福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）思刑初字第1116号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人施营，男，1982年4月6日出生，汉族,初中文化，鹭燕（福建）药业股份有限公司员工，户籍地福建省南安市,居住地厦门市集美区。2010年10月15日因犯盗窃罪被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二千元，2011年11月19日刑满释放。2014年11月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人李朝东、施少杰，福建明鼎律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2015）1030号起诉书指控被告人施营犯盗窃罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员张鹏、代理检察员李美霖出庭支持公诉，被告人施营及辩护人李朝东、施少杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，被告人施营在鹭燕（福建）药业股份有限公司（下称鹭燕公司）工作期间，负责为厦门市第一医院门诊药房（下称第一医院）配送药品，在医院工作人员清点完药品由其送往药房过程中，趁机盗走所送部分药品三次，总价值为人民币40788元。具体事实如下：
1.2014年10月17日下午，被告人施营盗走被害单位第一医院的一箱（240盒）价值人民币16488元的药品阿托伐他汀钙片（立普妥）。
2.2014年10月29日下午，被告人施营再次盗走被害单位第一医院的一箱（240盒）价值人民币16488元的药品阿托伐他汀钙片（立普妥）。
3.2014年11月3日16时许，被告人施营盗走被害单位第一医院的一箱（120盒）价值人民币7812元的药品缬沙坦氨氯地平片（倍博特），随后被医院工作人员在再次清点货物时发现，遂从他处将上述药品拿回归还。
2014年11月27日，被告人施营因在厦门市集美区鹭燕公司被抓获归案。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读、出示了被告人施营的庭前供述和辩解，被害人单位代表刘某的陈述，证人蔡某1、蔡某2、李某1的证言，辨认笔录，鹭燕公司随货同行联、厦门鹭燕物流中心运输交接单、考勤时间表、药品外包装照片，厦门市价格认证中心《价格鉴定结论书》，监控录像及截图，户籍资料、前科材料、到案经过和诉讼文书等证据，认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告人施营的行为构成盗窃罪，数额较大，且系累犯，提请本院依法惩处。
被告人施营对指控的罪名无异议，但辩称未实施第1、2起盗窃，且第3起系盗窃未遂，同时认为涉案药品价值应以第一医院进货价格认定，不应以鉴定价格认定。
被告人施营的辩护人对指控的罪名无异议，但辩称：1.指控被告人实施第1、2起盗窃的证据不足；2.被害单位陈述二箱立普妥被盗证据不足；3.被告人施营实施的第3起盗窃，由于被盗财物丢失时间较短，且并未实际脱离被害单位控制，应认定犯罪未遂。建议对被告人从轻处罚。
经审理查明，被告人施营在鹭燕公司工作期间，负责为第一医院配送药品，在医院工作人员清点完药品，办理交接手续后，伺机盗走已交付给被害单位第一医院的药品。2015年10月、11月期间，被告人施营先后盗窃三次，所盗药品总价值为人民币35022元。具体事实如下：
1.2014年10月17日下午，被告人施营盗走被害单位第一医院的一箱（240盒）价值人民币14510.4元的药品阿托伐他汀钙片（立普妥）。
2.2014年10月29日下午，被告人施营盗走被害单位第一医院的一箱（240盒）价值人民币14510.4元的药品阿托伐他汀钙片（立普妥）。
3.2014年11月3日16时许，被告人施营盗走被害单位第一医院的一箱（120盒）价值人民币6001.2元的药品缬沙坦氨氯地平片（倍博特），随后被医院工作人员及时发现，被告人施营被迫将藏匿的该起所盗药品归还被害单位。
2014年11月27日，被告人施营因涉嫌盗窃在厦门市集美区鹭燕公司被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1被害人单位代表刘某的陈述及辨认笔录证明：2014年11月8日，基于门诊药房库存药品异常，遂调取进货时间的监控视频，发现2014年11月3日下午，鹭燕公司的送货员将药品送到药房，其清点确认药品配全，之后鹭燕公司送货员又进入药房拿走一件像是倍博特的药品；医院工人蔡某1发现倍博特只有九件，而其点货时明确是十件，遂电话联系鹭燕公司负责人叫回送货的司机，后鹭燕公司司机拿回来一件倍博特；10月17日，该送货员将药品送入药房后，也带走了一件立普妥；10月29日，该送货员在货品清点核对送入药房后，该送货员在离开时带走一件像是立普妥的药品。经辨认指证被告人施营系鹭燕公司的实施盗窃的送货员。
2证人蔡某1的证言及辨认笔录证明：2014年11月3日下午，鹭燕公司向第一医院药房送药，其发现倍博特只有九件，与刘某核对后，发现少了一件；刘联系送货方，一会儿，送货的年轻人和司机小蔡到药房送来一件倍博特，并称该药掉在周转库电梯旁边的地板上。
3证人蔡某2的证言及辨认笔录证明：其与同事施营于2013年开始搭档送货；同时证明送货流程、路线；2014年11月3日，第一医院门诊药房发现少一件药品时，其一个人在货车上，当时刘某与施营交接好了，并签字确认了交接单，交接单已交给其，施营已经离开，拿着镇海路其他药店的药品去送药了；单位调度员打电话称第一医院门诊少了件药品，其电话告知施营，并去了门诊药房，之后施营也过去了，在其到药房后，当时施营尚未到药房，等其进药房找刘某出来后，看见施营已在药房，并称药就在那边，其让药房工作人员将药品交给刘某后便离开。
4证人李某2的证言证明：2014年10月17日下午，其经过门诊部药房门口，看到门口有个空纸箱，遂拿走去清理废品；但其同时看见该空纸箱是放在一个药箱上，该药箱不是空的。
5证人李某1的证言及辨认笔录证明：2014年10月17日、10月29日、11月3日，施营有在鹭燕公司上班，并外出送货。
6被告人施营的供述、辩解证明：其于2014年在鹭燕公司工作，负责向第一医院配送药品；2014年11月3日下午，其与蔡某2一同送药品至第一医院，药房刘某点货核对完毕，交接入库完成后，其想非法占有一箱倍博特，并伺机偷走一箱倍博特；因药房发现药品缺失，其遂将所盗药品归还被害单位；2014年10月17日、10月29日，其曾到第一医院门诊药房送药，监控录像显示在门诊药房门口出现搬运药箱人员确系其本人。
7鹭燕公司随货同行联证明：鹭燕公司于2014年10月17日、10月29日、11月3日向第一医院销售药品的品名、数量、价格等情况。
8考勤表、运输交接单证明：2014年10月17日、10月29日、11月3日，施营在鹭燕公司上班，曾负责运送药品去第一医院。
9监控录像及截图证明：被告人施营盗窃的具体经过及时间。
10前科材料证明被告人施营曾因盗窃被刑事处罚及刑满释放的情况。
此外，到案经过证明被告人施营被抓获的情况，户籍材料证明被告人自然身份情况。
关于被告人施营是否实施第1、2起盗窃问题，经查，被害单位代表刘某的陈述及辨认笔录证明其通过清点库存及查看监控录像确认被告人施营实施盗窃第一医院药品的具体时间、药品种类、数量；监控录像及截图证明被告人施营具体实施盗窃药品的经过，并证明盗窃的具体时间、所盗药品的外包装情况，考勤表及证人李某1的证言佐证案发时间施营确有负责向第一医院运送药品，具有作案时间；随货同行联证明2014年10月17日、10月29日鹭燕公司确有向第一医院供应药品立普妥；上述证据可以形成完整的证据链，证实被告人具体实施指控的第1、2盗窃事实；反观被告人的辩解，1.其辩称第1起搬运的纸箱内确有药品，但系需退换的药品，不仅缺乏证据佐证，且与在案证据证明2014年10月17日第一医院门诊药房并无退药相左，同时监控录像显示被告人施营将药品置于药房门口后，又刻意将一空纸箱置于药箱之上，为盗窃而掩人耳目的意图明显，而其庭审中对此行为亦无法合理解释；2.其辩称第2起所拿装药纸箱系空箱，并无药品，与其到案后对第3起盗窃的辩解如出一辙，而庭审已查明被告人确有实施第3起盗窃，证明被告人施营到案之初对第3起辩解实属谎言，故被告人施营否认实施第2起的可采信较低；虽然监控画面显示纸箱并未封闭完整，但从监控画面看被告人搬运纸箱使力动作，应非空箱，故被告人的辩解不足采信；此外被害单位代表陈述失窃的财物的品名、数量亦能得到随货同行联的佐证，同时鉴于被告人施营完全否认实施第1、2起盗窃事实，而在案证据足以证明其实施第1、2起盗窃的情况下，其相关辩解对被害单位财物被盗数额的抗辩亦不足采信，综上，被告人否认实施第1、2起盗窃及辩护人辩称指控的第1、2起盗窃证据不足的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于第3起是否系未遂的问题，经查，被害单位代表刘某陈述及证人蔡某2的证言可以相互印证2014年11月3日，第一医院门诊药房发现一件药品缺失时，施营已与刘某办理药品交接，交接单由刘某签收后已交给了蔡某2，且监控录像及截图显示被告人施营自药房盗取一箱药品，最终由被告人施营将药品归还门诊药房，足以证明第一医院门诊药房实际已对被盗的药品失去控制，被告人施营盗窃已然得逞；根据我国刑法规定及司法实践，判定盗窃罪的既未遂标准是以被盗财物是否实际脱离被害人的实际控制；本案第3起涉案药品虽然在较短时间内由被告人施营退还被害单位，但被盗药品失去控制时间的长短以及被盗药品是否被带离第一医院办公楼并非判断盗窃既未遂的标准，故被告人施营的辩解及辩护人主张第3起盗窃系未遂的意见，本院不予支持，但被告人退还第3起所盗的被害单位药品，量刑时可酌情从轻处罚。
关于涉案药品价值问题，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”；在案随货同行联证明鹭燕公司于2014年10月17日、29日、11月3日出售给第一医院立普妥、倍博特的每盒售价分别为60.46元、50.01元，可以作为有效价格证明，故被告人施营辩称盗窃财物价值应以第一医院购药价格来认定的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人施营以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取财物，价值共计人民币35022元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人施营曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，仍不思悔改，又多次盗窃，社会危害性较大，应从重处罚；被告人施营实施第3起盗窃后，因被害单位及时发现，遂归还被盗财物，可酌情从轻处罚；归案后期，被告人施营对实施第3起盗窃事实尚能部分如实供述，可酌情从轻处罚；综上，本院决定对被告人施营酌情从重惩处。另应责令被告人退赔被害单位经济损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施营犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2016年9月26日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人施营退赔被害单位厦门市第一医院经济损失人民币29020.8元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
审 判 员 汪漳龙
人民陪审员 林美玉
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 朱剑生
附件一：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。