江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终98号上诉人（原审被告）：林六英。委托诉讼代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵道喜，江西一博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某某。法定代理人：王某，系被上诉人王某某父亲。上诉人林六英因与被上诉人王某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1388号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人林六英上诉请求：一、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1388号民事判决第一项，并改判驳回王某某的全部诉讼请求；二、判决王某某承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人王某某不能证明其肱骨内上踝骨折是在上诉人林六英经营的跳跳床玩耍时造成，上诉人林六英无需赔偿该部分损失。2015年9月26日王某某自称受伤后，经武宁县人民医院检查，诊断仅为右肘关节脱位，并非肱骨内上踝骨折。但是一个月后，被上诉人王某某在未告知上诉人林六英的情形下，单方到北京治疗后认为肱骨内上踝骨折是在跳跳床上玩耍时造成的不合常理。王某某当时的伤情有武宁县人民医院影像中心X线检查报告可以确认，时隔一个月后的伤情并没有证据证明是与肘关节脱位同时形成，一审法院认定王某某肱骨内上踝骨折是在林六英经营的跳跳床玩耍所致依据不足。特别要强调的是王某某肘关节脱位后经过�中医推拿治疗，不能排除骨折是推拿过程中造成的二次损伤。二、一审法院在不论王某某肱骨内上踝骨折是何原因形成的情形下，以林六英作为娱乐设施管理者为由判决其承担全部责任是适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，只有娱乐场所管理人未尽到安全保障义务的情形下才承担侵权责任。本案中林六英经营的跳跳床是正规厂家生产的，取得合格证的充气娱乐设施，本身并不存在安全风险，正常情形下并不会导致玩耍者发生安全意外。一审法院在没有任何证据证明林六英作为娱乐设施管理者未尽到安全保障义务，也没有任何证据证明王某某是因为林六英提供的娱乐设施本身存在安全隐患或者是第三方过错造成王某某损害的情形下，仅以林六英为娱乐设施管理者为由判决林六英对王某某的损害承担全部责任显然是适用法律错误。三、王某某父母未尽到监护职责，对王某某扩大的损失应当承担主要的赔偿责任。按王某某父母的说法，在发现王某某肘关节手法复位后病情并未好转的情况下，不带王某某到医院进行复查，导致病情加重，因此对这部分扩大的损失应当由王某某自己承担。四、一审法院不支持林六英的重新鉴定申请是错误的。林六英在一审中对王某某自行委托的鉴定机构作出的伤残等级提出异议后，提交了书面的重新鉴定申请，并且具体说明了申请的理由。一审法院对原鉴定人员作询问笔录后，在未通知原鉴定人员出庭质证的情形下，根据原鉴定人员的补充说明驳回上诉人的重新鉴定申请是错误的。鉴定人要求二审法院依法委托鉴定机构启动重新鉴定。五、一审计算赔偿金额依据不足。首先，王某某父母均系国家公职人员，没有证据证明他们因护理王某某90天而被扣工资产生损失，更�况该损伤仅住院治疗8天，并不需要专人24小时陪护，一审法院判决赔偿护理费是错误的。另外对交通损失费、精神损害抚慰金的认定均与事实不符。综上所述，上诉人林六英认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人林六英的全部上诉请求。被上诉人王某某辩称：一、跳跳床的产品合格证是厂家自己制作的，不是行政机构颁发的，产品质量有缺陷。二、王某某受伤当天在武宁县人民医院拍片诊断为右肘关节脱位，后到南昌、北京医院拍片描述为右手肱骨内上踝骨折以及后来到武宁县兴宁司法所鉴定描述为右上肢损伤。我方认为这是对同一伤情不同的描述而已。三、王某某受伤后，我们治疗是连续及时也是遵照医嘱进行的。四、林六英经营的娱乐设施是封闭的，只允许小孩进入，成人不能进入。五、林六英称王某某经过中医推拿不属实，是经过中医院的骨科医生治疗。六、林六英称王某某的父母是国家公职人员，事实上只有王某某父亲是国家公职人员。王某某向一审法院起诉请求：一、判决林六英赔偿王某某各项损失99942元；二、本案诉讼费由林六英负担。一审法院认定事实：2015年9月26日吃完晚饭后，王某某在父亲王某及母亲陪同下来到武宁县城××路的文化广场玩，当看到林六英经营的跳跳床（疯狂企鹅）在营业中时，就想进去玩，在征得父母同意并付了钱后王某某便到跳跳床上玩。王某某在跳跳床里将近玩了一个小时后，在跳跳床里哭喊着叫喊父母，王某过去一看，发现王某某右肘关节明显突起一块，王某随即告知林六英，林六英表示让其送医院治疗。王某某被父母送至武宁县人民医院检查治疗，经医院拍片检查诊断意见为右肘关节脱位，之后医生对王某某进行手法复位，却未复位成功。此时到了晚上11点，王某便联系了一位武宁县中医院的医生，来到武宁县中医院进行手法复位，复位成功后，王某某父母按医生嘱咐每隔两三天带王某某去医院检查、贴药膏及进行按摩。20多天后，王某某右手仍未好转，2015年10月27日至28日，王某带王某某到南昌大学第一附属医院检查，检查诊断意见为：考虑右侧肱骨上髁陈旧性骨折；右肘关节后方软组织内高密度影，考虑血肿机化可能性大。医生告知问题比较严重，建议待10月31日北京积水潭医院的医生过来会诊时再来检查。10月31日北京积水潭以及南大一附院的医生共同为王某某诊断后，建议王某某去北京积水潭医院做手术。当天，王某某父母带其赶往北京，2015年11月3日王某某入北京积水潭医院住院治疗，11月5日行右肱骨内上髁骨折切开复位术，于11月10日出院，出院诊断为肱骨内上髁陈旧性骨折（右）。之后王某某在南昌大学第一附属医院及武宁县人民医院还进行了后续的治疗。王某某治疗后于2016年4月12日经武宁兴宁法医学司法鉴定所鉴定右上肢损伤评定为十级伤残；护理期为90天。定残时王某某年满7周岁。王某某治疗期间，林六英已支付医疗费500元。另查明，根据江西省统计局公布的数据，江西省2015年城镇居民人均可支配收入为26500元，服务行业在岗职工年平均工资为44868元。一审法院认为，本院争议焦点主要是：一、林六英是否应承担赔偿责任？应如何承担赔偿责任？二、王某某右肱骨内上髁陈旧性骨折是否是本次受伤造成的？三、王某某主张的残疾赔偿金、护理费等损失如何确定？关于第�个焦点，法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权要求其承担侵权责任。林六英经营娱乐设施供儿童玩耍，王某某支付款项后进入该娱乐设施玩耍，与林六英建立服务合同关系，王某某在玩耍过程中右手受伤，林六英应依法承担赔偿责任。林六英经营的跳跳床（疯狂企鹅）系一款封闭性的充气娱乐设施，其充气性的特征可供儿童蹦跳玩耍，亦可保障一般情况下的安全。本案中王某某进入该设施玩耍，林六英并未要求其父母陪同进入监护，事实上除非是幼儿进入玩耍，监护人是不得入内的，王某某在玩耍中受伤，在受伤前从未离开该娱乐设施，林六英抗辩认为其经营的设施不存在安全隐患，正常情况下不会发生受伤事故，王某某受伤是因为其自身原因和其父母监护不力造成的。一审法院认为，对此林六英并未明确王某某自身原因及监护不当的具体情形，林六英作为经营者应掌控娱乐设施中的情况，对于儿童不符合玩耍规则的行为及时进行制止，对于存在安全隐患的情形及时进行排除，故林六英的抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳，对于王某某受伤，林六英应依法承担全部责任。关于第二个焦点，林六英认为王某某受伤后当天拍片检查，诊断为右肘关节脱位，故后来诊断的肱骨内上髁骨折不是本次受伤造成的。一审法院认为，王某某受伤后被送至武宁县人民医院拍片检查，之后在该院及武宁县中医院进行手法复位，并按照医生意见按时进行药敷、按摩等，在发觉状况未改善后到南昌大学第一附属医院检查诊断为肱骨内上髁骨折，故王某某系进行连续的治疗过程，肱骨内上髁与右肘关节系同一部位，当天未诊断出的伤情可能受伤情未及时显现或检查�器限制等原因所致，作为普通自然人的王某某父母已基本做到及时和科学治疗，故一审法院依法认定王某某的右肱骨内上髁骨折是本次受伤造成的，对该损害后果林六英应依法承担赔偿责任。在本次治疗过程中，王某某父母未采纳武宁县人民医院医生的意见，未及时转上级医院检查治疗，而是在武宁县中医院采取手法复位治疗，在该手法复位中未到上级医院进行检查，在发觉状况不好后才到上级医院检查治疗，王某某父母在该过程中存在一定的判断失误，可能会造成本案损失的扩大，一审法院认为，王某某的监护人应对损失自担30%的责任。关于第三个焦点，对医疗费损失，林六英认为王某某在北京积水潭医院的治疗过程中对心、肺等进行与伤情无关的检查，该部分费用应予扣除。一审法院认为，王某某需在全麻下进行手术治疗，进行心、肺等检查系必要的手术辅助检查，该部分费用应纳入本案损失。王某某主张后续治疗费，却未提交证据予以证实，一审法院对该损失不予确认。对王某某主张的医疗费、鉴定费、交通费按对相关证据的认证意见予以确认；对王某某主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费，本院按相关标准予以核算；对王某某主张的精神损害抚慰金，一审法院结合王某某伤残情况及当地实际生活水平酌情确定。综上所述，一审法院确定王某某因伤造成的损失为：1、医疗费14750.96元[374元（武宁县人民医院）+1606元（南昌大学第一附属医院）+995.2元（航空总医院）+11775.76元（北京积水潭医院）]；2、住院伙食补助费400元（50元/天×8天）；3、营养费176元（22元/天×8天）；4、护理费10530元（117元/天×90天）；5、残疾赔偿金53000元（26500元/年×20年×10%）；6、鉴定费1100元；7、交通食宿费酌定4000元；8、精神损害抚慰金酌定2000元，合计85956.96元。综上所述，王某某在林六英经营的娱乐设施中玩耍受伤，林六英作为经营者应当承担赔偿责任，故对王某某要求林六英赔偿损失的诉讼请求，一审法院在法律规定的范围内予以支持。故林六英应承担的赔偿数额为59669.87元（85956.96×70%-500元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林六英于本判决生效后十日内赔偿原告王某某各项损失59669.87元。二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2299元，减半收取1150元，由被告林六英承担700元，由原告承担450元。二审查明的事实与一审一致。本院认为，王某某受伤当天在武宁县人民医院诊断为又肘关节脱位（后脱位），但依据该诊断进行关节复位和治疗后，王某某并未康复。此后，王某某在北京积水潭医院诊断为肱骨内上踝陈旧性骨折（右）。本院认为，首先，北京积水潭医院诊断的骨折位置在右�，与武宁县人民医院诊断的受伤位置一致；其次，该处骨折为陈旧性骨折，再次，林六英并未提供证据证明王某某在武宁县人民医院诊断后右肘又受过其他伤害，据此，一审法院认定王某某的肱骨内上踝骨折系此次事故所致并无不当。一审法院根据王某某监护人在治疗过程中可能存在的疏忽，已酌定由其自身承担30%责任，林六英称一审法院判决其承担全部责任与事实不符，本院不予采信。上诉人林六英未提供充分证据证明武宁兴宁法医司法鉴定所的鉴定意见书（编号：武兴司[2016]临鉴字第055号）有误，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。上述鉴定意见中已评定王某某右上肢损伤护理期为90天，一审法院对其护理费计算并无不当。上诉人林六英称上诉人王某某父母为国家公职人员，不应计算护理费，无法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1292元，由上诉人林六英负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹 强代理审判员 熊 涛代理审判员 敬鸿林二〇一七年五月十日书 记 员 晏晨思