浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖德武民初字第81号
原告刘洪刚。
委托代理人刘天良。
被告唐毕胜。
委托代理人姚文妹。
被告浙江银建装饰工程有限公司。
法定代表人叶友希。
委托代理人陈斌。
原告刘洪刚诉被告唐毕胜、浙江银建装饰工程有限公司（以下简称银建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年2月2日向本院起诉，本院于同日立案受理。依法由审判员王昆明适用简易程序独任审判，于2015年8月29日公开开庭进行了审理，原、被告及双方委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年2月，银建公司承包建设“德清县莫干山观云庄园酒店外装工程项目”，该工程项目经理为沈建国。因施工需要，沈建国与被告唐毕胜签订幕墙施工合同，约定由唐毕胜负责组织招用工程队施工人员。合同签订后，唐毕胜于2011年7月招用原告参与工程施工，从事电焊作业。2012年11月28日，原告在施工现场四楼东单元西南角过道口电焊作业时，因活动架梯倾倒将原告摔伤。经德清县人民医院诊断，原告为右肱骨骨干骨折、右肱骨撕脱性骨折。原告住院治疗费用已由银建公司项目经理沈建国支付26500元。
原告治疗一段时间后，向德清县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委于2014年1月3日作出德劳人仲案字（2013）第660号仲裁裁决书，认定原告与银建公司不存在成立劳动关系的实质要件，驳回了原告的全部仲裁请求。原告向本院起诉立案，请求确认原告与银建公司劳动关系成立，本院于2014年4月30日作出（2014）湖德民初字第127号民事判决书，驳回了原告的诉请。
现原告依据浙江省高级人民法院民事审判第一庭，浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条：即建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定。规定：具备用工主体资格的承包单位违反规定，将承包业务转包，分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当支持。据此，原告请求判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计405187.7元。
庭审中，原告变更了诉讼请求，要求二被告赔偿医疗费12559.9元，护理费3510元，停工留薪期间工资54000元，伙食补助费540元，一次性伤残赔偿金40500元，一次性工伤医疗补助金13464元，一次性就业补助金13464元，交通费5000元，合计143037.9元。
被告银建公司辩称：1、原告受雇于被告唐毕胜，与银建公司之间没有劳动关系，也不在劳务关系。2、银建公司与唐毕胜签订的《幕墙施工合同》明确约定，工程发生的一切安全、治安、人身事故均由施工方负责。3、银建公司与唐毕胜于2013年7月31日就有关事宜进行了约定，唐毕胜班组涉及拖欠工资未签订劳动合同、经济补偿金等均由唐毕胜解决，其中已经包含了原告的赔偿。4、原告的赔偿项目计算及标准应参照工伤标准进行计算。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告唐毕胜对原告的诉请及事实理由没有异议，但认为不应该由其进行赔偿，应该由被告银建公司进行赔偿。
原告为证明所主张的事实，向本院提交证据如下：
1、用工协议书原件1份、协议书复印件1份，拟证明被告唐毕胜承包被告银建公司幕墙工程，并雇用原告施工的事实；
2、证明原件2份、被告唐毕胜自述事故经过原件1份，拟证明原告受伤经过的事实；
3、门诊病历原件1份、出院记录原件2份、报告单原件3份，拟证明原告受伤住院治疗的事实；
4、医疗费发票原件11份，拟证明原告损失医疗费的事实；
5、证明书原件5份，拟证明原告因受伤停工时间的事实；
6、交通费发票原件140份，拟证明原告损失交通费的事实；
7、司法鉴定意见书及鉴定费发票原件各1份，拟证明原告伤情被评为工伤九级残疾的事实。
对原告提交的上述证据，被告唐毕胜均无异议。
被告银建公司对原告提交的证据质证认为：对于用工协议书三性均有异议，原告的工资应以实际出工数量进行计算；对于协议书真实性无异议，该协议书已经包含了原告损失的处理，银建公司不再对原告的损失进行赔偿。对于证据2，证明所反映的事实无异议，证明系证人证言应由证人出庭作证。对于证据3、4、7，三性均无异议。对于证据5、6，应根据案件的实际情况，由法院对原告停工时间及交通费酌情认定。
对于原告提交的证据2、3、4、7，二被告均无异议，本院予以认定。对于证据1中的协议书，二被告对真实性无异议，本院予以认定。对于证据1中的用工协议书以及证据5、6所待证的事实，本院将结合案件实际情况酌情予以认定。
被告为证明其主张，向本院提交证据如下：
1、考勤表原件12份，拟证明原告实际工作天数的事实；
2、幕墙施工合同原件1份，拟证明被告银建公司与被告唐毕胜约定工人受伤应由唐毕胜赔偿的事实；
3、民事判决书复印件1份，拟证明原告与被告银建公司之间不存在劳动关系的事实。
对被告银建公司提交的证据1，被告唐毕胜对真实性有异议，表中签字并不是其本人所签，该表系由银建公司单方制作，不能如实反映原告的实际出工情况；原告与被告唐毕胜的质证意见一致。对于证据2、3，原告及被告唐毕胜对真实性均无异议，但认为不能证明银建公司不承担赔偿责任。
对被告银建公司提交的证据1，二被告均有异议，真实性无法确定，本院不予认定。对于证据2、3，原告及被告唐毕胜对证据所反映的事实均无异议，本院予以认定。
被告唐毕胜未提交证据。
结合庭审调查及对上述证据的认证，本院查明事实如下：德清莫干山生态园会所幕墙装饰工程系由被告银建公司承建，案外人沈建国为银建公司该工程的项目经理。2011年7月24日，沈建国与被告唐毕胜签订《幕墙施工合同》一份，约定由被告唐毕胜对被告银建公司承建的工程进行施工，唐毕胜负责组织施工队伍、施工机械及工具进场，严格按图施工，工程总工期为110日。另约定，若因不遵守安全生产、消防规范的规定及治安管理条例而发生的一切安全、治安、人身事故均由施工方负责。2011年10月1日，原告与被告唐毕胜签订用工协议书一份，约定被告唐毕胜雇佣原告为施工人员，报酬为150元/日，每月工作不得少于28日，迟到早退每小时，扣发当日20%的工资。
2012年11月22日，原告在施工过程中因活动架梯倾倒摔伤，经德清县人民医院诊断为右肱骨干骨折、右肱骨髁撕脱性骨折，住院治疗21天后出院。2014年9月11日，原告因需进行内固定拆除手术，再次住院治疗6天。原告两次住院治疗共花费医疗费39059.9元，其中12559.9元由原告自负，被告银建公司垫付医疗费26500元。
庭审中，被告银建公司申请对原告伤情进行重新鉴定，原、被告均同意按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定。本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，原告伤情经鉴定为职工工伤残疾程度九级残疾。
现双方就损害赔偿事宜多次协商未果，以致纠纷成讼。
本院认为，本案争议的焦点为：对原告的人身损害二被告是否承担赔偿责任；原告的具体损失数额是多少。
关于对原告的人身损害二被告是否承担赔偿责任。原告受雇于被告唐毕胜，虽与被告银建公司之间不构成劳动关系，但被告银建公司作为涉案工程的承包人，将工程发包给既无资质又无用工主体资格的被告唐毕胜，属于违法分包，对原告的人身损害应承担用工主体责任，原告主张参照工伤保险待遇由被告银建公司进行赔偿，本院予以支持。被告银建公司主张其与被告唐毕胜在合同中约定施工过程中的人身损害事故均由被告唐毕胜负责赔偿，被告银建公司不承担赔偿责任，因该约定为二被告之间的约定，对原告不具有约束力，故对被告银建公司的该抗辩意见，本院不予采纳。原告虽受雇于被告唐毕胜，但如前所述被告银建公司承担了替代赔偿责任，故被告唐毕胜不再向原告承担赔偿责任，至于被告银建公司赔偿后能否向被告唐毕胜追偿，不属于本案受理范围。
关于赔偿的具体数额。原告主张其人身损害参照工伤保险待遇标准进行赔偿，二被告均无异议，故本院按照工伤保险待遇标准对原告的损失具体核定如下：1、医疗费12559.9元；2、护理费2643元（按照2011年度浙江省在岗职工年平均工资35731元，计算27天）；3、住院伙食补助费810元（30元/天，计算27天）；4、交通费酌定为2000元；5、、停工留薪期间工资28350元（对于原告工资数额，原告主张按照用工协议约定计算，但原告未能举证证明其实际工资收入，故结合原告的工作性质及医院开具的休息证明，本院酌定原告工资为3150元/月，停工期间为9个月）；6、一次性伤残补助金28350元（3150元/月，计算9个月）；7、一次性医疗补助金11910元（按照2011年度浙江省在岗职工年平均工资35731元，计算4个月）；8、一次性伤残就业补助金11910元（按照2011年度浙江省在岗职工年平均工资35731元，计算4个月）；以上合计为98532.9元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江银建装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内参照工伤保险待遇赔偿原告刘洪刚人身伤害损失98532.9元；
二、驳回原告刘洪刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半缴纳1580元，由被告浙江银建装饰工程有限公司负担1088元，原告刘洪刚负担492元，限于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 员 王昆明
二〇一五年九月一日
代书记员 严亚萍