福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2794号
上诉人（原审被告）：徐礼军，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：王界红，福建诚全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄奔腾，住福建省南安市。
原审被告：福建省泉州市消防安全工程有限责任公司，住所地福建省泉州市丰泽区体育街西段南方路机厂右侧。
法定代表人：张奕朝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑维俨、庄彩煌，福建中言律师事务所律师、实习律师。
原审第三人：三明梅园国际大酒店有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村350幢。
法定代表人：朱庆洪，该公司董事长。
上诉人徐礼军因与被上诉人黄奔腾、原审被告福建省泉州市消防安全工程有限责任公司（下称消安公司）、原审第三人三明梅园国际大酒店有限公司（下称梅园公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第6108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐礼军委托诉讼代理人王界红、被上诉人黄奔腾、原审被告消安公司委托诉讼代理人郑维俨、庄彩煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐礼军上诉请求：将本案发回重审或依法改判驳回黄奔腾的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审证人黄秀清已承认自己也参与本案工程的合伙，作为合伙人，其出具给黄奔腾的收据，徐礼军并不清楚。根据黄秀清庭审时的证言：“本案的工程有好几个合伙人”，那么就不能因此认定其出具收据给黄奔腾的款项就是给徐礼军收的，这对徐礼军是不公平的。徐礼军收到黄奔腾的投资款，应以徐礼军签字或实际汇款凭证为准。黄秀清庭审时的证言：“承包本案的工程事实上是亏损的”，根据《合伙协议》第6条约定：“甲乙双方应利益共享、风险共担”，对于亏损应由黄奔腾共同承担。此项工程是张建伟为头，黄奔腾来与徐礼军合作，张建伟把钱打入黄奔腾卡上再由黄奔腾付到工程上进行合作。2014年2月份左右，黄奔腾与徐礼军在张建伟家中做工程结算，徐礼军分别签署两份欠条，一份给张建伟40余万元，一份给黄奔腾，张建伟已于2014年10月22日起诉至南安法院。因此，黄奔腾需把总账减去徐礼军写给张建伟的欠款金额，才是黄奔腾最终的款项。
被上诉人黄奔腾辩称，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告消安公司辩称，其不是合伙协议的一方当事人，一审判决消安公司无需承担责任是正确的，请求维持一审判决。
被上诉人黄奔腾向一审法院起诉请求：1、对黄奔腾与徐礼军、消安公司合伙承包的“三明梅园国际大酒店消防工程”进行结算，并确认黄奔腾依结算结果享受分取利润的权利；2、徐礼军、消安公司返还黄奔腾合伙承包“三明梅园国际大酒店消防工程”期间垫付的投资款本金756861.5元及利息138978.69元。
一审法院认定事实：徐礼军挂靠消安公司，约定按款项4%收取管理费。2010年2月8日，徐礼军以消安公司的名义，与梅园酒店签订一份《建设工程施工合同》，约定消安公司承包梅园酒店的消防安装工程，开工日期2010年3月1日，竣工日期2011年2月28日；合同总价款3500000元；合同押金350000元；每月上报工程进度，次月按工程进度的60%支付工程进度款，结算第一次进度款退还50%押金，工程竣工消防验收合格七日内支付工程总价款的35%及剩余押金，剩余5%作为工程质量保证金，满二年后七日内退还，等等。2010年3月3日，黄奔腾与徐礼军就该施工合同项目签订《合作协议》；之后，又于2010年6月13日另行签订一份《合作协议》，合同甲方列徐礼军，约定黄奔腾负责该项工程的全额出资，扣除施工成本及费用，利润按原告60%、徐礼军40%分配；工程进度款应转汇至福建南安六建在三明的账户，等等。徐礼军在甲方一栏签名，并加盖列有消安公司名称的印章，但该印章系徐礼军所刻。2011年1月11日，工程完工移交。工程施工过程中，黄奔腾交付给徐礼军345000元，购买材料等计741861.5元，合计投资1086861.5元。另查，黄秀清系徐礼军聘请的财务人员，经黄秀清确认，至2013年11月5日，梅园酒店已支付款项2883000元，其中350000元是工程保证金，该保证金并非黄奔腾缴纳，梅园酒店已将保证金退还给徐礼军；另扣除100000元防火卷帘门货款，梅园酒店实际已支付工程款共计2433000元。《合作协议》中约定的南安六建的银行账户由黄奔腾管理印章，但均由黄秀清取款用于工程费用支出，黄奔腾未从该银行账户取款。由消安公司转款至南安六建账户共计816300元，黄奔腾主张其中140000元是其他工程项目款项。徐礼军已返还给黄奔腾投资款330000元，但双方尚未进行合伙事项结算。
一审法院认为：黄奔腾与徐礼军签订的第一份《合作协议》，明确载明二人是合同的当事人双方。之后另行再签第二份《合作协议》对第一份协议的部分内容进行更改，合同笺头同样列明合同当事人为黄奔腾及徐礼军。虽然第二份《合作协议》甲方落款处加盖了消安公司的印章，但徐礼军自认该印章是其所刻，非消安公司使用的印章，故从两份协议的延续性来看，消安公司并非协议的当事人，与黄奔腾存在工程合伙法律关系的是徐礼军。由于案涉工程已完工移交，黄奔腾与徐礼军工程合伙协议的合伙事项已终止，因此，徐礼军应与黄奔腾对合伙事项进行结算。另黄奔腾与徐礼军约定由黄奔腾全额出资，黄奔腾实际已投资1086861.5元。工程施工过程中，由消安公司汇入南安六建公司账户共计816300元，汇入该账户的款项均由财务人员黄秀清取出作为购买材料及发放工人工资的款项，故同样为实际支出的成本。黄奔腾主张该816300元中有140000元并非本案工程项目款项，但未能提供证据予以证明，故对黄奔腾的该项主张，法院不予采信；徐礼军辩解汇入南安六建的款项是由黄奔腾取出作为投资款，与证人所述不符，法院亦不予采信。另由于徐礼军系挂靠消安公司，双方约定管理费按转入消安公司的工程款的4%计收，虽然消安公司主张实际转到其公司账户的工程款仅有几十万，但即使上述2433000元工程款均扣除管理费，仍有2335680元；再扣除转入南安六建实际已支出的成本，尚有1519380元。黄奔腾、徐礼军分配合伙事项的利润，需在扣除施工成本及费用之后，对盈余再行分配。黄奔腾实际已投资1086861.5元，该工程实际已收的款项足以支付黄奔腾实际支出的投资款，故徐礼军应对黄奔腾的投资款予以返还。黄奔腾与徐礼军确认已返还的投资款为330000元，故徐礼军尚应返还黄奔腾的投资款计756861.5元。黄奔腾另主张利息损失，但由于双方对此未作约定，故应自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算。梅园酒店经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利，法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、徐礼军应于本判决生效之日起三十日内与黄奔腾就双方于2010年6月13日签订的《合作协议》中所涉的三明梅园国际大酒店消防工程项目的合伙事项进行结算，同时双方可根据协议约定享受利润分配权利；二、徐礼军应于本判决生效之日起十日内返还给黄奔腾垫付的投资款756861.5元，并应按中国人民银行同期同类贷款利率计付该款自2015年6月24日起至实际还清之日止的利息；三、驳回黄奔腾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12758元，由黄奔腾负担1979元，徐礼军负担10779元。
二审中，被上诉人黄奔腾向本院提交一份《合作终止协议书》，证明双方已就合作事项进行了结算。上诉人徐礼军未在本院指定期限内对该证据进行质证。除上诉人徐礼军对一审判决查明的黄奔腾交付345000元、购买材料等计741861.5元，合计1086861.5元有异议外，对其他事实无异议；被上诉人黄奔腾对一审判决查明事实无异议；原审被告消安公司对双方款项来往不清楚，其余无异议。对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为：一审原审庭审时，徐礼军在答辩时承认收到黄奔腾支付的三笔款项25000元、100000元和220000元，合计345000元，对此，本院依法认定。另一审庭审时，黄奔腾申请证人黄秀清出庭作证，黄秀清称其受黄奔腾与徐礼军雇佣，为他们在梅园公司的工程做账，黄秀清并称如果黄奔腾购买材料款则其出具相应《收据》给黄奔腾，徐礼军对黄秀清证言真实性无异议。按黄秀清证言，结合其出具的《收据》，黄秀清收到黄奔腾支付的款项合计741861.5元，原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。徐礼军上诉称应以其签字或实际汇款凭证为准，缺乏依据，与事实不符，本院依法不予支持。徐礼军另上诉称黄奔腾与张建伟合作，应扣除其出具给张建伟的欠款，但未能提供任何证据证实，本院对该上诉主张依法不予支持。黄奔腾二审提供的《合作终止协议书》涉及本案与另案工程以及张建伟，本院在本案中不作审查认定。综上，徐礼军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12758元，由上诉人徐礼军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 金雅琳