湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘3101刑初334号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人张利平，男，1965年7月24日出生于湖南省凤凰县，汉族，高中文化，原系凤凰县人民医院办公室主任，住凤凰县。因涉嫌犯受贿罪，于2013年10月28日被刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，2014年1月13日经吉首市人民检察院决定被取保候审，2014年10月28日经本院决定被取保候审。
辩护人杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉[2014]271号起诉书指控被告人张利平犯受贿罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年6月16日作出（2014）吉刑初字第264号刑事判决，认定被告人张利平犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。被告人张利平不服，提出上诉，湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）湘31刑终149号刑事裁定，认为原审部分事实不清，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案，吉首市人民检察院指派检察员向亚杰出庭支持公诉。被告人张利平及其辩护人杨宇峰，证人黄某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张利平在担任凤凰县人民医院搬迁指挥部办公室成员，作为医院现场代表负责工程质量、工程安全、协调办理各项手续等工作期间，利用职务上的便利，于2009年、2010年、2011年春节前后，先后三次收受凤凰县医院综合大楼装修工程承建商黄某现金2万元、3万元、3万元共计8万元，于2011年下半年收受凤凰县人民医院吊塔工程承建商陈某1现金1万元。公诉机关认为被告人张利平的行为已构成受贿罪，但具有立功情节，提请本院依法判决。
被告人张利平辩称，2010年、2011年春节期间黄某给他的6万元不是受贿，是黄某向张利平借款所付的利息。对公诉机关指控他在2009年农历过年前收受黄某2万元及2011年下半收受陈某1现金1万元的事实无异议。其辩护人亦提出，黄某前后向张利平借款数十万元，2010年、2011年春节期间黄某给被告人的6万元，是付给张利平的借款利息，不应计入张利平受贿数额之中。张利平在案发后向检察机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，且认罪态度好，请求对张利平免予刑事处罚。
经审理查明，2009年1月起，被告人张利平利用担任凤凰县人民医院搬迁指挥部办公室成员，作为医院现场代表负责工程质量、工程安全、协调办理各项手续等工作的职务便利收受他人财物3万元人民币，具体事实如下：
一、2009年春节前夕的一天，凤凰县人民医院综合大楼土建承建及装修工程承建商黄某为感谢张利平对其支持及继续得到张某支持，到被告人张利平家拜年时给张利平送了现金人民币2万元，张利平予以收受并用于其日常开支。
二、2011年下半年的一天，在凤凰县人民医院工地门口，承建该医院吊塔工程承建商陈某1为感谢张利平的对其在施工中的关照给其送了现金人民币1万元。
另查明，案发后，被告人张利平向吉首市检察院侦查部门提供了药商陈丽萍向凤凰县人民医院相关人员行贿的线索，从而得以侦破陈某2行贿案。另被告人已经在本案起诉前向吉首市人民检察院缴纳了20万元人民币。
上述事实被告人张利平及其辩护人均无异议且有下列证据证明
1、身份证明及机构代码证明证实：凤凰县人民医院是差额拨款事业单位，张利平案发时任该医院办公室主任，系聘用制事业单位人员。
2、工程施工承包合同、设备订货合同分别证明，凤凰县人民医院新医疗综合大楼由湖南省津市市第六建筑工程公司承建，张利平任县人民医院管理工程的现场地代表；陈胜泉承建凤凰县人民医院手术吊塔项目。
3、被告人张利平的供述及证人黄某、陈某1的证言证明，张利平在2009年春节前夕，收受黄某现金2万元，在2011年下半年收受陈某1现金1万元的事实。
4、到案经过，户籍证明，立功情况说明等证据亦从不同角度证明了本案的相关事实。
上述证据，经控辩双方当庭举证质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，且被告人亦供认不讳，本院予以采信。
关于控辩双方定性存在分歧的6万元人民币，公诉机关的指控：1、2010年春节前夕，黄某为感谢被告人张利平在工程上给予其关照，到张利平家拜年，在张利平送黄某回去的途中，黄某将3万元现金给了张利平。
2、2011年春节前夕，黄某为感谢被告人张利平在工程上给予其关照，到张利平家拜年，在张利平送黄某回去的途中，黄某将事先准备好的3万元现金给了张利平。
就此6万元系黄某给被告人张利平的行贿款项还是付给张的借款利息，存在以下相互不一致的证据：
（一）、另案处理的行贿人黄某于2013年10月24日在花垣县看守所向湘西州检察院侦查员的供述为：我向凤凰人民医院张利平借过二次钱，第一次时间大概在2010年，借了18万元，第二次是2012年，借了10万元。我给张利平送了两次钱，一次4万元一次3万元一共是7万元，我不记得是2009年还是2010年春节的一天下午，我到张利平家拜年给张送了4万元，第二年不是2010年就是2011年年前的一天下午，我到张利平家拜年，走的时候单独对张说酒里面有3万元，当是付给你的利息，我借的有张利平的钱，我第二次给张利平送钱就是以利息的名目送给张利平的。此后黄某的供述均称2009年、2010年、2011年春节前后在给张利平拜年时先后给张利平2万元、3万元、3万元共计8万元，系感谢费。
黄某在原一审时的当庭作证，2010年元月份向张利平借款12万元，张利平是给的现金，7月份时借了8万元；2011年3月份时借款10万元，9月份时借款9万元。这些款都已还了，还款和借款均是给的现金。没通过银行转和到银行取款。给张利平的6万元是利息。在发回重审时出庭作证仍然坚持6万元系付给张利平的借款利息，具体借款时间、方式因时间久了记不清楚了。
（二）、被告人张利平于2013年10月27日在吉首市检察院讯问室的供述为：因为我对工程有监督权，管工程质量，在工程上有一定的发言权，2009年黄某给我2万元、2010年给我3万元、2011年年前给我3万元，共计8万元，是辛苦费。2011年夏天，黄某找张利平借款18万元，分别通过农行和建行给黄某转款，2012年春节前黄某归还了该笔款项并给了2万元利息，但他退给黄某1.9万元利息，只拿了1000元。被告人张利平在检察机关的第二次、第三次供述中亦供认黄某先后送他的8万元钱是为了感谢他在工程上给予黄的关照。
被告人张利平在原一审庭审时供述，2010年时黄庆友找
他借了20万元，是给的现金，没有借条，2011年初还了。2011年一共借了19万，6万元是给的利息。在发回重审后当庭翻供称6万元系黄某支付的利息。
（三）、本院原一审时以职权调取的花垣县人民检察院
于2015年2月9日作出的花检刑不诉（2015）1号不起诉决定书证实，花垣县人民检察院已对黄某作不起诉处理，其中认定黄某给左某某三次行贿人民币58万元，没有认定给本案被告人张利平行贿8万元的事实。
本案发回重审后，本院根据具体案情，向吉首市检察院提出了如下补充侦查建议：
1、被告人张利平在起诉前即翻供称，2010年和2011年春节期间黄某两次给其送钱，均系张原给黄借款的利息。为此，吉首市人民检察院公诉科于2014年7月3日就被告人张利平翻供内容，要求吉首市人民检察院反贪局补充侦查，但反贪局对此未予核实或者作出合理说明，请进一步核查。
2、被告人张利平及行贿人黄某在原一审前均称，张给黄多次借钱的情况在检察机关侦查期间即向检察院反映过，但检察人员均未做记录。上述辩解是否属实请进一步核实。
3、黄某在原一审庭审时当庭作证给张利平的六万元系借款利息，并非行贿。该证言是否属实，请进一步核实。如属实，六万元不宜定为行贿款；如不属实，应追究黄某当庭作伪证的刑事责任，并不应对张利平从轻处罚。
4、花垣县人民检察院已对行贿人黄某作不予起诉处理，请查清第三条所述的六万元是否认定为黄某的行贿款，如果没有认定为行贿数额，贵院的起诉书中与花垣县检察院在先的不起诉决定书中的矛盾如何解决，请慎重处理。花垣县人民检察院的不诉决定书是否经过湘西州人民检察院内部报批同意亦请作出说明。
公诉机关在一个月补充侦查完毕后仅仅向本院提交了花检刑不诉（2015）1号不起诉决定书，未提交其他补充侦查证据，重审开庭时经法庭查证，公诉人员当庭表示该不起诉决定书系生效未被撤销的法律文书，还当庭表示本案没有审讯同步录音、录像资料播放。
本院认为，本案控辩双方争议的焦点是黄某向被告人张利平给付的6万元系行贿款还是支付的利息，对此本院评判如下：本案被告人张利平在公诉机关审查起诉时即翻供，指控的行贿人黄某在本案被告人张利平被立案侦查前的2013年10月24日的供述中即有与张利平有借款往来支付利息方面的供述，亦在原一审前就该6万元的性质作出了系支付利息的表述，还有花垣县人民检察院的相关不起诉决定书亦未认定该6万元系黄某行贿款，再结合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零一条第一款“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明”的规定，本院认为在被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能排除该6万元系支付的借款利息的可能，亦即认定该6万元系行贿受贿款的证据达不到确实充分的程度，故不得采信其庭前供述，即公诉机关指控被告人张利平收受黄某2010年、2011年支付给张的2笔共计6万元系受贿款项事实不清，证据不足，该二笔指控不能成立。终上，被告人张利平身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物人民币3万元，为他人谋取利益，其行为触犯了刑律构成了受贿罪。公诉机关指控被告人张利平受贿3万元的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名均成立。被告人张利平在归案后提供重要线索，从而得以侦破其他案件，应当认定为立功。辩护人关于被告人构成立功的辩护意见与审理查明的事实及法律规定相符，予以采纳。被告人如实供述自愿认罪，可从轻处罚。被告人张利平受贿3万元，根据案发时的1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十六条，第三百八十三第一款第（三）项、第二款的规定，应当判处一年以上七年以下有期徒刑，而根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定刚达到受贿罪追究刑事责任的标准，规定的刑期为三年以下有期徒刑或者拘役，故根据“从旧兼从轻”的原则应当对其适用新法。根据本案认定的被告人张利平受贿3万元的事实，应当认定其在提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款之规定，可以对其从轻、减轻或者免除处罚，再结合其具有立功情节，本院认为根据罪刑相适应原则，对其可以免予刑事处罚，被告人受贿刚3万元，且认罪悔罪积极退赃，根据刑法第三十七条也可以对其免予刑事处罚。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第三十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十三条第一、三款，《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》第一条第一、二项之规定，判决如下：
一、被告人张利平犯受贿罪，免予刑事处罚；
二、被告人张利平犯罪所得，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向官小
审 判 员 向 上
人民陪审员 刘 明
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈 雯
附：本判决适用的法律和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十六条对犯受贿、贪污罪的，根据受贿、贪污所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第八十三条审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。
被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。
被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。
《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》
一、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据具体情况分别表述：
（一）有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有效条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第××条”。
（二）有关刑法条文经过修正，引用修正前的条文，表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第××条”。
（三）有关刑法条文经两次以上修正，引用经修正、且为最后一次修正前的条文，表述为“经××××年《中华人民共和国刑法修正案（×）》修正的《中华人民共和国刑法》第××条”。