广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）金民初字第1097号 原告（反诉被告）莫凤娟，女，1973年9月26日出生，壮族，住河池市金城江区。 委托代理人韦升壮，广西铁义律师事务所律师。 被告（反诉原告）广西香城房地产开发有限责任公司。住所地：南宁市青秀区民主路，组织机构代码：70872984-1。 法定代表人莫兵，该公司总经理。 委托代理人卢乃瑞，广西邦泰律师事务所律师。 原告（反诉被告）莫凤娟诉被告（反诉原告）广西香城房地产开发有限责任公司（以下简称香城公司）承揽合同纠纷一案，本院2015年5月13日受理后，被告广西香城公司于同年6月30日提起反诉。本案依法由审判员陈珍妮独任审判，于2015年8月5日公开开庭对本诉、反诉两案进行了审理。原告（反诉被告）莫凤娟及其委托代理人韦升壮，被告（反诉原告）香城公司的委托代理人卢乃瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）莫凤娟诉称，被告系房地产发开发企业，因开发位于河池市金城江区“河池香城大厦”的需要，于2014年4月1日与原告签订了一份《承包资料协议书》，双方约定：一、工作内容为“河池香城大厦”施工资料、安全资料（主体验收所需资料），工期为26个月，工期内承包价10万元。同时还约定原告胜任工作的，不得无故辞退资料员，否则付清全部工资。协议书签订后，原告按照被告的要求，按质按量的做好本职工作，为被告提供所需的施工资料及安全资料，至2015年3月20日止，被告亦按合同约定发放给原告的工资报酬38500元（3500元／月）。但2015年3月21日，被告未经通知，无故解除与原告签订的合同，另与覃虹、韦冬需签订《劳动（工程资料）合同》。被告的行为违反了双方约定的第二条第5款，已构成违约，应承担违约责任。为此，原告特诉至法院请求依法判令：1、判决被告支付给原告违约损失赔偿款61500元；2、承担本案受理费。 原告为其主张的事实向本院提交以下证据： 1、身份证。证明原告身份的基本情况； 2、上岗证。证明原告具有合法的职业资格； 3、《承包协议书》。证明原、被告签订合同的事实； 4、《录音》。证明2015年3月21日被告单方解除合同并与原告协商赔偿损失；原告按时完成工作，被告予以肯定；3月22日双方办理工作移交手续。 被告（反诉原告）香城公司辩称，一、原告单方解除与被告签订的《承包资料协议书》，被告不存在单方解除《承包资料协议书》的行为。二、原告在履行合同过程中存在多项违约行为。2014年11月6日相关单位到工地检查工作时，原告派其妹妹到现场，未能及时处理事情导致被告工地被停工。原告的行为严重违反双方关于“质安站、住建局来检查时必须到岗。”、“不得因为资料问题而使施工受到影响”等多项约定。三、原告存在违反约定的情况下，被告只是多次要求原告改进工作，协商如何处理原告工作不到位的问题，并没有单方提出解除合同，更没有强行解除合同。综上，原告的请求毫无事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 针对本诉，被告香城公司为其抗辩向法院提交了以下证据： 1、2014年10月31日《建筑施工安全检查评分汇总表》； 2、2015年2月5日、2月12日《项目部安全生产周检查记录表》； 3、2015年1月12日、2月3日《人工挖孔灌注桩检验批质量验收记录（钢筋笼制作）》； 4、河池市住房和城乡建设局出具的《收费通知单》及收费发票。 上述证据证明原告莫凤娟遗漏资料，没有按工程进度整理资料。 反诉原告（本诉被告）香城公司反诉称，2014年4月1日莫凤娟与其签订《承包资料协议书》一份。约定由莫凤娟承包反诉原告“河池香城大厦”项目的施工资料及安全资料，工期为26个月，承包价为10万元，承包价款以工资形式按月发放。协议还约定，莫凤娟中途不得无故退做资料，否则退回所有已领工资（承包款）。《承包资料协议书》签订后，反诉原告一直依约按时足额支付承包款。但自2015年3月21日起，莫凤娟无故不再到工地上班，不依约完成工程资料，导致工程资料严重缺失和滞后，严重影响工地的正常施工。莫凤娟单方退做资料的行为已构成根本违约，违反《承包资料协议书》第三条第6款的约定，依约应退回已领取的38500元承包款。为此，反诉原告特提起反诉，请求依法判令：一、反诉被告退回给反诉原告已领取的承包款38500元；二、案件受理费由反诉被告承担。 反诉原告（本诉被告）香城公司针为其反诉所主张的事实向法院提交了以下证据： 1、《承包资料协议书》。证明莫凤娟不得无故退做资料，否则退回已领取的承包款； 2、《领款凭证》。证明莫凤娟已领取承包款38500元的事实。 反诉被告（本诉原告）莫凤娟辩称，香城公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，双方签订《承包资料协议书》的解除是香城公司单方行为造成的，有“录音材料”证实这一事实，故请求人民法院驳回香城公司的反诉请求。 针对反诉，反诉被告莫凤娟为其抗辩提供的证据与本诉主张相同。 经审理查明，被告香城公司系一家从事房地产开发的企业。香城公司因开发位于河池市金城江区“河池香城大厦”项目的需要，于2014年4月1日以被告香城公司为甲方、原告莫凤娟为乙方签订了一份《承包资料协议书》。双方约定：一、工作概况。工程内容为施工资料、安全资料（主体验收所需资料），工期为26个月，工期内承包价款为10万元；二、被告香城公司的责任、权利和义务。每月10日给原告发工资，按3500元／月，累计发8万元后停发，剩下2万元到工程竣工验收合格后一个星期内付清。资料员胜任工作的，不得无故辞退资料员，否则付清全部工资。三、原告莫凤娟的责任、权利和义务。资料必须同步跟上工程进度；质安站、住建局来检查时必须到岗；不得因为资料问题而使得施工受到影响；按时提交资料，已完成的资料必须放在项目部，以备查验；中途不得无故退做资料，否则退回所有已领工资。合同落款栏甲方盖有“广西香城房地产开发有限责任公司”印章，乙方签有“莫凤娟”字样。合同签订后，原告莫凤娟根据工程进度情况整理相关资料，2014年11月6日河池市住房和城乡建设局根据《关于建筑施工违法发包转包分包挂靠行为检查工作用表的通知》，组织相关人员到被告施工现场进行检查，被告电话通知原告莫凤娟，要求其到场提供施工资料，但莫凤娟指派其妹妹莫凤玲到现场，因莫凤玲不熟悉资料所放位置，造成应向住建局提供的资料不完整，但所缺资料莫凤娟嗣后已及时补齐给住建局。此后，原告莫凤娟继续根据合同约定履行做工程资料及安全资料的义务，被告亦以工资形式每月支付3500元承包款给原告。2015年3月18日被告香城公司“河池香城大厦”负责人莫雄与原告协商，征求原告莫凤娟意见，即在“质安站、住建局”来检查工作时莫凤娟本人是否能保证到岗。原告承诺今后有检查时能到岗配合检查。3月21日双方进一步协商，被告对原告莫凤娟关于“有检查时能到岗配合”的承诺表示怀疑，遂明确提出与原告解除合同。3月22日原告向被告香城公司移交工作。 另查明，从2014年4月1日起至2015年3月15日止，被告以工资形式按月共向原告支付了38500元资料承包款。 以上事实有《承包资料协议书》、《工资表》、《录音》及本院庭审笔录附卷为证。 依据莫凤娟、香城公司在本诉、反诉中的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、双方当事人是否存在违约行为；二、香城公司是否应赔偿莫凤娟损失及莫凤娟是否应退回已领取的承包款。 本院认为，原告莫凤娟与被告香城公司签订的《承包资料协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。各方当事人应按约定全面履行自己的义务。根据原、被告签订的《承包资料协议》及双方当事人在庭审中的陈述，双方的权利义务关系是：原告莫凤娟依据被告香城公司的要求对施工资料、安全资料进行整理，完成成果后交付被告验收后，从而获取报酬。双方权利义务关系符合承揽合同的相关要素，故本案原、被告签订的合同为承揽合同，在承揽合同关系中，定作方可以随时解释合同，本案涉案合同双方庭审中均已明确表示已解除，本院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于第一个争议焦点，即双方当事人是否存在违约行为问题。根据双方在《承包资料协议书》中的约定，原告莫凤娟履行协议的主要义务是按工程进度同步整理资料及检查时到岗。现被告以原告整理资料遗漏2014年10月31日建筑施工安全检查评分汇总表、2015年2月5日、12日及2月3日、12日的人工挖孔灌注桩检验批质量验收记录（钢筋笼制作）及未整理《河池市建筑材料试验检测中心混凝土试块抗压强度试验报告》和2014年11月6日检查莫凤娟本人未到岗为由解除与原告签订的合同。那么，原告整理的资料究竟有无遗漏，便是原告履行义务是否符合约定的关键所在。对此，被告未向法庭提供证据证明在解除合同前莫凤娟已遗漏上述资料，且双方在解除合同的谈话中被告对原告的工作是持肯定态度的，再且原告移交工作时，被告亦未对该问题提出异议，故对被告提供的上述证据在无其他证据相互佐证的情况下，本院对其真实性难以认定，因此，被告以此为由主张原告违约，本院不予采信。至于检查未到岗问题，该工作系原告整理资料的辅助性义务。2014年11月6日的检查，虽然莫凤娟本人未到岗，但并未给被告造成影响或损失，原告的这一行为只是合同履行过程中的瑕疵，完全可以补正，并不构成合同解除的根本原因，故本院对被告的抗辩不予支持。针对反诉，反诉原告香城公司主张反诉被告莫凤娟单方解除合同，其并未向法庭提供证据予以证实，相反，从反诉被告莫凤娟提供的《录音》中能证实，其有继续履行合同的意思表示，反诉原告香城公司以《录音》经过编辑不能作为定案依据为由进行抗辩，经本院释明后，在合理期限内反诉原告未向法庭提交鉴定申请，故对《录音》证据本院予采信，对反诉原告的主张本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即香城公司是否应赔偿莫凤娟损失及莫凤娟是否应退回已领取的承包款问题。《承包资料协议书》第二条约定，原告莫凤娟即资料员，胜任工作的，不得无故辞退资料员，否则付清全部工资。根据上述焦点一的分析认定，对莫凤娟的主要工作，被告持肯定态度，现被告解除合同，依法应承担违约责任。尽管双方在合同中关于违约条款的约定为“付清全部工资”，系双方对违约行为和违约金计算标准的约定。按照《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，原告莫凤娟未提交证据证明被告解除合同后对其造成的损失，且被告香城公司明确提出了要求减少违约金，故本院综合考虑本案双方不能继续履行合同的情节以及原告的机会损失，衡量民法公平原则及诚实信用原则，本院酌定违约金为尚余款61500元×20%=12300元。关于反诉原告香诚公司的反诉请求，基于上述对香诚公司解除合同行为的认定，反诉被告莫凤娟按工程进程已履行整理资料的义务，且反诉被告莫凤娟不存在“无故退做资料”的行为，因此，对反诉原告香诚公司要求反诉被告莫凤娟退回已领取的38500元承包款的反诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）广西香城房地产开发有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）莫凤娟支付违约损失赔偿款12300元； 二、驳回原告（反诉被告）莫凤娟的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）广西香城房地产开发有限责任公司反诉请求。 本案本诉受理费1513元（原告已预交），减半收取756.5元，反诉受理费763元（被告已预交），减半收取381.5元，均由被告（反诉原告）广西香城房地产开发有限责任公司负担。 义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定、最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起，二年内向本院或者向与本院同级的义务人财产所在地人民法院申请执行。 如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河池市中级人民法院，同时在上诉期满后七日内预交案件受理费2276元，户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院诉讼费专户，账号20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理。 审判员  陈珍妮 二〇一五年八月十日 书记员  曹敏铃 附法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。