贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终6305号上诉人（原审原告）：贵州兴友盛达商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路98号。法定代表人：宋兴友，总经理。委托诉讼代理人：黄钰华，贵州黔信律师事务所律师，执业证号15201201711351940。委托诉讼代理人：成聪，贵州黔信律师事务所实习律师，实习证号2301170911372。被上诉人（原审被告）：贵州织金利源房地产开发有限公司，住所地贵州省织金县城关镇新华东路71号。法定代表人：金雷。委托诉讼代理人：孟俊，贵州丰来律师事务所律师，执业证号15201201510924520。上诉人贵州兴友盛达商贸有限公司（以下简称兴友盛达公司）因与被上诉人贵州织金利源房地产开发有限公司（以下简称织金利源房开公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴友盛达公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原一审判决第二项、第四项，并依法判决被上诉人立即支付上诉人钢材款4022948元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，计算依据错误。上诉人向被上诉人共计交付钢材497.29吨，货款1400929.6元，被上诉人一直未付货款，严重违反合同约定及诚信原则，给上诉人造成了巨大的经济利益损失。上诉人与被上诉人最后结算确认未付钢材款为4022948元，钢材497.29吨，并明确甲方在2017年4月30日付清货款，如未付清，则按合同规定的违约新价格计算费用，且有权阻止欠款项目施工，如发生损失由项目部自行承担。此对账单经双方核算无议，以前的货款消单及其他结算资料双方均不再保留。被上诉人对未付款的497.29吨钢材承担未按时付款应按合同的定新价格计算合计算4022948元的货款义务（其中：货款本金为1891289.5元、前期然资3个后钢材款付清后，乙方所送的钢村款按月按时结清，依然从3个月内未结清每天每吨钢材加4元的垫资除购价的为109690.1元，3个月后未结清每月每吨钢材加300元逾期违约金为2622018.4元)，原判决对该金额不予认可明显属于认定事实错误；二、原判决系枉法裁判，不是表述法律，而是创设法律。上诉人一直在催促被上诉人履行，也约定如果不支付货款，按新交易价款履行。原判主观臆断认为上诉人不及时阻止损失扩大，按照180天计算不是表述法律，而是创设法律。原判计算依据错误。原判决对合同中约定的“逾期支付货款约定为加价款”予以认定，但对双方自愿进行结算又不予认可。一审法庭否定上诉人与被上诉人自愿约定按新交易价款进行结算事实是错误的；三、原判决适用法律错误，理由为：原判决适用《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”系适用错误。本案中，上诉人并没有让损失的扩大，或者并没有不采取措施防止。而是上诉人找被上诉人履行支付货款，每次被上诉人都要求上诉人以欠条的方式书，请求宽限还款时间，都认可以合同中约定的违约条款书写欠条并承诺给上诉人约定多久时间之前还钱，上诉人也只有遵守被上诉人的请求。在2017年5月份，上诉人因经济困难，不得不以诉讼的方式要求被上诉人支付货款。可见，原判决适用法律错误，未依法依据款判。被上诉人织金利源房开公司答辩称:一、上诉人诉请的4022948元并非全是钢材款。其中钢材款是1291239.5元，每天10元/吨的违约金为2622018.4元，每天4元/吨的违约金为106690.1元；二、每天每吨10元的违约金过高；三、被上诉人有权请求法院对违约金进行调整；四、一审认定工程款为1400929.6元，实际上应当是1291239.5元，其中109690.1元为每天每吨4元垫资赊购款，属于认定事实错误。一审酌定支持180天的赊购款，在此基础上又重新计算180天，已经超过了一审酌定的时间。180天是何时间段，一审没有明确，但又支持每年24%的利息，该180天与24%利息重合多少时间一审未明确。以上属于认定事实不清，请求二审驳回上诉，发回重审。兴友盛达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告签订的《钢材购销合同》；2、判令被告向原告支付钢材款人民币4022948元，并自2017年5月起，以未付款钢材吨位497.29吨为基数，按《钢材购销合同》约定每月每吨300元赊购价的标准向原告支付违约金至付清所有货款之日止；3、判令被告向原告支付律师代理费176917.92元；4、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实：2015年8月8日，原告与被告签订《钢材购销合同》，约定甲方（织金利源房开公司），乙方（兴友盛达公司），公司在建工程幸福连源小区工程项乙方购买钢材，一、乙方钢材用量大约3000吨，甲方要求乙方垫资钢材400吨，垫资周期为3个月，每天每吨钢材4元赊购价，每月必须先付赊购价费用。第八条第1节、乙方钢材进场时由甲方指定的材料员金亮验收并开具欠条，经双方签字确认加盖公章后方可作为结算的依据。第九条、付款方式：1、乙方向甲方供应钢材时间满90天，用量（400吨）。从第一批货进场之日起，3个月内一次性结清所有款项，如3个月未能达到400吨，以实际用量计算款项。采取3个月与400吨两项指标其中一个指标满足，甲方必须支付货款。2、前期垫资3个月后钢材款付清后，乙方所送的钢材款按月按时结清，依然从第一批钢材进场之日起，45天内一次结清，每天每吨钢材加价4元赊购价，如逾期付款按违约责任条款执行。第十一条、违约责任：1、若甲方逾期未支付乙方钢材款，乙方有权暂停供货，并且停止甲方施工，乙方每月每吨钢材加300元作为甲方赊购价，如未满一个月按实际天数计算赊购费用，直到甲方付清乙方所有货款（包含赊购费用，以此为准）。合同签订后，原告开始供货，2015年8月8日，原被告双方以《欠条》形式载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格盘螺等，总重（47.167吨），金额（135839.25元），2015年8月8日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式（47.167吨）×90天×4元＝16980.12元，货款135839.26元加赊购价款，合计152819.38元，落款处有原被告印章。2、2015年8月18日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格盘螺等，总重（49.568吨），合计总金额（141464.90元），付款时间定于2015年8月18日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（49.568吨）×80天×4元＝15861.70元。吊运费打款见回单，不算入货款（49.568吨）×120＝5948元，货款141464.90元加赊购价款，合计157326.60元，落款处有原被告印章。3、2015年8月23日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格螺纹钢等，总重（53.823吨），合计总金额（155315.52元），付款时间定于2015年8月23日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（53.823吨）×75天×4元＝16146.9元。吊运费打款见回单，不算入货款（53.823吨）×120＝（6485.76元），货款155315.52元加赊购价款，合计171462.42元，落款处有原被告印章。4、2015年9月1日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格螺纹钢等，总重（45.335吨），合计总金额（119695.42元），付款时间定于2015年9月1日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（45.335吨）×67天×4元＝12149.78元。吊运费打款见回单，不算入货款（45.335吨）×109＝（4896.18元），货款119695.42元加赊购价款，合计131845.2元，落款处有原被告印章。5、2015年9月8日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格螺纹钢等，总重（63.045吨），合计总金额（158914.64元），付款时间定于2015年9月8日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（63.045吨）×60天×4元＝15130.80元。吊运费打款见回单，不算入货款（63.045吨）×108＝（6808.86元），货款158914.64元加赊购价款，合计174045.5元，落款处有原被告印章。6、2015年9月15日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格螺纹钢等，总重（52.688吨），合计总金额（128074.90元），付款时间定于2015年9月15日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（52.688吨）×53天×4元＝11169.80元。吊运费打款见回单，不算入货款（63.045吨）×108＝（5690元），合计货款158914.64元加赊购价款，合计139244.70元，落款处有原被告印章。7、2015年9月23日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格螺纹钢等，总重（64.071吨），合计总金额（154817.98元），付款时间定于2015年9月23日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（64.071吨）×46天×4元＝11789.064元。吊运费打款见回单，不算入货款（64.071吨）×108＝（6919.668元），合计货款166607.04元加赊购价款，合计139244.70元，落款处有原被告印章。8、2015年10月17日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格＃10等，总重（59.693吨），合计总金额（145364.39元），付款时间定于2015年10月16日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（59.693吨）×21天×4元＝5041.212元。吊运费打款见回单，不算入货款（59.693吨）×108＝（6446.844元），合计货款145364.39元加赊购价款，合计150378.602元，落款处有原被告印章。9、2015年10月17日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格＃10等，总重（59.693吨），合计总金额（145364.39元），付款时间定于2015年10月16日至2015年11月8日付清所有款项。计算赊购价费用方式：（59.693吨）×21天×4元＝5041.212元。吊运费打款见回单，不算入货款（59.693吨）×108＝（6446.844元），合计货款145364.39元加赊购价款，合计150378.602元，落款处有原被告印章。10、2015年11月30日《欠条》，载明：今收到贵州兴友盛达商贸有限公司送来钢材如下：规格＃10等，总重（61.902吨），合计总金额（151752.74元），付款时间定于2015年11月30日至全款结清所有款项。计算赊购价费用方式：（61.902吨）×22天×4元＝5447.376元。吊运费打款见回单，不算入货款（61.902吨）×108＝（6685.416元），合计货款151752.74元加赊购价款，合计157200.116元，落款处有原告印章及被告公司员工金亮的署名。另查明，原告向被告实际提供钢材497.29吨，原被告双方多次以《欠款对账单》的形式，双方确认钢材货款1400929.60元应认定原告实际钢材货款为1400929.60元。另，原告向被告供钢材497.29吨，计算的钢材加价款共计2622018.40元。一审法院认为，原告主张解除双方签订的《钢材购销合同》，被告表示同意，从其自愿。本案争议焦点为：原告诉请被告支付钢材货款4022948元如何认定；针对焦点：原被告双方在签订的《钢材购销合同》中对逾期支付货款约定了加价款，且以《欠条》形式对加价款进行了确认，而钢材购买一方逾期支付货款，出卖人确实产生一定的损失，应由买受方进行弥补，即通过逾期加价进行补偿。但逾期加价不应成为交易常态，应当采取诉讼等方式，及时地阻止损失的继续扩大，否则，在长期拖延导致加价部分膨胀的情形下，对超过一定期限仍不对自身权利进行保护的出卖方，不应过分保护，原告主张的货款4022948元中，原告向被告供货497.29吨，钢材货款1400929.60元，被告未支付货款，尚欠497.29吨钢材的货款1400929.60元，逾期加价款高达2622018.40元，因此，对原告主张的逾期加价款，酌情支持计算不超过180天，超过180天的应以所欠货款本金为基数，按照年利率24%的标准计算资金占用费，即本案被告未付497.29吨钢材的货款1400929.60元，资金占用费的计算应以497.29吨为基数，按《钢材购销合同》第九条付款方式第二款约定，如果双方约定的付款期限，买受方未付清货款，按每天每吨4元价格计算资金占用费，即资金占用费（逾期加价款）497.29吨×180天×4元＝358048.8元，原告主张的资金占用费支持358048.8元。超过180天的资金占用费以双方结算之日起，从2016年1月7日起计算至履行期限届满日止，按照年利率24%的标准计算予以支持。原告主张律师代理费176917.92元，因原被告在签订的《钢材购销合同》中对律师代理费进行了明确的约定，原告提交相应的律师委托合同，仅提供的收费发票金额为5000元，其余律师代理费明确了在判决书或者调解书生效后一周内支付，故对该主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十四条第（五）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除贵州兴友盛达商贸有限公司与贵州织金利源房地产开发有限公司于2015年8月8日签订的《钢材购销合同》；二、贵州织金利源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付贵州兴友盛达商贸有限公司货款1400929.60元、资金占用费358048.8元，二项合计1758978.4元；2016年1月7日之后的资金占用费以所欠货款本金1400929.60元为基数，按照年利率24%标准计算至判决履行期限届满时止；三、贵州织金利源房地产开发有限公司于上款同时支付贵州兴友盛达商贸有限公司律师代理费176917.92元；四、驳回贵州兴友盛达商贸有限公司其余诉讼请求。案件受理费20199元，保全费5000元，由贵州织金利源房地产开发有限公司负担10000元，贵州兴友盛达商贸有限公司负担15199元。（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，正当的买卖合同应受法律保护。本案二审争议的焦点为上诉人原审诉请的钢材款4022948元如何认定。根据查明的事实，双方当事人有多份欠条及欠款对账单。其中2016年7月30日的欠款对账单确认钢材货款1400929.60元，钢材加价款2622018.40元，合计4022948元。上诉人的原审诉请即基于此。逾期加价条款实际是对付款违约产生的损失赔偿额的计算方法，而非双方约定便可随意逾期付款，故加价款应当属于违约金。本案中，双方当事人已经以对账单的方式就拖欠的钢材款项进行了结算，已经达成合意。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外……”之规定，当事人对逾期加价部分作出明确处理的，视为双方以新的协议对权利义务作出了阶段性或终极安排，应尊重当事人的意思自治。但本案货款本金为1400929.60元，加价款为2622018.40元，几乎为本金二倍，有失公平。鉴于钢材加价款属于违约金性质，加之被上诉人一审抗辩违约金明显过高，依照《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，上诉人虽并未举证证实其因被上诉人违约造成的具体损失，但从欠条看，被上诉人自2015年8月开始拖欠货款，至今两年多，严重违约，其逾期付款必然造成上诉人资金占用损失，本院酌情按照货款1400929.6元的130%，支持资金占用费1821208.48元（1400929.6元×130%）。以上本金及资金占用费共计3222138.08元（1400929.6元+1821208.48元）。双方确认被上诉人应当在2017年4月30日付清货款，至今被上诉人仍不付款，故应当从该时间之次日起计算利息。以欠款本金为基数按照每月2%标准计算至本判决确定的履行期限为止。另，原审原告诉请解除合同，但解除合同的法律后果为相互返还。同时原审原告又诉请判令原审被告按照合同应当继续履行付款义务，故原审判令解除合同不当，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5594号民事判决第三项、第四项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5594号民事判决第一项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5594号民事判决第二项为：贵州织金利源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付贵州兴友盛达商贸有限公司货款及资金占用费合计3222138.08元。并以1400929.6元为基数，自2017年5月1日起，按照月息2%计算资金占用费至本判决确定的履行期限至。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20199元，保全费5000元，由上诉人贵州兴友盛达商贸有限公司负担5039元，被上诉人贵州织金利源房地产开发有限公司负担20160元；二审案件受理费（二审标的为4022948元+176917元减去一审支持的1758979元、176917元。均不含息，为2263969元，应当收取24912元）24912元，由上诉人贵州兴友盛达商贸有限公司负担4982元，被上诉人贵州织金利源房地产开发有限公司负担19930元。本判决为终审判决。审判长 甘 炫审判员 刘晓玲审判员 刘永菊二〇一七年十二月五日书记员 梁国相