辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第359号
上诉人（原审原告）：张宁，女，1982年4月2日出生，汉族，住址辽宁省新民市。
委托代理人李越，系辽宁腾达律师事务所律师。
委托代理人陈丽，女，1978年3月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司兴隆大都汇分公司（以下简称大都汇分公司），住所地沈阳市铁西区建设西路2号。
负责人徐银彪，系该公司总经理。
委托代理人张影会，女，1980年8月25日出生，汉族。
委托代理人李震，男，1975年8月25日出生，蒙古族。
被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司（以下简称兴隆公司），住所地沈阳市铁西区沈辽西路27号。
法定代表人姜涛，系该公司总经理。
委托代理人陈鹏，男，1984年10月19日出生，汉族。
委托代理人孙晓冬，女，1978年12月27日出生，汉族。
上诉人张宁与被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司兴隆大都汇分公司（以下简称大都汇分公司）、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司（以下简称购物中心）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第1767号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人及其委托代理人李越、陈丽，被上诉人兴隆公司的委托代理人陈鹏、高斌，大都汇分公司的委托代理人张影会、李震均到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
一审原告张宁诉称，原告与被告大都汇分公司签订租赁协议书，租赁商铺用于经营服饰，租期从2014年1月1日至2014年9月30日，每月租金550元。2013年7月13日被告向原告收取促销服务费15000元，并开具收据，此收费项目事前未在租赁协议中明确，被告仅承诺为原告开展促销服务活动，实际被告未为原告进行相应宣传以达到促销效果，原告未曾与被告签订过促销服务协议书，双方虽没有约定对原告的店铺进行有针对性的宣传，但原告交费时就认为是针对原告店铺本身的宣传。按照《零售商供应商公平交易管理办法》，原告属供应商，被告属零售商，零售商未提供促销服务，不得以节庆、店庆、新店开业为由收取促销费用，被告违反该管理办法，无权收取促销服务费。请求判令被告返还促销服务费15000元，诉讼费由被告承担。
一审被告大都汇分公司辩称，第一、被告已为原告提供了促销服务，原告无权要求返还促销服务费。被告在试营业前，进行了大规模的招商，被告将商铺的租赁信息（包括商铺号、面积、租金、促销服务费等信息）明细张贴上墙，每位业主在知晓各项费用后，才能签订租赁合同。被告已利用楼内广播、DM宣传单、报纸、广播电台、地铁口广告的形式，对原告商铺及其所在的D7街进行了多种形式促销服务宣传，单就DM宣传单每次就3、40万册，成本3、40万元，投入巨资。二、原告没有证据证明被告违反合同约定未提供促销服务，故无权要求返还促销服务费。谁主张，谁举证，原告仅提供了交纳促销服务费的收据，并一厢情愿认为应针对原告个体单独宣传，但原告未能提供证据证明被告履行的促销服务内容违反了约定，原告应承担举证不能的不利后果。三、双方租赁合同已履行完毕，并已签署撤场审批表及终止合同书，在撤场时均未表示有钱款争议，故原告无权返还。四、关于原告提出被告应按《零售商供应商公平交易管理办法》的规定履行促销服务义务没有任何事实及法律依据。本管理办法中零售商是指依法在工商行政管理部门办理登记，直接向消费者销售商品，年销售额1000万元以上的企业及其分支机构，供应商是指直接向零售商提供商品及相应服务的企业及其分支机构、个体工商户，原、被告间是租赁关系，不适用该管理办法。另外，商场开业初期属于市场培育阶段，业绩不是很理想，但不论亏损还是盈利，业主均应自行承担风险，而不应转嫁给被告。
一审被告兴隆公司答辩意见同被告大都汇分公司。
一审法院经审理查明，原告与被告大都汇分公司签订租赁协议书，原告租赁“兴隆大都汇”商场位于负一层D7街的商铺进行经营，商铺号6-035，租赁期限从2013年7月8日至2014年9月30日。原告于2013年7月13日向被告大都汇分公司交纳促销服务费15000元，被告大都汇分公司向原告开具了收款收据。2014年6月30日，原告与被告大都汇分公司签订终止协议书，原告撤场。
另查明，在原告租赁期间，被告利用楼内广播、DM宣传单、地铁口广告、报纸等多种方式对原告店铺及其店铺所在的D7街（D7街是被告对外出租由业主自行经营区域）的整体与部分进行了促销服务宣传。
再查明，法庭审理中，被告大都汇分公司提供了一份促销服务协议书，该协议书甲方加盖的是被告大都汇分公司合同专用章，乙方签字“张宁”。原告主张该促销服务协议书不是其本人签名，对该促销服务协议书内容也不知晓。
一审法院认为，法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。即使被告举证的促销服务协议书不是原告本人签名，依据原告向被告大都汇分公司交纳促销服务费，被告大都汇分公司向原告开具促销服务费收款收据的事实，证明原告与被告大都汇分公司之间存在促销服务合同关系。
关于原告提出被告未为原告进行相应宣传以达到促销效果，未对原告店铺本身进行针对性促销宣传，应返还促销服务费的主张。因原告未能举证证明被告提供的促销服务方式不符合双方的约定，未能举证证明被告存在违约行为，故对原告提出的上述主张，本院不予采纳。
关于原告提出被告违反《零售商供应商公平交易管理办法》，应返还促销服务费的主张。因原告与被告大都汇分公司不属于该管理办法中所指的供应商与零售商的关系，该管理办法不适用调整原、被告间的法律关系，故对该主张，本院不予采纳。
即使被告大都汇分公司举证的促销服务协议书不是原告本人签字，双方对促销服务履行方式未作出明确约定，现被告已利用楼内广播、DM宣传单、地铁口广告、报纸等多种方式对原告店铺及其店铺所在的D7街的整体与部分进行了促销服务宣传，该促销服务方式符合交易习惯及有利于实现合同目的的要求，被告已履行了促销服务义务，原告无权要求返还促销服务费。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条款、第六十二条第五项之规定，判决如下：驳回原告张宁的诉讼请求。案件受理费175元，由原告张宁承担。
宣判后，上诉人张宁不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判或发回重审，改判请求法院判令大都汇分公司全额返还我促销费；2、本案的一审、二审诉讼费用由大都汇分公司承担。主要上诉理由：一、从事实上说，大都汇分公司未为我进行个体宣传，无法达到合同目的，已构成根本违约：二、从法律上说，大都汇分公司做商场整体宣传收取我的促销费不合法不符合交易习惯；三、大都汇分公司违反双方签订的租赁协议，双方无合意，无明细据实收费，在程序上违法；四、大都汇分公司怠于履约，举证责任在于大都汇分公司，我方无需举证。
被上诉人兴隆公司答辩称同意一审法院判决。
被上诉人大都汇分公司答辩称同意一审法院判决。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有租赁协议、促销服务费收款收据、终止协议、DM宣传单、楼内广播音频、报纸等证据证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：张宁与大都汇分公司签订“兴隆大都汇”商铺租赁协议书后，张宁使用租赁商铺进行经营，在经营期间张宁向大都汇分公司交纳了促销服务费，大都汇分公司实际为包括张宁在内的商铺经营者提供了促销服务，现张宁与大都汇分公司已终止协议书的形式终止了租赁关系，张宁要求大都汇分公司返还租赁服务费，对此，本院认为，在租赁期内，大都汇分公司已利用楼内广播、DM宣传单、地铁口广告、报纸等多种方式对张宁店铺及其店铺所在的D7街的整体与部分进行了促销服务宣传，该促销服务方式符合交易习惯，一审法院认定大都汇分公司已履行了促销服务义务并无不当。对于张宁提出的大都汇分公司未对张宁商铺进行针对性的宣传，没有达到宣传效果，要求返还促销费的理由，本院认为，促销服务是一种行为活动，对于促销效果双方没有明确的约定，张宁没有证据证明大都汇分公司怠于履行促销义务，故对张宁的该理由本院不予采纳。对于张宁提出的大都汇分公司违反了《零售商供应商公平交易管理办法》要求返还服务费的主张，本院认为该办法调整的是供应商与零售商之间的法律关系，张宁与大都汇分公司之间不属于供应商与零售商的关系，所以不适用该规定调整。对张宁的该理由本院不予采纳。关于张宁提出的《促销服务协议》不是本人签字问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。张宁应承担相应的举证责任，因其未提供证据证明该协议不真实，且也明确表示对签字的真伪问题不申请司法鉴定，故张宁该主张本院不予采纳，并且无论协议真伪，不影响双方之间已经形成并实际履行的促销服务合同关系。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年三月十二日
书记员 董晓琳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。