湖南省高级�民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第431号
上诉人（原审被告）湖南九鼎房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区涟滨西街166号。
法定代表人颜四初，该公司董事长。
委托代理人刘雄克，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）娄底工程建设有限公司，住所地娄底市娄星区氐星路2号。
法定代表人张爱慧，该公司总经理。
委托代理人李顺，湖南晨晖律师事务所律师。
委托代理人李光宗，该公司项目经理。
原审第三人湖南金鼎控股集团有限公司，住所地娄底市娄星区乐坪西街2号。
法定代表人邱月雄，该公司董事长。
委托代理人阎新清，湖南华章律师事务所律师。
原审第三人娄底市金鼎建材微粉有限公司，住所地�底市娄星区百亩乡石坡村。
法定代表人邱建军，该公司董事长。
上诉人湖南九鼎房地产开发有限公司（以下简称九鼎公司）与被上诉人娄底工程建设有限公司（以下简称工程公司）、原审第三人湖南金鼎控股集团有限公司（以下简称金鼎集团公司）、娄底市金鼎建材微粉有限公司（以下简称金鼎建材公司）建设工程合同纠纷一案，湖南省娄底市中级人民法院于2015年8月28日作出（2015）娄中民一初字第5号民事判决。九鼎公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
工程公司诉称：2010年12月5日，工程公司与九鼎公司签订《金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋建设工程施工合同》。2010年12月20日，原告与被告签订《金鼎城中丽舍小区建设工程施工合同》，该两份合同分为合同协议书、�同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分。两份合同签订以后，工程公司即组织机械设备和人员进场施工。2012年7月至12月，工程公司承建的九鼎公司开发的金鼎山水绿城小区2-12栋、17栋、19栋和金鼎城中丽舍小区1-5栋工程全部施工完毕，并通过九鼎公司竣工验收。竣工验收结束后，工程公司即按时向九鼎公司提交了山水绿城小区与城中丽舍小区竣工计算资料，结算价格为山水绿城小区48532344.53元、城中丽舍小区14415429.79元。九鼎公司收到工程公司提交的竣工结算书后，均未按合同约定的期限即45天内提出书面异议，九鼎公司应当按照合同约定的条件即工程公司提交的竣工结算资料确定的工程款数额向工程公司支付全部工程款。至工程公司起诉之日止，九鼎公司累计向工程公司支付工程款51681741.00元（包含支付的现金、水泥钢材款、其他材料款、分摊费用、排污费等），总计尚欠工程公司工程款11296033.42元。综上，为维护自身合法权益，工程公司特依法提起诉讼，请求判决：1、判令九鼎公司立即向工程公司支付所欠的工程款9519296.90元，并自2013年4月1日开始按月息2%标准向工程公司支付所欠付工程款利息；2、由九鼎公司承担本案的全部诉讼费用和其他费用。
原审法院经审理查明：九鼎公司成立于2009年7月16日，其经营范围为房地产开发、销售，成立时其股东为金鼎集团公司、金鼎建材公司，法定代表人为邱月雄，企业类型为有限责任公司。
2010年4月8日，工程公司与九鼎公司签订了一份《建设工程施工合同承包合同》，约定：九鼎公司将金鼎山水绿城第1-12栋、第17栋、第19栋房屋的施工发包给工程公司负责施工，采取包工包料大包干的方式；关于工程付款，主体结构完成二层楼顶后（即完成基础、架空层或门面、一层、二层）从第三层开始按进度付款80%，以后每完成两层付款一次，装修、水电安装工程亦按进度（分三次）付款80%，上述进度款经相关部门办理付款手续后7天内支付，主体工程按工程总价款的65%计算，作为支付工程进度款的比例依据，基础、架空层或门面、一层、二层的工程进度款在主体工程验收后支付80%；工程余款在办理工程竣工、验收后，双方认可竣工结算（甲方自收到乙方竣工结算之日起，在三个月内竣工结算办理终结）之日起一个月内支付至工程总结算价款的95%，留结算总价款5%作为质保金，质保金按原建设部颁布第80号文件《建筑工程质量保修办法》规定执行。同时约定工程款如不能按期支付，从应支付之日起超过十天后开始，按应付金额的月息2%支付利息，超过三十天不能支付工程款承担违约责任。该《�设工程施工合同承包合同》双方未到主管部门进行备案登记。
2010年9月29日，工程公司与九鼎公司签订了一份《建设工程施工合同承包合同》，约定：九鼎公司将金鼎城中丽舍住宅小区房屋的施工发包给工程公司负责施工，采取包工包料大包干的方式；关于工程付款，主体结构完成二层楼顶后（即完成基础、架空层或门面、一层、二层）从第三层开始按进度付款80%，以后每完成两层付款一次，装修、水电安装工程亦按进度（分三次）付款80%，上述进度款经相关部门办理付款手续后7天内支付，主体工程按工程总价款的65%计算，作为支付工程进度款的比例依据，基础、架空层或门面、一层、二层的工程进度款在主体工程验收后支付80%；工程余款在办理工程竣工、验收后，双方认可竣工结算（甲方自收到乙方竣工结算之日起，在三个月内竣工结�办理终结）之日起一个月内支付至工程总结算价款的95%，留结算总价款5%作为质保金，质保金按原建设部颁布第80号文件《建筑工程质量保修办法》规定执行。同时约定工程款如不能按期支付，从应支付之日起超过十天后开始，按应付金额的月息2%支付利息，超过三十天不能支付工程款承担违约责任。该《建设工程施工合同承包合同》双方亦未到主管部门进行备案登记。
2010年12月5日，工程公司与九鼎公司签订《金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款以及合同附件及格式四个部分，该合同到建设主管部门进行了备案登记。第一部分合同协议书约定：工程名称为金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程，工程地点为娄底市××区扶青路，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件；开工时间为2010年12月8日，竣工时间为2011年7月6日，合同工期总日历天数为208天；合同价款为40586373.76元，其中规费3178873.78元，养老保险金965380.13元，安全防护、文明施工措施费1394496.06元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人招标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款为建设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，�包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分约定价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此方案调整，计价方法采用湘建价[2009]406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价[2009]396号文执行，扣留总工程款的5%作为质量保证金。第四部分合同附件及格式中的附件七为《工程质量保修书》，关于质量保修期约定如下：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期；地基基础工程、主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，电气管线工程、排水管道、设备安装、装饰装修工程为二年。
2010年12月20�，工程公司与九鼎公司签订《金鼎城中丽舍小区建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分，该合同到建设主管部门进行了备案登记。第一部分合同协议书约定：工程名称为金鼎城中丽舍小区1-5栋工程，工程地点为娄底市××区扶青路东侧，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件；合同工期总日历天数为208天，开工日期以发包人开具的书面开工令为准，竣工日期以监理公司开具的书面开工令之日起加合同工期；工程质量标砖为合格工程，合同价款为11375840.36元，其中规费905459.99元，养老保险金276874.51元，安全防护、文明施工措施费为389671.49元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人招标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与�同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款为建设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分，约定价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此方案调整，计价方法采用湘建价[2009]406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价[2009]396号文执行。第四部分合同附件及格式中的附件七为《工程质量保修书》，关于质量保修期约定如下：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期；地基基础工程、主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，电气管线工程、排水管道、设备安装、装饰装修工程为二年。
合同签订以后，工程公司即按约定组织施工队伍进场施工。2012年7月至12月，工程公司承建上述的工程陆续施工完毕，并于2012年12月8日全部通过竣工验收。竣工验收后，工程公司向九鼎公司提交了编制的山水绿城小区与城中丽舍小区竣工结算资料，结算价格为山水绿城小区48532344.53元、城中丽舍小区14415429.79元，共62947774.32元，九鼎公司的工作人员出具收条确认收到工程公司编制的上述结算资料。自施工至今，工程公司自认共从九鼎公司领取工程款51681741元（包含支付的现金、水泥钢材款、其他材料款、分摊费用等），就上述工程款项，工程公司已开具相应发票。
2013年3月5日，九鼎公司与湖南龙兴项目管理咨询有限公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定湖南龙兴项目管理咨询有限公司对工程公司所完成的工程项目造价进行工程结算审核。湖南龙兴项目管理咨询有限公司经审核，于2014年2月26日确定上述工程项目造价为56807949.63元。在本案审理过程中，工程公司、九鼎公司以及金鼎集团公司、金鼎建材公司均同意工程造价按56807949.63元进行认定。
唐火元（曾用名唐雄）因拖欠谢国正的借款，谢国正起诉到娄底市娄星区人民法院，在该民事判决生效后，2013年10月23日，娄底市娄星区人民法院向被告九鼎公司发出（2011）娄星执字第418号协�执行通知书，要求将唐火元在被告九鼎公司的工程款300000元予以冻结。唐火元系本案中所涉的山水绿城小区部分工程的施工人，其所完成工程的工程款包括在工程公司所主张的款项中，唐火元与工程公司之间就工程款尚未进行最终结算。
2014年3月9日，金鼎集团公司、金鼎建材公司作为甲方，颜四初作为乙方，易泽群作为丙方，签订了一份《公司转让合同》，约定金鼎集团公司、金鼎建材公司将投资经营的九鼎公司全部股权和公司整体资产转让给颜四初，该股权转让合同生效之日，金鼎集团公司、金鼎建材公司正式退出九鼎公司，金鼎集团公司、金鼎建材公司依据公司法及公司章程所拥有的一切权利和义务正式转让给颜四初，颜四初依法正式对九鼎公司拥有公司法及公司章程规定的股东所有权利和义务。2014年3月28日，九鼎公司的企业性质变更为有限责任公司（自然人独资），股东以及法定代表人均同时变更为颜四初。就剩余的工程款，工程公司经多次催讨未果后，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，工程公司与九鼎公司就金鼎山水绿城小区第1-12栋、17栋、19栋以及金鼎城中丽舍小区第1-5栋房屋的建设施工均签订了两份建设工程施工合同，其中一份未经备案，另一份经过了主管部门的备案，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，两份合同中实质性内容不一致的，应当以双方签订并经备案的建设工程施工合同为准。关于工程公司所施工完毕工程的造价，鉴于工程公司、九鼎公司以及金鼎集团公司、金鼎建材公司均同意按湖南龙兴项目管理咨询有限公司于2014年2月26日审核确定的56807949.63元进行认定，原审法院按56807949.63元认定。关于工程公司已领取的工程款，工程公司在最初提交的民事起诉状中虽表述为53428477.42元，但在本案于2015年3月6日开庭审理时，工程公司在宣读其民事起诉状时明确表示民事起诉状中表述的已领工程款53428477.42元计算错误，实际应为51681741.00元，要求进行变更，经本院要求，九鼎公司以及金鼎集团公司、金鼎建材公司既未与工程公司进行对账，亦未提交其持有的工程公司已领取工程款的相关依据，故本院认定工程公司已领取的工程款为51681741.00元。关于九鼎公司主张应扣留涉案总工程款5%的质量保证金2840397.48元的问题，双方经备案的建设工程施工合同中明确约定“留结算总价款的5%作为质保金，工程竣工后的14天内付质量保证金的25%，�工验收二年后14日天内返回50%，质量保修期满后14天内付清余款”，工程公司施工的工程已于2012年12月8日全部通过竣工验收，故按约定25%的质量保证金710099.37元应于2012年12月24日之前返还，50%的质量保证金1420198.74元应于2014年12月24日之前返还，因地基基础、主体结构、屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程目前均尚在质量保修期内，故剩余25%的质量保证金710099.37元应继续扣留，由双方按国家相关规定以及合同约定处理。工程公司已经领取的工程款均已开具了相应的发票，不存在九鼎公司所称尚拖欠建安税款的问题，至于尚未支付的工程款，届时工程公司在领取时应开具相应的发票。关于娄底市娄星区人民法院要求协助执行的300000元应否予以扣留的问题，因案外人唐火元与九鼎公司之间并不存在合同关系，与唐火元存在合同关系的系工程公司，如唐火元经结算后的确有工程款尚未领取，应履行协助执行义务的应是工程公司而并非九鼎公司，原审法院已将诉讼的有关情况告知申请执行人谢国正，故该300000元不应扣留。综上，工程公司尚未领取的工程款具体为4416109.26元（56807949.63元-51681741.00元-710099.37元=4416109.26元）。双方在合同中明确约定九鼎公司如不能按期支付工程款，从应支付之日起超过10天后开始按应付金额的月息2%支付利息，同时约定工程余款在办理工程竣工、验收后，双方认可竣工结算（甲方自收到乙方竣工结算之日起，在三个月内竣工结算办理终结）之日起一个月内支付至工程总结算价款的95%。工程公司施工的工程于2012年12月8日全部通过竣工验收，工程公司编制的结算书在2013年1月17之前均送达给了九鼎公司，按上述约定九鼎公司应在收到竣工结算资料之日起三个月之内即2013年4月17日之前办理完毕竣工结算，并在2013年5月17日之前支付总工程款的95%，但九鼎公司并未按约定在上述期间内办理完毕结算并支付剩余的工程款，故对尚未支付的工程款应自2013年5月17日开始按月息2%的标准支付利息，其中50%的质保金1420198.74元按约定退回时间为2014年12月24日，该1420198.74元从2014年12月24日开始计算利息；截止到2015年8月20日，欠付的工程款利息共计为1848364元（1625179元+223185元=1848364元）。案件中工程公司系与九鼎公司签订建设工程施工协议，签订协议后九鼎公司的股东由金鼎集团公司、金鼎建材公司变更为该公司现任法定代表人颜四初，该变更系公司股东的变更，对工程公司主张的工程款以及利息，承担责任的主体仍然是九鼎公司，金鼎集团公司、金鼎建材公司在本案中不承担责任。至于九鼎公司承担付款责任以后，其现任法定代表人颜四初与金鼎集团公司、金鼎建材公司之间就上述款项最终如何承担的问题，不属于处理的范围，双方应另循途径解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、由九鼎公司在判决生效后7日内支付工程公司工程款4416109.26元、利息1848364元（利息已计算至2015年8月20日，后段利息继续按月息2%计算至清偿完毕之日止），如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回工程公司的其他诉讼请求。诉讼费78435元，财产保全费5000元，共计83435元，由工程公司负担30000元，由九鼎公司负担53435元。
上诉人九鼎公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、违约罚款83.9万元与维修费用1350572元应当从工程款和质保金中予以扣除；2、原审法院依据未备案的合同内容判决九鼎公司承担未付工程款利率错误。请求：二审予以改判。
被上诉人工程公司答辩称：1、违约罚款已经计算入已领工程款中，不应再重复计算；2、1350572系九鼎公司虚构，不予认可；3、未备案的合同是双方的真实意思表示，应当按照该合同确定逾期支付工程款利息。请求维持原判。
原审第三人金鼎集团公司答辩称：对九鼎公司上诉请求无异议。
原审第三人金鼎建材公司未发表答辩意见。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议�点为：九鼎公司尚欠工程公司工程款数额及利息应当如何计算。
一、关于尚欠工程款数额问题。九鼎公司上诉认为，工程公司违约罚款83.9万元及九鼎公司为工程公司垫付的房屋维修费用1350572元应当从工程款和质保金中予以扣除。工程公司则认为这些款项不应予扣除。对此，本院分述如下：
已付工程款金额。本案中工程公司主张九鼎公司未足额支付工程款，并提出尚欠及已付工程款的具体金额，九鼎公司如认为已付工程款与工程公司确定的金额不符，就应对已付工程款具体金额负举证责任，否则应承担举证不能之后果，现九鼎公司无证据证明在一审已付工程款对审过程中有关违约罚款83.9万元是否已算入已付工程款内，故已付工程款金额应认定为工程公司所主张的51681741元。
房屋维修费用。九鼎公司据以主张房屋维修费用的证据系物业�司开具的维修单，工程公司不予认可。本院认为，该维修单上无工程公司工作人员签字或公司盖章予以确认，无证据证明九鼎公司对涉案工程房屋需要维修事项通知了工程公司，亦无法证明该修缮行为系工程公司的义务，故该笔费用不应在质保金中予以扣除。
综上，对于九鼎公司关于工程公司违约罚款83.9万元及九鼎公司为工程公司垫付的房屋维修费用1350572元应当从工程款和质保金中予以扣除的上诉请求，本院不予支持。原审法院依据本案证据认定九鼎公司尚欠工程公司工程款金额为4416109.26元并无不妥，本院予以维持。
二、关于利息如何计算问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，本案应当以双方签订并经备案的建设工程施工合同作为结案依据。经查该合同未对逾期支付工程款利息问题予以约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案逾期支付工程款利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故对于九鼎公司关于不应以未备案合同约定的月利率2%计算逾期支付工程款利息的上诉请求，本院予以支持。
综上，上诉人九鼎公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，但适用法律有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合�纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中民一初字第5号判决第二项；
二、变更湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中民一初字第5号判决第一项为：由上诉人湖南九鼎房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付被上诉人娄底工程建设有限公司工程款4416109.26元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中工程款2995910.52元自2013年5月17日起，质保金1420198.74元自2014年12月24日起，均计息至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费78435元，财产保全费5000元，合计83435元，由上诉人湖南九鼎房地产开发有限公司负担43435元，由被上诉人娄底工程建设有限公司负担40000元；二审案件受理费24317元，由上诉人湖南九鼎房地产开发有限公司负担14317元，由被上诉人娄底工程建设有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 樊 航
代理审判员 向 英
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 吕 晶
附相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十一条当�人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变�；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。