湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5166号
上诉人（原审原告）：袁某。
委托诉讼代理人：姜舟，湖南协雅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省肿瘤医院。
法定代表人：刘景诗。
委托诉讼代理人：杨美莲。
上诉人袁某与上诉人湖南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
袁某上诉主张：（一）请求撤销（2016）湘0104民初2305号民事判决，并依法改判如袁某一审诉讼请求；（二）湖南省肿瘤医院承担全部诉讼费用。事实与理由：（）（一）湖南省肿瘤医院应承担全部赔偿责任，而不是主要责任。1、甲状腺双侧次全切手术是根本不应进行的手术，且在该手术进行过程中，湖南省肿瘤医院损伤了袁某手术器官之外的器官甲状旁腺，理应承担全部赔偿责任。一审法院在审判过程中，委托湖南省湘雅医院司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，司法鉴定意见明确指出：湖南省肿瘤医院在对袁某的诊疗过程中，入院检查不全面，未进行鉴别诊断，手术指征不明确，存在过错。严格把握手术指征是实行手术治疗的首要原则，在没有手术指征的情况下就贸然实施手术，违背了基本的医疗原则及常规。本案中，由于湖南省肿瘤医院的过错，在没有手术指征的情况下，进行了一台完全不应该进行的甲状腺双侧次全切术，且损伤了袁某的甲状旁腺应承担全部赔偿责任。2、司法鉴定意见作为法定证据之一，必须经查证其真实性、科学性、逻辑性，才能作为定案依据。本案医疗过程较为简单，逻辑关系清晰，湖南省肿瘤医院在不该实施的手术中损伤了袁某另外的器官，应承担全部赔偿责任。一审法院照抄鉴定意见不妥当。鉴定意见系证据种类之一，由于受鉴定仪器、设备先进程度，鉴定人水某、鉴定科学理论与实践的发展等因素，鉴定意见书并非完全正确无误。鉴定意见中科学、客观的部分应成为法院定案依据，鉴定意见中明显不科学、不客观的部分，不应成为定案依据。本案中，鉴定意见中关于湖南省肿瘤医院的过错分析部分应予采信，但结论明显偏袒湖南省肿瘤医院，不应采信。（二）一审法院认定袁某的赔偿项目、赔偿金额标准过低，请求二审法院一并改判。
对袁某的上诉，湖南省肿瘤医院辩称：本案经过法院委托的专业机构进行鉴定，专业机构的鉴定结论是湖南省肿瘤医院承担本案的主要责任而非全部责任。另外手术指征的问题在鉴定时已经进行了分析，袁某在上诉中所主张的医方承担全责的理由都在鉴定听证会进行了充分的陈述，鉴定机构仍然认定为主责。袁某没有新证据推翻的情况下要求承担全责没有依据。
湖南省肿瘤医院不服一审判决，上诉主张：（一）依法撤销（2016）湘0104民初2305号民事判决，在查清事实基础上依法改判；（二）诉讼费及上诉费用由袁某承担。事实与理由：一审法院对湖南省肿瘤医院应承担赔偿责任比例过高，且部分赔偿项目认定不妥，应予纠正。具体如下;1、湘雅司鉴中心（2016）临鉴字第62号司法鉴定意见书的鉴定意见为：湖南省肿瘤医院在对袁某的诊疗过程中，入院检查不全面，未进行鉴别诊断、手术指征不明确，存在过错，以上过错与袁某目前甲状腺功能减退存在因果关系，参与度为主要原因力，而法院认定湖南省肿瘤医院赔偿70%的损失过高，应认定为60%，请二审法院酌情裁判。2、一审法院认定被扶养人生活费不当。袁某的伤残等级于2016年12月才评定，其父亲袁某甲于2015年6月2日去世，当时并没有明确的损害后果，故不能认定被扶养人生活费。即使要认定被扶养人生活费，也应按照2011年湖南省城镇居民人均消费性支出标准，对袁某儿子与父母三位被扶养人生活费进行计算，故一审法院对被扶养人生活费认定错误。
对湖南省肿瘤医院的上诉，袁某辩称：（一）医方手术没有确切的手术指征，是一个不该开始的手术，本案医方给患方造成的后果责任承担方式是有或无的争论，而不是多或少的争论，在有手术指征的情况下才涉及到手术难度和患者病情复杂程度来减轻一方责任的情况才涉及到医方责任多或少的争论，本案只是对手术该不该做的争论，是有或无的争论。（二）被抚养人生活费的计算依据是最高院的明确规定，不存在医方所讲的按照2011年的标准计算的问题，损失是自患者受伤之日起就存在的。
袁某向一审法院起诉主张：1、湖南省肿瘤医院赔偿袁某584978.31元（其中医疗费用18254.31元、住院伙食补助费1300元、护理费11100元、交通费5000元、住宿费3000元、残疾赔偿金312840元、误工费17964元、营养费10000元、被扶养人生活费155295元、司法鉴定费用10225元、精神损害抚慰金40000元）；2、判决书明确袁某因甲状旁腺功能减退发生的后续治疗费待实际发生后可再行主张；3、湖南省肿瘤医院承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2011年5月27日，袁某因长期颈前区肿块到湖南省肿瘤医院处就诊，门诊及入院诊断为甲状腺后叶肿物待查。2011年6月2日，湖南省肿瘤医院医生为袁某实施了双侧甲状腺次全切除术，术后诊断为桥本氏甲状腺炎，此次医疗花费为15527.49元。2011年6月8日，袁某办理出院，出院医嘱载明：注意休息，加强营养，注意伤口卫生，预防感染。袁某出院后，经常出现肢体麻木、抽筋等症状，先后在中南大学湘雅二医院、株洲市一医院进行治疗，并被诊断为甲状腺功能低下。2015年8月6日，袁某在看门诊时得知，其甲状腺功能低下是因为2011年6月2日湖南省肿瘤医院医师在给其进行双侧甲状腺次全切除手术损伤了甲状旁腺所致。2017年3月20日，袁某在湖南省煤业集团牛马司矿业有限公司医院就诊花费医药费208元。本案审理过程中，袁某向一审法院提交司法鉴定申请，申请对湖南省肿瘤医院的医疗行为是否存在过错、过错参与度及与袁某损害后果的因果关系，并对袁某的伤残等级、护理期限及人数、后续治疗费、误工期限进行司法鉴定。一审法院予以准许，并委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年12月6日出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为：湖南省肿瘤医院在对袁某的诊疗过程中，入院检查不全面，未进行鉴别诊断，手术指征不明确，存在过错，以上过错与袁某目前甲状腺功能减退存在因果关系，参与度为主要原因力。袁某甲状腺功能中度损害构成陆级伤残。误工期为肆个月，护理期为贰个月。目前情况无护理依赖，后期药物治疗按实际发生费用计算。
另查明：袁某及其子杨某均系非农业家庭户口，杨某于2005年9月7日出生。袁某的母亲肖某于1955年10月15日出生，父亲袁某甲于1952年8月12日出生，2015年6月2日（农历）去世，均为非农业人口。袁某有袁某乙、袁某丙姐弟三人。
一审法院认为：本案属于医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。2015年8月6日袁某看门诊才得知其所患甲状腺功能低下是因为2011年6月2日湖南省肿瘤医院医师在给其进行双侧甲状腺次全切除手术时损伤了甲状腺所致，其诉请并未超过法定的诉讼时效。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第62号司法鉴定意见书的鉴定意见，湖南省肿瘤医院在对袁某的诊疗过程中，入院检查不全面，未进行鉴别诊断，手术指征不明确，存在过错，以上过错与袁某目前甲状腺功能减退存在因果关系，参与度为主要原因力。故一审法院认为湖南省肿瘤医院在诊疗过程中未尽足够注意义务，对于袁某的损害应当承担主要的赔偿责任。综合的本案的具体情况，一审法院酌情认定湖南省肿瘤医院的责任比例为70%。
关于袁某的各项损失，根据相关法律规定，一审法院认定如下：1、医疗费，袁某在湖南省肿瘤医院医院处医疗花费为15527.49元，核减医保费后为9592.49元。袁某出院后，治疗花费为208元。以上共计9800.49元。民事侵权责任以填补损害为原则，袁某通过居民医疗保险报销了5935元，该部分损失已经得到了补偿，不得重复要求赔偿。2、住院伙食补助费，袁某住院期间为13天，一审法院酌定按照每日60元的标准计算为780元（13天×60元/天）。3、护理费，鉴定意见书评定袁某的护理期为贰个月，因袁某未能提供有效证据证明护理费的支出情况，一审法院参照2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定为6985元（42494元／年÷365天×60天）。4、交通费，尽管袁某没有提交有效的交通费票据，但考虑袁某就医的实际情况，一审法院酌情认定交通费为1500元。5、住宿费不属于人身伤害赔偿范围，一审法院不予支持。6、残疾赔偿金，因袁某系非农业户口。故袁某残疾赔偿金按照湖南省2016年城镇居民人均可支配收入31284元/年的标准及根据袁某的伤残等级计算，其六级残疾赔偿金为312840元（31284元/年×20年×50%）。7、误工费，袁某因病治疗及康复期间，存在误工事实，鉴定意见评定袁某误工期为四个月，袁某没有提交其工资收入证明，一审法院参照2015年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准计算为11011元（33033元/年÷12个月×4个月）。8、营养费，鉴于袁某住院情况、出院医嘱及伤残等级，需加强营养，一审法院酌情支持3000元；9、被扶养人生活费。袁某之子杨某2005年9月7日出生，非农业家庭户口，从袁某身体实际受到伤害之日2011年6月计算扶养年限为13年。袁某的母亲肖某1955年10月15日出生，父亲袁某甲1952年8月12日出生，在袁某身体受到伤害之时已达到或十分接近法定退休年龄，袁某作为子女对父母有赡养的义务，二人均应属于袁某的被扶养人范围，袁某甲于2015年6月2日（农历）去世，虽然袁某在2016年12月才评定伤残等级，但其身体受到伤害的事实发生在2011年，当时袁某甲状旁腺功能已经损伤，已经部分丧失了劳动能力，因此袁某甲亦应属于被扶养人的范围。一审法院参照2016年湖南省城镇居民人均消费性支出标准，对上述被扶养人的生活费计算如下：杨某的被扶养人生活费：69615元（21420元/年×13年÷2人×50%）；肖某的被扶养人生活费：71400元（21420元/年×20年÷3人×50%）；袁某甲的被扶养人生活费：14280元（21420元/年×4年÷3人×50%）；以上费用合计为155295元。10、精神损害赔偿金，袁某的损伤经鉴定构成六级伤残，精神损害抚慰金一审法院酌情认定为25000元。11、司法鉴定费10225元，一审法院予以支持；12、后续治疗费，鉴定意见书认定目前情况袁某无护理依赖，后期药物治疗按实际发生费用由袁某再另行主张，故本案不作处理，待实际治疗发生费用后，袁某、湖南省肿瘤医院可自行协商，协商不成袁某可另行起诉主张后续治疗费。
湖南省肿瘤医院需赔偿袁某上述1-11项赔偿费用为536436.5元，按照一审法院确定的湖南省肿瘤医院责任比例计算为375505.5元（536436.5元×70%）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、限湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起七日内赔偿袁某各项损失共计375505.5元（不含后续治疗费）；二、驳回袁某的其他诉讼请求。如湖南省肿瘤医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3020元，由袁某承担977元，湖南省肿瘤医院负担2043元。
本院二审中，袁某、湖南省肿瘤医院均未提交新证据。
经审理查明：2015年5月27日，湖南省肿瘤医院关于袁某的首次病程记录中载明：“…拟诊讨论：…鉴别诊断：甲状腺癌：…拟完善相关检查排除。结节性甲状腺肿：…拟完善相关检查明确。…甲状腺瘤：…拟完善相关检查明确。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被扶养人生活费的认定及湖南省肿瘤医院应承担的赔偿责任问题。具体分析如下：
（一）被扶养人生活费的认定。被扶养人生活费应根据受害人伤残等级、扶养年限等予以认定。本案中，袁某于2011年5月27日入湖南省肿瘤医院治疗，2011年6月2日行双侧甲状腺次全切术，术后即出现缺钙症状。经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，袁某术后出现甲状旁腺功能中度损害构成六级伤残。袁某父亲袁某甲于2016年6月2日（农历）去世。虽然袁某在本案诉讼过程中才确定伤残等级，但其损害事实及部分劳动能力丧失确定发生于2011年，一审法院计算袁某甲被扶养人生活费，处理并无不当。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审辩论终结时间为2017年，一审法院参照2016年湖南省城镇居民人均消费性支出额度计算被扶养人生活费，处理妥当。
（二）湖南省肿瘤医院应承担的赔偿责任。根据已查明的事实，湖南省肿瘤医院对袁某的诊疗过程中，入院检查不全面，未进行鉴别诊断，手术指征不明确，存在过错，与袁某甲状旁腺功能减退存在因果关系。上述鉴定意见表明，湖南省肿瘤医院在诊疗过程中存在过错，该过错与袁某的损害后果存在因果关系，应承担赔偿责任。湖南省肿瘤医院承担赔偿责任比例，应结合诊疗过错程度、诊疗行为与损害后果的因果联系程度等予以确定。第一、湖南省肿瘤医院诊疗主观过错严重。手术治疗是一种破坏组织完整性的医学手段，具备手术指征是进行手术的基本前提和要求。本案中，袁某入院后进行体查及CT检查,未行穿刺活检或增强CT等检查以明确诊断。根据袁某2011年5月27日首次病程记录，湖南省肿瘤医院明知应进行鉴别诊断，并需完善相关检查以确定袁某甲状腺右叶肿块性质。但湖南省肿瘤医院未完善相关检查，在无确切手术指征的情况下直接行双侧甲状腺次全切除术，主观过错极为明显。第二、湖南省肿瘤医院诊疗过错行为与袁某损害的因果关系。根据病历及湖南省湘雅司法鉴定中心[2016]临医鉴字第62号法医学鉴定意见书，袁某入院后的血钙检查提示血钙在正常范围内。2011年6月3日手术，2011年6月3日、6月5日、6月7日护理记录均显示予以葡萄糖酸钙静推治疗。即医方过错诊疗行为与袁某损害后果之间存在直接性因果关系。另，湖南省湘雅医院[2016]医鉴字第62号法医学鉴定意见书并未说明袁某自身疾病（桥本氏甲状腺炎）与损害后果（甲状旁腺功能中度损害）之间均有因果关系，湖南省肿瘤医院亦未举证证明袁某在诊疗过程中存在不当行为导致其作出错误诊断。第三、袁某损害程度。湖南省肿瘤医院在未进行全面检查，未进行鉴别诊断，手术指征不明确的情况下，行甲状腺次全切除术，且在手术中破坏甲状旁腺，导致袁某甲状旁腺功能中度损害，构成六级伤残，损害后果严重。结合湖南省肿瘤医院的过错程度，受害人袁某的损害后果，过错程度及损害后果之间的因果关系等因素，本院认为，湖南省肿瘤医院应对袁某的损失承担90%的赔偿责任即482792元。
综上，上诉人袁某的上诉请求与上诉理由部分成立。上诉人湖南省肿瘤医院的上诉请求与上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但裁判结果不当，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初2305号民事判决；
二、限湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起十日内赔偿袁某各项损失共计482792元（不含后续治疗费）；
三、驳回袁某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3020元，由袁某承担302元，湖南省肿瘤医院负担2718元。二审案件受理费3020元，由袁某承担302元，湖南省肿瘤医院负担2718元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十月三十日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。