青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）青行终26号
上诉人（原审被告）湟源县人民政府。住所地青海省西宁市湟源县建设西路**号。
法定代表人史超，县长。
上诉人（原审被告）湟源县国土资源局。住所地青海省湟源县西大街**号。
法定代表人刘全忠，局长。
委托代理人汪海林，该局副局长。
二上诉人共同委托代理人吴炳文、赵丽，青海姜有生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马永海，男，1973年8月2日出生，居民身份号码为×××，回族，住青海省民和县。
委托代理人位长城，青海松海律师事务所律师。
上诉人湟源县人民政府（以下简称湟源县政府）、湟源县国土资源局（以下简称湟源县国土局）因拆迁行政强制一案，不服西宁市中级人民法院（2017）青01行初81号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湟源县政府副县长ＸＸ、湟源县国土资源局副局长汪海林分别代表行政机�负责人出庭应诉，二上诉人委托代理人吴炳文、赵丽，马永海的委托代理人位长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年6月，马永海租赁了湟源县兔儿干村地台地农民承包地17.15亩用于培育苗圃，2014年11月21日，国土资源部作出”国土资预审字（2014）207号《关于国家高速公路北京至拉萨线青海省扎麻隆至倒淌河公路建设用地预审意见的复函》，该函载明，国家高速公路北京至拉萨线青海省扎麻隆至倒淌河公路项目符合供地政策及土地利用总体规划，原则同意通过用地预审。2015年5月，国家发展和改革委员会下达”发改基础（2015）1078号《国家发展改革委关于青海省扎麻隆至倒淌河公路改扩建工程可行性研究报告的批复》，批复同意实施青海省扎麻隆至倒淌河公路改扩建工程。2015年11月24日，湟源县政府作出”源政（2015）200号”《关于印发<扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）征地拆迁工作实施方案>的通知》，对征地拆迁补偿标准作出规定。2015年11月30日，湟源县政府发布《扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）建设项目征地拆迁的公告》。2016年6月5日，湟源国土局、林业局等对马永海的苗木进行了实地测量，后马永海未领取补偿款，湟源县政府、湟源国土局对马永海栽种的苗木强制清理。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》规定被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任。本案中，湟源县政府、湟源国土局均认可其对马永海种植的苗木进行强制清理,但未表示其有此项行政强制权，并表示不是其亲自清理。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，作为实施征地行为的行政机关无论是否享有行政强制权，在采取行政强制措施时，均应依据该法的规定履行必需的程序。湟源县政府、湟源国土局并未依据该法的规定履行必要的程序，因此其直接强制清理苗木的行为违反法定程序，且被诉行政行为又不具有可撤销性，因此应确认该行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决湟源县政府、湟源县国土局对马永海栽种的苗木实施强制清理的行为违法；本案案件受理费50元，由湟源县政府、湟源县国土局负担。
上诉人湟源县政府、湟源县国土局上诉称，一审中，二上诉人一再强调本案中被上诉人的苗木不是上诉人强制清理的，也没有委托或者授意他人强制清理，要求驳回起诉。被上诉人也没有提交任何证据证明强制清理的行为系上诉人所为，但一审�院违背基本事实和上诉人的陈述意见，认定”经查，各方当事人对下列事实和证据不持异议，本院予以确认...湟源县政府、湟源县国土局对马永海种植的苗木进行强制清理，但未表示有此项行政强制权，并表示不是其亲自清理。”与事实不符。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条的规定，原告提起行政诉讼，应有具体的事实根据，并举证证明起诉符合法定条件。本案马永海诉称的强制清理行为，不是二上诉人作出，马永海也没有提交证据证明其起诉的具体事实根据，应依法驳回其起诉，但一审法院仍适用”被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任”的规定，并作出确认本案强制清理苗木的行为违法，适用法律错误，判决错误。另外，本案苗木的权属及马永海原告主体并未查清，承包种植的苗木面积也未查清。《土地租赁协议》明确其租赁的承包地为16.3亩，并非17.15亩。在土地测量中是按承包地并包括地埂边界进行测量，但是在地埂边界并没有栽种苗木。综上，一审认定事实及判决均属错误。故请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马永海答辩称，上诉人带头实施了强制清理行为，应当对该行为负责。至于苗圃的亩数问题，17.15亩是政府等单位实际测量的结果，应以此为准。关于马永海的主体资格问题，因上诉人在一审中陈述《租赁合同》是马永海签的，故一审准许最终该案以马永海的名义起诉，其他三人撤回起诉。综上，请求维持一审判�，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，上诉人除对一审判决经审理查明”2015年6月，马永海租赁了湟源县兔儿干村地台地农民承包地17.15亩用于培育苗圃。”及”湟源县政府、湟源国土局对马永海栽种的苗木强制清理。”两处事实及”合伙租赁”事实有异议外，各方当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。上诉人针对有异议的事实部分提出，马永海等人租赁的承包地为16.3亩，并非17.5亩。且上诉人并未对马永海栽种的苗木实施强制清理行为。
二审庭审中，马永海向本院提供了光盘一张，证明马永海被毁的苗圃是由湟源县政府实施。上诉人对该证据的证明方向不予认可，提出该光盘内容的来源、时间、地点均无法�实，且不能直接证明是由县政府实施。经审查，马永海提供的光盘中显示的内容为其他乡镇苗木被清理的现场，确与涉案苗圃无关，故对该份证据本院不予采信。
另查明，上诉人提交的《日月乡兔儿干村苗木征占补偿核实签名表》记载：补偿育苗亩数17.15亩，测量时间为2016年6月5日，参加人员有林业局、日月乡、土地局等工作人员。马永海提交的多份《土地租赁协议》显示，马永海共租赁土地16.3亩。其中，上诉人提交的证据证实，经过林业局、土地局等相关部门测量后育苗亩数为17.15亩。至于上诉人提出异议的”合伙租赁”一节。经查，起诉时马永海、韩玉仙、马维海、马学忠四人以共同租赁为由作为原告提起行政诉讼。在一审审理阶段，韩玉仙、马维海、马学忠同意该案仅以马永海的名义起诉，故三人�一审法院申请撤诉，一审法院口头予以准许，并在一审判决书中予以说明。
上诉人提交的《扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）建设项目征地拆迁的公告》记载”...一、扎麻隆至倒淌河公路改扩建工程建设用地由湟源县人民政府统征...四、征地拆迁安置补偿标准：征地拆迁的安置、补偿标准按照《中华人民共和国土地管理法》、依据《国有土地上房屋征收补偿条例》、青海省人民政府《关于公布调整更新后的青海省征地统一年产值标准和征地片区综合地价的通知》、《青海省人民政府关于贯彻〈国有土地上房屋征收补偿条例〉的实施意见》、《青海省征占用林地管理办法》...等文件规定执行。”
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要包括两个方面：一是关于�制清理苗圃行为的责任主体问题；二是强制清理行为的合法性问题。
关于强制清理苗圃行为的责任主体问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以土地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条规定，县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件...。根据上述规定，在集体土地的�用过程中，县级以上人民政府代表国家行使征用土地的权力。国家是征用土地的唯一主体，其他任何单位和个人都无权征用土地。县级以上人民政府及其确定的征收部门有依法强制拆除或者清理的权力，建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除或者清理行为的权力。民事主体自行违法实施强制行为，则涉嫌构成刑事犯罪，权利人可依法请求公安机关履行相应职责。因而，除非市、县级人民政府或者具体实施单位能举证证明地上附着物确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法实施，否则应推定强制拆除或者清理行为系市、县级人民政府委托实施，人民法院可以认定市、县级人民政府为实施强制拆除或者清理行为的行政主体，并应当承担相应的责任。结合本案，苗圃被强制清理前的2015年11月30日，上诉人湟源县政府发布《扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）建设项目征地拆迁的公告》，将涉案土地纳入征用范围。因此，对于该范围内发生的土地征用，地上附着物被强制清理等行为，首先应推定系上诉人湟源县政府及土地管理部门实施，并由其承担相应的责任。上诉人虽然否认其实施强制清理行为，并提出苗圃系施工方清理，但未提供证据予以证明。据此，上诉人作为土地征收补偿工作的负责部门，应当对征地补偿行为进行监督，并对其后果承担法律责任。上诉人不能证明苗圃确系在其不知情的情况下由施工方强制清理，其关于未实施清理、不承担责任的辩驳理由，本院不予采信。
关于强制清理行为的合法性问题。行政机关对作出的行政行为负举证责任，是行政法治原则的要求。行政机关作出的任何行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础上。《中华人民共和国行政诉讼法》�三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。根据该条规定，被告作出的被诉行政行为，包括其法定职责、认定事实、执法程序等内容，构成被告应当举证证明的待证事实。在待证事实无法证实的情况下，被告应当承担因此造成的不利后果。本案中，上诉人虽然提供了国土资源部项目用地预审的复函、国家发展改革委的批复、征地拆迁公告、征地拆迁工作实施方案等多份证据，证明征地行为的合法性。但本案被诉的行政行为系强制清理行为，上诉人并未按照上述规定对强制清理行为的事实依据及法律依据提供证据予以证明。故，上诉人应承担不利后果。在被诉行政行为�具有可撤销性的情况下，一审法院依据相关规定，认定上诉人实施的强制清理行为违法并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人湟源县人民政府、湟源县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 班玛吉
审判员 韩英俊
审判员 李成花
二〇一八年三月二十六日
书记员 周晓武