浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2530号
上诉人（原审被告）：姜晓明，男，1965年9月19日出生，汉族，无固定职业，住宁波市北仑区。
委托代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。
委托代理人：应菲菲，浙江永为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波东兴沥青制品有限公司。住所地：宁波市鄞州区高桥镇岐湖村。
法定代表人：方远平，该公司总经理。
委托代理人：姜建高，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：李智保，浙江和义观达律师事务所律师。
原审被告：浙江金桥建设集团有限公司。住所地：绍兴市绍兴县柯桥新世纪广场*幢*楼。
法定代表人：夏荣鑫，该公司董事长。
上诉人姜晓明因与被上诉人宁波东兴沥青制品有限公司（以下简称东兴公司）、原审被告浙江金桥建设集团有限公司（以下简称金桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2017年4月20日作出的（2015）甬仑民初字第2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年6月24日，被告金桥公司中标承包了宁波梅山岛开发投资有限公司（以下简称梅山开发公司）发包的宁波市北仑区梅山保税港区横一路（二期）、纵十四路工程（以下简称两路工程）。嗣后，双方签订的《建设工程施工合同》约定：由金桥公司中标承包两路工程，范围包括道路、排水、路灯等；合同造价为41282836元，工期为300天，质量要求为国家验收规范一次性合格标准；工程监理单位为宁波斯正建设监理有限公司（以下简称斯正公司）；工程项目负责人为李幼林；竣工验收为如果检查证实已完工程符合合同总条款的要求，则竣工验收、缺陷整改完毕并经发包方组织验收合格的日期作为竣工日期，同时也作为维修期的开始日期；工程结算造价最终以北仑区政府投资项目评审中心（以下简称北仑评审中心）审定为准；本工程不支付工程预付款，按月支付经监理工程师及发包方代表签字确认的本月完成工程量75%的工程进度款，工程竣工验收合格、施工单位完成相应工程结算并报齐竣工结算资料后，付款至合同价款的85%，工程结算造价审核完成后支付到结算价的95%，预留5%的余款作为工程质量保修金（无息）并在保修期一年（发包方批准竣工之日起计算）满后支付。合同还对工程施工其他方面的相关权利义务进行了约定。合同签订后，两路工程于2009年6月27日开工。2010年4月10日至6月5日期间，原告提供两路工程路面所需的沥青产品并对路面沥青工程予以摊铺施工。2010年5月28日，被告姜晓明通过华夏银行宁波分行支付原告沥青工程款250万到原告会计案外人宋丹亚的银行账户内；宋丹亚则于2010年5月31日通过上海浦发银行将该款分两笔各为200万元、50万元汇入原告银行账户内。2010年6月19日，由建设单位梅山开发公司、勘察单位浙江省工程勘察院、设计单位宁波市城建设计研究院有限公司及天津市市政工程研究院、监理单位斯正公司、施工单位被告金桥公司等签章的《竣工验收报告》载明：两路工程竣工验收结论为一次性验收合格；同日，前述建设、监理及施工等单位签章的两路工程《竣工验收证书》载明：对两路工程的质量评价为合格；2010年6月22日，由梅山开发公司、斯正公司、被告金桥公司签章的《工程质量缺陷整改完成报告》载明：两路工程经2010年6月19日竣工验收，发现存在的若干工程质量缺陷，已组织有关单位整改完毕并复查，符合国家有关要求。2010年7月26日，被告金桥公司向梅山开发公司出具的《承诺书》载明：…在保证道路正常使用的前提下，延长两路未达到设计要求的沥青路面的保修期至两年半即从2010年6月19日至2012年12月18日。经北仑评审中心结算审核，两路工程的造价分别为32347763元、3701784元，合计36049547元。经该院委托，宁波市中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）鉴定两路沥青工程造价结论为：（一）按政府规定的计价原则、造价信息计算，沥青工程造价为7605020元；（二）按沥青工程施工期分包市场平均价计算，沥青工程造价为6230067元；以上结论供法院参考，最终由法院判定。另，经查询，梅山开发公司于2009年9月8日至2014年1月23日期间分期将两路工程款36049547元，扣除相关费用后的款项3562369.27元中的34609223.29元支付给浙江金桥建设集团有限公司宁波北仑梅山分公司（以下简称金桥梅山公司，该公司负责人为张峰），金桥梅山公司则将其中部分工程款项支付给浙江金桥建设集团有限公司宁波分公司（以下简称金桥宁波公司，该公司的负责人亦为张峰），金桥宁波公司则通过华夏银行宁波分行将15860293.01元工程款支付给被告姜晓明。被告姜晓明自认其及其妻子王碧君支付两路工程材料款等共计12897275.5元。现原告因与被告方两路沥青工程款支付问题诉至该院，并提出如上诉求。
原审原告东兴公司于2015年11月23日诉至原审法院，请求判令：两原审被告支付原审原告两路沥青工程款共计3863500元。审理中，原审原告变更诉讼请求为原审被告姜晓明支付原审原告工程款3863500元，原审被告金桥公司对前述款项承担连带清偿责任。
原审法院认为：该院结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下：
一、两路沥青工程中原告与两被告之间的施工合同法律关系的认定。原告主张两路工程系被告姜晓明挂靠被告金桥公司承包后实际施工，被告姜晓明将两路沥青工程分包给原告施工。被告方则主张两被告之间不存在劳动合同关系，被告金桥公司委托被告姜晓明管理两路工程施工并支付相关工程费用以及被告金桥公司将塘渣运输、挖机租赁等交给被告姜晓明施工；被告姜晓明非本案适格的被告，同时，两路沥青工程系原告施工属实，但沥青工程经验收不合格。该院分析认为，原、被告间未签订书面沥青工程施工合同，故确认合同相对人要结合合同商谈对象、合同履行主体等因素来确定。就合同商谈对象而言，原告诉称两路沥青工程系原告原总经理顾柏林等与被告姜晓明商谈的。被告姜晓明对此未予否认，亦未提供相应证据证明系被告金桥公司与原告具体洽谈两路沥青工程施工事宜。鉴于此中被告姜晓明身份的特殊性，仅可证明其可能系合同相对人。就合同履行主体而言，两路建设工程施工合同载明工程项目负责人为李幼林。该院已于2017年1月5日书面通知要求被告金桥公司的法定代表人夏荣鑫、项目负责人李幼林参加本案2017年1月18日的庭审以便查明原、被告在两路工程中的相互关系等。两被告未按要求通知前述相关人员出庭参加诉讼，又未提供相应证据证明被告姜晓明受被告金桥公司委托管理两路工程施工的委托证明以及支付被告姜晓明劳动报酬的相关证据。而且，原告已收到250万元沥青工程款是由被告姜晓明而非被告金桥公司支付的。该情况反映被告姜晓明极可能系合同相对人。其次，就两路工程款支付流向而言，该院已于2017年1月5日、3月28日书面通知两被告就梅山开发公司将工程款支付给金桥梅山公司，再由金桥梅山公司将工程款付给金桥宁波公司，金桥宁波公司最后将工程款付给被告姜晓明等付款原因以及两路工程款支付关系予以解释并要求金桥梅山公司和金桥宁波公司的共同负责人张峰出庭说明工程款支付关系。两被告既未通知张峰到庭作出说明，又未提供相应证据对工程款支付原因等问题予以证明。基于此情况，被告金桥公司收到梅山开发公司支付的工程款后扣除一定比例的款项再支付给被告姜晓明，则反映两路工程中两被告间可能存在挂靠或转包关系。被告姜晓明实际不可能是被授权的两路工程施工管理人。因而，从被告姜晓明是两路工程实际承包人的地位分析，被告姜晓明实际是两路沥青工程施工合同相对人亦无不当。再者，被告方主张原告最初仅起诉金桥公司，后因相关诉讼材料无法送达问题才申请追加姜晓明为本案共同被告的，原告主观上认定金桥公司才是合同相对人。原告对此解释为，因经办两路沥青工程的原告原总经理顾柏林已去世，且沥青工程已完工多年，原告施工沥青工程情况很多是听员工的零碎说法，误以为姜晓明代表金桥公司，并在按姜晓明的指示把沥青产品送到工地后将送货单上的收货单位注明为金桥公司并将合同相对人为金桥公司的合同交给姜晓明以便签订；原告根本未与金桥公司人员接触过；原告起诉后调取到的证据证明两被告间系挂靠关系，故而申请追加姜晓明为本案共同被告并认为姜晓明系两路沥青工程的合同相对人。因该院最初向金桥公司送达诉状及证据副本等时，相关诉讼材料均因无人签收而退回；当姜晓明被追加为本案被告后，两被告立即签收了诉讼材料并委托代理律师提交了答辩状和反诉状，且金桥公司在授权委托书及反诉状上签署了公章。但被告金桥公司相关人员经该院通知拒不出庭说明相关事实，此不合常理。由此并结合涉案对汪雄兵、许广开、王奎雄等的律师调查笔录的内容以及陶跃增所述的宁波市峤山建设有限公司（以下简称宁波峤山公司）维修沥青路面事宜系与被告姜晓明而非被告金桥公司商谈等情况，原告主张被告姜晓明系沥青工程合同相对人具有合理性。综上，原告主张被告姜晓明系两路沥青工程的合同相对人，该院予以认定。两被告前述抗辩，依据不足，不予采信。经该院释明，原告未提供相应的沥青工程施工资质，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方间的沥青工程施工合同系无效合同。
二、两路沥青工程是否已竣工验收合格的问题。原告主张两路沥青工程已竣工验收合格。被告方则主张两路工程系公路工程，须经交工验收与竣工验收两阶段，而两路工程至今尚未验收合格亦缘于原告施工的两路沥青工程经验收不合格。该院分析认为，两路工程竣工验收报告及工程质量缺陷整改完成报告均载明两路工程于2010年6月19日竣工验收，工程若干质量缺陷也于2010年6月22日整改完成，验收结论为一次性验收合格，并取得了相应的竣工验收证书。其次，梅山开发公司已付清了两路工程款。若两路工程至今尚未竣工验收合格，则梅山开发公司不可能付清全部工程款。再者，涉案《建设工程施工合同》明确载明两路工程建设质量要求为国家验收规范一次性合格标准，适用标准、规范为现行国家、建设部、浙江省及宁波市市政公用工程的相关施工及验收规范、标准，且合同对工程验收也未约定要求经过交工验收与竣工验收两阶段。同时，被告方未提供相应的证据证明因原告施工的沥青工程影响了两路工程的竣工验收、两路工程竣工验收后被告方通知原告两路沥青工程存在质量缺陷而需整改并将工程的保修期由原合同约定的一年延长至两年半以及被告方未能在梅山质监站办理相关建设工程质量监督手续和在梅山建设局办理相关工程竣工验收手续等。最后，结合落款日期为2010年7月26日的《承诺书》的内容来看，两路工程经竣工验收后已投入使用。综上，该院认定原告施工的两路沥青工程已竣工验收合格。被告方前述抗辩主张，依据不足，不予采信。
三、两路沥青工程造价的认定。因原、被告未就两路沥青工程施工签订书面合同，双方对沥青工程（含沥青产品及摊铺施工费）的造价如何计算并无相应的约定。经2015年9月9日原、被告的对账，双方仍对两路工程中所用沥青产品类型、吨数、计算单价等存在分歧。经鉴定，原告主张根据涉案鉴定意见，由法院依法认定沥青工程造价。被告方则对前述鉴定意见持有异议。该院分析认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照此规定履行”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”之规定，本案中，被告方未提供相应证据证明北仑评审中心结算审核两路工程款的相关资料存在不合理性，且经北仑评审中心结算审核后梅山开发公司已付清了全部工程款，而被告方又自认两路沥青工程仅由原告施工，故以北仑评审中心对两路工程款结算审核资料中所涉及的沥青工程部分的相关数据为依据进行两路沥青工程造价鉴定具有合理性。同时，中瑞公司于2017年3月16日补充说明了两路沥青工程鉴定造价与原告诉称的造价存在差异缘于竣工验收存在验收公差、理论计算值与实际发生量存在一定范围内的差异。鉴于原告诉请的沥青工程款6363500元，与沥青工程鉴定造价6230067元相当，并结合原告诉称的改性粗砼AC-25为5931.04吨及单价320元／吨、改性中砼AC-20C为4907.1吨，与沥青工程鉴定造价中相应沥青产品的吨数及单价存在一定差异的情况，则对涉案《工程咨询成果书》中两路沥青工程鉴定造价予以调整，并认定两路沥青工程造价为6093966.3元（3370.07吨×510元／吨＋4907.1吨×375元／吨＋5931.04吨×320元／吨＋548.8吨×480元／吨＋36365㎡×1.5元／㎡＋42555㎡×2.5元／㎡＋42555㎡×5元／㎡）。
四、原告诉讼请求应否予以支持的问题。原告主张被告姜晓明系两路沥青工程施工合同的相对人，其应向原告支付尚欠的两路沥青工程款，被告金桥公司承担连带清偿责任。被告金桥公司则认为两路工程尚未竣工验收，且原告施工的沥青工程不合格，则不应支付原告尚欠的沥青工程款。被告姜晓明主张其受被告金桥公司委托管理两路工程施工，其不应向原告支付尚欠的沥青工程款。该院分析认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，并结合上述本案争议焦点一、二、三的分析内容，原告诉请被告姜晓明支付尚欠沥青工程款，予以支持。原告诉请被告金桥公司连带清偿尚欠的涉案沥青工程款，于法无据，不予支持。关于被告姜晓明尚应支付原告沥青工程款数额的认定。原告主张其提供两路工程中沥青产品并摊铺施工，则根据税法相关规定应按主营业务即提供沥青产品缴纳增值税，且由原告自缴而非由被告方代缴或代扣，且原告可开具相应的税收票据给被告方；同时，沥青产品由原告自行提供、运输并组织人员摊铺施工，不存在被告方投入管理，也就无需向被告方交纳管理费。被告方所欠原告沥青工程款应为法院认定的鉴定造价扣除已付的250万元后的余额。被告方则主张按照建筑行业市场惯例，原告应向被告方交纳一定比例的税金及管理费，而此比例应参照被告方提供的同类企业合同样本所约定的标准为准；若未能提供同类企业合同样本，则前述税费比例按18%计取；原告沥青工程款应为扣除相应比例的税费以及已付的250万元后的余额。该院分析认为，因被告方提供的工程施工合同样本与涉案沥青工程施工合同不具有类比性，且根据我国税法的相关规定，原告沥青产品及摊铺施工应缴纳增值税，与被告方两路工程所缴纳的税种不同，而原告亦同意向被告方开具增值税票据，故原告无须支付被告方税金。关于管理费，原、被告对此并无约定，故被告方的抗辩意见无事实依据，不予采信。鉴于被告姜晓明已付原告沥青工程款250万元，则被告姜晓明还应支付原告沥青工程款3593966.3元（6093966.3元－250万元）。
综上，该院认为：原、被告之间因两路沥青工程款支付问题发生纠纷，结合前述本案争议焦点分析认定部分的内容依法予以处理。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告姜晓明应于本判决生效之日起七日内支付原告宁波东兴沥青制品有限公司尚欠的沥青工程款3593966.3元；二、驳回原告宁波东兴沥青制品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费37708元，由原告宁波东兴沥青制品有限公司负担2630.7元，被告姜晓明负担35077.3元；鉴定费52152元，由原告宁波东兴沥青制品有限公司负担26076元，被告姜晓明负担26076元；保全费5000元，由被告姜晓明负担。
宣判后，原审被告姜晓明不服，向本院提起上诉，称：一、本案合同相对人应为被上诉人和原审被告，与上诉人无关，原审判决认定错误。根据被上诉人自行拟定的合同及初次起诉的情况，被上诉人施工前的意思表示是与原审被告签订合同。合同相对性的认定，不应以诉讼过程中改变的意思表示为依据。本案没有证据可以认定被上诉人有与上诉人签订合同及交易的意思表示。上诉人不是整体两路工程的实际承包人，原审判决认定错误。原审法院将上诉人在收到诉讼材料后督促原审被告应诉的事实，反而作不利于上诉人的解释。二、两路沥青工程存在质量问题，原审判决未予认定。当初考虑到诉争工程系公共道路，急于投入使用，虽然已取得竣工验收报告，但确实存在质量问题。三、原审判决对各规格的沥青数量认定错误，导致造价认定错误。四、建设工程分包工程中，总包人对分包人收取税管费是施工习惯，原审判决对税金及管理费未予扣除，是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。
被上诉人东兴公司答辩称：一、原审判决认定上诉人系沥青工程合同相对人的证据确凿充分。合同基本条款系被上诉人已去世总经理与上诉人个人之间商谈后达成的双方意思表示，原审被告并未参与商谈，也未签署合同提交给被上诉人，更没有原审被告的任何授权委托手续。实际施工中所有货物也都是上诉人个人指定被上诉人送到工地，由上诉人安排人员接收后施工。本案的付款也是上诉人个人支付给被上诉人。从工程施工商谈主体、履行主体判断，上诉人为合同相对人。两路工程工程款的支付流向、监理等人的证言也证明涉案工程系上诉人实际承包，对外经济活动以个人名义出面。二、诉争工程已经竣工验收合格，根本不存在质量问题。三、《工程咨询成果书》是有鉴定资质的鉴定机构作出的，程序合法，内容客观真实，应予采信。四、关于税金、管理费，没有法律规定和合同约定，被上诉人无须承担。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金桥公司未提供书面答辩。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的两路工程由原审被告中标承包，其中两路沥青工程由被上诉人施工，并已施工完毕。被上诉人施工前，被上诉人的原总经理顾柏林（已去世）等与上诉人商谈沥青工程施工事宜，因未签订书面沥青工程施工合同，致双方对沥青工程的合同主体发生纠纷。本院认为，从合同商谈对象看，被上诉人系与上诉人商谈，上诉人也未提供受原审被告委托进行商谈的证据，原审被告的法定代表人、项目负责人亦拒绝根据原审法院的通知到庭说明情况；从沥青工程的履行情况看，被上诉人收到的250万元沥青工程款均由上诉人个人账户支付；从上诉人与原审被告的关系看，原审被告收到梅山开发公司支付的工程款后扣除一定比例的款项支付给上诉人15860293.01元，上诉人也自认其及其妻子支付两路工程材料款等共计12897275.5元，并结合对汪雄兵、许广开、王奎雄等人的调查笔录，可以证明两路工程中上诉人与原审被告之间存在挂靠或转包关系，上诉人不可能是被授权的两路工程施工管理人。综上，原审判决认定上诉人为两路工程的实际承包人及两路沥青工程施工合同的相对人，并无不当。被上诉人虽曾草拟了合同条款，但并未经对方签名或盖章确认。两路工程于2010年6月19日一次性竣工验收合格，工程若干质量缺陷也于2010年6月22日整改完成，上诉人认为两路沥青工程存在质量问题，显属无理。沥青工程的工程量系原审法院委托中瑞公司鉴定，并经原审法院部分调低，亦无不当。被上诉人已承诺开具增值税票据，对此可另行处理。上诉人另认为应扣除管理费，但未提供与被上诉人约定扣除的证据。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35077.3元，由上诉人姜晓明负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞灵波
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一七年九月四日
书记员 陆 琼