天津市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）津01行终348号
上诉人（原审被告）天津市国土资源和房屋管理局武清区国土资源分局，住所地天津市武清区泉发路12号。
法定代表人冯军，局长。
委托代理人宋志国，天津市国土资源和房屋管理局武清区国土资源分局干部。
委托代理人李强，天津云樯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市武清区人民政府，住所地天津市武清区杨村雍阳西道118号。
法定代表人戴东强，区长。
委托代理人史海龙，天津市武清区人民政府法制办公室主任。
委托代理人杜会颖，天津市武清区人民政府法制办公室科长。
被上诉人（原审原告）天津市鸿翔昊宇混凝土搅拌有限公司，住所地天津市武清区汊沽港镇高王路西侧16号。
法定代表人张兵兵，总经理。
委托代理人解蕾，天津市鸿翔昊宇混凝土搅拌有限公司副总经理。
委托代理人解中庆，河北李沐源律师事务所律师。
上诉人天津市国土资源和房屋管理局武清区国土资源分局（以下简称武清区国土分局）、天津市武清区人民政府（以下简称武清区政府）因土地行政处罚一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武清区国土分局的行政负责人武金辉及委托代理人宋志国、李强，上诉人武清区政府的委托代理人史海龙、杜会颖，被上诉人天津市鸿翔昊宇混凝土搅拌有限公司（以下简称鸿翔昊宇公司）的委托代理人解蕾、解中庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审人民法院经审理查明，2014年8月，被告武清区国土分局接到信访举报原告鸿翔昊宇公司未经土地行政主管部门批准，擅自在京沪高速东侧、滨保高速北侧非法占地建搅拌站，核查后于2014年11月20日立案，经调查认定，原告鸿翔昊宇公司未经批准自2011年年底，在京沪高速东侧、滨保高速北侧占地建搅拌站。2012年7月18日被告武清区国土分局为原告颁发了津武国土临时字【2012】第033号《临时建设用地批准书》，用地单位名称为天津市鸿翔昊宇混凝土搅拌有限公司，建设项目名称为112高速公路砂石料存放处，批准用地面积39763.1平方米，土地用途为临时用地，批准期限为2012年7月至2014年7月。但原告在临时用地期满后一直未办理涉案地块的合法手续。被告武清区国土分局于2014年11月14日对原告作出了津武国土监字【2014】第2128号《责令停止违法行为通知书》，于2014年11月27日作出了津武国土监字【2014】第2128号《责令限期整改通知书》。2014年12月15日，被告武清区国土分局对原告作出了津武国土监字【2014】第133号《行政处罚告知书》，载明：1、退还非法占用的土地；2、限期15日内自行拆除在非法占用的42885.2平方米土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复土地原貌；3、处罚款428852元。原告收到《行政处罚告知书》后，于2014年12月17日提出了听证申请，被告武清区国土分局于2015年1月21日组织了听证。被告武清区国土分局因需要具有耕地破坏鉴定资质的组织对原告公司耕地破坏程度进行鉴定，于2015年1月27日中止调查。后以确定新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对原告公司耕地破坏程度进行鉴定为由，于2015年9月1日决定恢复调查。2015年9月10日新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具了新农林牧鉴字【2015】第08118号司法鉴定书，该鉴定书载明了“原告鸿翔昊宇公司在占用的土地中修建道路（水泥面）、房屋（水泥地坪）、堆料场地等硬化地面共计为44597.2平方米”。2015年9月10日，被告武清区国土分局以原告公司对原有建筑物进行部分整改、准备更换法定代表人为由再次中止调查。2016年6月8日被告武清区国土分局以完善了证据为由决定恢复调查。2016年6月13日被告武清区国土分局作出了津武国土执字【2014】第133号《行政处罚决定书》，行政处罚内容为：1、退还非法占用的土地；2、限期15日内自行拆除在非法占用的44597.2平方米土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复土地原状；3、处以10元每平方米的罚款，共计44597.2平方米X10元=445972元。原告对该处罚决定不服，于2016年7月28日向被告武清区政府提起行政复议，被告武清区政府于2016年8月3日向被告武清区国土分局作出津武政复字【2016】7号提出答复通知书，于2016年9月24日分别向原告、被告武清区国土分局作出了津武政复字【2016】7号延期审理通知书，于2016年10月25日依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，作出津武政复决字【2016】7号《天津市武清区人民政府行政复议决定书》，维持了被告武清区国土分局作出的上述行政处罚决定，并已送达。
一审人民法院认为，依据法律、法规规定，被告武清区国土分局作为武清区政府的土地主管部门具有对本辖区的土地违法行为进行监察、处理的主体资格和职权。被告武清区国土分局对原告事先处罚告知书中载明的非法占地的平方米数与处罚决定书中载明的非法占地平米数不一致，且处罚决定认定的非法占地的平米数大于处罚前告知的平米数，对于超出部分未告知被处罚人陈述、申辩权利，导致被告武清区国土分局对原告作出的行政处罚决定事实不清，主要证据不足、违反法定程序。原告起诉时虽然没有明确要求撤销被告武清区政府作出的行政复议决定，但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款的规定，也应一并审查被告武清区政府作出的行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、第二条规定，被告武清区政府具有作出行政复议决定的主体资格和职权，被告武清区政府作为行政复议机关，对申请人提出的复议申请事项作出的行政复议决定，亦存在事实不清、证据不足，导致复议结果错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第七十九条的规定，判决：撤销被告武清区国土分局于2016年6月13日作出的津武国土执字【2014】第133号《行政处罚决定书》；撤销被告武清区政府2016年10月25日作出的津武政复字【2016】7号《行政复议决定书》；判令被告武清区国土分局于判决生效后60日内对原告占用涉案土地行为重新作出处理。案件受理费50元，由二被告承担。
上诉人武清区国土分局上诉称，1.一审人民法院认定事实错误，事实上上诉人已经通过举行听证程序保证了被上诉人的权利。上诉人已经于2015年1月21日根据被上诉人申请举行了听证会，被上诉人也就涉案的事实进行了陈述申辩，并提交了书面《听证会陈述理由》，充分保障了被上诉人陈述、申辩的权利。上诉人委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定，并依据该中心出具的新农林牧监字（2015）第08118号司法鉴定书等资料作出补充听证报告，整个过程仍属于2015年1月21日的听证程序的组成部分。上述听证报告及相关证据资料足以证实上诉人作出的行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，程序合法。因此一审判决认定事实不清。2.一审人民法院适用法律错误，上诉人作出的行政处罚决定合法有效。被上诉人未经土地行政主管部门批准，擅自在京沪高速东侧、滨保高速北侧占地建搅拌站的行为，证据确凿，事实清楚，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，对其行为依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定予以处罚，无论是定性还是处罚，均适用法律正确。一审人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项判决撤销上诉人作出的《行政处罚决定书》，显然适用法律错误。庭审中,上诉人武清区国土分局称，被上诉人在收到《行政处罚告知书》后，仍继续扩大违法面积，是不间断实施违法行为，上诉人依据司法鉴定对扩大的违法面积一并作出处罚决定是坚持实事求是。故上诉人请求二审人民法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人武清区政府上诉称，1.一审人民法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人未经土地行政主管部门批准，擅自在京沪高速东侧、滨保高速北侧占地建搅拌站的行为，证据确凿，事实清楚，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，对其行为依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定予以处罚，无论是定性还是处罚，均适用法律正确，武清区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，维持武清区国土分局作出的《行政处罚决定书》的行政行为合法，一审人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项判决撤销上诉人作出的《行政复议决定书》，显然适用法律错误。2.武清区政府作出的行政复议决定合法正确。武清区国土分局作出的行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，遂于2016年10月25日，作出维持该《行政处罚决定书》的行政复议决定，该行政复议决定正确。庭审中,上诉人武清区政府认为上诉人武清区国土分局组织的听证已经充分保证被上诉人的权利，对被上诉人听证后继续实施的违法行为，没有必要再次给其抗辩的权利。一审判决认定事实不清，适用法律错误。故请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鸿翔昊宇公司辩称，上诉人武清区国土分局所作行政处罚的被处罚人错误，且没有事实和法律依据，应予撤销。一审判决正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人武清区国土分局具有对本辖区的土地违法行为进行监察、处理的主体资格和职权。上诉人武清区政府具有作出行政复议决定的主体资格和职权。本案争议的焦点是处罚决定书认定的非法占地面积与罚款金额均大于处罚告知书和听证笔录的记载，对于超出部分，上诉人武清区国土分局未听取被上诉人鸿翔昊宇公司的陈述、申辩，是否构成违反法定程序。
关于上诉人武清区国土分局对超出部分未听取被上诉人的陈述、申辩问题。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。据此法律规定，保障被处罚人的陈述权、申辩权是行政处罚法确定的一项基本原则，贯穿于行政处罚的全过程。行政机关在作出处罚决定前，应保障被处罚人充分、全面、完整享有该项权利。本案中，上诉人武清区国土分局虽然在作出行政处罚告知书后举行了听证程序，但此后又进行了司法鉴定，依据该司法鉴定结论，认定的被上诉人非法占地面积大于行政处罚告知书、听证笔录的记载面积，由此罚款金额也将大于行政处罚告知书、听证笔录的记载。至此，上诉人在举行听证后又发现并考虑了新的重要证据和事实，行政处罚将使被上诉人承担比听证时更为不利的后果。在这种情况下，从行政处罚法保障当事人陈述权、申辩权的原则出发，应当将新增内容重新告知被上诉人，从而保障被上诉人对此新增内容有针对性地进行陈述和申辩。上诉人武清区国土分局就此新增的重要证据、认定事实和罚款金额，没有告知被上诉人，也没有给予其陈述、申辩的机会，违反了行政处罚法的基本原则，构成违反法定程序。
此外，关于处罚决定与听证笔录记载不一致的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，听证应当制作笔录。国土资源部《国土资源听证规定》第三十三条规定，主管部门应当根据听证笔录，依法作出行政处罚决定。因此,行政机关不能根据听证中没有涉及的事实和证据作出处罚决定。本案中，上诉人在听证结束后又新增了司法鉴定作为重要证据，并且在作出行政处罚中采纳司法鉴定结论，对被上诉人违法占地面积作出新的认定，并对罚款金额作出新的决定，对此，应当给予被上诉人再次听证的机会。
另，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条的规定，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。本案中，上诉人武清区政府复议程序合法，但由于上诉人武清区国土分局的行政处罚程序违法，上诉人武清区政府维持该行政处罚决定亦不正确，应予撤销。
综上，对于上诉人武清区国土分局作为国土资源管理部门履行法定职责依法保护耕地，对违法占地行为进行查处，应予肯定。但其作出的行政处罚决定构成程序违法，本院难以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定应予撤销。一审判决结果正确，但适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第（二）项不妥，本院予以纠正。二上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人天津市国土资源和房屋管理局武清区国土资源分局负担50元，由上诉人天津市武清区人民政府负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 娟
代理审判员 李柏翠
代理审判员 韩 宇
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 芦一峰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；