.安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第00270号
公诉机关南陵县人民检察院。
被告人范某甲，男，汉族，1973年6月27日出生于南陵县，无业，户籍所在地安徽省南陵县，经常居住地南陵县籍山镇蔚蓝世纪***幢*单元****室。因涉嫌非法经营罪于2013年11月2日被南陵县公安局刑事拘留，2013年11月27日被南陵县公安局取保候审。
辩护人童刚，安徽籍山律师事务所律师。
南陵县人民检察院以南检刑诉（2014）227号起诉书指控被告人范某甲犯非法经营罪，于2014年9月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。南陵县人民检察院指派代理检察员刘云花出庭支持公诉，被告人范某甲及其辩护人童刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南陵县人民检察院指控，从2012年下半年起，被告人范某甲在未办理任何运输、销售烟花爆竹许可证的情况下，私自驾驶皖B×××××号金杯牌面包车从宣城皖东南烟花爆竹公司购进烟花爆竹运回南陵县，以上门推销的方式将烟花爆竹批发给高某、邢某、沙某、郭某等南陵县各镇的烟花爆竹零售户，从中谋利。
2013年8月份，被告人范某甲为扩大非法销售烟花爆竹的规模，非法从江西省上栗县宏祥花炮厂和湖南省临澧县吉利花炮厂购进烟花爆竹，存放在宣城市宣州区租用的夏某的仓库内。之后，范某甲再驾车将该烟花爆竹分批运回南陵县，批发给高某等南陵县的烟花爆竹零售户，范某甲在销售烟花爆竹途中被查获。后范某甲堆放在宣城仓库内的4053件烟花爆竹被公安机关查获，总价值约30万元。经查，范某甲从2012年下半年至被查获止，非法从宣城市运回南陵县销售的烟花爆竹总额18万元。
2013年11月1日凌晨，被告人范某甲被南陵县公安局抓获。
南陵县人民检察院就上述指控的犯罪事实，向法庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、现场检查笔录、辨认笔录，被告人户籍资料、扣押物品决定书、销毁记录、到案经过、行政处罚决定书、案件暂扣款票据、烟花爆竹经营（零售）许可证及协议等证据。
公诉机关认为，被告人范某甲违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人范某甲到案后如实供述犯罪事实，可适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，现提请公诉，对其依法判处。
被告人范某甲对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，辩称其在宣城有经营许可证，存在宣城的烟花爆竹不应认定为犯罪数额。
辩护人提出的辩护意见是：1、被告人范某甲在宣城与他人合伙经营烟花爆竹店，并办理了经营许可证，该经营许可证未限定经营范围，故被告人经营烟花爆竹的行为属合法经营，不应认定为犯罪。2、关于认定存放在宣城的烟花爆竹价值为30万元，缺乏证据支持，应当由相关价格认定机构予以估价。另，上述30万的烟花爆竹并未对外销售，属未遂。3、对于在南陵县销售的18万元烟花爆竹，仅凭证人证言，证据不足，应当结合被告人自己的供述认定。4、被告人具有自首情节。2011年11月1日，公安机关接到群众举报后将正在运送烟花爆竹的被告人截停，当时所查获的烟花爆竹数量未达到情节严重，不构成犯罪；但被告人在接受公安机关问话时，如实供述自己的犯罪事实，符合自首的规定。5、被告人归案后，有悔罪表现，且身体患病，脾被切除，请求减轻处罚并适用缓刑。
被告人范某甲针对其辩解向法庭提交了邓群英办理的销售许可证，门诊病历。
经审理查明：2012年下半年起，被告人范某甲为了获取非法利润，在未办理任何运输、销售烟花爆竹许可证的情况下，通过孙某在宣城皖东南烟花爆竹公司购进烟花爆竹，自行驾驶皖B×××××号金杯牌面包车运回南陵县，主要以上门推销的方式将烟花爆竹批发给黄某、邢某、沙某、郭某等南陵县各镇的烟花爆竹零售户，从中谋利。2013年8月份，被告人范某甲为扩大非法销售烟花爆竹的规模，非法从江西省上栗县宏祥花炮厂和湖南省临澧县吉利花炮厂购进烟花爆竹，并租用夏某位于宣城市宣州区沈村镇丁店村的养鸡场作为仓库储存。之后，范某甲自行驾驶皖B×××××号金杯牌面包车将上述烟花爆竹分批运回南陵县，批发给高某等南陵县的烟花爆竹零售户。2013年11月1日凌晨，范某甲在将烟花爆竹从宣城运回南陵的途中被查获。当日，范某甲堆放在宣城仓库内的4053件烟花爆竹被公安机关查获。经查，范某甲从2012年下半年至被查获止，非法从宣城市运回南陵县销售的烟花爆竹总额约人民币18万元。
另，被告人范某甲在公安机关退出违法所得人民币30000元。2011年6月29日，被告人范某甲因非法储存烟花爆竹被行政拘留十日。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人范某甲的供述，其在未办理运输、销售许可证的情况下，从2012年下半年起，通过孙某在宣城皖东南烟花爆竹公司购进烟花爆竹运回南陵市场销售，具体数额记不清，与其在宣城合伙经营烟花爆竹店的邓群英不知情。后为了扩大利润，从2013年7、8月份起，其陆续从江西省上栗县宏祥花炮厂和湖南省临澧县吉利花炮厂购进价值约60万元的烟花爆竹，存放其在宣城市宣州区租用的夏某的仓库内，之后自行驾驶皖B×××××号金杯牌面包车陆续运回南陵销售。在南陵主要以上门推销的方式，销售给高某、邢某、郭某等烟花爆竹零售户，少量在自家经营的香纸店销售，共计约十几万元。另在宣城范围内，他人自行到仓库购买约十万元，这些人均不认识。案发后，公安机关在其租用的仓库内查获的烟花爆竹约30万元。其非法销售烟花爆竹的纯利润约5%－6%。
2、证人夏某的证言，证实2013年8月份起，被告人范某甲租赁其位于宣城市宣州区沈村镇丁店村的养鸡场作为仓库存放烟花爆竹。
3、证人高某的证言，证实2013年7月初至2013年10月，被告人范某甲三次向其销售烟花爆竹，共计7000多元，现尚欠范某甲2000元。
4、证人黄某的证言，证实2012年下半年起，被告人范某甲陆续向其销售烟花爆竹，共计八、九千元，现尚欠范某甲5000元。
5、证人邢某的证言，证实2012年下半年起，被告人范某甲陆续向其销售烟花爆竹，共计3万多元，现尚欠范某甲五、六千元。
6、证人沙某的证言，证实2012年起，被告人范某甲向其销售烟花爆竹，共计近2万元，现尚欠范某甲约1万元。
7、证人郭某的证言，证实2012年起，被告人范某甲向其销售烟花爆竹，共计3万元左右，现尚欠范某甲约1千元。
8、证人范某乙的证言，证实被告人范某甲通过范某乙经营的香纸店销售烟花爆竹约一、二千元。
9、证人文某甲的证言，证实2012年下半年起，被告人范某甲陆续向其销售烟花爆竹，共计四万多元，现尚欠范某甲六、七千元。
10、证人文某乙的证言，证实2013年元月份起，被告人范某甲陆续向其销售烟花爆竹，共计近1万元。
11、证人刘某的证言，证实2013年5月起，被告人范某甲陆续向其销售烟花爆竹，共计1万元左右。
12、证人侯某的证言，证实2013年7月起，被告人范某甲陆续向其销售烟花爆竹，共计二万五六千元，现尚欠范某甲约1万元。
13、证人蔡某甲、蔡某乙的证言，证实其与他人合伙经营上栗县宏祥花炮厂，现更名为舒寨花炮厂，范某甲曾二次在该厂购买16万左右的普通大地红鞭炮。
14、证人林某的证言，证实其与他人合伙经营临澧县吉利花炮厂，被告人范某甲曾在该厂购买6万左右的笛音雷花炮。
15、证人李某的证言，证实其丈夫邓群英与被告人范某甲于2012年12月1日签订合伙协议，双方约定：合伙经营烟花爆竹，各出资一半，从宣城皖东南烟花爆竹公司进货，放置邓群英店内销售。对于范某甲在宣城租赁其养鸡场作为仓库存放烟花爆竹，并运回南陵销售的情况，不知情。范某甲没有在邓群英店销售过其自行进的货，也没有在店内拖烟花爆竹回南陵销售。对范某甲是不是借用邓群英店的名义从宣城皖东南烟花爆竹公司进货，不清楚。
16、证人孙某的证言，证实其在范某甲与邓群英合伙经营店内工作，邓群英是其姨父，平时店内的事主要由其代为打理。从2012年底至2013年初，范某甲从双方合伙经营的店内拿过烟花爆竹，每次一千元至四千元，由他自行开面包车将货运走，运到什么地方不清楚，他拿货销售与店里没有关系。由于范某甲本人没有烟花爆竹销售许可证，只有合伙人邓群英有销售许可证，范某甲需要烟花爆竹时，就从宣城皖东南烟花爆竹公司多进一点，把多进的货按进价给范某甲。对于范某甲在宣城市租赁仓库存放烟花爆竹的事，并不知情。
17、辨认笔录，证实证人邢某所称向其销售烟花的“小华”，证人沙某所称向其销售烟花的“小王”，证人文某甲、文某乙、刘某所称向其销售烟花的“小范”，证人侯某所称向其销售烟花的“范某甲”，均为本案的被告人。
18、扣押物品决定书，扣押笔录，扣押清单，证实2013年11月1日被告人范某甲被南陵县公安局查获，南陵县公安局扣押其104件烟花爆竹，笔记本一本，收据七份，皖B×××××号金杯牌面包车一辆。
19、现场检查笔录，证实公安机关在宣城市沈村镇被告人范某甲租赁的夏某仓库内查获大地红鞭炮2514件，笛音雷1539件。
20、南陵县公安局公安行政处罚决定书，证实2011年6月29日，被告人范某甲因非法储存烟花爆竹被行政拘留十日。
21、销毁记录，证实所查获的烟花爆竹被公安机关销毁。
22、烟花爆竹经营（零售）许可证，协议，证实范某甲与邓群英合伙经营烟花爆竹零售店，登记人为邓群英，经营场所地址为宣城市孙埠镇建国村马湾组12号。
23、案件暂扣款票据，证实被告人范某甲在公安机关退出违法所得三万元。
24、被告人户籍信息，证实被告人范某甲的身份状况。
25、被告人的到案经过，2013年11月1日，被告人在非法经营烟花爆竹途中被公安机关抓获。
上述证据，辩护人的质证意见为，对证人高某等零售户的证言中所陈述的销售烟花爆竹数额，与被告人供述吻合部分，才能认定。证人蔡某乙、林某的证言中所陈述的烟花爆竹数额只有22万元。公安机关对查获的烟花爆竹，应当由价格鉴定中心鉴定，而不是由公安机关直接按市场价格认定。
关于上述意见，本院认为，证人高某等零售户的证言所陈述的被告人范某甲向其批发的烟花爆竹总额为18万左右，与被告人供述基本一致，应当予以认定。对证人蔡某乙、林某的证言中所陈述的烟花爆竹数额仅为22万元的质证意见，公诉机关认为，烟花爆竹生产企业不得向未取得许可的单位或个人出售烟花爆竹，两证人为规避自身的责任，就出售烟花爆竹数量的陈述，与查明的事实不符，对公诉机关的意见，本院予以采纳。对公安机关对查获的烟花爆竹，应当由价格鉴定中心鉴定的辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人范某甲为谋取非法利益，违反国家规定，在未办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》的情况下，经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。辩护人关于被告人在宣城与他人合伙经营烟花爆竹店，并办理了经营许可证，该经营许可证未限定经营范围，故被告人经营烟花爆竹的行为属合法经营的辩护意见，本院认为，被告人与他人在宣城地区合伙经营烟花爆竹店的许可范围为零售，现其私自未经许可运输、批发烟花爆竹，且情节严重，已构成犯罪。辩护人关于存放在宣城的烟花爆竹并未对外销售，属未遂，本院认为，广义上销售行为应当包括进货、运输、储存、销售等各个环节，被告人以非法获利为目的，进货、储存应当属于销售环节。辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人范某甲被公安机关抓获后，如实供述的罪行与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，不应认定为自首。对辩护人的以上辩护意见均不予采纳。被告人在侦查机关如实供述了自己的罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人归案后，在侦查机关退出违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，为了维护市场秩序，打击非法经营行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人范某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内缴清）。
二、被告人范某甲违法所得30000元予以收缴，上缴国库。
三、被告人范某甲所有的皖BL66**号金杯牌面包车予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梅根慧
审 判 员 奚 峰
人民陪审员 茅金堂
二〇一四年十二月二日
书 记 员 梅颖婷
法律链接：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。