浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2435号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区兴桥五金制品有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区陈村镇广隆工业园兴业六路*号之一。
法定代表人：梁铨江，该公司执行董事。
委托代理人：潘启伟，广东纬国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波新瑞锋热工科技有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区西坞街道镇南东路**号。
法定代表人：刘孝君，该公司执行董事。
委托代理人：都群法，浙江嘉丰律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区兴桥五金制品有限公司（以下简称兴桥公司）因与被上诉人宁波新瑞锋热工科技有限公司（以下简称新瑞锋公司）合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2016）浙0283民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
兴桥公司上诉请求：撤销原判，确认兴桥公司与新瑞锋公司于2013年11月6日签订的《设备定制合同》已于2015年1月30日解除，新瑞锋公司向兴桥公司返还1419517.50元。事实与理由如下:首先，涉案的单带炉虽已安装完毕，但尚未调试合格，新瑞锋公司原审申请的证人出庭作证时已经表示按照新瑞锋公司的工作流程，对调试合格的设备会签署验收合格表，新瑞锋公司不能提供单带炉调试验收合格的证据。而鉴定机构的鉴定结论并不完整，鉴定过程中，兴桥公司不同意采用额定功率理论估算的方法进行鉴定，并多次要求鉴定机构及原审法院按照《鉴定技术方案》的规定进行上带装机测试，但原审法院未对兴桥公司的异议进行审查。根据《鉴定技术方案》的要求，允许新瑞锋公司对现场损坏的零部件予以更换，新瑞锋公司完全可以更换S辊进行上带装机测试。因未进行上带装机测试，鉴定结论仅能证明单带炉在空载情况下自通电升温时起到达到合同约定的技术参数时的用电量，不能客观反映当初单带炉上带装机调试时实际用电量，故不能根据该鉴定结论推定单带炉已经验收合格。其次，新瑞锋公司交付的双带炉与合同约定不符，卷取机并非合同约定的液压涨缩，且其拒绝更换，已构成根本性违约，且设备运至兴桥公司以后一直未进行安装调试，而原审法院将双带炉未安装的责任归于兴桥公司的认定错误。综上，由于新瑞锋公司已经构成了根本性违约，兴桥公司也于2015年1月29日发函给新瑞锋公司，新瑞锋公司于次日收到该通知，其在收到该通知后未在三个月内就解除合同提起诉讼，故涉案的合同应于2015年1月30日已经解除。
新瑞锋公司辩称：一、关于单带炉。1.鉴定的目的系通过电表显示用电量与鉴定所得用电量的对比，推定兴桥公司是否实际使用过单带炉，从而进一步推定单带炉是否安装调试完毕。鉴定范围仅涉及单带炉1-5区“电热式无马弗加热段炉”（以下简称1-5区电热炉）自常温开始加热至合同设定的最高炉温1180℃所需的耗电量，空载运行即可获得该用电数据，且单带炉1-5区电热炉设备用电数据来自于比对电表，该电表与输送钢带设备用电情况无关，故单带炉没有上带装机测试不影响鉴定结论的正确性。2.S辊不能正常使用是导致单带炉没有上带装机测试的根本原因，但S辊修复的责任人是兴桥公司。根据《设备定制合同》的约定，设备保修期为12个月，自交付兴桥公司使用之日起算，单带炉安装、调试完毕之日为2014年7月10日，但兴桥公司至原审第一次庭审时即2016年5月9日从未向新瑞锋公司提出过质量异议，现因其拒绝修复导致单带炉无法上带装机测试的后果亦应由兴桥公司承担。3.单带炉已经安装、调试合格，并已交兴桥公司使用。根据《设备定制合同》约定，单带炉的交付条件是设备调试完毕后，经空载、负载、试车后，退火机组达到本技术附件中规定的技术参数及要求时，即作为设备正式交付兴桥公司使用。而根据鉴定结论推算，用于对比的电能表所显示的用电量远远超过安装调试所需要的用电量，故可以证明兴桥公司对单带炉实际使用生产过一段时间。而至2016年5月9日兴桥公司也从未向新瑞锋公司提出过质量异议，故应视为单带炉已经安装、调试完毕，且质量符合约定。二、关于双带炉。双带炉未能安装完毕的原因系卷取机设备基础尚未灌浆浇注混凝土，而混凝土浇注按照合同约定属于设备基础部分的施工范畴，应由兴桥公司负责，故双带炉未安装完毕的责任在于兴桥公司。兴桥公司擅自拆除已经安装就位的双带炉，导致无法清查设备其他部件是否安装完毕，后果应有兴桥公司承担。综上，新瑞锋公司已经依约于2014年7月10日之前向兴桥公司交付了定制设备，不具有根本违约行为，兴桥公司也未在合同约定的质量保修期提出过异议，并在2015年8月28日的《对账清单》中认可截至2014年12月31日其尚欠新瑞锋公司货款160482.50元，故兴桥公司提出解除合同的主张缺乏依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
兴桥公司向原审法院起诉请求判令：一、确认兴桥公司与新瑞锋公司于2013年11月6日签订的《设备定制合同》已于2015年1月30日解除；二、新瑞锋公司返还1419517.50元，并支付利息至款项返还完毕之日止（自2014年4月18日起按照银行同期同类贷款利率计算）。
原审法院认定事实：2013年11月6日，兴桥公司与新瑞锋公司双方签订了一份《设备定制合同》（附技术附件），约定兴桥公司向新瑞锋公司定制单带炉和双带炉各一套，总价款为1580000元。合同签订7天内，兴桥公司预付合同总价的30%给新瑞锋公司；设备发货前3天，再付合同总价的60%；质保金为合同总价的10%，余款调试验收合同后12个月内付清。新瑞锋公司保证所交付的设备符合技术附件的要求制造。合同生效之日起60天内由新瑞锋公司运送至兴桥公司厂区，费用由新瑞锋公司负担。设备的安装、调试由新瑞锋公司负责，设备间的联接管道、设备间的联接电缆电线、垫铁、地脚螺栓、轨道、设备基础由兴桥公司负责设置及施工。安装、调试人员的食宿由兴桥公司提供，设备保修期为12个月，如兴桥公司原因造成在设备到需方厂三个月内还不能安装调试，则设备保修期限最长不超过九个月。设备调试完毕后，经空载、负载、试车后，退火机组达到技术附件中规定的技术参数及要求时，此设备即作为供方正式交付兴桥公司使用。合同自新瑞锋公司收到兴桥公司预付款之日起生效。兴桥公司于2013年11月3日至2014年4月18日期间分次向新瑞锋公司支付设备款共计1419517.50元。新瑞锋公司收款后将定制的二套设备运送至兴桥公司厂内，并于2014年5月初派员工董旭、肖如同至兴桥公司负责二套设备的安装、调试，食宿由兴桥公司负责，董旭于当年7月11日返回奉化的次日，兴桥公司对上述二人的住宿费进行了结算。之后，兴桥公司将未灌浆浇注的双带炉搬运至位于兴业十三路的兴桥公司（第一）分公司内，但未以书面形式通知新瑞锋公司。2015年1月29日，兴桥公司通过顺丰速运向新瑞锋公司发送了一份《解除〈设备定制合同〉通知书》，载明“鉴于新瑞锋公司在签订《设备定制合同》后不能履行合同，已经安装的一条生产线与合同约定严重不符，而另一条生产线至今尚未安装，行为已构成根本行违约，故通知新瑞锋公司自收到通知书之日起《设备定制合同》解除，并要求新瑞锋公司返还已收取的款项，设备自行收回”。次日，新瑞锋公司收到该份快递。2015年7月9日，兴桥公司向佛山仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委以双方在《设备定制合同》约定的仲裁条款（协议）无效为由而不予受理。2015年8月28日，兴桥公司向新瑞锋公司发送了对账清单一份，确认截至2014年12月31日尚欠新瑞锋公司货款160482.50元。
审理过程中，新瑞锋公司于2016年7月1日申请对安装于兴桥公司内的单带炉自通电升温时起至达到合同约定的技术参数及要求时止的总计用电数据进行实测、鉴定，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2016年12月5日出具《质量鉴定报告》，载明：新瑞锋代表反映该套设备调试升温后曾经有一次停炉，温度降至300℃,然后重新升温至1150℃的过程。因此，进行了生产试验，该过程能耗计算为2560KW.h；新瑞锋代表反映该套设备调试升温后曾经保温运行。因此进行了生产试验，该退火炉保温运行一天能耗计算为3000KW.h；兴桥公司要求设备制造方负责将设备恢复到符合合同的约定，然后实际操作，进行生产运行试验。而新瑞锋公司拒绝将设备恢复到符合合同约定的情况。现场的情况可以走钢带，但因S辊作为主牵引不能投入运行，速度无法控制，会导致不能做到每天30吨生产量的要求，并且存在蹦带伤人的危险，因此试验不再进行，根据现场沟通结果，采用（75%-80%）额定功率理论计算估算的方法进行；从现场情况看，单带炉的加热与保护气体系统并未发生过故障，而钢带传动设备曾经发生过多次故障，部分用户自行维修，部分厂家更换，也有损坏未进行维修，目前最大问题为S辊驱动装置拆除未进行维修，导致整套系统不能按设计正常运行。鉴定结论为“涉案单带炉自通电升温时起至达到合同约定的技术参数及要求时止的总计实用电数据为14200KW.h。”
另查明，兴桥公司原名佛山市顺德区兴桥机械实业有限公司，于2010年4月与广东电网公司佛山顺德供电局签订了一份供用电合同，报装容量由原先的2250KVA增容至4250KVA，新增2000KVA变压器一台，2012年12月因更名为兴桥公司而重新办理了供电手续，容量保持不变。从现场看，单带炉的温度控制柜侧面电表箱内电能表的度数为1561.1KW.h，电表通过电流互感器连接，电流互感器变化为1000/5A，因此实际用电量为1561.1×200=312220KW.h；双带炉的卷取机底座未灌浆浇注混凝土。
原审法院认为，兴桥公司与新瑞锋公司签订的《设备定制合同》（含技术附件），系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应为合法有效，双方应全面履行各自的义务。兴桥公司延迟支付了前二期设备款，新瑞锋公司也延迟履行了交货义务，视为双方对履行时间作了相应的变更，并达成了一致意见。发货后，新瑞锋公司依约派遣董旭和肖如同二位员工至兴桥公司，在为期二个月多月时间内，对单带炉进行了安装和调试，对双带炉进行了安装。从现场的实际情况以及浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的《质量鉴定报告》进行综合分析，鉴定前单带炉的实际用电量为312220KW.h，而据鉴定报告记载自通电升温时起至达到合同约定的技术参数及要求时止的总计实用电数据为14200KW.h，一次停炉能耗为2560KW.h，保温运行一天的能耗为3000KW.h，一天的生产能耗在9657KW.h～10301KW.h之间，由此计算，单带炉在调试成功后生产过一段时间。兴桥公司提出因新瑞锋公司拒绝将S辊修复导致鉴定结果是空载数据，不是当初调试的数据，故不予认可，但从鉴定意见中需要说明的事项来看，现场是可以走钢带的，但因速度无法控制且存在伤人的危险经现场沟通而采额定功率理论计算估算的方法，而这种估算方法实际上已将走钢带运行的能耗考虑在内，即使采用百分百满额计算，电能表所显示的312220KW.h用电量也远远超过安装调试所需的用电量，况且该电能表只记录单带炉1～5区电加热的耗能，也就是空载耗能，而钢带传动从控制柜总开关进线端取电，电流未经过该电能表连接的互感器，虽新瑞锋公司未能提供调试成功后对方签字确认的验收合格表，但根据鉴定结论及现场实际情况，可认定单带炉当初是调试完毕交付使用的；关于双带炉有无安装完毕的问题，从现场情况看，双带炉卷取机底座未灌浆浇注混凝土，这一事实双方均予以确认。根据合同约定，轨道、设备基础由兴桥公司负责配置及施工，而地基的浇注属于设备基础施工，系兴桥公司负责的范畴。兴桥公司提出是因新瑞锋公司交付的卷取机与合同不符（合同约定的是液压涨缩而实际交付的是手工）而没有完成浇注，但兴桥公司又自认已浇注的单带炉卷取机以后还是要换成液压的，且无论是液压还是手工只是零部件，并不影响整台设备的安装，因此，双带炉未安装完毕的责任不应归于新瑞锋公司。综上，无论是单带炉，还是双带炉，新瑞锋公司的行为均未构成根本性违约，即使单带炉在生产运行过程中部分零件发生故障，兴桥公司也可在质保期内要求新瑞锋公司予以更换或维修，而不是提出解除合同，故兴桥公司要求确认双方于2013年11月6日签订的《设备定制合同》已于2015年1月30日解除并要求新瑞锋公司返还已付的货款支付相应利息的诉请，于法无据，不予支持，因鉴定产生的电费应由兴桥公司自行负担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2017年6月30日判决驳回兴桥公司的诉讼请求，案件受理费17576元，财产保全费5000元，鉴定费108000元，合计130576元，由兴桥公司负担。
本案二审期间，兴桥公司提供如下证据：
《鉴定技术方案》一份，拟证明最终的鉴定并未按照《鉴定技术方案》的要求进行上带装机测试；
快递面单一份，拟证明兴桥公司在鉴定过程中已经按照《鉴定技术方案》的要求，将不锈钢卷带的规格型号告知了一审法院；
《鉴定方案进一步明确纪要》一份，拟证明在鉴定过程中，兴桥公司要求按照原《鉴定技术方案》进行上带装机测试。
新瑞锋公司二审期间未提交证据。
对兴桥公司提供的证据，新瑞锋公司质证后对其真实性均无异议，但提出根据《鉴定技术方案》的记载，鉴定方法有两种，一种是安装不锈钢卷带上机测试，另一种是通过勘查部分开机（空）运转结合相关材料分析方法进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中实际采用了第二种方法，故实际的鉴定并没有违反《鉴定技术方案》，而证据2只能说明兴桥公司为鉴定做了必要的准备，而最终鉴定方案的确定在于鉴定机构，证据3只是三方当事人在鉴定现场各自发表的意见，并非三方达成的协议，具体鉴定方案的确定应由鉴定机构决定。本院经审查，对兴桥公司二审提供证据的真实性均予以确认。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
另查明，司法鉴定过程中，鉴定机构曾出具《鉴定技术方案》一份，根据方案记载，鉴定方法有两种，首先为通过开机实测方法进行鉴定，如双方均不对退火炉进行必要的检查、维修、调试，退火炉无法开机运行及正常工作，则通过勘查、部分开机（空）运转检测及结合相关材料分析方法进行鉴定。根据《质量鉴定报告》的记载：涉案电能表的计量范围为单带炉1-5区电热炉（518KW）及开卷机电机（18.5KW）的耗能，其余设备的取电电流未经过该电能表，在升温和保温过程中，钢带传动设备不工作，该电能表只计量单带炉1-5区电加热的耗能。单带炉1-5区电加热设备的升温、保温及一次停炉的能耗均已进行实际开机测试，而整个单带炉（含开卷机、液压站、夹送辊、电热炉、冷却风及、S辊、卷取机）运行时的能耗情况因为S辊不能投入使用，存在绷带伤人等危险而不再进行试验，鉴定机构根据单带炉的功率配置情况，采用额定功率理论对其进行了估算。
又查明，双方约定交付的单带炉及双带炉中的卷取机均为液压涨缩，新瑞锋公司实际交付的为手动卷取机。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《质量鉴定报告》能否作为认定案件事实的依据，单带退火炉是否已安装调试合格；二、新瑞锋公司在双带退火炉的交付中是否存在根本性违约。
关于争议焦点一，对于《质量鉴定报告》，兴桥公司除对第六项技术分析部分的5.3即整个单带炉的能耗情况有异议外，对其他部分并无异议。而鉴定的目的在于通过对单带炉用电情况的测试从而推算其具体使用情况，根据《质量鉴定报告》的记载，涉案的电能表仅连接单带炉中的1-5区电热炉及开卷机，且在升温及保温过程中，钢传送带也不工作，电能表仅用于计量1-5区电热炉的能耗。而1-5区电热炉升温至合同约定的技术参数时的能耗、调试过程中一次停炉的能耗及保温运行一天的能耗在鉴定过程中均已经过实际测试，是否上带装机测试对前述数据并无影响。而实际生产时的能耗，即使按照1-5区电热炉及开卷机电机所记载的518KW、18.5KW的标准计算，二者一天的能耗为（518+18.5）×24=12876kw.h，结合鉴定机构实际测出的1-5区电热炉的升温、停炉、保温能耗，及鉴定前涉案电能表的读数，亦可认定单带炉在达到合同约定的技术标准后已经运行过一定时间，故可以认定单带炉已经调试合格，并交付兴桥公司使用。而兴桥公司提出异议的第六项5.3部分，虽然鉴定机构对整个单带炉运行时的能耗采用的系额定功率估算方法，但实际上该部分估算数值对鉴定结论及推算单带炉的运行使用情况并无影响，故《质量鉴定报告》可以作为认定案件事实的依据。
关于争议焦点二，本院认可原审法院关于地基浇注属于设备基础施工，应由兴桥公司负责的认定，因其未进行地基浇注导致双带炉未进行安装调试的责任也不应由新瑞锋公司承担。对于新瑞锋公司并未按照合同约定交付液压涨缩卷取机的行为是否构成根本性违约，本院认为，虽然新瑞锋公司交付的手动卷取机确实会对双带炉的生产效果产生影响，但并不影响双带炉的整体运转，且即使卷取机经浇注安装后亦可更换为液压形式，兴桥公司在原审审理过程中关于单带炉安装情况的陈述也印证了这一点，故即使新瑞锋公司所交付的系手动卷取机，但也不影响设备整体的安装调试，故本院对兴桥公司提出的新瑞锋公司在双带炉交付上存在根本性违约的上诉理由不予采纳。
综上，兴桥公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17576元，由上诉人佛山市顺德区兴桥五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛坚儿
审判员 魏金汉
审判员 刘晓丽
二〇一七年十月十日
书记员 王沂丞