山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋09刑终142号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘中权，男，1975年10月29日出生，汉族，高中文化，山西省浑源县人，经营原忻州市车源机电贸易有限公司，住忻府区。该因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月16日被忻州市公安局直属分局刑事拘留,同月28日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人马占山，山西神业律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人潘中权犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年1月15日作出（2014）忻刑初字第301号刑事判决。判后，原审被告人潘中权不服，提出上诉。本院于2015年5月27日作出（2015）忻中刑终字第95号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年4月7日作出（2015）忻刑初字第171号刑事判决。判后，原审被告人潘中权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻府市人民检察院指派检察员贾福梅、王小平出庭履行职务，原审被告人潘中权及其辩护人马占山到庭参加诉讼。现已审理终结。
（一）、诈骗罪（共三起事实）
1、被告人潘中权等人出资于2004年3月设立忻州车某机电贸易有限公司（以下简称车某公司）从事货车、汽车配件等销售及机动车保险、交强险业务等。2009年8月有潘中权任法人代表。后与山西解放商用汽车销售服务有限公司公司（以下简称山西解放公司）建立合作关系，由潘中权向解放公司推荐购车客户，客户直接向解放公司交付购车首付款及分期款，解放公司给予潘中权一定的返利提成。2010年5月至2011年5月期间，被害人吴某1、寇某、肖某、王某1、白某、杨某、吴某2、马某等人先后在车某公司以分期付款的方式购得解放牌半挂车，交付首付款后，潘中权让吴某1等人将分期购车款按月打到其或公司员工的银行卡，收款后，除向解放公司转付被害人分期购车款的部分款项外，剩余共计43万余元由潘中权支取支配，用于公司周转及消费。解放公司向被害人催收购车款，被害人向解放公司支付了剩余的车款。经被害人多次催要潘中权仍不归还，后潘中权向中国人寿财产保险股份有限公司忻州分公司购买三份保险用以抵顶肖某、王某1、白某的部分欠款。之后，潘中权变更电话号码，公司亦关门停业，与被害人吴某1等人失去联系。至案发前，被告人潘中权仍欠被害人35万余元。
认定上述事实的证据有:
(1、被害人吴某2、吴某1报案材料及陈述，证实吴某2、吴某1等人以分期付款形式在被告人潘中权经营的车某公司买车，被诈骗车款的时间及过程；
(1、被告人潘中权供述及辩解，证实其经营车某公司，2010年1月后开始做分期付款卖车业务。吴某2等被害人在其公司买车后，买车全款支付给其公司后，潘中权挪作他用，未支付山西一汽公司；
(1、车某公司订购单、购车收据，证实被害人在车某机电公司交付车款的情况；
(1、还款计划、分期交款情况表、山西解放公司收款单、一次性结清车款单，证实各被害人所购车辆另行在解放公司结款情况；
(1、银行存款回单，证实各被害人分期向潘中权银行账户打款情况；
(1、证人李某的证言，证实其系潘中权之妻，2012年10月份，潘中权、吴某2等四人与山西解放公司曾就潘中权挪用车款一事经行过协商，三方核对清了潘中权欠吴某2等人的具体数额，山西解放公司的钱由吴某2等人与解放公司结清，潘中权欠吴等人的钱款则由潘打下欠条，这之后，潘中权通过李某先后还给李丽平45000元，还给吴某143000元，以保险款抵顶欠白某、肖某、王某1等三人的款项14000元至16000元不等；
(1、保证书，证实被害人吴某2知晓车款被潘中权私扣未交付解放公司，找到潘中权理论后，由潘向其出具保证书，潘保证在2012年6月24日前向山西解放公司结清车款；
(1、山西解放公司潘中权分期车交款情况表，证实潘从该公司提车后，未支付余款的情况
(1、车某公司与山西解放公司分期车合作用户还款协议、协议书、挂车摆放协议、分期付款联合售车协议、授权书、企业法人营业执照（山西解放公司）、税务登记证、解放公司情况说明，证实解放公司与车某公司各自的企业情况及二者之间的法律关系，解放公司未授权车某公司代收出售车辆每月的还款，潘中权收款系其个人行为。
2、2011年5月、8月，被告人潘中权从山东梁山沃德汽车制造有限公司的业务员杜某处分两次购买两辆厢式运输半挂车出卖，支付部分车款后，余款102600元经多次催要仍不归还。后杜某与潘中权失去联系。因轮胎质量问题，用户将12条轮胎退回潘中权，用以抵顶购车款2万元。
认定上述事实的证据有:
(1、被害人杜某报案材料及陈述，证实其系山东梁山沃德汽车制造有限公司的业务员，潘中权授权其公司员工张某2先后向杜某购买两辆半挂车，潘中权支付42000余元车款后，余款102600元经杜某多次催要仍不归还，后其与潘中权失去联系；
(1、证人张某2的证言，证实其系车某公司业务员，2011年5月8日，被告人潘中权让其联系杜某买了两台挂车，付款42000元，还欠117000元，后杜某前来催款，潘中权以公司名义向其打过欠条，第一辆挂车使用人退回过12条轮胎；
(1、被告人潘中权的供述与辩解，证实其授权自己公司员工张某2向杜某购买过两辆挂车，其中卖给李二成的挂车有12条轮胎存在质量问题，其以该轮胎的价格抵了部分挂车钱。
3、2011年12月，被告人潘中权到中国人民财产保险公司忻州市九原支公司处办理出售车辆投保事宜时，让保险公司员工石某等人垫付保险费73550.8元。2011年12月，被告人潘中权到中国人民财产保险股份有限公司忻州开发区营业部让田某垫付保险费97179.93元。2012年11月，被告人潘中权到中国人寿财产保险股份有限公司忻州分公司办理机动车保险事宜，公司员工张某1垫付保险费50948.67元，潘中权给肖某、王某1、白某购买三份保险。经保险公司员工多次催要所垫付的保险款，潘中权一直不予归还，后潘中权更换电话，失去联系。
认定上述事实的证据有:
(1、中国人民财产保险公司忻州市九原支公司报案材料、证人石某、王某2的证言、欠保费明细表，证实2011年12月2日承保忻州市车某机电贸易有限公司10台车保险，2012年6月9日承保忻州市车某机电贸易有限公司2台车保险，该2台车保险后注销，保费共计73550.58元，投保时由机电公司法人代表潘中权来该公司办理，请求该公司先垫付保险费，待车某公司客户交钱后支付保费，保险公司为承揽业务同意垫付办理，保险手续办理后，保险公司多次催潘中权交费，但潘推诿，后更换电话，不见踪影；
(1、中国人民财产保险公司忻州市开发区营销部报案材料、证人田某的证言、投保车辆详单，证实2011年12月2日承保忻州市车某机电贸易有限公司共6主车6挂车货车保险，保费共计97179.93元，投保时由机电公司法人代表潘中权来该公司办理，请求该公司先垫付保险费，待机电公司客户交钱后支付保费，保险公司为提高业务同意垫付办理，保险手续办理后，保险公司多次催潘中权交费，但潘推诿，后更换电话，不见踪影；
(1、中国人民财产保险公司忻州市公司报案材料、被害人张某1报案材料及陈述、垫付保费信用卡账单、潘中权书写保费欠条，证实2012年11月19日承保忻州市车某机电贸易有限公司共3台车保险，保费共计50948.67元，投保时由机电公司法人代表潘中权来该公司办理，请求该公司业务员张某1先垫付保险费，待机电公司客户交钱后支付保费，张某1为承揽业务同意垫付，保险手续办理后，张某1多次催要欠款，但潘中权推诿，后更换电话，不见踪影。
（二）、信用卡诈骗罪（共二起事实）
1、2012年4月，被告人潘中权在工商银行牡丹卡支行办理了一张卡号为43×××26的信用卡，多次透支，累计49970元。经银行多次催要一直未还。
2、被告人潘中权之妻李某于2011年5月在工商银行牡丹卡支行办理了卡号为62×××00的信用卡，被告人潘中权于2012年4月开始保管和使用该卡，于6月透支6万余元用于公司经营，截至2015年5月7日，共欠本息71226.92元，其中本金41119.72元，拒不归还。
上述事实被告人潘中权及其辩护人在法庭审理过程中无异议，并有报案材料、证人刘某的证言、信用卡客户信息、银行催收记录、信用卡交易明细、被告人供述及辩解等证据在案证实。
认定本案事实的综合证据有：
(1、抓获经过，证实抓获潘中权的具体过程；
(1、企业档案信息卡、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证，证实潘中权所经营的忻州车某机电贸易有限公司主体情况；
(1、常住人口信息表，证实被告人潘中权的身份情况。
据此原审法院认为，被告人潘中权以非法占有为目的，在经营陷入困顿、无力周转的情况下，向多人多次隐瞒真相，虚构汽车销售公司代理权限骗取买车人员分期款项，以先支付小额款项的手段骗取挂车销售人员车辆，骗取保险公司工作人员投保款项，得手后更换手机，隐匿行踪，诈骗金额共计约654190元，其行为构成诈骗罪，且属数额巨大，情节严重；被告人潘中权办理信用卡后恶意透支91089.72元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人潘中权犯数罪，应予并罚。被告人与辩护人关于起诉书指控的诈骗事实系潘中权个人与他人经济纠纷，不应构成诈骗罪的意见，与查明事实不符，本院依法不予采信。综上，为保护公、私财产不受非法侵犯，维护有序的社会主义市场秩序，打击犯罪，教育罪犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人潘中权犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金十万元。二、非法所得追退各被害人。
上诉人潘中权提出如下上诉理由：
1、原判认定他诈骗吴某1等八人35万元，只有受害人报案材料，缺乏其他证据。原判认定“客户直接向解放公司交付购车首付款及分期款”的事实有误，其开庭时已提供了各购车户与其车某公签订的购车协议。分期款项已交其公司。收取购车款及分期款的是车某公司，而不是他本人，即使构成诈骗罪，犯罪主体也是车某公司。
2、关于拖欠杜某的102600元是公司拖欠的，公司已支付了部分货款，余下102600元，他未使用骗术不构成诈骗罪。
3、关于三笔保险费是保险人员为完成保险业务主动到公司找他办的保险，主动要求垫付的保险费用，其无法清偿保险费用，这属于经济纠纷，其没有将保险款据为己有，不构成诈骗罪。
4、关于信用卡诈骗罪，认定透支的证据不足。
上诉人潘中权的辩护人除除提出与潘中权上诉理由相同的意见外，还提出如下辩护意见：
(1第一起诈骗事实属于经济纠纷，且收钱均用于了公司支出，不应认定构成诈骗罪。如果构罪也属于单位犯罪。
(1保险费的垫付是公司欠下的，不应认定为个人犯罪行为。
(1信用卡诈骗罪量刑重。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，本院评判如下：
1.上诉人及其辩护人所提关于没有诈骗吴某1等八人35万元事实的上诉理由及属于单位犯罪的辩护意见，经查，书证山西解放商用汽车销售服务有限公司（甲方）与忻州车某公司机电贸易服务公司（乙方）于2011年4月8日签订的协议证明，经甲、乙双方平等自愿协商，就乙方推荐的用户，用分期付款的方式做汽车消费信贷营运，其中相关事宜达成如下协议：一、乙方所推荐的用户，在甲方汽车销售部和分期部办理相关手续。二、乙方用户除正常交纳向一汽财务公司贷款车价的30%外，甲方所收的风险金，GPS器材及管理费，贷款保证金（贷款额的10%）家访公证抵押等费用由乙方提前一次性支付甲方（甲方不垫）。三、乙方所推荐的用户，每月正常按一汽财务公司的还款计划表交纳车款（用户用银联卡打款，甲、乙双方不准代打），如用户因其它原因未按期打款，乙方必须垫付打款，否则甲方收收，并停止业务合作。该协议证明山西解放商用汽车销售服务有限公司未授权潘中权的车某公司代收出售车辆每月的还款，而潘中权让被害人吴某1等人将首付款之外的分期购车款打到其或公司员工的银行卡属个人行为。本案证据受害人的报案材料、被告人潘中权的供述和辩解、证人证言等证据证明潘中权在收款后，除向解放公司转付部分分期购车款外，剩余43万余元由潘中权支取支配，经被害人多次催要，仍不归还。后潘中权向中国人寿财产保险股份有限公司忻州分公司购买三份保险用以抵顶肖某、王某1、白某的部分欠款。之后，潘中权变更电话号码，公司也关门停业，与被害人失去联系，案发前，仍欠被害人35万余元。上述证据均经过一审当庭举证质证，证据之间相互印证，能够证实潘中权诈骗的事实。上诉人及其辩护人称用于公司周转及消费，无相关证据能构证实潘中权将相关款项用于的公司日常支出。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人及其辩护人所提关于拖欠杜某的102600元购车款不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，潘中权诈骗杜某车款102600元，其先支付了42000元款项后，剩余款项经催要拒不归还，后其与被害人失去联系。在公司经营陷入不利的情况下，其以先支付小额购车款项来达到非法占有他人财产的目的，已构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
3.上诉人及其辩护人所提关于诈骗保险公司工作人员保费属于经济纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，潘中权向三个保险公司要求垫付保费，而潘中权此前公司经营已经陷于瘫痪，欠下巨额的购车款，仍隐瞒真相要求垫付巨额保费，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
4.上诉人及其辩护人所提关于信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被告人潘中权利用办理的信用卡恶意透支91089.72元，有银行的信用卡客户信息、银行催收记录、信用卡交易明细能够证实其构成信用卡诈骗罪的事实。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
5.上诉人的辩护人所提信用卡诈骗罪量刑重的辩护意见，经查，依照刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，恶意透支1万元以上不满10万元的，属“数额较大”，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，被告人潘中权办理信用卡后恶意透支91089.72元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，原判根据其犯罪数额量刑是适当的，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘中权以非法占有为目的，在经营陷入困顿、无力周转的情况下，向多人多次隐瞒真相，虚构汽车销售公司代理权限骗取买车人员分期款项，以先支付小额款项的手段骗取挂车销售人员车辆，骗取保险公司工作人员投保款项，得手后更换手机，隐匿行踪，诈骗金额共计约654190元，其行为构成诈骗罪，且属数额特别巨大，原判认定数额标准有误，应予纠正。上诉人潘中权办理信用卡后恶意透支91089.72元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人潘中权犯数罪，应予并罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，但诈骗罪部分的量刑偏重。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销忻州市忻府区人民法院（2015）忻刑初字第171号刑事判决。
二、上诉人潘中权犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人潘中权刑期自2013年11月16日起至2027年11月15日止，罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。)
三、非法所得追退各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 朗丽英
审 判 员 赵 耀
代理审判员 胡正斌
二〇一六年八月十二日
书 记 员 张 宇