广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第287号
上诉人（原审原告）：惠州市顺天翔实业有限公司。
法定代表人：刘登峰，该公司采购经理。
委托代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑永欣。
上诉人惠州市顺天翔实业有限公司因与被上诉人郑永欣买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华，代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月30日，惠州市顺天翔实业有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1．被告向原告返还网柱28000个（规格：6×100MM）、乒乓球网5500条、红色不干胶贴纸28000张或向原告赔偿该同等价值损失15570元：2．被告向原告赔偿损失人民币82734元。3．被告承担本案全部诉讼费用。
原告惠州市顺天翔实业有限公司诉称，自2013年4月以来，原告陆续向被告订购了乒乓球拍、乒乓球台网等货物，被告以深圳市高雅运动用品有限公司的名义按订货单的约定向原告供应了货物，将货物送到了原告所在地。经被告与原告每月对账结算，原告向被告支付了相应的货款。
2013年7月27日原告又向被告订购了乒乓球拍13700副，每副单价为8.5元，并向被告提供了网柱28000个（规格：6×100MM）、乒乓球网5500条、红色不干吸贴纸28000张等配货，价值15570元，收货人为被告郑永欣。但是被告却没有如期交货，在原告的一再催促下，被告至今还是未能交货，原告要求告知被告公司地址，原告想找被告公司商议迟延交货事宜，被告未作回答。被告也没有将上述网柱28000个（规格：6×100MM）、乒乓球网5500条、红色不干胶贴纸28000张返还给原告，直接导致原告无法按时提供该货物给原告的客户，原告客户以原告延误交货为由扣留了原告211140美元的货款作为违约赔偿，原告与第三方客户为此协商还未达成一致。若第三方客户决定要原告承担违约损失211140美元，那么，原告再依法请求被告承担第三方（原告客户）追究原告的违约损失211140美元（约人民币132.81万元）。
原告向被告订购货物的测试质量的费用共计15542港币（2013年8月28日发生的测试费为12653元港币、2013年9月14日发生的测试费为2889元港币，15542元港币约折合人民币12171元）依法应由被告承担。
因被告不按时履行交货义务，导致原告向其它公司分别订购了球拍12300副，单价差额为1.5元（向被告订购价格为8.5元，先订购价格为10元），多付货款为18450元人民币，配套送的球网13700条，单价为1.55元，价值21235元人民币；网柱（铁柱）27400支，单价0.92元，价值25208元人民币。另购货物的测试费共计为5670元人民币（2013年11月1日网、网柱发生的测试费为1260元、2013年11月9日网、网柱发生的测试费为1890元、2013年11月15日网、网柱发生的测试费为1260元、2013年10月15日球拍发生的测试费为630元、2013年10月17日球拍发生的测试费为630元、2013年10月18日球拍发生的测试费为630元）。上述因被告不履行交货义务使原告发生的额外损失费用依法应由被告承担。
原告在开庭审理中，将诉求第二项的数额变更为人民币83364元。
被告郑永欣辩称，原告的诉称被告未返还网柱、乒乓球网、红色不干胶贴纸若干，情况不属实，请求驳回原告的诉求，限原告2014年4月份之前一次性付清被告所有货款，退回2013年8
月7日暂收的1050副平球拍或者按5.7元／副支付5985元给
被告。
自2013年4月起，原告向被告购买乒乓球拍、乒乓球台网，被告以深圳市高雅运动用品有限公司的名义将货物交付给原告，且有送货单、入库单、报价单、对账单进行对账结算，但原告不履行60天结算付清货款的约定。
被告从未收到原告2013年7月27日向被告订购的合同。原
告8月至10月有意需要订购13700副乒乓球拍，但由于原告所要求的质量非常严格，被告提供的产品品质无法满足原告的需求，因此存在质量风险，且原告未按的60天付款的约定执行，所以被告电话告知原告取消供货。原告答应支付结算被告所有货款后，请求被告接受13700副乒乓球拍订单，并将乒乓球拍的红色不干胶贴纸、台网、网柱（规格：6×100MM）提供给被告义务包装放入吸塑包装乒乓球拍面上，单价为8.5元／副乒乓球拍。被告与原告约定收到订单样板确认合格20天后交货。被告于2013年10月19日上午交货1450副乒乓球拍给原告（每副乒乓球拍吸塑包装内含有1条乒乓球台网×1450副=1450条、2个网柱×1450副=2900个、2张红色不干胶贴纸×1450副=2900张），并在交货前中后都不断催促原告支付清所欠的货款后再供货。但原告仍未支付货款，所以被告在2013年10月19日下午停止供货，并雇用蔡司机于当日下午送回4000条乒乓球台网给原告。
当时没有开送货单给原告签收。2013年10月23日上午，被告
雇用的蔡司机将剩余的乒乓球台网、红色不干胶贴纸、网柱送回
给原告。被告没有开出送货单给原告签收。
原告至今仍拖欠被告总货款为74610.5元，且从未按60天结算货款的约定支付给被告；另被告于2013年8月7日送货给
原告的1050副乒乓球拍，原告称有质量问题，开暂收单，但该
批货经被告多次交涉，原告一直未予退还给被告。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2013年4月起，原告通过传真方式发订货单向被告订购乒乓球拍、乒乓球台网等产品，约定月结60天。被告以深圳市高雅运动用品有限公司（未进行工商登记）的名义交付货物给原告。经双方确认，原告仍有部分货款未支付给被告。
2013年7月27日，原告通过传真方式发订货单向被告订购乒乓球拍13700副，该订货单注明交货时间为2013年8月15日，但被告并未在该订货单上签章确认。原告于2010年10月11日将网柱28000个（规格：6×100MM）、乒乓球网1500条、红色不干胶贴纸28000张交付给被告，用以作为乒乓球拍的配件。被告于2013年10月19日向原告交付了1450套乒乓球拍（内含乒乓球网1450条、红色不干胶2900张、网柱2900个（规格：6×100MM），原告在送货单上加盖了收货专用章；同日，原告再向被告交付乒乓球网4000条。其后，被告以原告未支付到期货款为由，拒绝再向原告供货。
上述事实有原告提交的送货单、对账单，被告提交的对账单、送货单、入库单以及双方当事人在庭审中相一致的陈述等证据予以证实。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为，原、被告之间虽然没有签订书面的买卖合同但原告提交的送货单、对账单及被告提交的对账单、送货单、入库单等证据能够证明原、被告之间存在买卖合同关系。被告向原告交付约定的货物，经双方确认，原告尚欠被告部分货款未支付。被告在原告未履行支付货款义务的前提下，有权拒绝原告的履行要求，停止供货给原告。双方未履行的部分，已经终止履行。原告已经交付乒乓球配件（乒乓球网5500条、网柱28000个（规格：6×100MM）、红色不干胶贴纸28000张）给被告，被告只交付了1450套乒乓球拍（内含乒乓球网1450条、红色不干胶2900张、网柱2900个（规格：6×100MM）），其余的乒乓球配件并未退还给原告。被告应将剩余的乒乓球配件（乒乓球网4050条、网柱25100个（规格：6×100MM）、红色不干胶25100张）退还给被告。原告诉请超出部分，本院不予支持。被告辩称已经将剩余的乒乓球配件退还给原告，但并未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。
关于原告请求被告承担赔偿损失的问题。原告主张按照2013年7月27日订货单的约定，要求被告承担迟延交货的赔偿损失责任。因该订货单没有被告的签章，且被告对该订单的内容也不予认可，本院不予认定。原被告对交货时间没有书面约定，原告诉请被告赔偿因其迟延交货造成的损失人民币82734元没有法律依撼本院不予支持。
被告辩称原告需向被告支付货款74610元，退还被告一批有
质量问题的球拍共1050副。因被告的主张具有支付内容，被告在本案中没有提起反诉，本案不予处理，被告应该另行解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六
十二条、第六十六条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告郑永欣自本判决生效之日起十日内退还原告惠州市
顺天翔实业有限公司所交付乒乓球配件（乒乓球网4050条、红色不干胶25100张、网柱25100个（规格：6×100MM）；
二、驳回原告惠州市顺天翔实业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费1129元，由原告负担1000元，被告负担129元。原告已向本院预交案件受理费1129元，被告应负担部分应自本判决生效之日起十日内直接向原告支付。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人惠州市顺天翔实业有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：
一、依法维持大亚湾区人民法院（2014）惠湾法民二初字第18号民事判决第一项，撤销第二项，依法将第二项改判为被上诉人向上诉人赔偿损失83364元。
二、一、二审诉讼费用费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审法院未认定2013年7月27日订货单的约定是错误的，2013年7月27日订购13700付乒乓球拍订货单是上诉人与被上诉人之间真实有效的买卖合同。
1、自2013年4月至2013年7月9日，上诉人与被上诉人共订有6份订货单，订货单包含了合同双方当事人名称、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等主要条款，其实质就是一份买卖合同。因此6份订货单就是6份买卖合同。
2013年4月至2013年7月9日，上诉人与被上诉人订立的6份订货单（除货品名规定、数量、单价、订货同期、交货同期不同外，其它条款相同），均采取由上诉人传真至被上诉人，被上诉人收到订货单后48小时内无回签即视为同意，合同即告成立的方式签订买卖合同，因此在这6份订货单上均无被上诉人的签名。对双方当事人这种方式签订合同，是当事人自由选择的结果，符合意思自治的原则，法律并无禁止性规定，应当认定有效。
2、2013年7月27日上诉人传真订购13700付乒乓球拍的订货单给被上诉人，被诉人也收到了订货单，48小时后被上诉人并无回签，因此应视为同意，合同即告成立。
被上诉人认可的事实和证据为被上诉人收到了订货单传真件提供了线索：
（1）被上诉人称知道上诉人2013年8-l0月要向其订购13700付乒乓球拍，并在后来电话告知上诉人采购员洪先生、刘登峰先生，取消供货13700付乒乓球拍。（2）被上诉人提交《高雅公司2013年10月份对帐单》显示了乒乓球拍的规格为两面红色颗粒、单价为8.5元。
由此，我们可以肯定被上诉人于2013年7月27日收到了上诉人订货单的传真件：
（1）如果没有收到订货单，被上诉人如何得知上诉人2013年8-10月要向其订购13700付乒乓球拍，如果被上诉人不是从订货单得知，被上诉人又是从何得知呢，被上诉人并未提供证据说明并证明这一点；
（2）如果没有收到订货单，被上诉人为何要电话告知上诉人采购员洪先生、刘登峰先生，取消供货13700付乒乓球拍。只有存在订货单并成立，才存在取消的问题，根本没有，何来取消；
（3）如果没有收到订货单，被上诉人如何确定乒乓球拍的规格和单价，确定的居然与订货单完全相同，这些都是合同的重要条款，而且此种两面红色颗粒的乒乓球拍是被上诉人首次向上诉人供货。
（4）如果没有收到订货单，被上诉人为何要向上诉人供货1450付乒乓球拍，其根据是什么，根据上诉人与被上诉人以前所有的交易记录，被上诉人均是根据订货单供货的。
3、一审法院在认定2013年7月27日订购13700付乒乓球拍订货单是否成立上自相矛盾，在判决书第5页第15-16行，一审法院认为被上诉人在上诉人未支付货款的前提下，有权拒绝上诉人的履行要求，停止供货给原告，这段话意味着订货单是成立的，否则何来拒绝履行之说。而在判决书第6页第4-5行又不予认定订货单的约定，这岂不是自相矛盾。
二、基于订购13700付乒乓球拍订货单（即买卖合同），被上诉人未按期履行交付13700付乒乓球拍，已构成迟延履行。
l、自2013年4月至2013年7月9日，上诉人与被上诉人共订有6份订货单，即6份买卖合同，2013年7月27日订购13700付乒乓球拍的订货单是第7份买卖合同，也是本案审理的合同。本案审理的是2013年7月27日上诉人与被上诉人之间13700付乒乓球拍的买卖合同，而不是2013年4月至2013年7月9同之间订立的那6份买合同。
2、根据2013年7月27日订购13700付乒乓球拍的订货单，被上诉人应于2013年8月15日向上诉人交货。然而被上诉人于2013年10月19日才向上诉人交货1450付乒乓球拍，已然构成迟延交付。根据订货单之规定，被上诉人应赔偿上诉人因此造成的损失83364元。
3、一审法院认为被上诉人在上诉人未支付货款的前提下，有权拒绝上诉人的履行要求，停止供货给原告，这一认定是错误的。根据2013年7月27日订购13700付乒乓球拍的订货单之约定，付款方式为月结60天，被上诉人供货义务在前，上诉人付款义务在后，被上诉人无权要求先付款后供货，因此一审法院的这一认定是错误的。
4、被上诉人是否可以依据以前的债权，拒绝履行2013年7月27日订购13700付乒乓球拍的订货单呢我们认为是不可以的：
（1）每一份买卖合同都是独立的，被上诉人不能因为其它的合同债权，拒绝履行本合同义务。
（2）如果被上诉人认为上诉人有以前的货款未支付，被上诉人完全可以选择拒绝本订货单，但是被上诉人没有拒绝（未在收到订货单48小时内回签拒绝），既然被上诉人选择了接受本订货单，就应当接受本订货单的约束，按期交货。
（3）上诉人与被上诉人签订的所有7份买卖合同，付款方式为月结60天，即结算完成后60天。2017年7月27日的订货单的供货日期为2013年8月15日，而被上诉人2013年5月份的货款（19850元）结算日期为2013年6月24日，应付款日期为为2013年8月24日。
退一步说，即使被上诉人以其它的买卖合同款项未付为由拒绝履行本买卖合同，由于付款期限未到，被上诉人所谓的买卖合同款项未付的前提根本不存在，况且上诉人提前（2013年8月19日）支付了被上诉人2013年5月份的货款，因此，被上诉人应在2013年8月15日完成13700付乒乓球拍的供货，但是被上诉人直到2013年10月19日才向上诉人交货1450付乒乓球拍，已然构成迟延履行。
三、因被上诉人迟延履行，应赔偿上诉人因此受到的损失83364元。
因被上诉人迟延交货，导致上诉人向其它公司订购了乒乓球拍12300付，单价差额1.5元（向被诉人订购价为8.5元／付，向其它公司订购价为10元／付），多付款项18450元，配套额外支付乒乓球网21235元（单价1.55元＊13700条），额外支付网柱25208元（单价0.92元＊27400支），增加的测试费6300元（共六次，1260元＋1890元＋1260元＋630元＋630元＋630元），共计83364元。依法上述损失应由被上诉人承担。
被上诉人郑永欣在法定期限内未作答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，因上诉人没有证据证明被上诉人确已收到上诉人订货的传真件，上诉人亦未举证证明被上诉人在传真件上签名确认；另上诉人之前仍欠被上诉人货款，被上诉人一直要求上诉人支付仍欠货款，上诉人未支付仍欠货款，上诉人违约亦有过错，故上诉人上诉主张被上诉人赔偿损失83364元，证据理由不充分，本院不予支持。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律和处理正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1129元，由上诉人惠州市顺天翔实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 徐国华
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十月二十日
书 记 员 林楚侨
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；