北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0111民初7704号原告（反诉被告）：北京市房山区十渡镇人民政府，住所地北京市房山区十渡镇十渡村。法定代表人：许金涛，镇长。委托诉讼代理人：隗合宇，男，1968年5月25日出生，系北京市房山区十渡镇人民政府人大主席。委托诉讼代理人：赵志华，北京万圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京易游假期国际旅行社有限公司，住所地北京市东城区长青园7号1号楼。法定代表人：郭月晨，董事长。委托诉讼代理人：曹起行，男，1989年10月12日出生，汉族，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘金沙，北京市瑞风律师事务所律师。原告（反诉被告）北京市房山区十渡镇人民政府（以下简称镇政府）与被告（反诉原告）北京易游假期国际旅行社有限公司（以下简称易游公司）联营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）镇政府之委托诉讼代理人赵志华及隗合宇、被告（反诉原告）易游公司之委托诉讼代理人刘金沙及曹起行均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）镇政府向本院提出本诉请求：1.请求确认双方于2014年5月1日签订的《景区合作经营协议书》解除，易游公司向镇政府交还涉案景区；2.判令易游公司向镇政府支付2014年5月1日至2016年4月30日期间的利润分配50万元（计算方式为按照每年最低营业额500万元为基数，乘以百分之五，计算出两年的分配利润）；3.判令易游公司向镇政府支付违约金100万元；4.诉讼费由易游公司承担。如涉案合同被确认为无效，要求：1.判令易游公司给付涉案合同标的物两年的使用费50万元（依据合同载明的保底条款，易游公司每年最少向镇政府给付分配利润25万元，鉴于该公司这两年一直在实际使用镇政府提供的景区，故依据该条款主张标的物使用费）；2.对于涉案景区及地上物，则要求易游公司返还属于镇政府的合同标的物，该公司新增的动产由该公司自行带走，该公司自行添附的不动产则全部归镇政府所有，镇政府无需为此给付任何费用，也不同意对该公司新增的财产进行评估作价，不同意予以任何补偿。事实和理由：2014年5月1日，双方签订《景区合作经营协议书》。约定：双方就“北京市房山区十渡镇爱梦缘婚庆主题文化公园及相关设施设备”进行合作经营，易游公司按年度自2015年开始，于每年4月30日前一次性向镇政府给付上一年度的应分配利润，逾期不分配则合同自动解除，易游公司还须支付违约金100万元。合同签订后，镇政府依约履行了相应义务。但直至今日，易游公司未支付任何分配利润。该公司的行为严重违反了合同约定，侵犯了镇政府的合法权益。同时，涉案合同解除后，依据合同约定，景区内的原有设备设施和易游公司增设的不动产项目均应无偿归镇政府所有，动产归该公司所有。故诉至法院。被告（反诉原告）易游公司针对本诉答辩称，不同意镇政府的诉讼请求。双方签订《景区合作经营协议书》，约定了合作期限和利润分配方式。双方的联营合作关系自2014年5月1日即已成立，并未出现导致合同解除的事由，不同意解除合同。合同约定的利润分配方式为镇政府可获得景区营业额5%的利润分配，但这应是指易游公司在实际经营中产生利润的情形。而因为镇政府自合同签订后拒绝与易游公司签订正式协议，且怠于履行合同义务，怠于批复易游公司申请的策划方案，致使易游公司无法开展正式营业，至今未获得任何营业利润，故不存在按照合同约定分配利润的情形，并非易游公司违约导致镇政府无法获得利润分配。如合同被确认解除，要求由该公司增设的动产及不动产均由该公司回收，其中无法回收的标的物经评估后由镇政府折价赔偿。而根据相关司法解释，镇政府作为党政机关也不能成为联营合同的主体，故该合同违反法律规定，应为无效。如涉案合同被确认为无效，不同意给付合同标的物使用费，因为合同被确认无效系由于镇政府主体资格不适格导致，双方应按照各自的过错比例承担导致合同无效的责任，而镇政府应为此承担更大比例的过错责任。即使要给付使用费，也不应以合同约定的保底条款作为参照，而应以同等地段同等规模的景区租赁费的市场价作为参考，并综合考虑双方的过错比例予以决定，该公司目前对此并无特定的收费标准，但认为景区整体的年租金不应高于5万元。同时又认为，涉案合同名为联营，实为借贷。被告（反诉原告）易游公司向本院提出反诉请求：1.判令双方继续履行《景区合作经营协议书》，镇政府立即按照该协议与易游公司签订正式合同；2.判令镇政府将涉案景区内的其他商业经营者清空；3.判令镇政府立即按照合同约定派驻财务人员负责景区账目管理，建立景区专有账户并交由易游公司管理使用（诉讼中申请撤回判令镇政府向该公司支付违约金100万元以及要求镇政府协助该公司与相关部门协调联系的诉讼请求）。如涉案合同被认定为无效，要求：判令镇政府依据评估报告对该公司增设、添附的不动产进行作价补偿。事实与理由：2014年5月1日，双方签订《景区合作经营协议书》。约定镇政府将涉案文化公园的全部商业经营权用于与易游公司合作，合作期限为15年，并约定了利润分配方式。协议签订后，易游公司依约进驻该公园，并多次催促镇政府依约建立景区专有账户、协助该公司与各部门协调、尽快签订正式协议。但镇政府以各种理由拒绝履行合同义务，并无视该公司系景区唯一合作经营者的条款，擅自允许本镇村民在该公园内从事餐饮等经营活动。镇政府应对此承担违约责任，故诉至法院。原告（反诉被告）镇政府针对反诉答辩称，不同意易游公司的反诉请求。双方所签合同虽为草签，但符合合同成立的法定要件，该草签合同对双方具有约束力。镇政府将标的物交付易游公司进行经营管理，即使景区内有其他经营者，也并非由镇政府允许进入，易游公司有权阻止上述经营者进入景区。开设专有账户、派驻财务人员并非镇政府的合同义务，而是合同权利，该约定是为了便于镇政府监督易游公司的经营管理及财务。镇政府在合同履行中实际放弃了该项权利，反而更有利于易游公司的经营。综上，镇政府并未违约。合同约定易游公司要增设设备设施应事先征得镇政府书面同意，在协议解除或终止时，增设的设施都归镇政府所有。故不同意对易游公司新增的财产进行评估作价，也不同意予以任何补偿，仅同意无偿接收该公司新增的设施。同时认为，涉案合同名为联营，实为租赁，镇政府既未参与经营，也不共负盈亏，仅是交付标的物供易游公司使用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下：1．镇政府提交《景区合作经营协议书》（以下简称合作协议），据以证明双方存在合作关系，同时该合同约定了利润分配和支付方式，易游公司违反了合同约定。对此，易游公司认可该证据真实性，但否认该公司存在违约行为。本院对该证据予以采信。2.镇政府提交北京市房山区十渡镇平峪村村民委员（以下简称平峪村村委会）出具的《证明》，据以证明涉案景区内标的物均由其投资建设。易游公司认可该证据的真实性，但认为该证据只能证明涉案景区系由平峪村村委会交由镇政府使用，不能证明该公园内的标的物均由镇政府投资建设。本院对该证据予以采信。3.镇政府提交其与北京市房山区龙华建筑工程公司（以下简称龙华公司）于2012年9月所签十渡镇平峪村生态示范工程施工合同协议书（以下简称施工协议），据以证明镇政府将涉案景区发包给龙华公司修建，其中该协议第2页所载工程地点“北京市房山区十渡镇平峪村”和工程规模“护堤、砼路、护坡、水渠、电缆、引水管、绿化等工程”可进一步证明具体的施工项目，第64页第37.2.1条约定了该工程的缺陷责任期即保修期为两年，对于保修期内的项目可让施工方进行修缮；同时解释称该工程名称虽为十渡镇平峪村生态示范工程，但该工程实际覆盖了涉案景区，镇政府在工程完工后也是以涉案景区的名义进行对外宣传。同时，镇政府还提交了其与北京市京航建筑有限责任公司（以下简称京航公司）于2012年11月签订的十渡镇平峪村旅游基础设施恢复项目工程施工合同（以下简称施工合同），证明目的与上述施工协议一致；并提出该协议第2页工程规模约定“围墙、生态停车场、仿古长廊、竹筒造型、新型造型、中式标志、景观造型、栏杆处标志、沙滩、葡萄廊架、欧式大门、中式大门、化粪池、主广场、灯笼柱、观景平台，欧式廊道、音响系统、室外电缆、室外给水、室外排水、其他、备用停车场、中式连体庭、音乐喷泉、赛木房屋等工程”列明了具体建设内容，同时表示已告知易游公司涉案景区有两年的保修期，但对此并无证据予以佐证。针对该组证据，易游公司认为上述协议并未提及所建工程发生在涉案景区，故对其关联性不予认可；同时认为该协议的实际履行情况无法体现；协议虽然约定了保修期，但镇政府在与该公司签订涉案合作协议时并未告知此事，该公司对此毫不知情。对此本院认为：上述两份工程施工协议约定的施工地点与涉案景区相符，易游公司否认该协议书所涉工程即涉案景区，但未能提供足够的相反证据予以反驳，故综合考虑全案情况，本院对该组证据予以采信。同时，本院认为，上述施工协议约定了镇政府出资修建的涉案景区工程项目的具体范畴，而这些工程项目与涉案评估报告中无法确定的工程部分还是存在一定区别，故本院认为该组证据并不足以证明评估报告中存在争议的工程部分均系由镇政府出资修建。4.镇政府提交其与北京精正兴工程建设监理有限公司（以下简称精正兴公司）于2012年9月签订的监理合同，据以证明上述两份施工协议的实际履行情况。对此，易游公司认为该监理合同无法体现与涉案景区的关系，也无法体现上述施工协议的实际履行情况。本院综合考虑全案情况，对该证据的真实性予以采信，但同时认为，该证据仍不足以证明涉案评估报告中存在争议的工程部分均系由镇政府出资修建。5．镇政府提交结算审核报告原件2份，据以证明上述两份施工协议均已完工，并证明该工程的完工情况和具体造价。对此，易游公司认可该证据真实性，但认为该报告并非依据现场查勘形成，存在虚假可能性，不能证明上述施工协议的实际履行情况；此外，该报告虽列明了工程明细项目，但无法看出与涉案景区的关联性，也无法证明镇政府参与涉案被评估工程项目的建设工作。综合考虑全案情况，本院对该证据予以采信，但同时认为，该证据所载工程内容与涉案评估报告有出入，且镇政府也未能明确释明该组证据所列工程项目如何与评估报告中所载争议工程项目逐一对应，故该证据仍不足以证明涉案评估报告中存在争议的工程部分均系由镇政府出资修建。6.镇政府提交照片一组，据以证明易游公司在经营涉案景区期间造成景区多处破败。易游公司不认可该证据的真实性，并认为即使证据属实，也不认可其证明目的，因为景区在旅游旺季和淡季会呈现不同景象，且经营中必然会出现设施的破损，这也是该公司进行修缮的原因之一。综合考虑全案情况，本院对该证据的真实性予以采信，但认为该证据与本案争议焦点并无直接关联性。7.镇政府提交工程建设监理档案及工程竣工验收单。其中，工程竣工验收单载明镇政府出资修建的景区工程于2013年5月竣工。镇政府据以证明涉案景区内的全部项目均由其出资修建，并认为景区内并不存在新增项目。对此，易游公司认为该证据与涉案评估报告所载内容没有直接联系，所载项目范围与评估工程项目不一致，只能证明镇政府原来修建景区当时的工作情况。本院认可该证据的真实性，但认为该组证据所载工程内容并未与评估报告所载工程项目逐一对应，故不足以证明涉案评估报告中存在争议的工程部分系由镇政府出资修建。8.易游公司提交《景区合作经营协议书》，据以证明该公司并未违约，而镇政府违约。镇政府认可该证据真实性，但不认可证明目的。本院对该证据予以采信。9.易游公司提交账户名为北京彩虹旅游管理有限公司（以下简称彩虹公司）的银行客户对账单，据以证明涉案景区并无营业收入，并解释称该账户就是易游公司为涉案景区另行开设的专有账户，同时表示无法说明彩虹公司与该公司的关系，也无法证明彩虹公司的账户就是该景区的专有账户。镇政府对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为彩虹公司是否有营业收入与镇政府无关。综合考虑全案情况，本院对该证据不予采信。10.易游公司提交该公司法定代表人郭月晨与镇政府法定代表人的手机短信记录截屏打印件，据以证明镇政府怠于与该公司签订正式协议，存在违约。镇政府认可该短信截屏对应的手机号码系其法定代表人的电话，但认为不能据此认定该短息一定是该法定代表人回复，即使是其本人回复，也不能证明镇政府违约，因为涉案合同虽为草签，但已具备合同成立的法定要件。本院认为，镇政府未能提供证据证明系他人使用其法定代表人手机发送该短信，故对该证据的真实性予以认定，同时认为虽然双方并未签订正式协议，但已实际履行涉案合同，故对该证据的证明目的不予认可。11.易游公司提交该公司法定代表人与镇政府工作人员的电子邮件打印件，据以证明该公司曾向镇政府提出涉案景区经营策划方案，但镇政府怠于批复，致使该公司不敢在景区内开设项目、开展经营，同时表示不清楚该收件人的名字，也无法提供证据证明收件人系镇政府工作人员。镇政府对该证据真实性不予认可，否认收到该电子邮件，邮件上所载收件地址并非其工作人员所有，同时主张合同并未约定镇政府要负责批准易游公司的策划经营方案。本院认为，易游公司无法明确该电子邮件收件人的具体信息以及与镇政府的关系，故对该证据不予采纳。12.易游公司提交照片一组，据以证明涉案景区内除该公司外还有大量商业经营者。对此，镇政府认为从照片上看不出是否拍摄于涉案景区，即使属实，也不能证明是镇政府允许这些商户进入该景区经营；此外，景区的经营管理权由易游公司享有，即使有其他商户进入该景区经营，也与镇政府无关。结合易游公司提交的其他证据，本院对该证据的真实性予以采信，但对其证明目的不予认可。13、易游公司提交该公司向彩虹公司付款的银行业务回单，据以证明该公司向涉案景区汇入建设款，并解释称该公司通过向彩虹公司账户付款用于建设经营涉案景区，彩虹公司账户除去易游公司所汇款项外并无其他收入，进而证明该景区并无利润。同时，易游公司也认可并无其他证据证明该公司汇至彩虹公司账户的资金就是用于涉案景区的经营，也无法证明彩虹公司的账户就是该景区的专有账户。镇政府认可该证据真实性，但认为无法据此证明彩虹公司与涉案景区存在关联关系，并解释称镇政府在涉案合同履行中因认为没有必要另设账户，故一直未设立景区专有账户，也未派驻工作人员。综合考虑全案情况，本院对该证据不予采信。14．易游公司提交视频光盘，视频显示涉案景区已具备基本的设施和娱乐项目。该公司据以证明该公司在景区内的投资建设。镇政府认可该证据的真实性，并认可该公司对景区进行了投资建设，但不认可视频中显示的各个项目均由该公司投资修建，同时表示并无证据证明何处设施并非由该公司修建，也无法说明景区内哪些设施是合同签订时就存在的。综合考虑全案情况，本院对该证据予以采信。15.易游公司提交自制的景区投资明细表，据以证明该公司对景区的投资建设。镇政府以该证据系该公司自制为由不予认可。综合考虑全案情况，本院对该证据不予采信。16.易游公司提交一组证明，主张该证据系由当时参与涉案景区相关工程项目修建工作的当地村民出具，据以证明该公司出资修缮和增设了评估报告所载争议工程项目。但该公司在限期内未能让上述村民出庭就相关问题接受询问。对此，镇政府认为该证据应属于证人证言，证人应出庭接受询问，故对该证据不予认可。综合考虑全案情况，本院对该组证据不予采信。17.易游公司提交该公司以彩虹公司名义（甲方）与陈某（乙方）于2014年5月17日所签协议书。该协议内容为：双方就涉案景区工程承包及销售一事达成协议；甲方将该景区工程项目承包给乙方，包工包料施工；甲方授权乙方作为该景区的销售总代理，所有销售渠道均由乙方负责开拓；工程施工方案及工程费用由双方签字后方可开工；工程费用由双方签订确认单确认，乙方为甲方输送客人予以冲抵；合同有效期为15年，有效期内冲抵完毕；所有工程款不得超过1千万元，超过该数额须由双方确认后现付；同时还约定了其他权利义务条款。易游公司据以证明陈某参与了该公司在涉案景区的部分工程施工工作。对此，镇政府认为，涉案合作协议签订时间为2014年5月1日，而该景区施工刚结束，镇政府即将景区交付易游公司经营，景区内设施基本是新的，不可能存在大量破损的地方，故对该证据不予认可。综合考虑全案情况并结合陈某的证人证言，本院对该证据予以采信。18.易游公司提交一组支出凭证及收据等单据，据以证明其出资修缮及增建了景区内部分工程项目，即评估报告所载争议工程项目。镇政府以该组证据中的支出凭证系自制、缺乏对应的发票或收据或合同、缺乏明细等为由均不予认可。对此，本院认为，易游公司针对每张单据均逐一作出了相应释明，并将单据所涉款项及其用途与评估报告所载工程项目进行了对应说明，与之相对，镇政府始终未能将其提交的证据所载工程项目与评估报告所载工程项目予以一一对应，同时也未能提供足够证据对易游公司的该组证据予以反驳，综合考虑全案情况，并结合双方提交的证据及陈述，本院对该组证据的真实性予以采信。但同时本院认为，部分单据所载内容与评估报告所载工程项目无法直接对应，亦无法显示与评估报告存在关联性，故仅对部分单据予以认定。19.易游公司申请证人陈某出庭作证。陈某陈述：其从事旅游行业，曾于2011年开始与易游公司进行合作；后该公司告知其将在十渡镇经营一个旅游开发项目，并让其负责该项目的修建工作；该公司刚进入涉案景区时，景区在硬件设施方面存在多处破旧，需要修缮；其主要负责三部分工作，一是景区停车场的土地硬化，二是更换景区内部分破损道路的地砖，三是拉来土壤供景区种植花草所用，评估报告所载的走道、停车场即其参与施工的项目；此外，其还为该公司找来干活的工人；作为对价，该公司将景区内的部分娱乐设施项目承包给其经营，由此折抵上述工程费用；其于2014年至2015年期间经营该项目，后因缺乏利润不再经营，并向该公司补交了部分承包费。对此，镇政府认为将景区交付易游公司时是新的，不存在破损，即使有部分破损也属于该公司在使用期间进行的正常修缮，根据涉案合作协议的约定，修缮费用也应由该公司支付；此外镇政府与原来修建景区的施工方所签施工协议明确约定如工程存在问题应由施工方进行维修，根本不需要易游公司另行找人维修。综合考虑全案情况，并结合双方当事人提交的其他证据及陈述，本院对该证人证言予以采信。20．易游公司提交工程项目核算表，据以证明陈某在涉案景区进行施工，该公司以部分旅游设施项目的门票收入折抵应付工程款。镇政府对该证据不认可。鉴于陈某在限期内未能出庭对该证据进行核实，综合考虑全案情况，本院对该证据不予采信。本院经审理认定事实如下：2012年9月，北京市房山区十渡镇平峪村将该村集体所有的园田地和水面交由镇政府用于投资建设爱梦缘婚庆主题文化公园（以下简称景区）。后镇政府出资修建了该景区，相关工程于2013年5月竣工。2014年5月1日，镇政府（甲方）与易游公司（乙方）签订《景区合作经营协议书》（以下简称合作协议）。约定：双方就合作旅游景区经营事宜达成协议；一、协议标的物，标的物为北京市房山区十渡镇爱梦缘婚庆主题文化公园及相关设施设备（简称标的物或景区），具体范围和内容以附件清单为准；乙方对标的物的现状已进行了全面、准确的了解，区域包含10栋别墅、1个餐厅、1个景区；二、合作和经营方式，甲方以标的物的全部商业经营权（包含婚纱摄影、餐饮、住宿、超市等一切商业经营）与乙方合作，乙方享有经营管理权和合作利润受益权，并履行相应义务，甲方认定乙方为本协议内景区的唯一合作经营者，不得再引入其他企业或个人经营景区内相关项目（包含餐饮、住宿、超市等一切商业经营），否则承担因此给乙方带来的损失并另行支付违约金100万元；乙方在经营期间实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工；乙方对外经营所产生的权利义务延伸，包括但不限于与第三人签订的合作合同、服务合同、用工合同等；乙方合作经营期间增设的营业项目，由乙方自行投资、自行经营；三、合作期限，合作期限为15年；四、合作利润分配及缴纳，合作期前五年（2014年5月1日至2019年4月30日），甲方向乙方收取景区营业额的百分之五作为利润分配，乙方承诺合作期前五年每年度总营业额不低于500万元，如低于此营业额需按此营业额与甲方结算，如超出此额度按正常比例结算；支付方式为利润分配按年度支付，一年分一期付清，从2015年开始每年的4月30日前一次性付清上一年度应分配利润，逾期不分配则属严重违约，合同自动解除，乙方应支付甲方违约金100万元；利润分配不包括乙方在经营期间发生的水、电、人工、税费等因乙方经营发生的费用；六、甲方的权利义务，甲方有权依约收取合作分配利润，有权对乙方的经营行为进行监督管理；应在协议签订后与乙方办理标的物的交接；甲方有权随时检查标的物及相关设施设备的使用情况；合作经营期间，甲方负责协助乙方对标的物所涉及政府部门关系和村邻关系的协调；甲方派驻财务人员负责景区的账目管理，资金往来由乙方负责，甲方负责建立景区专有账户，并交由乙方管理使用；甲方不得干涉乙方景区正常经营活动和其他商定开设项目的自主经营，但需通过其对接此项目的管理人员配合乙方对景区的管理；七、乙方的权利义务，乙方应依约及时足额分配合作利润；乙方因经营所需确需适当调整景区原有装饰、装修、增设设备或设施的，应事先征得甲方书面同意，所有费用由乙方承担，在协议解除或终止时，乙方调整的装饰、装修、增设设施等归甲方所有，甲方不向乙方支付任何费用；乙方作为用人单位向自己雇佣的工作人员履行责任、承担义务；八、其他约定事项，合作经营期间，乙方向协议标的物追加投资、增添设施等建设项目或其他经营项目的，双方应达成约定，并签订补充协议后实施；合作经营期间，因乙方发生的债权债务由乙方自行处理；合作期间如遇国家政策调整或规划调整造成乙方无法继续经营，导致合同无法顺利进行的，由甲方退还乙方已投资项目设备、设施等的全部费用或由占地方直接补偿，并承担剩余年限的最低利润分配金额返还乙方作为补偿；九、违约责任，任何一方违约均应向守约方支付违约金100万元；违约金不足以弥补守约方损失的，还应赔偿守约方的损失；一方违约，守约方有权提前解除协议；十、其它，协议期满或解除后，原有设备及设施和乙方增收的不动产项目归甲方所有，乙方添置的设备设施等动产归乙方所有；乙方接收甲方景区及相关设施设备，以现状为准、拍照留档；协议经双方签字盖章后生效；正式协议经甲方会议讨论后签定，时间不超过一个月；同时还约定了其他权利义务条款。此后双方并未再签订任何合同。合同签订后，双方并未依据合同约定对涉案景区及相关设施设备拍照留档。后镇政府将该景区交付给易游公司，但未派驻财务人员，也未开设景区专有账户。该公司进入景区进行投资建设，并对进入景区的游客收取费用，至今未向镇政府给付任何利润。后双方因涉案合作协议发生纠纷诉至法院。诉讼中，双方均认可该协议已成立并生效。关于涉案景区内的标的物，镇政府主张双方在合同签订后办理过交接手续，并签有附件清单，但未能提供证据佐证。易游公司则对此予以否认。此外，镇政府认为合同约定易游公司如要增加设施应获得镇政府书面同意，而该公司从未要求镇政府出具此类书面同意，故景区内的所有东西均是镇政府所建，但无法说清具体内容。易游公司则表示，涉案合同约定的标的物仅有别墅、餐厅和景区，其中景区应指该景区所占土地，合同签订时景区内并无其他设施，均是该公司在签约后投资建设了相关设施。同时，易游公司还主张在增建相关设施前虽未取得镇政府的书面同意，但每次增建之前均与镇政府共同召开会议，镇政府在会上均口头同意该公司进行增建，并约定在签订正式协议后再以书面形式明确增建的项目，但并无证据予以佐证。对此，镇政府表示不予认可，并认为系该公司擅自添附。后本院根据易游公司的申请，组织双方当事人及评估公司对景区内增设及添附的不动产工程造价进行评估。评估结果显示：该景区增设及添附的不动产工程造价为，可确定金额59033.36元，无法确定金额950127.35元；其中，镇政府陈述新建项目的办公室隔墙、篝火舞台钢架、沿河一圈栏杆、半山别墅温泉池系易游公司所施工，其余部分均为镇政府施工，易游公司则陈述全部评估项目均由该公司施工；双方存在争议的工程项目即评估公司无法确定的项目部分。对此，双方均提供了相应证据进行佐证。但镇政府未能明确地将该评估报告中无法确定工程部分与其提交的施工合同、竣工验收单等证据中所载工程项目内容予以一一对应。易游公司则将其提交的支出凭证及收据等单据及证人证言等证据与该评估报告中所载争议工程项目予以了对应说明。上述事实，有合作协议、证明、施工合同、监理合同、结算审核报告、照片、监理档案、竣工验收单、短信记录、视频光盘、承包协议书、支出凭证及收据、证人证言、当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，本案主要涉及以下几个问题。一是涉案合作协议的性质如何确定。诉讼中，镇政府认为该协议应为租赁合同，易游公司则认为应为借款合同。对此，本院认为，租赁合同系指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁合同关系中，出租人最主要的义务在于依约将租赁物交付承租人使用并确保该租赁物符合合同约定的用途，而承租人最主要的义务是依约交付租金并按照约定的方法或租赁物的性质使用该租赁物。由此可见，出租人并不参与承租人经营、使用租赁物的过程。借款合同则是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中，借款人的主要义务在于将约定款项交付贷款人使用，其主要权利在于到期收回借款本金以及利息，同时并不参与贷款人使用该笔借款的过程。此外，借款合同的标的物应为货币或者说资金。本案中，双方当事人在合作协议中明确约定，镇政府不仅需将涉案景区交付易游公司经营使用，还可对该公司经营景区的行为进行监督管理，并可派驻财务人员负责景区的账目管理、建立景区专有账户、协助该公司对景区所涉政府部门关系和村邻关系进行协调等，同时还可依约收取景区营业额的特定比例作为利润分配；而易游公司则对景区享有经营管理和利润收益权。从该协议约定的双方权利义务条款以及合同标的物来看，均有别于租赁合同以及借款合同。而根据相关法律规定，以下情形可以界定为联营合同：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营，权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。由此可见，针对该景区的合作经营模式，双方当事人所签合作协议应为联营合同，其本质上体现了双方之间的横向经济联系。二是涉案合作协议的效力如何确定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于乡政府与其他单位签订的联营协议效力问题的批复》（法（经）复〔１９８８〕３号）载明：“一、对于在中发〔１９８６〕６号《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》文件以后，政企尚未分开的乡政府，以其名义签订的联营协议，应视为乡政府在行使着政府和乡合作经济组织的双重职权，如无其他违法情况，可不按无效协议处理。需要继续履行的，应随着政企分开的进展，及时变更联营主体，完备各项法律手续。二、对于中发〔１９８６〕６号文件以后，已经政企分开的乡政府，仍以其为联营一方签订的联营协议，根据中发〔１９８６〕６号文件的规定原则上应确认无效。”与之对应的中发〔１９８６〕６号文件《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第一条则规定“党政机关，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。凡违反规定仍在开办的企业包括应同机关脱钩而未脱钩，或者明脱钩暗不脱钩的，不管原来经过哪一级批准，都必须立即停办，或者同机关彻底脱钩。”此后《最高人民法院关于印发的通知》法（经）发＜１９９０＞２７号第三条则规定：“关于联营合同的主体资格认定问题（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。（二）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。”根据上述规定可知，为避免党政机关以权谋私、损公肥私，我国自上世纪八十年代即明令禁止党政机关以及隶属于这类机关编制序列的事业单位参与经商。最高法院作出的相关批复和司法解释也体现了这一观点。即联营合同的主体应为企业法人或事业法人，党政机关及隶属于其编制序列的事业单位等不能成为联营合同的主体。而本案中，涉案合作协议为联营合同，联营一方当事人系镇政府，其显然不具备签订联营合同的主体资格，故该协议违反了禁止党政机关签订联营合同的相关法律法规、司法解释的规定，应为无效。三是评估报告所载争议工程项目的出资修建主体如何确定。诉讼中，双方对于评估报告中无法确定的景区工程项目均主张系由己方出资修建。对此，本院认为，涉案合作协议并未明确约定镇政府将该景区交付易游公司时景区内的具体工程项目，镇政府虽然主张曾与该公司签订了交接清单，但未能提供证据佐证，该公司对此也不予认可，故镇政府应对其交付之前的景区原状即具体包含哪些工程项目进行进一步举证，而易游公司则需对交付后该公司出资添附的工程项目承担举证责任。诉讼中，镇政府虽然提供了相应的工程施工协议、监理合同、结算审核报告等证据，但上述证据所载施工项目内容与评估报告中所载工程项目之间存在一定差异，同时，经本院多次释明，镇政府始终未能将其所提交的证据与评估报告中无法确定的工程项目予以逐一对应说明。而根据查明的事实，镇政府系将一个已经建成的景区交由易游公司经营使用，这意味着镇政府在交付该景区之前必然已出资修建了该景区的主体工程设施，这也与镇政府提交的上述证据逐一对应。但镇政府提交的现有证据并不能排除易游公司在经营该景区期间在原有基础上进行了修缮和增设。而作为反诉原告，易游公司对于一个已经成型的景区主张进行了部分工程项目的修缮和增设，对此应承担更多的举证责任。诉讼中，该公司主要提供了支出凭证、收据等单据以及证人证言、承包合同等证据予以佐证。如前所述，本院结合双方当事人的证据以及陈述，仅对其中部分证据予以采纳。综上，本院认为，根据目前查明的事实，易游公司确实在镇政府交付景区后进行了部分修缮及添附，但目前双方均无法明确说清楚该景区的原状以及交付后实际添附的部分工程分别是什么。对此，综合考虑全案情况以及双方提交的证据和庭审中的陈述，本院最终确认易游公司在景区内实际出资修建、添附的工程项目造价共计647487.16元。四是涉案协议被确定无效后应如何处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合作协议签订时，双方当事人均明知联营一方为镇政府，却仍签订并实际履行了该协议，故双方对合同无效均存在过错，应根据各自的过错程度承担相应的法律责任。基于合同无效，易游公司继续占用涉案景区缺乏依据，故镇政府要求该公司返还景区，理由正当，证据充分，本院予以支持。同时，如前所述，易游公司在经营期间对该景区进行了部分修缮、添附，该部分工程项目经评估价值647487.16元。在合作协议被确认无效后，该公司应将包括该部分工程项目在内的全部景区不动产返还镇政府，由此将遭受相应的损失。鉴于双方所签合作协议已被确定为无效，故镇政府依据该协议要求无偿获得由易游公司添附的不动产缺乏依据，本院对其主张不予采纳，即镇政府应根据其过错程度对易游公司所受损失予以相应补偿。综合考虑全案情况，本院最终确认镇政府应支付易游公司赔偿款323743.58元，同时，景区内的动产设施应由易游公司自行带走。此外，诉讼中，镇政府主张按照合作协议约定的利润分配条款要求易游公司给付2014年至2016年期间的使用费50万元。对此，本院认为，虽然易游公司主张其并未实际经营涉案景区、至今无营业收入。但根据查明的事实，涉案景区已具备基本设施和娱乐项目，且易游公司也对进入景区的游客进行收费，此外，该公司还曾将部分旅游设施项目的经营权承包给陈某以折抵欠付其的工程施工费，故本院对该公司的上述主张不予认可。同时，本院认为，易游公司实际占用、经营涉案景区期间也给出资修建并提供该景区的镇政府造成了一定的损失，该损失应主要为景区租赁使用费损失。根据双方所签合作协议，镇政府签订该协议的最主要目的应在于获得相应的经济收益，而该收益标准则主要体现为协议约定的利润分配条款，故虽然该协议最终被确认为无效，但镇政府依据该条款主张相关使用费损失并无不当。考虑到镇政府对于涉案合作协议的无效也存在过错，同时易游公司也未能提供足够证据证明该景区存在其他租赁费市场价格标准，故本院参照合作协议的约定以及双方的过错程度，酌定易游公司按照每年25万元的50%为标准向镇政府给付2014年至2016年期间的景区租赁使用费损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于印发的通知》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认本诉原告北京市房山区十渡镇人民政府与本诉被告北京易游假期国际旅行社有限公司于二〇一四年五月一日签订的《景区合作经营协议书》无效；二、本诉被告北京易游假期国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告北京市房山区十渡镇人民政府北京市房山区十渡镇爱梦缘婚庆主题文化公园二〇一四年至二〇一六年期间的景区租赁使用费二十五万元；三、本诉被告北京易游假期国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内将北京市房山区十渡镇爱梦缘婚庆主题文化公园内的动产腾退干净并将该景区返还本诉原告北京市房山区十渡镇人民政府；四、驳回本诉原告北京市房山区十渡镇人民政府其他诉讼请求；五、反诉被告北京市房山区十渡镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告北京易游假期国际旅行社有限公司三十二万三千七百四十三元五角八分；六、驳回反诉原告北京易游假期国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费一万八千三百元，由本诉原告北京市房山区十渡镇人民政府负担一万三千二百元（已交纳），由本诉被告北京易游假期国际旅行社有限公司负五千一百元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费六千九百元及评估费二万九千元，由反诉原告北京易游假期国际旅行社有限公司负担二万二千九百一十二元（已交纳），由反诉被告北京市房山区十渡镇人民政府负担一万二千九百八十八元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  孙静波人民陪审员  刘建华人民陪审员  周 宏二〇一七年五月三十日书 记 员  赵 鑫