广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇端法刑初字第11号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告人杨卫彬，男，白族，硕士研究生学历，云南省玉溪市人，住广东省肇庆市端州区，曾任肇庆市国有林业总场大水口林场（现肇庆市国有大水口林场，以下××大水××林场）场长、肇庆市国有林业总场北岭山林场（现肇庆市国有北岭山林场，以下××北××山林场）场长，任肇庆市国有林业××生产科技科长，2014年6月23日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于肇庆市看守所。
辩护人李谦，广东天量律师事务所律师。
辩护人陈博文。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉（2014）395号起诉书指控被告人杨卫彬犯贪污罪、挪用公款罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员徐冀慧出庭支持公诉，被告人杨卫彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2004年，大水口林场向社会集资。2010年底，集资到期，该林场本应将投资和分红支付给各投资人。被告人杨卫彬利用担该林场场长的职务之便，在投资人不知情的情况下，私自指使该林场财会人员将本应直接支付给投资人的186万元转到其私人银行账户，个人用于股票交易。2011年初，被告人杨卫彬才陆续将挪用的186万元归还给各投资人。
2、2007年底，被告人杨卫彬利用担任大水口林场场长的职务之便，私自指使秦某君向单位借支95万元，并将该款存入被告人杨卫彬的个人账户供其炒股和归还私人借款。2008年上半年，被告人杨卫彬陆续归还了其中的805850元，并在其离任后指使继任的大水口林场场长用公款将剩余的144150元予以平账。被告人杨卫彬从中挪用公款805850元。
二、贪污
1、2011年，被告人杨卫彬调离大水口林场后，指使继任场长用公款将其未归还的144150元予以平账，被告人杨卫彬贪污公款144150元。
2、2011年2月至2013年12月间，被告人杨卫彬利用担任北岭山林场场长的职务之便，私设账外账，指使其单位人员从中套取53.5万元。
公诉机关认为，被告人杨卫彬的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，并提供相关证据，请本院依法判处。
被告人杨卫彬辩称，我表面上有挪用公款的过程，但我炒股并非仅为自己且没有影响到单位的经营运作，把投资的本金和收益转到我个人账户，这也是应投资人的要求而操作的，我占用的14多万元用于工作了，没有凭证是考虑到成本的分担，打算以后再陆续平帐的；另外，53.5万元进入我账户后，主要用于项目评审、人大调研、招待等单位公务支出，我个人没有占用，我认为贪污罪的指控与事实不符；如果认为我的行为构成犯罪，请从轻处罚。
辩护人认为，指控被告人挪用的186万元是否公款存疑，被告人提出该部分款项是多名投资人为低调处理投资、规避税金而委托其代为收取的，委托书保存于大水口林场档案中，建议法院核实，如情况属实，该款不是公款；指控挪用的805850元，被告人认为是大水口林场应向木材老板谢某旺支付的货款，当时二人欲合作炒股，被告人在对方同意后，将该款转入自己的账户用于共同炒股，建议法院核实；指控贪污144150元部分，被告人也强调这是综合经营项目的支出，由于市林业局扶贫资金不足，需要其所在的林场协助解决，加上接待上级领导的支出也不少，所以很多开支都是其先垫支，再回林场冲销，由于地处山区，很多费用都无法开具发票，其辩解有一定的合理性，建议核实，且大水口林场能顺利通过审计，故不足以指证其贪污；指控贪污53.5万元的部分，被告人提出该款属周边纯松林生态改造项目的垫支款，含工人工资、化肥、树苗以及日常公务接待等费用，并提出了接待的人员及地点，建议核实。另外，被告人为本市林业事业作出了重大贡献，令其所在的林场收入年年大幅增加，其家庭财产也不足以证实其贪污。
经审理查明：
2004年，大水口林场向社会集资用于在封开县南丰镇似龙村种植桉树，按协议应于2010年底将集资的本金和利润支付给各投资人。期间，被告人杨卫彬利用担任该林场场长的职务之便，在投资人不知情的情况下，私自指使该林场财会人员将本应直接支付给投资人员的186万元转到其私人银行账户，用于炒股进行营利活动。2011年初，被告人杨卫彬才陆续将挪用的186万元归还给相关投资人。
2007年底，被告人杨卫彬利用担任该林场场长的职务之便，私自指使该林场生产经营部经理秦某君以综经业务费名义向单位借支95万元，并将该款存入被告人杨卫彬的个人账户供其用于个人炒股和归还私人借款。至2008年上半年，被告人杨卫彬陆续归还了其中的805850元，并在离任后指使继任的大水口林场场长邵某辉用公款将剩余的144150元予以平账。
2011年2月至2013年12月间，被告人杨卫彬利用担任北岭山林场场长的职务之便，私设账外账，并指使其单位财会人员和司机，以业务费支出的名义分多次从账外账中套取现金合计53.5万元，该款项被被告人杨卫彬侵吞。
综上，被告人杨卫彬贪污公款共计679150元，挪用公款共计2665850元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）关于移送案件线索的函、立案决定书，证明本案的来源是市纪委及立为刑事案件的时间；
（二）户籍资料，证明被告人的户籍登记情况；
（三）冻结通知书，证明被告人在国信证券股份有限公司的资产的冻结情况；
（四）任职通知，证明被告人的任职情况；
（五）肇庆市国有林业总场机构编制方案，证明其编制情况；
（六）事业单位法人证书，证明肇庆市国有林业总场、北岭山林场、大水口林场的主体资格；
（七）大水口林场集资文件、承包经营合同、收据、款项的支付凭证、分红的情况、记账资料等书证，证明大水口林场开展经营活动及款项的出入情况；
（八）记账资料及借条，证实秦某君为被告人以综经业务费的名义借支95万元，被告人已归还其中的805850元；
（九）2011—2013年防护林工程中央基建投资预算文件、肇庆市国有北岭山林场开展经营管理的有关文件、财政拨付的有关文件及记账凭证，证明财政拨付的情况；
（十）合同、中标通知书、工人工资，证实佛山市三水绿景园林工程有限公司中标后与北岭山林场签订的工程合同；
（十一）北岭山林场工程招投标材料，证实其招投标的情况；
（十二）高要市绿翠林业服务有限公司、四会市华茂林业苗木有限公司承建北岭山林场工程的资料，证明其承接工程情况；
（十三）北岭山林场小钱柜收入单据，证明其账外账的收入情况；
（十四）北岭山林场小钱柜支取53.5万元给杨卫彬的相关支出单据，证明该部分资金的流向。
（十五）北岭山林场费用支出呈批表，证明其部分费用的支出情况。
（十六）被告人杨卫彬建设银行帐号流水及交易凭证，证明大水口林场于2010年11月26日开始，分六次陆续将部分集资分红款共186万元转入杨卫彬该帐号（已扣除杨卫彬支付工人的劳务费6万元），杨卫彬将上述款项分几次转入其名下的国信证券公司的帐号，杨卫彬于2011年1月陆续将挪用的款项转帐给对应的投资人；秦某君分三次将从林场借支的70万元转入该帐号，梁某娇将从林场借支的25万元转入该账号；杨卫彬在任北岭山林场场长期间，并指使其单位财会人员和司机，以业务费用支出名义多次从账外账中套取现金合计53.5万元；
（十七）杨卫彬证券帐号交易流水，证实杨卫彬挪用大水口林场单位的集资分红款185万元买卖股票的情况；
（十八）秦某君、梁某娇、大水口林场的农信社账户交易流水及账户存取款凭证，证明秦某君、梁某娇从大水口林场借款后存入杨卫彬建设银行账户的情况；
（十九）被告人杨卫彬的收入情况，证实被告人杨卫彬在大水口林场、北岭山林场期间的工资收入及投资桉树收入。
二、证人证言
（一）许某的证言的主要内容：我是大水口林场财务股股长，2007年年底至2008年初的时候，秦某君向大水口林场借过95万元，后来知道这钱实际上是杨卫彬借的，是以综经业务的名义借的，是当时的财务股长植某云和出纳林某连经手的，杨卫彬在2008年初的时候还了80万元左右，剩下的144150元既不是秦某君还的，也不是杨卫彬还的，2013年4月，场长邵某辉交代用林场的账外账资金来还这笔欠款；2005年，大水口林场集资了200多万，2010年底，当时任场长的杨卫彬要求我将应付给一些集资人的共186万元钱先转到他的建设银行帐号，这186万元对应的集资者有刘某强、陈某飞、郑某英、梁某亮、韩某，是我让出纳林某连将这186万元转到杨卫彬的建行账户的；
（二）林某连证言的主要内容：我是大水口林场的出纳，2010年11月、12月，我按照杨卫彬的指示，将投资人的钱转到杨卫彬的个人建行账户的，他说是投资人委托他代收的，我共转了192万元到杨卫彬的账户，其中6万元不是投资人的钱，是杨卫彬借支的，后来他拿了一张支付民工报酬的单据给会计冲抵。2007年11月至12月，杨卫彬曾多次叫林场木材经营部经理秦某君以综合经营项目的名义借支，合计共借支95万元，我们林场没有用过这些钱，他共归还了80多万元，到他2011年调离大水口林场时，还有14多万元没有还清，后来继任场长邵某辉让财务想办法帮平了这笔14万多的借支款，我曾经用家婆梁某娇的账户将大水口的林场的公款25万元转账给杨卫彬；
（三）秦某君证言的主要内容：2007年底至2008年初，我在大水口林场任职木材经营部经理，杨卫彬以叫我以自己的名义用综合开发业务的理由向大水口林场借了95万元，这些钱全部都给了杨卫彬，确认了侦查人员出示的借条5张，金额合计95万元，我没有将钱用于综合经营开发业务，2014年5月，杨卫彬告诉我不要讲实话，要我说这些借支款都是用于综合经营、购买木材的；
（四）植某云证言的主要内容：我是大水口林场的护林主任，秦某君曾于2007年11月至2008年2月，以综经项目借款为由5次向大水口林场借支95万元，已归还了80多万元，还有14多万元未归还；
（五）韩某证言的主要内容：我是肇庆市大水口林场的投资人之一，2004年底到2005年初，我投资了30万元；
（六）梁某亮证言的主要内容：我是肇庆市大水口林场的投资人之一，2005年，我投资了3万，本来投资是2010年底到期的，但我在2011年初，才收到了本金和分红6万元，我没有委托杨卫彬代领款项和投资，也没有借钱给他；
（七）林某生证言的主要内容：我是肇庆市大水口林场的投资人之一，2005年，我以妻子郑某英的名义投资了22万元，协议是2010年年底到期，在2011年初，我收到本金和分红共计44万元，我没有委托杨卫彬代领款项和投资，也没有借钱给他；
（八）陈某飞证言的主要内容：我是肇庆市大水口林场的投资人之一，2005年初，我投资了36万元，大概在2011年初，我收到本金和收益共计72万元，我没有委托杨卫彬代领款项和投资，也没有借钱给他；
（九）刘某强证言的主要内容：我是肇庆市大水口林场的投资人之一，2005年，我投资9万元，大概在2011年初，我收到本金及收益共计18万元，我没有委托杨卫彬代领款项和投资，也没有借钱给他；
（十）邵某辉证言的主要内容：我是肇庆市国有大水口林场的场长，杨卫彬在任时以秦某君名义借支的14万多元没有归还，杨卫彬说是做综合经营时亏损的，要求我想办法从单位的账册上平了这笔借款，经过召开班子会议决定，就从账外账的综经收入的5万多元归还，剩下的8万多元是从账外账的报账收入中支出平帐的，按照规定，所有的业务借支都应该归还，如果是用于业务开支，应该附有相关的业务开支票据等相关的支出凭证来入账冲还借支款的；
（十一）沈某华证言，证实其是大水口林场的副场长，介绍了林场当时的集资情况及小金库是在杨卫彬在任期间设立的，经邵某辉场长主持，林场帮助秦某君平了14万多元的账，但没有证据证明这是因从事综合经营而亏的；
（十二）林某的证言，证实其是大水口林场的副场长，介绍了林场当时的集资情况，邵某辉在班子会议上提议用单位的钱来帮助杨卫彬以秦某君的名义借支的14万多元平帐，听说这是用于林场经营而亏损的；
（十三）吴某英证言的主要内容：我是北岭山林场的财务股股长，账外账是杨卫彬要求财会人员设立的，资金都来源造林专项资金，项目工程是由林场聘请施工队施工，不需要中标公司施工，而林场则要支付一定的管理费给中标公司，当专项资金从财政转账到中标公司之后，中标公司就会扣除管理费、税费后将剩下的资金全部给回林场，这部分资金杨卫彬要求用账外账来管理。从2011年至今，有三间公司中标过北岭山林场的造林工程，分别是高要市绿翠林业服务有限公司、四会市华茂林木服务有限公司和三水园林绿景有限公司，林场从中标公司取回来的专项资金大概有1600万元左右，经财会人员核定，从相关单据能够确认支付给杨卫彬的资金合计有53.5万元，他没有拿发票或者相关单据回来入账；
（十四）李某英证言的主要内容：我是北岭山林场的出纳，杨卫彬任北岭山林场场长期间，单位有一套账外账，账外账中的钱大部分都是从北岭山林场招标的中标公司中拿回来的，我经手拿钱回来的中标公司有三间，分别是高要市绿翠林业服务有限公司、四会市华茂林木服务有限公司和三水园林绿景有限公司，大概有1600万元左右，收到资金后，我们都会写一张收入收据，并入账外账，从2011年8月至2013年1月期间，我从账外账将40.5万元分7次以现金形式存入杨卫彬个人建设银行账户；
（十五）郭某豪的主要内容：我是北岭山林场的财务会计，杨卫彬任场长期间，北岭山林场设有小金库，吴某英曾经应杨卫彬要求，从小金库里分多次取钱出来交给李某英，由她将钱存入杨卫彬的个人帐号里，具体数额有几十万，杨卫彬没有拿钱或者发票回来归还该款；
（十六）冼某文证言的主要内容：我原来是杨卫彬的专职司机，经我确认银行凭证，我曾经按照杨卫彬的指示从北岭山林场财会以业务费开支名义借支13.5万元，再存到杨卫彬的个人建设银行账户；
（十七）李某富证言的主要内容：我原在北岭山林场工作，林场做的工程搞招标只是走个形式而已，曾经有三间公司中标，分别是高要市绿翠林业服务有限公司、四会市华茂林木服务有限公司和三水园林绿景有限公司，但他们中标后没有做工程，由杨卫彬请个体老板的工程队做的，财政资金到他们账上后，上述三家中标公司按照杨卫彬的要求，扣除相关费用后，将余款给林场的财务；
（十八）莫某荣证言的主要内容：我是北岭山林场副场长，杨卫彬任场长时，他管财务，对于我们林场的工程，中标公司收取税费、管理费等相关费用后，就将余下的专项资金全部返还给我们北岭山林场；
（十九）潘某明证言的主要内容：我是北岭山林场的党总支副书记，林场的造林工程都经过招投标，资金是财政拨付的，但工程并不全部都是中标公司做的，大部分是林场请工程队来做的，中标公司中有高要、四会市、三水的公司；
（二十）李某才证言的主要内容：我是北岭山林场副场长，杨卫彬任北岭山林场场长期间，他是直接管理财务的，2011年肇庆市府批复了鼎湖山周边纯松林生态改造工程、碳汇林等大工程，都是由国家、省、市财务拨付专项资金，工程都要经过招投标，但并不都是中标公司做的，大部分工程是林场请工程队来做的，财政款是拨给中标公司的；
（二十一）陈某明证言的主要内容：我曾在北岭山林场任副场长，杨卫彬任场长期间，管理财务；
（二十二）李某绘证言的主要内容：我曾是大水口林场的班子成员，大水口林场曾经发起集资，由于我的主要工作是在派出所，所以大水口林场许多具体的制度或者业务我都不清楚；
（二十三）候某宣证言的主要内容：我是高要市绿翠林业务服务公司法人代表，我司从2001年成立就开始做北岭山林场的工程，从2011年至今，做北岭山林场工程的总额是1300万元左右，工程通过招投标获得的，中标之后，实际上大部分是北岭山林场找工程队做的，只有少部分是我司做的，北岭山林场给工程款总额4%到5%的手续费给我司，财政拨款到我们账户后，如果是我们找工程队做的话，我们就直接支付给工程队，如果北岭山林场做的，我们公司在扣除手续费、税费之后，就将工程款取出来交给北岭山林场；
（二十四）潘某在证言的主要内容：我在三水绿景园林工程有限公司任副总经理，2011年，我公司与北岭山林场有生意往来，参与了一个名为“苏村工区纯松林生态改造工程”项目的招投标并顺利中标，但是工程实际并不是我公司施工的，北岭山林场借用了我公司的名义由自行施工，我公司只收取工程金额的2.5%的管理费，我公司分四次收取财政通过银行转账过来的工程款，合计239万多元，林场聘请的施工人员挂靠我公司，我公司扣除9%的挂靠费后，将剩余的工程款部分按照北岭山林场的指示转账给其他公司或者个人，部分提现以现金的形式交回北岭山林场，每次都是北岭山林场的郭某豪来收取现金，大概支付了89万元现金给北岭山林场；
（二十五）陈某林证言的主要内容：我是四会市华茂林业苗木有限公司的法人代表，我公司于2011年参与北岭山林场纯改造林及扶育工程的招投标并顺利中标，后来，发现工程项目已经在开工，于是和林场协商后，他们聘请的施工人员挂靠我公司，我公司按照工程金额5%比例收取挂靠费，后来我公司多次参与北岭山林场工程的招投标，我司都是在收到财政拨款后将余款以现金的形式返还给林场。
三、被告人的供述与辩解的主要内容：
2007年底，我叫我们林场生产经营部经理秦某君以借综经业务费的名义分多笔共向林场借出70万元现金，然后他将这70万元全部存进了我的建行账户，我将这些钱全部用于炒股，我记得大概是70万，具体金额以我们单位的记账以及秦某君存入我的建行账户的数额为准，如果超过70万元我也认可，我归还了50多万元，大约还有14万多元没有归还。当时，我向大水口林场的下任场长邵某辉说过，上述14多万元已用于林场的生产经营，但资金无法收回，如果林场能够帮我处理就处理，我被纪委调查后，听他说已帮我处理好了。
2010年底时，大水口林场有一笔投资款到期，需要归还给投资人。当时我正炒股票，就想挪用来炒股，我向财务人员谎称有投资人委托我为他们收取林场归还的投资款和利润分红，让财务人员将这部分集资人的钱转到我的个人银行账户，财务就将190多万元应支付给投资人的钱从林场的公账转到我个人建行账户，我将这些钱转入我个人在国信证券开设的证券账户，全部用来炒股了，2011年初，我再次被领导追问归还投资款的事，我才将股票亏本卖了，把这些钱转账给投资人韩某、刘某强、陈某飞等人，其他几个人的名字我忘记了。我在任北岭山林场场长期间，我从林场的“账外账”中贪污了50万元左右，具体数额要以林场的账外账记录为准，这些资金是一些中标公司应我们林场要求将这些专项资金提现出来交给我们林场使用的，在招投标时，我们会安排相熟的公司参与，不用他们实际施工，工程由林场组织实施，费用由林场支付，中标公司以投标形式收取相关费用后，就将余下的资金提现返还给我们林场，所以就设账外账来使用这部分资金，其中有部分转到我个人账户，当时我叫出纳李某英和冼某文经手从账外账取出50多万元供我个人使用。
2010年底，我挪用投资人的本金和分红应该是186万元，2011年初，我陆续归还了投资人；我挪用炒股的数额不是70万元，而是95万元，并确认有关的交易流水和以秦某君的名义出具的5张借条，金额合计95万元，已归还了其中的80多万元，尚余14多万元未归还；2011年3月至2013年12月，我设立账外账侵吞了53.5万多元，并确认有关书证，我在北岭山林场工作期间大概用了20多万元宴请领导，用于相抵侵吞的部分款项；大水口林场共转给我192万元，其中的186万元我挪用了，已归还，另6万元用于支付民工报酬。
本院认为，被告人杨卫彬身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计679150元，其行为已构成贪污罪，论罪应处十年以上有期徒刑；被告人杨卫彬还利用职务上的便利，挪用公款共计2665850元，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大，属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑。对被告人杨卫彬应数罪并罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。至于被告人杨卫彬为谁炒股及是否影响单位的经营运作，均不影响本案的定性。被告人杨卫彬辩称转账是应投资人的要求而为，且侵吞的60多万元用于公务支出的理据不足，本院不予采纳。被告人杨卫彬贪污的款项，依法应退赔给各被害单位。综上，根据被告人杨卫彬的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人杨卫彬犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。总和刑期十六年六个月，决定合并执行有期徒刑十六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2030年6月22日止。）
二、被告人杨卫彬贪污的144150元应在判决生效后十五日内退赔给肇庆市国有大水口林场。
三、被告人杨卫彬贪污的535000元应在判决生效后十五日内退赔给肇庆市国有北岭山林场。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许 钢
审判员 黄敏琼人民陪审员郑凤鸣
二〇一五年八月十八日
书记员 梁 少 兰