河南省周口市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）豫16刑终88号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴鹏，男，1992年3月3日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省鹿邑县，捕前住河南省鹿邑县。因犯寻衅滋事罪，于2010年1月18日被义乌市人民法院判处拘役五个月；因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年12月17日被鹿邑县公安局刑事拘留；2016年1月1日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）吴超力，男，1994年9月9日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省周口市鹿邑县，捕前住河南省鹿邑县。因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年6月20日被鹿邑县公安局刑事拘留；同年7月4日被执行逮捕。
辩护人吴海丰。
原审附带民事诉讼原告人高某1，男，1987年8月8日出生，汉族，住河南省鹿邑县。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人高某2，男，1989年7月26日出生，汉族，河南省鹿邑县高庄。系本案被害人。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人吴鹏、吴超力犯故意伤害罪一案，于2016年12月13日作出（2016）豫1628刑初332号刑事附带民事判决。宣判后，被告人吴鹏、吴超力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2015年4月9日晚17时许，被告人吴鹏与被害人高某2、高某1等人在鹿邑县马铺镇吴楼村一家饭店吃饭。席间因话不投机，被告人吴鹏与高某1发生争执，高某1的弟弟高某2前来劝阻时与被告人吴鹏发生争吵，被告人吴鹏与高某2相约来到饭店门外争吵，继而发生厮打，被告人吴鹏把高某2打倒在地。正在自家鱼塘看鱼的被告人吴超力闻讯骑摩托车来到现场，与高某2、高某1发生厮打。被告人吴鹏用方木将高某1的左前臂打伤，被告人吴超力用砖头砸高某2的头部，高某2用手捂头时左手拇指被砖头砸伤。经鹿邑县公安局法医鉴定：高某1左前臂外伤伴左侧尺骨中段粉碎性骨折，损伤程度属轻伤一级；高某2左手拇指外伤伴左拇指远节指骨粉碎性骨折，损伤程度属轻伤二级。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人吴鹏供述：2015年4月9日晚17时许，我和高某2、高某1等人在吴楼饭店吃饭。在喝酒期间，我和高某2因为算账发生口角，后来我们到饭店门口互骂，高某2朝我脸上打了一拳，我也对着他的脸打了一拳，然后我们互相厮打。高某1过来按着我的头，搂着我的腰，我继续打高某2，将他打倒在地。高某1在拉我的同时，对着我的头打了几拳，我朝他打了几拳。我妻子看到他俩打我，过来拉架，被他俩打伤。没过多久，我弟弟过来了，看到我妻子受伤，就去扶她。高某1的姑姑高某3到了现场，骑三轮车把高某2拉走，我们也回家了。就我和高某2、高某1参与打架，没有其他人参与打架，吴超力是打过架之后才去的。
2.被告人吴超力供述：2015年4月9日晚我到俺家鱼塘没多久，我爸对我说：“你哥在吴楼饭店打架类，你赶紧去看看。”我骑摩托车到饭店门口，看到我哥吴鹏、高某1、高某2在饭店门口南边站着，我嫂子在饭店北边蹲着，我就跑到嫂子那问她：“你有事没？”她说：“我肚子疼。”我听到吴鹏和高某1在那里互骂，就过去拉吴鹏回家，他骂我，我就不拉了，又回到我嫂子那了。不知道什么时候高某3来了，骑电动车把高某2拉走了。我没有参与打架。
3.被害人高某1陈述：2015年4月9日下午17时左右，吴鹏打电话让我到吴楼饭店吃饭。我到后和吴鹏喝了几杯白酒，他有点多，拍桌子砸板凳骂我，我弟弟高某2制止说：“你别骂了，咱这又没外边。”吴鹏拉着高某2往饭店外边走。过了一会我听到外边嗷嗷叫，就赶紧往外走，看到高某2正和吴鹏厮打，吴鹏的妻子抓住高某2的头发往墙上撞，我制止道：“你松手，你大个肚子动啥手？”她说打住她了。就在那装受伤，饭店的老板娘和超市的老板娘上前扶她。这边吴鹏手里拿着铁锨要拍高某2，我赶紧拦着说：“人都已经打躺在地上了，你还打？”上前把他的铁锨夺了下来，一直搂着他不让打。在超市玩的我姑高某3跑过来也护住高某2。这时吴超力不知从哪里过来，什么话都没说，拿着砖头朝我就砸，砸我的左胳膊一下后，又去打从地上站起来的高某2，我跑过去阻拦。吴鹏拿根方形木棍朝我就打，我用左胳膊一挡，木棍砸在左胳膊小臂上，当时就抬不起来了。我们在那厮打，吴鹏要到饭店拿刀，饭店老板忙把店门关上，我就报警了。
4.被害人高某2陈述：2015年4月9日晚，我和吴鹏、高利涛、高威涛、朱飞、高某1等人在吴楼吃饭时，吴鹏在那里骂人，我说：“你骂啥类，咱这又没有外边。”吴鹏转头对着我骂，让我出去，我就跟着他一起出去了。到了饭店门口我们骂了一会，吴鹏对我脸上打了一拳，我随即拉着他的衣服，撕扯了一会，吴鹏又朝我脸上打了几拳，不知道他从哪里拿个方形木头朝我左脸打了一棍，把我打晕过去。当我醒来时，吴鹏的媳妇抱着我的头撞墙，边上几个妇女把她拉走了。后来，不知吴超力从哪里过来了，吴鹏对他说：“给我打，往死里打。”吴超力拿砖头朝我左边头上砸了过来，我双手抱着头，砖头砸到我的头和左手大拇指了，又一次把我砸晕过去。
5.证人孙某证言：2015年4月9日晚，吴鹏、高某1、高某2几个人在包间里吃饭，我听到屋里有吵骂的声音，随后看到吴鹏和高某2从屋里到门口去了，两人在门口互相吵骂厮打。过了一会，高某1也出去了，我看到吴鹏和高某2厮打就去劝阻，吴鹏和高某1也厮打起来，我就上前劝解不让他们打了，吴鹏不让拉，谁拉就骂谁，我气得站一边了。北边超市的高六也过来拉架，拉住吴鹏的妻子，吴鹏又对拉架的人进行辱骂，高六等人都走了。
6.证人吴某证言：2015年4月9日晚上，吴鹏、高某1、高某2等人在我们饭店里吃饭。在他们正吃饭时，我听到里面吵架的声音，随后看到吴鹏和高某2从屋里走到门口去了，两个人在饭店门口吵骂了一会就开始厮打。吴鹏原来练过拳，对着高某2脸上用拳打，高某2对着吴鹏脸上抓了几下。过了一会，高某2被打的坐在地上，吴鹏拿着铁锨准备打高某2，被从屋里出来的高某1夺了过去。我看到吴鹏的妻子也在旁边，就赶紧过去扶她，怕伤了她肚里的孩子。我丈夫也过来劝解，不让他们打，吴鹏就对着我们骂，谁拉就骂谁，我们一生气就站到一边去了，后来我们把门关着就走了。
7.证人高某3证言：2015年4月9日，我正在家里玩，听别人说吴楼饭店门口有人打架，就跑过去看。到之后，我看到吴鹏和高某1在饭店的南墙边站着，吴鹏一直骂高某1，高某1一句话都没有说，高某2在边上躺着，脸上和耳朵都是血。我看到吴鹏还要打，就上去说：“打死了咋弄。”吴鹏说：“打死你可知道咋死的。”又说：“给我打，往死里打。”这时候不知道吴超力从哪里出来的，在离高某2两米左右的地方拿着砖头朝高某2的头部砸去，高某2当时在地上躺着用手捂着头，砖头砸着他的手了。砸完之后，吴超力在旁边拿个方形木头朝高某1身上就打，高某1没有还手，在原地也没有动，方木砸在高某1的左胳膊上了。打完之后，吴鹏就在那里骂，想到饭店里面拿刀，饭店的门关着，他就踹门，并把玻璃打烂了两块，后来高某1报警了。我到现场之后，没有看到吴鹏打架，就看到吴超力自己打的。
8.证人高某4证言：2015年4月9日晚，我正在超市里玩，看到南边饭店门口有人打架，就跑过去看。走到跟前，看到吴鹏和高某2厮打，就去劝解，吴鹏就对着我骂，我就走了。吴超力什么时候到打架现场的我不知道，我去的时候没有见他。我回来后看到高某3，对她说：“你侄子在那边和人打架类。”她就过去看了。
9.证人贾某证言：2015年4月9日下午五六点钟，吴鹏说要到老黑的饭店吃饭，因为我怀孕了，他让我一块去走走。过的有一个多小时，我看到吴鹏和高某2从饭店出来，没有说几句话就开始打了起来，接着高某1也从饭店出来，他们两个开始打吴鹏，我就赶紧过去捞，高某2朝我肚子上踢一脚，又朝我鼻子打一拳，把我的鼻子打冒血了，我就躺在地上了，饭店的老板娘和超市的老板就过来拉。高某2和高某1继续打吴鹏，饭店老板把他们捞开了。这时高某2的姑姑去了，吴超力骑着摩托车从南边过来，看到我在饭店门口坐着，就问我碍事不碍事，我说肚子光疼。他就去捞吴鹏，吴鹏不让捞，他又回到我旁边站着。吴超力过来的时候已打过架了，他只是到现场拉吴鹏走，吴鹏不走，他又回到我的身边。
10.鹿邑县公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实高某1的伤情属轻伤一级，高某2的伤情属轻伤二级。
11.周口仙源法医临床司法鉴定所鉴定意见书证实高某1的伤残等级为九级伤残，后续治疗费用为4318.4元，鉴定费1300元。
12.被告人吴超力的户籍证明和无前科证明。
13.被告人吴鹏的户籍证明和前科证明证实，吴鹏出生于1992年3月3日出生，因犯有寻衅滋事罪，于2010年1月18日被义乌市人民法院判处拘役五个月。
（二）2016年3月20日早起7时45分许，在鹿邑县看守所5号监室内，王某（另案处理）因看不惯黄某，先找展某（另案处理）和犯罪嫌疑人吴鹏商量揍黄某一顿。吃过早饭，黄某刷舀子后回到监室北头时，王某先拿起塑料小板凳朝黄某头上砸去，而后被告人吴鹏、展某用拳和脚朝黄某身上乱打乱跺，然后罗群伟（另案处理）、于拉户（另案处理）、郭冬冬（另案处理）、黎某也上去和他们一起朝黄某身上乱打乱跺，致黄某身上多处骨折，经鹿邑县公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定意见属轻伤二级。
上述事实，被告人吴鹏供认不讳，并有被害人黄某陈述、证人王某、黎某、展某、罗群伟等多名证人证言证实，另有鉴定意见、现场勘查笔录及照片、录像说明、协议书、谅解书等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
根据以上事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人吴鹏、吴超力犯故意伤害罪，分别判处有期徒刑一年十个月和一年六个月，共同赔偿附带民事诉讼原告人高某2、高某1经济损失43772.61元人民币。
上诉人吴鹏上诉称：具有自首情节，一审量刑重。
上诉人吴超力上诉及其辩护人辩称：吴超力没有参与打架，应宣告无罪。
经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经审核，本院予以确认。
关于吴鹏的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，吴鹏虽然在案发后主动投案，但其没有如实交代同案犯吴超力的犯罪事实，不应认定为自首；一审根据其犯罪事实、情节等作出的量刑适当。故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于吴超力的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被害人高某1、高某2均证实吴超力到现场后参与打架的事实，证人高某3证实看到吴超力用砖头砸高某2头部、用方形木头打高某1身上，故吴超力参与打架的事实可以认定，其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴鹏、吴超力共同故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人吴鹏在羁押期间伙同他人共同故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为亦构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及民赔适当，审判程序合法。上诉人吴鹏、吴超力的上诉理由及吴超力辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓同华
审判员 杜 磊
审判员 杨国领
二〇一七年二月十五日
书记员 闫 单