江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01056号
上诉人（原审被告）周汉晋。
委托代理人朱朝辉、沈婷婷，江苏健行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通正元工程项目管理有限公司，住所地南通市通州区世纪大道299号皇都名尚城1幢1328室。
法定代表人曹云飞，总经理。
委托代理人徐志忠，公司职员。
被上诉人（原审原告）ＸＸ明。
委托代理人唐志正，南通市崇川区观音山法律服务所法律工作者。
原审被告南通市通州区新志浩实业有限公司，住所地南通市通州区川姜镇志浩市场。
法定代表人蔡亮，总经理。
原审被告通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人张晓华，总经理。
委托代理人石裕华，江苏维业律师事务所律师。
原审被告南通亿臣建筑工程设备租赁有限公司，住所地南通市滨江花园129幢204室。
法定代表人任强强，总经理。
委托代理人任建国，殷小花（实习），江苏君哲律师事务所律师。
原审被告南通明华建筑设备租赁有限公司，住所地南通市观音山镇山港桥村7组。
法定代表人季保华，总经理。
上诉人周汉晋、南通正元工程项目管理有限公司（以下简称正元公司）因与被上诉人ＸＸ明，原审被告南通市通州区新志浩实业有限公司（以下简称新志浩公司）、通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）、南通亿臣建筑工程设备租赁有限公司（以下简称亿臣公司）、南通明华建筑设备租赁有限公司（以下简称明华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月17日，新志浩公司与通州建总（具有相应施工资质）订立《建设工程施工合同》，将其位于南通市通州区川姜镇三合口村的公司食堂、宿舍楼及附属用房工程发包于通州建总建设。同年2月28日，新志浩公司与正元公司订立《建设工程委托监理合同》，将上述工程委托正元公司监理。
2012年2月16日，通州建总上述工程项目部代表薛成芳与亿臣公司（无塔机安装资质）代表王志富订立《建筑起重机械租赁合同》，亿臣公司向通州建总出租三台Q×××××塔机，合同约定：安装、顶升、附墙、维修等均由亿臣公司承担，并对该期间的安全负责；亿臣公司服从通州建总正常的生产调度，保证乙方的生产进度需要。
2012年3月3日，周汉晋以其个体户字号南通市崇川区神舟建筑机械租赁站（乙方）的名义与明华公司（甲方）订立《协议书》，协议载明，乙方承接的新志浩实业有限公司食堂、宿舍楼及附房用房工程2#3#4#楼塔吊装拆、租赁工程，（共三台）委托明华公司负责安装；乙方负责塔吊租赁、拆卸、平时使用过程中的维修与保养；若塔吊在安装、拆卸过程中与使用过程中发生的一切安全责任及连带责任，均由乙方负责事故的调查与处理，并承担全部责任与经济损失；双方还补充约定：设备安装时必须通知明华公司负责人现场负责安装，严禁利用明华公司资质自行安装。周汉晋在乙方负责人项下签名。
同年，3月19日，明华公司代表姜汉彬与通州建总订立《塔式起重机安装合同》，约定由明华公司将新志浩公司食堂、宿舍楼及附房用房工程塔机安装至首次检测高度，不负责维修保养；通州建总给付明华公司安装工资6000元，安装日期为2012年3月18日，工资在安装结束后结清。合同约定的通州建总负责事项还有“使用过程中若高度不够需顶升加节，通州建总另行通知明华公司到场顶升、加节，各方填写塔吊加节验收单。严禁利用明华公司资质自行安装、顶升加节，或分包私人安装、顶升加节。”
当月，明华公司组织人员完成塔机初次安装工作，安装过程中，周汉晋一起到场参与，完成初装后，通州建总交付亿臣公司塔机安装费用12000元，亿臣公司又将该12000元交付周汉晋，目前，该12000元尚在周汉晋处。
2012年5月17日，通州建总项目部代表薛成芳电话联系亿臣公司代表王志富，告知塔机需再附墙、顶升，王志富即联系了周汉晋，随后，周汉晋与薛成芳电话约定于当月19日塔机附墙、顶升。18日，周汉晋委托案外人联系后，于19日上午带领李彬及ＸＸ明等人到工地做顶升准备工作，下午4时30分左右，工地4#塔机停止运作，交付周汉晋安装附墙、顶升，下午6时30分左右，塔机于顶升中倾覆，造成李彬、周汉晋及ＸＸ明等人受伤、参与顶升人员邵建兵受伤经抢救无效死亡的事故。
事故发生后，南通市通州区安全生产监督管理局牵头组织相关单位成立了事故联合调查组，经现场勘察、调查取证、综合分析，于2012年6月21日形成《通州区新志浩实业有限公司标准厂房生活区4号楼“5.19”塔机倾覆事故调查报告》，该报告对事故责任进行了分析认定：
1、周汉晋不具备相应资质组织塔机顶升和附墙安装活动，未按照安全技术标准及建筑起重机械性能要求编制建筑起重机械顶升、附墙安装专项施工方案，未安排专业技术人员、专职安全生产管理人员进行现场监督，现场安装时，对顶升动态观察不够，标准节与脚手架发生干涉时，仍然进行顶升作业，在事故中负有直接责任；
2、ＸＸ明等人对顶升时的动态状况观察不够，标准节与脚手架发生干涉时，仍然进行顶升作业，在事故中负有主要责任；
3、亿臣公司不具备起重机械安装、拆卸相应资质，承接起重机械安装工程后，将起重机械顶升和附墙等安装工程交由不具备相应资质的个人周汉晋组织实施，违反《建设工程安全生产管理条例》第二十条和《建筑起重机械安全监督管理规定》第十条的规定，在事故中负有重要责任；
4、通州建总将工程交由个人施某承建，施工管理混乱，工程项目部将塔机安装工程承包给不具备相应资质的亿臣公司，塔机安装附墙和顶升过程中未审核安装单位及人员资质、未审核建筑起重机械顶升、附墙安装专项施工方案，在事故中负有重要责任；
5、正元公司未审核安装单位及人员资质、未审核建筑起重机械顶升、附墙安装专项施工方案，未监督安装过程中执行建筑起重机械安装工程专项施工方案，违反《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十二条规定，在事故中负有责任。
经南通市通州区安全生产监督管理局请示，南通市通州区人民政府于2012年10月10日作出通政综（2012）90号批复，同意事故调查报告对事故原因及责任的分析和认定。
ＸＸ明受伤后被送往南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为：急性脑外伤：右侧额叶挫伤血肿、右侧额骨、颞骨、顶骨骨折，右侧上颌窦前外侧壁、右侧眼眶内外侧壁骨折，右侧额颞顶部头皮下血肿，右肺挫伤，右侧气胸，两侧部分肋骨骨折，右侧锁骨粉碎性骨折。2012年6月5日行右尺骨、右锁骨切开复位内固定术，2012年6月28日出院，出院诊断同入院诊断。期间，通州建总为ＸＸ明支付医疗费133260.79元。
2012年12月4日，南通市第三人民医院司法鉴定所在南通市精神卫生中心司法鉴定所对ＸＸ明智商、精神状态作出鉴定的基础上，对ＸＸ明的××程度等作出鉴定意见：1、高坠致ＸＸ明多发伤；其脑外伤后智能损害（轻度）及人格障碍评定为人损八级伤残。余未达致残等级。2、内固定物需二次手术取出，费用约10000元。3、二次手术前，其休息至鉴定前一日止；住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月；二次手术期间，一般需休息2个月，需1人护理1个月（包括住院期间）。ＸＸ明花费鉴定费用3590元。
2013年10月26日，ＸＸ明再次入南通大学附属医院住院治疗，同年10月29日行内固定取出术，2013年11月4日出院。
周汉晋认为ＸＸ明仍在正常工作，鉴定意见缺乏事实基础，申请对ＸＸ明的伤残等级、休息时间、护理人数及期限进行重新鉴定。法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对ＸＸ明伤残等级等重新鉴定，该鉴定中心广济医院司法鉴定所对ＸＸ明作出精神医学鉴定的基础上，于2014年9月26日作出鉴定意见：1、被鉴定人ＸＸ明此次外伤致颅脑外伤后遗留轻度器质性精神障碍已构成八级××；2、本次鉴定认为其伤后首次住院期间予以二人护理，第二次住院期间及出院后60日予以一人护理为宜；建议其休息时限掌握在伤后300日可视为合理。周汉晋为此支付鉴定费用3420元。
还查明，ＸＸ明系南通市崇川区被征地农民，领有被征地安置人员身份证书；其妻包美霞从事纺织业工作。
2014年1月，ＸＸ明诉至法院要求请求判令周汉晋、新志浩公司、通州建总、正元公司、亿臣公司、明华公司连带赔偿其各项损失325616.68元（已扣除通州建总垫付的医疗费用）。
原审法院认为，根据各方当事人之间的协议、结合公安机关及通州区安全生产监督管理局的调查，可以认为周汉晋系ＸＸ明的雇请人，周汉晋是实际施工人，塔吊顶升主体不是明华公司。即通州建总将塔吊安装（含顶升）工作选择亿臣公司完成，亿臣公司则自愿负担超出通州建总应承担的安装费用后交由周汉晋负责安装、顶升塔吊，明华公司虽与通州建总订有塔吊初装合同，但完成安装义务后，其他各方均未通知明华公司对塔吊进行顶升。实际组织人员对塔吊顶升的系周汉晋，召集ＸＸ明做顶升工作、对顶升工作进行指挥的均为周汉晋，且周汉晋获取安装费的结算方式为按安装塔吊台数计算，与ＸＸ明按日计付劳务工资结算方式并不相同，故周汉晋系雇主，明华公司则与塔吊顶升工作无关。
南通市通州区安全生产监督管理局在对事故充分调查的基础上，对相关当事人的行为、责任作出认定并形成报告，法院结合前述公安、安监调查资料认为，该报告有据可依，可以采信。
ＸＸ明作为专业从事塔吊安装人员，对塔吊顶升时的动态状况观察不够，标准节与脚手架发生干涉时，仍然进行顶升作业，具有过错，应承担一定的责任。周汉晋作为雇主，当然应当对ＸＸ明的损失承担雇主责任；通州建总将塔吊安装（包括项升等事宜）承包于没有塔吊安装资质的亿臣公司，而亿臣公司则将全部安装事宜（包括顶升等）转包于没有资质的周汉晋个人，在周汉晋组织人员顶升时发生事故，造成ＸＸ明受伤，故通州建总、亿臣公司应对周汉晋的赔偿责任承担连带责任。
新志浩公司将工程发包于有施工资质的通州建总承建，其与ＸＸ明无劳务或劳动关系，在事故中亦无过错，不应承担赔偿责任。明华公司在完成初装后，通州建总并未依原先约定通知其到场施工，明华公司亦未参与塔吊顶升，且与ＸＸ明无劳务或劳动关系，对事故无过错，明华公司亦无需承担赔偿责任。
事发当日，周汉晋带人到工地做附墙等顶升准备工作上午即开始，下午4时30分左右开始做顶升工作，正元公司未有监理审查专项施工方案及相关单位、人员资质，也未阻止顶升施工，其疏于监管具有过错，该过错与事故发生存在因果关系，应承担相应的过错责任。
ＸＸ明因伤造成的损失，除精神损害抚慰金12000元外，医疗费用157959.55元、住院伙食补助费900元、营养费500元、误工费31334.79元、护理费13214.52元、××赔偿金195228元、交通费700元、理发费40元，合计399876.86元。
ＸＸ明对事故的发生存在过错，法院根据其过错与事故的因果关系大小，确定其自负20%的损失，正元公司疏于监管，确定其对ＸＸ明损失承担20%的赔偿责任，余额则由周汉晋负责赔偿，通州建总、亿臣公司分别将塔吊安装事务承包于没有资质的单位、个人安装（顶升），应与周汉晋承担连带赔偿责任。ＸＸ明的精神损害抚慰金，因酌定其数额时已考虑其过错，故确定后的金额由正元公司赔偿3000元，由周汉晋赔偿9000元，通州建总、亿臣公司对周汉晋的赔偿责任承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、ＸＸ明因塔吊倾覆事故受伤所受损失合计399876.86元，由周汉晋赔偿239926.12元；由正元公司赔偿79975.37元；其余损失由ＸＸ明自负；二、ＸＸ明的精神损害抚慰金12000元，由周汉晋赔偿9000元；由正元公司赔偿3000元；综上，由周汉晋赔偿ＸＸ明248926.12元，扣除通州建总垫付的医疗费用133260.79元，周汉晋仍需给付ＸＸ明115665.33元，正元公司赔偿ＸＸ明82975.37元，于判决生效后十日内给付；三、通州建总、亿臣公司对上述周汉晋的赔偿义务承担连带责任；四、驳回ＸＸ明对新志浩公司、明华公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2028元，鉴定费7010元，合计9038元，由ＸＸ明负担3524元，周汉晋负担3210元，正元公司负担2304元。
宣判后，上诉人周汉晋不服，向本院提起上诉称，1、一审认定周汉晋系ＸＸ明的雇主错误，周汉晋不是工程的承包人，初装是由明华公司完成，周汉晋为联系人，此后的顶升时，通州建总、亿臣公司与明华公司没有协议，与周汉晋之间也没有协议，是通州建总工地负责人薛成芳与亿臣公司的王志富与周汉晋直接联系，不能认定周汉晋是施工人；通州建总与亿臣公司约定每台塔吊的安装费为12000元（包含附墙顶升、拆除），明华公司与建总约定的是6000元（仅包括初装），可见周汉晋联系的塔吊只包含初装，对于剩余的顶升工程，系通州建总、亿臣公司联系周汉晋，委托周汉晋联系人员为其施工，周汉晋和伤者一样是受雇于亿臣公司或通州建总，王志富称16000元承包给周汉晋与事实不符，周汉晋领取的12000元是代明华公司收取的，周汉晋与其他施工人员一样，按日领取报酬。2、亿臣公司、通州建总存在重大过错，应承担全部或大部分责任，通州建总、亿臣公司没有将顶升工程交由有资质的单位实施，而是雇佣了周汉晋在内的几名工人施工。施工过程中未编制专项施工方案、未安排专业技术人员以及安全生产管理人员进行监督，存在重大过错，应承担伤者损失的大部分赔偿责任。周汉晋作为雇员，即使存在过错，相应的责任亦应由其雇主通州建总、亿臣公司承担赔偿责任。综上，要求二审撤销原判决，依法改判驳回对周汉晋的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人正元公司不服，向本院上诉称，正元公司已按监理合同履行义务，没有违规过错行为，不应承担过错责任。事故发生时，现场下着雨，安装单位违规操作造成了事故的发生，周汉晋带人到工地施工时并未按规定告知现场监理，由于他们是无资质违规操作，是有意绕过原安装单位和避开总包单位、建设单位、监理单位的现场监管；一审不应完全采信《事故调查报告》和《批复》。庭审中已有证据证明报告存在责任认定错误等问题，正元公司和其他当事人也未收到行政执法机关正式送达的该文书，更不能直接据此追究法律责任。正元公司与伤者没有劳务合同关系，且不存在过错，一审判决有违事实，有违常理。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人ＸＸ明答辩称，一审判决认定事实清楚，周汉晋为雇主是正确的，通州建总将塔吊的安装及顶升等业务交由没有安装资质的亿臣公司存在过错，亿臣公司将安装顶升业务交由周汉晋也存在过错，正元公司因监管不力导致事故的发生，也存在过错。事故发生时现场下雨是事实，但是没有规定下雨天发生安全事故监理单位不承担相应的责任，相反，作为监理单位，应当进行阻止；没有任何单位申报进行顶升作业，作为监理单位也不应默许施工，正元公司没有证据证明其已阻止施工，正元公司对本起事故负有不可推卸的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告通州建总答辩称，一审认定周汉晋作为雇主正确，对受害人的各项损失的认定也正确。据了解周汉晋是明华公司的员工，二审应予查明并以此确定当事人之间的责任。正元公司在事故当日对施工现场疏于管理，没有及时发现和阻止顶升的施工，负有过错责任，一审认定其承担20%责任并无不当。
原审被告亿臣公司答辩称，周汉晋为明华公司的安全员，即为其工作人员。周汉晋对受雇于通州建总及亿臣公司没有明确的认知，可以看出一审对于事实认定不正确，虽亿臣公司与通州建总约定了初装、顶升作业，但事实上双方均未履行，是由通州建总与明华公司发生承发包关系，没有合理理由推定顶升作业由通州建总转包给亿臣公司，再由亿臣公司转包给周汉晋。通州建总、亿臣公司在本案中承担责任的主要是基于没有将工程发包给有资质的主体，正元公司作为监理方，其义务恰恰是对这方面依法进行监督，因此正元公司应承担主要的责任。请求查明事实，依法裁判。
原审被告明华公司、新志浩公司未到庭，亦未提交答辩状。
本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为1、ＸＸ明与周汉晋是否为雇佣关系；2、其他当事人是否应承担赔偿责任及承担责任的范围。
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的主要特点为雇主支配雇员劳务，雇员服从雇主的工作安排，雇主支付劳动报酬。从公安机关及安监部门在事后向有关人员所做的调查来看，ＸＸ明是应周汉晋的邀请提供劳务，通州建总及亿臣公司均未与ＸＸ明有过联系，通州建总及亿臣公司通知周汉晋进行施工的内容是顶升工程，而非雇请人员，周汉晋也是现场的负责人，施工过程由其主持，故周汉晋与ＸＸ明之间的关系符合雇佣关系的特征。虽周汉晋陈述顶升的工资由王志才、王志富结算，劳动报酬每人200元／天，但另外补贴周汉晋一点钱，此为周汉晋与亿臣公司结算的方式，而ＸＸ明的报酬由周汉晋结算，故不能以此认定ＸＸ明的雇主为亿臣公司或通州建总。事发时周汉晋为安全员，安全证书即便登记在明华公司名下，但安全员是一种特殊的执业资格，并非明华公司的任命，周汉晋为明华公司工作人员的依据不足，且明华公司与周汉晋之间有安装塔吊的协议，周汉晋不符合明华公司工作人员的特征。明华公司与通州建总之间的协议并未涉及周汉晋，通州建总也非视周汉晋作为雇员，周汉晋与通州建总及亿臣公司没有书面的协议，但双方达成了口头协议，故周汉晋称其系联系人或同为雇员的抗辩不能成立，本院不予认可。
正元公司有对案涉工程安全的监管职责，在施工安全管理方面，应主动履行监管职责，不能以施工方没有向其主动申报是否达到安全施工条件而免责。事发时的天气状况不能进行顶升工作、施工人员不具备施工资质，监理方应主动审查，采取适当措施进行劝阻，其没有完全履行监理职责存在过错，与事故的发生有因果关系，应当承担一定的责任。原审对《事故调查报告》的采信，系对该报告真实性、合法性、关联性的认定，赔偿责任的认定，仍是按照相关过错方的过错程度进行界定。正元公司是否收到正式送达的文件，与本案无涉。原审责任比例划分恰当，连带责任的认定合法有据，本院予以支持，至于连带者内部责任分担可由各方另行处理。
综上，上诉人周汉晋、正元公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2028元，由上诉人周汉晋、正元公司各负担1014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘兴海
二〇一五年七月十五日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。