江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第412号
上诉人（原审原告）刘海军。
委托代理人周红莉，江西白鹭律师事务所律师。
委托代理人洪慧，江西白鹭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安福县长布山煤矿，住所地安福县山庄乡远家村。
法定代理人胡海蛟，该矿矿长。
委托代理人刘强玉，江西安平律师事务所律师。
上诉人刘海军、安福县长布山煤矿（以下简称长布山煤矿）因劳动争议纠纷一案，不服安福县人民法院（2015）安民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：刘海军2009年3月至2013年3月在长布山煤矿工作，双方未签订劳动合同。2013年4月8日，刘海军被吉安市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺贰期。2014年6月30日，吉安市人力资源和社会保障局认定刘海军为工伤。2014年10月30日，经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定刘海军的伤残等级为四级。2014年12月，刘海军向安福县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年1月16日，安福县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字（2015）第02号裁决书，裁决：“申请人与被申请人劳动关系保留，被申请人支付申请人一次性伤残补助金68775元，停工留薪期工资9825元，合计78600元，并从2014年10月起按月支付伤残津贴2456元给申请人，申请人其他诉求不予支持”。刘海军对该裁决有异议，为此诉至法院。另查明，吉安市2013年在岗职工月平均工资为3275元。
一审法院认为：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，劳动者所受伤害被依法认定为工伤时，应当享受工伤保险待遇。因长布山煤矿未能提供证据证明其为刘海军购买了工伤保险，故认定长布山煤矿未为刘海军购买工伤保险，刘海军应享受的工伤保险待遇由长布山煤矿承担。因双方都未提供相关证据证明刘海军患××前十二个月平均月缴费工资，安福县劳动人事争议仲裁委员会依据吉安市2013年在岗职工月平均工资裁决刘海军月工资为3275元合法有据，对该月工资数额予以认定，对长布山煤矿辩称刘海军的工资为2664元的意见及刘海军认为其本人工资为7800元的意见均不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤残等级享受一次性伤残补助金及按月享受伤残津贴。在本案中，刘海军被认定为工伤，伤残等级为四级，故刘海军的一次性伤残补助金为68775元（3275元／月×21月）。刘海军要求解除劳动合同，并根据《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》的规定，要求长布山煤矿一次性支付伤残津贴。一审法院认为，《工伤保险条例》效力高于《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》，当两者内容相抵触时应优先适用《工伤保险条例》的有关规定，且《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》并不属于法律适用的依据。《工伤保险条例》明确规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，并且规定无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到伤害或者患××的，由用人单位一次性给予赔偿。要求得到一次性赔偿的前提是长布山煤矿无营业执照或未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案，这些情况刘海军未提供证据证实，故双方劳动关系应予保留，刘海军要求解除劳动关系，一次性支付伤残津贴的请求不予支持，应依法从2014年10月起按2456元／月标准（3275元／月×75%）支付刘海军伤残津贴至刘海军达到法定退休年龄。刘海军要求长布山煤矿支付后续治疗费210000元，因其未提供证据证实，不予支持。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。安福县劳动人事争议仲裁委员会认定刘海军的停工留薪期为3个月，未违反法律规定，予以确认，故刘海军的停工留薪期工资为9825元（3275元／月×3月）。获得解除劳动合同经济补偿金的前提条件是解除劳动合同，因本案双方劳动关系存续，刘海军要求长布山煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金诉求不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。故劳动者再要求支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。本案中，刘海军于2009年3月在长布山煤矿工作，故其只能要求长布山煤矿支付2009年4月至2010年2月期间的二倍工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，刘海军主张权利最早也为2014年4月8日，往前倒推一年是2013年4月8日，已超过仲裁时效，其要求支付二倍工资的请求不予支持。刘海军要求交通食宿费用5800元，未提供证据证实，不予支持。对证人出庭作证刘海军所支付的费用，因该证人证言未被采信，故该费用由刘海军自行承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘海军与长布山煤矿保留劳动关系，刘海军退出工作岗位；二、长布山煤矿在判决生效后十日内支付刘海军一次性伤残补助金68775元、停工留薪期工资9825元，合计78600元，并从2014年10月起按2456元／月标准支付刘海军伤残津贴至刘海军达到法定退休年龄；三、驳回刘海军的其他诉讼请求。
刘海军不服上述判决，上诉要求改判解除其与长布山煤矿的劳动关系，并按7800元／月的工资支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资及一次性支付伤残津贴。其理由主要是：1、《工伤保险条例》虽规定劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残的应保留劳动关系，但该规定仅是从保护劳动者角度出发，该规定并未排除劳动者解除劳动关系的权利，依据《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》，刘海军可以主张解除双方劳动关系并要求一次性支付伤残津贴；2、刘海军已举证证明其月工资为7800元，一审按吉安市2013年在岗职工月平均工资3275元计算刘海军的一次性伤残补助金、停工留薪期工资不当；3、刘海军因工致残需后续治疗，应支持后续治疗费。
长布山煤矿答辩称：一审保留刘海军与长布山煤矿的劳动关系符合《工伤保险条例》规定，刘海军不能证明其月工资为7800元，应按吉安市2012年在岗职工月平均工资2664元计算其一次性伤残补助金、停工留薪期工资并按月支付伤残津贴，刘海军的后续治疗费缺乏依据，不应支持，故应驳回刘海军的上诉请求。
长布山煤矿亦不服上述判决，上诉要求依法改判，其理由主要是：1、《工伤保险条例》第64条规定“本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资”，刘海军2013年4月被诊断为煤工尘肺贰期，应按吉安市2012年在岗职工月平均工资2664元计算一次性伤残补助金，其伤残津贴应按1998元／月计算；2、刘海军的停工留薪期间工资不应支持。
刘海军答辩称：应按7800元／月计算刘海军的一次性伤残补助金、停工留薪期工资并一次性支付伤残津贴，故应驳回长布山煤矿的上诉请求。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审保留刘海军与长布山煤矿的劳动关系是否正确？刘海军的伤残津贴应按什么方式支付？2、一审对刘海军的月工资标准认定是否恰当？3、长布山煤矿应否支付刘海军停工留薪期工资及后续治疗费？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：刘海军因工受伤致四级伤残，长布山煤矿未为刘海军缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条第二款之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤残等级享受一次性伤残补助金及按月享受伤残津贴。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故刘海军应享受的工伤保险待遇由长布山煤矿按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付，刘海军根据《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》请求一次性支付工伤津贴，因该暂行规定并不属于法律适用的依据，且其内容与《工伤保险条例》规定的内容相抵触，一审适用《工伤保险条例》之规定判决保留双方劳动关系并按月支付伤残津贴至刘海军达到法定退休年龄正确。2013年4月刘海军被诊断为煤工尘肺贰期，2014年10月30日经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，在双方均未举证证明刘海军患××前12个月平均月缴费工资的情形下，一审参照吉安市2013年在岗职工月平均工资3275元计算刘海军一次性伤残补助金68775元，按其月平均工资的75%即2465元判决长布山煤矿按月支付伤残津贴至刘海军达到法定退休年龄符合规定。《工伤保险条例》第三十三条规定“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，安福县劳动能力鉴定委员会认定刘海军的停工留薪期为3个月，刘海军并未要求吉安市劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期重新进行确认、一审据此计算刘海军3个月的停工留薪期工资并无不当。刘海军并未举证证明是否需后续治疗及后续治疗费数额，故其二审关于后续治疗费的上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘海军、长布山煤矿的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘海军负担10元，安福县长布山煤矿负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 罗良华
代理审判员 陈利国
二〇一五年十一月二日
书 记 员 王 婷