河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民终6255号上诉人（原审原告）：许志强，男，1977年2月28日出生，汉族，住保定市清苑区。委托诉讼代理人：史立志，保定市清苑区白团乡总校推荐人员。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河北有限公司保定分公司，住所地河北省保定市天鹅西路8号。负责人：张宏志。委托诉讼代理人：牛明飞，该公司员工。委托诉讼代理人：王颖，河北佳篷律师事务所律师。上诉人许志强因与上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司（以下简称保定移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2017）冀0608民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人许志强的委托诉讼代理人史立志、上诉人保定移动公司的委托诉讼代理人牛明飞、王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许志强上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、被上诉人负担一、二审案件诉讼费及上诉方的必要交通费。事实和理由：原审法院对本案事实认定不准确、适用法律明显有错误。1、本案中从来不存在名叫《校讯通业务定制单》的材料。2、本案第二次开庭时，保定移动公司已当庭认可该业务没有经过“二次确认”；原判决书中“经审理查明……鉴于系统保留时间原因，二次提示信息已被删除”即没二次确认，这是本案关键所在。法律依据主要有信息产业部2006第574号文、《消费者权益保护法》26条、第55条，工商总局2015第73号文、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定。3、本案中上诉人的儿子许林博是限制民事行为能力的人，根本不具备以他人名义签署涉法合同的资格，何况上诉人从未授权给他，也从未追认过其做法的法律效力。法律依据是《中华人民共和国合同法》第四十七条、第四十八条。保定移动公司自始至终都拿不出体现“二次确认”的证据，擅自增加限制民事行为能力人及我的责任，侵犯了客户的权益，明知或应知订制程序违规但依旧借助技术手段强制交易，属于欺诈行为，理应受到惩处。保定移动公司辩称，诉讼双方合同依法成立，不符合解除条件，许志强的上诉请求不能成立，应依法驳回。保定移动公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由许志强承担。事实和理由：一审判决程序违法，适用法律错误。1、不告不理原则是法院审理的原则，是民事诉讼法的基本原则，案件审理中法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，法院无权变更当事人的诉讼请求。本案被上诉人一审未要求解除《电信服务合同》。解除合同的前提是合同有效，而许志强一审诉求核心是主张《电信服务合同》无效。一审法院判决解除诉讼双方的《电信服务合同》超出法院审理范围，程序违法，即违反不告不理原则，违反《民事诉讼法》第13条规定。2、诉讼双方关于“和家庭”（校讯通）的《电信服务合同》合法有效。尽管“校讯通业务定制单”并非许志强本人签字，但许志强的儿子许林博承认是自己替许志强签字，许林博所在学校清苑二中班主任陈红彦老师的证明可以证实。根据《合同法》第47条规定，限制行为能力人（许林博）订立的合同，经法定代理人许志强追认后，该合同有效。许志强作为成年人，并且是教育工作者，其工作中经常使用校讯通业务，从2015年11月起就应该知道自己的手机增加了“校讯通业务”，并一直使用至今，该使用行为应认定为对儿子许林博签字行为的追认。所以，《电信服务合同》合法有效。根据《合同法》的规定，当事人解除合同有两种形式即约定解除和法定解除。本案，诉讼双方解除关于“和家庭”（校讯通）的《电信服务合同》不符合《合同法》第94条规定的法定解除条件，所以，解除合同应按《合同法》第93条规定约定解除。一审法院在许志强没有主张解除合同，同时又不符合法定解除条件的情况下判决解除合同显然错误。许志强辩称，诉讼双方之间没有签订任何法律上的合同，双方合同不成立，请求支持我方一审诉讼请求。许志强向一审法院起诉请求：1、保定移动公司返还起诉前自2015年11月至2016年12月所扣费用70元；2、未经许志强同意保定移动公司强行增加许志强的自有增值业务费每月扣费5元，保定移动公司属于欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条之规定赔偿许志强500元；3、保定移动公司承担诉讼费及许志强为诉讼产生的交通费等必要费用20元;4、返还起诉后自2017年1月至2017年7月所扣费用35元；5、取消保定移动公司为许志强的手机号138××××9664强制开通的校讯通业务（和校园）。一审法院认定事实：2015年11月，保定移动公司为许志强的手机号138××××9664开通电信服务项目“和家庭”（即校讯通）业务，每月扣费5元共计扣费70元。诉讼中，许志强称自己从未申请开通过此业务，保定移动公司未经许志强申请或同意而强行给许志强开通扣费项目，侵犯了《中华人民共和国消费者权益保护法》赋予消费者的自主选择权和公平交易权等合法权益。许志强于2017年1月9日诉于一审法院，要求支持其诉讼请求。许志强提供证据：1、通过保定移动公司的网站和客户手机号打印出来的单据，2、交通费无证据。保定移动公司质证称无异议，但与许志强主张的“被告有欺诈行为”没有关联性。保定移动公司抗辩称，保定移动公司认可许志强确实是在使用该业务。保定移动公司称，第三方河北皇典电子商务有限公司（以下简称“皇典公司”）是保定移动公司的业务代理商。校讯通业务开办流程为：我方代理商皇典公司业务员负责联系清苑区第二中学的学校校讯通负责人，联系完之后由学校的校讯通负责人再把订制单发给各班班主任，相关业务员会将校讯通业务的办理流程、资费政策、办理方式及填写校讯通业务定制单注意事项转述给各班班主任，各班班主任将校讯通定制单发给本班学生，班主任就有关问题告诉学生，由学生把定制单带回家，家长签字后带回。班主任收回校讯通订制单后交给学校负责人，负责人交给皇典公司的负责人。不交回单子的就没有定，交回单子的就定了。许志强儿子许林博2015年9月入的学，许林博交回了签有“许志强”名字的“校讯通业务定制单”，我方为许志强开通了“校讯通”业务，开通业务时认为就是许志强本人签的。保定移动公司提供以下证据：1、代理商皇典公司提供的“校讯通业务定制单”一份，通过业务定制单可以显示许志强对开通校讯通业务是同意的，双方合同关系成立并履行。2、皇典公司提供的共5份证据，并盖有公司公章。（1）皇典公司营业执照复印件一份。（2）皇典公司出具的证明材料一份，内容为皇典公司证明给许志强开通的校讯通业务是经过许志强二次确认后予以开通的。但鉴于系统保留时间原因，二次提示信息已被删除的说明。（3）皇典公司提供的证明材料所附的一份关于皇典公司在开通校讯通之前给每位家长所发的二次确认的内容。内容主要显示除了每位家长在订购单上签字之外，在校讯通业务正式开通前，皇典公司利用系统平台还会向每位家长发送二次确认短信，如果家长接到该短信后不明确表示对该业务取消之后将正式开通。（4）皇典公司提供的许志强自2015年11月开通校讯通业务后至今一直使用校讯通业务的记录。（5）保定移动公司与皇典公司的关于校讯通业务销售代理商协议一份。综合五份证据证明，保定移动公司给许志强开通校讯通业务经过许志强同意，许志强正常使用校讯通至今，保定移动公司不存在欺诈行为。许志强质证：第一份证据“校讯通业务定制单”并不是机主本人签字。机主本人未授权任何人定制该业务，也从未追认该业务定制的合法性。校讯通业务是移动公司自有业务，许志强不存在与第三方履行合同关系，许志强与第三方没有任何业务来往，也未授权任何人开通此业务。保定移动公司通过后台给家长发的短信，许志强始终未确认，也未确认开通此业务。对方的做法违反了信息产业部574号文第一条规定，保定移动公司证据不能证明是机主本人的自主自愿定制，违反了信息产业部574号文第五条规定，保定移动公司为许志强开通业务未经许志强确认和申请，视为不成立。第四份证据，短信接收记录，保定移动公司所称短信接收业务不能证明许志强是主动定制，只能证明许志强正在使用此业务。第五份证据，保定移动公司与皇典公司的关于校讯通业务销售代理商协议一份，不能侵犯消费者的合法权益，没有经过消费者的定制和确认对消费者不产生任何效力。根据信息产业部574号文第十条规定，对方的证据不能证明定制关系完整，基础电信企业应当对消费者作出赔偿。另在此后的庭审中，保定移动公司认可“校讯通业务定制单”的“许志强”名字，并非许志强本人所签，同时保定移动公司提供一份许林博班主任陈红彦老师的证明，证明“许志强”名字是许志强儿子许林博所签。许志强不认可，对许林博签字无法确认，同时认为，保定移动公司未遵照二次确认原则就定制此业务，合同也不成立。一审法院认为，2015年11月，保定移动公司委托自己的代理公司皇典公司通过许志强儿子许林博所在学校，由班主任通过学生许林博向许志强发出“校讯通业务定制单”，应视为要约，许林博交回了签有“许志强”名字的“校讯通业务定制单”，视为承诺，该合同成立。许林博班主任陈红彦老师的证明，足以证明“许志强”名字是许志强儿子许林博所签。对该证据的真实性予以确认。因该定制过程是通过学校及学生完成的，可信度较高，许志强虽然没有授予许林博代理权，但保定移动公司有理由相信“许志强”名字是许志强本人所签或是授权许林博代签，保定移动公司为许志强的手机号138××××9664开通电信服务项目“和家庭”（即校讯通）业务，是履行合同行为，并无过错。自2015年11月开通校讯通业务后保定移动公司一直依约为许志强提供服务，同时，每月扣许志强费用5元，也是履行合同行为。许志强作为成年人，并且是一名教育工作者，其工作中经常要使用校讯通业务，应该早已知道，自己的手机号增加了此项业务，但一直到2017年1月9日才诉于一审法院要求解除此项业务。而保定移动公司在2017年1月9日之前，并不知道“许志强”名字并非许志强所签，保定移动公司没有过错，因此认定2017年1月9日之前，双方已履行的合同有效，双方依照合同已经履行的义务不再返还，故自2015年11月至2016年12月保定移动公司收取许志强的费用70元不再返还。许志强起诉要求解除保定移动公司为许志强的手机号138××××9664开通电信服务项目“和家庭”（即校讯通）业务，经调查，诉讼双方的电信服务合同没有约定使用期限，“许志强”签字也并非许志强所签，根据电信业务自愿定制的交易习惯，应自保定移动公司起诉之日即2017年1月9日解除双方间该项电信服务合同，自2017年1月起至2017年7月，保定移动公司收取的许志强的服务费35元，应返还许志强。对许志强主张的保定移动公司存在欺诈行为，要求保定移动公司赔偿许志强500元的主张，证据不足，不予支持，理由是保定移动公司为许志强开通校讯通业务，每月收取费用5元，是由于许志强儿子许林博代替许志强签字“许志强”造成，并非保定移动公司弄虚作假，保定移动公司没有欺诈行为。许志强要求保定移动公司负担交通费等20元的主张，因未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二十五条、第四十九条、第六十一条、第九十四条第（五）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司与原告许志强关于为原告的手机号138××××9664开通电信服务项目“和家庭”（即校讯通）的电信服务合同。二、被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司于本判决生效之日起十五日内返还原告许志强自2017年1月至2017年7月电信服务费35元，并返还自2017年8月以后所收原告关于“和家庭”（即校讯通）电信服务费。三、驳回原告许志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元由被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十七条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。许林博作为限制行为能力人，综合考虑合同的复杂程度、履行期间等内容，替其父亲许志强签订电信服务合同的行为，与他的年龄、智力不相适应，许林博实施民事法律行为应经其法定代理人同意、追认。许志强并未表示同意或追认。许志强使用本案所涉校讯通行为，因保定移动公司并未向许志强提供电信服务合同的内容，且保定移动公司扣除相关费用的行为并不需要许志强表示同意，许志强亦未主动交纳每月5元的通讯费用，不能认定许志强以实际履行的方式认可本案所涉电信服务合同。保定移动公司也未能提供合法有效证据证实许志强已经进行了二次确认，不能证明许志强对本案所涉电信服务合同进行了确认。因此，本案所涉电信服务合同对许志强不发生法律效力。一审法院认定该合同生效，并判决解除该合同，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正，并依法确认本案所涉电信服务合同不发生法律效力。对保定移动公司关于本案电信服务合同有效的主张，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。保定移动公司应返还自2015年11月至2017年7月所收取的每月5元的通讯费。对其后保定移动公司收取的每月5元的通讯费并未主张返还。本院依法认定保定移动公司应返还许志强105元。因该合同并未发生法律效力，且许志强未能提供保定移动公司存在欺诈行为的证据，许志强关于保定移动公司存在欺诈行为，应予以赔偿的主张，本院不予支持。许志强主张保定移动公司应承担必要交通费，并未提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，许志强应承担举证不能的法律后果。对该主张，本院不予支持。因本案所涉电信服务合同未发生法律效力，该业务的存在没有事实和法律上的依据。许志强关于保定移动公司应取消该业务的主张，本院予以支持。综上所述，许志强的上诉请求部分成立；保定移动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律存在错误。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河北省保定市清苑区人民法院（2017）冀0608民初96号民事判决；二、上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司于判决生效之日起十五日内返还上诉人许志强2015年11月至2017年7月所扣费用105元；三、上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司取消为上诉人许志强的手机号1383229664开通的校讯通业务；四、驳回上诉人许志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担；二审案件受理费共计100元，由上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 月审判员 翟乐光审判员 王洪月二〇一七年十二月十四日书记员 王溪溪