山东省东营市河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河刑初字第184号
公诉机关东营市河口区人民检察院。
被告人连某某，男，汉族。2006年2月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元，2012年12月24日减刑释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月22日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于河口区看守所。
辩护人孙富成，山东恒源盛律师事务所律师。
被告人张某某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月22日被东营市公安局河口分局取保候审，同年9月18日被河口区人民检察院取保候审，同年10月23日被本院取保候审。
东营市河口区人民检察院以东河检公刑诉（2014）173号起诉书指控被告人连某某、张某某犯非法经营罪，于2014年10月21日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。河口区人民检察院指派检察员殷红出庭支持公诉，被告人连某某及其辩护人、被告人张某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东营市河口区人民检察院指控：2014年5月22日下午4时30分许，被告人连某某在未取得《烟草专卖许可证》的情况下伙同被告人张某某，为贩卖卷烟在河口区海宁路“宝蕾”超市购买中华牌香烟时被发现，现场扣押中华卷烟（硬盒）198条、中华卷烟（软盒）55条。同日，在被告人连某某租赁的沾化县天府景苑6号楼车库处扣押中华卷烟（硬盒）116条，中华卷烟（软盒）15条，利群卷烟15条。经鉴定，被扣押香烟价值164182元。其中，被告人连某某参与非法经营的数额为164182元，被告人张某某参与非法经营的数额为111907元。
上述事实，检察机关提供了相应的证据予以证实，指控被告人连某某、张某某之行为已构成非法经营罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。
被告人连某某、张某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人连某某的辩护人以被告人连某某系犯罪未遂、赃物全部追缴、认罪态度好为由，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人连某某、张某某在河口区“宝蕾”超市购买卷烟时被公安人员当场抓获，现场从被告人连某某处扣押现金9万元、从被告人张某某处扣押连某某现金9000元，从河口区“宝蕾”超市扣押被告人连某某预交的定金1280元。扣押在案的中华卷烟（硬盒）111条、中华卷烟（软盒）16条已返还“宝蕾”超市，山东省烟草质量监督检测站从扣押的三种卷烟中各抽取了2条做鉴别检验。
上述事实，被告人连某某、张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有作案现场、缴获赃物及赃款照片，存放赃物现场照片，扣押清单，发还清单，随案移交清单，山东省非税收通用票据，东营市公安局河口分局经侦大队破案经过、办案说明，交到条，河口区烟草专卖局证明，提取笔录，检查笔录，被告人连某某、张某某户籍信息，上海市虹口区人民法院（2006）虹刑初字第81号刑事判决书，上海市南汇监狱罪犯档案资料，证人刘某某、孙某某、李某某、丁某某、唐某某证言，证人唐某某辨认刘某某笔录及照片，证人李某某、丁某某、孙某某辨认被告人连某某、张某某笔录及照片，证人刘某某辨认被告人张某某笔录及照片，被告人张某某辨认作案地点、存放赃物地点、售烟超市业主笔录及照片，山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，山东省涉案物品价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人连某某、张某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于被告人连某某的辩护人提出的被告人连某某系犯罪未遂的辩护意见，审理认为，非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一环节，即购买、运输、销售行为均扰乱了正常的市场秩序，因此被告人实施了其中任何一个行为都构成犯罪即遂，对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人连某某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其应从重处罚。鉴于赃物已全部追回，被告人连某某、张某某当庭自愿认罪，并为其可能判处的财产刑的执行提供了财产保证，对其均可酌情从轻处罚，对被告人连某某的辩护人的相关辩护意见予以采纳。在共同犯罪中，被告人连某某起主要作用，系主犯；被告人张某某起次要作用，系从犯，对其应从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人连某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决确定之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2016年5月21日止。罚金从扣押款项中予以扣缴）；
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
三、扣押在案的中华牌（硬盒）香烟二百零一条、中华牌（软盒）香烟五十二条、利群牌（硬盒）香烟十三条、赃款五万一千二百八十二元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑战杰
审 判 员 袁延涛
人民陪审员 陈素芳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 房 丽
附：本案适用法律条款
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
......
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
......
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
《社区矫正实施办法》节选
第三条县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。
......
第六条社区矫正人员应当自人民法院判决、裁定生效之日或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到。县级司法行政机关应当及时为其办理登记接收手续，并告知其三日内到指定的司法所接受社区矫正。发现社区矫正人员未按规定时间报到的，县级司法行政机关应当及时组织查找，并通报决定机关。
第二十五条缓刑、假释的社区矫正人员有下列情形之一的，由居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料，人民法院应当自收到之日起一个月内依法作出裁定：
（一）违反人民法院禁止令，情节严重的；
（二）未按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；
（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；
（四）受到司法行政机关三次警告仍不改正的；
（五）其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的。
第二十七条人民法院裁定撤销缓刑、假释或者对暂予监外执行罪犯决定收监执行的，居住地县级司法行政机关应当及时将罪犯送交监狱或者看守所，公安机关予以协助。
……