新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵06民终359号
上诉人（原审被告）：奇台县鑫博燃气有限公司，住所地：新疆昌吉州奇台县奇台农场108社区华泰物流公司3栋39号。
法定代表人：张红健，公司总经理。
委托诉讼代理人：于文娟，新疆井然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市新市区广民建材经销部，经营场所：乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1178号。组织机构代码72233354-4。
经营者张喜民，该经销部经理。
委托诉讼代理人：李乐刚，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李志成，男，1979年9月14日出生，汉族，个体，住新疆奇台县。
上诉人奇台县鑫博燃气有限公司（以下简称鑫博公司）因与被上诉人乌鲁木齐市新市区广民建材经销部（以下简称广民经销部）、李志成合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院(2016)兵0602民初119号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫博公司的委托诉讼代理人于文娟，被上诉人广民经销部的经营者张喜民及其委托诉讼代理人李乐刚、被上诉人李志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫博公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书的第一项，改判驳回被上诉人广民经销部的一审诉讼请求；2、由被上诉人广民经销部承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2015年2月11日，张喜民、江苏中阳建设集团有限公司鑫博燃气项目部仲新文、鑫博公司附属项目部李志成三方签订了协议书，明确了上诉人代仲新文向张喜民履行还款义务，还款方式可以是现金、房产、车辆和债权等。因此上诉人仅有代为支付的意思表示，三方并未就债务转移达成协议。上诉人与被上诉人之间签订的房屋购买协议以及收据足以证明，上诉人用房屋代仲新文偿还租赁费。以房抵债未能实现，应当由实际欠款人即合同相对方仲新文承担责任；2上诉人鑫博公司授权李志成的代理权限仅是办理相关手续，李志成没有权利代替上诉人就债务承担作出承诺。2015年4月12日，上诉人与张喜民达成以297平方米的门面房抵债协议，因江苏中阳建设集团有限公司没有按时完成其与上诉人签订的施工工程合同，导致上诉人无法代其履行义务。根据合同法第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。故本案应由实际债务人仲新文承担违约责任。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人广民经销部的一审诉讼请求。
广民经销部辩称，1、2015年2月10日及2月11日被上诉人与债务人仲新文签订的协议书及补充协议书系双方真实意思表示，以上合同合法有效，被上诉人与债务人仲新文之间的债权债务合法有效，依法应受到保护；2、2015年2月11日，三方签订的协议书中并未约定由上诉人代为仲新文向被上诉人张喜民履行还款义务的意思表示。上诉人以根本不存在的事实来适用合同法第六十五条的规定不能成立；3、本案法律关系的性质应为债务转移合同纠纷，原审认定债务转移的事实清楚。若本案为第三人代为履行，则上诉人不是合同的相对方，其称由于江苏中阳建设集团有限公司没有按时完成其与上诉人之间签订的施工合同，导致上诉人无法代其履行义务的抗辩事由亦不能成立。因上诉人不是合同的当事人，无权以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人；4、上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议实为以物抵债或代物清偿，为实践性合同，因房屋并未实际交付和办理过户手续，以物抵债合同关系不能成立。故上诉人应当履行原债务即给付欠款1811700元的义务。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李志成辩称，1、我个人与张喜民之间无任何债权债务关系，我在三方协议书上的签字行为代表鑫博公司；2、根据三方协议约定，鑫博公司仅负有在向仲新文支付工程款时，向张喜民发出通知的义务。鑫博公司已经履行通知义务，不应当承担责任。鑫博公司与张喜民之间并不是债务转移，我个人也无权限决定张喜民与仲新文之间的债务转移到鑫博公司；3、现因房屋无法履行，实际欠款人仲新文应当承担还款责任。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人广民经销部的一审诉讼请求。
广民经销部向一审法院起诉请求：1、二被告给付原告债务转让款1811700元；2、二被告给付原告资金占用期间的利息损失113231；3、本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月，鑫博公司与江苏中阳建设集团有限公司签订鑫博燃气站附属综合楼工程建设施工合同，该工程实际施工人为仲新文，其挂靠在江苏中阳建设集团有限公司名下。仲新文承建该工程过程中截止2015年2月10日共欠原告广民经销部经营人张喜民租赁费及材料费1808338元，仲新文与张喜民通过协议及补充协议对该欠款事实及数额进行确认。2015年2月11日，三方确认仲新文欠广民经销部1810000元及款项结算事宜。2015年4月12日，鑫博公司代理人李志成与广民经销部经营人张喜民签订房屋购买协议书，鑫博公司将在建附属工程总面积297㎡门面房以物抵债给张喜民，协议同时约定，鑫博公司于2015年7月15日前办理完毕该抵债门面房的产权手续，否则鑫博公司支付张喜民欠款1811700元。当日，仲新文给鑫博燃气公司出具1800000元收条一张，将其欠张喜民租赁费及材料费的该债务转移给鑫博公司，并冲减了鑫博公司欠其相应数额的工程款，至此三方债务转移手续履行完毕。另查明，鑫博公司附属综合楼系鑫博燃气站的附属工程，该附属综合楼产权登记在鑫博公司名下，该综合楼因属燃气站附属工程其产权不能办理分证手续，本案以物抵债房产不能独立取得权属证书。一审法院认为，当事人应当全面履行合同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。鑫博公司代理人李志成、广民经销部经营人张喜民、仲新文三方协商转移债务，后李志成与张喜民签订房屋购买协议书（实为以物抵债协议），鑫博公司将在建附属工程总面积297㎡门面房以物抵债给张喜民，抵债款项1811700元。仲新文给鑫博公司出具1800000元收条一张，将其欠张喜民的债务转移给鑫博公司，并冲减了鑫博公司欠其的1800000元工程款，三方债务转移手续履行完毕，债务转移依法成立。以物抵债协议同时约定，鑫博公司于2015年7月15日前办理完毕该抵债门面房的产权手续，否则鑫博公司支付张喜民欠款1811700元。经法院调查，协议约定的以物抵债房产不能独立取得权属证书，以物抵债无法实现，不能产生以物抵债的法律后果，对该事实予以确认。根据协议约定，鑫博公司不能如期办理抵债房产产权转移手续，则由鑫博公司支付张喜民欠款1811700元。李志成作为鑫博公司的代理人，其实施的债务转移行为是工程款结算及履行性质，属代理权限内的行为，该民事行为应由委托人鑫博公司承担民事责任，即由鑫博公司承担给付欠款1811700元的责任，李志成不承担本案民事责任，对该事实予以确认。广民经销部要求李志成承担连带责任的主张于法无据，不予采信。李志成辩解本案债务是公司债务，其不承担民事责任的辩解理由成立，予以采信。鑫博公司未按约定的期限办理完毕抵债手续属违约，其应自约定完成抵债期限之日起承担转让债务资金占用期间的同期银行利息，即2015年7月15日至2016年6月14日计11个月，广民经销部主张的利息期限以予以确认为准，该利息为82903=1811700×月利率4.16‰×11个月，广民经销部其余利息主张，不予支持。鑫博公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决：一、鑫博公司于判决生效后十日内给付广民经销部欠款本金1811700元，利息82903元，两项合计1894603元；二、李志成不承担本案民事责任；三、驳回广民经销部的其他诉讼请求。案件受理费11062元（减半收取）、保全费5000元、邮寄费260元，合计16322元，由鑫博公司负担15995元（给付时间同上），广民经销部负担327元。
因上诉人鑫博公司一审未出庭，本院二审期间，鑫博公司针对广民经销部一审提交的证据进行了补充说明。双方当事人对以上证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。
本院二审查明，2015年2月10日，甲方张喜民（广民经销部经营者）、乙方仲新文就解决仲新文欠广民经销部租赁费一事经协商一致后达成协议书一份，该协议书对仲新文欠款事实及金额进行了确定，并约定：仲新文承诺在2015年5月30日前全部结清以上所欠租赁费及材料费，如付不清，所有全款金额也可有建设方（丙方）从仲新文在该项目部工程款中代支给张喜民到所欠款全部付清为止，如果在2015年6月30日前结付不清，仲新文应当支付违约金及相应的租赁费，内容详见补充协议；同日，双方又签订补充协议一份，明确约定：如果在2015年6月30日前，仲新文或者建设方未将欠款给张喜民付清，仲新文应当承担违约金和利息。在该补充协议书上，仲新文手写备注内容为“在张喜民所有的欠款结清后，仲新文才能终止所承担的一切责任和义务”。以上协议书及补充协议均约定经甲、乙、丙三方签字或盖章后方可发生法律效力。甲方张喜民、乙方仲新文在以上协议书及补充协议上签字，丙方未签字；2015年2月11日，甲方张喜民、乙方江苏中阳建设集团公司鑫博燃气项目部仲新文、丙方鑫博公司附属项目部李志成三方就仲新文租用张喜民钢管、扣件等设备租赁费的给付事宜，达成协议书一份，三方均在该协议书上签字。该协议书明确了三方的权利义务，协议书第四条约定，丙方给付乙方工程款时，负有对甲方的通知义务，如丙方未通知甲方即将乙方的工程款给付完毕，则丙方应向甲方承担赔偿责任。若丙方已通知甲方提供的下列电话则视为丙方通知义务完成，甲方是否能从乙方处结款及借款金额与丙方无关，丙方不用承担任何责任。第5条约定，本协议自三方签字之日起生效，本协议自甲方收到乙方全部欠款181万元或者乙丙之间的工程款给付完毕之日终止；2015年4月12日，李志成代表鑫博公司与张喜民签订《房屋购买协议书》一份，约定鑫博公司将再建附属工程总面积297㎡门面房出售给张喜民。2015年8月11日，鑫博公司向张喜民出具收到以上房屋房款1811700元的收据。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议即为本案法律关系的性质为第三人代为履行还是债务转移？对第三人代为履行问题，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从该条文可以看出，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人。第三人代为履行，并不能免除债务人自己的合同主体地位。第三人若不履行或履行不符合约定时，不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任；对债务转移问题，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”从以上条文可以看出，当债务人经债权人同意，将自己的合同义务全部转移给第三人承担时，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。债权人与第三人之间产生了新的合同关系，当债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下，债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。因此第三人代为履行与债务转移在生效条件、债务人与第三人在新合同中的法律地位、责任的承担等方面有明显的区别。本案中，上诉人鑫博公司与被上诉人广民经销部之间应为第三人代为履行关系，理由如下：
一、债权人与债务人在双方签订的协议书及补充协议中约定，债务可由第三人代为履行。债权人张喜民与债务人仲新文就仲新文欠付张喜民经营的广民经销部租赁费一事，在2015年2月10日经双方协商一致后，签订协议书及补充协议各一份，虽然协议书及补充协议中约定三方签字或盖章后生效，丙方未签字对丙方不产生效力，但该协议及补充协议系债权人张喜民与债务人仲新文的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的协议，对签字的双方即债权人张喜民、债务人仲新文均应有约束力。该协议书及补充协议对张喜民与仲新文之间的债务金额进行了明确，并约定了还款期限及逾期还款时债务人仲新文应承担的违约责任。其中特别约定“若仲新文到期不能付清，所有欠款金额也可从建设方（丙方）从仲新文在该项目部工程款中代支给张喜民到所有欠款全部付清为止，如果在2015年6月30日前结付不清，仲新文应当支付违约金及利息。”仲新文手写备注内容也明确表述“在张喜民所有的欠款结清后，仲新文才能终止所承担的一切责任和义务”。因此，债权人张喜民与债务人仲新文的以上约定内容可以证实，双方债权债务关系明确，且双方的真实意思是由第三人鑫博公司从仲新文应支取的工程款中代支给张喜民，以偿还仲新文欠付的租赁费。若仲新文或鑫博公司未按期付清欠款，违约责任也是由债务人仲新文承担。因此债权人与债务人的以上约定符合《合同法》第六十五条规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的情形。
二、债权人、债务人及第三人签订的三方协议中无债务转移的意思表示。在双方签订协议书及补充协议的第二天，即2015年2月11日，仲新文、张喜民与鑫博公司达成三方协议，该协议书虽对三方的权利义务进行了约定，但并未有债务转移的意思表示，仅仅在第4条中约定了鑫博公司在向仲新文支付工程款时负有向张喜民通知的义务。因此，从双方协议书、补充协议及三方协议书的内容看，实际欠款人仲新文的债务人主体身份并未发生变化，符合第三人代为履行的法律特征，上诉人鑫博公司与被上诉人广民经销部之间应为第三人代为履行的法律关系。
三、第三人鑫博公司与债权人张喜民签订的《房屋购买协议书》，为鑫博公司履行代为履行的行为。从双方签订购房协议的真实目的来看，并非要通过支付实际房款来履行购房协议，而是要通过给付房屋来抵消仲新文欠付张喜民的债务，因此双方并无买卖房屋的真实意思表示，且并未支付房屋对价，故该购房协议实际为鑫博公司履行第三人代为履行的行为，即鑫博公司以房产代仲新文清偿欠付的租赁费。现因产权问题，房屋无法过户已成既定事实，第三人鑫博公司代为履行的标的物不复存在，已无履行的基础，鑫博公司上诉也明确表示其不应当承担还款责任，故根据《合同法》第六十五条的规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人仲新文向债权人张喜民承担违约责任。
四、鑫博公司、张喜民、仲新文三方互打收条的行为，并不产生消灭债权债务的效力。购房协议签订后，只有在第三人鑫博公司将房屋产权转移至债权人张喜民名下后，第三人代为履行才能产生消灭债权人张喜民与债务人仲新文之间的债权债务关系的目的。故在张喜民未取得房屋产权、债务并未实际得到清偿的情况下，三方互打收条的行为并不产生消灭债权债务的效力，仲新文与张喜民之间的债权债务关系依然有效且并未履行。因仲新文与张喜民之间的债权债务关系明确，对此欠款张喜民可另案主张；鑫博公司虽不承担本案的还款责任，但因张喜民与仲新文的欠款并未结清，三方协议并未失效，该协议内容对鑫博公司仍具有约束力。仲新文与鑫博公司之间的工程款是否结清，系建设工程施工合同纠纷需处理的问题，与本案债权债务主体身份是否发生变化及责任的承担之间无关联性，本院不予确认处理。
综上，一审法院认定本案为债务转移纠纷错误，本院予以纠正；李志成代表鑫博公司签订三方协议书、《房屋购买协议书》及出具收条的行为，系履行职务行为，一审法院认定李志成不承担本案的民事责任正确，应予维持；鑫博公司上诉主张其不应当承担本案付款责任的上诉请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院(2016)兵0602民初119号民事判决第二项，即“李志成不承担本案民事责任”；
二、撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院(2016)兵0602民初119号民事判决第一项即“奇台县鑫博燃气有限公司于判决生效后十日内给付乌鲁木齐市新市区广民建材经销部欠款本金1811700元，利息82903元，两项合计1894603元”；第三项“驳回乌鲁木齐市新市区广民建材经销部的其他诉讼请求”；
三、变更新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院(2016)兵0602民初119号民事判决第一项、第三项为“驳回乌鲁木齐市新市区广民建材经销部的一审诉讼请求”。
一审案件受理费11062元，保全费5000元，二审案件受理费21851元，以上合计37913元，由乌鲁木齐市新市区广民建材经销部负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 君
审判员 渠 源
审判员 李大双
二〇一六年十二月十三日
书记员 张小爽