山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终92号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：曲真真，女，1983年9月28日出生，汉族，现住山东省东营区。
委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告）：曲国亮，男，1981年9月3日出生，汉族，现住山东省东营区。
委托诉讼代理人：王志浩，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：信维雨，男，1963年10月7日出生，汉族，现住山东省东营区。
委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。
原审被告：陈庆华，男，1979年1月7日出生，汉族，现住山东省东营区。
委托诉讼代理人：王学利，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
上诉人曲真真、曲国亮因与被上诉人信维雨、原审被告陈庆华侵权责任纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲真真及其委托诉讼代理人谢树光，上诉人曲国亮及其委托诉讼代理人王志浩，被上诉人信维雨及其委托诉讼代理人姜国义，原审被告陈庆华的委托诉讼代理人王学利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲真真上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令驳回信维雨的诉讼请求或发回重审。2、信维雨承担本案的全部诉讼费用。事实与理由，一、一审法院依职权变更案由错误。根据意思自治原则，案由的选择权在当事人，法院审理时应根据当事人争议的法律关系的性质确定，当事人主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致时，法院有权以审理查明的诉争法律关系性质确定或变更案由。但法院必须依照《民事证据规定》第35条的规定向当事人作出释明，当事人不愿变更，法院可直接裁判予以驳回。本案中，信维雨主张雇佣关系，在法院释明后变更为帮工关系，继而追加曲国亮作为被告参与案件，原审判决代替信维雨选择请求权，把诉讼上的利益、风险进行最优化配置，实际上就是对上诉人利益的最劣化的过程，违背了法院的中立性和公平原则。二、曲真真与信维雨之间是一种运输合同关系，信维雨不是履行运输合同受伤，而是因陈庆华家中存在安全隐患造成，曲真真对其受伤没有过错，认定曲真真没有尽到安全状况告知义务和存在消极的不作为无事实依据。三、曲真真没有过错，受伤也不是曲真真造成的，所垫付的医疗费应予返还。
曲国亮上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令驳回信维雨的诉讼请求或发回重审。2、信维雨承担本案的全部诉讼费用。事实与理由，一、一审法院依职权变更案由错误。根据意思自治原则，案由的选择权在当事人，法院审理时应根据当事人争议的法律关系的性质确定，当事人主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致时，法院有权以审理查明的诉争法律关系性质确定或变更案由。但法院必须依照《民事证据规定》第35条的规定向当事人作出释明，当事人不愿变更，法院可直接裁判予以驳回。本案中，信维雨主张雇佣关系，在法院释明后变更为帮工关系，继而追加曲国亮作为被告参与案件，原审判决代替信维雨选择请求权，把诉讼上的利益、风险进行最优化配置，实际上就是对上诉人利益的最劣化的过程，违背了法院的中立性和公平原则。二、曲国亮与曲真真之间是承包关系，曲国亮只负责卫浴的安装，没有搬运货物的义务，施工前无需察看工作环境，也没有提醒防范安全隐患的义务。曲国亮与信维雨不存在任何法律关系，双方在本案无对应的权利义务关系。且事故发生在货物运抵安装地点之后，安装正式施工之前，判令曲国亮承担赔偿责任不公。
信维雨针对曲真真的上诉辩称，法院没有依职权变更案由。曲真真与陈庆华是买卖关系，与曲国亮是承包关系。无论哪一方都应当对购买浴缸后的安装环境、状况进行沟通交流，曲真真认为自身没有过错错误。医疗费票据虽然是复印件，但是加盖了医院的印章，应属于原件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
信维雨针对曲国亮的上诉辩称，帮工不是法律关系，是由劳动者提供劳动，被劳动者接受劳动的法律事实，该法律事实可以因客观情况发生变化而改变法律关系，帮工过程中也存在侵权。搬运浴缸是曲国亮的义务，信维雨帮助曲国亮搬运浴缸遭受伤害，曲国亮应承担相应的责任。
陈庆华针对两上诉人的上诉辩称，作为购买方，陈庆华在出卖方负责安装的情况下，其安装人员出现了伤害，不应承担赔偿责任。
曲真真与曲国亮相互认同对方的上诉意见。
信维雨向一审法院起诉请求：1、曲真真、陈庆华、曲国亮共同赔偿信维雨医疗费73128元、误工费14400元、护理费2400元、住院伙食补助费240元、交通费1000元，共计91768元；2、根据司法鉴定结果判决曲真真、陈庆华、曲国亮赔偿伤残赔偿金、后续治疗费、误工费和精神损害赔偿金；3、曲真真、陈庆华、曲国亮承担本案诉讼费。本案审理过程中，司法鉴定意见出具后，信维雨将诉讼请求第1项、第2项变更为：判令曲真真、陈庆华、曲国亮共同赔偿信维雨医疗费33128.01元（不包含曲真真、陈庆华已支付的医疗费40000元）、误工费50000元、护理费23387元、住院伙食补助费600元、交通费1000元、伤残赔偿金136048元、鉴定费2860元、营养费5000元、后续治疗费7000元、精神损害赔偿金8000元，共计267023.01元，要求曲真真、陈庆华、曲国亮连带承担80%的赔偿责任，即213618元。事实和理由：2016年8月2日，陈庆华从曲真真处购买卫浴用品，信维雨受雇于曲真真将卫浴用品送到陈庆华处，在信维雨帮助搬运浴缸上阁楼时，由于陈庆华家楼梯未安装防护栏，信维雨从阁楼上坠落受伤，后被送往东营市人民医院治疗，诊断为股骨颈骨折、骨盆骨折、骶骨骨折、肩胛骨骨折、皮肤裂伤、软组织挫伤等。因曲真真、陈庆华、曲国亮属于受益人，信维雨与曲真真之间存在雇佣关系，陈庆华未尽到安全提示的义务，曲真真、陈庆华、曲国亮应对信维雨承担连带赔偿责任。
曲真真向一审法院提出反诉请求：判令信维雨返还其代垫款21000元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：信维雨一直从曲真真及其他业主、经营者处承揽送货的义务，曲真真支付信维雨送货费用。2016年8月2日，信维雨在陈庆华家中不慎受伤，因缺乏医药费，曲真真给信维雨垫付医药费等费用21000元，信维雨出院后一直未偿还曲真真代垫款。
一审法院认定事实：陈庆华从曲真真经营的东营区昌发洁具建材经营部购买浴缸并支付了价款，约定送货上门并提供免费安装服务。后曲真真联系信维雨的妻子要求将浴缸送至陈庆华所在的东营经济技术开发区阳光100小区的楼下，曲真真又联系曲国亮进行浴缸安装等服务。
2016年8月2日，信维雨将陈庆华购买的浴缸运至阳光100小区陈庆华所在的82号楼下，后信维雨与曲国亮将浴缸抬至陈庆华的房屋2202室内二楼阁楼。当时2202室内正房与阁楼之间尚未安装楼梯及护栏，信维雨在与曲国亮将浴缸抬至安装地点过程中踩空，从二楼阁楼跌落，导致受伤。
事故发后，信维雨经院前急救门诊于2016年8月2日至2016年8月22日在东营市人民医院创伤骨科住院治疗20天，经诊断为股骨颈骨折（右侧）、骨盆骨折、骶骨骨折、肩胛骨骨折、右眉弓部皮肤裂伤、多发软组织损伤，入院后行右股骨颈骨折闭合复位空心螺钉内固定术。出院医嘱为：休息，1个月后来院复查，术后1个月拍片等。期间信维雨花费住院医疗费73128.01元。信维雨主张其住院期间由其儿子信艳江、侄女信红丽护理。信艳江居民身份证登记的居住地为山东省商河县怀仁镇东信村119号，信红丽居民身份证登记的居住地为山东省商河县怀仁镇东信村101号。事发后，曲真真为信维雨垫付医疗费1000元，另给付信维雨现金20000元。陈庆华为信维雨垫付医疗费4000元，另给付信维雨现金20000元。
另查明，事发前大约有六、七年的时间，信维雨从曲真真等多家商铺处承揽送货的业务，信维雨按件次收取报酬。涉案浴缸曲真真于2016年11月5日向信维雨支付260元（含信维雨垫付的物流运费160元和送货报酬100元）。曲国亮从曲真真等多家商铺处承揽卫浴安装业务，并按件收取报酬。
案件审理过程中，根据信维雨申请，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对信维雨因涉案事故受伤的伤残等级、误工期限、护理人数及护理期限、后续治疗费进行鉴定，该中心于2017年8月9日出具青大司法鉴定所[2017]医鉴字第1942号司法鉴定意见书，认定：信维雨因外伤致右股骨颈骨折，右下肢损伤构成伤残九级；误工期限建议为365天，护理期限建议为150天，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理；信维雨入院后行右侧股骨颈骨折闭合复位空心加压螺钉内固定术，需择期行手术取出内固定物，后续治疗费建议为7000元。
一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护,消极地不作为亦能成为侵权行为的行为方式,行为人对产生的损害后果应承担侵权赔偿责任。本案中，陈庆华作为业主，对作业环境最为熟悉，其明知楼层阁楼尚未安装防护护栏，存在施工安全隐患，既未采取措施排除施工安全隐患,也未及时履行告知、提醒义务；曲真真在与陈庆华确定合同关系后，曾到浴缸安装地点实地测量，其对施工地点的安全隐患应该是知晓的，但其怠于通知与其建立另一合同关系的相对人即浴缸安装相关人员合同履行地点的安全状况,也未要求陈庆华在排除安全隐患后再为其施工安装作业；曲国亮作为安装作业人员,应在安装作业施工前，认真地、全面地实地查看作业环境，掌握作业环境状况,积极防范自身及其他人员在作业过程中受到损害,并及时提醒他人防范作业安全隐患；信维雨信维雨作为完全民事行为能力人，在参与社会活动中，特别是负重作业过程中，应审慎的观察作业环境，避免自身受到损害。综上,信维雨及曲真真、陈庆华、曲国亮在信维雨的受害过程中均存在过错，信维雨或其他任何一方主体如能积极防范、提醒、告知，本案损害即可避免，故信维雨和曲真真、陈庆华、曲国亮过错程度相当，过错与信维雨受到的损害存在因果关系,曲真真、陈庆华、曲国亮应赔偿信维雨身体受到损害而产生的损失，但应根据信维雨的过错程度适当减轻三人的赔偿责任。由此，本案的案由应为侵权责任纠纷，信维雨主张与曲真真系雇佣关系，依据不足。曲真真反诉要求信维雨返还垫付的费用,于法无据,不予支持。但曲真真、陈庆华已向信维雨支付的费用应从其赔偿数额中扣除。
关于信维雨的各项损失数额。医疗费73128.01元，有住院病案、住院收费发票相互印证，足以认定。住院伙食补助费为600元（30元/天×20天）。关于误工费，根据信维雨及曲真真关于信维雨多年来从曲真真处承揽送货业务的陈述，结合本案事故发生的事实，能够认定信维雨在城镇生活，其主要收入来源为城镇，故其误工费应按城镇居民标准计算。结合鉴定意见误工期限365天，参照2016年度山东省城镇居民年人均可支配收入34012元计算，误工费为34012元。信维雨主张其月平均收入为4000-5000元，证据不足，不予采信。关于护理费，根据信维雨提交的护理人员的身份证，其主张的两位护理人员均系农村居民，信维雨主张按城镇居民收入标准计算护理费，仅提交了单位证明，无其他证据相互印证，证据不足。结合鉴定意见护理期限150天，住院期间2人护理，出院后1人护理，按照2016年度山东省农村居民年人均可支配收入13954元计算，护理费为6499元（13954元÷365天×20天×2人+13954元÷365天×130天），对信维雨主张的超出部分不予支持。交通费，根据信维雨及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生交通费用的需要，结合住院时间、地点酌定为400元；残疾赔偿金，根据鉴定意见书确认的伤残等级为九级，按照2016年度山东省城镇居民年人均可支配收入34012元计算，数额为136048元。后续治疗费7000元，曲真真、陈庆华对司法鉴定意见书关于后续治疗费的意见不予认可，但未提交相反的证据，对其抗辩，不予支持；信维雨主张精神损害抚慰金8000元，综合考虑损害后果、损害的原因、过错等因素酌定为2000元，对其主张的超出部分，不予支持；鉴定费2860元，有鉴定费发票，予以认定。信维雨主张营养费5000元，未提交证据证实，不予支持。综上，信维雨因涉案事故产生医疗费73128.01元、住院伙食补助费600元、误工费34012元、护理费6499元、交通费400元、残疾赔偿金136048元、后续治疗费7000元、鉴定费2860元，共计260547.01元。信维雨上述损失，根据过错程度，由曲真真、陈庆华、曲国亮分别承担25%即65136.75元，剩余损失由信维雨自行承担。精神损害抚慰金2000元，由曲真真、陈庆华、曲国亮分别承担666.67元。曲真真为信维雨已垫付医疗费及给付现金21000元，陈庆华已垫付医疗费及给付现金24000元，应予以扣除。综上，曲真真应支付信维雨各项损失44803.42元，陈庆华应支付信维雨各项损失41803.42元，曲国亮应支付信维雨各项损失65803.42元。依照《侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、曲真真于判决生效之日起十日内给付信维雨各项损失44803.42元；二、陈庆华于判决生效之日起十日内给付信维雨各项损失41803.42元；三、曲国亮于判决生效之日起十日内给付信维雨各项损失65803.42元；四、驳回信维雨的其他诉讼请求；五、驳回曲真真的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4179元，由信维雨负担327元，由曲真真、陈庆华、曲国亮各负担1284元。反诉案件受理费325元，由曲真真负担。
曲真真、曲国亮、信维雨、陈庆华在二审中均未提交新证据。
本案二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审各方当事人争议的焦点问题为：一、本案的案件性质如何确定；二、曲真真、曲国亮应否对信维雨的损失承担赔偿责任；三、曲真真的反诉请求应否得到支持。
关于焦点问题一。本院认为，陈庆华从曲真真处购买浴缸并支付价款后，按照约定，由曲真真送货上门并提供免费安装服务。信维雨根据曲真真要求将浴缸运至陈庆华住所，在与曲国亮抬至安装地点过程中踩空，遭受了人身损害。为维护自身权益，信维雨向其他各方当事人主张赔偿责任，其诉讼权利应予保护。一审法院根据当事人诉争的法律关系的性质，结合案件事实认定本案案件性质为侵权责任纠纷并无不当。
关于焦点问题二。本院认为，曲真真与陈庆华约定，由其送货上门并提供免费安装服务，同时安排信维雨具体负责送货事宜。信维雨运送货物到陈庆华住所后，与曲国亮一起把货物搬运到安装地点，是为了曲真真履行向陈庆华的免费安装承诺需要。作为受益人曲真真对在信维雨与曲国亮搬运浴缸至安装地点过程中遭受的人身损害应予赔偿。曲国亮与曲真真在涉案浴缸安装期间系承包关系，具体负责浴缸安装事宜，作为安装义务人,曲国亮因信维雨无偿帮助其搬运浴缸的行为而直接受益，对信维雨遭受的人身损害亦应承担相应的赔偿责任。在搬运浴缸过程中，各方当事人均负有审慎注意、认真查看作业环境和相互提醒义务，以避免损害的发生。一审判决以各方当事人均存在过错，其过错与信维雨受到的损害存在因果关系为由,结合过错程度判令曲真真、陈庆华、曲国亮承担相应赔偿责任应予支持。二审审理期间，曲真真、曲国亮主张信维雨的医药费单据为复印件，不能作为有效证据使用，而且医疗保险的报销是普遍的行为，对此产生的损失不能重复主张。本院认为，该主张在曲真真的上诉状中并未提出，医药费单据也经由医疗机构盖章核实，且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第二项的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。因涉案医药费用不应属于医疗保险报销范围，曲真真的主张不能成立。
关于焦点问题三。本院认为，曲真真反诉请求信维雨返还垫付的费用,因曲真真在本案中对信维雨所承担的赔偿责任而不应予以支持。一审判决曲真真已向信维雨支付的费用从其赔偿数额中扣除，并判决驳回曲真真的反诉请求应予维持。
综上所述，曲真真、曲国亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3690元，由曲真真负担1745元，由曲国亮负担1945元。
本判决为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 于秋华
审判员 崔海霞
二〇一八年三月二十七日
书记员 杨玉洁