浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第14号
原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏后来。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人王越华。
原审被告人刘平英。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于富阳市看守所。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人夏后来犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人刘平英犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月21日作出（2013）杭富刑初字第961号刑事判决。原审被告人夏后来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员吕静、代理检察员贾驭出庭履行职务，上诉人（原审被告人）夏后来及其辩护人王越华、原审被告人刘平英到庭参加诉讼。期间经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，（一）贩卖毒品事实
1.2013年2月28日左右的一天下午，被告人夏后来在富阳市富春街道春城大厦楼下，将大约0.2克毒品冰毒以200元的价格贩卖给吸毒人员黄某。
2.2013年3月2日左右的一天中午，被告人夏后来在同一地点，将大约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员黄某。
3.2013年3月7日左右的一天傍晚，被告人夏后来在同一地点，将大约0.2克毒品冰毒以200元的价格贩卖给吸毒人员黄某。
4.2013年3月4日左右的一天晚上，被告人夏后来在富阳市富春街道德邻公寓楼下，将大约0.5克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员林某。
5.2013年3月13日左右的一天晚上，被告人夏后来在同一地点，将大约0.5克毒品冰毒以400元的价格贩卖给吸毒人员林某。
6.2013年3月初的一天晚上，被告人刘平英在富阳市富春街道孙权路春城大厦楼下，将大约0.5克毒品冰毒以400元的价格贩卖给吸毒人员张某甲。
7.2013年3月10日左右的一天晚上，被告人刘平英在富阳市富春街道孙权路春城大厦附近，将大约0.5克毒品冰毒以400元的价格贩卖给吸毒人员张某甲。
8.2013年2月底的一天，被告人刘平英在富阳市富春街道碧云天楼下，将大约0.5克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员张某乙。
9.2013年3月初的一天，被告人刘平英在同一地点，将大约0.5克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员张某乙。
10.2013年3月1日左右的一天晚上，被告人刘平英在富阳市富春街道钱塘茶人楼下，将大约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员徐某。
11.2013年3月11日左右的一天晚上，被告人刘平英在同一地点，将大约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员徐某。
12.2013年2月21日左右的一天，被告人刘平英与杜某在富阳市富春街道秋月小区门口，将约0.625克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员倪某。
13.2013年3月7日晚上，被告人刘平英与杜某在富阳市富春街道望月弄一理发店门口，将约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员倪某。
2013年3月15日晚，富阳市公安机关对被告人夏后来租住的富阳市富春街道孙权路231号春城大厦612房间进行检查，当场抓获被告人夏后来、刘平英等人，并从被告人夏后来处查获疑似毒品净重19.08克，从被告人刘平英处查获疑似毒品净重9.82克，均检出甲基苯丙胺，另扣押涉毒工具、手机、人民币等物。
（二）容留他人吸毒事实
1.2013年3月9日、12日，被告人夏后来在其租住的位于富阳市富春街道孙权路231号春城大厦612房间内，先后二次容留胡某以烫吸的方式吸食毒品冰毒和麻古。
2.2013年3月10日、13日，被告人夏后来在其租住的位于富阳市富春街道孙权路231号春城大厦612房间内，先后二次容留黄某以烫吸的方式吸食毒品冰毒和麻古。
原审人民法院根据上述事实，以贩卖毒品罪，判处被告人夏后来有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元，以容留他人吸毒罪，判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币9000元；以贩卖毒品罪，判处被告人刘平英有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。并判令对扣押在案的涉毒工具、手机及毒赃资金予以没收。
上诉人夏后来上诉称，（一）对原判认定其犯贩卖毒品罪，其不认罪。被扣押毒品是自己吸毒之用，并无贩卖给任何人，且其根本没有贩卖毒品的行为。1.关于帮林某代为联系毒品的2次，由于其与林某是在KTV认识的，俩人之间的关系又非同一般，自己掏钱购买几次毒品送给林某吸食过，因经济能力有限负担不起，所以这2次是当着她的面打电话帮她联系毒品，之后也是和她一起过去拿的毒品。司法机关凭推理和猜测认定是其自己家里的毒品贩卖给她是缺乏证据的。2.关于黄某所称向其购买毒品3次，纯属虚构和凭空捏造。其与黄某之间的关系只是认识而已，毒品上没有任何来往，没有电话联系，通话记录匪夷所思。（二）对原判认定其犯容留他人吸毒罪，其部分不服。其承认2次容留胡某吸毒的事实，但与黄某绝无任何毒品方面的来往，理由如上所述，也是被黄某诬陷。
上诉人夏后来的辩护人提出，（一）原判认定被告人夏后来犯贩卖毒品罪依据不足。1.证人黄某、林某与夏后来均存在个人矛盾，仅凭其单独证言不能直接认定夏后来贩毒的事实：①据夏后来介绍，黄某的女友系夏后来妻子刘某的堂妹，案发前与夏后来一家存在债务纠纷，黄某的证言完全是诬陷夏后来；②据夏后来介绍，案发前其与林某存在男女感情纠纷，二人开始认识的时候，林某依靠夏后来帮他牵线购买毒品，但后来夏后来发现自己经济上承受不起，再者也感觉到怕出事情，所以在案发前一段时间内就婉拒帮她代购，后来林某知道夏后来是有家室的，经常半夜联系夏后来，导致夏后来与妻子刘某吵架。③从2013年2月27日到2013年3月13日林某与夏后来的通话记录来看，林、夏频繁联系，已经超过一般购毒者与贩毒者的关系。2.黄某的证言中存在众多疑问，不能与客观的证据相佐证，涉及虚假陈述，不能作为认定犯罪事实的依据。①关于“2013年2月28日左右的一天”购买毒品问题，黄某陈述其当时第一次购买毒品，联系了刘某的一手机号码152××××2836，电话是一男的接的，双方约好在孙权路春城大厦楼下见面，大概上午10时许进行交易。但根据黄某手机号码159××××7398的通话记录显示：2013年2月28日并没有与刘某、夏后来联系，仅有2013年3月1日21：01：03主叫刘某的手机号码150××××8424，通话时长仅为22秒，不可能完成核实对方身份、商议价格、交易量以及交易地点等通话内容。②关于“2013年3月2日左右的一天中午”及“2013年3月7日左右的一天傍晚”购买毒品问题，根据黄某本人通话记录来看：2013年3月2日没有与任何人的通话记录，2013年3月7日存在17次电话或短信，但没有一次涉及夏后来、刘某的号码。③现没有证据证明夏后来持有并使用152××××2836的手机号码从事贩卖毒品。该号码与黄某的手机号码159××××7398通话仅有7次，均发生在2013年2月16日到2013年2月23日，与原判认定的三起交易时间矛盾。且该号码与夏后来的手机号码138××××3787存在时间重合、基站不同的通话记录，足以说明并非夏后来使用。④据了解，黄某并没有入住春秋北路四海宾馆、开元路口振和宾馆的记录，这与黄宇城所称购买毒品后到宾馆吸毒相矛盾。（二）原审并未调取德邻公寓、春城大厦楼下及黄某所称入住两宾馆的监控录像，也没有走访德邻公寓的保安、邻居及宾馆老板等，又因两证人联系不上、不在富阳而未能出庭当面对质，导致对夏后来有利的证据丧失。（三）夏后来持有毒品19.08克是为了自己及朋友、女友的吸食，不存在用于贩卖的目的。综上所述，本案主要犯罪事实并未查明，原判定罪量刑欠妥。恳请本院在查明事实的基础上，对上诉人夏后来重新定罪量刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分；上诉人夏后来贩卖毒品、容留他人吸毒的事实可以认定，其辩解并不可信，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，（一）贩卖毒品
1.2013年3月4日左右的一天晚上，被告人夏后来在富阳市富春街道育才西路德邻公寓楼下，将约0.5克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员林某。
2.2013年3月13日左右的一天晚上，被告人夏后来在富阳市富春街道育才西路德邻公寓楼下，将约0.5克毒品冰毒以400元的价格贩卖给吸毒人员林某。
3.2013年3月初的一天晚上，被告人刘平英在富阳市富春街道孙权路231号春城大厦楼下，将约0.5克毒品冰毒以400元的价格贩卖给吸毒人员张某甲。
4.2013年3月10日左右的一天晚上，被告人刘平英在富阳市富春街道孙权路231号春城大厦附近，将约0.5克毒品冰毒以400元的价格贩卖给吸毒人员张某甲。
5.2013年2月底的一天，被告人刘平英在富阳市富春街道碧云天楼下，将约0.5克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员张某乙。
6.2013年3月初的一天，被告人刘平英在同一地点，将约0.5克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员张某乙。
7.2013年3月1日左右的一天晚上，被告人刘平英在富阳市富春街道钱塘茶人楼下，将约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员徐某。
8.2013年3月11日左右的一天晚上，被告人刘平英在同一地点，将约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员徐某。
9.2013年2月21日左右的一天，被告人刘平英与杜某（另案处理）在富阳市富春街道秋月小区门口，将约0.625克毒品冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员倪某。
10.2013年3月7日左右的一天晚上，被告人刘平英与杜某在富阳市富春街道望月弄一理发店门口，将约0.3克毒品冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员倪某。
2013年3月15日晚，富阳市公安局对被告人夏后来租住的富阳市富春街道孙权路231号春城大厦612房间进行检查，当场抓获被告人夏后来、刘平英等人，并从被告人夏后来处查获疑似毒品净重19.08克，从被告人刘平英处查获疑似毒品净重9.82克，经检验均检出甲基苯丙胺，另扣押涉毒工具、手机、现金等物品。
案发后，查获的毒品已上交杭州市公安局处理。
（二）容留他人吸毒
2013年3月9日、12日，被告人夏后来在其租住的富阳市富春街道孙权路231号春城大厦612房间内，先后二次容留胡某以烫吸的方法吸食毒品冰毒和麻古。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审和二审法庭质证的证人林某、张某甲、张某乙、徐某、倪某、杜某、刘某、胡某的证言，辨认笔录及照片，检查笔录、证据保全清单、扣押清单及照片，现场检测报告书、公安行政处罚决定书，毒品检验报告、毒品上交清单，手机通话记录清单及通某、短信、微信照片，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍人口信息等证据予以证实。上诉人（原审被告人）夏后来、原审被告人刘平英亦有供述和辩解在案，所供部分相关情节与上述证据反映的基本事实相符。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人夏后来及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，（1）收集在案的证人林某的证言、辨认笔录及照片、手机通话记录清单及通某、短信照片等证据能够相互印证，证实2013年3月4日左右的一天和同年3月13日左右的一天，上诉人夏后来2次贩卖毒品冰毒给林某的事实。对这二次提供毒品给林某的行为，上诉人夏后来亦有供述在案，但对自己行为的性质，其在整个诉讼过程中先后作出过系赠送给林某吸食或者代林某购买或者代为联系毒品等多种大相径庭的辩解，不但前后反复、自相矛盾，而且与其本人拥有较大数量毒品并与林某在短信联系中提及“300懂？”等内容的客观事实相悖，明显不符合本案案情和常理，不足以采信。故上诉人夏后来贩卖毒品罪名成立。（2）上诉人夏后来以贩养吸，其被查获的分装为20余袋（盒、瓶）的毒品甲基苯丙胺共计19.08克应认定为其犯罪的数量，因此其系贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法当处七年以上有期徒刑，并处罚金，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。（3）原判认定的上诉人夏后来贩卖毒品给黄某3次和容留黄某吸毒2次的事实，仅有证人黄某的证言指证，而无其它证据与之印证，且与其他证据之间存在矛盾，尚未达到证据确实、充分的证明标准，依法不能认定。综上，上诉人夏后来及其辩护人所提与上述相符的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳；与审理查明的事实和相关法律规定不符部分不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人夏后来、原审被告人刘平英明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人夏后来还故意为他人提供场所吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人夏后来在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审被告人刘平英当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。因原判认定部分事实有误、证据不足，对该部分本院不予认定，故依法予以改判。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第五十二条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省富阳市人民法院（2013）杭富刑初字第961号刑事判决中对被告人夏后来的量刑部分，维持其余部分；
二、上诉人（原审被告人）夏后来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币8000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币9000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月16日起至2021年3月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 高 强
二〇一四年四月三十日
书 记 员 曲振家