重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01115号
上诉人（原审原告）：谭小红，女，土家族，生于1970�8月30日，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：周泽，重庆泽耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何水华，男，汉族，生于1968年1月28日，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）：李英，女，汉族，生于1966年10月7日，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）：马军，男，土家族，生于1976年8月20日，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：刘燕，女，汉族，生于1982年8月22日，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人马军、刘燕的委托代理人：谭千富，石柱县法律援助中心法律工作者。
上诉人谭小红诉被上诉人何水华、李英、马军、刘燕民间借贷纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2013年7月19日作出（2012）石法民初字第01223号民事判决。上诉人谭小红对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年2�7日公开开庭进行了审理，上诉人谭小红委托代理人周泽，被上诉人马军、刘燕共同委托代理人谭千富到庭参加了诉讼，被上诉人何水华、李英经公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：何水华曾在石柱县南宾镇二环路办一汽车修理部，后迁到南宾镇城东加油站旁，即石柱土家族自治县渝涪修理部（对外声称渝涪汽车修理厂）。随后又迁至龙河大桥旁，经营者为何水华。何水华先邀马军合伙，因该修理部缺乏流动资金，2010年10月7日，以渝涪汽车修理厂为甲方，谭小红为乙方签订了《投资协议书》，约定由谭小红借给渝涪汽车修理厂10万元作流动资金，不作入股和合伙资金，有权随时收回借款，同时又约定双方按8：2（甲方八成，乙方两成）清算分成和乙方有权监管甲方的生产管理等条款。同年10月10日，马军、何水华出具了内容为：“今收到2010年10月7日所签定投资协议书100000元，大写壹拾万元整”的收条一张。2011年4月28日，该经营部的营业执照被工商行政管理部门吊销。2012年2月8日，何水华给马军出具了一份主要内容为何水华与马军修理厂缺活动资金，向谭小红借100000元现金，现马军退出修理厂的合伙关系，声明向谭小红借的资金由何水华一人给谭小红归还，与马军无任何责任的证明。2012年5月，石柱土家族自治县渝涪修理部（渝涪汽车修理厂）经营不善，何水华弃厂离开石柱。谭小红索款无果提起上列诉讼。
谭小红一审诉称：何水华与李英、马军与刘燕分别系夫妻关系，2010年10月7日，何水华因与马军合伙开办汽车修理厂缺资金，找朋友关系的谭小红借款，并签订了名为投资实为民间借贷的协议。谭小红借款人民币10万元，马军和何水华共同出具了收条，按约定，谭小红有权随时要求�款。马军、何水华系合伙关系，且该债务系马军夫妇与何水华夫妇的共同债务。因此，请求法院判令何水华、李英、马军、刘燕清偿债务10万元，并支付违约金2万元。
马军一审辩称：10万元是投资而非借款，根据投资协议第三条的内容，谭小红名为投资实为借贷的主张不应得到支持。修理厂的实际经营人是何水华，且何水华与谭小红已书面约定了借款由何水华自己承担。马军不应承担连带清偿10万元的责任。
何水华、李英、刘燕一审中未提交答辩意见。
一审法院认为，本案争执的焦点是10万元是借款还是投资。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，谭小红与渝涪汽车修理厂签订的《投资协议书》，约定了双方按8：2参与渝涪汽车修理厂盈余分配，应视谭小红为合伙人。谭小红付款时，合伙人马军、何水华给谭小红出具的是收条而不是借条，收条内容也不能说明是借款。2012年2月8日，何水华给马军出具的一份证明，其内容提到向谭小红借款一事，但对该证明的内容马军予以否认，不能依此判定是借贷关系。因此，谭小红于2010年10月10日依据《投资协议》交付的10万元现金，应当认定为原石柱土家族自治县渝涪修理部（渝涪汽车修理厂）缺资金时，谭小红对该厂的投资款。谭小红与何水华、马军是一种事实上的合伙关系，对合伙期间形成的债务，应当由合伙人按出资比例或者协议约定进行清偿。对谭小红要求对出资的10万元作为借款清偿并支付违约金2万元的主张，碍难支持。依照《中华�民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回谭小红要求何水华、李英、马军、刘燕清偿债务10万元，支付违约金2万元的诉讼请求。案件受理费2700元，保全费920元，公告费560元，合计4180元，由谭小红承担。
上诉人谭小红不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并支持其一审诉讼请求。主要上诉理由如下：1.10万元是借款而并非合伙投资款，一审对本案的法律关系定性错误。《投资协议书》第一条、第二条、第五条、第七条均明确约定为借款性质，虽然第三条约定了分配20%的创收利润，但实际上是对借款10万元的利息回报，借款的风险仅限于利息部分。马军一审提交的何水华出具的《证明》也印证了10万元为借款的性质；2.一审适用法律错误，应该适用《中华人民共和国合同法》，被上诉人应该按照合同约定全面履行义务。《投资协议书》是当事人的真实意思表示，协议中明确约定了10万元的借款性质以及归还时间、条件等，这些约定没有违反法律的禁止性规定，应当得到法律的保护。
被上诉人马军、刘燕辩称：一审认定上诉人与被上诉人是事实上的合伙关系是正确的，10万元实际上是投资款。请求维持原判。
本院二审查明：《投资协议书》以渝涪汽车修理厂为甲方、谭小红为乙方，协议第一条约定：由乙方借给甲方现金10万元用于生产流动资金；第二条约定：资金性质不作为入股和合伙资金，只作为借款，甲方必须保证借用资金的完整与安全，并有充分的准备金随�归还乙方；第三条约定，甲方必须公开透明每一个月所创利润，甲乙双方按8：2（乙方两成）清算分成；第四条约定：所有债务由甲方承担，乙方不承担任何事故赔偿及债务风险；第五条约定：乙方有权随时收回借给甲方的现金10万元；第七条约定：为保证乙方借给甲方10万元资金的安全性和分成，乙方有权监管甲方的生产管理，甲方不得以任何形式予以推辞和拒绝乙方对账务的查证求实。谭小红二审中自愿放弃了对李英、马军、刘燕的诉讼请求，并放弃了违约金的诉讼请求，只要求何水华一人清偿10万元借款。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案争议的焦点是谭小红“投资”10万元的法律性质为借款还是出资入伙款。针对该焦点，本院作如下评判：
在民事活动中，对“投资”概念的理解比较宽泛，同样称之为“投资”的行为，引起的法律后果是出�入股（伙）效力还是一般的债权效力，主要在于探究当事人的真实意思。针对本案，首先，一方面，根据《投资协议书》的约定，谭小红投入的10万元明确约定的是借款性质；且谭小红不参与经营也不承担经营风险，并有权随时收回借款。无论从当事人约定的投资形式，投资人是否承担经营风险以及投资是否可以收回的内容看，该笔款项均不符合出资入伙的法律性质，合伙人应当承担经营风险并且无权随时收回资金。另一方面，虽然《投资协议书》约定，“投资”收益为渝涪汽车修理厂每月20%的利润。但该约定只是“投资”收益的方式，并不能只依据有分得部分利润的约定，就视为事实上的合伙人。其次，本案中没有证据能够证实谭小红为事实上的合伙人。马军出具的《收条》、何水华出具的《证明》均不能证明为出资入伙，《收条》上只是载明“收到投资协议书�约定的款项”，相反《证明》上载明的“向谭小红借现金”能够印证借款的事实。因此，本院认为，综合本案具体案情，10万元“出资款”的法律性质应认定为借款而非出资，更符合《投资协议书》的本意以及当事人的真实意思。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，一审对本案10万元“投资款”的法律性质认定错误，予以纠正。二审中谭小红自愿放弃了对李英、马军、刘燕的诉讼请求，并放弃了违约金的诉讼请求，系其对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。何水华作为渝涪汽车修理厂的合伙人，应对修理厂在经营期间对外所欠债务承担清偿责任，谭小红二审中只请求何水华一人清偿10万元借款，对该诉讼请求本院予以支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人谭小红的上诉理由成立，其相应请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2012）石法民初字第01223号民事判决；
二、被上诉人何水华在本判决生效后十日内支付上诉人谭小红10万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，保全费920元，公告费560元，谭小红负担700元，何水华负担3480元；二审案件受理费2700元，公告费600元，谭小红负担700元，何水华负担2600元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效�，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 刘文玉
代理审判员 陈明生
二〇一四年二月十二日
书 记 员 陈桂华