河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再640号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：商丘中海置业有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区三明路粮校对面门面房**号。
法定代表人：张勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘慧敏，河南梁园律师事务所律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：河南省中汇资产管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区花园路**号科技信息大厦**层。
法定代表人：郑根才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋文凯，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘伟良，金研（郑州）律师事务所律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：许彦卿，男，1963年3月18日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：孟琨，河南睢阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李照路，上海方锐律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：范平军，男，1970年7月25日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
再审申请人商丘中海置业有限公司（以下简称商丘中海公司）、河南省中汇资产管理有限公司（以下简称河南中汇公司）、许彦卿因与被申请人范平军股东资格确认纠纷一案，不服商丘市中级人民法院（2015）商民终字第2147号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月11日作出（2016）豫民申1332号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人商丘中海公司的委托诉讼代理人刘慧敏，河南中汇公司的委托诉讼代理人宋文凯、刘伟良，许彦卿及其委托诉讼代理人孟琨、李照路，被申请人范平军及其委托诉讼代理人李韬、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商丘中海公司向本院申请再审称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。1、许彦卿合法持有商丘中海公司40%的股权，范平军没有任何证据证明许彦卿是代持股份。范平军在一审中提交的银行转账记录复印件真实性无法确认。该组复印件中，除2012年6月21日的200万元是袁素霞转给商丘中海公司账户外，其余都是袁素霞转给范平军、许彦卿和其他案外人的，转账记录上没有款项用途的记载，转账时间与商丘中海公司的注册登记时间不符，金额也与注册资金不符，不能证明是替许彦卿向商丘中海公司出资。一审中，范平军的代理人明确承认商丘中海公司注册及增资到2000万元时范平军、许彦卿均未真实出资，是找别人办理的。二审时，范平军提交了戴旗领的证人证言，证明商丘中海公司的注册是其代为办理。上述代办费用均由商丘中海公司支付。上述证据证明，范平军、许彦卿均出资不实，范平军没有代许彦卿支付出资款，二人也未约定公司全部收益归范平军所有，二人之间不存在代持关系。2、原判认定范平军向商丘中海公司出资5146.67万元没有证据证明。原判依据的商丘中海公司《企业清查报告补充》清查的是2011年度至2013年2月之间的公司收支，不能全面反映商丘中海公司的实际收支情况。且该报告载明，初步得出范平军投入资金5146.67万元中，共有五项高达4247多万元资金为争议资金，该争议资金是否纳入范平军总投资款，还有待于公司股东确认。3、原判认定河南中汇公司注入商丘中海公司的1.25亿是借款缺乏证据证明。2013年3月11日，范平军、许彦卿、河南中汇公司签订《增资入股协议书》，明确约定河南中汇公司通过增资持有商丘中海公司90%的股权，三方共同开发商丘中海公司名下棚户区改造项目。后河南中汇公司依约注入商丘中海公司1.25亿用于项目第一期土地出让金的缴纳，在财政部门按照相关规定予以返还后，又作为第二期土地出让金进行缴纳。之后三方又签订了《补充协议》、《会议纪要》等，约定共同开发项目的具体事务，表明该1.25亿是投资款并非借款。原判依据的2014年4月16日《补充协议书》，河南中汇公司根据项目开发进度暂时收回部分收益，这根本不是利息的性质。4、范平军三次参加了商丘中海公司的股权变更登记，每次均由其亲自签署相关文件。原判认定范平军主张的第三人多次变更导致其在工商登记机关的股权灭失没有证据证明。二、原审程序违法。一审法院未依法向河南中汇公司送达开庭传票和判决书，剥夺了该公司的抗辩权。范平军起诉时未明确其请求的80%股权是商丘中海公司的哪部分股权，原判认定范平军起诉的是郭全军名下80%股权，超出其诉讼请求。商丘中海公司请求撤销原判，改判驳回范平军的起诉。
河南中汇公司申请再审称，一、范平军在一审中的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，应依法驳回其起诉。范平军的诉讼请求为：请求依法确认商丘中海公司80%的股权归范平军所有（暂定贰仟肆佰万元整，待审计后确定）。但范平军在诉状和一审法庭调查过程中并没有明确其请求的80%股权是哪一部分，一审判决结果也没有明确。范平军的诉讼请求不具体，应驳回其起诉。虽然在二审中范平军的代理人对该80%的争议股权进一步明确，即只请求确认郭全军代河南中汇公司持有的商丘中海公司的80%股权归其所有，但该主张属于对一审诉讼请求的变更，范平军并未提出上诉，其在二审中变更诉讼请求没有法律依据，法院不应支持。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明。范平军所谓的投资5146.67万元证据不足，与事实不符。河南中汇公司投入商丘中海公司的1.25亿元是根据《增资入股协议》向商丘中海公司投入的出资款，既非向商丘中海公司的借款，也非向范平军的借款，范平军提出该款系对其个人出借款的主张不能成立。三、一审严重违反法定程序。一审漏列ＸＸ和郭全军为必须共同进行诉讼的当事人；未经传票传唤河南中汇公司参加诉讼，违法缺席判决，且判决结果超出诉讼请求范围。范平军将其所持有的商丘中海公司股权通过多次变更，转让给他人，这是范平军本人对股权依法处分的行为。如果对其转让行为的效力有异议，应依法就该异议提起诉讼，而不是提出本案所谓股东资格确认纠纷的诉讼。河南中汇公司请求撤销原判，依法改判驳回范平军的起诉。
许彦卿申请再审称，2014年4月22日，范平军、许彦卿和河南中汇公司签订的《补充协议》显示，棚户区改造项目为许彦卿单独运作并引进资金而来，许彦卿占有商丘中海公司40%股权。三方签订的其他协议均显示，无论范平军还是河南中汇公司，对许彦卿占有公司40%的股权及收益都是认可的。原判认定许彦卿只是代持股份，严重侵犯许彦卿的合法权益。其他申请理由同商丘中海公司。许彦卿请求撤销原判，改判驳回范平军的诉讼请求。
2015年6月17日，范平军向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求：确认商丘中海公司80%的股权归范平军所有（暂定贰仟肆佰万元整，待审计后确定）；由商丘中海公司承担本案诉讼费用。
商丘市睢阳区人民法院一审查明，2011年，范平军作为发起人成立了商丘中海公司，公司成立后于2012年4月11日将60%的股权登记在范平军名下，其余40%股权登记在许彦卿名下。范平军至2014年12月2日实际投资5146.67万元。后范平军向河南中汇公司借款，河南中汇公司为了使自己的借款本息能够实现，先后指派公司曹绍冀、郭全军等代持商丘中海公司的股权。后河南中汇公司多次变更致使范平军在工商机关登记的股权灭失。范平军与河南中汇公司存在借款关系，许彦卿并未实际出资，并非真实股东。
商丘市睢阳区人民法院一审认为，范平军出资开设商丘中海公司，公司成立时范平军持公司60%的股权，范平军以货币出资5146.67万元。许彦卿持公司40%的股权，但并未真实出资，只是代持股份。范平军为公司的正常经营向河南中汇公司借款1.25亿元客观真实，是范平军、商丘中海公司的真实意思表示。期间，范平军及商丘中海公司向河南中汇公司支付了借款1.25亿元中6500万元的本金及相应的利息，因此，可以看出范平军与河南中汇公司之间系借款关系，并非商丘中海公司辩称的股权转让。范平军在本案中主张其80%的股权，另20%的股权未主张系范平军对其诉权的处分。商丘中海公司主张范平军的股权已转让给河南中汇公司，其主张缺乏事实和法律依据。范平军和商丘中海公司及河南中汇公司2013年3月签订的《增资入股协议》及之后多次签订的补充协议均未履行。河南中汇公司虽向商丘中海公司汇款1.25亿元，但商丘中海公司在取得土地使用权后，将河南中汇公司汇款总额中的6500万元本息归还给河南中汇公司，其属于另外法律关系。商丘中海公司的抗辩意见不能成立，该院不予采信。许彦卿虽未到庭参加诉讼，从其庭后提交的材料看，有部分与范平军提交的证据重复，部分材料从形式上看系范平军个人行为，与本案无关。该院于2015年10月29日作出（2015）商睢民初字第02425号民事判决：依法确认范平军对商丘中海公司享有80%的股权。一审案件受理费100元，由商丘中海公司负担。
商丘中海公司不服一审判决，向商丘市中级人民法院上诉，请求依法改判驳回范平军的诉讼请求。河南中汇公司上诉请求撤销一审判决，发回一审法院重审。许彦卿上诉请求撤销一审判决，改判驳回范平军的起诉或者驳回范平军的诉讼请求。
商丘市中级人民法院经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，2013年3月，甲方河南中汇公司与乙方范平军、许彦卿签订《商丘中海置业有限公司增资入股协议》，约定甲方以现金形式一次性向项目公司（商丘中海公司）增资22500万元。本次增资后，甲方持有项目公司的股权比例为90%。后双方签订补充协议，约定：因甲方正在进行工商年审及增资工作，无法提供股权变更的工商资料，现委托甲方员工曹绍冀代为持有甲方在合同中约定的商丘中海公司的90%的股权。2013年3月12日，河南中汇公司以曹绍冀的名义向商丘中海公司转款1.25亿元。河南中汇公司（甲方）与范平军、许彦卿（乙方）于2014年4月16日签订补充协议书，双方在该协议书第二项甲方投资及收益的回收中约定：1、乙方保证于2014年12月31日前将甲方前期投资款5000万偿还。逾期如未足额支付，则按日千分之二收取违约金。2、乙方保证于2015年3月31日前支付甲方投资收益2000万元，逾期如未足额支付，则按日千分之二收取违约金。3、乙方保证于2015年6月30日前支付甲方投资收益4000万元，逾期如未足额支付，则按日千分之二收取违约金。4、乙方保证自4月1日起每月初将1000万元借款利息20万元支付给甲方。4、特别约定：（1）乙方对以上四条款中任何一条存在违约现象，甲方则处置商丘中海公司股权，处置的收益款优先用于支付甲方的投资及收益。（2）乙方在归还甲方投资本金5000万元后，在保证公司账户最低可支配资金2000万元的情况下，有权审批人可自由支配公司账面资金。（3）乙方按1、2、3、4条如期履约，甲方则在收回以上全部投资及收益款项后，将商丘中海公司的股权、相关证照、印鉴及财务管理手续等全部移交给乙方。商丘中海公司设立时登记股东为范平军、许彦卿，范平军持有60%的股权，许彦卿持有40%的股权。2013年2月27日变更为范平军持6%的股权，许彦卿持4%的股权，曹绍冀持90%的股权；2014年7月9日变更为范平军持25%，许彦卿持4%，曹绍冀持51%，ＸＸ持20%；2014年12月3日变更为许彦卿持19%，曹绍冀持61%，ＸＸ持20%；2014年12月15日变更为曹绍冀持80%，ＸＸ持20%；2015年2月10日变更为郭全军持80%，ＸＸ持20%。
郭瑧原系河南中汇公司员工，2013年2月，河南中汇公司指派曹绍冀作为代持股人参与商丘中海公司管理，担任商丘中海公司执行董事。曹绍冀为了顺利开展工作，于2013年4月将郭瑧及葛豫中带到商丘中海公司，郭瑧负责商丘中海公司财务出纳。郭瑧只对曹绍冀负责完成工作职责，河南中汇公司对商丘中海公司的股权管理只通过曹绍冀完成。2014年10月，河南中汇公司免去曹绍冀的管理职责，委派郭全军负责河南中汇公司对商丘中海公司的股权管理，并担任商丘中海公司执行董事，此后，郭瑧只对郭全军负责完成商丘中海公司工作职责，之后曹绍冀将代持的河南中汇公司对商丘中海公司的股权转至郭全军代持。二审中，范平军对其诉请确认的80%的股权进一步明确，即只请求确认郭全军代河南中汇公司持有的商丘中海公司的80%的股权归其所有，并未对ＸＸ持有的20%提起诉讼。
商丘市中级人民法院二审认为，关于一审审理程序及证据认证程序是否合法，是否应追加郭全军、ＸＸ参加诉讼的问题。商丘市睢阳区人民法院已向许彦卿合法送达举证通知书以及开庭传票等相关法律文书，许彦卿未在一审法院指定的举证期限内提交证据，且无正当理由未到庭参加诉讼系其对自己诉讼权利的放弃。二审中，许彦卿为支持其主张成立，向该院提交了河南省畜产品进出口公司商丘肠衣厂、商丘市外贸畜产品公司、河南省畜产品进出口公司商丘裘皮厂、河南省畜产品进出口公司猪鬃厂出具的证明，但经该院查明，均不能作为有效证据采信。由此也可看出，即使一审未对许彦卿一审庭审后提交的证据组织质证，但也并未影响其在本案中的实体权利。因此，许彦卿主张一审程序违法的上诉理由不能成立，该院不予支持。郭瑧系河南中汇公司指派到商丘中海公司的三名管理人员之一，且郭瑧直接对曹绍冀、郭全军负责，其代河南中汇公司接收举证通知书、开庭传票等法律文书并无不当。关于应否追加ＸＸ、郭全军参加诉讼的问题。因范平军并未对ＸＸ所持有的商丘中海公司20%的股权提起诉讼，河南中汇公司主张应追加ＸＸ为本案当事人的理由不能成立，一审未追加ＸＸ为本案当事人并无不当。河南中汇公司向该院提交的情况说明显示，在河南中汇公司免去曹绍冀的管理职权后，重新委派了郭全军负责河南中汇公司对商丘中海公司的工商登记股权进行管理。从该情况说明可以看出，涉案80%的股权是郭全军代河南中汇公司持有，郭全军是否参加诉讼既不影响审理程序的正常进行，也不影响对双方实体权利的确认。故河南中汇公司主张应追加郭全军作为第三人参加诉讼的理由不能成立，该院不予支持。
关于一审判决对范平军出资数额的认定是否准确，河南中汇公司资金系借款性质还是增资入股的问题。根据范平军、许彦卿、曹绍冀三方共同签名确认的企业清查报告能够确认，截止2014年12月2日，范平军共投资5146.67万元，且许彦卿、曹绍冀在接受商丘市公安局东方分局的询问时对范平军投资金额均予以认可，两者能够相互印证。因此，一审据此认定范平军至2014年12月2日实际投资5146.67万元并无不当。关于河南中汇公司的资金性质问题。2014年4月16日签订的补充协议中约定无论商丘中海公司经营是否盈利，范平军、许彦卿均应保证在所约定的时间偿还河南中汇公司相应的收益，且约定范平军、许彦卿保证自4月1日起每月初将1000万元借款利息20万元支付给河南中汇公司，如果范平军、许彦卿违反上述约定，则河南中汇公司有权处置商丘中海公司的股权，处置的收益款优先用于支付河南中汇公司的投资及收益。从上述约定可以看出河南中汇公司依据该协议享有的均是如何收益的权利，并未约定其应如何承担目标公司经营中存在的风险及亏损，而且“河南中汇公司享有处置商丘中海公司股权并优先受益”的约定明显属于河南中汇公司为保障其债权实现而设定的一种担保，双方之间的上述行为不符合出资入股的法律特征。同时，许彦卿、曹绍冀在商丘市公安局东方分局询问时对上述事实均予以认可，且曹绍冀明确表示河南中汇公司的注资行为系向商丘中海公司提供借款。上述事实能够相互印证，一审据此认定河南中汇公司与商丘中海公司之间系借贷关系正确。河南中汇公司主张其提供资金的行为系增资入股的理由不能成立，该院不予支持。
关于许彦卿所主张的其已进行实际出资入股有无证据支持的问题。许彦卿不能提供有效证据证明其履行了实际出资义务，其在二审中提交的四家公司出具的证明所涉及的资金并无其实际支付款项的凭证，且许彦卿在商丘市公安局东方分局对其所作的询问笔录中认可对该四家公司的拆迁安置等所支出的款项均系范平军的前期投资，该事实亦能够与范平军在一审期间提交的向许彦卿提供资金的转账凭证相印证。因此，许彦卿的该项主张不能成立。
关于本案诉请是否超过诉讼时效，是否符合涉嫌刑事犯罪驳回起诉的情形。商丘中海公司工商登记股权的变更过程显示，本案股权历经数次变更，直至2014年12月3日范平军的股权方被全部转移登记，因此，范平军于2015年6月17日提起本案诉讼并不超过法定诉讼时效。商丘中海公司的该项上诉理由不能成立，该院不予支持。本案系范平军请求对其享有的商丘中海公司的股权进行确认，并无相关证据证明本案涉嫌刑事犯罪且与本案系同一事实，并不存在因涉嫌刑事犯罪应驳回起诉的情形。因此，许彦卿的该项上诉理由亦不能成立，该院不予支持。该院于2016年2月28日作出（2015）商民终字第2147号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费100元，由商丘中海公司负担35元，河南中汇公司负担35元，许彦卿负担30元。
本院再审查明，一、（2015）商睢民初字第02425号民事卷宗第一册第108页，由范平军、许彦卿、曹绍冀签字确认的《企业清查报告补充》显示：初步得出范平军总投入资金为51466700.56元。其中争议资金项目为：1、范平军为项目代付业务经费600万元。2、在2011年度—2013年2月，总投入资金中无票据金额为27770234.83元。3、在无票据金额中，含有借款利息为10013352.5元。4、代付施工保证金870万元，财务未收到施工单位收据。5、二辆汽车价格无相关暂估手续。是否将争议资金纳入范平军总投资款中，将由股东会决定。
二、商丘中海公司于2011年6月15日设立，注册资本为800万元，其中范平军持股60%，许彦卿持股40%。2012年4月17日，该公司注册资本变更为2000万元。
三、（2015）商民终字第2147号民事卷宗第133页显示，范平军在接受二审法院询问时，认可2014年4月16日签订的《补充协议》尚未实际履行。
本院再审查明的其他事实与二审另查明的事实一致。
本院认为，一、范平军请求确认商丘中海公司80%的股权归其所有的诉讼请求不能成立。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，范平军作为一审原告，应对自己的主张承担举证责任。本案中，河南中汇公司在与范平军、许彦卿签订《增资入股协议》之后，向商丘中海公司转款1.25亿元，各方均无争议。河南中汇公司由此享有商丘中海公司90%的股权，并由曹绍冀代持。之后商丘中海公司的股东经历数次变更登记，截至本院再审时，河南中汇公司持股80%，由郭全军代持。关于河南中汇公司所投款项及投资收益的返还，三方于2014年4月16日签订《补充协议》，明确约定了返还的数额和期限，并约定如范平军、许彦卿违约，则河南中汇公司处置商丘中海公司的股权，处置的收益款优先用于支付河南中汇公司的投资及收益。河南中汇公司在收回全部投资及收益款项后，将商丘中海公司的股权、相关证照、印鉴及财务管理手续等全部移交给范平军、许彦卿。从上述协议内容分析，双方之间交易的实质是以河南中汇公司持有商丘中海公司股权的方式，为河南中汇公司享有的债权提供担保。根据协议约定，范平军、许彦卿应履行清偿债务的义务在先，河南中汇公司履行返还商丘中海公司股权的义务在后。范平军在未举证证明其已履行清偿债务义务的情况下，诉请返还其80%的股权，既不符合双方合同约定，也有违公平交易原则。况且在商丘中海公司设立时，范平军的持股比例为60%，该公司的历次变更信息未显示有范平军持股比例达到80%的记录，范平军也未提供足以证明其持股80%的其他证据。范平军主张自己实际投资5146.67万元，亦与《企业清查报告补充》及商丘中海公司的注册资本不符。故本院认定范平军对自己的主张未尽到举证责任，对其诉讼请求依法予以驳回。范平军可在履行债务清偿义务后，另行主张权利。
二、关于商丘中海公司、河南中汇公司和许彦卿认为一审程序违法的再审理由，本院认为一审中的程序瑕疵已在二审中得到了弥补和纠正，河南中汇公司和许彦卿的辩论权已经得到保障，一审亦不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形，故本院对其该项再审理由不予支持。
综上，原判认定事实部分错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。商丘中海公司、河南中汇公司和许彦卿的再审理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销商丘市中级人民法院（2015）商民终字第2147号民事判决、商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第02425号民事判决；
二、驳回范平军的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由范平军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 李向乔
代理审判员 项 坤
二〇一七年四月十九日
书 记 员 李向华