浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终375号
上诉人（原审被告）：佛山市艾维依斯家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇西溪社区居民委员东华路28号联星商业城8056。
法定代表人：凌娜娜，总经理。
被上诉人（原审原告）：安吉森大家居用品有限公司，住所地浙江省安吉县康山生态园区。
法定代表人：朱伟，总经理。
委托诉讼代理人：章云峰，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人佛山市艾维依斯家具有限公司（以下简称艾维依斯公司）因与被上诉人安吉森大家居用品有限公司（以下简称森大公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，并于2016年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人艾维依斯公司的法定代表人凌娜娜、被上诉人的委托诉讼代理人章云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾维依斯公司上诉请求：1.撤销（2015）浙杭知初字第1096号民事判决，依法驳回森大公司的所有诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由森大公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。艾维依斯公司并未生产被诉侵权产品，且并不知晓该产品侵权，其许诺销售、销售被诉侵权产品具有合法来源。（1）艾维依斯公司许诺销售、销售的被诉侵权产品购自彭艳云，彭艳云的产品来源于季明辉、季荣益父子，该父子的产品则来源于森大公司，上述事实可由其一、二审提交的证据予以证明。（2）艾维依斯公司销售被诉侵权产品的数量并非一审法院认定的2162件，其天猫网店中的大部分销售记录系刷单而成，实际销量很少，艾维依斯公司获利远远达不到一审法院判赔的8万。（3）森大公司公证购买的被诉侵权产品外包装箱上载明的产品型号与森大公司宣传图册中的一致，均为SD-2179，故该产品事实上系森大公司生产。2.一审法院适用法律不当。一审法院依据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害者能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，以网页描述及安装图纸标识认定艾维依斯公司为被诉侵权产品的制造者。但是，该批复仅适用于产品质量责任问题，本案则为专利侵权纠纷，故该批复并不适用于本案。本案应当适用《专利法》第七十条之规定，判决艾维依斯公司不承担赔偿责任。
森大公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。理由如下：1.其根本不认识彭艳云、季明辉或季荣益，并且从未在广东设立任何分支机构，因此艾维依斯公司的陈述与事实不符。2.艾维依斯公司并不能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，并且其所售产品也并非来源于森大公司。
森大公司向一审法院起诉请求：1.艾维依斯公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害森大公司第ＺＬ20113037××××.7号外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品及专用模具；2.艾维依斯公司赔偿森大公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计55万元；3.艾维依斯公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年10月14日，森大公司向国家知识产权局申请了名为“椅（7）”的外观设计专利，该专利于2012年5月16日授权公告，专利号为ＺＬ20113037××××.7。森大公司发现，艾维依斯公司在天猫商城开设的网店迪卡西家居旗舰店上宣传、销售的一款吧椅落入涉案专利权的保护范围。艾维依斯公司未经许可，以营利为目的生产、销售、许诺销售上述产品，严重侵害了森大公司的外观设计专利权，给森大公司造成了重大的经济损失。
艾维依斯公司一审辩称：1.艾维依斯公司只是销售商，并非生产制造商，不存在制造行为，也没有半成品以及专用模具。2.艾维依斯公司许诺销售、销售的被诉侵权产品具有合法来源。被诉侵权产品来源于彭艳云，彭艳云的产品来源于季明辉，季明辉的产品则来源于森大公司，故艾维依斯公司销售被诉侵权产品的行为并不构成对森大公司涉案专利权的侵害。
一审法院认定事实：2011年10月14日，森大公司向国家知识产权局申请一项“椅（7）”外观设计专利，于2012年5月16日取得授权，专利号为ＺＬ20113037××××.7，目前专利有效。该专利简要说明中称，本外观设计的设计要点主要在于产品上部的形状（详见附件）。2015年5月20日，国家知识产权局针对涉案专利出具的外观设计专利权评价报告称，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年3月16日，森大公司向浙江省安吉县公证处申请证据保全公证，一名公证员和一名公证员助理与森大公司的委托代理人朱洪亮一起到达位于浙江省安吉县递铺镇嘉盛路与顶森路交叉路口一家名为“国通快递”的营业厅内。朱洪亮在该营业厅领取四箱货物（快递单号分别为5096881295、5096881296、5096881297、5096221298）。随后，公证人员和朱洪亮一起将上述货物运回公证处，拆箱查看每箱内装有一只酒吧椅（散件），公证人员对其分别拍照、封存。同年4月8日，森大公司向浙江省安吉县公证处申请证据保全公证，一名公证员与一名公证处工作人员和森大公司的委托代理人一起在公证处电脑进行一系列操作。其中，在天猫网的搜索栏中输入“迪卡西家居旗舰店”后搜索，显示相关页面。同年7月14日，森大公司向浙江省安吉县公证处申请证据保全公证，一名公证员与一名公证处工作人员和森大公司的委托代理人一起在公证处电脑进行一系列操作。其中，进入“淘宝网”网页并登陆，点击“我的淘宝”中“已买到的宝贝”，显示相关页面；点击显示为“2015-03-11订单号：993437553779413”的“订单详情”，订单中有“【迪卡西】实木质吧台椅时尚吧椅欧式酒吧椅吧凳高脚凳升降椅”等四款椅子，购买花费共计2193.60元。点击“【迪卡西】实木质吧台椅时尚吧椅欧式酒吧椅吧凳高脚凳升降椅”,显示产品图片及其他相关信息，其中有“品牌：迪卡西”、“型号：BY102”、“产品采用的原材料及生产工艺全部遵照美国加州标准”、“我们均采用优质的五金配件……经过精心打磨”等字样。点击“迪卡西家居…”，显示相关页面。点击“所有宝贝”，显示相关页面，其中“【迪卡西】实木质吧台椅时尚酒吧椅欧式吧凳高脚凳升降椅BY102”显示价格为498元，总销量为2162。森大公司为购买被诉侵权产品支付498元。
一审法院另查明，艾维依斯公司系有限责任公司，成立于2012年11月27日，注册资本人民币10万元，登记经营范围为批发、零售家具、家纺、饰品。艾维依斯公司持有第8772444号“迪卡西”商标，核定使用商品为第20类。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20113037××××.7的“椅（7）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。森大公司作为专利权人依法享有诉权。鉴于艾维依斯公司确认其销售了被诉侵权产品，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.艾维依斯公司有无实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.如构成侵权，艾维依斯公司应承担的法律责任。
针对焦点1，该院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为椅子，属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”经一审庭审比对，被诉侵权产品为单人座转椅，上部为椅座，下部为椅腿；椅座上部为U型扶手及背靠，扶手略往前伸出，背靠上下部略外凸为椭圆形，内侧有软垫；扶手中部下侧连接下部座，下部座两侧为弧形，底部较宽大为圆角矩形，表面有软垫；椅座之下与椅腿相连，椅腿为一根较粗的圆柱形，左侧有升降杆，靠下有脚踏，底部为圆盘形脚。上述特征与涉案外观设计一致，而这些特征构成涉案外观设计区别于椅子现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。森大公司所述被诉侵权产品椅背略宽的区别，该院认为，肉眼观察无明显区别，对于整体视觉效果不产生实质影响。被诉侵权产品与涉案专利主要形状、整体比例一致，主要设计特征相同，整体视觉效果上无差异,被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
针对焦点2，森大公司指控艾维依斯公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；艾维依斯公司对销售侵权产品的行为予以认可，但否认其实施了生产行为。对此该院认为，公证购买侵权产品的页面标注“品牌：迪卡西”字样，并对其产品采用的原材料及生产工艺进行陈述，同时安装图纸标注“迪卡西”字样，侵权产品售后服务卡上亦标注有艾维依斯公司的企业名称，除此之外涉案产品并无其他企业信息，在艾维依斯公司未提供有效证据予以反驳的情况下，该院认定艾维依斯公司是侵权产品的制造者。关于许诺销售，该院认为，侵权产品购自艾维依斯公司的网络店铺，销售侵权产品的链接展示有产品图片、价格等信息。综合上述在案证据，该院认定艾维依斯公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。艾维依斯公司主张其销售的产品具有合法来源，鉴于该院认定其制造了涉案侵权产品，且艾维依斯公司并未举出有效证据证明其销售的侵权产品具有相应来源，故对艾维依斯公司主张的合法来源抗辩不予采纳。
针对焦点3，艾维依斯公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了森大公司的涉案专利权。森大公司据此要求艾维依斯公司停止侵权、赔偿损失、销毁库存产品及半成品的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于森大公司主张艾维依斯公司销毁用于制造侵权产品的模具的诉讼请求，因森大公司未证明艾维依斯公司使用了专用生产模具，故对相关诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，森大公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，艾维依斯公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。故该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2011年10月14日，授权日为2012年5月16日；2.涉案侵权产品498元，显示销量为2162；3.艾维依斯公司成立于2012年11月27日，注册资本人民币10万元；4.森大公司为本案诉讼支出了一定人力财力。
一审法院判决：1.艾维依斯公司立即停止制造、销售、许诺销售落入森大公司享有的专利号为ＺＬ20113037××××.7“椅（7）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存产品及半成品；2.艾维依斯公司赔偿森大公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计80000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；3.驳回森大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由艾维依斯公司负担5300元，森大公司负担4000元。保全申请费3270元，由艾维依斯公司负担。
本院二审期间，森大公司未提交新证据。艾维依斯公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.凌娜娜与彭艳云签订的退货协议；证据2.退货单；证据3.王立勇、王德健、向皓燃的书面证人证言；证据4.凌娜娜与彭艳云的支付宝转账流水单（打印件）；证据5.中国银行交易凭证；证据6.凌娜娜与彭艳云的微信聊天记录截图（打印件）；证据7.季明辉与彭艳云的微信聊天记录截图（打印件）；证据8.网上销售清单（打印件）。证据9.彭艳云的证人证言，证人彭艳云二审到庭述称：艾维依斯公司自2013年10月开始向其购买涉案吧椅，数量总计1200多张，均系其司机王立勇负责送货。其销售的涉案吧椅系购自季明辉，季明辉的货物则来源于森大公司。2016年1月17日下午，艾维依斯公司因退货事宜与季明辉、季荣益发生纠纷并报警，彭艳云到场后在艾维依斯公司的退货单（即证据2）上签字，事情才得以了结，所退的263张SD-2179号吧椅留在季明辉仓库。艾维依斯公司退货后，彭艳云已经向凌娜娜退还部分货款。上述证据1-7、9拟共同证明：艾维依斯公司销售的被诉侵权产品系购自彭艳云。证据8拟证明：被诉侵权产品的天猫销售记录存在大量刷单情形。艾维依斯公司另申请本院调取被诉侵权产品退货去向的证据，经审查，该申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院应当调查收集证据的范围，故本院不予准许。
本院组织当事人进行了证据质证。森大公司对艾维依斯公司二审提交的证据均提出异议。本院对上述证据认证如下：对证据1-6的合法性、关联性予以认定，虽然有部分系打印件，但是上述各证据与证据9彭艳云证言之间可以相互印证，结合艾维依斯公司一审提交的证据2-7，能够证明艾维依斯公司与彭艳云之间存在交易被诉侵权产品的事实。证据7聊天记录的内容不明确，与本案缺乏关联性，本院不予认定。对证据8的真实性，本院已予以核实，该证据能够证明部分被诉侵权产品的实际成交价格远低于其显示的售价及森大公司公证购买该产品的价格，据此可以推定被诉侵权产品的天猫销售记录中存在部分刷单的情形。
本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年至2014年期间，艾维依斯公司向彭艳云购买被诉侵权吧椅1000余张，上述吧椅上既无商标亦无生产厂家信息，外包装箱上仅标有型号SD-2179及尺寸。此外，艾维依斯公司经营的天猫网店中关于被诉侵权产品的销售记录存在部分刷单的情形。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：艾维依斯公司是否系被诉侵权产品的生产者；其合法来源抗辩能否成立；在侵权成立的前提下，艾维依斯公司应承担何种法律责任。
一、艾维依斯公司是否系被诉侵权产品的生产者
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，森大公司诉称艾维依斯公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，艾维依斯公司对其中的制造行为予以否认，并主张其许诺销售、销售的被诉侵权产品购自彭艳云，而彭艳云则系购自森大公司在广东分销点的负责人季明辉。
对此，本院认为，艾维依斯公司在一、二审中提供的相关证据，尤其是二审中彭艳云出庭所作证言，虽然能够证明被诉侵权产品系购自彭艳云，但是，某一企业未在客观上直接实施制造行为，并不能排除其在法律上被认定为生产者的可能性。本案中，艾维依斯公司在购入本无生产者信息的被诉侵权产品后，在该产品的网络销售页面上明确标注其注册商标“迪卡西”，并称“产品采用的原材料及生产工艺全部遵照美国加州标准”、“我们均采用优质的五金配件……经过精心打磨”；售出产品所附安装图纸上亦有“迪卡西”字样，所附售后服务卡上则有其企业名称。上述行为意味着艾维依斯公司主动将自己的商标、企业名称与被诉侵权产品相关联，将本无任何来源信息的“三无”产品作为其自己生产的产品进行销售，其在向社会公众彰显生产者身份、享受生产者利益的同时，也应承担作为生产者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。因此，艾维依斯公司的上述行为已构成专利法意义上的制造行为，其作为生产者应当在其产品侵害他人专利权时承担相应的法律责任。
至于艾维依斯公司关于被诉侵权产品实系森大公司生产的主张，在森大公司明确否认其与季明辉父子存在任何关联，且季明辉父子身份情况不明、亦未出庭作证的情况下，艾维依斯公司仅凭彭艳云证言、被诉侵权产品外包装上的型号等证据，尚不足以证明被诉侵权产品确系森大公司生产。
在认定艾维依斯公司系生产者的情况下，适用销售者合法来源抗辩的前提条件在本案中已不具备，故本院对艾维依斯公司关于其免于承担赔偿责任的上诉请求和理由不予支持。
二、关于艾维依斯公司是否构成侵权及应承担的责任
艾维依斯公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，构成对森大公司涉案外观设计专利权的侵害，应当承担相应的侵权责任，一审法院判令艾维依斯公司停止侵害、销毁库存产品及半成品并无不当。至于赔偿数额，本院基于艾维依斯公司二审提交的新证据又查明了新的事实，故在重新考量以下两项判赔因素的前提下，将一审认定的损害赔偿数额（含合理费用）调整为40000元：1.艾维依斯公司经营的天猫网店中关于被诉侵权产品的销售记录存在部分刷单的情形，故被诉侵权产品的实际销售数量远低于2162件；2.艾维依斯公司的涉案侵权行为有别于直接生产制造侵权产品的厂家，且根据彭艳云的证言及其他相关证据，艾维依斯公司的法定代表人凌娜娜在主观上确有认为被诉侵权产品系专利权人森大公司生产的可能性，不属于恶意侵权，故应予区别对待。
综上，本院认为，艾维依斯公司的部分上诉理由成立，应予支持。原判认定事实基本清楚，但因艾维依斯公司在二审中提交了新的证据，导致二审对相关事实的认定发生变化，实体处理亦应作相应调整。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1096号民事判决第一项，即佛山市艾维依斯家具有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入安吉森大家居用品有限公司享有的专利号为ZL201130370683.7“椅（7）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存产品及半成品；
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1096号民事判决第三项；
三、变更浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1096号民事判决第二项为佛山市艾维依斯家具有限公司赔偿安吉森大家居用品有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回安吉森大家居用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，由佛山市艾维依斯家具有限公司负担4988元、安吉森大家居用品有限公司负担4312元；一审保全申请费3270元，由佛山市艾维依斯家具有限公司负担；二审案件受理费1800元，由佛山市艾维依斯家具有限公司负担1350元，安吉森大家居用品有限公司负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 琼
代理审判员 李 臻
代理审判员 王 磊
二〇一六年八月三十日
书 记 员 郝梦君