湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0502刑初1385号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人汤晓枫，男，1984年1月10日出生，汉族，小学文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市吴兴区。2001年因犯聚众斗殴罪被原湖州市城郊人民法院判处有期徒刑三年；2010年6月1日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；2011年8月10日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元，2012年10月13日刑满释放。因本案于2016年2月19日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
被告人凌伟强，男，1964年6月1日出生，汉族，初中文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市吴兴区。2014年11月27日因吸毒被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局行政拘留十日。因本案于2016年2月19日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
指定辩护人徐永平、陈建钢，浙江汉本律师事务所律师。
被告人闵鑫坤，男，1987年6月13日出生，汉族，大专文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市南浔区。2014年3月27日因犯容留他人吸毒罪被湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万七千元。因本案于2016年3月2日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，2016年3月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人周建昌，浙江东方绿洲（长兴）律师事务所律师。
被告人俞敏权，男，1984年10月25日出生，汉族，小学文化程度，浙江省湖州市人，住址浙江省湖州市南浔区。因本案于2016年2月25日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月25日被变更强制措施为取保候审，2017年3月25日由本院决定被取保候审。现在居住地候审。
被告人朱加平，男，1976年10月3日出生，汉族，初中文化程度，浙江省长兴县人，住址浙江省湖州市吴兴区。1994年11月15日因流氓持械斗殴及敲诈勒索被浙江省人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；2014年10月15日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十日；2015年3月5日因吸毒被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局行政拘留十五日。因本案于2016年2月19日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
指定辩护人徐海峰、费耀，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2016]1374号起诉书和吴检公诉刑补诉[2017]8号补充起诉决定书指控被告人汤晓枫、凌伟强、闵鑫坤、俞敏权、朱加平犯贩卖毒品罪，分别于2016年10月27日、2017年4月26日向本院提起公诉和补充起诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案。湖州市吴兴区人民检察院指派检察员谈根源，代理检察员徐秋燕、倪秋燕、乐乐出庭支持公诉，被告人汤晓枫、凌伟强、闵鑫坤、俞敏权、朱加平及辩护人张光亮、徐永平、周建昌、费耀到庭参加诉讼。期间延长审限一次。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控，2014年12月至2016年1月期间，在湖州市范围内，被告人汤晓枫贩卖甲基苯丙胺（冰毒）五次共52克，被告人凌伟强贩卖甲基苯丙胺三次共1.5克，被告人闵鑫坤、俞敏权贩卖甲基苯丙胺两次共8克，被告人朱加平贩卖甲基苯丙胺共11.8克（包括已经贩卖甲基苯丙胺四次共2.3克，购买甲基苯丙胺五次共9.5克）。
为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了被告人的供述与辩解、证人证言、手机通话记录等证据，公诉机关认为，被告人汤晓枫贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人朱加平贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人凌伟强贩卖甲基苯丙胺情节严重，被告人闵鑫坤、俞敏权贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人汤晓枫系毒品再犯，依法应当从重处罚，提请本院判处。
被告人汤晓枫对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议，其辩解自己在被公安机关抓捕时冲入下水道的冰毒仅有40克，自己贩卖毒品总数为42克。其辩护人提出公诉机关指控被告人汤晓枫贩卖的52克甲基苯丙胺中，有50克既未被现场查获，亦无证据证明已经贩卖，故不应计入贩卖数额。
被告人闵鑫坤对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议，其辩解自己贩卖冰毒的数量为8个，而非8克。被告人闵鑫坤的辩护人提出被告人闵鑫坤所贩卖的毒品数量未精确称量，起诉书指控的数量应为粗略值，且大于实际数额的可能性较大。
被告人凌伟强、俞敏权对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人凌伟强的辩护人提出被告人凌伟强具有坦白情节，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。
被告人朱加平对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议，其辩解自己向闵鑫坤购买的毒品数量实际共4克，总计向本案其他被告人购买毒品5.5克，而非起诉书指控的9.5克，且自己购买的毒品数量不应计入其贩毒数量。被告人朱加平的辩护人提出被告人朱加平购买的毒品系用于吸食，不应计入其贩毒数量，以及被告人朱加平具有坦白和立功情节，请求法庭减轻处罚。
经审理查明：
一、起诉书指控被告人汤晓枫贩卖毒品的事实
1、2015年12月中旬的一天晚上7时许，被告人汤晓枫在湖州市开发区南庄圩小区212幢1楼东间以人民币250元（以下币种相同）的价格贩卖给被告人朱加平约0.5克甲基苯丙胺。
2、2016年1月上旬的一天晚上8时许，被告人汤晓枫在上述同一地点以250元的价格贩卖给被告人朱加平约0.5克甲基苯丙胺。
3、2015年12月中旬的一天晚上8时许，被告人汤晓枫在湖州市吴兴区小区门口以250元的价格贩卖给吸毒人员邢某,4约0.5克甲基苯丙胺。
4、2016年1月上旬的一天晚上9时许，被告人汤晓枫在上述同一地点以250元的价格贩卖给吸毒人员邢某,4约0.5克甲基苯丙胺。
5、2016年2月，被告人汤晓枫与肖某,4（已判刑）预谋，由被告人汤晓枫出资7500元，由肖某,4购买甲基苯丙胺，事后从购得的甲基苯丙胺中扣取部分作为肖某,4的好处。当月17日，肖某,4窜至湖州市吴兴区都市家园小区汤晓枫住处，将从上家购得的70余克甲基苯丙胺扣除20克后交给被告人汤晓枫。
二、起诉书指控被告人凌伟强贩卖毒品的事实
1、2014年12月的一天凌晨0时许，被告人凌伟强在湖州市吴兴区湖东新村10幢202室以200元的价格贩卖给被告人朱加平约0.5克甲基苯丙胺。
2、2014年12月的一天晚上10时许，被告人凌伟强在上述同一地点以200元的价格贩卖给朱加平约0.5克甲基苯丙胺。
3、2014年12月的一天凌晨1时许，被告人凌伟强在上述同一地点以200元的价格贩卖给吸毒人员费某,4约0.5克甲基苯丙胺。
三、起诉书指控指控被告人闵鑫坤、俞敏权贩卖毒品的事实
1、2016年1月初的一天晚上，被告人闵鑫坤安排被告人俞敏权开车将约4克甲基苯丙胺送至湖州市开发区华海园小区门口，并以1000元的价格贩卖给被告人朱加平。
2、2016年1月底的一天下午，被告人闵鑫坤安排被告人俞敏权开车将约4克甲基苯丙胺送至湖州市吴兴区日月城小区门口，并以1000元的价格贩卖给被告人朱加平。
四、起诉书指控被告人朱加平贩卖毒品的事实
1、2015年11月下旬的一天傍晚5时许，被告人朱加平在湖州市开发区南庄圩小区212幢1楼东间以300元的价格贩卖给吸毒人员陆某,4约0.5克甲基苯丙胺。
2、2015年12月中旬的一天晚上9时许，被告人朱加平在上述同一地点以400元的价格贩卖给吸毒人员陆某,4约0.8克甲基苯丙胺。
3、2015年12月中旬的一天晚上7时许，被告人朱加平在湖州市开发区水果批发市场以300元的价格贩卖给吸毒人员周某,4约0.5克甲基苯丙胺。
4、2016年1月上旬的一天晚上8时许，被告人朱加平在湖州市开发区南庄圩小区212幢1楼东间以250元的价格向被告人汤晓枫购买约0.5克甲基苯丙胺，再以300元的价格贩卖给吸毒人员周某,4。
另查明，根据上述被告人汤晓枫、凌伟强、闵鑫坤、俞敏权的贩毒事实，被告人朱加平作为有吸毒情节的贩毒人员，其于2015年12月至2016年1月向被告人汤晓枫、闵鑫坤另购买甲基苯丙胺共计8.5克。
案发后，被告人朱加平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
综上，被告人汤晓枫贩卖甲基苯丙胺五次共52克；被告人凌伟强贩卖甲基苯丙胺三次共1.5克；被告人闵鑫坤、俞敏权贩卖甲基苯丙胺两次共8克；被告人朱加平贩卖甲基苯丙胺四次共10.8克。
上述事实，有经公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据证实：证人周某,4、邢某,4、陆某,费某,4、肖某,4的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过、情况说明；辨认笔录和照片；手机通话位置记录；银行客户交易查询单；劳动教养决定书、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明；被告人汤晓枫、凌伟强、闵鑫坤、俞敏权、朱加平的供述与辩解等，足以认定。
关于被告人汤晓枫辩解自己在被公安机关抓捕时冲入下水道的冰毒仅有40克，自己贩卖毒品总数为42克，以及被告人汤晓枫的辩护人提出公诉机关指控被告人汤晓枫的贩毒数量中有50克既未被现场查获，亦无证据证明已经贩卖，故不应计入贩卖数额的意见，经查，根据公安机关在侦查肖某,4案件时对被告人汤晓枫制作的三份询问笔录，被告人汤晓枫均稳定交待其于2016年2月向肖某,4支付7500元，其中6000元现金，1500元支付宝转账，由肖某,4窜至湖北购买甲基苯丙胺70余克，后肖某,4分得20余克，其余交给自己，该三份笔录能够与肖某,4的供述、被告人汤晓枫和肖某,4之间的手机通话位置记录、支付宝转账记录相互印证，而被告人汤晓枫在公安机关对其制作讯问笔录后及在庭审过程中即对购毒数量予以变更，辩解自己从肖某,4处获得的甲基苯丙胺为40克而非50克，但未能对其交待前后不一作出合理解释，且无证据印证其变更后的供述，关于被告人汤晓枫的辩解本院不予采纳，关于其辩护人的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人闵鑫坤辩解自己贩卖冰毒的数量为8个，而非8克，以及被告人朱加平辩解其向被告人闵鑫坤购买的毒品数量实际共4克，且实际购买的毒品总数为5.5克，而非起诉书指控的9.5克，经查，被告人朱加平在公安侦查阶段均稳定供述其向被告人闵鑫坤购买甲基苯丙胺两次约8克，且该供述能够与被告人闵鑫坤的前期两次供述、被告人俞敏权的供述及手机通话记录相互印证，二人虽在庭审过程中予以翻供，但均未能对其供述前后不一作出合理解释，关于被告人闵鑫坤、朱加平的辩解本院不予采纳，但被告人朱加平作为具有吸毒情节的贩毒人员，其于2015年12月至2016年1月购买的甲基苯丙胺数量为8.5克，计入已经贩卖的2.3克，其贩毒数量为10.8克，而非公诉机关指控的11.8克，公诉机关对于该部分的指控有误，本院依法予以纠正。关于被告人朱加平辩解其购买的毒品数量不应计入其贩毒数量，以及被告人朱加平的辩护人提出被告人朱加平购买的毒品系用于吸食，不应计入其贩毒数量的意见，本院认为，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，关于被告人朱加平的辩解及其辩护人的意见本院不予采纳。
关于被告人朱加平的辩护人提出被告人朱加平的具有立功情节的意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人汤晓枫、凌伟强、闵鑫坤、俞敏权、朱加平违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人汤晓枫贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人朱加平贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人凌伟强情节严重，被告人闵鑫坤、俞敏权贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予分别惩处。被告人汤晓枫曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人凌伟强曾有违法劣迹，酌情从重处罚。被告人闵鑫坤有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人朱加平曾有多次违法劣迹，酌情从重处罚。在被告人闵鑫坤、俞敏权贩卖毒品共同犯罪中，被告人闵鑫坤起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人俞敏权在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人朱加平协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，依法可以从轻或减轻处罚。被告人凌伟强、俞敏权到案后能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。关于被告人凌伟强的辩护人提出被告人凌伟强具有坦白情节，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚的意见，本院予以采纳，关于被告人朱加平的辩护人提出被告人朱加平具有坦白情节的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人汤晓枫、凌伟强、闵鑫坤、俞敏权、朱加平犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤晓枫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年2月19日起至2031年2月18日止。）。
二、被告人凌伟强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年2月19日起至2019年2月18日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
三、被告人闵鑫坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月2日起至2019年3月1日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
四、被告人俞敏权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
五、被告人朱加平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年2月19日起至2021年11月18日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳。）。
六、继续追缴被告人汤晓枫违法所得人民币一千元、被告人凌伟强违法所得人民币六百元、被告人闵鑫坤违法所得人民币二千元、被告人朱加平违法所得人民币一千三百元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢文浩
人民陪审员 汪 瑛
人民陪审员 陈树荣
二〇一七年七月三日
书 记 员 沈 飞
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