山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0110民初337号原告：田鹏飞，男，1985年3月11日出生，汉族，太原市迎泽区若烹小鲜休闲餐厅员工，住太原市。委托诉讼代理人：张维华，山西谙正律师事务所律师。被告：武慧慧，男，1989年3月20日出生，汉族，山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司洗车工，山西省平遥县人，现住太原市。被告：山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司，住所地太原市尖草坪区大同路森林公园349-6号4号楼2号。法定代表人：宋卫华，总经理。委托诉讼代理人：崔蓉，山西税渡律师事务所律师。原告田鹏飞与被告武慧慧、被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月6日公开开庭进行了审理，庭审中原告提交了鉴定申请，本院依法委托山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定，后于2017年8月15日第二次公开开庭进行了审理。原告田鹏飞及其委托诉讼代理人张维华、被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司的委托诉讼代理人崔蓉两次庭审均到庭参加诉讼；被告武慧慧仅参加了第一次庭审，第二次庭审其经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告田鹏飞向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带赔偿原告医疗费46516.54元、误工费17000元、二次手术费20000元、护理费15000元、营养费15000元、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、残疾赔偿金54704元（按山西省2016年度城镇居民人均可支配收入27352元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费5947.55元（按山西省上一年度城镇居民消费支出16993元×7年×10%÷2），共计181368.09元；2.请求判令二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年11月13日下午18时许，被告武慧慧驾驶淮海牌电动三轮车沿南中环街由西向东行驶至南中环桥路段时，与同向行驶的骑二轮摩托车的原告田鹏飞发生碰撞，造成原告受伤，被告武慧慧逃逸。原告当时没钱住院不得不先让家人接回家，第二天原告家人到交警队与被告武慧慧一起到医院办理住院，诊断为左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧腓骨头骨折、左膝关节软组织损伤，住院至12月5日出院，先后花去救护车费用、医药费、拆线费用等46516.54元。被告武慧慧仅支付极少部分费用，其余未付。原告住院期间及出院后无法行动形成误工损失，需要专人护理，加强营养。交通事故认定被告武慧慧负主要责任，原告负次要责任。原告受伤至今，左腿活动严重受限，已构成伤残，被告武慧慧应当依法赔偿原告各项损失的90%。另被告武慧慧系被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司员工，其驾驶车辆从事被告卡尔汽车俱乐部雇佣工作途中将原告撞伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告卡尔汽车俱乐部作为雇主应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告为维护其合法权益，故诉至本院，请求诉讼解决。被告武慧慧辩称，其在原告受伤期间支付过原告医疗费12000元，不清楚原告主张的各项费用是如何计算，等鉴定结论作出后一并计算。被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司辩称，1、被告武慧慧与被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司就为客户提供上门洗车服务事项签订了《承揽合同》，双方就承揽工作的内容、双方的权利义务及报酬计算方式均进行了明确约定。因此，双方系承揽关系，而非雇佣关系或劳动关系，被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司对本案不应承担赔偿责任；2、被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司对本案中的交通事故的发生无过错，作为承揽关系中的定做人，亦不应承担赔偿责任；3、被告武慧慧驾驶的淮海牌电动三轮车系其本人所有，与被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司无关，其公司不承担责任；4、原告田鹏飞主张的各项费用，其自身应当对本案中的交通事故造成的损失承担部分责任，被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司不承担赔偿责任。此外，关于原告主张的误工费、二次手术费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等费用，应当依据法律规定的计算依据和标准进行计算，原告田鹏飞对其主张负有举证责任。综上，请求依法驳回原告对被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司的诉讼请求。本案原告田鹏飞围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：道路交通事故认定书一份、山西大医院诊断治疗建议书一份、医疗票据十四份、病历本一份、医疗外用药票据一份、双拐票据一份、山西大医院入院证、出院证、病历及二次手术的诊断建议各一份、太原市迎泽区若烹小鲜休闲餐厅出具的误工证明二份、扣发工资明细表二份、原告妻子的护理证明及事故发生前六个月的工资表各一份、户口本二份、出生医学证明一份、原告田鹏飞及其妻子的居住证二份；被告武慧慧围绕其辩解意见依法提交了如下证据：交通银行出具的工资明细十份；被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司围绕其辩解意见依法提交了如下证据：承揽合同一份、收款收据一份、太原市迎泽区若烹小鲜休闲餐厅企业信用信息公示报告一份。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。对双方当事人对上述证据真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告田鹏飞提交的其本人及妻子李小英误工证明、工资明细，因被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司提交的企业信用信息公示报告显示”太原市迎泽区若烹小鲜休闲餐厅”经营者为原告田鹏飞，与其提交的误工证明为”员工”身份不符，且未能证明其实际经营的收入与误工损失，故本院对上述证据的真实性不予采信。根据原告田鹏飞的申请，本院依法委托山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定，后该中心于2017年7月10日作出晋钧衡司鉴中心【2017】司鉴字第531号伤残等级鉴定结论，经鉴定田鹏飞所受损伤构成X级（拾级）伤残。原告田鹏飞、被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司对该鉴定结论均无异议，故本院对该鉴定结论予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月13日下午18时许，被告武慧慧未依法取得机动车驾驶证驾驶淮海牌电动三轮车（属于正三轮轻便摩托车）沿南中环街由西向东行驶至南中环桥路段时，与同方向行驶的骑二轮摩托车且未依法取得机动车驾驶证的原告田鹏飞发生碰撞，造成原告田鹏飞受伤，车辆损坏的交通事故，事发后被告武慧慧驾车逃逸。经太原市公安局交警支队晋源一大队道路交通事故现场勘验，于2016年11月29日作出了并公交事字认字[2016]第00075号《道路交通事故认定书》，认定被告武慧慧负事故主要责任、原告田鹏飞负事故次要责任。2016年11月14日，原告田鹏飞到山西大医院住院治疗，经诊断左侧胫骨平台粉碎骨折、左侧腓骨头骨折、左膝关节软组织损伤，共住院21天，至2016年12月5日出院。治疗期间，被告武慧慧共支付原告田鹏飞10500元。诉讼期间，山西钧衡司法鉴定中心对原告田鹏飞所受损伤进行鉴定，经鉴定其所受损伤构成X级（拾级）伤残。因赔偿事宜未达成一致意见，故原告为维护其合法权益，向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，原告田鹏飞及其妻子均在太原市迎泽区若烹小鲜休闲餐厅工作，原告田鹏飞为该餐厅经营者。两人共同生育一子田某（2009年3月3日出生）。现共同居住于太原市小店区。又查明，被告武慧慧（作为乙方）与被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司（作为甲方）于2016年5月20日签订《承揽合同》一份，合同约定：”第一条承揽事项中乙方所承揽的区域为西中环以东、长风西街以南、晋祠路以西、西峪东街以北。第三条第1项，乙方开展承揽工作所需作业设备由甲方提供，乙方需缴纳6000元设备购置费，采用分期付款方式缴纳。第7项，乙方在服务期间应保证自身及他人的人身、财产安全，若发生事故，一切责任由乙方自行承担，与甲方无关。第10项，乙方正常解除和甲方的承揽服务合同后，乙方可以对设备自行处置或由甲方回购。”本院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故发生后，太原市交警支队晋源一大队作出道路交通事故责任认定书，被告武慧慧负事故主要责任，原告田鹏飞负事故次要责任。公安交警部门作出的责任认定事实清楚，适用法律正确，可以作为确立民事赔偿责任的依据，本院对责任认定书予以采信。根据原、被告在事故中的过错程度大小，本院认为被告武慧慧应承担事故70%的责任比例，原告田鹏飞应承担事故30%的责任比例。关于原告请求的具体赔偿项目及数额，结合双方当事人的诉辩意见及相关证据，本院认定如下：1、医疗费，根据原告田鹏飞提交的医疗费票据，予以认定共计46604.59元。2、住院伙食补助费，原告共住院21天，按太原市国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100元/天计算，共计2100元。3、营养费，根据医嘱需加强营养，本院酌情认定营养费计算60天，每天50元，共计3000元。4、误工费：原告田鹏飞所从事行业为餐饮服务业，故本院按照山西省上一年度餐饮业年平均工资28630元计算，误工期间从事发之日2016年11月13日起至定残日前一天即2017年7月9日，共238天，误工费共计18668.33元（即28630÷365×238）。5、护理费，根据法律规定，护理人员原则上为一人，原告提交证明护理人员为其妻子李小英，与其同为餐饮服务人员，则其护理费应按照山西省上一年度餐饮业年平均工资28630元计算，护理期间以60天为宜，护理费共计4706.3元（即28630÷365×60）。6、残疾赔偿金：根据原告伤残为十级的鉴定意见，伤残赔偿系数应为10%，按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入27352元计算，原告应获得的残疾赔偿金为54704元（即27352×20×10%）。7、精神损害抚慰金：本案事故的发生给原告精神上带来了一定的伤害，结合原告伤残情况，本院认定精神损害抚慰金5000元。8、被抚养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照山西省上一年度城镇居民人均消费性支出标准16993元计算，被扶养人田某为未成年人，事发时7周岁，其抚养费应计算至18周岁，该项费用为9346.15元（即16993×11÷2×10%）。9、二次手术费用：因未实际发生，故本院对该诉求不予支持，原告可待实际发生后另行主张。以上各项损失合计144129.37元。关于本案赔偿义务人及赔偿规则的确定，根据二被告签订的《承揽合同》内容来看，双方就承揽工作的内容、双方权利义务及报酬计算方式均作出约定，从双方人身依附性来看，被告武慧慧承揽的是被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司特定区域内的洗车服务，只要其依约完成承揽工作即可拿到报酬，无固定工作时间及数量限制；且本案中被告武慧慧在承揽洗车服务前以分期付款方式购买了作业设备，电动三轮车已系其本人所有，其通过自己的劳务独立完成承揽工作并支付工作成果，收入亦属于客户结算的服务费，故本院认为二被告之间形成的是承揽合同关系。根据相关法律规定，”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司对被告武慧慧在选任中进行了免费培训，事故发生亦在承揽区域之外，定作过程中该公司亦不存在过错。故本院认为被告被告山西卡尔汽车俱乐部服务有限公司对本次事故的发生不应承担赔偿责任，对原告田鹏飞造成的损失应由被告武慧慧承担。经交警部门检验鉴定，被告武慧慧驾驶的淮海牌电动三轮车是正三轮轻便摩托车，属于机动车范畴。因被告武慧慧的车辆应投保交强险而未投保，故对原告田鹏飞的经济损失应先由被告武慧慧按照机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿损失，即医疗费10000元、残疾赔偿金54704元、护理费4706.3元、误工费18668.33元、被抚养人生活费9346.15元、精神损害抚慰金5000元，各项费用共计102424.78元；剩余费用41704.59元，按事故责任比例计算，被告武慧慧承担70%即29193.21元，原告田鹏飞承担30%即12511.38元。故核减被告武慧慧已支付的10500元，其仍应向原告田鹏飞赔偿各项损失费用共计121117.99元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院》第十六条之规定，判决如下：一、被告武慧慧于本判决生效之日起十日内赔偿原告田鹏飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项损失共计121117.99元；二、驳回原告田鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元减半收取计2150元，由被告武慧慧负担1361元，由原告田鹏飞负担789元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员  王一丁二〇一七年九月二十三日书记员  索国蕊