河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）汴民再字第30号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）开封庄园置业有限公司。
法定代表人魏洪丽，董事长。
委托代理人陈灵奇，河南论衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）福建省南安市第一建设有限公司。
法定代表人陈积荣，董事长。
委托代理人陈立法，该公司开封分公司经理。
委托代理人郭庆，河南论衡律师事务所律师。
再审申请人福建省南安市第一建设有限公司（以下简称南安一建）与被申请人开封庄园置业有限公司（以下简称庄园置业）建设工程施工合同纠纷一案，开封市金明区人民法院于2007年7月12日作出（2006）金民初字第710号民事判决，庄园置业不服提出上诉，本院于2007年12月13日作出（2007）汴民终字第738号民事判决，已经发生法律效力。庄园置业仍不服，向本院申请再审，本院于2008年7月21日作出（2008）汴民监字第38号民事裁定，对本案进行再审，本院依法另行组成会议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2004年6月14日，南安一建与庄园置业签订了一份工程施工承包合同，2004年7月12日签订了一份补充协议，2004年7月16日签订了一份建设工程施工合同，上述合同的主要内容为庄园置业将约8万平方米的房屋交南安一建承建，包工包料，工程造价按河南省2002年工程预算定额，按当时开封市工程造价信息执行，以工程预算结合实际完成工程量结算，经双方核定后下浮4%；付款方法，其中临街营业店面，全体工程竣工符合验收条件付审核量的85%，经验收工程合格后再付12%的工程款；尾款3%留作工程保修金；保修金的支付按国家有关规定执行。塑钢门窗由庄园置业制作安装。围墙费用共89960元南安一建按实际占地面积的围墙费用付给庄园置业。该建设工程施工合同未约定明确的开工时间和竣工时间，但在庭审中双方共同认可南安一建所施工的庄园置业商业楼一期三层楼房一栋的开工日期为2004年9月1日。从开工报告中可以认定双方约定的竣工日期为2005年6月30日；另从开工报告记载的内容反映出一直到2005年4月28日，庄园置业才得到开工许可。南安一建于2004年9月1日，开始进行了先期一号楼三层营业房的施工。2006年9月20日工程经开封市建委验收。2005年7月25日，南安一建完成了合同约定的工程量，并于当日向庄园置业和监理单位发出了《关于加紧安装商业楼塑钢窗的要求》，监理单位于7月26日签收，南安一建于2005年7月26日提供了《竣工报告》，7月28日，南安一建、庄园置业和设计单位就水表井、污水井、雨水管、地沟、开关箱等项目的安装达成协议并出具了《会议纪要》。2005年9月和10月，南安一建和庄园置业分别曾向质量验收部门提出工程验收及窗甩项验收问题，质量验收部门没有同意，该工程一直没有验收。截止2007年1月29日本案第一次开庭审理时，庄园置业还没有安装塑钢窗。
另查明，在工程施工过程中，电费是由南安一建交纳，工地用料由南安一建与金建国达成供料协议由金建国供应。2004年11月5日至11月14日，因大朱屯村村民围堵工地，造成误工9天，气温零下3度以下和降雪天数为30天。2007年1月8日，开封市劳动和社会保障局向庄园置业发出社保费收费通知单，通知庄园置业交纳社保费73500元。庄园置业于2005年12月16日至2006年1月24日分六次共支付南安一建工程款965868元，其中在2005年7月10日付款126500元（通过向南安一建支付借款的方式）。2004年12月21日至2006年6月8日南安一建分七次从庄园置业处借支196500元（含上述的126500元）。该工程在施工中，庄园置业在南安一建处借款120000元。该工程经司法鉴定总造价为2267778.58元。
一审法院认为：南安一建与庄园置业先后签订的《施工合同》及其补充协议是双方的真实意思表示，内容合法，系有效合同，依法具有法律约束力。鉴于本案工程造价已经开封市中级人民法院委托鉴定部门作出了司法鉴定以及补充说明，因此，该鉴定结论及其补充说明可以作为认定工程造价的依据。而庄园置业针对鉴定结论提出的塑钢窗配合费、柴油汽油不属于主材，控价部分应扣除的理由，没有提供相应的依据佐证，不予采纳。按照有关规定，社保费应计入工程总造价。因此，该费应执行当时的规定计入工程价款由庄园置业支付给南安一建再由南安一建自行向社保部门办理缴纳手续。由于南安一建未完成合同约定的8万平方米的工程量，因此，南安一建主张的工程款不应下浮的理由成立。按照双方补充协议的约定，南安一建按实际占地面积付给庄园置业围墙费是符合约定的。因此，根据验收部门认定的面积为3306平方米，折合计款3717.60元应从工程款中扣除。庄园置业提出应扣除围墙费17277元，因没有提供证据，不予支持。庄园置业提出扣除砂土款18000元的理由，证据不足，不予支持。由于导致工程实际验收迟延的主要原因在庄园置业，因此，庄园置业按3%扣除保修金的主张，亦不予支持，但可以不计算利息。综上所述，庄园置业尚欠南安一建工程款1101692.98元，欠工程借款120000元。依据双方“临街营业店面、全体工程竣工符合验收条件付审核量的85%，验收合格后再付12%的工程款的约定，结合相关法律规定，上述两个时间点的付款情况是应否支付利息的事实和合同依据。从南安一建在2005年7月25日向庄园置业和监理单位发出，监理单位于7月26日签收的《关于加紧安装商业楼塑钢窗的要求》和7月28日南安一建、庄园置业、设计单位就水表井、污水井、雨水井等项目的安装达成的协议并出具的《会议纪要》，以及开封市建筑工程质量监督站2006年8月25日的庄园置业商业楼工程情况说明看，“全体工程竣工符合验收条件”的时间是2005年7月25日。即截止2005年7月26日庄园置业应支付总工程款2267778.58元的85%计款1927611.79元。而截止2005年7月26日庄园置业仅向南安一建以支付借款的方式付款126500元，未支付的工程款1801111.79元。依照双方的约定，到2006年9月20日，庄园置业应支付工程款总造价2267778.58元的12%计款272133.43元，加上1927611.79元，共计应支付2199745.22元，庄园置业仅支付1162368元，加上应扣除的围墙款，下余1101692.98元迄今未付，其中的6803.33元为保修金。南安一建请求庄园置业赔偿损失，其中因村民围堵而支出的3000元、技工、小工的误工损失7200远，有庄园置业的签字认可，因此，庄园置业应予支付和赔偿该费用。
一审法院判决：一、被告开封庄园置业有限公司向原告福建省南安市第一建设有限公司支付所欠工程款1101692.98元；二、被告开封庄园置业有限公司向原告福建省南安市第一建设有限公司偿还借款120000元；三、被告开封庄园置业有限公司向原告福建省南安市第一建设有限公司偿还垫付款3000元，赔偿误工费7200元；四、被告开封庄园置业有限公司按中国人民银行同期同类贷款利率向原告福建省南安市第一建设有限公司支付利息（其中以1801111.79元为本金自2005年7月26日起计算至2006年6月20日，以1094889.65元为本金自2006年6月21日起计算至在本判决指定履行期间结清之日），以425000元为限额；五、驳回原告福建省南安市第一建设有限公司的其他诉讼请求。以上具有给付内容的判项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
庄园置业上诉称：一审判决认定庄园置业所欠工程款数额错误。其理由：1、按约定，工程款应下浮4%，即扣减工程款90400元；2、围墙费按建筑面积确认付款不妥，应扣减17277元，并非是3717.60元；3、南安一建施工用沙是就地取材，并非购买，应扣减18525元；4、由于工程系门窗甩项验收，此项施工配合费不应计取，应扣减工程款为15391.58元；5、社保局已通知庄园置业交纳社保费，该费应从工程款中扣减74838元；6、庄园置业代付的水泥款17255元，应予认定并扣除。一审判决认定退还质量保修金无依据。一审法院按2005年7月25日为竣工违约起算点错误。一审判决认定关于垫付款3000元和误工损失7200元证据不足，且合并审理借款争议程序不当。请求二审法院依法改判。
南安一建辨称：一审判决正确，请求维持。其理由：1、工程款下浮4%，前提是干完8万平方米的约定，而只干3000平方米就不让干了，因此不存在下浮问题。2、围墙费用的支付类似上述情况，虽未干完8万平方米的工程，但应按实际施工多少计算围墙费用。3、就地取材的沙土并未计入工程款之内，所计入的是其购买部分，有票据为证。4、门窗安装虽系甩项工程，但其施工配合工程已经实施，费用应该计入工程款内，同时符合约定。5、社保费应按当时文件规定，由庄园置业承担。6、工程已建好两年，保修金应当退还。工程不能按时验收，责任在于庄园置业，一审判决认定的验收时间正确。7、庄园置业代南安一建支付的水泥款，并未提供证据。相反，南安一建支付水泥款有相关证据。8、垫付3000元和误工损失7200元，由庄园置业签字认可，不需提供凭证和清单。9、借款120000元是因承包工程引起的，一审法院合并审理并非不当。
二审期间，庄园置业没有提供新的证据。
二审查明的基本事实与一审查明的相同。
二审法院认为，南安一建承建庄园置业发包的工程项目，双方签有施工合同和协议。因此，在施工过程中，双方均应依约履行，否则，属于违约。由于南安一建在完成部分工程后，双方未能对其工程量进行决算，南安一建实际完成多少工程量，双方不能确定。故一审法院启动鉴定程序、采信鉴定结论，结合双方约定以及实际双方履行合同情况，认定庄园置业已经构成违约，并欠南安一建工程等款1231892.98元以及利息是正确的，本院予以采信。现庄园置业仍坚持一审的抗辩理由提出上诉，其中关于工程款是否下浮4%的理由，因双方合同约定“经双方核定后下浮4%”，而庄园置业在一、二审期间均未提供双方核定的证据，故本院不予采信该上诉理由。关于围墙费应为17277元的上诉理由，因庄园置业没有举出南安一建实际占用土地面积的数据，故一审法院采信验收部门认定的面积确定围墙费为3717.60元，既符合双方约定的本意，又客观公平，庄园置业该上诉理由不能成立。关于应扣除就地取沙款、施工配合费、代付水泥款的上诉理由，因庄园置业均未提供相关证据印证，故该上诉理由本院也不予采纳。关于扣除社保费的理由，因庄园置业没有提供已交过社保费的证据，亦没有提供不该计入工程决算的依据，故一审法院处理适当，其上诉理由不能成立。关于扣除质量保修金的理由，因庄园置业未提供工程质量保修期未满的证据，其理由本院不予采信。另外，庄园置业还提出一审法院认定2005年7月25日为竣工、违约起点是错误的上诉理由，没有证据支持，本院不予采信。垫付款3000元和误工损失7200元不应支付的上诉理由，因庄园置业没有提供签字人签字无效的证据，本院不予采纳。借款120000元是用于工程借款并非系个人所借，因此，一审法院合并审理并不违反法定程序。综上所述，庄园置业上诉理由均没有证据支持，不能成立。一审判决正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。
庄园置业申请再审称：一、原判认定事实错误：（一）原判对工程价格应否下浮问题认定错误。按双方补充协议约定，应从应付工程款中扣减下浮4%的工程款。（二）原判关于对工程竣工符合验收条件的时间及利息起算日的认定错误。工程竣工符合验收条件的时间及利息起算日应为2006年4月10日，不应是2005年7月25日。（三）关于对退还工程质量保修金的认定也是错误的。应从应付工程款中扣除3%的保修金。（四）关于支付门窗安装配合费数额的认定缺乏依据。由于工程系门窗甩项验收，不存在对门窗施工的配合及管理问题，不应计取，即使收取也应按规定的比例计算。（五）关于工程社保费用的认定不妥。鉴于社保费用征收部门已向申诉人发出缴费通知，且上诉人已办理相关手续，应从工程款中扣减。二、原判申诉人支付工程欠款及利息的数额错误。
经再审查明的事实与一、二审判决认定的基本事实一致。
本院认为，南安一建与庄园置业先后签订的施工合同及其补充协议是双方的真实意思表示，双方均应依约履行。原审判决采信鉴定结论，结合双方约定以及实际双方履行合同的情况，认定事实清楚。关于工程款应否下浮4%的问题，依照双方合同约定“经双方核定后下浮4%”，故庄园置业此请求应予支持。关于工程竣工符合验收条件的时间及利息起算日的问题，依据双方“临街营业店面、全体工程竣工符合验收条件付审核量的85%，验收合格后再付12%的工程款”的约定，结合相关法律规定，上述两个时间点的付款情况是应否支付利息的事实和合同依据。从开工报告中可以认定双方约定的竣工日期为2005年6月30日，竣工报告显示实际竣工日期为2005年7月25日（再审复查时庄园置业提供竣工报告一份，监理单位签字时间为2005年12月12日），南安一建在2005年7月25日向庄园置业和监理单位发出、监理单位于7月26日签收《关于加紧安装商业楼塑钢窗的要求》，7月28日南安一建、庄园置业、设计单位就水表井、污水井、雨水井等项目的安装达成协议并出具《会议纪要》，开封市建筑工程质量监督站2006年8月25日出具《庄园置业商业楼工程情况说明》显示“该工程于2005年7月份就已完工，但工程上的窗一直未安装”，南安一建、庄园置业和监理单位于2006年元月9日评验作出竣工工程整改通知单（三方签字时间不一），南安一建、庄园置业、监理单位和市质监站于2006年4月10日（监理单位签字时间，其它时间不一）作出建筑工程质量整改通知单，2006年7月6日南安一建、庄园置业、监理单位和设计单位对该工程验收，2006年9月20日市建委颁发竣工验收备案证书。从以上案情看，“全体工程竣工符合验收条件”的时间可认定为2005年7月25日，与之后工程整改及验收并不矛盾。关于退还工程质量保修金3%的问题，因导致工程实际验收迟延的主要原因在庄园置业，且从2005年7月25日距今已近四年，庄园置业未提供工程质量保修期未满的证据，此理由不予支持。关于支付门窗安装配合费数额的问题，该项费用在鉴定报告及补充报告中已说明，庄园置业对此未提出充分证据，对此理由亦不予采纳。关于工程社保费用的问题，按本案发生时的有关规定，社保费应计入工程总造价，故原判由庄园置业支付给南安一建再由南安一建自行向社保部门缴纳并无不当。综上，一、二审判决认定基本事实清楚，庄园置业申诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市金明区人民法院（2006）金民初字第710号民事判决第一项和本院（2007）汴民终字第738号民事判决。
二、维持开封市金明区人民法院（2006）金民初字第710号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分。
三、被告开封庄园置业有限公司向原告福建省南安市第一建设有限公司支付所欠工程款1010981.83元。
以上具有给付内容的判项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 琦
审 判 员 管小强
代审判员 刘新生
二〇〇九年七月二十日
书 记 员 贾 莹