安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终769号
上诉人（原审原告）：吕旺琳，男，1953年5月24日出生，汉族，退休教师，住安徽省池州市石台县。
委托诉讼代理人：伍平生，安徽韩德林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯传毅，安徽韩德林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：石台县仙寓通讯线路维修有限公司，住所地安徽省池州市石台县城关阳光左岸，统一社会信用代码913417225957089718（1－1）。
法定代表人：高坦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈桂海，安徽九华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡志铭，安徽九华律师事务所实习律师。
上诉人吕旺琳、石台县仙寓通讯线路维修有限公司（以下简称“仙寓维修公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院（2017）皖1722民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕旺琳及其委托诉讼代理人伍平生、上诉人仙寓维修公司委托诉讼代理人陈桂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕旺琳上诉请求：1、请求撤销原判，判决仙寓维修公司对吕旺琳的各项损失承担100%的赔偿责任，共计163574元；2、由仙寓维修公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。石台县委办公室文件规定，每人每天出差补助50元（见一审证据六），然一审法院判决每天住院伙食补助费30元，明显于实际不符，显失公平。2、本案中，吕旺琳在仙寓维修公司雇请下从事雇佣活动，双方已形成雇佣劳动关系，双方约定每天付工资150元，这150元并不包含在退休工资内。事实上，吕旺琳就是在从事兼职工作并有实际收入，然一审法院却认为：“吕旺琳系退休教师，未提供证据证明其存在兼职工作并有实际收入，没有因误工而减少实际收入”，从而对吕旺琳误工费损失不予支持，明显认定事实不清、适用法律错误。3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定仅适用于个人之间形成的劳务关系。本案中的双方，一方为公司，另一方为个人，双方之间并非个人之间形成的劳务关系，不应当适用侵权责任法第三十五条的规定，而应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的相关规定。即只有在证明雇员存在故意或重大过失的情况下，才可减轻单位雇主的责任，雇员一般的疏忽大意不能成为减轻单位赔偿责任的理由。本案没有证据证明雇员是故意自伤（残）或有严重违反安全操作规程且不服监管的情况，因此，本案不具备适当减轻单位雇主赔偿责任的情况，仙寓维修公司应承担全额赔偿责任。综上，请求二审法院支持吕旺琳的上诉请求，依法改判。
仙寓维修公司答辩：吕旺琳受伤并未造成其实际收入减少。吕旺琳与仙寓维修公司之间不存在劳动关系，吕旺琳系完全民事行为能力人，应对自身的过错承担相应的责任。
仙寓维修公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判仙寓维修公司赔偿吕旺琳各项经济损失85301.1元（不服金额为23394.7元）；2、由吕旺琳承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、双方在本起事故中皆有过错，按主次责任分担，吕旺琳对事故的发生应承担不低于30%的过错责任，一审确定的双方责任比例有不妥之处。2、由于皖百友[2017]临鉴字第265号鉴定意见书对吕旺琳的护理期间、营养期间没有鉴定，在石台县人民医院的出院记录中也没有医嘱护理期间、营养期间，因而本案的护理期间、营养期间应为住院期间即52天。3、吕旺琳出生于1953年5月24日，受伤时间为2016年10月24日，其受伤时已超过63周岁，残疾赔偿金应按16年计算。4、秋江司鉴所[2017]临鉴字第186号鉴定意见书并不能作为定案的依据，故鉴定费2700元不能要求仙寓维修公司赔偿。综上，吕旺琳的各项经济损失应为：１、护理费5939.5元（114.22元/天×52天）；２、住院伙食补助费1560元（30元/天×52天）；３、营养费1560元（30元/天×52天）；４、残疾赔偿金93299.2元（29156元/年×16年×20%）；５、精神抚慰金10000元；６、交通费500元；７、后续治疗费9000元。上述各项费用合计121858.7元，由仙寓维修公司承担85301.1元（121858.7元×70%），请求二审法院支持仙寓维修公司的上诉请求。
吕旺琳辩称：其系在正常的劳动工作期间受伤，在本案中并无过错。秋江司鉴所的鉴定并非无效，一审法院参照秋江司鉴所的鉴定意见来判决并无不当。
吕旺琳向一审法院起诉请求：1、要求仙寓维修公司赔偿其误工费24444元、住院伙食补助费2600元、营养费4500元、护理费10400元、残疾赔偿金99130元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元、鉴定费2700元、后续医疗费9000元，各项损失共计163574元；2、由仙寓维修公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：自2010年开始，吕旺琳一直受仙寓维修公司雇请在户外从事拉线、埋电缆等工作，仙寓维修公司按天支付工资。2016年10月24日10时许，吕旺琳在户外挖电缆沟时，不慎从约一米的高处坠地受伤，当日即被送往石台县人民医院治疗，经诊断：腰1爆裂骨折半椎板骨折，胸6压缩性骨折，头部外伤。吕旺琳于2016年12月15日出院，出院医嘱：1、继续休息3月，加强营养及护理；2、加强腰背肌功能锻炼，佩戴支具下地；3、定期复查X线，1年后行内固定取出术；4、随诊。吕旺琳住院共花费医疗费43460.5元，该款由仙寓维修公司支付。2017年3月10日，吕旺琳申请安徽秋江司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所作出了秋江司鉴所[2017]临鉴字第186号鉴定意见书，鉴定意见为：吕旺琳因外伤致T6压缩性骨折，L1椎体爆裂性骨折，构成《人体损伤致残程度分级》标准九级伤残；后续治疗费9000元；误工期180天、护理期90天、营养期90天（包括二次手术期间的“三期”）。2017年5月7日，仙寓维修公司申请安徽百友司法鉴定中心对吕旺琳伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，该中心作出了皖百友[2017]临鉴字第265号鉴定意见书，鉴定意见为：吕旺琳因外伤致腰1椎体爆裂性骨折伴椎板骨折，胸6椎体压缩性骨折，伤残等级评定为IX（玖）级；后续治疗费9000元。另，吕旺琳系教师，于2005年提前退休。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，仙寓维修公司雇请吕旺琳在户外从事拉线、埋电缆等工作，并按天支付工资，故吕旺琳与仙寓维修公司之间形成雇佣劳动关系。吕旺琳在户外挖电缆沟时，不慎从约一米的高处坠地受伤，吕旺琳是在履行雇佣劳动关系过程中遭受的人身损害，仙寓维修公司应对吕旺琳承担雇员受害的赔偿责任。吕旺琳系完全民事行为能力人，在施工过程中，应当预见到危险性，而其安全意识不强、疏忽大意，导致其自身受伤，也应承担一定的责任，可以适当减轻仙寓维修公司的赔偿责任。综合吕旺琳与仙寓维修公司在本案中的过错情况，酌情确定仙寓维修公司承担吕旺琳损失的80%，其余20%的损失由吕旺琳自行承担。吕旺琳诉请仙寓维修公司赔偿误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；吕旺琳系退休教师，没有提供证据证明其存在兼职工作并有实际收入，没有因误工而减少实际收入，虽遭受人身损害并未影响其领取退休金，对其此项诉请，不予支持。庭审中，仙寓维修公司对秋江司鉴所[2017]临鉴字第186号鉴定意见书有异议，一审法院认为，根据吕旺琳的申请，按照法定程序，委托安徽秋江司法鉴定所予以鉴定，该所乃合法的司法鉴定机构，其鉴定结果符合法律规定的要求，且仙寓维修公司未提供证据证明鉴定的结论不合法或不合理，故其质证意见不能成立；吕旺琳、仙寓维修公司对皖百友[2017]临鉴字第265号鉴定意见书无异议，仙寓维修公司自愿承担此次鉴定费用，予以认定。吕旺琳诉请仙寓维修公司承担各项赔偿，其请求的合理部分应予支持，结合本案，吕旺琳可获得合理的赔偿项目及数额为：1、护理费10279.8元（114.22元/天×90天）；2、住院伙食补助费1560元（30元/天×52天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、残疾赔偿金99130元（29156元/年×17年×20%）；5、精神抚慰金10000元；6、交通费酌定500元；7、后续治疗费9000元、8、鉴定费2700元。上述各项费用合计为135869.8元，本案中仙寓维修公司承担80%计108695.84元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、石台县仙寓通讯线路维修有限公司于判决生效之日起一个月内赔偿吕旺琳各项损失共计108695.84元；二、驳回吕旺琳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1117.9元，减半收取计558.95元，由石台县仙寓通讯线路维修有限公司负担。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，吕旺琳在退休后受仙寓维修公司雇请，从事拉线、埋电缆等工作，双方之间形成的系一方提供劳务、另一方接受劳务的雇佣关系。吕旺琳主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定由仙寓维修公司承担全额赔偿责任，而仙寓维修公司主张根据双方过错确定各自责任比例，本院认为，不能将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定割裂开来，处理个人劳务关系时不予适用，处理单位与个人劳务关系时适用，同一性质的法律关系，无论其表现形态如何，适用的侵权归责原则应当是一致的，且过错责任原则为侵权责任的一般归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对个人劳务关系中提供劳务一方因劳务自己受到损害的适用过错责任原则，但对劳务关系中，提供劳务者因执行工作任务受到损害，用人单位应当承担何种责任未作出特别规定，则依法应当适用一般归责原则即过错责任原则。另，提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害如有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应负担一定的责任，如完全由接受劳务一方承担责任亦显失公平。故本案应当适用过错责任原则，一审法院依据查明的相关事实，并综合考虑双方当事人在本起事故中的过错程度，确定由吕旺琳承担20%、仙寓维修公司承担80%的责任并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”从该司法解释的规定可看出，人民法院并非必须参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定受害人的住院伙食补助费，一审法院按照本地司法实践确定吕旺琳的住院伙食补助费为30元∕天并不违反法律规定。另，吕旺琳系退休教师，其在一、二审中未能提供充足证据证明其因本起事故而误工减少实际收入，吕旺琳在本起事故中遭受人身损害并不影响其领取退休金，一审法院未支持其误工费请求并无不当。
仙寓维修公司在本案一、二审中均未能提交相反证据推翻秋江司鉴所[2017]临鉴字第186号鉴定意见书，一审法院参照该鉴定意见按90天确定吕旺琳的护理期限有事实与法律依据，同时，吕旺琳向仙寓维修公司主张因本次鉴定产生的2700元鉴定费用亦符合相关法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”吕旺琳出生于1953年5月24日，受伤时间为2016年10月24日，其受伤时虽已超过63周岁，但尚未满64周岁，残疾赔偿金理应按17年计算。
综上所述，吕旺琳、仙寓维修公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人吕旺琳负担300元，由上诉人石台县仙寓通讯线路维修有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶春
审 判 员 余玮
审 判 员 田蓓
二〇一八年三月二十八日
法官助理 向奚
书 记 员 胡静