河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终5361号
上诉人（原审被告）：冀中能源峰峰集团有限公司总医院。
法定代表人：许建强，该医院院长。
委托诉讼代理人：董保霞，该院耳鼻喉科主任医师。
委托诉讼代理人：王亚斌，河北极致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕成顺，男，1967年6月27日出生，汉族，现住峰峰矿区。
委托诉讼代理人：李水全，河北天汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳广，河北天汉律师事务所律师。
上诉人冀中能源峰峰集团有限公司总医院因与被上诉人吕成顺医疗损害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
冀中能源峰峰集团有限公司总医院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销峰峰矿区人民法院（2016）第0406民初542号民事判决书；2、请求二审法院依法改判冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担吕成顺合法损失的20%。事实和理由：1、本案中湖北中真司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确定冀中能源峰峰集团有限公司总医院的医疗过失参与度为20%—40%，一审判决取上限判决冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担40%的赔偿责任明显偏高，有失公正，故请求二审法院依法改判冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担吕成顺合法损失的20%；2、本案所涉及的鉴定费用11500元也应当按照过失参与度的比例由冀中能源峰峰集团有限公司总医院与吕成顺分担。3、一审判决认定吕成顺的误工费、护理费、住宿费、交通费缺乏证据，故请求二审法院根据证据确定上诉损失。
吕成顺答辩称，冀中能源峰峰集团有限公司总医院上诉理由不能成立，一审法院根据司法鉴定结论冀中能源峰峰集团有限公司总医院过错参与度为20%-40%，那么一审法院根据案件实际情况结合司法鉴定结论，根据照顾弱势群众原则酌定认定冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担40%符合法律规定，冀中能源峰峰集团有限公司总医院上诉理由不能成立，应维持原判。鉴定费属于诉讼成本，应由败诉方负担。一审判决冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担鉴定费符合实际情况，一审认定误工费、护理费、交通费、住宿费，吕成顺提供了充分的证据足以证明，冀中能源峰峰集团有限公司总医院没有任何相反证据予以推翻，一审认定事实清楚，证据充分，应依法维持一审判决。
吕成顺向一审法院起诉请求：1、判决冀中能源峰峰集团有限公司总医院赔偿吕成顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、交通住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费等共计：237885.76元；2、司法鉴定费11500元由冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担；3、本案诉讼费由冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担。
一审法院认定事实：吕成顺于2015年1月19日因左侧颈部疼痛到冀中能源峰峰集团有限公司总医院就诊，CT检查结果为颈椎轻度骨质增生，两侧茎突较长。于2015年3月4日至2015年3月17日在冀中能源峰峰集团有限公司总医院住院治疗13天，入院诊断为：1、茎突综合症，2、高血压。于2015年3月9日在全麻下行经扁桃体窝入路左侧茎突截断术，出院诊断：1、茎突综合症；2、高血压。于2015年5月27日至2015年6月24日在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗28天，入院和出院诊断均为：下咽痛，高血压，扁桃体切除术后，茎突截短术后。出院医嘱：患者每周我科门诊复查，血常规、生化常规，便常规情况，注意气管套管保护、避免痰痂堵塞，?避免脱落，注意进食情况，避免误吸。1周后回院行后续化疗，院外注意保暖，避免着凉，注意避免生冷硬食物，避免腹泻。于2015年7月1日至7月16日第二次在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗15天，入院诊断为：下咽癌（T3N2bM0IVA期），1次化疗后，高血压，扁桃体术后，茎突截短术后。出院诊断：下咽癌（T3N2bM0IVA期），2次化疗后，高血压，扁桃体术后，茎突截短术后。2015年7月23日至7月30日第三次在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗7天，入院诊断为：下咽癌（T3N2bM0IVA期），2次化疗后，高血压，扁桃体术后，茎突截短术后。出院医嘱：患者每周门诊复查，血常规、生化常规，便常规情况，注意气管套管保护、避免痰痂堵塞，避免脱落，注意进食情况，避免误吸。2周后回我院行后需化疗，院外注意保暖，避免着凉，注意避免生冷硬食物，避免腹泻。于2015年8月13日至2015年9月13日第四次在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗36天，入院和出院诊断均为：3次化疗后左侧锁下淋巴结转移，高血压、扁桃体术后、茎突截短术后。出院医嘱：住院后全休2周，出院后隔日来院换药，2周后门诊复查。于2015年9月22日至2015年9月29日在冀中能源峰峰集团有限公司总医院住院7天，入院和出院诊断均为：1、下咽癌术后切口感染，2、高血压3级，3、糖尿病。出院医嘱：门诊换药。于2015年10月29日至2015年10月30日在峰峰集团××医院（北院××内科病区）住院1天（未提供病历）。于2015年10月30日至2016年1月4日在邯郸市第一医院住院治疗66天，入院诊断为：1、××，2、下咽癌术后，3、气管切开术后，4、点解质紊乱，低钾低钠血癌，?5、高血压病3级（高危组）。出院诊断为：1、××，2、下咽癌术后，3、下咽癌放疗后，4、气管切开术后，5、气管狭窄，6、点解质紊乱，低钾低钠血癌，7、高血压病3级（高危组）。出院医嘱：出院后注意突发憋气情况的发生，继续给予局部雾化治疗，备好急救药品，必要时给予以抢救治疗，患者气管狭窄，局部肉芽增生，应尽早去上级医院进行激光手术治疗，否则有可能发生窒息。2017年2月20日，中国人民健康保险股份有限公司邯郸中心支公司出具的证明，证实：“吕成顺2015年共花费医疗费用208367.96元。统筹支付60000元。该保险公司为其报销大病58082.71元。”社会统筹未报销医疗费148367.96元，另花费门诊费3344.55元。吕成顺住院期间，由其女儿吕梦萤（女，1995年10月5日出生，系北京市西单明珠商品市场有限公司职工，月工资6500元）对其进行护理。吕成顺花交通费3369元，住宿费19274元。2017年2月28日，邯郸市博爱人力资源开发有限公司出具的证明，证实吕成顺系其单位职工，2014年4月至2015年2月，平均工资5136.27元，每月21个班，日工资为244.58元，2015年3月至今因病请假未能上班，休病假期间病假工资为688.4元。2016年3月29日，依吕成顺申请，原审法院通过邯郸市中级人民法院委托湖北中真司法鉴定所对冀中能源峰峰集团有限公司总医院的医疗行为是否有过错以及过错与原告的损害结果是否有因果关系进行司法鉴定，2016年6月18日该司法鉴定所作出鄂中司鉴2016临医?鉴字第30号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告在对原告的诊治行为中存在一定的医疗过失，该过失与原告的损害后果存有因果关系，建议其过失参与度系数值可为20%-40%。吕成顺支付鉴定费10100元。2016年6月8日，依吕成顺申请，原审法院通过邯郸市中级人民法院委托邯郸物证司法鉴定中心对吕成顺伤残等级、护理期、护理人数、营养期限、护理依赖程度等进行司法鉴定，2017年1月10日，该鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F005号司法鉴定意见书，意见为：吕成顺伤残等级为8级一处，其营养期为120日；护理期为210日。吕成顺支付鉴定费用1400元。2017年4月18日，依冀中能源峰峰集团有限公司总医院申请，原审法院通过邯郸市中级人民法院委托邯郸物证司法鉴定中心对吕成顺误工期限进行司法鉴定，2017年6月6日，该鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F639号司法鉴定意见书，意见为：吕成顺误工期限为24个月。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案冀中能源峰峰集团有限公司总医院在对吕成顺的诊疗行为中遗漏了吕成顺所患下咽癌的诊断，丧失了对患者进行早期治疗的机会，故存在一定的医疗过失，该过失与吕成顺的损害后果存有因果关系。但是吕成顺于2015年1月19日到冀中能源峰峰集团有限公司总医院就诊时，临床症状不典型（如并无嘶哑等），至确诊为下咽癌手术间隔时间仅4月余，其目前损害后果主要为自身所患疾病所致，因此，冀中能源峰峰集团有限公司总医院的医疗过失在其损害后果中只能起次要作用。经湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2016临医鉴字第30号法医司法鉴定意见书，认定冀中能源峰峰集团有限公司总医院在对吕成顺的诊治行为中存在一定的医疗过失，该过失与吕成顺的损害后果存有因果关系，建议其过失参与度系数值可为20%-40%。综合考虑冀中能源峰峰集团有限公司总医院诊疗行为对吕成顺损害的原因力大小，以及吕成顺损害对自身生活、工作所造成的影响等因素，更好的保护患者的健康权，原审法院确定冀中能源峰峰集团有限公司总医院对吕成顺损失按照40%的比例承担赔偿责任。结合吕成顺、冀中能源峰峰集团有限公司总医院双方的诉辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关赔偿标准，经原审法院审核，吕成顺的经济损失有：1、医疗费，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此，保险公司对吕成顺已报销的费用，吕成顺仍有权主张。依据医疗机构出具的医疗费用发票、保险公司出具的证明等证据确定为151712.51元【148367.96元（住院社保报销后）+3344.55元（门诊）；2、误工费，根据吕成顺因伤残持续误工的实际情况，结合鉴定部门出具的司法鉴定意见，吕成顺误工期为24个月，确定为106748.88元【（5136.27元/月-688.4元/月）×24个月】；3、护理费，根据吕成顺的实际住院时间需一名护理人员，结合鉴定部门出具的司法鉴定意见，吕成顺护理期为210日，确定为45500元（6500元/月÷30天×210天）；4、交通费为3369元、住宿费19274元；5、因?伤所必需的营养费，结合鉴定部门出具的司法鉴定意见，吕成顺营养期为120日，确定为12000元（120天×100天）；6、住院伙食补助费确定为17200元（172天×100天）；7、残疾赔偿金，根据吕成顺的伤残等级程度计算为169494元（28249元×20年×30%）；8、精神损害抚慰金根据吕成顺因损伤所造成的伤残后果以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情认定15000元。综上，吕成顺上述8项损失共计为540298.39元，冀中能源峰峰集团有限公司总医院按40%的比例承担赔偿责任计算为216119.36元（540298.39×40%）。故冀中能源峰峰集团有限公司总医院应赔偿吕成顺医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计216119.36元。鉴定费系诉讼成本，因吕成顺已经预支，故冀中能源峰峰集团有限公司总医院应当赔偿。判决：一、被告冀中能源峰峰集团有限公司总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕成顺医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计216119.36元；二、被告冀中能源峰峰集团有限公司总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕成顺司法鉴定费用11500元；三、驳回原告吕成顺的其他诉讼请求。?如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5032元，由原告吕成顺负担318元，被告冀中能源峰峰集团有限公司总医院负担4714元。
本院二审期间，吕成顺提交了其住院期间的银行明细及工资表、博爱人力资源开发有限公司证明，证明吕成顺住院期间，单位只给其发病假工资。冀中能源峰峰集团有限公司总医院称无法核实其真实性，由法院认定，另外，吕成顺未提供其本人劳动合同。本院认定如下：银行明细上加盖银行公章，且数额与工资表数额相吻合，可以认定吕成顺住院期间，单位只给其发放病假工资的事实。另，吕成顺一审提交护理人员吕梦莹收入及误工证明，但未提交所在单位企业法人营业执照、工资表，不足以证明吕梦莹所从事行业及在其北京西单明珠商品市场有限公司工作的事实。其他二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，吕成顺与冀中能源峰峰集团有限公司总医院之间的医患纠纷经湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2016临医鉴字第30号法医司法鉴定意见书，认定冀中能源峰峰集团有限公司总医院在对吕成顺的诊治行为中存在一定的医疗过失，该过失与吕成顺的损害后果存有因果关系，建议其过失参与度系数值可为20%-40%。双方对该鉴定结论均无异议，原审法院参照该鉴定结论酌情认定冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担40%责任并无不当，鉴定费按照过失参与度系数由双方负担较为适宜。关于误工费的问题。吕成顺提交的误工证明、工资表及银行明细，可以证明吕成顺因误工而减少的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，一审判决误工费正确。关于护理费问题。因吕成顺一审仅提交护理人员吕梦莹收入及误工证明，未提交所在单位企业法人营业执照、工资表，不足以证明吕梦莹所从事行业及在其北京西单明珠商品市场有限公司工作的事实。故护理费应参照受诉法院所在地上一年度居民服务业标准计算，即为：35785元/年÷365天×210天=20588.63元。关于交通费的问题。吕成顺提交的交通费票据中存在出院后的费用，对此吕成顺称系到北京复查，但未提交相关复查证据，考虑到吕成顺及其陪护人员因就医或者转院实际支出的费用，本院酌情认定交通费2000元。关于住宿费的问题。因吕成顺提交的住宿费票据有部分日期重合，且在邯郸住宿无正规发票，故本院酌情认定住宿费15000元。综上，吕成顺各项损失分别为：医疗费151712.51元；误工费106748.88元、护理费20588.63元、交通费2000元、住宿费15000元、营养费12000元、住院伙食补助费17200元、残疾赔偿金169494元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费11500元，共计521244.02元，冀中能源峰峰集团有限公司总医院承担40%责任，即208497.61元。
综上所述，冀中能源峰峰集团有限公司总医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406民初542号民事判决第三项；
二、撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406民初542号民事判决第二项；
三、变更河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406民初542号民事判决第一项为：冀中能源峰峰集团有限公司总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕成顺医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计208497.61元；
?如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5032元，由吕成顺负担318元，冀中能源峰峰集团有限公司总医院负担4714元；二审案件受理费2690元，由吕成顺负担690元，冀中能源峰峰集团有限公司总医院负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 田 莉
审判员 王双振
审判员 王一民
二〇一七年十一月二十七日
书记员 连方宇