江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终212号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖爱玲，女，1975年9月10日出生，汉族，住遂川县，
委托诉讼代理人：梁远明，江西映山红律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖友，江西映山红律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新华人寿保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市广场南路205号恒茂国际华城16号楼A座26、27层。
负责人：林建梅，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：宁志华，该分公司员工。
委托诉讼代理人：郭庆，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。
上诉人肖爱玲、新华人寿保险股份有限公司江西分公司（以下简称新华保险江西分公司）劳动争议纠纷一案，不服遂川县人民法院（2017）赣0827民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
肖爱玲上诉请求：依法改判在一审判决的基础上增加赔偿双倍工资11个月共计87846元。事实和理由：劳动合同法第十四条第三项明确规定：“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外……连续订立二次固定期限劳动合同的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”。本案中劳动者肖爱玲不存在第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果双方要再签订固定期限的劳动合同，应由肖爱玲以书面的形式提出，新华保险江西分公司未提供证据证明系肖爱玲提出要求签订固定期限的劳动合同，由此可见，肖爱玲是被动地与公司签订固定期限劳动合同，公司违反了劳动合同法第八十二条第二项之规定，应当支付双倍工资87846元。
新华保险江西分公司答辩称：双方于2014年签订合同时，双方对固定期限还是无固定期限并没有分歧，且在履行过程中也没有提出异议，可见双方是协商一致订立的固定期限劳动合同，公司没有违反劳动合同法的规定，不应支付肖爱玲双倍工资。
新华保险江西分公司亦提出上诉请求：依法改判驳回肖爱玲的诉讼请求。事实和理由：公司直到2017年3月2日收到税务部门关于肖爱玲补缴税通知后才知晓其同时在两个单位上班的情况，此前并不知情，一审认定公司对肖爱玲同时在两个单位工作无异议，系认定事实错误；公司对肖爱玲进行降级，是因为其工作业绩不达标，其没有写明降级原因，只是为了照顾肖爱玲的面子，一审认定公司无故降级错误；肖爱玲在2017年5-6月无故旷工，严重违反公司规章制度，加之其同时在两个单位工作，违反劳动合同约定，因此合同到期后，公司不与其续签劳动合同，过错在肖爱玲，根据《劳动合同法》第39条的规定，公司不需支付其经济补偿金。
肖爱玲答辩称：新华保险江西分公司对于其同时在两个单位工作的事实是知情的，公司从来都没有提出异议，也没有提出要求改正意见，故其没有违反劳动合同；其一审提交的荣誉证书，可以反映其工作业绩突出，公司属于无故对其降级；其从事的工作有外出推销保险的业务，不存在旷工的行为，公司到期后拒绝续签劳动合同，公司应当支付经济补偿金。
肖爱玲向一审法院起诉请求：判令被告支付原告经济补偿金71874元、双倍工资87846元、调岗工资差额20173元，合计180433元。
新华保险江西分公司向一审法院反诉请求：判决被告无需支付原告因调整岗位及薪资待遇工资差额共计13728元。
一审法院认定事实：2008年7月，原告受聘于被告公司工作，主要负责遂川县区域内市场营销相关工作。原、被告先后签订了三次劳动合同，期限分别为2008年7月1日至2011年6月30日、2011年7月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2017年6月30日。该劳动合同约定，在合同期限内，除非事先取得被告的书面同意，原告不得与其他任何组织建立劳动关系；原告不能达到被告考核标准或业绩品质管理规定的，被告有权进行降职、降级处理直至依法解除劳动合同；被告根据相关制度规定可以调整原告工作岗位、工作地点和职责范围等。2015年5月起，原告同时在遂川县农业局工作。期间，因工作成绩优异，原告以及所在的遂川营业部多次受到其上级公司的表彰。2017年3月2日，吉安市地方税务局发出税务事项通知书，查证原告自2015年5月至2016年5月期间，从新华人寿保险股份有限公司吉安中心支公司及遂川县农业局两处取得工资薪金收入，责令该中心支公司和原告肖爱玲补缴个人所得税。随后，被告以原告工作不在状态、业绩不理想为由，将原告的级别及薪资待遇降级，由原来的经理职位降为普通职工。因此，原、被告产生争议。2017年6月30日劳动合同到期后，原、被告未续签劳动合同。之后，原、被告因经济补偿等事项发生纠纷。原告于2017年7月19日申请劳动仲裁。遂川县劳动人事争议仲裁院于同年8月22日作出裁决：1、被告支付原告因调整岗位及薪资待遇工资差额共计13728元；2、驳回原告其他仲裁请求。原、被告均不服上述裁决，因此起诉成讼。在诉讼过程中，原告向一审提供了2016年4月至2017年4月共十三个月其本人的工资明细表，并计算出其月平均工资为7986元。经查，被告公司的工资发放方式为员工上一个月的绩效考核薪酬在下一个月工资中发放。因此，2017年3月之前十二个月的平均工资，应按2016年5月至2017年4月原告实际领取的工资总额87285.70元，除以12即7273.81元来确定。经审核，被告发给原告2017年4月（5月到账，依此类推）至2017年6月的工资分别为1177元；1067.10元；1017.17元，共计3261.27元。按前述月平均工资标准计算，该三个月工资共计应为21821.43元，差额18560.16元。
一审法院认为：原、被告签订的劳动合同合法有效，双方应按合同约定行使合同权利、履行合同义务。原告自2015年5月起同时在遂川县农业局工作，且没有证据证明其事先取得被告的书面同意，违反了该劳动合同的相关约定。此后数年间，被告本应发现并予妥处，但其一直未持异议。依合同约定，被告有权对员工进行工作调整以及降职、降级处理，但前提条件是员工不能达到被告考核标准或业绩品质管理规定，而被告以原告工作不在状态、业绩不理想为由，将原告的级别及薪资待遇降级，由原来的经理职位降为普通职工，显然与合同约定的前提条件不符，也与原告以及所在的遂川营业部多次受到其上级公司表彰的事实不符。因此，该行为违反了合同约定，由此造成原告的工资收入损失18560.16元，被告应予补偿。原、被告签订的第三份劳动合同已于2017年6月30日到期，之后双方未续签劳动合同。劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在本案中，被告未能提供证据证明其要求原告续订而原告不同意续订的情形，因此，作为用人单位的被告新华保险江西分公司，应当依法向原告支付经济补偿。原告在被告公司工作年限九年，按每满一年支付一个月工资7273.81元计算，经济补偿金额为65464.29元。原、被告先后签订了三次劳动合同，均为固定期限。依照劳动合同法规定，第三次劳动合同符合订立无固定期限劳动合同的法定条件。该劳动合同签订时，双方对合同期限是固定期限还是无固定期限并无分歧意见，而且在履行过程中双方也未提出异议，应认定为双方协商一致订立固定期限劳动合同。因此，原告肖爱玲主张被告违反劳动合同法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同，缺乏事实依据，不予采信。综上所述，原告肖爱玲要求被告支付经济补偿以及工资收入损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告要求被告支付因未与其签订无固定期劳动合同导致双倍工资的诉讼请求以及被告的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、第十四条第二款第（三）项、第十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司支付原告肖爱玲经济补偿金65464.29元；二、被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司支付原告肖爱玲因调整工作岗位导致的工资差额18560.16元；上述款项，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告肖爱玲的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告新华人寿保险股份有限公司江西分公司的反诉请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担2元，被告负担3元。反诉受理费5元，由被告负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。新华保险江西分公司与肖爱玲在签订第三次劳动合同时，符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，但在合同订立时，双方对合同期限为固定期限还是非固定期限并无分歧，且履行过程中双方均未提出异议，应认定为双方协商一致订立固定期限劳动合同。肖爱玲主张公司违反法律规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同，缺乏事实依据，其关于要求公司支付双倍工资87846元的上诉请求，本院不予支持。
关于降级是否合理及导致收入损失问题。双方在劳动合同中约定了公司有权对员工进行工作调整以及降职、降级等处理，但前提条件为员工不能达到公司考核标准或业绩品质管理规定。2017年3月份开始公司将肖爱玲的级别及工资待遇降级，由原来的经理降级为普通职员，理由是肖爱玲工作不在状态，业绩不理想，但是未能提供相关证据，而肖爱玲提交了自己以及团队所获得的荣誉证书，证明其业绩良好，显然公司对肖爱玲调整岗位降级的理由缺乏证据佐证，违反双方合同约定，一审判决公司赔偿肖爱玲因无故降级导致的工资收入损失18560.16元，恰当合理。
关于经济补偿金应否计算问题。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。肖爱玲从2015年5月起同时在两个单位工作，虽然违反了双方劳动合同第三条的约定，但其提交的荣誉证书可以证明其工作业绩优良，未对公司的工作任务完成造成严重影响，因此并不符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形。公司提交考勤表拟证明肖爱玲于2017年5-6月旷工两个月，但肖爱玲对此不予认可，且考勤表反映的旷工事实与公司仍然发放肖爱玲该两个月工资的事实相矛盾，因此公司无法证明肖爱玲严重违反用人单位的规章制度。双方劳动合同期满后，公司未续订劳动合同，应当依法支付肖爱玲相应的经济补偿金，公司认为肖爱玲自身存在过错，不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，肖爱玲、新华保险江西分公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人肖爱玲负担10元，上诉人新华人寿保险股份有限公司江西分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王文忠
审判员 陈治美
审判员 杨思铭
二〇一八年三月十四日
书记员 陈利国