湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5983号上诉人（原审原告）：张建萍，女，1970年12月23日出生，汉族，住武汉市东西湖区，被上诉人（原审被告）：梁艳珍，女，1966年11月26日出生，汉族，原住武汉市东西湖区，被上诉人（原审被告）：夏勇明，男，1965年11月14日出生，汉族，住武汉市东西湖区，上诉人张建萍因与被上诉人梁艳珍、夏勇明民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市东西湖区人民法院于2017年3月17日作出（2016）鄂0112民初983号民事判决，上诉人张建萍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员肖曼、白瑞、张海鹏参加的合议庭于2017年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人张建萍、被上诉人夏勇明到庭参加诉讼，被上诉人梁艳珍经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建萍上诉请求：依法撤销（2016）鄂0112民初字983号民事判决书，发回重审或改判由被上诉人梁艳珍、夏勇明共同偿还借款100000元，并承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审没有查清本案借款形成的过程和因果关系。本案中，被上诉人梁艳珍、夏勇明原系夫妻关系，被上诉人梁艳珍之兄长期担任东西湖区东山街道办事处的领导，被上诉人夏勇明又是武汉五环项目管理有限公司员工，介绍人焦永梅与被上诉人梁艳珍的兄长都是朋友，鉴于此，被上诉人梁艳珍以其哥哥及丈夫做工程需要资金借款从事正当合法经营的合理、合法性。2、被上诉人梁艳珍出具的承诺书缺乏事实依据。一审以被上诉人梁艳珍在2008年7月28日向被上诉人夏勇明出具的承诺书不仅明确了其自1999年染上赌博，同时约定家庭开支由双方共同协商，其每月的日常生活开支由被上诉人夏勇明从家庭正常支出中支付，作为被上诉人梁艳珍借款是赌博所借的证据，该承诺不能对抗善意的第三人，既然被上诉人梁艳珍1999年染上了赌博，至签订承诺书的2008年7月28日，时间长达9年之久，至2015年10月15日向上诉人借款时间长达7年之久，也就是说，被上诉人梁艳珍自1999年染上赌博，至今长达15年之久，被上诉人夏勇明就那么愿意与一个嗜赌成性的人生活在一起？既然被上诉人梁艳珍嗜赌成性15年之久，被上诉人夏勇明是否向所居住地居委会、街道或公安机关进行投诉、举报或受到过公安机关的处罚。但从一审查明认定的事实看，被上诉人夏勇明既没有举证证明被上诉人梁艳珍15年嗜赌的证据，也没有提交被上诉人梁艳珍15年嗜赌事实。同时，该承诺书的第一、第二点约定“本人自承诺书签署后坚决不参与赌博……如发现我有与第三人发生性关系的情形视为本人与夏勇明自愿解除婚姻”，对这样与法律法规相悖的约定能经公证处进行公证，其公证效力、公证的真实性值得怀疑，而且，一审竟然作为单方证据予以认定。3、一审认定被上诉人梁艳珍、夏勇明承担借款责任的事实是矛盾的。一是认定被上诉人梁艳珍是否承担借款矛盾。一审审理认为，“梁艳珍未到庭应诉，视为放弃对本案债务是否实际发生、是否是在从事赌博等违法活动中所借债务以及是否已偿还借款本息等事实的抗辩权利，故张建萍要求梁艳珍还借款100000万元的诉讼请求本院予以支持。”一审认定被上诉人梁艳珍经法院公告传唤未到庭参加诉讼，被上诉人梁艳珍长期居住、生活在东西湖，而且有固定住所，一审是否穷尽了送达手段和措施不得而知。一审认定“梁艳珍未到庭应诉，视为放弃对本案债务是否实际发生、是否是在从事赌博等违法活动中所借债务以及是否已经偿还借款本息等事实的抗辩权利”，又裁判“张建萍要求梁艳珍偿还借款100000万元的诉讼请求本院予以支持”。是不是被上诉人未到庭应诉，就视为放弃对本案债务是否实际发生、是否是在从事赌博等违法活动中所借债务以及是否已经偿还借款本息等事实的抗辩权。二是被上诉人夏勇明辩称该借款系被上诉人梁艳珍的赌博矛盾。一审审理认为，“夏勇明辩称该借款系梁艳珍的赌债，但并无确切证据证实该借款系梁艳珍在从事赌博等违法犯罪活动中所负债务，其该项辩称意见因无事实依据本院不予采信。”既然被上诉人夏勇明辩称该借款系被上诉人梁艳珍的赌债，但并无确切证据证实该借款系被上诉人梁艳珍在从事赌博等违法犯罪活动中所负债务，其该项辩称意见因无事实依据法院不予采信。既然无事实依据本院不予采信，为何又认定是被上诉人梁艳珍的赌债，被上诉人夏勇明又不承担责任。二、一审判决适用法律错误。一是该借款一审认定为个人借款没有法律依据，根据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条的规定，对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知道借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护，本案中，上诉人因被上诉人梁艳珍上班地点在上诉人经营的早餐店楼上，长期在上诉人早餐店过早、吃饭，照顾上诉人的生意，上诉人不知被上诉人梁艳珍借款用于赌博，但该笔借款并非在赌桌上发生，亦无切实证据证明该笔借款用于赌博，仅凭被上诉人夏勇明的陈述而认定该笔债务为个人债务，势必有损债权人合法权益的保护，也给夫妻假借有约定、承诺或离婚规避债务以可乘之机。上诉人认为，该借款一审认定为个人借款没有事实和法律依据。二是本案中的借款应该属于夫妻共同债务，由夫妻共同负担。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条明确规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。由此可见，为共同生活是夫妻共同债务的实质。具体到本案，涉案债务发生在夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务为宜。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。该规定更多是从夫妻日常家事代理权的角度出发，为维护交易安全所作的利益衡量。如简单、机械地将夫妻关系存续期间形成的债务一概认定为个人债务，不仅对债务人利益造成严重失衡，亦不符合婚姻法规定的关于夫妻共同债务的主旨。被上诉人梁艳珍与夏勇明原系夫妻，借款发生在夫妻关系存续期间，虽被上诉人梁艳珍系以个人名义借款，但本案中被上诉人夏勇明并没有提供充分的证据证明被上诉人梁艳珍借款用于赌博，也不属于婚姻法第十九条第三款规定的情形：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。涉案债务显然符合夫妻共同债务的实质要件。上诉人认为，被上诉人梁艳珍借款发生在夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，债权人有权要求借款人及配偶共同承担债务。故，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二、三款之规定，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。梁艳珍未到庭进行答辩。夏勇明辩称：张建萍的上诉理由不成立。涉案借款系梁艳珍个人赌博所产生，而并非是我与梁艳珍夫妻关系存续期间共同债务，对此我有梁艳珍出具的“承诺书”可以证实，且我已与梁艳珍离婚，我不应该是涉案借款的共同还款人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。张建萍向一审法院起诉请求：1、判令梁艳珍、夏勇明共同偿付借款人民币100,000元并按同期贷款利率支付还清借款时的利息；2、诉讼费由梁艳珍、夏勇明负担。一审法院认定事实：梁艳珍与夏勇明原系夫妻关系。夏勇明原系武汉五环项目管理有限公司员工，该公司每月按时发放其工资并交纳社会保险。张建萍原来在中百仓储吴家山店对面经营早餐店，梁艳珍原工作单位在早餐店附近，因张建萍经营的早餐店吃饭而相识。2008年7月28日，因梁艳珍于1999年染上赌博至今，对家庭造成巨大的经济损失，梁艳珍向夏勇明出具了一份承诺书，承诺：一、本人自本承诺书签署后坚决不参与赌博，不与赌博公司相关人联系，今后要是继续赌博，因本人参与赌博欠下的债务由我个人承担，不连累任何人（包括夏勇明和女儿夏庆），同时我自愿与夏勇明解除婚姻，并无条件放弃家庭一切所有的财产及钱物；二、今后我必须遵守社会道德伦理，如发现我有与第三人发生性关系的情形，视为本人与夏勇明自愿解除婚姻，并无条件放弃家庭一切所有的财产及钱物；三、家庭大额开支由我与夏勇明共同协商，我本人每月的日常生活开支由夏勇明从家庭正常支出中支付。该承诺书于同日由湖北省武汉市东西湖公证处进行公证。2015年10月15日，梁艳珍向张建萍出具了一张借条，载明：今借到张建萍人民币拾万元整。2016年3月22日，梁艳珍与夏勇明在武汉市东西湖区民政局办理了离婚登记。离婚协议载明：因梁艳珍于2008年7月28日曾承诺不再参与赌博，现仍参与赌博欠巨额赌债，经夏勇明多次规劝，仍不改正导致夫妻感情破裂，约定：一、男女双方自愿离婚；二、夏勇明念在夫妻一场愿拿出位于东西湖区额头湾水务局住宅楼8栋3单元502室的房屋（面积73.89平方米）和现金200,000元人民币给梁艳珍解决赌债急用，位于东西湖区107国道北一清路西东兴阳光都市A栋4单元10层1室的房屋（面积127.55平方米）夏勇明自留；三、男女双方无其他夫妻共同债权债务；四、梁艳珍所欠赌债概与夏勇明无关，由梁艳珍自行解决。次日，梁艳珍离开住所下落不明。张建萍索款无果后向一审法院提起诉讼，要求如诉称。上述事实，有张建萍提供的借条原件一张，夏勇明提供的承诺书、公证书、离婚证与离婚协议、2016年4月11日武汉五环项目管理有限公司出具的证明、马春等人的银行账号、自2015年4月3日开始至2015年10月20日止400,000元的明细、借款凭证等证据以及证人梁某、徐某、胡某的证言等在卷证实。一审法院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”张建萍持有梁艳珍向其出具的金额为100,000元的借条原件向一审法院提起诉讼，梁艳珍未到庭应诉，视为放弃对本案债务是否实际发生、是否是在从事赌博等违法活动中所借债务以及是否已偿还借款本息等事实的抗辩权利，故张建萍要求梁艳珍偿还借款100,000元的诉讼请求一审法院予以支持。夏勇明辩称该借款系梁艳珍的赌债，但并无确切证据证实该借款系梁艳珍在从事赌博等违法犯罪活动中所负债务，其该项辩称意见因无事实依据一审法院不予采信。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”张建萍与梁艳珍既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，其要求按同期银行贷款利率支付资金占用期间利息符合上述规定，因双方未约定还款期限，故其资金占用期间的利息应自主张之日即起诉之日（2016年3月28日）起计算。关于要求夏勇明承担共同还款责任的问题。理论上通常用两个标准来判断是否为婚姻关系存续期间的共同债务，一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。梁艳珍向张建萍出具的借条（2015年10月15日）确实发生在梁艳珍与夏勇明夫妻关系存续期间，但梁艳珍在2008年7月28日向夏勇明出具的承诺书不仅明确了其自1999年染上赌博，同时约定家庭开支由双方共同协商，其每月的日常生活开支由夏勇明从家庭正常支出中支付，由此可见，在夏勇明有正常工作和稳定收入的情况下维持梁艳珍、夏勇明的日常生活开支无需对外举债务，且梁艳珍、夏勇明并无经营活动需要为投入大额资金而共同举债，张建萍亦无证据证明梁艳珍所借款项用于梁艳珍、夏勇明的家庭生活。故张建萍要求夏勇明承担共同还款责任无事实依据，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。梁艳珍经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼不影响本案的正常审理，可依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、梁艳珍于此判决生效后十日内偿还张建萍借款人民币100,000元，并承担资金占用期间的利息（自2016年3月28日起按同期银行贷款利率计算至全部债务清偿之日止）。二、驳回张建萍其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，财产保全费1,020元，两次公告费560元，共计3,880元，由梁艳珍负担。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然涉案借款发生在梁艳珍、夏勇明的夫妻关系存续期间，但借款时夏勇明未在“借条”中签名，事后该借款也未得到夏勇明的追认，而张建萍既未举证据证实夏勇明与梁艳珍对涉案借款有共同举债的合意，也未举证证实梁艳珍、夏勇明在借款发生期间存在家庭生活需要支出大额资金的情形。且梁艳珍向夏勇明出具的“承诺书”中不仅明确了其自1999年染上赌博，同时也约定家庭开支由双方共同协商，其每月的日常生活开支由夏勇明从家庭正常支出中支付，此约定可以证实夏勇明有正常的工作和稳定的收入，以及夏勇明的收入能够维持梁艳珍与夏勇明的日常生活开支，为此，张建萍主张夏勇明与梁艳珍应共同对涉案借款承担还款责任既无事实依据，也无证据证实，故本院对此上诉理由依法不予支持。综上所述，上诉人张建萍的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张建萍负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 白 瑞审判员 张海鹏二〇一八年一月十九日书记员 熊 柳