浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙丽商终字第29号
上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：林某某。
被上诉人（原审被告）：章某某。
被上诉人（原审被告）：徐某某。
被上诉人（原审被告）：潘甲。
上述三被上诉人的委托代理人：苏某某。
被上诉人（原审被告）：朱某某。
上诉人陈某为与被上诉人章某某、徐某某、朱某某、潘
甲合伙协议纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2011）丽
莲商初字第951号民事判决，向本院提出上诉，本院于2012年1
月16日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长、代理审
判员丁悦琛、孙雅和参加评议的合议庭审理了本案。本案现已
审理终结。
原审认定，被告朱某某、章某某系母女关系。2010年10
月1日，原告陈某、被告章某某、徐某某、潘乙签订了《合伙
协议书》一份，约定原告陈某投资25万元、被告徐某某投资40
万元、被告章某某投资25万元、被告潘乙投资10万元，共计10
0万元，合伙经营丽水市杰微建材店。协议约定与涉案纠纷相
关的内容：1、被告章某某管理丽水市杰微建材店的财务、资
金，支出须经原告陈某、被告徐某某签字后方可；2、全体合伙人共同执行合伙企业事务；3、合伙人决定委托被告徐某某
为合伙负责人；4、如总投资超过100万元，各合伙人按投资比
例追加、打入指定帐户；5、合伙人按合伙协议的约定维护合
伙财产的统一。2010年10月22日，原告陈某、被告章某某、徐
某某、朱某某又签订了《合伙协议书》一份，约定共同经营金
牌橱柜，仅约定各投资人的投资比例，未确定出资金额，没有
总投资超过100万元后各合伙人如何追加投资的内容，协议的
其他内容与2010年10月1日的《合伙协议书》相同。之后，原
告履行了25万元的出资义务。2010年12月间，原告为合伙的相
关事务而出差厦门有2931元差旅费某未报销。2011年1月22日
，原告陈某、被告潘乙、徐某某对之前合伙筹建丽水市杰微建
材店的相关费某（主要系店面装修、房租）进行审核。之后，
未再有原告陈某参与的审核行为。2011年1月19日，丽水市杰
微建材店经工商登记成立，性质为个体工商户，业主为被告徐
某某。原告请求判令：一、解除原、被告于2010年10月22日签
订的《合伙协议书》；二、被告返还原告投入的252931元，并
赔偿原告的经济损失（自2011年2月1日起按月息2%计算至判决
生效日止）。
原审中被告章某某、徐某某答辩称：一、根据2010年10
月1日的合伙协议，被告潘乙出资10万元，并已实际参与合伙
事务及管理。2010年10月22日签订的协议书未实际执行，被告
朱某某未实际出资，更未参与合伙事务，朱某某不是本案的被
告。二、原告起诉的大部分事实不成立。1、被告章某某没有
极力劝说原告参与合伙，没有说总投资60万元、利润很高。2、2010年10月1日签订的合伙协议书的第4条第2款第（4）项，
不是被告在原告签字后再加上去的，而是在原告签字之前就填
写好的。3、答辩人从来没有对原告说潘伟清某某与合伙、改
为朱福某某与合伙。4、合伙协议书没有明确约定丽水市杰微
建材店工商登记须为合伙性质，当时以答辩人徐某某名义办理
个体工商户性质的丽水市杰微建材店，原告未提出异议，并且
是默认的，答辩人不存在违约的问题。况且，答辩人徐某某当
时这样办理工商登记也是法律上的误解。现答辩人同意按照合
伙性质对原工商登记进行变更，改为合伙性质。5、答辩人根
本没有驾空原告，是原告怠于行使权利。6、合伙出资的100万
元已用完，根据合伙协议要求增加投资是对全体合伙人的，而
不是对原告个人。三、原告的诉讼请求没有任何法律依据，不
能成立。原、被告目前已发生纠纷，合伙经营前提条件已丧失
，且目前合伙已亏损67万余元，答辩人请求依法解散合伙，清
算后按协议约定的比例分割合伙财产、承担债务。综上，请求
驳回原告的诉讼请求。
原审中被告潘乙答辩称：答辩人系合伙人，履行合伙人
的投资10万元的义务。各合伙人之间履行的是2010年10月1日
签订的《合伙协议书》，该协议实际签订于2010年10月22日之
后，落款时间“2010年10月1日”是因为合伙达成共识是在201
0年10月1日。答辩人对被告徐某某以其个人名义办理个体工商
户性质的丽水市杰微建材店无异议，并与被告章某某、徐某某
的答辩意见一致。
原审中被告朱某某未作答辩。原审认定上述事实的证据有：身份证、合伙协议书、通
知、企业档案查询资料及庭审中当事人陈述。
原判认为，2010年10月22日的《合伙协议书》中虽有被
告朱某某的签名，但从原告出资25万的事实，以及2011年1月2
2日被告潘乙参与对之前帐目进行审核、被告朱某某未参与的
事实分析，各合伙人实际履行的是2010年10月1日签订的《合
伙协议书》，故案涉合伙协议纠纷中的合伙人应系原告陈某、
被告章某某、徐某某、潘乙。原告主张被告朱某某系合伙人，
与事实不符。被告章某某、徐某某、潘乙以“原告未提出异议
，是默认”为由，对合伙实体丽水市杰微建材店的工商登记被
被告徐某某以其名义登记为个体工商户的行为提出抗辩，因三
被告举证不能，不予采信。该行为使合伙实体法律意义上对外
属被告徐某某的个人财产，必将存在损害其他合伙人权某的隐
患，现由于未发生合伙实体因被告徐某某的上述行为而受损的
结果，且被告已同意按合伙性质去变更工商登记，故对原告的
隐患已消除。因此，原告据此认为被告的行为属根本性违约，
提出解除合伙协议、返还投资款、赔偿损失的诉讼请求不能成
立，不予支持。依照《中华某某共和国民法通则》第四条、《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：驳
回原告陈某的诉讼请求。案件受理费5630元，由原告陈某负担
3000元，被告章某某、徐某某、潘乙负担2630元。
一审宣判后，陈某不服上诉称：1、应当以2010年10月22
日签订的《合伙协议书》，认定本案合伙人为朱某某；2、被
上诉人的违约行为已损害了上诉人的利益，致使双方签订的合同不能实现，上诉人签订《合伙协议书》后交纳了合伙资金，
但是至今没有看到合伙实体在哪，合伙人是谁，根本没有合伙
的前提和基础；3、被上诉人串通违约将合伙实体登记为徐某
某的个体工商户，违反了上诉人合伙时的意愿，被上诉人串通
架空上诉人，公然违反协议中“财务、资金支出须经陈某和徐
某某签字后方可”的约定，进而虚构各种费某，其违约行为表
明被上诉人事先预谋侵吞上诉人的财产。请求二审查明事实，
撤销原审判决，支出上诉人的诉讼请求。
被上诉人章某某、徐某某、潘乙答辩称：1、朱某某不是
合伙人，朱某某并未实际履行协议义务，上诉人与三被上诉人
是按照2010年10月1日签订的《合伙协议书》履行义务，潘乙
没有退伙；2、上诉人主张的被上诉人违约行为已经在一审判
决后予以纠正，徐某某已到工商部门注销了个体户的营业执照
；3、被上诉人不存在架空上诉人经营的行为，上诉人到店里
对合伙前期产生的费某进行过核实，合伙人也是在协议中清楚
明确；4、本案是合伙纠纷，不适用合同法，上诉人主张被上
诉人违约，不能以请求合伙协议无效后返还财产，而应该主张
退伙。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中被上诉人提供如下新证据：1、2011年12月15日，
个体工商户核准注销登记通知书一份，待证：徐某某主动到工
商部门注销个体性质的营业执照，违约事实已不成立；2、快
递单及通知一份，待证：一审判决后被上诉人通知上诉人共同
办理合伙性质的营业执照和参与共同经营的事实。上诉人质证
后认为，对被上诉人提供的新证据真实性无异议，对待证事实有异议，注销个体工商户登记，不能消除原先已经存在违约行
为的事实。对于一审判决后形成的通知，对本案无法律效果。
被上诉人提供的证据与本案讼争事实无关联性。
本院对被上诉人提供的证据经审查认为，证据1，可以确
认徐某某主动到工商部门注销了个体性质的营业执照的事实，
对此，本院予以确认。证据2，产生于一审诉讼之后，该证据
不符合证据的三性，本院不予确认。其他查明的事实与原审查
明的事实一致。
二审中双方当事人的主要争议焦点是：1、两份合伙协议
书应当以哪一份确定合伙人；2、合伙关系成某某被上诉人是
否违反合伙协议约定；3、合伙双方是否符合解除合伙协议的
条件，上诉人在合伙体的权某是否受到侵害。
关于争议焦点1，本院认为，2010年10月1日，陈某、章
某某、徐某某、潘乙签订的《合伙协议书》，约定了陈某投资
25万元、徐某某投资40万元、章某某投资25万元、潘乙投资10
万元，共计100万元，合伙经营丽水市杰微建材店，合伙人之
间按约定交纳投资款并确定了投资比例份额。2010年10月22日
，陈某、章某某、徐某某、朱某某又签订了一份《合伙协议书
》，约定共同经营金牌橱柜，仅约定各投资人的投资比例，未
确定出资金额，没有总投资超过100万元后各合伙人如何追加
投资的内容，协议的其他内容与2010年10月1日的《合伙协议
书》相同，该《合伙协议书》并无证据证明已经实际履行。根
据《合伙协议书》签订后的实际履行状况，应当以2010年10月
1日签订的《合伙协议书》确定本案合伙人，上诉人主张以2010年10月22日签订的《合伙协议书》确定本案合伙人的上诉主
张某某立，本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，合伙体丽水市杰微建材店的
工商登记以徐某某名义登记为个体工商户，合伙体对外形式属
徐某某个人，可能存在损害其他合伙人权某的隐患，但合伙体
并未因此发生受损的结果，合伙协议也未对营业执照的办理进
行过约定，且徐某某已注销了个体工商户营业执照，同意按合
伙性质去变更工商登记。故上诉人主张被上诉人违约的事实不
能成立，亦不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，上诉人主张被上诉人串通架
空上诉人，违反了协议中“财务、资金支出须经陈某和徐某某
签字后方可”的约定，进而虚构各种费某，其违约行为表明被
上诉人事先预谋侵吞上诉人的财产，但上诉人无证据证明其在
合伙体经营过程某某益受到侵害的事实依据，上诉人以合伙协
议无效并返还财产的主张没有事实和法律依据。本案系合伙纠
纷，双方当事人已经对相关的合伙事务进行了实际经营，上诉
人认为合伙经营无法继续，可以提出退伙并进行合伙体清算后
，再另行主张相应的权利。上诉人的上诉请求，证据不足，本
院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合
法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
代理审判员 丁悦琛
代理审判员 孙雅和
二〇一二年三月九日
代书 记员 何 锦