辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00062号
上诉人（原审被告）：沈阳荣盛房地产开发有限公司。
法定代表人：台文献，该公司总经理。
委托代理人：黄卫涛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：张叶菲，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘文海。
委托代理人：叶玉华。
原审被告：湖北鑫华建筑安装工程有限公司。
法定代表人：张冬枝，该公司总经理。
委托代理人：詹济明。
上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司（以下简称沈阳荣盛公司）因与被上诉人潘文海、原审被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称湖北鑫华公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院作出的（2013）沈中民三初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、审判员苏本营参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳荣盛公司委托代理人张叶菲、黄伟卫，被上诉人潘文海及其委托代理人叶玉华，原审被告湖北鑫华公司委托代理人詹济明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年3月20日，沈阳市集盛源建筑设备租赁站与湖北鑫华公司签订《钢材供货合同》一份，合同约定：结算方式及期限为钢材价格按我的钢铁网工程购价当天网价为准，其余的货款在2012年10月30日付清，如未结付，沈阳市集盛源建筑设备租赁站有权停止供货，超过时间按原价格基础上每天每吨另加5元。违约责任：如湖北鑫华公司没按条约进行结算，应支付给潘文海所有欠款的日千分之三违约补偿金。如湖北鑫华公司未按合同约定时间付款，潘文海有权向开发商追讨所欠的钢材款，开发商并承担连带责任。该合同有沈阳市集盛源建筑设备租赁站（供方）盖章，潘文海签字；湖北鑫华公司（需方）盖公章，占海南签字；担保人处有沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部盖章，郭海签字。
合同签订后，沈阳市集盛源建筑设备租赁站陆续按湖北鑫华公司所需钢材，送到湖北鑫华公司施工所在地。
2012年4月10日，湖北鑫华公司和沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部出具书面《承诺书》，载明：“沈阳市集盛源建筑设备租赁站为我单位提供的香缇澜山工程项目部中所用钢材，每月由沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部直接从……项目款中支付钢材款的百分之八十。注每月采购钢材量产生的钢材款由我司提供给香缇澜山工程项目部。”该《承诺书》上有湖北鑫华公司和沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部签字盖章。
2012年8月9日，潘文海与湖北鑫华公司对账结果载明：截止2012年7月23日钢材款计10，516，331.26元。给付钢材款435万元，分别在2012年4月8日给付10万元，2012年5月3日给付100万元，2012年5月10日给付50万元，2012年5月24日给付50万元，2012年5月27日给付20万元，2012年6月7日给付80万元，2012年7月给付25万元，2012年8月4日给付100万元，合计为435万元。未付款为6，166，331.26元。2012年10月4日送钢材，金额为22，690.2元，2012年10月1日给付钢材款140万元，2012年11月17日给付40万元，截止2012年11月27日前欠款金额为4，389，021.46元。
另查，郭海为沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部经理。沈阳市集盛源建筑设备租赁站为个体工商户，经营人为潘文海。
潘文海诉称：2012年3月20日，潘文海与湖北鑫华公司签订了钢材合同一份，合同签订后陆续按湖北鑫华公司所需钢材，送到湖北鑫华公司施工的工程使用。具体详见：送货单和2012年8月9日对账单，截止2013年7月31日止，尚欠钢材款和加价款共计5，889，021.46元，至今湖北鑫华公司拒不给付。请求判令湖北鑫华公司给付欠款，要求沈阳荣盛公司承担保证责任。请求判令湖北鑫华公司、沈阳荣盛公司共同给付欠款4，389，021.46元及加价款150万和违约金100万元，并承担诉讼费。
湖北鑫华公司答辩称：对潘文海主张欠款和金额均没有异议，当时，三方在沈阳荣盛公司的香缇澜山项目部签订的合同，由潘文海每次给香缇澜山项目处付货，由沈阳荣盛公司直接付款，违约金是因为沈阳荣盛公司没有按期付款，给我方造成损失，应该由沈阳荣盛公司承担。
沈阳荣盛公司答辩称：潘文海对我方的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，我方不应对湖北鑫华公司拖欠潘文海货款承担责任。1、潘文海与湖北鑫华公司签订的买卖合同应该向湖北鑫华公司主张权利，我方与湖北鑫华公司签订了施工合同，约定承包方式为包工包料、固定价款，具体工程所用材料是湖北鑫华公司负责采购，与我方无关；2、潘文海提供的合同中加盖的项目部印鉴，公司经过调查了解，未曾加盖过该公章，对该印鉴的真实性存有异议，按照法律规定及客观情况，公司对外签合同应以经过备案的，具有法律效力的合同专用章、财务专用章及公司公章，而公司内部职能部门的印鉴只是在职权范围内，并且是对内管理及流程等具备相应效力；3、即使印鉴是真实的，也不应具备相应的法律效力，香缇澜山工程项目部系我公司的一个职能部门，仅是对于工程量确认、工程造价申报、工程现场签证、变更等有关工程问题的范围内具备相应的职权，在职权范围内加盖该公章的行为可以得到法律的认可，相应行为对公司产生约束力，不具备签订合同提供担保的主体资格，同时，该职能部门及签字人员也没有公司的相应授权，也无公司的后续追认，该担保行为系无效；4、因湖北鑫华公司违约，我公司已提起诉讼，解除双方之间的施工合同；5、我公司已经按照鑫华建筑公司签订了合同及相关的付款申请按期付款，不存在应付而未付工程款的情形。
原审法院认为，沈阳市集盛源建筑设备租赁站与湖北鑫华公司、沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部之间签订的《钢材供货合同》中约定由沈阳市集盛源建筑设备租赁站向湖北鑫华公司供应钢材，设定了沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部为该买卖合同的担保人。依据该合同，沈阳市集盛源建筑设备租赁站与湖北鑫华公司为买卖钢材的合同关系，该内容不违法法律、法规强制性规定，合法有效，该合同对买卖合同双方具有法律约束力。湖北鑫华公司作为买方，其未按合同约定支付剩余货款，应当依据约定承担相应的违约责任。
《钢材供货合同》中约定：结算方式及期限为钢材价格按我的钢铁网工程购价当天网价为准，其余的货款在2012年10月30日付清，如未结付，潘文海有权停止供货，超过时间按原价格基础上每天每吨另加5元。违约责任：湖北鑫华公司没按条约进行结算，应支付给潘文海所有欠款的日千分之三违约补偿金。根据双方付货情况及付款情况，湖北鑫华公司未按合同约定支付剩余货款，以及潘文海主张的货款加价款150万元，未超过合同约定应当发生的货款的加价款，潘文海主张的违约金100万元亦未超过违约时间计算发生的违约金的金额，湖北鑫华公司对潘文海主张的事实及诉讼请求的金额没有异议，因此原审法院对潘文海向湖北鑫华公司的诉讼请求予以支持。对于湖北鑫华公司以《承诺书》中约定是由沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部付款，因其未及时付款，所至的违约责任金应当由沈阳荣盛公司负担为理由，该理由并不能否认买卖合同中约定的其应当承担的民事义务，因此，湖北鑫华公司的该主张不能成立。
关于沈阳荣盛公司应否承担民事责任的问题，《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。沈阳荣盛公司对合同真实性存有异议，主张香缇澜山工程项目部是其临时机构，无权在合同中作为担保人，担保行为无效。经查，涉案《钢材供货合同》中约定：如湖北鑫华公司未按合同约定时间付款，潘文海有权向开发商追讨所欠的钢材款，开发商并承担连带责任。郭海和沈阳荣盛公司香缇澜山工程项目部在《钢材供货合同》中担保人处签字和盖章，该行为为买卖合同中的担保行为，形成保证合同关系。沈阳荣盛公司对郭海为香缇澜山工程项目部经理予以认可，现沈阳荣盛公司没有提供证据证明该合同存在香缇澜山工程项目部公章及郭海签字虚假的情况下，原审法院认定，该合同担保人签字及盖章部分具有真实性。由于香缇澜山工程项目部是沈阳荣盛公司为香缇澜山工程项目设立的临时机构，其性质属于企业下属职能部门，香缇澜山工程项目部在未经沈阳荣盛公司授权的情况下，擅自为涉案买卖合同提供保证，该担保合同违反了上述法律规定，应当确认为无效保证合同。沈阳市集盛源建筑设备租赁站为潘文华经营的个体工商户，为商事主体，应当知道法律关于企业法人分支机构和职能部门不得为保证人的规定，未尽到审慎注意义务，对保证合同的无效具有过错。而沈阳荣盛公司的香缇澜山工程项目部明知自己不具有保证人的资格，未经企业法人授权为合同提供担保，沈阳荣盛公司对其香缇澜山工程项目部对外从事经营活动未尽管理职责，亦有过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案确认荣盛公司对鑫华建筑公司不能清偿部分债务的二分一承担赔偿责任。
综上，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条，第十七条之规定，判决如下：一、湖北鑫华公司于本判决生效之日起10日内给付潘文海货款4，389，021.46元；二、湖北鑫华公司于本判决生效之日起10日内给付潘文海货款加价款150万元；三、湖北鑫华公司于本判决生效之日起10日内给付潘文海违约金100万元；湖北鑫华公司未能按上述款项确定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、沈阳荣盛公司对上述款项湖北鑫华公司不能给付部分的二分之一，向潘文海承担赔偿责任。沈阳荣盛公司承担赔偿责任后，有权向湖北鑫华公司追偿；五、驳回潘文海其他诉讼请求。案件受理费60，023元，由湖北鑫华公司负担。
沈阳荣盛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“香缇澜山工程项目部”为沈阳荣盛公司的下属职能部门，却错误地适用担保法关于分支机构的规定，适用法律错误；潘文海明知保证人“香缇澜山工程项目部”为沈阳荣盛公司的职能部门，因此造成的损失应由潘文海自行承担。1、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条规定：企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第40条明确规定，分支机构指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。3、本案中香缇澜山工程项目部既未申请登记，也无《营业执照》，更没有任何财产，其属于企业法人的职能部门，并非沈阳荣盛公司设立的分支机构。原审法院错误地将“香缇澜山工程项目部”认定为企业法人分支机构，由此导致适用法律错误。4、原审法院已经认定香缇澜山工程项目部为临时机构，属于沈阳荣盛公司内部职能部门（原审判决第7页）。5、《担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九的规定处理。”6、本案中，潘文海诉称沈阳荣盛公司为其与湖北鑫华公司之间的《钢材供货合同承担连带担保责任，但在钢材供货合同中加盖的是沈阳荣盛公司项目部的章，就该印章内容上，即可知该章仅限于其自身的业务范围内，沈阳荣盛公司的项目部属企业法人的职能部门，其无权代表沈阳荣盛公司对外作出担保的意思表示，且潘文海从公章的内容上就应当知道沈阳荣盛公司的项目部只是一个职能部门，但却认同了钢材供货合同上的保证内容，由此造成的保证合同无效的损失应当由潘文海自行承担。二、即便沈阳荣盛公司应当部分承担责任，原审法院确认的违约责任也已经严重超出了沈阳荣盛公司的实际损失，潘文海主张的违约金标准过高，应予以调整。1、《钢材供货合同》约定：结算方式及期限为钢材价格按我的钢铁网工程购价当天网价为准，其余的货款在2012年10月30日付清，如未结付，潘文海有权停止供货，超过时间按原价格基础上每天每吨另加5元。如未按照条约进行结算，应支付给潘文海所有欠款的日千分之三违约补偿金。2、潘文海主张货款加价款150万元及违约金100万元，前述款项实质都是关于逾期付款的违约惩罚性条款。潘文海主张拖欠钢材款的数额仅为439万元，在逾期付款仅一年的情况下，违约金竟然高达250万元，潘文海主张的违约赔偿明显高于其实际损失，该标准远高于银行同期贷款利率的计算标准，依法应当予以调整。三、原审法院仅依据潘文海与湖北鑫华公司对账明细单就认定了钢材欠款数额，沈阳荣盛公司认为不能排除潘文海与湖北鑫华公司恶意勾结的可能，应当对《钢材供货合同》的履行情况进行详细审查后方可确认该欠款数额。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了沈阳荣盛公司的合法权益，请求法院依法撤销（2013）沈中民三初字第88号民事判决第四项；请求法院依法改判驳回潘文海要求沈阳荣盛公司承担给付责任的诉讼请求；3、请求法院判令潘文海承担本案全部诉讼费用。
潘文海庭审答辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，驳回沈阳荣盛公司上诉请求，维持原判。项目部不是分公司，就是一个下属职能部门。违约金的约定是三方认可的，现在不认可没有依据。
湖北鑫华公司答辩称：1、欠款的金额没有异议，设备38万余元没有异议，三方在沈阳荣盛公司香缇澜山项目部签订合同，由潘文华供货，沈阳荣盛公司及湖北鑫华公司验货，沈阳荣盛公司直接给付货款，而不用征求湖北鑫华公司意见，本案中，湖北鑫华公司已经确认验货，未构成违约，沈阳荣盛公司未按三方约定给付货款，造成违约及相关费用，则违约责任及费用由沈阳荣盛公司承担。2、沈阳荣盛公司项目经理郭海在合同中签字并加盖公章，我方认为系沈阳荣盛公司的公司行为，行使的是与职务相关的活动。3、沈阳荣盛公司认为郭海未得到公司授权，这是沈阳荣盛公司内部管理问题，与本案无关。
本院经审理查明：原审认定的事实基本属实。
本院认为：本案争议焦点为沈阳荣盛公司是否为湖北鑫华公司承担担保责任；合同约定的违约金是否过高。
原审法院认定潘文海与湖北鑫华公司签订的《钢材供货合同》有效正确。原审法院认定沈阳荣盛公司的项目部为潘文海和湖北鑫华公司签订的钢材供货合同提供担保无效并按照担保法的规定承担债务人不能清偿部分的二分之一责任亦是正确的。在三方协议中，沈阳荣盛公司未对其下属职能部门香缇澜山项目部尽到监管责任，且该项目部明知自己未经授权擅自为他人提供担保，该担保合同无效，但不影响主合同效力，故不能免去其担保赔偿责任。潘文海在二审庭审中虽主张自己文化程度不高，不了解法人、职能部门、分支机构的区别，据此，并不能免去其在担保合同签订过程中未尽审慎义务而造成担保合同无效的过错责任，对其抗辩不予采纳。故原审法院适用《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定判令沈阳荣盛公司与潘文海共同承担担保合同无效的过错责任并无不当。
沈阳荣盛公司主张原审法院以潘文海和湖北鑫华公司形成的对账单认定欠款数额不妥。由于湖北鑫华公司对潘文海主张的欠款事实和数额无异议。且潘文海与湖北鑫华公司签订了供货钢材合同，且沈阳荣盛公司项目部工作人员也在合同上签字并加盖了项目部公章，又有潘文海和湖北鑫华公司双方对账单佐证，现沈阳荣盛公司提出欠款数额有误，但未提供证据予以证明。故原审法院认定并无不当。
沈阳荣盛公司主张原审法院判决违约金过高。因潘文海依据《钢材供货合同》约定向湖北鑫华公司主张超过付款时间按原价格基础上每天每吨另加5元，即150万元，同时依据合同约定逾期付款按日千分之三支付违约补偿金，即100万元。在一审法院审理期间，沈阳荣盛公司未向一审法院提出申请调整违约金，一审法院对潘文海的诉讼请求予以支持。在本院审理中，沈阳荣盛公司提出一审法院判决违约金过高，要求二审法院予以调整。本案在本院审理期间，潘文海同意放弃100万元违约金的诉请，本院予以准许。沈阳荣盛公司虽要求调整违约金，但未提供一审判决违约金过高的证据，鉴于潘文海放弃100万元违约金的上诉请求，本院对潘文海主张的150万元的加价款予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持沈阳市中级人民法院（2013）沈中民三初字第88号民事判决第一、二、四、五项及案件受理费负担；
二、撤销沈阳市中级人民法院（2013）沈中民三初字第88号民事判决第三项；
湖北鑫华公司未能按上述款项确定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费34，356元，由沈阳荣盛房地产开发有限公司负担30，000元。潘文海负担4，356元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年五月六日
书记员 白 曦