广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1982号
上诉人（原审原告）：江门市悦来酒店有限公司。
法定代表人：江新房。
委托诉讼代理人：尹华，广东定海针（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄杰旺。
委托诉讼代理人：高志祥，广东金泽律师事务所律师。
上诉人江门市悦来酒店有限公司（以下简称“悦来酒店”）因与被上诉人黄杰旺劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
悦来酒店上诉请求：1、撤销一审判决并予以改判。2、由黄杰旺承担上诉费。事实和理由：一、悦来酒店并不拖欠黄杰旺工资，悦来酒店已经全部支付黄杰旺的工资。二、黄杰旺因自己原因离开悦来酒店，不应当由悦来酒店支付其经济补偿金。
黄杰旺辩称，悦来酒店的上诉请求没有事实和法律依据。黄杰旺认为工资表2015年2月、5月并非其本人签名并向一审法院申请笔迹鉴定，但是由于鉴定费过高，黄杰旺无法支付鉴定费用导致鉴定终止。2015年2月起黄杰旺每月工资均为4000元。由于悦来酒店没有按时支付工资，且没有为黄杰旺购买社保，所以黄杰旺要求解除劳动合同，悦来酒店应当支付经济补偿金给黄杰旺。
悦来酒店向一审法院起诉，并在诉讼中变更诉讼请求为：1、确认悦来酒店、黄杰旺之间不存在劳动关系。2、悦来酒店不需要支付黄杰旺工资25290.32元。3、悦来酒店不需要支付黄杰旺经济补偿12000元。
一审法院认定事实：黄杰旺于2012年10月31日入职悦来酒店，入职时负责鱼池管理工作，双方没有签订劳动合同和建立社会保险关系。2014年5月31日，双方签订《悦来酒店海鲜池管理合同》，约定海鲜池水产品由黄杰旺负责垫付购买，每月工资2500元和相应的销售毛利提成罚扣比例。2015年8月11日，黄杰旺以悦来酒店拖欠工资、没有签订劳动合同和购买社保为由提出解除劳动关系。悦来酒店在2015年8月17日、9月5日、9月30日以刘某1的账户向黄杰旺的女儿黄某1的账户分别转账4000元、4000元、1333.3元。
2016年5月20日，黄杰旺向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法确认：1、双方从2012年10月31日至2015年8月10日期间存在劳动关系；2、双方的劳动关系从2015年8月11日起解除。二、依法裁决悦来酒店支付：1、2015年2月至同年8月工资28000元；2、制服费200元；3、解除劳动合同的经济补偿12000元。2016年8月16日，该委员会作出蓬江劳人仲字〔2016〕1051号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方在2012年10月31日至2015年8月10日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2015年8月11日解除；二、悦来酒店退还黄杰旺制服费200元；三、悦来酒店支付黄杰旺2015年2月至同年8月10日的工资25290.32元；四、悦来酒店支付黄杰旺解除劳动关系经济补偿12000元；五、驳回黄杰旺的其他仲裁请求。
在案件一审审理过程中，黄杰旺对悦来酒店提交的《员工领工资确认表》中2014年6月至2015年1月的签名无异议，认为2015年2月和5月的签名不是其本人所签，并对此申请进行笔迹鉴定。经一审法院组织双方协商后，依法委托有关司法鉴定机构进行鉴定，由于黄杰旺没有在一审法院规定的时间内预付鉴定费用，鉴定终止。一审庭审中，悦来酒店撤回第二项诉讼请求（即判决悦来酒店不需要支付黄杰旺制服费200元）。
一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。
一、关于双方是否存在劳动关系及存续期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”黄杰旺入职悦来酒店后负责鱼池管理工作，双方存在劳动关系。2014年5月31日，双方签订《悦来酒店海鲜池管理合同》，在签订该管理合同时，黄杰旺仍是悦来酒店的员工，双方之间是一种管理与被管理的关系，该管理合同实际上属于员工内部承包合同，是企业内部经营管理的一种方式，并未改变企业和职工的劳动关系。从合同的标题和内容，黄杰旺是作为海鲜池的管理方，负责海鲜池的管理和采购工作，其报酬实际为基本工资加奖金提成，由悦来酒店支付，而非自负盈亏，因此双方在2014年5月31日之后的劳动关系并没有改变。悦来酒店在仲裁阶段确认双方的关系至2015年8月10日。因此，一审法院确认双方自2012年10月31日至2015年8月10日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2015年8月11日解除。
二、关于悦来酒店是否拖欠黄杰旺2015年2月至2015年8月期间工资的问题。1、悦来酒店提交了2014年6月至2015年5月的《员工领工资确认表》，证明悦来酒店支付了相应的工资给黄杰旺。黄杰旺对《员工领工资确认表》中2014年6月至2015年1月的签名无异议，同时结合黄杰旺在仲裁时的申请，一审法院认定2015年1月前的工资已全额支付给黄杰旺。2、黄杰旺认为2015年2月和5月的签名不是其本人所签，并对此申请进行笔迹鉴定。经一审法院组织双方协商后，依法委托有关司法鉴定机构进行鉴定，由于黄杰旺没有在一审法院规定的时间内预付鉴定费用，鉴定终止。因此，黄杰旺应承担相应的举证不能的责任。同时，结合2015年3月和4月的《员工领工资确认表》中黄杰旺的签名栏中没有签名和2015年2月和5月的《员工领工资确认表》中黄杰旺的签名栏中有签名的情况，一审法院认定2015年2月和5月的工资已支付给黄杰旺，2015年3月和4月的工资没有支付。3、结合2015年8月12日黄杰旺委托黄某1代收工资的《委托书》和悦来酒店在2015年8月17日、9月5日、9月30日以刘某1的账户向黄杰旺的女儿黄某1的账户分别转账4000元、4000元、1333.3元的网银交易流水记录，一审法院认定悦来酒店已支付黄杰旺2015年6、7、8月的工资。4、双方约定黄杰旺的工资为基本工资加奖金提成，由于双方未能提交每月销售毛利情况，结合双方确认的《员工领工资确认表》签名情况，一审法院确认《员工领工资确认表》上载明的实发工资额为黄杰旺每月工资收入。综上，一审法院认定悦来酒店应支付黄杰旺2015年3月和4月的工资5000元。
三、对经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因悦来酒店存在未及时足额支付工资和未与黄杰旺建立社会保险关系的事实，悦来酒店应支付黄杰旺解除劳动关系的经济补偿。结合黄杰旺离职前12个月的平均工资2875元【（2500元×9个月+4000元×3个月）/12个月】和工作年限，悦来酒店应支付黄杰旺经济补偿为8625元（2875元×3个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认悦来酒店和黄杰旺在2012年10月31日至2015年8月10日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2015年8月11日解除；二、悦来酒店应在本判决发生法律效力之日起三日内退还黄杰旺制服费200元；三、悦来酒店应在本判决发生法律效力之日起三日内支付黄杰旺工资5000元；四、悦来酒店应在本判决发生法律效力之日起三日内支付黄杰旺解除劳动关系经济补偿8625元；五、驳回悦来酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元减半收取5元，由悦来酒店承担。
二审中，黄杰旺没有提交新证据；悦来酒店提交《悦来酒店中餐损益表》一份，以证明2015年6月份至2015年8月份海鲜鱼池水产品销售未达到悦来酒店毛利的要求，黄杰旺的工资应当是每月2500元，但是悦来酒店已经通过银行转账的方式以每月工资4000元的标准计给黄杰旺，后来发现计算错误后，悦来酒店认为黄杰旺应当退还3500元。经审查，悦来酒店提供的前述证据对本案的基本事实认定及最终处理结果不产生实质性影响，本院故此不予采纳。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，鉴于黄杰旺对一审判决没有提出上诉，故本院二审主要围绕悦来酒店的上诉请求进行审查。悦来酒店上诉请求撤销一审判决并依法予以改判，故本案一审的争议问题仍是二审的主要争议焦点，即悦来酒店与黄杰旺之间是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间，从而确定悦来酒店是否应向黄杰旺支付相应的工资及经济补偿。
关于悦来酒店与黄杰旺是否存在劳动关系的问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，在本案中，黄杰旺、悦来酒店符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。双方虽然没有签订书面劳动合同，但综合双方提供的证据及两审庭审情况，黄杰旺在悦来酒店的工作场所内工作，且其提供的劳动是悦来酒店业务的组成部分，由悦来酒店支付劳动报酬。故一审法院认定黄杰旺与悦来酒店存在劳动关系的处理并无不当，本院依法予以维持。至于悦来酒店和黄杰旺签订的《悦来酒店海鲜池管理合同》（以下简称“《管理合同》”），悦来酒店主张该《管理合同》为承包合同，双方自合同签订之日即2014年5月31日之后不再属于劳动关系。本院认为，《管理合同》签订后，悦来酒店与黄杰旺之间的劳动关系履行方式为内部承包形式，这是用人单位与劳动者对经营模式的自主选择，并不影响悦来酒店和黄杰旺之间建立劳动关系。因此，一审法院认定双方在2014年5月31日之后的劳动关系并无改变，进而确认双方自2012年10月31日至2015年8月10日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2015年8月11日解除的处理并无不当，本院予以维持。
关于悦来酒店是否拖欠黄杰旺工资，应否予以清偿的问题。因悦来酒店与黄杰旺之间存在劳动关系，故悦来酒店应当向黄杰旺支付双方劳动关系存续期间的工资。鉴于黄杰旺于两审庭审阶段均确认悦来酒店已向其足额支付2015年1月之前的工资，本院对此予以确认。对于黄杰旺2015年2月至2015年8月期间的工资，悦来酒店提供了2015年2月至2015年5月的《悦来中餐厅员工领工资确认表》以及《网银交易流水》证实上述月份的工资其已向黄杰旺足额发放，但其中2015年3月和2015年4月《悦来中餐厅员工领工资确认表》的黄杰旺签名栏并无黄杰旺的签名。根据《广东省工资支付条例》第四十八条关于“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任……”的规定，因悦来酒店未能充分举证证明其已支付黄杰旺2015年3月和2015年4月的工资，一审法院认定悦来酒店未支付黄杰旺2015年3月和4月的工资并无不当，黄杰旺对此也无提出上诉，本院予以维持。一审法院根据《员工领工资确认表》上载明的实发工资额为黄杰旺每月工资收入，并据此认定悦来酒店于本案中应向黄杰旺支付2015年3月和4月的工资5000元并无不当，本院予以维持。悦来酒店主张其已全部支付黄杰旺的工资，并无拖欠其工资理据不足，本院不予支持。
至于悦来酒店于二审阶段提供《悦来酒店中餐损益表》一份以证明黄杰旺2015年6月至2015年8月海鲜鱼池水产品销售未达到悦来酒店毛利的要求，主张黄杰旺的工资应当是每月2500元。对此本院认为，案涉《管理合同》中虽然对销售毛利约定了具体的罚扣数额，可是并未明确奖金的计算标准及金额。且该证据一直由悦来酒店掌握，其于一审期间既不作明确答辩主张，也不为此充分举证，其怠于行使民事诉讼权利的行为不应得到支持和鼓励。本院对此不予采信。
关于悦来酒店应否向黄杰旺支付经济补偿的问题。悦来酒店未依时足额支付黄杰旺的劳动报酬且未依法为黄杰旺缴纳社会保险费，黄杰旺于2015年8月11日向悦来酒店提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，黄杰旺有权获得相应经济补偿。一审法院根据本案实际情况判令悦来酒店支付经济补偿金8625元，相应处理并无不当，本院予以维持。悦来酒店主张无需向黄杰旺给予经济补偿理据不足，本院不予支持。
另，悦来酒店于一审期间撤回其不需要支付黄杰旺制服费200元的诉讼请求，属于自由处分其民事权利的行为，一审法院对此予以准许并进而判令悦来酒店退还黄杰旺制服费200元并无不当，本院予以维持。
综上所述，江门市悦来酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市悦来酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 梅晓凌
审 判 员 李雁羽
二〇一七年十月十七日
法官助理 司梦阳
书 记 员 李慕华