广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第974号
上诉人（原审原告）：广州市香根草业科技有限公司。
法定代表人：冯子元，总经理。
委托代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市诚意实业发展有限公司。
法定代表人：陈维城，总经理。
委托代理人：谢长征，广东鼎方律师事务所律师。
委托代理人：胡伟标，广东鼎方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江南水利水电工程公司。
法定代表人：范天印。
委托代理人：吴超，系该司员工。
委托代理人：覃柏钧，系该司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳蓄能发电有限公司。
法定代表人：伍智钦，总经理。
委托代理人：黄井战，广东财富东方律师事务所律师。
委托代理人：姜雨含。
上诉人广州市香根草业科技有限公司（以下简称香根草业公司）因与被上诉人惠州市诚意实业发展有限公司（以下简称惠州诚意公司）、江南水利水电工程公司（以下简称江南水利公司）、深圳蓄能发电有限公司（以下简称蓄能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法房初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月4日，中国南方电网有限责任公司调峰调频发电公司（以下简称南方发电公司）与江南水利公司签订《深圳抽水蓄能电站上下库连接公路工程施工Ⅱ标合同》（以下简称《公路施工合同》），由南方发电公司将深圳抽水蓄能电站上下库连接公路（以下简称连接公路）工程发包给江南水利公司，工程价款为36490352元，工期为9.5个月；2011年5月15日，江南水利公司与惠州诚意公司签订《水利水电土建工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），由江南水利公司将上述工程的下部施工段分包予惠州诚意公司，双方约定合同暂估金额为16370534元，工程应于2010年10月21日开工，2011年8月6日完工。该分包合同未得到南方发电公司的认可。
2012年3月22日，香根草业公司与惠州诚意公司签订《施工合同》，约定由香根草业公司承建连接公路下边坡客土喷播护坡工程，承包方式为“以平方米为单位的综合单价大包干”，综合单价为5元／平方米；结算方式为“以香根草业公司实际完成验收合格工作量、双方现场测量，套算本合同综合单价结算”；合同签订后5个工作日内，惠州诚意公司支付工程造价的20%作为预付款；施工完成，经惠州诚意公司、业主及监理方验收实际施工面积与施工工艺合格后，由惠州诚意公司支付工程总价款的70%；养护结束，经惠州诚意公司、业主、监理单位验收合格后，惠州诚意公司支付工程总价款的25%；质量保证期满，经惠州诚意公司、业主、监理单位验收合格后，惠州诚意公司支付剩余工程总价款5%的质量保证金。并约定“因一方违约，导致另一方发生经济损失时，违约方向另一方赔偿工程总额的10%，作为对方的损失补偿”。
2013年1月29日，香根草业公司致函江南水利公司，称公司实际完成工程总量为867214元（涉案三份合同），由于惠州诚意公司一直欠付工程款，香根草业公司仅以伙食费或民工工资形式从江南水利公司处支取了275000元，但仍余592214元未支付。要求江南水利公司、蓄能公司在与惠州诚意公司的结算款中扣除该部分欠付款项；2013年2月19日，香根草业公司再次致函江南水利公司重申上述要求。惠州诚意公司、江南水利公司对已由江南水利公司垫付275000元的事实均予以认可。惠州诚意公司称从未向香根草业公司支付过任何款项，与香根草业公司之间也未就涉案工程进行结算。惠州诚意公司、江南水利公司均认可因双方对结算金额存有较大争议，尚未进行最终结算；江南水利公司与蓄能公司均认可尚未就《公路施工合同》进行结算。
根据江南水利公司提供的《合同完工结算表1》25项208-1-a1、《深圳抽水蓄能电站惠州市诚意实业发展有限公司完工结算清单》（以下简称《结算清单》）208-1-a1，惠州诚意公司、江南水利公司就完成的工程量进行了结算，该清单上列明“种草植被护坡”工程量为2399平方米，香根草业公司起诉的工程量为15458平方米，香根草业公司称相差部分是香根草业公司应惠州诚意公司的要求施工，没有书面变更的材料，该部分施工的内容也未得到发包方认可。惠州诚意公司对此不予认可。香根草业公司亦未在法院规定的期限内提出有关对工程量进行鉴定的申请，并表示若未在规定期限内提出申请，即为认可工程量为该2399平方米。
2013年11月5日，原审法院就涉案工程是否需要资质、是否需要竣工验收等问题向深圳市盐田区工程质量监督站发出调查函，该站回复《关于建设工程施工资质相关问题的复函》（以下简称《复函》）称涉案工程应当持有依法取得的资质证书，亦应当经竣工验收合格后方可交付使用。
原审另查明，2012年7月25日，南方发电公司、蓄能公司致函江南水利公司，称蓄能公司于2012年2月6日注册成立，其为深圳抽水蓄能电站的项目法人，蓄能公司与江南水利公司之间的涉案合同项下南方发电公司的权责移交蓄能公司。
香根草业公司诉至原审法院，请求判令：1、惠州诚意公司即时支付香根草业公司应结算工程合同款77290元；2、惠州诚意公司因未履行前款支付义务应向香根草业公司支付违约金7729元；3、惠州诚意公司自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付香根草业公司工程合同款逾期利息暂计1000元，以上1—3项共计86019元；4、江南水利公司、蓄能公司对上述1—3项款项承担共同连带责任；5、本案诉讼费由惠州诚意公司、江南水利公司、蓄能公司承担。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，香根草业公司与惠州诚意公司之间的《施工协议》系双方当事人真实意思表示，依法成立，本案争议焦点为该协议是否有效，惠州诚意公司的付款条件是否已经成就，以及江南水利公司、蓄能公司是否应当承担支付欠付工程款的责任。依据《复函》，香根草业公司承接涉案合同，应当持有依法取得的资质证书，但香根草业公司未能证明其持有相应的资质证书，该《施工协议》应为无效。香根草业公司依照协议约定履行了义务，虽未就涉案工程向惠州诚意公司履行交付手续，但涉案工程量在惠州诚意公司、江南水利公司签订的《结算清单》及江南水利公司制作的《完工结算表2》中均得到确认，足以证明惠州诚意公司对香根草业公司的施工量知情并认可；且基于涉案工程施工内容的特性，施工完毕后即进入实际使用状态，合同签订后逾两年的时间惠州诚意公司未对涉案工程提出异议，亦远超出合同约定的完工日期及质量保证期限，可认定为涉案工程已由发包人实际占有使用。故香根草业公司主张惠州诚意公司支付工程款有事实和法律依据。鉴于香根草业公司未在规定期限内提出对工程量的鉴定申请，且其明确表示在未提出鉴定的情况下认可2399平方米的工程量，故此部分工程量以2399平方米为准。根据双方合同中约定的单价为5元／平方米，惠州诚意公司应当支付的工程价款应为5元／平方米×2399平方米=11995元。关于香根草业公司主张的违约金及利息问题，原审法院认为，香根草业公司与惠州诚意公司签订的《施工协议》既为无效，香根草业公司主张惠州诚意公司支付违约金无事实和法律依据，原审法院不予支持。但惠州诚意公司既然应当按香根草业公司的实际施工量支付工程价款，其逾期付款的行为致香根草业公司产生利息损失，香根草业公司主张惠州诚意公司、江南水利公司、蓄能公司支付逾期付款利息具有事实依据，原审法院予以支持。鉴于双方未就涉案工程进行结算或交付，亦未对工程进度进行确认，无法确定惠州诚意公司各进度款的付款期限，香根草业公司主张自起诉之日起计算利息有法律依据，原审法院予以支持。关于江南水利公司、蓄能公司是否应当承担连带责任的问题，原审法院认为，根据法律规定，香根草业公司作为实际施工人，仅可向合同相对方即惠州诚意公司及《公路施工合同》的发包人即蓄能公司主张权利，其主张江南水利公司承担连带责任无法律依据，原审法院不予支持；江南水利公司、蓄能公司尚未就《公路施工合同》进行结算，香根草业公司亦未能举证证明蓄能公司存在欠付工程款的情况，其主张蓄能公司承担连带责任亦无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、惠州诚意公司自判决生效之日起十日内向香根草业公司支付工程款人民币11995元及逾期利息（逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月5日计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回香根草业公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币487.5元，由香根公司负担人民币419.5元，由惠州诚意公司负担人民币68元。香根草业公司已预交案件受理费，多收取的人民币487.5元，原审法院予以退回。惠州诚意公司应负担的费用于判决生效之日起十日内迳付香根草业公司。
上诉人香根草业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2013）深盐法房初字第353号民事判决书第二项；2、江南水利公司及蓄能公司对上述原判决第一项所述款项承担共同连带责任；3、本案一审及二审诉讼费由惠州诚意公司、江南水利公司、蓄能公司承担。事实与理由：
一、本案江南水利公司与蓄能公司分别是本案诉争合同项目总承包方与总发包方，是本案诉争合同项目对象的法定主体，在原判认定诉争合同无效的情况下，香根草业公司与蓄能公司分别己构成诉争合同项目工程事实的总承包方与总发包方。诉争工程项目所在地位于深圳市盐田区，本案诉争工程项目总发包方既业主系蓄能公司，整个项目工程由江南水利公司属下的江南水利水电工程公司深圳抽水蓄能工程项目部总承包后将部分工程项目分包给惠州诚意公司，惠州诚意公司又将其分包的部分工程项目（既本案诉争工程）再分包给香根草业公司，但江南水利水电工程公司深圳抽水蓄能工程项目部并非独立企业法人机构，而是隶属于江南水利公司既江南水利水电工程公司，其对外产生的一切民事法律关系应由依法享有民事法律主体资格的江南水利公司既江南水利水电工程公司承担。另查，惠州诚意公司第二施工队项目部并无独立工程施工资质，系隶属于惠州诚意公司的非独立企业法人机构，其对外产生的一切民事法律关系应由依法享有民事法律主体资格的惠州诚意公司承担。二、深圳市盐田区工程质量监督站出具《关于建设工程施工资质相关问题的复函》调查函并未明确指证本案涉案工程须取得相关资质证书，亦未确认江南水利公司与蓄能公司所签订的《水利水电土建工程施工合同》项下的全部主体工程或附属工程均须取得相关资质证书，本案涉案工程无论从工程量或工程造价款较之于项目总工程及总工程造价仅其九牛之一毛而已，事实上本案涉案工程仅系附属植被绿化简单施工，并未涉及安全及法定综合验收项目，国家亦无现行规范要求该类施工须取得相关资质证书，且香根草业公司提交的企业工商登记己清楚的显示营业范围：“水土流失治理、矿山石厂垦复及环境绿化的技术开发、技术咨询。花卉、草坪、园林绿化的设计、种植、养护”，由此可见，国家对涉及环境治理类的植被绿化等在政策上已予以大力支持，对此并未设置任何从业禁止，但原判却以本案涉案植被绿化工程未持有资质证书既推定涉案《施工协议》无效，如此认定显属证据推定原则，亦有悖我国现行环境绿化治理政策及法制理念。三、江南水利公司承建的涉及本案的工程虽未整体验收，但香根草业公司的合同工程量经已完成，并得到惠州诚意公司、江南水利公司及蓄能公司的认可，且蓄能公司已经实际占有并使用，因此，应该由实际占有收益的蓄能公司承担连带支付责任；惠州诚意公司、江南水利公司、蓄能公司所称涉案工程量及工程决算尚未完成且未整体验收并非香根草业公司的原因导致，香根草业公司所承担的涉案合同任务均已完成，涉案工程量及结算在江南水利公司制作的《完工结算表2》中均有明确体现，并得到惠州诚意公司、江南水利公司、蓄能公司的一致认可，对香根草业公司的涉案工程，对于诉争涉案工程及工程款，江南水利公司对蓄能公司直接享有债权主张，故江南水利公司对香根草业公司亦应承担连带支付责任。四、江南水利公司以其（代付工程款）行为默认并实际上履行了诉争涉案合同。1、自2012年春节后，惠州诚意公司实质上没有再向香根草业公司直接指挥和安排工程施工任务，而具体的施工和生活费用支付完全是江南水利公司在代为惠州诚意公司进行安排和指挥操作（原审证据4既香根草业公司在2013年1月29日与2月19日致江南水利公司和蓄能公司的公函中已详细阐述）。2、自2012年春节后，香根草业公司的施工内容及施工量，完全是在江南水利公司的直接指挥与安排下所完成，后期的欠款也基本是为江南水利公司所安排施工的金额。这在江南水利公司的支付款项证明中有所体现及证明，且在惠州诚意公司与江南水利公司签订的《结算清单》及江南水利公司制作的《完工结算表2》中均有确认。3、江南水利公司代为惠州诚意公司执行香根草业公司与惠州诚意公司签订的合同，已经事实上证明江南水利公司履行了诉争涉案合同相关的权利及义务，并且在江南水利公司自己制作的《完工结算表2》中体现的数据证明了江南水利公司获取的收益是香根草业公司的工作成果，江南水利公司成为了诉争涉案工程款的债权人。五、蓄能公司在2013年春节前的民工上访事件中，承诺支付欠薪问题，在深圳市政府的文件纪要中虽没有香根草业公司名单，但并不等于香根草业公司未被欠薪，香根草业公司没有参与上访，是本着支持政府及江南水利公司与蓄能公司的工作，为免添乱及维护社会治安稳定的良好心愿，完全是为了维护社会和谐与稳定，而原判决却与我国现行大政方针背道而驰。综上所述，惠州诚意公司依法应履行支付本案诉争合同工程款，因惠州诚意公司未能及时履行支付上述诉争款项，江南水利公司作为本案诉争合同工程总承包方并本案诉争合同工程款实际支付履行方，蓄能公司作为本案诉争工程总发包方并实际占有使用方，江南水利公司及蓄能公司依法均应承担共同连带责任。香根草业公司不服原判决，是此提起上诉，请依法判令支持如上诉讼请求。
被上诉人惠州诚意公司答辩认为，一、惠州诚意公司赞同香根草业公司认为本案一审法院判决合同无效的事实与理由。二、惠州诚意公司也认可香根草业公司要求江南水利公司、蓄能公司对工程款承担连带支付责任的事实和理由。三、在本案的实际施工以及作业过程中，蓄能公司以实际行动确认了香根草业公司与惠州诚意公司，惠州诚意公司与江南水利公司之间的分包行为，并且蓄能公司对工程进行了整理登记。
被上诉人江南水利公司答辩认为，一、江南水利公司并不是诉争合同的当事人，不存在权利义务，不应该被列为一审被告，在二审中也不应该作为被上诉人。二、香根草业公司要求江南水利公司承担连带责任没有法律依据。三、江南水利公司和蓄能公司涉及本案的工程没有进行整体的完工结算。江南水利公司对一审认定事实及适用法律没有异议。
被上诉人蓄能公司答辩认为，一、同意江南水利公司的答辩意见。二、但惠州诚意公司称蓄能公司确认了分包行为蓄能公司不予确认，蓄能公司对分包行为不知情，只是因为惠州诚意公司拖欠了很多款项，导致民工发生纠纷，所以蓄能公司才知道惠州诚意公司分包出去，蓄能公司也没有在任何时候确认分包行为。三、蓄能公司认为香根草业公司以受益人要求支付工程款的主张没有法律依据，从中国法律制度来看，受益人没有承担合同之债的说法，蓄能公司认为香根草业公司的上诉没有法律依据。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点主要是香根草业公司与惠州诚意公司之间的《施工协议》的效力及江南水利公司、蓄能公司是否应当承担支付欠付工程款的责任的问题。
关于第一个焦点，本院认为，依据深圳市盐田区工程质量监督站《复函》，香根草业公司承接涉案合同应当持有依法取得的资质证书，但香根草业公司未能证明其持有相应的资质证书，故原审判决认定香根草业公司与惠州诚意公司之间的《施工协议》无效，适用法律正确，香根草业公司关于该《施工协议》效力所提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，香根草业公司作为实际施工人，仅可向合同相对方即惠州诚意公司及《公路施工合同》的发包人即蓄能公司主张权利，其上诉主张江南水利公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。依据上述规定，蓄能公司是否承担责任应以其是否付清工程价款为前提条件。对于是否付清工程价款，应由付款人蓄能公司承担举证责任。原审判决在该事实的举证责任分配上适用法律不当，本院予以纠正。由于江南水利公司、蓄能公司尚未就《公路施工合同》进行结算，蓄能公司亦未能举证证明其已付清工程款，故香根草业公司作为实际施工人上诉主张蓄能公司承担责任的理由成立。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对理由成立部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
维持深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法房初字第353号民事判决第一项；
撤销深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法房初字第353号民事判决第二项；
深圳蓄能发电有限公司对惠州市诚意实业发展有限公司应支付广州市香根草业科技有限公司的工程款及逾期利息承担补充清偿责任；
驳回广州市香根草业科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取为人民币487.5元，由香根公司负担人民币419.5元、惠州诚意公司负担人民币68元；二审案件受理费100元，由蓄能公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 杨潮声
代理审判员 蔡妍婷
二〇一四年八月十一日
书 记 员 李全慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。