湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终544号
上诉人（原审原告）：万华舜，男，1981年7月23日出生，汉族，住湖北省安陆市。
委托诉讼代理人：吴向阳，湖北浩法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北交投圈环高速公路有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区龙阳大道36号顶绣广场1栋25层4室。
法定代表人：卫华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张笛，湖北龙田律师事务所律师。
上诉人万华舜、湖北交投圈环高速公路有限公司（以下简称湖北交投圈环公司）因双方之间劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院审理(2016)鄂0981民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万华舜及其委托诉讼代理人吴向阳、上诉人湖北交投圈环公司的委托诉讼代理人张笛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万华舜上诉请求：撤销应城市人民法院（2016）鄂0981民初1288号民事判决第二项，改判湖北交投圈环公司支付万华舜未签订书面劳动合同二倍工资差额164159.82元、解除劳动合同经济赔偿金44770.86元、绩效工资23920元、住房公积金9384元、失业期间工资10950元，合计253184.68元。事实与理由：一、一审法院认定万华舜离职前12个月月平均工资标准有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。万华舜离职前12个月即2015年5月份至2016年4月，月平均工资为14923.62元。该事实由一审中提供的银行明细和湖北交投圈环公司提供的工资表证实。一审法院认定万华舜2015年2月至2016年1月平均工资为8271.56元属事实认定不清。二、万华舜在湖北交投圈环公司工作一年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者中止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。湖北交投圈环公司单方面解除劳动关系，应承担相应的法律责任，即支付解除劳动合同的赔偿金14923.62元/月×1.5年×2=44770.86元。三、《住房公积金管理条例》第十八条规定，职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%；第二十条规定，单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。据此湖北交投圈环公司应为万华舜缴纳其工作期间的住房公积金9384.00元。四、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。据此湖北交投圈环公司应支付万华舜失业期间工资10950元。
湖北交投圈环公司辩称，湖北交投圈环公司与万华舜存在集体用工合同的事实，万华舜不具有请求支付未签订书面劳动合同二倍工资的权利。湖北交投圈环公司只对应付万华舜绩效工资23920元予以认可，万华舜其他诉讼请求没有法律依据和事实根据。
湖北交投圈环公司上诉请求：1、撤销（2016）鄂0981民初1288号民事判决，依法改判驳回万华舜对湖北交投圈环公司的全部诉讼请求，或者发回重审；2、湖北交投圈环公司不负担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院程序违法、证据采信偏袒性明显，导致判决错误。首先，湖北交投圈环公司按原审法院要求，在庭审后提交了影响本案事实认定的证据，即万华舜所提供证据中湖北交投圈环公司工作人员签字的情况说明，该份证据依法应当组织质证，但原审法院一是未组织质证，二是在判决书中直接将该证据予以忽视，未予载明，程序违法严重。其次，原审法院在湖北交投圈环公司提供的“集体用工合同”的证据认定上，出现明显的主观认定错误。原审判决书载明“因集体合同上没有劳动者的签名，也没有人社局的公章，该合同不符合集体合同成立的要件，本院依法不予采信”。原审法院的该认定是没有法律依据的，一是“集体用工合同”的法律规定中，并未规定集体用工合同必须要劳动者本人签名和人社局公章，其需要的是劳动者代表签字和人社局备案。二是《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条规定，企业可以和企业工会签订集体用工合同，但需向当地劳动部门备案。同时第五十三条进一步规定“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同”，该条没有需要向当地劳动部分备案的限制条件。具体结合本案，湖北交投圈环公司所在地为县级区域内，所从事的行业属于建筑业，是可以直接由工会与企业方面代表订立行业性集体合同的，更何况湖北交投圈环公司是拥有备案的。最后，一审法院在判决中没有考虑到公平、公正的基本法律原则，直接强行认定万华舜平均工资高达8271.58元之多，于法无据、于情不符、于理不合。
万华舜辩称，湖北交投圈环公司提出与员工签集体合同的事情，答辩人在工作的过程中从未听过，也没有签过这份合同。建筑业可以签订集体合同，集体合同是不能代替个人劳动合同的。集体合同与个人劳动合同的侧重点不同。综上所述，湖北交投圈环公司提出的上诉理由不成立。
万华舜向一审法院起诉请求：1、确认万华舜、湖北交投圈环公司之间存在劳动关系；2、湖北交投圈环公司支付万华舜未订立书面劳动合同二倍的工资164159.82元；3、湖北交投圈环公司为万华舜补缴工作期间的各项社会保险费23460元；4、湖北交投圈环公司为万华舜补缴住房公积金9384元；5、湖北交投圈环公司支付万华舜解除劳动合同的赔偿金44770.86元；6、湖北交投圈环公司支付万华舜失业期间工资10950元；7、湖北交投圈环公司支付万华舜2016年1-4月应发绩效工资23920元。以上合计：276644.68元。
一审法院认定事实：2014年11月10日湖北交投圈环公司招聘万华舜为其公司职员，从事主管会计工作，月平均工资8271.58元，双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。万华舜在湖北交投圈环公司工作期间，湖北交投圈环公司没有为万华舜缴纳社会保险，2016年4月21日双方解除劳动关系。因于湖北交投圈环公司没有支付万华舜2016年1-4月绩效工资23920元及其他费用，万华舜于2016年6月8日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求确认万华舜与湖北交投圈环公司劳动关系成立；湖北交投圈环公司支付万华舜未签订书面劳动合同二倍工资，解除劳动合同补偿金，失业期间的工资，绩效工资并补缴社会保险金及住房公积金。2016年10月27日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲裁字[2016]163号裁决书，其内容为：1、湖北交投圈环公司与万华舜自2014年11月10日至2016年6月20日存在劳动关系；2、湖北交投圈环公司为万华舜补缴2014年11月至2016年6月的社会保险的单位部分；3、湖北交投圈环公司支付万华舜绩效工资23920元；4、驳回万华舜的其他请求。万华舜对该裁决书不服，向法院起诉要求湖北交投圈环公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资，解除劳动合同补偿金，失业期间的工资，绩效工资及补缴社会保险费、住房公积金共计276644.68元。
另查明：湖北交投武汉城市圈环线高速公路孝仙洪建设指挥部是湖北省交通投资有限公司下设单位，2016年4月20日，该指挥部在湖北省工商行政管理局登记为湖北交投圈环高速公路有限公司。一审法院认为，万华舜2014年11月10日到湖北交投圈环公司工作，月平均工资8271.58元，双方未签订劳动合同，属事实劳动关系，万华舜在湖北交投圈环公司工作期间，湖北交投圈环公司没有为万华舜缴纳社会保险，2016年4月21日双方解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四条之规定，湖北交投圈环公司应支付万华舜解除劳动合同的经济补偿金，未签订书面劳动合同二倍的工资，绩效工资并补缴社会保险。故万华舜要求判决湖北交投圈环公司支付解除劳动合同经济补偿金，未签订书面劳动合同二倍工资，绩效工资并补缴社会保险的诉讼请求，依法予以支持；但要求湖北交投圈环公司支付失业期间的工资，补缴住房公积金的诉讼请求，因无法律规定，依法不予支持。湖北交投圈环公司辩称万华舜擅自旷工、离职，应承担相应的法律后果，湖北交投圈环公司不应支付其各项损失的辩解意见与事实和法律不符，依法不予采纳。万华舜月平均工资8271.58元，未签订书面劳动合同二倍工资差额为（8271.58元×11个月）90987.38元，解除劳动合同经济补偿金（8271.58元/月×1.5个月）12407.37元（时间从2014年11月10日至2016年4月21日），绩效工资23920元，以上合计127314.75元。判决：一、万华舜与湖北交投圈公司于2016年4月21日解除劳动关系。二、湖北交投圈环公司支付万华舜未签订书面劳动合同二倍工资差额90987.38元，解除劳动合同经济赔偿金12407.38元，绩效工资23920元，合计127314.75元。三、湖北交投圈环公司为万华舜缴纳社会保险（时间从2014年11月10日至2016年4月21日，缴纳标准为双方各自应承担的具体数额以社会保险经办机构核算为准）。四、驳回万华舜其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北交投圈环高速公路有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于湖北交投圈环公司与万华舜是否签订了书面劳动合同的事实。湖北交投圈环公司称其与公司工会签订了集体合同，不应认定双方未签订书面劳动合同。二审期间，湖北交投圈环公司提交了一份《集体合同》，该合同的甲方为湖北交投武汉城市圈环线高速公路仙洪段建设指挥部，乙方为职工首席代表肖雁（职务：综合办副主任，工会委员），签订时间为2014年12月5日，合同加盖了仙桃市人力资源和社会保障局合同审查专用章。合同内容包括：劳动报酬、工作时间和休息休假、劳动安全卫生、女职工特殊保护、职业技能培训、合同的变更、解除和终止等。万华舜质证称，对这份集体合同的真实性存在异议，本人入职时并不知道有这份合同，而且并没有本人签字，这份合同是为了劳动争议在后期补的。根据劳动法的相关规定，与劳动者订立的单个劳动合同与集体合同的内容不相同，这份集体合同并不能代替个人劳动合同。本院经审查认为，首先，湖北交投圈环公司不能举证证明其提供的集体合同经过了全体职工或者职工代表大会讨论通过，该集体合同的签订不符合法定程序，本院不予认定。其次，集体合同是经全体职工或者职工代表大会讨论同意后，由工会或者职工委托的代表与用人单位为规范劳动条件和生活条件为主要内容的协议。而劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。两种合同签订的目的不同、签约主体不同、签订程序不同、生效条件不同、效力所调整的主体范围不同，在用人单位与劳动者的劳动关系确立后的情况下，才会存在集体合同，集体合同不能代替用人单位与劳动者签订的书面劳动合同。湖北交投圈环公司亦未向本院提交其与万华舜签订了书面劳动合同的其他事实证据。因此，应当认定湖北交投圈环公司与万华舜之间未签订书面劳动合同。
2、关于万华舜离职前的月平均工资数额。万华舜称其在湖北交投圈环公司2016年4月21日离职前12个月平均收入为14923.62元。湖北交投圈环公司称，万华舜真正的月工资是4600元，并提交一份万华舜2015年度的工资表。万华舜对该工资表的真实性表示认可，但认为除工资表上的金额外，还有其他收入也应一并计入其工资。本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。湖北交投圈环公司提供的万华舜2015年度的工资表中包括加班工资等收入，不属于经济补偿的月工资计算标准范围，万华舜要求认定其离职前12个月平均工资收入为14923.62元，并以此作为计算经济补偿金的标准，不符合以上规定。湖北交投圈环公司要求仅将工资表中的基本工资作为计算经济补偿金的标准，亦不符合上述规定。一审法院根据万华舜提交的其个人银行账户中离职前12个月的实际工资收入，计算其离职前的月平均工资，并以此作为计算其经济补偿金的标准，符合事实和法律规定，本院予以确认。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，万华舜于2014年11月10日应聘到湖北交投圈环公司工作，双方当事人虽未签订劳动合同，但双方均符合劳动合同的主体资格，万华舜在湖北交投圈环公司从事有报酬的劳动，服从其规章制度的管理，且提供的劳动是湖北交投圈环公司业务的组成部分，故双方间构成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，湖北交投圈环公司应自用工满一个月起至一年以内，每月向万华舜支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。湖北交投圈环公司上诉称，其与单位工会签订了集体合同，不应认定其与万华舜之间未签订书面劳动合同。因该集体合同的签订不符合法律规定的程序，且集体合同不能视为用人单位应当与劳动者签订的劳动合同，故对湖北交投圈环公司的该项主张不予支持。万华舜在湖北交投圈环公司工作期间，湖北交投圈环公司没有为其缴纳社会保险，2016年4月21日双方解除劳动关系时，湖北交投圈环公司依法应支付万华舜解除劳动合同的经济补偿金，下欠的绩效工资，并补缴社会保险。万华舜上放主张湖北交投圈环公司支付其解除劳动合同赔偿金及失业期间的工资的请求，因无事实依据，且与法不符，本院不予支持。万华舜主张湖北交投圈环公司补缴其住房公积金的上诉请求，不属劳动争议案件的审理范围，本案不予处理。一审法院根据万华舜银行账户实际工资收入认定万华舜离职前12个月的月平均工资8271.58元，与事实相符，本院予以确认。万华舜上诉主张按月平均工资14923.62元标准计算其未签订合同二倍工资及解除劳动合同经济补偿金的理由，以及湖北交投圈环公司上诉称一审法院认定万华舜月平均工资过高的理由，经查均无事实和法律依据，本院不予采信。湖北交投圈环公司上诉称一审法院程序违法之理由，经查不能成立，本院不予支持。
综上所述，万华舜和湖北交投圈环公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由万华舜和湖北交投圈环高速公路有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠东
审判员 戴 捷
审判员 鲍 龙
二〇一七年七月四日
书记员 胡羽青