湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民二初字第169号
原告衡阳市金玉建材有限公司，住所地衡阳市雁峰区湘江乡长塘村2组。
法定代表人谭志雄，总经理。
委托代理人朱贵发、李彧婧，湖南湘华律师事务所律师。
被告湖南启辉建筑工程有限公司，住所地衡东县城关镇创大东路。
法定代表人邓细启，董事长。
委托代理人赵曙明，湖南楚云律师事务所律师。
第三人汤建平，1954年11月10日。
委托代理人胡世清，湖南楚云律师事务所律师。
原告衡阳市金玉建材有限公司（以下简称金玉公司）与被告湖南启辉建筑工程有限公司（以下简称启辉公司）、第三人汤建平买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2014年6月25日公开开庭进行了第一次审理，原告金玉公司委托代理人朱贵发、李彧婧、被告启辉公司到庭参加诉讼。2014年6月27日，第三人汤建平主动申请参加本案诉讼，本院予以准许并于2014年8月21日公开开庭进行了第二次审理，原告金玉公司委托代理人李彧婧、被告启辉公司委托代理人赵曙明、第三人汤建平委托代理人胡世清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金玉公司诉称，2011年4月8日，原告与被告签订了一份《商品混凝土销售合同（编号为017）》。合同签订后，被告委托了两个项目负责人与原告进料和结算，第一个是叫杨焱荣的负责人，其负责的部分虽然尚欠原告20万元的货款，但是该负责人及时与原告结清账目，并向原告出具了欠条，故原告在本案中不涉及该部分的任何事务。第二个是叫汤建平的负责人，其负责的部分截止到2011年12月6日，尚欠原告货款330440元，原告多次向其催收，被告在2012年1月18日才向原告支付了15万元。之后，又是多次催收，被告又在2012年9月6日向原告支付了5万元，尚欠130440元货款，至今不予支付。原告于2013年9月4日委托了湖南湘华律师事务所向被告送达了一份《律师函》，但是被告还是无动于衷。被告的行为已明显构成违约，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，要求被告支付下欠的混凝土货款130440元、支付违约金68341.46元（暂计至2014年5月13日）并承担本案诉讼费。
为支持其诉讼请求，原告向本院提供了如下证据：
证据1，《商品混凝土销售合同（编号为017）》及补充协议，拟证明原、被告之间的买卖合同依法成立。
证据2，《衡东县县城防洪堤暨沿江风光带工程混凝土挡土墙C25商品混凝土涨价定价签证单》，拟证明原告所供应的混凝土单价上涨50元是经过衡东县县城防洪堤暨沿江风光带工程指挥部等几家集体讨论决定的。
证据3，承诺书，拟证明原告所供应的混凝土涨价50元每立方米是得到被告认可的。
证据4，《衡东防洪堤暨沿江风光带砼对账单》，拟证明被告尚欠原告混凝土货款130440元的事实。
证据5，《律师函》及《国内特快专递邮件详情单》，拟证明原告一直在向被告催收该笔货款。
被告启辉公司辩称：1、结算的货款与事实不符，对账单数量属实，但是价格不属实。2、项目工程是由启辉公司承包的，但是由第三人汤建平经办，第三人是项目经理，负责南段的建设，第三人是独立核算，自负盈亏，涉案债务与启辉公司没有关系。3、混凝土销售合同落款的项目部的公章是启辉公司的，但是只能用于资料印发。
被告启辉公司未举证。
第三人汤建平述称，原告要求支付13万余元的货款不是事实；原告主张的违约金也没有事实基础，第三人汤建平在工程竣工之后主动要求和原告结账，是由于原告自身的原因不肯结算；请求法院依法驳回原告的起诉。
为支持其诉讼意见，第三人汤建平向本院提交如下证据：
证据1，混凝土涨价定价签订单，拟证明涨价是事实，但是与原告无关。
证据2，金玉公司调价确认函，拟证明价格上涨50元的内容，启辉公司没有签字，没有认可，没有法律效力。
证据3，项目部承包合同，拟证明第三人与被告启辉公司的关系。
证据4，证人罗某的证言，拟证明第三人汤建平没有违约行为。
本院依法组织当事人对证据进行了质证，质证意见如下：
被告启辉公司对原告证据质证认为：证据1中项目部的公章是启辉公司的，但是只能用于资料印发，签字的人不是启辉公司的，是现场负责协调的。补充条款不认可，只对北段发生效力。证据2的涨价是经财政局、指挥部决定的，上调50元每立方米是给项目部的，不是给原告的，不能作为价格上调的依据，原告没有跟启辉公司签订补充协议，对360元的单价不认可。证据3，是刘庆文、杨焱荣的个人行为，与启辉公司无关。证据4，对数量认可，对其他的单价等不认可。证据5，启辉公司收到了律师函，但是不认可里边的内容。
第三人汤建平对原告的证据质证认为：证据1合同中没有第三人的签名，与第三人无关，补充条款也与第三人无关。证据2，不能作为原告的证据，原告是供货商，这个涨价与它没有关系，原告与发包方没有关系。证据3，签字的人不能代表启辉公司，没有第三人的签字，与第三人无关。证据4，第三人汤建平只认可数量，但是对于价格没有认可，这个对账单应该有财务盖章。证据5，是真实存在的，但是其内容并不是事实。
原告对第三人汤建平的证据质证认为：证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。证据2真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰好可以证明单价上调已告知了对方且经过对方认可的。证据3，对项目部承包合同的三性均有异议，合同上乙方的签字是第三人当庭补签的，没有法律效力。证据4，证人罗某证言的三性均有异议，第三人申请证人出庭作证是在开庭前3天，其申请未在举证期间届满前10日提出，违反了证据规定。
被告启辉公司对第三人汤建平的证据均无异议。
本院对原、被告提供的证据作如下认证：
原告提交的证据1，《商品混凝土销售合同（编号为017）》与《补充协议》由案外人刘庆文、杨焱荣代表被告启辉公司签订，加盖的印章为被告启辉公司项目部印章，且第三人与原告事实上是按照该合同在进行交易，该合同客观真实，与本案相关联，对涉案三方均具有约束力，予以认定；证据2内容客观真实，但是指向性不明，不能达到原告的证明目的；证据3客观真实，但是不能达到原告的证明目的；证据4中关于供货数量、已付款金额等问题，当事人均无异议，但是对C25标号混凝土的单价、下少货款问题产生争议，因双方未经结算，不能作为定案的最终凭证，部分予以认定；证据5可以说明原告曾向被告催收货款，予以认定。
第三人提交的证据1可以说明市场原材料涨价、混凝土单价上调的事实，但是价格上调后的差价利益由谁获取并未予以明确，部分予以认定；证据2说明原、被告曾就混凝土单价上调问题进行过磋商，但未达成一致意见，可以达到第三人的证明目的，予以认定；证据3的原件内乙方处本无第三人汤建平的签字，系由其在庭审过程中临时补签，证据形式存在严重瑕疵，但是综合本案其他有效证据及客观事实来看，该证据内容是被告启辉公司与第三人汤建平关于涉案项目工程权利义务关系的真实体现；证据4证人罗某的证言，因第三人未在法定时间内申请证人出庭作证，不符合证据规则，不予认定。
根据原告、被告、第三人的陈述，经庭审举证、质证以及本院的认证情况，确定案件事实如下：
2011年4月8日，订货方（甲方）启辉公司与供货方（乙方）金玉公司签订《衡阳市商品混凝土销售合同》，合同主要约定：1、建设单位为衡东县城防洪堤暨沿江风光带指挥部，施工单位为启辉公司；2、混凝土合同供应总量约1.8万立方，以实际数量为准，供应时间自2011年4月18日至2011年7月18日止；3、混凝土强度为C25，单价为305元每立方米，如因自然灾害、政策原因等因素造成原材料大幅上涨，双方应协商调整混凝土结算单价；4、合同解除或者双方合作期满后，订货方必须在一个月内结算清所有货款及相关费用，如逾期一个月付款，从逾期之日起，按照逾期天数付款总额的日0.5‰向供货方支付日违约金。5、未尽事宜，经双方协商一致可以另行补充约定，补充约定与附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等的法律效力。合同落款处，甲方由刘庆文、杨焱荣作为委托代理人签字，并盖有启辉公司衡东县洣江大道二期工程项目部公章，乙方盖有金玉公司合同专用章。同日，启辉公司作为甲方、金玉公司珠晖分公司作为乙方签订《补充条款》，该补充条款主要约定：1、因原材料上涨，于2011年4月18日甲乙双方签订的商品砼合同，经双方协商同意实价为310元每立方米（在原合同的基础上上调5元每立方米）；2、如原材料继续上涨到5%时，应重新协商上调砼价；3、与以上条款无关时，仍执行原合同不变。补充合同落款处，甲方由刘庆文、杨焱荣签字，并盖有启辉公司衡东县洣江大道二期工程项目部公章，乙方由李艳梅签字。
2011年5月9日，刘庆文、杨焱荣向金玉公司出具承诺书，承诺书载明：因电力紧张和原材料加价的情况下，商品砼供应方要求加价，乙方同意在原合同的基础上按照财政、审计等方核实同意加价的基础上，每吨加价多少，乙方愿意全部加给供应方，其他概不加价，即按原价执行。
2011年5月14日，衡东县城防洪堤暨沿江风光带指挥部、衡东县审计局、衡东县财政局等单位在县财政局召开了衡东县县城防洪堤暨沿江风光带工程混凝土挡土墙项目中的C25商品混凝土涨价后重新定价会，经讨论商议，根据市场原材料涨价的实际情况，同意在3月24日会议上定的包干价385元每立方米的基础上加50元每立方米（即435元每立方米），新单价以5月14日为分界线，范围为现有做好基础部分的墙体全部施工完成，5月14日前完成的C25商品混凝土按照385元每立方米进行计算，如今后市场原材料出现下跌情况，须根据市场情况调整包干价。
另查明被告启辉公司通过内部承包形式将衡东县县城防洪堤暨沿江风光带工程混凝土挡土墙项目分为南北两端分别交由第三人汤建平、案外人杨焱荣负责施工完成，该二者独立核算、自负盈亏。第三人按照工程总造价的2%向被告启辉公司交纳技术咨询费，被告启辉公司对工程的施工、质量、安全进行管理、监督。
混凝土销售合同签订后，原告金玉公司按约自2011年4月24日至2011年10月6日分批向第三人汤建平负责的工地供应C25标号混凝土2612立方米、C25标号的细石486立方米，第三人汤建平自2011年5月25日至2012年9月6日分批次向原告支付货款97万元。原告认为混凝土总货款应按照上涨后的单价360元计算，被告下少130440元未付。第三人认为混凝土单价为310元且不认可单价上涨50元的事实，即认为原告诉请货款金额不是事实，双方为此发生争议，原告遂诉至本院，要求判如所请。
本院对以下问题作出认为：
一、第三人汤建平的责任问题。
原告金玉公司提供的对账单已明确指向第三人汤建平，且前段的货款事实上亦是由第三人汤建平在支付。原告金玉公司在诉状中陈述了案外人杨焱荣负责的工地及时与原告进行了结算，案外人杨焱荣向原告出具了货款欠条。上述事实表明，原告金玉公司对涉案项目工程实际上是由第三人汤建平与案外人杨焱荣负责、二者独立核算的事项是知晓的，原告金玉公司与第三人汤建平形成了事实上的买卖合同关系，故下少的货款理应第三人汤建平继续清偿。
二、第三人汤建平下少原告金玉公司货款金额及违约金如何计算的问题。
第一、原告金玉公司与被告启辉公司、第三人汤建平就对账单上第三人汤建平签字的内容产生分歧，即被告、第三人认为签字内容为“以上数量属实”而不是“以上数字属实”，原告则认为第三人签字的内容为“以上数字属实”，即第三人对对账单显示的下少货款进行了认可。依一般逻辑及行业规则，第三人汤建平签字确认的内容应为“以上数量属实”，即第三人汤建平并未对原告的对账单进行整体认可，只是认可了原告供货的数量。第二、涉案工程指挥部及县相关部门已就混凝土单价上涨问题召开了重新定价会且形成了书面文件。同时2011年5月9日，案外人杨焱荣、刘庆文向原告出具的承诺书虽然同意单价上涨，但是基于第三人汤建平与案外人杨焱荣独立核算的事实，该承诺书的效力并不能及于第三人汤建平。上述事实均不能说明被告启辉公司及第三人汤建平认可了原告要求将混凝土单价上调至360元，但是从客观上可以表明原材料价格上涨、混凝土价格上调的客观事实。第三、在原告没有其他证据证明与第三人、被告就混凝土价格上调至360元达成了一致意见以及第三人认可下少货款为130440元的前提下，基于公平原则，原告自2011年5月14日之后向第三人供应的C25标号的混凝土可按照335元每立方米进行结算，经本院核算，第三人应付的剩余货款为65140元（即130440-2612×25）。第四、由于第三人未按约及时付款，依据合同约定，第三人应当向原告支付相应的违约金。原告陈述第三人于2012年9月6日第三人向原告支付了最后一笔货款5万元，次日即是本案纠纷的起始时间，第三人应向原告支付的违约金自2012年9月7日开始计算符合案件客观事实，合同约定日0.5‰的违约金标准未超过法定标准，可以支持。
三、被告启辉公司的责任问题。
被告启辉公司向第三人收取技术咨询费实为管理费，且
对涉案项目工程进行管理、监督，第三人汤建平为自然人并未建筑工程施工资质，被告启辉公司以内部承包形式将涉案工程交由第三人汤建平施工完成，双方实为挂靠关系，被告启辉公司不能只获取利益而不承担责任，其对涉案债务应当承担连带清偿责任。同时，涉案混凝土销售合同加盖了被告启辉公司项目部的印章，是合同签订的主体，其应当履行涉案合同义务。
综上，依法成立的合同对当事人具有约束力。债务应当清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决如下：
一、第三人汤建平在在本判决生效后十日内支付原告衡阳市金玉建材有限公司货款65140元，并支付违约金（以65140元为本金，按照日0.5‰的标准自2012年9月7日计算至兑现之日止）。
二、被告湖南启辉建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告衡阳市金玉建材有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4276元，财产保全费1570元，由原告衡阳市金玉建材有限公司承担2138元，由被告湖南省启辉建筑工程有限公司、第三人汤建平承担3708元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 戴元东
代理审判员 刘 吉
人民陪审员 刘柏国
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 杨 院
校对责任人：刘吉打印责任人：杨院
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
第四十三条个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条第二款对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。