北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07189号
上诉人（原审原告）罗森伯格亚太电子有限公司，住所地北京市顺义区北京天竺空港工业区B区安祥路3号。
法定代表人罗汉，董事长。
委托代理人高嵩。
委托代理人刘昊鹏。
被上诉人（原审被告）马丽霞，女，1977年11月8日出生。
委托代理人赵连平，北京智勇律师事务所律师。
委托代理人李晓丹，北京智勇律师事务所律师。
上诉人罗森伯格亚太电子有限公司（以下简称罗森伯格公司）因与被上诉人马丽霞劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第06632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官肖斌、杨扬参加的合议庭，于2015年5月27日组织各方当事人进行询问。本案现已审理终结。
罗森伯格公司在一审中起诉称：马丽霞是罗森伯格公司单位员工，2005年10月与罗森伯格公司建立劳动合同关系，罗森伯格公司依法与马丽霞签订书面固定期限劳动合同。2014年1月11日，罗森伯格公司与马丽霞的最后一份固定期限劳动合同期满，在劳动合同期限届满前，罗森伯格公司已告知马丽霞不再与其续订劳动合同，马丽霞却要求与罗森伯格公司签订无固定期限劳动合同，罗森伯格公司没有同意。因经济补偿金等问题，马丽霞于2014年2月10日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称深圳仲裁委）申请仲裁。2014年4月9日，深圳仲裁委作出深劳人仲案（2014）959号裁决书。罗森伯格公司是在固定期限劳动合同到期时，正常与马丽霞期满终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条第一款规定的劳动合同终止情形，是合法与马丽霞终止劳动合同，马丽霞无权要求罗森伯格公司支付违法解除劳动合同赔偿金。故，罗森伯格公司认为原仲裁裁决认定罗森伯格公司对马丽霞作出违法终止劳动合同的认定缺乏事实依据。基于以上事实，根据《劳动法》、《民事诉讼法》以及其他相关法规规章的规定，特诉至法院，请求法院判令：1.罗森伯格公司无需支付马丽霞违法终止劳动合同赔偿金250818元；2.马丽霞承担本案诉讼费用。
马丽霞在一审中答辩称：仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，马丽霞认可裁决结果，要求驳回罗森伯格公司诉讼请求。罗森伯格公司与马丽霞分别订立三次劳动合同，期限为2008年1月12日至2010年1月11日、2010年1月12日至2012年1月11日、2012年1月12日至2014年1月11日。自2008年以来，马丽霞同罗森伯格公司已经连续订立三次固定期限劳动合同，马丽霞在最后一份劳动合同期限届满前于2013年12月17日向罗森伯格公司提出签订无固定期限劳动合同的要求，并且该要求符合签订无固定期限劳动合同的条件，罗森伯格公司作为用人单位应当签订无固定期限劳动合同，不应当终止劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，在劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的情况下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。马丽霞不具备《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，罗森伯格公司不应当终止同马丽霞的劳动合同。罗森伯格公司做出终止劳动合同的意思表示违反《劳动合同法》第十四条的规定，应当根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定支付赔偿金。综上，请求驳回罗森伯格公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：马丽霞于2005年10月13日入职罗森伯格公司，与罗森伯格公司自2008年1月12日签订劳动合同，期限为2008年1月12日至2010年1月11日，后两次续签劳动合同，期限分别为2010年1月12日至2012年1月11日以及2012年1月12日至2014年1月11日。马丽霞2013年1月至12月期间应发月平均工资为23450.8元。马丽霞提供实际劳动至最后一份劳动合同期满。
罗森伯格公司于2013年12月18日通过邮件向马丽霞发送《终止劳动合同通知书》，内容为：“您的劳动合同将于2014年1月11日到期。公司与您的劳动合同期满终止。请在到期日前按照公司规定办理完毕工作交接与离职手续”。马丽霞于当日通过EMS邮件向罗森伯格公司送达《关于签订无固定期限合同事宜》，内容为：“自2005年10月12日起至今，本人已在公司工作了八年多，期间2008年1月1日新《劳动合同法》实施，公司按照法律规定已与本人连续签订了三次固定期限劳动合同。现因为最后一份固定期限劳动合同将于2014年1月11日到期，根据《劳动合同法》第14条第3款规定，本人已经完全符合条件与公司签订无固定期限劳动合同。鉴此，本人特此知会公司，要求与公司签订无固定期限劳动合同，请及时办理”。罗森伯格公司于2013年12月19日收到《关于签订无固定期限合同事宜》。
罗森伯格公司主张其与马丽霞终止劳动合同的情形不适用《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，因马丽霞存在《劳动合同法》第四十条第二项规定的不胜任工作的情形，其公司依照《劳动合同法》第四十四条第一款，合同期满与马丽霞终止劳动关系并不违反法律规定；并且签订无固定期限劳动合同应经过劳动者与用人单位协商一致，现其公司明确表示劳动合同到期终止，不再与马丽霞续签劳动合同，因此不应支付马丽霞违法终止劳动合同赔偿金。为此，罗森伯格公司提交2013年业绩承诺书、电子邮件、2013年上半年及下半年销售业绩明细、2013年合同期间绩效考评表证明马丽霞未完成销售目标，不能胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作。其中电子邮件内容为“附件为2013年业绩承诺书，作为本年度业绩和工作的考核依据。需要你打印签字后，传真给我”；2013年合同期间绩效考评表上有考评人签字，员工签字栏为空白，结论为“不与员工续签”，原因为“不能胜任工作，培训后仍不能胜任”。马丽霞以上述证据系罗森伯格公司单方制作，没有经过其书面确认为由不予认可，并称没有收到上述电子邮件；《劳动合同法》第十四条是强制性规定，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应与劳动者签署无固定期限劳动合同，不受用人单位和劳动者协商一致的限制。
一审庭审中，罗森伯格公司认可没有马丽霞签字确认的业绩承诺书；通过开会形式进行培训，现没有证据证明马丽霞经过公司培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。
马丽霞于2014年2月10日至深圳仲裁委申请劳动仲裁，要求罗森伯格公司补缴2014年1月养老保险费2056.56元、2014年1月医疗保险费959.01元、2014年1月住房公积金1475.25元，并支付违法解除劳动合同赔偿金250818元。深圳仲裁委于2014年4月9日作出深劳人仲案（2014）959号裁决书，裁决罗森伯格公司支付马丽霞违法终止劳动合同赔偿金250818元，并驳回马丽霞的其他申请请求。马丽霞认可仲裁裁决，罗森伯格公司不服仲裁裁决，持其辩称理由诉至法院。
对于仲裁裁决的违法终止劳动合同赔偿金的计算基数（4918×3），罗森伯格公司与马丽霞均表示认可。对于计算年限，罗森伯格公司认为应从《劳动合同》实施之日起算，马丽霞认可仲裁裁决的计算方式。
另，在本案一审答辩期间，马丽霞于2014年6月13日向法院提出管辖权异议申请，法院于2014年6月26日裁定驳回其管辖权异议，马丽霞对此提起上诉，北京市第三中级人民法院于2014年8月15日裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院判决认定：根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，罗森伯格公司虽主张马丽霞存在不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，但罗森伯格公司提交的电子邮件显示，马丽霞应将2013年业绩承诺书签字后提交，而2013年业绩承诺书并没有马丽霞签字确认，因此罗森伯格公司提交的证据并不能充分有效地证明马丽霞不能胜任工作，加之其并未提交证据证明马丽霞经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，故，法院对罗森伯格公司的上述主张不予支持。综上，在马丽霞与罗森伯格公司已连续签订了三次固定期限劳动合同，且马丽霞在最后一份固定期限劳动合同届满前明确向罗森伯格公司提出订立无固定期限劳动合同的情况下，罗森伯格公司应当与马丽霞订立无固定期限劳动合同，其终止与马丽霞劳动合同的行为属于违法终止劳动合同，应当支付马丽霞违法终止劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。鉴于罗森伯格公司与马丽霞对仲裁裁决的计算基数予以认可，法院不持异议，具体数额由法院依法核算。据此，一审法院判决：一、罗森伯格公司支付马丽霞违法终止劳动合同赔偿金二十五万零八百一十八元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回罗森伯格公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
罗森伯格公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定罗森伯格公司违法终止劳动合同，属于适用法律不当。根据《劳动合同法》第十四条的规定，法律并未规定连续订立二次固定期限劳动合同后，即视为自动签订了无固定期限的劳动合同，否则续订劳动合同就完全是多余。因此，罗森伯格公司在2013年12月18日向马丽霞发出的《终止劳动合同通知书》，表明了罗森伯格公司不同意续订劳动合同的意向，即应该产生合法终止劳动合同的法律后果。二、马丽霞存在不能胜任工作的法定不续签劳动合同情形。根据《劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定，罗森伯格公司有充分的证据证明马丽霞不胜任工作。因此，也具备了终止劳动合同的条件。需要注意到是，即使是订立了无固定期限的劳动合同，雇主依旧可以依据《劳动合同法》第四十条第（一）项、第（二）项的规定解除与员工签订的劳动合同。
马丽霞服从一审法院判决。其针对罗森伯格公司的上诉理由答辩称：双方在2008年后签订过三次固定期限劳动合同，按照法律规定，应当签订无固定期限的劳动合同，最后一份劳动合同到期前马丽霞已经向公司明确要求签订无固定期限劳动合同，马丽霞本人也不存在公司所述的不能胜任工作的事实情况，罗森伯格公司单方违法终止了双方的劳动合同，请求二审法院维持原判，驳回罗森伯格公司的请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、劳动合同、《终止劳动合同通知书》、《关于签订无固定期限合同事宜》、2013年业绩承诺书、电子邮件、2013年上半年及下半年销售业绩明细、2013年合同期间绩效考评表、仲裁裁决书、民事裁定书等证据在案佐证，可作为认定事实之依据。
本院认为：本案争议的焦点是马丽霞是否符合无过失性辞退的情形导致罗森伯格公司拒绝订立无固定期限劳动合同。
本案中罗森伯格公司主张马丽霞不能胜任工作，对此作为用人单位的罗森伯格公司应负有举证责任。罗森伯格公司提供的2013年业绩承诺书、电子邮件、销售业绩明细以及绩效考评表予以证实，但鉴于2013年业绩承诺书并没有马丽霞签字确认，且马丽霞对此予以否认，因此罗森伯格公司所提交的证据因缺乏对于马丽霞在劳动关系存续期间内表现的客观记录，不足以证明马丽霞不能胜任工作的事实，加之其并未提交证据证明马丽霞存在经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，故本院对于罗森伯格公司的该项上诉主张不予采信。
2008年1月1日以后，罗森伯格公司与马丽霞续订过二次固定期限劳动合同，且罗森伯格公司未能提供确实、充分的证据证明马丽霞存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，2014年1月11日劳动合同到期后，马丽霞提出续订劳动合同，双方应签订无固定期限劳动合同，现罗森伯格公司与马丽霞终止劳动合同属违法终止，应给付马丽霞违法终止劳动合同赔偿金。有关违法终止劳动合同赔偿金的计算方法，依照本市有关劳动政策的规定为：“自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算”。故一审判决认定的赔偿金数额符合上述规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由罗森伯格亚太电子有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由罗森伯格亚太电子有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王黎
代理审判员 肖斌
代理审判员 杨扬
二〇一五年六月一日
书 记 员 刘欣