江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2571、2573号上诉人(原审被告)：无锡市三马建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市永定巷1号华通大厦707室。法定代表人：马文章，该公司董事长。委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桂明，该公司职工。被上诉人（原审原告）：付阳稳，汉族，男，1987年6月19日生，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：陈国董，江苏常律律师事务所律师。原审被告：无锡市市政设施建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市广瑞路18号。法定代表人：胡志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。上诉人无锡市三马建设工程有限公司（以下简称三马建设公司）因与被上诉人付阳稳、原审被告无锡市市政设施建设工程有限公司（以下简称无锡市政公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初333、574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三马建设公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，并依法改判，即：判令上诉人不承担被上诉人的停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年4月14日，上诉人收到一审判决书，该判决适用法律错误，敬请纠正。一、一审法院已经认定双方之间不存在劳动关系，但判决上诉人支付被上诉人停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，违反《工伤保险条例》第三十三条、三十七条第一款第二项规定。《工伤保险条例》三十七条第一款第二项规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，没有劳动合同期满终止情形，也没有解除劳动合同的基础，更没有原工资福利待遇之说。被上诉人付阳稳是经罗兴府安排进入上诉人承包的工地，但上诉人不认识付阳稳，也不认识罗兴府，其是否发生工伤事故还是一个谜。在没有查清事实，也没有赋予上诉人追偿权利或者对象的情况下，判决上诉人承担工伤保险责任，已经违反最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，也背离该司法解释突破合同相对性，是以违法分包为前提，以落实责任为基础，以适当保护为限度。试想，付阳稳与罗兴府是同乡，受罗兴府雇佣，为罗兴府创造利益，该责任均应由罗兴府承担，在前述突破合同相对性。要求所谓的用人单位承担工伤保险责任，且赋予用人单位追偿权，但并未确认付阳稳之类的劳动者或职工身份及权利。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资8364.6元、一次性伤残就业补助金23235元、一次性工伤医疗补助金44146.5元没有法律依据，对上诉人也是不公平的，敬请二审法院纠正。二、一审对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算错误，均高于《江苏省实施办法》第二十七条的规定。2015年6月1日起施行的《江苏省实施办法》第二十七条明确规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照条例规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为十级3万元，一次性伤残就业补助金的基准标准为十级1.5万元。被上诉人付阳稳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当；请求二审法院驳回上诉，维持原判。工伤认定已经法院生效的法律文书予以确认，工伤保险待遇包含上诉人刚刚讲到的工伤赔偿项目，依据相关法律，包括社会经办机构的赔偿标准，均应当以付阳稳与上诉人实际解除关系时的标准计算相关标准，付阳稳已经与2015年5月12日向上诉人发出由于工地应当缴纳工伤保险但上诉人未缴纳社会保险的原因解除劳动关系的通知，应当按照旧的江苏省条例办法，适用旧的标准计算。原审被告无锡市政公司辩称：支持上诉人的意见。被上诉人付阳稳向一审法院提出的诉讼请求：1、三马建设公司赔偿付阳稳工伤保险待遇124712.28元（其中一次性伤残就业补助金7×5500=38500元、一次性医疗补助金（75.5-28）×0.2×4647=44146.5元、一次性就业补助金4647×5=23235元、医疗费1430.78元、鉴定费400元、停工留薪期工资3×5500=16500元、交通费500元）；2、无锡市政公司与三马建设公司承担连带责任；3、诉讼费用由三马建设公司、无锡市政公司负担。三马建设公司向一审法院提出的诉讼请求：1、确认付阳稳、三马建设公司之间不存在劳动关系，不存在工伤保险关系；2、三马建设公司不承担付阳稳的停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；3、诉讼费用由付阳稳负担。一审法院认定事实：三马建设公司系在江苏省无锡工商行政管理局登记注册的公司，经营范围包括工程建设。2013年9月25日，三马建设公司与无锡市政公司签订了工程施工合同，无锡市政公司将位于常州市的龙锦路工程2标（丁塘港西路—华丰路）工程交由三马建设公司进行施工。付阳稳由自然人罗兴府安排在上述工地从事瓦工工作，2014年7月6日（注：工伤认定行政诉讼终审判决书载明的时间为2014年8月6日）下午五点半左右，付阳稳在上述工地铺人行道路面时，不慎被断裂的平石砸伤右脚，被送到常州市武进区礼嘉镇坂上卫生院进行治疗，花费医疗费1430.78元，该卫生院于2014年8月7日开具了为期三个月的建休证明。2015年5月12日，付阳稳向三马建设公司邮寄解除劳动关系通知书，通知与三马建设公司解除劳动关系，2015年5月13日三马建设公司签收该通知。付阳稳于2015年12月29日经常州市人力资源和社会保障局认定该起事故为工伤，并于2016年1月23日经常州市劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残。后三马建设公司对上述工伤认定书提起行政复议、行政诉讼，均未能撤销上述工伤认定书。事故发生后三马建设公司未支付任何费用，建休期满后付阳稳未再到三马建设公司处工作。付阳稳未到外地就诊。劳动能力鉴定费用200元由付阳稳支付。后付阳稳向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求三马建设公司、无锡市政公司支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、医疗费、鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇费用共计124712.28元。2016年3月16日该委作出常天劳人仲案字[2016]第156-1号决定，决定：该委受理的付阳稳工伤保险待遇争议一案，即常天劳人仲案字[2016]第156号的被申请人为三马建设公司。2016年12月13日，该委作出常天劳人仲案字[2016]第156号仲裁裁决，裁决：一、付阳稳与三马建设公司终止工伤保险关系；二、三马建设公司支付付阳稳停工留薪期工资8364.6元、一次性伤残就业补助金23235元、一次性工伤医疗补助金44146.5元、一次性伤残补助金19517.4元、劳动能力鉴定费200元、医疗费1430.78元。上述款项合计96894.28元。一审法院认为，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿上企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，付阳稳经罗兴府安排进入三马建设公司承包的工地工作，三马建设公司承接了无锡市政公司的道路铺装工程，作为承包方的三马建设公司具有合法的用工主体资格，故付阳稳要求三马建设公司承担工伤保险责任，该院予以支持。付阳稳要求无锡市政公司承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。另根据上述规定，付阳稳与三马建设公司之间不存在劳动关系。根据工伤保险条例相关规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于同期统筹地区职工平均工资60%的，按照同期统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，付阳稳进入工地第一天就发生工伤，三马建设公司没有发放过工资，付阳稳陈述其每月工资为6000元，但未提供任何证据证明工资金额。对照上述规定，该院按照统筹地区职工平均工资的60%计算付阳稳的工资，具体标准为2788.2元。付阳稳建休期满后未至三马建设公司工作，后于2015年5月12日向三马建设公司发出解除劳动关系通知，故付阳稳相关工伤保险待遇应适用原《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令29号）规定。鉴于付阳稳未提供交通费相关票据，且付阳稳未到外地治疗，不符合交通费的相关规定，故付阳稳要求支付交通费的诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条的规定，作出如下判决，一、三马建设公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付付阳稳停工留薪期工资8364.6元、一次性伤残就业补助金23235元、一次性工伤医疗补助金44146.5元、一次性伤残补助金19517.4元、劳动能力鉴定费200元、医疗费1430.78元，上述款项合计96894.28元；二、驳回付阳稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）苏0402民初333号案件受理费10元，减半收取5元，由三马建设公司负担；（2017）苏0402民初574号案件受理费10元，减半收取5元，由三马建设公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：我国《建筑法》第四十八条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费；国务院《工伤保险条例》第六十二条规定，依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现被上诉人付阳稳在上诉人三马建设公司承接的工地上铺人行道路面时被砸伤右脚，并经劳动行政部门认定为工伤，该工伤认定决定经行政复议和行政诉讼并未被撤销，业已产生法律效力，上诉人三马建设公司应向被上诉人付阳稳支付相应工伤保险待遇。上诉人三马建设公司以双方之间不存在劳动关系为由拒绝承担工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。另外，被上诉人付阳稳于2015年5月中旬明确向上诉人三马建设公司提出解除劳动关系，虽双方之间是否存在劳动关系并无充分证据予以证实，但被上诉人付阳稳提出解除劳动关系意思表示的时间系于新《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》施行之前（即2015年6月1日起施行的），此时上诉人三马建设公司即应按规定向被上诉人付阳稳支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，上诉人三马建设公司此时未支付不能意味着需用新的规定来计算被上诉人付阳稳的工伤待遇，故此，一审判决按原《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》计算被上诉人付阳稳的工伤保险待遇并无不当。综上所述，上诉人三马建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，由上诉人三马建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  吴立春审判员  杨 迪二〇一七年十月二十日书记员  吴 冰