江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第00079号
原公诉机关宜兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋立新，原某A电缆有限公司业务经理。2014年9月2日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，2015年4月22日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人吴健、邱宝军，江苏钟山明镜律师事务所律师。
宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人蒋立新犯挪用资金罪一案，于2015年5月13日作出（2015）宜刑二初字第00046号刑事判决，原审被告人蒋立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日、11月24日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚出庭履行职务，上诉人蒋立新及其辩护人吴健、邱宝军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2006年4月起，被告人蒋立新应聘至某A电缆有限公司担任业务经理，负责公司电线电缆的销售和货款回收工作。
2006年至2012年1月间，被告人蒋立新经手将某A电缆有限公司的电线电缆销售给其弟弟蒋某甲经营的南京鑫尧电缆有限公司，或通过其哥哥蒋某乙等人介绍将某A电缆有限公司的电线电缆销售给无锡市民扬电器有限公司、无锡华欣电气有限公司、上海节圣电子科技有限公司。蒋立新通过蒋某甲、蒋某乙从上述公司结算货款后未全部上交某A电缆有限公司，擅自�其中的货款计人民币（以下所涉币种均为人民币）3708914.20元，挪归其个人使用，超过三个月未归还。具体事实如下：
1.2006年11月至2008年12月间，蒋立新挪用业务单位南京鑫尧电缆有限公司货款336376.62元。
2.2008年7月至2011年12月间，蒋立新挪用业务单位无锡市民扬电器有限公司货款1433365.13元。
3.2009年4月至2011年12月间，蒋立新挪用业务单位无锡华欣电气有限公司货款1104288.40元。
4.2010年2月至2012年1月间，蒋立新挪用业务单位上海节圣电子科技有限公司货款834884.05元。
2014年9月2日，蒋立新被抓获，归案后如实供述了上述事实。案发后，蒋立新以支付现金、承兑汇票和以股权、房产作价抵还等形式向某A电缆有限公司归还挪用款2004270元。
原审判决认定上述事实的证据有企业法人营业执照、劳动合同书、工资单及�业工商变更资料，南京鑫尧电缆有限公司、无锡市民扬电器有限公司、无锡华欣电气有限公司、上海节圣电子科技有限公司账证资料，被害单位业务往来明细账、发货单、银行进账单、江苏增值税专用发票、报案材料，侦查人员出具的刑事案件侦破经过说明，宜兴市公安局扣押、发还物品清单及相关情况说明等书证，证人孙某、付某、陈某、何某、蒋某乙、蒋某甲、黄某、顾某、史某、温某、孟某的证言，还有被告人蒋立新本人的供述等。
原审人民法院认为：被告人蒋立新身为公司工作人员，利用职务之便挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人蒋立新归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；案发后能退还部分挪用款，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十�条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人蒋立新犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；涉案挪用款人民币1704644.20元，责令退还某A电缆有限公司。
上诉人蒋立新及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.上诉人与被害单位仅有一份《劳动合同》，至今未领取劳动报酬，签订的时间与犯罪时间不符，且另签订的委托协议也表明双方是委托代理关系，不具备挪用资金的犯罪主体资格；2.上诉人实际回款大于销售款，欠款系因被害单位的不当计息所造成，要求二审进行第三方审计；3.一审法院剥夺被告人的辩护权，程序违法，请求二审法院改判蒋立新无罪。
为证明其主张，辩护人提供了宜兴市市场监督管理局2014年变更核准某A控股集团有限公司、某A电缆有限公司、新某A电缆有限公司的企业登记资料，结算单复印件、发货及到账汇总表格等证据。辩护人认为：三家公司为独立法人，某A电缆有限公司、新某A电缆有限公司的股东是某A智慧能源股份有限公司，而非某A控股集团有限公司，回收的货款大于销售款，欠款是因被害单位的不当计息所造成。
出庭检察员质证认为：某A电缆有限公司、新某A电缆有限公司均是某A控股集团有限公司全资设立的子公司；一审判决是依据业务往来账认定蒋立新挪用资金的数额，不包含利息。出庭检察员补充提供了无锡市宜兴工商行政管理局公司准予变更登记通知书，某A控股集团有限公司提供的蒋立新客户往来账情况说明、辅助明细账、转账凭证、中国农业银行票据、南京鑫尧电缆有限公司付款证明及证人付某的询问笔录，一审庭审笔录等证据。上述证据进一步证明某A控股集团有限公司等三个公司设立、变更及相互间关系的情况，某A电缆有限公司�新某A电缆有限公司均是某A控股集团有限公司全资设立的子公司，某A智慧能源股份有限公司直到2014年才变更成为公司股东。补充证明了蒋立新业务往来账上销售款未入账情况，还证明2012年6月浙江海天建设集团有限公司南京分公司有10万元的付款、蒋立新个人有187.68元超付款。检察员认为：一审程序虽有瑕疵，但未影响案件公正审判，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实，定罪正确，原判刑罚已较轻，扣除的金额不足以影响量刑，建议维持原判。
上诉人及其辩护人对出庭检察员提供的证据的真实性未提出异议，但认为证据不完整，挪用数据是拼凑的，没有说服力。
本院当庭宣读了证人蒋某乙的证言笔录，蒋某乙证实浙江海天建设集团有限公司南京分公司是其业务单位，10万元是付给蒋立新的货款。上诉人蒋立新及其辩护人、出庭检察员对该证据均未提出异议。
二审审理查明：上诉人蒋立新于2006年与某A控股集团有限公司签订劳动合同后，又先后与其全资设立的新某A电缆有限公司（原为江苏新某A电缆有限公司）、某A电缆有限公司签订委托合同，应聘为电力行业经理，负责销售电线电缆和回收货款工作，并约定了结算考核办法等内容。某A电缆有限公司建立了蒋立新客户的业务往来账和包括营销奖励、货款逾期罚息等项目的个人账。
2006年至2012年1月间，蒋立新将本公司的电线电缆销售给其弟弟蒋某甲经营的南京鑫尧电缆有限公司，或通过其哥哥蒋某乙等人介绍销售给无锡市民扬电器有限公司、无锡华欣电气有限公司、上海节圣电子科技有限公司等。蒋立新通过蒋某甲、蒋某乙从上述公司结算货款后未全部上交本公司，擅自挪用货款计3608726.52元，归个人使用，超过三个月未归还。
二审另查明，上诉人蒋立新被逮捕后，江苏钟山明镜律师事务所接受蒋立新家属的委托，指派吴健、邱宝军律师担任蒋立新的辩护人，但上诉人蒋立新本人签署了拒绝辩护人为其辩护的材料，在庭审中也明确表示不需要辩护人辩护。
上述事实，有原审法院经过庭审质证认定的证据及二审庭审中的相关新证据证实。
对于二审新证据：辩护人提供的宜兴市市场监督管理局2014年变更核准的企业登记资料，仅能说明某A控股集团有限公司等2014年变更登记的情况，不能反映变更前三家公司的情况，更不能全面完整反映蒋立新签订劳动合同、委托合同及应聘电力行业经理从事公司业务等事实；结算单复印件、发货及到账汇总表格等证据，因结算单中除有业务货款外，还含有奖励等内容，不能全面反映蒋立新销售货物和回收货款的整体情况，故本院对辩护人提出的上述证据不予采纳。出庭检察员提供的证据，可以补充证明一审判决遗漏的事实，经庭审质证，具有证明效力，本院予以采纳。
关于上诉人蒋立新及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人蒋立新于2006年与某A控股集团有限公司签订劳动合同后，又分别与某A控股集团有限公司全资设立的新某A电缆有限公司、某A电缆有限公司签订委托合同，应聘为电力行业经理，负责销售电线电缆和回收货款工作，某A控股集团有限公司为蒋立新办理了社会统筹养老保险等。某A控股集团有限公司委派蒋立新到其全资设立的子公司工作，蒋立新具备挪用资金罪的主体资格。2.一审判决认定的挪用资金数额是依据销售额与回收款确定，未与个人账目内容混同，也未计入利息，蒋立新本人签字确认的前期审计报告，业务往来账等全部证据在一审时均进行了质证，二审又对补充的新证据进行了质证，蒋立新对证据的真实性未提出异议，故辩护人提出由第三方进行重新审计的要求不合理，本院不予支持。3.原判认定上诉人蒋立新挪用资金数额为3708914.20元，因2012年6月有业务单位汇入了10万元货款，蒋立新个人有超付款187.68元，上述款项应在认定的挪用数额中予以扣除，蒋立新挪用资金数额应更正为3608726.52元，同时责令退还某A电缆有限公司的涉案挪用款应更正为1604456.52元。4.蒋立新在被逮捕后，其家属委托本案的两名律师担任其辩护人，但蒋立新明确拒绝辩护人为其辩护，并在一审的两次庭审中自行行使了辩护权，分别就指控的事实、证据、定罪、量刑等发表了意见，一审法院的处理方式虽有瑕疵，但并不存在剥夺上诉人辩护权，可能影响案件公正审判的情形。
本院认为：原判认定上诉人蒋立新犯�用资金罪的基本事实清楚，证据确实，适用法律正确。因根据相关司法解释，挪用资金数额30万元以上为数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，综合考量蒋立新挪用资金的事实、性质和情节，对其判处有期徒刑三年六个月并无不当。无锡市人民检察院出庭检察员关于可以维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 芸
审判员 张亚静
审判员 华 栋
二〇一五年十二月十八日
书记员 苏 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判�的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判