安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00668号
上诉人（一审原告）：张小凤，住安徽省。
委托代理人：齐少虎，住址同上，与上诉人系母子关系。
委托代理人：柯年伟，安徽安江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖市第五人民医院，住所地安徽省。
法定代表人：林丙来，该院院长。
委托代理人：赵闯，该医院医务科主任。
委托代理人：胡云霞，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人张小凤与上诉人芜湖市第五人民医院（以下简称五院）因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2015年3月16日作出的（2014）镜民一初字第01088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人张小凤的委托代理人齐少虎、柯年伟，被上诉人五院的委托代理人赵闯、胡云霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：张小凤曾于2007年9月5日在五院因病住院，诊断为“高血压病、颈椎病、脑梗塞、高血压性心脏病、冠心病”，经治疗正常出院。2013年11月22日，张小凤因“上消化道出血”入住五院治疗，医疗给予止血药物等治疗，次日上午行胃镜检查，约9时左右出现意识模糊、失语、瘫痪等症状，诊断为大面积脑梗塞。此后，张小凤一直在五院进行康复治疗，截止2014年12月12日共产生医疗费143800.15元，其中张小凤个人账户已支付1572.92元，尚应现金支付40466.79元（张小凤预交款为500元）。因双方对赔偿事宜协商未果，遂成讼。案在审理过程中，张小凤方申请对五院的医疗过错及张小凤的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，五院申请其对张小凤施行的医疗行为与现在症状之间有无因果关系及参与度进行鉴定，一审法院依法委托安徽广济司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月10日出具安徽广法鉴字[2014]第10080号鉴定意见书，在鉴定书的分析说明中认为：一、根据病历记载，被鉴定人张小凤于2013年11月22日上午，无明显诱因下出现呕吐暗红色液体一次，约300ml，伴有明显心慌、胸闷、头晕、头痛，乏力不适，于3天前开始出现上腹部烧灼感，并伴有上腹部隐痛不适。五院初步诊断“上消化道出血、胃溃疡”，该诊断并无明显不当。五院作出上述诊断后，给予患者止血药物治疗，并决定于住院次日进行“胃镜检查”，检查前进行了相关检查告知，但并没有关于可能与脑梗塞加重或再次发作的特别告知。二、患者张小凤在行胃镜检查后出现意识障碍、偏瘫等临床症状，经其后检查，可以确认为脑梗塞再次发作。根据临床资料，胃镜检查不是脑梗塞的直接致病因素，二者之间没有必然的因果关系，但检查刺激可以是诱发因素。同时，该患者存在“高血压病、颈椎病、脑梗塞、高血压性冠心病、冠心病”等多种高危慢性病，此次上消化道出血需要紧急治疗处理，应考虑原有病症情况，加以综合考虑对可以发生的病情进行预判，处理时应谨慎为宜。在脑梗塞合并出现上消化道出血、胃溃疡，治疗方案的选择的确存在矛盾。当出血较多时，可以出现休克，危及患者生命，但使用止血药物进行治疗，可能加大凝血等相关因素，继而加重梗塞或引起新的梗塞。结此，医院医生要加以权衡利弊慎重处理，要将可能的选择及可能发生的不良后果与患者充分沟通。根据医院相关病历，医院方在入院后进行止血药物治疗及胃镜检查前没有相关详细针对性告知，医院方存在告知不充分的责任。三、医院方在护士执行医嘱签字存在代签及告知书选择项错误打勾，不符合医院管理规范，存在医疗过错。四、被鉴定人张小凤系原有脑梗塞合并出现上消化道出血、胃溃疡，医院在选择医疗方案及相应处置时与患者方沟通不足。分析认为患者再发脑梗塞其自身存在病理基础是主要原因，医疗处理不当可以加重或诱发，医疗行为与此次脑梗塞发作存在因果关系。在法医学鉴定实践中，参与度的评定尚属于学理性探讨内容，仅为代审判参与的学术性意见，而非确定审判赔偿的法定依据。就本例而言，根据医疗责任及风险合理承担原则，鉴定人认为医院方存在一定过错，责任比例为30%左右，建议参考采纳。五、张小凤目前伤残等级评定为一级，存在完全护理依赖。故得出鉴定结论为：1、被鉴定人张小凤系原有脑梗塞合并出现上消化道出血、胃溃疡，在芜湖市第五人民医院治疗过程中出现严重脑梗症状，医院方存在医疗过错。2、医院方医疗行为存在一定过错，责任比例为30%左右。3、被鉴定人张小凤目前脑梗后遗留右侧肢体偏瘫（肌力0-1级）、失语、大小便不能自理，经治疗后无明显改善，其伤残等级评定为一级。4、被鉴定人张小凤目前存在完全护理依赖。张小凤方为此支付鉴定费5600元，五院支付鉴定费4000元。张小凤方不服该鉴定，申请重新鉴定，理由如下：1、医方篡改病历的情形未全部认定，医疗过错认定不全面；2、鉴定机构在分析医院胃镜治疗与患者损害后果之间参与度时，未充分考虑到本案的实际情况；3、鉴定机构认定医院方主要过错是告知不充分，不够全面。
另查明：张小凤购买手推轮椅和折叠床支付1660元、纸尿裤和尿片计4500元。
一审法院认为：一、张小凤因上消化道出血在五院经检查后于次日行胃镜检查，检查后张小凤出现意识模糊、失语、瘫痪等症状，诊断为大面积脑梗塞，有住院病历予以证实，张小凤与五院之间的医患关系成立。张小凤在五院行胃镜检查后，致脑梗塞发作，造成右侧肢体偏瘫等症状，经鉴定该损害后果与五院的医疗行为存在因果关系，结合鉴定意见中分析说明的意见和参与度的认定，该院认定五院应对张小凤所造成的损害后果承担35%的赔偿责任，张小凤自行承担65%。张小凤申请重新鉴定的理由在鉴定意见中均作出表述和认定，其申请重新鉴定的理由不符合法律规定，不予准许。二、张小凤的损失，认定如下：（一）医疗费42039.71元，张小凤在五院住院期间截止2014年12月12日的医疗费为143800.15元，其中个人账户已支付1572.92元，尚应支付现金40466.79元，两者相加为42039.71元，其他费用已统筹支付，不在损失范围内，不予认定；（二）住院期间护理费39014.4元，截止2014年12月10日，张小凤共计住院384天，按101.6元/天计算，张小凤主张双人护理，没有医嘱或鉴定结论予以证实，不予支持，按101.6元/天×384天计算为39014.4元；（三）护理依赖护理费111252元，张小凤现年满72周岁，考虑张小凤目前的身体状况，结合张小凤的护理依赖程度和中国人均寿命情况，暂计算3年的护理依赖费用为111252元（101.6元/天×365天/年×3年），该期限届满后，如张小凤仍生存，可另行向五院主张；（四）营养费11520元，截止2014年12月10日，张小凤共计住院384天，按30元/天计算；（五）住院伙食补助费11520元，同营养费计算方式；（六）交通费2000元，酌定；（七）残疾赔偿金184912元，张小凤伤情经鉴定构成一级伤残，其残疾赔偿金为23114元/年×（20－12）年×100%即184912元；（八）精神损害抚慰金80000元，酌定；（九）手推轮椅及折叠床1660元，依票据予以认定；（十）纸尿裤、尿片4500元，依票据予以认定。张小凤主张的处理本次事务产生的其他支出3600元，不在法律规定的赔偿范围内，不予支持。上述各项损失合计488418.11元，由五院赔偿170946.34元（488418.11元×35%），张小凤自行承担317471.77元（488418.11元×65%）。因张小凤住院期间的医疗费尚未完全支付给五院，对于未支付部分39966.79元（42039.71元－1572.92元－500元）应视为五院垫付，应予扣除，五院尚应支付张小凤130979.55元（170946.34元－39966.79元）。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第四款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决：五院于判决生效之日起十日内赔偿张小凤各项损失计130979.55元。本案案件受理费减半收取5410元，鉴定费9600元（已交至鉴定单位），合计15010元，由张小凤负担7330元，五院负担7680元。
张小凤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、安徽广济司法鉴定所编号为安徽广法鉴字[2014]第10080号的《鉴定意见书》第1项、第2项鉴定意见不能作为本案证据予以采信。五院篡改了病历材料，且鉴定机构认定了五院篡改的情形，故据以鉴定的材料真实性存在问题。鉴定机构仍然根据五院篡改的病历材料，作出鉴定结论。因鉴定所依据的病历材料不具有真实性，故依据该材料作出的鉴定结论必然也不具有真实性。故该两项缺乏真实性的鉴定意见，不能作为本案证据使用。鉴定机构在分析研判医院胃镜治疗与患者损害后果之间的参与度时，未充分考虑到本案实际情况。在本案中，胃镜治疗措施不合法，被上诉人应承担因此造成的一切损失。鉴定机构仅认定五院主要过错是告知不充分，不够全面。实际上，五院根本忽视了患者既往脑梗的病史，没有意识到治疗措施和病人的病史之间存在选择的矛盾，没有意识到需要向患者及其家属进行治疗措施风险告知。在此种情况下，就此项过错，五院的责任应明显要大大高于鉴定机构的认定。一审法院对张小凤重新鉴定的申请不予准许，缺乏事实和法律依据。正因为一审法院采信了不应采信的鉴定意见书，致使本案事实认定出现错误。二、本案中，五院应承担全部赔偿责任。在张小凤的整个治疗过程中，五院忽视张小凤既往病史，采取了不恰当的治疗措施，采取的胃镜治疗不具有合法性，在出现医患纠纷之后篡改病历，其行为均违反了诊疗常规及相关卫生行政法规。五院的违规医疗行为导致张小凤损害后果的出现，根据侵权责任的规定，五院应承担全部赔偿责任。三、张小凤一审诉请的各项赔偿有充足的事实和法律依据，一审法院未作全面的认定。综上，一审法院认定事实、适用法律均有错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，并依法支持张小凤的全部一审诉讼请求。
五院辩称并上诉称：一、由一审法院委托的安徽广济司法鉴定所[2014]第10080号鉴定书认定由五院承担30％的责任，明显加重了五院的责任。在一审法院审理过程中，双方共同申请的、由法院委托的安徽广济司法鉴定所[2014]第10080号鉴定书已明确张小凤脑梗塞为再次发作，五院对于张小凤胃镜检查不是脑梗塞的直接致病因素，二者之间没有必然的因果关系，检查刺激是诱发因素。既然鉴定分析已经认定胃镜检查只是诱发因素，根据法律实践，诱发因素的参与度评定一般不超过20％。二、一审判决认定事实不当，判决五院承担35％的责任，则是错上加错。从张小凤方提供的证据中就能够反映，张小凤自2005年9月6日开始即因为高血压、颈椎病、脑梗塞、冠心病等多种慢性病，陆陆续续、不间断的在五院门诊及住院治疗，前后病史将近10年。患者复杂的基础疾病是此次发生脑梗塞的根本原因。一审法院依据明显加重五院责任的鉴定书，判决五院承担35％的责任，可以说是错上加错。综上，请求二审法院：1、依法改判原判决书中五院赔偿张小凤130979.55元为70000元。2、依法撤销原判决中张小凤后续护理费待张小凤满75周岁后可另行主张的诉求。3、一、二审诉讼费用由张小凤承担。
二审期间，张小凤方对一审中所作的鉴定意见不服，申请重新进行鉴定，并提交五院出具的病重通知单，拟证明五院篡改病历的事实。五院对通知单的真实性不持异议，但认为不是新证据，也达不到证明目的。五院提交一份费用结算单，拟证明张小凤尚欠医疗费52456.84元。张小凤方认为在责任比例没有明确的情况下。医疗费应由五院承担，且票据的真实性无法核实。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一审中，经张小凤方与五院申请，一审法院委托安徽广济司法鉴定所作出了安徽广法鉴字[2014]第10080号鉴定意见书。该鉴定意见分析说明了医院方存在告知不充分的责任；医院方在护士执行医嘱签字存在代签及告知书选择项错误打勾，不符合医院管理规范，存在医疗过错；医院方在选择医疗方案及相应处置时与患者方沟通不足，并据此认定医院方责任比例为30%左右，张小凤为一级伤残，目前存在完全护理依赖。该鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，张小凤方也未能提供有效证据足以反驳原鉴定意见。故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。
依据鉴定意见认定的责任比例，结合本案事实及张小凤具体的病情，一审酌定五院承担35%的赔偿责任并无不妥。张小凤为一级伤残，给其及家人带来极大的精神伤痛，一审认定精神抚慰金80000元，符合法律规定的原则和精神。综合考虑张小凤的年龄、身体状况等因素，一审对后续护理期限暂计算3年较为公平、合理。对于住院期间护理人数，虽未有鉴定意见或医嘱，但结合张小凤脑梗后遗留右侧肢体偏瘫（肌力0-1级）、失语、大小便不能自理，目前完全护理依赖的事实，其护理人数宜认定为2人，其住院期间护理费应为78028.8元。结合一审认定的其他赔偿项目，张小凤损失合计527432.51元，五院承担35%的赔偿责任即184601.38元，扣除五院垫付的医药费39966.79元，五院还应赔偿张小凤144634.59元。至于五院主张的新产生的医药费，因张小凤目前仍在五院进行治疗，双方可待治疗终结后按责任比例进行结算。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第01088号民事判决为：“芜湖市第五人民医院于判决生效之日起十日内赔偿张小凤各项损失计144634.59元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及鉴定费的负担按一审判决执行；二审案件受理费11067元，由上诉人张小凤负担9000元，上诉人芜湖市第五人民医院负担2067元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一五年八月二十日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。