海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终18号
原公诉机关海南省澄迈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李达明，外号”达哥”、”李达”，男，1987年5月19日出生，汉族，初中文化，无业，海南省澄迈县人，住该县。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。
辩护人吴贤，海南宏顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦某，外号”牛妞”，男，1990年6月12日出生，汉族，初中文化，海南省澄迈县人，无业，暂住海南省海口市。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。
原审被告人李某1，男，1992年6月25日出生，汉族，初中文化，无业，海南省澄迈县人，住该县。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。
澄迈县人民法院审理澄迈县人民检察院指控原审被告人李达明、李某1、韦某犯诈骗罪一案，于2016年11月21日作出（2016）琼9023刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人李达明、韦某不服提出上诉，原审被告人李某1没有提出上诉。本院于2017年1月10日受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，提讯原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李达明、黎善财（在逃）为牟取非法利益，在互联网上购买虚假的”时时彩”诈骗平台，以控制网上支付链接、平台黑卡，提供虚假诈骗网站为手段，招募、发展下层枪手，主要以操盘手、网站客服的身份为掩护，以专业彩票计划、代购投注等借口诱骗被害人汇款，实施诈骗。李达明、黎善财跟下线约定，如果由其二人对被害人实施”打枪”成功的，其二人得诈骗所得的30%，下线分得70%；如由下线自己对被害人实施”打枪”，则下线分得80%，其得剩下的20%。从2014年7月开始，李达明、黎善财相继发展被告人韦某、李某1等人为下线，由韦某、李某1等人自行利用QQ软件查找”时时彩”QQ群添加群内好友，并自建”时时彩”QQ群，将其他”时时彩”彩群内好友拉入该群。为引起被害人的兴趣，韦某、李某1等人再将李达明提供的诈骗网站及虚假彩票计划、预测开奖等信息发布在各自创建的”时时彩”QQ群内，在取得被害人的信任后，韦某、李某1等人便让被害人到指定的虚假诈骗平台hycai088.com”环亚娱乐”（后变更为”万达娱乐”、”新濠娱乐”）网站注册及充值投注”时时彩”。当被害人准备将网站账户的钱提现时，韦某、李某1等人便跟李达明等人扮演的客服人员联系，李达明等人则用客服人员的身份以大额取款业务、账户异常、异地登陆账户等借口对被害人实施第二次、多次诈骗。成功实施诈骗后，李达明等人便将诈骗所得转进事先绑定在网站上的银行账户（王锡军×××、王锡军×××、王青×××、林海冰×××、蔡亲涛×××、刘元艺×××、杨克×××、陈龙×××）或财付通平台上的账户（林海冰2307625428）。之后，李达明再通过网银转账将上述账户内的诈骗所得转进其妻子王金凤的银行账户×××，最后从诈骗所得内将其的提成扣除抽水后，将剩余的钱分别转至韦某（账号×××，户名李小姑）和李某1（账号×××）等人的账户中。
被告人李达明等人通过上述手段诈骗十二名被害人共计494111元人民币，具体情况如下：
1、2015年4月10-11日，被告人李达明伙同被告人韦某通过QQ加被害人余某的QQ×××为好友，并推荐余某在其二人经营的诈骗网站上购买时时彩，并先后以代为投注、激活账户为由五次对被害人余某实施诈骗共计31920元。事后，李达明通过其妻子王金凤的银行卡转账23736元的分成到韦某所使用的户名为李小姑的银行卡账户内。
2、2015年3月29日-4月5日期间，被告人李达明伙同被告人韦某将被害人高某骗至其二人经营的诈骗网站上进行时时彩投注，先后三次共诈骗被害人高某11989元。
3、2015年1月12日，被告人李达明伙同被告人李某1通过QQ添加被害人戎某的QQ×××为好友，并推荐戎某在其二人经营的诈骗网站上购买时时彩，先后以代为投注、申请VIP等为由二次诈骗被害人戎某共计9800元，事后，李达明通过其妻子王金凤的银行卡将7840元的分成转账到李某1的银行卡内。
4、2015年3月30日-4月1日，李达明等人通过QQ×××添加被害人杨某1的QQ为好友，并以代为购买彩票、索要盈利分红、开通大额提款功能等为由三次骗被害人杨某1往李达明所使用的户名为林海冰的工行卡（×××）和户名为刘元艺的工行卡（×××）转账共计23588元。
5、2014年8月期间，李达明等人使用QQ添加被害人周某1QQ×××为好友，在取得被害人周某1的信任之后，将其骗至李达明等人所经营的虚假彩票投注平台进行充值，并以代为购买时时彩、盈利分红、开通大额提现功能等为由五次骗取被害人周某1向户名为林海冰的财付通账户（2307625428）的账户上进行充值共计26299元。
6、2015年2月9日，李达明等人使用QQ×××添加被害人黄某的QQ×××为好友，在取得被害人黄某的信任之后，将其骗至该团伙所经营的虚假彩票投注平台进行投注，先后四次以充值、修改资料、升级大额用户为由骗取被害人黄某转账到该诈骗团伙使用的用户名为陈龙的工行卡内（×××）共计22775元。
7、2015年3月4日至2015年9月16日期间，李达明等人使用QQ×××添加被害人李某2的QQ×××为好友，并诱骗李某2到李达明等人所经营的虚假彩票投注平台（先后是环亚、万达、凯悦、新濠）进行投注，李某2共分54次往平台充值共计259059元。
8、2015年8月11日至15日期间，李达明等人使用QQ添加被害人陶某的QQ×××为好友之后，并诱骗陶某在其所经营的虚假彩票投注平台进行充值，先后四次以充值、资料错误、代为投注、盈利分红等为由骗取被害人陶某往对外户名为王青的银行账户充值共计16585元。
9、2015年8月6-7日期间，李达明等人使用QQ添加被害人周某2的QQ×××为好友，并将周某2骗至李达明等人所经营的虚假彩票投注平台进行彩票投注，先后五次以代为投注、开通大额提现功能、开通白金会员、开通钻石会员等为由，诱骗被害人周某2往该团伙所使用的户名为王锡军（×××）、王青（×××）的工行卡转账共计62997元。
10、2015年4月1-3日期间，李达明等人使用QQ添加被害人白某的QQ为好友，将白某骗至李达明等人所经营的虚假彩票投注平台进行充值，先后以代为投注、升级会员为由二次骗被害人白某将3999元汇至户名为刘元艺的财付通账户（×××）内。
11、2015年5月14日至15日，李达明等人在使用QQ添加被害人叶某的QQ×××为好友，将叶某骗至李达明等人所经营的虚假彩票投注平台进行充值，先后以代为投注、盈利分红为由三次骗被害人叶某转账共计11000元到李达明等人所使用的户名为杨克（×××）、蔡亲涛（×××）的银行卡账户内。
12、2015年7月1日，李达明等人在使用QQ添加被害人杨某2的QQ×××为好友，将杨某2骗至李达明等人所经营的虚假彩票投注平台进行充值，先后以代为投注、盈利分红、开通VIP会员等为由三次骗被害人杨某214100元。
原判认为被告人李达明、韦某、李某1无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，利用网络骗取他人财物，其中被告人李达明诈骗数额共计人民币494111元，且是诈骗集团的首要分子，情节特别严重；被告人韦某诈骗数额共计人民币43909元、被告人李某1诈骗数额共计人民币9800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予支持。鉴于被告人韦某、李某1如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决：一、被告人李达明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。二、被告人韦某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。四、随案移送的电脑主机2部、农业银行金e顺农银k令1个、建行二代网银盾1个、农业银行通用k宝1个，工商金融@家1个、三星黑色手机1部、华为无线上网卡2个、天翼无线上网卡1个、无线路由器1个、工商银行电子密码器1个、金融E家1个、Laaboo牌手机1部、Iphone牌手机1部，应予没收，上缴国库。五、本案扣押被告人李达明的赃款人民币12500元，用于冲抵罚金。
宣判后，上诉人（原审被告人）被告人李达明上诉称：其不是诈骗团伙的主犯，被害人李某2的259059元是打彩票赌输的，不属于诈骗，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见：1、对原判认定上诉人李达明诈骗被害人李某2259059元证据不足，上诉人李达明也没有参与该宗诈骗的分赃，扣除这一宗的诈骗罪数额，李达明的诈骗数额未达到犯罪数额特别巨大。2、根据同案犯参与分赃的数额李达明分得的份额少，李达明在本案中起辅助作用，应认定为从犯。3、量刑过重。
上诉人（原审被告人）韦某上诉称：其对原判认定其诈骗被害人高某11989元有异议，且一审证据中没有被害人高某的陈述，原判认定其诈骗高某11989元证据不足；原判量刑过重。
经审理查明，原判认定2015年4月至8月期间，上诉人（原审被告人）李达明、上诉人（原审被告人）韦某、原审被告人李某1及黎善财（在逃）为牟取非法利益，组成诈骗集团，在互联网上设立虚假的”时时彩”等诈骗平台，以专业彩票计划、代购投注等借口诱骗余某等十多名被害人汇款，实施诈骗人民币494111元的事实清楚。
原判认定的各项证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
综合全案事实，证据以及上诉人及其辩护人的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人李达明及其辩护人提出，李达明分赃少不应认定为网络诈骗集团的主犯。经查，上诉人李达明为获取非法利益，与上诉人（原审被告人）韦某、原审被告人李某1及黎善财（在逃）组成犯罪集团，大肆在澄迈县红光、福山地区实施网络诈骗。在网络诈骗过程中，其出钱购买”时时彩”网络投注网站，支付维护网站费用，使用多个”黑卡”绑定投资网站，招募、发展下线枪手，管理后台，核账和汇款给下家，均起到组织、领导的主要作用，属于网络诈骗集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行进行处罚。本案查实的被害人诈骗数额为人民币494111元，应属于上诉人李达明诈骗的犯罪数额，其与同案犯约定的分成数额，不影响对其犯罪数额的认定。因此，上诉人李达明及其辩护人的上述辩解、辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。
二、关于上诉人李达明及其辩护人提出，李达明没有骗到被害人李某2259059元，李某2是打彩票输的钱，不属于诈骗。经查，（1）根据上诉人李达明的口供证实，”时时彩”表面上是个彩票投注网站，其实是个诈骗的平台，目的是骗取参与投注玩家的钱，且玩家只要拿钱充值到网站，其就可以通过后台进入玩家的账户将玩家充值的钱转走，后通过修改玩家的账户信息，使得玩家并不知道其充值资金被转账的事实，可见，本案彩票投注是个借口，诈骗玩家的钱款是关键，中不中奖与诈骗无关。（2）李某2被骗259059元的事实有被害人李某2的陈述、银行转账流水明细，且上诉人李达明在公安侦查阶段、审查起诉阶段的多次有罪供述亦予以印证。上述证据足以认定被害人李某2被诈骗259059元的事实。因此，上诉人李达明及其辩护人的上述辩解、辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。
三、关于上诉人韦某提出，原判认定其伙同李达明诈骗被害人高某11989元有异议，一审证据中没有被害人高某的陈述，原判认定其诈骗高某11989元证据不足。经查，（1）上诉人韦某是同案犯李达明发展的下家，李达明供述称受害人高某一共被韦某诈骗3次，共计11989元，其分3次抽水给韦某，二次1600元，一次5600元。（2）上诉人韦某在补充侦查阶段对上述事实亦予以供认。（3）李达明使用的银行卡交易流水明细和韦某使用的银行卡交易流水明细，均是本案的客观证据，也印证了上述事实。（4）考虑到电信网络诈骗案件的特殊情况，被害人陈述无法收集的，不影响韦某诈骗该宗事实的认定。因此，上诉人韦某的上述辩解意见，理由不充分，本院不予采纳。
四、关于上诉人李达明、韦某提出原判量刑过重的意见。经查，原判认为李达明系诈骗集团的首要分子，犯罪数额特别巨大，属于情节特别严重，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审综合全案情节以诈骗罪判处李达明有期徒刑十一年的量刑并无不当；原判认为韦某诈骗数额人民币43909元，数额巨大，且韦某是有从犯、坦白情节，一审综合全案情节以诈骗罪判处韦某有期徒刑二年六个月的量刑并无不当。因此，上诉人李达明及其辩护人请求二审改判的理由，上诉人韦某请求二审改判的理由均不充分，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）李达明、韦某、原审被告人李某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李达明及其辩护人提出的辩解、辩护意见，均不成立；上诉人韦某的辩解意见，不成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆 宁
审 判 员 符 强
审 判 员 张龙剑
二〇一七年一月二十二日
法官助理 胡丽珠
书 记 员 张广强