宁夏回族自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）宁执复字第7号
申请复议�（申请执行人）宁夏机械化工程总公司第二分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路***号*楼。
负责人王小东，该公司总经理。
委托代理人张景高，该公司员工。
委托代理人庞麟，宁夏辅德律师事务所律师。
被执行人（异议人）宁夏银桓养殖有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市开发区创新园**号。
法定代表人陈鹏，该公司经理。
委托代理人张丽娟，北京大成律师事务所银川分所律师。
申请复议人宁夏机械化工程总公司第二分公司（以下简称机械化公司二分公司）不服银川市中级人民法院（2015）银执异字第8号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
银川市中级人民法院（以下简称银川中院）认为，该院（2011）银民初字第13号民事调解书确定了双方当事人履行义务的先后顺序，申请执行人�械化公司二分公司必须先行履行调解书第三项义务才有权主张被执行人银桓养殖公司履行调解书第四项义务；如被执行人不按期履行调解书第四项义务，才应按调解书第五项内容向机械化公司二分公司支付2154683.06元工程款。本案中，申请执行人没有证据证实其已履行调解书确定的第三项先行履行义务，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。故该院（2014）银执字第182号执行裁定以银桓养殖公司未履行义务而采取强制执行的行为不当，应予以撤销，申请执行人机械化公司二分公司认为调解书违法、无效，应通过审判监督程序解决。异议人银桓养殖公司的异议理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定裁定：撤销该院2014年7月3日作出的（2O14）银执字第182号执行裁定。
申请复议人机械化公司二分公司称，一、机械化公司二分公司已经按照合同约定将工程施工完毕并己交付使用，银桓养殖公司至今拖欠工程款共计2154683.06元。银桓养殖公司长期拖延工程款，且不组织竣工验收工作。2012年2月3日在机械化公司二分公司不知情的情况下，银桓养殖公司背着实际施工单位私自组织竣工验收，并向住建部门提交了《关于银桓养殖基地项目参建各方验收的报告》，该报告证实承建工程已经竣工、质量合格，并同意交付使用，银桓养殖公司依法应当向机械化公司二分公司支付拖欠工程款2154683.06元。二、机械化公司二分公司与银桓养殖公司达成的（2011）银民初字第13号民事调解书中第三、四、五项内容时，银桓养殖公司存在欺诈行为，而且违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效约定，银桓养殖公司应当向申请复议人支付拖欠的工程款。三、根据法律规定，发包人拖欠工程款的，�工单位可以申请法院折价或拍卖所承建的工程，申请复议人有优先受偿权。综上所述，机械化公司二分公司己经实际履行了施工义务，并将工程交付，银桓养殖公司于2012年2月3日已经提交竣工验收报告，认可工程质量合格并已办理了房屋登记手续。银桓养殖公司至今拖欠申请复议人工程款2154683.06元，银川中院应当依法对银桓养殖公司名下已查封的财产进行拍卖，机械化公司二分公司对拍卖款享有优先受偿权。对于银桓养殖公司因欺诈行为以及违反法律、行政法规的强制性规定而约定的第三、四、五项内容应属无效内容，且该内容并不影响本案的继续执行。请求依法撤销（2015）银执异字第8号执行裁定，继续执行（2014）银执字第182号执行裁定。
本院查明，银桓养殖公司与宁夏机械化工程总公司、机械化公司二分公司建设工程施工合同纠纷一案，银川中院于2012年12月17日作出（2011）银民初字第13号民事调解书：一、解除银桓养殖公司和宁夏机械化工程总公司于2009年3月20日签订的《建设工程施工合同》；二、银桓养殖公司发包给宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司施工的银桓养殖基地工程价款总计为13223763.97元，现银桓养殖公司已付工程款11069080.91元，未付工程款2154683.06元。宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司向银桓养殖公司支付违约金1154683.06元，现银桓养殖公司应向宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司支付工程款为100万元；三、宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司作为施工单位负责于2013年1月31日前完成银桓养殖基地工程竣工验收工作，保证工程竣工验收合格后将竣工备案表提交银桓养殖公司，同时向银桓养殖公司移交工程和工程资料，在此期间银桓养殖公司全力配合上述工作中应当由银桓养殖公司完成的工作；四、自宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司履行完本协议第三条义务之日起3日内，银桓养殖公司向宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司一次性支付工程款100万元，宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司同时向银桓养殖公司出具金额为1742759.8元的发票，自此银桓养殖公司与宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司权利义务终结；五、如宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司不能按照本协议第三条约定期限履行义务的，银桓养殖公司不再向宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司支付100万元工程款；如银桓养殖公司未按照本协议第四条约定期限履行义务的，宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司不再向银桓养殖公司支付1154683.06元违约金，即银桓养殖公司需向宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分�司支付工程款为2154683.06元。如宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司不按期如数出具发票，则银桓养殖公司可直接扣除相应税费，支付扣除税费后的工程款。该调解书生效后，机械化公司二分公司向银川中院申请强制执行，该院于2014年7月3日作出（2014）银执字第182号执行裁定：一、冻结、扣划被执行人银桓养殖公司的银行存款2178630.06元。二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。2014年1O月8日，机械化公司二分公司向该院申请查封银桓养殖公司名下位于银川市兴庆区银横路东侧银桓孔雀养殖基地A2-3、A2-4号楼（产权证号20120601**）的产权、产籍。并查封了银桓养殖公司名下位于银川市兴庆区银横路东侧银桓孔雀养殖基地A1-3、A1-4号楼（产权证号为2012060093、2012060094）房产。还查封银桓养殖公司名下证号为（2O14）字14269、（2014）字14270号土地。银桓养殖公司不服向银川中院提出异议，银川中院于2015年4月3日作出（2015）银执异字第8号执行裁定：撤销该院（2014）银执字第182号执行裁定。
本院认为，银川中院作出的（2011）银民初字第13号民事调解书中双方达成的协议第四条确定：自宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司履行完本协议第三条义务之日起3日内，银桓养殖公司向宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司一次性支付工程款100万元，宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司同时向银桓养殖公司出具金额为1742759.8元的发票，自此银桓养殖公司与宁夏机械化工程总公司及机械化公司二分公司权利义务终结。该调解书作为据以执行的生效法律文书，确定了双方当事人履行义务的先后顺序，根据调解书确定的权利义务，机械化公司二分公司作为先履行义务一�，必须先行履行调解书第三条确定的义务，才有权主张银桓养殖公司履行调解书第四条义务，如银桓养殖公司不按期履行调解书第四条义务，应按照调解书第五条向机械化公司二分公司支付2154683.06元工程款。机械化公司二分公司未能履行调解书第三条确定的义务，银桓养殖公司有权拒绝其履行要求，故银川中院撤销（2014）银执字第182号执行裁定对银桓养殖公司的执行，并无不当。关于机械化公司二分公司认为（2011）银民初字第13号民事调解书双方达成第三、四、五条内容时，银桓养殖公司存在欺诈行为，应属无效约定的请求，不属于执行程序中解决的问题，应按照审判监督程序处理。机械化公司二分公司申请复议的理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回宁夏机械化工程总公司第二分公司的复�申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 周云韬
审 判 员 杨 波
代理审判员 康宏伟
二〇一五年七月一日
书 记 员 潘恺强