宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）固刑终字第24号
原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲，男，1975年12月3日出生于宁夏回族自治区西吉县，回族，初中文化，农民，住宁夏西吉县。
诉讼代理人马某乙，农民，住宁夏西吉县。代理权限，特别授权。
诉讼代理人宋世强，宁夏信用律师事务所律师。代理权限，一般代理。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1970年6月5日出生于宁夏回族自治区西吉县，回族，文盲，农民，住宁夏西吉县。2014年8月18日因涉嫌犯故意伤害罪被西吉县公安局监视居住，2014年8月26日被西吉县人民检察院决定继续监视居住。2015年2月10日被西吉县人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人马某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人马某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年2月10日作出（2014）西刑初字第124号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人马某甲、原审被告人马某某不服，于2015年2月25日提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务。原审被告人马某某、原审附带民事诉讼原告人马某甲的诉讼代理人马某乙、宋世强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月14日12时许，被告人马某某与被害人马某甲因田地放水发生口角，继而相互厮打，被同村村民李某、马某丙等人拉开后，马某甲往回走时，在同村村民马某丁家坟地的地头处，二人遇见后又发生争执，被告人马某某用铁锨在马某甲背部、右胳膊处击打数下，致马某甲受伤。被害人马某甲受伤后在西吉县人民医院住院治疗23天，花去医疗费13736.92元，被该院诊断为右肱骨外髁撕脱性骨折、右手第一掌指关节脱位、右肩部软组织大面积挫裂伤、创伤性颅脑损伤、全身多处软组织损伤、左眼钝挫伤、视乳头水肿；2014年5月22日至5月31日在中国人民解放军第五医院住院治疗9天，花去医疗费4039.74元，经该院诊断为双眼后部缺血性视神经病变、颅脑枕叶外伤；2014月7月17日在固原市人民医院检查花去费用160元、鉴定费700元，2014年9月29日在固原正源司法鉴定所花去鉴定费500元。其伤情经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定为重伤二级，右上肢功能完全丧失构成五级伤残，双眼低视力一级构成五级伤残，综合评定为五级伤残，丧失劳动能力60%、10%，综合评定为70%。
原判认为，被告人马某某目无国法，因琐事持械故意伤害他人身体健康，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对被告人马某某关于马某甲的伤系其从地埂子上跳下去，自己摔着擦伤的辩解，与审理查明的证人证言、被害人陈述、上诉人马某某在侦查阶段的供述、住院病历、鉴定意见反映的事实不符，不予采信。被告人马某某的犯罪行为给被害人造成的经济损失应予赔偿。因被害人在案件起因上有过错，亦应承担相应的民事责任。对原告人主张赔偿伤残赔偿金、抚养费、赡养费，不予支持；原告人的诉讼代理人提供的交通费部分条据形式不合法，且与就医的时间、地点、次数不符，故其主张的交通费酌情予以支持。对原告人主张赔偿的误工费、护理费、营养费的计算期限及标准，对误工期限，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，即本案原告人马某甲的误工期限从2014年4月14日计算至2014年7月17日，共计95天；对护理期限，依据原告人提供的法医鉴定，原告人外伤后目前右上肢活动功能障碍存在部分护理依赖，根据原告人的年龄、健康状况等因素确定原告人的护理期限为一年；对误工费、护理费的计算标准，因原告人未提供相关收入状况证明，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；对营养期限，参照医疗机构的意见确定为3个月，对营养费的计算标准，酌情以每天50元计算。本案赔偿项目及赔偿标准，参照《宁夏回族自治区2014年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算。本案中原告人的损失为医疗费17936.66元、误工费9007.9元、护理费34609.3元、住院伙食补助费3200元、交通费2000、鉴定费1200元、营养费4500元，共计72453.86元。综上，对原告人要求上诉人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费的诉讼请求予以支持，因原告人在案件起因上亦有过错，可以减轻被告人马某某的相应责任。被告人马某某持械故意伤害他人，致人重伤二级，且案发后未能积极赔偿被害人的损失，本应依法予以惩处，但鉴于其能如实供述自己的主要犯罪事实，且本案系民间矛盾引发，可酌情从轻处罚。故对公诉机关的量刑建议予以采纳；对诉讼代理人的代理意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款以及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人马某某赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费17936.66元、误工费9007.9元、护理费34609.3元、住院伙食补助费3200元、交通费2000元、鉴定费1200元、营养费4500元，共计72453.86元的80%，即57963.09元；三、驳回附带民事诉讼原告人马某甲的其他诉讼请求；四、作案工具铁锨一把，予以没收。
上诉人马某甲的上诉理由是：刑事部分对马某某量刑太轻；民事部分一审没有支持其残疾赔偿金、抚养费、赡养费。误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费计算的少了。请求二审改判。
上诉人马某某的上诉理由是：（1）其胳膊本身有病，不可能将被害人马某甲打伤，马某甲的伤是自己从地埂上摔下去摔伤的；（2）马某甲眼睛的伤不是他打的，为此治疗伤情花费的钱，他不应该赔偿；（3）马某甲本身有过错；（4）其家庭经济困难，无能力赔偿。请求二审依法改判，对其从轻判处，民事部分不予判决赔偿。
出庭履行职务的检察人员的出庭意见是：原审判决认定原审被告人马某某犯故意伤害罪，认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人马某甲的诉讼代理人宋世强的出庭意见是：（1）原判认定上诉人马某某有酌情从轻处罚情节的事实不能成立的；（2）原判认定上诉人马某甲有过错不能成立，马某甲不应承担20%的过错责任；（3）对上诉人马某甲的护理期限应当计算为20年。
经审理查明，2014年4月14日中午，上诉人马某某与上诉人马某甲因田地放水发生争执，马某某用铁锹殴打马某甲，致马某甲受伤，马某甲伤情经鉴定为重伤二级的事实清楚，有下列证据证实：
1.物证铁锨一把，证明上诉人马某某殴打马某甲时所持的作案工具。
2.受案登记表、立案决定书、报案记录，证明2014年4月14日，被害人马某甲向西吉县公安局报警称被人打伤，要求查处，西吉县公安局受理后，于2014年8月5日决定立案侦查。
3.户籍证明，证明上诉人马某某、马某甲的身份情况及马某某犯罪时达到刑事责任年龄。
4.宁夏医科大学附属医院住院病案首页、出院证、第四军医大学西京医院出院记录、西吉县人民医院出院证、固原市人民医院住院证，证明上诉人马某某因患有慢性粒细胞性白血病在上述医院治疗的事实。
5.西吉县公安局公安行政处罚决定书，证明2014年5月8日，上诉人马某某因殴打马某甲被西吉县公安局决定行政拘留十日，并处罚款伍佰元、收缴作案工具铁锨一把。
6.西吉县拘留所建议停止执行拘留通知书，证明马某某因患病被停止执行拘留。
7.西吉县公安局随案移交清单、西吉县人民检察院随案移送赃证款物品清单，证明办案机关将作案工具铁锨一把随案移送的事实。
8.证人马某戊的证言，证明2014年4月14日上午，其看见马某某和马某甲因为水渠的事情嚷着，之后两个人互相撕扯，其就和李某、野固三人拉开了。
9.证人李某的证言，证明2014年4月14日中午，其看到马某甲与马某某不知为何争吵，互相撕扯，其和马某戊拉架，马某某说马某甲骂了他爸（马某某父亲已故），他劝解后，马某某就没有撕扯马某甲，之后马某甲和马某某就各自走了。
10.证人马某己的证言，证明2014年4月14日中午，其和丈夫李某在耕地，马某某在地里看着放水，水把地埂子冲开了，管水的马某甲走着上来了，上来后两人就骂开了，因马某甲把马某某父亲骂了，马某某就扑到马某甲跟前要打，两个人就撕在一起了，被李某、马某戊、野固三个拉开了，拉开后马某甲就前面跑了，马某某顺手拿着铁锨追着走了。
11.证人马某丙（经名野固）的证言，证明2014年4月14日中午，马某某在地里放水，说是地埂子泡塌了，一会儿马某甲上来了，两人就厮打在一起，其就和马某戊、李某三人拉开了，之后马某甲从上面走了，马某某拿了一把铁锨从地埂下面走了，两人走到转弯处马某丁家的坟园处又打在了一起，开始马某某把马某甲打了两铁锨，马某甲把铁锨夺去又把马某某打了两铁锨，马某甲就跑了，然后马某某也下去了。
12.证人马某庚的证言，证明其系马某某母亲，那天早晨大概9点多（具体时间记不清），其去了马某某家，从马某某家出来时遇到马某甲，马某甲嘴里骂着“我叫马某某这回把我打够呢”，边说边走，这时马某某也从后面跟上过来了，相距大概二三十米，马某某叫马某甲“站住咱俩说个理”，马某甲没停就回了，马某某看见其就说他和马某甲互相厮打了一下，之后马某辛就骑摩托车下来了，马某某就和马某辛回去了。
13.证人马某辛的证言，证明其系马某某儿子，当天其在山上种地，中午12点从山上下来后，其父马某某与马某甲已经打完了，打架经过其不知道。
14.被害人马某甲的陈述，证明2014年4月14日中午，其和马某某因为放水的事发生口角，马某某就将其撕住要动手打，被人拉开，马某某就将其右手大拇指握住，其挣扎不开，后其就转身走了，其走到200多米处的时候，马某某就喊“你站住”，其一回头，马某某手里拿了一把铁锨，马某辛骑的摩托车也朝其这边过来了，马某某就将其一铁锨打倒，之后马某某又用铁锨背从其右胳膊处一直打，还有小腿肚子上也打了，其爬起来就往回跑的路上碰见马某某的母亲。
15.上诉人马某某的供述，证明2014年4月14日早上9时多，其和马某甲因给地里放水的事发生口角，马某甲先骂了他父亲，他撕住马某甲的衣服领子后被李某、马玉春、野固三人过来拉开了，后马某甲从坟上边过了，他就从坟底下过了，到坟的地头上两人互相谩骂，他拿铁锨朝马某甲的左腿上打了一铁锨背，马某甲从其手中夺去铁锨又朝其左腿上打了一铁锨背，他又从马某甲手中把铁锨夺着来朝马某甲的左腿上又打了一铁锨背，左肩膀上打了一铁锨把，马某甲把铁锨夺了去朝他左腿上打了一铁锨把，然后跑了。
16.固原市人民医院司法鉴定中心固医司鉴字（2014）388号法医临床司法鉴定意见书及鉴定人资格证书，证明马某甲之伤属重伤二级及鉴定人李珺、张连贵、张华章具有鉴定资格。
17.西吉县人民医院住院医疗费发票1张、门诊收费票据7张，证明马某甲在西吉县人民医院住院治疗23天，花去医疗费12995.92元，门诊治疗花去医药费741元。
18.固原市人民医院门诊收费票据2张，证明马某甲在固原市人民医院检查花去160元。
19.中国人民解放军第五医院住院医疗费收据1张，门诊收费票据2张。证明马某甲在解放军第五医院住院治疗9天，花去医疗费3870.54元，检查费169.2元。
20.鉴定费票据2张，证明马某甲在固原市人民医院做司法鉴定花去700元。
21.固原市正源鉴定所说明1份，证明马某甲因将鉴定费票据丢失，其在固原市正源司法鉴定所做“三期”及护理依赖程度鉴定花去500元。
22.交通费票据92张，收据4张，证明被害人马某甲花去交通费2239元，租车花去600元
23.西吉县人民医院住院病历1份，证明马某甲自2014年4月14至2014年5月7日在西吉县人民医院住院治疗23天，经诊断为右肱骨外髁撕脱性骨折、右手第一掌指关节脱位、右肩部软组织大面积挫裂伤、创伤性颅脑损伤、全身多处软组织损伤、左眼钝挫伤、视乳头水肿.
24.中国人民解放军第五人民医院门诊疾病诊断书1份、出院证1份，证明被害人马某甲自2014年5月22日至2014年5月31日在该院住院治疗9天，被诊断为双眼后部缺血性视神经病变、颅脑枕叶外伤。
25.固原市人民医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定书1份，证明2014年7月18日，被害人马某甲经该中心鉴定，右上肢功能完全丧失构成五级伤残，双眼低视力一级构成五级伤残，综合评定为五级伤残，丧失劳动能力60%、10%，综合评定为70%。
26.固原市正源司法鉴定所鉴定意见书，证明马某甲的伤情经评定右上肢活动功能障碍存在部分护理依赖（50%），建议给予6个月以上的休息治疗时间及3个月的营养时间。
上述证据经庭审举证、质证，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明案件事实。本院予以确认。
本院认为，上诉人马某某持械故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。应依法予以惩处。上诉人马某某能如实供述自己的主要犯罪事实，本案又系民间矛盾引发，对上诉人马某某可酌情从轻处罚。由于上诉人马某某的犯罪行为给被害人马某甲造成了一定的经济损失，应依法予以赔偿。上诉人马某甲在案件的起因上亦有过错，可减轻上诉人马某某的民事赔偿责任。关于上诉人马某某提出马某甲的伤情是其从地埂上摔下致伤、其经济困难不予赔偿马某甲经济损失的上诉理由，经查，马某某因放水同马某甲发生纠纷，马某某持械殴打马某甲，致马某甲重伤的事实有马某某的供述与辩解，被害人马某甲的陈述，证人马某丙等人的证言，司法鉴定意见书等证据证实。在一、二审审理中，上诉人马某某均未提供证据证明马某甲的伤情是其自己摔伤的，亦未提供相应的证据证明马某甲的伤情系陈旧伤，且其以经济困难不予承担赔偿责任于法无据，故上诉人马某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某甲提出对马某某量刑太轻的上诉理由及其代理人认为马某甲没有酌情从轻处罚情节的代理意见，根据法律规定，被害人对一审刑事判决不服，依法可以申请原公诉机关在法定期限内提出抗诉，其无权对原审刑事部分的判决提出上诉。关于上诉人马某甲提出民事部分赔偿少的上诉理由，经查，原审依据上诉人马某甲提供的民事赔偿证据，依据司法鉴定所对马某甲“三期”鉴定的结论，结合其年龄、身体状况等因素，依照相关法律规定，确定上诉人马某某赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等费用的赔偿数额，是适当的，上诉人马某甲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人马某甲提出要求支持其残疾赔偿金、抚养费、赡养费的上诉理由，于法无据。上诉人马某甲的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，处理适当，适用法律正确。审判程序合法。检察机关建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 王 蕾