浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终327号
上诉人（原审原告）杭州萧山钱江电声器材有限公司，住所地杭州市萧山区宁围镇二桥村（新北）。
法定代表人陈友金，董事长。
委托代理人李军民，浙江天复律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区城市管理综合行政执法局，住所地杭州市萧山区通惠南路197号。
法定代表人孙伟忠，局长。
负责人黄健，副局长。
委托代理人莫建国，该局工作人员。
委托代理人王蓥，浙江王建军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号。
法定代表人卢春强，区长。
委托代理人席巧玲、钱永生，该区政府工作人员。
上诉人杭州萧山钱江电声器材有限公司（以下简称钱江公司）因城管行政处罚上诉一案，不服杭州铁路运输法院（2015）浙8601行初5号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案的审判须以其他案件的审理结果为依据，故本院于2016年8月2日裁定本案中止诉讼。现中止原因消除，本案恢复审理，现已审理终结。
杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称萧山城管局）于2015年8月5日作出萧城法罚字[2015]41007372号《行政处罚决定书》，主要内容为：2015年4月2日，萧山城管局宁围中队执法人员通过处理规划部门移送（萧规函[2014]155号《关于钱江公司违法建筑的函》）发现，杭州萧山钱江电声器材有限公司（以下简称钱江公司）在萧山区××街道××桥村厂区南侧建造钢混结构建筑物1幢并已使用，规划部门认定建设该建筑物的浙规证（2009）0110237号《建设工程规划许可证》已失效。该建筑物地下一层，地上八层，总计面积35781.6平方米。执法队员发出萧城法接调字[2015]第0017202号《接受调查处理通知书》，2015年4月20日本案经批准立案。经进一步调查取证查明，2009年11月23日，钱江公司取得浙规证（2009）0110237号《建设工程规划许可证》，许可其在萧山区××街道××桥村（××）杭萧国用（2004）第0800053号、杭萧国用（2007）第0800045号、肖集建（97转）字第0264号地块建设临时车间6560平方米，2010年1月始，钱江公司在该地块建造钢混建筑物1幢，2010年10月建成，该建筑物地下一层，地上八层，占地面积4074.4平方米，总建筑面积35781.6平方米。2010年12月13日萧山城管局对钱江公司未按建设工程规划许可的规定进行建设的违法行为作出行政处罚（萧城法罚字[2010]第8-59号）。2014年10月23日杭州市规划局萧山规划分局向萧山城管局函告认定浙规证（2009）0110237号《建设工程规划许可证》已失效。根据以上查明的事实，2015年7月24日，萧山城管局向钱江公司送达了《行政处罚事先告知书》萧城法罚告字[2015]第00737号，告知钱江公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚具体内容以及其享有的进行陈述、申辩的权利。萧山城管局认为，钱江公司临时车间《建筑工程规划许可证》已失效而临时车间未拆除的行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款“临时建筑应当在批准的使用期限内自行拆除。”之规定，属于临时建筑未在批准的使用期限内自行拆除的违法行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”之规定，决定给予如下行政处罚：处以自收到《行政处罚决定书》之日起30日内自行拆除该违法建设35781.6平方米临时建筑的行政处罚。钱江公司不服该《行政处罚决定书》，于2015年9月28日向萧山区政府申请复议，萧山区政府于同年10月8日立案受理，并于2015年12月7日作出杭萧复字[2015]第85号《行政复议决定书》，决定维持萧山城管局所作萧城法罚字[2015]41007372号《行政处罚决定书》。
原审法院经审理查明，2009年11月23日，钱江公司取得浙规证（2009）0110237号临时《建设工程规划许可证》，许可其在萧山区××街道××桥村（××）杭萧国用（2004）第0800053号、杭萧国用（2007）第0800045号、肖集建（97转）字第0264号地块建设临时车间6560平方米。2010年1月始，钱江公司在该地块建造钢混建筑物1幢，2010年10月建成，该建筑物地下一层，地上八层，占地面积4074.4平方米，总建筑面积35781.6平方米。2014年10月28日杭州市规划局萧山规划分局移送萧山城管局的萧规函[2014]155号《关于钱江公司违法建筑的函》，认定钱江公司在宁围××××桥村厂区南侧建造厂房一幢八层，其核发的临时车间建设工程规划许可证已失效，要求萧山城管局进行查处。萧山城管局于2015年4月2日对涉案建筑物进行调查，并于2015年4月20日立案。2015年7月24日作出萧城法罚告字[2015]第00737号《行政处罚事先告知书》，钱江公司于7月27日向萧山城管局提交了陈述申辩书，2015年8月5日萧山城管局作出涉案萧城法罚字[2015]第41007372号《行政处罚决定书》，并于2015年8月6日直接送达钱江公司。钱江公司不服该《行政处罚决定书》，于2015年9月28日向萧山区政府申请复议，萧山区政府于10月8日立案受理，并于2015年12月7日作出杭萧复字[2015]第85号《行政复议决定书》，决定维持萧山城管局所作萧城法罚字[2015]41007372号《行政处罚决定》。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》中的“责令限期拆除”虽不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条明文规定的行政处罚种类，但行政机关通过“责令限期拆除”要求相对人改正违法行为，并断绝行政相对人通过违法建设行为继续受益的途径，其内容具有惩戒性，终局性，并可被强制执行，与行政强制措施所具有的阶段性或暂时性特征不符。因此，本案中被诉的责令限期拆除行为应为行政处罚。故钱江公司认为“责令限期拆除”系行政强制措施，从而说明本案适用行政处罚程序不合法的理由不予采纳。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定，本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法机关行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，萧山城管局依据上述规定，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。故钱江公司认为萧山城管局主体不合法的主张不能成立，不予采信。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。《浙江省城乡规划条例》第四十八条第二款规定，临时建设工程规划许可证的有效期不得超过两年。有效期届满确需延续的，可以在有效期届满前三十日内向原核发机关申请办理延续手续，每次延续期限不得超过一年。临时建筑应当在临时建设工程规划许可证的有效期届满前自行拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。本案中，钱江公司取得的浙规证（2009）0110237号临时《建设工程规划许可证》核发日期为2009年11月23日，已经超过二年，钱江公司在有效期内并未延续，故该临时《建设工程规划许可证》的有效期已届满，萧山城管局作出行政处罚决定，责令钱江公司自行拆除符合上述法律规定。关于钱江公司认为涉案建筑物已于2010年12月13日被行政处罚，现再次被行政处罚，违反一事不二罚的辩解，经查，2010年12月13日就钱江公司未按照建设工程规划许可进行建设，被处以罚款人民币482200元的行政处罚，而本案是该临时《建设工程规划许可证》的有效期已届满，责令钱江公司对临时建筑物自行拆除。二者行政处罚的事由和依据均不相同，不违反一事不二罚原则，故钱江公司关于此项的主张不能成立，不予采纳。萧山城管局在接到举报后，经立案、调查并向杭州市规划局萧山规划分局进行规划确认后，作出行政处罚告知书，听取了钱江公司陈述申辩后，作出涉案行政处罚决定。萧山区政府于2015年10月8日立案受理，并于2015年12月7日作出《行政复议决定书》，萧山城管局与萧山区政府作出行政行为的程序并无不当。综上，钱江公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杭州萧山钱江电声器材有限公司的诉讼请求。
宣判后，钱江公司不服，向本院上诉称，本案一审法院认定事实错误，且适用法律错误，故请求撤销原判决。具体理由如下：一、一审判决对被上诉人杭州市萧山区城市管理综合行政执法局实施的“责令限期拆除”行政行为的性质认定错误。根据国务院法制办公室作出的《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的复函》（国法秘研函[2012]665号），“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。至于一审法院认定的“责令限期拆除”内容具有惩戒性、终局性，并可被强制执行，与行政强制措施所具有的阶段性或暂时性特征不符，上诉人认为《城乡规划法》规定的责令限期改正、限期拆除均是由建设单位自行改正、自行拆除。建设单位不自行改正、不自行拆除的，由行政机关强制拆除，这属于行政机关后续的行政强制执行行为。因此，“责令限期拆除”完全符合行政强制措施所具有的阶段性或暂时性特征。一审法院依据行政机关后续的行政强制执行行为具有惩罚性、终局性，从而混淆定性，将“责令限期拆除”的性质认定为行政处罚，明显是错误的。且全国多地法院生效判决均认定“责令限期拆除”非行政处罚。二、上诉人申请的《建设工程规划许可证》不应当被认定为临时《建设工程规划许可证》。理由如下：1、法律上未区分临时《建设工程规划许可证》或非临时《建设工程规划许可证》，且实践中规划管理部门核发建设工程规划许可证时，统一核发《建设工程规划许可证》。一审法院将涉案规划许可证定性为临时《建设工程规划许可证》，属事实认定不清。2、上诉人未就涉案建设工程申请临时性质的《建设工程规划许可证》，根据上诉人的申请书可知，上诉人于2009年8月申请的内容是要求建设框架结构的车间两层。根据《行政许可法》之规定，规划管理部门作出的许可证不得改变申请人提出行政许可的内容。故根据上诉人的申请，规划管理部门可作出许可或不许可的决定，但无权将上诉人非临时建设的申请作出临时建设的许可，这是严重的错误行为。上诉人认为规划管理部门作出临时《规划许可证》的行为是无效行政行为。3、上诉人申请的时间为2009年，《城乡规划法》（2008年1月1日施行）关于临时建设的使用期限未作具体规定，且规定具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。而《浙江省城乡规划条例》于2010年10月1日才开始施行，故涉案建筑即便是临时建筑,在期限未明确的情况下也谈不上超期。三、杭州市规划局萧山分局于2014年认定涉案临时《建设工程规划许可证》失效的做法违反法律规定，且明显侵害上诉人合法权益。理由如下：1、2009年杭州市规划局萧山分局向上诉人核发《建设工程规划许可证》时，依据的《城乡规划法》未就临时建设的期限做具体规定，因此涉案建筑即便是临时建筑，在认定前也应当首先明确该证的期限，规划管理部门有义务在期限未明确的情况下将期限告知权利人。2、2010年《浙江省城乡规划条例》虽然规定了临时建设2年期限，且同时规定了期限届满前申请人可在期限届满前三十日向原审批机关申请延期。故涉案建筑即便是临时建筑，规划管理部门也有义务保障上诉人申请延期的权利。3、规划管理部门在作出规划许可证效力认定时，明显涉及到上诉人的权利，因此在程序上应当保障上诉人享有陈述、申辩的权利，应当依法充分听取上诉人的理由，才能作出相应的行政决定。但在本案中，规划管理部门从未向上诉人提及失效认定的问题。因此，萧山规划分局在未向上诉人明确告知涉案规划许可证的使用期限和可申请延期的权利的前提下，于2014年直接作出涉案《建设工程规划许可证》失效的认定，导致被上诉人杭州市萧山区城市管理综合行政执法局据此认定涉案建筑系临时建筑并对上诉人作出处罚决定，属于严重的程序违法。故规划管理部门所作的相应认定也不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。上诉人认为，规划管理部门认定涉案建筑违法的行政行为构成了被上诉人作出行政处罚的前置行为，现规划管理部门的上述行为从根本上剥夺了上诉人的司法救济权。以上二、三两点足以说明本案的规划管理部门存在严重违法违纪行为，根据《城乡规划法》之规定，上级有关部门应当责令其撤销或者直接撤销行政许可。因撤销行政许可给当事人造成合法权益损失的，应当依法给予赔偿。上诉人对如此严重的违法行为将以毕生精力通过各种途径提出各种形式的控告和举报！四、涉案建筑的存在合理、合规、合法符合有关部门规定的要求。理由如下：1、被上诉人萧山区城市管理综合行政执法局于2010年作出（2010）第8-59号行政处罚决定，该行政处罚决定认定上诉人在建造涉案建筑时增加了建筑面积，并对上诉人处罚款人民币48.22万元。被上诉人依据《城乡规划法》第六十四条之规定（即认定涉案建筑系非临时建筑）而作出行政处罚。如涉案建筑为临时建筑，则被上诉人应根据《城乡规划法》第六十六条关于临时建设之规定“责令限期拆除，可以并处临时建设工程一倍以下的罚款”。2、上诉人对涉案房屋下面的土地享有合法土地使用权，上诉人于2004年取得了杭萧国用（2004）第0800053号《国有土地使用权证》，使用面积为5752.88㎡，该建筑由于上诉人享有合法土地使用权，且涉案建筑内各类创新创业型、服务型企业20余家，皆无污染，符合目前区委、区政府所要求的产业导向。3、根据萧山区人民政府萧政办发（2014）193号第三条第四点，对依法应当拆除（含局部拆除）的城镇违法建筑，拆除后可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑物的安全而不能实施拆除的，由被上诉人或其他职权部门依法处以罚款。或者，被上诉人可以按照萧政发[2016]28号文件推进“零土地”技改中关于工业企业厂区范围内容积率、厂房高度不再设定上限指标限制的精神，以及萧政发(2015)38号文件低效利用土地开发的精神，在处罚到位且不影响交通、安全、环保和重点项目的前提下给予上诉人向相关职能部门办理手续的机会。综上所述，上诉人认为一审法院未就本案关键性的事实尤其是《建设工程规划许可证》的性质以及失效问题作出实质审查，且对于“责令限期拆除”的性质认定错误，适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。庭审中，上诉人补充称，涉案行政行为存在认定事实不清的问题，对涉案建筑面积认定错误。涉案建筑按照被上诉人认定是每层4000多平方共9层，顶楼有两炮台。上诉人对9层的算法没有异议，但是被上诉人认为三楼以上有天井，一层面积是550，在认定时减掉了4个天井，但是四楼以上应该减去5个天井，认定事实不清。而且两个炮台大小是不一致的，炮台面积认定为28*14，局部两层，而实际上炮台的建筑面积不超过1000，城市管理执法局认定是1312，这个数字认定是错误的。而且只量了一个炮台，第二个炮台没有数据。所以被上诉人得出的面积是错误的，请求撤销。综上，请求贵院撤销原判决，并依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人萧山区城管执法局答辩称，一、一审法院事实认定清楚、法律适用正确、并无不当。二、针对上诉人的补充意见，发表如下答辩意见：上诉人一直在质疑规划复函内容的合法性。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。在本次相对集中执法中，执法局的地位是一个实施行政处罚的机构，而违法事实的认定权仍由规划管理部门在行使。规划部门即有权机关，其认定具有相应效力。本次上诉人诉争的事由也是被上诉人作出的行政处罚决定是否合法、是否符合相应程序，而本案行政处罚决定也真正做到了依法依规行使，并无不当。至于上诉人提到的《建设工程规划许可证》的发证行为是否合法的问题，因被上诉人非发放《建设工程规划许可证》的有权机关，也非延期申请机关，故与被上诉人并无关联性。上诉人提到了萧政办发[2014]193号文，该第三条第二款第七项明确规定，应当拆除的情形，临时建筑未依法取得临时建设工程规划许可证或不按照规定许可内容建设以及超过批准期限不拆除的。上诉人就符合这种情形，应当予以拆除。针对上诉人补充的面积的问题，根据被上诉人的证据11，陈友金的调查笔录明确建筑面积为35781.6平方米，上诉人是明确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人萧山区政府答辩称，一、萧山区政府具有受理案涉行政复议申请的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。上诉人向萧山区政府提出行政复议申请，请求撤销杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（下简称“萧山区城管执法局”）所作萧城法罚字[2015]第41007372号行政处罚决定。答辩人具有受理该行政复议申请，并作出行政复议决定的法定职权。二、萧山区政府所作行政复议决定程序合法。萧山区政府于2015年10月8日立案受理后，依法向萧山区城管执法局送达了《行政复议答复通知书》。在法定答复期限内，萧山区城管执法局向答辩人提交《行政复议答复书》及相关证据、依据材料等。经审查，案涉具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，萧山区政府决定维持萧山区城管执法局所作的萧城法罚字[2015]第41007372号《行政处罚决定书》。该行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。四、一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人认为根据国务院法制办公室国法秘研函[2012]665号复函，“责令限期拆除”不应理解为行政处罚行为，萧山区政府认为《城乡规划法》第六十六条所称的“责令限期拆除”规定在《城乡规划法》法律责任一章，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人将因此面临被强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征。因此被诉“责令限期拆除”具体行政行为属于行政处罚行为。国务院法制办公室非法定的法律解释机关，其对于《城乡规划法》中“责令限期拆除”的解释不具有法律效力。上诉人认为涉案建筑的存在合理、合规、合法符合有关部门规定的要求，萧山区政府认为本案中上诉人就申请建设临时车间取得的浙规证（2009）0110237号临时《建设工程规划许可证》的核发日期为2009年11月23日，已经超过两年，上诉人在有效期内并未延续，故该临时《建设工程规划许可证》有效期已届满，萧山区城管局作出行政处罚决定责令上诉人自行拆除超过批准期限的临时建筑物符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第四十八条第二款、第六十六条的规定，并无不当。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，在本案诉讼过程中，钱江公司针对案涉《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》（萧规函[2014]155号）向杭州市萧山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该行政确认，杭州市萧山区人民法院于2017年2月21日作出（2016）浙0109行初103号行政判决书，驳回了钱江公司的诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。
本院认为，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条均规定了城市管理行政执法部门在城市规划管理领域的行政处罚权。因此，萧山城管局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。经生效判决羁束的《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》（萧规函[2014]155号）已确认案涉建设工程规划许可证已失效，钱江公司的建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律法规的规定。萧山城管局据此作出被诉处罚决定，事实清楚，证据充分，程序亦无违法之处。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人杭州萧山钱江电声器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 曹 琴
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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