湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00407号
上诉人（原审原告）温世伟，居民。
被上诉人（原审被告）周学斌，居民。
被上诉人（原审被告）蒯玉芳，居民。
上诉人温世伟因与被上诉人周学斌、蒯玉芳民间借贷纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第03071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温世伟一审时诉称：2008年5月4日，周学斌与温世伟签订《借款协议》一份，约定周学斌向温世伟借款200000元，借款期限为六个月，若周学斌到期不能归还借款，应按日万分之二十支付违约金，周学斌自愿以位于恩施市民族西路1号的房屋（房权证号：房权证恩市私字第××号）作为抵押担保。合同签订后，温世伟按约向周学斌提供了借款200000元，双方于2008年5月5日，在恩施市房地产管理局依法办理了房屋抵押登记（他项权证证号：房恩市他字（2008）第112号）。周学斌在合同约定的还款期限届满后未能依约还款，经温世伟多次催讨，周学斌于2010年3月24日书面承诺在两年内还清借款，但至今尚欠温世伟借款本金200000元及利息。周学斌、蒯玉芳系夫妻关系，故温世伟有权要求蒯玉芳对夫妻婚姻关系存续期间产生的借款承担连带清偿责任。为此，温世伟诉至法院，请求判令：1、周学斌、蒯玉芳偿还温世伟借款本金200000元并自2008年11月4日按银行同期贷款利率支付利息至偿清借款之日止；2、周学斌、蒯玉芳自2008年11月4日起按日万分之二十支付违约金至偿清借款之日止；3、判令周学斌以抵押房产优先偿付借款本金、利息及违约金；4、周学斌、蒯玉芳承担本案诉讼费用。
周学斌一审时未予答辩。
蒯玉芳一审时辩称：蒯玉芳对周学斌是否借款并不知情，且周学斌所借款项并未用于家庭支出，属于个人借款。蒯玉芳与周学斌已于2009年7月28日离婚。周学斌已偿还温世伟60000元借款。
原审查明：周学斌于2008年5月4日在温世伟处借款200000元，并签订《借款协议》一份，协议内容为：“一、甲方（周学斌）向乙方（温世伟）借款贰拾万元整；二、借款期限为陆个月，即自本协议签字生效甲方领取款项之日起计算；三、上述款项借款方以自有房产作抵押（抵押物地址：恩施市民族西路1号；结构：混合；总层数：柒层；抵押所在层数：贰层；建筑面积：223.35平方米；房产证号：恩市私字第××号；该房属房改房故无土地证）；四、违约责任：双方均应信守协议，甲方若到期不能归还借款，应按日万分之20计收违约金，且乙方有权处理抵押物。”并于次日办理房恩市他字第（2008）112号房屋他项权证。双方未约定利息。该借款到期后，周学斌未及时还款，后经温世伟多次催讨，周学斌于2010年3月24日书面承诺该欠款于两年内还清。承诺期届满，周学斌未按时还款，温世伟于2013年12月12日诉至法院，请求判准前述诉讼请求。
另查明，蒯玉芳与周学斌原系夫妻关系，二人于1995年11月28日登记结婚，后于2009年7月28日登记离婚。
一审审理过程中，温世伟认可周学斌借款后在2009年1月15日之前向其按30‰利率支付现金36000元。
2014年4月28日，蒯玉芳就温世伟在庭审中提交的《恩施市房屋他项权利登记申请审批表》上关于“蒯玉芳”字样及捺印是否为其本人亲笔签名及捺印向一审法院申请司法鉴定。2014年7月1日，湖北东湖司法鉴定所作出鄂东鉴（2014）文鉴字第15号、鄂东鉴（2014）年痕鉴字第15号鉴定意见书，认定该审批表上“蒯玉芳”的签名及捺印均不是蒯玉芳本人所留。
原审认为：合法的借贷关系受法律保护。周学斌向温世伟借款200000元，有双方签订的《借款协议》为证，双方债权债务关系明确，周学斌理应及时偿还。《借款协议》上未约定借款利息，但庭审中当事人双方均认可口头约定有利息，利息为月息30‰。虽然蒯玉芳称周学斌已偿还60000元利息，但未提交任何证据予以佐证，温世伟认可周学斌在2009年1月15日前已支付36000元利息，予以采信。温世伟主张周学斌自2008年11月4日起按日万分之二十支付违约金至偿清借款之日止，有双方协议为据，予以认可，但违约金比例明显超过中国人民银行同期贷款利率四倍，对超出部分不予支持。对于温世伟同时主张周学斌、蒯玉芳支付逾期利息和违约金的请求，因两项折算后实际利率不应超过人民银行同期贷款利率四倍，现温世伟所主张违约金已达人民银行同期贷款利率四倍，故不再重复计算逾期利息。因此对温世伟主张周学斌、蒯玉芳支付自2008年11月4日至偿清借款之日止的利息，不予支持。周学斌、蒯玉芳于1995年11月28日登记结婚，后于2009年7月28日登记离婚，本案借款发生在周学斌与蒯玉芳婚姻关系存续期间。蒯玉芳辩称本案借款为周学斌个人债务，并对该借款不知情，其不应承担该笔借款的还款义务，并为此提交《离婚协议书》、周学斌出具的《关于向温世伟借款用途说明》、恩施市人民法院（2010）恩民初字第1813号民事判决书予以证明。夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务。夫妻个人债务是指夫妻一方与共同生活无关或者依法约定为个人所负担的债务。确认婚姻关系存续期间的债务是否属于夫妻共同债务可从以下两个标准判断：（1）夫妻有无共同举债的合意；（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。根据湖北东湖司法鉴定所作出鄂东鉴（2014）文鉴字第15号、鄂东鉴（2014）年痕鉴字第15号鉴定意见书鉴定结果，《恩施市房屋他项权利登记申请审批表》上“蒯玉芳”的签名及捺印均不是蒯玉芳本人所留，可认定蒯玉芳与周学斌对于本案借款没有共同举债的合意。根据恩施市人民法院（2010）恩民初字第1813号民事判决书中查明事实“被告周学斌婚后多年来有打牌赌博的不良嗜好，并多处借钱打牌赌博，不顾及家庭生活”，能够与周学斌出具的《关于向温世伟借款用途说明》中承认其“所借温世伟的款项是隐瞒其妻子蒯玉芳和家人单独借款，且全部被其挥霍一空，没有用于家庭开支，其借款事实蒯玉芳并不知情”的事实相互印证。从上述事实来看，蒯玉芳不具有与周学斌共同举债的合意，亦未分享到周学斌借款所带来的利益。因此，周学斌向温世伟所借款项应属于周学斌的个人债务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”温世伟要求蒯玉芳承担还款责任，缺乏事实及法律依据，故不予支持。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因温世伟不能证明借款是周学斌、蒯玉芳在婚姻关系存续期间的共同意思表示，且经鉴定，抵押权审批登记手续中蒯玉芳的签名和捺印为他人代替，可以看出周学斌将房产抵押给温世伟一事未经房屋共有人蒯玉芳的同意，故该抵押无效，因此对温世伟请求以抵押房产优先偿付借款本金、利息及违约金，不予支持。周学斌经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、二百零八条、二百零九条、二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、周学斌于本判决生效之日起十日内偿还温世伟借款本金200000元。并自2008年11月4日起至借款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金，周学斌已偿还的36000元利息从中予以抵扣。二、蒯玉芳在本案中不承担偿还责任。三、驳回温世伟其他诉讼请求。案件受理费4300元，鉴定费3600元，公告费600元，共计8500元，由周学斌负担。
温世伟不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实不清。1、涉案房产登记在周学斌名下，是周学斌与蒯玉芳的真实意思表示，房产证、他项权证及审批表可证明周学斌有权在借款时用涉案房产办理抵押登记。2、蒯玉芳与周学斌离婚后长达四年多时间里没有对涉案房产主张权利，可以推定蒯玉芳知道也认可周学斌借款抵押的事实。3、温世伟碍于关系，一审中没有提交其损失方面的证据，一审法院没有对温世伟的利息损失进行调查核实；二、一审判决适用法律不当。1、原审法院不应将支付逾期利息和违约金两种责任混为一谈。2、周学斌按月息30‰向温世伟支付了36000元，是双方当事人的约定已履行完毕，不能作为所有利息的计算标准。3、一审中温世伟没有提供其经济损失的证据，对方当事人未对双方约定的违约责任提出不同意见，一审法院不应武断地将违约责任的承担比例减少或增加。4、周学斌有权将自己的房产进行抵押登记，行政机关依法登记后即产生了法律效力，即使登记机关登记出现瑕疵，也应由当事人向行政部门主张权利，法院不应轻率下判，造成当事人手中有结果不同的法律文书。5、蒯玉芳在不知道周学斌将涉案房产抵押登记后的一年内主张权利，应当认定双方的抵押有效。故请求：一、撤销恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第03071号民事判决；二、判决周学斌、蒯玉芳向温世伟偿还借款200000元并从2009年1月15日起至还清之日止，按人民银行确定的同期贷款利率标准支付利息；三、判决周学斌、蒯玉芳自2009年1月15日起按日万分之二十支付违约金至还清贷款之日止；四、判决周学斌、蒯玉芳在不能用金钱偿还债务时，用周学斌的房产优先偿还本金、利息及违约金等；五、判决周学斌、蒯玉芳承担本案一、二审诉讼费用、公告费、鉴定费。
蒯玉芳二审时答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、周学斌向温世伟所借款项没有用于家庭开支，蒯玉芳对借款一事并不知情，也没有享受到周学斌借款所带来的利益，该借款应属周学斌的个人债务。温世伟对该事实的认定没有提出异议，表示认可。2、周学斌擅自用涉案房屋抵押，未经房屋共有人蒯玉芳的同意，蒯玉芳本人亦未在抵押权审批登记手续中签字，该事实有鉴定机关的鉴定意见书证实，抵押应无效。3、温世伟同时主张逾期利息和违约金的损失，明显超出了银行同类贷款利率的四倍，属于重复计算，应不予支持；二、一审判决适用法律正确。
周学斌二审时未予答辩。
当事人双方在二审期间均未提交新的证据。
本院为查明案件事实，依职权调取恩施市国税局出具的情况说明原件一份。温世伟对该说明无异议。蒯玉芳认为，旧房购买的时间是1998年，与周学斌结婚后在外租了三年房屋，对其他没有异议。本院认为，蒯玉芳对该说明的相关事实不认可，故不予认定。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
综合温世伟的上诉理由及蒯玉芳的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、周学斌向温世伟所借款项是否属于夫妻共同债务；二、涉案房屋的抵押是否成立；三、逾期利息及违约金如何计算。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、关于蒯玉芳是否承担共同债务偿还的问题。夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务。周学斌与蒯玉芳于1995年11月28日登记结婚，后于2009年7月28日登记离婚。借款虽发生在周学斌与蒯玉芳婚姻关系存续期间，但《借款协议》是以周学斌个人名义所借，从蒯玉芳提交的《离婚协议书》、《关于向温世伟借款用途说明》、恩施市人民法院（2010）恩民初字第1813号民事判决书看，蒯玉芳并不知晓该笔借款，且周学斌有长期借钱打牌赌博的事实。另涉案房屋的《恩施市房屋他项权利登记申请审批表》上“蒯玉芳”的签名及捺印经湖北东湖司法鉴定所鉴定，均不是蒯玉芳本人所留。从上述事实来看，蒯玉芳不具有与周学斌共同举债的合意，亦未分享到周学斌借款所带来的利益。而温世伟未提交证据证明给周学斌的借款是周学斌和蒯玉芳共同开支或用于家庭生活。因此，周学斌向温世伟所借款项应属于周学斌的个人债务，蒯玉芳不承担偿还共同债务的责任。
二、关于本案房屋的抵押是否成立的问题。蒯玉芳与周学斌于2009年7月28日登记离婚并签订了《离婚协议书》一份，双方约定位于恩施市民族路的住房一套（房产证号为：恩市私字第［××××］号）归蒯玉芳所有，夫妻双方的债权债务由周学斌享用与承担。而周学斌与温世伟已于2008年5月5日在恩施市房地产管理局办理了抵押登记手续，房权证上的房屋所有权人登记为周学斌，未登记共有权人。周学斌作为所有权人，有权对房屋进行处分。且在办理房屋的他项权证时，温世伟作为抵押权人对房屋登记的信息进行了审查，并在房管部门办理了他项权证。虽经蒯玉芳申请鉴定，《恩施市房屋他项权利登记申请审批表》中“蒯玉芳”的签名及捺印并非蒯玉芳本人的签字和捺印，但相关登记机关办理了抵押登记后，蒯玉芳明确表示放弃向恩施市房地产管理局申请撤销该抵押登记。温世伟无从知晓抵押登记系周学斌在有所隐瞒的情况下实施的行为。故抵押有效，温世伟对抵押物享有抵押权。
三、关于逾期利息及违约金如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，周学斌与温世伟借贷关系成立，在双方签订的《借款协议》中对违约金有明确约定，温世伟主张自2009年1月15日起按日万分之二十支付违约金至偿清借款之日止，有双方协议为据，但违约金比例明显超过中国人民银行同期贷款利率四倍，对超出部分不予支持。另双方均认可口头约定有利息，利息为月息30‰。虽然蒯玉芳称周学斌已偿还60000元利息，但未提交证据予以佐证，温世伟认可周学斌于2009年1月15日前已支付36000元利息。对温世伟同时主张逾期利息和违约金的请求，因两项折算后实际利率不应超过人民银行同期贷款利率四倍，故对超出部分不予支持。
综上，上诉人温世伟的部分上诉理由成立，一审判决结果错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第03071号民事判决第一项、第二项；
二、撤销恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第03071号民事判决第三项；
三、温世伟对周学斌提供的抵押物（房产证号为：恩市私字第（17065）号）在上述债权金额范围内享有优先受偿权；
四、驳回温世伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，鉴定费3600元，公告费600元，由周学斌负担；二审案件受理费4300元，由周学斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱华忠
审 判 员 李 丽
代理审判员 申 宝
二〇一五年六月三十日
书 记 员 谭学胜
附法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。