重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑终字第00484号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某（绰号：摆摆）。因故意伤害罪于2011年7月21日被重庆市巴南区法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因犯聚众斗殴罪于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人王国忠，重庆江泰律师事务所律师。
原审被告人刘某（绰号：耍娃）。因犯聚众斗殴罪于2013年12月14日被羁押，12月15日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人邓某甲（别名：邓刚）。因犯聚众斗殴罪于2013年12月14日被羁押，12月15日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人刘某、邓某甲、余某犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月20日作出（2014）巴法刑初字第00418号刑事判决。原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈扬李出庭履行职务。原审被告人余某及其辩护人王国忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月11日晚，被告人邓某甲受邀前往重庆市巴南区李家沱街道为同学张某某庆祝生日，期间，谭某丙（本案死者，案发时18岁）与谭某甲、刘某乙、何某某（均另案处理）也受邀前往。次日3时左右在李家沱马王坪“花样年华”KTV唱歌结束后准备离开时，谭某丙认为邓某甲对其表哥谭某甲出言不敬，遂与刘某乙一同殴打邓某甲。邓某甲与同学胡某甲离开现场以后，将被打一事电话告知被告人刘某，并相约在重庆市第七人民医院门口与刘某及其邀约的付某某见面。其间，邓某甲通过多次拨打张某某的电话找到谭某丙等人并要求对方道歉，后双方发生争吵并相约在李家沱都合广场见面。因对方迟迟没有达到约定的地点，同日4时许，邓某甲、刘某、付某某、胡某甲四人离开现场。同日5时左右，谭某甲、谭某丙、刘某乙、何某某、陶某（另案处理）等人赶往现场后，多次寻找邓某甲未果。2013年12月13日14时许，谭某甲、谭某丙、刘某乙、何某某、陶某再次前往巴南区李家沱找到张某某，通过张某某电话联系到邓某甲并约其在李家沱马王坪新世纪超市旁边的“夜色网吧”门口见面后，带其前往公路对面的“适雅园”茶楼一包房内。期间邓某甲多次向谭某丙、谭某甲等人道歉，但谭某丙、谭某甲等人要求邓某甲支付3800元，同时谭某丙拿出一把长约25厘米的折叠刀放在麻将桌上。同日17时左右，邓某甲分别电话联系同学胡某甲、被告人刘某和被告人余某借钱，并将借钱的原因告知了该三人。刘某、余某与胡某甲接到电话后分别赶往现场。期间，刘某邀约了付某某以及黄某某、龙某某赶往现场并购买了一根甩棍，付某某携带两枚虎指到达现场。同日18时许，刘某、付某某等人多次陪邓某甲进入茶楼与对方商谈，但因谭某甲、谭某丙等人坚持要邓某甲支付3800元未果。在商谈过程中，谭某丙与刘某发生口角。谭某甲推搡刘某后要求刘某等人出茶楼解决问题。后谭某丙、谭某甲、刘某乙、何某某、陶某走出茶楼前往李家沱街道茅房一村10号1-4号附近的巷道内，并示意邓某甲和刘某上前，期间谭某丙再次拿出随身携带的折叠刀，因谭某丙与刘某再次发生口角并对其进行推搡，双方发生打斗。期间，刘某拿出随身携带的甩棍与持刀的谭某甲进行打斗，邓某甲、余某与胡某甲等人遂上前帮忙殴打谭某甲；付某某戴着虎指与持刀的谭某甲进行打斗。打斗过程中，付某某从谭某丙处抢来折叠刀后朝其左胸部猛刺两刀，后谭某丙经送医院抢救无效死亡。双方斗殴致使刘某、余某、付某某轻微伤。经重庆市公安局巴南区分局物证鉴定所鉴定：谭某丙符合被他人用单刃锐器刺破心脏致急性失血性休克死亡。2013年12月13日23时许，余某向公安机关投案自首；次日，刘某、邓某甲被公安机关抓获归案，二人到案后如实供述了聚众斗殴的行为。经刘某协助，公安机关于同日将付某某抓获归案。在一审法院审理期间，被告人刘某、邓某甲与被害人亲属达成赔偿和解协议，分别赔偿了被害人亲属20000元，共计40000元，得到被害人亲属的谅解。
上述事实，刘某、邓某甲、余某以及辩护人在一审审理中没有异议，并有甩棍一根、匕首照片；扣押物品清单、通话清单、抓获经过、死亡注销户口证明、赔偿和解协议书、谅解书、收条、刑事判决书等书证；证人胡某甲、李某某、黄某某、龙某某、任某、彭某某、付某某、刘某乙、陶某、何某某、谭某甲、范某某、谭某乙、邱某、曾某、胡某、胡某乙、覃某某、邓某乙、艾某某的证言；被告人刘某、邓某甲、余某的供述；法医学尸体检验鉴定书、DNA鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录、指认现场笔录、现场勘验检查笔录等证据证实。
原审法院认为：被告人邓某甲、刘某、余某破坏社会管理秩序，持械聚众斗殴，严重扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人刘某到案后协助公安机关捉获致人死亡的同案人，系重大立功，依法减轻处罚；被告人余某犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，依法减轻处罚。被告人刘某、邓某甲如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；被告人余某在缓刑考验期内犯新罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘某、邓某甲对被害人家属进行了赔偿，得到被害人家属的谅解，酌情从轻处罚，并可对其适用缓刑。对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第六十八条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人邓某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人余某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九第一款、第四十七条之规定，判决认定，被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；被告人邓某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，撤销重庆市巴南区人民法院（2011）巴少刑初字第14号刑事判决书关于余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年十个月。
上诉人余某对聚众斗殴的事实没有意见，其上诉提出：不知道会发生打架，发生打斗以后也没有殴打谭某甲，请求二审对其从轻判处。
余某的辩护人提出：余某到现场时不知道会发生打架，也没有与被害人直接斗殴和肢体上的接触，客观上系被动介入，主观恶性小；余某如实供述犯罪事实，认罪态度好；其家庭经济困难，但仍然积极赔偿被害人亲属8000元，取得被害人家属的谅解；一审法院量刑过重，请求适用缓刑的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当；上诉人的上诉理由不能成立，建议对其驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人余某的家属赔偿被害人谭某丙的亲属谭兴木的经济损失8000元，得到被害方的谅解。
上述事实，有经庭审质证、认证的《谅解书》、《收条》、《刑事附带民事协议书》予以证实。
本院认为，上诉人余某伙同原审被告人邓某甲、刘某参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。余某曾因犯故意伤害罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，其在故意伤害罪的审理期间被羁押88天，应予以折抵。余某犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，依法减轻处罚；刘某到案后协助公安机关捉获致人死亡的同案人付某某，系重大立功，依法减轻处罚；刘某、邓某甲如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；刘某、邓某甲对被害人家属进行了赔偿，得到被害人家属的谅解，酌情从轻处罚。余某提出其不知道会发生打架的上诉理由及其辩护人提出余某去现场不知道会有打架的发生，发生打斗的时候余某没有积极参与，系被动介入的辩护意见。经查，邓某甲与谭某丙等人发生纠纷后，为了解决双方之间的矛盾，邓某甲电话邀约余某等人来帮忙，余某达到现场以后看到刘某手里拿了一根甩棍，对方谭某丙手里拿了一把跳刀，在茶楼刘某再次与对方发生推搡，而且双方均有多人在场，矛盾并没有得到解决反而进一步升级，余某看到同行的付某某拿出虎指戴在手上，已经意识到要发生打架，不仅不离开现场，采取措施避免发生打斗反而积极参与，并非被动介入。余某以及辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。余某提出的其没有殴打谭某甲的上诉理由及其辩护人提出的余某和被害人没有直接斗殴和肢体上接触的意见，经查，现有证据不能证实在聚众斗殴中，余某对谭某甲有殴打行为，余某及其辩护人提出的该上诉、辩护意见成立，但现有证据能够证实余某参与打斗，故其是否直接殴打了谭某甲，是否与被害人有直接的肢体接触不影响余某参与聚众斗殴的事实认定。辩护人提出余某的亲属代为赔偿，取得被害人家属的谅解，请求宣告缓刑的辩护意见。经查，在二审审理期间，余某的家属赔偿了被害人谭某丙的家属经济损失8000元，取得了对方的谅解，但余某在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪，并造成一人死亡的严重后果，社会危害性大，不宜适用缓刑，鉴于在二审审理期间其家属积极赔偿被害人家属经济损失，有一定的悔罪表现，可对其酌情从轻处罚，对余某提出的从轻处罚的上诉理由予以采纳，对辩护人提出的对余某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。原判认定的事实及适用法律正确，审判程序合法，对刘某、邓某甲的量刑适当。重庆市人民检察院第五分院提出的原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2014）巴法刑初字第00418号刑事判决第一、二项中关于对被告人邓某甲、刘某的定罪和量刑以及第三项中对被告人余某的定罪部分。即被告人被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。被告人邓某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。被告人余某犯聚众斗殴罪。
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法刑初字第00418号刑事判决第三项中，对于被告人余某的量刑部分。即以聚众斗殴罪，判处余某判处有期徒刑二年六个月。撤销重庆市巴南区法院（2011）巴少刑初字第14号判决书关于余某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑三年十个月。
三、上诉人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。撤销重庆市巴南区法院（2011）巴少刑初字第14号判决中余某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2013年12月16日起至2017年3月19日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 玲
审 判 员 马成楷
代理审判员 张昌信
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 马一夫