湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终308号
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周海山，男，1978年7月18日出生于湖北省竹山县，住竹山县。因犯盗窃罪于2002年10月28日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑一年；因涉嫌犯抢劫罪于2015年5月20日被竹山县公安局刑事拘留，2015年6月25日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
辩护人全文，湖北文润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘勇，男，1992年4月29日出生于湖北省竹山县，住竹山县。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2015年5月20日被竹山县公安局刑事拘留，2015年6月25日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
上诉人（原审被告人）喻成勇，男，1976年12月26日出生于湖北省竹山县，住竹山县。因涉嫌犯抢劫罪于2015年5月20日被竹山县公安局刑事拘留，2015年6月25日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
原审被告人陈岭，男，1988年9月19日出生于湖北省竹山县，住竹山县。因犯故意伤害罪于2006年6月27日被竹山县人民法院判处有期徒刑七年，2011年6月刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪于2015年5月20日被竹山县公安局刑事拘留，2015年6月25日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
原审被告人喻成林，男，1991年10月27日出生于湖北省竹山县，住竹山县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月20日被竹山县公安局刑事拘留，2015年6月25日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。因本院原一审判决刑期届满，于2015年12月19日取保候审。
湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭犯抢劫罪，被告人潘勇、喻成林犯盗窃罪一案，于2016年10月19日作出（2016）鄂0323刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人周海山、潘勇、喻成勇不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员刘学平、张友山参加的合议庭，经过阅卷、审核证据、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原公诉机关指控：
一、抢劫罪
2015年5月14日凌晨1时许，经事前策划，由被告人周海山开车在小地名十转山路口接应，被告人潘勇、陈岭、喻成勇负责具体实施，三人骑车来到被害人宋某2住房外，发现宋某2在室内睡觉，三人即爬上二楼晒台进入宋某2家室内，喻成勇、潘勇悄悄用胶带将宋某2腿脚捆绑住，陈岭捂宋某2的嘴，并用被子蒙住宋某2的头，宋某2被惊醒后开始反抗。与此同时潘勇在屋内寻找周海山所要的那块绿松石，慌乱之中没有找到，后来在宋某2母亲睡觉房屋的墙角木箱下面将一口袋绿松石原矿拎走，在门口处，发现宋某2追出门外，三人遂骑车逃离现场，周海山开车随后回家。
二、盗窃罪
2015年4月26日中午，被告人潘勇伙同被告人喻成林窜至溢水镇天桥村4组范某1家，乘范某1未在家之机，由喻成林在外望风，被告人潘勇用老虎钳将其大门锁扭掉进入室内，将范某1卧室内的绿松石原矿9公斤偷走后变卖，得赃款4500元。
故此，公诉机关认为，被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭以非法占有为目的，当场使用暴力入户劫取他人财物，被告人周海山曾被判处有期徒刑，有犯罪前科，被告人陈岭上次犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再次犯罪，属累犯；被告人潘勇伙同被告人喻成林秘密窃取他人财物，数额较大；五被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。应当以抢劫罪追究被告人周海山、喻成勇、陈岭的刑事责任；以抢劫罪和盗窃罪追究被告人潘勇的刑事责任，且应数罪并罚；以盗窃罪追究被告人喻成林的刑事责任。
被告人周海山辩解称：被告人潘勇、陈岭、喻成勇实施的行为其没有参入，更不清楚，其目的是买绿松石，其没有犯罪。
被告人周海山辩护人全文的主要辩护观点为：一、应认定周海山为从犯，才符合罪责自负的原则。周海山主观上想以较低的价格得到绿松石，但没有明确指使去盗窃或抢劫的主观意愿；为了犯罪准备工具的过程和行为是由潘勇、喻成勇、陈岭共同完成的；当其他三被告人到现场发现被害人在睡觉时，有人给周海山打电话问如何处理，周海山没有指使三被告人实施抢劫。二、本案应认定为未遂。三、被告人周海山能够认罪、悔罪，积极赔偿，取得了被害人的多次谅解，化解了社会矛盾，依法可以从轻处罚。
被告人潘勇对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人潘勇辩护人朱某的主要辩护观点为：一、潘勇应认定为从犯。其是在他人授意下参与犯罪，没有预谋的前提条件；在准备作案工作的情节中，买手套是喻成勇、陈岭一起到小卖部购买的，只是付款人是潘勇。二、潘勇实施的抢劫行为系犯罪未遂。潘勇伙同其他被告人不论是最开始预谋的盗窃还是从盗窃转化成抢劫，侵害对象均针对重约六十斤的大块绿松石，但在犯罪现场并未找到，即使后来从被害人宋某2家中随手拎出来一小袋绿松石，因遭到送成龙追赶而丢弃在道场中，潘勇自始至终没有控制该绿松石，潘勇虽有抢劫的主观故意，但是在客观上未取得任何财物，不能认定为既遂；另侦查机关没有对潘勇丢弃的绿松石进行取证核实，更无法进行价格鉴定，该事实仅有潘勇的供述和被害人宋某2的陈述，其真实性无法证实，不能达到刑事案件证据确实充分、排除一切怀疑的证明标准，不能认定劫取到财物。三、潘勇系坦白，也已取得被害人谅解，并具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人喻成勇对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人喻成勇辩护人范某2的主要辩护观点为：一、被告人喻成勇的行为属于抢劫未遂。起诉书中指控被告人潘勇顺手牵羊的一袋7.8公斤的绿松石原矿潘勇想独自占有，喻成勇对此是不知晓的，没有犯罪的共同故意，而且该袋7.8公斤的绿松石也并未实际带走，也属于犯罪未遂。二、被告人喻成勇具有以下从轻情节:被告人喻成勇系从犯；被告人喻成勇系初犯、偶犯、且在此之前没有受到过任何的处罚，表现一贯良好；被告人认罪态度好，具有悔罪表现，且当庭自愿认罪；被告人主观恶性较小，社会危害不大；本案的情节和后果不严重，没有造成其他严重后果。
被告人陈岭、喻成林对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：一、抢劫的事实
2015年5月13日中午14时30分许，被告人周海山（系喻成勇妹夫）、喻成勇在竹山县潘口乡魏沟村5组村民宋某2家，看中了一块60余斤重的绿松石，意欲购买该绿松石，双方因价格分歧没有成交。被告人周海山驾车返回时很气愤，对被告人喻成勇说找人把宋某2的绿松石“搞掉”，并详细询问了喻成勇绿松石的存放地点。当日下午15时许，被告人周海山电话联系被告人潘勇，潘勇到周海山家后，周海山和喻成勇对潘勇说：“潘口乡魏沟村宋某2家有一大块绿松石，我出5万块钱，没买成，晚上我们一起去搞掉，‘货’我得到，你们每人可以分万把块钱”，周海山和喻成勇给潘勇介绍了宋某2家里人员少、住处偏僻，可以先踩点，晚上动手。周海山说，因为白天他到宋某2家去过，不便露面，让潘勇再找一个人，潘勇就联系了被告人陈岭。当日下午18时许，按照周海山的安排，被告人喻成勇、陈岭、潘勇三人到宋某2家踩点后回到周海山家，四人在商量行动方案时，喻成勇提到如果在盗窃过程中被人发现了怎么办，潘勇说可以把人先控制起来，周海山默认后并强调“莫把人搞坏了”。当晚21时许，由被告人周海山开车和潘勇、喻成勇、陈岭四人一起到麻家渡集镇上取了4万元钱，准备买“货”用。照事前四人商量的意见，被告人潘勇、喻成勇、陈岭准备了手套、胶带、口罩、水果刀等作案工具。5月14日凌晨1时许，被告人周海山开车在小地名十转山路口接应，被告人潘勇、陈岭、喻成勇骑车来到宋某2住房外转弯处把车停在路边，三人窜至宋某2家。被告人潘勇用水果刀拨门，发现门里有东西抵在，拨不开，于是从二楼晒台欲进入室内，发现宋某2在家睡觉后，潘勇返回到停放摩托车的位置。三人商量后再次到宋某2家，戴口罩、手套爬上二楼晒台进入室内，被告人喻成勇、潘勇悄悄用胶带将宋某2腿脚捆绑住，被告人陈岭将宋某2的嘴捂住，并用被子蒙住宋某2的头，宋某2被惊醒后开始反抗，抓陈岭的脖子和手臂，宋某2双目失明的母亲被惊醒后，也大声叫喊并挥舞棍子乱打。与此同时潘勇在室内翻找周海山所要的那块绿松石，慌乱之中没有找到，后来在宋某2母亲睡觉房屋的墙角木箱下面将一袋重约7.8公斤疑似绿松石原矿的袋子拎出室外扔在距送成龙房屋约3米远道场边一棵树底下，三人发现宋某2追出门外，遂骑车逃离现场，周海山开车随后回家。
另查明：四被告人在实施抢劫过程中，致被害人宋某2面部挫伤，构成轻微伤。
案发后，被告人周海山共赔偿被害人宋某2各项损失33000元，被告人潘勇、喻成勇、陈岭分别赔偿了被害人3000元。
被告人潘勇在羁押期间揭发他人非法持有枪支弹药已被公安机关立案侦查，并对犯罪嫌疑人予以刑事拘留。
认定上述事实的证据有：
1、胶带、手套等物证；2、户籍证明、四被告人在关押期间串供的字条四份等书证；3、证人陈某、曹某、李某等人的证言：4、被害人宋某2的陈述；5、竹山县公安局的《法医生物物证鉴定书》和《法医学人体损伤程度鉴定书》;6、人体检查笔录、搜查笔录及现场勘验和现场照片；7、现场提取物证登记表；8、潘勇指认现场笔录；9、视听资料；10、赔偿协议及谅解书；11、被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭的供述与辩解等证据予以证明，足以认定。
二、盗窃的事实
2015年4月26日中午，被告人潘勇伙同被告人喻成林窜至溢水镇天桥村4组范某1家，乘范某1未在家之机，由喻成林在外望风，被告人潘勇用老虎钳将其大门锁扭掉进入室内，将范某1卧室内的绿松石原矿9公斤偷走后变卖，得赃款4500元。
上述事实，被告人潘勇、喻成林在开庭审理过程中亦无异议。且有：1、被害人范某1的陈述；2、户籍证明等书证；3、证人周某的证言；4、勘验、检查笔录和现场照片；5、被告人潘勇、喻成林的供述等证据予以证明，足以认定。
本院认为：被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭以非法占有为目的，当场使用暴力入户抢劫他人财物，四被告人的行为已构成抢劫罪；被告人潘勇伙同被告人喻成林秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为构成盗窃罪。公诉机关对上述五被告人指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，应予以支持。被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭抢劫的目标财物未被找到后，对被告人潘勇随后顺手拎出来的袋子仅有被告人潘勇的供述和被害人的陈述，而赃物并未找到，该袋子内装的是否为绿松石原矿、重多少、价值多少均不详，而且被告人潘勇的供述与被害人宋某2的陈述也不一致，因此，公诉机关对该事实的指控证据不足，不予支持。依据疑罪从无的原则，应认定被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭犯罪未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同抢劫犯罪过程中，被告人周海山首起犯意，起预谋、组织、策划作用，被告人潘勇积极参入，为共同作案准备工具，被告人周海山、潘勇系主犯，被告人喻成勇、陈岭起次要及辅助作用，系从犯；在共同盗窃的犯罪过程中，被告人潘勇起主要作用，系主犯，被告人喻成林起次要作用，系从犯；对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人潘勇、喻成勇、陈岭、喻成林能够如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；案发后，被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭赔偿了宋某2医疗费及财物损失，可酌定从轻处罚；被告人潘勇在判决宣告以前犯抢劫罪和盗窃罪，应数罪并罚，同时具有立功表现，可以从轻处罚；被告人陈岭因上次犯罪时未满十八周岁，不构成累犯；被告人周海山认为其不构成犯罪的辩解，与被告人潘勇、喻成勇、陈岭在公安机关的最初供述和本院庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人周海山、潘勇、喻成勇、陈岭勇虽构成犯罪未遂，但其抢劫行为已实施终结，并且周海山、潘勇、喻成勇有串供行为，综合全案予以定罪量刑。故此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人周海山犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2023年5月19日止）。二、被告人潘勇犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2022年11月19日止）。三、被告人喻成勇犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2020年5月19日止）。四、被告人陈岭犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2019年5月19日止）。五、被告人喻成林犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2015年12月19日止）。
宣判后，原审被告人周海山、潘勇、喻成勇不服一审判决，向本院提起上诉。
周海山上诉称：一、原判认定其属抢劫未遂，但在判决时没有体现对未遂犯减轻处罚，量刑过重；二、原判将其认定为抢劫犯罪的主犯依据不足，其没有准备犯罪工具也没有指使他人实施抢劫；三、其积极赔偿被害人并取得谅解，如实供述罪行，认罪悔罪，原判在量刑时没有充分考虑以上从轻处罚的情节。综上，请求二审法院查明事实并依法改判。
上诉人周海山及辩护人二审没有新证据提交。
潘勇上诉称：原判将其认定为抢劫犯罪的主犯依据不足，其是在周海山、喻成勇的授意下参与犯罪，也没有参与准备作案工具，并受他人邀约实施犯罪行为，是从犯，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人潘勇二审没有新证据提交。
喻成勇上诉称：其在本案中系从犯，且犯罪未遂，归案后如实供述，积极赔偿被害人并取得谅解，原判未充分考虑上诉减轻、从轻处罚的情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人喻成勇二审没有新证据提交。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）周海山、潘勇、喻成勇伙同原审被告人陈岭，以非法占有为目的当场使用暴力入户抢劫他人财物，四被告人的行为已构成抢劫罪；上诉人潘勇伙同原审被告人喻成林秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪。上诉人周海山提出“原判将其认定为抢劫犯罪的主犯依据不足，其没有准备犯罪工具也没有指使他人实施抢劫”的理由，与其在侦查机关供述其和喻成勇、潘勇交代不管怎样要去把绿松石搞到手，搞到手不是偷，就是抢，只有这两种办法的内容，以及同案犯喻成勇等人的供述内容不一致，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人潘勇提出“原判将其认定为抢劫犯罪的主犯依据不足，其没有准备犯罪工具也没有指使他人实施抢劫”的理由，经查，上诉人潘勇在本案中邀约被告人陈岭参与犯罪，其在共同犯罪中负责撬门、捆绑被害人、翻找绿松石，起主要作用，原审法院根据其在共同犯罪中所起的作用认定上诉人潘勇系本案主犯并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人周海山、潘勇、喻成勇上诉提出“原判认定其属抢劫未遂，但在判决时没有体现对未遂犯减轻处罚，量刑过重”的理由，以及上诉人周海山、喻成勇提出“其积极赔偿被害人并取得谅解，如实供述罪行，认罪悔罪，原判在量刑时没有充分考虑以上从轻处罚的情节”的理由，原审法院在本案的审理中已充分考虑上述从轻处罚的情节，且对三上诉人均在法定幅度内量刑，并无不当，故以上理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年四月二十日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；