新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第5号
上诉人（原审被告）精河县温商房地产开发有限责任公司。住所地精河县火车南站以北。
法定代表人王旭华，该公司董事长。
委托代理人陈镭，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）黄银山，男，汉族，住精河县。
委托代理人万长军，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吕雪敏，女，汉族，住精河县。
委托代理人万长军，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。
上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司（以下简称温商房地产公司）与被上诉人黄银山、吕雪敏商品房销售合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2013）精民二初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长、审判员张涛、代理审理员杜娟参加的合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案，书记员巴音其其克担任法庭记录。上诉人温商房地产公司委托代理人陈镭，被上诉人黄银山、吕雪敏的委托代理人万长军到庭参加了诉讼。
原审法院经审理查明：2011年8月4日，原告黄银山、吕雪敏向被告温商房地产开发公司支付购房定金50000元，预订被告开发的位于精河县火车南站以北1幢19号门面房。2011年9月21日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的精河县温州商业街1幢19号门面房，房屋建筑面积59.98平方米，单价5100元，总价款305898元。合同第六条第一款第（一）项载明“买受人于2011年9月21日付房款250000元（大写）贰拾伍万元整。余款55898元（大写）伍万伍仟捌佰玖拾捌整于十月三十日之前全部付清。”第九条载明“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1-2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）.....（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。..买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。2.注：逾期时间不包括当年因天气原因而不能施工的时间（当年11月1日至次年3月31日）。”原告提供的合同第八条载明“出卖人应当在2011年8月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。”被告提供的《商品房买卖合同》双方签名、时间均属实，但合同第八页第八条载明“出卖人应当在2012年9月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：......。”合同签订后，2011年9月21日，原告向被告给付购房款200000元，精河县建筑工程质量安全监督站于2012年10月23日出具房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告，对被告所开发1号商住楼进行检验，结论为合格。被告于2013年5月15日向精河县住房和城乡建设局办理了验收备案手续。2013年6月1日，被告在《博尔塔拉报》发布《交房通告》，通知被告开发的精河县温州商业街1号、2号、3号、4号楼业主办理入住手续。2013年8月14日，原告向被告给付购房款58810元，8月15日，原、被告双方就本案原告所购买房屋办理了交付手续。
另查明，被告开发的精河县温州商业街二幢、三幢未出售的二间门面房，被告以每年500元／平方米对外出租，租期3年（2013年9月28日至2016年9月27日）。另该商业街第三幢一间门面房，业主以400元／平方米向外出租，租期3年（2013年8月7日至2016年8月22日）。
原告一审请求被告赔偿逾期交付房屋的违约金81062.63元（308810元×（17×30＋15）天×5÷10000）］，并承担本案诉讼费。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。本案争议焦点是：1、被告应于何时向原告交付房屋；2、合同约定以已付房款的日万分之五计算违约金是否过高，是否应适当减少。
关于第一个争议焦点。原、被告双方于2011年9月21日签订的《商品房买卖合同》，原告提交的合同载明交房时间是2011年8月31日前，被告提交的合同载明交房时间是2012年9月30日前。被告对原告提供的合同中约定2011年8月31日前交房认可，但认为是笔误。原告认为被告提供的合同约定交房时间是2012年9月30日系因被告自行修改合同所致。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间。”的规定，原告提供的合同约定的交房时间在签订合同之前，在实际生活中无法实现。因双方合同文本系由被告提供和填写，且现被告提供的合同与原告提供的合同关于房屋交付时间的约定不一致，故被告提供的合同中关于交房时间的约定的真实性亦无法采信。应当认定本案合同对交付房屋的履行期限约定不明确，根据本院已受理的其他房屋买受人要求被告赔偿逾期交房违约金案件来看，存在约定于2011年8月31日交房的合同，可见被告预订于2011年8月31日前向业主交付房屋，故酌情给被告十日交付房屋的合理准备时间，即被告应于2011年10月1日前向原告交付房屋。被告辩称根据交易习惯，应当先交房款后交房屋，原告主张应当先交房后交房款，原、被告均主张先履行抗辩权。原审法院认为，原、被告提供的合同均约定购房尾款于2011年10月30日之前交付，双方对此无异议，予以确认。已经确认的被告交付房屋的时间是2011年10月1日之前，可见应先交房后付房款，故原告于2013年8月14日支付购房尾款58810元未构成违约，系行使先履行抗辩权。被告主张先履行抗辩权不成立，其于2013年8月15日交付房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。关于计算违约金时是否应扣除2011年、2012年冬季不能施工的时间的问题，合同第九条明确约定“逾期时间不包括当年因天气原因而不能施工的时间（当年11月1日至次年3月31日）。”但精河县建筑工程质量安全监督站于2012年10月23日对本案原告购买房屋（1幢）进行综合验收，结论为合格。可见2012年11月1日至2013年3月期间，并不存在施工的情况，故在计算逾期交房天数时只需要扣除2011年冬季不能施工时间，2012年不应扣除。确认被告逾期530天［从2011年10月2日至2013年8月14日（扣除2011年11月1日至2012年3月31日冬季不能施工期间）］，原告主张被告逾期交房525天，系自行处分其民事权利的行为，予以准许。
关于第二个争议焦点。原告主张按合同第九条约定以已付房款的日万分之五计算违约金，被告辩称以已付房款的日万分之五计算违约金过分高于原告的实际损失，应当以不超过原告实际损失的30%为标准适当减少。我国违约金制度系以赔偿非违约方的实际损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，因此违约金比例的确定应当以实际损失数额为基础。本案中，由于原告没有举证证明逾期交房给其造成的实际损失，所以可比照同地段同类型房屋租金标准确认原告的实际损失，根据被告提供的精河县温州商业街同类型房屋租金每年为400元／平方米-500元／平方米不等，应以500元／平方米为标准，被告逾期交房525天，再结合原告对合同的履行情况，算得原告的实际损失是34552元（500元／平方米×59.98平方米÷365天×525天）x（250000元÷308810元）。如按合同约定的违约金计算方法计算违约金数额是81062.63元，明显高于原告的实际损失，与合同法设立违约金制度的目的和功能相悖。因此合同约定的以已付款的日万分之五计算所得违约金明显过高，应依法予以调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条违约金不应超过实际损失30%的规定，被告应付的违约金数额不应超过44917元（34552元×130%），对原告主张违约金超出44917元部分，不予支持。被告辩称合同约定违约金计算方法计算所得违约金过高，主张适当减少的请求成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决被告精河县温商房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告黄银山、吕雪敏赔偿逾期交付房屋的违约金44917元。
宣判后，精河县温商房地产公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判确定上诉人与被上诉人之间商品房销售合同的房屋交付时间为2011年8月31日前，无事实及法律依据，据此计算违约金显失公平：l、本案中，存在着两份均有双方当事人真实签名、但交房期限不同的合同，被上诉人提供的合同，签订时间为2011年9月21日，而载明的交房时间是2011年8月31日前，交房时间在签订合同之前，显然与事实不符，不可能是双方真实意思表示。上诉人提供的合同，有双方的真实签名，内容完全符合法律规定，也无任何不当或不合情理之处，应为真实有效的合同。原审仅凭该合同系上诉人填写，且与被上诉人提供的合同不一致便对该合同约定的交房时间不认可，上诉人认为理由不充分。2、退一步，即便本案的交房期限约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，首先应当按交易习惯确定，按照房地产销售的交易习惯，都是买受人先交付全部房款出卖人再交付房屋（这一点，从上诉人签订的其他合同中也可看出），原审认定先交房、后付款显然与交易习惯不符。再退一步讲，如果不能以交易习惯确定，按照法律规定债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，但原审法院判决“酌情给十天”没有事实及法律依据。3、如果原审法院认为双方合同对交房期限约定不明，按交易习惯又不能确定的情况下，按照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”原审法院先是超越职权自行确定一个交房时间，又超越法律自行认定履行顺序，并以此计算违约金的期限令人无法信服。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人黄银山、吕雪敏答辩称，原审开庭被答辩人认可答辩人提供的合同的真实性，认为载明的交房时间2011年8月31日系笔误，但没有提供证据证明该主张。与被答辩人同一栋房屋其他商户签订的合同的交房时间为2011年8月31日，同一栋楼交房时间应当是一致的。同时，双方的合同系被答辩人提供的格式合同，合同内容都是被答辩人书写，只有被答辩人可以篡改合同。故答辩人认为交房时间应为2011年8月31日前。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人分别提供了由双方签订的《商品房买卖合同》各一份，两份合同均有上诉人的签名与被上诉人的法定代表人签字和公司印章，除交房时间外，其他内容均一致。上诉人提供的合同中交房时间为2012年9月30日前，被上诉人提供的合同中交房时间为2011年8月31日前，上诉人认可曾签订过被上诉人提供的合同，但合同内容经过双方协商同意后进行了变更。其除口头陈述外未提供证据加以证明。本院认为，被上诉人提供的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法律的强制性规定，为有效合同。原审判决酌情确定十日的宽展期适当，交房日期应确定为2011年10月1日。合同约定被上诉人支付购房尾款为2011年10月30日前，由此可确定应先交房后付款，被上诉人行使先履行抗辩权成立，不构成违约。关于违约金的计算，上诉人应于2011年10月1日前交付房屋，但实际交房时间是2013年8月15日，上诉人应当承担逾期交付房屋的违约责任，违约期限应从2011年10月1日至2013年8月15日，按合同第九条2项约定，逾期时间不包括当年因天气原因而不能施工的时间（当年11月1日至次年3月31日），涉案房屋于2012年10月23日验收合格，逾期时间应扣除2011年11月1日至2012年3月31日期间。上诉人认为合同约定的违约金数额过高，应当以其实际损失为标准，提供了同地段同类型房屋租赁合同，双方对以该租金计算实际损失均无异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费923元，由上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 张 涛
代理审判员 杜 娟
二〇一五年三月十日
书 记 员 巴音其其克