安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终752号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司，住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇人民路163号，组织机构代码48572705-5。
负责人：陈先平，该支公司经理。
委托代理人：祝庄青，该支公司职工。
被上诉人（原审原告）：吴秀华，女，1959年3月20日出生，汉族，宿松县百佳服装加工厂职工，住安徽省安庆市宿松县。
委托代理人：陈焰，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周选，男，1995年6月10日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市宿松县。
委托代理人：周瑜，男，1970年7月29日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市宿松县，系周选父亲。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司（以下简称人保宿松支公司）与被上诉人吴秀华、周选机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院于2016年3月15日作出的（2016）皖0826民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人人保宿松支公司的委托代理人祝庄青，被上诉人吴秀华的委托代理人陈焰，被上诉人周选的委托代理人周瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年9月16日20时15分，周选驾驶其自有的皖Ｈ×××××号小型货车，沿安徽省宿松孚玉镇龙井路由南向北行驶，行驶至龙井路将军山路口100米处时，与横过公路的吴秀华、王金红发生碰撞，致吴秀华、王金红受伤。吴秀华当即被送至宿松县人民医院住院治疗，诊断为右股骨髁间开放性骨折，住院8天，于2015年9月24日出院，周选已垫付该期间医疗费用6235.9元。吴秀华当日遵宿松县人民医院医嘱转至北京积水潭医院住院治疗，该院诊断为肱骨踝间骨折（右侧）、肘部皮肤裂伤（右）、胸部外伤。吴秀华住院12天，于2015年10月6日出院，吴秀华已支付医疗费用86715.62元、陪护费1800元、住宿费4680元。该院医嘱：1、全休三月；2、生活不能自理三月；3、患肢免持重，注意关节功能训练；4、术后三周门诊拆线；5、出院一个月后复查。2015年12月4日，吴秀华到中国人民解放军一七一医院门诊复查，支付医疗门诊费用421.88元。2016年1月1日，经安徽同德司法鉴定所鉴定，吴秀华右上肢因交通事故爱伤致功能丧失10%以上，构成十级伤残；后续治疗费用一般约9000元、误工期自受伤之日至评残前一日止、护理期90日、营养期90日。吴秀华已交纳鉴定费3500元。涉案事故经宿松县公安局交通警察大队宿公交认字（2015）第00210号《道路交通事故认定书》认定，周选承担本起事故的全部责任，吴秀华、王金红无责任。周选的皖Ｈ×××××号小型货车在人保宿松支公司处投保了交强险和责任限额为20万元的商业三者险及不计免赔率险，且事故发生在保险期内。因协商赔偿未果，吴秀华遂诉至原审法院请求判令周选、人保宿松支公司公司赔偿吴秀华各项损失193193.17元（医疗费用96291.21元、住院伙食补助费600元、营养费2700元、护理费9912元、误工费11449元、交通费6382.96元、残疾赔偿金49678元、精神损害抚慰金8000元、住宿费4680元、鉴定费3500元）。原审庭审中，人保宿松支公司公司同意将周选已垫付吴秀华医疗费用与本案一并处理。
原审法院另查明：吴秀华于2014年12月30日退休，后自2015年3月起至涉案交通事故发生时，均在宿松××百佳服装加工厂工作，月工资3200元。吴秀华受伤住院后，宿松××百佳服装加工厂即停发了吴秀华工资及福利报酬。2014年度安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资为38091元。据此计算吴秀华的损失为：医疗费用87137.5元（不含周选已垫付医疗费用6235.9元）、后续治疗费9000元、住院伙食补助费600元（20天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费9940元〔1800元＋（90－12）天×38091元/年÷365天〕、误工费11413元（107天×3200元/月÷30天）、交通费酌定5882.96元、残疾赔偿金49678元（24839元/年×10%×20年）、精神损害抚慰金6000元、住宿费4680元、鉴定费3500元，合计190531.46元。
原审法院认为：公民享有身体健康权，侵害公民身体健康应依法承担侵权责任。周选是皖Ｈ×××××号小型货车的车主，其在人保宿松支公司投保了交强险和20万元的商业三者险以及不计免赔率保险，且事故发生在保险期内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人保宿松支公司应当依照法律规定和保险合同约定先在交强险限额内予以赔偿；不足部分在商业三者险的保险限额内根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。吴秀华的各项损失合计为196767.36元（含周选已垫付医疗费用6235.9元），超过的部分不予认定。在各项赔偿项目中，属交强险赔偿的项目为医疗费10000元、护理费9940元、误工费11413元、交通费5882.96元、残疾赔偿金49678元、精神损害抚慰金6000元、住宿费4680，合计97593.96元。未超过交强险赔偿限额12万元（医疗费1万元+死亡伤残赔偿限额11万元），人保宿松支公司应先在交强险赔偿限额内赔偿。属商业三者险赔偿的项目为医疗费83373.4元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费600元、营养费2700元，合计95673.4元，亦未超过20万元的商业三者险的赔偿限额，人保宿松支公司应在商业三者险的保险限额内根据保险合同约定予以赔偿。周选已垫付吴秀华医疗费用6235.9元，由人保宿松支公司在商业三者险赔偿限额内径直赔付予周选，从而减少人保宿松支公司对吴秀华的在商业三者险赔偿限额内的赔偿额，即人保宿松支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿吴秀华89437.5元，赔偿周选6235.9元。人保宿松支公司虽辩称要免赔超出国家基本医疗保险标准的医疗费用即非医保用药，但未在原审法院指定的期间内申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果，对该项辩称意见不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，吴秀华已交付的鉴定费3500元系为查明损失大小而产生的必要费用，应由保险人承担。人保宿松支公司就交强险赔偿部分，应根据《诉讼费用交纳办法》规定承担诉讼费用。故人保宿松支公司辨称不予承担鉴定费和诉讼费用的理由不成立，对其辩称意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条之规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司于判决生效之日起十日内赔偿吴秀华因交通事故产生的损失190531.46元（医疗费用87137.5元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费600元、营养费2700元、护理费9940元、误工费11413元、交通费5882.96元、残疾赔偿金49678元、精神损害抚慰金6000元、住宿费4680元、鉴定费3500元），赔偿周选垫付的医疗费用6235.9元。二、驳回吴秀华的其他诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，由中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司负担1160元，周选负担890元。
人保宿松支公司上诉称：根据交强险和商业第三者责任险保险条款约定，医疗费按照国家基本医疗保险的标准进行核定。安庆市人民政府办公室颁布的宜政办秘[2008]84号《关于对本市级城镇职工基本医疗保险部分政策调整的通知》（以下简称通知）第四条第2款规定“参保人员住院期间使用单个（次）特殊检查治疗及材料费用在20000元以上的，个人先支付30%，余下费用在计入住院费用中按规定结算”。吴秀华在北京积水潭医院手术中使用星形内角锁定螺丝（AO）6枚，单价2520元/枚，肱骨远端关节外解剖型接骨板（瑞士AO）2个，单价22785元/个。上述两种材料费用合计60690元，符合通知中由个人支付30%的条件，即保险人应免赔18207元。请求二审法院依法改判减少人保宿松支公司赔偿医疗费18207元。
吴秀华辩称：吴秀华在事故后产生的医疗费都是必要、合理的费用，没有扩大损失。人保宿松支公司没有证据证明吴秀华在治疗过程中使用了非医保用药，即使有非医保用药，该部分费用也应由侵权人承担。人保宿松支公司没有证据证明其就非医保用药费用不予赔偿的免责条款向投保人进行了提示说明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
周选辩称：原审判决正确，请求维持原判。
二审中，人保宿松支公司提交了如下证据：宜政办秘[2008]84号文件，证明吴秀华医疗费中60690元特殊材料费用中应当扣除30%的赔偿份额。吴秀华质证称：该证据是地方政府政策性文件，在本案中不具有法律适用效力。周选质证称：同吴秀华质证意见一致。本院认证如下：对该证据的真实性，予以认定。该文件并未列明医保目录药品清单，无法证明吴秀华使用的星形内角锁定螺丝（AO）、肱骨远端关节外解剖型接骨板（瑞士AO）系非医保用药，人保宿松支公司的证明目的不能成立。
各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审认定的其他事实与一审一致。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：人保宿松支公司要求免赔18207元医疗费有无事实与法律依据。
本院认为：依据法律规定，商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。一审中，吴秀华已提交了医疗药品及费用清单，但人保宿松支公司未提交证据证明吴秀华的医疗费中含有非医保用药费用，应承担举证不能的不利法律后果，其要求免赔医疗费18207元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费255元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 京
代理审判员 余月琴
代理审判员 高 平
二〇一六年五月十六日
书 记 员 丁 娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。