广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1273号
上诉人（原审被告）:浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号，统一社会信用代码91330783147520035D。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蓝思云，广西广合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜晓玉，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:广西万博房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区河池市金城东路34号，统一社会信用代码914512007997460215。
法定代表人：吴维健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）因与被上诉人广西万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人申请庭外和解期间一个月，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
东阳三建上诉请求：l、撤销一审判决，将本案发回重审或依法查明事实后改判；2、判令万博公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
一、原审法院本案承办人角色严重错位
我国民诉法第五十二条规定，原告可放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。可见，变更诉讼请求是法律赋予原告的特定权利，除原告和享有独立请求权的第三人以外，其他当事人无权享有，即便是代表人民法院行使审判权的承办人也不能直接代替原告变更诉讼请求，这是由法官居中裁判的职能所决定的。本案万博公司向原审法院起诉的诉讼请求是“依法判令被告向原告支付工程借款利息人民币902830.78元。但在本案一审判决书第一页倒数第三行载明“万博公司向本院提出诉讼请求：依法判令东阳三建向万博公司支付工程款利息902830.78元”。在一审诉讼全过程中万博公司并未变更诉讼请求，万博公司的诉讼请求从“请求支付工程借款利息”到“请求支付工程款利息”，显然是原审法院的杰作（即代表原审法院行使审判权的承办人员代替原告变更了诉讼请求）。在法官和当事人角色严重错位（即既当运动员又当裁判员）的情况下，东阳三建有理由质疑原审法院判决的公正性。
二、一审法院对本案的案由认定错误
前述原审法院行使审判权的承办人员代替原告变更了诉讼请求，虽只是一字之差，但含义完全不同，前者指向的法律关系是借款纠纷，借款纠纷按出借人是否金融企业区分，可分为借款合同纠纷和民间借贷纠纷。本案出借人万博公司为非金融企业，本案案由应当是民间借贷纠纷。原审法院之所以要通过代替万博公司变更诉讼请求的方法，将东阳三建请求支付工程借款利息变更为请求支付工程款利息，其目的是使诉讼请求指向的民事法律关系为工程款纠纷，进而将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。原审法院将本案案由确定为“建设工程施工合同纠纷”是错误的。因为不仅万博公司的真实诉讼请求是请求支付“借款利息”，其所指向的民事法律关系是民间借贷，而且万博公司请求支付借款利息所提供的主要证据是第三人吴维健与赵海旦于2011年4月18日签署的《协议》。该协议是赵海旦与吴维健之间的借款合同，并非东阳三建与万博公司的建筑工程施工合同。
三、原审法院认定事实不清
1、东阳三建不是本案适格的被告。原审法院认定“东阳三建广西分公司负责人赵海旦与万博公司法定代表人吴维健签订的《协议》属其履行职务行为，该行为系东阳三建的行为”与事实不符。事实上，《协议》上署名的是赵海旦，而赵海旦并非东阳三建的法定代表人，其只是东阳三建其中一个分公司的负责人，其个人并未得到东阳三建的授权。而东阳三建与万博公司之间的所有协议、函件均会加盖公司公章，从未有以个人名义代替东阳三建意愿的习惯。东阳三建从未就多付工程款和借款与万博公司之间达成任何协议，根据合同的相对性，原审法院认定东阳三建是本案适格被告是错误的。
2、原审法院认定“虽然东阳三建抗辩法院一审、二审判决万博公司支付东阳三建工程款9712193.07元及利息以证实万博公司主张利息无理由，但该款项系双方之间对建设工程施工合同终止后的最终结算结果，与其施工期间因需预付工程款、支付拖欠材料款及民工工资等，而要求万博公司多付工程款并愿意支付利息并无关联，故本院对其抗辩理由不予采纳。”属于事实认定错误。(1)万博公司应支付东阳三建工程款9712193.07元非双方之间对建设工程施工合同终止后的结算结果，而是在合同解除前的停工阶段结算，合同是经法院判决解除的，河池中院一审判决解除合同时间为2012年12月21日。(2)东阳三建提出的抗辩理由与万博公司的诉讼请求不是无关联，而是关联密切。万博公司提供的主要证据《协议》中对于多付工程款并无明确数额记载，而是采用“如果”，因此是否多付工程款应有其他证据证明。万博公司从广西高院(2015)桂民再字第4号民事判决书第52页确认的法律事实中，推算出万博公司于2010年1月25日至2010年11月10日期间多付给东阳三建工程款526718元，2010年11月15日至2011年10月31日期间多付给东阳三建工程款565203元，并据此要求按协议约定，从多付工程款之日起支付利息到2013年12月17日止。而协议第一款明确载明“2010年以前如果甲方多付工程款给乙方的部分，按2%的月息支付给甲方。”第二款又载明“2011年以后如果是甲方多付工程款和借款给乙方的部分，按3%的月息支付给甲方。”东阳三建认为协议第一款中的“2010年以前”的起点为2009年12月31日，它不包括2010年。即便万博公司于2010年1月25日至2010年11月10日期间多付给东阳三建工程款526718元，也不属于协议第一款载明的2010年以前多付的工程款。协议第二款中的2011年以后的起点为2012年1月1日，不包括2011年，更不包括2011年以前。即便万博公司于2010年11月15日至2011年10月31日期间多付给东阳三建工程款565203元，也不属于协议第二款载明的2011年以后多付的工程款。万博公司以广西高院(2015)桂民再字第4号民事判决书第52页确认的法律事实中，推算出万博公司于2010年1月25日至2010年11月10日期间多付给东阳三建工程款526718元，2010年11月15日至2011年10月31日期间多付给东阳三建工程款565203元的事实与该协议中载明如果多付工程款相应时间不一致，二者之间没有关联性，不能证明协议第一款2010年以前甲方多付工程款给乙方，也不能证明协议第二款2011年以后甲方多付工程款给乙方。故万博公司诉请东阳三建支付借款利息证据不足，应当驳回其诉讼请求。原审法院对于万博公司提供的如此重要证据疏于审查，误将万博公司从广西高院(2015)桂民再字第4号民事判决书第52页确认的法律事实中推算出万博公司在上述二个时间段多付给东阳三建工程款的事实，分别等同于协议第一款载明的2010年以前甲方多付工程款给乙方，和协议第二款中载明的2011年以后甲方多付工程款和借款给乙方，在主要事实认定上存在严重错误。实际上在“万博时代广场”项目建设过程中，东阳三建与万博公司双方并未进行结算，只是以东阳三建请款、万博公司批付的方式先行预支。从广西高院(2015)桂民再字第4号民事判决中可见东阳三建在某个时间点为支付拖欠材料款及支付民工工资等而向万博公司借款600万元均已被包括在所谓的多付工程款中，如果剔除借款部分就不是多付工程款，而是万博公司未按时支付工程进度款。这与广西高院(2015)桂民再字第4号判决书确认的“原一、二审对判决万博公司还应向东阳三建支付工程款9712193.07元认定数额正确”相吻合。
另外，所谓“多付工程款”、“借款”都属于债的关系，而本案中，万博公司在其欠东阳三建9712193.07元工程款的基础上，向东阳三建主张其多付工程款利息，试问，其多付的工程款在哪里？利息又是何人与其约定的？东阳三建在一审庭审中多次提出质疑，但原审法官却视而不见。
综上，原审判决在诸多关键性的事实认定上出现了严重的错误，为了保护东阳三建的合法权益，特提出上诉，请求法院撤销原审判决并发回重审或依法改判。
万博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万博公司一审所主张的工程借款利息实际上就是多付给东阳三建的工程款。对于该款的性质，一审法院已经向各方当事人明确并进行了释明，故一审将该款认定为工程款并不是变更一审的诉讼请求。赵海旦是东阳三建广西分公司的负责人，其与万博公司签订的协议中约定的借款是支付给东阳三建的工程款，因此，赵海旦签订协议的行为应当属于表见代理，赵海旦也多次受东阳三建委派与万博公司洽谈工程进度款事宜，东阳三建应对其行为的法律后果承担责任。在另案生效判决中已明确万博公司在支付工程款时有多付的事实，并且多付工程款也分阶段进行确认，正好可以对应协议书上双方对多付工程款利息的约定。
万博公司向一审法院起诉请求：1、判令东阳三建向万博公司支付工程款利息902830.78元（自2010年1月25日起至2013年12月17日止的利息为484580.56元，自2010年11月15日起至2013年12月17日止的利息为418250.22元，按月息2%计算）；2、本案诉讼费由东阳三建承担。
一审法院认定事实：东阳三建的广西分公司系东阳三建设立，成立于2008年3月12日，负责人为赵海旦，2016年3月16日，负责人变更为许兆明。2009年7月16日，万博公司与东阳三建签订一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，同年9月28日，双方另签订了一份《建设工程施工合同补充协议书》。上述合同约定，东阳三建为万博公司承建河池市四桥头万博时代广场的土建、装饰装修、水、电安装等工程，东阳三建成立了万博时代广场项目部。双方在合同中对支付工程预付款、工程款（进度款）支付方式、违约责任等进行了具体的约定。2009年10月1日，东阳三建按开工令正式施工，但在实际履行合同过程中，东阳三建从未向万博公司提交过任何预算书，且东阳三建未能按照每月逐层完成工程量的要求申报支付工程进度款。在此情况下，双方当事人以多份往来函对接，对于工程进度款的计算和支取则以东阳三建提交请款申请，经监理单位出具意见后，再由万博公司支付工程进度款为操作流程。
在合同履行过程中，东阳三建多次向万博公司请求预付工程款、垫付货款或借款应急或用于民工工资的支付等，其中：2010年5月22日请求预付工程款300万元、9月19日请求垫付工程款70万元、10月12日借应急款项70万元、11月13日借款70万元用于民工工资发放、11月18日请求万博公司代付欠款3286390元；2011年4月18日借款50万元、4月29日借款150万元用于农民工工资的发放及相应租赁费和相关的材料费支付、5月19日借款60万元等。从广西壮族自治区高级人民法院于2015年12月25日作出的（2015）桂民再字第4号民事判决书中可证实，在双方履行建设工程施工合同期间，双方之间所结算的预付工程款、垫付的货款或借款应急等款项存在结付混同情形，但无证据反映东阳三建按涉案《协议》的约定向万博公司支付了上述借款和多付工程款的利息。
2010年12月7日，东阳三建向万博公司发出《致河池市万博房地产开发有限公司2010.12.6函的回复》，概述内容为：东阳三建在2010年11月23日、24日、29日数次授权其南宁分公司负责人赵海旦到河池与万博公司负责人进行核算已完成工程量的进度款支付及商谈其他事宜等。
2011年4月18日，万博公司的法定代表人吴维健（甲方）与东阳三建的广西分公司时任负责人赵海旦签订了一份《协议》，约定“经甲乙双方协商，就甲方多付工程款和借款给乙方部份按如下标准计息给甲方：1、2010年以前如果甲方多付工程款给乙方的部份，按百分之二（2%）的月息支付给甲方。2、2011年以后如果是甲方多付工程款和借款给乙方的部份，按百分之三（3%）的月息支付给甲方，希望双方共同遵守。”万博时代广场项目部李振华经理作为此协议的证明人，在该《协议》上证明人栏签名。另外，李振华作为涉案工程的项目经理，曾在该项目工程的部分《整改通知书》、《工程联系单》、《报审表》上代表东阳三建签字确认。
2012年3月12日，万博公司与东阳三建因涉案工程发生争议，万博公司遂将东阳三建诉至河池市中级人民法院，东阳三建在诉讼中提起反诉，案经河池市中级人民法院一审、广西壮族自治区高级人民法院二审及再审程序。广西壮族自治区高级人民法院于2015年12月25日作出的（2015）桂民再字第4号民事判决书中的查明事实部分认定：东阳三建于2010年1月25日至2010年11月10日期间，按其施工完成的工程量申请万博公司支付的工程款为21383282元，万博公司于此阶段支付的工程进度款为21910000元，东阳三建于2010年11月15日至2011年10月31日第二次停工期间，按期施工完成的工程量申请支付的工程款为8321187元，万博公司于此阶段支付的工程进度款为8886390元。并认可对一审、二审判决万博公司支付东阳三建工程款9712193.07元及利息（利息以9712193.07元为基数，从2012年3月29日起计至本判决规定的履行期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付）。但万博公司诉东阳三建及东阳三建提起反诉的案件处理结果中，河池市中级人民法院的一审、广西壮族自治区高级人民法院的二审及再审程序作出的民事判决书均未涉及到东阳三建向万博公司请求借款及多付工程款的利息给付问题。为此，万博公司根据广西壮族自治区高级人民法院作出的（2015）桂民再字第4号民事判决书第52页所认定的事实及涉案《协议》支付利息之约定，提起本案诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，一、本案的法律关系定性为建设工程施工合同纠纷，非民间借贷纠纷。东阳三建承建万博公司的河池市四桥头万博时代广场期间，因需预付工程进度款、支付拖欠材料款及民工工资等原因，向万博公司请求预付工程款、垫付货款或借款等混同行为，均是为其完成承建的万博时代广场项目的建设所需产生，非单一的民间借贷行为，本案已有该项目部加盖印章的工程联系函、借条、申请报告等在卷为凭。导致本案纠纷系其未按《协议》约定给付万博公司借款和多付工程款的利息，且广西壮族自治区高级人民法院的（2015）桂民再字第4号民事判决书也认定万博时代广场项目施工期间，万博公司有多付工程款给东阳三建的事实，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。
二、关于东阳三建是否属适格被告主体问题。东阳三建因承建河池市四桥头万博时代广场与万博公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《建设工程施工合同补充协议书》，属合法有效合同，万博时代广场项目部系东阳三建设立，其在管理万博时代广场的建设期间，因工程进度的需要而向万博公司请求预付工程款、垫付货款或借款等行为，有该项目部加盖印章的工程联系函、借条、申请报告等在卷为凭，该行为视为其公司行为，而万博公司请求其支付施工期间的借款和预付工程款的利息，与其有直接利害关系，故东阳三建为本案被告主体适格。
三、关于万博公司请求东阳三建给付多付工程款利息的问题。首先，万博公司提交的东阳三建万博时代广场项目部加盖印章的工程联系函、借条、申请报告等证据，均可证实东阳三建承建万博时代广场期间，因需预付工程款、支付拖欠材料款及民工工资等，而向万博公司请求预付工程款、垫付货款或借款等行为，并已经得到万博公司给付其所需的款项。其次，万博公司根据已经发生法律效力的广西壮族自治区高级人民法院的（2015）桂民再字第4号民事判决书第52页所认定的事实计算出：“在2010年1月25日至2010年11月10日期间多付东阳三建的工程款为526718元，在2010年11月15日至2011年10月31日期间多付东阳三建的工程款为565203元。”有事实依据，该院予以认定。基于上述东阳三建万博时代广场项目部向万博公司借款或请求预付工程款或者请求支付应急款、多付民工工资等原因，其广西分公司时任负责人赵海旦与万博公司法定代表人吴维健于2011年4月18日签订了《协议》，约定按月息2%或3%支付多付工程款或借款的利息，有其承建的万博时代广场项目部经理李振华在场签名证明，且该《协议》签订的时间与广西壮族自治区高级人民法院的（2015）桂民再字第4号民事判决书认定万博公司多付工程款的时间段相吻合，该行为属表见代理行为。第三，从东阳三建于2010年12月7日向万博公司发出的《致河池市万博房地产开发有限公司2010.12.6函的回复》亦可证实，其承建万博时代广场项目期间，曾委托时任广西分公司负责人赵海旦处理与该项目相关的事宜，亦即东阳三建在承建万博时代广场时对赵海旦有授权行为，如赵海旦无东阳三建的授权行为，则万博公司法定代表人吴维健无必要与其签订该《协议》，况且万博时代广场项目部经理李振华也在场并在该《协议》上签名证明，结合东阳三建万博时代广场项目部与万博公司接洽协商产生的工程联系函、借条、申请报告、多付工程进度款等客观事实，该院认定东阳三建广西分公司负责人赵海旦与万博公司法定代表人吴维健签订《协议》属其履行职务行为，该行为系代表东阳三建的行为，该《协议》合法有效，相关法律后果应由东阳三建承担。虽然东阳三建抗辩法院一审、二审判决万博公司支付东阳三建工程款9712193.07元及利息以证实万博公司主张利息无理由，但该款项系双方之间对建设工程施工合同终止后的最终结算结果，与其施工期间因需预付工程款、支付拖欠材料款及民工工资等，而要求万博公司多付的工程款并愿意支付利息并无关联，故该院对其抗辩理由不予采纳。综上，因广西壮族自治区高级人民法院的（2015）桂民再字第4号民事判决书只认定万博公司多付工程款给东阳三建，故东阳三建应依据涉案《协议》之约定向万博公司支付多付工程款的利息。但万博公司依据广西壮族自治区高级人民法院的（2015）桂民再字第4号民事判决书认定其分别在2010年1月25日及2010年11月15日开始两次多付东阳三建工程款为计算利息的起算点，不符合客观事实，由于其未提供多付东阳三建526718元和565203元工程款中的每笔工程款的具体时间、数额或借款金额等证据证实，导致无法依据每笔款项多付的具体时间，以分段计算利息并确认其应获的利息数额。故该院根据上述生效的第4号民事判决书第52页认定万博公司构成两笔多付东阳三建工程款的截止时间分别为2010年11月10日及2011年10月31日，作为东阳三建应给付万博公司多付工程款利息的起算点。另万博公司主张东阳三建支付利息至2013年12月17日广西壮族自治区高级人民法院的（2013）桂民一终字第9号民事判决书生效时间止，有事实和法律依据，该院予以支持。根据涉案《协议》之约定，约定的利率标准超出年利率24%的部分，该院不予支持，应按照年利率24%计息。故东阳三建应给付万博公司的利息为681534元〔计算公式：526718元×（24%÷365）×1133天（2010年11月10日-2013年12月17日）+565203元×（24%÷365）×778天（2011年10月31日-2013年12月17日）=681534元。〕
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东阳三建给付万博公司多付工程款的利息681534元；二、驳回万博公司的其他诉讼请求。案件受理费12828元，由万博公司负担3155元，东阳三建负担9673元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案案由的确定。二、赵海旦签订《协议》的法律效果是否应由东阳三建承受。三、《协议》载明的“2010年以前”及“2011年以后”是否包括本数。四、一审认定2010年1月25日至11月10日、2010年11月15日至2011年10月31日期间万博公司分别多付东阳三建的工程款526718元、565203元的事实是否正确。
关于争议焦点一。虽然万博公司起诉状中向东阳三建主张的是工程借款利息，但所谓的工程借款均是双方在履行案涉《建设工程施工合同》过程中东阳三建向万博公司多领取的工程进度款或借款，并约定从之后的工程进度款中扣除偿还万博公司，故该款的性质应认定为万博公司多预付的工程进度款，双方之间的基础法律关系是建设工程施工合同关系。现双方就多预付的工程款应否支付利息产生纠纷，案由应按照双方的基础法律关系确定为建设工程施工合同纠纷。一审根据万博公司主张的工程借款的性质认定该款为工程款并无不当，本院予以确认。万博公司主张的工程借款与一审支持的工程款实为同一款项，一审法院并未变更万博公司的诉讼请求。
关于争议焦点二。案涉工程位于广西境内，而赵海旦身为东阳三建广西分公司的负责人，曾受东阳三建委托于2010年11月23日、24日、29日三次与万博公司协商案涉工程相关事宜，故其2011年4月18日与万博公司法定代表人吴维健签订案涉《协议》时，万博公司有理由相信其是代表东阳三建，故赵海旦签订《协议》的行为构成表见代理，其行为的法律效果由东阳三建承受。因此，东阳三建为本案适格被告。虽然《协议》未明确指明涉及的工程款系案涉工程万博时代广场的工程款，但万博时代广场项目经理李振华作为证明人在《协议》上签字，且东阳三建未能举证证明吴维健与赵海旦之间另外还存在其它工程承包关系，结合赵海旦数次与万博公司协商案涉工程相关事宜的事实，可以认定《协议》载明的工程款即为万博时代广场的工程款。东阳三建关于不能确定《协议》处理的是哪一个工程的工程款问题的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。按照通常的理解，“2010年以前”及“2011年以后”均包括本数，即“2010年以前”系指2010年12月31日往前的期间，“2011年以后”系指2011年1月1日往后的期间。而且根据双方签订《协议》的目的是就万博公司多付的工程款、借款部分约定计算利息，《协议》约定对不同期间多付的工程款、借款适用不同的利率，并没有某一期间不计息的约定，结合东阳三建一审未提出“2010年以前”及“2011年以后”均不包括本数的抗辩的事实，可以认定《协议》载明的“2010年以前”及“2011年以后”均包括本数。
关于争议焦点四。一审法院根据生效的广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民再字第4号民事判决确认的事实，计算出2010年1月25日至11月10日、2010年11月15日至2011年10月31日期间万博公司分别多付东阳三建的工程款526718元、565203元，并无不当，本院予以确认。
综上所述，东阳三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10615元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张世道
审判员 李剑峰
审判员 韦海平
二〇一七年十二月十二日
书记员 张恒瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。