甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第102号
上诉人（一审被告）高××。
委托代理人衡佳利，甘肃方联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杨×。
委托代理人黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人高××因与被上诉人杨×提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第3846号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高××的委托代理人衡佳利，被上诉人杨×的委托代理人黄海平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，被告高××承包肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司的隧洞维修工程，但无资质。2012年2月被告高××雇佣原告杨×为其工作。2012年3月中旬，杨×在工作中左大拇指受伤，但未接受治疗。2012年4月，原告杨×又到被告高××在张掖市甘州区上秦镇安里闸住宅楼工地上班，一直到2012年9月，原、被告才解除雇佣关系。2013年1月9日，原告到张掖市医院门诊治疗，诊断为左手拇指屈曲畸形；2013年5月6日，原告到甘州区医院门诊治疗，诊断为左手拇指指间关节陈旧性脱位；2013年9月25日，原告到张掖市人民医院门诊治疗，诊断为左拇指指间关节脱位，左拇指屈指肌腱挛缩畸形。同时，原告杨×委托甘肃仁和司法医学鉴定所对损害程度做出司法医学鉴定意见书，鉴定意见为“杨×受钝性外力作用致左手拇指指间关节脱位伴指间关节创伤性骨性关节炎并周围软组织损伤，属七级伤残；医疗终结时限为伤后4个月；前3个月内完全丧失劳动能力，后1个月内部分丧失劳动能力；损伤后前1个月内需1人完全护理，后1个月需他人部分护理；损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复”。
一审法院另查明，2013年1月22日，原告杨×到肃南县人力资源和社会保障局申请认定工伤，受理后因杨×提交的医疗诊断证明与受伤日期不一致，要求其继续补充证据，在补充证据的过程中，杨×以与高××和解为由，撤销申请。2013年10月28日，杨×以提供劳务者受害责任纠纷起诉被告高××，高××在答辩中称“此案应为劳动合同纠纷，责任主体应该是肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司，而不应该是高××”，原告遂以“主体不适格”为由申请撤诉。2014年4月29日，原告杨×再次向肃南县人力资源和社会保障局申请认定工伤，因已超过受理期限，该局做出不予受理通知书。2014年8月8日，原告杨×提起诉讼。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告杨×受被告高××雇佣，并在高××的指示下为其在肃南隆畅河工地、张掖安里闸工地工作，原、被告形成了雇佣关系，并非是被告代理人参照（2012）甘行初字第27号行政判决书、（2013）张中行终字第7号行政判决书称的劳动关系，故认定被告是提供劳务者受害责任案件的适格主体。本案原告的伤势是否在为被告从事雇佣活动时致伤的，首先原告的陈述证明了原告的受伤过程；其次，被告提供的证人证言也证明了原告在工地受过伤，只不过是受伤的程度没有原告陈述的严重，但受伤部位是一致的；再次，原告的诊断证明、法医鉴定意见证明原告的伤势是客观存在的。虽然原告没有确凿的证据证明是砸伤，根据民事证据高度盖然性原则，原、被告提交的证据可以证明原告的左手拇指的伤势就是在原告为被告工作从事雇佣活动时造成的，被告作为雇主应当承担赔偿责任。2012年3月中旬原告受伤时，所处的工作环境特殊无法就医，但原告在2012年4月至9月均在张掖市区工作，理应及时治疗，从常人认知的结果，原告的伤残或许是因为当时受伤比较重，或许是因延误治疗引起，造成现在的结果原告有一定过错，应减轻被告的赔偿责任。原告主张的损失是51000元，庭审中具体计算为误工费7980元，护理费3420元，伤残赔偿金36053.6元，鉴定费1500元，营养费900元，交通费1000元，合计为49953.6元，上述赔偿项目符合法律规定，且有法医鉴定意见书作为依据，但原告受伤后一直在工作，并没有减少收入，也没有护理人员进行护理，原告也没有提供就医时发生交通费的正规票据，故误工费、护理费、交通费该三项诉讼请求，不予支持。原告的合理损失认定为伤残赔偿金36053.6元，鉴定费1500元，营养费900元，合计38453.6元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法法》第二条、第六条、第七条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告高××赔偿原告杨×伤残赔偿金36053.6元、鉴定费1500元、营养费900元，合计38453.6元的80%，即30762.88元，原告杨×自己承担20%，即7690.72元，于判决生效之后十日内履行。案件受理费1076元，由原告杨×负担860元，被告高××负担216元。
一审宣判后，高××不服上述判决，向本院提出上诉称：被上诉人杨×与肃南隆畅河水电开发有限责任公司形成劳动法律关系，而非一审认定的，与上诉人形成雇佣法律关系。被上诉人认为自己是2012年3月14日受伤，但2013年1月9日第一次诊断并非陈旧伤。上述证据无法证实2012年3月所受伤与2013年1月9日、2013年5月6日、2013年9月25日三次诊断检查的损伤存在因果关系，因此，被上诉人2012年3月只是受到轻微皮肤刮伤，被上诉人所称的伤根本不存在。另，被上诉人提交的法医鉴定漏洞百出，诊断证明与法医鉴定的分析截然不同；其次，按照《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》“一拇指指间关节畸形，功能完全丧失”为七级伤残，而法医鉴定分析认为，导致左手功能部分丧失，而鉴定将“部分”与“完全”这个概念等同；再次，法医检查的症状与报告分析说明和医生诊断均不一致。因此，鉴定意见不能证明2013年9月25日检查的伤情存在，也不能证明2012年手指皮肤刮伤与所有诊断之间的关系，也不能证明被上诉人杨×构成七级伤残，法医鉴定报告不可采信。上诉人要求的误工费、护理费、营养费、交通费除依照法医鉴定报告外，没有提供任何证据。且上诉人提供施工记录证实，自2012年4月开始，被上诉人在上诉人挂靠承建的另一工地上不间断地干活，被上诉人收入没有减少，不存在误工和护理、营养和交通费。一审法院判决上诉人承担被上诉人的伤残赔偿金和营养费，没有事实依据。请求二审法院将本案发回重审。
经本院二审查明，被上诉人杨×自2012年2月起，受雇于上诉人高××，在上诉人高××承揽的肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司（以下简称“隆畅河水电公司”）隧道维修工地从事劳务。2012年3月中旬，在施工过程中，被上诉人杨×左手拇指受伤，简单包扎后未到医疗机构诊断、治疗，也未停工休养。2012年4月，被上诉人杨×到上诉人高××在甘州区上秦镇安里闸住宅楼工地上从事劳务。2012年底，双方发生矛盾，被上诉人杨×再未到上诉人高××处从事劳务，并于2013年1月9日，在张掖市医院门诊治疗，诊断为左手拇指屈曲畸形。其他事实，与一审查明的事实一致。
上述事实，由双方当事人陈述，一审中双方所提供的相关证据，二审中被上诉人提供的三张X线片所证实。
本院认为，被上诉人杨×受雇于上诉人高××，在高××承包隆畅河水电公司的隧道维修工程中从事劳务，上诉人高××承揽工程并雇佣被上诉人杨×，高××并无用工主体资格，被上诉人杨×与上诉人高××形成劳务合同法律关系，符合法律规定和客观事实。
上诉人高××提交甘肃省张掖市甘州区人民法院（2012）甘行初字第27号行政判决书、甘肃省张掖市中级人民法院（2013）张中行终字第7号行政判决书，上述判决中同为受上诉人高××雇佣的张××，在隆畅河水电公司工地上工作，回家后因病死亡，张××的亲属以隆畅河水电公司为用人单位提出工伤认定申请，工伤认定机关认定张××视同因工死亡，一、二审行政判决维持了上述工伤认定决定。上诉人高××认为，因其无用工主体资格，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，由具备用工主体资格的发包方，即隆畅河水电公司承担用工主体责任，上述规定及上述另案已生效法律文书，应当认定被上诉人杨×与隆畅河水电公司之间形成劳动关系，与其并不形成雇佣或劳务合同关系。本院认为，工伤认定是法定行政机关的职责，伤害事故是否属于工伤，应经行政程序确认，被上诉人杨×所主张在隆畅河水电公司隧道维修工地上受伤，虽经两次向工伤认定机关申请，但行政机关最终未作出是否为工伤的结论。上诉人高××认为本案与张志民工伤案件案情相类同，被上诉人杨×与隆畅河水电公司之间亦应属于劳动关系，上诉人高××提交行政判决及所涉他人已认定工伤的决定，被上诉人杨×并非上述工伤认定程序及行政诉讼中的当事人，上述文书对被上诉人杨×并无当然的羁束力，上述生效法律文书不能作为本案的证据，亦不能参照适用于本案。故上诉人高××的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该通知精神在于规范用工行为，保护劳动者合法权益。该规定并不排斥和否定不具备用工主体资格的用工者，对招用劳动者承担用工的相应责任。现被上诉人杨×在申请认定工伤被有权行政机关明确告知超过申请期限，无法获得工伤待遇的情况下，以其在为上诉人高儒宝从事雇佣活动或劳务时发生伤害事故，要求上诉人高××承担责任，符合法律规定。上诉人高××认为，其与被上诉人杨×不存在劳务（雇佣）关系，不应由其承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人杨×在2013年9月25日检查、诊断并经鉴定的损伤，是否系其在受雇于上诉人高××期间所造成。上诉人高××陈述并提供由其委托代理人向证人所做调查笔录，以证实在2012年3月杨×在工地左手拇指被铁丝挂伤，并非被滚落的石块砸伤，而目前伤情结果并非铁丝挂伤所能导致，检查及鉴定损伤与其没有关联。双方对杨×在隆畅河水电公司工地受伤的具体致害原因存在争议，但对杨×受伤部位为左手拇指陈述一致。经查，杨×受雇于高××至2012年底，双方发生矛盾后，杨×才未在高××处从事劳务，至2013年1月9日，杨×手指即被诊断为左手拇指屈曲畸形。双方均认可杨×在工地上确发生了手指损伤；双方陈述和举证证明受伤手指为左手拇指和医院诊断受伤部位相一致；双方在杨×受伤后保持劳务关系，至劳务关系因矛盾而中断后，随即损伤被诊断确认；上诉人高××否认该损伤非其雇佣期间所致，但未能陈述或举证证明杨×的该损伤系其他时间或情形所致，结合上述情形，可以认定杨×在2013年1月9日诊断的伤情，系为上诉人高××提供劳务时所致。被上诉人杨×在二审期间，提供了2013年1月9日、2013年5月6日、2013年9月25日三次诊断时间相对应的三张X线片，上述证据系原始证据，其中第一次诊断证明的诊断表述与此后两次诊断证明的诊断表述不一致，但上述X线片左手拇指影像形态一致，反映出三次检查拍片及诊断均针对同一损伤。故2013年9月25日诊断、检查及相应鉴定的损伤，与2013年1月9日诊断的损伤具有同一性，并非不同的损伤。上诉人高××认为，杨×经鉴定的伤残与被上诉人杨×劳务期间手指受伤，不存在关联的上诉理由，不能成立，本院不予支持。上诉人高××认为，被上诉人杨×的鉴定意见书不能作为证据，并在二审庭审中，申请重新鉴定。本院认为，上诉人高××在一审中对鉴定提出异议，并申请重新鉴定，一审通知双方并协商确定了重新鉴定的机构，但上诉人未在一审法院指定的期限内预交鉴定费，并在此后庭审中明确表示不申请重新鉴定，应视为上诉人高××在一审中已放弃了申请重新鉴定的权利，一审采信被上诉人杨×人身损害的鉴定意见，并无不当，上诉人高××二审中再次申请重新鉴定，本院不予准许，其对鉴定意见的异议本院亦不予采纳。上诉人高××认为鉴定意见不能作为证据采信的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
已查明，被上诉人杨×在伤后，继续在上诉人高××的工地上从事劳务，并未产生误工、护理费等损失，一审对上述损失未予认定。根据鉴定意见，被上诉人杨×已构成伤残，且根据伤情需加强营养。一审认定被上诉人杨×损失包括伤残赔偿金、营养费、鉴定费，并无不当。上诉人高××认为，一审认定上述损失没有依据，该理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人高××的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费569元，由上诉人高××负担。上诉人高××预交二审案件受理费1076元，其余部分由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年二月十日
书 记 员 王 茹
【附适用的法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。