贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）黔06刑终158号
抗诉机关贵州省德江县人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人敖某，男，1988年6月8日出生于贵州省德江县，汉族，本科文化，贵州民族大学在校学生，住德江县，系本案被害人。
原审被告人陈孝明，男，1989年10月16日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，住德江县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年1月18日被德江县公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，于同月29日被依法执行逮捕。现羁押于德江县看守所。
原审被告人邹小松，男，1989年9月19日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，无业，住德江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年11月30日被德江县公安局刑事拘留，同年12月21日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年1月18日被德江县公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，于同月29日被依法执行逮捕。现羁押于德江县看守所。
原审被告人田仁胜，男，1987年5月5日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，无业，住德江县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2016年1月18日被德江县公安局刑事拘留，同年3月2日被取保候审，同年4月2日被德江县人民检察院继续取保候审。现在家。
原审被告人何江波，男，1997年4月4日出生，土家族，初中文化，无业，住德江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年11月16日被德江县公安局刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2016年4月2日被德江县人民检察院继续取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院起诉指控原审被告人陈孝明、邹小松、田仁胜犯故意伤害罪，原审被告人邹小松、何江波犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月22日作出（2016）黔0626刑初187号刑事附带民事判决。原公诉机关贵州省德江县人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月21日在德江县人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员冉强、任华松出庭履行职务，原审被告人陈孝明、邹小松、田仁胜、何江波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月18日凌晨，被告人陈孝明、田仁胜、邹小松在德江县城“爵士久久”酒吧喝酒后出来步行回家；行至德江县青龙街道香树园转盘处“英杰纳”酒店门口时，被害人敖某正蹲在路边与其女朋友通电话，因感情原因正在争吵。三被告人走过敖某身边时田仁胜感觉敖某在骂自己，便转身上前质问敖某，双方发生口角。田仁胜随即动手殴打敖某；同时，陈孝明、邹小松也上前对敖某实施殴打。敖某在边上的粉馆拿起一把铁铲还击追打自己的田仁胜、陈孝明、邹小松。陈孝明接着在粉馆门口拿起一把扫把（铁质手柄）对敖某进行殴打。殴打过程中，陈孝明手中的扫把被打断，头部被敖某用铁铲打伤。之后，敖某退到粉馆内，陈孝明、邹小松、田仁胜先后追进粉馆。敖某见粉馆内有一把菜刀，将菜刀拿在手里；邹小松见状，上前从侧面抱住敖某；陈孝明用断扫把直接朝敖某面部杀去，将其杀伤；三人见敖某面部受伤在流血便逃离现场。后三人自动到德江县青龙街道派出所接受调查。敖某面部伤情经鉴定，为重伤二级。敖某受伤后于当日到德江县人民医院治疗，2016年1月27日出院，住院9天，支付医疗费3700.58元、鉴定费1900元。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定：敖某因外伤致面部皮肤疤痕形成（10cm以上）属十级伤残；其误工期（休息期）评定为20～45日，护理期限评定为1～7日，营养期限评定为7～15日。三被告共同为敖某垫付了医疗费2000元。田仁胜于2016年9月1日向原审法院预交赔偿款5万元。
2015年11月16日00时许，被告人何江波陪女朋友杜某在德江县青龙街道香树路“港岛”KTV喝酒时，杜某的前男朋友被害人熊某打电话给杜某，要杜某将行李搬走，并表示马上与杨某一起到香树园接她。接着熊某与杨某到香树园见到杜某后，提出与杜某和好被拒绝，双方发生争执。正值此时，何江波打电话给杜某，被熊某抢过电话接听；两人在电话中发生争执。半小时后，何江波出酒吧见杜某、熊某、杨某；熊某、杨某不顾杜某反抗将杜某抱上摩托车带走。何江波顿时觉得没面子，于是电话邀约被告人邹小松等前来殴打熊某。受邀约之人又邀约其他人，最后人数达到十几人。杨某骑摩托车载着熊某、杜某到黑沙坝熊某住所楼下，因杜某不愿上楼，三人往中心花园骑行途径中心花园时与何江波等人相遇，杨某、熊某未敢停留，骑车返回黑沙坝熊某住所楼下。何江波、邹小松等人追至黑沙坝后，叫部分人员在各个路口望风；邹小松拿着长15厘米左右的钢管朝熊某头部打去，当场将熊某打倒在地；何江波与其他人员也上前对杨某、熊某进行殴打。邹小松等人要求杨某、熊某跪地求饶；二人应声跪地求饶。楼上住户听见打架声，假称警察来了，何江波、邹小松等人遂离开。后邹小松主动到公安机关接受调查，与何江波共同赔偿了被害人经济损失并共同获得被害人谅解。
原审依据上述事实及相关证据，认为被告人陈孝明、田仁胜、邹小松故意伤害他人身体，致被害人重伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。被告人邹小松、何江波邀约多人在公共场所殴打他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪，依法应承担刑事责任。在故意伤害共同犯罪中，陈孝明积极实施犯罪行为，直接用扫把将被害人面部杀致重伤，系主犯；被告人田仁胜是犯意的发起者，先与被害人发生抓打，其作用、地位与陈孝明相当，系主犯；被告人邹小松虽抱住被害人敖某致其被陈孝明杀伤，应认定为从犯。被告人陈孝明、田仁胜、邹小松均是自动投案且到案后均如实供述了自己的犯罪事实，均系自首，庭审中自愿认罪。综上，决定对陈孝明从轻处罚。在故意伤害案中，邹小松系从犯，可比照主犯从轻或者减轻处罚。在聚众斗殴中，邹小松积极实施犯罪，应认定为首要分子；其到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，庭审中认罪态度好，且赔偿了被害人损失并获得被害人杨某、熊某的谅解，可对其所犯两罪减轻处罚。田仁胜系主犯，具有自首情节，庭审中自愿认罪，可以从轻或者减轻处罚。虽然田仁胜在庭审中为获得被害人谅解，但其在庭后向原审法院预交了赔偿款5万元并与被害人就民事赔偿达成协议后于2016年12月15日支付7万元，履行调解协议，积极赔偿被害人损失，可以对其减轻处罚。被告人何江波为聚众斗殴的组织者和积极参与者，系首要分子，其到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，庭审中自愿认罪，积极赔偿被害人并获得被害人谅解，依法可以从轻或者减轻处罚。同时，对被告人田仁胜、何江波宣告缓刑不会对其所居住社区产生重大不良影响。附带民事诉讼原告人敖某请求赔偿住院伙食补助费900元、鉴定费1900元、医疗费3700.58元，符合法律规定，但被告人陈孝明、邹小松、田仁胜为其垫付的2000元应当予以扣除，故三被告人尚未支付的医疗费为1700.58元。附带民事诉讼原告人敖某请求赔偿误工费36560元，其误工期最高为45天，由于敖某受伤时是在校大学生，结合其所学的工商管理专业，可参照贵州省公共管理和社会组织年平均工资50699元标准计算误工费，故误工费应为（50699元÷365天）×45天=3334元。附带民事诉讼原告人敖某请求赔偿护理费1391.8元，其护理人员系从事服务业，计算标准符合法律规定，予以支持，但其提交据贵州医科大学法医司法鉴定中心以贵医大司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第2288号《法医临床鉴定意见书》证明其护理期只需要1-7日，其护理期应该按照7日计算，其主张需要二人护理，因其未提供相关证据予以证明，不予支持。结合附带民事诉讼原告人的伤情确实需要护理人员进行护理的实际，按照一人护理更为适宜，故附带民事诉讼原告人的护理费应该为541.2元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条关于“附带民事诉讼原告人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，附带民事诉讼原告人敖某对自己的主张，应当举证予以证明。关于敖某请求赔偿被抚养人生活费8万元、后续治疗费9万元、交通费5000元的诉讼请求，因其未提供被抚养人的身份信息及劳动能力受限的鉴定意见及后续治疗费和交通费实际支出的相关证据，依法不予支持。关于附带民事诉讼原告人请求赔偿残疾赔偿金49159.28元、精神抚慰金9万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款规定及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条（一）项的规定，于法无据，不予受理。故附带民事诉讼原告人敖某因被告人陈孝明、邹小松、田仁胜的犯罪行为造成的损失为医疗费1700.58元、护理费541.2元、误工费3334元、营养费270元、住院期间伙食补助费900元、鉴定费1900元、共计5312元。由于被告人田仁胜与附带民事诉讼原告人敖某就民事部分达成协议，田仁胜不再就所判之款承担赔偿责任，该款应由被告人陈孝明、邹小松承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条第一款四项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百九十五条（一）项等规定，判决：一、被告人陈孝明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人邹小松犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年。三、被告人田仁胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。四、被告人何江波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。五、附带民事诉讼原告人敖某因被告人陈孝明、邹小松、田仁胜的违法行为造成的损失：医疗费1700.58元、护理费541.2元、误工费3334元、营养费270元、住院期间伙食补助费900元、鉴定费1900元，共计5312元，由被告人陈孝明、邹小松连带赔偿给附带民事诉讼原告人敖某。六、驳回附带民事诉讼原告人敖某请求赔偿残疾赔偿金49159.28元、后续治疗费9万元、精神抚慰金10万元、被抚养人生活费8万元、交通费5000元的诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人敖某及原审被告人陈孝明、邹小松、田仁胜、何江波服判，原公诉机关贵州省德江县人民检察院不服，提起抗诉。
贵州省德江县人民检察院抗诉提出：案发后陈孝明与邹小松均未赔偿被害人敖某的经济损失，无悔罪表现，原判对陈孝明从轻处罚且在法定刑幅度内最低量刑，属量刑畸轻。对邹小松减轻处罚的幅度过大，量刑畸轻。综上，原判对被告人陈孝明、邹小松犯故意伤害罪的量刑畸轻且量刑不均衡，请求二审法院依法判处。
贵州省铜仁市人民检察院以铜检公诉支刑抗[2017]6号支持抗诉意见书对抗诉机关所提案发后陈孝明与邹小松均未赔偿被害人敖某的经济损失，无悔罪表现，原判对陈孝明从轻处罚且在法定刑幅度内最低量刑，属量刑畸轻。对被告人邹小松减轻处罚，量刑畸轻，原判对被告人陈孝明、邹小松犯故意伤害罪的量刑畸轻且量刑不均衡的抗诉予以支持。另提出本案不宜区分主从犯，原判认定原审被告人邹小松系从犯属认定事实错误。提请本院依法予以改判。
庭审中，原审被告人陈孝明对出庭检察员的抗诉理由无异议，但提出一审判决后，其赔偿了被害人2000元；原审被告人邹小松对出庭检察员的抗诉理由有异议，提出其抢夺被害人敖某所持菜刀是因为担心被害人伤害他人，自己是从犯。
经审理查明，原判认定2016年1月18日凌晨，被告人陈孝明、田仁胜、邹小松在德ＸＸ龙街道香树园转盘处“英杰纳”酒店门口及附近的一粉馆内对被害人敖某进行殴打致其重伤；2015年11月16日00时许，被告人邹小松受被告人何江波邀约后又邀约他人，在德江县黑沙坝熊某的住所楼下对被害人杨某、熊某进行殴打的事实清楚。认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈孝明、田仁胜、邹小松故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，均已构成故意伤害罪，依法应负刑事责任；原审被告人何江波、邹小松聚集他人对被害人杨某、熊某进行殴打，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，均已构成聚众斗殴罪，依法应负刑事责任。在共同伤害被害人敖某中，原审被告人邹小松、陈孝明、田仁胜地位和作用相当，不宜区分主从犯。即出庭检察员所提“本案不宜区分主从犯，原判认定原审被告人邹小松系从犯属认定事实错误”的抗诉理由成立，原审被告人邹小松所提自己系从犯的辩解理由不能成立，本院不予采信。关于出庭检察员所提“原审被告人陈孝明的犯罪行为后果严重，案发后其未对被害人敖某进行赔偿，亦未取得被害人谅解，原判对陈孝明属于重罪轻判，适用刑罚明显不当”的抗诉理由。经查，原审被告人陈孝明、田仁胜、邹小松因琐事与被害人敖某发生纠纷，陈孝明即持断扫把将敖某面部刺成重伤，案发后，其部分赔偿了被害人经济损失。原判根据原审被告人陈孝明的犯罪事实、性质及社会危害性，结合其具有自首情节、部分赔偿了被害人经济损失，对其所判刑罚并无不当。故此抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据原审被告人田仁胜、何江波的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，处以相应的刑罚恰当，应予维持；但以故意伤害罪判处被告人邹小松有期徒刑一年的量刑偏轻，本院依法予以改判有期徒刑二年。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院作出的（2016）黔0626刑初187号刑事附带民事判决主文的第一项，第二项对原审被告人邹小松的定罪、犯聚众斗殴罪的量刑，第三项，第四项，第五项，第六项，即被告人陈孝明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。被告人邹小松犯故意伤害罪；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人田仁胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。被告人何江波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。附带民事诉讼原告人敖某因被告人陈孝明、邹小松、田仁胜的违法行为造成的损失：医疗费人民币1700.58元、护理费人民币541.2元、误工费人民币3334元、营养费人民币270元、住院期间伙食补助费人民币900元、鉴定费人民币1900元，共计人民币5312元，由被告人陈孝明、邹小松连带赔偿给附带民事诉讼原告人敖某。驳回附带民事诉讼原告人敖某请求赔偿残疾赔偿金人民币49159.28元、后续治疗费人民币9万元、精神抚慰金人民币10万元、被抚养人生活费人民币8万元、交通费人民币5000元的诉讼请求。
二、撤销贵州省德江县人民法院作出的（2016）黔0626刑初187号刑事附带民事判决主文第二项对被告人邹小松的量刑部分，即对被告人邹小松犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年。
三、原审被告人邹小松犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年1月18日起执行至2018年12月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 何 伟
审判员 马正清
审判员 任 利
二〇一七年八月十六日
书记员 何婷婷