山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第834号
上诉人（原审原告、反诉被告）梁博，男，居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人梁玉柱，系梁博之父。
委托代理人蒋立阔，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）武丽华，女，居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人修东磊，山东智祥律师事务所律师。
上诉人梁博因租赁合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民初字第2539号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月份前，原告通过网络了解到被告欲出租位于本市东昌府区湖西办事处端庄村的土地，随与被告联系并于2012年3月1日订立《土地租赁协议》，协议约定原告承租被告武丽华租赁端庄村的土地20.5亩，年租金61500元，原告于当日给付被告武丽华2012年3月1日至2013年3月1日的租金61500元。协议约定租赁期限自2012年3月1日起至2037年3月1日止，协议未写明土地用途，但约定不得在租赁土地上经营餐饮活动，协议同时约定任何一方不得反悔违约，否则应付对方违约金10万元。协议同时约定了如遇拆迁等情况的处理方式等。上述事实由双方当事人陈述及土地租赁协议、被告武丽华书写的收据予以证实，对上述事实双方当事人均无异议。
协议签订后，原告即找人准备开挖鱼塘，被告的丈夫武春生以找当地的挖掘机便于协调关系为由，通过张滨、端木宪光，帮助原告联系到端庄村的姜增业等，负责开挖工程。2012年3月14日，姜增业雇佣许金和等在施工过程中，挖掘出多口棺材，墓地的主人发现后遂阻止施工，并与被告的丈夫武春生、许金和等发生纠纷，墓地的主人诉至法院。侵权之诉经本院判决后，当事人不服提出上诉，经聊城市中经人民法院调解，原告梁博自愿补偿墓地主人2000元，被告武丽华夫妇补偿墓地主人12000元。另案在本院调解结案，原告夫妇自愿补偿墓地主人5000元。以上事实由（2012）聊东民一初字第1530号判决书、（2012）聊民终初字第379号调解书、（2012）聊东民一初字第1532号调解书等予以证实。
侵权纠纷发生后，被告的丈夫武春生在与原告的通话录音中，原告也陈述自己租地的目的是搞养殖，原告梁博在公安机关的笔录中也强调是搞养殖。本案在审理过程中，被告武丽华持土地租赁协议书拟证明自己承租的土地有权利转租，经质证，原告对该协议中的书写时间认为存在明显改动痕迹，武丽华拒不提交原件，更加证明该证据系变造而来，无证明效力。反诉原告又提交了2013年4月25日支付土地租赁费的汇款凭证一宗，拟证明已经支付了土地租赁费，有权转租土地，经质证，反诉被告以武丽华未提交2014年度支付土地租金的凭证，按照反诉原告提交的合同，反诉原告的土地租赁合同已经自行终止为由进行抗辩。
原审法院认为：原告梁博与被告武丽华订立的土地租赁协议不违反法律禁止性规定，合同合法有效。但双方的合同约定期限为二十五年，违背法律规定的关于租赁期限最长不得超过二十年的规定，该合同超过二十年的部分无效。在租赁的土地上，在无明显标志的情况下，挖掘出棺木非原、被告双方所能预料，不能归责于原、被告。原、被告在租赁合同中仅仅约定不得从事餐饮业经营，足见双方订立合同时未明确约定租赁土地具体用途，在原告与被告的丈夫通话中，在原告于公安机关的笔录中均明确表示在租赁的土地上从事养殖业，开挖鱼塘是养殖业，但养殖业并非养鱼一种，原告可以从事除养鱼业以外的其他养殖业，原告主张在订立合同时即讲明开挖鱼塘，与自己的陈述不符，且无任何证据支持自己的主张，依法应承担举证不能的法律后果。原告以此主张无法实现合同目的，合同应该解除，被告应返还租金的主张不能成立，依法不能支持。
原、被告在合同履行中，出现双方无法预见的情况，原告诉至本院主张解除合同，被告以涉及另案，需以另案的处理结果为依据申请法院中止审理，原告未能交付2013年3月1日至2014年3月1日的租金，非原告个人的原因，不能归责于原告梁博，被告反诉主张原告应承担100000元违约金的诉讼请求不能成立。在墓地的主人诉原、被告等侵权纠纷一案中，反诉原告及其丈夫自愿补偿墓地主人款项非必然发生的损失，属武丽华及其丈夫个人自愿行为，武丽华主张应由原告梁博双倍赔偿损失无事实和法律依据，依法不能支持。
涉案的土地系反诉原告武丽华承租的土地，虽然反诉原告提交的租赁合同（复印件）有改动的痕迹，但从反诉原告武丽华提交的付款凭证上可以看出武丽华于2013年4月25日已经支付了2013年至2014年度的租金，原告主张武丽华与端庄村民的租赁合同已经解除的理由缺乏证据支撑，本院不予采信反诉被告亦应承担举证不能的法律后果。据此依照《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告梁博的诉讼请求；二、反诉被告梁博于判决生效后十日内给付反诉原告武丽华2013年3月1日至2015年3月1日的租金123000元。三、驳回反诉原告武丽华要求反诉被告赔偿违约金及其他损失的诉讼请求。本诉案件受理费1370元由原告梁博承担，反诉案件受理费5155元，减半收取2577.5元，由原告梁博承担1200元，反诉原告武丽华承担1377.5元。
上诉人梁博不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判解除双方的租赁合同，并判令被上诉人返还已付租金61500元。事实理由：一、原审认定事实错误。一、原审认定上诉人租地用途并非是养鱼是错误的，上诉人租赁土地后开挖鱼塘进行渔业养殖既符合协议约定也是租赁土地的用途。这一点从以下证据可知：1、被上诉人在东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第1530号民事案件卷宗第118页被上诉人在庭审过程中的陈述可知：“当时梁博找武丽华、武春生租地时，并未明确所从事的具体行业，只是说搞养殖，有可能养鱼、盖大棚或喂猪”；2、土地租赁协议第九条约定梁博“不得转租该土地，不得在该土地经营餐饮活动”，这一项约定了土地使用的限制范围，即除了经营餐饮活动外，梁博可以使用该租赁土地进行其他任何合法的经营活动，显然包括开挖鱼塘进行渔业养殖；3、根据庭审调查可知，土地租赁协议是在3月1日签订的，之后武春生找到梁博要求将开挖鱼塘的活交给他，并商谈好了价格七块五每平方，然后武春生又联系了端木宪光，端木宪光在3月12日按照武春生的要求又找到了姜增业，3月14日端木宪光代表武春生和姜增业商议挖鱼塘的事，武春生一开始说六元／平方，后经多次讨价，达成协议，才进行的开挖（见1530号案件121页卷宗），从以上武春生的行为能够非常清楚地看出，被上诉人对于上诉人的租地用途是清楚明了的，也是积极支持的。原审法院无视上述事实，以养殖业并非养鱼一种的不当理由否定上诉人租地养鱼的合同目的是明显错误的。二、原判适用法律错误。对于本案租赁土地，双方当事人均明确表示无法继续使用，原审也认定了该客观事实，且认定造成这一后果的原因不能归责于任何一方，并且继续履行合同将严重损害上诉人的合法权益，形成事实上的不公平，也无法实现合同目的，在这种情况下，上诉人根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定主张解除合同，完全符合法律规定，应当予以支持，但是原审法院无视该客观事实的存在，仅仅从合同效力上来认定应当履行，从而做出了错误判决，应当予以纠正。
被上诉人武丽华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。具体理由如下：一、一审认定上诉人的租地用途并非养鱼是正确的，因为上诉人租赁该土地时并未明确具体使用用途，且进行渔业养殖既不符合合同约定，也不符合法律规定。（1）答辩人在一审提交的上诉人于2012年3月31在聊城市公安局东昌府区分局湖西派出所作的询问笔录第2页第10至11行明确表明搞养殖，即使在挖坟事件发生后上诉人都没有明确挖鱼塘养鱼，可见其真实用途并非养鱼。（2）上诉人在一审提交的《土地租赁协议》中并没有约定土地使用用途，该协议第九条约定：“不得在该土地经营餐饮活动”只是对于土地使用用途的一个特殊禁止约定，不代表除此之外项目都可以经营。（3）上诉人在该土地上挖鱼塘养鱼也是违反法律规定的，因为《农田保护条例》第十七条第二款明确规定：“禁止任何单位和个人占用农田发展林果业和挖塘养鱼。”结合《土地租赁协议》中第八条：“租赁期间，乙方（上诉人）应进行合法的经营活动”，也能够说明上诉人并不能在该土地挖鱼塘养鱼。（4）至于案外人武春生只是从中给上诉人与承包人姜增业、许金河牵线，并没有承揽该工程，也不是本案当事人，何谈答辩人清楚明了并积极支持。从答辩人在一审提交的录音材料，以及从上诉人调取的（2012）聊东民一初字第1530号卷宗第121页第7行载明的承包人姜增业的承包价格为每平方米7.5元，上诉人于2012年3月31在聊城市公安局东昌府区分局湖西派出所作的询问笔录第2页第17行明确说明的上诉人对外承包价格为每平方米7.5元，可明显可以看出案外人武春生只是起到牵线作用没有任何获利，至于如何施工、如何付款等均未参与。二、一审判决适用法律正确。挖坟事件早已经和平解决，我方认为涉案土地已可以正常使用，即使不能从事渔业养殖，也可以从事其他养殖业，比如喂猪等，故合同应当继续履行，答辩人从来没有表明土地不能使用的意思表示。退一步讲即使涉案土地不能正常使用，那么该不能使用的责任也应当由上诉人承担，正是因为上诉人租赁土地后未经答辩人允许私自找人开挖鱼塘，又违规允许聘请的承揽人员姜增业、许金河夜间施工、违规操作，发现坟墓后也没有尽到注意和保护义务，才导致挖出多处墓地影响了土地的使用，该责任应由上诉人自行承担，上诉人承担后再向承揽人姜增业、许金河要求赔偿，答辩人对于此结果的发生没有任何过错。另外，如上诉人所说涉案土地不能使用，那么根据不能使用的具体原因，该土地何时能够使用无法确定，如判决解除合同返还上诉人的租金，而由没有任何过错的答辩人无限期的将租金支付给该土地使用权人，那么对答辩人来说严重显失公平。故一审法院依据《合同法》第二百二十六条之规定判决上诉人支付租金适用法律正确，没有支持答辩人要求上诉人支付违约金及损失的请求，也充分考虑了此案的情况，从公平原则对上诉人进行了照顾。
本院二审查明：涉案土地中心偏北堆起数座土坟及石碑，其余事实同原审法院查明。
本院认为：上诉人梁博与被上诉人武丽华订立的土地租赁协议不违反法律禁止性规定，系双方真实意思表示，除约定期限为二十五年超过法定最长二十年的规定部分，其余内容合法有效。
关于租赁合同是否应予解除的问题。上诉人梁博主张租赁合同应予解除，因为唯一目的是养鱼，现在不能达到合同目的，被上诉人武丽华不予认可。双方在租赁合同中仅仅约定不得从事餐饮业经营，并未明确约定租赁土地具体用途是养鱼，其所提交其他证据亦不能证实唯一目的是养鱼，因此梁博以此为由要求解除合同本院不予支持。就涉案土地目前状况而言，地带中心北部已经立起起数座土坟及石碑，无论是位置，还是占地面积对于该宗土地的用途已经从根本上产生了较大影响，并且作为出租方的武丽华不能将该影响削除。如再强行判决双方按原合同履行有失公允，因此原合同应予解除。原合同解除的原因并非在于梁博恶意违约，而是因为出现了客观情况变化，因此武丽华原审中要求的违约金本院不予支持。
关于损失问题，本案自双方发生纠纷以来一直闲置，导致损失不断增加，本着为当事人减少诉累，本院将本案损失予以认定并将合同解除后的问题一并处理。原审认定武丽华及其夫自愿补偿墓地主人款项非必然发生的损失是正确的，其所称由梁博承担的是由不能成立。本案因合同在签订14日后即未实际履行，就土地而言，未能出租利用而产生的损失本院应予认定。2012年3月1日至2012年3月14日的租金应由梁博承担。涉案土地因未能出租利用造成的损失应是自2012年3月15日至本案审理结束，共计35个月，总损失为61500元／12月×35月＝179375元。对于产生损失的责任分担问题。武丽华系出租人，对于出租物负有保证在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务。梁博为养鱼开挖鱼塘亦属履约行为，武丽华签订合同时未能告知梁博注意行为，在出现突发事件后未能将影响完全消除，未能保证梁博的履约行为进行下去，应承担较大责任，以70%为宜，数额为125562.5元。梁博在组织施工中未能尽到注意义务，对于突发事件事态的扩大负有一定的责任，对损失可负较小责任，以30%为宜，数额为53812.5元。梁博已交纳给武丽华61500元，除去应承担14日的租金2391.7元，武丽华应返还5295.8元。另外，合同解除后梁博应将其所挖掘大坑填平恢复原状。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十四条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百五十三条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民初字第2539号判决第三项“驳回反诉原告武丽华要求反诉被告赔偿违约金”部分；
二、被上诉人武丽华于本判决生效后十五日内返还上诉人梁博现金5295.8元；
三、上诉人梁博于本判决生效后十五日内将其所挖掘大坑填平。
一审本诉案件受理费1370元由上诉人梁博负担，反诉案件受理费5155元由被上诉人武丽华负担，二审案件受理费1370元，由上诉人梁博负担370元，由被上诉人武丽华负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一五年二月十五日
书 记 员 郭 静