广西壮族自治区荔浦县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0331民初2077号原告：桂林市八桂门窗装饰有限公司，住所地广西桂林市叠彩区大河乡星华村委上窑村66-2号。法定代表人：李荣，总经理。委托诉讼代理人：李有明，副经理。委托诉讼代理人：张重和，桂林市佳诚法律事务所法律工作者。（特别授权）被告：荔浦县百利新村建设发展有限公司，住所地广西荔浦县荔城镇滨江南路1号。法定代表人：廖植雄，董事长。委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。（特别授权）原告桂林市八桂门窗装饰有限公司诉被告荔浦县百利新村建设发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年10月31日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，不宜适用简易程序，本院于2016年12月30日裁定本案转为普通程序，并于2017年1月16日组成合议庭公开开庭审理了本案。原告桂林市八桂门窗装饰有限公司（以下简称“八桂门窗”）的法定代表人李荣及委托诉讼代理人李有明、张重和，被告荔浦县百利新村建设发展有限公司（以下简称“百利新村”）的委托诉讼代理人梁丹志均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告八桂门窗向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告约定的工程款3288000元及违约金295920元（违约金每天按照3288000元的千分之一自2016年6月30日起计至款项还清之日止，现暂计算至2016年9月30日）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告退还抵扣工程款的购房款3288000元及违约金295920元（违约金每天按照3288000元的千分之一自2016年6月30日起计至款项还清之日止，现暂计算至2016年9月30日）。事实与理由：被告百利新村在开发建设的半岛豪庭小区1#、3#、4#楼、半岛影城、半岛幼儿园、半岛国际酒店中，将铝合金门窗发包给原告。上述工程竣工后，1#、3#、4#楼已结清工程款尚欠质保金，半岛豪庭、半岛幼儿园被告只支付了部分工程款，上述质保金及上述工程的余款以及半岛国际酒店工程进度款一直未予支付，原告多次催讨无果。在这种情况下，双方经协商一致于2015年9月25日签订了补充协议，协议约定被告以其开发建设的半岛豪庭小区1#楼一层A5商铺作价3288000元及2#楼3单元1302号商品房作价726960元抵扣工程款，同时承诺在2016年3月10日前办理商铺撤押手续、6月30日前办理商品房撤押手续，若办理不成，被告退还商铺及商品房价款，自2016年6月30日起每天按照购买商铺和商品房总价的千分之一支付违约金给原告，但被告只办理了商品房买卖手续，至今未办理商铺买卖手续，也未退还抵扣工程款的购房款3288000元给原告。为维护原告的合法权益，原告特具状起诉。被告百利公司辩称：一、原告诉称被告拖欠其承包施工工程款无依据。原告提供的证据无法证明双方之间存在装饰装修建筑承包关系，因此从诉讼程序上原告不可能从装修建筑承包关系中实现胜诉，事实上原、被告双方所签订的补充协议充其量只是一个债务抵销合同，该合同是双方的真实意思表示，是有效的合同，既然是有效合同，只存在履行和终止的问题，但原告既不主张被告违约，也不主张解除合同，而是直接诉被告给付已实现债务抵销的所谓工程款，当然不能胜诉，同时根据生效的补充协议的约定，原告所主张的只能是购房款而不是施工工程款，因此原告诉工程款无理无据。二、补充协议是有效协议，被告不存在违约事实，不存在支付违约金的情形。被告已依约在2016年3月10日前办理商铺抵押撤押手续，但由于抵押权人的原因而不能实现撤押，因为被告提供所抵押的是一批商铺，债权人不为被告办理单一的商铺解押手续，才导致合同义务不能如期履行，这是合同当事人意志之外的原因，这一情况是双方均未料及的情况，故不能归责于被告违约。退一步即使算作答辩人违约，也不存在合同约定的“无法办理商铺买卖手续”及支付违约金的情形，即需退还原告购房款的情形，被告已与债权人协商于2016年12月31日归还金融借款并解除商铺抵押，因此本案的商铺不存在无法办理商铺买卖手续的情形，原告所诉无理。三、补充协议不存在法定可解除的条件。依据合同法相关规定，解除合同需经当事人合意解除及有合同法第九十四条规定的解除合同条件才能解除，且解除需符合法定程序，现原告既未诉请解除合同，也不主张赔偿其解除合同的损失，当然不能胜诉。综上所诉，请求人民法院驳回原告的无理诉请。针对原告变更后的诉讼请求，被告对原告诉请的购房款金额无异议，但认为没有达到合同约定的退还购房款的条件，被告实际上是可以交房给原告的，同时被告认为因原、被告双方并未就原告承建的工程进行结算，结算数额尚未确定，抵扣购房款的金额亦无法确定，因此应驳回原告变更后的诉讼请求。原告为证实其主张的事实，依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提供的证据1营业执照、法定代表人身份证（复印件）及身份证明书、证据2被告电脑咨询单、证据4催款函无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证据3补充协议的真实性无异议，关联性有异议，认为该补充协议是有效协议，其性质是抵消债权债务协议，对原告提供的证据5工程承包合同书（复印件）的真实性及待证事实无异议，对关联性有异议，本院认为原告提供的证据3、证据5的内容与本案争议的事实具有关联性，故对该证据予以采信并作为认定事实的依据，被告对原告提供的证据6荔浦县百利新村建设发展有限公司半岛豪庭铝合金工程应付款清单的真实性有异议，认为该清单是原告单方面核算出来的金额，而不是双方结算的金额，本院认为原告提供的证据6只是其单方核算的金额，不具有证明效力，故本院对原告提供的证据6不予采信。综合全案证据以及原、被告双方的庭审陈述，本院确认以下法律事实：2012年1月3日至2014年2月13日间，原告八桂门窗与被告百利新村签订《荔浦半岛豪庭铝合金门窗制作安装工程承包合同》（合同编号分别为BLSLBS019、BLSLBS011、BLSLBS201403），被告将其开发建设的半岛豪庭小区1#楼、3#楼、4#楼、半岛影视城、半岛幼儿园铝合金门窗、玻璃幕墙制作安装工程发包给原告承建，上述工程已经竣工并交付使用，半岛豪庭小区1#楼、3#楼、4#楼工程双方已经结算且被告已支付全部工程款（不包括质保金），对于半岛影视城及半岛幼儿园工程款的结算与支付，原告在2014年12月6日至2015年8月12日间向被告提交了工程付款申请单并附有结算单，该申请单载明半岛豪庭影视城、幼儿园铝合金门窗、玻璃幕墙制作与安装工程合同总结算款为809305元，其他应收款项为157562元，根据合同约定应扣除合同总造价的2%即16186元作为工程质保金，且被告已分别在2014年4月29日、11月3日、2015年5月8日分三次共支付工程进度款669845元，因此被告尚应支付原告半岛豪庭影视城、幼儿园铝合金门窗、玻璃幕墙制作与安装工程款280836元，被告百利新村的代表郑康成于2015年8月12日在结算单、工程付款申请单上签字确认。2014年7月15日，原、被告双方又签订了《荔浦县半岛豪庭二期半岛酒店铝合金门窗制作安装工程承包合同》（合同编号：BLSLBS201407），原告将其开发建设的半岛国际酒店铝合金门窗制作工程发包给原告承建，该工程合同总造价为5898060元，对于工程进度款的支付时间及比例双方约定“乙方窗框材料进场且安装完工50%后方支付乙方合同总造价的30%材料款；窗框、玻璃通窗全部安装完毕7天内（甲方原因暂缓部分除外），甲方再向乙方支付合同总价款的20%工程进度款；乙方玻璃进场甲方向乙方支付合同总价款的20%材料款，门窗及玻璃全安装部完成并经甲方组织验收合格（甲方局部暂缓安装的除外）7天内，扣除合同总价款的2%作为质量保证金，余下28%工程款一次性付清。”由于被告未能按时支付半岛豪庭影视城、幼儿园铝合金门窗、玻璃幕墙制作与安装工程余款及半岛国际酒店工程进度款，原、被告双方经多次协商，于2015年9月25日签订《补充协议》，该协议第1条约定“双方协商一致同意，甲方应付乙方当前及后续工程款在乙方法定代表人李荣向甲方开发建设的半岛豪庭小区购买的一间商铺（半岛豪庭小区1栋一层A5号商铺）及半岛豪庭小区2栋3单元1302号商品房（精装带家具、建筑面积为116.65平方米）购房款作抵扣，但该商铺已办理到甲方关联企业桂林荔浦县金碧湾投资有限公司名下，双方协商同意该商铺按建筑面积30000元/平米计价，总价为3288000元，商品房总价为726960元，购房总价为4014960元，以上购房款甲方可直接从应付乙方当前及后续工程款中扣收，不足部分由乙方以现金补足；”同时甲方承诺在2016年3月10日前办理商铺抵押撤押手续，2016年6月30日前办理商品房抵押撤押手续，甲方办理撤押后应及时通知乙方办理后续相关手续，乙方在收到甲方通知后七天内与甲方签订《商品房买卖合同》，如果甲方无法办理以上商铺及商品房买卖手续的，甲方应退还购买商铺和商品房的价款给乙方，并从2016年6月30日前，甲方每天按照购买商铺和商品房总价的千分之一支付违约金给乙方，直至甲方退回乙方购买商铺和商品房价款。协议签订后，原告未继续对半岛国际酒店进行施工，被告按照协议约定办理了商品房买卖手续，但商铺买卖手续至今未办，目前双方未就工程造价进行结算，无法确定工程款。庭审中，原告认为被告尚应支付其工程款4605506元，被告认为在签订《补充协议》时，被告尚应支付原告工程款2349436元。本院认为，本案的争议焦点为原告要求被告退还抵扣工程款的购房款3288000元是否合法有据。原、被告双方于2015年9月25日签订的补充协议，是原、被告双方的真实意思表示，系合法有效的协议。该补充协议签订时，被告尚有工程款未向原告支付，在此情况下，双方经协商一致，同意将尚欠的工程款转为购房款，并在协议中对房屋交付、违约责任等做了约定。在民事交往活动中，当事人的意思表示变化并不鲜见，本院认为，只要其意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定，法律应尊重当事人的意思自治。由于原、被告双方签订的补充协议真实有效，原则上应当按照合同约定确定双方当事人之间的权利义务关系。但在本案中，双方约定抵债房屋所抵扣的工程款为“甲方应付当前及后续工程款”，由于房屋价值已经确定，而工程价款未结算，双方又对工程款有分歧，而双方又约定“以上购房款甲方可直接从应付乙方当前及后续工程款中扣收，不足部分由乙方以现金补足”，因此法院对基于建设工程施工合同实际履行过程中而形成的工程款的金额应予审查，但在法庭释明可进行鉴定的情况下，原、被告双方均不申请对工程造价进行评估鉴定，法院无法对工程价款予以确定，因此，原告在此情况下主张按照双方签订的补充协议第4条的约定，要求被告返还购买商铺的价款328800元无事实和法律依据，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告桂林市八桂门窗装饰有限公司的诉讼请求。本案受理费35471元，由原告桂林市八桂门窗装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费35471元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理,本判决即发生法律效力。审 判 长  廖德英审 判 员  覃丽文人民陪审员  张礼云二〇一七年四月十日书 记 员  陈恩琴