江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00843号
上诉人（原审原告）清河区乐园步行街物业管理委员会。
负责人蒋大萍，该委员会主任。
委托代理人王爱国，江苏法轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）钱正兵。
委托代理人赵学玉、赵学云，淮安市清河区维益法律服务所法律工作者。
上诉人清河区乐园步行街物业管理委员会（以下简称步行街物管会）与上诉人钱正兵排除妨害纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年1月28日作出（2014）河民初字第1563号民事判决。上诉人步行街物管会与上诉人钱正兵均不服该判决，分别向本院提起上诉，本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人步行街物管会的委托代理人王爱国、上诉人钱正兵及其委托代理人赵学云、赵学玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年12月22日，被告钱正兵与江苏乐园房地产开发有限公司签订《出让房屋使用权合同》，江苏乐园房地产开发有限公司将位于淮安市乐园步行街1号楼1-4号营业房（位置在商场东北角电梯间及旁边，坐北朝南，东至罗蒙、西至阿迪、北至三A、南至主通道）使用权出让给被告钱正兵，使用面积为38平方米，出让价款为43万元，被告钱正兵取得永久使用权。现被告钱正兵取得使用权的电梯间对应的两个电梯已经被拆除，原、被告均称其中一部电梯是乐园房地产公司2009年拆除，另一部电梯，原告步行街物管会称不清楚是谁拆除的，被告钱正兵陈述是乐园步行街的管理人员许忠富带人拆除。两个电梯被拆除后，腾出的空间，现由被告钱正兵使用，被告钱正兵目前实际使用的面积为80多平方米。
关于两部扶手电梯北面的楼梯，被告钱正兵否认占用该楼梯，原告步行街物管会未提供证据证明该楼梯被被告钱正兵占用。经原审法院现场勘查，该楼梯与二楼连结部位的入口已经被封闭，楼梯上有零碎杂物。
原告步行街物管会对主张的60万元损失，未提供证据。
2013年8月8日，原告步行街物管会经清河区府前街道办事处备案，2013年9月2日经淮安市清河区物业管理办公室备案。
原告步行街物管会诉称，步行街物管会依法代为行使乐园步行街业主大会和业主委员会的职责。2008年，被告钱正兵在乐园集团陷入管理混乱的时候，将乐园步行街一楼通往二楼的公共部分和消防通道堵塞，强行占为己有。后被告钱正兵将占用的共用部分装修并常年出租，谋取利益。被告钱正兵的行为严重侵犯了全体业主的合法权益，也留下了安全隐患，请求判令被告钱正兵退让清河区乐园步行街一楼东入口北侧被拆除的两部扶手电梯相对应的部分空间以及两部扶手电梯北面的步行楼梯空间，并支付经济损失60万元。
被告钱正兵辩称，2008年12月21日，钱正兵向江苏乐园房地产开发有限公司购买乐园步行街1号楼1-4号营业房，位置为商场东北角电梯及旁边，坐北朝南，东至罗蒙，西至阿迪，北至3A，南至通道，钱正兵拥有永久使用权，至今多年。不知原告步行街物管会行使乐园步行街业主大会和业主委员会的职责是谁委托的。现在的诉讼，就是看钱正兵生意做好了，想霸占钱正兵的店铺。原告乐园步行街物管会主张的60万元损失没有依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院认为，业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的，依法成立的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。本案所涉清河区乐园步行街未成立业主大会或业主委员会，原告步行街物管会经清河区府前街道办事处、清河区物业管理办公室备案，其代行业主大会和业主委员会职责，要求被告钱正兵排除妨害，诉讼主体适格。
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对于专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分、通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备、避难层、设备层或者设备间等结构部分。本案被告钱正兵与江苏乐园房地产开发有限公司签订《出让房屋使用权合同》，获得乐园步行街1号楼1-4号营业房（商场东北角电梯间及旁边）的使用权，使用面积为38平方米，现东北角两部扶手电梯被拆除，腾出的空间属于共有部分，全体业主享有共有和共同管理的权利，被告钱正兵将使用面积扩大至包含电梯空间在内，超出了其享有的使用权范围，应予退还。原告步行街物管会要求被告钱正兵排除占用的两部扶手电梯北面的步行楼梯，证据不足，不予支持。原告步行街物管会主张的损失60万元，证据不足，不予支持。
经调解不成，依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第八十三条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《江苏省物业管理条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告钱正兵于本判决生效后20日内退让出淮安市清河区乐园步行街一楼上述被拆除后的两部扶手电梯产生的相对应的空间；二、驳回步行街物管会其他诉讼请求。案件受理费9800元，由原告步行街物管会负担4900元，被告钱正兵负担4900元（此款原告已垫付，被告钱正兵于本判决生效后二十日内给付原告）。
一审宣判后，上诉人步行街物管会和上诉人钱正兵均提起上诉。上诉人步行街物管会上诉称：1.原审认定钱正兵享有38平方米的使用面积无事实和法律依据。原审认定钱正兵享有38平方米使用面积主要依据钱正兵提供的《出让房屋使用权合同》及相关票据，但上诉人步行街物管会认为该合同没有法律效力。按照正常的房产交易习惯，出让房屋应和开发商签订商品房销售合同（范本），且出售的应为房屋所有权，但钱正兵提供的合同仅出售使用权，明显违背正常的房地产销售习惯。同时，合同中出让的是小区的公共部位，任何单位和个人无权出售或购买，所以该合同没有法律效力，不能作为认定钱正兵享有38平方米使用面积的依据。2.原审未判令钱正兵赔偿相关损失属认定事实错误，且程序违法。钱正兵从2009年至今一直擅自使用小区的公共部门用于出租，谋取高额租金利益，上诉人步行街物管会依据乐园步行街商业用房的平均租金价格计算损失为60万元，且原审中步行街物管会也申请人民法院委托鉴定机构对该地段的租金进行鉴定并计算相关损失，而原审对此未作答复。按照《物业管理条例》第五十五条的规定，利用物业公共部门进行经营的，相关业主应将相关收益用于补充维修基金。故上诉人步行街物管会要求钱正兵赔偿相关损失有事实和法律依据。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人步行街物管会的原审诉讼请求，一、二审诉讼费由钱正兵承担。
上诉人钱正兵针对上诉人步行街物管会的上诉理由辩称，其提供的《出让房屋使用权合同》是有法律效力的，不应赔偿损失60万元，请求驳回上诉人步行街物管会的上诉请求。
上诉人钱正兵上诉称，钱正兵与江苏乐园房地产开发有限公司签订的《出让房屋使用权合同》明确约定了上诉人的使用面积包含东北角的电梯间，故即使电梯被拆除也不应影响合同约定的适用范围，而原审在未对该合同效力作出认定的情况下判令钱正兵迁让侵犯了钱正兵依据上述合同所应取得的合法权益。出让使用权实质上是一种租赁关系，就本案而言，虽然出让永久使用权违反了合同法的相关规定，但在法律规定范围内的部分（即20年）应予保护，且“买卖不破租赁”，乐园公司将房屋出让给其余业主后，该合同对所有业主均具有约束力。综上，原审适用法律错误，请求撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费由步行街物管会承担。
上诉人步行街物管会针对上诉人钱正兵的上诉理由辩称：1.永久使用违反相关法律规定，钱正兵认为是租赁关系，但合同载明是房屋使用权的出让；2.不认可该合同的效力。该合同所出让的标的物是小区公共范围，不是出售对象，同时该合同对于出让房屋的面积等主要事项未作表述，是不合法的合同。原审认定38平方米的依据是原审法院（2013）河民初字第4732号民事裁定书，步行街物管会至今不知该38平方米从何而来，并已就该裁定向清河区人民检察院申请抗诉。综上，请求驳回上诉人钱正兵的上诉请求。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：一、钱正兵对于讼争的38平方米和电梯拆除部分的面积是否享有使用权；二、步行街物管会主张的60万元损失是否具有相应的事实依据，钱正兵应否赔偿该损失。
本院认为，关于争议焦点一，钱正兵对于讼争的38平方米和电梯拆除部分的面积是否享有使用权问题。钱正兵通过与讼争场地的原所有权人江苏乐园房地产开发有限公司签订《出让房屋使用权合同》获得乐园步行街1号楼1-4号营业房（商场东北角电梯间及旁边）的使用权，使用面积为38平方米。上诉人步行街物管会认为该场地为公共区域，任何单位或个人无权出售或购买。本院认为，上诉人步行街物管会并未提供证据证明讼争的38平方米场地使用权属于依法不能出售的标的，故上诉人步行街物管会要求上诉人钱正兵退让该38平方米证据不足，本院不予支持。电梯拆除所腾出的空间属于业主共有部分，上诉人钱正兵占用电梯拆除后的空间缺乏合同依据和法律依据，应予退还，原审判令上诉人钱正兵退让电梯拆除后的空间并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，步行街物管会主张的60万元损失是否具有相应的事实依据，钱正兵应否赔偿该损失问题。本案中，上诉人步行街物管会仅根据讼争场地所在地段的商业用房平均价格推算上诉人钱正兵的租金收益为60万元，并未提供证据证明其自身因此所遭受的损失数额，原审以其证据不足而不不支持其索赔主张并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人步行街物管会与上诉人钱正兵的上诉请求均证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9880元（上诉人步行街物管会已预交9800元，上诉人钱正兵已预交80元），由上诉人步行街物管会负担9800元，上诉人钱正兵负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 钟 蓉