新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第193号
上诉人（原审原告）：新疆阁苑房地产开发有限公司。住所地：乌鲁木齐市人民路马市巷路宝亨花园***幢*单元*层***号。
法定代表人：罗俊华。
委托代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯永根，男，1962年7月9日出生。
委托代理人：曹文艳，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子北泉镇6小区153栋。
法定代表人：余勇。
委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
原审第三人：刘孝冉，男，1965年1月19日出生。
原审第三人：杨占伟，男，1968年2月28日出生。
上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司（以下简称阁苑房产）为与被上诉人冯永根、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）、原审第三人刘孝冉、杨占伟建设工程施工合同纠纷一案，2013年1月14日，石河子市人民法院作出（2012）石民初字第854号民事判决，冯永根不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）兵八民二终字第62号民事裁定，撤销原判发回重审。2013年12月10日，石河子市人民法院作出（2013）石民初字第1825号民事判决，上诉人阁苑房产不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，审判员孟令海、代理审判员赵春华参加的合议庭，于同年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人阁苑房产的委托代理人王东盛、被上诉人冯永根的委托代理人曹文艳、北泉建安公司的委托代理人安文江、原审第三人刘孝冉、杨占伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年9月10日，原告与石河子市昆仑房地产开发有限公司（以下简称昆仑房产）签订一份合作建房协议书，约定双方合作开发建设石河子市39小区伯爵庄园EFl4、EFl5两栋住宅楼。房屋建成后，由原告自行组织人员售楼并收取购房款，昆仑房产为原告提供加盖昆仑房产财务专用章的收款收据。原告与昆仑房产还在合同中对其他事项作出约定。合同订立后，双方按约履行。
2007年10月6月，原告下属石河子分公司与被告北泉建安公司签订一份建设工程施工合同约定：原告将其开发建设的位于石河子市七小区阁苑花园A2底商住宅楼和A5住宅楼工程交由被告北泉建安公司承建，合同总价款为6109800元。工程开工日期为2007年10月15日，竣工日期为2008年10月15日。原、被告还在合同中对其他事项作出约定。合同签订后，被告北泉建安公司将该工程转包给被告冯永根实际施工。因原告拖欠被告北泉建安公司的工程款，故原告将包括石河子市39小区46栋331号房屋在内的两套房屋交给被告冯永根处理用以折抵工程款。被告冯永根拖欠第三人刘孝冉的木材款，被告冯永根遂将石河子市39小区46栋331号房屋卖与第三人刘孝冉抵款。因被告冯永根与第三人刘孝冉未进行对账，故第三人刘孝冉于2007年11月28日给被告冯永根出具欠据一份：“今欠到冯永根房款193000元，特注明冯永根从中拿走50000元折除4500元价款，余款从木材款中扣顶”。2008年2月4日，第三人刘孝冉经被告冯永根同意将该房屋转让给案外人王战备。当日，原告给案外人王战备出具加盖昆仑房产财务专用章的收据一份：“今收到王战备购EFl4-331号房款192570元。”同日，第三人刘孝冉收取案外人王战备购房款并出具收据一份：“今收到王战备购房款192570元，注：已从昆仑房产给王战备开出了39区46栋331房子一套（面积以收款的房产收据为准：97.68平方）。”2008年8月13日，原告通过转账方式向被告冯永根支付工程款300000元，被告冯永根给原告出具收据一份，并备注：剩余32449元在公司挂账。2008年8月26日，原告将石河子市39小区46栋331号房屋另行出售给案外人史俊，史俊给付原告购房款188993元。2008年11月28日，被告冯永根给原告出具承诺书：“关于39小区50号房及39小区46号楼331号房事宜，因本人已退还原告公司，故若有其他人拿收据来阁苑房产要房，所有一切事宜均与（阁苑）房产无关，均由冯永根负责处理。”2008年12月1日，原告通过转账方式向被告冯永根支付工程款32449元。虽然原告在上述转账支票存根收款人一栏填写了被告北泉建安公司的名称，但被告北泉建安公司并未收到该工程款，而是由被告冯永根直接用于支付材料款。2009年11月4日，案外人王战备起诉，要求原告和昆仑房产承担返还购房款并赔偿损失的责任。2009年11月25日，该院作出（2009）石民初字第3567号民事判决：原告和昆仑房产返还案外人王战备购房款192547元，赔偿利息损失17040元，赔偿损失192547元，案件受理费7332元、送达费50元由原告和昆仑房产负担。原告不服该判决向本院提起上诉。2010年4月9日，本院作出（2010）兵八民一终字第59号民事判决：维持该院（2009）石民初字第3567号民事判决第一、第二项，撤销该院（2009）石民初字第3567号民事判决第三项，改判原告和昆仑房产赔偿案外人王战备损失90000元。二审法院判决原告和昆仑房产给付款项合计为299587元，原告自行承担诉讼费7332元，并负担案外人王战备诉讼费1496.40元。（2010）兵八民一终字第59号民事判决生效后，案外人王战备申请强制执行。其后，案外人王战备领取案款、受理费等共计301083元（案款299587元＋二审案件受理费1496元）。为此，原告支出执行费5007元。
2010年6月8日，原告与被告北泉建安公司对石河子市7小区阁苑花园A2底商住宅楼和A5住宅楼工程进行了结算，两栋楼的工程造价分别为4584118.02元和2774916.48元，共计为7359034.40元。本案庭审过程中，原告称已向被告北泉建安公司支付工程款6921584.10元（含原告支付给被告冯永根的工程款332449元）。庭审结束后，被告北泉建安公司提交了一份主营业务收入明细账，认可收到原告支付石河子市7小区阁苑花园A2底商住宅楼和A5住宅楼工程款共计6902432.16元。
原告阁苑房产于2012年3月13日向原审法院提起诉讼称：2007年10月6月，原告与被告北泉建安公司签订一份建设工程施工合同，约定原告将位于石河子市7小区A2、A5两栋住宅楼工程交由被告北泉建安公司承建。合同签订后，该工程实际由被告冯永根负责施工。后经协商，被告冯永根同意用原告开发的住宅楼房折抵工程款。2007年11月，原告将包括石河子市39小区46栋331号在内的两套房屋抵偿给被告冯永根，并交给其两张空白收据。其后，被告冯永根先用房屋进行抵债，后又从原告处领取了全部工程款。被告冯永根出具承诺书后，原告遂将石河子市39小区46栋331号房屋对外出售。2009年，案外人王战备以原告违约为由向法院提起诉讼，要求原告返还购房款，赔偿利息损失，支付赔偿金。经过两级法院审理，判决原告给付案外人王战备购房款、赔偿金等共计313422元（含诉讼费和送达费）。原告认为，上述款项应当由被告承担。请求判令被告赔偿原告损失313422元，赔偿利息损失63917.10元，案件诉讼费和送达费由被告承担。
被告冯永根辩称：原告诉称的部分事实与实际不符。被告冯永根系石河子市7小区A2、A5两栋住宅楼工程的实际施工人。工程竣工验收后，双方至今没有进行最终结算。被告冯永根同意原告用房屋折抵部分工程款属实，但原告从来没有将空白收据交给被告冯永根。原告诉称的两张收据已经被其收走，该事实有人民法院的判决书为证。原告收走空白收据后为持票人开具了新的收据。原告将房屋另行出售给他人，与被告冯永根无关。请求驳回原告对被告冯永根的诉讼请求。
被告北泉建安公司辩称：原、被告签订的建设工程施工合同已经实际履行。工程竣工后，原、被告未进行最终结算。因原告尚有部分工程款未付，故原告提起诉讼不具备相应的前提基础和条件。原告与被告北泉建安公司在合同中对工程款的支付方式有明确约定，不存在原告用楼房折抵工程款的事实。原告在诉状中的部分陈述与事实不符。原告与被告冯永根之间以房抵款的行为不是履行合同的行为，与被告北泉建安公司无关。请求驳回原告对北泉建安公司的诉讼请求。
第三人刘孝冉辩称：因被告冯永根拖欠第三人刘孝冉的材料款，故其用石河子市39小区46栋331号房屋折抵了欠付第三人刘孝冉的货款。第三人刘孝冉不同意在本案中承担责任。
第三人杨占伟辩称：因被告冯永根与第三人杨占伟存在债权、债务关系，故被告冯永根以房抵款合理合法。第三人杨占伟与原告签订了购房合同，原告也为第三人杨占伟办理了房屋所有权证。从本案的事实上看，原告的行为属于“一房二卖”。
原审法院审理认为：原告将其开发建设的石河子市7小区A2底商住宅楼和A5住宅楼工程交由被告北泉建安公司承建，双方签订的建筑工程施工合同合法有效。其后，被告北泉建安公司将上述工程转包给被告冯永根实际施工。建筑工程施工合同履行过程中，被告冯永根以被告北泉建安公司的名义对外从事经营活动，其行为构成表见代理。因此，原告有理由相信被告冯永根与其就工程款进行结算的行为代表被告北泉建安公司。2007年11月，原告与被告冯永根经过协商，将石河子市39小区46栋331号房屋交给被告冯永根处理用于折抵工程款。其后，被告冯永根将上述房屋交给第三人刘孝冉用于折抵木材款，第三人刘孝冉又将房屋出售给案外人王战备。上述交易行为均不违反法律的相关规定，属于有效。原告于2008年2月4日给案外人王战备出具收款收据后，其应当知道案外人王战备已经购买了石河子市39小区46栋331号房屋。然而，原告又于2008年8月26日将该房屋另行出售给案外人史俊。原告在明知案外人王战备已购买该房屋的情况下，又将房屋出售给他人，属于“一房二卖”，其本身存在过错，应当承担由此产生的民事责任。虽然被告冯永根给原告出具了承诺书，但该承诺书的出具时间在原告将房屋出售给案外人史俊之后，故被告冯永根不应对原告的“一房二卖”行为承担责任。因被告北泉建安公司在合同履行过程中不存在违约行为，故在本案中不承担责任。由于第三人刘孝冉、杨占伟与原告之间不存在建设工程施工合同关系，故在本案中亦不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：
一、驳回原告新疆阁苑房地产开发有限公司要求被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司赔偿损失的诉讼请求；
二、驳回原告新疆阁苑房地产开发有限公司要求被告冯永根赔偿损失的诉讼请求；
三、第三人刘孝冉、杨占伟在本案中不承担责任。
案件受理费4824元，送达费90元，合计4914元（原告已预交），由原告新疆阁苑房地产开发有限公司负担。
上诉人阁苑房产不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定一房二卖没有依据。上诉人是在与被上诉人冯永根约定不再以房折抵工程款，且被上诉人冯永根同意退还房屋，上诉人实际支付了300000元工程款以后，才将房屋出售给案外人的，上诉人没有一房二卖的主观故意，也没有一房二卖的行为。2、本案中，被上诉人冯永根一方面用上诉人的房屋折抵了其本人的个人债务，另外一方面又从上诉人处支取了相应的工程款。同时其又违反承诺，导致案外第三人对上诉人提起民事诉讼，造成上诉人巨大经济损失。被上诉人的行为是造成上诉人经济损失的直接原因。原判决对此作出不符合客观事实的认定导致判决结果错误。二、原判决适用法律错误。因原判决事实认定错误导致适用法律错误。三、被上诉人北泉建安公司作为施工方，应就被上诉人冯永根的行为承担相应的民事责任。请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人冯永根未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人冯永根认可出具了承诺书，但承诺书是在上诉人“一房二卖”后出具的，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人北泉建安公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、上诉人至今未给被上诉人北泉建安公司付清工程款。二、上诉人从来没有与被上诉人北泉建安公司达成以房抵付工程款的约定，上诉人与被上诉人冯永根的约定与被上诉人北泉建安公司无关，且该约定违反了上诉人与被上诉人北泉建安公司签订的建设工程施工合同中有关工程款结算的约定，由此产生的法律后果不应由被上诉人北泉建安公司承担。四、两被上诉人之间就石河子市7小区A2、A5两栋住宅楼工程已结算完毕，上诉人要求被上诉人北泉建安公司赔偿损失没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘孝冉未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：本案与我无关，我不承担责任。
原审第三人杨占伟未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：本案与我无关，我不承担责任。
本院二审查明：原审法院对“2008年12月1日，原告通过转账方式向被告冯永根支付工程款32449元”事实查证有误，本院另查明：2008年11月28日，上诉人向被上诉人冯永根支付工程款32449元，被上诉人冯永根出具收据一张。同日，被上诉人冯永根给上诉人出具一份承诺书：“关于39小区50号房及39小区46号楼331号房事宜，因本人已退还原告公司，故若有其他人拿收据来阁苑房产要房，所有一切事宜均与（阁苑）房产无关，均由冯永根负责处理。”对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
2008年11月13日，上诉人给被上诉人冯永根付款300000元，被上诉人冯永根出具收据一份：“今收到阁苑房产退伯爵庄园房款300000元。46号331、50号152两套，共计332449元。备注：剩余32449元在公司挂账。”
二审中，被上诉人冯根认可与上诉人约定不再以房抵款之后，上诉人支付其工程款332449元，该款其未交给被上诉人北泉建安公司，北泉建安公司亦称未收到该款。原审第三人刘孝冉称与被上诉人冯永根之间的账目尚未结清，但冯永根抵给其的石河子市39小区46栋331号房屋，其卖给案外人王战备得房款192570元，该款将在其与被上诉人冯永根结算时予以扣减。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为一、被上诉人冯永根是否应当赔偿上诉人损失313422元；二、上诉人冯永根是否应当赔偿上诉人利息损失63917.10元。
关于焦点一，本院认为：被上诉人冯永根作为工程实际施工人与工程建设方上诉人口头达成以房抵付工程款，以及之后又达成不再以房抵款的约定均合法有效。在履行以房抵款的约定期间，双方将石河子市39小区46栋331号住房一套卖与案外人王战备，为此，被上诉人冯永根抵偿了其个人在原审第三人刘孝冉处的债务192570元。之后，上诉人与被上诉人又达成不再以房抵款的约定，但与案外人王战备的房屋买卖合同已经生效，双方在履行新的约定时，同时负有解除与王战备房屋买卖合同的义务，因双方未积极履行该义务，造成的损失，应由双方共同承担。因原审第三人刘孝冉收取的房款19570元抵付了被上诉人冯永根的个人债务，故该款应由被上诉人冯永根承担，其余损失120852元（313422元-192570元），应由双方共同承担，各自承担50%。被上诉人北泉建安公司，虽是工程建设单位，但该工程实际施工人系被上诉人冯永根，且与上诉人达成约定的是被上诉人冯永根，冯永根收取的工程款332449元未入被上诉人北泉建安公司财务账目，加之，原审第三人刘孝冉所得房款抵付了被上诉人冯永根的个人债务，故被上诉人北泉建安公司不应承担本案责任。
关于焦点二，本院认为：如上所述，上诉人与被上诉人冯永根重新达成不再以房抵款约定后，双方应共同完成与案外人王战备房屋买卖合同的解除工作，因双方均未履行该义务，造成的损失双方应共同承担，上诉人向王战备付款后，应由被上诉人冯永根承担部分的利息损失，被上诉人冯永根应予赔偿。
综上，原判决认定事实有误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原判决认定事实有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第1825号民事判决第一、三项，即：“驳回原告新疆阁苑房地产开发有限公司要求被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司赔偿损失的诉讼请求；第三人刘孝冉、杨占伟在本案中不承担责任”；
二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第1825号民事判决第二项，即：“驳回原告新疆阁苑房地产开发有限公司要求被告冯永根赔偿损失的诉讼请求”；
三、被上诉人冯永根赔偿上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司房款损失192570元；
四、被上诉人冯永根赔偿上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司损失60426元［（313422元-192570元）÷2］；
五、被上诉人冯永根赔偿上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司利息损失1087.56元（60426元×6%×3年，从2010年7月至2013年7月）。
上述款项合计254083.56元，被上诉人冯永根于本判决生效后十日内给付上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4824元，送达费90元，合计4914元（上诉人预交），由被上诉人冯永根负担3338元，与前款同期给付上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司，上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司负担1576元。二审案件受理费6239元（被上诉人冯永根预交），由被上诉人冯永根负担4201元，上诉人新疆阁苑房地产开发有限公司负担2038元，于本判决生效后三日内给付被上诉人冯永根。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
审 判 员 孟令海
代理审判员 赵春华
二〇一四年六月九日
书 记 员 杨 欢