湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂通山刑初字第124号
公诉机关湖北省通山县人民检察院。
被告人吴甲，男，因本案于2015年2月3日被通山县公安局刑事拘留，2015年3月10�经通山县人民检察院批准逮捕，同日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人陈某某，湖北仁贤律师事务所律师。
被告人吴乙，男因本案于2015年2月3日被通山县公安局刑事拘留，2015年3月10日经通山县人民检察院批准逮捕，同日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人王某某，湖北仁贤律师事务所律师。
通山县人民检察院于2015年8月6日以通检公诉刑诉（2015）110号起诉书指控被告人吴甲、吴乙犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2015年9月14日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员习某出庭支持公诉，被告人吴甲及其辩护人陈某某，被告人吴乙及其辩护人王某某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
通山县人民检察�指控：2014年12月中旬至2015年2月3日，被告人吴甲、吴乙携带自动群呼设备和笔记本电脑窜入通山县，租用通羊镇唐家地路段16号房屋，在屋内架设“自动群呼设备”，从单个基站群呼每小时800人次到10000多人次，散布“重金求子”的电话语音进行诈骗。
并当庭提供了物证、书证、证人证言、被告人吴甲、吴乙的供述与辩解等证据。
从而认为，被告人吴甲、吴乙以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。被告人吴甲、吴乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；吴乙到案后，能如实供述自己的罪行，是坦白。建议适用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，对被告人吴甲判处五年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人吴乙判处四年�下有期徒刑，并处罚金。
被告人吴甲辩称：对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，认罪。上线给了他3台控制用手提电脑，共3组共6台群呼设备。每台群呼机可插电话卡16个，每天都插满了16个电话卡。6台群呼机每天可拨打电话3-5万个，每次拨打只响一声后自动停拨。如果有人回拨则就会自动播放“重金求子”的诈骗电话，没有回拨就听不到。电话卡是花钱买来的。他只负责他经手的3套群呼设备，运营了不到2个月，不知是否诈骗到钱财。他按每套设备每月3000元领取工资，已领取了一个月的工资计9000元。他与吴乙不是合伙，他3套设备，吴乙2套设备，是一同带过来的，房租、水电费用是他支付的，不能区分电话卡插在谁带来的设备上。其辩护人的辩护意见：被告人吴甲是犯罪预备，应比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；吴甲是从犯，具体诈骗由上线完�，他只负责设备的维护，每月领取工资，应从轻、减轻或者免除处罚；二被告人不构成共同犯罪，且没有证据证明被告人吴甲实际拨打电话的次数，没有达到特别严重的情形；吴甲具有坦白情节，系初犯，社会危害性小，且悔罪表现好，建议对被告人吴甲从轻或减轻处罚。并向法庭举证如下：余干县江埠乡人民政府前坊村民委员会的《证明》一份，以证明吴甲系初次犯法，平时表现好，遵纪守法，且有3个小孩，女儿13岁，儿子一个10岁一个七岁，请求法院判决缓刑的事实。
被告人吴乙辩称：对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，认罪。他花8000元向他人购买了2套共4台群呼机。每台群呼机可插电话卡16个，每天都插满了16个电话卡。4台群呼机每天可拨打电话4-5万个，每次拨打只响一声后自动停拨。如果有人回拨则就会自动播放“重金求子”的诈骗电话，�有回拨就听不到。电话卡是花钱买来的。他只负责他经手的2套群呼设备，运营了不到2个月，期间有30余人次回拨了电话，诈骗到一人钱财共计4200元。他与吴甲不是合伙，他2套设备，吴甲3套设备，是一同带过来的，房租、水电费用是吴甲支付的，不能区分电话卡插在谁带来的设备上。不知吴甲的设备是如何来的。其辩护人的辩护意见：对被告人的罪名无异议，但诈骗数额4200元，数额小，不构成情节严重；二被告人不构成共同犯罪，被告人吴乙属犯罪未遂，但无证据证明情节特别严重；被害人也鬼迷心窍。被告人吴乙属三级残废人员，家庭困难，平时表现好，建议对其从轻处罚，判处一年以下有期徒刑或缓刑。并向法庭举证如下：①余干县江埠乡人民政府前坊村民委员会的《证明》二份，以证明吴乙系初次犯法，平时表现好，遵纪守法，且有一子9岁，一女7岁，吴乙为三级残疾；其妻吴某某为二级残疾，生活不能自理；他们住前坊村后坊组；请求法院能对吴乙判处缓刑的事实。②残疾人证，以证明吴乙系肢体残疾人的事实。
经审理查明：2014年12月10日被告人吴甲、吴乙携带5组“自动群呼设备”窜至通山县，租用通山县通羊镇唐家地路段16号房屋（3个月的房租750元和水电费350元，由吴甲预交），在屋内架设该5组“自动群呼设备”，占用了中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司的2个基站，向全国不特定手机卡用户拨打电话，电话拨通响一声后就自动挂断，待受话人回拨后，设备就会自动播放“重金求子”的电话语音进行诈骗。
该5组“自动群呼设备”，每组设备包含2台群呼机、1台笔记本电脑，每个群呼机有16个手机卡插孔，每台电脑控制2台群呼机。其中吴甲拥有3组设备，含6台群呼机、5台笔记本电脑�实际使用3台，2台备用）；吴乙拥有2组设备，含4台群呼机、3台笔记本电脑（两台实际使用，一台备用）。至2015年2月3日案发时，每台群呼机均插满了16张电话卡，即吴甲的3组设备插了96张电话卡，吴乙的2组设备插了64张电话卡。
经中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司技术检测，从2014年12月22日15时开始，从单个基站每小时群呼800次到2015年2月3日案发时止单个基站每小时群呼10000多次，10台仪器有16个卡槽，每张电话卡日均拨打量为8000次，1台仪器一天拨打“响一声”电话数达10余万次。
另查明：吴甲、吴乙共同对5组群呼设备进行了维护。设备在运行至案发时止，他们架设的自动群呼设备每天可向全国各地拨打3-5万次电话。吴乙为肢体残疾人。
案发后，公安机关在通山县通羊镇南门桥社区唐家地路16号三楼平房内依法扣押了被告人�甲、吴乙的作案工具：8台笔记本电脑，即戴尔牌笔记本电脑3台、东芝牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑3台、神州牌笔记本电脑1台；无线wifi接收器6个、16孔插口自动拨测仪10台、电信无线网卡1个；诺基亚牌手机1部、VIVO牌手机1部；移动公司手机卡211张、联通公司手机卡230张，共441张手机卡，其中查出作案用手机卡号码280个，另161个手机卡未能查出号码。
认定上述事实的证据有：
1、物证：扣押笔录、扣押清单、照片、调取证据清单，证实了公安机关在通山县通羊镇南门桥社区唐家地路16号三楼平房内依法扣押了被告人吴甲、吴乙的作案工具：8台笔记本电脑，即戴尔牌笔记本电脑3台、东芝牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑3台、神州牌笔记本电脑1台；无线wifi接收器6个、16孔插口自动拨测仪10台、电信无线网卡1个；诺基亚牌手机1部、VIVO牌手机1部；移动公司手机卡211张、联通公司手机卡230张，共441张手机卡的事实。
2、书证：①到案经过，证实了被告人吴甲、吴乙系被抓获归案的事实。
②户籍证明，证实了被告人吴甲、吴乙的真实年龄和身份的事实。
③残疾人证，证实了被告人吴乙为肢体残疾人的事实。
④中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司出具的《关于吴甲、吴乙等人涉嫌诈骗恶意占用移动信道的情况说明》，证实了被告人吴甲、吴乙利用自动群呼设备，从单个基站每小时呼叫800次到10000次，进行电话诈骗，不仅给移动用户带来财产损失，也严重扰乱通信市场秩序的事实。
⑤作案使用手机卡号码清单，证实了被告人吴甲、吴乙利用移动、联通等441个手机卡号向全国各地呼出电话，其中280个手机卡查到了电话号码，另161个手机卡查不到电话号�的事实。
⑥余干县江埠乡人民政府及余干县江埠乡前坊村名委员会出具的证明三份，分别证实了吴甲、吴乙为初犯，平时表现好；吴乙为三级残疾人员，其妻子吴某某系二级残疾人员，生活不能自理，家庭困难；请求能对吴甲、吴乙判处缓刑的事实。
3、证人证言：①证人徐某的证言，证实了他为通山县移动公司员工，负责对基站进行维护；2014年12月至2015年1月其对公司基站进行检测时，发现有人利用移动公司的基站进行恶意呼叫，被恶意占用了2个基站，且从开始的次数不多到后来的每小时达上万个，严重影响了通山移动公司基站的运行的事实。
②证人杨某某的证言，证实了从2014年12月10日开始，其将受托管理的通羊镇唐家地路段16号邓某某所有的三楼小平房租给一个外地40岁左右中年男子，该男子预交了750元的房租（每月250元）及350�水电费的事实。
4、被告人供述：①被告人吴甲的供述：他供述了案发的时间、地点、过程，及他与吴乙将各自的作案工具一同携带到作案地点，他领取工资为他人架设诈骗设备，他与吴乙不是合伙作案；他教会了吴乙对群呼机设备的维护；平时他与吴乙都在江西家里，如果诈骗团伙发现没有人与他们留下的号码联系，就知道设备出了问题，就会打电话到附送的那个诺基亚手机上让他与吴乙来维护设备，他与吴乙就来出租房对设备进行维护。
②被告人吴乙的供述：他供述了案发的时间、地点、经过，及他与吴甲不是合伙作案，他购买作案设备为自己诈骗，并诈骗成功一起，骗得他人钱款4200元；在设备运行期间，他与吴甲来通山对群呼设备检查过2、3次，其中有一次是4个人来的，有他、吴甲、叶某青、叶某乐，叶某青是开车送他们的，叶某乐是过来看他们窝点的。
5、电子数据和移动数据抽样的刻录光盘，证实了二被告人拨打电话的数量与通山移动公司出具的证明数据相一致的事实。
以上证据经庭审质证、认证，能相互印证，可作为定案依据。
本院认为：被告人吴甲、吴乙以非法占有为目的，为实施诈骗，使用5组10台自动群呼设备向不特定人拨打电话168****次（按从组装至案发共56天，每天共拨打电话3****次计算），待受话人回拨电话后，再发布“重金求子”的虚假信息，情节特别严重，二被告人的行为构成诈骗罪共犯。二被告人因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，予以确认。二被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。对二被告人的作�工具，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人吴甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
二、被告人吴乙犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人吴甲的刑期自2015年2月3日起至2020年2月2日止；被告人吴乙的刑期自2015年2月3日起至2020年2月2日止。）
三、没收已被公安机关扣押的被告人吴甲、吴乙的作案工具。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冷绪昌
人民陪审员 罗群芳
人民陪审员 喻雪金
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 舒骄阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人�法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节�、“其他特别严重情节”。
第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。
第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。
诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、�讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
第十条行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）对方明知是诈骗财物而收取的；
（二）对方无偿取得诈骗财物的；
（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
他人�意取得诈骗财物的，不予追缴。
第十一条以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。