上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第36750号
原告曹XX，女，1949年5月14日生，汉族，住上海市浦东新区上南路**弄*号。
法定代理人徐XX（系原告曹XX丈夫），住同原告曹XX。
委托代理人卓XX，上海XX律师事务所律师。
被告上海XX汽车服务有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇昌翔路XX幢215室。
法定代表人朱XX，总经理。
委托代理人余XX，男，上海XX汽车服务有限公司工作。
被告XX保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市延安西路XX号信港大厦XX楼。
负责人李XX，总经理。
委托代理人赵XX，上海XX律师事务所律师。
委托代理人曾XX，上海XX律师事务所律师。
原告曹XX诉被告上海XX汽车服务有限公司（以下简称XX公司）、XX保险股份有限公司上海分公司（以下简称XX上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年10月29日、11月5日公开开庭进行了审理。原告曹XX法定代理人徐XX的委托代理人卓XX、被告XX公司的委托代理人余XX、被告XX上海分公司的委托代理人赵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹XX诉称，2013年12月25日10时40分许，案外人徐XX驾驶轻便二轮摩托车载原告曹XX由东向西行驶至上海市浦东新区高青路东书房路口左转弯时，适遇被告XX公司员工毕XX驾驶牌号为沪XX客车由东向西行驶至此，由于案外人徐XX采取措施不当，造成两车相擦、原告受伤的交通事故。经交警部门认定，案外人徐XX承担本次事故主要责任，被告XX公司员工毕XX承担次要责任。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，原告曹XX因本次交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成八级伤残；建议给予休息期至评残日前一日，营养期60日，护理期120日。本案牌号为沪XX客车在被告XX上海分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。为维护自身合法权益，原告起诉来院，要求判令被告赔偿原告残疾赔偿金人民币（以下币种同）210，484.80元、交通费500元、护理费7，002.67元、精神损害抚慰金15，000元（在交强险范围内优先赔偿）、医疗费11，212.19元、营养费2，400元、衣物损失费200元、鉴定费4，550元、律师代理费5，000元，上述费用由被告XX上海分公司在交强险范围内优先赔偿，超出交强险范围的部分按30%在商业三者险范围内赔偿，不属于被告XX上海分公司理赔范围的部分由被告XX公司按30%承担赔偿责任，其中律师代理费全额赔偿。
被告XX公司辩称，对事发经过及责任认定无异议，对于不属于被告XX上海分公司理赔范围的律师代理费、鉴定费由法院判决。本案牌号为沪XX车辆为被告XX公司所有，该车辆系被告XX公司为沃尔玛超市提供的免费班车，事故发生时该车辆正在为沃尔玛超市接送乘客，但是肇事车辆作为超市的免费班车并未向乘客收取费用，且行驶证上登记的使用性质也是非营运。之前超市班车发生交通事故，被告XX上海分公司均予以理赔，故要求被告XX上海分公司在商业三者险范围内予以理赔。
被告XX上海分公司辩称，对事发经过、投保情况无异议，但是对责任认定有异议。本案交通事故是发生在机动车之间，事故发生的原因是由于案外人徐XX驾驶轻便二轮摩托车转弯时未让被告XX公司员工毕XX驾驶的直行车辆，案外人徐XX无证驾驶且搭载原告，属于严重违法行为，被告XX公司员工毕XX无任何过错，故对交警部门的责任认定不予认可。原告曹XX违章搭乘本身也存在过错，对其自身的损失应承担相应的责任。另外被告XX公司所有的牌号为沪XX肇事车辆系沃尔玛超市免费班车，且本次事故是在被告XX公司为沃尔玛超市提供免费班车载客的运输途中发生，故被告XX上海分公司认为事发时被告XX公司系从事营运行为，而其投保的商业三者险明确约定该车辆的使用性质为非营运，根据商业三者险条款的约定，非营业用汽车从事营业运输的应当及时书面告知保险人，现被告XX公司在未通知被告XX上海分公司前提下变更车辆使用性质，故被告XX上海分公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。关于原告的各项赔偿项目，认可残疾赔偿金157，863.60元、护理费4，800元、营养费1，800元、交通费200元，衣物损失费不予认可；精神损害抚慰金，结合原告的过错程度，由法院酌定；医药费金额无异议，但要求扣除附加部分、非医保部分、统筹支付部分、分类支付部分、伙食费、外购药。
经审理查明，2013年12月25日10时40分，案外人徐XX在未取得驾驶证的情况下驾驶牌号为沪E**轻便二轮摩托车载原告曹XX由东向西行驶至上海市浦东新区高青路东书房路路口处左转弯时，适遇被告XX公司员工毕XX驾驶牌号为沪XX客车由东向西行驶至此，由于案外人徐XX采取措施不当，造成两车碰擦、原告受伤的交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，案外人徐XX承担本次事故主要责任，被告XX公司员工毕XX承担次要责任。原告曹XX户籍地为上海市浦东新区东书房路390弄71号402室，为非农家庭户口。事故发生后，原告于2013年12月25日前往上海市东方医院住院治疗，2014年1月5日出院。之后原告前往上海市精神卫生中心治疗，原告曹XX因本次交通事故共花费医疗费10，937.21元（已扣除伙食费275元、统筹支付13，260.80元、附加支付1，162.56元）。2014年8月，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对原告曹XX进行伤残程度及营养期、护理期、休息期评定，鉴定意见为：被鉴定人曹XX因2013年12月25日交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成八级伤残；建议给予休息期至评残日前一日，营养期60日、护理期120日。为鉴定之需，原告支付鉴定费4，550元。原告为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费5，000元。原告现已治疗终结。审理中，原告表示因其与案外人徐XX系夫妻关系，故放弃向案外人徐XX追究赔偿责任。
另查明，本案牌号为沪XX车辆在被告XX上海分公司处投保了交强险及商业三者险，其中交强险医疗费用赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2，000元；商业三者险赔偿限额为100万元，不计免赔率，投保的使用性质为企业非营业。本案交通事故发生在保险期间内。
再查明，本案牌号为沪XX客车所有人为被告XX公司。2013年7月，被告XX公司（乙方）与案外人上海浦东好又多超市有限公司（甲方）（现为沃尔玛超市）签订运输服务合同，双方约定：自2013年7月1日起至2014年6月30日止，乙方向甲方提供客车伍辆，用于接送顾客往返甲方商场购物，甲方每月向乙方支付运输服务费柒佰叁拾元整／辆／天共3辆车；柒佰肆拾伍元整／辆／天共2辆车。本次事故发生于被告XX公司员工毕XX驾驶牌号为沪XX客车为沃尔玛超市载送客人途中。
审理中，被告XX公司提供情况说明一份，欲证明之前被告XX公司的客运车辆发生交通事故，被告XX上海分公司均予以理赔。原告对该份情况说明的真实性无异议，要求被告XX上海分公司在商业三者险范围内理赔。被告XX上海分公司认为该份情况说明未能明确是交强险理赔还是商业三者险理赔，且不能证明被告XX上海分公司知晓被告XX公司投保的车辆从事营业运输的事实。另外，被告XX上海分公司提供商业三者险条款，证明根据保险条款的约定，若投保非营运的车辆从事营运活动的，被告XX上海分公司不予理赔。原告、被告XX公司对该保险条款的真实性没有异议。
以上事实，由原告曹XX提供的道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、交强险保单、商业三者险保单、门诊病历、医疗费单据、处方笺、外购药发票、出院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿复印件、律师代理费发票，被告XX公司提供的情况说明、运输服务合同，被告XX上海分公司提供的商业三者险保险条款及当事人的庭审陈述为证。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。被告XX上海分公司系牌号为沪XX车辆的交强险及商业三者险保险人，故被告XX上海分公司应当在交强险责任限额范围内对原告的损失承担赔偿责任。原告损失范围中超出或不属于交强险责任限额的部分，应根据事故当事人对本起事故发生的过错程度予以确定，鉴于本次交通事故案外人徐XX承担主要责任，被告XX公司员工毕XX承担次要责任，故被告XX公司对本次事故承担30%的赔偿责任，案外人徐XX承担70%的赔偿责任。原告放弃向案外人主张赔偿权利，案外人应支付的赔偿部分由其自行承担。被告XX上海分公司对交警部门的责任认定提出异议，却未能提供相反证据推翻交警部门的认定，故本院对被告XX上海分公司关于责任异议的辩称意见不予采纳。本案中，原、被告之间的争议焦点在于被告XX公司出租客车给沃尔玛超市免费接送顾客的班车行为是否属于营运行为，被告XX上海分公司能否以被告XX公司投保车辆使用性质为非营业为由，免除其商业三者险的赔偿责任。现本院进行如下评判：车辆营运行为一般是指用客车运送旅客，为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，本案中虽然被告XX公司提供客车为沃尔玛超市接送顾客未直接向乘坐人收取费用，但为超市提供班车接送顾客是为了给消费者购物提供便捷，其行为本身具有商业性质，其次被告XX公司将自己所有的车辆出租给超市获取租金直接牟利，其行为亦属于营业性质。本案牌号为沪XX肇事车辆在被告XX上海分公司商业三者险投保的车辆使用性质为非营业，根据被告XX上海分公司商业三者险保险条款第十八条规定：在保险期间内，被保险机动车改装、加装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人，否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。被告XX上海分公司以牌号为沪XX车辆投保使用性质为非营业，但该车实际从事营业运输为由拒绝在商业三者险范围内承担赔偿责任，本院认为被告XX上海分公司辩称意见于法有据，本院予以采纳，被告XX公司应当在超出交强险范围部分承担30%的赔偿责任。对于双方有争议的赔偿项目，本院确定如下：1、医疗费。医疗机构根据原告受伤情况使用相关医疗物品之行为并无不当，原告曹XX也提供了外购药处方笺，现被告XX上海分公司要求扣除医疗费用中属于非医保部分、分类支付部分及外购药费用的辩称意见，于法无据，本院不予采纳。现根据原告提供的医疗费收据、门诊病历、住院费用清单、处方笺、外购药发票，本院确定医疗费为10，937.21元（已扣除伙食费275元、统筹支付13，260.80元、附加支付1，162.56元）。2、营养费。原告因交通事故构成八级伤残，本院酌情按照40元／天的标准计算60天，确认营养费为2，400元。3、护理费。原告因交通事故构成八级伤残，现原告根据鉴定意见书确定的护理期限120天主张护理费7，002.67元，其主张的金额尚属合理，本院予以支持。4、残疾赔偿金。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。现根据原告伤残等级系数及2013年本市城镇居民家庭人均可支配收入43，851元之标准计算15年，计197，329.50元。5、精神损害抚慰金。原告因本次交通事故构成八级伤残，对其精神造成较大痛苦，但其主张精神损害抚慰金15，000元过高，根据原、被告过错程度，本院确认精神损害抚慰金为4，500元。6、交通费。原告主张交通费500元，然其主张的金额过高，本院根据原告的就诊记录酌定为400元。7、衣物损失费。原告主张衣物损失费200元，金额尚属合理，本院予以确认。8、鉴定费。原告主张鉴定费4，550元，有鉴定费发票为证，本院予以确认。9、律师代理费。原告为本次诉讼聘请律师，并无不当，其主张的金额5，000元尚属合理，本院予以确认。以上原告可获赔的费用中，医疗费10，937.21元、营养费2，400元，合计13，337.21元，由XX上海分公司在交强险范围内赔偿原告1万元，余额3，337.21元由被告XX公司按30%赔偿原告1，001.16元；残疾赔偿金197，329.50元、精神损害抚慰金4，500元、护理费7，002.67元、交通费400元，合计209，232.17元，由被告XX上海分公司在交强险范围内赔偿原告11万元，其中精神损害抚慰金4，500元在交强险范围内优先赔偿，余额99，232.17元由被告XX公司按30%赔偿原告29，769.65元；衣物损失费200元，由被告XX上海分公司在交强险范围内赔偿原告；鉴定费4，550元，由被告XX公司按30%赔偿原告1，365元；律师代理费5，000元，由被告XX公司按30%赔偿原告1，500元。综上，被告XX上海分公司应赔偿原告120，200元；被告XX公司应赔偿原告33，635.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告XX保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告曹XX人民币120，200元；
二、被告上海XX汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹XX人民币33，635.81元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，590元，减半收取计人民币1，795元，由原告曹XX负担人民币1，256.50元，被告上海XX汽车服务有限公司负担人民币538.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 黄赟
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 李洋
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
…….。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
七、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。