宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第179号
上诉人（原审原告）王金玉，男，1942年2月17日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）银川东来商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖路光耀美居新世界商场一楼。
法定代表人任博，该公司经理。
委托代理人马万军，宁夏永川律师事务所律师。
原审被告（原审反诉原告）王金玉与原审原告（原审反诉被告）银川东来商贸有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出（2012）兴民初字第3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人王金玉的委托代理人王冰与被上诉人银川东来商贸有限公司的委托代理人马万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月30日，原告与银川东来装饰工程有限公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定：“甲方（发包方）王金玉，乙方（承包方）银川东来装饰工程有限公司；经甲乙双方协商，就乙方承包甲方发包工程事宜达成协议；工程项目包括内容为豪德顺宾馆一楼餐厅、宾馆大堂及二、三楼宾馆客房、宾馆外立面的翻新、宾馆内部消防、强弱电、上下水、暖气及通风系统；工程总造价为包干价135万元（其中施工费用部分为130万元，5万元为甲方对乙方按期保质施工予以的奖金）；付款方式为中期支付总价款的50%（陆拾伍万元整），乙方应在2010年12月31日前完成本部分工程进度，甲方应在2010年12月31日前支付此部分款项（扣除甲方直接向材料商代付的款项），工程竣工交付使用后的三天内，甲方应向乙方一次性支付剩余款项65万元，工程保修金为5万元，在保修期（按照国家标准为工程交工后一年内）结束时结清；工程交工期限为2011年4月15日，如未按时交工，甲方有权按照壹万元／天予以处罚；工程为交钥匙工程，在竣工后乙方须提供全套竣工材料及竣工图纸；本协议一式两份，双方各执一份，签字生效，附件材料中有与本协议冲突的内容，一律以本协议为准”。该合同后附装修预算（工程汇总表载明装修总价为1607297.86元）、装修材料清单及验收标准。在验收标准中载明：“墙、顶、地平直；强弱电通电24小时试验，运行正常，交付使用时，强弱电工程一注就通、无闪点、解除不良现象；给水系统通水流畅，与市政管网水压一致，下水管道排水通畅，杜绝反臭现象；暖气主管道供水温度满足使用条件的前提下，室内暖气温度保证在18度，暖气管道平整规划、不滴漏，暖气必须质保一个采暖期运行正常，与本小区室内温度一致”。合同签订后，原告进场施工。银川东来装饰工程有限公司分别于2010年12月25日收到原告材料款42696元、于2011年1月11日收到装修款357304元、于2011年3月25日收到装修款50万元，合计90万元。2011年5月16日，银川东来装饰工程有限公司名称办更为原告公司。2011年8月15日，被告与原告驻工地代表韩刚签的一份《装修工程遗留问题如何解决？》，对涉案装修工程中发生未干完项目、购置材料、材料质量差、拖工期、竣工图纸等事宜提出疑问。2012年2月9日，原告法定代表人任博和被告委托代理人陈建国签字确认了一份《豪德顺宾馆需维修项目汇总清单》，该清单由崔文君（第三方维修人员）于2012年4月26日注明维修费用共计58235元，并由崔文君收取了豪德顺宾馆所交维修费及材料费58235元。2012年2月16日，经被告申请，宁夏回族自治区银川市国信公证处对位于银川市兴庆区豪德顺宾馆一楼餐厅、二楼、三楼部分宾馆客房的现状进行保全证据公证，该公证处对现场予以记录并对场所予以拍摄并出具（2012）宁银国信证字第01710号《公证书》一份。宁夏回族自治区银川市国安公证处出具了2200元的定额专用发票。2012年4月13日，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站受涉案宾馆业主委托，出具一份《工程鉴定报告》，通过现场实际调查，作出结论：涉案宾馆装修施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）规范要求，装饰装修工程无合法图纸，装饰装修材料无检验，施工过程无记录，施工质量差，装饰装修工程质量不符合验收标准的要求。2012年6月13日，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具一份《收费收据》，载明收到检验费28000元。现双方发生争议，均诉至本院，请求判令：一、被告支付原告工程款572618元；二、被告支付原告拖欠工程款利息为36132.20元（自2011年4月15日起，按照中国人民银行同期贷款年利率6.31%计算，主张至判决之日）；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，被告陈述涉案工程使用日期为2011年5月18日，但认为工程没有交工；被告当庭申请对存在工程质量问题的部分中已经维修的和还需要维修的返工的价款数额进行鉴定。原告不同意鉴定，认为双方对需要维修工程部分已经在双方提交的汇总清单中列明，即使鉴定，也需由双方确认的维修项目部分。
原审法院另查明，2011年12月28日，原告法定代表人任博出具一份《借据》，载明：“今收到陈建国人民币壹拾万元整，在王金玉付清豪德顺宾馆全部工程款之前此款不予归还，期间不计利息，陈建国也不得向任博索要。本人保证在2012年2月15日前不组织工人到豪德顺宾馆索要工程款。此据，任博（签名并捺印），2011年12月28日”。2012年12月14日，陈建国出具一份《证明》，载明：“任博于2011年12月28日借的陈建国壹拾万元整，现金是王金玉付给豪德顺宾馆装修工程款，证明人：陈建国（签名并捺印），2012年12月14日”。
原审法院还查明，前述《建筑装饰工程施工合同》后附件装修预算书中载明地毯每平米单价为82元。银川市兴庆区尚雅盛地毯经营部于2011年8月23日出具一份《证明》，载明：“2011年4月18日由豪德顺宾馆王金玉、陈建国、韩刚订我店地毯为米黄色防火地毯，每平米80元，12天后，东来顺装饰公司韩刚改为不防火地毯颜色米黄色，每平米50元左右，共计650平米左右”。
原审法院再查明，被告为证明其委托第三方对宾馆进行维修产生的费用是44714元，向法庭提交四张收条分别载明：“今收到，豪德顺宾馆维修壁纸工时费材料费等共计贰万叁仟伍佰壹拾肆元整。张军，2012年11月8日”；“收条，今收到豪德顺宾馆维修门窗锁等费用合计肆仟陆佰伍拾元整（￥4650元），共计维修门窗锁合计玖次。张小明，2012年12月8日”；“收条，今收到豪德顺宾馆整修线路电路费用合计肆仟贰佰伍拾元整（￥4250元）。修理次数共计陆次。张小明，2012年12月10日”；“今收到豪德顺宾馆维修上下水11次材料款工时费共计壹万贰仟叁佰元，12300元。胡天保，2012年12月13日”。
原审法院认为，银川东来装饰工程有限公司名称办更为原告公司，不改变其主体性质，原告有权向被告主张合同价款。
围绕原、被告之间主张和争议问题，本案主要解决以下争议焦点：一、涉案工程总价款数额及被告是否还有支付剩余工程款义务；二、原告是否按期完工；三、如原告未完工，原告未完工部分价款如何确定；四、原告装修工程是否存在质量问题；五、原告是否还对装修工程存在继续维修的义务。
原、被告之间所签订施工合同明确工程总价款为固定价，依法应按照约定价结算工程款。涉案工程约定总价款为135万元，但又约定将该价款分为130万元的施工费用和保质施工奖金5万元。据此，原告作为施工方能否得到该5万元的奖金，取决是否保质施工完毕。被告所提交宁夏回族自治区银川市国信公证处出具《公证书》、宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具《工程鉴定报告》及任博和陈建国签定的《豪德顺宾馆需维修项目汇总清单》足以证实原告施工装修工程存在质量问题，原告未能提交反驳证据予以否定，故保质施工奖金5万元不应计入装修工程总价款。双方施工合同约定地毯单价为82元，原告在装修过程中使用单价为50元的地毯，按照被告所举证证明地毯面积为650平米，计算地毯材料价款差价为20800元（按50元计算650平米地毯材料价款为32500元，按82元计算650平米地毯材料价款为53300元）。原告使用不符合约定材料所产生价款差额应从工程价款中扣除。2012年2月9日，原告法定代表人任博和被告委托授权人陈建国签字确认了一份《豪德顺宾馆需维修项目汇总清单》，可以证明原告施工装修工程确实需要维修，但原告未提交证据证明其履行维修义务，故本院对被告找第三方崔文君维修并支付的维修费用共计58235元的事实予以确认，该款项应从未付价款中扣除。原告法定代表人任博收取的陈建国10万元，陈建国出具证明明确是被告给付的装修工程款，故应将该款项计入已付工程款项中。综上，再扣除被告已经支付90万元装修工程款，未付款项为279200元（130万元-10万元-90万元-20800元）。被告应承担未按约支付工程款的违约责任。
原告提交证据证明其未干完的工程项目造价为42080元，增加的工程项目造价为164698元，原告自认其未完工的事实。故本院可以确认应将原告未完工部分工程价款从未付价款中扣除。现原告对增加装修工程量存在争议，依法应当按照施工过程中形成的签证等书面文件或其他证据予以确认。原告未提供有效证据证明存在增加工程量，且被告不予认可，故对原告主张增加工程款的理由，本院不予采信。
被告庭审自认涉案工程于2011年5月18日交付使用，原告未提交证据证实其按期于2011年4月15日交工，本院认定交工时间为2011年5月18日，故原告应承担未按约完工的违约责任。被告抗辩原告未向其交付竣工验收合格工程，但被告使用后，又以部分质量不符合约定为由主张原告继续维修，该主张不符合法律规定，本院不予支持。原、被告双方约定装修工程保修期一年，已经于2012年5月18日届满，故被告应按期支付原告保修金。
被告当庭申请对存在工程质量问题的部分中已经维修的和还需要维修的返工的价款数额进行鉴定。对此，因勘验现场已经修复，相关费用已予以扣减。原告对该鉴定申请亦不同意。故对被告鉴定申请，本院不予采信。
原告自认涉案装修工程未干完，被告未提交证据证明其按期履行付款义务，双方在履行合同中均未按约履行各自义务，所签订施工合同实际中途已经解除，双方各自均应承担相应的违约责任。由此造成的损失双方均应各自承担。
综上所述，对于原告本诉请求，被告还应支付原告工程款为178885元（剩余工程款279200元，扣除原告自认未干完部分造价42080元，再扣除原、被告确认的维修支出58235元）。因双方约定在工程交付使用后三天内，扣除5万元保修金后将剩余工程款付清。据此，被告应于2011年5月18日后三天内即2011年5月21日前向原告支付对应工程款128885元（178885元-5万元）。按照双方约定，涉案装修工程保修期于2012年5月18日届满，被告应足额向原告支付5万元保修金。因原告在履行合同过程中未完成全部工程，也存在其他违约行为，故对原告主张被告承担拖欠工程款利息的诉请，本院不予支持。
对于被告反诉请求，本院认为：被告主张对其装修工程存在质量问题进行返工、维修，或出资597897元委托第三方对涉案工程进行返工、维修的诉请，因被告已经找第三方维修并将宾馆投入使用，故对该诉请，本院不予支持。因原告装修工程确存在质量问题，被告在使用过程所支付维修费用44714元应由原告予以赔偿。对于被告主张的公证费及检验费，由于被告在未通知原告的情况下单方委托公证和检验。故对被告所支付公证费2200元及检验费28000元，本院酌定由原告承担对半责任，即承担15100元（2200元＋28000元÷2）。对于被告主张的违约金390000元，因原告退场后被告另行组织他人继续施工时，双方合同已经解除，加之合同履行过程中双方均存在违约行为，且被告已经扣除原告5万元按期保质奖金，故对被告主张原告承担违约金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告王金玉于本判决生效之日起十日内支付原告银川东来商贸有限公司工程款178885元；二、反诉被告银川东来商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告王金玉维修费用44714元、公证及检验费15100元，合计59814元；三、以上两项相抵，被告王金玉于本判决生效之日起十日内支付原告银川东来商贸有限公司工程款119071元；四、驳回原告银川东来商贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王金玉的其他反诉请求。案件受理费9888元，反诉费4732元，合计14620元，由原告银川东来商贸有限公司负担7482元，由被告王金玉负担7138元。
一审宣判后，原告王金玉不服，上诉称，一审判决认定上诉人存在违约，双方各自承担相应违约责任的事实错误。被上诉人施工存在多出质量问题且在未完成合同约定工程量情况下擅自撤离施工并拒绝继续施工的行为，应认定为其单方违反合同约定。上诉人已经按照合同约定支付了大部分工程款，由于被上诉人的违约行为，上诉人不得不重新委托他人进行后续未完成工程施工才将剩余工程款扣减，因此，根据合同法的相关规定，上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任。一审判决认定涉案工程保修期为一年这一事实严重错误。双方签订的建筑装饰施工合同虽然约定了工程保修期为一年，但该约定违反了建设部第80号令的强制性规定，即：装修工程保修期为2年。如果当事人对于保修的约定不符合该规定，保修期低于最低保修期的，应当依照该规定管理。而本案属于装饰装修合同，保修期最低应当约定为2年，因此，双方关于保修期的约定属于无效约定。一审法院认定涉案工程已投入使用，上诉人以部分质量不符合约定为由主张被上诉人继续维修这一事实，属于事实认定错误。对于承包人的工程保修责任本身就是工程竣工验收合格交付使用后，仍需承担的责任，因而，工程保修责任是否存在与发包人擅自使用该工程无关，因此，在建筑工程未经竣工验收或验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，承包人仍应按照合同的约定或者有关法律规定承担质量保修责任。一审中，上诉人当庭申请对存在工程质量问题的部分中已经维修和还需维修的返工价数额进行鉴定，但一审法院仅以被上诉人不同意鉴定为由，不予支持上诉人提出的申请，违反了程序性规定，属于程序错误。综上，上诉人提出上诉，请求二审法院依法撤销银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字的3679号民事判决书第一、二、三、五项，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人银川东来商贸有限公司答辩称，上诉人的上诉请求不成成立，请求驳回上诉。
上诉人与被上诉人对一审查明的事实予以认可，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订合同，约定由被上诉人为原告经营的宾馆进行装修，上诉人应当按照合同约定支付被上诉人装修工程款，合同约定装修工程款为包死价按进度支付，中期支付总价款的50%，合同约定的施工期限为5个月零15天，上诉人应当在2011年1月底之前支付被上诉人装修工程款65万元，但上诉人未按照约定足额支付进度款，存在违约行为，一审认定上诉人存在违约行为认定事实清楚。上诉人与被上诉人之间签订的合同中关于保修期的约定为1年，该约定不存在合同法规定无效情形，应当按照该约定认定保修期为1年。涉案宾馆已投入使用，虽然经鉴定存在质量问题，但已维修完毕，一审已支持了维修费用，对维修费用的确定应当以实际发生的为准，一审未准许上诉人的鉴定申请程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12145元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 万淑君
代理审判员 曾琳巧
二〇一四年五月七日
书 记 员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。