重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00750号
上诉人（原审被告）：张某某（未成年），女，汉族，学生。
上诉人（原审被告）：陈某某（未成年），男，汉族，学生。
上诉人暨张某某、陈某某的法定代理人（原审被告）：李娟，女，1980年1月15号出生，汉族，农民，住重庆市南川区。
委托代理人：杨发江，重庆市南川区西城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆市宽宇机械制造有限公司，住所地：重庆市南川区南城街道办事处庆岩社区石峨三社，组织机构代码05038780-5。
法定代表人：汤正波，该公司经理。
委托代理人：赵大坤，重庆祥永律师事务所律师。
上诉人李娟、张某某、陈某某与被上诉人重庆市宽宇机械制造有限公司（以下简称宽宇公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2015年2月2日作出（2014）南川法民初字第03455号民事判决。李娟、张某某、陈某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：位于重庆市南城街道办事处庆岩社区石峨3社房屋系宽宇公司法定代表人汤正波所有。宽宇公司租用上述房屋作为厂房进行生产经营活动。2014年5月20日，汤正波与周国利签订《搭建彩钢棚合同书》。合同约定：甲方（汤正波）将搭建彩钢棚工程的人工部分发包给乙方（周国利）；工程所涉及的一切人工全部由乙方负责；合同期间乙方必须严把安全关，若发生不安全事故，造成的损害后果由乙方自行负责承担，与甲方无关；乙方必须给职工购买工伤保险。合同签订后，周国利招用陈中海进行彩钢棚搭建的电焊施工。2014年6月24日，陈中海在工作中不慎跌落受伤。2014年9月17日，陈中海向重庆市南川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与宽宇公司之间从2014年5月12日至2014年6月24日期间存在劳动关系。重庆市南川区劳动争议仲裁委员会于2014年11月10日作出南川劳人仲字（2014）第250号《仲裁裁决书》，确认陈中海与宽宇公司从2014年5月12日至2014年6月24日期间存在劳动关系。陈中海于2014年11月12日因医治无效死亡。
一审法院另查明：李娟与张佳友于2003年3月5日登记结婚，并于同年8月24日生育一女即张某某。后李娟起诉离婚，重庆市南川区人民法院于2006年10月11日作出（2006）南川法民初字第832号民事判决书，判决李娟和张佳友离婚，张某某随李娟一起生活。李娟与陈中海于2007年9月28日登记结婚，婚后于2008年10月18号生育一子即陈某某。
一审庭审过程中，对汤正波与周国利签订《搭建彩钢篷合同书》行为的性质问题，宽宇公司提出陈中海搭建彩钢棚时，宽宇公司正处于停产状态，且搭建彩钢棚的行为是汤正波个人行为；李娟等人提出搭建彩钢棚的行为是宽宇公司为更好开展生产经营而为的行为，不是汤正波个人行为。
宽宇公司向一审法院起诉称：我公司于2012年7月21日登记成立，并租用汤正波个人的位于重庆市南川区南城街道办事处庆岩社区石峨三社的房屋为公司的办公使用。我公司由于经营不善于2013年8月停产，同年经股东一致确定终止了公司经营活动、处置变卖公司资产并遣散公司职工并给予一次性经济补偿。2014年，汤正波为了将上述房屋进行出租，对上述房屋进行修缮并搭建彩钢棚，以便整体出租。2014年5月20日，汤正波就搭建彩钢棚工程与周国利签订《搭彩钢棚合同书》。周国利雇请了陈中海等人搭建彩钢棚。2014年6月24日上午10点40分左右，陈中海在搭建彩钢棚过程中摔下地面受伤，并于2014年11月12日因医治无效死亡。我公司从2013年8月起歇业至今，未开展任何经营活动。汤正波搭建彩钢棚的行为不是宽宇公司为了开展生产经营，也不是履行公司职务，而只是汤正波个人行为，因此，陈中海与我公司不存在雇佣关系。请求判令：确认我公司与陈中海自2014年5月12日至2014年6月24日期间不存在劳动关系，本案诉讼费用由李娟等人承担。
李娟、张某某、陈某某辩称：无论宽宇公司是否停业，该公司并未注销，汤正波作为宽宇公司的法定代表人，其搭建彩钢棚为了便于公司更好地经营生产，因此，汤正波搭建彩钢棚不是个人行为，而是宽宇公司的行为；加之彩钢棚搭建属于建筑类业务，按照《建筑法》相关规定，建筑施工企业应当为职工参加工伤保险，这也是强制性规定；周国利没有用工主体资格，宽宇公司与周国利之间属于违法发包，因此，依法应当由宽宇公司承担陈中海工伤保险的用工主体责任，宽宇公司与陈中海之间的事实劳动关系应当成立，宽宇公司的诉求不能成立。
一审法院认为：李娟等人依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《重庆市高级人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的暂行规定》第八条等规定提出，宽宇公司应当承担陈中海的用工主体责任，且只要承担用工主体责任，就应当认定为劳动关系。一审法院认为，与周国利建立彩棚搭建工程承包合同关系的主体，不论是宽宇公司还是汤正波个人，均不属于建筑施工类企业或是矿山类企业，故，李娟等人列举的上述规定并不能适用劳动关系的确认。加之《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）明确区分了劳动关系成立和用工主体责任，第一条明确了事实劳动关系成立的条件，第四条规定了不具备事实劳动关系的、具备用工主体资格的人承担用工主体责任，由此可知，用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。从汤正波与周国利签订的《搭彩钢篷合同书》内容来看，汤正波将彩钢棚搭建劳务发包给周国利，周国利自行负责招用包括陈中海在内的若干工人从事彩钢棚搭建工作，并自行负担招用工人的安全事故责任，由此足以认定，不论汤正波将彩钢棚搭建工作发包给周国利的行为是代表宽宇公司行为还是汤正波个人行为，与周国利之间的关系均构成承揽合同关系。故，周国利自行招用的工人陈中海与宽宇公司之间不存在直接劳动关系。故，对宽宇公司请求确认其与陈中海从2014年5月12日至2014年6月24日期间不存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条的规定，判决：宽宇公司与陈中海从2014年5月12日至2014年6月24日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半缴纳5元，由李娟、张某某、陈某某负担。
李娟、张某某、陈某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判确认宽宇公司与陈中海从2014年5月12日至2014年6月24日期间存在劳动关系。其理由是：1、劳社部发（2005）12号通知第四条的规定适用于所有如建筑、矿山类一样工伤风险较高的行业，而不仅仅局限于建筑、矿山类主体；且《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条的规定，也并没有区分用工单位是否为建筑和矿山企业，也没有将从事的业务限制在建筑和矿山类范围内。2、劳社部发（2005）12号通知第四条规定的是一种特殊的劳动关系，承担用工主体责任的单位只要符合劳动关系的特征，就应当认定劳动关系。3、按照《建筑法》、建设部（2000）126号文件《轻型房屋钢结构工程设计专项资质管理暂行办法》、建设部第87号文件《钢结构工程专业承包资质等级标准》等规定，宽宇公司搭建的彩钢棚平均高度为六七米，搭建面积超过三千平方米，其规模已经超过了一般的加工承揽合同范围，因此，本案所涉的《搭彩钢篷合同书》应定性为建筑工程合同，而不是加工承揽合同。
宽宇公司辩称：劳动部的规定针对的是企业性质而非行为，在本案并不适用。汤正波与周国利签订《搭彩钢篷合同书》的行为是个人行为而非职务行为，搭建彩钢棚时，我公司正处于停产状态，搭建的彩钢棚是汤正波的个人资产。汤正波是自然人，不具备用工主体资格，其与周国利之间是承揽关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
宽宇公司在二审中向本院提交了下列证据：1、企业年报数据，拟证明宽宇公司最后一次年检日期为2013年6月28日，以后再未参加企业年检；2、重庆市清禹铸造有限公司营业执照复印件，拟通过该公司注册的住所地为重庆市南川区南城街道办事处石峨村3社及该公司法定代表人为杨泽学的事实，证明本案事故发生的地址已有杨泽学的公司注册，是汤正波将该房屋租给杨泽学的。李娟等人对上述证据对真实性无异议，但认为宽宇公司只是未进行企业年检申报，该公司并未注销；杨泽学注册的新公司地址不能确认就是本案事故发生的地址，且该公司注册的时间是2015年，与本案无关联性。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于宽宇公司与陈中海之间是否存在劳动关系的问题。宽宇公司成立时，其法定代表人汤正波将自己所有的房屋出租给该公司作为办公场所。汤正波与周国利于2014年5月20日签订《搭彩钢篷合同书》，将搭建彩钢棚工程的人工部分发包给周国利。汤正波虽然是宽宇公司的法定代表人，但同时也是该房屋的业主。汤正波搭建彩钢棚时，宽宇公司正处于停业状态，现没有证据证明汤正波是为了宽宇公司的生产经营而搭建彩钢棚，故不能认定其行为构成职务行为。劳动关系的成立，需以劳动者接受用人单位的管理，受其规章制度约束为前提，劳动者与用人单位之间应具有一定的人身隶属关系。本案中，汤正波将搭建彩钢棚工程的人工部分发包给周国利，陈中海是受周国利雇佣到该工地上从事电焊工作，接受周国利的劳动管理并在周国利处领取劳动报酬，故陈中海与周国利之间建立了雇佣关系，与汤正波之间未建立雇佣关系。不论汤正波的行为是否代表宽宇公司，陈中海均不受宽宇公司的管理、约束，双方不符合建立劳动关系的必要条件，没有形成劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李娟等人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年八月二十三日
书 记 员 李 泓