山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终457号
上诉人（原审原告）丁士森，男，1964年8月20日出生，汉族，无业，住山东省平阴县。
上诉人（原审原告）李长明，男，1955年6月26日出生，汉族，农民，住山东省平阴县。
上诉人（原审原告）焦海洋，男，1966年7月9日出生，汉族，平阴县某有限公司职工，住山东省平阴县。
上诉人（原审原告）丛军，男，1967年10月5日出生，汉族，济南某集团下岗工人，住山东省平阴县。
上诉人（原审原告）宫克广，男，1964年9月28日出生，汉族，农民，住山东省平阴县。
以上五上诉人共同委托代理人赵诗勇，山东鲁平律师事务所律师。
委托代理人焦玉振，山东鲁平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王振东，男，1969年6月24日出生，汉族，农民，住山东省平阴县。
委托代理人张新颖，山东文楷律师事务所律师。
上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广因与被上诉人王振东建设工程施工合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第1308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月16日，丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广等五户作为甲方，王振东作为乙方签订工程承包合同，双方对工程承包内容及承包方式、双方的责任义务、工程结算方式、违约责任进行了约定。关于违约责任，合同第六条规定：本合同经双方签字生效后，不得违约。同时在合同下方注明“五户工期到2013年11月30日完工，超期一天罚款1000元。”……丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广以王振东所建楼房存在严重质量问题要求双方解除合同，并要求王振东支付违约金30万元。另，在王振东起诉丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广建设工程施工合同一案［平阴县人民法院（2014）平民初字第1203号］中，丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广曾申请法院鉴定王振东未完工的工程。2015年7月29日山东实信工程造价咨询有限公司作出鉴定结论为：双方争议的五栋楼未施工工程项目人工费为16633.59元，其中有争议项目人工费为15653.02元。
原审法院认为，王振东以包清工的方式与丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广签订工程承包合同，为其建设五栋二层楼房，事实清楚，证据充分。丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广主张与王振东解除合同，理由为其楼房存在严重质量问题，并在诉讼中要求对存在的质量问题申请鉴定，但未交鉴定费用，应视为其放弃鉴定的权利，应承担举证不能的法律后果。因为该合同的签订是双方真实的意思表示，且不存在违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。因此，对于丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广的上述主张，不予支持。丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广主张王振东赔偿其违约金30万元，因双方合同约定每延迟一天交罚款1000元，丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广按照每迟延一天交房罚款500元、每月15000元进行主张，从2013年11月30日起至2015年7月29日鉴定部门对未完工工程出具鉴定结论之日，共计20个月。经审查，虽然双方约定了违约条款，但是对于合同中延迟交房时间存有争议，因为王振东承包的工程为包清工，且双方没有对验收方式进行约定，所以丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广对争议房屋进行门窗安装和部分装修的其行为应视为对争议房屋“予以接收”，但丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广无证据证实上述“接收”日期的时间，其以鉴定部门对未完工工程出具鉴定结论之日作为其计算损失的时间节点，没有法律依据，因此，对于丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广上述主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广的诉讼请求。案件受理费5800元，由丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广承担。
上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广不服原审判决共同上诉称：在平阴县人民法院（2014）平民初字第1203号案中经过鉴定，认定被上诉人王振东未施工的工程量为16633.59元，该鉴定作出后，王振东并未提出异议；该案中平阴县人民法院也对现场进行了勘验，也可以证明王振东未完工。因此上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广以原审鉴定结论作出之日作为王振东逾期完工的时间点是有依据的。王振东在原审中的陈述及证人证言可以印证王振东于2014年3、4月份还在施工。原审判决认为应当以对房屋进行门窗安装和部分装修的时间为接收房屋时间，但原审法院并未查明此时间。因此，王振东逾期完工事实清楚，原审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，请求撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人王振东支付违约金，自2013年12月1日起至2015年7月29日止，每天按500元计算；一、二审诉讼费用由王振东负担。
被上诉人王振东答辩称：涉案施工合同双方约定由被上诉人王振东提供包清工，材料由五上诉人提供。在施工中，五上诉人未按照约定时间支付工程款，也未及时提供施工的材料，上诉人中焦海洋个人改变图纸，迟迟不能开工。五上诉人早已对涉案房屋进行装修并入住，因此五上诉人要求违约金没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广提交支付王振东工程款3万元收据，购安装楼道门、分户门的银行流水、配货表，物流托运单，货物明细，安装合同及收到条，地板砖销售单，农业银行费用明细，运费收据，卸车费收据，销货单，合同书，工程数量计算表，收款收据3份，甲承元与丁士森签订的安装大理石协议及收到条，并申请证人孙桂华作证，拟证明五上诉人在2014年6月至10月对房屋进行门窗安装、房屋装修。经质证，被上诉人王振东对上诉证据及证人证言均不予认可。
另查明，涉案施工合同约定工程付款方式为“一层完工付总造价的20%，根据进度提前预付分三次，以次推论，内外墙完工付总造价的80%”。
本院认为：涉案施工合同并未约定开工日期，上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广亦未提交其他证据证明开工时间；涉案施工合同约定由被上诉人王振东提供包清工，在双方对施工材料供应时间有争议的情况下，五上诉人作为材料的供应方，所提交的证据不能证明五上诉人在施工中按时提供了相应材料；涉案施工合同约定了工程付款方式，五上诉人所提交的证据亦不能证明五上诉人在施工中按时支付了施工进度款；结合王振东及相关证人陈述，可以认定王振东并未按照涉案施工合同约定完成施工，但综合上述情况，无法认定系因王振东的原因导致工程逾期竣工。在平阴县人民法院（2014）平民初字第1203号案中，经鉴定双方争议的五栋楼未施工工程项目人工费为16633.59元，其中有争议项目人工费为15653.02元，结合相关案情，能够认定王振东已经按照涉案施工合同约定履行了主要义务。五上诉人在二审中提交证据拟证明其于2014年6月开始对房屋进行门窗安装及房屋装修，但在五上诉人主张王振东逾期交付工程的情况下，五上诉人并未及时通过催告等方式维护自身权利，亦未采取相应措施防止损失扩大，因此五上诉人亦应对扩大的损失部门承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人丁士森、李长明、焦海洋、丛军、宫克广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜文明
代理审判员 李 静
代理审判员 刘 洋
二〇一六年三月三日
书 记 员 杨婷婷