山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰刑三终字第19号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马富鑫，�泰安好雨投资理财服务公司法人代表。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人阚吉峰，山东东岳泰山律师事务所律师。
山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人马富鑫犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一五年四月十三日作出（2015）泰山刑初字第78号刑事判决。原审被告人马富鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问被害人，听取辩护人意见，认为基本事实清楚，本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马富鑫于2005年11月注册成立泰安好雨投资理财服务有限公司（以下简称好雨理财公司），并担任该公司法人代表、董事长。随后马富鑫以泰安好雨投资理财公司的名�，自2005年11月至2011年7月，以委托理财为名，通过泰山晨刊、公司宣传彩页、名片等媒介形式对外宣传，承诺支付高息为诱饵，面向社会不特定人群签订贷款服务协议和借据，以高额利息吸收公众存款。2010年10月至2011年7月，以月息1.8分-2.5分向董某、郑某、赵某丙、王某己等58人非法吸收存款，共计本金769.966万余元。2011年存款期限到期后，因资金链断裂，马富鑫无法支付董某等人的本金和利息，遂与存款人重新签订借款借据，借款金额为原先借据的本金加利息，并约定三年还清。2014年借据时间到期后，马富鑫仍然不能全部偿还存款，导致存款人巨额经济损失。2011年至今，被告人马富鑫通过现金、以物顶账的方式归还了被害人郑某等人的存款，取得了部分被害人的谅解。目前尚有344.1861万元未偿还。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证、物证
1、常住人口信息表证实，被告人马富鑫的出生日期等基本情况，犯罪时已达到刑事责任年龄；
2、立案材料、抓获证明证实，被告人马富鑫涉嫌非法吸收公众存款罪一案系被害人董某等人于2014年7月2日报案而案发；2014年11月15日被告人马富鑫被抓获归案；
3、好雨理财公司宣传材料证实，好雨理财公司以投资理财为名，为非法吸收公众存款进行宣传的情况；证实好雨理财公司宣传高息存款，年利率10%至22%，放贷后负责催交利息、还款、注销等，宣传对象为不特定对象；
4、搜查笔录证实，侦查机关对被告人马富鑫位于南关大街235号二楼住所、办公场所进行搜查的情况；
5、侦查机关在好雨理财公司办公场所搜查查获的部分存款借据的复印件证实，好雨理财公司进行非法吸收公众存款的犯罪事实；
6、借款人借据复印件、好雨理财公司同山东地通科技有限公司签订的开发协议书、民事判决复印件证实，好雨公司进行投资、经营放贷业务的案件事实；
7、银行查询材料证实，马富鑫账户资金流转情况；
8、侦查机关搜查查获的好雨理财公司留存的借款协议证实，好雨理财公司进行非法吸收公众存款的犯罪事实；
9、清欠情况汇报、退赔客户明细、谅解书、收回存款借据证实，马富鑫案发后已经退赔了部分存款户的存款并取得了部分存款户的谅解，同时亦证实好雨公司进行非法吸收公众存款的犯罪事实；
10、企业变更情况证实，泰安润雨商贸有限公司由泰安好雨投资理财服务公司变更而来，泰安好雨投资理财服务公司投资人为马富鑫、马星山、张某甲，经营范围为投资理财咨询服务等；
11、房产登记资料证实，马富鑫租用姜某甲房屋开设好雨公司的事实；
12、泰安市公安局泰山区分局经侦大队出具的工作说明证实�被害人刘某甲、黄某、张某乙、王某甲、周某甲、周某乙、王某乙、杜某、李某甲、张某丙、张某丁、李某乙、孙某甲、宋某甲、周某丙、周某丁、刘某乙、周某戊、白某甲、赵某甲20人称马富鑫已通过“以物顶账”等形式退赔损失，不再提供被害人陈述；
13、上述20人提供的在马富鑫存款的借条证实在好雨理财公司存款的事实。
二、证人证言
1、证人苏某甲的证言证实，2009年12月份，其经表弟马某丁（马富鑫之子）介绍加入好雨理财公司。2014年以来马富鑫安排其在公司负责后勤事务以及公司账务在会计办公室存放的事实；
2、证人张某甲的证言证实，2005年，其与马富鑫等人出资成立了好雨理财公司，公司经营范围是投资理财咨询、楼盘营销策划等，实际主要是进行放款和借款业务，即其公司作为中间人给有闲散资金的人介绍借款客户，向存款人和借款人收取�用。其在公司时，原本是借款客户和存款客户双方签订借款合同，但大部分存款客户不愿面对借款人，所以公司代为与借款客户签订协议，再与存款客户签订债权转让协议。公司在宣传页、报刊等均宣传过。存款人的利息一般是1.8分，后来涨到2分，收取利息的10%作为理财费。2007年下半年其从公司退出来了；
3、证人马某甲的证言证实，马富鑫是好雨理财公司的董事长。好雨理财公司经营业务是搞投资理财服务，主要是客户在公司存款，公司付给客户利息，客户只要有闲散资金都可以到公司存款；
4、证人姜某甲的证言以及房产登记资料证实，其将房子租赁给马富鑫从事投资理财。
三、被害人陈述
1、被害人王某丙的陈述以及借条复印件证实，2010年左右，经宋某乙介绍得知好雨理财公司可以高息存款，宋某丙于2010年左右开始存钱，本金共4.5万元。存钱后一直未取利息；
2、被害人宋某乙的陈述以及借条复印件证实，2005年，其在青年路看到好雨理财公司的门头，公司称存钱有高息，其存款6万元本金，2011年更换单据的单子上加了利息。其还介绍侄女宋某丙存了2、3万元；
3、被害人田某甲的陈述、借条复印件、谅解书证实，2011年，其经董某介绍得知了好雨理财公司，考察时马富鑫及其妹妹马某接待了其，介绍到该公司存钱月息一分六，后来增加到3分，随后其开始存钱，本金共36万元。其手上的单据是后来马富鑫写的，一直没拿到利息。2014年11月20日，田某甲书写了谅解书，内容为：好雨理财公司欠其款项已还，双方达成谅解协议；
4、被害人马某乙的陈述、借款条复印件证实，2009年左右其到好雨理财公司进行了咨询，马富鑫及其妹妹介绍可以高息存钱，月息一分八到二分五不等。其自2009年末至2010年初几次向好雨理财公司�款，共计8万元。其与好雨理财公司签了《贷款服务协议》以及借据，目前手中的两张单据是换过的；
5、被害人王某丁的陈述、借条复印件证实，2009年下半年，其从同事刘某丙那里听说了在好雨理财公司存钱可以获得较高的利息，月息是1分至2分，2009年11月至2011年1月，四次存款，共计12万元。2011年4月公司支付不了本金和利息之后就把之前的协议合并到一张借据上，扣除管理费其总共领取了18925元利息；
6、被害人李某丙的陈述、借款条复印件证实，2009年见到好雨理财公司的宣传名片，名片上宣传存款可以获得高息，其自2009年下半年至2011年5月先后存过14万元，利息1.5分，其中10万本金取出了。2011年5月该公司无法支付利息后就把剩余的本金和利息重新写了44560元的一份借据。2013年1月28日，好雨理财公司支付了1300元现金和一个燃气炉抵顶了840元；
7、被害人赵某乙�陈述、借款条复印件证实，2006年左右，其通过好雨理财发放的宣传名片了解到该公司，到公司考察时马富鑫的妹妹接待了其，称存款利息为月息一分六，其分三次存入了30万元。目前其手中有三张马富鑫写的单据，共395860元，马富鑫在2012年给了1万元现金和2240元的物品；
8、被害人褚某的陈述、借条复印件证实，其经人介绍得知了好雨理财公司，考察后以1.8分的月息在2009年10月至2010年9月期间存入12万元，领取利息至2011年5月，共领取2.052万元。2011年5月后马富鑫称无法继续支付，给其改换了131880元的借据，后以现金和物品抵了3840元；
9、被害人白某乙的陈述、借款条复印件、谅解书证实，2008年10月左右，其在南关大街发现了好雨理财公司，其询问了存钱利息情况，公司称存1万一个月利息150元，当时其存入1万元。至2010年8月，总共存入3万元。2014年11月18日，其领取�白酒一宗，抵了11200元的存款；
10、被害人魏某的陈述借款条复印件证实，其发现了好雨理财公司，咨询后得知可以高息存款，对方再将钱放贷出去。其在2010年12月6日存入1万元，目前尚有9000元未收回；
11、被害人王某戊的陈述、借条复印件证实，其经董某介绍到好雨理财存钱，公司许诺1.8分的月息，2009年至2010年先后投入20万元本金，到期到该公司领取利息。2011年公司无法支付利息，将本金和当时的利息转为五张借据，至今有21.4656万元未还。李某丁也将6万元本金存入该公司，约定2分利息，目前本息基本未归还；
12、被害人田某乙的陈述、借条复印件证实，其妻听邻居说好雨理财公司存款利息高，因此在2011年3月，存入8万元，月息1.8分。其父亲田嘉志也存入8万元，月息2.5分；
13、被害人张某戊的陈述、借款条复印件证实，其在2010年4月发现了好雨理财公司的办�地点，随后咨询时马富鑫接待其，称存钱到公司月息1.7分，存取款自由。其将3万元存入，后来本息收回了。2010年10月自己又存入10万元，后期取回了2万元；
14、被害人葛某的陈述、借款条复印件、谅解书证实，2010年年初其听朋友说好雨理财利息高，存取款有保障，遂通过好雨理财的网页进行了了解并存入5万元本金，利息2分；2014年11月20日，葛某书写了谅解书，内容为好雨理财公司欠其钱已经还清，双方达成了谅解；
15、被害人卢某的陈述、借款条复印件证实，其曾见到好雨理财公司的牌子，因此进去看了，随后在2010年开始存入7万元本金，月息2.5分；
16、被害人王某己的陈述、借条复印件证实，2008年其在泰山晨刊上看到好雨理财的广告，称到公司存款可以获得10%-22%的高利息，其去咨询时马富鑫与张某甲进行了接待，称钱用于对外放款，很安全。其自2008年至2011年先后存入本金加利息共计440160元，约定月息1.8分；借条复印件证实了好雨理财公司付款给其10340元的事实；
17、被害人董某的陈述、借款条复印件证实，其经朋友聂某介绍得知好雨理财公司存款利息高，自2009年4月至2011年4月期间先后九次以其和丈夫陈立新的名义存入72.5万元，利息约定18‰。2011年马富鑫将其手上到期的借据合并为三张。其还介绍了田某甲存款50万元左右；
18、被害人孙某乙的陈述、借条复印件、谅解书证实，其经好雨理财公司宣传材料得知公司存款利息高，自2007年至2011年4月期间先后存入6万元。2011年马富鑫将其手上到期的借据合并为三张。2014年11月20日，孙某乙书写了谅解书，内容为：好雨公司已经还其款项11318元，其对马富鑫表示谅解；
19、被害人王某戊的陈述、王某戊代签借款条复印件证实，其公公李某丁在好雨公司存款6万元，2014年11月20日李某丁签下了还款谅解书，内容为：好雨公司已经还清其欠款，并对马富鑫表示谅解；
20、被害人苏某乙的陈述、侯某签名欠条借款条复印件、谅解书证实，2010年10月，其妻子侯某经人介绍到好雨理财存款，共存入10万元的事实；2014年11月20日，侯某签下了还款谅解书，内容为：好雨理财公司已还清本人欠款，并对马富鑫表示谅解；
21、被害人郑某的陈述、借款条复印件、谅解书证实，2005年左右，其收到好雨理财公司发放的广告宣传，向广大市民高息吸收存款，考察后在2007年左右，其开始以其和妻子洒某的名义存钱，投入150万本金，后期取回10万元。2014年11月21日，洒某、郑某签订了谅解书，内容为：好雨理财公司已还清其欠款，其不追究被告人马富鑫的刑事责任；
22、被害人庞某的陈述、借条复印件证实，2008年7月，其从泰山晨刊等报纸上看到好雨理财的广告�称在该公司存钱利息很高，然后其按地址找到好雨理财公司咨询。马富鑫接待时称利息半年是18%，一年的是21.6%。随后其分几次存入26.46万元。另外，郭某甲存入15万，郭某存了30多万；
23、被害人郭某的陈述、借款条复印件证实，2009年2月左右，其听庞某说好雨理财利息高，存取款有保障，遂先后存入32万元本金，又介绍父亲郭某甲存入15万元本金，约定年息10%；
24、被害人冯某的陈述、借款条复印件、谅解书证实，2008年7、8月份，其经人介绍到好雨理财咨询，公司称月利息1.8分，存取自由，其陆续存入4万元本金。2014年11月20日冯某和好雨理财公司签订了谅解书，好雨理财公司将冯某欠款归还，冯某对被告人马富鑫表示谅解；
25、被害人马某丙的陈述、借款条复印件、谅解书证实，2010年2月，其听同事冯某甲说在好雨理财公司存钱利息比银行高，可随时存取，因此�冯某甲一起去好雨理财存钱。其存入2.5万元本金，当时利息1.8分，其一直未取过。2014年11月20日，马某丙签订了谅解书，内容为：好雨理财公司欠其款项已还，双方达成了谅解；
26、被害人赵某丙的陈述、借款条复印件、谅解书证实，2010年10月，其在通天街南发现了好雨理财公司，咨询时是马富鑫接待，宣传把钱存公司然后往外放贷，可获得1.8-2.5分不等的利息。自2010年10月至2011年11月，其以自己和姐夫冯某乙的名义存入46万元本金。2014年11月20日，冯某乙、赵某丙签订了谅解书，内容为：好雨理财公司欠其款项已还，双方达成了谅解；
27、被害人张某己的陈述、借款条复印件证实，2011年5月经姐姐张某壬介绍，为了获取高息，其在好雨理财公司存了4万元钱。2011年6月张某壬也在该公司分三次存入23万元，2013年1月领过1万元利息；
28、被害人张某庚的陈述、借款条复印件证实，2009年其从齐鲁晚报上看到好雨理财公司的宣传广告称有闲钱存到公司可获得高息，月息1.8分。其在2009年5月分两次存了3万元。2011年4月好雨理财公司通知说经营遇到困难，停止支付本息，重新给其开了两份新的借据；
29、被害人王某庚的陈述、借款条复印件、谅解书证实，其在马富鑫处存款25.5万元的事实；2014年11月21日，王某庚签订了谅解书，内容为：好雨理财公司已还清欠款，对马富鑫表示谅解；
30、被害人伍某的陈述、借款条复印件证实，其往马富鑫处存款12万元；
31、被害人常某的陈述、借款条复印件证实，其往马富鑫处存款6万元的事实。2013年2月3日，从好雨理财公司领取2240元的事实。
四、被告人马富鑫的供述和辩解证实，好雨理财公司成立于2005年8月份，注册资本60万元，经营范围为投资理财咨询服务，其通过中邮广告、名片、泰山晨刊、宣传彩页等对外宣传，以许诺高息的方式向社会不特定对象吸收资金，吸收的资金用于对外放贷。2011年的时候，其公司与存款客户的贷款服务协议都写成了借据。协议和借据上都是好雨理财公司和其的签字盖章。
原审判决认为，被告人马富鑫违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人马富鑫归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，赔偿了部分被害人经济损失，取得了部分被害人的谅解，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人马富鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；责令被告人马富鑫退赔本案各被害人剩余经济损失344.1861万元。
宣判后，被告人马富鑫不服上诉，提出如下上诉意见：1、本案系单位犯罪，而非上诉人个人犯罪；2、一审认定未退赔数额有误；3、上诉人系初犯，有坦白情节，认罪态度较好，案发后积极退赔部分被害人损失，并取得被害人谅解，一审量刑过重。
其辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决认定赵某乙存款本金32万元有误，应认定30万元。2、一审判决认定上诉人退赔被害人损失数额有误。其中上诉人家人退还姜某乙存款11万元，退还卢某存款10860元，退还王某丁存款38765元，退还伍某存款15360元。3、上诉人家人在二审期间退还张某辛存款217760元，退还李某甲存款21300元。4、上诉人马富鑫具有初犯、坦白、退赔大部分被害人经济损失等酌情从轻处罚情节，一审量刑过重。综上，要求对其从轻处罚，适用缓刑。
经二审审理查明的基本事实、证据与一审相同。
另查明，赵某乙存款本金为30万元。上诉人家人一审结案前�还姜某乙存款11万元，退还卢某存款10860元，退还王某丁存款38765元，退还伍某存款15360元；上诉人家人在二审期间退还张某辛存款217760元，退还李某甲存款21300元。
上述事实，有经二审质证、认证的被害人赵某乙、姜某乙、卢某、王某丁、伍某、张某辛陈述，李某甲书写的退款证明和谅解书，证人苏某甲证言，借据复印件等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人马富鑫违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉人提出的“一审认定未退赔数额有误”及其辩护人提出的“一审判决认定赵某乙存款本金32万元有误，应认定30万元；一审判决认定上诉人退赔被害人损失数额有误，上诉人家人一审前退还姜某乙存款11万元，退还卢某存款10860元，退还王某丁存款38765元，退还伍某存款15360元；上诉人家人在二审期间退还张某辛存款217760元，退还李某甲存款21300元”的上诉理由和辩护意见，经查，与被害人陈述、证人证言及相关书证相符，本院予以采纳。
关于上诉人提出的“本案系单位犯罪”的上诉理由，经查，上诉人马富鑫成立的好雨投资理财有限公司不具备经营吸收公众存款业务的资格，其成立后主要从事非法吸收存款及发放借款的犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，对此不应认定为单位犯罪，应认定为自然人犯罪，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“上诉人具有初犯、坦白、退赔大部分被害人经济损失等酌情从轻处罚情节，一审量刑过重，要求对其从轻处罚，适用缓刑“上诉理由和辩护意见，经查，一审判决对上诉人上述从轻处罚情节已经予以认定，并在量刑中予以考虑，鉴于二审审理查明的犯罪数额、已退款数额发生变化，上诉人家人在二审期间退赔被害人部分经济损失，本院可酌情对上诉人从轻处罚。但因上诉人犯罪数额巨大，侵害被害人人数众多，社会危害性较大，归案后没有退还全部被害人经济损失，取得全部被害人谅解，不符合适用缓刑条件，故辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第78号刑事判决对上诉人马富鑫的定罪部分，即“被告人马富鑫犯非法吸收公众存款罪”；
�、撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第78号刑事判决对上诉人马富鑫的量刑部分，即“判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。责令被告人马富鑫退赔本案各被害人剩余经济损失344.1861万元。（详见清单）”；
三、上诉人马富鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一四年十一月十五日起至二0一八年五月十四日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人马富鑫退赔本案各被害人剩余经济损失306.4717万元。（详见清单）
本判决为终审判决。
审 判 长 范红艳
审 判 员 张廷龙
代理审判员 王 朝
二〇一五年九月一日
书 记 员 杨 亮