浙江省淳安县人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）杭淳执异字第5号
案外人：吴小萍。
委托代理人：吴彬彬，男，1977年11月23日出生，汉族。
申请执行人：郑念民。
委托代理人：叶燕燕，浙江越翰林律师事务所律师。
被执行人：余进。
被执行人：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地杭州市清泰街金隆花园金梅轩16#。
法定代表人：俞裕开，系该公司董事长。
委托代理人：金珍。
委托代理人：胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。
杭州市中级人民法院在执行申请执行人郑念民与被执行人余进、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称巨龙公司）民间借贷纠纷一案中，案外人吴小萍对执行标的向杭州市中级人民法院提出书面异议，因上述执行实施案件由杭州市中级人民法院指定本院执行，并将执行异议案件一并移送，故本院受理执行异议案件移送后，依法组成合议庭举行了执行听证，进行审查，现已审查终结。
案外人吴小萍称：案外人于2010年9月向被执行人巨龙公司购买淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村5幢2单元1210室商品房，并支付了定金。之后被执行人巨龙公司将此房产交付给了案外人使用，案外人付清了全部购房款并实际占有使用该处房产，并在2011年1月1日就已与杭州千岛湖丁香酒店管理有限公司签订了委托出租协议书，将此处房产对外出租三年。2014年5月20日，在上一份租赁合同到期后又与淳安千岛湖丽景酒店有限公司签订了委托租赁合同将此处房产出租，而且在租赁期间案外人一直按约定收取租金，只是一直未办理过户手续。案外人认为，巨龙公司早已将其所有的房屋出售给案外人，案外人已经支付了合理对价并实际占有该房屋，即案外人已经善意取得了该处房产。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的房产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，本案中案外人已经付清全部房款，并经过合法交接实际占有了涉案房屋，虽然没有办理过户登记手续，但案外人对此无任何过错，因此法院不得查封已属于案外人所有的淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村5幢2单元1210室房产。故请求法院中止对该执行标的的执行并解除对该处房产的查封。
针对其主张，案外人向本院提交了以下证据（均系与原件核对无误的复印件）：1、淳安县人民法院（2013）杭淳执民字第148号执行裁定书，证明该院曾解除了涉案房产的查封。2、《定金合同》一份，证明巨龙公司将房产出售给吴小萍，双方并签订合同，对房屋坐落（淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村5幢2单元1210室）、面积（53.22平方米）、定金（2万元）、房屋价款（扣除租金外，总额为110万元）、付款期限等主要事项进行了约定的事实。3、刷卡记录、收费客户回单、收款收据、收据，证明案外人吴小萍按照约定在2011年1月11日前支付定金及房屋价款共110万元（其中吴萍芳代付了2万元定金及44万元房款）、巨龙公司均向吴小萍开具了房款收据的事实。4、委托出租协议书及房卡，证明巨龙公司将阳光水岸度假村5幢2单元1210室交付给吴小萍，案外人取得房屋所有权后，于2011年1月1日与杭州千岛湖丁香酒店管理有限公司签订了委托出租协议书将房屋出租，同时证明案外人于2011年1月1日就取得了房屋管理权的事实。5、千岛湖阳光水岸度假村公寓委托租赁合同及收款收据，证明案外人是该处房产的实际所有权人，案外人再次于2014年5月20日与淳安千岛湖丽景酒店有限公司签订了委托租赁合同将房屋出租的事实。6、杭州千岛湖丁香酒店管理有限公司于2013年12月5日出具给吴小萍的告知书1份，证明案外人于2011年1月1日就取得了房屋管理权的事实。7、租金汇款记录凭证，证明案外人已将房屋转租给第三方，第三方将租金支付给案外人，并证明房屋由案外人实际占有的事实。
申请执行人郑念民辩称：一、申请人认为本案不适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。理由为，1、该《规定》于2005年5月1日实施，是用于规范法院执行行为的司法解释，其对物权的基础性法律关系并不能进行直接调整。而《物权法》于2007年10月1日实施，是全国人大制定的关于物权的基础性法律，对物权的变动、转让、消灭等事实或行为具有实质性的调整作用，任何违反该法律规定的行为，都会影响行为的法律效力。可见，从法阶上看《规定》的效力明显低于《物权法》，从生效时间看，《物权法》又晚于《规定》生效，应当适用新法优于旧法的法律适用原则。显然，关于物权的界定应当适用《物权法》。因此，《物权法》实施之后，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定已经不能适用。根据《物权法》第6条、第9条的规定，案涉房屋的所有权以登记为准，占有不能对抗登记。2、人民法院查封房产的行为是一种司法行为，针对是的房产所有权，只要查封的房产所有权登记在被执行人名下，那么该查封行为就不能随意解除。而案外人购买房屋是一种合同行为，不能办理房产过户登记，由此产生的是一种债的关系，与人民法院的查封行为是完全两种不同性质的行为。案外人的房屋买卖的债权并不能当然实现物权，案外人如果因为出卖人的原因导致无法取得案涉房屋的所有权，完全可以追究出卖人的违约责任。同此可见，查封行为并没有损害或者阻碍案外人行使债权。二、本案也并不存在最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形。理由为，1、本案没有合法有效的证据证明二案外人已经“支付全部价款”。案外人的《定金合同》第二条约定的房款总价为人民币1330500元，而案外人没有提供与该《定金合同》约定的房款总价金额相符的支付凭证，更没有相符的收款凭证。案外人提供的№5006097号收据上面写着收款方式“转账”，但案外人一却没有提供相应的64万元的转账证据。而且，该收据上款项内容虽然写着“房款”，但是摘要上仅注明的是“5幢1210室”，这亦说明该64万元所支付的并不一定是5幢2单元1210室的房款。2、案外人提供的建设银行持卡人存根上的商户名称为“东方巨龙投资发展有限公司”，并不是“东方巨龙投资发展（杭州）有限公司”，日期为“1910／09／20”（并不是案外人所说的付款日期），交易金额分别为64万元、36万元，可见该二张单据根本无法证明与本案有何关联。3、本案没有证据证明案外人与巨龙公司已经形成合法的商品房买卖合同、出卖方按照商品房买卖合同依法交付了涉案房屋，案外人没有举证证明其与巨龙公司已经签订《商品房买卖合同》，没有证据可以证明案外人主张的房屋的交易真实存在、买卖合法有效。案外人提供的《定金合同》，只是属于商品房买卖合同关系中的预约合同范畴，《定金合同》不是能用于确认商品房所有权和办理商品房登记手续的。案外人更没有提供商品房买卖合同关系中必然发生的出卖方提示交房通知、出卖方实际交房的商品房交付手续和商品房质量保证书、使用说明书等资料，显然，案外人认为依据买卖合同而占有涉案房屋证据不足。4、假使案外人与巨龙公司曾经就涉案房屋的买卖合意是真实的，那么从案外人未与出卖人签订书面预售或者买卖合同而就支付房款等行为，可以看出案外人从一开始就是明知涉案房屋过户登记缺少法定要件，由此可以推定案外人对于房屋过户是存在“过错的”。综上，案外人与出卖方没有签订商品房买卖应当依法签订的书面合同，而案外人所提供的《定金合同》既不属于商品房买卖预售合同，也不属于商品房买卖合同，应当依法认定案外人与巨龙公司之间并不存在涉案房屋合法有效的买卖合同关系。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定保护的是合法的房屋买卖交易。而案外人与出卖方之间既没有合法有效的书面预售或者买卖合同，也没有合法有效的房款支付、收款凭证，更没有任何房屋交付手续，足以可见案外人与出卖方之间的所谓的商品房买卖交易根本未依法进行。故从这一层面看，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》即使仍然合法有效，也不适用本案情形。综上所述，案外人的执行异议没有任何事实和法律依据，故请求法院依法驳回案外人的执行异议。
申请执行人未向本院提交证据。
被执行人余进未到庭，亦未向本院作书面答辩和向本院提交证据。
被执行人巨龙公司辩称：案外人和另一购房人吴萍芳向巨龙公司购买了两套房，分几次共打款给巨龙公司共230万元，均是两套房的购房款。房屋在销售时就约定可以返租，返租三年给丁香酒店，租金是房屋总价的15%，故购买人只要支付房屋总价的85%，就算付清房款并取得房屋。为此案外人和另一购房人吴萍芳已经付清房屋款230万元（分别为110万元和120万元）了。巨龙公司是预售房，只能开具预售款收据（是地税局给的收据），巨龙公司已经开了230万元的预售款收据，但不动产的销售发票要办证才能开。案外人提供的刷卡凭证上显示的虽然不是巨龙公司的全称，但是是巨龙公司的简称，可以到银行证实。因当时案外人着急回杭州，故双方没有签订正式的买卖合同，也正是因为这样，房屋才会被法院查封。现在已经是返租的第二个三年了，案外人也再次将房屋出租给酒店了，而且酒店也支付了租金。故巨龙公司认为，巨龙公司确实是将涉案房屋出售给了案外人的。涉案房屋的买卖合同是成立的，案外人与巨龙公司看起来是一个定金合同（预购合同），但从合同的条款来看，是符合商品房买卖合同的要件的。案外人支付了全额的购房款。涉案的房屋于2011年1月1日就以返租的方式实际交付给案外人占有及收益，并享受了积分优惠了。涉案房屋没有办理过户手续过错不在案外人，而在巨龙公司，因为在涉案房产所在楼盘具备办理过户登记手续的条件之前，巨龙公司因诉讼纠纷被法院查封了。因此，案外人的异议是成立的，法院应该支持案外人的请求。
被执行人巨龙公司未向本院提交证据。
为查清事实，本院到中国建设银行股份有限公司淳安支行调取了2010年9月和10月两个时间段的维护、检查机器刷卡记录，与案外人提供的刷卡记录证据相比较，商户名称、时间显示均一致，可以证明案外人同时间段向巨龙公司支付房款的刷卡记录的真实性。
经质证并结合当事人的质证意见，本院认为，案外人提供的证据互为印证，符合证据的真实性、合法性、关联性，故均予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院审查后查明：
案外人与巨龙公司于2010年9月签订定金合同（供商品房预订时使用）一份，约定案外人向巨龙公司预订淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村5幢2单元1210室商品房，该房53.22平方米，每平方米25000元，扣除租金外，房价总额为110万元，案外人应支付定金2万元。2010年9月15日案外人按约支付了定金，并分别于2010年9月20日、2011年1月11日支付房款64万元、44万元，共计支付房款110万元，但双方一直未签订商品房买卖合同。2011年1月1日，案外人与杭州千岛湖丁香酒店管理公司签订了委托出租协议书，约定案外人将上述房屋委托杭州千岛湖丁香酒店管理公司以公司名义对外出租三年（注：租金已在总房款中扣除），并由案外人享受一定期间的免费入住待遇，案外人因此取得该房的vip卡。2014年5月20日，案外人又与淳安千岛湖丽景酒店有限公司签订了委托出租合同，约定案外人将上述房屋委托淳安千岛湖丽景酒店有限公司对外出租三年，并一直按约定收取租金。2012年9月5日，上述房屋因（2012）浙杭商外初字第201号案件被法院查封。
本院认为，本案案外人吴小萍与被执行人巨龙公司虽然针对涉案房产仅签订了定金合同（供商品房预订时使用），该定金合同即商品房预订协议，而该定金合同也基本具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人巨龙公司亦已经按照约定收取了全部购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该定金合同应当认定为商品房买卖合同，因此可以认定巨龙公司与吴小萍之间的商品房买卖合同关系成立，鉴于本案吴小萍已经支付全部价款并已委托租赁的形式实际占有了涉案房产，虽然尚未办理过户登记手续，但由于涉案房产所在楼盘具备办理过户登记手续的条件之前就已经因申请人申请而被法院查封，故吴小萍对未办理过户登记手续的行为没有过错。鉴于以上情形，为平衡各方利益，对吴小萍这一特定债权人应予以特殊保护，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，人民法院对该涉案房产不得查封。故案外人吴小萍要求中止对案涉房产的执行之异议依法成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，裁定如下：
中止对坐落在淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村5幢2单元1210室商品房一套的执行。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向浙江省淳安县人民法院提起诉讼。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 詹鹏飞
人民陪审员 章真忠
人民陪审员 胡水平
二〇一四年十月三十日
书 记 员 凌红洲