海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第556号
上诉人（原审被告）海南蒙特实业公司。住所地海南省海口市新华区大同路*号*楼。
法定代表人李建军，该公司经理。
委托代理人时启升，黑龙江昌明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆书军，男，汉族。
委托代理人刘军，北京市康达律师事务所律师。
上诉人海南蒙特实业公司（以下简称蒙特公司）因与被上诉人陆书军确认合同效力纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，蒙特公司的委托代理人时启升、陆书军及其委托代理人刘军到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理查明，1995年5月19日，蒙特公司与乐东黎族自治县佛罗镇丹村管理区第十、第十一经济联合社承包“五塘坡”约200亩土地拟兴建海南蒙特螺旋藻养殖加工厂（以下简称加工厂）。乐东黎族自治县计划委员会于1995年5月22日，乐东黎族自治县人民政府于1995年5月31日及海南省计划厅于1996年6月28日先后批准蒙特公司在其承包的“五塘坡”约200亩土地上兴建加工厂。蒙特公司立项申请获得批准后，即在该承包地上兴建了加工厂。蒙特公司因财力后续跟不上等因素，于2008年4月8日委托张克亮与陆书军签订《关于海南蒙特实业公司将螺旋藻加工厂整体转让的意向书》（以下简称《意向书》）。《意向书》约定，蒙特公司将本公司位于海南省乐东黎族自治县佛罗镇的加工厂整体转让给陆书军。陆书军整体收购加工厂全部固定设施、土地所有权，收购价格共计600万元，包括土地转让金等。具体实施方案为：1.双方签订《意向书》之日起三日内，陆书军向蒙特公司支付定金15万元。（1）蒙特公司收到定金二日内，交给陆书军相关该厂的资料，并开始实施为陆书军办理土地使用证等相关手续，在三个月工作日内办理完毕，所产生的土地转让金约计200万元，由陆书军先行支付，在总额内扣除。（2）蒙特公司如不能如期办理完毕，陆书军则有权接管加工厂的所有权，所得收入归陆书军所有。（3）如陆书军中止《意向书》或资金不能及时到位，定金不予退还。2.蒙特公司为陆书军办理完土地使用证确权之日起十五日内，由陆书军给付蒙特公司200万元（在总额600万元内扣除），以利于蒙特公司在两个月内全面清理加工厂内的全部住户，如不能按期清理完毕，陆书军自期满两个月的第一日起开始计算已付资金的利息（按年息15%），蒙特公司退回陆书军所付款项。3.加工厂内清理完毕后，陆书军付清全部购置款，扣除办理土地手续及押金等费用，双方在一个月工作日内办理完交接手续。《意向书》签订当日，陆书军向蒙特公司支付了定金15万元，2008年5月23日再次向蒙特公司支付定金15万元，30万元定金均由受委托人张克亮收取。2008年11月7日，陆书军与蒙特公司签订《补充协议书》，具体内容为：鉴于双方均认可2008年4月8日蒙特公司授权委托人张克亮与陆书军签订的《关于海南蒙特实业公司将螺旋藻加工厂整体转让的意向书》的基础上，双方对有关问题提出进一步协商并提出以下几方面的补充意见：本协议同4月8日签订的《意向书》具有同等法律效力。一、本合同自签字之日起，两年内在600万元的基础上，土地增值50%以上，扣除银行利息18%（年息）的净增值部分外，李建军、陆书军、张克亮按百分比执行分配，分配比例为：李建军50%，陆书军35%，张克亮15%；两年内陆书军在该处投资部分，经评估确认的价值部分归陆书军所有，不参与分配。二、在乐东黎族自治县人民政府办理土地确权手续，并拿到土地使用证后，陆书军给付李建军200万元，已支付的定金30万元，蒙特公司以加工厂作抵押。《补充协议书》签订后，李建军由蒙特公司作担保，于2008年11月10日向陆书军借款100万元。同年12月19日陆书军向蒙特公司支付了110万元，蒙特公司同意从即日（2008年12月19日）起将加工厂的产权及经营权交付陆书军使用。《意向书》及《补充协议书》签订后，蒙特公司未按《意向书》、《补充协议书》的约定为陆书军办理土地使用证等相关手续。2013年，乐东黎族自治县人民政府建设滨海公路项目，拟征收加工厂的部分土地及地上附着物，蒙特公司以产权人的身份与乐东黎族自治县人民政府有关部门对地上附着物进行登记，双方因产权问题发生纠纷并提起诉讼。
原审法院另查明，加工厂内两栋二层楼及简易竹房（有顶，没有围墙）蒙特公司在《意向书》签订之前已出租给他人。加工厂入口右侧十间平房及一栋二层楼房、空地10亩以及土地面积共197.64亩中的55亩，陆书军在接管加工厂后已出租给他人使用。李建军兴建的螺旋藻养殖加工厂的土地及房屋，尚未办理《房产证书》及《土地使用证书》。加工厂的土地至今未被征用。蒙特公司因逾期未参加年检，于2004年2月9日被吊销营业执照。海南博宁高科生物实业开发有限公司与本案不具有利害关系。
原审法院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，陆书军以自己的名义与蒙特公司签订《意向书》及《补充协议书》，与本案具有直接的利害关系，陆书军以自己的名义提起诉讼，请求保护其权益，陆书军是本案适格的原告，具有诉讼主体资格。二、本案双方当事人具有相应的民事行为能力，所签订的《意向书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，不违反法律的强制性规定。陆书军在签订《意向书》后，已履行部分转让款的义务，付款当日，蒙特公司也把加工厂的产权及经营权交付给陆书军使用，陆书军实际接管加工厂经营管理五年之久。在经营管理期间，已将加工厂的部分房屋和土地对外出租，已实际履行了合同约定的部分义务，蒙特公司也一直无异议。因此，双方签订的《意向书》为有效合同。签订《意向书》后，又签订的《补充协议书》，《补充协议书》是《意向书》的组成部分和从属合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，与《意向书》具有同等的法律约束力。双方签订的《补充协议书》也有法律效力，不存在法律上或者事实上不能履行的情形。综上所述，陆书军请求确认《意向书》及《补充协议书》有效并继续履行的诉讼请求，合理合法，予以支持。蒙特公司抗辩称陆书军不具有诉讼主体资格，陆书军与张克亮恶意串通签订《意向书》，且尚未实际履行，应驳回陆书军的诉讼请求，该抗辩主张，无事实根据和法律依据，不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条的规定，判决：陆书军与海南蒙特实业公司于2008年4月8日签订的《关于海南蒙特实业有限公司将螺旋藻养殖加工厂整体转让的意向书》及于2008年11月7日签订的《补充协议书》有效，并应继续履行。案件受理费53800元，由海南蒙特实业公司负担。
上诉人蒙特公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。签订《补充协议书》的双方当事人是蒙特公司和博宁公司，陆书军只是在法定代表人落款处签名而已。陆书军不是适格的诉讼主体，陆书军与蒙特公司签订《补充协议书》时，已经是海南博宁高科生物实业开发有限公司（以下简称博宁公司）的法定代表人了，而不是自然人。博宁公司和蒙特公司虽然没有加盖公司章，但均由法定代表人签名，《补充协议书》即宣告成立生效，既然陆书军认可《补充协议书》是蒙特公司签订的，为何不认可《补充协议书》是博宁公司与蒙特公司签订。陆书军以没有加盖公司印章不是公司行为的主张不能成立。陆书军也自认根据乐东黎族自治县人民政府的要求，要受让加工厂办理土地使用权证必须成立公司，要以公司名义来受让加工厂，所以才成立博宁公司。既然是这样，主张《意向书》及《补充协议书》有效及履行，应以博宁公司的名义而非陆书军的名义为原告提起诉讼，才是适格的诉讼主体。蒙特公司于2004年2月已被吊销营业执照，依据相关法律法规规定，不能开展经济活动，比如签订合同之类的法律文书，即使签订了应当认定为无效的民事法律行为，因此，原审判决认定有效是错误的。蒙特公司委托张克亮与陆书军于2008年4月8日签订的《意向书》违反法律规定，也损害了土地发包方的利益，是无效的。（2015）海南二中民一终字第5号民事判决认定加工厂是海南蒙特螺旋藻科技有限公司的财产，包括动产和不动产，蒙特公司只是海南蒙特螺旋藻科技有限公司的股东之一。张克亮收取定金30万元后，没有转给蒙特公司，蒙特公司只借到110万元，没有收到陆书军给付现金34万元，《借条》载明“以汇票数额或汇入李建军卡号数目为准”，陆书军只提供110万元的汇票数额。2008年12月19日蒙特公司向陆书军出具《借条》借200万元，载明“已付110万元，剩余90万元五日内付清”，这110万元就是陆书军提供110万元的汇票数额，双方之间没有现金交付。双方约定“剩余90万元五日内付清”，陆书军也没有履行义务，其无法提供汇票数额予以证明。李建军借到的110万元，属于借贷关系，不是履行合同义务。事实上，土地证是办不下来的，因此，合同是履行不了的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，驳回陆书军的诉讼请求。
被上诉人陆书军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。《意向书》和《补充协议书》签署的主体为陆书军和蒙特公司。陆书军与张克亮签订《意向书》的时间为2008年4月8日，博宁公司成立的时间为2008年5月13日，所以陆书军不是以博宁公司的法定代表人身份签订《意向书》。2008年11月7日签订的《补充协议书》虽然以博宁公司的名义签订，但没有加盖公司公章，无论陆书军还是蒙特公司均是适格的诉讼主体。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十六条规定，公司清算期间，公司仍然存续，但不得开展与清算无关的经营活动。第二百零五条规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。依据上述法律规定，如果公司违反了该项规定，从事了与清算无关的民事行为所导致的法律后果就是由公司登记机关予以警告或没收违法所得的行政处罚，但是清算中的公司实施的与清算无关的民事行为的法律效力并不因此而受到影响。也就是说，《公司法》的上述规定，系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。陆书军与蒙特公司签订的《意向书》及《补充协议书》，虽然发生于蒙特公司被吊销营业执照之后，但公司仍然存续，《意向书》及《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反效力性强制性规定，应为有效合同。《意向书》签订后，陆书军先后支付了100万元和110万元，加上定金30万元，陆书军共支付给蒙特公司240万元。陆书军与张克亮签订的《意向书》不存在恶意串通问题，2008年11月7日，陆书军与蒙特公司签订的《补充协议书》，追认了2008年4月8日张克亮与陆书军签订的《意向书》。履行合同并未损害土地发包方的利益，土地发包方仍然享有土地所有权，土地权属没有任何改变。根据乐东黎族自治县人民政府的要求，要受让加工厂办理土地使用权证必须成立公司，以公司名义来受让加工厂，所以才成立博宁公司。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确。蒙特公司上诉理由不能成立，请求二审判决驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，蒙特公司提供的新证据：（2015）海南二中民一终字第5号《民事判决书》，拟证明蒙特公司和陆书军签订《意向书》转让的加工厂系海南蒙特螺旋藻科技有限公司的财产，不是蒙特公司的财产。
陆书军认为，（2015）海南二中民一终字第5号案件系建设工程施工合同纠纷，而非确权纠纷。本案指定举证期限的截止日期为2015年4月18日，蒙特公司提交证据的时间为2015年4月21日，该证据已经超过举证期限，且不符合新证据标准，不予质证。
二审审理期间，陆书军提供的新证据：证据一，济宁市志冠商贸有限公司（以下简称志冠商贸公司）的《两份电汇的特别说明》及济宁银行股份有限公司吴泰闸支行（以下简称吴泰闸支行）的《两份电汇》，拟证明陆书军向蒙特公司的法定代表人李建军付款。第一笔《电汇凭证》，是于2008年12月9日向李建军汇款50万元；第二笔《电汇凭证》，是于2008年11月20日向李建军汇款40万元。证据二，《关于张文影付款的特别说明》及《银行卡取款凭条》、《个人结算业务单》、《银行卡取款凭条》、《进帐单》，拟证明张文影向陆书军汇款20万元，另外张文影从会计师事务所取款了34万元后现金给付李建军。
蒙特公司质证认为，关于志冠商贸公司的《两份电汇的特别说明》，该证据从内容上看也是一种说明，如果是作为证人的证人证言的话，根据法律规定其应该到庭作证。吴泰闸支行的《两份电汇》，第一笔《电汇凭证》是于2008年12月9日向李建军汇款50万元；第二笔《电汇凭证》是于2008年11月20日向李建军汇款40万元。两份《电汇凭证》上面盖的公章不清楚是什么章，且陆书军没有提供两份《电汇凭证》的原件，不能因为银行盖章就证明它是原件。另外从时间上可以看出这两份证据与第一笔100万元是吻合的。证明蒙特公司在打200万《借条》的时候只收到了110万元。110万元即是李建军于2008年11月10日立下《借条》，从《借条》上看，这是履行借款合同的行为，这份证据证明不了他们是在履行《意向书》及《补充协议书》。从内容来看，说明是李建军个人收的，不能证明是蒙特公司收款。另外需要说明的是，李建军个人在出具200万的《借条》中标明只收到了110万元，是包含履行之前“今借陆书军先生人民币100万元”的《借条》。至于张克亮收到的定金30万元，与李建军无关。
关于《关于张文影付款的特别说明》、《银行卡取款凭条》、《个人结算业务单》、《银行卡取款凭条》及《进帐单》问题。张文影是一个税务所的工作人员。该取款凭证，虽然证明钱取出来了，但是，是否给李建军无从得知，因此该证据不能作为定案依据。
本院现场拍照加工厂的三张照片，双方当事人均无异议。
本院认证如下：（2015）海南二中民一终字第5号《民事判决书》于2015年3月17日制作，蒙特公司于2015年3月20日之后才收到，2015年4月21日提供该证据，虽然超过举证期限，但是蒙特公司没有故意拖延，故对该证据的真实性、合法性、关联性和证明力予以确认。志冠商贸公司的《两份电汇的特别说明》（有志冠商贸公司盖章）及吴泰闸支行的《两份电汇》（吴泰闸支行从档案存根复印后盖有吴泰闸支行的业务章）及农行仙营支行的《个人结算业务单》，均能证明陆书军向蒙特公司的法定代表人李建军付款的事实，故对该证据的真实性、合法性、关联性和证明力予以确认。34万元的《银行卡取款凭条》、《进帐单》只能证明张文影发生业务关系，将该款汇入山东方翔税务师事务所有限公司，不能证明取出34万元，将现金交付李建军，对该证据不予采信。本院现场拍照加工厂的《照片》，双方当事人均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性和证明力予以确认。
原审查明的“同年12月19日陆书军向蒙特公司支付了110万元”、“李建军兴建的螺旋藻养殖加工厂的土地及房屋，尚未办理《房产证书》及《土地使用证书》”及“2008年11月7日，陆书军与蒙特公司签订《补充协议书》”有误。
本院二审查明，蒙特公司于1992年成立。经乐东黎族自治县计划委员会、乐东黎族自治县人民政府及海南省计划厅批准，蒙特公司在“五塘坡”土地兴办加工厂后，海南凯立化纤纺织工业公司、康高集团有限公司、蒙特公司于1995年6月30日注册成立海南蒙特螺旋藻科技有限公司（台港澳与境内合资）。海南蒙特螺旋藻科技有限公司兴建螺旋藻养殖加工厂的房屋。蒙特公司及海南蒙特螺旋藻科技有限公司的法定代表人均是由李建军担任，两个公司目前的状况均是吊销了营业执照，尚未注销，蒙特公司是海南蒙特螺旋藻科技有限公司的股东之一。博宁公司由陆书军、赵良晶、张克亮三人发起、出资，于2008年5月13日注册成立，由陆书军担任法定代表人，注册资本500万元，陆书军出资300万元，赵良晶、张克亮各出资100万元，公司尚未吊销、注销。2008年11月7日，博宁公司与蒙特公司签订《补充协议书》。博宁公司与蒙特公司签订《补充协议书》几天后，由蒙特公司作担保，李建军拟向陆书军借款100万元，并于2008年11月11日立下借据载明：“今借到陆书军先生100万元整（以汇票数额或汇入李建军卡号数目为准），利息按贷款利率计付，期限壹年。李建军用本人及蒙特公司的财产抵押担保，保证按时偿还。”李建军在《借据》上提供了其立户于招商银行西安分行的卡号5240112900291818。2008年11月19日张文影代陆书军通过农行仙营支行将20万元汇入李建军立户在招商银行西安分行的卡号5240112900291818；2008年11月20日志冠商贸公司代陆书军通过吴泰闸支行将40万元汇入李建军立户在招商银行西安分行的卡号5240112900291818；2008年12月19日志冠商贸公司又代陆书军通过吴泰闸支行将50万元汇入李建军立户在招商银行西安分行的卡号5240112900291818，以上三笔汇款总共110万元。蒙特公司立下另一《借条》载明：“今借陆书军人民币貳佰万元整。李建军用海南乐东螺旋藻基地的产权及经营权抵押，从即日起交陆书军经营（已付110万元，剩余90万元五日内付清），按年利息36万元计付，期限一年。”
以上事实有（2015）海南二中民一终字第5号《民事判决书》、《借条》、《企业机读档案登记资料》等为佐证。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实相一致。
陆书军原审的诉讼请求为：双方当事人于2008年4月8日签订的《意向书》和2008年11月7日签订的《补充协议书》有效及继续履行合同。
本院认为，本案争议的焦点：1.双方当事人的诉讼主体是否适格；2.《意向书》及《补充协议书》是否有效；3.《意向书》及《补充协议书》是否继续履行。
关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”蒙特公司被吊销营业执照，是对其剥夺企业营业资格的行政处罚。企业法人营业资格被吊销后应当对债权债务、分配乘余财产进行清算，清算期间，企业法人存续。因此，陆书军以蒙特公司为被告，以李建军为法定代表人提起诉讼是正确的。《意向书》及《补充协议书》均由陆书军签名，不是以海南博宁高科生物实业有限公司的名义签名盖章，不是公司行为。陆书军与张克亮签订《意向书》的时间为2008年4月8日，海南博宁高科生物实业有限公司成立的时间为2008年5月13日，所以陆书军不是以海南博宁高科生物实业有限公司法定代表人的身份签订《意向书》及《补充协议书》，陆书军是适格的诉讼主体。
关于焦点二，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”陆书军与蒙特公司签订《意向书》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，《意向书》及《补充协议书》应为有效合同。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”双方当事人签订的《意向书》及《补充协议书》是其真实意思的表示，且不违反法律、法规效力性强制性规定，成立有效，双方当事人都应严格遵守，认真履行各自的合同义务。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蒙特公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审预交的案件受理费53800元，由上诉人海南蒙特实业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符嘉华
审 判 员 吴慧明
代理审判员 康文举
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陶月月
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。