上海市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）沪一中民五（知）终字第251号
上诉人（原审被告）上海艺想文化用品有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
被上诉人（原审原告）上海帕弗洛文化用品有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人王小兵，上海隆天律师事务所律师。
委托代理人卢璐，上海隆天律师事务所律师。
上诉人上海艺想文化用品有限公司（以下简称“艺想公司”）为与被上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称“帕弗洛公司”）不正当竞争纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2012）闵民三（知）初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月19日、11月15日两次公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人＊＊＊、原委托代理人叶府荣（后上诉人撤销对其委托），被上诉人的委托代理人王小兵均两次到庭参加了诉讼，上诉人的原委托代理人喻永忠（后因利益冲突而终止代理）参加了第二次庭审。本案于2013年1月28日中止诉讼，2015年10月20日恢复审理并第三次公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人＊＊＊，被上诉人的委托代理人王小兵、卢璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月13日，帕弗洛公司以艺想公司构成不正当竞争为由，向原审法院起诉，请求判令：1、艺想公司立即停止使用第8545301号注册商标；2、立即停止滥用知识产权的投诉和举报行为；3、在《中国工商报》、《中国知识产权报》、《中国制笔》杂志刊登声明、赔礼道歉、消除影响；4、赔偿经济损失人民币500，000元（包括律师费20，000元、调查取证费用8，266元，以下币种同）。
原审法院经审理查明：2008年12月31日，帕弗洛公司曾以艺想公司侵犯其毕加索品牌书写工具的名称、包装、装潢为由向本院提起诉讼【（2009）沪一中民五（知）初字第20号】，要求判令：1、艺想公司停止生产、销售与帕弗洛公司相同名称、包装和装潢的“毕加索”书写工具；2、艺想公司赔偿帕弗洛公司经济损失（含合理费用）30万元；3、艺想公司在《新民晚报》上刊登致歉声明、消除影响。同年12月21日，本院判决：一、艺想公司于判决生效之日起立即停止对帕弗洛公司的不正当竞争行为；二、艺想公司于判决生效之日起三十日内就其不正当竞争行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响，声明内容须经本院审核；三、艺想公司于判决生效之日起十日内赔偿帕弗洛公司经济损失（含合理费用）50，000元。
该判决查明：帕弗洛公司于2004年1月2日申请了一项“笔盒（I）”的外观设计专利，该专利于同年9月1日被授权公告（专利号：＊＊＊8.5）。2005年1月2日，该专利权因未在期限内缴纳或缴足年费而终止。该专利请求保护色彩，所附图片显示的笔盒与帕弗洛公司在诉讼中提供的笔盒外观基本一致。帕弗洛公司在书写工具上获得了“”注册商标权人的授权。
2004年至2008年间，帕弗洛公司陆续与各地的经销商签订《经销合同》，在上海、厦门、南通、珠海、徐州、石家庄、杭州、天津、沈阳、广州、太原、深圳、北京、济南等十几个城市以及江西省设立专柜，其中帕弗洛公司在上海市的第一百货、大润发超市等十几家商场与超市设立了专柜。在该《经销合同》中，帕弗洛公司称其已取得“”“毕加索”书写工具系列在中国地区（香港、澳门除外）的生产及经销权，现帕弗洛公司授权各地的经销商为毕加索品牌书写工具在某一地区的经销商，在该合同的页眉处印制了“”、“PICASSOARTCOLLECTION”、“毕加索中国业务总部”的标识。帕弗洛公司同时提供了上海、沈阳、本溪、哈尔滨、唐山、南昌、昆明、温州、福州、石家庄、郑州、重庆、兰州、北京、西安、杭州、武汉、厦门、广东等地部分专柜的照片，柜台上印制了“”的标识，其中部分专柜的柜台及产品展示区还有“毕加索”、“法国毕加索”的标识。帕弗洛公司还提供了其于2006年至2008年间向杭州、重庆、青岛、南京、无锡、吉林、天津、武汉、广州、上海等地经销商开具的部分增值税发票与载有涉案三款钢笔的出货单，以及南通、长沙等地经销商出具的设立专柜的相关证明。
帕弗洛公司参加了2005年至2008年的行业展会，并获得了由2005中国国际文化用品博览会组委会颁发的“2005中国国际文化用品博览会最佳展示奖”。2005、2006年的展会上，帕弗洛公司在其展台、柜台上标注了“”、“PICASSOARTCOLLECTION”的标识，2007年的展会上同时标注了“毕加索”的标识。2008年11月，中国制笔协会向帕弗洛公司颁发一份《证书》称，帕弗洛公司生产的“毕加索”依金笔、水性圆珠笔（宝珠笔）被评为中国制笔名牌产品，有效期为三年。
2009年2月20日，帕弗洛公司的代理人颜旭琳在上海市静安公证处工作人员的监督下，在该公证处电脑上作如下操作：登陆“www.baidu.com”，在搜索栏中输入“2008十大钢笔品牌排行榜”进行搜索，在搜索结果中点击“2008十大钢笔品牌排行榜—中国名企排行网”、“2008十大钢笔品牌排行榜排行-
材料网”、“2008十大钢笔品牌排行榜-中国义乌小商品网”，其中“毕加索Picasso（十大钢笔品牌，世界著名品牌）”位于第3／4名。
该案庭审中对双方当事人的产品及其包装、装潢作了比对。帕弗洛公司称：……5、帕弗洛公司的笔盒、盒套和手提袋的装潢特点在于：⑴由红、黄、黑三色组成；⑵主视图由四个等分的色块组成，左侧为上红下黄，右侧为上黄下红，上下沿有黑色镶边；⑶商品标识在主视图中央；⑷盒套主视图背面为白色的底色，上下沿有红黄色镶边，上沿左红右黄，下沿左黄右红，中央为商品标识，右下角标注了企业名称“毕加索国际企业股份有限公司监制、上海帕弗洛文化用品有限公司”；⑸笔盒，其主视图背面为黑色的底色，中央为商品标识。帕弗洛公司认为，艺想公司使用的“毕加索”名称、产品的笔盒与帕弗洛公司完全相同，艺想公司902、903、908三款钢笔的装潢以及笔盒、盒套和手提袋的装潢，与帕弗洛公司对应产品的包装装潢构成近似。艺想公司对帕弗洛公司的上述比对意见无异议。
嗣后，双方当事人均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。2010年6月22日，该院作出驳回上诉，维持原判的终审判决【（2010）沪高民三（知）终字第3号】。
该判决查明：2009年2月15日，中国制笔协会向帕弗洛公司发出《关于撤销（08－008）中国制笔名牌产品证书的函》，主要内容为：“经查实，你公司生产厂房面积未达到协会名牌产品评审标准。现决定对所发证明书（编号为08－008）自2008年11月起予以撤销”。本院认定的其余事实属实，该判决予以确认。
该判决另查明：2010年1月5日，帕弗洛公司在“http：／／www.google.cn”网页上搜索“毕加索钢笔”，共得到44，100条结果；同日，帕弗洛公司在“http：／／www.baidu.com”网页上搜索“毕加索钢笔”，共得到47，300篇网页；上述网页搜索结果的内容大部分是毕加索钢笔的产品、销售信息以及网友询问毕加索钢笔的价格、质量、使用情况等内容。上海市徐汇公证处对上述两次网页搜索过程进行了公证，并出具了《公证书》。
原审法院在本案中另查明：2009年4月，帕弗洛公司获得了中国市场品牌战略论坛组委会颁发的“中国知名品牌”证书。2010年，帕弗洛公司获得上海世博会特许产品经营办公室的授权证书，被授权为中国2010年上海世博会特许生产商、零售商，并获得中国2010年上海世界博览会组织委员会、中国2010年上海世界博览会执行委员会颁发的荣誉纪念证书、上海世博会宣传及媒体服务指挥部志愿者部颁发的“中国2010年上海世博会志愿者文化用品支持企业”、上海世博会执行委员会颁发的“中国2010年上海世博会志愿者工作贡献奖”称号。2010年11月，帕弗洛公司在国家知识产权局主办的中国国际专利与名牌博览会上被公众评为“中国商标优秀企业”，“毕加索”书写工具被评为金奖。2010年12月15日，帕弗洛公司在中国制笔协会七届一次理事大会选举中被选为该协会第七届理事会理事单位。2011年9月，全国第五届钢笔画展组委会向帕弗洛公司颁发了《全国第五届钢笔画展.中国温州》“唯一指定文化用品合作伙伴”称号的荣誉证书。
原审法院还查明：2011年，艺想公司将红黄色块的图案“”注册为商标，注册证号为第8545301号，核定使用商品第16类，包括纸餐巾、卡纸板制品、贺卡、文具、印刷出版物、笔记本、包装纸、文具盒（全套）、绘画材料、除家具外办公室必需品（截至），注册有效期自2011年8月14日至2021年8月13日止。嗣后，艺想公司以帕弗洛公司的产品包装装潢侵犯其“”注册商标（以下简称“系争商标”）为由向深圳市市场监督管理局、成都市工商行政管理局直属一分局、广州市工商行政管理局荔湾分局进行了投诉，造成帕弗洛公司部分商品被查封。
原审法院再查明：艺想公司曾在《中国制笔》杂志2012年第1期中刊登广告，将系争商标用于其商品宣传。帕弗洛公司确认艺想公司尚未将系争商标单独用于艺想公司的商品上。
此外，帕弗洛公司为本次诉讼支出律师费20，000元、差旅费8，288.80元。
原审法院认为：经营者在市场经营活动中应当秉承诚实信用和公平竞争的原则，遵守公认的商业道德。本案的争议焦点在于帕弗洛公司的商品是否属于知名商品；该商品的包装装潢是否属于其特有的包装装潢；艺想公司注册的系争商标是否侵犯了帕弗洛公司的在先权利及是否属于重复起诉；以及艺想公司向有关机关的投诉、举报是否构成不正当竞争。
一、帕弗洛公司的商品属于知名商品
反不正当竞争法所指的知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。就本案而言，根据（2009）沪一中民五（知）初字第20号、（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决认定的事实及帕弗洛公司补充提供的荣誉证书等证据可以证实，帕弗洛公司自2004年起开始生产、销售“毕加索”书写工具，并在全国十几个大城市设立专柜进行销售，故可以证明帕弗洛公司“毕加索”书写工具的销售时间较长、销售区域覆盖较广；帕弗洛公司参加了2005年至2011年的行业展会，并被授权为中国2010年上海世博会特许生产商、零售商，在国家知识产权局主办的中国国际专利与名牌博览会上被公众评为“中国商标优秀企业”，“毕加索”书写工具被评为金奖。由于世博会具有较大的影响力、国家知识产权局举办的评比活动具有较高的权威性，上述特许授权及荣誉的取得可以认为帕弗洛公司对涉案商品进行了持续宣传推广；帕弗洛公司的“毕加索”书写工具不纯粹是一种书写工具，同时也是一种馈赠礼品，其销售对象不单纯是书写工具的使用者。综合上述各种因素，原审法院认为，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具在相关公众中具有一定的知名度，可以认定为知名商品。
二、帕弗洛公司商品的包装装潢具有特有性
知名商品名称、包装、装潢的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著特征”，主要是指区别于商品来源的显著特性，帕弗洛公司运用于包装上的装潢均以红、黄相间为底色，商品名称等标识位于包装的中间显著位置，红黄色块的上、下边部分饰以黑色的条框。上述色彩与文字的组合运用，具有商品包装色彩明丽、商品标识清晰明了的效果，能吸引普通消费者的注意力，且该装潢形式有别于在先同类商品的装潢，故原审法院认为该包装装潢可作为帕弗洛公司特有的装潢予以保护。
三、艺想公司将“”注册为商标并使用，侵犯了帕弗洛公司的在先权利且不属于重复起诉
双方当事人生产的是同类商品，属于同业竞争者。艺想公司的注册商标“”与帕弗洛公司商品的装潢相比，两者同样由红、黄、黑三色组成，主视图由四个等分的色块组成，左侧为上红下黄、右侧为上黄下红，上下沿有黑色镶边，两者整体布局除艺想公司的注册商标的中央没有商品标识外完全一致，构成近似，侵犯了帕弗洛公司的在先权利。至于艺想公司抗辩称帕弗洛公司属于重复起诉的主张，原审法院认为在（2009）沪一中民五（知）初字第20号案件中，虽然帕弗洛公司也是起诉艺想公司擅自使用其知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，但两案的侵权事实不同。前案中，帕弗洛公司主张艺想公司在其商品上仿冒帕弗洛公司的商品名称、包装、装潢，而在本案中主张艺想公司将其知名商品的包装装潢用于商标注册并使用及投诉举报行为，属于新的争议事实，两案的诉由并不相同，故不构成重复起诉。
四、艺想公司向有关国家机关的投诉、举报不构成不正当竞争
向有关机关反映或举报他人违法事实既是社会公众的一项权利，又是社会公众的社会责任，其行为本身具有正当性基础，应当予以保护。在此情况下，经营者商誉权应受到一定的限制，只要社会公众反映或者举报的情况大部分属实，而且行使权利的程序正当，就不构成侵权。本案中，艺想公司的系争商标通过了国家商标局的审查核准，其取得商标权的程序合法，故在该商标未被商标评审委员会撤销或者有关司法机关认定应停止使用之前，艺想公司在形式上对涉案商标享有程序上和实体上的权利。艺想公司以帕弗洛公司侵犯其商标权为由向有关国家机关进行实名举报，客观上没有采取公开散布的方式，也没有严重诋毁竞争产品声誉的行为，尚不构成不正当竞争，但如在有关部门已经作出撤销注册商标或停止注册商标使用后，艺想公司再行举报，则具有明显的恶意，应当承担相应的法律责任。
综上所述，艺想公司将帕弗洛公司知名商品特有的装潢注册为商标并用于宣传其产品的行为构成对帕弗洛公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额问题，由于艺想公司的涉案商标尚未直接贴牌使用在其销售的商品上，不会与帕弗洛公司在售相关商品造成混淆，故对其主张的经济损失，难以支持。帕弗洛公司主张的律师费属于帕弗洛公司在维权过程中产生的合理费用，予以支持。帕弗洛公司主张的差旅费，如帕弗洛公司所述，均为其查证艺想公司投诉、举报行为所支出的费用，由于该行为尚不构成不正当竞争，故对此项费用亦不予支持。
帕弗洛公司要求艺想公司对侵犯其知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为承担消除影响的民事责任符合法律规定，予以支持，但其要求艺想公司刊登声明的范围过大，由于艺想公司系在《中国制笔》杂志上将“”商标用于产品宣传，故在该杂志上刊登声明足以消除对帕弗洛公司的不利影响。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第（二）项、第二十条之规定，作出判决：一、艺想公司于判决生效之日起立即停止使用第8545301号商标；二、艺想公司于本判决生效之日起三十日内就其不正当竞争行为在《中国制笔》杂志上刊登声明以消除影响，声明内容须经原审法院审核；三、艺想公司于判决生效之日起十日内赔偿帕弗洛公司律师费20，000元；四、驳回帕弗洛公司的其余诉讼请求。
原审判决后，艺想公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，其主要上诉理由为：首先，原审程序违法。被上诉人在原审起诉时的案由是著作权侵权纠纷，在原审审理期间被上诉人已撤回了关于著作权的诉讼理由，原审法院应当对诉讼请求予以驳回，原审以不正当竞争纠纷为由作出判决属于超越当事人的诉讼请求。其次，原审认定事实有误。被上诉人在原审时要求上诉人停止使用系争商标的法律依据是《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，即原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯著作权、外观设计专利权、企业名称等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。知名商品特有包装装潢是权益而非权利。原审认定被上诉人的“毕加索”书写工具系知名商品有误。知名商品的特有包装装潢应受到地域性、知名时间及内容的限制。（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决认定毕加索书写工具为知名商品，但不代表该商品目前仍是知名商品。被上诉人未就其2012年期间商品的销售金额、广告金额等客观因素进行举证证明其商品知名度。原审认定“”系特有装潢有误。案外人在被上诉人使用之前就已经公开使用该装潢，被上诉人系抄袭他人装潢，故被上诉人对此不享有在先权利。第三、原审适用法律错误。上诉人对系争注册商标享有注册商标专用权。系争注册商标核定使用商品纸餐巾、卡纸板制品、贺卡、文具、印刷出版物、笔记本、包装纸、文具盒（全套）、绘画材料，与上海高院认定的知名商品毕加索书写工具不构成类似商品，上诉人有权对系争商标宣传使用。
被上诉人帕弗洛公司辩称：首先，被上诉人在起诉时同时就著作权和知名商品特有包装装潢主张在先权利而停止系争注册商标的使用。在原审审理期间自愿撤回了关于著作权在先权利的诉讼主张，而保留了知名商品特有包装装潢作为在先权利的相关诉讼主张。原判未超越当事人的诉讼请求。其次，原审法院依据之前的判决认定被上诉人的毕加索书写工具为知名商品是正确的。（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决并未限定被上诉人只有三款钢笔系知名商品，而是认定毕加索书写工具为知名商品。被上诉人在该案中仅提供三款书写工具只是为了证明该商品的名称和装潢是什么，不可能把上百种书写工具都拿来举证。况且被上诉人在本案中还提供证据证明被上诉人在先前判决后获得了后续的荣誉，故该商品应为知名商品。其次，原审认定“”系特有装潢也是正确的。被上诉人在中国大陆地区首先在书写工具上使用了该装潢，而且该装潢具有显著特征，具有识别商品来源的作用，故被上诉人对此享有在先权利。上诉人将其注册为商标并使用是恶意的，理应停止使用该商标。
本院经审理查明：本案原审认定的事实属实。
本院另查明：上诉人艺想公司因不服（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决，向最高人民法院申请再审。2012年9月29日，最高人民法院作出（2011）民申字第623号民事裁定，驳回艺想公司的再审申请。该裁定认定，该案原审法院查明的事实基本属实。
该裁定另查明，“”商标的商标权人为毕加索国际企业股份有限公司（以下简称毕加索公司），该商标注册信息表记载商标名称为“PIMIO”，但在毕加索公司与帕弗洛公司签订的《商标许可使用合同》中，该商标又称为“PIRHLE及图”商标。自2003年7月至2008年9月，毕加索公司授权帕弗洛公司在第16类笔商品上使用该商标。
2002年8月5日出版的《时尚》杂志刊登有“PICASSOARTCOLLECTION欢迎全国各地代理商加盟”的广告，该广告底部突出显示了红黄黑色块组合（即“”）图案设计、“”商标等，并加注了加盟电话等信息，其中服饰加盟的联系电话021-5763****与上海泽＊公司当时使用的电话号码相同。上海泽＊公司法定代表人出具的情况说明称，前述广告系上海泽＊公司与帕弗洛股份有限公司（台湾）（以下简称帕弗洛台湾公司）共同发布。上海泽＊公司为帕弗洛台湾公司的品牌授权单位，授权在服装、配件（包括笔、打火机、男士手帕）等商品上使用帕弗洛台湾公司的相关知识产权。2002年5月15日，上海泽＊公司在征得帕弗洛台湾公司同意的前提下，授权＊＊＊在笔类商品上使用帕弗洛台湾公司的相关知识产权。＊＊＊支付了第一年的授权使用费共计3万元。2003年6月，帕弗洛公司成立，之后直接与帕弗洛台湾公司签订商标《授权契约书》。该广告中刊载的“”图案系＊＊＊为推广笔类商品而设计的笔盒外包装装潢图案。
在该案再审审查过程中，艺想公司当庭认可曾有经销商将帕弗洛公司的“毕加索”书写工具寄给其维修，艺想公司的被诉商品与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具有相互混淆的事实存在。
二审程序中，上诉人向本院提供了以下证据材料：1、（2014）京方正内经证字第02169号公证书；2、（2012）沪东证经字第18820号公证书；3、（2012）成证内经字第30480号公证书，上述证据旨在证明目前被上诉人大量使用的是全黑加红黄色块及黄色线条或全黑及全白的包装装潢，而非红黄色块包装装潢，因此红黄色块图案不应再认定为知名商品包装装潢。4、被上诉人2010年度、2011年度企业法人年检报告书，旨在证明被上诉人全部营业收入只有814万元，净利润8.7万元；5、全国制笔信息，旨在证明2012年1月至7月205家制笔企业实现总产值达102亿元，上述两证据共同证明被上诉人的商品市场占有率极低，已经不是知名商品。6、致歉声明，旨在证明生效判决书认定被上诉人商品是知名商品是发生在2004至2008年。7、（2011）沪东证经字第5951号公证书、（2012）沪东证经字第6647号公证书、（2013）沪东证经字第10166号公证书、（2014）沪东证经字第8825号公证书；8、（2012）沪东证经字第8922号公证书；9、百度推广服务合同；10、中国制笔杂志2012、2013、2014期刊；11、（2015）沪东证经字第9574号公证书；上述证据旨在证明上诉人的商品为知名商品。12、第8545301号商标注册证，旨在证明系争商标核定使用的商品不包括书写工具，知名商品特有包装装潢应以同种商品为限，不能扩展到知名商品限定的商品范围之外；13、（2015）商标异字第16096号第9608370号“PIMIO”商标不予注册的决定，旨在证明商标局认定被上诉人在所有商品上使用的第2001022号注册商标构成对他人在先著作权的侵犯。14、（补充证据1-8）系争注册商标争议时被上诉人向商评委提供的销售合同、销售发票等材料，旨在证明被上诉人所使用的商品名称为“君逸时尚”、“镜前少女”、“欧亚情怀”、“梦幻波尔卡”、“玛雅天韵”、“巴洛克”、“马拉加”等，而不是毕加索书写工具。上诉人提供的其余判决书、强制执行裁定书、通知书、论文等均不属于证明本案相关事实的证据材料，本院不再赘述。
被上诉人质证认为：对于证据材料1、2、3的真实性认可，对其关联性不予认可，上诉人一直在使用系争红黄色块的包装装潢，其中证据材料2显示上工批星沪中文化礼品市场出售的被上诉人商品就主要使用了红黄色块的包装装潢，因此被上诉人在其他商品上是否曾使用过另一种形式的包装装潢不能排除被上诉人对系争红黄色块享有知名商品特有包装装潢权的事实。对证据材料4、5的真实性认可，关联性不予认可，年检报告本身不能否定被上诉人知名商品的知名度，是否知名商品需要综合考量，而不仅考虑营业收入。而且从2010、2011两份年检报告可以显示，上诉人一直在持续经营过程中。对证据材料6的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据可以证实上诉人曾因侵犯被上诉人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为向其致歉的事实，但认定知名商品的时间不是2008年。证据材料7、8、9、10、11，上诉人自己的商品是否为知名商品与本案无关。证据材料12系本案系争商标注册证，对其真实性予以认可，但因侵犯被上诉人在先权利，对其合法性不予认可。在先权利的认定无需限定在同类商品上，从上诉人核定使用的商品和被上诉人知名商品来看，两者的销售渠道、受众是类似的，允许上诉人使用涉案商标会造成相关消费者的混淆，因此对上诉人提供该证据与证明内容之间的关联性不予认可。对证据材料13关联性不予认可，因行政诉讼尚未终局，且该案所涉及的商标不是红黄色块，该案注册商标是否侵犯他人在先权利与本案无关。对证据材料14的真实性、合法性认可，关联性不认可，这些所谓商品名称只是毕加索系列书写工具的产品型号和名称，不能据此否定毕加索书写工具作为知名商品名称的知名度。
根据上诉人提交的证据材料及被上诉人的质证意见，本院认为：对于证据材料1、2、3的真实性予以认可，但被上诉人在书写工具上是否曾使用其他形式包装装潢不能证实被上诉人已经不再使用系争红黄色块的包装装潢，尤其是证据材料2的公证书显示系争红黄色块的包装装潢依然是被上诉人产品的包装装潢，因此上述证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。证据材料4、5内容真实、来源合法，但由于知名商品的考量因素应当包括该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，经营者进行宣传的持续时间、程度或地域范围等，故该两份证据只能证实被上诉人的销售金额，并不足以证明被上诉人的产品已经不具有市场知名度，本院不予采信。证据材料6内容真实，来源合法，与本案待证事实之间具有关联性，本院予以采信。证据材料7、8、9、10、11与本案不具有关联性，本院不予采信。证据材料12在原审审理时已是在案证据，不需重复采信。证据材料13与本案不具有关联性，本院不予采信。证据材料14旨在证明被上诉人在书写工具上还使用其他产品名称而非毕加索书写工具，对此本院认为，经营者将其生产、销售的不同型号的钢笔分别命名，并不必然导致其丧失知名度，故该证据与待证事实亦缺乏关联性，本院不予采信。
被上诉人在本案二审过程中提供商评字（2013）第12242号裁定书作为补充证据，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）已经将本案系争商标申请注册以侵害被上诉人知名商品特有包装装潢权益为由予以撤销。
上诉人对被上诉人提供的补充证据材料的真实性予以认可，合法性不予认可。
本院认为，商评委对本案系争商标争议所作出的裁决尚未生效，故本院对该证据商评委的裁决结论暂不予采信。
本院再查明，2010年8月5日，被上诉人向国家工商行政管理局商标局申请将系争红黄色块图案“”注册为系争商标。
以上事实，有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点有三。一、原审判决是否超越了原告诉讼请求所依据的事实和理由而导致程序违法；二、被上诉人所主张的包装装潢在双方权利发生冲突时是否构成知名商品特有包装装潢；三、上诉人对系争注册商标所涉图案的使用行为是否构成不正当竞争。
一、关于原审是否违反法定程序
1、关于本案的案由及审理范围
帕弗洛公司在向原审法院起诉时主张以艺想公司擅自将其享有在先权利的红黄色块外包装申请商标注册并使用为由，请求判令停止使用系争注册商标、停止滥用知识产权的投诉和举报行为、消除影响并赔偿损失，并明确其提起诉讼的法律依据为《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，即原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。对于具体指控的侵权行为，帕弗洛公司在庭审中明确为艺想公司未经许可擅自将其享有在先权利的红黄色块申请商标注册并使用。其中在二审中进一步明确，所谓“使用行为”具体包括：1、艺想公司依据系争注册商标的商标专用权向各地商标行政管理部门投诉举报的行为；2、艺想公司在宣传中对系争注册商标的使用。本案的审理范围应当据此予以确定。
2、原审判决是否超越当事人的诉讼请求
上诉人认为，被上诉人在原审起诉时的案由是著作权侵权纠纷，在原审审理期间被上诉人已撤回了关于著作权的诉讼理由，原审法院应当驳回原告的起诉，原审以不正当竞争纠纷为由作出判决属于超越当事人的诉讼请求。本院认为，帕弗洛公司在起诉状中陈述的事实和理由为：“原告认为，早在2008年底，原、被告就已经对红黄色块图案的特有包装装潢展开司法诉讼，被告明知原告对红黄色块图案享有在先著作权和在先知名商品特有包装装潢权，仍恶意抢注成商标并以此基础在全国各地投诉……”因此，帕弗洛公司起诉所要求艺想公司停止使用系争注册商标所依据的请求权基础包括著作权和知名商品特有包装装潢两项。帕弗洛公司在诉讼过程中自愿撤回关于著作权的诉由，原审法院就知名商品特有包装装潢部分继续审理，于法不悖。艺想公司称帕弗洛公司先以著作权为由提起诉讼，在撤回著作权主张后才变更为涉及知名商品特有包装装潢的不正当竞争纠纷，与事实不符，本院不予采信。
3、关于原告是否构成重复起诉
上诉人还认为，帕弗洛公司曾以知名商品特有包装装潢权为由提起诉讼并已经由法院作出判决，现再次以知名商品特有包装装潢为由提起诉讼属于重复诉讼，原审法院应当裁定驳回起诉。对此本院认为，民事诉讼法所规定的重复起诉是指后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求均为相同。裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，前诉是指（2009）沪一中民五（知）初字第20号帕弗洛公司诉艺想公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案。在该案中，帕弗洛公司起诉所主张的侵权行为是艺想公司生产、销售的商品与其商品名称、包装、装潢相同所构成的不正当竞争行为。而本案中帕弗洛公司起诉主张的侵权行为是艺想公司未经许可擅自将其享有在先权利的红黄色块申请商标注册并使用的不正当竞争行为。帕弗洛公司在本案中诉请的停止使用具体是指艺想公司在投诉举报和宣传中对系争商标的使用。故两案虽然当事人相同，但诉讼请求不同，不属于法律所规定的重复起诉行为。原审法院受理该诉并作出判决，于法不悖。
综上，上诉人认为原审判决违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。
二、系争包装装潢在双方权利发生冲突时构成知名商品特有包装装潢
上诉人认为，系争红黄色块的包装装潢在其申请注册系争商标时已不再构成知名商品的特有包装装潢，故被上诉人不享有任何在先权利。因此本案的争议焦点在于，在上诉人将红黄色块图案申请注册商标时，被上诉人就该图案是否享有知名商品包装装潢的相应合法权益。反不正当竞争法所指的知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的包装装潢具有独特性和新颖性，足以产生识别商品来源功能的，可以作为其特有包装装潢形式予以保护。就本案而言，首先，被上诉人生产的“毕加索”书写工具曾被生效判决认定为知名商品，其使用在笔盒、盒套和手提袋上的包装装潢被认定为知名商品特有包装装潢。上海市高级人民法院作出判决的时间为2010年6月22日，在该判决中曾对2010年1月5日帕弗洛公司在谷歌网页搜索毕加索钢笔所得的结果作为知名度补充事实予以查明，该判决认定“毕加索书写工具”为知名商品，并维持了本院关于包装装潢的相关认定。其次，被上诉人已就侵权行为发生之时其仍享有知名商品包装装潢的合法权益提供了相应证据。被上诉人在原审审理期间就其2009年至2011年间持续经营并对其“毕加索”品牌投入宣传以维持其知名度提供了相应证据，原审法院据此认定在侵权行为发生之时，被上诉人仍应享有知名商品包装装潢的相应权益，并无不当。第三，知名商品是指经营者通过持续生产、销售及推广宣传，在相关公众中具有一定知名度的商品。知名商品作为经营者的竞争优势，在经营者持续使用并投入宣传的情况下，其知名度一般而言不会在短时期内突然丧失。本案上诉人申请系争商标注册申请的时间为2010年8月5日，距离生效判决的时间仅相隔两个月。上诉人将系争商标用于宣传的时间为2012年3月。上诉人主张被上诉人在短时期内就该知名商品已丧失知名度，应当提供相应证据。而上诉人提供的包括年检报告、全国制笔信息等证据材料不足以证明其上述主张。综上，上诉人认为在双方权利发生冲突之时，被上诉人就“毕加索”书写工具已不享有知名商品相关权益的上诉主张，本院不予采纳。此外，上诉人称被上诉人已不再使用涉案红黄色块的包装装潢，但并未提供相应证据予以证实，本院亦不予采信。
关于上诉人主张红黄色块系他人创作，被上诉人对该图案本身也是非法使用故不享有合法权益的上诉理由。最高人民法院（2011）民申字第623号民事裁定书查明，2002年8月出版的《时尚》杂志彩页广告发布者之一系上海泽＊公司，该公司法定代表人出具的情况说明已对该红黄色块图案的创作人及创作理由作出了合理解释。被上诉人使用该红黄色块图案作为其产品的包装、装潢未侵犯他人合法权益。
三、上诉人对注册商标所涉图案的使用行为构成不正当竞争
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，不得侵犯其他经营者的合法权益。上诉人与被上诉人生产销售同类产品，属于同业竞争者。被上诉人自2004年开始生产、销售“毕加索”书写工具，经过持续生产、销售以及推广宣传，在相关公众中已经具有一定知名度，可以认定为知名商品。被上诉人在其产品上所使用的包装装潢足以形成识别商品来源的功能，应当认定为知名商品特有包装装潢。被上诉人使用在笔盒、盒套上的包装装潢为立体矩形，其中正面由四个等分的色块组成，左侧为上红下黄，右侧为上黄下红，上下两边装饰有黑色镶边，红黄色块交错分割的中心点上分别标识有等商标，背面为白色、中间标识了商标，右下角标识了被上诉人帕弗洛公司厂名和“毕加索国际企业股份有限公司监制”等字样。使用在盒套上的红黄色块与笔盒上相同，除其余各面为与主面上黑色镶边相融合的黑色和标识的商标略有不同外，与笔盒基本相同。使用在手提袋上装潢为正反两面相同的图案，该图案除标识的商标、网址等字样略有不同外，颜色、布局与笔盒正面基本相同。因此，被上诉人的知名商品特有包装装潢能够发挥识别作用的主要部分是其中以红黄矩形色块交错布局和上下两侧黑色镶边的图案。上诉人作为同业竞争者，明知上述红黄色块图案系被上诉人知名商品特有包装装潢主要部分，将相同图案在宣传中予以使用，容易使相关消费者对于两者产品的来源产生混淆和误认，违反了公平和诚实信用原则，构成不正当竞争。被上诉人在原审审理中还主张上诉人将系争注册商标用于投诉举报构成不正当竞争，原审法院已详述驳回理由，鉴于帕弗洛公司未提出上诉，应服判，故本院在本案二审中不再涉及。
上诉人还认为，根据相关司法解释的规定，在先权利仅限于著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利，知名商品特有包装装潢并非一项权利而是权益，因此不构成司法解释所规定的在先权利。本院认为，知名商品特有包装装潢是否应作为在先权利的一种受到法律保护，涉及到如何理解最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条中的“在先权利”的问题。对此可以从以下三个角度予以考量：首先，根据文义解释的规则，司法解释中对于构成权利冲突的在先权利采取了例示性规定，该司法解释中的“等”字应当理解为在著作权、外观设计专利权、企业名称权例示之外，尚有未明文列举出的情形而仅以“在先权利”予以概括；其次，从体系解释的角度，商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。该在先权利是指在系争商标申请日之前已经取得的除商标权之外的其他法定权利和合法权益。该在先权利的概念与司法解释中的在先权利应当具有同一内涵和外延，因此在先权利不仅包括实体权利，也包括合法权益；最后，从反不正当竞争法的立法原意来理解，知名商品特有包装装潢系经营者通过长期的宣传使用而获得的竞争优势，经营者通过使用其知名商品特有包装装潢能够达到使消费者识别其商品来源的目的，其中凝结了经营者的商誉和投入，应当受到相应法律保护。故上诉人该项上诉理由，本院亦不予采纳。
上诉人实施了不正当竞争行为，依法应当承担停止损害、消除影响并赔偿损失的民事责任。原审法院认定上诉人将系争注册商标所涉图案用于宣传构成不正当竞争行为，本院予以认同。被上诉人要求停止使用注册商标，但未提供证据证实上诉人除在书写工具商品上将系争注册商标所涉图案用于笔制品宣传之外，还有其他使用方式且该使用方式也足以导致相关公众对商品来源产生混淆。鉴于本案系争注册商标的核定使用商品较多，故就本案事实来看，在缺乏混淆事实依据的情况下，原审判决上诉人全面停止对系争注册商标的使用，尚属不当，本院依法予以改判。原审法院其余各项判决，并无不当，本院依法予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院（2012）闵民三（知）初字第98号民事判决第一项；
二、上海艺想文化用品有限公司于本判决生效之日起立即停止对上海帕弗洛文化用品有限公司的不正当竞争行为；
三、维持上海市闵行区人民法院（2012）闵民三（知）初字第98号民事判决第二项、第三项、第四项。
本案一审案件受理费人民币8，800元，由被上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司负担人民币3，000元，上诉人上海艺想文化用品有限公司负担人民币5，800元；财产保全费人民币1，520元，由上诉人上海艺想文化用品有限公司负担；二审案件受理费人民币300元，由上诉人上海艺想文化用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡震远
审判员 桂 佳
审判员 胡 瑜
二〇一三年一月二十八日
书记员 刘晓静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条
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有下列情形之一的，中止诉讼：
（六）其他应当中止诉讼的情形。
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