云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终414号
上诉人（原审被告）：曲靖爨乡福地商贸有限责任公司。
住所：曲靖市妇女儿童中心大楼*层。
统一社会信用代码：915303005551026092。
法定代表人：赵希武，系该公司董事长。
委托代理人：蔡静，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：夏章才，男，汉族，1976年5月15日生，重庆市巫山县人，农民，住址：重庆市巫山县。
委托代理人：陈亚玢，云南培生律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：黄伟，男，汉族，1987年12月13日生，湖北省石首市人，住址:湖北省石首市。
原审被告：杨绪，男，满族，1987年8月9日生，湖北省石首市人，住址：湖北省石首市天鹅洲开发区。
上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司因与被上诉人夏章才、黄伟，原审被告杨绪建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲靖爨乡福地商贸有限责任公司上诉请求：二审法院依法撤销一审民事判决，并驳回夏章才的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人夏章才承担。事实和理由：一、根据合同的相对性原则，上诉人并非协议当事人。本案中，签署合同的一方是爨乡福地集团公司第八工程总公司、黄伟、杨绪，另一方是夏章才。一方当事人起诉的，应以合同中签字、盖章的对方当事人为案件当事人。上诉人在协议中并未签字，上诉人的法定代表人也未签署过任何协议，因此，上诉人不是本案的适格当事人，即一审被告人之一。二、本案签署协议属于黄伟个人行为，并非代表上诉人进行公司经营活动。1、上诉人自成立至今名称和公章均与工商登记保持一致，一直使用的是“曲靖爨乡福地商贸有限责任公司”这个唯一的名称，并无被上诉人夏章才所称的还有其他叫法，且公司对外签署合同加盖的公章也与工商注册登记的名称相一致，公司并未设立分公司、子公司等情况，我公司也未刻制过“爨乡福地集团公司第八工程总公司”的印章。2014年12月8日被上诉人杨绪、黄伟进入我公司工作，并洽谈拟成立第八工程公司一事，一审被告杨绪在答辩状中也清楚的表明了当时拟成立第八工程总公司是由被上诉人黄伟发起的，并表明由黄伟承担相应的后果。同时，时至本案处理中，爨乡福地集团公司第八工程总公司并没有工商登记注册，其黄伟等人的个人行为应由其自行负责。2、签署施工协议书的行为属于黄伟个人行为，上诉人不应承担责任。黄伟、杨绪两人用私自刻制的印章与被上诉人夏章才签署协议书的行为属于私人行为，虽然签署该协议是在上诉人办公地点，但仅仅就一个条件并不能认定被上诉人黄伟、杨绪的行为就构成代理上诉人公司的行为。在本案中上诉人的法定代表人自始至终都没有参与到此次协议的商谈中，也并未签署过合同或出具过任何授权，签署协议所使用的是第八工程公司的印章，并非是上诉人的印章。关于收取的保证金，一审法院经过庭审也清楚的证实了被上诉人夏章才将20万元的保证金存入被上诉人黄伟的个人账户，同时，黄伟向夏章才出具的收据也是与其签署合同的印章一致，一审被告杨绪也在答辩状中明确上诉人如果对外签署合同需要交纳保证金的都直接交纳到上诉人的对公账户。无论从签署的协议还是保证金的往来账户，都很清楚的表明了该行为系黄伟利用成立第八工程公司的名义为自身牟利的个人行为，与上诉人无关。3、上诉人在此次事件中也是受害方。被上诉人黄伟私自刻制“爨乡福地集团公司第八工程总公司”印章，并利用刻制的印章对外签署合同，该行为已经构成诈骗。同时，黄伟刻制的印章与上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司的名称相似，容易误导第三人，黄伟的违法行为也给上诉人的声誉造成恶劣影响。三、被上诉人夏章才在签署协议时存在过错，应由其承担因自身过错导致协议无法履行的责任。被上诉人夏章才在签署合同时未认真审核合同相对方的主体资格，并未要求黄伟提供爨乡福地集团公司第八工程总公司的营业执照等相关证明文件，自己也未前往工商部门进行查询。同时，在协议书中，黄伟、杨绪两人同时在法定代表人处签字，又同时在法定委托代理人处签字，一个公司只有一个法定代表人，这作为最起码的常识，被上诉人夏章才应该清楚的认识到这一点。夏章才长期承揽建设工程，对于公司之间的经济往来应该通过公司账户，如果经过私人账户应要求其说明原因，但被上诉人夏章才并未采取任何措施就将保证金存入黄伟私人账户。被上诉人在签署协议以及资金往来过程中没有尽到谨慎义务，应由夏章才自行承担因此造成的损失。四、一审法院判决上诉人返还保证金无法律依据。最高人民法院关于贯彻《民法通则》若干意见第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失时，企业法人应当承担民事责任。”首先，在本案中黄伟虽然与上诉人存在一定的商事业务关系，但其所从事的活动并非是以上诉人法人名义进行。如果在本案协议书中加盖的是上诉人的公章，则上诉人因管理公章不善而给被上诉人夏章才造成损失的，上诉人自愿承担责任。但以上几点已经足以证明黄伟所签署的协议，并非代表上诉人。其次，被上诉人黄伟作为第八工程公司的发起人，利用未经过预先核准的公司名称从事经营活动，该行为违反法律规定。黄伟利用设立公司，从中谋取私利，该行为也不符合《公司法》司法解释三中规定的发起人承担连带责任的情形。
被上诉人夏章才、黄伟未作答辩。
夏章才向一审法院起诉请求：1、判令三被告偿还原告交纳合同保证金200000元，并支付该笔款项的利息，利息计算期限从2015年3月15日至款项偿还完毕之日止，利率按10%计算；2、由三被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：被告黄伟系被告曲靖爨乡福地商贸有限责任公司下设的第八工程处经理，被告杨绪系第八工程处副经理。2014年12月20日，被告杨绪、黄伟代表爨乡福地集团公司第八工程总公司与原告签订土石方《施工合作协议书》，协议约定：甲方将曲靖市爨都御园民族文化产业园区的其中一部分土石方施工项目与乙方（原告）合作施工，工程造价约为五千万元，工程总量为贰佰万立方（以实际工程量为准），合同工期为总的天数240天，进场日期以甲方进场通知书为准。合作协议还约定了双方责任、承包单价、付款结算方式、违约、补充协议等内容。合作协议甲方处加盖“爨乡福地集团公司第八工程总公司合同专用章”，杨绪、黄伟在法定代表人、法定委托代理人处签名及加盖个人印章。协议签订当日爨乡福地集团公司第八工程总公司收取了原告合同履约金10万元（收款收据加盖了第八工程总公司财务专用章，收款人黄伟），2015年2月13日、3月6日原告分别向被告黄伟农业银行帐户存款8万元、2万元。本案至法庭辩论终结前协议所涉工程未开工。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告黄伟、杨绪系被告曲靖爨乡福地商贸有限责任公司任命的第八工程处部门正副经理，被告杨绪、黄伟代表爨乡福地集团公司第八工程总公司与原告签订土石方《施工合作协议书》，因爨乡福地集团公司第八工程总公司不具备法人资格，被告曲靖爨乡福地商贸有限责任公司应对杨绪、黄伟代表爨乡福地集团公司第八工程总公司的经营活动承担民事责任。被告黄伟以爨乡福地集团公司第八工程总公司收取原告履约保证金10万元及原告存入黄伟银行帐户的10万元，该保证金（协议中约定原告先预交合同保证金20万元）应为公司行为。本案至法庭辩论终结前协议所涉工程未开工，协议已实际不能履行，原告要求曲靖爨乡福地商贸有限责任公司退还交纳的合同保证金20万元的主张，本院予以支持。要求被告黄伟、杨绪与曲靖爨乡福地商贸有限责任公司共同退还交纳的合同保证金20万元的诉请，因不属黄伟、杨绪个人行为，本院不予支持。要求支付该笔款项自2015年3月15日至款项偿还完毕之日止的利息，根据《施工合作协议书》中补充协议第5项“在2015年2月5日前下发进场通知文件及工程文件，于2015年3月15日前安排项目管理人员进场协调事宜，如不能按时拟定时间进场退还合同保证金不含利息”之约定，因协议已实际不能履行，被告占用原告资金，应支付相应利息，原告主张按年利率10%计算无依据，本院予以支持的为按中国人民银行同期借款利率计算。要求被告支付违约金10万元的主张，依据补充协议之约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曲靖爨乡福地商贸有限责任公司于判决生效后十日内退还原告夏章才交纳的合同保证金200000元。支付原告自2016年3月15日起至履行完毕之日止利息（按中国人民银行同期借款利率计算）。二、驳回原告夏章才的其他诉讼请求。案件受理费5800元（原告预交），由原告夏章才承担1934元，由被告曲靖爨乡福地商贸有限责任公司承担3866元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”及《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”之规定，关于黄伟、杨绪与被上诉人夏章才所签订《施工合作协议书》的合同主体问题，虽然施工合同上仅有黄伟、杨绪二人的签名，并未加盖上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司的相关印章，仅加盖有“爨乡福地集团公司第八工程总公司合同专用章”字样的印章，在被上诉人夏章才交纳合同履约金的收据上亦加盖有该专用章，经查，实际上“爨乡福地集团公司第八工程总公司”并不存在；但根据上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司的委托代理人在一审庭审中的陈述，本案所涉及的爨都御园项目系由上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司承接的工程项目，黄伟系公司下设第八工程处的经理，杨绪系第八工程处的副经理，公司还下过文件叫成立第八工程公司，但没有办理过营业执照，合同上的印章系他们（黄伟、杨绪）自己刻的，黄伟、杨绪在公司入过股，股份没有处理；即被上诉人夏章才有理由相信在本案所涉及的工程项目中黄伟、杨绪二人系曲靖爨乡福地商贸有限责任公司的代理人，其有权利代表公司对外签订合同，收取合同履约金等相关事宜；故在本案中，合同相对方应依法认定为曲靖爨乡福地商贸有限责任公司。现黄伟、杨绪代理上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司与被上诉人夏章才签订的《施工合同协议书》实际上已不能履行，一审法院据此依法判决由上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司向被上诉人夏章才退还本案爨都御园工程项目合同保证金及相应利息并无不当。
综上所述，上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人曲靖爨乡福地商贸有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付卫红
审判员 陈志刚
审判员 高体所
二〇一七年五月十日
书记员 何雨洁