重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00344号
上诉人（原审原告暨反诉被告）重庆市鸿果物业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道119号附8号。
法定代表人陈廷芳，重庆市鸿果物业管理有限公司董事长。
委托代理人潘胜龙，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人邱雨，重庆歌乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）汤雪，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人薛伟丽，重庆家乐电器厂退休人员。
委托代理人徐翔，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人重庆市鸿果物业管理有限公司（以下简称鸿果物业公司）与被上诉人汤雪物业服务合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年10月8日作出（2014）沙法民初字第06258号民事判决。鸿果物业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月2日对本案有关诉讼参�人进行了询问。上诉人鸿果物业公司的委托代理人潘胜龙、邱雨与被上诉人汤雪的委托代理人薛伟丽、徐翔到庭参加了询问。本案现已审理终结。
鸿果物业公司在一审中诉称，鸿果物业公司为沙坪坝区天星桥升伟·新天地小区的前期物业服务企业，汤雪为该小区A-X-
X号房屋的业主。2008年3月至2014年5月，汤雪应向鸿果物业公司交纳物管费、电梯费、水费以及公摊费，共计9437.82元。根据有关规定，汤雪每月25日仍未付清管理费则应按每日0.3%的标准加收滞纳金。鸿果物业公司曾多次催收，但汤雪至今未交纳。现鸿果物业公司起诉，请求法院判令：1、汤雪向鸿果物业公司支付2008年9月至2014年5月期间物管费2891.79元（计算方式为：0.60元／平方米／月×69.85平方米×欠费月份）、电梯费2409.83元（计算方式为：0.50元／平方米／月×69.85平方米×欠费月份）、水费3689.90元（根据抄表记录计算）、公摊费446.30元（根据每月实际产生的公共用水、电量计算），共计9437.82元，并按逾期每日0.3%的标准支付滞纳金至付清时止；2、一审案件诉讼费由汤雪承担。
汤雪在一审中辩称，鸿果物业公司所称的欠费期间和金额均有误。2013年10月，鸿果物业公司曾向汤雪发出律师函，从该月倒推两年，两年之前的诉讼请求部分已超过诉讼时效。因为汤雪的房屋漏水，物业公司未先履行其维修义务，所以拒交物管费。不同意鸿果物业公司的全部诉讼请求。
汤雪在一审中反诉称，汤雪是沙坪坝区天星桥升伟·新天地小区A-X-
X号房屋的业主，鸿果物业公司为该小区的物业服务企业。汤雪于2004年11月15日接房，2005年5月入住后发现阳光窗顶部及窗框周围多处渗水，经向物管公司反映，其在2006年初夏曾进行过一些处理，但渗水问题仍然存在。根据该小区的《前期物业服务合同》第四条的约定，开发商重庆升伟房地产集团有限公司已将房屋维修义务委托给当时的重庆升伟物业管理有限公司。多年来，汤雪曾多次向物管公司反映房屋渗水问题，均未予解决。鸿果物业公司负有维修房屋的义务而不履行，造成汤雪的房屋品质降低和总价贬值，已经构成严重违约，应当向汤雪赔偿损失。现提起反诉，请求法院判令：1、鸿果物业公司立即履行对汤雪住房的外墙进行维修的义务；2、赔偿汤雪因房屋外墙渗水而造成室内墙面及装修毁损的恢复维修费用8000元；3、赔偿汤雪因房屋外墙渗水造成房屋品质降低的损失30000元；4、一审案件诉讼费由鸿果物业公司承担。
鸿果物业公司在一审反诉中辩称，房屋渗水问题属于房屋本身的质量问题，其保修或其他相关责任均应由开发商依据商品房买卖合同的约定来承担。《前期物业服务合同》第四条并不涉及鸿果�业公司对房屋质量问题进行维修的义务，其中仅仅是提到对墙面进行维修，而不包括墙面的渗水问题。该条款的性质不是义务或责任的转移和承担，而是第三人履行，不应由鸿果物业公司承担责任。鸿果物业公司提供物业服务期间，对于业主反映的问题也曾多次与开发商进行协调，或委托第三方单位维修，积极地予以解决。汤雪提出赔偿损失并以房屋渗水作为拒付物管费的理由不能成立。该反诉不属于本案审理范围，鸿果物业公司不同意其反诉请求。
一审法院经审理查明，2004年2月3日，汤雪与重庆升伟房地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，购买升伟·新天地小区A-X-
X号房屋（下称涉案房屋），合同载明该房屋建筑面积为70.28㎡。
2004年3月17日，重庆市物价局向重庆升伟物业管理有限公司发出《关于沙坪坝区升伟·新天地物业服务收费标准的通知》（渝价（2004）129号），载明：升伟·新天地物业管理服务符合普通高层住宅物业管理服务一级收费标准，高层住宅的公共服务费（建筑面积）为0.60元／平方米／月；高层住宅电梯费可实行月票或次票，也可以按月票票价和乘座电梯户均人数计算收取；成立业主委员会后，由物管公司与业主委员会共同协商收费标准，本文件则自行废止。
2004年3月26日，重庆升伟房地产集团有限公司就升伟·新天地物业与重庆升伟物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》。该合同载明：第四条，房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体结构等；第二十二条，房屋共用部位、共有设备、设施、公共设施的维修、养护、大中修、更新费用承担：1、保修期内属保修范围的由甲方承担，2、不属保修范围的由该共有部分业主按建筑面积比例承担；第二十五条，委托服务期限暂定为三年，自2004年3月28日至2007年3月27日止。
2004年11月14日，汤雪接收涉案房屋，并于11月15日收到《临时业主公约》（下称《公约》）、《升伟·新天地业主手册》（下称《手册》）等物品和资料。汤雪签字承诺接受《公约》和《手册》条款的约束，并承担一切因违反规定条款而导致的后果。《手册》中的《升伟·新天地物业管理办法》（下称《管理办法》）第九条“维修管理”部分载明：共有部位和共同设施设备的日常维护由物业公司负责，费用在日常维修费中列支；业主或使用人专用部位和专用设施设备的日常维护、维修、更换由业主或使用人负责，可有偿委托物业公司代为维修；共有部位和共用设施设备的大、中维修、更新改造费用，由业主或使用人按照各自拥有的建筑面积比例共同承担费用（即维修基金），属人为损坏的，其维修更新费用由�任人承担。第十一条“物业管理收费”部分载明：物业管理收费均按建筑面积计收，物业管理费不含公用水电费，该部分费用据实分摊；前期物业管理费（含电梯使用费）为1.1元／月；物业管理费每月收缴时间为1至10日，现金或银行划账方式均可，每月25日仍未付清管理费，则每日按应交管理费总额的0.3%累计加收滞纳金；水费、电费、天然气费等及其他公用事业费用，按表计量、计费，在标准价格上，二次供水按每吨0.44元收二次供水费。第十三条“公共水电费分摊”部分载明：公共水电费公摊由商家和住户共同承担，分摊比例为商家和住户各50%，住户以户为单位计算，物业公司在每月底抄表并公示其计算依据，在下月物管费中一并收取。
2005年7月6日，重庆升伟物业管理有限公司被核准更名为鸿果物业公司。
2006年6月2日，鸿果物业公司取得物业管理企业二级资质证书。
2013年5月7日、2013年10月22日，鸿果物业公司通过快递方式两次发出律师函，向汤雪催收2008年3月之后所产生的物管费、电梯费、水费及公摊费。
一审庭审时，鸿果物业公司当庭撤回对汤雪2008年9月份的物管费、电梯费、水费及公摊费的诉讼请求。鸿果物业公司为证明其主张的涉案房屋用水情况和公摊费情况，举示了水表抄表记录和2010年1月至2013年10月的公共用水用电情况及公摊表，汤雪对该组证据的真实性和证明目的均表示无异议。该水表抄表记录上仅载明涉案房屋相应月份的用水度数。公共用水用电情况及公摊表则载明，2010年1月至2013年10月期间的“住宅金额”依次分别为：6.3元、6.3元、6.6元、6.5元、6.3元、6.4元、6.3元、6.5元、6.7元、6.96元、7.1元、7.1元、7.5元、7.9元、7元、6.8元、6.6元、5.9元、6元、6.3元、6.4元、6.1元、5.8元、5.6元、6.4元、6.5元、7.2元、6.6�、6.4元、6.1元、5.8元、6.1元、6.1元、6元、5.9元、5.8元、6.3元、6.2元、7.2元、6.4元、6.1元、5.9元、6.2元、6.4元、7.8元、7.7元。汤雪为证明其房屋渗水受损的情况，举示了照片。
2014年8月22日，一审法院前往涉案房屋现场了解情况。鸿果物业公司认可汤雪举示的照片所反映的房屋渗水情况属实，但认为不应由其承担维修和赔偿责任，同时还表示将在其物业服务职责之外积极协调、督促施工企业完成该房屋的防水施工。
一审审理中，一审法院向汤雪释明是否要求对滞纳金予以调整，汤雪认为鸿果物业公司主张的滞纳金标准过高，要求予以调低。鸿果物业公司放弃按0.3%的标准来计算滞纳金，而主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期支付物业费的违约金。
一审法院认为，业主作为物业的所有权人，应当按照物业服务合同的约定向物业服务企业缴纳物业服务费用。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。建设单位在物业销售前应将临时管理规约向物业买受人明示说明，物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。本案中，汤雪在接收房屋的同时收到《手册》、《公约》等资料，并签字承诺接受其中条款的约束。该《手册》、《公约》等资料系前期物业服务合同的补充。汤雪作为业主，应当按照《手册》、《公约》中载明的前期物业服务合同条款及管理规约缴纳物业费等费用。鸿果物业公司现仍是该小区的物业服务企业，其与汤雪具有事实上的物业服务合同关系，鸿果公司可参照前期物业服务合同条款及管理规约载明的收费标准主张物业费及违约金。而双方的争议焦点主要在于�一是汤雪是否应向鸿果物业公司支付物业费等及其滞纳金；二是鸿果物业公司是否应向汤雪履行维修义务并赔偿损失。一审法院现评述如下：
一、汤雪是否应向鸿果物业公司支付物业费等及其滞纳金。
关于诉讼时效。一审庭审时，汤雪提出诉讼时效的抗辩。由于前期物业服务合同及管理规约中均未明确水费系按月支付，其履行期限并不确定，具体金额也只有等到鸿果物业公司主张权利时方可确定，水费部分作为一个债权整体，应自鸿果物业公司要求履行义务且宽限期届满之日方可起算其诉讼时效，故汤雪针对水费提出的诉讼时效抗辩理由不能成立。而根据《管理办法》，物管费（含电梯费）系按月交纳，公摊费由物业公司每月底进行抄表公示，并在下月物管费中一并收取。据此可以确定每月的物管费和公摊费均为独立债权，在鸿果物业公司起诉之前两年内如无�生诉讼时效的中断、中止事由，诉讼时效期间应连续计算。而鸿果物业公司曾于2013年5月7日、2013年10月22日两次向汤雪发函，提出权利要求，应从2013年5月7日倒推两年，对于鸿果物业公司主张2011年5月8日之前的物管费和公摊费部分，不予支持，对于2011年5月8日之后的部分，可以支持。因此，一审法院认定汤雪应交纳物管费和公摊费的期间为2011年5月8日至2014年5月（共计37个月）。
关于物业费和电梯费。《管理办法》载明，物业管理费（含电梯使用费）为1.1元／月／平方米，均按建筑面积计算，汤雪签字承诺接受该条款的约束，双方关于物业管理费的收费标准已经达成合意，应按此标准计算其应交纳的物管费。汤雪的购房合同上载明涉案房屋建筑面积为70.28㎡，鸿果物业公司提出按建筑面积69.85㎡的标准计算物业费的主张，应属对自己的民事权利做出的处分。汤雪虽�鸿果物业公司的该项主张未予认可，但并未就此举示相反证据。因此，一审法院认定汤雪应交纳的物业费（含电梯费）为：1.1元／月／平方米×69.85平方米×37个月=2842.90元。汤雪未在约定的每月25日前付清物业费和电梯费，还应当支付违约金。一审审理中，经一审法院释明，鸿果物业公司放弃按0.3%的标准计算滞纳金的诉讼请求，而提出按中国人民银行同期贷款利率计算违约金的主张，合法合理，应予支持。
关于水费和公摊费。根据《管理办法》，水费、电费、天然气费等及其他公用事业费用，按表计量、计费，在标准价格上，二次供水按每吨0.44元收取二次供水费，而公共水电费公摊部分对住宅用户以户为单位收取。鸿果物业公司举示的水表抄表记录仅能表明涉案房屋在相应月份的用水度数，并不能确定计算标准和具体金额，鸿果物业公司亦未就此举示其他证据，�一审法院对其主张水费的诉讼请求不予支持。而鸿果物业公司一审庭审中举示的2010年1月至2013年10月期间的公共用水用电情况公摊表，其真实性和证明目的虽已得到汤雪的认可，但是2011年5月8日之前的部分已超过诉讼时效，而且鸿果公司亦未就2013年11月至2014年5月期间的公摊费举示相应证据。故本院认定汤雪应交纳公摊费的期间为2011年5月至2013年10月，据表计算其金额为189.80元。因前期物业服务合同和管理规约中均未对公摊费约定违约金或滞纳金，对于鸿果物业公司就该部分主张的违约金，一审法院不予支持。
二、鸿果物业公司是否应履行涉案房屋维修义务并赔偿损失。
汤雪提出的反诉请求，其主要依据是《前期物业服务合同》第四条，房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体结构等。而第二十二条关于房屋共有部位、共有设�、设施、公共设施的维修、养护、大中修、更新费用承担则约定，在保修期内且属保修范围的由开发商承担，不属于保修范围的由该共有部分业主按建筑面积比例承担。《管理办法》也载明，共有部位和共同设施设备的日常维护由物业公司负责，而涉及共有部位和共用设施设备的大、中维修、更新改造费用，则由业主或使用人按照各自拥有的建筑面积比例共同承担费用（即维修基金）。结合上述条款，可以确定鸿果物业公司依据物业服务合同，对涉案房屋共有部位和共用设施负有日常维修和养护的义务。一审审理中，鸿果物业公司已经确认涉案房屋存在渗水问题，但汤雪并未举证证明其房屋渗水系由共有部位或共用设施所致。即便是共有部位或共用设施的原因导致的渗水，也应属于大、中维修事项，而并非属于鸿果物业公司日常维修、养护的服务范畴。故汤雪以鸿果物业公司未先履行其维修义务为由提出的拒付物管费的抗辩，不能成立。
依据《前期物业服务合同》和《管理办法》的上述条款，涉及物业的大、中维修问题应由开发商来承担责任或由业主共同承担维修费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，即便开发商的保修或维修责任能够通过《前期物业服务合同》转由鸿果物业公司的前身，即重庆升伟物业管理有限公司来承担，而一旦鸿果物业公司在房屋的保修期内未履行或者履行维修义务不符合约定，根据合同的相对性原理，也应当是由开发商来向汤雪承担相应的违约责任。因此，一审法院对汤雪提出由鸿果物业公司履行房屋外墙维修义务的反诉请求，不予支持。而汤雪反�提出由鸿果公司赔偿其室内墙面和装修毁损维修费8000元以及房屋品质降低的损失30000元的主张，其金额均系汤雪估算并且尚未实际支出，该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、汤雪于一审判决生效之日立即向鸿果物业公司支付2011年5月至2013年10月期间的公摊费189.80元、2011年5月至2014年5月期间的物业费（含电梯费）2842.90元，两项共计3032.70元，并自2011年5月26日开始，以当期未付的物业费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向鸿�物业公司支付违约金至付清之日止。
二、驳回鸿果物业公司的其他诉讼请求。
三、驳回汤雪的反诉请求。
如果汤雪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费930元，减半交纳465元（鸿果物业公司已预交90元、汤雪已预交375元），均由汤雪负担，限汤雪于一审判决生效之日立即向鸿果物业公司支付90元。
宣判后，鸿果物业公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销（2014）沙法民初字第06258号民事判决，将本案发回重审或改判支持鸿果物业公司在一审中提出的全部诉讼请求，即：判令汤雪向鸿果物业公司支付2008年9月至2011年5月期间物管费2891.79元、电梯费2409.83元、水费3689.9元、公摊费446.30元，共计9437.82元，并按逾期未付费用为基数，�中国人民银行同期贷款利率支付违约金至付清时止；2、一、二审诉讼费由汤雪承担。上诉事实及主要理由：1、一审判决以超出诉讼时效为由驳回鸿果物业公司的部分诉讼请求，系明显的认定事实不清及适用法律错误。（1）双方之间的物业服务合同关系一直有效存续，所产生的物业服务费属根据合同约定定期形成和定期给付之债，系分期履行之债的一种形式。根据法律相关规定，诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起计算。鸿果物业公司提出的全部诉讼请求均不存在超出诉讼时效的问题，一审判决以超出诉讼时效为由驳回鸿果物业公司的部分诉讼请求，系严重适用法律错误。（2）鸿果物业公司在起诉之前一直以入门张贴催收单、电话催告、上门催收等各种方式向汤雪进行物业费催收，不存在怠于主张债权的情形。发律师函只是对个别欠费时间久且准备提起诉�的业主采取的较为强硬的催收方式，并不具有普遍性。若以此为据，认定鸿果物业公司怠于主张权利，且错误的适用诉讼时效，则不但与事实严重不符，也将助长小区业主拖延、逃避交纳物业服务费的行为，影响小区的友好与和谐。2、鸿果物业公司提出的水费及公摊费交纳证据充分，一审判决对此认定错误。（1）鸿果物业公司提交的水表抄表记录及小区公摊统计情况表与客观实际及操作惯例相符，且并非汤雪一户的记录，而是至少数十户业主的水表记录，完全能够印证该记录的真实性。汤雪虽对此否认，但没有举示相反证据予以反驳。因此，鸿果物业公司提供的抄表记录的真实性应当予以认定。（2）由于水表安装在业主家中，读取数据需进入户内方能进行。在鸿果物业公司多次发出律师函后，汤雪数度拒绝鸿果物业公司工作人员入户查抄水表数据，亦拒绝提供实时数据，在此情况下，应由汤雪承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。同时，就公摊费问题，鸿果物业公司举示了根据每月实际数据形成的公摊费明细表，客观真实，应予认定。综上所述，鸿果物业公司认为，一审判决认定事实及适用法律均严重错误，请求撤销一审判决，支持鸿果物业公司的上诉请求。
汤雪辩称，物业公司未履行维修义务，给汤雪造成重大损失，汤雪有权拒交全部物业服务费。一审判决关于诉讼时效及公摊费、水费的认定恰当。
二审审理中，鸿果物业公司向本院提交了水表抄表记录表、物管公司为整个小区交纳水费的缴费收据，拟证明汤雪的用水量及物业公司已先行代为交纳水费的事实。汤雪认为上述证据不属于新证据，不同意质证。本院对上述证据予以认可。
二审审理查明，汤雪所在小区尚未实行一户一表，水表起止数由业主或�业公司抄录，水费由物业公司代为交纳。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《升伟·新天地物业管理办法》载明，物业管理费（含电梯使用费）按月交纳，交纳时间为每月的1至10日。在鸿果物业公司于2013年5月7日、10月22日两次向汤雪发出催收函之前，没有证据表明鸿果物业公司向汤雪进行过催收。因此，一审法院采纳汤雪关于诉讼时效的合理抗辩理由的认定，符合法律关于诉讼时效的规定，由此所认定的汤雪应予交纳的物业服务费金额并无不当。故鸿果物业公司有关物业服务费未超过诉讼时效的上诉理由不能成立。
《升伟·新天地物业管理办法》载明，水费、电费、天然气费等其他公用事业费用，按表计量、计费；公共水电费公摊部分对住宅用户以户为单位收取。由此可见，物业公司对于业主用水所产生的水费只是代收代交，并不负有帮业主垫付水费的义务。本案中，鸿果物业公司举示了单方制作的水表抄表记录、公共用水用电情况公摊表，汤雪对此虽有异议，但未提供相反证据予以反驳。且从鸿果物业公司举示的为整个小区交纳水费的缴费收据可知，鸿果物业公司已实际代汤雪交纳了其欠付的水费及公摊费，而该水费及公摊费，汤雪负有交纳义务。因此，根据现有相关证据显示，汤雪在2008年3月至2014年5月期间欠付的水费为3689.9元。欠付的公摊费因鸿果物业公司只举示了2010年1月至2013年10月的公摊情况表，故本院仅就鸿果物业公司举示了证据的月份的公摊费共计298.06元予以支持。因此，鸿果物业公司有关水费及公摊费有理有据部分应予交纳的上诉理由成立，本院予以支持。但其要求汤雪支付逾期交纳水费违约金的理由，因缺乏法律依据和证据证明，本院不予认可。
综上，上诉人重庆市鸿果物业管理有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。本案因出现新的证据和事实而依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）沙法民初字第06256号民事判决第三项；
二、撤销（2014）沙法民初字第06256号民事判决第二项；三、变更（2014）沙法民初字第06256号民事判决第一项为：
汤雪于本判决生效之日立即向重庆市鸿果物业管理有限公司支付2011年5月至2014年5月期间的物业费（含电梯费）2842.90元、2008年3月至2014年5月期间欠付的水费3689.9元、2010年1月至2013年10月期间的公摊费298.06元，三项共计6830.86元，并自2011年5月26日开始，以当期未付的物业费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向鸿果物业公司支付违约金至付清之日止。
四、驳回重庆�鸿果物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果汤雪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费930元，减半交纳465元，由汤雪负担。二审案件受理费180元，重庆市鸿果物业管理有限公司负担90元，汤雪负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 倪 旻
代理审判员 李 娅
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 白耀妮