福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终680号
上诉人（原审被告）：范仁通，男，1973年5月16日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：吴庆煊，福建如贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连新衍，男，1945年8月14日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：罗绪欣，福建翠城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范运发，男，1976年3月24日出生，汉族，个体工商户，福建省宁化县。
委托诉讼代理人：周荣华、吴秀华，福建清宁律师事务所律师。
上诉人范仁通因与被上诉人连新衍、范运发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范仁通的委托诉讼代理人吴庆煊，被上诉人连新衍的委托诉讼代理人罗绪欣，范运发的委托诉讼代理人吴秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范仁通上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对其的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确认连新衍受伤系其搬运石头时摔倒所致，而非罗金宝操作挖掘机碰撞造成，属认定事实不清，甚至完全错误。首先，事故现场照片记载了挖掘机履带碾压水泥路面留下的清晰痕迹表明铲斗作业范围包括连新衍捡石头填槽的位置，并非范运发一审时辩称挖掘机在公路上作业，与连新衍有一定距离。其次，根据伤情照片，连新衍肩部、后脑勺及脸部受伤情况，尤其肩部大面积淤青及后脑勺受伤的客观现状，表明伤情符合铲斗致伤的情形。第三，根据出警经过，挖掘机移动致现场破坏，驾驶员是破坏第一现场的责任人，应承担责任。第四，连新衍陈述，被挖掘机从背后扫过向前扑倒。连新衍受到得重击以前，意识清楚，依法应予采信。一审以当事人陈述为孤证不予采信，与法律规定相悖。二、本案虽为提供劳务者受害责任纠纷，但一审判决对连新衍受伤的真实原因，未依法查明，造成本案即使结案，但事未了，并产生新的讼累。范运发指派没有操作资质的罗金宝进场施工，造成连新衍受伤。根据司法解释，雇员可以向雇主请求承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。一审未予查明伤情原因，造成新的讼累。三、一审判决认定误工费6200元、交通费1000元、后续治疗费6000元，于法无据。连新衍年满71周岁，未提交收入证明。交通费无正式票据。康复治疗未实际发生。
连新衍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、关于上诉称基本事实不清问题，陈述被范运发雇请的工人罗金宝开挖掘机在工地施工过程中碰倒受伤，当场被同事送往卫生院救治，但无法提供相应的证据加以证实。出警后干警没有查明受伤系挖掘机碰撞所致。现场照片和伤情照片、出警记录仅能证明提供劳务过程中受伤，能推断罗金宝开挖掘机碰到致伤，但范仁通未提供相应证据证实。二、关于上诉称案结事不了，致新的讼累问题。本人在提供劳务过程中没有任何过错，损失依法由范仁通承担。由于无法提供证据证明罗金宝开挖掘机所致，上诉观点不成立。三、关于误工费、交通费、后续治疗费问题。提供了每天工资100元的事实，一审酌情认定50%计6200元，有事实和法律依据。住院期间虽未保留票据，但实际发生交通费损失，一审法院认定1000元有事实和法律依据。根据医嘱和鉴定意见，后续治疗费6000元。
范运发辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由只是其猜测，没有事实根据，请求驳回上诉，维持原判。
连新衍向一审法院起诉请求：1.判令范仁通、范运发连带赔偿连新衍在提供劳务工作中发生意外事故造成人身损害的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补贴、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费用合计90,536.67元；2.判令范仁通、范运发承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：
2016年初，范仁通承建宁化县治平乡坪埔村增山排河堤修复工程。同年5月1日，范仁通以每小时160元台班费的价格请范运发的挖掘机在工地施工，范运发指派罗金宝在工地驾驶挖掘机。同年5月13日，范仁通雇请连新衍等人在工地干活，约定每人每天工资100元。同年5月14日上午，罗金宝驾驶挖掘机在毁损河堤旁的公路上驾驶挖掘机作业，连新衍同其他工人在毁损河堤处搬石头。连新衍在搬石头时摔倒受伤，后被工友送往宁化县治平卫生院抢救。同日，因连新衍伤情严重被送往宁化县医院住院治疗，同年6月22日出院。医生诊断其伤情为：1.急性颅脑损伤；2.肺部感染；3.右侧枕顶骨凹陷性骨折；4.左侧上颌窦前壁骨折；5.左侧额骨、颞骨骨折；6.左侧眼眶内外侧壁骨折；7.动眼神经损伤可能；8.脑萎缩；9.电解质代谢絮乱；10.低蛋白血症；11.贫血；12.头皮血肿；13.全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1.建议休息1个月，陪护1人，适当加强营养；2.考虑患者左眼视神经损伤，五官科随诊，或上级医院进一步治疗；3.门诊随诊、必要时复查CT。2016年10月10日，连新衍到三明市第一医院复查左眼，诊断为左眼视神经萎缩。2016年10月17日，连新衍经司法鉴定为：左眼视力无光感，伤残8级，颅脑损伤后神经功能障碍伤残10级；后续康复治疗费6,000元，护理期90，营养期90天。范仁通支付了连新衍住院期间的医疗费55,000元。
一审法院对于连新衍的损失认定：
1.医疗费：范仁通主张为连新衍支付医疗费55,000元，连新衍无异议，予以确认；
2.残疾赔偿金：连新衍主张残疾赔偿金38,482.47元（13,793元/年×9年×31%），范仁通、范运发无异议,予以确认；
3.误工费：连新衍主张误工费12,400元（124天×100元/天）。范仁通、范运发认为连新衍已年满71周岁，已达退休年龄，不存在误工。本院认为虽然连新衍已达退休年龄，但其还在从事农活、打零工等，本次受伤确实造成其损失，故酌情确认连新衍的误工费为6,200元（124天×100元/天×50%）；
4.护理费:连新衍主张护理费11,284.20元（90天×125.38元/天）。范仁通、范运发认为护理费只能计算69天，且应按每天96.18元计算。本院认为连新衍系由其家属护理，但未提供其护理家属的收入证明，故应按农、林、牧、渔业平均工资，即每天125.38元.护理天数按鉴定结论90天计算，确认连新衍的护理费11,284.20元；
5.营养费：连新衍主张营养费2,700元（90天×30元/天）。范仁通、范运发认为营养费只能计算69天，且每天按15元计算。本院认为营养费的天数按鉴定结论90天,参照本地一般工作人员下乡伙食补助标准每天15元计算,确认连新衍营养费1,350元；
6.住院伙食补助费：连新衍主张住院伙食补助费1,170元。范仁通、范运发无异议，予以确认；
7.精神损害抚慰金：连新衍主张精神损害抚慰金15,000元。范仁通、范运发认为精神损害抚慰金为8,000元。本院认为本次受伤造成连新衍八级、十级各一处，故酌情确定连新衍的精神损害抚慰金为9,000元；
8.交通费：连新衍主张交通费2,500元。范仁通、范运发认为只能计算500元。本院酌情确认连新衍的交通费1,000元；
9.鉴定费：连新衍主张鉴定费2,500元。范仁通、范运发无异议，予以确认；
10.后续治疗费：连新衍主张后续治疗费6,000元。范仁通、范运发认为待实际发生后再计算。本院认为鉴定机构对连新衍的后续治疗费鉴定为6,000元，故确认后续治疗费为6,000元。
综合以上认定，连新衍的损失确认为：医疗费55,000元（由范仁通垫付）、残疾赔偿金38,482.47元、误工费6,200元、护理费11,284.20元、营养费1,350元、住院伙食补助费1,170元、精神损害抚慰金为9,000元、交通费1,000元、鉴定费2,500元、后续治疗费为6,000元，合计131,986.67元。
一审法院认为，连新衍虽然未与范仁通签订劳务合同，但连新衍系范仁通雇请到其工地土活，连新衍与范仁通其之间已形成事实的雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”连新衍在劳务中受伤，且范仁通未提供连新衍在工作中存在过错，范仁通应承担赔偿责任，即赔偿连新衍的损失131,986.67元，但应扣除其已支付医疗费等55,000元，即范仁通还应连新衍76,986.67元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”连新衍、范仁通主张连新衍的损伤是被范运发雇请的罗金宝驾驶挖掘机碰撞所致，但连新衍、范仁通未提供证据证明，故对其主张的事实不予确认。范运发与连新衍不存在雇佣关系，其对连新衍的损害无需承担责任。一审法院判决：一、范仁通在判决生效之日起三十日内赔偿连新衍残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等损失76,986.67元；二、驳回连新衍的其他诉讼请求。案件受理费2,064元，由连新衍负担342元，范仁通负担1,722元。
本院二审期间，范仁通申请证人雷某出庭作证，以证明连新衍受伤系罗金宝开挖掘机碰到所致。范运发质证认为，证人没有亲眼看到挖掘机碰到连新衍，且证人系范仁通雇员，有利害关系，证人证言不能采纳。范运发、连新衍未提交新证据。对当事人争议的证据和事实，本院分析认定如下：
一、连新衍是否因挖掘机碰倒造成人身损害。
从连新衍伤势成因看，连新衍述称，“事发当时在捡石头填槽，刚刚弯腰站起，便被挖掘机从背后扫过向前扑倒，以后的事就不知道了。”连新衍伤情照片亦反映，其肩背部大片淤青及后脑部受伤；医院初诊为急性颅脑损伤、右侧枕顶部及左侧枕部硬膜外及硬膜下出血、右侧枕顶骨凹陷性骨折、左侧上颌窦前壁骨折、左侧颧骨、颞骨骨折、左侧眼眶内外侧壁骨折、全身多处皮肤软组织挫裂伤等。可见，连新衍受伤部位主要集中于：右侧枕顶骨，以及左侧上颌窦前壁、左侧颧骨、颞骨和左侧眼眶内外侧壁，结合当时工作环境及连新衍伏于石堆实际，连新衍陈述后背部遭挖掘机摆臂碰到后再向前扑倒，与其伤势分布、伤情形成相吻合。依逻辑推定和日常生活经验法则，连新衍伤情与自己摔倒致伤不符。
从证人证言看，现场务工人员雷某证实：“勾机用斗把石头扒过去，就看到人卧倒在那边了。”“驾驶员停了一下就把斗转了过去，后来才下来看。”务工人员范录水证实，“勾机将石块倒入槽中后，下边两人大声呼喊（具体听不清内容）。”“只见当时勾机往后退去，槽中填石工人、倒浆工人纷纷奔过来抬起受伤的连新衍……。”“我认为是勾机铲斗移转时碰到沟中站立的连新衍……。”俩证人虽为务工人员，与范仁通并不构成法律上的利害关系，证言可以采信。
从挖掘机驾驶员情况看，驾驶员对施工安全具有更高注意义务，本案驾驶员没有操作证，存在安全风险。连新衍受伤第一现场遭到破坏，驾驶员述称其为不妨碍交通通行，才将挖掘机移动位置，与证人陈述连新衍遭遇受伤时后退挖掘机的情况不符。
从反驳证据看，范仁通、连新衍对挖掘机碰倒履行了初步举证义务，范运发主张连新衍自己摔倒致伤，并未提交证据证实，对连新衍伤情形成未作出合理说明。从本案证人证言、民警出警经过看，均无连新衍自己摔倒致伤证据佐证。
综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，本院经审查连新衍伤情、证人证言及各方陈述等在案证据，并结合工作环境、驾驶员技能等相关事实，确信连新衍受伤系遭挖掘机外力所致的事实具有高度可能性。
二、关于连新衍误工费、交通费、后续治疗费问题。
范仁通认为，一审判决认定连新衍误工费6200元、交通费1000元、后续治疗费6000元，于法无据。连新衍认为，一审法院对相关费用的认定有事实和法律依据。范运发认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。
本院认为，侵权责任法以填补损失为原则，综合考虑连新衍仍从事农活、打零工等情况，一审法院酌情认定连新衍的误工费为6,200元（124天×100元/天×50%）并无不当。连新衍在治疗过程中未保留交通票据，但实际发生交通费损失，结合范仁通亦自认金额，一审法院酌定1000元，并无不妥。根据医嘱和鉴定意见，一审法院确定后续治疗费6000元不违反法律规定。对于其它损失，当事人未提出异议。故本院确认连新衍各项损失合计131,986.67元。
对一审查明的其它事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，连新衍在提供劳务过程中受到雇佣关系以外第三人的挖掘机碰倒致伤，挖掘机车主范运发承担相应侵权责任，本院酌定其承担连新衍损失的55%，即72592.67元（131,986.67元×55%）。范运发主张连新衍摔倒致伤，不应承担赔偿责任的诉讼理由，缺乏证据证实，本院不予支持。范仁通以台班费形式支付一定劳动报酬，并接受劳动成果，与挖掘机车主范运发形成承揽合同关系，范仁通作为定作人，未尽审慎义务，存在选任过失，且在施工过程中亦未尽安全监督、管理义务，对连新衍损失的45%承担过错责任。连新衍在提供劳务过程中受伤，自身没有过错，不承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，连新衍同时起诉雇主范仁通和侵权的第三人范运发，为减少讼累，更好地救济权利，由雇主范仁通赔偿连新衍全部损失131,986.67元，已经支付的医药费55,000元应予抵扣，还应赔偿连新衍损失76,986.67元。范仁通全部赔偿后，可向范运发追偿72592.67元。
综上所述，范仁通上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：
一、撤销福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初466号民事判决第二项；
二、变更福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初466号民事判决第一项为：范仁通在本判决生效之日起三十日内赔偿连新衍残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等损失76,986.67元。范仁通全部赔偿后，可向范运发追偿72592.67元。
三、驳回连新衍的其他诉讼请求。
四、驳回范仁通其它上诉请求。
二审案件受理费2,064元，由连新衍负担342元，范仁通负担775元，范运发负担947元。一审案件受理费2,064元，由连新衍负担342元，范仁通负担775元，范运发负担947元。
本判决为终审判决。
审判长 彭贵良
审判员 程哲明
审判员 张天明
二〇一八年六月十五日
书记员 王 倩
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。