山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第125号
上诉人（原审被告）青岛海龙房地产有限公司。
法定代表人李德强，经理。
委托代理人史兆平。
被上诉人（原审原告）高书红。
委托代理人代金颜。
上诉人青岛海龙房地产有限公司（以下简称海龙公司）因与被上诉人高书�商品房预售合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案、代理审判员孙琦、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人海龙公司的委托代理人史兆平，被上诉人高书红的委托代理人代金颜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高书红在一审中诉称，2009年11月24日，高书红与海龙公司签订商品房预售合同，购买其位于平度市常州路277号“天福花园”某户商品房一套，房屋总价款282776元。合同第十一条明确约定交房日期是2010年10月1日。合同履行过程中，高书红依约支付了房款，但海龙公司实�交房的日期是2010年12月10日，显属逾期交房。根据双方签订的商品房预售合同第十二条规定，海龙公司如未在本合同第十一条约定期限内将房屋交付给高书红，应向高书红支付违约金，违约金自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日，按高书红已支付的房价款日万分之三计算。本案中海龙公司逾期交房天数为70天，则其应向高书红支付违约金数额为5938.29元（282776元×0.0003×70天）。为维护高书红的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，请求法院依法判令海龙公司向高书红支付逾期交房违约金5938.29元；本案的诉讼费用由海龙公司承担。
海龙公司在一审中辩称，延期交房并非我公司所能够控制的，而是由于政府机关公用事业单位的统一调配行为产生的，属于不可抗力，无论从主合同还是补充协议的特别约定上�我公司都不应当承担违约责任。我公司承建的涉案房屋在约定交房期限内已经全部完工，但外围的燃气管道等公用事业相关的配套部分，根据政府部门统一规定，不属我公司施工范围，该部分工程由市政府公用事业管理处统一对外向社会各专业公司公开招标，最后由市公用事业管理处确定的专业公司进行燃气管道和其他配套设施的安装和施工。而这些配套专业公司的施工的具体时间、施工过程、完成期限不是我公司所能控制的，属于合同约定中第十一条的不可抗力和补充协议中第十五条（因政府职能部门及有关公用事业和配套专业公司的原因，导致水、电、暖、气不能正常使用，海龙公司有权拒绝交房并不承担延期交房的责任）的情形。本案中，我公司的工程在约定交房期限内已经完工，但由于市公用事业处对外招标的配套公司未能在合同约定的交房期限内完成�围管道施工，致使我公司也无法进行外部相关的路面硬化、绿化等地面工程，自然也无法交房，尽管这样，我们在专业公司逾期仅两个月后，稍具初步条件，即于2010年12月1日至3日电话通知了高书红在内的所有购房户通知交房。但是高书红却故意拖延，因为高书红自身原因迟迟未来公司办理相关手续，应当自行承担相关的法律责任。综上，合同及合同补充协议是双方当事人真实意思表示，补充协议的十五条对延期交房问题作出了约定，因此对高书红的诉讼请求应依法驳回。
原审查明，2009年11月24日，高书红与海龙公司签订青岛市商品房预售合同一份，合同约定：高书红购买海龙公司开发的平度市常州路277号“天福花园”某户（以下简称该房屋），建筑面积为89.99平方米，其中套内建筑面积为79.06平方米、公用分摊面积为10.93平方米，每平方米单价3142.30元，购买该房�的总价款为人民币282776元。该合同第十一条、第十二条、第十三条约定：海龙公司于2010年10月1日前将该房屋交付给高书红，海龙公司如未在本合同约定期限内将该房屋交付高书红，应当向高书红支付违约金，违约金按高书红已支付房价款日万分之三计算，自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。该房屋符合约定的交付条件后，海龙公司应在交付之日前7天书面通知高书红办理交付该房屋的手续，高书红应在收到该通知之日起三日内，会同海龙公司对该房屋验收交接。该合同之后又附补充协议，该合同所附补充协议中第十五条载明：因政府职能部门及有关公用事业和配套专业公司的原因，导致水、电、暖、气不能正常使用，海龙公司有权拒绝交房并不承担延期交房的责任。合同签订后，高书红按照合同约定的时间及时向海龙公司交纳了包括合同约定的楼房款282776元在内的所有款项，但海龙公司未按合同约定时间向高书红交付该房屋。海龙公司于2010年12月10日将合同约定的楼房交付给高书红，并于同日收取高书红补交的楼房差价1483元。
庭审中，海龙公司称楼房是未按合同约定时间交付高书红，海龙公司承建的涉案房屋在约定期限内已经全部完工，但外围的燃气管道等公用事业相关的配套部分，根据政府部门统一规定，不属海龙公司施工范围，该部分工程由市政府公用事业管理处统一对外向社会各专业公司公开招标，最后由市公共事业管理处确定的专业公司进行燃气管道和其他配套设施的安装和施工。而这些配套专业公司施工的具体时间、施工过程、完成期限不是海龙公司所能够控制的，属于合同约定中第十一条的不可抗力和补充协议第十五条（因政府职能部门及有关公用事业和配套专业公司的原因，导�水、电、暖、气不能正常使用，海龙公司有权拒绝交房并承担延期交房的责任）的情形。本案中，海龙公司的工程，在约定交房期限内已经完工，但由于平度市公用事业处对外招标的配套公司未能在双方合同约定的交房期限内完成外围管道施工，致使海龙公司也无法进行外部相关的路面硬化、绿化等地面工程，自然也无法交房，依合同约定海龙公司不应承担逾期交房的违约责任。海龙公司申请法院向平度市公共事业处调取海龙公司开发的“天福花园”的燃气等外围管道是由何单位中标承揽的、配套管道工程是何时竣工的。2013年4月15日，平度市公用事业处出具关于“天福花园”小区天然气配套情况的说明：小区建设之初，该小区当时不具备天然气配套条件，后经开发企业与青岛平度泰能燃气有限公司协商，青岛平度泰能燃气有限公司于2010年为该小区一期工程建设了�内外天然气工程。2010年8月2日，青岛海龙房地产有限公司向我单位提报了《关于天福花园天然气配套的请示报告》，接到报告后，我单位按照法定程序实施了该小区的燃气配套工程建设。2010年9月28日，经市政府采购中心招标，由青岛泽奥工程创建有限公司中标，为该小区二期室外燃气工程及小区外中压燃气主管线工程进行了建设（工程于2011年4月20日竣工，2011年6月3日通过竣工验收）。青岛平度泰能燃气有限公司于2011年7月为该小区通气。该情况说明还载明：目前我市有的小区没有配套暖气和天然气，但也都交付使用了。
高书红认为，海龙公司作为房地产开发企业是合同的一方当事人，有义务按合同约定时间及时交付房屋，海龙公司以延期交房系案外人的原因所致，该理由不能免除海龙公司的违约责任，补充协议第十五条是对高书红合法权益的侵犯，并且海龙公�出具格式合同以此约定因双方当事人以外的第三人导致海龙公司违约就能免除其逾期交房的违约责任显然违背了合同的公平原则，案外人属合同双方当事人之外的第三人不受双方之间合同约束，是不确定的第三人，如果因第三人承建天然气设施的原因导致延期交房，应由海龙公司与该单位之间协商解决，不应把延期交房的违约后果转嫁给购买房屋的业主。另，既然该小区在建设之初，不具备天然气配套条件，海龙公司不应该在没有配套设施条件下出售房屋，最后造成延期交房，海龙公司过错明显。因此，海龙公司在出售房屋时称有配套天然气，但在业主接受房屋并入住情况下，该工程仍未完工，现高书红已按合同约定履行了全部付款义务，海龙公司却未按合同约定履行自己的义务，依法应承担延期交房的违约责任。
原审认为，高书红与海龙公司签订的商品房预售�同，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，本案高书红已按合同约定履行了交付全部房款等合同约定义务，而海龙公司并未按照合同约定时间履行交付房屋等合同约定义务，海龙公司的行为构成违约，应承担逾期交房违约责任。对于海龙公司称没有按照合同约定履行交付房屋等合同义务，是因为案外人公用事业管理部门确定的专业公司的原因导致燃气管道等配套设施不能正常使用，从而导致延期交房，按照双方签订的售房合同补充协议第十五条的约定，海龙公司有权拒绝交房并不承担延期交房的责任。原审法院认为，民事活动应当遵循公平原则，案外人属合同双方之外的第三人，不受双方之间的合同约束，且第三人是不确定的，如果因承建天然气设施的第三人的原因导致延期交房，就能免除海龙公司逾期交房的违约责任显失公平，因此不应把延�交房的违约后果转嫁给购买房屋的业主，此系海龙公司与案外人之间解决的事宜。作为开发商的海龙公司应对建设的小区是否具备天然气等设施配套条件有所了解，提前安排准备留有足够时间与相关单位协调安排解决。高书红与海龙公司签订购房合同并交付房款的主要目的是为了在合同约定时间取得房屋，海龙公司的主要义务是收取高书红房款后按约定时间交付房屋给高书红。本案补充协议第十五条，明显是免除海龙公司责任，排除高书红主要权利的内容，显失公平，有违合同的目的，且海龙公司未履行明确的告知提示义务。因此海龙公司以该条免除自己的延期交房应当承担的违约责任，依法不应支持。双方合同中明确约定了海龙公司逾期交房，应按高书红已支付的房屋价款日万分之三计算，双方约定的逾期交付房屋的违约金标准，符合法律规定，应予支持。
综�，海龙公司逾期交房70天，高书红主张按其补交房款之前合同约定的高书红已付海龙公司购房款282776元为基数计算的违约金数额为5938.29元，符合合同约定及法律规定，应依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：海龙公司于判决生效后十日内付给高书红逾期交房违约金5938.29元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，邮寄费60元，共计110元，由海龙公司负担。
宣判后，海龙公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人之间的《商品房预售合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，一审法院以显失公平为�否定了补充协议第十五条的约束力，与事实严重不符且违背了意思自治的基本原则，特请二审法院予以纠正，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
合同及合同的补充协议均属双方的真实意思表示，特别是补充协议部分的十五条又对延期交房问题做出了特别约定，任何一方都应当遵从。补充协议第十五条的约定（因政府职能部门及有关公用事业和专业配套公司的原因，导致水、电、暖、气不能正常使用，甲方有权拒绝交房并不承担延期交房的责任），就是为了体现双方对政府行为的理解，是一个社会人应当承担的社会责任范畴，外围燃气管道涉及千家万户的公共事业，政府机关为此把关是为了全体社会公众利益需要，因此导致延期交房不仅开发商应当理解，作为被上诉人也应当理解，被上诉人作为现实社会中的一员，自然也应当承担相应的社会责任，这是签订补充协议的基本前提，被上诉人当日签字认可。因此，合同的补充条款根本不存在显失公平的情形，对合同双方应当均具有约束力。
在本案中，延期交房并非我公司所能够控制的，而是由于政府机关公用事业单位的统一调配行为产生的，属于不可抗力（属于合同约定的第十条的“不可抗力”），违约金本身具有惩戒性质的，是一种对过错行为的责任追究行为，我公司在该合同实施过程中已经尽心尽力，在合同约定的期限内已经完成了我们自己能够控制的所有工程，不存在任何过错和过失，无论从主合同、补充协议的特别约定还是主客观所有因素上，我公司都不应当承担违约责任。
我公司承建的涉案房屋在约定交房期限内已经全部完工，但外围的燃气管道等公用事业相关的配套部分，根据政府部门统一规定，不属我公司施工范围，该部分工程由市政府公用事业管理处统一对外向社会各专业公司公开招标，最后由公共事业处确定的专业公司进行燃气管道和其他配套设施的安装和施工。而这些配套专业公司的施工具体开工时间、施工过程、完成期限不是我公司所能够控制的，属于合同约定中第十一条的不可抗力和补充协议中第十五条的情形。本案中，我公司的工程在约定交房期限内已经全部完工，但由于公用事业处对外招标的配套公司未能在合同约定的交房期限内完成外围管道施工，致使我公司也无法进行外部相关的路面硬化绿化等地面工程，自然也无法交房。尽管这样，我们在专业公司逾期近两个月后，稍具初步条件，立即于2010年12月1日至3日电话通知了被上诉人在内的所有购房户，但是被上诉人却故意拖延，迟迟未来公司办理相关的手续，应当自行承担相关的法律责任。一审中，我们已经申请法院对此向市政府公用事业管理处进行�调查，根据市政府公用事业处的证据证实，导致延期交房完全是政府统一采购行为所致，依据补充协议第十五条约定，我公司不应当承担延期交房的责任。
现被上诉人违背诚实信用原则，出尔反尔断章取义，无视补充协议的特别约定，要求我公司支付违约金纯属恶意诉讼，不仅违反合同约定，而且有违做人的良知。一审法院对其行为的纵容将不利于弘扬良好的社会风气，人为地制造政企矛盾、干群矛盾，势必导致政府机关在群众中在企业中的威严。假若法律支持了其请求，那么我公司所开发的数百户人家都因同一原因延期交房，将实在难以承受，也请法院理解、请所有的购房户理解，毕竟这不是我们所能控制的！
二、合同是否显失公平，应当由合同当事人提起，被上诉人自2009年10月27日签订协议之后，在长达近三年的时间内从未就此主张权利，是对协议内容的认可，况且该补充协议不具备民法通则和合同法所规定的显失公平和可撤销的情形；假若确属显失公平，也应当由当事人在除斥期间内提出，此情况属于不告不理的情形，一审法院不能将自己的意志强加于人。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一二审诉讼费、邮寄费由被上诉人承担。
被上诉人高书红辩称，原审判决正确，请求予以维持。
二审查明，涉案小区购房人高青泉曾经在平度市人民法院（2012）平民一初字第197号民事案件中起诉海龙公司，要求海龙公司支付逾期交房违约金5141.60元。平度市人民法院审理后于2012年5月2日作出（2012）平民一初字第197号民事判决，判决海龙公司支付高青泉违约金5141.60元。海龙公司不服该判决上诉至本院。2012年6月20日，海龙公司向本院申请撤回上诉，本院于2012年9月24日作出（2012）青民一终字第1595号民事裁定，准许海龙公司撤回上诉。平度市人民法院（2012）平民一初字第197号民事判决书发生法律效力。二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，与本案案情相同的生效判决已经认定海龙公司逾期交房构成违约，并向购房者承担违约责任。尽管海龙公司在生效判决中也提出抗辩称是政府行为导致配套设施拖延，根据补充协议相关约定，此属于不可抗力，其不应承担逾期交房的违约责任，但生效判决并未采信海龙公司的上述主张。根据既判力理论，该生效判决确认的事实即海龙公司构成逾期交房并应承担违约责任的事实对海龙公司和同样作为购房者的本案当事人仍具有法律约束力。在上述生效判决未按法定程序被依法撤销之前，该生效判决认定的事实可以直接作为本案定案的依据。据此，本案亦应当认定海龙公�逾期交房的事实成立，海龙公司应当承担相应的违约责任。海龙公司上诉称其按时完工，由于政府原因导致延期交房，其不应承担逾期交房违约责任的主张不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛海龙房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 孙 琦
代理审判员 王 楷
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王 繁
书 记 员 张倩芸