周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第1915号
上诉人（原审被告）陈玉峰，男，1954年8月15日出生，汉族，住淮阳县。
委托代理人任勇，河南陈州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李伟，男，1965年12月22日出生，回族，住淮阳县。
委托代理人王翠英，女，1966年9月6日出生，回族，住址同上。系李伟之妻。
委托代理人王翔，河南团结律师事务所律师。
原审被告苏小凯，男，1985年7月13日出生，回族，住淮阳县。
委托代理人许庆丰，河南陈州律师事务所律师。
原审第三人李建华，男，1968年12月15日出生，回族，住淮阳县。
原审第三人李文起，男，1953年11月2日出生，回族，住淮阳县。
上诉人陈玉峰因与被上诉人李伟、原审被告苏小凯、原审第三人李建华、李文起提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2014）西民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈玉峰及其委托代理人任勇、被上诉人李伟及其委托代理人王翠英、王翔、原审被告苏小凯委托代理人许庆丰、原审第三人李建华、李文起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年苏小凯家建楼房两层，与陈玉峰口头约定，该楼房由陈玉峰承建，包工不包料，每平方米170元。2013年10月4日下午陈玉峰所承建苏小凯家楼房需要垒第二层花墙，陈玉峰安排李伟在第二层接吊葫芦运上的砖车，第三人李文起在第二层控制吊葫芦升降；当吊葫芦车运砖还未升到第二层时，发生故障，吊葫芦车突然下落，连同固定在第二层吊葫芦滑轮的钢管随葫芦车一起坠落，钢管带着李伟从二层楼摔倒地上，在场人拨打了“120”，“120”车把李伟送到淮阳县人民医院，后转院到周口市中心医院住院治疗，李伟的伤被诊断为：1、多发椎体附件骨折；2、胸12椎体压缩骨折；3、左侧锁骨骨折；4、左侧髂骨骨折；5、多发肋骨骨折；6、双肺挫伤并胸腔积液；7、右手第1手掌粉碎性骨折；8、右手第二指末端坏死并截指。急诊行右手脱套伤手术，后全麻下行“左锁骨骨折、胸12椎体骨折切开复位内固定术”，术后麻醉科医师会诊后转入ICU，病情稳定后转入骨科对症处理，给予营养神经、活血通络、营养骨质药物应用，李伟住院期间，在外购买丙酮球蛋白花费1680元，于2014年3月19日出院，花医疗费109404.4元，共计110084.4元。2014年5月20日周口三川法医临床司法鉴定所出具周口三川司鉴所（2014）临鉴字第165号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）、被鉴定人李伟伤残等级综合评定为六级伤残；（二）、被鉴定人后期医疗费建议为10000元；（三）、建议被鉴定人住院期间配备护理人员两名、出院后配备护理人员一名12个月。李伟婚生长子李亚东，1997年12月2日出生，次女李婷婷，1996年6月12日出生；李伟的父亲李文举，1941年6月23日出生，母亲李文兰，1941年1月6日出生，上述人员均系农业户口，李伟兄妹五人。李伟在周口市中心医院住院期间，护理人员花有交通费用。陈玉峰承建苏小凯家楼房不具备建筑资质。李伟受伤住院治疗期间，陈玉峰安排第三人李文起护理李伟24天，并为李伟支付医疗费44000元。另查明，李伟、李建华、李文起的工资均由陈玉峰发放，每天为100元。致李伟受伤的吊葫芦车系陈玉峰所有。
原审认为，陈玉峰承建苏小凯家楼房，在施工期间，陈玉峰安排李伟在楼房的第二层接吊葫芦运上的砖，在工作过程中因运砖的吊葫芦发生故障，致使李伟从楼上摔到地上，致其受伤，李伟与陈玉峰系雇佣关系，依照有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故陈玉峰对李伟的损害应承担赔偿责任。陈玉峰与苏小凯口头约定的建房合同，合同约定房屋为两层，依照有关法律规定：建筑物为两层（包括两层）以下的建房合同不受《建筑法》的调整，为加工承揽合同，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。苏小凯作为定作人，选任没有建筑资质的陈玉峰让其承建楼房，对定作和选任有过失，未尽必要的注意义务，对事故的发生有一定的过失，对李伟的损害承担相应的赔偿责任。陈玉峰辩称，其与李伟不存在雇佣关系，是第三人李建华派李伟及第三人李文起到工地运砖的，是李伟擅自到二楼和别人说话时闪到楼下的，应由李伟和第三人李建华、李文起承担赔偿责任。经查证，李伟、第三人李文起二人到工地干活，干什么活，均是陈玉峰安排，每天工钱100元，由陈玉峰发放，第三人李建华每天工资100元也由陈玉峰发放，李伟、第三人李建华、李文起均与陈玉峰系雇佣关系。陈玉峰提交证人苏大磊出庭证实证明李伟是擅自到二楼与别人说话才摔伤的；经查证：证人苏大磊证实到事故现场时，看到李伟已躺在地上，未证实李伟从楼上摔下的原因及过程，故其辩驳理由不成立。综上，李伟，第三人李建华、李文起承担李伟的各项损失无事实和法律依据，故其上述主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2014年河南省人身损害赔偿标准，李伟的赔偿项目为：1、医疗费（住院花费109404.40元，住院期间购买丙酮球蛋白花费1680元，合计为111084.4元，李伟请求111084元）应为111084元；2、误工费（受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，李伟从2013年10月4日住院到评残前一天为2014年5月19日止，共计276天，李伟无固定收入，又不能证明最近三年的平均收入状况，可以参照河南省2013年度建筑行业职工平均工资为32746元，每天为90元，为24840元，李伟请求为22500元）为22500元；3、护理费（参照2013年居民服务业和其他服务业职工平均工资为29041元，每天为79.56元，住院期间护理费：住院167天，二人护理，为26573.04元，减去李文起护理24天，为1909.44元，合计为24663.6元，依据司法鉴定意见：出院后李伟需一人护理，护理时间为12个月，为29041元，共计款53704.6元，李伟请求46976.64元）为46976.64元；4、交通费（依据李伟提交从淮阳到周口的车票，已花车费的客观事实，参照陈玉峰意见，应酌定）为2600元；5、住院伙食补助费（在市级医院住院每天为40元，住院167天）为6680元；6、营养费（每天为30元，住院167天）为5010元；7、残疾赔偿金（根据受害人伤残等级，受诉法院所在地上一年度城镇居民人将可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。2013年度农村居民人均纯收入为8474.34元，李伟系农业户口，其伤评定为6级伤残，为84743.4元；被抚养人生活费，根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算，被抚养人未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他经济来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，李伟的父亲李文举，1941年6月23日出生，事故发生时72岁，需赡养8年；母亲李文兰，1941年1月6日出生，事故发生时72岁，也需赡养8年，二人系农业户口，李伟兄妹5人，李伟的伤评定为六级伤残，2013年河南省农村居民人均年生活消费支出为5627.73元，为9004.37元；被抚养人未成年的人，计算至十八周岁，李伟婚后生育长子李亚东，1997年12月2日出生，抚养十八周岁需2年，二女儿李婷婷，1996年6月12日出生，抚养十八周岁需1年，二人系农业户口，计算方法同上，为4221元）为97968.77元；8、后续治疗费（依据司法鉴定意见书）为10000元；9、精神损害抚慰金（参照受害人的受伤程度、当地生活水平，当事人的承受能力）为35000元；10、残疾器具费（购买轮椅一个）为800元；11、司法鉴定费（依据提供的鉴定票据）为2000元；以上共计340619.41元。陈玉峰承担李伟的各项损失340619.41元的80%为272495.53元，扣除陈玉峰已支付的现金44000元，应赔偿李伟各项损失为228495.53元；苏小凯赔偿李伟的各项损失的340619.41元的20%为68123.88元。第三人李建华、李文起不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、陈玉峰于判决生效后十日内赔偿李伟的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾器具费、鉴定费、精神损害抚慰金计款为228495.53元。二、苏小凯于判决生效后十日内赔偿李伟的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾器具费、鉴定费、精神损害抚慰金计款为68123.88元。三、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6470元，李伟承担800元，陈玉峰承担4536元，苏小凯承担1134元。
上诉人陈玉峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销西华县人民法院（2014）西民初字第345号民事判决，依法改判或发回重审。其上诉理由为：一、李伟自身有一定过错，应承担相应责任，李伟在工作中擅自脱离自己岗位，到二楼和别人说笑，没有尽到一个成年人应注意的安全防范义务，自身有一定的过错，对事故的发生应承担相应责任。二、苏小凯承担20%的赔偿责任过轻，一审判决已经认定苏小凯对操作指示或者选任有过失，应当承担赔偿责任。苏小凯明知陈玉峰没有建筑资质而仍与其口头约定建房合同，在选择中有很大的过错，一审法院判决苏小凯承担20%的责任明显过轻。三、李建华和李文起应承担相应的责任，李伟和李文起到苏小凯建筑工地干活都是李建华叫去的，陈玉峰和他们之间不存在雇佣关系，且李文起操作升降机装置时又存在一定过错，李建华和李文起也应承担相应的赔偿责任。四、一审判决赔偿数额偏高。1、误工费，按照建筑行业职工平均工资计算错误，应当按照农村居民的人均收入来计算。2、护理费，不应按居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，应按农村居民收入计算。3、住院伙食补助费，根据河南省机关工作人员出差补助标准，省内的每天为30元，每天按40元计算没有依据。4、营养费，病人是否需要营养费，要有医生的医嘱，而且每天30元偏高。5、李伟的伤残等级为六级伤残，精神损害抚慰金判决35000元过高。6、李伟的伤残级别为六级伤残，但没有做劳动能力鉴定，劳动能力丧失程度不确定，被抚养人生活费的标准也不确定，一审判决的被抚养人生活费明显错误。
被上诉人李伟答辩称：一、李伟没有过错。陈玉峰没有资质，本身就存在有过错。二、第三人李建华和李文起应承担责任的理由不成立，陈玉峰与第三人李建华和李文起及李伟是雇佣关系。三、一审判决赔偿数额不高。1、误工费，李伟是家庭的主要劳动力，经常以建筑劳动为工作，根据河南省2014年人身损害赔偿损失基础数据标准，按建筑行业职工平均工资计算符合规定。2、护理费，按2012年的标准每天70元计算不高。因为，根据河南省2014年计算人身损害赔偿损失基础数据标准，该项标准应为79.56元。3、伙食补助费，根据最高人民法院法释（2003）20号第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。按每天40元不高。4、营养费，李伟多处大面积伤残，且县级医院建议到市级医院住院治疗，应当得到营养，每天30元不高。5、精神抚慰金35000元不高，因事故造成李伟多处、大面积损伤，几乎摔成了植物人。6、李伟已达到完全丧失劳动能力的程度。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人苏小凯答辩称：一、原审判决认定事实错误。苏小凯与陈玉峰双方签订有建筑合同，是一种承揽关系，而陈玉峰和李伟是雇佣关系。在雇佣关系存续期间出现了人身伤害，应有雇主承担责任。苏小凯没有任何关系，苏小凯不应当承担赔偿责任。另外，李伟作为完全民事行为能力人，在工作期间，不专心干活而与别人说话分心，没有尽到注意义务，自己也应承担一定的责任。二、原审判决的赔偿标准过高，不符合相关法律和司法解释的规定。1、误工费应按农村居民的纯收入标准计算，李伟只在建筑工地上干了一天活就被摔伤，干建筑活不是他的固定收入。原审法院按上年度建筑行业职工平均工资标准判误工费，是不妥当的，赔偿标准过高。2、住院伙食补助费，按照规定出省每日是50元，省内每日是30元，李伟是在省内住院每日伙食补助费应是30元，而原审法院每天判40元，超过了规定标准。3、营养费按规定每日是10—20元，原审法院每天判30元过高。4、精神损害抚慰金应以20000元为宜，35000元过高。三、原审判决划分责任及赔偿比例错误，没有体现过失相抵、公平公正的原则。
第三人李建华、李文起陈述称，其是陈玉峰的工人，也是干活的，没有责任。
本院经审理查明的事实和原审查明的事实一致。
本院认为，李伟受雇于陈玉峰，在为苏小凯承建楼房施工过程中摔伤的事实，证据充分，各方当事人认可，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李伟请求陈玉峰承担赔偿责任，于法有据，应予支持。房主苏小凯选任没有施工资质的陈玉峰为其承建楼房具有过错，对李伟造成的损害也应承担相应的赔偿责任。第三人李建华、李文起亦为陈玉峰雇员，陈玉峰没有证据证明李建华、李文起具有过错，其主张李建华、李文起承担民事责任的请求没有事实和法律依据，不予采纳。陈玉峰称李伟本身具有过错，未向本院提供证据，本院亦不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算误工费，原审按建筑行业职工平均工资计算误工费并无不当。护理费参照误工费的计算标准，原审依据居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，符合规定。《河南省省直机关和事业单位差旅费标准》第十条规定，伙食补助费包干标准为每人每天50元，原审按每天40元计算伙食补助费于法有据。李伟为六级伤残，其精神损害抚慰金、抚养费、营养费的计算符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，陈玉峰认为原审计算标准偏高的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4536元，由上诉人陈玉峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付天军
代理审判员 涂惠珺
代理审判员 侯丽霞
二〇一四年十一月四日
书 记 员 苏彦坡