内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑终字第6号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某，男，出生于内蒙古自治区科尔沁左翼后旗，蒙古族，大学文化，鄂温克族自治旗农牧业局某某兽医站副站长，捕前住呼伦贝尔市新区。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月28日被鄂温克族自治旗人民检察院取保候审，2014年9月22日经鄂温克旗自治旗人民法院决定，同日被执行逮捕，现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
辩护人毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。
鄂温克族自治旗人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人金某犯贪污罪一案，2014年10月14日作出（2014）鄂温克刑初字第82号刑事判决。宣判后，被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员丁先桂出庭履行职务，上诉人金某及其辩护人毕景涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年鄂温克族自治旗根据内蒙古自治区文件精神，在全旗范围内发放“草原生态保护奖励机制”补贴，发放期限为5年。被告人金某被抽调参加此项工作。被告人金某采用虚假手段，以自己名义在鄂温克族自治旗某某甲嘎查申报编号为1298D的4000亩草场，骗取草原奖补项目补贴款（5年），每年应得10040元，5年共计50200元，由于被鄂温克族自治旗委纪律检查委员会查处，被告人金某实际得到2011年至2012年两年发放的补贴款共计19910元，用于家庭消费支出。2013年7月22日，被告人金某将赃款19080元上缴至鄂温克族自治旗委纪律检查委员会。
鄂温克族自治旗人民检察院立案侦查期间，被告人金某主动坦白交代其采取同样的虚假手段，以其妻子萨某某的名义在鄂温克族自治旗某某乙嘎查申报编号为1164D的4500亩草场，骗取草原奖补项目补贴款（5年），每年应得11232.50元，5年共计56162.50元，其实际得到2011年至2013年三年发放的补贴款共计33357.50元，用于家庭消费支出。案发后，2014年5月29日被告人金某将涉案赃款33187.5元上缴至鄂温克族自治旗人民检察院。案件审理过程中，2014年9月25日被告人金某家属将未上缴的涉案赃款1000元缴至鄂温克族自治旗人民法院。
综上，被告人金某贪污草原奖补资金为106362.5元，其中贪污既遂金额为53267.5元，未遂金额为53095元。
原审法院认为，被告人金某利用职务上的便利，采用虚假手段骗取草原补贴款106362.5元（其中既遂金额53267.5元，未遂金额53095元），其行为已构成贪污罪。被告人金某自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人金某检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，属于立功，依法可减轻处罚。被告人金某主动向侦查机关坦白侦查机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。案发后被告人金某将涉案赃款全部上缴，未造成经济损失，应酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第一款的规定，判决被告人金某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人金某上诉理由，1、一审认定犯罪数额106362.5元，属于认定事实错误，将未发放的草原奖补项目补贴认定上诉人贪污未遂款项是错误的。应以实际得的数额53267.5元认定。2、量刑重，上诉人具有立功、赃款全部退还，悔罪等法定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院予以改判。
其辩护人的辩护意见：1、上诉人以萨某某的名义申报补贴的犯罪事实在办案机关不掌握的情况下主动坦白交代，其犯罪行为的停止是基于上诉人主动中止，不属于犯罪未遂，应认定犯罪中止，未获取的补贴款应予扣除。2，上诉人以自己名义申报的尚未取得的补贴款30120元不属于贪污未遂。本案立案时间是2014年5月28日，但4月28日之前某某嘎查对涉案草场已经分配给其他牧民，上诉人不具备继续取得补贴款的条件，不应认定未遂。3、从2011年至2012年发放的补贴款来看，2011年10080元，2012年9870元，每年的补贴款都要从新计算，一审法院以前一年的补贴标准推定未来几年的补贴数额认定未遂是错误的。4、上诉人具有自首、立功情节。5、上诉人犯罪情节较轻，无前科劣迹，认罪，悔罪态度好。请求法院予以改判并适用缓刑。
经审理查明，2011年鄂温克族自治旗根据内蒙古自治区文件精神，在全旗范围内发放“草原生态保护奖励机制”补贴，发放期限为5年。鄂温克族自治旗人民政府专门成立领导小组，下设草原奖补办公室，草原奖补办公室成员以农牧业局工作人员为主，从农牧业局各个站、所抽调。上诉人金某被抽调参加此项工作。具体负责鄂温克族自治旗某某甲嘎查、某某乙嘎查等六个嘎查的草场划分、测量和制图。上诉人金某采用虚假手段，以自己名义在鄂温克族自治旗某某甲嘎查申报编号为1298D的4000亩草场，骗取草原奖补项目补贴款（5年），每年应得10040元，5年共计50200元，由于被鄂温克族自治旗委纪律检查委员会查处，实际得到2011年至2012年发放的补贴款共计19910元，用于家庭消费支出。2013年7月22日将赃款19080元上缴至鄂温克族自治旗委纪律检查委员会。
鄂温克族自治旗人民检察院立案侦查期间，上诉人金某主动坦白交代其采取同样的虚假手段，以其妻子萨某某的名义在鄂温克族自治旗某某乙嘎查申报编号为1164D的4500亩草场，骗取草原奖补项目补贴款，其实际得到2011年至2013年发放的补贴款共计33357.50元，用于家庭消费支出。案发后，2014年5月29日将涉案赃款33187.5元上缴至鄂温克族自治旗人民检察院。案件审理过程中，2014年9月25日上诉人家属将未上缴的涉案赃款1000元缴至鄂温克族自治旗人民法院。
综上，上诉人金某贪污草原奖补资金为83557.5元，其中贪污既遂金额为53267.5元，未遂金额为30290元。
另查明，上诉人被侦查期间，揭发他人罪行，经查证属实。
二审证据与一审庭审确认的证据一致，本院予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）金某作为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假申报手段骗取草原奖补项目补贴款既遂金额为53267.5元，未遂金额为30290元，其行为已构成贪污罪。因犯罪未遂部分未造成损失，可以比照既遂犯减轻处罚。本案中，上诉人以萨某某名义申请骗取的草原奖补项目补贴在侦查期间主动交代，自动放弃了犯罪，主动停止了犯罪的可能性和连续性，系犯罪中止，其未发放的2014至2015年的数额22805元不计入犯罪数额。辩护人提出“以萨某某名义申请的未发放的补贴属于犯罪中止”的意见，予以支持。辩护人所持的“上诉人以自己名义申请骗取的补贴中未发放的三年补贴不应认定贪污未遂”的意见，因上诉人在草原生态保护补助奖励机制草畜平衡责任书中明确了申报的补贴年限5年，犯罪未遂应予认定，故该辩护意见本院不予支持。辩护人提出的具有自首情节的辩护意见与事实和法律规定不符，不予支持。上诉人金某揭发他人犯罪行为，经鄂温克族自治旗人民检察院查证属实，并对涉嫌犯罪人员已经立案侦查，上诉人具有立功表现，可予减轻处罚。上诉人如实供述犯罪事实，全部退赃，认罪态度好，有一定的悔罪表现，可予从轻处罚。原审判决认定部分事实清楚，定性准确，但适用法律不当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第二十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鄂温克自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第82号判决的定性部分，即被告人金某犯贪污罪。
二、撤销鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第82号判决的量刑部分，即被告人金某判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）金某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2017年9月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吴春暖
审判员 王学明
审判员 肇玉庆
二〇一五年三月十日
书记员 徐思宇
相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。