贵州省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）黔行赔终104号
上诉人（一审原告）褚洪西,男,汉族,1950年3月18日生，住贵州省安顺市西秀区。
委托代理人张天增，天津益农律师事务所律师。执业证号11201201310931711。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审被告）安顺市人民政府，住所地贵州省安顺市西秀区市府路。
法定代表人曾永涛，市长。
委托代理人赵成龙，贵州省安顺市经济技术开发区管委会民用航空基地管委会副主任。代理权限为特别授权代理。
委托代理人万颂飚，贵州联通律师事务所律师。执业证号15204201110961165。委托代理权限为一般授权代理。
一审第三人安顺市亿丰实业发展有限公司，统一社会信用代码520490000096500,住所地贵州省安顺市经济技术开发区王庄村。
法定代表人张绪剑，总经理。
上诉人褚洪西与被上诉人安顺市人民政府、第三人安顺市亿丰实业发展有限公司土地征收行政赔偿一案，因褚洪西不服贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市行赔初字第112号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人、被上诉人双方自愿同意，本院于2016年8月2日组织双方就赔偿事项协调，后因双方分歧较大，协调未果。现已审理终结。
一审经审理查明，安顺市人民政府的派出机构安顺市经济技术开发区管委会为实施棚户区改造项目，决定征收位于安顺市黄果树大街两侧约427.54亩土地作为牛山马厂棚户区改造项目建设用地。2014年8月13日公布房屋征收补偿安置方案，9月1日发布房屋征收决定，10日发出开展土地预征工作通知，12日发布土地预征公告，公告载明：预征丈量时间从2014年9月14日起。土地补偿标准按照安开管复[2012]26号《安顺经济技术开发区管理委员会〈关于安顺开发区征地补偿标准执行问题〉的批复》文件精神执行，耕地补偿标准为42460元/亩（含青苗补偿费）、未利用地补偿标准为20000元/亩。褚洪西的房屋（地块总面积0.885亩）及承包地在征收范围内，其承包地在被征收前已出租给他人用于修建建材市场。2015年7月2日，褚洪西与房屋征收主管部门即安顺市经济技术开发区棚户区改造办公室签订房屋征收安置补偿协议，同年8月7日领取房屋补偿款851497.90元。针对土地补偿问题褚洪西与安顺市人民政府发生争议，褚洪西认为安顺市人民政府征地行为违法，侵犯其合法权益，遂提起行政赔偿诉讼，请求依法判令安顺市人民政府返还土地并恢复原状，赔偿自占地至返还期间承包地的经济损失（每年按24000元／亩计算），予以合法安置补偿。
一审法院认为，针对褚洪西主体资格问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的可以自己的名义提起诉讼”的规定，褚洪西作为涉案土地的使用权人，有权以自己的名义提起行政诉讼，具备原告诉讼主体资格，安顺市人民政府认为褚洪西不具备原告主体资格的理由不能成立。安顺市人民政府征收褚洪西宅基地及承包地的行政行为已经贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市行初字第220号行政判决确认违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，褚洪西有取得赔偿的权利。因涉案土地已出让给第三人进行开发建设，不具有返还的现实可能性，故对褚洪西关于恢复土地原状的请求不予支持，依法可按照损害程度给付相应的赔偿金。但对于褚洪西主张的宅基地损失，因其已自愿签订房屋征收安置补偿协议并足额领取房屋补偿款，可视为对安置补偿标准的认可，根据房地一体的补偿原则，其宅基地损失已经得到弥补，故其针对宅基地的赔偿请求已失去事实根据，不予支持；对于褚洪西主张的承包地损失，因褚洪西的出租行为导致土地在被征收前原状改变，无法分清各出租户土地界限进行丈量，这实际上也是褚洪西承包地至今尚未得到补偿的主要原因，并非安顺市人民政府拒绝赔偿。而褚洪西所提供的土地承包合同、出租协议及测绘图上所载土地不能相互对应，经过法院依职权调查也未能取得确定褚洪西承包地面积的有效证据，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，褚洪西应当承担举证不能的不利后果。且由于褚洪西擅自出租土地用于非农建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，褚洪西主张的承包地租金损失并非合法利益，依法不予支持。综上，褚洪西主张的赔偿请求不能成立，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回褚洪西的赔偿请求。
一审宣判后，褚洪西不服，向本院提出上诉。
上诉人褚洪西上诉称：1.被上诉人安顺市人民政府征收上诉人承包经营地、宅基地的行为已经安顺市中级人民法院（2015）安市行初字第220号行政判决书确认违法，一审法院未按照《国家赔偿法》的规定判决安顺市人民政府恢复承包经营地、宅基地原状并予以返还，存在错误、违法，依法应予撤销并改判；2.上诉人将承包经营地进行流转符合法律规定，被上诉人违法征地的行为给上诉人造成严重经济损失，应当依法判令其赔偿自占地至返还期间的经营损失（每年按照24000元/亩计算），予以安置补偿。请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人安顺市人民政府恢复上诉人的0.85亩宅基地原状并予以返还，给予合法安置补偿；3.判决被上诉人恢复上诉人4.684亩承包经营地原状并予以返还，赔偿自占地至返还期间的经营损失（每年按24000元/亩计算）,给予合法安置补偿。
被上诉人安顺市人民政府辩称：褚洪西的承包经营地不具备恢复原状并予以返还的合法条件及实现可能性。对于恢复宅基地原状并予以返还的主张，不具备法律和事实依据。褚洪西将其承包经营地非法流转并导致土地农用性质被改变，该行为违法，因此所获收益不应受法律保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审第三人安顺市亿丰实业发展有限公司在二审法定期限内未提出书面陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院另查明，褚洪西被征收房屋地块总面积0.885亩，其中房屋占用土地面积0.382亩、随房空地面积0.503亩；褚洪西被征收承包地总面积4.684亩。
本院认为，上诉人涉案土地已被安顺市人民政府征收，该征收行为已经贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市行初字第220号生效行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对上诉人因此产生的直接损失应予行政赔偿。
关于上诉人对宅基地的赔偿主张问题。因涉案宅基地上的房屋已被征收，且已达成安置补偿协议，并履行完毕，被征收房屋所占用的宅基地也一并被征收，房屋占用土地的补偿包含在房屋补偿款中，且上诉人已领取补偿款，其损失已得到弥补。上诉人要求对房屋占用的宅基地进行赔偿的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人对随房空地和承包地的赔偿主张问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的……”、第三十二条第一款“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”、第三十六条第（三）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金……”之规定，涉案土地已被确权为国有建设用地，安顺市人民政府已将其挂牌出让，土地的性质已由农村集体用地变为国有建设用地，且已开发建设，不存在恢复土地原状予以返还的现实可能性。上诉人要求返还宅基地、随房空地及承包地的主张，均不能成立，本院不予支持。被上诉人违法征收上诉人的土地，且涉案土地不能返还，故被上诉人应给付上诉人相应的赔偿金。本案中，双方对褚洪西被征收的随房空地和承包地的面积分别为0.503亩和4.684亩均无异议，故本院对该面积予以确认。考虑到涉案土地征收补偿标准已由安开管复[2012]26号《安顺经济技术开发区管理委员会〈关于安顺开发区征地补偿标准执行问题〉的批复》文件予以明确，并实际执行，且该补偿标准能够弥补上诉人的实际损失，故本案的赔偿标准参照安开管复[2012]26号《安顺经济技术开发区管理委员会〈关于安顺开发区征地补偿标准执行问题〉的批复》文件42460元/亩的耕地标准计算。被上诉人应给付的赔偿款为42460元/亩×4.684亩+42460元/亩×0.503亩=220240.02元。上诉人的其他请求无事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市行赔初字第112号行政赔偿判决。
被上诉人安顺市人民政府于本判决生效后10日内赔偿上诉人褚洪西0.503亩随房空地和4.684亩承包地的赔偿款220240.02元。
驳回上诉人褚洪西的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 柏 松
审判员 邱兴琼
审判员 安克佳
二〇一七年二月二十日
书记员 姚永涛