湖南省祁阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）祁刑初字第301号
公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
被告人陈某某，男，53岁。因本案于2015年2月8日被祁阳县公安局刑事拘留，同年3月11日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕，同年8月7日被本院决定取保候审，现在家。
辩护人周雪峰，湖南博大律师事务所律师。
被告人王某某，女，50岁。因本案于2015年2月8日被祁阳县公安局刑事拘留，同年3月11日经祁阳县人民检察院不批准逮捕，次日被祁阳县公安局取保候审，同年6月11日被本院决定取保候审，现在家（系被告人陈某某妻子）。
祁阳县人民检察院以湘祁检刑诉（2012）275号起诉书，指控被告人陈某某、王某某均犯非法经营罪，于2013年6月11日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后，依法组成由审判员郑顺元担任审判长，人民陪审员唐东生、曾祥东参加的合议庭，代理书记员郑峰担任庭审记录，于2015年7月16日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案，祁阳县人民检察院指派检察员唐奇峰出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人周雪峰、被告人王某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
祁阳县人民检察院指控，自2011年11月份以来，被告人陈某某、王某某夫妻与他人商量共同经营地下六合彩。被告人陈某某、王某某租住在祁阳县白水镇白水桥头酒家二楼负责接单收钱卖码，并负责与购买地下六合彩的进行结帐。两人每卖出一个平码从上线处得到百分之二的提成，每卖出一个特码得百分之十的提成。每一期开码后，二人通过传真的方式将码单传给上线李建成，上线拿着码单再与被告人陈某某、王某某结帐。被告人陈某某、王某某非法经营六合彩总计数额100万元。
该院就上述指控，向本院提供了接受刑事案件登记表、立案决定书、公安机关出具的抓获被告人陈某某、王某某经过证明、户籍证明、现场勘验笔录、现场照片、码单照片、扣押物品清单、证人王某甲、王某的证言及被告人陈某某、王某某的供述等相关证据予以证明。该院以被告人陈某某、王某某违反国家规定，非法销售“六合彩”，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈某某及其辩护人周雪峰辩称，1、公诉机关提供指控其非法经营额100万元的证据不足，应不予认定。其非法销售六合彩数额总共约计10-20万之间，从中获得提成在1-2万之间。2、被告人陈某某在公安机关未掌握其非法经营事实前就供述了非法经营的事实，应认定自首，依法应当对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
被告人王某某认罪，同时辩称非法经营数额没有100万元，请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人陈某某、王某某夫妻自2011年11月至2015年2月7日止，租住在祁阳县白水镇白水桥头酒家二楼利用传真机、码报、码单与他人共同销售香港“六合彩”，每一期开码后，通过传真的方式将码单传给他人即上线人，上线人凭码单与被告人陈某某、王某某结算。每卖出一个平码即从上线人那里得百分之二的提成款，每卖出一个特码得百分之十的提成款。被告人陈某某、王某某非法销售香港“六合彩”数额共计20万元，获得提成款共计2万元。2015年2月7日19时许，公安机关民警接匿名人举报后现场将被告人陈某某、王某某抓获归案，现场缴获赃款9420元及用于销售香港“六合彩”的传真机1台及码报、码单、收据。
上述事实有公诉机关提供的下列证据：
1、公安机关报警案件登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明公安机关接匿名人举报后，对案情进行了登记并决定立案侦查。
2、公安机关出具的被告人到案经过证明，证明公安机关民警接匿名人举报后出警到现场将被告人陈某某、王某某抓获归案的经过。
3、证人王某甲、王某的证言，证人王某甲证言证明被告人陈某某、王某某夫妻在2014年7-8月份卖香港“六合彩”，其在2014年7-8月份陆陆续续买了10多期，每一期买几元钱，最多10多元不过20元。买码是其自已出的钱，但写码单名字就写其儿子李医师。因没有中到奖就没买了。证人王某的证言证明被告人陈某某、王某某夫妻于2011年11月份开始卖香港六合彩的，2013年12月前其在被告人陈某某、王某某夫妻开的香港六合彩场子里买六合彩。因其是做生意的，平时也很少在家，基本上是隔一段时间在那里买一下，共买了十几期，每期买10-20元，共输几百元后再也没有买了。同时证明被告人陈某某、王某某夫妻销售六合彩有上线的人，听说上线人是肖家村镇太平的，但具体是谁不清楚。被告人陈某某、王某某夫妻销售六合彩基本上每天晚上能开一万多元的样子、最高峰期能开20万元左右的单，应该赢了几十万，但具体情况不清楚。
4、户籍证明，证明被告人陈某某、王某某的身份。
5，公安机关制作的现场勘验笔录、现场方位图，证明案发现场所处的地理位置及现场概貌。
6、公安机关搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关依法对被告人陈某某、王某某住所进行搜查，搜查出用于销售香港“六合彩”的书证、物证及赃款9420元予以扣押。
7、用于销售香港“六合彩”的传真机、香港“六合彩”码报、码单、帐据等物证、书证原物及照片，证明被告人陈某某、王某某销售香港“六合彩”的工具经公安民警现场拍照并经被告人陈某某、王某某指认。
8、公安机关扣押被告人陈某某、王某某用于销售香港“六合彩”的记帐单、收据单，证明被告人陈某某、王某某销售香港“六合彩”的时间、期数、收受投注数额、获得的利益数额。
9、辨认笔录及照片，证明经被告人陈某某、王某某分别照片辨认出同案人即上线人的相貌特征。
10、被告人陈某某、王某某的供述，被告人陈某某、王某某先后分别在公安机关和庭审中供述于2011年11月份开始共同为上线人间断性地销售香港“六合彩”，把码单发到上线人那里，上线人按特码10％提成，平码按2％提成，单子通过传真机传真给上线人，截至被查获为止共计为上线人销售香港“六合彩”金额10-20万元，共得提成款约2万元。被告人陈某某、王某某分别供述共同销售香港“六合彩”的时间、地点、人员、经营期数、接受投注数额、获利数额等情节与证人王某甲、王某的证言；公安机关扣押的用于销售香港“六合彩”的码报、码单、收据、记帐单、传真机、公安机关搜查笔录、扣押物品清单、公安机关拍摄的现场照片、辨认笔录及照片等证据基本吻合。证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链。证据均经庭审质证、查证属实。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人陈某某、王某某违反国家规定，利用香港“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，均已构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院支持。被告人陈某某在共同非法经营犯罪行为中起了主要作用，系主犯；被告人王某某起了辅助作用，系从犯。对于从犯依法应当从轻或减轻处罚；被告人陈某某、王某某归案后，均如实供述了非法经营犯罪事实，认罪、悔罪，均可以酌情从轻处罚，本院决定对被告人陈某某酌情从轻处罚，对被告人王某某从轻处罚。对于被告人陈某某、王某某违法所得的赃款，应当追缴没收上缴国库。被告人陈某某及其辩护人辩称有自首情节的理由，经查，被告人陈某某是公安机关民警接匿名人举报后到现场将其查获且现场查获用于销售香港“六合彩”的传真机、香港“六合彩”码报、码单、帐据等物证、书证，而不是在公安机关查获前主动到司法机关投案、如实供述案件事实，不符合自首的规定，故辩称有自首情节的理由不成立，本院不予采纳。根据被告人王某某犯罪较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经祁阳县司法局社区矫正调查评估，建议适用社区矫正的意见，可以宣告缓刑。本院决定对被告人王某某适用缓刑。据此，对被告人陈某某、王某某均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第二十五条第一款、第六十四条的规定；对被告人陈某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，对被告人王某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元（已缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月8日起至2015年8月7日止。）
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二万元；
（缓刑考险期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力之日起10日内缴清。）
三、追缴被告人陈某某、王某某违法所得的赃款二万元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 郑顺元
人民陪审员 唐东生
人民陪审员 曾祥东
二〇一五年八月二十六日
代理书记员 郑 峰