浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0602民初8070号
原告黄际新（案外人），男，1974年12月1日出生，汉族，住温州市苍南县。
委托诉讼代理人（特别授权代理）李敏幼，浙江泽商律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司绍兴越中支行（申请执行人），住所地绍兴市越城区解放北路608号。
负责人张月信，系行长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）茅剑琦、吴庆超，该行员工。
被告绍兴世茂新城房地产开发有限公司（被执行人），住所地绍兴市越城区延安东路481号112室。
法定代表人汤沸，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）金莉佳，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告张琳（被执行人），女，1983年4月11日出生，住山东省广饶县广饶镇十九村***号。
原告黄际新与被告中国农业银行股份有限公司绍兴越中支行（以下简称农业银行）、绍兴世茂新城房地产开发有限公司（以下简称世茂公司）、张琳案外人执行异议之诉一案，本院于2017年7月14日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告黄际新之委托诉讼代理人李敏幼、被告农业银行之委托诉讼代理人茅剑琦、吴庆超、被告世茂公司之委托诉讼代理人金莉佳到庭参加诉讼。被告张琳经本院公告送达起诉状副本和开庭传票，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄际新诉称，原告不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602执异69号执行裁定书，认为该裁定书未支持原告的执行异议是错误的。理由为：2010年8月17日，被告张琳与被告世贸公司签订编号为20100817FDF7016499的《浙江省商品房买卖合同》，约定张琳购买世贸公司开发建设的坐落于绍兴市越城区17幢000101室（门牌号：绍兴市迪荡街道盛世名苑17幢一单元101室）房屋一套，房屋总价款为1357740元，其中首付款687740元，按揭贷款670000元。2010年9月29日，双方签订补充协议一份，根据实际面积确定合同总价款1355310元。案涉房产的购买款已全部付清，2010年9月29日，张琳与世贸公司就上述房产进行了交接并以张琳名义缴纳了契税，并领取了契证。张琳与农业银行于2010年9月9日签订合同编号为33105201000025629的《个人购房担保借款合同》，贷款金额为人民币67万元，用于张琳购买案涉房产，并办理了预购商品房抵押权预登记手续，他项权证号为绍房预绍市字第预2010000635号。原告与张琳原系夫妻关系。双方于2010年10月22日在浙江省苍南县民政局协议离婚，在离婚协议书第三条约定，案涉房产系张琳婚前财产，双方协商，张琳以50万元的价格出售给原告，该案涉房产的产权归属原告个人所有，张琳应无条件协助原告办理产权登记手续，一切税费由原告个人承担。第四条约定，办理离婚登记手续时先由原告支付40万元，剩余10万元在房屋过户手续办理后支付，以张琳出具的收条为准。第五条约定，案涉房产的银行按揭贷款由原告承担。在2010年10月22日办理离婚登记手续后，原告即支付张琳40万元，张琳向原告出具了收条，并将案涉房产的《购房合同》、付款凭证、完税凭证、契证等资料及房屋钥匙交由原告。原告接受案涉房屋后，即取得了对案涉房屋的支配、控制权，已实际占有、使用，并对该房屋投入巨资进行了整体装修，申请办理了有线电视、宽带、天然气供应等。离婚后，原告也以张琳的名义向农业银行归还了案涉房产的部分按揭贷款。原告买受张琳的案涉房屋后，由于案涉房产已办理了预购商品房抵押权预告等手续，又案涉农业银行、世贸公司等多方当事人，原告多次去有关部门办理案涉房产的产权登记未果，无奈之下分别于2013年10月24日、2015年6月12日起诉张琳及世贸公司要求其办理案涉房产登记及过户手续，均因被告张琳失联等原因未果。因此，对于该房屋至今未能办理过户登记手续，原告并无过错。农业银行起诉张琳、世贸公司，越城区人民法院于2015年11月20日立案受理，并以（2015）绍越商外初字第173号民事裁定书及协助执行通知书诉讼保全预查封了案涉房产。越城区人民法院于2016年5月23日作出（2015）绍越商外初字第137号民事判决书，判令张琳应归还农业银行63万余元及利息，农业银行对他项权证项下的抵押物经拍卖、变卖所得价款在1357740元的范围内享有优先受偿权。判决生效后，2016年9月19日，越城区人民法院对上述判决立案执行，执行案号（2016）浙0602执4583号。原告向越城区人民法院提出执行异议，越城区人民法院于2017年6月22日作出（2017）浙6002执异69号执行裁定书，裁定驳回执行异议。原告认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条：“……第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，越城区人民法院（2015）绍越商外初字第173号民事裁定书、（2017）浙0602执异69号执行裁定书，侵犯了原告的合法权益，为此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条之规定，向法院提起案外人执行异议之诉。原告现请求：一、确认原告黄际新与被告张琳签订的离婚协议中关于坐落于绍兴市越城区17幢000101室房屋买卖协议有效。二、确认坐落于绍兴市越城区（门牌号：绍兴市迪荡街道盛世名苑17幢一单元101室）房屋归原告黄际新所有。三、停止被告农业银行申请的对坐落于绍兴市越城区（门牌号：绍兴市迪荡街道盛世名苑17幢一单元101室）房屋的执行。四、由被告承担本案诉讼费用。
被告农业银行辨称，第一，原告与被告张琳之间就涉案房产所产生的法律关系并非是买卖合同关系，而只是双方在婚姻关系解除时就特定财产的归属的约定。被告张琳未按离婚协议的约定履行其协助过户的义务，法律所能给予原告的保护方式应该是强制其履行义务并承担责任，而不是排除他人行使在先已设定在房产上的抵押权。原告要求的法律保护不能通过损害农业银行的权利来实现。第二，被告张琳购买涉案房产、申请借款并以房产设定抵押，这一系列事实均发生在原告与被告张琳的婚姻关系存续期间，且抵押已经预告登记，具有公示公信力。原告理应对涉案房产已抵押给农业银行这一事实完全知晓，也可视为其对涉案房产可能面临被抵押权人执行的风险充分认识并自愿承担。第三，抵押担保期间，抵押人不得转让抵押物，但第三人代为清偿消灭抵押权的除外。原告并未代为清偿全部债务，而又要求法院停止对抵押物的执行，这不符合法律规定，理由也是不能成立的。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告世茂公司辩称，一、2010年8月17日，张琳就购买世茂公司开发建造的盛世名苑17幢101室双方签订《商品房买卖合同》，付款方式为按揭，张琳及世茂房产与农业银行签订了2010年9月9日的《个人购房担保借款合同》。后因张琳未按约还款付息，农业银行宣布贷款提前到期并立即收回贷款本息。2016年5月，农业银行将张琳及世茂房产起诉至越城区人民法院要求张琳归还贷款本金支付利息等，要求世茂房产承担保证责任。（2015）绍越商外初字第173号对此作出了判决，支持了农业银行的诉讼请求。其中判决书第二项明确：“原告中国农业银行股份有限公司绍兴越中支行就其享有的上述第一项债权，对绍房预绍市字第预2010000635号房屋他项权证下的抵押物经拍卖、变卖所得的价款在1357740元的范围内享有优先授权权”。据此，农业银行完全有理由申请法院强制执行拍卖房屋后进行受偿。原告黄际新和张琳原为夫妻，2010年10月22日，双方协议离婚，离婚协议约定：标的房屋为女方婚前财产，……第五条约定案涉房产的银行按揭贷款由男方黄际新个人承担偿还，说明黄际新知道或应该知道该房屋为按揭贷款，存在抵押的情况。且黄际新有义务偿还银行按揭。《中华人民共和国物权法》规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，案涉房产系张琳通过按揭贷款的方式向世茂房产购买，并已办理抵押预告登记手续。黄际新与张琳签订的离婚协议中虽对案涉房产归属进行了约定，但因尚未办理产权过户登记，故该约定职能约束离婚协议的双方当事人，不能直接发生物权变动的法律效力，也不具有对抗第三人的法律效力。同时，离婚协议中也已明确约定案涉房产的银行按揭贷款由黄际新承担偿还；而正是由于黄际新未按离婚协议约定归还按揭贷款，农业银行才提起诉讼。法院也已作了生效判决，明确判令农业银行就其享有的债务对案涉房产经拍卖、变卖所得价款在1357740元的范围内享有优先受偿权。综上所述，原告诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告张琳未作出书面答辩。
原告黄际新向本院提交的证据及被告质证和本院的认证：
1、（2017）浙0602执异69号执行裁定书及快递单各1份，证明原告已对执行标的物提出执行异议，被法院裁定驳回的事实。
2、离婚证及离婚协议各1份，证明黄际新与张琳离婚及就涉案房屋买卖协商一致的事实。
3、收条一张、代偿贷款凭证5份，证明原告已依约履行交付房款等义务的事实，去办理过户手续过程中发现没有办法进行变更，交了一段时间后发现张琳失踪了，后期没有继续缴纳按揭款等事实。
4、《商品房买卖合同》及补充协议各一份、商品房合同备案证明一份、楼宇交接表及结算指引各一张、购房发票及完税凭证各一张、契证存根一张、门牌证一张、物业费明细表及物业费发票各一张、居民生活供用气合同一份、订货合同一份、装修费用、电器、家具收据十六张，证明原告已实际占有、控制、管理使用涉案房屋，房屋钥匙现在原告处的事实。
5、（2013）绍越商初字第3993号民事判决书一份、（2015）绍越商初字第2770号民事裁定书一份（复印件），证明涉案房屋至今未能办理过户登记手续系客观原因，原告并无过错的事实。
被告农业银行经质证认为，对证据1、2均无异议。对证据3，不能证明原告已经按约偿还贷款的事实。对证据4中的装修，对于原告的待证事实有异议。对证据5，认为原告主张的待证事实无法证明，不能办理过户手续不是客观原因，而是原告的过错，没有按时归还按揭贷款。
被告世贸公司经质证认为，对证据1、2均无异议。对证据3请法院核实，的确签订了商品房买卖合同。对证据4无法核实，这些都是要张琳本人去办理的。对证据5无异议。
对上述证据，被告农业银行、世贸公司经质证无异议的部分本院予以认定，对被告农业银行、世贸公司不予认可的部分，本院将结合其他事实和证据综合认定。
被告农业银行、世贸公司、张琳均未向本院提供证据。
原告及被告农业银行、世贸公司对本院（2017）浙0602执异69号执行裁定书认定的事实均无异议。
综合上述认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2010年8月17日，张琳（买受人）与世茂公司（出卖人）签订编号为20100817FDF7016499的《浙江省商品房买卖合同》1份，约定张琳向世茂公司购买该公司开发建设的盛世名苑（二期）17幢1单元000101号房屋，房屋面积为150.86平方米，房屋总价款为1357740元，其中首付687740元，按揭贷款670000元，于签署合同后30日内付清，并于同日办理了商品房合同备案。2010年9月29日，双方又签订补充协议1份，主要内容为上述商品房买卖合同中约定的房屋建筑面积为150.86平方米，经测量实际建筑面积为150.59平方米，根据实际面积确定的合同总价为1355310元。涉案房产的购房款已全部付清，并于2010年10月8日，以张琳名义开具了购房款发票；同日又以张琳名义缴纳了契税，并领取了契证。2011年9月29日，张琳与世茂公司就上述房产进行了交接。2011年12月14日，世茂公司领取了涉案房产的产权证，权证号为F0000225786号，但该房产至今未过户至张琳名下。
2010年9月9日，农业银行与张琳（借款人）、世茂公司签订了合同编号为33105201000025629的《个人购房担保借款合同》1份，贷款金额为人民币67万元，用于张琳购买涉案房产，借款期限自2010年9月15日至2040年9月14日，借款采用等本递减还款法，还款周期为一个月，还款日为每月的借款对应日。合同还约定：本合同项下借款的担保方式为阶段性保证担保+抵押，世茂公司自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以原告为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；被告张琳以借款合同项下所购房屋作抵押；借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权停止发放借款，宣布借款立即到期并提前收回已发放借款。合同同时对借款利率、担保范围、违约责任等其他权利、义务事项作了约定。2010年9月15日，农业银行依约向张琳发放贷款人民币67万元，该款已作为购房款全额打入世茂公司账户。2010年11月1日，张琳与农业银行在绍兴市房地产管理处办理了预购商品房抵押权预登记手续，他项权证号为绍房预绍市字第预2010000635号。
另查明，原告黄际新与被执行人张琳原系夫妻。2010年10月22日，双方在浙江省苍南县民政局协议离婚。离婚协议书中第三条约定，涉案房产系女方婚前财产。现双方协商，女方以人民币50万元的价格出售给男方，该间商品房的产权归属男方个人所有，女方应无条件协助男方办理产权登记手续，一切的税费由男方个人承担。第四条约定，上述50万元的房屋转让费用支付时间为，双方办理离婚手续后当日，男方先支付给女方人民币40万元，剩余10万元于房产过户手续办理后支付完毕，以女方出具的收条为准。第五条约定涉案房产的银行按揭贷款由男方个人承担偿还。该离婚协议书还对其他事项进行了约定。离婚当日，原告依约向被告张琳支付房款40万元，张琳亦向原告出具了收条。离婚后，原告虽以张琳名义向农业银行归还了涉案房产的部分按揭贷款，但未完全按前述《个人购房担保借款合同》约定还款付息。为此，农业银行向本院起诉张琳、世茂公司，本院于2015年11月20日立案受理。诉讼中，本院依据（2015）绍越商外初字第173号民事裁定书及协助执行通知书诉讼保全预查封了涉案房产。2016年5月23日，本院作出（2015）绍越商外初字第173号民事判决书，判令：一、被告张琳应归还给原告农业银行借款本金人民币634215.53元，支付截至2015年11月15日止的利息18213.63元，并支付自2015年11月16日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行有关规定及合同约定计算），于判决生效之日起十日内履行；二、原告农业银行就其享有的上述第一项债权，对绍房预绍市字第预2010000635号房屋他项权证项下的抵押物经拍卖、变卖所得价款在1357740元的范围内享有优先受偿权；三、被告世茂公司对被告张琳的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告农业银行的其他诉讼请求。判决生效后，因各被告未自觉履行，2016年9月19日，本院对上述判决立案执行，执行案号为（2016）浙0602执4583号，执行中，原告向本院提出执行异议，要求依法解除对涉案房产的查封并停止对涉案房产的执行。2017年6月22日，本院作出（2017）浙0602执异69号执行裁定，驳回了黄际新的执行异议请求。原告黄际新不服，在法定期限内提起本诉。
又查明，原告黄际新为与张琳离婚后财产纠纷一案，于2013年10月24日向本院提起诉讼，要求判令张琳履行协助原告黄际新办理位于涉案房产的产权过户登记义务，本院于同日立案受理后经审理认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。该案所涉房屋现登记在世茂公司名下，且该房屋尚有抵押预告，故在抵押登记尚未注销的情况下，黄际新要求张琳协助办理过户手续的条件尚不成就。据此，本院于2014年7月28日作出（2013）绍越民初字第3993号民事判决书，判决驳回了黄新际的诉讼请求。此后，在本院审理原告黄际新与被告张琳、第三人绍兴世茂新城房地产开发有限公司离婚后财产纠纷一案过程中，黄际新又于2016年6月4日向本院申请撤回起诉，本院于同日作出（2015）绍越民初字第2770号民事裁定书予以准许。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，涉案房产系被告张琳通过按揭贷款的方式向世茂公司购买，并已办理抵押预告登记手续，现仍登记在世茂公司名下。在原告黄际新与张琳签订的离婚协议中虽对涉案房产归属进行了约定，但因尚未办理产权过户登记，故该约定只能约束离婚协议双方当事人，不能直接发生物权变动的法律效力，也不具有对抗第三人的法律效力。同时，上述离婚协议中也已明确约定涉案房产的银行按揭贷款由原告黄际新个人承担偿还；而正是由于原告未按离婚协议约定归还按揭贷款，农业银行才向本院提起诉讼，本院亦已作出生效判决，明确判令原告农业银行就其享有的债权对涉案房产经拍卖、变卖所得价款在1357740元的范围内享有优先受偿权。故原告再依据上述离婚协议提出执行异议，要求解除对涉案房产的查封并停止执行，本院未予支持是正确的。原告就本案争议的执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其据此提出的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原告黄际新与被告张琳的房屋归属争议，可在代为偿还全部按揭贷款后另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告黄际新的诉讼请求。
案件受理费10010元，由原告黄际新承担，于本判决生效之日起七日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 宓军庆
审 判 员 周仕勇
人民审判员 李小英
二〇一七年十二月八日
书 记 员 徐益培
附相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
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