广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗南法刑初字第157号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人吴俊华，个体户，住广东省龙川县。因本案于2014年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人朱小明，广东南滨律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉（2015）107号起诉书指控被告人吴俊华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员黄志出庭支持公诉，被告人吴俊华及其辩护人朱小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控被告人吴俊华自2012年以来，在广州市南沙区南沙街大涌市场内其经营的数码通讯店内通过向他人手机、U盘内复制淫秽视频的方式牟利。2014年11月3日21时许，被告人吴俊华再次向他人U盘内复制七部淫秽视频并收取人民币3元后，被公安机关抓获。公安机关当场缴获存有淫秽视频共计3666部的电脑主机二台，以及淫秽视频目录册七本。公诉机关建议对被告人吴俊华判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。
辩护人朱小明提出被告人吴俊华在手机维修、手机配件等主营业务中兼营下载淫秽电影业务，主观恶性相对较小；认定被告人吴俊华“情节特别严重”过于牵强，应当按照“情节一般”来量刑处罚更适当；被告人吴俊华认罪态度好，自愿认罪，是初犯，且犯罪未遂，有从轻、减轻量刑情节。据此，建议对被告人吴俊华判处三年以下有期徒刑且适用缓刑。
上述事实，被告人吴俊华在庭审过程中亦无异议，且有证人李某的证言、抓获经过、现场勘查笔录、现场照片、相关辨认笔录、扣押物品清单和照片、电子物证检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书、被告人户籍资料、营业执照及被告人在公安机关的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴俊华无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。被告人吴俊华复制、贩卖淫秽视频3666部，根据相关司法解释达到了复制、贩卖淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的标准，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑期幅度内量刑。辩护人朱小明提出按照“情节一般”来对被告人吴俊华量刑处罚的辩护意见不予采纳。
被告人吴俊华在实施部分犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该未遂部分依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人吴俊华到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合本案的犯罪性质、造成的社会影响等因素，决定对被告人减轻处罚。辩护人朱小明关于被告人吴俊华有从轻、减轻处罚情节的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议恰当，予以采纳。被告人吴俊华长期向不特定社会公众贩卖淫秽物品，具有一定公开性，不宜适用缓刑。辩护人提出被告人主观恶性相对较小，建议适用缓刑的辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条和根据《最高人民法院﹤关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第八条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人吴俊华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2018年3月2日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）。
二、扣押于公安机关的作案工具电脑主机二台予以没收、上缴国库；淫秽物品目录册予以没收、销毁。
审 判 长 刘玉清
代理审判员 王 仓
人民陪审员 吴伯南
二〇一五年三月十日
书 记 员 薛 莹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。