内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5245号
上诉人（原审原告）：包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街西段蓝宝石美容美发学校楼下。
主要负责人：王健，行长。
委托诉讼代理人：张晓霞，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区工业园区6号。
法定代表人：李松楠，董事长。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区起步区。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区中天大厦1703室。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）:马胜利，男，1968年12月15日出生，汉族，呼伦贝尔市永顺经贸有限公司执行董事，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：李洋，女，1969年2月1日出生，内蒙古东昊建材（集团）有限公司总经理，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古东昊建材（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区物流路一号办公楼。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区起步区。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市永顺经贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区起步区。
法定代表人：马胜利，职务不详。
上诉人包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行因与被上诉人呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司、呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行上诉请求：请求二审法院依法撤销赤峰市红山区人民法院作出的(2017)内0402民初3436号民事判决第二项、第四项、第五项，依法改判：l、被上诉人呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司支付上诉人律师代理费78955．92元；2、被上诉人呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司向上诉人支付未履行抵押担保责任违约金70万元；3、被上诉人呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材(集团)有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司承担连带清偿责任，并分别向上诉人支付未履行连带保证责任的违约金70万元；4、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司应当支付上诉人律师代理费78955．92元。上诉人与被上诉人呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司签订的《流动资金借款合同》明确约定，因借款人违约导致贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的包括但不限于律师费、差旅费等由借款人承担。该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均具有约束力。而本案系因被上诉人违约而引发，故其应当承担上诉人的律师费。上诉人为实现债权提起本案诉讼而与内蒙古誉昊律师事务所签订了《案件委托代理协议》，并约定上诉人需支付律师费78955．92元。代理协议签订后，上诉人已经支付了部分律师费用；且代理律师亦代理上诉人提起诉讼和进行出庭活动，履行了代理义务。故，剩余部分的律师费用，虽尚未支付但属于上诉人根据约定所必然发生的费用和所必须负担的成本。故，被上诉人承担全部律师费不应以上诉人是否实际支付为前提。对此，最高人民法院在(2016)最高法民终613号民事判决中，亦明确支持了该等主张。二、本案担保人应当按照合同约定及法律规定向上诉人支付违约金，人民法院应当依法予以支持。上诉人与担保人签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》约定，保证人、抵押人不履行或者不完全履行担保合同约定义务的，应当向债权人支付已签订的主合同项下本金之和的10％的违约金。本案中，债务人未在借款期限内按期偿还借款本息，按照合同约定，各担保人应当依约履行担保合同项下的各项义务。但上诉人多次与各担保人就承担担保责任事宜进行沟通、催告，担保人迟迟不如约履行担保义务。上诉人提起诉讼后至一审法院判决前，各担保人仍未按照合同约定履行担保责任，其明显构成违约，并应当承担违约责任。因此，被上诉人应当分别向上诉人支付违约金。综上，上诉人特向贵院提起上诉，请求人民法院撤销一审判决的部分判决，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人未到庭答辩。
一审时包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行提出诉讼请求:1.判令被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司偿还借款本金700万元，并支付借款利息、罚息、复利（注：截止至2017年4月12日的利息、罚息、复利共计1441183.33元，自2017年4月13日起的利息、罚息、复利，原告请求计算至被告本息付清之日）；2.判令被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司承担逾期还款违约金35万元；3.判令被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司承担原告实现债权支付律师费78955.92元；4.判令被告内蒙古东昊建材（集团）有限公司以其自有的年产100吨水泥磨粉机电成套设备承担抵押担保责任及支付违约金70万元，并确认原告对该抵押物的折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；5.判令被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并分别向原告支付违约金70万元。
一审判决查明，2015年9月22日，原告与被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司签订了《流动资金借款合同》。借款合同约定，被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司向原告借款700万元，借款期限为一年，贷款利率为年利率12%，按季结息，付息日为每季末月的20日。如被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司未按约定期限还款且未就展期事宜与原告达成协议，原告有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收罚息，直至被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司完全偿还本息为止；贷款逾期罚息利率为借款合同贷款利率基础上加50%。如被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司未按期足额付息，原告有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率按照约定的结息日计收复利，并有权要求呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司按贷款金额的5%支付违约金。另，因被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司违约致使原告采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，原告为此支付的包括但不限于律师费、差旅费等由呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司承担。为确保债务的履行，被告内蒙古东昊建材（集团）有限公司提供了连带保证担保，并以其自有的年产100吨水泥磨粉机电成套设备承担抵押担保责任，并与原告签订了《最高额抵押合同》。被告马胜利、被告李洋、被告内蒙古东昊建材（集团）有限公司、被告呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、被告呼伦贝尔市永顺经贸有限公司、被告呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司提供了连带保证担保，并与原告分别签订了《最高额保证合同》。前述抵押及连带保证的担保范围均为主合同项下的本金、利息、复利及逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。2015年9月25日，原告向被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司发放了贷款700万元，但被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司并未按照借款合同的约定向原告偿还借款本息，其他被告亦未履行清偿责任。另查明，借款合同中约定，借款人指定账户名称为被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司、账号为60006982、开户行为原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行的账户为借款资金的发放、对外支付账户。该账户与借款凭证中记载收款账户一致。涉案贷款应分五次偿还利息，分别为2015年10月21日、2015年12月21日、2016年3月21日、2016年6月21日、2016年9月27日，在借款期满之日一次性利随本清。截至2017年4月12日，上述贷款本金700万元未还，拖欠利息1440440.17元（期内利息655666.67元、逾期利息689500元、复利95273.50元）。因上述贷款未如约偿还本息，原告与内蒙古誉昊律师事务所就本案的代理签订《案件委托代理协议》，约定原告应付律师费78955.92元，原告已向内蒙古誉昊律师事务所支付3947.8元。
一审法院认为，因被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司未在指定期限内向法院提交书面鉴定申请，故法院对于借款合同的真实性予以确认，认定原告与各被告签订的借款合同、抵押合同、保证合同均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按合同约定履行各自的义务。综合原告提交的借款合同、抵押合同、保证合同、借据等证据，可以确定原告已向被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司履行了发放贷款的义务。被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司未按合同约定偿还原告借款本息，构成违约，应承担相应的违约责任。原告依照合同约定要求被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司给付借款本金、期内利息、逾期利息、复利的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。因双方已就抵押物办理抵押登记，原告主张对抵押物享有优先受偿权于法有据，法院予以支持。其他被告承诺为被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司提供最高额保证，理应在最高限额内依约承担连带保证责任。保证人承担连带保证责任后，有权向被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司追偿。原、被告在合同中约定因借款发生的费用（包括律师费）由被告承担，现该笔费用已实际发生3947.8元，对原告要求被告承担已经发生的律师费用的诉讼请求，法院予以支持。对其他未发生的代理费因支付代理费的事实尚未发生，本案不予调整，原告可待其他代理费支付后另案主张予以解决。原告主张债务人向其支付违约金35万元，根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条的规定，原告收取的利息、复利、罚息、违约金经核算未超过年利率24%，故对原告要求主债务人支付违约金35万元的诉讼请求予以支持。原告要求其他担保人分别向其支付违约金70万元的诉讼请求，因担保人承担担保责任的前提是主债务人未如约履行付款义务，且抵押物不足以清偿，而非只要债务人不履行债务，担保人即必须履行付款义务，故原告要求各担保人分别支付违约金70万元的诉请没有法律依据，法院不予支持。被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内偿还原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行贷款本金700万元及截至2017年4月12日的利息1440440.17元（期内利息655666.67元、逾期利息689500元、复利95273.50元），并给付自2017年4月13日起至本息付清之日止的逾期利息（以700万元为基数按照年利率18%计算）、复利（以95273.50元为基数按照年利率18%计算），支付违约金35万元；二、被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行律师代理费3947.8元；三、原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行对被告内蒙古东昊建材（集团）有限公司在海拉尔区市场监督管理局登记的用以抵押担保的年产100吨水泥磨粉机电成套设备享有优先受偿权；四、被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司对第一、二判项承担连带保证责任，被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司承担保证责任后，有权向被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司追偿；五、驳回原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司是否应给付上诉人尚未给付的律师费，以及本案保证人应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向上诉人给付违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。关于呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司是否应给付上诉人尚未给付的律师费问题，本院认为，上诉人虽与案外人内蒙古誉昊律师事务所签订代理合同，约定了律师费金额，但仅给付了律师代理费3947.8元，余款并未支付，而代理合同作为合同的一种，债权债务的履行存在不确定性，在上诉人尚未给付的情况下，不能认定尚未给付的律师代理费属于必然发生的费用和必须负担的成本，因此一审法院仅判决呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司给付上诉人已给付的律师费并无不当。关于保证人应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向上诉人给付违约金问题，根据《担保法》第二十一条”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，未约定或约定不明则对被保证人的全部债务承担责任。保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；另外，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。据此，保证责任的范围及强度以主债务为限，上诉人主张保证人应在主债务之外另行向上诉人给付违约金没有法律依据。原审认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51553元，邮寄送达费220元，合计51773元，由包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行承担。
本判决为终审判决。
审判长邓宏涛
审判员张京浩
审判员其其格
二〇一八年一月十八日
书记员齐向敏