浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1112号
上诉人（原审被告）：浙江萧鹰制冷设备工程有限公司，住所地：杭州市萧山区经济技术开发区都市阳光广场4幢2单元901室。组织机构代码：77928293-6。
法定代表人：唐成庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈景清，男，1967年9月7日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司丽水分行，住所地：丽水市莲都区解放街260号。组织机构代码：60991011-9。
诉讼代表人：鲍敏冲，该分行行长。
委托诉讼代理人：黄耀，浙江金道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜伟红，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人浙江萧鹰制冷设备工程有限公司（以下简称萧鹰公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司丽水分行（以下简称农行丽水分行）买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲商初字第3979号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人萧鹰公司的委托诉讼代理人陈景清、被上诉人农行丽水分行的委托诉讼代理人黄耀、杜伟红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人农行丽水分行购买的空调设备未能及时提供的原因是被上诉人迟迟不能确定空调设备的型号和数量，被上诉人先后于2015年1月14日、4月24日、5月26日、6月24日四次向上诉人发来工程设计联系单，要求更改空调设备的数量及型号，上诉人于2015年6月30日、7月13日相继向被上诉人发出设备统计及设备确认函，被上诉人迟迟没有确认，上诉人于9月16日、19日又两次发函，被上诉人仍然不予确认，导致上诉人无法向厂家下单采购，无法及时供货的责任在被上诉人，一审认定违约责任在于上诉人显属错误。2、确定需要采购空调设备的数量及型号并及时通知上诉人是被上诉人当然的附随义务，但是，被上诉人不但没有及时确定，在上诉人多次要求后仍然不予确认，明显违反上述附随义务，根据合同法第六十条第二款的规定，应当认定农行丽水分行违反法定义务，一审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条属于适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。
农行丽水分行辩称，1、上诉人在履行买卖合同过程中违约事实清楚，合同第八条明确约定了合同交货期和交货方式，满足工程进度要求，具体时间投标人应服从业主安排，在履行过程中被上诉人通知上诉人要交空调时间是2014年1月17日、4月24日、5月26日、6月24日，但上诉人不予理睬，被上诉人又于2015年7月24日通知上诉人逾期交货影响了工程进度，要求在2015年7月底前交货，2015年8月13日再次要求上诉人交货，但上诉人还是不予理睬，而后被上诉人与浙江处州建设管理有限公司共同通知上诉人交货后，上诉人才在2015年8月24日交付了128台空调，还是没有满足空调机器设备的数量要求，2015年8月2日，在施工总承包方华丰公司打报告由于空调原因影响了工程进度的情况下，被上诉人在2015年9月24日再次给浙江萧鹰制冷设备工程有限公司发函，要求在2015年10月10日交付设备，如果不交付将启动法律程序，上诉人仍未按照被上诉人的要求提供相应的空调。2015年10月30日被上诉人向浙江萧鹰制冷设备工程有限公司发出解除合同通知书，要求解除合同以及上诉人到现场进行清点结算，上诉人收到解除合同通知书后未采取任何措施。被上诉人在迫不得已的情况下，为了确保大楼施工进度，随后请公证处、审计局、招标办共同对上诉人空调数量进行清点，上诉人主张被上诉人存在违约的事实不能成立。2、本案纠纷中无需审理上诉人还是被上诉人违约，因为法律规定清楚明确，被上诉人在上诉人违约的情况发生后，已经通过发出解除合同通知书行使了单方解除权，解除合同通知书中也非常清楚表达了上诉人的违约事实，上诉人在接到通知书后，如果有异议也可以在三个月内通过法律途径进行救济，但上诉人接到解除通知书后没有采取任何措施。本案纠纷产生的原因实际上是上诉人在中标后没有按期履行合同，因此，上诉人的违约行为是为了拖延时间。3、一审法院认定事实清楚，证据采纳充分，适用合同法第九十四条、第九十六条完全合法判决正确，要求二审驳回上诉，维持原判。
农行丽水分行向一审法院起诉请求：1、被告对解除合同后已施工工程进行决算；2、被告退还原告扣除已施工部分工程款后的余款计人民币105.4万元（准确金额以预付款215.4万元与已施工工程鉴定评估后金额之差为准）；3、原告没收被告交付的履约保证金计人民币71.8万元；4、被告支付原告违约金653380元（违约金自2015年8月1日起计算至实际偿还之日止，现暂计算至2015年10月30日）；5、被告承担施工总承包的索赔款4801433元（52763元×91天）；6、本案诉讼费由被告承担。以上1-5项共计人民币7226813元。2016年4月25日，原告提交变更诉讼请求申请书，对前述部分诉请变更如下：第1项变更为“对被告已施工的工程量按照1065332元进行决算”；第2项变更为“被告退回原告（扣除被告已施工款项之外的）工程款1088668元”；第5项变更为“被告对施工总承包的索赔款项2361166.60元承担全部责任”。
一审法院认定事实：2014年8月13日，原告农行丽水分行作为招标人就金融大厦空调工程发布招标公告。2014年9月4日，经招投标程序，由被告萧鹰公司中标。2014年10月23日，原告（买方）与被告（卖方）签订《丽水市金融大厦空调设备采购合同》，约定：一、总价款为718万元；二、设备型号参数的具体清单；……六、交货地点为金融大厦施工工地；……八、合同交货期，满足工程进度要求，具体时间投标人（卖方）应服从业主安排。（鉴于压缩机、变频器等为日立品牌，需向日本厂商采购，生产周期为四个月等原因，买方要求调整的部分空调室外机发货，应提前四个月将书面通知送达卖方）。交货方式，卖方负责运至工地并卸至现场，负责设备的指导安装及调试；……十一、……卖方提供设备（整机）的质量保证期为现场安装完毕，经有关部门验收合格并交付买方使用之后48个月……；十二、付款方式，1、合同签订后10个工作日，原告支付合同总价的10%。2、原告发出供货通知后7个工作日内支付合同总价的20%。3、室内机到工地初验收合格后10个工作日内支付合同总价的20%。4、室外机到工地初验收合格后10个工作日内支付合同总价的20%。5、设备安装调试完毕并通过有关部门验收合格，取得合格证后7个工作日内，买方支付合同总价的25%，同时退还保证金。6、余款5%待质保期满后10个工作日内付清；……十五、违约赔偿，卖方逾期交货，按逾期交货部分总价计算向买方偿付违约金，每逾期一天，罚款1‰。整机中的零部件逾期交货，按整机逾期交货计算罚金（违约金）；……逾期交货的违约赔偿最高限额为迟交货合同总价的5%，如违约金达到最高限额时卖方仍不能交货，买方可考虑中止合同；十六、违约终止合同，卖方未能在合同规定期限或者买方同意延长的期限内交付全部或部分设备，卖方未能履行合同规定的其他义务，卖方收到买方的违约通知后30天内未能纠正其过失的，买方有权考虑并提出终止全部或部分合同；……十八、争议解决，如发生争议协商不成的，可向买方所在地人民法院起诉；合同还就专利权、包装及运输、质量技术标准、验收等事项进行了约定。原、被告在合同上盖章，孟杨明作为被告的委托代理人在合同上签字。合同签订当日，被告向原告支付招标文件约定的履约保证金71.8万元。2014年11月17日，金融大厦筹建领导小组向被告发送《空调设备供货通知书》，要求被告按合同约定交货。孟杨明于当日在该通知书上签字。嗣后，原告于2014年11月6日、2014年11月20日共两次向被告支付空调预付款71.8万元、143.6万元，共计215.4万元。2015年1月14日、4月24日、5月15日、6月24日，原告（施工单位）共四次，制作工程设计联系单及工程施工变更的答复，并向被告发送。其中，根据被告提交的工程联系单，涉及空调型号调整的，主要部分在1月14日的联系单中。2015年7月24日，金融大厦筹建领导小组致函被告，载明：2014年11月17日向被告发出供货通知书后，被告应于4个月交货，期间多次向被告代表孟杨明催促交货，现已影响到工程整体进度。要求被告于7月底前必须将设备运抵交货地点，否则将追究被告逾期交货及影响工期的违约责任。被告及孟杨明、潘国生于当日在该函件中盖章、签字。2015年7月28日，浙江处州建设管理有限公司（工程监理单位）项目监理部向被告发送监理工程师通知单，事由为空调机组未进场，主要内容为经业主、监理单位多次催促，被告未能按要求组织空调机组进场施工，严重影响工程进度，要求立即组织空调机组进场施工。潘国生在该通知单上签字。2015年8月13日，原告、浙江处州建设管理有限公司再次致函被告，催促被告按期交货。函件主要内容同2015年7月24日的催告函。被告及孟杨明于当日在该函件中盖章、签字。2015年8月24日，被告交付空调室内机128台，在《进场设备签收单》上，由原告、金融大厦筹建领导小组（代表原告，经办人为柳伟涛）、监理单位分别盖章、经办人签字。其中，业主单位经办人在该签收单上另标注：“今交货时间完全超出合同约定，造成工程项目进度严重延误，我方保留向你方索赔的权利。”2015年8月31日，萧鹰公司就8月13日的函件，向原告及监理单位发送回复函，主要内容为：业主方直到2016年6月底才基本确定空调安装布局方案，萧鹰公司在4月份就安排施工人员进场，现首批空调已安排完毕；根据合同关于交货期限的约定，只有业主方要求调整的部分空调才需在四个月内供货，并没有约定其他设备应在四个月内供货，业主方认为萧鹰公司违约，属对合同条款的误读；萧鹰公司按暖通图纸设计了原告方所需的空调设备、数量，但未得到原告的确认，第一批空调安装距原告的空调安装方案确定之日，并没有四个月之久，更何况，合同并没有就全部设备作出四个月供货期限的约定，因此，萧鹰公司不认可原告提出的违约事实。2015年9月9日，被告萧鹰公司向原告发送联系函，主要内容为：萧鹰公司于8月24日按约定供货空调室内机128台；现为响应业主方因特殊情况的紧急施工进度要求，建议业主方按合同第十二条第3款（即室内机到工地初验收合格后10个工作日内支付合同总价的20%）的约定支付20%即143.6万元的工程款，同时萧鹰公司要求青岛厂家出具书面到货承诺函，在厂家收款后20天内到货，否则，萧鹰公司愿按合同第十五条承担违约赔偿责任。2015年9月24日，原告致函被告，主要内容为：9月9日的联系函，萧鹰公司要求支付总价款20%的意见，不符合合同约定；在原告已支付215.4万元的情况下，萧鹰公司未按约定履行全面的交货义务，要求在2015年10月10日前完成全部交货义务。孟杨明于次日在该函件中签字。2015年9月期间，金融大厦建设单位华丰公司、装饰工程施工单位华尔达公司、监理单位相继向原告发送书面材料，称因空调安装工程进度迟延，导致金融大厦其他工程延期、停工。2015年10月12日，市招管办召集业主方、监理方、萧鹰公司，就金融大厦空调工程的争议进行协调，但各方未在会议纪要中签字。根据萧鹰公司提交的会议纪要，协调会的主要内容为：金融大厦工程是2012年市政府重点工程，当时主体土建工程已完成90%，装饰及其他配套工程全面施工，因空调项目合同履行存在争议，致使停工一个多月时间，严重影响了整体工程建设进度，引起了市领导的关注和重视；萧鹰公司以合同为基础，结合2015年1月14日、4月24日、5月15日、6月24日由业主方发出的4份工程联系单确定的数量、型号、规格为最后履约标准，分三期足额交付到位，即当年10月20日前交付部分，10月28日前完成90%，11月8日完成交付；如萧鹰公司在10月20日没有实质性履约行为，业主方将依约行使除权；如萧鹰公司依上述时间节点履行合同义务，业主方不追究其前期违约责任。2015年10月30日，原告向被告发送《解除合同通知书》，重述了向被告催告交货的情况，明确8月24日的交货完全不能满足工程进度要求，已经导致工程延期、停工。原告依照合同约定行使合同解除权。2015年11月11日，原告向被告发送通知，要求其收件后5个工作日内派员对已供货和已施工工程量进行清点、结算。上述两份通知均向被告寄达。2015年11月25日，经原告申请，由公证人员、丽水市中兴工程咨询有限公司的工程造价员、摄像人员及其他工作人员对萧鹰公司已供货和施工工程量进行现场勘察、鉴定，由公证机关进行证据保全公证。公证书中，丽水市中兴工程咨询有限公司出具了工程造价鉴定报告，载明由萧鹰公司施工的空调工程造价为1065332元，其中交付的空调室内机为135台。2015年12月，华丰公司向原告递交报告，称因金融大厦空调工程迟延，导致其因停工造成各项损失，并向原告索赔。另查明，金融大厦作为农行丽水分行、丽水市市场监督管理局、丽水市环保局的办公用房，由原告作为业主对外招标。庭审中，被告对于原告的业主身份无异议，并同意解除案涉的空调买卖合同。庭审中原告陈述，其他工程施工方因空调工程迟延导致损失向其索赔，正由仲裁程序审理；被告称不清楚，其未参与该仲裁程序。
一审法院认为：本案的争议焦点是：一、案涉合同未能履行的原因以及原告是否有权解除合同；二、合同解除后，后续纠纷如何处理。第一个争议焦点主要涉及是否迟延交货的问题。首先，对于合同交货期限的理解。合同约定的交货期为“满足工程进度要求，具体时间投标人应服从业主安排”，另对日立品牌的室外机，约定了买方提前四个月前通知卖方的期限。该约定虽未确定明确的交货时间，但基于案涉工程工期较紧、原告多次催告交货的事实以及前述约定，从通常意义上理解，其他不涉及进口的空调设备，交货期应短于四个月，且被告应在原告通知后，“满足工程进度”、“服从业主安排”，在合理期限内完成交货义务。因此，被告在2015年8月31日的回复函所称的“其他设备未约定四个月的交货期限”，即交货期约定不明的理由不能成立。被告认为该约定仅约束原告的意见，亦不能成立；其次，审查在卷证据，涉及空调型号的调整，主要部分在2015年1月14日的工程设计联系单中已有明确记载并通知被告，被告有足够时间组织交货，其他因工程的局部变更导致空调型号调整亦属施工中的正常行为。从被告提交的协调会会议纪要看，在2015年10月12日的协调会上，仍以采购合同和该四份联系单作为交货的“履约标准”。双方虽未在该会议纪要上签字，但该纪要亦可反映协调的过程和倾向意见，结合原告多次催告的函件，在原告催告期间，如被告及时交货，合同仍有继续履行的可能；再次，被告抗辩称合同未履行的另一原因是对其发送的关于空调型号数量的确认函件，原告未予确认并导致其无法发货。但根据合同约定，确定所需空调型号数量等，是被告根据原告的通知组织发货，而非由被告确定数量型号后再由原告确认。根据前述会议纪要关于“履约标准”的内容，被告的上述抗辩意见，不予采纳；此外，2015年9月9日被告致函原告建议再付20%的工程款，按合同的付款约定，当时合同履行情况尚达不到再付款的条件，结合原告在庭审中的补充陈述，不排除被告的资金因素影响到其及时供货。综上，合同履行期间，在原告及监理单位多次书面向被告催告交货的情况下，被告仅于2015年8月交付了部分空调室内机，在合同约定的“满足工程进度、服从业主安排”的合理期限内，被告未按时足额履行供货义务，已属违约。原告于2015年10月30日向被告发出的解除合同通知，根据采购合同第十六条的约定，有事实和合同依据，符合法律规定。第二个争议焦点，主要有四个问题，分述如下：第一个问题，关于被告已供货和已施工工程量的确定。原告通知被告解除合同后，又另通知被告派员对已施工工程进行清点和结算，且现有证据不能证实被告就上述问题与原告有过沟通交涉。在此情况下，原告为保证工程顺利施工，由公证机关和第三方对已施工工程进行公证，并对工程造价进行评估，程序并无不当，且如原告所称，其确已尽到最大注意义务。现被告虽申请证人出庭并就工程量漏算提出异议，但尚不足以否定评估报告所载内容，故对被告的上述异议，本案不予处理。另外，经比对进行设备签收单和工程造价评估报告中的空调数量，被告提出的实际交付空调数量问题，已在评估报告中计入工程造价。因此，对于原告变更后的第1、2项诉讼请求，予以支持，即被告应退还原告的货款（含工程款）应为2154000元-1065332元＝1088668元。第二个问题，关于违约金的确定。采购合同中明确约定了违约金的计算方法和逾期交货违约金的最高限额，从合同行文和表述看，该两个条款并非选择关系。因此，被告关于违约金限额的意见，本院予以采纳。鉴于因被告逾期交货计算的违约金已超过该最高限额，故确定被告违约应支付原告的违约金为合同总价款的5%，即35.9万元。第三个问题，关于原告赔偿损失的诉讼请求，即其他施工方索赔事项的处理。被告逾期交货的违约行为，确会造成原告的损失。但对损失具体金额的确定，在本案法庭辩论终结后至今，原告仅提交工程其他施工方的书面报告，未提供关于损失金额的具体证据，亦未提供其已实际向其他施工方履行赔付责任的证据，况且，在确定相应损失时，涉及到其他施工方的意见和证据。因此，本案中原告向被告主张的赔偿损失数额，缺乏证据支持，该诉请事项应由相关利益方通过协商，或者由相关利益方陈述各自意见、展示证据后，经法定的质辩程序再行解决。第四个问题，关于履约保证金的处理。《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。上述规定明确了招标人主张赔偿实际损失时，履约保证金可有条件地予以抵扣，而非“没收”后再另行主张实际损失。本案中，因采购合同未就被告违约时履约保证金的处理作出明确约定，招标文件作为案涉买卖合同的一部分，亦未就就此进行约定（履约保证金与招标保证金不同）。因此，在原告已根据合同约定主张违约金和实际损失的情况下，原告另提出“没收”该履约保证金的诉请，没有合同和法律依据。同时，因被告违约，其主张退还该保证金，亦不予支持。依上述规定，被告已交的履约保证金，因涉及前述第三个问题的处理，可由双方另行解决。综上，原告的诉讼请求，其合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条、第一百三十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告浙江萧鹰制冷设备工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告中国农业银行股份有限公司丽水分行货款（含工程款）人民币1088668元；二、被告浙江萧鹰制冷设备工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中国农业银行股份有限公司丽水分行违约金人民币359000元；三、驳回原告中国农业银行股份有限公司丽水分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45725元，由被告浙江萧鹰制冷设备工程有限公司负担17400元，原告中国农业银行股份有限公司丽水分行负担28325元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主张讼争合同未能履行是被上诉人违约所致，由于被上诉人对上诉人发送的关于空调型号数量的确认函件始终不予确认，导致上诉人无法正常发货。但是，双方当事人在签订本案买卖合同时已经明确约定了所需空调型号数量，由上诉人根据被上诉人确定的型号和数量组织发货，并非约定由上诉人确定数量型号由被上诉人确认后再组织发货，且在上诉人未能按约全面履行合同时，相关部门也组织双方进行了协调，上诉人仍然不能及时按约履行合同义务，根据合同第八条交货期与交货方式的约定，上诉人没有在“满足工程进度、服从业主安排”的合理期限内按时足额履行供货义务，已构成违约，原审认定上诉人应承担相应的违约责任的处理正确。关于原审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条是否属于适用法律错误的问题。由于上诉人不能按约履行合同，被上诉人于2015年10月30日根据采购合同第十六条的约定，向上诉人发出了解除合同通知，且上诉人在收到解除合同通知后并未在法定期限内对被上诉人解除合同的行为提出异议，被上诉人系根据合同约定履行法定解除权，原审根据案件事实适用法律正确。上诉人请求驳回被上诉人一审诉讼请求的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，浙江萧鹰制冷设备工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14922元，由上诉人浙江萧鹰制冷设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 翁王婷
二〇一六年十月二十五日
代书 记员 刘 静