江苏省建湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0925刑初210号
公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
被告人于超，男，1966年4月20日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省涡阳县人，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法经营罪，经建湖县公安局决定，于2016年11月4日被取保候审，经建湖县人民检察院决定，于2017年6月23日被执行取保候审。经本院决定，于2017年12月1日被执行逮捕。现羁押于建湖县看守所。
被告人张少林，男，1973年8月29日出生，汉族，初中文化，�业，安徽省涡阳县人，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法经营罪，经建湖县公安局决定，于2016年10月28日被监视居住，同年4月29日被取保候审，经建湖县人民检察院决定，于2017年6月23日被执行取保候审。
建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2017〕200号起诉书指控被告人于超、张少林犯非法经营罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员姜静出庭支持公诉，被告人于超、张少林到庭参加诉讼。现已审理终结。
建湖县人民检察院指控：2009年至2014年期间，被告人于超伙同被告人张少林在未取得《药品经营许可证》的情况下挂靠涡阳药业总公司，借用该公司《营业执照》、《药品经营许可证》等经营资质及银行账户，然后以涡阳药业总公司的名义到建湖县人民医院等医院联系业务，被告人�超根据医院提供的购药清单自行购买药品，然后以成本加价至少7%作为销售价格进行销售，被告人于超以销售价格的4%向涡阳药业总公司付开票费，由涡阳药业总公司代开具普通发票及销售出库复核清单，之后将自行购买的药品及发票等通过物流等方式发至建湖县境内，由被告人张少林接收并送至医院，医院将购药款汇至涡阳药业总公司账户，该公司以开具现金支票等方式转给于超。被告人于超每年支付被告人张少林1.5万元至3万元不等的费用作为酬劳和开支。被告人于超、张少林采取这种方式销售西药、中药饮片等药品至建湖县第三人民医院、建湖县近湖卫生院、建湖县冈西镇卫生院、建湖县宝塔镇卫生院、建湖县钟庄卫生院、建湖县建阳镇卫生院及建湖县中医院等，共计销售金额为5863174.85元，非法获利5万余元。
案发后，被告人于超主动至公安机关投案，如实交代其犯罪事实，退出人民币20万元；被告人张少林归案后如实供其犯罪事实，退出人民币10万元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交书证、证人证言、被告人供述等证据，并据此认为，被告人于超、张少林违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人于超、张少林共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。被告人于超在本案中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定。被告人张少林在本案中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人于超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民�和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张少林能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，被告人于超、张少林对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：2009年至2014年期间，被告人于超伙同被告人张少林在未取得《药品经营许可证》的情况下挂靠涡阳药业总公司，借用该公司《营业执照》、《药品经营许可证》等经营资质及银行账户，然后以涡阳药业总公司的名义到建湖县第三人民医院等医院联系业务，被告人于超根据医院提供的购药清单自行购买药品，并适当加价后，以销售价格的4%向涡阳药业总公司付开票费，由涡阳药业总公司代开具普通发票及销售出库复核清单，之后将自行购买的药品及发票等通过物流�方式发至建湖县境内，由被告人张少林接收并送至医院，医院将购药款汇至涡阳药业总公司账户，该公司以开具现金支票等方式转给于超。被告人于超每年支付被告人张少林1.5万元至3万元不等的费用作为酬劳和开支。被告人于超、张少林采取这种方式销售西药、中药饮片等药品至建湖县第三人民医院、建湖县近湖卫生院、建湖县冈西镇卫生院、建湖县宝塔镇卫生院、建湖县钟庄卫生院、建湖县建阳镇卫生院等，共计销售金额为3863174.85元，非法获利5万余元。
案发后，被告人于超主动至公安机关投案，如实交代其犯罪事实，退出人民币20万元；被告人张少林归案后如实供其犯罪事实，退出人民币10万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人于超、张少林户籍证明，证明被告人于超、张少林的身份情况。
2、发破案经过，归案情况说明，证明该案的发案情况。
3、聘书，证明从2006年7月1日起涡阳县药业发展公司聘用张少林、于超为公司对外销售业务员。
4、企业营业执照、药品经营许可证，证明涡阳药业总公司经登记成立，具有相关药品经营资质。
5、企业名称变更登记，证明2009年11月，涡阳县药业发展总公司变更为涡阳药业总公司。
6、建湖县钟庄卫生院与涡阳药业总公司往来交易明细，证明2013年至2014年张少林向该院销售各类中药共159328元。
7、建湖县第三人民医院与涡阳药业总公司往来交易明细，证明2010年至2012年张少林向该院销售各类药品共2591587.92元。
8、冈西镇卫生院与涡阳药业总公司往业交易明细，证明从2012年至2014年于超向冈西卫生院销售中药为214450.90元。
9、近湖卫生院与涡阳药业总公司往业交易明细，证明从2010年至2013年于超向近湖卫生院销售中药为744328.87元。
10、建湖县建阳镇卫生院与涡阳药业总公司往业交易明细，证明从2010年至2013年于超向建阳镇卫生院销售中药为105880元。
11、建湖县宝塔镇卫生院与涡阳药业总公司往业交易明细，证明从2014年于超向宝塔镇卫生院销售中药为47600元。
12、建湖县中医院与涡阳药业总公司往业交易明细，证明从2009年到2014年，张少林、于超、许某、程某等人以涡阳药业总公司名义向该院销售各类药品共20586856.56元。
13、证人王某1的证言，证明其是从2015年开始任安徽涡阳药业总公司的负责人。于超曾拿过张少林的聘书叫他盖章。实际张少林不是他公司的职工。
14、证人孟某的证言，证明2015年之前，其是涡阳药业总公司负责人，张少林是安徽涡阳药业总公司的挂靠外销人员，即他们向公司缴纳一定的管理费，公司出具委托书和其他资质手续给他们经营。张少林的聘书是他做公司负责人的时候开的，但这些人不是公司的员工。
15、证人陈某1的证言，证明其在建湖县钟庄卫生院药剂科工作。2013年至2014年张少林、于超以涡阳药业总公司的名义送过几批中药颗粒到卫生院，总金额159328元，这些药都被医院用掉了，没有什么不良反映。
16、证人杨某的证言，证明其在建湖县第三人民医院药剂科工作。其是2011年5月开始到药剂科工作，医院需要一些相关的药都是和涡阳药业总公司张少林联系。张少林有涡阳药业总公司的一套资质。
17、证人陈某2的证言，证明其从2012年开始在建湖县冈西卫生院中药房工作。从2012年至2014年于超以涡阳药业公司的名义向卫生院销售中药共214450.90元，这些药都被医院用完了，没有不良反映。
18、证人王某2的证言，证明他在建湖县中医院负责财务工作。从2009年至2014年他们医院从涡阳药业公司购买过药品，该公司的业务员主要有张少林、于超、许某等人。
19、证人王某3的证言，证明她在建湖县近湖卫生院药剂科工作。从2010年到2014年开始张少林、于超以涡阳药业总公司的名义送过几批中药、西药到卫生院，总金额744328.87元。这些药都被医院用完了，没有不良反映。
20、被告人张少林、于超的供述，证明其供述和起诉书指控的事实一致。
上述证据，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，相互印证，均具有法律证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人于超、张少林违反国家规定，未经许可，非法经营药品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人于超、张少林犯非�经营罪，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人于超、张少林向建湖县中医院销售药品的数额因仅有被告人的供述，无其它证据证实，应予核减。被告人于超、张少林共同故意犯罪，被告人于超在本案中起主要作用，系主犯，被告人张少林在本案中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人于超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人张少林犯罪后能如实借述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人于超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十二月一日起至二○二○年五月三十日止。罚金限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人张少林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决发生法律效力后十日内生效缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 苗 东
审判员 左武春
审判员 高 建
二〇一七年十二月四日
书记员 徐业婷
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为�同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十�条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十�条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。