广东省湛江市霞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛霞法刑初字第368号
公诉机关湛江市霞山区人民检察院。
被告人马某，男，因涉嫌犯销售假药罪于2014年8月5日被公安机关取保候审，同年8月29日被检察机关取保候审，经本院决定，同年9月24日被逮捕，同年10月14日被本院取保候审。
辩护人郑钦，广东海东律师事务所律师。
湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉（2014）414号起诉书指控被告人马某犯销售假药罪于2014年9月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，湛江市霞山区人民检察院检察员吴云媛、被告人马某及其辩护人郑钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月，被告人马某从网络购买了一批华佗生精丸、华佗神丹、新延时专家、德国黑蚂蚁、PLANTVIGRA、速勃延时999、皇族八宝虫草王、A9生精片、V8、PILLBPX等药品放在其经营的湛江市霞山区xxxx成人用品店内销售，2014年8月5日，公安机关对该xxxx成人用品店进行搜查时，扣缴了尚未销售完毕的华佗生精丸等一批性用药品，经湛江市食品药品监督局鉴定，上述药品未办理批文等进口手续即在国内销售，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人的行为构成了销售假药罪，建议判处被告人一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
被告人对指控的事实无异议。其辩护人的主要辩护意见是，一、不能认定马某的行为构成犯罪。1、本案涉案的药品属于假药的证据不足。第一、根据马某的供述，涉案的药品是国内网购的，而不是从国外进口的。第二、涉案药品标识是台湾或香港生产的，但台湾或香港是否有生产该产品的企业，或者涉案的药品是否真的来源于台湾或香港的企业。2、涉案药品没有达到刑法规定的“足以严重危害人体健康”的犯罪要求。二、被告人的供述只能证明有销售涉案假药的行为，不能认定被告人构成销售假药罪。其销售金额只是500元，被告人在主客观上都不构成犯罪。三、被告人是残疾人，又身患重病，年幼的儿子需要抚养，不宜对被告人判处刑罚。
经审理查明，2014年4月，被告人马某从网络上购买了华佗生精丸、新延时专家、德国黑蚂蚁、PLANTVIGRA、速勃延时999、皇族八宝虫草王、A9生精片、V8、PILLBOX等药品放在其经营的湛江市霞山区xxxx成人用品店内销售。2014年8月5日，公安机关对该xxxx成人用品店进行搜查时，扣缴了华佗生精丸十三盒、新延时专家五瓶、德国黑蚂蚁五盒、PLANTVIGRA一盒、速勃延时999三盒、皇族八宝虫草王一盒、A9生精片一盒、V8一盒、PILLBPX一盒等性用药品，经湛江市食品药品监督局鉴定，华佗生精丸标识生产企业为香港天龙生物科技（国际）集团公司，新延时专家标识生产企业为台湾力创生技工坊有限公司，德国黑蚂蚁标识生产企业为香港天龙生物科技（国际）集团公司，PLANTVIGRA标识生产企业为香港天圣生物科技有限公司，速勃延时999标识生产企业为香港天龙生物科技（国际）集团公司，皇族八宝虫草王标识生产企业为香港华隆国际商贸有限公司，A9生精片标识生产企业为香港龙邦生物科技（国际）集团公司，V8标识生产企业为美国保罗生物物科技（国际）有限集团公司香港分公司，PILLBOX标识生产企业为瑞士YAZ生物科技（集团）有限公司香港分公司。上述药品均未标识进口药品批准文号。
以上事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人马某的供述，2014年8月5日18时许，公安人员到我经营的湛江市霞山区xxxx成人用品店检查，我无法提供销售提高男性性功能及兴奋的口服药丸的有关手续，被公安人员抓获，公安人员扣押了华佗生精丸十三盒、新延时专家五瓶、德国黑蚂蚁五盒、PLANTVIGRA一盒、速勃延时999三盒等药品。我从2014年4月开始销售这些性药，所销售的性药是上淘宝网购买，通过快递发货过来的，一些药是从西安发货，一些是从广州发货的。我不记得商家的名称和联系电话了。我没有销售记录，记不清销售了多少，获利情况也不记得了，营业额约500元。
2、现场勘验笔录，现场位于湛江市霞山区xx路湛江市霞山区xxxx成人用品店。
3、扣押清单、扣押决定书，公安机关扣押了被告人华佗生精丸十三盒、新延时专家五瓶、德国黑蚂蚁五盒、PLANTVIGRA一盒、速勃延时999三盒、皇族八宝虫草王一盒、A9生精片一盒、V8一盒、PILLBPX一盒。
4、照片指认笔录，被告人指认其销售的性用药品。
5、湛食药监稽函（2014）16号关于要求对涉嫌假药进行鉴定的复函，华佗生精丸标识生产企业为香港天龙生物科技（国际）集团公司，新延时专家标识生产企业为台湾力创生技工坊有限公司，德国黑蚂蚁标识生产企业为香港天龙生物科技（国际）集团公司，PLANTVIGRA标识生产企业为香港天圣生物科技有限公司，速勃延时999标识生产企业为香港天龙生物科技（国际）集团公司，皇族八宝虫草王标识生产企业为香港华隆国际商贸有限公司，A9生精片标识生产企业为香港龙邦生物科技（国际）集团公司，V8标识生产企业为美国保罗生物物科技（国际）有限集团公司香港分公司，PILLBOX标识生产企业为瑞士YAZ生物科技（集团）有限公司香港分公司。上述药品均未标识进口药品批准文号，从湛江市公安局霞山分局讯问得知，上述药品未办理批文等进口手续即在国内销售。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）的规定，按假药论处。
6、湛江市xxxx成人用品营业证书拍照，该店经营者是马某。
7、人口信息资料，被告人犯罪时已满18周岁。
关于辩护人提出被告人无罪的辩护意见，经查，公安机关缴获被告人销售的药品标识为进口药品，被告人供述其并没有获得相关药品的进口批文，湛江市食品药品监督局对涉案的药品作出按假药论处的意见。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，被告人销售假药的行构成销售假药罪。对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人马某无视国法，销售假药，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控被告人马某犯销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人马某归案后，如实供述罪行，依法从轻处罚。被告人的犯罪行为没有造成他人伤害的后果或者延误诊治，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。公诉机关的量刑建议与被告人的罪行不相适应，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人马某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
缴获的假药予以没收，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付兰
审 判 员 陈 丽
人民陪审员 叶 丽
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李树参
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。