山西省曲沃县人民法院民 事 判 决 书（2015）曲民初字第87号原告：温莉，女，1976年12月6日出生，住曲沃县。原告：赵文皓，男，2004年1月10日出生，住曲沃县。委托代理人：周春利，男，1977年3月9日出生，城镇居民。被告：临汾市四季风尧都旅游有限责任公司（以下简称旅游公司）。法定代表人：李亚擎，该公司经理。委托代理人：秦国家，曲沃县法律援助中心律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称保险公司）。法定代表人：郭益民，该公司经理。委托代理人：鲍松，山西泰一律师事务所律师。原告温莉、赵文皓诉被告旅游公司、保险公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员董文凤独任审判，公开开庭进行了审理。原告温莉及其与赵文皓的委托代理人周春利、被告旅游公司的委托代理人秦国家、被告保险公司的委托代理人鲍松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告温莉、赵文皓诉称：2013年6月，原告母子二人和其他六人与被告旅游公司签订了一份到历山旅行的合同，并由旅游公司在被告保险公司为原告投保了旅行社责任险及个人旅游意外险。2013年6月10日下午，二原告等人乘坐被告旅游公司提供的晋L796**号车行驶到沁水县舜王坪路段时，由于该车司机驾车操作不当，将车辆翻至公路南侧，造成二原告身体多处受伤。原告多次找被告协商处理此事，但被告只赔偿了部分医疗费，对其他损失不予赔偿。原告提起诉讼，要求二被告赔偿各项损失共计415913元。被告旅游公司辩称：二原告是本次旅行合同的一方当事人。临汾市尧都旅行有限责任公司曲沃营业部不具备独立法人资格，我公司愿承担全部责任。我公司在保险公司投保了旅行社责任险，每人人身伤亡责任限额50万元，精神损害责任限额2万元，事故发生在保险期间，应当由保险公司承担赔偿责任。我公司已为原告垫付4万元，在保险公司赔付后应予返还。被告保险公司辩称：事故发生系旅游车辆在旅行过程中发生交通事故所造成的，没有证据证明旅行社在事故中存在过错，对于原告的违约完全是由旅游辅助服务者的原因造成的。根据最高人民法院关于审理旅游纠纷案件的若干问题解释的规定，人民法院可以追加旅游服务者为第三人。如果法院不追加，请求判决保留我公司向实际侵权人的追偿权。对于原告的精神损害抚慰金不在违约之诉的赔偿范围。经审理查明：2013年6月份，原告温莉、赵文皓等8人与被告旅游公司签订了历山旅游合同。6月10日14时左右，二原告等人乘坐被告提供的晋L796**号金龙牌中型普通客车沿翼舜线行驶到沁水县舜王坪路段一转弯处时，因驾驶员黄凯操作不当又超速行驶，将车辆翻至公路南侧路沿下，造成二原告及其他几人受伤。伤者被送往就近的晋城医院进行抢救、检查，温莉花费2735元，赵文皓花费343元。因温莉伤情严重，赵文皓和温莉一起于当天入住山西医科大学第二医院住院治疗，经诊断，温莉左手背皮肤软组织挫灭、左肩胛骨骨折、左环指近指间关节脱位、左3、4指伸肌腱断裂、左尺侧屈腕肌腱不全断裂。出院时左手背有6×8厘米大小皮肤缺损，出院医嘱：积极治疗。温莉于6月27日出院，住院16天，花费医疗费27624元。赵文皓的伤情经诊断为：左尺桡骨骨折，头皮裂伤术后，与温莉同一天出院，花费医疗费28885元。出院医嘱：伤口换药，2天一次，术后2周拆线，术后6周拍片复查，骨折愈合后取内固定。因温莉手部伤情需继续治疗，2013年6月28日，温莉到北京积水潭医院进行了左手扩创腹部皮瓣移植术，住院治疗10天，诊断为：手部皮肤软组织缺损（左，背侧），手外伤术后（左），环指PIP脱位术后（左）。7月8日出院，花费医疗费13062元，出院医嘱：全休1月；术后定期门诊换药，并找薛云皓大夫复查；术后2周门诊拆线；腹带保护皮瓣；出院一个月后门诊复查，并决定择期行二次手术；不适随诊。赵文皓随同进行了复查并进行相应治疗，花费1295元。7月24日，温莉到北京积水潭医院行腹部皮瓣断蒂术，8月7日出院，住院14天，花费医疗费11564元。出院医嘱：加强营养饮食，注意休息；术后定期门诊换药，并找薛云皓大夫复查；术后2周门诊拆线；患肢功能锻炼；出院一个月后门诊复查；患肢尚需进一步治疗功能障碍；不适随诊。出院后，温莉先后到临汾市人民医院、山西煤炭医院、山大二院进行了检查。2014年2月7日，温莉在北京积水潭医院进行了在臂丛下行皮瓣修整术，住院5天，2月12日出院，花费医疗费6806元。出院医嘱：全休1月；术后定期门诊换药；术后二周门诊拆线；患肢功能锻炼；出院一月后门诊复查；不适随诊。温莉于4月21日到山大二院进行了检查。2014年7月18日，温莉到北京三院进行了全麻下行左手背瘢痕切除，Z皮瓣修整，脂肪抽吸，右下腹吸脂，左下腹自体脂肪填充术，住院治疗11天，7月29日出院，花费医疗费15441元。出院医嘱：注意休息2周，定期换药，术后12天创口拆线；腹部需佩戴束身衣3个月；定期复诊。2014年8月22日，温莉在北京大学第三医院进行了局部麻醉下行瘢痕切除术，住院11天，9月2日出院，花费医药费7117元。出院医嘱：注意休息，按时用药，定期复诊。2014年9月24日到山大二院进行了复查。根据医嘱，为进一步治疗功能障碍，进行患肢功能锻炼，温莉从2013年9月开始即在曲沃县中医院进行康复训练，花费医疗费25264元。赵文皓的伤情于2013年10月13日申请山西省曲沃司法鉴定中心进行鉴定，构成十级伤残，医师咨询意见赵文皓取出内固定约需住院月15天，二次手术费5000-8000元；温莉于2014年10月8日申请山西省曲沃司法鉴定中心进行鉴定，10月16日鉴定意见构成十级伤残。以上共花费鉴定费3700元。温莉提出其工作单位曲沃县中医院的账目被有关机关封存，不能提供工资表，其提供单位出具的误工证明和自己是耳鼻喉科主治医师的职业资格证书，证明因事故受伤给自己造成的绩效工资损失53523元，和其所从事职业对手部操作精准能力的客观要求，证明手部因伤致残对其今后职业能力的巨大影响以及由此造成的精神损害。另查明，温莉的父亲温长波1951年5月4日出生，母亲孟庆梅1950年4月15日出生，均为城镇居民。温莉姐弟二人。赵文皓住院期间由赵瑞红护理，原告提供赵瑞红的误工证明，曲沃县新华印刷有限公司证明，赵瑞红月收入3300元，因侄子赵文皓发生车祸住院，赵瑞红从2013年6月13日至9月20日陪同护理，扣发其工资9570元。温莉住院期间由孟凡英护理，曲沃县力远燃气经销部证明，因温莉发生车祸多次住院，孟凡英几次请假陪护，扣除工资22440元。原告提供交通费票据、住宿费票据、餐饮费票据及住院期间所购买的生活日用品收据，证明温莉和赵文皓住院治疗和检查期间家人共同花费交通费8064元，住宿费23606元，日用品1982元，饭费5185元。温莉依据以上证据，要求二被告赔偿医疗费、交通费、食宿费共计154588元，赔偿残疾赔偿金44912元，精神抚慰金20000元，护理费22440元，16个月误工费53523元，被扶养人温长波、孟庆梅、赵文皓的生活费28964元，鉴定费3700元和当日损失6790元，共计334917元。原告赵文皓依据以上证据，要求二被告赔偿医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院和出院后一个月的护理费，共计109360元。另查明，被告旅游公司在保险公司投有旅行社责任保险，每人人身伤亡责任限额50万元，每人有责任延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额2万元。保险期间为2013年1月1日至2013年12月31日。温莉和赵文皓住院治疗期间，旅游公司支付4万元。庭审中，被告保险公司提出是旅游辅助者旅游车辆发生的交通事故，旅行社不存在过错，应当由旅游车辆承担违约责任，请求追加旅游辅助者为被告，同时提出违约之诉不赔偿精神损害抚慰金。原告则提出自己并不知道还有旅游辅助者，只是和旅游公司签订了合同，车辆和司机也是由旅游公司提供而非原告等旅游人员选择。本院向原告释明合同之诉与侵权之诉的区别，原告选择了侵权之诉。以上为本案事实。本院认为，原告温莉、赵文皓与被告旅游公司签订旅游合同，由旅游公司提供车辆载游客旅游，在旅游过程中因司机的过错导致发生交通事故，使原告遭受人身和财产损害，被告旅游公司既是违约方也是侵权方，产生违约责任与侵权责任的竞合。依据合同法的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案原告选择了侵权之诉，故本案按照侵权责任纠纷进行审理。庭审中，被告保险公司提出实际侵权人是旅游辅助者即车辆司机，要求追加旅游辅助者为被告，原告认为侵权人就是旅游公司，要求旅游公司承担赔偿责任。本院认为，原告与旅游公司签订了旅游合同，陪同旅游的车辆也是旅游公司提供，保险公司未证明旅游车辆是旅游辅助者。在本合同的履行中，不论旅游公司与车辆或司机之间是用工单位和工作人员的关系或是劳务接受者与劳务提供者的关系，司机均代表着旅游公司，司机因过错造成他人损失，应由旅游公司承担责任。旅游公司可在赔偿原告后，依据与旅游车辆之间的约定向其追偿。被告保险公司是为旅游公司提供的保险，应依据保险合同的约定承担保险赔偿责任。原告温莉的损失如下：1、医疗费和康复治疗费（2735＋27624＋13062＋11564＋6806＋15441＋7117＋25264）共计109613元。2、住院伙食补助费温莉六次共在北京住院67天，伙食补助按照曲沃县机关差旅费省内出差每人每天100元标准，原告请求每天70元合理，应予支持，住院伙食补助费4690元。3、营养费温莉手部皮肤软组织挫灭，需从腹部植皮到手背，治疗过程中遵医嘱加强营养，以利于手部和腹部皮肤的加快生长，因此，原告要求住院期间的67天及六次不同阶段手术过程中增加一个月的营养费，要求合理，应予支持。营养费每天50元，97天共4850元。4、残疾赔偿金温莉是城镇居民，十级伤残残疾赔偿金44912元。5、鉴定费3700元。6、误工费温莉要求的误工费是因其误工造成的绩效工资的损失，曲沃县中医院证明温莉误工期间损失绩效工资53523元，本院予以支持。7、护理费温莉提供护理人员孟凡英的工资表和单位证明，原告要求赔偿204天的护理费。本院认为，温莉住院67天，2013年7月24日第三次手术后，左手背部与腹部皮肤相连，直到第四次手术移植，此期间相隔六个多月生活不方便，本院酌定护理期间200天。依照上年度居民其他服务业收入标准27476元计算，200天护理费为15055元。8、被抚养人生活费温莉姐弟二人，温莉的父亲温长波发生事故时63周岁，17年的生活费11191元；母亲孟庆梅64周岁，16年的生活费10532元。9、温莉要求赔偿当日财产损失，因其未提供证据证明，不予支持。10、精神损害抚慰金鉴于温莉伤情对其职业造成的影响和其精神受到的打击，本院酌定精神损害抚慰金10000元。以上十项共计268066元。赵文皓的损失：1、医疗费（343＋28885＋1295）共计30523元。2、二次手术费赵文皓取出内固定费用经医师咨询意见需5000-8000元，约需住院15天。本院酌定二次手术费7000元。3、住院伙食补助费赵文皓实际住院16天，鉴定二次手术约需住院15天，伙食补助费按30天计算，计（30×70）2100元。4、营养费1500元。5、残疾赔偿金赵文皓是城镇居民，十级伤残残疾赔偿金44912元。6、护理费依据上年度其他服务业标准，按住院30天计算，护理费（27476÷365×30）2258元。7、精神损害抚慰金本院酌定3000元。以上七项共计91293元。温莉、赵文皓几次住院往返及手术期间多次到医院检查，和陪同护理人员总计花费交通费8064元（488＋2536＋120＋335＋400＋400＋1187＋222＋871＋1285＋220），住宿费23606元（2000＋16400＋178＋4740＋288），日用品和餐饮费本院酌定5000元。以上四项共计36670元。综上，温莉损失268066元，赵文皓损失91293元。共同花费的交通费、住宿费、日用品、餐饮费共36670元，计入温莉的损失。二人损失总额均不超各自的保险责任限额，应由保险公司予以赔偿。保险公司共计赔偿温莉304736（268066＋36670）元，赔偿赵文皓91293元。旅游公司已支付给温莉4万元，温莉获取保险赔款后返还给旅游公司。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于判决生效后十五内赔偿原告温莉各项损失共计304736元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于判决生效后十五日内赔偿原告赵文皓91293元；三、原告温莉取得保险赔款后返还被告临汾市四季风尧都旅游有限责任公司40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3769元，由被告临汾市四季风尧都旅游有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代理人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判员  董文凤二〇一五年三月十日书记员  蔡中媛