河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）周民终字第02724号
上诉人（原审被告）赵金辉。
委托代理人李红旗，河南扶正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）翟建。
委托代理人刘树娟，河南睿东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张长法。
法定代理人万风芹。
委托代理人张雪敏。
委托代理人王俊香，河南扶正律师事务所律师。
上诉人赵金辉因与被上诉人张长法，原审被告翟建健康权纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2015）扶民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵金辉及其委托代理人李红旗，上诉人翟建的委托代理人刘树娟，被上诉人张长法的委托代理人张雪敏、王俊香到庭参加诉讼。
原审查明：2013年9月8日，赵金辉将修建及粉刷其猪圈墙体的工作承包给翟建完成，张长法系翟建雇佣的工人，在该猪圈墙体施工现场工作。因赵金辉曾委托翟涛帮其找两车土垫猪圈地面，当天下午4时左右，拉土人驾驶的机动三轮车到猪圈送土时，张长法正在猪圈大门东侧的脚手架上粉刷外墙，因猪圈大门东侧的一扇门未打开，拉土人往猪圈里倒车卸土时，其驾驶的机动三轮车撞到东侧大门，大门向外反弹，碰到东侧的脚手架，脚手架散倒，正在架子上粉刷猪圈外墙的张长法也随之坠落在地，致张长法受伤。张长法受伤后，当即被送往扶沟县人民医院住院治疗21天，花医疗费49237.74元，其病情诊断为：1、重度颅脑损伤：（1）脑疝，（2）右侧急性硬膜下血肿，（3）脑挫裂伤，（4）颅底骨折，（5）脑脊液耳漏；2、腰椎压缩骨折。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。2014年9月29日，张长法转至郑州大学第五附属医院（以下简称郑大五附院）住院治疗70天，花费住院医疗费215617.97元及门诊治疗费100元。其病情出院诊断为：1、重型颅脑损伤术后，2、肺部感染，3、脑积水，4、气管切开术后，5、腰椎压缩骨折。出院注意事项：1、建议继续住院治疗，2、应用促醒、营养神经药物治疗。张长法在郑大五附院住院期间，在该医院职工餐厅定制肠内营养，共花费6933.5元。2014年12月8日，张长法转入扶沟鸿昌医院住院治疗29天，花医疗费23903.96元。其病情诊断为：1、重型颅脑损伤术后，2、脑积水，3、肺部感染，4、气管切开术后，5、腰椎压缩骨折，6、骶部、右臀部压疮形成，7、营养不良性贫血、低蛋白血症。出院医嘱：建议转入上级医院治疗。2014年11月22日，张长法购买医疗气床垫一张，价格为750元。2014年12月19日，张长法在扶沟县人民医院支付材料费3元。2014年10月15日、11月16日、12月28日，张长法先后三次在武装警察部队河南省总队医院购买疮疡灵粉及疮疡灵膏，共花费464元。张长法住院期间及出院后由其妻子万风芹及其女儿张雪敏、儿子张雪虎进行护理，张长法及其妻子、两个子女均为农村户口。事故发生后，翟建为张长法垫付医疗费17000元，赵金辉垫付15000元。2014年度河南省农村居民人均纯收入为9416.1元，农村居民人均年生活消费支出为6438.12元。根据张长法申请，法院委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对张长法的伤残程度及后期护理依赖程度进行鉴定，该鉴定所于2015年6月2日作出鉴定意见为：1、张长法的伤残等级评定为一级伤残；2、张长法的护理依赖程度为完全护理依赖。张长法为此支付鉴定费1600元。
原审法院认为：一、关于事故责任承担。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然本案事故系雇佣关系之外的第三人即拉土人直接侵权造成张长法受伤，但本案中张长法选择要求雇主承担赔偿责任，符合相关法律规定，予以支持，雇主在承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。本案虽系拉土人驾驶三轮车撞到大门造成架子倒塌致张长法受伤，但张长法在脚手架上施工时，施工现场无安全防护设施，也是造成本次事故发生的原因之一，故本案事故应属安全生产事故，赵金辉作为发包人在应当知道翟建无相应建筑资质及安全生产条件的情况下，仍将其猪圈墙体的修建及粉刷工作承包给翟建，其应与翟建承担连带赔偿责任。二、关于张长法的损失数额。张长法诉请的在武装警察部队河南省总队医院购买的疮疡灵粉、疮疡灵膏费用464元、在郑大五附院花费的肠内营养费用6933.5元及医疗气床垫费用750元，根据张长法的病情诊断实际情况，对张长法以上花费予以支持，但张长法在郑大五附院住院期间的营养费不再另行计算。张长法诉请的在院外药店及扶沟同济门诊部花费的医疗费用，因无相关医嘱及相应药品清单佐证，不予支持。张长法诉请的在超市购买的日用品、料理机及奶粉等费用，不属法律规定的赔偿范围，不予支持。因张长法完全丧失生活自理能力，其要求住院期间护理人员按2人计算，出院后的护理人员按1人计算，应予以支持。张长法定残后的护理费，本案中暂按5年计算，超过本案确定的护理期限给付年限后，张长法可另行起诉请求继续给付护理费。综上，张长法因本次事故造成的损失为：1、医疗费289326.67元，2、误工费6862.14元（9416.1元÷365天×266天），3、护理费53942.64元［定残前6862.14元（9416.1元÷365天×266天）＋定残后47080.5元（9416.1元×5年）］，4、住院伙食补助费3600元（30元×120天），5、营养费8433.5元（1500元（30元×50天）＋6933.5元］，6、残疾赔偿金169489.8元（9416.1元×18年），7、精神慰抚金80000元，8、辅助器具费750元，共计612404.75元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、翟建于判决生效之日起十日内赔偿张长法医疗费等各项损失共计580404.75元（已扣除被告翟建及赵金辉垫付的32000元）；二、赵金辉对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回张长法的其他诉讼请求。本案案件受理费12727元、鉴定费1600元，由张长法负担2787元，翟建、赵金辉负担11540元（翟建、赵金辉负担部分先由张长法垫付，待执行时一并给付）。
赵金辉不服原审判决，向本院上诉称：原审认定事实错误，并且判决错误，赵金辉在自建房屋时不存在选任施工队不当的责任，不应当与雇主翟建承担连带责任，原审法院所依据的相关规定，只是一个过错责任追究性质的条款规定，就要求发包人在发包过程中必须存在安全责任过错，才能判决发包人和雇主承担连带责任，依据相关规定农民自建低层住宅的安全生产管理不适用建筑法的相关规定，赵金辉修建仅有一层的住宅不适用建筑法条例，农民自建两层（含两层）以下的住宅最底层住房屋，没有法律规定农民自建底层住宅必须选任有资质的施工队，也就是说这种情况下其选任没有资质的建筑施工队是法律允许的，并不违法，赵金辉不存在选任施工队存在责任错误的问题，因此，赵金辉不应对张长法的损害赔偿承担与雇主翟建同样的连带责任；原审法院适用法律错误，原审认定本案是一起安全生产事故，那么这种安全生产事故的责任就应由参与到安全责任事故的相应责任人来承担，赵金辉并不是本案安全事故的参与方，不应承担本案安全事故的责任，原审法院依照与安全责任不相及的雇主责任来判决赵金辉与雇主翟建承担连带责任，是适用法律错误，原审法院不分区别的错误适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定；张长法是事故责任的其中一方，没有尽到安全生产的安全注意义务，给整个雇工活动造成了损害，也应承担部分责任，原审没有判决张长法在工作过程中因存在过错应当部分责任，并对精神抚慰金的判决过高，等于加重了相对方的赔偿责任，明显是不公平的。综上，原审判决认定事实错误且判决错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判，一、二审诉讼费用由张长法承担。
张长法答辩称：赵金辉将工程发包给不具备安全施工条件的翟建，具有明显过错，应当与翟建承担连带赔偿责任；原审适用法律正确，张长法不存在过错，原审判决精神抚慰金8万元并无不当。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
翟建答辩称：针对赵金辉的上诉请求无异议。
翟建不服原审判决，向本院上诉称：原审认定本案属于安全生产事故，严重违法，该错误认定直接导致错误判决，众所周知，安全生产事故是生产经营单位自身属于安全防范，器材、设备等存在安全隐患或者违反操作规程导致意外发生并造成一定损失的时间，界定安全生产事故根本的前提条件必须是生产经营单位内部自身原因造成的，而不存在来自外部的任何力量，无论发生多大的时间，由第三方原因造成的，都是不能界定成安全生产事故，原审查明的事实非常清楚，该案事故的发生是因为赵金伟安排翟涛雇请的第三人郭俊珂驾驶机动三轮车撞到左侧大门碰到脚手架，导致张长法受伤，事实清楚，责任明确，在事实的认定中，并没有“施工现场无安全防护设施”的认定，在没有事实根据的情况下，原审关于施工现场无安全防护设施是事故原因之一的认定，是严重违反相关规定的，原审判决超越职权，行使县级以上人民政府认定安全生产事故权力；原审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行判决，属于适用法律错误，该解释属于部门规章的一般效力范畴，而《中国人民共和国侵权责任法》的效力高于该解释，且《中国人民共和国侵权责任法》是新法，依照新法优于旧法、上位法优于下位法的规定，应适用《中国人民共和国侵权责任法》的相关规定，《中国人民共和国侵权责任法》并没有关于雇主对雇员因第三人遭受损害应当承担责任的规定，而依照关于雇主承担责任的情形，并不符合本案的案情，当事人承担民事责任的前提要件必须是发生了侵权行为或者法有明文规定，而翟建并不具备其一，原审在翟建既没有侵权有没有法律明文规定的情况下，判决翟建承担侵权责任，是错误的。综上，原审在认定事实和适用法律上均存在错误，错误判决翟建承担根本不应当承担的侵权责任，请求撤销原审判决，改判翟建不承担赔偿责任，驳回张长法对翟建的诉讼请求。
张长法答辩称：张长法受伤虽然是第三人直接造成，但是作为雇主的翟建在施工现场没有设置任何安全防护措施，也是事故发成的原因之一，本案事故应当认定为安全生产事故；原审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行判决，并无不当。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
赵金辉答辩称：对张长法选择按照雇佣关系主张权利并无异议，本案事故是安全事故，在张长法受伤的当时没有相关的保护措施，张长法自身也存在过错。
本院认为，原审判决认定事实不清，漏列但是人，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销扶沟县人民法院（2015）扶民初字第638号民事判决；
二、发回扶沟县人民法院重审。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 金 薇
二〇一六年一月六日
书记员 王永波