湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芦法刑初字第45号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人刘某某，男，1979年2月21日出生，身份证号码，汉族，湖南省攸县人，大学文化，中共党员，系株洲市芦淞区市场管理局工作人员，户籍地湖南省株洲市石峰区，现住湖南省株洲市芦淞区；因涉嫌犯单位受贿罪，于2014年6月17日被株洲市芦淞区人民检察院指定居所监视居住，2014年7月28日被该院取保候审，2015年1月26日被本院取保候审；现在家。
辩护人李谋琪，湖南法达律师事务所律师。
辩护人范晓磊，湖南唯楚律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉（2015）16号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘跃羲担任审判长，审判员唐春艳、人民陪审员夏秋林参加的合议庭，于2015年4月21日依法公开开庭审理本案。经公诉机关建议，本院于2015年4月24日决定对本案延期审理，补充侦查后于2015年5月23日恢复审理，又于2015年7月28日公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员邹俊宇、代理检察员刘静出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人李谋琪、范晓磊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控：
2008年5月，被告人刘某某从株洲市芦淞区城管大队借调到芦淞区市场管理局（原芦淞区市场群综合管理委员会）工作，先后担任该管理局队员、处罚室主任、报账员。
1、2011年2月至同年11月，被告人刘某某利用担任芦淞市场管理局报账员的职务便利，采取虚报发票的方式，从芦淞市场管理局账上套取公款共计9447.8元，所得钱财用于个人日常开支。
2、2012年10月左右的一天，当芦淞区市场管理局副局长陈某（另案处理）即将调入芦淞区发改局担任局长时，与被告人刘某某核对小金库账目时，被告人刘某某隐瞒了其开设的浦发银行白金卡账户（卡号6225162600094712）中尚有17307.85元结余资金，将该部分资金私吞，用于个人的日常开支。
综上，被告人刘某某涉嫌贪污26755.65元。
另被告人刘某某在2012年6、7月份左右，陪同陈某组织芦淞市场管理局管辖的相关单位（锦兴公司、结谷门市场等单位），以考察的名义去内蒙古旅游。后按照陈某的安排向淞达市场、结谷门市场收取旅游赞助费共计30000元。被告人刘某某和陈某每人15000元。
2014年6月16日，检察机关反贪干警在株洲市火车站附近将被告人刘某某带回调查。
2014年7月28日，检察机关依法扣押被告人刘某某41750元并于同日存入本区财政非税收账户中。
为证明以上事实，公诉机关提供了破案经过、暂扣款收缴凭证、银行查询清单、身份证、工作证、公务员登记表、发票等书证，证人陈某、周庆春等人的证言，被告人刘某某的供述和辩解以及同步录音录像等证据予以证实。公诉机关认为被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报发票手段，非法占有公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。对被告人刘某某非法收取的26755.65元以及违法所得15000元依法予以追缴，上缴国库。提请本院依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控其虚报发票贪污公款9447.8元的犯罪事实提出异议，认为该部分报账属实，但并非虚报而是市场管理局允许给予他的交通费、通信费补助；对指控其贪污小金库17307.85元的事实亦提出部分异议，认为他于2012年10月30日从小金库的银行卡里取出现金7000元，其中6567元是用于了偿还垫付的公务开支，该金额应核减犯罪金额。
辩护人李谋琪、范晓磊辩护称：（1）公诉机关指控被告人刘某某犯贪污罪的证据不足，应宣告无罪。2014年6月17日被告人刘某某的供述有受到威胁、恐吓、诱导的嫌疑，且涉嫌疲劳审讯，对该证据的合法性存疑。公诉机关提供的证据只有被告人刘某某的供述，没有其他证据佐证；（2）对被告人刘某某贪污9447.8元应予以核减。被告人刘某某报账的发票是用来冲抵为其补贴交通费、通信费的，且经过审批手续；（3）被告人刘某某于2012年10月30日从小金库的账户中取款7000元，并用其中的6567元偿付公务消费开支，应核减犯罪金额；（4）检察机关对被告人刘某某以单位受贿罪立案侦查，但被告人刘某某主动交代其贪污事实，又能积极退赃，请求法院予以考虑；（5）被告人刘某某去内蒙古培训是株洲市芦淞区市场管理局下文组织的，市场相关企业自愿赞助费用，不认定为贪污犯罪事实，就不能认定为违法所得。
经审理查明：被告人刘某某原系株洲市芦淞区城管大队具有事业编制的工作人员，2008年5月从株洲市芦淞区城管大队借调到芦淞区市场群综合管理委员会工作（株洲市芦淞区市场管理局的前身），2011年1月份开始担任市场管理局的报账员。2010年12月28日经株洲市编办同意，设立株洲市芦淞区市场管理局，为株洲市芦淞区区政府直属全额拨款正科级事业单位，负责芦淞服饰城内的经济社会管理事务和党的建设。
以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明：（1）身份证复印件、城管执法证、事业单位新进工作人员登记表、干部履历表、参照公务员法管理机关工作人员登记表、商调函，证明：被告人刘某某的年龄、工作履历等基本情况，刘某某具有参照公务员管理的事业单位工作人员的身份，2008年5月24日由芦淞区城市管理行政执法大队商调到芦淞市场群综合管理委员会工作；（2）株洲市芦淞区政府关于成立芦淞服饰市场群环境管理委员会的通知、关于设立株洲市芦淞区市场管理局的通知，证明：株洲市芦淞区市场管理局的设立过程以及该局的职责、性质等情况；（3）证人赵某某、过某某的证言，证明：他们分别是市场管理局的党工委书记、局长，2011年决定组建市场管理局作为对芦淞市场的专门管理机构。
以上证据，被告人刘某某及其辩护人李谋琪、范晓磊均无异议，本院予以确认。
2011年1月份开始，被告人刘某某管理陈某（另案处理）掌握的株洲市芦淞区市场管理局的账外资金（俗称“小金库”），该小金库的资金系从该局管辖的芦淞市场一些单位拉到的赞助款以及部分罚没款项等。2012年10月份的一天，陈某即将调任株洲市芦淞区发改局担任局长，而与被告人刘某某核对其掌管的株洲市芦淞区市场管理局帐外资金的账目。被告人刘某某隐瞒了其开设的浦发银行白金卡账户（卡号6225162600094712）中尚有17307.85元的结余资金，将该部分资金私吞，用于个人的日常开支。
以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明，公诉机关提供的证据有：（1）证人陈某的证言，证明：2012年10月份的一天，刘某某在建宁街道办事处交给他5万元现金，说是从小金库中垫付后报账出来剩余的钱。对小金库中的5万元钱，没有其他人知道；（2）刘某某上海浦发银行账户6225162600094712账户流水明细以及刘某某指认情况，证明：该账户中的流水明细详情，其中至2012年10月17日账户余额为23507.85元，刘某某指认该余额其中除一笔6200元为自己存入之外，其余17307.85元被其侵吞；（3）搜查证、搜查笔录两份、扣押物品清单两份，证明：检察机关在侦查期间对被告人刘某某的办公地点、住所依法搜查，扣押浦发银行银行卡等相关物品；（4）被告人刘某某的供述和辩解，证明：株洲市芦淞区市场管理局的小金库资金的来源主要是从其他公司拉来的赞助款，未开票据的罚没收入等。对该小金库的资金，陈某向他交代，只有经过陈某的同意才能支付。从2012年3月28日开始，小金库的资金全部转到他个人的浦发银行白金卡上，2012年10月17日结清了账后，账户余额23507.85元，减去2012年9月28日自己存入的6200元，剩余的17307.85元被他侵占。在浦发银行白金卡中没有他垫付公务开支的情况。
辩护人李谋琪、范晓磊提供的证据有：（1）被告人刘某某开户的招商银行银行卡的流水账目，证明：刘某某自己在招商银行的银行账户的流水情况，在2012年9月12日至10月9日有消费6578.2元。
以上证据经庭审质证，对证人陈某的证言，辩护人认为陈某没有出庭，对真实性有异议。经查，陈某因另案被立案侦查，其供述取证合法，辩护人的异议不成立。对被告人刘某某招商银行的银行卡流水，公诉人认为与公诉机关提供的证据矛盾。经查，该银行流水真实，但是被告人刘某某在侦查阶段供述没有垫付情况，且该证据不能证明用于了公务开支，对该证据的证明目的不予采信。上述其余证据，被告人及其辩护人、公诉人均无异议。综上，除被告人刘某某招商银行的银行卡流水外，其余证据客观真实、来源合法，与案件有关联性，本院予以确认。
另查明，2011年2月至2011年11月，被告人刘某某在担任株洲市芦淞区市场管理局报账员期间，用食品、办公用品等票据，经过审批后从株洲市芦淞区市场管理局账户上报账共计9447.8元。在本案审理中，株洲市芦淞区市场管理局出具了一份允许被告人刘某某在履行工作职责期间每月补贴其因接访、信访而产生的交通费、通信费共计1000元的证明。
以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明，公诉机关提供的证据有：（1）被告人刘某某的供述和辩解，证明：2011年1月左右，刘某某开始担任株洲市芦淞区市场管理局的报账员，2011年2月份开始至2011年11月，每月自己筹集发票从市场管理局虚报公款共计9447.8元；（2）经被告人刘某某指认的原始凭证、发票，证明：刘某某利用食品、办公用品等发票从株洲市芦淞区市场管理局账户中报账共计金额9447.8元的情况；（3）证人文浦成的证言，证明：他是刘某某的同事，在2007年到2012年期间，他为刘某某筹集了发票有一万元左右，但是对具体时间、金额、用途不清楚。
辩护人提供的证据有：（1）株洲市芦淞区市场管理局出具的证明一份，证明：株洲市芦淞区市场管理局允许被告人刘某某在履职期间每月补贴通信费、交通费1000元的情况；（2）证人郭军出庭作证，证明：他是市场管理局的工作人员，将报账员的职责于2011年1月移交给刘某某，在加班时可以用发票从单位报销费用。
以上证据经质证，公诉人对株洲市芦淞区市场管理局出具的证明对真实性提出异议，认为没有出具人的签名。经查，该证明由株洲市芦淞区市场管理局出具，盖有该单位的公章，来源清楚，应予以确认。对被告人刘某某的供述，辩护人对合法性提出异议。经查，被告人刘某某供述其没有遭受刑讯逼供，因此辩护人的该异议不能成立。对其余证据，被告人及其辩护人、公诉人均无异议。综上，以上证据客观真实、来源合法，与案件有关联性，本院予以确认。
2012年6、7月份左右，株洲市芦淞区市场管理局组织该局管辖的部分市场负责人去内蒙古考察学习，被告人刘某某亦陪同陈某前往，此后被告人刘某某按照陈某的安排向辖区公司收取考察学习赞助费共计30000元，被告人刘某某以考察学习之名应承担的15000元旅游费用由赞助费支付。
以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明，公诉机关提供的证据：（1）株洲结谷实业有限公司记账凭证、锦兴公司记账凭证、发票，证明：株洲结谷实业有限公司、锦兴公司于2012年8月份分别将去内蒙古考察学习的费用入账；（2）证人刘炳文、周庆春的证言，证明：他们分别是株洲市锦兴实业有限责任公司、株洲市结谷实业有限责任公司的副经理，在2012年市场管理局组织市场的公司去内蒙古旅游，公司各自赞助了市场管理局一个人的旅游费用1.5万元；（3）证人陈某的证言，证明：2012年，株洲市芦淞区市场管理局下达文件，组织辖区的市场负责人去内蒙古考察学习，费用为每人1.5万元，陈某和刘某某参加了旅游。移动公司赞助费了3万元，淞达市场赞助了1.5万元；（4）被告人刘某某的供述和辩解，证明：2012年6、7月份左右，株洲市芦淞区市场管理局牵头和市场群的结谷门市场、淞达市场等一起去内蒙古旅游，每个人的费用为1.5万元。陈某安排刘某某向淞达市场收取了3万元费用，刘某某未支付费用。
辩护人提供的证据：（1）关于组织辖区单位负责人培训的通知，证明：建宁地区社会治安综合治理委员会下文组织辖区市场负责人学习培训，去内蒙古是由单位安排的，15000元不是刘某某所得。
以上证据经质证，被告人及其辩护人对公诉机关提供的证据均无异议；对组织辖区单位负责人培训的通知，公诉人认为通知中没有明确费用，证明目的不能成立。经查，刘某某与芦淞区市场管理局辖区的部分公司一起去内蒙古旅游，没有支付其应承担的费用，而是收取了赞助费支付了旅游费用，辩护人提供的证据不能达到证明目的，公诉人的异议成立。综上，除辩护人提供的证据外，本院对其余证据予以确认。
再查明，检察机关接匿名举报被告人刘某某存在经济问题后，于2014年6月16日在株洲市火车站附近将被告人刘某某带回调查，次日以涉嫌单位受贿罪立案侦查并监视居住。被告人刘某某到案后主动交代了检察机关指控的上述事实。2014年7月28日，被告人刘某某主动退交赃款，并由其家属将41750元交由检察机关扣押，该款于同日存入株洲市芦淞区财政非税收入账户内。
以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明：（1）被告人刘某某的供述，证明：被告人刘某某愿意退还赃款和违法所得；（2）扣押物品清单、非税收入一般缴款书，证明：扣押被告人刘某某现金人民币41755元，存入非税收入账户；（3）破案经过、指定居所监视居住决定书，证明：被告人刘某某因涉嫌单位受贿罪于2014年6月16日被干警带回调查，次日被指定居所监视居住，被告人刘某某到案后主动交代本案犯罪事实。
以上证据经质证，被告人及其辩护人均无异议，本院对证据予以确认。
本院认为，被告人刘某某系事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用经手管理本单位帐外资金的职务便利，侵吞单位的帐外资金17307.85元，其行为已经构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某某犯贪污罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人刘某某利用职务便利，采取虚报发票的方法套取公款9447.8元为贪污犯罪的事实，经查，公诉机关在指控该犯罪事实中，提供了被告人刘某某的供述及被告人刘某某指认的票据，但辩护人提供了被告人刘某某所在单位允许被告人刘某某在履行工作职责期间每月补贴其因接访、信访而产生的交通费、通信费共计1000元的证明，故本院对公诉机关指控被告人刘某某贪污公款9447.8元的事实，不予认定。被告人刘某某因涉嫌单位受贿罪于2014年6月17日被检察机关立案侦查后，能主动交代本案贪污犯罪事实，依法以自首论，且被告人刘某某积极退还全部赃款和违法所得，并综合考量被告人刘某某的犯罪金额和悔罪表现等，依法可以免除处罚。被告人刘某某向单位报账9447.8元，虽然不宜认定为贪污犯罪，但属于违纪所得，应予追缴。另被告人刘某某使用辖区单位的赞助费旅游，系违法所得，也应予以追缴。故对被告人刘某某的犯罪所得以及违法所得共计金额41750余元，均予以追缴，上缴国库。被告人刘某某及其辩护人提出公诉机关指控的9447.8元是单位允许的交通费、通信费开支应核减犯罪金额以及辩护人提出的刘某某主动交代贪污事实而请求法院考虑的辩护意见，经查属实，本院均予以采纳；被告人刘某某及其辩护人提出小金库中有6567元系用于公务开支的垫付应核减犯罪金额的辩护意见，经查，被告人刘某某在侦查阶段曾供述没有垫付公务开支，也未能提供证据证明发生了没有报账的公务开支，且被告人刘某某取现7000元发生在侵吞公款后，故对被告人刘某某及其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出刘某某的供述合法性存疑，公诉机关指控被告人刘某某犯贪污罪的证据不足，应宣告无罪的辩护意见，经查，没有证据证明被告人刘某某在供述中有受到刑讯逼供等违法情形，其供述真实、客观，所供述贪污小金库的事实，有银行流水的书证、陈某的证言相互印证，指控贪污小金库的犯罪事实证据确实、充分，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳；辩护人提出公诉机关没有指控15000元的旅游费为犯罪，因此不能认定为违法所得的意见，于法无据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第一、二款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、对检察机关扣押的被告人刘某某犯罪所得以及违法所得共计人民币四万一千七百五十元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘跃羲
审 判 员 唐春艳
人民陪审员 夏秋林
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 甘 蜜
附判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。