江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2208号上诉人（原审原告）：张龙,男,1964年11月9日出生,汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：董丽琴，江苏申越律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪申周，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏大有重工机械有限公司，住所地江苏省靖江市生祠镇亚星路2号。法定代表人：胡燕明。上诉人张龙因与被上诉人江苏大有重工机械有限公司（以下简称大有公司）股东资格确认纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人张龙及其委托诉讼代理人董丽琴到庭参加诉讼。被上诉人大有公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张龙上诉请求：撤销一审判决并改判确认其非大有公司股东；由大有公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、张龙不具有认定为大有公司股东资格的实质要件和形式要件。1、一审法院已经查明大有公司登记在张龙名下的400万元出资是通过现金方式出资，而非通过张龙的个人账户出资，张龙对此不知情，系他人冒用张龙的名义出资。2、大有公司工商登记资料有3处涉及张龙的签名，经一审法院委托南京东南司法鉴定中心（以下简称东南鉴定中心）鉴定，结论为非张龙所写。二、一审判决驳回张龙诉讼请求的证据不足。1、一审法院既委托鉴定，却对鉴定结论不予认可，致使鉴定失去意义。一审法院不予认可鉴定结论的理由为“张龙提供的鉴定样本形成于2014年，距大有公司2008年设立有六年之久，且在本案诉讼之后形成的样本，因鉴定样本的时间性差异，该鉴定意见并不足以否定上述工商登记材料中的签名为张龙书写的可能性”。而东南鉴定中心出具的检案摘要提及在2014年11月26日该中心曾函请委托方补充提供张龙2008年书写的自然样本，但一审法院并未通知张龙。2、张龙并不认识陆友进，也未将身份证交给陆友进办理大有公司设立事宜。3、一审法院以张龙和大有公司的法定代表人胡燕明均是江阴人，即推定双方相识且结伴至靖江市投资设立大有公司，此认定意见缺乏依据。张龙向一审法院起诉请求：1、确认其非大有公司股东；2、由大有公司承担诉讼费。一审法院认定事实：根据大有公司工商登记资料反映：2008年4月18日，靖ＸＸ瑞会计师事务所有限公司出具靖华瑞会验字[2008]51号验资报告，载明：根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为1000万元，由股东胡燕明等2008年4月18日之前一次缴足。经我们审验，截至2008年4月18日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计1000万元，股东以货币出资1000万元。其附件二验资事项说明审验结果（二）载明：张龙实际缴纳400万元，其中货币出资400万元，于2008年4月17日缴存贵公司在中国银行靖江市友谊广场分理处开设的人民币账户47×××01账号内。2008年4月21日，大有公司设立，注册资本1000万元，实收资本1000万元，其中股东胡燕明出资600万元，张龙出资400万元，出资方式均为货币出资，出资时间2008年4月18日，法定代表人胡燕明，经营期限自2008年4月21日至2028年4月20日，许可经营项目无，一般经营项目：起重机械、船用钢结构制造、销售。大有公司第一届第一次股东会决议表决，同意通过公司章程，选举胡燕明为公司执行董事，张龙为公司监事等。自大有公司申请设立登记之日起，在指定代表或者共同委托代理人的证明、大有公司章程及大有公司第一届第一次股东会决议上均有“张龙”签名字样。工商登记资料中的股东资格证明及大有公司董事、监事、经理情况均有张龙的身份证复印件，且签有“与原件一致陆友进”字样。经张龙申请，一审法院委托东南鉴定中心对大有公司工商登记资料中指定代表或者共同委托代理人的证明、大有公司章程及大有公司第一届第一次股东会决议材料中“张龙”签名字迹进行了鉴定，张龙提供鉴定的样本为（2014）泰中商初字第0081号案件卷宗中有张龙签名的2014年6月20日授权委托书、2014年3月31日鉴定申请书、2014年8月11日申请书、2014年11月25日张龙本人签名。经鉴定，东南鉴定中心认为，送检字迹与样本字迹之间笔迹特征的差异点质量较高，基本反映了不同的书写习惯。比较真伪鉴定中，用以比对的样本极为重要，鉴定意见是依据检验时的样本作出。鉴于本案缺少与检材字迹同样的自然样本，根据笔迹鉴定规范，宜作倾向性意见。鉴定意见为：据现有鉴定材料，倾向认定送检指定代表或者共同委托代理人的证明、大有公司章程及大有公司第一届第一次股东会决议上3处签名字迹“张龙”均不是张龙所写。另查明，大有公司系江苏省江阴市人民法院（2013）澄执字第3408号案件的被执行人，申请执行人为许立山。被执行人大有公司应依生效的法律文书赔偿申请执行人许立山各项工伤保险待遇359579.6元。江苏省江阴市人民法院在执行中查明，大有公司已经停止生产，该公司由胡燕明、张龙共同出资1000万元于2008年4月21日经工商部门核准设立，其中胡燕明出资600万元、张龙出资400万元。2008年4月17日、4月18日，胡燕明、张龙分别将上述出资款缴存在大有公司在中国银行股份有限公司靖江上海城支行开设的账户。同年4月23日，大有公司以往来名义申请开具金额分别为300万元、300万元、400万元的银行汇票各1份，并将该3份银行汇票以背书的方式分别转给其它单位。该院认为，大有公司设立后，股东对出资款进行了抽逃，遂作出（2013）澄执字第3408-1号裁定，裁定追加张龙为共同被执行人，在其抽逃出资额范围内承担相应的法律责任。张龙对该裁定不服，提出异议。2014年3月20日，江苏省江阴市人民法院作出（2014）澄执异第4号裁定，驳回张龙的异议。张龙不服，遂提起本案诉讼。一审中，张龙陈述：对大有公司如何冒用其名义进行工商登记其不清楚，其在江阴市有很多公司，需要委托他人办事也很多，也会委托他人办理营业执照及买车；其不认识大有公司股东胡燕明，其在江阴市主要从事摩托车、汽车、饭店及红酒业务。一审法院认为，冒名登记是指实际出资人自己行使股权，但虚构法律主体或者盗用他人名义并将该主体或他人作为股东在公司登记机关登记的行为。被冒名者不知情，且从未作出过持有股权的意思表示、实际不出资、不参与公司管理，而不应被视为法律上的股东。判断冒名还是借名，最主要的法律特征是被冒名者对其名称被冒用是否知情。本案中，张龙主张其被冒名登记为大有公司股东，但是从现有证据看不足以证明张龙对大有公司设立事宜不知情、设立公司非其真实意思表示。具体理由如下：第一，关于东南鉴定中心出具的司法鉴定意见，虽然鉴定结论为指定代表或者共同委托代理人的证明、大有公司章程及大有公司第一届第一次股东会决议上3处签名字迹“张龙”经鉴定均不是张龙所写，但该鉴定意见同时分析表明鉴于缺少与检材字迹同期的自然样本，根据笔迹鉴定规范，宜作倾向性意见。由于张龙提供的鉴定样本形成于2014年，距大有公司2008年设立有六年之久，且在本案诉讼之后形成的样本，因此，因鉴定样本的时间性差异，该鉴定意见并不足以否定上述工商登记材料中的签名为张龙书写的可能性。第二，关于工商登记材料中“张龙”的签名能否证明设立大有公司不是其真实意思表示。根据我国公司登记管理条例第二十条规定，设立有限责任公司，允许股东委托他人持合法身份证件代为办理公司设立登记手续，本案中陆友进持有胡燕明及张龙签名的指定代表或者共同委托代理人的证明至工商部门办理大有公司设立登记事宜，且股东资格证明及大有公司董事、监事、经理情况中身份证复印件均标注与原件一致的字样，因此，即使工商登记材料中非张龙本人签字，也并不足以证明大有公司的设立行为不是张龙的真实意思表示。第三，关于张龙所述其不认识大有公司法定代表人胡燕明，其未实际出资，也未参与大有公司管理等主张，从张龙与胡燕明的身份证信息来看，两人均为江阴市人，不排除两人认识且至靖江市投资设立大有公司的可能，且张龙的单方陈述目前没有其他证据证实，故张龙的陈述不能成立。综上，大有公司的设立等工商登记信息均系经工商行政管理部门审核后确定，具有公示公信效力。而张龙目前所提供的证据尚不足以否定其股东身份，张龙要求确认其不是大有公司股东的诉讼请求，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张龙的诉讼请求。案件受理费38800元，鉴定费26000元，合计64800元，由张龙负担。二审庭审中，张龙对于一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。二审庭审中，张龙提交了2017年1月24日其和胡成兴（胡燕明之父）的谈话录音光盘及文字整理资料，以证明胡成兴在谈话中认可系其套用张龙的名义设立大有公司，当时使用的身份证非张龙自愿交给其，且胡成兴承诺因此产生的法律责任由其承担，与张龙无关，进而证明张龙并无成为大有公司股东的合意，系胡成兴冒用张龙的名义设立大有公司，张龙并不知情。二审中，本院委托一审法院从中国银行股份有限公司靖江上海城支行调取的2008年4月17日的现金缴款单显示，张龙名下的400万元出资系以投资款名义并以现金方式汇入大有公司账户。本院于2018年4月3日前往江阴市澄江镇山源村后场37号与胡成兴谈话并制作笔录1份，胡成兴陈述：胡燕明是其儿子；大有公司是其投资的，因为2007年其刚从监狱服刑出来，不好担任法定代表人，故由胡燕明任法定代表人；当时靖江市生祠镇有优惠政策，且靠近江阴，故其才去生祠镇投资办厂的；当时谈好由张龙、李伟、张福洪和其一起投资大有公司，但在其租了厂房并先付了30万元定金后，要其他几人投资时，他们都不接电话；后来其就通过律师申请1000万元注册了大有公司，并将胡燕明和张龙写上去了；工商登记是律师去办的，律师不是姓“刘”就是姓“仇”；其之所以把张龙写成股东，是因为在租厂房之前，张龙就帮其联系了好几个可以发生加工业务的客户；张龙的身份证在没登记前就给其了，具体是原件还是复印件记不清了；张龙在大有公司成立后没有参与过公司经营；其也没有把将张龙登记为股东的事告诉张龙；其和张龙在1989年就认识，张龙也认识胡燕明，张龙买房子时，其还帮张龙出过钱；这个厂也是张龙让其去开的；大有公司在2014年就不经营了；其知道胡燕明和张龙因为大有公司的债务被江阴市人民法院追加为被执行人的事情，张龙为此来找过其，其和张龙以及法院的执行法官说过这个钱由其来付；大有公司目前应该没有其他债务；其不认识陆友进；租赁厂房的合同不是胡燕明签的，具体谁签的其也说不清。本院于2018年4月3日还前往靖江市生祠镇人民政府和陆友进谈话并制作笔录1份，陆友进陈述：其当时在镇政府下设的企业管理办公室工作，受领导委派帮助办理大有公司的工商登记手续；对于其有无见过胡燕明、张龙以及大有公司的工商登记资料中涉及的2008年4月18日的指定代表或者共同委托代理人的证明、大有公司章程、股东会决议上胡燕明、张龙的签名是否是二人本人所签，均表示时间太长记不清楚了；对于大有公司工商登记资料中的股东资格证明及大有公司董事、监事、经理情况中身份证复印件上标注的与原件一致的字样，系其所写，其应该是核实过身份证后写的；其不了解大有公司后来的经营情况。张龙对本院调取的现金缴款单以及上述两份谈话笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，且认为现金缴款单可以证明400万元出资并非来源于张龙；胡成兴的谈话笔录表明是胡成兴实际操办的大有公司，胡成兴擅自将胡燕明、张龙作为大有公司的股东登记在工商资料中，此未得到张龙的认可，张龙也未实际出资，亦不知情；张龙从未将身份证原件交给胡成兴，胡成兴当时也未打过电话给张龙；陆友进对于设立登记等事项均表示已记不清，故陆友进是否拿到过张龙的身份证原件无法确认，事实上张龙从未将身份证原件交给过陆友进。本院认为，大有公司未到庭参加诉讼，系放弃自己的诉讼权利，对上述证据的真实性、合法性本院依法予以认定；张龙提交的其和胡成兴的谈话录音，因其内容与本院和胡成兴的谈话笔录内容基本吻合，故本院对其真实性予以确认；至于上述证据能否作为认定本案事实的依据，将在判决理由部分阐述。二审庭审中，张龙陈述：其在90年代初即认识胡成兴，但不认识胡燕明，其后来去派出所查胡燕明身份时才知晓胡成兴和胡燕明是父子关系；其身份证原件不会在胡成兴处，复印件有可能在胡成兴处，但不清楚胡成兴如何拿到，因为其从事很多行业，身份证复印件可能会交给其他人。二审争议焦点为：张龙是否被冒名登记为大有公司的股东。本院认为，东南鉴定中心出具的鉴定意见、本院二审调查的情况、张龙提供的谈话录音可以相互印证，即证实系胡成兴使用张龙的身份证将张龙登记为大有公司的股东，张龙名下的400万元出资并非张龙实际投入，张龙也未参与大有公司的经营管理，故本案关键问题是本案是否存在张龙被借名登记为大有公司股东的可能。冒名登记是指实际出资人自己行使股权，但虚构法律主体或者盗用他人名义并将该主体或他人作为股东在公司登记机关予以登记的行为。借名登记是指实际出资人与他人约定，借用他人名义登记成为公司股东，但由实际出资人行使股东权利，被借名的他人并不行使股东权利。区分冒名登记和借名登记的关键在于他人是否知情并同意。而本案现有证据不足以证明张龙知情并同意胡成兴将其登记为大有公司的股东。一则从大有公司的另一登记股东胡燕明的父亲胡成兴的陈述可见，胡成兴系大有公司的实际控制人，其擅自将张龙登记为大有公司股东，且事后未告知张龙；二则胡成兴虽称其和张龙等人曾有意共同投资大有公司，但并无证据证实，且胡成兴亦陈述在办理工商登记前其他几人已经不接电话，即不愿再投资设立大有公司；三则胡成兴虽认可其持有张龙的身份证，但不能确定是原件，且未能提供证据证明张龙知道或应当知道为办理大有公司设立手续而将身份证交给其；四则办理大有公司设立事宜的陆友进也不能确定其是接受张龙本人的委托，亦不能确定其核实过张龙的身份证原件。据此，本案不能因为胡成兴和张龙相识且持有张龙的身份证件，即认定张龙知情并同意胡成兴借用其名义将其登记为大有公司股东。本院基于上述分析以及结合张龙未实际出资也未参与大有公司经营管理的事实，认定张龙系被冒名登记为大有公司的股东。综上，因本案二审中出现新的证据，导致一审判决认定张龙为大有公司股东有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民初1号民事判决；二、张龙不具有江苏大有重工机械有限公司的股东资格。一审案件受理费38800元，鉴定费26000元，合计64800元，由江苏大有重工机械有限公司负担。二审案件受理费38800元，由江苏大有重工机械有限公司负担。张龙预交的二审案件受理费38800元，由本院退回。公告费560元，由张龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 波审 判 员  许俊梅审 判 员  马 燕法官助理  刘尚雷二〇一八年四月二十三日书 记 员  杨玉婷