湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终761号
上诉人（原审被告）：蒋复丙，男，1956年7月12日出生，住东安县。
上诉人（原审被告）：蒋复祥（曾用名蒋志刚），男，1963年8月10日出生，住东安县。
上诉人共同委托诉讼代理人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：蒋卫群，湖南泽宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋满姣，女，1976年10月16日出生，住东安县。
被上诉人（原审原告）：蒋壬姣，女，1972年7月24日出生，住浙江省余姚市。
被上诉人（原审原告）：蒋印，女，1993年5月16日出生，住东安县。
被上诉人共同委托诉讼代理人：唐小平，湖南慎明律师事务所律师。
原审被告：东安县川岩乡川岩村1组，住所地东安县川岩乡川岩村。
代表人：蒋南阳，该组组长。
上诉人蒋复丙、蒋复祥因与被上诉人蒋满姣、蒋壬姣、蒋印，原审被告东安县川岩乡川岩村1组（以下简称川岩村1组）土地承包经营权确认纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案受理，因案情简单，本院进行了书面审理。本案现已审理终结。
蒋复丙、蒋复祥的上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人因本案的诉讼损失20000元。事实与理由：1、被上诉人家庭户在1994年获得争执土地的承包经营权后，因无劳动力耕种田地，又不想承担税费，当时的户主蒋兴玉（蒋满姣、蒋壬姣之父）于2002年主动找到组长、村支书、秘书以及两上诉人，将自己户下的1.5亩土地转让给上诉人蒋复丙、1.53亩土地转让给上诉人蒋复祥。此事经过了土地发包单位即原审被告川岩村1组及村领导同意，且两上诉人在2002年、2008年两次取得了由政府颁发的合法有效的《土地承包经营权证》，故被上诉人家庭已经依法将争执土地的承包经营权转让给了上诉人，现在又要求收回土地于法无据；2、东安县川岩乡人民政府、东安县人民政府颁发的《土地承包经营权证》是行政机关依法颁发的具有法律效力的证书，原审判决无权予以变更、撤销。综上，一审判决事实不清，程序违法，请求二审法院依法判决。
三被上诉人共同答辩称：被上诉人家庭于1994年合法取得争执土地的承包经营权，并取得《土地承包经营权证》，2002年，当时的户主蒋兴玉因耕种困难，将争执土地转包给上诉人蒋复丙、蒋复祥耕种，只是让二上诉人负责被上诉人家的上交任务，是转包而并非转让，并没有放弃自己的承包经营权。且被上诉人家庭从没有主动将土地交回给村组，二上诉人也从未与村组签订土地承包合同，故二上诉人并没有取得土地承包经营权。2002年村会计蒋云峰将争执土地写入二上诉人的《土地承包经营权证》里只是为了方便缴税，并不代表二上诉人已经实际取得了承包经营权。综上，一审判决正确，应当予以维持。
蒋满姣、蒋壬姣、蒋印向一审法院起诉的诉讼请求：1、请依法确认被告蒋复丙种植的新坝田1.5亩、被告蒋复祥种植的狗屎坝田1.53亩的土地承包经营权归原告所有；2、依法责令被告川岩乡川岩村1组纠正土地承包侵权行为；3、依法判令被告蒋复丙归还新坝1.5亩承包地给原告，依法判令被告蒋复祥归还狗屎坝1.53亩承包地给原告；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1994年，在农村土地第二轮承包中，原告方一家5人（包括了原告蒋印和原告蒋满姣、蒋壬姣的父亲蒋兴玉、母亲卿凤玉）共同承包了本组集体3.34亩稻田，1994年9月30日，原告家的户主蒋兴玉和川岩村1组签订了《耕地承包合同》，川岩乡政府于1994年9月30日给原告家颁发了《集体土地承包经营证》。2002年，户主蒋兴玉将自家承包的新坝田1.5亩《集体土地承包经营证》登记为两丘，面积分别为0.8亩和0.6亩交与被告蒋复丙耕种，将自家承包的狗屎坝田1.53亩《集体土地承包经营证》登记为三丘，面积分别为0.34亩、0.6亩、0.4亩交与被告蒋复祥（即蒋志刚）耕种，并分别写下了字据，两份字据都写明了：蒋兴玉新坝田一亩五分交与蒋复丙户头，狗屎坝一亩五分三厘交与蒋志刚户头，领田人蒋复丙、蒋志刚负责贰人的上交任务，不包括教育附加费。之后将字据交给了村会计蒋云峰。蒋云峰在征得被告川岩村1组同意的情况下，将上述的田亩分别写进了被告蒋复丙和蒋复祥的《集体土地承包经营证》里。2008年，被告蒋复丙再次将上述稻田分别写进了两被告的《集体土地承包经营证》。原告方得知此情况后,要求被告蒋复丙和蒋复祥将上述稻田退还给原告，但两被告以当年写有字据为由不愿退还。2014年，东安县再次进行了土地确权，原告按照1994年承包的稻田进行了申报，与被告蒋复丙和蒋复祥发生纠纷,2017年4月28日经东安县司法局川岩司法所调解无效，原告遂向法院起诉。
一审法院认为，1、根据法律规定，承包期内，只有承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地交回发包方。本案中，三原告不符合该情形，故三原告的主体适格。2、法律规定土地承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。村民如果要获取农村土地承包经营权，必须与村集体组织签订农村土地承包合同。原告方与被告川岩村1组就诉争土地签订的土地承包合同并未终止，被告蒋复丙、蒋复祥并未就诉争土地与被告川岩村1组重新签订土地承包合同，故原告方仍然享有土地承包经营权。土地承包经营权的流转应依法进行，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。从原告的流转行为分析，没有经村组成员或代表开会、讨论同意，此程序不符合转让的法律规定，不属于转让，应当属于转包。3、政府发放土地承包经营权的行为并不是一种具体行政行为，只是对土地承包经营权取得的一种确认，不具有行政可诉性。东安县川岩乡人民政府将原告承包的田地，登记为被告蒋复丙、蒋复祥的田地，该换证行为没有经被告川岩村1组开会、讨论，被告蒋复丙、蒋复祥也没有重新与被告川岩村1组签订土地承包合同，程序上有瑕疵，不应作为有效证据使用。
综上，原告要求被告蒋复丙、蒋复祥返还原告承包的土地的诉请部分予以支持。被告蒋复丙、蒋复祥的辩护观点无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条之规定，判决：一、被告蒋复丙在本判决书生效后十日内返还原告蒋满姣、蒋壬姣、蒋印承包的新坝1.5亩地（《集体土地承包经营证》登记为两丘，面积分别为0.8亩和0.6亩）；二、被告蒋复祥在本判决书生效后十日内返还原告蒋满姣、蒋壬姣、蒋印承包的狗屎坝1.53亩地（《集体土地承包经营证》登记为三丘，面积分别为0.34亩、0.6亩、0.4亩）；三、驳回原告蒋满姣、蒋壬姣、蒋印其他诉讼请求。
案件受理费100元，减半收取计50元，由被告蒋复丙、蒋复祥各负担25元。
二审期间，上诉人提供四份新证据：一、川岩村1组部分村民证明，拟证明蒋兴玉已自愿退出承包土地并经村组同意；二、被上诉人户口查询情况，拟证明三名被上诉人的户口均已从川岩村1组迁出；三、寻人启事，拟证明蒋满姣曾失踪八年；四、房屋照片，拟证明被上诉人家庭将其他土地转卖给他人建房。
被上诉人质证认为：证据一不符合客观事实，当时转包土地只有村会计和组长知情，并未经过村组开会、全体村民同意；证据二不能达到上诉人的证明目的，被上诉人虽然户口迁出了川岩村1组，但并未迁到设区的市，依法仍然具有承包资格；证据三不能达到上诉人的证明目的，蒋满姣是曾经与家里失去联系几年，但2016年已经回到家中，不影响承包资格；证据四不是事实，且与本案无关。
被上诉人提供一份新证据：川岩村1组部分村民证明，拟证明2002年蒋兴玉将土地转包给上诉人的行为没有经过同组村民大会的决议，村民并不知情。
上诉人质证认为：该证据不符合客观事实，当时虽然没有经过村民大会决议，但村民都知道且无异议。蒋兴玉当时已经放弃了承包经营权。
经双方当事人举证、质证，本院认证：上诉人提供的证据一与被上诉人提供的证据均为川岩村1组部分村民签名的证明，但均未附身份证明，亦无村民出庭作证，且超过半数的村民在两份相互矛盾的证明上均签了名，故上述两份证据不能充分反映本案的事实情况，本院不予采信；上诉人提供的证据二、证据三真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；上诉人提供的证据四与本案无关联性，本院不予采信。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案为土地承包经营权确认纠纷，双方当事人争议的焦点问题是被上诉人家庭将争执土地交给二上诉人耕种的行为是土地承包经营权的转包还是转让，二上诉人是否已经取得争执土地的承包经营权。现分析如下：
1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条的规定，在土地承包期内，承包方若不愿意继续承包，可以自愿将承包地交回发包方。1994年，被上诉人家庭与发包方川岩村1组签订土地承包合同，依法取得了土地承包经营权，2002年，被上诉人家庭虽然因劳动力缺乏导致耕种困难，但并无证据证实当时的户主蒋兴玉曾提出将承包地交回发包方。蒋兴玉选择与上诉人蒋复丙、蒋复祥立下字据，将承包地交给二上诉人耕种，说明上诉人家庭并没有放弃承包权。且两张字据上都写明“负责贰人的上交任务，不包括教育附加费”，更能佐证蒋兴玉的真实意图只是将缴税任务进行转移，并没有移交承包地的全部权利义务。故蒋兴玉的行为应认定为土地承包经营权的转包而不是转让。
2、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故土地承包经营权的取得应当以承包合同为依据。在本案中，被上诉人家庭于1994年与发包方川岩村1组签订了土地承包合同，该合同至今未解除、未终止，被上诉人家庭仍然享有土地承包经营权。而二上诉人从未就争执土地与川岩村1组签订承包合同，故不具备取得土地承包经营权的法定条件。
3、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条的规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。由此可知，政府颁发的《土地承包经营权证》只是在承包方已经取得土地承包经营权之后，再对其权利进行登记和确认，而不能本末倒置，将持有《土地承包经营权证》当做取得土地承包经营权的条件。在本案中，二上诉人持有的《土地承包经营权证》登记情况与实际事实不符，一审法院未将其作为有效证据采用是正确的。
综上，上诉人蒋复丙、蒋复祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蒋复丙、蒋复祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 振 湘
审判员 陈久余审判员万竹婷
二〇一八年四月二十五日
书记员 张 玲 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。