湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民四终字第00006号
上诉人（原审被告）湖北天达建筑实业有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区公园路**号。
法定代表人黄剑，该公司经理。
委托代理人李孔银，十堰市武当法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）李尚国，无业。
委托代理人朱光红，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代签法律文书，代为办理执行，代领执行款。
委托代理人李俊慧，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代签法律文书，代为办理执行，代领执行款。
上诉人湖北天达建筑实业有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人李尚国建筑物坠落致人损害纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第00258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长，审判员柏媛媛主审，审判员柯幻参加评议的合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人李孔银，被上诉人李尚国及其委托代理人朱光红、李俊慧到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
李尚国原审诉请判令天达公司支付其伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计199229.9元。
原审经审理查明：十堰市北京路惠隆九号公馆系天达公司承建的项目，2013年8月4日7时，李尚国在十堰市北京路惠隆九号公馆项目地6号楼干活时，被楼上坠落的钢管砸中右臂，于2013年8月4日在十堰市太和医院住院治疗，经诊断为右肘关节开放性骨折、右桡骨骨折、右肱骨骨折、右手第一指骨骨折等多处损伤，天达公司在李尚国住院期间为其支付了医疗费，2013年9月7日，李尚国出院，经医嘱需休一个月，陪护一人，加强营养。出院后，李尚国支付医疗费381元用于复查。经十堰市天平司法鉴定中心2014年1月27日鉴定，李尚国的右肘腕关节丧失功能50％以上，评定为八级伤残，建议评估被鉴定人误工休息时间为受伤之日起误工休息12个月，建议评估被鉴定人院内院外护理时间为一人护理三个月，内固定物取出必然发生后续治疗费用6000元。李尚国为其鉴定支付鉴定费2500元，后经天达公司申请重新鉴定，李尚国伤情综合评定为九级伤残，天达公司支付2000元鉴定费。现李尚国诉至原审法院，请求判决天达公司支付其伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计199229.9元。
原审另查明，李尚国育有一女李燕已年满18周岁，一子李进于2002年9月29日出生，至原审法庭辩论终结前实际年龄为11岁6个月，其母亲焦富英（1946年4月8日出生）育有三个子女，现年68岁。李尚国自2010年2月租住在何世志位于十堰市汉江街办七里垭社区的房屋内至今。
原审法院认为：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中李尚国在天达公司承建的北京路惠隆九号公馆干活时被楼上掉落的钢管砸伤，天达公司对该事实不予否认且不能提供证据证明自身没有过错，天达公司作为惠隆九号公馆的承建方，对自己工地上的建筑物、构筑物有管理义务，对因自己工地上的建筑物、构筑物发生脱落、坠落导致李尚国的损害，其应承担侵权责任。结合案件查明情况，以双方法庭辩论终结日（2014年3月3日）的损害赔偿标准为计算依据，对李尚国的实际损失做如下认定：1、医疗费及后续治疗费：依据李尚国提交的医疗费发票，其在出院后发生医疗费381元，经鉴定内固定物取出必然发生后续治疗费用6000元。2、误工费：李尚国虽鉴定了误工休息时间为受伤之日起误工休息12个月，但依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，李尚国的误工时间应当计算至天平司法鉴定中心出具鉴定意见书之日，即2014年1月27日，以此计算其误工时间为176天。李尚国又提供葛生宝出具的条据欲证明其工资收入为130元／天，但因该条据系个人出具，葛生宝未出庭接受双方质证，且李尚国未提交其他证据证明其有固定收入或者证明其最近三年的平均收入，对此应承担举证不能的责任，参照《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入计算李尚国的误工费为33670元／年÷365天×176天＝16235.40元。3、住院伙食补助费、营养费、交通费：住院伙食补助为15元／天×34天＝510元，营养费根据医嘱酌情支持500元，交通费以实际支出为标准，李尚国未提供交通费发票，对此应承担举证不能的责任，对其诉请的交通费损失不予支持。4、护理费：李尚国住院34天护理一人，出院后经医嘱休一个月护理一人，故其护理天数为64天。参照《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入计算李尚国的护理费为23624元／年÷365天×64天＝4142.29元。天达公司虽辩称李尚国在住院期间为其请了护理人，但是末提交证据加以证实，对此天达公司应承担举证不能的责任。5、残疾赔偿金：因李尚国在城镇居住满一年以上，其伤情构成九级伤残，依据《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入计算为：20840元／年×20年×0.2＝83360元。6、被抚养人生活费：李尚国有被抚养人李进（李尚国之子，被抚养年限为6年6个月）和焦富英（李尚国之母，被抚养年限为12年），依据《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均年生活消费支出计算李进的生活费为5723元／年×6年6个月×0.2÷2＝3719.95元，焦富英的生活费为5723元／年×12年×0.2÷3＝4578.40元。7、精神损害抚慰金：结合李尚国的伤残等级，酌情认定其精神损害抚慰金为4000元。综上计算李尚国的实际损失为123427.04元，该损失应由天达公司在其责任范围内予以赔偿。
据此依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：湖北天达建筑实业有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿李尚国各项损失共计123427.04元。本案的诉讼费4284.6元、鉴定费4500元由李尚国负担3384.6元，湖北天达建筑实业有限公司负担5400元。义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。
宣判后，天达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序错误，本案属于工伤案件的审理范畴。应先进行工伤认定、劳动能力鉴定，而后申请劳动仲裁，原审法院应裁定驳回李尚国的诉讼请求。二、原审判决按照城镇居民标准计算李尚国的残疾赔偿金错误。李尚国仅向原审法院提交村委会的证明不能充分证实其居住在该地，即使证明属实，“七里垭村”也属于农村，不是城镇。三、原审判决天达公司支付被抚养人生活费错误，应不予赔偿。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，只有在受害人死亡的案件中计算被抚养人生活费，一般伤残案件不应计算，更不应该在判决书中表述。四、李尚国在本案中也具有过错，应当承担一定比例的责任，由天达公司承担全部责任有违公平原则。请二审人民法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案的诉讼费、上诉费由李尚国承担。
李尚国答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
天达公司、李尚国均未在二审期间向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于本案是否属于工伤案件审理范畴的问题。因劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。依据二者的概念，并结合本案实际，应当认定李尚国与天达公司形成的是劳务关系而非劳动关系。故本案不适用劳动关系的法律规定，应适用侵权的法律规定。天达公司上诉称其与李尚国之间系劳动关系，应按《工伤保险条例》处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。天达公司原审中对李尚国提交的居住证明及租房合同等均表示无异议，则该证据均能相互印证李尚国租住在十堰市汉江街办七里垭村已满1年以上，且该居住地址亦属于城市规划范围内，原审法院按照城镇居民标准来计算其残疾赔偿金并无不当。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”并不意味着取消被抚养人生活费这个赔偿项目，而是指被抚养人生活费与残疾赔偿金或者死亡赔偿金累计相加后并入残疾赔偿金或者死亡赔偿金中。且被抚养人生活费数额的确定，仍应按照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计算。同时，本案系建筑物坠落致人损害纠纷引发的特殊侵权案件，适用的是严格责任，且法律并未规定减轻或免责事由，且天达公司未提供证据证明自身无过错，故受害人李尚国不应承担责任。综上，天达公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2769元，由湖北天达建筑实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 柏媛媛
审判员 柯 幻
二〇一五年二月二十七日
书记员 刘亚琼
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。