江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏04刑终122号
原公诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈北川（曾用名陈兆川），男，1995年4月21日出生于河北省滦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省唐山市滦县。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，2017年6月20日至2017年6月22日被临时羁押于河北省滦县看守所，2017年6月22日被刑事拘留，2017年7月21日被取保候审，2018年3月2日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
原审被告人屈朋波，男，1991年5月5日出生于河北省涉县，汉族，高中文化，苏州中耀科技有限公司员工，户籍所在地河北省邯郸市涉县。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，2017年6月20日至2017年6月22日被临时羁押于河北省滦县看守所，2017年6月22日被刑事拘留，2017年7月21日被取保候审。
江苏省常州市钟楼区人民法院审理江苏省常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人陈北川犯非法获取计算机信息系统数据罪、提供侵入计算机信息系统的程序罪，原审被告人屈朋波犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2018年3月2日作出（2017）苏0404刑初705号刑事判决。原审被告人陈北川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷，询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、非法获取计算机信息系统数据
被告人陈北川、屈朋波自2017年2月起，在未取得著作权人北京畅游时代数码技术有限公司许可的情况下，使用《天龙八部ONLINE网络游戏软件》的外挂程序在游戏内非法获取虚拟货币后销售给他人，截至2017年6月，非法所得数额共计人民币12648元。经福建中证司法鉴定中心鉴定，被告人陈北川、屈朋波使用的外挂程序存在对《天龙八部》游戏运行程序实施未授权的增加、修改的操作，绕过了游戏的保护措施，对游戏正常操作流程和正常运行方式造成了干扰。
案发后，被告人陈北川如实供述了犯罪事实。被告人屈朋波如实供述司法机关尚未掌握的非法获取计算机信息系统数据的犯罪事实。
二、提供侵入计算机信息系统的程序
被告人陈北川自2016年7月起，在未取得著作权人北京畅游时代数码技术有限公司许可的情况下，从朱某（另案处理）处购入《天龙八部ONLINE网络游戏软件》的外挂程序后在淘宝网上销售，截至2017年3月底，被告人陈北川向他人销售共计7562次。经福建中证司法鉴定中心鉴定，被告人陈北川销售的外挂程序存在对《天龙八部》游戏运行程序实施未授权的增加、修改的操作，绕过了游戏的保护措施，对游戏正常操作流程和正常运行方式造成了干扰。
案发后，被告人陈北川如实供述了犯罪事实。公安机关扣押作案工具硬盘13个、手机1部。
原审中，被告人陈北川、屈朋波退出人民币12648元。
以上事实，有被告人陈北川、屈朋波的供述，证人余某、朱某的证言笔录、远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、支付宝交易记录、福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见、扣押决定书、扣押笔录、常住人口基本信息表、滦县看守所出具的临时羁押证明及常州市公安局钟楼分局南大街派出所出具的抓获经过、立案决定书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈北川、屈朋波以营利为目的，违反国家规定，采用其他技术手段获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。属共同犯罪。被告人陈北川以营利为目的，提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统的程序罪。被告人陈北川一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈北川归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人屈朋波如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。二被告人均自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人屈朋波的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二、三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人陈北川犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；以被告人陈北川犯提供侵入计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十一万元（其中人民币一万三千六百七十六元已缴纳）。以被告人屈朋波犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月；罚金人民币三万元（已缴纳）。被告人陈北川、屈朋波退出的人民币一万二千六百四十八元，予以没收，上缴国库。公安机关扣押的作案工具硬盘13个、手机1部，予以没收。
黄跃上诉称，其系初犯偶犯，主观恶性不强，社会危害性不大，能认罪悔罪，积极退赃，一审法院量刑过重，请求从轻判处。
上诉人陈北川提出：1、其与同案犯屈朋波系同样方式到案且如实供述，但同案犯屈朋波认定为自首，而本人未认定；其与另案处理的朱某所犯罪名相同，其销售的外挂程序均是从他那里购买，且朱某销售外挂程序的数量远超本人，但朱某被判处缓刑，而本人却被判处实刑，显然，两人同罪不同罚。因此，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。
关于上诉人陈北川所提“其与屈朋波均到案后如实供述自己罪行，但屈朋波认定为自首，而本人未认定”的上诉理由，经审查认为，根据证人余某的证言笔录和公安机关出具的抓获经过，可以证明公安机关抓获陈北川、屈朋波是基于陈北川非法销售外挂程序的犯罪行为。屈朋波归案后第一次供述中除了供述陈北川非法销售外挂程序的犯罪行为外，还供述其和陈北川合伙利用外挂程序非法获取虚假货币后销售他人的犯罪行为，与其之后供述也稳定一致；而陈北川归案后第一次供述中仅供述其非法销售外挂程序的犯罪行为，之后才供述其还有与屈朋波合伙利用外挂程序非法获取虚假货币后销售他人的犯罪行为，显然，屈朋波供述其和陈北川合伙犯罪的行为并非公安机关抓获两人时所掌握，该行为属于法律规定的被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，而陈北川供述其和屈朋波合伙犯罪的行为是在公安机关掌握其全部罪行后所为。因此，原审法院未认定上诉人陈北川是自首，而认定原审被告人屈朋波是自首符合法律规定，并无不当，故对于上诉人陈北川的此项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陈北川所提“其与另案处理的朱某同罪不同罚”的上诉理由，经审查认为，朱某犯罪案件仅构成一个罪名，且犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，与本案均不相同，因此，原审法院根据上诉人陈北川的犯罪事实、犯罪性质、情节等并结合相关法律规定对其定罪量刑并无不当，故对于上诉人陈北川的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人陈北川与原审被告人屈朋波以营利为目的，违反国家规定，采用其他技术手段获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，属共同犯罪。上诉人陈北川以营利为目的，提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统的程序罪。上诉陈北川一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈北川归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人屈朋波如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈北川、原审被告人屈朋波均自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人屈朋波的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 斌
审 判 员 刘红霞
代理审判员 段云松
二〇一八年五月七日
书 记 员 詹佳琳