陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三终字第00965号
上诉人（原审被告）陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司，住所地西安市碑林区文艺南路25号。
法定代表人樊建修，该公司经理。
委托代理人罗瑾，女，1989年8月7日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人王军，陕西缔伍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨少波，男，1964年2月26日出生，汉族。
委托代理人杨军，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司（以下简称红叶园林公司）因与被上诉人杨少波合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月12日，红叶园林公司以公司文件形式下发了陕红园字（2007）007号《关于成立分公司的通知》，内容为：因公司业务发展需要，经总办会研究决定、董事会同意，成立第八分公司。任命杨少波为副总经理兼任第八分公司总经理。希望该负责人接到此通知，尽快组织相关人员迅速展开工作。2009年7月12日，红叶园林公司为了加强直属分公司的管理，增加工程承揽量，提高公司和个人的双重收益，制定下发了《直属分公司管理办法》，内容有：直属分公司总经理由集团公司评估任命，直属分公司其余人员的聘用、工资待遇、劳保福利由分公司总经理决定，报公司备案；每年召开直属分公司工作会议，考核各直属分公司业绩，集团公司根据分公司的业绩进行考核，并作出相应的奖惩决定，分公司年度若业绩为零（指承揽或承建公司工程），则在该年度末自行解散，并取消该分公司总经理职务；直属分公司自成立之日起，以年度为单位向集团公司预先交纳50000元管理费，7月15日前结清，逾期未交则自动取消其分公司资格；直属分公司自主经营、自负盈亏；直属分公司以总公司或新公司名誉所承揽项目合同额预交1%的管理费，待工程结束按照经审计或批准的决算额，同比例多退少补；以总公司名义外借其他单位资料中标管理费另议；集团公司已签的项目，将采取内部议标的办法择优入围，入选后参照集团公司《项目经理责任书》等执行；直属分公司使用的资料及要求总公司制作有关文件，按规定收取费用，经营部开单，财务部收款并盖章，由总经理签字确认后，行政部予以提供；直属分公司必须设立专职或兼职会计，集团公司不代管，由集团公司指导直属分公司自行管理；直属分公司债权债务由直属分公司自己承担；各分公司应交所得税由各分公司自行承担，由总公司统一汇总上交；直属分公司对工程质量、进度及安全负全部责任，承担一切由于安全、质量和延误工程进度所造成的一切损失直属分公司运作的信息，征得总经理批准，及时到公司行政部登记备案；在直属分公司运作项目时各分公司之间应相互配合，共同发展等。2010年5月初，红叶园林公司投标西安市雁塔区南三环路沿线园林绿化景观工程。2010年5月13日，红叶园林公司收到陕西省采购招标有限责任公司的中标通知书，遂与西安市雁塔区市容园林局签订了《城市绿化工程施工合同书》，约定由红叶园林公司承建西安市雁塔区南三环沿线及周边街区环境综合整治工程（第九标段），施工建设地点南三环路沿线路北侧（子午大道至双杜路），建设工期60天，合同初审造价6468033元，工程预付款合同金额的10%，工程验收合格后支付至合同总价款的70%，其余款项在养护期结束后，依据审计结果一次性结算。该合同落款乙方处加盖有红叶园林公司印章、法定代表人樊建修私章及委托代理人王涛的签名。同日，工程开工，红叶园林公司为承包单位，该项目经理为陈先强2010年6月23日，杨少波向红叶园林公司交付雁塔南三环工程管理费64000元。红叶园林公司法定代表人樊建修向杨少波出具收条，载明：今收到第八分公司杨少波交来雁塔三环工程64000元管理费。同年10月14日，杨少波向红叶园林公司交付的南三环第十五标合同管理费18000元。红叶园林公司法定代表人樊建修向杨少波出具收条，载明：杨少波交来南三环二期第十五标合同管理费18000元。2011年1月24日，西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司向红叶园林公司转账付款4484000元，其中第九标段工程款3234000元、第十五标段工程款1250000元。2011年1月27日，红叶园林公司向陕西汉鑫装饰工程有限公司转款4417800元。陕西汉鑫装饰工程有限公司法定代表人为杨少波。同日，红叶园林公司收取杨少波2011年管理费38000元。2011年6月30日，该第九标段工程合格通过竣工验收。2013年1月19日，陕西希格玛工程造价咨询有限公司接受西安市雁塔区市容园林局的委托对雁塔区南三环沿线及周边街区环境综合整治工程（第九标段）进行审核，并作出《基本建设工程结算审核报告》，审定该工程造价即结算金额为5742893.31元。2013年5月23日，西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司以转账方式分两笔向红叶园林公司支付第九标段工程款2508893.31元及第十五标段工程款1113140.05元。此三笔付款为西安市雁塔区市容园林局通过西安市雁塔区基础设施建设投贤管理有限责任公司向红叶园林公司给付的西安市雁塔区南三环沿线及周边街区环境综合整治工程第九标段和第十五标段工程款。
庭审中，杨少波提供了西安市雁塔区南三环路沿线园林绿化景观工程第九标段投标文件、中标通知、城市绿化工程施工合同书、签证单、工程图纸、清运工程量计算单、工程量核量表、竣工验收单、工程结算审核认证单、设计变更申请报告、原材料认质认价申报表、工程动工申报表、开工报告、希格玛公司基本建设工程结算审核报告、工程管理费收据、红叶公司文件、部分工程支出单据、付款凭证等证据，证明自己与红叶园林公司实为挂靠经营关系，杨少波为该景观工程的实际施工人，红叶园林公司应当给付其该景观工程款。红叶园林公司对此不予认可，并提供城市绿化工程施工合同书、工资表、社会保险交费凭证，证明该景观工程由红叶园林公司直接施工完成。杨少波称2007年至2012年期间其从红叶园林公司处承包了天水河城区段生态环境治理二标段绿化工程团结水库环境治理工程、渭河西安城市段一期滩地景观整治项目会所室外景观绿化工程、雁塔园林局南三环绿化九标段和十五标段工程。红叶园林公司认可杨少波干了团结水库环境治理工程，对杨少波所称的其它项目表示不清楚，并称其2011年1月27日向陕西汉鑫装饰工程有限公司给付4417800元包含了给杨少波团结水库的工程款。杨少波对此不认可，称团结水库工程预算为540万元目前尚未决算，2009年11月至2014年3月红叶园林公司陆续向杨少波银行卡、汉鑫公司账户以转账及现金付款方式支付团结水库工程款3994960元；红叶园林公司2011年1月27日向陕西汉鑫装饰工程有限公司转账的4417800元支付是雁塔园林局南三环绿化工程九标段和十五标段第一期工程款，西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司于2011年1月24日向红叶园林公司转账付款4484000无，其中第九标段为3234000元，第十五标段为1250000元。第九标段审定造价5742893.31元，第十五标段审定造价2363140.05元，西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司遂于2013年5月23日分两笔向红叶园林公司转款1113140.05元、2508893.31元支付了两个标段的剩余工程款，红叶园林公司未将九标段第二期工程款2508893.31元给付杨少波。
原审法院认为，红叶园林公司在中标西安市雁塔区南三环沿线及周边街区环境综合整治工程后，先后收取被杨少波雁塔三环工程64000元管理费及南三环二期第十五标合同管理费18000元。结合红叶园林公司直属分公司管理办法规定的内容及杨少波所举一系列证据，能够认定红叶园林公司承接的西安市雁塔区南三环路沿线园林绿化景观工程第九标段及第十五标段项目系由杨少波承包施工，杨少波为该项目的实际施工人。且从双方合作的方式上即红叶园林公司按年度收取杨少波年度管理费、按承揽项目额1%收取杨少波项目管理费，能够确认双方实为借用资质的挂靠承包关系。该行为违反了相关法律的强制性规定，属于无效行为。对此，双方均有过错。西安市南三环路沿线园林绿化景观工程第九标段项目经验收为合格工程，第九标段审定造价5742893.31元，西安市雁塔区市容园林局通过西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司在2011年1月24日支付该项目第九标段工程款3234000元后，又于2013年5月24日将该项目工程款余款2508893.31元支付红叶园林公司。杨少波要求红叶园林公司支付西安市南三环路沿线园林绿化景观工程第九标段项目王程余款2508893.31元及资金占用期间的利息损失23095元，予以支持。综上，红叶园林公司抗辩意见不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付杨少波工程款2508893.31元，并支付杨少波利息损失23095元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费27056元，由杨少波自负8116.80元，陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司负担18939.20元（此款杨少波已预交，陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司应同上款一并付给杨少波）。
宣判后，红叶园林公司不服，提起上诉称，一、一审判决认定证据不足、事实不清。1、被上诉人没有任何合法、有效证据证明其为实际施工人。一审判决既认定杨少波为实际施工人，又认定上诉人为承包单位，前后矛盾。2、一审法院在未组织对帐的情况下，主观推定欠款数额，缺乏证据与事实支持。另外，上诉人付陕西汉鑫装饰工程有限公司的款项与被上诉人有什么关系？公司与个人原本就不是同一主体，一审将陕西汉鑫装饰工程有限公司与被上诉人等同，是错误的。二、一审判决程序严重违法。1、被上诉人作为原告主体身份不适格。本案不属于合同纠纷，企业内部纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理，该纠纷不属于人民法院民事案件受理范围，依法应驳回其起诉。2、一审法院没有将汉鑫装饰工程有限公司列为第三人审判程序严重违法。三、一审判决适用法律不当。本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，程序严重违法。请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。
被上诉人杨少波答辩称，一、一审法院认定事实清楚，1、一审判决认定事实的证据很充分。法院认定双方实为借用资质的挂靠承包关系，依据一审原告提供的一系列证据。这些证据主要有：上诉人007号文件、《直属分公司管理办法》、上诉人出具的收取管理费的收条、代开发票的税款由被上诉人缴纳以及投标文件、中标通知书、合同书、工程认证审核单、竣工验收单、造价报告以及施工图、竣工图、材料认价单、设计变更、工程量签证等有关单据。这些与施工相关的证据原件由被上诉人持有并提供，也能说明被上诉人是实际施工人，挂靠事实存在。一审法院根据以上证据综合判断，认定双方实为借用资质的挂靠承包关系，认定事实清楚。2、一审判决不存在前后矛盾，既然是借用资质，签订合同必定是加盖红叶公司印章、法定代表人樊建修的私章。一审判决既认定杨少波为实际施工人，又认定上诉人为承包单位，没有任何前后矛盾之处。3、关于转款44178万元的证据，是辅助证明挂靠关系事实的证据。被上诉人对上诉人已经支付工程款的数额没有举证责任。二、一审判决程序合法。1、被上诉人作为原告的主体身份适合。杨少波不是上诉人公司的员工，双方之间不是企业内部承包的关系。2、本案当事人双方的诉讼标的，陕西汉鑫装怖工程有限公司没有独立的请求权，本案处理结果同该公司也没有法律上的利害关系的，完全没有必要列为第三人。三、一审判决适用法律正确本案双方实为借用资质的挂靠承包关系，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并无不当之处。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请合议庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实清楚，正确，依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是1、双方当事人之间的关系是内部承包关系还是挂靠关系。2、杨少波是不是诉争工程的实际施工人。3、一审法院认定的欠款数额是否正确。关于双方当事人的关系问题，红叶园林公司制定的《直属分公司管理办法》中的主要内容即直属分公司预先交管理年费、自主经营、自负盈亏、以红叶园林公司名义承揽项目预交1%的管理费、直属分公司的债权债务由直属分公司自己承担、直属分公司对工程质量、进度及安全负全部责任及使用招标用资格预审文件的收费标准等内容及上诉人的法定代表人樊建修出具的收取管理费的收条等事实可以认定双方当事人建立了挂靠关系，杨少波向红叶园林公司缴纳管理费，红叶园林公司许可杨少波使用其相关资质文件，对外以红叶园林公司的名义承揽工程。上诉人红叶园林公司上诉称双方系企业内部纠纷，仅提供了其成立第八公司的文件，红叶园林公司没有向公司登记机关申请登记成立分公司，没有领取营业执照，也没有为设立分公司出资，配备工作人员，设立营业场所，故红叶园林公司没有实际已经设立了该分公司的事实依据，红叶园林公司也没有和杨少波建立劳动关系的证据，故其上诉称双方系企业内部纠纷没有事实依据。关于实际施工人的问题，杨少波提供了施工相关的证据原件：投标文件、中标通知书、施工合同书、工程认证审核单、竣工验收单、造价报告以及施工图、竣工图、材料认价单、设计变更、工程量签证等有关单据。红叶园林公司仅提供了施工合同书原件，并没有提供其他施工的证据材料。故上述证据可以证明杨少波为诉争工程的实际施工人。双方对诉争工程的造价总额5742893.31元无异议，该款发包单位也已经全部转账至红叶园林公司，杨少波认可红叶园林公司已经支付3234000元，红叶园林公司应支付下欠的2508893.31元。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人红叶园林公司的上诉请求和理由，证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27056元（上诉人红叶园林公司已预交），由上诉人红叶园林公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马延萍
审 判 员 田丽娟
代理审判员 王 磊
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 张 洁