济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）历城民初字第3887号
原告周百顺，男，生于1971年1月11日，汉族，农民工，住河南省。
委托代理人张继平、王向军，均系山西晋泰律师事务所律师。
被告张登恒，男，生于1967年7月1日，汉族，无业，生于住济南市。
委托代理人禇浩言，山东德康律师事务所律师。
被告济南市历城区粮食储备库，住所地济南市。
法定代表人孙学纪，主任。
委托代理人陈红，山东高信律师事务所律师。
委托代理人王泽法，男，生于1963年3月4日，汉族，该粮库书记，住该粮库宿舍。
第三人鼎盛建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人巩念仿，总经理。
第三人李彦林，男，生于1963年3月17日，汉族，无业，户籍所在地河南省项城市，现住济南市。
原告周百顺诉被告张登恒、被告济南市历城区粮食储备库（以下简称粮食储备库）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月10日立案受理，由审判员吴桂华独任审判，于2016年1月11日第一次公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员马悦静担任审判长，与人民陪审员邢仁全、李丽组成合议庭，于2016年5月20日第二次公开开庭进行了审理。为查明案情，本院依法追加山东鼎盛建筑安装有限公司（以下简称鼎盛公司）、李彦林作为第三人参加诉讼，并于2016年6月20日由审判员马悦静担任审判长，与人民陪审员邢仁全、高虹组成合议庭，第三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人张继平、被告张登恒及其委托代理人禇浩言、被告济南市历城区粮食储备库委托代理人陈红、王泽法及第三人李彦林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周百顺诉称，周百顺于2015年3月25日经人介绍到张登恒承包的粮食储备库做防水工程。同年5月23日下午4时左右原告为粮食储备库的粮仓人字形屋顶做防水时，由于屋顶避雷针需要移动，避雷针年久老化，焊接处断裂，致使原告从粮仓10米多高的屋顶坠落到地面受伤。原告自2015年5月23日至2015年7月24日在济钢医院住院治疗，住院治疗期间张登恒共支付医疗费用13.7万元，后由于二被告不再支付医疗费用，原告无奈回老家吃药休养。由于原告身体多处骨折，现原告仅能卧床在家休息，无生活来源。为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求法院依法判令二被告支付第一次住院伙食补助费6200元、住院期间营养费6200元、交通费住宿费20000元，共计34000元；二被告支付原告残疾赔偿金81821.6元、误工费33937元、护理费23687.5元、被扶养人生活费49762.5元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费26000元、鉴定费3400元，合计228608.6元；二被告支付2016年1月12日至31日住院期间的医疗费11026.91元、住院伙食补助费1900元、住院期间营养费1900元、交通住宿费2700元，共计17526元。
被告张登恒辩称，张登恒小名系张志刚，张登恒系从鼎盛公司转包的粮食储备库屋顶防水和挂瓦工程，后张登恒将防水工程转包给李彦林，由李彦林负责召集工人，负责具体施工。李彦林系包清工，工程款由张登恒及李彦林结算，二者之间系转包关系，张登恒并非原告的实际雇主，不应承担赔偿责任。原告受伤后住院医疗费系张登恒垫付，共计13.7万元，后续赔偿张登恒不应再支付。
被告粮食储备库辩称，其不认识被告张登恒，粮食储备库的此项工程系依法招标的，中标人为山东鼎盛建筑安装有限公司，粮食储备库无任何过错，对于原告的受伤其没有责任，原告起诉粮食储备库的主体不适格，应当依法驳回原告对粮食储备库的起诉。另外，后续治疗费应以实际发生的费用为准，其余的按照法律规定进行计算。
第三人鼎盛公司缺席，未答辩。
第三人李彦林缺席，未答辩。
经审理本院认定，2015年3月份，李彦林联系原告、李东方、冯小委等农民工到被告粮食储备库处做防水工程，由被告张登恒支付工资，李彦林负责发放。2015年5月23日下午4点左右，无防水资质的原告因施工需要移动避雷针，避雷针焊接处年久老化发生了断裂，原告在没有采取保护措施的情况下从高度大约为10米的屋顶跌落地面受伤。原告于当日被紧急送往济钢总医院接受治疗，经诊断为失血性休克、蛛网膜下腔出血及身体多处骨折。原告在该院住院治疗62天，于2015年7月24日出院，被告张登恒已为原告垫付此次住院的医疗费137000元。2016年1月12日，原告因病情需要再次入住济钢总医院，经诊断为皮肤和皮下组织特指局部感染，取除内固定装置。原告此次共住院19天，于2016年1月31日出院，共支出医疗费11026.91元，出院时医院医嘱：继续换药治疗，直至引流管口完全封闭；短期内禁止剧烈活动，避免切口裂开；请于2016年2月24日前到骨科复诊；不适随诊。原告在审理中向本院申请委托伤情鉴定，经本院委托，济南市中医医院司法鉴定所于2016年2月16日出具了关于周百顺的伤残鉴定意见书，鉴定意见为周百顺椎体损伤评定为十级伤残，右侧髋臼骨折评定为十级伤残，右足足弓破坏评定为十级伤残；周百顺伤后护理时间为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；周百顺伤后误工时间为240日；周百顺需后续治疗费26000元人民币。周百顺为此支出鉴定费3400元。
上述事实有原、被告的当庭陈述及原告提交的医疗费单据两张、诊断证明一份、司法鉴定意见书一份、鉴定费单据一张予以证明，本院经审查后，对上述事实予以认定。
关于原告周百顺、被告张登恒以及第三人李彦林之间的关系，原告周百顺及第三人李彦林均主张二人系受张登恒雇佣在粮库做防水工程，李彦林最先联系的原告及其他二人，后张登恒负责通知李彦林等四人前去粮库干活，由张登恒按天给付固定工资，未明确约定工期，仅口头约定工程竣工后结算。施工期间张登恒支付给李彦林1万元，李彦林、原告及其他二人将此1万元平分作为工资。第三人李彦林还主张去防水现场时张登恒及粮食储备库的人均在现场指挥，防水工程快做完时因原告受伤而中止。被告张登恒则主张其将自鼎盛公司处承包的工程中的防水项目分包给李彦林，周百顺系李彦林找来的工人，防水工程由张登恒与李彦林按面积计付报酬的方式进行结算，原告每天的工资由李彦林决定与发放。防水施工现场由李彦林进行指挥，除了给过李彦林1万元外无其他结算。庭审中，为证实原告与李彦林的关系及施工现场的安全措施，张登恒申请证人于勇、冯永秋出庭作证。证人于勇述称张登恒承包的系郭店粮所的防水、挂瓦、外墙抹灰、吊顶部分，李彦林负责防水，东北姓丁的负责挂瓦，另外两项由一个姓冯的负责。张登恒与上述三人系分包与总包的关系。2014年6月5日，于勇临时受雇于张登恒，从事郭店粮所的工程量核算及预算，工资日结。工程量有问题时，于勇均需与李彦林联系从而确认工程量，后因原告受伤至今未出过工程量的确认书。防水施工过程中张登恒已在施工现场采取了必要的安全措施，并将安全绳和安全带交给了李彦林。原告对证人于勇的上述陈述持有异议，主张于勇本人并未见过鼎盛公司的人，只是见过相关材料，无法证明张登恒系从鼎盛公司处承包的工程，且原告事发时于勇并不在场，其仅是临时受雇于张登恒，关于张登恒与粮库的关系其也是不清楚的。证人冯永秋述称其与张登恒系工友关系，冯永秋在郭店粮所从事过外墙抹灰及吊顶，每天120元，系张登恒通知冯永秋去的，冯永秋系分包人。冯永秋共安排了六个人从事此项工作，张登恒将工程款支付于冯永秋，冯永秋再将工资发放给其他人，按面积计付报酬，工资多少不一，冯永秋自负盈亏。另外，防水工程也系张登恒转包出去的。原告对证人冯永秋的上述陈述持有异议，主张冯永秋仅是负责现场工程的安排，其证人证言与本案无关。
庭审中，被告张登恒提交销货清单一份，证实李彦林于2015年3月24日应张登恒的要求前往济南市历城区瑞丰五金建材经营部取得大黄绳、安全带以用于防水工程采取安全防范措施。被告张登恒提交李彦林出具的收条二张，共计7项合计13.7万元，证实李彦林承包了涉案防水工程及施工现场已采取了必要的安全防范措施。原告周百顺对被告的陈述不予认可，主张销货清单是一个材料领取单，且只是安全带上有李彦林的签字，并不能证明是李彦林承包的这个项目。至于收条，系李彦林代原告收取医疗费的收条，因原告已受伤，李彦林与其是亲家关系，但并不能证明李彦林与被告张登恒系承包关系。
关于被告张登恒、被告粮食储备库以及第三人鼎盛公司之间的法律关系，被告粮食储备库提交中标通知书复印件一份、粮食储备库功能提升项目资料汇编及报价文件复印件各一份、建设工程施工合同一份，主张事发粮库的防水工程系粮食储备库功能提升项目的一部分，该项目于2014年12月13日由鼎盛公司中标取得，粮食储备库于2014年12月15日向鼎盛公司送达了中标通知书，双方于2014年12月17日签订了建设工程施工合同。粮食储备库与张登恒之间并无发包或其他建设工程合同关系，张登恒也非粮食储备库的人员。原告周百顺对粮食储备库提交证据的真实性有异议，主张建设工程施工合同中标注的签署日期有明显的修改痕迹，具体签署日期应系2014年11月17日，合同签订日期应在中标通知书发出之后，故粮食储备库功能提升项目出具的中标通知书系虚假合同。为此，原告提交山东省招投标网网页截图一份、山东省采购和招标网公示的粮食储备库维修改造项目招标公告一份、鼎盛公司投标书复印件一份、光盘一份，主张鼎盛公司投标的项目系粮食储备库维修改造项目，粮食储备库功能提升项目与维修改造项目是两个不同的工程，粮食储备库维修改造项目里面并没有防水工程，且其工期与原告的防水工程工期是一致的，故张登恒系直接自粮食储备库处承包取得的工程，且原告在审理中明确表示不要求鼎盛公司作为被告参加诉讼。被告张登恒主张其自鼎盛公司处转包了郭店粮所的防水、挂瓦、外墙抹灰及吊顶工程，认可粮食储备库对其与鼎盛公司关系的主张。
综合以上证据及当事人的陈述，本院对原、被告及第三人之间的关系认定如下：原告主张的粮食储备库维修改造项目与功能提升项目系两个不同的工程，原告也已自述防水工程并不包含于维修改造项目之中。原告仅以鼎盛公司投标的项目系粮食储备库的维修改造项目而非功能提升项目为由来否定鼎盛公司未承包郭店粮库的防水工程，根据现有证据并不足以支持其主张。鼎盛公司经投标获得粮食储备库的功能提升项目，虽然在建设工程施工合同中文件签署日期有改动痕迹，但并不影响被告粮食储备库与第三人鼎盛公司对合同主要内容达成一致的真实意思表示，鼎盛公司系粮食储备库功能提升项目的承包人，此项目内容包含屋面防水（郭店、娄家）。此外，粮食储备库的功能提升项目系通过山东省采购与招标网以竞争性谈判方式进行招标的，此次招标要求投标人需具备独立法人资格及相应的资质条件，故张登恒不可能是此次招标的直接投标人，对其自鼎盛公司处转包工程的主张予以采信。屋面防水施工过程中，由张登恒负责结算，期间给过李彦林1万元，工资均系李彦林及其他三个工友平分，李彦林并没有获得额外提成，且被告张登恒为李彦林等四人提供了大黄绳、安全带等必要的施工工具，足以证明李彦林的防水工作受张登恒的监管、支配，故张登恒与李彦林、周百顺之间系劳务关系。
本院认为，被告粮食储备库将其自有的功能提升项目通过招标的方式承包给鼎盛公司，被告粮食储备库与鼎盛公司之间构成建设工程承包合同关系。后鼎盛公司将郭店粮所的防水、挂瓦、外墙抹灰、吊顶部分分包给了被告张登恒，鼎盛公司与被告张登恒之间构成建设工程分包合同关系。周百顺系在从事劳务活动中受伤，张登恒应当承担接受劳务一方的责任。另外周百顺并无从事防水工程资质，且在施工过程中未系安全绳及安全带导致损害发生，本人对此有明显过错，故本院根据本案情况确定周百顺与张登恒对损害结果应按3:7的比例承担责任。发包人粮食储备库依法经招标程序将工程发包给具有资质的鼎盛公司，其发包行为无过错，且原告未提交证据证明粮食储备库对其伤害有过错，故对原告要求粮食储备库承担责任的请求不予支持。但因原告不追加第三人鼎盛公司为被告，放弃对其请求，故原告的损失应由被告张登恒按比例承担。
周百顺主张的医疗费11026.91元，有医疗费单据及病历为证，本院予以比例支持。关于误工费及护理费，周百顺主张按51612元每年计算240天，因其并未提供相关证据，结合周百顺平常以打零工作为主要收入来源，本院对其误工费参照城镇居民人均可支配收入31545元/年计算240天计20742元，并予以比例支持。周百顺主张护理费根据居民服务业和其他服务业50561元每年计算，住院期间2人护理，出院1人护理，但其并未提交相关护理人员的信息，本院对护理费参照济南市同级别护工标准80元每天计算，即80元*2*81天+9天*80元=13680元，并予以比例支持。周百顺主张的伤残赔偿金57275.12元，未超出法律规定，本院予以比例支持。周百顺主张伤残赔偿金中的被抚养人生活费49762.5元，提交平玉县东和店镇李庙村村委会出具的证明一份，原告父母的常住人口登记卡一份，证实现年69岁的冯运生与周百顺系父子关系，现年68岁的高大香与周百顺系母子关系，周百顺另有两弟、一妹。原告的主张并未超出法律规定，本院予以比例支持。周百顺主张住院伙食补助费8100元，原告的主张并未超出法律规定，本院予以比例支持。周百顺主张营养费8100元，因出院医嘱中并无加强营养需要，且鉴定意见书中也未对营养期限予以鉴定，对原告的此项主张本院不予支持。周百顺主张交通住宿费22700元，并提交火车票五张，汽车票三张，保险单一张，并不能证明此费用均因本次伤害而支出，结合周百顺及其护理人员就医、护理的实际情况，本院酌情支持3000元，并予以比例支持。周百顺主张后续治疗费26000元，有鉴定意见为证，本院予以比例支持。周百顺主张精神损害抚慰金10000元，本院结合原告身体、健康的损害程度，酌情支持2000元。原告主张鉴定费3400元，有鉴定发票为证，本院予以支持。张登恒已经为周百顺垫付的医疗费中，应由周百顺自行承担部分，可在张登恒赔偿总额中扣除。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、二百八十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告张登恒赔偿原告周百顺医疗费7718.84元。
二、被告张登恒赔偿原告周百顺误工费14519.4元。
三、被告张登恒赔偿原告周百顺护理费9576元。
四、被告张登恒赔偿原告周百顺伤残赔偿金（含被抚养人生活费）92108.87元。
五、被告张登恒赔偿原告周百顺住院伙食补助费5670元。
六、被告张登恒赔偿原告周百顺交通费2100元。
七、被告张登恒赔偿原告周百顺后续治疗费18200元。
八、被告张登恒赔偿原告周百顺精神损害抚慰金2000元。
以上第一至第八项所列款项合计151893.1元，扣除张登恒超付的41100元（137000元－137000元*70%的医疗费），余款110793.1元，限被告张登恒于本判决生效之日起十日内付清。
十、驳回原告周百顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费5502元，原告周百顺负担3326元，被告张登恒负担2176元。鉴定费3400元，由被告张登恒负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 马悦静
人民陪审员 邢仁全
人民陪审员 高 虹
二〇一六年七月十四日
书 记 员 王致翰