上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）初字第2544号
原告宋晓芸。
委托代理人陈晓斌，上海瑞富律师事务所律师。
被告上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人施僶。
被告东芝电脑网络（上海）有限公司。
法定代表人关野徹。
委托代理人木利丽，上海蓝白律师事务所律师。
原告宋晓芸与被告上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）、东芝电脑网络（上海）有限公司（以下简称东芝电脑网络公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员袁伟独任审判，公开开庭进行了审理。原告宋晓芸及其委托代理人陈晓斌，原告外服公司的委托代理人施僶，被告东芝电脑网络公司的委托代理人木利丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋晓芸诉称，原告宋晓芸于2006年9月4日与外服公司签订了劳动合同，由外服公司派遣进入东芝电脑网络公司工作。2014年1月21日下午，被告东芝电脑网络公司找原告谈话，要求原告辞职，反之将以违纪解除，原告未答复。次日上午，东芝电脑网络公司人事部向全体员工发布了原告违纪解除的通告。在2014年1月25日原告又收到了外服公司发出的2014年1月21日的退工单，因原告未有违纪行为而被告东芝电脑网络公司未在明示原告的违纪行为及相应后果的情况下直接解约，属违反劳动合同法，且非本人意愿而辞职。另外，原告被解雇前未休年假为8.5天，应以月平均工资10，606元计付。因仲裁的裁决事实不清，故诉讼要求外服公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币（以下币种均为人民币）159，090元，东芝电脑网络公司承担连带责任；2、支付应休未休年假折算工资12，434元，东芝电脑网络公司承担连带责任。
被告外服公司辩称，2006年3月5日，外服公司与原告宋晓芸签订了劳动合同，并派遣宋晓芸至被告东芝电脑网络公司工作。2014年1月21日，原告宋晓芸自动辞职，被告依照《劳动合同法》相关规定及双方的《劳动合同》约定，依法解除与原告宋晓芸的劳动关系，无需支付赔偿金。同时，被告与原告宋晓芸就年休假未有任何约定，应依据原告实际工作年限与东芝电脑网络公司进行折算。故不同意原告的诉讼请求。
被告东芝电脑网络公司辩称，宋晓芸与外服公司签订劳动合同建立劳动关系后派遣到被告东芝电脑网络公司工作，由被告东芝电脑网络公司按月发放宋晓芸工资。2014年1月21日下午，被告就工作情况与原告宋晓芸进行沟通。22日上午，被告在内网上发布原告因违纪而决定与其解除的通告，宋晓芸明确表示要求撤回解除通告并决定辞职，公司接受并在收到原告辞职决定后于2014年1月22日下午撤回解除通告，这完全能证明双方是在协商一致的情况下原告的自动离职。不应承担违法解除劳动合同的赔偿金。此外，原告的法定年休假为10天，截止其离职时折算为3天，其实际已休3.5天，而超出法定的年休假天数系公司的额外福利，按公司相关规定在员工离职时不应享受。现请求不支付宋晓芸2013年度未休年休假折算工资8，276.26元。
根据庭审，原、被告的陈述以及双方对证据的质证意见，本院确认法律事实如下，2006年9月4日，被告宋晓芸与原告外服公司签订了2006年9月4日至2007年9月3日的劳动合同，并约定，外服公司派遣宋晓芸至东芝电脑网络公司工作。最后一期的劳动合同、派遣协议期限为2010年9月5日至2015年9月4日，合同期满即行终止。派遣协议约定，宋晓芸在用工单位的工作岗位为市场推广主管，月工资7，600元／税前，由用工单位支付。2014年1月21日下午，东芝电脑网络公司与宋晓芸进行沟通，给予其自动离职，但原告需考虑未答复。2014年1月22日上午，东芝电脑网络公司在内网上发出违纪解除通告“对象宋晓芸，所属部门产品市场本部／…，以上人员作为资深在职者，在履行职务过程中，违反了工作中最基本职业道德准则。…，给予该人员以违纪解除处理，…。”。该日，原告向东芝电脑网络公司递交辞职申请：“本人由于个人原因，特向公司提出辞职申请，望公司能够批准，谢谢。最后工作日为2014年1月21日”。原告在员工离职归还物品情况表确认栏里签字确认，双方并办理了交接手续。东芝电脑网络公司在收到原告辞职申请的当日下午在内网上再次发出通知：“鉴于产品市场本部／…宋晓芸正式提出辞职，公司决定撤销之前给予其违纪解除的处分。生效日2014年1月21日”。2014年1月22日，东芝电脑网络公司向外服公司发出派遣员工退回通知的电子邮件，载明宋晓芸的最后工作日2014年1月21日。外服公司据此解除与宋晓芸的劳动关系。2014年1月25日，宋晓芸收到外服公司通过邮寄的上海市单位退工证明，退工单载明2006年9月4日进入，于2014年1月21日合同解除。
2014年2月18日，宋晓芸向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、外服公司支付违法解除劳动合同的赔偿金159，090元，东芝电脑网络公司承担连带责任；2、外服公司支付2013年度8.5天未休年休假工资12，434元，东芝电脑网络公司承担连带责任。2014年2月25日，原告通过邮寄方式向外服公司、东芝电脑网络公司发出撤销离职申请通知：“…于2014年1月21日已经单方面强制解除了与本人的劳动合同关系。我于1月22日我出具离职申请时劳动关系已经解除，且该离职申请系在东芝公司胁迫、诱导下所出具，违背了本人的真实意思表示，应属无效。现通知你司我正式撤销本人提交的离职申请，且会通过合法途径维护自身应有的合法权益”。
本区仲裁委员会经审理后认为，外服公司与宋晓芸签订书面劳动合同并建立劳动关系，东芝电脑网络公司作为非适格的劳动关系主体，其向宋晓芸开具的违纪解除通知并不发生劳动关系解除的法律效力。外服公司亦并未以宋晓芸违纪为由提出与宋晓芸解除劳动合同。三方确认2014年1月22日宋晓芸向东芝电脑网络公司提交书面辞职报告。依据劳动合同约定，宋晓芸向东芝电脑网络公司提交辞职即视为向外服公司提交辞职申请，故外服公司依据东芝电脑网络公司的通知，以宋晓芸自行辞职的操作流程与宋晓芸解除劳动关系并办理退工手续并无不当。因宋晓芸离职为自行辞职，要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金，东芝电脑网络公司承担连带责任依据不足不予支持。依据宋晓芸与东芝电脑网络公司的陈述及东芝电脑网络公司就业规则的规定，确认宋晓芸2013年度享有12天带薪年休假。依据相关法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。东芝电脑网络公司提交的两份考勤记录所载的宋晓芸剩余未休年休假天数不一致，且无原始考勤记录予以佐证，故对东芝电脑网络公司所述的宋晓芸已全部休完2013年度12天年休假的答辩意见不予采信。结合宋晓芸陈述，认定宋晓芸2013年已休3.5天，剩余8.5天年休假未休。宋晓芸离职前12个月平均工资为税费前10，588.75元，东芝电脑网络公司应当支付宋晓芸2013年度8.5天未休年休假工资8，276.26元。2014年4月16日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲（2014）办字第351号裁决，裁决如下：一、外服公司于本裁决生效之日起十日内支付宋晓芸2013年度未休年休假工资8，276.26元，东芝电脑网络公司承担连带责任；二、对宋晓芸的其他请求事项不予支持。该裁决为终局裁决。宋晓芸不服裁决诉至本院。东芝电脑网络公司也不服该裁决，以宋晓芸年休假已经全部休完，不应再支付未休年休假工资为由向上海市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2014年5月22日，上海市第二中级人民法院以劳动者已向基层人民法院提起诉讼，裁定驳回了东芝电脑网络公司的撤销申请。
以上事实，由原告宋晓芸提供的录用通知、劳动合同、派遣协议、违纪解除通告、电子邮件截屏、上海市单位退工证明、税收完税证明、录音资料（文字）、撤销离职申请通知、EMS回单、个人考勤月报、仲裁庭审笔录、黄劳人仲（2014）办字第351号裁决书、劳动手册、工资单；被告外服公司提供的劳动合同、派遣协议、电子邮件、（2014）沪静证经字第1711号公证书、EMS回单；被告东芝电脑网络公司提供的（2014）沪二中民三（民）撤字第231号上海市第二中级人民法院民事裁定书、电子邮件、通知、辞职申请、员工离职归还物品情况表、派遣员工退回通知单、就业规则及签收回执、（2014）沪静证经字第1647号公证书及翻译、第2108号公证书及原、被告的庭审陈述为证。
另查明，2013年9月至2014年8月，原告在东芝电脑网络公司可享受带薪年休假12天，东芝电脑网络公司就业规则规定，为鼓励员工长期为公司积极工作，公司对于前一年出勤率在80％以上的员工给予带薪年假。员工可享受的公司带薪年假按其受雇于公司的周年数，进行计算和给予。已向公司提出书面辞呈或被公司惩戒解雇者，从生效之日起，其未休完之公司带薪年假作为放弃，不得再申请取得。截止2014年1月21日，原告已休3.5天，剩余8.5天未休（其中原告当年度法定年休假为10天）。
根据庭审查明的事实，本院认为，宋晓芸与外服公司签订劳动合同后被派遣至东芝电脑网络公司工作。故宋晓芸与外服公司具有劳动关系，与东芝电脑网络公司具有用工关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，东芝电脑网络公司以宋晓芸自动辞职为由通知外服公司解聘宋晓芸，提供了原告的辞职申请和员工离职归还物品情况表，该证据体现员工自愿离职的事实，被告宋晓芸对此事实予以否认。认为其被东芝电脑网络公司违纪解除在先，尚未撤销违纪解除决定之前的辞职不发生效力。其即便书写辞职也是因一切行为存在重大误解，原告有权撤销基于错误事实作出的意思表示，俩公司现无合法解除原告劳动关系的事实，应认为违法解约。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东芝电脑网络公司虽在宋晓芸提出辞职前作违纪通告，但其出具的通告并不发生劳动关系解除的效力。东芝电脑网络公司向用人单位行使退回派遣人员权利时是以员工自动离职向派遣方告知，非以违纪理由而退回。故宋晓芸主张被违法解除的理由不成立。外服公司根据东芝电脑网络公司的陈述经过审核确认原告属辞职而终止双方的劳动关系，亦不以违纪理由解除劳动合同，故宋晓芸主张系被违法解除劳动合同的事实不存在。为此，原告要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金并由东芝电脑网络公司承担连带责任，本院不予支持。
关于年休假一节，宋晓芸与外服公司无约定，按其工作年限的法定年休假为10天。与东芝电脑网络公司确认以员工的入职时间作为周年数，当年9月至次年的8月为宋晓芸在东芝电脑网络公司的年度计算周期，在年度计算周期内宋晓芸享有带薪年休假为12天。且双方认可截止2014年1月21日宋晓芸已休年休假3.5天，尚余8.5天未休。法定年休假在当年度未休时可以按比例进行折算，公司福利性年休假则应按双方约定的就业规则处理。就业规则规定已向公司提出书面辞呈或被公司惩戒解雇者，从生效之日起，其未休完之公司带薪年假作为放弃，不得再申请取得。该规定并未违反法律规定，对双方具有约束力。2013年9月至2014年1月，原告可折算的法定年休假为3.3天，其实际已休3.5天，不存在未折算年休假天数，而对于公司福利性的年休假在离职时不得再申请取得。因此对原告主张其未休的8.5天年休假进行折算的请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十五条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告宋晓芸要求被告上海市对外服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币159，090元并由被告东芝电脑网络（上海）有限公司承担连带责任之诉讼请求，不予支持；
二、原告宋晓芸要求被告上海市对外服务有限公司支付2013年度8.5天未休年休假工资人民币12，434元并由被告东芝电脑网络（上海）有限公司承担连带责任之诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序，减半收取，计人民币5元，由原告宋晓芸负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 袁 伟
二〇一四年八月二十二日
书记员 程惠丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。