江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终375号
上诉人(原审被告)：郑金源，男，1965年2月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，
委托诉讼代理人：杜凯瑞，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司，住所地：上海市崇明区建设镇建设公路2028号1幢172室（上海建设经济小区），统一社会信用代码：91310230134233897D。
法定代表人：郑怡,该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾水荣，浙江刚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石智祥，男，1966年1月15日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。
委托诉讼代理人：黄佳俊，江西奋翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小云，江西奋翼律师事务所律师。
原审被告：上海石化消防工程有限公司江西分公司，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道31号（赣州商会大厦）19-2#写字楼，统一社会信用代码：913607003146465927。
负责人：郑金源，该分公司经理。
上诉人郑金源、上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化消防公司）因与被上诉人石智祥、原审被告上海石化消防工程有限公司江西分公司（以下简称江西分公司）民间借贷纠纷一案，不服泰和县人民法院（2017）赣0826民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑金源的委托诉讼代理人杜凯瑞、被上诉人上海石化消防公司的委托诉讼代理人顾水荣、被上诉人石智祥及其委托诉讼代理人刘小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑金源上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回石智祥的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由石智祥负担。事实和理由：一、石智祥与郑金源先后订立了《股东入股协议书》和《合伙协议书》，就江西分公司项下工程项目成立合伙关系，而非民间借贷关系；二、一审法院认定石智祥与郑金源间既存在民间借贷关系又存在以利息充抵投资款的合伙关系，即石智祥以借款期间最多不超过40万元的利息换取郑金源合伙项目20%的利润分红，显然不合理。《股东入股协议书》和《合伙协议书》系双方基于共同投资或合作的意思表示而订立,各投资方应当共负盈亏、共担风险，现双方通过“借贷”事项的约定,等同于将经营风险强加于一方,显然有违基本的公平原则。《股东入股协议书》和《合伙协议书》中关于“借贷”事项的约定,实质是投资协议当中的保底条款，依照最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及证监会的相关文件，该保底条款应属无效条款；三、石智祥仅向郑金源支付173.9万元。郑金源基于对石智祥的信任，在未收到全款之前向石智祥出具了“借条”，石智祥辩称26.1万元的差额系现金支付，与事实不符；四、案涉法律关系系合伙关系，法律关系主体为石智祥与郑金源，江西分公司无需承担任何还款责任。一审仅凭郑金源为江西分公司支付过部分款项的凭据认定分公司与郑金源财产混同错误。郑金源作为江西分公司负责人，在江西分公司经营过程中，代江西分公司垫付部分款项，合情合理，不能因此认定江西分公司与郑金源本人财产混同，更不能因此要求江西分公司承担还款责任；石智祥在支付合伙款后从郑金源处受让20%的合伙份额，并将投资款用于双方合伙投资的江西分公司的项目经营，并无不当，不能因此加重江西分公司的法律责任。江西分公司并非合伙关系的当事人,不应当对诉争款项承担付款义务，上海石化消防公司也不应承担连带清偿责任。四、石智祥仅支付了173.9万元的合伙投资款项，违反《股东入股协议书》和《合伙协议书》的约定,应当补足合伙款并承担相应的违约责任。
上海石化消防公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判驳回石智祥对上海石化消防公司的诉讼请求；二、本案诉讼费由石智祥负担。事实和理由：一、案涉纠纷系石智祥与郑金源间的合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷。依据石智祥与郑金源签订的《合伙协议书》，石智祥支付200万元款项的对价，自2015年12月份起，双方正式开始合伙经营，石智祥享有江西分公司20%的利润分红。案涉款项名为借款，实为石智祥支付的个人合伙出资预付款；二、一审判决上海石化消防公司对江西分公司的债务承担连带清偿责任无法律依据。连带责任的承担建立在平等民事主体之间，江西分公司仅为上海石化消防公司的分支机构，二者属于隶属关系，不存在承担连带责任的基础；即使最终认定石智祥对江西分公司的诉讼请求成立，也应判决先以江西分公司管理的财产承担责任,不足以承担的,才由上海石化消防公司承担。
石智祥辩称，一、本案系民间借贷纠纷。《合伙协议书》约定了借款时间、金额、归还方式、计息方法，具备民间借贷的特征，名为合伙，实为借贷；二、《合伙协议书》及借条的主体均为郑金源和江西分公司，且郑金源以其个人账户从事江西分公司经营活动，属于财产混同，应承担还款责任；三、案涉借款26.1万元系现金支付，且经郑金源和江西分公司反复确认，借款已足额支付；四、依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，上海石化消防公司应承担连带清偿责任。
江西分公司未作陈述。
石智祥向一审法院起诉请求：判令郑金源、上海石化消防公司、江西分公司归还石智祥借款200万元及利息（其中100万元自2015年11月20日起，另100万元自2016年1月19日起按月息2%计算至实际偿还之日）。
一审法院认定事实：2015年11月20日，石智祥与郑金源签订《股东入股协议书》，该协议书第二条约定石智祥在2015年11月22日前借100万元，在2016年元月底前借100万元，用于公司周转。需在2016年10月30日共计200万元还清给石智祥，借款过程中不计利息。协议书第三条约定郑金源自愿将公司原始股份的百分二十股权给予石智祥，石智祥委托石亮进入公司经营管理，需在协议签订后一个月内到律师事务所和工商局进行百分之二十的股份变更登记。第四条约定石智祥拥有的百分之二十股份从公司2014年9月成立起开始永久生效。石智祥和郑金源在该协议书上签名捺印。同日，石智祥通过银行转账100万元到郑金源的银行账户上，郑金源也于11月20日向石智祥出具了借条一张，注明“今借到石智祥现金共计壹佰万元正用于上海石化消防工程公司江西分公司资金周转，限期在2016年10月底以前还前。”郑金源在借款人后面签名捺印，江西分公司也在借款人栏目下一行（借款日期上一行）盖章。此后，石智祥还于2015年12月23日、2015年12月26日各汇款5万元，2016年1月19日汇款30万元，2016年1月26日汇款10万元，2016年1月29日汇款23.9万元，前述汇款均汇至郑金源账户上。2016年元月28日，石智祥与郑金源再次签订一份《合伙协议书》，协议书第二条约定“乙方在2015年11月22日前借于甲方现金壹百万元整，在2016年元月底前借于甲方现金壹百万元整，共计贰百万元整，用于甲方公司周转。详见甲方借条。甲方需在2016年10月30前共计贰百万元整全部还清于乙方，借款过程中不计利息。甲方如有违反，应按所借资金3%/月（每月6万元利息）付于乙方，利率从借款之日起全部计收利息，直到借款全部还清为止”。第三条约定“甲方分公司之前的一切盈利或债务等与乙方无关。从2015年12月份世纪嘉园消防工程合同签订起，甲乙双方正式开始合伙经营分公司，甲方自愿将公司的20%股份给予乙方并享有20%的利润分红，甲方由原来的100%份额减至为80%的份额，在甲方未付清乙方借款之前，乙方暂不承担任何资金投入，但应该享有分公司20%利润分红，借款付清之后双方按8：2的实际投资比例对公司承担资金投入和享有利润分配权利”。郑金源及江西分公司在协议书文尾甲方签名处签名并盖章。2016年1月29日，郑金源向石智祥出具借条，注明“今借到石智祥现金共计壹佰万元正用于上海石化消防工程公司江西分公司资金周转，限期在2016年10月底还前。”郑金源在借款人后面签名，江西分公司也在借款人栏目下一行（借款日期上一行）盖章。此后，石智祥委派其子石亮进入分公司管理，分公司在经营过程中，郑金源经常用其个人银行卡对外支付公司应付款项。2016年10月底借款到期后，郑金源及江西分公司均未归还石智祥所借款项，石亮随后离开江西分公司，未再继续参与江西分公司的经营管理。一审法院认为，从石智祥与郑金源于2015年11月20日和2016年1月28日所签订的二份协议书的第二条和第三条内容来看，二份协议均明确约定石智祥所支付给郑金源的200万元款项是要限期归还的，并且郑金源向石智祥出具的也是借条的形式。双方约定的是借期内不计利息，但应享有20%的股权，其实质内容是双方均严格履行协议的前提下，以借期内的利息充抵石智祥20%的投资款。但2016年1月28日的协议书第二条又同时约定“甲方如有违反，应按所借资金3%/月（每月6万元利息）付于乙方，利率从借款之日起全部计收利息，直到借款全部还清为止”，从该内容来看，一旦被告未及时还款，则所有借款从借款之日起计收利息，如果全部计收利息，则石智祥未实际投资，双方的合伙关系不能成立。故从本案双方的合同内容来看，双方约定的是如果郑金源没有违约，则双方同时存在200万元的民间借贷关系又存在以利息充抵投资款的合伙关系，如果郑金源违约，则石智祥、郑金源之间只存在200万元及其利息的民间借贷关系。现因郑金源和江西分公司未按照协议约定按时归还石智祥的借款，石智祥要求郑金源、江西分公司、上海石化消防公司归还借款本金和利息，本案应属于民间借贷纠纷。关于借款的金额问题，郑金源在2015年11月20日一次性转款100万元后，又陆续转账给郑金源，期间并未就每一笔款项出具借条，且双方在2016年1月28日的《合伙协议书》中第二条也约定借款金额“详见甲方借条”，石智祥于2016年1月29日汇款23.9万元后，郑金源即向石智祥出具了100万元的借条，因此石智祥认为中途给付了部分现金，现金加转账金额合计100万元的陈述符合常理，应确认石智祥借款金额为200万元。郑金源收取石智祥借款后，在借条中既自己签名也加盖江西分公司印章，且在江西分公司的经营过程中，以自己个人的银行账户从事江西分公司事务的经营，这种情况从郑金源提供的支付给石亮用于支付集装箱退款的证据中可以印证，因此郑金源与江西分公司的账务明显混同，且双方的合伙协议中也明确约定借款用于分公司经营，故郑金源和江西分公司均负有归还石智祥借款的义务。上海石化消防公司作为企业法人，对下属分公司管理不严，且分公司不具有独立法人资格，应对分公司的债务负连带偿还责任。综上所述，石智祥的诉讼请求符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告郑金源及上海石化消防工程有限公司江西分公司限于本判决生效后十日内归还原告石智祥借款2000000元及利息（其中1000000元从2015年11月20日起以月利率2%计算至还款之日，另外1000000元从2016年1月29日起以月利率2%计算至还款之日止）；二、被告上海石化消防工程有限公司对前述第一项债务负连带清偿责任。本案诉讼费2.8万元及诉讼保全费5000元，由郑金源和上海石化消防工程有限公司江西分公司、上海石化消防工程有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的基础法律关系是个人合伙关系还是民间借贷关系？二、石智祥实际提供的款项是200万元还是173.9万元？三、上海石化消防工程应否对本案债务承担连带清偿责任？
关于焦点一，民间借贷指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。当事人成立民间借贷法律关系须具备两个要件：1、借贷双方就借贷事项达成合意，表现为双方签订借款合同，或借款人出具借条，或双方达成口头协议；2、出借人提供了借款。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享盈利、共摊亏损。本案中，郑金源与江西分公司向石智祥出具的借条约定了借款期限、借款用途，具备借款合同的主要要件，能够证明借贷双方达成了合意。石智祥依约提供了借款，故双方之间借贷关系成立。虽然双方签订了《合伙协议书》，但协议书中明确载明郑金源应在2016年10月30日前归还石智祥借款。逾期还应承担支付自借款之日其计算至还清之日止的利息。该约定意味着无论合伙事务盈亏，郑金源均应归还石智祥借款本金。协议书第三条约定在郑金源未归还石智祥借款前，石智祥不承担任何资金投入。该约定意味着合伙期间所需资金均由郑金源一人提供。协议内容与合伙人共同出资、共享盈利、共摊亏损的个人合伙法律特征明显不符。郑金源在与石智祥签订合伙协议后，既不收回此前出具的借条，更在签订合伙协议后再次向石智祥出具借条，说明郑金源对双方之间的借贷关系予以确认。故本院认定本案的基础法律关系是借贷关系；
关于焦点二，郑金源及上海石化消防公司主张石智祥仅支付了173.9万元款项，实质上是对石智祥是否向郑金源支付了26.1万元现金持有异议。《股东入股协议书》及《合伙协议书》第二条均明确石智祥在2016年元月底前借予郑金源100万元，并注明“详见借条”，说明双方均认可以借条为准。郑金源系完全民事行为能力人，应该认识到在未足额收到借款前出具借条的风险。即便基于对石智祥的信任先出具借条，在事后未足额收到借款的情况下，亦可要求收回原借条，重新出具借条，或依法行使撤销权。自出具借条至今已逾两年，郑金源仅在本案诉讼中抗辩石智祥未支付26.1万元现金，并未陈述过其曾要求收回原借条，重新出具借条，更未提起撤销权诉讼，故其抗辩与常理不符。本院认定石智祥向郑金源、江西分公司提供了借款200万元；
关于焦点三，连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上民事主体对其共同债务承担全部或部分，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”根据上述法律规定，法人是分公司以自己的名义从事民事活动当然的民事责任主体。当分公司管理的财产能够全部承担民事责任时，法人可以但不当然不承担民事责任。当分公司管理的财产不足以承担全部民事责任或分公司无财产时，法人必须对分公司的该民事活动承担全部民事责任。江西分公司在借条上加盖公章，与郑金源为共同借款人，对该共同债务与郑金源互负连带清偿责任。加盖公章的行为同时还表明江西分公司系以自己的名义从事该民事活动，其民事责任依法应由上海石化消防公司承担。一审判决上海石化消防公司对江西分公司和郑金源的共同债务承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，上诉人郑金源、上海石化消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56000元，由郑金源负担28000元，上海石化消防工程有限公司负担28000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 麒
审判员 李伟杰
审判员 张才长
二〇一八年四月十日
书记员 谭 洋