河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终897号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙树庆，男，1965年8月20日出生，汉族，住张家口市桥东区。委托诉讼代理人：李剑，河北思洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宋以平，男，汉族，1965年1月29日出生，住张家口市桥东区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ，男，汉族，1981年1月3日出生，住张家口市经开区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：啜亚峰，男，汉族，1983年1月18日出生，住张家口市桥西区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：原树生，男，汉族，1976年2月10日出生，住张家口市万全县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：常江，男，汉族，1983年5月15日出生，住张家口市桥西区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：韩建，男，汉族，1980年5月15日出生，住张家口市桥西区。被上诉人（原审案外人）：谷金刚，男，汉族，1957年9月18日出生，住张家口市崇礼区高家营镇场上村营大街路**号。被上诉人（原审案外人）：窦林娟、女，1984年3月16日出生，汉族，住张家口市桥西区四方台沟凤翔山庄**号楼*单元***室。八被上诉人委托诉讼代理人：李晓军，河北海龙律师事务所律师。八被上诉人委托诉讼代理人：周晓静，河北正硕律师事务所律师。原告（反诉被告）孙树庆与被告（反诉原告）宋以平、ＸＸ、啜亚峰、原树生、常江、韩建、谷鹏个人合伙纠纷一案，河北省张家口市桥东区人民法院作出（2015）东民初字第624号民事判决书，孙树庆不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）冀07民终401号民事裁定，裁定发回原审法院重审。七被告提起反诉，原审法院另行组成合议庭，作出（2016）冀0702民初1081号民事判决。宣判后，孙树庆不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在诉讼程序中，被上诉人谷鹏于2017年1月1日死亡，其父谷金刚、其妻窦林娟作为当事人承担诉讼。上诉人孙树庆及委托代理人委托诉讼代理人李剑，被上诉人宋以平等八人的委托诉讼代理人李晓军、周晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙树庆上诉请求：依法撤销原判，依法改判；由对方承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2011年8月，孙树庆加入宋以平等人承包经营运输车辆的合伙，在合伙内履行的职务是合伙营运车辆冀Ｇ×××××号车的司机。入伙时孙树庆出资共计114250元，其中10000元按照惯例作为流动资金，104250元出资占当时全部合伙资本7.75股中一股的1/4；2013年5月，当时的合伙人杨军、玉喜、张天日三人因财务账目纠纷退伙，共占当时全部合伙7.75股中的1.75股，退伙时按照全部入伙原出资共计退出70余万元。孙树庆应合伙要求补交入伙资金21656元，占当时全部合伙资本6股中一股的1/4，但此时合伙已实际经营减为4辆车；至2014年韩建加入合伙出资150000元，合伙变为全部共计6.5股，韩建占一股中的1/2，孙树庆仍旧占6.5股中一股的1/4。2014年底，孙树庆与宋以平等人就经营发生纠纷，宋以平等人将孙树庆诉至法院后又撤诉，于2015年5月12日通知我解除合伙关系，但未给付任何退伙财产。一审判决对退还我股份款26978元、合伙未分配利润26074元、流动资金10000元、未支付工资21765元，抵消孙树庆造成停运损失52630元后退还孙树庆32187元。我认可其中应退还的未分配合伙利润、流动资金、未支付工资孙树庆没有异议。但对于一审判决认定应退还孙树庆的股份款计算方式和数额，以及孙树庆应对停运损失承担的责任数额存在错误。具体理由：一、该合伙之前的入伙和退伙的情况，及具体入伙出资和退伙的数额，宋以平等人不予以否认。我们建立的合伙以承包张家口市运输公司车辆从事客运为主要业务，因张家口市运输公司对车辆具有经营权，所以承包人需要自行投资购买车辆并以运输公司名义办理营运手续进行经营。各合伙人的出资表面上主要是用来购买营运车辆的，但实际上还包括已经承包的可以长期经营的运输经营权的潜在价值。因此，根据前述的合伙人出资金额和所占分配比例以及退伙情况，本合伙之前对于入伙、退伙的具体方式虽没有书面方式予以约定，但履行的具体方式却是合伙人入伙或退伙均是按照合伙人经营车辆的全部新车价值计算股份比例的。比如我2011年8月入伙，当时经营了7辆车只有2辆是2011年上半年新购的，剩余车辆均是已营运了四五年的旧车，我却是按照全部车辆新车总价300余万元计算入伙资金和各合伙人入伙占有比例的；到杨军等三名合伙人退伙时即2013年合伙内已经剩余不足7辆新车且均已投入运营几年，但合伙依旧向杨军等三人按照三人原入伙出资金额退还合伙财产，其他合伙人之后又补足退出的合伙财产时依旧按照6辆车的新车价值计算全部合伙资产，直至2014年韩健入伙时已余4辆车且均行驶多年仍旧按照原车价值要求韩健出资，所以韩健出资15万元也只占6.5股中一股的1/2。基于该合伙内从事经营活动中的一致性行为，应当视为全体合伙人对合伙内部事务的一致约定，也就是对入伙投入资金、退伙退还资金均按照合伙持有新车总价的价值进行计算，且该约定不违反法律规定，因此对于本案中孙树庆退伙也应当依照执行，不应当未经一致同意变更而随意由法律认定予以改变。一审法院对于孙树庆陈述的合伙约定事实没有认真审查，即主观的以解除日的合伙净资产予以分配，违反法律规定，有悖合伙约定，更严重违反公平公正的基本原则。二、我退伙不存在过错，应当按照合伙协议退还全部应分配款项。宋以平等人主张我系履行合伙事务有过错而被合伙依据《合伙企业法》除名，不应当向孙树庆退还合伙财产。首先，本案我们建立合伙属于个人合伙，应当依据《民法通则》以及民通意见适用相关法律。我已与宋以平等人就合伙事务发生纠纷，因分歧已无法继续合作下去，个人意愿也是退出合伙，但绝不代表我认可宋以平等人可以随意以莫须有的理由、及占据股份较多的优势将我除名。其次，宋以平等人将我除名的理由也不客观和充分。本诉之前，宋以平等人等人曾以孙树庆有过错为由起诉至一审法院，要求判决孙树庆承担赔偿责任，但审理未结束之前宋以平等人等人就已自行撤诉，法院未作出任何孙树庆具有过错的结论。本诉中宋以平等人再一次以以前起诉的理由，并主张冀Ｇ×××××号车系我扣留而导致没有运营，我认为，我系该车司机，而宋以平、常江等人负责揽活、派车、收款等职责，是合伙业务的实际执行人，且张家口市运输公司对车辆运营列有明确规定，我仅作为司机，在没人派活的情况下自行无法直接支配和决定该车辆的运营。而且，事实上宋以平等人也认可其他合伙人在双方纷争期间运营使用过该车辆，对我将该车辆在纷争期间进行的保养和二级维护费用也表示认可。上述事实都说明该车辆造成不能运营系因双方纠纷引起，各合伙人对待纠纷没有采取冷静的态度，合理、及时的解决方式都具有一定的责任，单独要求孙树庆承担绝大部分责任没有依据，也不符合公平原则。被上诉人宋以平等人辩称，孙树庆对合伙利润、流动资金、工资的判决均不存异议，表示认可，一、二审中双方争议的焦点均为退伙时应按车辆原值进行分割股款，还是按退伙时车辆折旧后的现有价值进行分割股份款。孙树庆主张以车辆原值为基数分割股款，但并未向法院提交相关证据，再者退火时按车辆原值进行股款的分割，合伙人之间没有明确约定，更没有法律的明确规定。无论是个人合伙纠纷还是公司在解散时的清算，均审计的是个人合伙或公司的现存资产情况。是按照个人退伙时企业现存价值按出资比例承担义务亨有权利。二、关于孙树庆在从事合伙事务中是否存在过错的问题。在一审期间我们已提交了相关证据，一是在第一次孙树庆擅自将车辆开走，使得车辆无法正常运营，我方向法院提起诉主张权利；第二次是孙树庆将运营车辆开走，我方己报膂，两组证据均可以证实孙树庆在从事合伙事务中存在过错。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，驳回上诉、维持原判。孙树庆向一审法院起诉请求：请求依法判决原告与七被告解除合伙合同，依法分割合伙财产100000元，判决七被告给付合伙经营期间应分利润120000元，支付工资19312.5元，由七被告承担本案诉讼费用。庭审时变更诉讼请求：1、请求依法判决原告与七被告解除合伙合同，依法分得合伙财产135906元。2、请求依法判决七被告给付合伙经营期间应分配利润26074元。3、要求七被告给付原告合伙期间应给付工资，截止退伙2015年5月12日为21765元。以上合计1837450。4、由七被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月，被告宋以平等人合伙向张家口市运输公司承包省际包车客运。2011年8月原告孙树庆加入被告宋以平等人的个人合伙，原告出资114250元，其中包括10000元作为流动资金，后又追加出资21656元，双方约定合伙人为原告孙树庆、被告宋以平、ＸＸ、啜亚峰、原树生、常江、韩建、谷鹏，资产为四辆客车：冀Ｇ×××××、冀Ｇ×××××、冀Ｇ×××××、冀Ｇ×××××，总价值2331750元，共分6.5股，其中原告孙树庆占0.25股，原告孙树庆在合伙企业中担任司机，每月领取工资。2014年11月9日原告孙树庆将其驾驶的合伙车辆冀Ｇ×××××客运车开走停止运营，2015年1月27日被告方将冀Ｇ×××××客运车开回运营，2月6日原告孙树庆又将该车开走，4月1日在被告方起诉后（后撤诉）原告孙树庆将冀Ｇ×××××客运车交回被告方。2015年5月12日，被告方向原告送达退伙通知书。原告认可2015年5月12日退伙。原告所主张的分配个人合伙利润26074元，被告认可。以上事实，原、被告陈述一致，结合被告提供的2013年11月至2014年11月收入明细及2014年5月至2015年5月账单明细予以证实，本院予以认定。七被告反诉主张要求原告赔偿冀Ｇ×××××客运车135天的停运损失78198元及停运期间的其他损失4350元(停车费1350元、承包费3000元），共计82548元。停运的时间为2014年11月9日-2015年1月27日停运80天，2015年2月6日-2015年4月1日停运55天，一共是135天。一审法院认为，原、被告双方一致同意原告退伙，符合法律规定，予以支持，退伙日应为2015年5月12日。原告方主张按照车辆购买原值认定为合伙净资产，称系合伙约定且之前合伙人退伙按出资额退伙，被告予以否认，原告未就其主张提供证据，故对其主张不予认定。本案个人合伙是客车营运，合伙资产即车辆，原、被告双方确认至退伙日合伙经营的四辆车辆折旧剩余资产为701447元，个人合伙共分6.5股，根据原告所占0.25股份，七被告应退原告股份款26978元。七被告应给付原告从2014年5月至2015年5月止的合伙利润26074元。原告支付的流动资金10000元，被告抗辩原告支走7210元，提供了运费、油费票据，原告质证无异议，称均系包车费用，故应认定为车辆支出。此10000元为合伙借款，应返还原告。被告方反诉主张要求原告赔偿冀Ｇ×××××客运车停运损失，经查原告孙树庆是从2014年11月9日将冀Ｇ×××××客运车开走而在2015年1月27日被告方自行从原告处将冀Ｇ×××××客运车开回运营，2月6日原告孙树庆又将该车开走，后被告方不能自行从原告处将冀Ｇ×××××客运车，在进入诉讼后，4月1日原告孙树庆将冀Ｇ×××××客运车交回被告方，根据上述事实，从2014年11月9日至2015年1月27日期间，被告方是能自行从原告处将冀Ｇ×××××客运车开车，故原、被告对该期间（80日）的停运损失均有过错，应各自承担50%责任。从2015年2月6日至4月1日，被告方不能自行从原告处将冀Ｇ×××××客运车开车的期间（55日）的停运损失应由原告承担。冀Ｇ×××××客运车日停运损失按该车至2014年11月前一年的日平均收入577元计算，原告应承担从2014年11月9日至2015年1月27日期间停运损失扣除原告所占0.25股份计算为554元【577元-577元÷6.5股×25%】×停运损失期间80日×50%=22160元；冀Ｇ×××××客运车从2015年2月6日至4月1日的停运损失以冀Ｇ×××××客运车日停运损失577元扣除原告所占0.25股份计算554元【577元-577元÷6.5股×25%】×停运损失期间55日=30470元由原告承担。被告主张的其他损失承包费、停车费，据其提供的车辆账单明细，此费用已经计入支出在收入中扣除，故不重复计算。原告基于合伙被雇为冀Ｇ×××××客运车司机，所欠工资应由个人合伙支付。据被告提供的账单明细已将原告2014年11月1-8日工资2050元计入，予以认定。被告主张停运损失是在扣除工资成本所得，故应给付被告工资，按照2014年11月前6个月日平均工资129元计算，129元/天×135天=17415元。非停运期间2015年1月28日-2月5日及4、5月未工作的，按保底工资1000元/月计算，计2300元，以上共计21765元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告宋以平、ＸＸ、啜亚峰、原树生、常江、韩建、谷鹏应支付原告孙树庆股份款26978元，合伙利润26074元，流动资金10000元，工资21765元，共计84817元。二、原告孙树庆赔偿被告宋以平、ＸＸ、啜亚峰、原树生、常江、韩建、谷鹏停运损失共计52630元（22160元+30470元）。三、上述判项一、二相抵，被告宋以平、ＸＸ、啜亚峰、原树生、常江、韩建、谷鹏于本判决生效之日起十日内一次性支付原告孙树庆32187元。案件受理费2700元，由原告承担1350元，七被告承担1350元；反诉受理费1863元由原告承担1187元，七被告承担676元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案为个人合伙纠纷，争议双方对孙树庆的退伙取得一致意见，本院予以确认。孙树庆对股份款计算方式和数额及其应对停运损失承担的责任数额提出异议，首先，合伙人在合伙后，期间有入伙或退火后，均成立了一个新的合伙关系。孙树庆在入伙时，全体合伙人并未签订合伙协议，也并未约定合伙人在退伙时，退伙人按照其入伙时的合伙财产进行清算，分享合伙财产，根据现行法律也并无如此规定，故原审法院以孙树庆退伙日的合伙净资产予以分配正确。孙树庆以该合伙从事经营活动中的一致性行为，应当视为全体合伙人对合伙内部事务的一致约定，比照以前该合伙他人退伙时的计算方法进行清算财产理由不能成立。其次，孙树庆对原审法院计算的G91608客车单日损失的数额和停运的时间没有异议，对承担责任的比例提出异议。从2014年11月9日至2015年1月27日期间，原审法院认为孙树庆从自己处将冀Ｇ×××××客运车开走，对该期间的80天的停运损失双方均有过错，各自承担50%责任适当；从2015年2月6日至4月1日，孙树庆不能自行从自己处将冀Ｇ×××××客运车开车的期间的55天的停运损失，孙树庆具有过错，由其承担全部责任适当。综上，原审法院判决并无不当，上诉人孙树庆的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人孙树庆负担。本判决为终审判决。审判长 成 进审判员 姜建龙审判员 王 悦二〇一七年六月一日书记员 宋 力附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。