安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民一终字第00514号
上诉人（一审原告）：张现军，农民。
委托代理人：郑慧慧，安徽董志军律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：蒋杰，窑厂厂长。
上诉人（一审被告）：罗来杰，约40岁。
上诉人（一审被告）：张国杰，约35岁。
上诉人张现军、蒋杰、罗来杰、张国杰因雇员受害赔偿纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2008）谯民一初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月1日公开开庭审理了本案。张现军的委托代理人郑慧慧、蒋杰到庭参加诉讼。罗来杰、张国杰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：沙土何楼窑厂系由蒋杰、罗来杰、张国杰合伙经营（该窑厂没有经营权证），由蒋杰负责。张现军受雇于该窑厂。2008年4月4日上午，张现军在该窑厂拉砖时，自己撞在窑门上面致使脑部受伤。原告于2008年4月4日到亳州市人民医院进行治疗至同年4月29日出院，住院25天，花医疗费34124.3元。2008年4月l8日原告的妻子徐侠与蒋杰经谯城区司法局沙土司法所进行调解，双方达成调解协议书一份，协议主要内容为：l、徐侠的丈夫张现军在何楼蒋杰窑厂拉砖时自己撞在窑门上面致使脑部受伤。2、事情发生后经村干部和司法所主持调解，考虑到张现军今后身体不能干重活．该窑厂法人代表蒋杰一次性赔偿张现军90000元。3、协议签订后张现军及其妻子、子女、亲属不得再以任何理由向何楼窑厂法人代表蒋杰要求追究一切法律责任及经济赔偿责任。4、协议签订后张现军本人今后无论治疗，死亡或者残疾与蒋杰无任何关系。上述协议于2008年3月18日调解成立。该协议有徐侠、罗来杰、张国杰、蒋杰签名或捺指印，在场人张现明等人签名或捺指印及调解人盖章。原告没有实际得到上述款项。在审理过程中，原告申请伤残鉴定，2008年11月10日经评定，张现军为Ⅰ级伤残，花医疗及鉴定费1970元。张现军系农村户口，有一儿子取名张明明，2003年10月18日出生，其妻子徐侠。
一审法院认为：公民因身体遭受不法侵害的，有权要求赔偿义务人赔偿因此造成的损失。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。三被告经营何楼窑厂，对雇员的职务活动负有安全注意和劳动保护的职责，因此发生事故，雇主应当承担责任。本案中，原告之妻与三被告之间达成调解协议书一份，表明何楼窑厂由三被告经营，原告受雇于该窑厂。故原告要求三被告赔偿其在亳州市人民医院治疗的医药费、误工费、护理费、伙食补助费，本院予以支持。原告要求赔偿在蚌埠医学院附属医院和蚌埠市康泰医院所花的医疗费及在此期间造成的误工费、护理费、伙食补助费。因原告到另一家医院治疗，应当提供需转院治疗的证明，且原告提供的亳州市人民医院出院记录上，诊断结果上也写明病情已好转，故对原告此主张本院不予支持。公民因身体受到伤残的有权要求赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金，本案中原告的伤残等级为Ⅰ级，因此对原告此主张本院予以支持。其伤残赔偿金应计算20年，精神抚慰金本院予以酌情支持。因原告伤残为一级伤残，己全部丧失劳动能力，因此原告要求被抚养人生活费的主张，本院予以支持。原告要求交通费及住宿费，但未提供有效证据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决：一、被告蒋杰、罗来杰、张国杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告张现军医疗费34124.3元、司法鉴定费1970元、误工费12640.16元（208天×60.77元／天）、护理费71126元（3556.3元／年×20年×1人）、伙食补助费375元（25天×15元／天）、伤残赔偿金71126元（3556.3元／年×20年）、被抚养人生活费17901元（2754元／年×l3年×l／2）、精神抚慰金30000元，合计239262.46元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10542元，由原告负担5653元，被告蒋杰、罗来杰、张国杰负担4889元。
宣判后，张现军不服，上诉称：一审适用法律错误。1、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，上诉人评定伤残一级后的护理费按误工费标准计算应为（20年×360天×60.77元）=437544元，一审按平均收入标准计算错误。2、上诉人被评定为一级伤残，按照《安徽省人身损害赔偿适用法律的规定》，精神损害抚慰金标准应为5000元至80000元，一审判决被上诉人赔偿30000元明显偏低。请二审法院依法改判伤残后的护理费为437544元，精神抚慰金60000元、上诉费由被上诉人承担。
宣判后，蒋杰、罗来杰、张国杰不服，上诉称：1、一审程序违法。被上诉人受雇于陈广杰，陈广杰发给其工资。赔偿问题应和陈广杰协商。其起诉上诉人没道理。一审漏列当事人程序违法。2、一审对已生效的调解协议不作认定导致误判。被上诉人受伤后，其妻徐侠托中人秦殿元、车永军在沙土镇司法所进行调解，双方于2008年农历3月18日达成调解协议，双方对被上诉人包赔事宜达成一致意见，上诉人一次性包赔被上诉人90000元，双方永无纠缠。加盖沙土镇司法所的公章。上诉人已将其中65000元交付中间人秦殿元、车永军，尚欠被上诉人25000元。为此请求本院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
蒋杰在庭审中答辩称：1、包工头找的人，车也是包工头的，不是俺窑厂的。张现军开的车是陈广杰的。2、我们在事发后，给张现军2000元治伤。包工头给付20000元。3、护理费不应由我付。4、精神损害抚慰金不应支持。
张现军在庭审中答辩称：1、窑场是陈广杰经营的与事实不符。2、原审没有漏列当事人。3、调解协议没有实际履行，应依法对张现军承担各项赔偿费用。应驳回蒋杰等三人的上诉请求。
张现军为证明其上诉请求所举证据及证明目的同一审。蒋杰的质证意见为：对证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，证明目的有异议，他不是我雇佣的，是包工头雇佣的。对证据4认为他花多少钱我不知道，但住院是事实。对证据5认为他本人是瘫了。对证据6、7认为不知道。
蒋杰为证明其上诉请求向本院提交调解协议书一份，证明双方已达成了调解协议且实际履行。因为他起诉我们，所以我们剩两万元没给清。张现军的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议。协议签订后，张现军一分钱也未收到。
本院认证意见与一审一致。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为：1、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案张现军未对其护理依赖程度进行鉴定，故一审判决按平均收入标准计算其护理费并无不当。2、张现军被评定为一级伤残，一审判决认定其精神抚慰金为30000元偏低，应以60000元为宜。3、因调解协议书是张现军妻子徐侠与蒋杰、罗来杰、张国杰签订，故可认定蒋杰、罗来杰、张国杰与张现军存在雇佣关系。蒋杰、罗来杰、张国杰上诉称张现军受雇于陈广杰，因未提交相关证据，本院不予采信。4、徐侠虽与蒋杰、罗来杰、张国杰签订了调解协议书，但不能证明是受张现军委托，且未经张现军追认，故该调解协议书对张现军不发生效力。
综上所述，张现军的上诉理由部分成立，蒋杰、罗来杰、张国杰的上诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2008）谯民一初字第1289号民事判决第二项，即：驳回原告的其它诉讼请求。
二、变更亳州市谯城区人民法院（2008）谯民一初字第1289号民事判决第一项为：蒋杰、罗来杰、张国杰于本判决生效之日起十日内赔偿张现军医疗费34124.3元、司法鉴定费1970元、误工费12640.16元（208天×60.77元／天）、护理费71126元（3556.3元／年×20年×1人）、伙食补助费375元（25天×15元／天）、伤残赔偿金71126元（3556.3元／年×20年）、被抚养人生活费17901元（2754元／年×l3年×l／2）、精神抚慰金60000元，合计269262.46元。
一审案件受理费10542元，由张现军负担6332元，蒋杰、罗来杰、张国杰负担4210元。二审案件受理费4889元，由蒋杰、罗来杰、张国杰负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 江海洋
审判员 徐全义
审判员 杜亚莉
二〇一〇年十月十四日
书记员 孟艳杰