济南高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第123号
公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。
被告人孙晓平，曾用名孙军卫，男，1987年7月2日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，无业，暂山东省海阳市（户籍所在地山东省海阳市）。2004年8月12日因抢劫罪被山东省海阳市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金4000元，于2008年5月8日刑满释放；2009年7月30日被烟台市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。2015年3月20日因涉嫌贩卖毒品罪被济南市公安局高新区分局刑事拘留，同年4月24日被济南市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于济南市历城区看守所。
辩护人郑凤凤，山东舜元律师事务所律师。
辩护人张俊亭，山东舜元律师事务所律师。
被告人史晓芳，女，1993年10月8日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，无业，暂住山东省海阳市（户籍所在地山东省海阳市）。2015年3月20日因涉嫌贩卖毒品罪被济南市公安局高新区分局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。
济南市高新技术产业开发区人民检察院以济高新检公刑诉（2015）123号起诉书指控被告人孙晓平、史晓芳犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月22日向本院提起公诉，本院于当日立案。本院依法组成合议庭，于12月1日公开开庭进行了审理。济南市高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员卢灵灵、陈恩阳出庭支持公诉，被告人孙晓平、史晓芳，辩护人郑凤凤、张俊亭均到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市高新技术产业开发区人民检察院指控，2012年5月至2014年2月，被告人孙晓平在山东省海阳市多次将毒品出售给孙某某、宋某某、王某某，共计2.6克；2014年冬天至2015年3月6日，被告人孙晓平三次从烟台来到济南，在济南市高速收费站附近将毒品出售给殷某某，共计15克；2015年3月19日16时许，被告人孙晓平、史晓芳租车从烟台来济南出售毒品给殷某某时，在济南东高速收费站被侦查机关抓获，从二人身上查获毒品净重7.12克，后侦查机关又从被告人孙晓平在海阳市暂住地搜查到毒品净重14.73克，经鉴定，被查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分，晶体总净重为21.85克。
对指控的以上事实，公诉机关提供了书证、视听资料、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。
公诉机关认为被告人孙晓平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定；被告人史晓芳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，均构成贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
对于公诉机关指控的犯罪事实，被告人孙晓平辩解其不认识殷某某，对起诉书指控的第四笔至第六笔不认罪，在侦查机关受到要挟做的有罪供述，不构成累犯；被告人史晓芳未提出辩解。
被告人孙晓平的辩护人辩称，1、被告人孙晓平不构成累犯；2、被告人孙晓平归案后交待了阎闻凯的信息，侦查人员据此信息抓获阎闻凯，应认定为立功；3、起诉书指控的第七笔犯罪应认定为犯罪未遂；4、在被告人孙晓平住处起获的冰毒14.73克，应当以非法持有毒品罪定罪量刑；5、起诉书指控的第四笔至第六笔，证据不足，应不予认定。
经法庭审理查明：
被告人孙晓平系无业人员，2012年5月至2014年2月，被告人孙晓平在山东省海阳市团结村，多次将毒品卖给孙某某，计0.8克。
2013年夏天，被告人孙晓平在山东省海阳市海天路附近，多次将毒品卖给宋某某，计0.8克。
2013年夏天至2014年年初，被告人孙晓平在山东省海阳市海天路附近，多次将毒品卖给王某某，计1克。
2014年冬天至2015年3月6日，被告人孙晓平三次从烟台来到济南，在济南东高速收费站附近将毒品出售给殷某某，共计15克。
2015年3月19日上午11时许，被告人孙晓平在家中拿出一包毒品，称好重量后由史晓芳装袋。当日16时许，被告人孙晓平、史晓芳租车从烟台来济南出售毒品给殷某某时，在济南东高速收费站被侦查机关抓获，从二人身上查获毒品净重7.12克，后侦查机关又从被告人在海阳市暂住地搜查到毒品净重14.73克。经鉴定，被查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分，晶体总净重为21.85克。
综上，被告人孙晓平贩卖甲基苯丙胺39.45克；被告人史晓芳贩卖甲基苯丙胺7.12克。（详见被告人孙晓平、史晓芳贩卖毒品一览表）
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人孙某某（因涉嫌故意伤害致人死亡罪被刑拘在蓬莱市看守所）的证言证明：我和孙晓平是一个村的，从2012年5、6月份到2014年2月15日期间，我一直都在孙晓平处买冰毒吸食。每个月大约买5-6次，每次买的量不一定，有时买1克，有时买0.3-0.4克。孙晓平卖给我冰毒的价格是每克550元，有时我去拿，有时他给我送来；
2、证人宋某某的证言证明：我和孙晓平是校友，在孙晓平处买过四次冰毒，600块钱l克，每次买200块钱的，时间是2013年夏天到2014年初。每次都是我先给孙晓平打电话问他有没有冰毒，他说有，我就去海阳市海天路（孙晓平暂住地）找他拿冰毒并交钱；
3、证人王某某的证言证明：我从2013年夏天开始向孙晓平购买冰毒，一直到2014年1月我被强制戒毒，这期间我总共向孙晓平购买过5、6次，每次买200元钱的冰毒，大约是0.3克，每克800元。每次他让我去海阳市海天路暂住地外等他交货；
4、证人殷某某的证言及辩认笔录证明：我从一个烟台人处购买过三次冰毒，涉及毒品数量共计15克，第四次约定好交易地点，这个人在到达济南送货时被抓获，经辩认，该烟台人系多次向其出售冰毒的被告人孙晓平；
5、证人刘某某的证言证明：被告人孙晓平和史晓芳两次租用其车辆前往济南的情况；
6、书证：（1）济南市公安局高新区分局搜查证一份、搜查笔录一份、扣押物品清单一份证明：2015年3月19日，抓获孙晓平和史晓芳时，当场从孙晓平身上搜查到冰毒9.1克（毛重，8小袋），从史晓芳身上搜查到冰毒0.82克（净重，1小袋）。2015年3月20日，侦查机关在孙晓平和史晓芳在海阳的暂住地进行搜查，搜查出冰毒16克（毛重，1袋），吸毒工具一套等物品。上述冰毒净重合计22.67克；（2）上缴毒品回执两份证明：本案查获的毒品21.85克（9密封袋）、0.82克（1密封袋）已经于2015年3月31日上缴至济南市公安局禁毒支队；（3）调取证据通知书一份、山东高速公路出具的行驶轨迹查询一份证明：车辆鲁YAD1**在3月份的高速行驶记录，3月6日从海阳西到济南东，3月19日从海阳西到济南东；（4）侦查机关对被告人孙晓平进行现场检测，结果呈阳性，对被告人史晓芳、阎闻凯进行现场检测，结果呈阴性；
7、视频资料：侦查机关提供的光盘一张证明：被告人孙晓平和史晓芳被当场抓获时，从二人身上搜查到的9小袋毒品，其中8小袋藏于红色烟盒中，另外1小袋藏于史晓芳手提包中，并将上述毒品扣押的情况；视频显示，侦查机关从二人暂住地搜查的情况，从其住处搜查到1袋毒品，并扣押的情况；
8、鉴定意见：（1）济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（化）字（2015）218号《理化检验鉴定报告》证明：从被告人孙晓平身上及其暂住地搜查到的9袋白包晶体中，均检出甲基苯丙胺成分，晶体总净重为21.85克；（2）济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（化）字（2015）219号《理化检验鉴定报告》证明：从被告人史晓芳手提包内查获的1袋白色晶体中，检出甲基苯丙胺成分，晶体净重为0.82克；
9、山东省海阳市人民法院刑事判决书一份、执行通知书一份、释放证明一份、劳动教养决定书一份，证明：被告人孙晓平2004年8月12日因抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金4000元，后于2008年5月8日因减去余刑被释放；2009年7月30日被劳动教养一年；
10、被告人孙晓平、史晓芳的户籍信息证明：被告人的身份情况；
11、发、破案经过证明：被告人孙晓平、史晓芳被抓获的经过。
针对被告人孙晓平及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人孙晓平当庭否认其不认识殷某某，对起诉书指控的第四笔至第六笔不认罪，在侦查机关受到要挟的辩解及其辩护人所提起诉书指控的第四笔至第六笔，证据不足，应不予认定的辩护意见。
经查，被告人孙晓平在侦查机关做的是有罪供述，在审理过程中，虽然被告人孙晓平对此三笔犯罪当庭翻供，但否认在侦查机关受到过刑讯逼供，且有证人殷某某的证言予以证实。故对被告人孙晓平的这一辩解及其辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人孙晓平及其辩护人所提的孙晓平不构成累犯的辩解及辩护意见。
经查，在侦查机关对被告人孙晓平做的第一次及第三次讯问笔录中，明确问其从何时开始贩毒，孙晓平均回答从2012年开始贩毒，孙晓平否认在侦查机关受到过刑讯逼供。故对被告人孙晓平的这一辩解及辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提被告人孙晓平归案后交待了阎闻凯的信息，侦查人员据此信息抓获阎闻凯，应认定为立功的辩护意见。
经查，侦查机关虽然根据被告人孙晓平提供的信息将阎闻凯抓获，但阎闻凯一直不认罪，也无其它证据证明其有罪，阎闻凯的犯罪事实不清、证据不足。故对其这一辩护意见，本院不予采纳。
4、关于辩护人所提起诉书指控的第七笔犯罪应认定为犯罪未遂的辩护意见。
经查，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，贩卖的本质是交易，毒品进入“实际交易状态”时，该行为符合贩卖毒品实行行为的基本特征，贩卖毒品罪是行为犯，只要行为人具有刑事责任能力，达到刑事责任年龄，主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，无论行为人贩卖毒品是否成功、目的是否实现，就构成既遂。故对其这一辩护意见，本院不予采纳。
5、关于辩护人所提在被告人孙晓平住处起获的毒品14.73克，应当以非法持有毒品罪定罪量刑的辩护意见。
经查，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法（2015）129号的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，虽然孙晓平有吸毒情节，但是其多次贩毒，也无证据证明并非用于贩卖，所以应计入孙晓平贩卖毒品的数量中。故对其这一辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人孙晓平、史晓芳明知是毒品，仍共同或单独非法向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控孙晓平、史晓芳贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人孙晓平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人孙晓平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人孙晓平对起诉书指控的第四笔至第六笔犯罪当庭翻供，拒不认罪，本院酌情对其处罚；被告人史晓芳在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后认罪态度较好，依法对其减轻处罚。对被告人孙晓平辩护人的辩护意见不予以采纳。据此，对被告人孙晓平依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定；对被告人史晓芳依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人孙晓平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2028年3月19日止），并处罚金5万元（限判决生效后三十日内缴纳）。
被告人史晓芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2017年11月17日止），并处罚金2万元（限判决生效后三十日内缴纳）。
二、吸毒工具一套，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 钊
人民陪审员 高立波
人民陪审员 赵殿臣
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 窦钰婷
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。