重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00257号
上诉人（原审原告）徐友志。
上诉人（原审被告）重庆市万州区国成建设开发有限公司。
上诉人徐友志、国成公司因商品房预售合同纠纷一案，不服万州区人民法院（2013）万法民初字第05661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告徐友志的委托代理人向世华、乔春长，原审被告国成公司的委托代理人张守贵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月24日，原告与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的位于重庆市万州区（龙宝）牌楼小区红花三、四组国成.江山龙苑19幢4单元402室房屋一套（商品房预售许可证号：万房管301预字第10028号），建筑面积112.14平方米，用途为住宅，房价款为335186.00元，首付105186.00元整于合同当日全部付清，余款23万元整申请银行按揭；被告应当在2010年12月31日前，按照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付原告使用；商品房交付时应已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；被告应于确定交房日的七日前书面通知原告做好办理交付手续的准备，双方进行正式验收交接时，被告应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，验收交接后，双方应签署房屋交接单，被告还需提供《新建商品房质量保证书》和《新建商品房使用说明书》，被告不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告承担；如原告无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付，该房屋毁损、灭失的风险及物业服务费用由原告承担；被告如未能按约定的期限将商品房交付原告使用，逾期超过60日，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向原告支付违约金；在商品房实际交付使用之日起60日内，由双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。双方应相互配合办理商品房产权登记，由原告委托被告办理的，原告应在签订合同30日内，将办理商品房产权登记需由原告提供的资料提供给被告。如因被告的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至被告实际提交材料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金，并于原告实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向原告支付违约金；如因原告的责任，导致被告未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理商品房《房地产权证》的相关资料，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，被告不承担违约责任等内容。合同附件五《合同补充协议》第1条约定“双方的通讯、联络以合同载明的地址、电话、传真为准。……。双方发出书面文件的方式包括信函、公告、登报、传真、电子邮件等。”合同履行中，原告按约付清房款335186.00元。
2010年12月20日，国成.江山龙苑19号楼工程竣工。2011年1月8日，主体工程验收合格。同年8月10日取得建设项目竣工验收消防备案，9月7日重庆市万州区环境保护局批复同意对该项工程生活污水处理设施进行预验收，10月26日取得《建设项目防雷工程竣工验收合格证》，11月30日取得建设项目人防专项验收备案，12月1日该项建设项目配套绿地指标核定为合格。2012年12月14日，被告国成.江山龙苑19号楼取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》（万州区建竣备字（2012）53号）。
2011年1月26日，被告在《三峡都市报》上刊登了《接房通知》，通知：国成江山龙苑12、13、15、16、17、19、20号楼的购房户，于2011年1月28日带相关手续到被告办理接房事宜。2012年4月9日，原告在被告处接房，并与重庆市俊鸿物业管理有限公司签订《前期物业管理协议》。2012年12月17日，被告在在《三峡都市报》上刊登了《房屋产权证办证通知》，通知：国成.江山龙苑12、13、15、16、17、19、20号等楼未办产权证的业主，请带购房合同书原件、不动产发票原件、购房人的身份证复印件、大修基金及契税发票原件，到被告办理产权证资料交接的相关手续，同时公布了被告公司地址和联系电话。同月19日，原告向被告出具《委托书》，委托被告办理房屋产权证事宜，并填写了土地房屋权属登记申请书。2013年4月12日，房屋权属登记办理完毕，同年6月14日，被告将房屋产权证复印件交付原告。
本案审理期间，被告于2013年9月4日向该院提交申请，称涉案商品房楼盘未能及时取得建设工程竣工验收备案登记证的根本原因是为了解决北滨公园移民安置用地所致，依法申请该院调查取证。经该院向相关部门调查取证并收集证据，查明：2009年重庆市万州区人民政府在我区滨江路建设“北滨公园”【万川府（2009）185号批文】期间，设立北滨公园移民搬迁安置领导小组，由重庆市万州区建设开发有限公司（以下简称万州建开公司，现重庆市万州三峡平湖有限公司子公司，下称平湖公司）负责搬迁安置工作，重庆市万州城市建设综合开发公司（以下简称万州综合开发公司）提供移民搬迁用地和搬迁还房。因原设计搬迁方案用地不足，不能满足搬迁移民就地还房的需求。为尽快解决移民搬迁问题，在未征得被告同意的情况下，万州综合开发公司更改设计方案，占用被告位于万州牌楼小区原红花二组（江山龙苑商品房建设用地）1441平方米修建移民还房，万州综合开发公司拟用收回属重庆市万州区自来水公司等量国有土地面积置换上述土地，后与被告协商未果。从2010年下半年开始，由万州区建委、国土局等部门牵头，召集相关单位数次协调土地置换事宜。为顾全大局，解决移民搬迁难题，被告同意用江山龙苑商品房部分建设用地1441平方米与自来水公司进行等面积置换，不再互补差价。平湖公司于2012年2月13日就上述置换土地方案向万州区人民政府请示【万州三峡平湖文（2012）21号】，同月15日区政府批复同意置换建设用地方案，责成区建委、区国土局办理。同年3月8日，万州区国资委发文【万州国资产（2012）5号】批复同意将万州区自来水公司位于万州区牌楼街道原万安八组存量土地2657平方米中的建设用地1441平方米交由万州建开公司收储。2012年2月，万州建开公司及平湖公司与被告签订土地置换协议，将双方位于上述地段分别1441平方米建设用地进行对等置换，互不补偿。其后被告将置换用地1441平方米交付万州综合开发公司用于北滨公园搬迁还房用地，上述移民还房建设工程尚未完工交付。后因置换土地性质不同，被告至今未取得置换用地国有土地使用权证，未能在置换土地上承建与江山龙苑商品房工程相关的建设开发工程。由于被告被置换用地1441平方米原设计规划为小区停车位，因涉及土地置换未能开工建设，不符合原设计规范要求，相关部门未能及时向被告核发本案诉争商品房19号楼建设工程竣工验收备案登记证。2012年10月，因被告出售的江山龙苑商品房部分买受人办产权证未果引发纠纷。为化解矛盾，解决买受人办理产权证的具体问题，经被告向有关部门反映情况，2012年12月14日，万州区城乡建设委员会以部分江山龙苑商品房符合规范设计为由，为江山龙苑12、13、15、16、17、19、20号楼颁发了建设工程竣工验收备案登记证。
徐友志一审时诉称：2010年5月24日，原告与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，约定被告在2010年12月31日前，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付原告使用；商品房交付时应已通过竣工备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；被告逾期交房的，从约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金；在商品房实际交付使用之日起60日内，提出办理商品房《房地产权证》的申请。如因被告的责任，未能按期取得登记受理单的，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至被告实际提交材料并取得登记受理单为止，按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告按约履行了自己的义务，而被告在约定的交房时间2010年12月31日前，未能取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，导致迟延交房，应承担违约责任。原告接收房屋后，由于被告未取得竣工验收备案登记证，无法在约定的60天内提交办理产权登记的资料，并取得登记受理单，被告应承担迟延办证的违约责任。
被告以《建设工程竣工验收意见书》为依据于2011年1月26日登报通知交房，不符合合同交房条件、书面形式通知的约定，应为无效。原告接房后，被告未达到交房条件的违约状态仍在持续中，逾期交房违约金应从2011年1月1日起计算至2012年12月14日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》为止。被告有通知原告办理产权登记的义务。被告主张原告接房后60日内未提交办证申请资料的理由不成立。因被告没有取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，原告不能提出办证申请，原告提出申请，登记机构不会认可。原告不知道被告何时取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，何时可以申请办证。被告于2012年12月17日登报通知办理产权登记，不符合合同书面形式通知的约定，应为无效。被告应从原告实际接房后的第61日起至被告取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止支付违约金。原告接房时不知道、被告也未明确告知未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，原告不知道权利被侵害。原告接房后，被告的违约状态一直持续到2012年12月14日止，不能以接房时计算诉讼时效，应当以被告取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的时间计算诉讼时效。原告的诉讼时效未超过规定。被告辩称的土地置换与本案商品房预售合同没有关系，不能成为被告免除违约责任的原因。请求判令被告支付逾期交房违约金23932.28元（从2011年1月1日起按已付房价款每日万分之一计算至2012年12月14日止）、逾期办理产权登记违约金13306.06元（从2012年6月8日起按已付房价款每日万分之一计算至2013年7月10日止），共计37238.34元。
国成公司一审时辩称：原告与被告签订商品房买卖合同属实。涉案房屋工程于2010年12月20日竣工，2011年1月8日竣工验收合格。2011年1月26日，被告以登报的方式通知原告接房，履行了通知义务，原告未按通知履行接房义务。2012年12月14日，涉案房屋工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，于同月17日以登报的方式通知原告提交手续办理产权证相关事宜，履行了通知义务。涉案房屋工程迟延取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，是因为政府的移民还房土地置换问题造成，但不影响被告交房的行为。根据建筑法第六十一条规定，房屋在竣工验收合格后就可以交付使用。原告请求逾期交房违约金计算至2012年12月14日没有法律依据。
合同约定办理产权证是双务行为，原告提出办证申请才能办理产权证。原告没有按合同约定接房后60日内提交办证的相关手续，主张逾期办证违约金不成立。补充协议中约定通知包括信函、公告、登报、传真、电子邮件等。被告以登报的方式通知原告接房、提交手续办理产权证相关事宜符合合同约定。假设被告构成违约，原告没有产生实际损失，主张按已付房款每日万分之一支付违约金过高，应该给予降低调整。且主张逾期交房违约金、逾期办证违约金时间上有矛盾，有重叠的时间。原告在2013年7月起诉主张权利已经超过诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告与被告签订的《重庆市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同约定的条款和内容并不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，双方签订的上述合同及补充协议合法有效，受法律保护，双方应依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行自己的应尽义务。根据双方合同补充协议第一条的约定，被告系国成江山龙苑商品房小区所涉商品房的出卖人，在出售商品房面对众多不特定买受人的情况下，为避免引起不必要的纠纷，双方以补充协议方式，约定双方发出书面文件采用登报等方式并无不当。被告在履行接房和办证通知义务时采用简便易行的登报方式，要求相关商品房买受人履行相应义务符合双方补充协议的相关约定。原告属我区户籍所在地常住人口，被告选择在万州区及周边区县范围内较有影响的刊物“三峡都市报”上刊登与履行商品房买卖合同相关权利义务的通知，并未损害原告的合同权益，自登报通知之日对原告有法律约束力，原告应按登报通知尽快履行应尽义务。故，原告诉称被告以通知登报方式履行通知义务不符合双方合同约定没有合同和法律依据，该院不予支持。但因被告2011年1月26日通知接房时并未取得买卖商品房竣工验收备案登记证，不具备合同约定的交房条件，原告拒绝履行接房义务符合合同约定，由此导致逾期交房的违约责任应由被告承担。被告交房之日虽不具备交付条件，但因交付的商品房质量合格，并未损害原告的合同权益，该院不予干预。因本案商品房已实际交付，原告以交付商品房之日不符合合同约定为由，要求被告承担至2012年12月14日具备交房条件之日逾期交房的违约责任有悖常理亦无法律依据，不予支持。由于被告在商品房交付后60日内并未取得建设工程竣工验收备案登记证，不具备办理商品房权属证书的条件，也未履行办证通知的应尽义务，商品房交付后60日办证期限届满后，被告应按约定承担逾期办理产权登记的违约责任。
被告于2012年4月9日履行交房义务已构成违约，依照双方给付逾期交房违约金的约定，被告应在实际交房之日起30日内履行支付违约金的义务。被告未按约定支付原告逾期交房违约金，原告的权利受到侵害。逾期交房违约金的诉讼时效应从原告实际接房后的第31天，即从2012年5月9日开始计算诉讼时效。原告于2013年7月22日向该院递交诉状主张权利，并未超过二年的诉讼时效，其合法权益依法予以保护。原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求，该院予以支持。逾期交房违约金受法律保护的期限应从2011年1月1日开始计算，至2012年4月9日止，共计465天。按原告已付购房款按日万分之一计算，为15586.15元（335186.00元×465天×万分之一）。本案诉争商品房所属19号楼于2012年12月14日取得了竣工验收备案登记证，具备了办理商品房产权登记的条件，同时被告于2012年12月17日履行了办证的通知义务。原告应在登报后的合理期限内（该院酌情确认为10天）及时向被告提交办证申请及相关资料，由被告报送办证机构履行办证义务。原告在合理期限内向被告提交了办证申请及相关资料。被告未能举证证明取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的日期，应承担举证不能的法律后果。原告于2013年6月14日在被告处领取了房屋权属证书（复印件），而主张逾期办理产权登记违约金计算至2013年7月10日，不符合合同约定，也不合情理。计算逾期办理产权登记的截止日以房屋权属证书载明的2013年4月12日止，逾期办证共计309天（2012年6月8日至2013年4月12日），合同约定违约金为10357.25元（335186.00元×309天×万分之一），两项合计违约金为25943.40元。
该院已查明导致国成江山龙苑部分商品房竣工后未能及时取得竣工验收备案登记证的主要原因是因国成江山龙苑1441平方米建设用地土地置换事由引起，置换原因系被告支持北滨公园公益事业的建设，尽快解决北滨公园移民搬迁安置的具体工作，维护社会稳定，被告国成公司主观上并无过失。被告要求调减违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该院予以采纳。根据本案具体情况，该院对合同约定的违约金给付标准进行调整，酌情按上述违约金的20%给付违约金，即逾期交房违约金为3117.23元（15586.15元×20%），逾期办理产权登记违约金为2071.45元（10357.25元×20%），较为公平合理，以利维护双方当事人的合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条的规定，判决：一、被告重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐友志逾期交房违约金3117.23元。二、由被告重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐友志逾期办理产权登记违约金2071.450元。案件受理费730.00元，减半收取365.00元，由原告负担146.00元，被告负担219.00元；原告已预交，被告应负担部分直付原告。
徐友志不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销万州区人民法院（2013）万法民初字第05661号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金和逾期办证违约金25943.40元；2、诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审法院以“土地置换、被上诉人主观无过错”为由，调减被上诉人应承担的违约金是错误的。1、一审法院将第三方的原因作为调减被上诉人承担违约金的理由违反了《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定；2、一审法院用侵权理论处理合同纠纷，以过错来划分责任却不按违约行为来承担责任错误；3、认定土地置换与违约有关，是导致被上诉人违约的唯一原因错误。二、合同约定的违约金按已付房款每日万分之一计算并不高，不应调整。三、一审法院对违约金调减80%，不是适当调减，是过分倾斜，是不公平的，法律依据在哪里？公平正义在哪里？
国成公司上诉并答辩称：一、一审法院认定在土地置换中国成公司无过错属实，土地置换影响了验收事宜是客观事实，因此，责任不应由国成公司承担；二、国成公司在2011年1月8日已对房屋验收合格，房屋可以交付，一审法院认定国成公司有违约行为是错误的；三、一审法院以被上诉人实际接房日为国成公司交房日，国成公司构成逾期交房并承担违约金与客观事实不符；四、一审时我方明确提出了违约金过高应予调整，一审法院有权调整；五、一审认定国成公司构成逾期办证，与客观事实不符，被上诉人未提交办理本商品房《房地产权证》的申请等资料之前，国成公司不构成逾期办证；六、一审判决认定本案系政府的原因造成的，是客观事实；七、一审认定以土地置换作为调整违约金于法有据，土地置换是政府的决定，是为了满足三峡库区移民的要求；八、土地置换过程中我方没有过错，故约定的万分之一的违约金过高，一审法院依据我方的请求而调整是合法的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐友志的委托代理人向世华、乔春长，上诉人国成公司的委托代理人张守贵，针对一审法院认定的事实各自陈述了意见和理由，均没有提供确实、充分、相关联的证据推翻一审法院认定的事实，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审法院将逾期交房和逾期办证的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%是否恰当。
针对徐友志的上诉请求及理由、国成公司的上诉请求及理由，结合本案的争议焦点，评析如下：
国成公司与徐友志签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。合同当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，国成公司认为约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，违约金过高的认定标准要以实际损失为基础并参考合同的履行情况、违约方的过错程度、合同当事人的预期利益等因素进行综合评断。从本案查清的事实来看，国成公司主观上没有逾期交房和逾期办证的故意，造成逾期交房和逾期办证的主要原因是万州区政府修建北滨公园而与国成公司进行土地置换，导致原规划的地上停车位不能按规划建成，造成竣工验收、消防竣工验收备案、工程绿地指标等验收延迟，应当认定为是国成公司所不能左右和控制的外在因素所致，故一审法院认为是不可归责于国成公司的原因，支持国成公司调减违约金的请求并无不当。现实中违约的形态是多种多样的，违约的理由也是千差万别的，如果不对违约方的过错程度加以区分对待，而是认为只要违约情况出现后一律按违约金条款执行，这就无法做到公平、合理地对违约金进行适度干预，也不利于利益平衡及纠纷的化解，故徐友志认为一审法院没有依照《合同法》第一百二十一条判决，用侵权法理论处理合同纠纷系适用法律错误的上诉请求，本院不予支持。结合本案置换土地是为了支持万州区政府的移民还房和社会公共利益修建北滨公园的事实，本院认为造成逾期交房、逾期办证的违约事实，国成公司的过错程度不大，故本院综合考量当事人的实际损失并兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为逾期交房所造成的损失相对于逾期办证造成的损失要大些，故一审法院将逾期办证的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%系行使自由裁量权，处理结果并无不当，应予维持。一审法院将逾期交房的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%比例过大，应予纠正。国成公司应当支付从2011年1月1日至2011年4月9日按徐友志已付房款335186.00元每日万分之一计算的50%支付逾期交房违约金7793.07元（335186.00元×465天×万分之一／天×50％）。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，但对逾期交房的违约金调减不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05661号民事判决的第二项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05661号民事判决的第一项为：重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向徐友志支付逾期交房的违约金共计7793.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费730.00元，减半收取365.00元，由徐友志负担146.00元，重庆市万州区国成建设开发有限公司负担219.00元；二审案件受理费449.00元，由徐友志负担220.00元，重庆市万州区国成建设开发有限公司负担229.00元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一四年四月一日
书 记 员 欧阳星宇