湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0111民初2805号原告：许保生，男，1947年12月14日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李文志，湖南骏熙律师事务所律师。被告：张承彦，男，1966年10月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：黄浩，男，1979年9月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系长沙市雨花区井湾子街道红星村社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：柳劲松，男，1990年2月17日出生，汉族，住湖南省临湘市，系长沙市雨花区井湾子街道红星村社区居民委员会推荐。第三人：湖南谦信置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区车站南路699号603房。法定代表人：焦念宝，总经理。委托诉讼代理人：唐皇，湖南天地人律师事务所律师。原告许保生与被告张承彦、第三人湖南谦信置业有限公司（以下简称谦信公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。许保生及其委托诉讼代理人李文志，张承彦的委托诉讼代理人黄浩、柳劲松到庭参加了两次庭审，谦信公司经公告送达开庭传票未到庭参加第一次庭审，谦信公司的委托诉讼代理人唐皇到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告许保生向本院提出诉讼请求：1．张承彦立即向许保生支付应付款533834元；2．张承彦立即支付许保生各项费用（受理费、评估费、广告费）26800元；3．张承彦支付许保生延迟履行期间的债务利息100093.87元（利息暂计算至2016年4月29日，其后的利息加倍计算至归还之日）；4．张承彦承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：许保生与谦信公司之间因商品房买卖合同纠纷以及房屋租赁合同纠纷，于2013年7月31日向湖南省浏阳市人民法院（以下简称浏阳市人民法院）提起诉讼，并于2013年9月16日对谦信公司位于长沙市××号的房屋的进行了诉讼保全。浏阳市人民法院于2014年3月15日作出了（2013）浏民初字第2662号民事判决，判决谦信公司支付许保生各种款项合计533834元、浏阳华天酒店有限公司（以下简称浏阳华天酒店公司）支付许保生房屋租金及违约金240296元，谦信公司和浏阳华天酒店公司各承担案件受理费8501.50元。因谦信公司拒不履行判决书确定的义务，许保生于2014年5月5日向浏阳市人民法院申请强制执行，案号为（2014）浏执字第579号。因执行标的物在长沙市××心区，长沙市中级人民法院作出（2014）长中民执他字第00532号执行裁定书，指定长沙市天心区人民法院执行。2014年11月18日，长沙市天心区人民法院对诉讼保全的房屋完成了评估。经过三次拍卖，2015年10月14日，该房屋以2400000元拍卖成交。在此过程中，许保生垫付评估费18000元、广告费300元。2014年12月22日，长沙雨花农村合作银行红星支行（以下简称红星支行）作为原告，以金融借款合同纠纷为由，在长沙市雨花区人民法院起诉作为借款人的张承彦以及作为担保人的谦信公司。长沙市雨花区人民法院于2015年2月10日作出了（2015）雨民初字第00080号民事判决，判决：张承彦向红星支行偿还借款本金2000000元及利息（2015年1月20日之前的利息335790元，2015年1月20日之后至借款清偿之日的利息按月利率10.045‰的标准计算）和律师费45000元；红星支行对谦信公司位于长沙市××栋的房屋的拍卖、变卖后的价款在张承彦应偿还的借款本金、利息、罚息范围内享有优先受偿权。案件判决后，红星支行没有申请强制执行。红星支行得知许保生执行案件的执行标的即是谦信公司位于长沙市××栋的房屋以2400000元拍卖成交后，要求优先受偿，并于2016年2月18日优先受偿了2200000元。这使得许保生的债权无法在拍卖款中得以全部实现。根据长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00080号民事判决，谦信公司承担担保责任后，有权向张承彦追偿。谦信公司于2016年2月18日起对张承彦享有到期债权2200000元，但谦信公司不见踪影，根本不行使其债权对许保生造成了实质损害。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《最高人民法院关于适用的解释（一）》（以下简称合同法解释一）以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉至本院，请求判如所请。被告张承彦辩称：一、张承彦向红星支行所借的款项实质为谦信公司所借。谦信公司因向银行申请贷款困难，而请求张承彦出面代为向银行借款2000000元，并以其公司名下的房产作为资产向银行提供抵押担保。为此，张承彦向红星支行借款2000000元，并以谦信公司位于长沙市××号的房屋（长房权证天心字第××号）作为抵押担保，张承彦将该笔2000000元资金借给谦信公司，约定由谦信公司自2013年8月21日起按照月利率7.175‰的标准向红星支行支付利息，并以长沙市××号的房屋作为抵押担保。该笔资金实际由谦信公司直接使用。二、张承彦与谦信公司之间的债务已经相互抵销，许保生提起代位权诉讼的前提条件并不存在。谦信公司从未向红星支行或张承彦支付过利息和本金，截至2016年7月21日，已经累计拖欠的借款本息合计2502250元。基于此，张承彦于2016年7月21日向谦信公司送达了《债务抵销及债权确认通知书》，明确双方债务已经相互抵销，抵销后谦信公司尚欠张承彦302250元。谦信公司当日签收该通知书，通知书已经发生法律效力。因此，许保生提起代位权诉讼的前提及基础不复存在。三、许保生的债权在强制执行程序中，其无权提起代位权诉讼，且其已经在长沙市天心区法院拍卖处置款中受偿了20万元，许保生提起的诉讼存在程序违法。四、在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，即便张承彦与谦信公司的债权没有抵销，张承彦享有对谦信公司的债权也可据此对许保生行使抗辩权。请求驳回许保生的诉讼请求。第三人谦信公司辩称：许保生起诉的金额与实际情况不符，长沙市天心区人民法院执行过程中，其已经得到了执行款二十多万元。谦信公司欠付的债权数额应为352645.50元。许保生要求支付的逾期利息没有法律依据。谦信公司确实欠付张承彦二百多万元。2016年7月21日，双方进行了抵债，谦信公司还欠张承彦302250元。许保生的起诉没有事实根据。经审理查明：一、许保生与谦信公司之间相关事实2013年7月31日，许保生以商品房销售合同纠纷及房屋租赁合同纠纷为由将谦信公司、浏阳华天酒店公司诉至浏阳市人民法院。2014年3月15日，浏阳市人民法院作出（2013）浏民初字第2662号民事判决，判决谦信公司退付许保生533834元，承担案件受理费及财产保全费85015元。2015年2月11日，长沙市天心区人民法院裁定对谦信公司名下位于长沙市××号603号房产进行拍卖，房屋经拍卖成交价为240万元。2016年2月18日，红星支行从拍卖款中优先受偿了220万元，许保生则领取了案款20万元，余款没有执行到位。另外，长沙市天心区人民法院已裁定终结本次执行程序。二、张承彦与谦信公司之间的相关事实（一）2010年4月2日，原长沙市红星建筑工程有限公司（现为湖南红星建筑工程有限公司，以下简称红星公司）向谦信公司转账160万元。2010年4月9日，谦信公司向红星公司转账50万元。红星公司上述两笔款项分别系谦信公司对张承彦的借款及谦信公司对张承彦的还款。（二）2013年8月21日，张承彦与红星支行签订《个人贷款合同》向红星支行借款200万元，借款期限为24个月。同日，张承彦、红星支行及谦信公司签订一份《最高额抵押合同》，谦信公司在该合同上加盖了编号为号为4301110003642的公司公章，该合同约定：谦信公司以其位于长沙市××栋的房屋（产权证号为长房权证天心字第××号）为张承彦自2013年8月6日至2018年8月6日期间在红星支行形成的债务最高本金余额为200万元提供担保，并办理了抵押登记。当日，红星支行向张承彦发放了贷款200万元。此后，张承彦未清偿贷款本息。（三）2013年9月30日，红星公司通过转账支票的方式向谦信公司支付100万元（红星公司称该100万元系代张承彦向谦信公司支付）。同日，谦信公司向张承彦出具一张《收条》，其中载明：“今收到红星建筑张承彦现金贰佰万元整，其抵押物为我公司坐落于芙蓉中路××大厦××房房产，产权证号为天心字第××号，借款期限为壹年，从2013年8月21日至2014年8月20日，利息自付银行”。收条加盖了编号为4301110003642的公司公章。（四）2014年12月15日，张承彦向红星支行提交《申请报告》，其中载明：“现由于抵押人湖南谦信置业有限公司已深陷债务纠纷，且其抵押给贵行的房屋已相继被长沙市雨花区人民法院及浏阳市人民法院冻结，且该冻结很有可能会影响到贵行债权的实现，现我方特向贵行报告上述情况，在我方无法另行提供相应担保的情况下，请贵行立即采取相应措施，以保证贵行债权顺利实现”。谦信公司在该报告上注明情况属实，并加盖了编号为4301110003645的公司公章。（五）2014年12月22日，红星支行诉至本院，请求判令张承彦偿还借款本息、罚息、律师费，确认其对谦信公司的抵押房屋享有优先受偿权。本院作出（2015）雨民初字第00080号民事判决，判决：张承彦于该判决生效之日起7日内偿还红星支行借款本金200万元及利息，利息计算至2015年1月20日为335790元；后续利息按月利率为10.045‰（7.175‰×1.4）的标准自2015年1月21日计算至借款清偿之日止；张承彦于该判决生效之日起7日内支付红星支行律师代理费45000元；红星支行对谦信公司所有的位于长沙市××栋的房屋拍卖、变卖后的价款在张承彦应偿还的借款本金200000元及利息、罚息范围内享有优先受偿权。（六）2016年7月21日，张承彦向谦信公司发出了《债务抵销及债权确认通知书》，其中载明：“本人应贵公司请求，于2013年8月21日以自身名义向红星支行借款人民币200万元……本人收到红星支行200万元借款后，随即将其转给贵公司，该笔资金由贵公司实际支配使用；贵公司于2013年向本院出具200万元的《收条》一张，约定借款期限为壹年……利息由贵公司支付给红星支行……现该笔200万元借款现已到期；因贵公司逾期支付利息，以致本人被红星支行诉至法院……法院判决本人偿还200万元借款本金及利息和律师费45000元，红星支行对贵公司名下抵押物享有优先受偿权；长沙市天心区人民法院处置贵公司名下上述抵押房产后，红星支行从拍卖所得款项中受偿了220万元，而事实上，贵公司从未向红星支行或本人支付过任何利息，截至2016年7月21日（从2013年8月21日起开始计算），贵公司已经累计应支付本人利息502250元，本息合计2502250元……贵公司名义上为本人承担了220万元担保责任（红星支行的借款实际由贵公司使用），现本人根据合同法第九十九条之规定正式函告，自贵公司收到本通知书之日起，贵我双方相互抵销长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00080号一案项下220万元债务；债务抵销后，贵公司还欠本人302250元，本人保留继续追索的权利”。谦信公司收到该函件后，注明“已收，同意债务抵销”，并加盖编号为4301110003645的公司公章。另查明，长沙市公安局治安管理支队特种行业管理十队于2016年12月15日出具证明称，谦信公司的编号分别为4301110003642、4301110003645的两枚公章均进行了备案登记。在本案的审理过程中，许保生提出了对收条上谦信公司印章进行司法鉴定的申请，后又撤回了该申请，本院予以准许。以上事实，有许保生提交的（2013）浏民初字第2662号民事判决书、（2014）长中民执他字第00532号执行裁定书、（2014）天执字第1023号执行裁定书、（2014）天执字第1023-1号执行裁定书、（2014）天执字第1023-2号执行裁定书、申请优先受偿报告、长沙市天心区人民法院案款支付通知单两份、（2015）雨民初字第00080号民事判决，张承彦提交的收条、债务抵销及债权确认通知书、转账凭证、进账单、转账支票及存根、红星公司情况说明两份、长沙市公安局治安管理支队特种行业管理十队印章刻制备案登记表、（2015）雨民初字第00080号案件的案卷材料等证据及开庭笔录在卷作证，足以认定。本院认为：一、关于许保生能否对张承彦提起代位权诉讼的问题。根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称合同法司法解释一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，许保生对谦信公司的债权已经人民法院生效法律文书确认为合法有效,因此，谦信公司是许保生的债务人；张承彦因在与红星支行的借款合同纠纷中未履行生效法律文书确定的义务导致谦信公司承担担保责任，代为偿还220万元，谦信公司对张承彦享有的债权合法且已确定，故张承彦是谦信公司的债务人，进而是许保生的次债务人。但谦信公司并未以诉讼或仲裁方式向张承彦主张到期债权，已经构成合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。因此许保生能够提起代位权诉讼。二、关于张承彦能否对谦信公司行使债务抵销的抗辩权。据已查明的事实，同时期的《收条》与《最高额抵押合同》中谦信公司使用的印章一致，而同时期的《申请报告》与《债务抵销及债权确认通知书》中谦信公司使用的印章一致。可见，印章编号不同系因谦信公司在不同时间先后使用了两枚不同的印章所致。故本院对谦信公司出具的该收条的真实性予以确认。另外，2013年9月30日，谦信公司向张承彦出具的《收条》中载明了借款数额（200万元）、借款期限（从2013年8月21日至2014年8月20日）、抵押物（坐落于芙蓉中路××大厦××房房产，产权证号为天心字第××号）、利息支付（利息自付银行）等内容，与张承彦和红星支行签订的《个人贷款合同》约定的主要内容相同，应认定双方实为借款合同关系，即张承彦以谦信公司提供的抵押物向红星支行贷款200万元，之后，谦信公司再以收条的形式向张承彦借款200万元。张承彦提交的转账凭证、进账单、转账支票及存根和红星公司的两份情况说明能够和《收条》相互印证，且2016年7月21日双方对债权数额进行了确认，足以认定张承彦对谦信公司享有借款本金为200万元的到期债权。2016年7月21日，张承彦向谦信公司发出了《债务抵销及债权确认通知书》，要求以张承彦对谦信公司享有的借款本金为200万元的到期债权与谦信公司为张承彦向红星支行借款承担抵押担保责任代为偿还的220万元相互抵销。该《债务抵销及债权确认通知书》虽然在张承彦收到许保生提起代位权诉讼的起诉状副本后不能产生阻却许保生起诉的法律后果。但是，根据合同法司法解释一第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”之规定，合同法第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，张承彦主张将其对谦信公司享有的到期债权金钱数额与谦信公司对其享有的担保追偿权金钱数额进行抵销，并以此抗辩许保生的代位权，符合法律及上述司法解释的规定，本院予以采纳。因此，许保生基于代位权提出的本案诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条第三项、第九十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告许保生的诉讼请求。案件受理费10408元，财产保全申请费3870元，合计14278元，由原告许保生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  欧阳毅人民陪审员  庞昌阳人民陪审员  黄忠伟二〇一七年五月九日书 记 员  李佳妮附：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。