江西省鄱阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1128民初1802号
原告：永丰县石城房地产开发有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇城北天鹅大道世纪城C区。
法定代表人曾敬贵，董事长。
委托代理人袁春华，江西鄱都律师事务所律师。
委托代理人陈斌，江西鄱都律师事务所律师。
被告：江西宏达建筑有限公司，住所地江西省乐平市珠海西路七号楼。
法定代表人吴金根，该公司董事长。
被告：徐茶生，男，1954年10月4日出生，汉族，江西省乐平市人，住江西省乐平市。
委托代理人张镜，江西护三农律师事务所律师。
委托代理人吴浩润，江西护三农律师事务所律师。
原告永丰县石城房地产开发有限公司（以下简称石城房产公司）诉被告江西宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）、徐茶生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告石城房产公司的法定代表人曾敬贵及其委托代理人袁春华、陈斌与被告徐茶生及其委托代理人张镜、吴浩润到庭参加了诉讼，被告宏达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石城房产公司诉称，被告宏达公司系承建原告石城房产公司开发的“湖城馨苑”项目的承建商，被告徐茶生系该项目的项目经理，系实际承建商。2012年11月29日，被告徐茶生以被告宏达公司的名义与原告石城房产公司就被告方承建原告开发的位于江西省鄱阳县××城北××约7万㎡的“湖城馨苑”商品房开发签订一份《建筑工程施工合同》以及《补充合同》，该合同明确约定：“一期工程约3万㎡，被告方必须带资建房封顶，以每平米1080元固定价格承包给被告方，不准转包；工期为2012年11月29日到2013年1月29日，除不可抗力因素外每延误工期一天，罚款10000元；被告徐茶生以其在该项目中的12%股份作为合同的违约保证金。”合同签订后，原告方严格依约履行合同，令原告方不解的是在合同履行过程中，被告方存在严重的违约行为：1、原告方提供的施工图已给被告方，被告方却不按图纸施工，导致大量的未做工程；2、存在严重的偷工减料及转包渔利行为，导致工程出现严重的质量问题；3、应该给原告出具的“三材”发票不能及时给原告出具，导致原告不能按时将工程综合验收，不能及时交房，造成公司延期交房的赔偿损失，不能办理房产证，造成原告不应有的损失。就以上问题原告曾多次要求被告方整改，被告方每次承诺整改到位，可结果依然如故，为不使损失扩大，原告不得已另行组织人员对未作工程进行补做，对严重质量问题的工程进行施工重做，该给付客户的补偿则以及时补偿。正是由于被告方的行为，导致一期工程工期延误一年有余。造成原告方巨大经济损失，现原告方无法继续履行与被告方的合同，自2013年5月13日至2014年4月22日原告方总计付给被告方工程款31505880元。另查，被告徐茶生挂靠被告宏达公司名下。综上，双方所签订的合同合法有效，由于被告方严重违约，导致合同无法继续履行，并造成原告方的巨大经济损失。故原告向法院提起诉讼，请求法院依法解除原、被告之间的施工合同。2、责令被告依约承担违约责任，赔偿原告因此造成的所有损失8294079元（⑴、B、C区扣除楼梯间花岗岩板做的水泥及踢脚线，计价128147.32元；⑵、扣除楼地面水泥砂浆找平，计价268711.59元；⑶扣除铝合金纱窗，计价191035.9元；⑷扣除水电未安装部分，计价1646332元；⑸扣除侧面百叶窗空调，计价25420.01元；⑹商品砼与现浇砼差价，计价2157464.51元；⑺扣除底层单元门，计价32076元；⑻、扣除户内大门阳台扒拉门，计价333831.77元；⑼扣除水电管井粉刷，计价9998.52元；⑽扣除住宅架空层墙面仿瓷涂料及商铺入户楼梯间墙面涂料刮白；计价39055.5元；⑾扣除商铺玻璃雨棚，计价196758.88元；⑿扣除坡屋面找坡层保温层及钢筋网，计价154676.37元；⒀扣除桩基位达深度的价差，计价571706.66元；⒁扣除黄建驾校拆迁补偿，计价146000元；⒂质量不符合要求，扣除赔偿给业主损失，计价36310元；⒃开工到主体结构验收，扣除延期工期违约损失，计价2420000元；⒄阳光房修补费等，计价360000元，总价8737616元，本次诉讼金额为8294079元）。3、被告徐茶生承担履约保证责任。
原告石城房产公司为支持其主张，向法庭提供如下证据：
一、证明当事人（原、被告）诉讼主体资格的证据
1、原告的《营业执照》，证明原告的主体资格；
2、被告宏达公司的《营业执照》，证明被告宏达公司的主体资格；
3、《法定代表人授权委托书》、《介绍信》、《申明》、《协议书》，证明被告徐茶生的诉讼主体资格。
二、证明原告合法发包的证据
1、《建设工程规划许可证》；
2、《建设用地规划许可证》；
3、《建设工程施工许可证》。
三、双方关系的证据
1、《建设工程施工合同》即备案合同，是双方到建设局备案，但实际执行的是《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》和《补充协议》即之下的2、3号证据；
2、《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》，证明工期为2012年12月29日到2013年12月29日，除不可抗力因素外每延误工期一天罚款10000元；施工面积约为3.5万平方米，每平方米1080元固定价格承包给被告，工程不准转包；被告没有按照施工图纸要求施工；约定了付款方式和方法；预留5%的工程款作为工程的保修金；对施工过程中因被告的原因造成返工，由被告负担费用；
3、《补充协议》，证明约定了被告在项目中12%股份作为违约保证金；双方对驾校现场的清理作了约定；工程分二期报建；
4、原、被告双方来往函，证明在合同履行中，双方之间因为合同的履行中发生的问题已经确认。
四、证明被告违约的情形及造成原告损失的相关证据
1、各业主反映的交付使用后出现的问题（包含被告徐茶生代表工程项目部盖公章、签字认可），证明被告所承建工程存在质量问题，存在合同违约情形；
2、景市环中建设监理公司的监管记录（2013年元月到2013年11月份止），证明被告在施工过程中，存在偷工减料，且被发现后没有整改的违约行为；
3、“湖城馨苑”工程施工图纸（制作为光盘）、房屋面积表及房管局实际测绘面积，证明被告没有按照施工图纸要求施工的违约行为，同时证实合同约定一期工程面积为3.5万平方米，实际测绘面积只有2.968万平方米；
4、被告徐茶生的《承诺书》，证明被告徐茶生自认“湖城馨苑”项目存在质量问题，并且没有按照图纸施工，其自愿承担经济责任；证实被告徐茶生是实际的施工和承包人；
5、被告徐茶生与第三人胡金池签订的内部《协议书》，证明被告在合同履行过程中，存在违法分包的违约行为；证实被告将工程分包出去得到利润；
6、监理公司的证明未做项目及工程图纸，证实未做工程和未做工程的工程量；
7、按照图纸该做未而未作的工程，给原告造成各项损失共计5755306元；
8、赔偿部分各业主的赔偿明细等，证实因被告的违约行为，造成工程质量不合格，原告垫付各业主费用共计人民币36310元；
9、与业主签订的《协议书》、收条、照片，证明因建造房屋的质量问题，原告垫付赔偿业主的阳光房修理费，造成损失共计360000元；
10、《承诺书》、函件、收条、收据，证明原件为被告垫付的拆迁补偿款、拆迁过程中垫付的医疗费等费用共计146000元；
11、双方签订的《湖城馨苑项目建筑工程执行协议》及该项目竣工验收的资料，证实从开工到主体结构竣工验收，造成的延误工期违约金2420000元（2013年12月29日为约定竣工期，要求竣工验收拖至2015年11月16日即为实际竣工验收日，延误工期近二年，原告只主张242天）。
五、被告徐茶生的《承诺书》，证明被告徐茶生在施工“湖城馨苑”项目的过程中，若存在违约行为，自愿承担700万元作为违约金。
六、原告支付工程款的凭证，证明原告已经按约履行了合同（2013年5月13日－2014年4月22日），支付一期工程款总计31505880元。
被告宏达公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩及证据。
被告徐茶生辩称，原、被告之间的施工合同（2012年11月29日）已被后面的备案合同（2013年1月21日）替代了，所以已不存在终止这份合同（2012年11月29日）的事。二、关于原告要求赔偿损失，没有看到赔偿明细，不能一一辩论；被告不存在工期延期，工程质量存在问题也不是事实。三、关于原告要求被告徐茶生承担保证责任的事，虽有股权质押，但股权质押没有办理抵押登记，因此这个抵押依法不成立。请求驳回原告对被告徐茶生的起诉。
被告徐茶生为支持其主张，向法庭提供如下证据：
第一组：1、2013年3月23日宏达公司的授权委托书，证明委托叶印平为负责人；
2、复函，证明原告知道叶印平为工程负责人；
3、复函，证明原告就与工程问题要与叶印平对接；
4、承诺书，证明胡金池和叶印平对工程负责；
5、承诺书，证明部分客户反映的问题已在工程款中扣除；
6、情况说明，证明工程早说竣工并且验收。
第二组：1、通知，证明工期延期是原告要求的，原告不应追究工期延期；
2、声明（2013年10月26日），证明胡金池做了哪些工程，得到了原告法人的许可。
第三组：《建设工程施工许可证》，证明许可证在2013年3月22日才下发，引用的合同就是备案合同。
第四组：施工、竣工验收报告10份，证明工程竣工时间为2014年3月到2014年5月分别竣工交给原告验收，验收日期分别为2014年3月份到2014年7月份。
（一）原告石城房产公司提供的上述证据，经庭审质证，本庭认证如下：
被告徐茶生对第一组证据中的1、2没有异议，3号关联性有异议；对第二组证据有异议，认为开工日期应按备案合同；对第三组证据中的1没有异议，对2、3、4有异议；对第四组证据1－11均有异议；对第五组证据有异议；对第六组证据有异议，经审查异议不能成立。
（二）被告徐茶生提供的上述证据，经庭审质证，本庭认证如下：
原告石城房产公司对第一组证据的1－6均有异议；对第二组证据有异议；对第三组、四组证据均有异议。经审查异议成立。
综合当事人的举证、质证和本院认证，本院查明的事实如下：2012年11月29日，原告石城房产公司作为甲方与被告宏达公司作为乙方就原告石城房产公司开发的鄱阳县“湖城馨苑”商品房签订《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》，《执行协议》载明：“以甲方图纸为依据，开工期与竣工期为2012年12月29日至2013年12月29日，如乙方延误工期，除不可抗力的自然因素外，延误工期一天罚款10000元，本工程以平均建筑土建、水电，以每平方米1080元给乙方承建，乙方必须汇200万元给甲方作为工程项目的保证金，前期工程约3.5万㎡，乙方必须带资建房封顶等”。被告宏达公司加盖了公章，被告徐茶生以及案外人胡金池代表乙方签字。2012年12月29日，双方签订了《补充协议》，补充协议载明：“乙方徐茶生本人也在本开发项目中投资股份2%约800万元股金作为乙方在“湖城馨苑”项目中总承包建筑的违约保证金，本工程分二次报建，前期工程报建一半，约3.5万㎡，后期报建3.5万㎡，甲方垫付给乙方在拆迁过程中由于打架，所发生的医药费、停工补助10万元，由乙方负责收回后退回给甲方，双方约定甲方出利息280万元整作为带资的利息支付给乙方，封顶后一次性付给乙方等”。之后，被告徐茶生带人进场施工。2013年1月21日，原告石城房产公司作为发包人与被告宏达公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，该合同为备案合同，合同载明：“工程名称湖城馨苑，内容土建、水电、装饰等项目，承包范围整体土建、水电、装饰等工程范围，开工日期2013年1月21日，竣工日期2013年12月29日，合同价款2630万元”。施工过程中，由于被告未按原告提供的施工图纸施工，导致大量的未做工程，景德镇市环中建设监理有限公司项目监理部证明“湖城馨苑”一期工程根据图纸未做项目：“天棚未刮白（仿瓷涂料）、1－3#楼梯间花岗岩踢脚线、BC区扣除楼梯间花岗岩板及踢脚线、扣除楼地面水泥砂浆找平、扣除门窗边未贴面砖、扣除铝合金纱窗、扣除室外附属工程、扣除水电安装部分、扣除屋顶电梯机房未封墙、扣除侧面百叶窗、商品砼与现浇砼价差、扣除底层单元门、扣除房内门、雨水管、150改为110变更价差、扣除水电管开粉刷、扣除住宅架空层墙面仿瓷涂料及商铺入户楼梯间墙面涂料、扣除空调预留孔、扣除商铺玻璃雨棚、扣除坡屋面找坡层保温层及钢筋网、扣除桩基未达深度的价差、扣除电话、电视等弱电部分、三级钢改为二级钢、一期工程漏水、开裂、楼面下沉等维修”。2015年12月3日，吉安市建筑设计规划研究院对被告按照图纸该做而未做的工程作出预算造价为5755306元。工程存在质量问题，原告赔偿业主的阳光房的修造费用360000元，原告代被告垫付拆迁补偿以及拆迁过程中垫付医疗费合计146000元。被告不能按时向原告交付“三材”发票导致原告不能按时综合验收，致使该工程实际竣工验收日期为2015年11月16日。2013年9月17日，被告徐茶生出具《承诺书》，承诺书载明：“本人徐茶生承诺以鄱阳县“湖城馨苑”项目3%股份约200万元整和乐平市原纺织厂开发的“联照学府”项目18%股份约500万元整，共700万元整股金作为本人总承包“湖城馨苑”建筑的违约保证金。如违背总承包执行协议的有关规定，则永丰县石城房地产开发有限公司有权把承诺的700万元股份作为违约处理”。2015年5月29日，被告徐茶生向原告石城房产公司出具《承诺书》，承诺书载明：“永丰县石城房地产开发有限公司，你公司开发的鄱阳县“湖城馨苑”项目，一期工程是本人徐茶生承建的。一期工程完工后，在工程质量上是存在一些问题的，客户也有不少反映质量上的问题，实际上开发商也进行了不少维修补偿，做阳光房产生了一些费用，你们可在一期工程款中扣除。未按图纸施工的部分工程，也按合同及相关规范处理，并由本人承担经济责任”。原告石城房产公司陆续向被告支付了3100万元（包括被告带资的利息280万元），实际支付工程款2820万元。2017年1月18日，原告石城房产公司要求对工程延期通知上所涉公章及内容的真伪进行鉴定，江西求实司法鉴定中心于2017年3月10日作出赣求司（2017）文鉴字第0217号文检鉴定书，鉴定意见为：一、《通知》落款处留有的“永丰县石城房地产开发有限公司”印文与样本中“永丰县石城房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印；二、《通知》落款处留有的“永丰县石城房地产开发有限公司”印文是直接盖印形成。
另查明，原告石城房产公司按照《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》及《补充协议》的约定3.5万㎡，以1080元/㎡计算，工程完工验收应支付工程款3591万元（3.5万㎡×1080元×95%），占总工程款95%。验收后，经房管局测算，实际施工面积为29604.12㎡×1080元＝工程价款为31972449.6元。原告石城房产公司剩余未付工程款为31972449.6元－已支付28200000元＝3772449.6元。原告石城房产公司以被告方严重违约，导致合同无法继续履行，且造成原告巨大损失为由向本院起诉，提出前述诉请。
本院认为，本案争议的焦点：一、被告徐茶生是否承担民事责任？原告石城房产公司与被告宏达公司签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，该合同合法有效，被告宏达公司在合同履行过程中，被告徐茶生具体组织施工，且被告徐茶生多次向原告石城房产公司承诺涉案工程是由其本人承建、工程质量维修费用、做阳光房的费用以及未按图纸施工的部分工程，均由其本人承担经济责任。因此认定被告徐茶生与被告宏达公司共同承担民事责任；二、原告石城房产公司与被告宏达公司签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》是否应解除？原告石城房产公司主张该合同应解除，被告宏达公司对这一主张未提出抗辩意见。本院认为，涉案工程前期工程已竣工验收，后期工程已被案外人承建，已丧失继续履行的基础，故本院对原告石城房产公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。三、本案返还财产和损失如何计算？1、景德镇市环中建设监理有限公司监理部认为，被告在施工过程中未按原告提供的图纸施工。实际施工的造价低于按照合同约定原告已经支付的工程价款，而这部分该做而未做的工程造价经吉安市建筑设计规划研究院作出预算造价为5755306元，该未做工程造价包含在每平方米1080元造价之中，被告徐茶生也认可未按图纸施工，对未做工程预算造价又未申请司法鉴定，故本院认定未做工程造价为5755306元，但对造成这一结果原告石城房产公司也应负一定责任，故由被告返还原告5179775.4元（5755306元×90%），扣除原告石城房产公司应支付而未付的工程款3772449.6元，实际由被告返还原告工程款1407325.8元；2、因被告所施工的工程出现质量问题，原告为住户建造阳光房花费360000元，被告徐茶生承诺在工程中扣除；3、原告垫付的拆迁补偿款，拆迁工程中垫付的医疗费用计146000元，被告徐茶生承诺由其处理。四、关于“湖城馨苑”一期工程工期是否延误，虽然被告未按合同约定的时间交付竣工验收，但因施工时天气过热，经协商工期已顺延，原告也认可工期延误，故被告不承担工期延误的违约责任；五、关于原告赔偿业主修补费用36310元的问题。原告只提交了业主反映及费用清单，并未提供已通知被告进行修理的证据，对这一诉请不予支持。六、被告徐茶生是否承担保证责任。被告徐茶生虽然二次承诺将“湖城馨苑”开发项目中投资股份12%约800万元及乐平市原纺织厂开发的“联盟学府”项目18%股份约500万元作为违约保证金，实属于股权出质担保，但双方未就股权出质向工商行政管理部门办理登记，应认定质权未设立，被告徐茶生因此不承担质押保证责任。综上，对原告石城房产公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十五条之规定，判决如下：
一、解除原告永丰县石城房地产开发有限公司与被告宏达建筑有限公司签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》；
二、被告江西宏达建筑有限公司、徐茶生于本判决生效之日起三十日内返还原告永丰县石城房地产开发有限公司工程价款1407325.8元；
三、被告江西宏达建筑有限公司、徐茶生于本判决生效之日起三十日内返还原告永丰县石城房地产开发有限公司垫付的阳光房费用360000元、拆迁医疗等费用146000元，合计506000元；
四、驳回原告永丰县石城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69858元（原告预交34929元），诉讼保全费5000元，合计74858元，由原告永丰县石城房地产开发有限公司负担24858元，被告江西宏达建筑有限公司、徐茶生负担50000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 曹海涛
审 判 员 余中桂
人民陪审员 汤文钊
二〇一七年四月十日
书 记 员 徐青华