山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终748号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张继忠，男，1955年3月6日出生于内蒙古集宁市，汉族，研究生文化，山西省农科院退休职工，户籍住址：北京市朝阳区广和南里二条16号院1号楼1906号。2016年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月19日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人王志刚，北京普盈律师事务所律师
辩护人薛晓蔚，山西仁鑫律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人张继忠犯诈骗罪一案，于2017年8月8日作出（2017）晋0105刑初982号刑事判决。原审被告人张继忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张继忠以吹嘘自己为”股神”并带领被害人贾某1参观其在北京的”炒股工作室”等方式骗得被害人贾某1对其炒股赢利能力的信任。2015年3月3日、20日，被害人贾某1在位于太原市小店区学府街的民生银行分别向被告人张继忠账户转款410万元、90万元，共计500万元。后因被害人贾某1索要，被告人张继忠于2015年4月14日前归还其100万元。被告人张继忠并未将其余400万元全部用于炒股，而是对被害人贾某1隐瞒上述实情，将该款项中2307883.98元私自转出，用于偿还自己的高利贷债务及其他个人大额消费，并以股票亏损为由至今拒不归还被害人。
另查明，2016年7月4日11时许，北京市公安局通州分局宋庄派出所民警将被告人张继忠抓获，2016年7月6日临时羁押于北京市通州区看守所。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过、出所登记表证实，2016年7月4日11时许，北京市公安局通州分局宋庄派出所民警将被告人张继忠抓获，2016年7月6日临时羁押于北京市通州区看守所。
2、被害人贾某1的报案材料及陈述笔录证实，2015年2月下旬我姐贾某2说我姐夫的亲戚张继忠在北京炒股票赚了很多钱，张继忠的爱人邵萍鼓励我姐贾某2全家投资炒股票，我姐就把这情况告诉了我，张继忠有时给我姐推荐股票，我姐把推荐的股票就也告诉我，当时股票行情好大盘全在涨，所以推荐的个股也涨。2015年3月2日，我带着孩子和我姐贾某2一起去北京张继忠家做客，当时张继忠带我看他炒股的工作室，我见那个房间里有7、8台笔记本电脑，电脑都开着，屏幕上显示股市的画面，张继忠说他帮一些机构代炒股，还给我看别人给他发的微信，我见到微信里对方称他为”股神，谢谢你帮我赚了钱”，张继忠对我说”我帮别人炒股票赚了钱，对方都是和我三、七分利润，你要是投资炒股，咱们是亲戚，咱俩五、五分利润”，我当时问他如果赔钱了怎么办，张继忠说：”你放心，不会赔钱。我在熊市还赚钱呢”。我那个时候手里正好有些钱，就同意和他炒股票，张继忠说北京开户佣金低，让我把钱打到他账户，告诉我放心，会赚到很多钱的，由于我不太懂股票操作的规则，就全部相信了他。当时我和张继忠说好的共投入500万元炒股，我手头有410万元可以先打给他，等过几天再给他打90万元，张继忠还说如果我不放心就给我写个借条，于是他就给我写了借条，内容是他写的，我只是签了个名字和日期。2015年3月2日，在北京张继忠的家中，张继忠给我写了500万元的借条，钱用于炒股，我于2015年3月3日和3月20日，在太原市小店区学府街的民生银行学府街支行转账410万元和90万元到张继忠民生银行账户×××。张继忠共还给我100万元，分别于2015年4月8日和4月14日打入我民生银行账户40万元和60万元。
借条内容：张继忠向贾某1借人民币（500万元）伍佰万元整（分两次汇入张继忠账号）以银行进账单为准，主要用于双方炒股，炒股利润按双方各50%分配，每月结算一次利润，每月九日为利润结算日，张继忠将贾某1当月所获得50%收益转入贾某1账户。若贾某1用该笔钱一部分可提前3-5天通知张继忠，若用量大提前一个月通知。张继忠民生银行北京奥运村支行：×××，签订日期2015年3月2日，另外还有我的签名、日期。
按照我和张继忠事先说好的，每个月的9号为利润结算日，他一直没有按照约定分配利润，我多次催问他，他总是搪塞我，我多次向他要买卖股票的对账单，他也不给我，我将钱打到他账户后就看不到他具体干啥了，我就开始觉得不稳妥了，2015年7月的左右我就告诉张继忠我要用钱，让他把钱都还给我，他说股票都被套着，让我等等，我多次打电话问他还款，他总是各种理由推脱我让我放心，他告我卖房子、卖地也会还我钱的，又过了一段时间，我叫我姐一起去张继忠家找他要钱，他说股票全赔光了，成了负数。又过了一段时间，张继忠一直也还不了我钱，我就去太原市万柏林区人民法院起诉了张继忠，法院审理案件过程中发现张继忠涉嫌刑事犯罪移送公安机关受理。
3、证人贾某2的证言笔录证实，2015年春节后，我家大小姑子邵萍频繁地来我家，每次来我家都和我说她爱人张继忠是股神，炒股炒的很赚钱，还让我们家的人都去北京和张继忠一起炒股赚钱。我就和我妹妹贾某1说了，贾某1对我的话也是将信将疑，当时也没在意这个事。过了几天，张继忠和邵萍就又来了我家了，说是最近炒股又赚了不少钱，还买了电动汽车等等，让我们谁手里有钱就跟上他炒股吧。我就和她两口子说，我妹妹贾某1家里条件好一点，我也把这情况告诉贾某1了，人家问我是不是真的了。张继忠和邵萍就说，那你安排个时间叫上你妹妹贾某1一起来我家参观参观，那天就说了个这。后来他们回了北京后，就隔三差五的给我打电话，问我和贾某1什么时间动身去北京他家里参观。大约5天后，我就和贾某1和贾某1家孩子三人一起坐火车到了北京，我们一起去了张继忠在北京保利垄上小区的家。到家后，邵萍拉着我和贾某1家孩子楼上楼下参观，拉拉家常。张继忠领着贾某1参观他炒股的电脑并和贾某1商量着炒股的事情。临走时也不知道他们是怎么商量的，我听见张继忠对贾某1说：”你要不相信我我给你打个借条。”贾某1说”你肯定得给我打借条了。”之后，张继忠就找来纸笔给贾某1打了条子。我们当天就买了返程票，张继忠和贾某1已经商量好了，让贾某1回太原就给打钱，所以提前给贾某1打的借条。我们上火车后贾某1掏出借条让我看了一眼，具体内容我也记不清楚了，我只记得个金额是500万。我还问贾某1你哪来的这么多钱，怎么你都没炒过股，一下子张继忠就要这么多钱。贾某1跟我说：”人家张继忠说钱少了不接手，一开始要1000万，我没那么多，就商量下500万元了。”我又看了看那个借条感觉也不知道这个借条哪里不对劲，感觉很别扭，就问贾某1这借条上怎么这么多条条框框，你一下子给张继忠拿这么多钱炒股，万一赔了钱可怎么弄了？贾某1和我说：”人家张继忠说赔不了，赔了算他张继忠的。”我们回了太原后张继忠和贾某1自己联系，后面打钱的事情我妹妹贾某1就没有和我说过，我不太清楚了。2015年4月4日，张继忠家回山西上坟，我们一起吃饭过程中，我听见贾某1的意思是和张继忠先要一部分钱回来，吃饭时讨论张继忠还钱的事情时，张继忠没有说什么利润的事情，就是因为贾某1的老公不知道这个事情，家里要用钱，贾某1怕瞒不住她老公，所以才让张继忠先给还回一部分钱解决家里的需要，这才问张继忠要的钱，根本没有提到什么利润。我听贾某1和我说是张继忠自2015年清明节后还了100万元，剩下的400万元到现在为止一分钱没还，说炒股赔了。到了2015年7月份，贾某1一直问张继忠要不上钱，就叫上我一共去了北京张继忠家三次找他要钱，张继忠均编造各种理由拒不还钱，贾某1后来怎么和张继忠要钱我就没再参与。其实张继忠一直在欺骗我们，第一次说卖房子还钱，其实他房子早就贷款了，根本没办法卖。第二次说的卖地也根本在骗我们，因为他不可能有那块地的产权。第三次干脆避而不见，不理我们了。另外，我看见贾某1通过法院调取的张继忠的银行信息，张继忠自从拿上贾某1的钱就一直从股市往出套现，用于自己各种消费，花了好几百万也不还贾某1的钱。我现在感觉张继忠做这件事情是早有预谋的，给我们下了个套子，骗取我们的钱财。因为他儿子张萌说他家的房子卖了以后还掉了之前的高利贷，我们在借他钱炒股以前并不知道张继忠还有巨额的高利贷，而且邵萍和张继忠多次在我们面前鼓吹他们炒股如何赚钱，还让我们看他们家别墅，这都是假象，其实早已高利贷缠身，拉我们进来就是为了骗我们的钱堵他以前的窟窿，这就是张继忠和邵萍给我们挖好的陷阱，他们觉得我们是亲戚不能把他们怎么样。张继忠和邵萍是夫妻，虽然已经离婚，但他们是假离婚，好像是为了在北京买房才这么做的。我老公邵伟科和邵萍是亲兄妹，我和贾某1是亲姐妹关系。
4、太原市万柏林区人民法院材料移送函、民事起诉书、民事裁定书、身份证明复印件、申请书、借条、银行汇款转账凭证、被告人银行卡交易明细单、东莞证券大兴营业部对账单、东莞证券融资融券账户对账单、东莞证券出具的银行转账情况表等证据材料证实，贾某1诉张继忠民间借贷纠纷一案，经太原市万柏林区人民法院审查认为张继忠涉嫌犯罪，后将该案相关案卷材料移送公安机关处理。
5、微信聊天记录、手机短信证实，被害人贾某1通过微信、手机短信向被告人张继忠索要钱款的过程。
6、银行卡客户交易查询明细单、购车协议、机动车销售发票及增值税普通发票、保险单发票、情况说明、汇总表证实，被告人张继忠的证券关联账户尾号5244建设银行卡交易明细显示，被害人贾某1出资炒股的500万元曾转入被告人张继忠的证券账户，后被告人张继忠又从该证券账户转出到尾号5244建设银行卡3960340元；从李成等人的银行卡交易明细显示，被告人张继忠后又将上述钱款转入李成、陈福明银行卡，张继忠本人民生银行卡、招商银行卡、交通银行卡、建设银行信用卡、工商银行卡，张萌民生银行卡、中信银行卡、建设银行信用卡，邵萍中国银行卡，用于归还个人债务、还信用卡、房贷及购置汽车等消费性支出，另其中有100万元归还给被害人贾某1、53.5万元再次投入证券账户。
7、东莞证券融资融券账户对账单、情况说明证实，被告人张继忠在东莞证券自2015年3月1日-2015年3月3日、2015年3月4日-2015年11月30日融资融券账户交易情况，其中该账户在2015年3月4日的净资产为127031.62元，在2015年11月1日的净资产为9575.6元，即从该证券账户转入尾号5244建设银行卡3960340元中有117456.02元是被告人张继忠的自有资金。
8、公证书、合同书、收条、银行卡账户情况、情况说明证实，被告人张继忠的负债情况。
9、被告人张继忠在侦查阶段的供述证实，2015年我大兄哥的小姨子贾某1根据我提供的信息炒股票赚了一部分钱，随后在2015年3月初，贾某1和我大兄嫂贾某2一起来北京我家要和我合作炒股，因为之前我收到贾某1发给我的短信说要等她钱回来以后和我炒股，所以贾某1这次来北京，就在我家和我签了协议，她拿出500万元用于和我合作炒股，贾某1也在上签了名，这个协议是我以借条的形式打的。过了几天，她就分了2次打到我尾数为6868的民生银行卡上500万元整。我是在和贾某1商量之后把钱又转入了我自己名字在北京东莞证券开的账户里面。在这笔钱由我操作了近一个月时，我发现如果按协议上说的每个月9号分利润，有时候不太现实，股市不好操作，比如遇到停牌等情况就转不出钱，所以我在2015年4月4日专程到太原找贾某1商量这个问题怎么解决，贾某1说她每个月9号还房贷，我要不每个月给她钱，她就没法还贷款，我的意思是最好几个月不要动钱，不好操作。最后，贾某1在经过自己盘算以后，提出让我先给她转回100万元整，我就同意了。随后在2015年4月10号左右，我就分2笔给她转回了100万元整，具体也没说这个钱是什么钱，反正人家提出了这个数，我就照办了。后来好像到了2015年9月份左右，贾某1知道股市行情大跌了，就问我要钱，说她自己要用钱。我就告诉贾某1有的股票亏损，有的套牢，没钱给她转。我后来没有还过贾某1炒股本金和分配过利润。
我在和贾某1合作期间，有将股票账户的钱款转出的情况。首先是分两次给她转款100万元整。随后我又陆续多次从这个股票账户里转到其他账户里面有260万到270万左右，这个根据证券公司提供的对账明细显示，截止股灾（2015年6月）我的账户上还有500多万余额，也就是说之前转出的300多万元钱全部是利润。我将这部分钱用于还我之前欠别人的欠款和还我的银行贷款，还有些我的个人支出消费了。我还了一个名叫李成的人约有130万元左右的欠款，这个是我分多次还的，第一次2015年3月25日我转出还了李成94万，剩下的都是零星小额的，具体记不清楚了。银行贷款方面主要是我在招商银行办理的一个房贷，每月还款3万余元，另一个是用我儿子张萌的名字在中信银行办理的房贷，也是每月还款3万余元，就是3、4、5、6这么几个月用了这个股票账户钱还的贷款，在2015年3月之前我也一直是用这个账户的钱还房贷，在2015年7月遭遇股灾之后，我的股市出了问题，出现巨额亏损，房贷也就出了问题，后面就逾期了。大额的消费，我记得2015年5月份我用10多万元购买了一辆新能源汽车，是在大兴区宏新能源汽车买的，还有该车的商业保险1万多元，也是用这个钱买的，具体的保险公司名称记不清楚了。2015年6月之后，即从我遭遇股灾起，后来也有过从股票账户转出过钱款用于自己还贷及消费，但是金额就不大了，具体多少我记不清了，可以查账明确一下。我的股票账户现在的余额是1万元左右，全部亏损了。到2015年12月份，我的股票账户里还有20多万元，后来贾某1将我账户冻结后，赶上2016年1月，熔断机制出台后这20多万也亏损了，目前就剩1万多元了，证券公司提供的资料显示我的账户亏损425万元。
办理的银行贷款的情况：以前家里有两笔银行贷款，一笔是我名字在招商银行在亚运村支行办理的房屋抵押贷款，是用我家朝阳区广和南里的那套房子抵押的，这个贷款是我在2014年2-3月办理的，现在还欠293万左右；第二笔是我买下昌平区保利别墅以后，用张萌的名字办理的房屋抵押贷款，办理时间是2014年夏天办理的，在中信银行北京分行办理的，当时贷款额度是490万元。我名下的那笔房贷是332万元，包括张萌名下的那笔490万元的房贷都是在和贾某1合作炒股之前办理的。我名下的贷款月还款额度是37000元左右，张萌名下的贷款月还款31500左右，以前一直正常还款没有逾期。在2015年3月前的话，我的贷款是每月扣本金加利息，还了一年左右，估计有30万元左右已经还了，剩余的贷款估计有300万左右。张萌名下的的款是每月还利息，到5年头上本金一次还清，这样的话额度剩余应该还是490万元，所以在和贾某1合作炒股之前我家里欠的银行贷款约790万元。
我民间个人借贷的情况：我在购买别墅时由于两笔银行贷款均未下达，就通过李成向朱晓玲总共借款600万元，在和贾某1合作炒股之前共欠朱晓玲600万元，2.5分的月利，我每月给朱晓玲付15万左右的利息，这利息有时转给朱晓玲，有时转给李成。我这600万元个人借款其中400万元是应该在2014年3月28日之前打到了张萌名下的银行卡上，具体卡号记不清了。200万元也是在2014年3月28日之前打到我名下的工行卡上，卡号可能是7729尾数，因为我北京的别墅是2014年3月28日交易购买的。我2014年向朱晓玲借了600万元后不长时间，李成又以我用钱的名义借走了朱晓玲90万元，但是我打的条子给朱晓玲，钱是朱晓玲打给我后直接就转到李成头上，实际用钱人是李成。到2015年3月朱晓玲问我要这90万元，因为借条是我打的，我就想的是我先把这钱还了朱晓玲，完了我再问李成要这个钱，所以我就连一部分利息，共94万打到李成卡上，让他还了朱晓玲。我的意思是在和贾某1合作炒股之前，我共给朱晓玲打了690万元的借条，实际我用了620万，李成用了70万元，欠条是我打了290万，张萌打了400万。我现在别墅在2016年1月卖掉以后，把银行贷款还清了，总共卖了860万元，还银行贷款330万元左右，还了朱晓玲的400万（连本带利算下466万元），还有部分当时银行贷款业务办了”缩贷”借的刘长生的钱也还清了。2015年秋天时（具体日子记不清了），中心银行找我们要抵押的房产证，因为我已经抵押给朱晓玲了，给不了银行，银行为了控制风险，给办了个”缩贷”业务，其实就是将490多万的贷款本金收回一部分，银行业务员刘长生就给我办了一个缩贷业务，我自己凑钱167万元归还了中信银行。我记得好像是2015年9月份。办理”缩贷”业务时，小额的我记得用过股市的钱，但大额的好像没有。
10、身份证明证实了被告人张继忠的身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。
原审法院认为，被告人张继忠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，价值2307883.98元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张继忠是否构成犯罪，经查，在2015年3月4日、3月23日分别向其证券账户转入410万元、90万元后，在2015年3月6日即开始陆续从证券账户向关联银行账户转款，后又转到其本人其他银行卡、他人银行卡用于归还个人债务、信用卡、房贷及个人消费性支出，其并未将全部400万元用于炒股而是挪作他用，其隐瞒上述情况，向被害人谎称400万元全部炒股亏损并拒不归还被害人钱款，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，被告人张继忠及其辩护人相关意见不予采纳。关于本案犯罪数额，自被害人贾某1的500万元转入被告人张继忠的证券账户后，被告人张继忠陆续从该证券账户转出3960340元，扣除已归还给被害人贾某1的100万元、再次投入证券账户的53.5万元、被告人张继忠的自有资金117456.02元，剩余2307883.98元应认定为本案犯罪数额，公诉机关相关指控应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人张继忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十万元。二、被告人张继忠犯罪所得2307883.98元继续予以追缴，返还被害人。
一审宣判后，原审被告人张继忠不服并提出上诉，主要理由是：1、其没有诈骗的主观故意，是合作炒股中产生的民事纠纷，应由民事法律调整；2、没有诈骗财物的客观行为，在2015年6月12日，股票账户剩余资金438万余元，股票市值507万余元，其此前转走的230万余元是炒股利润，没有将400万元挪作他用。请改判无罪。其辩护人的辩护意见与张继忠上诉意见相同
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人张继忠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，价值2307883.98元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于张继忠提出其没有诈骗的主观故意和客观行为，其在2015年6月12日前将股票账户中转
走的230万余元是炒股利润，没有将400万元挪作他用，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护人此相关辩护意见。经查，上诉人张继忠于2015年3月23日前，两次收到被害人共500万元后均转入其绑定炒股的建行账户，此前张继忠该账户余额18.82元，证券账户净资产127031.62元。张继忠在其股票账户资产不足500万元并有融资负债的情况下，于3月9日便从该账户转账或支取近13万元，于3月25日又将97万元转账支取用于偿还个人债务，使该证券账户总资产不足390万元，并非张继忠所辩解是将炒股盈利款转出。之后张继忠除转款退回被害人100万元外，虽股票账户有过盈利，其也陆续转出50余万元，但若是盈利应当按约定给被害人50%分配，可张继忠全部占有。直至2015年6月12日，张继忠股票账户仍有融资负债，且股市震荡资金减少的情况下，又陆续从证券账户将共计70余万元转到本人的其他银行卡、他人银行卡用于归还个人债务、信用卡、房贷及个人购买车辆等消费性支出，也未给被害人支付所谓利润。所以，张继忠隐瞒上述情况，向被害人谎称全部资金已炒股亏损，并拒不归还被害人钱款，具有明显的诈骗主观故意，又存在实际占有他人财物的客观行为，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人张继忠及其辩护人相关意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
审 判 员 原俊婧
二〇一七年十二月十三日
法官助理 郑志海
书 记 员 李 娜