山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第234号
上诉人（原审被告）张伟。
委托代理人周卫明，山东柏海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁宇。
被上诉人（原审原告）葛文杰，系丁宇丈夫。
委托代理人郁程翔。
上诉人张伟与被上诉人丁宇、葛文杰民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员王立杰担任审判长、审判员冷杰担任本案主审，与代理审判员管金伦共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
丁宇、葛文杰在一审中诉称，张伟为自己经营的辛友达通讯器材商行经营需要，于2010年1月25日向其借款20万元，向其出具借条一张。2011年1月25日张伟在原借款未归还的情况下，再次向其借款，其因无现金，将自己的12张信用卡借给张伟，同意张伟在其的卡中使用20万资金额度进行周转，但要求张伟必须在银行规定还款期内，向银行归还所消费的款项。张伟承诺一定按其要求办，并在原借款条中加注“加贰拾万元整，其中这贰拾万元为信用卡款”（2011年元月14日）。张伟在2011年3月至6月中，多次使用其信用卡进行资金周转，至2011年6月在12张信用卡中共有302670元未按期向银行还款，已超出原约定10万余元，并拒绝向银行还款，为此其终止张伟使用信用卡。张伟二次合计共借用其502670元人民币，导致其需向银行偿还302670元信用卡款和20万现金不能收回的严重后果。为此，其为维护自己的合法权益，提起诉讼请，故请求：1、判令张伟返还借用其502670元及人民银行同期贷款利息；2、诉讼费由张伟承担。
张伟在一审中辩称：我不欠葛文杰钱，葛文杰现在还欠我的钱，5月30日欠我4.6万元，第二天葛文杰把4万元用网银还给我。2010年3月葛文杰从我账户上转走了340万元，加上我送给他的现金共计400万元。葛文杰是银行员工，为自己套现。银行有葛文杰的银行员工操作交易的工号记录，葛文杰是让我给他用银行卡套现。我已经通过银行的领导确认了葛文杰的工号，自2010年1月5日开始套现转钱共340万元。不是我欠葛文杰钱，诉状中说12张信用卡是不正确的。
原审法院经审理查明：一、2010年1月25日，张伟向葛文杰出具借条一张，内容为：“今借葛文杰人民币共计：贰拾万元整（￥200000）。借款人张伟。”后张伟在该借条上加注：“加贰拾万元整，其中这贰拾万元为信用卡款。（2011年元月14日）。张伟否认借条真实性，认为是为帮助葛文杰欺骗丁宇所写。葛文杰提交录音证据一份，证明借款真实性。张伟不予认可。二、葛文杰提供信用卡对账单12张及刷卡消费记录，分别为：1、丁宇名下华夏银行622637XXXXXX1534信用卡于2011年3月16日在联通观城路营业厅，消费15000元。2、葛文杰名下光大银行622650XXXXXX9785信用卡于2011年3月30日在联通观城路营业厅，消费15000元；2011年4月6日存入3万元；（上期欠款3万元）。3、葛文杰名下中国银行622760XXXXXX1669信用卡与2011年3月30日在联通观城路营业厅，消费16000元。4、葛文杰名下浦发银行404739XXXXXX4942信用卡于2011年4月6日在联通观城路营业厅，消费26000元。5、葛文杰名下中国农业银行622637XXXXXX1780信用卡于2011年4月20日在中国移动青岛分公司华阳路营业厅，消费5万元，同日还款5万元；（上期欠款49997.7元）。6、葛文杰名下深圳发展银行622525XXXXXX0295信用卡于2011年4月11日还款132元，2011年4月20日分三次存入共计20000元，同日在联通观城路营业厅分两次消费共计20000元。（上期欠款20000元）7、葛文杰名下华夏银行622637XXXXXX2661信用卡于2011年4月20日分两次在联通观城路营业厅消费27000元。8、葛文杰名下招商银行439226XXXXXX6698信用卡于2011年4月20日在联通观城路营业厅消费20000元。9、葛文杰名下交通银行458124XXXXXX2929信用卡于2011年4月20日存入分三次存入共计20000元，同日在联通观城路营业厅分三次消费共计20000元。（上期欠款19999元）。10、葛文杰名下光大银行622650XXXXXX9785信用卡于2011年4月26日2011年4月26日在市南区和顺阁商行消费30000元，2011年5月5日存入15000元。（上期欠款15000元）11、葛文杰名下中信银行62268900XXXXXX50信用卡于2011年4月28日分三次分别存入共计30300元，同日在市南区和顺阁商行消费28670元。（上期欠款29996元）12、葛文杰名下民生银行612466XXXXXX4851信用卡于2011年4月26日存入35000元，同日在和顺阁茶艺工作室和市儿童医院共消费35000元。（上期欠款35000元）以上共消费累计302670元，共存入200432元。丁宇、葛文杰提交的上述12份对账单集刷卡消费记录中，附有张伟书写的记账小条。丁宇、葛文杰主张上述信用卡均由张伟控制使用，由张伟消费，逾期还款，给丁宇、葛文杰造成损失。张伟则认为上述12张对账单上的刷卡行为均非本人所刷。
张伟提交葛文杰书写的还款记录、信封一宗（内有多宗刷卡记录及凭证）、张伟自己统计还款记录一份，证明张伟长期持有原告21张信用卡，用于帮助葛文杰刷卡套现，刷卡后再帮助葛文杰还款，因此双方间并非借款关系。葛文杰则主张，其本案中主张的数额均不包含在张伟提供的证据中。庭审中双方确认自2009年下半年开始张伟持有葛文杰信用卡消费，再将钱返还葛文杰。葛文杰主张在2011年1月14日时，因张伟有部分款项未还，所以书写了借条。葛文杰提交案外人陈伟斌出具的证明一份，内容为：“本人陈伟斌在2010年至2011年间共分八次到张伟同学葛文杰所在单位，澳门路农业银行网点送现金：“2010年9月20日送现70000元……2010年12月29日送现120000元；2011年1月22日送现40000元，共计肆拾捌万伍仟元整。”经张伟申请，陈伟斌出庭作证称：“我和张伟每次在山东路兴业银行提款然后到澳门路的农行。葛文杰每次自己出来取走现金。我现在能记着的就有8次，数额好像是48.5万元。我和张伟是合作关系，张伟卖家具，我负责给客户保养。我之前见过葛文杰几次，在送钱的时候见过多次。送钱的时候张伟没有要求葛文杰的出具凭证。”葛文杰主张证人与张伟具有密切关系，且回答问题不符合常理，不具备主体资格，有与张伟串通的嫌疑。张伟主张证人的证言与证明是可以采信的。张伟提交证据并申请法院调取大量银行凭证及还款记录，证明其还款数额已超过借条中记载的40万元。葛文杰则主张张伟提交的均不在葛文杰主张的借款范围内。其中，张伟主张的在2011年1月14日后的还款凭证包括：1、2011年2月1日张伟名下9559980242077575619账户通过网银转账转出70000元，同日，葛文杰名下账户62×××16通过网银转入70000元。葛文杰针对该该7万元，提交2010年12月29日、2010年12月21日、2010年12月7日、2010年12月15日消费凭证4张，证明该7万元系归还消费还款，而非借条上金额。2、张伟申请调取葛文杰交通银行尾号为2929银行账户2011年2月6日存入2万元的交易记录，经查询，葛文杰卡号为45×××29的交通银行账户在2011年2月6日未发生交易，而在2011年3月8日分两次共存入2万元。3、张伟申请调取葛文杰兴业银行尾号0109银行账户2011年2月3日、4月3日分别存入2.6万元交易记录，经查询，葛文杰卡号为62×××09的兴业银行账户在2011年2月3日、4月3日未发生交易，而在2011年1月26日分三次存入共计2.6万元，并于同日刷卡消费2.6万元；2011年3月7日还款2.6万元，2011年3月16日消费2.6万元，2011年4月25日还款2.6万元。4、张伟申请调取葛文杰光大银行62265000023897852011年5月7日还款记录，经查询，2011年3月11日，陈伟斌向该账户存款4.5万元，2011年4月6日，存入3万元。葛文杰认为上述2、3、4项凭证，因葛文杰提交申请日期与查询结果不符，故不能证明实际存款人。后张伟针对第四项还款共计7.5万元的光大银行还款，提交2011年1月26日、2011年2月22日、2011年3月17日的消费凭证3张，证明该7.5万元系归还消费还款，而非借条上金额。5、张伟申请调取葛文杰农业银行尾号为1280的账户2011年4月5日存入5万元的还款记录，经查询，2011年4月20日，葛文杰卡号为62×××80卡号存入5万元。6、2011年2月22日张伟妻子向葛文杰622××16账户存入12万元。葛文杰认可收到该12万元，但提交消费凭证6张，分别为2010年12月23日2张、10年12月7日1张、10年12月29日1张，2011年1月26日2张，共计12.2万元，证明葛文杰的还款系张伟消费，不应包含在起诉范围内。7、2011年5月27日，张伟向葛文杰62××69卡号存款1.5万元的付款凭证3张。葛文杰主张因该卡一直在张伟手中，故不认可该行为为还款行为。8、张伟提交拉卡啦还款网上打印件一份及张伟名下农业银行借记卡明细对账单，证明张伟于2011年4月28日向葛文杰中信银行信用卡还款1.6万元；2011年5月5日向光大信用卡还款1.5万元，共计3万元。葛文杰提交2011年5月13日向张伟付款4万元凭证一张，证明葛文杰已超额支付张伟9000元。后葛文杰另称，上述中信银行1.6万元还款时2011年3月17日银行卡消费的一部分。9、张伟名下银行存款对账单一份，证明2011年4月27日张伟通过网上银行给葛文杰转账4万元。葛文杰认可在2011年4月27日收到4万元款项，但提交银行凭证证明，该4万元为葛文杰之子存入葛文杰账户，与张伟无关。庭审中双方确认，尾号为9785（光大银行）、1669（中国银行）、1534（华夏银行）的信用卡至今仍在张伟手中。
原审法院认为，张伟向葛文杰出具借条，注明借款金额为20万元加信用卡款20万元。张伟虽主张该借条系为帮助葛文杰欺骗丁宇所写，但并未提交证据予以证明。同时，结合葛文杰提交的录音证据，该录音中张伟也确认，确有欠款一事，张伟虽主张录音系配合葛文杰所做，但并未提供证据予以证明，故法院依法不予认可，对双方之间的借款真实性依法予以认可。关于借款数额。结合庭审陈述及双方提供的证据，足以证明双方之间自2009年下半年起存在大量资金往来，张伟持有丁宇、葛文杰多张信用卡进行消费，再进行还款，因丁宇、葛文杰不能提供全部刷卡、还款的总明细，导致其具体数额现已无法查清。可见，依据双方之间的交易惯例，并非所有的信用卡刷卡及后续的还款行为，均属于借贷关系，而应认定为双方均予以默认认可的某种交易方式。丁宇、葛文杰提供的录音证据中，主张截止录音日期即2011年3月，张伟尚欠丁宇、葛文杰信用卡加原20万元欠款共计50余万元，但具体数额不清，而丁宇、葛文杰自己提供的证据中又包括2011年5月13日支付给张伟的4万元，同时，丁宇、葛文杰予以证明信用卡欠款数额的信用卡账单金额日期是自2011年3月至2011年4月，即丁宇、葛文杰自身提供的证据前后具有矛盾之处。因此，法院认为，实际借款数额应以书面记载，即丁宇、葛文杰提供的向信用卡账单及借条予以确认。依据丁宇、葛文杰提供的信用卡记录，葛文杰刷卡消费302670元，存入200432元，尚余102238元未还。丁宇、葛文杰虽主张上述还款并非全部由张伟偿还，但依据卡上张伟手写还款明细，及多笔当日存取的记录，以及丁宇、葛文杰自述承认卡一直在张伟手中，因此法院认为，在丁宇、葛文杰主张刷卡行为系张伟所为的同时，不应否认相应的还款行为是张伟所为。双方之间借条日期为2011年1月14日，则其后的还款行为应视为对该借条中所记载金额的偿还。依据借条所载，除信用卡外借款金额为20万元；而依据丁宇、葛文杰自己提供的信用卡刷卡账单，扣除相应已还款项，信用卡欠款金额为102238元，共计302238元。除此以外，张伟提供的多笔还款记录，法院认为：丁宇、葛文杰主张张伟的多次还款系对之前信用卡账单的清偿，因丁宇、葛文杰不能提供双方多年来全部刷卡、还款的总明细，法院无法从总体上核算数额，且刷卡套现是双方多年来认可的交易方式，在借条形成之前即2011年1月14日前，在双方间未对此种行为形成借贷合意，故对丁宇、葛文杰的该部分举证及主张，本案中，法院依法不认定为出借本金，即对丁宇、葛文杰主张张伟的下述还款是针对借条形成之前的借款行为的还款的主张，法院依法不予采纳。但另一方面，结合录音证据形成时间2011年3月27日，张伟虽对录音内容不予认可，但未对录音时间形成异议，可认定在2011年3月期间，双方之间的20万元本金及部分信用卡并未偿还，因此，法院对张伟主张的2011年3月27日前的还款行为不予采纳。具体分析如下：1、2011年2月1日张伟名下95××19账户通过网银转账转出70000元，同日，葛文杰名下账户62×××16通过网银转入70000元。因形成在录音证据之前，本案中不予采纳为对借条借款的偿还。2、葛文杰卡号为45×××29的交通银行账户在在2011年3月8日分两次共存入2万元。因不能证明该葛文杰账户的实际存款人，故对张伟的还款主张不予认可。3、葛文杰卡号为62×××09的兴业银行账户在在2011年1月26日分三次存入共计2.6万元，并于同日刷卡消费2.6万元；2011年3月7日还款2.6万元，2011年3月16日消费2.6万元，2011年4月25日还款2.6万元。因不能证明该张伟账户的实际存款人，故对张伟的还款主张不予认可。4、葛文杰光大银行62××11于2011年3月11日由陈伟斌向该账户存款4.5万元，2011年4月6日，存入3万元。因2011年4月6日的3万元存款与葛文杰提供的信用卡账单中的款项重复，不另行计算，陈伟斌的4.5万元存款，因在录音证据形成前，不予认可。5、2011年4月20日，葛文杰卡号为62×××80卡号存入5万元。该款项与葛文杰提供的信用卡账单中的款项重复，不另行计算。6、2011年2月22日张伟妻子向葛文杰62××16账户存入12万元，因形成在录音证据之前，本案中不予采纳为对借条借款的偿还。7、2011年5月27日，张伟向葛文杰62××69卡号存款1.5万元，视为对葛文杰的还款。8、张伟于2011年4月28日向葛文杰中信银行信用卡还款1.6万元；2011年5月5日向光大信用卡还款1.5万元，其中1.6万元与葛文杰提供的信用卡账单中的款项重复，不另行计算。剩余1.5万元，视为对葛文杰的还款。9、张伟名下银行存款对账单一份，证明2011年4月27日张伟通过网上银行给葛文杰转账4万元，因该证据不能形成证据链，不认可为对葛文杰的还款。综上，张伟能证明的在2011年1月14日借条形成之后的还款金额总计30000元。因本案中，可认定的借款金额中尚未还款的金额为302238元，故扣除上述30000元，张伟尚欠丁宇、葛文杰272238元。张伟另主张陈伟斌多次替张伟还款，因上述还款日期均在录音形成前，且无相应书面证据予以佐证，故法院依法不予采纳。综上，张伟尚欠丁宇、葛文杰272238元未还，因借条中未约定利息，故张伟应自丁宇、葛文杰起诉之日起向丁宇、葛文杰支付逾期还款利息，按银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、张伟于判决生效之日起十日内偿还丁宇、葛文杰欠款272238元，并按银行同期贷款利率支付利息，自2011年6月10日起至判决生效之日止。二、驳回丁宇、葛文杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8827元，诉讼保全费3020元，由张伟负担。因丁宇、葛文杰已预交，张伟于判决生效后十日内付给丁宇、葛文杰11847元。
上诉人张伟不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，在被上诉人一审提交的录音证据中，上诉人在录音的后段表示双方欠款一事已经写有欠条，言外之意表达双方的债务往来以原来的欠条为基础，不应当再写欠条。2011年1月14日，上诉人与葛文杰通过借条对双方借款金额及使用信用卡额度予以确认。应依此为时间点看上诉人是否还款。上诉人于2011年2月22日还款12万元、2011年2月1日还款7万元、2011年3月11日还款4.5万元、2011年4月27日还款4万元等均应当冲抵上诉人的还款。综上，原审认定事实不清，请求依法予以改判。
本院经审理查明，二审期间，被上诉人将交给上诉人使用的银行卡的刷卡记录进行了调取，自2009年至2011年5月9日有刷卡记录400多万元，其中绝大多数均能够证明是上诉人进行的刷卡消费，上述刷卡行为均及时按期偿还了透支款项，而上诉人并不能够提交完整的其将款项给付被上诉人用于归还银行信用卡透支数额，其所能够提供的还款记录不足100万元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人应否承担还款义务。出借人有义务举证证明其与借款人之间存在民间借贷法律关系，本案中，被上诉人向法院提交了其名下的信用卡由上诉人使用消费的证据，上诉人有义务提交证据证明其已经将所消费的款项偿还给了被上诉人，但被上诉人当庭表示不能提供完整的证据，并且其所能够提交的还款证据远低于其使用被上诉人信用卡消费的数额，且两者的差额远大于一审判决的还款数额，因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5384元，由上诉人张伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
审 判 员 冷 杰
代理审判员 管金伦
二〇一四年八月十五日
书 记 员 何宜曈