广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法民二终字第227号
上诉人（原审被告）：广州市奇麟鞋业有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈鸣麟，总经理。
被上诉人（原审原告）：鹤山市欧雅鞋业皮具有限公司，住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：李雪霞，董事长。
委托代理人：张学明、陈杰文，均为广东三良律师事务所律师。
上诉人广州市奇麟鞋业有限公司（以下简称奇麟公司）因与被上诉人鹤山市欧雅鞋业皮具有限公司（以下简称欧雅公司）承揽合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2012）鹤法民二初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2011年12月，欧雅公司、奇麟公司签订了《委托加工协议》一份(最后一方签约时间为2011年l2月22曰)，协议订明：由奇麟公司为欧雅公司加工成品鞋，委托加工的产品名称、规格、单价、数量和金额以附件清单为准，总金额为62320元，交货时间为2012年1月15日；协议签订后，欧雅公司按合同金额50％(31160元)作为定金支付给奇麟公司，产品经欧雅公司验收合格后在交货前付清全部余款等条款。上述协议签订后，欧雅公司于2011年12月23日以转帐方式支付了21147元给奇麟公司，奇麟公司收取上述款项后，没有依约交付产品给欧雅公司。至今，奇麟公司就上述加工款项问题退回10000元给欧雅公司。欧雅公司就双方的委托加工问题最终未能达成一致处理意见而诉至法院。上述事实，有欧雅公司提供的《委托加工协议》、《订购单》、《银行汇款电子回单》及庭审笔录等证据材料在案佐证，足以认定。
原审法院认为，欧雅公司、奇麟公司双方设立的承揽合同关系成立，合法有效，应受法律保护。但欧雅公司、奇麟公司在上述合同中约定的定金条款，不符合法律的规定，其定金数额按合同金额的50％支付，违反了“定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十”的规定，欧雅公司、奇麟公司双方约定的合同标的额为62320元，其定金最高额为12464元(62320元×20％)，因此，双方约定的定金超出上述额度部分不予认可为定金，而确认为欧雅公司预付给奇麟公司的报酬。本案纠纷主要是奇麟公司未能依约履行合同而引起，其应依法承担违约责任。关于欧雅公司请求奇麟公司返还定金33624元的问题，欧雅公司以其支付了现金21147元及价值10013元的材料给奇麟公司作定金，奇麟公司没有履行合同而提起上述诉求，但欧雅公司只提供了支付现金21147元的凭据，没有证据证明其提供了价值10013元的材料给奇麟公司，故此，原审法院确认欧雅公司支付了现金21147元给奇麟公司作合同定金，对欧雅公司提出其提供了价值100l3元的材料给奇麟公司并作定金的主张不予认可。因奇麟公司已退回10000元给欧雅公司，故欧雅公司请求奇麟公司返还的定金应为：23611元[21147元+12464元(另一倍定金)-10000元]。本案审理过程中，奇麟公司没有提出答辩意见，没有提供证据，也没有出庭参加诉讼，依法视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条的规定，作出判决如下：一、奇麟公司于本判决生效之日起十日内返还定金23611元给欧雅公司；二、驳回欧雅公司的其他诉讼请求。如果奇麟公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为320元，由奇麟公司负担。
上诉人奇麟公司不服原审判决向本院上诉称：一审法院对本案事实认定部分错误，适用法律不正确，属错误判决，具体事实理由如下：奇麟公司与欧雅公司于2011年12月22日签订《委托加工协议》。协议签订后，欧雅公司向奇麟公司支付定金人民币21147元，同时奇麟公司开始履行协议。但在奇麟公司履行协议过程中，欧雅公司通知奇麟公司，称欧雅公司决定单方终止履行协议，并要求奇麟公司返还已付定金。奇麟公司向欧雅公司提出异议，并声明如单欧雅公司方终止履行协议，则奇麟公司有权没收已收定金。后经多次沟通，奇麟公司因考虑到双方以后存在继续合作的可能，故特退还欧雅公司款项10000元。综上，欧雅公司单方终止协议在先，已构成违约，因此奇麟公司有权没收已收定金。奇麟公司合法行使没收定金之权利，不存在任何违约行为，因而奇麟公司无需返还欧雅公司定金，更无需双倍返还欧雅公司定金。一审法院仅依据欧雅公司的单方说辞而作出奇麟公司构成违约的事实认定错误，故而一审法院据此作出的要求奇麟公司返还定金23611元给欧雅公司的判决错误。请求：1、撤销原审判决，改判驳回欧雅公司的一审全部诉讼请求；2、判令欧雅公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人欧雅公司辩称：奇麟公司捏造事实，欧雅公司没有通知奇麟公司停止生产，终止履行协议。当时欧雅公司除支付现金定金外，还另外向其提供了价值10013元的材料，该材料是通过鹤山市汽车运输公司托运给奇麟公司的，但后来奇麟公司没有到庭，欧雅公司无法举证，因此欧雅公司放弃了这一部分的请求。请求维持原判。
经二审审理，本院确认原审法院所查明的基本事实。
另查明，一审时，奇麟公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院缺席判决。
二审时，奇麟公司到庭参加了诉讼，但对其诉讼主张未提交证据。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”因此，综合双方的意见，归纳本案的争议焦点为：原审判决判令奇麟公司返还定金23611元给欧雅公司的事实依据是否充分。
一审时，奇麟公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。欧雅公司为证明其诉讼主张提供了《委托加工协议》复印件、《订购单》复印件、《银行汇款电子回单》等证据。二审时，奇麟公司在其》上诉状中确认了双方：“于2011年12月22日签订《委托加工协议》。协议签订后，欧雅公司向奇麟公司支付定金人民币21147元。”的事实。本院认定欧雅公司、奇麟公司双方签订的《委托加工协议》合法有效，应受法律保护，并确认欧雅公司向奇麟公司支付了定金人民币21147元。但依照《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十”的规定，但双方在合同中约定：“欧雅公司按合同金额50％(31160元)作为定金支付给奇麟公司。”的条款，不符合上述法律的规定。依照上述法律规定，欧雅公司、奇麟公司双方约定的合同标的额为62320元，其定金数额不得超过12464元(62320元×20％)，因此，双方约定的定金超出上述额度部分，即8683元（21147元－12464元）应不予认定为定金。奇麟公司未能依约履行合同，其应依法承担违约责任，欧雅公司请求奇麟公司承担双倍返还定金的违约责任，理据充分。奇麟公司应向欧雅公司双倍返还定金24928元（12464元×2）及超出定金支付额度的款项8683元，共33611元。因双方均确认奇麟公司已退回10000元给欧雅公司，故奇麟公司应向欧雅公司返还的金额为23611元。
奇麟公司上诉称“欧雅公司单方终止协议在先，已构成违约。奇麟公司不存在违约行为，合法行使没收定金之权利，无需返还或双倍返还欧雅公司定金。”但对其主张未提供证据证明，其上诉请求无理据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费人民币640元，由上诉人奇麟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁平惠
审判员 冒庭媛
审判员 徐 闯
二〇一二年十一月十九日
书记员 李美珊