河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第00173号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：刘宏斌，男，汉族，1977年11月27日出生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：南阳市骨科医院。住所地：河南省南阳市新华西路***号。
法定代表人：贾虎林，该院院长。
申诉人刘宏斌因与被申诉人南阳市骨科医院（以下简称骨科医院）医疗纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2006）南民二终字第163号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2014年4月2日作出豫检民抗（2014）14号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年5月30日作出（2014）豫法立二民抗字第00029号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员王从岭、陈锋出庭。申诉人刘宏斌及其委托代理人刘振祥，被申诉人骨科医院的委托代理人罗良雨、周荣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年3月17日，刘宏斌起诉至南阳市卧龙区人民法院，请求依法判令骨科医院向其赔偿78887.20元（即医疗费10573.70元、误工费9329元、护理费2375元、残疾赔偿金73307.76元等共计131145.46元的60%）。
南阳市卧龙区人民法院一审查明，刘宏斌出生不久即发现其左下肢患海绵状血管瘤，8岁时作左下肢放射治疗，后出现左下肢生长障碍，肢体细短，膝关节外翻畸形。2000年2月26日，刘宏斌入住骨科医院治疗，经检查左下肢及阴囊部可见弥漫性遇曲血管团，以肢外侧为重，呈浅蓝色，触之软如棉花，左下肢发育障碍，较右下肢明显为细，短缩约4cm，左膝关节明显外翻畸形，双膝并拢后两足间距约30cm，髌骨外移，移动度差。左膝关节O°（伸）100°（屈）内收外展及旋转功能受限，左踝关节内收外展及旋转受限，踝关节屈曲于30至40°位，左足发育较健侧明显为小。X线片：左膝外翻畸形，左髌骨陈旧脱位，向外侧移位。2000年2月29日，骨科医院为刘宏斌行截骨术，术后恢复顺利，于2000年3月15日出院，出院医嘱，药物治疗，功能锻炼，定期复诊。2002年6月，刘宏斌因膝关节活动受限，功能锻炼效果较差再次入住骨科医院，于2002年6月8日做第二次手术，但未达到完全矫正效果，于2002年9月19日出院。两次住院共计125天。南阳市卧龙区人民法院司法技术科对刘宏斌伤情进行了鉴定，出具了（2002）宛龙医鉴字第140号鉴定书，结论为：1、本例诊断明确，手术方式恰当，医生认真负责，手术达到了一定效果；2、其膝踝关节强直属于手术并发症；3、由于截骨面倾斜，截骨远端内移、上移，对下肢的负重线和长度有一定影响，从而与肢体短缩引起的伤残之间有部分因果关系；4、其肢体短缩为七级伤残。骨科医院在给刘宏斌做矫正截骨手术与刘宏斌谈话时关于截骨后引起肢体短缩的可能性未作告知记录。2003年4月22日，南阳市卧龙区人民法院司法技术科对（2002）宛龙医鉴字第140号鉴定进行了补充说明：“2cm不是骨科矫形技术容许的偏差标准，它只是衡量伤残的一个标准。”刘宏斌住院共花医疗费10573.70元，住院期间由其父刘振祥护理，并支出交通费15元，复印费20元。南阳市卧龙区人民法院司法技术科对刘宏斌用药是否合理进行审查，出具了（2004）宛龙法鉴字第7号鉴定书，意见为该病诊断明确，治疗符合原则，未发现不合理用药现象。根据骨科医院的申请，南阳市卧龙区人民法院又委托南阳市医学会进行鉴定，该医学会出具了南阳医鉴（2004）001号鉴定书。分析意见为：1、根据医患双方的陈述、提供的有关鉴定材料及现场医学检查，医院对患者的疾病诊断是正确的；2、根据2004年1月2日X线片184498号示左股骨踝上截骨术后基于负重力线，手术适症及手术方法符合诊疗常规；3、医方存在的医疗过失行为是与患者术前谈话时关于截骨后引起肢体缩短的可能性无告知记录；4、医方的医疗过失行为与患者肢体缩短不存在因果关系。结论为不属于医疗事故。为了对医疗专业技术进一步了解，南阳市卧龙区人民法院向南阳市医学会进行了质询，该医学会医疗事故技术鉴定工作办公室给予了书面答复，内容为：一、关于手术前后患者肢体缩短的具体数字，根据骨科医院病历记载，患者术前体格检查左下肢比右下肢缩短4cm。根据鉴定会专家组对患者现场医学检查，患者左下肢比右下肢缩短5.5cm，扣除患者自身因素，本次手术前后患者左下肢比右下肢缩短1.5cm。二、关于患者肢体缩短的原因，据骨科医院手术记录记载，在股骨髁部距关节面约8cm处截除一内宽外窄的楔形骨块，并预留外侧部分相连。实乃为纠正患者左下肢负重力线采取的技术措施，缩短1.5cm，属于允许范围，这种措施在朱通伯主编的人民卫生出版社出版的《骨科手术学》第二版1617页有记载，手术适应症和手术方法符合规范。
南阳市卧龙区人民法院一审认为，刘宏斌因年幼时患血管瘤进行了放射治疗，致使左下肢出现生长障碍，左下肢比右下肢细、膝外翻。在骨科医院治疗期间该院对其病情诊断正确，手术适应症及手术符合常规，措施得当。手术后刘宏斌膝外翻有一定好转，虽然本次手术前后左下肢比右下肢短缩1.5cm，是在医学上允许的范围内，该院对刘宏斌的治疗行为没有过失，对刘宏斌身体健康权没有损害。但该院术前与刘宏斌谈话时，关于截骨后会引起肢体短缩的可能性无告知记录，使刘宏斌对截骨可能引起的后果不知情，没有必要的心理准备，也不能在后果较明确的情况下对是否做手术进行选择，骨科医院术前未告知刘宏斌截骨可能造成的后果的过失行为对刘宏斌的正当权利有所损害，但该过失行为与刘宏斌的左下肢短缩没有直接因果关系，应酌情赔偿刘宏斌损失5000元为宜，对刘宏斌的其他诉讼请求依法不予支持。南阳市卧龙区人民法院于2004年11月5日作出（2004）宛龙民一初字第152号民事判决：一、判决生效后十日内骨科医院赔偿刘宏斌损失5000元；二、驳回刘宏斌的其他诉讼请求。诉讼费2871元，鉴定费610元，刘宏斌负担3000元，骨科医院负担481元。
一审判决生效后，刘宏斌向南阳市卧龙区人民法院申请再审，该院于2005年6月2日作出（2005）宛龙立民监字第18号民事裁定，由该院另行组成合议庭再审本案。
南阳市卧龙区人民法院再审查明的事实与一审一致。
南阳市卧龙区人民法院再审认为，刘宏斌在骨科医院就诊，进行了膝外翻矫正手术。根据南阳市医学会的技术鉴定分析及结论，此医疗纠纷不属于医疗事故。骨科医院治疗期间对病情诊断正确，手术适应症及手术符合常规措施得当。医方存在的过失行为是：与患者术前谈话时关于截骨后引起肢体短缩的可能性无告知记录，但医方的此医疗过失行为与患者肢体短缩不存在因果关系。因而骨科医院对刘宏斌的治疗行为并未造成其身体健康权的侵害，骨科医院未履行术前告知义务的过失行为与刘宏斌的肢体短缩没有因果关系，因此不具备损害赔偿的构成要件，依法不应当对刘宏斌承担赔偿义务。但考虑到刘宏斌在治疗期间的实际医疗费用，结合医方未履行术前告知义务的过失行为，应酌情补偿刘宏斌5000元，一审判决赔偿刘宏斌5000元不妥，一审判决第一条应予撤销，而一审判决第二条处理适当，予以维持。南阳市卧龙区人民法院于2005年9月8日作出（2005）宛龙民再字第35号民事判决：一、撤销（2004）宛龙民一初字第152号民事判决第一条；二、维持（2004）宛龙民一初字第152号民事判决第二条；三、自判决生效后十日内，骨科医院补偿刘宏斌5000元。一审诉讼费2871元，鉴定费610元，刘宏斌负担3000元，骨科医院负担481元。原再审诉讼费2871元，由刘宏斌负担。
刘宏斌不服上述再审判决，上诉至南阳市中级人民法院。
南阳市中级人民法院二审查明的事实与原再审一致。
南阳市中级人民法院二审认为，刘宏斌因幼年患血管瘤进行放射治疗，致使肢体出现生长障碍，左下肢比右下肢细，膝外翻。2000年2月26日，刘宏斌到骨科医院要求矫正膝外翻，当日收住该院，骨科医院在手术前对刘宏斌的病因及身体状况进行了详细的诊断后对刘宏斌行截骨术，术后恢复顺利，刘宏斌于2000年3月15日出院，出院医嘱为药物治疗功能锻炼，定期复诊，到2002年6月，刘宏斌因膝关节活动受限，功能锻炼效果较差再次到骨科医院住院治疗，并二次手术，但未能达到完全矫正效果。诉讼中，南阳医学会对骨科医院的医疗行为进行鉴定，医学会的鉴定意见为：医院对患者的疾病诊断正确，根据X线片显示左股骨踝上截骨术后基于负重力线，手术适应症及手术方法符合诊治疗常规，医方存在的医疗过失行为是：与患者术前谈话时关于截骨后引起肢体短缩的可能性无告知记录，医方的过失行为与患者肢体短缩不存在因果关系，结论为不属于医疗事故。故骨科医院对刘宏斌的诊查及治疗并无不当。刘宏斌关于骨科医院未尽术前诊查义务，未采取最佳手术方法及术后骨科医院无“功能锻炼”的关键医嘱，导致术后无嘱可遵，骨科医院提供的病历存在伪造、虚假的记载的上诉理由不予采信。医学会作为认定医疗事故的专业机构，在无充分证据证实其鉴定结论不实的情况下，其所作鉴定书应当作为定案依据。刘宏斌关于该鉴定属无效证据的上诉理由不能成立。但骨科医院在与患者术前谈话时未履行必要的告知义务，致刘宏斌对术后可能引起肢体短缩这一事实无心理准备，也不能在后果较明确的情况下进行是否做手术的选择，骨科医院对此有过失，侵犯了刘宏斌的知情权。骨科医院应当对自身的过失行为承担民事责任，酌情应当赔偿刘宏斌医疗费、误工费、护理费。刘宏斌两次住院共花医疗费10573.70元，住院计125天，考虑到刘宏斌自身有残疾，应按住院时间确定误工费、护理费金额。但刘宏斌本身有工作，亦未提供因住院引起收入减少的证据，故误工费无法支持。刘宏斌住院由其父刘振祥护理，按每天10元标准，护理费共计1250元。原再审查明事实清楚，但判令骨科医院补偿刘宏斌5000元不妥。南阳市中级人民法院于2006年4月28日作出（2006）南民二终字第163号民事判决：一、撤销（2005）宛龙民再字第35号民事判决；二、自判决生效后十日内，骨科医院赔偿刘宏斌医疗费、护理费共计11823.70元。一审诉讼费2871元，鉴定费610元，原再审诉讼费2871元，共计6352元，由刘宏斌负担5390元，骨科医院负担962元。二审诉讼费2871元免交。
二审判决生效后，刘宏斌不服，向南阳市中级人民法院申诉，南阳市中级人民法院于2007年7月19日作出（2007）南民立申字第34号驳回申诉通知书，驳回其申诉；刘宏斌又向本院申请再审，本院于2009年4月23日作出（2008）豫法民再申字第1423号民事裁定，驳回刘宏斌的再审申请。
河南省人民检察院抗诉认为，（2006）南民二终字第163号民事判决适用法律错误：一是本案诉讼中，南阳市卧龙区人民法院和南阳市医学会分别出具了（2002）宛龙医鉴字第140号鉴定书和南阳医鉴（2004）001号鉴定书，两份鉴定书的部分鉴定意见不一致。原审判决对（2002）宛龙医鉴字第140号鉴定书未作评判，有失公允，采信南阳医鉴（2004）001号鉴定书作为本案定案依据不当；二是原审判决既然认定骨科医院存在医疗过失行为，即与患者术前谈话时关于截骨后引起肢体短缩的可能性无告知记录，理应依法判决确定各方应承担的责任。但是，原审判决在未依法划分责任大小的情况下，酌情判令骨科医院赔偿刘宏斌医疗费、护理费共计11823.70元，显属缺乏法律依据。
本院再审过程中，申诉人刘宏斌称，除同意抗诉机关的意见外，另认为，南阳市医学会的鉴定依据失实，结论错误。骨科医院诊疗错误，手术适应症及手术方式措施不适合刘宏斌的实际病情，不符合诊疗常规，造成刘宏斌膝外翻未能矫正，膝关节、踝关节强直性功能障碍及左下肢体短缩由术前2㎝加大为术后6㎝的多种残疾。请求依法撤销原审判决，改判赔偿刘宏斌713710.82元。被申诉人骨科医院辩称：1、原审判决采信南阳市医学会鉴定合法。南阳市卧龙区人民法院的鉴定是在本次诉讼之前作出的，骨科医院不认可，于是又委托南阳市医学会进行了鉴定，该鉴定作出后刘宏斌未提起再次鉴定，足以推翻南阳市卧龙区人民法院的鉴定，应予采信。2、刘宏斌住院时期施行的有关法律并没有具体明确要求应当提前告知患者选择治疗方案的规定，且刘宏斌的残疾与骨科医院没有关系，故骨科医院不应当承担赔偿责任。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，骨科医院在本案中承担责任的必要前提条件是其在对刘宏斌的诊疗过程中存在过错行为以及该过错行为与刘宏斌的损害后果之间具有因果关系。从两份鉴定的内容来看，两份鉴定均能反映出骨科医院对刘宏斌的诊断是明确的，手术方式是恰当的，手术达到了一定的效果。南阳医鉴（2004）001号鉴定认为骨科医院存在的医疗过失行为是，与患者术前谈话时关于截骨后引起肢体缩短的可能性无告知记录，但同时指出该医疗过失行为与患者肢体缩短不存在因果关系。（2002）宛龙医鉴字第140号鉴定认为，由于截骨面倾斜，截骨远端内移上移，对下肢的负重线和长度有一定影响，从而与肢体短缩引起的伤残之间有部分因果关系。该鉴定只是认为骨科医院的手术与刘宏斌的伤残之间具有部分因果关系，并未指出骨科医院因手术中存在过错行为及其与刘宏斌的伤残之间具有因果关系。根据这两份鉴定书的内容和本案的案情可知，骨科医院对刘宏斌实施的手术为肢体畸形矫正手术，关于刘宏斌两次手术后出现的左下肢较术前短缩两厘米，是属于该矫正手术实施后带来的必然结果，还是骨科医院在实施手术过程中存在操作失误造成的，两份鉴定均未予以明确。故根据两份鉴定的内容，无法确定骨科医院在对刘宏斌手术过程中存在过错行为，以及若有过错行为是否与刘宏斌术后左下肢短缩两厘米之间存在因果关系。故不能认定骨科医院在实施手术中存在过错行为并由此承担责任。但是，由于骨科医院在给刘宏斌实施手术前，未将手术后可引起肢体短缩的风险告知刘宏斌，存在一定过错，故应当承担相应的赔偿责任，对此，原审判决确定的赔偿范围和赔偿数额并无不当，应予维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，本再审一案仅应在抗诉支持当事人请求的范围内进行审理，故刘宏斌在本次再审庭审中所增加的诉讼请求，不属于本次再审审理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持南阳市中级人民法院（2006）南民二终字第163号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
代理审判员 翟晨飞
代理审判员 王德齐
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 包宇競