福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1790号
上诉人（原审原告）：南通通西建筑装饰集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区五接工业园区，统一社会信用代码913206121383977760。
法定代表人：范振国，董事长。
委托诉讼代理人：陈则鹏，男，1982年4月17日出生，汉族，南通通西建筑装饰集团有限公司的职员，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：漳州盛达房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区天宝经联社办公楼，统一社会信用代码91350602796078793R。
法定代表人：李再旺，总经理。
委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩燕玲，福建罡言律师事务所实习律师。
上诉人南通通西建筑装饰集团有限公司（以下简称通西公司）因与上诉人漳州盛达房地产开发有限公司（以下简称盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初10527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通西公司的委托诉讼代理人陈则鹏，上诉人盛达公司的委托诉讼代理人章小燕、韩燕玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人通西公司上诉请求：1、依法改判，支持通西公司在一审中关于违约金部分的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由盛达公司承担。事实和理由：1、一审在对违约金判决时，认为2015年11月30日双方形成的《往来款对账函》是最终确认，并以2015年12月1日作为违约金的起算点，是错误的。首先，通西公司2015年7月1日向盛达公司所发的催款函，明确要求盛达公司于2015年7月10日前付清欠款，否则通西公司保留按合同约定追究违约责任的权利。2015年11月30日的《往来款对账函》只是双方对往来款项的时间、金额及所欠工程款本金的确认，并未提及违约金，通西公司也未以明示的方式放弃违约金。2、退一步讲，假设一审法院关于违约金的起算点正确，一审法院最终的计算方法也是错误的。2015年11月30日，双方确认盛达公司尚欠工程款3898442.94元，后盛达公司陆续付款，即使从2015年12月1日开始计算违约金，也应以3898442.94元为基数，结合盛达公司之后陆续付款的时间和金额，进行分段计算。
针对通西公司的上诉，盛达公司答辩称：通西公司要求违约金从2013年1月19日起按年利率18%计算缺乏事实和法律依据，不能成立。1、2012年12月19日双方结算时，确认了盛达公司尚欠的工程款，同时双方以默示方式对相关合同违约金条款进行了变更，即盛达公司放弃工期违约金，通西公司放弃逾期付款违约金等，故合同中约定逾期付款按日万分之五计算违约金条款不能适用本案。2、违约金的起算时间应从通西公司起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率计算。2015年11月30日双方以《往来款对账函》的形式对盛达公司尚欠的款项进行确认时，通西公司未提及违约金，应当认定通西公司已放弃主张违约金。
上诉人盛达公司上诉请求：1、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初10527号民事判决第一项有关违约金的判决，改判从通西公司起诉之日起以欠款金额1698442.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金；2、本案一审、二审诉讼费用由通西公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。①2012年12月19日双方结算时，仅确认盛达公司尚欠的工程款，对于违约金双方以默示的方式变更了合同约定的条款，即盛达公司放弃工期违约金，通西公司放弃逾期付款违约金，故合同中约定的日万分之五计算违约金条款不能适用本案。②2012年12月19日双方结算后至通西公司起诉四年时间，盛达公司支付了20930201元，期间通西公司从未提及违约金，2015年7月通西公司在《催款函》中声明保留追究违约金的权利，这仅是通西公司单方提出，不合常理。③2015年11月30日，双方形成的《往来款对账函》是双方对债权债务的重新确认，确认时并未约定还款时间。2、一审适用法律错误。①一审没有适用违约金的法律规定，却判决按合同约定的月利率1.5%标准支付违约金。②2015年11月30日的《往来款对账函》没有约定具体的付款时间，通西公司于2016年11月才开始主张权利，一审判令盛达公司从2015年12月1日起开始支付违约金，于法无据。
针对盛达公司的上诉，通西公司答辩称：1、2012年12月19日双方的结算是对工程款本金的确认，不涉及违约金的事宜，不构成对合同相关违约金条款的实质性改变。2、根据双方签订的合同，违约金从2013年1月19日起算依法有据，与结算的事实没有关联。3、工期即使有违约也是盛达公司原因导致，2012年12月19日《建设工程结算审核汇总表》的第四条对工期违约有明确的说明“经公司经理层决定，不扣除工期违约费用”，放弃的事实即使存在，也是以明示的方式表明。4、民事权利的放弃必须以明示的方式提出，催讨款中未提及违约金，不代表通西公司放弃应主张的违约金，不能推定通西公司以默示方式放弃违约金。5、2015年11月30日的《往来款对账函》是双方财务对数据的确认，不涉及违约金，不代表通西公司放弃违约金，违约金仍应按合同约定计付。双方签订的合同对盛达公司应付款的时间进行了明确的约定，不能以《往来款对账函》否定合同的约定。
通西公司向一审法院起诉请求：1、判令盛达公司立即向通西公司支付所欠工程款1698442.94元并支付逾期付款违约金（从2013年1月19日起按年利率18%计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用由盛达公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月，通西公司、盛达公司签订一份《玻璃幕墙/石材幕墙等装饰工程施工合同》，约定盛达公司将“漳州红星美凯龙全球家居生活广场外墙玻璃幕墙/石材幕墙等装饰分项工程”发包给通西公司施工。针对该项目，双方就增加的工程分别签订了三份补充协议。2010年12月，双方又签订一份《公共部位装饰工程施工合同》，约定盛达公司将“漳州红星美凯龙全球家居生活广场公共部位装饰分项工程”发包给通西公司施工。同月，双方再签订一份《户外广告牌施工合同》，约定盛达公司将“漳州红星美凯龙全球家居生活广场户外广告牌分项工程”发包给通西公司施工。合同对工程范围、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，通西公司依约进行了施工。2012年12月19日，经过双方结算，该工程项目总价款为56392716.94元。2015年7月1日，通西公司向盛达公司发函追讨尚欠工程款3898442.94元，并要求盛达公司在2015年7月10日前将上述欠款付清，否则要按日万分之五计算违约金。2015年11月30日，通西公司、盛达公司通过《往来款对账函》的方式，确认盛达公司未支付的工程款是3898442.94元。过后，盛达公司多次通过转账方式支付给通西公司工程款2200000元，至今尚欠工程款为1698442.94元。另查明，通西公司的原企业名称为南通通西建筑装璜有限公司，2013年10月16日，经江苏省南通市通州工商行政管理局准予变更企业名称为通西公司。
一审法院认为，盛达公司将漳州红星美凯龙全球家居生活广场的相关装饰装修工程发包给通西公司施工，通西公司已完成相关施工任务，该工程已投入使用，双方亦就工程总价款进行结算。庭审中双方确认盛达公司至今尚欠工程款为1698442.94元，且盛达公司在庭审中明确表示愿意支付该工程款，故盛达公司应支付通西公司尚欠的工程款1698442.94元。通西公司主张盛达公司应从2013年1月19日起按年利率18%计算逾期付款违约金，因在通西公司发出催款函后双方于2015年11月30日以《往来款对账函》的形式就盛达公司尚欠的工程款进行结算，系双方对债权债务的最终确认，逾期付款违约金应从2015年12月1日起计算至实际还款之日止，因此通西公司的主张部分不予支持。盛达公司辩称通西公司已自愿放弃违约金，《往来款对账函》中虽未提及违约金，但双方签订的合同中对逾期付款违约金有明确约定，对双方均具有约束力，故盛达公司应按合同约定按日万分之五即月利率1.5%支付违约金，盛达公司该主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条的规定，判决：一、盛达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付通西公司工程款1698442.94元，并从2015年12月1日起至实际还款之日止按月利率1.5%计付违约金；二、驳回通西公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52137元，由通西公司负担27137元，由盛达公司负担25000元。
本院二审期间，上诉人通西公司和上诉人盛达公司均没有再提交新的证据。对一审判决查明的事实，上诉人通西公司和上诉人盛达公司都没有异议，本院予以确认。
本院还查明，二审期间上诉人通西公司和上诉人盛达公司一致确认如下事实：①涉案工程项目总价款为56392716.94元，2015年11月30日盛达公司未支付的工程款为3898442.94元，盛达公司至今尚欠的工程款为1698442.94元。②2015年11月30日之后，盛达公司共支付给通西公司工程款2200000元，具体为：2016年4月11日200000元，4月18日200000元，4月28日200000元，5月6日200000元，5月24日200000元，6月6日200000元，6月15日400000元，7月5日100000元，7月25日100000元，8月18日100000元，8月26日100000元，9月28日100000元，10月24日100000元。以上事实，有双方当事人的陈述和庭审笔录为据，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点为：本案违约金应该如何计算的问题。对此，本院分析、认定如下。
本院认为，上诉人通西公司和上诉人盛达公司双方之间签订的合同，明确约定违约金为“应付之日起每日应付款项的万分之五”，该约定是双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，并应受法律的保护。2015年11月30日双方以《往来款对账函》的形式对盛达公司已支付款项和尚欠款项的数额进行了明确，确认盛达公司尚欠通西公司工程款3898442.94元，属双方对债权债务的最终确认，上诉人盛达公司本应及时付清尚欠的款项，但上诉人盛达公司未能及时支付，构成违约，依法应承担相应的违约责任，即应从2015年12月1日起按合同约定的日万分之五支付未付款的违约金。因此，上诉人通西公司诉求上诉人盛达公司支付至今尚欠的工程款1698442.94元及自2015年12月1日起以未付工程款为本金按合同约定的日万分之五计算的违约金，其中⑴2015年12月1日至2016年4月10日以本金3898442.94元计算，⑵2016年4月11日至4月17日以本金3698442.94元计算，⑶4月18日至4月27日以本金3498442.94元计算，⑷4月28日至5月5日以本金3298442.94元计算，⑸5月6日至5月23日以本金3098442.94元计算，⑹5月24日至6月5日以本金2898442.94元计算，⑺6月6日至6月14日以本金2698442.94元计算，⑻6月15日至7月4日以本金2298442.94元计算，⑼7月5日至7月24日以本金2198442.94元计算，⑽7月25日至8月17日以本金2098442.94元计算，⑾8月18日至8月25日以本金1998442.94元计算，⑿8月26日至9月27日以本金1898442.94元计算，⒀9月28日至10月23日以本金1798442.94元计算，⒁10月24日至付清款项之日止以本金1698442.94元计算，事实清楚，证据充分，本院予以支持。上诉人通西公司要求从双方结算之后的2013年1月19日起计算违约金，与事实不符，不能成立。上诉人盛达公司主张从上诉人通西公司起诉之日起以欠款金额1698442.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金，与合同约定不符，也有悖事实，本院不予采纳。
综上所述，上诉人通西公司关于自2015年12月1日起以3898442.94元为基数，结合上诉人盛达公司之后陆续付款的时间和金额，进行分段计算违约金的上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，依法应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初10527号民事判决。
二、上诉人漳州盛达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人南通通西建筑装饰集团有限公司工程款1698442.94元及自2015年12月1日起以未付工程款为本金按合同约定的日万分之五计算的违约金（其中⑴2015年12月1日至2016年4月10日以本金3898442.94元计算，⑵2016年4月11日至4月17日以本金3698442.94元计算，⑶4月18日至4月27日以本金3498442.94元计算，⑷4月28日至5月5日以本金3298442.94元计算，⑸5月6日至5月23日以本金3098442.94元计算，⑹5月24日至6月5日以本金2898442.94元计算，⑺6月6日至6月14日以本金2698442.94元计算，⑻6月15日至7月4日以本金2298442.94元计算，⑼7月5日至7月24日以本金2198442.94元计算，⑽7月25日至8月17日以本金2098442.94元计算，⑾8月18日至8月25日以本金1998442.94元计算，⑿8月26日至9月27日以本金1898442.94元计算，⒀9月28日至10月23日以本金1798442.94元计算，⒁10月24日至付清款项之日止以本金1698442.94元计算）。
三、驳回上诉人南通通西建筑装饰集团有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人漳州盛达房地产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费37433.5元，由上诉人南通通西建筑装饰集团有限公司负担17455元，上诉人漳州盛达房地产开发有限公司负担19978.5元；一审案件受理费52137元，由上诉人南通通西建筑装饰集团有限公司负担15337元，上诉人漳州盛达房地产开发有限公司负担36800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一七年九月七日
书 记 员 韩英燕
附主要法律条文和执行申请提示：
主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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