天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终588号
上诉人（原审被告）：天津鼎鑫物业管理有限公司，住所地天津市河西区解放南路兴军公寓1-610-611。
法定代表人：纪德有，经理。
委托诉讼代理人：王雪珊，天津恒周律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张好问，天津恒周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾树来，男，1962年6月2日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
上诉人天津鼎鑫物业管理有限公司（以下简称鼎鑫物业公司）因与被上诉人曾树来劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎鑫物业公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项、第二项，维持第三项，依法改判上诉人不给付被上诉人曾树来2016年1月1日至2017年4月12日期间未休年休假工资差额1213.8元、违法解除劳动合同赔偿金35200元；2.一、二审诉讼费由曾树来负担。事实和理由：双方之间不存在劳动关系，曾树来每天工作三个小时，每周工作六天，双方属于劳务关系，如果是劳动关系亦属于非全日制劳动关系；不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金，一审判决错误。
曾树来辩称，不同意鼎鑫物业公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
曾树来向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付因未与劳动者签订书面合同应向劳动者每月支付二倍工资的差额24200元；2.请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金37400元；3.请求判令被告向原告支付2009年-2017年带薪年假工资8091.95元；4.请求判令被告向原告支付代通知金2200元。
一审法院认定事实：原告于2009年9月21日入职被告处，从事地铁灯箱维护工作。原告工资标准为2200元/月，由被告委托银行代为发放，按月发放，为下发薪。关于原告每日工作时间，原告表示为22:00至次日4:30；被告表示23:00原告至被告处集合，24:00开始正式工作，最晚工作至次日4:00，平均每天时间不超过4小时。关于最后工作日，原告表示为2017年4月12日，被告表示为2017年3月26日。关于劳动合同解除原因，原、被告表示系因被告负责的地铁项目已被其他公司接手。原告于2017年5月12日至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2009年9月21日至2017年4月12日未签订劳动合同二倍工资差额24200元、违法解除劳动合同赔偿金15400元、代通知金2200元、2009年9月21日至2017年4月12日带薪年休假工资3825元。2017年7月5日，仲裁委作出津西劳人仲裁字[2017]第0227号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2016年1月1日至2017年4月12日年休假工资1213.80元；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金17600元；3.其他请求事项不予支持。裁决书尾段注明“当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。原告不服仲裁裁决，起诉来院，诉如所请。被告未就仲裁裁决起诉或申请撤销仲裁裁决。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告的争议焦点为：1.双方关系的性质（劳务合同关系、非全日制用工关系，抑或全日制劳动合同关系）；2.若为全日制劳动合同关系，是否符合支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的条件；3.被告是否享受了带薪年休假待遇；4.是否存在违法解除劳动合同或应支付代通知金的情形。
1.关于原、被告双方关系的性质。本案原、被告符合法律、法规规定的劳动者、用人单位的主体资格；原告为被告提供劳动、接受被告劳动管理的期间长达8年；被告向原告按月支付劳动报酬；原告从事的地铁灯箱维修工作，属于被告的主要业务范畴。因此，原、被告具备劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的条件，而非劳务合同关系。根据双方以月计酬、按月发放劳动报酬的事实，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定的非全日制用工的特征及性质。因此，原、被告不是非全日制用工，而是全日制劳动合同关系。2.关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。原告作为劳动者、被告作为用人单位，应依法履行各自的义务。原、被告的劳动关系，自用工之日即2009年9月21日建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年。因原告申请劳动仲裁的时间为2017年5月12日，故2009年10月21日至2010年9月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，一审法院不予支持。3.被告是否享受了带薪年休假待遇。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。依据法律规定，劳动争议仲裁时效为一年。根据原告申请劳动仲裁的时间，2016年之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。原告于2009年9月21日入职被告处，因被告未能举证证明原告已享受带薪年休假，故依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，被告应按日工资收入的300%支付原告未休年休假工资。双方均认可月工资标准为2200元/月，仲裁裁决被告支付原告2016年1月1日至2017年4月12日期间对应的未休年休假工资1213.80元，并无不妥，一审法院予以维持。4.关于违法解除劳动合同赔偿金、代通知金。原、被告虽认可解除劳动合同的原因系被告负责的地铁项目工作已由其他公司接手，但被告作为用人单位，未将解除事由提前三十日以书面形式通知原告，或额外支付原告一个月工资，亦未与原告协商变更劳动合同内容，故该解除不符合用人单位可单方合法解除劳动合同的程序及情形，属违法解除劳动合同。再者，在仲裁裁决书已明确注明当事人不服仲裁裁决可提起诉讼的前提下，被告未起诉或申请撤销仲裁裁决，应视为认可仲裁裁决结果。但仲裁委计算违法解除劳动合同赔偿金数额有误，一审法院依法予以纠正。代通知金系指用人单位在单方合法解除劳动合同的情形下，向劳动者支付额外一个月工资作为通知金。因此，代通知金与违法解除合同赔偿金的支付条件不同，不可兼得，故原告的该项主张，无事实和法律基础，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十条、第六十八条、第七十二条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、自判决生效之日起10日内，被告天津鼎鑫物业管理有限公司给付原告曾树来2016年1月1日至2017年4月12日期间未休年休假工资1213.80元；二、自判决生效之日起10日内，被告天津鼎鑫物业管理有限公司给付原告曾树来违法解除劳动合同赔偿金35200元；三、驳回原告曾树来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津鼎鑫物业管理有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎鑫物业公司提交的地铁运行时刻表、媒体截图和天津地铁平面广告资源合作经营公告，与本案无关联性，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于鼎鑫物业公司、曾树来是否形成劳动关系的问题。曾树来于2009年入职鼎鑫物业公司，其工作时间固定，并受鼎鑫物业公司管理、工作内容为鼎鑫物业公司业务范畴，故曾树来与鼎鑫物业公司形成劳动关系。鼎鑫物业公司主张双方之间不是劳动关系，依据不足，本院不予支持。鼎鑫物业公司未能举证证明曾树来在2016年1月至2017年4月期间已休带薪年假，故应依法支付曾树来未休年假工资差额。关于是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。鼎鑫物业公司因业务量减少，所需员工数量进行相应调整，鼎鑫物业公司应与劳动者进行充分协商，并征求劳动者意见，进行合理人事安排，如确属法律规定的减员、裁员情形，应履行相应手续。但鼎鑫物业公司在未履行相应手续、未与劳动者进行协商的情况下，即以口头通知形式单方解除与劳动者的劳动关系，不符合法律规定。一审法院认定鼎鑫物业公司解除劳动合同违法、支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。鼎鑫物业公司主张解除劳动合同合法，缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，鼎鑫物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津鼎鑫物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 刘 刚
代理审判员 邓晓萱
二〇一八年三月十五日
书 记 员 张 月