四川省乐山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）川11行终26号
上诉人（原审原告）：万德枝，女，1946年1月10日出生，汉族。
委托代理人：龙太元（上诉人万德枝丈夫），男，1943年10月23日出生。
被上诉人（原审被告）：夹江县国土资源局，住所地四川省夹江县漹城镇建设路27号，组织机构代码00858650-1。
法定代表人：贺强，局长。
委托代理人：周彦每，女，1969年3月24日出生，汉族，夹江县国土资源局工作人员。
委托代理人：杨衡，四川洪运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夹江县人民政府，住所地四川省夹江县漹城镇建设中路87号，组织机构代码00858778-2。
法定代表人：张建红，县长。
委托代理人：曹治海，男，1968年12月24日出生，汉族，夹江县人民政府工作人员。
委托代理人：刘芳，四川众能律师事务所律师。
原审第三人：四川省夹江规矩特性水泥有限公司，住所地四川省夹江县漹城镇迎春北路248号。
法定代表人：祝国蓉，总经理。
上诉人万德枝因诉夹江县国土资源局、夹江县人民政府不履行土地行政登记一案，不服乐山市市中区人民法院（2015）乐中行初字第361号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人万德枝及委托代理人龙太元，被上诉人夹江县国土资源局的负责人李瑞明及委托代理人周彦每、杨衡，被上诉人夹江县人民政府的委托代理人曹治海、刘芳到庭参加了诉讼。原审第三人四川省夹江规矩特性水泥有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。
原审法院查明：1997年11月16日，第三人规矩公司转制前的企业四川夹江规矩特性水泥有限公司（简称原规矩公司）与原告签订《公有住房买卖契约》约定，按照政府先行住房改革政策享有折扣后，原规矩特性公司以10260元的价格，将坐落在夹江县某处的房地产（房屋建筑面积78.04平方米；土地使用权面积／平方米（注：契约未填写土地使用权面积））出售给原告。双方同意于1997年11月16日由原规矩特性公司将上述房地产正式交付原告，房屋移交给原告时，该建筑物范围内的土地使用权一并转移给原告。该契约经夹江县住房制度改革领导小组办公室审查，批准其生效。该契约于1998年8月18日在夹江县公证处办理了公证。此后，该契约涉及的房屋办理了《房屋所有权证》。原告为办理土地使用权证提起诉讼请求，判决夹江国土局为原告办理房改福利房的划拨土地使用权证。
原审庭审中，被告夹江国土局认可收到过原告丈夫龙太元于2014年11月18日提交的《关于夹江国土局地籍股非法篡改划拨土地使用权的情况报告》。该报告落款时间为同年11月20日，署名为龙太元，主要内容是龙太元反映原告单位在转制过程中，单位将划拨土地转为出让土地违法等问题，但没有明确向被告表示要求为原告或其丈夫龙太元办理房改福利房的划拨土地使用权证的意思。被告夹江国土局工作人员就此口头告知龙太元，申请办理土地登记需要填写申请书，并且应当同规矩特性公司共同申请办理等事项。此外，龙太元就原告单位在转制过程中，单位将划拨土地转为出让土地违法等问题在此次之前和之后还向有关部门反映过，但均没有明确提出为原告或龙太元办理房改福利房的划拨土地使用权证的请求。
原审庭审中，各方当事人明确认可，原告未就被告夹江国土局是否为其办理房改福利房的划拨土地使用权证向被告夹江县人民政府提起过行政复议申请。
原审法院认为，根据《土地登记办法》第三条第二款关于“申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。……”的规定，被告夹江国土局享有受理其辖区内土地登记申请的职权，被告夹江县政府享有其辖区内土地登记造册、核发土地权利证书的职权。
本案系因原告购买单位房改房涉及的土地登记，根据《土地登记办法》第三十八条关于“本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记”的规定，属于变更登记。
根据《土地登记办法》第六条关于“土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外”、第七条关于“土地登记应当由当事人共同申请，但有下列情形之一的，可以单方申请：……”第四十条关于“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件”的规定，本案原告就其房改房申请土地变更登记应当与原土地权利人共同申请，并且应当提交相应的变更登记材料。同时，如果原告与其丈夫龙太元欲登记为土地使用权共有人，还应当共同申请或提交符合法律规定的委托书，并在符合其他法定条件下才能办理。因此，龙太元在没有办理相关委托和提交相关材料情况下，单方面提交《关于夹江国土局地籍股非法篡改划拨土地使用权的情况报告》，且在该报告也没有明确申请为原告办理改福利房的划拨土地使用权证情况下，被告夹江国土局只告知其办理程序，未为其办理土地使用权证并无不当。此外，原告没有提交证据证明此后依法向被告申请过办理划拨土地使用权证。
根据中华人民共和国国土资源部于2001年10月22日发布实施的令第9号《划拨用地目录》第二条关于“符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权”和第四条关于“以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用”以及该《划拨用地目录》所列目录的规定，本案原告通过购买房改房获得房屋所涉及的土地，即使原属于划拨土地，在《划拨用地目录》实施后，因该房屋涉及的土地不属于《划拨用地目录》中规定划拨土地使用权范围，原告也不能办理划拨土地使用权证。据此，原告申请被告履行办理房改福利房的划拨土地使用权证法定职责理由不成立，对其诉讼请求应当予以驳回。
需要特别说明的是，本院立案时就多次向原告的委托代理人龙太元释明，告知其主张自己的权利要依法进行，特别是对于是否依法向被告申请过办理划拨土地使用权证的事实，应当提交证据证明，原告坚称依法申请过。但本院经依法审理后，发现并非如此。当然，即使本院驳回原告的本次诉讼请求后，原告或与其夫可以依照《土地登记办法》等的规定，就其房屋涉及的土地依法重新申请变更登记。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条关于“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，判决驳回原告万德枝的诉讼请求；案件受理费50元，由原告万德枝负担。
上诉人万德枝上诉称，上诉人取得房屋的所有权后就取得土地使用权，按照房改政策办理土地使用权登记，不需要上诉人向被上诉人夹江县国土资源局提交申请，应当由其主动履行职责。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法应当撤销，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人夹江县国土资源局答辩称，上诉人万德枝至今都未提交过办理土地登记的申请，没有申请就没有登记和办证行为，其直接向人民法院提起诉讼不符合法律规定。
被上诉人夹江县人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人取得的房屋所有权应当按照《土地登记办法》的规定，进行土地变更登记申请。
二审对事实证据的分析认定同原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人万德枝的诉讼请求是判决被上诉人夹江县国土资源局依法为其办理房改福利分房的划拨土地使用权证。
《土地登记办法》第七条规定，土地登记应当由当事人共同申请。本案上诉人万德枝因取得房改福利房的所有权需办理土地使用权登记，应当同原土地权利人原审第三人四川省夹江规矩特性水泥有限公司，向被上诉人夹江县国土资源局提出土地登记申请。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。该法第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案上诉人未以自己的名义或与原审第三人共同向被上诉人夹江县国土资源局提出土地登记申请，在夹江县国土资源局、夹江县人民政府并无任何具体行政行为的情况下，直接向人民法院提起行政诉讼，请求判决为其办理划拨土地使用权证，不符合上列法律规定，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，裁定如下：
一、撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中行初字第361号行政判决；
二、驳回上诉人万德枝的起诉。
一审、二审案件受理费各50元，退还上诉人万德枝。
本裁定为终审裁定。
审判长 李亚莉
审判员 刘帮强
审判员 钟小红
二〇一六年五月十八日
书记员 朱蕾汀
附：本案裁定适用的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
《土地登记办法》
第七条土地登记应当由当事人共同申请，但有下列情形之一的，可以单方申请：
（一）土地总登记；
（二）国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记；
（三）因继承或者遗赠取得土地权利的登记；
（四）因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记；
（五）因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记；
（六）更正登记或者异议登记；
（七）名称、地址或者用途变更登记；
（八）土地权利证书的补发或者换发；
（九）其他依照规定可以由当事人单方申请的情形。