河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）夏少刑初字第101号
公诉机关夏邑县人民检察院。
被告人冯少华，男，1979年2月19日出生，汉族，小学文化，农民。1998年9月19日因犯盗窃罪、抢劫罪被河南省睢县人民法院判处有期徒刑十四年。2009年6月24日刑满释放。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2013年12月4日被夏邑县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于夏邑县看守所。
辩护人刘伟，河南栗城律师事务所律师。
夏邑县人民检察院以夏检刑诉（2014）94号起诉书指控被告人冯少华犯拐卖儿童罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员贾光辉出庭支持公诉，被告人冯少华及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
夏邑县人民检察院指控，2013年10月底，被告人冯少华以24000元的价格将自己的亲生儿子冯某甲卖给夏邑县杨集镇前周楼村的王某甲；2013年11月初，被告人冯少华以16000元的价格将自己的亲生女儿冯某乙卖给商丘市梁园区的张某甲。
认定上述事实的证据有：1、物证、书证；2、证人王某甲、张某甲、李某某、朱某乙、朱某甲证言；3、被告人冯少华的供述和辩解；4、刑事判决书、释放证明书。
公诉机关认为，被告人冯少华以非法获利为目的，将自己的亲生儿女卖与他人，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十条，构成拐卖儿童罪。被告人冯少华在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，请求依法惩处。
被告人冯少华辩称，由于家庭变故，其没有能力抚养孩子，把孩子送人，其行为触犯了法律，但不构成拐卖儿童罪。
辩护人认为，被告人冯少华出卖孩子的行为属于想象竞合犯，一个行为触犯了拐卖儿童罪和遗弃罪两个罪名，但被告人冯少华犯罪的主观故意是拒绝抚养，结合整个案件的事实和情节，被告人冯少华的行为应定性为遗弃罪。被告人冯少华能够主动投案，如实供述自己的犯罪事实，符合自首的特征，系自首。被告人冯少华能够认罪、悔罪，且出卖自己亲生子女的行为与出卖他人孩子的行为在情节上有所区别。综上，请法庭依法作出公正判决。
本院审理查明的事实与起诉书指控内容一致，并有如下证据证实：
1、被告人冯少华的供述。我与黄某某结婚后生育两个子女，女儿冯某乙生于2011年1月19日，儿子冯某甲生于2012年9月2日。2013年5月份我与黄某某离婚，两个子女都由我抚养。2012年初，我在商丘老城西经营一家老年公寓，后来又搬到商丘市青年路上，在一个月前我的老年公寓关门了。因为我带不好小孩，手里缺钱，老年公寓损失三四万元，就想把孩子送给别人抚养。一个多月前，我到商丘市“火球”标志往北的路口往东拐一个小路路南一家超市见到一个妇女，那个妇女说她子宫切除了，想要一个小孩。我告诉她我离婚了，现在带着两个小孩，我想把男孩送人抚养，我们就相互留下电话号码。后来我们在电话里商量了多次，我告诉他我养小孩花不少钱，我的老年公寓不干损失了多少钱，我刚说到三万多元钱，那个妇女说：“别算了，我就给你24000元钱，不中就算了。”我当时就同意了。过了三四天的一天上午，那个妇女来到商丘我的住处，把我儿子抱到医院检查后给我24000元钱，把我儿子抱走了。为了让她放心，我还给她写了保证书，保证终身不相认，更不打听和孩子相见，还给她复印了我的身份证、户口本，从那以后，我再没有见到我儿子。我听那个妇女说她家是夏邑县的。这24000元弥补了我的老年公寓部分损失，我去北京找我新谈的对象王某乙花了2000多元，到山东王某乙老家花掉一部分。
把我儿子卖掉七八天后，我女儿冯某乙有点发烧，我到商丘东关一个老太太家给她叫魂，那个老太太问我儿子呢，我说送人了。她问我女儿送人吗，我想着女儿跟我也过不好，再说我之前谈个女朋友，那个女朋友听说我有两个小孩，也没谈成，就让那个老太太给找个好人家，将女儿送人。我与那个老太太谈好后，当天下午，我又约见了一个新的女朋友见面，带着小孩不方便，我就把小孩送到那个老太太家，还把女儿的衣服带了过去。第二天中午，我到老太太家，老太太说我女儿给了要小孩的那家了。老太太出去有十分钟时间，领回来一对夫妻，我看那两人比较老实，就同意把女儿给他们。那个男的问我有什么条件，当天我也没有给他说什么条件。停了两天，老太太打电话让我去她家，那个男的说给我14000元钱，我没同意，说哪怕是600元也中，图个吉利。后来那个男的说就给16000元，我同意了，我给那个男的打了收到16000元抚养费的收到条，把女儿给了那家人。这16000元，我买了洗衣机、电视机、DVD影碟机、机顶盒、厨具等花掉了。
2、证人王某甲证言。2013年10月份，我在安奇乐易超市碰到一个男的带两个小孩。经过聊天，我得知他与他妻子离婚了，留下两个孩子，大的是女孩，小的是男孩，还不到一岁。那个男的说他照顾不了两个孩子，想把男孩送人。我有一个女孩，孩子出生时大脑缺氧，现在孩子还在看病。我生孩子时子宫摘除了，不能生育，想抱养个男孩，就与那个男的相互留了电话号码。我回去后与家人商量抱养那个男孩，家人同意抱养。我电话告诉那个男的我想抱养他的男孩，那个男的说他把孩子养大花了不少钱，我就同意给他一部分抚养费，后来谈好是24000元。几天后，我和我公公及我村的李福明一起到商丘见到那个男的，那个男的还签了保证书，我们看了那个男的户口本、身份证，然后我们一起吃顿饭，我给那个男的24000元，那个男的就让我们把孩子抱走了。
3、证人朱某甲证言。我儿媳妇王某甲婚后生育一女孩，孩子三岁了还不会走路，王某甲子宫摘除，不能再生育了，就想抱养个孩子。2013年10月份，王某甲打电话说商丘有个男的离婚了，带两个孩子，那个男的想把男孩送人，她想要过来养，那个男的要一些抚养费。我和丈夫给她拿了10000元，其余是他们夫妻俩拿的，具体多少钱我不知道，就把小孩抱回来了。这个孩子一岁多了，右手手背上有一块椭圆形胎记。
4、证人朱某乙证言。我表姐张某甲40多岁了，一直没有小孩，她想领养一个女孩，她把想领养小孩的事给邻居说过。一个多月前，李某某到我家，说有个合适的小女孩，后来她还把小女孩领到我们家，我才知道小女孩叫冯某乙，冯某乙还在我们家住了三天。出卖小孩的那个男的自称是冯某乙的爸爸，刚开始他要30000元，我表姐没有那么多钱，最后只给他16000元，那人也同意了。三天后，李某某说冯某乙的爸爸来要钱，我表哥张某某和表嫂一起到李某某家，交给冯某乙的爸爸16000元，冯某乙的爸爸出具了收到条。
5、证人李某某证言。一两个月前，一个男的领两个小孩到我店里来，女孩三岁，男孩一岁左右。那个男的说他媳妇跟人跑了，又在广州跟别人生了双胞胎，不要他和小孩了，他在青年路开了个老年公寓，现在又谈了女朋友，两个小孩不想养了，想把小孩卖掉，让我给联系想收养孩子的人家，还说男孩要45000元，女孩要30000元。停了四五天，那个男的又到我店里，说小男孩让他送人了。我想到我邻居朱某乙说过她表姐想收养一个小女孩，就把这事给朱某乙说了。朱某乙给她表姐说后，她表姐同意要。我给那个男的说有人要小女孩，那个男的就把冯某乙领到我家，还拿了出生医学证明，我把小女孩送到了朱某乙家。之后三天，那个男的到我家里要了三次钱，朱某乙的表哥在我家里给了那个男的16000元。
6、证人张某甲证言。2013年11月5日晚上6点左右，我表妹朱某乙给我打电话，说有一个两岁左右的小女孩，问我要吗，我告诉她给家里人商量一下，先看看小女孩。当天晚上7点左右，我和我弟等人到朱某乙家里，看到小女孩，小女孩的爸爸也去了，但他没有给我们见面，他直接给李某某谈的。李某某到朱某乙家告诉我们，小女孩的爸爸说小女孩的妈妈跟人跑了，在广州生了双胞胎，不要他和小孩了，又说他在青年路开了个老年公寓，现在又谈了女朋友，照顾不了小孩，想把小女孩卖掉。我们也看中了小女孩，李某某说小女孩的爸爸要30000元，我们嫌小女孩年龄有点大，有点贵，后来经李某某说合，要16000元。中间停了两天，我就把小女孩抱回我家了还拿走了小女孩的出生证明。出生医学证明记载小女孩叫冯某乙，妈妈叫黄某某，爸爸叫冯少华。第二天我弟张某某把16000元交给了小女孩的爸爸，小女孩的爸爸还给我弟打了一个收到条。
7、证人黄某某证言。2010年正月十九日，我与冯少华结婚，婚后生育两个子女。女儿冯某乙，2011年1月19日出生，儿子冯某甲，2012年9月2日出生，冯某甲右手背上有一块青黑色的记。2013年农历三月份，我与冯少华离婚。两年前冯少华认识一个叫王某乙的女人，他们一起在商丘开了一家养老院。冯少华不想要我了，要与我离婚，我想着与冯少华生育了两个孩子，怕离婚后小孩受苦，不同意离婚。后来冯少华把王某乙领到家里，我实在没办法就同意离婚了。冯少华不愿意把孩子给我抚养，他写的离婚协议书上写明两个孩子由他抚养。
8、冯某乙的出生医学证明。
9、冯少华给王某甲一方出具的保证书，内容为保证终身不与孩子相认，更不会打听和孩子相见。
10、冯少华的户口本及冯某乙、冯某甲的户籍证明，证实冯某乙、冯某甲系冯少华的子女。
11、领条，证实2013年12月5日黄某某从夏邑县公安局领回被卖女儿冯某乙，2013年12月8日，领回被卖儿子冯某甲。
12、被拐卖儿童冯某乙、冯某甲被其母亲黄某某接回的照片。
13、被告人冯少华随身携带的高档数码相机照片。
14、被告人冯少华租赁汽车的租赁合同。
15、睢县人民法院（1998）睢刑初字第77号刑事判决书，证实1998年9月29日冯少华因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十四年。
16、河南省洛阳监狱罪犯档案资料，证实冯少华于2009年6月24日刑满释放。
17、被告人冯少华的户籍证明，证实其个人年龄、住址等个人基本情况。
上述证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够证明本案事实，本院予以采信。
本院认为，被告人冯少华以非法获利为目的，将自己亲生的一双儿女卖与他人，其行为构成拐卖儿童罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯少华在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人冯少华及其辩护人关于冯少华的行为构成遗弃罪的辩护意见，本院认为，遗弃罪是指对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为，行为人没有从遗弃行为中非法获取利益的目的。本案中，被告人冯少华对自己年幼的一双儿女有法定的抚养义务，其不但不尽抚养义务，反而以获取利益为目的将一双儿女卖与他人，其行为构成拐卖儿童罪。该辩护意见没有法律依据，不能成立。辩护人关于被告人冯少华系投案自首的辩护意见，经查，被告人冯少华当庭供述其从高速公路上下来，在回睢县的路上，尤吉屯派出所的民警找到他，问他为什么不接电话，并说夏邑县公安局的人在找他，随即把他带到尤吉屯派出所。夏邑县公安局杨集派出所的民警在尤吉屯派出所对冯少华的第一次讯问笔录记载，冯少华是被传唤到派出所的。因此，被告人冯少华不具有自动投案情节，不能构成自首。该辩护意见没有事实根据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人冯少华犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元，于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12日4日起至2020年6月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 姬凤云
审判员 彭秋丽
审判员 孙慧君
二〇一四年五月二十日
书记员 蒋昊伸