黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终774号
上诉人（原审被告）：牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店，住所地牡丹江市西安区。
经营者：王平，女，1982年4月29日出生，汉族，牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店（个体工商户）负责人，住牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：朱欣新，黑龙江良治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牡丹江市爱民区万兴装饰工程处，住所地牡丹江市爱民区。
经营者：李双福，男，1983年4月10日出生，满族，牡丹江市爱民区万兴装饰工程处（个体工商户）负责人，住林口县柳树镇。
委托诉讼代理人：朱雪松，黑龙江张艳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙思雯，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：孙长华，男，1983年11月21日出生，汉族，无固定职业，住林口县柳树镇。
上诉人牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店（以下简称祥云油漆商店）与被上诉人牡丹江市爱民区万兴装饰工程处（以下简称万兴工程处）、孙长华加工合同纠纷一案，黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出（2016）黑1005民初386号民事判决，祥云油漆商店对判决不服提起上诉，本院作出（2017）黑10民终352号民事裁定，将本案发回重审，西安区人民法院重审后，作出（2017）黑1005民初1106号民事判决，祥云油漆商店对判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人祥云油漆商店上诉请求：1.原审认定事实不清。孙长华与上诉人没有吊篮安装、打扫现场卫生的书面及口头协议。通过上诉人原审举示的证据，足以说明孙长华在现场从事真石漆施工工作，原审法院认为是否多支付孙长华款项，完全是上诉人与孙长华之间的关系，可以要求孙长华返还，缺乏事实以及法律依据。客观事实是，上诉人将真石漆工程发包给孙长华，由其负责现场的全部工作，为了保护双方合同的履行以及施工人员安全，孙长华以万兴装饰工程处名义与上诉人签订合同。原审法院没有查清孙长华领取款项的性质，二被上诉人未举证证实上诉人与孙长华之间存在案涉工程其他劳务关系，未能对粘有真石漆的工作照片做出合理解释的情况下直接认定上诉人与孙长华之间结算，缺乏事实依据。2.原审法院否认上诉人与孙长华之间的录音，没有法律依据。孙长华领的钱就是真石漆工程款，至于如何分配是被上诉人之间的问题，上诉人没有义务，被上诉人没有权利针对一个工程要两次款。3.上诉人要求被上诉人出具正规发票。原审辩论过程中，上诉人对被上诉人出具发票的义务提出了明确的要求，但原审法院没有在判决中体现，属于遗漏判决内容。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。
被上诉人万兴工程处辩称：一、原审数额计算错误，原审判决第5页第九行，九笔款项相加等于42900元，原审笔误计算成52900元。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.答辩人与孙长华不存在合伙关系。至于孙长华收到的费用是否明显超过吊篮安装、打扫卫生应收取的费用，与答辩人无关，不应作为本案审理的焦点。2.被答辩人与孙长华的录音中并未就本案所涉工程做出任何说明，不能作为定案的依据。3.答辩人是否为被答辩人开具发票不是先合同义务，被答辩人没有按合同支付合同价款，答辩人无需为答辩人提供发票。是否开具发票不能作为答辩人的抗辩理由。
被上诉人孙长华未作答辩。
万兴工程处向一审法院起诉请求：1.依法判令祥云油漆商店支付尚欠工程款498280元；2.案件受理费由祥云油漆商店承担。
一审法院认定事实：祥云油漆商店的经营者王平与郑红伟系夫妻关系，2015年6月25日，郑红伟与牡丹江美林房地产开发有限公司签订一份工程承包合同，由郑红伟承包牡丹江美林房地产开发有限公司开发的江城美地五期工程中的外墙真石漆装饰工程。孙长华得到此消息后告知了万兴工程处的经营者李双福。李双福与郑红伟经协商，以祥云油漆商店为甲方，万兴工程处为乙方，双方签订一份《外墙真石漆施工协议》，主要内容为，由乙方以包工的形式承包牡丹江市江城美地五期工程中楼房的外墙真石漆装饰工程，乙方进场时间为2015年6月29日，至2015年8月30日完成全部工程量。人工费每平方米20元，结算方式为按工程拨款，分为三次。施工工序为基层处理、批刮腻子1遍、涂刷抗碱底漆1遍、喷涂真石漆1遍、涂刷1遍罩光漆。质量达省优标准，保修期为一年；并约定了双方的其他权利义务和违约责任条款。双方在该协议上加盖公章，郑红伟、李双福签字，协议书落款处未写时间。此协议签订后，在施工中，依约定电动吊篮由祥云油漆商店提供，并负责安装、挪移等，该施工现场所使用的电动吊篮是郑红伟向何永坤承租，租赁的费用由祥云油漆商店负担。最初，郑红伟雇佣李文龙安装吊篮，李文龙从祥云油漆商店领取报酬情况如下，于2015年6月27日领取2500元，同年7月4日领取3000元，同年7月（收条未写具体日期）领取1050元，合计6550元。此后，郑红伟安排孙长华接替李文龙负责吊篮的安装挪移工作。万兴工程处的施工人员也在该时段进入施工现场，施工过程中，万兴工程处经营者李双福从祥云油漆商店处领取人工费如下：2015年7月18日领取5000元，7月27日领取4万元，8月6日领取6000元，8月22日领取44000元，8月24日领取一笔8万元和一笔5200元，合计180200元。此外，李双福向在施工现场帮郑红伟支付款项的倪洪霞借钱九次，分别是，7月9日一笔1万元，一笔4000元；7月10日1万元；8月12日2000元；8月13日一笔5000元，一笔1000元；8月14日6000元；8月15日1900元；8月16日3000元；合计52900元。孙长华在施工期间，从祥云油漆商店领取款项情况如下：2015年7月4日5000元、7月31日1万元、8月4日4000元、8月17日1万元、8月25日2000元、9月24日73313元，9月29日6万元、收据注明时间为9月25日至10月10日人工费26116元，合计190429元。孙长华向在施工现场帮郑红伟支付款项的倪洪霞借钱二次，7月23日1500元，8月14日500元，合计2000元。李双福还给祥云油漆商店出具3张注明孙长华人工费的票据：1.写明时间为8月31日至9月6日37860元；2.2015年9月7日3万元；3.2015年9月9日31000元，合计98860元。孙长华在诉讼中自认是李双福代其取的，都在当天给自己了。同年8月27日，郑红伟为赶工期将施工工程中1号楼的施工交由战秀军组织人员施工至9月12日，战秀军只完成部分工程量，收取祥云油漆商店人工费共计52500元，并出具4张收据，分别为2015年9月3日1万元、9月9日2万元、9月11日20500元、9月12日2000元。万兴工程处接续进行该1号楼的施工于同年9月末结束。施工结束后，由孙长华向何永坤返还吊篮，并于同年12月10日给何永坤出具一份书面欠货明细，确认缺少部分配件。2016年1月18日，牡丹江美林房地产开发有限公司与祥云油漆商店结算江城美地五期共4栋楼的外墙真石漆装饰工程款，确定该项工程的施工面积为31726.48平方米，工程款共计2396293.5元。
一审法院认为，万兴工程处与祥云油漆店签订的《外墙真石漆施工协议》有效，对合同双方有约束力，双方应当履行该协议的义务。祥云油漆店提出万兴工程处违约，但对万兴工程处对延期一个月完工原因的解释未提出反驳的证据。本院从双方的约定和工序分析，施工人员数量、材料供应、电动吊篮的数量安装挪移等都可能是造成延期完工的原因。祥云油漆商店将协议内的部分工程交由战秀军施工也是违约行为。故本院对祥云油漆商店提出万兴工程处违约的主张不予支持。从现有证据表明，外墙真石漆的施工除万兴工程处组织工人施工外，有战秀军施工的一部分，且战秀军施工结算完毕无争议。祥云油漆商店提出孙长华也是外墙真石漆的实际施工人的主张不能成立，理由是，孙长华和万兴工程处均否认，且祥云油漆商店提出的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。因此祥云油漆商店应当按照约定履行付款义务。祥云油漆商店支付给孙长华吊篮安装挪移工作款项和报酬，可能超过孙长华的合理支出和报酬，这是祥云油漆店与孙长华之间的问题，应当另行主张。外墙真石漆施工总面积为31726.48平方米，依据双方之间的协议价格，总施工费用为634529.60元。战秀军已结算52500元，剩余582029.60元为应付万兴工程处的施工费。万兴工程处在施工期间从祥云油漆店支取和从帮郑红伟支付款项的倪洪霞借款合计为233100元，相抵后，祥云油漆店还应支付给万兴工程处348929.60元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店应给付牡丹江市爱民区万兴装饰工程处施工费348929.60元，此款于本判决生效后十日内一次性支付。案件受理费8774元，由牡丹江市爱民区万兴装饰工程处负担2240元，由牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店负担6534元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院对一审认定事实中除”此外，李双福向在施工现场帮郑红伟支付款项的倪洪霞借钱九次，分别是7月9日一笔1万元，一笔4000元；7月10日1万元；8月12日2000元；8月13日一笔5000元，一笔1000元；8月14日6000元；8月15日1900元；8月16日3000元；合计52900元”不予确认外，对其它事实予以确认。
另查明，一审法院对李双福向在施工现场帮郑红伟支付款项的倪洪霞借钱九次的总额合计为52900元计算错误，合计应为42900元，本院依法予以纠正。
再查明，上诉人祥云油漆商店与牡丹江美林房地产开发有限公司的单位工程结算表，确定涉案外墙真石漆工程的施工面积为31726.48平方米，人工费20元/平方米，总施工费合计634529.60元。
本院认为，祥云油漆商店主张孙长华在现场从事真石漆施工工作，但在本案的审理过程中祥云油漆商店提供的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。孙长华从祥云油漆商店领取的190429元，及孙长华主张的安装吊篮和玻璃膜产生的人工费，是祥云油漆商店与孙长华之间的纠纷，原审以另行主张权利为由，没有保护并无不当。关于孙长华借钱2000元系孙长华与郑红伟之间的借款纠纷，与本案万兴工程处向祥云油漆商店主张施工费的案件无关，本院不予支持，祥云油漆商店或郑红伟可另行主张权利。关于李双福出具的3张注明孙长华人工费票据合计98860元的问题，虽然票据上注明孙长华字样，但因是李双福领取的该笔款项，应认定为万兴工程处的施工费。本案诉争工程施工费为634529.60元，扣除战秀军已结算的52500元，剩余582029.6元应为万兴工程处的施工费。鉴于万兴工程处已通过领取人工费及借款的形式从祥云油漆商店支取了321960元（180200元+42900元+98860元=321960元），相抵后，祥云油漆商店尚欠万兴工程处施工费260069.60元。关于祥云油漆商店要求万兴工程处出具正规发票的问题。因原审中祥云油漆商店未提起反诉，故二审中对该诉请不予支持，可另行主张权利。
综上所述，上诉人祥云油漆商店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初1106号民事判决为：牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店应给付牡丹江市爱民区万兴装饰工程处施工费260069.60元，此款于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8774元，由牡丹江市爱民区万兴装饰工程处负担4211.52元，由牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店负担4562.48元；二审案件受理费6534元，由牡丹江市新家园化工油漆城祥云油漆商店负担3397.68元，由牡丹江市爱民区万兴装饰工程处负担3136.32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
审 判 员 毕 旭
审 判 员 李仲斌
二〇一八年七月二十三日
法官助理 鞠莉娜
书 记 员 李维嘉