云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第270号
上诉人（原审被告、反诉原告）昆明艾沙科技有限公司
住所：昆明市二环西路220号云南省软件园*座***室。
组织机构代码：77268074-7。
法定代表人何薇，系该公司总经理。
委托代理人刘涛、王晓东，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南省通信产业服务有限公司
住所：昆明市北京路***号。
组织机构代码：66263835-3。
法定代表人卿德明，系该公司总经理。
委托代理人杨继军，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明艾沙科技有限公司（以下简称艾沙公司）因与被上诉人云南省通信产业服务有限公司（以下简称通信公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民三初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。扣除双方申请调解期限十天，本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：双方于2010年12月6日签订《云南省人民政府省级政府行业微软产品销售批量许可采购协议（以下简称协议），于2011年2月12日签订协议，约定通信公司向艾沙公司采购一批微软产品，用于供给云南省委省政府、云南省环保、云南省工信委、云南省狱政、云南省社保、云南省公安、云南省税务单位。合同约定了技术、质量标准及包装要求，约定了交货方式、期限、地点等内容。合同签订后，通信公司按约支付了货款，艾沙公司提供了部分微软产品，但剩余价值人民币（以下均为人民币）2208316.79元货物未供。2012年12月18日通信公司向艾沙公司发出《合同解除通知书》，主张解除《云南省人民政府省级政府行业微软产品销售批量许可采购协议》，并要求艾沙公司退还未履行部分的货款2208316.79元。艾沙公司工作人员申思雅在《合同解除通知书》签字。送达《合同解除通知书》行为经云南省昆明市国正公证处进行公证。通信公司为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：1、艾沙公司退还通信公司货款2208316.79元；2、艾沙公司支付通信公司应退的货款利息54237元（自2012年12月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率，暂算至起诉之日止）；3、由艾沙公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，通信公司提出反诉请求判令：1、通信公司继续履行采购协议及其项下的子协议（如果通信公司确实无法继续履行合同，则要求通信公司向艾沙公司赔偿损失人民币3596300.58元）；2、通信公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”双方于2010年12月6日签订了协议，在协议履行过程中，2012年12月18日通信公司向艾沙公司发出《合同解除通知书》，艾沙公司工作人员申思雅在《合同解除通知书》签字，送达《合同解除通知书》行为经云南省昆明市国正公证处进行公证。2012年12月18日《合同解除通知书》到达艾沙公司后，艾沙公司未在《合同解除通知书》到达之日起的三个月内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，且协议第三条约定了艾沙公司应在合同生效后30日内交付全部货物，现无证据证明艾沙公司在合同生效后30日内已交付全部货物，故艾沙公司存在违约行为，综上，应认定协议已经解除。《合同解除通知书》中通信公司要求艾沙公司退还未履行部分的货款2208316.79元，并要求收到《合同解除通知书》的7日内退还款项，艾沙公司未对退还货款数额提出异议，且在庭审中认可尚欠通信公司款项2208316.79元，现协议已解除，艾沙公司应退还通信公司货款2208316.79元，因艾沙公司未按时退还货款，给通信公司造成占用资金的利息损失，故通信公司请求从2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息应予支持。至于艾沙公司提出的反诉请求，因协议已经解除，故艾沙公司要求继续履行协议的诉讼请求不应支持。艾沙公司提出的损失请求，因其无证据证明损失，且存在违约行为，其提出的损失请求也不应支持，故驳回艾沙公司的反诉请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、由艾沙公司于本判决生效后十日内退还通信公司货款2208316.79元，以及该款项从2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回艾沙公司的反诉请求。
一审判决宣判后，艾沙公司向本院提起上诉，请求：一、撤销五华区人民法院作出的（2013）五法民三初字第567号民事判决；判令通信公司继续履行协议及项下的子协议，如确实无法继续履行，则通信公司应当赔偿艾沙公司损失3596300.58元。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，根据采购协议第四条第二款签收方及签收人方式的约定：“原则应由甲乙双方验收，若乙方不能亲自到场参与验货，甲方只要在交货清单上签字即表明该货物符合合同要求，视为乙方交货完毕。”而艾沙公司提交的软件签收单、交货说明函上的签字人员与采购协议中通信公司代理人签字为同一人的情况下，一审法院以无法证明为通信公司工作人员为由，对艾沙公司提供的证据不予采信，属于认定事实错误。二、在双方对货物交付时间进行变更后，艾沙公司履行了供货义务，通信公司不具备行使单方解除权的权利，即使合同被认定为解除，通信公司也应当赔偿艾沙公司的损失。
通信公司答辩称：艾沙公司未按约履行供货义务，通信公司行使单方解除权，且艾沙公司未在三个月内提出异议，合同已解除。艾沙公司主张3596300.58元的损失，没有证据证明，故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审人民法院依法判决。
二审中，艾沙公司、通信公司均未向本院提交新的证据。
二审中，经询问双方当事人对一审判决认定案件事实的异议，艾沙公司提出，剩余的2208316.79元款项是定金，不是货款。通信公司对一审判决认定的事实无异议和补充。
本院认为，艾沙公司提出的异议，涉及本案款项的性质，本院将在争议焦点中予以说明。通信公司对一审判决认定的事实没有异议。对双方当事人无异议的一审判决认定的事实，本院依法予以确认。
根据双方当事人提交的证据及在二审中的陈述，本院补充确认以下案件事实：通信公司与艾沙公司于2010年12月6日签订协议，约定：通信公司向艾沙公司购买价值10271549.03元的产品，艾沙公司在协议生效后30日内交付全部货物；付款方式为协议签订后6日内通信公司向艾沙公司支付购货定金协议总价的30%即3081464.71元，招标采购流程启动后3日内通信公司向艾沙公司支付采购总价30%的货款，采购流程结束后3日内通信公司向艾沙公司一次性支付采购总价40%的货款；艾沙公司逾期交货，自逾期之日起30日（含30日）内，每日按逾期交货金额的1‰向通信公司支付违约金，但艾沙公司所支付的违约金不超过逾期交货金额的3%，逾期30天未交货的，艾沙公司须向通信公司支付合同总价款20%的违约金，同时，通信公司保留解除本合同的权利；通信公司逾期付款的，自逾期之日起30日（含30日）内，每日按逾期支付款项的1‰向艾沙公司支付违约金，但所支付的违约金不超过逾期支付款项的3%，逾期30天仍未付清货款的，通信公司须向艾沙公司支付合同总价款20%的违约金，同时，艾沙公司保留解除本合同的权利等内容。协议签订后，通信公司于2012年12月3日向艾沙公司支付100万元、于2010年12月22日向艾沙公司支付200万元、于2010年12月21日向艾沙公司支付2466931.59元、于2010年12月30日向艾沙公司支付1208316.83元，以上款项共计6675248.42元。艾沙公司向通信公司提供了价值4466931.63元的货物。之后，双方以《云通服-
艾沙2010年以来往来账目》的形式对以上交易进行了结算，并注：“艾沙在第5项框架协议内已经供货4466931.63元，应收我方3126852.141元，再加上30%预付款3081464.71元，共计6208316.851元。如合同继续执行中，实际已多收466931.569元，若终止合同不再执行，则艾沙需退还我方2208316.79元。另林业厅项目预付款3000000元，共计需退还5208316.79元。”艾沙公司于2011年3月3日向通信公司送达《交货说明函》，通信公司工作人员刘玉波于同日进行了签收，该函载明：“为了双方更好的完成该框架合同的执行，我司将按照贵司具体项目的要求，视项目需求提供每一个分订单的最终用户名称变更的服务，因此我司将保障在框架合同的范围内，收到贵司的分订单后15个工作日内将LIC最终用户名称变更为项目所需最终用户名称，并按贵司指定送货地址送达客户处，获得货物签收单，然后以货物签收单为依据向贵司申请支付该项目剩余70%货款，请知悉！”二审庭审中，双方一致认可在交易过程中，双方对付款时间进行了变更。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、艾沙公司是否构成违约？二、确认协议是否解除？三、责任如何承担？
针对争议焦点一：艾沙公司根据《交货说明函》提出双方对供货时间进行了变更，是根据通信公司的指定进行交货，在此期间通信公司未进行指定，艾沙公司也就未进行送货，不存在违约，且通信公司解除合同没有依据，应当继续履行协议。通信公司认为协议中约定的交货时间为30天，通信公司未收到《交货说明函》，故艾沙公司未按协议履行交货义务，构成违约。本院认为，艾沙公司向通信公司出具的《交货说明函》，虽通信公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，但通信公司的工作人员刘玉波进行了签收，能够认定通信公司收到了《交货说明函》，通信公司收到《交货说明函》后，未针对艾沙公司的要约内容作出承诺，故双方未就《交货说明函》的内容达成一致，系艾沙公司的单方意思表示，不能认定对协议约定的交货方式进行了变更，且艾沙公司出具的《交货说明函》是在约定的供货期后，故艾沙公司抗辩双方在协议履行过程中对供货时间进行了变更，没有事实和法律依据，本院不予支持。艾沙公司未按协议约定于协议生效后30日内交付全部货物，构成违约。
针对争议焦点二：本院认为，双方在合同中约定艾沙公司逾期交货，通信公司保留解除本合同的权利。通信公司于2012年12月18日向艾沙公司送达了《合同解除通知书》，艾沙公司工作人员申思雅在通知书上予以签字，该行为系通信公司行使协议约定的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”因该通知书中未约定异议期间，艾沙公司应当在收到该通知书之日起三个月内提出异议，而艾沙公司未在三个月内提出异议，故双方签订的协议已于通信公司送达时解除。艾沙公司抗辩应当继续履行合同没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对争议焦点三：通信公司提出因协议已解除，艾沙公司应当返还剩余货款2208316.79元。艾沙公司认为剩余2208316.79元款项系定金，应当适用定金法则，不应当转为货款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方在协议中约定了定金条款，但双方在协议实际履行中未按定金条款执行，在一审诉求中亦未按定金条款进行主张，且根据《云通服-
艾沙2010年以来往来账目》注明的内容，双方实际对协议终止情况下剩余款项的返还进行了约定，艾沙公司应当根据约定向通信公司退还2208316.79元款项，本院对通信公司返还剩余款项的主张予以支持，故艾沙公司提出的该项异议不成立。关于逾期付款利息，通信公司主张自2012年12月26日起至起诉之日止逾期付款利息为54237元。艾沙公司提出通信公司主张的利息过高，应当按中国人民银行同期存款利率计算。本院认为，双方的协议已于通信公司送达艾沙公司时解除，艾沙公司应当在7天的宽限期内返还剩余款项，艾沙公司在此期间未履行返还剩余款项义务，通信公司主张以款项2208316.79元为本金自2012年12月26日起至2013年6月25日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金54237元，符合法律规定，本院予以支持。艾沙公司抗辩违约金过高没有法律依据，本院不予支持。一审法院对逾期付款违约金的认定超出了通信公司主张范围，本院依法予以变更。
综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律适当，但一审认定的逾期付款违约金超出了通信公司的主张范围，故本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持五华区人民法院作出的（2013）五法民三初字第567号民事判决第二项即：“二、驳回反诉原告昆明艾沙科技有限公司的反诉请求”；
二、变更五华区人民法院作出的（2013）五法民三初字第567号民事判决第一项即：“一、由被告昆明艾沙科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还本诉原告云南省通信产业服务有限公司货款人民币2208316.79元，以及该款项从2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息”，为由上诉人昆明艾沙科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人云南省通信产业服务有限公司剩余货款2208316.79元及逾期付款违约金54237元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计67585元，由昆明艾沙科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯 辉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 王本福
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 白游宇