新疆维吾尔自治区和田市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和市刑初字第354号
公诉机关和田市人民检察院。
被告人徐东海，男，1964年12月出生，汉族，户籍地：新疆和田市阿恰勒西路187号，大学文化程度，原和田地区公安局交警支队副支队长、车辆管理所所长，住和田市迎宾路691号地区公安局家属院小高层。因本案于2014年4月19日被和田市公安局依法刑事拘留，2014年4月30日被和田市公安局依法执行逮捕，现羁押于洛浦县看守所。
辩护人林安娜，广东正大元律师事务所律师。
辩护人陈力，广东正大元律师事务所律师（未出庭）。
和田市人民检察院以和市检公诉刑诉（2014）第366号起诉书指控被告人徐东海犯受贿罪、贪污罪，于2014年9月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。和田市人民检察院指派检察员何飞、代理检察员赵栩出庭支持公诉，被告人徐东海及其辩护人林安娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和田市人民检察院指控：
（一）受贿罪
1、2009年3月至2013年12月期间，被告人徐东海利用职务便利，为驾校学生申领驾驶执照考试提供方便，非法收受阿某某某某某·买提托合提、阿某某某某某·如则麦麦提、阿某某某某某·尼西阿洪、图某某某某·阿里木和王某给予的共计27.8万元好处费。
2、2009年至2013年期间，被告人徐东海利用职务便利，为中介人员办理“大吨小标”和“长车落户”业务中，非法收受买某某某某某·沙迪尔、孟某某、安某某给予的共计87.4万元好处费。2014年1月，被告人徐东海将安某某名下的农业银行卡及卡内剩余的82976.99元返还于安某某。
3、2012年秋天，在被告人徐东海的安排下，王某给和田地区公安局交警支队副支队长钱某某支付了57万元的购房款。
（二）贪污罪
2012年5月10日被告人徐东海将车辆管理所小金库22万元资金以自己的名义存入工商银行，后将该款中12.93万元分两次用于支付单位的相关开支后，于2014年3月3日至5日，将小金库剩余的9.07万元取出后占为已有。
和田市人民检察院认为，被告人徐东海身为国家工作人员，收受他人贿赂款172.2万元，贪污公款9.07万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成受贿罪、贪污罪，请求依法判处。
被告人徐东海辨称：其对起诉书指控的前两个事实基本无异议，但对9.07万元不能认定为贪污，王某给钱某某支付购房款57万元也不能认定为是其受贿。
被告人徐东海的辩护人林安娜的辩护意见是：
1、被告人徐东海帮助钱某某向王某借购房款的行为不构成受贿罪。被告人徐东海即使利用了其职务便利，但并没有收受57万元，该行为不符合受贿犯罪特征，不具备受贿犯罪主、客观方面犯罪构成要件。
2、被告人徐东海将本单位小金库私存在自己名下的9.07万元取出的行为不构成贪污罪。被告人徐东海的行为不具备贪污罪的主、客观方面犯罪构成要件，其并未将这笔公款采取非法手段占为已有。被告人徐东海对其以个人名义存入银行的22万元公款虽没有支配、控制权，但他在形式上合法占有，故车辆管理所没有失去对这笔公款的实际控制权。因此，被告人徐东海让孟某某将9.07万元取出及销卡行为，不构成贪污罪。
3、被告人徐东海在检察机关对其立案前，纪检办案机关掌握其涉嫌贪污小金库公款线索的情况下，如实交待办案机关未掌握的主要受贿犯罪事实行为，依法应以自首论。被告人徐东海案在发后，主动交代犯罪事实，积极配合调查，认罪态度好，确有悔罪表现，且其亲属积极退赃款61万元，应对其受贿罪量刑时，依法减轻或从轻处罚。
经审理查明：
（一）受贿罪的事实
1、2009年3月至2013年12月期间，被告人徐东海利用职务便利，为驾校学生申领驾驶执照考试提供方便，非法收受阿某某某某某·麦提托合提、阿某某某某某·如则麦麦提、阿某某某某某·依享、图某某某某某·艾力木和王某给予的共计27.8万元好处费。
（1）2008年8月至2012年期间，和田市新荣驾校教师阿某某某某某·麦提托合提因请托被告人徐东海在驾驶证考试中帮助学员通过考试，先后多次送给被告人徐东海好处费共计6.3万元，被告人徐东海予以收受，并帮助多名考生通过驾驶证考试。
（2）2009年4月至2012年9月期间，墨玉县图玛热斯驾校负责人阿某某某某某·如则麦麦提因请托徐东海帮助其驾校学员通过考试，先后多次送给被告人徐东海好处费9万元，被告人徐东海予以收受，并帮助多名考生通过驾驶证考试。2012年年底，阿某某某某某·如则麦麦提在被告人徐东海的安排下为其支付购玉器款5万元。
（3）2012年12月，被告人徐东海给和田市顺通驾校负责人阿某某某某某·依享打电话称向其借款5万元，几天后阿某某某某某·依享让其弟弟阿某某某某某甲·依享给被告人徐东海送去现金5万元，被告人徐东海未出具收条，也未归还该笔款项。2014年1月，阿某某某某某·依享请被告人徐东海安排该校150名学员的加考，被告人徐东海予以安排。
（4）2010年6月至9月期间，墨玉县鑫玉驾校负责人图某某某某某·艾力木因请托徐东海帮助其驾校学员通过考试，先后两次送给被告人徐东海好处费5000元，被告人徐东海予以收受，并帮助多名考生通过驾驶证考试。
（5）2010年3、4月份，和田新荣驾校负责人因王某请托徐东海帮助其驾校学员通过考试，给被告人徐东海好处费2万元，被告人徐东海予以收受，并帮助多名考生通过驾驶证考试。
2、2009年至2013年期间，被告人徐东海利用职务便利，为中介人员办理“大吨小标”和“长车落户”业务中，非法收受买某某某某某某·沙地尔、孟某某、安某某给予的共计87.4万元好处费。
（1）2009年至2012年，买某某某某某某·沙地尔因请托被告人徐东海帮助办理“大吨小标”业务，先后送给徐东海共计7.4万元好处费，被告人徐东海予以收受，并帮助买某某某某某某·沙地尔办理了“大吨小标”业务。
（2）2012年至2013年，孟某某因请托被告人徐东海帮助办理“大吨小标”、“长车落户”业务，送给徐东海58万元好处费，被告人徐东海予以收受，并帮助孟某某办理“大吨小标”、“长车落户”业务。
（3）2013年，安某某因请托被告人徐东海帮助办理“大吨小标”业务，送给徐东海22万元好处费，被告人徐东海予以收受，并帮助安某某办理了“大吨小标”业务。
3、2012年秋天，和田地区公安局交警支队副支队长钱某某在乌鲁木齐市购买住房，需支付房款57万元，并请被告人徐东海帮忙给和田新荣驾校负责人王某打电话。被告人徐东海给王某打电话让王某帮钱某某看房并垫付房款，随后对王某说让钱某某给其打个条子，钱某某在三、五年内还款，之后王某给钱某某支付了57万元的房款。
（二）贪污罪的事实
2012年5月10日，被告人徐东海将车辆管理所小金库22万元资金以自己的名义存入工商银行，后在单位领导的安排下将该款中的12.93万元分两次用于支付单位的相关开支。2014年3月3日至5日，被告人徐东海将该银行卡给孟某某，让孟某某把账户内的钱全部取出后把银行卡给徐东海。孟某某将该卡中的5万元刷卡支付其妻子沈某某的保险费，将其余4.07万元取出后问被告人徐东海是否把钱给拿来，被告人徐东海告诉孟某某等等再说。2014年3月5日，被告人徐东海将该银行账户销户。
另查明，案发后被告人徐东海亲属上缴脏款61万元，孟某某及其亲属上缴案款共计67.2922万元，以上案款存于和田地区检察分院。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人徐东海的户籍信息，证明被告人徐东海已达到法定刑事责任年龄。
（2）立案决定书、拘留通知书、拘留证、逮捕通知书、逮捕证，证明和田市人民检察院依法受理被告人徐东海涉嫌受贿罪、贪污罪一案及被告人徐东海被采取强制措施的情况。
（3）《新疆维吾尔自治区现有国家机关工作人员向公务员过度审批表》、《公务员登记表》、《干部任免审批表》、和田地区公安局党委文件、和田地区公安局政治部证明、新疆维吾尔族自治区公安厅机动车驾驶人考试员资格证书、和田地区公安局交警支队车辆管理所岗位职责、交警支队领导班子分工调整的请示，证明被告人徐东海系国家工作人员，于2008年8月1日被任命为和田地区公安局交通警察支队车辆管理所所长，2013年5月11日被任命为和田地区公安局交通警察支队副支队长以及其具体负责的工作范围。
（4）和田地区人力资源和田社会保障局文件、和田地区公安局纪律检查委员会决定，证明被告人徐东海于2014年4月24日被开除公职，2014年4月25日被开除党籍。
（5）证人阿某某某某某·麦提托合提、阿某某某某某·如则麦麦提、张治安、阿某某某某某·依享、阿某某某某某甲·依享、图某某某某某·艾力木、王某的证词、农业银行卡存款凭证，证明2009年3月至2013年12月期间，被告人徐东海利用职务便利，为驾校学生申领驾驶执照考试提供方便，非法收受阿某某某某某·买提托合提、阿某某某某某·如则麦麦提、等人共计27.8万元好处费的事实。
（6）证人买某某某某某某·沙地尔、孟某某、安某某、徐东昆的证词、徐东海、孟某某、徐某某、安某某农业银行卡交易明细、和田地区永城货物运输有限公司办理“长车落户”档案，证明2009年至2013年期间，被告人徐东海利用职务便利，在办理“大吨小标”和“长车落户”业务中，非法收受买某某某某某·沙地尔、孟某某、安某某共计87.4万元好处费的事实。
（7）房产转让合同书、乌鲁木齐市房屋权属申请表（转移登记）、公证书、产权证、完税证等房产转让登记手续、王某的银行账户明细、证人钱某某的证词，证明2013年12月19日，钱某某在乌鲁木齐市与张某某、叶某某签订房屋买卖合同，总价为59万元。2012年11月8日王某向张某某账户中转入57万元用于为钱某某支付房款的事实。
（8）钱某某的银行账户明细，证明钱某某有能力支付借款而未返还。
（9）证人王某的证词，证明被告人徐东海以免去王某在车辆管理所的场地费为由让王某支付钱某某的房款。
（10）证人马某的证词，证明和田地区公安局交警支队车辆管理所有小金库，其称并知道小金库的钱存在被告人徐东海名下的事实。
（11）证人钱某某的证词、徐东海的笔记本复印件，证明和田地区公安局交警支队车辆管理所小金库款项的来源是补考费、考训教材费以及被告人徐东海将小金库中的20万元分成二次交给单位财务。
（12）证人马某某、望某、崔某某的证词，证明被告人徐东海尾号为1581的工商银行卡中的资金属于公款，该款前期由马某某保管，存在望某名下，后期由被告人徐东海保管的事实。
（13）证人孟某某的证词，证明2014年3月，被告人徐东海将自己的一张工商银行卡给孟某某，让孟某某将卡中的钱全部取出，并将卡还给徐东海。孟某某将该卡中的5万元刷卡支付其妻子沈某某的保险费，取出卡中4.07万元后将卡还给被告人徐东海并问其是否把钱给其送过去，被告人徐东海让孟某某等等再说。案发后，4.07万元上缴至和田地区检察分院。
（14）望某农业银行卡账户明细、银行卡取款凭条，证明该银行卡于2012年2月10日开户，2012年5月9日取出现金52.34万元的事实。
（15）被告人徐东海开户个人信息、徐东海办理业务影像、尾号为1581的工商银行卡交易明细、个人业务凭证、销卡申请书、销卡凭证、沈某某的保险单、中国人寿保险股份有限公司客户资料、银联商务交易凭证，证明被告人徐东海于2012年5月10日办理一张尾号为1581的工商银行卡，存入22万元，2014年3月3日、4日通过ATM取款4万元，2014年3月4日，该银行卡刷卡消费5万元用于支付沈某某的保险费，2014年3月5日被销户的事实。
（16）被告人徐东海银行卡明细、被告人徐东海的供述，证明2012年6月6日、8月29日，该银行卡两次分别刷卡消费12.93万元，用于支付和田地区公安局交警支队车辆管理所的开支。
（17）被告人徐东海的供述，证明被告人徐东海受贿及贪污犯罪的事实。
（18）和田地区检察分院结算票据，证明案发后被告人徐东海亲属上缴赃款共计61万元，孟某某及其亲属上缴案款共计67.2922万元。
（19）电子数据光盘，证明侦查阶段的取证程序合法。
被告人徐东海对证据（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）、（11）、（12）、（14）、（15）、（16）、（17）、（18）、（19）均无异议，本院予以确认。对于证据（9）的真实性、关联性有异议，认为其撕掉王某欠车辆管理所场地费欠条是2010年3月至5月份的事情，其并没有权利给王某免去场地费，且王某的证词前后不一致，无其他证据佐证。对于证据（10），被告人徐东海质证认为，地区公安局交警支队支队长马某知道小金库的钱放在徐东海处保管。对于证据（13）被告人徐东海质证认为，对该证据的真实性，合法性，有效性没异议，但该证据不能证明公诉机关所要证明的事实。
本院认证认为，证据（10）、（13）符合证据的真实性、合法性、关联性，故予以采信。证据（9）符合证据的真实性、合法性，但该证据不能证明被告人徐东海以免去场地费为由让王某支付钱某某的房款，故对该证据不予采信。
被告人徐东海向法庭提供以下证据：
（1）证人钱某某的证词，证明钱某某证词与被告人徐东海证词相互印证，均能证明钱某某向王某借款57万元的事实，被告人徐东海并没有收受该笔57万元。
（2）地区公安局纪检监察室立案决定书，证明在检察机关立案之前，纪检部门对被告人进行调查期间，被告人徐东海主动交代了受贿的事实。
公诉机关和田市人民检察院质证认为，对证据（1）无异议；对证据（2）的真实性无异议，但认为该证据不能证明被告人主张的事实。
本院认证认为，证据（1）符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信；证据（2）仅能证明2014年3月21日，和田地区公安局纪检监察室对被告人徐东海违纪问题予以立案，并不能证明被告人徐东海主动交代受贿犯罪的事实，故本院不予采信。
本院认为，被告人徐东海身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物合计人民币115.2万元，数额特别巨大。被告人徐东海主观上有非法收受他人财物的故意，客观上实施了为他人谋取利益、收受他人财物的行为，其行为侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予刑罚处罚。和田市人民检察院指控被告人徐东海犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。
被告人徐东海提出其给王某打电话帮助钱某某借款57万元的行为不构成受贿罪的的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐东海虽然利用其职务的影响力给王某打电话让其给钱某某支付房款，但证人钱某某的证词与被告人徐东海的供述相互印证，证明钱某某与王某之间系借款关系，且被告人徐东海并未使用或占有57万元，被告人徐东海的该行为不符合受贿罪的构成要件。公诉机关和田市人民检察院未提供充分的证据证明57万元系被告人徐东海受贿款，故被告人徐东海给王某打电话帮助钱某某向王某借款57万元的行为不应当定性为受贿。和田市人民检察院对被告人徐东海的该项指控不能成立，本院不予支持。
被告人徐东海提出其让孟某某将该银行卡中9.07万元取出及销户的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院认为，被告人徐东海对该笔9.07万元公款虽然没有支配、控制权，但被告人徐东海是在单位领导的授意下保管该笔资金，其并没有利用职务上的便利，将该笔公款采取非法手段占为己有，只是让孟某某帮忙取出并销户。公诉机关并未提供充分的证据证明被告人徐东海将该笔9.07万元非法占为己有，该行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，故对该辩护意见，本院予以采纳，和田市人民检察院对被告人徐东海犯贪污罪的指控不能成立，本院不予支持。
被告人徐东海的辩护人林安娜认为，被告人徐东海在检察机关立案之前，纪检办案机关掌握其涉嫌贪污罪线索的情况下，如实交代了办案机关未掌握的主要受贿犯罪事实，应当以自首论。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，犯罪分子没有自动投案，但如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，应当自首论。本院认为，办案机关在掌握被告人徐东海犯罪事实的情况下，对其进行调查，被告人在组织调查期间主动交代了犯罪事实，但其交代的罪行与办案机关所掌握的罪行属于同种罪行，依法不构成自首，且被告人徐东海未向本院提供证据证明其主张的事实，故对该辩护意见不予采纳。
在组织调查期间，被告人徐东海供述了全部犯罪事实、积极退赃，且有悔罪表现，对此，辩护人提出被告人具有从轻处罚情节，该辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十二条之规定，判决如下：
一、被告人徐东海犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2025年4月18日止）
二、被告人徐东海的违法所得人民币115.2万元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向和田地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 孙 斌
审 判 员 李守江
代理审判员 郑 丽
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 张雪梅