海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）琼民终198号上诉人（原审原告）：麦昭。委托代理人：刘鹏，海南尚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：海南省洋浦物业发展总公司，住所地：海南省儋州市那大万福路46号中兴大道美扶建材市场旁。法定代表人：陈锦标，海南省洋浦物业发展总公司董事长。被上诉人（原审被告）：儋州联丰房地产开发有限公司，住所地：海南省儋州市中兴大道美扶建材市场旁。法定代表人：陈锦标，儋州联丰房地产开发有限公司董事长。两被上诉人的共同委托代理人：林如锦，海南上哲律师事务所律师，代理权限为特别授权。两被上诉人的共同委托代理人：陈雪梅，海南上哲律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：重庆厦坤建设（集团）有限公司，住所地：重庆市永川区望城北路36号。法定代表人：许后荣，重庆厦坤建设（集团）有限公司董事长。委托代理人：王强，重庆创冠律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人麦昭因与被上诉人海南省洋浦物业发展总公司（以下简称洋浦物业公司）、儋州联丰房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）及原审第三人重庆厦坤建设（集团）有限公司（以下简称重庆厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2015）海南二中民三初字第15-3号民事裁定，向本院提出上诉，本院于2016年8月1日立案，依法组成合议庭进行了审理，于2016年8月12日进行了询问。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年8月30日，洋浦物业公司（甲方）与第三人厦坤公司（乙方）签订《冀海大厦建设施工合同》，约定：一、工程名称为冀海大厦、A#楼、B＃楼、C＃楼，；二、工程承包范围为冀海大厦A＃楼约21000㎡；B＃楼约6780㎡；C＃楼约9100㎡；总建筑面积约36880㎡；土建、外墙涂料、内墙毛坯房，水电安装（预埋）、消防、围墙、道路、化粪池、污水、雨水、管道……六、工程付款方式：1.由乙方垫资包人工挖孔桩基础，A＃楼框架结构十层顶板完，B＃楼框架封顶完，C＃楼框架四层顶板完，挡土墙完成，土方回填，水电预埋完成，B栋地下室外墙防水工程完成。经甲方及监理单位验收合格后，七天内甲方付款人民币壹仟万元整给予乙方即第三人。其余垫资余款在A、C栋达到十八层封顶时，于当月双方确认结算时甲方再付贰佰万元予乙方。在A、C栋框架完成封顶后，于当月双方确认结算时甲方再付该垫资款未付部分的50％，余下50％在接下来的四个月每月双方确认结算后随当月工程款分期分批付完。2.在甲方支付人民币壹仟万元予乙方后的第二个月起，每月25日报进度，经甲方及监理单位核定准确工程量后于次月5日前按当月核准工程量的85％工程款支付乙方，竣工验收合格后，由承包人向发包人提供决算资料，经甲方及监理单位审核签字认可后60日内，由发包人付清98％的工程款，其余2％工程款作为质量保证金由甲方不计息保留，一年内未发生质量问题，甲方于一年后返还乙方，如发生质量问题，将以该款支付质量维修费用，剩余款项同样于一年后返还乙方。2011年9月29日，联丰公司（甲方）与第三人重庆厦坤公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同金额为叁仟陆佰零叁万捌仟叁佰伍拾玖元整，第一部分协议书：一、工程名称为冀海大厦A栋，工程内容为冀海大厦A栋土建、水、电安装；二、承包范围：冀海大厦A栋土建及水电安装，及保修期间的维护工程。……。第三部分专用条款：……7、项目经理为邹登俊，负责施工管理和合同履行。……。2011年9月29日，联丰公司（甲方）与第三人重庆厦坤公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同金额为贰仟壹佰玖拾伍万肆仟柒佰伍拾玖元整，第一部分协议书：一、工程名称为冀海大厦B、C栋，工程内容为冀海大厦B、C栋土建、水、电安装；二、承包范围：冀海大厦B、C栋土建及水电安装，及保修期间的维护工程。……。第三部分专用条款：……7、项目经理为邹登俊，负责施工管理和合同履行。……。2014年9月1日，重庆厦坤公司向联丰公司出具委托书，要求联丰公司在应支付的工程进度款中，扣除部分进度款直接支付给予16个人员，其中付给原告221300.00元。2014年10月28日，洋浦物业公司、联丰公司（甲方）与第三人重庆厦坤公司（乙方）签订《解除合同协议书》，内容为：一、解除双方于2011年8月30日签订的《冀海大厦建设施工合同》和其他日期签订的合同、协议，解除两被告与第三人重庆厦坤公司及其负责人签订的合同、协议，双方互不追究在履行原合同过程中的违约责任；二、重庆厦坤公司在“冀海大厦”项目工程所完成的工程量（以质检部门验收合格报告为准）由双方书面签字后（截止本协议签订之日）据实结算，结算原则按2011年8月30日签订的《冀海大厦建设工程施工合同》约定的结算条款进行结算；三、本合同生效后两个工作日内，甲乙双方各派出相关技术人员对已完成工程量及工程款进行核对确认，并在七个工作日内完成该核对工作。在双方代表签字确认后，乙方即第三人重庆厦坤公司据此确认书十天内编制工程结算书（一式三份）提交给甲方，甲方在30日内完成审核。如双方无异议，确认后作为工程款最终结算依据；如果甲乙双方对部分工程造价有异议的，则双方同意提交有资质的审计鉴定机构进行鉴定……；四、乙方向政府职能部门缴纳的农民工保证金捌拾万元整由甲方一次性返还给乙方，乙方将缴费凭证移交甲方。……六、工程结算款双方签字确认后30日内，甲方支付乙方工程结算款（除已支付工程进度款外）的50％，剩余的50％余额于结算双方签字确认之日起60日内付清。……十三、项目经理邹登俊的工资及其他费用由甲方支付邹登俊。2011年至2015年重庆厦坤公司的对账单显示2011年10月31日，收到联丰公司支付农民工工资保证金845，197.00元，2012年1月13日—2015年8月10日共收到联丰公司支付的工程进度款为2044575.00元。2014年11月17日，原告、邹登俊与联丰公司共同对A#楼、B＃楼、C＃楼按施工图纸要求未完成工程清单签章确认并作为决算依据。2014年11月27日第三人与联丰公司共同签署决算依据：1、双方确认的工程量（A、B、C三栋）；2、土方的人工费及配套费；……7、以上经双方确认的决算无异议。2014年12月10日，重庆厦坤公司就冀海大厦第二期土建工程竣工结算书作编制说明及《冀海大厦土建工程竣工结算汇总表》，土建工程结算总造价为55507070.96元。2014年11月13日，重庆厦坤公司就冀海大厦水电、消防安装工程作编制说明及相应的单项工程结算清单，水电、消防安装工程总造价为3533565.42元。2014年12月26日，联丰公司出具收据确认收到厦坤公司交来冀海大厦项目“土建结算书”及“水电结算书”各壹本。2015年1月12日，联丰公司委托海南华睿联创工程咨询有限公司对冀海大厦（A＃楼、B＃楼、C＃楼工程）进行工程造价结算，经结算，工程造价为38584552.00元。2015年11月8日，联丰公司向重庆厦坤公司邮寄关于尽快进行工程价款确认工作的函，询问厦坤公司是否同意海南华睿联创工程咨询有限公司作出的结算书？若不同意，如何委托双方认可的鉴定机构进行工程造价鉴定？2015年11月15日，洋浦物业公司、联丰公司与重庆厦坤公司就冀海大厦工程款结算问题在重庆××区召开会议讨论，重庆厦坤公司已收到联丰公司邮寄的海南华睿联创工程咨询有限公司的结算书，并正在核帐，同时重庆厦坤公司明确不存在非法转包及委托原告或其他第三人非法承包的情形。原审法院另查明：重庆厦坤建设（集团）有限公司海南分公司没有法人资格，没有注册资金，也不是合伙关系。邹登俊原是本案中的第三人，在诉讼中，原告放弃对邹登俊的起诉，该庭予以准许。2016年4月11日，邹登俊向该院阐明，麦昭无权起诉，其才是本案实际施工人，目前正与重庆厦坤公司协调中，不参与诉讼，但保留另案起诉的权利。原审法院认为：联丰公司与重庆厦坤公司所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。从《冀海大厦建设施工合同》、两份《建设工程施工合同》到《解除合同协议书》，所涉及的合同主体均是洋浦物业公司、联丰公司及重庆厦坤公司，原告并非是前述合同的主体。且，无论是在合同签订时或是实际履行中，原告从未以任何形式向联丰公司披露过是挂靠关系还是内部分包关系，都代表重庆厦坤公司而不是以自己名义实际施工，其行为后果一直由重庆厦坤公司承担。联丰公司所支付的工程进度款亦是直接转账至重庆厦坤公司的账户上，只有在重庆厦坤公司出具委托书的情况下，才将部分款项转至原告。根据合同相对性的原则，合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务。故，原告麦昭与洋浦物业公司、联丰公司之间无实体上的权利义务关系，不具有原告主体资格。原告麦昭亦无权向洋浦物业公司、联丰公司主张工程款及违约金，无权要求退还农民工保证金。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定驳回原告麦昭的起诉。上诉人麦昭不服一审裁定，上诉称：一、一审裁定认定事实有误。1、依据上诉人提供的证据和庭前质证被上诉人提供的部分证据印证应认定上诉人是实际施工人，具有诉讼主体资格，具体理由如下：首先，上诉人在一审中举证的第一组证据中，上诉人为实际施工人的身份即可认定。证据1、《合作协议书》中约定由上诉人和案外第三人邹登俊共同承包重庆厦坤公司海南分公司，即厦坤分公司由上诉人与案外人邹登俊挂靠承包经营，上诉人与案外人邹登俊双方为合伙关系，双方约定案外人作为分公司负责人，上诉人负责财务。其内容与其后被上诉人向上诉人个人付款和厦坤分公司付款可以形成佐证。证据3、《内部承包合同书》可以证明原审第三人重庆厦坤公司将涉案冀海大厦工程承包给第三人邹登俊和上诉人，在合同尾部有上诉人签名，其明确上诉人的实际施工人身份。证据2、《承包经营合同》和证据4、《承包经营补充协议书》虽在庭审中上诉人未能提供原件，但该合同内容与本案客观事实和其他证据可相互佐证；同时，在质证过程中，原审第三人重庆厦坤公司代理人对上述证据的真实性是予以确认的（可查质证笔录或庭审视频），并称对施工情况不清楚，其质证意见可证重庆厦坤公司将其海南分公司承包给了案外人邹登俊和上诉人是事实，证据2、4也重复证明上诉人为实际施工人。其次，第四组证据7即《解除合同协议书》的真实性各方在庭审过程中均予以确认，该证据的最后一页上有上诉人的签名，也可证实上诉人为实际施工人；试想在上诉人既不是重庆厦坤公司员工、也不是现场管理人员的情况下，却全程控制工程款进出，上诉人只能是垫资的实际施工人，且与证据一中由上诉人管理财务、案外人管现场之约定相互印证。依据第四组证据约定内容而作出的第十组证据即《未完成工程清单》、第十一组证据《土建和水电结算书》各方双三性均予以认可，上述两组证据均有上诉人与第三人邹登俊的署名，其也可确认上诉人的实际施工人身份。再次，一审在证据认定上有多处明显错误。⑴、第五组证据中的证据10在庭审中是出示了原件质证的，而在一审裁定中却认定未出示原件；证据8原件在（2015）儋民初字1388号案中可以查证，同时其与被上诉人出具的证据中的第202、246页上张长义管理人员工资发放可相互印证；证据9可与被上诉人提供的证据的208页支付郑永胜钢材款1819200元相印证。⑵、第七组、第八组、第十四组证据上诉人也向法庭提交原件质证，其中，第八组证据与被上诉人提供第四组证据中的部分是重合关系，一审裁定对上述三组真实性不予确认明显有误。⑶、第十三组证据一审裁定对真实性、关联性进行确认，但认定上诉人是以重庆厦坤公司的名义对外履行合同明显错误。该组证据中的证据19、22、23、24均是上诉人与第三人邹登俊以个人名义签订，根本无任何公章，何来以重庆厦坤公司名义对外履行合同，反而所有的合同均与涉案工程有关，其也可证明上诉人为实际施工人；而证据20、21可证重庆厦坤公司的海南分公司在上诉人和第三人邹登俊承包经营并实际掌控，其与第一组证据可相互佐证。最后，2016年4月11日，案外人邹登俊的阐明意见（见一审裁定第13页）在庭前质证中未质证，在庭审过程中也未补充质证；同时，作为证言，案外人本人也未出庭。因此，该意见不能作为定案依据；同时，在一审中上诉人提供的证据10、11、19至24的证据原件全部是案外人从重庆邮寄给上诉人的，该事实与法院查明事实相反，案外人邹登俊行为是认可上诉人的实际施工人身份的。2、对被上诉人提供的证据的三性认定有误。其第二组证据均形成于一审立案后，其与重庆厦坤公司对外承包其分公司的事实不符，且其会议纪要等内容明显为恶意串通后所定，损害了上诉人和案外人的合法权益，依法应认定为无效；同时，第三组、第四组证据中被上诉人对外付款中有部分无上诉人及第三人委托，上诉人对数额有异议，具体以一审书面质证意见和庭审笔录为主。3、重庆厦坤公司在庭前质证对第一组证据的三性是予以确认的，其可证上诉人及第三人邹登俊与重庆厦坤公司是挂靠承包经营关系，对内二人是合伙关系。二、一审裁定中遗漏必出庭的案外人邹登俊，依法应当发回重审。案外人邹登俊应是具有本案一审原告地位的第三人，与本案有重要的利害关系，对查明案件事实和相关证据的真实性具有重要作用，一审法院应当依法追加其作为第三人出庭，而一审裁定明显遗漏案外人邹登俊，造成部分事实无法查明，证据真实性无法确认，进而导致最终错误认定上诉人不具有原告主体资格，被驳回起诉的错误结果。综上所述，上诉人认为一审裁定认定事实有误，且遗漏必须出庭的当事人。为此，特向贵院上述，请二审法院依法支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人提交书面意见答辩称：一、麦昭不符合本案实际施工人的条件，不具备起诉资格。1、麦昭并没有证据证明其本人实际全面履行了发包人与承包人之间的建设施工合同，并与联丰公司形成了事实上的合同权利义务关系。2、联丰公司自始至终从未被告知麦昭是实际施工人。实际上，联丰公司一直认为，麦昭和案外人邹登俊是受重庆厦坤公司委派，代表重庆厦坤公司负责该项目的管理工作。3、重庆厦坤公司自始至今都在与联丰公司积极处理双方可能存在的债权债务问题，并向联丰公司和法院都明确本案涉及的施工合同及解除合同的协议书重庆厦坤公司和联丰公司才是当事人，与麦昭并无关系。二、即使该项目确实是由麦昭垫资完成，麦昭也不能直接取代联丰公司与重庆厦坤公司之间签订的《建设工程施工合同》及《解除合同协议书》中重庆厦坤公司的合同当事人地位，不能依据合同起诉。三、本案不能适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。1、由于联丰公司与重庆厦坤公司就双方在解除合同后的未了事项仍在协商中，并不能确定联丰公司是否拖欠重庆厦坤公司以及如果拖欠，欠付的具体金额。因此，上述司法解释第二十六条在本案中并不具备适用的前提条件。2、麦昭如果基于与重庆厦坤公司内部承包法律关系提出诉讼主张，应直接向重庆厦坤公司提出。本案中，重庆厦坤公司作为一个正常营业的公司，不存在下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力情形，麦昭完全可以向重庆厦坤公司提出诉求，没有必要向联丰公司提出诉讼主张。四、麦昭存在滥用诉权、恶意诉讼的情况，给联丰公司造成巨额损失。麦昭存在虚增争议金额，通过低成本的保函，以极低的股价（2800元／平方米）查封了联丰公司正在准备销售的91套近5000平方米的商品房，导致联丰公司无法正常营业。目前，公司情况正在恶化，每天的损失都在扩大。原审第三人重庆厦坤公司向本院提交书面意见称：除一审庭审中的意见外，补充两点意见：一、上诉人麦昭不具备原告主体资格。从一审中的证据和涉诉工程承包的实际情况来看，合同的印章分别为重庆厦坤公司和重庆厦坤公司海南分公司，并由邹登俊负责管理和施工，因此，上诉人麦昭不具备原告主体资格。二、邹登俊原为一审第三人，诉讼中上诉人麦昭自愿放弃对邹登俊的起诉，并经法庭准许，并不存在遗漏必须出庭的案外人的情况。一审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案纠纷为建设工程施工合同纠纷。洋浦物业公司、联丰公司与重庆厦坤公司就涉案冀海大厦项目的施工先后签订了《冀海大厦建设施工合同》、《建设工程施工合同》以及《解除合同协议书》，上述合同的签订主体分别是洋浦物业公司、联丰公司以及重庆厦坤公司，上诉人麦昭在重庆厦坤公司的委托代理人一栏中签字，故上诉人麦昭并非是涉案建设工程施工合同的主体；在合同履行过程中，上诉人麦昭是以重庆厦坤公司名义履行合同义务和享有合同权利，联丰公司在支付工程进度款的过程中，除了在重庆厦坤公司出具委托书的情况下，将部分款项转至上诉人麦昭账户上外，其余款项均是根据该公司与重庆厦坤公司之间的合同的约定直接转账至重庆厦坤公司的账户上。因上述合同的签约主体以及合同权利的享有和义务的履行主体均是重庆厦坤公司，而非麦昭个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法本意，应当根据该司法解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，严守合同相对性原则，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大该条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的适用范围，不能随意扩大发包人责任范围。该司法解释第二十六条第二款的规定是在严守合同相对性原则的前提下，为保护劳务分包关系中被欠付工资的农民工的合法权益所作的特别规定，只是合同相对性原则的例外，而非普遍适用的原则。因本案并非是发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资案件，上诉人麦昭也非《建设工程施工合同》的主体，故其不能随意突破合同相对性原则直接向联丰公司和洋浦物业公司主张合同权利。至于上诉人麦昭与重庆厦坤公司之间的纠纷，因与本案纠纷并非同一法律关系，依法不属于本案建设工程施工合同纠纷案件的审理范围。原审法院认定上诉人麦昭不具有本案原告主体资格，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定驳回麦昭的起诉，处理结果并无不当。综上，麦昭的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。2k24khxjh5t71xpb2n审 判 长 李 梅 华审 判 员 魏 文 豪审 判 员 余  江二〇一六年八月二十三日法官助理 理方亚菲书 记 员 刘 秀 姣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。