白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浑民一初字第116号
原告李长山，住白山市。
委托代理人贾文春，长白山律师事务所律师。
被告于涛，住白山市。
委托代理人翟顺启，住白山市。
第三人白山市国贸实业有限责任公司。
法定代表人崔杰，该公司总经理。
委托代理人刘杰。
原告李长山诉被告于涛、第三人白山市国贸实业有限责任公司（以下简称国贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李长山及其委托代理人贾文春、被告于涛及其委托代理人翟顺启、第三人国贸公司的委托代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李长山诉称：2011年12月6日，被告介绍原告到第三人处新华商厦从事维修工作。2012年3月14日原告在改造电路维修时，不慎从卡梯上掉落摔伤。原告向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与第三人存在劳动关系。白山市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告自2011年12月6日起至今与第三人存在劳动关系。第三人不服，向白山市浑江区人民法院和白山市中级人民法院起诉，经两审认定原告与第三人之间不存在劳动关系，原因是被告于涛与第三人之间是承揽关系，用工关系产生于原告与被告之间。原告不服，向吉林省高级人民法院提出再审申请，被驳回。原告前期医疗费被告已支付，后期原告垫付的医疗费及其他费用被告一直未付。现原告依据生效判决认定的事实起诉被告及第三人，原告提供的是劳务，原被告之间是雇佣关系。原告请求法院判决被告及第三人连带支付原告医药费18003.74元、护理费11228.82元【一级护理15天（120.74元×30天）、二级护理63天（120.74元×63天）】、误工费11700.00元（150.00元×78天）、住院伙食补助费3900.00元（50.00元×78天）、营养费5000.00元、交通费485.00元，计50317.56元。
被告于涛辩称：一、原告陈述的不属实。被告于2011年10月从第三人处承包了水电维修工作。2012年3月14日，被告与朋友陈忠到百货大楼的人力资源市场找到原告，让其更换空气开关，当时原告自称有电工从业资格证，双方约定承揽费为50.00元。但原告实际无电工资格证。原告在更换空气开关时，跳落时摔伤。原被告之间形成的是承揽关系，并非雇佣关系，且原告自身存在过错，因此被告不应承担赔偿责任。被告垫付的63829.94元医药费、护理费1500.00元、误工费1500.00元原告应予以返还。二、原告的诉请超过诉讼时效，应当驳回。
第三人国贸公司述称：我方与原告不存在劳动关系，也不存在其他法律关系，故不应承担连带赔偿责任。
为证实自己的主张，原告举证如下：
1、2012年10月25日仲裁委对被告的调查笔录一份，证明被告雇佣原告到被告承包的新华商厦工程干活，原告在跟随被告干活时，造成了伤害，被告的诉讼主体适格，被告雇佣原告的日工资为每日150.00元，原告系给被告出劳务，并非承揽关系；
2、（2013）浑民一初字第10号、（2013）白山民一终字第115号民事判决书各一份，证明2013年3月14日原告跟随被告干活时摔伤，原告摔伤的原因系被告造成；详见（2013）浑民一初字第10号判决中被告作为证人出庭证明的内容；
3、白山市中心医院出具的住院病历、出院诊断书、护理证明各一份，证明原告住院78天，一级护理15天（120.74元×30）、二级护理63天（120.74元×63）；住院伙食补助费3900.00元（50.00元×78天）；营养费5000.00元系自行估算；
4、白山市中心医院出具的住院费预交单23份及收条一张，证明原告自行垫付医药费18003.74元（医药费17663.74元、租床费340.00元）；
5、交通费收据97张，证明花费交通费485.00元；
6、白山劳人仲裁字（2012）150号裁决书、（2013）吉民申字第2237号民事裁定书各一份，证明本案未超诉讼时效，原告一直主张权利。
被告于涛质证：对证据1本身无异议，但未约定日工资为150.00元，不能证明原、被告系雇佣关系，应为承揽关系；对证据2本身无异议，对待证事实有异议，我方不存在过错，系原告自己跳下造成的伤害，本身存在过错，还能证明原告是在承揽过程中受伤；对证据3本身无异议，但营养费原告没有提供医疗机构的意见，不应支持；对证据4中的4900.00元2张收据有异议，未加盖公章，此款不能证明系原告支付，同时被告提供的证据2能证明原告医药费都是被告支付的；对证据5有异议，票据系连号，到医院治疗系被告送去的，故只承担原告出院的交通费；对证据6本身无异议，原告只是针对第三人诉讼，未提及被告，原告起诉已超诉讼时效。
第三人国贸公司质证：因与我方无关，故不予质证。
被告于涛举证：
1、2012年4月11日收条2张，证明原告收到被告支付的误工费和护理费3000.00元；
2、住院费收据一张，证明原告的医药费63829.94元系被告支付；
3、（2013）浑民一初字第10号民事判决书一份，证明该判决第3页证人陈忠陈述2013年3月14日陈忠陪同被告雇佣了原告，双方系承揽关系；
4、维修工程承包合同书一份，证明被告从第三人处承包的此项工程，因被告只有电焊资质，所以雇佣原告进行安装；
原告李长山质证：对证据1无异议，能够证明我与被告之间属于雇佣关系；对证据2本身无异议，对待证事实有异议，该花费中有18003.74元系我支付的，在我提供的证据5能体现；对证据3无异议，确且地提及系被告雇佣了我；对证据4本身无异议。
第三人国贸公司质证：证据1-3因与我方无关，故不予质证；对证据4无异议，只是我方与被告签订的承包合同，与原告无关。
第三人国贸公司未向法庭提供证据。
经审理查明：2011年10月1日第三人将其所有的白山市新华商厦整体楼房的水、电、暖维修工程承揽给了被告，并签订了《维修维护工程承包合同书》，合同期限自2011年10月1日起至2012年9月30日止。双方在合同中约定，由被告自行配备专职技术人员进行工作，被告自行承担人事、质量、安全的一切责任，第三人对被告的工作进行检查、验收。第三人按照每月4800元向被告支付工程维修、维护费。被告于涛雇佣原告对该工程进行电路维修工作。原、被告均没有电工证。2012年3月14日上午，原告与于涛在新华商厦一楼的卡梯上进行电路维修时，原告不慎摔伤。原告在白山市中心医院住院治疗78天，一级护理15天、二级护理63天，发生医药费63829.94元。原告于2012年8月向白山市劳动争议仲裁委员会申请确认其与第三人存在劳动关系。2012年11月12日，该委作出裁决书，裁决原告与第三人存在劳动关系。第三人不服，向本院提起诉讼，本院查明是被告雇佣原告在新华商厦从事电路维修工作，并作出（2013）浑民一初字第10号民事判决书，判决原告与第三人之间不存在劳动关系。原告不服上诉至白山市中级人民法院，白山市中级人民法院查明的事实与原审一致，于2013年8月23日作出（2013）白山民一终字第115号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院作出（2013）吉民申字第2237号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。
本院认为：从被告与第三人所签订的《维修维护工程承包合同书》的双方工作责任划分看，被告系自行配备专职技术人员对商厦做维修、维护工作，并向第三人交付工作成果，接受第三人对被告工作成果的检查、验收，第三人向被告支付工作报酬，双方之间符合承揽关系特点，故被告与第三人之间系承揽合同关系。第三人系定作方，被告系承揽方，原告是受雇于被告在上述工程提供劳务过程中造成的损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，第三人作为定作人，将此工程承揽给了没有电工资质的被告，存在选任过错，故应就此给原告造成的损害与承揽人被告承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告雇佣了没有电工证的原告从事电路维修工作，存在过错，应承担主要责任；而原告作为提供劳务一方，从卡梯上掉落摔伤，应就自身的安全予以防范，因其自身未尽到足够的安全注意义务且没有电工资质从事电路维修工作，也存在过错，应承担次要责任。因此，本院酌定被告承担90%的责任，原告承担10%的责任。对于被告辩称原告诉请超过诉讼时效，因原告自事故发生后在法定的诉讼期限内一直向第三人主张权利，后因主体法律关系错误，才起诉被告，因此不能视为原告放弃主张权利，故对被告的抗辩，本院不予采信。原告产生的损失：1、医药费：原告以住院患者留存单主张其在住院期间自行垫付18003.74元，因原告与第三人曾在确认是否存在劳动关系的二审诉讼中主张过，原告称后期为结算医药费交回医院，具有客观真实性。故本院对原告主张的医药费予以确认。被告出具医药费结算单中63829.94元，扣除18003.74元，其余45826.20元为被告支付，原告及第三人均没有异议，本院予以确认；2、护理费：原告主张护理费11228.82元，一级护理15天（120.74元×30天）、二级护理63天（120.74元×63天），被告及第三人未有异议，原告主张数额符合法律规定，本院予以确认；3、误工费：原告主张按日工资150.00元计算误工费，仅以市仲裁委在调查笔录中被告所陈述的一次工资约定作为依据，而庭审中原告自称月工资1500.00元与被告称日工资50元相一致，因此应以日工资50元作为赔偿依据，计3900.00元（50.00元×78天）；4、住院伙食补助费：原告主张3900.00元（50.00元×78天），被告及第三人未提出异议，原告主张数额符合法律规定，本院予以确认；5、营养费：原告主张5000.00元系自行估算，并未出示医疗机构的相关证据证明，且被告有异议，本院对此不予确认；6、交通费：原告主张485.00元，根据原告的出入院次数，本院酌定支持原告100.00元。被告于2012年4月11日支付原告3000.00元，原告及第三人均没有异议，本院予以确认。
综上，原告的合理损失为医药费63829.94元、护理费11228.82元、误工费3900.00元、住院伙食补助费3900.00元、交通费100.00元，合计82958.76元，被告承担90%，即74662.88元，原告已收到被告给付48826.20元（45826.20元＋3000.00元），被告及第三人还应连带赔偿原告25836.68元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决如下：
一、被告于涛于本判决生效之日起七日内给付原告李长山医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费，计25836.68元；
二、第三人白山市国贸实业有限责任公司对上述赔偿款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1058.00元，减半收取529.00元，由原告负担257.00元，由被告及第三人负担271.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
代理审判员 李亚华
二〇一四年五月十二日
书 记 员 ＸＸ宇