山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第254号
上诉人（原审被告）某医院。
法定代表人程某，某医院院长。
委托代理人曹某，某医院工作人员。
委托代理人王永飞，左权县城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）郝云华，系郝某父亲。
被上诉人（原审原告）王爱祥，系郝某母亲。
被上诉人（原审原告）原1，系郝某妻子。
委托代理人原2。
被上诉人（原审原告）郝1，系郝某女儿。
法定代理人原1，女，汉族，系郝1母亲。
被上诉人（原审原告）郝2，系郝某儿子。
上诉人某医院因与被上诉人郝云华、王爱祥、原1、郝1、郝2医疗损害责任纠纷一案，不服左权县人民法院（2014）左民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某医院的委托代理人曹某、王永飞，被上诉人原1及其委托代理人原2到庭参加了诉讼，被上诉人郝云华、王爱祥、郝1、郝2经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，郝云华生于1948年12月7日，王爱祥生于1950年11月3日，郝云华、王爱祥系夫妻关系，分别系死者郝某父、母亲。原1生于1970年11月6日，系死者郝某妻子。郝1生于2006年12月8日，系死者郝某女儿。郝2生于1994年1月20日（起诉书中所写原告为郝明铠，提供户口本上为郝2，起诉书中郝某铠与户口本中郝2身份证号一样，户口本中户主或与户主关系中写明郝2系原1长子），系死者郝某儿子。郝某生于1970年1月25日，2014年3月15日14时30分左右，郝某因牙痛到某医院二门诊就诊，执业中医师郭静玉询问了患者郝某的病情病史，确诊为牙龈炎，并亲自给予输液治疗。输液前未做药物过敏试验，输液分为两步：第一步输的是奥硝唑100ml，患者无不良反应，第二步输的是0.9%的氯化钠注射液250ml，注射用的头孢曲松钠4g，病毒唑注射液0.5g，地塞米松注射液0.6g，西米替丁0.6g，输上少许，郝某自觉口干、口苦、身体疼痛不适、烦躁。××患者拨针停止输液，立即肌注地塞米松注射液6mg，并针灸刺激人中穴、合谷穴等抢救措施。随即呼叫120转诊，在同日15时38分到某医院急诊科。郝某抬入急诊室后，神志不清、瞳孔散大、无自主呼吸、血压测不到、脉搏摸不着、口唇青紫、意识不清，经会诊初步诊断为药物过敏。郝某经过7个小时左右治疗心肺复苏，但仍无自主呼吸。患者家属要求转院，在同日22点50分左右，郝某由某医院转出，到省人民医院治疗。郝某于2014�3月19日从山西省人民医院出院，返回途中死亡。郝云华、王爱祥、原1、郝1、郝2（乙方）与某医院（甲方），李中平代表左权县卫生局作为见证人，三方签订过失死亡处理前期协议，协议内容如下：一、死亡事故原因，死者郝某，男，现年45周岁，左权县人，在左权县城定居10年有佘，今年3月15日下午因牙痛在某医院二诊所（县游泳馆斜对面）由郭静玉（执业中医师）输液（西药治疗），反应过敏导致死亡，根据该诊所提供的《医疗机构执业证》批准的诊疗科目为50，确认本事故是该诊所个人以经济利益超范围经营行医，导致患者死亡，甲方承担全部责任。二、协调建议，经以上双方连日来协商赔偿一事，双方未达成一致意见，双方同意选择司法途径处理。三、事故处理前期双方承诺及要求，1、经甲、乙双方协商一致同意先行垫付部分费用，用于安葬死者。2、前期�付金20万元，本垫付金可为最终赔偿金的一部分。3、本协议签字后有法律效应，乙方不再信访。4、本协议一式叁份，各持一份。签订协议后郝云华、王爱祥、原1、郝1、郝2收到某医院垫付款20万元。
以上无争议的事实有原审法院确认原1等五人向法庭提供：1、原庄村村委会证明一支，证明内容为“原庄村村民郝云华、王爱祥夫妇共有四个子女，分别为长子郝某、次子郝海龙、长女郝海燕、次女郝海芳以上情况属实，特此证明”。2、郝某与原1结婚登记证，郝某户口本复印件、郝某身份证复印件。3、郝云华、王爱祥、原1、郝1、郝2户口本复印件。4、三方签订过失死亡处理前期协议、左权县二门诊的执业证、左权县卫生局关于郝某死亡医疗纠纷处理情况的报告。
原审双方争议的焦点是：一、关于本案法律适用问题。二、某医院对于郝某的死亡存在过错程度。三、关于赔偿范围、赔偿标准及数额问题。
关于第一个争议焦点关于法律适用问题。原1等五人主张本案应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。某医院主张《医疗事故处理条例》还在适用，应当首先进行医疗事故鉴定，鉴定结论作出后根据鉴定结论决定适用《中华人民共和国侵权责任法》还是适用《医疗事故处理条例》来进行赔偿。
关于第二个争议焦点某医院对于郝某的死亡存在过错程度。原1等五人主张某医院应当对郝某死亡产生合理损失承担全部赔偿责任。理由：1、是原1等五人与某医院双方认可在左权县卫生局主持下双方签订医疗过失死亡处理前期协议，该协议死亡原因明确认可“本事故是该诊所个人以经济利益超范围经营行医，�致患者死亡，甲方承担全部责任”。2、原1于2014年4月30日，委托山西省榆次司法鉴定中心（鉴定业务范围法医临床（人身伤害）鉴定；道路交通事故受伤人员伤残司法鉴定；司法会计鉴定；资产评估司法鉴定；道路交通事故机动车安全技术及车损司法鉴定；血液酒精含量检测；产品质量司法鉴定）进行医疗纠纷鉴定，2014年6月10日，该鉴定机构出具鉴定意见：某医院二门诊在郝某的医疗过程中存在直接过错。提供司法鉴定意见书及医疗过失死亡处理前期协议互相印证，足以证实郝某死亡原因是某医院及其医务人员的过错行为造成的。某医院反驳主张，对原1等五人提供山西省榆次司法鉴定中心出具鉴定结论不认可，该鉴定是起诉前原1单方申请鉴定，该鉴定机构无鉴定资质，鉴定程序违法。2014年6月27日某医院向该院提出医疗事故技术鉴定申请书，申请事项：1、查清郝某死亡原因；2、在郝某的诊疗活动中某医院是否存在违反诊疗常规，是否违反相关法律法规；3、郝某在诊疗活动中死亡，是否构成医疗事故。后鉴定事项变更为医疗过错司法鉴定。2014年11月5日，晋中市中级人民法院证据技术中心依据山西省高级人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》第六十一条第（四）项之规定，此案终结鉴定。某医院认可与原1等五人及左权县卫生局三方签订过失死亡处理前期协议，该院对三方签订过失死亡处理前期协议予以采信。对原1等五人提供山西省榆次司法鉴定中心出具鉴定意见书，某医院不认可，该鉴定系原1单方委托鉴定，鉴定业务范围体现不出具有医疗过错鉴定资质，对原1等五人提供山西省榆次司法鉴定中心出具鉴定意见书该院不予采信。
关于第三个争议焦点赔偿范围、赔偿标准及数额问题。原1等五人主张各项损失计算依据。关于原1等五人主张损失有：1、死亡赔偿金449120元，计算方法22456元×20年。为证明在城镇居住并在城镇有固定收入，向法庭提供郝某及原1名下二处房屋所有权证、原1个体营业执照及税务登记证。2、丧葬费23203.5元，根据法律规定月平均工资计算6个月。3、精神抚慰金50000元，根据山西省司法实践赔偿标准。4、医疗费3971.5元，医疗费票据门诊票据5支、购药小票3支及山西省人民医院住院病历一份。5、家属处理事故误工费20000元，事故发生当天到处理事故长达20多天。请求法庭酌情考虑（赵建军、高永明、郝海龙身份证复印件）。6、被扶（抚）养人生活费110957元，其中原告郝云华，出生于1948年，计算14年，6017元×14年／4人，计21059元；王爱祥，出生于1950年，计算16年，6017元×16年／4人，计24068元；郝1，出生于2006年12月8日，计算10年，按照城镇人均消费性�出，13166元×10年／2人，计65830元。7、鉴定费5000元，鉴定票据一支。8、交通费11000元，左权到太原及太原到左权，以及处理事故期间产生的交通费，其中从左权县医院送往山西省人民医院交通费6000元，王耀伟收条一支。某医院对原1等五人主张及提供证据质证意见：该起事故是否能按交通事故赔偿还有争议，原1等五人提供原1个体户营业执照及税务登记无异议，该证据能够证明个体户业主系原1并非死者郝某，该证据与死者的各项费用计算无关系。二份房产证真实性无异议，一处为死者郝某名下在左权县房产，一处为原1名下在左权县阁楼。死者郝某究竟居住在哪里，如果居住在后窑峪村就不能按照城镇居民标准计算。对原1等五人提供赵建军、高永明、郝海龙身份证复印件无异议。司法鉴定费收据有异议，应该出具国家的正式发票。医疗费票据及山西省人民医院住院�历无异议，医疗费发生在过错之后应该赔偿，发生在过错之前就不能进行赔偿。对原1等五人提供6000元收条一支，系复印件不予认可，交通费肯定会产生，但应当有正规票据。精神抚慰金的确定需要具备七个条件。对原1等五人主张损失法庭根据法律规定公正判决。该院对原1等五人提供证据认证意见：对原1等五人提供原1个体户营业执照、税务登记、一处为死者郝某名下在左权县房产证，一处为原1名下在左权县阁楼房产证、赵建军、高永明、郝海龙身份证复印件、医疗费票据、山西省人民医院住院病历某医院均无异议，该院予以确认。对原1等五人提供山西省榆次司法鉴定中心鉴定费5000元收据一支，某医院虽以票据非正规发票不予认可，但该鉴定费收据一支加盖该鉴定单位财务专用章，该院对该收据真实性予以确认。原1等五人提供6000元交通费收条一支，某医院以该�条为复印件且费用也不合理不予认可，该院不予确认，但原1等五人因抢救郝某到山西省人民医院和晋中市榆次区进行司法鉴定及处理事故期间必然产生必要的交通费，该院对原1等五人主张交通费根据本案实际情况酌情考虑。
原审认定，一、关于法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”，以及《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定。《医疗事故处理�例》是由国务院制定的行政法规，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，该条款所反映的其他法律仅指由全国人大及其常委会制定的规范性文件，而不包括由国务院制定的行政法规或其他规范性文件。因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》作为判决依据。
二、关于赔偿范围、赔偿标准及数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠�案件，若受害人有被抚养人的，将被抚养人生活费计入死亡赔偿金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据以上规定对五原告主张的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费、误工费、鉴定费、交通费合理部分应当予以支持。原1等五人主张因郝某死亡导致各项损失有：1、死亡赔偿金560077.5元（含被扶（抚）养人生活费110957.5元）。郝某死亡时45岁，虽系农村户口，某医院认可左权县卫生局出具关于郝某死亡医疗纠纷处理情况的报告（可以证明郝某，男，45岁，左权县人，县城东关今宇水暖装潢门市负责人）、医疗过失前期处理协议（可以证明郝某在县城定居10年有余），结合该院认定原1等五人提供原1及郝某两处房产证、原1今宇水暖装潢门市营业执照、税务登记证，可以证明郝某生前经常居住地及收入来源均在左权县城，死亡赔偿金可以按照城镇居民标准计算。原1等五人主张死亡赔偿金应按照山西省2013年城镇居民人均可支配收入为22456元，死亡赔偿金为22456元×20年=449120元；根据原1等五人提供证据能够证明，郝云华、王爱祥有子女四人，郝云华，出生于1948年，计算14年，2013年农村居民人均生活消费支出6017元×14年／4人，计21059.5元。王爱祥，出生于1950年，计算16年，2013年农村居民人均生活消费支出6017元×16年／4人，计24068元。郝蕾炯，出生于2006年12月8日，随父母在县城居住生活，应当按照2013年城镇居民人均消费性支出13166元×10年／2人，计65830元。被扶（抚）养人生活费总计110957.5元，被扶（抚）养人生活费每年累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额，被扶（抚）养人的生活费应计算到死亡赔偿金内，故�1等五人主张死亡赔偿金为449120元＋110957.5元=560077.5元。2、丧葬费23203.5元。根据2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元，丧葬费赔偿额23203.5元=受诉法院所在地上一年度职工月平均工资×6个月（46407元／12月×6月），原1等五人主张符合法律规定，该院予以支持。3、精神抚慰金50000元。郝某因牙痛在某医院二门诊输液导致死亡，给其亲人精神打击较大，该院对原1等五人主张精神抚慰金50000元予以支持。4、医疗费3812元。该费用均产生在为抢救郝某治疗过程中，其中左权县人民法院认可在该院产生5支门诊票据金额为1212元，左权县人民法院认可山西省人民医院为抢救郝某购买4瓶白蛋白，每瓶6%元，共计2600元，以上医疗费用共计3812元，该院予以支持。原1等五人提供元生堂药房购药小票156元，因无医嘱该院不予支持。5、家属处理事故误工费3000元。原1等五人主张要求左权县人民法院赔偿误工费20000元，左权县人民法院对原1等五人主张不认可，该院结合本案处理事故实际天数，该院酌情综合考虑3000元。6、交通费5000元。原1等五人要求左权县人民法院赔偿交通费11000元，原1等五人提供证据左权县人民法院不认可，该院根据因抢救郝某使用车情况包括1、为抢救郝某用车从左权医院到山西省人民医院。2、山西省人民医院到左权及处理事故期间产生的交通费，结合当地“120”救护车收费情况，该院酌情考虑交通费5000元。原1等五人主张鉴定费5000元，因该院对原1等五人提供鉴定意见不予采信，鉴定费由原1等五人自行承担。综上原1等五人主张各项损失为645093元。
三、关于赔偿责任分担问题。根据某医院认可原1等五人、某医院及左权县卫生局三方签订“过失死亡处理前期协议”，该协议写明对郝某死亡甲方（某医院）承担全部责�。某医院虽反驳承担全部责任是指在医疗事故范围内承担全部责任，但该协议内容中无法体现某医院反驳主张，某医院反驳主张不成立。某医院应对郝某死亡导致合理损失承担全部赔偿责任。原1等五人主张各项损失为645093元，某医院已给付原1等五人200000元，还应当赔偿原1等五人各项损失445093元。
原审判决：某医院于本判决生效后十五日内一次性赔偿郝云华、王爱祥、原1、郝1、郝2因郝某死亡产生死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、精神抚慰金、医疗费、交通费、家属处理事故误工费共计四十四万五千零九十三元。
宣判后，某医院不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：1、上诉人与被上诉人签订的《医疗过失死亡处理前期协议》不能作为判决上诉人承担责任的依据；2、一审判决适用《侵权责任法》第五十四条的规定，无上诉人存在�疗过错的事实依据；3、退一步讲，未做皮试药物过敏反应、超范围经营是过错，那么这一过错与郝某的死亡是否存在法律上的因果关系应当有一个明确鉴定结论。原审中，上诉人提出了医疗过错司法鉴定，然而由于被上诉人不到场配合、不提供主要资料而被终结鉴定，被上诉人应该承担不配合鉴定的不利法律后果。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人原1答辩称：《医疗过失死亡处理前期协议》不是我们写的，且该协议上诉人也签字了；是上诉人超范围经营才导致我丈夫死亡；我们起诉前所委托的鉴定，我让上诉人去是他们没有去，上诉人存在过错。综上，原审判决正确，请求予以维持。
二审期间，上诉人某医院提供了如下证据：1、药品检验合格报告、药品销售企业资质及药�使用说明，证明该药品质量合格，不是必须做皮试；2、郭静玉的书面证言，内容为郭静玉自述当日接诊郝某的情况；3、张基祥的书面证言，证明其受某医院第二门诊负责人委托参加本案医患调解会的有关情况；4、山西省卫生和计划生育委员会文件（晋卫中（2014）3号）；5、郭静玉的执业医师资格证，证据4、5证明郭静玉没有超范围经营。被上诉人原1质证认为，对证据1不清楚，认为与本案无关，不予认可；对证据2、3不认可，不认识也未见过张基祥；对证据4、5的不予认可。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审期间双方当事人争议的焦点问题是：《医疗过失死亡处理前期协议》能否作为本案的定案依据？上诉人应否对郝某的死亡承担赔偿责任？本案中，就上诉人在对郝某的诊疗活动中是否存在过错，被上诉人原1委托山西省榆次司法鉴定�心进行医疗纠纷鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为：某医院二门诊在郝某的医疗过程中存在直接过错。上诉人对该鉴定意见提出异议，原审法院鉴于该鉴定系被上诉人单方委托，且鉴定业务范围体现不出具有医疗过错鉴定资质，对该鉴定意见书未予采信；而后经某医院申请，由原审法院委托进行医疗过错司法鉴定，2014年11月5日，晋中市中级人民法院证据技术中心依据山西省高级人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》第六十一条第（四）项之规定，终结鉴定。在此情况下，原审法院结合郝某当日到某医院二门诊就诊情况实际，将《医疗过失死亡处理前期协议》作为赔偿责任分担问题的定案依据。本院认为，《医疗过失死亡处理前期协议》是由原1等五人、某医院及左权县卫生局三方签订，该协议是经过三方当事人反复协商确定，内容亦未违反法律法规�强制性规定，合法有效，应当得到遵守。根据协议内容，本案双方当事人对于郝某的死亡事故原因及责任承担问题并无异议，只是就赔偿事宜未达成一致意见才诉诸法律，协议签订以后，上诉人也已依照协议履行了前期垫付20万元的责任。原审法院在无有效专业鉴定意见可鉴的情况下，根据本案的客观案情，依据双方均认可的《医疗过失死亡处理前期协议》作为本案的定案依据并无不当，上诉人虽对此不服，但未能提供有力证据予以推翻该协议，故本院对其上诉理由不予采信，对其上诉请求亦无法支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8382元，由上诉人某医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 俊
审 判 员 白雁军
代理审判员 元晓鹏
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李 玲