内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00047号
上诉人（原审原告、反诉被告）八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。
法定代表人李万福，董事长。
委托代理人隋卫国，男，1970年4月20日出生，汉族，八冶建设集团有限公司的项目副经理。住甘肃省金昌市金川区金建里八建**栋2口**号。
委托代理人刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）鄂尔多斯市日兴房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区。
法定代表人刘荣，董事长。
委托代理人樊强，内蒙古振昊律师事务所律师。
上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人鄂尔多斯市日兴房地产开发有限责任公司（以下简称日兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人八冶公司的委托代理人隋卫国、刘宏伟，上诉人日兴公司的法定代表人刘荣及其委托代理人樊强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年10月14日，八冶公司与日兴公司签订了《建设工程施工合同》。约定由八冶公司承建日兴公司位于鄂尔多斯市康巴什新区的“鄂尔多斯市康巴什新区日兴商贸中心”施工图纸范围内的建筑安装工程，工程价款为5398万元；开工日期为2006年10月11日；竣工日期为2007年11月11日；合同工期总日历天数396天；工程进度款的支付方式为地下一层、二层按每完成一层结构部分付一次进度款，地上一至二层完成结构部分付一次进度款，三层及以上部分每完成四层结构部分付一次进度款，每次付款额应支付到所核定完成工程量的80%，主体工程全部完工后付至主体工程的85%。合同对违约责任进行了约定，发包人不按合同约定付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；因承包人原因导致工程工期延误的，每延误一天扣工程款1万元。合同还约定了工期顺延、竣工验收、质量保修等内容。签订合同后八冶公司对涉案工程进行了施工。另查明，2011年6月29日，双方进行了结算，工程总结算价为59201772元，庭审中双方认可日兴公司已付八冶公司工程款44677715.86元，下欠工程款8480919.14元。庭审中日兴公司主张其向八冶公司提供的材料款和人工搅拌混凝土改为商品混凝土后的差价不包括在上述决算价款中，应在下欠八冶公司的工程款8480919.14元中予以核减。双方在2011年6月29日签订的《工程款（结）算书》中的《鄂尔多斯市康巴什新区日兴商贸中心建筑安装工程结算汇总》一表中列明了“商品砼价差”和“总造价中甲方供应材料”等结算项目，在总结算价款中已包括了日兴公司提供的材料款和人工搅拌混凝土改为商品混凝土后的差价。在施工过程中，八冶公司经过日兴公司同意，在2006年10月25日至2007年3月20日止因冬季休工工期顺延了147天，在2008年1月2日至2008年3月6日止因冬季休工工期顺延了64天。2008年12月10日八冶公司申请冬季休工，日兴公司和涉案工程的监理方均同意，但双方未约定第二年的复工时间。在鄂尔多斯市地区春季复工时间为每年的3月15日，以此时间计算复工，因冬季休工工期酌情认定顺延96天。庭审中八冶公司提供《工程变更单》、《变更通知单》、《修改通知单》称，因日兴公司的原因从2009年7月21日至2009年11月3日止，累计13次进行设计变更，致使工期顺延了63天。日兴公司认为，工程量有增有减，不需要增加工期，变更总额是400多万元，但多出的费用不是增加工程量，是材料差价，对增加工期63天不认可。庭审中双方对涉案工程存在工程量变更的事实和八冶公司对涉案工程部分进行了承包施工，并与案外人对涉案工程进行交叉施工的事实认可。再查明，关于八冶公司的工程交工日期和整体工程的竣工日期的问题，双方提供的证据中有以下两个不同的时间：（一）2009年10月19日，证据：《工程竣工验收资料》中工程建设单位、监理单位、施工单位、设计单位确认的交工日期为2009年10月19日；（二）2010年6月30日，第一份证据：2009年11月11日，八冶公司向日兴公司提出的《整改措施》，称维修的内容为轻质隔墙墙面铲除重做；地板砖有质量缺陷的不影响美观实用的可不返工，做适当经济补偿；吊顶局部调整；水泥砂浆地面返工；卫生清理；交付时间2009年12月31日。第二份证据：八冶公司向日兴公司提出的《工程决算有关报告》，称“此工程2010年6月30日竣工，7月2日进行竣工验收，已通过验收”；第三份证据：八冶公司向日兴公司提出的《建设工程竣工验收报告》中所述竣工时间为2010年6月30日；第四份证据：2010年7月2日内蒙古自治区建设厅给日兴公司出具的《建设工程竣工验收备案表》中所述竣工验收日期为2010年6月30日。还查明，八冶公司所施工工程存在质量问题，日兴公司进行了多次维修，至今仍在维修。合同专用条款47.2条约定，待工程竣工验收合格后，三个月内发包人需向承包人付至工程结算价的95%，剩余5%的保修金按《房屋建筑工程质量维修书》执行；《工程质量保修书》第二条约定的保修期除防水工程的保修期五年未到期外，其余的工程保修期均已到期；保修期从工程竣工验收合格之日起计算；八冶公司认为防水保修金预留2万元，并在诉讼中未主张该2万元。日兴公司认为预留10万元。合同中双方没有专门对质保金进行约定。八冶公司于2012年8月27日向原审法院提起诉讼，请求：日兴公司立即支付工程款8480919元，并承担上诉款项从2009年12月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；诉讼费由日兴公司承担。日兴公司提起反诉，请求：八冶公司承担960万元的违约金，并赔偿因延误工期给日兴公司造成的损失8231562元；诉讼费由八冶公司承担。
原审法院认为，八冶公司与日兴公司之间签订的《建设工程施工合同》、《工程（结）算书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。关于竣工日期、迟延交付工程的天数、增加工程量顺延天数和违约金的问题。《整改措施》、《工程决算有关报告》、《建设工程竣工验收报告》等证据证实，本案涉工程交工时间为2010年6月30日。从实际开工之日2006年10月14日起算至2009年10月19日以日为单位计算共计1101日（365日×2年＋366日＋5日；2008年为闰月）。在2006年10月25日至2007年3月20日止及2008年1月2日至2008年3月6日止双方同意冬季休工时间分别为147日和64日。2008年12月10日双方同意冬季休工，但未约定复工时间，以鄂尔多斯市地区每年的春季复工时间3月15日计算，在2008年12月10日至2009年3月15日止，冬季休工时间为96日。八冶公司提供《工程变更单》、《变更通知单》、《修改通知单》等证据证明日兴公司对工程量进行了增加，且庭审中双方对涉案工程存在工程量变更的事实认可，但日兴公司未提供证据证明增加工程量所需时间，八冶公司认为增加工程量应顺延工期64日。根据双方对涉案工程的合同价款、实际结算价款和约定工期原审法院酌情考虑增加工程量的顺延工期为38天（（结算价款59201772元-合同价款5398万元）÷（合同价款5398万元÷合同工期396日））。八冶公司的总工期1101日减去因冬季休工工期顺延307日（147日＋64日＋96日）和增加工程量顺延38日及合同约定396日后，八冶公司在2009年10月19日前逾期交工时间为360日。考虑2009年10月19日至2010年6月30日期间的冬季休工问题，参照上一年度的冬季休工时间（2008年12月10日至2009年3月15日），即2009年12月10日至2010年3月15日止的休工时间酌情扣除。2009年10月19日至2010年6月30日，八冶公司的实际迟延交工日期为158日（2009年10月19日至2009年12月9日，迟延交工52日；2010年3月16日至2010年6月29日，迟延交工106日；共计158日）。加之2009年10月19日之前八冶公司迟延交工360日，其共迟延交工时间为518日。按双方合同“因承包人原因导致工程工期延误的，每延误一天扣工程款1万元”的约定，八冶公司应承担518万元的违约金。关于保修费及保修金的问题。八冶公司出具的《整改措施》可以说明工程质量确实存在问题，但双方就工程维修所需合理价款是多少等问题存在争议。八冶公司施工的工程在《工程质量保修书》约定期限内出现质量问题，八冶公司应承担保修义务。而日兴公司提供的证据不能充分证明上述问题，且日兴公司称维修施工行为至今仍在进行中。因此，从日兴公司下欠八冶公司的工程款中预留合同约定的5%的保修金，对工程维修所需维修费用双方进行结算，结算发生纠纷，可另案主张。关于日兴公司提供的材料款、人工搅拌混凝土与商品混凝土的差价问题。双方在2011年6月29日签订的《工程（结）算书》中的《鄂尔多斯市康巴什新区日兴商贸中心建筑安装工程结算汇总》一表中列明了“商品砼价差”和“总造价中甲方供应材料”等结算项目，在总结算价款中已包括了日兴公司提供的材料款和人工搅拌混凝土改为商品混凝土后的差价。即日兴公司不应对其提供的材料款和人工搅拌混凝土与商品混凝土的差价进行重复主张。关于下欠工程款和损失的问题。工程总结算价为59201772元，日兴公司已付八冶公司工程款44677715.86元，下欠8480919.14元，八冶公司主张8480919元。减去保修金2960088.6元（结算价款59201772元×5%）及违约金518万元后，日兴公司应付八冶公司工程款共计340830.4元，并承担从双方结算次日即2011年6月30日起至给付之日止按中囯人民银行同期同类贷款利率计算的利息。日兴公司提供的《银行利息单》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》等证据均不足以证明因八冶公司的原因导致其受损，且八冶公司对此也不认可，属日兴公司生产经营过程中产生的损失，应由日兴公司自己承担。综上，八冶公司的本诉请求部分成立，原审法院予以支持。日兴公司的反诉请求部分成立，原审法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：（一）日兴公司给付八冶公司下欠工程款5520830.4元（下欠工程款总额8480919元-保修金2960088.6元）；（二）八冶公司给付日兴公司违约金518万元；（三）上述一、二项合计日兴公司于本判决生效后十日内一次性付清八冶公司下欠工程款340830.4元，并承担从2011年6月30日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；（四）驳回八冶公司的其他诉讼请求；（五）驳回日兴公司的其他反诉请求。本诉案件受理费77100元，由日兴公司负担3084元，由八冶公司负担74016元。反诉案件受理费128789.37元，八冶公司负担92728.37元，由日兴公司负担36061元。
上诉人八冶公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审判决，改判支持八冶公司原审诉讼请求，驳回日兴公司原审诉请，一、二审的诉讼费用由日兴公司承担。主要理由：原审判决部分事实认定错误。八冶公司对原审判决认定双方之间存在建设工程施工合同的事实以及拖欠工程款8480919元的事实不持异议。但原审判决在反诉部分的认定存在错误。（一）原审认定违约天数518天进而认定518万元违约金错误。首先，涉案工程由于冬季停工307天、双方协议变更期限顺延240天、日兴公司实际占有使用建筑物而减少109天、涉案工程量协议变更顺延63天，以上四种原因累计导致工期顺延715天，因此涉案工程不存在逾期完工之情形。其次，原审判决认定违约金518万元缺乏法律依据。涉案工程总造价59201772元，按照建筑行业的平均利润不足10%的行业标准计算，涉案工程的利润最多也就是500余万元，依据最高人民法院对违约金的计算最高不得超过30%之规定，原审判决对违约金的认定已经超过上诉人对涉案工程的全部利润。同时亦没有履行向诉讼当事人明示告知“可以对违约金进行调整”的义务。（二）原审判决扣除涉案工程质保金296余万元缺乏事实和法律依据。原审中日兴公司作为反诉原告，其诉求中并没有返还或扣除质保金的请求，原审判决判非所请。
日兴公司答辩称，（一）对于违约金、违约天数的认定，八冶公司提出的应当顺延工期的理由不成立。本案工程延期960天，而不是715天。关于违约金过高的问题。合同明确约定因承包人原因导致工程工期延误的，每延误一天扣工程款1万元，这一约定在建筑施工合同中是普遍约定，不存在过高问题。违约金过高，应该以不超过日兴公司实际损失的30%进行判断，不能以八冶公司的利润为依据。涉案工程双方于2006年签订合同，预期2007年交工，日兴公司预计在2008年上半年就能进行销售。当时是鄂尔多斯房地产销售黄金时期，但由于八冶公司延期，工程到2010年才竣工验收，2012年销售的时候，鄂尔多斯房地产大幅下滑，日兴公司的损失预计在5亿元左右。（二）关于质保金。涉案工程交付使用后出现多种问题，日兴公司曾经要求八冶公司维修，但八冶公司自己无法维修，后来要求日兴公司自己请专业队伍维修，日兴公司为此支付了300多万元的维修款。现在该工程仍然存在诸多问题。因此，日兴公司坚持，如果八冶公司能将目前存在的质量问题维修好，扣除已经支出的费用，同意支付剩余质保金，希望八冶公司尽快修理。
上诉人日兴公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审判决第二、三、五项，改判驳回八冶公司对利息的诉讼请求，支持日兴公司的全部反诉请求。主要理由：（一）原审认定八冶公司逾期交付工程构成违约，应按照合同约定支付违约金正确。但对迟延交工的时间认定事实不清，适用法律明显错误。双方对开工日期为2006年10月11日没有异议，合同约定竣工日期为2007年11月11日，总工期396天，包括冬季施工日没有争议。一审法院对交工日期确定为2010年6月30日正确，涉案工程工期历时1356天（从2006年11月11日至2010年6月30日），减去合同约定的工期396天，八冶公司逾期交付工程应为960天，应承担960万元的违约金，而不是一审认定的逾期交付518天。具体分析如下：1.原审认定2006年10月25日至2007年3月20日双方同意冬季休工147日没有证据证明。八冶公司在2006年10月25日打了停工报告，日兴公司签字同意停工，原因是八冶公司人员机械管理混乱，根本不可能正常施工，所以日兴公司同意其停工整改，并没有同意顺延工期。建设工程的施工工期是严格责任，在合同约定的施工期限内如果工期顺延，应提交有双方签字确认工期顺延的证据或变更工期的补充合同。2.原审认定2008年1月2日至2008年3月6日双方同意冬季休工64天没有证据证明，且不符合法律规定。日兴公司从未同意顺延工期，合同约定竣工日期为2007年11月11日，在合同约定的施工期间之外，根本不存在工期顺延一说，如果双方同意变更交工日期，应签订补充合同。3.原审认定2008年12月10日至2009年3月15日冬季休工时间为96天没有事实及法律依据。八冶公司没有提交在合同约定的施工期间之外，双方达成延期交工一致意见的相应证据，一审法院在认定八冶公司己经构成逾期交工应承担违约责任后，顺延工期是错误的。日兴公司主张2007年11月11日交工是按照合同约定，一审判决没有明确法院认定的交工日期，即八冶公司构成违约的起算时间，一审法院在已经认定构成违约并开始承担违约责任后顺延工期是没有法律依据的。4.原审认定工程价款增加就应顺延工期38天没有法律依据。工程价款增加数额，不能证明工程量的增加数额，例如商品砼材料的成本增加，工程不会延期，反而会缩短。本案八冶公司提交的工程结算汇总，完全能够计算出增加工程量的造价。日兴公司认为增加的工期为15天。5.原审判决酌情扣除2009年12月10日至2010年3月15日止的休工时间适用法律错误。法院认定八冶公司已经构成违约并逾期交付工程360天后，再扣除2009年的冬季休工日不妥。法律明确规定因延期交工构成违约后，就应自违约之日起承担相应的违约责任。（二）日兴公司的反诉请求应予支持。涉案工程如果能按期交工，日兴公司就能将5万多平米的房产在2008年全部销售，八冶公司逾期交工增加了日兴公司的利息负担、财务费用及退房损失，导致开发项目至今未能销售，日兴公司背负了巨额违约损失，八冶公司应承担责任。日兴公司在一审中提交的《银行利息单》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》等证据均证明逾期交工造成的实际损失。
八冶公司答辩称，日兴公司主张涉案工程逾期交工责任由八冶公司承担，与事实不符，缺乏证据支持和法律依据。在合同履行过程中日兴公司将诸多合同内容分包给第三人，存在第三人和八冶公司交叉施工的情形。而且涉案工程存在冬季停工以及工程量变更等诸多因素，由八冶公司承担全部逾期责任是不合理的，应驳回日兴公司的上诉请求。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：（一）涉案工程是否逾期交工及逾期时间（包括：工程开工时间，竣工验收时间，工期顺延的天数，工期增加天数）。（二）日兴公司主张损失的依据问题，合同约定的违约金是否过高。（三）质保金及维修费用的问题。（四）商品混凝土和总造价中甲供材应否从欠付工程款中扣除的问题。本院主要围绕案件的争议焦点进行分析。
（一）涉案工程是否逾期交工及逾期时间。本案《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数396天。八冶公司出具的《整改措施》、《工程决算有关报告》和《建设工程竣工验收报告》，及建设行政主管部门出具的《建设工程竣工验收备案表》等证据可以证实，案涉工程验收时间为2010年6月30日。从实际开工之日2006年10月14日起算至2009年10月19日共计1101日。关于冬季休工时间，双方同意冬季休工时间分别为147日和64日，2008年12月10日双方同意冬季休工，但未约定复工时间，以鄂尔多斯市地区每年的春季复工时间3月15日计算，从2008年12月10日至2009年3月15日冬季休工时间为96日。关于工程量变更增加工期的问题，八冶公司提供的《工程变更单》、《变更通知单》、《修改通知单》等证据证明日兴公司对工程量进行了增加，且双方对涉案工程存在工程量变更的事实认可，根据双方对涉案工程的合同价款、实际结算价款和约定工期原审法院酌情考虑增加工程量的顺延工期为38天（（结算价款59201772元-合同价款5398万元）÷（合同价款5398万元÷合同工期396日）），对此本院予以维持。八冶公司的总工期1101日减去因冬季休工工期顺延307日（147日＋64日＋96日）和增加工程量顺延38日及合同约定396日后，八冶公司在2009年10月19日前逾期交工时间为360日。2009年10月19日至2010年6月30日期间，八冶公司继续施工、整改，期间冬季休工的问题，原审法院参照上一年度的冬季休工时间，将2009年12月10日至2010年3月15日止的休工时间酌情扣除，并无不妥。期间，八冶公司的实际迟延交工日期应为158日（2009年10月19日至2009年12月9日，迟延交工52日；2010年3月16日至2010年6月29日，迟延交工106日；共计158日）。因此，八冶公司迟延交工时间为518日，按双方合同约定八冶公司应承担518万元的违约金。
（二）日兴公司主张损失的依据及合同约定的违约金是否过高的问题。日兴公司提供的《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》等证据均不足以证明因八冶公司的原因导致其受损，且八冶公司对此也不认可，房地产价格受市场供求、地理位置等多种因素影响，很难确定是因迟延交工造成的损失。《银行利息单》只能证明日兴公司在一定期间内承担了利息，但不能证明与涉案工程的关联性，关于涉案工程迟延交工的损失问题双方合同约定了违约金承担方式，八冶公司已经按照合同约定承担了违约责任，不应再承担超出其预期的损失赔偿责任。关于八冶公司与日兴公司之间合同约定的违约金是否过高的问题。违约金是否过高，应该以实际损失为衡量标准，本案日兴公司的损失难以衡量，所以按照合同约定按违约天数计算违约金。本案八冶公司承担高达518万元的违约金的根本原因不是约定过高，而是迟延交工时间过长。因此八冶公司关于调整违约金的主张不予支持。
（三）关于质保金及维修费用的问题。八冶公司出具的《整改措施》可以说明工程质量在验收前确实存在问题，日兴公司则主张涉案工程轻质隔墙等诸多问题没有根本解决，双方就工程维修所需合理价款是多少等问题存在争议。八冶公司施工的工程在《工程质量保修书》约定期限内出现质量问题，八冶公司应承担保修义务，庭审中八冶公司也表示愿继续维修。日兴公司提供的证据不能充分证明维修所需合理价款，且日兴公司称维修施工行为至今仍在进行中。因此，从日兴公司下欠八冶公司的工程款中预留合同约定的5%的保修金，对工程维修所需维修费用双方进行结算，结算发生纠纷，可另行主张。
（四）关于商品混凝土价差和总造价中甲供材应否从欠付工程款中扣除的问题。双方在2011年6月29日签订的《工程（结）算书》中的《鄂尔多斯市康巴什新区日兴商贸中心建筑安装工程结算汇总》中包括了“商品砼价差”和“总造价中甲方供应材料”等结算项目，双方已经对甲方供应材料和人工搅拌混凝土与商品混凝土的差价进行了结算，日兴公司不应再行重复主张。关于下欠工程款及利息的问题。双方对于工程造价为59201772元，日兴公司已经给付八冶公司工程款44677715.86元，下欠工程款8480919.14元的事实没有争议。八冶公司主张8480919元。减去保修金2960088.6元（结算价款59201772元×5%）及违约金518万元后，日兴公司应付八冶公司工程款共计340830.4元，并承担从双方结算次日即2011年6月30日起至给付之日止按中囯人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人八冶建设集团有限公司与鄂尔多斯市日兴房地产开放有限责任公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费153812元，由鄂尔多斯市日兴房地产开发有限责任公司负担10万元，由八冶建设集团有限公司负担53812元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 王喜荣
二〇一五年六月九日
书 记 员 付欣欣