安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第00113号
上诉人（原审原告）：刘爱平。
委托代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：缪道达，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路188号，组织机构代码14897535-7。
法定代表人：朱奎涛，董事长。
委托代理人：朱亚，安徽虹途律师事务所律师。
委托代理人：耿召军，安徽虹途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第二分公司，住所地安徽省合肥市霍山路93号。
负责人：朱奎山，经理。
委托代理人：朱亚，安徽虹途律师事务所律师。
委托代理人：耿召军，安徽虹途律师事务所律师。
上诉人刘爱平与上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）、被上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第二分公司（以下简称广厦集团第二分公司）建设工程合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院于2014年7月24日作出的（2014）庐民一初字第00138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：针对合肥经济学院扩建项目1#至5#学生宿舍楼工程，广厦公司与合肥经济学院于2008年11月19日签订《承包协议》，双方约定工程采用包工包料、总价承包方式，一次性包死（含劳保基金），首批1#、2#、3#、5#学生宿舍及景观连廊按建筑面积每平方米910元，建筑面积由双方结算时按2000年《全国统一建筑基础定额安徽省综合估价表合肥地区综合价目表》第二版中的建筑面积计算规则进行计算确定；进度款拨付方式及时间为5#宿舍楼基础工程±0.000米以下工程在完成后七日内支付工程款500万元，1#、2#、3#、5#楼工程二层封顶、4#楼四层封顶七日内支付工程款450万元，2009年5月10日前所有工程结构全部六层封顶七日内支付工程款680万元，所有结构封顶后七日内支付450万元，2009年7月10日前外墙完成后无条件交由合肥经济学院进行外墙干挂，2009年8月31日前所有协议范围内工程竣工验收交付使用、达到竣工验收条件后十五日内，付完成后总工程量价款的75%，余款2010年9月15日一次性付清；工程质量保修�按国家规定执行；发包人未按约定时间付款，若延误一个月按银行同期贷款利息承担，若延误半年按所欠工程款的年15%承担损失，若超出半年按所欠工程款的年20%承担损失。之后，广厦公司因承建合肥经济学院扩建项目中的培训中心、教学楼、语音楼、学生中心等工程，又陆续与合肥经济学院签订了三份承包协议。
广厦公司承建合肥经济学院扩建项目后，将该项目全部工程交由广厦集团第二分公司施工、管理。2008年8月8日，广厦集团第二分公司与刘爱平签订《合作协议书》，约定刘爱平自愿承担合肥经济学院扩建工程中的一栋教学楼施工任务，广厦公司与业主方签订的《合肥经济学院扩建项目承包协议书》以及即将签订的《建设工程施工合同》对刘爱平具有同等约束力；刘爱平于2008年9月1日前需进场开工；广厦公司向刘爱平收取企业管理费7.5%（含税），业主支付工程款需通过广厦公司账户，广厦公司按比例扣除企业管理费后五日内转入刘爱平账户。
2008年10月17日，广厦集团第二分公司与刘爱平签订《承包协议》，约定广厦集团第二分公司将合肥经济学院学生宿舍2#楼工程以包工包料形式发包给刘爱平施工，工程为7层，框架结构，拟定2008年10月20日开工，2009年8月10日竣工；刘爱平应按广厦集团第二分公司与广厦公司之间签订的承包合同以及广厦公司与业主方签订的承包合同条款，全面履行承包方应承担的责任；工程竣工后，刘爱平负责办理工程决算，及收回全部工程款，向广厦集团第二分公司缴清各种税费后，所取利润和施工材料等均归刘爱平所有；结算方式及收费标准，执行广厦公司与建设单位签订的施工合同及补充协议；广厦集团第二分公司按工程决算总造价收取刘爱平综合费7%；项目工程所有的收料单、人工借支条、工人工资表及一切开支发票，均报广厦集团第二分公司财务作账，如不及时报账，税务部门查账、清账一切责任自负�工程上使用的各类材料除建设单位直供的材料外，由刘爱平自采，但主要材料必须经广厦集团第二分公司认可；供货商持刘爱平开出的收料单到广厦集团第二分公司结账，刘爱平不得直接支付材料款。
刘爱平积极组织人员、设备进场施工。2009年9月1日，合肥经济学院实际使用涉案工程。2012年11月28日，广厦公司与合肥经济学院对工程进行决算，确定学生宿舍楼2#楼工程总造价为8827174元，合肥经济学院共计付给广厦公司项目工程款7483万元。刘爱平已从广厦集团第二分公司领取工程款合计4445520.86元。此外，广厦集团第二分公司为刘爱平施工项目向合肥建工预拌混凝土有限公司支付混凝土款363050.66元，向合肥皖龙冷轧钢筋有限公司支付钢材款1万元。刘爱平庭审中自认需依法上缴3.4%的税金300124元。
为追讨剩余工程款，刘爱平诉至原审法院，请求判令：1、广厦集团第二�公司支付工程款4401653.08元，并按拖欠款每年20%的标准支付逾期付款违约金2755063.44元（自2009年9月15日至2010年9月16日按应付至工程款75%为基数，2010年9月16日起以拖欠工程款为基数，暂计算至2013年12月2日，以后顺延计算至款清日止）；2、广厦公司在广厦集团第二分公司未能清偿的范围内承担补充付款责任。
原审法院认为：广厦公司承建合肥经济学院扩建项目后交由广厦集团第二分公司施工、管理，广厦集团第二分公司又将其中的学生宿舍2#楼工程分包给无建筑施工企业资质的刘爱平施工，违反相关法律规定，广厦集团第二分公司与刘爱平之间的分包协议属无效协议。鉴于刘爱平已完成合肥经济学院扩建项目学生宿舍2#楼施工，并交付合肥经济学院使用，广厦集团第二分公司应当向刘爱平支付相应的工程款。涉案工程已经广厦公司和合肥经济学院决算，广厦集团第二�公司和刘爱平也确认宿舍2#楼工程造价为8827174元。因双方承包协议约定，材料款由广厦集团第二分公司结账，刘爱平不得直接支付材料款，故广厦集团第二分公司应支付的工程款应当扣除应支付的材料款。因此，扣除刘爱平自认缴纳的税金300124元，扣除广厦集团第二分公司已向刘爱平支付的工程款4445520.86元以及支付的混凝土、钢材等材料款373050.66元，广厦集团第二分公司还应支付刘爱平工程款3708478.48元（8827174-300124-4445520.86-373050.66）。
因刘爱平与广厦集团第二分公司在承包协议中约定“工程竣工后，刘爱平负责办理工程决算，及收回全部工程款，向广厦集团第二分公司缴清各种税费后，所取利润和施工材料等均归刘爱平所有”，广厦公司与合肥经济学院是2012年11月28日对涉案工程进行的决算，合肥经济学院向广厦公司支付的工程款已经超过涉案工程款总额�故广厦集团第二分公司应于决算后及时足额支付刘爱平工程款。广厦集团第二分公司至今仍拖欠工程款，依法应当承担逾期付款给刘爱平造成的违约损失。由于双方并未明确约定违约责任，依法按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算违约金，自2012年11月29日起暂计算至2013年12月2日的违约金为233139.68元。刘爱平主张依照广厦公司与合肥经济学院之间的承包协议约定的付款进度和违约责任计算广厦集团第二分公司的违约金，没有合同依据及法律依据，不予支持。
广厦集团第二分公司系广厦公司设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其财产不足清偿债务的，由广厦公司以其他财产予以清偿。对刘爱平主张广厦公司对广厦集团第二分公司的上述债务在不能清偿的范围内承担补充付款责任的诉讼请求，予以支持。
关于广厦公司及广厦�团第二分公司主张从应付工程款中扣除刘爱平的借款、代付东邦家具的水泥砖款、起诉合肥经济学院主张工程款所需承担的诉讼费、担保费等，均与本案不属于同一法律关系，不予处理。关于广厦公司及广厦集团第二分公司主张应付工程款中应扣除刘爱平应缴纳的7.5%的管理费，因双方的分包协议无效，故分包协议中管理费的约定对双方当事人没有约束力，该辩称理由不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广厦集团第二分公司于判决生效之日起十日内支付刘爱平工程款3708478.48元、逾期付款违约金233139.68元（暂计算至2013年12月2日，之后的违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准，顺延计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止）；二、广厦集团第二分公司的财产不足以清偿判决第一项确定的债务的，由广厦公司以其他财产予以清偿；三、驳回刘爱平的其他诉讼请求。案件受理费61897元，由刘爱平负担24897元，广厦公司和广厦集团第二分公司共同负担37000元。
刘爱平不服上述判决，向本院提起上诉称：根据刘爱平与广厦集团第二分公司之间的承包协议，双方对工程款的结算方式已经进行了明确约定，即“结算方式执行广厦公司与建设单位签订的施工合同及协议，若建设单位未按约定时间付款超过半年的按所�工程款的年利率20%承担损失”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，分包协议的效力并不影响双方关于工程款结算方式的约定。此外，广厦公司与建设单位之间的建设施工合同纠纷案业经法院生效判决确认，建设单位应向广厦公司承担违约责任的标准就是合同约定的年利率20%。而根据刘爱平与广厦集团第二分公司之间的承包协议约定“工程竣工后，所取利润和施工材料等均归刘爱平所有”，故广厦公司从建设单位获取的逾期付款违约金应属刘爱平所有，广厦公司亦应按照拖欠工程款的年利率20%标准向刘爱平支付逾期付款违约金。根据双方约定，2009年9月15日前应支付刘爱平工程总价款的75%，2010年9月15日应一次性付清全部剩余工程款，广厦公司迟延付款已经超过半年。综上，请求依法改判广厦公司以及�厦集团第二分公司按合同约定的年利率20%标准承担逾期付款违约金。
广厦公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、广厦公司支付剩余工程款的条件未成就。双方承包协议中约定，工程竣工后由刘爱平负责办理工程决算，及收回全部工程款，缴清各种税费后，所收取利润和施工材料等均归刘爱平所有。双方另在追讨工程款协议书中也约定一起向建设单位催讨拖欠的工程款。从上述两份协议约定的实质可以看出，对于工程款的追讨是由刘爱平向建设单位主张收回，如需以广厦公司为主体追讨，则刘爱平应予配合，不得在工程款收回前直接向广厦公司主张欠款。此外，建设单位至今仍拖欠广厦公司工程款占总款的40%，而广厦公司向刘爱平支付的工程款已经超过工程总价款的60%。显然，广厦公司在未收到建设单位的工程欠款的情况下，没有义务向刘爱平支付对应的欠款。二、原审判决对广厦公司已经支付的工程款数额认定部分有误。1、双方关于扣除7.5%管理费的约定不受分包协议效力的影响，且刘爱平起诉时对于管理费的扣除也是自愿承担的，并在计算剩余工程款中予以扣除，应予确认。2、根据双方签订的追讨工程款协议书约定，广厦公司起诉建设单位的案件受理费以及财产保全费应当从刘爱平的工程款中予以扣除，且该协议的约定与本案具有关联性，应予扣除。3、土方、门窗费用合计290765元以及印花税、试验费、资料员工资、公摊费用等54949.24元，均为合同履行及施工中必然产生的费用和款项，根据双方约定，应由刘爱平直接支付。4、刘爱平向广厦公司的借款其中有375000元已经判决认定不属于借款，系代付材料款，本案中应予扣除。三、原审判决既然认定分包协议无效，却又按照同期同类贷款利率标准支持违约金，自相矛盾，与法不符。且广厦公司对于工程款的支付也没有违约行为，当然不存在所谓的违约责任。综上，请求撤销原审判决，改判驳回刘爱平的诉讼请求。
刘爱平针对广厦公司的上诉，答辩称：一、工程款已经具备支付条件，且建设单位未向广厦公司付款并不影响广厦公司应当向刘爱平支付工程款。二、双方的分包协议无效，约定的管理费不应再扣除，不能基于无效合同而牟利。三、双方之间的分包协议虽无效，但不影响刘爱平主张利息损失。四、广厦公司与建设单位的诉讼案件产生的诉讼费、保全费不应由刘爱平承担，如果是由刘爱平承担，则建设单位因拖欠广厦公司工程款按年息20%支付的违约金也应当向刘爱平支付。五、土方等几笔费用均是广厦公司单方制作，未经刘爱平签字或确认，不予认可。借款345000元属于工程款，同意在本案中扣除。另有3万元不予认可，�广厦公司向他人出借，与刘爱平无关。
广厦公司针对刘爱平的上诉，答辩意见基本同其上诉意见。
广厦集团第二分公司针对刘爱平、广厦公司的上诉，同意广厦公司的上诉及答辩意见。
二审期间，刘爱平提交了广厦公司起诉刘爱平民间借贷纠纷案的民事判决书以及其他类似案件的生效民事判决书，证明刘爱平主张按年息20%计算利息损失，符合事实和法律依据。广厦公司以及广厦集团第二分公司对以上证据的真实性不持异议，但对其证明目的有异议。广厦公司、广厦集团第二分公司亦提交了广厦公司起诉刘爱平民间借贷纠纷案的民事判决书，证明其中375000元款项已经认定系工程款，故应在本案中扣除。刘爱平对广厦公司、广厦集团第二分公司提交的证据的真实性予以确认，同意在本案中扣除345000元，另有3万元认为与其无关。
针对广厦集团第二分公司与刘爱平�2008年10月16签订的《承包协议》中关于“广厦集团第二分公司按工程决算总造价收取刘爱平综合费7%”的约定，刘爱平陈述该条款是对双方于2008年8月8日签订的《合作协议书》中“广厦集团第二分公司收取刘爱平企业管理费7.5%（含税）”条款的变更，综合费中包含有管理费和税费。广厦集团第二分公司陈述承包协议中关于综合费的约定仅指管理费，不包含税金。双方当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见也均同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：安徽省合肥市瑶海区人民法院于2014年9月28日作出（2014）瑶民一初字第00302号民事判决书，其中认定“2009年8月24日，刘爱平向广厦集团第二分公司出具借条一张，借款金额为10万元，借款原因为供水电工程款。2012年1月20日，刘爱平向广厦集团第二分公司出具欠条一张，载明借到�理石材料款245000元。该两笔款项确系用于工程款开支，且借条出具期间双方之间工程款尚未结清。广厦集团第二分公司主张2010年2月11日向段兆贵出借的3万元实际借款人系刘爱平，因刘爱平对该张借条的真实性持有异议，且广厦集团第二分公司未能举证证明段兆贵系刘爱平员工且该借款行为系代理刘爱平的行为。故对广厦集团第二分公司要求刘爱平偿还以上三笔借款本金375000元及利息的请求，不予支持”。
本院认为：广厦集团第二分公司与刘爱平签订的《承包协议》已经原审法院认定无效，符合法律规定，本院予以确认。鉴于案涉工程已经竣工验收交并由建设单位使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，广厦集团第二分公司应当向刘爱平支付相应的工程价款。广厦公司上诉认为因未收到建设单位拖欠的工程款，故不具备向刘爱平支付剩余工程价款条件。因双方协议中并未约定刘爱平取得工程价款必须以建设单位向广厦公司付清工程款为前提，广厦公司与建设单位因拖欠工程款的案件处理不影响本案广厦集团第二分公司应向刘爱平承担的付款责任。广厦公司的该点上诉理由不能成立，本院不予采信。
广厦集团第二分公司与刘爱平签订的《承包协议》虽然无效，但根据协议“广厦集团第二分公司按工程决算总造价收取刘爱平综合费7%”的约定，刘爱平最终应得的工程价款应当扣除工程决算总造价的7%，且刘爱平在起诉主张剩余工程价款时也自认已经扣除管理费。故对于广厦公司认为应当在刘爱平主张的工程款中扣除管理费用的上诉理由，本院予以支持。至于扣除比例问题，结合广厦集团第二分公司与刘爱平先后两次协议约定内容以及《承包协议》中关于刘爱�承担各种税费的约定，本院认为《承包协议》中关于综合费7%的约定应当包含管理费和税金，故刘爱平应得的工程款8827174元应予扣除7%的综合费即617902.18元（包括管理费和税金），刘爱平原审中自认的应交纳3.4%税金已经包含其中，故不再另行扣除。广厦公司上诉认为其起诉建设单位拖欠工程款案件的诉讼费、保全费应从本案工程款中扣除的主要依据是刘爱平及其他承包人共同签字确认的《追讨工程款协议书》，该款项的产生系因建设单位拖欠工程款所致，与本案广厦公司主张从所欠刘爱平工程款予以抵扣，两者之间非同一法律关系，双方可另行处理，原审法院未予扣除并无不当。广厦公司上诉称土方、门窗费用290765元以及印花税、试验费、资料员工资、公摊费用等54949.24元应予扣除，因土方、门窗费用仅系广厦集团第二分公司依据单方制作的统计表主张，并无付款�证，刘爱平亦未签字确认；印花税等费用亦无相关凭证，无法证明该费用应由刘爱平承担。原审法院对上述两笔费用未予认定，本院予以确认。刘爱平对于广厦集团第二分公司以借款形式支付的工程款345000元予以确认并同意在本案中扣除，本院予以确认。广厦公司另主张3万元应予抵扣，因该3万元款项未经判决认定系广厦集团第二分公司支付的工程款，且刘爱平对此不予认可，本院不予采信。综上，广厦集团第二分公司应当向刘爱平支付工程款应为3045700.30元（总造价款8827174元-综合费617902.18元-已付款4445520.86元-已付款345000元-代付款373050.66元）。
因广厦集团第二分公司与刘爱平签订的《承包协议》无效，双方之间不存在违约责任的承担，但因广厦集团第二分公司拖欠刘爱平工程款，故对于刘爱平主张的工程欠款应由广厦集团第二分公司承担利息损失。原审法院认定应自广厦公司与建设单位结算后按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算并无不当，但判决中表述为逾期付款违约金不当。刘爱平上诉认为应当按照广厦公司与建设单位约定的年息20%标准计算，且广厦公司与建设单位拖欠工程款的案件也判决了建设单位应向广厦公司承担年息20%的违约责任，可视为刘爱平的损失。因广厦公司与建设单位关于逾期付款违约金的承担系基于双方之间合法有效的建设工程施工合同约定，刘爱平以此作为本案利息损失主张，无事实和法律依据，至于其提出的广厦公司从建设单位获取的年息20%的逾期付款违约金也应向刘爱平支付，与本案的审理无关。
综上，刘爱平的上诉请求不能成立，本院不予支持。广厦公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决结果部分不当，二审予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合�纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第00138号民事判决；
二、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付刘爱平工程款3045700.30元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，以3045700.30元为基数自2012年11月29日计算至款项付清之日止）；
三、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第二分公司的财产不足以清偿本判决第二项确定的债务的，由安徽广厦建筑（集团）有限公司以其他财产予以清偿；
四、驳回刘爱平的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。
一审案件受理费61897元，由刘爱平负担27647元，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第二分公司以及安徽广厦建筑（集团）股份有限公司共同负担34250元。二审案件受理费90738元，由刘爱平负担45413元，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担45325元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年三月三十日
书记员 丁宇琪
附本案适用的相关法条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理�
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。