江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00052号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，绰号“小老虎”，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2003年6月5日被沭阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因赌博于2005年4月6日被沭阳县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。现因涉嫌犯赌博罪于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人高雯、沈坤，江苏苏砝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。曾因犯抢劫罪、盗窃罪、私藏枪支弹药罪于1996年5月28日被广东省汕头市金园区人民法院判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年；又因犯流氓罪于1996年9月5日被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，连同原审判决的有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，于2008年10月6日刑满释放。现因涉嫌犯赌博罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
上诉人（原审被告人）倪某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
上诉人（原审被告人）汤某，无业。曾因赌博于2004年7月15日被沭阳县公安局罚款人民币二千元；又因犯聚众斗殴罪于2008年8月21日被沭阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2010年5月17日刑满释放；现因涉嫌犯赌博罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被取保审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人赵某甲，杭州旦邦生态农业开发有限公司总经理。曾因犯投机倒把罪于1993年4月被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑五年；又因犯合同诈骗罪于1999年12月28日被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。现因涉嫌犯赌博罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人徐某甲，农民。因涉嫌犯赌博罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人徐某乙，务工。因涉嫌犯赌博罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2015年3月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人李某乙，无业。曾因赌博于2008年3月11日被沭阳县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。现因涉嫌犯赌博罪于2014年6月21日被取保候审，2015年3月6日被逮捕，2015年3月27日被取保候审。
原审被告人赵某乙，又名赵连生，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月21日被取保候审，2015年3月6日被逮捕，2015年3月27日被取保候审。
原审被告人朱某甲，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2006年1月23日被宿迁市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因涉嫌犯赌博罪于2014年9月28日被取保候审。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、李某乙、赵某乙、汤某、�某甲犯赌博罪一案，于2015年3月26日作出（2015）沭刑初字第0108号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、李某甲、倪某、汤某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘春波出庭履行职务，上诉人张某甲、李某甲、倪某、汤某及上诉人张某甲的辩护人高雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月初，被告人张某甲与被告人李某甲约定到沭阳县赌博，被告人张某甲负责联系赌局，并帮助看堆（即在赌局中负责计算和分配赌资）。同年5月2日，被告人李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某相约到沭阳县赌博，并约定被告人徐某甲、徐某乙负责出宝，被告人赵某甲、李某甲负责理钱，被告人倪某负责管理钱物。同时约定五人平均出资，平均获利并共同承担风险。
同年5月3日至6日，�告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、李某乙、赵某乙、汤某、朱某甲等人以营利为目的，先后在沭阳县龙庙镇朱某甲家厂房等地以“出宝”的方式聚众赌博共计6次，每次参与赌博人员10人以上，参赌人员累计60余人，抽头渔利数额累计人民币17万余元。每场赌局中均从押注赢钱者处抽取8%的赌资，再按照5：3的比率分配给约局者和坐庄（出宝）者。其中，被告人张某甲参与全部赌局，从中获利人民币1万余元。被告人李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某参与全部赌局，并在赌局中相互配合坐庄，从中获利共计人民币6万余元。被告人李某乙、赵某乙共同约局两次，抽头渔利共计人民币8万余元，分别获利人民币1.7万元。被告人汤某、朱某甲分别约局一次，分别抽头渔利人民币4万余元、1万余元，分别获利人民币4千元。具体分述如下：
1.2014年5月3�，被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、李某乙、赵某乙等人先后到沭阳县龙庙镇朱某甲家厂房、沭城社区新世纪宾馆楼上房间内聚众赌博，由被告人李某乙、赵某乙约局，抽头渔利共计人民币8万余元。
2.2014年5月4日，被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、朱某甲等人到沭阳县十字社区一河上船内聚众赌博，由被告人朱某甲约局，抽头渔利人民币1万余元。
3.2014年5月5日下午，被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某等人到沭阳县周集乡与江苏省涟水县麻垛镇界河的船上聚众赌博，抽头渔利人民币2万余元。
4.2014年5月5日晚上，被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、汤某等人到沭阳县沭阳闸的一船内聚众赌博，由被告人汤某约局，抽头渔利人民币4万余元。
5.2014年5月6日下午，被告人张某�、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某等人到上述第3起的船上聚众赌博，抽头渔利人民币2万余元。
案发后，被告人张某甲、李某乙、赵某乙、汤某、朱某甲自动投案，并如实供述自己的罪行，且均已退出全部违法所得。被告人李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某归案后如实供述自己的罪行，且均已退出全部违法所得。被告人张某甲归案后积极动员网上在逃人员徐海洋、徐维林、周江林、高昌建、张亮亮、徐二伟到公安机关投案，并检举、揭发他人抢劫犯罪，均经查证属实。被告人汤某归案后积极动员网上在逃人员王贝贝到公安机关投案，经查证属实。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、李某乙、赵某乙、汤某、朱某甲等人的供述，证人周某、葛某、梁某、朱某乙、张某乙、方某、陈某甲、曹某�陈某乙等人的证言，公安机关出具的发破案经过、抓获经过及情况说明，沭阳县人民法院（2003）沭刑初字第113号、（2008）沭刑初字第0831号刑事判决书、浙江省富阳市人民法院（1996）富刑初字第245号、（1999）富刑初字第279号刑事判决书，户籍资料等。
原审法院认为，被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、李某乙、赵某乙、汤某、朱某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人张某甲、李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某、李某乙、赵某乙、汤某、朱某甲共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人汤某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某甲、李某乙、赵某乙、汤某、朱某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均予以从轻处罚。被告人李某甲、赵某甲、徐某甲、徐某乙、倪某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均予以从轻处罚。被告人张某甲归案后积极动员网上在逃人员徐海洋、徐维林、周江林等人到公安机关投案，并检举、揭发他人抢劫犯罪，均经查证属实；被告人汤某归案后积极动员网上在逃人员王贝贝到公安机关投案，经查证属实，二人均系立功，依法均予以从轻处罚。十名被告人归案后能积极地退出全部违法所得，依法均酌情予以从轻处罚。综上，依法对被告人李某乙、赵某乙、朱某甲适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第六十八条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条之规定，作出判决：
一、被告人张某甲犯赌博罪，�处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万八千元。
被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万二千元。
被告人赵某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万二千元。
被告人徐某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
被告人徐某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
被告人倪某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
被告人李某乙犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。
被告人赵某乙犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。
被告人汤某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万五千元。
被告人朱某甲犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
二�追缴被告人张某甲违法所得人民币一万元；追缴被告人李某甲违法所得人民币一万二千元；追缴被告人赵某甲违法所得人民币一万二千元；追缴被告人徐某甲违法所得人民币一万二千元；追缴被告人徐某乙违法所得人民币一万二千元；追缴被告人倪某违法所得人民币一万二千元；追缴被告人李某乙违法所得人民币二万五千元；追缴被告人赵某乙违法所得人民币二万五千元；追缴被告人汤某违法所得人民币二万五千元；追缴被告人朱某甲违法所得人民币六千二百五十元，均予以上缴国库。
上诉人张某甲上诉称：1.其非法获利8300元，一审法院认定其非法获利一万余元不属实；2.其二审期间有立功情节，可以从轻处罚；3.原审量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
上诉人张某甲的辩护人提出：1.上诉人张某甲仅是帮助上诉人李某甲等人看堆，在共同犯罪中起次要、辅助作�，应认定为从犯；2.上诉人张某甲二审期间有立功情节，可以从轻处罚，建议二审法院改判上诉人张某甲缓刑。
上诉人李某甲上诉称：1.其只是普通参赌人员，没有从约局者抽头中获利；2.原审法院量刑过重。
上诉人倪某上诉称：1.其只是普通参赌人员，没有从约局者抽头中获利；2.原审法院量刑过重。
上诉人汤某上诉称，其二审期间有立功情节，可以从轻处罚。
宿迁市人民检察院出庭意见认为，原审法院认定的主要事实清楚，证据确实充分，第3起中，上诉人张某甲及多名原审被告人供述抽头数额在3万元以上，故该起应认定抽头渔利3万余元。原审审判程序合法，量刑适当，鉴于上诉人张某甲、汤某二审期间规劝公安机关网上在逃人员投案，构成立功，建议二审法院对二上诉人依法从轻处罚，对上诉人李某甲、倪某及其他原审被告人维持原判。
经审理查明，原审法院认定2014年5月3日至6日，上诉人张某甲、李某甲、倪某、汤某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、赵某乙、朱某甲等人以营利为目的，先后六次在沭阳县龙庙镇朱某甲家厂房等地以“出宝”方式聚众赌博，上诉人张某甲负责看堆，上诉人李某甲、倪某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙相互配合坐庄，累计参赌人员60余人，抽头渔利17万余元，并按照5:3的比例分配给约局者和坐庄者，其中上诉人汤某及原审被告人朱某甲各约局1次，原审被告人李某乙、赵某乙共同约局2次的事实，分别有四名上诉人及六名原审被告人供述、证人证言及公安机关出具的发破案经过、到案经过等证据证实，且上述证据能够相互印证，足以认定。
上诉人张某甲上诉称，其非法获利8300元，一审法院认定其非法获利1万余元不属实，经查，上诉人张某甲到案后多次供述，2014�5月3日至6日，其六次带上诉人李某甲、倪某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙等人到赌局上坐庄赌博并负责看堆，李某甲等人坐庄赢钱会给其好处，其中李某甲1次就给过其8300元，其共获利不到2万元，其供述得到上诉人李某甲、倪某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、赵某乙、朱某甲等人供述及证人周某等人证言的印证，且上诉人张某甲在一审庭审中对该事实亦供认不讳，一审法院认定上诉人张某甲获利1万余元有事实依据，上诉人张某甲所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人李某甲、倪某上诉称，二人只是普通参赌人员，没有从约局者抽头中获利，经查，原审被告人徐某甲到案后供认，因得知在沭阳县赌博中坐庄者可以从抽头中获利，其与上诉人李某甲、倪某及原审被告人徐某甲、徐某乙相约到沭阳县赌博，且事先约定五人平均出资，�同坐庄，获利均分，风险共担。赌博中约局者对赢钱的押注者按照8%的比例抽头，即押注者每赢1万元，约局者从中抽头800元，再与坐庄者以5:3的比例分配，其五人将该部分获利直接作为赌资继续用于赌博，其供述得到上诉人张某甲、汤某、原审被告人赵某甲、徐某乙、赵某乙、李某乙、朱某甲等人供述及证人周某、陈某甲、邵某等人证言的印证，上诉人李某甲、倪某到案后在侦查期间亦有相关供述在卷，且二上诉人在本案一审庭审中对本案的基本事实均不持异议。尽管二上诉人及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙在多次赌博中还未对获利进行分配，又因与其他参赌人员在赌博过程中发生冲突，尚未实际取得抽头利益，并不影响对其获利的认定，故二上诉人该上诉理由无事实依据，不予采纳。
宿迁市人民检察院出庭意见认为，第3起中，上诉人张某甲及多名原审被告人供述抽头数额在3万元以上，故该起应认定抽头渔利3万余元，经查，本案赌博中约局者从押注赢钱者处抽头，关于第3起抽头渔利的数额，参与该起赌博的证人周某证实该起赌博因坐庄者赢钱多，故抽头较少，仅二三万元。虽然上诉人张某甲及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙有相关抽头数额为三四万元、四五万元或者五六万元的供述，但均系估算，得不到其他证据的印证，且该起赌博的约局者及抽头者均未到案，一审法院综合本起的相关证据，就低认定抽头数额为2万余元并无不当，故对宿迁市人民检察院的该意见不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、李某甲、倪某、汤某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、赵某乙、朱某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人张某甲、李某甲、倪某、汤某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、赵某乙、朱某甲分别共同故意实施犯罪，系共同犯罪。上诉人张某甲的辩护人提出，上诉人张某甲仅是帮助上诉人李某甲等人看堆，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，经查，上诉人李某甲、倪某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙等人通过联系上诉人张某甲到沭阳县赌博。上诉人张某甲为上诉人李某甲等人联系赌局并在赌局上负责计算和分配赌资，从中获利1万余元，在共同犯罪中作用较大，不应认定为从犯，上诉人张某甲的辩护人所提该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
上诉人张某甲、李某甲及倪某上诉称，原审量刑过重，经查，一审法院在量刑时已经充分考虑三名上诉人的行为、在共同犯罪中的作用及具有的自首、坦白、退出违法所得等法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内对三名上诉人判处刑罚，量刑并无不当。上诉�张某甲、汤某及上诉人张某甲的辩护人还提出，二上诉人在二审期间有立功情节，可以从轻处罚，经查，二审期间，上诉人张某甲、汤某羁押于沭阳县看守所，二人通过邮寄明信片的形式分别规劝二名和一名被公安机关网上追逃人员到公安机关投案自首，并经查证属实，可以认定有立功情节，依法可以从轻处罚，故对原审法院的量刑予以适当调整，该上诉理由及辩护意见有事实及法律依据，予以采纳，但上诉人张某甲及其辩护人请求二审法院对上诉人张某甲改判缓刑的意见，因上诉人张某甲参与6次聚众赌博，在共同犯罪中作用较大，不予适用缓刑，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第六十八条、第七十二条第一款、第三�，第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人李某甲、倪某上诉，维持沭阳县人民法院（2015）沭刑初字第0108号刑事判决第一项对上诉人李某甲、倪某、原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、赵某乙、朱某甲的定罪量刑及对上诉人张某甲、汤某的定罪部分。
二、维持沭阳县人民法院（2015）沭刑初字第0108号刑事判决第二项对上诉人张某甲、汤某、李某甲、倪某及原审被告人赵某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、赵某乙、朱某甲追缴违法所得部分。
三、撤销（2015）沭刑初字第0108号刑事判决第一项对上诉人张某甲、汤某的量刑部分。
四、上诉人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月十五天，并处罚金人民币二万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁�的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年三月六日起至二〇一五年十一月二十日止。所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕。）
上诉人汤某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月二十三天，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年三月六日起至二〇一五年八月二十九日止。所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴建军
代理审判员 张成飞
代理审判员 高 峰
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 蒋 芹