河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终2118号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司。地址：邯郸市高开区诚信路*号富邦大厦**层。
法定代表人：潘新峰，该公司负责人。
委托诉讼代理人：马永博，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：田献林，男，1968年6月28日出生，汉族，曲周县人，住本村。
上诉人天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司（以下简称天安财险邯郸支公司）因与被上诉人田献林保险合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院(2016)冀0435民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天安财险邯郸支公司上诉请求：依法改判我司多承担的金额33000元；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定原告主体适格属于认定事实错误、适用法律不当违反法定程序。本案为保险合同纠纷，我公司与曲周力浩汽车贸易公司系我公司被保险人，本案中原告田献林作为被保险人车辆驾驶人，原告直接向我公司主张保险权益应当得到被保险人曲周县力浩汽车贸易公司的授权，原告是否从被保险人曲周县力浩汽车贸易公司处得到赔偿不得而知。被保险人曲周力浩汽车贸易公司与我司签订的保险合同是由被保险人曲周力浩汽车贸易公司作为投保人，并在投保单和责任免除说明书盖章予以确认，被保险人曲周县力浩汽车贸易公司未到庭径直认定我公司的保险条款为格式条款没有履行明确告知义务是极其不负责任的。二、一审判决判定我司承担原告全部损失，属于认定事实错误、适用法律不当。保险法规定以及最高法关于道路交通事故司法解释隧道人身保险具有专属性，不适用代为求偿。一审法院错误的引用了保险法第六十五条。本案中原告田献林的损失首先应当交由交通事故中对方交强险赔偿，不足部分由商业险按照事故责任比例予以赔偿。一审法院对法律条款适用严重错误并严重侵害了上诉人的合法权益。三、一审判决判定我司承担400元的诉讼费，属于适用法律错误。本案商业第三者险规定因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险公司不负责赔偿。
田献林辩称，我是实际车主，是挂靠到力浩汽车分公司的，我们向保险公司投保了车上人员险，保险公司应当承担赔偿责任。
田献林向一审法院起诉请求：1、判令被告在车上人员（驾驶员）险内向原告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等各项损失共计40000元；2、本案诉讼费由被告负担。庭审中原告变更诉讼请求为43088元。
一审法院认定事实：2015年4月14日，原告驾驶冀Ｄ×××××冀/冀Ｄ×××××号重型车在黄骅市××处与陈海波驾驶的鄂Ｓ×××××号混凝土搅拌运输车发生交通事故。该事故经黄骅市交通大队道路交通事故认定书认定：陈海波承担事故全部责任，田献林承担此次事故次要责任，车上乘坐人杨爱芳无责任。冀Ｄ×××××冀/冀Ｄ×××××号重型车在被告天安财险邯郸支公司投保有车上人员责任险（驾驶员），保险金额为50000元，本次事故发生在保险期间，事故发生后原告被送至黄骅市人民医院住院治疗28天，该医院出具诊断证明：左侧多发性肋骨骨折，闭合性胸外伤；2、右耳挫裂伤；3、头皮挫裂伤；4、左腕不皮裂伤；5、头面部皮擦伤，6、2型糖尿病；住院期间二人护理。出院医嘱：注意休息，增强营养，避免剧烈运动出现不适及时复查。据上述医疗机构意见本院认定原告住院治疗为28天，住院期间二人护理。因医疗机构未出具原告误工期限的建议，结合原告多发性肋骨骨折病情，参照照公安部人身损害受伤人员误工损失评定为90日，现原告主张误工期限为78日，未超过该期限，本院予以准许。原告提供的证据可以证实原告及其护理人员的工作情况，本院予以认可。故本次事故造成原告损失为医疗费：25878元，误工费：（运输业）37954元÷365天×78天=8110元，住院伙食补助费：100×28天=2800元，护理费（田沙沙）：115元×28天=3220元，（郭云飞）：110元×28天=3080元。以上共计43088元。一审法院认为，曲周县力浩汽车贸易有限公司与被告之间签订的保险合同符合合同生效的条件，属于有效合同，双方当事人均应按照合同的约定全面恰当地履行合同义务。本案中事故车辆在被告天安财险邯郸支公司投保有车上人员责任险（驾驶员）50000元，现原告作为曲周县力浩汽车贸易有限公司驾驶员因交通事故造成损失，根据《保险法》第六十五条“责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任的确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三人赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三人有权就其应获得的赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”，原告可以依法向被告主张赔偿，原告因交通事故造成的损失共计43088元，未超过车上人员责任险50000元限额，故对原告的诉讼请求依法支持。被告辩称应当扣除对方交强险赔偿责任后，按责任比例赔偿原告损失，因被告未提交保险合同的具体条款，且根据《保险法》第十九条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”，对被告辩称意见，9不予采信。被告在对原告进行赔偿后，可以向相关责任方依法追偿。被告辩称不承担诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，……”，对被告辩称意见本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十九条、六十五之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起五日内在车上人员责任内赔偿原告田献林各项损失共计43088元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由被告天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司负担。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间双方均未提交新的证据。
本院认为，冀Ｄ×××××冀/冀Ｄ×××××号重型车在上诉人天安财险邯郸支公司处投有车上人员（司机）险5万元，该车发生事故，造成司机即被上诉人田献林损失43088元，田献林请求上诉人天安财险邯郸支公司赔偿40000元，该请求数额未超过保险金额5万元，故上诉人天安财险邯郸支公司应予赔偿，一审判决天安财险邯郸支公司赔偿田献林43088元，超出田献林诉讼请求，本院予以纠正。
关于上诉人天安财险邯郸支公司上诉称应根据事故责任比例即自己按照次要责任进行赔偿问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《中华人民共和国保险法》若干问题的司法解释（二）第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”上诉人天安财险邯郸支公司要求按照条款约定的比例进行赔付，该减轻上诉人天安财险邯郸支公司自身责任的条款，属于免责条款。对于该免责条款，上诉人天安财险邯郸支公司未提交证据证明其尽到提示和明确说明义务，所以该条款不产生效力，故上诉人天安财险邯郸支公司上诉要求按照比例赔付的上诉理由不能成立。
关于上诉人天安财险邯郸支公司称自己不应承担400元的诉讼费问题。本院认为，诉讼费是因诉讼而产生，而诉讼又是上诉人天安财险邯郸支公司未进行理赔而造成，根据诉讼费管理办法规定，败诉方承担诉讼费用，现上诉人天安财险邯郸支公司败诉，其应承担诉讼费用，故上诉人天安财险邯郸支公司该上诉理由不成立。
综上，上诉人天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司的上诉请求不能成立，但一审判决超出田献林诉讼请求应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更河北省曲周县人民法院(2016)冀0435民初1501号民事判决：“被告天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起五日内在车上人员责任内赔偿原告田献林各项损失共计43088元”为：“天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起五日内在车上人员责任内赔偿原告田献林各项损失共计40000元”。
二审案件受理费625元，由上诉人天安财产保险股份有限公司河北省分公司邯郸中心支公司负担。
本判决为终审判决
审判长 盖自然
审判员 赵玉剑
审判员 郭 晶
二〇一七年六月五日
书记员 张利峰