浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2426号
上诉人（原审原告）义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）喻文俊。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人喻文俊合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初字第719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年12月5日，原告与被告签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号356980062469955），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为131××××3355，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；……。协议签订后，被告领取了苹果6手机一台和131××××3355号码一个。涉案号码仅在网2个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月12日拆机。2015年8月25日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
原审原告掌中数码公司于2016年1月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.判令解除原、被告于2014年12月5日签订的《零预付话费租金协议书》。2.判令被告支付协议内剩余入网月的最低消费额8712元并支付违约金3600元。3.判令被告赔偿快递费8.5元。4.判令被告承担本案律师代理费3300元。
原审法院认为：本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证131××××3355号码在网24个月。然而，被告在交纳2个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致131××××3355号码在次月就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金，但被告的实际损失=手机价格-
手机价格÷24月*在网月份，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，本院不予支持。最低入网月消费也属于违约金的一种，故根据上述公式，原告的实际损失为5489元，违约金调整为1646.7元。综上，原告公司要求的剩余入网月消费及违约金共计应为7135.7元。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告喻文俊于于2014年12月5日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告喻文俊于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计7135.7元。三、被告喻文俊于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95元，由被告喻文俊负担。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是被上诉人应承担违约责任的范畴，并非两项内容都是违约金。二、一审判决根据喻文俊已履行的期限按比例折算来认定掌中数码公司的损失没有事实和法律依据。掌中数码公司的直接损失是手机，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是被上诉人，被上诉人分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月后仍然存在。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。被上诉人并没有提出违约金过高，只是针对赔偿内容提出了抗辩，一审判决却主观臆断认定被上诉人提出违约金过高的抗辩，缺乏事实依据。四、违约金3000元是上诉人与被上诉人预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还有“惩罚性”。之所以约定违约金，是考虑到被上诉人领取上诉人价值5988元的苹果手机无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势。违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，预先确定违约后的法律责任范围，使得被上诉人在领取手机后，在违约之前，对是否违约作出权衡，目的是为了担保被上诉人能依约履行合同，这一约定并不违反法律规定。被上诉人违约后，上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补的。五、原审法院基于同样的案件事实前后判决不一致。综上，请求二审依法改判。
喻文俊二审答辩称，一审判决认定事实清楚，予以认可，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向喻文俊提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。喻文俊应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，但其在交纳2个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，导致该号码被停机，直至拆机，应当认定为喻文俊以自己的行为表明不履行主要义务，已构成根本违约，掌中数据公司有权解除协议，喻文俊应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。经查，原审中喻文俊对违约金提出了调整申请，原审法院依照喻文俊的申请，结合掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为7135.7元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一六年七月二十五日
代书记员 厉凯静