天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三知终字第8号
上诉人（原审被告）天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路19号、0301、0302、0401、0402。
法定代表人杜明，总经理。
委托代理人曹驰，天津市娱乐场所协会职员。
被上诉人（原审原告）北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903。
法定代表人周亚平，董事长。
委托代理人杨晓琼，该公司职员。
委托代理人张倩，该公司职员。
上诉人天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司因侵害著作权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司的委托代理人曹驰，被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司的委托代理人杨晓琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，北京鸟人艺术推广有限责任公司成立于1994年12月6日，经营范围为制作音像制品；组织文化艺术交流活动等。《好歌天天唱》合辑为上海音像有限公司出版的音乐电视作品的合辑，共计5张光盘。合辑封面标有“鸟人群星132首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合”，版号为ISRCCN-E02-10-348-00／V.J6，国际标准书号（ISBN）为978-7-7993-1318-4。该合辑的总经销、制作、著作权人均标明为北京鸟人艺术推广有限责任公司，并标有“敬告：本合辑全部音乐电视作品著作权属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”的版权警告字样。该合辑中包含北京鸟人艺术推广有限责任公司所诉称的全部60部音乐电视作品。2014年8月11日，天津市北方公证处出具（2014）津北方证经字第3273号《公证书》，该《公证书》载明：2014年6月12日，天津市北方公证处公证员陈洪发、工作人员李金泽、鸟人公司指派的工作人员来到位于天津市滨海新区开发区黄河路东方之珠KTV开发区店，公证员陈洪发首先对用于取证的摄像机进行检查，经过检查，摄像机内均无任何与本次公证有关的其他摄制、储存内容。北京鸟人艺术推广有限责任公司指派的工作人员对该娱乐场所外部的门头标牌进行了现场拍摄录像，随后，陈洪发、李金泽及北京鸟人艺术推广有限责任公司指派的工作人员以普通消费者的身份进入该地点106房间进行消费。在陈洪发和李金泽的监督下，由北京鸟人艺术推广有限责任公司指派的工作人员在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了以下歌曲：《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《我要抱着你》、《杯水情歌》、《吹眼睛》、《小眼睛的姑娘》、《人在世上飘》、《谁说你长得不是很美》、《爱情果》、《宝贝》、《老了》、《幸福誓言》、《圆月亮》、《放了》、《男人》、《无情的背叛》、《笑容》、《蹦蹦吧》、《长发》、《丽丽》、《秋雪》、《生日》、《午夜玫瑰》、《因为是你》、《爱走远》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《守候》、《突围》、《我要唱》、《完美结局》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《爱情乞丐》、《七仙女》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《洗洗睡》、《爱溜溜》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《Flyaway》、《怎么办》、《爱情重点》、《追求》。上述60首歌曲播放过程均由北京鸟人艺术推广有限责任公司指派的工作人员全程摄像。北京鸟人艺术推广有限责任公司指派的工作人员还对该娱乐场所的房内设施等进行了现场拍摄录像。随后北京鸟人艺术推广有限责任公司指派的工作人员向东方之珠KTV开发区店索取了发票号码为03447006《天津市地方税务局通用机打发票》及名片各一张。上述过程结束后，李金泽将上述摄像所得内容制作光盘一式三张，内容与现场拍摄的内容相符，其中一张光盘留存天津市北方公证处备查，另两张相同内容的光盘由公证人员分别装入两只证物袋密封并粘贴“天津市北方公证处”封条。《公证书》后附有发票号为03447006的盖有天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司印章的《天津市地方税务局通用机打发票》复印件一页，显示娱乐服务费440元，北京鸟人艺术推广有限责任公司为此支付公证费1500元。另查明，北京鸟人艺术推广有限责任公司诉称主张权利的一部作品名称写为《给我的挚友火天》，系其书写笔误，该作品的精确写法应为《给我的挚友-
火天》，本案所涉的《公证书》所附光盘中记载的涉案60部作品的歌词曲目、画面内容与北京鸟人艺术推广有限责任公司主张著作权的相对应的60部音乐电视作品内容基本一致。
北京鸟人艺术推广有限责任公司因天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司擅自在天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司营业场所提供的卡拉OK点唱系统中，完整收录该公司北京鸟人艺术推广有限责任公司享有著作权的《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《我要抱着你》、《杯水情歌》、《吹眼睛》、《小眼睛的姑娘》、《人在世上飘》、《谁说你长得不是很美》、《爱情果》、《宝贝》、《老了》、《幸福誓言》、《圆月亮》、《放了》、《男人》、《无情的背叛》、《笑容》、《蹦蹦吧》、《长发》、《丽丽》、《秋雪》、《生日》、《午夜玫瑰》、《因为是你》、《爱走远》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《守候》、《突围》、《我要唱》、《完美结局》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《爱情乞丐》、《七仙女》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《洗洗睡》、《爱溜溜》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《Flyaway》、《怎么办》、《爱情重点》、《追求》等60部音乐电视作品，并对上述音乐电视作品进行营业性播放，天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司的行为侵害了北京鸟人艺术推广有限责任公司的著作权，故请求：1、请求判令被告立即停止侵权，删除侵权音乐电视作品；2、请求判令被告赔偿原告经济损失人民币80000元；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，涉案的60部音乐电视作品均是由一系列有伴音的画面组成，并借助适当装置放映，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条中的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为权利主体的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。《好歌天天唱》合辑为上海音像有限公司出版的合法出版物，该合辑封面明确标注“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”，“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”字样。由于该合辑完整包含了《家在东北》等北京鸟人艺术推广有限责任公司诉请的60部音乐电视作品，故在天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司未提出相反证据的情况下，应当认定北京鸟人艺术推广有限责任公司是涉案音乐电视作品的著作权人，享有包括放映权在内的著作权。北京鸟人艺术推广有限责任公司有权以自己的名义独立提起诉讼。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，放映权即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司未经北京鸟人艺术推广有限责任公司许可，以营利为目的，在其经营场所内通过点歌设备向不特定公众播放涉案的60部音乐电视作品，侵犯了北京鸟人艺术推广有限责任公司的放映权。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。北京鸟人艺术推广有限责任公司诉请判令天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司立即停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定，北京鸟人艺术推广有限责任公司并未提供任何证据证明其实际损失或者天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司的侵权所得。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，原审法院根据涉案音乐电视作品的性质、内容、数量、侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、被告的经营规模、被告的主观故意、为制止侵权行为的合理支出等因素酌定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条的规定，判决：“一、被告天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司于本判决生效之日起停止使用并删除《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《我要抱着你》、《杯水情歌》、《吹眼睛》、《小眼睛的姑娘》、《人在世上飘》、《谁说你长得不是很美》、《爱情果》、《宝贝》、《老了》、《幸福誓言》、《圆月亮》、《放了》、《男人》、《无情的背叛》、《笑容》、《蹦蹦吧》、《长发》、《丽丽》、《秋雪》、《生日》、《午夜玫瑰》、《因为是你》、《爱走远》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-
火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《守候》、《突围》、《我要唱》、《完美结局》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《爱情乞丐》、《七仙女》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《洗洗睡》、《爱溜溜》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《Flyaway》、《怎么办》、《爱情重点》、《追求》共计60部音乐电视作品。二、被告天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失共计30000元。三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元（原告已预交），由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担600元，由天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司负担1200元。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
原审法院判决后，天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司不服上诉至本院，请求：二审法院撤销原审法院作出的判决书中的第一项和第二项。理由：一、被上诉人不能证明其拥有涉案歌曲的著作权。原审法院认定“《好歌天天唱》合辑为上海音像有限公司出版的合法出版物”，以该专辑作为被上诉人拥有涉案歌曲著作权的依据，但是被上诉人并没有拿出能够证明这份合辑是合法出版物的证据，而且上诉人经过多种途径均未发现被上诉人的证据《好歌天天唱》在市面有销售。而且该专辑上标注的歌曲《纤夫的爱》并没有收录在专辑中，专辑外包装上的ISRC编码也无法查询，众多证据都表明这份专辑存在是非法出版物的重大嫌疑，只有合法的出版物才能够被作为是拥有著作权的证据，这份光盘是否合法并没有相关证据加以证明，理应不能作为证据被采信。其次，上诉人已经提供证据证明且被上诉人也在庭审中承认其目前依旧是中国音像著作权集体管理协会的会员单位，根据《中华人民共和国著作权法》第八条，《著作权集体管理条例》第二条以及中国音像著作权集体管理协会在其官网上的公示来看，都表明中国音像著作权集体管理协会对会员单位的作品享有管理、收费以及诉讼的权利。被上诉人作为中国音像著作权集体管理协会的会员单位，将其拥有著作权的作品授权给中国音像著作权集体管理协会管理后，其对外便不再享有相应的著作权及诉讼权利，原审法院无视这节重要的事实，简单粗暴的下了判决是错误的。另外，本案涉案的歌曲并不全是作品，作品的基本属性就是有独创性，本案涉案歌曲《一个人的公园》是对一场演唱会的录音录像，在《中华人民共和国著作权法》上属于录音录像制品，不属于作品，而录音录像制品是不具有被上诉人主张的放映权的，所以也不存在侵权的问题。而《秋雪》和《完美结局》也不属于音乐电视作品这个作品类型，音乐电视作品属于著作权法上电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，这样的作品的一个最大特征就是画面是一个动态的可播放的画面，是需要进行一个摄制的过程才能够形成的。而这两首歌完全是静止的图片所组成的幻灯片，根本没有一个摄录的过程，根本不属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，所以也同样不具有放映权。二、原审法院对侵权事实认定有误。原审法院对被上诉人提交的证据，作为定案证据加以认定是错误的，被上诉人提供的证据是一份外出的证据保全公证。首先，根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第一款第（二）项和《公证程序规则》第十九条第一款第（一）项，公证处受理公证的一个大前提就是申请人与申请公证的事项有利害关系，但根据上述分析可以发现，被上诉人已不再享有本案涉案歌曲的权利，与本案的实体权利无任何利害关系，公证处的受理就是不合法的。其次，结合《公证程序规则》第五条、第五十三条和第五十四条，可以看出外出办理保全证据公证的，应当由两名公证员共同办理，但是该公证作为一份外出办理的保全证据的公证却只有一名公证员办理，这也是违法的公证，所以，这份公证是不具有合法性的。而且，在对公证光盘的勘验中也可以发现，有些歌曲在光盘中显示有点播播放，但在公证书的正文中并没有记载，这说明该公证没有客观的记录当时所发生的事实，不具有真实性。综合来看，这份公证存在多处重大瑕疵，原审法院却避而不谈，作出了一个错误的认定。三、原审法院判赔的数额不当。首先，需要明确的是，基于错误的事实认定所作出的判决肯定是有误的，在没有弄清被上诉人是否有涉案作品的著作权、被上诉人是否是适格的诉讼主体之前就判决上诉人对其进行赔偿显然是不当的。原审法院适用的是法定赔偿，著作权法明确规定，适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定。其补充性十分明显，只有无法计算实际损失时，才能按照侵权人违法所得计算赔偿额。而当侵权人违法所得也无法确定时，才能适用法定赔偿金。无论是权利人还是法院，都不能打乱顺序自行选择计算赔偿额的方法。事实上，本案中的权利人的实际损失并不是不能确定的，上诉人经过多种途径均未发现被上诉人的证据《好歌天天唱》在市面有销售。作为一个商业产品，被上诉人的这些涉案作品主要是通过其所在的中国音像著作权集体管理协会向各娱乐场所收取许可使用费获取利益，这些使用费都有据可查，完全能够计算出被上诉人的实际损失。在本案中，根据谁主张谁举证的原则，既然被上诉人没有提供涉案作品的任何销售信息或许可使用费信息，其拥有这些信息而拒不提供，应作出对被上诉人不利的推断，应当认定被上诉人没有受到任何实际损失，而不是现在原审法院采取的法定赔偿。即使根据法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，也应当参照作品的合理使用费，中国音像著作权集体管理协会已经将使用费标准在官网公示，被上诉人作为该协会的会员单位，应当按照公示的使用费计算涉案歌曲的使用费。根据中国音像著作权集体管理协会的使用费标准，结合本案在中国音像著作权集体管理协会管理的歌曲数中占据的份额，可以计算得出本案所有歌曲的一年的使用费就只有100元左右，而原审法院的判决远远高出了这个标准。另外，原审判决是根据上诉人的侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、上诉人的经营规模、主观过错程度等确定赔偿数额，然而具有不同情况的几个案件的判赔标准竟然都是相同的。综上所述，原审判决认定不清，法律适用错误。
被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司答辩称，关于涉案歌曲的著作权，在原审审理中，被上诉人已经向法院提交了《好歌天天唱》合辑，证明了涉案歌曲的权属，而且被上诉人方有上海音像有限公司出具的出版证明。关于侵权事实，被上诉人认为涉案《公证书》是合法有效的。关于赔偿数额，因为上诉人一直以来就没有缴纳过版权使用费，被上诉人认为原审判决赔偿的数额适当。
本案争议的焦点：第一，被上诉人是否是涉案音乐电视作品
的著作权人；第二，（2014）津北方证经字第3273号《公证书》能否作为认定上诉人实施侵权行为的证据；第三，原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元是否客观适当。
2015年3月23日，被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司申请对《一个人的公园》、《秋雪》和《完美结局》等3部音乐电视作品不再主张权利。
被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司向本院提供了（2011）京长安内经证字第13328号《公证书》，上海音像有限公司作出的出版证明：北京鸟人艺术推广有限责任公司出资录制的《好歌天天唱-
超级巨星畅销金曲原人原唱卡拉OK一网打尽132首》是由上海音像有限公司出版的，版权号为ISRCCN-E02-10-348-00／V.J6，ISBN为978-7-7993-1318-4。上诉人天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司认可该证据的真实性、合法性和关联性。
被上诉人提供的证据，系由上海音像有限公司作出，可以证明《好歌天天唱-
超级巨星畅销金曲原人原唱卡拉OK一网打尽132首》为合法出版物，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否享有涉案音乐电视作品著作权的问题。根据被上诉人提供的（2011）京长安内经证字第13328号《公证书》，可以证明《好歌天天唱-
超级巨星畅销金曲原人原唱卡拉OK一网打尽132首》系合法出版物。原审法院认定被上诉人对涉案歌曲享有著作权符合法律规定，并无不当。另，在二审审理期间，被上诉人申请对《一个人的公园》、《秋雪》和《完美结局》等3部音乐电视作品不再主张权利，本院予以照准。
关于（2014）津北方证经字第3273号《公证书》能否作为认定上诉人实施侵权行为的证据的问题。《中华人民共和国公证法》第三十一条第一款规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的。……”被上诉人系涉案音乐电视作品的著作权人，天津市北方公证处依据被上诉人的申请，进行证据保全公证符合法律规定。《公证程序规则》第五十三条是关于办理遗嘱公证事项的规定，本案不适用。第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。”根据上述规定，公证机构派员外出办理保全证据时需要由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。天津市北方公证处在办理本案的保全证据时，派出了二名人员共同办理，其中一名为承办公证员，故本案保全证据公证中不存在违反法律规定的情形。原审法院认定（2014）津北方证经字第3273号《公证书》合法有效符合法律规定，并无不当。对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
关于原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元是否客观适当的问题。因被上诉人的实际损失或上诉人的侵权所得均无证据证明。原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十条的规定，酌情判决上诉人赔偿被上诉人30000元亦符合法律，并无不当。上诉人的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1221号民事判决第二项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1221号民事判决第一项和第三项；
三、被上诉人天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司于本判决生效之日起停止使用并删除《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《我要抱着你》、《杯水情歌》、《吹眼睛》、《小眼睛的姑娘》、《人在世上飘》、《谁说你长得不是很美》、《爱情果》、《宝贝》、《老了》、《幸福誓言》、《圆月亮》、《放了》、《男人》、《无情的背叛》、《笑容》、《蹦蹦吧》、《长发》、《丽丽》、《生日》、《午夜玫瑰》、《因为是你》、《爱走远》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-
火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《守候》、《突围》、《我要唱》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《爱情乞丐》、《七仙女》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《洗洗睡》、《爱溜溜》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《Flyaway》、《怎么办》、《爱情重点》、《追求》等共计57部音乐电视作品；
四、驳回被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司其他诉讼请求；
五、驳回上诉人天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司的上诉请求。
一审案件受理费，按照原审判决执行。二审案件受理费550元，由上诉人天津金元宝东方之珠文化娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王教柱
审 判 员 白玉明
代理审判员 闫 萍
二〇一五年四月七日
书 记 员 施小雪
速 录 员 刘宏玫