浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第82号
原告兰溪嘉宝投资有限公司，住所地兰溪市灵洞乡耕头畈村。
法定代表人徐嘉宝，董事长。
委托代理人徐松平，公司员工。
委托代理人朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。
被告淳安县国土资源局，住所地淳安县千岛湖镇环湖北路655号。
法定代表人徐宗强，局长。
出庭应诉负责人王伟东，副局长。
委托代理人徐胜武，浙江千岛湖律师事务所律师。
第三人浙江省淳安千岛湖旅游度假区管理委员会，住所地淳安县千岛湖镇梦姑路99号。
法定代表人方开银，主任。
委托代理人叶恒，管委会工作人员。
委托代理人胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。
原告兰溪嘉宝投资有限公司诉被告淳安县国土资源局国有土地出让合同纠纷一案，本院于2015年9月24日审查受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。同年10月26日，依法通知浙江省淳安千岛湖旅游度假区管理委员会作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭后，于同年11月25日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人徐松平、朱华荣，被告的负责人王伟东及其委托代理人徐胜武，第三人的委托代理人叶恒、胡爱平到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
行政行为的内容：2013年1月4日，被告发布挂牌出让公告，拟出让原果农山寨1号和2号地块。同年2月4日，原告在挂牌报价时间内提出了竞买申请并经资格确认，同月6日，被告向原告发出竞买成交通知书，并于当日签订了《国有建设用地使用权出让合同》两份，由原告分别以17843.1247万元和3241.7985万元的价格受让了面积分别为103416.42平方米、18784.30平方米地块两宗。合同对出让款的支付、违约责任等内容均作了约定。
原告诉称，一、2012年11月13日，原告与第三人签订了《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》，约定的项目选址是千岛湖旅游度假区排岭半岛果农山寨地块，由管委会在二个月内推出土地挂牌，逾期则退换项目保证金。2012年11月27日，原告向管委会缴纳保证金500万元。
2013年1月4日，被告公布了关于淳政储出（2013）1、2号排岭半岛果农山寨地块国有建设用地使用权挂牌出让公告。原告于2013年2月4日提交了竞买申请书、竞买报价书和承诺书。同日，原告向淳安县公共资源交易中心投标保证金专户缴纳保证金4218万元。2013年2月6日，原告收到被告出具的成交通知书、土地出让金缴费通知书，并于同日签订了两份国有建设用地使用权出让合同。
嗣后，原告经调查发现，第三人提供的规划图与被告挂牌出让的规划图不一致，被告挂牌的1、2号地块未经省人民政府批准，而是到2013年12月27日才获得省政府的批文。因此，原、被告签订的出让合同所涉地块未经审批程序而不具备挂牌条件。此外，挂牌出让的地块属国有公益林地，2012年10月18日，淳安县发改局批复给第三人的项目是垃圾填埋场，到2013年5月29日才取得浙江省林业厅的占用林地许可同意书。该项目用地与被告挂牌出让的系同一地块，是非法获得国有林地行政许可。因此，被告挂牌出让行为违反了森林法、土地管理法等供地政策的强制性规定，应根据土地管理法第四十四条第一、三款、第四十五条第二款、城市房地产管理法第十一条和合同法第五十二条的规定，依法确认无效。
二、根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第九条第二款第三项、《土地管理法》第二十一条和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第五条第二款、第六条、《城乡规划法》第十五条、第三十八条的规定，挂牌出让地块的规划条件与实际不符且未经政府机关审批，应当认定挂牌出让程序违法。
三、根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条和《城乡规划法》第三十九条的规定，被告与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》中，违背了诚信原则，如，隐瞒了规划条件未予实现的事实，用替换概念的方式将国有公益林转换为商业用地开发等，应当依法认定合同无效，并对原告造成的损失予以赔偿。故诉请：1、确认原告与被告签订的国有建设用地使用权出让合同无效；2、被告返还原告已交付保证金4218万元；3、被告因合同无效而赔偿损失1223.22万元；4、被告承担全部诉讼费用。
原告为证明自己的主张，在起诉时向本院提供如下证据：1、杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书及附件。
2、淳政储出（2013）1、2号国有建设用地使用权挂牌出让公告，拟证明被告公告的信息。
3、国有建设用地使用权竞买资格确认书和竞买成交通知书，拟证明原告按照公告的要求，获得资格及成交的确认。
4、建设用地项目呈报材料“一书三方案”，拟证明被告出让土地的获批时间是在出让土地的10个月后。
5、1、2号地块《国有建设用地使用权出让合同》，拟证明原、被告签订出让合同的时间与批复时间不一致。
6、行政事业单位资金结算票据，拟证明原告缴纳保证金4218万元的事实。
7、排岭半岛垃圾填埋场项目批复、规划意见、地形图和使用林地审核同意书，拟证明被告出让的土地与国有公益林地是一致的，被告违反森林法的事实。
8、被告公告的规划用地红线图，拟证明被告出具的规划图相互矛盾。
原告在起诉时还提供了浙江省人民政府《关于淳安县千岛湖镇土地利用总体规划修改方案的批复》（浙政土审规（2013）52号）1份，但未表明拟证明的对象。（以上证据均为复印件）
被告辩称，一、经淳安县人民政府批准，被告于2013年1月29日，将原果农山寨1号地块103416.42㎡土地使用权，2号地块18784.30㎡土地使用权挂牌出让，用途为旅馆业、住宅（30%）。挂牌出让须知第四条已明确告知了地块位置、规划指标等土地条件和实地踏勘、异议提出等竞买要求。原告提交的《竞买申请书》，也明确表示对地块所有文件均无异议，并保证按挂牌文件、附件的要求履行义务。
二、原告竞价取得1、2号地块后，双方于2013年2月6日分别签订了两份《出让合同》）除约定出让价款外，《出让合同》第6条和第9条还分别约定了分期支付、定金转抵和土地交付等合同义务和条件。因原告不能按合同约定支付土地出让价款。原、被告双方于2013年9月30日签订了《补充协议》，约定：“乙方（原告）应在2013年10月25日之前将欠缴出让金及相关违约费用全部缴纳到位”；“乙方若未按本协议第一条履行到位，乙方缴纳的土地挂牌保证金4218万元，乙方同意甲方不予退还，并解除《国有建设用地使用权出让合同》”。但原告仍未依约缴纳土地出让金。2013年10月29日，被告根据《出让合同》和《补充协议》规定向原告发出催缴土地出让金《函》，原告仍不履约。2013年12月13日，被告根据《出让合同》第27条和《补充协议》第二条的规定，书面通知原告解除《出让合同》，已交的定金4218万元不予返还，并保留向原告追偿因原告违约给被告造成损失的权利。
三、原告诉称“被告挂牌出让土地使用权的行政行为属无效行政行为，签订的《国有土地使用权出让合同》是无效合同”的理由不能成立。理由是：1、被告挂牌出让的1、2号地块，是经淳安县人民政府批准出让的。根据国土资源部《限制用地项目目录（2006年本增补本）》第九条和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十一条的规定，淳安县人民政府有权批准出让。因此，原告诉称未经有权批准的人民政府批准的事实不存在。2、原告诉称“嗣后，原告经调查了解发现淳安县千岛湖旅游度假区管委会提供的规划图与被告挂牌出让的规划图不一致”的事实与客观事实不符。原告提到的用于规划设计和施工建设的规划图，不是涉案地块挂牌出让的文件。两份规划红线图不一致的事实，根据原告与第三人签订的《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》第四条第六款规定，原告是事先明知的。3、原告诉称“被告出让原果农山寨1、2号地块时，其农用地转用未经省人民政府批准”的事实与客观事实不符。2013年省政府批复的第8批次（0.5659公顷）和第13批次（1.3148公顷）所涉土地并不是1、2号挂牌公告的拟出让的地块。而是在具备出让条件后拟用于与原告进行2号地块置换。因原告未缴清土地出让金而未按程序实施。4、原告诉称“被告挂牌出让地块属林地，批准的是垃圾填埋场项目用地，现用于商业用地开发而违反法律规定”的理由不成立。涉案地块原立项和规划为垃圾填埋场项目用地是实，因规划变更而将垃圾填埋场改为垃圾焚烧发电厂并需另行选址，系规划调整而符合节约集约用地的规定。
综上，原、被告签订的《出让合同》和《补充协议》是合法有效的行政合同，原告未缴付土地出让金是毁约行为。被告据此解除合同、不退还保证金，符合合同约定和合同法的规定。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的行政行为，向本院提供如下证据：
1、国有土地挂牌出让申请审批表（2013）1号、2号，2、建设用地项目呈报说明书（2013）第1号、2号，拟证明出让的原果农山寨1、2号土地出让经县人民政府批准的事实。
3、挂牌出让公告，4、1号、2号地块《挂牌出让须知》，5、淳安县规划局原果农山寨1号、2号地块选址规划用地红线图、1、2号地块规划条件，拟证明被告对挂牌地块的位置、面积、用途、规划指标作了告知，不存在隐瞒情形和出让地块经规划批准的事实。
6、竞买申请书，拟证明原告对地块现状和规划红线图没有异议的事实。
7、《国有建设用地使用权出让合同》2份，8、补充协议，拟证明原、被告的合同关系和原告未履行土地价款缴纳义务的事实。
9、催缴《函》，10、解除《国有建设用地使用权出让合同》通知书及快递回执，拟证明被告依约通知解除出让合同和对定金4218万元不予返还的事实。
11、浙江省建设用地审批意见书（第8、13批次批文），地块勘测定界宗地图，拟证明原果农山寨第8、13批次的农转用地块不是挂牌出让土地红线范围，不存在未批先出让的情形。
12、2010年、2011年浙江省建设用地批文、土地勘测定界图，拟证明被告挂牌出让地块的农转用已获批准的事实。（以上证据均为复印件）
第三人陈述称，一、在框架协议内，原、被告双方按照法定程序签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》合法有效。第三人为做好涉案地块正式挂牌出让之前的准备工作和出让后的后续跟踪服务，与原告进行多次沟通、协商后于2012年11月13日签订了框架协议。该框架协议充分体现了双方的意愿和真实意思表示。框架协议第四条第一项第6目关于两套用地红线及相关规划条件，双方的约定更是明确、具体：“一套用于土地挂牌，另一套用于规划设计和实际建设，涉及两套红线不一致相关问题和政策处理由甲方（第三人）负责，不影响原告对该项目的正常施工”。
1号地块出让面积103416.42平方米（约155.21亩），有县规划局2012年10月11日出具的原果农山寨1号地块规划条件（淳规设2012－190－3）和选址规划用地红线图，有浙江省建设用地审批意见书及存量建设用地相关资料。完全符合出让条件。2号地块出让面积18784.3平方米（约28.18亩），有县规划局2012年10月11日出具的原果农山寨2号地块规划条件（淳规设2012－191－3）和选址规划用地红线图（新安江水库沿线原本就是建设用地，无需省政府另行出具建设用地审批意见书），符合出让条件。因此，原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号分别为：3301272013a21008、3301272013a1009），其挂牌出让程序合法、意思表示真实、内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均属合法有效。原告诉请确认无效的主张，缺乏事实根据和法律依据。
原告拟受让的土地是原果农山寨地块整体出让，出让面积122200.72平方米（约183.3亩）。县规划局于2012年10月11日出具的原果农山寨地块规划条件（淳规设2012-189-1）和选址规划用地红线图，是供原告用于实际规划和建设的方案。土地的四至范围和总面积包含了出让的1号地块，即1号地块155.12亩包含在183.3亩中，且155.12亩建设用地审批手续都是齐备的。挂牌的2号地块坐落在公路外侧新安江水库沿线，虽不是原告的受让意向，但存在第三人协助置换的政策处理问题，即在原告履行付清土地出让金之后，再将2号地块28.18亩土地置换到1号地块北边相邻的左右二侧，其建设用地总面积也刚好是183.3亩。土地的置换行为与原、被告签订的两份《出让合同》没有关联性，不影响其效力。用于置换28.18亩国有林地，其农转用手续分别于2013年11月7日、12月27日经省政府审批同意，不影响原告的正常开发建设和施工。土地置换未能实现的原因在于原告不能依约缴纳土地出让金。原告诉请确认无效的主张，缺乏事实根据和法律依据。
二、关于国有林地行政审批问题。第三人向省林业厅申请审批使用林地91437.94平方米（137.16亩），属于原果农山寨1号地块红线范围内。2012年10月报批使用林地之前，该地块已按照相关规定办理过建设用地审批手续，属于合法的建设用地。第三人申请审批使用林地属于事后补办手续。
第三人为证明自己的主张，向本院提供了如下证据材料：
1、杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议及附件，拟证明框架协议约定有两套用地红线和规划设计条件，一套用于土地挂牌（2012－190-3、2012－191-3），另一套用于实际规划设计建设（2012－189-1），原告须按实际规划设计建设的红线和规划设计条件进行规划建设，涉及到两套红线不一致相关问题和政策的处理由第三人负责，不影响原告项目正常施工。
2、林地使用申请、审批文件，拟证明补办了林地使用手续的事实。
审理中，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：1、出让的土地没有经过省政府的用地审批，其挂牌出让是违反法定程序的，因此，所有的证据均是违法证据。2、挂牌出让的是公益林林地和大型水库用地，未经省级林业部门和水利部门许可而作为旅游用地出让，也是违反法定程序的。
原告对第三人所举证据提出如下异议：1、框架协议是招商引资的意向，不能作为政府行政行为的依据，且两套红线图的存在本身就具有欺骗性。2、林地使用申请和审批文件，是为垃圾填埋场项目而报批，且是在出让合同生效后而报批，显属违法证据。
被告和第三人对原告所举证据的真实性和客观性无异议，但认为其拟证明的对象不全面、不客观。
本院审查认为，原、被告双方所举证据分别来源于合同当事人协商、审批机关的审批、许可和挂牌出让程序，且均属书证和公文文证，具有真实性、客观性和关联性，本院予以认定。其中被告所举证据8、9、10，能够客观反映涉案合同的履行事实，与本案有关联而予以认定。关于原告在起诉时提供的《关于淳安县千岛湖镇土地利用总体规划修改方案的批复》，其虽未表明拟证明的对象，但该批复中的部分内容与涉案的土地利用规划有关联，本院予以采纳。
结合本院采信的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
“千岛湖温泉酒店”是第三人浙江省淳安千岛湖旅游度假区管理委员会的招商引资项目。原告与第三人于2012年11月13日签订了《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议》，约定将坐落在千岛湖镇排岭半岛果农山寨约183.3亩（最终以办理土地使用证为准）地块以挂牌等合法程序出让给原告，总地价约为21079.5万元，涉案地块的政策处理由第三人负责。其中，协议第四条第一款第6项约定“为加快项目推进，一次性出让双方约定的项目用地（约183.3亩），甲方（指第三人）出具两套红线图及相关规划设计条件，一套用于土地挂牌（2012-190-3、2012-191-3见附图），另一套用于实际规划设计建设（2012-189-1见附图），乙方（指原告）须按实际规划设计建设的红线和规划设计条件进行规划建设，涉及到两套红线不一致相关问题和政策的处理由甲方负责，不影响乙方项目正常施工”。根据该条款的内容和协议附件的红线图显示，原告与第三人洽谈并有意受让的是原果农山寨地块122200.72平方米（约183.3亩），淳安县规划局已于2012年10月11日对该地块提出了规划条件。而用于挂牌出让的是原果农山寨1号地块103416.42㎡（约155.12亩）和2号地块18784.30㎡（约28.18亩），其中2号地块为新安江水库水域占用范围的土地。协议对违约责任和第三人的附随义务均作了约定。
2012年12月28日，经淳安县人民政府审批，同意被告将上述1、2号地块分别以17842.1247万元和3240.7985万元的起挂价挂牌出让。2013年1月4日，被告在淳安县国土资源局官网发布挂牌出让公告和须知。同年2月4日，原告向淳安县公共资源交易中心提出竞买申请书，并缴纳保证金4218万元（其中300万元由第三人代缴）。同日，经淳安县公共资源交易中心审查后，向原告发出《竞买资格确认书》，要求其在缴纳保证金后于1月28日至2月6日期间参加竞买。同年2月6日，原告分别以17843.1247万元和3241.7985万元的竞价成交。同日，被告向原告发出《挂牌竞买成交通知书》，要求其于2月26日前与被告签订《淳安县国有建设用地使用权出让合同》。成交当日，原、被告双方签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，合同第九条对土地出让金的缴纳方式约定：2013年3月8日前缴纳50%，余款在2013年8月8日之前缴清。同时，该条款对保证金和定金的冲抵也作了约定。合同对土地利用条件、解除条件和违约责任等主要内容均作了约定。因原告未能在合同约定的期限内缴清土地出让金，原、被告双方于2013年9月30日签订了《补充协议》，约定如下：原告于2013年10月25日前缴清土地出让总价款21084.9232万元及相关违约费用；逾期则不予退还已缴纳的保证金并解除出让合同。10月31日，被告致函原告，要求其于11月15日前与被告签订解除合同的协议，逾期则视为同意解除。同年12月13日，被告向原告寄送了《解除＜国有建设用地使用权出让合同＞通知书》，告知了解除合同、定金处理等事项。
另经查明，涉案的1号地块属淳安县千岛湖林场所有的公益林用地。2011年3月13日、2012年2月9日，浙江省人民政府先后作出浙土字a（2010）-0700、0493《浙江省建设用地审批意见》，同意涉案的1号地块中部分农用地转为建设用地。根据第三人的申请，淳安县发展和改革局于2012年10月18日作出《关于同意排岭半岛垃圾填埋场项目的批复》（淳发改投资（2012）69号），同意立项。淳安县规划局于2012年10月25日作出《规划意见单》［淳规意见（2012）054号］，将1号地块中的137.16亩规划为垃圾填埋场项目用地。2013年5月29日，浙江省林业厅根据第三人的申请作出《使用林地审核同意书》（浙林地许长（2013）67号），许可排岭半岛垃圾填埋场项目使用国有林地8.8685公顷。
为了将涉案土地中的2号地块置换到与1号地块毗连而满足原告的建设用地需要，淳安县人民政府将千岛湖镇（2006-2020年）的土地利用总体规划修改方案层报到浙江省人民政府，省政府于2013年7月9日作出《关于淳安县千岛湖镇土地利用总体规划修改方案的批复》（浙政土审规（2013）52号），批复同意该修改方案，即将95.6281公顷规划新增建设用地修改为22.1815公顷一般农田和73.4466公顷其他用地，并纳入有条件建设区。2013年11月7日、12月27日，浙江省人民政府根据淳安县人民政府的申请，分别作出浙土字a（2013）-0382、0472《浙江省建设用地审批意见》，同意将与1号地块毗连的部分农用地转为建设用地。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条和《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十四条的规定，被告淳安县国土资源局是国有土地使用权出让的实施主体。被告淳安县国土资源局根据原告兰溪嘉宝投资有限公司与第三人浙江省淳安千岛湖旅游度假区管理委员会签订的《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》和淳安县规划局出具的2012-190-3、2012-191-3规划条件和红线图，其拟定的挂牌出让方案符合《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条规定的出让条件。被告将出让方案报经淳安县人民政府批准后，在淳安县公共资源交易中心进行挂牌出让，且在公告的挂牌时间截止后根据报价确定原告为成交人并向其发出成交通知书，之后，双方又根据成交通知书签订了《国有建设用地使用权出让合同》两份，因此，被告的出让程序符合国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条、第十七条、第十八条、第十九条第（一）项、第二十一条的规定，程序合法。
原告在与第三人洽谈《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》过程中，双方当事人明知涉案的2号地块不是原告项目的需要用地范围，但第三人已经向其提供由淳安县规划局出具的2012-189-1规划条件和红线图，以满足其规划设计、建设施工的实际用地需要。2013年5月29日，第三人取得了浙江省林业厅的《使用林地审核同意书》，2013年7月9日，淳安县人民政府报批的土地利用总体规划修改方案由浙江省人民政府批复同意，2013年11月7日、12月27日，浙江省人民政府根据淳安县人民政府的申请，分别作出浙土字a（2013）-0382、0472《浙江省建设用地审批意见》，同意将与1号地块毗连的部分农用地转为建设用地。因此，出让合同约定的2号地块完全符合出让和置换条件。原、被告双方签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，是被告提供土地的合同依据，而土地置换则是调整用地位置的措施，是国有建设用地使用权出让合同履行过程中由双方当事人合意并依法变更的行为，系另一行政法律关系。因此，被告不存在不能依约提供出让的土地使用权的情形。
涉案的1号地块虽系国有林场的公益林，原立项和规划的也虽是垃圾填埋场项目，但该地块的农用地转用和林地占用已获省政府和省林业厅的批准和许可，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款“在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”的规定，并结合规划部门提出的规划条件和红线图，可认定是建设项目的调整和规划的变更。因此，被告并不存在隐瞒和替换概念的情形。淳安县人民政府于2012年12月28日批准的挂牌出让方案中，虽然填写了2013年4月26日专题会议确认的内容而有文书瑕疵，但该内容并不违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十条规定的集体决策程序，也不损害原告的合同利益，因此，不影响涉案的两份《国有建设用地使用权出让合同》的合同效力。
综上，本院认为，原、被告签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，其内容体现了合同主体的真实意思，也不违背农用地转用、规划变更和林地占用许可的法律规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，应予维持。原告在合同约定的期限内不履行土地出让金的缴纳义务，且经协商、催告后仍不缴纳，已符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定的解除条件，被告作出的定金不予退还的处理意见也符合原、被告双方的约定和法律规定的定金罚则。原告诉请合同无效、返还保证金和赔偿损失的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告兰溪嘉宝投资有限公司的诉讼请求。
案件受理费313911元，由原告兰溪嘉宝投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费313911元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王贤云
人民陪审员 刘慧琍
人民陪审员 胡水平
二〇一五年十二月七日
代书 记员 方 丹