湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00234号
抗诉机关宣恩县人民检察院。
原审被告人周某，农民。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年3月20日被宣恩县森林公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。经宣恩县人民法院决定，于2015年11月3日被取保候审。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人周某犯滥伐林木罪一案，于2015年11月3日作出（2015）鄂宣恩刑初字第00070号刑事判决。宣判后，宣恩县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员张海啸、谭龙出庭履行职务，原审被告人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年农历4月，被告人周某伙同周仕成、周仕祥（均另案处理）以人民币15000元购买了宣恩县沙道沟镇庙娅村二组村民金某位于“麦子坡”的山林。2012年5月28日，金某办理了采伐杉树165株的《林木采伐许可证》。2012年农历6月，被告人周某雇请工人将“麦子坡”山林砍伐。以梭路为界，被告人周某在“麦子坡”山中梭路上部共采伐杉木261株，超《林木采伐许可证》采伐林木96株，活立木蓄积52.59立方米。周某将砍伐林木销售后获利3万元。
原判认定上述事实的证据有：证人金某、向某、刘某、李某、朱某、曾某、张某甲、邹某甲、张某乙、田某、邹某乙、郭某、赵某、袁某的证言，林木采伐许可证办证、扣押决定书、扣押清单、账本复印件数据统计等书证，现场勘验检查笔录、现场照片、现场指认笔录、关于现场勘验的情况说明，宣恩县林业局鉴定意见，宣恩县森林公安局证明等证据。
根据上述事实和证据，原审人民法院判决：一、被告人周某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；二、被告人周某违法所得人民币3万元，依法予以追缴，上缴国库。
宣恩县人民检察院抗诉认为：1、原判部分事实认定错误。麦子坡与梭路平齐、梭路下的林木被采伐株数为177株（其中杉树163株），有现场勘验笔录、鉴定意见以及证人曾某的证言、被告人的供述在案印证。一审判决以梭路下的部分无砍树工人曾某到场指认，仅侦查人员和见证人在场勘验，又无其他证据佐证该部分的林木采伐量为由，没有认定梭路下的林木采伐量，属采信证据不当。2、因没有认定梭路下的林木采伐量，导致原判量刑畸轻，应当依法改判。
原审被告人周某在二审庭审时辩解：我与金某签订购买林木的协议时，我买的180根林木在协议中仅作价8000元，不是15000元。金某将山上他原已经砍伐的一部分林木作价7000元卖给我，协议里面“山上现有的干木料，送给乙方”的内容，就是金某原来已经砍伐的林木。金某原来已经砍伐的部分，不应计算在我头上。
经二审审理查明：2012年5月9日，原审被告人周某伙同周仕成、周仕祥（均另案处理）以人民币8000元购买了宣恩县沙道沟镇庙娅村二组村民金某位于“麦子坡”山林中的180株林木，协议约定由金某协助办理《林木采伐许可证》。金某还将山林中原有的“干木料”作价人民币7000元卖给周某等人。2012年5月28日，金某在林业部门实际仅办理了采伐林木165株的《林木采伐许可证》。
2012年7月，原审被告人周某雇请工人在“麦子坡”山林中砍伐林木。在山林的梭路上部共计采伐林木261株，因仅许可采伐林木165株，实际超证采伐林木96株（活立木蓄积52.59立方米）。原审被告人周某将采伐的林木销售后，获利人民币30000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人金某的证言：2010年下半年，我购买了庙垭村2组小地名叫“麦子坡”的属于村民刘团清、刘合祥、颜池云、吴恩云、罗安明、罗桂朋、杨胜泽、向仁军、向仁沛、何现庭、李明权的山林。2012年5月，我将这些林木以15000元转卖给周仕成、周某、周仕祥三人。签订合同时，向某在场。我提交的180株采伐许可申请材料到林业站，具体审批采伐多少我不清楚。
2、证人向某的证言：2012年农历4月，金某将麦子坡的林木转让给周仕成三兄弟，其签定的山林转让协议是我帮忙起草，当时协议上虽然只有周某的名字，但是周仕成、周仕祥都承认协议。
3、证人朱某的证言：2012年六、七月份，我帮周某砍伐过麦子坡上的林木。砍树时，就我和曾某、还有一个小工在山林里。我和曾某用油锯砍树，小工负责把能砍的树蔸边的杂草清除。现场的上半部分是我砍的，下半部分是曾某砍的，砍伐主要是杉树，由周某结的工钱。
证人曾某、张某甲的证言也印证了朱某证明的情节。
4、证人邹某甲、张某乙等人的证言：证实2012年六、七月份，周某请他们帮忙清理木材、运送木料等事实。
5、证人袁某的证言：我在沙道沟镇开的木材加工厂。周某将砍伐的杉树原木卖给了我。
6、《林木采伐许可证》11份以及办证、发证登记台账等证明：2012年5月28日，金某在林业部门办理了采伐林木165株的《林木采伐许可证》。
7、宣恩县森林公安局制作的《现场勘验检查笔录》，并附现场照片、勘验情况说明：在砍伐工人朱某的指认下，在“麦子坡”山林中，以梭路为界，梭路上部共被采伐杉木261株。在梭路下部，勘验人员对砍伐林木的现场也进行了勘验清点，梭路下部共被采伐林木177株。但采伐工人曾某未到场指认其采伐的林木。
被告人周某也对采伐林木的现场位置进行了指认，有现场指认笔录在案佐证。
8、宣恩县林业局出具的鉴定意见以及宣恩县森林公安局出具的林木蓄积计算方法说明：证明“麦子坡”山林现场被采伐林木共计439株，活立木蓄积217.8898立方米。其中：梭路上部砍伐杉木261株，活立木蓄积142.9724立方米。梭路下部砍伐杉树163株，活立木蓄积61.9654立方米；马尾松13株活立木蓄积12.5254立方米；椿树1株，活立木蓄积0.4266立方米。
9、扣押决定书、扣押清单、记账本等证明：周某在麦子坡雇请工人做工、木材销售的部分情况，销售获利30000多元。
10、由原审被告人周某提交的其与金某签订的《庙娅村二组麦子坡山林转让协议书》及金某出具的《转让费收据》：证明2012年5月9日（农历4月19日），金某将位于庙娅村二组麦子坡的山林（有四至界限）以人民币8000元转让给周某，由金某在2012年办理180根林木的采伐手续。以后如需另行办理采伐手续，金某有义务提供有关林权证。山上现有的干木料，金某无偿送给周某。当日，金某收到周某支付的“麦子坡山林转让费”共计15000元。
11、涉案人员周仕成的供述：2012年农历4月，我与周某、周仕祥三人以15000元购买了金某位于“麦子坡”的山林，并约定由金某帮忙办理180棵树的采伐证。协议和收条是向某起草的。周某负责砍树、找人帮忙，我主要负责拖木料，周仕祥负责监工。具体砍伐数量我不知道，但是砍树后获得的利润，是三人平分。
12、被告人周某的供述：2012年古历六月份，他和周仕成，周仕祥三人以15000元的价格向宣恩县沙道沟镇庙娅村二组村民金某等12户农户购买了其位于“麦子坡”的山林，并约定由金某帮忙办理180棵树的采伐证。三人约定，周某负责管山和请工人做工，周仕成负责运输，周仕祥只是入伙不管事情，周某负责的事情其他两人都认账。请沙道沟烧粑岩的曾某和椿木营的朱某负责砍树，张某甲负责将要砍的树蔸清理一下杂草，砍伐后，又请邹仕孟、邹某甲、张某乙、赵某、田某、邹某乙等人搬料，并由周仕成拖料。大概砍了300多株。采伐林木用的是砍树人的油锯。木材卖到沙道沟镇的曾少爷、奚先约、袁升平和李家河镇的洪光武的木材厂里了，卖了三万多元。
上列证据，均经一、二审庭审质证，二审审查核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周某违反国家森林法规，超过《林木采伐许可证》规定的数量采伐林木96株，折合活立木蓄积52.59立方米，属于滥伐林木“数量较大”，其行为已构成滥伐林木罪。原审被告人周某归案后能够坦白罪行，依法可以从轻处罚。
关于抗诉机关提出“麦子坡”山林中梭路下被采伐的林木177株（其中杉树163株）应认定在周某滥伐林木的数量内，原审法院采信证据不当的抗诉理由。经查，宣恩县森林公安局在勘验梭路下林木被砍伐的数量时，原受雇请采伐梭路下林木的工人曾某没有到场指认，虽然侦查人员在现场对被采伐的树桩进行了勘验和点数，也有见证人在场见证，但原审被告人周某二审时提供的与金某签订的山林转让协议书、金某出具的收款收据等证据，也能够证明金某原来还有一部分木料存放在山林中。因曾某未到现场指认其经手采伐的林木，梭路下实际由曾某采伐的林木数量不能准确认定。综上，本案指控证据不能排除梭路下被采伐林木中有一部分是金某原来就已经采伐的可能，指控证据没有排他性。原审人民法院以证据不足为由，对梭路下被砍伐林木的数量不予认定是正确的。宣恩县人民检察院的抗诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 杨 红
审判员 罗远彪
二〇一六年二月二日
书记员 王云华