江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终994号
上诉人（原审原告）：苏州工业园区商业旅游发展有限公司，住所地苏州工业园区凤里街336号。
法定代表人：亢越，董事长。
委托诉讼代理人：彭浩，江苏夏默识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯建根，男，1969年1月26日生，汉族，户籍所在地苏州，现住苏州。
委托诉讼代理人：陆卫东，江苏众冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴少清，江苏众冠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：苏州市琴吕建筑装饰装修工程部，住所地苏州市三茅观巷2号102室。
法定代表人：方建林。
委托诉讼代理人：陆卫东，江苏众冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴少清，江苏众冠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：方建林，男，1964年3月14日生，汉族，住常熟市。
委托诉讼代理人：陆卫东，江苏众冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴少清，江苏众冠律师事务所实习律师。
上诉人苏州工业园区商业旅游发展有限公司(以下简称“商旅公司”)因与被上诉人冯建根、苏州市琴吕建筑装饰装修工程部(以下简称“琴吕工程部”)、方建林追偿权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第02582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
商旅公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，改判冯建根、琴吕工程部、方建林向商旅公司偿还1297000元，诉讼费由冯建根、琴吕工程部、方建林承担。事实和理由：本案商旅公司代冯建根、琴吕工程部、方建林向受害方家属支付赔偿金的行为，构成无因管理；一审判决认定由冯建根承担30%的赔偿责任，属于事实认定错误，本案即便不构成无因管理，冯建根作为雇主未尽到安全注意义务，未核实施工环境即允许雇员高空作业，其也应当承担主要责任。
冯建根、琴吕工程部、方建林辩称：本案商旅公司的行为不构成无因管理。冯建根、琴吕工程部对死者并无法定赔偿义务，也未作出赔偿的意思表示，商旅公司在明知该事实的情况下仍主动向死者家属支付款项，不构成为冯建根、琴吕工程部、方建林管理事务。冯建根与死者许令福构成的是承揽合同关系，而不是劳务关系，冯建根作为定作人，已经作出了必要的施工安全提醒，并无过错。案涉死亡后果的发生系许令福未佩戴安全保护设施站在外墙装饰板施工所致，被上诉人不应担责。请求驳回上诉，维持原判。
商旅公司向一审法院起诉请求：1.冯建根、琴吕工程部、方建林偿还商旅公司代付人身损害赔偿费用1297000元；2.本案诉讼费用由冯建根、琴吕工程部、方建林承担。
一审法院认定事实：2015年6月19日，商旅公司（甲方）与琴吕工程部（乙方）签订了《商旅公司建设工程2015～2017年度零星维修工程合同》，约定承包范围包括在工程保修期外的建筑工程土建、装修、给排水系统等，承包方式包工、包料，合同期限自2015年5月26日至2017年5月25日。在上述期限内，由甲方签发维修指令单委托乙方实施具体维修工程。乙方严格执行安全规程，对其管辖人员在施工进程中的工伤和因工死亡承担赔偿和妥善处理一切善后事务的责任。施工相关保险由乙方负责办理，并承担所需费用。甲方对乙方不承担由于任何保险范围不足而引起的任何损失、伤害或损害。在保修期内，乙方必须固定维修负责人及安排必要的维修人员，本项目维修负责人为冯建根。双方另就工程价款等事宜进行了约定。合同落款处乙方由琴吕工程部盖章，并由冯建根在法定代表人或授权代表处签名。
2015年6月25日9时许，许令福（342425197201238850）在苏州工业园区白塘公园施工过程中，不慎从高处坠落，经医院抢救无效身亡。2015年7月1日，苏州工业园区东沙湖社区工作委员会人民调解委员会出具调解协议书，载明：甲方为，商旅公司（代琴吕工程部，负责人冯建根），乙方为徐永梅（许令福妻子），双方自愿达成如下协议：1、琴吕工程部及冯建根一次性赔偿乙方人民币1297000元，作为本次人身损害的赔偿总额。2、支付方式：签字后，由商旅公司一次性以银行转账支付给乙方（当日支付）。3、乙方对商旅公司曾实施过激行为表示道歉，商旅公司予以谅解。4、商旅公司向琴吕工程部及冯建根追偿时，乙方保证将给予配合。5、本协议书生效后，双方放弃各自针对对方的其他任何权利主张，相互之间没有其他任何纠葛，不再为此事发生任何纠纷。协议由商旅公司人员与受害人家属签署，无冯建根、琴吕工程部人员签名。
另查明，许令福与徐永梅系夫妻关系，两人育有一女许倩倩（342425200307242721），许令福母亲为赵丰年（342425194404038820），许令福另有两兄弟姐妹许令德、许令云。
再查明，事故后，冯建根为许令福抢救治疗垫付13002.33元。
以上事实，由商旅公司提交的治安调解协议书、零星维修工程合同、村委会证明、公安相关笔录、当事人提交的医疗费发票、住院费用清单等证据以及双方庭审中的陈述予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、冯建根、琴吕工程部、方建林对受害人许令福的损害结果是否应承担赔偿责任，以及责任的承担方式。
就争议问题，商旅公司提交：1、公安机关向冯建根、许永梅调查询问笔录。其中冯建根述称：我朋友介绍我一个叫许令福的人来帮我做钢结构，昨天意外死了，我所做的是商旅公司的维修项目，白塘公园的双子楼南边一幢，当时我不在现场，我工人正去送跳板，送完后5分钟左右，我那个叫郑建林的工人还没有走，郑建林听到巨响后赶过去，发现是两个工人掉下来了，掉落的是许令福和王某，在一个地方掉下来的。我听说是他们站在一个扁形的铝方通上，大约4米高，是装饰用屋檐，不是踩人的，他们站在上面干活，许令福走到铝方通的接头地点铝板掉了，两个人就掉下来了。钢结构是许令福做的，他自己叫工人，我通过一个姓陈的朋友介绍的，许令福就是油漆工，但是没有相关资质，据说他干活不错。他总共才做了四天。我提供了脚手架、跳板、绳子、保险带，他们自己有安全帽，我也告知他们铝方通不能踩人，要用跳板，也不能一个人施工，前面三天他一个人干的，昨天才找了两人一起干。没有和他签署合同，都是口头协议，工资是每平方12元，根据建筑面积算总价。我看了他第三天干活的情况，他站在脚手架上干活，一个人，戴着安全帽，他本人干活我没发现什么不对的地方，但是一个人做不安全，所以叫他加人。
2、冯建根委托书，内容为冯建根同意全权授权律师董思荣与死者家属商谈白塘双子楼钢结构油漆零星维修工程以外伤害事宜。
3、徐永梅情况说明，内容主要为上述纠纷调解过程中，因责任方琴吕工程部负责人冯建根不出面积极处理，董思荣等律师全程参与了调解，商旅公司处于人道主义提出了代偿方案等。
商旅公司主张冯建根明确表示这个工程是他的，许令福是他的一个朋友介绍来做钢结构的，他在笔录中陈述“我工人”，可见该工程是他的。冯建根出于惧怕受害人家属而委托律师出面进行谈判赔偿事宜。
冯建根、琴吕工程部、方建林质证认为受害人与琴吕工程部建立的是承揽关系，而非雇佣关系，受害人是经朋友介绍临时承接油漆工作，报酬按照每平方12元按实际施工面积计算，需工程完工后才能支付，死者为完成承揽的工程也雇佣了两名案外人一起完成。琴吕工程部提供了完成油漆工作的必要安全措施和工具，死者也提供了一些设备，通过其技术完成油漆工作。冯建根没有委托商旅公司去签约，且董律师也未在协议上签名，商旅公司支付行为与被告无关。冯建根另认为委托书的内容是商旅公司工作人员写的，其实际没有委托律师，是商旅公司处理的。
冯建根、琴吕工程部、方建林提交：1、公安机关向王某所做笔录，王某述称：昨天9时15分左右，我们三个人在白塘公园双子楼南面一幢楼做油漆工，其中有一个人即我老乡许令福摔下来死了，他从冯建根老板那里分包的外墙钢结构油漆，我是跟许令福做的。当时我和许令福在东南面屋檐上施工，离地面有四米高，我当时在一根装饰铝板一头刷漆，他一开始是和我一起的，他从我这头走到另一头打磨，刚走到接头的地方突然铝板掉下来，我也跟着摔下来了，我当时就晕倒了，醒来后感觉自己没有什么事，看到许令福窝在地上，我上前扶起他，发现地上有一滩血，直接开着我们的车子将他送到医院里，没有抢救过来。那个铝板是用白色的密封胶粘住的不结实，当时我们意识到很危险，但是没有意识到会掉下来。我们只带了安全帽，没有带安全绳，知道要带安全绳，冯建根老板当时不在现场，我不知道他有没有嘱咐我们带，但是我的老板许令福没有叫我带。安全绳就放在油漆工现场仓库的。不知道许令福为什么不带。我们的安全帽都没有损坏。
冯建根、琴吕工程部、方建林主张该笔录证明死者与王某间建立了雇佣关系，与琴吕工程部建立了承揽关系，死者死亡是其自身施工过程中的过错所致。
商旅公司质证认为王某是第三人，其确定的承揽关系无法律依据，该笔录未证明死者没有携带安全绳等设备，无法证明其存在过错。
2、冯建根另提交2014年1月其与琴吕工程部签订的聘请合同，内容为“兹聘请冯建根为本工程部项目经理，主要承接工程项目，负责工程进度，工程质量及安全，承担工程一切事务，（承担包括工程质量及工程款的收回，安全事故等一切经济事务）。工资按工程量结算，本合同为期3年。”
冯建根主张其为琴吕工程部的业务员，琴吕工程部、方建林均质证无异议。
商旅公司质证认为合同真实性不认可，冯建根实际借用琴吕工程部的名称与商旅公司订立合同，其就是自己承接工程的实际是公认，该合同可以看出冯建根对安全及其他事务承担一切经济责任，没有一个员工仅仅为了工资而承担企业的经营风险。
庭审中，冯建根述称其工资根据工程进行提成，不是每个月发固定工资，没有社保；其将钢结构油漆工程承包给受害人，其只提供油漆、脚手架，受害人施工范围及日常施工不受其指示；脚手架、安全绳索和跳板是其从其他工地上拉过来的，琴吕工程部没有提供过材料；其与死者都是一样的，其是承包，死者也是承包，其承包的是60000多油漆项目。
一审法院认为，根据冯建根陈述及证人王某陈述的工作内容、安全工具的提供及报酬支付方式等，可以证实受害人许令福工作方式仅为提供劳务。冯建根、琴吕工程部、方建林虽主张许令福系承包的该油漆工程，但许令福作为无相应资质的个人，工作中的跳板、脚手架、保险带等安全工具及油漆原材料等均由冯建根提供，许令福对工程的承建不进行独立的管理，在提供劳务期间属于临时性质的劳务人员。根据冯建根与琴吕工程部的聘请合同，冯建根表面为本琴吕工程部项目经理，但其承接工程项目，负责工程质量及安全，承担包括安全事故等一切经济事务，工资根据工程量结算等，此外，根据冯建根其为承包的陈述，综合表明冯建根实质为借用琴吕工程部资质的实际工程施工人，而许令福系由冯建根通过朋友介绍而前来工作，故冯建根应对许令福在提供劳务过程中所受损害承担相应赔偿责任，琴吕工程部将其资质借用给个人冯建根进行施工应承担连带赔偿责任。琴吕工程部为个人独资企业，根据法律规定，其投资人即法定代表人方建林应对琴吕工程部资产不足以清偿上述债务的部分承担补充清偿责任。许令福在施工过程中未佩戴被告已提供好的保险带，并站立于不安全的“铝方通”上施工，其自身存在明显的过错，亦应承担相应责任，结合双方过错程度，一审法院酌情认定由冯建根承担30%的赔偿责任。
二、许令福死亡产生的各项损失如何认定。
就争议问题，商旅公司提交许令福暂住信息单，餐饮、住宿及交通费收据、发票等，主张受害人生前在苏州居住一年以上，其亲属处理事故发生的部分交通住宿及餐饮等费用5083元。被告质证暂住信息无异议，不认可收据的真实性。
冯建根另提交宾馆收据2000元、餐费收据若干、借条3000元，其述称为许令福亲属垫付了住宿、餐饮等费用10000余元，之后认为死者亲属应按法律程序解决问题，故不再支付，便让死者家属出具了借条才又支付了3000元，认为该3000元是借贷关系。其他被告质证无异议，商旅公司质证认为与商旅公司诉请数额无关。
一审法院认为，许令福生前长期于城镇范围内居住、生活并工作，其在工作中不慎坠落死亡，所产生的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费一审法院核算应分别为743460元、30891.5元、162279元；受害人亲属处理事故发生的合理交通费、住宿费及误工费一审法院酌情认定10000元；医疗费一审法院根据冯建根提交票据认定为13002.33元；以上合计959632.83元。综合上述冯建根应承担责任30%，故冯建根应承担287889.85元。关于精神损害抚慰金，受害人自身存在重大过错，应减轻赔偿义务人的责任，一审法院酌情认定15000元。综上，冯建根应承担302889.85元。
综上，一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。双方责任的承担一审法院已予认定，冯建根已于事故后垫付医疗费13002.33元，其提交的住宿等收据无相应发票佐证，商旅公司亦垫付了部分住宿、交通等费用，一审法院酌情认定受害人亲属处理事故的合理交通住宿及误工费由商旅公司及冯建根各自预付5000元；冯建根明确表明其提交的借条3000元属于借贷法律关系，一审法院于本案中不再理涉，故冯建根还应赔偿284887.52元，因商旅公司作为发包人已预赔付受害人家属，故商旅公司诉请追偿的284887.52元部分一审法院予以支持，其他款项一审法院不予支持。综上，冯建根应支付商旅公司284887.52元，琴吕工程部承担连带清偿责任，方建林对琴吕工程部的资产不足以清偿上述债务的部分，承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯建根于判决生效之日起十五日内偿还商旅公司284887.52元。二、琴吕工程部对冯建根上述第一项债务承担连带清偿责任，方建林对琴吕工程部的资产不足以清偿上述债务的部分，承担补充清偿责任。三、驳回商旅公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16474元、财产保全费5000元，合计21474元，由商旅公司负担12855元，由冯建根、琴吕工程部负担8619元。
对一审法院查明的事实本院予以认定。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，一审法院根据当事人的陈述及相应证据认定冯建根借用琴吕工程部资质承包涉案工程，系实际施工人，同时认定许令福仅为冯建根提供劳务，并无不当，本院予以确认。二审中商旅公司称其代为支付赔偿款1297000元的行为，构成无因管理，本院就此认为，无因管理应系为避免造成损失，为他人利益而主动管理他人事务，而本案中商旅公司并无为避免造成损失及为冯建根、琴吕工程部利益着想之意，且其所代付款项亦并非当然属于冯建根等应当向许令福亲属支付的赔偿款，故商旅公司认为本案构成无因管理的上诉理由不成立，应认定商旅公司的支付行为系其因许令福事发死亡为解决纠纷与死者家属达成协议后而按协议约定支付赔偿款的性质，在该协议未经冯建根、琴吕工程部确认的情况下，对超出死者之外责任人理应承担的款项部分，属单方给付行为，商旅公司并无追偿权。
关于冯建根所应承担的相应赔偿责任问题。冯建根实际承包涉案工程后聘请无相应资质的许令福，亦未在施工过程中保证充分的安全施工条件，其作为接受劳务方存在明显过错，应承担本案损失的主要责任。许令福未佩戴已准备好的保险带，其自身亦存在相应过错，应承担一定的责任。一审判决冯建根承担30%的赔偿责任不当，根据本案各方当事人之间的关系及具体案情，本院酌定由冯建根对许令福的死亡造成的损失承担65%的赔偿责任。一审按照法定标准计算得损失总额，当事人二审中未持异议，根据上述责任比例，冯建根应当向受害人家属赔偿的金额为656261.34元【（959632.83+50000）*65%】，一审中认定冯建根已垫付医疗费13002.33元并酌定其已预付住宿交通费5000元并无不当，扣减后，冯建根仍应赔偿638259.01元。冯建根系从琴吕工程部处借用资质，琴吕工程部应当对冯建根所应赔偿金额承担连带责任。琴吕工程部系个人独资企业，故投资人方建林应当对琴吕工程部所负责任承担补充清偿责任。本案商旅公司已经赔付受害人家属，故其在上述冯建根所承担赔偿责任范围内的追偿诉请应予支持，琴吕工程部、方建林则应当承担相应的连带偿还责任及补充清偿责任。
综上所述，苏州工业园区商业旅游发展有限公司上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第02582号民事判决；
二、冯建根于本判决生效之日起十五日内偿还苏州工业园区商业旅游发展有限公司638259.01元;
三、苏州市琴吕建筑装饰装修工程部对冯建根上述第二项债务承担连带清偿责任，方建林对苏州市琴吕建筑装饰装修工程部的资产不足以清偿上述债务的部分，承担清偿责任；
四、驳回苏州工业园区商业旅游发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费16474元、财产保全费5000元，合计21474元，由商旅公司负担10907元，由冯建根、琴吕工程部负担10567元；二审案件受理费16474元，由上诉人苏州市琴吕建筑装饰装修工程部负担8367元，由冯建根、苏州市琴吕建筑装饰装修工程部负担8107元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一七年四月十八日
书 记 员 郭 玮