江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2119号
上诉人（原审被告）：赣州小龙子贸易有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区香港工业园北区工业一路北段西南侧、经一路西侧。
法定代表人：肖伦智，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李政军，江西章贡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宏伟，男，1978年11月17日生，汉族，住赣州市章贡区，
委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。
原审被告：江西省第九建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区省府大院东四路23号C座F07-10室。
法定代表人：黄正男，系该公司总经理。
上诉人赣州小龙子贸易有限公司（以下简称小龙子公司）因与被上诉人刘宏伟、原审被告江西省第九建筑工程有限公司（以下简称九建公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
小龙子公司上诉请求：1、请求依法撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2468号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用和保全等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院证据采纳错误，对上诉人的项目完成事实认定错误。被上诉人未与上诉人办理过任何结算手续，工程未依约完工，且未达到竣工验收的质量要求。被上诉人在所承包的项目尚未完工的情况下擅自退场，上诉人多次要求被上诉人完成剩余工程量，被上诉人拒不履行全部合同内容，拒不提供任何竣工资料图纸。上诉人在上级单位要求及实际需求的情况下，部分使用了案涉工程。一审法院片面认为使用即验收，从而认定上诉人应履行工程款给付义务，完全不符合事实。一审被上诉人提供的竣工验收定案表、建筑与结构工程质量竣工验收记录（地基与基础部分，主体结构部分）、单位工程质量竣工验收记录原件，都是上诉人在本案诉讼期间因需办理相关扶持资金、贷款等手续，在向被上诉人多次要求提供相关施工资料办理相关验收、备案，被上诉人拒绝提供任何资料的情况下，由上诉人另行聘请相关单位重新审计、评估办理的相关验收、备案，并不是被上诉人与上诉人结算后办理的验收备案，一审法院明知而选择性错误认定。2、一审判决上诉人需支付工程围墙、铝合金窗及所谓的机械台班增加费用没有事实和法律依据。根据被上诉人刘宏伟与九建公司签订的施工项目经济责任承包合同约定，施工内容为5#厂房（含普通铝合金门窗及室外消防柱、内外墙普通粉刷、普通用水电、卫生间、不含内外墙瓷砖装贴和室内装修及楼地面水磨石以及室内消防设施等）市政道路工程园林。可以看出，被上诉人所谓的围墙项目根本不是增加部分，也没有任何证据证明系上诉人要求被上诉人施工。之前施工的围墙（已经拆除）系被上诉人履行合同，根据国家规定而自建的施工附属设施，主体完工后，拆除的根本不是合同的施工项目，更不是上诉人要求增建的。另外，被上诉人提出铝合金部分也是增加的工程项目。上诉人认为，合同中明确约定普通铝合金是5#厂房的施工内容，而被上诉人单方改为使用永利坚铝合金窗，且要求上诉人支付增加部分的造价，明显无合同及法律依据。且永利坚铝合金窗本身就是普通铝合金，根本不存在增加工程款及材料款的事实。3、一审法院对被上诉人所做工程存在严重质量问题不予采信是错误的。上诉人在一审庭审中，参照合同对被上诉人施工项目提出了16项质量及数量问题，要求被上诉人整改，但被上诉人却擅自离场，拒绝继续施工，并非上诉人不予结算，此后果应由被上诉人承担。4、一审对上诉人已支付工程款约488万元的事实不予认定是错误的。一审在被上诉人否认何善财为被上诉人工地人员的情况下，未经核实偏信被上诉人，作出错误认定。何善财确实是被上诉人工地的人员，且其与被上诉人签有施工协议。5、一审法院无视上诉人与被上诉人对共同委托鉴定事项及鉴定机构的认可，违法隐瞒并违法同意被上诉人另行委托鉴定机构，仅对其所谓增加部分进行鉴定，侵犯了上诉人的合法权益，程序严重违法。6、上诉人发现一审法院私自同意被上诉人另行委托鉴定机构及另行委托鉴定事项后，多次书面向一审法院要求对被上诉人未施工的工程量及施工质量进行鉴定，一审法院均无故拒绝，程序违法。7、一审法院采纳被上诉人出示的施工监理黄小波签字的资料于法无据。黄小波不是上诉人或九建公司聘请的施工监理，上诉人的证据是无效证据。
刘宏伟辩称，1、上诉人歪曲客观事实，故意拖欠应付工程款。被上诉人之所以选择诉讼途径解决纠纷，正是因为上诉人与九建公司无视工程已完工并交付使用的事实，故意拖延工程结算。2、被上诉人与九建公司约定的工程价款中，合同内价款系无争议的内容，对于增加工程量有签证单为证，原审法院委托鉴定的事项符合规定，鉴定结论符合事实。本案案涉工程款系两部分组成，其中合同约定价款“厂房税后价710元/㎡。总建筑面积7324.7㎡”，该工程完工后，5#厂房的实际完工面积为7373.6㎡。对于增加的工程内容，诸如围墙工程及基础回填、铝合金窗价格、台班费等本不需要鉴定，正是因为上诉人否认，被上诉人无奈之下提出鉴定。鉴定过程中，上诉人不积极配合，本次上诉又否认已经共同进行的鉴定程序。3、上诉人提出工程存在严重质量问题及九建公司支付给案外人的款项计入被上诉人已收款没有事实依据，且其提出的问题不属于诉请事项，不能作为其拒付拖欠工程款的理由。
原审被告九建公司未发表答辩意见。
被上诉人刘宏伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告九建公司支付工程款总计人民币1130339.17元及利息（自2012年8月17日起至付清款之日止的利息，截止至本案起诉之日的利息为78260元）；2、依法判令被告小龙子公司在应付款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：被告小龙子公司将位于赣州经济技术开发区香港工业园一路北段西南侧经一路西侧5#厂房发包给被告九建公司承包施工。2011年11月18日，被告九建公司将该工程以内部承包的形式承包给原告，双方签订了合同编号为2011-11-18的《施工项目经济责任承包合同》。合同约定：工程内容为5#厂房（含普通铝合金门窗及室外消防柱、内外墙普通粉刷、普通用水电、卫生间，不含内外墙瓷砖装贴和室内装修及楼地面水磨石以及室内消防设施等、市政道路工程园林），合同工期为2011年11月18日至2012年6月18日（210天），合同价款为厂房完税后价710元/㎡，总建筑面积7324.70㎡（按实际完成计算）。乙方（即原告）承包本工程的性质为全额风险经济责任承包，并负责组织施工，全面承担本工程施工质量、工期、安全及文明施工等各项经济、技术责任。承包各项指标标准或支付方式：①根据施工图建筑面积×710元/㎡作为承包价款，其它责任和权利参见甲方（即被告九建公司）与业主所签订的施工合同剩余资金由甲方支配，乙方不得提出异议。②甲乙双方在签订内部承包合同后一周内，向甲方缴纳承包价款（预算）的1%，作为本工程的安全保证金，具备初验条件后一次性返还全部（不含息）。③完成每栋伸缩缝基础付合同总价额10%，完成二楼面付合同总价额35%，主体封顶付合同总价额60%，内外粉刷完成付合同总价额70%，拆室外架付合同总价额80%，竣工验收后付合同总价额90%，结算审核后一个月内付合同总价额97%，剩余3%为质量保修金，质量保修金在两年内无质量问题一次性付清。④验收时间应在甲方收到乙方要求竣工验收报告之日，甲方应及时组织有关单位进行验收，否则在二周内甲方没有组织竣工验收，乙方可以视为竣工验收结束，甲方应按合同支付剩余工程款……。合同签订后，原告依约向被告九建公司支付履约保证金200000元，并立即组织人员进场施工。期间，上述工程多次调整变动工程的部分设计，增加了一定的工程量。2012年8月，原告完成主体工程建设。工程完工后，原告要求被告组织验收，并提供了验收资料。被告小龙子公司认为该工程存在严重质量问题，需要整改，不同意验收，并向被告九建公司发出整改通知。被告九建公司要求原告进行整改。原告按被告要求进行了多次整改，但仍未达到被告要求，被告为此不同意办理结算手续。2013年8月18日，上述工程通过综合竣工验收。2013年12月，被告小龙子公司开始使用5#厂房。至原告起诉前，两被告向原告支付工程款3421744元，并代付工程款812437元，共向原告支付工程款4234181元。同时，被告九建公司退还原告保证金100000元（即2013年2月6日被告支付案外人杨汉斌126640元中的100000元为退还原告缴纳的保证金），尚欠原告保证金100000元未退还。原告多次要求被告支付剩余工程款，但被告一直未支付。原告经多次催收无果，为此，诉至法院，要求处理。
本案在审理过程中，原告申请对上述工程增加工程量部分的工程造价进行评估鉴定，原审法院依法委托赣州华昇工程造价咨询有限公司进行了评估鉴定，并作出了赣华司鉴字[2017]第1号《司法鉴定意见书》。经评估鉴定：1、赣州小龙子贸易有限公司5#厂房增加工程量造价为102795.87元（其中普通铝合金窗改为永利坚铝合金窗增加造价为44539.09元）；2、附属工程围墙及铲车台班工程造价31591.85元。原告因该鉴定支付司法鉴定费27000元。
另查明，2014年12月1日，赣州市房屋产权登记管理处对被告小龙子公司5#厂房的房屋面积进行测绘，确定被告小龙子公司5#厂房建筑面积为7314.36㎡。依照合同约定的710元/㎡计算，本案工程合同价款为5193195.60元。
一审法院认为，被告九建公司承接了被告小龙子公司5#厂房工程后，将该工程以内部承包的方式转包给没有资质的原告刘宏伟，违反相关法律规定，当属无效，但在该建设工程经竣工验收合格的前提下，被告九建公司应当按照双方合同的约定向原告支付工程款。关于工程款数额问题，本案总工程款应包括合同约定的价款及增加工程量部分的工程款等两部分组成。一审庭审中，原、被告均认可《房屋面积测绘报告》测绘的被告小龙子公司5#厂房建筑面积为7314.36㎡，按照合同约定的厂房税后单价710元/㎡计算，本案工程合同价款应为5193195.60元（即7314.36㎡×710元/㎡）。根据《司法鉴定意见书》显示：小龙子公司5#厂房及附属工程中增加工程量部分的工程造价为134387.72元（即102795.87元+31591.85元）。因此，本案总工程价款应为5327583.30元（即5193195.60元+134387.72元）。关于已付工程款数额问题，被告主张已支付工程款约488万元，但经原告核对，被告重复计算2012年6月20日领款凭证记载的30万元（即2012年6月22日转款10万元及2012年6月27日转款20万元）。同时，被告支付给“何善财”的三笔款项金额共计105000元，因原告明确否认“何善财”为原告工地人员，被告也无证据证实“何善财”是原告人员，因此，被告支付给“何善财”的款项不能作为被告已付原告工程款的依据。在剔除上述两笔已付款后，被告实际已付原告工程款数额为4234181元（不包含保证金），被告还应支付工程款1093402.30元（即5327583.30元-4234181元）给原告。原告缴纳的保证金不属于被告应付工程款范围，应当单独计算，被告称在已付工程款中退还了原告保证金20万元，但其提供的证据无法反映该事实，原告认可收到被告退还的保证金10万元（即2013年2月6日被告支付给杨汉斌的126400元中100000元为被告退回的原告保证金），被告尚欠的100000元保证金，被告应退还给原告。因被告未按照约定支付剩余工程款，应当承担逾期付款的违约责任。因此，原告要求被告九建公司支付尚欠工程款并按同期银行贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。被告所称原告所做工程存在严重质量问题，且部分工程未做的抗辩理由，没有证据证实，原审法院不予采信。被告小龙子公司作为本案工程的发包人，虽未与原告签订过合同，但按照相关法律规定，原告作为实际施工人有权向发包人主张权利，因此，原告要求被告小龙子公司在欠付本案工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。因被告否认增加工程量等部分的工程量，导致原告申请评估鉴定，因此而产生的鉴定费27000元应当由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、限被告江西省第九建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内付清所欠原告刘宏伟工程款1093402.30元，并支付逾期付款利息（即以1093402.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自竣工验收之次日即2013年8月19日起至付清款之日止，利随本清）；二、由被告江西省第九建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告缴纳的保证金100000元；三、由被告赣州小龙子贸易有限公司在欠付工程款范围内对原告上述工程款承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15677元，鉴定费27000元，合计42677元，由被告九建公司、被告小龙子公司负担。
二审中，上诉人小龙子公司向本院提交如下证据：1、催建函一份，证明2013年8月1日，上诉人向开发区项目小组办公室发函，勒令要求被上诉人在2012年11月18日前竣工投产。而被上诉人工程一直拖延交付，上诉人因为避免损失及担心土地被开发区收回，无奈之下投入生产。2、照片四张，证明被上诉人生产施工的项目严重不符合要求。3、2013年4月2日陈春林出具的收到工程款现金9206元的收条，证明小龙子公司代刘宏伟支付了陈春林9206元的事实。被上诉人的质证意见为：证据1为复印件，不能证明其来源，对该证据的关联性及证明对象持异议，上诉人所发包的工程由九建公司承建，九建公司将1#、2#、3#、4#厂房分别分包给其他施工团队施工，被上诉人仅是5#厂房的实际施工人，且除厂房建设外，上诉人又将该厂其他配套设施建设分包给其他施工人员施工，不能证明被上诉人存在延误工期的问题。对证据2的“三性”及证明对象持异议，本案案涉工程已经相关部门验收合格，不存在质量问题。对证据3，刘宏伟认可该代付款项。被上诉人刘宏伟向法庭提交了周前进出具的证明及其身份证复印件，证明案外人何善财是上诉人厂房3#、4#楼的外墙油漆班组负责人，并非是5#厂房的施工人员。上诉人的质证意见为：该证据属于证人证言，证人未到庭，对证据的“三性”持异议。原审被告九建公司未向法庭提交新证据。
本院对上述证据评判如下：对上诉人提交的证据1，该证据系复印件，真实性无法确定，且该证据并不能充分证明被上诉人一直拖延交付工程，本院不予采信。对证据2，该照片拍摄时间、地点无法确定，不足以证明系被上诉人承建的工程。对证据3，被上诉人表示认可，故本院对该证据真实性、合法性、关联性予以认定。对被上诉人提交的书面证明，该证据属于证人证言，证明人周前进并未到庭，其身份及证明内容无法核实，也无其他证据佐证，本院不予采信。
二审查明，小龙子公司代刘宏伟支付给陈春林的工程款数额为109206元。
二审认定的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，首先，关于案涉工程竣工验收的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原审被告九建公司与被上诉人刘宏伟签订的《施工项目经济责任承包合同》第二条第7项约定：“甲方（九建公司）协助乙方（刘宏伟）办理竣工决算及工程备案事宜。”第三条第7项约定：“乙方（刘宏伟）负责在工程结束后及时与建设单位办理工程结算，整理呈报有关工程备案资料。”从上述约定来看，竣工验收应由上诉人组织进行，且本案中，被上诉人刘宏伟提交了案涉5#厂房工程竣工验收综合备案表，证明案涉工程竣工验收日期为2013年8月18日，验收合格。虽然上诉人称该竣工验收是其另行聘请相关单位评估办理的，并不是被上诉人刘宏伟与上诉人结算后办理的验收、备案。对此，本院认为该竣工验收属于案涉工程的综合验收，且二审中上诉人亦陈述，竣工验收备案表中勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位的验收意见是经过上述单位验收后出具的，并加盖了公章。这表明该综合验收的意见即案涉工程经验收合格是真实的，故上诉人认为被上诉人未依约完工，未达到竣工验收质量的理由不成立。
其次，关于工程质量问题。如前所述，上诉人认为被上诉人施工质量存在严重问题，但被上诉人提交的竣工验收备案表证明案涉工程经验收合格，上诉人并未提出相反证据予以反驳，一审法院未采信上诉人的主张并无不妥。另外，上诉人称其一审庭审中，参照合同对被上诉人施工项目提出质量问题，要求被上诉人整改，但被上诉人却擅自离场。对此，本院认为，一审上诉人于2013年7月11日发出的《整改通知单》是向九建公司发出的，并不是向被上诉人刘宏伟发出，且上诉人已于2013年8月18日办理了竣工验收，2013年12月使用案涉房屋。上诉人在竣工验收合格之后，本案进入诉讼阶段时提出的质量问题属于保修范围，而且，从竣工验收至今已超过2年保修期，上诉人也未提交证据证明被上诉人擅自离场，故上诉人并不能以此为由拒付工程款，其该项上诉理由不成立。
第三，关于增加部分工程量的问题。根据九建公司与被上诉人刘宏伟的《施工项目经济责任承包合同》第一条约定，该合同为固定单价合同，上诉人一审亦提交了赣州经济技术开发区房产测绘大队的《房屋面积测绘报告》，测定案涉工程总面积为7314.36㎡，被上诉人对此表示认可，故本案合同约定的总工程造价可以计算得出，不需要经过鉴定。但一审中被上诉人提交的增加工程量签证单，上诉人并不认可，故一审法院仅针对增加部分的工程量进行鉴定并无不妥。上诉人认为，一审法院未对双方共同选定的鉴定机构认可，无故拒绝上诉人申请对被上诉人未施工工程量及施工质量进行鉴定。对此，本院认为，从本案案卷材料来看，上诉人对被上诉人申请鉴定，由一审法院委托的鉴定机构（赣州华昇工程造价咨询有限公司）并无异议，且如前所述，上诉人提交的证据不足以认定本案工程质量存在问题，一审法院未同意上诉人申请鉴定的请求并无不妥。对于增加部分的工程量，上诉人不认可的主要原因为对签证单中黄小波的签字效力不认可。本院认为，上诉人及九建公司对被上诉人一审提交的2012年3月14日《会议纪要》质证认为，黄小波是监理单位派来开会的，但其并无权利签字。这表明上诉人认可黄小波的身份为监理单位所派人员，结合被上诉人提交的签证单和鉴定报告中的鉴定依据，在鉴定报告征求意见书出具之后，上诉人并未对黄小波签字的效力提出异议，故黄小波在签证单中签字的行为应代表监理单位，其签字认可增加的工程量应予认定，一审法院采纳该证据符合法律规定。
第四，关于已付款数额的问题。一审中，九建公司主张已支付约488万元工程款给被上诉人刘宏伟。截止2015年1月12日，被上诉人刘宏伟认可的已付款数额为4234181元，二审中，上诉人主张其已付工程款为5167892元，主要争议在于：2011年10月21日的10万元，2012年6月20日的30万元，2012年6月22日的10万元，2014年1月2日的5万元，2014年1月29日借款10万元的利息132000元，代付杨宗瑶的泥工工资29万元，代付王升财油漆工工资148600元，代付曾广兵架子工工资93300元，代付彭行德木工工资226705元，代付陈春林钢筋工工资109206元，代付杨汉斌铝合金款146400元。本院认为，2011年10月21日的10万元为借款发生在2012年5月18日之前，无法判断是否已经支付。2012年6月20日的30万元及2012年6月22日的10万元，被上诉人认为与被上诉人2012年6月20日出具的30万元领款凭证重复计算，实际上属于同一笔款，但上诉人并未提交证据佐证其已支付2012年6月20日的30万元款项，故该两笔款项不宜计入已付款范围。2014年1月2日的5万元，上诉人未提交证据，本院不予采信。2014年1月29日10万元借款的利息132000元，该借款及利息与本案应付工程款无关，不能直接抵扣。代付杨宗瑶的泥工工资29万元，上诉人仅提交了26万元的打款凭证，被上诉人刘宏伟只认可26万元，上诉人主张为29万元本院不予采信。代付王升财油漆工工资148600元，上诉人仅提交6万元打款凭证，被上诉人刘宏伟仅认可6万元，故上诉人主张148600元，本院不予采信。代付曾广兵架子工工资93300元，代付彭行德木工工资226705元，但上诉人提交的打款凭证仅为6万元、21.25万元，被上诉人也仅认可上述打款凭证的数额，故上诉人主张代付曾广兵架子工工资93300元，代付彭行德木工工资226705元。代付杨汉斌铝合金款146400元，上诉人虽提交了打款凭证，但是杨汉斌出具的收条证明了杨汉斌仅收到26400元，其余10万元作为小龙子公司退回给刘宏伟的保证金予以抵扣，故代付给杨汉斌的工程款数额为26640元，其余10万元为上诉人退回给刘宏伟的保证金，一审刘宏伟对此数额已认可。上诉人并未提交其他证据证明另外的10万元保证金已退还，故一审认定上诉人仍应退还刘宏伟保证金10万元正确。代付陈春林钢筋工工资109206元，一审上诉人仅提交了100000元的打款凭证，故一审法院认定代付陈春林钢筋工工资为100000元，二审中，上诉人提交了9206元的收条，证明支付了该笔款项，被上诉人也认可，故本院认定代付陈春林的钢筋工工资数额为109206元。上诉人主张已支付及代付的总数额为5167892元，除了一审被上诉人认可的4234181元及二审被上诉人认可的9206元有打款凭证之外，其他已付款数额并无打款凭证，本院不予采信。故小龙子公司已付款及代付款总额应为4243387元，本案欠付工程款数额应为1084196.3元（5327583.30元-4234181元-9206元）。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但二审小龙子公司提交了新证据证明其已付款数额增加了9206元，本院对该部分诉求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2468号民事判决第二、三项。
二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2468号民事判决第一项为：限原审被告江西省第九建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内付清所欠被上诉人刘宏伟工程款1084196.3元，并支付逾期付款利息（即以1084196.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自竣工验收之次日即2013年8月19日起至付清款之日止，利随本清）；
一审案件受理费16609元，二审案件受理费16609元，合计33218元，由上诉人赣州小龙子贸易有限公司负担24613元，原审被告江西省第九建筑工程有限公司负担8305元，被上诉人负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一七年十月三十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 童子风