山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄民初字第4440号
原告：于学军。
委托代理人：刘运中，山东仁通律师事务所律师。
委托代理人：刘国栋，山东仁通律师事务所律师。
被告：付广建。
委托代理人：傅辉，山东国宗律师事务所律师。
原告于学军诉被告付广建租赁合同纠纷一案，于2013年5月31日向本院起诉。本院受理后，被告提出管辖权异议，本院经审查认为被告提出的管辖权异议不成立，裁定驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告提起上诉，青岛市中级人民法院驳回了被告的上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告于学军及其委托代理人刘国栋、被告付广建之委托代理人傅辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告于学军诉称，2010年10月26日原告与被告签订了奶牛租赁协议，由被告租赁原告奶牛四头，年租赁费5000元，租赁奶牛给被告饲养使用，租赁期间自2010年10月26日至2015年10月26日，双方并约定租赁期限到期时，由被告交付原告八头牛。被告自2011年起一直不支付租赁费，拖欠至今并将奶牛私自出卖，致使原告的合法权益受到侵害，协议约定的目的不能实现。请求被告支付原告租赁费10000元及赔偿金90000元并承担本案诉讼费。庭审过程中原告增加诉讼请求，要求追加自2013年10月27至2014年2月27日共计4个月的租赁费1666元，并解除奶牛租赁协议。
被告付广建辩称：因原告未履行租金催告义务，原告要求解除合同赔偿损失的条件不成就，被告没有任何违约之处，要求赔偿损失90000元没有事实和法律依据。同意支付租赁费，但要求继续履行协议。
经本院开庭审理查明：一、原被告没有争议的事实。
2010年10月26日，原告于学军与被告付广建签订奶牛租赁协议，约定被告租赁原告奶牛四头，期限自2010年10月26日至2015年10月26日，每年租赁费5000元，于每年的5月底付清。租赁到期时，由被告交付原告8头牛，牛群情况如下：产奶牛6头，其中怀孕牛4头，怀孕月份在6-9月，2-6个牙。育成牛2头，体重在200公斤。（大牛在600公斤左右）。租赁期间原告不承担奶牛的任何费用及死亡。租赁期满后被告归还原告的奶牛用抽签的方式把牛结算。协议在双方签字之日起生效，如原、被告双方有违约情况，应赔偿对方6-8万元。
协议签订后，原告将约定的四头奶牛交付被告使用，被告将奶牛放在位于黄岛区铁山街道办事处小于家村委会南山的“永乐奶牛场”使用，该牛场系被告租赁刘永波的。后被告按约定支付原告租赁费5000元，至2014年2月27日被告共欠原告租赁费11666元。
另查明，2012年3月15日，被告付广建从“永乐奶牛场”出走，刘永波接手经营奶牛场至今。被告称其现在在临朐的奶牛场打工。
二、原、被告双方争议的问题
（一）原告是否向被告主张过权利
原告称其于2012年7月12日到被告的老家临朐找过被告索要欠付的租赁费及欠原告之妻王香的劳务费，被告于第二天仅支付1000元，并提交当天临朐到胶南的车票二张及原告存折上2012年7月13日收到汇款1000元予以证明。被告称上述证据不能证明原告去找被告催收过租金。
在胶南市公安局调查原告笔录中原告称多次找被告要钱，在原告之妻王香的笔录中，王香亦证实2012年7月原告到临朐找被告要钱，被告仅付给王香劳务费1000元。
（二）被告是否构成违约
原告称，原被告于2010年10月26日签订奶牛租赁协议之时，原告即将协议约定的标的物4头奶牛交付给被告，被告于2011年5月底交付原告5000元租赁费，之后被告一直未按照奶牛租赁协议约定支付原告租赁费，大约在2012年被告私自将原告的4头奶牛出卖，致使原告合法权益受到侵害。
被告称将奶牛私自出卖不属实，现在被告的四头奶牛依然在铁山刘永波的奶牛场饲养，刘永波和付广建因为种植养殖回收合同纠纷还在贵院处理，还没有结果。协议约定的奶牛不是特定物，只要是到期交付符合约定条件的四头奶牛被告就不算违约。奶牛也是在淘汰之中，不可能5年之后还是交付原先的4头奶牛。
原告称其将奶牛交付给被告，被告按约定应当对租赁标的物妥善保管，现在被告因其他案件纠纷外逃，致使原告对其出租的标的物丧失所有权。被告代理人说奶牛属于非特定物，但被告至今的外逃行为使被告对租赁的奶牛无法进行妥善保管甚至可能已经造成毁损灭失的后果，致使原被告之间约定的合同目的难以实现，侵犯了原告的合法权益，其实质是被告付广建通过出逃的行为使原告丧失对4头牛的所有权。
经本院调查刘永波，刘永波称被告租赁原告的四头奶牛被被告付广建卖给王台一个姓薛的牛贩子了。在胶南市公安局工作人员2013年7月10日调查原告于学军和原告之妻王香的笔录中，于学军和王香均称付广建离开时于学军的4头奶牛被被告卖了2头，另外2头仍然在奶牛场。原、被告均称即使现在去奶牛场辨认也辨认不出诉争的奶牛。
（三）原、被告约定违约金的性质
原告称签订协议时也没有约定到底是什么违约金，当时就怕被告经营不到5年，经营经营着不干了或者是把原告的奶牛给弄没了，因当时四头牛价值为60000元，所以约定应赔偿60000-80000元，不是逾期付款的违约金。现在四头奶牛的市场价格每头2万余元，所以原告主张赔偿金90000元。
被告称当时签协议时每头奶牛价值5000元。协议约定的违约金是不及时付租赁费的违约金，约定过高，申请法院依法降低违约金数额。
上述事实，有原被告的陈述，原告提交的奶牛租赁协议、车票、存折复印件及调查笔录等证据在案为凭，并经开庭质证和本院审查，本院予以确认。
本院认为：原告于学军与被告付广建签订的奶牛租赁协议合法有效，依法应予维护。原告按照约定将出租的奶牛交付被告使用，被告应当按照协议的约定按时支付租金并妥善保管使用租赁的奶牛。协议履行过程中被告未及时支付租金，被告主张原告未向被告催要过租赁费，但结合公安机关的调查笔录及原告提交的证据分析，原告到被告老家临朐县仅主张原告之妻的劳务费而不主张本案的租赁费不符合常理，现原告要求被告按协议的约定支付自2011年10月27至2014年2月27日期间的租金11666元，被告同意支付，本院予以支持。
本案中被告虽称诉称的4头奶牛仍在刘永波的“永乐奶牛场”，但经本院调查，刘永波称被告租赁原告的4头奶牛已被被告出卖，原告及原告之妻王香在胶南市公安局工作人员调查笔录中均证实被告离开奶牛场前出卖了2头奶牛，且原、被告均称即使现在去奶牛场辨认也辨认不出诉争的奶牛，被告没有证据证实诉争的4头奶牛仍在刘永波的“永乐奶牛场”，本院亦无法查实，故被告应对诉争4头奶牛的灭失承担赔偿责任。对于原、被告协议约定的“如原、被告双方有违约情况，应赔偿对方6-8万元”，综合本案案情，本院认为被告主张协议中的“违约金”系不及时付租赁费的违约金不成立，应认定为损害赔偿违约金。原告现主张被告给予赔偿90000元，结合上述约定及协议中“租赁时间2015年10月26日到期时被告应交付原告8头牛”的约定及现行市场价格，本院酌定由被告赔偿原告损失70000元，过高部分本院不予支持。
对于原告要求与被告解除租赁协议的请求，本院认为，被告租赁原告的奶牛后仅支付原告一年的租赁费5000元，欠付租赁期间的大部分租赁费经原告催要未付；租赁期间租赁的奶牛灭失，且被告已不再经营奶牛场，被告的上述行为致使原告无法实现合同目的，故原告要求解除与被告签订的奶牛租赁协议本院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告于学军与被告付广建于2010年10月26日签订的奶牛租赁协议。
二、被告付广建于本判决生效之日起十日内支付原告于学军租赁费11666元。
三、被告付广建于本判决生效之日起十日内支付原告于学军赔偿金70000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告于学军的其他诉讼请求。
本案案件受理费2333元，由被告付广建负担1842元，原告于学军负担491元。因原告已预交，被告于本判决生效后十日内付给原告1842元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 张照坡
审 判 员 陈江远
人民陪审员 王锦密
二〇一四年四月三十日
书 记 员 张 靖