北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第316号
上诉人（原审原告）焦正方，男，1981年10月19日出生，个体工商户。
委托代理人曹振东，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京唐人伟业饮食文化传播有限公司，住所地北京市西城区南滨河路23号3号楼501室。
法定代表人蔡祈平，经理。
委托代理人任万田，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。
上诉人焦正方因与被上诉人北京唐人伟业饮食文化传播有限公司（简称唐人伟业公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院于2014年12月15日作出的（2014）西民（知）初字第20596号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理本案现已审理终结。
2014年8月，焦正方原审诉称：焦正方自2013年9月开始在合肥市庐阳区淮河路步行街经营方燕烤猪蹄，为研发方燕烤猪蹄，付出了巨资，并花费了大量的时间和精力，产品推出后获得了巨大的市场反映，迅速打开了合肥市场，并被新闻媒体广泛报道，在安徽省内享有很高的知名度，在全国范围内有一定的影响。至今焦正方已经在全国范围内开设了数十家方燕烤猪蹄店。方燕烤猪蹄已经成为安徽省知名商品。焦正方于2013年11月份申请了方燕商标，注册类别第29类食品、肉类，并已经获得受理，目前方燕商标正在审核中。唐人伟业公司以营利为目的，对外冒用焦正方享有版权的图片进行宣传，并在全国范围内推广使用方燕烤猪蹄。同时唐人伟业公司对外宣称焦正方的方燕烤猪蹄店是其学员，也是其加盟店，唐人伟业公司的不正当竞争行为侵犯了焦正方的合法权益，毁坏了焦正方的声誉，给焦正方造成了巨额损失。故请求判令：1、唐人伟业公司停止使用方燕烤猪蹄图片和名称对外宣传的不正当竞争行为；2、唐人伟业公司在三家以上全国范围的媒体上向焦正方赔礼道歉、消除影响；3、唐人伟业公司赔偿焦正方损失6万元；4、唐人伟业公司承担本案诉讼费用。
唐人伟业公司原审辩称：唐人伟业公司未使用焦正方享有版权的图片对外宣传。双方对方燕烤猪蹄均未注册，只有焦正方主张的产品为知名商品才会构成不正当竞争，且唐人伟业公司申请注册的商标是教育培训类，和焦正方申请注册的食品类商标无竞争关系。唐人伟业公司使用的是自己的名称，不构成不正当竞争行为。故不同意焦正方的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
焦正方系字号为“合肥庐阳区方燕烤猪蹄逍遥津店”的个体工商户，其营业执照显示的注册日期为2014年7月31日，经营者为焦正方，经营范围为预包装食品兼散装食品销售。
焦正方称其自2013年底开始在合肥市庐阳区经营方燕烤猪蹄，并提供经营证明、租赁合同、营业执照等证据予以证明。唐人伟业公司对上述证据的真实性无异议。
焦正方于2013年11月29日申请注册“方燕及图”的组合商标，申请号为13633034，类别为29（肉，鱼，家禽和野味；肉汁；腌渍、冷冻、干制及煮熟的水果和蔬菜；果冻，果酱，蜜饯；蛋；奶和奶制品；食用油和油脂），国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2013年12月16日受理了该申请，目前正在审核中；2014年3月10日，焦正方又申请了“方燕、字母及图”的组合商标，申请号为14141018，类别为29（同上），商标局于2014年3月24日受理了该申请，目前正在审核中。
原审诉讼中，焦正方认为唐人伟业公司以下行为构成不正当竞争：
一、唐人伟业公司使用其具有版权的方燕烤猪蹄图片对外宣传。原审庭审中，焦正方明确表示不再主张图片的版权，但焦正方认为唐人伟业公司网站上使用的方燕烤猪蹄图片是焦正方委托他人拍摄、取景于焦正方方燕烤猪蹄店的图片。焦正方提供唐人伟业公司的网站截图和网站屏幕录像等证据予以证明。唐人伟业公司认为上述证据未经公证，对其真实性不予认可。原审法院经现场勘验，焦正方所主张的上述图片在唐人伟业公司网站上已不存在，双方对此均予以认可。
二、唐人伟业公司在全国范围内冒用焦正方的方燕烤猪蹄对外发展特许加盟，并宣称焦正方的方燕烤猪蹄店是唐人伟业公司的学员及其加盟店。焦正方提供了通话录音等证据予以证明。唐人伟业公司认为通话录音容易被仿制，对上述证据的真实性、关联性不予认可。因通话录音中所拨号码及接话者身份无法核实，焦正方亦未提供其他证据佐证，且在唐人伟业公司不予认可接话者为其公司人员的情况下，原审法院无法确认上述通话录音的真实性及关联性。
为了证明方燕烤猪蹄产品的影响力、知名度，焦正方提供了安徽某美食节目报道及网友点评作为证据。唐人伟业公司对上述证据的真实性、关联性均不认可。
唐人伟业公司企业法人营业执照显示：唐人伟业公司成立于2008年3月21日，法定代表人：蔡祈平，经营范围：组织国内文化艺术交流活动（文艺演出除外）；技术开发；技术服务；技术咨询；技术转让；企业管理服务；营销策划；市场调查；会议服务；企业形象策划；销售机械设备、五金交电、文具用品、日用品。
唐人伟业公司于2014年4月18日分别申请了“方燕”文字商标、“方燕烤猪蹄及图”组合商标，申请号分别为14413085、14413096，类别分别为35（广告；商业经营；商业管理；办公事务）、41（教育；提供培训；娱乐；文体活动），商标局于2014年4月27日受理了上述两项商标注册申请，目前均在审核中。
原审庭审中，唐人伟业公司认可网址为www.103888.cn的网站为其主办，并认可其通过上述网站对方燕烤猪蹄进行宣传，但主张其是在2014年4月申请“方燕烤猪蹄”商标后使用该名称的。焦正方对唐人伟业公司上述陈述表示认可。
上述事实，有双方当事人陈述、网站截图、屏幕录像、通话录音、新闻媒体报道、照片版权及拍摄来源证明、经营证明、租赁合同、营业执照、培训合同、双方商标受理通知书等证据在案佐证。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的图片对外宣传是否构成不正当竞争；二、唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的名称对外宣传是否构成不正当竞争。
关于第一个问题，唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的图片对外宣传若构成不正当竞争，其前提是唐人伟业公司使用了焦正方享有权利的方燕烤猪蹄图片（简称涉案图片）。原审庭审中，焦正方虽提供唐人伟业公司的网站截图、网站屏幕录像等证据欲证明唐人伟业公司使用了涉案图片，但上述证据未经公证，且在唐人伟业公司不予认可的情况下，法院无法确认其真实性。经过当庭勘验结果显示，焦正方所主张的涉案图片在唐人伟业公司网站上已不存在。对此双方当事人均无异议。故根据现有证据并不能认定唐人伟业公司使用涉案图片的事实存在。据此，焦正方主张唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的图片对外宣传构成不正当竞争的诉讼请求证据不足，法院不予支持。
关于第二个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的，是不正当竞争行为。具体到本案，问题的焦点是焦正方主张的方燕烤猪蹄是否为知名商品。知名商品是指市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，焦正方主张其生产的方燕烤猪蹄是知名商品，其应当就此承担举证责任。根据法院已查明的事实，焦正方于2013年底开始经营方燕烤猪蹄，至今刚一年有余，且未提供证据证明其对方燕烤猪蹄进行了持续的广告宣传，亦未证明方燕烤猪蹄的销售额及市场占有量情况。虽然焦正方提供了安徽某美食节目报道及网友点评，但仅凭上述报道及点评不能充分证明方燕烤猪蹄为知名商品的事实。因此，焦正方主张方燕烤猪蹄为知名商品的证据不足，法院不予支持。
综上，焦正方主张唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的图片和名称对外宣传构成不正当竞争，并请求判令唐人伟业公司承担停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响及赔偿经济损失的法律责任，证据不足，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，判决：驳回焦正方的诉讼请求。
上诉人焦正方不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判：1、唐人伟业公司停止使用方燕烤猪蹄图片和名称的对外宣传；2、唐人伟业公司在三家以上全国范围的媒体上向焦正方赔礼道歉；3、唐人伟业公司赔偿焦正方损失3万元；4、唐人伟业公司承担本案一、二审诉讼费用。焦正方的上诉理由为：原审判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。原审法院通过开庭时的现场勘验发现涉案图片当时不在唐人伟业公司网站上，就认定唐人伟业公司不存在不正当竞争行为是不符合事实和法律的，唐人伟业公司删去涉案图片的行为并不意味着其未实施不正当竞争行为；原审法院未采信焦正方提供的唐人伟业公司的网站截图、网站屏幕及录音录像等证据错误；唐人伟业公司在马鞍山的加盟商王新亮提交的材料可以证明其曾对外宣传“焦正方是其学员及其加盟商”，足以证明唐人伟业公司实施了对焦正方的不正当竞争行为，损害了焦正方的声誉。
被上诉人唐人伟业公司认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回焦正方的上诉请求，维持原判。
二审诉讼中，焦正方补充提交了下列证据材料以支持其上诉主张：原告为焦正方、被告为王新亮的安徽省马鞍山市中级人民法院于2014年12月12日作出的（2014）马民三初字第67号民事判决书（简称第67号民事判决），王新亮在百度糯米网推广的方燕烤猪蹄产品图片、产品介绍及百度糯米网销售员的手写说明，王新亮投资的马鞍山市花山区方燕烤猪蹄店的营业执照，王新亮与唐人伟业公司签订的培训合同及方燕烤猪蹄相关培训宣传资料等。其中，第67号民事判决中未附涉案图片。
经审理，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
首先，唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的图片对外宣传若构成不正当竞争，其前提是唐人伟业公司使用了焦正方享有权利的方燕烤猪蹄图片。本案中，焦正方虽提供唐人伟业公司的网站截图、网站屏幕录像等证据欲证明唐人伟业公司使用了涉案图片，但上述证据未经公证，唐人伟业公司对此亦不予认可，且经原审法院当庭勘验，前述涉案图片在唐人伟业公司网站上并不存在。此外，焦正方在二审诉讼中提交的第67号民事判决中并未体现该案中的涉案图片，无法认定该案中的涉案图片与本案中的涉案图片一致。在此情况下，原审法院认为现有证据并不能认定唐人伟业公司使用涉案图片的事实存在并据此认为焦正方主张唐人伟业公司使用方燕烤猪蹄的图片对外宣传构成不正当竞争的诉讼请求证据不足是正确的。
其次，焦正方主张的方燕烤猪蹄是否为知名商品。知名商品是指市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，焦正方于2013年底开始经营方燕烤猪蹄，至今时间较短，且未提供证据证明其对方燕烤猪蹄进行了持续的、广泛的广告宣传，亦不能证明方燕烤猪蹄的销售额及市场占有量情况。虽然焦正方提供了安徽某美食节目报道及网友点评，但仅凭上述报道及点评不能充分证明方燕烤猪蹄为知名商品的事实。因此，原审法院认定焦正方生产的方燕烤猪蹄不构成知名商品亦是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，审理程序合法，本院应予维持。上诉人焦正方的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千三百元，由焦正方负担（已交纳）；二审案件受理费五百五十元，由焦正方负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 司品华
审 判 员 李燕蓉
审 判 员 江建中
二〇一五年四月十七日
法官助理 刘义军
书 记 员 张颉雯