广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2166号
上诉人（一审被告、反诉原告）：毛越，男，汉族，1958年6月22日出生，住珠海市香洲区。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：朱翠仙，女，土家族，1949年9月23日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：冯冠维，广东维顺律师事务所律师。
委托代理人：刘小燕,广东维顺律师事务所律师。
一审被告：陈棋垣，男，澳门特别行政区居民，1961年12月9日出生，珠海市香洲区前山鞍莲路91号C号楼业主。
上诉人毛越因与被上诉人朱翠仙、一审被告陈棋垣相邻关系纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民三初字第1539号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱翠仙一审请求判令：毛越、陈棋垣停止对地号D1110031号共有土地使用权的侵害、排除防碍，包括：1、立即封闭擅自在珠海市香××区前山××Ｃ综合楼北侧围墙开设的大门进出口及临时搭建的治安亭；2、立即清理珠海市香××区前山××Ｃ综合楼周边堆放的隔离物（包括砖块、隔离栏和盆栽植物以及其他杂物），恢复各方共有人使用；3、立即清理珠海市香××区前山××Ｃ综合楼西南侧堆砌的平台；4、毛越、陈棋垣承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明:
珠海市前山鞍莲路91号A、B、C号楼原是珠海市食品厂的房产，朱翠仙于2002年购置取得A号楼的所有权，陈棋垣于2012年购置取得B、C号楼房的所有权，三栋楼房土地性质为国有，共用面积10088.7㎡，外围有共同的围墙，原规划的出口为A号楼旁（场地南侧），由于该规划出口外市政规划路尚未通行，实际在C号楼后（场地北侧）的围墙处打开一处出口，三栋房产的人员车辆均从该出口出入。
朱翠仙所有的A号楼，实际由珠海市晶电实业有限公司使用，在朱翠仙购买A号楼时已存在搭建的围墙和加建的临时建筑。2014年陈棋垣在B、C号楼外围搭建围墙，朱翠仙向相关部门反映，7月14日，珠海市住房和城乡规划建设局复函说明未对该围墙核发过建设工程规划许可证，建议其向香洲区城市监督管理局反映。之后陈棋垣拆除了加建的围墙。
陈棋垣曾就围墙和临时建筑问题起诉朱翠仙及晶电公司，经（2014）珠香法民三初字第891号案件及珠海市中级人民法院（2014）珠中法民四终字第25号案件一、二审审理，判决朱翠仙、晶电公司拆除临时建筑和共有区域内A栋外围的围墙。该案现处于强制执行阶段。
2014年5月19日，珠海市香洲区教育局《关于同意珠海市香洲区金太阳中英文幼儿园（以下称金太阳幼儿园）筹设的批复》（香教复[2014]13号）答复曹小君女士：你递交的申请筹设幼儿园材料收悉。根据香洲区民办幼儿园筹设的规定，经专家现场评议、审核，现批复如下：一、选址基本符合《广东省教育厅关于规范化城市幼儿园的办园标准（试行）》条件，但评委建议：1.幼儿园需设立固定、永久性围墙，场地独立，不得有外人、外单位穿越、借道；2.大门需重设，尽量远离高压线（架）；3.三楼以上禁止用于活动室和睡房，四楼以上可自用，但不得转租用作其他用途；4.活动室、睡房、洗手间、功能室和户外活动设备等基础设施改建必须按《广东省教育厅关于规范化城市幼儿园的办园标准（试行）》设置。你能按以上4条建议执行，同意在新址筹设幼儿园，筹设办学地址为珠海市香××区前山××Ｃ综合楼。筹设期为批准之日起一年，期间不得招生，不得开展教育教学活动。
2014年8月14日，香洲区三旧改造工作领导小组办公室发出《公示》，对陈棋垣申请对前山鞍莲路91号C综合楼进行改建，由综合用途临时变更为教育功能使用进行公示。
2014年9月3日，香洲区教育局答复晶电公司关于投诉C号厂房改建幼儿园存在隐患的问题，向其反馈了对设立幼儿园专家进行评议的过程，在满足评审组提出的4项整改要求的情况下可申请正式设立，批准设立前不得招生办学等内容。
2014年10月28日，珠海市加强信访工作和维护社会稳定协调领导小组办公室主持协调解决金太阳幼儿园（筹建中）的信访诉求，要求协调化解幼儿园、产权人之间的矛盾。
朱翠仙向珠海市住房和城乡规划建设局申请公开上述房产临时改功能使用的审批情况，该局2015年3月30日回复：珠海市香洲区三旧改造工作领导小组办公室于2014年8月14日在《珠海特区报》刊登公告，对珠海市前山××号综合楼进行改建，由综合用途临时变更为教育功能使用。2015年2月5日，珠海市香洲区教育局在其网站上登载《金太阳幼儿园设立审批事项公示》，内容为：“根据举办人毛越、曹小君、陈四的申请，依照《中华人民共和国民办教育促进法》和《广东省教育厅关于规范化城市幼儿园的办园标准》（试行）的规定，拟批准毛越、曹小君、陈四在珠海市香××区前山××号综合楼开办金太阳幼儿园。”因该项目所属宗地现状建筑物涉及多个业主，宗地业主之一朱翠仙针对上述拟审批情况提出异议。根据珠海市“三旧”改造城市更新相关规定，同一宗地内旧工业建筑申请临时改变使用功能，需满足专有部分占建筑物总面积90%以上的业主且占总人数90%以上的业主同意后方可进行申报。考虑幼儿园为公共服务配套设施，金太阳幼儿园的设立将为该片区欠缺的公共服务配套设施作很好的补充，而且利用旧工业厂房改造补充公共服务设施是符合我市“三旧”改造城市更新的政策导向，建议朱翠仙女士能站在建设宜居珠海的高度，与该改造项目的业主进一步沟通协商，配合改造意愿的征询工作，支持幼儿园的建设，让幼儿园项目得以推进。
从现场照片来看，C号楼现在设立幼儿园，该楼为L型，幼儿园将门前空地用砖块、临时围栏及盆栽植物等围起封闭，并在北侧围墙设置了进出口和保安亭，在西南侧搭建了平台。
关于该场地的出入口，原总平面图中规划出入口位于场地南方，因原规划出入口外道路现暂未开通，陈棋垣、毛越将场地北侧围墙处设置了出入口及保安亭，以实现区域内与外界通行。
另，毛越提交《民办非企业单位登记证书》显示金太阳幼儿园住所地为前山××号综合楼，法定代表人为陈四，登记时间为2015年3月24日，办学许可证中登记园长为马媛。毛越庭审时陈述该幼儿园的筹建人为马媛，董事长为陈四，自己占有幼儿园30%多的股份，但未提交以上事实的证据。陈棋垣、毛越庭审中认可双方就C号综合楼签订了租赁协议，毛越主张在幼儿园成立后，应重新签订合同，但双方在庭审结束后均未提交相应的合同和确认重新签订合同的情况。
一审法院认为：
《中华人民共和国物权法》第七十条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”本案中朱翠仙、陈棋垣通过购买形式分别获得各自建筑物的物权，各自厂房的专有部分之外应属于共有部分，双方享有共有和共同管理的权利。毛越在庭审中认为C号楼前空地位置应属于C号楼业主专有，没有依据，一审法院不予支持。
本案争议系双方在使用共有部分过程中产生的矛盾，双方作为业主依法对共有部分享有共有和共同管理的权利，在使用过程中应根据共有部分的实际情况，合理利用，不得侵犯其他共有人对共有部分的权利。对于双方争议的北侧的进出口的问题，因案涉房产所在位置原规划的南侧出入口外道路并未正式通行，陈棋垣、毛越在北侧设置出入口便利了与外界的通行，属于根据实际情况进行的合理处置，临时保安亭的设置也促进了安全的管理，且并未实际影响朱翠仙使用共有部分的权利，故对于朱翠仙封闭该出入口的请求，一审法院不予支持。
关于C号综合楼周边堆放的隔离物（包括砖块、隔离栏和盆栽植物以及其他杂物）设置的出入口及保安亭以及西南侧堆砌的平台的问题，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。本案中朱翠仙、陈棋垣对共有部分的使用利用不能侵害其他共有人的合法权益，在利用过程中需改变原状态和用途应通过上述规定的合法形式进行。陈棋垣在出租专有部分的房产时，毛越在承租申请设立幼儿园过程中，均应保证在实际使用过程中合理合法使用承租的部分，不侵害其他共有人的合法权益，现上述提到的堆砌的砖块、隔离栏和盆栽植物及其他杂物以及西南侧设置的平台，未经共有人同意占用了共有部分，且用砖块、隔离栏和盆栽植物及其他杂物临时堆砌称围墙也并不符合幼儿园设立的建议要求，陈棋垣、毛越应予清理和恢复原状。教育部门是对办学资格的许可，且在审批过程中也根据办园的相关标准的明确建议设立固定、永久性围墙，取得办学许可不能认定其设置的相关设施取得建设部门许可和符合法律规定，以幼儿园经过批准抗辩，主张围墙等设施建设合法，一审法院不予支持。
关于毛越提出的反诉，毛越在庭审时陈述“幼儿园举办是董事长举办，我们是参股。是受董事长委托行使反诉权利。反诉中的权利是董事长的权利。董事长是陈四。”毛越认为是受董事长（陈四）委托行使陈四的权利，但诉讼过程中并未提供相关委托的证据和材料。现毛越作为“申办人”或“参股”人之一，针对其反诉内容，一审法院认为，毛越等人申请设立金太阳幼儿园，其中申报建筑围墙，系其行使申请的权利，由相关部门根据其申请按照法定程序和规定审查是否准许，毛越等人的申请获得批准与否的决定因素在于申请内容是否符合法定程序和法律规定，并非在于他人的投诉。而朱翠仙作为A号楼的产权人，其认为办学的申请侵害其权利，投诉、申请公开等亦是作为利害关系人在合法行使权利，并非法律规定的非法妨碍和侵害。所以，毛越反诉认为朱翠仙的行为妨碍和侵害了其权利，要求停止妨碍和侵害，并要求朱翠仙赔礼道歉，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，一审法院判决：一、陈棋垣、毛越于判决发生法律效力之日起三十日内清理珠海市香××区前山××号综合楼周边堆放的隔离物（包括砖块、隔离栏和盆栽植物以及其他杂物），恢复原状；二、陈棋垣、毛越于判决发生法律效力之日起三十日内清理珠海市香××区前山××号综合楼西南侧堆砌的平台，恢复原状；三、驳回朱翠仙其他的诉讼请求；四、驳回毛越的全部反诉请求。一审受理费300元，朱翠仙负担100元，陈棋垣、毛越负担200元。反诉费减半收取150元，由毛越负担。
毛越不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、驳回朱翠仙全部诉讼请求；3、朱翠仙承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：
一、民办教育公益事业与经营性活动是两个不同的法律关系。两者不能简单的划等号。《中华人民共和国民办教育促进法》第三条“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分……”。毛越认为：一审判决书把毛越代理筹设金太阳幼儿园这一公益性行为，简单的认定为经营性活动，忽视了金太阳幼儿园的社会公益性。
二、金太阳幼儿园创办场所完全符合《中华人民共和国物权法》第76条规定。金太阳幼儿园在珠海市香××区××号园区创建，属于园区内“其它重大事项”。《中华人民共和国物权法》第76务第一款第（七）项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”的法律规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意……”。毛越依据上述法律规定，经朱翠仙所在园区“两个”三分之二以上的多数面积多数业主的同意，代理筹设金太阳幼儿园重大事项工作，行为前提合法合规、依法依规办事，不构成一审判决书认定的侵权行为。朱翠仙在珠海市××园区，业主票数不足三分之一、所持有的房屋建筑面也不足三分之一，朱翠仙只许自己在园区圈地占地，乱搭乱建，从一已私利角度出发，极力反对园区三分之二多的业主从事公益事业，朱翠仙首先违反了《中华人民共和国民法通则》第七条“公序良俗原则”。一审判决书第12页第四行，引用了《中华人民共和国物权法》第七十六条及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，上述法律规定是符合毛越抗辨理由依据的。
三、国家法律法规与地方政府规章政策效力问题。本案朱翠仙在一审时辨称“关于改变功能的批准规定是要求90%以上的业主人数同意，现变更功能实际不符合城市更新的要求。”毛越不同意朱翠仙辩解，理由如下几点：
1、毛越代理幼儿园董事会在珠海市××园区××号综合楼筹设金太阳幼儿园，是依照物权法第76条的规定，已获得园区“两个”三分之二以上的业主同意与授权而进行的重大事项工作，行为合法有序，朱翠仙作为园区不足三分之一业主，理应依法依规服从园区三分之二多业主数通过的同意创办金太阳幼儿园的决定。
2、朱翠仙引用“珠海市政府城市更新的要求”相关政策性规定，来阻碍金太阳幼儿园这一公益性项目，与物权法第76条规定不符，国家法律的效力高于地方政府政策性规定。
3、朱翠仙在一审答辩中承认毛越“不存在（民事）妨碍的问题”，但一直反对金太阳幼儿园这一公益项目的原因是朱翠仙与陈棋垣在园区物业管理问题上有重大误解与矛盾，陈棋垣隐瞒与朱翠仙重大纠纷，欺骗毛越的投资方投资千万元创办幼儿园，客观上毛越的董事会无辜成为本案的真正受害人。
四、朱翠仙起诉毛越，法理依据欠缺，适用法律不当，一审判决不应支持。朱翠仙起诉状依据民法通则第83条法律规定其在诉讼中，自行否定了，承认毛越“不存在（民事）妨碍”。
朱翠仙依据物权法第72条、第77条，第96条，理由不能成立。因为物权法第76条全面支持毛越代理筹设金太阳幼儿园在园区开展工作。
毛越在二审中请求法庭撤销对毛越的起诉，理由是毛越是受幼儿园法定代表人陈四的委托签订租赁合同，毛越只是幼儿园的代理人。与朱翠仙有间接法律关系的是金太阳幼儿园。
朱翠仙二审答辩称：一、关于毛越增加的上诉请求，朱翠仙认为不应作为二审审理的范围，基于民事上诉并非全案审理的基本原则，毛越在15天内进行上诉，超过15天的范围视为服从判决。另外也牵涉到上诉费的问题。二、关于民办教育的问题，毛越以民办教育的公益性为由，不是经营活动，其混淆了经营活动。毛越没有证据证明其开办的幼儿园是非营利的，没有提交相关的财务审核报告，或者免费招生入学。退一步而言，就算幼儿园没有营利，陈棋垣出租的行为就是营利行为，另外，不能以公益为名侵犯业主对共有土地的权利，物权法没有相关规定来限制或规定。三、关于创办场所的问题。毛越引用的是共有部分超过三分之二以上的业主的相关规定，本案的共有部分不属于陈棋垣所有；关于成立金太阳幼儿园的前提是对公共共有土地的圈地侵占，本身不符合共有土地使用的约定，也不符合幼儿园需要建永久性围墙的规定。幼儿园的建立不符合硬件设立条件。四、本案不涉及功能改变的问题，本案所涉纠纷是要拆除违章建设的建筑部分，是一个侵权行为。五、对于一审判决的法律适用朱翠仙没有意见。
陈棋垣提交书面意见称，其在租赁合同中约定园区内公用土地的使用由承租方与他方自行协商。
毛越二审中提交了下列新证据：证据1.陈棋垣与金太阳幼儿园的《租赁合同》，证明承租方为金太阳幼儿园，合同最本质的条款就是双方共同创办该幼儿园。此租赁合同的前置条件是租赁的用途只可以用来做幼儿园；证据2.金太阳幼儿园的登记证书，证明幼儿园的开办者是陈四；证据3.授权委托书，授权毛越与出租方签订房屋租赁合同，证明毛越是幼儿园的代理人；证据4.法定代表人证明书，证明幼儿园法人已存在；证据5.两张图片，证明朱翠仙和陈棋垣达成了关于公共用地的划分，实际上他们已经达成了和解；证据6.幼儿园围墙的图片两张，证明陈棋垣直接与朱翠仙发生冲突，与毛越无关。
朱翠仙发表质证意见如下：上述证据都不属于新的证据，都是在一审以前或者一审过程中形成的证据。对于证据1所涉的纠纷，还在进行中，所以对于合同的签订和履行，朱翠仙没有参与也不知情，具体的履行情况朱翠仙也不清楚。毛越是以本人的身份签订租赁合同的。从租赁合同的内容上看，是租赁关系。也可以看出是有租金收入的，而非公益性。里面也没有反映出有其他创办者。再结合陈棋垣的声明，其将声明交予毛越，可以证明双方有共同建设围墙的故意，这个围墙是固定的围墙，侵犯了朱翠仙的权利。对证据2金太阳幼儿园的登记证书，幼儿园的成立时间是在2015年3月24日，而朱翠仙起诉是在2014年9月，朱翠仙不是针对幼儿园成立以后的经营行为，而是针对成立之前将公用的面积划归为其专有使用的行为。对于授权委托书，无法确认其真实性，即使是真实的，与租赁合同中法定代表人为毛越不相符，从授权的范围来看，只是授权签署租赁合同，并不能证明授权其他的侵权行为。对于证据4照片的真实性予以确认，但是对内容的不认可，不能证明对于使用车位达成协议。从照片可以看出，侵权还在持续。对于证据5上的围墙经过朱翠仙的投诉，已经拆除，证明在此是不可以建设围墙的。
朱翠仙没有提交新证据。
本院对毛越二审中提交的证据的真实性予以认可，对证据是否能证明毛越主张的待证事实，本院将结合本案查明事实予以综合分析评述。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：
陈棋垣作为案涉共有土地的业主未提出上诉，视为其服从一审判决，认可其实施了侵害朱翠仙对案涉土地共有部分权利的行为。故本案二审争议的焦点问题是：毛越是否与陈棋垣共同实施了侵害朱翠仙对案涉土地共有部分权利的行为，是否应当与陈棋垣共同承担排除妨害，恢复原状的法律责任。
毛越主张其只是受委托签订租赁合同，与朱翠仙有法律关系的是金太阳幼儿园，其不应是本案被告。对此本院认为，朱翠仙起诉时金太阳幼儿园并未成立，朱翠仙明确其不是针对幼儿园成立以后的经营行为，而是针对在筹办期间的侵害行为，故金太阳幼儿园不可能是侵害行为的实施者，实施侵害行为的只能是金太阳幼儿园的筹办者。毛越作为租赁合同的签订者，而且其自认是金太阳幼儿园的创办者之一，占有一定股份，故可以认定毛越是侵害行为的实施者之一，应当与陈棋垣共同承担排除妨害恢复原状的法律责任。
综上，毛越的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由毛越负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑伟民
代理审判员 王文娟
代理审判员 曹阳春
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈 钿