黑龙江省克山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克刑初字第91号
公诉机关黑龙江省克山县人民检察院。
被告人徐某某，2012年11月21日因涉嫌非法经营被刑事拘留，同年12月28日被取保候审。
被告人张某某（别名张某），2013年1月4日因涉嫌非法经营被取保候审。
克山县人民检察院以克山检诉刑诉（2014）61号起诉书指控被告人徐某某、张某某犯非法经营罪，于2014年5月19日，向本院提起公诉。本院于同日立案受理。立案受理后，依法适用简易程序，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。克山县人民检察院指派检察员鹿亚辉出庭支持公诉，被告人徐某某、张某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
黑龙江省克山县人民检察院指控：2012年11月，被告人张某某从孙某某手中以人民币35元／瓶的价格购买了252箱吉林省吉林市东北长白山保健食品有限公司生产的仙湖泉牌长白山人参养生酒。18日，被告人徐某某、张某某来到克山县，在未取得酒类经营许可、未办理工商营业执照的情况下，将克山县三鑫合餐饮礼仪中心二楼租赁下来，用于销售其购买的人参酒。张某某负责进货、组织、宣传，徐某某负责组织、销售、财务管理，并雇佣李某波、樊某强、李某民、张某俊作为服务人员，二人在其租赁的地方以每箱800元、买一箱送二箱的方式（即每三箱800元）进行非法销售，非法经营额为67200元。至案发时，共销售192箱（64份），违法所得数额为10880元。
经侦查，被告人徐某某于2012年11月20日在克山县三鑫合礼仪餐饮中心被克山县公安机关抓获，并如实供述其犯罪事实。被告人张某某于2013年1月4日主动到克山县公安局第一派出所投案，并如实供述其犯罪事实。
公诉机关以物证、证人证言、被告人的供述、现场勘查笔录及相关书证证明上述指控事实，认为被告人徐某某、张某某非法经营酒类，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案是共同犯罪，被告人徐某某、张某某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定对其处罚。被告人张某某案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定对其处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉至我院。并提出判处被告人徐某某一年至二年有期徒刑，并处罚金，判处被告人张某某拘役，并处罚金的量刑建议。
被告人徐某某、张某某对检察机关起诉指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：2012年10月份，被告人张某某以其别名张某的名义从孙某某手中以35元／瓶的价格购买了300箱吉林省吉林市东北长白山保健食品有限公司生产的仙湖泉牌长白山人参养生酒。11月5日，被告人徐某某、张某某来到克山县，在未取得酒类经营许可、未办理工商营业执照的情况下，于11月9日将克山县三鑫合餐饮礼仪中心二楼租赁下来，用于销售其购买的人参酒。张某某负责进货、组织、宣传，徐某某负责组织、销售、财务管理，并雇佣李某波、樊某强、李某民、张某俊作为服务人员，于11月18日在其租赁的地方以每箱800元、买一箱送二箱的方式（即每三箱800元）进行非法销售，至案发时共销售192箱（64份），违法所得数额为10880元。二被告人所购进的300箱人参酒扣除损耗及销售外，还剩余60箱，已被公安机关依法扣押，故二被告人非法经营额为67200元。案发后，赃款已上缴。被告人徐某某于2012年11月20日被公安机关抓获，并如实供述其犯罪事实。被告人张某某于2013年1月4日主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证：仙湖牌长白山人参养生酒，证实二被告人非法经营的商品的状况。
（二）书证
1.案件来源、接受刑事案件登记表、抓获及到案经过
证实：被告人徐某某被抓获的时间、地点等情况及被告人张某某主动投案的时间、地点等情况。
户籍证明、现实表现
证实：二被告人的自然情况。
3.长白山酒业档案74份、说明、证明
证实：二被告人销售长白山人参养生酒后，建立售后档案的情况，另外公安机关没有找到陈某山、刘某铭、刘某荟、赵某文、霍某仪、王某芝、刘某芬、杨某林、杨某英、杨某付等人。二被告人没有办理工商登记及酒类商品零售许可证。
4.吉林市东北长白山保健食品有限公司法人授权委托书、企业法人营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证、酒类流通备案登记证、组织机构代码、仙湖泉商标注册证、商标使用授权书、检验报告、关于部分产品市场价格的规定
证实：吉林市东北长白山保健食品有限公司已进行工商及税务登记，具有企业法人资质，可经营仙湖泉牌系列养生酒、有统一的零售价格。
5.扣押物品、文件清单、收缴赃款票据
证实：公安机关扣押物品、文件的情况及检察机关收缴赃款的情况。
6.协议书
证实：张某某与三鑫合餐饮礼仪中心签订租赁场地协议的情况。
7.独家代理产品合同书
证实：吉林市东北长白山保健食品有限公司与孙某某签订代理合同的情况。
（三）证人证言
1.证人樊某强、李某波、李某民、张某俊、李某军的证言
证实：参与销售净水机及仙湖泉人参酒的情况。
2.证人陈某琴、马某阳、范某荣、郭某岐、于某泉、韩某福、孙某春、姜某琴、武某芹、任某成、王某志、翟某艳、齐某芹、王某霞、杨某祥、李某会、宋某清、王某彬、陈某芝、孙某举、张某芝、王某英、杨某学、王某芝、李某胜、田某芳、杨某宝、王某齐、黄某海、于某湖、刘某珍、张某杰、张某利、王某学、马某英、胡某芬、亢某福、马某义、卢某义、杨某森、谢某兰、车某华、谢某玲、任某臣、王某全、陈某琴、杜某富、杜某成、李某、巩某山、王某祥、姜某有、宋某连、刘某荣、兰某岐、熊某友、林某芬、梁某平、荣某智、李某武、付某华、张某云、邹某珍、王某志、迟某波、宋某清、翟某艳的证言
证实：在克山县三鑫河餐饮礼仪中心买过仙湖泉牌长白山人参酒，800元买了一箱，另赠送两箱。
3.证人王某某的证言
证实：其是克山县三鑫河餐饮礼仪中心的经理，2012年11月9日礼仪中心的二楼租赁给了一个叫张某某的人，每天租金500元，到2012年11月23日。
4.证人张某昌的证言
证实：其是吉林市东北长白山保健食品有限公司的法人，其公司生产的仙湖泉牌人参酒都卖给一个叫孙某某的人了，孙某某负责此酒的独家代理，给孙某某的代理价格是每瓶26元，此酒属于白酒种类里的其它酒类。
5.证人孙某某的证言
证实：其从2011年10月份左右开始代理销售人参养生酒，在克山县有一个叫ＸＸ的人代理销售过，张某从其处购买过200多箱人参酒，每瓶35元。
（四）被告人的供述和辩解
1.被告人徐某某的供述和辩解
证实：其和张某某是老板，在克山县卖深圳康惠民科技有限公司生产的康惠民牌KHM-
A型超滤净水机和吉林省吉林市东北长白山保健食品有限公司生产的仙湖泉牌人参酒，没有办理工商执照，张某某负责全面工作和作讲师，并负责与厂家联系进货，张某某还有一个名字叫张某，在卖酒期间一直用ＸＸ这个名字，其负责财务方面的工作，另有工作人员李某民、李某波、樊某强及其子张某俊，仙湖泉人参酒每箱卖800元，卖1箱送2箱，一共能卖出60多箱人参酒，送出130多箱，有“吉林长白山酒业档案”为证，剩了60箱，总销售额51200元左右，进货价格为每箱210元，进了200多箱，三箱人参酒能赚170元，获利7000余元。
2.被告人张某某的供述和辩解
证实：其于2012年8月通过上网与吉林市仙湖泉牌人参养生酒一位姓孙的老板联系的，姓孙的老板以每箱210元的价格卖给其300箱人参酒，其在克山县租赁三鑫合餐饮礼仪中心的二楼，销售人参酒销售额大约51200元左右，剔除各种费用后获利7000多元，卖酒时给每个购买者建立档案，共建立74份档案，后来有10多份退货了，但没有标明，人参酒在运输和销售过程中遭损了很多箱。其他供述证实的内容与徐某某的供述所证实的内容基本一致。
（五）现场勘查笔录
1.克山县公安局现场勘查笔录
证实：案发现场及周边的情况。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
本院认为，被告人徐某某、张某某在未办理工商登记及酒类商品零售许可证的情况下，经营吉林市东北长白山保健食品有限公司生产的仙湖泉牌人参酒，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。被告人徐某某、张某某违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在非法经营过程中，二被告人分工负责，共同完成非法经营活动，其行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，徐某某负责组织、销售、财务管理，张某某负责进货、组织、宣传，二被告人犯罪行为积极、主动，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。被告人张某某案发后主动到公安机关投案，且如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人徐某某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，量刑建议适当。二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（此款已缴纳并上缴国库）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（此款已缴纳并上缴国库）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、依法没收被告人徐某某、张某某非法所得人民币10880元及本案中已被公安机关依法扣押的60箱仙湖泉牌人参养生酒，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
代理审判员 邱旭东
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 王雪妍
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。