浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑一终字第270号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐伟建，绰号“建B”。2014年9月20日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人邓育华，江西博煜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江爱才，绰号“鸡仔里”。2014年9月29日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人张钰，浙江中义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁珍，绰号“丁丁”。2014年9月29日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人胡献旁、崔若彤，北京市汉衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许俊凯，绰号“凯子”。2014年10月8日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人季小红，金华市法律援助中心指派的浙江百畅律师事务所律师。
原审被告人吴子海，绰号“胖子”。2006年3月2日因赌博被武义县公安局行政罚款一千五百元；2009年4月18日因携带管制刀具被武义县公安局行政拘留五日。2014年9月20日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于武义县看守所。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人徐伟建、江爱才、丁珍、吴子海犯贩卖毒品罪，被告人许俊凯犯运输毒品罪一案，于2015年6月25日作出（2015）金武刑初字第188号刑事判决。宣判后，武义县人民检察院提出抗诉，被告人徐伟建、江爱才、丁珍、许俊凯亦均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭履行职务，上诉人徐伟建及其辩护人邓育华，上诉人江爱才及其辩护人张钰，上诉人丁珍及其辩护人胡献旁、崔若彤，上诉人许俊凯及其辩护人季小红，原审被告人吴子海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年7月初，被告人徐伟建电话联系被告人丁珍购买甲基苯丙胺（冰毒）30余克，价格为每克120元-130元。同年7月10日，徐伟建通过支付宝向丁珍的工商银行卡账户汇款人民币3000元，作为毒资的预付款。7月14日，徐伟建联系被告人许俊凯，让其向丁珍取货，丁珍将甲基苯丙胺放在杜蕾斯避孕套盒子内交给许俊凯，由许俊凯送至江西抚州至浙江永康的客车上，然后由徐伟建在永康从客车上将甲基苯丙胺取走并贩卖。7月15日，徐伟建再次通过支付宝向丁珍的工商银行卡账户汇款人民币3000元，其中2000元为毒资。
2、2014年7月底，被告人徐伟建电话联系被告人丁珍购买甲基苯丙胺（冰毒）30余克。同年8月1日，徐伟建通过支付宝向丁珍的工商银行卡账户汇款人民币2500元，作为毒资的预付款。8月2日，徐伟建又通过支付宝向丁珍的工商银行卡账户汇款人民币5000元作为毒资。8月3日，徐伟建将丁珍的手机号码134××××5659通过短信发送给许俊凯，让许俊凯到江西省贵溪市联系丁珍获取甲基苯丙胺，后由许俊凯从贵溪市乘坐客车将甲基苯丙胺带至浙江省永康市交给徐伟建，徐伟建随后将甲基苯丙胺予以贩卖。
3、2014年8月初，被告人徐伟建电话联系被告人江爱才购买甲基苯丙胺（冰毒）30余克。同年8月11日，徐伟建通过支付宝向江爱才的工商银行卡账户汇款人民币3000元，作为毒资的预付款，江爱才收到款后称其急用钱，徐伟建又于当日向江爱才的工商银行卡账户汇款人民币1000元。8月12日，徐伟建将江爱才的手机号码158××××0788通过短信发送许俊凯，让许俊凯到江西省贵溪市联系江爱才获取甲基苯丙胺，后由许俊凯从贵溪市乘坐客车将甲基苯丙胺带到浙江省永康市交给徐伟建，徐伟建随后将甲基苯丙胺予以贩卖。
4、2014年8月底，被告人徐伟建电话联系被告人江爱才购买甲基苯丙胺（冰毒）30余克。同年8月22日，徐伟建向江爱才的工商银行卡账户汇款人民币1000元，作为毒资的预付款，8月24日，徐伟建将江爱才的手机号码通过短信发送给许俊凯，由许俊凯联系江爱才获取甲基苯丙胺，后由许俊凯从江西省贵溪市乘坐客车到浙江省永康市将甲基苯丙胺交给徐伟建。徐伟建拿到甲基苯丙胺后贩卖给吴子海等人。8月25日，徐伟建向江爱才汇款人民币2500元，8月28日向江爱才汇款人民币1500元，9月4日汇款人民币1000元，均为毒资。
5、2014年9月中旬，被告人徐伟建电话联系被告人江爱才购买甲基苯丙胺（冰毒），每克价格120元。同年9月18日，徐伟建通过支付宝向江爱才的工商银行卡账户汇款人民币3000元，作为毒资的预付款。9月19日，徐伟建在江西省贵溪市向江爱才获取毒品，并于当晚来到浙江省武义县吴子海住的北平旅馆403房间，在交易时被民警当场查获，缴获甲基苯丙胺47.19克。
6、2014年8月至9月期间，被告人吴子海从被告人徐伟建处购得甲基苯丙胺（冰毒）后，在武义县将毒品多次贩卖给吸毒人员叶某、傅某、姚某等人。
原判根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人徐伟建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收其个人财产人民币十万元；二、被告人江爱才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收其个人财产人民币五万元；三、被告人丁珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收其个人财产人民币五万元；四、被告人许俊凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；五、被告人吴子海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；六、武义县公安局扣押在案的47.19克冰毒，由扣押单位予以没收，被告人江爱才的非法所得人民币一万三千元，被告人丁珍的非法所得人民币一万二千五百元，继续予以追缴，上缴国库。
武义县人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人许俊凯为贩卖毒品罪错误。现有证据不能证明许俊凯明知徐伟建指使其运输的毒品系用于贩卖或与徐伟建有共同贩卖毒品的故意。许俊凯受徐伟建指使实施运输毒品的行为应认定为运输毒品罪。2、一审判决只认定被告人许俊凯于第3、4起从江爱才处获取冰毒后带到永康给徐伟建的事实，属认定事实错误。从现有证据看，应认定许俊凯明知是毒品仍于2014年7月、8月先后多次从江西丁珍、江爱才处获得毒品运到浙江永康交给徐伟建的犯罪行为。3、一审判决认定被告人许俊凯系贩卖毒品的从犯，予以减轻处罚，属适用法律错误，量刑明显不当。许俊凯系运输毒品犯罪的实行者，在犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，应当判处十五年有期徒刑，并处附加刑。综上，原判认定罪名、事实错误，适用法律错误，量刑不当，请依法判处。
金华市人民检察院支持武义县人民检察院的抗诉，认为：1、一审判决认定罪名错误。被告人徐伟建以贩卖为目的，指使被告人许俊凯帮其运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人许俊凯的行为构成运输毒品罪。2、一审判决认定被告人许俊凯从犯不当，导致量刑畸轻。
上诉人徐伟建上诉提出：其没有贩卖过原判认定的第1、2、3、4起的毒品，只贩卖了第5起的47.19克冰毒。
徐伟建的辩护人辩护提出：1、一审判决事实认定不清，证据不足。现有证据不能证实原判认定的第1、2、3、4起犯罪事实，第5起犯罪也存在部分事实不清，其毒品来源、数量存在争议。2、一审判决量刑过重。徐伟建贩卖冰毒的数量不超过47.19克，且被当场抓获，毒品未贩卖出去，危害不大。徐伟建还系初犯，主观恶性小，当庭认罪服法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人江爱才上诉提出：其没有贩卖过毒品，与徐伟建之间的银行款项往来是借贷关系，一审法院认定其与徐伟建之间存在毒品交易的证据不足，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。
江爱才的辩护人辩护提出：原判认定江爱才贩卖毒品主要是根据通话记录、银行明细、徐伟建和许俊凯的供述，但庭审中徐伟建称与江爱才之间有借款来往，故他们之间银行款项往来不能证明就是毒资，江爱才与徐伟建是朋友关系，平时有电话往来也不能证明就是为贩卖毒品进行沟通，且也无证据证明具体的毒品克数和性质。故原判认定江爱才贩卖冰毒60克以上的证据不足。
上诉人丁珍上诉提出：其没有贩卖过毒品给徐伟建，徐伟建给其汇款是归还借款，原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判或发回重审。
丁珍的辩护人辩护提出：1、原判认定被告人丁珍有罪，依据的是言词证据和银行帐户明细，而同案犯徐伟建、许俊凯、吴子海的供述前后矛盾，丁珍与徐伟建之间也存在借贷关系，且认定丁珍贩卖毒品60余克的去向不明，故原判认定事实不清，证据不足。2、量刑方面，原判认定徐伟建贩卖160余克，丁珍贩卖60余克，量刑却一样，不平衡。
上诉人许俊凯上诉提出：其事先并不知徐伟建让其带的是毒品，只是在第4起时有所怀疑，不应该把毒品克数加在其身上。
许俊凯的辩护人辩护提出：1、许俊凯在运送货物前并不知是毒品，直到第4次才有所怀疑，在这次送达给徐伟建并询问后才明确得知是毒品，因此现有证据仅能认定许俊凯第4次运输毒品是明知的。2、运输的毒品克数仅有徐伟建单方的猜测，且其供述前后矛盾，应从有利于被告人的原则来认定。3、许俊凯系受蒙蔽不自觉中被迫成了运输毒品人员，在整个毒品犯罪中处于从犯地位。
原审被告人吴子海对原判认定的事实无异议。
经审理查明，原判认定被告人徐伟建、丁珍、江爱才、吴子海贩卖毒品，被告人许俊凯受徐伟建指使帮助运送毒品等事实，有经一审开庭查证属实的证人徐某、叶某、傅某、姚某等人的证言，当场缴获的47.19克甲基苯丙胺照片，扣押物品清单及照片，银行卡帐户明细，手机通话记录，毒品上缴清单，行政处罚决定书，物证检验报告，搜查笔录、辨认笔录及照片，五被告人的户籍证明及经二审庭审质证的武义县公安局出具的情况说明等证据证实，被告人徐伟建、许俊凯、吴子海亦有供述在卷，所供与上述证据反映的情况相符。本院予以确认。
关于抗诉意见、上诉理由及辩护意见，综合分析认定如下：
1、关于原判认定徐伟建就第1、2起向丁珍购买毒品及第3、4、5起向江爱才购买毒品的事实问题。经查：从现有证据看，被告人徐伟建在公安侦查阶段曾供认向丁珍购买过二次毒品、向江爱才购买过三次毒品，其中第1起向丁珍购买系由许俊凯帮助接货后送到江西至永康的大巴车上运到永康，第2、3、4起均由许俊凯取货后直接从江西贵溪送到永康，第5起由其本人回江西向江爱才购买后拿到武义欲贩卖给吴子海，正在交易时被民警当场查获。另外，其将毒资通过支付宝汇到丁珍、江爱才的工行帐号内，每次叫许俊凯取货都会事先将丁珍、江爱才的手机号码发短信给许俊凯。以上事实与许俊凯供述的每次运送经过和吴子海供述的第5起购毒经过能相印证，与丁珍、江爱才的工行帐号显示的款项往来能相印证，与徐伟建的手机短信内容显示其在2014年8月3日、8月12日、8月24日有将丁珍、江爱才的手机号码发送给许俊凯的事实亦能相印证，且许俊凯辨认出丁珍、江爱才，并对交易地点进行了辨认，徐伟建的手机通话记录亦显示在每起贩卖毒品的时间节点，徐伟建都与丁珍、江爱才、许俊凯有频繁的通信往来，以上证据已形成完整的证据链，足以认定原判认定的贩毒事实。
虽丁珍、江爱才辩称与徐伟建之间的银行款项往来系借贷往来，但三被告人就借款的数额和时间、还款的数额和方式等各个要素的供述均相互矛盾，且存在反复，故丁珍、江爱才及其二人的辩护人提出涉案毒资是借贷往来的辩解和辩护意见不予采信。
综上，原判认定徐伟建从丁珍、江爱才处购买毒品的事实清楚，各被告人及辩护人就此所提的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于原判认定第1、2、3、4起中所贩卖的毒品种类、数量及去向问题。经查：（1）毒品种类方面：徐伟建在公安侦查阶段一直供称每次购买的毒品都是冰毒，曾贩卖给吴子海。许俊凯供称在第4起其货送到永康时，徐伟建曾明确告知是冰毒，结合第5起现场查获的是冰毒，且吴子海供述之前向徐伟建购买的也是冰毒，故第1-4起涉案毒品系甲基苯丙胺（冰毒）可以确认。（2）毒品数量方面：无论是根据徐伟建在公安侦查阶段的供述，称每次购买的都是30多克或40多克冰毒，还是根据每起所汇毒资、单价来推算，毒品数量亦均超过30克。故原判认定每起为30余克已经从有利于被告人的角度出发，就低认定。（3）毒品去向方面：徐伟建供称将冰毒卖给了吴子海及永康KTV玩的人，吴子海亦承认之前确向徐伟建买过冰毒，能够印证。且徐伟建自身并不吸毒，其供称用于贩卖的事实应予采信。
综上，各辩护人就此所提的辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于许俊凯对毒品是否明知问题。经查：根据徐伟建、许俊凯的供述及在案其他证据，尚不足以证明许俊凯在运输第1、2起时对毒品是明知的。但在第3、4起时，徐伟建给许俊凯专门购置了背包，每次专门从浙江永康回到江西贵溪，只为取一个小小的类似香烟盒装的物品，且事先都由徐伟建联系好后，再将对方电话号码发短信给许俊凯，回永康后，徐伟建就将整个背包拿走，交易方式比较隐蔽。且许俊凯在公安侦查阶段亦曾供认在第3、4起时见江爱才神精紧张，嘱咐“不要乱打开”、“小心点，别掉出来”等，心里有所怀疑，第4起时其还因怀疑在客车上打开盒子看过，应推定其为明知。原判据此认定许俊凯在第3、4起时明知是毒品而运输的事实正确。故许俊凯及其辩护人、抗诉机关就此所提的意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人徐伟建、江爱才、丁珍、吴子海明知是毒品而予以贩卖，徐伟建还指使被告人许俊凯或亲自将毒品从江西运输到浙江，徐伟建的行为已构成贩卖、运输毒品罪，江爱才、丁珍、吴子海的行为均已构成贩卖毒品罪，许俊凯的行为已构成运输毒品罪，但基于上诉不加刑，仍维持原判对徐伟建以贩卖毒品罪的定罪。原判对许俊凯的定罪错误，应予纠正，抗诉机关所提该抗诉意见成立，予以支持。五被告人的犯罪行为中，徐伟建贩卖、运输甲基苯丙胺160余克，江爱才贩卖甲基苯丙胺100余克，一审认定为60余克有误，应予纠正，丁珍贩卖甲基苯丙胺60余克，许俊凯运输甲基苯丙胺60余克，均属贩卖或运输毒品数量大；吴子海多次向多人贩卖毒品，属情节严重。徐伟建、许俊凯就运输毒品部分系共同犯罪，徐伟建在共同犯罪中起主要作用，系主犯，许俊凯在共同犯罪起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，许俊凯的辩护人提出许俊凯系从犯的辩护意见予以采纳，抗诉机关认为许俊凯不能认定为从犯的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对江爱才、丁珍、吴子海的定罪准确。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，原判所作的量刑适当，本院不作变动，各被告人、辩护人及抗诉机关要求改变量刑或认为无罪的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十八条，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回徐伟建、江爱才、丁珍、许俊凯的上诉；
二、撤销浙江省武义县人民法院（2015）金武刑初字第188号刑事判决的第（四）项，维持第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项；
三、上诉人（原审被告人）许俊凯犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月8日起至2022年10月7日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 刘 烨
二〇一五年十一月六日
代书 记员 斯蓓莲