浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终638号上诉人（原审被告）:海尧（上海）影视传媒有限公司。住所地：上海市松江区玉树路***号*号楼***室。法定代表人：程英，董事长。委托诉讼代理人：刘立君，北京市法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峥，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ策影视股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文二西路***号西溪创业产业园***座。法定代表人：傅梅城，董事长。委托诉讼代理人：虞军红，浙江君安世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕妍，浙江君安世纪律师事务所律师。原审第三人：华策天映文化传媒（天津）有限公司。住所地：天津市生态城动漫中路126号动漫大厦G区*层209（TG第***号）。法定代表人：瞿长林，董事长。委托诉讼代理人：何远，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕露露，浙江泽大（义乌）律师事务所律师助理。上诉人海尧（上海）影视传媒有限公司（以下简称海尧公司）因与被上诉人浙ＸＸ策影视股份有限公司（以下简称华策公司）、原审第三人华策天映文化传媒（天津）有限公司（以下简称天映公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海尧公司的委托诉讼代理人刘立君、赵峥与被上诉人华策公司的委托诉讼代理人吕妍、原审第三人天映公司的委托诉讼代理人何远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海尧公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由华策公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定基本事实不清。1.原判决对《联合投资运营协议》（以下简称《联投协议》）的法律关系性质认定不清。根据《联投协议》的约定，本案所涉三方的法律关系显系联营法律关系，本案应系联营合同纠纷。2.原判决对各方权利义务等基本事实认定不清。基于三方的联营，海尧公司开展销售的基础在于华策公司、天映公司按约制作出适销对路的节目产品。海尧公司在原审中已举证证明，有关明星嘉宾缺席、张国荣盛典节目删减、每场节目出场嘉宾不确定等对方违约行为对整个节目质量造成影响，进而导致海尧公司销售困难的事实，但原审法院对此刻意忽略，相关事实未予查清。3.原判决未查清的事实还包括：案涉合同项下的各笔资金流向、支付方式、支付时间未查清；有关中国银行“网银错误关联”的事实未查清；有关案涉节目的收视率问题未查清。二、原审认定事实错误。1.华策公司、天映公司在履行合同中存在实际播出节目与承诺不符等共计七处先期严重违约与失信，导致海尧公司的合同义务无法正常履行，原判决对此未予认定。2.原判决认定华策公司、天映公司在支付5850万元问题上无责，是错误的。由于制作与播出的节目与承诺不符，在投放广告客户已明确行使先履行抗辩权的情况下，海尧公司即使暂不同意支付该5850万元，也不构成违约。即使存在银行系统升级漏洞，华策公司在海尧公司不知情的情况下，偷偷办理划款显然是非善意履行合同的先期根本性违约行为。3.原判决认定华策公司要求主张支付保底款8000万元有合同依据，是错误的。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，本案的保底条款应确认为无效。且将该保底款认定为海尧公司对华策公司的债务是错误的，“保底款”是一种分配方式而非“债”。现“实际收到特殊资源广告净收入”低于“保底款”的情形，显然是三方缔结联营合同时未预见的，属约定不明的情况。在全面考量华策公司、天映公司违约等实际情况的基础上，原判决认定海尧公司应予支付保底款是错误的。4.海尧公司享有特殊资源广告的独家销售权利，天映公司销售广告显属严重违约，原判决认定天映公司为了减少损失进行共同销售的行为不属违约，是错误的。5.海尧公司收取的广告收入属于合作方共享的利益，而不是应向天映公司支付的费用。原判决认为“最终播出节目得到浙江卫视认可，海尧公司以节目内容变动、所邀请艺人变化作为华策公司、天映公司违约之理由而拒付费用的抗辩不能成立”，该表述与认定是错误的。三、原审在本案中的其他错误还包括：本案应属联营合同纠纷，原审列“合同纠纷”案由并依照合同纠纷进行审理错误；原审未能全面、客观审核证据；海尧公司第三项诉请的实质是要求对案涉联营合同纠纷进行结算，原审怠于履行释明义务，有违“案结事了”的民事审判要求；原审作出不利于海尧公司的判决，致使联营合作各方权利义务严重失衡。二审庭审中，海尧公司明确其上诉请求为“撤销一审判决，发回重审或改判驳回华策公司对海尧公司的全部诉讼请求，由华策公司承担本案一、二审诉讼费用。”被上诉人华策公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，海尧公司的上诉理由均没有任何事实依据和证据支撑。一、案涉节目《谁是大歌神》已通过卫视认可、全部录播完毕。无论是按照三方的《联投协议》，或是与浙江卫视签订的《节目合作协议》（以下简称《合作协议》），包括海尧公司与其广告客户的《广告投放协议》，案涉节目都是符合合同约定、达到有关要求的。华策公司、天映公司不存在任何违约行为。二、作为一档录播的电视综艺节目，广告招商是在节目录制之前完成的，海尧公司将播出节目内容不符合约定，偷换成广告招商无法达到考核目标的原因，完全是本末倒置。三、网银关联错误或是QQ广告销售并不构成违约，也没有给海尧公司造成任何损失或影响。相反是海尧公司一再违约，无理拒绝支付投资款和制作费，给节目制作造成了严重影响，华策公司无奈还向天映公司提供了借款以支撑录制。四、相应的广告招商收入是各方合作并收益的基础。各方对8000万元的保底收益约定明确有效，海尧公司招商收益未能达标的事实已查明无误，应按照合同约定承担保底收益的支付责任。综上，请求本院驳回海尧公司的上诉请求，维持原判。原审第三人天映公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，海尧公司的上诉理由不能成立。一、案涉《联投协议》产生的纠纷属合同纠纷，海尧公司自身对何谓联营存在错误认识，一审法院根据《合同法》的规定，按照具体的合同约定确定各方权利义务责任，无任何不当之处。案涉合同是一个单纯的节目制作合作合同，与上世纪八九十年代过渡时代的联营合同，存在本质上的不同。二、原审认定事实清楚、正确。海尧公司存在严重违约情形，而华策公司与天映公司却在资金不足的情况下圆满完成了收视率，履行了合同主要义务。1.关于艺人变动。艺人变动问题服务于最终的节目收视率，而在一审庭审中，各方已确认节目播出后的收视率符合合同约定，最终播出节目亦得到浙江卫视认可。因此，一审法院已对明星艺人和节目质量的问题作出认定，并非“原审刻意忽略”，而是海尧公司一审自认的当然法律后果。海尧公司又在没有任何证据的情形下提出收视率造假的假设，已经违反了诉讼诚信、禁止反言的民事诉讼原则和自认规则。2.关于天映公司收取的制作费。天映公司至今收到的制作费用根本不是1.5亿，只有原先约定金额的一半，三分之一还是借款形式。在这种情形下，天映公司依然制作了打破记录的节目，圆满履行合同义务。3.华策公司与天映公司已充分履行合同义务，且履行行为符合合同约定，海尧公司即应依约履行自身义务，无权要求返还投资款，而是应当依约支付保底款。综上，请求本院驳回海尧公司的上诉请求，维持原判。华策公司向一审法院起诉请求：1.判令海尧公司立即向华策公司提供由海尧公司负责的广告销售合同详细情况，并提供案涉节目的《广告销售结算报告》；2.判令海尧公司立即向华策公司支付广告净收入保底款项人民币8000万元；3.由海尧公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月21日，华策公司、海尧公司、天映公司共同签署《联投协议》，约定由华策公司、海尧公司共同投资制作《隐藏的歌神》综艺节目,该节目名称后改名为《谁是大歌神》，并由天映公司负责制作。制作款总预算上限15000万元，由华策公司、海尧公司双方共同承担。2016年2月4日，华策公司与浙江广播电视集团（以下简称浙江广电）签署《合作协议》，海尧公司在该协议的附件三书面确认函中盖章确认，同意就《合作协议》内容与华策公司承担连带担保责任等。上述两协议约定海尧公司负责广告销售，节目协议中约定的广告分成款项在支付至以华策公司名下开列的共管账户后，支付给天映公司作为制作费。华策公司、海尧公司双方共同出资向浙江广电购买《谁是大歌神》的特殊广告资源，购买费用为人民币20000万元，该购买费用由华策公司、海尧公司按照各50%的比例支付至共管账户，并由共管账户支付给浙江广电。浙江广电在收到该等款项后，按照《合作协议》约定的分成比例将款项支付至共管账户。按照《联投协议》的约定，在取得特殊广告资源后，由海尧公司负责销售广告，并将广告收入支付至华策公司与海尧公司的共管账户。同时上述《联投协议》中还包括附件《节目制作预算表》和《节目经费使用计划表》，约定了节目制作的款项以及支付进度。2016年2月24日，海尧公司向华策公司中国银行40×××86的账户支付9000万元。2016年3月29日，天映公司收到华策公司中国银行40×××86的账户的汇款5850万元。2016年3月29日，中国银行浙江省分行公司金融部向华策公司出具说明，因电子银行系统升级，将华策公司网银复核人员程圣德及吴经纬的授权权限关联至华策公司账号为40×××86的账户，现已删除复核人员程圣德对此账户的复核权限关联。2016年3月31日，海尧公司向华策公司致函要求在其指定的平安银行成都分行作为共管账户的开户银行，之前中国银行浙江省分行40×××86的账户资金转入新账户并使用新账户进行共管。2016年4月16日，天映公司向华策公司、海尧公司发出“关于要求尽快支付合同约定款项以及承担相应法律责任的通知函”。2016年4月19日，海尧公司向华策公司、天映公司发出公函，表示就华策公司开立的共管账户的意外支付情况，其未收到后续处理结果。据了解陈奕迅将不会参加《谁是大歌神》节目录制，是严重违约，天映公司须承担一切后果。2016年4月25日，华策公司向天映公司支付2500万元。2016年4月19日、5月13日、5月26日，海尧公司先后收到伽蓝公司广告款272.7万元、818.1818万元、1090.9091万元。2016年3月11日，海尧公司收到港中进公司广告费3500万元。一审庭审中，各方确认《谁是大歌神》节目播出后的收视率符合合同约定。一审法院认为，华策公司、海尧公司、天映公司共同签署《联投协议》系三方当事人真实意思表示，内容合法，应属有效，协议内容对各方有约束力。华策公司与浙江广电签署《合作协议》，海尧公司在该《合作协议》的附件三书面确认函中盖章确认，华策公司、海尧公司应按该《合作协议》履行各自权利义务。一、根据《联投协议》第一条第4点、第二条第2点第（2）项约定，海尧公司为特殊广告资源的销售执行方，华策公司、海尧公司承担向浙江卫视支付特殊广告资源购买费用，天映公司负责节目制作；华策公司负责与浙江卫视签订制作及广告合作协议，代表华策公司与海尧公司按约定程序通过共管账户向浙江卫视支付广告费2亿元，并负责协调浙江卫视将广告分成款返还至共管账户。海尧公司负责浙江卫视特殊广告资源独家销售。根据协议第四条第1点，广告净收入指海尧公司负责的广告销售收入在扣除广告招商佣金后的可供华策公司、海尧公司分配的税前收入，考核达标额为1.6亿元，华策公司、海尧公司同意，如果广告净收入考核不达标，首先优先向华策公司支付广告净收入保底款8000万元，剩余全部广告净收入归乙方海尧公司所有。结合现有证据，海尧公司仅收到伽蓝公司、港中进公司广告款，且金额未达到考核达标额，现华策公司主张要求海尧公司支付保底款8000万元，有合同依据。关于海尧公司提出华策公司侵害了其独家销售权的问题，根据《联投协议》，本案三方当事人共同合作过程中，内部有各自分工及权利义务分配之约定，但对外而言，应属一个利益共同体，华策公司与海尧公司共同向浙江卫视支付了广告费用，由于海尧公司的广告销售进程及实际销售额与协议约定存在差距，天映公司为了减少损失进行共同销售的行为不应属于违约，且海尧公司亦无证据证明其广告销售因此受到影响。二、华策公司向天映公司支付5850万元没有经过海尧公司审核系事实，但是华策公司已提交证据证明系因为中国银行系统升级原因所致，非华策公司过错，且按约定，华策公司、海尧公司应当支付给天映公司制作费用，海尧公司认为当时不适合支付该笔费用缺乏合理理由和有效证据。三、在案涉《联投协议》及其附件中，并未对每期节目的具体邀请艺人作出明确约定，且根据协议第一条第4点第（5）项，在节目合作协议履行过程中，依照华策公司与浙江卫视签署的《合作协议》，由邀请艺人和嘉宾引起的违约赔偿、以及对浙江卫视造成的损失，由华策公司与天映公司承担并负责赔偿。现最终播出节目得到浙江卫视认可，海尧公司以节目内容变动、所邀请艺人变化作为华策公司、天映公司违约之理由而拒付费用的抗辩不能成立。综上，华策公司要求海尧公司支付广告净收入保底款8000万元的请求成立，该院予以支持。关于华策公司要求海尧公司提供由海尧公司负责的广告销售合同详细情况，并提供案涉节目的《广告销售结算报告》的诉讼请求，该院认为海尧公司负责广告销售，现其自认广告净收入未达标，华策公司亦予认可，故在本案中海尧公司无必要提交广告销售合同详细情况及案涉节目的《广告销售结算报告》，对华策公司的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院于2017年7月28日判决如下：一、海尧（上海）影视传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付浙ＸＸ策影视股份有限公司广告净收入保底款8000万元；二、驳回浙ＸＸ策影视股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费441800元，申请财产保全费5000元，由海尧（上海）影视传媒有限公司负担。本院二审期间，上诉人海尧公司围绕上诉请求，向本院提交了以下证据：1.《关于尽快解决相关问题的函》一份，拟证明因实际播出的节目不同于原方案，港中进公司以海尧公司严重违反承诺、影响广告合作方利益为由，要求与海尧公司解除合同，退还全部广告费用；2.“转发：0321《谁是大歌神》首席特约王老吉”邮件一份，拟证明天映公司未回复海尧公司的邮件，未按约配合广告客户的要求，导致广告客户流失；3.“《谁是大歌神》嘉宾邀请情况质疑”邮件一份，拟证明海尧公司通过发送邮件的方式对实际邀请的艺人不同于原方案提出异议，华策公司存在违约；4.2016年第一季“谁是大歌神”预算定稿（即《联投协议》附件一）一份，拟证明备注一栏表明“王力宏、周华健与陈奕迅三位艺人至少2位需要出现在节目中”，实际上只有周华健一位艺人出现，华策公司存在违约；5.歌手与猜评团成员出场一览表及《谁是大歌神》节目光盘一套，拟证明制作完成的节目不论是节目模式，还是邀请嘉宾，均已不同于原方案；6.华策公司2016年年度报告全文一份，拟证明：（1）华策公司的营业收入构成中，《谁是大歌神》的营收为258857961.4元；（2）子公司天映公司的全年营业收入为122735846.71元；（3）浙江卫视向华策公司出具过《谁是大歌神》第一季分成结算确认函；（4）华策公司实际收到的各项广告收入超过258857961.4元；（5）华策公司应向合作方提供相应证明以利结算；7.可提供《谁是大歌神》播放、下载的11家网站名单一份，拟证明案涉节目的信息网络传播收益应该非常高，华策公司应向合作方提供相应的证明。被上诉人华策公司向本院提交了以下证据：1.活期账户明细查询一份，拟证明新的共管账户中余额为3000余万元；2.企业网银签约查询记录一份，拟证明目前新共管账户仍处于与海尧公司共管的状态。原审第三人天映公司向本院提交了以下证据：1.《广告投放协议》一份，拟证明天际公司的股东上海天际视界文化有限公司代为销售广告的事实；2.招商银行收款回单两份，拟证明因上述代为销售广告而实际收到广告费800万元的事实。本院组织三方当事人进行了证据交换和质证。一、对上诉人海尧公司提交的7份证据，华策公司、天映公司质证认为该些证据均不属于二审新证据，如经人民法院认定属新证据则质证如下：对证据1的三性均有异议，函件中的所有异议内容与《广告投放协议》的内容没有对应，且海尧公司与港中进公司有虚假串通之嫌；对证据2的三性均有异议，根据《联投协议》的约定，海尧公司与广告客户的协商过程，其他方无权参与，若系确定的客户，天映公司肯定会积极配合，且邮件发出时节目录制已近尾声，冠名和特约的广告资源早已售出，不可能有与王老吉的接洽；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，该邮件确由天映公司负责人高军收悉，页面上的内容即是高军第一时间作出的回复，海尧公司在邮件中提出的问题没有事实及合同依据；对证据4的真实性无异议，但该证据不能达到海尧公司的证明目的，反而能证明海尧公司未及时到位制作费用的违约事实；对证据5的三性有异议，一览表中的其他猜评团成员不完整，且嘉宾变动是按照与浙江卫视的合同约定，在浙江卫视同意的情况下进行调整，海尧公司主张的证明目的不能实现；对证据6的关联性有异议，第20页中本案争议的8000万元保底款不是实收数字而是预期收入，海尧公司对天映公司年收入等数据的解读也是错误的，对应不到案涉项目的收入和实际成本状况；对证据7的关联性有异议，网站名单与本案争议事实及争议焦点没有任何关系。二、对被上诉人华策公司提交的两份证据，原审第三人天映公司对证据的三性无异议。海尧公司质证认为：对两份证据的形式真实性无异议，但该账户不属于共管状态，海尧公司对账户里有具体多少余额不知情。三、对原审第三人天映公司提交的两份证据，被上诉人华策公司对证据的三性无异议。海尧公司质证认为：两份证据均为复印件，对真实性不予认可，且与本案无任何关联。结合当事人的举证及质证意见，本院对上述证据认证如下：一、关于海尧公司提供的7份证据。证据1只能证明港中进公司就海尧公司对《广告投放协议》的履行提出了异议，根据合同相对性，港中进公司无权就华策公司是否对本案讼争的《联投协议》构成违约作出判定；且函件出具时间在本案诉讼发生之后，函中所述内容是否真实客观亦有存疑，故对该份证据不予采信。证据2系电子邮件打印版，真实性无法确认，从关联性上看，邮件内容也并不能证明海尧公司主张的天映公司拒不配合广告客户要求的违约事实，对该份证据不予认定。对证据3的真实性华策公司予以认可，本院亦予确认，至于邮件中提及的节目嘉宾阵容变动是否导致华策公司、天映公司违约的问题，则属本案的争议焦点，本院将在裁判说理部分予以阐明。对证据4《联投协议》的附件一，海尧公司在二审庭审中自认该份证据已在一审中提交，故该证据不能作为二审新证据，本院不予认定。对证据5，如前所述，海尧公司拟证明的节目模式变化、嘉宾变动事实是否导致华策公司、天映公司违约，将在后文裁判理由中详析。对证据6，年报中除记载了本案讼争情况外，还载明了天映公司2016年的营业收入情况以及《谁是大歌神》节目的收入情况，但以上年报内容与本案讼争的8000万元保底款是否应当支付之间并不具有关联性，不能证明海尧公司主张的证明目的，对该证据不予采信。证据7网站名单仅能证明案涉节目在网络媒体上传播的事实，与本案处理不具关联性，对该证据不予采信。二、关于华策公司和天映公司提供的证据。鉴于案涉争议主要系8000万元保底款的返还问题，并不涉及三方当事人的最终结算，而无论是新共管账户的认定以及账户中的余额情况，还是天映公司自行销售广告的收入情况，皆与本案的事实认定、实体处理不具有直接关联，故对该四份证据在本案中不作认定。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案中，海尧公司、华策公司、天映公司就三方共同签署《联投协议》并合作投资运营《谁是大歌神》节目的事实均无异议。根据二审中各方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、原审对讼争法律关系的定性及对三方当事人权利义务的确定有无不当；二、原审是否已查清本案合同项下收支情况、网银关联错误、收视率达标等事实；三、华策公司、天映公司在合同履行过程中是否存在违约，以及海尧公司能否以此为由拒付费用；四、原审判令海尧公司向华策公司支付8000万元保底款有无不当；五、原审法院是否存在案由确定错误、怠于履行释明义务等其他问题。对此，逐一评析如下：一、原审对讼争法律关系的定性及对三方当事人权利义务的确定有无不当？上诉人海尧公司主张，案涉法律关系应为三方联营法律关系，三方当事人的权利义务亦应基于联营关系作出认定，原审法院对讼争法律关系的定性及案由确定均存在错误。根据法律相关规定，联营可分为法人型联营、合伙型联营、合同型联营三种类型。具体到本案，案涉《联投协议》系海尧公司、华策公司、天映公司为共同投资制作并运营《谁是大歌神》节目而签订，三方按协议约定互相协作但各自独立经营，在性质上属于松散的合同型联营，应当按照合同基础法律关系确定案由。故原审法院列“合同纠纷”为本案案由，按照合同法律关系进行审理，并依照具体的协议约定确定三方权利义务关系，相关认定并无不当，海尧公司的该项上诉主张不能成立。2.原审是否已查清本案合同项下收支情况、网银关联错误、收视率达标等事实？首先，关于案涉合同项下的各笔收支情况。上诉人海尧公司主张，原审法院未查清华策公司向天映公司支付的节目制作费用、各方的实际广告收入以及与浙江卫视的款项往来等事实。就本案而言，案涉合同项下的各笔收支明细，固然是三方最终进行节目盈亏核算及收益分配的基础，但整个《联投协议》的结算并非本案的审理范围。华策公司在本案中的诉请是要求海尧公司履行合同义务、按约支付8000万元保底款，海尧公司在（2017）浙民终637号案中的诉请是要求确认《联投协议》终止、返还投入的9000万元投资款并确认节目后续版权。围绕两案诉请，原审法院已查明以下收支情况：海尧公司投入的投资款金额（以判断海尧公司在637号案中可要求返还的投入款）、双方认可的原共管账户向天映公司支付的制作费支出（以判断各方的履约情况及有无违约）、海尧公司将广告销售给伽蓝公司和港中进公司的两笔广告费收入（以判断广告净收入是否达标、海尧公司是否需要支付保底款）。可见，两案诉请争议所需查明的款项收支事实均已查明。至于上诉人海尧公司提出的天映公司实际支出的节目制作费用、其他各方的广告收入以及与浙江卫视的款项往来结算等，均不属于本案的审理范围，无需作为案件事实予以查明。其次，关于原共管账户的“网银错误关联”事件。诉讼中，海尧公司、华策公司均确认华策公司于2016年3月29日支付给天映公司的5850万元制作费未经海尧公司复核。但是，华策公司在一审中已提交中国银行浙江省分行出具的《说明》，证明系因中国银行的电子银行系统升级原因所致，原审法院也对网银关联错误的原因、发生时间、款项金额等事实经过作出认定，并不存在未查清有关事实的问题。海尧公司对其提出的华策公司非善意履行合同、偷偷办理划款，以及原审法院认定相关事实不当等上诉主张，缺乏有效证据证明，本院不予支持。再次，关于案涉节目的收视率问题。根据《联投协议》第三条第4点的约定，天映公司需确保节目平均收视率分别达到海尧公司对广告客户之收视承诺（下限1.0%）及浙江卫视首播插播广告对客户之收视承诺（下限1.2%），达到或超过下限为“收视率考核达标”，低于下限为“收视率考核不达标”。在（2017）浙民终637号案的一审庭审中，天映公司为证明节目收视率超过1.2%，向法庭提交了第三方市场调查结果，海尧公司虽对该证据提出异议，但在法庭询问阶段，已明确自认节目收视率符合本案合同约定。对当事人在一审时所作的自认，在二审程序中又予以否认的，除非提供充分证据予以证明，否则不能对抗一审时的自认。现上诉人海尧公司并未就其否认的一审自认事实提供有效反驳证据，不足以推翻原审法院认定的收视率已达标的事实，其上诉理由难以成立。综上，上诉人海尧公司提出的原审法院未查清案涉合同项下收支情况等事实的上诉主张不能成立。三、华策公司、天映公司在合同履行过程中是否存在违约？海尧公司能否以此为由拒付费用？本案系华策公司起诉要求海尧公司履行合同义务、支付8000万元保底款的纠纷，海尧公司则抗辩称华策公司、天映公司违约在先，其基于先履行抗辩权、同时履行抗辩权有权拒绝付款。故华策公司、天映公司在履行《联投协议》过程中是否存在违约行为，为本案的核心争议之一。上诉人海尧公司认为，华策公司和天映公司的具体违约行为主要包括：案涉节目模式及出席嘉宾的重大变更、华策公司擅自向天映公司拨付5850万元款项、天映公司越权对外销售广告。经查，上诉人海尧公司的上述违约主张均不能成立。首先，节目模式及嘉宾变动是否构成违约。从合同目的看，无论是节目模式还是嘉宾阵容，均是服务于节目收视率的因素。达标的节目收视率是三方投资制作的电视节目产生广告收入等商业回报的主要基础，并作为明示合同条款约定在《联投协议》的第三条第4点。而至于每期节目的具体内容及出席嘉宾的具体名单，事实上无论在《联投协议》正稿还是所属附件中，均未作明确约定。《联投协议》附件一预算定稿中虽备注了“王力宏、周华健、陈奕迅三位艺人中至少2位出现在节目中”，但同时提示“但还未最终落实人选及价格”，海尧公司以此为由主张对方违约，依据显然不足。且诚如原审判决所言，根据《联投协议》第一条第4点第（5）项，如有因邀请艺人和嘉宾引起的对浙江卫视的违约赔偿，由华策公司和天映公司负责赔偿，与海尧公司无涉，现最终播出节目已经得到浙江卫视认可，海尧以此主张华策公司、天映公司违约，缺乏相应的合同依据。其次，华策公司向天映公司支付的5850万元制作费是否构成违约。如前所述，华策公司未经海尧公司审核，从共管账户中支付5850万元至天映公司，虽有违合同约定的资金支付审批流程，但华策公司已提供证据证明系因中国银行内部的网银关联错误原因所致，并不属于可归责于华策公司的违约行为。况且，根据《联投协议》第二条第4点“付款方式和流程”的约定，华策公司于2016年3月29日发起该笔5850万元的付款时，已届《联投协议》约定的节目制作费支付时间，华策公司的付款系适当履约行为。海尧公司主张当时不应支付该笔费用，并未提供合理理由及相应证据。因此，上诉人海尧公司提出的该项违约主张亦难成立，本院不予采纳。最后，天映公司对外销售QQ音乐广告是否构成违约。上诉人海尧公司主张，根据协议约定，其享有特殊广告资源的独家销售权，天映公司无权擅自对外销售广告。但海尧公司对特殊广告资源销售权的上述理解，与事实不符。华策公司作为乙方与浙江广电作为甲方签订的《合作协议》在第4页中约定“….广告权益由乙方（或乙方共同投资方）独家购买”，第6页中约定“甲方同意乙方授权海尧独家销售本节目特殊广告资源”。再结合《联投协议》中关于“销售执行方为乙方”等约定，可以推知，所谓的案涉广告资源独家销售权指的是三方联合体享有独家销售权利，海尧公司依据合同分工负责销售的具体执行，但并不意味着享有对内的排他独占权。合同履行过程中，由于海尧公司的广告销售进程与实际销售额与协议约定存在差距，天映公司为减少损失而协助共同进行销售的行为不应属于违约，原判决对此的相关认定并无不当。四、原审判令海尧公司向华策公司支付8000万元保底款有无不当？上诉人海尧公司主张，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，应当确认为无效。但在本案中，并不存在该解答所述情形。《联投协议》的三方基于自身的资源优势进行分工协作，海尧公司作为广告销售执行方，自应承担广告销售部分的相应风险。且根据《联投协议》第四条第1点第（2）项中“剩余全部广告净收入归乙方所有”的约定，海尧公司销售广告的净收入越高，其自身所获收益也越大，风险和收益呈正相关，并不存在海尧公司所称的权利义务明显失衡的情况。同时，《联投协议》第四条第1点除在第（1）项中约定了广告净收入考核不达标情形下海尧公司应优先支付8000万元保底款的内容外，在第（2）项中也相应约定了“在丙方的收视率考核不达标的情况下，导致广告客户或浙江卫视的扣款而使得广告净收入考核不达标，甲乙双方同意共同承担一切损失”的内容。此外，在与浙江广电签订的《合作协议》中，华策公司承担的责任与风险亦重于合作体的其余两方。由此可见，《联投协议》的三方各自分工明确，责任对等，任何一方未能完成合同义务的，均需依约承担责任。《联投协议》关于8000万元保底款的约定并未违背共负盈亏、共担风险原则，应当认定有效，对三方当事人具有约束力。基于已查明的事实，现华策公司与天映公司均已按约完成合同义务，海尧公司则未能达到广告销售净收入考核指标，其应当依约承担对应的保底收益支付责任。原审判令海尧公司支付华策公司广告净收入保底款8000万元，实体处理并无不当。五、原审法院是否存在怠于履行释明义务等其他问题？上诉人海尧公司主张案由错误的程序问题，已在第一个争议焦点中分析，本案列“合同纠纷”案由进行审理并无不当。至于原审法院是否怠于行使释明义务，上诉人海尧公司认为，其在（2017）浙民终637号案一审时提出的第二项诉讼请求的实质，是要求对本案合同纠纷进行最终结算，结合华策公司在本案中提出的诉请，原审法院应当履行释明义务并准予海尧公司变更诉请。经查，海尧公司在（2017）浙民终637号案的诉讼请求中，虽有“最终返还金额以司法审计结果确认的金额计算”的表述，但该表述系作为第二项诉请“返还投资款9000万元”的备注而提出。在两案的一审过程中，海尧公司并未明确、独立地在诉讼请求中提出过要求对案涉联合投资运营的节目进行项目盈亏的清算与分配。而且，从海尧公司在（2017）浙民终637号案提出的诉讼请求及理由看，其要求返还9000万元投资款，系以华策公司、天映公司构成根本性违约为前提。但如前所析，华策公司、天映公司在履约过程中并不存在违约事实，故原审法院未准予其审计不影响本案的实体处理。原审法院根据海尧公司、华策公司各自提出的诉请范围审理两案并无不当，海尧公司的相关上诉主张不能成立。除本案所涉“特殊广告资源净收入考核及分配”争议外，三方当事人如就《联投协议》第四条涉及的“节目收入考核与分配”还存在争议，可另行理直。综上所述，海尧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费441800元，由上诉人海尧（上海）影视传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤玲丽审判员  梅 冰审判员  楼 颖二〇一七年十二月十二日书记员  周云芳