湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郴刑二终字第65号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马建伟，男，1984年9月17日生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人马建伟犯诈骗罪一案，于二○一三年九月七日作出（2013）桂阳法刑初字第196号刑事判决。原审被告人马建伟不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2013年9月26日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法由审判员赵学军任审判长，与审判员段贤礼、代理审判员林雪莲组成合议庭，代理书记员李诚诚担任记录。经过阅卷，讯问原审被告人马建伟，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。二审审理时间为39天。
原判认定：一、2011年9、10月份期间，被告人马建伟以帮助他人办理建房施工许可证为名义，从被害人彭某、陈某处骗取办证费用46，000元，用于赌博、还债并挥霍一空。后因被害人一再催促，被告人马建伟办理一张假建房施工许可证交付给被害人。
二、2011年10月份至2012年2月份期间，被告人马建伟以帮忙办证为名，先后以各种借口从被害人陈某甲及家人李某甲、彭某甲处骗取办证费用45，400元，并将所骗取钱财用于赌博、还债、个人开支。
三、2012年2月份，被告人马建伟以帮忙办证为名，从被害人昊某处骗取办证费用12，200元，并将所获财物挥霍一空。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、相关书证、户籍证明及被告人马建伟的供述等。
原审法院认为，被告人马建伟以非法占有为目的，采取欺骗的手段骗取他人财产达103，600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。庭审时被告人马建伟能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。遂判决：一、被告人马建伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元；二、对被告人马建伟的犯罪所得依法予以追缴，同时责令被告人马建伟对被害人的损失予以退赔，返还给被害人。
上诉人（原审被告人）马建伟上诉称：一审判决量刑过重，请求改判。
经审理查明：上诉人马建伟系桂阳县住建局安监站职工，2011年9月份至2012年2月份，上诉人马建伟以为他人办证为名，骗取他人财产共计103，600元挥霍一空。具体犯罪事实如下：
一、2011年9、10月份期间，上诉人马建伟以帮助彭某、陈某办理建房施工许可证为名，从被害人彭某、陈某处骗取办证费用46，000元，用于赌博、还债并挥霍一空。后因被害人一再催促，上诉人马建伟办理一张假建房施工许可证交付给被害人。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人彭某的陈述证明：2011年7月份，他和陈某合伙建房。2011年10月份一天，在桂阳政务中心，县建设局工作人员马建伟说可以帮他办证。第二天他与陈某一起到政务中心，将之前已经办好的手续给了马建伟，马建伟算了一下说49，000元，保证办好证。当时他们拿了3000元钱作定金，没打收条。一星期后，陈某取了16，000元给马建伟，马建伟打了收条。大约过了一个星期，马建伟说手续已经办好，陈某取了30，000元钱给马建伟，马建伟也打了收条。之后他们再打马建伟的电话要证时，马建伟就不跟他们见面了。直到2012年3月份马建伟拿了两本《施工许可证》给他们。2012年4月份，县建设局的人说这两本施工许可证是假的。
2、被害人陈某的陈述证明：他与彭某一同被马建伟骗了49，000元钱。2011年10月份，他们去政务中心办证，马建伟说49，000元帮他们把证办好，当天他们就给了3000元定金。过了一星期，他到建设银行取了16，000元给马建伟，马建伟打了收条。又过了一个星期，马建伟讲可以拿证，他取了30，000元钱给马建伟，马建伟也打了收条。后来就见不到马建伟了。直到2012年3月份，马建伟给了他们两本施工许可证。
3、建筑工程施工许可证证明：马建伟向被害人彭某提供的施工许可证，经县建设局鉴定核实系假证的事实。
4、收条证明：2011年9月25日马建伟向陈某出具16，000元的收条。
5、上诉人马建伟的供述证明：他原是桂阳县建设局的职工，职责是为来政务中心办理施工许可证的群众提供咨询服务。2011年5月份以来，他利用在政务中心上班的便利，假借为建房户办理施工许可证，共收了三户人家的钱：从彭某、陈某处收了46，000元，从欧阳某某、陈某甲处收了45，400元，从段某处收了12，200元。
2011年11月份，他承诺帮彭某、陈某办建房施工许可证，两人分三次给了他46，000元，他写了收据。办施工许可证，必须要国有土地使用证和规划审批手续两证齐全才能办，彭某当时只给了国土手续，他收了钱之后一直没有办证，隔了一个月之后规划手续批下来了，但是彭某给的钱他已经用完了，他拿不出钱去办证，彭某催了三四次，他为应付就花180元办了个假的施工许可证。他将46，000元大部分用于还债和赌博。
二、2011年10月份至2012年2月份期间，上诉人马建伟以帮忙办证为名，先后以各种借口从被害人陈某甲及李某甲、彭某甲处骗取办证费用45，400元，并将所骗取钱财用于赌博、还债及个人开支。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人陈某甲的陈述证明：他和欧某甲、欧阳某某合伙建了一栋住房。2011年10月26日上午，他到政务中心建设局窗口去申办施工许可手续，马建伟主动提出来帮忙办理建设局的手续，让他拿15，000元钱，再拿1000元钱请办事的人吃饭。他把6000元现金给了小马，没有写收条。到了10月27日9点钟左右，他和欧阳某某老婆李某甲在建设局一楼找到小马，当着李某甲的面，给了马建伟一万元，并写了收条。过了一段时间，小马主动到他家，他当着李某甲、彭某甲（欧某甲老婆）的面，拿了14，800元给小马到地税局办手续。又过了一个月左右，在他家当着李某甲、彭某甲的面，他给了小马8400元钱，用于办房产手续。后来有一天小马搭着摩托车来，他给小马5000元钱用于办房产评估。春节后小马说办房产分户手续，要6000元左右，他拿了2300元，李某甲拿了2300元，彭某甲拿了1600元，小马总共拿走6200元。马建伟主动提出为他办证，共收了50，400元，但房产证一直没有办好。期间，马建伟提供给他们的房产总证经核实也是虚假的。
2、被害人李某甲的陈述证明：他家兄妹三人建房，马建伟答应帮他们办理房产证，曾先后从他们三户人手上收取了50，400元钱，钱收到后，房产证一直没有办好。期间，马建伟提供给他们的房产总证经核实也是虚假的。拿钱的时间和次数与陈某甲的陈述一致。
3、被害人彭某甲的陈述证明：马建伟答应帮他们办房产证，先后从他们三户人手上收取了50，400元，房产证一直没有办好，后来马建伟为应付他们，还拿了一张假房产证来充数。拿钱的时间和次数与陈某甲的陈述一致。
4、收条证明：2011年10月27日，马建伟向陈某甲出具10，000元的收条。
5、上诉人马建伟的供述证明：2011年10月份，他承诺把整个建设局的手续办好，共收了欧阳某某、陈某甲45，400元。期间，以办理施工许可证的名义收了16，000元，第一次收6000元，第二次收1万元，1万元写了收据；以办税的名义收了14，800元（没有写收据）；以办房产证的名义收了8400元钱（没有写收据）；以房产证分户的名义收了6200元钱（没有写收据）。他一直没有去办过相关的房产证手续，期间还花180元钱办了个假的房产证应付他们。马建伟收取陈某甲、欧阳某某等人的45，400元都用于赌博和还债了。
三、2012年2月份，上诉人马建伟以帮忙办证为名，从被害人昊某处骗取办证费用12，200元，并将所获财物挥霍一空。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人昊某的陈述证明：2012年2月18日，他到县办证中心办证，马建伟说给11，000元可以帮忙办证，另1200元用来请客吃饭。2月21日他给了马建伟7000元钱，并打了收条，2月22日又给了马建伟5200元，这次打了一个4200元的收条，并承诺说两个星期就能办好。过了两个星期他到县建设局去问施工许可证是否在办，工作人员讲还没有他的名字，他就怀疑被骗了。
2、2012年2月22日、2012年2月21日，马建伟向段某（昊某老婆）出具收条两张，一张4200元，一张7000元。
3、上诉人马建伟的供述证明：2012年2月份，昊某要他帮忙办建房手续，他算了一下办施工许可证至少要12，200元，其中1000元用来请客吃饭。昊某分二次，一次7000元，一次5000元，在蔡伦中路的建设银行取款机上给他钱，他打了两张收条。之后他去找过施工管理站的副站长彭某，要工作人员龙某去看昊某的房子，看完房准备去办手续时，听说单位在调查他，他就没有去办手续，收取的这12，200元有一部分借给城郊乡黄腊塘的龙友，其余的都开销掉了。
马建伟收了彭某、陈某甲、段某等人的钱后没有去办证，而是用于还因赌博欠的债。为了应付彭某等人要证件，他就办假证。
本案的综合证据有：
1、证人刘某的证言证明：2011年8月份，马建伟到县政务中心建设局窗口上班，主要职责是协助王某、肖某接受咨询及发放表格。在工作期间有多人反映马建伟收了钱答应帮人办证但人找不到了。2012年4月20日，建设局调查组找到马建伟了解情况，马建伟自己交代从2011年年底以来先后收了小宝山段某12，000元钱，收了小宝山彭某46，000元，收了牛巷口欧阳某某46，000元，答应帮对方办施工许可证，但一直未给对方办，其中给彭某办了一个假的施工许可证。
2、谈话记录及情况汇报证明：2012年4月20日中午12点至14点，在桂阳县建设局法规股办公室，马建伟向单位调查组交代收了三户建房户的钱但没有帮忙办证的事情。分别收了彭某4.6万元，打了收条；收了欧阳某某2.8万元，其中1.8万元打了收条；收了段某1.22万元，其中1.12万元打了收条。所收的钱都用于还债、个人开支。
3、桂阳县作风问题投诉办理审批表、投诉交办函证明：因被害人昊某投诉马建伟工作作风问题，县建设局将案件移交公安局的情况。
4、关于移交马建伟违法违纪行为的报告、关于桂阳县住房和城乡建设局违法违纪行为的初步核查情况汇报证明：县建设局在初查马建伟违纪情况后即时汇报。
5、关于对马建伟同志停职待查的决定证明：县住房和城乡建设局对群众反映马建伟作风有问题的处理决定。
6、在逃人员信息登记表证明：马建伟系在逃人员，没有自首情节。
7、健康检查登记表证明：马建伟入看守所前身体健康。
8、接受刑事案件登记表、立案决定书证明：该案由桂阳县纪委交办，桂阳县公安局于2012年4月立案侦查。
9、户籍资料证明：上诉人马建伟在作案时具有完全刑事责任能力。
本院认为，上诉人马建伟以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人财物达103，600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人马建伟提出“原判量刑过重，请求改判”的上诉理由。经查，上诉人马建伟没有法定从轻或减轻处罚情节，原判依据上诉人马建伟的主观恶性、认罪态度等酌定量刑情节在法律幅度内给予的刑罚并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院判决第二项“对被告人马建伟的犯罪所得依法予以追缴，同时责令被告人马建伟对被害人的损失予以退赔，返还给被害人”，因上诉人马建伟诈骗的103，600元是被害人的合法财产，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当返还给被害人，不应再予以追缴，故原判第二项判决错误，本院予以纠正。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误。据此，对上诉人马建伟适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2013）桂阳法刑初字第196号刑事判决第一项判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2013）桂阳法刑初字第196号刑事判决第二项判决；
三、追缴上诉人马建伟的犯罪所得，返还给各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
代理审判员 林雪莲
二〇一三年十一月四日
代理书记员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。