河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫16刑终267号
抗诉机关淮阳县人民检察院。
原审被告人宋启明，男，1972年12月4日生于河南省商水县，汉族，文盲，农民，住商水县。因犯强奸罪于2002年9月被河南省商水县人民法院判处有期徒刑五年；因犯非法侵入住宅罪，于2009年4月被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2014年9月23日被镇江市润州区人民法院判处有期徒刑七个月，于2016年3月9日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2016年11月26日被淮阳县公安局刑事拘留,同年12月31日被执行逮捕。
指定辩护人严保才，周口市法律援助中心律师。
原审被告人王百成，又名王一友，男，1963年8月27日生于河南省商水县，汉族，文盲，农民，住商水县。因犯盗窃罪于2002年11月18日被新乡市北站区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，于2015年10月16日被河南省武陟县人民法院判处有期徒刑九个月，于2016年2月16日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2016年11月26日被淮阳县公安局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。
指定辩护人刘文学，河南郭力律师事务所律师。
淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控的被告人宋启明、王百成犯盗窃罪一案，于2017年4月17日作出（2017）豫1626刑初125号刑事判决。宣判后，被告人宋启明、王百成服判未上诉，淮阳县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案，周口市人民检察院检察员姚翠丽、王秒出庭履行职务，原审被告人宋启明及其辩护人严保才、原审被告人王百成及其辩护人刘文学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2016年8月30日凌晨，被告人宋启明、王百成在淮阳县城关镇民族东街将被害人袁某1停放在自家屋后的绿色凤凰牌电动三轮车偷走。后该被盗电动车被刘爱勤（另案处理）以明显低于市场的价格予以收购。经鉴定，该被盗电动车市场价格为人民币6077元。
2.2016年11月16日凌晨，被告人宋启明、王百成到淮阳县城关镇淮师附小家属院将被害人李某1的一辆爱玛牌电动自行车、一组电动自行车电瓶（共计价值1200元）和被害人方某的两组电动自行车电瓶（共计价值990元）偷走。经鉴定，上述被害人被盗电动车及电瓶市场价格为人民币2190元。
3.2016年11月16日凌晨，被告人宋启明、王百成将盗窃被害人李某1、方某的电动自行车、电瓶运走后，又到淮阳县城关镇文明路南段陈庄超市附近将被害人孙某的一辆电动自行车（价值880元）、被害人袁某2的一组电动自行车电瓶（价值580元）、被害人李某2的一组电动自行车电瓶（价值390元）、被害人赵某的一组电动自行车电瓶（价值600元）偷走。经鉴定，上述被害人被盗电动自行车及电瓶的市场价格为人民币2450元。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人供述
（1）被告人宋启明在开庭审理过程中对盗窃事实供认不讳，其在公安机关四次供述基本一致：2016年8月的一天晚上，我和王百成开着他的红色机动三轮车在淮阳县城内偷了一辆绿色的电动三轮车，卖给了王百成的大嫂的儿媳妇的亲舅了，卖了一千元。2016年11月份的一天晚上，又是我们两个开车到淮阳县城一个小区，偷了一辆电动车和两辆电动车上的电瓶后，开车把偷的东西放在周淮路边李集旁边，又开车返回淮阳县城一个住宅楼内又偷了一辆电动车和三辆电动车上的电瓶。我和王百成今天凌晨（2016年11月25日）开着王百成的机动三轮车，车上装着T型锥子（撬锁工具）、药狗的药、扳子、钳子、撬杠等工具，到项城市内还没有寻找到作案目标，就被抓住了。
（2）被告人王百成在开庭审理过程对盗窃事实供认不讳，其在公安机关四次供述基本一致：2016年8月我和宋启明在淮阳偷了一辆绿色电动三轮车。2016年下半年，我和宋启明一起开着我的机动三轮车到淮阳，具体地点我说不了偷的有电车和电瓶，卖给谁了我说不了，我爱喝酒，反正每次给一、二百块钱，让我买酒喝。
2、被害人陈述
（1）被害人袁某1陈述2016年8月29日被盗一辆绿色电动三轮车，价值4000元，被盗的电瓶2016年5月花了2800元换的。
（2）被害人李某1陈述2016年11月15日晚上，被盗一辆踏板电动车及电瓶，估计值1000元。
（3）被害人方某陈述2016年11月15日晚上，自己两辆电动车的电瓶都被偷了，共计价值800元左右。
（4）被害人孙某陈述2016年11月16日晚上被盗一辆红色踏板爱玛电动车。2015年7月补1300元以旧换新买的。
（5）被害人袁某2陈述2016年11月16日早上，发现被盗一组电瓶，价值500余元。
（6）被害人李某2陈述2016年11月16日早上，发现被盗一组电瓶，价值500多元。
（7）被害人赵某陈述2016年11月16日早上，发现被盗一组电瓶，价值500多元。
3、物证照片；
4、鉴定意见；
5、扣押物品清单；
6、现场勘查图及作案工具照片、
7、书证被告人宋启明、王百成户籍证明及前科证明等证据。
以上证据已经庭审质证，事实清楚、证据确实充分，足以认定。
根据以上事实和证据，原审法院判决：（一）被告人宋启明犯盗窃罪判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；被告人王百成犯盗窃罪判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；（二）已扣押的作案工具：新鸽牌红色机动三轮车一辆、螺纹撬杠、钢纤各一根，锥子、剪刀、扳手各一把，由扣押单位依法处置。
淮阳县人民检察院抗诉称：1、被告人宋启明、王百成多次作案、流窜作案，均系累犯，应从重处罚未能在一审判决中体现。2、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此对被告人宋启明、王百成判处刑罚的同时，应当同时判决对被告人盗窃犯罪所得的财物予以追缴或者责令退赔,但一审判决未显示，违犯了该规定。综上所述，本案量刑偏轻、适用法律错误，请依法改判。
周口市人民检察院二审检察员出庭意见：一审判决定性准确，但量刑偏轻，适用法律错误，建议二审支持抗诉意见。
原审被告人宋启明认罪、悔罪，希望从轻处罚。辩护人辩护意见:原审认定事实清楚，定罪量刑准确,建议从轻处罚。
原审被告人王百成认罪、悔罪，希望从轻处罚。其辩护人辩护意见原审认定事实清楚，定罪量刑准确，建议从轻处罚。
经审理查明：二审审理查明的事实及证据与一审相同，且上述证据已经一、二审开庭举证、质证，本院予以确认。
另查明，被害人袁某1被盗绿色凤凰牌电动三轮车2017年3月13日已经从收购人刘爱勤处追回，2017年3月14日已发还被害人袁某1。二审庭审后，被告人宋启明亲属退赃人民币2320元，缴纳罚金人民币5000元，被告人王百成亲属退赃人民币2320元，缴纳罚金人民币5000元。
本院认为，被告人宋启明、王百成盗窃他人财物，数额较大，且被告人宋启明、王百成因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。二被告人在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。但鉴于二被告人当庭认罪较好，在二审审理期间，其亲属积极代为退赃，并挽回了被害人的损失和积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。故根据本案被告人宋启明、王百成的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度、退赃和积极缴纳罚金等情况，原审对被告人宋启明和王百成的量刑适当，抗诉机关抗诉称量刑偏轻的理由不能成立，不予支持。但抗诉机关抗诉及二审检察员称对被告人宋启明、王百成判处刑罚的同时，应当同时判决对被告人盗窃犯罪所得的财物予以追缴或者责令退赔的理由成立，予以支持。原审审判程序合法、定罪准确，量刑适当，但适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持淮阳县人民法院（2017）豫1626刑初125号刑事判决中的第一项,即被告人宋启明犯盗窃罪判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；被告人王百成犯盗窃罪判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；
二、维持淮阳县人民法院（2017）豫1626刑初125号刑事判决中的第二项，即已扣押的作案工具：新鸽牌红色机动三轮车一辆、螺纹撬杠、钢纤各一根，锥子、剪刀、扳手各一把，由扣押单位依法处置；
三、责令被告人宋启明、王百成共同退赔受害人李明艳1200元、孙艳霞880元、方贤书990元、袁红580元、李向阳390元、赵永华600元，共计人民币4640元(已全部退赔)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘中根
代理审判员 闫华伟
代理审判员 魏尚伟
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 闫 单