广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第220号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，汉族，初中文化，户籍地河南省睢县，公民身份号码×××3013。因吸毒于2014年10月30日被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日，因本案于2014年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）徐某，男，汉族，初中文化，户籍地，公民身份号码×××8354。因本案于2014年10月29日被羁押，因吸毒于2014年10月30日被珠海市公安局香洲分局行政拘留十日，2014年11月3日被刑事拘留，2014年12月9日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控�审被告人彭某、徐某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月23日作出（2015）珠香法刑初字第630号刑事判决。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人彭某、徐某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2014年10月29日17时许，原审被告人徐某接到韦某（另案处理）电话称朋友要购买毒品，徐某称身上没有现货，但能帮忙买到。当晚21时许，徐某开车搭载韦某行至中山市，徐某拿着韦某支付的人民币600元，从原审被告人彭某处购买了毒品一小包并交给韦某。后韦某的朋友别某给了徐某100元人民币“辛苦费”，徐某准备将毒品交给韦某时被民警当场抓获，从徐某处缴获人民币100元、作案工具手机一部、白色晶体状物质一小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重3.41克）。
2014年10月30日凌晨0时许，原审被告人彭某接到韦某要求购买毒品的电话并约定交易地点后，即行至中山市坦洲镇花稔基下街7号，以人民币400元的价格贩卖毒品一小包给韦某。双方交易完毕，准备离开时被警察当场抓获，警察从彭某身上缴获毒资人民币400元、作案工具手机一部，从韦某身上缴获白色晶体状物质一小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重2.34克）。经现场检测，彭某、徐某系吸毒人员。
另查明，原审被告人彭某因吸毒于2014年10月30日被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日；原审被告人彭某、徐某因吸毒于2014年10月30日被珠海市公安局香洲分局行政拘留十日，均执行于珠海市第一拘留所。
又查明，原审被告人徐某因犯寻衅滋事罪于2004年3月23日被原审法院判处有期徒刑一年六个月。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人韦某的证言证实：2014年10月29日17时许，我打电话给绰号“阿猫”的男子，向从他那里买点冰毒和我朋友别某一起吸食，“阿猫”说他手头没有冰毒，要从其朋友那里问问看有没有。不久后，我接到“阿猫”电话称其朋友“江成”手上有冰毒，并约定在金鼎下村牌坊会合后再到中山坦洲取冰毒。我和别某与“阿猫”碰头。约20时许，“阿猫”从其朋友处借了一辆小汽车，拉着我们来到南溪村连益购物中心附近，别某有事先下车了，并约定买好冰毒后原地找她。我和“阿猫”则来到中山坦洲从“江成”那里拿了冰毒。约23时许，我和“阿猫”回到南溪找到别某，“阿猫”正准备将冰毒交给我们时，就被几名便衣民警抓获了。冰毒当时从驾驶座旁的门拉手的凹槽里放着的。我给了“阿猫”600元人民币，是在坦洲一间厂门口等“江成”的时候给的，当时叫“阿猫”帮我买5个冰毒，我不清楚“阿猫”有�有将600元给“江成”，因为当时“江成”身上没有冰毒，我们就来到坦洲花稔基下街8号处，“江成”再找他朋友那里拿货，当时我们在该处等了很久，才拿到冰毒。别某还给了“阿猫”100元的辛苦费。中途“阿猫”手机没电，曾借我手机联系过“江成”。因我手机有通话记录，我联系到“江成”称还想买2个货（即2克冰毒），并约定在花稔基下街8号附近交易，后配合民警将“江成”抓获。并辨认出原审被告人徐某就是贩卖毒品给她的“阿猫”；原审被告人彭某就是贩卖毒品给她的“江成”。
2.证人别某的证言证实：2014年10月29日18时许，朋友韦某叫我陪她去金鼎弄点冰毒来玩玩，后我就和他来到金鼎下村牌坊，见到韦某的朋友“阿猫”，然后“阿猫”弄了一辆车拉着我们准备去中山坦洲那里拿冰毒，车行至南溪××牌坊我就下了车，韦某和“阿猫”两人就去�坦洲。约23时许，我接到韦某的电话称拿到东西了，后我就来到南溪村连益购物中心并上了“阿猫”的车，为感谢“阿猫”我给了他100元作为辛苦费，“阿猫”准备给冰毒韦某时，被赶到的便衣民警抓获。我不清楚韦某和“阿猫”到中山坦洲找谁买毒品，但听到“阿猫”打电话时提到“江成”。并辨认出原审被告人徐某就是贩卖毒品给其的男子“阿猫”。
3.证人陈某的证言证实：2014年10月29日，我接到朋友“猫子”的电话向我借用小汽车，说是去接一个朋友，并说用一个多小时就可以了，我就把我的小汽车借给他。
4．抓获经过证实：2014年10月29日，原审被告人徐某因贩卖毒品被当场抓获；次日，原审被告人彭某因贩卖毒品被当场抓获。
5.扣押决定书、扣押清单证实，民警从被告人徐某驾驶的小汽车处缴获毒资100元、白色晶体状物质1小袋、白色三星手机一部；从原审被告人彭某身上缴获白色手机一部、毒资人民币400元；从韦某身上缴获白色晶体状物质1小袋。
6.理化检验报告书及鉴定结论通知书证实：从原审被告人徐某驾驶的小汽车处缴获的白色晶体状物质1小袋，检出甲基苯丙胺成分，净重3.41克；从韦某身上缴获的白色晶体状物质1小袋，检出甲基苯丙胺成分，净重2.34克。并将鉴定结论通知原审被告人彭某、徐某。
7.现场及赃物照片证实：原审被告人彭某、徐某贩卖毒品的现场及赃物情况。
8.通话清单证实：原审被告人徐某与原审被告人彭某及证人韦某的通话情况。
9.行驶证复印件证实：涉案车辆情况。
10.人口信息综合查询系统证实：原审被告人彭某、徐某的身份情况。
11.违法犯罪记录证明证实：原审被告人彭某无违法犯罪前科记录。
12.现场检测报告书证�：原审被告人彭某、徐某经检测检测，均系吸毒人员。
13.行政处罚决定书证实，2014年10月30日，原审被告人彭某因吸毒被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日，原审被告人徐某因吸毒被珠海市公安局香洲分局行政拘留十日，均执行于珠海市第一拘留所。
14.刑事判决书证实：原审被告人徐某因犯寻衅滋事罪于2004年3月23日被本院判处有期徒刑一年六个月。
15.原审被告人彭某在公安机关的供述证实：2014年10月29日18时多，我朋友外号“阿猫”打我的电话称要拿5个冰毒，我答应帮他找，“阿猫”称很快就到坦洲来。结果“阿猫”到晚上21时多才带着一个女子到坦洲找到我，“阿猫”当时就给600元给我，我就带“阿猫”及其一起前来的女子去到一家游戏室外等。我找到以前认识一个是“胖子”的朋友拿了5个冰毒，每个80元，我给了他400元。我拿5个冰毒后就交给“阿猫”，“阿猫”与女子离开了，我就玩捕鱼机。到10月30日0时左右，“阿猫”带过来的女子打我电话称再要拿两个冰毒，我因为玩捕鱼机输钱了，我自己还有留两个冰毒，我就答应给她。约好在坦洲花稔基下街交易，不久后该女子就来到找我，该女子就把400元给我，我把两个冰毒给了该女子。交易完成后就有便衣警察将我们当场抓获了。在我手上查获了400元贩卖毒品所给的钱。在女子身上查获一包冰毒，回所后当着我的面秤毛重3.7克，我们两就被带回派出所了。并辨认出原审被告人徐某就是向其购买毒品的“阿猫”。
16.原审被告人徐某在公安机关的供述及亲笔供词均证实：2014年10月29日17时左右，一名叫“星星”女子打电话给我问要5个货（冰毒），每个货约1克重。我说帮她打电话问朋友有没有货，跟着我打电话给我朋友“江成”有没有货，“江成�说有货叫我去中山坦洲拿。20时许，我去到金鼎下栅村，向朋友陈某借了一辆小汽车载着“星星”和她朋友去拿货，我开车经凤凰山隧道到南溪村××附近连益购物中心门口，“星星”朋友要求在此下车等我与“星星”去拿货回来。跟着我开车载着“星星”往坦洲方向去，中途因手机没电还用“星星”手机打“江成”电话。21时30分许，我到了坦洲一螺丝厂，“星星”给了我600元人民币，我拿着600元找“江成”拿货，“江成”说他身上没货带我们去拿货，接着我开车载上“星星”和“江成”去到坦洲花稔基下街8号，“江成”让我同“星星”在外面等，他手机放在我车上充电，我们等了差不多50分钟，“江成”还没出来，我就进去找“江成”，后我就跟“江成”说到底有没有货，如果没有货我就不要，走了，当我走出房间后上了车，“江成”出来把一包货放到我驾驶室�门拉手位置上，拿了货后我开车载着“星星”回到连益购物中心，“星星”朋友拉开副驾驶室车门上了车，并拿出100元给我说加油，我说不要他就房在我车仪表台上，“星星”朋友还没有收到货时就有几名便衣男子出示经查证把我们三个人抓获，后被带回派出所了。并辨认出被告人彭某就是“江成”。
根据上述证据和事实，原审法院认为，原审被告人彭某、徐某违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，均构成贩卖毒品罪。原审被告人徐某有前科，量刑时考虑该情节。原审被告人徐某因本案于2014年10月29日被羁押一日应予折抵刑期。原审被告人彭某、徐某于2014年10月30日至2014年11月2日被羁押期间，系其因吸毒被行政处罚被羁押的，该期间不予折抵刑期。综合被告人彭某、徐某的犯罪事实及各自的情节和悔罪态度，依照《中华人民共�国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，原审作出如下判决：一、原审被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。二、原审被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。三、随案移送的作案工具手机两部，予以没收，上缴国库。
原审被告人彭某不服原判决，提出上诉，认为：1.其未参予公诉机关指控的第一宗犯罪；2.其有罪供述是在公安机关引诱下所作；3.本案是犯意引诱；4.其已如实交待所犯罪行且已悔罪。请求本院对轻从轻处罚。
原审被告人徐某亦不服原审判决，提出上诉，认为：1.是韦某一再要求他帮忙找冰毒的，他没有与彭某共同贩卖毒品之意；2.毒品是韦某买的，其从中没有赚钱；3.其车上的100元并不是毒资，是别某故意放到车上，是别某故意陷害；4.其已悔罪。请求本院对其从轻处罚。
本院审理期间，上诉人徐某向本院申请撤回上诉。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人彭某所提其未参与公诉机关指控的第一宗犯罪事实的问题。经查，上诉人彭某、徐某的供述及证人韦某的证言相互印证的证实，购毒人员韦某给徐某600元后，徐某将该600元交给彭某，彭某以400元的价格从一个叫“胖子”的朋友处购得毒品后交给徐某。彭某上诉认为其有罪供述是受公安机关引诱的情况下而作出，该上诉理由无证据予以支持，相反彭某、徐某的供述与违迪茵的证言相一致，且有抓获经过、扣押清单以予印证，对该上诉理由，本院不予采信。
关于徐某是否有贩卖毒品的故意的问题。购毒人员韦某向上诉人徐某要求购买毒品，徐某虽没有毒品直接卖予韦某，但其帮韦某联系朋友“江成”（即彭某），并陪同韦某去彭某处交易。由此可见，徐某积极联系购毒买卖双方，并实际参与毒品交易，其行为已构成贩卖毒品罪，既使别某给徐某100元辛苦费是否是毒资存在争议，但是否获利并不是贩卖毒品罪的构成要件，徐某仅以未获利为由认为其不具有贩卖毒品的故意且认为本案存在犯意引诱，理由不成立，本院不予采纳。
原审判决已综合考虑上诉人彭某、徐某的犯罪事实、情节及悔罪态度，对上诉人彭某、徐某予以适当量刑，现上诉人彭某、徐某又以悔罪为由，请求减轻处罚，本院不予支持。
另查明，上诉人徐某撤回上诉的请求符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，本院准许上诉人徐某撤回上诉。
本�认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年七月七日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清�或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）�与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。