江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏10刑终3号
原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜广子，男，1989年6月10日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，住淮安市楚州区。2014年8月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民二千元，2015年5月10日刑满释放。2016年7月1日因涉嫌盗窃、故意伤害犯罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杜广天，男，1989年6月10日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，住淮安市楚州区。2016年7月1日因涉嫌盗窃犯罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院起诉指控原审被告人杜广子犯故意伤害罪、盗窃罪、原审被告人杜广天犯盗窃罪一案，于2016年12月7日作出（2016）苏1003刑初517号刑事判决。原审被告人杜广子、杜广天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）杜广天申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：2016年3月23日14时许，被告人杜广子在扬州市邗江区维扬路353号亿嘉仁生鲜连锁超市门口与被害人杨某2发生口角，被告人杜广子用脚踢被害人杨某2的胸部，致被害人杨某2受伤。经法医鉴定，被害人杨某2胸部损伤致脓胸，构成重伤二级。2016年4月23日1时许，被告人杜广子至扬州市邗江区维扬路353号亿嘉仁生鲜连锁超市店长办公室内，采用暴力破锁、插片入室等手段盗窃作案，窃得现金人民币11000元；后当日3时许，被告人杜广子、杜广天又至上述地点，采用乘隙手段盗窃作案，窃得保险柜1只，内有现金人民币39000余元。案发后，被告人杜广子、杜广天如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，两被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人杨某2、姜某的陈述笔录，证人李某、周某1、金某等人的陈述笔录，扬州市公安局邗江分局出具的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、扣押、发还清单、抓获经过，扬州东方医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，以及书证户籍信息、刑事判决书、证明等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为：被告人杜广子故意殴打他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人杜广子、杜广天以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人杜广子盗窃数额巨大，被告人杜广天盗窃数额较大,其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杜广子起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杜广天起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杜广子、杜广天归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杜广子曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杜广子在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以故意伤害罪和盗窃罪分别判处被告人杜广子有期徒刑四年三个月和有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；以盗窃罪判处被告人杜广天有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；未退出赃款继续予以追缴。
上诉人杜广子对其犯盗窃罪的定罪、量刑均无异议。对其犯故意伤害罪提出的上诉理由是：案发起因是被害人杨某2先动手打上诉人，上诉人才予以还手，上诉人已支付被害人部分医药费，请求从轻处罚。
上诉人杜广天对其犯盗窃罪提出的上诉理由是：原判量刑过重。本院二审期间，其主动申请撤回上诉。
经审查查明：（一）故意伤害
2016年3月23日中午，被害人杨某2到扬州市邗江区维扬路353号亿嘉仁生鲜连锁超市，以店方欠付其之前上班的工资为由索要工资，并与店内员工发生争执，上诉人杜广子在劝解过程亦与杨某2发生口角并纠缠，杜广子将杨某2推倒在地，用脚踢被害人杨某2的胸部数下，致被害人杨某2受伤。经司法鉴定，杨某2右侧第5、6、7、8、9、12肋骨骨折，损伤致脓胸，构成重伤二级。上述事实有下列证据予以证明：
1、上诉人杜广子的供述与被害人杨某2的陈述证明，案发当日中午，杨某2到亿嘉仁超市讨要工资，与超市员工周某1发生争执并欲追打周某1，杜广子上前劝解，杨某2又与杜广子发生争吵并揪打，杜广子将杨某2推倒在地，又用脚踢杨某2胸部，致杨某2受伤。
2、证人李某、周某1、金某、傅某、朱某、杨某1的证言证明，杨某2以前在亿嘉仁超市维扬路店上班的工资已经结清，案发当日中午杨某2到店里又讨要工资，员工周某1欲叫杨某2离开，二人发生争执，杨某2追打周某1，员工杜广子上前拦架，杨某2不听劝解又与杜广子发生争吵，二人相互揪打，杜广子将杨某2推倒在地，杨某2受伤后喊后背疼，后来杨某2的儿子杨某1带杨某2到医院去检查。
3、证人周某2的证言证明，案发当日下午杨某2入院时自述是被人打伤，胸口痛，呼吸困难，检查结果是胸部损伤，多根肋骨骨折，因胸部损伤造成血胸，进一步演变成脓胸。
4、扬州东方医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明，被鉴定人杨某2右侧第5、6、7、8、9、12肋骨骨折，住院期间从胸腔内引流出黄色液体，其脓胸诊断成立。胸部损伤致脓胸，构成重伤二级。
（二）盗窃
2016年4月23日凌晨1时许，上诉人杜广子至扬州市邗江区维扬路353号亿嘉仁生鲜连锁超市，采用踹门、勾锁等手段进入店内办公室盗窃作案，窃得现金人民币11000元。当日3时许，上诉人杜广子又伙同上诉人杜广天至该超市，由杜广子入室窃得保险柜1只、内有现金人民币39000余元，杜广天在外望风并协助杜广子将保险柜搬上电动车，后二人逃离现场。上述事实有下列证据予以证明：
1、上诉人杜广子、杜广天的供述证明：杜广子因赔偿不起杨某2的医药费，即起意盗窃亿嘉仁超市内钱款。案发当日凌晨1时许，杜广子采用踹门、勾锁手段进入超市内店长办公室偷了营业款零钱和备用金。当日凌晨3时许，杜广子又让杜广天帮忙一同去该超市盗窃保险箱，由杜广子进入超市把保险柜拖出来，杜广天在外帮助杜广子将保险柜推到三轮车上。事后二人逃到天长市秦栏镇，经清点窃得硬币零钱和备用金一共有11000元，保险柜里有现金39000余元。
2、被害人姜某的陈述证明：4月23日凌晨5点40分，亿嘉仁超市维扬路店失窃，店内保险柜和当日营业款及准备金被盗，超市铁门插梢被打开，顶门的木棒也倒了，里面门锁也被踹开，超市楼上监控看出当日凌晨2点之后，一个人推着一辆三轮车从大铁门进来。其怀疑是熟人作案，最近店里有两名员工直接离开，其中一人叫杜广子。
3、证人李某的证言证明，案发当天超市被盗营业款及备用金，一共损失5万多元。
4、扬州市公安局邗江分局制作的现场勘验检查工作记录及现场图、现场照片证明案发现场状况。
5、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单证明，案发后公安机关从杜广子处扣押被盗保险柜1只，已发还被害人。
上诉人杜广子、杜广天归案后均如实供述了自己的犯罪事实。其二人归案情况、身份情况及前科情况有公安民警出具的《抓获经过》、户籍信息、江苏省张家港市人民法院刑事判决书、江苏省常州监狱释放证明等证据予以证明。
以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实。其证明效力本院予以确认。
本院认为：上诉人杜广子故意殴打他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人杜广子、杜广天以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，杜广子盗窃数额巨大、杜广天盗窃数额较大,其行为均已构成盗窃罪。杜广子犯数罪，依法应当数罪并罚。杜广子、杜广天在盗窃犯罪中系共同犯罪，其中，杜广子起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杜广天起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。杜广子曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。杜广子、杜广天归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
上诉人杜广天请求撤回上诉，系其真实意思表示，符合法律规定，本院予以准许。
关于上诉人杜广子提出“案发起因是被害人杨某2先动手打上诉人，上诉人才予以还手，上诉人已支付被害人部分医药费，请求从轻处罚”之上诉理由，经查认为：上诉人杜广子与被害人杨某2因琐事发生争执纠打，杜广子殴打被害人致胸部受伤构成重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑刑罚。杜广子系累犯，归案后能如实供述自己的罪行，但目前并无证据证明其与被害人已就赔偿事宜达成协议。根据杜广子的量刑情节，综合考虑案发前因等情况，依法对其判处有期徒刑三年九个月的刑罚适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人杜广天撤回上诉；
二、驳回上诉人杜广子上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 俊
审 判 员 黄 志
代理审判员 张高峰
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 周 洁