江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终143号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆志江，男，1961年4月5日出生，汉族，高中文化，射阳县全港棉花有限公司法定代表人，住射阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年5月12日被取保候审，2016年3月11日被刑事拘留，2016年3月21日被逮捕。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人陆志江犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月19日作出（2016）苏0924刑初444号刑事判决。原审被告人陆志江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年4月28日，被告人陆志江经盐城市射阳工商行政管理局登记成立“射阳县全港棉花有限公司”（以下简称全港公司），一般经营项目为：棉花、皮棉、其它农产品（粮食、鲜茧除外）收购、销售；棉短绒加工、销售。法定代表人为陆志江，公司股东为：陆志江、孙某（注：两人系夫妻关系）。2010年4月6日公司股东变更为：陆志江、陆某1（注：两人系兄弟关系），实际由被告人陆志江一人负责经营，其他股东不参与公司经营管理。
2010年，被告人陆志江因资金紧张，欲成立投资公司，从老百姓手里吸收存款，用于收购粮食和棉花，便欲以“射阳县乾坤投资有限公司”（以下简称乾坤公司）的名称，到工商行政管理部门进行登记注册公司，在未经工商行政管理部门核准登记的情况下，被告人陆志江就制作了一块乾坤公司的牌子挂在全港公司的大门口，并刻了乾坤公司的公章，在全港公司的结算室内设立办公地点，向老百姓进行吸储存款。且在开业时请人吃饭，并向到场的人宣传存款利息比银行高，请大家捧捧场等事项。在此期间被告人陆志江对卖棉花的老百姓讲：“如果不用钱，就把钱存放在我开的乾坤公司，利息是年息13%¨¨¨”，老百姓同意将卖粮食和棉花的钱存起来的，陆志江就开具乾坤公司的委托投资凭证给老百姓。
后因乾坤公司未能通过工商行政管理部门的核准登记，被告人陆志江就将乾坤公司的牌子取下，继续向老百姓吸收存款，开具全港公司借款借据凭证，并将此前开出的乾坤公司部分委托投资凭证换成全港公司的借款借据凭证。被告人陆志江在收购的粮食、棉花卖出后，并未将货款全额向老百姓进行兑付，而以个人名义对外放贷，赚取利息差。
另被告人陆志江曾找到收棉花的徐某，对徐某说：“你到老百姓家收粮食、棉花和蚕茧，你劝劝他们把钱存到我的担保公司来，开存单给他们，开1万元的存单，给你100－200元的好处费”，徐某与陆志江签订了协议，约定了……若自愿开本公司支票六个月以上的农户，每斤籽棉再加价1毛钱及其他组织辛苦费的标准等事项。后徐某帮陆志江收购了一批农产品，部分向老百姓给付的现金，部分给付的陆志江印制的格式借款借据凭证。
截止目前，被告人陆志江共向不特定对象吸收存款3705064元，尚有1654249元未兑付。
2014年5月9日，陆志江被射阳县公安局传唤到案后，如实供述了自己的犯罪行为。在本案侦查、起诉、审理过程中，被告人陆志江以现金、实物、充值卡等向被害人兑付了部分存款，取得了部分被害人的谅解；被告人陆志江的债务人陈某1向被害人兑付了部分存款。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
１、书证
（１）人口信息，证实被告人陆志江的基本身份信息。
（２）受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、查获经过，证实本案案发、立案侦查及被告人到案经过。
（３）全港公司的企业登记资料查询表、组织机构代码证复印件、企业法人营业执照复印件、公司准予变更登记通知书复印件，证实该公司的设立时间、经营范围及股东变更事项。
（４）2014年9月30日在射阳县特庸法律服务所见证下，（甲方）陆志江与（乙方）李某富、陆某2、陈某兵、陈某良、陈某才签订的《房产抵押协议书》，主要内容为：甲方差欠乙方贰拾叁万零伍佰元，现因甲方垫付困难，经双方共同磋商自愿达成房产抵押协议：1、甲方于2013年11月6日购买了盐城市海都禽业有限公司位于S329公路北侧综合楼第三层由西向东第二套间以及由东向西底层第一间门市抵押给乙方，抵押形式：将陆志江原购房协议交乙方保存，该房的钥匙归乙方保管。2、抵押时间为两年，即2014年10月1日始2016年9月30日，在抵押期间双方都有对该房作出售价处理，若底（注：应为“低”）于18万元的乙方不同意售出，甲方不得私自处理。如售价高于18万元以上的，此款全额归还乙方所欠债务230500元。3、在两年之内如果房子没有售出，甲方必须在2016年12月30日前如数偿还乙方债务。此协议一经双方签字，即具有法律约束力。任何一方不得反悔。
（５）2014年9月29日由射阳县特庸法律服务所主持调解，陆志江与徐宏楼达成的协议，证实陆志江以厂房等抵偿698500元吸储的存款，徐宏楼另支付1000元现金。
（6）史某国、徐某出具的收条，证实案发后被告人向被害人兑付存款的金额。虽射阳县公安局经济犯罪侦查大队核查后出具的情况说明记载史某国身份不清，无法核实收条的产生原因及经过，但在本案侦查过程中与史某国有询问笔录，且指控的犯罪金额中包含史某国的金额，从有利于被告人原则，对史某国出具的收条应认定被告人陆志江兑付的金额；对徐某出具的收条，射阳县公安局经济犯罪侦查大队核查时，虽徐某的妻子石正秀陈述系赔偿的医药费，但无其他证据佐证，且收条亦未注明系赔偿的医药费用，从有利于被告人的原则，对徐某所出具的收条金额应认定为被告人陆志江的兑付金额。
（7）射阳县人民法院的民事判决书复印件、民事调解书复印件、民事裁定书复印件、借条复印件，证实被告人陆志江对外放贷未能收回后，以个人名义主张权利，提起诉讼及申请执行的事实。
２、证人证言
（１）证人徐某、张某的证言，证实徐某曾和陆志江一起至农户家收购棉花和粮食，张某帮陆志江收过棉花，陆志江对老百姓说如果要现金的话直接把现金，如果不要现金就开投资公司的存单，年息13%，肯定不碍事，如果要存单的话，棉花每斤加一角钱，粮食每斤加三分钱。陆志江会把现金和存单交给徐某，由徐某带下去发，有的时候陆志江没空，徐某就一个人下去到农户家收棉花和粮食，陆志江跟徐某说叫徐某也按照他说的向老百姓说说，徐某把收的棉花拉给陆志江后，陆志江会将钱结算给徐某，由徐某下去发，要现金的给现金，要存单的给存单。
（２）证人孙某、陆某1的证言，证实两人虽曾是全港公司的股东，但不参与公司的经营管理，由陆志江负责公司的日常经营事宜。
（3）证人陈某1的证言，证实陆志江把老百姓带到养牛场向陈某1要钱，因陈某1欠陆志江的钱，所以就向老百姓兑付了一部分，收回21张存单，但实际兑付多少钱记不清了。后法院执行我的资产，陆志江想按照法院执行的来，不同意抵冲我兑付的账。
３、被害人陈述
被害人刘某、仇某1等人的陈述，证实在陆志江处的存款未能兑付，后转由陈某1兑付，陈某1兑付了部分存款，未能全额兑付的事实。
被害人仇某2、吴某、戴某、陈某2、仇某3等人的陈述，证实在陆志江处的存款未能兑付，后陆志江用被子、充值卡、现金等兑付了部分本金、利息，余款出具借条而未能得到全额兑付的事实。
被害人陆某2、陈某3等8人的陈述，证实8人合计存款22.96万元，曾与陆志江签订房屋抵押协议书，陆志江位于盐城市海都禽业有限公司内的一套房屋抵冲存款，由于陆志江没有按协议交付房屋钥匙，且房屋价值低于存款，8人不认可协议书，仍向陆志江主张存款。
４、被告人陆志江的供述与辩解，证实被告人陆志江2009年成立全港公司，一般经营项目为：棉花、皮棉、其它农产品（粮食、鲜茧除外）收购、销售；棉短绒加工、销售。法定代表人为陆志江，公司股东为：陆志江、孙某。2010年4月公司股东变更为：陆志江、陆某1，实际由被告人陆志江一人负责经营，其他股东不参与公司经营管理。2010年因资金紧张，欲成立投资公司，从老百姓手里吸收存款，用于收购粮食和棉花，便以乾坤公司的名义，到工商行政管理部门进行登记注册公司，在未经工商行政管理部门核准登记的情况下，就刻了乾坤公司的公章，在全港公司的结算室内设立办公地点，向老百姓吸储存款，开具乾坤公司的委托投资凭证给老百姓。后因乾坤公司未能通过工商行政管理部门的核准登记，就将乾坤公司的牌子拿了下来，继续向老百姓吸收存款，开具全港公司借款借据凭证，并将此前开出的乾坤公司部分委托投资凭证换成全港公司的借款借据凭证。在收购的粮食、棉花卖出后，并未将货款全额向老百姓进行兑付，而以个人名义对外放贷，赚取利息差。曾对徐某说：“你到老百姓家收粮食、棉花和蚕茧，你劝劝他们把钱存到我的担保公司来，开存单给他们，开1万元的存单，给你100－200元的好处费”。
原判认为，被告人陆志江违反国家金融管理法律规定，未经国务院银行业监督管理机构的批准，以高额利息为诱饵，向社会公开宣传，吸收公众资金，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人陆志江归案后，如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。被告人陆志江兑付了被害人部分存款，得到部分被害人的谅解，被告人陆志江所吸收的公众存款部分用于农产品加工生产，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人陆志江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；二、本案所涉赃款未退还的部分1654249元，责令被告人陆志江继续退赔，发还被害人。
上诉人陆志江主要上诉理由为，本案应认定为单位犯罪。全港公司并非为犯罪而设立，吸储的亦并非全是现金，其中80－90%是老百姓出售农产品的货款，有增值税发票可以证实，群众转借给其，其也出具了全港公司借款借据凭证，这些钱全进入全港公司账户等；原判认定非吸金额错误，如仇某3、陈某2两户是民间借贷、8户非吸的有房产抵押、棉花经纪人向其出售的棉花款843865元不应计入犯罪金额、全港公司的借款借据已被一审认定为民间借贷等，均应核减，且其主张的债权超出非吸数额；其有自首情节；其在取保期间曾写信给公安局长检举他人犯罪，有立功情节。请二审法院在查清事实后对其减轻处罚。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，一审判决认定上诉人陆志江犯非法吸收公众存款罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人陆志江就犯罪数额、单位犯罪、自首、立功、量刑等提出的相关上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
阅卷检察员还补充提交了射阳县公安局出具的归案情况说明，证明2014年5月9日陆志江系经电话传唤到案，同年5月12日被取保候审，取保候审期满后解除强制措施。后因案件侦查需要，侦查人员多次电话传唤陆志江到公安机关接受讯问，但陆志江仍不到案。2016年3月11日公安机关经网上追逃将其抓获。
经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，二审核证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陆志江提出本案系单位犯罪的上诉理由。经查，首先，陆志江因资金紧张而欲设立公司对外吸收存款，乾坤公司尚未注册其即以该公司名义公开宣传，许以高息，非法吸收不特定群众存款，并出具该公司的委托投资凭证。因乾坤公司未能注册成立，其即以全港公司名义继续对外吸收资金。乾坤公司的委托投资凭证到期续存的，陆志江根据被害人的要求继续出具乾坤公司的委托投资凭证或更换全港公司的借款借据凭证。至案发，乾坤公司委托投资凭证、全港公司借款借据凭证等证据证实，陆志江以乾坤公司名义非吸124万余元，以全港公司名义非吸246万余元。其次，乾坤公司系陆志江为进行犯罪活动而准备设立，其以该公司名义向不特定对象非法吸收的资金应当认定为个人犯罪数额。再次，在案证据证实，全港公司另一股东不参与公司的经营管理，实际由陆志江一人负责经营。全港公司非法吸收的资金部分虽用于农产品收购加工，但最终均以陆志江个人名义对外放贷，主张权利时亦是以其个人名义向法院提起诉讼、申请执行。全港公司的资产与陆志江的个人资产混同，并无独立的财产利益和独立的公司意志，因此，陆志江以全港公司名义实施的非法吸收公众存款行为亦应当认定为陆志江的个人犯罪，不构成单位犯罪。上诉人陆志江该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆志江提出本案非法吸收公众存款数额错误的上诉理由。经查，非法吸收公众存款以行为人实际吸收的资金数额计算，案发前已归还的数额不予扣除。原审法院对于本案非法吸收公众存款数额的认定，主要依据被害人提供的存款凭证所记载的金额，结合被告人供述、被害人陈述等，对陆志江提出的已兑付部分亦进行详细核实，对确已兑付部分亦已在判决书中予以确认。故陆志江在案发前后已归还的数额仍应计入犯罪数额；陆志江虽向部分被害人出具借条，但尚未实际兑付的部分不应在损失数额中核减；本案部分借款借据作民事审理，但承担民事责任不影响刑事处罚，该部分非法吸收数额不应扣除；陆志江公开宣传，向不特定群众非法吸收出售农产品的货款，并在出具的凭证上约定存款期限及到期支付利息，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，不影响本案犯罪数额的认定。
关于上诉人陆志江提出自首、立功的上诉理由。经查，根据公安机关出具的情况说明、陆志江的供述，陆志江在本案立案时系经公安机关电话传唤到案，其虽因取保候审期限届满而被解除强制措施，但案件并未撤销。如陆志江所述，其在得知即使归还了非法吸收的储户存款仍要被追究刑事责任后，在公安机关电话传唤其过程中拒不到案，其逃避刑事处罚的故意是明显的，后公安机关依法对其网上追逃将其抓获，故其行为不构成自首。陆志江提出曾向射阳县公安局局长举报他人犯罪的线索，未能查证属实，故不构成立功。
关于上诉人陆志江提出量刑过重的上诉理由。经查，根据刑法及相关司法解释的规定，个人非法吸收公众存款100万以上，为“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人陆志江非法吸收公众存款数额达到巨大，原判综合考虑上诉人的犯罪事实、坦白、兑付部分被害人存款并取得谅解等情节对其从轻处罚，量刑并无不当。
综上，上诉人陆志江的相关上诉理由均不能成立，本院不予以采纳。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人陆志江违反国家金融管理法律规定，采取高息利诱、公开宣传等方法，向社会不特定对象非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人陆志江归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人陆志江兑付了部分被害人存款，并得到部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 杰
审判员 陈 斐
二〇一七年八月一日
书记员 许 可