呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2016）内01民终3466号上诉人（原审被告）：包头建工（集团）股份有限公司。法定代表人：芦磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：额尔敦朝鲁，内蒙古昆峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何涛，内蒙古昆峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古砼泰混凝土有限责任公司.5公里）。法定代表人：张晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春林，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段立欣，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：内蒙古祺泰房地产开发有限公司。法定代表人：张志虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洪济，男，1970年2月21日出生，满族，内蒙古祺泰房地产开发有限公司副经理，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华西街呼钢小区3号楼2单元301室。委托诉讼代理人：郭旭芳，内蒙古宏德律师事务所律师。原审被告：李春换，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。原审被告：张永增，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。上诉人包头建工（集团）股份有限公司（以下简称包头建工公司）因与被上诉人内蒙古砼泰混凝土有限责任公司（以下简称砼泰公司）、原审被告内蒙古祺泰房地产开发有限公司（以下简称祺泰公司）、张永增、李春换买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回商初字第00122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头建工公司的委托诉讼代理人额尔敦朝鲁、何涛，被上诉人砼泰公司的委托诉讼代理人王春林，原审被告祺泰公司的委托诉讼代理人吴洪济到庭参加诉讼。原审被告张永增、李春换经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。包头建工公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回砼泰公司对包头建工公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由砼泰公司负担。事实及理由：一、砼泰公司提供的供货凭证上签字的人员不是包头建工公司的工作人员，一审法院认定砼泰公司供应的混凝土用在包头建工（集团）祺泰新居小区一期建筑工程项目部（以下简称祺泰新居一期项目部）的事实错误。二、一审认定包头建工公司与砼泰公司发生混凝土买卖关系没有证据支持。涉案《预拌混凝土买卖合同》系砼泰公司与李春换之间签订，李春换加盖的公章是祺泰新居一期项目部公章，包头建工公司从未对外使用过所谓项目部公章。所以，双方当事人之间对于混凝土买卖并未达成合意，不存在买卖合同关系，涉案欠款应由张永增、李春换负担。张永增和李春换并非包头建工公司的员工，即使涉案的授权书真实，但从授权书的内容来看，包头建工公司对张永增、李春换的授权范围只不过是现场行政经理和执行经理，并未授权其二人设立所谓的项目部，其二人签订合同的行为超出了包头建工公司的授权范围，属于无权代理。三、一审判决认定砼泰公司供应的混凝土总价为3562645元没有证据佐证。涉案结算单不是双方最终确定的结算凭证，张永增对结算单所载金额并未认可，最终价格以合同协议价为准，并非结算单金额。该结算单中标号为C35P6的混凝土的单价为350元/m3,而该种混凝土在合同中并未约定价格，砼泰公司以砼标号为C35的价格主张C35P6的价格没有事实依据。标号为C35P6的混凝土指的是一种混凝土，一审法院却认定为C35和P6两种货物并分别定价是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回砼泰公司对包头建工公司的诉讼请求。砼泰公司辩称，李春换和张永增是2011年9月7日由包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司（以下简称包头建工第三分公司）授权在祺泰新居一期工程建设施工，工程项目包括本案砼泰公司提供的混凝土范畴，在一审开庭时砼泰公司委托代理人张宇明承认祺泰公司与包头建工第三分公司存在建设施工承包合同关系，并提供了内部施工的承包合同，同时祺泰公司先后于2011年9月2日、2012年7月8日、2013年5月10日给包头建工公司发出解除合同通知书，要求对已完工部分工程量进行核算，在一审开庭时张宇明称找不到李春换、张永增，无法进行协商，同时祺泰公司出具包头建工公司收取工程款收据证明该项目是包头建工第三分公司承揽的项目，包头建工公司把该项目以内部承包的形式把工程转包给没有任何资质的李春换和张永增，李春换和张永增在实际施工中未能按照包头建工第三分公司签订的内部承包合同履行施工义务，致使祺泰公司多次要求包头建工公司对已完成工程量进行结算并解除承包合同，在两家纠纷尚未解决的情况下，包头建工公司拒绝向砼泰公司支付货款，砼泰公司将祺泰公司和包头建工公司列为共同被告提起诉讼。审理过程中，砼泰公司向一审法院提供发货单518份并提供了光盘，同时提供了《预拌混凝土买卖合同》。2013年10月5日，双方对混凝土数量进行了最后结算，张永增在结算单上签字，证明包头建工公司仍拖欠混凝土货款3786295元。2015年11月，砼泰公司要求付款时，材料员罗宁确认该价款并没有实际支付。一审法院将实际施工人和被挂靠企业列为共同被告并判令二者承担连带给付责任，认定事实清楚，适用法律正确，包头建工公司的上诉请求没有法律依据，应当驳回。祺泰公司辩称，本案与祺泰公司无关，是砼泰公司与包头建工公司之间的买卖合同关系，祺泰公司与包头建工公司有施工合同关系，当时包头建工公司委托张永增来和祺泰公司谈项目，张永增就是包头建工第三分公司的副总经理，也拿了包头建工公司的授权。祺泰公司与包头建工公司解除合同后，对完成的工程量进行了统计，已经结算了三次但还没有确认，结算是通过第三方审计事务所进行的，根据审计事务所出具的结果，祺泰公司已经多支付了近300万元，不欠包头建工公司任何工程款，请求二审法院维持原判。李春换、张永增未到庭，未发表答辩意见。砼泰公司向一审法院起诉请求：包头建工公司、祺泰公司、张永增、李春换共同偿还混凝土款3786295元，并承担自2013年10月5日至2015年6月30日期间的同期人民银行贷款利息403871.47元，并承担自2015年7月1日至清偿完毕之日止的双倍利息。一审法院认定事实：2012年3月16日，祺泰新居一期项目部（甲方）与砼泰公司（乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》，合同第一条约定工程概况：1、建设单位为祺泰公司；2、施工单位为祺泰新居一期项目部；3、工程名称为祺泰新居；4、工程地点位于呼和浩特市××区。第二条约定预拌混凝土单价、泵送费、冬施费用，其中手写部分汽车泵：37m泵车25元/m3，47m泵车32元/m3（详见合同）。第六条约定付款方式：（1）按正负零首付进货量的70%货款，（2）在正负零以上，按每月进度结算进货量的70%，剩余下30%，在每次结算类推，主体封顶结算完毕。第八条约定违约责任：甲方未能按合同约定给付乙方货款时，自应付款之日起甲方须按银行同期贷款利率支付乙方该货款的利息。第九条约定争议解决方式：由双方友好协商解决或向呼和浩特市回民区人民法院提起诉讼。合同另对其他权利和义务等事项作了详尽约定，双方在合同上加盖公章、签字予以确认。合同签订后，砼泰公司依约履行供货义务，后经双方确认出具的预拌混凝土结算单载明：砼泰公司累计供应C25混凝土397m3、C30混凝土1192m3、C35P6混凝土8946m3，原祺泰新居工地包头建工集团材料员罗宁在该结算单上签字确认并备注"只对数量负责"，张永增也写明"保管以（已）与供货方对好帐，具体价以合同协议为准，供货方以提供本材料单复印件已收到"并签字。另查明，2011年9月2日，包头建工公司（乙方）与祺泰公司（甲方）签订《祺泰新居一期建筑工程承包补充协议》，约定甲方将祺泰新居一期项目1、3、5、7号楼建筑工程施工承包给乙方。协议对其他权利和义务等事项作了详尽约定，双方在合同上加盖公章、签字予以确认，乙方代表系张永增。2011年9月6日，包头建工公司出具授权委托书，载明"张永增为其公司承揽工程的委托代理人，以其单位名义，在办理内蒙古祺泰房地产公司的祺泰新居住宅小区工程承揽过程均予以承认，并承担相应的法律责任"。2011年9月7日，包头建工第三分公司授权张永增、李春换分别为祺泰新居一期1、3、5、7号楼工程项目现场行政经理和现场执行经理。2012年6月17日，在致祺泰公司的函件中，包头建工公司授权包头建工第三分公司具体负责祺泰新居1、3、5、7号住宅楼工程的施工和预决算及财务结算事宜。2012年7月8日，祺泰公司通知包头建工公司，解除双方的施工协议，另行选择施工企业。2012年8月6日，包头建工公司回复同意解除该项目承包协议。之后，祺泰公司与包头建工公司并未解除双方的施工协议。2013年5月10日，祺泰公司再次通知包头建工公司，解除双方签订的《建筑工程施工合同》、《祺泰新居一期建筑工程承包补充协议》及其它一切与该工程有关的合同、协议。2013年6月17日，祺泰公司、包头建工公司、安阳建设（集团）有限责任公司、内蒙古瑞博工程项目管理咨询有限公司共同向呼和浩特市质量监督站报告，要求变更祺泰新居1、3、5、7号住宅楼工程施工单位为安阳建设（集团）有限责任公司。祺泰公司在庭审中陈述祺泰新居住宅小区一期项目于2013年11月18日主体完工。又查明，2010年6月10日、2011年9月8日，包头建工第三分公司（发包方）分别与张永增（承包方）、李春换（承包方）签订《包头建工（集团）股份有限公司建设工程内部承包合同》，工程项目名称：祺泰新居住宅小区一期项目1、3、5、7号楼建筑工程，工程承包项目部：祺泰新居住宅项目部。上述合同第四条约定承包方式、合同价款及上缴费用，其中上缴费用中约定管理费1%，税金按国家规定缴纳。合同另对其他权利和义务等事项作了详尽约定，双方在合同上加盖公章、签字予以确认。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，其争议焦点是：一、砼泰公司供应的混凝土是否用在祺泰新居一期工程建筑项目，涉案《预拌混凝土买卖合同》、结算单对包头建工公司是否具有法律约束力；二、砼泰公司主张包头建工公司、祺泰公司、张永增、李春换共同支付混凝土货款3786295元及利息的诉讼请求有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，包头建工公司授权包头建工第三分公司具体负责祺泰新居1、3、5、7号住宅楼工程的施工和预决算及财务结算事宜；包头建工第三分公司又授权张永增、李春换分别为祺泰新居一期1、3、5、7号楼工程项目现场行政经理和现场执行经理，据此，李春换与砼泰公司签订《预拌混凝土买卖合同》、张永增在混凝土结算单上签字确认供货数量，上述证据形成完整的链条，足以认定砼泰公司供应的混凝土实际用于祺泰新居一期工程建筑项目。而关于包头建工公司是否与砼泰公司存在混凝土买卖合同关系，根据包头建工公司提供的两份内部承包合同可以认定，包头建工公司与张永增、李春换名为承包关系，实为借用资质的建设工程挂靠施工关系。挂靠人李春换、张永增以祺泰新居一期项目部的名义与祺泰公司签订《预拌混凝土买卖合同》及结算单，可以视为李春换、张永增对外明确以包头建工公司的名义进行施工或经营，祺泰公司在善意、无过错的情况下，完全有理由相信其是与被挂靠人包头建工公司发生混凝土买卖关系的。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定："建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，......对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。"《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定："施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定："个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。"由此可以认定，包头建工公司作为被挂靠人，实质上承担着挂靠人李春换、张永增对外从事施工或经营活动的担保义务，故李春换与祺泰公司签订的《预拌混凝土买卖合同》、张永增签字确认的结算单对其具有法律约束力。针对第二个争议焦点，根据已查明的事实，本案所涉项目即祺泰新居一期项目1、3、5、7号楼建筑工程，系祺泰公司作为建设单位将施工工程承包给了包头建工公司。而本案系买卖合同法律关系，砼泰公司主张给付混凝土货款的依据是《预拌混凝土买卖合同》，该合同的相对方为砼泰公司与包头建工公司为该项目所设立的项目部。根据合同相对性原则，祺泰公司并非本案诉争合同的一方当事人，其与砼泰公司不存在合同上的权利义务关系，故砼泰公司主张祺泰公司支付混凝土货款及利息的诉讼请求不予支持。根据混凝土结算单的明确记载，张永增对砼泰公司提供的混凝土供货量予以确认，而价格则以合同约定为准，而《预拌混凝土买卖合同》中明确约定了C25、C30、C35混凝土的价格，但关于P6抗渗材料并未进行约定，砼泰公司也未就该价格申请鉴定，故该材料款不予支持。关于结算单上记载的泵车费与合同约定不一致，砼泰公司当庭认可系折价减半收取，故认定砼泰公司实际供应的混凝土货款总价为3562645元。李春换、张永增作为挂靠人应承担给付上述货款及利息的民事责任，包头建工公司作为被挂靠人应承担连带责任。至于利息，根据《预拌混凝土买卖合同》的约定，该院支持以未付混凝土货款3562645元为基数，自本案项目主体工程完工之日即2013年11月18日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至实际给付之日止。对于砼泰公司主张的自2013年10月5日至11月17日期间的利息及自2015年7月1日至清偿完毕之日按2倍标准计算的利息，无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李春换、张永增于本判决生效之日起十日内一次性支付砼泰公司混凝土货款3562645元及利息（以3562645元为基数，自2013年11月18日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）；二、包头建工公司对上述混凝土货款3562645元及利息承担连带支付责任；三、驳回砼泰公司的其他诉讼请求。案件受理费40320元，由砼泰公司负担5020元，由李春换、张永增、包头建工公司共同负担35300元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经各方当事人确认，标号C35P6的混凝土强度等级为C35，抗渗等级为P6，其与标号C35的混凝土的区别在于前者添加了抗渗剂，且前者价格高于后者。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、砼泰公司与包头建工公司之间是否存在买卖合同法律关系，包头建工公司应否对涉案欠款承担连带给付责任；二、一审法院认定的欠款金额是否有事实及法律依据。对于第一个争议焦点，包头建工公司授权包头建工第三分公司具体负责祺泰新居1、3、5、7号住宅楼工程的施工和预决算及财务结算事宜，包头建工第三分公司又授权张永增、李春换为上述工程项目现场行政经理和执行经理，包头建工公司认可其与张永增、李春换系挂靠施工关系，张永增、李春换是上述工程的实际施工人。现李春换、张永增以祺泰新居一期项目部的名义与砼泰公司签订了《预拌混凝土买卖合同》并出具了结算单，即表明其二人对外以包头建工公司的名义对涉案工程进行具体施工活动，包头建工公司有义务对实际施工人的一切施工行为进行管理和监督，并对施工行为可能产生的后果承担相应的担保义务。包头建工公司称其未授权张永增、李春换设立祺泰新居一期项目部、未授权其二人刻制上述项目部公章属于其与张永增、李春换之间的内部关系，不能因其监管工作的疏漏而推卸责任，亦不能以此对抗善意第三人，故包头建工公司作为被挂靠主体，应当受涉案买卖合同的约束并对涉案欠款承担相应的连带给付责任。包头建工公司与张永增、李春换之间的纠纷可另诉解决。对于第二个争议焦点，张永增对结算单上的混凝土数量进行了确认，即确认了C25、C30、C35P6三种混凝土的数量分别为397方、1192方、8946方。张永增在结算单上注明具体价格以合同协议为准，故依据《预拌混凝土买卖合同》，标号为C25的混凝土为每方295元，标号为C30的混凝土为每方310元，标号为C35的混凝土为每方325元，该合同并未约定C35P6混凝土的价格，但各方当事人均认可C35P6混凝土的价格高于C35混凝土的价格，一审法院按照C35混凝土的价格计算C35P6混凝土的价格，得出所欠混凝土货款总价为3562645元，没有损害债务人的利益，对此债权人砼泰公司亦没有上诉，本院对该数额予以确认，对包头建工公司所称的应由砼泰公司提请对C35P6混凝土进行价格鉴定的上诉理由不予采信。综上所述，包头建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35300元，由上诉人包头建工（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李永刚审 判 员 张雪杨审 判 员 张喆二〇一七年三月二十九日书 记 员 李元日