山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第58号
上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程有限公司。住所地：江苏省通州市金沙镇通掘路*号。
法定代表人：顾邢徐，总经理。
上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程公司烟台分公司。住所地：烟台市福山区积福路*****号。
负责人：顾和发，经理。
二上诉人共同委托代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台开发区腾泰混凝土有限公司。住所地：烟台经济技术开发区古现街道北斗村。
法定代表人：潘洪海，总经理。
委托代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。
委托代理人：张祥，山东明朗律师事务所实习律师。
上诉人江苏通州二建建设工程公司烟台分公司（以下简称通州二建烟台分公司）、上诉人江苏通州二建建设工程有限公司（以下简称通州二建）因与被上诉人烟台开发区腾泰混凝土有限公司（以下简称腾泰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通州二建、通州二建烟台分公司共同委托代理人张志文、被上诉人委托代理人马洪亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人腾泰公司原审中诉称，上诉人通州二建烟台分公司因施工烟台市福山区玉森新城项目工程，多次向被上诉人购买混凝土。被上诉人按约定履行了供货义务，上诉人在支付部分货款后，尚欠被上诉人混凝土款1516526元。经被上诉人多次催促，上诉人至今未能付款。请求判令上诉人向被上诉人支付混凝土款1516526元及违约金（自2010年10月14日起按欠款数额的同期银行贷款利率1.3倍计算到2014年7月14日为962828.88元，之后继续计算）。
二上诉人原审中共同辩称，1、上诉人与被上诉人虽然于2009年4月1日签订了混凝土供需合同，但是双方的关系没有实际履行，合同签订后，上诉人已经将涉案的工程项目转让给了乳山光谷新力房地产有限公司（以下简称新力公司），被上诉人与新力公司实际履行了上述合同，上诉人与被上诉人之间没有产生任何往来，所以说被上诉人向二上诉人主张权利是错误的。2、自2009年4月份以来，被上诉人方也从未向上诉人主张欠款，至今已经4年多，现在起诉已过了诉讼时效，丧失了胜诉权。3、据我方落实，新力公司在履行上述合同期间已经全部偿还了被上诉人的所有债务。综上请求法庭审查并依法驳回被上诉人的请求。
原审法院经审理查明，上诉人通州二建原名通州市第二建筑安装工程公司，于2009年9月25日变更名称为江苏通州二建建设工程公司，在本案诉讼过程中，又更名为江苏通州二建建设工程有限公司，上诉人通州二建烟台分公司为其设立的有营业执照的分公司。2009年3月20日，上诉人通州二建与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（后更名为烟台中简置业有限公司，以下简称玉森公司）签订二份“建设工程施工合同”，约定由上诉人通州二建承建玉森公司开发的位于福山区连福街的“玉森新城”项目三幢高层住宅。为建设该项目工程，上诉人通州二建烟台分公司与被上诉人于2009年4月1日签订混凝土供需合同，约定被上诉人向上诉人供应约22000立方米的混凝土，并规定了不同规格混凝土的价格。合同还约定：“需方依据签订的砼（混凝土）运输单或货款结算清单，向供方支付货款，需方逾期付款，应按拖欠货款数额的每日千分之五的标准向供方支付违约金。”被上诉人向该项目供应了混凝土，货款共计4680898元，至今尚有货款1516526元未取得。工地实际负责施工会计人员杨承国于2010年10月13日开具了结算单一份，载明：收到被上诉人混凝土，金额4680898元，另收发票三张，已全部开齐。截止2010年10月13日，已付款3164372元，还欠1516526元。上面另有徐增荣的签字。
原审庭审中，二上诉人主张，上诉人与被上诉人签订涉案合同之后，上诉人已经将涉案的工程项目整体转让给了新力公司，建筑商就是新力公司，被上诉人与新力公司实际履行了上述合同内容，上诉人与被上诉人之间没有产生任何的往来，新力公司在履行上述合同期间已经全部偿还了被上诉人的所有债务。二上诉人提供从新力公司取得的以下证据进行证明：1、被上诉人于2011年1月20日出具的收据一份。载明：收到交款单位通州二建交付的商品砼货款1525920元。2、润泽状元邸认购书两份。记载：开发公司名称为乳山市润泽房地产开发有限公司；购房人为王玉新；认购房产分别为1号706室和707室，价款分别为767357元和758553元。两份认购书还均载有全部房款须于2011年1月20日前付清，购房人须按约定足额交纳首付款或者全部房款，并签订商品房买卖合同，签订商品房买卖合同后，此认购书自行失效；购房人逾期未足额交纳首付款或者全部房款的，认购书自行作废，开发公司有权将此套房屋另行出售，定金不予退还。3、王玉新书写的“证明”一份。载明：抵房款相差9384元，以后据情况作相应处理。4、2013年4月19日新力公司出具的证明复印件一份。载明：我新力公司证明高法西在烟台玉森有工程款人民币1525910元。现我公司将润泽状元邸1号606、1号706号房抵顶给高法西。由我方原因造成未能及时将此两套购房收据及购房合同给高法西。现我公司承诺在2013年6月30日前将购房收据及购房合同给高法西去乳山房管局进行备案手续，如不能及时办理，我公司愿承担一切后果。上诉人称，上述证据均是从新力公司破产管理人处取得的，两套房产属于乳山市润泽房地产开发有限公司，该房地产是新力公司和乳山市润泽房地产开发有限公司一起开发的，他们的利润分配方式是将建成的房屋按比例分割，因此新力公司有权将房屋抵顶被上诉人货款。两份认购书能够说明王玉新已经与乳山市润泽房地产开发有限公司签订了买卖房屋的合同，新力公司抵顶的义务已经完成，被上诉人应向开发商主张办理房屋的有关手续。经质证，被上诉人称，上述证据是复印件，上诉人应当提交原件。上述证据只能说明新力公司自愿与上诉人一起加入债务的承担，用润泽状元邸两套房屋抵顶上诉人欠付被上诉人的货款，但上诉人及新力公司并未将润泽状元邸两套房屋抵顶给被上诉人，未办理相关手续。上诉人确答应抵顶两套房产，被上诉人也多次找过上诉人，要求办理房屋买卖合同的签订、备案、交付等手续。但上诉人与新力公司一直未办理。
原审法院经查，王玉新、高法西均为被上诉人方工作人员。被上诉人在庭审中提交了2014年1月王玉新等被上诉人方工作人员找到上诉人通州二建烟台分公司负责人顾和发索要该笔欠款的谈话录音，录音中王玉新称“债权债务是我们腾泰混凝土跟通州二建的，光谷新力跟我应该是没有关系的，光谷新力跟你通州二建有关系，他出这个证明严格的说是替你们出的，光谷新力不是对我负责，是对你负责，你通州二建怎么处理这个事情是你的权利，我跟光谷新力没有关系，没有合作关系。”顾和发未否认上述情况，称“只是他答应还这个钱。”“我全程在这解决这些问题，你们凭合同和结算单把通州二建起诉去，不给钱强制执行。”被上诉人称，录音材料中体现了上诉人烟台分公司负责人顾和发承认了欠款的事实，同意向被上诉人偿还欠款。经质证，上诉人称，录音的地点是新力公司办公室，被上诉人找新力公司要钱，但新力公司破产了，被上诉人又找我要钱，我说你们已经拿到房屋。我说的认账的意思实际是指在法院判决后强制执行的话我认账。
原审法院另查，本案上诉人通州二建因涉案工程于2010年8月16日起诉玉森公司，山东省高级人民法院于2012年7月2日作出终审判决，判决书认定：通州二建在玉森新城施工至2009年12月15日停工，已施工的工程总造价为71403700.33元，玉森公司已付款10209534.52元及以房抵款6716984元，余54477181.87元，玉森公司应支付给通州二建。经被上诉人申请，原审法院从本院调取了该案卷宗，卷宗中存有本案上诉人通州二建的起诉状、授权委托书等载有其印章的文书，提交的材料及证据中包括证据异议书（涉案卷第220页）、工资发放明细表（涉案卷宗第262页至第374页）、加盖有上诉人通州二建烟台分公司财务专用章的收款收据（涉案卷宗第495页至第502页）、混凝土搅拌申请书及验收记录（涉案卷宗第628页至第632页）等。经质证，被上诉人称，1、该终审判决书中认定了玉森新城住宅小区1号楼、15号楼、16号楼土建工程施工是由上诉人完成的，而不是上诉人所述将项目总体转让给了新力公司。2、本案上诉人所提的证据异议书中明确承认徐增荣是玉森新城的项目负责人。工资发放明细表中明确写明制表人为杨承国，而且该表中加盖了上诉人烟台分公司财务专用章，说明杨承国就是上诉人烟台分公司的财务人员。3、收款收据也明确说明玉森新城项目的开发商所支付的工程款全部是上诉人收取，收款人为上诉人烟台分公司负责人顾和发。4、混凝土搅拌申请书及验收记录说明玉森新城1号楼的封顶时间是2009年6月，15、16号楼封顶时间为2009年12月，混凝土就是由被上诉人提供。截止到上诉人给被上诉人出具结算单之日，混凝土已供应完毕，工程主体已封顶。二上诉人称，新力公司是以上诉人的名义进行施工的，该工程项目在完工以后新力公司与玉森公司产生了纠纷，该工程项目实际上属于新力公司以及丁文华。二上诉人在这期间只是起协助作用。卷宗中的上诉人财务印章不是我方公司的印章，烟台分公司负责人的签字不是本人所签，都是新力公司有关人员伪造的。杨承国属于新力公司的，杨承国制作的工资表是他私自制作的。
原审法院要求双方提供已付货款的凭证和抵顶房屋的相关证明，双方均未提供。原审法院工作人员到乳山市住房保障与房产管理局进行调查，其工作人员称“无润泽状元邸，只有润泽小区，润泽小区未办理大证，无法查到是否出售。”原审法院也未找到乳山市润泽房地产公司的相关人员。
原审法院依据双方提供书据、录音资料、双方的庭审陈述、（2010）烟民一初字第57号卷宗材料和调查记录等证据认定上述事实。
原审法院认为，根据双方当事人提供的证据及（2010）烟民一初字第57号卷宗材料和调查的相关情况，应当认定，上诉人通州二建在与玉森公司签订了建筑施工合同之后，将部分（全部）工程交由新力公司实际履行；被上诉人向涉案工地供应了混凝土，新力公司进行了接收并支付了部分款项，新力公司与被上诉人协议以乳山市润泽房地产公司开发的润泽小区二套房产抵顶欠款，但并未实际履行。上诉人主张新力公司向被上诉人交付了房屋或转让了相关权利，有义务提交证据进行证明，但其提交认购书和新力公司出具给高法西的书面证明，不能够证明新力公司已经完成上述行为，上诉人主张被上诉人业务人员王玉新签订了认购书即为履行了交付义务，与认购书本身记载的“购房人逾期未足额交纳首付款或者全部房款的，认购书自行作废”等内容相矛盾，也与新力公司又出具给高法西的证明相矛盾，不予采信。
原审法院认为，被上诉人与上诉人通州二建烟台分公司签订的混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。涉案工程系由本案上诉人通州二建与玉森公司签订的建筑合同，上诉人通州二建为施工方，虽然二上诉人称其将工程项目整体转让给了新力公司，但通过（2010）烟民一初字第57号案卷可见，上诉人仍是建筑施工合同的当事人，新力公司只能是实际履行人，并不能取代上诉人在相关合同关系中的法律地位。在本案中，被上诉人系与上诉人通州二建烟台分公司签订的混凝土买卖合同，被上诉人、二上诉人及新力公司之间并无合同转让或债权债务转让的约定，新力公司接收货物和支付货款，也应视为其代上诉人通州二建烟台分公司行使权利履行义务，并不因此免除上诉人作为购买方的法律义务及责任。新力公司未能给付货款或按约定以房顶款，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，应当由合同相对方即上诉人通州二建烟台分公司承担相应的法律责任。上诉人通州二建烟台分公司系上诉人通州二建设立的分支机构，上诉人通州二建理应对上诉人通州二建烟台分公司的债务承担责任。从二上诉人提供的证据可见，被上诉人一直向上诉人方及上诉人方的委托履行人新力公司要求付款或抵账，二上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效，与事实不符，不予支持。被上诉人要求二上诉人支付货款并主动降低合同约定的逾期付款违约金标准，要求二上诉人按同期银行贷款利率的1.3倍承担逾期付款的违约责任，系对自身权利的处分，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，原审法院于2014年12月5日判决：二上诉人自本判决生效之日起十日内支付被上诉人货款1516526元及逾期付款违约金（自2010年10月14日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的130%计算至本判决生效之日止）。案件受理费22932元，由二上诉人负担。
二上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定本案法律关系不清，原判决认定新力公司接收货物和支付货款视为其代上诉人履行义务无事实依据。上诉人与被上诉人虽然签订了混凝土供需合同，但涉案的混凝土供需合同自始至终就是在被上诉人与新力公司之间进行的，上诉人在签订供需合同后没有进行任何的施工行为，并且供需合同上的签字也不是上诉人单位的职工。二、新力公司以乳山市润泽小区的两套状元邸住宅楼抵顶所有欠款，被上诉人为新力公司出具了清账证明，且在同一天，上述住宅楼的开发商乳山市润泽房地产开发有限公司，按照被上诉人的指示与被上诉人的工作人员王玉新签订了房屋认购书。该两套“状元邸住宅楼”是开发商内部为了区别其他楼房所做的标识性命名，并非不存在该两套楼房。2011年1月20日，被上诉人为新力公司出具的“结算证明”，证实了被上诉人与新力公司己经结算完毕。被上诉人不具有向上诉人主张权利的资格。三、本案被上诉人的起诉己过诉讼时效，上诉人与被上诉人于2009年4月1日签订了混凝土供需合同后，双方人员没有发生任何的接触和往来关系，上诉人烟台分公司于2012年10月份即被吊销工商营业执照，按照相关法律规定，此后的分公司应当停止除清算外的一切经营活动。烟台分公司原负责人顾和发无权对有关案件事实作出评论答复，被上诉人在2014年1月份对上诉人顾和发所进行的录音内容，不能够证实其起诉的时效效力。四、原审判决上诉人支付债务的违约金没有事实根据和法律依据。即使原适用法律正确，上诉人亦应承担新力公司没有履行部分债务的违约责任，不能再适用原合同的约定计算违约金。
被上诉人辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人和被上诉人之间的买卖关系一直存在，且双方签订了混凝土供需合同，对付款时间及逾期付款的违约责任进行了明确约定。该合同一直未解除，上诉人逾期付款就应当依法承担逾期付款的违约责任。二、上诉人主张涉案工程非其施工，而是进行了转包，与事实不符。在（2010）烟民一初字第57号案中，上诉人明确表示该工程由其施工，相关的工程资料中也体现了向被上诉人购买混凝土的事实，所以上诉人应当承担付款义务。三、新力公司只是作为共同的债务人加入对被上诉人承担付款义务，本案并不属于债权的转让，债务加入人没有履行相关的付款义务，上诉人就应当继续承担付款义务。
二审中，上诉人主张涉案工程系新力公司借用上诉人的资质所承包的，需要交纳相应管理费。新力公司挂靠上诉人公司，以上诉人的名义与被上诉人签订供需合同。为此，上诉人提交2013年7月6日江苏通州二建建设工程公司《建设工程施工内部管理责任书》一份予以证明。该责任书中载明，江苏通州二建建设工程公司责任人（项目负责人）：丁文华一、工程项目：玉森公司开发的1#、15#、16#楼；哈尔滨阳光房地产开发有限公司开发的海晶城6、7、8、9#楼；新力公司开发的新力银龙湾4、5、6、12、13、15、16、17#楼……十、责任保证2、担保：哈尔滨阳光房地产开发有限公司、新力公司自愿为项目负责人履行本责任书提供连带责任担保……责任书尾部上诉人通州二建及代表人顾邢徐盖章签字，丁文华签字，新力公司在保证人处盖章。经质证，被上诉人认为该证据的提交已超过举证期限，不应作为新证据采纳。上诉人与被上诉人之间的买卖关系发生在2011年前，而该责任书的签订时间是在2013年，说明该协议明显是后补的，无法反映上诉人与丁文华之间的关系，而且协议中新力公司仅是保证人。上诉人与新力公司及丁文华之间的关系，与被上诉人无关，均无权约束被上诉人。
本院二审查明的其他事实同原审查明的事实。
本院认为，被上诉人与上诉人通州二建烟台分公司签订的混凝土买卖合同为有效合同，双方均应当按照合同履行各自的义务。上诉人通州二建与玉森公司签订了建设工程施工合同，承建了涉案工程。二上诉人原审中主张其将工程项目整体转让给了新力公司，二审中又主张系新力公司借用其公司资质以其公司名义承建涉案工程，应提交证据予以证实，但二上诉人提交的建设工程施工内部管理责任书等证据不足以证实其上述主张，结合（2010）烟民一初字第57号案卷材料，上诉人仍是建筑施工合同的施工方。被上诉人向涉案工程工地实际供应了混凝土，作为混凝土买卖合同相对方的上诉人应依约履行付款义务。二上诉人原审提交被上诉人王玉新签的认购书及新力公司出具给高法西的书面证明等证据，用以证明新力公司已用房屋抵顶了欠付被上诉人的混凝土款，本院认为，二上诉人提交的上述证据不足以证实新力公司已实际交付了房屋或转让了相关权利，故二上诉人该项主张，证据不足，原审不予采信正确。从现有证据及双方庭审陈述，原审认定被上诉人起诉未超过诉讼时效并无不当。二上诉人未依约履行付款义务，构成违约，被上诉人原审主动降低合同约定的逾期付款违约金标准，原审认定系其对自身权利的处分并无不妥。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22932元，由二上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 孙 威
审判员 张 敏
二〇一五年三月十日
书记员 张丽丽