安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1302刑初464号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人ＸＸ，曾用名毛毛，男，1984年9月13日出生于安徽省宿州市，汉族，专科文化，系宿州市春巍物资贸易有限公司股东，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月10日被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人许来永，安徽玉金律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2017）445号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员唐浩出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人许来永到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2015年三四月份，被告人ＸＸ通过朋友介绍认识了被害人张某、戴某1。2015年6月中旬的一天下午，ＸＸ找到张某、戴某1，谎称其能通过关系从安徽界沟矿业有限公司低价购买到次煤，让张某、戴某1投资50万元，张某、戴某1信以为真，次日，张某、戴某1以49.05万元的价格购买出票金额为50万元的银行承兑汇票一张交给ＸＸ，2015年6月23日，ＸＸ向张某出具了收到煤款50万元的收条。之后，被告人ＸＸ未将此款用于购买次煤生意，而是用于其个人的其他经营活动，张某、戴某1向被告人ＸＸ追问次煤的事，ＸＸ向张某、戴某1谎称此事未协调好，需要再等段时间，后被害人张某、戴某1追要此款，ＸＸ则采取关闭通讯工具等躲避被害人。2016年1月19日,被害人张某、戴某1找到被告人ＸＸ，ＸＸ出具了包括其他欠款计178.02万元的借条，并承诺在2016年3月30日之前偿还，期间，被告人ＸＸ仅向被害人还款人民币5万元，同年6月14日，被害人张某、戴某1向公安机关报案案发，2016年11月10日，被告人ＸＸ被抓获。
针对上述指控，公诉机关出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述及相关书证等证据予以证明，认为被告人ＸＸ的行为已构成诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人ＸＸ在有期徒刑四年以上至七年以下幅度内量刑，并处罚金。
被告人ＸＸ辩称：他与被害人张某、戴某1是经济纠纷，其找人联系了界沟煤矿的次煤生意，他们是合伙做生意，他没有关闭通讯设备，公诉机关的指控不成立。其辩护人的辩护意见是：被告人ＸＸ和被害人系合伙关系，被告人ＸＸ对该50万元也出具了借条，公诉机关指控事实不清、证据不足。
经审理查明：被告人ＸＸ系宿州市春巍物资贸易有限公司股东，从事煤炭零售等业务。2015年三四月份，被告人ＸＸ认识了被害人张某、戴某1，2015年6月中旬的一天下午，被告人ＸＸ找到张某、戴某1，谎称其能通过关系从安徽界沟矿业有限公司低价购买到次煤，让张某、戴某1投资50万元。次日，张某、戴某1以49.05万元的价格购买出票金额为50万元的银行承兑汇票一张交给被告人ＸＸ，2015年6月23日，被告人ＸＸ向张某出具了收到煤款50万元的收条。后被告人ＸＸ未将此款用于购买次煤生意，而是用于其他经营活动。被害人张某、戴某1向被告人ＸＸ追问次煤的事，被告人ＸＸ向被害人张某、戴某1谎称此事未协调好，需要再等段时间。后被害人张某、戴某1向被告人ＸＸ追要此款，至2016年1月19日,被害人张某、戴某1找到被告人ＸＸ，被告人ＸＸ给张某出具了包括其他欠款在内的计178.2万元的借条，并承诺在2016年3月30日之前偿还。2016年5月13日，被告人ＸＸ向被害人张某、戴某1还款人民币7万元。2015年6月12日，被害人张某、戴某1向公安机关报案，2016年6月14日公安机关立案侦查。2016年11月10日，被告人ＸＸ被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）银行承兑汇票，证明编号3190005120732307，出票日期：贰零壹伍年零伍月壹拾捌日，出票金额50万元整。
（二）收条，证明2015年6月23日，被告人ＸＸ出具收到张某煤款人民币50万元整。
（三）借记卡账户历史明细清单，证明张某（卡号62×××39）在2015年6月23日通过POS机转账49.05万元。
（四）中国农业银行卡交易明细，证明2016年5月13日，被告人ＸＸ账户62×××71向陈某账户62×××76转存人民币5万元。
（五）转账凭证及信息，证明2016年5月13日，被告人ＸＸ向陈某账户转款人民币2万元。
（六）借条，证明2016年1月19日，被告人ＸＸ给张某出具借据一张。即因本人经营宿州市春巍物资贸易有限公司，需资金周转，通过银行转账、承兑汇票和现金方式多次向张某借款，合计人民币壹佰柒拾捌万贰仟元整，之前本人给张某所打的收条无效，借款数总额以此条为准，本人承诺在2016年3月30日之前偿还以上所有债务，如果逾期未能及时归还，本人及公司自愿承担由此带来的一切法律后果。借款人ＸＸ，2016年1月19日。
（七）企业信息，证明宿州市春巍物质贸易有限公司，成立日期，2003年8月6日，注册资本200万元，法定代表人潘某（实缴出资额5万元），股东魏二朋（实缴出资额90万元）、ＸＸ（实缴出资额105万元），经营范围：煤炭零售，农副产品等。
二、被害人陈述
（一）被害人张某的陈述，称2015年三四月份通过朋友和戴某1认识了ＸＸ，在2015年6月中旬的一天下午ＸＸ打电话找他，说让他们投资50万合伙在界沟矿低价购买次煤一万吨，加工后可以筛选7000-8000吨原煤，大概需要资金120万，他们和ＸＸ各占50％股份，ＸＸ操作所有事情，为了操作成功需要请界沟矿的负责人吃饭，送几万元红包，并说这是一块肥肉，防止夜长梦多，明天资金就要到位。第二天下午5点左右，他带戴某1在天下第一石城附近接ＸＸ去宿州市埇桥区浍水路皖北矿务局营运处，在皖北矿务局营运处门口，ＸＸ叫戴某1把50万元的承兑汇票给他，ＸＸ就进皖北矿务局营运处叫他们先走了。过了有二三天左右的一天下午，他和戴某1到ＸＸ的办公室，ＸＸ给他打了一张收条。又过了二三天ＸＸ联系他和戴某1说已经安排好了，晚上请界沟矿销售负责人王某处长吃饭，要他们参加，饭前ＸＸ再三叮嘱吃饭时坚决不要提一万吨次煤的事，饭后他开白色“奥迪”带ＸＸ、王某、戴某1到宿州市北关老城墙，ＸＸ下车送王某回家，5分钟左右回来说给王某处长说好了，王某再给领导汇报一万吨次煤的事情，就等着分红。大约过了一星期左右他和戴某1说要去矿上查看次煤的情况，ＸＸ的驾驶员姓刘的开车带ＸＸ、他、戴某1四人去界沟矿，到矿里，ＸＸ指着一堆煤山对他和戴某1说，这就是那一万吨次煤，还没有协调好来，这几天就协调好了。又过几天，他和戴某1找ＸＸ问次煤的事，ＸＸ却说出了一点状况，暂时不能操作，等几天就可以运输了，又过一星期左右ＸＸ告诉他们还没有操作好，还需要再等一段时间。他们感觉事情有蹊跷，开始追要50万煤款，ＸＸ电话关机，到天下第一石城9栋214室ＸＸ的办公室，办公室门都锁上了，通过很多办法也未联系到ＸＸ。他们给ＸＸ的50万元银行承兑汇票是戴某1通过朋友联系到淮北市区的一个公司花49.05万元购买的。到2015年底或2016年初，他们找到ＸＸ，在宿州市北关戴峰的办公室，ＸＸ才说界沟矿的次煤生意没有做成，ＸＸ给他打了一张总的借条（以前ＸＸ借他们100多万元，加上50万元银行承兑汇票的钱），总共178.2万元借条，当时他、戴某2、ＸＸ、戴某1四人在场。2016年三四月份ＸＸ通过戴某1朋友转给戴某15万元钱，这5万元钱算是还170多万元借条里面的钱。
（二）被害人戴某1的陈述，称2015年三四月份通过朋友和张某一起认识ＸＸ，在2015年6月中旬的一天下午ＸＸ打电话找张某，他和张某到ＸＸ办公室，ＸＸ说利用关系在界沟矿低价购买次煤一万吨，加工后可以筛选7000-8000吨原煤，说让他们投资50万和他们合作，大概需要资金120万，他们和ＸＸ各占50%股份，ＸＸ来操作所有事情。为了成功操作需要先请界沟矿销售负责人王某吃饭，送几万元红包，并说这是一块肥肉防止夜长梦多，明天资金就要到位。第二天下午5点左右，在皖北矿务局营运处门口，他把50万元的银行承兑汇票给ＸＸ，过了几天，在ＸＸ办公室，ＸＸ给张某打了一张收条，又过了二三天左右，张某和他到宿州市开发区“碧水山庄”一个包厢和ＸＸ、王某等人吃的饭，饭后张某开白色“奥迪”带ＸＸ、王某、戴某1到宿州市北关老城墙，ＸＸ下车送王某回家，5分钟左右回来说给王某处长说好了，王某再给领导汇报一万吨次煤的事情，就等着分红。大约过了一星期左右他和戴某1说要去矿上看次煤的情况，ＸＸ驾驶员开车带ＸＸ、他、张某到界沟矿，说这就是那一万吨次煤，还没有协调好来，就这几天协调好，又过几天他和张某找到ＸＸ问煤的事情，ＸＸ却说出了一点状况不能操作，等几天就可以运输，又过一星期左右ＸＸ告诉他们还没有操作好，还需要再等一段时间，他们感觉事情有蹊跷，开始追要50万煤款，ＸＸ电话关机，他们到ＸＸ的办公室，办公室门都锁上了，通过很多办法也未联系到ＸＸ，至今ＸＸ也未返还50万煤款。他们给ＸＸ的50万元的银行承兑汇票是到淮北市三马路的中粮集团张某刷的中国工商银行的银行卡，花了49.05万元购买的。2015年四五月份，ＸＸ找他合作发过任楼的煤泥，ＸＸ说煤泥被嘉兴市的一个电厂扣了，至今ＸＸ还欠他130万元泥煤本金没有给他。2016年5月13日ＸＸ还过他5万元钱，是ＸＸ打给张某170万元的借条里面的钱。
三、证人证言
（一）证人王某的证言，证明他认识ＸＸ，安徽界沟矿业有限公司销售是他负责的。ＸＸ与他们界沟矿没有业务往来，也没有给他说过要与他们公司做煤的业务，没有联系他及其他人去界沟矿看次煤，2015年6月份的一天晚上，ＸＸ约他在“碧水山庄”吃饭，吃好饭后送他回家，饭前和饭后ＸＸ没有与他说煤的业务的事。
（二）证人岳某的证言，证明他2011年在安徽省长江能源发展有限公司南方事业部工作，2015年底到皖北煤电集团销售公司工作，在安徽省长江能源发展有限公司南方事业部负责公司的煤炭贸易。他认识ＸＸ，2015年五六月份，ＸＸ没有联系他去界沟煤矿看次煤，没有叫他联系王某，要与界沟矿做次煤的业务。
（三）证人刘某证言，证明ＸＸ是宿州市春巍物资贸易有限公司的负责人，他以前在该公司负责煤炭业务，有时也开车，他认识张某和戴某1。2015年六七月份一天晚上，他开车带ＸＸ、界沟煤矿的王处长（王某），张某、戴某1等人在碧水山庄吃饭，饭钱是ＸＸ结的，饭后他们开车把王处长送到宿州市北关老城墙附近。大约过一星期左右一天下午，ＸＸ叫他开车带ＸＸ、张某、戴某1到界沟矿看次煤，取过样，ＸＸ指着一堆煤山对张某和戴某1说这就是那堆次煤，还没有协调好来，后来的事情就不清楚了。
（四）证人邱某1证言，证明ＸＸ是做煤生意的，公司叫春巍贸易公司，ＸＸ是负责人。2016年四五月份，ＸＸ问可有什么生意做，他说界沟矿有次煤但不好弄，人家是私人的矿不卖，ＸＸ说他自己想办法，后来ＸＸ就没有找他联系或购买界沟矿次煤的事。
四、辨认笔录，证明2016年6月12日，张某在宿州市公安局城东派出所辨认出1-10号照片中的9号就是涉嫌诈骗的被告人ＸＸ。
2016年6月14日，戴某1在宿州市公安局城东派出所辨认出1-10号照片中的3号为被告人ＸＸ。
2016年6月14日，王某在宿州市公安局城东派出所辨认出1-10号照片中的1号为被告人ＸＸ。
五、被告人ＸＸ的供述，称2011年成立宿州市春巍物资贸易公司。2015年三四月份通过朋友认识了张某和戴某1，2015年6月中旬，他听说界沟矿有次煤要卖，界沟矿销售处的王某处长负责，一天下午他打电话找张某，说有生意可做，叫张某去他办公室，他给张某和戴某1说利用他的关系在界沟矿低价买次煤一万吨，加工后可以筛选7000-8000吨原煤，大概需要资金120万，让他们投资50万，各占50％股份，他来操作所有事情。他说为防止夜长梦多，尽快资金到位。第二天下午5点左右，张某和戴某1在宿州市皖北矿务局营运处门口，戴某1把50万的银行承兑汇票给他，他进皖北矿务局营运处找矿务局长江能源物资贸易公司销售处的岳某，叫岳某给联系王某买次煤的事，过有二三天左右在他办公室给张某打了一个收条。过了一星期左右张某、戴某1说要去矿上查看次煤运输情况，刘某开车带他、张某、戴某1去界沟矿，到矿里，他指着一堆煤山对张某和戴某1说，这就是那一万吨次煤，没有协调好来，就这几天就协调好了，看过后他们就走了，又过几天张某和戴某1找他问煤的事情，他说没有谈好来。戴某1给他的50万元的银行承兑汇票，他付给买祁县煤矿煤泥钱了。2015年三四月份，张某、戴某1出资，他来运作煤的生意，还欠他俩100多万资金没还。2015年10月或11月份，他给张某打了一张170万的借条，并注明以前所有借条作废。2016年三四月份，他通过银行转账，给张某、戴某1转了一部分款。
六、本案其他相关证据
（一）户籍证明，证明被告人ＸＸ，1984年9月13日出生，身份证号码。
（二）案发及抓获经过，证明被害人张某于2016年6月12日向宿州市公安局埇桥分局城东派出所报案而案发。2016年6月14日立案侦查。2016年11月10日，宿州市公安局埇桥分局城东派出所民警在宿州市埇桥区中豪国际博览城将被告人ＸＸ抓获归案，同年11月11日对其刑事拘留。
本院认为：被告人ＸＸ以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人张某、戴某1人民币42.05万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人ＸＸ及其辩护人提出被告人ＸＸ与被害人张某、戴某1是合伙做生意，被告人ＸＸ找人联系了界沟煤矿的次煤生意，没有关闭通讯设备,其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人ＸＸ供述、证人证言，虽然能够证明被告人ＸＸ请过安徽省界沟矿业有限公司负责销售的王某吃饭，但证人王某、岳某均否认被告人ＸＸ与他们说过让他们联系界沟煤矿的次煤生意，不能证明被告人ＸＸ就是为了联系次煤生意而请王某吃饭；被告人ＸＸ让被害人投资后，并没有将该款用于投资次煤生意，而是将该款用于其个人的其他经营活动，在被害人向其追问次煤生意时，被告人ＸＸ谎称情况有变化，还没协调好，一拖再拖，至半年后被害人找到其后，被告人ＸＸ才出具借条（包括涉案款及其他借款）计170多万元，并承诺还款日期，后仅还款7万元，被告人ＸＸ非法占有他人财物的主观故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人ＸＸ案发前退还被害人7万元，应从指控数额中予以扣除，对公诉机关指控的犯罪数额，予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2023年11月9日止。罚金限判决生效第二日起三十日内缴纳）
二、责令被告人ＸＸ退赔被害人张帆、戴良策人民币四十二万零五百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 磊
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 宋 颂
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 王婷婷
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。