湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株中法刑二终字第74号
原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男：1974年10月26日出生，汉族，湖南省醴陵市人，初中文化，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯销售假药罪，2014年4月18日被醴陵市公安局刑事拘留，同月28日取保候审，2015年1月21日经醴陵市人民法院决定继续取保候审。
上诉人（原审被告人）邓某某，女，1976年12月17日出生，汉族，湖南省醴陵市人，初中文化，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯销售假药罪，2014年4月18日被醴陵市公安局监视居住，同年10月18日经醴陵市人民检察院决定取保候审，2015年1月21日经醴陵市人民法院决定继续取保候审。
醴陵市人民法院审理醴陵市人民检察院指控被告人陈某某、邓某某犯销售假药罪一案，于2015年5月11日作出（2015）醴法刑初字第35号刑事判决，认定原审被告人陈某某、邓某某犯销售假药罪，判处陈某某拘役三个月，并处罚金三千元；邓某某拘役二个月，宣告缓刑四个月，并处罚金三千元。原审被告人陈某某、邓某某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，自2009年起，被告人陈某某、邓某某夫妇在醴陵市碧山岭广场开办并经营“阳康大药房”。邓某某负责药房的日常经营，陈某某负责购进药品。2013年间，陈某某从长沙市高桥医药流通园以每瓶7元的价格两次购进不是药品的“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”共计32瓶。陈某某授意邓某某，如有人来买“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”以“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”代替，并将15元的价格标签贴在“堂”字上。将不是药品的“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”充当药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”销售给患者。2014年4月1日被醴陵市食品药品监督管理局查获并扣押9瓶“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”。
另查明，京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏是中国香港京都念
慈菴总厂有限公司生产的中成药，主要用于伤风咳嗽、痰稠、
痰多气喘、咽喉干痒及声音嘶哑。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：
1、扣押决定书、扣押物品清单、现场检查笔录、现场照片，证明醴陵市食品药品监督管理局稽查股执法人员在醴陵市阳康大药房进行监督检查时发现该药房的非处方药柜内陈列有非药品京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏（香港念慈堂药业集团有限公司、规格150m1／瓶、批号：20131002、赣卫食证字（2006）第360982-100618号）9瓶，执法人员当即拍照并扣押假药京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏9瓶。
2、证人刘某的证言，证明2015年3月31日上午，其在阳康大药房以15元人民币购买了假药京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏1瓶，购买时，因该药房男老板从药品柜中拿给我的“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”与我要的“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”有一个字的区别，而提出质疑，男老板则对我说：“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”与“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”这两种药的药效是一样的，都有润喉和治疗效果。
3、视频资料光盘1片，证明顾客在醴陵市阳康大药房要购买药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”时，被告人陈某某从非处方药品柜中拿出1瓶“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”，并告知顾客“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”与“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”治疗效果是一样的；
4、被告人陈某某、邓某某的供述，二人在醴陵市食品药品监督管理局执法人员对醴陵市阳康大药房进行现场监督检查后所作的调查笔录中，均供认将非药品“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”摆放在非处方药品柜里，当顾客需要买非处方药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”时，即拿出非药品“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”给顾客，如顾客提出疑问，则告诉顾客“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”与“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”治疗效果是一样的没区别。二人在公安机关的也作了上述同样的供认；
5、醴陵市食品药品监督管理局经网上查询国家食品药品监督管理总局官网，香港京都念慈菴总厂有限公司生产的“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”系中成药；
6、湖南公布非药品冒充药品第二批名单，证明江西樟树市康謦生物发展有限公司生产的“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”属非药品冒充药品产品，也系仿药品名；
7、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定：禁止生产（包括配制，下同）销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
8、醴陵市阳康大药房具有《药品经营质量管理规范认证证书》、《食品流通许可证》、《药品经营许可证》；
9、户籍资料，证明被告人陈某某、邓某某的年龄、民族、家庭住址、职业等个人基本情况；
原审法院认为，被告人陈某某、邓某某以非药品冒充药品销售给患者，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人陈某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人邓某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。据此，对被告人陈某某、邓某某依法判决：一、被告人陈某某犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；二、被告人邓某某犯销售假药罪，判处拘役二个月，宣告缓刑四个月，并处罚金三千元；三、随案移交的醴陵市食品药品监督管理局查获并扣押9瓶“京都念慈堂密炼川贝枇杷膏”，予以没收。
一审判决后，原审被告人陈某某、邓某某不服，均提出上诉。二人的上诉理由是：原判事实不清，二上诉人没有将‘京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏’当成药品去卖，在向顾客销售时也明确告知是保健品，所以主观上没有犯罪的故意，且没有依据认定与‘京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏’名称不同的‘京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏’保健品系假药。请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人陈某某、邓某某在经营醴陵市阳康大药房期间，明知“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”系非药品而冒充药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”销售给患者，其行为均已构成销售假药罪。在共同销售假药犯罪中，二人地位和作用相当，不宜区分主从。案发后，二人均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈某某、邓某某上诉提出“二上诉人没有将‘京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏’当成药品去卖，在向顾客销售时也明确告知是保健品，所以主观上没有犯罪的故意”，经查，二上诉人将非药品“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”摆放于药品柜中，在顾客要购买药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”时，用非药品“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”替代药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”进行销售，并向顾客介绍“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”与“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”治疗效果是一样的，此事实足以证明陈某某、邓某某主观上有销售假药的犯罪故意，二人上诉提出的此理由不能成立，不予采纳。陈某某、邓某某上诉还提出“没有依据认定与‘京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏’名称不同的‘京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏’保健品系假药”，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定：禁止生产（包括配制，下同）销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。因此陈某某、邓某某用非药品“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”替代药品“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”销售的行为属于销售假药，二人上诉提出的该理由亦不能成立，不予采纳。鉴于陈某某、邓某某销售的假药“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”属一般润喉保健品，对患者造成的危害较小，二人系初犯，且犯罪情节一般，归案后又认罪态度好，故对二人均可以适用缓刑。陈某某所在社区认为其社区矫正条件符合，建议对其适用社区矫正，因此，改判陈某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对邓某某量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
（一）维持醴陵市人民法院（2015）醴法刑初字第35号刑事判决对上诉人（原审被告人）邓某某的定罪量刑和对上诉人（原审被告人）陈某某的定罪及没收随案移送的9瓶“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”部分；撤销该判决对上诉人（原审被告人）陈某某的量刑部分。
（二）上诉人（原审被告人）陈某某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算
本判决为终审判决。
审 判 长 万 自 力
审 判 员 欧阳大志
代理审判员 杨 英
二〇一五年七月十六日
书 记 员 杨 玫 健
附：裁定书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。