江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏刑二终字第0004号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗鹿，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人王仁桃、秦凌云，江苏马健律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人宗鹿犯合同诈骗罪一案，于2013年12月5日作出（2013）宁刑二初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人宗鹿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院依法指派代理检察员凌雄林出庭履行职务。上诉人宗鹿及其辩护人王仁桃、秦凌云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月，被告人宗鹿因无力偿还个人债务，对其做电话卡业务的朋友陈某谎称能以较为优惠的价格购买充值卡，并与陈某达成了销售电话充值卡业务的合作协议。2012年3月至8月间，宗鹿在取得被害人陈某、孙某乙、周某、沈某的购卡款后，采用高价进低价出、后款抵前款等手段，先以充值卡的卡面价格从亿世仟华公司吴某甲处购买各类电话充值卡共计35673.62万元，后按照联通充值卡面值的97.5%、移动充值卡面值的98.2%、电信充值卡面值的97.3%将电话充值卡销售给陈某，再由陈某销售给孙某乙等人。被告人宗鹿将被害人支付的部分购卡款用于购买南京河西汇锦国际凌江住房一套，二手奥迪轿车一辆。截至案发，被告人宗鹿造成被害人陈某购卡款110万元、孙某乙购卡款900万元、周某购卡款138.9万元、沈某购卡款10万元不能归还，合计造成四被害人经济损失1158.9万元，其中853.3余万元为宗鹿高价进低价出形成的亏空，实际骗取四被害人购卡款305.6万元。
2012年8月14日，上诉人宗鹿主动向南京市公安局玄武公安分局后宰门派出所投案。
公安机关依法查封了被告人宗鹿位于江苏省南京市建邺区苍山路以西、月安街以北NO.2009G51地块06幢1单元1802室房产一套及牌号（苏）A9JV77奥迪轿车一辆；冻结宗鹿银行账户35049.74元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、江苏省南京市公安局玄武分局后宰门派出所出具的归案说明证明，2012年8月14日，被告人宗鹿在父母的陪同下到后宰门派出所投案。
2、被告人宗鹿的供述证明，其向吴某甲购买充值卡之前，欠了50万元外债。其跟陈某讲可以拿到97.5%价格的电话充值卡，和陈某合伙做，陈某负责销售。其是骗陈某的。刚开始其直接到营业厅按照充值卡的面值拿货，用朋友的信用卡刷卡购买充值卡，用陈某的购卡款偿还信用卡的透支款。从做第一笔就开始贴钱了，其与陈某按照充值卡面值的97.5%结算，只和陈某一个人做的，亏了几万元。其又通过父亲的朋友罗某认识了联通公司一级代理商吴某甲，吴某甲答应给其0.5%折扣，也让其刷信用卡购买充值卡。后来，吴某甲不给其折扣，其已经亏了很多钱，就要求吴某甲必须保证货源，吴某甲答应。其有时直接汇款给吴某甲，有时由陈某向吴某甲汇款，陈某的下家有时也直接向吴某甲汇款。有时刷信用卡。截至2012年8月12日，大概做了三亿五六千万元面值的充值卡。其从吴某甲处按充值卡的面值拿货，再按照联通卡卡面价格的97.5%、移动卡卡面价格的98.2%、电信卡卡面价格的97.3%卖给陈某。做充值卡业务，用转账或现金的方式都不能赚钱，每做一笔都要亏钱。其明知是亏还要继续做，不做也没有办法了，其一直在欺骗大家，也没有想过以后的事。其欠沈某10万元，孙某乙900至1000万元，周某不到200万元。其没有记账。2012年6月20，其买房子花了247万元，是孙某乙的165万元购卡款和周某的290万元购卡款，孙某乙和周某汇款给陈某，陈某打到其交行卡上400.2万元。其还用购卡款购买了一辆二手奥迪轿车，花了17.2万元，其零花50至60万元，购买彩票20万元。
3、被害人陈某的陈述证明，2012年3月份，其开始和宗鹿做电话充值卡生意，宗鹿说通过其父亲的关系认识了联通大客户经理，进货价97.5%。其和宗鹿商议，由宗鹿进货，其负责销售，利润平分。其按98%、98.1%卖给不同的下家。其从来没有和宗鹿到一级代理商那里拿卡。刚开始，其打款后能及时发货，半个月后，宗鹿说联通断货而推迟供货。宗鹿催款很急的时候，下家就直接打款给宗鹿、吴某甲。其只有与孙某乙的对账记录，没有下家打款给宗鹿、吴某甲的记录，下家拿充值卡的数量没有记录。宗鹿告诉其利润在一级代理商那儿。宗鹿骗其200多万元、孙某乙944万元、周某155万元、沈某10万元。
4、被害人孙某乙的陈述证明，2012年3月，其开始和陈某、宗鹿做电话充值卡生意，其拿货价为联通卡卡面价格的98%、98.2%，移动卡卡面价格的98.7%，电信卡卡面价格的97.9%。其打款给宗鹿、陈某，打给吴某甲几笔，用下家邵忠来、周海涛的银行卡刷卡不到200万元，共计打款262456147元，宗鹿欠其9442431元。
5、被害人周某的陈述证明，2012年3月份，其开始和陈某、宗鹿做电话充值卡生意，拿货价为联通卡卡面价格的98.1%，移动卡卡面价格的98.4%，电信卡卡面价格的97.6%。2012年6月10日，其开始记账。2012年6月21日之前，已经结清。其支付了98790520万元，宗鹿、陈某欠其1550583万元。
6、被害人沈某的陈述证明，2012年6月，其开始和宗鹿、陈某做数据卡生意，其转账给宗鹿、陈某，之前的账务均已结清。8月11日其汇款10万元给宗鹿。至今没有发货。
7、证人罗某（联通公司南京分公司经理）的证言证明，2012年3月，宗某（宗鹿的父亲）打电话说他的儿子（宗鹿）找其有事。后来，宗鹿打电话说要购买20万元的充值卡，其联系公司员工做成了这笔生意。4月份，宗鹿打电话说还要购买20万元的充值卡，其就介绍了联通公司一级代理商吴某甲给宗鹿认识。宗鹿到营业厅是按充值卡面值购买充值卡，营业厅不可能打折。
8、证人吴某甲（亿世仟华公司副总经理）的证言证明，2012年3月，宗鹿经罗某介绍到其公司购买电话充值卡，其开始给宗鹿0.5%返点，大概一二万元。后来，因宗鹿继续刷信用卡付款，公司要支付刷卡手续费，其就取消了返点，宗鹿同意。宗鹿按充值卡面值拿货。大约2012年5月份，宗鹿要求其不能断货，其答应，并与宗鹿签订了购销电话充值卡的合作协议，落款日期为2012年4月10日，交易方式为先付款后发货。宗鹿从2012年6月底开始拖欠购卡款。宗鹿购买联通、移动、电信三种充值卡共计35673.762万元，其中，两次现金支付合计26万元，银行转账34774.028万元、刷信用卡757.0839万元，周某通过财付通支付71万元，支付了35628.1119万元，尚欠45.65万元购卡款没有支付。实物卡是宗鹿自己到公司拿，其他的数据卡通过邮箱发给宗鹿。其没有发货给陈某等人。
9、证人孙某甲（宗鹿的女友）的证言证明，宗鹿于2012年6月购买了南京河西汇锦国际凌江的房子，房款大约248万元，是宗鹿支付的，7月份，宗鹿买了一辆二手奥迪轿车，牌号为A9JV77，听说花了10万元。
10、证人张某（弘基房地产公司职置业顾问）的证言证明，2012年5月23日，宗鹿和女朋友来看房，27日交付定金5万元，6月20日支付242余万元房款。
11、证人宗某、阮某（宗鹿的父母）的证言证明，宗鹿因彩票店需要资金周转等原因，二人分别给宗鹿数十万元，为宗鹿办理了信易贷，提供了信用卡。2012年因宗鹿做电话卡业务，又给了宗鹿40万元及阮某的2张银行卡。
12、证人宣某、熊某、汤某（均为宗鹿的同学）的证言证明，宗鹿分别向其三人借款10万元做电话充值卡生意，分别给付三人1万余元利息。2012年6月10日，宗鹿还给汤某10余万元的数据充值卡，向宣某、熊某的借款均未归还。
13、南京市人民检察院司法鉴定中心出具的司法会计检验报告51号证明，2012年3月26日至8月12日，孙某乙购买联通、移动电话卡支付给宗鹿9161000元，支付给陈某245405967元，支付给吴某甲5058400元，共计259625367元。
南京市人民检察院司法鉴定中心出具的司法会计检验报告52号证明，2012年6月21日至8月12日，周某分别支付给宗鹿5905000元，孙某甲19503750元，陈某34352000元，吴某甲7425000元，共计支付67185750元。
司法会计检验报告52号的说明证明，周某损失1389023.10元。
14、书证工商企业营业执照、中国联通南京市分公司与亿世仟华通信科技有限公司签订的社会直销代理合作协议证明，后者为服务代理商。宗鹿与亿世仟华通信科技有限公司签订的代理协议证明交易方式为先付款后发货。
书证吴某甲提供的与宗鹿交易的出库账目及相关银行交易明细证明，2012年3月29日至2012年8月12日，宗鹿等人支付购卡款35628.1119万元，欠款45.65万元。
书证陈某、孙某乙、周某、沈某提供的账目明细、银行交易明细等证明付款、交易的相关情况。
书证商品房预售合同、装修工程合同、付款凭证、银行卡交易、销售不动产发票、收据存根等证据证明，2012年5月27日，宗鹿使用尾号为5947交行卡刷卡50000元交付了定金，6月20日刷卡1866673.00元、459615.00元，卡主阮某尾号为5103银行卡刷卡100000元，共计247.6288万元，用于购买河西汇锦国际凌江06幢1单元1802室。
书证宗鹿尾号为5947交行卡的交易记录证明，2012年6月19日，卡余额为13211.46元，6月20日，陈某转入400.2万元，支出1866673元，459615元。
书证购车销售发票、宗鹿尾号为5947交行卡的交易记录证明，2012年5月31日，宗鹿购买了二手奥迪车，车价17.7万元，刷卡支付17.2万元。
15、江苏省南京市玄武分局出具的财物冻结函、车辆管理所电脑信息、冻结存款通知书等证据证明，公安机关冻结了宗鹿交通银行卡账户13785.01元，招商银行卡账户21264.73元，查封位于南京市建邺区苍山路以西、月安街以北NO.2009G51地块06幢1单元1802室房产一套及牌号（苏）A9JV77奥迪轿车一辆。
16、江苏省南京市公安局玄武公安分局后宰门派出所出具的归案情况说明证明，2012年8月14日12时许，宗鹿在父母的陪同下到后宰门派出所投案。
17、户籍资料证明，宗鹿的自然情况。
江苏省南京市中级人民法院判决认为，被告人宗鹿以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人宗鹿主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚。被告人宗鹿具有退赃情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人宗鹿有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。查封的位于江苏省南京市建邺区苍山路以西、月安街以北NO.2009G51地块06幢1单元1802室房产一套，牌号（苏）A9JV77奥迪轿车一辆，宗鹿交通银行卡账户13785.01元，招商银行卡账户21264.73元予以追缴，发还被害人陈某、孙某乙、周某、沈某。责令被告人宗鹿继续退赔犯罪所得，发还被害人。
上诉人宗鹿上诉认为，一审判决认定其造成四被害人1158.9万元经济损失、非法占有购卡款305.6万元的事实不清，证据不足，应当扣减其垫付的250万元；其没有采取欺骗手段，相信吴某甲能够给其返点。原审判决适用法律错误。二审庭审中，上诉人宗鹿对一审判决认定被害人周某经济损失138.9万元提出异议。请求依法改判。
辩护人提出的辩护意见认为，宗鹿没有非法占有的目的，购买充值卡的目的在于赚钱而非骗钱，本案属于民事纠纷性质，不应当以犯罪论处，一审判决定性错误。一审判决认定宗鹿诈骗300余万元的证据不足。认定宗鹿将购卡款用于购买房子和汽车为个人消费不当，购买奥迪车的款项系宗鹿个人出资，属于挪用性质而非非法占有；本案的起因在于吴某甲不能及时支付合理的返点；二审庭审中，辩护人还提出吴某甲与本案有利害关系，其证言不能作为证据使用，认为应当从犯罪数额中扣除宗鹿的垫付款250万元。建议改判无罪。
出庭检察员认为，上诉人宗鹿犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人宗鹿明知其无偿还能力，仍然通过欺骗的方法骗取四被害人的巨额购卡资金不能归还，足以认定宗鹿具有非法占有的目的。上诉人宗鹿的行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人宗鹿信赖和期待吴某甲会给予返利的辩解不能成立。辩护人提出购房款为挪用性质而非非法占有、购车款中有9.5万元为宗鹿销售雪佛兰轿车款的辩护意见不能成立。一审判决适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人宗鹿对一审判决认定其于2012年3月至8月间，在骗取被害人陈某、孙某乙、周某、沈某支付的购卡款后，先以充值卡面值购进电话充值卡，后以低于电话充值卡面值的价格卖出，用被害人交付的购卡款后款抵前款，造成被害人的经济损失1158.9万元，实际骗得四被害人购卡款305.6万元；2012年5、6月，宗鹿将被害人支付的部分购卡款用于购买南京市河西汇锦国际凌江住房一套，二手奥迪轿车一辆的事实不持异议，其供述得到被害人陈某、孙某乙、周某、沈某的陈述、证人罗某、吴某甲的证言、银行交易记录、司法会计检验报告等证据的印证，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人宗鹿及其辩护人对一审判决提出的上诉理由及辩护意见，本院经审查评判如下：
关于上诉人宗鹿提出一审判决认定其造成被害人1158.9万元经济损失、非法占有305.6万元的事实不清，证据不足的上诉理由，以及辩护人提出的一审判决认定宗鹿诈骗300余万元证据不足的辩护意见，经查，上诉人宗鹿投案后主动供述向陈某等被害人隐瞒了按照充值卡面值价格购进电话充值卡的真相，以高价进低价出，用被害人支付的购卡款后款抵前款的手段从四被害人处骗取购卡款，造成四被害人经济损失一千余万元，将被害人支付的部分购卡款用于购买房屋和汽某该供述与被害人陈某、孙某乙等人的陈述、吴某乙证人的证言、检验鉴定文书、银行交易记录等证据相印证。上述证据来源合法，证据之间亦能相互印证，足以认定上述事实。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人宗鹿及其辩护人提出应当从犯罪数额中扣减宗鹿垫付的250万元的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见无充分证据证实；且是否垫付并不影响宗鹿合同诈骗犯罪的成立及损失数额的认定。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人宗鹿提出一审判决认定被害人周某经济损失138.9万元不当的辩解，经查，上诉人宗鹿归案后供认其欠周某130万元至140万元购卡款，该供述得到司法会计鉴定报告、被害人陈某的陈述及相关账某故上诉人宗鹿提出的此辩解不能成立，本院不予采信。
关于上诉人宗鹿提出相信吴某甲会给其返利的上诉理由，以及辩护人提出本案的起因在于吴某甲不能及时支付合理返利的辩护意见，经查，上诉人宗鹿归案后供认，在上诉人宗鹿向吴某甲购买电话充值卡之初，吴某甲答应给付宗鹿0.5%的返利，并返还了一二万元。后因用信用卡购买充值卡须要支付手续费，吴某甲取消了返利，按照电话充值卡面值价格销售充值卡，宗鹿同意并要求吴某甲保证供货。该供述得到吴某甲证言的印证。另有宗鹿与亿世仟华通信科技有限公司签订的代理协议等证据佐证。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人提出一审判决认定宗鹿将购卡款用于购买房子和汽车为个人消费不当，属于挪用性质而非非法占有；宗鹿购买奥迪车的款项中有宗鹿个人出资9.5万元的辩护意见，经查，至2012年5、6月份，上诉人宗鹿已经给被害人造成了巨额经济损失，且无偿还能力。在此情形下，宗鹿仍然使用被害人的购卡款为个人购买了房屋、汽车，依法应当认为具有非法占有的目的，而非挪用性质。宗鹿尾号为5947交通银行卡交易记录证明，2011年12月12日，宗鹿向该卡存入9.5万元。2012年3月1日，该卡余额为0.2万元，随后该卡陆续进账出账，2012年5月31日，该卡刷卡支付17.2万元用于购买奥迪车。宗鹿销售雪佛兰轿车款9.5万元与购买奥迪车车款之间没有必然的关联。故此辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人提出证人吴某甲与本案有利害关系，其证言不能作为定案根据的辩护意见，经查，吴某甲的证言由侦查机关依法获取，来源合法，证言的内容得到上诉人宗鹿的供述、亿世仟华公司出库账目及吴某甲银行卡交易记录等证据的印证。故辩护人提出的此辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人宗鹿以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于辩护人提出宗鹿购销电话充值卡的目的在于赚钱而非骗钱，本案属于民事纠纷，一审判决定性错误，应当改判无罪的辩护意见，经查，上诉人宗鹿在与陈某等人协议做电话充值卡生意之前已欠外债50余万元，且无偿还能力。宗鹿以充值卡面值的价格进货却以低于面值的价格出售，不具有获利偿还债务、弥补亏空的可能，随着交易量的增加，亏空必然持续增加且无法扭转。宗鹿在此过程中没有采取节制措施和手段，反而以联通公司系统故障、暂时缺货等事由推迟供货，继续用被害人交付的购卡款后款抵充前款，最终造成了被害人巨额经济损失，依法构成合同诈骗罪。故此辩护意见不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员发表的驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尚召生
代理审判员 史 蕾
代理审判员 郇习顶
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 杜 悦