辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终318号
上诉人（原审原告）：沈阳泰富置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：李�，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张俏，女，系该公司员工。
委托诉讼代理人：叶凤仪，系广东广悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：耿腊梅。
上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司与上诉人耿腊梅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理，上诉人耿腊梅及上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司委托诉讼代理人叶凤仪、张俏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
耿腊梅上诉请求及针对上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司上诉请求辩称：1、撤销一审法院第一项，改判沈阳泰富置业房地产开发有限公司需向上诉人支付2014年5月至2017年1月13日工资共计金额461876.89元。2、撤销一审判决第三项，改判沈阳泰富置业房地产开发有限公司需向耿腊梅支付2011年6月至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额154000元（7000×11个月×2倍）。3、撤销一审判决第四基本内容，改判沈阳泰富置业房地产开发有限公司需向耿腊梅支付拖欠工资25%经济补偿金115469.23元。本案诉讼费由沈阳泰富置业房地产开发有限公司承担。
沈阳泰富置业房地产开发有限公司上诉请求及针对上诉人耿腊梅上诉请求辩称：1、一审法院判决违法解除劳动赔偿金84000元超过仲裁裁决认定的42000元，根据“不告不理”原则，二审予以改判。2、沈阳泰富置业房地产开发有限公司只需向耿腊梅支付2015年12月1日至2016年11月15日的经济补偿金7000元（7000元×1个月），仲裁委已查明，耿腊梅自认其于2014年6月1日至2016年5月31日期间与博荣投资订立书面劳动合同，并提交与博荣公司的《劳动合同》进而认为耿腊梅应当就博荣置业工作期间一并计算为劳动存续期间。
沈阳泰富置业房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.因协商一致解除，沈阳泰富置业房地产开发有限公司只需向耿腊梅支付2015年12月1日至2016年11月15日的经济补偿金7000元（7000元/月×1个月）；2.沈阳泰富置业房地产开发有限公司无需向耿腊梅支付拖欠工资25%经济补偿金16554.6元；3.本案诉讼费由耿腊梅承担。事实和理由：一、沈阳泰富置业房地产开发有限公司并非违法解除，是与耿腊梅协商一致解除劳动合同。耿腊梅自2015年12月1日签订劳动合同，最后工作日为2016年11月15日，沈阳泰富置业房地产开发有限公司只需支付上述期间的经济补偿金7000元。公司办公场所被第三方封锁，员工无法正常上班,沈阳泰富置业房地产开发有限公司与耿腊梅协商，取得耿腊梅同意后，耿腊梅在2016年11月15日解除劳动合同。沈阳泰富置业房地产开发有限公司只需向耿腊梅支付经济补偿金。2014年6月至2015年11月期间，耿腊梅的社会保险由博荣英豪投资管理有限公司缴纳，耿腊梅经济补偿金起算时间应为2015年12月1日，至2016年11月15日，共计1个月；2.因协商解除劳动合同，沈阳泰富置业房地产开发有限公司不存在拖欠工资的恶意；3.耿腊梅要求支付拖欠工资25%经济补偿金没有法律依据。综上所述，沈阳泰富置业房地产开发有限公司依法提起诉讼，请求法院维护沈阳泰富置业房地产开发有限公司的合法权益。
一审法院认�事实：耿腊梅原系沈阳泰富置业房地产开发有限公司的员工，耿腊梅于2014年6月1日与沈阳博荣英豪投资管理有限公司签订书面劳动合同，合同期限为2014年6月1日至2016年5月31日，从事销售经理工作；2016年6月1日沈阳泰富置业房地产开发有限公司与耿腊梅签订书面劳动合同，合同期限为2016年6月1日至2020年12月31日，从事销售副经理工作。2017年1月13日，沈阳泰富置业房地产开发有限公司通过微信通知耿腊梅解除双方的劳动关系。沈阳泰富置业房地产开发有限公司出具欠耿腊梅2015年12月至2017年11月员工薪酬明细表，该表中显示沈阳泰富置业房地产开发有限公司已向耿腊梅支付2016年4月至7月工资，尚欠耿腊梅2014年1月及2016年余下月份（未有2016年12月及2017年1月）工资，耿腊梅月基本工资为7000元。2017年2月27日，耿腊梅向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、沈阳�富置业房地产开发有限公司向其支付拖欠工资464764元及25%经济补偿金116191元;2、支付2011年1月至2017年违法解除劳动合同赔偿金91000元；3、支付未签订劳动合同二倍工资77000元；4、支付个人垫款110000元。该仲裁委员会于2017年5月27日作出沈劳人仲字[2017]238号仲裁裁决书，裁决1、沈阳泰富置业房地产开发有限公司向耿腊梅支付2014年6月1日至2017年1月13日期间违法解除劳动合同赔偿金42,000元；2、2015年12月1日至2017年1月13日（除2016年4月至7月外）期间拖欠工资66218.39元；3、2015年12月1日至2017年1月13日期间拖欠工资25%经济补偿金16554.6元；4、2016年2月28日至2016年5月31日未订立书面劳动合同二倍工资差额21321.84元。沈阳泰富置业房地产开发有限公司不服该裁决，故诉至法院；
另查明，沈阳泰富置业房地产开发有限公司认可仲裁裁决中的沈阳�富置业房地产开发有限公司尚欠耿腊梅工资数额66218.39元及未签订书面劳动合同二倍工资差额21321.84元的裁决项。沈阳泰富置业房地产开发有限公司公司法定代表人李博于2017年4月6日给耿腊梅及公司员工出具情况说明，该说明中记载耿腊梅在职时间为2011年1月至2017年1月13日；
又查明沈阳泰富置业房地产开发有限公司沈阳泰富置业房地产开发有限公司成立日期为于2011年5月27日。
一审法院认为，关于沈阳泰富置业房地产开发有限公司与耿腊梅劳动关系的存续期间问题，沈阳泰富置业房地产开发有限公司的法定代表人李博于2017年4月6日出具《情况说明》一份，记载耿腊梅在职时间为2011年1月至2017年1月13日，李博系沈阳泰富置业房地产开发有限公司的法定代表人，其应知道出具该说明的法律后果，沈阳泰富置业房地产开发有限公司虽然对该份证据的真实性存有异议，但其未能提供相应的证据予以证明，结合沈阳泰富置业房地产开发有限公司成立时间，一审法院认定沈阳泰富置业房地产开发有限公司、耿腊梅双方劳动关系存续期间为2011年5月27日至2017年1月13日。沈阳泰富置业房地产开发有限公司、耿腊梅双方签订的劳动合同期限为2016年6月1日至2020年12月31日，沈阳泰富置业房地产开发有限公司于2017年1月13日通过微信通知耿腊梅解除双方的劳动关系，虽然微信的内容为公司决定于2016年11月15日与耿腊梅解除劳动关系，但该份解除通知于2017年1月13日才以有效的方式向耿腊梅送达，因此，双方的劳动关系持续至2017年1月13日。沈阳泰富置业房地产开发有限公司未能提供证据证明系双方协商一致解除劳动合同，且解除通知中未能体现解除合同原因及解除合同的合法性，耿腊�劳动合同未到期，故一审法院认定沈阳泰富置业房地产开发有限公司系违法解除劳动合同，沈阳泰富置业房地产开发有限公司应向耿腊梅支付违法解除劳动合同赔偿金。关于耿腊梅离职前12个月平均工资问题，沈阳泰富置业房地产开发有限公司对耿腊梅提交的员工薪酬明细表提出异议，但沈阳泰富置业房地产开发有限公司未能向一审法院提交能够证明耿腊梅工资的有效证据，故一审法院对该员工薪酬明细表予以认可，因耿腊梅从事销售工作，工资明细中其它项工资数额明显高于基本工资，该部分工资不应计算至离职前十二个月平均工资中，故耿腊梅离职前十二个月平均工资应为7000元，按照耿腊梅的工作年限，沈阳泰富置业房地产开发有限公司应向耿腊梅支付违法解除劳动合同赔偿金84000元（7000元/月×6个月×2）。
关于沈阳泰富置�房地产开发有限公司尚欠耿腊梅工资及未签订书面劳动合同双倍工资问题，裁决作出后，沈阳泰富置业房地产开发有限公司、耿腊梅均未提起诉讼，视为双方对该项裁决予以认可，裁决沈阳泰富置业房地产开发有限公司向耿腊梅支付2015年12月1日至2017年1月13日（除2016年4月至7月外）期间拖欠工资66218.39元及沈阳泰富置业房地产开发有限公司向耿腊梅支付2016年2月28日至2016年5月31日未订立书面劳动合同二倍工资差额21321.84元，一审法院予以确认。我国劳动合同法规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案沈阳泰富置业房地产开发有限公司拖欠耿腊梅工资未经劳动行政部门处理，对耿腊梅主张的因拖欠工资加付的经济补偿，一审法院不予支持。另外，耿腊梅申请的个人垫付工程款不属于劳动争议案件的审理范围，在本案中不予处理。
一审法院判决：一、沈阳泰富置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向耿腊梅支付工资66218.39元；二、沈阳泰富置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向耿腊梅支付违法解除劳动合同赔偿金84000元；三、沈阳泰富置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向耿腊梅支付未订立书面劳动合同二倍工资差额21321.84元；四、沈阳泰富置业房地产开发有限公司不向耿腊梅支付拖欠工资25%经济补偿金16554.6元。如果沈阳泰富置业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳泰富置业房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方解除是合法解除还是违法解除以及给付补偿数额认定的问题。仲裁裁决已认定耿腊梅工作年限为2014年6月1日至2017年1月13日，耿腊梅未对仲裁裁决认定的工作年限提出异议，本院对此予以确认。沈阳泰富置业房地产开发有限公司于2017年1月13日通过微信通知耿腊梅解除双方的劳动关系，耿腊梅自2016年11月起在家办公，收到微信后未提出异议且不再向沈阳泰富置业房地产开发有限公司提供劳动，视为双方协商一致解除劳动合同。一审法院认定沈阳泰富置业房地产开发有限公司向耿腊梅支付解除劳动合同赔偿金不当，本院予以纠正。沈阳泰富置业房地产开发有限公司应予支付3个月工资作为经济补偿金。2016年沈阳市职工月平均为5449.3元，耿腊梅离职前12个月平均应发工资并未高于本地区上年度职工月平均工资三倍，应以耿腊梅月应发工资数额7000元作为计算给付经济补偿金的基数。经计算为21000元（7000元×3个月）。
关于欠付工资及未签合同二倍工资差额的问题，裁决作出后，沈阳泰富置业房地产开发有限公司、耿腊梅均未提起诉讼，视为双方对该项裁决予以认可，本院对此不予审理。
关于耿腊梅上诉请求拖欠工资加付赔偿金及25%经济赔偿金的问题。该请求未经劳动行政部门前置处理程序，一审法院不予支持正确。
综上所述，上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司上诉请求部分成立，上诉人耿腊梅的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初6176号民事判决第一、三、四项；
二、变更沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初6176号民事判决第二项为沈阳泰富置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向耿腊梅支付解除劳动关系经济补偿金21000元；
四、驳回沈阳泰富置业房地产开发有限公司、耿腊梅的其他诉讼请求。
如沈阳泰富置业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由沈阳泰富置业房地产开发有限公司承担。二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司、上诉人耿腊梅各自承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 程 慧
审判员 周海鹏
审判员 刘风霞
二〇一八年四月十六日
书记员 石 双