厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终132号
原公诉机关厦门市翔安区人民法院。
上诉人（原审被告人）蔡建喜，男，1981年11月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍地厦门市翔安区。2004年12月27日因犯故意伤害罪被厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2015年9月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人黄妙青、纪荣榴，福建同翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡金堆，男，1986年6月29日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍地厦门市翔安区。2015年9月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人张善建、俞琳琳，福建同翔律师事务所律师。
厦门市翔安区人民法院审理厦门市翔安区人民检察院指控被告人蔡建喜、蔡金堆犯聚众斗殴罪一案，于2016年2月2日作出（2016）闽0213刑初11号刑事判决。被告人蔡建喜、蔡金堆不服，提出上诉。本院经审查于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月6日、7月6日二次公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员黄莺出庭履行职务，二上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月28日21时许，蔡建林、蔡庆云（均已判刑）与蔡某3（已判刑）因厦门市翔安区新圩镇凤路村路坂尾自然村至顶厝自然村的水泥路工程承包问题发生纠纷，蔡某20与蔡某3电话约定在蔡某3住家门口路段斗殴。同日22时许，蔡某3电话纠集蔡某22、蔡某8（均已判刑）和蔡某4等人，蔡某22、蔡某8又纠集了蔡某9、陈某1用等人参与斗殴。蔡某3指使蔡某22等人准备好啤酒瓶在其住家门口等候。蔡某19、蔡某20则纠集被告人蔡建喜、蔡金堆及蔡某23深、蔡某24（均已判刑）等十余名男子在蔡某19住家集结，并由蔡建喜、蔡金堆从蔡某19住家搬运水管焊刀至皮卡车上，并向在场人员分发安全帽。其间，蔡某5打电话给蔡某20及让蔡某7、蔡某6至蔡某19住家当面劝说蔡某20不要与蔡某3斗殴，蔡某20将该劝说情况转告蔡某19，但蔡某19不理他人劝和执意要与蔡某3斗殴。之后，蔡某24驾驶闽Ｄ×××××号东风轻型普通货车和被告人蔡建喜驾驶的黑色CRV商务车运载蔡金堆、蔡某20、蔡某23深、蔡某1、蔡某2等十余名男子头戴安全帽，手持水管焊刀前往约定的斗殴地点。双方相遇后，蔡某24驾驶的闽Ｄ×××××号东风轻型普通货车与蔡某3驾驶的闽Ｄ×××××号雪佛兰轿车发生碰撞。蔡某22、蔡某8等人即用事先准备好的啤酒瓶在远处扔砸蔡某20一方，被告人蔡建喜、蔡金堆及蔡某20等一方人员即下车持水管焊刀打砸蔡某3驾驶的车辆，并追打蔡某3一方的人员。蔡某3一方见己方在打斗中明显处于弱势即分散逃离现场，陈某1用在逃离时被蔡某20一方持刀具砍中头部致伤。经法医鉴定，陈某1用顶部一长7.4cm创口，左顶骨骨折，损伤程度为轻微伤。经价格鉴定，蔡某3的闽Ｄ×××××号雪佛兰轿车被毁损价值为人民币23547元。
2015年9月17日，被告人蔡建喜、蔡金堆主动到公安机关投案，归案后均未能如实供述自己的主要罪行。
案发后，蔡某19一方支付被害人陈某1用赔偿款人民币5000元。被害人陈某1用对被告人蔡建喜、蔡金堆等人的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，现场勘查笔录、现场照片，收款收据、转账贷方凭证、承包合同，法医临床学检验鉴定书，价格鉴定意见，被害人陈某1用的陈述，证人蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4、蔡某5、蔡某6、蔡某7、蔡某8、蔡某9、蔡某10、蔡某11、蔡某12、蔡某13、蔡某14、蔡某15、陈某2、池某、蔡某16、蔡某17、蔡某18、陈某3的证言及辨认笔录，同案犯蔡某19、蔡某20、蔡某23深、蔡某24的供述与辩解，到案经过，户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书，谅解书以及被告人蔡建喜蔡金堆的供述等。
原判认为，被告人蔡建喜、蔡金堆公然藐视法纪，伙同他人积极参与持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，均系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。被告人蔡建喜具有犯罪前科，可酌情从重处罚。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，作出判决：一、被告人蔡建喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。二、被告人蔡金堆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
上诉人蔡建喜以“具有自首情节，其系被纠集参与犯罪，已经赔偿被害人的人身及财产损失并获得谅解，原判量刑过重”为由，提出上诉，请求本院减轻改判。其辩护人除提出与上诉意见相同的辩护意见外，补充提出：一审宣判后，蔡建喜劝蔡金堆投案，且能够写信劝陈其昌上缴枪支，还具有立功表现，依法应当从轻或者减轻处罚。
上诉人蔡金堆以“具有自首情节，系初犯偶犯，其一方已经赔偿被害人陈某1用经济损失并获得谅解，原判量刑过重”为由，提出上诉，请求本院减轻改判。其辩护人提出与其上诉意见相同的辩护意见。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，原判量刑适当。二上诉人分别劝说他人上缴汽枪的行为虽具有积极意义，但尚不成立立功。上诉人蔡建喜劝说上诉人蔡金堆投案，可以认定为立功。建议本院依法作出判决。并当庭提交了厦门市第二看守所出具的《情况说明》，陈某4强寻衅滋事案一、二审刑事判决书，厦门市翔安区人民检察院讯问笔录等证据材料。
经审理查明，原判认定上诉人蔡建喜、蔡金堆参与聚众斗殴犯罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并由原判列明在案的所有证据在案证实。上诉人蔡建喜、蔡金堆及其辩护人当庭亦无异议，本院予以确认。
另查明：经上诉人蔡建喜提议、劝说，上诉人蔡建喜、蔡金堆于2015年9月17日在厦门市第二看守所民警的陪同下，到厦门市公安局翔安分局投案。
在羁押于看守所期间，上诉人蔡建喜、蔡金堆分别写信劝说陈某5、蔡某26上缴汽枪。陈某5、蔡某26于2016年3月8日各自向厦门市第二看守所上缴汽枪1支。
认定另查明的事实，首先，关于认定上诉人蔡建喜劝说上诉人蔡金堆投案事实的证据有：1.上诉人蔡建喜当庭陈述其劝说上诉人蔡金堆一起向公安机关投案。2.上诉人蔡金堆当庭供述其经蔡建喜多次面劝或打电话规劝，经相约一起向公安机关投案。3.厦门市第二看守所出具的《情况说明》，说明：2015年9月7日在押犯罪嫌疑人陈某4强提出要劝说在逃的亲戚蔡建喜到看守所投案，经同意后写信动员蔡建喜投案。同月17日，蔡建喜联系看守所民警纪华铲表示愿意投案，后到约定地点翔安公安分局门口碰头，民警发现蔡建喜同案犯蔡金堆一起到现场，即将两人移交给翔安公安分局办案民警。4.厦门市同安区人民法院（2015）同刑初字第530号刑事判决书、厦门市中级人民法院（2015）厦刑终字第554号刑事判决书，证实前述2015年9月陈某4强被羁押于厦门市第二看守所；生效裁判确认陈某4强劝说蔡建喜投案的事实并因此认定陈某4强具有立功表现予以从轻改判。5.厦门市翔安区人民检察院讯问笔录，证实上诉人蔡建喜、蔡金堆在本案审查批捕阶段中向检察人员所供述的相关内容。上述3-5项证据系由检察员提取，并经当庭举证、质证，二上诉人及辩护人均不持异议。虽然讯问笔录不能印证蔡建喜当庭提出其曾向负责本案审查批捕的检察人员提及其劝说蔡金堆的事实，但是综合分析蔡建喜系在二审庭审中经讯问陈述此节投案细节，再获蔡金堆供述的印证，再结合蔡建喜到案的具体情形等分析，可以认定该节蔡建喜劝说蔡金堆一起投案的事实。其次，关于上诉人蔡建喜劝说陈某5上缴汽枪1支的事实，有如下经羁押单位厦门市第二看守所移交本院、由辩护人当庭举证、质证的如下证据证实：1.汽枪照片2份，证实看守所向陈某5、蔡某26收缴的汽枪形状。2.蔡建喜致陈某5信件1封，证实2016年3月1日蔡建喜写信劝说陈某5上缴汽枪。2.看守所询问笔录3份，证实：2016年3月1日蔡金堆向看守所民警反映其愿意规劝朋友蔡某26上缴汽枪；2016年3月8日蔡某26向看守所民警陈述其响应蔡金堆的动员前来上缴1支汽枪。2016年3月8日陈某5向看守所民警陈述其响应蔡建喜的动员前来上缴1支汽枪。对于上述事实，检察员亦不持异议。综上，本院对控辩双方提出增加认定的上述另查明事实予以一并确认。
对于二上诉人及其辩护人提出的减轻处罚意见，本院综合评判如下：首先，上诉人蔡建喜、蔡金堆虽然有投案行为，但是到案后并未如实供述，依法不成立自首。其次，上诉人蔡建喜、蔡金堆劝说他人上缴汽枪各1支，有一定悔罪表现，但是，二上诉人所检举的他人违法行为尚不成立犯罪，故此劝缴汽枪行为不能成立刑法意义上的立功。第三，上诉人蔡建喜劝说同案上诉人蔡金堆一起投案，属于“其他有利于国家和社会的突出表现”，可以认定为立功，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，结合考虑蔡建喜立功的具体情节和其聚众斗殴犯罪的事实情节，尚不宜予以减轻处罚，诉辩提出对蔡建喜减轻处罚的意见不能采纳；由于上诉人蔡金堆无法定减轻处罚的理由，诉辩提出对蔡金堆减轻处罚缺乏依据，亦不能采纳。
本院认为，上诉人蔡建喜、蔡金堆伙同他人积极参与持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，均系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。上诉人蔡建喜具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人蔡建喜有故意伤害罪前科，酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对蔡金堆的量刑适当，鉴于蔡建喜具有立功情节，依法予以从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人蔡金堆之上诉，维持厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213刑初11号刑事判决第一项对上诉人蔡建喜的定罪部分判决和第二项对上诉人蔡金堆的定罪量刑判决部分。
二、撤销厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213刑初11号刑事判决第二项对上诉人蔡建喜的量刑判决部分。
三、上诉人蔡建喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年9月17日起至2018年12月16日止。）
本裁定为终审判决。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 饶 珊
附本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴的，造成社会秩序混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事刑诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。