浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2005）绍中行终字第15号
上诉人（原审原告）绍兴美牌酒业有限公司。
法定代表人朱公廉。
委托代理人（特别授权）厉海波。
被上诉人（原审被告）上虞市工商行政管理局。
法定代表人张海平。
委托代理人（特别授权）金尧坤。
委托代理人（特别授权）张永元。
上诉人绍兴美牌酒业有限公司因工商行政处罚一案，不服上虞市人民法院（2004）虞行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2005年3月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人绍兴美牌酒业有限公司法定代表人朱公廉的特别授权代理人历海波，被上诉人上虞市工商行政管理局法定代表人张海平的特别授权代理人金尧坤、张永元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年6月28日，上虞市工商行政管理局认为绍兴美牌酒业有限公司在其生产销售的黄酒包装上使用“东方女儿红”商标，其行为已构成《中华人民共和国商标法》规定的
“未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，作出没收“东方女儿红”黄酒174箱、罚款5万元的虞工商处字（2004）110号行政处罚决定。
原审判决认定，原告绍兴美牌酒业有限公司根据其与包明凡签订的定牌生产协议，于2003年12月15日开始，在其灌装车间上虞市百官酿酒厂内灌装生产“东方女儿红”黄酒。2003年12月18日，经绍兴女儿红酿酒有限公司举报后，被被告上虞市工商行政管理局查获。现场共查获标有“东方女儿红”的外包装箱110只、内包装盒4157只、小标签2289张、“东方女儿红”黄酒174箱（6瓶／箱）。至查获时，原告已灌装生产上述黄酒186箱，销售12箱，非法经营额20224.44元。被告认为原告的行为已构成侵犯“女儿红”注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令原告停止侵权行为，并作出没收“东方女儿红”黄酒174箱、罚款5万元的处罚决定。原审法院认为，“女儿红”商标是绍兴女儿红酿酒有限公司在酒类商品上的注册商标，经国家工商行政管理总局商标局核准，依法享有专用权，且该商标已被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，在相关公众中具有一定的知名度。原告绍兴美牌酒业有限公司在灌装生产的黄酒上使用“东方女儿红”商标，其行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，属侵犯“女儿红”注册商标专用权的行为。被告上虞市工商行政管理局对原告所作处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚程序合法。判决维持上虞市工商行政管理局于2004年6月28日作出的虞工商处字（2004）110号行政处罚决定。一审诉讼费80元，由原告绍兴美牌酒业有限公司负担。
上诉人绍兴美牌酒业有限公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、“女儿红”商标有瑕疵，其中的“兒”系错别字，按《中华人民共和国商标法》规定，已经注册的该错别字只能作图形来对待。因此，绍兴女儿红酿酒有限公司真正的注册商标并非“女儿红”文字商标。2、绍兴女儿红酿酒有限公司所持有的“女儿红”商标不能认定为浙江省著名商标。因该商标已经过两次转让，按《浙江省著名商标认定和保护条例》规定，应重新认定。3、国家商标局已受理“东方女儿红”商标注册的申请，因此被上诉人上虞市工商行政管理局认定上诉人使用与绍兴女儿红酿酒有限公司注册商标构成近似是越权认定，将“商标近似认定权”与“执法检查权”混淆。4、被上诉人处罚程序违法，被上诉人对上诉人进行现场检查和封存财物的时间比立案时间早，因此违反了先立案然后进行调查取证的程序。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人上虞市工商行政管理局答辩称，原审判决认定事实清楚。上诉人绍兴美牌酒业有限公司侵犯注册商标专用权的事实客观存在，答辩人作出处罚决定事实证据充分。国家商标局受理上诉人商标注册的申请仅表示商标局已经收到其申请材料的证明，并没有其他任何的法律意义，不具备其申请注册的商标已经符合商标法规定的商标近似认定条件。答辩人作出的处罚决定程序合法。答辩人在接到投诉后，依照法律规定进行了调查、收集证据、发处罚告知书、进行听证，在此基础上作出处罚决定并告知复议和行政诉讼的权力。上诉人提出查封措施违法的理由，答辩人认为答辩人实施查封措施完全符合国家工商行政管理总局发布的《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》的规定。据此答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，原审判决维持答辩人所作虞工商处字（2004）110号行政处罚正确。请求二审法院维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人作出的处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法进行了质证和辩论。综合质证、辩论意见，本院确认如下：
被上诉人上虞市工商行政管理局认定上诉人绍兴美牌酒业有限公司构成侵犯注册商标专用权事实清楚。“女儿红”商标最初由原国营绍兴越泉酒厂于1996年3月7日被批准注册，注册证号为821756号，商标的“女儿红”字体系繁写隶书，文字下标有汉语拼音NUERHONG，注册核定使用商品为含酒精的饮料。2002年4月7日，绍兴女儿红酿酒有限责任公司在酒类商品中经国家商标局批准注册了“女儿红”商标，注册证号为1743880号。同年，绍兴女儿红酿酒有限责任公司变更登记为绍兴女儿红酿酒有限公司。2003年10月，绍兴女儿红酿酒有限公司受让了821756号“女儿红”商标。2003年12月5日，上诉人绍兴美牌酒业有限公司仅凭与包明凡签订的“东方女儿红”黄酒定牌生产协议，就投入生产和销售“东方女儿红”黄酒。至被上诉人上虞市工商行政管理局调查时上诉人已生产灌装标有“东方女儿红”的黄酒186箱，销售12箱，非法经营额20224.44元。上诉人生产销售“东方女儿红”黄酒的行为，属于商标法规定的“未经商标注册人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为。被上诉人据此认定上诉人侵犯注册商标专用权，事实清楚。
被上诉人上虞市工商行政管理局对上诉人绍兴美牌酒业有限公司所作处罚决定，符合《中华人民共和国商标法》授予其职权范围的规定，程序合法。上虞女儿红酒专卖店店主包明凡向国家商标局提出酒类商品注册“东方女儿红”商标，2003年11月28日，收到国家商标局关于注册申请“东方女儿红”商标的受理通知书。至今国家商标局尚未对“东方女儿红”商标申请进行初审公告。商标法规定，对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局经调查核实后做出裁定。因“东方女儿红”未进入初审公告，所以不具备商标争议的条件。上诉人认为其生产、销售“东方女儿红”黄酒的行为只是与绍兴女儿红酿酒有限公司之间存在商标争议，因此应由商标局解决争议的理由不符合《中华人民共和国商标法》第五十三条之规定。被上诉人在经过调查、收集证据后确认上诉人存在侵犯注册商标专用权的行为，对上诉人进行了处罚告知，经过听证，再作出处罚决定，程序符合法律规定。
本院认为，“女儿红”商标是绍兴女儿红酿酒有限公司依法取得的在酒类商品上的注册商标，绍兴女儿红酿酒有限公司对该注册商标享有专用权。被上诉人上虞市工商行政管理局依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款之规定，认定上诉人绍兴美牌酒业有限公司未经国家商标局初审公告和注册即生产、销售“东方女儿红”黄酒的行为，侵犯了“女儿红”商标专用权，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审判决予以维持并无不当。“女儿红”注册商标注有汉语拼音，故上诉人认为该商标属图形商标及存在瑕疵的理由不能成立。绍兴女儿红酿酒有限公司是否属于浙江省著名商标的享有主体，并不影响其对“女儿红”注册商标所享有的专用权，因此上诉人认为绍兴女儿红酿酒有限公司不属于浙江省著名商标的享有主体，其即未对“女儿红”商标构成侵权的上诉理由缺乏依据。综上，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费130元，由上诉人绍兴美牌酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏丽丽
审 判 员 毕金刚
代理审判员 陈杭城
二〇〇五年三月十七日
书 记 员 黄美娟