福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第493号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人周某某，现任中国联合网络通信有限公司漳州市分公司重点信息化项目推进办公室经理，2011年2月至2012年12月间任中国联合网络通信有限公司龙海市分公司总经理。因本案于2013年12月26日被指定居所监视居住，同年12月31日被刑事拘留，2014年1月15日被逮捕，同年2月21日被取保候审。
辩护人林志山，福建元光律师事务所律师。
被告人周某某贪污一案，由龙海市人民检察院于2014年6月25日以龙检公刑诉（2014）121号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。龙海市人民检察院指派检察员林彬、王启炎出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人林志山到庭参加诉讼。
龙海市人民检察院指控，2011年3月至2012年4月间，被告人周某某利用担任中国联合网络通信有限公司龙海市分公司总经理之职便，采取未按规定入账的手段，将龙海市榜山镇政府补偿给该公司的通信线路迁改费91786元占为己有，并将其中90000元以个人名义借给陈某某，剩余1786元用于个人日常消费。
案发后，被告人周某某于2013年12月24日在中国联合网络通信有限公司漳州分公司向本院反贪局工作人员投案，并退缴全部涉案款。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有公安机关的户籍证明、龙海市人民检察院反贪污贿赂局的发破案报告等书证；证人黄某某等人的证言；被告人周某某的供述和辩解。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款的规定，以贪污罪追究被告人周某某的刑事责任。庭审中，公诉人发表公诉意见认为被告人周某某构成自首，以及被告人周某某不构成立功。
被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。
被告人周某某的辩护人提出的辩护意见认为，被告人周某某应当认定为职务侵占罪，其不属于国家工作人员；被告人系自首、立功，请求对被告人周某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年3月至2012年4月间，被告人周某某利用其担任中国联合网络通信有限公司龙海市分公司总经理之职便，采取未按规定入账的手段，将龙海市榜山镇政府补偿给该公司的通信线路迁改费91786元占为己有，并将其中90000元以个人名义借给陈某某，剩余1786元用于个人日常消费。
案发后，被告人周某某于2013年12月24日在中国联合网络通信有限公司漳州分公司向龙海市人民检察院反贪局工作人员投案，并退缴全部涉案款。
被告人周某某于2014年7月10日劝说并陪同涉嫌强奸犯罪的嫌疑人林某某到漳州市公安局龙文分局投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、证人证言：
（1）黄某某证实，其主要做联通公司龙海片区的工程，其将自己的工程队挂靠在龙海市第一建设有限公司第三分公司。2011年11、12月份，李某某在他办公室拿一份榜山镇百创电子工业区内通信线路迁改工程的预算书，金额是103714元，以及一份该工程的迁改协议书给其看，并说这个工程要挂靠在其公司名下。过几天，其跟李某某拿了相关材料，到榜山地税分局开具发票，到第三分公司盖章后拿给李某某。等钱打下来后，其于2012年1月12日下午分别取了50000元、41786元现金用建行黑色袋子包着拿到龙海市联通分公司周某某的办公室给他。其有告诉李某某说已经将钱拿给周某某了。周某某将钱拿去何用，其不清楚。榜山镇百创电子工业区内通信线路迁改这个工程是龙海市联通分公司挂靠第三分公司的名义去做的，但实际公司或者其都没有做过这个工程。
（2）吴某某证实，其在任中国联合网络通信有限公司龙海市分公司综合部主任。大概在2011年间5-6月间，李某某有拿一份关于榜山镇线路迁改协议书给其盖章。2011年12月间，李某某又拿了一份发票给其盖章，付款方是榜山镇政府，收款方是龙海市第一建第三分公司，合计金额10万多元（具体金额以发票为准）。其他事情，其没有经办，具体要问李某某才知道。其不清楚龙海市联通公司是否有收到这笔通信线路迁改赔偿款。
（3）沈某某证实，其从2011年7月至2012年6月在龙海市分公司任职副总经理。2013年12月24日早上9点左右，周某某对其说龙海在调查一个事情，不知道是不是当时政府的一笔线路改迁费，并说有做明细。12月25日中午14点左右，叶某某也有打电话跟其周俊伟被检察院叫去调查，可能是原来公司一笔线路迁改补偿款的事情。其在龙海联通公司任内，周某某没有对其提起过这笔补偿款的事，也没有在会议上提起过，也没商议过补偿款花销的问题。
（4）李某某证实，2010年12月至2012年5月，其在龙海市分公司担任建维中心主任。2010年12月份，龙海市政府招商引资漳州百创电子项目，即龙海市榜山镇百创电子工业区。龙海市榜山镇政府召开通信线路迁改会议，并承诺赔补后，其公司就向漳州联通公司申请龙海市榜山至石码光缆线路前该工程项目。经漳州联通公司集合了全市其他县分公司线路迁改共100多个项目，以灾后恢复重建的项目向省公司报批。2010年12月，漳州兴光通信技术服务有限公司向漳州联通公司提交龙海市榜山至石码光缆线路迁改工程预算书进行审批，金额为49979.24元，经审批同意后，就对龙海市榜山至石码光缆线路迁改工程进行迁改施工。当月施工完毕。其有让漳州联通公司运维部的牛某某重新做一份没有打折的预算书，说是龙海分公司要争取地方赔补用的，牛某某就重新制作一份结算金额为103714.18元的预算书给其。2011年2月，周某某上任后，其向他汇报这个项目前后的一些事情。2011年3月，榜山镇召开关于榜山镇百创电子项目线路迁改工程事项的会议，会议上，榜山镇政府要求上报一份具体线路改迁工程量的预算单，当时其代表龙海联通公司参加这个会议，并向周某某汇报了会议的内容。周某某让其先上报一份路线工程迁改的工程量给榜山镇政府，具体赔补的事情他再去协调。其将制作好的预算书经周某某审批，并拿给综合部主任吴某某盖章后报给榜山镇。同时其海拟写一份迁改协议，拿给周某某审批、盖章后拿到榜山镇政府盖章，但由于龙海联通无法开具工程的发票，这件事就拖着。2011年12月，其向周某某建议委托龙海一建公司，把这个项目挂靠在一建公司，由一建公司负责这个协议的款项收取手续、开具发票，以此向榜山镇政府领取赔补款。周某某同意后，其联系黄某某，并将委托书、协议书以及榜山镇的同意付款证明等材料拿给黄某某，让他去开具发票。百创电子项目线路迁改项目是由百创电子在榜山镇投资办厂，这个项目所在的地区有四家通讯单位的线路经过，榜山镇政府就要求四家单位进行迁改工程。联通公司实际上没有进行这个项目的线路迁改工作，现在有无迁改其不清楚。2012年1月，黄某某打电话给其说线路迁改工程的赔补款已经到账了，要拿给谁，其让他去问周某某，后来黄某某说钱已经给周某某了。黄某某说他们公司有收取工程款11.5%的管理费和税金，后来商量由黄某某支付税点和管理费用的钱，工程款到账后，让黄某某直接扣除这部分的钱。其只知道这笔钱拿给周某某了，至于周某某如何处理其不清楚。
（5）卢某某证实，2011年6月至2012年10月，其任龙海分公司副总经理时主要分管固网、建维的工作。在其任职期间，其不知道龙海市西浮路联通光纤迁改工程一事，也没有经办过关于这个迁改工程任何事项。周某某没有对其提起过迁改工程补偿款的事，也没有在会议上提起过。2013年12月24日上午9时许，周某某跟其联系，并说有人来调查，就帮他证实在当时周某某有向其及其他副总经理商议过这笔工程迁改补偿款的事。事实上其根本不知道有迁改款的事。
（8）陈某某证实，其曾向周某某借款两次，一次20万元（银行转账），一次9万元现金，共计29万元。2012年2-3月间的一天，其去周某某办公室找他借钱，他说他手上刚好有90000元，就拿一个黑色的袋子说这90000元让其先拿去周转一下，其就收下了。这笔90000元的借款其现在还未归还周某某。其不知道这笔钱的来源。其跟周某某没有合伙做生意或其他经济上的往来。
（9）叶某某证实，2010年12月至2011年12月，在其任龙海市分公司一级业务主管期间，其不清楚公司是否有一个榜山镇百创电子项目线路迁改工程的工作，其也没参与。周某某之前没有提过。2013年12月24日，周某某有给其打电话，问其检察院到公司是不是因为迁改工程项目的事，其说其也不清楚。在其任职期间，周某某没有召开会议研究要怎么处理这个项目的拨付款，其也不知道他是怎么处理的。
（10）牛某某证实，2010年间，龙海县分公司向其申请龙海市榜山至石码光缆线路迁改，后公司集合了全市其他县分公司线路迁改共100多个项目，以灾后恢复重建的项目全部委托漳州兴光通信技术服务有限公司（以下简称漳州兴光）进行施工。2010年12月，漳州兴光的预算书审批同意后，漳州兴光就对龙海市榜山镇石码光缆线路迁改工程进行迁改施工，当月就施工完毕了。2010年年底或2011年年初的一天，李某某打电话说为争取地方的赔补，让其重新做一份预算。其做好拿给他，过后其几次打电话给李某某问赔偿的事，李某某说还在争取，后来就没有消息了。后来李某某或龙海县分公司其他人都没有再向其汇报过这笔补偿款的有关事情。按规定是由漳州分公司与地方政府签订合同，赔偿款也是直接打到市公司。
2、被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实亦予供认。
3、物证、书证：
（1）龙海市人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案报告及归案过程，证实本案案发情况以及2013年12月24日，龙海市人民检察院反贪污贿赂局办案人员到中国联合网络通信有限公司漳州分公司找被告人周某某，被告人周某某外出，公司办公室主任打电话并告知其龙海市人民检察院干警要找其核对有关情况，被告人随后回到该公司跟随办案人员到龙海接受调查。
（2）漳州市公安局新桥派出所出具的证明，证实被告人周某某在漳州市芗城区辖区内没有违法犯罪行为。
（3）中国联合网络通信有限公司漳州分公司出具的《关于我公司通知周某某接受调查的情况说明》，证实到被告人周某某于2013年12月24日接到公司电话通知后，主动赶回公司接受龙海市人民检察院办案人员的调查。
（4）中国联合网络通信有限公司漳州分公司出具的《证明》、《干部履历表》、《岗位说明书》、《劳动合同书》、《优秀派遣员工转公司短期合同用工的通知》、《党政联席会会议纪要》、《关于周某某等3人任免职的通知》、《关于蓝国华、周某某职务任免的通知》、《关于龙海总经理周某某同志任期经济责任的审计报告》，证实经中国联合网络通信有限公司漳州市分公司党委会研究，在2011年2月28日任命周某某为中国联合网络通信有限公司龙海分公司代总经理。被告人周某某在2011年2月25日至2012年12月27日担任龙海市分公司总经理，级别类同于公务员科级干部；职责管理公司各项业务包括对本单位财务管理负完全责任，包括固定资产管理，资金使用和预算管理、欠费管理等。
（5）中国联合网络通信有限公司漳州分公司出具的《营业执照》，证实中国联合网络通信有限公司漳州市分公司，企业类型：分公司（台港澳投资企业分支机构），隶属企业：中国联合网络通信有限公司。
（6）中国联合通信股份有限公司龙海市分公司提供的《营业执照》，证实中国联合网络通信有限公司龙海市分公司，企业类型：分公司（台港澳投资企业分支机构），隶属中国联合网络通信有限公司。
（7）龙海市人民检察院反贪污贿赂局提供的关于中国联通-中国联通公司简介、中国联合通信股份有限公司-
公司简介、中国联合网络通信（香港）股份有限公司公司简介、中国联合网络通信集团有限公司企业简介，证实中国联合网络通信集团有限公司是国有企业集团公司，其下辖多家子公司，其中包括在香港注册并上市的中国联合网络通信（香港）股份有限公司。中国联合网络通信有限公司是中国联合网络通信（香港）股份有限公司在中国境内设立的全资子公司，企业类型为台港澳投资企业，性质属于外商独资企业。中国联合网络通信有限公司漳州市分公司系中国联合网络通信有限公司在漳州市设立的分公司，企业类型为台港澳投资企业的分支机构，其性质属于外商独资企业的分支机构。
中国联合网络通信有限公司系由中国联合网络通信（香港）股份有限公司在国内发起设立的全资子公司。中国联合网络通信（香港）股份有限公司则由中国网通集团（BVI）有限公司（持股34.04%）、中国联通（BVI）有限公司（持股40.95%）、TelefonicaIntemationalS.A.U（持股5.02%）、其他公众股东（持股19.88%）共同出资设立。而中国网通集团（BVI）有限公司则由中国联合网络通信集团有限公司全资设立的公司（持股100%）；中国联合网络通信集团有限公司（持股63.09%）与其他2位发起人、公众股东设立中国联合网络通信股份有限公司；中国联合网络通信集团有限公司（持股17.90%）与中国联合网络通信集团有限公司（持股82.10%）设立中国联通（BVI）有限公司。
（8）中国联合网络通信有限公司福建省分公司出具的《关于中国联合网络通信有限公司漳州分公司企业性质的说明》，证实中国联合网络通信集团有限公司是国有企业集团公司，其下辖多家子公司，其中包括在香港注册并上市的中国联合网络通信（香港）股份有限公司。中国联合网络通信有限公司是中国联合网络通信（香港）股份有限公司在中国境内设立的全资子公司，企业类型为台、港、澳投资企业，性质属于外商独资企业。中国联合网络通信有限公司漳州分公司系中国联合网络通信有限公司在漳州市设立的分公司，企业类型为台、港、澳投资企业的分支机构，其性质属于外商独资企业的分支机构。
（9）龙海市榜山镇征地拆迁办公室提供的《龙海市人民政府关于国有土地收购储备和招拍挂专题会议纪要》，证实2011年3月漳州市百创电子科技有限公司、榜山观音山三宗企业用地收购储备及招拍挂出让问题的相关会议纪要。
（10）龙海市榜山镇征地拆迁办公室提供的《委托书》，证实中国联合网络通信有限公司龙海市分公司委托龙海市第一建设有限公司第三分公司全权办理百创电子工业区内通信线路迁改工程费用收取事宜。
（11）龙海市榜山镇征地拆迁办公室提供的中国联通有限公司漳州分公司《2010年本地网光（电）缆线路迁改抢修工程预算书》以及《迁改协议书》，证实龙海市榜山至石码光缆线路迁改工程的相关情况，其中施工单位为漳州兴光通信技术服务有限公司，结算金额103714.18元。
（12）龙海市榜山镇征地拆迁办公室提供的《付款发票》、《兴业银行进账单》，证实2012年1月10日，龙海市榜山镇人民政府汇款103714元给龙海市第一建设有限公司第三分公司。
（13）龙海市第一建设有限公司第三分公司提供的《证明》、龙海市第一建设有限公司第三分公司收支明细、统一发票、电子汇划收款凭证、用款申请表、中国建设银行现金支票存根，证实龙海市第一建设有限公司第三分公司于2012年1月10日收到龙海市榜山镇征地拆迁办公室汇款103714元，该公司收取管理费4014元，剩余99700元于2012年1月11日、12日被黄某某分两次支取。
（14）中国联合网络通信有限公司漳州分公司出具的《证明》，证实中国联合网络通信有限公司漳州市分公司至今未收到龙海市分公司缴交的百创电子工业区的通线路迁改费103714元。
（15）中国联合网络通信有限公司漳州分公司出具的2010年本地网光缆线路迁改抢修工程、运维大修改造项目审批单、施工合同、竣工技术文件、结算书等材料，证实中国联通有限公司漳州分公司于2010年12月已经委托漳州兴光通信技术服务有限公司对龙海市榜山至石码光缆线路迁改工程进行施工，结算金额是49979.24元，竣工日期是2011年1月份。
（16）借条、民事判决书，证实2012年4月1日和2012年4月1日前，陈某某分两次向周某某借款290000元。
（17）龙海市人民检察院专项审计报告，证实经审计，2012年1月10日，龙海市榜山镇征地拆迁办公室以“线路迁改”用途支付龙海市第一建筑有限公司第三分公司103714元，2012年1月11、12日，黄某某领取工程项目款99700元。
（18）龙海市人民检察院提供的扣押物品清单，证实向周某某的妻子朱乔华扣押现金91786元。
（19）漳州市公安局龙文分局提供的情况说明、立案决定书、传唤证、取保候审决定书、嫌疑人林某某投案自首证明、讯问笔录、询问笔录等，证实2014年6月4日，龙文区西坑村弹指神功足浴店发生一起强奸案，该局立案侦查后发现龙文区西坑村的林某某有重大作案嫌疑。经多次传唤及抓捕未果，侦查工作陷入僵局。2014年7月10日上午，犯罪嫌疑人林某某在被告人周某某的带领下到该局刑侦大队投案。
林某某到案后供述：2014年6月4日中午，其到蓝田开发区弹指神功足浴店的999号房间，店内员工小燕帮其做全身按摩，后来其对小燕说“你让我搞一下，你也知道我是本地人，以后你在这里有什么事情的话我可以帮你摆平”，小燕也没有说什么话，对其点了个头。后其和小燕发生性关系。小燕是同意和其发生性关系的，她没有叫喊，也没有反抗。其认为其是花钱到外面玩，没有多大问题。到了2014年6月底，周某某多次通过其表兄蔡志荣找其，动员其去投案自首。于是其于2014年7月10日到龙文分局投案。漳州市公安局龙文分局以证据不足，需继续侦查为由，于当日对犯罪嫌疑人林某某取保候审。
本院认为，被告人周某某身为国家出资企业内的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计人民币91786元，其行为已构成贪污罪，应当追究其刑事责任。被告人周某某的辩护人关于被告人周某某应当认定为职务侵占罪的意见。经查，综合本案证据，可以认定中国联合网络通信（香港）股份有限公司系国有资本参股公司；其设立的全资子公司中国联合网络通信有限公司也是国有资本参股公司，属国家出资企业。被告人周某某经中国联合网络通信有限公司漳州市分公司党委会研究并任命其为中国联合网络通信有限公司龙海分公司总经理，其身份符合“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”的规定。综上，被告人周某某属于国家工作人员，公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。被告人周某某能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人周某某的辩护人关于被告人周某某构成立功的意见。经查，被告人周某某虽然劝说并陪同其他犯罪嫌疑人向公安机关投案，但该犯罪嫌疑人到案后认为其并未构成犯罪，且犯罪嫌疑人的行为经调查，尚无法证实其有罪，公安机关于2014年7月10日以证据不足，需继续侦查为由予以取保候审。被告人周某某的劝说行为没有达到立功的价值和功效，故被告人周某某的该行为，不构成立功。被告人周某某在案发后已退清全部赃款。被告人周某某的辩护人关于对被告人周某某减轻处罚的意见，可以采纳。被告人周某某所在的社区愿意对其进行社区矫正，综合评判被告人周某某的犯罪情节、犯罪性质和造成的危害后果等情节，对被告人周某某可适用缓刑。被告人周某某在本案判决生效后，必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条和第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产四万元。（已缴交）
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、扣押在龙海市人民检察院的赃款91786元，由扣押单位予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾聪明
审 判 员 郭莉娜
人民陪审员 谢黎烨
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 李俊鹏