广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）粤高法刑三终字第76号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志锋，绰号“清风”，男，1990年1月28日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，无业，户籍地台山市深井镇江，捕前暂住江门市蓬江区。因本案于2014年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
上诉人（原审被告人）徐洪毅，男，1992年10月18日出生于广东省台山市，汉族，文化程度小学，无业，户籍地台山市。因犯抢夺罪于2011年6月3日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，同年12月7日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年12月17日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元，2014年4月3日刑满释放。因本案于2014年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
上诉人（原审被告人）陈炳兴，男，1992年10月8日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，无业，户籍地台山市。因本案于2014年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人黄志山，广东凌志律师事务所律师。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控被告人刘志锋、徐洪毅、陈炳兴犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）江中法刑一初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人刘志锋、徐洪毅、陈炳兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年4月初，被告人徐洪毅让刘某甲（另案处理）帮忙寻找可以购买甲基苯丙胺的客源，后刘某甲告诉徐洪毅有一珠海老板要购买100克甲基苯丙胺。徐洪毅在2014年4月14日以100元的价格卖给刘某甲0.1克甲基苯丙胺，15日16时30分许又以90元的价格卖给刘某甲0.3克甲基苯丙胺。双方约定当日准备以每克人民币90元的价格交易100克甲基苯丙胺。
2014年4月15日20时30分许，因珠海老板陈某的汽车出现故障而取消当晚交易。期间，在刘志锋的住处，其给了刘某甲一小包净重0.3克含有甲基苯丙胺成分的毒品样品。
2014年4月16日晚，双方再次约定在江门市汽车总站进行毒品交易。徐洪毅打电话给刘志锋，刘志锋称毒品已放在金某豪庭门口一部白色女装摩托车的头盔处。徐洪毅、陈炳兴二人搭乘出租车到金某豪庭门口取得该100克甲基苯丙胺，又回到江门市汽车总站，徐洪毅让陈炳兴在出租车上等待，其独自到车上与陈某、刘某甲进行交易，双方在交易过程中被公安人员现场抓获，当场缴获净重99.7克检出含有甲基苯丙胺成分的毒品两包。随后，公安人员在汽车总站入口处路边的一部出租车上抓获被告人陈炳兴。
2014年5月16日21时许，公安人员在江门市蓬江区某苑17幢206房6室将刘志锋抓获。当场在刘志锋身上缴获一小包净重15.7克甲基苯丙胺，并在该屋内搜获一小包净重0.4克甲基苯丙胺及其他物品。
认定上述事实的证据有：证人刘某甲、陈某、张某、刘某乙的证言及辨认笔录，证人胡某、黄某的证言，现场勘查笔录及照片，理化检验鉴定报告，公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单，通话记录，公安机关出具的《说明》，尿液检验结果报告书，江门市丰盛物业管理有限公司金某豪庭管理处出具的《证明》和侦查机关出具的《情况说明》，被告人刘志锋、徐洪毅的前科材料，被告人刘志锋、徐洪毅、陈炳兴的户口信息，抓获经过，被告人刘志锋、徐洪毅、陈炳兴的供述等。
原判认为，被告人刘志锋、徐洪毅、陈炳兴贩卖含甲基苯丙胺的毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘志锋、徐洪毅起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈炳兴起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人徐洪毅曾因犯抢夺罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。鉴于被告人徐洪毅归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘志锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；二、被告人徐洪毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40000元；三、被告人陈炳兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；四、侦查机关扣押未随案移送的：SOOO牌金黄色边手机一台，白色三星手机三台，白色索爱手机一台，黑色NOKIA手机一台均属作案工具，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；手铐1副、有“警察”字样的强光电筒1支、有“警察”字样的催泪喷射器1支、有“韵、自然”字样的红色茶叶包装袋、透明密封袋，依法予以销毁。
上诉人刘志峰上诉提出:其在2014年4月15日是将0.3克甲基苯丙胺给徐洪毅吸食的，不是交给刘某甲作样品；其被抓获时在身上搜出的15.7克和屋内缴获的0.4克甲基苯丙胺是用来吸食的，不应计入贩卖毒品的数量，构成非法持有毒品罪；原判量刑过重。
上诉人徐洪毅上诉提出：其受刘志峰指使作案，涉案毒品不是其所有，其只起中介作用，不是主犯；陈某是缉毒民警，伙同刘某甲引诱其上当；原判量刑过重。
上诉人陈炳兴上诉提出：其不知道徐洪毅在贩毒，不构成犯罪；原判量刑过重。其辩护人提出：陈炳兴主观上没有协助完成毒品交易的直接故意；其在本案中的作用很小，是从犯，依法应当减轻处罚，原判量刑过重。
经审理查明，2014年4月初，警方特情人员刘某甲告诉上诉人徐洪毅有一珠海老板要购买100克“冰毒”（甲基苯丙胺），问徐是否有货，徐答复可以提供毒品。2014年4月14日晚11时许，应刘某甲的要求，徐洪毅在江门市蓬江区蓬莱公园附近将一小包净重0.1克含有甲基苯丙胺成分的毒品交给刘某甲做样品，刘给了徐洪毅100元人民币。2014年4月15日16时30分许，徐洪毅在蓬江区第八中学附近将一小包净重0.3克含有甲基苯丙胺成分的毒品交给刘某甲，刘付款90元人民币，双方约定当日准备以每克人民币90元的价格交易100克甲基苯丙胺。
2014年4月15日19时30分许，上诉人徐洪毅、陈炳兴与刘某甲在蓬江区东华路乐购超市门口商谈毒品交易的付款方式，但未能达成一致意见。当晚20时30分许，扮作珠海老板的公安人员陈某与刘某甲驾驶汽车来到蓬江区水南市场附近，与徐洪毅、刘炳兴继续商量毒品交易事宜，徐洪毅要求刘某甲陪其到其上线即上诉人刘志锋位于蓬江区金某豪庭某居C座302－2号房的住处取毒品回车上交易，后因陈某驾驶的汽车出现故障而取消交易。期间，刘志锋给了刘某甲一小包净重0.3克含有甲基苯丙胺成分的毒品试吸。
2014年4月16日20时许，徐洪毅、陈炳兴来到汽车总站大三巴餐厅门口陈某的小汽车上，要求陈某和刘某甲驾车到别处进行交易，陈某不同意并要求徐洪毅把毒品带到现场进行交易。随后，徐洪毅打电话给刘志锋，刘志锋称毒品已放在金某豪庭门口一部白色女装摩托车的头盔处。徐洪毅、陈炳兴二人搭乘出租车到金某豪庭门口取得该100克毒品，于20时40分许又回到江门市汽车总站，徐洪毅让陈炳兴在出租车上等待，其独自到汽车上与陈某、刘某甲进行交易，双方在交易过程中被事先埋伏的公安人员现场抓获，当场缴获毒品两包。经检验，分别净重49.9克、49.8克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为74.2%、72.1%。随后，公安人员在汽车总站入口处路边的一部出租车上抓获陈炳兴。
2014年5月16日21时许，公安人员在江门市蓬江区某苑17幢206房6室将刘志锋抓获。当场在刘志锋身上缴获一小包净重15.7克含有甲基苯丙胺成分的毒品，并在该屋内搜获一小包净重0.4克含有检出甲基苯丙胺成分的毒品、手铐1副、有“警察”字样的强光电筒1支、有“警察”字样的催泪喷射器1支、有“韵、自然”字样的红色茶叶包装袋、透明密封袋、手机等物品。
综上，刘志锋为主贩卖毒品甲基苯丙胺116.1克；徐洪毅为主贩卖毒品甲基苯丙胺100.1克；陈炳兴参与贩卖毒品甲基苯丙胺99.7克。
认定上述犯罪事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
1、证人刘某甲的证言：我是案发前一周在江门市新会区歌剧院娱乐时认识徐洪毅。徐洪毅要我帮忙联系朋友购买毒品甲基苯丙胺，双方通过手机互加对方QQ为好友。之后约定在江门市江海区荣发网吧门口见面。我对徐洪毅说有一名珠海老板要冰毒100克。徐洪毅说每克90元，双方约定交易的价格后，徐洪毅承诺提供毒品样品试货。2014年4月14日23时许，徐洪毅驾驶摩托车到江门市蓬江区蓬莱公园门口，交给我一小包毒品，我给徐洪毅100元。次日，我致电徐洪毅约在蓬江区长堤广场会面谈毒品交易的价格能否再便宜些。徐洪毅拒绝，双方约定以每克90元交易100克。之后我说自己要购买1克毒品，徐洪毅驾驶摩托车搭载我到江门市第八中学附近，下车到旁边的住宅一二分钟后，交给我一小包毒品，我给徐90元。徐洪毅对我说100克冰毒已准备好，可以随时通知珠海老板来交易。2014年4月15日晚上，珠海老板不同意徐洪毅的交易方式，徐洪毅提出让陈炳兴陪珠海老板在原地等，叫我跟徐去取毒品交易。徐洪毅和我乘出租车来到江门市蓬江区金某豪庭小区门口，走进该小区C座302房-2号室，我见到有一名戴眼镜的男子，徐洪毅用台山话与该男子进行交谈，该男子叫我吸食冰毒。此时，珠海老板致电我说小汽车坏了，取消当晚的毒品交易。我对徐洪毅说珠海老板的车坏了，今天不交易了。那男子将一小包甲基苯丙胺交给徐洪毅，徐洪毅再交给我，说这些冰毒质量比之前的样品质量要好，叫我给珠海老板看下喜欢哪些。我和徐洪毅约好待珠海老板的小汽车维修好后再联系交易。同月16日19时许，珠海老板陈某驾驶小汽车搭载我到江门市汽车总站大三巴门前停车场，陈某致电徐洪毅前来交易。当日20时许，徐洪毅和陈炳兴来到，坐上小汽车后，徐洪毅说没有带毒品来，并要改变交易地点，陈炳兴在一旁说就在附近，很近的。陈某不同意，说要赶回珠海，要徐洪毅快拿毒品来。徐洪毅下车联系毒品的上家后，说现在去拿毒品，并与陈炳兴一起搭乘出租车离开。20时40分许，徐洪毅从江门市汽车总站入口下出租车，进入小汽车内，徐洪毅从口袋内取出二包用红色茶叶袋包装的毒品交给陈某。陈某用电子秤称量后，数2000元毒资给徐洪毅，正在付款时，被公安人员现场抓获。
经辨认照片，其指认出徐洪毅就是贩卖毒品给他和老板陈某的男子；陈炳兴是与徐洪毅一起贩卖毒品的男子；刘志锋是徐洪毅的上家，也是徐洪毅带其到金某豪庭302房2号房取毒品时见到的戴眼镜男子。
2、证人陈某证实的徐洪毅、陈炳兴向其贩卖甲基苯丙胺的经过与徐洪毅的供述、刘某甲的证言基本吻合。
经辨认照片，其指认出徐洪毅是在江门汽车站和他同伙将100克冰毒贩卖给其的人；陈炳兴是徐洪毅的同伙。
3、证人张某的证言：我系的士司机，曾在江门汽车总站搭载徐洪毅（身穿黑色、面前有米字旗图案的衣服）和陈炳兴（染黄头发）到金某豪庭。途中，徐洪毅打过电话，到金某豪庭后，徐洪毅一人下车，大概两分钟徐洪毅返回。徐洪毅叫我原路返回江门汽车站。在汽车站入口处，徐洪毅让陈炳兴留在车上，他自己一人进入车站。当时我问过陈炳兴为何不下车，陈炳兴说让我等一下，徐洪毅下车拿点东西就回来，他们还要去别的地方。大约等了十分钟，我问陈炳兴他的朋友怎么还没回来，陈炳兴一听就紧张起来，叫我马上开车走，我还没启动车子时，警察就来了。
经辨认照片，其指认出陈炳兴和徐洪毅就是2014年4月16日晚20时15分左右在江门汽车站乘坐其出租车的两男子。
4、证人刘某乙的证言：我系环市派出所治安巡逻队员。2014年4月16日21时许，我的乡俚刘志锋打电话给我说，他当晚7时许在金某豪庭给了徐洪毅100克冰毒，徐洪毅带冰毒在江门汽车站贩卖时被警察抓了，问我江门汽车站是不是我单位环市派出所管辖的，徐洪毅是不是被环市派出所抓。我说汽车站是由环市派出所管辖，但徐洪毅不是环市派出所抓的。刘志锋联系我的电话号码是132××××6384，我手机号码是136××××6689。徐洪毅和我也是同村的，是刘志锋两三年前介绍给我认识的。我没有参与贩毒，我也不吸毒。
经辨认照片，其指认出刘志锋就是2014年4月16日21时许打电话告诉其，徐洪毅贩卖100克甲基苯丙胺被抓的人；徐洪毅就是“阿鸡”。
5、证人胡某的证言：我系金某豪庭302房的管理人。金某豪庭302（2号）号先是一名叫康某的女子租赁，租期是2013年7月16日到2013年10月15日，后康某转租给一名叫谭某的中山女子，该女子在公安人员在该屋抓人后的那个月底就已经退房。
其提供了两位租户的联系方式及房屋租赁、租费收据、转租凭证。
6、证人黄某的证言：我系蓬江区某苑17幢206-6房的管理人，我的房屋租给一名叫都某的女子，2013年12月1日入住，2014年5月25日退房。我当着都某的面将租房合同、押金收据撕了。
其曾在该屋门口见过两次刘志锋并提供上述房屋的房屋产权证、租房者身份证复印件。
7、现场勘查笔录及照片证实：侦查人员在江门汽车总站抓获徐洪毅、陈炳兴的现场勘查情况；徐洪毅在江门市区蓬莱公园门口、第八中学旁边、金某豪庭贩卖毒品给刘某甲的现场；侦查人员在刘志锋居住的蓬江区某苑17幢206房6号现场勘查的情况。
8、公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单证实：公安人员于2014年5月16日21时许对刘志锋位于江门市蓬江区某苑17幢206房6号及刘志锋的人身进行搜查。公安人员当场在刘志锋身上缴获一小包净重15.7克含有甲基苯丙胺成分的毒品，并在该屋内搜获一小包净重0.4克含有甲基苯丙胺成分的毒品、手铐1副、有“警察”字样的强光电筒1支、有“警察”字样的催泪喷射器1支、有“韵、自然”字样的红色茶叶包装袋、透明密封袋、手机等物品。
9、公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单证实：公安人员于2014年5月16日20时40分许对徐洪毅及小车进行搜查。公安人员在汽车副驾驶座位储物柜下方搜获疑似毒品两包100克（里面那分别用透明密封胶袋包装，外面分别用红色茶叶袋包装），在该车后座缴获人民币10000元整（面额100元的100张；对徐洪毅进行搜查，在其身上搜获有NOKIA字母的黑色手机一部。
10、公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单证实：公安人员于2014年5月16日20时40分许对陈炳兴进行搜查，在其身上搜获有型号为S0000的金黄色边手机一部，该手机SIM卡电话号码为150××××8984，并制作0002181号扣押物品清单。
11、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]461号理化检验鉴定报告证实：公安人员从刘志锋处缴获的白色晶体编号为04201404610001号检材，净重15.7克；白色晶体编号为04201404610002号检材，净重0.4克，均检出甲基苯丙胺成分。
12、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]315号理化检验鉴定报告证实：公安人员从小汽车内缴获的白色晶体编号为04201403150001号检材，净重49.9克，白色晶体编号为04201403150002号检材，净重49.8克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为74.2%、72.1%。
13、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]316号理化检验鉴定报告证实：徐洪毅在江门市蓬江区金某豪庭302房2号室交给刘某甲的毒品样本白色晶体编号为04201403160001号检材，净重0.3克，检出甲基苯丙胺成分。
14、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]317号理化检验鉴定报告证实：徐洪毅在江门市蓬莱公园路边贩卖给刘某甲的白色晶体编号为04201403170001号检材，净重0.1克，检出甲基苯丙胺成分，
15、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]318号理化检验鉴定报告证实：徐洪毅在江门市第八中学旁贩卖给刘某甲的白色晶体编号为04201403180001号检材，净重0.3克，检出甲基苯丙胺成分。
16、编号（2014）040020、040017、040016号尿液检验结果报告书证实：刘志锋、徐洪毅、陈炳兴到案后经鉴定，三人均呈甲基苯丙胺阳性。
17、通话记录证实：（1）刘志锋持有的手机号码为133232906284在2014年3月1日至2014年4月17日期间的通话记录显示：该号码在2014年4月13日之前与徐洪毅并无联系，但在2014年4月13日至2014年4月16，双方有15次通话记录，集中在4月16日下午16时34分至20时16分期间，与徐洪毅供述中提到的通话时间基本可以相互印证。（2）徐洪毅持有的手机号码为135××××1481在2014年3月1日至2014年4月18日期间的通话记录显示：该号码在2014年4月12日至16日期间，与陈炳兴150××××8984、刘志锋133232906284、刘某甲均有通话，且频繁，其中在4月16日和刘某甲通话7次、和刘志锋通话15次。（3）陈炳兴持有的手机号码为150××××8984在2014年1月1日至2014年4月18日期间的通话记录显示：该号码在2014年4月12日至16日凌晨3点14分与徐洪毅的135××××1481的手机号码通话频繁。（4）刘某甲的手机号码为136××××9260在2014年1月1日至2014年4月18日期间的通话记录显示：该号码在2014年4月14日至16日期间，与徐洪毅的手机135××××1481的号码联系频繁。（5）刘志锋持有的手机号码为132××××6384在2014年4月15日至2014年4月17日期间的通话记录显示：该号码在2014年4月16日19时45分与刘某乙的手机136××××6689通话一次，是刘某乙打进。（6）刘志锋持有的手机号码为131××××3087在2014年4月15日至2014年4月17日期间的通话记录显示：该号码在2014年4月16日20时54分致电刘某乙136××××6689；刘某乙于20时59分致电刘志锋一次。
结合刘某乙的证言可以证实，在4月16日案发当晚刘志锋与刘某乙有过联系，通话情况与刘某乙证言及刘某乙的通话记录相吻合。
18、公安机关出具的《说明》证实：刘某甲是侦查机关的线人，陈某是扮作珠海老板参与交易的公安人员。刘志锋住过的两个出租屋均是他人租赁，现租赁人已退租，侦查人员用房屋管理人提供的联系电话联系了相关人员，但均未接电话，未能进一步查实刘志锋出租屋的租住情况。
19、江门市丰盛物业管理有限公司金某豪庭管理处出具的《证明》和侦查机关出具的《情况说明》证实：金某豪庭小区门口正门的摄像枪只对门口进出车辆进行监控，无法监控到小区门两侧，且录像内容20小时就循环覆盖一次，无法提供。
20、江门市看守所制作的江看释字[2009]1291号释放证明以及释放通知书证实：刘志锋曾于2009年5月30日因涉嫌故意伤害被江门市蓬江区人民检察院作出不起诉决定；于2012年1月2日因涉嫌寻衅滋事罪被江门市公安局蓬江分局变更强制措施为取保候审。具有前科。
21、江门市蓬江区人民法院作出的（2011）江蓬法刑初字第406号刑事判决书、（2013）江蓬法刑初字第761号刑事判决书以及江门市看守所作出的江看刑释字[2011]780号、[2014]193刑满释放证明书证实：徐洪毅曾因犯抢夺罪于2011年6月3日被蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，于2011年12月7日刑满释放；徐洪毅曾因犯贩卖毒品罪于2013年12月17日被蓬江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元，于2014年4月3日刑满释放。
22、户口信息证实了三被告人的身份情况。
23、公安机关出具的《抓获经过》证实了三被告人被抓获的经过。
24、上诉人刘志锋供述：2012年，我经朋友介绍认识台山人徐洪毅。我于2013年2月开始吸食冰毒。2014年4月15日下午，徐洪毅打电话给我，说有个珠海老板要购买100克冰毒，我答应徐。当晚，徐洪毅带了一名男子来到金某豪庭302房2号室。我拿一包冰毒出来叫该男子一起吸食，该男子说不吸食这些东西，并与我谈毒品交易。期间，该男子接了一个电话后说老板的车坏了，今天不交易。该男子拿起我放在茶几上的小包冰毒说给老板做样品。16日傍晚，徐洪毅打电话给我说珠海老板确定要100克冰毒。我就打电话给朋友“阿德”说有人要100克冰毒，“阿德”说每克75元。同日20时许，“阿德”的同伙“阿龙”致电我说100克冰毒已放在金某豪庭门口一辆白色摩托车头盔处。期间，徐洪毅不停打电话给我，并叫我将冰毒送到江门车站，我没有答应他。徐洪毅接着打电话给我，我告诉徐冰毒放在金某豪庭门口旁边一辆白色摩托车的头盔处。大约10分钟，徐洪毅致电我说已拿到毒品。我是用132××××6384的电话号码与徐洪毅联系毒品交易。16日晚上，我知道徐洪毅出事后就将这个号码卡扔掉了。2014年5月16日21时许，我在蓬江区某苑17幢206房6号室被抓获。公安人员在我身上搜获甲基苯丙胺18.4克，在我住处搜获冰毒1.4克、手铐一副、有“警察”字样的强光电筒和催泪喷射器各一支、红色茶叶包装袋23个（有“韵、自然”字样）、透明密封袋一批、手机4台。搜到的冰毒都是白色晶体、用透明密封袋装住，这些毒品我是用来吸食的。公安人员在我某苑居住的房间缴获的23个红色茶包装袋与4月16日徐洪毅联系我取得的100克冰毒包装袋是一样的。
经辨认照片，其指认出徐洪毅就是向其联系要冰毒的人；并指认出公安人员抓获其的现场。
25、上诉人徐洪毅供述：我于2013年在看守所服刑时认识同仓的刘某甲。2014年4月3日我被释放后就上Q联系到他，并约定于4月12日18时30分许在江海区荣发网吧见面。吃饭时，刘某甲对我说有一个珠海老板需要购买100克以上的冰毒，问我是否有毒品。我打电话给刘志锋后得知其有冰毒，就答复刘某甲可以联系到毒品。
我告诉了陈炳兴贩毒的事，陈炳兴主动要求一起去，因为刘志锋答应事成之后给我一些毒品，我准备与陈炳兴一起吸食。2014年4月14日晚上，刘某甲打电话给我说要冰毒样品给老板看。14日23时许，我在蓬莱公园将一小包约0.5克的冰毒贩卖给他，得款100元。15日下午，我和刘某甲在江门市蓬江区长堤广场商谈交易100克冰毒的事，双方约好交易的价钱是每克90元。之后，刘某甲说自己要购买1克冰毒。之后我从刘志锋的朋友处拿到毒品。同日16时30分许，我在第八中学旁边将一小包约1克的冰毒贩卖给刘某甲，得款90元。19时30分许，在江门市乐购超市门前，我、陈炳兴和刘某甲三人商谈毒品交易的支付问题，但无法达成一致意见。20时许，我和陈炳兴、刘某甲及他带来的老板来到市区水南路粥粉面店旁边，在老板驾驶的小车上会面，双方再次商谈毒品交易之事。我提出和刘某甲一起去找我上家刘志锋，看他是否愿意先交易后收钱，老板同意。我和刘某甲来到金某豪庭302房2号室，找到刘志锋谈毒品的事。刘志锋拿出一小包约1克的冰毒叫刘某甲一起吸食，刘某甲说他不吸食这些东西。刘某甲接着打电话给他老板，之后说他老板的车坏了无法打着火，所以取消了当晚的交易。刘志锋将那小包冰毒交给刘某甲，我说这包冰毒质量比之前的好，给他老板看下是否合适。刘某甲拿到那小包冰毒后就和我离开了。16日19时许，老板致电我说车已修好并约定稍后在江门汽车总站进行交易。20时许，我和陈炳兴来到汽车总站大三巴餐厅门前上了老板的小车后座，与老板、刘某甲会面。双方对交易地点没有谈拢。老板说他要赶回珠海，让我快点带货过来交易。接着，我和陈炳兴下了车后致电刘志锋送毒品到车站交易。刘志锋叫我到金某豪庭拿毒品。我和陈炳兴乘的士来到金某豪庭小区门口，我叫陈炳兴在车上等，自己按刘志锋指使在小区旁边的一辆白色摩托车头盔下拿到里面分别用透明密封胶纸袋包装，外面分别再用两包红色茶叶胶袋包装的100克冰毒放入裤袋。之后，我和陈炳兴再次坐出租车返回汽车总站在入口路边停车。因为我和陈炳兴都没有钱给打的费用，陈炳兴无法下车，我说叫刘某甲过来给车费后，再和陈炳兴一起去和老板交易。我携带100克冰毒上到老板小车后座，即时进行交易。当时老板坐在驾驶座，刘某甲坐在副驾驶座，我从裤袋取出两包冰毒交给老板，老板分开用电子秤量后，拿出9000元数了2000给我，正准备又数钱时，突然有公安人员冲出来抓获我三人，现场缴获100克冰毒、毒资9000元。接着，公安人员又在车站入口处的出租车内将陈炳兴抓获。
经辨认照片，其指认出陈炳兴就是和其一起将100克冰毒贩卖给刘某甲和老板的人；刘志锋就是上家“清风”；江门市蓬江区蓬莱公园门前就是其于2014年4月14日23时给刘某甲贩卖毒品的地点；江门市蓬江区鹅溪里大路就是其于2014年4月15日16时30分许贩卖冰毒给刘某甲的地点；蓬江区金某豪庭大门口就是其取100克冰毒的地点；指认出交易毒品的现场、车辆以及之前两次贩卖、一次送给刘某甲的毒品称重的照片。
26、上诉人陈炳兴供述：我有吸食冰毒的行为。2012年我在江门市区新金六网吧认识刘志锋，他的手机是132××××6384。2014年4月15日晚上，徐洪毅和我、刘某甲三人在乐购超市门前见面，一开始是谈借钱的事。后来，徐洪毅和刘某甲谈到要先收一半钱后再交易，刘某甲说要一手交钱一手交货。之后，我们去到水南，刘某甲带着驾驶小车的男子来到后，我们上车。徐洪毅叫那开车的男子先收一半钱后再交易，开车的男子不同意。徐洪毅打电话说先要20克，并叫对方分开装。之后，徐洪毅和刘某甲打的过去江门市逸豪酒店，我和那男子在原地等。15日21时许，那男子打电话给刘某甲，又说车坏了，今天不要了，并叫我等人自行离开。我不知道徐洪毅收什么钱、交易什么。16日晚上，徐洪毅说有个朋友在汽车总站等他，叫我一起过去，我们去到江门汽车总站上到小车，与刘某甲及在水南路小车上见到的男子会面，坐在驾驶位的男子问徐洪毅有没有东西，徐洪毅说没有，那男子说我二人没有诚意，叫我二人下车。我跟着徐洪毅打的到益华百货后面的一个住宅小区门口，徐洪毅下车并叫我在车上等，过了8分钟后徐洪毅与我乘的士返回汽车总站。我二人在汽车总站入口处停车，徐洪毅下车说去拿钱付的士费，叫我和司机等一下时，公安人员将我抓获。我不知道徐洪毅到金某豪庭取的是什么物品、到汽车总站的目的，我见他下车和再次上车都是拿着一包烟及一部手机。徐洪毅也没有告诉我交易毒品一事，我也没有问他。有一起吃过饭和宵夜，平时与他很少来往。这次来江门后，我没有见过他。
经辨认照片，其指认出徐洪毅是和其一起到江门找工作的男子；刘志锋就是一个其认识的叫“清风”的台山男子；指认双方交易毒品的车辆和被扣押的手机。
对于上诉人刘志峰提出的上诉意见，经查，徐洪毅和刘某甲都证实，2014年4月15日20时30分许在其住处时，刘志峰将1小包毒品（后经鉴定为0.3克甲基苯丙胺）给了刘某甲作为样品，上诉人刘志峰关于其是给徐洪毅吸食，不是交给刘某甲作样品的意见，不予采纳；根据有关法律规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故刘志峰被抓获时在其身上和屋内缴获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，刘志峰提出被抓获时在其身上缴获的15.7克和屋内缴获的0.4克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品数量的意见，不予采纳；本案中刘志峰贩卖甲基苯丙胺的重量达到116.1克，原审仅判处其十五年有期徒刑，在贩卖毒品犯罪相应量刑幅度内属起点刑，其提出原判量刑过重的意见，据理不足，不予采纳。
对于上诉人徐洪毅提出的上诉意见，经查，刘某甲提出交易100克毒品的数量时，徐洪毅主动联系同案人刘志锋取得毒品，负责洽谈价格和交易方式，最后直接携带毒品与陈某进行交易，在与刘志峰共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，属主犯，其提出受刘志峰指使，是从犯的意见，据理不足，不予采纳；在本案中刘某甲是警方特情人员，“珠海老板”陈某是公安民警，虽然刘某甲称徐洪毅主动要求刘某甲联系毒品的客源，徐洪毅并不承认，按照疑点利益归于被告人，应该认定是特情人员刘某甲首先提出贩卖毒品的犯意和数量，即本案存在犯罪引诱的情节，徐洪毅的此项上诉意见，予以采纳。但徐洪毅贩卖毒品甲基苯丙胺数量达到100.1克，系主犯，且是毒品的再犯和累犯，依法应当从重处罚，原判量刑适当。上诉人徐洪毅提出的原判量刑过重的意见，据理不足，不予采纳。
对于上诉人陈炳兴及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，陈炳兴作为一个吸毒人员，其明知徐洪毅在进行毒品交易，还陪伴徐洪毅去刘志峰处取得进行交易的毒品，对毒品交易起到辅助作用，构成贩卖毒品罪，其提出不知道徐洪毅在贩毒，不构成犯罪及其辩护人提出其没有协助完成毒品交易的直接故意的意见，据理不足，不予采纳；但上诉人陈炳兴仅陪同徐洪毅进行毒品交易，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，原判量刑过重。上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人刘志锋、徐洪毅、陈炳兴贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人刘志锋、徐洪毅起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈炳兴起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人徐洪毅曾因犯抢夺罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品的再犯，依法应从重处罚。鉴于上诉人徐洪毅归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，对刘志峰和徐洪毅量刑适当，审判程序合法。但上诉人陈炳兴在本案中仅起辅助作用，原判量刑过重，应予以纠正。上诉人刘志锋上诉意见，据理不足，不予采纳；上诉人徐洪毅提出本案存在犯罪引诱的意见，予以采纳，鉴于其贩卖毒品犯罪的数量和情节，不予从轻，其提出不是主犯和原判量刑过重的意见，不予采纳；上诉人陈炳兴提出其不构成犯罪及其辩护人提出其没有协助完成毒品交易直接故意的意见，与查明的事实不符，不予采纳；上诉人陈炳兴及其辩护人提出原判量刑过重的意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市中级人民法院（2014）江中法刑一初字第76号刑事判决第一、二、四项即对被告人刘志峰、徐洪毅的定罪、量刑及对涉案款物的处理和第三项中对被告人陈炳兴的定罪部分；
二、撤销广东省江门市中级人民法院（2014）江中法刑一初字第76号刑事判决第三项中对被告人陈炳兴的量刑部分；
三、上诉人陈炳兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2018年4月15日止。罚金应自判决生效之日起十日内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广辉
审 判 员 钟卓健
代理审判员 王路真
二〇一五年六月十八日
书 记 员 何嘉祺
郑振彬