福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽06刑终22号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛贺新，男，1966年12月12日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，厦门市闽阳鹭建筑劳务有限公司负责人，家住安徽省颍上县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月7日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人欧文聪，福建方圆人律师事务所律师。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人牛贺新犯诈骗罪一案，于2017年10月26日作出（2017）闽0602刑初287号刑事判决。原审被告人牛贺新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其上诉意见并审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年4月8日，被告人牛贺新在漳州市芗城区榕御小区13栋201室，以事先伪造的一本编号为厦国土房证01126825号、房地坐落为集美区明珠花园1幢601室的土地房屋产权证作为抵押，虚构自己准备投资中化泉州中下游配套项目回填工程（外走马埭垦区）的事实，骗取被害人郑某1的人民币40万元。2015年5月22日至2016年3月18日，被告人牛贺新陆续退还郑某1赃款计人民币17万元。2016年9月6日，被告人牛贺新主动到公安机关投案。审理过程中，被告人牛贺新通过家属退还被害人郑某1人民币5万元，并取得郑某1的谅解。
原判认定上述事实的证据有：被害人郑某1的陈述、证人张某、柯某、庄某、郑某2等人的证言，施工合同、土方工程施工分包协议书及福建省众赢建筑劳务有限公司出具的声明，银行账户个人活期明细信息、交易流水清单、厦门市不动产登记中心出具的证明及扣押在案的伪造的土地房屋权证、牛贺新向郑某1借款的借条，公安机关出具的归案经过、户籍证明，被害人出具的收条、谅解书以及被告人牛贺新的供述等。
原判认为，被告人牛贺新以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物计人民币40万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，应予以追究其刑事责任。案发后，被告人牛贺新主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人牛贺新能积极退还被害人的部分赃款，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人牛贺新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人牛贺新将未退赔的赃款人民币18万元退赔给被害人郑某1。
上诉人牛贺新上诉，其本没有非法占有的目的，打算偿还，案发前已偿还17万元，未扣除不当，并有自首、初犯、积极赔偿被害人损失取得谅解等情节，请求二审依法改判。其辩护人对本案定性没有异议，提出牛贺新具有自首、积极退赃并取得被害人谅解，在押期间协助看管其他在押犯，表现良好，请求二审减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
对于上诉人牛贺新及其辩护人所提诉辩意见，经查，上诉人牛贺新提供伪造的房屋权证，隐瞒真相，向被害人郑某1骗借钱款，其辩称的钱款去向经侦查机关核查未能予以印证，造成部分款项不能归还的实际后果，应认定其主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件；上诉称其在案发前退还被害人的17万元应予扣除的意见，有事实和法律依据，该上诉理由以及辩护人所提辩护意见，于法有据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人牛贺新以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计人民币23万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，应予追究刑事责任。案发后，牛贺新主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，还能积极退还被害人的部分赃款，取得被害人的谅解等，本院综合考虑其犯罪事实、性质和情节以及对于社会的危害程度，对辩护人提出对其减轻处罚的意见予以采纳。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602刑初287号刑事判决第一项中对原审被告人牛贺新定罪部分和第二项责令退赔的判决。
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602刑初287号刑事判决第一项中对原审被告人牛贺新量刑部分的判决。
三、上诉人牛贺新犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月7日起至2019年3月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 盖志凌
审 判 员 庄永明
审 判 员 李 祥
二〇一八年三月八日
法官助理 蔡琛华
书 记 员 林潇璇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察守可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。