文书内容合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终5754号上诉人(原审被告)：张友本，男，1950年9月14日出生，汉族，住合肥市包河区，委托诉讼代理人：陈友宝，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许明和,男,1965年12月21日出生,汉族,住合肥市蜀山区，上诉人张友本因与许明和保证合同纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张友本上诉请求撤销合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初540号民事判决，驳回许明洋的诉讼请求。事实和理由：一、张友本承担的保证责任已超过保证期间，不应当承担保证责任。二、一审判决认定借款人张杰书写“本人承诺以上借款2014九月底付清”中的“以上借款”以张杰及张友本未及时提出异议为由，认定是指涉案借据借款本金300000元错误。三、一审判决认定张杰所偿还的600000元与本案无关错误。四、一审判决以许明洋于2011年6月10日向张杰汇款600000元，认定张杰与许明洋存在借款关系，从而认定张杰自2012年2月27日至2013年10月14日间的汇款行为是偿还上述款项及利息错误。五、一审判决未向实际借款人张杰核实借款数额、偿还情况，以许明洋仅起诉要求担保人承担责任为由，认定张杰未偿还借款本金错误。一审判决认定事实及适用法律错误。许明和辩称，张友本的上诉请求和理由与事实不符，张杰向许明和借款，张友本提供担保以及张杰没有还钱都是事实。许明和向一审法院起诉请求：一、判令张友本清偿借款本金300000元，支付占用期间利息84000元（暂从2014年10月1日起算至2015年12月1日，按年利率24%计算，至款项清偿完毕止），合计384000元；二、本案的诉讼费用由张友本承担。一审法院认定事实：2012年4月28日，许明和向张杰出借款项300000元，并约定借款期限自2012年4月28日至2012年5月27日，张杰向许明和出具了《借据》，张友本作为保证人在《借据》上签字确认。同日，许明和与张杰签订了一份《借款条约》，主要约定：借款人到期不偿还借款本金及利息，出借人有权限期清偿，同时对逾期借款本金按每日千分之五追加罚息，并对未支付利息计收复利。本条约借款担保方式为信用保证，则保证人承担连带保证责任，保证人将于借款期限届满后的次日，无条件代借款人向出借人偿还借款本金余额和利息，如逾期在借款人偿还借款，将按应代偿借款本金、金额每日百分之一的标准向出借人支付违约金。当日，张杰向许明和出具了收条一份，内容主要为：现收到借款总计300000元，其中转账支付285000元，账号62×××58.张杰.工商银行香樟雅苑支行，另现金支付15000元。同日即2012年4月28日，许明和委托其堂哥徐明仓通过其个人银行账户向借款人张杰所属工商银行账号转款285000元。借款到期后，张杰未能偿还上述款项，许明洋遂进行催讨。2014年3月26日，张杰在原《借据》上作出承诺：“以上借款2014年九月底还清”，同日，张友本也在《借据》上再次签名确认。后因张杰涉嫌犯罪，2015年4月24日，许明和再次向张友本主张权利时，张友本在上述《借据》上注明：“因张杰被拘留，等判刑后。由我承担此钱。”同时张友本在《借款条约》保证人栏予以了签名。张杰因犯信用卡诈骗罪，2015年6月26日，安徽省合肥市庐阳区人民法院作出判决，判处其有期徒刑十二年，并处罚金三十万元。2015年9月21日，许明和从中国裁判文书网下载了该判决，庭审中张友本陈述从许明和处知悉张杰被判刑情况。庭审中，一审法院对许明和是否向借款人主张权利进行了释明，许明洋坚持现只单独向张友本主张权利。2011年6月10日时，许明洋曾经向张杰汇款475000元，并出示了《中国工商银行个人业务凭证》为凭，张友本申请一审法院调查令后提交了2012年2月27日至2013年10月14日期间银行明细，显示张杰所属银行账号向许明洋账号汇款计600000元。许明洋认为与张杰另存在借款关系，该600000元系归还475000元本息，张友本认为应是归还本案300000元借款和（2017）皖0111民初543号案件许明洋的借款。2016年1月4日，许明和提起诉讼。一审法院认为：借款人张杰向许明和借款300000元，并由张友本提供担保，约定借款期限自2012年4月28日至2012年5月27日，对此有各方签字确认的《借据》在卷佐证，一审法院予以确认。本案争议的焦点问题主要在于：该300000元借款有无实际履行、有无实际清偿债务，有无超过保证期间。对于300000元借款有无实际履行问题，一审法院认为：首先，在该借款的履行中，借款人张杰对于是否收到《借据》中约定的300000元，已经以《收条》的形式予以了明示，且其中注明的转账285000元也能和2012年4月28日，许明和委托徐明仓通过其个人银行账户向张杰所属中国工商银行账号转款285000元予以印证，且徐明仓对此也出庭作了证言；至于其余15000元，张友本现虽持异议，但鉴于借贷双方已经明确为现金交易，而现金交易并非为法律所禁止性的行为；且在该借款到期后，许明和向张杰催款，2014年3月26日，张杰在《借据》上作出承诺：“以上借款2014年九月底付清”，据此也能进一步表明，张杰作为具有完全民事行为能力人，其对此借款应当有着清晰的认知，张杰在原《借据》作出承诺时，据出具《收条》时已经相距两年之久，如若此时该借款数额不是300000元，也应当对此提出异议，或予以在《借据》中作出批注等，否则也不符合日常生活经验和常理。其次，张友本作为保证人，先后两次在原《借据》签名，当时均未对此借款金额提出过异议，且事后也未向借款人张杰等核实相关情况。故结合前述理由，张友本提出许明洋无证据证明已经履行实际借款义务的辩称意见不能成立，一审法院不予采纳，因此本案的300000元借款事实，一审法院予以认定。对于实际借款人张杰是否已经清偿了对许明和的所有债务问题，一审法院认为：首先，本案中，对于张友本提交的银行明细所显示发生的600000元金额，从时间段来看发生在2012年2月27日至2013年10月14日，均为张杰所属银行账号向许明洋账号汇款，而对于本案存在的300000元借款，张杰在《借据》上作出“以上借款2014年九月底付清”承诺的时间为2014年3月26日，同理，借款人张杰作为具有完全民事行为能力人，其对此借款应当有着清晰的认知，张杰在原《借据》作出承诺时，其之前已经向许明洋账户汇款达600000元，如若此600000元系归还本案债务，显然与其2014年3月26日时所作的承诺不仅存在矛盾，也无证据证明经得了许明洋的同意，对此显然并不符合日常生活经验和常理；至于张友本提出许明和与另案许明洋等系合肥明扬投资管理有限公司股东，他们以该公司名义借款，但并无充分证据证明与本案存在关联；其次，从许明和提交的《中国工商银行个人业务凭证》来看，该凭证显示2011年6月10日时，许明洋曾经向张杰汇款475000元，而本案借款形成时间为2012年4月28日，据此能够证明双方在本案借款之前确实存在许明洋于张杰之间有其他债权债务关系；对应许明洋向张杰所转账的475000元，以及此后张杰向许明洋转账的计600000元，结合庭审中许明和对此所作的解释，据此许明和确实有证据表明许明洋与张杰之间存在有其他的债权债务关系。鉴于前述理由，一审法院认为，该600000元与本案的300000元借款存在关联性的证据并不充分，所以张友本认为本案300000元借款和另案借款已经清偿的辩称意见，一审法院不予采纳，所以无充分证据证明债务人已经清偿了该300000元借款。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该法第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，借贷双方以及保证人张友本之间在《借据》对保证方式没有约定，但2015年4月24日，其在《借款条约》中保证人栏处签名，该约定中已经明确保证人的保证方式为连带责任保证，据此依法应当认定张友本对此债务应承担连带保证责任；同时，鉴于许明和未予向债务人张杰等主张权利，一审法院对此已经予以了释明，许明和仍向保证人张友本单独主张权利，显然是许明和对自己民事权利和诉讼权利的处分，对此符合法律规定，故一审法院予以准许。对于有无超过保证期间问题，一审法院认为：《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此只有符合该条第二款的规定，才具备免除保证人保证责任的条件，而本案中，许明和、张友本双方未约定保证期间，故许明和应当自债务履行期届满之日起六个月内要求张友本承担保证责任，否则就要求其有证据能够证明其已经向保证人提出了承担保证责任的要求。本案中，2014年3月26日，以及2015年4月24日，张友本两次在原《借据》上签名，应当为许明洋向张友本提出了要求，同时从2015年4月24日张友本作出的承诺即“因张杰被拘留，等判刑后。由我承担此钱。”也应当视为其对该债务作出的重新承诺和保证。本案中，张杰因犯信用卡诈骗罪，被安徽省合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑十二年等，对此有（2015）庐刑初字第00225号刑事判决书予以佐证，且从该判决书来看，该判决书出具的时间为2015年6月26日，但因该判决书来源系许明和提交，显示系2015年9月21日从中国裁判文书网下载，且从实践来看，许明和非为（2015）庐刑初字第00225号案件的诉讼参与人员等，合肥市庐阳区人民法院作出该份判决书时，显然许明洋不会在该第一时间知悉，庭审中张友本也陈述通过许明和知悉张杰被判刑，现其也无证据能够证明许明和在2015年6月26日时即已知悉，或在起诉日期即2016年1月4日前的6个月时间内即已经知悉，故应当认定许明和知悉张杰被判刑的日期为2015年9月21日。此后许明和在2016年1月4日提起诉讼，应当尚在法定的保证期间内，故张友本关于已经超过保证期间的辩称意见，一审法院不予采纳。综上所述，许明和向保证人即张友本主张权利，符合法律规定，其辩称的“因张杰被拘留，等判刑后，由我承担此钱”系受胁迫所写，并非自己真实意思表示，鉴于也无证据加以证明，对此一审法院也不能予以采纳，因此其应当对上述借款300000元承担还款责任，对许明和的该诉讼请求一审法院予以支持。关于许明洋主张的违约金请求，鉴于在借贷关系中，双方对借贷期限内的利率没有约定，应视为无利息，但对于债务人未在2014年月3底归还，逾期后确实给予许明和造成了资金占用期间的利息损失，鉴于许明和、张杰双方在《借款条约》中对逾期付款的违约责任已经约定为“按千分之五追加罚息”或“每日百分之一的标准向出借人支付违约金。”同时许明和已经据此予以了调整降低，主张自逾期还款之日即从2014年10月1日起按照年利率24%支付违约金至款项清偿完毕止，符合法律的规定，一审法院予以支持。因本案中，张友本提供担保，双方并未对保证担保范围作出约定，因此根据法律的规定，保证担保的范围应当及于主债权及利息等，故张友本应当对全部债务承担责任，但其承担保证责任后，有权向债务人张杰追偿。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张友本于本判决生效后十日内偿还许明和借款300000元以及违约金（违约金计算方式：以300000元为基数，自2014年10月1日起，按年利率24%标准，计算至款项付清之日止）；二、张友本承担保证责任后，有权向张杰追偿。双方当事人二审均未提交新的证据材料。二审期间，根据张友本的申请，本院前往安徽省庐江监狱对张杰与许明洋、许明和之间的借贷情况进行了调查与核实。张杰确认许明洋2011年6月10日所转的475000元系借款，当时张杰出具了500000元的借条，按照月利率5%预扣了25000元利息，该475000元借款本息已全部还清，所出具的500000元借条也还给了张杰。许明洋出借的400000元借款，转账支付180000元、220000元系现金多笔支付，张杰已全部收到；许明和出借的300000元借款，转账支付285000元、现金支付15000元，张杰也已全部收到；张杰向许明洋、许明和的借款都是口头约定按照月利率5%计算利息。张杰认为其向许明洋转账支付的600000元，系归还本案许明洋、许明和的借款，目前只欠许明洋80000余元借款未归还，但提供不了证据予以证明。张友本对调查笔录的真实性、合法性及关联性不持异议，认为张杰已明确表示之前向许明洋借的500000元借款已经还清了，向许明洋个人账户转款600000元系偿还后期所借的借款，只是目前没有还清。张杰目前在监狱服刑，无法找到证据，并不代表证据不存在。许明洋对调查笔录的真实性、合法性不持异议，但认为张杰向许明洋个人账户转款600000元是归还之前的500000元借款，不是归还本案的借款。许明和对调查笔录的真实性、合法性不持异议，认为张杰所借的300000元借款至今没有归还过本金和利息，2014年3月26日在欠条上签字是张友本和张杰一起来签字的，证明张杰至今没有还过钱。二审查明，2011年6月10日，许明洋向张杰个人账户转款475000元，双方口头约定借款利息为月利率5%，张杰向许明洋出具了金额为500000元的借条，预扣了25000元利息。该500000元借款本息已全部还清，借条也归还给了张杰。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，张杰在向许明和出具的借据中对借款期限未作约定，张友本在借据中以保证人的身份签名，对保证期间及保证担保的范围亦未作约定，应当自许明和向张杰主张债权时起计算保证期间，保证担保的范围应当包括借款本金及利息等全部债务。张杰在许明和主张债权时承诺还款，并由张友本在张杰作出还款承诺时在借据上签名认可；张友本在保证期间届满后，在借据中承诺等张杰被判刑后由其承担还款责任，并在张杰与许明和达成的借款条约中再次以保证人的身份签名，担保的意思表示明确，一审判决认定系张友本对本案借款重新作出的承诺和保证并无不当，保证的范围应当包括借款本金及利息。张杰因信用卡诈骗罪被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑12年，刑事判决书的制作日期为2015年6月26日，并非判决的宣判及生效日期，不能以刑事判决的制作日期来确定保证期间的起算时间，故张友本认为其所提供的保证已超过保证期间的主张不能成立。张友本主张其在借据中所作出的承诺系在受胁迫的情况下作出的，应当负有举证证明责任，但其并未能提出充分证据予以证明，本院不予采信。许明和向张杰出借的300000元借款，有张杰出具的借据、借款条约、转款凭证，以及张杰、张友本在借款期限届满后所作出的还款承诺等相互印证，且张杰在本院调查核实与许明洋、许明和之间的借款情况时，亦认可许明和向其转账支付285000元借款，另15000系现金交付，本院予以确认。张杰在本案借款前向许明洋借款500000元，并口头约定按月利率5%计算利息，许明洋亦实际支付了借款475000元，预扣了利息25000元。张杰虽主张该笔500000元借款以全部还清，其自2012年2月27日至2013年10月14日间向许明洋账户所转的600000元全部系归还本案所欠许明和的300000元借款，以及另案中欠许明洋的借款400000元，但并未能提出证据证明此前所欠许明洋的借款500000元确已归还，且张杰、张友本在张杰已归还本案借款的情况下仍在借据中承诺还款亦明显不合常理。故张友本主张张杰向许明洋账户所转的600000元款项系归还本案借款缺乏事实依据，一审判决未予支持亦无不当。综上所述，张友本的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7060元，由张友本负担。本判决为终审判决。审判长佘敦华审判员王雷审判员王政文二Ｏ一七年十二月四日书记员胡宇晨附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。