浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第44号
上诉人（原审被告）绍兴县兴越房地产开发有限公司。
法定代表人袁永华。
委托代理人（特别授权）冯坚、董樑。
被上诉人（原审原告）绍兴县华舍街道温渎经济合作社。
法定代表人朱伟成。
委托代理人（特别授权）杨国勤。
上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司因土地使用权转让合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司的法定代表人袁永华及委托代理人冯坚、董樑，被上诉人绍兴县华舍街道温渎经济合作社的法定代表人朱伟成及委托代理人杨国勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年6月23日，原、被告签订一份《合作协议》，约定合作项目为温渎村商业办公楼，土地出让年限40年，用地性质商业办公用地c21c12，规划面积16666平方米，净面积15333平方米。合作形式，原告提供温渎村商业办公楼的土地使用权，被告承担项目供地后到项目全部竣工验收所需要的一切费用，项目竣工后，原告按中标比例取得57.12%产权，被告按中标比例取得42.88%产权，一次性约定，盈亏互不相涉。双方应设立房地产开发公司，暂定名华鑫房地产开发有限公司，公司法人由原告方担任。工程竣工验收合格后，被告必须于60天内交房，180天内办理好属于原告的房产三证手续等。
2007年7月，原、被告作为股东，发起设立绍兴县华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）。2009年9月，华鑫公司与浙江恒兴建设有限公司（以下简称恒兴公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定华鑫公司将华鑫大厦b座工程发包给恒兴公司施工，工期480日历天。
2010年1月30日，原、被告签订一份《补充协议》，约定双方就2007年6月23日订立的合作协议签订本补充协议，因合作协议所涉商业办公用地c21c12的容积率比原来增加0.227，由此导致新增房屋面积增加部分的产权全部归被告所有，为此被告需支付原告4700000元。因规划调整，进场开工时间变更为2009年10月30日前，竣工日期变更为2011年9月底前，被告向原告交房的日期为2011年11月30日前。如被告无故推迟竣工时间，被告应承担违约责任，从2011年12月1日至交房日，按每日10000元作为违约金支付给原告。
2011年4月27日，华鑫公司与恒兴公司签订一份《补充协议》，约定恒兴公司必须于2011年5月15日前正式开始施工，于2011年10月30日前完工，并经五方主体验收合格。恒兴公司到2011年10月30日不能按期竣工，工期延误一个月内的，按每日5000元承担违约责任，超过一个月的，则按每日10000元承担违约责任。工期延误最多不能超过二个月，否则本合同无效等。
另认定，原、被告合作开发的项目建成后名为华鑫大厦。原告依双方合作协议可分得的房屋为华鑫大厦b座。2011年11月24日，原告就华鑫大厦b座发出招租公告。2012年4月17日，华鑫公司向原告交纳500000元，此款项性质为往来款。2012年4月18日，华鑫大厦b座通过五方主体验收。2013年1月11日，华鑫大厦b座通过消防验收。2013年4月，华鑫大厦b座电梯资料移交给了华鑫公司。2013年6月20日，原告将华鑫大厦b座交付给被告。2013年7月30日，原告与章红伟签订一份《房屋租赁合同》，约定原告将华鑫大厦b座一层至十二层（含地下室）、商务楼出租给章红伟，前三年租金为每年3220000元。
原审法院审理认为，原、被告间签订的《合作协议》及其《补充协议》，其内容载明双方合作开发房产项目，其中原告作为提供土地使用权方，被告作为投资方，双方共同合作建设华鑫大厦。根据上述二份合同的约定，原告作为合作开发房地产合同的一方只收取固定比例的房屋产权，与被告盈亏互不相涉，表明原告并不承担经营风险，只收取固定利益，原告对此在庭审中亦予明确自认。依据《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，上述合同应当认定为土地使用权转让合同，其体现双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。据此，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务并享有合同权利。根据上述合同约定，原告的合同债务是转让土地使用权，其合同债权是取得华鑫大厦b座的产权。现华鑫大厦b座业已建成，根据《补充协议》的约定，被告向原告交房的日期为2011年11月30日前，如被告无故推迟竣工时间，被告应承担违约责任，从2011年12月1日至交房日，被告按日10000元作为违约金支付给原告。据此，本案的焦点在于：一、被告向原告交付华鑫大厦b座的时间认定；二、被告逾期交房违约责任及其违约金数额的认定；三、被告有否向原告支付过逾期交房违约金500000元。对此作以下评判分析：
关于焦点一，原告主张被告交房的实际时间为2013年6月20日，并提供《华鑫大厦b座移交清单》佐证。被告主张当时原、被告间办理移交房屋手续并签署移交清单属实，但被告持有的该清单中并没有落款时间，实际交房应在2013年6月20日前。原审法院认为，将华鑫大厦b座交付给原告是被告的合同债务，对于履行交房的时间节点，被告负有举证责任。事实表明，华鑫大厦b座通过五方主体验收的时间为2012年4月，通过消防验收的时间为2013年1月，电梯资料移交时间为2013年4月，证实原告实际接收使用被告交付华鑫大厦b座的时间至少为2013年4月之后。现被告对其所主张的华鑫大厦b座具体交付时间未充分举证加以证明，而原告持有的双方共同签署的《华鑫大厦b座移交清单》已明确载明移交时间，故采信原告提供的房屋交付时间，即2013年6月20日。
关于焦点二，根据双方合同约定，被告应当在2011年11月30日前交房，如被告无故推迟竣工时间，其应承担违约责任。本案事实表明，被告于2013年6月20日履行交付华鑫大厦b座的合同义务，与合同约定交房时间相比，显然构成违约，应承担违约责任。被告辩称双方系合作建房，根据华鑫大厦b座的建设工程施工合同，如果施工单位恒兴公司延误工期，应由华鑫大厦b座的项目公司即华鑫公司向恒兴公司主张违约责任，另外原告也未及时履行自己的相关义务，故导致交房迟延，此非被告违约造成。原审法院认为，合同具有相对性，华鑫大厦b座工程的工期延误问题，应由发包人华鑫公司与承包人恒兴公司解决，而不属于本案的审理范围。被告违反其与原告签订的《补充协议》，迟延向原告履行交房的事实清楚，被告认为迟延交房部分因素为原告未及时履行相关义务所致，但其未能提供充分证据加以证明，应承担不利后果。据此，被告的上述辩称理由不足，不予采信。关于被告应承担违约金的数额问题。根据双方补充协议约定，被告迟延交房的，其应自2011年12月1日起至交房日按日10000元作为违约金支付给原告，原告也据此提出其主张的违约金诉求。原审法院认为，根据前述分析，被告应承担逾期交房违约责任，关于违约金的计算期间，根据合同约定及查明的事实，确定其起算日应为2011年12月1日，止算日为2013年6月20日。被告针对原告主张的日10000元的违约金计算标准辩称，即使存在违约事实，根据原告的实际损失情况，违约金应调低至日8000元较为合理。原审法院认为，违约金的本意是抑制违约，填补守约方的损失，综合考量被告的违约程度、原告遭受损失以及本案的实际情况，从双方利益平衡出发，依据我国合同法第一百一十四条的规定，酌情将违约金标准降低至被告主张的标准计付。据此，被告应向原告支付逾期交房违约金总额计4520000元（8000元／天×565天）。
关于焦点三，根据原告陈述，其已于2012年4月17日收到被告交付的逾期交房违约金500000元，并提供集体经济组织统一收据佐证。被告则主张其从未向原告支付过违约金。经审查，原告提供的统一收据载明的500000元系往来款，并且该款系华鑫公司交纳给原告。华鑫公司系由原、被告为履行双方签订的《合作协议》而共同设立的项目公司，该公司系独立法人，故不宜将该公司向原告交付的500000元往来款视为被告向原告支付的逾期交房违约金。鉴于原告在本案中明确表示从违约金总额中扣除500000元，可予照准。但这并不意味着原告对上述被扣除的500000元逾期交房违约金放弃权利，其仍可与被告自行协商解决或另诉解决。
综上，对原告诉求中的合理部分予以支持，其数额确定为4020000元（4520000元-500000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告绍兴县兴越房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告绍兴县华舍街道温渎经济合作社逾期交房违约金4020000元；二、驳回原告绍兴县华舍街道温渎经济合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47850元，由原告绍兴县华舍街道温渎经济合作社负担8890元，被告绍兴县兴越房地产开发有限公司负担38960元，限于本判决生效后十日内向法院交纳。
上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司不服原判，提起上诉称：一、按一审法院认定双方成立土地使用权转让合同关系，则双方成立的该法律关系因违反国家强制性规定而应被确认无效，一审法院认定双方合同关系有效属适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条并未确认提供土地使用权一方“收取固定利益”的土地使用权转让合同的法律效力，“有关转性后土地使用权转让合同的效力，应视法律以及本司法解释的相关规定作出认定”。二、双方成立的是房地产合作开发关系，该法律关系下双方依法共担项目开发建设风险，被上诉人要求上诉人承担所谓违约责任无法律和合同依据。本案中，被上诉人所提项目逾期竣工及项目开发成果逾期分割，均为项目开发建设风险，被上诉人要求上诉人单独承担显然没有法律依据和合同依据。三、被上诉人参与了项目建设管理，项目公司在其要求下将有关工程发包给其村村民施工，相关工程工期延迟也影响了工程竣工和消防验收，被上诉人认为上诉人应承担项目开发延期责任无事实依据。四、要求上诉人承担逾期交房的违约责任无合同依据。即使上诉人对被上诉人负有交房的义务，但双方协议中并未约定逾期交房的违约责任。根据双方约定《补充协议》第六条违约责任，双方仅对逾期竣工的违约责任进行约定，未对逾其交房的违约责任进行约定。而上诉人在一审中提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明项目工程已于2012年4月18日经五方验收竣工。被上诉人一审诉请无合同依据。五、被上诉人在2013年6月20日之前已占有华鑫大厦b座房屋，一审法院认定2013年6月20日为实际交房日无事实依据。尤其是1月30、31日，可以证明2013年被上诉人已占有华鑫大厦b座房屋。《华鑫大厦b座移交清单》落款时间为被上诉人单方填写，不能作为证据证明交房时间。此外，一审法院根据消防验收时间和电梯移交时间来推判交房时间在2013年4月2日以后也不准确。根据华鑫大厦b座招租证据已可以证明被上诉人之前已实际占有华鑫大厦b座房屋。六、一审法院认定违约金8000元／天也过高。即使上诉人应承担逾期交房的违约金，违约金的约定应与实际产生的损失相当。本案中被上诉人提供的《竞投成交确认书》、租金收据为被上诉人单方出具，不具有可信性。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。
被上诉人绍兴县华舍街道温渎经济合作社答辩称：一、双方签订的《合作协议》及《补充协议》合法有效。一审法院将本案依法认定为土地使用权转让合同体现了合同双方的真实意思表示，也保护了上诉人对华鑫大厦a座房产的合法权益。二、被上诉人要求上诉人承担违约责任有合同及法律依据。双方先后签订了《合作协议》及《补充协议》，依据上述协议，被上诉人在成立房地产开发有限公司时，已全部完成了土地出让，支付了土地出让金，办理了相关土地权证，作为上诉人要待华鑫大厦全部竣工交付使用后才完成其合同义务。由于上诉人未能按约完成，造成被上诉人经济损失，理所当然应由上诉人承担责任，上诉人实际上已支付被上诉人50万元违约金。三、上诉人提出被上诉人参与了项目管理不是事实，上诉人也未提供证据证明被上诉人参与了项目管理。四、上诉人于2013年6月20日向被上诉人交付华鑫大厦b座房屋是由双方签署的《华鑫大厦b座移交清单》明确的。消防验收是移交房屋正常使用的前提。被上诉人于2011年11月及2013年1月发出招租公告是事实，但均因上诉人的拖延交房导致被上诉人商业用房无法正常出租。五、一审法院判决违约金8000元／天已明显低于双方于《补充协议》中约定的10000元／天。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司在二审中未提供新的证据。
被上诉人绍兴县华舍街道温渎经济合作社在二审中提供电（扶）梯设备买卖合同、安装合同各一份，证明购买方委托代理人冯世潮是上诉人公司人员，被上诉人并未经手电梯的买卖。上诉人质证认为，对合同的真实性没有异议，但华鑫大厦a座附楼电梯是由被上诉人出资购买。本院认证认为，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中的新证据，且该证据与本案无关，故不作认定。
二审经审理查明的事实除华鑫大厦b座交房时间一节外，其余与原审判决认定的事实基本一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律关系实质上已非合作开发房地产，在此逻辑前提下，产生了转性认定的基础和必要。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”结合本案，双方当事人于2007年6月23日、2010年1月30日分别签订了《合作协议》及《补充协议》，约定由被上诉人（甲方）以“温渎村商业办公楼”的土地使用权与上诉人（乙方）合作，上诉人承担项目供地后到项目全部竣工验收所需的一切费用，项目竣工后双方按比例享有产权，两份协议还对双方的权利义务进行了具体约定。分析上述约定，被上诉人仅以土地使用权出资，只收取固定利益，不承担经营风险，故本案协议应认定为土地使用权转让合同。经审查，《合作协议》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效，当事人理应按约履行各自的合同义务。
《补充协议》第三条约定：“因规划调整，进场开工时间变更为2009年10月30日前（甲方目前已具备了开工条件），竣工日期变更为2011年9月底前，乙方向甲方交房日期为2011年11月30日前。”第六条约定：“违约责任：如乙方无故推迟竣工时间，乙方应承担违约责任，从2011年12月1日至交房日，按日一万元作为违约金支付给甲方。”经审查，被上诉人提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载华鑫大厦b座通过五方主体验收时间为2012年4月18日，该验收通过时间已经超过了《补充协议》约定的时间，即上诉人违约属实，被上诉人据此向上诉人主张违约金，理由正当，应予支持。被上诉人提出根据《华鑫大厦b座移交清单》显示，实际交房时间为2013年6月20日，上诉人对此提出异议，故本案的争议焦点为实际交房时间的认定以及违约金如何确定问题。
对于实际交房时间，被上诉人虽提出是2013年6月20日，但在二审中上诉人法定代表人询问装修进场时间时，被上诉人先陈述为2013年4月20日，后又改为2013年6月7日。随后，本院询问被上诉人装修周期，被上诉人陈述为半年。结合被上诉人与案外人章红伟签订的《房屋租赁合同》分析，该合同约定租赁期限为十年，自2013年11月1日起至2023年10月31日止（2013年8月1日至2013年10月31日为装修期）。本院认为，根据被上诉人陈述装修时间为半年以及《房屋租赁合同》起租时间为2013年11月1日推算，装修进场时间应为2013年4月至5月之间，这与被上诉人的第一次陈述装修进场时间为2013年4月20日可以相互印证，据此，本院对被上诉人关于装修进场时间为2013年4月20日的陈述予以认定。被上诉人关于装修于2013年4月20日进场的陈述表明，被上诉人至少于该日起已经实际接收了华鑫大厦b座房屋，对于该房屋享有自主处分权利，因此华鑫大厦b座交房时间应认定为2013年4月20日。上诉人虽提出实际交房时间为2012年4月18日，但未能提供证据加以证明，故本院不予采信。
对于违约金数额，首先，被上诉人在一审中提供了其与章红伟签订的《房屋租赁合同》，证明被上诉人将华鑫大厦b座出租给章红伟，第一年租金为322万元，并认为由于上诉人迟延交房造成被上诉人租金损失。本院认为，本案涉案房屋定位为商住楼，出租面积为19590.33平方米，作为大型商住楼的出租，从发出招租公告到最终签订租赁合同，客观上需要一定的时间，当然也有可能出现招租但未有人承租的情况，即房屋出租与否存在着由市场供需关系所决定的各种不确定的因素，也即交房当日不一定就是房屋出租的起算时间点。
其次，上诉人在二审中提供了工程结算审核定单，载华鑫大厦b座工程审定金额为34298498元，建设单位绍兴县华鑫房地产开发有限公司对该金额仍有部分异议。本院认为，结合市场交易惯例，房屋成本与租金存在一定的联系，房屋成本也是租金的参考因素。此外经审查，《房屋租赁合同》虽然约定第一年租金为322万元，但同时约定装修期间免租，实际上也是对租金的隐性减少，因此完全以《房屋租赁合同》约定的租金数额为依据计算损失，不符合客观实际。
最后，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”参照上述规定之精神，在计算逾期交房违约金时，应考量双方当事人在合同签订时能否预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”就本案逾期交房违约金数额，被上诉人提出应按约定的10000元／天计算，上诉人提出该约定过高，应予调整。本院认为，在确定上诉人迟延交房的违约责任时应考量以上各种因素，据此本院酌情确定违约金按5000元／天计算。自2011年12月1日至2013年4月19日，上诉人逾期交房天数为506天，故上诉人应向被上诉人支付违约金2530000元（506天×5000元／天），鉴于被上诉人明确表示从违约金总额中扣除500000元，本院予以照准，上诉人应支付违约金2030000元（2530000元-500000元）。
综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原判认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第3134号民事判决第二项；
二、变更浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第3134号民事判决第一项为：上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司应支付给被上诉人绍兴县华舍街道温渎经济合作社逾期交房违约金2030000元，款限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47850元，由上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司负担18860元，被上诉人绍兴县华舍街道温渎经济合作社负担28990元。二审案件受理费38960元，由上诉人绍兴县兴越房地产开发有限公司负担15357元，被上诉人绍兴县华舍街道温渎经济合作社负担23603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一四年三月十三日
书 记 员 陈赛赛