山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民一初字第117号原告烟台瑞银工贸有限公司，住所地烟台开发区金沙江路11号1号办公楼419室。法定代表人朱世东，总经理。委托代理人田峰，山东鲁石律师事务所律师。被告烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司，住所地烟台开发区鑫台商城1号楼。法定代表人战春亮，董事长。委托代理人王吉斌，山东一和律师事务所律师。原告烟台瑞银工贸有限公司（以下简称瑞银公司）诉被告烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司（以下简称鑫台公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人田锋、被告委托代理人王吉斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告瑞银公司诉称，2003年4月22日，被告与案外人张晋辉签订合作开发合同书，约定双方合作开发烟台开发区鑫台商城5号、6号、7号、8号住宅楼、网点等，建筑面积约5000平方米。合作开发的商品房，被告分得40%，张晋辉分得60%，分配后双方各自自主经营出售。2004年4月26日，被告与张晋辉、原告三方签订合作开发合同书补充条款，约定房屋分割方案，被告分得7号楼，张晋辉分得3号、5号整楼。1号楼分割为被告分得住宅1-3、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9，阁楼1-12，车库1-2、1-4，网点1-1、1-2、1-3、1-5。张晋辉分得住宅1-1、1-4、1-10，车库1-3、1-1，阁楼1-11，网点1-4、1-6。补充条款还约定，由原告代为张晋辉履行2003年4月2日所签订合作开发合同书及补充条款。合同生效后，原告按照合同约定履行了自己的义务，但被告将原告分得的部分房屋销售后，未将售房款全部付给原告，扣除相关税费后，尚欠原告部分售房款，且应退还给原告的工程维修保证金10万元未退。请求法院判令支付房屋销售款763387.22元，退还工程维修保证金10万元，并由被告承担本案诉讼费用。被告鑫台公司辩称，一、房屋销售款问题：（1）原、被告通过对账查清账目，扣除各种税费后（包括鉴定费、物业用房、逾期交房违约金），余款同意给付原告。（2）原告应把支出凭证（如工程款支付发票），给我方作账用，否则，账面利润太大，得多交所得税。二、工程维修保证金问题：（1）按照补充合同第5条约定，“嘉禾公司在竣工之时付给鑫台公司，交付使用2年后，若张晋辉按规定保修，鑫台公司将保修金还给张晋辉。”所谓竣工，就是验收合格。涉案房屋的竣工时间，应以2014年11月14日鉴定时间为准。那么，保修金返还时间是2016年11月14日之后，因此保证金未到返还时间。（2）合同约定，分户防盗门应为盼盼牌，原告未按合同品牌施工，质量不能保证，现在大部分门已坏，原告应该更换。还有鉴定报告中指出的质量问题，原告应给予维修。三、原告必须向质监站、档案馆交付:（1）土建及安装施工技术资料（原件）一套。（2）总图、在建及安装竣工图纸一套。上述资料同时应向被告交付一份。涉案工程，虽经鉴定可办理产权证，但建筑档案资料仍然必须交付。房产不能没有档案。不交付，原告就没有履行完自己的义务，就不能只单方面要求被告履行义务，在此被告主张先履行抗辩权。经审理查明，2003年4月22日，被告鑫台公司与案外人张晋辉签订合作开发合同书：一、双方合作开发烟台开发区鑫台商城5号、6号、7号、8号住宅楼、网点等，建筑面积约5000平方米，最后以实际竣工面积为准，工程造价200万元。二、双方商定由被告鑫台公司出楼座及开竣工手续，张晋辉负责工程建设，全部资金和组织工程施工。建成后房屋按比例分配。三、各方应履行的义务及承担费：1、被告鑫台公司：负责提供楼座土地，并负责办理工程开工的全部手续、资料及全部费用。保证施工场地的三通一平，满足进场地施工的各种条件。工程竣工后负责工程配套，具体配套项目包括：小区道路修至楼房护坡边；给水、排水、热力管道送至楼外表（阀门）井；电力、电讯等送至楼外表箱（楼内箱张晋辉负责，楼外箱被告鑫台公司负责）；小区内规划绿地的绿化工作；房产交易时，负责办理房产证；楼房建设至二层开始时，办理售房销售许可证；工程竣工后物业管理由被告鑫台公司全权接管。2、张晋辉：严格按照双方签证认可的施工图纸组织施工。提供丙级以上施工资质。施工中要严格执行国家规范及有关质量规定，保质保量保工期，单元电控门，分户防盗门（辽宁盼盼牌），铁艺栏杆，木扶手，北面塑钢双窗应视为设计之内。施工中中发生事故由张晋辉负责。3、被告鑫台公司与张晋辉应严格履行各自的职责，并各自承担在履行职责中所生的一切费用。桩基工程要严格按设计要求施工。桩基工程及费用由张晋辉全部负责。工程达到合格标准。4、合同签订后，张晋辉付给鑫台公司十万元定金。自合同签订三日内一次性付清。逾期不付，张晋辉每天承担违约金2%。四、工程开竣日期。此工程在二00三年四月三十日开工，十一月三十日竣工。因不可抗力原因，工期得顺延。五、商品房的经营及分配。合作开发的商品房，鑫台公司、张晋辉双方按4：6的比例分配，即按双方签证认可的竣工图纸，鑫台公司分得其中的百分之四十，张晋辉分得百分之六十，具体分割方法按垂直切块分割，即从底层至顶层按切块，以整套房为分配单位，不足整套部分以现金找差。分配后双方各自自主经营出售，房产销售所需交纳的税费及房产交易费按国家规定各自负担。（营业税全部由鑫台公司负责，教育附加费由张晋辉承担。）六、违约责任。本合同执行过程中，若因一方违约导致对方损失的，违约方应赔偿对方的经济损失。因不可抗力原因造成的停工或损失，双方各自损失自己承担。1、如果鑫台公司前期开发工作（土地使用权、规划许可证及其它费用等）负有债务，有关债权人因主张权利而影响工程建设的，鑫台公司承担违约责任。如果双方开发的商住楼因鑫台公司债务被查封、拍卖，该损失由鑫台公司在40%的分配比例内自行承担，张晋辉因此造成的损失有权向鑫台公司追偿。2、因张晋辉原因不能按期交工，每拖延一天，赔偿给鑫台公司工程总造价的万分之一。3、因鑫台公司开工手续不齐等原因造成工程延期或中间停工，每拖延一天，应支付给张晋辉工程总造价的万分之一的设备停置费和误工费，并顺延工期。4、鑫台公司负责的工程配套工作，应在工程竣工（按开发区质检站验收之日）六个月内完成，每拖延一天，应赔偿张晋辉工程总造价的万分之一的费用。5、若因鑫台公司未及时办理房产证或在办理期间所发生的纠纷及费用由鑫台公司负责承担。因政策变化原因，双方协商解决。因房屋工程质量问题发生的纠纷及费用责任由张晋辉全部承担。6、任何一方中途毁约，已建工程归对方所有，并向对方支付工程总造价2%的违约金。7、工程结束后，鑫台公司用应分配的40%比例内，用房子返还十万元押金。七、其他，图纸设计方案及施工变更、工期等事项，均应征求鑫台公司、张晋辉双方意见，以保证双方能协商一致，利于房产的经营销售。鑫台公司非得张晋辉同意不得对分项工程另行外包。八、本合同经双方签字之日生效。待双方将商品房按合同比例分配，完成产权注册，并完成各自应履行的义务时合同即失效。九、本协议未尽事宜，双方另行商定补充条款。在执行过程中若发生争议，双方应协商解决，协商不成时，任何一方均可向开发区法院申请裁决。十、本合同四份，双方各执二份，同具法律效力。十一、合同内容如有改动之处需经双方重新签证，否则无效。2004年4月26日，被告烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司与案外人张晋辉、烟台嘉禾房地产开发有限公司（以下简称嘉禾公司，2006年6月20日更名为原告）签订《合作开发合同书》补充条款，三方经友好协商，于2003年4月22日签订的《合作开发合同书》增加补充条款：一、开工时间改为2004年4月15日，交工时间2004年11月15日。（每拖延一天，张晋辉、嘉禾公司赔偿鑫台公司工程总造价的万分之一违约金。）二、原合同规定全部由鑫台公司承担的营业税，修改为张晋辉所分得房子百分之五的营业税，由张晋辉承担百分之二，鑫台公司承担百分之三。三、房屋分割方案：鑫台公司分得7号整楼，张晋辉分得3号、5号整楼，1号楼分割为：鑫台公司分得住宅：1-3、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9，阁楼：1-12，车库：1-2、1-4，网点：1-1、1-2、1-3、1-5；张晋辉分得住宅：1-1、1-4、1-10，车库：1-3、1-1，阁楼：1-11，网点1-4、1-6。具体以整套房为分配单位面积差额，多数向小数以市场平均价补差。四、三方一致同意，由嘉禾公司代为张晋辉履行2003年4月22日所签之《合作开发合同书》及本《合作开发合同书》补充条款。五、关于维修问题：嘉禾公司在此商品房竣工之时付给鑫台公司10万元作为工程维修保证金，具体维修期按有关规定执行。此工程交付使用两年后，若张晋辉按规定保修，鑫台公司将保修金退给张晋辉。六、施工中的质量、安全等一切由嘉禾公司负责，嘉禾公司应提供与施工单位签订的施工合同一份给鑫台公司作为存档用。七、张晋辉原付给鑫台公司的10万元定金，主体竣工之时，由鑫台公司直接返还嘉禾公司。八、本补充条款一式六份，三方各两份。本补充条款与原合同具有同等法律效力。原协议与本协议有冲突的，以本协议为准，补充协议未涉及到的，以原协议为准。三方合同签订后，被告收取张晋辉工程维修保证金10万元。2004年4月15日，原告与烟台市芝罘区渤海建筑安装有限公司签订施工合同并对涉案房屋进行施工，涉案房屋约于2005年9月完工，原、被告按合同约定将房屋分配完毕并各自对外销售。原告没有证据证明其为涉案房屋按合同约定安装了盼盼牌防盗门。庭审中原、被告均认可被告代原告收取房款1454723元，已支付给原告603616元，尚欠原告房款851107元；原告同意从被告欠其的房款851107元中扣除被告为其代缴的营业税29094.46元、城建税2036.61元、教育费附加872.83元、地方教育附加581.89元、地方水利基金290.95元、印花税290.95元、企业所得税54552.11元、住宅交易手续费6620.34元、网点房交易手续费8443.44元。2014年10月10日，烟台开发区住建局出具业务通知单称被告与物管办签订缴纳物业服务用房合同，实缴物业服务用房132.3平方。原、被告均认可物业服务用房按每平方米2000元计算。原告对被告主张的应由其缴纳的土地增值税29094.46元、原告分得住宅注册登记费2080元、原告分得网点房注册登记费2200元、鉴定费21696.68元、物业用房23956元（11.978平方米×2000元）、原告分得住宅（八户）公共维修资金40616.82元的计算方式及数额无异议，但认为上述费用不应由其负担。2015年9月，被告为给涉案房屋办理权属证书，委托烟台市衡信房屋安全鉴定事务所对涉案房屋及网点房进行安全鉴定。2014年11月，烟台市衡信房屋安全鉴定事务所经烟台市房屋安全监理中心复核为被告出具房屋安全鉴定报告：六、查勘情况。一、地基基础，1号、3号、5号、7号房及其附属网点房首层墙体未出出不均匀沉降裂缝，上部承重构件与基础连接处牢固无异常，墙体与室外地坪之间无错动或位移，承重墙体无竖向或斜向裂缝，房屋整体结构未发现超范围倾斜现象，房屋的地基基础已基本稳定，无明显不均匀沉降和软弱下卧层，地基和基础的承载力和稳定性满足要求。二、上部承重结构，1号、3号房屋及其网点基础与承重构件连接牢固，承重构件连接方式正确、受力比较明确，梁、板、柱连接牢固，截面选择合理，未发现不适于继续承载的位移、变形和裂缝。柱表面未发现因承载力不足而引起的裂缝，抹灰层基本平整、无脱落；梁底部及侧面未发现可见裂缝，钢筋保护层，附属网点（鉴定单元）的适用性可评为Bss级。综合评定其可靠性评定为II级，可靠性略低于本标准对I级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能，可能有极少数构件应在安全性或适用性方面采取措施。十、处理建议。1、及时对墙体渗漏部位做防水处理，对墙体开裂部位采取有效的修复措施，加强日常的维护与保养。2、及时清理屋面堆积杂物，保证屋面排水顺畅。被告为此支付鉴定费43186元。上述事实，有当事人当庭陈述、《合作开发合同书》、《合作开发合同书》补充条款、房屋安全鉴定报告、付款单据等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。被告与张晋辉及原告签订《合作开发合同书》及《合作开发合同书》补充条款，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、效力性规范，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告应按协议约定履行各自的义务。合同签订后原告组织建筑施工企业对涉案房屋进行了施工，原、被告按合同约定对涉案房屋进行了分配。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原、被告将各自分得的房屋现已销售给各业主居住使用十余年，根据上述法律规定，原、被告约定的工程维修保证金已超过合同约定的返还时间，现原告要求被告按补充合同约定支付工程维修保证金10万元，理由正当，本院予以支持。关于被告主张原告安装的防盗门不符合约定及房屋存在建筑质量问题要求原告更换及维修，根据上述法律规定，本院不予支持。庭审中原、被告均同意从被告欠原告的房款851107元扣除被告为原告代缴的营业税29094.46元、城建税2036.61元、教育费附加872.83元、地方教育附加581.89元、地方水利基金290.95元、印花税290.95元、企业所得税54552.11元、住宅交易手续费6620.34元、网点房交易手续费8443.44元，共计102784元，不违反法律规定，本院予以确认。关于鉴定费21696.68元、原告分得住宅注册登记费2080元、原告分得网点房注册登记费2200元。上述三项费用均是被告为办理涉案房屋权属证书花费的合理费用，被告要求与原告按分得房屋面积的比例由原、被告分摊，且被告主张的数额未超出法定数额，本院予以支持。被告尚欠原告房款851107元扣除双方无争议的税费102784元及鉴定费21696.68元、住宅注册登记费2080元、网点房注册登记费2200元，被告还应向原告支付房款722346元。关于原、被告有争议的土地增值税29094.46元、物业用房23956元、原告分得住宅（八户）公共维修资金40616.82元。原告对上述税费的计算方式及数额无异议，但认为上述费用不应由其负担。关于土地增值税29094.46元。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。第三条规定，土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和本条例第七条规定的税率计算征收。原、被告签订的合作开发合同书第三条约定，被告负责提供楼座土地，并负责办理工程开工的全部手续、资料及全部费用。可见被告是以土地使用权作为投资与原告合作开发涉案房地产，并负责土地使用权的全部费用，合作开发合同对土地增值税的分担并没有进行明确约定。被告要求原告支付其土地增值税29094.46元，于法无据，本院不予支持。关于原告分得住宅（八户）公共维修资金40616.82元。根据《住宅专项维修资金管理办法》第七条：“商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。”的规定，住宅专项维修资金应由业主交存。被告为相应业主代缴专项维修基金后，可凭相关证据另行向相关业主张权利，其在本案中要求原告支付，于法无据，本院不予支持。关于物业用房23956元。原、被告签订的合作开发合同书第三条约定，工程竣工后物业管理由被告公司全权接管，但对物业用房及费用没有明确约定。根据《物业管理条例》第三十条“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房”的规定，物业用房应由作为建设单位的被告配置。被告要求原告负担物业用房费用，于法无据，本院不予支持。关于被告主张的原告应交付的支付凭证及施工技术资料、图纸等材料。第一、关于上述内容双方的合同中没有明确约定。二、涉案房屋已由被告申请安全鉴定后具备办理权属证书的条件，原告是否交付相应的支付凭证及技术资料，不影响权属证书的办理。所以对被告的上述辩称主张，本院不予支持。关于逾期交房违约金。被告在本案中没有提出明确具体的主张及反诉，也未提交相关证据，所以对其该主张，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，判决如下：一、被告烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司自本判决生效之日起十日内返还原告烟台瑞银工贸有限公司房款722346元。二、被告烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告烟台瑞银工贸有限公司工程维修保证金10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12434元，由原告负担410元，由被告负担12024元；诉讼保全费3802元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 韩   刚人民陪审员 王 宝 林人民陪审员 张 福 印二〇一五年十一月十八日书 记 员 刘萍（代）