贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第132号
上诉人（一审原告）龙德杰，男，1974年11月17日出生，汉族。
上诉人（一审原告）代永华，男，1971年3月17日出生，汉族。
委托代理人龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。
委托代理人宋阿芳，贵州驰铭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司。
法定代表人唐启兵，系该公司总经理。
委托代理人刘小平，男，1956年12月6日出生，汉族。系该公司法律顾问。
上诉人龙德杰、代永华为与湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司（以下简称鸿昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服印江土家族苗族自治县人民法院（2014）印民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年4月25日，被告鸿昌公司与铜仁市供电局签订《10kv及以下农村电网改造升级工程施工合同（印江县四标段）》（以下简称施工合同），被告作为承包方承建印江县四标段农村电网改造升级工程，施工合同3.3约定：乙方（被告）承包的工作内容，包括以下范围内工作并已计入合同总价中：3.3.5为了正常施工所需办理的相关手续，并进行场地征用及清理等工作：（1）施工临时占地、建设场地的征用及清理（包括青苗及土地恢复、塔基占地、林木砍伐、房屋及其附属设施的拆迁、附着物、坟、沙场、石场、矿厂、砖厂、瓦厂、工业设施等，以及相应的配套设施、七通一平、宅基地补偿等）；施工合同4.1约定：合同总价款249.6996万元；施工合同5.1约定：合同生效，被告必须向铜仁市供电局提交合同总价10%的履约保证金。2011年5月14日，被告与原告签订《工程施工内部协议书》（以下简称协议书），将其承建的印江县10kv及以下农村电网改造升级工程承包给原告施工。协议书第四.1.约定本工程所涉及所有的施工合同保证金、安全保证金以及各种税费由原告自行承担；协议书合同附件4约定原告须向被告交纳本工程最终结算价款的5%作为工程质量保证金，期限为一年（从工程投入运行之日算起），一年期满无质量问题，被告一次性无息退还原告的质量保证金；合同附件10约定被告按照工程结算款的28%提取管理费。2011年5月30日，被告向印江县供电局出具法人授权委托书和授权委托书，授权湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司印江供电局第四标段（国债项目）2011年配网工程（招标编号：TGZB-201101-10SG-
YJ4）项目专用章一枚，并用于处理本工程施工建设的开工报告、施工四措、施工员明细表、安全备案等资料的盖章，被告都予以承认并承担责任；授权廖铁双和龙德杰为被告单位代理人，办理工程施工和处理与之有关的一切事物，其签名真迹如本授权书所示，授权人均予以认可，承担一切责任。2011年6月2日，龙德杰、代永华向被告交纳印江第四标段安全保证金人民币10万元，被告经手人为方志强。2011年6月18日，龙德杰、代永华向铜仁市供电局分别交纳了安全保证金人民币12万元和履约保证金人民币25万元。在施工过程中，原告龙德杰代表被告与黔南长通水泥电杆有限公司签订《委托供货方代办运输协议》，由黔南长通水泥电杆有限公司承运电线杆，龙德杰支付运输费人民币12.7万元。2011年12月28日至2012年1月20日期间，原告已支付青苗补助及占地补偿款等各种费用人民币17.7314万元。2012年4月13日，原告龙德杰代表被告自检该工程合格，并于同年12月13日以人民币2614051.83元的工程款送交铜仁市供电局审核。该工程经贵州电力工程建设监理公司评估于2012年12月15日竣工并投入运行。铜仁市供电局于2012年12月18日最终结算该工程工程款为人民币2374056.98元。结算时是原告龙德杰参与的，被告未派其他人员参与结算。2013年2月4日，铜仁市供电局将原告以被告的名义交纳的履约保证金25万元打款到被告的账户上。
同时查明，被告已支付原告工程款人民币173万元，10万元保证金已退回给原告。
一审法院认为，被告与铜仁市供电局签订的10千伏及以下农村电网改造升级工程（印江县四标段）施工承包合同后，又将该工程以工程施工内部协议的形式转包给原告并提取相应的管理费。原、被告签订的工程施工内部协议书，其内容属于转包合同。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中二原告不具施工资质，应认定该合同无效。同时，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求问题，因原告工程施工完毕后已验收合格，原告要求被告按合同约定支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。工程完工后，原、被告与铜仁供电局工已对该工程总造价人民币2374056.98元予以确认。在施工过程中，被告已支付了原告工程款人民币183万元。按照原、被告签订的内部协议书的约定，被告提取的管理费为（总工程款2374056.98元-运输费127000元）×28%=629175.68元。在合同履行过程中，原告已向被告交纳了10万元的安全保证金。被告应实际支付原告2374056.98元-629175.68元＋100000元保证金=1844881.30元，被告已支付原告1830000元，尚应支付原告14881.30元。在合同履行过程中，原告以被告的名义向铜仁市供电局交纳了履约保证金25万元，铜仁市供电局已于2013年2月4日将该25万元履约保证金打款到被告的账户上，故被告应将25万元履约保证金退还给原告。对于原告要求被告支付所欠款项自2012年8月2日起至实际支付之日止期间按照银行同期贷款利率2倍累计的利息的诉讼请求，因原、被告签订的协议书没有明确约定，本院不予支持。同时，原告向铜仁供电局交纳了12万元的安全保证金。对于该12万元保证金，是原告直接支付给铜仁市供电局的，其并未提供证据证明铜仁市供电局已将该保证金退还给被告，原告可以和被告向铜仁市供电局协商要求返还。
对于原告要求被告支付青苗补助占地赔偿费用和村民集资款的诉讼请求问题，根据铜仁市供电局与被告签订的施工合同3.3的约定，青苗补助费和村民集资款已计入合同总价中，故原告要求被告支付青苗补助占地赔偿费用和村民集资款的诉讼请求，于法无据，不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、由被告湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告龙德杰、代永华工程款人民币14881.30元和履约保证金人民币250000元，共计人民币264881.30元；二、驳回原告龙德杰、代永华的其他诉讼请求。案件受理费人民币11700元，由被告湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司负担。
龙德杰、代永华不服上述民事判决，请求撤销一审判决第一项、第二项内容，改判被上诉人支付上诉人人民币79.556万元。其上诉理由：一、一审判决适用法律错误。一审根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项的规定，认定被上诉人鸿昌公司将其与土地供电局签订的建设工程施工合同转包给上诉人，本案争议工程的实际施工人为上诉人，即鸿昌公司于铜仁供电局签订的建设工程施工合同的实际承办人为上诉人，即该合同亦无效，鸿昌公司按照其与上诉人签订的施工协议获得本案争议工程之总款28%的管理费就没有法律依据。上诉人应当取代被上诉人鸿昌公司取得全部工程款。二、一审判决认定事实不清。按照上诉人与被上诉人之间的协议，上诉人提供的系劳务，应按劳务关系结算。上诉人垫付青苗补助费及占地补偿款等177314元及民工集资款15万元是客观事实，应由鸿昌公司返还给上诉人。在施工协议无效的前提下，即使对前述款项有争议或约定不明，法院也应当根据公平原则将该款项明确归上诉人所有。
二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对已支付183万元（含10万元保证金）及12.7万元不提管理费的事实没有异议，本院予以确认。鸿昌公司与发包人铜仁市供电局签订《施工合同》后，与龙德杰、代永华签订《工程施工内部协议书》。鸿昌公司与龙德杰、代永华不存在实质的内部关系，龙德杰、代永华不是鸿昌公司的职工，鸿昌公司也未在资金、技术、设备等方面对龙德杰、代永华提供支持。因此，所谓的内部承包关系实际上是挂靠关系。鸿昌公司违反国家法律规定，以采取个人挂靠的方式将承接工程转包给龙德杰、代永华的行为属非法转包。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，双方签订的《工程施工内部协议书》及合同附件，应认定无效。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一审判决按照双方合同约定计算支付工程款，适用法律正确，龙德杰、代永华主张一审适用法律错误的理由不成立。在鸿昌公司与铜仁供电局签订的《施工合同》中，青苗赔偿费已约定在工程的合同总价款内。但龙德杰、代永华与鸿昌公司签订《工程施工内部协议书》中只约定工程所涉及所有施工合同保证金、安全保证金以及各种税费由龙德杰、代永华自行承担，并未约定相关施工费用由龙德杰、代永华承担。在双方签订的合同附件中约定，工程竣工验收合格，供电局结算所有工程款，鸿昌公司在收取全部工程施工管理费（除质量保证金）后，一次性无息付清龙德杰一方剩余工程款项。约定中“剩余工程款项”应当不包括承包人已支付的费用，否则，鸿昌公司将可能从龙德杰支付的费用从提取管理费，显然有失公平。事实上，鸿昌公司与铜仁供电局结算的工程费金额2374056.98元，其中包括了金额为193228元的青苗赔偿费。鸿昌公司提取的管理费也是按2374056.98元结算。因此，龙德杰在施工中已实际垫付的青苗赔偿费17.7314万元应当由鸿昌公司承担。铜仁供电局与鸿昌公司之间的合同对青苗赔偿费计入合同总价款的约定只对合同相对方有约束力，本案双方当事人应当按双方签订的《工程施工内部协议书》及合同附件进行结算。一审以铜仁供电局与鸿昌公司之间的合同认定本案双方当事人的权利义务，属认定事实错误。对于龙德杰在施工中垫付的清退农民集资款15万元，双方在合同中没有约定，该笔集资款龙德杰、代永华也未收取，系当地政府要求施工方支付的费用，应属施工中的损失，因合同无效，双方均有过错，应双方共同承担。鸿昌公司认为15万元民工集资款在其与供电局的合同及与龙德杰的协议中均没有约定，系协议外发生的，其不知情，其不应承担责任。本院认为，鸿昌公司已授权龙德杰处理与工程施工有关的事务，其主张不知情与事实不符，其理由不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持印江土家族苗族自治县人民法院（2014）印民初字第118号民事判决第二项；
二、变更印江土家族苗族自治县人民法院（2014）印民初字第118号民事判决第一项主文内容为：由湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付龙德杰、代永华工程款人民币14881.30元、垫付的青苗赔偿费177314元和村民集资款75000元、履约保证金人民币250000元，共计人民币517195.30元。
一审案件受理费11700元，二审案件受理费9107元，共计20807元，由上诉人龙德杰、代永华负担10000元，由湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司负担10807元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李正雷