陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安中刑二终字第00006号
原公诉机关宁陕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1965年2月18日出生于陕西省宁陕县，汉族，高中文化，宁陕县秦地实业有限公司法定代表人。2013年11月27日因涉嫌行贿罪被取保候审。
辩护人杨建军，陕西金镝律师事务所律师。
宁陕县人民法院审理由宁陕县人民检察院指控的原审被告人罗某某犯行贿罪一案，于2014年12月30日作出（2014）宁陕刑初字第00022号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员陈斌出庭履行职务。上诉人罗某某及其辩护人陕西金镝律师事务所律师杨建军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决查明：2013年7月，中国经济导报陕西记者站见习记者毛某某在咸阳机场拍摄了宁陕县政府原副县长叶某某一行公款出国旅游归来的相片及视频。2013年8月15日，人民日报社人民网陕西频道就此事向宁陕县政府叶某某发出了新闻调查函。被告人罗某某得知这一消息，提出愿意找熟人与新闻媒体进行沟通，叶某某当时表示同意。8月20日被告人罗某某电话联系柯某某，邀请柯某某第二天到其办公室商谈事情。次日上午，被告人罗某某四次电话联系柯某某，柯某某提前告知检察长后，于中午11时47分许（视频起始时间），来到罗某某办公室，被告人罗某某请求柯某某出面找毛某平息此事，并将十万元人民币交给了柯某某。同时许诺钱不够再提供。中午12时35分16秒（视频结束时间）柯某某接到被告人罗某某提供的十万元人民币后，13时26分25秒给检察长打电话，于当日13时50分将十万元人民币交到宁陕县人民检察院检察长处，将此事进行了举报。
原审认为，被告人罗某某为了不让媒体报道叶某某公款出国等事宜，出资并指使他人向有关国家媒体记者行贿，其行为已构成行贿罪。但是由于被指使人抵制及报案而未能成，故被告人的行为属于犯罪预备阶段。本案的犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人罗某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期二年。二、随案移送的赃款10万元以及违法资金1万元，予以没收，上缴国库。
罗某某上诉称其行为不构成犯罪，原判决认定案件事实不清，证据不足，适用法律不当，请二审依法改判其无罪。
其辩护人提出罗某某的行为不构成犯罪，本案的事实不清，证据不足。理由如下：1、本案的现有视频证据不能证实给了柯某某10万元。2、中国经济导报陕西记者站见习记者毛某某，只是见习记者，犯罪对象不是国家工作人员。3、本案罗某某无谋取不正当利益之犯罪目的。
经审理查明，2013年7月，中国经济导报陕西记者站见习记者毛某某接受柯某某举报，在咸阳机场拍摄了叶某某公款出国旅游归来的相片及视频。2013年8月15日，柯某某将照片以及视频送给人民日报社人民网陕西频道，该频道就此事向宁陕县政府发出了新闻调查函。罗某某得知此消息，向叶提出愿意找熟人与新闻媒体沟通。8月20日罗某某电话联系柯某某商谈此事。次日上午柯某某将此事告知了宁陕县检察院检察长。11时47分许，柯某某携带隐形录音录像设备来到罗某某办公室。罗某某请求柯某某出面拿钱找毛某某要回在咸阳机场照片及视频，设法消除媒体对叶公款出国等事的负面影响。并将一红色西凤酒包装袋内的10万元经费交给了柯某某，同时许诺钱不够再提供。柯某某即于当日13时50分将10万元人民币交给宁陕县人民检察院检察长。同日下午，柯某某携妻女赶往西安看病。2013年8月26日罗某某赶往西安询问事情进展，柯某某表示经费紧张，罗某某又提供1万元资金供柯某某使用。2013年9月1日检察机关立案侦查。2013年10月17日，检察机关提取了与本案相关的视频资料。
上述案件事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实：
宁陕县人民检察院受理案件登记表，证实了宁陕县人民检察院于2013年9月1日接受柯某某报案并受理案件的情况。
检察机关于2013年10月16日提取相关视频资料笔录：共有两段视频，2013年8月21日上午在罗某某办公室的资料以及2013年8月26日晚9时许在西安德邻酒店资料。提取人梁启钊、阮枫。2013年11月18日检察机关提取柯某某与罗某某的电话录音。
中国经济导报陕西记者站证实：2013年7月初，柯某某实名举报叶某某。7月7日派见习记者毛某某对叶公款旅游返回机场时进行拍照和录像，但后认为新闻价值不大，不再追踪报道此事。中国经济导报陕西记者站许可证及证明书证实，中国经济导报属于国家发改委下属的机关报，属国家事业单位性质。
中国经济导报记者毛某某证言：2013年7月初，柯某某向我提供关于叶某某公费出国旅游的新闻线索。我给副站长请示后到咸阳机场进行了拍照并摄像，回来以后孙站长表示不再调查此事，也不进行报道。过了两、三天，柯某某打电话索要照片和摄像资料，我给了他。到了八月底，柯某某到西安给我出示了一张照片，说有个叫罗某某的包工头拿了十来万要换回照片和视频，不要再报道此事。他将此款交给相关部门了
人民日报社人民网陕西频道雷某某（记者）证言：2013年7月初，柯大夫到该报反映叶某某四个贪腐问题，还向我们提供了相关问题的照片和视频资料，8月15日，人民网陕西频道向宁陕县人民政府发出了新闻调查函。此后，柯某某没有与我们再联系。
检察机关对2013年8月21日上午偷拍的视频资料文字整理显示，在罗某某办公室，讨论了以下几个问题：（1）、猜测举报人是谁？（2）、商谈摆平媒体的相关事宜。最终罗提出用10万元来摆平此事，从一房间拿出一袋子交与柯某某。双方数钱过程中视频结束。
2013年8月26日晚21时05分偷拍的视频资料文字整理显示，双方谈到办事进展时，柯某某提出口袋所剩无几，罗某某从挎包里取出1万元现金交与柯某某，几番推此后，柯接受该笔现金。
证人柯某某从2013年8月26日至2014年1月14日共做了七次陈述，综述如下：今年八月（媒体证实七月初）份，我将叶某某的事口头举报到媒体，叶某某知道后就让罗某某到处找我。今年8月21日，罗某某给我打电话要给我好处，让我帮忙消除影响。当时我知道事情复杂，就到检察院找到孙检，向孙详细汇报了事情经过。孙同意我去，我就带上了向媒体朋友借的录像录音设备，去了罗某某办公室。罗某某当时给了10万元现金，说只要事情摆平，花30万、50万无所谓。我把钱拿到后直接去找了检察长，把钱原封不动地交给了检察长。当天我就和妻子、女儿到了西安给妻子看病，（我）根本没打算去给罗某某办事，也没有去办这个事。到了8月26日，罗某某到西安找我问进展，我当时就拖延敷衍他，罗让我继续办事，又给了我1万元活动经费。当天晚上在西安我将这1万元交给了孙检及其工作人员。8月底从西安返回。
证人叶某某的证言，证实2013年8月15日收到了人民网寄来的情况调查函，此事安康市纪委到宁陕作了专门调查。某天早晨罗某某到我办公室主动告知其要找熟人和媒体沟通，平息此事。我说找人沟通一下也可以，因为我当时有事，他就回去了。后来知道找的柯某某。
宁陕县人民检察院扣押物品清单及10万现金、宁陕县检察院孙启斌出具收条，证实了柯某某在收取10万现金后，将钱交到了宁陕县人民检察院的事实。
陕西省人民检察院（2013）陕检技鉴字35号、36号、48号鉴定意见书对柯某某所偷拍的2013年8月21日上午在被告人罗某某的办公室的视频；2013年8月26日晚9时在西安德邻酒店的视频，完整流畅，没有删改的痕迹，视频中断也不是人为造成的，视频中显示的时间可以人工调整。
中国青年报2013年11月1日报道了柯某某实名举报叶某某的相关事实。
罗某某供述（从2013年9月27日--
2013年12月30日共四次笔录）：2013年8月我听说叶某某出国被人举报了，就主动找到他想办法消除媒体对他的负面影响。柯某某与我属亲戚关系，因他认识媒体的人较多，所以于2013年8月21日就约了柯某某到我办公室商谈如何找到毛某某平息此事，让他全权办理…当时也谈到花钱的事，我让柯某某该花的钱就花，30万、50万无所谓…柯走的时候，我给他拿了一红色西凤酒包装袋2万元现金（均为五元），一瓶西凤酒，两条芙蓉王烟。8月26日到西安见到柯某某，又给他1万元办事用。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院作为认定案件事实的证据予以确认。
上诉人及其辩护人提出上诉理由（一）：本案视频内容不足以证实罗某某给付10万元行贿款的事实。经查，2013年8月21日视频内容显示罗某某提出准备了10万元，并拿出一西凤酒袋子交与柯某某，双方有数钱情节、在同日的电话录音中柯某某数次提到该10万元的相关细节，罗某某未持异议。且柯某某于当日把该笔贿赂款移交检察机关封存，直接证据与间接证据能够相互印证，应予认定。
上诉人及其辩护人提出上诉理由（二）：行贿对象是否具备国家机关工作人员身份的问题，经查，双方在视频中商议的行贿对象为毛某某，目的是为了要回视频资料以消除社会的负面影响。毛某某的身份属报社的见习记者，接受报社副社长委派到咸阳机场拍照、摄影，应认定为属该报社的公务行为，属《刑法》九十三条规定“准国家工作人员”。
上诉人及其辩护人提出上诉理由（三）：上诉人是否有谋取不正当利益之目的，经查，上诉人罗某某注册的秦地实业有限公司承担该县棚户区改造项目，其迎合分管城建工作的主管人员摆平媒体，在其以后的工作中谋取不确定的利益之意图显而易见。故其上诉理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某某意图通过行贿的方法摆平媒体，以减轻他人的不良社会影响。在其进行相关准备时，由于柯某某的告发最终未能得逞，属于刑法第二十二条规定的犯罪预备。由于其犯罪情节轻微危害不大，可免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予改判。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十二条、第六十四条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁陕县人民法院（2014）宁陕刑初字第00022号刑事判决第二项，即随案移送赃款10万元及违法资金1万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销宁陕县人民法院（2014）宁陕刑初字第00022号刑事判决第一项，即被告人罗某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期二年。
三、上诉人（原审被告人）罗某某犯行贿罪（预备），免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 章生学
审判员 海明玉
审判员 邝 希
二〇一五年五月二十八日
书记员 刘晨宇