四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川15民终870号上诉人（原审原告）：四川富瑞康物业服务有限公司，住所地：四川省江安县江安镇竹都大道东段江安国际C区五楼。统一社会信用代码：91511523076147033X。法定代表人：黄杨，总经理。委托诉讼代理人：陈兴云，四川戎城律师事务所律师，执业证号：15115199410267453。上诉人（原审被告）：程传璋，男，1962年10月出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：邓维远，男，1967年12月出生，汉族，住四川省江安县。上诉人四川富瑞康物业服务有限公司（以下简称富瑞康公司）、上诉人程传璋因劳动争议一案，不服四川省江安县人民法院（2017）川1523民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。富瑞康公司上诉请求：1.撤销（2017）川1523民初1917号民事判决；2.改判富瑞康公司支付程传璋加班工资6378.76元、经济补偿金5600元。事实与理由：1.一审判决认定事实存在重大错误。（1）一审判决根据程传璋提供的值班安排表认定的工作日加班时间、周末加班时间和法定节假日加班时间均不符合客观事实。根据富瑞康公司提供的考勤记录表和指纹打卡记录，均证明程传璋在2016年周末加班26天，2017年周末加班31天，共计周末加班57天。工作日夜班值班后第二天给予了轮休，不存在工作日加班的事实。法定节假日值班后都安排了补休，不应再算三倍工资，只能按两倍计算。因此，一审判决富瑞康公司应支付程传璋的加班工资金额错误。（2）程传璋2017年7月的工资为2400元，由基础工资1400元、加班补贴500元和社保补贴500元构成，经济补偿金应按基础工资1400元的标准进行计算，共计5600元，一审判决富瑞康公司支付程传璋的经济补偿金数额错误。2.一审判决证据采信不公正。一审判决采信程传璋提供的值班安排表，作为加班工资的计算依据，但该值班安排表仅是单位提前一月的工作安排，与实际工作情况存在一定的差异，而富瑞康公司提供的职工考勤记录表和指纹打卡记录才是劳动者真实的上班时间。一审判决未采信富瑞康公司提供的上述证据不当。即使按照程传璋提供的值班安排表来计算加班时间，也与一审判决认定的加班时间不符，超过了其实际加班时间。程传璋上诉请求：1.撤销（2017）川1523民初1917号民事判决；2.改判富瑞康公司支付加班工资127400元（其中劳动仲裁34653元+已发放加班工资6200元＋2015年1月至2016年6月加班工资86547元）；3.改判富瑞康公司支付经济赔偿金的双倍赔偿19200元；4.判令富瑞康公司补偿2013年12月、2014年、2015年、2017年1月至8月因未签劳动合同的双倍工资差额79200元；5.判令富瑞康公司补偿未休年休假2年10天工资3300元；6.判令富瑞康公司补偿2013年12月至2017年8月应由其支付的养老保险36473元；7.判令富瑞康公司支付2017年7月1日至2017年8月9日拖欠的工资3280元；8.判令富瑞康公司支付因解除劳动关系的一个月宽限期工资2400元；9.判令富瑞康公司退还服装押金200元、自行车押金300元。事实与理由：1.一审判决认定程传璋已实际领取了部分加班工资属事实错误。富瑞康公司提供的工资表系其单方制作，没有劳动者签名，不应当作为认定程传璋工资组成的依据，应当以富瑞康公司支付工资的银行流水和劳动合同作为定案依据，富瑞康公司通过银行支付的工资就是基本工资，没有加班补贴和社保补贴，故一审判决在核定的加班费中扣除其单方制作的工资表中的加班补贴不当。2.一审判决对劳动仲裁中遗漏的带薪年休假、未购买社保的补偿、因富瑞康公司解除劳动关系的一个月宽限期工资和服装押金等请求未予一并审理，属适用法律错误。富瑞康公司向一审法院起诉请求：依法判令撤销江劳人仲案〔2017〕77号仲裁裁决书第二、三项裁决，判决富瑞康公司支付程传璋加班工资6378.76元、解除劳动关系经济补偿金5600元；本案诉讼费由程传璋负担。一审法院认定事实：程传璋于2013年11月间进入富瑞康公司从事白班保安工作，并于2013年12月转为正式员工。从富瑞康公司提供的工资表册反映出，程传璋2013年11月的月工资为1600元（基本工资1250元、加班补贴200元、其它补贴150元），2013年12月至2015年10月的月工资为2200元（基本工资1250元、加班补贴450元、其它补贴500元），2015年11月至2016年12月的月工资为2400元（基本工资1250元、加班补贴450元、其它补贴700元），2017年间的月工资为2400元（基本工资1400元、加班补贴500元、其它补贴500元）。2013年11月至2016年6月期间，双方没有订立书面劳动合同，2016年6月23日，双方签订了一份《劳动合同书》，富瑞康公司提交的合同书显示，该合同书的合同期限及劳动报酬项下均未填写，系空白内容，合同书约定的权利义务包括按约支付劳动报酬，依法缴纳应当由用人单位缴纳的社会保险。但从2013年11月至2017年8月期间，富瑞康公司均未依法为程传璋缴纳社会保险费。2017年8月25日，程传璋向江安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除程传璋与富瑞康公司的劳动关系；由富瑞康公司向程传璋支付加班工资57748元、双倍工资差额79200元、经济补偿金9600元。2017年10月9日，江安县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：解除程传璋与富瑞康公司的劳动关系；富瑞康公司在裁决书生效后十五日内支付程传璋加班工资34653.37元、经济补偿金9600元；驳回程传璋的其他仲裁请求。富瑞康公司在收到仲裁裁决书后因不服诉至法院，并提出前述诉讼请求。另查明，程传璋从事保安工作，程传璋提交的工作排班表显示，2016年7月至12月间，程传璋工作日加班共计54天4小时，周末加班共计40天，法定节假日加班共计3天；2017年1月至7月工作日加班共计63天，周末加班共计48天，法定节假日加班共计3天。富瑞康公司向法庭提交了指纹考勤记录表与员工考勤异常表，拟证明程传璋仅周末加班57天，但该员工考勤异常表未有员工签字确认，且2017年3月的员工考勤异常表与指纹考勤记录表对员工记录存在自相矛盾之处。诉讼中，程传璋自述富瑞康公司尚欠工资3280元、自行车保证金300元、服装押金200元尚未支付和退还程传璋，富瑞康公司在庭审中承诺，核实后将在办理离职手续时支付程传璋。一审法院认为，本案当事人之间劳动关系确切，双方的权利义务依法应受劳动方面的法律法规调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”之规定，以及双方在庭审中的自认事实，依法认定双方劳动关系始自2013年11月18日，其间直至程传璋离职时富瑞康公司也未为其缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，程传璋申请仲裁解除劳动关系合理，仲裁裁决书裁决解除有据，依法确认的劳动关系已经解除。富瑞康公司认为程传璋总共仅周末加班57天，但为此提交的员工考勤异常表未有员工签字确认，且该员工考勤异常表与指纹考勤记录表对员工记录存在自相矛盾之处，对此意见不予采纳，并依法采信程传璋提交的工作排班表，认定2016年7月至12月间，程传璋工作日加班54天4小时、周末加班40天、法定节假日加班3天，2017年1月至7月工作日加班63天、周末加班48天、法定节假日加班3天；富瑞康公司诉称程传璋工作日加班原则上都是在家休息，第二天也会补休，未提供相应依据，依法对该意见不予采纳；程传璋在答辩中请求增加计算2015年1月至2016年6月的加班工资86547元，法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，如程传璋确有休息日和节假日上班期间加班的情形，其在领取工资当月就应当知道其权益被侵害，程传璋要求从2015年1月至2016年6月支付上述加班费的请求，因超过仲裁时效，故对增加该期间的加班费的意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”、《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）第五条“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”、第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬”、70条“休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工作报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬”之规定，本案程传璋从2016年7月至12月，工资为2400元/月，其中含加班补贴450元/月，故日工资应为2400元/月÷21.75天≈110.34元/天，小时工资为110.34元/天÷8小时≈13.79元/小时，工作日加班工资为9020.28元（54天×110.34元/天×150％+4小时×13.79元/小时×150％），周末加班工资为8827.20元（40天×110.34元/天×200％），法定节假日加班工资为993.06元（3天×110.34元/天×300％），其中富瑞康公司已发放加班费2700元（450元/月×6个月），故富瑞康公司从2016年7月至12月应补发程传璋加班工资差额为16140.54元（9020.28元+8827.20元+993.06元-2700元）；2017年1月至7月，程传璋工资为2400元/月，其中含加班补贴500元/月，故日工资为2400元/月÷21.75天≈110.34元/天，小时工资为110.34元/天÷8小时≈13.79元/小时，工作日加班工资为10427.13元（63天×110.34元/天×150％），周末加班工资为10592.64元（48天×110.34元/天×200％），法定节假日加班工资为993.06元（3天×110.34元/天×300％），其中富瑞康公司已发放加班费3500元（500元/月×7个月），故富瑞康公司从2017年1月至7月应补发程传璋加班工资差额为18512.83元（10427.13元+10592.64元+993.06元-3500元）；故富瑞康公司还应补发程传璋加班工资34653.37元（16140.54元+18512.83元）。因程传璋自2013年11月在富瑞康公司工作至2016年6月期间未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视作双方已于2014年11月订立无固定期限劳动合同，故对程传璋称富瑞康公司应双倍支付经济补偿金的答辩意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，富瑞康公司应当支付经济补偿。程传璋在富瑞康公司工作时间为2013年11月至2017年8月，共计3年零9个月，富瑞康公司提供了工资表册，认为其中的加班补贴与其它补贴部分不应纳入经济补偿计算基数，经审理查实，从2016年7月至2017年6月连续12个月间，双方协定的应获工资为2400元/月，因全省每月最低工资标准逐年变化，富瑞康公司将工资表册中加班补贴与其它补贴两项进行波动调整缩减，以保证基本工资项始终维持在全省每月最低工资标准之上，但双方协定的每月应获工资额2400元未有变化，并按此实际支付。法院认为，双方签订的《劳动合同书》上未载明劳动报酬金额，过错在于富瑞康公司，富瑞康公司提供的工资表册中加班补贴与其它补贴两项，长期作为财务调剂工具，既不能实际反映实际加班或其它补贴的客观构成，又未得到程传璋认可，富瑞康公司应承担举证不能的责任，故仍以双方协定的应获工资2400元/月为基数，富瑞康公司应支付程传璋解除劳动合同的经济补偿金为9600元（2400元×4个月）。程传璋另辩称富瑞康公司还应补偿其双倍工资差额50400元、带薪年休假工资3300元、未购买养老保险的费用28220元、未告知解除劳动关系的宽限期工资2400元等，非本案诉争范畴，对此意见不予采纳。程传璋还辩称富瑞康公司尚欠工资3280元、自行车保证金300元、服装押金200元还未支付和退还，虽非本案诉争范畴，但富瑞康公司在庭审中承诺核实后将在办理离职手续时支付程传璋，系双方真实意思表示，依法予以确认。对富瑞康公司诉称相应意见，因缺乏相应事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十四条、四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、第七条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、第六十二条、第七十条之规定，判决：一、由四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付程传璋加班工资34653.37元；二、由四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付程传璋经济补偿金9600元；三、驳回四川富瑞康物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由四川富瑞康物业服务有限公司负担。本案二审期间，程传璋提供江劳人仲案〔2018〕6号《仲裁裁决书》，证明程传璋与富瑞康公司签订的劳动合同对工资标准有明确约定，但富瑞康公司向法庭提供劳动合同时将工资约定内容予以更换。富瑞康公司对该证据的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。经本院审查，程传璋提供的上述证据与本案不具有关联性，依法不予采纳。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，第一、富瑞康公司上诉的争议焦点在于加班时间的认定和经济补偿金基数问题。关于加班时间的认定问题。程传璋提供了富瑞康公司的值班安排表以证明其加班的事实和加班时间，用人单位富瑞康公司提供了考勤记录表和考勤异常表以证明劳动者实际加班时间，对双方当事人提供的上述证据，因富瑞康公司提供的考勤记录表和考勤异常表系由用人单位单方制作，未经劳动者确认或签名认可，故该证据不能作为本案认定加班时间的定案依据；而程传璋提供的值班安排表系由富瑞康公司制作，程传璋对该值班安排表不持异议，并要求以此作为计算加班时间的依据，依法应当予以采信。一审判决由富瑞康公司支付程传璋加班工资34653.37元并无不当。关于经济补偿金基数问题。程传璋主张按其实际领取工资为基数，富瑞康公司认为应扣除加班补贴和社保补贴。程传璋与富瑞康公司曾在2016年签订有一年的书面劳动合同，双方在劳动合同中应当有关于工资报酬的明确约定，但富瑞康公司向法庭提供的劳动合同中无工资报酬约定内容，而劳动者手中无该劳动合同文本，因此，应由富瑞康公司对劳动合同中无工资报酬约定内容承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。富瑞康公司每月向程传璋支付的全部金额应认定为双方约定的劳动报酬，一审法院以此作为经济补偿金基数，并无不当。富瑞康公司认为应以其提供的基础工资为经济补偿金基数，于法无据，本院不予支持。第二、程传璋的上诉请求问题。关于拖欠工资3280元的问题，因程传璋在申请仲裁时并未请求富瑞康公司支付2017年7月1日至2017年8月9日拖欠的工资3280元，属未经仲裁的事项，江安县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案〔2017〕77号仲裁裁决书后，程传璋并未向法院起诉，因此，一审判决未支持程传璋的该项请求并无不当，现程传璋在二审期间再对此提出异议，本院依法不予支持。关于程传璋提出未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。虽然程传璋在仲裁时对该事项提出了明确的请求，但仲裁裁决未支持其该项请求，而程传璋在仲裁裁决后未依法提起诉讼，视为其对该仲裁裁决结果的认可，现其在二审期间再对此提出异议，本院不予支持。关于程传璋提出增加计算2015年6月至2016年6月的加班工资和经济赔偿金问题。程传璋在仲裁裁决后未依法提起诉讼，视为对该仲裁裁决结果的认可，现在二审期间又对加班工资提出异议，并要求支付经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于程传璋提出的带薪年休假、购买养老保险补偿、一个月宽限期工资、服装费押金等问题，均属未经仲裁的事项，且是在二审期间提出的新的请求，不属本案审查范围，本院不予处理。综上，上诉人富瑞康公司和上诉人程传璋的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由四川富瑞康物业服务有限公司与程传璋各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈淑玉审判员  唐福均审判员  李红彬二〇一八年七月六日书记员  匡小玲