上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民一（民）初字第7300号
上海市嘉定区人民法院
民事判决书
（2013）嘉民一（民）初字第7300号
原告包德生。
被告上海翔运化工设备有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德园路585号。
法定代表人张世备，该公司董事长。
委托代理人池海峰，上海市同建律师事务所律师。
委托代理人陈鹏宇，上海市同建律师事务所律师。
原告包德生诉被告上海翔运化工设备有限公司（以下简称翔运公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员钱宏兴独任审判，公开开庭进行了审理。原告包德生、被告翔运公司委托代理人池海峰、陈鹏宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告包德生诉称，原告从2004年6月15日起为被告翔运公司聘用，担任门卫，实际每天工作时间定为12小时，2人轮值，可自由换班，被告公司要求只要每天24小时有人即可。2013年7月25日原告辞职。后原告经咨询，法定工作时间应为每天8小时，超过部分应按平时150％、双休日200％、节假日300％支付工资。原告认为其在被告处工作期间双方属于特殊劳动关系，工作时间应当参照劳动法规定的标准，故请求判令被告翔运公司支付原告2004年6月15日起至2013年7月24日止的最低工资补差2880元、夜班费16590元、平时工作日延时加班费78378.44元、双休日加班费129273.05元和国定假日加班费10917.34元以及上述被克扣工资25％的经济补偿金59562.96元。
被告翔运公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。原告从2004进入被告公司工作属实，但原告是退休人员，双方之间是劳务雇佣关系，而不是劳动合同关系。双方一直按照合同约定履行，原告主张加班费没有任何依据，且工作期间从没有提过，现已超过诉讼时效。工作期间，被告从未克扣过原告工资，只有多发。被告对保安的要求是工作时间（早上7点半到下午4点）开门打卡，负责门卫工作，下班以后门卫就可以把门关上待在门卫室里休息、娱乐。被告一共安排了2个门卫，规定是一人轮一天，门卫室必须24小时有人，实际操作都是原告和另外一名门卫协商好一个周期进行轮岗，被告也没有异议。原告的工资都是参照最低工资标准发放。2011年1月开始，每逢节日都有补贴，法定节假日，无论是否上班都按照平日工资的3倍发放，每年有年终补贴800元，国庆补贴500元、五一补贴700元。每年的6到9月还有高温费，4个月高温费一共800元。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、劳动合同4份、补充协议2份（自2006年9月1日起不间断延续至2010年12月31日止）。证明原告与被告之间存在劳动关系，虽然原告于1993年病退，但根据原上海市劳动和社会保障局的文件，双方仍属于特殊劳动关系；
2、工资单。证明原告的工资构成情况，其中2004年、2005年原告每月的基本工资分别为400元和500元，均未达到当时的最低工资标准，之后才按照最低工资标准发放；除基本工资外每月还有交通补贴和餐贴；节假日是按平时工资的2倍发放；过节费和高温费是有的，但被告说的都是2012年的标准，之前的标准要低一些。
经质证，被告对劳动合同及其补充协议的真实性无异议，但认为原告早在1993年就已依法领取养老金，不具有劳动主体资格，故双方之间建立的是劳务关系而非劳动关系。对工资单的真实性无异议，但认为由于双方系劳务关系，故即便基本工资低于最低工资标准，也不受劳动法的限制。
被告向本院提交门卫室照片一组，证明原告的工作环境舒适，非上班时间并无工作安排。对此原告认为下班后规定不准离岗，且有时公司加夜班也需要原告开门，原告的人身自由因此受到限制，不能支配自己的时间，故仍然属于上班。
经审查双方提供的证据，本院认为，成立劳动合同除双方当事人协商一致外还需符合法律的规定。原、被告双方虽然在2006年9月1日至2010年12月31日期间订立了劳动合同，但由于原告自1993年起已因病退休，依法领取退休金，故不属于法律规定的普通劳动者，因而双方之间的关系不同于一般劳动关系。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中明确，用人单位与其招用的退休人员之间发生用工争议的按劳务关系处理，故自2010年9月14日起，双方之间即使约定为劳动关系，其性质亦属于劳务关系。2010年9月14日以前，双方之间的关系，法律上并未予以明确，原上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日发布了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发（2003）24号），该规范性文件明确用人单位使用退休人员的双方形成特殊劳动关系，应当在工作时间、劳动保护和最低工资的标准上参照执行劳动法的有关规定，并可协商约定双方之间有关的劳动权利义务，故在此期间，双方的关系属于特殊劳动关系，并可在合同中约定具体权利义务。工资单记录了原告工作期间的实际收入情况及其具体构成，本院予以认定。门卫室照片反映了原告的工作场所和环境，但并不能证明每天下午4点以后至第二天早上7点半不属于原告的上班时间，本院对被告的上述证明目的不予认定。
综上，本院确认如下事实：原告于1993年因病退休。2004年6月15日起原告进入被告公司工作，担任门卫。2006年9月1日起双方先后签订多份《劳动合同》及其补充协议，约定的合同期限持续至2010年12月31日止。合同中约定实行标准工时制，休息日、休假日加班及平时延长工作时间均由被告统一安排。实际被告门卫安排2人轮岗，每岗12小时，双休日、节假日无休，而具体轮岗周期则由原告和另一名门卫自行商定，但必须保证每天24小时有人在岗。合同约定的基本工资额均为本市最低工资，实际发放额还另外包括节假日补贴（加付2倍的平日工资）、过节费（五一、国庆、春节）、高温费（第6月－第9月）和交通补贴、餐贴等。原告实际工作至2013年7月24日，之后双方解除了用工关系。2013年9月，原告起诉要求被告支付加班费及经济补偿金，遂涉讼。
本案争议焦点主要有二，一为原告的请求是否已经超过诉讼时效，二为原告的加班费请求应以何种标准确定。
关于焦点一，本院认为诉讼时效的起算及其期间应以法律规定为准。在2010年9月14日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》施行以前，双方之间的关系应属特殊劳动关系并以合同约定各自的权利义务，原告主张在此之前的加班费应当从2010年9月14日起算时效，因为此时原告应当知悉其与被告之间的关系之后将依法作为劳务关系处理而不再适用特殊劳动关系，但因此时双方之间的关系也不是一般劳动关系，故时效期间仍应按普通民事诉讼的规定为二年，即至2012年9月13日为止，由于上述期间并未发生时效中断或中止的情形，故原告在此之后起诉确属超过诉讼时效，被告以此抗辩，理由成立。在2010年9月14日以后，由于双方之间关系的性质已由上述司法解释明确规定为劳务关系，则无论有无合同均应按劳务关系处理，不再参照劳动法，由于原告实际工作持续至2013年7月24日，故双方之间在履行中所产生的争议应从劳务关系解除后起算时效，期间也是二年，现原告起诉并未超过诉讼时效，被告对原告该部分主张以时效抗辩，理由不成立。
关于焦点二，在以时效界定了原告可主张的范围后，对于原告主张的加班费的计算标准亦应依法予以审查。由于2010年9月14日以后双方之间形成劳务关系，故相关权利义务应以双方约定为准，而不参照劳动法。根据双方之间签订的合同，约定的工作时间应为每天8小时，每周40小时，而实际履行情况则为每天12小时，全年无休（因采用轮岗工作方式，具体操作中往往连续24小时工作一段时间，再连续休息同样一段时间，不断交替），故存在实际工作时间超出约定的情况，包括平时工作日延长4小时和双休日、节假日加班。这部分超出的工作时间相应的报酬不在约定的基本工资范围之内，应另行计酬，其标准可参照标准工作时间内的基本工资。被告额外支付的节假日双倍工资、过节费、高温费以及交通补贴、餐贴等均属双方对于工资的补充约定，并不与前述超出标准工作时间部分的报酬冲突。但原告另行主张夜班费无相应依据，其已包括在超出部分报酬内。
综上，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，依法应予保护。本案中，原告在2010年9月14日后作为退休人员为被告提供劳务，双方之间成立劳务关系，系属一般民事合同的范围，双方可就劳务岗位、工作时间、工资报酬等协商确定具体的合同条款并受其约束，被告以合同条款系采用劳动法的规定，而实际履行并未按照约定执行，且原告亦从未提出异议为由，认为相关条款无效，对此意见本院不予采纳，理由为履行合同应当遵守诚实信用的原则，对约定不得擅自变更或解除，被告作为用工单位及合同的提供方，具体拟定合同条款，对相关条款的内容和涵义远较原告清楚，对实际履行过程中可能侵犯原告权利的情形亦属明知，然而却长期不按照约定履行，漠视原告应得的权利，显然有悖诚信原则。原告作为被用工者，在合同条款的协商以及合同的履行过程中，受制于主、客观条件，居于弱势地位，无法有效维护自身合法权益，故不能以其当时未提异议作为其对于合同条款实际变更的默认。根据双方所签合同的约定，工作时间为标准工时制，但原告实际每天额定工时为12小时，全年无休。虽然2011年开始双方未再续签合同，但事实劳务关系一直延续至2013年7月24日，实际履行的内容亦未发生任何变化，故双方之前签订的合同的相关约定在整个劳务关系存续期间仍属有效。被告认为每天下午4点至第二天早上7点半之间的时段不属于工作时间的辩解，并无有效证据证明，同时也不符合门岗制度的要求，缺乏合理性，本院不予采纳。被告应当另行支付原告超出标准工作时间部分的劳务报酬，具体标准参照当时标准工作时间内的基本工资确定，包括平时工作日延长的时间以及双休日和节假日均统一适用此标准。原告主张的上述超出部分报酬应分别按照劳动法规定以平时标准的1.5倍、2倍和3倍计算以及按所有加班费的25％计算经济补偿金的请求，因双方系劳务关系，相关标准不参照劳动法，故缺乏依据，本院不予支持。2010年9月14日以前的加班费主张，因已超过法定诉讼时效，故本院对被告的抗辩意见予以采纳，对原告的相应请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零九条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：
一、被告上海翔运化工设备有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告包德生2010年9月14日至2013年7月24日的加班费人民币52664.32元；
二、驳回原告包德生的其余诉讼请求。
本案受理费5764.03元，减半收取2882.01元，由原告包德生负担2392.07元，被告上海翔运化工设备有限公司负担489.94元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 钱宏兴
二〇一四年一月十五日
书 记 员 余冠捷
代理审判员 钱宏兴
二〇一四年一月十五日
书 记 员 余冠捷
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
二、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，人民法院应当按劳务关系处理。