河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3931号
上诉人（原审被告）：林州市二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：郭跃立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省四海建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区南阳路324号1号院23层2333号。
法定代表人：刘艺涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王四化，河南晟大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘梦姝，河南晟大律师事务所实习律师。
原审被告（反诉原告）：吴文德，男，1967年10月11日生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。
原审被告：洛阳市鸿祥房地产开发有限公司，住所地：洛阳市汝阳县城关镇教育新村中院三排53号。
法定代表人：李相召，该公司总经理。
委托诉讼代理人：文治朵，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘杏伟，河南民天律师事务所律师。
上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）因与被上诉人河南省四海建筑劳务有限公司（以下简称四海劳务公司）、原审被告吴文德、洛阳市鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2016）豫0326民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林州二建的委托诉讼代理人虎子鑫，被上诉人四海劳务公司的委托诉讼代理人王四化、刘梦姝，原审被告吴文德的委托诉讼代理人虎子鑫，原审被告鸿翔公司的委托诉讼代理人文治朵、刘杏伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林州二建上诉请求：一、请求依法改判汝阳县人民法院（2016）豫0326民初字第924号民事判决第一项，将其中1309168.04元从工程款中扣除。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“被告林州二建、吴文德未提交充足的证据证明原告四海劳务公司存在未完工的工程”这一事实错误。1、上诉人向一审法院提交了监理单位于2015年12月1日出具的《关于隆盛商贸中心工程结算问题的说明》显示，汝阳县隆盛商贸中心已经完工且办理工程移交手续，但存在与工程合同或图纸不符合未做部分，对于该事实一审判决书第9页，也予以确认；2、根据《建设工程施工大清包协议》约定，被上诉人承担的是该项目的所有劳务部分的施工，经过监理认定，确实存在部分未完工程。该部分施工由上诉人另行安排第三方完成，并向第三方支付报酬，为了证明该事实，上诉人向一审法院提交了《洛阳汝阳隆盛商贸中心项目未施工工程清单》、《洛阳汝阳隆盛商贸中心未施工收据》予以证明，被上诉人未完工程价值757252元。综上分析，对于被上诉人承包范围内存在未完工程的事实，没有争议。一审法院却以上诉人未提供充足的证据予以证明，认定事实错误。二、诉讼进行期间，上诉人另行代付被上诉人支付农民工工资551916.04元，该款项应当予以扣除。被上诉人与上诉人签订《建设工程施工大清包协议》后将承包工程转包，且被上诉人未与实际施工人算账，导致部分实际施工人投诉。经建设局调解处理，上诉人额外代被上诉人支付农民工工资551916.04，该款项应当予以扣除。三、原审被告拖欠上诉人工程款，且上诉人已经起诉至人民法院，同时，被上诉人要求原审被告在欠付工程款范围内承担连带责任，本案应当中止审理。原审被告拖欠上诉人工程款，其应当在欠付工程款范围内向被上诉人承担法律责任。一审法院在上诉人与原审被告工程款纠纷案件尚未审结之前判决不符合法律规定，也会给执行程序带来混乱。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决并依法发回重审。
四海劳务公司答辩：1、监理单位2015年12月1日出具的说明，四海劳务公司不予认可，并且结算日期是2016年1月20日，该结算就工期造价等内容达成合意，各方应履行。2、上诉人一审提交的未施工工程清单的证据真实性、关联性答辩人均有异议，且上诉人无其他证据予以印证，其应承担举证不能的后果。3、诉讼进行期间，四海劳务公司未收到上诉人的工程款，上诉人与其他人的债权债务关系与本案无关。4、原审附条件的判决并无损害任何一方利益，且减少了诉累，客观公正，请二审驳回上诉维持原判。
鸿祥公司述称：请求驳回上诉，维持原判。
吴文德述称：对账单不是吴文德本人书写，是四海劳务公司强迫吴文德签字的。该对账单不能代表工程结算实际情况。诉讼中经汝阳县财政局和建委见证向四海劳务公司支付了农民工工资是实际情况。鸿祥公司是一审的被告，四海劳务公司对其有明确的诉讼主张，且纠纷根本原因是鸿祥公司拖欠巨额工程款，林州二建已经将鸿祥公司诉至法院，一审法院应当待林州二建与鸿祥公司的纠纷解决后，判鸿祥公司与林州二建一起在欠付工程款范围内承担连带责任。
四海劳务公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告连带支付原告农民工工资4200000元、工程款2841040元，合计7041040元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年4月1日起计算至履行完毕之日）；2.判令三被告支付原告违约金1689849.6元。
吴文德向一审法院反诉请求：1、判令四海劳务公司赔偿吴文德工期延误、未全面履行合同义务违约金1615000元；2、判令四海劳务公司返还未完工工程款757252元。
一审法院认定事实，被告鸿祥公司系汝阳县隆盛路商贸中心1、2＃楼及商场的发包方，被告吴文德挂靠林州二建承包该工程施工。2012年9月12日，被告林州二建与原告四海劳务公司签订《建设工程施工劳务大清包协议》，约定开工日期以林州二建通知为准，总日历工作天数450天。合同单价和承包范围：本工程主体施工使用的人工、机械设备、周转料具、施工耗材等按照建筑面积360元/㎡计（不含税），基础（清理土方、垫层、筏板基础）和屋面工程部分按照一层标准层建筑面积的100%计算工程款，商业部分转换层按照层建筑面积另加50%工程量计算工程款。承包范围：清理土方、基础筏板至交付使用前的全部内容，含二次结构及装饰工程施工。门窗工程、外墙保温层、屋面保温板、防水、铁艺、楼梯栏杆、涂料刷白工程、瓷砖工程、钢结构、幕墙外贴、安装工程不在承包范围内，即乙方做到毛墙毛地。工程款支付方法为：在地上二层结顶层后支付已完成施工进度款的80%，商业部分全部结顶后支付已完成施工进度款的80%，其余按月进度进行支付已完成工程量的80%（主体按230元/㎡，装饰部分按130元/㎡）。工程结束支付工程总价款至97%，余3%作为工程质量维修保证金，在保修期满1年30日内退还质保金。之后，原告四海劳务公司进场施工，2016年1月20日，经双方结算，被告吴文德向原告四海劳务公司出具“林州二建汝阳隆盛商贸中心工地结算单”一份，确认欠原告四海劳务公司工程款7041040元。另查明：监理单位于2015年12月1日出具的《关于隆盛路商贸中心工程结算问题的说明》显示，汝阳县隆盛路商贸中心已经完工且已办理了工程移交手续，但存在与工程合同或图纸不符合未做部分（变更、发包方通知）。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告吴文德挂靠林州二建承包汝阳县隆盛路商贸中心建设工程，之后又将该工程劳务分包给原告四海劳务公司，原告四海劳务公司完成施工后，依法可以向被告吴文德主张相应的工程款。被告吴文德作为汝阳县隆盛路商贸中心的实际承包人，于2016年1月20日向原告四海劳务公司出具“林州二建汝阳隆盛商贸中心工地结算单”，确认欠原告四海劳务公司工程款7041040元。该结算单应当视为四海劳务公司与吴文德就工程的质量、工期、造价等问题达成协议。被告林州二建、吴文德认为该结算单不是吴文德的真实意思表示，结算单上的内容部分没有完成，应在工程款中予以扣除，但未提交该结算单存在欺诈、胁迫情形的证据，也未提交充足的证据证明原告四海劳务公司存在未完工的工程，因此，被告林州二建、被告吴文德的辩解理由一审法院不予采纳，被告吴文德作为该工程的实际承包人应向原告四海劳务公司支付工程款7041040元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告四海劳务公司与被告吴文德没有约定利息的计算方法，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2016年1月20日原告四海劳务公司与被告吴文德确定欠款数额，应当从确定欠款数额之日起计算利息。由于被告吴文德系挂靠被告林州二建承包工程，被告林州二建应当对吴文德欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。
四海劳务公司、吴文德是否应另行支付对方违约金的问题。关于四海劳务公司主张的迟延付款违约金1689849.6元，四海劳务公司与吴文德于2016年1月20日对涉案的工程进行结算，结算之后才能确定被告欠原告工程款的数额，原告四海劳务公司未向一审法院提交充足的证据证明协议约定的工程款支付节点的成就时间及相应节点的付款情况，因此原告四海劳务公司要求被告支付违约金1689849.6元的请求，一审法院不予支持。关于吴文德主张的工期延误违约金1615000元，现有证据不足以证明工期延后的具体天数，也不能证明工期延后系四海劳务公司单方面原因所致，吴文德要求四海劳务公司承担违约金1615000元的请求，一审法院也不予支持。
关于被告鸿祥公司应否就吴文德拖欠的工程款向原告四海劳务公司承担连带清偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案林州二建、吴文德与鸿祥公司并未就案涉工程进行结算，鸿祥公司提出其已超额支付了工程款，林州二建和吴文德不予认可。由于案件审理范围所限，一审法院在本案中无法确定鸿祥公司应付林州二建和吴文德工程款的总额，当然无法对鸿祥公司是否欠付工程款以及欠付工程款的数额作出认定。但是，由于四海劳务公司被拖欠的工程款系劳务费，涉及大量农民工的权益，在林州二建、吴文德与鸿祥公司的工程款纠纷依法清算完毕后，若鸿祥公司公司确实欠付工程款，则应在欠付的范围内直接向四海劳务公司承担责任。如清算后鸿祥公司并不欠付工程款，则无须对四海劳务公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告吴文德于判决生效后十日内支付原告河南省四海建筑劳务有限公司工程款7041040元及利息（利息以本金7041040元，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年1月21日计算至实际履行之日）。二、被告林州市二建集团建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、本判决实际履行完毕前，如果林州市二建集团建设有限公司、吴文德与洛阳市鸿祥房地产开发有限公司之间就案涉工程的工程款纠纷经协商或依法裁判并确定洛阳市鸿祥房地产开发有限公司尚欠林州市二建集团建设有限公司、吴文德工程款，被告洛阳市鸿祥房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内直接向原告河南省四海建筑劳务有限公司承担偿付责任。四、驳回原告河南省四海建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告吴文德的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费73308元、财产保全申请费5000元，由原告河南省四海建筑劳务有限公司承担22000元，被告吴文德承担56308元；反诉受理费9667.5元，由被告吴文德承担。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，林州二建经过汝阳县财政局、劳动监察大队于2017年1月份支付给河南省四海建筑劳务有××施工队农民工工资490801.04元。
本院认为，关于四海劳务公司是否存在未完工项目的问题，根据监理公司河南建基建设工程管理公司2015年12月1日出具的《关于隆盛商贸中心工程结算问题的说明》，显示四海劳务公司承包的项目中确有部分项目系四海劳务公司承建未予施工。而四海劳务公司与吴文德就承建项目进行结算形成结算单的日期是在2016年1月20日，在林州二建未就该结算单内是否包含未完工项目提交相应证据的情况下，对于林州二建应从结算单中扣除未完工项目工程款的主张，本院不予支持。关于应否扣除林州二建代付农民工工资的问题，林州二建于2017年1月份支付给四海劳务公司实际施工人陈昌炎施工队农民工工资490801.04元，对此，林州二建、四海劳务公司、鸿祥公司均不持异议，该部分款项应从吴文德欠付的工程款中予以扣除。林州二建关于应扣除代付农民工工资的上诉理由成立，本院予以认可。由于林州二建与鸿祥公司之间纠纷的审理结果，并非本案审理的依据，因此，本案并不属于需要中止审理的情形。对于林州二建关于本案应中止审理的主张，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持汝阳县人民法院（2016）豫0326民初924号民事判决第三项、第五项；
二、撤销汝阳县人民法院（2016）豫0326民初924号民事判决第二项、第四项；
三、变更汝阳县人民法院（2016）豫0326民初924号民事判决第一项为：吴文德于本判决生效后十日内支付河南省四海建筑劳务有限公司工程款6550238.96元及利息（利息以本金6550238.96元，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年1月21日计算至实际履行之日）。
四、林州市二建集团建设有限公司对上述第三项承担连带清偿责任；
五、驳回河南省四海建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费73308元、财产保全申请费5000元，由河南省四海建筑劳务有限公司承担25000元，吴文德承担53308元；反诉受理费9667.5元，由吴文德承担。二审受理费16583元，由河南省四海建筑劳务有限公司承担承担6633元，林州市二建集团建设有限公司承担9950元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十一月二十九日
书记员 李亚丹