赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4544号
上诉人（原审原告）：李某，女，1971年1月29日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：杨某，内蒙古义德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙某，男，1967年11月28日出生，蒙古族，公务员，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：田某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
原审第三人：张某1，男，1973年5月4日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
上诉人李某因与被上诉人孙某及原审第三人张某1民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2016）内0423民初982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托诉讼代理人杨某，被上诉人孙某及其委托诉讼代理人田某到庭参加诉讼；原审第三人张某1虽经本院传票传唤，但无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
李某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1、在一审审理过程中，上诉人向法庭出示了被上诉人孙某（注：又名孙大成）作为担保人的拖欠上诉人借款凭据，即”借据”金额是壹拾叁万元整（130,000.00元），因此，上诉人向法庭出示的证据真实、充分、可靠。2、为了查明孙大成和孙某是同一人，被上诉人孙某狡辩称：”借据”中的孙大成不是其书写，在一审上诉人申请对”孙大成”的文字进行鉴定，结论是：检材字迹与现有样本字迹是同一人书写。因此，上诉人所诉的事实真实、客观、充分，足以证明。3、尽管第三人张某1称：借据上空白处的字是第三人填写，但是，第三人不是借据的持有人，故足以证明第三人不是本案的债权人，因为第三人没有持有本案借据。另外上诉人有第三人的录音，在录音中第三人承认：第三人在一审中的陈述是孔某逼迫他这样说的。4、在2013年3月7日或2013年3月6日，上诉人的丈夫杨成桥（已去世）给第三人张某1在赤峰市××区中国建设银行汇款拾万元，这就是这笔”借款”的资金来源。综上，上诉人认为，一审认定事实错误，适用法律不当、程序违法，严重损害上诉人的合法财产权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
孙某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除了对4000元鉴定费有异议外，孙某请求驳回上诉，维持原判。孙某从不认识上诉人，没有参与该借贷的任何活动，该借据有瑕疵，借据没有借款人，何来担保人，孙某无须对其担保。上诉人在借据上没有表述对债权债务转移的约定，不是本案的适格原告。上诉人与孔某有一起经营的历史背景，有取得该借据的可能。上诉人认定是孔某和张某2共同借款，上诉人以找不到孔某为名，不起诉孔某和张某2，特别是法院释明上诉人后，上诉人仍不申请公告送达，也不缴纳公告费，有恶意串通之嫌。鉴定结论认为借据上的指纹不是孙某的指纹，官方的登记证明孙某没有孙大成这一别名。上诉人自述借据在其手中保存一年多，为什么不寻求法律救济。为什么不要求孙某更改真实姓名。张某1认定自己是出借人，并自认为借款10万元孔某清偿完毕。借据的去向只有孔某清楚是怎么回事，但是上诉人不追诉孔某令人费解。被上诉人主张不记名债权凭证另有他人应负有举证责任，如果举证成立，应该驳回原告的诉请。上诉人和孔某有法律上的利害关系。原审法院要求上诉人对该借款的签名进行核对，但是上诉人拒不到庭，应该承担不利后果。借据上写借款额度和利息的总额，不合法。上诉人持有借据，但是在正常情况下，属于不记名的债权凭证除正常情形下，还有借取、丢失等情况。张某1属于凭证非持有人的情形。因此，被上诉人认为上诉人的上诉事实和理由不能成立，不能推翻一审的事实，提出改判不应该受到二审支持。
张某1未到庭陈述意见。
李某向一审法院起诉请求：要求孙某偿还为孔某、张某2担保向其所借人民币130,000.00元及逾期的利息（利息计算到还款之日止），诉讼费用由孙某负担。
一审法院认定的事实：2013年3月7日，案外人孔某、张某2从经营巴林右旗大板镇时尚宝宝照相馆的第三人张某1处借款人民币100,000.00元，约定月息3分，还款期限为2014年3月7日。孔某、张某2为张某1出具了借据。该借据上的”债权人”签字处书写的是：”孔某”、”张某2”并捺有指印，”担保人”签字处书写的是：”孙大成”并捺有指印。第三人张某1称，该枚借据系孔某提供的制式借据，借据上的借款金额、约定的利息以及借款日期和还款日期的空白处均为张某1填写。案外人孔某、张某2从第三人张某1处借款为张某1出具的借据上的借款金额为人民币130,000.00元，但原告李某在庭审过程中称借款金额为人民币100,000.00元，其中30,000.00元是利息，与第三人张某1所述借款金额一致。现该借据为原告李某所持有。被告孙某提供了孔某于2014年8月20日为其出具的证明，该证明内容为”我借张某1拾万元钱是真的，我的确借张某1，也就是时尚宝宝的钱我还没还。孙大成这三个字的确是我写的。证明人：孔某。2014年8月20日。”；提供了孔某于2014年10月1日为其出具的证明，该证明内容为”我叫孔某，认识李某，但我从没借过李某的钱。现在李某起诉担保人孙某的欠据，是我孔某借张某1的钱，但是孙大成担保人这三个字的确是我孔某签的，对于李某一点关系都没有，同时与担保人孙大成一点关系也没有”。天津市天鼎物证司法鉴定所作出的津天鼎外（2016）文书鉴字第176号物证鉴定意见书的鉴定意见为：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写。
一审法院认为，第一，该涉案借据存在瑕疵，但第三人张某1称案外人孔某、张某2是从其处借款，原告李某也认为案外人孔某、张某2是债务人，所以应当认定案外人孔某、张某2是借款人而非”债权人”；第二，第三人张某1称涉案借据上的借款金额等空白处均为其填写，原告李某、被告孙某对此说法未提出异议，结合孔某为被告孙某出具的证明证实其系从张某1处借款，无法认定涉案借据的债权人是原告李某；第三，第三人张某1称涉案借款已经偿还，但孔某为被告出具的证明证实其未偿还涉案款项，债权人与债务人之间的说法相矛盾，现原告李某持有借据，故不能确定该借款已经偿还；第四，天津市天鼎物证司法鉴定所作出的津天鼎外（2016）文书鉴字第176号物证鉴定意见书的鉴定意见为：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写。从该鉴定意见得出结论涉案借据上担保人处”孙大成”是被告孙某书写，对孔某称担保人处”孙大成”是其书写的说法以及被告孙某不承认是其书写的辩解意见，该院不予采信。基于上述分析和判断，不能认定孔某、张某2从原告李某处借款的事实存在且成立。然而，为了查清原告李某持有借据的来源是否正当、合法取得，是否存在债权转让情形，被告孙某是否有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定的与债权人”事先约定对特定债权人承担保证责任或者禁止转让”的约定，该院在庭审时明确告知原告李某的代理人要求原告李某本人到庭必须参加诉讼却无正当理由拒不到庭，又未提供涉案借据为正当取得的证据，现该涉案借据虽然为原告李某持有，但第三人张某1及被告孙某均不予认可，经审查现有证据无法确认原告李某与案外人孔某、张某2之间有借贷行为，也无法确认该借贷关系的支付方式以及该债权是否禁止转让等案件主要事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，该院无法认定原告李某要求担保人孙某承担偿还借款责任的事实。且第三人张某1称涉案借款已经偿还，原告李某的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。另外，该院在庭审时提出追加孔某、张某2参加诉讼，但原告李某未在本院指定期间提交申请和交纳相关费用。天津市天鼎物证司法鉴定所作出的津天鼎外（2016）文书鉴字第176号物证鉴定意见书能够确定涉案借据上担保人处”孙大成”是被告孙某书写，故鉴定费由被告孙某承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告李某的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人李某为支持其上诉主张，提交了如下证据：
证据一：法院（2016年12月23日）调取的中国建设银行股份有限公司赤峰分行出具的客户名称为张某1、客户编号为×××、卡号为×××的个人活期明细信息单及个人信息查询单各一页，证明2013年3月7日上诉人方给张某1存款10万元。钱是我方在赤峰存入的，张某1在右旗支取的。
被上诉人孙某质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。该笔款的用途不能说就是上诉人对外出借的10万元，单据中没有钱的用途的说明。上诉人主张的资金来源，和本案无关。不能证明该10万元就是涉案的10万元。
证据二：2016年9月21日，上诉人与张某1的通话录音光盘一份及根据光盘内容整理的书面材料一份。证明张某1一审中做了虚假陈述，张某1自认借款是上诉人的，认可了资金来源是上诉人存款到自己的账户。
被上诉人孙某质证称，上诉人和张某1的通话，是不是张某1和上诉人的语言交流，无法证实。通话内容有很多先入为主的话。该录音是否经过双方同意，是否有截取和编造。该证据和张某1在法庭的陈述不一致，应该以法庭的陈述为准。上诉人证明目的是孔某和孙某的授意，该录音中没有孔某的授意。该证据不能证明上诉人的主张。
证据三：巴林左旗拘留所2016年5月13日出具的巴拘解字（2016）256号的解除拘留证明书一页，上诉人在2016年5月12日到5月27日被拘留。证明上诉人一审未到庭不是故意所为，是因为客观因素导致。
被上诉人孙某质证称，对该证据真实性无异议。在一审开庭时，我们在法院门外看到上诉人了，她没有到庭。审判长给她打电话她说她不在家。
原审第三人张某1拒不到庭参加诉讼，视为其对上述证据放弃了质证的权利。
本院对上述证据认证如下，对上诉人提交的证据一，该证据是本院于2016年12月23日调取的证据，被上诉人孙某对其真实性无异议，而该证据又恰恰印证了之前即2016年9月30日上诉人提交的上诉状中关于涉案借款来源的陈述，本院予以采信。对于证据二，虽然被上诉人孙某不认可，但其通话内容均是围绕本案问题所展开，本院亦予采信。证据三与本案没有关联性，在本案中不作为证据使用。
本院二审查明：上诉人李某持有涉案”借据”，该”借据”记载的内容与一审查明的一致，但实际借款数额为100,000.00元，案外人孔某、张某2是债务人。天津市天鼎物证司法鉴定所作出的津天鼎外（2016）文书鉴字第176号物证鉴定意见书证实，该”借据”担保人处”孙大成”三字为被上诉人孙某所书写。2013年3月7日16时，上诉人李某的家人在建行赤峰站前支行向原审第三人张某1的账号为×××存折内存入现金100,000.00元；同日17时05分，在建行巴林右旗支行该款被取出。对于涉案”借据”的形成情况，上诉人李某二审中陈述称，时间为2013年3月7日18时左右，地点是原审第三人张某1的时尚宝宝照相馆，在场人员：原审第三人张某1和他的妻子、孔某、张某2、被上诉人孙大成（孙某）和上诉人李某。上诉人李某二审提交的其与原审第三人张某1的通话录音证实，张某1在一审时的陈述是案外人孔某的授意，孔某不让李某再闹了，并承诺钱由孔某还给李某。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人李某持有”借据”，所涉借款金额为100,000.00元，借款期间为2013年3月7日至2014年3月7日，约定月息3分，债务人是孔某、张某2；现有鉴定结论证实：”借据”担保人的”孙大成”为被上诉人孙某所书写。上述事实为本案无争议的事实。本案的第一个争议焦点是，涉案”借据”的债权人是谁。首先，上诉人李某持有该”借据”且能证明其为该笔借款的资金提供方，上诉人李某证明其为该”借据”的债权人具有证据优势；其次，被上诉人孙某在一审中提交的由孔某于2014年8月20出具的证明，证实该笔借款尚未偿还，因此，作为债权凭证的”借据”应当仍在债权人手中；第三，第三人张殿议虽然在一审中称其为债权人，且该笔借款在到期（2014年3月7日）后几天内偿还，但其该陈述与债务人孔某出具的证明相冲突，且二审中上诉人李某提交的与其2016年9月21日的通话录音的内容反映张某1又自认出借人是上诉人。综合本案现有证据，上诉人李某主张其为涉案”借据”的债权人的证据之证明力已达到了高度盖然性的程度，由此，本院认定上诉人李某是涉案”借据”的债权人，且该笔借款未偿还。本案第二个争议焦点是，被上诉人孙某应否承担连带保证责任。基于鉴定结论已证实：”借据”中担保人”孙大成”三字为被上诉人孙某所书写，故本院认定孙某为该”借据”中借款的担保人。根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被上诉人孙某在本案中应对该笔借款承担连带清偿的保证责任。被上诉人孙某承担了清偿责任后，有权向债务人孔某、张某2追偿。一审判决否定上诉人李某为涉案”借据”的债权人，属采信证据和认定事实错误，二审予以纠正。但是，该”借据”中约定的月息为3分，超出法律予以保护的范围，应调整到法律予以保护的利率水平，即月息2分。
综上所述，上诉人李某的主要上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈢项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2016）内0423民初982号民事判决；
二、被上诉人孙某于本判决生效后十日内向上诉人李某还清借款100,000.00元及利息（按月息2%自2013年3月8日起计算至借款还清时止）；
三、驳回上诉人李某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900.00元，二审案件受理费2900.00元，合计为5800.00元，由被上诉人孙某负担3500.00元，原审第三人张某1负担2300.00元；鉴定费4000.00元，由被上诉人孙某负担。二审邮寄送达费60.00元，上诉人李某、被上诉人孙某、原审第三人张某1各承担20.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 张伟波
二〇一六年十二月二十八日
书记员 韦羽佳