福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终118号
抗诉机关福建省明溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志云，男，1988年10月4日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住福建省晋江市。2014年9月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元，因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币27000元。2015年8月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月5日被上网追逃，2017年7月7日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
辩护人饶卫华，福建归化律师事务所律师。
原审被告人王英杰，男，1990年7月14日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月21日被上网追逃，2017年6月23日被临时寄押于余姚市看守所，2017年6月28日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
原审被告人王维良，男，1990年1月2日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，住福建省晋江市新塘沙塘西区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月15日被上网追逃，2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
福建省明溪县人民法院审理福建省明溪县人民检察院指控原审被告人陈志云犯诈骗罪、王英杰、王维良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年3月6日作出（2018）闽0421刑初6号刑事判决。明溪县人民检察院认为判决确有错误提起抗诉，原审被告人陈志云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员谢俊翔、傅华雄出庭履行职务，上诉人陈志云及其辩护人饶卫华、原审被告人王英杰、王维良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年初的一天，谢某2（另案处理）、被告人陈志云共同商议在淘宝冒充商家，以网络购物退款的名义共同实施诈骗，商议由陈志云提供诈骗所用的二维码及支付宝账户。陈志云联系王某（另案处理），由王某提供支付宝、电话卡、银行卡等物品，并由王某进行取款，王某提供账户名为蒋少欣的支付宝(159××××1163)给陈志云，陈志云将该支付宝付款码及支付宝账号提供给谢某2进行诈骗使用。2017年4月，王某以帮忙取网络赌博的钱款为由，联系被告人王英杰，商议由王英杰提供银行卡并帮助取款，报酬为每取钱一天100元（人民币，下同）。2017年5月初，因汇进银行卡的钱较多，王英杰向王维良借了数张银行卡用于取款。2017年5月4日晚，王某向王英杰、王维良说明钱款来源为诈骗所得，商议由王维良提供银行卡并帮忙取钱，王某将王维良农业银行账号(62×××75)告诉陈志云。
2017年5月4日，被害人张某、康某、班某、李某1、李某2、孙某接到以网络购物退款的名义打来的诈骗电话，随后六被害人从支付宝里分别转出8142元、35197.8元、3410元、11000元、9000元、5898元，合计72647.8元，转到诈骗电话提供的名为蒋少欣的支付宝账号(159××××1163)里。当晚，谢某2将该款项转入蒋少欣浙江网商银行账户(66×××49)，并提现到蒋少欣支付宝绑定的银行卡内，随后，陈志云操作蒋少欣支付宝绑定的网银，将该款项合计其他款项共计149997元分三笔，每笔49999元转入王维良农业银行账户(62×××75)。当晚9时许，王维良在其自己手机上通过手机银行分别转入王维良招商银行账户(62×××28)20000元（因王维良账号输错，2017年5月5日此笔款项退回，2017年5月5日，王维良前往农业银行晋江市支行ATM机将此笔款项取出，通过无卡无折方式汇给陈志云）、王维良工商银行账户(62×××45)20000元、王维良建设银行账户(62×××62)20000元、王维良邮政储蓄银行账户(62×××25)20020元，2017年5月4日21时许，王英杰、王维良前往农业银行晋江市罗山支行进行取款。当晚11时许，王维良通过手机银行分别转入王维良招商银行账户(62×××28)20000元、王维良农村信用社账户(62×××68)10000元、王某银行账户(62×××77)20000元。随后王维良将其招商银行账户(62×××28)、农村信用社账户(62×××68)银行卡给王英杰、王某，23时40分许，王英杰、王某前往建设银行石狮市分行达诚大厦ATM机取款，通过无卡无折方式存入陈志云农商银行账户(62×××69)，陈志云再将钱款取现交由谢某2。
原审另查明，2017年9月11日，被告人陈志云的亲属为其向明溪县公安局退赔8142元，同日，明溪县公安局已将该款退还被害人张某。2018年1月20日，被告人王英杰的亲属为其退赔5000元。2018年1月23日，被告人王维良的亲属为其退赔5000元。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人康某手机截图，被害人李某1报案材料，被害人李某2手机照片，被害人张某、康某、班某、李某1、李某2、孙某的陈述，扣押清单、随案移送清单、发还清单、搜查笔录、扣押笔录、接受证据清单，协查情况说明，三明市反诈骗中心提供的证明材料、情况说明、银行交易明细，建设银行石狮市分行达诚大厦ATM监控截图，农业银行、招商银行晋江新华路ATM监控截图，晋江市罗山支行ATM监控截图，协助查询财产通知书及银行出具的情况说明，证人陈某的证言，辨认笔录，被告人户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、陈志云前科判决书、陈志云前科释放证明，到案经过、余姚市公安局出具的情况说明，上网追逃人员登记表、羁押证明，同案人王某、谢某2的供述，被告人陈志云、王英杰、王维良的供述等。
原判认为，被告人陈志云伙同他人共同诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪；利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，价值72647.8元，应当认定为“数额巨大”。被告人王英杰、王维良明知是犯罪所得，共同予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人陈志云被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；部分退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。被告人王英杰、王维良当庭自愿认罪、部分退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。被告人王维良在共同犯罪中作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈志云减轻处罚、对被告人王英杰、王维良从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，原审判决：一、被告人陈志云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金3万元。二、被告人王英杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金1万元。三、被告人王维良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。四、扣押在案的电脑、手机、银行卡等作案工具，由扣押机关予以没收，上缴国库。五、赃款予以没收，退赔被害人，并责令被告人陈志云、王英杰、王维良与其他同案人共同退赔被害人康某35197.8元、班某3410元、李某111000元、李某29000元、孙某5898元。
检察机关抗诉及出庭检察员意见：原审被告人陈志云伙同他人共同实施电信网络诈骗，诈骗财物共计人民币72647.8元，应当认定为数额巨大。陈志云是该诈骗犯罪的组织者、召集者、积极参加者，应当认定为主犯，且陈志云系犯有诈骗同罪的累犯，应当从重处罚。原审判决认定陈志云在共同犯罪中起次要作用，是从犯，属事实认定错误，导致量刑畸轻，应当依法改判。
上诉人陈志云及其辩护人的上诉理由和辩护意见：本案证据不足以证明上诉人犯诈骗罪，对上诉人应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。陈志云被刑事拘留的时间为2017年6月6日，原判刑期起止时间计算错误，且扣押的电脑、手机不是作案工具，依法不应当予以没收。
经审理查明，原判认定上诉人陈志云犯诈骗罪、原审被告人王英杰、王维良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，据以认定的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陈志云及其辩护人提出，本案证据不足以证明上诉人犯诈骗罪，对上诉人应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，同案人谢某2、王某的供述、被害人李某1的报案材料、被害人李某2的手机照片，被害人张某、康某、班某、李某1、李某2、孙某的陈述以及上诉人陈志云的供述可以相互印证，证实陈志云与谢某2等人事先共谋在淘宝网冒充商家，以网络购物退款的名义共同实施诈骗，并商定分工，由陈志云提供诈骗所用的二维码及支付宝账户，后陈志云纠集了王某，由王某提供支付宝、电话卡、银行卡等物品，并由王某进行取款，王某提供账户名为蒋少欣的支付宝给陈志云，陈志云将该支付宝付款码及支付宝账号提供给谢某2进行诈骗使用的事实。由此看，陈志云与同案人谢某2在实施诈骗犯罪前即事先共谋，并进行分工，主观上具有共同诈骗的故意，客观上陈志云按共谋分工提供诈骗所用的二维码及支付宝账户给同案人，并纠集王某，具有共同诈骗的行为，符合共同诈骗的构成要件。故陈志云及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关提出上诉人陈志云是诈骗犯罪的组织者、召集者、积极参加者，应当认定为主犯的抗诉意见。经查，陈志云与谢某2等人事先共谋，以网络购物退款的名义共同实施诈骗，并商定分工、分成，由陈志云提供诈骗所用的二维码及支付宝账户并负责组织、纠集他人转移、取现赃款，后陈志云纠集了王某等人具体进行取款。由此看，陈志云在整个诈骗活动中作用贯穿始终，是诈骗犯罪中特别是转移、取现赃款团伙的组织、纠集者和积极参加者，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。原判认定陈志云在共同犯罪中起次要作用是从犯不当。抗诉机关的抗诉意见，理由成立，予以采纳。
关于上诉人陈志云及其辩护人提出，原判对陈志云的刑期起止时间计算错误，扣押的电脑、手机不是作案工具，不应予以没收的上诉理由和辩护意见。经查，陈志云因涉嫌盗窃于2017年6月8日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，并扣押了其电脑、手机等涉案财物。而明溪县公安局系以其涉嫌本案诈骗犯罪于2017年7月7日对其刑事拘留。由于陈志云系因涉嫌其他犯罪而被刑事拘留，且涉嫌的其他犯罪并未与本案一并移送起诉，故陈志云因涉嫌其他犯罪而被刑事拘留的时间不应在本案中折抵刑期。龙岩市公安局新罗分局扣押陈志云因涉嫌盗窃犯罪的电脑、手机等，由于不属于本案的涉案财物，应由扣押机关依法处理。故陈志云及其辩护人提出的对陈志云的刑期起止时间计算错误的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈志云伙同他人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗财物人民币72647.8元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人王英杰、王维良明知是犯罪所得，仍共同帮助转移赃款，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。陈志云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈志云与他人事先共谋，以网络购物退款的名义实施诈骗，并商定分工、分成，由陈志云提供诈骗所用的二维码及支付宝账户并负责组织、纠集王某等人转移、取现赃款，是诈骗犯罪中特别是转移、取现赃款团伙的组织、纠集者和积极参加者，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。王英杰、王维良被他人纠集参与犯罪，提供银行卡，帮助转移赃款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。陈志云、王英杰、王维良退赔被害人部分损失，王英杰、王维良并当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。陈志云系犯电信网络诈骗同罪的累犯，又系本案主犯，案发后仅退赔小部分赃款，不具有法定减轻处罚情节，原判认定其为从犯，并对其减轻处罚不当，检察机关的抗诉意见成立，予以采纳。陈志云及其辩护人提出应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对陈志云定罪处罚等诉辩意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对王英杰、王维良的量刑适当，但对陈志云认定为从犯不当，导致量刑错误，且原判对赃款物的处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持福建省明溪县人民法院（2018）闽0421刑初6号刑事判决的第二、三项，即被告人王英杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人王维良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
二、撤销福建省明溪县人民法院（2018）闽0421刑初6号刑事判决的第一、四、五项，即被告人陈志云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元；扣押在案的电脑、手机、银行卡等作案工具，由扣押机关予以没收，上缴国库；赃款予以没收，退赔被害人，并责令被告人陈志云、王英杰、王维良与其他同案人共同退赔被害人康某35197.8元、班某3410元、李某111000元、李某29000元、孙某5898元。
三、上诉人（原审被告人）陈志云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月7日起至2021年1月6日止。罚金于本判决发生法律效力后五日内缴纳）
四、扣押的电脑、手机、银行卡等涉案物品，由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）陈志云的亲属为其退赔的人民币8142元，原审被告人王英杰、王维良的亲属为其退赔的人民币各5000元，可予抵扣退赔款。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 郑永忠
二〇一八年六月八日
书记员 李 敏
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。
依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。