山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终2185号上诉人（原审原告）：郭锦峰。委托诉讼代理人：康伟，山西仁鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：常江，山西仁鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王成才。上诉人郭锦峰因与被上诉人王成才返还不当得利纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，同年12月12日通过网络直播公开开庭进行了审理。上诉人郭锦峰的委托诉讼代理人康伟、常江，被上诉人王成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭锦峰上诉请求：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初1861号民事判决，改判被上诉人王成才立即向上诉人郭锦峰返还现金46850元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、王成才与第三人樊永乐之间的合伙关系建立之后，郭锦峰给王成才转款是为了加入合伙，但根据第三人樊永乐的证言，其根本没有认可郭锦峰入伙，故不存在郭锦峰入伙的事实；2、一审庭审时，王成才宣称郭锦峰参与了合伙经营，但樊永乐证明当时王成才带着郭锦峰到他们办公场所时，仅仅是说郭锦峰是来帮忙的，故一审判决认定郭锦峰参与合伙经营事实错误；3、一审法院仅采纳对郭锦峰不利的证据，排除了对郭锦峰有利的证据，以此推断出错误的事实。其一，郭锦峰连合伙都未加入，更不可能参与合伙清算。王成才在一审庭审时提供了一份合伙财产清算表，表上仅有王成才与樊永乐的签字，这恰恰能证明王成才仅与樊永乐之间进行过清算，故郭锦峰、王成才及樊永乐三人无争议的事实认定有误；其二，一审判决认定郭锦峰拿走26部手机（证人李某称拿走32部），仅有李某的证人证言，并无其他证据予以佐证。在郭锦峰并不认可其证言，且李某系郭锦峰有亲属关系的情形下，一审法院仍采纳其证言，作出错误的事实认定。4、一审法院认为“如果无书面合伙协议，但合伙的其他条件可以证实合伙成立的，可以认定合伙关系”，系对法律的误读。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干意见的意见（试行）》（下称“《民通意见》”）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系”。故一审法院在没有人证的情形下，直接推断郭锦峰与王成才之间成立合伙关系，于法无据；5、《民通意见》第51条规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”，根据这一规定，在樊永乐对郭锦峰入伙一事并不认可的情形下，郭锦峰入伙无效。一审判决提出了隐名合伙的概念，但我国现行法律中并无隐名合伙的直接规定。一审判决提出这一概念属于突破法律规定的解释。即便如此，一审判决这一表述也是错误的：其一，即便存在隐名合伙，那么郭锦峰相对王成才而言才具有隐名合伙的地位，王成才为显名合伙人，这些与樊永乐毫无关联。其二，即便是隐名合伙，那么根据《民通意见》第50条规定，也应当由两名以上无利害关系人证明这一关系存在，但目前根本没有相应的人证能够证明。因此，一审判决认定郭锦峰系隐名合伙于法无据。王成才辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决根据法庭查明的事实认定王成才与樊永乐为合伙关系，王成才与郭锦峰是合伙关系，对樊永乐而言，郭锦鹏是隐名的合伙人，郭锦鹏完成了出资行为，参与了经营，在合伙终止后，经清算取得了合伙财产，故认定郭锦峰不得再向王成才请求退还入股投入的现金。郭锦峰与王成才虽无书面合同协议，但郭锦峰汇款时明确标明用途为微群控入股，即以书面形式发出了入股合伙的要约，王成才接受该入股款并投入到合伙事物中，表明已经接受了郭锦峰的书面要约，具备合同成立的要件，因此应认定合伙关系成立。郭锦峰向一审法院起诉请求：1、判令被告王成才立即向原告郭锦峰返还现金46850元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告郭锦峰、被告王成才以及樊永乐三人为同学。2016年11月30日，王成才、樊永乐共同为甲方，上海聚侠软件技术有限公司为乙方，签订《奥创软件代理技术服务合同书》，约定乙方为甲方提供电脑群控手机技术及对应微群软件奥创或OEM服务和相关硬件支持。甲方为山西地区奥创微群控一级代理商。王成才和樊永乐各投资12万元，成为这一项目的合伙人，2016年11月30日起合伙经营微群控，合伙经营场所在太原市区。2017年4月底合伙终止，双方进行结算，投入的现金基本亏损，只有购置的一部分财产，如手机、电脑等，每人各分得一半。2016年12月3日，被告王成才向原告郭锦峰借款5000元，2017年1月3日原告通过银行转账转给被告现金55000元（转账名义为微群控入股），以上共60000元作为微群控入股款，原、被告无书面入股协议。原告称，原、被告未就股份比例、合伙经营具体办法达成一致，合伙不成立。被告认为，原、被告二人共同占一半股份，樊永乐占一半股份，原、被告各占股比例为25%。樊永乐当庭作证证实：不清楚原、被告之间的关系，只知道原告大约在太原住了一个月左右，原告与被告相跟跑业务。太原经营手机的李某证实：2017年4月25日，王成才和樊永乐将几十部酷派、联想手机让其代卖，卖出26部，未卖出的32部郭锦峰于2017年7月中旬拿走，上述手机是王成才与樊永乐散伙时分得的财产。2017年4月22日，被告通过银行转账支付原告现金10600元；2017年8月2日，被告微信转账支付原告2550元，共13150元。一审法院认为，王成才与樊永乐为合伙关系，合伙开始的时间为2016年11月30日，合伙终止的时间为2017年4月。双方各投资12万元，散伙时投入的现金基本亏损，仅剩一些手机、电脑等财产。双方对剩余财产平均分割，这是原、被告及樊永乐三人无争议的事实。本案争议焦点是原、被告是否合伙关系。一是，原告以微群控入股的名义投入6万元，可以认定为合伙投资；二是，原、被告共同出去跑业务，原告参与了合伙经营；三是，郭锦峰从李某处拿走了王成才与樊永乐散伙时分得的未卖掉的手机26部，参与了合伙财产的处置。个人合伙应当有书面合伙协议，如果无书面合伙协议，但合伙的其他条件可以证实合伙成立的，可以认定为合伙关系。本案原、被告之间无书面合伙协议，但上述三方面可以证实原告与被告是合伙关系。合伙分为隐名的合伙和显名的合伙，对于樊永乐而言，原告是隐名的合伙人。关于股份比例，王成才共投资12万元，原告支付被告6万元，可以证实原、被告各占25%的股份。既然是合伙，则应共负盈亏，现在合伙事务终止，经结算基本将投入的现金亏损，原告不得再向被告请求退还入股投入的现金。樊永乐以证人身份出庭作证，不再追加其为被告或第三人。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，判决：驳回原告郭锦峰的诉讼请求。案件受理费971元，减半收取计485.5元，由原告郭锦峰负担。二审中，当事人双方均无新证据提交。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院经审判委员会讨论认为，本案的争议焦点为郭锦峰与王成才是否建立合伙关系，郭锦峰请求王成才继续返还46850元应否得到支持。本案上诉人郭锦峰2016年12月3日给被上诉人王成才借款5000元，2017年1月3日通过银行转账转给被上诉人王成才现金55000元，转账名义为微群控入股，王成才也认可郭锦峰入股“微群控”，即应认定为双方达成合伙经营“微群控”的一致意思表示，建立合伙关系。散伙时，2017年4月22号王成才给郭锦峰转账10600元，7月中旬郭锦峰拿走26部手机，8月2日王成才又给郭锦峰微信支付2550元，以上王成才已给付郭锦峰13150元，郭锦峰又拿走26部手机的行为，应认定为双方对共有财产的分割，故郭锦峰请求王成才返还46850元的请求，没有事实和法律依据，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费971元，由上诉人郭锦峰负担。本判决为终审判决。审判长  吕唤梅审判员  郭一璠审判员  王晓强二〇一七年十二月二十二日书记员  薛海霞