河南省新安县人民法院民 事 判 决 书(2015)新民初字第1282号原告：田正伟，男，汉族，1972年3月22日出生。委托代理人：汪彩霞，河南洛一律师事务所律师。委托代理人：李志新，河南洛一律师事务所实习律师。被告：许干森，男，汉族，1969年9月9日出生。被告：张建敏，又名张建设，男，汉族，1966年12月3日出生。委托代理人：李理博，河南魏征律师事务所律师。被告：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：程法杰，该公司董事长。委托代理人：李理博，河南魏征律师事务所律师。被告：洛阳香江万基铝业有限公司，住所地：河南省新安县产业集聚区。法定代表人：王江，该公司董事长。委托代理人：邵元伯、何兴乐，该公司员工。原告田正伟诉被告许干森、张建敏、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称洛阳香江公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2015年3月6日作出（2015）新民立字第6号民事裁定，对田正伟的起诉，本院不予受理。起诉人田正伟不服该裁定上诉至河南省洛阳市中级人民法院，河南省洛阳市中级人民法院于2015年5月13日作出（2015）洛民立终字第243号民事裁定，一、撤销河南省新安县人民法院（2015）新民立字第6号民事裁定；二、本案指令河南省新安县人民法院立案受理。2015年6月5日本院立案受理。原告田正伟及委托代理人汪彩霞、李志新，被告张建敏及与中十冶公司共同委托代理人李理博、被告洛阳香江公司委托代理人邵元伯、何兴乐到庭参加诉讼，被告许干森经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年，被告中十冶公司与洛阳香江公司签订工程施工合同，承包洛阳香江公司电器安装工程，后中十冶公司将上述工程转包给张建敏，此后张建敏又把部分工程分包给许干森。2013年9月份，我受雇于许干森，到上述工程工作。2014年8月23日上午10时左右，我站在传送带支架上放电缆，当时传送带处于停机状态，被告洛阳香江公司的职工在没有任何提示的情况下，突然启动传送带，导致我跌倒在皮带上。后张建敏安排在该工程负责人刘永辉将我送往新安县人民医院治疗，接诊大夫建议我转往河南省洛阳正骨医院治疗，经诊断为：2、腰2锥体爆裂骨折并双下肢不全瘫；2、腰1锥体左侧横突骨折、胸骨体骨折、左第6肋骨骨折；3、头皮撕裂伤缝合后；4、双肺挫伤并胸腔积液；5、背部皮肤擦伤；6、心脏传导阻滞。自事故发生至今，仅有被告许干森给原告支付医疗费55000元，张建敏支付医疗费5000元，洛阳香江公司的项目负责人熊杰经理和工程师张海良到医院看望我，但未支付任何费用。我住院治疗24天，花费医疗费近10万元，后因无力负担医疗费用，出院回家休养，至今无劳动能力。请求法院依法判决：一、依法判令被告连带赔偿原告各项损失合计264525.55元；二、本案诉讼费用由被告承担。被告中十冶公司、张建敏共同答辩称：1、我公司及张建敏与原告之间不存在雇佣关系；2、原告的人身伤害系其本人违规操作及被告洛阳香江公司员工错误操作造成，原告应承担相应责任；3、原告主张的各项赔偿金额不符合法律规定，原告的伤残等级应依据适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行定残，庭前张建敏已提交重新鉴定申请，我公司也认为应当重新鉴定；4、张建敏系中十冶公司在被告洛阳香江公司三期原料磨安装工程的项目负责人。被告洛阳香江公司辩称：一、原告未取得安全生产监督管理部门颁发的电工证（电工有三证：特种作业操作证、电工进网作业许可证、职业资格证书），依法没有从事电缆工程的资质，就从事电缆架接工程，构成严重违法，存在重大过错。二、原告在进入原料车间前，既未告知答辩人的生产部门、原料车间，又未告知中十冶公司，属于擅自进入答辩人危险生产区域，也存在重大过错。答辩人原料车间值班人员在开机前检查时根本没有发现现场有人（见答辩人证据第3组中经公证的《证言》），否则在发现原告在皮带上还开动皮带，就构成故意伤害、涉嫌犯罪。特别说明的是，原告称其站到传送皮带支架上放电缆根本不是事实。通过现场测试可证实：1、如果原告是站到皮带支架上放电缆，因为其被身边的管道阻挡，根本够不着；2、如果当时原告是站在皮带支架上，在皮带丌动后，根本不会将人带走（见答辩人证据第3组第3部分——《照片》）。只有站在皮带上，才会在皮带开启后把人带走（对于以上两点，建议法庭进行现场勘察，以便查明案情）。以上事实足以证明，原告当时是为其他目的站在皮带上，并不是基于放电缆站在皮带支架上，并证实原告存在重大过错。三、答辩人原料车间各处张贴、置放多个危险警示标志（见答辩人证据第6、7组——《照片》），传送皮带系统门口即悬挂有警示标志，传送设备上还张贴有多项警示（见答辩人证据第5组——《照片》）。此外，传送皮带旁还安装有安全防护栏（见答辩人证据第3组第3部分——《照片》）。原告能够轻易的看到危险警示标志并引起重视，但是却置之不理，没有任何安全意识，擅自进入该车问，爬到传送皮带上，均有极为严重的过错。四、本案雇主许干森，没有合法的工程承包资质，依法不得承包相应的工程却违法承包，并且聘用没有电工资质的原告进行作业，且疏于安全管理，也严重违法，存在重大过错。五、答辩人对于外部单位进入生产车间作业，基本施行工作票制度。施工方进入车间施工前，需先到生产车间、安环部商定好车间如何配合、施工时间等事项并办理工作票，在车间做好施工配合准备后，方同意其进场施工。答辩人就工作票制度早已通知了中十冶公司，中十冶公司之前在原料车间施工便是提前办理了工作票，在答辩人做好配合准备后开始施工的（见答辩人证据第4组《工作票》）。如果情况紧急或工程较大，施工方应提前告知答辩人的工程部，由工程部和答辩人的安全部、车间协调，以便车间全面进行配合。所以，答辩人在施工方到车间施工的配合方面也没有任何过错（见答辩人证据第3组中经公证的《证言》）。再退一步讲，施工方进天答辩人正在生产过程中的车间施工，除安全因素外，还会影响车间的正常运行，所以也应当提前告知车间同意，这是起码的常识。但是由于原告自身严重疏忽，没有起码的安全意识，在没有告知答辩人原料车间的情况下，就进入车间，站立到石灰输送皮带上，具有严重过错。六、答辩人的车间在开动设备前，均要进行认真检查，并有严格的制度规定（见答辩人证据第3组第1部分《原料车间造作规程》“石灰消化作业规程第5项——作业前的检查与准备”）。原告受伤之前，在原料车间开动皮带前，已经按照制度进行了详细检查，检查时并没有见到任何人在石灰消化系统现场，确认没有危险后才在报告车间主控室后开动了皮带（见答辩人证据第3组的公证书）。已经尽到充分的安全注意义务，没有任何过错。七、答辩人依法将三期原料磨安装工程发包给的是施工承包资质合法、具备安全生产条件的中十冶公司（见答辩人证据第1组中的《中十冶公司承包资质等级》、《安全生产许可证》），所以在选用施工单位方面没有任何过错。八、根据我国《建筑法》的规定及答辩人和中十冶签订的《总承包施工合同》第5条的约定，施工现场的安全全部由中十冶集团负责，且合同约定发生安全事故由中十冶集团承担责任（见答辩人证据第2组中的《三期原料磨安装工程总承包施工合同》）。所以答辩人在施工现场的管理方面也没有任何过错，而施工方疏于现场安全管理，没有采取必要的通知义务，造成安全事故，具有严重过错。九、答辩人根据双方合同约定承担了相当于工程总造价4%的安全文明施工增加费和1%的社会保险费（见答辩人证据第2组中的《三期原料磨安装工程总承包施工合同》附件1），已经在工程安全事故防范的费用支出方面承担了责任，没有任何过错。而施工方没有就安全事故的防范支出必要的费用（原告的安全帽就是伪劣用品），以及为原告购买相应的人身保险，具有严重过错。十、中十冶集团将工程擅自转包给张建敏之事答辩人从不知道，转承包人也从未告知答辩人，因此答辩人也没有任何过错。综上，原告受伤的责任全部在于其自身和许干森的过错，答辩人没有任何过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，依法不应承担任何责任。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。经审理查明：2012年12月1日，被告洛阳香江公司作为发包方（甲方）与被告中十冶公司作为承包方（乙方）签订合同编号为(XJWJ-B-2012-030)三期原料磨安装工程总承包施工合同，被告中十冶公司承包洛阳香江公司厂区内三期原料磨安装工程，其中合同2.3转包中约定：“未经甲方书面同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包或将其承包的全部工程转包给第三方，否则视为乙方违约，乙方应按本合同第11.11条的约定承担违约责任。”后被告中十冶公司项目负责人张建敏，又把部分工程分包给被告许干森。2013年9月份，原告受雇于被告许干森，约定日工资170元；到洛阳香江公司厂区内三期原料磨安装工程从事电器安装工作。2014年8月23日上午10时左右，原告站在被告洛阳香江公司原料车间传送带支架上放电缆时因操作不慎，跌倒在传送上受伤。后被告张建敏派人将原告送往新安县人民医院救治，当日原告转院至河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院治疗，2014年9月16日出院，共住院24天；经救治医院诊断为：2、腰2锥体爆裂骨折并双下肢不全瘫；2、腰1锥体左侧横突骨折、胸骨体骨折、左第6肋骨骨折；3、头皮撕裂伤缝合术后；4、双肺挫伤并胸腔积液；5、背部皮肤擦伤；6、心脏传导阻滞。事故发生后被告许干森支付给原告医疗费55000元，被告张建敏支付给原告医疗费5000元，基于被告张建敏系职务行为，应视为被告中十冶公司已支付的。后原、被告因赔偿问题，诉至本院请求依法判令：一、依法判令被告连带赔偿原告各项损失合计264525.55元；二、本案诉讼费用由被告承担。经本院委托对原告的伤残程度进行司法鉴定，2015年9月7日河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心[2015]临鉴字第405号河南金剑司法鉴定中法医临床司法鉴定意见书鉴定意见载明：1、被鉴定人田正伟的伤残程度为八级；2、被鉴定人田正伟出院后60日内，需壹人护理。庭审中被告洛阳香江公司、张建敏以河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心[2015]临鉴字第405号河南金剑司法鉴定中法医临床司法鉴定意见书鉴定依据不当为由向本院提出重新鉴定。后经本院委托河南金剑司法鉴定中心对原告的伤残程度进行司法鉴定，2016年1月20日河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心[2016]临鉴字第16号河南金剑司法鉴定中法医临床司法鉴定意见书鉴定意见载明：依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准GB18667-2002）被鉴定人田正伟的伤残程度为IX（九）级。另查明：原告田正伟系非农业家庭户口，已婚；女儿田某甲，1999年5月10日出生，儿子田某乙，2001年11月9日出生，原告田正伟系法定抚养人，原告父亲系退休人员，有退休工资收入。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告田正伟在提供劳务活动中遭受人身损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告许干森作为接受劳务一方应当承担赔偿责任；依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。被告中十冶公司违规将相关工程转包给被告许干森并造成原告人身损害，应与被告许干森承担连带赔偿责任；被告张建敏系履行被告中十冶公司的职务行为依法不承担赔偿责任；关于原告要求被告洛阳香江公司违规开动传送带致其受伤应依法承担赔偿责任的诉讼请求，被告洛阳香江公司作为发包方，因被告中十冶公司具有相应资质，被告洛阳香江公司作为发包方无过错依法不承担赔偿责任；原告申请出庭的二位证人，其中证人张金伟系原告内弟，双方存在亲属关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定下列证据不能单独作为认定案件事实的依据与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。本院对证人张金伟的证言不予采信；第二位证人杨高升仅是听见原告喊叫，未亲临现场，本院对证人杨高升的证言亦不予采信。本院对原告要求被告洛阳香江公司依法承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告田正伟在从事作业时，作为完全民事行为能力人自身防护、操作不当，存一定过错，应减轻被告许干森的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原告田正伟的人身损害损失由被告许干森作为接受劳务一方承担80%的赔偿责任，被告中十冶公司承担连带赔偿责任。综上，原告田正伟要求被告许干森承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费共计264525.55元的诉讼请求。本院核定如下：原告请求的医疗费85430.92元，有医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、病历和诊断证明等相关证据，本院予以支持；原告请求的残疾辅助器具费1500元，符合法律规定，本院予以支持；原告请求的交通费1000元，根据原告居住地及事故发生地的距离及住院实际，参照《洛阳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》第十一条第（一）项规定公杂费包干标准为：每人每天30元，用于补助市内交通、通讯等支出。结合原告住院治疗实际，本院酌定交通费为720元；原告请求的护理费8592.48元，有医院出具的陪护证明，结合其诊断证明及住院实际，原告住院24天及司法鉴定意见出院后60日内，需壹人护理，共计84天，本院予以确认，但原告计算有误，参照2015年河南省居民服务和其他服务业28472元/年为标准，本院酌定护理费为6552元；原告请求的住院伙食补助费1200元，符合法律规定，本院予以支持；原告请求的营养费480元，原告住院24天，结合原告的病情，本院酌定营养费为240元；原告请求的误工费87380元，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告于2015年9月7日被河南金剑司法鉴定中心鉴定为八级伤残，又因鉴定依据不当于2016年1月20日被河南金剑司法鉴定中心鉴定为九级伤残。第二次伤残等级鉴定仅仅是对伤残等级的争议，并非对是否构成伤残的争议，故误工费应计至第一次伤残等级鉴定的前一日。因原告系从事劳务作业，非固定职业。结合原告从事的作业类别，参照2015年河南省建筑业34311元/年为标准，原告从受伤之日（2014年8月23日）至定残日前一天（2015年9月6日），共计误工时间为380天，本院酌定误工费为35720元；原告请求的残疾赔偿金97565.8元，原告系城镇户口，符合法律规定，本院予以支持；原告请求的被抚养人生活费合计18871.35元（其中包括母亲6290.45元，女儿4717.84元，儿子7863.06元）；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被抚养人生活费参照2015年度河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入标准中城镇居民人均年生活消费支出15726.12元/年计算从定残之日2015年9月7日计算，原告的田某甲，1999年5月10日出生，至18周岁共为613天，本院酌定为2635.9元（613天15726.12元/年/365天/220%=2635.9元）；原告的儿子田某乙，2001年11月9日出生，至18周岁共为1526天，本院酌定为6561.8元（1526天15726.12元/年/365天/220%=6561.8元）；原告请求其母的被抚养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告父亲系退休人员，有退休工资收入，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十条夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持；依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。本院酌定原告的残疾赔偿金为106763.5元（含被被扶养人生活费）；原告请求的精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以支持。因此依照法律规定可以认定原告田正伟的各项损失为：医疗费85430.92元、住院伙食补助费1200元、残疾辅助器具费1500元、护理费6552元、营养费240元、交通费720元、误工费35720元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金106763.5元，共计200501.1元（已按责任比例核算）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告许干森于本判决生效后十日内赔偿原告田正伟误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计140501.1元。（已扣除被告许干森、中十冶集团有限公司已支付的60000元。）；二、被告中十冶集团有限公司对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告田正伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5268元，公告费600元，鉴定费2255元共计8123元，由原告田正伟负担2833元，由被告许干森负担600元，由被告许干森、中十冶集团有限公司共同负担4690元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 高 征代审 判员 贾飞龙人民陪审员 郭章旗二〇一六年六月二十三日代书 记员 程 诚