广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第30号
上诉人（一审被告）：广西虎鹰水泥有限公司，住所地广西河池市城区工业园区。
法定代表人：杨少琪，该公司董事长。
委托代理人：韦伙能，广西铁义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃海波。
委托代理人：吴磊，广西正营律师事务所律师。
一审被告：覃建涛。
上诉人广西虎鹰水泥有限公司因产品责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2013）宜民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。覃建涛亦不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员唐劳、潘嘉芳参加的合议庭审理本案。在二审审理期间，覃建涛于2015年1月26日向本院提交书面撤诉申请书，申请撤回上诉，本院经审核后同意其撤回上诉，并将其诉讼地位变更为一审被告。本院于2015年1月27日公开开庭审理了本案。书记员黄静担任法庭记录。上诉人广西虎鹰水泥有限公司的委托代理人韦伙能，被上诉人覃海波及其委托代理人吴磊到庭参加诉讼，一审被告覃建涛未到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年11月30日，原告与被告覃建涛购买被告广西虎鹰水泥有限公司生产的“尖鹰”牌水泥7.5吨用于浇灌其房屋第一层天面及一至二楼的楼梯等。混凝土保养期过后，原告发现房屋天面、楼梯等处的水泥尚未凝固坚硬，于是原告就向宜州市洛西工商所和宜州市质量技术监督局等部门反映了此事，同时也告知了被告覃建涛。2013年1月7日，宜州市质量技术监督局、洛西工商所的有关工作人员以及被告覃建涛和被告广西虎鹰水泥有限公司的工作人员到现场抽取原告建房剩下部分水泥的样本（但被告广西虎鹰水泥有限公司的工作人员拒绝在抽样封存品封条上签名），并将样本送至广西壮族自治区产品质量监督检验研究院进行检验。2013年2月18日，该院作出检验结论：送检样品按GB175-2007判定为不合格，原告支付检验费1970元。之后，双方多次协商，赔偿事宜双方协商未果，为此，原告诉至该院。在本案审理过程中，2013年4月5日，原告向该院提出其所建房屋第一层天面、一至二楼楼梯的价值及拆除费用进行评估的申请，并交纳评估费4500元，之后，该院委托广西众益资产评估土地房地产评估有限公司对原告的申请进行评估，该院2014年1月10日收到评估意见，该公司作出估价意见：原告自建房屋一楼天面、一至二楼楼梯价值及拆除费用的评估总值47251元。2014年1月10日，原告收到评估报告后，变更诉讼请求为：一、要求两被告连带赔偿原告建房一楼天面、一至二楼楼梯的价值和拆除一楼天面、一至二楼楼梯的费用47251元；二、判令两被告承担水泥检验费1970元，评估费4500元；三、赔偿原告误工费3000元。
一审法院经审理认为：公民的合法财产、消费者的合法权益应受法律保护，本案原告购买的水泥产品经检验为不合格产品，因缺陷产品造成原告损失的，原告可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。如果产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；如果因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。本案生产者和销售者均未能证明产品缺陷不是其本人原因造成的，故被告应当赔偿原告因此造成的经济损失，生产者即被告广西虎鹰水泥有限公司虽然有出厂合格证，但其未能证明原告使用的该批水泥投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，销售者即被告覃建涛也不能证明产品缺陷不是其本人原因造成的，故两被告应当共同承担责任。原告请求被告赔偿其所建房一楼天面、一至二楼楼梯的价值和拆除一楼天面、一至二楼楼梯的费用47251元以及水泥检验费1970元，评估费4500元，有证据证实，该部分符合法律规定，该院予以支持；原告请求被告赔偿误工费3000元，没有证据证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，判决：一、被告广西虎鹰水泥有限公司和被告覃建涛共同赔偿原告覃海波经济损失53721元（包括其所建房一楼天面、一至二楼楼梯的价值和拆除一楼天面、一至二楼楼梯的费用47251元以及水泥检验费1970元，评估费4500元）；二、驳回原告覃海波的其他诉讼请求。案件受理费2358元，减半收取1179元，由被告广西虎鹰水泥有限公司和被告覃建涛共同负担615元，由原告覃海波负担564元。
上诉人广西虎鹰水泥有限公司不服一审判决，上诉称：水泥是水硬性胶泥材料，其特性要求运输与储存非常严格，2008年6月1日国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会出台了《中华人民共和国通用硅酸盐水泥国家标准》（GB175-2007），对水泥技术标准、质量要求、检验规则等作出了明确规定，该国家标准第10条10.3款已有明确规定，水泥在运输与储存不得受潮和混入杂物，而被上诉人的水泥存放现场无任何防护措施，水泥产品质量极有可能受天气、环境的影响而发生变质。同时根据该国家标准第9.6条“交货与验收”的6.1、6.2、6.3款之规定，判断水泥质量是否合格，必须是以出厂时双方共同取样或生产厂家封存样为检验样，虎鹰公司在被上诉人提货时已在发货单上注明“经协商，同意以水泥厂同编号取样检验的报告为质量验收依据，并以该编号的封存样为仲裁检验样。”发货单上有被上诉人的签字，可见，被上诉人及相关部门在取样送检的程序上是不符合《中华人民共和国通用硅酸盐水泥国家标准》（GB175-2007）相关规定的，其检验结果不能作为定案依据。而且被上诉人提供的检验报告，第一页备注栏已明确，抽样人员只是对委托抽样的样品负责。也就是说不对虎鹰公司出厂时的水泥负责，根据中华人民共和国（通用硅酸盐水泥）国家标准已明确的交货与验收规定，虎鹰公司已履行了相应义务，品质合格的水泥交割后，形成的质变，虎鹰公司不应承担任何责任。综上，上诉人认为一审法院对水泥行业的特殊性及《中华人民共和国通用硅酸盐水泥国家标准》（GB175-2007）的规定理解不够，其作出的判决认定事实不清，适用法律不当，故此提起上诉，请求：二审法院撤销原判决，依法予以改判。二审庭审中，上诉人补充陈述：被上诉人覃海波没有证据证实其房子的质量存在问题是由于水泥质量不合格造成的，被上诉人没有作出质量鉴定认定水泥板起毛、有问题是水泥有质量问题造成的。
上诉人广西虎鹰水泥有限公司在二审期间未提供新证据。
被上诉人覃海波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人覃海波在二审期间未提供新证据。
一审被告覃建涛在二审期间未陈述也未提供新证据。
二审期间，本院依职权调查取证以下两份证据：1、对宜州市质量技术监督局黄雷春副局长询问笔录一份，其陈述被上诉人覃海波剩余的水泥包装完整，水泥袋下有砖垫隔离，上面有棚布覆盖，符合现场抽样条件。2、2013年1月7日的现场抽样单一份，该抽样单上有上诉人的厂方代表以及被上诉人覃海波的签字。
经二审质证，上诉人对本院依职权调取的证据均有异议，认为证据1中上诉人并没有同意现场抽样，且水泥的抗压强度与存放环境有很大关系；认为证据2中上诉人并没有在抽样单上签字，且承检单位与抽样单复印出处单位的公章不一致。被上诉人覃海波对本院依职权调取的证据均无异议。本院认为，上述证据与本案有关联性，故予以采信。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人覃海波所建房屋出现质量问题与上诉人生产的水泥质量是否有因果关系？2、被上诉人覃海波的损失应由谁承担赔偿责任？
本院认为：一、关于被上诉人覃海波所建房子出现质量问题与上诉人生产的水泥是否有因果关系的问题。本案双方发生纠纷后，宜州市洛西工商所及宜州市质量技术监督局的有关工作人员到被上诉人覃海波建房处现场抽取其建房所剩部分水泥作样本并送至广西壮族自治区质量监督检验研究院进行检验，之后该院作出检验结论：送检样品按GB175-2007判定为不合格。上诉人主张现场抽样送检的程序不合法，其理由是：①根据《中华人民共和国通用硅酸盐水泥国家标准GB175-2007》第9.6条规定，判断水泥质量是否合格，必须是以出厂时双方共同取样或生产厂家封存样为检验样；②本案上诉人在被上诉人提货时已在发货单上注明“经协商，同意以水泥厂同编号取样检验的报告为质量验收依据，并以该编号的封存样为仲裁检验样。”发货单上有被上诉人的签字；③被上诉人覃海波的水泥现场存放无任何防护措施，水泥质量极有可能受天气、环境影响而变质。对此，本院认为，①作为消费者的被上诉人覃海波与作为销售者的一审被告覃建涛购买水泥时，覃建涛只出具一份手写的送货单，单据上并未与覃海波就水泥的质量验收及对水泥质量有争议时以何种样品送检有任何约定，虽然上诉人所出具给一审被告覃建涛的发货单上写有“经协商，同意以水泥厂同编号取样检验的报告为质量验收依据，并以该编号的封存样为仲裁检验样”，但这只是生产者与销售者之间的约定，不能以此对抗第三人，故上诉人主张应出厂时双方共同取样或生产厂家封存样为检验样，本院不予支持；②从现场抽样的照片及宜州市洛西工商局的现场笔录、宜州市质量技术监督局的抽样单上来看，剩余的水泥是存放在干燥的木板上，离地面约有十公分距离，水泥包上覆盖双层塑料薄膜，塑料袋加封签完好，上诉人主张水泥现场存放无防护措施，本院不予采信。且上诉人作为生产者，其应有责任具体详细明确告知消费者水泥的存放条件及使用要求，但其只是在水泥包装袋上作出简单提示如“不得受潮和混入杂物”，并未附有使用说明书等，因此可见上诉人并未尽到明确告知义务。因此，上诉人主张现场抽样不合法也不符合约定，本院不予采信。本案争议水泥样品经检验后评定为不合格，可以认定被上诉人覃海波所建房屋出现质量问题与上诉人生产的水泥质量不合格有因果关系。
二、被上诉人覃海波的损失应由谁承担赔偿责任的问题。上诉人主张被上诉人覃海波没有证据证实其房屋存在质量问题完全是由于水泥质量不合格造成的，对此，本院认为，上诉人并没有证据证实其产品存在的缺陷与被上诉人覃海波的房屋出现天面、楼梯等处的水泥凝固不坚硬没有因果关系，因此被上诉人覃海波的损失应由上诉人承担赔偿责任，即其所建房一楼天面、一至二楼楼梯的价值和拆除一楼天面、一至二楼楼梯的费用共47251元及水泥检验费1970元、评估费4500元，总计53721元。因上诉人没有提供证据证实一审被告覃建涛在销售过程中存在过错，故一审被告覃建涛不应在本案中承担损害赔偿责任。但由于一审判令覃建涛与上诉人共同承担赔偿责任，覃建涛不服提出上诉后又撤回上诉，视为服判，故本院对一审判决结果予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人广西虎鹰水泥有限公司已预交1143元，由该公司负担。一审被告覃建涛已预交2358元，减半收取1179元，由其负担（由本院退回1179元给其本人）。
本判决为终审判决。
审判长 吴亚玲
审判员 唐 劳
审判员 潘嘉芳
二〇一五年五月四日
书记员 黄 静
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。