湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民二终字第00028号
上诉人（原审被告）湖北广建建筑有限公司。住所地：广水市应山办事处三环路。
法定代表人李厚荣，董事长。
委托代理人刘华泓（代理权限：一般代理），湖北富阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周华军，男，1973年6月3日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人赖建平（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解），广水市应山法律事务所法律工作者。
原审被告熊力军，男，1968年10月12日出生，汉族，湖北广建建筑有限公司职工。
原审被告刘华勇，男，1965年12月29日出生，汉族，湖北广建建筑有限公司职工。
上诉人湖北广建建筑有限公司因与被上诉人周华军、原审被告熊力军、刘华勇建设工程施工合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第03238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成由审判员程朝晖担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，并于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人湖北广建建筑有限公司的委托代理人刘华泓，被上诉人周华军的委托代理人赖建平，原审被告熊力军、刘华勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周华军诉称：2011年10月8日，被告湖北广建建筑有限公司与广水中懋房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同书》，约定由被告湖北广建建筑有限公司承建中懋和府1号楼、2号楼除塑钢门窗、电梯、消防、高低压配电、人防工程、安防及智能化、园林绿化与照明、二次供水外的所有工程项目。同年9月20日、10月10日，被告熊力军、刘华勇与我分别签订《分包工程承包合同》，将中懋和府的1号楼、2号楼的打孔桩基础工程分包给我承建。合同第七条付款与结算方式中约定：工程款付清时间为2012年春节（2012年2月23日）前；工程款的计算方式为桩径加护壁（护壁单边为15公分），按每立方米255元计算，其他按图纸计算；如未在规定时间内付清工程款，熊力军、刘华勇按每天万分之十向我支付违约金。合同签订后，我已实际完成1号楼、2号楼的打孔桩基础工程，并经被告湖北广建建筑有限公司验收。工程完工后，按合同约定结算，被告熊力军、刘华勇应分别支付我1号楼、2号楼的打孔桩基础工程款431615元和405914元。但两被告仅于2011年10月和2012年1月分别支付了130000元和228000元，尚剩301615元和177914元至今未付。现要求被告熊力军、刘华勇分别支付我在中懋和府的1号楼、2号楼的打孔桩基础工程的剩余工程款301615元和177914元；要求被告熊力军、刘华勇分别支付我违约金66958.53元和39496.91元（截止2012年9月30日）；要求被告湖北广建建筑有限公司在被告熊力军、刘华勇差欠我工程款范围内承担给付责任。
原审被告熊力军、刘华勇、湖北广建建筑有限公司辩称：被告熊力军、刘华勇与原告周华军签订《分包工程承包合同》属实，但原告周华军没有提供打桩质证等级证书，《分包工程承包合同》属无效合同，故原告周华军应在工程质量验收合格的情况下与被告熊力军、刘华勇据实结算。原告周华军完成被告熊力军的实际工程量为903.20立方米，其他应扣减工程款为110119元，实际上原告尚欠被告熊力军9803元；原告周华军完成被告刘华勇的实际工程量为930.60立方米，被告刘华勇实际尚欠工程款9405元；因《分包工程承包合同》属无效合同，故被告熊力军、刘华勇不应承担违约金；被告湖北广建建筑有限公司不应承担给付责任。
原审查明：2011年10月8日，被告湖北广建建筑有限公司与广水中懋房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同书》，由被告湖北广建建筑有限公司承建中懋和府1号楼、2号楼除塑钢门窗、电梯、消防、高低压配电、人防工程、安防及智能化、园林绿化与照明、二次供水外的所有工程项目。被告湖北广建建筑有限公司任命被告熊力军、刘华勇分别为中懋和府1号楼、2号楼工程执行经理，分别负责中懋和府1号楼、2号楼基础工程管理。在工程施工之前被告熊力军与原告周华军口头约定将中懋和府1号楼的打孔桩基础工程分包给原告周华军承建。2011年7月原告周华军对中懋和府1号楼打孔桩基础工程开始施工，同年10月中懋和府1号楼打孔桩基础工程完工，完工后被告熊力军（甲方）与原告周华军（乙方）对该打孔桩基础工程补签《分包工程承包合同》；2011年10月被告刘华勇（甲方）与原告周华军（乙方）签订《分包工程承包合同》，将中懋和府2号楼的打孔桩基础工程分包给原告周华军承建，同年11月底中懋和府2号楼的打孔桩基础工程完工。上述被告熊力军、刘华勇与原告周华军分别签订的《分包工程承包合同》第七条均载明“付款与结算方式：1.开工时生活费由乙方垫付，每幢楼混凝土浇筑结束后，应付每幢楼工程款的60％，余款在春节前全部付清；2.计算方式：桩径加护壁（护壁单边为15公分）按每立方米255元，其他按图纸计算；……4.计量应按实际计取，从锅底到护壁上口计算；5.未在规定时间内付清工程款甲方按每天万分之十向乙方支付违约金。”在实际施工中，原告周华军与被告熊力军、刘华勇协商将合同约定的由人工打孔桩基础改为由旋挖机打孔基础，旋挖机打孔方式无需建桩径护壁工程。原告周华军在实际施工中未建桩径护壁。原告完成1号楼、2号楼的打孔桩基础工程后，交被告湖北广建建筑有限公司验收，湖北广建建筑有限公司又将工程交付广水中懋房地产开发有限公司使用。被告熊力军、刘华勇分别于2011年10月、2012年1月向周华军支付了130000元和228000元工程款。
另查明，2013年1月，衢州康平建筑工程司法鉴定事务所对广水市中懋和府1号、2号楼桩基工程进行鉴定，作出康鉴（2012）建鉴字229号司法鉴定意见书，鉴定结论为：广水市中懋和府1号楼共81根桩（包括签证的返工重做部分），工程量为1739.53立方米，按合同约定的单价255元／立方米，工程价款为443580元；2号楼共67根桩，工程量为1603.68立方米，按合同约定的单价255元／立方米，工程价款为408938元。三被告对该鉴定结论中实际发生的桩径部分工程量及计价均无争议；但认为护壁工程未实际发生，鉴定结论中计算了护壁工程量，应予扣减。
原审法院认为：被告熊力军、刘华勇二人与周华军签订《分包工程承包合同》，将被告湖北广建建筑有限公司承建的中懋和府1号楼、2号楼的打孔桩基础工程分包给原告周华军承建，但原告周华军未向法庭提供其打桩资质等级证书，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同应认定无效，故对三被告辩称因原告周华军没有提供打桩质证等级证书，熊力军、刘华勇与周华军签订的《分包工程承包合同》属无效合同的主张予以支持。被告熊力军、刘华勇二人为被告湖北广建建筑有限公司的工程管理人员，二人分别与周华军签订《分包工程承包合同》，将被告湖北广建建筑有限公司承建的中懋和府1号楼、2号楼的打孔桩基础工程分包给原告周华军承建，原告周华军完成工程。被告熊力军、刘华勇与原告周华军签订合同的行为是履行职务行为，被告湖北广建建筑有限公司是合同实际权利享受者，被告熊力军、刘华勇的行为后果应由被告湖北广建建筑有限公司承担。对原告与三被告争议的桩径护壁工程量应否计入工程总量，原审认为原告周华军与被告熊力军、刘华勇二人约定“工程款的计算方式为桩径加护壁（护壁单边为15公分）按每立方米255元计算，其他按图纸结算”，原告实施桩径工程时被告熊力军、刘华勇明知未发生护壁工程，却在原告完成中懋和府1号楼打孔桩基础工程后签订合同对此工程款结算方式予以约定，将护壁工程（护壁单边为15公分）计算为工程总量范围之内，双方是对打孔桩基础工程款结算方式的具体约定，因此对原告主张工程价款应以桩径加护壁工程量为依据计算予以采信；对三被告辩称《分包工程承包合同》第七条付款与结算方式第4款约定：“计量应按实际计取，从锅底到护壁上口计算”，该约定工程总量不包括护壁工程量。原审认为，该约定应为对打孔桩深度的约定，双方对深度并无异议，且该约定含有“护壁”一词，故对护壁工程的计量双方约定是明确的、真实的，对三被告辩称护壁工程量不应计入工程量故而不应计算工程款的主张不予支持。对原告周华军要求被告熊力军、刘华勇支付违约金的请求，因双方之间合同为无效合同，原告周华军要求被告熊力军、刘华勇支付违约金的请求不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告周华军完成的工程交被告湖北广建建筑有限公司验收后，湖北广建建筑有限公司又将工程交付广水中懋房地产开发有限公司使用，被告湖北广建建筑有限公司应对原告周华军完成的工程按合同的约定支付价款，即根据“工程款的计算方式为桩径加护壁（护壁单边为15公分）按每立方米255元计算”的约定支付工程款，即1号楼、2号楼工程量分别为1739.53立方米、1603.68立方米，被告应支付工程款为（1739.53立方米＋1603.68立方米）×255元﹦852518.55元。因被告熊力军、刘华勇已分别支付130000元和228000元，故尚下欠工程款为852518.55元-130000元-228000元﹦494518.55元。现原告诉请被告给付1号楼、2号楼打孔桩基础工程下欠工程款分别为301615元和177914元，即共计479529元，其请求低于实际工程价款，属自愿放弃，故对原告要求主张的479529元工程款予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北广建建筑有限公司向周华军给付下欠工程款479529元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回周华军对熊力军、刘华勇的诉讼请求；三、驳回周华军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及其他诉讼费3000元由湖北广建建筑有限公司负担。
上诉人湖北广建建筑有限公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：本案所涉的工程是采用机械施工的，护壁工程未实际发生，不应计入总工程量。本案的工程量为1833.8立方米，其中1号楼的实际工程量为903.2立方米，2号楼实际工程量为930.6立方米。上诉人应支付的工程款仅为467619元。请求二审法院撤销原判，改判上诉人按1833.8立方米的实际工程量结算工程价款。
被上诉人周华军辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告熊力军、刘华勇同意上诉人的上诉意见。
经审理查明：湖北百顺工程监理咨询有限公司第五项目监理部出具的中懋和府1号楼、2号楼灌注桩成孔深度统计表证实本案所涉的工程实际发生的工程量为1833.8立方米。被上诉人周华军的委托代理人在二审庭审期间亦认可该事实。上诉人湖北广建建筑有限公司应向被上诉人周华军支付工程款为467619元（1833.8＊255）。因原审被告熊力军、刘华勇已分别支付130000元和228000元，上诉人湖北广建建筑有限公司尚欠工程款109619元。原审认定的其他事实属实。
本院认为：被上诉人周华军无打桩施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同应认定无效”的规定，其与原审被告熊力军、刘华勇签订的分包工程承包合同均无效。但是本案诉争的工程已由上诉人湖北广建建筑有限公司交付广水中懋房地产开发有限公司使用，且原审被告熊力军、刘华勇分别为上诉人湖北广建建筑有限公司所承建的中懋和府1号楼、2号楼工程的执行经理，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人湖北广建建筑有限公司应按合同约定向被上诉人周华军支付工程款。本案双方当事人的争议焦点为未发生的桩径护壁工程是否应按合同约定计算工程款。对此，本院认为，虽然被上诉人周华军与原审被告熊力军、刘华勇签订的分包工程承包合同约定工程款的计算方式为“桩径加护壁（护壁单边为15公分）”，但是在实际施工过程中，本案的工程系采用旋挖机完成的，未建桩径护壁，故桩径护壁工程没有实际发生，未实际发生的护壁工程价款不应计入工程款中。综上，上诉人湖北广建建筑有限公司上诉理由成立，本院予以支持。原审认定基本事实清楚，但实体处理错误，本院予以纠正。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、撤销广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第03238号民事判决；
二、上诉人湖北广建建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人周华军给付工程款109619元；
三、驳回被上诉人周华军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及其他诉讼费3000元，二审案件受理费6848元，共计9848元。由上诉人湖北广建建筑有限公司负担2000元，被上诉人周华军负担7848元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程朝晖
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一四年四月一日
书 记 员 石继武
错误！未指定书签。