浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终750号
上诉人（原审被告）：平阳县可欣电子商务商行，经营地址浙江省平阳县万全镇郑林东路***号*楼。
经营者：缪明凡，男，1987年1月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市南滨街道林垟大池头村，现住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：余惠莉，1991年3月22日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县鹤城镇衙前路**号，现住浙江省义乌市，系缪明凡之妻。
被上诉人（原审原告）：浙江台州市黄岩乐尚生活用品有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区北城街道双企路21号。
法定代表人：钟海斌，执行董事。
委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王林江，浙江多联律师事务所实习律师。
上诉人平阳县可欣电子商务商行（以下简称可欣商行）因与被上诉人浙江台州市黄岩乐尚生活用品有限公司（以下简称乐尚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
可欣商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回乐尚公司的诉讼请求，并由乐尚公司承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.可欣商行自行设计了被诉侵权产品，并就该产品于2016年6月2日申请了201630216433.0号“多功能切丝器”外观设计专利，已获得授权。可欣商行生产、销售被诉侵权产品时并不知悉乐尚公司的涉案专利，乐尚公司在诉讼前也未告知可欣商行涉案专利的相关情况，可欣商行主观上没有侵权故意。2.被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上存在显著差异。被诉侵权产品的帽状护手器可以保护消费者在使用切菜器时不被划伤，该区别特征对整体视觉效果产生显著影响。3.乐尚公司以批量方式提起集中诉讼，有假借涉案专利获取不正当利益之嫌。（二）一审判赔数额过高。被诉侵权产品生产时间及周期较短，利润微薄，即使被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，一审判决赔偿6万元也过高。
乐尚公司辩称：本案侵权事实清楚，可欣商行作为制造商，制造并且销售了侵权产品，应当承担相应的法律责任，一审判赔数额适当。请求驳回上诉，维持原判。
乐尚公司向一审法院起诉请求：1.判令可欣商行立即停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品；2.判令可欣商行赔偿乐尚公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用5万元；3.本案诉讼费用由可欣商行承担。一审诉讼过程中，乐尚公司变更第2项诉请为：判令可欣商行赔偿乐尚公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用40万元。
一审法院认定事实：乐尚公司于2014年6月10日向国家知识产权局申请名称为“多功能蔬果刨”的外观设计专利，于2014年12月17日获得授权，专利号为ＺＬ20143017××××.9，该专利迄今存续有效。
2016年10月14日，乐尚公司的委托代理人王林江来到浙江省台州市正立公证处，申请对其签收货物的过程及收到的货物办理保全证据公证。当日上午，公证处公证员于某、公证员助理叶丝丝对王林江收取货物的过程进行监督，并对相关过程进行拍照：王林江在来到浙江省台州市椒江区亿嘉路101号，在门面标有“顺丰速运”的快递工作站签收了货物15件，后打开快递单号为927468641406的包裹外包装后，里面装有多功能蔬果刨一只，将上述货物装回原包装并加贴公证处封条及物证标签，浙江省台州市正立公证处为此出具了（2016）浙台正证民字第6192号公证书。
同年11月4日，乐尚公司的委托代理人王林江来到浙江省台州市正立公证处，申请对其查看阿里巴巴网站上相关订单详情的内容和过程以截图方式办理保全证据公证。公证处公证员李某、公证员助理章华军和王林江于当日在公证处办公室，进行了如下操作：用公证处电脑接入网络，打开浏览器，进入1688网站，输入账号密码进行登录，在已买到的货品中选中订单号为“2505757236970840”的订单，点击订单详情，可见物流信息，并打开相应的名为“新款家用五合一多功能切菜器切丝器花式土豆切片器带护手刨丝器”的产品链接，对上述相关内容进行截图保存，浙江省台州市正立公证处为此出具了（2016）浙台正证民字第6694号公证书。
一审庭审中，可欣商行认可被诉侵权产品为其生产、销售。将被诉侵权产品与授权外观设计比对可见，从俯视图看均为略呈弧形的矩形平板，弧线从中部向两端逐渐略微收窄，平板一侧设有弧形镂空把手，平板中间位置设有一个矩形刨片插板；从仰视图看中间位置均设有三个带有环状把手的矩形刨片插板；从主视图看均呈扁平流线形，中间位置分两层安置有五个刨片插板，中间位置两侧各设有齿状凹槽，刨板一侧的把手内部中空；从后视图看均设置有五个与刨片插板位置相应的条形卡口；从左视图看均呈上宽下窄的扁平梯形状；从右视图看均呈上下各有凸起的扁平状。两者唯一不同之处在于被诉侵权产品较涉案授权外观设计多出一个帽状部件。乐尚公司认为，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成相同，两者均为整体形状是流线弧形的长方形平板，中间部位设置有一个切菜的刀片，结构分为两层，其中一层可以存放插刀，使用时可以把存放的插刀放入，有两个功能布局，形状比较有美感；从侧面看均是一个弧顶滴水状的曲线。可欣商行认为，被诉侵权产品与涉案专利完全不同。被诉侵权产品有帽状的护手，涉案专利没有该护手，护手并非如乐尚公司所说只是零配件和赠送的部分，护手与底板放到一起是完整的整体，也正因如此可欣商行才获得了底板和护手组合的外观设计专利，这也正是被诉侵权产品同授权外观设计的区别所在，帽状的护手是产品新颖性所在。
一审法院另查明，可欣商行系个体工商户，经营范围为网上经营工艺品，注册时间为2015年3月30日。
一审法院认为：乐尚公司是ＺＬ20143017××××.9号“多功能蔬果刨”外观设计的专利权人，该专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受我国法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。归纳乐尚公司诉讼请求与可欣商行答辩理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、可欣商行应当如何承担民事责任。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此判断被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当将授权外观设计的设计特征与被诉侵权设计的设计特征进行综合判断，若被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权设计落入了专利权的保护范围。可欣商行辩称被诉侵权产品较涉案授权外观设计多出一个帽状护手部件，且该部件为核心技术，因此两者不相同。该院认为，首先，被诉侵权产品中刨板为主体部件，可欣商行所称的帽状部件仅作为一零部件，且该零部件与产品主体部件刨板可分，并非被诉侵权产品的必要组成部分。其次，无论被诉侵权产品中是否包含了主体部件刨板以外的其他零部件，可欣商行制造或销售了刨板产品的事实明确，不应以可欣商行制造或销售了其他附属部件而予否认。综上，本案应将被诉侵权产品中除帽状部件以外的刨板的设计特征与授权外观设计的设计特征进行比对，经比对，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同。由于本案被诉侵权产品与外观设计专利产品属于同类产品，因此被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。故可欣商行提出的被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权保护范围的抗辩，不予支持。
关于争议焦点二，可欣商行未经专利权利人许可，以生产经营为目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对乐尚公司涉案专利权的侵害，应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。乐尚公司要求可欣商行立即停止制造、销售被诉侵权产品，并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于赔偿数额，由于乐尚公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或可欣商行因侵权所获得的利益，涉案专利许可使用费亦难以确定，该院综合考虑可欣商行侵权行为的性质、情节，并考虑可欣商行系个体工商户，涉案专利系外观设计专利，乐尚公司的合理维权费用，酌情确定赔偿数额为60000元。至于乐尚公司要求可欣商行立即销毁侵权产品，因上述物品未被实际控制，乐尚公司亦未能举证证明可欣商行存有上述物品，故不予支持。
综上，乐尚公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年9月11日判决：一、可欣商行立即停止制造、销售侵害乐尚公司ＺＬ20143017××××.9号外观设计专利权产品的行为；二、可欣商行于判决生效之日起十日内赔偿乐尚公司经济损失（包括乐尚公司为制止侵权行为所支付的合理开支）60000元；三、驳回乐尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由乐尚公司负担3100元，可欣商行负担4200元。
二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院认定的一致。
综合可欣商行的上诉请求、理由，以及乐尚公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、可欣商行享有外观设计专利权是否系阻止侵权成立的有效抗辩事由；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一，从一、二审比对情况来看，虽然可欣商行在销售被诉侵权产品时系刨板加装帽状护手部件，但该帽状护手部件与刨板极易分离，帽状护手部件的有无不影响刨板的正常使用，一审法院以拆除帽状护手部件后的刨板作为被诉侵权产品与涉案专利进行比对，并无不当。可欣商行对拆除帽状护手部件后的刨板与涉案专利相同并无异议，故被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。可欣商行就此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，可欣商行主张被诉侵权产品系按其所享有的ZL201630216433.0号“多功能切丝器”外观设计专利权制造，故其被诉行为不构成专利侵权。经查，上述专利于2016年6月2日申请，于同年9月14日获得授权公告，相对于乐尚公司于2014年6月10日申请、于同年12月17日获得授权的涉案专利而言，系在后专利。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。据此，即使被诉侵权产品与可欣商行的外观设计专利视图相同，亦不能成为其主张不侵犯乐尚公司涉案专利权的有效抗辩事由。
关于争议焦点三，专利权人在提起侵权诉讼前并无义务提前告知被诉侵权人或先行给予警示，其可选择径行提起侵权诉讼，其诉讼权益应依法给予保障。可欣商行未经乐尚公司许可，生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，理应承担赔偿损失的民事责任。由于乐尚公司因可欣商行侵权所受到的损失以及可欣商行因侵权所获得的利益难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故本案适用法定赔偿。本院认为，涉案专利系外观设计专利，对于蔬果刨此类产品而言，具有一定的利润贡献率；可欣商行作为本案侵权产品的生产者，同时又实施了销售行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人。一审法院综合考虑可欣商行侵权行为的性质、情节，可欣商行系个体工商户，乐尚公司支付的合理费用等因素判赔6万元属于其自由裁量权范围，合法有据。
综上，可欣商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由平阳县可欣电子商务商行负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 王亦非
审判员 陈 宇
二〇一七年十二月六日
书记员 郝梦君