河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第78号
上诉人（原审被告）：新乡中新化工有限责任公司。住所地：河南省获嘉县城南化工园区。
法定代表人：张水合，该公司执行董事。
委托代理人：薛瑞杰，河南大正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马银娥。
委托代理人：陈立华，河南百特律师事务所律师。
原审被告：毕殿峰。
上诉人新乡中新化工有限责任公司（以下简称中新化工公司）与被上诉人马银娥、原审被告毕殿峰民间借贷纠纷一案，马银娥2013年11月13日向河南省濮阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决濮阳市正元化工有限公司（以下简称正元化工公司）、中新化工公司、毕殿峰偿还借款本金600万元及利息（原审中马银娥撤回对正元化工公司的起诉）。原审法院于2014年6月26日作出（2013）濮中法民一初字第49号民事判决，中新化工公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日对本案进行了公开开庭审理。中新化工公司的委托代理人薛瑞杰，马银娥的委托代理人陈立华到庭参加诉讼。毕殿峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月11日，马银娥与正元化工公司、中新化工公司以及案外人濮阳市扶振投资担保有限公司（以下简称扶振担保公司）签订借款担保合同一份。合同主要内容：正元化工公司借马银娥人民币600万元，借款期限6个月（自2011年12月11日起至2012年6月11日止），利率为月息19‰，计息方式为按月付息，中新化工公司以及扶振担保公司作为担保人在借款合同上加盖公章，并约定担保人负连带责任，保证期间自借款到期之日起2年。签订合同当日，马银娥通过案外人郭俊玲汇入正元化工公司法定代表人刘俊杰账号376万元，次日刘俊杰从马银娥（委托付款单位）处取现金224万元。
2011年7月1日毕殿峰为马银娥出具证明称：本人愿意将在濮阳市龙宇化工公司（以下简称龙宇化工公司）所交股金500万元作为正元化工公司借款担保。
2012年5月9日毕殿峰与刘俊杰向马银娥出具《还款计划》称：因货物市场因素，目前不易出货，我们计划根据市场行情，6月份延缓出货，盘活资金，6月底前将所欠利息还清，介时根据出资情况，还本或转换延期资金使用时间。
另查明：中新化工公司在原审法院审理的另一案件中提交了永城煤电控股集团有限公司（以下简称永煤控股）文件。1、2011年11月8日永煤控股（2011）943号关于任命毕殿峰为中新化工公司总经理的通知。2、2012年5月10日永煤控股（2012）8号关于毕殿峰不再担任中新化工公司总经理的通知。
原审法院认为：涉案《借款担保合同》是双方当事人真实意思的表示，合同签订后马银娥已按约定将借款通过银行转账和现金支付的方式履行了义务，且债务人对借款事实的真实性又予以认可，故对《借款担保合同》的效力予以确认。虽然毕殿峰涉嫌滥用职权罪被公安机关立案侦查，但是在该刑事案件中需要解决的是其行为是否构成犯罪及罪轻罪重的问题，而本案审理的是中新化工公司应否承担担保责任的问题，且中新化工公司在本案中应否承担责任不以毕殿峰涉嫌刑事犯罪一案的审理结果为依据，故对于中新化工公司称毕殿峰涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的辩称，不符合中止审理的法定理由，不予支持。由于本案涉及的借款合同是在毕殿峰担任中新化工公司总经理期间签订的《借款担保合同》，因此毕殿峰以中新化工公司名义在《借款担保合同》担保人一栏加盖公章的行为，是对外代表中新化工公司的职务行为，故担保合同应属有效，中新化工公司依法应当承担其保证责任。由于毕殿峰于2011年7月1日出具担保书，承诺用自己持有的龙宇化工公司的价值500万元的股份对上述债务提供担保，故毕殿峰依法应当承担相应的保证责任。在诉讼期间，马银娥撤回对正元化工公司的起诉，是其对诉讼权利的行使，且符合法律规定，予以准许。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第（一）项、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、中新化工公司偿还马银娥借款本金600万元及利息（利息自2011年12月12日起，按照双方当事人约定的利率19‰计算至执行完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕。毕殿峰在其持有的龙宇化工公司股金500万元内对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回马银娥的其他诉讼请求。案件受理费35079元，由中新化工公司负担。
中新化工公司上诉称：一、原审认定事实不清，不能认定借款真实存在。马银娥出具的《交易明细》为复印件，且转出的376万元，转款人、收款人不清楚，该笔转款与本案的关系不清楚；马银娥出具的224万元的《收据》是复印件，且没有款项来源、款项出处的相应证据予以印证，224万元系现金交易不符合情理。二、债权人和债务人未经担保人同意变更合同主要内容，担保人不应承担担保责任，即马银娥未将款项支付给正元化工公司，而是支付给刘俊杰，并未征得担保人的同意，根据《担保法》第二十四条规定，中新化工公司不应承担还款责任。同时，债权人与债务人恶意串通损害担保人利益，中新化工公司也不应承担还款责任。三、未经中新化工公司股东同意，担保未生效。中新化工公司的公司章程规定对外提供担保的职权在于股东，永煤控股作为中新化工公司股东，并未授权毕殿峰代表中新化工公司对外提供担保，毕殿峰作为公司总经理无权决定对外提供担保。根据《公司法》第十六条的规定，担保不生效，中新化工公司不应承担担保责任。同时，导致担保未生效，马银娥有过错，应当承担相应的过错责任。综上，请求依法撤销原审判决。
马银娥答辩称：一、马银娥依约交款，银行出具《交易明细》和收据是对资金来往情况的客观反映，其中不存在恶意串通。二、马银娥依约付款正元化工公司指定的账户，没有改变主合同，也没有加重债务人和担保人的债务，中新化工公司应当承担担保责任。三、本案不适用《公司法》十六条，毕殿峰作为公司的法定代表人也认可借款事实，没有恶意串通，也没有超过法定职权，免除担保缺乏法律依据。
本院对原审查明事实予以确认，另查明：1、扶振担保公司原会计吴相玉出庭证明，正元化工公司借马银娥大约600万，马银娥拿现金在扶振担保公司办公室，吴相玉帮助点钞，大约200多万现金。2、马银娥二审庭审出示了现金《收据》原件。
本院认为，1、关于借款事实认定问题，马银娥与正元化工公司签订借款担保合同当日，马银娥通过案外人郭俊玲汇入正元化工公司法定代表人刘俊杰账号376万元，次日刘俊杰从马银娥（委托付款单位）处取现金224万元，该事实通过银行转账、现金支付方式以及借款人陈述可以认定。2、关于交款方式问题，借款担保协议未明确规定付款方式，按照借款人法定代表人指示交付，并不违反法律规定，中新化工公司不能提供债权人与债务人恶意串通损害担保人利益的证据。3、关于中新化工公司担保责任能否免除问题。毕殿峰当时任中新化工公司总经理，在签订借款担保合同时，马银娥没有正当程序知晓中新化工公司为涉案借款担保是否正当完善，中新化工公司也不能提供证据证明马银娥知道或应当知道毕殿峰在借款担保合同加盖公章违反其公司章程有关规定，马银娥有理由相信毕殿峰在履行职务行为，故本案不适用《公司法》第十六条的规定，中新化工公司对外担保行为应当有效。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；中新化工公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35079元，由新乡中新化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘天华
审 判 员 张宗敏
代理审判员 王福蕾
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 张天艳