广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2037号
上诉人（原审被告）：李怀德，男，1981年8月3日生，汉族，现住桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于庭生，男，1964年9月2日生，汉族，现住桂林市临桂区。
上诉人李怀德因与于庭生恢复原状纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016)桂0312民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人李怀德的委托诉讼代理人蒋鑫，被上诉人于庭生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李怀德上诉请求：1、撤销(2016)桂0312民初223号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原判决程序违法，应发回重审。原判决合议庭成员（人民陪审员）秦桂生与被上诉人是邻居关系是比较好的朋友，被上诉人新建的房屋的土地也是购买秦桂生的土地，合议庭成员（人民陪审员）秦桂生与本案被上诉人有利害关系，可能影响对案件公正审理。2、原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。(1)上诉人在一审庭审中提供的上诉人与被上诉人的协议书与土地使用权证证实上诉人屋后是一巷道，没有修建任何建筑物或者构筑物的。原判决合议庭成员明显知道(2014)临民初字第1038号民事判决书是一份不公正的判决书，不仅不向院长汇报相反还做出认定本案事实的依据，与法理不符。(2)上诉人是自助行为，不构成侵权。被上诉人在没有经过相关部门批准，修建建筑物并堵住并妨害上诉人的通行。《土地管理法》第6条规定上诉人有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告，并可以阻止或者制止违法犯罪行为。被上诉人的违法行为妨害了上诉人的合法权益，在上诉人多次要求相关部门处理而相关部门漠然置之的情况下。上诉人受在国家机关尚未依照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救济，实现自己权利的行为。本案适用法律错误，应该撤销原判依法改判。原判决适用《物权法》第36条、《民事诉讼法》第64条、《侵权责任法》第15条判决，适用法律错误。被上诉人没有提供不动产权属证书，不合乎《物权法》第17条之规定，不能认定是被上诉人的合法财产，那么就不能认定是被上诉人的不动产，原判决适用《物权法》第36条，《侵权责任法》第15条判决没有依据。上诉人提供的调解书与土地使用权证证实被上诉人侵权，被上诉人没有证据证明上诉人侵权，原判决适用《民事诉讼法》第64条判决支持被上诉人的诉讼请求于法无据。
被上诉人答辩称：一、一审判决合议庭成员之一的秦桂生确系原、被告双方共同的街坊邻居，但是没有与原告有超出正常街坊邻居的不正常关系，被告对此也是知道的。同时，在一审期间，被告也没有对秦桂生参加本案的审理提出回避申请。二、本案判决结果系按照临桂县人民法院(20144)临民初字第1038号民事判决的结果作为依据而作出的，而该案当时双方均没有异议，未提出上诉。现被告方超过该判决的范围擅自拆除全部墙体和门楼，这显然是侵犯了原告的合法权益，理应恢复，因此，一审判决是正确的。
被上诉人于庭生向一审法院提出的诉讼请求：一、依法判令被告恢复擅自拆除原告天并靠近被告后门1.27米高的砖墙及门楼；二、本案诉讼费均由被告承担。
一审法院认定事实：原告在离被告房屋后墙左0.24米、右0.21米的距离砌上离地高1.4米(离排水沟底高1.57米)、宽0.18米、长7.96米的砖墙，同时，原告在距离被告后门通道7.96米处新建了门楼，门楼两端分别与上述砌墙和原告的房屋相连。为此，双方发生争议，于2014年8月29日诉至临桂区人民法院，请求于庭生、唐清月拆除堵住李怀德、李怀珠家后门以及通道上的全部砌墙，并拆除砌在李怀德、李怀珠家后门通道上的门楼，排除障碍，恢复李怀德、李怀珠后门通道原状。上述案件经本院（2014）临民初字第1038号民事判决书判决：一、于庭生、唐清月拆除砌在其天井靠近李怀德、李怀珠后门砌墙上高于地面1.27米以上的墙体；二、于庭生、唐清月拆除在其天井靠近李怀德、李怀珠后门口宽度为1.05米的全部墙体；三、驳回李怀德、李怀珠的其他诉讼请求。上述裁判文书生效后，于庭生、唐清月未按生效法律文书确定的义务履行，李怀德即申请本院强制执行。2015年2月15日，李怀德在法院未在场的情况下，请人将于庭生砌在其房屋后门的，超出本院（2014）临民初字第1038号民事判决书判决拆除部分的围墙和门楼拆除。为此，双方再次发生争议，原告于2016年1月12日诉至一审法院。
一审法院认为，原、被告之间因房屋相邻天井处所砌的墙体及门楼发生纠纷后，经该院（2014）临民初字第1038号民事判决书判决，双方均未上诉，该裁判文书发生法律效力。原、被告双方应按照（2014）临民初字第1038号民事判决书的判决履行自己的义务。被告李怀德超出上述判决书判决部分拆除原告于庭生所砌墙体和门楼部分，其行为已侵害了原告合法的民事权益，应承担相应的民事责任，因此原告要求被告恢复超出上述判决书判决部分拆除原告于庭生所砌墙体和门楼部分的诉讼请求，理由充分，符合法律规定，依法予以支持。根据（2014）临民初字第1038号民事判决书的判决，原告于庭生应拆除在其天井靠近李怀德后门口宽度为1.05米的全部墙体，故对该部分墙体原告请求恢复原状没有法律依据，不予支持。被告以自己拆毁的墙体及门楼所在的土地系巷道，属于违章建筑为由擅自拆除是错误的，即使原告所砌墙体及门楼无相关审批手续，也应当由相关部门追究其责任。被告李怀德辩称，根据（2014）临民初字第1038号民事判决书的认定，自己有从后门天井通行的权力，因原告于庭生在门楼上装了门和锁，妨碍了自己通行才拆除围墙和门楼，对此，该院认为被告有从自己后门天井通行的权力，原告不应在所砌门楼安装门锁妨碍被告通行，对此原、被告应按照方便生活、团结互助的精神，正确处理好相互的通行问题，而不应采取擅自拆除门楼的侵权方式来处理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国侵权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告李怀德将拆毁原告于庭生位于李怀德房屋后门正对宽度1.05米以外的从地面至1.27米高的墙体及门楼恢复原状。
诉争双方对一审法院查明事实部分均无异议，且在二审期间均无新的证据提交，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。该条款是对当事人提出回避申请的时间段作出的限定。本案一审的人民陪审员秦桂生与双方当事人互为邻居，是双方当事人都知晓的事情。而被上诉人新建房屋的土地是由该陪审员秦桂生家转让的这一事实双方亦是清楚地知道。在一审过程中法庭已公开告知双方的权利义务及是否申请合议庭成员回避。上诉人已明确表示不申请回避。其次，从法定回避的条件看，应当回避的情形包括：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与案件当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案侵权纠纷与一审陪审员秦桂生家与被上诉人之间曾经存在过转让土地使用权行为并不存在利害关系。
在民事诉讼中，诉讼当事人之间的争议一般而言均属私权利益争议范畴。而人民法院是通过公权对私权争议的有限干涉，在法律允许的范围内，找到双方利益的平衡点。让双方利益达到一个新的平衡而平息双方的争议。广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第1038号民事判决书，包含有物权确权判决。该判决亦属该院为解决双方当事人争议而设定的双方利益平衡点。诉讼双方是否接受该判决结果，属诉讼当事人对自己的诉讼权利和自己的利益的处分行为。上诉人李怀德在该判决规定的异议(提起上诉)期间，并没有作出反对，且在该判决生效后申请人民法院进行执行。因此，上诉人李怀德的行为表明其对广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第1038号民事判决结果是认可。当广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2016)桂0312民初223号民事判决对上诉人不利时，上诉人进而还上诉提出“原判决合议庭成员明显知道(2014)临民初字第1038号民事判决书是一份不公正的判决书，不仅不向院长汇报相反还做出认定本案事实的依据，与法理不符”的上诉主张。故，该上诉主张不成立。
综上所述，上诉人李怀德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李怀德承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 邓久发
二〇一六年十一月一日
书 记 员 伍解红