湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第00111号
原告柯新春。
原告张述忠（曾用名张明安）。
两原告委托代理人张孝天，湖南天思律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告王新远。
委托代理人苏贤茂，湖南龙马律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被告孙建军。
被告彭湘华。
被告柳吉敏。
被告王大明。
被告王兵文。
被告王桂林。
被告高莉。
被告雷惠。
被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠委托代理人王新远，代理权限为一般授权代理。
被告黄奇志。
原告柯新春、张述忠与被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠、黄奇志承揽合同纠纷一案中，本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，原告柯新春、张述忠于2015年1月13日向本院提出财产保全申请，要求冻结被申请人孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林所有的1050000元银行存款或查封其相应价值的其他财产，本院依法作出（2015）武民保字第00024号民事裁定书。又于2015年2月11�向本院申请解除保全措施，本院依法作出（2015）武民保字第00024-1号民事裁定书，裁定解除对被告所采取的保全措施。本案于2015年6月1日公开开庭进行了审理，原告柯新春、张述忠及两原告委托代理人张孝天、被告王新远及其委托代理人苏贤茂、彭湘华及被告王大明、孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王兵文、王桂林的委托代理人王新远到庭参加诉讼。因被告向本院申请追加高莉、雷惠、黄奇志为本案被告，本案于2015年7月17日再次公开开庭进行了审理，原告柯新春、张述忠及两原告委托代理人张孝天、被告王新远及其委托代理人苏贤茂及被告王大明、孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王兵文、王桂林的委托代理人王新远到庭参加诉讼，被告黄奇志经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，符合缺席审理的条件。本案已审理终结。
原告柯新春、张述忠诉称，2013年9月30日，两原告与上述被告签订《鑫麦克KTV装修合同》，约定由两原告组织人员为被告租赁的常德市步行街华龙商场三楼的KTV全部工程装修，合同总价款为258万元，合同约定由两原告全额垫资，工程完工并经被告验收合格后，五个月内付工程款120万元，余款18个月按月平均付清，原告于2013年12月将上述装修标的物交付给上述被告，被告于2014年1月1日开业，至2014年5月4日双方结算，被告尚余114.5万元未付清，依据合同约定，被告应当按约每月给付两原告至少7.6万元，但上述被告仅给付十多万元，尚余98万元余款至今未付，2014年12月23日由于被告自身原因（消防未达标、未办经营许可证等原因），上述被告经营的鑫麦克KTV已被有关部门强制关闭，原告多次就工程款与上述被告协商，上述被告对工程款余款均拒绝支付，据此，两原告认为，上述被告拖欠两原告的工程款理应�付，况且该工程款中有大部分是未支付的农民工工资和劳务作业费，合同虽约定工程款余款的支付方式为分期分批支付，但因为上述被告经营的鑫麦克KTV已被强制性关闭，再加上上述被告多次不按月履行合同，两原告基于不安抗辩权的法律规定，诉至法院，请求判令：1、被告连带给付装修工程款980000元、2、被告承担本案诉讼费。
原告柯新春、张述忠对其诉称的事实在举证期限内向本院提交如下证据：
1、原、被告身份资料，拟证明原被告主体适格；
2、装修合同，拟证明工程装修范围、合同总价款、原告严格依据被告提供图纸进行施工；合同约定工程款支付方式等事实；
3、欠条，拟证明2014年5月10日工程款已结算，结算双方为原被告及欠款的事实。
被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠辩称，1、本案案由不是承揽合同�应为建筑工程装修合同纠纷；2、原告的诉请不符合双方的约定和法律规定，应该驳回其诉请，理由是原告履行合同不当，施工质量没有达到建设工程额的相关规范，经发包方督促至今仍未整改，属于未能全面履行合同的行为；被告出具欠条后已经出具147885元，原告起诉没有扣除已经支付的款项，按照合同约定是在工程验收合格以后，本案被告才有给付款项的义务，现工程未能验收合格，被告有先履行抗辩权。
被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠对其辩称的事实在举证期间内向本院提交如下证据：
1、承诺，拟证明原告对质量问题承诺自己解决；
2、收条，拟证明原告申请挂靠给别人挂靠费1万元；
3、欠条，拟证明欠114.5万元；
4、装修合同，拟证明合同条款的约定；
5、司法鉴定意见书，拟证明原告挂靠资质系伪造；
6、音频资料，拟证明原告挂靠资质系伪造；
7、股东协议，拟证明被告主体情况；
8、照片，拟证明工程质量问题；
9、证明，拟证明工程质量问题；
10、收款凭据，拟证明已领取147885元工程款；
11、勘查记录，拟证明工程质量问题。
被告黄奇志未答辩，亦未在举证期限内提交证据，视为自动放弃举证、质证的权利。
经庭审质证，因被告黄奇志未到庭参加诉讼，对原告及其他被告所举的证据无法进行质证；被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠对原告提交的证据1无异议；证据2真实性、关联性无异议，合法性有异议，该合同违背法律强制性规定，是建筑工程装修合同不是承揽合同，应为无效合同；证据3真实性、关联性无异议，合法性有异议，合同上签字为五人，欠条上签字是七人。
原告柯新春、张述忠对被告孙建军、�湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠提交的证据1真实性、合法性没异议，关联性有异议，本案是装修费的给付，原被告已经经过结算，不具备实质性的意义；承诺事项已得到解决；证据2三性有异议，该证据没有提供原件；收条签名是原告本人所为，但公章不是原告所为；上面的一行说明也不是原告所写，与本案没有关联；证据3没异议；证据4没异议，消防不属于装修的范围；证据5真实性无异议，合法性、关联性有异议，该份鉴定仅针对于本案被告与第三人的诉讼，与本案没有关联；鉴定结果只说明有一枚是假的，但不能确定哪一枚是假的，送检样本看不出与本案原告有关联；证据6的股东协议三性无异议，但应是本案被告在举证期内提交，被告有多少合伙人只有被告才能知晓；证据7的音频资料的合法性有异议，程序不合法没有经过被录�人同意，真实性和关联性有异议，录音人明显带有诱导性发问，发问方式有异议；录音听不出是否给王大明送过钱。对证据8的照片的三性均提出异议，不符合证据的形式要件，没有拍摄时间，究竟是否是在工程所在地也不清楚，制作人也不清楚；对证据9的证明合法性提出异议，按照法律规定，证人应该出庭，对真实性也有异议，没有证明时间，且证明纸张下面一半被扯掉了，内容不完整，对其关联性有异议，证明内容与本案无关；对证据10以本案被告提供的票据为准；对证据11的合法性提出异议，没有证据的出处、制作人，该证据没有勘查人，看不出勘查地点，对其真实性、关联性提出异议，实际上勘查出来的问题在之前的工程结算里已经扣钱了的。
合议庭经评议后认为，对原告提交的证据1，系原、被告双方的身份证明，本院对此予以采信。对证据2，系原、被�双方就鑫麦克KTV装修签订的装修合同，本院对此予以采信。对证据3，系原、被告双方经结算后被告向原告出具的欠条，本院对此予以采信。
对被告提交的证据1，原告张述忠2014年5月3日就鑫麦克KTV的装修质量问题向被告出具的承诺，2014年5月4日被告向原告出具了欠条，本院认为该承诺出具之后被告又向原告出具了欠条，并对金额进行了约定，故本院认为该证据与本案不具有关联性。对证据2，系原告向被告收取挂靠费1万元的事实，本院认为，该证据与本案不具有关联性。对证据3、4，系欠条及装修合同，该证据与原告提交的证据相同，本院对此予以采信。对证据5，本院认为，该证据与本案不具有关联性。对证据6，不能证明音频中谈话人的身份情况，本院对该证据不予采信。对证据7，系被告之间的入股协议，本院对该证据予以采信。对证据8，不能证明该照片的来�，故本院认为该证据不能达到被告的举证目的。对证据9，该证明证人应当出庭接受双方当事人的质询，因证人未出庭，本院对该证据不予采信。对证据10，系被告向原告支付的装修款情况，本院对此予以采信。对证据11，该证据没有勘察人，也不能证明勘察地点，本院对证据不予采信。
根据原、被告告所举证据及双方当庭陈述，本院确认以下案件事实：2013年9月30日，两原告与鑫麦克量贩KTV签订《鑫麦克（暂定名称）KTV装修合同》，约定：一、本工程位于常德市步行街华龙商场三楼的KTV全部工程装修（除：钛金、玻璃、皮革、灯具、音响设备、沙发、电梯、消防、招牌。），承包方式为全额承包，工期时间2013年9月30日至2013年12月5日止，工程质量为合格。总装修面积为20000元平方米左右，合同总承包价款为258万元。二、甲方工作：开工前想乙方提供经确认的图纸，并作出施工说明和要求，并向乙方进行现场交底……四、工程质量及验收约定：本工程以施工图纸、作法说明、设计变更等甲方要求验收。……由于乙方造成质量事故，返工费由乙方承担，工期不顺延。五、工程价款及结算的约定，工程依据甲方提供的图纸内容，双方商定的总款项结算，施工期内如出现变更增减等情况时，应需经甲方签字认定，否则无效。六、工程款支付约定：本工程由乙方全额垫资，工程完工甲方验收合格后，五个月之内付工程款120万元，余下工程款18个月内按月平均分期付清。……八、工程保修：双方约定本装修工程保质期为一年，保修期为两年，从竣工验收合格之日起计算。保修的范围为乙方施工承包范围内的所有工程内容。如出现质量问题，乙方应在甲方提出维修日期内完成维修任务，否则，甲方有权组织人员进行维修，维修费用从乙方工�款中扣除。合同签订后，被告王大明、王新远、柳吉敏、高莉、孙建军在甲方处进行签字。原告于2013年12月将上述装修标的物交付给上述被告，被告于2014年对鑫麦克KTV进行试营业，2014年5月3日，原告张述忠向被告出具承诺一份，上书于6月5日前解决卫生间防水问题，由甲方验收方可。如维修后还有漏水问题，甲方可以自行解决，由乙方付款，保修一年。2014年5月4日双方结算，并出具欠条一张，注明欠两原告装修工程款1145000元，被告王桂林、王新远、王大明、王兵文、孙建军、彭湘华、柳吉敏在欠款人处签字确认。欠条出具后，被告于2014年6月19日支付10000元，2014年6月22日支付30000元，2014年7月19日支付10000元，2014年7月21日支付10000元，2014年8月12日支付10000元，2014年8月22日支付10000元，2014年8月26日支付20000元，2014年2014年9月2日支付5000元，2014年9月23日支付30000元，2014年11月16日支付10000元，2014年11月21日支付5000元，2014年12月8日支付15000元，并在被告进行鑫麦克KTV试营业的过程中，被告为原告充值了一定金额的消费券。2014年12月23日由于被告KTV的消防原因，上述被告经营的鑫麦克KTV未能办理工商营业执照亦未能营业，被告支付上述款项后，原告多次就工程款与上述被告协商，上述被告对工程款余款均拒绝支付，据此，两原告认为其合法权利受到损害，特诉至法院，提出上述诉讼请求。
另查明，被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠、黄奇志系鑫麦克KTV的股东，其中王大明占30%的股份，黄奇志占5%的股份，孙建军占15%的股份，王桂林占10%的股份，高莉占5%的股份，彭湘华占5%的股份，王新远占10%的股份，王兵文占7.5%的股份，柳吉敏占10%的股份，雷惠占2.5%的股份。
本院认为，本案的争议焦点在于�一、本案是属于承揽合同关系还是建筑工程施工合同关系；二、该案是否应当进行工程质量及工程价款鉴定；三、被告应当向原告支付的工程款金额为多少。
关于诉讼争议焦点一，装修工程可以分为特殊装修工程和一般装修工程，特殊的装修工程会涉及建筑主体和承重结构变动的新建、扩建、改建等工程。一般装修工程仅是对空间布置的改进、使用的优化。一般是对成型空间的再加工再创造，并不会对建设工程整体安全结构产生影响。涉及建筑主体和承重结构变化的新建、扩建、改建等的特殊装修工程可以归属于建设工程范畴，其他一般的装饰装修工程应当属于承揽关系范畴。理由如下：根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”、第四十九条“涉及建筑主体和承重结构变化的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”和《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”可以得出只有涉及建筑主体和承重结构变动，会对建设工程整体产生影响的新建、扩建、改建等活动的装修工程才需要委托有资质的企业。虽然，《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”把装修工程归到建设工程的范畴。但是，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第四十九条和《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款以及《建设工程�量管理条例》第十五条“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单元应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修工程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”和第六十九条等规定，《建设工程质量管理条例》中的装修工程应当只会涉及建筑主体和承重结构变动会对建设工程整体产生影响的特殊装修工程，而一般的装修工程则不包含在其中。本案中，原告与被告签订的合同客体是室内装修，未涉及建筑主体和承重结构变动，不属于建设工程合同的客体范围。根据原告与被告签订的鑫麦克KTV装修合同约定可知，原告按照被告的要求完成上述工作，并将工作成果交付给被告，被告在验收后向原告给付报酬，双方对合同约定符合承揽合同法律关系的特征。据此，应认定�告与被告之间系承揽合同关系。
二、本案是否应当进行工程质量及工程价款鉴定。对工程质量是否应当进行鉴定，本院认为，双方在合同中对价款和质量进行了约定，被告不能行使同时履行抗辩权。被告主张质量问题可以向原告主张维修和保修，被告主张与本案无关，故本院认为不应当进行工程质量鉴定。对工程价款是否应当进行鉴定，1、基于工程已陆续投入使用长达一年时间，工程已发生很大改变，作出鉴定也不一定真实；2、基于民法意思自治原则，双方已就工程价款达成协议，被告并未主张该协议具有法定无效和可撤销情形，在此情形下对工程造价进行鉴定不符合合同自治和司法自由原则。
三、关于被告应当向原告支付的金额。本院认为，经双方结算，被告向原告出具了1145000元的欠条，本院认为，该欠条系双方真实意思表示，本院对该金额予以采信。被�在出具该欠条之后，又陆续向原告支付部分装修工程款，共计165000元，尚余980000元未支付。对被告主张的被告并未对原告提供的装修工程成果进行验收，本院认为，原告在做完装修工程并交付被告后，被告已对鑫麦克KTV进行了试营业，并与原告进行了结算，虽无书面验收证据，但被告的KTV已经进行了试营业，本院认为被告已对装修标的物进行了验收，故本院对被告主张的未进行验收的主张不予支持。双方签订的《鑫麦克（暂定名称）KTV装修合同》约定工程完工甲方验收合格后，五个月之内付工程款120万元，余下工程款18个月内按每月平均分期付清。本院认为，原告在支付完毕首期付款后，余款并未按照约定支付，被告的不作为已构成违约，故原告有权要求被告立即支付余下装修款。对于被告主张其经营的鑫麦克KTV过程中为原告充值了部分消费券，该笔费用应当对工程款进行抵扣。本院认为，被告为原告的消费券充值系基于消费合同关系，而本案的法律关系系承揽合同纠纷，二者系不同的法律关系，故本院认为该笔费用不能抵扣装饰工程款项，本院对被告此辩称主张不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案经审理查明，十被告在鑫麦克KTV的筹备及试运营的过程中已形成合伙关系，十被告尚欠二原告装修工程款980000元未支付，故本院认为本案十被告应当对二原告承担连带赔偿责任。被告黄奇志经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零六条、第一百一十一条、《�高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第45条、第46条、第47条、《中华人民共和国合同法》第一零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠、黄奇志于本判决生效之日起十日内一次性向原告柯新春、张述忠支付装修工程余款人民币980000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13600元，保全费5000元，共计18600元，由被告孙建军、彭湘华、柳吉敏、王新远、王大明、王兵文、王桂林、高莉、雷惠、黄奇志承担。
如不�本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 覃爱惠
审 判 员 徐 超
人民陪审员 熊新仁
二〇一五年八月三日
代理书记员 李 瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
45．起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以�求其支付价款或者报酬。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。