安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖07民终360号上诉人（原审被告）:赵丹东,男，1965年6月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审原告）：袁齐,女，1945年12月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：周径，男，1975年12月21日出生，住安徽省铜陵市铜官区。上诉人赵丹东与被上诉人袁齐彩票纠纷一案,不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人赵丹东到庭参加诉讼、被上诉人袁齐及其委托诉讼代理人周径经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人赵丹东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院仅依据被上诉人提交的彩票及录音材料即认定上诉人拖欠相应购买彩票费用，系事实认定错误。首先，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由被上诉人举证所提交的彩票材料系由被上诉人委托购买，而被上诉人未能完全举证，其所提交的相应彩票均受上诉人委托其购买，原审法院“以被上诉人不必始终纠结上诉人”为由，即认定被上诉人提交的彩票系上诉人购买，即不能排除所提交的彩票系由除被上诉人以外的其他人委托购买的可能性，亦不能排除所提交的这些彩票上诉人已支付的可能性。其次，根据被上诉人提交的相关录音材料的内容，原审法院依据“年底给点”，认定上诉人并非诚实可信，继而认定辩解不能成立，不符合法律规定。根据上诉人妻子与被上诉人的这段电话录音内容，未对所涉款项的内容及性质予以明确，其相关性不足认可，该份录音材料的证明力未达到高度盖然性的程度。对于“诚实可信”的认定过于牵强，同时，依据“诚实可信”进行判决，并以此全额支持被上诉人请求有失公允。被上诉人袁齐未答辩。袁齐向一审法院诉请：1.赵丹东一次性偿还《中国体育彩票》守号欠款8560元；2.赵丹东赔偿经济损失2000元，含袁齐催讨的打车费、通信费以及精神损害费；3.赵丹东承担诉讼费用。诉讼过程中，袁齐增加诉讼请求，将欠款8560元增加为8932元。事实和理由：赵丹东的姑妈是袁齐的邻居及朋友，姑父是袁齐退休前的同事。赵丹东过去经常来姑妈家玩，得知袁齐开体育彩票站后，便送来五注七星彩票号码（5121628、3140618、1929315、6891621、6296296），说：“袁老师，这五注号码，你每期都要为我打，每个月几百块钱，我花也就花掉了，万一出个500万，我就彻底翻身了……”。每次在路上遇到袁齐，赵丹东总是说这几句话“彩票一定要打，如果500万出来了，你没有打，我可是要你赔钱的”。赵丹东和他的妻子表示外面账要回来了，就来结账。袁齐一直帮赵丹东守住这五注号码，日复一日，赵丹东至今也未来结账。经核算，彩票欠款为8932元。现诉至法院，请求依法判决。赵丹东辩称，袁齐是老师，住在狮矿小学，与赵丹东姑妈家是邻居。赵丹东以前在袁齐服装厂那边开的彩票点买过彩票，现金购买，没有授权袁齐代买彩票，没有叫她守号，故不承担欠款、打车费及诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。袁齐提交的证据：1.彩票（2009年至2017年），其中不中奖彩票805张，成本计8102元；中奖彩票246张，成本计2460元，中奖金额1630元。证明袁齐为赵丹东守号，赵丹东共欠8932元彩票款。2.证人宛明高、肖某、戴某证言，并出庭证明赵丹东夫妇递给袁齐五注号码，要求袁齐帮助守号，每期都要打，如果五百万出来，没打，要赔钱的。3.视听资料（光盘，附通话内容记录），证明袁齐在2017年12月14日打赵丹东手机向其催款，电话是赵丹东老婆接听的，说赵丹东在有事，年底给点钱。赵丹东的质证意见：1.在袁齐那买过彩票，在其他彩票处也买过彩票，证据1没有授权让袁齐购买；2.证人对五注号码记得清楚，却对其他事情记不清，对证人庭上的证词有异议。3.对证据3中通话人和通话时间无异议，通话内容不清楚。为了证明通话内容的真实性，袁齐当庭申请赵丹东老婆出庭作证辨听，赵丹东表示同意。赵丹东老婆曹明娟当庭听了通话录音，表示光盘里播放的是自己的声音，对光盘录音没有异议，只是认为文字记录与录音有出入，电话里说“年底给你搞一点”没有提到钱。本院结合当事人的当庭陈述以及质证意见，对彩票（2009年至2017年）的真实性，视听资料（光盘）予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对有争议的证据的认定：1.宛明高、戴某的证人证言，宛明高与戴某在证词上提到自己在袁齐家打彩票时看到一对夫妻递给袁齐五注七星彩，宛明高当庭陈述是八、九年前看到的，就看过一次；戴某当庭陈述是七、八年前看到的，不记得是夏天还是冬天，没有看到条子，因为袁齐跟他讲的，才想起这么个人；二人对看到的具体时间均不能确定，当时也并不认识这一对夫妻，也不知道这对夫妻就是赵丹东夫妻。袁齐陈述赵丹东在2007年年底彩票站一开始就买彩票，当时递给她一张写有五注七星彩的纸条，赵丹东只写过一次条子，宛明高与戴某当时均在场。宛明高、戴某当时均不认识这一对夫妻，对具体时间也记不太清楚，之后也未见过这对夫妻，但二人在证词上对这对夫妻和袁齐讲过的话描述得非常具体，二人均未提及彼此同一时间在同一现场，与袁齐的当庭陈述在时间、人物、内容上并不吻合，本院对宛明高、戴某的证词及当庭陈述不予确认。2.肖某的证人证言，肖某当庭陈述2014年前有过几次听到一个男人与袁齐在其姐夫的小店门口讲买彩票的事情，这个人脸上长了个瘊子，因为赵丹东脸上也长了个瘊子，当庭确认那个男人就是赵丹东。肖某对在哪年哪几次听到这个男人与袁齐讲话的记不清，但对几年前的对话内容描述得非常具体，且仅凭脸上长了个瘊子就确定是赵丹东，该证人证言不符合常情，本院对此不予确认。依据一审法院确认的证据，结合当事人陈述，一审法院认定事实如下：袁齐与周径系母子关系。2007年年底，周径在家里开了个体育彩票销售点，袁齐帮助儿子经营管理。赵丹东姑妈与袁齐是邻居，关系较好，赵丹东家也住在附近，经常去看望姑妈，顺便就到彩票点去买个彩票。袁齐自此便为赵丹东打彩票。袁齐因为赵丹东姑妈的关系，赵丹东虽然赊账，也一直帮赵丹东守住五注号码为5121628、3140618、1929315、6891621、6296296的七星彩票。2009年下半年赵丹东将厂子搬到天门镇朱村村草塘组老阀门厂，2014年9月又举家搬迁过去，一直居住至今。赵丹东遇到袁齐，便会要求袁齐帮其守号，并表示等到外面账要回来，就去结账。因赵丹东一直未付款，袁齐也到天门镇催讨过。2016年底，赵丹东妻子曹明娟去袁齐家，袁齐家没人，未见上面。袁齐多次催讨无果，于2017年2月14日向本院提起诉讼。因家中装修，2009年前的彩票遗失，故只要求赵丹东支付2009年至2017年的彩票欠款以及相关的损失。起诉当天下午六点多钟，袁齐在彩票点用一个彩民的手机拨通了赵丹东的电话。赵丹东和妻子在饭店吃喜酒，因里面吵，便让妻子出去接电话。袁齐要求赵丹东接电话并自报家门，赵丹东妻子在听到是袁齐后便立即称赵丹东在有事，他年底给搞一点，在袁齐强调就几千块钱，不是几万块钱，来结账不是现在就要给钱时，赵丹东妻子回答年底、年底给点。赵丹东户籍所在地在原铜陵市狮子山区，应袁齐申请，本院调取了赵丹东现在居住地的信息，并按照居住地的信息向赵丹东送达了相关诉讼材料。一审法院认为，袁齐与赵丹东姑妈系多年邻里关系，赵丹东认可曾经在袁齐彩票点购买彩票，但不认可欠款。袁齐虽然未有直接证据证明赵丹东委托其守号，但袁齐与赵丹东妻子曹明娟的通话录音可以认定赵丹东尚欠袁齐彩票款的事实。袁齐提交的2009年至2017年的彩票显示其一直在守这五注七星彩，假定这五注七星彩系他人购买，袁齐完全可以向他人主张，而不必始终纠结于赵丹东一人。袁齐因与赵丹东姑妈系邻里关系，与赵丹东姑父是老同事，赵丹东夫妻2014年前也居住在附近，熟人社会的交往规则让袁齐有理由相信赵丹东会认可为其守号并支付欠款，即便赵丹东夫妻搬迁至别处，因为有姑妈作为老邻居的保障，依然如此。袁齐从六十多岁开始为儿子周径管理彩票点，其身份是退休老师。赵丹东是因为姑妈的关系取得袁齐的信任，却一再辩解不记得买过的号码，一直现金购买，不存在赊账。但其妻在接听袁齐电话的瞬间回话却是“他年底给你搞一点”，通话中几次提到“年底给点”，由此可见赵丹东并非诚实守信。本院依据该通话录音，认为赵丹东的辩解不能成立，电话里涉及的几千元欠款与案涉的五注七星彩具有关联性。袁齐赊销彩票的行为虽然违反了《彩票管理条例》中有关彩票发行和销售的规定，但该规定属于管理性强制规范，非效力性强制规范，并不导致袁齐向赵丹东赊销彩票行为无效的法律后果，故袁齐请求赵丹东支付五注七星彩成本扣除中奖奖金后的欠款8932元，并不违反法律规定，本院予以支持。袁齐同时请求赵丹东赔偿因催讨而产生的打车费、通信费以及精神损害费等经济损失2000元，因未提交打车费及通信费票据，精神损害费并不属于本案法律关系调整的范围，袁齐虽然是出于信任一再为赵丹东守号，但对赵丹东长达七八年的欠款确实存在一定的放任，故本院对经济损失2000元不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第五十二条第一款第（五项），《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，判决如下：一、被告赵丹东于判决生效之日起五日内支付原告袁齐彩票欠款8932元；二、驳回原告袁齐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由原告袁齐负担5元，被告赵丹东负担20元（该费原告袁齐已预交，被告赵丹东于判决生效之日起七日内直接向本院交纳）。二审中当事人未提交新证据，对一审提交的证据仍然坚持一审质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议的焦点：一审判决赵丹东支付原告袁齐彩票欠款8932元是否正确？本院认为：债务应当清偿。依据被上诉人提交的彩票及录音资料，赵丹东在一审庭审时自认在袁齐处购买过彩票且对光盘录音没有异议。结合赵丹东之妻在接听袁齐电话时多次承诺“年底给点”，形成了证据链，能够证实赵丹东2009年至2017年间向袁齐赊购彩票的事实存在。上诉人赵丹东向被上诉人袁齐赊购彩票的行为，双方之间销售、购买彩票的意思表示真实,未违反法律规定,当属有效。袁齐依约履行了出售彩票的义务后,赵丹东应依据彩票交易习惯及时支付彩票价款,赵丹东未提供证据证明已支付所欠款项，故赵丹东逾期未付款应承担相应的民事责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵丹东承担。本判决为终审判决。审 判 长 洪维助审 判 员 程 毅审 判 员 陈锦松二〇一八年六月十三日法官助理 吴先霞书 记 员 廖继贵附相关法律条文：附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。