九江市庐山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庐民二初字第79号
原告查志勇。
委托代理人曹槐树，九江开发区城西法律服务所法律服务工作者。
被告江西中盛建筑工程有限公司。
法定代表人魏德福，董事长。
委托代理人胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。
委托代理人涂龙文，该公司职员。
被告九江职业大学。
法定代表人卢志鹏，校长。
委托代理人张先锁，该校法制办主任。
原告查志勇与被告江西中盛建筑工程有限公司（下简称中盛公司）、九江职业大学建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员桂翔适用简易程序两次公开开庭进行审理。原告查志勇及委托代理人曹槐树、被告中盛公司委托代理人胡晓晟两次均到庭参加诉讼，被告九江职业大学委托代理人张先锁第一次开庭到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月20日，第一被告将其承包的九江职业大学新校区第五标段的室外墙面保温工程分包给我，并签订了承包协议加盖了“江西中盛九江职业大学新校区建设五标段项目部专用章”。合同约定包工包料，按施工面积58元/平方米计取工程费用；还约定第一被告向原告收取50万元工程履约保证金，工程开工退回50%，工程完工退回另50%；工程款按进度支付，每个月按形象进度支付工程造价的60%，工程完工支付总工程款的85%，余下工程款待工程竣工验收后，付至总工程款的97%，余下3%为工程质保金，待保质期满后一次性支付给承包方。进入施工现场后，第一被告又将室外墙面保温施工变更为室内墙面保温施工，单价由58元/平方米变更为38元/平方米。因工人和材料都已进场，不得不接受如此苛刻条件。现工程早就完工，发包方并已交付使用，但保证金第一被告至今分文未退。工程款已结算，总工程款976793.04元，形象进度款原告都打了领条，项目负责人、工地负责人都签了字也不付款，期间只以借款的形式给原告方生活费30万元，尚欠676793.04元。为此原告多次向第一被告催讨，但第一被告均以种种借口予以搪塞。第二被告作为工程发包方依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定对上述工程款应承担连带清偿责任。故诉至法院，请求判令第一被告立即给付工程款676793.04元，退回工程履约保证金50万元，合计1176793.04元；并判令第二被告承担连带清偿责任。在庭审原告陈述诉讼请求和理由阶段，原告变更诉请，称起诉之后，重新进行结算总工程款为1079613.36元，第一被告又付工程款17万元，故所欠工程款为609613.36元。
被告中盛公司辩称：一、九江职业大学新校区工程是由我公司承建的标段项目，负责人为刘德福，目前工程尚未完全完工也未验收；二、我公司从未授权黄飞虎对外签订分包合同或代表公司进行结算。原告提供的分包协议书上加盖的公章为伪造的公章。我公司从未收到50万元保证金，从原告出具的收条来看，原告是向黄飞虎交纳50万元保证金，与我公司无关。
被告九江职业大学辩称：九江职业大学新校区建设分五个标段进行，每个标段均严格遵守合同法、建筑法及其他有关法律的规定，严格按招标程序选定施工单位。江西中盛公司通过合法投标取得了我校第五标段的施工权，该公司拥有建筑工程施工一级资质，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。2013年6月13日我校与中盛公司签订了《九江职业大学新校区建设项目（五标段）施工合同》，合同明确规定未经发包人许可工程不得转包。中盛公司是如何将室外墙面保温工程分包给原告，我校不知情。综上，原告与我校没有合同关系，被告中盛公司将工程转包给原告未经我校许可，故原告将我校列为被告无法律和事实依据，请驳回原告对我校的起诉。
原告为支持诉请，提供以下证据：一、身份证复印件，证明原告身份。二、承包协议书一份，证明原、被告之间法律关系、保证金金额、退保证金期限、工程款付款方式。三、收条一份，证明被告已收到50万元保证金。四、工程量计算单，以证明被告将室外墙保温施工变更为内墙保温施工，施工总面积、单价、总工程款、工程已结算。五、2015年2月13日的领款单一份，用以证明承包协议书是真实的，黄飞虎是中盛公司的职员，是九江职业大学项目负责人之一，合同不存在虚假。根据领款单显示拟领款575632.69元，实际上只在春节期间支付了17万元。
被告中盛公司向法庭提交以下证据：一、建设工程施工合同一份，证明九江职业大学五标段工程系由我公司承建，委托代理人为刘德福，装修工程的质保期为两年。二、网上打印的网银转账凭证，证明已经在年前向原告支付了17万元。三、项目部公章、印鉴，证明我公司项目部公章样式，且该公章在公安部门备案，原告提供的承包协议上所盖公章系伪造公章。
因被告中盛公司在第一次庭审时提出刘德福才是项目负责人，只认可刘德福的签字，所以原告在2015年3月14日找到刘德福，由刘德福在原黄飞虎出具的收取保证金的收条上签署“情况属实.刘德福”的字样。并在第二次庭审时提交质证。
经审理查明，中盛公司承建九江职业大学新校区建设项目五标段工程，双方在2013年6月13日签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期2013年6月，竣工日期2014年3月；并约定本工程未经发包人书面认可不得分包。合同上中盛公司方委托代理人签名为“刘德福”。2013年12月20日，原告查志勇为承包方、“江西中盛九江职业大学新校区建设五标段项目部”为发包方，签订一份《江西中盛公司九江职业大学新校区建设第五标段内部承包协议书》，约定将“工程承包范围内的外墙面保温工程”包给承包方承建，承包方需支付工程履约保证金人民币五十万元整；承包方式为包工包料；付款方式为工程开工退回50%工程保证金，工程完工50%退回另50%工程保证金，按进度付款，按每个月形象进度支付工程造价的60%，工程完工支付总工程造价的85%，余下工程竣工验收后，付至总工程价款的97%，余下3%为工程质保金，质保期满后一次性支付给承包方。在此份协议书上，发包方处所盖印鉴为“江西中盛九江职业大学新校区建设五标段项目部专用章”，并有“黄飞虎”签名。2013年11月18日，黄飞虎出具一份收条，内容载明“今收到查志勇承包九江职业大学墙体保温工程保证金伍拾万元整。”刘德福于2015年3月14日在此收条上签署：“情况属实”。查志勇在进驻工地后，所做工程被变更为学生宿舍内墙保温工程。2015年2月12日，由“刘安平”签名出具一份“学生宿舍内墙保温工程量”，记录了原告工程范围包括“A4、A6、A7、A8、B1、B2、B4、B6、B7”9栋学生宿舍；建筑面积为25705.08平方米；工程造价为42元/平方米，共计1079613.36元；支付工程款为95%即1025632.69元；减借支450000元；实付575632.69元。2013年2月13日查志勇出具“领款单”，拟领取上述款项，在该领款单上领款理由为“学生宿舍内保温A4、A6、A7、A8、B1、B2、B4、B6、B7”、领款金额为575632.69元。其中单位负责人一栏中分别有雷学华签署“请核对”、刘安平签署“请支付”字样，最后签有“黄飞虎.2015.2.13”。还有黄飞虎记载的“其中春节支付壹拾柒万元发放工人工资”。这17万元即是中盛公司网银转账凭证中载明的17万元，该款是原告起诉后2015年春节前从中盛公司银行账户汇入查志勇银行账户的。
本院认为，中盛公司作为有建筑资质的企业，依法取得九江职业大学新校区五标段建设项目，双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的施工合同。
原告查志勇提供的《江西中盛公司九江职业大学新校区建设第五标段内部承包协议书》中，发包方处盖有中盛公司项目部专用章，有黄飞虎签字；黄飞虎出具的收到原告“九江职业大学墙体保温工程保证金伍拾万元整”的收条上，有中盛公司认可的项目负责人刘德福签字认可。由此可以认定，刘德福和黄飞虎均是项目部工作人员并具有一定的代表性，黄飞虎在合同中签字及收取保证金的行为应认定为代表公司的职务行为。查志勇与中盛公司签订的是外墙保温工程，但实际做的却是内墙保温工程，工程价款不同，其他约定亦会有不同，可根据原告提供的工程量计算单来认定。根据该工程量计算单，查志勇所做内墙保温工程单价为42元/平方米，总价款为1079613.36元，应支付工程款为95%即1025632.69元，减借支450000元，还应付575632.69元。查志勇向中盛公司出具领款单，拟领取上述款项，中盛公司项目部有关工作人员亦签字认可，说明双方对该数额均予确认，中盛公司仅付17万元，余款405632.69元未付。
根据建筑法之规定，工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，而且禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中中盛公司与九江职业大学签订的《建设工程施工合同》中明确约定：未经发包人书面认可不得分包，并且查志勇个人并不是具备相应资质条件的分包单位，所以中盛公司与查志勇签订的内部承包协议书是违反法律规定的，属违法分包。但作为实际施工人，查志勇在完成工程后，可请求参照合同约定支付价款。故原告要求被告支付工程价款并退还保证金的诉讼请求，依法应予以支持。原告称只借支生活费30万元的主张，与原告自己提供的证据不符，不予采信。被告辩称的原告是向黄飞虎个人交纳50万元保证金、与公司无关的意见，与事实不符，不予采纳。对原告要求被告九江职业大学承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故九江职业大学应在欠付工程价款范围内承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江西中盛建筑工程有限公司应在本判决生效后五日内，向原告查志勇支付价款人民币405632.69元，并退还保证金人民币50万元。
二、被告九江职业大学在欠付工程款范围内对上述欠款承担责任。
案件受理费15391元，减半收取7695.5元，由被告江西中盛建筑工程有限公司承担。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审判员 桂翔
二〇一五年十一月二十七日
书记员 余菲