安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00038号
上诉人（一审被告）：江苏华海钢结构有限公司。
法定代表人：姜志勇，该公司董事长。
委托代理人：高岳，该公司职工。
被上诉人（一审原告）：安徽吉美生活用品有限公司。
法定代表人：苗恩军，该公司董事长。
委托代理人：余继承，安徽黄淮律师事务所律师。
上诉人江苏华海钢结构有限公司（以下简称华海公司）因与被上诉人安徽吉美生活用品有限公司（以下简称吉美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿州市埇桥区人民法院2014年11月12日作出的（2014）宿埇民二初字第00244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受�后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杨俊举、杜飞组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人华海公司的委托代理人高岳，被上诉人吉美公司的委托代理人余继承到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吉美公司一审诉称：2013年4月1日，双方签订一份《建设工程施工合同》。约定：施工工程为安徽省吉美生活用品有限公司厂区厂房。工程工期120天，合同价款5349700元。2013年4月25日，吉美公司依约向华海公司支付工程预付款500000元。华海公司接到该预付款后一直未施工。请求判令：1、解除双方2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》；2、华海公司返还工程预付款500000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息，自2013年4月25日起至清偿之日止）。
华海公司一审辩称：1、薛如刚以华海公司的名义与吉美公司签�合同并实际施工，应被列为本案的被告。2、薛如刚构成诈骗，公安机关已经立案侦查，薛如刚处于取保候审阶段，本案应中止诉讼。3、双方签订的合同第26条约定，首付款为总造价的10%，合同总造价为5349700元，吉美公司仅支付500000元，违反双方之间的约定，合同未生效。4、华海公司已部分履行合同，薛如刚作为实际施工人，在收到500000元后，委托第三人加工钢结构配件，并到吉美公司处进行施工。5、吉美公司的起诉违反仲裁法的相关规定，且未追加共同诉讼人参与诉讼。请人民法院在查明事实的基础上依法作出裁判。
一审法院查明：2013年4月1日，吉美公司与华海公司签订一份《建设工程施工合同》。约定：吉美公司将其厂区钢构厂房（不含土建、水电及防火涂料）交由华海公司施工。开工日期定于华海公司收到吉美公司第一笔预付款之日起，工期120天，合同价款5349700元。合同于吉美公司预付合同总造价的10%后生效。合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成时，向当地仲裁委员会提请仲裁。该合同上有吉美公司及华海公司的签章和华海公司的开户账号。2013年4月25日，吉美公司向华海公司指定的开户账号汇款500000元。合同签订后至今，华海公司未实际施工，且案涉工程已由他方施工完毕。另查明，2013年5月6日，徐州华海钢结构有限公司更名为江苏华海钢结构有限公司。
一审法院认为：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。结合《中华人民共和国合同法》立法精神，民事行为所附条件应为合同义务以外的条件，应当符合下列要求：第一，必须是未来发生的事实；第二，条件是否发生具有不�定性；第三，必须是合法的事实，第四，法律行为的效力必须与条件具有依赖关系，即行为人有意将法律行为的效力受条件的约束。本案中，吉美公司与华海公司在《建设工程施工合同》中约定合同于吉美公司预付合同总造价的10%后生效。吉美公司向华海公司支付工程款，这本身就是吉美公司应履行的合同义务，且并不具有不确定性，故吉美公司与华海公司订立的《建设工程施工合同》所附的生效条件应视为无条件。依法成立的合同，自成立时生效。因吉美公司与华海公司订立的《建设工程施工合同》所附的生效条件应视为无条件，且该合同是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，吉美公司按照合同约定支付华海公司工程款500000元，华海公司未履行合同义务，且涉案工程已由他方施工完毕，致使合同目的无法实现，故，吉美公司可以解除合同。解除权人主张解除合同的意思表示，须通知对方，合同自通知到达对方时解除。吉美公司要求解除合同，但并无证据证明已将解除合同的意思表示通知了华海公司，华海公司对此不予认可，双方之间的合同并未因华海公司的行为而解除。在本院对该纠纷进行审理时，已于2014年9月21日通过邮寄方式将吉美公司的诉讼请求通知了华海公司，华海公司收到了吉美公司要求解除合同的意思表示，故吉美公司行使解除权的意思表示到达华海公司的时间应为2014年9月21日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，当事人已经履行的，应�复原状，即产生了返还性债权债务关系。受领的标的物为金钱的，应同时返还受领时起的利息。本案中，因吉美公司已经向华海公司支付500000元的工程款，合同解除后，华海公司应返还500000元工程款并自2013年4月25日起承担利息。华海公司辩称，应追加薛如刚为本案被告，薛如刚以华海公司名义与吉美公司签订合同并实际施工，且因薛如刚已被刑事立案，应中止本案审理。因双方签订的《建设工程施工合同》上有华海公司的签章，华海公司在委托代理人上的签名为“薛如刚”。薛如刚作为华海公司的委托代理人，其从事民事法律行为的法律效果归属于被代理人华海公司。且吉美公司向华海公司指定的开户账号支付工程款500000元，故本案合同当事人应为吉美公司和华海公司，华海公司该辩称理由，不予采信。华海公司辩称，吉美公司起诉违反《中华人民共和国仲裁法�的相关规定，应驳回起诉。根据《中华人民共和国仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉，未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。但仲裁协议无效的除外。另一方在首次开庭前，未对人民法院受理本案提出异议的，视为放弃仲裁协议。人民法院应当继续审理。本案中，华海公司在开庭前，未向人民法院提出异议，视为放弃仲裁协议，吉美公司起诉并不违反相关法律规定，故，华海公司的辩称理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十五条第一款、第七十六条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吉美公司与华海公司2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》于2014年9月21日解除；二、华海公司于判决生效之日起10日内返还吉美公司工程预付款500000元并支付利息（利息以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，自2013年4月25日起，计算至判决指定给付之日止）。受理费8800元，减半收取为4400元，财产保全费3270元，均由华海公司负担。
华海公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决认定华海公司未实际施工案涉工程错误。事实是华海公司在接到吉美公司的500000元工程款后，即交付给实际施工人薛如刚。薛如刚亦积极组织施工，委托冯建叶进行钢结构加工，并将加工好的钢结构运送至吉美公司处进行施工。后因薛如刚管理不善，导致无法继续施工，薛如刚遂出走。华海公司同吉美公司协商下余工程施工事宜，但因其提出的施工条件过于苛刻而无法继续施工。一审判决认定案涉工程由他方施工完毕没有任何证据。2、一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，认定华海公司与吉美公司在《建设工程施工合同》中关于吉美公司预付合同总造价的10%后合同生效的约定系无条件。既然认定上述合同有效，双方当事人即应按约定履行自己的义务，而吉美公司并未按约定支付合同总造价的10%即534970元预付款，一审判决适用法律错误。一审判决依照《合同法》第九十六条之规定，认定吉美公司解除合同的通知系人民法院将诉状副本等诉讼材料送达给华海公司之时。合同一方当事人依照《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方即可。而本案中，吉美公司没有履行通知解除合同的义务，华海公司亦没有对解除合同提出异议。一审判决以诉讼的方式作为解除合同的通知，�属适用法律错误。3、一审判决违反法定程序。（1）一审判决遗漏当事人。华海公司仅是建设施工合同的名义施工人，实际施工人是薛如刚。薛如刚与华海公司之间系挂靠法律关系，而不是委托代理关系。薛如刚仅是借用华海公司的资质，对于具体施工及工程结算等均是其本人负责，其与华海公司不是委托代理法律关系。薛如刚作为实际施工人，能否明确合同签订、施工及无法继续履行等基本事实。其依法应作为必须共同诉讼的当事人，到庭参加诉讼，一审法院未追加其为当事人不当。（2）实际施工人薛如刚因涉嫌合同诈骗被宿州市公安局立案侦查，其本人被取保候审。本案必须以薛如刚涉嫌合同诈骗的审理结果为依据，而该案尚未审结，相关事实无法确认。依照《中华人民民事诉讼法》第一百五十条第一款（五）项之规定，本案应中止审理。（3）本案应由仲裁�员会进行仲裁。涉案合同明确约定了仲裁条款。华海公司作为被挂靠单位，未能保存有涉案合同，对合同相关约定没有进行必要的注意。吉美公司亦没有在开庭前提交相关证据，华海公司无法提交仲裁协议。在进行法庭调查中，华海公司发现了仲裁协议，即提出异议。综上，请求二审法院驳回吉美公司的诉讼请求。
吉美公司辩称：1、华海公司没有进行施工，其没有证据证明将钢结构运送到工地，也没有将500000元预付款交付薛如刚。2、一审判决适用法律正确。给付10%的预付款是符合条件的合同，给付华海公司500000元预付款其是认可的。该合同合法有效。3、案涉合同是华海公司与吉美公司签订，预付款是华海公司收取，而不是薛如刚收取。薛如刚与华海公司之间系委托代理关系，其不是本案的合同当事人，其是否构成合同诈骗与本案无关。本案不应中�审理。4、本案不属仲裁范围，华海公司在一审开庭前没有提交仲裁协议，也没有提出异议。综上，请求二审法院维持原判。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、案涉合同是否生效、吉美公司要求解除合同并返还预付款应否支持；2、一审程序是否违法。
（一）关于案涉合同是否生效、吉美公司要求解除合同并返还预付款及利息应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。上述法律规定的条件，是指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定法律行为效力的附款。该条件须以事实为内容，此事实必须是将来客观上不确定的事实。本案中，吉美公司与华海公司签订的建设工程施工合同在约定了双方权利义务的同时，约定了该合同在吉美公司预付合同总造价的10%后生效。从上述约定的内容看，双方约定的事实为吉美公司应给付华海公司合同总造价10%的预付款。对于吉美公司是否能够支付合同总造价10%的预付款，在签订合同时具有不确定性，既可能因吉美公司主观原因其不支付预付款，也可能因客观原因其无法支付预付款，因此，双方约定的吉美公司支付合同总造价10%预付款应视为合同是否生效的条件，一审判决认定双方合同所附条件为无条件与事实不符，本院予以纠正。因双方合同中明确约定了该合同在吉美公司支付合同总造价10%后生效，而合同签订后，吉美公司预付款并没有达到合同总造价10%，故，双方签订的建设工程施工合同并未生效。未生效的合同�双方当事人无法律约束力，当事人基于合同取得的利益属不当得利，依法应予返还。对于吉美公司要求返还预付款500000元及利息的请求应予支持。对于吉美公司要求解除合同的请求，双方签订的建设工程施工合同已成立未生效，鉴于本案的实际情况，该合同即使生效亦无法履行，且吉美公司要求解除合同不违反法律规定，本院予以支持。
（二）关于一审程序是否违法的问题。（1）关于应否追加薛如刚为本案当事人的问题。从吉美公司与华海公司签订的建设工程施工合同看，合同的双方为吉美公司和华海公司，合同上载明薛如刚为委托代理人。在合同签订后，吉美公司向华海公司的账户上汇入预付款500000元，而并没有向薛如刚个人支付款项，上述事实表明薛如刚不是建设工程施工合同的相对方。华海公司也没有证据证明薛如刚是实际施工人，薛如刚不是�须参加诉讼的当事人，薛如刚是否参加诉讼不影响本案的审理，一审法院没有追加薛如刚为本案的当事人并不违反法律规定，华海公司上诉认为应追加薛如刚为本案的当事人没有法律依据，本院不予支持。（2）关于本案应否中止审理的问题。案涉建设工程施工合同的双方为吉美公司和华海公司，薛如刚不是案涉合同的相对方，吉美公司基于其与华海公司的建设工程施工合同向华海公司主张权利符合法律规定。至于薛如刚是否构成诈骗以及该案的处理结果并不影响华海公司向吉美公司承担民事责任。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应予中止审理的情形，华海公司要求中止本案的审理没有法律依据，本院不予支持。（3）关于本案是否应当进行仲裁的问题。案涉合同双方虽然签订了仲裁条款，约定双方在合同履行过程中发生争议可以向当地仲裁委员会申请仲裁，但一审法院在受理本案后至首次开庭前，华海公司既没有向一审法院提交仲裁协议，也没有对一审法院受理本案提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，一审法院对本案进行审理符合上述法律规定，华海公司上诉认为本案应进行仲裁的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决解除双方签订的建设工程施工合同及判令华海公司返还工程预付款的结果正确，但适用法律不当，本院予以纠正。依照�中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民二初字第00244号民事判决第二项，即：华海公司于判决生效之日起10日内返还吉美公司工程预付款500000元并支付利息（利息以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，自2013年4月25日起，计算至判决指定给付之日止）；
二、变更宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民二初字第00244号民事判决第一项“吉美公司与华海公司2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》于2014年9月21日解除”为“解除吉美公司与华海公�2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用按一审判决执行；二审案件受理费8800元，由江苏华海钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
代理审判员 杨俊举
代理审判员 杜 飞
二〇一五年三月十八日
书 记 员 王 艳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的�视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》
第一百三十一条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，�判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。