吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终366号
上诉人（原审被告）：吉林市船营区住房和城乡建设局，住所地吉林市船营区。
法定代表人：张泽生，局长。
委托诉讼代理人：张媛，吉林勤实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙录，男，1955年5月13日生，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。
上诉人吉林市船营区住房和城乡建设局（以下简称船营区住建局）因与被上诉人孙录劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
船营区住建局上诉请求：依法撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初3220号民事判决，依法改判。事实与理由：1.一审适用法律错误，认定的赔偿数额错误。一审法院仅依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，认定船营区住建局应当支付的工伤赔偿数额，属于适用法律错误。该条规定就第三人损害赔偿和工伤保险待遇同时主张时，工伤保险待遇具体应当如何赔偿、赔偿哪些项目，没有明确规定。人身损害赔偿和工伤赔偿并行情况下，工伤保险待遇的赔偿数额和赔偿方式，每个省份都有不同的规定。吉林省依据的是《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十九条的规定，该规定与上位法并不相悖,上位法规定的是可以同时主张,而《吉林省实施<工伤保险条例>办法》规定的是并行的情况�，具体如何支付工伤保险待遇，是对上位法规定的细化，因此上位法不应排除《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十九条的适用，一审法院认定该办法与上位法相悖错误，船营区住建局只需对孙录因第三人侵权未获得的赔偿项目差额补偿，不应再支付一次性伤残补助金。2.后续治疗费并非法定的工伤鉴定部门出具的鉴定意见，一审不应支持。孙录主张后续治疗费依据的是吉林金星司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定是其自行委托，而工伤保险待遇的后续治疗费依据的应当是法定的工伤鉴定部门出具的鉴定意见，该项一审法院不应支持。3.一审法院支持全部停工留薪期工资错误。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》S82.202的规定，孙录的停工留薪期为8个月，船营区住建局已经支付3个月停工留薪期工资，一审法院应予扣除，第三人支付5个月误工费，根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十九条规定：“由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额。”因此，孙录的停工留薪期待遇已经不存在差额，不需要补足，一审法院判决船营区住建局支付全部8个月停工留薪期工资是错误的。
孙录辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。
孙录向一审法院起诉请求：1.解除孙录与船营区住建局的劳动关系；2.船营区住建局支付孙录医疗费10776.04元、伙食补助费2610元、后续治疗费3600元、一次性伤残补助金15120元、一次性工伤医疗补助金15120元、一次性伤残就业补助金11760元、交通费500元、停工留薪工资13440元、营养费8700元，以上合计81626.04元；3.船营区住建局支付孙录解除劳动合同补偿金1680元；4.诉讼费由船�区住建局承担。
一审法院认定事实：孙录于2016年4月开始在船营区住建局下属单位即船营区环卫保洁处黄旗清扫队从事清扫工作。2016年6月17日4时40分，塔怀利驾驶吉BT77**号轿车沿鸿博御园小区由西向东至解放西路辅路时，与由东向西斜过解放西路的孙录驾驶的二轮电动自行车相撞，孙录受伤，当日入住吉林省吉林中西医结合医院治疗，入院西医诊断为右胫骨骨折、右侧下胫腓联合损伤，中医诊断为骨折病、气滞血瘀症，住院87天，共花费住院医疗费45049.77元。经吉林市公安局交通管理支队船营大队认定：塔怀利承担事故主要责任，孙录承担事故次要责任。2016年10月19日，吉林金星司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为孙录右下肢伤致十级伤残；后期治疗费用需1.2万元；误工时间为自受伤之日起150天。2016年11月2日，吉林市船营区交通事故损害赔偿纠纷人民调解委员会出具吉人调（船）字【2016】第203号交通事故损害赔偿纠纷人民调解协议书，塔怀利与孙录达成如下调解协议，塔怀利赔偿孙录：1.医疗费：（45049.77元+871.27元-10000元）×70%+10000元=35144.73元；2、住院伙食补助费：100元×87天×70%=6090元；3.护理费：124.08元×81天+120.82元×11天=11379.50元；4.残疾赔偿金：24900.86元×19年×10%=47311.63元；5.后续治疗费：12000元×70%=8400元；6.误工费：1680元×5个月=8400元，合计106675.38元。经双方自愿协商：保险公司将赔款直接支付给孙录；保险公司不予赔偿部分由孙录负担。此事故一次性终结，今后互不追究责任。
2017年5月4日，吉林市人力资源和社会保障局出具吉市人社工认（个）字【2017】012号工伤认定决定书，载明：孙录是吉林市船营区住建局下属船营区环卫保洁处工人，身份为农民，受伤时超过法定�休年龄。按照《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》（吉林省人民政府令第242号）第52条规定，可以适用《工伤保险条例》。2016年6月17日，孙录在清扫时被车辆撞伤，本人无责任。经吉林省吉林中西医结合医院诊断为：右胫骨中下段粉碎性骨折，右腓骨下段骨折，右侧下胫腓联合损伤。孙录同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年6月28日，经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定孙录为九级伤残。
吉林市船营区环卫保洁处支付孙录2016年4月至9月工资分别为1520元、1410元、2260元、1680元、1680元、1680元。
吉林市船营区黄旗清扫队于2016年9月25日出具证明，载明：兹有孙录同志是船营区保洁处黄旗清扫队队员，2016年6月17日的早晨在清扫期间出险，2016年6月17日至2016年9月25日没有上班。
孙录向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年9月13日作出吉市劳人仲字（2017）第114号仲裁裁决书，孙录不服，于2017年11月2日起诉至法院。2015年吉林市在岗位职工年平均工资为48544元。
一审法院认为，一、关于孙录与船营区住建局是否存在劳动关系的问题。公民有劳动的权利和义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，不能因职工年龄已经满60周岁就否定其劳动者身份。孙录系农民，虽年满60周岁，但未享受退休待遇，通过招聘到船营区住建局下属的船营区环卫保洁处工作，双方虽未签订劳动合同，孙录已经成为该单位成员，并为其提供有偿劳动，船营区住建局为孙录支付工资，孙录与船营区住建局形成相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，法院对船营住建局抗辩其与孙录�形成劳动关系的主张不予采纳；二、关于孙录要求解除与船营区住建局劳动关系和支付解除劳动合同经济补偿金1680元的诉讼请求。孙录工伤后再未到船营区住建局上班，现孙录请求解除劳动关系，符合法律规定，法院予以支持；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”孙录在船营区住建局工作未满12个月，实际发放平均工资的数额为1705元，其按1680元主张计算赔偿项目，符合法律规定，法院予以支持；孙录在船营区住建局下属船营区环卫保洁处工作不满1年，故本院支持船营区住建局支付孙录经济补偿金为1个月工资，即1680元；三、关于第三人侵权赔�与工伤保险待遇的关系问题。船营区住建局提出依据《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第四十九条规定：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济补偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工）费差额。”仅就孙录因第三人侵权未获得赔偿项目补足差额，法院认为，基于工伤事故发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得医疗救治和经济补偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：�职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”据此，在劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤情况下，劳动者是有双重身份，一是工作事故中的受伤职工，二是人身侵权受害人，存在工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权两方面法律关系。劳动者已获得侵权赔偿的，仍有权请求除医疗费用之外的工伤保险待遇。《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定与上位法相悖，船营区住建局的抗辩主张不予采纳；四、关于孙录主张船营区住建局支付的项目和数额问题。1、医疗费10776.04元。《工伤保险条例》第六十二条规定：“未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”孙录发生工伤时，船营区住建局没有为其办理工伤保险参保缴费手续，故船营区住建局应当按照工伤保险待遇和标准承担责任。孙录受伤共花费医疗费45921.04元，已获得赔偿35144.73元，故船营区住建局应支付孙录医疗费10776.31元；2、住院伙食补助费2610元。《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。”2015年吉林市在岗职工平均工资为年48544元（4045.33元/月），孙录住院87天，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%即应计算为1618.13元（4045.33元÷21.75天/月×87天×10%），故法院支持孙录住院伙食补助费1618.13元；3、后续治疗费3600元。根据吉林金星司法鉴定所出具鉴定意见书，孙录后期治疗费用需1.2万元，因其已获得赔偿8400元，现孙录主张后续治疗费3600元，符合法律规定，法院予以支持；4、一次性伤残补助金15120元。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”孙录经鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金应为15120元（1680元×9个月），本院予以支持；5、一次性工伤医疗补助金15120元。《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第四十条规定:伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：九级伤残的为9个月本人工资。故船营区住建局应支付孙录一次性工伤医疗补助金15120元（1680元×9个月）；6、一次性就业补偿金11760元。《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第四十条规定一次性伤残就业补助金的支付，距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发。孙录受伤时已满60周岁，故不应计发一次性就业补偿金；7、交通费500元。根据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保�基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”交通费是指经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，孙录发生工伤后仅在吉林市住院治疗，故法院对该请求不予支持；8、停工留薪工资13440元。《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》S82.202之规定，孙录受�害部位右胫中下段粉碎性骨折等多处损伤，工伤的停工留薪期8个月，船营区住建局应支付孙录停工留薪期工资13440元（1680元×8个月）；9、营养费8700元。因孙录未提供充分的证据予以证明，法院不予支持。《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十九条第二项规定：“工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位和工伤保险经办机构签订终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇”。船营区住建局支付孙录一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金后，孙录不再享受工伤保险待遇。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、�四十条、第四十九条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孙录与船营区住建局自本判决生效之日起解除劳动关系；二、船营区住建局于本判决生效之日起支付原告孙录解除劳动合同经济补偿金1680元；三、船营区住建局于本判决生效之日起支付孙录医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等合计59674.17元；四、驳回孙录的其他诉讼请求。案件受理费10元由船营区住建局负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异。
本院认为，船营区住建局的上诉主张不成立。关于船营区住建局提出的本案应适用《吉林省实施<�伤保险条例>办法》的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是为正确审理工伤保险行政案件，根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定制定的，是最高人民法院在适用法律过程中对具体应用法律问题所做的司法解释，对各级人民法院的审判具有约束力。而《吉林省实施<工伤保险条例>办法》属于地方政府规章，其规定与上述法律、行政法规相悖时，不应适用此规章的规定，故船营区住建局的该项上诉主张，本院不予支持。关于船营区住建局提出的后续治疗费并非法定的工伤鉴定部门出具的鉴定意见的问题。船营区住建局二审未提供相关证据证明后续治疗费必须由工伤鉴定部门出具鉴定意见书，故一审法院根据吉林金星司法鉴定所出具的鉴定意见书，支持孙录后续治疗费3600元，并无不当，船营区住建局该项上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于船营区住建局提出的一审法院不应支持全部停工留薪期工资的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”可见，当工伤待遇与民事侵权发生竞合时，劳动者可以分别向用人单位和侵权人主张停工留薪期工资和误工费。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据上述法律规定，船营区住建局以侵权人已实际支付五个月误工费及孙录自遭受事故受伤后已实际领取三个月工资为由，拒绝支付停工留薪期工资的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，船营区住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林市船营区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一八年二月七日
代理书记员 王丽宁