安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终926号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部，住所地安徽省安庆市。
负责人：胡善江，该公司经理。
委托代理人：江涛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陶启英，住安徽省安庆市迎江区。
委托代理人：钱玉，安徽引江律师事务所律师。
委托代理人：朱小飞，安徽引江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卞从敏，住安徽省安庆市大观区。
被上诉人（原审被告）：朱正时，住安徽省安庆市岳西县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部（以下简称人保宜秀服务部）与被上诉人陶启英、卞从敏、朱正时机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院于2016年1月15日作出的（2015）迎民一初字第01317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人人保宜秀服务部的委托代理人江涛，被上诉人陶启英的委托代理人钱玉、朱小飞，被上诉人卞从敏到庭参加诉讼。被上诉人朱正时经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月14日11时30分，卞从敏驾驶皖H×××××号小型轿车由东向西行驶至安长线长风中学附近路段时，与同向行驶的焦士求骑行的电动自行车发生刮擦，造成电动自行车乘坐人陶启英受伤、两车受损的道路交通事故。经安庆市公安局交警支队二大队认定，焦士求、陶启英无责任，卞从敏负事故全部责任。陶启英受伤后被送至安庆市立医院抢救，同年1月31日出院。出院诊断：左肱骨近端粉碎性骨折；系统性红斑狼疮；高血压病。出院医嘱休息共计223天，加强营养共计160天，护理共计192天。陶启英发生住院医疗费48339.46元,门诊费615.94元。人保宜秀服务部已垫付陶启英住院医疗费9239.46元，卞从敏已垫付陶启英住院医疗费11900元。皖H×××××号小型轿车登记车主系朱正时，朱正时就该车在人保宜秀服务部投保了机动车强制险及商业三责险（保险限额1000000元，不计免赔），保险期限从2015年1月5日11时起至2016年1月5日11时止。事故发生后，安庆市公安局交警支队二大队委托安徽信立司法鉴定所对陶启英进行伤残等级、后期治疗费用鉴定，2015年9月19日，该所作出鉴定意见，评定陶启英因交通事故致左肱骨头、颈粉碎性骨折，目前左上肢功能丧失35.6%，构成九级伤残，后期手术及康复治疗费用约10000元，鉴定费用1040元。陶启英户籍地安庆市迎江区××××××××组×号，2012年12月家庭土地被征收，事故时在安庆城区从事家政职业，与其子焦某居住在安庆市×××大厦×××室。因协商赔偿未果，陶启英诉至原审法院请求判令卞从敏、朱正时、人保宜秀服务部赔偿各项损失220973.8元【医疗费48955.4元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费540元（18天×30元/天）、营养费6750元(225天×30元/天)、护理费23868元（18天×130元/天+225天×104元/天）、误工费23400元(225天×104元/天）、残疾赔偿金89420.4元（24839元/年×18年×20%）、精神损害抚慰金16000元、交通费1000元、鉴定费1040元】。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，肇事方及车辆保险公司应按法律规定及合同约定承担相应的赔偿责任。陶启英系失地农民，且在城镇居住，其损失应按城镇居民标准计算。陶启英主张的医疗费48955.4元中有11900元系卞从敏垫付，对此不作处理，由卞从敏案外向人保宜秀服务部理赔，其余医疗费37055.4元，予以支持。根据陶启英的病历及诊断证明书，陶启英住院17天，出院医嘱休息223天，加强营养160天，护理192天，故住院伙食补助费支持510元（17天×30元/天），营养费支持5310元（177天×30元/天），交通费支持170元（17天×10元/天），护理费支持21736元（209天×104元/天）。误工费损失可按居民服务业标准支持，陶启英主张23400元(225天×104元/天），符合法律规定，予以支持。因陶启英构成九级伤残，其残疾赔偿金支持89420.4元（24839元/年×18年×20%），精神损害抚慰金酌情支持10000元。后续治疗费10000元，鉴定费1040元有司法鉴定报告及鉴定费发票为依据，予以支持。综上，陶启英诉求的各项损失共计支持198641.8元。卞从敏负本起事故的全部责任，且肇事车辆投保了机动车强制险及商业三责险，陶启英的损失198641.8元不超保险限额范围，故由人保宜秀赔付。人保宜秀服务部为陶启英垫付的医疗费9239.46元，可在应赔款中扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部在判决生效之日起七日内赔付陶启英189402.34元。二、驳回陶启英的其他诉讼请求。案件受理费3665元，减半收取1832.5元，由陶启英负担232.5元，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部负担800元，卞从敏负担800元。
人保宜秀服务部上诉称：1、陶启英医疗费中应扣除非医保用药费用，此项核减3705.5元。2、根据安徽省司法鉴定协会出具的三期标准，陶启英的营养期、护理期应均为90天，营养费标准按20元/天计算，护理费标准按104元/天计算，营养费、护理费分别应核减3510元、12376元。3、事故发生时陶启英已满60周岁，其仅提供两份个人出具的证明，未提供证明人身份证、房产证等信息，且未提供聘用合同等证据，无法证明其实际从事家政服务，其误工费不应支持，此项核减23400元。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。
陶启英辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
卞从敏辩称：人保宜秀服务部在一审期间未就非医保用药费用申请鉴定，视为放弃相关权利，不应扣减非医保用药费用。
朱正时未答辩。
一审中，陶启英提交了汤某、殷某证明各一份，证明陶启英从事家政服务业。卞从敏、人保宜秀服务部均质证称：陶启英未提交汤某、殷某的身份证明，对证明的真实性有异议，达不到其证明目的。本院认证如下：汤某、殷某证明系证人证言，证人未出庭作证，陶启英亦未提交证人的身份证明，证人身份及其证言的真实性存疑，其证明目的不能成立。
各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明：原审判决查明陶启英事发时在安庆市从事家政职业没有依据，该事实不予认定。本院二审认定的其他事实与一审一致。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、人保宜秀服务部要求扣减非医保用药费用3705.5元有无事实与法律依据；2、原审判决认定陶启英的营养费、护理费是否正确；3、陶启英的误工费应否支持。
本院认为：依据法律规定，商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。陶启英一审中已提交了医疗费费用清单，但人保宜秀服务部未提供证据证明医疗费中含有非医保用药费用，应承担举证不能的不利法律后果，其要求扣减非医保用药费用3705.5元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
原审法院参照医疗机构的意见认定陶启英的营养期、护理期分别为177天、209天，参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准认定营养费标准为30元/天，均符合法律规定，并无不当。人保宜秀服务部对上述期限有异议，但既未申请进行“三期”鉴定，亦未提交其他证据推翻医疗机构的意见，其认为营养期、护理期过长和营养费标准过高的上诉理由不能成立。原审判决认定的营养费、护理费正确，人保宜秀服务部要求营养费、护理费分别扣减3510元、12376元的上诉请求，本院不予支持。
依据法律规定，年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。陶启英事发时已年满60周岁，其提交的证据不能证明其有误工损失，原审判决支持陶启英误工费23400元无事实依据，本院依法予以纠正。人保宜秀服务部认为不应赔偿误工费的上诉请求，本院予以支持。
陶启英因本起交通事故所产生的损失，本院核定如下：医疗费37055.4元（不含卞从敏垫付医疗费11900元）、住院伙食补助费510元、营养费5310元、交通费170元、护理费21736元、残疾赔偿金89420.4元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元、鉴定费1040元，合计175241.8元。卞从敏负本起事故全部责任，皖H×××××号小型轿车在人保宜秀服务部投保了交强险和商业第三者责任险，陶启英上述损失未超出保险责任限额，故人保宜秀服务部应在交强险和商业第三者责任险内赔偿陶启英175241.8元，扣除人保宜秀服务部为陶启英垫付的医疗费9239.46元后，人保宜秀服务部尚应赔偿陶启英166002.34元。至于卞从敏为陶启英垫付的医疗费11900元，由卞从敏与人保宜秀服务部另行处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第01317号民事判决第二项，即“驳回陶启英的其他诉讼请求”。
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第01317号民事判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部在判决生效之日起七日内赔付陶启英189402.34元”。
三、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部在本判决生效之日起七日内赔偿陶启英各项损失166002.34元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3665元，减半收取1832.5元，由被上诉人陶启英负担232.5元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部负担800元，被上诉人卞从敏负担800元；二审案件受理费2218元，由被上诉人陶启英负担380元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜秀营销服务部负担1838元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘梦灵
代理审判员 赵红军
代理审判员 高 平
二〇一六年八月一日
书 记 员 王岳霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任。
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。