辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终37号
原公诉机关辽宁省抚顺市东洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔文革，男，汉族，1967年10月8日出生，初中文化，无业，住辽宁省沈阳市皇姑区。1985年因犯盗窃罪被沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑一年六个月；1986年因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年，在刑罚执行期间，因犯脱逃罪被判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，执行有期徒刑十一年六个月；1999年因犯盗窃罪被沈阳市苏家屯区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，于2003年12月23日刑满释放。因本案于2015年2月20日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
辩护人郑国华，律师。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院审理辽宁省抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人崔文革犯盗窃罪一案，于2015年12月4日作出（2015）抚东刑初字第00175号刑事判决。原审被告人崔文革不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人崔文革于2015年2月20日5时许，驾驶微型面包车行驶至位于抚顺市东洲区东洲大街的鹏盛源烟酒行附近，用随身携带的扳子将鹏盛源烟酒行的卷帘门撬坏后，砸坏玻璃门进入鹏盛源烟酒行内，盗窃二条“泰山”牌、三条“红金龙”牌香烟。在卧室睡觉的店主李某被惊醒后，发现崔文革正在行窃，崔文革见被人发现，将所盗香烟装于其车内，欲驾驶面包车逃跑，李某在崔文革的车上将其抓获。经估价鉴定，被盗香烟价值人民币280元。案发后所盗物品被追缴并返还失主。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人崔文革的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条第一款第（一）项、第十一条第（一）项、第十四条之规定，作出如下判决：
被告人崔文革犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
上诉人崔文革的上诉理由是：1、我不构成入户盗窃；2、我虽有前科但不构成累犯，且盗窃赃物已退回并能主动交纳罚金，取得了被害人的谅解，原审法院量刑过重。
上诉人崔文革的辩护人提出如下辩护意见：1、崔文革不是入户盗窃，故不构成盗窃罪；2、若崔文革构成盗窃罪，原审法院对崔文革量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人崔文革构成盗窃罪的犯罪事实清楚，并有下列证据予以证实：
1、报警情况登记表、受案登记表、立案决定书、一般刑事案件破案报告表、案件来源、抓获经过、出警经过、侦破报告、户卡等综合证据材料能够证明本案的案发情况及上诉人崔文革被抓获的经过。
2、证人李某证言证实，2015年2月20日凌晨5点左右，我和妻儿在我家的鹏盛源烟酒行屋里睡觉，听见外面有鞭炮声，接着又听见卷帘门有哗哗的响声，我没太在意。后来我听见玻璃碎的声音，感觉不对劲，就出来看看，看见一个黑影从屋里窜到门外。我大喊一声追出去，看到店门口停着一辆银灰色面包车，一男子开车要跑，我跳进车里和他抢方向盘，抢的过程中我看他要拿附近的扳手，我就先抢过来扔到一边，然后用拳头打他脸，他脸被打出血了，眼睛也肿了。他也还手打我了，还威胁我说他杀过人，出来后双倍还我，但因为是背对我没怎么打到我。后来我俩没劲了，他发动车还要跑，我拉上手刹，车开出去20米顶到石头上，之后我打电话报警，警察将他带到派出所。我的烟酒行一共82平，不算厨房和厕所有两个屋，一进门最大屋是做柜台卖烟酒的，小屋一半作卧室一半作库房，居住区和销售区就隔着一个布帘。我和家人在这里住好几年了，平时在这开火做饭，相关的生活用品和设备都有。案发当天那名男子撬坏了烟酒行的卷帘门，还打坏了一扇玻璃，监控电线也被掐断了。考虑到他也受伤了，我不要求他赔偿。此外，他一共偷了我店里的5条香烟，三条红金龙，每条60元，两条泰山，每条100元。
3、证人王某某系李某的妻子，其证言证实，我和家人在鹏盛源烟酒行住四五年了。2015年2月20日早晨，我和家人睡觉的时候听见烟酒行内有动静，就让李某出去看一眼。后来我听见李某在烟酒行卖货厅里喊“有贼”，我也跟了出去。我看见烟酒行正门的玻璃碎了，李某和那个偷东西的男子在一辆面包车上，车已经启动了。李某喊让我把车钥匙拔下来，我先拨打110，之后一边喊救命一边抢下车钥匙。后来我回屋照看孩子，等再出来时警察就到现场了。
4、抚顺市东洲区公安分局抚公（东）堪（2015）025号现场勘验检查笔录、现场平面图及照片证实案发现场的位置、现场及周边情况以及鹏盛源烟酒行室内格局。
提取笔录、扣押物品清单及照片表明，公安机关在案发现场依法提取并扣押了五菱之光微型面包车一辆、扳子一把、钳子一个、手套一副、刀一把、辽DC52**车牌照一副、红金龙烟3条、泰山烟2条。
红金龙烟3条、泰山烟2条已返还失主李某。
5、抚顺市价格认证中心估价鉴定书表明，崔文革盗取的两条泰山香烟每条单价100元人民币，三条红金龙香烟每条单价60元人民币，共计380元人民币。
6、上诉人（原审被告人）崔文革供述，2015年2月19日晚，我因为和妻子吵架自己开一辆面包车出来瞎转，还在一辆车上偷了一副辽DC52**的牌照，次日凌晨4点多到的抚顺。我停下车后觉得闹心，放了一挂鞭，后来烟抽没了，正好看见一个烟酒行锁着门，就想进去弄点烟抽。我先踹了几下卷帘门，里边没人说话，我以为里面没人，就用手拽了两下卷帘门下方的横杆，结果卷帘门开了，但还隔着一层玻璃，我用扳手把玻璃砸个洞，我进屋后好像碰到了墙上的电线，并随手拿了几条烟扔到车里准备走。这时一个男的从店里追出来跳上我的车，他先用拳头打我的脸，后来用车里的扳手砸我的头，我有点被打懵了，头也出血了。我清醒以后开车想走，我俩撕把了一会儿他就报警了。警察来之前他拿出一盒烟，我俩一人抽了一颗，我和他说把我打成这样自己合计着办。
7、抚顺市公安局东洲公安分局前科查询表、刑事判决书等证据证实原审被告人崔文革的前科情况。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人崔文革及辩护人未提供新证据。
本院认为，上诉人崔文革采取破坏性手段入户盗窃，且造成公私财物的损毁，其行为已构成盗窃罪，依法应予严惩。上诉人崔文革到案后能如实供述自己的犯罪事实，退赃并取得了被害人的谅解，又能主动缴纳罚金，可依法从轻处罚。关于上诉人崔文革及其辩护人所提崔文革所盗窃的烟酒行不能认定为“户”，崔文革行为不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某、王某某的证言以及现场勘验检查笔录及照片能够证实，上诉人崔文革实施盗窃行为的烟酒行虽为从事商品零售的经营场所，但在停止营业的时间系供他人家庭生活且与外界相对隔离的居所，应予认定为刑法意义上的“户”，故该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人崔文革及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时已根据本案的犯罪事实、犯罪性质及对社会的危害程度，充分考虑了上诉人崔文革到案后能如实供述自己的犯罪事实、退赃、取得被害人的谅解并主动缴纳罚金等从轻量刑情节，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。但原审判决经审理查明中“经估价鉴定，被盗香烟价值人民币280元”，应纠正为“经估价鉴定，被盗香烟价值人民币380元”。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪爱军
代理审判员 朱虹霖
代理审判员 胡 伟
二〇一六年三月十七日
书 记 员 张瀚书