广西壮族自治区平乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第144号
公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。
被告人余某甲，农民。曾因犯诈骗罪，于2013年5月22日被逮捕，2013年7月22日被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年（考验期自2013年7月30日起至2015年7月29日止），2013年7月30日取保候审释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月24日被平乐县公安局刑事拘留，2014年8月29日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。
被告人余某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月24日被平乐县公安局刑事拘留，2014年8月29日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。
被告人祝某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月24日被平乐县公安局刑事拘留，2014年8月29日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。
广西壮族自治区平乐县人民检察院以平检刑诉（2014）130号起诉书指控被告人余某甲、余某乙、祝某犯盗窃罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平乐县人民检察院指派代理检察员蔡冬梅出庭支持公诉，被告人余某甲、余某乙、祝某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人祝某向被告人余某乙借钱，余某乙遂提议并教被告人余某甲、祝某以掉钱包的方法引诱他人至偏僻处，再用核实他人身上现金为由，用调包的方法获取钱财。并实施如下具体事实：
2014年4月3日7时许，被告人余某甲、余某乙、祝某到平乐县中医院内，余某乙与受害人陶某搭讪，祝某则假装经过并在其面前掉钱包，余某乙捡起钱包后以与陶某分钱为由将其骗至中医院对面的巷子内。祝某跟到此处，与余某乙相互配合，要求陶某将钱拿出来验证，余某乙遂趁机用报纸调包将受害人的现金人民币7000元盗走。
2014年5月12日5时30分，被告人余某甲、余某乙、祝某到平乐县人民医院内，余某甲与受害人薛某搭讪，祝某假装问路并把钱包给余某甲，由余某甲假装捡到钱包并以与薛某分钱为由将其骗至茶江大桥下的一处废弃屋内。祝某跟到此处，与余某甲相互配合，要求薛某将钱拿出来验证，余某甲趁机用报纸调包将受害人的现金人民币1080元盗走。
2014年5月21日6时许，被告人余某甲、余某乙、祝某到平乐县人民医院内，余某乙与受害人翟某搭讪，祝某假装经过并把钱包掉在地上，由余某乙假装捡到钱包并以与翟某分钱为由将其骗至茶江大桥下的一处废弃屋内。祝某跟到此处，与余某乙相互配合，要求翟某将钱拿出来验证，余某乙趁机用报纸掉包将受害人的现金人民币2700元盗走。
以上被告人余某甲、余某乙、祝某盗窃三起，涉案金额人民币10780元，并由三被告人平分。
案发后，被告人祝某于2014年7月24日到平乐县公安局平乐镇派出所投案自首。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陶某龙、刘某副、陶某松的证言、受害人陶某、翟某、薛某的陈述、三被告人的供述、现场勘查笔录、现场图及照片、现场辨认笔录及照片、监控辨认笔录、抓获经过、刑事判决书及取保候审决定书、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余某甲、余某乙、祝某以非法占有为目的，采用调包手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的罪名成立。三被告人均提出，三被告人的行为是以诈骗为目的，构成诈骗罪的辩解。经查，三被告人在窃取受害人的现金前，采用了掉钱包，核实他人身上现金等欺骗方法，但这些欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，现金占有关系的改变并不是因为受害人陷于错误认识而自愿交给被告人的。而是在被害人未设防的情况下，由被告人将事先准备好的报纸与现金进行了调包，暗中换取这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键。为此，本院不予采纳该辩解意见。被告人余某甲被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人余某乙在共同犯罪中，首先提出犯意并教会被告人余某甲、祝某实施犯罪的手段，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人余某甲、祝某在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人祝某主动到公安机关投案，并如实交代自己的全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人余某甲、余某乙归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据本案的具体事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷刑初字第123号刑事判决书中对被告人余某甲的缓刑执行部分。
二、被告人余某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；与原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币二万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除原已被羁押的七十日。即自2014年7月24日起至2017年1月12日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人余某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月24日起至2015年10月23日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
四、被告人祝某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月24日起至2015年5月23日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
五、责令被告人余某甲、余某乙、祝某共同退赔受害人经济损失共计人民币10780元（陶某7000元、薛某1080元、翟某2700元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 刘小涛
审判员 林健壮
审判员 陈 梅
二〇一四年十一月十八日
书记员 覃 甜
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。