山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1841号
上诉人（原审被告、反诉原告）范吉海。
上诉人（原审被告、反诉原告）范吉涛。
以上二上诉人委托代理人张德胜，山东诺远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郭全福。
委托代理人王贤华，山东海利丰师事务所律师。
上诉人范吉海、范吉涛因与被上诉人郭全福身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长并主审，与代理审判员徐永海、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告郭全福在一审中诉称，2014年5月9日晚，原告在被告范吉海经营的明村镇“情之缘”练歌房内唱歌期间，被店内服务员范吉涛用棍子打伤，后经送往人民医院治疗，经平度市公安局法医鉴定为轻微伤，并构成十级伤残。被告范吉海作为经营者，应承担安全保障义务责任，为维护我的合法权益，特向贵院起诉，要求二被告赔偿原告经济损失50000元。
被告范吉涛、范吉海在一审中辩称，一、本案被告涉嫌强制猥亵妇女罪，派出所已立案，应裁定驳回原告的起诉。二、被告范吉涛在听到服务员的呼救后赶到，制止原告的非法侵害行为，原告不听劝阻，反而采取掐被告的脖子等暴力方式暴力殴打，范吉涛对此采用防卫，属正当防卫，不承担责任。三、被告范吉海没有参与打架，不承担赔偿责任。四、提出反诉，要求原告赔偿医疗费、鉴定费、误工费等各种费用5000元。针对原告提交的证据，被告辩称原告的十级伤残属陈旧伤，不是被告打伤的。在原告提交的病历中未计明原告右侧第八肋骨骨折。如果是被告打伤的导致骨折，原告在五天的住院期间应该发现自己肋骨骨折，并向医生提出诊断要求，由此可见，原告的肋骨骨折不是被告打伤的。针对原告的鉴定意见书提出，该意见书是无效证据，鉴定依据是人为编造的住院病历。2014年5月22日690400号CT片病例是被告添加进去的，法医鉴定时将该片作为住院病历中的一部分被使用，而不是法医无意之中将病历装订一起的，通过鉴定书第三部分内容得到认证。第二次轻微伤鉴定也是人为编造的住院病历，该鉴定是2014年5月30日，原告以发现新的损伤情况为由，申请补充鉴定，我们申请通知鉴定人员出庭。
针对被告的反诉，原告答辩称没有事实和法律依据，原告并没有打伤被告，不应赔偿其损失，请驳回其反诉请求。
原审法院查明和认定的基本事实是，被告范吉海在明村镇驻地经营“情之缘”练歌房（未在工商部门注册登记），被告范吉涛系其雇工。2014年5月9日晚10时许，原告在明村镇“情之缘”练歌房内唱歌期间，因拽女服务员手，与女服务员发生争执，被告范吉涛用棍子击打原告头部，并与原告发生厮打，期间，原告被致伤头部及胸部，后原告被送往平度市人民医院治疗，原告郭全福住院治疗5天，花医疗费6062.5元。经平度市公安局法医鉴定为轻微伤，2014年7月25日青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为郭全福被打伤致胸部损伤为伤残十级，伤情鉴定费及伤残鉴定费1000元。
另查明，原告郭全福、其父母郭长松、邓秀芬、其儿子郭浩光户口性质为农业家庭户口，其父郭长松，现年69岁，其母邓秀芬，现年66岁，郭长松与邓秀芬共生育三个子女，长女郭素香、长子郭全福、次子郭全利。
庭审中，被告申请鉴定人出庭，但在法院释明后，未在指定期限内交纳鉴定人出庭费用。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：1、平度市公安局明村派出所对原告郭全福、被告范吉涛、范吉海的询问笔录，证实原、被告发生厮打的经过；2、原告平度市人民医院门诊病历、住院病案，证实当日原告入院治疗经体检检验，腰腹部有瘀斑；3、法医鉴定意见书，证实原告之伤十级伤残；4、收费票据共计七份，户口本一份及庭审笔录。以上证据当庭质证，足以认定。
原审法院认为，本案的争议焦点是原告胸部损伤是否被告范吉涛所伤及原、被告双方责任分担比例。
一、原被告在公安机关的陈述及在庭审中的陈述均证实原告与被告范吉涛发生厮打。二、事发当日，原告入住平度市人民医院，入院记录专家检查：左侧腰腹部、左侧大腿外侧分别见范围5cm×10cm、2cm×4cm左右片状不规则皮肤瘀斑，周围组织轻微肿胀，压痛明显。三、2014年5月22日690400号CT影像诊断报告单印象，右侧第八肋骨骨折、左侧第3-6、11-12骨折并骨痂形成。原审法院认为，上述证据能够形成证据链条，证实原告致伤系被告范吉涛所为，且被告未举证证明原告存在伪造、变造病历的情形及期间又遭受过其他伤害的证据，被告范吉涛致伤原告郭全福，过错明显，应承担主要赔偿责任，但原告与女服务员发生争执，态度不够冷静，导致伤害事件的发生，也应承担一定的责任。被告范吉海无证经营“情之缘”练歌房，其作为经营者和开办者未尽到安全保障义务，亦应承担相应的过错责任。综合三人过错，原告郭全福在该事件中承担责任的比例以30%为宜，被告范吉涛承担责任的比例以60%为宜、范吉海承担的比例以10%为宜。
被告范吉涛辩称，其行为属正当防卫，不应承担责任；对此，平度市公安局明村派出所的侦查卷宗中，原、被告的陈述，证实了2014年5月9日晚，被告范吉涛与原告郭全福发生争吵并厮打，厮打过程中，导致原告郭全福受伤。故被告范吉涛、范吉海辩解意见，法院不予采纳。
被告范吉涛、范吉海辩称原告的十级伤残属陈旧伤，不是二被告打伤的，鉴定意见书是无效证据，鉴定依据是人为编造的住院病历，并申请通知鉴定人员出庭，但在法院释明及告知后，未在法院指定期间缴纳鉴定人员出庭所需相关费用，且亦未举证证明原告鉴定所提供病历系人为编造的相关证据，故被告范吉涛、范吉海的辩解意见，法院不予采纳。
关于被告范吉涛反诉原告郭全福应赔偿被告范吉涛的医药费、鉴定费、误工费等各种损失5000元，因范吉涛未提交相关证据予以证实，法院不予支持。原告郭全福主张交通费800元，因未出具费用单据，法院不予支持。原告郭全福主张精神损害赔偿金2000元，法院认为以赔偿1000元为宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告范吉海赔偿原告郭全福医疗费606.2元（6062.05元×10%）。二、被告范吉海赔偿原告郭全福误工费832.13元（110.95元×75天×10%）。三、被告范吉海赔偿原告郭全福护理费55.48元（110.95元×5天×10%）。四、被告范吉海赔偿原告郭全福住院期间的伙食补助费10元（20元×5天×10%）。五、被告范吉海赔偿原告郭全福残疾赔偿金3146.2元（31462元×10%）。六、被告范吉海赔偿原告郭全福的被抚养人郭浩光生活费195.72元（9786元×4×10%÷2×10%）、其父亲郭长松生活费358.82元（9786元×11×10%÷3×10%）、其母亲邓秀芬生活费456.68元（9786元×14×10%÷3×10%）。七、被告范吉海赔偿原告郭全福伤情、伤残鉴定费100元（1000元×10%）。上述一至七项合计后，被告范吉海支付原告郭全福各项费用5761.23元，于判决生效后十日内付清。八、被告范吉涛赔偿原告郭全福医疗费3637.23元（6062.05元×60%）。九、被告范吉涛赔偿原告郭全福精神损害金1000元。十、被告范吉涛赔偿原告郭全福误工费4992.75元（110.95元×75天×60%）。十一、被告范吉涛赔偿原告郭全福护理费332.85元（110.95元×5天×60%）。十二、被告范吉涛赔偿原告郭全福住院期间的伙食补助费60元（20元×5天×60%）。十三、被告范吉涛赔偿原告郭全福残疾赔偿金18877.2元（31462元×60%）。十四、被告范吉涛赔偿原告郭全福的被抚养人郭浩光生活费1174.32元（9786元×4×10%÷2×60%）、其父亲郭长松生活费2152.92元（9786元×11×10%÷3×60%）、其母亲邓秀芬生活费2740.08元（9786元×14×10%÷3×60%）。十五、被告范吉涛赔偿原告郭全福伤情、伤残鉴定费600元（1000元×60%）。上述八至十五项合计后，被告范吉涛支付原告郭全福各项费用35567.35元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十七、驳回被告范吉涛的反诉请求。案件受理费1050元，由被告范吉涛负担600元，由被告范吉海负担150元，由原告郭全福负担300元，反诉费25元，由被告范吉涛负担。因原告郭全福已预交，由被告范吉涛、范吉海于判决生效后十日直接付给原告750元。宣判后，上诉人范吉海、范吉涛不服，上诉至本院。
上诉人范吉海、范吉涛上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人是在醉酒后猥亵女服务员，上诉人为制止被上诉人的违法行为，对被上诉人进行劝阻，可是被上诉人先动手掐上诉人范吉海和范吉涛的脖子，范吉涛为保护自己和范吉海，才用木棍打了被上诉人头部一下。被上诉人胸部受伤是陈旧伤，被上诉人在住院病历上没有任何关于胸部受伤的诊断记录。在鉴定过程中，被上诉人伪造病历，欺骗法医，被上诉人十级伤残的鉴定结论不是上诉人造成的。在一审期间，上诉人申请鉴定人出庭质证，但一审法院通知上诉人缴纳出庭费1000元，上诉人只同意缴纳100元。同时，上诉人认为鉴定人出庭质证是原告的举证责任，出庭费应由原告缴纳。二、原审判决适用法律错误，被上诉人酒后闹事，涉嫌犯罪，上诉人的行为是为制止其犯罪行为，属于正当防卫，不应承担赔偿责任。
被上诉人郭全福答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人的行为是否构成正当防卫；二、青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书是否应予采信。
关于焦点问题一。正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。民法上的正当防卫必须是针对非法的、非进行正当防卫而不能排除的侵害行为实施的。防卫要具有必要性和紧急性，防卫必须是不得已的，如果有条件、有能力通过非防卫的合法方式制止侵权行为，则不得实施防卫行为。具体到本案，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人正在实施不法侵害，根据上诉人对事发经过的描述，本院认为，上诉人有条件可以采取其它方式解决纠纷，对上诉人行为的必要性和紧急性，本院难以认同。上诉人正当防卫的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点问题二。《诉讼费用交纳办法》第十一条规定：证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。根据谁主张、谁负担的原则，上诉人主张鉴定人出庭质证，原审法院指定由上诉人预交交通费、误工补贴等相关费用，符合法律规定。上诉人拒绝预缴相关费用，视为对其权利的放弃。另，虽然根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议，可以申请鉴定人出庭作证。但并不意味着鉴定人出庭作证程序可以随意启动。为防止诉讼拖延，节约司法资源，依法保护鉴定人的合法权益，防止当事人随意提出异议，人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议，应进行一定的审查。上诉人称被上诉人编造病历，误导法医，并未提交任何证据予以证明。原审法院对青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书应予采信，符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人范吉海、范吉涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 徐永海
代理审判员 岳峰婷
二〇一五年九月三十日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇