江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2396号
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：江西国腾建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区嘉福国际2栋1603室。
法定代表人：杨海丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷鹏，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：赣州市安顺土石方工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区杨公路5号滨江城市广场3号楼401室。
法定代表人：刘林生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊桥生，江西客家人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王毅，江西南芳律师事务所律师。
原审第三人：赣州市章贡区建设投资发展有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区梅州路6号富地中学6号写字楼三层。
法定代表人：李斌，该公司董事长。
上诉人江西国腾建设工程有限公司（以下简称国腾公司）因与被上诉人赣州市安顺土石方工程有限公司（以下简称安顺公司）、原审第三人赣州市章贡区建设投资发展有限公司（以下简称章贡区建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
国腾公司上诉请求：1、依法撤销赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初4788号民事判决第二、第四项判决。2、改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币30000元。3、依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失合计人民币1533856.6元。4、依法改判上诉人无须向被上诉人支付补偿金566700元。5、本案一、二审本诉、反诉诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决仅以所谓正常社会经验和商业习惯结合该《会议纪要》，就推定上诉人同意了与被上诉人解除《机械设备租赁合同》并同意其退出施工，进而认定被上诉人没有违约行为，不用承担违约责任，驳回上诉人的反诉请求，这完全属于主观臆想，没有任何事实和法律依据。《会议纪要》中根本没有记载上诉人同意解除《机械设备租赁合同》并同意被上诉人退出施工的内容，上诉人与被上诉人没有协议解除《机械设备租赁合同》，更没有同意被上诉人就此退出施工。《会议纪要》形成之前，被上诉人早已单方违约私自退出施工，上诉人多次催告复工，其依然不予理睬。上诉人以自己的行为明确表示不同意被上诉人单方解除《机械设备租赁合同》，鉴于其严重的违约行为，为不影响施工进度，上诉人才在2016年10月12日书面通知被上诉人解除《机械设备租赁合同》。阶段性结算并不意味着上诉人同意解除《机械设备租赁合同》。2016年4月18日是上诉人应当完成协调全部施工征地事宜的截止期限，上诉人超过该期限并不是双方解除《机械设备租赁合同》的约定条件。一审判决认定被上诉人无违约行为并且不承担违约责任，就此驳回上诉人的反诉请求，不符客观事实。被上诉人中途擅自终止《机械设备租赁合同》并退出施工明显违约，依法应向上诉人支付违约金人民币300000元并赔偿上诉人因其违约行为造成的各项损失合计人民币1533856.6元。2、上诉人与被上诉人在《机械设备租赁合同》第十一条第4款中约定的补偿款具有严格的适用条件。在本案适用补偿款条款前提条件不具备的情况下，一审判决误认为“上诉人协调征地事宜的期限”就是“延期完工”，因此错误判定上诉人向被上诉人支付566700元的高额补偿金，完全不符合上诉人与被上诉人在《机械设备租赁合同》第十一条第4款中约定的适用条件。补偿金条款适用的首要条件是必须出现征地原因，关键和最终性条件是出现延期完工的结果。本案虽出现征地原因，却不符合补偿金条款适用的关键和结果性要件，即没有出现延期完工的结果。
被上诉人安顺公司辩称，1、一审法院认定被上诉人迟迟未能协调好施工区域的全部征地事宜，被上诉人与上诉人于2016年10月9日协商一致自愿解除《机械设备租赁合同》是正确的，被上诉人不存在违约行为，上诉人要求被上诉人支付违约金并赔偿损失没有事实和法律依据。《机械设备租赁合同》约定，上诉人应在2016年4月18日以前负责协调好施工区域的全部征地事宜，依据第三人对原审法院《调查函》的答复书中第2条，截止到2016年10月初，仍有部分征地工作没有完成，已远远超过上诉人承诺的期限。正是由于上诉人迟迟未能协调好征地事宜，导致工期严重拖延，给被上诉人造成巨额经济损失，故在第三人的主持下，于2016年10月9日召开会议形成《会议纪要》，一致同意被上诉人退出该工地的施工，并对被上诉人已完成的工程量进行确认。虽然《会议纪要》未直接明确说明双方协商一致解除合同，但第三人向法庭出具的《调查函之答复书》第1条已经还原了签订《会议纪要》时的真实意思表示为确认工程量之后，被上诉人退出工地施工。《会议纪要》签订之后不久，上诉人于2016年10月12日与陈琳签订了《爆破工程合作协议》，2016年10月13日与邱薛强签订了《土石方开挖承包协议书》，并由这些施工队进驻工地。上诉人的这些行为恰恰证明双方之间已经解除合同。2、一审法院认定上诉人未在2016年4月18日之前协调好施工区域征地事宜，按照《机械设备租赁合同》第十一条第4款的约定，上诉人应当向被上诉人支付补偿金，该认定是正确的。2015年10月17日，双方签订《机械设备租赁合同》时，被上诉人已经在工地上施工，如果因为征地拆迁问题导致工程无期限地延长，将给被上诉人造成重大损失，正是基于这一点考虑，《机械设备租赁合同》第十一条第4项才约定了上诉人应在2016年4月18日以前负责协调好在施工区域内的全部征地事宜，否则应当按月补偿答辩人机械设备租赁款10万元。该条约定的本意是为了弥补被上诉人因征地工作未能及时完成而遭受的各项损失。虽然征地事宜并不是上诉人的职责，但上诉人自愿承担因征地延迟给被上诉人造成的损失，支付补偿金的约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人已事实上退出了该工地的施工，虽不存在延期完工的情形，但在施工过程中也实际上出现了延误工期的情形，确实给被上诉人造成了经济损失。
原审第三人章贡区建投公司未到庭发表答辩意见。
被上诉人安顺公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付机械设备租赁合同款项4568281.8元（其中机械设备租赁费2191423.62元，运费1301980.50元，签证费204877.68元，补偿金57万元，违约金30万元）；2、第三人在欠付被告的工程款范围内对原告承担支付上述款项的义务；3、被告向原告返还项目定金920000元；4、被告支付原告的律师代理费6万元；5、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年10月13日，被告国腾公司依法中标了第三人章贡区建投公司负责建设的赣州章贡经济开发区（北区）和乐返迁地5期6标段（B地块）土石方平整工程。在此期间，原、被告口头约定，被告国腾公司将整个项目转包给了原告，并选定原告的职员陈华忠（身份证号：）作为被告的委托代理人负责该工程的一切活动。2014年10月24日，被告与第三人章贡区建投公司依法签订了《建设工程施工合同》，双方就一般权利义务、施工设计、工期、质量与检测、合同价款结算与支付、材料设备供应、工程变更、索赔与争议解决等事项进行了约定。在项目施工过程中，由于征地工作延缓，施工进度比较缓慢。2015年10月17日，原、被告补签了一份《机械设备租赁合同》，约定原告（甲方）提供工程施工所需全部机械设备（函操作机手、管理人员）租赁综合费用，以甲方在本工程所完成的土石方挖方量计价，设备租赁综合包干单价为14.47元/立方米由甲方固定包干。该单价包括但不限于天然密度下土石方开挖，500米以内运距，土石方回填及碾压，取土点及填方点的场地平整等项目范围内所有人工、材料、机械维修、管理等全部费用在内；运距超过500米以外的运费，则按照乙方（被告）与业主（第三人）签订的《建设工程施工合同》的相关约定，另行核算，核定后的运费总价款全部属于甲方所有，乙方应在业主把新增加的运费工程款转账到乙方账户后三个工作日内无条件将此运费转账给甲方，不得以任何理由扣留。……。七、设备租赁费用结算依据有效的约定：（一）结算依据有效的条件：1、由业主认可的资料原件为有效依据；2、工程挖方量、填方量根据业主认可的方式确认；3、对工程变更设计工程增加的需办理变更签证；工程承包范围以外的零星工程需办理现场签证；工程变更，以业主发出的书面通知交甲方签收为准。4、现场签证、变更签证完成或阶段性工程完成（含隐蔽工程验收、中间验收，月进度工程量确认等）、承担工程内容完成时，由双方和业主单位到现场核定实际工程量，并进行确认后作为结算依据。……。十一、违约责任：4、乙方（被告）负责同业主协调好征地事宜，自双方签订本合同后甲方机械设备进驻工地之日起六个月内，即到2016年4月18日以前乙方负责协调好在施工区域内的全部征地事宜，乙方确保不发生百姓因征地事宜阻工事件。如因征地原因需要延期完工，则乙方每月应补偿甲方机械设备租赁款人民币10万元，如延期六个月以上，则乙方应补偿甲方机械设备租赁款人民币60万元封顶。5、本合同甲乙双方信守执行，如违反本合同约定，违约方则应向守约方支付违约金人民币30万元。……。在合同履行过程中，案涉工程项目的征地进展缓慢，导致施工工期延长。2016年10月9日，原、被告及第三人经协商共同签订了一份《会议纪要》，三方确认：1、同意甲方（第三人）委托的测绘单位（264）测绘土石方量，施工单位有三天时间予以核对；2、2016年10月9日之前的所有签证均是由丙方（原告）完成的；3、建设单位委托的测绘单位（264）2016年9月30日出具的《测绘报告》所测绘的土石方量（含挖填、运输）均由丙方（原告）完成。根据第三人委托的测绘单位于2016年9月30日出具的测量报告载明的总挖方量为341446立方米。2016年10月9日，原告退出案涉工地的施工。在本案审理过程中，原审法院于2017年3月14日向第三人出具了一份《调查函》，第三人于2017年4月6日向原审法院书面回复，确认：1、2016年10月9日在第三人主持协调下召开了会议，一致同意原告退出案涉工地的施工，并确认了工程量；2、截止至2016年10月9日，案涉工程确实未完成征地工作；3、2016年4月29日与2017年2月6日由江西省赣州昌顺建设监理有限公司盖章确认的工程量签证单可作为第三人与被告之间的工程结算依据之一；4、2017年2月16日的工程汇总表系由第三人出具。之后，因原、被告因工程款结算支付问题发生分歧，为此，原告诉至法院，被告依法提起反诉，要求依法处理。
另查明，原告因本次诉讼，向委托诉讼代理律师支付律师代理费用1万元。
一审法院认为，本案被告将中标承建的赣州章贡经济开发区（北区）和乐返迁地5期6标段（B地块）土石方平整工程全部转包给了原告施工，其工程款亦以固定单价和实际工程量来计算，其他部分以三方认可的工程签证来核定，从以上合同特征可以看出，原、被告之间名义上是机械设备租赁合同关系，实质上属于建设工程施工合同关系，故原审法院认为本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，即本案的争议焦点为：1、双方的合同效力问题；2、工程款的数额；3、是否存在违约行为以及如何承担违约责任；4、第三人是否需要承担责任。根据归纳的争议焦点，作如下阐述：
首先，原、被告签订的《机械设备租赁合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行义务。在该合同履行过程中，基于征地迟缓的原因，原、被告在业主单位，即第三人的主持协调下，确认了2016年10月9日之前的工程量并同意原告退出该工地的施工。原告实际上也按该会议纪要的要求退出了案涉工程的施工。上述行为可以认定为原、被告协商一致解除合同，并对原告已完成的工程量进行了确认。被告辩称原告系擅自中止合同并停止施工，原审法院对该抗辩理由不予采信，理由如下：1、第三人主持了原、被告协商，并通过测绘单位的测绘以及签发工程签证的方式确定了2016年10月9日之前的工程量，加上以会议纪要的方式明确了上述工程量系由原告方完成，上述行为基本符合了阶段性结算的各项要素。综合本案的实际情况，除了原告退出施工需要结算以外，并未发生需要阶段性结算的其他合理事由；2、根据原、被告合同的约定，被告应在2016年4月18日以前负责协调好施工区域内的全部征地事宜，截止到2016年10月初，已远远超过了上述期限。根据正常社会经验和商业习惯，原、被告就工地迟延施工以及工程款结算的问题应当有过多次沟通，不存在原告无故擅自退出的情况；3、第三人亦认可截止至2016年10月9日案涉工程的征地工作尚未完成。因此，原、被告双方协商一致，于2016年10月9日解除双方签订的《机械设备租赁合同》，原审法院对该事实予以确认。
其次，关于原告实际施工的工程款问题。根据测绘单位出具的测绘报告，原告方已经完成的工程量为341446立方米，单价为14.47元/立方米，工程款为4940723.62元。根据第三人出具的签证单和汇总表，原告已完成工程的转付运费为1942751.99元，转付签证费（修路、碎石整平、机械台班等费用）为156456.88元，三项费用合计7039932.49元。原、被告确认被告已向原告支付工程款3706600元。
再次，是否具有违约情形的问题。本案诉争的起因是案涉工程的征地工作迟延导致工期延长及不确定，原审法院认为，案涉的工程属于政府项目，征地工作不是原、被告的职责范畴，故原、被告对因征地问题导致合同解除均不承担过错责任，即原、被告对案涉合同均没有违约行为，亦不承担违约责任。综上，本诉部分，原告要求被告承担违约金30万元以及律师代理费的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持；反诉部分，反诉原告要求反诉被告承担违约金和赔偿损失的诉讼请求，亦没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
需要特别说明的是，原告要求被告支付因被告未在2016年4月18日之前协调好在施工区域内全部征地事宜所造成的补偿金57万元的问题，虽然征地事宜并不是被告的职责，但在签订该项合同时，被告自愿承担因征地迟延给原告造成的损失，该约定不违反法律法规的强制性规定，原审法院对该项事实予以认可。根据该合同条款的约定，自2016年4月18日至2016年10月9日之间，被告应向原告支付补偿金56.67万元（5个月零20天，每个月10万元）。原告主张按57万元计算补偿金，属计算错误，应予以纠正。另外，关于项目定金92万元的问题，由于原告主张的项目定金系由刘勇汇入杨海丰个人账户，该定金无其他任何证据证明与案涉工程有直接关联，故对原告的该项诉讼主张原审法院不予支持，原告可另行提出民事诉讼处理。
最后，关于第三人是否需要承担责任的问题，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，虽然第三人与被告并未最后实际结算，即第三人是否欠被告工程款不确定，但该事实不影响原告要求第三人在欠付工程款范围内承担支付工程款的主张，故原告的该项诉讼请求依法有据，原审法院予以支持。
第三人赣州市章贡区建设投资发展有限公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，原审法院依法可缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江西国腾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）赣州市安顺土石方工程有限公司支付工程款人民币3333332.49元。二、被告（反诉原告）江西国腾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）赣州市安顺土石方工程有限公司支付补偿金566700元。三、第三人赣州市章贡区建设投资发展有限公司对上述第一项请求在欠付被告（反诉原告）江西国腾建设工程有限公司的工程款范围内承担清偿责任。四、驳回原告（反诉被告）赣州市安顺土石方工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告江西国腾建设工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50638元，减半收取25319元；反诉费18874元，已减半收取9437元，共计34756元，由原告赣州市安顺土石方工程有限公司负担7596元，由被告江西国腾建设工程有限公司负担27160元。
本案二审审理中，各方当事人均未向法庭提交新证据。
二审认定的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人是否存在违约行为？2、上诉人应否支付被上诉人补偿金？
关于被上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人二审认为被上诉人存在违约行为的主要理由是被上诉人擅自中途退出施工，上诉人多次催促复工，上诉人不予理睬，造成上诉人重大损失，上诉人基于被上诉人的违约行为才单方通知被上诉人解除合同。对此，上诉人依据的主要证据为一审中上诉人于2016年8月31日出具给被上诉人安顺公司的《回复函》及上诉人2016年10月12日出具给被上诉人的解除合同的《通知》。本院认为，首先，《回复函》及《通知》是上诉人自己的陈述，被上诉人安顺公司一审对该两份证据的“三性”均提出异议，并不认可其收到该《回复函》及《通知》，上诉人一审、二审未提交证据证明被上诉人已经收到该《回复函》及《通知》，故其陈述多次催促被上诉人复工并无充分证据，本院不予采纳。其次，上诉人除上述证据之外，并未提交其他证据证明上诉人存在擅自退出施工的情形且二审询问时，上诉人并不能确定被上诉人擅自中途退出施工的具体时间，故其陈述上诉人擅自中途退出施工的说法本院不予采纳。根据民事诉讼谁主张，谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果，因此，上诉人认为被上诉人存在擅自中途退出施工的违约情形，要求被上诉人支付违约金30万元及赔偿各项损失1533856.6元，无事实和法律依据，一审法院未予支持，处理妥当。
关于上诉人应否支付被上诉人补偿金的问题。本院认为，案涉《机械设备租赁合同》第十一条第4项约定：“乙方（国腾公司）负责同业主协调好征地事宜，自双方签订本合同后甲方（安顺公司）机械设备进驻工地之日起六个月内，即到2016年4月18日以前乙方负责协调好在施工区域内的全部征地事宜，乙方确保不发生百姓因征地事宜阻工时间。如因征地原因需要延期完工，则乙方每月应补偿甲方机械设备租赁款人民币10万元，如延期六个月以上，则乙方应补偿甲方机械设备租赁款人民币60万元封顶。”该约定实际上是针对征地原因导致的延期施工，国腾公司承诺给安顺公司的经济补偿。上诉人认为，本案被上诉人根本没有完工，也就不存在延期完工的情形，适用补偿金的条件尚不具备。本院认为，本案虽然没有完工，但是从三方签订的《会议纪要》及发包方章贡区建投公司出具给原审法院的《回复函》内容可以确定，2016年10月9日在发包方主持召开的会议上，双方当事人达成的《会议纪要》是对安顺公司已完成的工程量进行了结算，且发包方陈述，双方一致同意被上诉人安顺公司退出该工程的施工。因为章贡区建投公司系本案案涉工程的发包方，且从上诉人国腾公司在《会议纪要》签订之后另行雇请其他施工班组进驻施工场地且并无其他催促被上诉人复工的往来函件的行为来看，发包方章贡区建投公司陈述双方一致同意被上诉人退出案涉工程施工的说法符合双方的真实意思，本院予以采纳。实际上双方签订的《会议纪要》对被上诉人已完成的工程量进行了结算，并以实际行动解除双方之间的《机械设备租赁合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案引起合同解除的主要原因虽是征地原因，双方之后也协商解除了本案案涉合同，避免扩大损失。但在被上诉人已进场施工而上诉人未在约定时间内协商好征地事宜的情况下，实际上造成了被上诉人的停工、窝工损失。对此，上诉人也在合同第十一条第4项明确承诺因征地事宜未协商好，愿支付补偿金给被上诉人。该承诺已经考虑到征地原因导致的损失赔偿问题，属于上诉人对被上诉人针对征地原因导致产生机械设备租赁费（相当于停工、窝工损失）的单独的承诺，不应因为征地原因不可归责于双方当事人而豁免，上诉人不能提交证据证明被上诉人的机械设备租赁费（相当于停工、窝工损失）远低于双方约定的10万元/月。故上诉人仍应按照合同约定支付该部分补偿金。
综上所述，上诉人国腾的上诉理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26004元，由上诉人江西国腾建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一七年九月十二日
书 记 员 葛颖婷
代理书记员 张 虹