江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3856号上诉人（原审被告）：江苏国泰（集团）如皋服装有限公司，住所地如皋市。法定代表人：王炜。委托诉讼代理人：蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦兴凤，女，1969年8月19日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：崔小红，如皋市正义法律服务所法律工作者。上诉人江苏国泰（集团）如皋服装有限公司（以下简称国泰服装公司）因与被上诉人秦兴凤劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初第6378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。国泰服装公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回秦兴凤要求其公司支付失业保险金的诉讼请求。事实和理由：1、秦兴凤主动与其公司解除劳动合同，不属于“非本人意愿中断就业”的情形。秦兴凤一审时提供的《就业创业证》并非社会保险法规定的法律意义上经过劳动行政部主管部门或社会保险机构认可的失业登记，不能证明秦兴凤已进行失业登记。因此秦兴凤不具备领取失业保险金的条件和资格。2、秦兴凤在自己未履行法定交费义务的情形下，原审判令其公司承担失业保险金的全部赔偿责任，有失公允。秦兴凤辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦兴凤向一审法院起诉请求：1.确认自2016年3月12日起解除劳动关系；2.国泰服装公司支付2016年2-3月份工资3630.74元；3.国泰服装公司支付解除劳动合同的经济补偿金10966.41元；4.国泰服装公司赔偿失业保险待遇8160元；5.国泰服装公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：秦兴凤2012年2月25日与国泰服装公司签订《如皋市全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年2月25日起至2013年6月30日止。并约定试用期自2012年2月25日起至2012年3月25日止。秦兴凤在国泰服装公司从事小烫工作。合同期满后，秦兴凤继续在国泰服装公司工作至2016年3月11日。2016年3月12日秦兴凤通过EMS邮寄送达方式向国泰服装公司邮寄解除劳动合同通知书，邮寄单号为10××××07，通知书载明：因国泰服装公司未发放加班工资，合同期满后未续订劳动合同以及国泰服装公司未为秦兴凤缴纳社会保险为由，要求与国泰服装公司解除劳动关系，并要求国泰服装公司支付经济补偿金。国泰服装公司亦收到该通知书。2016年6月30日如皋市劳动就业管理处向秦兴凤发放就业失业登记证书。另查明，国泰服装公司未为秦兴凤缴纳各项社会保险，秦兴凤工资发放至2016年1月，2015年2月至2016年1月期间共发放工资29243.8元，月平均工资为2436.98元。一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。秦兴凤与国泰服装公司之间自2012年2月25日签订劳动合同建立劳动关系。秦兴凤在国泰服装公司工作期间，国泰服装公司未为秦兴凤办理参加社会保险的手续。2016年3月12日秦兴凤向国泰服装公司邮寄解除劳动合同通知书，要求与国泰服装公司解除劳动关系，符合劳动者可以解除劳动合同的法定情形，故认定双方劳动关系自2016年3月12日起开始解除。关于秦兴凤起诉主张的各项费用：一、2016年2至3月份工资，秦兴凤主张3630.74元。秦兴凤月平均工资为2436.98元，在国泰服装公司实际工作至2016年3月11日，则国泰服装公司应支付秦兴凤2016年2月至2016年3月11日期间的工资3445.39元。二、经济补偿金，秦兴凤主张10966.41元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，支付半个月的工资标准。秦兴凤自2012年2月25日进入国泰服装公司工作，则经济补偿金应当为本人离职前十二个月平均工资的4.5个月，为10966.41元（2436.98元/月×4.5个月）。三、关于赔偿失业保险待遇，秦兴凤主张以1020元每月为标准，计算8个月为8160元。首先，关于秦兴凤能否享受失业保险待遇的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《实施若干规定》第十三条规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，系非本人意愿中断就业的情况。秦兴凤自2012年2月25日进入国泰服装公司工作，国泰服装公司未履行法定义务为秦兴凤办理社会保险手续，现秦兴凤依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同后已经进行失业登记，并有求职要求。因而秦兴凤符合从失业保险基金中领取失业保险金的条件。其次，秦兴凤的失业保险待遇应由何方承担的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。秦兴凤自2012年2月25日进入国泰服装公司工作后，国泰服装公司既未给秦兴凤办理社会保险手续，又未能承担法定义务为秦兴凤缴纳失业保险费。《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）第二十一条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。故秦兴凤的失业保险待遇损失应由国泰服装公司承担。最后，秦兴凤的失业保险待遇应如何计算的问题。秦兴凤自2012年2月25日进入国泰服装公司工作，至2016年3月12日秦兴凤向国泰服装公司邮寄解除劳动合同通知书，要求与国泰服装公司解除劳动关系，秦兴凤在国泰服装公司工作不满十年。《江苏省失业保险规定》（第72号）第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满十年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定。秦兴凤解除劳动合同前十二个月的平均工资为2436.98元每月，按照如皋市2015年企业参保人员月工资缴费基数下限应为2550元，故秦兴凤的失业保险金标准应为1020元/月（2550元/月×40%）。按照相关法律规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。现秦兴凤主张期限八个月，失业保险金标准为1020元/月，共计8160元，不违反法律规定，法院予以认定。上述三项共计22571.8元，由国泰服装公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条之规定，判决：一、秦兴凤与国泰服装公司的劳动关系自2016年3月12日起终止。二、国泰服装公司于判决生效后立即给付秦兴凤工资、经济补偿金、失业保险待遇合计22571.8元。三、驳回秦兴凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5元，由国泰服装公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案在二审中的争议焦点为国泰服装公司应否向秦兴凤支付失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……。秦兴凤在国泰服装公司工作期间，国泰服装公司未为秦兴凤缴纳社会保险，现秦兴凤依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，且已经进行失业登记。至于国泰服装公司称秦兴凤一审时提供的《就业创业证》并非社会保险法规定的法律意义上经过劳动行政部主管部门或社会保险机构认可的失业登记，不能证明秦兴凤已进行失业登记的问题，根据《人力资源社会保障部关于进一步完善就业失业登记管理办法的通知》（人社部发[2014]97号），明确根据促进就业创业工作需要，将《就业失业登记证》更名为《就业创业证》。故此，秦兴凤在原审中提供的《就业创业证》即为原规定的《就业失业登记证》，此表明其已进行失业登记并已领取失业登记证。原审因此认定秦兴凤具有领取失业保险金的条件，并无不当。因国泰服装公司未给秦兴凤办理社会保险手续并为其缴纳失业保险费，因此给秦兴凤造成损失的，国泰服装公司应当承担赔偿责任。故此，秦兴凤的失业保险待遇损失应由国泰服装公司承担。原审因此认定国泰服装公司承担秦兴凤相应的失业保险待遇，亦无不当。综上所述，国泰服装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年四月十九日书记员  任蕴涵