湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00047号
原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，男，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年4月19日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押长沙县看守所。
辩护人曾良军，湖南天地人律师事务所律师。
湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人邓某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月27日作出（2013）长县刑初字第431号刑事判决。原审被告人邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市人民检察院指派检察员周志峰出庭履行职务，上诉人邓某及其辩护人曾良军，侦查人员韦国民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省长沙县人民法院认定：2013年3月至4月期间，被告人邓某先后三次从一个外号“文哥”的人手中购进毒品麻古和冰毒，通过自己贩卖或委托王某（另案处理）帮助其贩卖给吸毒人员解某、韩某。具体事实分述如下：
1、被告人邓某在购进毒品后，委托王某为其代卖毒品，并将部分毒品放在了王某处。2013年3月31日，吸毒人员解某到长沙县榔梨镇德成商务旅馆401房找王某购买200元的毒品，王某从被告人邓某委托其出售的毒品中拿出一小塑料包毒品（内有一粒麻古和一点冰毒）给解某。
2、2013年4月1日晚7时左右，吸毒人员解某打电话给王某购买毒品未果，后由韩某打电话向被告人邓某购买毒品，双方在长沙县榔梨镇土岭社区陆家宾馆前面的路边进行交易，由韩某向被告人邓某购买了200元的麻古和冰毒。
2013年4月19日，公安民警在长沙县榔梨镇土岭社区将被告人邓某抓获归案，并从其身上当场查获疑是毒品冰毒的白色晶体7.846克、疑是毒品麻古的红色药丸33粒。经鉴定，上述白色晶体和红色药丸（总净重10.972克）中均检出甲基苯丙胺成分。
该院认定上述事实的证据有：
1、证人解某的证言称，2013年3月31日下午2点多，我开车到德成宾馆，然后直接到了王某住的401房。我就跟王某讲要买毒品，王某讲毒品是别人的，有一点点。我就要她卖毒品给我，她同意了，我拿了200元丢在床上，王某拿出一小塑料包毒品给我，里面有一粒麻古和一点“油”（冰毒），然后我就走了。上完班后，我在花园堤岸上吸食了半粒麻古和全部的冰毒。
2013年4月1日晚7点多，我想吸毒了，因为我身上还有半粒麻古，但是没有冰毒了，于是我打电话给韩某，想问他要点冰毒。韩某让我去接他，然后他给了我100元，让我自己去买冰毒。我拿了钱后直接开车到德成宾馆，因为我知道住在该宾馆401房的王某手里有毒品，她帮“华弟”出货。我在宾馆下面打电话给王某买毒品，王某讲手里没有“货”了。我就要她帮忙，王某讲帮我问一下“华弟”看他手里是否有毒品。我要她把“华弟”的号码给我，王某讲手机没有话费了，要去交话费。我知道她不肯把号码告诉我，做这个生意的人都很谨慎。然后，我和韩某还有我一个朋友一起开着车转到老妈厨房时，我突然看见了王某，便问她要“华弟”的号码，王某讲还没有交话费，查不出号码，然后就走了。我知道王某肯定是看我车上坐了几个人，不放心。之后，王某发信息叫我一个人到401房，我把信息给韩某看了，韩某有点火了，就讲得瑟什么，不就是“华弟”。然后他就打了电话给“华弟”，得知“华弟”在穿越火线电游室后，我们把车开到了那里。“华弟”就上了我车的后排，然后韩某向“华弟”买了300元的毒品，一共是二粒麻古和一些冰毒，然后“华弟”就走了。韩某分了一些冰毒给我，然后也下车走了。我就把车开到花园堤岸上，在车里将半粒麻古和冰毒一起吸食了。之后，我开车到星沙送一个女孩回河西，经过汽车东站时被民警查了，然后就被传唤到榔梨派出所来了。
2、证人韩某的证言称，2013年4月1日晚，解某到我家接我，要我想办法搞点冰毒给他，后来我就给他100元钱，让他自己去买，我就去纤手理发店洗头发。我洗完头发出来，看见解某将车停在德成宾馆旁边，不知怎么的，王某没有卖毒品给他。我听说王某手里的毒品是邓某的，于是我就通过别人要到邓某的电话，然后打电话给邓某，后来邓某来了。我从他手里买了300元的毒品，他给了我二粒麻古和一个小塑料袋装好的冰毒。之后，我给了解某一点冰毒，其余的给我长沙的朋友了。
3、同案犯王某的供述称，2013年3月底的一天，“华弟”在德成宾馆跟我讲：“格姐，我现在赌博输大了，首饰什么的都当了，日子过不下去了，准备去购进一批麻古和冰毒来卖，但我没有几个熟人，你在这边熟人多，帮我出点“货”，等我搞好了，我不会忘记你，会感谢你的”。我听他这么一说，就答应了。“华弟”的年龄大概二十几岁，身高175cm左右，身材偏瘦，联系电话是1867438****。我记得就在当天，“华弟”来到我住的德成宾馆401房，直接从卫生间吊顶上拿了一些东西放进口袋里。虽然我没看清是什么，但我知道肯定是麻古和冰毒。我当时就问他：“你什么时候把货放在这里的？”“华弟”就说：“你住在401房之前，我就住在这里，只不过我现在住到三楼了。”到了睡房后，“华弟”从口袋里拿出三个小包，其中两个小包分别装有一粒麻古及一点冰毒，另外一个装有二粒麻古及一点冰毒，扔过来给我说：“这是700元的货”，然后就走了。
2013年3月31日下午，解某来到德成宾馆401房，当时我和玩得好的朋友莫小妹在睡觉，听到有人敲门，莫小妹去开的门。解某对我讲要买300元的毒品，并丢了300元钱在我床上，我拿了一粒麻古和一点冰毒给他，然后他就走了。
2013年4月1日晚7点多，解某打我电话要买100元的冰毒，我当时不想卖毒品给他，就告诉他没有“货”了，最后他跟我讲好话，我答应帮忙问一下“华弟”，看他手里是否有毒品。解某要我把“华弟”的手机号码给他，因为“华弟”交代过我，不要把他的号码泄露出去，所以我就没告诉解某。刚好我手机没有话费了，就去交费，结果在老妈厨房那里碰到了解某。我回到德成宾馆后打电话给“华弟”，跟他讲了解某要买毒品的事，“华弟”当时告诉我，他不直接和解某交易，要我自己到他那里拿货再卖给解某。后来我发信息给解某让他一个人到401房，但他没有回我的短信。于是我打电话问解某上来没有，他讲已经和“华弟”联系上了，“华弟”答应在另一个地方卖“货”给他。
4、公安行政处罚决定书证明解某因吸食毒品于2013年4月2日被长沙县公安局行政拘留五日。
5、户籍资料证明被告人邓某具有完全刑事责任能力。
6、到案经过证明被告人邓某于2013年4月19日被公安机关抓获归案。
7、扣押物品清单、照片及榔梨派出所出具的说明证明从被告人邓某身上查获的疑是毒品的白色晶体、红色药丸33粒，被告人邓某指认了上述物品。另证实照片中该所民警称得白色晶体重量为7.39克，因称量不标准，该所民警将上述白色晶体送长沙市公安局物证鉴定所进行鉴定时，称量发现该白色晶体为7.846克，为使其称得的重量与物证鉴定所的称量一致，故将7.39克改为了7.89克。
8、物证鉴定书及其情况说明证明从被告人邓某身上查获的白色晶体和红色药丸（共计10.972克）中均检出甲基苯丙胺成分。另证实物证鉴定书中红色药丸及白色晶体总净重错输入为10.99克，实际应为10.972克。
9、辨认笔录证明同案犯王某对让其帮助贩卖毒品的“华弟”的照片进行辨认，其辨认出照片中的5号男子就是“华弟”（即被告人邓某）。
10、被告人邓某于2013年4月19日、2013年4月20日、2013年5月9日所作的供述称：我贩卖的毒品都是从“文哥”手中购进的，共在“文哥”手中购买过三次毒品。我贩毒一是可以挣点钱来花，作为自己吃、喝、住、玩的开销，二是因为我自己也吸毒，为了以贩养吸。在决定做毒品生意后，我就跟一个叫王某的女人讲了，因为她的熟人多，认识吸食麻古和冰毒的人也多。我就要她帮我销点毒品，对她的报酬，只是承诺等以后赚了钱，我肯定不会忘记她，她也答应帮我销点毒品。我所购进的这些麻古和冰毒，基本上都被我自己吸食了，总共卖出去五次毒品，得了1200元钱。其中我卖出去三次，王某帮我卖出去二次。王某帮我卖的那两次，第一次是2013年3月30日晚的一粒包装的200元，第二次是300元的。她具体卖给谁我不清楚，我一般都是先放点麻古和冰毒给王某，她卖出去后再给钱给我。她手里没毒品了，又有人要买时，就打电话给我，我再叫她到我讲的地方取毒品。我卖出去的三次中，最后一次是4月1日晚，韩某打电话向我买了200元的麻古和冰毒，是在榔梨镇土岭社区陆家宾馆前面的路边交易的，当时是解某开车来的，韩某和另一个人坐在车上。在做这次生意前，是解某先打电话给王某买毒品，王某又给我打电话，要我送毒品，得知是解某要买，我跟王某讲我不做解某的生意。之后，韩某打来电话要买毒品，因为韩某和我是朋友，所以我就答应了。当我送毒品去时，才知道韩某和解某是一起来的。
该院认为，被告人邓某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人邓某不服，上诉提出“从自己身上查获的毒品应当认定为犯罪未遂；本案物证鉴定书存在错误，且对毒品原物进行称量的时候不得改变原物特征，一审认定贩卖毒品10克以上证据不足，请二审法院改判。”辩护人提出了相同的辩护意见。
出庭检察人员认为，对于贩毒人员，随身查获的毒品应当认定为贩卖的数量；鉴定人员、侦查人员与上诉人均没有利害关系，虽然程序上有瑕疵，但可以得到合理补正，鉴定意见的数据可以采信。
经审理查明，2013年3月至4月期间，上诉人邓某从“文哥”（绰号，身份不详）处购进毒品麻古和冰毒，自己或委托王某（另案处理）贩卖给吸毒人员解某、韩某。具体事实如下：
1．上诉人邓某购进毒品后，将部分毒品放在了王某处，委托王代卖毒品。2013年3月31日，吸毒人员解某到长沙县榔梨镇德成商务旅馆401房找王某购买200元的毒品，王某从邓某的毒品中拿出一粒麻古和少量冰毒给解某。
2．2013年4月1日晚7时左右，吸毒人员解某打电话给王某购买毒品未果，后由韩某打电话找邓某购买毒品，双方在长沙县榔梨镇土岭社区陆家宾馆前面的路边进行交易，韩某以300元购买毒品麻古和冰毒。
2013年4月19日，公安民警在长沙县榔梨镇土岭社区将上诉人邓某抓获，并从其身上当场查获红色药丸33粒（净重3.126克，含甲基苯丙胺）和白色粉末若干。
证明上述事实的证据有：
1．现场照片、邓某指认毒品照片，证明邓某指认红色药丸和白色粉末，其中白色粉末为一大包。
2．扣押决定书、扣押物品清单，证明2013年4月19日从邓某处扣押红色药丸33粒和白色粉末。
3．长公物鉴（理化）字（2013）617号物证鉴定书，意见为送检药丸33粒，净重3.126克，从中检出甲基苯丙胺。
4．证人解某的证言，证明2013年3月31日下午2点多，其开车到德成宾馆401房找王某买毒品，王某讲毒品是别人的，其以200元购得一粒麻古和一点冰毒。2013年4月1日晚7点多，其拿了韩某给的100元到德成宾馆401房找王某，她帮“华弟”出货。其电话联系王某，王某说手里没有毒品了，要问一下“华弟”看他是否有毒品。韩某打电话给“华弟”，向“华弟”买了300元的毒品，一共是二粒麻古和一些冰毒，韩某分了一些冰毒给解某。
5．证人韩某的证言，证明2013年4月1日晚，解某要其搞点冰毒，其给解某100元钱，让他自己去买，但王某没有卖毒品给他。其听说王某手里的毒品是邓某的，于是通过别人要到邓某的电话，然后打电话给邓某，后来邓某来了。其从邓某处买了300元的毒品，分别是二粒麻古和一小袋冰毒。
6．同案犯王某的供述及辨认笔录，证明2013年3月底的一天，“华弟”在德成宾馆说准备去购进一批麻古和冰毒来卖，要其帮忙出货，其应允。当天，“华弟”来到其住的德成宾馆401房，直接从卫生间吊顶上拿了一些东西放进口袋里，并拿出三个小包，其中两个小包分别装有一粒麻古及一点冰毒，另外一个装有二粒麻古及一点冰毒，给王某，说“这是700元的货”，然后就走了。2013年3月31日下午，解某来到德成宾馆401房，讲要买毒品，其拿了一粒麻古和一点冰毒给他。2013年4月1日晚7点多，解某打电话要买冰毒，后来解某讲已经和“华弟”联系上了，“华弟”答应在另一个地方卖毒品给他。
7．上诉人邓某的供述，其对自己的犯罪事实供认不讳。
8．户籍资料、到案经过，证明上诉人邓某的身份情况，以及2013年4月19日被公安机关抓获归案。
9．公安行政处罚决定书，证明解某因吸食毒品于2013年4月2日被长沙县公安局行政拘留五日。
以上证据经过庭审质证，确实、充分，足以认定案件事实。
本院认为，上诉人邓某违反国家毒品管理法规，明知麻古是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。邓某及其辩护人提出“从身上查获的毒品应当认定为犯罪未遂”，经查，对于贩毒人员随身被收缴的毒品数量应当计入贩毒数量，贩毒人员购进毒品无论是否实际卖出，均属于犯罪既遂。该上诉意见与辩护意见本院不予采纳。上诉人及辩护人还提出“本案物证鉴定书存在错误，且对毒品原物进行称量的时候不得改变原物特征，一审认定贩卖毒品10克以上证据不足。”经查，上诉人邓某供述，其被公安民警现场缴获的毒品为红色药丸33粒、白色粉末若干小包，但从扣押物品照片、清单、指认毒品照片看，白色粉末为一大包；公安干警未对白色粉末妥善保管或者封存，反而拆封混同导致其包装、外观发生了改变，侦查人员出庭作证亦证明了上述事实。由于侦查人员对白色粉末人为混同，无法对若干小包白色粉末分别进行鉴定，故本院无法认定从邓某处查获的若干小包白色粉末各自的性质、种类、重量。另外侦查人员对扣押决定书、扣押物品清单的重量数据进行了改动，导致证据存在明显瑕疵。综上，因侦查人员在物证收集、保管、固定、称量等方面的违法行为，导致现有证据无法证明上诉人邓某被查获的白色粉末是否全部属于毒品、属于何种毒品以及毒品重量，故认定上诉人邓某贩卖毒品10克以上的证据不足，该上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
撤销长沙县人民法院（2013）长县刑初字第431号刑事判决；
上诉人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月19日起至2016年4月18日止，罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 黎 璠
代理审判员 肖 玲
二〇一四年七月十六日
书 记 员 范旦雯