吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第327号
上诉人（原审被告）：张亚力，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：杨吉胜，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市寓隆房地产开发有限责任公司，住所地：吉林市高新区厦门街7号楼5号网点。
�定代表人：费铁铮，该公司总经理。
原审被告：王胜年，住辽宁省昌图县。
原审被告：陈久章。
上诉人张亚力因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2008）昌民一初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亚力，被上诉人杨吉胜，原审被告陈久章到庭参加诉讼。被上诉人吉林市寓隆房地产开发有限责任公司、原审被告王胜年经本院合法公告传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
杨吉胜在原审时诉称：原被告系雇佣关系。2005年11月6日上午9时许，原告为被告张亚力承包的位于吉林市维昌街锦江花园3号楼室内给排水、消防设施安装工程施工过程中，因没有任何安全防护设施，原告从3米高处坠下，致坠落伤，经鉴定为八�残。原告受伤住院治疗，产生巨额费用。被告仅付5000元，并要求原告出具欠条。此后，原告多次找被告要求其继续支付治疗费，被告无理拒付。故来法院告诉，请求保护原告合法权益，判令被告赔偿原告误工费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、营养费共计122，074.41元，三名被告互负连带责任；判令被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元；判令被告支付原告伤残鉴定费780元；诉讼费由被告负担。
张亚力在原审时辩称：本案经历了六年时间，给本人无论是精神上还是经济上都造成很大的负担和痛苦，使本人的身心受到极大的伤害。这些都是因为原告一直坚持错误的诉讼主张和一审法院判决不公所造成的。第一次开庭时（2006）昌民一初字第1334号本人根据《建筑法》第四十四条、第四十七条及国务院393号令《建筑工程安全管理条例》第�十四条之规定，向法院提出申请追加连带被告。贵院没有采纳被告的申请就进行了判决。在第二次开庭时（2007）昌民一初字第1003号贵院已经确认了本人与原告不存在雇佣关系，却又让本人负无过错替代责任，而在判决中又适用错误法律裁判。本案属建筑工程人身损害赔偿纠纷案，而法庭在审理中是以《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律的解释》以违法承包、违法转包为由对本人进行硬性判决是毫无道理的。坚信在此次开庭中，法院能够执法公正，作出公正的判决。本人的上诉费、律师费、公告费等都应由原告承担，此项请求我保持另案告诉的权利。一、原告在起诉状中提出“是在作业中没有任何安全设施情况下不小心摔伤的”。属于原告自认，可以证明原告对我的诉讼无理！国务院393号令《建筑工程安全管理条例》第二十八条规定，“施工单�应在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志”。因为施工现场所有安全防护设施都是由开发商和建筑施工单位陈久章负责的，你应该告他们才对，水暖施工只是施工单位下设的一个班组，由施工单位统一管理，所有给他干活的都是他们的雇员。建筑施工单位陈久章是该工程主要负责人，在施工中疏于安全管理，施工现场没有任何安全防护设施和警示标志，吊车作业时无专人指挥，原告在吊车下行走时无人制止，才是导致原告摔伤的重要原因。开发商寓隆房地产开发有限责任公司，对建筑施工单位在安全施工中没有进行监管，对存在的安全隐患没有及时纠正，也是发生事故的主要原因。二、原告在第一次庭审中�述摔伤经过时，已经承认了吊车作业时在吊车下行走，因躲避吊车不慎摔伤的，其行为属于严重违章.《建筑法》第五章第四十七条明确规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程、不得声音指挥或者违章作业”。所以法院应追究原告严重违章的过错责任。三、原告在一审、二审法庭上均承认是王胜年找他干活，王胜年给他发工资，而且是一天一结帐，雇佣关系已经非常明确了。原告还起诉本人作为第一被告是完全错误的，本人既没有参加施工，也不是雇主，也不是受益人，只是替王胜年代签一份协议并转交给王胜年，这事施工单位是知道的。所以本人不应该对此案负任何责任。四、原告在2010年的诉状中把张亚力、王胜年、陈久章作为被告，要求三被告互负连带责任。而在2010年5月12日的诉状中，原告却对本案中最主要的责任人王胜年、陈久章放弃其赔偿责任。本案所有被告赔偿责任人，应是互负连带责任，而原告却对两名最主要的赔偿责任人放弃其赔偿责任。这说明了原告依然是按错误的法律关系性质主张权利，法院就应该依法驳回原告的诉讼请求。五、原告在2006年8月27日向法院提交的起诉状和本人收到的起诉状，赔偿金额为89，632.17元。而在一审开庭时却改为122，074.41元。一审判决为（2006）昌民一初字第1334号89，853.46元。原告提高赔偿金额被告是不能接收的。法院应按（2006）昌民一初字第1334号一审判决为准，不含精神抚慰金5000元即84，853.46元。六、官司已经打了六年，如果原告还是按错误的法律关系性质主张权利，那这场官司就继续往下打，本人只要还有一口气在都会奉陪到底。不论结果如何，不论付出多大代价，哪怕再打个十年八年也无所谓。本人只要一个公道。相信此次开庭，法官能够执法公正。
吉林市寓隆房地产开发有限责任公司、王胜年、陈久章原审时经公告送达起诉状及开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
原审判决认定：2005年8月31日，被告张亚力与被告陈久章签订施工协议书，承包了锦江花园3号楼室内采暖系统，给排水、消防系统安装工程。2005年9月3日，被告张亚力将该工程转包给被告王胜年（系张亚力远房侄子），并签订工程转交协议。2005年11月6日，原告杨吉胜在施工过程中，因没有任何安全防护设施，从3米高处坠下，致坠落伤，经鉴定为八级残。2006年5月31日，被告陈久章、张亚力、王胜年签订协议书，约定张亚力、王胜年撤出工地，意外发生的尾工由陈久章负责。另查明，被告张亚力、王胜年均没有承包资质，工程的开发商为吉林市寓隆房地产�发有限责任公司。
原审判决认为：原告杨吉胜经本院释明后仍然选择对被告张亚力按照雇员受害赔偿而请求雇主承担无过错的替代责任作为请求权基础，对被告吉林市寓隆房地产开发有限责任公司、王胜年、陈久章选择按照违法承包、转包的过错责任作为请求权基础。本院认为，在当事人诉讼请求应当得到支持，而诉讼请求权基础错误的情况下，法院可以根据法官认定的请求权基础支持原告的诉讼请求。
从原、被告向本院提交的证据看，被告张亚力承包了陈久章的水暖工程，三日后又转包给了被告王胜年，原告杨吉胜的实际雇主应为被告王胜年。王胜年在原审时对此予以承认，属于对自己不利的自认，本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇�应当承担赔偿责任”的规定，被告王胜年应负赔偿责任，赔偿原告杨吉胜的医疗费10，140.62元，误工费15，869.33元，护理费15，194.50元，住院伙食补助费345元，伤残赔偿金69，524.96元，鉴定费780元，合计111，854.41元。关于交通费，原告未提供任何票据，本院不予支持。关于营养费，原告未提供医嘱及相关证明材料证明需要加强营养，且原告伤残等级较轻，本院不予支持。关于精神损害赔偿金，本案原告系八级残，属于较轻的伤害等级，因此对原告该项诉讼请求本院认为支持3000元为宜。
关于原告杨吉胜与被告张亚力是雇佣关系的主张，原告无充分的证据可以证明该事实的存在，故对于原告要求被告张亚力按雇主承担无过错责任的请求本院不予支持。被告张亚力称其与被告王胜年均是靠挂被告陈久章所在的公司，但对此无证据证明。被告吉林市寓隆房地产开发有限责任公司、被告陈久章未参加庭审，提供不出发包人、承包人的相关资质证明材料，且在庭审中，被告张亚力自认其与被告王胜年均没有承包资质，故本院认定被告陈久章、张亚力明知接受分包业务的雇主没有相应资质，仍分包给王胜年，应与王胜年承担连带赔偿责任。被告吉林市寓隆房地产开发有限责任公司为该工程的开发商，对其是否将工程直接发包给被告陈久章、是否明知接收分包业务的雇主没有承包资质的事实无法查清，原、被告提供的证据亦不能直接证实该部分事实，故本院认为不宜判令其承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条�的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，由被告陈久章、张亚力连带赔偿原告杨吉胜各项损失合计114，854.41元。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决主文：一、被告王胜年于本判决生效后十日内给付原告杨吉胜医疗费10，140.62元，误工费15，869.33元，护理费15，194.50元，住院伙食补助费345元，伤残赔偿金69，524.96元，鉴定费780元，精神损害赔偿金3000元，合计114，854.41元；二、被告张亚力、陈久章承担连带给付责任；三、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司不承担责任；四、驳回原告其他诉讼请求。
原审判决后，张�力不服，向本院提起上诉，具体上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回原审原告杨吉胜对我的诉讼请求；三、改判由吉林市寓隆房地产开发有限责任公司承担赔偿原审原告杨吉胜的连带责任；四、原审原告杨吉胜不合理的诉讼请求不予支持。其主要上诉理由为：一、原审法院对事实认定错误、适用法律错误、主动行使原告权利，程序违法。1、我是代王胜签订的协议，我不是转包人，而是转交人。在此事中我未获取任何利益，不受益就不应当承担责任。在判决书上法院已经认定事实：被告张亚力承包了陈久章的水暖工程，三日后又转包给了被告王胜年。原告杨吉胜的实际雇主应为王胜年，而非张亚力。王胜年在原一审时对此事实承认的是我代他签的协议、而不是转包给他，属于对事实的自认，人民法院应当予以采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔�案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。所以，发回重审后法院对被告几方认定的事实没有采纳，案件的真实性没有得到公正的裁判。雇主应当承担责任，那么我不是雇主，而原告坚持错误的主张、法院经释明后仍按照错误的主张告诉，人民法院就应当驳回原告的诉讼请求，而本院却依职权支持了原告的诉讼请求，明显与民事诉讼法不告不理原则相悖。法院作为裁判者，应当在中立地位，不能一味对原告有所倾向，从多次庭审就可以看到，原告说不清事实、证据、适用法律时候，法官提示、告知，远超出裁判者应有的范围。程序违法，应当发回重审。
2、本案历经六年，一审法院对此案有不可推卸的过错。此次审判，为了解决纠纷，法庭应在过错责任中划分责任比例和各自范围内的责任�而不应让我对此案承担连带责任。我没有过错，不应当承担任何责任。我要求撤销一审判决，驳回原告杨吉胜对我的诉讼请求。
二、原审判决认定事实不清，判决有失公正。1、吉林市寓隆房地产开发责任有限公司应承担连带赔偿责任，该公司因为违法发包给没有资质的个人才会引发今天的纠纷，所以应当由该公司承担责任。法院裁判该公司不承担责任是错误的。2、原审法院审理过程中，被上诉人杨吉胜的起诉状中赔偿金额为84，853.46元，而在一审开庭时却改为122，074.41元，发回重审后人民法院认定赔偿金为114，854.41元，应当按照第一审被上诉人杨吉胜的诉状中标明的赔偿金额审判。因为是贵院裁判错误，导致六年时间跨度，赔偿金的数额巨幅增加，如果这样判决，这笔增加的费用应当由国家赔偿，而不是个人承担。3、被上诉人的护理费计算以2个月为时间标准计算，但没有出具过证据能证明实际护理2个月，因此，原审法院对没有证据的请求予以支持是错误的。
被上诉人杨吉胜答辩称：原审判决正确，应当维持。原审被告陈久章述称：我是吉林市丰满建筑安装工程总公司任命的项目负责人，我的行为是代表丰满建筑安装公司，我与张亚力签订合同的时候也约定出现事故由张亚力自己负责。被上诉人吉林市寓隆房地产开发有限责任公司、原审被告王胜年未到庭也未提供答辩意见。
原审被告陈久章在二审期间向本院提供以下证据：吉林市建设工程中标通知书一份，用以证明锦江花园3号楼的开发建设单位是吉林市寓隆房地产开发有限责任公司。中标单位是吉林市丰满建筑安装工程总公司，由其公司进行施工。吉林市丰满建筑安装工程总公司证明一份，用以证明该工程中标后由其施工建设，不拖欠工�款。经质证，上诉人张亚力、被上诉人杨吉胜对上述证据所要证明的事实均没有提出异议，本院对上述证据予以采信。
经本院审理查明：锦江花园3号楼的开发建设单位是吉林市寓隆房地产开发有限责任公司。中标单位是吉林市丰满建筑安装工程总公司，整体工程由其公司进行施工。其他事实与原审认定事实无异。
本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不能得到支持。首先、上诉人张亚力主张其不应承担责任理由不成立。王胜年在原审时承认张亚力承包了陈久章的水暖工程，三日后又转包给了自己，杨吉胜的实际雇主应为我本人。但上诉人张亚力在庭审中也自认其与王胜年均没有承包资质，没有建设资质的单位和个人法律明令禁止承包工程，为此，原审法院认定张亚力明知接受分包业务的雇主没有相应资质，仍分包给王胜年，应与王胜年承担连带赔偿责任，并判决张亚力与王胜年承担连带赔偿责任，适用法律并无不当。陈久章虽然主张其与张亚力签订合同是代表吉林市丰满建筑安装工程总公司，其本人是锦江花园3号楼工程的项目负责人，其行为是公司行为，但并未提供有效证据加以证明，其行为是否为公司行为无法认定，其将水暖工程发包给没有资质的张亚力并由王胜年组织施工造成伤害事件发生，其应当与王胜年承担连带责任，原审判决并不违法。其次，上诉人张亚力主张吉林市寓隆房地产开发有限责任公司应当承担赔偿责任证据不足，不能支持。锦江花园3号楼的建设单位是吉林市寓隆房地产开发有限责任公司，中标单位是吉林市丰满建筑安装工程总公司，整体工程由其公司进行施工。吉林市寓隆房地产开发有限责任公司将工程发包给有建筑资质的吉林市丰满建筑安装工程总公司，并�有发包给没有资质的个人，吉林市寓隆房地产开发有限责任公司在此伤害事件中没有过错，其不应承担赔偿责任。第三，关于赔偿数额以及护理费计算标准问题。经本院审查被上诉人杨吉胜原审诉讼请求有事实和法律依据，原审法院并不存在采信证据、适用法律以及认定事实错误问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（公告费）620.00元，由上诉人张亚力负担。
本判决为终审判决。
审判长 马景芳
审判员 付 广
审判员 林凤岩
二〇一二年十一月十四日
书记员 常 乐