湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三初字第00135号
原告湖北金旭置业有限公司（以下简称金旭置业公司），住所地：武汉市江岸区小南湖芬香园120A室。
法定代表人刘纯成，该公司董事长。
原告张文旭，男，汉族。
二原告的共同委托代理人何贵林、王虎，湖北思扬律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被告老河口市先锋房地产建设有限公司（以下简称先锋房地产公司）。住所地：老河口市航空路西端。
法定代表人秦晓林，该公司董事长。
委托代理人肖光文，湖北长久律师事务所律师。代理权限为一般授权。
原告金旭置业公司、张文旭因与被告先锋房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年8月17日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员陈瑞芳、李化参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。原告金旭置业公司、张文旭的共同委托代理人何贵林、被告先锋房地产公司的委托代理人肖光文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金旭置业公司、张文旭诉称：2012年8月，原告与被告就合作开发位于老河口市大桥路南侧的“金旭花园”房地产项目签订《合作协议书》，约定：原告提供其位于老河口市大桥路南侧、土地使用证号为河国用（2012）第00001233号的土地用于开发建设“金旭花园”项目；被告先锋房地产公司负责全部“金旭花园”项目的建设资金，并负责项目的具体实施，双方开发“金旭花园”所获利润按照原告60%、被告40%进行分配；合同还约定一方违约，扣减应分取利润比例10%，增加给另一方。合同签订后，原告依照约定提供了开发土地，而被告仅仅完成了“金旭花园”项目一期的建设施工后，单方决定不再继续实施二期项目的建设，致使“金旭花园”项目至今停滞不前。根据统计，“金旭花园”项目一期各项收入共计68828900.61元，其中已出售且已办证的商品房销售额57799809元，杂物间销售额3959422元，已出售未签合同的商品房销售额为1280000元，还建房收入399531元，其他收入3792025.61元。与此同时，“金旭花园”项目一期各项费用支出共计7596949.2元，其中税费支出6843948.02元，工资支出350400元，销售费用支付402601.18元；整个“金旭花园”项目一期销售利润为61231951.41元。按照原、被告的合同约定，被告先锋房地产公司应当分得利润的40%，即24492780.56元，原告应当分得利润的60%，即61231951.41×60%-349181（原告优惠款）＝36389989.85元。然而，被告违反合同约定，将原告应分得利润全部占有并转移，原告未分得利润。被告的上述违约事实发生后，原告多次找到被告协商以期此事能够圆满解决，然被告均以各种理由搪塞推诿。同时停止“金旭花园”二期项目开发。原告在整个合作中无任何违约行为，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。故请求人民法院依法判令：1.被告向原告支付“金旭花园”项目一期开发已售房屋利润36389989.85元；2.被告向原告支付违约金2449278.06元；3.被告继续履行双方签订的《房地产合作开发协议书》，将合作开发的“金旭花园”房地产项目二期开发建设完毕；4、本案诉讼费及因诉讼而支出的费用由被告承担。本案审理过程中，原告金旭置业公司、张文旭请求撤回下述诉讼请求：“被告向原告支付违约金2449278.06元；被告继续履行双方签订的《房地产合作开发协议书》，将合作开发的“金旭花园”房地产项目二期开发建设完毕”，本院予以准许。
原告金旭置业公司、张文旭为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：
1.《合作协议书》。证明：合作双方的权利义务。
2.土地使用证及《证明》。证明：原告已提供了合作开发的土地。
3.老河口市金旭花园及城南安置区地块规划设计条件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、规划竣工验收合格证、湖北省商品房预售许可证书。证明：双方合作开发的金旭花园具有合法的开发手续，房屋已竣工并销售。
4.商品房销售合同统计表、还建房户购房明细。证明：签订商品房买卖合同部分已经收到购房款58199340元。
5.《先锋金旭花园已售房屋未签合同明细》及收款收据9份。证明：未签订商品房销售合同部分已经收到购房款1280000元。
6.《杂物间销售统计表》及收款收据65份。证明：出售杂物间的收入为3959422元。
7.《张老板优惠明细》、《秦老板优惠明细》和《秦老板车库杂物间优惠明细》。证明：在房屋销售中金旭置业公司法定代表人张文旭为购房户优惠房款共计349181元；在房屋销售中先锋房地产公司实际控制人秦明甫为购房户优惠房款共计552845.50元。
8.《中行帐户流水》统计表、先锋房地产公司558660331491帐户银行流水明细共59页。证明：合作开发的金旭花园项目已缴纳税款6843948.02元，已经发生费用402601.18元，已经支出工资350400元，利息收入15826.11元。
9.双方工作人员于2014年5月5日签订的2012年4月17日-2014年5月4日对帐单（涉及金额1421954.35元）。证明：截至起诉日，已经发生费用402601.18元、人员工资350400元。
10.《湖北省建设工程施工合同》、先锋房地产公司和老河口市先锋建设有限公司企业基本信息。证明：开发方先锋房地产公司和施工方老河口先锋建设有限公司均系秦明甫控制的关联公司。
11.先锋房地产公司预收购房户房款的利息明细（该利息已从购房户应交房款中扣除）。税收支出明细及票据共81张。
12.湖北苏发房地产开发有限公司出具的《证明》二份、金旭花园规划设计条件一份。证明：张文旭、先锋房地产公司、苏发房地产公司签订的《房地产合作开发协议书》没有履行；土地使用证没有办理至先锋房地产公司名下的原因是土地整合，金旭花园项目一二期土地已经规划整合到一起；二期土地出让金和契税是张文旭缴纳的，原告已经履行了出资义务。
13.《安置房明细》、《补偿安置协议》、收据17份。证明：安置房部分的房款收入为399531元。
14.《关于金旭花园项目预留土地增值税的说明》、襄地税发（2012）120号《襄阳市地方税务局关于调整土地增值税预征率和核定征收率的通知》、土地增值税统计表及完税证。证明：本案只需预留土地增值税1693327.09元。
被告先锋房地产公司辩称：（一）先锋房地产公司先后与金旭置业公司、湖北苏发房地产开发有限公司（以下简称苏发房地产公司）和张文旭订立了三份合作开发协议，金旭置业公司既没有土地，也没有任何投入和工作，所以该协议没有实际履行，金旭置业公司不是本案适格原告。（二）截止目前，合作开发项目尚未完成，不具备财务结算和利润分配的条件，原告要求分配利润的请求不能成立，除非合作合同解除，双方进行清算，但那不是本案所能解决的。原告主张现在分配利润，意味着原告明确提出解除合作合同，但是原告的第三项诉讼请求是要求继续履行合同，所以其分配利润的请求依法不能成立。（三）原告诉称已完成工程销售收入68828900.61元，纯利润为61231951.41元，纯利润率高达89%。因为没有到结算期，双方没有最后对帐，仅答辩人财务显示截止起诉本项目成本已达67000000元，且土地增值税等税收尚未进行清算。（四）先锋房地产公司与金旭置业公司所订立协议的第6条的本意是利润分配不以投资比例确定分配比例，扣除各种成本后的利润按40：60分配，任何一个房地产开发项目的成本绝不可能只发生销售成本。（五）继续履行合同有两个条件：一是张文旭必须取得24.6亩土地的使用权，完成其以土地出资的义务；二是张文旭必须改变按照房地产销售收入只扣除销售成本进行分配的主张。基于张文旭诉讼请求表达的态度和未尽出资义务的事实，继续履行合同已经成为不可能。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告先锋房地产公司为支持自己的诉讼主张，提出以下证据予以证明：
1.《合作协议书》、《房地产合作开发协议书》2份。证明：2012年5月31日先锋房地产公司与金旭置业公司签订的协议未实际履行；张文旭、先锋房地产公司、苏发房地产公司签订的协议约定项目用地4853平方米由张文旭以土地使用权出资，但至今该4853平方米的土地没有办理土地使用权证书，张文旭未取得该土地的使用权证书，更未办至先锋房地产公司名下，其出资不到位；2012年8月18日张文旭与先锋房地产公司签订的协议约定项目用地约24.6亩由张文旭以土地使用权出资，但至今张文旭仅取得9818平方米（约14.7亩）土地使用权且土地使用权证未办至先锋房地产公司，其出资不到位。
2.张文旭与国土资源局签订的合同及土地使用权证、苏发房地产公司与国土资源局签订的合同及建设用地批准书。证明：张文旭的9818平方米土地使用权至今仍在其名下，未完成出资到先锋房地产公司名下进行开发的手续；张文旭未取得苏发房地产公司受让的4853平方米土地的使用权、未办理土地使用权证、更未办至先锋房地产公司名下，且该地块不属于净地，无法进行房地产开发，张文旭所称二期工程因其自身工作不到位导致在事实上和法律上无法进行。
3.建设用地规划许可证（2013）6号、建设工程规划许可证（2014）7号、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证（2012）010号金旭花园7号楼、（2013）002号金旭花园9号楼、工程竣工验收备案证明书。证明：建设用地规划已批，工程全部完工后才具备结算和分配利润条件；规划许可只批准了5、7、9号楼；只批准了5、7、9号楼准予施工；只有5、7、9号楼竣工验收备案。
4.照片16张。证明：后续工程因张文旭出资的土地上建筑物没有拆迁，无法继续施工建设，整个开发工程没有完工，不具备进行财务核算和分配利润的条件。
5.金旭花园项目部人员2014年6月-2015年8月工资明细。证明：2014年6月-2015年8月支出工资192000元。
本案各方当事人对所提交的证据的真实性均不持异议，只对各证据的证明目的有异议。本院对上述证据予以采信。本案在审理过程中，经组织对帐，双方当事人对金旭花园项目收入64356614.61元：其中，已经签订商品房买卖合同部分的房款收入57799809元、已售房屋未签订商品房买卖合同部分的房款收入1280000元、杂物间及车库销售收入3959422元、张文旭决定优惠房款349181元、秦明甫决定优惠房款552845.50元、利息收入15826.11元、还建房收益399531元；应扣减的费用7788949.20元：其中，税款6843948.02元、费用402601.18元、工资542400元；依合同约定应支付原告利润计算方式：“（收入-
应扣减费用）×60%-原告优惠款”不持异议。对于项目收入中的先锋房地产公司预收购房款的利息2874173元，原告金旭置业公司、张文旭以将另行向被告先锋房地产公司主张为由，不再在本案项目收入中计入此款，被告先锋房地产公司对在本案中的收入不计入该款，予以认可。对于原告金旭置业公司、张文旭主张在应扣减的费用中，预留土地增值税1693327.09元，被告先锋房地产公司不予认可，认为如果预留，数额应为35000000元左右。本院认为，原告金旭置业公司、张文旭根据襄地税发（2012）120号《襄阳市地方税务局关于调整土地增值税预征率和核定征收率的通知》规定，核定土地增值税总额为2953990.45元，金旭花园项目已经预征税款1260663.36元，故只需预留土地增值税款1693327.09元，本院予以认可。被告先锋房地产公司认为应当预留土地增值税款35000000元，但未提交相应依据，本院不予支持。
经审理查明：2010年4月14日，老河口市国土资源局（出让方）与张文旭（受让方）签订《国有建设用地使用权出让合同》。2012年8月14日，老河口市国土资源局颁发了河国用（2012）第00001233号《国有土地使用权证》，载明：土地使用权人：张文旭，座落：老河口市大桥路南侧，地号：14-71-35-01，地类（用途）：商业用地、住宅用地，使用权类型：出让，使用权面积：9818㎡。2010年7月13日，老河口市国土资源局（出让方）与苏发房地产公司（受让方）签订《国有建设用地使用权出让合同》。老河口市国土资源局于2010年7月13日审核的《宗地图》，载明：土地使用者（所有者）：湖北苏发房地产开发有限公司，土地座落：大桥路南侧，地籍号：14-71-35-1，用途：商业用地、住宅用地，用地面积：4853㎡，其中：住宅用地面积4367.7㎡、商业用地面积485.3㎡。
2012年5月31日，先锋房地产公司（甲方）与金旭置业公司（乙方）就“金旭花园”房地产项目的合作开发签订《合作协议书》，约定：1.“金旭花园”房地产项目座落在老河口市大桥路南，具体以合法有效的规划、设计图纸等开发、施工手续确认。与本项目相关的工程，如水电、门窗、物业设施等，均包括在本项目内。2.本项目除乙方已经投入的以外，全部包括但不限于办各种手续、施工、人工工资、安全责任等由甲方负责并承担，投入时间止于该项目全部竣工并验收合格。3.乙方负责本项目房地产的预售和销售，并以乙方名义对外签订房屋预售合同和销售合同，甲方不得销售和委托他人销售，但乙方对外签订的房屋预售合同和销售合同应提交甲方壹份，甲方享有知情权和监督权。4.乙方有义务协助甲方完成本项目，尤其是房屋拆迁；对外发包的施工合同及补充协议，合同任何形式的附件、工程变更等必须由甲、乙双方共同签订；任何一方单方签订的无效，并减少违反一方的分配利润比例10%，增加另一方分配利润比例10%。5.甲乙双方共同在银行设立帐户，分派会计和出纳，所有房屋销售（预售）资金必须存入银行帐户，任何一方使用，必须经另一方同意。6.本协议书中所指利润是指房屋销售（预售）款税费后及扣除各种因销售（预售）成本等的净利润，不考虑甲乙双方的投入。该利润甲方按40%分配，乙方按60%分配。7.违约责任：一方违约，扣减应分取利润比例10%，增加给另一方。8.本项目物业管理，由乙方负责处理。
之后，张文旭（甲方）与先锋房地产公司（乙方）、苏发房地产公司（丙方）就合作开发“金旭花园”项目签订《房地产合作开发协议书》，约定：项目概况：本项目位于老河口市大桥路南，项目用地面积4853平方米，规划用地性质为商业用地；合作形式：采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式，甲方土地使用权出资，乙丙方现金人民币出资；甲、乙丙方权利与义务；结算、利润分配方式：按照乙方与金旭置业公司签订的《合作协议书》执行，甲方没有异议；项目相关资料手续的移交；违约责任：任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金；适用法律及争议解决等。
2012年8月18日，张文旭（甲方）与先锋房地产公司（乙方）就合作开发“金旭花园”项目签订《房地产合作开发协议书》，约定：项目概况：“金旭花园”项目用地面积约24.6亩，规划用地性质为商业用地，项目总建筑面积约6万平方米；合作形式：采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式，甲方土地使用权出资，乙方现金人民币出资；甲、乙方权利与义务；结算、利润分配方式：按照乙方与金旭置业公司签订的《合作协议书》执行，甲丙方没有异议；项目相关资料手续的移交；违约责任：任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金；适用法律及争议解决等。
2012年9月18日，老河口市国土资源局颁发老河口市（2012）019字第009-001号《建设用地批准书》，载明：用地单位：湖北省苏发房地产开发有限公司，项目名称：金旭花园及城南安置小区，批准文号：河土批字（2012）第035号，建设性质：旧城改造，土地用途：商住用地，用地面积：4853㎡。2012年9月19日，老河口市城乡规划局颁发建设单位为先锋房地产公司、建设项目名称为金旭花园住宅小区的5#、7#、9#楼建字第（2012）088号《建设工程规划许可证》。2012年10月18日，先锋房地产公司与老河口市先锋建设有限公司签订老河口市金旭花园5、7、9#楼《湖北省建设工程施工合同》，约定：工程承包范围：工程施工图纸设计范围内（土建、水电安装及建筑装饰装修工程）和工程施工合同约定的内容。承包方包工包料；开工日期2012年10月20日，竣工日期2013年12月13日；合同价款28131000元。2012年10月25日，老河口市建设局颁发建设单位为先锋房地产公司、工程名称为金旭花园5、7、9#楼、编号420620201209150101建筑工程施工许可证。2012年11月19日，老河口市住房保障和房屋管理局为金旭花园7号楼颁发鄂河房预售字（2012）010号《湖北省商品房预售许可证书》。2013年5月3日，老河口市城乡规划局对老河口金旭花园项目颁发用地单位为先锋房地产公司、用地性质为居住用地、用地面积14671平方米的地字第（2013）6号《建设用地规划许可证》。2013年5月21日，老河口市住房保障和房屋管理局为金旭花园9号楼颁发鄂河房预售字（2013）002号《湖北省商品房预售许可证书》。2013年12月31日，老河口建设局对金旭花园5、7、9#楼颁发编号420620-2013-55《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，载明：本工程已于2013年7月25日办理竣工验收备案。2014年1月28日，老河口市城乡规划局对金旭花园5、7、9#楼颁发河验字（2014）11号《老河口市建设工程规划竣工验收合格证》。2014年1月24日，老河口市城乡规划局对金旭花园5#、7#、9#楼颁发建字第（2014）7号《建设工程规划许可证》。
自2013年3月24日至2015年8月11日，“金旭花园”项目各项收入共计64356614.61元，其中已出售且已办证的商品房销售额57799809元、已出售未签合同的商品房销售额为1280000元、杂物间销售额3959422元、还建房收入399531元、利息收入15826.11元、张文旭决定优惠房款349181元、秦明甫决定优惠房款552845.50元。与此同时，“金旭花园”项目一期各项费用支出共计7788949.20元，其中税费支出6843948.02元，工资支出542400元，销售费用支付402601.18元。
另查明：2012年9月17日，苏发房地产公司向老河口市规划局出具《证明》：位于市大桥路南侧、化工东路以西、加油站以南、张文旭以东地块于2010年7月4日以苏发房地产公司名义接牌。该宗土地在2009年8月6日经市政府批准与张文旭地块（原五金工具厂）实施综合开发。土地出让金188万元和契税由先锋房地产公司交付。待居民拆迁完允许办证时，土地证件直接办到先锋房地产公司名下。2015年9月29日，苏发房地产公司出具《证明》：2010年7月，我公司受张文旭所托，对位于市大桥路南侧、化工东路以西、加油站以南、张文旭以东地块进行揭牌，与老河口市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，张文旭以我公司的名义缴纳了土地出让金，并于2011年6月进行了完税。当时张文旭计划用我公司的开发资质与其合作开发，后他又决定与先锋房地产公司合作开发。为了配合张文旭，完善用地手续，办理规划手续，我公司与张文旭、先锋房地产公司签订了一份《房地产合作开发协议书》，并于2012年9月对老河口市规划局出具了“关于土地整合及登记”的证明。《房地产合作开发协议书》没有实际履行，证明中的土地出让金、契税是张文旭将款项转入我公司，由我公司转入财税部门。之后，我公司没有再参与其中。上述《证明》加盖了苏发房地产公司公章和公司董事长印章，公司董事长花锦国签名。
本院认为：先锋房地产公司就金旭花园房地产项目先后与金旭置业公司、张文旭和苏发房地产公司、张文旭签订的《合作协议书》、《房地产合作开发协议书》，均为各方合同主体的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。上述合同约定：“本项目除金旭置业公司已经投入的以外，全部包括但不限于办各种手续、施工、人工工资、安全责任等由先锋房地产公司负责并承担；利润先锋房地产公司按40%分配，金旭置业公司按60%分配。本协议书中所指利润是指房屋销售（预售）款税费后及扣除各种因销售（预售）成本等的净利润，不考虑双方的投入”，原告金旭置业公司、张文旭依据上述合同约定，要求被告先锋房地产公司向原告金旭置业公司支付已经开发的已售房屋利润，符合法律规定。经组织双方对帐：截止目前，金旭花园项目收入为64356614.61元，应扣减的费用为7788949.20元，预留土地增值税1693327.09元，被告先锋房地产公司应支付给原告金旭置业公司的利润为（64356614.61元-7788949.20元-1693327.09元）×60%-349181元＝32575421.99元。对于原告金旭房地产公司、张文旭在提起本案诉讼时，请求被告先锋房地产公司支付已售房屋利润中超出32575421.99元的部分，是因为在本案诉讼中，原告金旭房地产公司、张文旭撤回在收入中计入先锋房地产公司预收购房款利息2874173元，将另行主张；应扣减的金额中，预留土地增值税1693327.09元，以上均属原告处分自己的诉讼权利，本院予以认可。本案合同约定“金旭项目”利润分配在金旭置业公司和先锋房地产公司之间进行，原告张文旭、金旭置业公司请求被告先锋房地产公司向其支付相应已开发房屋利润，本院仅对被告先锋房地产公司向原告金旭置业公司支付相应已开发房屋利润予以支持。被告先锋房地产公司辩称金旭置业公司不是本案适格原告，本案合作开发项目尚未完成、土地增值税等税收尚未清算，不具备利润分配的条件，本案利润分配应当扣除各种成本后进行，均与合同约定不符，理由均不能成立。故被告先锋房地产公司主张驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告老河口市先锋房地产建设有限公司在本判决生效后十五日之内向原告湖北金旭置业有限公司支付“金旭花园”项目一期开发已售房屋利润32575421.99元；
二、驳回原告湖北金旭置业有限公司、张文旭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费222255.34元，由原告湖北金旭置业有限公司负担35844.48元，被告老河口市先锋房地产建设有限公司负担186410.86元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，缴款时须在银行凭据用途栏内注明“湖北省高级人民法院”或单位编码“103001”，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，账号：052101040000369-1。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到湖北省高级人民法院交纳。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交上诉案件受理费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收本判决书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费通知。
审判长 杨 文
审判员 陈瑞芳
审判员 李 化
二〇一五年十二月十日
书记员 张诗怡