湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0528刑初1号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人李祖祥，男，1956年3月15日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，原新宁县友谊华侨服务公司经理，住新宁县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月4日被刑事拘留；经邵阳市人民检察院批准，于2017年9月15日由新宁县公安局执行逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人李正东，湖南崀山律师事务所律师。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检刑诉〔2017〕205号起诉书指控被告人李祖祥犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员刘鑫毅出庭支持公诉，被告人李祖祥及其辩护人李正东到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控，1、2002年至2003年期间，被告人李祖祥在担任新宁县友谊华侨服务公司经理、法人代表期间，利用职务之便，以公司名义，擅自将公司门面作为抵押，向陈某、张某1、戴某、倪某、大众超市张某2私自借款共计人民币39.5万元，所借款项未入友谊华侨公司单位财务账，除去归还的人民币2.55万元，剩余人民币36.95万元，全部据为己有，用于偿还个人债务和日常生活开支；
2、2002年至2003年期间，被告人李祖祥在担任新宁县友谊华侨服务公司经理、法人代表期间，利用职务之便，以公司名义，擅自将公司11间门面出卖给李某、肖某，卖得人民币39.82万元，未入公司账，全部据为己有，用于偿还个人债务和日常生活开支。
针对上述指控，公诉机关提交了相关证据材料。公诉机关认为被告人李祖祥在担任友谊华侨公司经理、法人代表期间，利用职务上的便利，侵吞公款76.77万元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，已构成贪污罪，提请本院依法对被告人李祖祥定罪处罚。
被告人李祖祥辩解，第一、公诉机关指控他向张某1所借的6万元不能认定为贪污数额，当时他向友华公司财务人员写了借条，只是公司财务人员没有及时入账；第二、他向肖某、李某所卖门面的价款是抵借款及利息，他实际只向肖某借了6万元，向李某借了6万元，其余都是利息；虽然他写了收条，但是这其中有虚数，应当剔除。
辩护人李正东的辩护意见是，第一、对公诉机关指控被告人李祖祥的行为构成贪污罪不持异议；第二、李祖祥向张某1借款6万元，是一种民事法律关系，不应计入贪污数额；对于李祖祥卖给李某和肖某的门面所得款，应以他实际获得的数额来认定贪污数额，即向肖某借款6万元和向李某借款6万元；第三、李祖祥有如实供述的从轻情节。
经审理查明，湖南省新宁县友谊华侨服务公司（以下简称友华公司）是全民所有制企业（现在称为国有企业）。2001年11月9日，被告人李祖祥被新宁县商业局聘任为友华公司经理，系友华公司法定代表人，聘期自2001年11月9日至2004年11月9日止。
一、2002年至2003年期间，被告人李祖祥利用担任友华公司经理的职务之便，以公司名义，向陈某等人私自借款共计38.78万元，所借款项未入友华公司单位财务账。期间被告人李祖祥归还了人民币2.55万元，剩余36.23万元，全部据为己有，用于偿还个人债务和日常生活开支。具体犯罪事实分述如下：
1、2003年8月10日，被告人李祖祥以友华公司的名义向陈某借款26万元，并擅自以公司门面作抵押。李祖祥借款后一直未还。2004年7月6日，本院判决友华公司偿还陈某欠款26万元及利息。2005年，友华公司还款28.5万元。
2、2002年9月30日，被告人李祖祥以友华公司的名义向戴某借款2.4万元，并擅自以公司门面作抵押。之后被告人李祖祥偿还了1万元。2004年7月6日本院判决友华公司偿还戴某欠款1.4万元及利息损失1782.48元。2005年，友华公司还款15780元。
3、2002年10月10日被告人李祖祥以友华公司的名义向倪某借款2.4万元，并擅自以公司门面作抵押。之后李祖祥偿还了1.2万元。2004年7月6日本院判决友华公司偿还倪某欠款1.2万元及利息1771.56元。2005年4月7日，友华公司还款1.3万元。
4、2002年12月1日，被告人李祖祥要张某1帮他借款6万元，张某1向徐某1借款6万元，徐某1将钱交给张某1时先行将利息扣除，只给了张某152800元。张某1拿到钱后，因担心李祖祥无偿还能力，要求以友华公司的名义借款。李祖祥与张某1一同找到友华公司财务人员徐某2，李祖祥说明来意，徐某2就向张某1出具了6万元的借条，并加盖了友华公司的财物专用章，随后李祖祥向友华公司出具了6万元借条，以借款的形式将这笔钱借走。李祖祥借款后一直未还。2004年3月19日，本院判决友华公司偿还张某1借款本金52800元，借款利息5400元，共计58200元，逾期未履行按月息2%计息。2005年，友华公司还款70630元。
5、被告人李祖祥找大众超市董事长张某2以友华公司的名义向大众超市借款，分别于2003年10月12日和10月19日借款20000元和7000元。被告人李祖祥在出具的借条上都签上自己的名字，并加盖了友华公司的公章。之后被告人李祖祥偿还了3500元。剩余借款23500元，大众超市在2005年11月2日与友华公司进行租金结算中扣除。
二、2002年至2003年期间，被告人李祖祥利用担任友华公司经理的职务之便，以公司名义，擅自将公司11间门面出卖给李某、肖某、王某，卖得的价款共计39.82万元未入公司账，全部据为己有，用于偿还个人债务和日常生活开支。具体犯罪事实分述如下：
1、2003年1月15日，被告人李祖祥以友华公司法定代表人的身份与肖某签订合同，肖某购买湘桂批发市场9、10、11号门面，总金额为21万元。2003年1月19日，李祖祥向肖某出具了18.5万元的收条。这些钱没有入友华公司财务账，被告人李祖祥全部据为己有。
2、2003年5月29日，被告人李祖祥以友华公司法定代表人的身份与李某签订合同，李某购买湘桂批发市场25、26、28号门面，总金额为77700元；2003年6月10日，被告人李祖祥以友华公司法定代表人的身份与李某签订合同，李某购买批发市场12、31、32号门面，总金额为55500元。被告人李祖祥分别向李某出具收条，加盖了友华公司的公章。这些钱没有入友华公司财务账，被告人李祖祥全部据为己有。
3、2003年6月8日，被告人李祖祥以友华公司法定代表人的身份与王某签订合同，王某购买湘桂批发市场14、15号门面，总金额为10万元。被告人李祖祥向王某出具了8万元的收条，这些钱没有入友华公司财务账，李祖祥全部据为己有。
另查明，2003年12月被告人李祖祥外逃。2004年5月9日，新宁县人民检察院以涉嫌犯贪污罪对李祖祥立案侦查。2017年9月2日，被告人李祖祥在柳州市圣堡罗假日宾馆8520房间被柳州市公安局民警抓获。被告人李祖祥到案后，如实供述了自己的犯罪事实。2017年12月23日，邵阳市人和司法鉴定所作出鉴定意见：根据对鉴定材料的分析计算，在提供现有鉴定资料的情况下，李祖祥在2002年至2004年担任新宁县友谊华侨服务公司经理、法人代表期间，利用职务之便，以公司名义擅自将公司门面出售，或作抵押借款，收取门面出售款未入账的资金属于国有资金，金额为398200元，私自以公司名义借款后由公司偿还资金属国有资金，金额为362300元。合计收取760500元，全部据为己有，用于归还个人债务和个人消费，使友谊华侨服务公司760500元资产的所有权受到侵害。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了被告人李祖祥的供述，证人戴某、倪某、陈某、金某、张某1、徐某1、徐某2、张某2、王某、黄某等人的证言，友华公司营业执照，门面转让合同书、房屋产权登记发证申请表、收条，借贷协议、借条，民事判决书、领条，友华公司和大众超市的结算清单，邵阳市人和司法鉴定所邵人和司鉴所[2017]会鉴字第126号鉴定意见书，讯问被告人李祖祥的同步录音录像光盘，被告人李祖祥身份证明及户籍资料等证据。
经庭审质证，被告人李祖祥及其辩护人对鉴定意见书提出异议，认为该鉴定没有剔除张某1的借款以及卖给肖某、李某的门面价款中包含的利息。经审查，该鉴定意见是根据在案证据分析计算得出的结论，鉴定机构和人员具有相应资质，鉴定程序合法，本院予以采信。公诉机关提交的以上证据来源及形式合法，内容客观、真实，与待证事实具有关联性，本院对上述证据及证明的事实予以确认。
本院认为，被告人李祖祥在担任国有企业友华公司经理即法定代表人期间，利用职务上的便利，侵吞公款76.05万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人李祖祥犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李祖祥到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人李祖祥及其辩护人提出张某1的那笔借款不应计入贪污数额。经查证，被告人李祖祥先联系张某1为其借款，然后以友华公司的名义向张某1出具借条，接着李祖祥以自己的名义向友华公司将这笔钱借走。李祖祥从一开始就是为自己借钱，只是以这种方式规避张某1借款的风险。李祖祥于2003年12月外逃，至今没有返还，在主观上有非法占有的故意。在客观方面，李祖祥利用自己的职务之便，没有经过公司集体研究，擅自将这笔钱借出归自己使用，并外逃十多年，应当按照贪污罪论处。张某1的这笔借款经本院判决确定借款本金为52800元，虽然李祖祥出具的是60000元的借条，李祖祥当时实际占有的是52800元，应当认定52800元为贪污的数额。本院对被告人李祖祥及其辩护人的上述意见不予采纳。
被告人李祖祥及其辩护人提出卖给李某和肖某门面的价款中包含了利息，只能将李祖祥实际获得的金额认定为贪污数额。经查证，在案证据中，没有证据证明李祖祥供述的向李某、肖某借高利贷以及具体借款数额的事实；侦查机关收集的证据已形成证据链证明公诉机关指控的事实。本院对被告人李祖祥及其辩护人的上述意见不予采纳。
综上，根据李祖祥的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李祖祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李祖祥的刑期自2017年9月4日起至2022年9月3日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）
二、继续追缴被告人李祖祥所得赃款76.05万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谭 芳
审 判 员 虞淇钧
人民陪审员 陈金昌
二〇一八年四月十九日
书 记 员 胡志刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。