中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第868号
上诉人（原审原告）森帕里特科技产品有限公司，住所地奥地利共和国维也纳政区莫德森特大街22号。
法定代表人弗朗茨·科布勒，总经理。
法定代表人格哈德·克林根布鲁纳，总代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人白昕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人森帕里特科技产品有限公司（简称森帕里特公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8762号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年2月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为国际注册第G577531号图形商标（见下图），于1990年5月2日由森帕里特公司在奥地利共和国初次申请被核准。森帕里特公司于2012年8月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出在中国的领土延伸保护申请，指定使用商品为国际分类第17类的橡胶和／或合成材料管。
申请商标
引证商标（见下图）的申请日为2006年9月27日，2009年10月28日获准注册，商标注册号为5633296号，核定使用商品为国际分类第17类的树胶、密封物、合成树脂（半成品）、塑料管、排水软管、石棉、隔音材料、绝缘材料、防水包装物、封拉线（卷烟）。该商标专用期至2019年10月27日。
引证商标
2013年4月18日，商标局以申请商标与在先商标构成近似商标为由，驳回了申请商标向中国的领土延伸保护申请。森帕里特公司不服该决定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字（2014）第028550号《关于国际注册第577531号图形商标驳回复审决定书》（简称第28550号决定）。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标图形构图元素、视觉效果相近，构成近似商标。申请商标指定使用的橡胶和／或合成材料管商品与引证商标核定使用的合成树脂（半成品）、排水软管等商品属于类似商品。二者共存于市场易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
森帕里特公司不服第28550号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第28550号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
原审庭审中，森帕里特公司明确表示对商标评审委员会作出第28550号决定的审查程序不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标指定使用的“橡胶和／或合成材料管”商品与引证商标核定使用的“合成树脂（半成品）、塑料管”等商品，在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近似，且上述两类商品在《类似商品和服务区分表》的同一群组中，上述商品构成类似商品。申请商标与引证商标均为图形商标，两商标形状亦均为长条形由左至右按一定顺序排列的几何图形。虽然申请商标的长条形从左到右逐渐变窄，引证商标中间的6个长方形排列呈现高低错落，但上述区别点不足以使两商标在整体视觉效果上产生明显差异，申请商标与引证商标若同时使用在相同或类似商品上易使消费者认为申请商标与引证商标所标示的商品来源于同一市场主体或具有某种关联，从而导致消费者误认。
综上，第28550号决定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第28550号决定。
森帕里特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第28550号决定，责令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：一、申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。二、申请商标与引证商标在构图要素、显著部分、整体外观及呼叫上区别显著，两商标不构成近似商标。三、在第17类商品上已有多件类似于引证商标的图形商标已获得注册。商标评审应遵循审查标准一致的原则。原审诉讼中，森帕里特公司提交了在第17类商品上注册的与引证商标近似的商标档案作为证据，但原审判决书对此只字未提，属于漏审。四、申请商标已在中国市场与引证商标并存，未引起任何混淆误认，因此两商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。五、在原审答辩过程中，商标评审委员会提交的申请商标档案中的商标图样与申请商标实际图样不符，森帕里特公司怀疑商标评审委员会用扭曲变形的商标与引证商标进行对比得出两商标近似的错误结论。原审庭审时，森帕里特公司指出了上述问题，但原审判决书对此只字未提，属于漏审。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标与引证商标档案、第28550号决定、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，森帕里特公司补充提交了下列证据：1、第5820172、5820315等商标的注册信息；2、申请商标使用证据；3、商标评审委员会在原审答辩时提交的申请商标档案复印件；4、森帕里特公司在原审诉讼中提交的诉讼材料。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
由于森帕里特公司提交的上述证据不是商标评审委员会作出第28550号决定的依据，且不属于新发现的证据，本院对上述证据不予采纳。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第28550号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，申请商标与引证商标均为图形商标，两商标整体形状相似，申请商标由逐渐缩小的平行四边形排列而成，引证商标由矩形排列而成，两商标在整体视觉效果上差异不明显，同时使用在相同或类似商品上容易造成相关公众的混淆误认，两商标构成近似商标。森帕里特公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
申请商标指定使用的“橡胶和／或合成材料管”商品与引证商标核定使用的“合成树脂（半成品）、塑料管”等商品，在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近似，且上述两类商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一群组，因此，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。森帕里特公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
由于商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，森帕里特公司在原审诉讼中提交的其他商标档案并非本案申请商标应否获准注册的当然依据，故森帕里特公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
森帕里特公司在原审诉讼中未提交充分证据证明申请商标与引证商标不会造成混淆误认，故对森帕里特公司的相关上诉理由本院不予支持。
商标评审委员会提交的引证商标档案系商标局所做文件，现无证据证明商标评审委员会将该档案中的商标图样进行了变形，且申请商标实际形状亦与引证商标近似。因此，森帕里特公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由森帕里特科技产品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年五月十二日
书 记 员 王晓颖