湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06541号
上诉人（原审被告）株洲凯大起重设备安装工程有限公司。住所地湖南省株洲市荷塘区明照乡戴家岭村新屋组****号。
法定代表人刘志洪，董事长。
委托代理人唐海翠，湖南东盛律师事务所律师。
委托代理人汪玲，湖南东盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹某。
委托代理人唐湘闽，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马某。
委托代理人陈碧辉，湖南海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南北山建设集团股份有限公司。住所地湖南省长沙市天心区五一大道***号五一新干线**楼。
法定代表人吴振宇，董事长。
委托代理人赵忠恺。
上诉人株洲凯大起重设备安装工程有限公司（以下简称株洲凯大公司）因与被上诉人曹某、马某、湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称湖南北山公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第03350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：湖南北山公司将其承包的株洲碧桂园项目的部分劳务工程分包给马某施工，曹某经工友介绍到该工地从事木工装模工作。2014年6月14日，马某与株洲凯大公司签订一份《塔式起重机租赁、安装、拆卸合同及安全协议》，约定：湖南北山公司租赁株洲凯大公司的4台塔式起重机用于上述工程施工，租赁期间由株洲凯大公司负责设备的安装、升节及维修，该公司的技术负责人、安全员应到现场进行监督，并与湖南北山公司、监理及有关人员进行检查，发现问题及时整改，设备在使用过程中应对设备进行定期安全检查和保养；湖南北山公司的负责人、专职安全员、监理应对株洲凯大公司的专项施工方案、资质证书、特种作业人员作业证书等进行审核，多台塔吊在一个工地作业，应制定防止相互碰撞的措施和方案，必须对塔吊所用的吊具、吊索等进行经常性和不定期检查，不合格的严禁使用，并作记录；双方还对其他相关事项进行了约定。2014年8月9日上午7时许，曹某在上述工地上挂塔吊绳索时，被株洲凯大公司在上述工地的另一台起重机的吊钩挂到，致曹某从高空摔倒在地受伤。曹某受伤后即被送往株洲市中心医院住院治疗178天，用去医药费150478.41元（此款全部由湖南北山公司垫付）。2015年3月25日，曹某委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残等级、误工休息时间等进行评定，鉴定意见：曹某本次损伤评定为七级伤残；后续治疗费约10000元；误工时间12个月，其中2人护理1个月，1人护理6个月。另湖南北山公司向曹某支付了生活费35000元、垫付鉴定费2100元。曹某、株洲凯大公司、马某、湖南北山公司就赔偿问题协商未果，曹某遂于2015年6月25日向原审法院提起诉讼，请求判如所诉。
另查明，曹某系农业家庭户口。还查明，上述起重机的操作、指挥人员由株洲凯大公司配备，工资标准按每台设备11000元／月由北山公司直接支付。
在本案审理过程中，经原审法院依法释明，曹某选择生命权、健康权、身体权纠纷案由主张权利。
原审法院认为，一、关于本案的责任主体以及曹某对损害的发生是否具有过错的问题。湖南北山公司将其承包的株洲碧桂园项目的部分劳务分包给马某完成，双方之间已经形成了劳务分包关系。曹某经工友介绍到该工地从事木工装模工作，与马某形成了事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”经原审法院释明，曹某选择的是向雇佣关系以外的第三人主张权利，因此，曹某要求马某承担责任与其主张的法律关系不符，原审法院不予支持。由于上述起重机的操作、指挥人员由株洲凯大公司配备，株洲凯大公司未严格按要求操作施工，而湖南北山公司对施工现场疏于管理、指挥不当，多台塔吊在一个工地作业，未按约定制定防止相互碰撞的措施和方案以确保安全，导致曹某受伤，湖南北山公司和株洲凯大公司作为共同侵权人均应承担赔偿责任。曹某系从事建筑工作的装模工，在施工中未尽安全作业的注意义务，自身也应承担一定的责任。结合本案实际，原审法院酌定由曹某承担10%的责任，湖南北山公司承担40%的责任，株洲凯大公司承担50%的责任。
二、关于曹某可获赔偿的范围及数额。1、医药费。根据湖南北山公司提供的医疗机构出具的医药费收据，曹某因受伤花费医药费150478.41元；2、营养费。曹某主张营养费5000元，根据曹某因本次事故受伤及医嘱的情况，原审法院酌情支持3000元，超过部分原审法院不予支持；3、后续治疗费。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定，曹某需后续治疗费10000元，对此原审法院予以支持；4、××赔偿金。曹某系农业家庭户口，按照2014年度湖南省农村居民人均可支配收入10060元计算，曹某的××赔偿金为80480元（10060元／年×20年×40%），超过部分原审法院不予支持；5、误工费。曹某主张误工费60000元，但没有提供相应证据证明其实际减少的收入和最近三年的平均收入状况，曹某从事建筑工作，故原审法院参照2014年度湖南省城镇私营单位该行业从业人员平均工资收入32961元计算，曹某误工时间为12个月，故曹某的误工费为32961元（32961元／年÷12月×12个月），超过部分原审法院不予支持；6、护理费。曹某伤后需2人护理1个月，1人护理6个月，按100元／天的标准计算，曹某的护理费为24000元（100元／天×240天），超过部分原审法院不予支持；7、交通费、住宿费。曹某主张交通费5000元、住宿费5000元，虽未提供票据，但鉴于该费用必然发生的客观事实，原审法院酌情支持2000元，超过部分原审法院不予支持；8、鉴定费2100元，有鉴定机构出具的正式票据，原审法院予以支持。上述1-9项，合计305019.41元。按责任比例，由湖南北山公司承担40%即122007.76元（305019.41元×40%），株洲凯大公司承担50%即152509.71元（305019.41元×50%）。10、精神损害抚慰金。曹某因在雇佣活动中受伤并造成身体××，精神上遭受了损害，但曹某主张精神损害抚慰金20000元过高，根据曹某的受伤状况及双方的过错程度，原审法院酌情支持9000元，由湖南北山公司承担4000元，株洲凯大公司承担5000元。
综上，湖南北山公司应赔偿给曹某126007.76元（122007.76元＋4000元），株洲凯大公司应赔偿给曹某157509.71元（152509.71元＋5000元）。因湖南北山公司已垫付曹某医药费等共计187578.41元（150478.41元＋35000元＋2100元），超过了其在本案中应当承担的赔偿限额，对多支付的61570.65元（187578.41元－126007.76元），双方可另行处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、株洲凯大起重设备安装工程有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿曹某157509.71元；二、驳回曹某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2468元，因适用简易程序减半收取1234元，由曹某负担123元，湖南北山建设集团股份有限公司负担494元，株洲凯大起重设备安装工程有限公司负担617元。
上诉人株洲凯大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序及法律适用错误。受伤者曹某系湖南北山公司员工，且侵权责任主体唯一且确定为湖南北山公司，因而该纠纷系《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不具有被上诉人所称的可选择情形，只可适用劳动争议纠纷程序，不适用人身损害赔偿程序。本案侵权行为实施者为北山公司聘请的塔吊司机，因而侵权责任由北山公司承担。二、一审法院认定《塔式起重机租赁、安装、拆卸合同及安全协议》系马某与株洲凯大公司之间的设备租赁关系、操作人员系株洲凯大公司员工，该事实认定错误。1、该协议落款乙方签章处虽只有马某作为经办人签字，但马某是作为该项目施工承包人湖南北山公司代理人的行为，上诉人提供的证据上有湖南北山公司技术负责人签字及公司公章，可证明系湖南北山公司与株洲凯大公司发生的租赁关系。2、根据协议约定，操作人员和指挥人员由株洲凯大公司向北山公司提供人员名单及其特种作业证，由湖南北山公司项目部聘请和发放工资，购买各类劳动工伤保险，实际上由湖南北山公司进行管理，因此，操作人员和指挥人员应当认定为北山公司员工。三、一审判决责任划分错误，应由北山公司承担70%，曹某承担30%的责任，株洲凯大公司不承担责任。株洲凯大公司与湖南北山公司之间的设备租赁协议只涉及设备租赁、设备安装拆卸及安全职责，株洲凯大公司按协议履行了全部义务，提供合格的设备，介绍的也是合格的操作人员，无承担责任的事实依据。而事故发生的直接原因是湖南北山公司没按要求配备指挥人员，对操作人员管理不当，应该由其承担主要赔偿责任，曹某自己没有尽到安全义务也应承担一定的责任。四、关于曹某可获赔偿的范围及数额，营养费未见医嘱，交通费未见正式票据，原审法院予以支持没有依据；护理费过高。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由湖南北山公司承担70%的赔偿责任，曹某承担30%的责任；请求二审法院对赔偿数额依法进行核减。
被上诉人曹某答辩称：一、原审法院程序合法，法律适用正确。本案中，曹某选择生命权、健康权、身体权纠纷案由主张权利合理合法。二、原审法院认定事实清楚。曹某在施工过程中，被株洲凯大公司所有的塔吊吊绳绊倒以致受伤定残，该塔吊的操作人员也系株洲凯大公司的员工。株洲凯大公司依法应当承担相应的民事赔偿责任。本次事故系吊绳从身后挂倒曹某，曹某无任何过错，上诉人要求判令曹某承担30%的赔偿责任无理无据。一审判决各项赔偿金合理合法，不存在上诉人所称的过高情形。
被上诉人马某答辩称：由于上诉人在上诉期间没有要求我方承担责任，我方不予答辩。
被上诉人湖南北山公司答辩称：一、原审法院认定起重机司机和指挥人员是由上诉人配备是正确的，湖南北山公司没有聘请起重机司机和指挥人员，且株洲凯大公司与湖南北山公司签订了安全协议，操作人员由株洲凯大公司安排，故应该由株洲凯大公司承担责任；二、按照惯例应是塔吊公司安排相关的操作人员，由于是特种作业，所有应当由株洲凯大公司安排具有相关资质的人员进行操作；三、上诉人与曹某之间构成侵权法律关系，曹某主张自身权利应当受到法律保护。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为涉案塔吊操作人员受谁雇佣的问题。根据株洲凯大公司与湖南北山公司签订的《塔式起重机租赁、安装、拆卸合同及安全协议》，涉案塔吊操作人员虽由株洲凯大公司配备，但是塔吊操作人员系接受湖南北山公司的工作安排及遵守涉案工地的作息时间和规章制度，且由湖南北山公司向塔吊操作人员直接支付工资，湖南北山公司为塔吊操作人员建立劳动工伤保险关系，从以上特征可以认定株洲凯大公司配备的塔吊操作人员与湖南北山公司之间已经形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故，本院认为，湖南北山公司作为塔吊操作人员的雇主，应当对曹某所受损害承担赔偿责任。株洲凯大公司作为塔吊的出租人，对曹某所受损害没有过错，故不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中曹某在施工过程中未注意自身安全，未尽到安全作业的注意义务，自身存在一定过错，应自负一定的责任。本院结合本案实际酌情确定由湖南北山公司承担80%的赔偿责任，曹某自负20%的责任。曹某因本次损伤被评定为七级伤残，原审法院根据曹某的伤残情况酌情确定3000元营养费并无不当；曹某并非株洲本地人，且经过了转院治疗，原审法院结合本案的客观情况对其交通费、住宿费酌情支持并无不当；原审法院按照100元／天计算护理费符合法律规定。根据原审法院认定的各项损失数额，曹某在本案中的损失总额为305019.41元，按照责任比例，湖南北山公司应当承担244015.53元，另原审法院酌情支持曹某9000元的精神损害抚慰金。综上，湖南北山公司应当赔偿曹某253015.53元，因湖南北山公司已实际垫付曹某医药费等共计187578.41元，故尚需支付曹某65437.12元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正，上诉人株洲凯大公司的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第03350号民事判决；
二、限湖南北山建设集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿曹某65437.12元；
三、驳回曹某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2468元，因适用简易程序减半收取1234元；二审案件受理费2468元，共计3702元，由曹某负担740.4元，湖南北山建设集团股份有限公司负担2961.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 常晓华
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。