江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第01042号
上诉人（原审原告）赵阳。
委托代理人张荣成（特别授权），江苏有方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新浦化学（泰兴）有限公司，住所地泰兴市化工开发区疏港路1号。
法定代表人曾宪相，该公司董事长。
委托代理人常国进（特别授权），江苏济恒律师事务所律师。
委托代理人严宏（特别授权），江苏济恒律师事务所律师。
上诉人赵阳与上诉人新浦化学（泰兴）有限公司（以下除判决主文外简称新浦公司）劳动争议纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年8月31日作出（2015）泰民初字第00357号民事判决。上诉人赵阳、新浦公司均不服该判决，依法向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵阳1998年7月到新浦公司工作，一直担任驾驶员。2008年9月28日，赵阳（乙方）与新浦公司（甲方）签订劳动合同，约定：劳动合同期限是无固定期限劳动合同，自2008年10月1日起至法定的或本合同所约定的终止条件出现时止。工作地点：乙方服从甲方因工作需要安排的劳动合同履行地。工作内容：乙方根据甲方要求，经过协商，从事与化工生产与运营相关的工作，在合同履行期内甲方可根据工作需要变动乙方的工作岗位，乙方应服从甲方的安排。工作时间：乙方实行综合计算工时工作制。劳动合同的变更、解除和终止第二十三条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当事先将理由通知工会：1、乙方在试用期内……。2、乙方严重违反甲方规章制度的（严重违反甲方规章制度的评判标准参见甲方的《奖惩管理办法》）。3、乙方严重失职……。4、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系……。5、乙方被依法追究刑事责任的。6、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。7、其他须解除劳动合同的情形按甲方依法制定的《奖惩管理办法》执行。同时双方在合同中对劳动报酬、社会保险、劳动纪律、违约责任等均作了约定。泰兴市人力资源和社会保障局于2010年12月15日作出泰人社复（2010）10号关于同意新浦化学（泰兴）有限公司部分员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复。
2014年10月9日，新浦公司就公司车辆管理改善及人员调岗召开相关负责人会议，对富余司机实行调岗，确定调岗人选从行车安全的角度考量：一是今年以来交通违章次数较多者，二是年龄较大者或者健康状况××。10月10日，新浦公司人力资源组组长张毓育、总务处处长杨立新找赵阳谈话，告知因公司车队的运行方案有些调整，目前确定是三个人回家先休息两个月，带薪休假。有可能是一个半月，或者一个月，或者半个月，也有可能是两个月来上班，到时候会通知其。10月24日，杨立新、张毓育和林国际（工会主席）再次找赵阳谈话，告之拟调整其工作岗位，提供3个工作岗位可选择，并告知调岗的原因及新岗位的类别、薪资待遇，征求其是否愿意调整至保卫岗位，赵阳明确表示3个岗位均不同意接受，新浦公司要求赵阳在10月27日书面回复确认。10月27日新浦公司在未收到赵阳的书面回复。10月30日，杨立新和张毓育再次与赵阳沟通，承诺新岗位工资标准比原岗位高，让赵阳最终选择岗位，赵阳不同意调岗也未签字，后新浦公司通过快件方式邮寄送达《调整工作岗位通知书》，赵阳拒收退回。11月1日，赵阳作出书面回复：本人不同意单方面调整岗位。此后，赵阳在司机办公室，未到新岗位报到上班。2014年11月10日，新浦公司再次通过快件方式向赵阳邮寄送达《通知》，赵阳拒收退回。新浦公司即将《通知》张贴于公司宣传栏及司机办公室宣传栏，内容为：请您在收到本通知书后2日内，到保卫科报到并按照保卫科的排班表上班。逾期不按照保卫科的排班表到岗上班，或者坚持在原岗位的，均将视为旷工，公司将依据《奖惩办法》的相关规定处理。2014年11月24日，新浦公司在公司3号门宣传栏张贴《关于拟与赵阳、黄步良、袁昌群解除劳动合同关系的公告》。2014年11月28日，赵阳、黄步良、袁昌群向新浦公司作出书面回复，称公告中的内容不属实，要求得到公正的评述和处理。2014年12月1日，新浦公司召开工会委员会，会议听取了张毓育对赵阳、黄步良、袁昌群调岗情况的汇报，同意行政方与赵阳、黄步良、袁昌群解除劳动合同的处理意见。当日，新浦公司向赵阳邮寄发出解除劳动合同通知书。此后，双方已办理解除劳动合同备案手续，确定双方解除（终止）合同时间为2014年11月25日，新浦公司已为赵阳办理了档案和社会保险关系转移手续，并协助其申领了失业金。2014年12月24日，赵阳向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2015年2月28日作出泰兴劳人仲案字（2015）第49号仲裁决定书：终结审理，由当事人直接向人民法院起诉。
新浦公司《奖惩办法》第三章处罚第一节第一条规定：有下列情形之一者予以辞退（解除劳动合同关系的，应事先以公告形式通知工会）：……2、严重违反公司规章制度的。具体情形详见本节第二条。……。第二条规定：严重违反公司规章制度，包括但不限于以下情形：……20、年累计旷工达2天者。新浦公司《年终奖金管理办法》规定，年终奖金依据年终结算的公司营业额目标达成率，发放2到4个月基本薪。其中第6条规定，特殊发放条件：1、有以下情形之一的人员，年终奖金为600元：（1）年度中，受记大过（含）以上处罚者；年度中累计病事假天数90天以上者；……。2014年4月23日，赵阳参加了新浦公司组织的职务专业培训（人事类）--人事管理培训。
2014年6月新浦公司下发调薪通知，明确自7月起对薪资作适当调整。薪资调整项目为“基本工资”、“职务津贴”、“职称津贴”、“效率奖金”，调薪幅度：薪资增长总额为调整前基本薪总额的40%。调薪办法：1、“基本工资”项：各部门在调薪总数的范围内，结合工作表现、工作技能等因素进行内部调整，核决权限如下……。2、“职务津贴”、“职称津贴”项：依据修订后的《公司薪资级距表》确定。3、“效率奖金”项：2014年7月颁布实施的《效率奖金核发办法》修订版确定。因赵阳的工资只上涨2%（80元／月），为此，赵阳等9名驾驶员先后于8月6日和9月22日两次通过他人向董事长传递信反映加薪不公的情况。
赵阳在双方解除劳动合同前12个月平均工资为4436元。
原审法院认为，1、订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2、本案双方当事人签订的劳动合同是双方真实意思的表示，内容合法，因而有效，对双方均具有法律约束力。新浦公司制定的《奖惩办法》和《年终奖金管理办法》，是该单位的规章制度，其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向赵阳告知，应当作为处理双方劳动争议的依据。3、调整岗位是企业基于经营管理的需要，属于经营自主权的范围，是正常的管理要求。双方在劳动合同中约定“赵阳是从事与化工生产与运营相关的工作，新浦公司可根据工作需要变动赵阳工作岗位，赵阳应服从新浦公司的安排”。新浦公司因经营需要，与赵阳进行协商调岗，并提供三个岗位供其选择。新浦公司的调岗虽导致了赵阳工作岗位的变化，但并不导致工作岗位发生变更足以影响劳动合同履行的重大变更，不违反双方在劳动合同中对工作地点所作出的约定，也不具备侮辱性和惩罚性，且承诺调岗后的工资水平与原工资水平相比并不降低而有所增加。因此，新浦公司对赵阳的调岗应属合理调岗，且履行了民主告知程序。赵阳对调岗不服，拒绝到新岗位报到上班，构成旷工行为。新浦公司关于解除与赵阳劳动关系的决定，征求了公司工会委员会意见，并得到工会委员会同意。故对赵阳要求确认违法解除劳动合同并支付赔偿金的请求，原审法院依法不予支持。至于赵阳认为单方调岗是因其向公司董事长反映加薪不公而导致的打击报复，因赵阳未能提供证据足以证明存在打击报复的行为，原审法院依法不予采纳。4、关于赵阳要求发放2014年11、12月工资8872元的诉讼请求，因双方劳动关系于2014年11月底解除，且11月属于双方协商调岗的过程，故新浦公司仍应支付赵阳2014年11月份工资4436元。5、关于赵阳要求补发2014年度年终奖8872元的请求，新浦公司认为赵阳系因违纪被解除劳动合同，按照新浦公司的规章制度赵阳只能享受600元年终奖。对此争议，原审法院认为，对照新浦公司提供该公司制订的《年终奖金管理办法》和《奖惩办法》，赵阳已被辞退，属于不能享受年终奖的人员。但年终奖是用人单位对于劳动者一个年度中所付出劳动的肯定、奖励和激励，也是劳动者的工资收入的一部分。只要劳动者在一个年度内完成了自己的工作任务，应当享受用人单位规定发放的年终奖金。本案双方当事人发生纠纷是基于双方调岗未能协商一致致赵阳拒绝接受新岗位，新浦公司依据规章制度解除与赵阳的劳动合同，这种情况下适用新浦公司制订的年终奖金管理办法中的特殊发放条件，对劳动者来说，显然不符合公平合理的原则。因双方之间劳动关系于11月25日解除，原审法院认为，新浦公司应当发放赵阳的年终奖金8132元。6、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。新浦公司安排赵阳加班，从工资表中反映每个月均已支付了加班工资，赵阳对工资发放一直未提出异议，诉讼中也未能提供新浦公司安排加班未支付加班工资的证据，故对赵阳要求新浦公司支付加班工资的诉讼请求，依法不予支持。至于新浦公司称赵阳尚欠其备用金2000元，因双方均未提供结算的相关证据，本案不予处理。对于新浦公司辩称要求赵阳承担350元违章罚款的意见，因无相关证据佐证，且要求赵阳承担该费用没有任何依据，故不予支持。原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十三条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、新浦公司于判决生效后十日内支付赵阳2014年11月份工资4436元、2014年年终奖金8132元，以上合计12568元。二、驳回赵阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，赵阳负担5元，新浦化学（泰兴）有限公司负担5元。
上诉人赵阳不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决遗漏认定劳动争议的相关基础事实。1、调岗真实原因是赵阳等人为加薪写信向老板反映，公司为此打击报复赵阳等人。2、新浦公司于2014年10月10日同一天发布带薪休假2个月和调休1个月是相互矛盾的。3、所调岗位缺员的基本事实没有查清。4、驾驶员富余3人需要调岗的事实没有查清。二、原审判决认定事实错误。1、原审认定新浦公司只有6部车错误。2、保安岗位工资待遇高于驾驶员的事实没有查清。3、打击报复的事实没有认定。三、原审认定事实错误，适用法律错误。劳动合同故意回避用人单位义务，无限扩大用人单位权利的条款违法，应判定为无效条款。赵阳等人自从进入公司一直从事驾驶员岗位，从未离开过该岗位。综上，用人单位订立劳动合同违法，变更劳动合同违法，解除劳动合同违法，打击报复违法。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。
上诉人新浦公司答辩称：一、本案是因为调岗引发的纠纷，不是对劳动合同是否有效、劳动合同内容是否可撤销引发的纠纷，因此赵阳对我公司与员工所签订的劳动合同相关条款是否合法与本案无关。我公司认为该合同是我公司与员工真实意思表示，应属合法有效。二、一审法院对赵阳除年终奖外的判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法予以维持。
上诉人新浦公司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认为“只要劳动者在一个年度内完成了自己的工作任务，应当享受用人单位规定发放的年终奖金”，并认定新浦公司应发放赵阳年终奖金8132元未依据新浦公司依法制定的办法，显属错误。请求依法改判新浦公司支付赵阳年终奖金600元，上诉费用由赵阳承担。
上诉人赵阳答辩称，新浦公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
二审中，上诉人新浦公司根据法院要求补充提交如下证据：1、公司总务处司机2011年至2013年年终考核等级；2、赵阳等人2011年至2013年年终考核等级；3、公司保卫人员信息表；4、保卫人员2014年11月至2015年10月工资表；5、公司车辆苏M×××××、苏M×××××、苏A×××××违章记录；6、别克商务车出售记录；7、汉兰达轿车出售记录；8、苏M×××××宝马轿车出售记录。
上诉人赵阳质证认为：关于考核表，证明赵阳等人2014年度的考核成绩居中。关于保卫人员信息表，真实性无法确认。关于保卫人员工资表，不真实，内容虚假。对于车辆违章记录，新浦公司未出具其他7名驾驶员及其他7部车辆2014年度的违章情况，无法进行比较。且车辆违章记录并不能证明违章车辆的驾驶员就是赵阳等人。关于车辆出让记录，新浦公司应当出示转让合同和车辆过户凭证，三部车的出售时间在解除与赵阳等人劳动合同之后。新浦公司仍然拥有8部车，应当合理配置9名驾驶员，不存在富余3名驾驶员的情况。
二审审理查明的其他事实与原审查明一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点：一、新浦公司对赵阳的调岗是否合理、合法；二、新浦公司以赵阳不服从工作调动、旷工2天以上为由解除与赵阳的劳动合同是否违法，应否支付违法解释劳动合同的赔偿金及加班工资、年终奖，并补发相应的工资。
本院认为：一、新浦公司调整赵阳的工作岗位违反合法性、合理性的要求。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权利损害劳动者利益。如双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证证明责任。本案中，赵阳的原来工作岗位为司机，新浦公司并无异议，后该公司调整赵阳的工作岗位为保卫，应对其行为具有合法性和合理性承担举证证明责任，否则应承担不利后果。对此，本院认为，第一，虽然新浦公司提供的双方于2008年签订的无固定期限劳动合同中约定“赵阳是从事与化工生产与运营相关的工作，公司可根据工作需要变动赵阳工作岗位，赵阳应服从公司的安排”，但新浦公司因经营需要调岗时仍应与赵阳进行协商，而根据新浦公司提供的自制会议记录、谈话录音、谈话记录等证据来看，新浦公司并无与赵阳进行真正协商的过程，仅系新浦公司的单方决定意见；其次，在减少司机岗位人员的必要性方面，新浦公司一审中除提供了2014年10月9日的会议记录中提到司机岗位富余3人外，并未提供其他证据佐证司机岗位人员富余需要调整。二审中，新浦公司虽然根据法院要求补充了部分车辆出售的证据，但上述证据显示的时间均在解除赵阳的劳动关系之后，而且赵阳反映公司又另购置了其他车辆，故新浦公司的上述证据并不能证明其减少司机岗位人员的必要性。第三，在被调整岗位人员的选择上，新浦公司在一审中仅提供了自制的赵阳违章记录表以证明赵阳属于应被调整岗位人员，而赵阳并不认可该表格，故该表所载内容的真实性存疑。新浦公司虽然在二审中根据法院要求补充提交了车辆进出登记表、违章记录及2011至2013年年终考核等级表等证据，但上述证据并不能证明赵阳在所有司机中属于不能胜任司机工作而应被调岗的人员。而且该公司在2014年10月9日由潘永美等四人召开所谓的会议决定调整部分司机的岗位后，次日上午即直接通知赵阳等3人“回家先休息两个月”，“有可能是一个半月，或者一个月，或者半个月，也有可能是两个月来上班”，无任何证据表明该公司在通知赵阳等3人休假前对所有在岗司机进行过任何类似考核比较的程序，其公平性、合理性存疑。另从上述时间和效果上看，新浦公司上述针对赵阳等人的行为也明显不符合常理，存在通过无故让员工休假的方式以逼迫员工自动辞职的嫌疑。综上，应认定新浦公司调整赵阳的工作岗位不具有合法性、合理性。
二、新浦公司解除与赵阳的劳动合同违法，应依法支付相应的赔偿金等。
因新浦公司不能证明其调整赵阳的工作岗位具有合法性、合理性，而赵阳不同意调整岗位，故在未协商一致的情况下，赵阳未到新岗位上班不能视为旷工。新浦公司以赵阳旷工2天以上、严重违反公司规章制度为由解除与赵阳的劳动关系违法，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审认定新浦公司解除劳动关系合法，属于认定事实错误，应予纠正。关于工作年限，赵阳于1998年7月至新浦公司工作，至2014年11月25日解除劳动关系，共计16.5年。赵阳在解除劳动关系前12个月的的月平均工资为4436元。经计算，新浦公司应当向赵阳支付的违法解除赔偿金为146388元（4436元／月×16.5个月×2倍）。关于赵阳要求发放2014年11月、12月工资问题，因双方解除劳动关系发生在2014年11月底，故新浦公司仍应支付2014年11月份工资4436元。赵阳要求支付12月份工资没有法律依据，不予支持。关于2014年年终奖，因新浦公司解除劳动关系违法，其仍应支付2014年度测算至11月25日的奖金8132元。新浦公司认为只能享受600元，与事实不符，于法相悖，本院不予采信。关于加班工资，从工资表中反映每个月均已支付了加班工资，赵阳对工资发放一直未提出异议，诉讼中也未能提供新浦公司安排加班未支付加班工资的证据，故原审对赵阳要求新浦公司支付加班工资的诉讼请求未予支持，并无不当。
综上，上诉人赵阳的上诉请求中部分有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人新浦公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实部分错误，所作判决不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰兴市人民法院（2015）泰民初字第00357号民事判决及诉讼费负担部分；
二、新浦化学（泰兴）有限公司于本判决生效后十日内支付赵阳违法解除劳动合同赔偿金146388元。
如新浦化学（泰兴）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人新浦公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一六年三月三日
书 记 员 袁 媛