江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5238号
上诉人（原审被告）：徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司，住所地徐州市体育局综合楼1-106。
法定代表人：龚向阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴迪，男，1985年2月15日生，汉族，个体工商户，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张尊，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王林，男，1988年4月16日生，汉族，个体工商户，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人:张官林，江苏同凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴强，男，汉族，公务员，住徐州经济技术开发区。
上诉人徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司（以下简称瑞祥公司）、吴迪因与被上诉人王林、吴强产品责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人邵春、上诉人吴迪的委托诉讼代理人张尊、被上诉人王林的委托诉讼代理人张官林到庭参加诉讼。被上诉人吴强经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞祥公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判瑞祥公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、司法鉴定意见书虽然鉴定涉案烟花产品的标志无制造商地址，标志不合格，但该缺陷与该产品燃放性能无必然联系。在《回复函》中进一步明确：标志不齐缺陷与该产品燃放性能无必然联系。王林的身体受到伤害是烟花燃放所致，与产品标志无因果关系。2、一审适用法律不当。根据法律规定，虽然产品质量引起的纠纷可适用过错推定原则，但对产品生产者和销售者承担责任的条件还是有区别的。作为生产者，只要产品存在缺陷造成人身损害均应承担侵权责任；作为销售者，法律要求的是“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人财产损害的，销售者应承担赔偿责任。”即产品的缺陷是销售者的过错造成，方可推定有过错。
针对瑞祥公司的上诉，王林辩称：1、涉案烟花无制造商地址，该缺陷已经被国家标准确定为涉及安全性能的重缺陷，足以认定该产品存在缺陷。且鉴定机构的补充意见称涉案烟花不能排除低炸、急炸、发射高度不符合标准等燃放性能缺陷，作为烟花的销售者、生产者均未提供证据证明涉案烟花不存在上述缺陷，应适用过错推定原则推定生产者、销售者存在过错，承担赔偿责任。2、《侵权责任法》第四十三条与及《产品质量法》第四十三条的规定并不冲突，王林有权选择要求生产者或者销售者进行赔偿，王林选择销售者承担赔偿责任并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回瑞祥公司的上诉。
针对瑞祥公司的上诉，吴迪辩称：瑞祥公司的上诉理由充分，一审认定事实不清。
吴迪上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实错误，实际情况是王林在喜宴过后，趁着酒兴向专门燃放烟花的人要求燃放一个，因王林眼睛近视加上饮酒的缘故反应迟钝，导致眼睛被上冲的烟花击中受伤，并非一审查明的刚点燃即发生爆炸，王林系因自己的不当行为造成损害，让吴迪承担70%的赔偿责任显失公平。2、关于本案涉及的烟花是否存在质量的问题，对送检的燃放烟花的残骸，检验机构经检测，涉案烟花除了存在“标志不齐”的缺陷外，对王林陈述的燃放的烟花存在“低炸、急炸、发射高度不符合标准”的检测要求，鉴定机构的鉴定结论是“涉案烟花在产品标志上存在无制造商地址，不符合标准要求，单项不合格；在单个筒体壁厚以及是否存在炸筒、散筒、冲底、断火现象方面均单项判定合格，据此认定…标志不齐与燃放性能无必然联系”，但一审未能顾及鉴定机构的鉴定结论，推断涉案烟花存在质量问题无事实依据。
针对吴迪的上诉，王林辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，关于王林燃放烟花的过程，已经在一审阶段提供了两位证人证言予以证明，况且当时事件发生时，周围都是参加喜宴的人员，人很多，并非吴迪所陈述的案件情况。事发时围观人群距离烟花均较远，大概在二三十米开外，烟花燃放地点在村里十字路口位置，涉案烟花所发出的烟花弹也发散到距离烟花燃放位置三十米开外的餐桌上，造成了大概有两三个人头发、后背衣服被不同程度地灼伤。鉴于其伤情比较轻，由事主自行解决。其余同针对瑞祥公司的答辩意见。
针对吴迪的上诉，瑞祥公司辩称：同意吴迪的上诉意见，无异议。
吴强未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
王林向一审法院起诉请求：判令吴强、吴迪、瑞祥公司连带赔偿王林医疗费16506.92元、住院伙食补助费450元（25元×18天）、营养费1200元（20元×60天）、残疾赔偿金260304元（32538元×20年×0.4）、误工费18721.5元（89.15元×210天）、护理费8023.5元（89.15元×90天）、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器具费8000元、交通费5000元、鉴定费2390元、被抚养人生活费69261.4元（20371元×17年×0.4÷2），以上共计409857.32元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年4月26日下午，案外人王开永因其子王强生育一子吃喜面需要，到吴迪经营的徐州经济技术开发区吴迪烟花爆竹经销店购买六箱烟花爆竹。该烟花生产者系冯家花炮厂，由瑞祥公司于2012年4月20日向冯家花炮厂购得，吴迪通过瑞祥公司进得该批货物。2013年4月27日晚上八点多，在喜宴过程中，王林在燃放最后一箱烟花时，刚点燃即发生爆炸，将王林的眼睛炸伤。当日晚上九时许，王林被送往徐州市第一人民医院住院治疗，经诊断为左眼爆炸伤等。经治疗后，王林于2013年5月15日出院。2013年5月17日，王林到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院进行治疗，并安装了义眼。经一审法院委托，南京金陵司法鉴定所于2014年4月18日作出司法鉴定意见书，认定王林左眼球缺失构成七级伤残，误工期为伤后210日、护理期为伤后90日、营养期为伤后60日。
另查明，王林在提起本案诉讼时，也要求涉案烟花的生产者浏阳市太平桥冯家花炮厂、浏阳市太平桥冯家花炮厂的投资人罗普亿承担赔偿责任，后在本案审理过程中，冯家花炮厂、罗普亿申请对涉案烟花的产品质量进行鉴定，一审法院依法从徐州公安局大黄山派出所调取封存的烟花残骸，经王林与吴强、吴迪、瑞祥公司以及浏阳市太平桥冯家花炮厂、罗普亿各方质证无异议后，一审法院依法委托宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所对涉案烟花的产品质量进行鉴定。2014年5月23日，宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为涉案烟花产品在产品标志上存在无制造商地址，不符合标准要求，单项不合格；在单个筒体壁厚以及是否存在炸筒、散筒、冲底、断火现象方面均单项判定合格，据此认定：“浏阳市太平桥冯家花炮厂生产的品名为‘今夜星光灿烂’组合烟花产品（残骸）标志无制造商地址，不符合标准技术要求，标志不合格，但该缺陷与该产品燃放性能无必然联系”。后一审法院要求宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所进一步明确：“1、涉案烟花是否存在低炸、急炸、发射高度不符合标准要求等缺陷；2、能否排除涉案烟花存在缺陷”，后宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所于2015年12月22日向一审法院作出回复函，对一审法院提出的问题答复如下：“一、关于‘涉案烟花是否存在低炸、急炸、发射高度不符合标准要求等缺陷’问题，答复：本案烟花残骸鉴定前，贵院来电咨询及我所工作人员受理涉案鉴材时都已解释说明，烟花残骸质量鉴定仅限于产品标志标识、单个筒体壁厚、部分燃放性能项目（即产品是否存在炸筒、散筒、冲底、断火现象）。‘低炸、急炸、发射高度不符合标准’是合格烟花产品燃放时不应出现的燃放性能缺陷，该类缺陷现象不可复现，只有也只能在燃放产品现场当时才能检验观察到。二、关于‘能否排除涉案烟花存在缺陷’问题，答复：不能排除。经检验：该涉案烟花产品‘无制造商地址’就是一个‘标志不齐’缺陷（按国家标准GB/T10632-2004《烟花爆竹抽样检查规则》缺陷类别判定为‘b1’-涉及安全性能的重缺陷）。需要说明的是：标志不齐b1缺陷与该产品燃放性能无必然联系（即不能认为：产品标志不齐全，该产品就会出现燃放性能缺陷；反之，产品标志齐全，产品就不会出现燃放性能缺陷）”。上述回复函已经王林与吴强、吴迪、瑞祥公司以及浏阳市太平桥冯家花炮厂、罗普亿当庭质证。之后，王林撤回对浏阳市太平桥冯家花炮厂、罗普亿的起诉，仅要求吴强、吴迪、瑞祥公司作为销售者承担赔偿责任。
王林婚后于2013年3月19日育有一子王梓默。
一审法院认为，一、关于王林因此次损害造成的各项损失的确定，具体如下：
关于医疗费，根据王林提供的发票，其在本案中主张16506.92元不违反法律规定，予以支持。
关于住院伙食补助费，王林主张按照每天25元的标准计算18天，其主张不违反法律规定，予以支持，由此计算住院伙食补助费为450元。
关于营养费，王林主张按照每天20元计算60天，其主张不违反法律规定，予以支持，由此计算营养费为1200元。
关于误工费，王林主张按照每天89.15元计算210天，其主张不违反法律规定，予以支持，由此计算误工费为18721.5元。
关于护理费，王林主张按照每天89.15元计算90天，其主张不违反法律规定，予以支持，由此计算护理费为8023.5元。
关于王林主张交通费5000元，考虑王林的就医的时间、地点、次数等实际情况，酌定交通费为4000元。
关于残疾赔偿金，王林的损伤构成七级伤残，其主张按照每年32538元的标准计算残疾赔偿金，其主张不违反法律规定，予以支持，由此计算残疾赔偿金为260304元。
关于残疾辅助器具费，王林安装假眼具有合理性，对其该项主张予以支持，由此凭发票计算该项费用为8000元。
关于被抚养人生活费，王林从事电脑维修工作，左眼球的缺失对今后的工作必然产生不利影响，王林主张按照17年、每年20371元的标准主张被抚养人生活费不违反法律规定，予以支持，但根据王林的伤残等级以及其丧失劳动能力的程度，王林主张被抚养人生活费69261.4元，其主张不违反法律规定，予以支持，将之计入残疾赔偿金。
关于精神损害抚慰金，王林的损伤构成七级伤残，造成其左眼球缺失，对其今后的工作、生活会造成较大影响，综合考虑王林的年龄、损害后果、过错程度等因素，对王林主张的精神损害抚慰金20000元予以支持。
二、关于本案的责任承担：首先，关于吴强是否应承担赔偿责任，出售涉案烟花的店铺的个体工商户营业执照登记的经营者姓名为吴迪，组成形式为个人经营，吴强否认其为销售涉案烟花的经营者，而王林也未提供证据证明被告系销售涉案烟花的经营者，故吴强不应向王林承担赔偿责任。其次，根据鉴定机构的鉴定结论，涉案烟花虽产品标志文字图案清晰，筒体排列整齐，未见炸筒、散筒等现象，鉴定结论也排除了烟花纸箱侧面裂开系产品燃放时造成，但涉案烟花无制造商地址，不符合烟花产品国家标准，其缺陷类别被鉴定机构判定为‘b1’---涉及安全性能的重缺陷，根据产品质量法第四十六条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”的规定，可认定涉案烟花存在缺陷，其造成他人人身损害，销售者应当予以赔偿。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，而本案的生产者浏阳市太平桥冯家花炮厂、罗普亿以及销售者吴迪、瑞祥公司均未提供证据证明本案存在产品质量法规定的免责情形，且根据鉴定机构的补充意见，涉案烟花并不能排除存在低炸、急炸、发射高度不符合标准等燃放性能缺陷，故应当适用过错推定原则推定生产者、销售者存在过错，现王林依法选择向销售者主张权利，吴迪、瑞祥公司应当作为涉案烟花的销售者向王林承担赔偿责任。
三、具体责任比例的确定：王林未提供证据证明其在燃放涉案烟花时已经采取了相应的安全措施，其自身对损害的发生也存在相应过错，在综合考虑王林的燃放行为、损害后果等因素的基础上，酌定王林对其各项损失（精神损害抚慰金除外）承担30%的责任，对于剩余的损失290527.12元由作为销售者的吴迪、瑞祥公司予以连带赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四条、第二十七条、第三十六条、第四十三条、第四十四条、第四十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：一、吴迪、徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司于本判决生效后三十日内一次性连带赔偿王林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币290527.12元；二、驳回王林的其他诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费2390元，以上共计2790元，由吴迪、徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司负担。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于瑞祥公司、吴迪应否承担赔偿责任的问题。涉案烟花爆竹经鉴定机构鉴定，鉴定机构关于“能否排除涉案烟花存在缺陷”问题，答复：不能排除。经检验：该涉案烟花产品‘无制造商地址’就是一个‘标志不齐’缺陷（按国家标准GB/T10632-2004《烟花爆竹抽样检查规则》缺陷类别判定为‘b1’-涉及安全性能的重缺陷）。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”故应认定涉案烟花爆竹存在缺陷。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”涉案烟花爆竹存在缺陷，其造成他人人身损害，销售者应当予以赔偿。故瑞祥公司、吴迪应对王林的人身损害承担赔偿责任。对瑞祥公司、吴迪的该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于一审确定责任比例是否适当的问题。王林作为完全民事行为能力人，应该预见到燃放烟花存在一定的危险性，在燃放涉案烟花时却未采取了相应的安全防范措施，其自身对损害的发生也存在相应过错，一审在综合考虑王林的燃放行为、损害后果等因素的基础上，酌定王林对其各项损失（精神损害抚慰金除外）承担30%的责任并无不当。吴迪上诉主张因王林眼睛近视加上饮酒后反应迟钝，导致眼睛被上冲的烟花击中受伤，并非一审查明的刚点燃即发生爆炸，一审确定的责任比例显失公平。本院认为，案外人吴黄英、王培武在事发次日接受公安机关询问时均陈述，放到最后一个礼炮的时候，看见点礼炮的人刚点着礼炮就炸了，王培武还陈述其怕响站在距离礼包十米左右的地方，当时还有一个东西从其身边炸飞了。一审中，证人夏某到庭陈述：“在他（王林）点炮的时候我转身了，炮就响了。”证人陈某到庭陈述：“放最后一箱时炮乱炸，吃饭的桌子上都有，这个桌子离放炮点有二十多米远。我在现场，点完就炸了。”公安机关的询问比例及证人证言能相互印证，一审认定王林在燃放最后一箱烟花时，刚点燃即发生爆炸有事实依据。吴迪的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，瑞祥公司、吴迪的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司交纳的二审案件受理费1853元，由上诉人徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司负担；上诉人吴迪交纳的二审案件受理费1852元，由上诉人吴迪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 嵇海勇
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王嫣然