浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1826号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨昌兴，男，1968年1月19日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，原系苍南县龙港镇文楼村民委员会主任，住苍南县。因本案于2015年11月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年11月27日被监视居住,2016年5月27日被苍南县人民检察院监视居住,2017年5月27日被取保候审。
辩护人钱益寒，浙江靖霖(温州)律师事务所律师。
原审被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会。
诉讼代表人胡步星，系中共龙港镇文楼村支部委员会委员。
原审被告人徐仕通，男，1963年10月14日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，中共党员，原系中共龙港镇文楼村支部委员会书记，住苍南县。因本案于2015年10月30日被苍南县公安局刑事拘留，同年11月27日被监视居住,2016年5月27日被苍南县人民检察院监视居住,同年11月27日被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会，原审被告人徐仕通、杨昌兴犯非法转让土地使用权罪一案，于2017年10月9日作出（2016）浙0327刑初1486号刑事判决。原审被告人杨昌兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年,被告人徐仕通(时任中共龙港镇文楼村支部委员会书记)和徐某6(时任龙港镇文楼村委会主任)等人牵头召开村两委会议后,决定重建文楼村委会办公大楼,并决定出售办公楼三楼以上套房作为建房工程款。2009年8月开始,被告单位龙港镇文楼村民委员会在未经相关部门审批的情况下,私自征用该村农耕地约3亩后,非法建成一幢12间七层楼房(经测绘,该大楼总建筑面积4358.39平方米),并将三楼以上套房(经测绘,三楼以上套房面积3072.14平方米)出售给当地村民,共得房款2448300元,非法获利达332463元。
2011年年底至2012年,因村委会办公楼工程款未结清,被告人徐仕通和被告人杨昌兴(时任文楼村委会主任)召开村两委会议,决定出售该办公楼一楼店面及二楼2套套房(经测绘,面积共829.75平方米)用于支付工程款。至2013年,被告单位龙港镇文楼村民委员会非法出售上述店面及套房,出售后得房款1925600元,非法获利达1354137元。经查,征地款和建设款等成本支出共计3001700元。
案发后,被告人徐仕通退出赃款人民币45600元。
认定以上事实的证据有：证人徐某1、杨某1、杨某2、金某1、徐某2、薛某、徐某3、戴某、金某2、黄某1、张某1丰、黄某2、张某2、吴某1、黄某3、张某1朋、张某1用、黄某4、翁某1、郭某、张某3、张某1敬、吴某2、李某、翁某2、翁某3、翁某4、徐某3、金某3、方某、徐某4、徐某5的证言,房屋买卖合同书及浙江省农村集体经济组织统一收据,建筑工程承包合同、补充合同、领借凭证、文楼村综合楼工程结算情况、收条、记账凭证,征地款领借凭证、记账凭证、解除土地承包经营权、发放劳动力安置补助费协议书,苍南县国土资源局文件,苍南县龙港镇文楼村党支部活动记录本及公告,扣押决定书,违法案件土地认定联系单、地籍测绘成果报告、房屋建筑面积测绘成果书,龙政计(2009)37号文件,不起诉决定书,选举结果报告单及龙某(2008)116、309号及(2010)268号文件，户籍信息,归案经过，被告人徐仕通、杨昌兴的供述等。
原审法院以非法转让土地使用权罪判处被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会罚金人民币10万元；被告人徐仕通、杨昌兴各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元；追缴被告单位苍南县龙港镇文楼村委会违法所得人民币1686600元(包括暂扣于苍南县公安局的被告人徐仕通退赃款45600元)，予以没收，上缴国库。
原审被告人杨昌兴上诉称，本案非法转让土地使用权的事实发生在其担任文楼村主任之前，且2013年4、5月，文楼村再次出售一楼店面及二楼2间套房，完全是时任书记徐仕通决定的，其不是直接责任人，原判计算非法获利额的方法明显错误，故原判认定其犯非法转让土地使用权罪事实不清，证据不足，要求改判无罪。
原审被告人杨昌兴的辩护人提出，一审判决部分定案事实不清，未能区分主、从犯，未能依法认定自首、立功等法定量刑情节，对犯罪情节明显不同的被告人科以完全相同的刑罚，量刑失衡，违背罪刑相适应原则，要求二审改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
针对上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性。在案证据相互印证证实，在苍南县龙港镇文楼村民委员会未经国土等部门批准，擅自改变土地用途，将在村集体土地上建成的村办公楼3－7层的套房已对外出售的情况下，为支付尚欠工程款及村委会日常开支,徐仕通、杨昌兴主持召集村两委会议讨论决定,继续将村办公楼一楼店面及二楼2间套房予以出售,并从中非法获利人民币100万元以上,故上诉人杨昌兴关于本案非法转让土地使用权的事实发生在其担任文楼村主任之前，且2013年4、5月，文楼村再次出售一楼店面及二楼2间套房，完全是时任书记徐仕通决定的，其不是直接责任人的辩解与查明的事实不符，不予采信。苍南县龙港镇文楼村民委员会，徐仕通、杨昌兴的行为已严重侵害了国家的土地管理制度，符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪定罪处罚，上诉人杨昌兴及其辩护人关于原判认定杨昌兴犯非法转让土地使用权罪事实不清，证据不足，要求改判无罪的意见理由不足，不予采纳。
二、关于本案非法获利数额。根据相关规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。根据在案证据，苍南县龙港镇文楼村民委员会为建设涉案违法房屋投入的建设费用及土地补偿款为3001700元，出售涉案套房及店面实际所得款项共计4373900元，其中出售综合楼一楼店面及二楼2间套房得款1925600元。原判根据面积成本法，计算得出出售该综合楼一楼店面及二楼2间套房的非法获利为1354137元,出售三楼至七楼的套房非法获利为332463元并无不当，上诉人杨昌兴关于原判计算非法获利额的方法明显错误的意见理由不足，不予采纳。
三、关于上诉人杨昌兴是否构成自首的问题。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。根据在案证据，上诉人杨昌兴是公安机关在其不知情的情况下,通过龙港镇政府工作人员将其传唤到案,其不具备投案的主动性和自愿性，依法不能认定为自首，上诉人杨昌兴的辩护人关于应认定自首的辩护意见理由不足，不予采纳。
四、关于上诉人杨昌兴是否构成立功的问题。经查认为,根据法律规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，应当认定为有立功表现。本案在案证据无法证实涉案的非法转让土地使用权犯罪行为被发现系上诉人杨昌兴检举所为,即使系杨昌兴检举所为，也是杨昌兴到案前，故依法不构成立功，上诉人杨昌兴的辩护人关于应认定杨昌兴有立功表现的辩护意见理由不足，亦不予采纳。
五、关于主从犯问题。徐仕通、杨昌兴在本案中作用相当，不宜区分主从犯，辩护人的相关辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，原审被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，以销售房产的方式非法转让土地使用权，情节特别严重，上诉人杨昌兴、原审被告人徐仕通系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。原判考虑到徐仕通归案后能如实供述犯罪事实，杨昌兴认罪态度尚好,均已对其从轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨昌兴及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱若荪
审判员 吴 海
审判员 涂凌芳
二〇一八年一月二十四日
书记员 周丽丽