广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳中法刑一终字第141号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，于广东省阳春市，汉族，小学文化，无业，户籍地阳春市，经常居住地阳春市春城城北安。因本案于2012年9月12日被广东省阳春市人民检察院批准逮捕，2015年7月8日被阳春市公安局执行逮捕。现羁押于阳春市看守所。
辩护人王韬，广东国政律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾某，男，于广东省阳春市，汉族，小学文化，农民，户籍地阳春市，经常居住地阳春市。因本案于2012年9月12日被阳春市人民检察院批准逮捕，2015年7月30日主动到阳春市公安局投案，同日被阳春市公安局执行逮捕。现羁押于阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人黄某甲、曾某犯开设赌场罪一案，于2015年9月9日作出（2015）阳春法刑初字第301号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲、曾某均不服，提出上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2012年4月左右，卢山、黄炫棋、曾其丹（三人均已判刑）与黄某甲合伙在阳春市马水镇交通路53号卢山住处开设赌场，利用扑克牌以“撑船仔”的方式进行赌博。卢山与黄炫棋在赌场负责“放机”（即借款给参赌人员参赌）、管理赌资等工作。黄某甲在赌场查看，有时参赌。该赌场并以每场50元至200元的价格雇请曾某与洪永贯（已判刑）作为赌场的工作人员。其中，曾某负责望风及购买香烟、矿泉水给参赌人员食用，洪永贯负责发牌、抽水。该赌场招揽洪某甲、洪某乙、孙某乙等10多人参赌，每人下注10元起，每盘抽水10元至50元不等，平均每场抽水2500元。抽水钱大部份用于“放机”，小部分用于赌场其他开支。后来黄某甲由于无钱分退出赌场，该赌场由其余合伙人继续开设十天左右收场，共抽水10万元。抽水钱中8万多元用于“放机”，“放机”单据已被公安机关收缴。黄某甲参与开设赌场20场次，赌场抽水获利50000元，除去平时的费用外，卢山分给黄某甲7000元“机数”（即参赌人员的借款赌博金额）作为分成利润。曾某参与赌场望风等工作20场次，赌场抽水获利50000元，曾某从中获利1500元。2015年7月30日，曾某主动到阳春市公安局投案，如实供述其犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
（一）物证、书证
1、公安机关受案登记表、立案决定书：证实2012年8月1日晚上，陆锡谋向民警报称：在同年3、4月间，其在卢山、黄炫棋开设的赌场中赌博，欠下了卢山他们的机数，因无钱还，遭到卢山他们的殴打，民警经调查发现卢山、黄炫棋等人有开设赌场行为，同年8月9日决定立案侦查。
2、搜查笔录、扣押物品文件清单：证实2012年8月13日在卢山、黄炫棋住处扣押借据及机数单各一张。
3、现场方位图、照片：黄炫棋指认开赌场地点是在卢山家里。
4、抓获经过、常住人口基本信息：证实2015年7月8日抓获黄某甲，2015年7月30日曾某到阳春市公安自首，同日被逮捕，黄某甲于1981年8月20日出生，曾某于1978年5月23日出生。
（二）证人证言
1、证人洪某甲的证言
2012年3月至4月底，我在马水成衣行、卢山家里开赌撑船仔，卢山、黄雄奎（黄炫棋）是老板，叫人来赌，洪永贯、“亚绍”做发牌、抽水，每盘抽水30-50元，每场有10多人参赌，平均每场抽水6、7000元，我去参赌3次，我向卢山借了机数17500元，卢山殴打我催还赌债。
洪某甲辨认出曾其丹（光头佬）是参与卢山开设赌场的人。
2、证人陈某的证言
2012年3月到马水成衣行卢山、黄炫棋开的赌场参赌3次，参赌人有9个左右，第三次去时见到有一个人专做发牌、抽水，到4月份，我到卢山家时参赌一次，每盘抽水20-30元，一天抽水约5、6000元，卢山、黄炫棋发、放机，我向卢山借过1000元机数。
3、证人林某的证言
该证据主要证明：2012年3月一天，我与8、9个人在马水成衣行卢山、黄炫棋开设的赌场参赌一次。
4、证人洪某乙的证言
2012年3、4月，我到卢山家里参赌2次，每次与洪某甲等7、8个人参赌，洪永贯做发牌、抽水，卢山管钱，黄炫棋记录放“机数”，“光头佬”望风，每盘抽水30元左右，我向卢山借过600元参赌。
洪某乙辨认出曾其丹（光头佬）是参与卢山开设赌场的人。
5、证人孙某甲的证言
2012年3月一天，我到卢山家里与洪某甲等8、9个人参赌2次，下注无上限的，洪永贯发牌并每盘抽水20-50元，每天抽水5000元左右，我向卢山借过1000元参赌，黄炫棋记录放“机数”。我知赌场从3月初开始开到4月中旬，孙某甲等人到卢山开设的赌场赌博。
孙某甲辨认出曾某、黄某甲、曾其丹是参与卢山开设赌场的人。
6、证人孙某乙的证言
2012年3、4月，卢山先在成衣行开赌时，我参赌过1、2次，后来到其家开赌博时，我参赌过2、3次，参赌的人有洪某甲、洪某乙、孙某甲等7、8个人，每盘抽水20-30元，卢山邀约人来、黄炫棋记录放“机数”，有个人发牌、“光头佬“望风”。我向卢山借过200元参赌。
7、证人范某的证言
2012年3、4月，卢山在成衣行开赌场时，我参赌2次，有7、8个人参赌，每盘抽水10-30元，后转到卢山家里开赌场时，我参赌1次，有人发牌，每盘抽水2、30元，每场最少可抽水3000多元，有几个人向卢山借钱赌，黄炫棋记录放“机数”。
8、证人黄某乙的证言
2012年4月，我到卢山家里参赌2次，每次有约10人参赌，每盘抽水10-30元。
黄某乙辨认出曾其丹（光头佬）是参与卢山开设赌场的人。
（三）罪犯卢山、黄炫棋、洪永贯、曾其丹、上诉人黄某甲、曾某的供述与辩解
1、卢山的供述
2012年3、4月时，我与黄炫棋、曾其丹三人在马水镇马水旧成衣行开赌场，开了约一个月，曾某做“望风”几天，因派出所经常清查，我们就将赌场迁入我住屋开赌“撑船仔”。之后，黄炫棋就拉黄某甲和洪永贯入伙，我们四个人每人拿一千元作为股份，用作赌场运作。另我们请曾其丹、曾某作为工作人员，每场给50元至100元作报酬，又开了约一个月。黄某甲提前不做了，黄某甲与曾某参与开了20场左右，除吃饭等开支外，就分给其7000元“机数”作为利润，曾某得1500元左右人工。
我负责拉人进赌场赌博，收集运作赌场的钱和赌场放机钱的管理；黄炫棋负责拉人进场赌博，负责赌场放机、赌场运作钱财类的登记；黄某甲在赌场看看场，偶尔帮赌场登记下钱财出入；我请曾其丹负责赌场秩序和治安，有时也会帮下望风；曾某主要负责赌场望风，为赌场买香烟、矿泉水；洪永贯负责在赌场发牌兼抽水，也主要帮赌场拉人来赌。
平均每场都有八、九个人参赌，下注10元起，不设上限，“密十”就抽水10-30元，每场抽水有一千多元，最多一场有四五千元，平均每场抽水二千至三千元，赌场一共抽水约十万元（含放机数），现还有8万多元的“机数”没有追回，登记“机数”那张纸条已被扣押。
2、黄炫棋的供述
开始时是我与卢山、曾其丹在马水镇马水成衣行开赌，请曾某望风几天，后就转到卢山家里开赌，黄某甲又入股，我们四个人是赌场老板，曾某、洪永贯是赌场聘请的工作人员。曾某负责赌场望风，买香烟、矿泉水给参赌人员，我们按每场50-100元给其作人工；洪永贯负责在场发牌兼抽水工作，卢山按每场二百元至五百元的工钱支付给他。黄某甲提前不做了，黄某甲与曾某参与开了20场左右，除开开支费用外，黄某甲分到7至8000元“机数”作为利润。
我负责拉人进赌场赌博，还负责赌场放机、赌场运作等类的登记；卢山负责拉人进赌场赌博，收集运作赌场的钱和赌场放机钱的管理；黄某甲只是给钱做赌场运作（他是赌场四个股东之一），赌场成赌后有时他会下赌场参赌、记数；曾其丹负责赌场秩序和治安，有时也会帮望下风；亚托主要负责赌场望风；洪永贯负责在赌场发牌兼抽水工作，有时也会帮赌场拉人来赌。平均每场有10人左右。
从2012年3月初开始，直到4月尾，过程中应该开足三十多天赌场。开始人少时，“密十”就抽水10元至30元，后来人多了每盘就抽水50至70元不等。
按平均一场四千多元计，开足三十多天，赌场一共抽水约十二万多元。除平时吃饭等开支外，我与卢山、曾其丹分的“机数”三人合起收，黄某甲就自己去收，我分到的有300多元及2万元“机数”。民警扣押了我记录的那张“放机”数的记录单，“放机”是用“抽水”钱“放机”的。
3、洪永贯的供述
2012年3月中旬，卢山、黄炫棋在马水镇马水市场成衣行处开设赌场，我发了二天牌。后来将赌场转移到卢山的家里开。卢山作为主要牵头人，黄炫棋、黄某甲、阿丹是赌场股东，每人出资1000元，我是被卢山请来发牌的，曾托专门望风和买烟、水给参赌人员。在接近不开赌场时，黄某甲提前不做了，黄某甲在赌场看，有时参赌一下，我平均每场抽水约1000元。他们怎样分钱我不知。我参与发牌20多次，从中获利约5000元。
参赌的人有洪宗涛、洪永县、洪永堂等11个人。
每盘抽水20-50元我发牌兼抽水，将抽到的水钱放进纸箱中。一天赌场开约5个小时，平均最低能有一千多元水钱一个小时，总共一场能够抽到的水钱约有5000多元。
洪永贯辨认出曾其丹、曾某是参与卢山在马水圩开设赌场的人。
4、曾其丹的供述
2012年4月一天，卢山与我、黄炫棋在马水市场成衣行开赌“撑船仔”，约有15人参赌时，洪永贯发牌、抽水，我们请曾某望风、为赌场买香烟、矿泉水，曾某参与了5、6场。后来又回到卢山家里开赌，黄炫棋叫黄某甲入股，我们4个股东每人出资1000元作为赌场运作资金，洪永贯负责发牌、抽水的，参赌人下注5元起，抽水钱无分的，除去吃饭开支外，余下的钱作为第二天开场的本金。卢山在场“放机”。卢山请吃饭，黄某甲参与20场左右，就不做了，后我们开了10多天就不开了。平均每场抽水900元（现供述），曾某每场给50-100元作人工，黄某甲分到多少钱（机数）记不起了。
5、上诉人黄某甲供述与辩解
2012年4月的一天，黄炫棋讲卢山在家里开场赌“撑船仔”，叫我入份，我先后交了1000元给卢山作为开赌场的资金，赌场是由我与卢山、黄炫棋、曾其丹4人合伙在卢山家里开，我到过赌场3次，其中2次我参赌，卢山、黄炫棋、曾其丹在场，曾某做望风、为赌场买香烟、矿泉水，洪永贯负责发牌、抽水，参赌有10人左右，下注10元起，“密十”抽水10-30元，每场抽水2000元至3000元，平均每场2500元，我参与有份的有20场，由于没有钱分，我就退出不做了，卢山他们就分给我7000元“机数”（参赌人员向赌场的借款），由我向借款人追数，作为我开赌场的分成，其他的就没有我的份了。到现在我一分钱都无收到，“机数”单据现都丢失了。
6、上诉人曾某供述与辩解
因我在卢山开的赌场“睇水”（望风）而来自首的。2012年3、4月时，卢山与黄炫棋、曾其丹在马水市场开赌“撑船仔”，卢山叫我帮“睇水”（望风）以及买香烟、矿泉水提供给赌场，洪永贯负责发牌、抽水，每场卢山给我50-100元人工，开了几天后，又搬到卢山家里开赌，不久，黄某甲也参份开赌场，黄某甲、卢山他们有时也参赌，下注10元至100元的，约过了20天，黄某甲就提前不做了，不久，赌场就不开了，我听卢山他们讲每场抽水2000多元，有时有1000多元，我共为赌场望风20次，从中获得报酬1500元。
原判认为，黄某甲、曾某无视国家法律，以营利为目的，伙同他人开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控黄某甲、曾某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。鉴于黄某甲犯罪归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚；曾某在犯罪后能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，黄某甲积极实行犯罪，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；曾某受邀约参与犯罪，且起次要和辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下：一、黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。二、曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。三、对曾某退出的违法所得1500元予以没收，上缴国库。
上诉人黄某甲上诉提出：1、赌场是由同案犯卢山、黄炫棋开办的。他们在马水市场成衣行开设赌场时，上诉人没有参加，赌场转移到卢山的住处之后，上诉人才加入，但又提前退出。上诉人参赌时间不及同案犯卢山、黄炫棋的一半，获利更少，只分得一张7000元的欠条，而且没有兑现，实际没有获利。2、同案犯卢山、洪永贯等人为了追讨赌债，行使暴力并将债务人打伤。上诉人虽然持有借据在手，但一直没有追讨，更没有使用暴力讨债。3、同案犯卢山等人虽有退赃行为，可以从轻处罚，但是上诉人并未获得利益，也没有追讨赌债，想退赃也无赃可退，没有获利应该作为酌情从轻的情节考虑。综上，无论从参与开设赌场时间、获取的非法利益以及采取违法手段讨债等来说，上诉人的行为情节都是最轻的，但一审判决判处上诉人一年六个月并且未宣告缓刑，比同案犯卢山等人的刑罚重，罚金10000元也比同案犯卢山等人高，这是罪责刑不相适应的表现。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上诉人有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3000元。
上诉人王海的辩护人的辩护意见：上诉人黄某甲在共同参与开设赌场的四个出资人中，参加时间最短、实际未获得利润，但是最终判处有期徒刑一年六个月，未宣告缓刑，并处罚金10000元，而另案处理的同案犯情节比上诉人黄某甲严重，均宣告缓刑。请二审法院根据本案证据事实，撤销原审判决，在一年六个月以下判处上诉人黄某甲刑罚并适用缓刑，在3000元以下并处罚金。
上诉人曾某上诉提出：1、上诉人在开设赌场一案中，只负责购买香烟、矿泉水给参赌人员食用。在买东西的过程中顺便望望风，对于我的存在，对赌场起不了作用。2、上诉人家里有××的老母亲，需要照顾全家靠自己的经济收入来维持家用。3、上诉人是初犯，而且是自首，希望二审法院适用缓刑，从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄某甲、曾某犯开设赌场罪基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某甲、曾某无视国家法律，伙同他人开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定定罪予处罚。上诉人黄某甲犯罪归案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪，依法予以从轻处罚；上诉人曾某在犯罪后能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并自愿认罪，是自首，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人黄某甲是开设赌场的股东之一，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人曾某受邀约参与犯罪，且起次要和辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人黄某甲及其辩护人、上诉人曾某上诉认为两上诉人犯罪情节较轻，应减轻刑罚并宣告缓刑。经查，原审判决对上诉人黄某甲、上诉人曾某的量刑，已经结合两上诉人犯罪事实和犯罪情节，并综合考虑案件情况，量刑适当。上诉人黄某甲及其辩护人、上诉人曾某请求减轻刑罚并宣告缓刑的理由不能成立，不予采纳。原审判决认定上诉人黄某甲、曾某分别是主犯和从犯，但是判决依据未引用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条关于主从犯的法律规定不当，应以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉意见及辩护人辩护意见的理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条，第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 谭海蛟
代理审判员 陈仲贯
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 佘世韬
陈贵连