浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2524号
上诉人（原审原告）：绍兴商盈服饰有限公司，住所地绍兴市人民东路1443号金宇园4幢307室。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐建刚，浙江国大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋朝晖，浙江隆和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区晨宇纺织品有限公司，住所地绍兴市柯桥区滨海工业区启动区。
法定代表人：阮志钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人绍兴商盈服饰有限公司（以下简称商盈公司）因与上诉人绍兴市柯桥区晨宇纺织品有限公司（以下简称晨宇公司）买卖合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
商盈公司上诉请求：变更原判第一项为晨宇公司赔偿商盈公司667377.26元。事实与理由：原判就商盈公司主张赔偿的因面料质量问题所致未出口服装的损失范围界定存在三点不当。一是原判认定国外客户因质量问题而拒收的服装数量为16439件有误，应为19159件。商盈公司生产服装的总数量为40600件，而不是原判认定的37880件，原因在于原判未将“部分订单项下的抽检数量”与之后进行的“全检数量”合并所致。二是原判未将商盈公司本可获得的出口退税额作为损失认定有误，有违可得利益应予赔偿的法律规定。根据折算，每件案涉服装的可退税额为6.34元，按19159件计损失为121468.06元。三是原判在确定损失时仅计算服装的布料成本损失有误，有违可得利益应予赔偿的法律规定，应按全部货款为基础计算。综上，商盈公司可主张赔偿的因面料质量问题而产生的未出口服装的损失应为516399.60元【（19159×41.4385（减去残值后的货款）+121468.06）×0.5641（质量问题面料的比例））】，加上原判另认定的空运费损失150977.66元，即为应予赔偿的全部损失。
晨宇公司针对商盈公司的上诉辩称，一、晨宇公司提供的面料不存在质量问题，晨宇公司无需承担赔偿责任。二、商盈公司就赔偿项目及数额提出的三点理由不能成立。商盈公司主张的服装数量问题，仅是根据其单方提供的质检报告，晨宇公司对其真实性、关联性均有异议；出口退税额并非可得利益，且未确认是否已退税及未退税原因在晨宇公司一方；商盈公司提出的具体损失计算金额方法的上诉理由缺乏相应依据。请求驳回商盈公司的上诉。
晨宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回商盈公司的诉讼请求。事实与理由：一、无证据证明晨宇公司供应的面料存在质量问题，商盈公司现主张质量问题的服装与本案缺乏关联性。1.晨宇公司诉商盈公司的（2015）绍越商初字第450号案件（以下称450号案件）中，商盈公司均否认收到晨宇公司的面料，而其在履行生效判决确定的付款义务后，又认可收到晨宇公司的面料，前后矛盾，一方面说明其违反诚信原则，另一方面也证明晨宇公司提供的面料不存在质量问题。商盈公司无法提供证据证明其本案中主张质量问题的面料由晨宇公司所供，何况商盈公司已将全部面料制成服装并出口国外。原判将商盈公司客户的订单与双方当事人之间签订的面料采购合同对比，得出商盈公司主张质量问题的服装面料由晨宇公司提供，缺乏依据。2.原判认定面料存在质量问题的证据不足。原判所依据的质检结论，系商盈公司单方委托，且是邮件形式，无鉴定机构的正式检验报告，其真实性难以保证。更为主要的是，该质检是针对服装所做，其反映的质量问题多数是服装生产过程中产生，有些则不能排除是服装生产过程中产生。3.原判将空运费认定为商盈公司损失，属认定事实错误。商盈公司主张空运费损失，一方面应证明运输方式原为海运，另一方面应证明是晨宇公司原因所造成，而原判未查明商盈公司服装出口的运输方式，更未排除服装加工原因导致时间延迟的因素。且商盈公司提供的空运费发票无法证明与本案的关联性。4.原判采信作为残值认定依据的评估报告属认定事实错误。该评估报告是根据商盈公司提供的成衣进行，而商盈公司未提供证据证明该成衣面料系由晨宇公司所供。二、原判适用法律错误。商盈公司明确由晨宇公司供应的面料已制成服装并出口，无法对晨宇公司供应的面料抽样委托第三方检验，该举证不能的责任应由商盈公司承担。原判单方采信商盈公司陈述，违反举证责任分配原则；商盈公司在收到面料后二年内未提出质量问题，应视为面料符合质量约定，原判仍认定面料存在质量问题，属适用法律错误。三、原判结果显失公平。假设商盈公司主张质量问题的服装面料由晨宇公司提供，在合同约定商盈公司对面料认可后发货情况下，商盈公司未提出质量问题即将面料开裁制成成衣，即使损失存在，责任也应由商盈公司承担，原判判令晨宇公司承担70%的责任，显失公平。
商盈公司针对晨宇公司的上诉辩称，一、450号案件中已确定商盈公司是买受人，故商盈公司当然可以就货物质量问题向晨宇公司主张权利。二、商盈公司已明确向晨宇公司提出了质量异议，晨宇公司工作人员于2014年8月QQ聊天中承认其面料存在质量问题，且愿意承担空运费等损失，足以认定案涉面料不仅存在延迟交货问题，还存在严重的质量瑕疵。三、关于空运费损失。双方合同中约定由供货方承担空运费，QQ聊天记录也可印证；相关证据可以证明空运费是由于案涉面料质量问题所造成，与本案有关。四、计算残值的评估报告与服装样式、订单约定可以印证，足以认定。五、原判适用法律正确。商盈公司提供的证据足以证明案涉面料存在质量问题，无需再通过第三人检验；质检报告详细列明了具体瑕疵及件数，应属有效证据；商盈公司提出质量异议符合法律规定及合同约定。请求驳回晨宇公司的上诉。
商盈公司于2016年5月11日向一审法院起诉请求：判令晨宇公司赔偿合同损失151万元。
一审法院认定事实：案外人冠美国际有限公司通过邮件向商盈公司发送订单确认书5份，确认向其订购裙子，下单日期为2013年10月15日，货号483324，款号FALINA，成份为“本身布100%人棉”，价格7.99美元/件，运输方式为海运，质量检验为艾克玛质量检测上海有限公司，其中56329600订单内容为蓝色裙子10600件、56329500订单为杏色裙子5000件、56329400订单为杏色裙子10000件、56329300订单为黑色裙子5000件、56329200订单为黑色裙子10000件，56329200、56329400、56329600订单约定的开船日期部分为1月26日，56329300、56329500订单为3月30日。此后至11月底，双方就尺寸等工艺问题进行了进一步确定。
2013年12月5日，商盈公司为采购面料，与晨宇公司签订《面料采购合同》一份，约定：采购面料为“人棉平布素色100%人棉”（宝蓝色22260米、砂色31500米、黑色31500米），单价9.6元/米，总金额818496元，交货日期为2013年12月10日；晨宇公司应确保交付的面料货物完全符合列明的各项要求，其中合同明确的要求为“甲醛严禁超标”、“偶氮染料禁止使用”、“阻染剂无”；验收标准、方式及提出异议期限：梭织品为四分制分数线小于等于28分，针织布为六分制合格分数线小于等于32分，原色及手感以商盈公司的样为准，出厂之前面料晨宇公司应先自行全检，并提供合格检验报告、相关品质样和所有缸样给商盈公司，商盈公司抽检合格方可发货，如需进行理化物料测试，由晨宇公司负责送验，并将合格检测报告传真给商盈公司，涉及面料品质的验收以商盈公司的客户收到成衣货物后的相应验收为准，任何面料方面的品质瑕疵或由于晨宇公司的其他违约行为，导致商盈公司客户提出空运及赔偿，应由晨宇公司承担全部赔偿责任；交货时间延期3天后按每天扣除该批货款的0.5%作为延迟交货赔偿金；交货前应缮制送货单并与服装厂做好交接并签名确认，送货单一式三联，收货的服装厂、面料供应商、商盈公司各执一联；晨宇公司不能按期、按质、按量交货的，应承担违约责任，给服装厂或商盈公司造成损失的，应承担全部赔偿责任（损失也包含商盈公司的客户对商盈公司的索赔）。
一审法院认为，双方之间依法成立买卖合同关系。本案主要的争议焦点：一是晨宇公司供给商盈公司的货物是否存在质量问题；二是商盈公司是否及时提出质量异议；三是晨宇公司应承担的责任。
关于第一个争议焦点。商盈公司与其客户在2013年11月底确认了订单及其工艺后，于2013年12月5日即与晨宇公司签订了《面料采购合同》，订单所涉裙子的用料100%人棉与《面料采购合同》一致，颜色与双方之间采购合同的约定相符，订单所涉裙子数量蓝色10600件，杏色和黑色均为15000件，与《面料采购合同》中宝蓝色面料22260米，砂色和黑色均31500米的数量配比完全相符，结合聊天记录等，可以认定案涉《面料采购合同》项下面料即商盈公司与案外人之间5份订单项下裙子所用面料。《面料采购合同》约定涉及面料品质的验收以商盈公司的客户收到成衣货物后的相应验收为准，而根据商盈公司与其客户约定的质量检验机构出具的检验报告，订单项下裙子存在质量问题，其中“面料破洞”、“面料污渍”问题商盈公司不能证明晨宇公司交付面料时即已经存在，不能认定为面料质量问题，而抽检报告显示存在面料织造问题、抽丝不平、面料色差、面料异纱、面料色纱，全检报告显示存在面料疵品、面料色差，可以证明晨宇公司提供的面料存在质量问题。
关于第二个争议焦点。《面料采购合同》中面料品质未明确约定其内涵，应当包含外观品质和非外观品质，即双方约定面料出厂前应当检验，但客户收到成衣检验后商盈公司再根据检验结果及时提出质量异议，也属于合理期间。2014年1-4月，商盈公司用晨宇公司提供面料生产的裙子陆续接受客户检验；2014年3-4月，商盈公司员工就与晨宇公司员工提到面料有疵品；2014年11月，晨宇公司员工催要货款时，商盈公司法定代表人明确提到面料有质量问题；因此，商盈公司已及时提出了质量异议。商盈公司在450号案件中的抗辩主要是对诉讼主体的认识错误引起，且生效判决已经确认其是买方，收到了面料，也认定了2014年11月的录音证据，故对晨宇公司就此提出的抗辩，该院不予采纳。
关于第三个争议焦点，关键在于商盈公司主张的损失与布料质量问题是否有关联，及商盈公司有无采取合理措施减少损失扩大。商盈公司主张的全检验货检测费108010.92元、验货运费30200元和返工处理费损失162716.20元，证据不足。关于空运费损失267628.36元，商盈公司提供的空运费发票备注内容与出口报关单记载的提运单号、出口日期、起运港和目的港基本相符，报关单记载的合同协议号、商品内容、单价也与订单记载相符，故空运费损失与本案具有关联性。本案中裙子抽检不合格又进行全检，并检出面料问题多个，各订单项下的裙子的全检时间均超过了商盈公司与客户约定的开船日期，并最终于2014年4月采用空运方式出口，应当认为空运费的产生与本案存在关联，但检验报告显示除面料问题还存在很多裙子加工和包装等方面问题，故该院按面料问题占全部问题个数比例确定面料问题导致空运损失的比例。具体为267628.36元×（13872个/24590个）=150977.66元。关于货款损失90余万元，商盈公司主张以与客户约定的7.99美元单价为基础计算。根据合同法有关规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，也包括可得利益损失。本案中，每条未出口裙子的损失，应为7.99美金按出口当时的汇率折算人民币减去裙子的残值，即7.99美金×6.15-7.7元=41.4385元。而未出口裙子的数量，应为商盈公司生产裙子的总数（全检的送检总数）减去实际出口数，即37880件-21441件=16439件。综上，未出口裙子的可得利益损失为681207.50元。商盈公司以客户订单数量40600元为基础计算未出口裙子，与事实不符；其将出口退税作为可得利益损失计算，因出口退税只能对已经征收过增值税消费税的货物退还相应税额，而该院计算的损失中已经包含了商盈公司可能支出的税款损失，无需再计算出口退税作为可得利益损失。上述损失中，包含布料成本损失、辅料成本损失、加工成本损失、可得利润等，根据计算，布料成本为20.16元，占裙子总价格的41.0269%，则布料成本损失为681207.50元×41.0269%=279478.32元。根据面料问题占全部质量问题的个数比例计算，因面料问题导致的面料成本损失为（13872个/24590个）×279478.32元=157662.60元。
同时，《面料采购合同》虽约定面料品质的验收以客户收到成衣货物后的验收为准，但该条系对验收标准的约定，并未免除晨宇公司需在面料出厂之前自检及商盈公司抽检的义务。事实上晨宇公司并未自检，提供了有质量瑕疵的布料，商盈公司在此情况下也未抽检，及进行常规的布料外观的检查验收，就安排加工厂加工，最终导致损失扩大。损失中的辅料成本、加工、返修成本及利润等损失，属于商盈公司未依约和依法采取加工前检验布料的措施而导致的扩大损失，其不得向晨宇公司主张。因面料问题引起的空运费损失和面料成本损失，主要责任在于晨宇公司违约，但商盈公司也存在违反面料出厂前抽检的约定义务，因此该院认为，上述两项损失中，因商盈公司未采取有效措施导致损失扩大，酌定商盈公司不得就其中的30%要求赔偿。综上，晨宇公司应赔偿商盈公司损失(150977.66元+157662.60元)×70%=216048.18元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百五十七条和第一百五十八条之规定，判决：一、晨宇公司赔偿商盈公司损失216048.18元，于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回商盈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18390元，财产保全费5000元，合计人民币23390元，由商盈公司负担20043元，晨宇公司负担3347元。评估费2000元，由商盈公司负担。
二审中，晨宇公司提供本院（2016）浙06民终574号（即450号案件的二审案件）案件的庭审笔录，以证明商盈公司在该案中否认收到面料，从未主张质量问题的事实。商盈公司认为不能达到晨宇公司的证明目的。本院认为，该证据系另案庭审笔录，可以证明相关诉讼活动的经过事实，但其内容不能证明晨宇公司的主张，不足以认定，具体理由在判决理由部分一并阐述。
本院经二审审理，除对一审认定事实予以确认外，另查明：商盈公司与其客户所签订的五份订单中约定的运输方式为“海运”，贸易术语为“FOB上海”。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，就商盈公司的买受人地位，生效判决已经确定，二审中双方对于存在面料的买卖合同关系也无争议。本案二审中争议的问题有两个层次：第一个层次是最主要的争议，即晨宇公司提供的面料是否存在质量瑕疵。第二个层次是质量问题可认定的前提下，如何认定损失数额，包括存在质量瑕疵的服装数量如何认定、损失计算的基础如何确定、空运费损失能否认定、可得利益能否及如何认定、残值确定是否合理等问题。
第一个层次：关于晨宇公司向商盈公司提供的面料质量瑕疵能否认定的问题。商盈公司为证明其主张，提供了质检查货报告、订单、报关单、电子邮件、录音、QQ聊天记录等证据。这些证据的内容可以反映，案涉服装存在诸多质量瑕疵，且有部分瑕疵的原因来自于面料品质。晨宇公司认为这些证据中的服装是否由其提供给商盈公司的面料所制作缺乏证据证明，即使服装存在质量问题，是否由面料问题所致也缺乏证据，即便由面料所致，商盈公司也未及时提出质量异议，且商盈公司在前案中存在诉讼诚信缺失的问题。对此，本院认为，关于面料的同一性问题，原判从订单与合同约定的交货时间、数量、服装颜色、相互之间的配比情况、出口服装的情况等已作了详细分析，这些证据对于证明商盈公司所主张的同一性事实，具有极高的盖然性，二审不再赘述。关于质量瑕疵，则由订单中约定的检测机构艾克玛质量检测（上海）有限公司出具的大量查货报告、邮件等予以证实，其中客观地反映了服装的质量问题，既有面料的原因，也有加工原因，还有其他不明原因，可以证明晨宇公司所供面料部分存在质量瑕疵。关于查货报告的证明力问题，双方在讼争合同中约定，涉及面料品质的验收以商盈公司的客户收到成衣货物后的相应验收为准。因此，签约时晨宇公司已知道商盈公司需将面料制作成服装另行销售，并同意面料品质由商盈公司客户的相应验收为准。故晨宇公司关于面料质量需经鉴定机构检验、质检查货报告缺乏证明力等上诉理由，均不能成立。
关于商盈公司提出质量异议是否已经超过质量异议期限的问题。晨宇公司主张，商盈公司未在二年内提出质量异议，应视为标的物质量符合约定。本院认为，从邮件、QQ聊天记录及晨宇公司自己录制的录音资料中反映，商盈公司工作人员及法定代表人在2014年3-11月间，多次向晨宇公司提出过质量问题，至于交流中晨宇公司工作人员提出的对服装质量问题由面料导致的质疑或面料是否确实存在质量瑕疵，不影响商盈公司已提出质量异议的事实认定，故不能以我国合同法第一百五十八条的规定推定面料质量合格。晨宇公司据此提出的原判适用法律错误等上诉理由不足，本院不予支持。
关于商盈公司是否存在诉讼不诚信问题。晨宇公司提出，在450号案件中，商盈公司对买卖关系不予认可，又不提出质量抗辩，本案中又承认收到面料，违反诚实信用原则。本院认为，从450号案件的审理情况看，讼争《面料采购合同》中存在供应商、服装厂、商盈公司等三方主体，合同抬头处的合同相对方和落款处又不一致，合同条款中还有三方互相追究违约责任等内容，故合同就面料买卖合同相对方的约定并不十分明确，商盈公司在450号案中关于其并非买受人、未收到面料等抗辩属于正常的诉讼抗辩，不能认为是违反诉讼诚信的表现。晨宇公司二审中提供的庭审笔录也就不足以证明商盈公司在前案存在诉讼诚信缺失的情形，本院对其证明力不予认定。
第二个层次：因面料质量瑕疵给商盈公司造成损失的界定问题。我国合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据查明事实，晨宇公司向商盈公司提供的面料存在部分瑕疵，应承担违约损害赔偿责任。一审法院以因质量瑕疵而未出口服装的数量、面料瑕疵在服装中的比例、国外客户订单中服装的价格、讼争面料价格等为基础，考量实际支出的费用及双方对于损失发生的过错等因素，对商盈公司主张的各项损失进行了评判。双方当事人对原判所作的损失评判均有异议，各自向本院提出上诉。根据双方的诉辩意见，就这一层次的争议焦点在于未出口服装数量、可得利益、空运费损失、未出口服装的残值认定以及双方的责任比例这几个方面，本院评判如下。
关于未出口服装数量的认定。商盈公司上诉认为，在原判认定的基础上，还应加上客户委托的检测机构进行全检前抽检的服装。对此，商盈公司未能提供抽检过的服装无需进行全检的依据，本院对该主张不予采信。
关于可得利益的认定。涉及两个方面，一是是否应考虑出口退税的损失，二是未出口服装的可得利益如何认定。关于出口退税损失的认定问题，因未出口部分服装并未缴纳税收，不存在退税的可得利益，且即使可申报退税，根据国家税务总局的有关规定，除出口货物的事实之外，尚需具备其他一系列条件，商盈公司并未提供已具备退税条件的证据，故对商盈公司就此提出的上诉主张不予支持。关于未出口服装的可得利益问题，原判系按照瑕疵服装中面料成本为基础计算。商盈公司上诉认为，应按整件服装的销售价格为基础计算可得利益。对此，本院认为，可得利益是指合同适当履行后守约方可以获得的利益。根据商盈公司提供的订单，如服装不存在质量瑕疵，其可以按照订单以约定的销售价格从国外客户处取得利益，故应按订单所约定的服装销售价格作为可得利益的计算基础。原判按服装中所需使用的面料成本为损失计算基础不符合违约损失应全部赔偿的法律原则，本院予以指正。
关于空运费损失的认定。本院认为，根据商盈公司与外商之间的订单约定，贸易术语为FOB，依据《国际贸易术语解释通则》（2010）的规定，卖方只负责将货物装船，之后的包括运费在内的费用均由买方承担。故在本应由外商负担运输费用的情况下，如因面料存在瑕疵等而造成延迟出口，空运费的损失应作为计算的基础。但是，在本案中，商盈公司主张迟延交货是因面料质量问题所引起，对此其并未提供充分的证据。从服装的质量瑕疵情况看，既有加工原因，又有面料原因，在哪个环节造成迟延并无证据证明。对此应由商盈公司承担举证不能的不利后果。原判判由晨宇公司承担部分空运费损失，对晨宇公司而言有失公允，本院予以纠正。
关于未出口服装的残值认定。原判就尚存的18件瑕疵服装委托评估机构进行了残值评估，晨宇公司虽对该服装与其提供的面料之间的关联性提出异议，但并未提出相关鉴定申请，且同意由法院指定评估机构进行评估，故一审对服装残值委托评估，在程序上并无明显不当。但是，本院认为，从本案查明事实看，未出口的存在质量瑕疵的服装达16439件，按照商盈公司的陈述，除库存18件服装外，其余均已按7.5元每件进行处置。晨宇公司对此并未认可。在双方当事人对于存在质量瑕疵的未出口服装如何处置未达成一致意见的情况下，商盈公司单方处置了绝大部分服装，也未提供处置的任何依据，仅以其自行留存的18件服装作为残值或余值评估基础，对晨宇公司而言明显不公，原判以此为基础计算残值有所不当。根据在案证据，存在质量瑕疵的服装瑕疵原因和瑕疵程度均各不相同，故因商盈公司单方处置的情形，本院有理由怀疑其自行留存的服装在全部未出口服装中的代表性。
关于责任比例问题。本院认为，晨宇公司作为出卖人，提供合同面料是其主合同义务，虽商盈公司有怠于履行抽检义务等情形，但因讼争合同约定最终面料质量由商盈公司客户收到成衣后的检验为准，故原判综合确定晨宇公司应承担70%的责任，在比例上并无明显不当。
综合上述两个层次的争议焦点分析，原判认定晨宇公司向商盈公司提供的面料存在质量瑕疵的事实正确，晨宇公司应承担质量瑕疵担保责任，需赔偿商盈公司相关损失。同时，原判在确定各项损失时，就空运费损失的分担和瑕疵服装的残值评定上对晨宇公司有失公平，而就可得利益损失的计算基础上则对商盈公司不公，衡量双方在这几个方面可能增减的损失数额，结合双方对于损失造成的责任比例，一审法院最后所判定的损失数额并未过分偏离晨宇公司应承担的实际损失范畴，故原判实体处理结果并无明显不当。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对双方当事人的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实确定为12611元，由绍兴商盈服饰有限公司负担8070元，绍兴市柯桥区晨宇纺织品有限公司负担4541元。
本判决为终审判决。
审判长 袁小梁
审判员 张 靓
审判员 陆卫东
二〇一七年八月十七日
书记员 曹颖颖