安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终1400号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李正琴，女，1965年11月17日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：全椒县金鸿装饰材料经营部，经营地安徽省全椒县襄河镇吴敬梓路68号太平文化区南广场沿街商铺2幢N35号，注册号341124600225910。经营者：史超，男，1987年8月8日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：龚方明，安徽衡远律师事务所律师。上诉人李正琴因与被上诉人全椒县金鸿装饰材料经营部（以下简称金鸿装饰经营部）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李正琴、被上诉人金鸿装饰经营部经营者史超及其委托诉讼代理人龚方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正琴上诉请求：1、依法改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由金鸿装饰经营部承担。事实和理由：1、2016年11月1日史超带人闯进案涉房屋，指使他人用锤子和木条将案涉房屋进户门封闭并破坏门锁。2016年11月26日其请人开锁、换锁，当晚史超又将门锁破坏，致使李正琴至今不能回家，其子在外租房居住。根据《中华人民共和国宪法》第39条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。根据《中华人民共和国民法通则》第75条：公民的合法个人财产包括房屋受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、破坏或非法查封、扣押、没收、冻结。金鸿装饰经营部入侵及查封案涉房屋的行为已构成犯罪，一审法院对金鸿装饰经营部的违法犯罪行为不予制止，有失公正；2、金鸿装饰经营部无资质、超范围经营，属违法行为。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第四项“超出核准登记的经营范围、擅自从事的经营活动的违法经营行为”之规定可以看出，超范围经营是《无照经营查处取缔办法》规制的范畴，其非法行为下签署的合同应为无效合同；3、即使双方合同有效，双方当事人亦应按照合同约定履行合同，但金鸿装饰经营部存在欺诈消费者的行为。首先是金鸿装饰经营部提供的预算表存在问题。第一份预算表中并未载明提供的商品的品牌规格等级工艺等内容。谎称在电脑里打不下来。后在2016年10月16日金鸿装饰经营部才给其另一份预算表。该预算表与其在电脑上看到的预算表出入很大。在预算表中载明的木地板和漆，施工时全部擅自更改，以次充好，并且虚增面积。其次，未完工就谎称已完工，索要工程款。再次，金鸿装饰经营部在施工期间未与李正琴就地板品牌更换问题协商一致。史超妻子陆蓓蓓在马厂派出所仍陈述木地板品牌为迪蒙德，且有录音记录为证。法庭上，史超开始亦称木地板系迪蒙德牌，但当李正琴追问时，史超才说是祥运牌。根据《消费者保护法》第五十七条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍；4、一审法院认定李正琴未按时提交申请及证据与事实不符。事实上2017年3月3日，其依法按时到全椒县人民法院提交申请和证据，法院以诉讼费用高，诉讼时间长没有接受。且一审法院判决认定因李正琴已交60000元，就等同于确认木工结束，以史超陈述漆工结束判定李正琴违约，证据不足，不符合实际情况。金鸿装饰经营部辩称，1、李正琴认为金鸿装饰经营部在2016年11月1日带人闯进案涉房屋并非事实，李正琴在一审未提交任何证据证明，若为非法占有应提交公安机关材料。相反金鸿装饰经营部系合法施工案涉房屋，因李正琴一直未按期支付装修进度款，才导致双方矛盾；2、双方装修合同不违反法律强制性规定，系有效合同，一审李正琴要求确认合同无效无事实和法律依据。一审法院曾问李正琴是否变更诉讼请求，但李正琴未变更。金鸿装饰经营部虽不具有装饰装修资质，但案涉工程系室内装修，并不涉及建筑物主体工程。国务院在国发（2002）24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中已明令取消原国家经贸委“建筑装饰资质审查”、“室内装饰行业企业资质审查”行政审批项目。同时李正琴在签订合同之前未对金鸿装饰经营部的相关资质进行审查，现涉案房屋装修已经进行到漆工结束，仅剩酒柜未安装；3、李正琴认为金鸿装饰经营部欺诈经营亦无证据证明。李珍琴已支付截止木工工程结束时应付的装修工程款60000元，一审李正琴亦未提供证据证明木地板、乳胶漆、壁纸等材料存在质量问题，李正琴亦未在一审法院指定的期间内对上述材料的品牌、市场价格及质量提出鉴定申请，故李正琴应承担不利后果。同时李正琴提供的工程预算表也注明“如市场上暂无上述产品则以同等价位的产品代替”，木工施工期间，双方对于木地板品牌进行协商更换，有李正琴与金鸿装饰经营部经营者史超妻子陆蓓蓓的微信聊天记录为证，同时木地板木工结束经过验收，李正琴亦认可木地板以后才支付木工完工后应付的进度款。油漆品牌系是多乐士并未变更；4、一审法院多次进行调解，同时做谈话笔录要求李正琴在规定期限内提交鉴定申请，但李正琴并未提交申请，因此一审法院判决并无不当。故请求驳回上诉，维持原判。李正琴向一审法院起诉请求：1、确认李正琴与金鸿装饰经营部签订的《金鸿装饰装修工程施工合同》无效；2、金鸿装饰经营部返还装修款45000元；3、判令金鸿装饰经营部撤清施工现场，将房屋完好无损地交还给李正琴；4、判令金鸿装饰经营部给付李正琴六个月租房损失6000元（暂计算六个月，应计算至金鸿装饰经营部交还房屋时止）；5、判决由金鸿装饰经营部承担本案诉讼费。金鸿装饰经营部向一审法院反诉请求：1、李正琴按照合同约定支付已到期的20000元工程款；2、李正琴自2016年9月1日起按照108800元的日千分之一支付违约金至款项付清之日止；3、反诉案件受理费由李正琴承担。一审法院认定事实：金鸿装饰经营部的经营范围为室内装修材料、钢材批发兼零售。2016年7月16日，李正琴（甲方）与金鸿装饰经营部（乙方）就全椒县正东·凯旋名门20栋2单元603室房屋室内装修相关事宜签订了一份《金鸿装饰装修工程施工合同》，双方约定：工程承包采取乙方包工，包全部材料的方式；工程期限75日，自2016年7月17日至2016年9月30日；合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款即水电墙体改造应支付10000元，瓦工结束应支付20000元，木工结束应支付30000元，漆工结束应支付20000元，工程结束应支付8800元，余款20000元于2017年8月1日支付完毕；甲方无正当理由未按合同约定期限支付及变更项目工程款，每延误一日，应当向乙方支付本合同工程款千分之一的违约金，且工期顺延；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同造价金额千分之一的违约金。……同时，双方约定按照《全椒金鸿装饰工程预算表》中确定的材料进行装修，如有改动双方另行协商；《全椒金鸿装饰工程预算表》中注明有“如市场上暂无上述产品则以同等价位的产品代替”字样。李正琴与金鸿装饰经营部约定木地板品牌为迪蒙德，乳胶漆品牌为多乐士，壁纸品牌在《全椒金鸿装饰工程预算表》中未约定。合同签订之后，金鸿装饰经营部按照约定对涉案房屋进行了装修，截止2016年9月17日，李正琴陆续支付了金鸿装饰经营部装修工程款共计60000元。金鸿装饰经营部陈述，木工施工期间双方经过协商对木地板品牌进行了更换，价格与迪蒙德品牌相差不大，但李正琴认为使用的木地板品牌为松林牌。2016年9月1日，漆工工程基本结束，李正琴以木地板、乳胶漆、壁纸品牌不符合约定，并存在质量问题等为由拒绝对漆工工程进行验收、付款。一审法院认为，关于合同效力问题。李正琴认为金鸿装饰经营部不具备室内装饰装修资质，双方签订的《金鸿装饰装修工程施工合同》无效，金鸿装饰经营部应当承担返还装修款45000元、撤清施工现场、给付李正琴六个月租房损失等法律责任。本案中，金鸿装饰经营部虽然不具有装饰装修资质，但金鸿装饰经营部所进行的装饰装修工程系室内装修，并不涉及建筑物主体工程。国务院在国发[2002]24号文件中已经取消了对室内装饰行业企业资质审查的行政审批；同时，李正琴在签订合同之前未对金鸿装饰经营部的相关资质进行审查，现涉案房屋装修已进行至漆工结束，故对李正琴以金鸿装饰经营部无室内装饰装修资质为由主张双方签订的《金鸿装饰装修工程施工合同》无效、要求金鸿装饰经营部返还装修款45000元、撤清施工现场交还房屋、给付李正琴六个月租房的诉讼请求不予支持。关于装修材料品牌、质量是否合格及违约责任的认定问题。双方在《全椒金鸿装饰工程预算表》中对装饰装修材料的品牌进行了约定，李正琴认为金鸿装饰经营部未经过其同意对木地板、乳胶漆、壁纸的品牌进行了更换，且上述材料均存在质量问题。结合本案实际，李正琴已经支付了截止木工工程结束时应付的装修工程款60000元，李正琴也未提供证据证明上述材料存在质量问题，其亦未在指定的时间内对上述材料的品牌、市场价及质量提出鉴定申请，故对李正琴的上述意见不予采纳。《金鸿装饰装修工程施工合同》有效，双方当事人应当按照合同约定履行合同。金鸿装饰经营部按照约定完成了漆工工程，李正琴应当按约进行验收并支付漆工工程款20000元，其拒绝支付到期工程款的行为已经构成违约，应当承担违约责任。因双方在《金鸿装饰装修工程施工合同》中约定的按照合同工程款的日千分之一支付违约金过高，依法调整为以20000元为基数自2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款违约金至付款之日止。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回李正琴的诉讼请求；二、李正琴于本判决生效之日起五日之内支付全椒县金鸿装饰材料经营部装修工程款20000元，并自2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款违约金至付款之日止；三、驳回全椒县金鸿装饰材料经营部的其他诉讼请求。案件受理费1075元，适用简易程序，减半收取537.5元，由李正琴负担。反诉受理费150元，由李正琴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于李正琴举证的门锁被破坏的照片，因系李正琴单方制作，且门锁是被破坏之后续处理亦不属于本案审理范围，故本院对该证据的证明效力不予确认。对于木地板、漆工等未完工的图片，因该证据系李正琴单方制作，拍摄时间不明，金鸿装饰经营部不认可，且施工工艺是否存在问题应以具有资质的鉴定机构作出的鉴定结论为准，但李正琴在经一审法院释明后，其未提交鉴定申请，故李正琴的所举证的图片不能证明木地板、漆工不符合工艺要求。对于其举证的迪蒙德地板的价格图片，虽该证据系李正琴单方制作，但金鸿装饰经营部认可实际使用的地板并非迪蒙德品牌，但案涉房屋使用的木地板价格在未经鉴定机构鉴定的情况下，无法得出实际使用的木地板与双方约定的木地板价格差距较大的结论。对于李正琴的举证的墙纸图片，证明墙纸价格差距大，本院认为，该墙纸价格截图系李正琴自行制作，金鸿装饰经营部不认可，且根据双方合同约定，案涉房屋的一、二楼系约定的房屋墙纸总价，案涉房屋所使用的墙纸花色，亦系李正琴选择的图案花色，故本院对李正琴举证的该墙纸图片的证明目的不予认可。对于李正琴举证的油漆品牌及价格图片，该证据系李正琴单方制作，未经金鸿装饰经营部认可，且同一品牌油漆价格及包装样式有所不同亦属正常，而李正琴称案涉房屋使用的并非多乐士漆，但经一审法院释明后，其并未对油漆品牌进行鉴定，且其在未核实案涉房屋遗留的油漆桶上载明的太极牌聚氨酯漆的实际用途的情况下，就断然认定案涉房屋使用的漆并非多乐士漆，显然不妥，故本院对该证据的证明目的不予认可。对于李正琴举证的地板图片，金鸿装饰经营部认可案涉房屋实际使用的地板品牌系松林牌地板，但经过李正琴认可。李正琴则认为并未经其认可，属于擅自更换。本院认为，双方工程预算表中已经注明“如市场上暂无上述产品则以同等价位的产品替代”，且根据双方在微信上的交流图片，李正琴已对木地板的款式颜色进行了确认，金鸿装饰经营部已按照将李正琴选择的地板进行安装，李正琴亦在木地板安装完毕后，按照双方合同约定支付了木工工程款。李正琴称其在支付木工工程款后，发现地板品牌被更换，但其陈述漆工进场时，其在施工现场，但直至漆工结束，其并未对木地板品牌更换提出异议，且其在一审庭审过程中，其仅以油漆品牌不符合约定抗辩金鸿装饰经营部要求其支付油漆工程款20000元的诉讼请求，现双方因地板品牌问题发生争议，金鸿装饰经营部认可迪蒙德地板与松林地板单价存在差异，故双方可在计算工程尾款时据实结算，故本院对该证据的证明目的不予确认。对于李正琴举证的领条，因该证据系李正琴与案外人之间就开墙、出垃圾所产生的条据，金鸿装饰经营部不认可，且李正琴与金鸿装饰经营部已经就案涉房屋装修工程的总价达成合意，故该证据无法达到证明案涉装修工程价格虚高的证明目的，故本院对该证据的证明效力不予确认。本院除对一审查明的上述案件事实予以确认外，另查明，案涉房屋使用的地板品牌为松林牌。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证及质证，本案二审的争议焦点为：案涉装修合同是否无效，若合同无效，则李正琴要求返还装修款4.5万元，交还房屋及赔偿6个月房屋损失的诉请能否成立，若合同有效，则金鸿装饰经营部主张李正琴支付20000元工程款及利息的诉讼请求能否成立。本案中，李正琴认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、《建设工程质量管理条例》第二条及《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，双方装饰装修合同系无效合同。本院认为，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，且《建设工程质量管理条例》第二条及《无照经营查处取缔办法》第四条均系行政法规中的管理性规定，不能作为认定合同无效的依据，故金鸿装饰经营部未取得装饰装修工程施工资质，不影响其与李正琴签订的《金鸿装饰装修工程施工合同》的有效性。因双方合同有效，故本院对李正琴依据无效合同所主张的返还装修款4.5万元、撇清施工现场，交还房屋及赔偿其房租损失的诉讼请求不予支持。李正琴认为油漆工未验收，油漆材质不符合约定，其无法看出油漆品牌，故其拒付油漆工程款。本院认为，李正琴仅以案涉房屋内遗留的太极牌聚氨酯漆油漆桶，且在其并未了解聚氨酯漆实际用途的情况下，就当然推定案涉房屋油漆材质不符合约定，显然不能成立，且经一审法院释明，其并未对案涉房屋使用的油漆品牌提出鉴定申请，故李正琴应承担举证不能的法律后果，其拒付油漆工程款的理由不能成立，故其应按照双方合同约定支付油漆工程款20000元。因李正琴未在漆工结束后支付漆工工程款，故其存在对金鸿装饰经营部工程款的占用，其应向金鸿装饰经营部支付相应的利息，一审法院对利息的判处正确，本院予以维持。对于李正琴认为金鸿装饰经营部非法侵入及查封案涉房屋涉嫌犯罪一节，本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，李正琴所提出的问题不属本院审查处理范围，可由李正琴向公安机关报案处理，故本院对李正琴的此节上诉理由不予采纳。对于李正琴认为，金鸿装饰经营部擅自更改地板品牌，已经构成欺诈的问题，本院认为，正如本院在证据认证时所述，双方工程预算表中已经注明“如市场上暂无上述产品则以同等价位的产品替代”，且根据双方在微信上的交流图片，李正琴已对木地板的款式颜色进行了确认，金鸿装饰经营部已根据李正琴选择的地板进行安装，李正琴亦在木地板安装完毕后，按照双方合同约定支付了木工工程款。虽李正琴称在支付木工工程款后，其发现地板品牌被更换，其又陈述漆工进场时其在施工现场，但直至漆工结束至本案一审第一次庭审结束，其均未对木地板品牌的更换提出异议，故李正琴的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。但鉴于金鸿装饰经营部认可案涉房屋实际使用的松林牌地板与迪蒙德品牌地板存在价格差异，且案涉装饰装修工程并未完工，故该价差可在双方最终结算时据实扣除，李正琴以此为由拒付漆工工程款亦不能成立，本院对李正琴的该上诉理由亦不予采纳。对于李正琴认为，一审法院认定其未按时提交鉴定申请不符合事实一节，虽其称在2017年3月3日向法院提交了申请和证据，但其并无证据证明，且在2017年2月28日一审开庭审理时及法院组织的2017年4月10日调解过程中，一审法官先后两次向其释明，若要申请鉴定应提交鉴定申请书，但李正琴并未提交，故一审程序并无不当，本院对李正琴该上诉理由不予采纳。综上，上诉人李正琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由上诉人李正琴负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 刘 勇二〇一七年七月三十一日书记员 吴 敬附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；