浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽莲刑初字第358号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人郑某甲，居民。因本案，于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人张杨，浙江知联律师事务所律师。
被告人周某，上海携程国际旅行社有限公司领队。因本案，于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人梁苏苏，浙江晟耀律师事务所律师。
被告人叶某甲，居民。因本案，于2014年9月26日被取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人吴汝锋，浙江博翔律师事务所律师。
被告人王某甲，居民。因本案，于2014年11月26日被取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
指定辩护人徐伟仁，丽水市莲都区法律援助中心律师。
被告人韩某甲，居民。因本案，于2014年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2015年6月3日被取保候审。
指定辩护人罗勇，丽水市莲都区法律援助中心律师。
被告人龚某，上海浦东机场候机楼餐饮有限公司职工。因本案，于2014年11月17日被取保候审。
指定辩护人陈利莉，丽水市莲都区法律援助中心律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2015）325号起诉书指控被告人郑某甲、周某、叶某甲、王某甲、韩某甲、龚某犯非法经营罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院依法指派代理检察员雷陆出庭支持公诉，被告人郑某甲及其辩护人张杨、被告人周某及其辩护人梁苏苏、被告人叶某甲及其辩护人吴汝锋、被告人王某甲及其指定辩护人徐伟仁、被告人韩某甲及其指定辩护人罗勇、被告人龚某及其指定辩护人陈利莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年4月至9月期间，被告人叶某甲从被告人周某、龚某等多人处购买了价值人民币80多万元的香烟并出售给被告人郑某甲、韩某甲等多人。郑某甲、韩某甲等多人则通过拍买被告人叶某甲淘宝店铺中的等额正常商品和支付宝直接转账的方式支付货款，交易金额达人民币69万多元。
2、2014年1月至11月期间，被告人郑某甲从被告人叶某甲、王某甲、马某乙（另案处理）等多人处购买了价值人民币120多万元的香烟并出售给闵某、马某甲、王新博等多人，闵某、马某甲、王新博等多人则通过支付宝转账等方式支付货款，交易金额达人民币80多万元。
3、2014年4月至11月期间，被告人王某甲从广东省陆丰市当地香烟交易市场购买大量香烟并出售给被告人郑某甲，郑某甲则通过拍买被告人王某甲淘宝店铺中的等额正常商品和支付宝直接转账的方式支付货款，交易金额达人民币834692.3元。
4、2014年5月至9月期间，被告人周某利用带团到日本、韩国等地旅游的机会，从机场免税店购买香烟让同行游客带入国内并出售给被告人叶某甲。叶某甲则通过拍买被告人周某淘宝店铺中的等额正常商品和支付宝直接转账的方式支付货款，交易金额达人民币496838元。
5、2014年6月至11月期间，被告人韩某甲从被告人叶某甲等多人处购买了价值人民币12多万元的香烟并出售给贾某、林某、韩某乙等多人，贾某、林某、韩某乙等多人则通过支付宝转账等方式支付货款，交易金额达人民币12多万元。
6、2014年5月至7月期间，被告人龚某利用在上海浦东机场候机楼餐饮公司上班的便利，通过个人关系让机场工作人员、旅行社领队购买机场免税店里的香烟，并出售给被告人叶某甲，叶某甲则通过支付宝转账等方式支付货款，交易金额达人民币107099元。
上述事实有被告人供述、证人证言及书证等证据予以证实。被告人郑某甲、周某、叶某甲、王某甲、韩某甲、龚某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人叶某甲有立功情节。被告人王某甲、龚某有自首情节。提请依法判处。
被告人郑某甲辩解：我自愿认罪，但我违法销售的金额没有80几万元，卖出的香烟后面都有标注，没有标注的不是香烟。
被告人郑某甲的辩护人的辩护意见：1、对定性不持异议；2、对经营数额有异议，公诉机关没有证据证明被告人郑某甲非法经营交易数额达80万元；3、郑某甲犯罪的危害性相对较小，其卖的香烟范围均属于自己的朋友及认识的人，且其贩卖的香烟都是真烟，不属于假冒伪劣产品；4、被告人系初犯；5、被告人郑某甲认罪态度好。请求对被告人郑某甲减轻处罚。
被告人周某对公诉机关指控的事实无异议，认为其我有自首情节。
被告人周某的辩护人的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人周某犯非法经营罪没有异议；2、被告人周某有自首情节；3、被告人当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好；4、被告人周某系初犯、偶犯；5、被告人周某贩卖的是真烟，其仅贩卖给被告人叶某甲一人，不具有主观恶性，且不致再危害社会。综上，恳请对被告人周某减轻处罚并适用缓刑。
被告人叶某甲对公诉机关指控的事实无异议。
被告人叶某甲的辩护人的辩护意见：1、对被告人叶某甲的非法经营数额，应以上、下家和被告人叶某甲本人及支付宝记录互相印证的数额为准；2、被告人叶某甲非法经营的烟草绝大部分是真烟，对人体危害性较小；3、被告人叶某甲具有立功表现；4、被告人叶某甲的行为已构成自首；5、被告人叶某甲认罪态度极好，系初犯、偶犯。请求对被告人叶某甲减轻处罚，并在三年以下量刑，同时宣告缓刑。
被告人王某甲对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪。
被告人王某甲的指定辩护人的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人王某甲犯非法经营罪不持异议；2、被告人王某甲有自首情节；3、被告人王某甲系初犯，犯罪数额虽有80几万元，但客户交易是单一的，社会危害性相对较小；4、被告人王某甲法律意识淡薄，没有正确认识到在网上卖香烟的行为构成非法经营罪，主观恶性小。综上，希望能对被告人王某甲减轻处罚并适用缓刑。
被告人韩某甲对公诉机关指控的事实无异议，自愿认罪。
被告人韩某甲的指定辩护人的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人韩某甲犯非法经营罪没有异议；2、被告人韩某甲在本案中所起作用较小，其只是中间人，主观恶性较小，社会危害性不大；3、被告人韩某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪；4、被告人韩某甲系初犯、偶犯。综上，恳请对被告人韩某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人龚某对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪。
被告人龚某的指定辩护人的辩护意见：1、被告人龚某主观恶性不大，法律意识淡薄，社会危害性也不大。被告人龚某悔罪态度良好，积极配合公安机关调查，其供述一直稳定，犯罪所得也非常小，并深刻认识到自己错误，请求法庭予以考虑，2、被告人龚某有自首情节；3、被告人龚某系初犯、偶犯；4、被告人龚某自愿认罪，如实供述。综上，恳请对被告人龚某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人郑某甲、周某、叶某甲、王某甲、韩某甲、龚某为谋取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，明知是专卖的烟草（卷烟）制品，分别于2014年1月至11月期间，各自通过网上或QQ、微信等方式联系买卖交易后，并通过伪装后利用快递业务发送卷烟的方法，销售烟草专卖制品卷烟，并通过支付宝转帐等方式收取货款，从中获取非法利益。具体事实分述如下：
1、2014年1月至11月间，被告人郑某甲通过手机上QQ或微信联系购买的方式，从马某乙（另案处理）及被告人王某甲、叶某甲处，购买了价值人民币126余万元的“万宝路”、“中华”、“小熊猫”等各类品牌的卷烟。被告人郑某甲购进上述卷烟后，除自己抽吸和送人部分外，再通过手机QQ或微信等方法联系，将购进的烟草制品伪装成其它“商品”，分别销售给闵某、马某甲、王新博等数十人，购买人闵某、马某甲、王新博等人则通过支付宝转账等方式支付货款，累计非法交易金额达人民币85万余元，被告人郑某甲则从中获取非法利益人民币85000余元。
2、2014年5月至9月期间，被告人周某利用带团到日本等地旅游的之机，从日本机场免税店购买“日本”生产的“七星”、“KOLL”等品牌的香烟，并让与其同行的游客带入国内后，通过自己开设的淘宝网店销售给被告人叶某甲。被告人叶某甲则以通过购买被告人周某淘宝网店中的等额“商品”或支付宝直接转账的方式支付货款，非法交易金额累计达人民币496838元，被告人周某从中获取非法利益计人民币50000余元。
3、2014年4月至9月间，被告人叶某甲通过电脑网上联系购进的方式，从被告人周某、龚某及胡某、付某等12人处，购买了价值人民币85万余元的“万宝路”、“苏烟”、“玉溪”等各类品牌的卷烟。尔后，被告人叶某甲再通过网上拍卖等的方式，将购进的烟草制品卷烟销售给被告人郑某甲、韩某甲等19人。被告人郑某甲、韩某甲等人则以通过拍买被告人叶某甲淘宝店中等额“商品”或支付宝直接转账的方式支付货款，非法交易金额累计达人民币699861.9元，被告人叶某甲从中获取非法利益人民币55000余元。
4、2014年4月至11月期间，被告人王某甲在淘宝网注册“名港商品”的商铺，并在商铺里发布香烟名称字样的商品。被告人郑某甲通过淘宝搜索后，联系到被告人王某甲，并与其联系购买香烟事宜。尔后，被告人王某甲从当地香烟交易市场购进“玉溪”、“爱喜”、“绿树叶”等品牌价值人民币834692.3元的卷烟，并通过淘宝网正常的“商品”链接的方式，将购进的卷烟销售给被告人郑某甲。被告人郑某甲在收到卷烟后，则通过拍买被告人王某甲淘宝店铺中的等额正常“商品”或第三方交易平台支付宝直接转账的方式，向被告人王某甲支付货款，被告人王某甲从中获取非法利益人民币10000余元。
5、2014年6月至11月期间，被告人韩某甲通过网络上认识被告人叶某甲等人，然后通过QQ或微信等方式联系被告人叶某甲等10多人，并从这10多人处购买了价值人民币127000余元的“中华”、“云烟”、“万宝路”等品牌香烟。尔后，被告人韩某甲再通过QQ或微信等方式联系，将购进的卷烟通过由上家“代发”的方式，销售给购买人贾某、林某、韩某乙等10多人，购买人则通过支付宝转账等方式支付货款，非法交易金额累计达人民币122000余元，被告人韩某甲从中获取非法利益人民币10000余元。
6、2014年5月初，被告人龚某通过微信朋友介绍认识被告人叶某甲后，遂双方经微信聊天商定了香烟交易事宜。遂后，被告人龚某利用在上海浦东机场候机楼餐饮公司上班的便利，通过自己的关系找到机场工作人员、旅行社领队、朋友等人帮忙，在国外机场的免税商店里购买“万宝路”、“七星”、“卡斯特”等品牌的卷烟带入国内。然后，被告人龚某将从国外购进的卷烟销售给被告人叶某甲，而被告人叶某甲则通过支付宝转账等方式支付货款，至同年7月中旬止，双方交易金额累计达人民币107099元，被告人龚某从中获取非法利益人民币5000余元。
另查明：被告人王某甲于2014年11月26日向当地公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年11月17日，被告人龚某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年4月30日，被告人叶某甲向公安机关检举揭发他人犯罪行为，并经公安机关依法查证属实，具有立功表现。
上述事实，各被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明各被告人身份情况的事实；2、被告人叶某甲、郑某甲、王某甲、周某、韩某甲、龚某的供述和辩解，分别证明其未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法销售专卖的烟草制品卷烟的事实，以及被告人王某甲、龚某案发后自动投案的事实；3、证人贾某、林某、韩某乙、闵某、马某甲、薛某、胡某、陶某、付某、毕某、马某乙等人的证言，分别证明其与被告人韩某甲、郑某甲、叶某甲等人非法交易专卖制品卷烟情况等的事实；4、搜查笔录、扣押物品清单，证明办案民警于2014年9月26日搜查被告人叶某甲住所的情况，现场查扣一台电脑和一部手机的事实；5、支付宝、淘宝交易明细，证明各被告人非法的交易专卖制品卷烟数额情况的事实；6、抓获经过，证明各被告人的归案情况的事实；7、情况说明，证明被告人叶某甲、韩某甲、周某、龚某支付宝交易记录，来源于杭州阿里巴巴公司，由浙江省经侦总队向杭州阿里巴巴调取，被告人郑某甲的支付宝交易记录，来源于其本人的支付宝账户；被告人王某甲、郑某甲之间的支付宝交易记录，来源于被告人郑某甲的支付宝账户的事实；8、立功材料，证明被告人叶某甲在归案后检举揭发他人犯罪行为线索，并经公安机关查证属实的事实。
本院认为：被告人郑某甲、周某、叶某甲、王某甲、韩某甲、龚某违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，以谋取非法利益为目的，在未取得烟草专卖行政主管部门批准的“烟草专卖批发或零售许可证”的情况下，分别非法经营销售烟草专卖制品卷烟，扰乱市场秩序，六被告人的行为均已构成非法经营罪；其中：被告人郑某甲、周某、叶某甲、王某甲属情节特别严重，被告人韩某甲、龚某属情节严重。公诉机关指控各被告人的罪名，以及认定的事实成立，证据确凿、充分，提请依法惩处各被告人的意见，本院予以支持。被告人王某甲、龚某犯罪以后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对被告人王某甲予以减轻处罚，依法对被告人龚某予以从轻处罚。被告人郑某甲、周某、叶某甲、韩某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人叶某甲归案后向公安机关检举揭发他人犯罪行为的线索，并经公安机关依法查证属实，具有立功表现，依法可予以减轻处罚。被告人郑某甲及其辩护人提出起诉书指控认定的数额证据不足的辩解、辩护意见，与本院查明的事实不符，被告人郑某甲非法经营的数额有其自己的多份供述、支付宝交易情况记录、同案被告人的供述及相关证人的证言等证据所证实，证据确实、充分，足以认定，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人郑某甲的辩护人同时提出被告人郑某甲归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科，且大部分系朋友之间的交易等情节，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人周某及其辩护人提出被告人周某具有自首情节的辩解、辩护意见，与本院查明的事实不符，被告人周某系被公安机关侦破后抓获归案，其并不具有主动投案行为，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人周某的辩护人同时提出被告人周某归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且无犯罪前科等情节，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人叶某甲的辩护人提出公诉机关指控认定被告人叶某甲非法经营的数额不当的辩护意见，与本院查明的事实不符，被告人叶某甲非法经营的数额有其多次供述、支付宝交易情况记录、同案被告人供述等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人叶某甲及其辩护人提出被告人叶某甲具有自首情节的辩解、辩护意见，与本院查明的事实不符，被告人叶某甲主观上虽有投案的意思，但被公安机关抓获归案后并未如实供述自己的全部罪行，其行为不符合自首的构成要件，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人叶某甲的辩护人同时提出被告人叶某甲认罪态度好，当庭自愿认罪，有立功表现，无犯罪前科等情节，建议减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人王某甲的指定辩护人提出被告人王某甲犯罪以后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，无犯罪前科，建议减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人韩某甲的指定辩护人提出被告人韩某甲归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且无犯罪前科等情节，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人龚某的指定辩护人提出被告人龚某有自首情节，当庭自愿认罪，且无犯罪前科，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。根据各被告人的犯罪事实、非法经营数额及时间跨度、自首及归案后的认罪态度、立功及悔罪表现、非法获利数额情况等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2020年3月13日止）；
二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2019年10月14日止）；
三、被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2019年11月1日止）；
四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2019年11月1日止）；
五、被告人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
六、被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
七、被告人郑某甲、周某、叶某甲、王某甲、韩某甲、龚某的违法所得，予以追缴；本案所涉被公安机关扣押的卷烟等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库。
上述款项限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 叶慧玲
人民陪审员 武文丽
二〇一五年六月三日
书 记 员 魏小云