山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终265号
抗诉机关晋中市榆次区人民检察院。
原审被告人柳某，男，汉族，大专文化，中共党员。2015年6月27日因涉嫌诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年7月7日被依法逮捕。
辩护人费晓光，山西春旺律师事务所律师。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人柳某犯诈骗罪一案，于2016年7月27日作出（2015）榆刑初字第423号刑事判决。榆次区人民检察院提出抗诉，晋中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，晋中市人民检察院指派检察员田亮出庭履行职务，原审被告人柳某及辩护人费晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定：2013年4、5月份，柳某听说源涡村上官王地要纳入百草坡森林植物园项目占地范围内，便查看源涡村地亩帐，发现土地一轮承包时其岳父冯某1（源涡村第七小队村民）名下有2.3亩上官王地，但到土地二轮承包时，冯某1名下有0.382亩上官王地，因占地按照二轮土地承包地亩帐执行，柳某便产生了给冯某1开土地遗留证明领取占地补偿款的想法。2013年6月份的一天，柳某写了一张二轮土地承包时冯某1遗留2.3亩上官王地的假条子（条子上有土地的四至），并将这张条子交给冯某1之子冯某2，让冯某2找原七小队队长董某开具二轮土地承包时冯某1遗漏2.3亩上官王地的假证明，并将证明交给现任第七小队队长边某2。2014年9月份，上官王地被百草坡森林植物园项目占用，在登记土地占用面积时，柳某让边某2将冯某1遗漏2.3亩土地登记到土地申请表中，并告知包队干部边某1有2.3亩土地遗漏证明，后柳某将虚报的2.3亩土地补偿款232898元领取。现该款项已被榆次区纪律检查委员会暂予扣押。
原判认定上述事实的证据有：
1、榆次区人民政府专题会议纪要榆政纪[2014]24号。会议内容及议定事项包括百草坡森林公园占地补偿办法、土地流转办法、土地及地面附着物补偿标准及费用等。
2、榆次区郭家堡乡政府出具的千亩银杏园补偿款收付款凭证十九张。
3、榆次区郭家堡乡政府出具的百草坡森林公园占地拆迁及附着物补偿款收付款凭证二十八张。
4、郭家堡乡土地使用证登记卡。证明冯某1有两块上官王地，一块0.8亩，一块2.3亩，承包期是1984年到2000年。
5、源涡村承包耕地面积落实表载明冯某1承包土地实际耕种面积为空白，30年承包签订合同面积是0.382亩。
6、郭家堡乡农村集体经济组织财政支出审批单，证实银行支出征地补偿款25012435.26元。郭家堡乡源涡村委会进账单4895921元。村级预支银行存款申报表，预支4895921元用于百草坡森林公园征地补偿。源涡村“百草坡森林植物园”占地补偿领取花名，证实冯某1在东外环的2.682亩征地补偿标准63260元，征地补偿金额37956元，附着物补偿标准38000元，附着物补偿款101916元，金额共计271579.32元。
7、山西省榆次农村商业银行定期储蓄存单，证实2014年9月25日向冯某1发放补偿款271579.32元。
8、被告人柳某卡号为ＸＸ×××ＸＸ榆次农商银行源涡支行的账单明细。
9、山西省农村商业银行个人存（取）款凭条及定期储蓄存单。证实2015年2月14日以冯某3名义存款30万元。
10、纪检监察机关暂予扣留、封存物品登记表。证实榆次区纪委暂扣232898元。
11、榆次区郭家堡乡源涡村委会出具的刑事谅解书。被告人柳某在负责村委会相关事务期间工作态度认真积极，其已将所得赃款主动如数上交纪检委，未给村委会造成不可弥补的损失，为此源涡村委会对柳某违法行为表示谅解，希望法院予以从轻处罚。
12、柳某书写的“二轮土地承包时，不慎将冯某1因分二轮土地承包时，不慎将冯某1上官王、东艮怀、南土棱、西玉卯、北土棱2.3亩土地遗漏”的证明及董某出具的“因分二轮土地承包时，不慎将冯某1上官王、东艮怀、南土棱、西玉卯、北土棱，2.3亩土地遗漏”的证明。
13、被告人柳某的户籍证明。证实了本院查明的被告人柳某的身份情况。
14、晋中市公安局榆次分局郭家堡派出所出具的未发现柳某有违法犯罪行为记录的证明。
15、晋中市榆次区纪律检查委员会情况说明。2015年4月26日柳某在“两规”期间，主动交代了以其岳父冯某1名义虚报冒领百草坡森林植物园占地补偿款232898元，并检举揭发了该村党支部书记李某甲、副书记李某乙的相关违纪违法问题。
16、晋中市公安局榆次分局情况说明。2015年11月10日，根据《郭家堡乡人民政府关于对源涡村按户代表表决结果进行认定的批复》，认定李某乙的行为不属于冒领范围，对此案进行撤销。
17、晋中市公安局榆次分局出具的情况说明。在农村土地一轮承包时，柳某的岳父冯某1名下有2.3亩上官王地，在农村土地二轮承包时，冯某1名下有0.382亩上官王地，其他的上官王地在其他村民名下，柳某上报的2.3亩上官王地是虚报的，不是真实存在的，没有权属及凭证。柳某骗取的征地补偿款145498元及附作物补偿款87400元是从源涡村村集体领取的，实际补偿主体是源涡村村集体。
18、2013年6月榆次区人民政府榆政发[2013]45号榆次区人民政府关于调整全区征地统一年产值标准的通知及榆次区征地统一年产值标准、榆次区征地统一年产值标准区域划分、榆次区耕地开垦费及社会保障费收缴标准。
19、晋中市榆次区人民政府与榆次区郭家堡乡源涡村村民委员会于2013年9月签订的规划控制性征收源涡村土地协议书。征收土地面积为1197.38亩，地上附着物按38000元/亩包干执行。
20、证人张某的询问笔录。其系榆次区郭家堡乡政府的政协主任，也是源涡村的包片干部，参与了源涡村的银杏园项目和森林公园项目。森林公园项目按榆次区政府专题会议纪要榆政纪[2014]24号文件支付补偿款，土地补偿款、附着物补偿款按榆次区人民政府榆政发[2013]45号文件实施补偿办法，其中水浇地按安置补偿费63260元，土地附着物补偿款每亩不管土地上有没有附着物都按3.8万元支付。土地补偿款的发放方法和房屋补偿款的发放方法由源涡村委会自己研究决定。
21、李某甲询问笔录。2015年10月份左右，其在源涡村村委会召开两委会时，把该不该给柳某出具谅解书的事让大家讨论，最后结果是同意给柳某出具刑事谅解书。
22、证人边某1的调查笔录及询问笔录。证实其系源涡村村委委员，分管源涡村4队和7队的土地补偿款发放核实工作。百草坡森林植物园占地补偿款发放流程是各小队队长依据1995年二轮土地承包的土地使用权证和2003年统计出的1995年以后各户耕种面积地亩帐，做领取占地补偿款申请表，小队长在申请表上填写村民姓名、地名和亩数，然后经村民核对后在申请表上签字确认，小队长核对完村民申请表后其再审核一次。之后报村会计柳某做出具体的占地补偿发放花名表，由小队长签字交其审核签字，最后报书记李某甲签字。对1995年土地证和2003年统计表上没有登记，但村民目前实际耕种有土地的情况，须由村民自行写出申请书，交由小队长和其审核无误后报村会计，之后的流程和正常流程一致。冯某1是七队村民，补偿表中填报的2亩多地，有3分多上官王地在2003年地亩帐有登记，有2亩多地亩帐没有登记，是柳某补报的。2014年10月的一天，柳某说森林公园把他岳父冯某1的地占了，有2.3亩帐上没有，一起给办了吧。其说得有个东西说明情况了。柳某说有董某开的证明，不信可以问边某2，边某2当时在场也没有说证明。董某在二轮土地承包时是负责7队的帐的。过了几天边某2拿着一份内容为冯某1二轮承包时遗漏了2.3亩上官王地的证明给其看，还说冯某1确实有地了。又过了几天，边某2拿着包含冯某12.3亩补偿款23万余元的领款花名找其签字，其签字后就再没有管过这件事。其没有核实过2.3亩地是谁的，只是看见有证明就办了，这块地的具体位置在哪是不是有人种都不清楚。证明的真假也没有找董某核实过。
23、证人边某2的调查笔录及询问笔录、情况说明。其系源涡村村民代表，第七村民小组组长，负责核对第七小组各家的占地亩数。百草坡森林植物园占地补偿款发放流程是各小队队长依据1995年二轮土地承包的土地使用权证和2003年村委核实出的各户耕种面积统计表，填写一份领取土地补偿款申请表，包含占地姓名、地名和亩数。经过村民核对无误后，在申请表上签字、按手印确认，交由小队长连同各补偿户的身份证复印件交给会计柳某，柳某根据交回的申请从电脑上打印出占地补偿款领款花名。领款花名由各小队队长、包队干部、村支书李某甲审核签字后，柳某按照领款花名发放占地补偿款。对于少数没有二轮承包土地证，2003年统计表上也没有登记，但村民目前实际耕种有土地的情况，须由村民自行写个说明，有证明人签字后，小队长审核后交包队干部审核保管，小队长将情况报柳某办理占地补偿款发放手续。冯某1是七队的村民，报账员柳某的岳父。二轮承包土地登记表中，冯某1名下上官王地地亩帐有0.382亩，在百草坡森林植物园占地补偿时，冯某1的上官王地占地面积2.682亩，多报了2.3亩。2013年6月的一天，冯某2在源涡街上给了其一份原7队小组长董某写的书面证明，大致内容是说冯某1在上官王有2.3亩口粮地，之后柳某也和其打过招呼，让把董某开证明的2.3亩土地补上。2014年10月的一天，其去找柳某做7队的百草坡植物园占地补偿领款花名，冯某1的占地亩数是其按地亩帐澄的，柳某说董某给冯某1开过个2.3亩地的证明，也一块加上办了。其说得告包队干部边小琴，柳某就把边小琴叫来办公室说，冯某1有2.3亩帐上没有，一起办了。边小琴说既然有证明就办吧。柳某就把占地补偿领款花名中冯某1名下的占地补偿面积加了2.3亩。过了几天其拿冯某2的证明给边小琴看，边小琴说行了。又过了几天柳某把做好的领款花名给了其，其拿上找李某甲、边小琴签了字，其也在上面签了字。2014年10月份一天，柳某让其把原来董某开的证明退给了董某，另外还给了董某1000元，意思是不要让她再说给冯某1开证明的事了。之后其把保管的那份证明和钱退给了董某。
24、证人董某的证言。证实其在2003年至2007年担任源涡村第七小组的统管员。2014年6、7月份，冯某2给其拿出一个二轮土地承包时冯某1遗漏2.3亩上官王地的条子，其一看条子就知道是村会计柳某写的，其就按照他提供的条子照着写了一份。2014年10月左右，边某2将其给冯某2写的那张条子给其送了回来。冯某1遗漏2.3亩上官王地的情况是假的，是冯某2老求其写证明，其心软就给写了。
25、证人冯某2的证言。2013年6月其找董某开过一张冯某1遗漏2.3亩上官王地的证明，一共开了两份，一份给了边某2，一份给了柳某。八几年的时候冯某1在这块地上栽过些梨树，后来梨树死了就没再种过。九几年的时候，村集体把这块地租给政府搞了绿化带了，到二轮承包的时候，其和冯某1都没有管这块地，所以地亩帐上就没有。2013年其父冯某1说其把他的地弄丢了，因为那几年源涡村来了大项目，占了地的村民一亩能分几万块，冯某1看他的地少了，生气了，因为土地原因经常骂其，其就找柳某，柳某从旧地亩帐上抄下上官王2.3亩的四至，安排其找董某按这个四至给冯某1开个有2.3亩上官王地的证明，开上两份，一份给边某2，一份交给他。后来其找董某按照柳某抄下来的上官王地四至，给其开了两份证明，证明一份给边某2，一份交给柳某，之后的事就不知道了。
26、证人冯某1的调查笔录。其有4.2亩地，现在全部被占了，其中森林公园占了0.48亩，领了大概4.8万元。其没有找村委和队长开过土地证明，子女也没有替其领过土地补偿款。
27、证人冯某3的调查笔录。2015年1月其和丈夫柳某去榆次农商行石岭支行以其名义办理了定期三年，总额30万元的存款业务。其不知道领取百草坡植物园占地补偿款的事。
28、被告人柳某的供述。2013年4、5月份，其听说上官王地可能要被占用的消息，通过翻查大队地亩帐发现土地二轮承包前，其岳父冯某1、大兄哥冯某2名下有2.3亩上官王地，但二轮承包时，他俩没有再承包这块地，之后也没有实际耕种过，就产生了将来利用这块地冒领占地补偿款的想法。2013年6月，其把旧地亩帐上那2.3亩上官王地的四至抄下来交给冯某2，让他找7队的原任小队长董某手写了两份内容大致为二轮土地承包时冯某1有2.3亩上官王地被遗漏的虚假证明。其中一份交给了边某2，一份附在其保管的大队地亩帐中。其让冯某2开这个证明说是为了化解冯某1和冯某2的父子矛盾，但主要是为了拿土地补偿款，开了证明的事也一直没有告诉过冯某1。2014年10月，边某2找其做7队的领款花名表，核对到冯某1有0.382亩时，其说董某给开过个补2.3亩地的证明，一起给加上。边某2说得告边小琴。其把边小琴叫到办公室说董某以前给冯某1开过个2.3亩的补地证明，一起给办了把。边小琴说既然有证明就办了吧。之后其把证明上的2.3亩地加到冯某1名下，领款表中输入冯某1东外环2.682亩，补偿标准63260元，征地补偿金额169663.3元，附着物补偿标准38000元，附着物补偿款101916元，合计271579.32元。领款表做好后其交给相关村干部签字审批。2014年9月底，其从大队领了一张存有2.682亩占地补偿款271579.32元的榆次农商行源涡支行、户名为冯某1的活期存单，其中0.382亩占地补偿款38681.32元是冯某1实际应得的，2.3亩占地补偿款232898元是其冒领的。补偿款先存放在其家里，2015年2月的一天，其和其妻冯某3一同在榆次农商银行石岭支行将这部分现金存在了一张以冯某3名义开户的30万元三年定期存单，其中包括其以冯某1名义虚报冒领的32898元占地补偿款，存单由冯某3保管。领款表上是冯某1的名字，但冯某1并不知情，也没有告诉他，因为其岳父冯某1已经80多了，平时生活由其和其妻照顾，所以领的钱没有给他。2.3亩上官王地不是冯某1承包的口粮地，二轮承包时没人耕种，所以是集体的，证明内容实际是假的，占地补偿款是其以冯某1名义冒领的。因为冯某1被实际占了0.382亩地在东外环一带，地亩帐也没有写清楚地名，所以领款花名表上冯某12.682亩地块名称写的东外环。2014年12月，村里有其用董某出具的证明冒领了土地补偿款的传言后，为了不让董某继续宣扬这事，其让边某2保管的那份证明退给了董某，还拿100元让边某2给了董某。其主动交代冒领232898元占地补偿款的错误事实就是想向组织上交其232898元违纪款，恳请组织从宽处理。
29、被告人柳某主动交代材料。其主动向调查组提出以下线索，请调查组核实。1、2014年8月，书记李某甲安排其为张翠凤办理1.5亩的土地补偿款，其对张翠凤没有印象，估计非本村村民，地亩帐也没有张翠凤户名，但是书记李某甲安排的，其就给张翠凤办理手续，由书记李某甲通知张翠凤领取补偿款。2、其在办理百草坡森林植物园占地补偿款时，发现村民杜保儿多次领取土地补偿款，多领了3.758亩补偿款。其听说杜保儿和李某甲为同学关系，李某甲安排为杜保儿多办了土地补偿款。
该院认为：被告人柳某担任榆次区郭家堡乡源涡村会计、报账员期间，利用职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的诈骗罪不成立。被告人柳某主动在榆次区纪委交代了自己以其岳父冯某1的名义虚报冒领榆次区政府补偿给源涡村村民委员会的百草坡森林植物园占地补偿款232898元的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人柳某主动将赃款232898元上交，并取得榆次区郭家堡乡源涡村委会的谅解，依法可酌情予以从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人柳某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人柳某的违法所得人民币232898元予以追缴，由扣押机关返还被害单位榆次区郭家堡乡源涡村村民委员会。
榆次区人民检察院提起抗诉，意见为：被告人柳某虽然担任源涡村会计、报账员，但其是利用伪造的土地承包证明，虚构了其岳父名下有2.3亩上官王地的事实，骗取第七小队队长边某2等人的信任，骗领了土地补偿款，综合全案证据，柳某并非是利用职务上的便利，而是以虚构事实的手段非法占有占地补偿款，应认定诈骗罪。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，定性错误，量刑畸轻。
晋中市人民检察院支持上述抗诉意见。
经二审审理，所查明的事实、证据与原审认定一致，本院予以确认。
关于榆次区人民检察院提起、晋中市人民检察院支持的原判定性错误，量刑畸轻的抗诉意见，经查，证人边某1、边某2、董某的证言与原审被告人柳某的供述之间相互印证，可证实柳某担任源涡村会计，并在百草坡森林植物园占地补偿款发放流程中负责制作具体的补偿发放花名表、报账及放款职责的事实；证人冯某2、冯某1的证言与原审被告人柳某的供述之间相互印证，并有郭家堡乡土地使用证登记卡、源涡村承包耕地面积落实表等证据予以佐证，可证实柳某所虚列的2.3亩，其岳父冯某1在二轮承包期间并无签订承包合同及实际耕种的事实；证人董某、冯某2的证言、柳某的供述、柳某给董某书写的便条及董某出具的证明，可证实原审被告人柳某利用职务上的便利条件查阅、摘抄大队一轮土地承包地亩帐上登记的其岳父冯某1承包土地的四至，明知二轮地亩帐上并未登记，且该岳父并未实际承包、耕种的情况下，为了冒领该地的占地补偿款，给董某出具便条并由董某出具了虚假证明的事实；证人边某2、边某1的证言、柳某的供述，可证实柳某利用制作具体的补偿发放花名表、报账的职权及与边某2、边某1在职务上所形成的便利条件，骗取边某2、边某1的信任从而将虚构的土地上报、制作补偿发放花名表并实际领取的事实。综上，在案证据之间形成锁链，足以证实原审被告人柳某为了达到冒领占地补偿款的目的，利用其担任村会计、报账员及其对占地补偿标准、流程、对象熟悉的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，将虚报的土地补偿款占为己有，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，原判结合原审被告人柳某具有的自首、退赃、谅解等情节，所作定性、量刑并无不妥，故对此点抗诉意见依法不予支持。
本院认为，原审被告人柳某利用担任源涡村会计、报账员的职务上的便利，将村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓光
审 判 员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 张瑜婷