山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1047号
上诉人（原审原告）：孔庆水，男，1970年1月17日出生，汉族，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：朱琳，山东正义之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万祖国，男，1973年1月28日出生，汉族，住东营市东营区。
被上诉人（原审被告）：东营市东营区辛店街道玛琅社区居民委员会，住所地东营市东营区辛店街道办事处玛琅居民委员会，组织机构代码B4769694-9。
法定代表人：蒋光辉，主任。
委托诉讼代理人：张强，山东九竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：玄志磊，山东九竹律师事务所律师。
上诉人孔庆水因与被上诉人万祖国、东营市东营区辛店街道玛琅社区居民委员会（以下简称玛琅居委会）合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人孔庆水的委托诉讼代理人朱琳、张卫清，被上诉人万祖国，被上诉人玛琅居委会的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔庆水上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判两被上诉人共同向上诉人偿还水泥款及利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案水泥款应由玛琅居委会与万祖国共同承担。玛琅居委会与万祖国并非工程承包关系，而是合伙关系。两被上诉人对水泥由谁供应的约定与上诉人无关。上诉人仅是依据项目部的指示将水泥调拨到两被上诉人合伙开发的商品房工地，李明杰的行为系代表玛琅居委会的职务行为。二、证人吕某作为项目部的材料员及经办人，明确表示调拨的水泥价款为9万元，高于上诉人主张的水泥款。上诉人在一审中提交的证据及证人证言足以证实涉案水泥款为88600元。
万祖国辩称，万祖国以东营市保利工贸公司的名义与玛琅居委会合作开发舜华小区商业街项目，玛琅居委会出地并负责钢材、木材、水泥的供应，万祖国负责其他材料及资金垫付。合作开发合同约定，水泥由玛琅居委会供应，所以水泥款应由玛琅居委会支付，而非万祖国承担。万祖国对水泥款的数额不清楚。
玛琅居委会辩称，玛琅居委会和上诉人没有直接的合同关系，舜华小区住宅楼工程是案外人山东省博兴县建筑工程总公司（以下简称博兴建筑公司）为玛琅居委会承建，水泥是玛琅居委会供材，孔庆水不是本案适格主体。一审法院对调拨水泥的具体金额不予认定正确。孔庆水的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
孔庆水向一审法院起诉请求：1、万祖国、玛琅居委会偿还孔庆水水泥款88600元，并支付逾期付款损失89043元（以88600元为基数，自2005年8月，以中国人民银行同期贷款利率为基础，按照逾期罚息利率标准暂计算至2016年10月，并要求顺延至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费用由万祖国、玛琅居委会承担。
一审法院认定事实：2016年6月11日，吕某作为经办人、证明人，周某作为证明人出具《证明》一份，载明：2005年8月，万祖国在金乡路玛琅商品房施工中借用孔庆水水泥计价款88600元，此款玛琅居委会已从孔庆水工程款中扣除，应由万祖国直接支付给孔庆水。
证人吕某出庭作证称：证人作为材料员主要负责水泥、钢材的收发，孔庆水施工5、6、7、9号楼工程，万祖国施工金乡路玛琅商品房工程。孔庆水与玛琅居委会对工程款进行结算，证人不清楚双方对于供材是如何约定的。2005年、2006年左右，组长周某、项目负责人李明杰让证人从孔庆水工地调拨水泥到万祖国工程，调拨的数量和价款记不清了，应该是9万多元，只能比88600元多。当时，万祖国姑父刘忠俭打的条，但因搬家找不到条了。因为证人系经手人，孔庆水就找到证人，让证人写了个证明，至于价款88600元也是证人根据自己对原始条的记忆计算出来的。因玛琅居委会在与孔庆水结算工程款时已将该部分水泥款扣除，故该部分水泥款应由万祖国与孔庆水进行结算。
2005年9月16日，东营市保利工贸有限责任公司、玛琅居委会（××）与胜利油田胜中建筑安装工程有限责任公司（××）签订《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称为东营市舜华小区商品房，开工日期为2005年9月16日，竣工日期为2006年6月1日，××供应材料为钢材、水泥、木材。万祖国自称其系东营市保利工贸有限责任公司的法定代表人，其本人借用了胜利油田胜中建筑安装工程有限责任公司的资质进行了承包。
孔庆水提供的其与李明杰、万祖国的录音资料显示，当时系李明杰找到孔庆水给万祖国调拨水泥，李明杰没有将该部分水泥款在玛琅居委会记账，现玛琅居委会不认可该部分水泥款。万祖国工程的钢材、水泥均由玛琅居委会供材，虽然其认可孔庆水向其工地调拨过水泥，但不同意支付该部分水泥款，也不同意向孔庆水出具证明或收据。
另查明，李明杰系舜华小区工程的项目部负责人，周某系项目部的副组长，吕某系材料员。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案承担责任主体如何确定；二、涉案水泥数量及价款能否确定。
关于焦点一，孔庆水与万祖国分别承包了玛琅居委会发包的舜华小区的不同工程，孔庆水工程由玛琅居委会供材。根据万祖国提供的《建设工程施工合同》的约定，能够认定舜华小区商品房工程亦由玛琅居委会供材的事实。李明杰作为项目部负责人从孔庆水处调拨水泥的行为应系代表玛琅居委会的行为，玛琅居委会负责供材并对水泥进行调拨，无论该水泥款是否在玛琅居委会进行记账，玛琅居委会均应按实际供材价款在与对方进行工程款结算时如实扣除，万祖国作为水泥的接受方与此并无关联，故承担责任的主体应为玛琅居委会。
关于焦点二，根据孔庆水所述，当时参与调拨水泥的，只有孔庆水和李明杰，吕某、周某对此并不知情，二人是在后期结算时才知道。况且，证人吕某对调拨的具体数量、价款并不清楚，价款88600元也是根据记忆整理。因此，吕某、周某并非直接经手人，二人出具的证明及吕某的证言在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定水泥价款的依据。因此，孔庆水主张调拨的水泥价款为88600元，证据不足，不予采信。
综上所述，孔庆水的主张无事实和法律依据，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孔庆水的诉讼请求。案件受理费3853元，由孔庆水负担。
本院二审期间，上诉人孔庆水围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
证据一，东营市东营区法院作出的（2016）鲁0502民初3977号民事判决书、（2016）鲁0502民初3977之二号民事裁定书各一份。证明：孔庆水是涉案工程的实际施工人，博兴建筑公司已将涉案工程的合同权利转让给孔庆水，该判决对玛琅居委会的支付数额进行了确定。结合吕某的证言，本案中的水泥款88600元已经在工程款中扣除。该判决已经生效，并进入了执行程序。
被上诉人万祖国质证认为，该证据与万祖国无关。
被上诉人玛琅居委会质证认为，对证据的真实性无异议，对其证明目的不予认可。李明杰虽是舜华小区工程的项目负责人，但上诉人已自认李明杰以个人名义找到上诉人调拨水泥。玛琅居委会对调拨的过程、数额均不知情，不应承担责任。
二审中上诉人孔庆水申请证人周某出庭作证。周某陈述，周某是玛琅村村居改造和舜华小区商品房项目部的组长。水泥等材料都通过项目部供应，当时孔庆水有水泥计划，而万祖国没有报水泥计划，项目部把孔庆水工地的水泥调给了万祖国工地。调拨水泥的时候周某就知道这件事情，不通过项目部，孔庆水不能调拨给万祖国。调拨的水泥款结算在孔庆水名下。村居改造和商品房工程的材料员都是吕某。调拨的数量由材料员统计，周某不清楚。
上诉人孔庆水质证认为，证人证言能够证实孔庆水在项目部的指派下，将自己工地上的水泥调拨给万祖国工地使用，在上诉人与玛琅村居委会进行工程款结算时，也将上诉人借调给万祖国的水泥款进行了扣减。
被上诉人万祖国质证认为，对证人证言认可，但对数量不认可。
被上诉人玛琅居委会质证认为，证人对调拨水泥的情况以及调拨的数量、价格并不清楚，证明力较低。
对上诉人提交的证据及周某的证人证言，本院认证意见为，各方当事人对（2016）鲁0502民初3977号民事判决书、（2016）鲁0502民初3977之二号民事裁定书的真实性均无异议，对该两份法律文书的真实性，本院予以确定。证人周某系涉案工程的组长及调拨水泥的亲历者，与各方当事人均无利害关系，对该证人证言本院予以采信。
被上诉人万祖国、玛琅居委会均未提交证据。
经审理查明，东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初3977号民事判决查明，2004年11月6日、2005年10月16日、2006年7月13日、2008年11月26日博兴建筑公司与玛琅居委会签订四份《建设工程施工合同》，约定由博兴建筑公司承建东营市舜华小区5#、6#、7#、9#、（东区）22#、23#、24#、25#、26#住宅楼工程。博兴建筑公司将承包的上述工程交由孔庆水进行实际施工，孔庆水施工完毕后，将涉案工程于2010年5月交付玛琅居委会使用。工程款共计48524264.7元，玛琅居委会陆续支付工程款，尚欠工程款6777923.34元。2016年7月19日，博兴建筑公司将上述四份《建设工程施工合同》项下的全部权利以及与此相关的其他权利一并转让给孔庆水，并通知玛琅居委会。东营市东营区人民法院判决，玛琅居委会于判决生效之日起十日内支付孔庆水工程款6777923.34元，支付自2010年6月1日至2016年11月28日利息2640000元以及按年利率6%计算至判决生效之日止的利息。
另查明，各方当事人均认可，调拨水泥时李明杰系玛琅居委会副主任，周某系玛琅居委会舜华小区住宅楼及舜华小区商品房工程组长。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：一、本案承担责任的主体；二、应支付给孔庆水水泥款的数额。
关于焦点一，本案承担责任的主体。本院认为，上诉人孔庆水、被上诉人万祖国分别以博兴建筑公司和胜利油田胜中建筑安装工程有限责任公司的名义施工了被上诉人玛琅居委会的舜华小区住宅楼和商品房工程。玛琅居委会分别与博兴建筑公司、胜利油田胜中建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》约定，水泥等建材由玛琅居委会提供。舜华小区住宅楼和商品房工程的组长周某证实因孔庆水有水泥计划，而万祖国没有报水泥计划，项目部把孔庆水的水泥调拨给万祖国使用。材料员吕某证实根据组长周某及项目负责人李明杰的指示，将孔庆水的水泥调拨给万祖国。上述两证人的证言可以证实，玛琅居委会的涉案工程项目部将孔庆水的水泥调拨给万祖国，李明杰、周某的调拨行为是代表玛琅居委会的职务行为，并非万祖国向孔庆水借用的水泥，故涉案水泥款应由玛琅居委会承担。
上诉人主张因万祖国与玛琅居委会系合作开发房地产关系，应共同承担责任。本院认为，虽然万祖国认可与玛琅居委会合作开发了舜华小区商品房工程，但《建设工程施工合同》明确约定水泥系玛琅居委会提供。孔庆水实际施工的舜华小区住宅楼工程，水泥亦由玛琅居委会提供。舜华小区商品房与舜华小区住宅楼工程由同一个项目部管理，孔庆水亦主张李明杰代表项目部调拨水泥给万祖国使用。因此，孔庆水对万祖国的工地也是玛琅居委会提供水泥是明知的，在孔庆水明知万祖国工地使用的水泥应由玛琅居委会供材的情况下，主张万祖国向其承担付款责任，本院不予支持。
被上诉人玛琅居委会抗辩称，与孔庆水没有合同关系，孔庆水无权向其主张权利。本院认为，根据（2016）鲁0502民初3977号民事判决认定的事实，博兴建筑公司已将舜华小区住宅楼工程的全部权利一并转让给孔庆水。证人周某、吕某证实涉案水泥款已经在应支付给孔庆水的工程款中扣除，故孔庆水有权向玛琅居委会追要多扣除的水泥款。
关于焦点二，应支付给孔庆水水泥款的数额。本院认为，舜华小区项目部负责人李明杰、周某认可将孔庆水的水泥调配给万祖国使用，万祖国也认可使用了孔庆水的水泥，如上分析，调拨的水泥款应由玛琅居委会承担。关于调拨水泥的数量，各方均无法提供原始单据。项目部材料员吕某陈述存放在项目部的原始单据因搬家已经丢失，吕某作为经办人证实数额为9万多，具体数额已经记不清，但扣除的工程款为88600元。因此，无论当时调配的水泥具体数额是多少，因调拨水泥实际扣除孔庆水工程款的数额为88600元是确定的，故玛琅居委会应返还孔庆水多扣除的工程款88600元。
关于孔庆水主张的损失问题，孔庆水主张损失的起算日为借用日2005年8月，利率按年利率9%计算。本院认为，因孔庆水、万祖国施工的工程均是玛琅居委会提供水泥，项目部将孔庆水的水泥调配给万祖国使用时，并不需要向孔庆水支付水泥款，孔庆水主张自2005年8月起算损失，本院不予支持。玛琅居委会在结算工程款时将不应由孔庆水承担的水泥款，在应付给孔庆水的工程款中予以扣除，侵害了孔庆水的利益。因此，损失的起算时间应为工程款的支付时间。（2016）鲁0502民初3977号案件认定，工程款的支付时间为2010年6月1日，故涉案水泥款损失的起算时间亦为2010年6月1日。因本案扣除的水泥款与（2016）鲁0502民初3977号案件处理的工程款均系孔庆水施工工程的工程款，本案亦按照（2016）鲁0502民初3977号案件确定的年利率6%计算损失。
综上所述，上诉人孔庆水上诉请求玛琅居委会承担责任的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人孔庆水主张万祖国承担责任，无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初3457号民事判决；
二、东营市东营区辛店街道玛琅社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付孔庆水水泥款88600元及逾期付款损失（以88600元为基数，自2010年6月1日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；
三、驳回孔庆水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为3853元，由孔庆水负担1114元，东营市东营区辛店街道玛琅社区居民委员会负担2739元；二审案件受理费为3853元，由孔庆水负担1114元，东营市东营区辛店街道玛琅社区居民委员会负担2739元。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 胡祥英
审判员 郭芳芳
二〇一七年九月二十八日
书记员 白 雪