安徽省宿松县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0826民初216号
原告：中国银行股份有限公司宿松支行，住所地安徽省宿松县孚玉镇人民中路。
负责人：刘小祥，该行行长。
委托代理人：刘佩良，安徽松圣律师事务所律师。
被告：余纪红，女，1983年6月26日生,汉族,农民，住安徽省宿松县。
被告：安庆市宏业房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宿松县五里乡五里村。
法定代表人：赵道胜，该公司董事长。
委托代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。
原告中国银行股份有限公司宿松支行（以下简称宿松中国银行）诉被告余纪红、项奇才、安庆市宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业房产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，审理中，原告宿松中国银行申请撤回对被告项奇才的起诉，本院另行裁定予以准许。本案依法由审判员董应国适用简易程序，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。原告宿松中国银行的委托代理人刘佩良、被告余纪红、被告宏业房产公司的委托代理人胡喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宿松中国银行诉称：2011年2月16日，余纪红、项奇才与宏业房产公司签订编号为4＃－3－301的商品房合同，约定余纪红、项奇才向宏业房产公司购买坐落于宿松县某某乡某某路南侧某某小区X幢X单元XXX室，总价款342903元，付款方式为首付102903元，余款240000元申请银行按揭。2011年4月27日，原告与余纪红、项奇才签订编号为2011年房贷字第B067号的个人一手住房借款合同，约定被告向原告贷款240000元用于购买宿松县某某乡某某路南侧某某小区X幢X单元XXX室房产，贷款期限为120个月，按月等额本息还款，借款利率为浮动利率方式，每年1月1日重新定价一次，第一个浮动周期内借款月利率为5.667‰；每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的借款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；每月的2日为结息日和付息日；若被告未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按本合同约定的借款利率上加收50%的罚息利率按日计收利息，直至本息还清为止。余纪红、项奇才以所购买宿松县某某乡某某路南侧某某小区X幢X单元XXX室进行抵押担保。宏业房产公司提供阶段性连带责任保证。各方约定，保证人在商品房买卖合同约定的交房之日起90天内办理该商品房房屋所有权证和他项权证所需的一切权属登记资料及相关税费送交房管部门，具体送交时间以房管部门回执为准。保证人如有迟延，应向贷款人承担违约责任，每迟延一天保证人应向贷款人支付贷款资金百分之三的违约金。2011年5月10日，原告按约定将贷款发放至双方约定的宏业房产公司在原告处开立的账号为181XXXX****X的账户。至2015年1月，余纪红、项奇才一直按约定还款，但此后就没有还款。经反复催促，至今仍未还款。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”根据上述法律规定，余纪红、项奇才应当偿还所欠原告借款本金和利息，并支付罚息，宏业房产公司对上述债务承担连带责任，并就原告支付违约金。为维护自身合法权益，诉请：1、解除原告与被告签订的《个人一手住房借款合同》；2、余纪红偿还原告借款本金149126.72元，截止2016年1月17日利息743.77元、及后期利息、罚息，负担律师代理费3500元，庭审时变更第二项诉讼请求为：要求被告余纪红偿还借款本金149126.72元，到2016年3月9号止的利息2170.78元，罚息74.58元，以及后续的利息及罚息（按照合同约定的标准计算）；3、宏业房产公司对上述债务承担连带责任；4、诉讼费用由被告负担。
余纪红辩称：原告诉称的借款情况均是事实。其同意还款，但是要拍卖按揭的房屋来抵还银行的该笔借款。
宏业房产公司辩称：余纪红本人还款的情况其不知情，以余纪红本人陈述为准。保证人是承担连带还款责任，但是本案还有抵押担保，应当变卖抵押物来偿还借款，拍卖抵押物不足的情况下再由保证人承担担保责任。
宿松中国银行为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告身份证、户口簿、结婚证各一份，证明原、被告身份信息及主体资格。
个人一手房贷款合同、借款借据、房地产抵押契约、抵押证明书、宿松县商品房预售登记备案表、商品房买卖合同、个人房屋贷款合作协议，证明余纪红向原告按揭贷款16万元宏业房产公司提供阶段性连带责任保证。
扣划通知书、特种转帐借方传票、贷款还款单，证明余纪红迟延还款及原告从宏业房产公司保证金帐户扣划款项。
欠款明细，证明被告欠款情况。
5、律师代理费发票，证明原告支出律师代理费情况
余纪红、宏业房产公司均未提交证据。
二被告对原告所举证据的质证意见为：对宿松中国银行证据,余纪红质证意见为：对证据1、2、3、4真实性没有异议，但是其不存在违约行为，不承担违约责任。证据5有异议，律师费在没有明确约定的情况下，不能要求其承担。宏业房产公司质证意见为：对以上证据三性均没有异议，但是证明目的有异议，按照法律规定应当先变卖抵押物，不足部分再由保证人承担保证责任，看不出合同里面有特殊约定。到期的贷款同意划扣，但是没有到期的不同意原告方提前收回全部贷款，不同意全部从公司划扣。不能要求被告负担律师费。
本院对当事人证据认定如下：对宿松中国银行所举证据，证据1、2、3、4、5真实性其余当事人均无异议，本院予以认定，对其证明目的，本院综合认定。本院经审理查明：2010年11月，宏业房产公司开发宿松县某某乡某某路南侧某某小区。2011年3月1日，宏业房产公司就“某某”一期天泽园项目工程与宿松中国银行签订了《个人房屋贷款合作协议》，约定宿松中国银行为某某小区购房户提供购房按揭贷款，该合同第六条约定：“乙方（即宏业房产公司）同意按下述第（1）款为购房借款人提供全额不可撤销连带责任保证。（1）自《借款合同》生效之日起，至甲方（宿松中国银行）取得购房借款人的《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》，或所办抵押的《抵押登记证明》或《他项权证》止”。该合同第十条约定：“乙方同意在甲方开立贷款保证金账户，按照住房按揭贷款总额的5%交纳保证金，账号为188XXXX****X并接受甲方的监督和管理。在乙方为购房借款人办妥他项权证并交办我行保管之前，该账户的资金只能作为偿还甲方向购房借款人发放的贷款的还本付息保证。协议项下任一房屋贷款因乙方原因发生逾期或违约，甲方有权从乙方保证金账户中扣除偿还每笔违约贷款应还款部分，乙方应在5个工作日内及时补足保证金。”
2011年2月16日，余纪红、项奇才与宏业房产公司签订编号为4＃－3－301的商品房买卖合同，约定余纪红、项奇才向宏业房产公司购买坐落于宿松县某某乡某某路南侧某某小区X幢X单元XXX室，总价款342903元，付款方式为首付102903元，余款240000元申请银行按揭。2011年4月27日，宿松中国银行与余纪红签订编号为2011年房贷字第B067号的个人一手住房借款合同，约定余纪红向宿松中国银行贷款240000元用于购买宿松县某某乡某某路南侧某某小区X幢X单元XXX室房产，贷款期限为120个月，按月等额本息还款，每月还款2761.98元，借款利率为浮动利率方式，每年1月1日重新定价一次，第一个浮动周期内借款月利率为5.667‰；每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的借款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；每月的2日为结息日和付息日；若被告未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按本合同约定的借款利率上加收50%的罚息利率按日计收利息，直至本息还清为止。余纪红、项奇才以所购买某某小区X幢X单元XXX室进行抵押担保,担保的范围为贷款本息、罚息、违约金、律师费、催收费用、资产评估费用及处置费用、鉴定费用、公告费用等。宏业房产公司对上述债务提供阶段性连带保证责任。宏业房产公司在《商品房买卖合同》约定的交房之日起90日内办妥房屋所有权证及正式抵押登记（房地产保险期权证）。宏业房产公司同意在商品房买卖合同约定的交房之日起90天内，将办理该商品房房屋所有权证和他项权证所需的一切权属登记资料及相关税费送交房管部门，如有迟延，应向宿松中国银行承担违约责任；因宏业房产公司的原因在商品房买卖合同中约定的交房之日起90天内仍未办理收房手续并办理交纳房屋所有权证及他项权证的税费的，宿松中国银行有权宣布贷款提前到期，并收回贷款本息。该《个人一手住房借款合同》附件一《个人一手住房借款合同通用条款》规定：第三条、借款人违约事件及处理。1、借款人出现下列事件之一，即构成或视为本合同项下违约：（2）未按期归还借款本息；2、出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：（1）要求借款人限期纠正违约行为；（2）宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；（5）终止或解除本合同；（10）要求保证人承担保证责任。第四条、开发商保证。1、保证人应按本合同的约定承担连带保证责任；2、若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自贷款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及贷款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。3、如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。前款所指的正常还款日为本合同中规定的本金偿还日、利息支付日或借款人依据该等合同规定应向贷款人支付任何款项的日期。提前还款日为借款人提出的经贷款人同意的提前还款日以及贷款人依据合同等规定向借款人要求提前收回债权本息及/或其他任何款项的日期。保证人在贷款人向其发出催收函、履行保证责任通知或任何其他类似通知、文件后，应按照通知中规定的期限和金额履行保证责任。若保证人未按催收函要求的时间内主动履行保证义务，贷款人有权直接从保证人在我行开立的保证金账户中予以扣划还款。4、主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。5、主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。第五条担保债权的范围和实现债权的顺序中约定的担保范围与主合同相同。若本合同项下贷款既有抵押、质押担保，又有保证担保的，若借款人未按期履行还本付息义务，致使贷款出现逾期，甚至形成不良贷款，在实现担保债权时，贷款人有权选择直接要求保证人承担全部保证责任，也可以就物的担保实现债权。第八条费用约定，除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的所有费用由借款人承担。抵押人余纪红及抵押物共有人项奇才均在附件(二)抵押物清单上签字。同日，宿松中国银行与余纪红、项奇才签订《房地产抵押契约》，余纪红、项奇才以其所购的某某小区X幢X单元XXX室进行抵押担保，双方于2011年4月28日办理了预购商品房预告登记。至2015年1月，余纪红一直按约定还款，但此后就没有还款。经反复催促，至今仍未还款，宿松中国银行遂从宏业房产公司预存在该行的保证金账户扣划了余纪红部分应还款。至2016年3月9日，余纪红欠款金额为本金149126.72元，到2016年3月9号止的利息2170.78元，罚息74.58元。另查，宿松中国银行因该案花费律师费用3500元。
本院认为：（一）对宿松中国银行第一项请求。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。宿松中国银行与余纪红、宏业房产公司签订的《个人一手住房贷款合同》约定余纪红未按期归还借款本息，宿松中国银行可解除合同。本案余纪红从2015年2月起即有未按期归还借款本息情况，且至今仍欠宿松中国银行借款本息，故宿松中国银行可以解除合同。虽然宿松中国银行没有履行通知义务，但其起诉视为通知，且如要求该银行通知后再起诉徒增讼累，故宿松中国银行诉请解除合同予以支持。（二）对宿松中国银行的第二、三项请求。我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百零七条规定：“一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任”。宿松中国银行已按合同约定向余纪红发放了贷款，余纪红应按合同约定履行归还贷款本息的义务。因此，对解除合同前的借款本息以及罚息，余纪红仍应返还。解除合同后，余纪红不但应当返还借款，而且还应参照合同约定的利息以及罚息标准赔偿宿松中国银行利息损失，该损失范围当然包括宿松中国银行因该案聘请律师所花费用，故宿松中国银行要求余纪红偿还逾期借款本金及利息、罚息、催收费用、律师费的诉讼请求，本院予以支持。《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。宿松中国银行的损失均在合同约定的范围内，故宏业房产公司应当依据合同约定对余纪红的上述借款本息以及实现债权的费用承担连带责任。宏业房产公司辩称“本案还有抵押担保，应当变卖抵押物来偿还借款，拍卖抵押物不足的情况下再由保证人承担担保责任”，因合同附件一第五条担保债权的范围和实现债权的顺序中约定：“若本合同项下贷款既有抵押、质押担保，又有保证担保的，若借款人未按期履行还本付息义务，致使贷款出现逾期，在实现担保债权时，贷款人有权选择直接要求保证人承担全部保证责任，也可以就物的担保实现债权。”现宿松中国银行选择要求宏业房产公司承担保证责任，符合法律规定和合同约定，予以支持，宏业房产公司的此免责理由不能成立。对余纪红以拍卖按揭的房屋来抵还银行的该笔借款的辩称，因该房屋仍未办理产权证，宿松中国银行可依法选择实现债权的方式，因此，其该抗辩理由不能成为其不还款的理由。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告余纪红自判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司宿松支行借款本金149126.72元，到2016年3月9号止的利息2170.78元，罚息74.58元，以及后续的利息、逾期罚息（利息自2016年3月10日起至还款日止按月利率5.667‰支付，逾期部分罚息自2016年3月10日起至实际还款之日止按月利率5.667‰上浮50%计付）；
二、被告余纪红自判决生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司宿松支行律师代理费3500元；
三、被告安庆市宏业房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任，被告安庆市宏业房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告余纪红追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3367元，减半收取1683.5元，由被告余纪红负担，被告安庆市宏业房地产开发有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判员 董应国
二〇一六年四月五日
书记员 贺书唯
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。