文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终203号上诉人（原审原告）：锤头鲨（深圳）贸易有限公司法定代表人：吴锦伦，董事长。委托诉讼代理人：林锦玲，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘烈和上诉人（原审被告）：莫燕婷两上诉人共同委托诉讼代理人：杨帆，广东龙观律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：杜蓉，广东龙观律师事务所律师。原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司法定代表人：李耀智，执行（常务）董事。上诉人锤头鲨（深圳）贸易有限公司（以下简称锤头鲨公司）因与上诉人刘烈和、莫燕婷，及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司(以下简称中原地产公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初13644号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锤头鲨公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判刘烈和、莫燕婷支付锤头鲨公司违约金980万元（计算基础为6500万元，违约金实际为1300万（6500万*20%),减去已支付定金320万元后980万元）；二、一审和二审的诉讼费用、保全费用均由刘烈和、莫燕婷承担。上诉事实与理由：一、一审法院根据刘烈和的请求对锤头鲨公司诉请的违约金予以调整，及合同的履行情况、买方的过错程度、卖方的损失情况而依法酌情判令刘烈和、莫燕婷向锤头鲨公司支付违约金500万元,没有事实根据和法律依据。1、在刘烈和未主张违约金过髙的前提下，一审法院按照法律规定向刘烈和释明，刘烈和当庭申请一审法院调整锤头鲨公司诉请的违约金，但未进行举证证明违约金过髙，在此情况下，一审法院整违约金为500万元，没有事实依据。锤头鲨公司与刘烈和签订的《房地产买卖合同》第十条约定：“如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方己支付的定金”。一审法院在刘烈和既没有主张违约金过高，又没有举证证明违约金过高的情形下，擅自调整锤头鲨公司与刘烈和约定的违约金，有违民事主体意思自治原则。2、根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不按合同履行义务，根据双方约定的解除合同条款，守约方可解除合同，并要求违约方承担违约责任。锤头鲨公司与刘烈和签订的《房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院应当按照双方签订合同第十条的约定判令刘烈和、莫燕婷承担违约责任。3、本案中，刘烈和违约的事实清晰，证据充分，涉案房屋无法交易系刘烈和根本违约造成的，其过错程度极大，锤头鲨公司依法履行合同，并无过错，在此情况下，一审法院酌定判令刘烈和、莫燕婷承担500万违约金，明显过低，并没有考虑刘烈和、莫燕婷的过错程度。4、—审判令刘烈和、莫燕婷向锤头鲨公司支付违约金人民币500万元,明显偏低，不足以弥补诉人的实际损失。锤头鲨公司于2017年10月31日，委托评估机构就涉案房屋的市价进行评估，评估机构经调查涉案房屋市价目前为53176000元，一平方米为16万元，即锤头鲨公司损失的差价达11824000元。故锤头鲨公司主张的违约金既有事实根据，又有法律依据，一审法院应按照双方的约定判决刘烈和、莫燕婷承担违约责任，而不应对锤头鲨公司请求的违约金进行调整。针对锤头鲨公司的上诉，刘烈和、莫燕婷辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。上诉人刘烈和、莫燕婷上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回锤头鲨公司全部诉讼请求；二、本案一审、二审费用由锤头鲨公司承担。上诉事实与理由：一、锤头鲨公司提交的证明尾款支付相关事实的证据均为微信、短信及录音等电子数据,未办理确保内容完整且未被更改的的司法鉴定手续，不能作为认定事实的证据。关于尾款支付的事实情况为：根据《二手房买卖合同》约定：买方一次性支付定金之外的楼款，该楼款到买卖双方指定的银行或者地方进行资金监管，买卖双方需于买方付款期限到期届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。双方于2017年7月3日前往中国农业银行办理资金监管手续，但银行并未在《二手房交易结算资金托管协议》上盖章及填写落款日期，关于银行是否同意进行资金监管处于不明状态，因此三方的《二手房交易结算资金托管协议》并未成立生效，导致刘烈和、莫燕婷无法进行尾款支付。锤头鲨公司为证明上述尾款支付事实提供了证据，但锤头鲨公司提交的证据为微信、短信和录音，均为电子数据，一审庭审中，刘烈和、莫燕婷均不予以确认。根据《民事诉讼法司法解释》及《电子签名法》相关规定，刘烈和、莫燕婷认为锤头鲨公司应当对该些证据办理公证或其他司法鉴定手续，以证明锤头鲨公司提交的该些证据内容完整且未被更改，否则，真实性难以被采信，不能作为认定事实的证据。二、无视刘烈和、莫燕婷提交的录音鉴定申请，剥夺刘烈和、莫燕婷程序权利，有失公正。针对锤头鲨公司证明其主张的电话录音，刘烈和、莫燕婷认为该份录音为本案关键性证据，为此，刘烈和、莫燕婷于一审时提出对该份录音的声像鉴定申请，但一审法院未准许，迳行判决。针对刘烈和、莫燕婷的上诉，锤头鲨公司辩称，一、刘烈和未按合同约定期限办理资金监管手续，也未按合同约定期限一次性支付房屋尾款，经锤头鲨公司多次催促履行合同义务后，其依然置之不理，其行为已严重违约，造成了锤头鲨公司重大损失。二、刘烈和、莫燕婷以锤头鲨公司提交的微信、短信等电子数据未经司法鉴定或公证以及中国农业银行未在《二手房交易结算资金托管协议》上盖章故该协议无效为由，认为前述材料不能认定为证据，其前述观点并没有法律依据，纯属滥用权力，拖延时间。根据合同约定，刘烈和应于2017年6月20日前一次性向双方指定的监管机构的指定账号支付尾款人民币61750000元，但在锤头鲨公司履行了相应的合同义务之后，刘烈和却迟迟不去办理资金监管手续。在锤头鲨公司多次催促刘烈和办理资金监管手续后，刘烈和和中原地产公司提出建议到中国农业银行办理资金监管手续，三方到银行办理手续后，刘烈和却依然未按合同约定及资金监管协议约定的期限内一次性向双方指定的资金监管账户支付房屋尾款。中国农业银行是由刘烈和及中原地产公司推荐的机构，现刘烈和、莫燕婷却以银行未盖章及未填落款时间而担心其存入资金会陷入不明状态，其前后自相矛盾，且银行是否盖章均不影响刘烈和、莫燕婷按合同约定及按资金监管协议履行支付尾款的义务。根据双方签订的合同、资金监管协议，刘烈和、莫燕婷的行为已严重违约，应承担违约责任。锤头鲨公司提供的微信、短信、录音等辅助证据可以加以证明刘烈和多次承认自己违约及不守信用的事实，其不按合同、监管协议约定期限履行义务已经明显构成违约，造成锤头鲨公司重大损失，理应承担违约的后果。三、刘烈和、莫燕婷认为法院无视其提交的录音鉴定申请，剥夺了刘烈和、莫燕婷的权利，有失公平，然而其该观点并无事实依据及法律依据。锤头鲨公司提交的录音证据作为本案的辅助证据，该录音确实系刘烈和与锤头鲨公司多次电话沟通、面谈时录制的，该证据内容完整并未被更改，刘烈和、莫燕婷认为该证据不完整，却未提供相应证据反驳。法院驳回其鉴定申请合法、合理，并未有失公平。四、根据本案合同的约定及法律、法规的相关规定，刘烈和、莫燕婷已经严重违约，守约方即锤头鲨公司有权单方面提出解除合同，并要求违约方承担违约责任。根据本合同第十条的规定“如买方逾期履行超过五日，可解除合同并选择要求买方支付转账成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收已支付的定金”。同时，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，根据双方约定的解除合同条款，守约方可以解除合同，并要求违约方承担违约责任。刘烈和、莫燕婷经锤头鲨公司多次催告后，仍拒不按合同履行自己的义务，其行为已严重侵害了锤头鲨公司的合法权益，致使卖方即本案锤头鲨公司的交易目的无法达成，并造成锤头鲨公司重大损失，包括但不限于因无法按期拿到涉案房屋尾款，导致无法按期支付另一套商品房的价款而遭受的损失及因涉案房屋出售无法出租的租金损失、房价大跌差价损失、律师费、其他损失等。综上所述，刘烈和、莫燕婷的诉讼请求既没有事实依据，也无法律依据，不能成立，应依法驳回其上诉全部的诉讼请求。针对锤头鲨公司、刘烈和与莫燕婷的上诉，原审第三人中原地产公司未到庭亦未作答辩。锤头鲨公司向一审法院起诉请求：1、解除锤头鲨公司与刘烈和于2017年5月5日签订的《二手房买卖合同》（合同编号：261735）；2、刘烈和、莫燕婷向锤头鲨公司支付违约金980万元（人民币，下同）（计算基数为6500万元，违约金实际为1300万元，减去已付定金320万元后为980万元）；3、一、二审诉讼费由刘烈和、莫燕婷承担。一审法院认定事实：2016年10月13日，深圳市南山区后海滨路鹏瑞深圳湾壹号广场（南地块一期）6号楼24A号房产（涉诉房产）登记至锤头鲨公司名下，建筑面积332.35平方米。2017年5月5日，在中原地产公司的居间下，锤头鲨公司（卖方）与刘烈和（买方）签订编号261735《二手房买卖合同》，约定：卖方向买方出售涉诉房产，房产转让成交价为6500万元；买方在合同生效之日起5日内（含当日）向卖方支付定金325万元，定金交由双方约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中，视为卖方已收讫定金；买方一次性支付定金之外的楼款，该楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件；买方须于2017年6月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的全部楼款6175万元支付至上述监管机构的指定账号中；涉诉房产没有设定抵押；双方同意在定金或首期款中预留5万元作为交楼押金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；及其他条款。同日，锤头鲨公司、刘烈和及中原地产公司签订《资金托管协议》，约定定金325万元、交楼押金5万元交由中原地产公司托管。刘烈和、莫燕婷与中原地产公司表示，刘烈和于2017年5月5日、5月8日分别将定金100万元、30万元付至中原地产公司账户；2017年5月11日，刘烈和将定金195万元付至锤头鲨公司账户。后中原地产公司将刘烈和、莫燕婷支付的定金转付锤头鲨公司125万元，留取5万元作为交楼押金，该5万元仍托管于中原地产公司处。2017年7月3日，锤头鲨公司与刘烈和前往中国农业银行办理资金监管手续。锤头鲨公司指定了收款账户，并与刘烈和签署了《二手房交易结算资金托管协议》，该协议约定：刘烈和最迟应在签署本协议后5个工作日内足额存入托管资金。中国农业银行作为协议丙方，当日未在协议上签章。锤头鲨公司提交了其法定代表人与中国农业银行深圳南新路支行行长的短信记录及通话录音，用以证明银行明确表示须在买方将托管资金付至托管账户后方可盖章确认。锤头鲨公司另提交了其与刘烈和之间的微信、短信记录及对话录音，用以证明锤头鲨公司多次催促刘烈和履行付款义务，刘烈和承认无法按期支付尾款，愿意解除合同并承担违约责任。刘烈和、莫燕婷对以上证据均不予认可。2017年7月12日，锤头鲨公司向刘烈和发出律师函，催告其履行合同，函件被拒收。2017年7月16日，锤头鲨公司再次向刘烈和发出律师函，要求解除合同并由刘烈和承担违约责任，锤头鲨公司投寄的多个地址中，刘烈和的公司的经营场所由前台人员签收邮件。刘烈和对此不予认可，称未收到律师函。为证明其损失，锤头鲨公司提交了其法定代表人与案外人签订的二手房买卖合同、银行结算单、借款合同、转账凭证、证券升降情况截图等证据，拟证明其因未收到涉诉购房款，而无法按期支付其购买案外房产的购房款，为避免违约，只能向第三方借款并大量出售股票、基金、外汇，损失较大，且因涉诉房产出售给刘烈和而无法出租，现交易不成功，锤头鲨公司遭受房屋空置及物业管理费等损失。刘烈和、莫燕婷表示，锤头鲨公司诉请违约金，并未要求赔偿损失，上述证据与其诉求无关。庭审中，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定向刘烈和、莫燕婷释明，刘烈和、莫燕婷申请法院调整锤头鲨公司诉请的违约金。另查明，刘烈和与莫燕婷系夫妻关系。一审法院认为，锤头鲨公司与刘烈和签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。根据合同约定，刘烈和须于2017年6月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的全部楼款6175万元支付至监管银行的指定账户。锤头鲨公司与刘烈和于2017年7月3日前往银行办理购房款资金监管手续，视为双方对于上述履行期限的变更。刘烈和应将剩余购房款支付至银行监管账户，其关于银行未在《二手房交易结算资金托管协议》签章故而协议未生效，其支付购房款后将失去控制、影响自身权利的抗辩主张不能成立。刘烈和未依约履行付款义务，致涉诉合同不能继续履行，刘烈和构成违约，锤头鲨公司诉请解除合同，于法有据，一审法院予以支持，并确认《二手房买卖合同》于锤头鲨公司解除合同的意思表示到达刘烈和即本案应诉材料送达刘烈和之日（2017年8月24日）解除。合同解除后，锤头鲨公司收取的定金325万元应予返还刘烈和，其中5万元托管于中原地产公司，应由中原地产公司直接向刘烈和支付。刘烈和请求对锤头鲨公司诉请的违约金予以调整，根据合同的履行情况、买方的过错程度、卖方的损失情况，一审法院酌情判令刘烈和向锤头鲨公司支付违约金500万元。锤头鲨公司与刘烈和并未约定定金可抵扣违约金，故锤头鲨公司请求将其应返还的定金从刘烈和应支付的违约金中抵扣，一审法院不予处理，双方可另循途径解决。刘烈和的上述债务发生在婚姻关系存续期间，系其与莫燕婷的夫妻共同债务，锤头鲨公司请求莫燕婷与刘烈和共同承担违约责任，一审法院可予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认锤头鲨公司与刘烈和于2017年5月5日签订的《二手房买卖合同》于2017年8月24日解除；二、刘烈和、莫燕婷于判决生效之日起十日内向锤头鲨公司支付违约金500万元；三、驳回锤头鲨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80400元、保全费5000元，合计85400元，由锤头鲨公司负担41829元，由刘烈和、莫燕婷负担43571元。本院经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另，二审期间，锤头鲨公司向本院提交涉案房产估价报告及其向案外人借款的转账凭证，拟证明锤头鲨公司因刘烈和违约行为遭受的房屋差价损失及为此支出的评估费用、向案外人借款及其利息；刘烈和、莫燕婷对前述证据材料的真实性、合法性和关联性均不认可，主张刘烈和未有违约行为。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。综合涉案各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：违约方的确定及违约责任的承担问题。首先，锤头鲨公司和刘烈和均确认其双方于2017年7月3日前往监管银行办理购房款资金监管手续，其双方签订的《二手房交易结算资金托管协议》中明确约定刘烈和支付购房款至监管账户的期限，应视为锤头鲨公司与刘烈和就支付购房款的履行期限达成一致意思表示，该协议对其双方产生法律约束力，刘烈和关于监管银行未在该协议上盖章故协议未生效的主张，于法无据，本院不予采纳。至锤头鲨公司提起本案诉讼，刘烈和仍未支付涉案购房款，其迟延履行已超过五日，构成根本违约，锤头鲨公司依约得以解除合同。原审关于违约方的认定正确，本院予以确认。刘烈和、莫燕婷关于刘烈和未有违约行为的上诉主张，缺乏事实和法律依据亦有悖诚信，本院不予采纳。其次，本案中，涉案合同仅履行至定金支付阶段，且纠纷发生后涉案双方即诉至法院积极解决纠纷，故依公平诚信原则，原审在综合考虑涉案合同具体履行情况、双方过错程度的基础上酌情调整涉案违约金至500万并无不当，本院予以维持。前述锤头鲨公司虽于二审期间提交评估报告、借款转账凭证拟证明其损失，但该评估系由锤头鲨公司单方委托出具，刘烈和亦不予认可，且锤头鲨公司于一审举证期限内未申请法院评估或提交相关证据，故本院对其于二审期间提交的证据难予采纳。据此，本院对锤头鲨公司关于刘烈和应付违约金1300万的上诉主张不予支持。综上，锤头鲨公司、刘烈和与莫燕婷的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费92000元（刘烈和、莫燕婷已预交46800元，锤头鲨（深圳）贸易有限公司已预交45200元），双方各自预交的由各自负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇一八年三月二十三日书记员 陈晓莹（兼）