广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳再字第4号
抗诉机关：广�省人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：易佑夫。身份证住址：湖南省汉寿县。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：星辉储运（深圳）有限公司。住所地：深圳市盐田区盐田街道盐田港3#区盐港*#仓。
法定代表人：KNUDSENTHOMASRIBER，该公司董事长。
委托代理人：彭仕平，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
申诉人易佑夫因与被申诉人星辉储运（深圳）有限公司（以下简称星辉公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）深中法劳终字第1173号民事判决，向深圳市人民检察院申诉，该院提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2014年9月5日作出粤检民抗字（2014）131号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年10月29日作出（2014）粤高法审监民抗字第181号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开�庭进行了审理。易佑夫及星辉公司的委托代理人彭仕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明及认定的本案相关情况如下：
双方有争议的事项为第六项、第七项、第十四项、第十五项，其余事项双方没有争议：
一、入职时间：2006年7月。
二、签订劳动合同情况：已签订。
三、合同期限：从2010年7月1日起无固定期限劳动合同。
四、工作岗位：签单员。
五、约定工资构成：详见一审判决附表。
六、欠发加班工资数额：人民币2633.85元。星辉公司主张，易佑夫已经签收了工资条，而工资条上明确记载易佑夫确认当月工资已经结清，双方不存在任何纠纷和争议，故易佑夫再要求支付加班工资没有法律依据。易佑夫对星辉公司统计的加班时间没有异议，仅对计算基数有异议，认为应按照双方约定的标准工资为计算基数。一审认为，对于2010年6月以前的加班工�，由于易佑夫没有提供确切证据证明星辉公司拖欠易佑夫的加班工资，因此，一审对2010年6月前的加班工资不予支持。对于2010年6月至2011年3月期间的加班工资，由于双方对加班工资计算标准的约定符合法律规定，星辉公司统计的加班时间也与考勤一致，并且星辉公司也按照此标准向易佑夫发放了加班工资，因此，一审确认星辉公司已经足额支付该时段的加班工资。由于从2011年4月起，双方约定周六加班工资仍是按照平时加班工资的倍数计发，不符合法律的规定，星辉公司应当对周六加班部分按照深圳市最低工资标准的法定倍数予以补足（具体计算详见一审判决附表）。至于易佑夫主张拖欠加班工资的25%经济补偿金没有法律依据，一审不予支持。
七、解除劳动关系前12个月平均工资：人民币4310.2元。计算公式为（4527.46＋4470.01＋4441.4＋4471.61＋3993.94＋3522.32＋4595.48＋3740.41＋4268.73＋4287.05＋4422.84＋4981.2）÷12。星辉公司主张易佑夫前12个月的平均工资为人民币3650元，与易佑夫的实际工资数额不符，一审不予采信。
八、解除劳动合同的时间：2012年6月25日。
九、员工的工作年限：6年。
十、申请仲裁时间：2012年6月29日。
十一、仲裁请求：1、星辉公司支付解除劳动关系补偿金人民币51722.25元；2、星辉公司支付2006年7月1日至2012年6月25日的加班工资人民币8371.87元；3、星辉公司支付2010年6月25日至2012年6月24日的加班工资差额人民币16008.61元及25%经济补偿金人民币4002.15元。
十二、仲裁结果：驳回易佑夫的仲裁请求。
十三、诉讼请求：1、星辉公司支付解除劳动关系赔偿金人民币51722.25元；2、星辉公司支付加班费人民币28382.63元；3、星辉公司支付精神损失费人民币100000元；4、星辉公司出具道歉书；5、星辉公司负担诉讼费用。
十四、解除劳动合同的原因：星辉公司合法解除。易佑夫主张，其在履行职责的过程中被同事辱骂和殴打，其还手属于正当防卫，因此，星辉公司解除劳动合同违法。星辉公司称，易佑夫曾多次违反公司制度导致公司经济上的损失及声誉上的影响而被公司警告，2012年6月19日又与其他员工发生口角，最终双方出手打斗并导致易佑夫受伤，易佑夫此次行为严重违反《员工守则》的规定，星辉公司对易佑夫予以辞退合法。根据深圳市公安局盐田派出所对易佑夫与李某军的《询问笔录》以及易佑夫对事发经过的陈述，一审认为，事情是在其他签单员核验货物、讨论问题时发生，并不必然导致易佑夫与李某军发生打斗。易佑夫在与李某军发生争执时并未妥善处理，反而激化矛盾，易佑夫对双方最终发生打架斗殴的行为存在过错，不属于正当防卫。星辉公司的《员工手册》中明确规定，对于打架斗殴查证属实的，视为严重违反规章制度，星辉公司可即时解雇，该规定未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且易佑夫已于2008年7月11日签收该《员工手册》，现星辉公司依据《员工手册》的规定辞退易佑夫有事实依据和法律依据，属合法解除劳动合同，一审对易佑夫主张违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。
十五、易佑夫主张精神损失费和公司道歉书：不予支持。由于易佑夫主张这两项没有法律依据，一审不予支持。
十六、需要说明的事项：1、因2012年6月19日的打架事件，星辉公司对李某军亦予以辞退；2、2011年7月15日，因易佑夫与他人打斗，星辉公司给予易佑夫书面严重警告一次。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、星辉公司应于判决生效之日起十日内支付易佑夫加班工资差额人�币2633.85元；二、驳回易佑夫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元（已减半收取），由星辉公司负担。
易佑夫不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决依法撤销一审判决；2、判决星辉公司支付易佑夫违法解除劳动合同的经济赔偿金51722.25元；3、判决星辉公司支付易佑夫2006年7月1日至2012年6月25日加班工资8371.87元；4、判决星辉公司支付易佑夫2010年6月25日至2012年6月24日加班工资差额16008.61元；5、判决星辉公司支付易佑夫精神损失费300000元并出具道歉书；6、请求判决本案一、二审诉讼费用由星辉公司负担。
本院二审经审理认为，双方争议焦点为一审第六项欠发加班工资要素、第十四项解除劳动合同原因要素、�十五项精神损失费和公司道歉书要素。对于其他双方没有争议的要素，二审予以确认。
关于双方争议的一审第六项欠发加班工资要素，易佑夫认为，《劳动合同-
补充合同》中的约定不符合法律规定。对此，二审认为，首先，对于2010年6月以前的加班工资，由于易佑夫没有提供确切证据证明星辉公司拖欠易佑夫的加班工资，因此，二审对易佑夫主张星辉公司支付2010年6月前的加班工资的上诉请求不予支持。其次，对于2010年6月至2011年3月期间的加班工资，由于双方对加班工资计算标准的约定经折算不低于最低工资标准，符合法律规定。由于星辉公司统计的加班时间与考勤一致，并且星辉公司也按照此标准向易佑夫发放了加班工资，因此，二审确认星辉公司已经足额支付该时段的加班工资，对易佑夫主张星辉公司支付2010年6月至2011年3月期间的加班工资的上诉请求不予�持。再次，由于从2011年4月起，双方约定周六加班工资仍是按照平时加班工资的倍数计发，经折算低于最低工资标准，不符合法律的规定，星辉公司应当对周六加班部分按照深圳市最低工资标准的法定倍数予以补足，一审对此项金额的计算准确，二审予以确认。综上，易佑夫相关上诉请求超出一审判决金额的部分，理由不成立，二审不予支持。至于易佑夫主张拖欠加班工资的25%经济补偿金没有法律依据，二审不予支持。
关于双方争议的第十四项解除劳动合同原因要素，上诉人易佑夫认为，2012年6月19日，易佑夫在与其他签单员纠正另一个同事操作错误时，由于星辉公司处员工李某军的无理介入，并与易佑夫发生冲突，该事件的起因是由于李某军的原因导致的，在被李某军殴打的过程中，易佑夫还手的行为应当属于正当防卫。该事件的主要责任在李某军而不是易佑夫�星辉公司以此为理由解除与上诉人的劳动关系，是违反法律规定的，应当支付上诉人经济赔偿金。对此，二审认为，根据深圳市公安局盐田派出所对易佑夫与李某军的《询问笔录》以及易佑夫对事发经过的陈述，二审认为，事情是在其他签单员核验货物、讨论问题时发生，并不必然导致易佑夫与李某军发生打斗。易佑夫在与李某军发生争执时并未妥善处理，反而激化矛盾，易佑夫对双方最终发生打架斗殴的行为存在过错，不属于正当防卫。星辉公司的《员工手册》中明确规定，对于打架斗殴查证属实的，视为严重违反规章制度，星辉公司可即时解雇，该规定未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且易佑夫已于2008年7月11日签收该《员工手册》，现星辉公司依据《员工手册》的规定辞退易佑夫有事实依据和法律依据，属合法解除劳动合同，故�佑夫主张星辉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，理由不成立，二审不予支持。
关于双方争议的第十五项精神损失费和公司道歉书。由于易佑夫这两项主张没有法律依据，二审对其相关上诉请求不予支持。
综上，易佑夫的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由易佑夫负担。
广东省人民检察院抗诉认为，一、对于易佑夫主张的2010年6月以前的加班工资，应当将是否实施行为的主要举证责任分配给用人单位。劳动者仅就用人单位的行为使自己的权利受到侵害以及造成的损失等承担举证责任。然而，星辉公司对于易佑夫2010年6月前加班工资的支付情况并没有提供证据证明其已足额发�，且该证据属于用人单位掌握管理。原审法院未综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，即认定易佑夫应承担举证不能的不利后果，属于认定事实的基本证据不足。
二、对于星辉公司是否应足额支付易佑夫2010年6月25日至2012年6月24日加班工资差额及经济补偿金的问题。星辉公司加班工资计算基数低于员工正常工作时间的标准工资。从保护劳动者权益的角度，即使星辉公司与易佑夫在签订劳动合同时对加班工资的计算标准作出了约定，双方的约定也应当符合法律、行政法规的强制性规定；即使易佑夫在工资条上已签名，也应视为易佑夫对已领取工资的确认，并不能当然认定为其放弃主张自身权益的行为，也不能据此认定星辉公司足额支付了加班工资。因此，本案应将加班工资的计算基数调整为易佑夫正常工作时间的工资来补足差额。
本院再审过程中，易佑夫称，一、星辉公司违法解除劳动合同，应支付其赔偿金。二、原审对其加班工资认定有误，同意抗诉书中提出的星辉公司未足额支付其加班工资的意见。
星辉公司答辩称，一、关于星辉公司是否违法解除劳动合同的问题，检察机关的意见与一、二审判决书的意见一致，星辉公司没有意见。二、关于加班工资的问题。（一）工资发给易佑夫之后在每月的工资签收表上都会注明“本人已收到上月工资，并确认上月的所有工资包括奖金、各类补贴、延时工资、双休日及节假日的加班、各种福利及其他费用均已结算清楚，不存在任何纠纷和异议，特签字确认。”依据相关司法解释，该签字应当认定为合法有效，故易佑夫关于加班工资的诉求本应全部予以驳回，但因诉讼标的比较小，星辉公司也没有就一审判决提起上诉，因此愿意接受该判决。（二）关于2010年6月份之前的加班工资的问题，检察机关的意见认为法律没有具体的关于举证责任的规定，实际上《深圳市员工工资支付条例》和《广东省员工工资支付条例》等规定，用人单位对于考勤记录只负责保存两年，星辉公司对超过两年的考勤记录没有保存，因此不负举证责任；再者，在司法实践中，用人单位只需对两年以内的员工的考勤负举证责任。易佑夫在仲裁请求中也只诉请两年的加班工资，因此检察机关关于2010年6月以前加班工资的意见是不当的。（三）关于易佑夫2010年6月25日至2012年6月24日加班工资的问题，星辉公司在双方有约定及易佑夫签收确认工资表的情况下，按最低工资标准计算加班工资并不违反规定，综上，请维持原审判决。
经再审查明，原一、二审查明的事实无误，再审予以确认。
本院再审认为，综合各方的诉辩意见，本案争议焦点有两个：
第一个争议焦点是星辉公司是否足额支付易佑夫加班工资。一、对于2010年6月份以前的加班工资，易佑夫主张应当由星辉公司举证证明已经足额发放。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”同时，《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，易佑夫于2012年6月申请劳动仲裁，星辉公司应当对其申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即星辉公司应当提供2010年7月至2012年6月的工资支付表，对于2010年6月以前的工资支付情况，已经超过用人单位两年的保存期限，根据“谁主张谁举证”的原则，应当由易佑夫承担举证责任。原审以易佑夫没有提供确切证据证明星辉公司拖欠其上述时段的加班工资为由，对其请求不予支持，处理正确，再审予以确认。二、对于2010年7月至2012年6月期间的加班工资，星辉公司与易佑夫对此期间的加班时间并无争议，双方的争议在于加班工资的计算标准。本院认为，双方签订的劳动合同中明确约定了计发加班工资的标准，星辉公司也按照该标准发放了易佑夫的加班工资，并据此制作工资表，易佑夫在工资表上亦签名确认。在此情况下，只要双方约定的加班工资的计算标准不低于最低工资标准，则应予以认可。本案中，经核算，双方约定的2010年6月至2011年3月期间的加班工资的计算标准不低于最低工资标准，原审确认星辉公司已经足额支付该时段的加班工资，处理正确；从2011年4月起，双方约定的周六加班工资与平时加班工资标准一致，经折算低于同期最低工资标准，原审认定星辉公司应当对周六加班部分按照深圳市最低工资标准的法定倍数予以补足，处理正确。检察机关的抗诉及易佑夫的相关申诉理由，均不成立，再审不予采纳。
第二个争议焦点是星辉公司是否属于违法解除劳动合同。对此，本院认为，星辉公司主张其解除与易佑夫的劳动合同系因易佑夫严重违反公司规章制度，与他人发生打架斗殴。根据深圳市公安局盐田派出所对易佑夫及李某军所作的《询问笔录》及易佑夫对事发经过的陈述，事发经过系易佑夫与李某军因工作问题产生争执口角，进而引发打架斗殴。双方对于工作中产生的问题未能理智沟通、妥善处理，均有动手殴打的行为，均存在过错。易佑夫主张的其行为属正当防卫，不能成立。星辉公司的《员工手册》中明确规定，对于打架斗殴查证属实的，视为严�违反规章制度，星辉公司可即时解雇，该规定未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且易佑夫已于2008年7月11日签收该《员工手册》，星辉公司依据《员工手册》的规定辞退易佑夫有事实依据和法律依据，属合法解除劳动合同。原审对于易佑夫提出的星辉公司属于违法解除劳动合同，应支付其赔偿金的请求未予支持，处理正确。
综上，检察机关的抗诉意见及易佑夫的申诉理由均不能成立，再审不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2013）深中法劳终字第1173号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 许绿叶
代理审判员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 任 洲
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。