陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕05刑终114号
原公诉机关陕西省渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某华，男，1982年4月17日出生于陕西省渭南市临渭区，汉族，初中文化，居民身份证号码：6105021982********，住渭南市临渭区白杨办张东村*组，农民。2016年8月3日因涉嫌犯挪用资金罪被杭州市公安局地铁公安分局抓获，并羁押于杭州市看守所，8月12日被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，8月24日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人户晓红，陕西泰普律师事务所律师。
陕西省渭南市临渭区人民法院审理陕西省渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人杨某华犯诈骗罪一案，于2017年6月16日作出（2017）陕0502刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某华提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨某华在任金典公司业务员期间，负责钢材购销业务。2014年6月1日，金典公司与蒋永利签订了一份钢材销售合同，合同约定货款应汇入金典公司财务人员指定账户，被告人杨某华具体负责送货、催货款等相关业务。2015年5月23日，被告人杨某华在金典公司法定代表人陈渭宁生病住院期间，谎称金典公司急需资金进货，陈渭宁委托其去收取货款，要求被害人蒋永利将应支付给金典公司的70万元汇到被告人杨某华的个人账户，被害人蒋永利信以为真，于当日将70万元汇到了被告人杨某华提供的个人账户。同日，被告人杨某华将该70万元分别转给相晓婷12.3万元、王坚23万元、杨钢柱14万元、曹向东20万元，剩余0.7万元用于个人花销。2015年7月29日被告人杨某华私自离开公司，被害人蒋永利多次联系未果。案发后，公安机关依法冻结涉案赃款共计292880元。
原审法院认为，被告人杨某华以非法占有为目的，虚构金典公司急需资金周转，该公司会计让被害人将应付货款转入其个人账户的事实，取得被害人信任，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人杨某华在侦审期能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可酌情轻处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元；二、对公安机关已冻结的赃款292880元，依法予以追缴，发还被害人蒋永利；三、对未追回的赃款继续予以追缴。
被告人杨某华上诉提出，他并无诈骗的主观故意，应为挪用资金罪，原审定罪错误，量刑过重，请求从轻判处。
辩护人提出上诉人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为应为职务侵占罪；本案赃款已追回292880元，且上诉人愿意偿还被害人经济损失，应酌情从轻处罚；上诉人杨某华系初犯、偶犯，社会危害性小，且认罪态度好。综上，请求对上诉人杨某华从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某华犯诈骗罪的事实是清楚、正确的。有下列证据证实：
1、被害人蒋永利的陈述及2015年5月23日取款凭条，2014年6月他与金典公司签订了一份钢材销售合同，合同中约定他将应付货款汇入金典公司财务人员指定账户，金典公司的财务人员是沙小燕。供货期间，他一直依照合同约定将货款打到金典公司指定的账户。2015年5月23日，该公司业务员杨某华说公司老板住院了，公司等着用钱，让他将70万元货款转入杨某华农行个人账户用于公司周转，他通过自己的农行账户（26563000460148231）向杨某华的农行账户（卡号：6228452906002290262）转了70万元。2015年7月30日，他和杨某华联系业务时，发现杨某华手机关机无法联络，后又通过金典公司联系杨某华，同时金典公司向他催要70万元时他才知道杨某华未将该笔款交给公司。
2、证人陈渭宁（系金典公司法定代表人）证言，杨某华于2006年前后到金典公司工作。2014年6月1日金典公司与蒋永利签订了一份钢材销售合同，由金典公司向蒋永利施工的开发区红星村四川兴安建设有限公司住宅楼工地供钢材，蒋永利支付货款。他授权杨某华作为公司代表处理该笔业务的供货和催货款等相关业务，所有货款必须汇入公司财务人员沙小燕的个人账户。2015年5月1日，他因脑梗住院，公司员工各自负责本职工作，及时汇报业务进度。2015年7月29日，杨某华上午还到工地上联系业务，下午即关机，至今不知去向。杨某华离开其公司时，任何手续都没交。在审查杨某华经手的业务时，公司发现蒋永利还有100余万元货款未付，与蒋永利联系后才知道将70万元汇到了杨某华的个人账户。
3、证人沙小燕（系金典公司会计）证言，杨某华系其公司员工，2015年7月29日上午杨某华还到工地上联系业务，下午手机关机联系不上了，杨某华的工资在离开公司前已全部结清。她并没有同意杨某华将70万元货款先打到其个人账户上，公司财务规定所有的货款都必须打到公司指定的她的个人账户。蒋永利所在公司2014年6月1日与金典公司签订一份钢材销售合后两个公司开始合作，目前尚有100余万元货款没有支付，向蒋永利销售钢材的具体事务（销售、送货、催款等）由杨某华负责。
4、渭南金典工贸有限公司证明，杨某华该公司业务员，负责钢材购、销业务。2015年7月29日私自离职，不知去向。渭南金典工贸有限公司业务制度规定公司货款的收付业务由财务统一安排。
5、钢材销售合同及对账单、提货通知单、收据载明，2014年6月1日，蒋永利与渭南金典工贸有限公司签订了钢材销售合同及蒋永利截止2015年7月31日尚欠金典公司1204081.03元货款。钢材销售合同中明确约定，若有合同外计划另行议价，乙方（蒋永利）按约定时间将应付款项汇入甲方（金典公司）财务人员指定账户。
6、上诉人杨某华供述，2006年6月份他开始在金典公司工作，案发前他在金典公司任业务经理，主要负责公司的销售业务。2015年5月23日，他到恒昌大厦13楼蒋永利的办公室，找到说其欠他公司货款太多，公司急需资金进货，老总陈渭宁生病住院，委托他收取货款，公司会计沙小燕同意将货款打入他私人账户，蒋永利答应先付70万元，并向他要了账号，后蒋永利将这70万元汇到他提供的农行个人账户上。收到70万元的当天，他在西四路和东风街十字的农行将这70万元分别打给相晓婷123000元、王坚230000元、杨钢柱140000万元、曹向东200000元，剩余7000元自己使用了。王坚、曹向东和相晓婷都是他私人购买钢材的货款，杨钢柱是借款。由于他的借款太多，要账的人搅得家里不得安宁，迫不得已他才想出这个办法，等以后有钱了再给公司补上。2015年6月底，公司老板陈渭宁通知公司准备查货款回收情况，他没有能力还钱，害怕老板查出来没办法交代，所以就外出躲了起来。
除上述证据外，一审还当庭出示了受案登记表、报案材料、抓获经过、证人高成玉、曹向东、杨钢柱、吝利娜证言、
企业法人营业执照、2015年5月23日取款凭证三份、协助冻结财产通知书及银行明细、证人吴海军、文海龙、梁兵的证言及银行转款记录、羁押证明、移送证明、辨认笔录及照片等证据。
以上证据，经一审开庭举证、质证，并经本院审理，予以确认。
本院认为，上诉人杨某华为了获取私利，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱财，其行为构成诈骗罪。对上诉人提出其应为挪用资金罪的辩解以及辩护人提出上诉人杨某华构成职务侵占罪的辩护意见，经查，上诉人向被害人谎称公司委托其代收货款，并要求被害人将货款汇入其私人账户，被害人轻信后，未按合同约定将该款汇入公司财务人员指定账户，而汇入上诉人私人账户，其收到货款后即转汇他人账户，该笔货款公司并未占有，故其认为构成挪用资金罪或职务侵占罪不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅桥舟
审 判 员 张东亮
代理审判员 韩夏红
二〇一七年九月六日
书 记 员 李天赐