山东省昌邑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昌刑初字第456号
公诉机关昌邑市人民检察院。
被告人刘超南。因本案于2014年4月29日被昌邑市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于某某市看守所。
辩护人陈福贵，中国人民解放军沈阳军区本溪法律顾问处律师。
被告人李某。因本案于2014年4月29日被昌邑市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于某某市看守所。
辩护人孙桂梅，山东诚公律师事务所律师。
昌邑市人民检察院以昌检公诉刑诉（2014）439号起诉书指控被告人刘超南、刘某某、李某犯非法经营罪，于2014年12月4日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年12月29日、2015年4月7日公开开庭审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察员马志军、代理检察员杨功义出庭支持公诉，被告人刘超南及其辩护人陈福贵、被告人李某及其辩护人孙桂梅到庭参加诉讼。2015年2月4日，因公诉机关建议补充侦查，本院于次日决定延期审理，并于同年3月4日决定恢复审理；2015年6月4日，因公诉机关再次建议补充侦查，本院于次日决定延期审理，并于同年7月4日恢复审理。期间，因需对刘某某执行逮捕，本院裁定对其中止审理，对其他被告人继续审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.2014年2月至同年4月，被告人刘超南与李某在未取得烟草专卖许可证的情况下，自高密、昌邑等地非法收购“黄山”、“黄鹤楼”等品牌的香烟，通过昌邑市某某镇某某物流发往天津，销售给被告人刘某某，销售价值为386978元；其中李某参与非法经营数额为169160元；被告人刘某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法收购被告人刘超南386978元的“黄山”等品牌的香烟予以出售。
2.2014年4月29日，被告人刘超南与李某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法收购“黄山”、“黄鹤楼”等品牌的香烟578条，价值120504元，通过昌邑市某某镇某某物流准备发往天津市销售，被公安机关查获。案发后，被告人刘超南协助民警抓获了被告人刘某某、李某。
公诉机关为证实指控被告人的上述犯罪事实及罪名成立，当庭提供了：1.物证货车、“黄山”、“黄鹤楼”等品牌香烟（照片）；2.书证某某物流货运单、办案说明、账户历史明细清单；3.证人周某甲的证言；4.被告人刘超南、刘某某、李某的供述和辩解；5.鉴定意见山东省某某站检验报告；6.辨认笔录、搜查笔录等。
公诉机关认为被告人刘超南、刘某某、李某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。因被告人刘超南有立功情节，同时应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人刘超南提出汇款数额并不全是销售香烟的经营数额的辩解意见。除此之外，其辩护人还提出如下辩护意见：1.涉案烟草均为正品，且渠道来源合法；2.起诉书指控的第二起犯罪事实应为认定犯罪未遂；3.有自首情节；4.有重大立功表现；5.系初犯，一贯表现良好；6.应以单位犯罪论处；7.父母及孩子独立生活困难，需要照顾；8.系现役军人亲属；9.被告人刘超南与同案犯刘某某各自独立进行非法经营活动，无主从犯之分；10.被告人刘超南应列为第二被告人，而非第一被告人；11.被告人刘超南未获得利润。综上，该辩护人建议对被告人刘超南免予刑事处罚或者适用缓刑并免除罚金。
被告人李某自愿认罪，未提出辩解意见。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人李某参与的具体数额无法认定；2.公诉机关指控的第二起犯罪事实应认定为犯罪未遂；3.被告人李某起次要和辅助作用，应认定从犯；4.系初犯，一贯表现良好；5.参与时间较短，社会危害较小；6.自愿认罪，积极悔罪；7.父母、孩子需人照料。综上，该辩护人建议对被告人李某从轻处罚，判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2014年2月至同年4月29日，被告人刘超南单独或伙同被告人李某在未取得烟草专卖许可证的情况下，自高密、昌邑等地非法收购“黄山”、“黄鹤楼”、“长白山”等品牌的香烟，通过位于昌邑市某某镇的“某某物流”销往天津，非法经营数额共计507482元；其中，2014年4月29日，被告人刘超南、李某准备通过“某某物流”发往天津的价值120504元的578条香烟被公安机关查获。被告人李某自2014年3月底参与非法经营，非法经营数额为289664元。被告人刘超南归案后协助民警抓获了被告人李某、同案犯刘某某。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
（一）物证
1.鲁V×××××号货车（照片）证实，被告人刘超南非法收购、运输香烟所使用的运输工具。
2.卷烟一宗（照片）证实，被告人刘超南非法销往天津的烟草专卖品情况，有黄山、黄金叶、黄鹤楼等品牌买的香烟。
（二）书证
1.昌邑市公安局特（巡）警队出具的办案说明三份证实，2014年4月29日19时30分，该队接匿名举报电话称：在昌邑市某某镇棉纺城内的某某物流有人利用物流非法销售卷烟。接报后，该队民警到现场查获即将发往天津的印有“耐高温硅酸板”的纸箱七个，箱内装有“黄山”、“黄鹤楼”、“黄金叶”等卷烟共五百七十八条，价值至少12万元。经侦查发现，该卷烟系刘超南、李某在无烟草专卖许可证的情况下从高密市非法收购并通过某某物流销往天津的。当日将刘超南传唤到案。在刘超南的协助下，该队民警于2014年4月29日22时许，在昌邑市某某街将李某抓获，于2014年4月30日将刘某某抓获。上述人员归案后对犯罪事实供认不讳。被告人刘超南供述的天津买烟人赵某、苏州的买烟人王强、宁波的买烟人均未查找到。
被告人刘超南及其辩护人提出被告人刘超南具有自首情节、立功情节的质证意见。公诉机关认为，办案说明证实刘超南是被抓获归案，不能证实被告人刘超南具有自首情节。经查，相关办案说明证实被告人刘超南被传唤到案后接受讯问，不符合自动投案的法律规定，对自首情节不予认定；被告人刘超南协助司法机关抓获同案犯，符合法律及司法解释关于立功的规定，应当认定。
2.昌邑市公安局特巡警大队出具的扣押清单3份证实：公安机关于2014年4月29日，自刘超南处扣押黄山红方印368条，黄金叶大金圆170条，黄鹤楼天下名楼60条以及鲁V×××××号白色奥铃轻卡厢货一辆。于2014年4月30日，自刘超南处扣押印有“耐高温硅酸板”的箱子165个、印有“长白山核桃”的箱子430个、黄绿色尼龙编织袋330个、透明胶带270卷。
3.中国工商银行出具的刘某某理财金帐户（62×××92）历史明细清单证实，2014年2月24日汇款63930元，柜面交易；2014年2月28日汇款70960元，柜面交易；2014年3月16日汇款82928元，柜面交易；2014年4月19日汇款59680元，柜面交易；2014年4月22日汇款69980元，柜面交易；2014年4月24日汇款39500元，柜面交易。
被告人刘超南提出，该证据中划出的六笔汇款记录并非本人真实意思表示。其辩护人提出，该证据只能证实刘超南和刘某某的款项往来情况，不能证实香烟交易数量，且二被告人之间存在借贷关系。经查：（1）被告人刘超南在侦查机关是否在汇款记录上作出标记不影响案件事实认定；（2）关于借贷关系。刘某某当庭及公安机关的供述，双方并无借贷关系，仅有香烟交易关系，故此借贷关系无从证实；（3）通过刘超南、刘某某的供述能够证实双方交易过程：刘超南通过物流把烟发给刘某某，刘某某收到烟后点清货、算好钱之后，把钱汇到刘超南62×××92的卡上。对此，能够与中国工商银行出具的个人业务凭证（填单）、联网核查结果证明等书证、证人刘某的证言相互印证，证实上述款项为刘超南与刘某某进行香烟交易的经营数额。故对上述质证意见不予采纳。
4.中国工商银行出具的个人业务凭证（填单）、联网核查结果证明六组（均为复印件）证实，2014年2月24日，刘某某通过工商银行王串场支行向刘超南的62×××92账户汇款63930元；2014年2月28日，刘某某通过工商银行王串场支行向刘超南的62×××92账户汇款70960元；2014年3月16日，证人刘某通过工商银行金街支行向刘超南的62×××92账户汇款82928元；2014年4月19日，证人刘某通过工商银行某某支行向刘超南的62×××92账户汇款59680元；2014年4月22日，证人刘某通过工商银行王串场支行向刘超南的62×××92账户汇款69980元；2014年4月24日，证人刘某通过工商银行东丽支行（民权门支行）向刘超南的62×××92账户汇款39500元。
被告人刘超南提出，上述款项存在刘某某先汇款，而其未发货的情况。其辩护人提出，该证据只能证实汇款数额，不能证实非法经营烟草数量及非法经营数额。经查，刘超南、刘某某的多次供述均证实先发货再付款，甚至存在多次发货统一结算的情形。汇款数额，是刘某某、刘超南双方在烟草交易完成后进行结算的唯一付款方式，本案汇款数额作为非法经营数额并无不当。故对上述质证意见不予采纳。
5.昌邑市烟草专卖局（山东潍坊烟草有限公司某某部）证据复制（提取）单证实：三批价（系对零售商户的市场批发价）黄山（大红方印）260元，黄金叶（软大金圆）178元，黄鹤楼（天下名楼）132元。
6.某某物流托运部提供的托运单（昌邑至天津往返专线）复印件证实，2013年9月24日至2014年4月27日，被告人刘超南、李某通过某某物流分43批向天津发货。
被告人刘超南的辩护人提出，发货单不能证实刘超南发的货，也不能证实发货的种类、数量。经查，结合刘超南、李某和刘某某的供述，能够证实被告人刘超南、李某将收购的香烟以物流的方式发往天津，货物到达天津后，由被告人刘超南通知刘某某取货的事实。同时证实，被告人刘超南为逃避法律制裁，不填写或者编造虚假的发货人、收货人姓名，并且只填写自己的联系方式。故对上述质证意见不予采纳。
7.九台市公安局某某派出所、天津市公安局河北分局建昌道派出所、长春市公安局绿园分局各出具一份户籍证明（人口信息）证实，刘超南出生于1985年5月28日，刘某某出生于1958年1月18日，李某出生于1987年6月21日，三被告人犯罪时均达到完全刑事责任能力年龄。
8.天津市公安局河北分局某某派出所出具的情况说明一份证实，刘某某为该市常住户口，经查询刘某某在该单位无违法犯罪记录。
9.潍坊市某某区某某局出具的证明证实，涉案人庞某未在潍坊市某某区某某局办理烟草专卖零售许可证。
被告人刘超南及其辩护人提出，烟草专卖零售许可证正在办理过程中，尚未审批下来。经查：（1）该质证意见无证据支持；（2）从事烟草专卖品的相关经营业务，必须依法申领相应的烟草专卖许可证，否则不得从事相应的经营活动，是烟草专卖法的强制规定。故对该辩解意见不予采纳。
10.烟草专卖零售许可证（照片）证实，证人周某乙具有烟草专卖零售许可证，有效期限自2014年1月1日至2018年12月31日。
被告人刘超南的辩护人提出，该证据能够证实被告人刘超南经营香烟是由高密市烟草专卖局刘科长安排，经周某乙周转，该行为与无证经营有所区别。公诉机关认为，仅从周某乙的烟草专卖零售许可证不能得出上述结论，而只能证明周某乙具有合法的烟草零售资质。经查，辩护人的质证意见缺乏证据支持，不予采纳。
（三）鉴定意见
山东省某某站出具的鉴别检验报告证实，送检的黄山（大红方印）、黄金叶（软大金圆）、黄鹤楼（天下名楼）均为真品卷烟。
被告人刘超南的辩护人提出：（1）被告人刘超南销售的烟全部为真烟，对社会没有危害性；（2）涉案烟草均是由高密市烟草专卖局提供，高密市烟草专卖局负主要责任。经查，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品的行为，侵犯的客体是市场秩序，具有相应的社会危害性；关于第二个质证意见，无证据证实。故对该质证意见不予采纳。
（四）辨认、搜查笔录
1.辨认笔录证实，2014年4月30日，被告人刘超南在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出4号照片上的人系向其购买卷烟的人，即刘某某。
2.辨认笔录证实，2014年4月30日，周某乙在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出9号照片上的人系到其店内收购卷烟的男子，即被告人刘超南。
3.辨认笔录证实，2014年5月1日，刘某某在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出5号照片上的人系向其销售卷烟的青年，即被告人刘超南。
4.辨认笔录证实，2014年7月16日，陈某在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出12号照片上的人系租用其房屋的人，即刘某某。
5.搜查笔录证实，2014年4月30日，昌邑市公安局对被告人刘超南住处及相关处所进行搜查，搜查出印有“耐高温硅酸板”的箱子165个、印有“长白山核桃”的箱子430个、黄绿色尼龙编织袋330个、透明胶带270卷。经讯问被告人刘超南，上述物品均用作向外销售香烟使用。
（五）证人证言
1.证人周某乙的证言证实，2014年4月23日前后，一名东北口音男子联系我让我给他收四五百条黄山红方印、黄鹤楼天下名楼及黄金叶烟三种烟，我就同意了。之后我就给他从我们高密各个小卖部和商店收了这三种烟共578条，然后我联系他来取烟。2014年4月29日中午这名东北口音男子和一名开车的男的开着一辆厢货车来我店内取烟，总共有120504元的货，他进来点好货之后付给我86000元钱，之前他也让收过烟，当时给了我34504元的烟钱，当时他给了我钱，但是我没有给他搞到烟，这一次就顶账了。付完钱之后，那名东北口音的男子就和开车的男子把烟装到车上就走了。那名东北口音的男子叫什么名字我不知道，看起来大概有二十八九岁的样子，身高约一米七，较瘦，东北口音。那名开车的男的我也不认识，看起来有二十六岁左右的样子，身高约一米七，身材较胖，哪个地方的我不知道，他来了之后也没说话。总共收了三百四十八条黄山红方印，卖给他是二百四十八元；一百七十条黄金叶，卖给他是一百五十六；还有六十条黄鹤楼天下名楼，卖给他是每条一百二十八元，总共是十二万五百零四元的货。因为之前他曾付给我三万四千五百零四元钱，让我给他收烟，我没有给他搞到，钱也没退给他，所以这一次那三万四千五百零四元钱就顶了这一次烟款了。我有烟草专卖零售许可证。
我卖给刘超南的烟大部分是我从烟草公司进的，我也从别的门市部收了一部分，具体我从别的门市部收了多少，我记不清了。刘超南一共来过两次，2014年4月中旬刘超南来找我，他说收黄山红方印烟，我当时没有，他叫我给他弄点，我叫他过几天再过来，我说给他从烟草公司定，从别的门市部收点，4月底，他们两个开着一辆白色厢货过来，然后把我弄的烟拉走，刘超南来收烟是和一个开车的东北青年一起来的。
被告人刘超南的辩护人提出，该证人未客观证实涉案烟草由高密市烟草专卖局提供。经查，通过该证人的证言结合被告人刘超南、李某的供述，能够证实证人周某乙销售给被告人刘超南的烟大部分是从烟草公司购进，一部分从别的门市部收购，不能证实辩护人所提质证意见。故对该质证意见不予采纳。
3.证人于某的证言证实，2014年4月29日傍晚7点左右，两名男子开着一辆白色厢式货车到物流站发货，来了之后我就和他俩一起把车上的箱子抬下来，总共五个纸箱，纸箱上印有“耐高温硅酸板”的字样，其中较瘦的一名男子说把这五箱货发往天津，我填了发货单，把那名男子的手机号留下，然后收了男子七十元钱的运费，完事后那两名男子就开车走了。那两名男子之前来过很多次，具体记不清了。之后大约一个小时，公安机关查扣了五箱货，打开之后看见里面都是卷烟。我们的物流站只往天津发货，属于专线运输的那种。
被告人刘超南的辩护人提出，该证人证言能够证实被告人刘超南投案自首。经查，该证人证言未涉及被告人刘超南的归案情况，故对该质证意见不予采纳。
4.证人黄某的证言证实，2014年4月25日下午，该开车与庞某一起把五个箱子送到某某棉纺城二排11号的物流公司。
5.证人陈某的证言证实，该在天津市某某区某某小区红梅道附近有一间门头房，以前租给一个老头，今年五十多岁，身高一米六左右，中等偏胖身材，具体叫什么名字忘了。他是2014年春节以后租的房子，每月租金两千元，他开了一个小烟酒商店卖烟，一共租了三个月，今年四月份就不租了，我就收回房子，再重新对外租。
6.证人庞某的证言证实，2014年3月底的一天，我从吉林老家到昌邑找我对象刘超南，我们一起在昌邑市某某街道某某家园住着，一起住的还有给刘超南开车的司机李某，老家也是吉林的。到了昌邑之后没几天，刘超南就开车拉着我去了高密市，我准备在高密租个房子开超市，找完房子后刘超南又拉着我去了高密的一家中国烟草店，他在那里收了很多卷烟，都是成条的，我们拉了一后备箱烟回来。过了大概有三四天，刘超南又拉着我去了高密收烟，当时在那家中国烟草专卖店拉了五六箱卷烟回来，什么烟我不清楚，刘超南也没和我说。那次之后过了约三四天，刘超南拉着我又去了高密收烟，那次收的是散装的长白山卷烟，也是装了一后备箱，拉上烟我们就回昌邑了。每次拉回来之后刘超南就先把我送回家，然后他自己出去发货。高密那家中国烟草店具体哪个地方我记不清，每次去我都不下车，都是刘超南进去买，老板什么样我也不清楚。上去四五天下午大概五六点钟，刘超南让我联系嫂子黄某用她的车去某某棉纺城某某物流发个货，货在车库里，就五箱卷烟，发往天津。刘超南一直在外面收烟然后卖到外地，具体我不清楚，都是他自己联系。除了我和他出去收了三次，其他的都是司机李某开车拉他出去收烟。刘超南没有烟草专卖许可证。
刘超南给我打电话说车库里有五箱子货说让我发到天津，我不知道里面是香烟。刘超南平时干什么我不知道，他只和我说出去忙，没和我说干什么，后来被公安机关查获后我才知道刘超南收烟卖烟。
7.证人刘某的证言证实，我父亲刘某某给我刘超南的姓名及银行卡号，让我拿着钱去银行给刘超南汇过去，因为我父亲身体不好，不方便出门，我上大学那会也没有什么事，所以我就去银行给刘超南汇了款。我一共给刘超南汇过四次款。2014年3月份的一天，具体哪天我记不清楚了，我父亲给我八万块钱左右，让我给一个叫刘超南的男子汇过去，并且给了我刘超南的银行卡号，我就拿着钱去万达商业广场附近的工商银行，给刘超南汇了八万块钱左右。2014年4月份，我又给刘超南汇过三笔款，具体哪一天我记不清楚了。分别是在王串场工商银行给刘超南汇了一笔五万多块钱的，和一笔六万多块钱的，还有在东丽民权门工商银行给刘超南汇过一笔三万多块钱的。这三笔款的具体钱数我记不清楚了，都是我父亲给了我现金和刘超南的银行卡号，然后我就把钱给刘超南汇过去了。我总共给刘超南汇过四笔款，加起来有二十二万块钱左右，具体钱数我记不清楚。
被告人刘超南提出，存在先汇款再发货的情况，但具体是哪一笔记不清了。其辩护人提出，该证人证言只能证明汇款数额，不能证明非法经营数额及获利数额。证人刘某是代为汇款，不能证实非法经营烟草的数量、种类及非法所得情况。经查：（1）被告人刘超南的辩解与在公安机关的供述矛盾，无其他证据相互印证，且不能自圆其说；（2）该证人证言结合其他证据能够证实非法经营数额。非法所得数额、具体某一品牌香烟的数量并非非法经营案定罪、量刑所必须之事实。故对上述质证意见不予采纳。
（六）被告人及同案犯的供述和辩解
1.被告人刘超南的供述证实，我是从2014年2月份卖给老刘烟的。我先把我们当地这边市场上能弄到的烟的品种和价格报给老刘，老刘再把他们当地的价格报给我，如果中间有差价，我就收了烟然后用物流给老刘发货，他再把钱汇到我的银行卡上，卡号是62×××92。2014年2月20日左右，交易了六万三千多元的烟；2月底交易了七万多元的烟；3月中旬交易了八万两千多元的烟；4月20日左右，交易了一次五万九千多元、一次六万九千多元的烟；4月24日，交易了三万九千五百元的烟。总共是38万左右的烟。我们每次交易，都是老刘把钱打到我的工商银行卡号为62×××92的卡上，每次的交易都有记录。我卖给老刘大部分是长白山，长白山两种，一种是每条五十四元的，一种是每条六十三元的，还有一部分是黄山（红方印）、黄鹤楼、七匹狼，黄山有时候以每条二百五十三的价格卖给他，有时候以每条二百五十五的价格卖给他，黄鹤楼我是以一百三十一元的价格卖给他，七匹狼的我忘记多少钱卖给他的了。这些烟一部分是从高密的老周那里弄得，一部分从平度、高密、安丘、昌邑等地门头上收的，没有固定门头。
2014年4月23日，我给天津开名烟名酒店的姓刘的客户打电话，问他当地黄山、黄金叶这两种香烟的零售价，问完后我问他想不想要这两种烟，想要我就给弄点，姓刘的同意让我给他搞四五百条，我说行。联系好之后，我就给在高密市柏城镇开中国烟草专卖店的姓周的老板打电话让他给我收黄山（红方印）、黄鹤楼（天下名楼）、黄金叶这三种烟，每一种收四五百条，姓周的就和我说尽力弄。2014年4月29日上午，姓周的打电话说我要的那三种烟已经准备好了让我去取，当天上午11点左右我让我雇的司机李某开着我的白色厢式货车拉我去了高密姓周的开的中国烟草店，下午一点左右到的，姓周的已经把我要的烟准备好了，其中有348条黄山（红方印），他卖给我是每条248元；170条黄金叶，卖给我是每条156元；60条黄鹤楼，卖给我是每条128元，三种烟总共578条，总共价值120504元。点好货之后我就和姓周的，还有给我开车的司机李某用我之前买的印有“耐高温硅酸板”纸箱将578条卷烟装好，共装了7箱，用透明塑料胶带包扎好，我付给姓周的86000元现金，因为之前收烟时他欠我34504元的烟钱，然后我和李某拉香烟回到昌邑去了某某镇棉纺厂2栋11号的某某物流公司，我和物流公司的工人说纸箱里装着拖布，让他们将那七箱货分两批发往天津，卸货之后我们回家了。姓周的电话0536-25××××0，天津姓刘的是个男的，叫什么名字我不清楚，他今年六十岁左右的样子，身高约一米六，家具体是哪的我不清楚，只知道在天津开烟酒店，我和他见过一次面，见了能够认识他。他的手机号是186××××7351。这次通过物流发往天津卖给姓刘的卷烟，姓刘的没付钱。我用了三个手机号180××××0777、180××××9999、153××××6000。我通过物流发出去的货物不是真实姓名，都是我瞎编的名字。用印有“耐高温硅酸板”的纸箱，分次发货是害怕被公安机关查住，这样分两批每批数量小点，到时候被公安机关查到了也不一定够处理到。白色厢式货车车牌是鲁V×××××，车是我自己的。李某知道我销售的是烟草专卖品，他从2014年3月份开始给我开车，他一直跟着我出去收烟卖烟。庞某和我一起收过三次烟，其中2014年4月25日那天收的是我叫庞某往天津发的货，发了五箱子。我没有烟草专卖许可证，也没有烟草专卖品准运证。
我从2013年9月份开始卖烟，赚了十多万元。一部分是我自己到些门头上收的，一部分是高密的老周给我弄得。我通过物流公司发货，然后客户收到货再把钱打到我的银行卡上。我通过某某物流发货，我买了五百个大的纸箱子和一千个小的硬纸箱子装烟，大的上面印着“耐高温硅酸板”，小的上面印着“长白山核桃”，大的每箱装一百条烟，小的每箱装二十五条烟。我把烟装满箱子然后用物流发出去，发件人的姓名是我瞎编的，电话有时候写，有时候不写，我使用过1525441558、156××××3303、132××××2217、151××××4111，收件人的名字我写庞宁，电话都是我自己用的号码，等货到了物流公司就会给我打电话，然后我再给客户打电话叫他取货。我用过好几个号码：153××××6000、180××××9999、156××××3303、185××××1765。每次交易都是他们收到货，然后把款打到我工商银行卡号为62×××92卡上。我买的硬纸箱子还没用完，剩下的都在我刘辛家园的车库里。
我把烟通过物流发给天津老刘，老刘收到烟后点清货、算好钱之后，我就把我工商银行的卡号为62×××92的卡通过短信发给他，然后他再给我打货款。他总共给我打了六次烟款，第一次是2014年2月24日打给我63930元，地区号是0302；第二次是2月28日打给我70960元，地区号是0302；第三次是3月16日打给我82928元，地区号是0302；第四次是4月19日打给我59680元，地区号是0302；第五次是4月20日打给我69980元，地区号是0302；第六次是4月24日打给我39500元，地区号是0302。这六次总共给我打了386978元的烟款。再就是2014年4月29日我准备通过昌邑某某物流发给他的125004元的烟，被你们公安机关在物流站给查获了，货没有发出去，老刘也没有给我打烟款。
2014年4月底，庞某帮我发往天津的5箱子香烟是我和李某一起从高密的老周那里收了一部分，从几个门头收了一部分，具体哪几个门头，我记不清了。我当时在外面，没在家，我就给庞某打电话，说家里车库里有五箱子货，我叫她把五箱子货送到某某的某某物流，然后我就给物流公司打电话，和物流公司的工作人员说的地址，叫物流公司的人帮着填的发货单。这五箱子香烟价值2万多，具体数我记不清了。
被告人刘超南提出刘某某向其打款具体数额不能确定。其辩护人提出：（1）被告人刘超南完成发货行为，后又主动回到案发现场，应认定为自首；（2）起诉书指控的第2起犯罪事实，应认定未遂。经查：（1）结合刘超南、刘某某的供述、证人刘某的证言、银行账户明细、个人业务凭证（填单）、联网核查结果证明等证据，能够认定刘某某向刘超南汇款的数额为386978元；（2）犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，是自动投案。通过上述证据及其他证据，被告人刘超南系被公安机关查获涉案物品后，将其传唤到案。其发货完毕后又回到案发现场的行为，不具有“犯罪后，自愿置于司法机关控制之下，以等待法律制裁”的主观意图，不能认定为自动投案。故对上述质证意见不予采纳。此外，关于第2起犯罪事实是否构成未遂，其后一并评述。
2.被告人李某的供述证实，我今年3月份来昌邑，三月底时开始给刘超南开车收烟，大约得有十几次，具体多少次我也记不清了，都是从高密那个烟草专卖店那里收的，卖烟都是刘超南联系的客户，我和他一块送到棉纺城的物流站，都发到天津去了。具体刘超南还往哪卖来，我就不知道了。刘超南开始说的是一个月给我五千元钱，吃住他管，被抓之前，他只给过我一千块钱。
2014年4月29日11点左右，刘超南让我开车拉着他去高密拉香烟，我就开着他的白色厢货车拉着刘超南去了高密市柏城镇的一个中国烟草店，刘超南进去和店老板谈了会，之后出来让我把车上的纸箱拿下来装烟，我进了店里就和刘超南、还有店里的男老板把成条的卷烟往我和刘超南带的印有“耐高温硅酸板”的纸箱内装，装了黄山（红方印）、黄鹤楼（天下名楼）、黄金叶这三种香烟共计五百多条，一共装了七纸箱。装好后，刘超南和店里的男老板结账，我就开车拉着刘超南回了昌邑，去了昌邑某某镇中国棉纺城的某某物流，我和刘超南把香烟卸下来之后，刘超南对负责装车的工人说是拖布，让他们分两批发往天津，付了七十元运费，之后我和刘超南就回家了。我和刘超南没有烟草专卖零售许可证等相关手续，出去收卷烟卖就是为了赚点钱。用印有“耐高温硅酸板”的纸箱包装卷烟，是害怕被公安机关查获。分两批发货是因为一批发的话数额较大，分两批发就算被公安机关查获了也不一定能够处理到。我只负责装货和运输。白色福田牌厢货车，车牌号为鲁V×××××，车是刘超南的，我负责开车。我和刘超南收了十次左右，收的烟都是刘超南联系客户，我和他送到物流站，发到天津了，其它的我就不清楚了。我被抓之前，他只给过我一千块钱。我和刘超南没有烟草专卖品准运证。
2014年4月底，庞某帮着刘超南往天津发了5箱子香烟，我和刘超南收的香烟都是刘超南联系的客户，大部分都是我和刘超南一起拉到物流公司，就有两三次，我没有去，刘超南自己发的货。我每次去收烟，都是去的高密的一个××人开的门头上收的。每次一般发货六、七箱，有时候也会少几箱。
3.同案犯刘某某的供述证实，2013年春节前的一天，有一个青年到我门头找我，问我要不要烟，说有长白山，我说没有那么多现金，他说卖完货再给钱也行，并说他叫刘超南，然后我俩互相留了电话号码，他说有烟了再和我联系。2014年2月份的时候，刚过完年刘超南给我打电话说有长白山了，问我要不要，价格是六十块钱一条，我觉得价格行，就让他发点货，他说通过物流给我发货，货到后给我打电话。过了几天，他给我打电话让我到天津北辰区的某某物流城内的某某货站去接货，当时我一共接了四件货，一共是四百条长白山烟。刘超南用手机给我发了他的工行的账号，后来刘超南又陆续发来了四五次货，有七匹狼、长白山、黄山、黄鹤楼这几种烟，每次都是某某物流发货，我把烟卖完后给他把钱打到帐户上，有时是一批货一结，有时是两批货一结。最后一次是4月29日，刘超南给我打电话说再给我发货，具体多少我也不知道，我还没收到货就被公安机关抓获了。刘超南发没发货我不知道。红色硬盒的长白山价格有时60元一条，有时61元一条，我卖给别人65元一条；紫色硬盒黄山每条45元，我卖给别人45.5元一条；紫色硬盒七匹狼45元一条，我卖给别人45.5元一条；黄鹤楼天下楼一条131元，我卖给别人132元一条。我和刘超南总共交易6次，共三十多万元左右的烟。我挣了大概有三万块钱。我买刘超南的烟都付款了，把钱打到他的一个工商银行的卡上，卡号是62×××92，开户名是刘超南。我的手机号码是186××××7351。这些烟我都放到我的烟酒店卖了，都卖给过路到我店里买烟的人了。我没有烟草专卖许可证。烟酒店的具体位置是天津市河北区建昌道红梅道烟酒店。
刘超南把我想要的烟通过物流发到天津，我收到之后，点清好货算好钱，然后我就去银行给他打货款。我通过看刘超南的工行银行卡交易明细确定给刘超南打了六次烟款：2014年2月24日63930元，2月28日打款70960元，3月16日是82928元，4月19日打款59680元，4月20日69980元，4月24日打款39500元，共计我给他打烟款386978元。2014年4月29日刘超南给我发的黄鹤楼和黄山我没收到，当时他说给我发上货了，这两种烟也是我让刘超南搞的。
我大部分是在我租的一个小门头里卖的，有一部分是我拿在早市路边摆摊卖的。买烟的人都是天津本地的一些老百姓和一些工地上的民工了，有零买的，也有成条买的。在门头房里一共卖了多少烟我记不清了。我也记不清哪个早市了。老百姓都是本市普通老百姓，他们是哪里的我也不知道，民工我也不知道是哪些工地的。我记不清一共卖了多少烟，总共卖了多少钱也记不清了，反正那些烟都是这么处理的。
我都是通过银行给刘超南工商银行的账户打款，我自己拿钱到我们天津市河北区王串场工商银行储蓄所打过两次款，其余的四笔是我让我儿子刘某去打的款。我打的款一笔是六万多，一笔是七万多块。刘某帮我汇了四次款，一共汇了大约二十万元钱，每笔的具体数额我记不清了。当时，我也没和他说那笔钱是干什么的，只是把刘超南的账号告诉他了，没和他说那些钱的用途，光告诉他把钱汇到那个账号上就行。
被告人刘超南的辩护人提出，刘某某关于打款的供述，只能证明刘某某给刘超南打款，不能证明本案实际非法经营的数额。经查：（1）结合刘超南与刘某某的供述，二被告人之间的交易过程为：刘超南通过物流向刘某某发货，刘某某收货后，进行清点、核算，其后通过银行汇款的形式将交易款项支付给刘超南，虽然具体卷烟数量无法查清，但双方的交易数额清楚，同时能够排除双方其他经济往来；（2）非法经营数额是非法经营罪的定罪、量刑的重要衡量标准，本案交易数额系二被告人在每次交易完毕后对卷烟价格、数量达成一致意见的基础上通过计算确定的，以此认定非法经营数额并无不当，且非法经营数额对案件定罪、量刑具有独立价值，无需与非法所得数额结合认定。故对上述质证意见不予采纳。
此外，（一）被告人刘超南的辩护人提供如下证据：
1.九台市某某镇某某委员会出具的证明二份证实，该村村民刘某某因脑出血住院多次，留有后遗症，无劳动能力。妻子因××不能劳动。刘超南和妻子离婚，自己和10岁的儿子负债生活。
2.租赁合同、收据、汇金商店照片证实，庞某租赁孙某某位于高密市某某镇某某小区19号楼03号营业房，租赁期限为2014年4月1日至2015年4月1日。2014年4月6日收到汇金商店门头牌订金100元。汇金商店为“名烟名酒商店”，电话132××××2217，180××××9999。
被告人刘超南的辩护人提出，该证据证明某某烟草专卖局经营科刘科长同意为刘超南办理烟草专卖零售许可证，并让其租赁经营场所。公诉人认为，上述证据与案件无关联性，不能证实被告人刘超南获得某某市烟草专卖局许可经营烟草。经查，上述证据不能证实辩护人提出的待证实事。
3.北京某某医院住院病历、费用清单、诊断证明书、出院证明、医疗费发票证实，被害人刘超南因患甲状腺结节于2013年6月24日至2013年6月29日在北京某某医院住院治疗，花费医疗费16356元。
4.中国人民解放军某某部队政治部关于请求从轻处罚现役军人亲属刘超南的函证实，刘超南系现役军人亲属，其父刘某某现年63岁，患有脑血栓，生活不能自理（智力障碍××四级），其母张某某现年58岁，患有××，家中生活非常困难，考虑现役军人家属家中的实际情况，鉴于刘超南犯罪社会危害较小，部队组织恳请法院对刘超南从轻处罚，判处缓刑并请求免除罚金。
（二）被告人李某的辩护人提供如下证据：
长春市某某街道办事处某某村民委员会出具的证明证实，被告人李某在该村居住期间无前科劣迹。
关于被告人刘超南的辩护人、被告人李某的辩护人所提公诉机关指控的第二起犯罪事实系犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营罪中的经营行为包括但不限于购买、销售、生产等行为，完成任一行为者即可构成经营行为，不能以未销售完成认为犯罪未遂，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘超南的辩护人、被告人李某的辩护人所提被告人刘超南、李某系初犯，一贯表现良好的辩护意见。经查，与案件事实相符，予以采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提涉案烟草均为正品，且来源渠道合法的辩护意见。经查，涉案烟草已经省级烟草专卖管理部门鉴定，能够确认为真品。但非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，违反的是国家烟草专卖许可证制度，真品卷烟亦不妨碍本罪的构成；被告人刘超南无相关烟草专卖许可，而非法收购卷烟，不能认定渠道来源合法。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提被告人刘超南有重大立功表现的辩护意见，经查，本案被告人刘超南协助公安机关抓捕同案犯的行为尚达不到《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于重大立功的规定，不应认定重大立功，但应认定一般立功。故对该辩护意见不予采纳。对其提出的，被告人刘超南构成自首的辩护意见，经查，被告人刘超南并非自动投案，其到案后如实供述，可作为坦白量刑情节加以考虑。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见。经查，无事实依据。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提被告人刘超南父母及孩子生活困难，需人照顾，且系现役军人亲属的辩护意见。经查，上述情节可作为酌定情节加以考虑。
关于被告人刘超南的辩护人所提被告人刘超南与同案犯刘某某各自独立进行非法经营活动，不存在主从犯之分的辩护意见。经查，二被告人的卷烟交易属对向关系，而非共同犯罪，不存在主从犯之分，应按各自犯罪事实分别予以刑罚。故对该辩护意见予以采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提被告人刘超南应列第二被告人，而非第一被告人的辩护意见。经查，关于被告人排列顺序问题法律及司法解释无明确规定，司法实践中，一般按罪行轻重排列，但并不绝对，故此讨论被告人排序无实质意义；被告人刘超南非法经营数额507482元，同案犯刘某某非法经营数额386978元，将被告人刘超南列第一被告人并无不当。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提被告人刘超南未获得利润的辩护意见。经查，本罪的衡量标准之一是违法所得而非“利润”，而违法所得是根据烟草专卖品的购销差价计算得出，将司法机关罚没的违法所得、作案工具等予以扣除以此计算“利润”无法律依据。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘超南的辩护人所提对被告人刘超南免予刑事处罚或者适用缓刑并免除罚金的量刑意见。经查，被告人刘超南犯非法经营罪，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，不符合免予刑事处罚、适用缓刑、免除罚金的条件。故对该量刑意见不予采纳。
关于被告人李某的辩护人所提被告人李某参与的具体数额无法认定的辩护意见。经查，被告人李某于2014年3月底受雇于被告人刘超南，与其共同从事非法经营活动。公诉机关的指控以对被告人有利的原则，认定发生在四月份的交易数额（即4月19日59680元、4月22日69980元、4月24日39500元、4月29日120504元）为其参与的数额，并无不当，应予支持。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人李某的辩护人所提被告人李某起次要和辅助作用，应认定从犯；参与时间较短，社会危害较小；自愿认罪，积极悔罪的辩护意','2018-09-25
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