广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终661号
上诉人（原审原告）：江门市创亿鑫工艺品有限公司。住所地：江门市蓬江区杜阮镇南芦村黎安山岭工业区*号厂房之一部分。
法定代表人：梁少娟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周明彬，广东练达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴彩凤，广东练达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞燕，女，1970年11月23日出生，汉族，身份证登记地址：广东省台山市。
委托诉讼代理人：刘扬智，广东三良律师事务所律师。
上诉人江门市创亿鑫工艺品有限公司（以下简称创亿鑫公司）因与被上诉人庞燕劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创亿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项和第四项；2.依法确认创亿鑫公司与庞燕的劳动关系于2017年4月23日解除；3.依法判决创亿鑫公司应向庞燕支付工伤待遇款共37815.69元，并终结双方的工伤保险关系；4.依法判决驳回庞燕的其他请求；5.庞燕承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，创亿鑫公司与庞燕的劳动关系解除时间应为2017年4月23日。创亿鑫公司在一审期间提交了短信通知截图，快递单等证据，足以说明创亿鑫公司履行了通知义务，其已在举证能力范围内承担了举证责任。庞燕自2017年2月15日发生工伤事故后住院治疗10天，出院后医嘱建议休息一月，即2017年3月24日庞燕就应当回来上班。事实上，创亿鑫公司多次通知庞燕回来上班未果，再通过短信、顺丰快递寄送书面通知的方式，要求庞燕限期回来上班，并且强调若庞燕逾期不回，将视其旷工按照自动离职处理。但庞燕收到短信和快递通知，均予以无视，以实际行动拒绝回来公司上班。因此，创亿鑫公司据此认为庞燕是自动离职，双方的劳动关系应于2017年4月23日解除。二、原审判决关于停工留薪期工资的计算是错误的。庞燕的停工留薪期没有得到劳动能力鉴定委员会确认，一审法院未根据《广东省工伤保险条例》第二十六条进行认定，与法律相违背，超越法定权限。故不能支持庞燕相应工伤待遇项目。三、庞燕一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性上线就业补助金的计算依据应当以庞燕的实际月平均工资进行计算。庞燕自2016年10月23日入职公司，以非全日制的形式工作，工作时间较为弹性，受到公司的约束和管理较为宽松，因而工资水平区别于公司的全日制员工。庞燕2016年10月、11月、12月和2017年1月的工资分别为：778.95元、2499.01元、2890.50元和1592.18元，四个月工资合计为7760.64元，因而庞燕的月平均工资为1940.16元。所以，庞燕的一次性伤残补助金应为17461.44元（1940.16元×9个月=17461.44元）、一次性工伤医疗补助金应为3880.32元（1940.16元×2个月=3880.32元）、一次性伤残就业补助金应为15521.28元（1940.16元×8个月=15521.28元）、劳动能力鉴定费452.65元、住院伙食补助费500元，以上五项合共37815.69元。
创亿鑫公司在二审期间补充如下上诉请求及意见：1.上诉请求第二项变更为劳动关系解除时间为2017年4月25日。创亿鑫公司与庞燕的劳动关系解除时间应为2017年4月25日。2.一审判决适用法律错误，本案是劳动争议纠纷，不适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，一审法院用该解释的第二十条，用误工时间的计算方式确定为停工留薪期，显然与《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定相违背。
庞燕辩称，1.关于劳动关系解除的时间。因庞燕劳动能力鉴定结论作出之日是2017年8月18日，创亿鑫公司主张在此之前解除双方的劳动关系是属于违法解除劳动关系。2.对于停工留薪期的问题。根据江门市中级人民法院以及江门市劳动人事争议委员会的座谈会纪要，停工留薪期可以计算至评定伤残等级之日止，对于三金的赔偿标准，是已经按照平均工资的60%计算，属于江门赔偿的最低标准。综上所述，一审判决是正确，请求二审法院维持原判。
创亿鑫公司向一审法院起诉请求：1.确认创亿鑫公司、庞燕的劳动关系于2017年4月23日解除；2.创亿鑫公司应支付给庞燕的工伤待遇款为37815.69元，并终结双方的工伤保险关系，具体包括：一次性伤残补助金17461.44元、一次性工伤医疗补助金3880.32元、一次性伤残就业补助金15521.28元、停工留薪期工资4074.34元、劳动能力鉴定费452.65元、住院伙食补助500元；3.驳回庞燕的其他请求。
一审法院认定事实：庞燕于2016年10月23日入职创亿鑫公司，双方没有签订劳动合同，未建立社会保险关系，庞燕上班需要打卡考勤，每月工资次月发放，并需要签收工资单。庞燕2016年10月至12月的工资分别为778.95元、2499.01元、2890.50元。2017年2月15日，庞燕在工作时受伤，被送往江门市五邑中医院住院治疗至同月25日，共住院10天，出院后医嘱建议休息1个月。2017年5月31日，江门市蓬江区人力资源和社会保险局（下称：人社局）作出《工伤认定决定书》，认定庞燕所受伤为工伤，2017年8月18日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定庞燕的伤残等级为九级。庞燕受伤后没有再回创亿鑫公司处上班，创亿鑫公司尚未向庞燕支付2017年2月的工资。
2017年9月11日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称：仲裁委）立案受理庞燕的仲裁申请，其请求创亿鑫公司支付：1、住院伙食补助费700元（70元／天×10天）、劳动能力鉴定费452.65元、2017年2月15日至同年8月18日期间停工留薪期工资18717.24元；2、一次性伤残补助金27615.6元、一次性工伤医疗补助金6136.8元、一次性伤残就业补助金24547.2元；3、2017年2月8日至同月14日期间工资700元，并确认双方劳动关系于2017年8月19日解除。仲裁庭审中，创亿鑫公司对“是否有向庞燕作出书面的解除劳动关系通知书”称在向“寄了通知函后没有相应的处理了”。仲裁委经审理后作出裁决：一、确认庞燕与创亿鑫公司的劳动关系于2017年8月19日解除；二、创亿鑫公司应在裁决生效之日起三日内支付庞燕2017年2月8日至同月14日期间的工资672元；三、创亿鑫公司应在裁决生效之日起三日内支付庞燕工伤待遇款77910.1元，并终结双方的工伤保险关系，具体包括：一次性伤残补助金27615.6元、一次性工伤医疗补助金6136.8元、一次性伤残就业补助金24547.2元、停工留薪期工资18657.85元、劳动能力鉴定费452.65元、住院伙食补助500元；四、驳回庞燕的其他仲裁请求。创亿鑫公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。
一、关于双方劳动关系何时解除的问题。创亿鑫公司主张双方劳动关系于2017年4月23日解除，并提供了通知函、快递单、快递回单予以证明。庞燕主张双方劳动关系于2017年８月１９日解除。一审法院认为，创亿鑫公司确认未向庞燕发出过解除劳动关系通知书，也无法提供充分、有效的证据证明双方劳动关系于2017年4月23日解除，故一审法院对创亿鑫公司的主张不予采信。庞燕提出于2017年8月19日与创亿鑫公司解除劳动关系，符合法律的规定，一审法院对此予以确认，认定双方劳动关系于2017年８月19日解除。
二、关于庞燕2017年2月8日至同月14日期间工资的问题。仲裁裁决认定创亿鑫公司应向庞燕支付2017年2月8日至同月14日期间的工资672元，庞燕认为仲裁裁决正确。一审法院中，创亿鑫公司在起诉和庭审中均未就此项裁决提出异议，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第四十八条规定，创亿鑫公司未提供证据证明庞燕2017年2月8日至同月14日期间的工资和出勤情况，故一审法院对庞燕的主张予以采信，确认创亿鑫公司应向庞燕支付2017年2月8日至同月14日期间的工资672元。
三、关于创亿鑫公司应向庞燕支付的工伤待遇款问题。
1、劳动能力鉴定费452.65元、住院伙食补助费500元，双方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。
2、停工留薪期工资。庞燕于2017年2月15日受伤，同年8月18日评定伤残等级，故庞燕的停工留薪期为2017年2月15日至同年8月18日。根据庞燕的工资单核算，庞燕受伤前的月平均工资为2694.76元，故创亿鑫公司应向庞燕支付的停工留薪期工资为16385.88元，驳回庞燕超出数额的请求。
3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条规定，创亿鑫公司未为庞燕购买社会保险，该费用应由创亿鑫公司向庞燕支付。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，结合庞燕的工资单，经核算，庞燕受伤前的本人工资低于2016年度江门市在岗职工平均工资5114元／月的60%，故一审法院对庞燕的月平均工资按5114元／月的60%，即3068.4元／月计算，则创亿鑫公司应向庞燕支付的一次性伤残补助金为27615.6元（3068.4元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金6136.8元（3068.4元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金24547.2元（3068.4元／月×8个月），合计58299.6元。
综上，创亿鑫公司应向庞燕支付的工伤待遇款为劳动能力鉴定费452.65元、住院伙食补助费500元、停工留薪期工资为16385.88元、一次性伤残补助金为27615.6元、一次性工伤医疗补助金6136.8元、一次性伤残就业补助金24547.2元，合计75638.13元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认江门市创亿鑫工艺品有限公司与庞燕的劳动关系于2017年８月19日解除。二、江门市创亿鑫工艺品有限公司应向庞燕支付2017年2月8日至同月14日期间的工资672元。三、江门市创亿鑫工艺品有限公司应向庞燕支付的工伤待遇款共计75638.13元，并终结双方的工伤保险关系。四、驳回江门市创亿鑫工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果江门市创亿鑫工艺品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给庞燕。本案受理费10元，减半收取为5元，由江门市创亿鑫工艺品有限公司负担。
二审期间，创亿鑫公司向本院提交如下证据：有庞燕签名的单号为928954671730的顺丰速运签收底单复印件一份，证明庞燕在2017年4月19日签收了创亿鑫公司寄出的通知庞燕复工的《通知函》，但是庞燕向蓬江劳动仲裁委和一审法院作虚假陈述，表示从未收到该《通知函》。该证据是顺丰速运将签收底单电子化后寄送到查询人的邮箱地址，源自独立第三方，真实性和合法性都不应得到质疑。如果庞燕坚持要求看原件，创亿鑫公司只能向法庭提出调查取证申请，希望法庭批准。
针对创亿鑫公司二审期间提交的证据，庞燕认为：该证据不属于新的证据，创亿鑫公司无法提供原件，对其三性不予认可。如果创亿鑫公司认为是电子证据，则应当符合电子证据的要求，应通过公证其合法性才能得到认可。并且该《通知函》不是对劳动关系作出的处理。
本院经审查，创亿鑫公司提交的证据应是该公司在一审期间已提交的快递单的第二联，该联并无显示《通知函》的相关内容且庞燕对该证据所需证明案涉待证事实的关联性不予认可，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条的规定，本院依法不予采纳。
本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.双方劳动关系解除的时间；2.庞燕工伤保险待遇的计算标准。
关于第一个争议焦点。2017年2月15日庞燕受伤，2017年8月18日江门市劳动能力鉴定委员会对庞燕作出伤残等级鉴定。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”及《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，一审法院认定庞燕的停工留薪期为2017年2月15日至同年8月18日并无不当。创亿鑫公司上诉称其向庞燕发出限期回来上班的通知，不论庞燕是否于2017年4月19日签收了该通知，创亿鑫公司在停工留薪期内解除合同于法无据。故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2017年８月19日并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。结合案件查明的事实，庞燕受伤前的月平均工资低于2016年度江门市在岗职工平均工资5114元／月的60%，故一审法院根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，按5114元／月的60%，即3068.4元／月作为庞燕的月平均工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计58299.6元并无不当，本院予以维持。创亿鑫公司关于应当以1940.16元作为庞燕的月平均工资计算其工伤待遇的主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，创亿鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市创亿鑫工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年五月四日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉