山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1092号
上诉人(原审原告)：山东聊城迪诺饲料有限公司，住所地：山东省聊城市中通时代豪园二期33-1-210。
法定代表人：刘惠，经理。
委托诉讼代理人：付茂奎，山东智祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武模宁，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：济南大唐农牧业有限公司，住所地：山东省济南高新区工业南路59号。
法定代表人：亓会芳，经理。
被上诉人(原审被告)：亓会芳，1975年3月14日出生，汉族，居民，住山东省济南市市中区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙玉蕾，山东永圣律师事务所律师。
上诉人山东聊城迪诺饲料有限公司（以下简称迪诺公司）因与被上诉人济南大唐农牧业有限公司（以下简称大唐公司）、亓会芳买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人迪诺公司法定代表人刘惠及委托诉讼代理人付茂奎，被上诉人大唐公司的法定代表人亓会芳委托诉讼代理人孙玉蕾，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪诺公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、改判被上诉人亓会芳与被上诉人大唐公司承担连带责任。3、本案一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的损失是240000元，一审认定上诉人的损失为140000元属认定事实不清。上诉人与被上诉人虽然并未以书面形式来明确损失数额，但从双方的行为、商定的赔偿方式和步骤能够确定上诉人的损失为240000元。因为在2014年11月4日双方协商时，济南和美华商贸有限公司（以下简称和美华公司）已经让利给上诉人38000元，双方又商定由被上诉人第二天随货款打来62000元损失款，因此才打了140000元的借条，且从约定还款日期为2015年2月20日前也可看出，62000元是不包括在140000元之内的。二、和美华公司让利给上诉人的38000元作为被上诉人对上诉人的赔偿，对于这一点，起初上诉人与被上诉人均认可，后来被上诉人发现对其不利，又予以否认，这说明一审对双方均认可的事实不予认定属于认定事实不清。同时，被上诉人先是承认让利38000元、后打款62000元、又于2015年3月19日打款70000元，共计向上诉人打款170000元，从而打超了，后来又说不知道和美华公司让利38000元的事实，明显表现了被上诉人的矛盾。依据其陈述，如不知道38000元的事实，则就应给上诉人打款78000元，而不是70000元。由此看出，被上诉人所称协商的损失为140000元是明显站不住脚的。三、一审以被上诉人亓会芳的行为系职务行为为由判决其不承担责任，属认定事实不清，适用法律错误，应改判亓会芳与大唐公司就涉案债务承担连带赔偿责任。在大唐公司与上诉人发生业务时，给上诉人提供的是亓会芳的个人账户，这说明大唐公司在使用账户时，公司与法定代表人的财务混同，根据“揭开法人面纱”理论，被上诉人之行为侵犯上诉人的利益，应由被上诉人亓会芳承担连带赔偿责任。四、一审中，被上诉人亓会芳出尔反尔，明显说谎，上诉人请求二审法院许可上诉人申请对双方测谎，上诉人同意以测谎结果作为定案的依据或参考。
大唐公司、亓会芳辩称，一、原审认定上诉人损失为140000元，是正确的。上诉人与被上诉人就损失协商为140000元，并于2014年11月4日，由亓会芳为上诉人出具了140000元的借据。双方同意后，被上诉人亓会芳通过银行将损失132000元汇入上诉人账户。二、和美华公司对上诉人的让利应当计算在被上诉人赔偿上诉人损失的范围内。上诉人与被上诉人2014年8月25日签订了《购销合同》，由于和美华公司未履行供货义务造成被上诉人无法履行与上诉人的合同。在上诉人与被上诉人协商赔偿时，和美华公司为了弥补被上诉人损失，给予上诉人以低于进价的优惠价格结算补偿上诉人的损失38000元，该补偿虽发生在出具借条前，也应认定为被上诉人亓会芳赔偿的。三、被上诉人亓会芳是被上诉人大唐公司的法定代表人，其代表公司出具借条的行为，属于履行职务的行为，原审认定亓会芳不承担责任并无不当。四、上诉人2014年9月24日以买卖合同纠纷起诉，2016年5月份，以借款纠纷并用刘惠名义起诉亓会芳，2016年9月，上诉人又以买卖合同纠纷起诉。上诉人以同一事实、不同理由多次诉讼，是对司法资源的严重浪费。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
迪诺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告大唐公司、亓会芳支付原告欠款70000元及利息；2、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定的事实：2014年8月25日迪诺公司与大唐公司签订了《购销合同》，因大唐公司违约，迪诺公司于2014年9月24日诉讼至法院，案号为（2014）聊东商初字第2206号。后大唐公司法定代表人亓会芳给迪诺公司法定代表人刘惠写手续“借据，借款日期：2014年11月4日，今在聊城刘惠处借到现金：人民币（大写）壹拾肆万元（小写）140000.00元，双方约定：1、借款人保证2015年2月20日前归还；2、延期归还加收30%的违约金，并从借款之日起按月息2分利计算利息；3、因借款产生的纠纷由被借款人所在地法院管辖。借款人：亓会芳”，大唐公司于2014年11月5日还迪诺公司款988000元，其中还货款926000元、损失62000元，迪诺公司2014年11月5日申请法院撤回对被告的诉讼。2015年3月19日大唐公司给迪诺公司汇款70000元。另2014年10月14日、15日迪诺公司在与和美华公司签订合同时得到让利38000元。对上述事实，双方均予认可。
一审法院认为，双方争议焦点是：（2014）聊东商初字第2206号案件撤诉时原、被告协商赔偿金额是240000元还是140000元。现迪诺公司未有相应证据证明自己的240000元主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故迪诺公司主张赔偿金额是240000元，本院不予采信。大唐公司在违约后，双方经协商大唐公司同意赔偿迪诺公司损失并给迪诺公司方出具了140000元的借据，该借据是大唐公司赔偿迪诺公司的损失，不是借款。大唐公司一方写借据后已付132000元，还剩8000元，应支付迪诺公司8000元的损失费。故迪诺公司诉求大唐公司支付70000元损失，本院不予支持。另借据内容有违约金也有利息问题，在庭审时迪诺公司放弃违约金，要求大唐公司按借据约定利率支付利息，根据双方约定和自愿原则，本院应予支持迪诺公司按月息2分计算利息的诉求。本案是因为迪诺公司与大唐公司签订合同而产生的诉讼，亓会芳是大唐公司的法定代表人，其出具借据是职务行为，迪诺公司诉求让亓会芳承担支付赔偿义务，本院不予支持。关于迪诺公司在与和美华公司签订合同亓会芳给迪诺公司打借据以前发生的业务，属于其他法律关系，与本案无关。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告济南大唐农牧业有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东聊城迪诺饲料有限公司损失费8000元及利息（自2014年11月4日起至2015年3月19日止以78000元为基数；自2015年3月20日起至本判决确定还款之日止以8000元为基数，均按月息2分计算）；二、驳回原告山东聊城迪诺饲料有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2596元，由原告山东聊城迪诺饲料有限公司负担2200元，被告济南大唐农牧业有限公司负担396元。
二审中，上诉人提交下列新证据：证据1是涉案借据出具时的录像一份，内容为2014年11月4日亓会芳与其公司的业务经理在上诉人法定代表人刘惠的办公室写借据的视频，拟证明亓会芳打140000元的欠条是经过协商的，并且亓会芳一再要求把还款时间写到2015年2月，一再强调的情况下我方才同意。被上诉人质证认为，第一、要求对方出具录音、录像的原始载体，证明该录音录像的真实性、合法性，完整性。第二，该录像不完整，我方有异议。因为在打条之前还有一些调解的内容，我方要求上诉人出具当天完整的录音录像。第三，这个证据可以证明张波、张德坤没有在现场，还可以证明张波同意将38000元算是被上诉人补偿给上诉人的。
证据2是刘惠单方书写的亓会芳给其打款的《情况说明》两份及网银转账凭证一份，该证据拟证明被上诉人亓会芳原计划是4号给我打款的，后来因为回济南晚了，5号一早7点12分就把款打过来了。被上诉人质证认为，对于情况说明有异议，打款确实是第二天一早打的款，但是与上诉人情况说明中的陈述不一致。
证据3是刘惠与和美华公司的工作人员张德坤的通话录音一份，录音中提到2015年10月11日亓会芳、张波、张德坤及李永健四人因为剩余70000元未还的事到刘惠办公室协商，协商未果的情况下，亓会芳要求140000元欠条撤回重写，当时因为是星期天，会计拿不出原欠条，所以我方又给亓会芳出具了一份证明条，证明140000元的欠条已经归还70000元，还欠70000元，这个证明条当时张德坤还拿到手里看了看转给亓会芳，在此录音中张德坤两次提到这个打条的过程，在录音中证明打了多少钱，还差多少钱，写了证明条就走了，拟证明2015年10月份，就剩余70000元的免除或重新出具欠条的协商事项。被上诉人质证认为，针对张德坤的录音的真实性有异议，这是张德坤与刘惠的录音，我方不了解。2015年10月11日张德坤虽然来了，只是陪着来的，具体内容不清楚，从录音证据中张德坤多次表示不清楚2015年10月的事，张德坤在录音中多次提到“不是很清楚”。
证据4是刘惠与和美华公司的经理张波的通话录音一份，拟证明张波同意将38000元抵做亓会芳应赔给刘惠的损失，还证明张波同意亓会芳打140000元借条到2015年2月份还清，也知道亓会芳连同和美华的38000元、、2014年11月5日的62000元共计100000元，加上借条中的140000元一共为240000元，可以证实协商时确定的损失数额为240000元。被上诉人质证认为，对于张波的录音，录音时间不明确，无法确定是什么时候录的，在什么情况下录的，这个录音只能证明刘惠告诉张波这些事，并不能证明张波原来就知道这件事，这个证据可以证明张波没有参与打条。
上诉人提交的证据1中的人员确为亓会芳本人，该视频中刘惠与亓会芳的对话内容确定，对该证据予以采信；被上诉人对上诉人提交的证据2中的网银转账凭证的真实性予以认可，对该证据予以采信，依据该证据可以认定2014年11月5日07:12:23时，上诉人一方收到被上诉人的转款988000元，其中包括62000元损失的事实。上诉人提交的证据3、证据4的具体时间虽无法确定，且张德坤、张波并未在各自通话中就上诉人所称的损失为240000元直接予以明确，但该两份录音与被上诉人的代理人在原审中提交的代理词中陈述的“2015年10月11日，被告亓会芳与和美华公司的张波、张德坤、李永健找原告要求拿回借条，原告以会计没在为由，没有将借条给亓会芳”，及被上诉人在本院2017年7月19日的法庭调查第5页第19行至第21行陈述的“2015年10月11日在上诉人办公桌上看到上诉人自己记得损失明细账，已经证明上诉人的损失具体数额为168000元，当时在场的张德坤、张波、李永健……”，可以相互印证，对两份录音证据的真实性予以采信。
依据上诉人提交的证据1、证据2中的银行转账凭证、证据3、证据4、2014年11月4日的借据、（2016）鲁1502民初3094号民事裁定书等证据可以认定：
就38000元让利的认定。被上诉人在一二审庭审中均陈述和美华公司给予上诉人一方38000元的让利应当计入双方协商的损失数额，该项主张与上诉人的主张一致，属于双方无异议的事实，本院予以认定。本案双方当事人之间的买卖合同与和美华公司有关联，系因和美华公司的原因造成大唐公司未能履行与迪诺公司之间的合同[详见（2016）鲁1502民初5464号正卷第66页]，双方均认可就损失协商过程中，和美华公司曾参与过[详见（2016）鲁1502民初5464号正卷第59页]，该让利实际发生与借据出具之前，因此，应认定38000元的让利未计入140000元的借据中。原审以和美华公司非本案当事人、和美华的让利属于其他法律关系为由，未将38000元计入双方损失总额属实认定事实错误，本院予以纠正。
就62000元损失款的认定。第一，就140000元的借据出具次日转入的62000元，上诉人法定代表人刘惠解释称：“损失为240000元，借据出具当日已将和美华公司38000元的让利扣除，另外亓会芳同意当日即将62000元给付，所以借据中列明的数额为140000元，因当日时间稍晚，亓会芳回去济南晚了，所以62000元被包括在货款内共计988000元一并退回”。结合上诉人提交的证据2中的银行凭证，可以认定该62000元为2014年11月5日07：12时转至上诉人一方。第二，（2014）聊东商初字第2206号迪诺公司诉大唐公司、亓会芳买卖合同纠纷一案中，迪诺公司的诉讼主张为请求判令大唐公司、亓会芳返还货款及定金926000元，并双倍返还定金200000元，支付违约金45600元。上诉人亓会芳出具的借据上的数额仅为140000元，迪诺公司于2014年11月5日就该案向山东省聊城市东昌府区人民法院申请撤诉并申请对被上诉人价值1250000元的财产予以解除财产保全措施，当时迪诺公司仅收到损失费62000元，加上38000元的让利，不过100000元。第三，借据上明确了还款时间为2015年2月份且约定了较高的利息及违约金。结合迪诺公司在自行申请撤诉的案件中主张的损失数额、撤诉申请日期及借据上列明的还款时间，可以认定迪诺公司法定代表人刘惠陈述亓会芳出具借据次日转款的62000元未包括在借据的140000元内。
另外，2015年3月19日被上诉人向上诉人转账70000元后，刘惠、亓会芳与和美华公司的张波等人仍就涉案损失于2015年10月11日之后进行过协商，协商事项中提到“换欠条”。
被上诉人提交了大唐公司企业信息一份，该证据显示大唐公司的法定代表人是亓会芳，现有股东为翟兆强、亓会芳两人，拟证明涉案业务发生在公司股东变更之前，变更的时间为2014年8月20日，公司有独立的账户，法定代表人和公司的财产并没有混同，公司有独立的财产和账户，法定代表人以公司的名义和上诉人签订合同，应由公司承担责任，不应由亓会芳本人承担责任。上诉人质证认为，对于该证据的真实性无异议，被上诉人提交的证据显示股东变更是在2005年3月9日，变更后的股东也是亓会芳、翟兆强，据上诉人了解，这两个股东是夫妻关系，被上诉人财产和公司财产本身就是一回事。另外，被上诉人工商登记里没有注明大唐公司没有公司账户，上诉人和被上诉人发生的业务在大唐公司工商登记变更时间之后，被上诉人方未能证明大唐公司与法定代表人亓会芳没有财产混同，亓会芳应当与大唐公司承担连带责任。
对被上诉人提交的大唐公司的工商登记信息予以采信。被上诉人称该证据可以证明公司财产与亓会芳的财产未发生混同，不予采信；但依据该证据可以认定大唐公司并非一人有限责任公司。
上诉人申请本院对其法定代表人刘惠与被上诉人亓会芳进行测谎，但被上诉人一方当庭表示不同意对亓会芳进行测谎，故上诉人的测谎申请无法进行。
就涉案争议，本院组织双方当事人进行调解，但调解无效。
二审认定的其他事实同一审认定的事实。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、2014年8月25日迪诺公司与大唐公司签订的买卖合同履行中，因大唐公司违约，双方协商的由大唐公司向迪诺公司赔偿的损失是240000元还是140000元。二、被上诉人亓会芳就涉案债务是否应当承担连带责任。
就双方协商的损失数额的认定。首先，被上诉人在原审中辩称，其实际给付迪诺公司170000元，该数额实际超出了其主张的损失数额30000元，这一事实与常理不符。其次，假使被上诉人的抗辩主张成立，双方协商的损失数额为140000元，则（2014）聊东商初字第2206号案件中上诉人作为一审原告诉讼主张的货款外损失超过200000元，2014年11月5日其在收到被上诉人62000元的情况下，即向法院申请撤回对被上诉人一方的起诉，亦与常理不符。再次，“换欠条”的事实及发生的时间可以间接证明双方争议的损失并非被上诉人主张的140000元。如果损失为140000元，则38000的让利已定、62000的损失费已退回、连同2015年3月份的70000元的转款合计为170000元，则其在2015年3月19日转账后再与和美华公司的工作人员找到上诉人处协商的事项应为取回欠条、索要超出的30000元，而非“换欠条”。相对应，上诉人主张的2015年10月份以后的三方协商系针对剩的70000元而进行，更为可信。而被上诉人主张的后来的协商事项为“取回欠条”，未能提供证据予以证明，且与上诉人提交的刘惠与张德坤的通话录音内容不符。结合双方当事人的陈述、举证及二审查明的事实，综合分析认定，对上诉人提出的双方协商的损失数额为240000元的事实，本院予以认定。因此，被上诉人大唐公司应当向上诉人支付的剩余损失费为70000元（计算方式为：协商的240000元-2014年10月份和美华让利的38000元-2015年11月5日的62000元-2015年3月19日转账的70000元）。原审认定双方协商的赔偿金额为140000元的事实错误，本院予以纠正。
就被上诉人亓会芳是否应当对涉案债务承担连带责任的认定。亓会芳虽然为大唐公司的法定代表人，但其出具涉案借据系职务行为，且大唐公司并非一人有限责任公司，上诉人要求亓会芳就涉案债务承担连带责任，没有法律依据，就其该项主张，不予支持。
综上，迪诺公司的上诉理由成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。原审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、被上诉人济南大唐农牧业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人山东聊城迪诺饲料有限公司损失费70000元及利息（自2014年11月4起至2015年3月19日以140000元为基数；自2015年3月20日起至本判决确定还款之日止以70000元为基数，均按月利率2%计算）；
二、驳回上诉人山东聊城迪诺饲料有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2596元、二审案件受理费1550元，均由被上诉人济南大唐农牧业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年八月四日
书记员 杨 炫