天津市蓟县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蓟民初字第68436844号
原告（被告）王振。
委托代理人侯小兵，天津三月风律师事务所律师。
被告（原告）中商联置业（天津蓟县）有限公司。
法定代表人应良洪，董事长。
委托代理人李滨，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人徐毓媛，国浩律师（天津）事务所律师。
原告（被告）王振（以下简称原告）诉被告（原告）中商联置业（天津蓟县）有限公司（以下简称被告）劳动合同纠纷两案，本院2014年5月26日受理后，依法由审判员张莉适用简易程序，公开开庭进行了并案审理。原告（被告）王振委托代理人侯小兵、被告（原告）中商联置业（天津蓟县）有限公司委托代理人李滨、徐毓媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年8月16日到被告处工作，职务为项目经理。月工资为12000元，每月先发放10095元，年底一次性按每月2000元支付绩效工资。2012年原告分两次从被告处领取共计9000元绩效工资。2014年1月份，原告向被告索要2013年度绩效工资。被告予以拒绝，并以原告不能胜任岗位工作为由解除了双方的劳动合同。原告向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出（2014）第39号仲裁裁决书。原告不服，故起诉请求法院依法判令被告补发原告2013年至2014年共计15个月的工资30000元；支付原告因非法解除劳动合同而产生的赔偿金51120元；诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告所述与被告建立劳动关系的时间与事实不符，原告于2012年8月份到被告处应聘，双方有接触，被告也为原告支付过报酬，但原告此前是天津恒隆地产有限公司员工，于2012年9月30日才解除劳动合同，原被告于2012年10月8日才正式签订劳动合同，月工资为10095元，绩效工资是按照每年2000元支付。在工作中由于原告不能胜任岗位工作，被告依法解除了劳动合同，原告申请仲裁时对该事实没有异议，故其才请求由我方支付解除劳动合同经济补偿金而未要求赔偿金，现原告当庭变更诉讼请求，程序违法，不应支持。另被告对仲裁裁决内容亦持有异议，认为原被告之间的劳动合同为2012年10月8日至2014年3月31日，超过一年但不足一年零六个月，被告应支付1.5个月的经济补偿金19170元（4260×3×1.5）。故起诉请求法院判决无需向王振支付经济补偿金25560元，改判向王振支付经济补偿金19170元；诉讼费用由王振承担。
针对被告的诉讼请求原告辩称，原告实际到被告处入职时间为2012年8月16日，被告主张原告不能胜任岗位工作不成立，其单方解除劳动合同行为违法，综上不同意被告的诉讼请求。
经审理查明，被告系从事房地产开发、经营等项目的企业法人。原告此前系天津恒隆地产有限公司员工，并订立劳动合同，合同签订起止时间为2011年3月1日至2014年3月30日。2012年8月份原告到被告处应聘项目经理，双方开始接触，被告为原告支付了8、9月份工资。2012年9月30日，原告与天津恒隆地产有限公司解除劳动合同，2012年10月8日，原告与被告签订劳动合同，被告聘任原告为项目经理，约定实行标准工时工作制度，每月工资不低于现行最低工资标准，并约定了其它权利义务。合同履行期为2012年10月8日至2015年10月7日。同日，双方签订一份聘任通知书，该通知就工资载明原告每月工资为10095元，其他部分根据绩效考核年终发放2000元／年，工资包含周六加班费等内容，同时确认原告到岗时间为2012年10月8日。诉讼中，原告对该通知书上“王振”的签名不予确认，经法院释明后，原告方明确表示不申请文字鉴定。劳动合同履行期间，被告认为由原告制作的工程排期表出现明显低级错误，说明其根本不能胜任岗位工作，故于2014年2月28日向原告出具了解除劳动合同通知书，载明：王振先生：本单位与你签订的三年期限劳动合同，由于你不能胜任本职工作并拒绝培训及调整工作岗位原因，现根据《劳动合同法》第四十条的规定，决定自2014年3月31日起解除与你的劳动合同关系，经济补偿为下列第（二）种情况：（一）无经济补偿金；（二）经济补偿金19342.5元。你自2014年3月31日起无需再到本单位上班，同时公司将不再对你提供食宿。2014年3月18日，被告通过邮寄方式向原告送达通知函，要求原告于2014年3月25日前到公司人事部办理离职手续（包括但不限于确定档案和社保手续转移、出具终止证明等所有事宜）等内容。原告未领取经济补偿金。被告将原告工资发放至2014年3月份。2013年度天津市职工月平均工资标准为4260元。
2012年3月25日，原告向蓟县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付2013年和2014年拖欠的工资共计30000元；由被告支付解除劳动合同经济补偿金25790元；，由被告支付未签订劳动合同双倍工资15035.33元。该委作出蓟劳人仲字（2014）第39号仲裁裁决书，认为：第一项请求，由于申请人工作的工程项目没有正式启动，该请求不予支持；第二项请求，应予支持（申请人的工资比2013年度天津市职工月平均工资4260元的三倍高，标准按照天津市职工月平均工资三倍计算）；第三项请求已经超过仲裁时效，该申请不予支持。综上，裁决如下：一、被申请人支付申请人经济补偿金4260×3×2=25560元；二、其它请求不予支持。原、被告双方均对该裁决不服，而成讼。
庭审中，针对被告为原告发放2012年8、9月份工资问题，原告陈述原告在此期间为被告从事了一些工程前期策划及办理相关手续，工作时间比较机动。被告表述是由于看重原告在地产界知名企业工作的履历，为留住人才而支付的工资。另原告陈述在2013年2、3月份被告补发了2012年8月16日至2012年12月份共计4.5个月的绩效工资共计9000元，根据被告提供的工资表显示上述款项分别于2013年2月份6000元、3月份3000元，项目为业务奖金。
上述事实，有原被告陈述、劳动合同书、聘任通知书、工资表、职工养老保险手册、就失业证、工期排工表、解除劳动合同通知书、通知函、仲裁裁决书等证据证实。
本院认为，原、被告于2012年10月8日签订了劳动合同，虽然此前被告为原告发放过8、9月份工资，但双方对支付工资的理由陈述不一，根据证据显示该段时间原告尚与案外人天津恒隆地产有限公司存在劳动关系，双方于2012年9月30日才解除劳动合同，根据劳动合同法规定，虽然未禁止双重劳动关系，但其前提是劳动者从事的为非全日制用工，而原、被告签订的劳动合同约定实行标准工时工作制度，且在双方签字的聘任通知书上也载明原告到岗时间为2012年10月8日，综合上述事实，可以确认原、被告双方的劳动关系确立时间应界定为2012年10月8日。原告于3月25日提起仲裁，根据其请求可见其不要求继续履行劳动合同，因此应确认2012年10月8日至2014年3月31日为劳动合同履行期间。原告在被告处工作已经达到1年零6个月。在履行劳动合同期间被告以原告不能胜任岗位工作并拒绝培训及调整工作岗位为由，单方解除劳动合同，其仅在解除劳动合同通知书中载明，但并未提供证据证实原告拒绝培训及调整岗位工作，其单方解除劳动合同的理由不能成立，本院不予确认。原告虽然在仲裁阶段仅要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金，但在诉讼阶段又增加诉讼请求，要求被告因违反解除劳动合同而应根据经济补偿标准的二倍支付赔偿金，鉴于其增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被告单方解除劳动合同违法，原告不要求继续履行劳动合同，请求被告支付二倍赔偿金应予支持。关于计算经济补偿金标准问题，双方均认可原告每月工资为10095元，该工资未超过上年度天津市职工月平均工资的三倍，故应以原告每月工资为计算标准，并计算2个月。原告主张，被告应在年底一次性按照每月2000元补发绩效工资30000元，证据不足，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、由被告（原告）中商联置业（天津蓟县）有限公司于判决生效后5日内支付给原告（被告）王振因违法解除劳动合同的赔偿金40380元；
二、驳回原告（被告）王振其它诉讼请求；
三、驳回原告（被告）中商联置业（天津蓟县）有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
两案诉讼费用共计10元，由中商联置业（天津蓟县）有限公司承担，并在执行中直接给付王振5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 张 莉
二〇一四年八月七日
书记员 王ＸＸ
判决所依据法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008年修正）
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。