湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第33号
上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市华新开发区。
负责人：王敦斐，该支公司总经理，
委托代理人：易申，男，汉族，湖南省衡阳县人，该公司职员，住衡阳县。
被上诉人（原审原告）：黄俊伟，男，汉族，湖南省衡南县人，小学文化，农民，住衡南县。
委托代理人：李卷英（系黄俊伟妻子），女，汉族，湖南省衡南县人，农民，住衡南县。
被上诉人（原审被告）：费金龙，男，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，务工，住衡南县。
被上诉人（原审被告）：莫秋玲（系费金龙妻子），女，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，无业，住衡南县。
上诉人太平财产保险有限公司衡阳支公司为与被上诉人黄俊伟、费金龙、莫秋玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2014）南法三民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日组织庭前证据交换，同年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人太平财产保险有限公司衡阳支公司的委托代理人易申，被上诉人黄俊伟及其委托代理人李卷英，到庭参加了诉讼；被上诉人费金龙、莫秋玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月1日10时30分许，原告黄俊伟无证驾驶湘DA08**二轮摩托车搭载刘洪满沿衡州大道南侧辅道由东向西行驶至衡州大道南侧辅道与木材市场无名路交叉路口时，遇被告费金龙驾驶湘D296**小型普遍客车从衡州大道南侧主道右转弯进入此路口，湘DA08**前轮与湘D296**小车左前侧接触，造成二车受损、原告黄俊伟与刘洪满受伤的交通事故（刘洪满已通过另案向法院主张权利）。经衡阳市公安局交警支队蒸湘大队蒸公交认字（2014）第B0001号交通事故认定书认
定原告黄俊伟承担此次事故的主要责任，被告费金龙承担此次事故的次要责任。原告黄俊伟伤后在衡阳市中心医院接受治疗，住院17天，花费医疗费9633.4元。经衡阳市市民和司法鉴定所鉴定原告黄俊伟误工损失日为3个月，住院期间需陪护1人，后期复查康复治疗医药费2000元。被告莫秋玲已经支付给原告黄俊伟3000元。
原审另查明，被告费金龙所驾驶的湘D296**车辆登记所有人为被告莫秋玲，被告费金龙与被告莫秋玲系合法夫妻关系。被告莫秋玲为湘D296**车辆在被告太平财产保险有限公司衡阳中心支公司（以下简称“太平财保衡阳支公司”）投保了交强险和保险限额为50000元的商业三者险。保险期间均为2013年12月23日至2014年12月22日。
2014年10月23日，原告黄俊伟向原审法院提起诉讼，请求判令：1、太平财保衡阳支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿其各项损失25564.72元；2、被告莫秋玲对上述损失承担补充赔偿责任。
原审法院经审理认为：机动车与机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。本案中，原告黄俊伟负事故主要责任，被告费金龙负事故次要责任，综合本案案情，确定由原告黄俊伟承担全部赔偿责任的60%，被告费金龙承担全部赔偿责任的40%比较适宜。另外，因被告莫秋玲系湘D296**车辆登记所有人且与被告费金龙系夫妻关系，故被告莫秋玲应当在被告费金龙承担的责任范围内承担连带赔偿责任。原告黄俊伟在本次交通事故中受伤的赔偿范围，作如下认定：1、医疗费9633.4元；2、住院伙食补助费510元（30元／天×17天）；3、护理费2412.7元（35623元／年÷251天×17天）；4、误工费8405元（23441元／年÷251天×90天）；5、后期治疗费2000元，上述五项费用合计22961.1元。原告黄俊伟主张营养费、交通费，因没有证据证明，不予支持。
因此次事故中另有一名伤者刘洪满，故承保湘D296**车辆交强险的被告太平财保衡阳支公司所应赔付的交强险份额应按各伤亡人员的损失比例来确定。原审法院另案查明，伤者刘洪满的各项损失总额为107818.6元，故根据本案中各伤亡人员的损失比例，被告太平财保衡阳支公司应当在交强险责任限额内赔付原告黄俊伟医疗费用项目2375元及伤残赔偿金项目12817.7元，再由被告太平财保衡阳支公司在商业三者险责任限额内赔付给原告黄俊伟剩余款项7768.4元的40%，即3107.4元，剩余款项7768.4元的60%由原告黄俊伟自行承担。被告莫秋玲已经垫付的费用应当予以抵扣、退还。另外，本案鉴定费用530元，应当由原告黄俊伟与被告费金龙、莫秋玲按照6：4的比例来承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告太平财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告黄俊伟受伤所受损失15192.7元，在商业第三者责任保险限额内赔偿原告黄俊伟3107.4元，以上款项共计18300.1元（其中支付给原告黄俊伟15300.1元、支付给被告莫秋玲3000元），限判决书生效之日起三十日内付清；二、被告费金龙、莫秋玲承担鉴定费212元；三、驳回原告黄俊伟的其他诉讼请求。本案受理费439元，由原告黄俊伟承担335.4元，由被告费金龙、莫秋玲承担103.6元。
宣判后，被告太平财保衡阳支公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决对被上诉人黄俊伟的医疗费未核减医保自负部分，医疗费赔偿限额组成部分认定不清，对误工费和护理费的认定错误；二、应当按照保险条款约定在三责险中核减被上诉人黄俊伟合法损失的不计免赔率5%；三、一审对责任比例划分不当，主要责任和次要责任应当按照7：3来划分。请求二审撤销原判并改判被上诉人黄俊伟的各项损失赔偿额为14739.3元。
被上诉人黄俊伟答辩称，误工费计算少了，5%的免赔率应当由费金龙承担，与我方无关。请求维持原判。
在本院组织的证据交换期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、原审对黄俊伟的医疗费、误工费、护理费计算是否正确？2、不计免赔部分是否应当核减？3、原审对责任的划分是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
（一）原审对黄俊伟的医疗费、误工费、护理费计算是否正确的问题。
上诉人太平财保衡阳支公司主张，其在保单中特别约定了医疗费应当核减医保自负部分，应当予以核减，应当计算为2375元。经查，一审判决认定上诉人应当在交强险责任限额内赔付被上诉人黄俊伟的医疗费项目下实为2375元，与上诉人上诉请求一致，因此，本院不再对该项进行审核认定。上诉人在伤残项下，主张其中护理费应按60元／天计算，但该60元／天没有法律依据，一审认定以2013年居民服务和其他服务业的平均收入35623元／年计算正确，但一年是365天，应当计算为35623元／年÷365天×17天=1659.15元；其中误工费按照2013年农村居民人均纯收入8375元／年计算的主张与法相悖，应当按照2013年农、林、牧、渔业平均收入23441元／年计算，计算为23441元／年÷365天×90天=5779.97元。综上，上诉人应当在交强险范围内赔偿黄俊伟医疗费损失2375元、伤残赔偿金损失7439.12元，共计9814.12元。原审对医疗费的计算并无不当；对护理费、误工费的计算存在错误，本院予以纠正。
（二）不计免赔部分是否应当核减的问题。
上诉人太平财保衡阳支公司主张，应按商业三者险保险条款第13条的约定，核减5%的免赔率。虽然《机动车商业保险条款》第十三条规定“在交通事故中，保险车辆驾驶人负次要责任的，事故责任免赔率5%”，但该条款是保险人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的格式条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条之规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中，上诉人不仅未提供同页连体附《机动车第三者责任保险条款》的投保单，甚至未提供莫秋玲签订的保险合同的原件，所提供的复印件也仅是保险合同的最后一页。上诉人太平财保衡阳支公司不能证实就上述免责条款对投保人莫秋玲尽到合理提示和明确说明义务，又不能证明投保人莫秋玲在《机动车第三者责任保险条款》上签字或盖章认可，故该免责格式条款对莫秋玲不发生法律效力，太平财保衡阳支公司关于应核减5%的免赔率的主张不成立，本院不予支持。因此，黄俊伟的剩余损失为9768.4元，即医疗费9633.4元-交强险医疗费项2375元＋后续治疗费2000元＋住院伙食费510元=9768.4元，对于该部分，上诉人应当按照责任比例负担相应份额。
原审对责任的划分是否正确的问题。
上诉人主张原审对责任的划分错误，其中黄俊伟承担主要责任，费金龙承担次要责任，应当按照通常比例认定为7：3，并以保险合同约定的第12条作为认定6：4责任的依据。经查，衡阳市公安局交通警察支队蒸湘大队蒸公交认字（2014）第B0001号交通事故认定书认定：被上诉人黄俊伟承担主要责任，被上诉人费金龙承担次要责任。该事故认定书事实清楚、证据确实充分、程序合法、理由充分，且各方当事人对此均无异议，可作为本案确定民事侵权赔偿责任的依据。原审依据该事故认定书认定黄俊伟承担60%的责任、费金龙承担40%的责任并无不当。上诉人主张按应按保险条款中第12条关于保险车辆负次要责任的，事故责任比例不超过30%的约定，没有法律依据，本院不予支持。因此，上诉人应当在第三者商业责任险范围内赔偿黄俊伟的损失9768.4元×40%=3907.36元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省衡南县人民法院（2014）南法三民一初字第110号民事判决；
二、上诉人太平财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告黄俊伟受伤所受损失9814.12元，在商业第三者责任保险限额内赔偿原告黄俊伟3907.36元，以上款项共计13721.48元（其中支付给原告黄俊伟10721.48元、支付给被告莫秋玲3000元），限判决书生效之日起三十日内付清；
三、被上诉人费金龙、莫秋玲连带承担鉴定费212元；
四、驳回被上诉人黄俊伟的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费439元、二审案件受理费439元，共计878元。由被上诉人黄俊伟承担335.4元，由被上诉人费金龙、莫秋玲承担103.6元，上诉人太平财产保险股份有限公司衡阳中心支公司承担439元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王 蓉
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
校对责任人：邓雍打印责任人：王蓉