于2016年1月15日出租收益，故对于逾期交房违约金的计算标准，汤建华主张以已付款846434元为基数，按照每日万分之三，自2015年7月1日起计算至2016年8月12日止，鉴于华夏公司实际于2015年12月28日将涉案房屋钥匙交付汤建华，一审法院确认逾期交房违约金应自2015年7月1日起计算至2016年7月28日止，扣除该段期间汤建华实际使用涉案房屋的租金收益20301.37元（38000元÷365天×195天），华夏公司应支付汤建华逾期交房违约金为79493.2元（846434元×0.3‰×393天-20301.37元）。
因双方约定付款方式为合同签订时支付846434元，通过银行按揭贷款方式支付100000元，汤建华仅支付了846434元，因汤建华未依约支付购房款100000元，故华夏公司要求汤建华支付购房款100000元，一审法院予以支持。双方约定由汤建华自行到银行办妥按揭贷款手续，如因买受人原因不能获得银行按揭贷款或足额获取银行按揭贷款的，未获批准的房价款买受人应在15日内一次性付清或选择出卖人同意的其他付款方式予以支付，华夏公司虽称其未指定贷款银行，但结合一审法院调查事实，华夏公司应实际上对汤建华的贷款给予了指导和意见，以致足以构成对汤建华选择银行的实质影响，否则，一审法院受理的与汤建华同类其他购房者不可能无一例外均在中国建设银行昆山分行申请贷款；中国建设银行昆山分行向一审法院所述贷款条件包括由华夏公司提供交付备案证书应予采信，故依据双方合同约定，汤建华以贷款方式支付购房款的时间远早于华夏公司取得交付备案证书的时间，根据中国建设银行昆山分行的贷款条件与要求，汤建华不可能在2016年7月28日，即华夏公司取得涉案房屋交付备案证书前成功办理贷款。综上，汤建华未能依约成功办理贷款，过错不在于汤建华，故华夏公司要求汤建华支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，汤建华要求华夏公司支付逾期交房的违约金，一审法院予以支持，一审法院确认逾期交房的违约金为79493.2元；华夏公司要求汤建华支付购房款100000元的反诉请求，一审法院予以支持；华夏公司要求汤建华支付逾期付款违约金（以100000元为基数，按照每日万分之三的标准，自2014年7月9日起计算至实际给付之日止）的反诉请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、昆山华夏房地产有限公司支付汤建华逾期交房违约金79493.2元。二、汤建华支付昆山华夏房地产有限公司购房款100000元。三、驳回昆山华夏房地产有限公司的其他反诉请求。上述一、二项相抵，汤建华于本判决生效之日起十日内支付昆山华夏房地产有限公司20506.8元（如采用转账方式支付，请汇入昆山华夏房地产有限公司指定帐号；或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，帐号：32×××60）。案件受理费2914元，减半收取1457元，由汤建华负担235元，昆山华夏房地产有限公司负担1222元。昆山华夏房地产有限公司负担部分汤建华已预交，一审法院不再退还，昆山华夏房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤建华。反诉案件受理费2798元，减半收取1399元，由昆山华夏房地产有限公司负担249元，由汤建华负担1150元。汤建华负担部分昆山华夏房地产有限公司已预交，一审法院不再退还，汤建华于本判决生效之日起十日内支付昆山华夏房地产有限公司。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，汤建华与华夏公司签订的商品房购销合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定华夏公司应于2015年6月30日前将取得交付使用备案证书并符合合同约定的商品房交付给汤建华。虽华夏公司于2015年12月28日即将涉案商品房钥匙实际交付给汤建华并由汤建华使用至今，但华夏公司直至2016年7月28日才取得交付使用备案证书，故根据商品房购销合同约定涉案房屋交付条件成就之日为2016年7月28日。一审法院综合商品房购销合同约定、房屋交付使用情况以及交付使用备案证书取得情况认定华夏公司承担逾期交房违约责任期间计算至2016年7月28日并无不当。
至于华夏公司提出的因汤建华未按约支付购房款故其无需承担逾期交房违约责任的上诉主张。根据双方签订的商品房购销合同约定，购房款中有100000元系汤建华通过银行按揭贷款方式支付。结合一审法院向中国建设银行昆山分行所作的调查、其他同类购房者的贷款申请情况以及当事人的陈述，可以认定汤建华在中国建设银行昆山分行申请购房贷款系受华夏公司指导和授意。现因华夏公司未及时取得交付使用备案证书导致汤建华未能依约成功办理贷款，过错在于华夏公司，故本院对华夏公司有关购房者未按约支付购房款而无需承担逾期交房违约责任的上诉主张不予采信。至于违约金的计算标准，一审法院按照合同约定的房屋总价万分之三每日的标准扣除汤建华在华夏公司逾期期间实际获取的租金收入作为违约金并未明显超出汤建华实际损失，故本院对华夏公司该上诉主张不予采信。
综上所述，华夏公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2914元，由上诉人昆山华夏房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 顾 平
审判员 杨 兵
二〇一七年四月十日
书记员 韩泽滔