山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第160号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广饶支公司。住所地：山东省广�县兵圣路**号。
负责人：王新，该公司总经理。
委托代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李本兰，女，汉族，山东省广饶县大码头镇央上五村人。
委托代理人：李本莲（系李本兰之妹），汉族。
委托代理人：陈栋，山东扬帆盛铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东宇通集团公交有限公司。住所地：山东省广饶县城东路**号。
法定代表人：杨晓东，总经理。
委托代理人：徐思泉，男，汉族，山东宇通集团公交有限公司职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广饶支公司（以下简称“人保广饶支公司”）因与被上诉人李本兰、山东宇通集团公交有限公司（以下简称“宇通公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营市广饶县人民法院（2014）广�初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。人保广饶支公司的委托代理人张卫清，李本兰的委托代理人李本莲、陈栋，宇通公司的委托代理人徐思泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李本兰原审诉称，2013年2月27日7时50分许，徐木金驾驶鲁ESXX**三轮汽车沿广青路由东向西行驶至广青路60KM+500M里程碑附近时，与对向行驶至此的杨俊杰驾驶的鲁E2XX**大型普通客车发生交通事故，造成李本兰、封新香、张恩受伤，徐木金当场死亡，两车损坏。广饶县公安局交通管理大队出具道路交通事故认定书，确定徐木金承担事故的主要责任，杨俊杰承担事故的次要责任，李本兰、封新香、张恩无责任。李本兰请求法院依法判令：1、人保广饶支公司、宇通公司赔偿李本兰各项损失共计339635元；2、诉讼费用由人保广饶支公司、宇通公司�担。
宇通公司原审辩称，请求法庭依法判决。
人保广饶支公司原审辩称，在李本兰提供合理证据的前提下，在交强险各分项限额内承担赔偿责任，诉讼费、鉴定费不予承担。
原审法院经审理查明，2013年2月27日7时50分许，徐木金驾驶鲁ESXX**三轮汽车沿广青路由东向西行驶至广青路60KM+500M里程碑附近时，与对向行驶至此的杨俊杰驾驶的鲁E2XX**大型普通客车发生交通事故，造成李本兰、封新香、张恩受伤，徐木金当场死亡，两车损坏。广饶县公安局交通管理大队出具道路交通事故认定书，确定徐木金承担事故的主要责任，杨俊杰承担事故的次要责任，李本兰、封新香、张恩无责任。事故发生后，李本兰于2013年2月27日至3月2日在东营市人民医院治疗3天，后于2013年3月2日至21日、4月18日至5月6日在中国人民解放军第八十九医院分别住院19天、18天，并于2013年12月13日在淄�市第七人民医院治疗、2014年5月14日在淄博市临淄区人民医院治疗，以上共计花费医疗费用126474.99元。2013年10月14日，滨州市人民医院法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李本兰住院期间护理贰人，院外护理壹年壹人。2014年5月31日，山东齐都司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李本兰之损失构成道路交通事故捌级、玖级伤残。李本兰同丈夫徐木金、父母李德志和燕富荣均在淄博市高新区居住，该房屋为李本兰妹妹李本莲所有。李本兰因治疗需要，购买轮椅、拐杖，共计花费2980元，支出鉴定费2480元。原审另查明，肇事车辆鲁E2XX**大型普通客车车主为宇通公司，事故发生时由杨俊杰驾驶，杨俊杰为宇通公司雇佣的司机，该车在人保广饶支公司投保一份交强险及一份第三者责任商业保险（保险金额为100万，含不计免赔率保险），事故发生时在保险期间。2013年度山东省城镇居民人均可支配收入为28264元、城镇居民人均消费支出为17112元。宇通公司为李本兰垫付80000元。
原审法院认为，徐木金驾驶鲁ESXX**三轮汽车与杨俊杰驾驶的鲁E2XX**大型普通客车发生交通事故，李本兰、封新香、张恩受伤，徐木金当场死亡，两车损坏，徐木金承担事故的主要责任，杨俊杰承担事故的次要责任，李本兰、封新香、张恩无责任；肇事车辆鲁E2XX**大型普通客车车主为宇通公司，事故发生时由杨俊杰驾驶，杨俊杰为宇通公司雇佣的司机，该车在人保广饶支公司投保一份交强险及一份第三者责任商业保险（保险金额为100万，含不计免赔率保险），事故发生时在保险期间，因此对于李本兰的合理损失应当由人保广饶支公司首先在交强险责任限额内予以赔偿，超出限额的部分由宇通公司按照40%的比例予以承担（在第三者责任商业保险范围内的由人保广饶支公司予以赔偿）。李本兰及其父母李德志和燕富荣至事故发生时在城镇居住已经年满一年，残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇标准予以计算。滨州市人民医院法医司法鉴定中心作出的鉴定报告中，误工时间严重少于护理时间，不符合实际情况及常理，误工时间计算至第二次鉴定前一日（2014年5月30日）为宜。李本兰主张的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、辅助器具费、鉴定费等，符合法律规定的予以支持，超出法律规定的不予支持。根据李本兰受伤、徐木金死亡产生的损失情况，确定李本兰、死者徐木金近亲属分别享有40000元、70000元死亡伤残赔偿限额。宇通公司垫付的80000元从保险理赔款中优先扣除予以返还。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、李本兰因本案交通事故造成的医疗费126474.99元、住院伙食补助费1200元、后续治疗费16000元、误工费35466元、护理费34459元、残疾赔偿金213744.64元（被扶养人生活费32855.04元）、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、医疗辅助器具费用2980元、鉴定费2480元，以上共计439804.63元，由中国人民财产保险股份有限公司广饶支公司在交强险限额内赔偿50000元、在第三者责任商业保险范围内赔偿154930元，由山东宇通集团公交有限公司赔偿992元；上述赔偿款项均限于判决生效后十日内付清；二、山东宇通集团公交有限公司垫付的80000元从保险理赔款中优先扣除予以返还；三、驳回李本兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7474元，由李本兰负担3974元，由山东宇通集团公交有限公司负担3500元。
人保广饶支公司不服原审判决，上诉称，原审法院认定事实不清，判决结果错误。一、原审法院认定“李本兰及其父母李德志和燕富荣至事故发生时在城镇居住已满一年，残疾赔偿金、被抚养人生活费应当按城镇标准计算”错误。1、原审法院认定李本兰在城镇居住已满一年的主要证据为：广饶县大码头镇央上五村村民委员会出具的证明、淄博市公安局高新技术产业开发区科技园派出所和淄博市张店区人民政府西宝山街道办事处火炬社区居民委员会共同出具的证明。两份证明没有写明其内容来源于何人，仅以单位名义作出，而单位不能亲身感知案件事实，不能作为证人，两份证明没有证据效力。且原审法院在没有查清出具证明为何人，两份证据不能作为认定案件事实的证据使用。2、上诉人经向李本兰户籍所在地广饶县大码头镇央上五村走访调查得知，李本兰在事故发生前一直居住在该村，以种植棉花为生，且李本兰的住院病案记载现住址就是山东省广饶县码头镇央上五村。上诉人申请原审法院对李本兰所提供的在城镇居住的证据进行调查核实，而原审法院没有调取，程序违法。3、李本兰当庭陈述在淄博城镇居住的原因为帮助妹妹李本莲照顾孩子，而李本莲的父母刚70岁且与李本莲共同居住，其孩子可以由其父母照顾，且事故发生地就在李本兰户籍所在地附近，李本兰所陈述在城镇居住不符合常理。4、原审法院认定李本兰的父母李德志和燕富荣在城镇居住已满一年的证据为：寿光市双王城生态经济园区南木桥村出具的证明、淄博和兴物业管理有限公司出具的证明，在没有查清出具证明为何人的情�下，仅凭该份证明而没有其他证据相佐证的情况不能认定李德志和燕富荣在城镇居住已满一年。二、原审法院判决保险公司按照40%的比例赔偿李本兰超出交强险部分的损失，无法律依据。1、本案交通事故发生在机动车与机动车之间，交警部门认定宇通公司承担30%的责任，根据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条的规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行为人负事故主要责任的，机动车承担赔偿责任最高到40%。对于机动车与机动车之间发生交通事故，机动车受害人负事故主要责任的，要求侵权人承担40%赔偿责任无法律依据。2、即使侵权人按40%比例承担赔偿责任，根据保险合同约定，被保险机动车负事故次要责任的，保险人按30%比例承担相应的赔偿责任。李本兰的诉讼请求是要求宇通公司按50%承担赔偿�任，上诉人在商业三者险内按照保险合同的约定承担赔偿责任，而原审法院判决超出了保险合同约定的30%比例而按40%比例判决，超出了李本兰的诉讼请求。三、原审法院以“误工时间严重少于护理时间，不符合实际情况及常理，误工时间计算至第二次鉴定前一日为宜”是错误的。1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院以误工时间严重少于护理时间，不符合实际情况及常理，认定误工时间计算至第二次鉴定前一日没有法律依据。2、上诉人提出伤残重新鉴定是认为第一次伤残鉴定级别过高，故应按第一次鉴定结论的时间计算误工费。四、原审法院依据李本兰提供的工资标准认定误工费错误。李本兰提供的工资表并非原始工资表，从证据形式上不符合书证特性，且上诉人提出调查取证申请后，原审法院没有对李本兰的工资表进行核实，不应据此认定其误工费。五、原审法院认定的精神损害抚慰金过高。李本兰的伤残等级最高级别为八级，原审法院认定5000元明显过高。同时，宇通公司驾驶员杨俊杰在本次事故中负次要责任，根据过错程度，不应支付精神损害抚慰金。综上，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人李本兰答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由依法不能成立。一、关于是否使用“城镇居民标准”问题。李本兰在原审中已经提供了相关的证据，证明在城镇居住一年以上，应当适用城镇居民标准。上诉人仅凭分析推断提出上诉理由，没有提交证据证明。要求单位证人出庭作证没有法律依据，上诉人在原审中亦没有提出，二审中提出，不能予以支持。因发生事故时正值春�假日，所以在广饶老家。二、关于承担40%的赔偿比例问题。事故责任为主次责任，原审被告方负次要责任，判决其承担40%不超出相关规定。对于保险合同约定的30%，原审没有提出，有无约定与本案无关，因合同为格式合同，对受害人无效。三、关于误工时间问题。交警部门依据职权委托所作的鉴定已经被否定，在诉讼阶段所作的第一次鉴定结论是原审判决的依据，原审计算的误工时间并无不当。四、关于精神抚慰金问题。本案受害人已经一死一重伤、家破人亡，原审被告虽然负次要责任，但依据司法解释也应承担精神损害的赔偿责任，至于比例问题，法律授权法官由自由裁量权，本案裁判的精神抚慰金不超出相关规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人宇通公司当庭答辩称，请求法院依法判决。
二审中，上诉人人保广饶支公司提交证据一、录音录像光盘一张，内容为上诉人向李本兰的户籍所在地的村民对于其居住情况的调查过程。证明：李本兰和徐木金在事故发生前一直在农村居住，以种植棉花为生，未在城镇居住过。被上诉人提供的村民委员会、居民委员会和派出所出具的证明是不客观、不真实的，申请二审法院对两人在事故发生前的居住情况进行调查核实。证据二、保险条款一份，证明：条款第26条约定，被保险机动车负事故次要责任的按30%的比例承担相应的赔偿责任。
被上诉人李本兰质证认为，对证据一，1、该录像的形成时间，是谁去录的像不清楚。2、被录像、录音的人是否为央上五村的村民无法查证。3、录音录像是在偷录的情况下形成的。从被录音录像当事人所说的情况来看存在如下问题：第一个被录像的男当事人不知道徐木金的对象叫什么名字，对其是否是央上五村人不清楚。第二个被录音的当事人说的是徐木金的弟弟徐木银包了些地。第三个被录音的当事人只是说徐木金家住哪里。第四个被录音的当事人说他们在村里住。该四个录音录像都不能证明徐木金夫妇的具体的生活、工作、居住的情况。而且这些当事人所说的徐木金夫妇在村里居住的情况与村里出具的证明也不矛盾，因为村委的证明也载明了徐木金夫妇在淄博居住期间农忙时回村居住。
对证据二、1、保险条款第26条载明保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，同时又载明被保险人或驾驶人依据法律规定选择自行协商或由公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例的才按照该条第二款规定确定事故责任比例，本案首先是由公安交通管理部门确定的事故责任比例，故本案不适用该保险条款。2、该条款是保险公司单方拟定的格式条款，从保单来�没有向投保人作特殊的说明，按照合同法的规定也应当作出对保险公司不利的解释和适用。
被上诉人宇通公司未发表质证意见。
对上诉人人保广饶支公司提交的证据，本院经审查认为，对上诉人提交的证据一，因无法证实录像中的人的身份情况，该证据不能作为认定本案事实的证据予以采信。上诉人提交的证据二与本案缺乏关联性，该证据只能证实对于被保险人或驾驶人依据法律规定选择自行协商或由公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例的按照该条款确定事故责任比例，并不能证明该条款适用于法院依法确认责任比例的情形。
被上诉人李本兰、宇通公司二审中未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准、误工费的计算时间和计算标准�否正确。原审认定的精神损害抚慰金是否正确。二、原审判决人保广饶支公司按40%的比例赔偿李本兰超出交强险部分的损失是否正确恰当。
关于焦点一。本院认为，关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准，李本兰原审中提交的证据能够证实李本兰及其父母李德志和燕富荣至事故发生时在城镇居住已经满一年，原审法院对残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇标准予以计算是正确的。关于误工时间，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因李本兰尚未进行二次手术，一直持续误工，原审法院将误工时间计至原审法院委托鉴定的鉴定前一日是正确的。关于误工费的计算标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李本兰原审中提交的劳动合同、工资表等证据能够证实其实际减少的收入，原审法院对误工费的计算是正确的。关于精神损害抚慰金的数额，本院认为，原审法院判决上诉人在交强险限额内承担李本兰包括精神损害抚慰金5000元在内的全部损失439804.63元中的5万元，在第三者商业险限额内承担其余损失的40%，从以上表述可见5000元精神损害抚慰金并非全部由上诉人承担，事实上原审已适当减轻了上诉人的精神损害赔偿责任。原审法院根据本�案情酌情确定的精神损害抚慰金正确、恰当，符合相关法律规定。
关于焦点二。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审法院依照案情确定机动车驾驶人承担40%的责任并无不当，亦未超出《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的规定。上诉人二审提交的《第三者责任保险条款》第二十六条第二款规定的情形仅适用于被保险人或驾驶人依据法律规定选择自行协商或由公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例的情形，不能作为人民法院划分道路交通事故责任的依据。该条款第一款规定，保险人根据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。因此，原审法院判决上诉人按照法院确定的40%的事故责任比例承担责任是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7474元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广饶支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 王 辉
代理审判员 郭明伟
二〇一五年八月十二日
书 记 员 杨玉洁