浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8219号
上诉人(原审原告)洪根发,男,1961年2月3日出生,汉族，住杭州市江干区。
上诉人(原审原告)朱冬芳,女,1962年11月24日出生,汉族，住杭州市江干区。
上诉人(原审原告)朱洪莉,女,1996年8月7日出生,汉族，住杭州市江干区。
委托代理人谷延飞，浙江裕丰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杭州保利建锦房地产开发有限公司,住杭州市江干区云峰社区车站南路16-18号378室。
法定代表人陈刚，执行董事。
委托代理人唐锋、邵磊，浙江浙元律师事务所律师。
上诉人洪根发、朱冬芳、朱洪莉为与被上诉人杭州保利建锦房地产开发有限公司（以下简称保利建锦公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初6774号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：2016年1月30日，洪根发、朱冬芳、朱洪莉（乙方）与保利建锦公司（甲方）签订保利梧桐语认购书，约定乙方预订保利梧桐语31号楼1单元501室房屋，128.2平方米，单价为17600元，总价2256320元。乙方同意签订本合同时，支付定金人民币伍万元整，作为甲、乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金转为房价款。甲、乙双方商定，预订期为7天，乙方应于2016年2月6日前到保利梧桐语现场售楼部签订商品房买卖合同及附件，甲方已将商品房买卖合同内容及其条款公示于销售现场，且乙方对内安全使用主条款均无疑议。若乙方未能按第四条约定时间签订商品房买卖合同、附件及交纳相应购房款的，视为乙方违约，本合同自动终止。甲方有权将该房屋另行出售，并无需退还乙方定金。同日，洪根发、朱冬芳、朱洪莉支付定金5万元。2016年3月6日，保利建锦公司向朱洪莉寄送通知书，告知经多次联系，洪根发、朱冬芳、朱洪莉仍未与保利建锦公司签订正式的商品房买卖合同，依认购书的约定将涉案房屋另行出售，并不予退还已支付的定金。另查明，保利建锦公司在其保利梧桐语售楼处内设置有数张宣传广告牌，广告内容主要为保利地产获得的荣誉、公司简介、全国战略布局、保利梧桐语周辽配套一览等，其中含有“中国国有房地产品牌价值第一名”、“中国房地产上市公司综合实力第一名”、“保利物业作为中国管理行业综合实力第二名”、“中国房地产上市公司综合价值第一名”等字样，但均未表明来源出处。其中一块宣传广告牌上使用中华人民共和国主席ＸＸＸ的漫画像。2016年10月26日，杭州市江干区市场监督管理局作为行政处罚决定书，认为保利建锦公司宣传板中内容属于商业广告，保利建锦公司在其售楼处内设置的广告牌上使用中华人民共和国主席ＸＸＸ的漫画像及大量使用引证内容，但未表明出处的行为已违反了广告法的相关规定，责令停止发布违法广告并罚款20万元。洪根发、朱冬芳、朱洪莉的一审诉讼请求：判决保利建锦公司三倍赔偿定金共计15万元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，洪根发、朱冬芳、朱洪莉与保利建锦公司签订的保利梧桐语认购书，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。洪根发、朱冬芳、朱洪莉未提交证据证明其已按认购书约定的时间到合同约定的地点与保利建锦公司签订正式的商品房买卖合同，也未提交证据证明系因保利建锦公司不同意洪根发、朱冬芳、朱洪莉均作为购房人签订商品房买卖合同而致未能签订正式购房合同。洪根发、朱冬芳、朱洪莉也没有证据证明保利建锦公司存在故意隐瞒保利梧桐语项目周边环境、项目内规划的移动基站及项目的环评信息、小区绿地率及涉案房屋采光情况等信息的行为。保利建锦公司在保利梧桐语售楼处内设置的宣传广告牌中使用中华人民共和国主席ＸＸＸ的漫画像及大量使用引证内容，但未表明出处的行为，违反了广告法的相关规定，但上述行为尚不足已构成对洪根发、朱冬芳、朱洪莉的欺诈。同时，双方签订的认购书，仅给双方设立了签订正式商品房买卖合同的签约义务，洪根发、朱冬芳、朱洪莉支付给保利建锦公司的系定金而非购买商品的价款。双方尚未就商品房买卖的相关事宜作出约定，洪根发、朱冬芳、朱洪莉亦未购买保利建锦公司提供的商品房并造成损失。综上，洪根发、朱冬芳、朱洪莉以保利建锦公司在提供商品时存在隐瞒、欺诈而要求保利建锦公司三倍赔偿定金的理由不能成立，对洪根发、朱冬芳、朱洪莉的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、第五十五条第一款之规定，判决：驳回洪根发、朱冬芳、朱洪莉的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1650元，由洪根发、朱冬芳、朱洪莉负担。
宣判后，洪根发、朱冬芳、朱洪莉不服，向本院提出上诉称：
一、一审判决严重超出简易程序审理期限的规定，属于程序上严重违法，严重损害上诉人的合法权益。一审判决违背《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第七条、第十三条、第一百五十七条、第一六十一条的规定。根据《民事诉讼法》第一百五十七条规定，本案争议很大，不能适用简易程序审理，但一审判决却坚持按简易程序审理本案。《民事诉讼法》第一百六十一条规定:人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案2016年9月9日立案，洪根发、朱冬芳、朱洪莉是2017年9月1日收到一审判决书，一审判决经历近一年的时间，严重超出法律允许的审理期限。由此，一审判决又违背了《民事诉讼法》第二条、第七条、第十三条的规定，在程序上严重违法，严重损害上诉人的合法权益。
二、一审判决认定事实错误。第一个错误:一审判决书第4页最后一段认定:洪根发、朱冬芳、朱洪莉与保利建锦公司签订保利梧桐语认购书，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有法律拘束力。保利建锦公司在签订认购书过程中对洪根发、朱冬芳、朱洪莉实施了隐瞒真实情况、发布虚假广告等等欺诈行为，本案的认购书非洪根发、朱冬芳、朱洪莉真实意思的表示，认购书对洪根发、朱冬芳、朱洪莉不具有拘束力。第二个错误:一审判决书第4页最后一段认定:洪根发、朱冬芳、朱洪莉未提交证据证明系保利建锦公司不同意洪根发、朱冬芳、朱洪莉均作为购房人签订商品房买卖合同而致未能签订正式购房合同。保利建锦公司在答辩中己经明确承认，洪根发、朱冬芳、朱洪莉在约定时间要求签合同(见一审判决书第2页最后一段)，由此来看，是因保利建锦公司的原因导致洪根发、朱冬芳、朱洪莉无法签订正式合同。这个事实有保利建锦公司的自认，无须上诉人举证证明。一审判决书第4页最后一段认定:洪根发、朱冬芳、朱洪莉没有证据证明保利建锦公司故意隐瞒保利梧桐语项目周边环境、项目内规划的移动基站及项目的环评信息、小区绿地率及涉案房屋采光情况等信息。首先，洪根发、朱冬芳、朱洪莉没有证明保利建锦公司履行此义务的举证责任，一审判决故意隐去了“必须告知的信息”，根据法律规定和国家机关的要求，保利建锦公司对此负有举证责任，其应证明己经履行了:将“保利梧桐语项目周边环境、项目内规划的移动基站及项目的环评信息、小区绿地率等信息”告知给原告的义务。但是，保利建锦公司从来就没有履行过这一告知的义务。明明是保利建锦公司故意隐瞒事实情况，侵犯洪根发、朱冬芳、朱洪莉的知情权，一审判决却故意帮其推卸责任。第四个错误:一审判决书第5页故意断章取义地仅仅认定:保利建锦公司使用中华人民共和国ＸＸＸ的漫画像。一审判决对保利建锦公司的其他违法发布广告的行为事实故意只字不提，对保利建锦公司违背诚实信用等为原则的违法行为拒不认定。事实上，保利建锦公司在售楼过程中发布广告宣称:中国国有房地产品牌价值第一名，中国房地产上市公司综合实力第一名，中国房地产上市公司综合价值第一名:保利建锦公司旗下的保利物业作为中国管理行业综合实力第二名;史上最好购房时机,保利梧桐语是年度最具性价比楼盘、年度中国好房子及品牌价值达1874.59亿元，同比大幅增长34.85%等字样。这已经是被有关国家机关明确认定为违法发布广告的行为。一审判决故意回避保利建锦公司的这些违法事实。第五个错误:一审判决书第5页认定:认购书已给洪根发、朱冬芳、朱洪莉、保利建锦公司设立了签订正式商品房买卖合同的义务，洪根发、朱冬芳、朱洪莉支付的是定金而非价款,认购书是对买卖商品房的服务所作出约定，这个服务正常进行，定金转化给价款，这5万元定金既是商品价款，又是服务费用。事实上，保利建锦公司虽然向洪根发、朱冬芳、朱洪莉出卖的是商品房，但从保利建锦公司组织洪根发、朱冬芳、朱洪莉开始看房到双方签订认购书的过程是保利建锦公司为洪根发、朱冬芳、朱洪莉提供不可或缺的服务，在这一服务过程中，保利建锦公司对洪根发、朱冬芳、朱洪莉进行了虚假宣传，作出了虚假承诺，故意隐瞒了本案的事实，侵犯洪根发、朱冬芳、朱洪莉的知情权，保利建锦公司的种种行为已经构成欺诈，导致洪根发、朱冬芳、朱洪莉在违背真实意思的情况下与其订立房屋认购书，保利建锦公司的行为违背《广告法》和《消费者权益保护法》的有关规定，一审判决故意回避了上述事实。
三、一审判决适用法律错误。1、一审判决的上述种种行为违背《民事诉讼法》第二条的规定，一审判决没有正确适用法律，没有及时审理民事案件，故意拖延时间。2、一审法院的上述种种行为违背《民事诉讼法》第七条的规定，一审判决没有做到”人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。一审判决歪曲事实，有法不依。3、一审判决的上述种种行为违背《民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决在保利建锦公司没有提供证据的情况下，违法将举证责任强加给洪根发、朱冬芳、朱洪莉。一审判决没有按照法定程序，全面地、客观地审查核实洪根发、朱冬芳、朱洪莉提供的证据。4、一审判决的上述种种行为违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，保利建锦公司在签订认购书和履行认购书过程中，负有向洪根发、朱冬芳、朱洪莉必须告知真实信息的义务，在诉讼过程中保利建锦公司对此应承担举证责任。一审判决在保利建锦公司没有提供任何证据的情况下，违法强行将举证责任强加给洪根发、朱冬芳、朱洪莉。5、一审判决的上述种种行为违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，一审判决没有做到”审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据”。表现如下:一审判决没有依照法定程序全面、客观地审核洪根发、朱冬芳、朱洪莉提供的证据三、四、五、六。6、一审判决的上述种种行为违背《合同法》第一百一十三条规定，一审判决故意回避和不适用“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”保利建锦公司在为洪根发、朱冬芳、朱洪莉提供服务过程中故意隐瞒事实、发布违法广告、作出虚假承诺，保利建锦公司故意对洪根发、朱冬芳、朱洪莉实施欺诈行为。7、一审判决的上述种种行为违背《消费者权益保护法》第四十五条第一款的规定，一审判决故意回避和不适用“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”保利建锦公司对洪根发、朱冬芳、朱洪莉实施欺诈行为并非法占有5万元服务费，洪根发、朱冬芳、朱洪莉的合法权益受到严重损害。8、一审判决的上述种种行为违背《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，一审判决面对保利建锦公司的违法行为视而不见，刻意寻找不能成立的理由，故意不适用“消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的明确规定。9、一审判决的上述种种行为违背《广告法》第二十八条的规定，一审判决故意隐瞒“江干区行政处罚书对虚假广告的认定”，一审判决故意不适用和不认定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。10、一审判决的上述种种行为违背《广告法》第五十六条的规定，一审判决故意回避和不适用“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。保利建锦公司已经构成虚假广告，该行为违背的有关规定。由此看来，一审判决适用法律错误。
综上，被上诉人故意对上诉人实施虚假宣传的行为己经严重违反了我国法律法规的规定，一审判决故意不维护上诉人的合法权益，鉴于一审判决程序上严重违法，认定事实错误，适用法律错误，没有证据支持，严重侵犯了上诉人的合法权益，为维护自身的合法权益，上诉人依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定提出上诉，请二审人民法院认真查明本案事实，依法主持正义，纠正一审法院在民事审判活动中故意违背事实和法律的裁判的行为，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人保利建锦公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求予以驳回。理由如下：1、订购书是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，保利建锦公司在认购书签订时没有隐瞒信息，虚假广告与本案也没有关联性，而且广告也非虚假只是引用了不当的图片形象，引证的内容也是讲保利公司曾经获取的荣誉，也非针对本项目。2、上诉人陈述曾经到被上诉人处签订过正式合同，但并未提供证据是在认购书确认的时间之前，实际是在改时间之后才过来要求签订，关于环评信息，环保部门都会提出项目建设中应该注意哪些因素，本案中环评报告中也没有提出重大的问题，绿化率等也是常规表述，并非需要特别告知房屋买受人的不利因素。本案项目已经交付两年，也不存在周边存在不利因素，或被上诉人存在隐瞒不利因素的情况。上诉人提出被上诉人应当对周边环境承担举证责任，但是本案是侵权责任，上诉人诉由是欺诈，那么应当就该主张承担举证责任，一审对该认定并无问题。其他和一审法院意见一致。
双方当事人均未向本院提交证据。
原审法院认定事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，案涉认购书系由三上诉人与被上诉人签订，该认购书中已就签订房屋买卖合同的时间进行了明确约定,并载明，被上诉人方已将房屋买卖合同的内容及条款公示于销售现场，且上诉人方对上述内容及条款均无疑议。现三上诉人未能依约签订房屋买卖合同，故被上诉人依约不予返还案涉定金，并无不当。现三上诉人是以房屋买卖合同的主体与约定不符、采光不足以及项目环境影响信息未作告知等为由，主张被上诉人构成欺诈，但三上诉人并未就该些情形进行充分举证，且也未能就上述情形的存在与订立房屋买卖合同间的关联性进行举证证明，而被上诉人在广告宣传中的违法行为业已经行政监管部门进行处罚，与本案欺诈认定间亦不足以构成直接关联。故上诉人的上述诉请主张，要求被上诉人承担三倍赔偿责任，无事实与法律依据，原审法院未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人洪根发、朱冬芳、朱洪莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年二月五日
书记员 孔文超