四川省安岳县人民法院民 事 判 决 书（2017）川2021民初1600号原告：安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司，住所地四川省安岳县石桥铺镇滴水村四组。统一社会信用代码91512021575274512H。法定代表人：喻廷淑，董事长。委托诉讼代理人：代述武，该公司工作人员。委托诉讼代理人：许珂，四川强德律师事务所专职律师。被告：四川省安岳广宇建设工程有限公司，住所地四川省安岳县岳阳镇铁峰街53号，实际住所地四川省安岳县岳阳镇建设街柠都音乐广场1单元8楼F号。统一社会信用代码915120217144654161。法定代表人：金伟，总经理。委托诉讼代理人:康钦政，该公司工作人员。被告：刘平，男，1964年10月9日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。被告：胡国琼，女，1958年9月1日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司（以下简称鑫鸿华公司）与被告四川省安岳广宇建设工程有限公司（以下简称广宇公司）、刘平、胡国琼买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫鸿华公司法定代表人喻廷淑的委托诉讼代理人代述武、许珂，被告广宇公司的委托诉讼代理人康钦政，被告刘平、胡国琼到庭参加诉讼。诉讼中，本院根据鑫鸿华公司申请，依法对广宇公司在安岳县兴安城市建设投资开发有限公司（以下简称兴安公司）的工程款债权700万元进行保全。本案现已审理终结。鑫鸿华公司向本院提出诉讼请求：1.调解或判决被告立即支付原告货款605万元；2.调解或判决被告支付原告逾期付款违约金（每日按625万元的3‰的标准自2015年3月9日起计至付清之日止）；3.调解或判决被告支付原告逾期付款的资金利息（每年按625万元的24%的标准自2015年3月9日起计至付清之日止）；4.由被告承担保全申请费5000元。事实和理由：广宇公司系安岳县岳石路东段安置区工程一标段承包人，刘平、胡国琼系挂靠广宇公司对该工程的实际合伙施工人。项目建设中，刘平以广宇公司名义与原告签订《商品混凝土供应合同》及《补充协议》，双方对单价、付款方式及违约责任等内容进行了约定。2015年1月，刘平向原告承诺限期支付欠款但未履行。2016年1月7日，刘平、胡国琼确认截止2015年4月17日欠付原告货款6718400.50元。2016年2月6日，刘平支付货款20万元。2016年11月29日，原告与刘平、胡国琼对货款结算后确认欠付原告货款金额为625万元（含泵费）。2017年1月26日、5月23日，刘平分两次向原告共支付货款50万元，余款至今未付。原告为维护自身合法权益，特诉请人民法院判令被告承担相应责任。广宇公司辩称，广宇公司系安岳县岳石路东段安置区工程一标段（以下简称岳石路东段安置区工程）承包人，但刘平在广宇公司中标前已与安岳泰鸿投资管理有限公司（以下简称泰鸿公司）签订施工承包合同，并已启动工程建设；因刘平没有建筑施工资质，广宇公司遂派驻项目部负责工程建设和质量安全，施工技术人员由广宇公司派遣并支付报酬，刘平自行负责筹措资金、商谈供货及结账结算等事务，自负盈亏；发包人兴安公司将工程款拨付给广宇公司后，广宇公司均全额转拨给了刘平。本案争议的混凝土买卖系刘平的个人行为，与广宇公司无关，广宇公司不应承担本案民事责任。刘平辩称，刘平与原告工作人员秦川玉签订《商品混凝土供应合同》及《补充协议》属实，但合同及补充协议上所定单价系安岳县混凝土协会规定单价，不是双方结算货款时依据的单价，结算单价应以双方实际确定的价格为准。岳石路东段安置区工程最初由代理业主泰鸿公司投资修建，泰鸿公司与刘平签订《施工承包合同》后，刘平自筹资金修建；后由兴安公司作为项目业主接管该工程，兴安公司不能按约向广宇公司拨付工程款，导致刘平拖欠原告混凝土货款。刘平与雇请的会计胡国琼于2016年1月7日在核对后与原告签署《商品混凝土货款结算单》，但刘平、胡国琼仅认可结算单上载明的混凝土方量，未认可结算单上所载的混凝土单价及金额，因结算单所载单价为混凝土协会确定单价，不是货款结算的实际单价。2016年2月6日，刘平向原告支付货款20万元。2016年11月29日，刘平、胡国琼与原告结算后确认欠款625万元，但该款已包含《商品混凝土供应合同》约定的违约金和利息，并非仅指货款。2017年1月26日，刘平安排胡国琼向原告付款20万元；5月23日，刘平向原告付款30万元，现只欠原告575万元。结算后至今，刘平向原告履行了付款义务，因此不应再承担违约金及利息责任，且原告主张的违约金过高，应予调整。此外，项目主体砼尚未浇灌完毕，按补充协议约定，现原告不能要求被告付款。综上所述，原告的2、3、4项诉讼请求缺乏依据，请求人民法院依法驳回。胡国琼辩称，胡国琼系刘平雇佣的会计，与广宇公司没有关系。2016年1月7日，刘平、胡国琼与原告公司工作人员核对后签署《商品混凝土货款结算单》，但刘平、胡国琼仅认可结算单上载明的方量，对单价及金额没有认可；因结算单上的单价是混凝土协会规定的单价，实际结算货款时应以双方协商的单价为计价依据，胡国琼因此在结算单上注明“核实方量正确，单价再定”。刘平向原告购买的混凝土总价款为957万元，已付款355万元，尚欠602万元。2016年11月29日，经刘平、胡国琼与原告结算，最后认定刘平欠原告625万元，该款已包含合同约定的违约金和利息，并非仅指货款。2017年1月26日，刘平安排胡国琼向原告付款20万元。原告的2、3、4项诉讼请求缺乏依据，请求人民法院依法处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供而被告有异议的证据，本院认定如下：1.营业执照和企业信用信息公示报告，证明原告及广宇公司基本信息，予以采信；2.《商品混凝土供应合同》及《补充协议》，经刘平、胡国琼质证后无异议，且有原告工作人员及刘平签名，与本案其它证据能相互印证，予以采信；3.承诺及欠条，经刘平、胡国琼质证后无异议，予以采信；4.商品混凝土货款结算单，有刘平、胡国琼签名，虽刘平、胡国琼质证后对单价及对应金额提出异议，但并未提供合法有效证据予以反驳，且结算单上载明的混凝土单价均依据商品混凝土供应合同及补充协议的约定，予以采信；5.2015年2月鑫鸿华商砼公司销售给岳石东路安置性保障房混凝土汇总表、调整鑫鸿华商砼公司销售给岳石东路安置性保障房混凝土抗渗单价中的方量，经刘平、胡国琼质证后无异议，虽刘平、胡国琼对单价及合计金额提出异议，但未提供合法有效证据予以反驳，且该证据上所载单价与商品混凝土货款结算单上所载单价能相互印证，予以采信；鑫鸿华公司销售给岳石东路安置性保障性房商砼款汇总表中的“已收金额”栏和“备注”栏的内容经刘平、胡国琼质证后无异议，“应收金额”栏和“扣除已收后应收（元）”栏所载金额与原告出示的其它证据能相互印证，予以采信。对被告刘平提供而原告有异议的证据，本院认定如下：1.情况说明，该说明系刘平对本案提出的答辩意见，不作为证据采信；2.安岳县人民政府常务会议纪要（第106次），与本案无关联，不予采信；3.岳石路东段保障性安置房工程施工承包合同，虽因承包人刘平未取得建筑施工资质而无效，但该合同客观反映本案所涉事实，予以采信；4.岳石路东段保障性住房砼方量和单价，因无原、被告任何一方签名确认，故仅对其与原告方出示的商品混凝土货款结算单上相一致的部分予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月10日，泰鸿公司与刘平签订《岳石路东段保障性安置房工程施工承包合同》，约定泰鸿公司将位于安岳县石桥铺镇石桥村八组的岳石路东段保障性安置房工程（即岳石路东段安置区工程）发包给刘平修建；开工日期为2013年10月1日，合同工期总日历天数720天。2014年3月9日，刘平以广宇公司委托代理人名义与原告签订《商品混凝土供应合同》，合同主要约定：鑫鸿华公司向广宇公司岳石路东段安置区工程供应全部混凝土，砼方量约40000m3；施工工期为2014年3月9日至2015年3月8日；合同单价为C15390元／m3、C20400元／m3……C50500元／m3〔泵（地泵、车载泵、天泵）在外〕；以上为普通砼单价，若预拌混凝土的任一主要原料价格上涨5%以上（含5%），砼单价随之调整，具体调整价格以双方协商为准；合同的执行、签证、决算由广宇公司委托的现场负责人刘平办理；每月月底结算当月货款，次月5日内付上月货款的85%，下月货款加上月所欠15%滚动达85%，尾款在主体封顶一月内付清；如广宇公司不能按约支付货款超过一个月，应承担违约责任（包括支付违约所欠砼款每日3‰的违约金和因其违约导致鑫鸿华公司直接经济损失、从应支付之日起计算应支付款项的利息等）。同日，刘平与原告工作人员秦川玉签订《补充协议》，协议对原合同部分混凝土、泵费单价予以了调整；付款方式调整为每浇灌5000m3付100万元，项目主体砼浇灌完毕3个月支付货款达到总货款的70%，余款在6个月内付清；补充协议与原合同有同等法律效力。次日，原告开始供货，直至2015年2月10日结束。2014年8月8日，兴安公司、泰鸿公司、广宇公司签订《岳石路东段安置区工程施工一标段施工合同》，兴安公司作为发包人将岳石路东段安置区工程发包给广宇公司，泰鸿公司为投资方。2015年1月4日，刘平向原告承诺在岳石路东段安置区工程6号楼封顶后付20万元，在2015年春节前付砼总价款的50%，否则按国有银行利率的1.5倍支付资金占用费，其余按合同执行。2016年1月6日，胡国琼、原告工作人员秦川玉对2014年3月至2014年4月期间产生的混凝土款进行核实、对抗渗单价进行调整，并形成书面的抗渗单价表和汇总表；汇总表记载原告至2015年2月应收金额10068400.50元，已收金额335万元，扣除已收后应收金额6718400.50元；胡国琼签字表示“核实方量正确”。2016年1月7日，刘平、胡国琼与原告工作人员秦川玉对2014年3月10日至2014年2月10日期间产生的商品混凝土货款进行结算，并形成书面的结算单；结算单记载了项目明细、方量、单价、金额等，原告应收金额仍为6718400.50元；三人在“购货、供货双方核对一致，签字确认结算”栏后签名确认，胡国琼另签字表示“核实方量正确，单价再定（购货方已提供单价给供货方）”。2016年11月29日，刘平、胡国琼出具欠条交原告收执，欠条载明岳石路东段安置区工程欠原告商砼款625万元（含泵费），胡国琼在欠条上注明2014年3月至2016年11月29日的砼款已全部结清。广宇公司在收到兴安公司拨付的工程建设款后均全额拨付给刘平。刘平（或胡国琼）在2014年5月27日至2015年4月17日期间共向原告支付货款335万元，2016年2月6日向原告付款20万元，2017年1月26日、5月23日分两次向原告共付款50万元，合计向原告支付货款405万元。诉讼中，原告因申请保全广宇公司工程款债权而负担申请费5000元。本院认为，原告工作人员秦川玉代表原告与刘平所签《商品混凝土供应合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，双方均应依约行使权利及履行义务。刘平欠付原告货款后，本应及时按约履行给付义务，但刘平在合同履行期限届满两年多时间仍未清偿欠款，显属违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。……”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，承担及时给付欠款并支付违约金的民事责任。刘平、胡国琼共同作为欠款人向原告出具拖欠货款的欠条，表明二人共同向原告承担相应债务的意愿，故二人应共同向原告承担给付欠款的民事责任。保全申请费系因责任人违约，原告申请法院进行财产保全产生，应由责任人承担。广宇公司与刘平的关系，从广宇公司的答辩意见和向刘平拨付工程款的事实看，应认定为二者之间系挂靠与被挂靠的关系。基于挂靠法律关系民事责任的承担原则，广宇公司应对刘平债务承担连带清偿责任。刘平与原告签订合同约定付款方式后，又签订补充协议变更付款方式为每浇灌5000m3付100万元，项目主体砼浇灌完毕3个月支付总货款的70%，余款在6个月内付清。该约定应理解为，在合同期内，刘平应在混泥土浇灌量每达到5000m3时向原告支付100万元；在合同期内的全部项目主体砼浇灌完毕后3个月内，或者在合同期内的项目主体最后一次砼浇灌完毕后3个月内，或者至迟在合同约定的施工期届满后3个月内，支付总货款的70%；余款在前一条件下6个月内付清。由于本案证据未能反映每5000m3砼浇灌量的期间，致不能以此计算出应付原告货款的时间，但证据能够反映原告在合同履行期内的最晚供货时间（2015年2月10日前），可以依此计算出应付原告70%货款和清偿货款的最晚时间，即2015年5月10日前和8月10日前。因此，刘平至迟应在2015年5月10日前付款672万元〔（625万元＋335万）×70%〕，品迭刘平在该期限内已付款335万元，违约欠付金额337万元；在2015年8月10日前应支付全部货款，刘平在此期限内未再支付货款，违约欠付金额625万元，即刘平应以欠付金额承担相应违约责任。刘平关于项目未完工支付条件不成就的意见不符合法律规定，本院不予采纳。刘平、胡国琼在2016年11月29日时欠付原告货款的金额，从欠条内容看，具体明确为欠付款系“砼款”，未包含违约金和利息；结合双方签字确认的汇总表、结算单内容，能够确认双方在该认定方量及金额下进行了调减，才由此形成欠条记载金额，即欠条所载金额应为二人实际欠付原告货款的金额，不包含违约金和利息。刘平、胡国琼关于欠条记载金额包含违约金和利息的意见没有证据支撑，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果。原告诉请被告承担违约金，又诉请被告承担利息损失，基于合同法违约责任的承担原则，原告在主张违约金时不能再要求对方承担损失赔偿责任，且违约金中应包含有利息损失部分，故本院支持原告的违约金请求，不支持原告的利息赔偿主张。原告要求责任人每日按欠付金额的3‰支付违约金，刘平认为原告主张的违约金过高，要求调低。鉴于违约金额的确过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院予以调减，调整为每年按欠付金额的24％计算。结合前述欠付货款的金额和时间，可以确认刘平应承担的违约金数额，即2015年5月11日至8月10日期间的违约金为202200元（337万元×24%∕年×3∕12月）；此后至欠款给付之日止的违约金计算基数为625万元，年利率按24%计。综上所述，原告要求被告支付货款并承担违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，但请求过高部分本院不予支持；要求被告支付利息的主张不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告刘平、胡国琼于本判决生效之日起十日支付原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司货款575万元、保全申请费5000元；二、限被告刘平于本判决生效之日起十日支付原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司逾期付款的违约金（其中2015年8月10日前的违约金202200元；此后以625万元为基数，自2015年8月11日起计至欠款给付之日止，年利率按24%计）；三、被告四川省安岳广宇建设工程有限公司对本判决第一项所确定债务承担连带清偿责任；四、驳回原告安岳县鑫鸿华商品混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54150元，减半收取计27075元，由被告四川省安岳广宇建设工程有限公司、刘平、胡国琼共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。审判员  吴晓燕二〇一七年六月二十二日书记员  龚 军