山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）聊刑二终字第63号
原公诉机关山东省莘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾乃文，男，1960年12月28日出生，汉族，专科文化，无业，住北京市宣武区。2013年7月4日被莘县公安局抓获，同年7月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于莘县看守所。
辩护人孟广国，山东东昌律师事务所律师。
山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人顾乃文犯合同诈骗罪一案，于2014年7月21日作出（2014）莘刑初字第57号刑事判决，原审被告人顾乃文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年10月，顾乃文通过陈某甲从顾某某处得到内容分别为：“海南中航鑫建设工程有限公司（2）”和“海南中航鑫建设工程有限公司合同专用章（2）”的印章两枚和“中航鑫江苏建设工程有限公司”资质证书一份、“法人授权委托证明”一份。顾乃文又在资质证书上加盖了“海南中航鑫建设工程有限公司（2）”印章。其中，海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称海南中航鑫公司）否认顾乃文所持的内容为“海南中航鑫建设工程有限公司（2）”和“海南中航鑫建设工程有限公司合同专用章（2）”两枚公章为其公司的印章。中航鑫江苏建设工程有限公司（以下简称中航鑫江苏公司）也未在江苏省内的工商行政机关进行过工商登记，系虚构的公司。
2012年10月9日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义与德隆新能源科技公司（以下简称德隆公司）签订了一份工程建设协议书，约定由海南中航鑫公司承建德隆公司工业园项目A2和B标段内土建工程。2013年1月3日，顾乃文和李某某又以个人名义签订了一份协议书，约定由顾乃文承建德隆公司工业园项目B标段工程，但以上协议均未能实际履行。
2013年2月26日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义与聊城鲁西金属材料公司（以下简称鲁西金属公司）经理赵某甲签订了《钢材购销合同》一份，约定由鲁西金属公司为顾乃文提供钢材2.2万吨，用于德隆公司工地建设。合同签订后，自2月27日至3月3日，鲁西金属公司向顾乃文所在的莘县的德隆公司工地供钢材1358.43吨。2013年3月25日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义以低于进货的价格与德隆公司的承建商江苏建鸣建筑有限公司（以下简称建鸣公司）签订过一份钢材销售合同。根据合同，建鸣公司使用了德隆公司工地上鲁西金属公司供给顾乃文的价值约270万元的钢材。2013年3月14日至3月31日，顾乃文将德隆公司工地上830余吨钢材以每吨3050元至3250元不等的价格卖到山东省阳谷县、河南省南乐县，共得款270余万元。顾乃文将其中的100万元支付给了赵某甲，用其中的部分款项偿还了丁某某的欠款，其余的款项顾乃文未能说明去向。2013年5月6日，赵某甲向公安机关报案。2013年7月4日，顾乃文在江苏省常州市被莘县公安局抓获。顾乃文被抓获后，于2014年1月8日与鲁西金属公司签订了债权转让协议，将建鸣公司应付的约270万元货款转让给了鲁西金属公司。除去上述转让的债权270万元，顾乃文仍骗取了鲁西金属公司钢材款234.48万元。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证、被害人陈述、被告人供述等。
原审法院认为，被告人顾乃文在明知自己尚欠债务无实际履行合同能力的情况下，以虚构的公司的名义，使用虚假印�、资质证书与他人签订供货合同，并将他人供给的货物低价卖掉，非法占有货款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人顾乃文无犯罪前科，有退赔被害人赵某甲经济损失的意思表示，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四的规定，以合同诈骗罪判处被告人顾乃文有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；责令被告人顾乃文退赔被害人赵某甲经济损失234.48万元。
宣判后，被告人顾乃文不服，以“因工地迟迟未开工、天气不好、钢材价格下降等原因向外卖钢材，没有非法占有的故意，不知道顾某某给的印章是假的，已给被害人100万元现金，不构成合同诈骗罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人对其构成合同诈骗罪不持异议，认为顾乃文没有前科，属初犯，积极赔偿被害人损失，有悔罪�现，建议对其减轻处罚。
经二审审理查明：
2012年10月，顾乃文通过陈某甲从顾某某处得到内容分别为：“海南中航鑫建设工程有限公司（2）”和“海南中航鑫建设工程有限公司合同专用章（2）”的印章两枚和“中航鑫江苏建设工程有限公司”资质证书一份、“法人授权委托证明”一份。顾乃文又在资质证书上加盖了“海南中航鑫建设工程有限公司（2）”印章。海南中航鑫公司否认“海南中航鑫建设工程有限公司合同专用章（2）”为其公司的印章。中航鑫江苏公司也未在江苏省内的工商行政机关进行过工商登记，系虚构的公司。
2012年10月9日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义与德隆公司签订了一份工程建设协议书，约定由海南中航鑫公司承建德隆公司工业园项目A2和B标段内土建工程。2013年1月3日，顾乃文和李某某又以个人名义签订了一份协议书，约定由顾乃文承建德隆公司工业园项目B标段工程，但以上协议均未能实际履行。
2013年2月26日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义与鲁西金属公司经理赵某甲签订了《钢材购销合同》一份，约定由鲁西金属公司为顾乃文提供钢材2.2万吨，用于德隆公司工地建设。合同签订后，自2月27日至3月3日，鲁西金属公司向顾乃文供钢材1358.43吨，均送到莘县的德隆公司工地，供货价格为每吨3980元至4100元。2013年4月16日至4月23日，鲁西金属公司再次向顾乃文供钢材182.985吨，供货价格为每吨3770元至3890元。供货期间，经赵某甲多次催要，顾乃文将一份加盖有中航鑫江苏公司印章的“法人授权委托证明”交给了赵某甲。2013年3月25日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义以低于进货的价格与德隆公司的承建商建鸣公司签订过一份钢材销售合同。根据合同，建鸣公司使用了德隆公司工地上鲁西金属公司供给�乃文的价值约270万元的钢材。
2013年3月14日至3月31日，顾乃文将德隆公司工地上830余吨价值334.48万元的钢材以每吨3050元至3250元不等的价格卖到山东省阳谷县、河南省南乐县，共得款270余万元。顾乃文将其中的100万元支付给了赵某甲，用其中的部分款项偿还了丁某某的欠款，其余的款项顾乃文未能说明去向。2013年5月6日，赵某甲向公安机关报案。2013年7月4日，顾乃文在江苏省常州市被莘县公安局抓获。顾乃文被抓获后，于2014年1月8日与鲁西金属公司签订了债权转让协议，将建鸣公司应付的约270万元货款转让给了鲁西金属公司。除去上述转让的债权270万元，顾乃文仍骗取了鲁西金属公司钢材款246.982325万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
被害人赵某甲（鲁西金属公司经理）的陈述，证实2013年春节前后，其通过连云港天源建筑工程有限公司（�下简称连云港天源公司）的总经理孙某某认识了海南中航鑫公司的副总顾乃文，他称利用海南中航鑫公司的一级建筑工程资质把德隆公司十几个亿的工程都承揽下来了，可以让德隆公司作为履行合同的担保方，还说施工队马上就来，要求其马上供货。其觉得利润可以，2013年2月26日，在莘县的一个招待所里，将海南中航鑫公司与孙某某签订的钢材供销合同中的供货方换成了鲁西金属公司。合同签订后，从2月27日至3月3日，其向顾乃文供应钢材1300多吨。期间多次要求顾乃文按照合同的要求找担保方德隆公司签字确认供货凭证，顾乃文以种种借口推脱。2013年3月20日，顾乃文支付货款100万元，后来才知道他是用贱卖其钢材的钱付的货款。同年3月30日，听别人说顾乃文把德隆公司工地上其供给他的钢材拉到阳谷卖了，顾乃文解释说是阳谷的一个朋友临时借用一点。2013年4月中旬，顾乃文说工地上急需约200吨钢材，供完货后一块结账，其于4月16日至4月23日又往德隆公司工地上供应钢材180多吨。之后顾乃文编造各种理由不见面。2013年4月30日，其找到德隆公司在莘县的负责人蒋某某，要求他签字确认其供应钢材的数量，蒋某某不签，说只收到了钢材500多吨，其余都让顾乃文低价卖了，海南中航鑫公司和顾乃文并不是德隆公司工程的承建方，未承建德隆公司的任何一个项目。顾乃文欠债很多，2013年春节前还被追债的人抓了起来。顾乃文与其签的合同是他的个人行为，与德隆公司无关，且顾乃文下的供货清单上的钢材，并不是德隆公司工地上需用的，其这时才意识到被骗了。
（二）证人证言
1、证人丁某某的证言，证实顾乃文在2010年至2011年期间向其借款41万元。2013年2月份，其通过各种途径在莘县找到了他，向他要钱。顾乃文说工地不做了，把工地上的钢材卖掉还钱，并让其在莘县周边找买钢材的。通过朋友介绍，其在山东省阳谷县、河南省南乐县找到了买钢材的，价格在每吨3300元左右。卖到阳谷、南乐的钢材都是三四百吨。买钢材的人给了一部分现金，其余的钱打在了其银行卡上，其从中扣了46.6万元，其余的钱和过磅凭条都给顾乃文了。其与顾乃文只有这些经济纠纷，从未与他合伙承包过工程。顾乃文在老家江苏阜宁欠很多人的钱，估计得有四五百万。其在莘县要账期间，每天跟顾乃文要账的电话不断。还证实2013年春节前，顾乃文还带其去北京卖过房子，因为房子手续不全不能买卖，也没办成。顾乃文开的奥迪车是他花钱租的。
2、证人孙某某（连云港天源公司总经理）的证言，证实2012年中秋节后，其经人介绍认识了顾乃文，顾乃文说德隆公司的老总李某某是他表弟，副总胡某某是他姨表哥，并出示了他与德隆公司签订的协议，大约有一个亿的工程量。其在2012年的11月或12月份与顾乃文签订了一份向德隆公司工地供应钢材的合同，后去聊城找钢材供应商时认识了鲁西金属公司的经理赵某甲，并以连云港天源公司的名义与鲁西金属公司签订了一份钢材供应合同，约定由鲁西金属公司向连云港天源公司提供钢材，由德隆公司担保。2013年2月26日，其、赵某甲、顾乃文在莘县见面，赵某甲看到其公司与顾乃文签订的合同约定的价格更高，供货量更大，就要求代替其公司直接给顾乃文供应钢材，赵某甲就以鲁西金属公司的名义与顾乃文代表的海南中航鑫公司签订了供应钢材的合同。2013年5月初，赵某甲说顾乃文偷卖了200多吨钢材让其问问情况，顾乃文解释说有个老乡在山东有个工地，因资金紧张调剂了200多吨钢材。后来赵某甲多次打电话让其催顾乃文结账，顾乃�总说与赵某甲沟通好了。还证实连云港天源公司在2013年5月16日与顾乃文代表的海南中航鑫公司签订过一份承包德隆公司B2地段工程项目的合同，他们为承包这个工程，在顾乃文身上花费了20多万元，直到现在也没能进场施工。
3、证人李某某（德隆公司董事长）的证言，证实他曾经和顾乃文签订过两个协议，第一个协议是顾乃文以海南中航鑫公司的名义与他们签订的承建德隆公司A2标段和B标段的建设工程协议，因为顾乃文实力不够，没有履行；第二个是他以个人名义与顾乃文个人签订的关于B标段的施工协议，协议约定承揽德隆公司的项目要交300万元保证金，顾乃文说如果他拿不出300万元保证金，就拿1000吨钢材做保证。顾乃文没有提供给德隆公司1000吨钢材，顾乃文从赵某甲的公司进钢材没有经过他们许可。顾乃文后来找过其，让德隆公司给他担保贷款，其没有答应�其从没想过从银行贷款，更没有答应过顾乃文从银行贷款让顾乃文使用一部分。
4、证人陈某甲的证言，证实顾乃文让其在莘县德隆公司工地挖地槽欠其工钱8万元左右，加上欠的私人借款15万元，一共欠其23万元左右。顾乃文手里的两个海南中航鑫公司的公章，是通过其从顾某某手里拿到的，其目的是让顾乃文使用这两个公章拿到工程，等赚到钱后把其欠款还上。当时把这两个公章交给顾乃文时还让顾乃文写了承诺书，让顾乃文承诺只能签订工程施工合同，不能用于做其他事情。顾乃文在莘县承揽到工程后，让其在莘县工地上挖地槽，后来其发现顾乃文没有钱，就不干了。其在莘县德隆公司工地上只挖过地槽，没干过其他活，更没给顾乃文搭建过临时设施，顾乃文也从未给过其钱。其不认识叫“陈某乙”的人，也不知道还有其他人给顾乃文干过活。
5、证人顾某某的证言，证实顾乃文是通过陈某甲从其处借到内容为“海南中航鑫建设工程有限公司（2）”和“海南中航鑫建设工程有限公司合同专用章（2）”字样的两枚公章和海南中航鑫公司的委托书一份、中航鑫江苏公司的资质证书一份。出借时约定章只能用来承揽工程，不能用做其他事情。
6、证人陆某某（建鸣公司工作人员）的证言，证实其来莘县时建筑工地上已经堆积了很多钢材，顾乃文怎么进的钢材不清楚。后来请示公司的领导说现场有一部分钢材，该怎么处理，老板说能用的就用掉。其公司总共用了顾乃文进的钢材700吨左右。在供货的过程中，其发现顾乃文供应钢材的方式和途径有问题，感觉不可靠，供应能力也跟不上，就不再用了。顾乃文与聊城签订的供货合同价高于卖给其公司的价格。
7、证人蒋某某（德隆公司莘县项目负责人）的证言，证实顾乃文不是其�司的员工，顾乃文向德隆公司的承建方建鸣公司供应过600多吨钢材，其余的钢材都让顾乃文拉走了，具体如何处理的其不清楚。听赵某甲说他给顾乃文供了1500多吨钢材，具体是多少，其不清楚。
8、证人赵某乙的证言，证实2013年3月31日，一个人让其从莘县北环的一个建筑工地拉了大约46吨钢材到阳谷的一家钢材批发部。那个人联系电话是134××××0001，开着一辆黑色的奥迪A6轿车，和其一块去阳谷卖的钢材，付给其1100元的运费。
9、证人王某甲（鲁莘物流公司经理）的证言，证实其有个吊车，平时在建筑工地吊运东西。2013年2月底，其经人介绍认识了顾乃文，后来只要有钢材到工地，顾乃文就让其去卸车，前后卸了有1300多吨钢材。七八天后，顾乃文又让其去工地装车往外拉钢材，前后拉走了有六七百吨，具体数量以其账本上记录的为准。钢材有拉到阳谷的，有拉到�南省南乐的，最后一次是其联系的司机赵某乙拉走的。顾乃文都用号码为134××××0001的手机和其联系的，现在还欠其六七千元的装卸车费用。
10、证人张某某的证言，证实其在阳谷县开了个钢材门市，2013年3月份，丁某某和顾乃文向其门市送钢材，谈好的价格是每吨3350元左右。每次的过磅单都被丁某某拿走了，具体数量丁某某应该清楚，当时就结算清了。
11、证人马某某的证言，证实其在河南省南乐县建材市场开了个钢材门市，2013年3月中旬，以每吨不超过3200元的价格从山东省莘县买过300多吨钢材，卖钢材的人叫丁某某，说是工地上剩的，用来顶账的。
12、证人王某乙的证言，证实其和顾乃文是事实上的夫妻关系，同居七八年了，没有领结婚证。顾乃文和聊城一个姓赵的签订钢材供销合同时还欠丁某某、唐某某、黄某某、陈某丙的钱。2013年春节前，丁某某追债追得很紧，和顾乃文去北京要卖掉顾乃文在北京的一套房子，后来没卖成；从北京回来后，丁某某和其他债主还让顾乃文制定了还款计划。
（三）书证
1、上诉人顾乃文的的常住人口基本信息表一份，证实顾乃文的自然身份情况。
2、鲁西金属公司发往莘县德隆公司工地钢材结算清单一份、销货清单复印件八份、顾乃文出具的收条复印件五份，证实鲁西金属公司供给顾乃文钢材的数量、型号等情况。
3、被害人赵某甲的收款条复印件一份，证实顾乃文于2013年3月20日付给赵某甲货款100万元。
4、证人王某甲提交的个人装卸车记录复印件一份，证实自2013年2月28日至3月3日，其在德隆公司工地上为顾乃文卸钢材大约1410吨；自3月14日至3月31日，其为顾乃文装钢筋406捆，每捆约2吨。
5、顾乃文在笔记本上记录的自2013年3月14日至18日卖出钢材数量情况的复印件六份、过磅单�份，证实顾乃文卖出钢材的型号和数量。
6、建鸣公司员工袁某某出具的收到条复印件五份、陆某某出具的收到条一份，证实建鸣公司使用了鲁西金属公司供给顾乃文的钢材约700吨。
7、上诉人顾乃文及王某乙出具的借款条、借款承诺书、担保人承诺书、还款计划书复印件一宗，证实顾乃文与鲁西金属公司签订供应钢材合同时欠有外债。
8、房屋买卖协议书、委托书复印件各一份，证实在2013年2月8日，顾乃文为偿还丁某某的借款曾委托丁某某将自己在北京的房子卖掉。
9、海南中航鑫公司出具的证明一份，证实“海南中航鑫建设工程有限公司合同专用章（2）”不是其公司备案印章，与“中航鑫江苏建设工程有限公司”也没有关系。
10、2013年2月26日，鲁西金属公司与顾乃文签订的购销合同以及2013年3月25日，顾乃文与建鸣公司签订的钢材销售合同复印件各一份，证�顾乃文从鲁西公司进钢材的合同价格要高于卖给建鸣公司的价格。
11、2012年10月9日，顾乃文以海南中航鑫公司的名义与德隆公司签订的工程建设协议书复印件一份以及2013年1月3日，顾乃文以个人名义与李某某签订的协议书一份，证实顾乃文所谓承包德隆公司工程的情况。
12、江苏省工商局出具的证明一份，证实“中航鑫江苏建设工程有限公司”没有注册，没有该公司。
13、莘县公安局经侦大队出具的抓获经过说明，证实抓获顾乃文的经过。
14、莘县公安局经侦大队出具的扣押物品清单，证实扣押顾乃文随身携带物品的情况。
15、民事诉状和山东省聊城市中级人民法院开庭传票各一份，证实鲁西金属公司与顾乃文、建鸣公司债权转移的情况。
（四）上诉人供述与辩解
上诉人顾乃文的供述，证实其与赵某甲等人签订合同所用的海南中航鑫公司的印章和中航鑫江�公司的资质证书、法人授权委托证明都是顾某某给的，其不是海南中航鑫公司的员工，没和海南中航鑫公司接触过，对海南中航鑫公司和中航鑫江苏公司的的情况也不了解。其与赵某甲的鲁西金属公司签订合同后，赵某甲往德隆公司工地上送了1530多吨钢材，建鸣公司用了大约700多吨，其余的800多吨都被丁某某卖掉了。卖钢材一共得款大约270万元，给了赵某甲100万元，剩余钱给了陈某甲和陈某乙。其和赵某甲签合同时有大约20万元现金，但债务更多。其开的奥迪轿车是租的，和德隆公司的承建商建鸣公司签订的钢材买卖合同价格要低于从赵某甲处的进货价格每吨200元左右。被抓获后，其曾与赵某甲达成过一份债权转让协议，将南通六建公司和建鸣公司欠的钢材款约270万元转让给了赵某甲，其在北京有一套房子，愿以房子抵欠赵某甲的其余货款。
上述证据已经原审法�开庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人顾乃文以非法占有为目的，以虚构的公司的名义，使用虚假印章、资质证书与他人签订供货合同，并将他人供给的货物低价卖掉，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。
关于本案的定性。经查，在案证据证人证言、书证、上诉人的供述能够证实：第一，上诉人顾乃文与鲁西金属公司签订钢材购销合同时至少有一百多万元的外债；第二，顾某某、陈某甲将海南中航鑫公司的两枚公章和中航鑫江苏公司的资质证书、“法人授权委托证明”给顾乃文时明确告知他只能用来承揽工程，而其却用来签订购销合同；第三，顾乃文与鲁西金属公司签订的进货价格高于其与建鸣公司签订的供货价格；第四，顾乃文在施工方没有进场的情况下，即让鲁西金属公司供货且几天后将钢材运出工地低价卖到阳谷、南乐市场，部分�款用来偿还以前债务；第五，即使如其辩解，因工地迟迟未开工、天气不好、钢材价格下降等原因向外卖钢材，其未将该情况告知被害人，亦未将钢材款全部支付给被害人；以上事实能够认定上诉人顾乃文具有非法占有的故意。上诉人顾乃文以非法占有为目的骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人顾乃文所提“其不构成合同诈骗罪”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于本案的量刑。审理认为，上诉人合同诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；一审判决综合上诉人具有退赔被害人的意思表示等情节，判处其有期徒刑十二年，量刑并无不当。上诉人顾乃文的辩护人所持“顾乃文没有前科，属初犯，积极赔偿被害人损失，有悔罪表现，要求对其减轻处罚”的辩护意见不成立，且要求减轻处罚没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉人顾乃文的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王相敬