浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1823号
上诉人（原审被告）：方琪。
委托代理人（特别授权代理）：杜海中。
被上诉人（原审原告）：王彬彬。
委托代理人（特别授权代理）：潘琼华、陈燕青。
上诉人方琪为与被上诉人王彬彬民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月22日王彬彬与方琪签订借款协议书一份，约定：方琪向王彬彬借款10万元，王彬彬于2013年10月22日前将借款以银行转账或现金支付给方琪，方琪定于2013年11月21日归还本息。借款利率按银行同期同档次贷款利率的四倍计算。方琪如逾期不归还，王彬彬因实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由方琪承担，并支付违约金（违约金按借款金额的25%每天计算，直至借款清偿）。同日王彬彬将借款交付给方琪，方琪出具收条一份，载明：今收到王彬彬出借款项共计人民币壹拾万元整。借款到期后方琪未归还借款本息。
原审法院又查明王彬彬为主张债权而支出律师费8500元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。方琪向王彬彬借款10万元，事实清楚，证据充分。王彬彬要求方琪归还借款及支付利息、违约金及承担王彬彬为主张债权而支出律师费的诉请，予以支持。双方协议书中约定的违约金计算标准过高，王彬彬自愿将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，符合法律规定，予以支持。对于律师费原审根据本案实际情况酌情调整为4500元。方琪未到庭，不影响本案依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、方琪归还王彬彬借款本金100000元及支付利息、违约金10520元（暂计算至2014年3月31日，自2014年4月1日起至本判决确定履行之日的违约金按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准另行计付）。二、方琪支付王彬彬为主张债权而支出的律师费4500元。以上一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回王彬彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1340元，财产保全费1115元，合计2455元，由王彬彬承担55元，由方琪承担2400元。
上诉人方琪不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。方琪在借款本金实为85000元，原因是方琪借款即归还王彬彬本金15000元。此后，方琪陆续归还本金60000元，截止王彬彬起诉之前，尚未归还本金仅为25000元。据此，王彬彬要求支付的利息、违约金、律师费均应按比例调整。综上所述，王彬彬在一审开庭时利用方琪未能到庭的情况下，隐瞒事实，导致一审法院认定事实错误，进而作出错误的判决，请求：1、撤销原判第一项，改判方琪归还王彬彬本金25000元及支付利息、违约金计2630元。2、撤销原判第二项，改判方琪支付王彬彬为主张债权而支出的律师费1125元。
被上诉人王彬彬答辩称：方琪在签收传票后，已知道王彬彬相应的诉请，但未到庭提供其已归还借款支付相应利息、违约金主张的相应证据，方琪一审未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人方琪在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、农业银行杭州江南支行打款凭证，拟证明当时王彬彬只交付给方琪79000元，而不是10万元。
2、短信内容3页、打款凭证5份，拟证明方琪已归还利息一共6万元。短信是方琪和王彬之间的。
上述证据经质证，被上诉人王彬彬对证据1真实性无异议，王彬彬打款是79000元，但另外以现金形式交付给方琪的，最后方琪确认出具收条是10万元，故借款还是10万元；证据2，这些短信确实是方琪和王彬彬之间发生的，但对其证明内容有异议，短信回复“收到”，并未明确收到钱，只是表示收到这个信息而已，具体应以打款凭证为准。
本院认证意见如下：对上诉人方琪提交的证据1真实性予以确认，可以证明王彬彬以打款的方式向方琪支付了款项79000元，因方琪在借款当日已出具收条确认收到案涉款项10万元，故对其证明内容不予确认；对证据2的真实性予以确认，可以证明方琪与王彬彬之间通过短信联系，方琪于2013年11月21日、12月21日、2014年2月21日、2月28日、3月4日分别向黄佳君账户汇入15000元、15000元、5000元、5000元、5000元共计汇款45000元之事实，对其余证明内容不予确认。
被上诉人王彬彬无证据材料提交。
根据本案有效证据，经本院审理另查明：王彬彬于2013年10月22日以打款的方式向方琪支付了款项79000元。2013年11月21日，方琪与王彬彬在短信联系中，王彬彬告知方琪四个银行账号，并称：“打款前确定姓名：黄佳君。入账请告知。”，方琪当日下午回复：“已打农行，一万五千。”，王彬彬即回复：“收到。”另查明，方琪于2013年12月21日、2014年2月21日、2月28日、3月4日分别向王彬彬在短信中所告知的黄佳君工商银行账户汇入15000元、5000元、5000元、5000元。经本院查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：王彬彬与方琪之间的民间借贷关系成立，双方于2013年10月22日签订借款协议书，载明方琪向王彬彬借款10万元，方琪上诉称其仅收到王彬彬通过银行汇款的款项79000元，其余款项并未收到，王彬彬则认为其余款项系现金交付，根据方琪于当日向王彬彬出具的收条，已明确收到王彬彬出借的款项10万元，王彬彬就案涉借款的交付事实已无异议，对该上诉理由本院不予采信。关于方琪还款之事实。根据二审中方琪提交的证据，双方在2013年11月21日的短信联系中，王彬彬告知方琪打款给案外人黄佳君，并提供了四个银行账号，后方琪于当日下午回复王彬彬：“已打农行，一万五千。”王彬彬回复“收到”，应视为对收到款项的确认。此外，方琪于2013年12月21日、2014年2月21日、2月28日、3月4日分别向黄佳君工商银行账户汇入15000元、5000元、5000元、5000元，因上述四笔汇款均系打入王彬彬在短信中所告知的黄佳君账户，在王彬彬无其他反驳证据的情况下，应视为方琪的上述汇款系王彬彬所认可的还款。综上，方琪所主张的上述四笔款项共计45000元，可以认定为还款。鉴于双方在借款协议中约定了借款利率为银行同期同档次贷款利率的四倍，同时也约定了违约金，王彬彬在起诉时将逾期不付的违约金标准调整到该借款利率，符合法律规定。对于方琪的上述还款，以先抵充利息（违约金）、再扣本金的原则分段计算，至2014年3月4日方琪最后一笔还款，方琪尚欠王彬彬本金62099元，之后违约金应按银行同期同档次贷款利率的四倍计算至实际付清之日。对于王彬彬所主张的律师代理费，借款协议书中已约定王彬彬因实现债权所发生的律师费由方琪承担，原审已酌情予以确定，双方在借款协议中并未约定以最后法院确定的债权数额来确定律师代理费，故方琪要求对律师代理费再行调整缺乏依据，本院不予支持。综上，方琪的部分上诉理由部分成立，对其部分诉讼请求本院予以支持。因二审出现新的证据，本院查明新的事实，对原审判决的实体处理本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第830号民事判决第二项。
二、撤销浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第830号民事判决第一、三项。
三、方琪于本判决生效之日起十日内归还王彬彬借款本金62099元，并支付该款的违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算，自2014年3月5日起至实际付清之日止）。
四、驳回王彬彬的其他诉讼请求。
如果方琪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2680元，减半负担1340元，财产保全费1115元，合计2455元，由方琪负担1465元；王彬彬负担990元；方琪应负担部分于本判决生效之日起十日内交付原审法院。二审案件受理费1957元（方琪已预缴2680元），由方琪负担1465元，王彬彬负担492元。方琪于本判决书生效之日起十日内来本院退费，王彬彬于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024406008802968）
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年十一月四日
书记员 林叶红