浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0303刑初646号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人郭洪涛，曾用名郭洪桃，男，1955年4月25日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化程度，原历任温州市龙湾区永中街道下湾村村主任、党支部书记，住温州市龙湾区。曾因赌博于2012年11月11日被温州市公安局龙湾区分局决定罚款500元。现因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月7日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2017年6月28日被逮捕，2018年4月25日被取保候审。现在家。
辩护人余隐、施明强，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2017〕660号起诉书指控被告人郭洪涛犯职务侵占罪，于2017年6月30日向本院提起公诉。本院于同年7月3日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人郭洪涛及辩护人余隐、施明强到庭参加诉讼。期间，经过一次补充侦查；经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：1、2007年，被告人郭洪涛所在的下湾村及同街道双河村、新联村、横浃村、联谊村因土地被灵昆大道工程征用，遂联合成立五村联建小组，开始三产安置。按规定，分配得三产返回指标7927.26平米，对应50套安置房，摸文后面积7986.71平米（超40多平米，按规定可以从另外四村购买），一平米指标对应一平米安置房，其中包括分配到每个农户的指标和保存在村里的公共指标，并规定农户之间可以相互买卖指标，且农户如果指标不足购买一套房，可以向村里购买公共指标（统一定价8000元每平方米）。其中郭洪涛分配到的三产返回指标为57.6882平米。2010年9月份，郭洪涛在没有向村里购买公共指标的情况下，利用自己担任龙湾区永中街道下湾村村主任的职务之便，伪造档案，虚构借用村民郭某1三产指标的事实，将下湾村集体所有的安置房指标计30平米，以每平米9000元的价格卖给村民郭某2（实际购买人为陈某3），共侵占集体资产人民币27万元。后郭某2已经摸文安置。
2、2011年6、7月份，被告人郭洪涛在没有购买下湾村村集体公共指标，且在没有向村民及外村购买指标的情况下，利用担任龙湾区永中街道下湾村书记的职务之便，虚构安置房指标69.9824平米，将对应的本属于下湾村集体所有的安置房69.9824平米以每平米12800元的价格以其儿子郭某3的名义卖给外村人杨某,4，共计侵占集体资产人民币89.5775万元。后杨某,4已经摸文安置。
案发后，被告人郭洪涛通过购买、置换30平米二期安置房（下湾村单独自建）指标还给村里，并从双河村及村民处购买、置换69.9824平米一期指标还给村里，但对于村集体剩余损失人民币36.59158万元拒不归还。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人郭洪涛的行为已构成职务侵占罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，予以判处。被告人郭洪涛已退出赃款，可从轻处罚。
被告人郭洪涛对指控事实无异议。其辩护人提出：1、郭洪涛没有非法占有目的。郭洪涛在第一次转卖指标后有告知经办人郑某,4，并让郑某,4备注；在第二次转卖指标后又告知村委会主任陈某2，承认自己还欠村里指标。2、安置房指标非村集体财产。郭洪涛转卖指标时指标已经卖超，对分配到户的指标不是所有权人或者管理人，指标权利归属于村民，郭洪涛向村民郭某1借用或者向双河村购买指标没有侵占村集体财产。3、郭洪涛没有采取窃取、骗取等非法侵占行为。4、郭洪涛之所以能够顺利转卖指标到底是利用了职务便利还是工作便利值得商榷。任何村民只要凑足50个指标就可向村里申请认购安置房，村里就必须同意，即任何村民都可以像郭洪涛一样转卖指标。先认购再补足指标的不止郭洪涛一人，郭洪涛不过是在工作中了解到村里还有无指标，知道怎样凑足指标，谁有指标不用，这是利用了工作便利，再者郭洪涛也不是办理转卖手续的经手人。综上，郭洪涛不构成职务侵占罪。5、郭洪涛当庭认罪悔罪，愿意退出赃款，提请法庭从轻处罚。
经审理查明：2007年，被告人郭洪涛所在的温州市龙湾区永中街道下湾村及同街道双河村、新联村、横浃村、联谊村因集体土地被征用，遂成立五村联建小组进行三产安置。分配得三产返回指标7927.26平方米，1平方米指标对应1平方米安置房，共计50套，摸文后实际面积为7986.71平方米，其中包括分配到每户村民的指标和保存在村里的公共指标（超出的40余平方米可以村的名义向其他四村购买）。按规定，村民之间可以买卖指标，也可与其他四村村民买卖指标，但需签订协议并在村里备案存档，当凑足50个平方米指标后，经村长或书记同意即可以每平方米8000元的价格向村里购买公共指标，以补齐105平、128平、155平、220平套型所需部分，之后与郭洪涛（历任村委会主任、党支部书记兼任村经济合作社董事长）签订购买转让协议，缴纳代建费后参加摇号，参加摇号的安置户名单和套型由时任村委会主任的陈某2和党支部书记郭洪涛负责上报五村联建领导小组，最后上报给房开公司参加集体摇号。
（一）职务侵占事实
2010年9月份，郭洪涛利用担任下湾村村主任、负责安置房联建的职务之便，向下湾村村委会虚构借用村民郭某1三产安置房指标30平方米，连同自己分配到的57.6882平方米指标以每平米9000元的价格卖给村民郭某2（实际购买人为外村人陈某3，已摸文安置）。2013年，郭某1委托郭洪涛将一期指标57.7546平方米转入二期安置房，郭洪涛继续向隐瞒该虚构事实，代郭某1将全部指标57.7546平方米转入二期，自己套取下湾村集体所有的安置房指标30平方米，侵占集体资产人民币27万元。案发后，郭洪涛置换30平方米二期安置房（下湾村单独自建）指标还给下湾村。
（二）挪用资金事实
因有些村民没有用掉一期指标，所以村民实际登记认购的安置房不足50套，多出的安置房分到下湾村村委会存放。
2011年6月份，外村人杨某,4通过被告人郭洪涛的儿媳得知郭洪涛系下湾村党支部书记，提出购买安置房指标，郭洪涛予以同意。郭洪涛在明知下湾村指标已经卖完、双河村可能有多余指标的情况下，向村民郑明明借用58.0176平方米指标，又虚构69.9824平方米，将下湾村剩下的一套128平套型安置房，以其儿子郭某3名义以每平方米12800元的价格卖给杨某,4、陈某1夫妇（已摸文安置），于7月份收到房款人民币89.5775万元，后用于还债。郭洪涛将其把村里一套128平方米的安置房指标转卖给外村人，自己先欠村里70来个指标一事告知下湾村村委会主任陈某2。8月份，郭洪涛向双河村提出购买指标，因双河村统一定价为每平方米9000元，远低于市场价，故没有卖给郭洪涛，并推说等以后摸文确定时再卖给他。后郭洪涛又有向双河村购买指标，因价格问题一直没有谈妥。2014年9月28日，公安机关对本案立案侦查。同年12月，郭洪涛以每平方米8000元的价格向双河村购得48.0824平方米指标，同时又通过向村民购买方式补齐66.9824平方米（原128平方米安置房实建125平方米）一期指标还给。
2017年12月7日，被告人郭洪涛被公安机关抓获。在法庭审理过程中，郭洪涛退出违法所得人民币36.6万元。
上述事实，有缴款凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人郭洪涛在侦查阶段的供述，证明在第一节中，其将一期安置房指标67.6882个卖给村民郭某2，其中自家安置房指标57.6882个，剩余30个指标是向郭某1借的。按规定，其应将双方签好的借用协议放在村里存档，但因郭某1在外地办厂，就通过电话和郭某1讲好，后来其将这个事情忘记了，所以没有补办手续。2013年8、9月份，郭某1打电话让其帮忙凑足一套二期安置房指标，其遂帮他把一期指标转到二期。其向姜某,4要郭某1的一期指标通知书，姜某,4给了其一张没签字的，其遂代为签字。后其有18个多二期指标，但没有将借用的指标还给郭某1，因为自己忘记了。现在郭某1不承认借其指标，其只好将指标归还手续交给村里；在第二节中，其儿媳称有个客户想购买安置房指标，其家里的指标已经处理，手里没有指标，就向村民郑明明借了58.0176个。因指标已经卖超，其遂虚构指标69.9824个，将128个指标以其儿子郭某3的名义卖给村外人杨某,4，款项用于还债。其知道双河村可能有多余指标，但要等到双河村安置房工程弄好才可以统计出来卖给其，遂和双河村的姚某,4、金某,4讲好。后由于双河村指标售卖要经过程序，所以一直拖到2014年12月份其才向双河村购得指标。其向杨某,4售卖指标不符合规定，但其是村三产安置房负责人，和当时的村长陈某2、村委员郑某,4、报账员姜某,4说过后就把指标报上去了。当时，村里卖给村民的价格是每个指标8000元，其以12800元的单价卖出去，赚取差价。被告人郭洪涛在庭审中的供述，对上述事实认罪认罚。
2、证人郭某1的证言，证明其系下湾村村民，有一期安置房指标57.7546个，二期指标31.8276个。后其打电话给郭洪涛，让他帮忙把一期指标转到二期。一期指标返回通知书是其签字的，没有委托郭洪涛代签，其签字时上面并没有“注意，转让郭洪涛30平方米给郭某2”字样。二期指标返回通知书是其委托郭洪涛代签的。郭洪涛没有向其借过一期安置房指标，从没和其说过借指标的事。后其又从吴某2、陈建光处购买部分指标，凑齐134平方米指标购买了安置房。
3、证人郭某2的证言，证明其表叔通过其向郭洪涛购买一期安置房指标，后转给陈某3。
4、证人杨某,4、陈某1的证言，证明2011年6月，杨某,4得知林某晓的公公郭洪涛是党支部书记，向林某晓提出购买安置房的想法，后林某晓称家里同意把一期三产安置房中一套128平方米的指标卖给杨某,4。过了几天，杨某,4、陈某1夫妇与郭洪涛、林某晓商谈价格，以每平方米12800元的价格成交。因杨某,4、陈某1不是人，不能直接向村里购买，遂以陈某1表妹朱某的名义和签订代建委托书、缴纳代建费用。当时，陈某1和朱某被郭洪涛带到村委会郑某,4那里，郭洪涛对郑某,4说他把儿子郭某3那套房子转给陈某1。7月2日，杨某,4、陈某1和郭某3签订指标转让协议，过了两天将163.84万元转入郭某3账户。2013年7月4日，陈某1摸文确认。
5、证人姜某,4的证言，证明其原系报账员，对郭洪涛转让87.6882个指标给郭某2一事不知情，当时协议是由郑某,4负责的，不过有一次郭洪涛在其办公室内打电话给一个人，说借指标的事，但没说多少。其就问他打电话干什么，郭洪涛说向别人借指标了，但没说向谁借，也没说借多少。郭某1二期安置房档案中有两张指标返回通知书，郭洪涛代签的那张是其打印出来的，盖了村委会公章；另一张郭某1签的没有村委会盖章，不知是哪里来的。
6、证人郑某,4的证言，证明其系党支部委员，2010年的时候，郭洪涛对其和姜某,4讲，他向郭某1借30个指标，本想弄一套房子给儿子，后来把借的指标及自家的指标都卖给了郭某2。按规定，借用指标需要签协议并在村里存档，但是郭洪涛和郭某1没有。不过其当时根据郭洪涛讲的写了张白条，说明郭洪涛借郭某130个、外加郭洪涛自己57.6882个指标的情况，然后放进二人买卖指标的档案里，同时在郭某1的指标分配通知书上注明这个情况。2013年下半年，郭某1认购了一套二期安置房，他把一期的指标都转到二期去了，给郭洪涛借去的指标也没保留。指标是郭洪涛帮转的，报账员姜某,4应该没找到郭某1自己签的那张一期指标通知书，所以新打了一份通知书给郭洪涛，由郭洪涛代签，放到郭某1二期安置房档案里。后来其整理郭某1材料时找到了他自己签的那张一期通知书，就放到他二期安置房档案里，然后把郭洪涛代签的那张拿出去。当时由于疏忽，其没注意到两张通知书上出借30个指标的差异。
7、证人王某,4的证言，证明其系下湾村村监会主任，曾任五村联建领导小组组长。五村联建小组负责协调每个村的总套数，不对具体每套房子的指标情况审查。下湾村一期安置房分到50套，如果村民没有按规定凑齐50套房子指标，多余房子由村里保管。下湾村在对一期安置房指标情况进行审查时发现，郭洪涛将87.6882个指标卖给村民郭某2，但郭洪涛自己应该持有的指标只有57.6882个。后村里在档案里找到一张白条，上写“郭洪涛借郭某130个平方”，经向郭某1了解，他没有借指标给郭洪涛，而且指标借用需要双方签好协议并在村里存档，郭洪涛借用郭某1指标并没有借用协议存档。下湾村通过二期安置房档案发现，郭某1在二期定了一套134平方米的房子，指标构成包括郭某1一期转二期指标57.7546个，并没有借给郭洪涛30个，这说明郭某2取得的房子中有30个指标是郭洪涛虚构借用的。现郭某2所购买的房子已经进行摸文安置，所以缺少的30个指标将由村里承担。
8、证人陈某2的证言，证明其于2011年3月至2013年12月担任下湾村村委会主任，后至2014年其谈话作证时担任党支部书记。郭洪涛于2008年至2011年3月左右担任下湾村村委会主任，2011年至2013年11月期间担任村党支部书记，是五村联建领导小组成员。在其当选村委会主任前，安置房工作是郭洪涛和原村支部书记王某,4负责，当选后由其和郭洪涛负责。规定，村民只要凑足50平方指标就可以向村里购买指标，当时指标吃香，最后卖超了。大约在2011年5、6月份，郭洪涛对其说，他把自己一期安置房一套128平方米的指标转卖给一个外村人，说自己还差70来个指标，先欠村里，因为手头比较紧，等有钱了再把指标买过来还给村里。其当时刚接手工作，对一期指标情况不了解，叫郭洪涛抓紧还上，但他后来一直拖着没还。后其多次催郭洪涛，他说在和其他村协商，要把其他村的指标买过来补村里的指标，但一直没有弄好。村里总名单上报给五村联建小组，以确定最后认购安置房的人员，负责人是其和郭洪涛，郭洪涛称自己会补齐指标，又是负责人，其遂在郭洪涛尚欠指标的情况下同意郭洪涛上报认购了。
9、证人金某,4的证言，证明其系双河村村委会主任，双河村和下湾村等五村联建三产安置房，郭洪涛于2011年8月份开始就有找双河村商量购买指标，那时价格较高，有的可以卖到12000多元，村里定下来的价格是9000元，所以舍不得卖，借口等摸文出来再卖。2012年郭洪涛说自己有套房子已经认购，但指标没有了，让其村里卖给他指标，其让郭洪涛把价格涨起来，郭洪涛说以前定的价格是9000元，其不同意，所以一直没卖。2014年价格下降，有些市场价只有3000多元，下湾村村长把价格抬起来，叫其不要卖给郭洪涛。后来郭洪涛过来，村里也就同意卖了，因为这几年房价跌得很多。
10、证人姚某,4的证言，证明其系双河村党支部书记，2011年8月份开始，郭洪涛到双河村对其和金某,4说要购买双河村的安置房指标。当时双河村定价是每个指标不能少于9000元，但因为价格在涨，市场上卖到12800元，郭洪涛提出要以9000元价格卖给他，村里不同意，就告诉郭洪涛等摸文时看看当时的价格再卖给他。后来指标价格一直在下降，期间郭洪涛也来买过，村里说必须不能低于9000元，而且村里还要做会议记录，但郭洪涛觉得贵一直没买。2014年9月份，村里开会决定将指标降到8000元，12月份郭洪涛又来买指标，但村里要求先打款，郭洪涛没钱，拖了一周才打款。
11、证人吴某1的证言，证明其系新联村书记，曾担任五村联建领导小组组长。指标7927.26平方米，共50套房子。据当时测算，应该缺50个指标，讲好可以去双河村购买，因为双河村是有多出来的。如果没人买到缺少的指标，下湾村也将分到50套房子，那套没凑齐的房子将由下湾村处置，并由下湾村将缺少的指标折现补偿给双河村。
12、中共温州市龙湾区永中街道工作委员会《关于同意中共龙湾区永中街道下湾村支部委员会选举结果的批复》，证明郭洪涛于2011年1月10日任支部书记。
13、温州市龙湾区人民政府永中街道办事处《关于同意成立永中街道龙水片五个村三产安置房建设领导小组的批复》、五村三产安置房委托代建合同，证明永中街道办事处于2007年6月同意成立五村联建领导小组，由下湾村原村长王某,4任组长；下湾村于2010年12月与温州明欧房地产开发有限公司签订委托建设合同。
14、转让协议、通知书、备注、转账记录、摸文后面积分配表，证明郭洪涛于2010年9月转让87.6882平方米指标给郭某2，下湾村村委会便签上写“郭洪涛57.6882，洪涛借郭某130”；郭某1在一期安置房指标通知书上签字确认三产返回安置面积，下方由郑某,4备注“注意，转让郭洪涛30平给郭某2”；郭洪涛在一期、二期安置房指标通知书上代郭某1签字确认三产返回安置面积57.7546平方米、31.8276平方米；郭某1于2013年10月认购套型134平方米安置房；郭某3转让128平方安置房给杨某,4；郭洪涛于2014年12月以每平方米8000元的价格向双河村购买48.0824平方米；下湾村一期安置房面积7986.71平方，卖超49.91平方米。
15、下湾村股份经济合作社出具的证明、通知、征地款发放明细、下湾村付入五村三产安置房工程款明细、三产平方面积分布清单、摸文确认书、收据、缴款单、转让协议，证明陈某3（郭某2）拥有面积155平方，其中来自郭洪涛57.6882平方米，借郭某130平方米，村补67.3118平方米；郭某2、杨某,4、陈某1已摸文安置；郭洪涛与郑明明于2013年7月补签转让58.0176平方安置房协议；下湾村收到郭洪涛返回的三产安置房指标。
16、抓获经过，证明郭洪涛系被动到案。
17、行政处罚决定书，证明郭洪涛的劣迹情况。
18、人口信息，证明郭洪涛的身份情况。
本院认为，被告人郭洪涛利用职务便利，将村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；又挪用村集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的第一节犯罪罪名成立；指控的第二节犯罪，根据能够相互印证的被告人郭洪涛的供述及证人陈某2、金某,4、姚某,4的证言，其实质是被告人郭洪涛挪用村集体安置房指标赚取差价，应以挪用资金罪定性。关于辩护人所提无罪辩护意见，经查：1、按照规定，村民之间借用安置房指标需签订协议，并放在村里存档备案，被告人郭洪涛没有签订借用协议，事后也没有补签，在侦查阶段辩称自己忘记，但在第二节中，2011年6月份，被告人郭洪涛也是打电话向郑明明借用指标，事后于2013年7月补签借用协议；另外，被告人郭洪涛承认在向郭某1借用指标后自己又获得18个指标，但没有归还。综上，被告人郭洪涛虽有告知郑某,4借用指标的行为，但从其事后不补签协议、未归还借用指标、将郭某1的30个指标转入二期的行为表现来看，可以认定其套取该30个指标，具有非法占有目的；2、被告人郭洪涛在案发期间历任村委会主任、党支部书记，同时负责五村联建，负有安置房指标管理、安置等工作职责。虽然村民指标已经分配到户，可以自由转让，但村民之间买卖指标时需要在村委会建档备案，村委会具有统一管理指标的职责。被告人郭洪涛利用监管职权，侵占、挪用具有财产性利益的安置房指标，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，故对该无罪意见不予采纳。被告人郭洪涛能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪认罚，且已退赔经济损失及违法所得，依法予以从轻处罚。辩护人提出的相应从轻处罚意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人郭洪涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、被告人郭洪涛退出的违法所得，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何娇
人民陪审员 陈升
人民陪审员 林森
二〇一八年四月二十五日
代书 记员 潘扬
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
?PAGE??