.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁0202民初1855号原告（反诉被告）：王建明，男，1957年9月10日出生，汉族，个体，住大武口区。委托诉讼代理人：郑伟，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹耀庭，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁夏隆湖万达建材有限公司，住所地位于银川市西夏区。法定代表人：郑玉梅。委托诉讼代理人:郑宁萍，女，宁夏隆湖万达建材有限公司办公室职工。委托诉讼代理人：郑素平，女，宁夏隆湖万达建材有限公司办公室职工。被告：郑玉梅，女，1962年9月26日出生，汉族，住银川市。被告：宁夏荣达房地产开发有限公司，住所地位于石嘴山市大武口区。法定代表人：梁生科。委托诉讼代理人：董鹏，宁夏荣达房地产开发有限公司法律顾问。被告：石嘴山市荣达建筑工程有限公司，住所地位于石嘴山市大武口区。法定代表人：王伟。委托诉讼代理人：李玉美，石嘴山市荣达建筑工程有限公司办公室主任。原告（反诉被告）王建明与被告（反诉原告)宁夏隆湖万达建材有限公司(以下简称万达建材公司）,被告郑玉梅、宁夏荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达房产公司）、石嘴山市荣达建筑工程有限公司（以下简称荣达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年1月6日作出（2014）石大民初字第601号民事判决。因王建明、万达建材公司不服该判决，向石嘴山市中级人民法院提起上诉。石嘴山市中级人民法院于2017年4月13日作出（2017）宁02民终251号民事裁定，撤销本院（2014）石大民初字第601号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭于2017年10月31日、2017年11月2日公开开庭进行审理。原告王建明及其委托诉讼代理人郑伟、曹耀庭，被告万达建材公司的法定代表人郑玉梅及委托诉讼代理人郑宁萍、郑素平，被告郑玉梅，被告荣达房产公司的委托诉讼代理人董鹏到庭参加诉讼。被告荣达建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王建明向本院提出诉讼请求：1.判令被告万达建材公司、郑玉梅共同支付原告工程欠款2626900.14元，并承担利息715322.9元（按照同期银行贷款利率6.4%计算，从2013年6月1日开始暂计算至2017年9月1日，应计算至万达建材公司、郑玉梅付清全部工程欠款为止），两项合计3342223.04元；2.判令被告荣达房产公司、荣达建筑公司对上述工程欠款、利息承担连带清偿责任；3.判令被告万达建材公司、郑玉梅、荣达房产公司、荣达建筑公司共同承担涉案工程的鉴定费100000元；4、判令被告万达建材公司、郑玉梅、荣达房产公司、荣达建筑公司承担本案的诉讼费等其他全部费用。事实和理由：2013年4月23日，荣达房产公司与荣达建筑公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：荣达建筑公司以总造价25670480.32元承揽荣达房产公司发包的山水金居1号、2号、3号、4号住宅楼及商业楼工程。王建明经郑玉梅安排，由王建明挂靠荣达建筑公司全额垫资施工前述工程。截止2013年5月30日，王建明依约完成1号楼、4号楼A段住宅楼及商业楼全部施工项目，并经建设行政主管部门验收合格和备案。此后王建明就结算和工程价款支付问题，多次与荣达房产公司、荣达建筑公司和郑玉梅协商。2013年9月2日王建明与郑玉梅达成协议，约定结算按荣达房产公司和荣达建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定为准。2013年9月6日，郑玉梅向王建明出具收条一份，载明收到王建明提交的三份决算书。2010年9月1日，就涉案工程的发承包事宜，万达建材公司与荣达房产公司、荣达建筑公司、宁夏华磊建设监理工程有限公司签订了《房地产项目开发资质挂靠协议》，主要约定：涉案建设工程项目，由万达建材公司借用荣达房产公司、荣达建筑公司的相应资质进行建设，全部法律后果由万达建材公司承担。郑玉梅系万达建材公司的实际控制人。综上，王建明作为实际施工人，已经完成了全部建设义务。万达建材公司和郑玉梅作为涉案工程的实际建设单位和发包人，应当向王建明支付工程款。荣达房产公司和荣达建筑公司明知万达建材公司和郑玉梅没有房地产开发资质和建设施工资质还予以出借、挂靠，违反国家强制性法规，应对万达建材公司和郑玉梅的付款承担连带清偿责任。现王建明为维护自身合法权利提起诉讼，望判如所请。万达建材公司、郑玉梅辩称，1.王建明的诉讼主体不适格，本案不存在万达建材公司与王建明建设工程总承包施工合同关系，只有总承包实际施工人才有资格提出本诉。涉案工程中的基础工程、门、窗都由万达建材公司直接低价外分包给案外人，并且该工程所有需要的材料都是由万达建材公司按需要购买送到工地现场干活人手中，混凝土更是如此，王建明仅仅是干了一点活的劳务人，其无权以总承包人身份向万达建材公司主张全部图纸范围总承包工程款，自始至终万达建材公司没有允许王建明干涉案总承包工程。2.后王建明以敲诈勒索为目的，经常组织工地农民工进行罢工、拉总电闸停电，造成全工地停工，并围攻项目办公室，围攻抢劫售楼部闹事，导致延误工期一年半。正因为如此，王建明携带凶器强迫、威胁郑玉梅在其打印好的”协议”上签字。万达建材公司于2013年7月12日写下了承诺：”对财务账，多退少补”。但是因王建明超拿费用至今不来万达建材公司核对财务账，不来核对领用材料数量账，所以鉴定报告中第6页第5项提到需要双方到法庭审理对财务账。但是鉴定报告第7页第六项鉴定意见没等法庭开庭，鉴定机构就已经代替法庭确认王建民总承包价1447.513607万元，法庭也默认，所以万达建材公司、郑玉梅不认可鉴定报告，不承担鉴定费用。3.关于双方对账问题，王建明在法庭都一再躲躲闪闪不对账，鉴定报告中提出让双方在庭审中双方对账为前提，法院不组织庭审核对已领用材料明细账目和财务账目，就不能采用鉴定报告。王建明没有提供自己采购工程材料明细证据和支付材料款明细证据，只能证明王建明的干活人领用的都是万达建材公司购买并送到工地干活人手中的材料，王建明没有证据证明自己采购涉案工程材料的数量和支付了多少材料款。明显证明其举证不能。4.王建明只是荣达建筑公司在工地的技术员，其利用职务之便携带凶器强行从万达建材公司处非法索取了640多万元，所以山水金居项目部已超额支付了王建明费用，但是王建明不来履行承诺：”对财务账，多退少补”，王建明一直不来对账，证明王建明所诉的工程欠款并不存在。5.王建明因没有独立完成涉案工程的证据，所以一直没有准确的证据证实万达建材公司欠其多少费用，导致每次说法不一致，前后矛盾，在多次诉讼中变更诉讼请求，不能明确实际欠款数额，王建明总是按总承包价先自认后否定，反复变换说法，都没有事实和法律依据。综上所述，因双方未签订合同，王建明的施工内容、计价及结算方式、费用承担等关键事实无法查清，且双方存在争议，王建明又无证据证实其施工人身份及施工工程量、工程价款，涉案工程造价鉴定报告因依据非法、工程量无法确定，所以法院应依法予以驳回。荣达房产公司辩称，1.荣达房产公司与荣达建筑公司之间签订的建设施工合同没有实际履行，山水金居项目是由万达建材公司自行投资，自主建设，独享利益，独立承担责任，王建明的施工行为与荣达房产公司没有法律上的关系和事实上的联系。2.王建明要求荣达房产公司承担连带责任的请求没有事实和法律依据。民事主体承担连带责任，需要有法律的明确规定或当事人的约定，王建明与荣达房产公司之间无任何关于承担连带责任约定的事由和情形，更无法律规定需承担连带责任，综上，请依法驳回王建明要求荣达房产公司对工程款承担连带清偿责任的请求。荣达建筑公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。万达建材公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告王建明退还反诉原告万达建材公司多支付的劳务费300万元；2.判令反诉被告王建明支付利息100万元（按银行同期贷款利率的四倍计算），合计400万元；3.本案反诉案件受理费由反诉被告王建明承担。事实和理由：大武口区隆湖山水金居项目是万达建材公司投资，由荣达房产公司开发的项目，该项目的所有材料及相关费用均由万达建材公司来采购或提供，王建明仅是施工单位荣达建筑公司的技术人员，其仅是提供了该项目工程中的部分劳务作业，共计费用289.657万元，但其共计从万达建材公司收取款项547.382万元，通过用四套房屋抵顶劳务费计93.0737万元，共计金额640.4557万元。后经财务人员与其在法庭对账，王建明从万达建材公司多支取350.7987万元，已远远超出其所干工程应付的劳务费。万达建材公司对多支付款项中的50.7987万元保留另案起诉的权利。王建明辩称，1.王建明是本案诉争工程毫无争议的实际施工人，2010年9月1日万达建材公司与荣达房产公司、荣达建筑公司以及监理公司签订的房地产开发项目挂靠协议明确约定荣达建筑公司和荣达房产公司仅是出借资质，并不是实际施工人，且荣达建筑公司和荣达房产公司也一再承认其并没有施工涉案工程，正因为如此万达建材公司定义王建明为荣达建筑公司的技术员、代表人的理由均不能成立。2.反诉诉请的劳务费本身就属于王建明实际施工的组成部分，属于万达建材公司应支付给王建明的工程款，不存在返还的法定情形。3.万达建材公司的反诉请求违反了法律的相关规定，万达建材有限公司一再强调涉案工程是荣达建筑公司施工而并非王建明施工，既然否定王建明为实际施工人，那么反诉的对象就应该是荣达建筑公司。当事人围绕各自诉讼请求或者抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。王建明分别提交的《自愿投资协议》、2014年3月12日证明、山水金居1号住宅楼、4号住宅楼、商业楼工程竣工备案表、收据、收款收据、申请（11份）、顶账协议、2011年10月29日证明、《建设工程施工合同》及《工程造价鉴定报告书》具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上能体现王建明主张相关待证事实的存在，且主张相关待证事实与案件争议具有实质联系，予以采信；王建明提交房地产项目开发资质挂靠协议具有证据真实性，在证据关联性能体现相关待证事实的存在，且待证事实与案件争议具有一定关系；而王建明提交的其他证据在证据关联性上不足以体现其主张待证事实的成立或者体现待证事实与案件争议不产生实质联系，不予采信。万达建材公司、郑玉梅分别提交的房地产项目开发资质挂靠协议等一系列证据，在证据关联性上不足体现万达建材公司、郑玉梅待证事实的存在或者体现待证事实达不到其证明目的亦或者主张待证事实与案件争议无实质联系，均不予采信。本院经审理认定事实如下：2010年9月1日，万达建材公司为开发和承建房地产工程，与荣达房产公司、荣达建筑公司签订了一份《房地产项目开发资质挂靠协议》，约定由万达建材公司挂靠荣达房产公司资质从事房地产开发；挂靠荣达建筑公司资质承揽、施工建设工程。2013年4月24日，荣达房产公司与荣达建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》。荣达房产公司将山水金居工程发包给荣达建筑公司施工。但该工程的实际投资、开发人就是万达建材公司，工程的实际承包人恰恰也是万达建材公司；而该工程中的#号、#号住宅楼及商业楼的实际施工人是王建明。2013年5月30日，王建明实际施工的#号、#号住宅楼及商业楼经建设行政主管部门验收合格。2014年3月13日，王建明因涉案工程下欠工程款纠纷诉至本院。2014年5月27日，王建明申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院审查后，予以准许。2015年11月18日，相关司法鉴定机构作出涉案工程造价为14475136.07元。在本案庭审中还查明，万达建材公司陆续支付王建明工程款2392150元，用房屋抵顶工程价款3316684元；还应扣减万达建材公司代王建明支付材料款及税款6139402元。本院认为，《房地产项目开发资质挂靠协议》因其内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效；《建设工程施工合同》因荣达房产公司与荣达建筑公司系同谋意欲掩盖潜在资质挂靠协议的存在而故意作出虚假的意思表示，根据民法理论欠缺当事人真实意愿的法律行为亦为无效合同。万达建材公司是涉案工程”山水金居”的实际投资人和开发人，这一点上万达建材公司并无异议，只是一再强调是与荣达房产公司联合进行开发；王建明举证自愿投资协议、2014年3月12日证明、申请（11份）、顶账协议、2011年10月29日证明，这些证据在证明力上能证明王建明系”山水金居”工程中#号、#号住宅楼及商业楼工程的实际施工人，王建明是上述住宅楼及商业楼的实际施工人身份是显而易见的；万达建材公司、郑玉梅举证证据在证明力上不足否定涉案#号、#号住宅楼及商业楼工程由其挂靠荣达建筑公司的建筑资质再分包给王建明具体施工的事实。本案关键所在是对王建明主张下欠工程款的确定，王建明施工涉案工程经司法鉴定评定工程造价是14475136.07元。在本案审理中，王建明认可通过万达建材公司支付款项、以房屋抵顶工程款、代为支付款项（包括税款）后，其表述万达建材公司下欠其工程款为2626900.14元；在举证证明责任的分配上，万达建材公司应就其向王建明支付确切款项负有举证证明责任且其有能力出示这方面的证据，在其拒绝举证进行证明的情况下，则发生举证证明行为角色的转换，应反推王建明主张下欠工程款为2626900.14元成立；另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。又因王建明施工涉案工程已于2013年5月30日验收合格，王建明向万达建材公司主张下欠工程款就理所当然。关于王建明对下欠工程款的自认问题，王建明确实就涉案下欠工程款上作出了对己不利的自认，但民事诉讼中举证证明行为更应禀承诚实信用原则，王建明作为案件诉讼主体，诉讼规则对其可谓讳莫如深，对其讲自认的后果及”禁止反言”会置若罔闻，在案件原审中、在本案庭审前曾多次更改诉讼标的额就可见一斑，故对其自认不应问个刻意追究；而更为重要的是王建明自认事实与本案庭审查明相关事实有很大出入，如王建明自认万达建材公司给其抵账房屋有14套，价款为3316684元，而万达建材公司仅认可抵顶房屋4套，价款为930737元。这两者之间显得很蹊跷，抵顶房屋多的，王建明还要主张支付工程款；而抵顶房屋少的，万达建材公司却抗辩已超付工程款。基于以上，本院对王建明自认依相关司法解释不予确认即不应免除万达建材公司、郑玉梅的举证证明责任。关于王建明主张荣达房产公司、荣达建筑公司支付下欠工程款的问题，因上述资质挂靠协议、施工合同均系无效合同，根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应返还；有过错的承担相应的赔偿责任，而王建明均不是上述无效合同的当事人，其主张荣达房产公司、荣达建筑公司承担付款责任，欠缺证据证明且理由不充分，于法无据，不予采纳。王建明主张郑玉梅向其支付下欠工程问题，其主张法律依据是公司法第二十条关于公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任严重损害债权人利益的，股东与公司向债权人承担连带责任。但”关于刺破公司面纱”是经由个案经审理来确定的，本案系王建明主张万达建材公司支付下欠工程款，进而扩张郑玉梅以”滥用法人独立地位”和”股东有限责任”承担连带责任，在程序上存在重大不可逾越的缺陷且证据明显不足。故，在本案中对该项主张不予支持。王建明主张支付延期付款利息，应依相关司法解释的规定以下欠工程款为基数，自本院于2014年3月13日立案受理王建明起诉之日，至王建明主张将涉案利息算到2017年9月1日，至少有1250天，按商业银行同期贷款年利率6%计算利息547270.86元较适当。关于鉴定费问题，考虑到该笔费用与查明案件事实有直接因果关系，系必要费用的支出，王建明的该项主张具有合理性，但鉴定费的数额应确定为4万元。万达建材公司主张王建明退还多支付的劳务费300万元及其他诉求均欠缺证据证明，不具有正当性，均不予支持。被告荣达建筑公司经本院传票传唤无故未到庭参加诉讼，视为其对所享有的质证权、抗辩权的放弃，依法应该承担相应的法律后果。综上所述，为保护民事主体合法财产等民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告宁夏隆湖万达建材有限公司于本判决生效后二十日内支付原告王建明工程款2626900.14元、利息547270.86元，合计3174171元；二、驳回原告王建明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁夏隆湖万达建材有限公司的全部诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费21954元，案件反诉受理费19400元，鉴定费40000元，全部由宁夏隆湖万达建材有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。审判长刘力审判员岳勇人民陪审员赵景伟二〇一八年三月十二日书记员李鑫附：本案适用的法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。