文书内容吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉03民终1171号上诉人（原审被告）：徐明，男，1978年11月29日生，汉族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：李瀚冰，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田君贵，男，1959年7月15日生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：崔立民，吉林辅民律师事务所律师。原审被告：四平市泰安建筑安装有限公司。住所：四平市铁东区开发区大路518号。法定代表人：齐学利，该公司董事长。委托诉讼代理人：常斌彬，吉林江城律师事务所律师。上诉人徐明因与被上诉人田君贵及原审被告四平市泰安建筑安装有限公司（以下简称泰安公司）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2014）东民二初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐明及委托诉讼代理人李瀚冰、被上诉人田君贵及委托诉讼代理人崔立民、原审被告泰安公司的委托诉讼代理人常斌彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐明上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院委托吉林瑞德工程项目管理有限公司作出的吉瑞鉴字（2016）第008号工程造价鉴定意见书与事实不服不具有客观性，不应予以采信。二、关于合同内工程部分，一审法院认定合同内工程全部由被上诉人施工完成，并全额判决上诉人给付合同内工程款88万元，但事实是因被上诉人无能力承建工程因此提前离场，其后大量工程为他人继续施工，上诉人已经全额的支付了工程款，不存在拖欠其合同内工程款的事实。三、一审法院认定上诉人向被上诉人支付701000元与事实不服，根据上诉人手中收条及银行转账凭证上诉人共计支付被上诉人及替上诉人支付（被上诉人未离场期间）工程款93.1万元。综上，上诉人认为一审鉴定证据与事实不服，且将不是被上诉人施工部分计算入数额中因此不具有客观性，且一审法院在采信事实部分存在明显认定不清，因此请二审法院予以纠正。田君贵辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田君贵向一审法院起诉请求：要求泰安公司、徐明给付工程款20万元和实际发生的工程款，支付违约金及至判决生效之日的利息，本案诉讼费由泰安公司、徐明承担。事实和理由：2011年9月2日，泰安公司、徐明承包四平中冀汽车销售有限公司（斯巴鲁4S店）（以下简称4S店）工程建筑，又将主体土建工程（地基基础工程、正负零以上土建工程等）、电气管线、上下水管线、预埋件等承包给田君贵，工程总造价88万元，工程工期2011年9月5日至10月20日。徐明作为代表人与田君贵签订合同，田君贵依约履行，10月10日，田君贵、徐明签订补充合同，因为当时徐明估报的工程量和实际工程量少，双方商议按实际发生工程量计算。工程于2011年完工，经验收合格，但徐明至今不支付工程款。田君贵多次催要，每次徐明都答应还钱，然后以各种理由推托，为此，田君贵诉至法院。一审法院认定的事实：泰安公司承建4S店工程建筑，分包给徐明，2011年9月2日，徐明将主体土建工程（地基基础工程、正负零以上土建工程等）、电气管线、上下水管线、预埋件等分包给田君贵，工程总造价88万元，工程工期2011年9月5日至10月20日，并签订《建设工程合同》。10月10日，田君贵、徐明又签订《补充合同协议书》，约定：“因为当时徐明估报的工程量和实际工程量少，基础变更增加工程量，和图纸以外按实际工程量双方商议计算工程量和价格。”该工程于2011年竣工，经验收合格。截止2012年5月徐明分期给付田君贵701000元，尚欠179000元，2016年5月26日经吉林瑞德工程项目有限公司对补充合同按听证会增加工程量质证意见鉴定工程价款为826714元。为此，尚欠田君贵总工程价款1005714元至今未给付。一审法院认为：泰安公司承建4S店工程，分包给徐明，徐明与田君贵签订的建设施工合同，约定工程价款为88万元，已给付701000元，尚欠179000元，双方无异议。2011年10月10日对工程又签订补充合同，约定图纸以外按实际发生工程量计算，双方协商。工程竣工后，对增加工程量及价款，田君贵多次找徐明要求结算，而徐明至今未予结算。田君贵要求对其增加工程量做工程造价鉴定，经吉林瑞德司法鉴定有限公司司法鉴定，增加工程量的工程造价为826714元。徐明认为增加工程量没有图纸变更，没有签证，证明不了田君贵施工。鉴定机关没有对现场实际勘查，鉴定不可采信。法院认为，鉴定机关是按听证会对图纸以外增加工程量作出的司法鉴定，法院应予采纳。徐明及泰安公司提供不出增加工程量其他实际施工人，所以该增加工程量仍为田君贵实际施工。关于诉讼时效，徐明给付工程款的最后实际时间2012年5月，并有证人出庭作证，所以不应视为已超过诉讼时效。”。泰安公司违法分包与徐明在本案中承担给付责任。判决：一、被告四平市泰安建筑安装有限公司、徐明于本判决发生法律效力十日内，一次性给付原告田君贵工程款1005714元，利息从2014年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日；二、驳回原告田君贵的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实本院认定如下：一、关于合同内是否尚欠工程款问题：徐明依据二审时向法庭提交的收款人是王玉宏的2011年1月14日、24日的二份收条称：已向田君贵支付工程款93.1万元。田君贵质证称：该二笔款已包含在徐明确认已给付的62.1万元内。并向法庭提交了徐明于2011年12月18日出具的说明。该说明的主要内容是：“到2011年12月18日止，以给付田君贵工程款62.1万元。针对上述证据本院认为，徐明于2011年12月18日出具的说明足以证明徐明与田君贵对2011年12月18日以前的工程款进行了清算和确认，上述二份收条不能否定徐明于2011年12月18日出具的说明的真实性，也不能否定一审时自认给付田君贵合同内工程款70.1万元的事实。由于双方签订的建设工程合同约定工程价款为88万元，故徐明尚欠田君贵合同内工程款17.9万元的事实清楚。对徐明该项上诉理由本院不予采信。二、关于合同内工程是否全部施工完毕的问题。针对该问题，徐明提交了如下证据：1.四平中冀汽车销售有限公司情况说明一份，主要内容是截止2012年3月24日尚有未完工程。2.锅炉房工程洽谈记录。证明的问题是增加修建锅炉房。3.2012年4月16日，2012年5月9日河北建筑科技学院建筑设计院作出的设计变更通知书。证明变更部分不是田君贵施工。4.水电设施材料费票据16张，证明水电施工不是田君贵完成。5.熊建伟证言一份，主要证明没有看到田君贵等人施工，后听说田君贵因无经济能力继续施工，因而撤场。6.出庭证人肖某某的证言，其主要内容是我给徐明干活，干的是地面、强电弱电、上下水、水暖设施工业基础、浴室、外墙抹灰。田君贵的质证意见是书证不是新证据，法院不应予以采信，证据证明不了其所要证明的问题。针对上述证据本院认为：四平中冀汽车销售有限公司出具的“情况说明”不具备最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定的单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料人员签名或者盖章，并加盖单位印章的形式要件。故对该证据本院不予采信。由于田君贵与徐明签订的建设工程施工合同中约定的施工范围没有锅炉房施工项目，故锅炉房工程洽谈记录不能证明田君贵没有完成合同约定的工程项目。河北建筑设计院作出的设计变更通知书及水电设施材料费票据均无法证实田君贵没有按合同约定完成施工项目的事实。熊建伟的证言因其没有出庭作证，对其出具的书面证言本院不予采信。证人肖某某的证言中只有上、下水工程与田君贵承包的工程项目重合。但因只有肖某某的证言，没有其他证据佐证这事实。故对肖某某的证言本院不予采信。综上，由于没有证据支持，对徐明提出的田君贵没有完成合同约定的工程项目的事实本院不予认定。三、关于吉瑞鉴字（2016）第008号工程造价鉴定意见是否具有客观性的问题。针对该问题徐明提交了河北建筑设计院作出的基础加深部分图纸3份及设计变更通知书一份，证明鉴定报告计算的工程量与实际工程量不符。针对该证据，本院认为：上述证据只能证明涉诉工程在实际施工中有设计变更，且比原设计增加了基础加深，增加了工程量的事实，不能证明鉴定计算工程量与实际工程量不服的事实。另徐明与田君贵于2011年10月10日签订的《补充合同协议书》中已明确写明：“基础变更增加工程量和图纸以外按实际工程量，双方商议计算工程量和价格。”该协议书足以证明本案涉诉工程确有增加的工程量和图纸以外的工程量的事实。另根据一审卷中的记载，法院委托鉴定前组织双方当事人对所需鉴定项目及证据进行了质证，鉴定机构的鉴定人员也出庭接受了当事人的质询。徐明、泰安公司虽然对鉴定意见书提出异议，但并没有提交任何证据证明所提异议事实成立。综上，吉瑞鉴字（2016）第008号工程造价鉴定意见书的鉴定结论客观真实，理应是认定本案相关事实的依据，应予采纳。综上，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，田君贵已按照与徐明签订的建设工程施工合同的约定完成了承包工程的施工项目，徐明理应按约定支付工程款。另虽然双方在补充协议中约定对增加的工程量及图纸以外的工程量按实际发生双方商议计算工程量和价格。但由于双方商议不成，理应依中介机构的鉴定结论裁判本案。上诉人徐明虽在二审中提交了证据，但所提交的证据不能证明其在上诉状中所主张的事实，故对其上诉请求本院不予支持。综上所述，徐明的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由徐明承担。本判决为终审判决。审判长 ：谭贵林审判员 ：魏玉国审判员 ：崔巍巍二〇一六年十二月七日书记员 ： 王 杨