浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3473号
上诉人（原审原告）：汪荷英，女，1958年6月10日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
上诉人（原审原告）：钱志丹，女，1984年12月3日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
两上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：钱志余，男，1982年5月25日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。系汪荷英的儿子，钱志丹的哥哥。
上诉人（原审原告）：钱志余，男，1982年5月25日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被上诉人（原审被告）：钱永生，男，1943年9月4日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人（特别授权）：钱来善，浙江玄畅律师事务所律师。
原审第三人：钱安军，男，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
上诉人汪荷英、钱志丹、钱志余因与被上诉人钱永生、原审第三人钱安军排除妨害纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，钱完成去世，其继承人汪荷英、钱志丹、钱志余表明承继钱完成的诉讼权利义务，参加本案诉讼。因案情复杂，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。
上诉人汪荷英、钱志丹、钱志余上诉请求：依法撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、《土地使用权出让协议》系未成立，并非无效。原审认定钱完成在协议上签字视为经户主同意，户主有权代表全家同意对涉案土地承包经营权处分，该认定错误。钱完成无权代表家庭户处分共有的土地承包经营权。2、该协议并非双方真实意思表示。钱完成是在钱安军乘人之危的情况下捺印，钱安军没有按协议约定履行“为他户偿还债务”的义务，违反了合同法第六十条的规定。钱安军主张为其亲戚而非钱启发还钱，但无任何证据证明，且该协议对“他户”未明确约定，依据合同法第三十九条、第四十条，该条款应无效。3、协议中“冯荷英”不是笔误，系钱安军为骗取钱完成家庭户放心在协议上签字，故意为之。汪荷英明确表示不同意，未在协议上捺印。钱安军也未在该协议书上签字捺印或盖私章，该协议尚未成立，且钱安军是个人而非家庭户，主体不适格。4、钱永生在涉案土地上未经依法批准硬化土地，永久性损坏土地，显然违法。根据法律规定，流转土地应当事前申请事后备案，应当签订转让合同，并载明具体情况，未经依法批准，不得用于非农建设等。5、一审判决书存在记载错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决遗漏了出具司法建议的诉讼请求和要求钱永生赔礼道歉，排除妨碍，停止侵害的诉讼请求。2、一审判决认定钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余的承包经营权受法律保护，协议非法无效，钱永生存在侵权，却判决驳回钱志余等人的诉讼请求，明显违反法律规定，适用法律错误。3、一审法院认定钱完成作为户主可代表全家对承包土地作出处分，缺乏法律依据。根据物权法第97条、103条的规定，处分共同共有的不动产应当经全体共有人同意。共有人具有家庭关系，应视为共同共有。另，根据民事诉讼法第六十四条的规定，对当事人不能自行收集的证据，法院应调查收集，钱志余已书面申请法院调查收集，一审法院未调查收集导致事实认定不清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人钱永生答辩称：一、本案是侵权纠纷，钱永生不存在侵害钱志余等人权益的行为，钱永生系合法取得涉案土地的承包经营权，其在村干部的见证下与钱安军签订调田协议，并支付同等对价，且调换后一直使用该土地至今。钱志余等人除起诉前提出异议，之前均未提出异议。即使钱志余等人跟钱安军之间有纠纷，也与钱永生无关。现钱永生已在涉案土地边上建造房屋，如果钱志余等人主张返还土地，则该房屋无法使用，且侵害了钱永生的居住权、通行权。二、钱志余称其与母亲不同意与钱安军签订《土地使用权出让协议》，但其在流转给钱安军时没有提出，至今这么多年也未主张，这说明钱志余等人当时同意流转，且涉案土地一直由钱安军进行管理，调换给钱永生之后，一直由钱永生在使用。如果钱志余等人不同意，那么流转交换就不可能完成。钱志余等人因为心里不平衡、出尔反尔，而提起本案诉讼。
原审第三人钱安军陈述称：《土地使用权出让协议》、《调田建房协议》分别经当时的村书记钱永月、钱建华见证、签名。钱安军替钱志余归还欠杜勇军的30000元，钱志余向钱安军出具30000元的欠条，后双方协商以土地使用权抵上述30000元欠款，并签订《土地使用权出让协议》。钱志余等人主张《土地使用权出让协议》中的“他户”指的是钱启发，不属实。涉案土地使用权不值30000元，钱志余还欠钱安军2000余元。
2017年2月4日，钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余向一审法院提起诉讼，诉请判令：1、钱永生排除妨碍，恢复原状，赔礼道歉，赔偿损失，停止侵害；2、由钱永生承担本案的诉讼费用；3、依《中国共产党纪律处分条例》出具司法建议，处理党员侵占群众利益的行为。
一审法院认定事实：钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余与钱永生、钱安军均为金华市金东区赤松镇尘不染村经济组织成员。钱志余、钱志丹系钱完成、汪荷英的子女。2004年6月30日，金华市人民政府向钱完成户颁发了《农村土地承包经营权证》。承包期限为1998年10月1日至2028年9月30日止，承包方式为家庭承包，承包土地用途为农业种植。其中承包地块情况记载涉案土地为：殿前深丘，面积0.279亩，四至：东溪，西至三角五斗，南至祥发田，北至国英田。殿前三角五斗，东至深丘，西至八斗，南至深丘，北至七斗。其中殿前深丘已征用0.266亩，殿前三角五斗已征用0.356亩。两承包田间有一田埂，但形状不规则。2008年2月25日，钱志余为偿还他人债务与钱安军达成《土地使用权出让协议》，由钱庆云代笔。协议约定：甲方（钱完成、钱志余、冯荷英、钱志丹，下同）因经商管理不善，造成重大亏欠局面，在目前无法偿还债务的情况下，自愿将自有的承包土地使用权出让给乙方（钱安军，下同），经协商签订以下协议：一、甲方为偿还他户债务叁万余元，该债务均由乙方负责偿还，甲方愿将现有的三处土地使用权出让给乙方，具体土地坐落有1、土名邢头三斗田一块一斗六，东面和方美英田相邻，西面和钱嗣光田相邻。2、土名长六斗计田十二丈，东邻钱俊聚田相邻，西靠钱嗣清田。3、东二环路以西三角五斗田一块，西邻钱永生田，计田八丈。二、甲方同意在二年内归还乙方所付欠款，乙方当即归还甲方的土地使用权，（时间在2010年3月1日为界）超过所定年限甲方将无权过问乙方对土地使用权的任何处置。三、在两年内如若遇到有国家征用土地时，补偿款不超过乙方代还债务而甲方愿补足债款与第二条同，但青苗补偿费应由乙方领取，甲方无权领取。钱永月、钱洪亮作为证明人在协议上签字。钱志余及家人在协议上签字并摁印。其中冯荷英系代笔人钱庆云笔误。2010年7月9日，钱志余因犯罪服刑。2012年2月26日，钱永生与钱安军达成《调田建房协议》。该协议约定：一、钱安军原钱完成抵债归的原三角五斗145平方米（南北门）调给永生，安军以同样面积三角五斗（东西向）调回。如以后完成发生纠纷，由安军处理。二、安军在调回面积上搭棚与永生相邻沿口最高4米，滴水在自家面积上让归50公分。协议签订后，在该村书记钱建华、村主任钱月明和村支委钱永月见证下进行了丈量。钱永生将调换土地用于房屋门前通路并部分进行了水泥硬化。
一审法院认为，承包经营权证中记载涉案土地系钱完成家庭承包户承包经营，钱志余承认其父钱完成在《土地使用权出让协议》上签字，应视为经户主钱完成同意，故钱完成依法有权代表其家庭成员对土地承包经营权作出处分，该处分不违反法律规定。虽《土地使用权出让协议》中名为土地出让，从协议内容约定分析，系以土地征用补偿款收益进行计价折合相应的钱志余所欠他人债务款而抵押、抵偿土地承包经营权，故《土地使用权出让协议》实为钱志余为清偿他人债务而进行的土地承包经营权抵押、抵偿行为。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定为无效。”故《土地使用权出让协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但其内容违反法律规定，应属于无效合同。钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余诉请钱永生侵权土地为殿前深丘和殿前三角五斗经征用后的土地，该土地经征用后改变了原四至方位、形状，双方陈述均又不一致，钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余对钱永生与钱安军所签订的《调田建房协议》由村干部确认的面积和图形、位置不认可。钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余应提供经相关国家机构确认的土地征用后形成的土地现状，故其诉请的恢复原状请求因无证据证明而不予支持。对其他损失赔偿等请求，因无事实证据，依法不予支持。对钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余请求的对钱永生按《中国共产党纪律处分条例》予以党纪处理的请求，不属于审理范围，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余的诉讼请求。案件受理费100元,由钱完成、汪荷英、钱志丹、钱志余负担。
二审期间，汪荷英、钱志丹、钱志余向本院提交了（2017）浙行申163号行政裁定书复印件一份，证明农村土地不能非法转让，转让也要按照法律规定办理申请、备案等手续。钱永生、钱安军质证后认为，对证据的关联性、证明内容有异议，该证据与本案没有任何关联性，不能证明其待证事实。本院认为，该证据与本案争议无关，本院不予认定。
钱永生、钱安军未向本院提交证据。
本院将一审法院认定的“该村村书记钱生明和村支委钱永月作为证明人在协议上签字”变更为“该村村书记钱永月和村支委钱洪亮作为证明人在协议上签字。”对原审判决认定的其他事实予以确认。二审另查明：钱完成于2017年8月23日逝世，其法定继承人为汪荷英、钱志丹、钱志余。汪荷英、钱志丹、钱志余于2017年12月14日向本院申请作为钱完成的继承人继续参与本案诉讼。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利法律后果。《土地使用权出让协议》虽由钱庆云代笔，但经钱完成、钱志余、钱志丹、汪荷英捺印，汪荷英、钱志丹、钱志余主张钱完成是在钱安军乘人之危的情况下捺印及汪荷英并非其本人捺印，依据不足。钱安军虽未在协议上捺印，但其对协议内容予以认可,且之后钱完成户及钱安军均按协议进行了履行，应视协议为双方真实意思表示，协议成立。汪荷英、钱志丹、钱志余主张未经钱安军签名、捺印，故协议未成立，依据不足。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，钱完成户于2008年将三处土地使用权移交给钱安军，以抵偿钱志余所欠债务的行为应当认定无效。一审法院认定涉案《土地使用权出让协议》无效，并无不当。2012年钱安军将其实际管理的部分土地与钱永生互换并签订《调田建房协议》，该协议经村干部签名确认，钱永生使用调换的土地至今，汪荷英、钱志丹、钱志余也无证据证明对此提出过异议。汪荷英、钱志丹、钱志余对《调田建房协议》中确认的土地面积、图形、位置等不予认可，其主张被侵权的土地殿前深丘、殿前三角五斗已部分被征用，土地方位、形状等与土地承包经营权证登记不一致，汪荷英、钱志丹、钱志余也未能提供征用后的土地现状，故一审法院认定汪荷英、钱志丹、钱志余提出恢复原状的诉请，依据不足，并驳回汪荷英、钱志丹、钱志余的其他诉讼请求，并无不当。另，汪荷英、钱志丹、钱志余要求按中国共产党纪律处分条例出具司法建议，并对钱永生进行党纪处理，不属于本案审理范围。
综上所述，汪荷英、钱志丹、钱志余的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汪荷英、钱志丹、钱志余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一八年一月十二日
代书记员 黄佳婧