江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3258号
上诉人（原审原告）：马荣茂。
委托诉讼代理人：宋玉烽、徐志，南通市江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南通经济技术开发区支行，住所地南通市经济技术开发区青岛路1号。
法定代表人：程宏巍，行长。
委托诉讼代理人：袁永祥、李艳。
被上诉人（原审被告）：陆志成。
被上诉人（原审被告）南通中宇装饰装璜有限公司，住所地南通市方天大市场A区501-601。
法定代表人：张明，总经理。
委托代理人陈赟，江苏江花律师事务所律师。
上诉人马荣茂因与被上诉人中国农业银行股份有限公司南通经济技术开发区支行（以下简称农业银行）、陆志成、南通中宇装饰装璜有限公司（以下简称中宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
马荣茂上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、农业银行提交的中宇公司营业执照上注册资金为560万元、装饰装潢资质等级为2级，但中宇公司当庭提交的营业执照和资质证书显示注册资金为110万元、资质等级为3级。2012年6月30日前中宇公司就没有接受工商年度检验。由此可见，农业银行没有对中宇公司的资质进行谨慎审查。中宇公司真实的注册资金及资质是达不到农业银行所要求的招标资格，农业银行在签订协议时就存在过错。2、农业银行保安及陆志成在公安机关的笔录都证明农业银行是梯子的所有权人和管理人，农业银行应当承担因梯子断裂而造成本人损害的责任，本人不应承担任何责任。3、一审法院认定住院伙食补助18元/天标准过低，应按照出差伙食补助标准100元/天计算。4、精神损害抚慰金4000元较低。
农业银行辩称，本行与马荣茂没有任何关系，其与陆志成存在雇佣关系。本行不知晓中宇公司的转包行为，也对中宇公司的资质进行了审查，在本案中不存在过错。案涉梯子系中宇公司提供。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中宇公司辩称意见同农业银行，并称马荣茂在保安劝告后仍执意取走梯子后受伤，其自身原因是受伤的主要原因。一审法院认定住院伙食补助18元/天标准正确。
陆志成未应诉答辩。
马荣茂向一审法院起诉请求：请求法院判令原审被告共同赔偿170612.63元。
一审法院认定事实，2013年8月25日，中国农业银行股份有限公司南通分行（甲方）与中宇装璜公司（乙方）签订零星工程定点施工协议，主要内容为：1、工程内容，中国农业银行股份有限公司南通分行单项预算10万元（不含）以下零星维修改造项目（含土建、维修、装修、安装、消防等，凭资质经营）的工程建设。2、协议期限，自双方协议签订之日起两年。3、乙方承诺严格按照《建设工程安全生产管理条例》组织施工管理，发生安全事故，责任概有乙方自行负责。4、除甲方事先书面同意外，乙方不得分包其应履行的协议义务。
2014年5月，农业银行要求中宇装璜公司进行屋面维修，中宇装璜公司的秦志明遂与陆志成联系购买防水材料并由陆志成负责组织人员施工。陆志成承接该工程后，联系马荣茂，马荣茂联系另外两个工人在农行开发区支行维修，当月工程结束。同年9月16日，因屋面仍然漏雨，秦志明通知陆志成到农行开发区支行维修，陆志成随即联系马荣茂。9月27日，马荣茂再次到农行开发区支行，保安告知周末银行不上班，待银行上班后再来。马荣茂执意维修，并自行从银行取走人字梯，在攀爬过程中，马荣茂不慎摔到受伤。马荣茂随即被送往南通瑞慈医院治疗，当日转至南通市中医院治疗，被诊断为左胫腓骨下段开放性骨折、左腓骨头骨折、左内踝皮肤挫裂伤，住院29天，花费急救费100元、住院费86795.38元。此后，马荣茂继续在南通市中医院、南通市第三人民医院就诊，共计花费345元。事故发生后，陆志成垫付34600元，中宇公司垫付10000元。2015年3月24日，马荣茂就已经发生的医疗费向法院提起诉讼，在审理过程中，经协调，陆志成另垫付8632.7元，中宇公司另垫付33674.6元，以上合计陆志成垫付43232.7元，中宇公司垫付43674.6元。
2015年11月6日，南通市江东法律服务所委托南通三院司法鉴定所对马荣茂的伤情进行鉴定，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所［2015］临鉴字第3144号司法鉴定意见书：1、马荣茂工作过程中受伤致左胫骨下端粉碎性骨折，左腓骨下段骨折，左踝关节脱位，左腓骨小头骨折，左内踝皮肤挫裂伤；其左踝关节功能障碍评定为人损十级伤残。2、马荣茂误工期限为240日；护理期限90日（其中2人护理30日，1人护理60日）；营养期限为80日。3、马荣茂取内固定费用约需10000元，相关误工期限为45日，需1人护理15日，营养期限为15日，鉴定费2280元。
另查明，马荣茂从事防水维修工作，其母亲邓菊香（××××年××月××日生）与其父亲马连清（已故）共生育7个子女，邓菊香依靠子女赡养。
再查明，此前工作日，马荣茂也曾由银行内部的楼梯到达屋顶。案涉的梯子系中宇公司长期存放在农业银行，用于维修使用。
还查明，马荣茂与陆志成均无资质。中宇公司具有建筑装饰装修工程设计与施工贰级，可承担单项合同额不高于1200万元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）。2013年10月25日，江苏省南通工商行政管理局作出通工商案（2013）第00026号行政处罚决定书，因中宇装璜公司逾期仍不接受年度检验，对其作出吊销营业执照的行政处罚。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马荣茂接受陆志成的指示，按照陆志成的安排从事防水维修，由陆志成提供施工材料，并由陆志成与其结算费用，故马荣茂与陆志成形成劳务关系。马荣茂明知可通过银行内部楼梯到达屋面，却执意在非工作日攀爬梯子，且在使用梯子时未能注意安全，其自身存在明显过错。陆志成自身无资质，将屋面防水维修交给无资质的马荣茂施工，存在一定过错。中宇公司将应当由其自己施工的防水维修工程交给不具备资质的陆志成组织实施，属于违法分包情形，且对梯子疏于维护管理，亦存在一定过错，且应当与陆志成承担连带责任。关于农业银行是否承担赔偿责任，首先，关于梯子的归属。中宇公司的秦志明认可该梯子系该公司存放于农行开发区支行内以方便维修，该说法也得到了农行开发区支行的认可，且符合常理，予以确认。其次，中宇公司有相应装饰装修资质，经向建设部门了解，专业防水工程，施工单位需具备防水防腐保温工程专业承包资质，但在装饰装修过程中涉及的小面积防水，并没有明确规定是否需要防水防腐保温工程专业承包资质。再次，关于中宇公司被吊销营业执照，农业银行在与中宇公司签订协议时，中宇公司具有营业执照和装饰装修资质证书。此后，虽然中宇公司被吊销营业执照，但营业执照并不等同于资质证书，中宇公司在资质范围内仍有相应施工资质，且农业银行也无法知晓中宇公司被吊销营业执照的情况。另外，双方在施工协议中明确约定，中宇公司不得分包工程内容，显然农行开发区支行已尽到选任施工队伍的谨慎义务。最后，农业银行的保安在事发前已经提醒马荣茂，要求待银行上班后再来维修，也尽到了提醒义务。因此，农业银行在本次事故中并不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。综合各方的过错程度，衡情由马荣茂自行承担40%，陆志成承担40%，中宇公司承担20%，且中宇公司与陆志成应承担连带赔偿责任。
对于马荣茂的合理损失：1、关于医疗费，经审核，认定原告的医疗费87240.38元。关于二次手术费，从减少当事人诉累的角度考虑，予以一并处理。关于二次手术费采信司法鉴定意见二次手术费10000元。2、关于住院伙食补助费，住院29天，按照每天18元计算，认可522元（18元/天×29天）。3、关于营养费，采信司法鉴定意见营养期限80天，二次手术期间营养15天，故营养费为950元（10元/天×95天）。4、关于护理费，采信司法鉴定意见护理期限90日（其中2人护理30日，1人护理60日），二次手术期间需1人护理15日，护理标准结合本地标准认定每天85元，护理费认定为11475元[85元/天×（30天×2人+60天+15天）]。5、关于误工费，马荣茂从事防水维修工作，按照2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准计算。关于误工期限，结合司法鉴定意见书认定误工期限为240天，二次手术期间误工期限为45日，故误工费认定为41245.35元[（52823元/年÷365天×（240天+45天）]。6、关于残疾赔偿金，马荣茂从事防水维修工作，以非农收入作为自己的主要生活来源，应当按照城镇标准计算。结合伤残等级，认定残疾赔偿金为74346元（37173元×20年×10%）。7、关于被扶养人生活费，马荣茂母亲现年83周岁，依靠包括马荣茂在内的七个子女抚养，故其主张目前生活费5年符合法律规定，被扶养人生活费为1783.29元（24966×5×0.1÷7），该项损失计入残疾赔偿金。8、关于精神损害抚慰金，马荣茂因伤造成十级伤残，这确实给其身体和精神带来了一定的损害，综合考虑马荣茂的赔偿能力、当地基本生活水平以及参照城镇居民标准计算损失赔偿数额等实际情况，认定4000元为宜。9、关于交通费，根据马荣茂伤情和就医情况，酌情认可其交通费为400元。
综上，马荣茂的总损失为医疗费97240.38元、住院伙食补助费522元、营养费950元、护理费11475元、误工费41245.35元、残疾赔偿金76129.29元（74346元+1783.29元）、精神损害抚慰金4000元、交通费400元，以上共计231962.02元。由陆志成赔偿马荣茂92784.81元（231962.02元×40%），中宇公司赔偿马荣茂46392.4元（231962.02元×20%），其余损失由马荣茂自行承担。扣除已经垫付的费用，陆志成还应当赔偿马荣茂49552.11元（92784.81元-43232.7元），中宇公司还应当赔偿马荣茂2717.8元（46392.4元-43674.6元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、陆志成赔偿马荣茂92784.81元，已赔偿43232.7元，还应赔偿49552.11元；二、中宇公司赔偿马荣茂46392.4元，已赔偿43674.6元，还应赔偿2717.8元；三、陆志成与中宇公司对上述给付义务互负连带责任；上述第一项、第二项，于判决发生法律效力之日起十日内履行；四、驳回马荣茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1254元，减半收取627元，鉴定费2280元，合计2907元，由马荣茂负担2017元,由陆志成负担844元，由中宇公司负担46元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定中宇公司施工资质为二级有误，应为建筑装饰装修工程设计与施工三级。本院对原审法院查明其余事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，案涉工程系零星维修改造工程，中宇公司为三级资质可承包该类工程，故农业银行在发包过程中并无过错，不应就此承担赔偿责任。虽然中宇公司在投标时提交的资质证书、营业执照与实际情况不符，但中宇公司实际资质已满足本案工程资质的要求，至于中宇公司被吊销营业执照，这只是一种行政处罚，中宇公司并不因此失去施工资质，故本院对马荣茂该主张不予支持。
关于梯子所有者问题，中宇公司作为案涉工程的承包方，应当自备相应工具设备，且农业银行正常经营中无需使用梯子，中宇公司、农业银行在审理中又均陈述该梯子系中宇公司所有，故在无相反证据情况下，应认定梯子系中宇公司所有。虽然农业银行保安在公安机关调查时曾陈述就梯子使用问题曾请示过银行负责人，但并未明确陈述该梯子系农业银行所有。陆志成虽在公安机关调查时陈述梯子系银行提供，但在法院调查时又陈述并不清楚梯子归谁所有，故马荣茂提交的证据尚不足以证明梯子系农业银行所有。
关于精神损害抚慰金问题，从当事人过错、马荣茂受伤情况、当地基本生活水平等综合来看，原审法院确定精神损害抚慰金为4000元并无不当。
关于住院伙食补助费标准问题，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。按照本市相关文件，在南通市所属县（市）出差的，伙食补助费按标准如实报销，并不适用100元/天的标准。马荣茂事发前暂住于本市，就医医院亦位于本市辖区，故原审法院参照该标准，根据本案具体情形酌定18元/天并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1254元，由上诉人马荣茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年十二月五日
书 记 员 邹倩云