文书内容四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川10民终487号上诉人（原审被告）：四川荣威集团连界工农煤业有限公司，住所地：威远县连界镇新农村4组。法定代表人：徐文君，总经理。委托诉讼代理人：周建才，四川和普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪金良,男,1971年12月30日出生,汉族，住威远县新场镇。委托诉讼代理人：刘作良，四川法锐律师事务所律师。上诉人四川荣威集团连界工农煤业有限公司（以下简称工农煤业公司）因与被上诉人汪金良劳动争议纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2018）川1024民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工农煤业公司的委托诉讼代理人周建才，被上诉人汪金良及其委托诉讼代理人刘作良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工农煤业公司上诉请求：改判工农煤业公司不应支付汪金良经济补偿32891.85元。事实和理由：汪金良是为享受一次性工伤待遇而单方面提出解除劳动关系，不是因为工农煤业公司有过错，汪金良依据《劳动合同法》第三十八条之规定而解除的。自2015年6月24日双方建立劳动关系以来至汪金良要求一次性享受工伤待遇而解除劳动关系的两年半时间内，汪金良均未提出异议，均未按《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。故汪金良因要求一次性解决其工伤待遇解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形。汪金良辩称，工农煤业公司的上诉请求和事实理由与事实不符，不能成立；工农煤业公司未依法为汪金良缴纳社会保险，汪金良因此请求解除双方劳动关系，并支付经济补偿，符合《劳动合同法》的规定。故请求驳回上诉，维持原判。汪金良向一审法院起诉请求：1、依法解除汪金良与工农煤业公司的劳动关系，判决工农煤业公司支付汪金良因工致残的停工留薪期工资、一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、检查费、交通费等合计209518元；2、判决工农煤业公司为汪金良补缴2009年2月至今的养老保险、医疗保险、失业保险；3、依法解除汪金良与工农煤业公司的劳动关系，判决工农煤业公司支付汪金良经济补偿金8个月×4784元／月＝38272元。一审法院认定事实：汪金良于2016年3月13日在工农煤业公司单位工作中受伤；受伤后汪金良被送入威远县现代医疗住院治疗；诊断为右侧胫骨粉碎性骨折、右小腿软组织损伤；2016年7月16日，汪金良经医疗好转出院；出院医嘱：注意饮食及休息、加强营养及适当功能恢复训练、定期复查DR片，酌情取内固定、门诊随访。2016年7月，工农煤业公司向内江市劳动能力鉴定委员会申请对汪金良进行伤残鉴定，汪金良未前往进行鉴定体检；2016年9月5日，内江市劳动能力鉴定委员会向工农煤业公司出具《内江市劳动能力鉴定服务中心关于汪金良同志伤残鉴定情况的通知》，告知工农煤业公司因汪金良未前往体检无法鉴定伤残等级。2017年12月25日，汪金良再次入住威远县现代医疗行取内固定手术，并于2018年1月12日出院，出院医嘱：近期内避免患肢负重、门诊随访；汪金良两次住院共计144天，其中80天由工农煤业公司单位派人护理。2016年5月29日，汪金良经内江市人社局认定为工伤；2018年1月2日，汪金良经内江市劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残。庭审中，工农煤业公司认可汪金良主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、检查费156元、住院伙食补助费。汪金良、工农煤业公司双方认可交通费计算200元、护理天数计算64天。汪金良提供了载明时间为2016年7月16日、2016年8月16日、2016年9月23日、2016年10月23日、2016年11月23日、2016年12月23日、2017年1月23日、2017年2月23日、2017年3月31日、2017年4月30日、2017年5月30日、2017年6月30日、2017年7月30日、2017年8月30日共计14份由《威远县中医医院病情诊断证明单》欲证明其工伤休息事实；以上诊断证明单上“诊断”栏载明有“右侧胫骨平台骨折内固定术后”内容，“处理”栏分别载明有“门诊随访、继续对症治疗、功能锻炼、休息壹月、不适随诊”、“继续对症治疗、休息壹月”、“门诊随访、继续对症治疗、骨折愈合后取出内固定物、休息壹月、不适随诊”内容。诉讼中，工农煤业公司未提供证据证明为汪金良缴纳了社会保险；工农煤业公司提供的营业执照载明其成立时间为2015年6月24日。汪金良提供的签盖有威远县社会保险事业管理局印章的工伤保险缴费单载明，单位名称为“四川荣威集团连界工农煤业有限公司”为汪金良缴纳了自2010年11月起自2018年3月止的工伤保险记录，其中2014年的工伤保险有月份间断，但2015年4月、5月、6月7月有重复缴纳记载。汪金良提供的《四川省农村信用社代词卡明细清单》“工资”栏载明汪金良自2015年4月29日至2016年3月的平均工资每月为4385.58元。一审法院认为，汪金良主张解除双方劳动关系的问题。因双方均确认2018年2月6日双方解除劳动合同的事实，不违反法律规定，且符合客观事实，一审法院予以确认。双方劳动关系已于2018年2月6日解除，则一审法院不再进行赘判。对双方无异议的事实，一审法院依法予以确认；工农煤业公司认可汪金良主张的住院伙食补助费4320元、住院护理费计算64天、体检费156元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金60312元不违反法律规定，一审法院予以确认；对汪金良、工农煤业公司共同认可的交通费200元、护理费计算64天，不违反法律规定，一审法院也予以确认；工农煤业公司对汪金良提供的医疗费票据无异议，则其载明的医疗费662元，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的事实及赔偿项目、金额，一审法院确定如下：一、汪金良受伤前月平均工资的问题。对此，汪金良提供了《四川省农村信用社代词卡明细清单》“工资”栏载明汪金良自2015年4月29日至2016年3月的平均工资为每月4385.58元。该证据系原件，且签盖有印章，具有证据的真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信，并以此确定汪金良受伤前12个月平均工资。工农煤业公司辩称该工资中包含有社保等费用，但未提供证据予以证明，则工农煤业公司辩称意见一审法院不予以采纳。二、汪金良主张的各项待遇及其他费用确定为：1、一次性伤残补助金。根据汪金良伤残程度及受伤前工资情况，该项待遇确定为：9月×4385.58元／月＝39470.22元。2、护理费计算为64天×100元／月＝6400元。3、停工留薪期待遇。汪金良该项待遇，一审法院根据下面两个方面来综合考虑确定：首先，考虑汪金良伤情、治疗情况、内固定情况及医疗机构意见；汪金良系右胫骨粉碎性骨折，住院治疗125天后出院，后又于2017年12月25日再次住院行取内固定术继续治疗，后被认定为九级伤残，本案庭审时汪金良仍扶双拐参加诉讼，伤情较重;其次，我国审判实践中对停工留薪期待遇期间的评判，一种系参照医疗机构的意见，以工伤职工身体康复停止治疗为标准；一种评判标准是计算到伤残等级鉴定的前一日。本案中，根据汪金良的伤情、治疗情况、伤残等级反映的情况来看，汪金良伤情较重，住院治疗四个月好转出院，但并不能以出院事实证明汪金良工伤康复可以停止治疗的事实，故工农煤业公司在汪金良第一次出院立即要求鉴定确不合理，故工农煤业公司主张按汪金良第一次出院时间，即工农煤业公司申请鉴定的时间确定汪金良停工留薪期间，一审法院不予以支持；汪金良虽提供了14份《威远县中医医院病情诊断证明单》出具的病情证明单（该病情证明载明的休息时间达到了2017年8月30日），但出具该证明单的医疗机构与汪金良工伤治疗医疗机构并不是同一机构，且其上虽载明“继续对症治疗”，但汪金良除提供了时间为2016年9月23日、2016年10月18日、2017年1月21日、2017年8月30日的医疗费票据外，并未提供其他证据证明汪金良有其他治疗工伤的事实。故综合考虑汪金良粉碎性骨折的伤情较严重情况、治疗情况、出院时康复情况、医嘱意见、工农煤业公司对汪金良医疗费票据无异议的实事、汪金良治疗时间与出院后的医疗费票据在时间上的连续性等因素，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者中患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，酌定汪金良的停工留薪期间为2016年3月13日至其中医疗费票据载明的2017年1月21日共计10个月；汪金良提供的其中一张载明时间为2017年8月30日的票据与其他票据（2017年1月21日）跨度过大，一审法院不以其为计算停工留薪期的标准。汪金良提供的证据证明其2016年3月领取了工资，故该月停工留薪期应扣除，故汪金良停工留薪期待遇计算为9月×4385.58元／月＝39470.22元。4、经济补偿金。汪金良虽系单方解除劳动合同，但由于其系工伤职工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，其主张经济补偿金于法有据，一审法院应予以支持。该项费用的计算期间，汪金良提供的工农煤业公司为其缴纳工伤保险的单据载明工农煤业公司自2010年11月起自2018年3月期间为汪金良缴纳了工伤保险的记录，工农煤业公司对此无其他证据予以反驳，且不能对此作出合理解释，则该证据可以用来辅证汪金良的工作事实；其次，工农煤业公司虽提供了其营业执照证明工农煤业公司成立于2015年6月24日的事实，但根据双方当事人当庭陈述的内容，该证据不能否认汪金良在工农煤业公司前身，即个人合伙企业威远县连界镇工农煤矿务工的事实，则汪金良的经济补偿金应自2010年11月起连续计算。汪金良2014年工伤保险缴费记录虽有月份间断，但汪金良2015年的工伤保险缴纳记录中有的月份有重复缴纳记录；考虑到目前劳动用工关系行政管理尚不规范、用人单位为劳动者缴纳工伤保险的行政管理也不完全健全，及缴纳工伤保险往往系用人单位单方进行等现实情况，本案中工伤保险缴纳间断不是汪金良过错，为保护作为弱者的工伤职工之合法权益，故该间断期间不予扣除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，汪金良的经济补偿金应自2010年11月起至2018年2月6日止一并计算7.5个月。则汪金良经济补偿金计算为7.5月×4385.58元／月＝32891.85元。三、汪金良主张工农煤业公司为其补缴2009年2月至今的养老保险、医疗保险、失业保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，征收社会保险系行政职能部门依法征收行为，则汪金良该项请求不属于法院审理范围，故一审法院不予以支持。综上，汪金良在本案中应享受的工伤待遇、经济补偿金等共计183882.29元。该款扣除汪金良向工农煤业公司借支的14600元后，工农煤业公司还应偿付汪金良167482.29元。据此、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、四川荣威集团连界工农煤业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付汪金良各项工伤保险待遇、经济补偿金等共计167482.29元；二、驳回汪金良的其他诉讼请求。本案受理费5元，由四川荣威集团连界工农煤业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：工农煤业公司是否应当支付汪金良经济补偿32891.85元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，本案中，工农煤业公司未提供证据证明其为汪金良缴纳了除工伤保险之外的其他社会保险，汪金良在仲裁和一审期间均以工农煤业公司未为其足额缴纳各项社会保险为由提出解除与工农煤业公司之间劳动合同，并要求工农煤业公司支付其经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审判决工农煤业公司支付汪金良经济补偿32891.85元，符合法律规定，本院予以维持。工农煤业公司上诉称汪金良是为享受一次性工伤保险待遇而单方面提出与工农煤业公司解除劳动关系的，不是以工农煤业公司未为其缴纳各项社会保险为由提出的，但与本院查明事实不符，故工农煤业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，工农煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川荣威集团连界工农煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一八年六月二十日书记员 邹晓蕾