北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5758号
上诉人（原审互为原、被告）：杨光，男，1979年3月11日出生，汉族，户籍所在地北京市石景山区北辛安南岔**号。
委托诉讼代理人：朱常栋，北京市京师律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）：北京财瑞祥投资管理有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区机场东路2号。
法定代表人：程鹏飞，总经理。
委托诉讼代理人：王新锋，北京嘉润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于静静，北京嘉润律师事务所实习律师。
上诉人杨光、上诉人北京财瑞祥投资管理有限公司（以下简称财瑞祥公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初21260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨光上诉请求：改判财瑞祥公司向我支付2017年1月1日至2017年5月17日的绩效工资173448元,由财瑞祥公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：首先，财瑞祥公司各岗位绩效管理指标及试行管理规定未经过民主程序制定，公司没有盖章，我也没有签字，且该规定只是对普通员工的考核，我作为高管不属于考核对象。其次，财瑞祥公司考核混乱，体现不出公正性，且没有合法有效针对我进行绩效考核，应如实支付我绩效工资。第三，业绩考核周期为半年，虽然尚未到考核时间，但系财瑞祥公司违法解除与我的劳动关系，无法考核的原因不是我造成的，故应由财瑞祥公司承担不利后果，向我支付绩效工资。
财瑞祥公司辩称，依据对杨光适用的公司绩效管理规定，公司对杨光进行2017年绩效考核及发放绩效工资的条件未成就，我公司需要对杨光进行绩效考核后才需向其支付相应期间绩效工资，杨光未按流程向公司提交业绩情况说明，履行发放绩效工资的前置程序，我公司无需向其支付2017年之后的绩效工资。另外，杨光2017年履职情况明显不尽职，根本未完成绩效考核规定的工作要求及任务，根据对杨光适用的2017年度副总经理考核管理办法，其远远未达到发放绩效工资的条件。
财瑞祥公司上诉请求：撤销原判第二项，由杨光承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：我公司系合法解除与杨光的劳动关系。劳动合同中双方约定杨光执行标准工时制，因证券工作特殊性，可根据工作性质及项目开发需要安排工作时间。2017年3月公司副总经理程鹏飞到位后，杨光作为不再履行代总经理职责的副总经理，需要像普通员工一样进行考勤。我公司提供的纸质考勤可以证明我公司自2017年3月起实施纸质签到，每月需在考勤记录上签字，且上面杨光的签字页可以证明我公司关于杨光需要进行考勤的主张。杨光并未提供反证证明其履行了标准工时制下所应当完成的履职工作，应承担举证不利的后果。我公司提供了3月至5月的纸质考勤记录，在杨光存在旷工事实的前提下，我公司依据劳动合同约定及员工手册的规定，以旷工为由解除与杨光的劳动合同合法，故请求二审法院改判我公司无需支付杨光违法解除劳动合同赔偿金90000元。
杨光辩称，财瑞祥公司没有规范的考勤管理，电子考勤应该是指纹打卡，用门禁考勤不符合常理，如用门禁考勤也应该向员工公示，我不知道公司用门禁卡记录考勤。同时，我的工作性质不需要考勤管理，劳动合同规定我的工作时间不受标准工时的限制，可根据工作性质及项目需要安排工作时间，公司解除通知的理由不存在。另外，员工手册未经合法程序制定，与我解除劳动合同依据的理由违法。综上，公司应支付我违法解除劳动合同赔偿金。
杨光向一审法院起诉请求：要求财瑞祥公司支付：1.2016年10月18日至2017年5月17日期间拖欠的绩效工资210000元；2.违法解除劳动合同赔偿金90000元；3.2017年4月1日至2017年5月17日期间拖欠工资69827.58元。
财瑞祥公司向一审法院起诉请求：不同意支付杨光2016年10月18日至12月31日期间的绩效工资73793.1元。
一审法院认定事实：杨光与财瑞祥公司签订了期限自2016年10月18日至2017年10月13日的劳动合同书，约定试用期自2016年10月18日至2016年11月17日；杨光从事副总经理工作；其工资包含固定工资及奖金，其中固定工资分为基本工资和绩效工资，基本工资为每年人民币54万元/年（税前），即税前每月4.5万元，绩效合计为每年人民币36万元/年（税前），奖金视当年度公司业绩及集团相关要求，另行约定发放；乙方（杨光）的工作时间不受标准工时制度限制，乙方可根据工作性质及项目开发需要安排工作时间，乙方个人绩效工作目标内的延长工作时间的报酬已计入乙方基本工资，乙方不得因此主张加班费用及加班补助，但甲方（财瑞祥公司）自愿给付的除外。
2017年5月15日，财瑞祥公司向杨光发出《旷工警告通知书》，记载“杨光先生：自2017年5月2日起，你已旷工达10个工作日。特此通知”杨光认可于2017年5月16日收到该通知，但不认可旷工事实。
2017年5月17日，财瑞祥公司向杨光发出劳动合同解除通知书，载明“杨光先生：你自2017年5月2日起，旷工已达12个工作日。5月15日公司发送《旷工警告通知书》后，你的旷工状态持续至今。依据公司与你在2016年10月18日签订的劳动合同第十一条及《员工手册》的相关规定，你的此种行为已经构成严重违纪。据此，发送解除劳动合同通知书，你与北京财瑞祥投资管理有限公司签订的劳动合同，于2017年5月17日因乙方严重违纪终止，并于同日解除劳动关系。”
杨光向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求财瑞祥公司支付：1.2016年10月18日至2017年5月17日期间绩效工资210000元；2.违法解除劳动合同赔偿金90000元；3.2017年4月1日至2017年5月17日期间工资69827.58元。2017年10月12日，东城仲裁委作出京东×××[2017]第2379号裁决书，裁决：1.财瑞祥公司支付杨光2016年10月18日至12月31日期间的绩效工资73793.1元；2.驳回杨光其他申请请求。杨光不服该裁决书第二项、财瑞祥公司不服裁决，双方均起诉至法院。
庭审中，双方还提交了下列证据：
杨光提交了《在职证明》，证明其工资为75000元/月。财瑞祥公司认可该证明的真实性，不认可证明目的，主张该证明内容仅是为了旅游出具的。
杨光还提交了证人陈某2的书面证人证言，证明其工作表现良好，未发生任何绩效工资减扣项，工作性质经常需要外出拓展考察项目，无需每天到公司报到，及2017年5月1日至5月16日的工作地点及内容。财瑞祥公司主张陈某1与公司之间存在劳动争议，故不认可二证人证言。二证人未到庭。财瑞祥公司提交了2017年3月至5月的北京办公室员工考勤记录，证明公司实际执行标准工时制，杨光对此知情并在3月份考勤上签字，4月5日至5月底均未到岗。杨光认可3月份的考勤记录，不认可4月和5月的考勤记录，主张3月份考勤是为了应付领导视察才签字的，其他月份没有考勤。
财瑞祥公司还提交了杨光所持考勤卡的全部电子记录、公司考勤卡领用记录、杨光自入职时至离职后的考勤卡电子记录等一组证据，证明杨光在职期间长期处于应到未到岗、缺勤且不告知或请假的状态，且在2017年5月8日、25日、26日存在非正常时间刷卡进入公司的情况。杨光不认可该组证据，主张该电子数据由公司掌握，可以修改，门禁卡是方便员工出入且有密码的，不能真实反映考勤情况，考勤卡领用记录没有本人签字故不认可。
财瑞祥公司提供了杨光的工资明细及银行财务凭证、人事通知4月工资的邮件和2017年杨光带薪年假休假申请表，证明在杨光旷工的情况下，公司已支付其应得工资，不存在拖欠。杨光认可该组证据的真实性，不认可证明目的，主张2017年4月工资应和3月一致，5月工资没有支付。
财瑞祥公司提供了人力资源2016年11月3日向杨光发送的《各岗位绩效管理指标》和《绩效管理规定（试行条例）》电子邮件两封、《公司各岗位绩效管理规定（试行条例）》、2015年度和2016年度员工绩效考核执行情况、《公司总经理年薪管理办法2016年度》、《关于对公司2016年度经营情况的审计报告》、《公司2016年经营层年薪兑现意见》、山东和信会计师事务所出具的和信审字（2017）第030063号审计报告、山东招金集团内控部出具的《财瑞祥内控体系建设缺陷报告——股权投资业务部分》、绩效考核公示情况照片、【招金发（2017）46号】关于下发《北京财瑞祥投资管理有限公司主要负责人年薪管理指导意见》的通知等一组证据，证明公司合法有效的绩效管理制度，杨光对此知情。杨光认可电子邮件的真实性，主张系让其修改《公司各岗位绩效管理规定（试行条例）》，并没有发布施行，该规定中没有公司盖章、未经过民主程序、也没有杨光签名；认可绩效考核执行情况中有本人签名的真实性，主张系按月考核；不认可该组其他证据。法院注意到，杨光认可的有其签字确认的其他员工2015年度和2016年度员工绩效考核评分表的情况备注栏中显示：“2016年度11至12月由杨光总经理负责考评分”。
财瑞祥公司提供了《员工手册》、电子邮件、全体员工签署的确认书等一组证据，证明杨光知悉并认可《员工手册》。杨光认可电子邮件，不认可《员工手册》，对员工签名的确认书真实性无法确认，主张电子邮件仅能证明通过民主程序讨论，但该《员工手册》没有杨光签字，对其没有约束力。
财瑞祥公司还提交了杨光手写的辞职信及辞职的电子邮件，证明杨光休假期间就已向公司发送电子邮件提出辞职，不可能在5月2日至17日期间依然为公司工作。杨光认可该组证据的真实性，主张与本案无关。
财瑞祥公司还提供了杨光与集团董事长联系人陈绪论的邮件往来，内容为在2016年度总经理年薪管理办法的基础上修改2017年年度副总经理年薪管理办法（邮件主题为《北京财瑞祥副总经理年薪制管理办法-
修改YG-2.9》），证明其知晓考核办法并未提出异议。杨光认可该组证据的真实性，不认可证明目的，主张其发送的仅是修改版，该办法实际并未通过实行。
庭审中，财瑞祥公司主张2017年2月24日召开股东会的同时，董事长组织全体员工开会，要求严格考勤纪律，全体员工必须严格考勤签到，但财瑞祥未能提交杨光参会的相关证据，亦未能提交组织全体员工开会的会议记录，故法院对财瑞祥公司的该项主张，难以采信。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。财瑞祥公司主张杨光存在旷工行为，按照员工手册的规定应当给予解除劳动合同处理。杨光主张其未签收员工手册，但认可财瑞祥公司提交的电子邮件的真实性，该电子邮件系财瑞祥公司人事向其发送的关于员工手册内容修改的方案，杨光作为财瑞祥公司的副总经理，接收该电子邮件并回复同意；且财瑞祥公司提交了有其他员工签字的员工手册，现杨光仅主张员工手册上没有其签字故对其不发生法律效力，法院对其该项主张难以采信。财瑞祥公司主张自2017年3月开始采取电子考勤加纸质版确认，但其提供的2017年3月至5月纸质考勤表中，仅3月份有杨光的签字确认，且财瑞祥公司提供的刷卡记录仅是门禁卡刷卡记录，并未有电子考勤记录与纸质版相佐证；财瑞祥公司亦未提交证据证明其主张的作为代行总经理职权的副总经理杨光需像其他普通员工一样按时打卡上、下班的事实。故财瑞祥公司主张应以没有签到记录作为认定杨光旷工的依据，法院难以采信。综上，财瑞祥公司以旷工为由解除与杨光的劳动合同，不符合法律规定，应向杨光支付违法解除劳动合同赔偿金。杨光主张的90000元赔偿金，不高于法院核算数额，法院予以支持。
杨光认可财瑞祥公司人事于2016年11月3日向其发送了关于《各岗位绩效管理指标》和《绩效管理规定（试行条例）》的邮件，主张系让其修改，并未发布施行。但该邮件中没有关于修改的内容，杨光也未提供其对该规定进行修改的证据；且财瑞祥公司提供了其他员工的年度绩效考核评分表，杨光在领导确认处签字，故法院对其该项主张不予采信，确认杨光应知晓公司绩效管理规定。
杨光认可其签字确认的其他员工年度绩效考核评分表的情况备注栏中显示，“2016年度11至12月由杨光总经理负责考评分”，故法院对财瑞祥公司主张的由杨光代行总经理职权予以采信。虽财瑞祥公司提供了2017年2月9日杨光发送的《北京财瑞祥副总经理年薪制管理办法-
修改YG-2.9》，但财瑞祥公司未提供证据证明已向杨光送达且明确告知其2016年度的工作按照《总经理年薪管理办法》进行考核，故财瑞祥公司按照《总经理年薪管理办法》对杨光进行2016年度绩效考核不妥。双方劳动合同约定杨光的固定工资分为基本工资和绩效工资，基本工资为每年人民币54万元/年（税前），绩效工资合计为每年人民币36万元/年（税前）。财瑞祥公司提供了2016年10月至2017年4月工资明细，明细显示试用期间仍按照转正后工资标准支付，故财瑞祥公司应按照杨光的实际工作天数折算并向其支付2016年10月18日至12月31日期间绩效工资共计73793.1元。
《绩效管理规定（试行条例）》规定，业绩考核周期为每半年考核一次，双方劳动关系于2017年5月17日解除，尚未到考核时间，故杨光要求财瑞祥公司支付2017年1月1日至5月17日的绩效，法院不予支持。
用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。杨光主张其2017年5月仍在为财瑞祥公司工作，但其提供的证据不足以证明上述主张，故其要求财瑞祥公司支付2017年5月1日-5月17日期间工资，法院不予支持。财瑞祥公司提供了工资明细及向杨光发送的关于2017年4月工资计算的电子邮件，经法院核算，财瑞祥公司已向杨光发放的2017年4月1日至5月17日工资不低于法律规定，无需另行支付差额。
判决：一、自判决生效之日起7日内，北京财瑞祥投资管理有限公司支付杨光2016年10月18日至2016年12月31日期间绩效工资73793.1元；二、自判决生效之日起7日内，北京财瑞祥投资管理有限公司支付杨光违法解除劳动合同赔偿金90000元；三、驳回杨光的其他诉讼请求；四、驳回北京财瑞祥投资管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案之争议焦点有二，其一为财瑞祥公司是否应向杨光支付违法解除劳动合同赔偿金；其二为财瑞祥公司是否应向杨光支付2017年1月1日至2017年5月17日的绩效工资及其具体数额。
对于第一个争议焦点，财瑞祥公司主张杨光自2017年5月2日起持续旷工，其公司解除与杨光之劳动关系系合法解除；杨光认为其并未旷工，财瑞祥公司系违法解除。故财瑞祥公司是否系违法解除与杨光之劳动关系取决于杨光是否存在持续的旷工行为。根据财瑞祥公司与杨光签订的劳动合同，杨光的工作时间不受标准工时制度限制，财瑞祥公司提交了2017年3月至5月的北京办公室员工考勤记录和杨光所持考勤卡的全部电子记录，欲证明公司实际执行标准工时制且杨光在职期间长期处于未到岗、缺勤或请假的状态，但上述纸质考勤记录的期间仅为2017年3月至5月，且除3月外并未有杨光的确认签字，该记录亦未与其公司提交的考勤卡电子记录相互印证。此外，财瑞祥公司提交的考勤卡电子记录仅为门禁卡刷卡记录，并非记录考勤实际情况的考勤卡。现财瑞祥公司主张杨光旷工，但其公司所提交的证据不足以认定杨光存在持续的旷工行为，因此，财瑞祥公司解除与杨光之劳动关系系违法解除。一审法院据此判决财瑞祥公司支付杨光违法解除劳动合同赔偿金并无不妥，依法核算之具体数额亦属适当。财瑞祥公司上诉认为其公司系合法解除，因事实依据不足，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，杨光主张财瑞祥公司未向其支付2017年1月1日至2017年5月17日的绩效工资，故要求财瑞祥公司向其支付173448元；财瑞祥公司认为其公司无需向杨光支付上述绩效工资。根据财瑞祥公司与杨光签订之劳动合同，可知，杨光的工资包含固定工资及奖金，其中固定工资分为基本工资和绩效工资，基本工资为每年人民币54万元/年（税前），绩效合计为每年人民币36万元/年（税前）。现财瑞祥公司主张其公司对杨光进行2017年绩效考核及发放绩效工资的条件未成就，且杨光2017年内履职情况明显不尽职，未完成绩效考核规定的工作要求及任务，故公司无需向杨光支付2017年1月1日至5月17日的绩效工资，但因财瑞祥公司系违法解除与杨光之劳动关系，故绩效考核及发放绩效工资的条件未成就并非由杨光造成，财瑞祥公司亦未提供充分证据证明杨光未完成绩效考核规定的工作要求及任务，因此，财瑞祥公司关于无需支付杨光2017年1月1日至2017年5月17日的绩效工资的主张，无事实及法律依据，一审法院判决驳回杨光要求财瑞祥公司支付2017年1月1日至5月17日绩效工资的处理欠妥，本院予以纠正。杨光要求财瑞祥公司支付其绩效工资的上诉请求成立，本院予以支持，关于绩效工资的具体数额由本院依法核算。现杨光上诉要求财瑞祥公司支付其2017年1月1日至5月17日绩效工资173448元，结合一审法院判决的2016年10月18日至2016年12月31日期间的绩效工资73793.1元，两者之和已超出杨光在一审审理期间关于2016年10月18日至2017年5月17日期间绩效工资210000元的诉讼请求，对于上述超出部分，本院不予支持。
另，一审法院根据相关法律规定及本案之实际情况，确定财瑞祥公司支付杨光2016年10月18日至2016年12月31日期间的绩效工资是正确的，依法核算之具体数额亦无不妥，本院予以确认。一审法院判决驳回杨光关于2017年4月1日至2017年5月17日期间拖欠工资69827.58元的诉讼请求，杨光并未针对该项进行上诉，本院依法予以确认。
综上所述，财瑞祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杨光的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2017）京0101民初21260号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初21260号民事判决第三项；
三、自本判决生效之日起7日内，北京财瑞祥投资管理有限公司支付杨光2017年1月1日至2017年5月17日期间绩效工资136206.9元；
四、驳回杨光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由北京财瑞祥投资管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管元梓
审 判 员 杨志东
审 判 员 史 伟
二〇一八年六月二十七日
法官助理 余 未
书 记 员 黄雅楠