云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2017）云23行赔终1号
上诉人（原审被告）楚雄市紫溪镇人民政府。住所地：楚雄市紫溪镇。组织机构代码：01517101-3。
法定代表人刘应平，镇长。
委托代理人马兴，云南佳信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）楚雄市紫溪镇大黑箐水库养殖场。住址：楚雄市紫溪镇李大村大黑箐水库。组织机构代码：32308115-9。
负责人张仁香，系养殖场投资人，女，1973年10月14日出生，住楚雄市紫溪镇。
委托代理人李加宏，男，1974年6月21日生，住楚雄市。
委托代理人李兴发，云南明空律师事务所律师。
原审第三人楚雄市紫溪镇箐上村民委员会李大村村民小组。
负责人李勇，系村民小组长。
原审第三人楚雄市紫溪镇箐上村民委员会大石铺村民小组。
负责人张贵聪，系村民小组长。
上诉人楚雄市紫溪镇人民政府（以下简称紫溪镇政府）因行政赔偿一案，不服元谋县人民法院(2015)元行初60号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后依法组成合议庭，于4月25日公开开庭审理了本案。
上诉人紫溪镇政府不服提出上诉，请求撤销元谋县人民法院（2015）元行初字第60号行政赔偿判决，二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审认定被上诉人所主张的财产损失无事实依据。一审确认被上诉人在紫溪镇大黑箐水库饲养的成品鱼价值为676700元的依据是天禹司法鉴定中心出具的（2016）432173号鉴定意见书。从该鉴定意见书形成的鉴定依据看，鉴定书中所确定的被上诉人所饲养的成品鱼价值没有客观证据予以证实，鉴定结论尚需其他证据来予以证明。鉴定中心依据没有证明力的材料推定得出的鉴定结论不客观、不科学、不真实，不能作为人民法院认定被上诉人经济损失的依据。2、被上诉人对于本案损害后果的发生有较大过错，应由其对自己的过错承担相应的责任。从上诉人提交法庭的证据看，因楚雄市紫溪镇大黑箐水库存在安全隐患，被上级人民政府列入小（二）型水库除险加固的水利工程项目。由此可见，对水库的修复事宜是迫在眉睫的公益事务，被上诉人作为水库的承包人应积极支持和配合上诉人完成项目的推进和实施。本案被上诉人出于个人私利，在放水事项上向上诉人漫天要价拒绝配合放水并阻碍项目实施。上诉人在多次与被上诉人协商未果的情况下为了保证汛期前水库如期除险加固不得已才作出拉闸放水的行为。一审判处上诉人承担全部赔偿责任不当，未认定被上诉人的过错和划分责任比例不当，请二审予以纠正。3、一审适用法律错误。本案诉争的是财产损失并非人身损害。一审适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定进行判处属于适用法律错误。该条仅适用于因行政机关和工作人员在形式行政职权时给行政相对人的人身权造成损害的结果，对侵犯财产权的行政行为不应适用该法条。
被上诉人养殖场辩称，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、上诉人为了推卸责任及不正当目的，在一审成程序中伪造坝塘承包合同、接访记录表等多份证据，指使证人出庭作伪证。相关工作人员的行为已妨碍司法公正，涉嫌违法犯罪，被上诉人保留控告、检举的权力。2、涉案资产评估司法鉴定结论与被上诉人的财产损失具有关联性、合法性、真实性，是客观的、科学的。本案经一审法院同意启动对被上诉人财产损失进行资产评估，在一审庭审中法庭就司法鉴定申请及鉴定结论都进行了充分的举证、质证，并依法告知了相关诉讼权利和利害关系，已向双方当事人释明如果对司法鉴定结论不服的，可以申请重新鉴定，不申请重新鉴定则鉴定结论有效。一审法庭关于司法鉴定申请及鉴定结论所作的释明符合行政诉讼法、行政诉讼证据规则等法律规定，对双方当事人具有约束力。上诉人在一审程序未提异议也未申请重新鉴定，应由其承担举证不利的后果。3、鉴定结论事实方面，涉案水库正常水面为71.9亩，最大水面110亩。进行鉴定时正是水库蓄水时间，但鉴定机构已谨慎性原则只是依据鉴定是的现有水面49.21亩计算，远远小于水库的正常水面，结论明显不利于被上诉人，但为了早日解决纠纷，被上诉人认可鉴定结论。被上诉人对水库的投资不少于78万元，事实上，被上诉人仅现金就投入不少于58万元及支付人工工资20万元。4、被上诉人承包水库是个人自主经营，在日常经营管理过程中对水库的投入和支出，在够买鱼苗、饲料及支付人工工资也是按交易习惯及时付款，未开具发票和付款凭证。上诉人一再要求被上诉人提交相关损失的证实发票已超出了被上诉人的举证能力和范围，况且上诉人在没有采取任何防护措施的情况下强行拉闸放水必然导致被上诉人所饲养的鱼损失。上诉人实施强行拉闸放水的行为前，未对水库中的鱼进行证据固定也未清点造册，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第三款的规定“……在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任及不利后果。”，应由上诉人承担举证不利的后果，赔偿被上诉人鉴定结论认定的经济损失。5、上诉人认为被上诉人漫天要价并阻碍水库除险加固工程施工以及双方多次协商放水都不属实。2015年5月26日，上诉人与被上诉人第一次沟通时双方达成了先打围堰后放水及延长2年承包期的共识。被上诉人已表示愿意积极配合项目施工，但因大石铺村民小组反对修水库及在坝尾打围堰的费用承担，最终导致上诉人违法行政造成被上诉人损失。被上诉人不存在任何过错，上诉人要求被上诉人承担责任没有事实和法律依据。6、上诉人在实施强行拉闸放水的行政行为时未履行告知程序，行政行为违法，应对被上诉人的经济损失承担全部赔偿责任。从决定修水库到拉闸放水长达7个月时间内，上诉人都未告知被上诉人何时修水库。行政赔偿的规则原则为违法原则，上诉人未对水库中的鱼采取保护措施避免损失扩大就强行拉闸放水违反了行政行为正当、适当、合法的原则，上诉人应承担全部赔偿责任。
原审第三人大石铺村民小组述称，一审认定事实错误，判决结果错误，二审应查清事实支持上诉人的上诉请求。上诉人在拉闸放水过程中没有实施任何行政行为，不存在行政违法，上诉人不是本案的适格被告。2012年5月1日，被上诉人养殖场负责人张仁香与大石铺村民小组签订《坝塘承包合同》，作为合同双方当事人已在合同中明确水库如何放水属于双方协商的事情。紫溪镇政府、箐上村委会不是合同当事人，无权干涉放水。在双方因放水发生纠纷后，镇政府水管站、村委会已组织双方进行调解，但被上诉人养殖场负责人要求镇政府书面通知或者是与镇政府签订协议才同意放水。因水库需除险加固，大石铺村民小组依照合同约定自行实施的行为，不属于任何一级政府的具体行政行为。上诉人紫溪镇政府在纠纷中没有做出过任何的行政行为，更没有对水库实施拉闸放水，故镇政府不是侵权的主体，没有义务赔偿损失。涉案水库除险加固是党和政府的民心工程、利民工程，受益人为箐上村委会下属的大石铺、李大村、干沟村、箐上村四个村民小组。为推进项目施工，大石铺村民小组已经多次和张仁香进行协商，作为水库发包方已经做出了很大让步，比如延长承包期限1年、打好围堰再施工将损失降至最低，但张仁香要求在水库内另行修建一座蓄水坝给她养鱼，声称与大石铺签订的承包合同是假合同，她与李大村民小组签订的合同承包期是30年。大石铺小组对此明拒绝怒和非常愤怒，在张仁香作出过激行为打伤箐上村委会书记陈宗仁后，小组万般无奈才按照合同约定拉闸放水属于履行合同的民事行为，张仁香应通过民事诉讼主张损失。一审未查明当天拉闸放水具体是谁实施的，就判决政府承担赔偿责任，事实不清，二审应发回重审。一审仅凭鉴定意见书就错误认定被上诉人养殖场饲养的成品鱼价值676700元严重错误。大石铺小组对该鉴定书的真实性及鉴定结果的公正性不予认可，鉴定过程不科学，鉴定结果不客观、不公正，已要求人民法院责令张仁香提供放养育苗的品种、数量、进货单据、人工费用、当地平均产量、产值及案发前水库水位照片等相关证据材料重新进行损失评估、鉴定。事实上，拉闸放水时，水库内的水并没有被全部放干，仍有深约2米左右的存水，可以继续养鱼，也没有让水库中的鱼放跑，施工队是在打好围堰后才施工的，已对张仁香所养的鱼采取了必要的措施，一审未查明关键事实和重要情节错误。紫溪镇政府在整个纠纷中只是履行了调解、协商的工作职责，其行为没有超越法律许可的范围，不存在任何行政违法行为，也不应当承担任何赔偿责任。
原审第三人李大村民小组述称，一审判决应当撤销。
经审理查明，本案被上诉人一审的诉讼请求：一、请求判决确认被告于2015年5月28日对楚雄市紫溪镇大黑箐水库强行拉闸放水的行为违法；二、请求判决被告赔偿因违法行为给原告造成的经济损失1200000元；三、诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案被上诉人提起的行政赔偿诉讼符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》第四条第一款规定“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”的情形，应根据该法第三十四条“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，判决时应当对赔偿义务机关致害行为知否违法予以确认。”的规定，在判决时应当先行确认上诉人的行为是否违法。一审未确认上诉人的行为是否违法径行判决上诉人赔偿被上诉人经济损失，遗漏被上诉人诉讼请求，二审应当撤销原判，发回重审。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，判处不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第七十一条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销云南省元谋县人民法院（2015）元行初字第60号行政赔偿判决
二、发回云南省元谋县人民法院重审。
二审案件受理费50元，退还上诉人楚雄市紫溪镇人民政府。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 杨 洁
二〇一七年六月一日
书记员 苏正生