湖南省资兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑初字第131号
公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
被告人黄某某，男。因涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2013年11月7日被资兴市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
资兴市人民检察院以资检刑诉（2014）67号起诉书指控被告人黄某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由代理审判员朱建新担任审判长，与人民陪审员张孝芳、金彩虹组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。书记员何庆淋担任记录。资兴市人民检察院指派代理检察员徐诗意出庭支持公诉，被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗罪
1、2102年3月份至2012年5月份，被告人黄某某对被害人谢某某谎称自己在三都种植金银花，并在黄草镇搞绿化，让谢某某误认为黄某某很擅长做苗木生意，之后黄某某以与谢某某、唐某某合伙做园林生意为由，先后两次从谢某某、唐某某处借款人民币61000元，并承诺给谢某某、唐某某还款并分红，黄某某用该笔款项购买了桂花树并交易盈利以后，未分红给谢某某、唐某某，经谢某某、唐某某多次催要只偿还借款人民币15000元，其余借款用于赌博，挥霍一空，并于2012年5月份更换掉自己的手机号码，躲避谢某某、唐某某催讨欠款。
2、2012年8月，黄某某以非法占有为目的，虚构自己在资兴市东江镇拥有房产、在资兴市黄草镇拥有园林基地以及在资兴市三都镇参股投资100多万人民币的“金银花”种植基地等事实，通过许以高额利息回报作为诱惑诈骗了被害人贺某某共计人民币30000元，经贺某某多次催讨仍不归还。
2013年5月，黄某某将诈骗来的钱用于赌博，挥霍一空。
指控的证据有：1、借条贰份、保证书、黄某某邮政储蓄交易明细、通话清单、野生植物产地证明等书证；2、辨认笔录；3、证人陈某某、沈某某、邹某某、罗某某、陈某某、胡某某、王某某等的证言；4、被害人贺某某、谢某某、唐某某的陈述；5、被告人黄某某的供述和辩解等。
二、信用卡诈骗罪
2012年7月10日，黄某某在资兴市农业银行申办了一张惠农信用卡，授信金额为三万元，卡号62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊84。于2012年7月16日从资兴市农业银行透支卡本金人民币30000元，至今已逾期393天以上，累计欠资兴市农业银行利息人民币6555元，本息合计人民币36555元，在资兴市农业银行多次催收后仍不归还。
指控的证据有：1、中国农业银行资兴市支行出具的报案材料、催收台账等书证；2、被告人黄某某的供述和辩解等。
本案综合证据有：受案登记表、报案登记表、抓获经过、户籍资料。
该院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人黄某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，经多次催缴长期不还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。黄某某一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。提请依法判处。
被告人黄某某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，提出与被害人谢某某、唐某某属合伙关系，谢某某与唐某某所交的款系合伙资金。
经审理查明：
一、诈骗罪
2012年8月，被告人黄某某在资兴新区青少宫门口遇见了被害人贺某某。被告人黄某某谎称自己在资兴市东江镇拥有房产、在资兴市黄草镇拥有园林基地以及在资兴市三都镇参股投资100多万人民币的“金银花”种植基地，现在缺少资金，向被害人贺某某借款人民币3万元，并许诺借款期限为一个月，到期还款人民币7万元，被害人贺某某听后答应了，并于2012年8月12日向被告人黄某某邮政储蓄银行账户（账号：6221885631009015387）转入人民币3万元。之后，被害人贺某某多次向被告人黄某某催款还钱未果，被告人黄某某更换手机号码躲避被害人的催款，将骗取来的现金用于赌博等挥霍一空。
二、信用卡诈骗罪
2012年7月10日，被告人黄某某在中国农业银行资兴市农业银行申办了一张惠农信用卡，卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊84，授信额度为人民币3万元。2012年7月16日被告人黄某某从该卡中透支人民币3万元，至案发时已逾期393天，银行利息达6555元，本息合计金额36555元，经中国农业银行资兴市农业银行多次催收后未归还。
上述事实，被告人黄某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人贺某某的陈述；借条；邮政储蓄交易明细、辨认笔录、报案材料、催收台账历史记录；受案登记表、报案登记表、抓获经过；户籍资料；被告人黄某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，虚构事实，以高额利息为诱饵，骗取他人财物数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人黄某某以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额较大，经发卡银行多次催收后超过三个月未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；公诉机关指控被告人黄某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。被告人黄某某一人犯数罪，应予数罪并罚。关于被告人黄某某提出与被害人谢某某、唐某某是合伙关系，其收取谢某某、唐某某的合伙资金不属于诈骗的辩护意见，经查，被告人黄某某与谢某某、唐某某经过协商，口头上达成了合伙做园林生意的协议，被告人黄某某据此先后要求谢某某、唐某某出资6.1万元购买桂花树、办理相关证件等，被告人黄某某购买桂花树交易获利后虽未按约定还款并分红，但在该起犯罪中，公诉机关指控被告人黄某某具有以非法占有为目的的主观故意和使用欺诈手段骗取财物的证据不足，故本院对被告人黄某某的辩护意见予以采纳。归案后，被告人黄某某能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款（四）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月7日起至2016年5月6日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、继续追缴被告人黄某某犯罪所得的赃款返还被害人及被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 朱建新
人民陪审员 袁春美
人民陪审员 赖仁忠
二〇一四年八月十八日
书 记 员 何庆淋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。