陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民再字第00003号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：福建省惠安水电建筑工程公司。
法定代表人：钟育林，该公司总经理。
委托代理人：连泉明，该公司城固项目部经理。
委托代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国电城固水电有限公司（原汉中市恒发水电开发有限公司）。
法定代表人：刘彤，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ山，该公司职员。
委托代理人：罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。
原审第三人：许国富，男，汉族，1961年1月18日出生，农民。
申请再审人福建省惠安水电建筑工程公司（以下简称惠安公司）因与被申请人国电城固水电有限公司及原审第三人许国富建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）陕民一终字第00122号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2013）民申字第574号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安公司的委托代理人连泉明、赵彦儒，国电城固水电有限公司的委托代理人ＸＸ山、罗兴平到庭参加了诉讼，第三人许国富经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
汉中市中级人民法院一审查明，2005年9月12日，惠安公司与汉中市恒发水电开发有限公司（以下简称恒发公司，即现国电城固水电有限公司）签订《城固县狮坝水电站拦河坝施工合同》，约定惠安公司承包恒发公司狮坝水电站拦河坝一、二期围堰、导流明渠施工及抽水、大坝基础开挖、大坝砌筑；大坝施工所需的施工便道、料场施工，合同约定了工期、承包方式、合同价款、支付方式、竣工结算及违约责任等条款。该合同签订后，惠安公司即成立了城固项目部。惠安公司城固项目部负责人连泉明以福建龙州建筑工程有限公司汉中分公司的名义与第三人许国富等人就该建设工程施工事项签订了《工程施工协议书》，组织包括许国富在内的三个班组进入施工现场进行施工。履行合同后期，恒发公司因工期拖长和对部分工程质量认为存在问题，2007年2月3日，惠安公司停止施工。同年3月2日，双方终止了施工合同，并将未完成的工程重新发包给福建省泉州市三联水利水电建筑工程有限公司承建。2008年3月18日，该工程通过有关部门验收，同月进入发电运行。2007年4月16日，惠安公司就其已按合同约定完成的工作量编制了决算报告，并将报告和资料报送监理公司。监理公司总工程师签署意见后退还惠安公司保管。2007年6月9日、6月12日，惠安公司又两次将决算报告和资料报给监理公司，请求核实和批准报告。2007年6月15日监理公司总工程师张世诚在报告上签署“已收到转业主”的答复。2007年6月2日，恒发公司总经理杨培坤签发了答复意见，该答复意见恒发公司送达给了第三人许国富。惠安公司一审诉讼请求：依法判令恒发公司支付惠安公司工程款2301854元，洪水损失补偿205807.40元，工程用砂价格上浮超过5%的价款15038元和租用料场费用6530元，迟延付款资金利息损失760622元，单方违约终止合同的违约金85093.30元，以上各项费用和经济损失共计3374944.60元。
一审中，恒发公司征得惠安公司和许国富同意，申请法院委托汉中四方有限责任会计师事务所对工程款双方往来账进行司法会计鉴定，结论为：1、工程总价款7844288.43元；2、应扣材料款2639972.46元；3、扣除材料款后应付工程款5204315.97元；4、恒发公司已付工程款和惠安公司借款6039311.63元；5、惠安公司归还恒发公司借款、水泥款、设备款1750937.44元。鉴定结论认定恒发公司现应支付惠安公司工程款915941.78元（5204315.97元＋1750937.44元－6039311.63元）；6、另有合同外桥闸工程因无具体合同及施工签证工程量，无法认定，请法院在取得进一步证据后予以判定。同时结论还附有特别说明：1、恒发公司与惠安公司基础635米以下开挖土方、石方及C15砼回填因加大施工难度，双方对结算单价一直未协调，惠安公司曾多次以书面形式提出要求恒发公司调整单价，监理单位2005年12月29日签字“转业主协商解决”。2006年1月23日监理单位通知意见“双方未达成一致意见情况下，仍按原合同单价执行，待双方协商解决。”我们根据实际发生的工程量，依据施工期间水利定额组价为：土方开挖53.72元／立方米，石方开挖75.77／立方米，C15砼回填225元／立方米。监理2005年3月至2005年11月签证的635米以下工程量为：土方开挖2200立方米，石方开挖1800立方米，C15砼回填3211.70立方米，C20回填872.70立方米。与原合同价相比增加造价522479.48元。恒发公司与惠安公司就此价格问题至今未达成一致意见，就增加造价问题请法院裁决；2、在2005年12月份（合同外）恒发公司及监理计量签证中惠安公司申报有岩石剥皮破鲜395立方米，因单价未定甲方未签字认可，我们也无法认定，请法院予以裁决；3、围堰工程依据2005年9月12日签订的施工合同包干价为45万元，但2005年11月至2007年1月监理签证价格为483700元，双方对此价格有异议，请法院裁决。4、本次鉴定是依据委托方及恒发公司和惠安公司提供的现有证据所作，对双方当事人有异议非签证的工程量未作认定，仅供法院在庭审时为证据之一使用。该司法会计鉴定报告送达双方当事人后，双方当事人就鉴定报告分别提出质疑意见，要求鉴定机构作出解释。2011年1月17日，鉴定机构作出书面答复：1、恒发公司认为报告中少计514吨水泥问题，因514吨水泥入库单与发货单开票签字日期不符，无法认定，需法院进一步提取证据后确认；2、恒发公司认为报告中给恒发公司多计算150000元履约保证金问题，我们是依据双方提供的书证进行鉴定的，在双方往来账款中有惠安公司交恒发公司15万元履约保证金的收款收据，但未见恒发公司退还惠安公司履约保证金的凭证，仅有惠安公司连泉明手写的结算单上书写的“该履约保证金已对抵全部退清。”我们认为证据不全，无法认定该履约保证金是否已退还；3、恒发公司统计的钢筋总量是依据购买钢筋的发票统计的，无双方库管员签字，故无法认可；4、恒发公司认为炸药款重复扣减问题，我们认定未重复；5、惠安公司认为工程量少计算问题，惠安公司计算的工程量是依据图纸计算的，但我们认定的工程量是合同条款约定的监理、甲方及施工单位签字的工程量，因此，我们对惠安公司计算的工程量不予支持。
一审中三方当事人对下列事实达成一致意见：1、司法会计报告确认的工程总价款7844288.43元；2、鉴定报告确认的恒发公司给惠安公司已付工程款（包括借款）6039311.63元；3、许国富在恒发公司处借款1258847元和出具条据领取水泥67吨；4、惠安公司偿还恒发公司借款、支付材料款、设备款1747937.44元（补充鉴定二认定数据）；5、炸药款争议经惠安公司与恒发公司协商后，由恒发公司给惠安公司退还3万元；6、恒发公司同意给惠安公司返还多支付案外人张加有的3000元现金；7、惠安公司提出的4张水泥票吨位数量相差10吨水泥争议，惠安公司当庭表态不再追究；8、2011年1月25日惠安公司从恒发公司处领取现金5万元。
汉中市中级人民法院一审认为，2005年9月12日，惠安公司与恒发公司签订的《城固县狮坝水电站拦河坝施工合同》合法有效，双方终止施工合同后应当进行结算。本案审理中，对工程量和双方往来账目进行了会计鉴定，对三方达成一致的工程款予以确认。对于有争议的部分认定如下：1、惠安公司主张的635米以下开挖土方、石方及砼回填工程，增加了工程难度，要求调整单价增加工程款522479.48元，恒发公司对鉴定结论持有异议。经审查，C15块石砼、C20砼回填工程是第三人许国富完成，惠安公司与许国富也是以其双方的施工协议书单价结算的，惠安公司并未因此增加费用。故对惠安公司已和许国富结算部分按合同约定价格，土方、石方开挖按司法会计鉴定价格计算，认定635米以下开挖土方、石方增加造价178750元；2、惠安公司提出合同外“岩石剥皮破鲜”工程，司法鉴定监理签证工程量395立方米，经当庭核查，2005年12月份惠安公司工程进度报表结算单有双方现场人员签字，但注明单价未定，工程价格双方至今未协商一致，恒发公司的辩解理由证据不足，应按惠安公司保价和会计鉴定确认的工程量计算工程款。由恒发公司给惠安公司结算工程款37466元；3、惠安公司提出所完成的围堰工程，主张按监理签证工程量计价483700元。围堰工程是45万元包干工程，合同约定很明确，且惠安公司2005年11月份上报的工程审核表中，载明围堰工程单价45万元，惠安公司呈报给监理审核的2005年9月至2007年4月的工程量决算审核表中列明围堰工程“已结算工程量、决算申报金额”均载明金额为45万元，故不支持惠安公司的该项请求；4、对惠安公司认为多扣149吨水泥款的主张不予支持；5、关于桥闸工程，不支持惠安公司提出的漏算劳务费和不应扣除使用了3.693吨钢筋计22941.50元的请求；6、惠安公司提出在鉴定内容之外给恒发公司还款34万元，要求将该笔还款和借款相抵核减。该条据上注明内容表明该借款系许国富借款还款，许国富也认可，该笔借款也没有列入惠安公司的借款账目当中，虽然出票抬头写了惠安公司名称，但不足以认定是惠安公司借款，不予支持；7、惠安公司提出砂价上涨，恒发公司应承担上涨费15038元的主张，恒发公司不同意，因无购买的用砂量和砂价格，证据不充分，不予支持；8、惠安公司提出恒发公司单方解除施工合同和未按完成工程量进度支付工程款，应依据施工合同第二十七条的约定，由恒发公司赔偿利息损失的主张，由于双方结算价格和支付许国富的款项发生争议，欠付工程款数额未确定，对其利息赔偿请求不予支持；惠安公司当庭对一审法院第一次审理后作出的（2008）汉中民初字第17号民事判决认定的造成合同终止的原因认可，不持有异议，其第一次起诉时也没有提出该诉请，其主张的事实依据不充分，对其违约损失的主张不予支持；9、惠安公司提出2006年工地遭遇三次洪水灾害，要求恒发公司承担造成的直接损失205807.40元的请求，惠安公司修建的大坝工程三次遭受洪水灾害的事实客观存在，但惠安公司向恒发公司所报审的损失费用和恒发公司审核确定的损失费用相差悬殊，双方均无有效证据支持，应按恒发公司认可的20800元认定。10、恒发公司认为少计水泥514吨，请求审查后予以确认由惠安公司支付水泥款的主张，经司法会计鉴定审查认定，恒发公司提交的水泥发货单、入库单原件与复印件水泥发货单、入库单有重复现象，并且有514吨水泥票据因入库单和发货单签字日期不符，不能客观真实反映出票据514吨水泥系惠安公司领取使用，其主张支付水泥款的证据不充分，不予支持。11、恒发公司提出应认定惠安公司钢筋总用量为141.218吨，而不是司法会计鉴定认定的91.105吨的争议请求。经审查，鉴定报告认定监理每月签证惠安公司领用钢筋量为78.268吨，合同外工程钢筋量4.076吨，两项合计82.344吨，相比钢筋领用量超领8.761吨。恒发公司所主张数额是依据购钢筋量发票数据，惠安公司提交的双方材料员签字的领料单证实实际用量为91.105吨，司法会计鉴定报告结论应予认定，故该项诉请因证据不足，不予支持。12、恒发公司提出已通过抵债归还了惠安公司履约保证金，不应再退还15万元的主张，审理时当庭对履约保证金结算单进行了质证、认证，惠安公司和恒发公司对结算单的真实性无异议，对抵应为账与账相折抵，而不必然是支付现金。既然惠安公司在该单据中认可对抵全部退清，惠安公司未能提供相反的证据推翻条据记载内容，履约保证金15万元即不应再由恒发公司退还。13、恒发公司主张许国富班组领取的1258847元是付给惠安公司的工程款。经审查，所涉领款条据均系许国富手书白条，没有惠安公司的签字或签章，惠安公司不认可该款是恒发公司给惠安公司的付款，故应由恒发公司与许国富另行结算。
综上，1、惠安公司完成工程量总计工程款为7844288.43元；应扣惠安公司材料款2642972.46元；恒发公司已付工程款及惠安公司借款6039311.63元；惠安公司还恒发公司借款、水泥款、设备款1747937.44元（应扣除履约保证金15万元，加炸药款3万元、张加有借款3000元）。恒发公司还应付惠安公司工程款792941.8元。2、635米以下土、石方开挖工程恒发公司应给惠安公司增加工程款178750元。3、恒发公司支付岩石剥皮破鲜工程款37466元。4、支付洪水灾害损失20800元。以上四项合计为1029957.8元。扣除审理中恒发公司支付给惠安公司的5万元，还应再付979957.8元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条之规定判决：一、恒发公司在判决生效之日起15日内向惠安公司支付工程款979957.8元；二、鉴定费40000元由惠安公司负担10000元，恒发公司负担28000元，许国富负担2000元；三、驳回惠安公司的其他诉讼请求。案件受理费33809元，由惠安公司负担18054元，恒发公司负担5755元。
惠安公司不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，恒发公司于2012年6月11日变更为国电城固水电有限公司，法定代表人变更为刘彤。
本院二审认为，惠安公司与恒发公司签订的《城固县狮坝水电站拦河坝施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方因工程决算发生争议，一审法院委托专业鉴定机构进行了司法鉴定。鉴定程序合法有效，鉴定结论经过当事人的质证，一审法院对于鉴定结论基本采信合法有据。惠安公司主张635米以下开挖土方、石方及砼回填工程调整单价增加工程款，因双方订立的施工合同对工程单价有明确约定，双方理应严格按照合同履行。一审法院基于实际发生的工程量，参照施工期间水利定额组价，结合惠安公司与第三人的结算清单等客观情况，酌情增加施工费用，亦无不当。关于岩石剥皮破鲜价款，一审法院依据惠安公司报价和监理确认的工程量认定工程价款，合法有据。关于围堰工程，施工合同明确约定包干价45万元，一审法院依照合同约定价格认定结算价款，并无不当。关于惠安公司认为工程量少计算问题，鉴定单位认定的工程量是合同条款约定的监理、甲方及施工单位签字的工程量，惠安公司单方依据图纸计算的工程量缺乏证据佐证，一审判决未予采信并无不当。关于34万元还款问题，还款票据上明确注明是还许国富的借款，因此，无法认定该款系归还惠安公司向恒发公司借款。惠安公司要求将该笔还款和借款相折抵的诉讼主张不能成立。关于100343.66元的还款，系现金支票复印件，票据上没有恒发公司的签章，惠安公司主张系向恒发公司还款依据不足，一审判决未予认定并无不当。关于砂价问题，惠安公司没有提出证据证明其用砂的价格，是否存在砂价上涨无法确定。惠安公司所出示的洪水灾害损失报告中所涉及的损失数额，并未经过恒发公司或者监理确认。赔偿该项损失并非恒发公司的法定和约定义务。考虑到洪水损失实际发生，且恒发公司认可承担部分损失，根据公平原则，一审判决支付款项亦无不当。关于履约保证金，连泉明签字认可履约保证金已对抵全部退清。鉴定报告的认定缺乏证据支持，一审判决予以纠正合法有据。关于违约金及利息问题。双方合同解除后，惠安公司并未提出异议，其向恒发公司所主张的仅仅是已完工程的工程款。并且，惠安公司主张恒发公司违约解除合同也缺乏事实依据。从本案查明事实看，惠安公司与恒发公司签订施工合同的当天，其城固项目部负责人连泉明又以“福建龙州建筑工程有限公司汉中分公司”的名义与许国富签订了《工程施工协议书》，将惠安公司承包工程的部分内容分包给许国富。该分包行为未经发包人恒发公司同意，明显违背诚实信用原则。就本案工程，从恒发公司已付给惠安公司及其班组人员的工程款的数额来看，已经付清了工程全部款项，许国富领取的1258847元一审法院认定由恒发公司与许国富另行结算，故惠安公司主张恒发公司承担工程款利息依法不予支持。另外，一审判决关于鉴定费的分担判决得当，惠安公司的上诉主张依法不予支持。综上，惠安公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定判决：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审执行，二审案件受理费27092元由惠安公司承担。
惠安公司申请再审请求：撤销本院（2012）陕民一终字第00122号民事判决；改判由被申请人支付给申请人2536529元；判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费、鉴定费。理由：1、原审判决错误认定海拔635米至624米的回填砼4084.4立方米是第三人许国富班组完成，造成少算给申请人343729.48元。事实上，该部分工程是由曹全贵、吴保中和许国富三个班组完成，三个班组人工费已以点工形式支付，有汉中市公证处对曹全贵、吴保中做的公证书佐证。2、原审判决少算电站大坝围堰33750元，45万元包干价的前提是原涉及图纸，当设计变更后不再适用包干价。3、原审判决把对账单与付款凭证重复计算，导致重复抵扣保证金11万元。4、原审判决错误认定申请人向被申请人付款34万元系第三人许国富还款。5、原审判决错误认定被申请人副经理ＸＸ山通过支票收取申请人100343.66元系其个人行为，应当认定为单位还款职务行为。6、原审判决少认定了洪水损失185007.4元。7、原审判决未支持违约金和延迟付款利息841854元、终止合同违约的预期可得利益85093.30元错误。
国电城固水电有限公司答辩认为申请人的各项再审申请主张的事实和理由均不能成立，请求依法驳回。理由：1、关于635米以下工程款522479.48元问题，因为双方合同约定的价格非常清楚，增加工程价格违反合同约定，被申请人不同意增加价款。最重要的是，该部分项目是由第三人许国富完成的，其结算价格也是按照申请人与许国富之间的合同价格计算的，申请人并未因此增加工程造价。2、双方在合同中明确约定围堰价格为包干价45万元，不存在因为难度增加不适用包干价的问题。3、关于保证金问题，一审判决在查明连泉明书写的对账凭证真实无误的基础上，认定该保证金对抵退清并无不当。4、关于34万元还款问题，其中一笔许国富4万元借款，并没有列入申请人借款当中，此还款也当然就不是申请人的还款；另一张票据上包括还款30万元这一笔，但同时清楚注明是还许国富借款。申请人坚决不认可许国富经手的借款，当然还款也不应认定为申请人还款。5、关于100343.66元还款问题，申请人提供的是现金支票复印件，三张支票复印件记载共100343.66元，申请人既没有提供原件可供核对，又无被申请人的签章，不能认定为是给被申请人的还款。6、关于洪水损失问题，洪水期间只有许国富班组在施工，而且在另案中许国富向申请人主张20800元洪水损失，不存在申请人所称的其他班组损失的问题。7、违约金和利息的问题，被申请人不存在违约行为，不存在延迟支付进度款问题，本案合同的终止，是因为申请人投入的设备无法满足要求，导致工期一再延误。由于申请人的非法转包行为，使得被申请人付款出现认识差异，原本已经付清了工程款，只是由于原审判决没有认定付给许国富的125万元是付给申请人的工程款，在此认定下才存在了被申请人应该给申请人支付工程款的判决结果。据此，原审判决不支持利息的主张是正确的。
本院再审认为：1、关于635米以下土、石方开挖及砼回填增加工程款问题。该部分经鉴定，与原合同价相比增加造价522479.48元。因工程量增加，惠安公司另组织曹全贵、吴保中带领民工完成大坝底部回填混凝土浇筑工作，惠安公司向曹全贵、吴保中支付劳务费182550元。本院认为，因加大施工难度增加的工程造价522479.48元应由国电城固水电有限公司支付给惠安公司，原审仅认定增加造价178750元有误，应予纠正。2、关于大坝围堰工程，虽然合同约定包干价45万元，但由于设计变更，按照监理签证工程量计价483700元，因设计变更导致费用增加部分应由国电城固水电有限公司承担，惠安公司该申请再审理由成立，本院予以支持。3、关于11万元保证金是否重复抵扣问题，因惠安公司连泉明签字确认“该履约保证金已对抵全部退清”，原判据此认定保证金已退还并无不当。4、关于34万元还款是否为许国富还款问题。该还款条据上注明内容表明该笔借款系许国富借款还款，许国富本人认可，该笔借款也没有列入惠安公司的借款账目中，故惠安公司要求认定34万元系其还款依据不足。5、关于100343.66元还款问题，惠安公司提供的证据是支票复印件，票据上也没有恒发公司签章，ＸＸ山认可系其个人借款行为，惠安公司认为系向单位还款依据不足。6、关于洪水损失问题，惠安公司提供的洪水灾害损失报告是其单方计算的，未经恒发公司或监理确认，恒发公司审核确定的损失为20800元，另案中法院判决惠安公司应给许国富补偿洪水损失20800元，惠安公司认为原判少认定洪水损失185007.4元缺乏依据，不予支持。7、关于惠安公司要求支付违约金、延迟付款利息及逾期可得利益等问题。双方合同解除后，惠安公司并未提出异议，双方只是因为结算发生争议诉至法院。惠安公司与恒发公司签订施工合同当天，其城固项目部负责人连泉明即以“福建龙州建筑工程有限公司汉中分公司”的名义与许国富签订了《工程施工协议书》，将部分工程分包给许国富，许国富从惠安公司领取1258847元，加上恒发公司支付惠安公司及其班组的款项，恒发公司已基本付清应付工程款，故惠安公司主张恒发公司承担违约金、利息及可得利益损失的请求均不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定判决如下：
一、撤销本院（2012）陕民一终字第00122号民事判决；
二、维持汉中市中级人民法院（2010）汉中民初字第00009号民事判决主文第二项、第三项；
三、变更汉中市中级人民法院（2010）汉中民初字第00009号民事判决主文第一项为：国电城固水电有限公司于本判决生效后15日内，向福建省惠安水电建筑工程公司支付工程款1357437.28元。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费27092元，由惠安公司负担20000元，国电城固水电有限公司负担7092元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建敏
代理审判员 董 琪
代理审判员 高少鹏
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 赵 玲