辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽01刑终141号
原公诉机关沈阳市铁西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱大为，男，1971年4月17日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，沈阳市恒立液压汽动成套厂法人，住江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌信用卡诈骗犯罪，于2014年11月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2015年9月9日再次被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人蒋建兴，辽宁弘旨律师事务所律师。
辩护人刘华，辽宁泽人律师事务所律师。
沈阳市铁西区人民法院审理沈阳市铁西区人民检察院指控原审被告人朱大为犯信用卡诈骗罪一案，于2016年2月1日作出（2015）沈铁西刑初字第971号刑事判决。原审被告人朱大为不服原判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员胡珊红出庭履行职务，上诉人朱大为及其辩护人蒋建兴、刘华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月，被告人朱大为申领了卡号为6226020120XXXXXX的中国民生银行信用卡一张，于2012年8月4日至2013年12月2日期间陆续有消费、取现、还款行为，截至2013年11月29日最后还款日止，该卡透支欠款本金共计人民币160150.71元。经发卡银行多次电话催收超过三个月仍不归还。后民生银行委托上海财安公司沈阳分公司继续向被告人朱大为进行催缴。催缴未果后，2014年9月10日该公司派人向公安机关报案，并来到朱大为老家无锡继续催缴欠款。2014年10月10日公安机关立案，同年10月17日朱大为还款1000元人民币，同年11月7日被告人朱大为在沈阳市皇姑区昆山西路与银行工作人员协商还款事宜时被公安人员抓获。2014年11月9日朱大为向民生银行已偿还人民币29万元。
2012年9月，被告人朱大为申领了卡号为6229225433XXXXXX的兴业银行信用卡一张，于2012年10月4日至2013年11月1日在沈阳市等地刷卡消费，截至2013年11月29日最后还款日止，透支欠款本金共计人民币70247.95元。经发卡银行多次短信催收超过三个月仍不归还。被告人朱大为已于2014年11月8日向兴业银行偿还人民币10万元。为此兴业银行出具谅解书请求司法机关对被告人朱大为从轻处理。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的证人张某甲、张某乙、李某某、都某某、朱某某的证言，中国民生银行报案材料、信用卡申请材料、对帐单、逾期催收记录一组、兴业银行报案书、信用卡申请资料、对帐单、逾期催收记录一组、结清证明、身份证明材料以及被告人朱大为的供述和辩解等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人朱大为以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，经发卡银行催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对于被告人及其辩护人提出的被告人不具有非法占有故意的辩解及辩护意见，经查，现有公诉机关提供的银行逾期催收记录、对账单、相关证人证言及被告人朱大为供述等证据均可证实涉案信用卡大额透支消费逾期未还后，发卡银行多次对被告人进行短信、电话催收，超过三个月后，被告人仍未归还，直至银行报案，被告人被抓捕归案后，才予以归还。根据法律规定，非法占有资金拒不归还，超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行两次催收后，超过三个月仍不归还的系恶意透支，应当追究刑事责任。两次有效催收及三个月不归还可以理解为被告人具有非法占有主观故意的推定要件，故被告人及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出的有效催收通知证据不足的辩护意见，经查，民生银行的逾期催收记录记载2013年12月28日、2014年1月2日、2014年3月4日均为有效催收，现虽无电话录音予以佐证，但有被告人在公安机关供认收到过10多次民生银行催收电话及具体催收时间确认予以印证。兴业银行不仅提供了两次以上逾收催欠记录，还提供了每次短信催收的详细内容。同时有被告人供认收到并看到短信催收的供认予以佐证，故可据此认定民生及兴业银行实施了有效的催收行为，所以对于辩护人的该项辩护意见，不予采纳；对于辩护人提出的被告人不是两张银行卡的实际持卡人及该卡非其本人使用，故不应承担刑事责任的辩解，经查，证人都某某证实朱大为把信用卡放在其手中，其受朱大为委托办理相关事宜，使用该卡消费签字，均系授意于被告人。被告人朱大为在第一次庭审当中供认其创办了公司，把两张卡放在单位采购后勤人员都某某手里，该卡的消费均用于单位的实际经营当中。供证一致，故对辩护人的该项辩解，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人朱大为犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
上诉人(原审被告人)朱大为的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.上诉人不是涉案信用卡的实际持卡人和消费人，不应承担刑事责任；2.涉案民生银行、兴业银行信用卡透支数额不够准确，证据不足；3.民生银行、兴业银行在上诉人逾期还款日后曾进行有效催收证据不足，综上，上诉人没有非法占有的故意，也没有“拒不还款”情节，应依法认定上诉人无罪。
出庭检察员的意见是：原判认定上诉人对兴业银行信用卡诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以认定；民生银行委托第三方的催收行为缺少关联性证据。
经审理查明，上诉人朱大为信用卡诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
本院审理期间，上诉人朱大为的辩护人申请对民生银行信用卡中心给上诉人送达的《法律告知书》进行质证，同时提交由证人朱某某亲笔书写的《情况说明》一份，欲证明该《法律告知书》的送达日期及送达过程；出庭检察员提交由沈阳市公安局铁西分局凌空派出所出具的抓捕经过、《在逃人员登记/撤销表》，欲证明上诉人朱大为被列为网上逃犯及抓捕归案的经过。上述证据均经二审庭审质证。
本院认为，上诉人朱大为以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，经发卡银行催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人及其辩护人所提上诉人不是涉案信用卡的实际持卡人和消费人，不应承担刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱大为在侦查阶段及一审庭审时的供述与证人都某某的证言相互印证，且有证人张某甲、张某乙证言、信用卡申请材料等证据相佐证，能够证实涉案民生银行、兴业银行的信用卡为上诉人所申领，经朱大为授意委托，上诉人所创办单位后勤采购人员都某某使用该卡消费签字，均用于该单位的日常开支等实际经营活动，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳；关于上诉人及其辩护人所提涉案民生银行、兴业银行信用卡透支数额不够准确，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，信用卡透支本金数额应为支出（消费金额）减去存入（还款金额），本案中，民生银行、兴业银行依据上诉人信用卡消费对帐单计算的上诉人逾期还款信用卡本金数额分别为人民币160105元和70247元，与上诉人在侦查阶段供述的透支本金数额相符，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持；关于上诉人及其辩护人所提民生银行、兴业银行在上诉人逾期还款日后曾进行有效催收证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，民生银行的逾期催收记录、兴业银行逾收催欠记录、短信催收内容与上诉人在侦查阶段供述其在逾期还款后多次收到过民生银行催收电话、收到并看到过多条兴业银行的催收短信相互印证，能够证实民生及兴业银行在上诉人逾期还款后，曾在三个月内，对其进行了两次以上的有效催收，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人的辩护人在二审阶段提供的法律告知书、情况说明等证据，不能否定或影响原审判决的事实和证据，本院不予采信。民生银行委托第三方催收行为缺少关联性证据亦不影响对上诉人朱大为信用卡诈骗犯罪事实的认定。上诉人朱大为以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行多次催收后，超过三个月仍不归还涉案信用卡的本金及相关费用，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘大勇
代理审判员 张立伟
代理审判员 雷 雨
二〇一六年五月十七日
书 记 员 贾天月