北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12528号
上诉人（原审被告、反诉原告）：殷红斌，女，1968年4月3日出生。
委托诉讼代理人：郭哲，北京市玄德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：付哲，男，1986年5月30日出生。
上诉人殷红斌因与被上诉人付哲房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初32543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官刘向飞、胡婧参加的合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人殷红斌及其诉讼代理人郭哲、被上诉人付哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
殷红斌上诉请求：1.撤销一审判决，请求依法改判驳回付哲一审诉讼请求，支持殷红斌一审反诉请求；2.由付哲承担本案诉讼费。事实和理由：第一，付哲在小区内擅自张贴广告，致使工商所的工作人员多次要求殷红斌制止付哲违法行为，殷红斌才知道付哲属于无资质经营。第二，付哲违反租赁合同约定，未征得殷红斌同意，擅自装修承租房屋属于根本违约，一审法院判决殷红斌给付付哲装修费用缺乏事实和法律依据，且计算数额未予明确。第三，付哲根本违约，且违约在先，殷红斌承担违约责任缺乏法律依据。第四，付哲装修的金额不符合事实，使用的材料质量不达标。
付哲辩称：一审法院判决程序合法，适用法律正确，有事实和法律依据。应该驳回殷红斌的上诉请求。关于装修，付哲有装修的发票，是正规装修公司进行包工包料装修。装修公司的用料和施工都是保质保量完成。付哲没有张贴广告，107号房屋租来后，里面是什么都没有，连居住都不行，不装修根本不能用。
付哲向一审法院起诉请求：位于北京市朝阳区××107号的房屋（以下简称107号房屋）由殷红斌出租给付哲。合同约定租期为3年，从2016年2月27日到2019年2月26日止，租金为每月9500元，押金为一个月房租9500元，押一付三的方式交付租金。付哲租赁房屋后进行了装修，花费共计30000元。2016年5月5日，殷红斌称之前的买卖官司对她不利故要提前终止租赁合同，致使付哲不能继续使用该租赁房屋，经营遭受损失，殷红斌的行为已经构成违约。故诉至法院请求判令殷红斌：1.返还付哲租房押金9500元；2.赔偿付哲一个月租金9500元；3.赔偿付哲合同违约金9500元；4.赔偿付哲装修费用30000元；5.判令本案诉讼费由殷红斌承担。
殷红斌向一审法院反诉请求：2016年2月27日，双方签署合同，约定房屋用途是中医药养生和居住使用，不只是用于经营，因付哲在小区内擅自张贴广告，朝阳区大屯工商所工作人员魏敏多次要求殷红斌制止付哲违法行为，殷红斌才知道付哲属于无照无资质经营；租赁合同中约定付哲装修房屋应征得殷红斌书面同意，其自行装修违反租赁合同约定，已属于根本违约；因付哲拖欠房屋租金，殷红斌在2016年5月30日书面通知其解除租赁关系。付哲至今没有腾退房屋，故反诉至法院：1.判令付哲与殷红斌解除租赁合同；2.判令付哲将房屋恢复原状；3.判令付哲支付实际腾退交房之前拖欠的租金；4.判令付哲承担一个月租金即人民币9500元的违约金；5.判令付哲承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年2月中旬，付哲收到一审法院做出的（2015）朝民初字第58464号民事判决书，判决殷红斌与刘维签署的《北京市存量房屋买卖合同》继续履行，刘维在判决生效后15日内支付殷红斌购房房款，殷红斌在收到房款当日协助将107号房屋转移登记至刘维名下。殷红斌对该判决不服上诉至本院。本案一审法庭辩论终结前，该判决尚未生效。
2016年2月27日，殷红斌与付哲签订关于107号房屋租赁合同。合同约定：殷红斌为房屋出租人，付哲为承租人，房屋用途是居住和中医养生，房屋月租金9500元，押金9500元。合同第八条第3款约定，付哲如改变房屋内部结构、装修或设置对房屋影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案均需事先征得殷红斌书面同意后方可施工。租赁期满或因付哲原因导致退租的，殷红斌可选择装修归殷红斌所有或恢复原状。合同签订后，付哲支付殷红斌38000元，殷红斌向付哲交付房屋。违约责任约定，如因付哲或殷红斌原因违反合同约定，应支付守约方一个月租金作为违约金。
自2016年2月28日起，付哲开始对房屋进行装修，与北京福美阁装饰工程有限公司签订装修合同，于2016年5月17日支付装修费3万元。付哲主张3月21日装修完毕，4月14日殷红斌电话告知做好准备需要腾房。付哲认可无营业执照，付哲委托代理人诉讼中表示是否申请办理营业执照不清楚。付哲提交5月3日、5月5日与殷红斌协商赔偿问题未果的录音，殷红斌认可4月14日与付哲商量腾房，支付付哲1个月租金作为违约金，付哲要求赔偿装修费，双方协商未果。录音中，殷红斌主张告诉付哲此房存在诉讼，但坚信自己能胜诉。付哲主张6月6日配电间的电表被人损坏，物业告知业主不让维修，付哲委托代理人诉讼中表示不清楚配电间是在室内还是室外，针对其主张未举证。殷红斌表示配电间在室内，可能因欠电费致无电。庭后经询，付哲表示配电间在室外，房屋停电后要求物业维修，物业表示业主不同意维修，房屋一直无法使用。殷红斌提交陈永庆证言，内容为他是我爱我家业务员，曾介绍双方租赁业务，但店长得知107号房屋有诉讼，故中介退出，已向付哲说明原因，后见付哲爱人在小区门口发广告，得知双方私下交易。付哲对该证言不予认可。2016年5月27日，殷红斌向付哲送达房租催缴函，付哲未交次季度房租，殷红斌向付哲送达解除合同通知。
一审诉讼中，经询付哲同意腾房，付哲于2016年8月3日将房屋腾退给殷红斌。
一审法院认为：付哲与殷红斌签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思表示，双方均应依合同约定履行。殷红斌已收到一审法院做出的其与案外人继续履行房屋买卖合同，向案外人交付房屋判决书，虽然该判决书尚未生效，但存在不能向付哲履行交付房屋的风险，殷红斌有告知付哲真实情况的义务，在录音中殷红斌亦认可，只告诉了付哲房屋涉及诉讼，但至2016年5月仍坚信自己能够打赢官司，判决胜诉与否非以殷红斌主观因素决定，应为司法机关依照法律和事实的裁决行为，此时殷红斌与付哲签订3年期的租赁合同，其主观非善意，难受买卖不破租赁规则的限制，殷红斌存在明显过错，其应承担主要责任。另付哲承租房屋用于中医养生和居住，但该小区为住宅，不具备办理营业执照的条件，在举证期限届满前，付哲未举证为办理营业执照进行了申请，其在不具备经营资格条件下，即开始装修属于自行扩大损失，且依正常装修应至物业办理相关报批手续及支付垃圾清运等费用，未提交办理相关手续之证据，故付哲应承担次要责任；虽然合同中约定付哲应以书面方式通知殷红斌装修，但殷红斌给付哲7天免租期，按一般社会经验，付哲承租房屋用于经营，也会有适当装修、清理过程，即殷红斌明知或应知付哲装修。但依一般社会经验，装修的标准、范围会有很大差异，现付哲未举证通知殷红斌装修的具体范围、标准，付哲自行对部分线路改造、水道的调整不只是可能增加房屋的价值也可能增加房屋的危险，故对装修损失双方均应承担责任，具体责任比例依双方过错程度确定，其中装修中可拆分部分仍归付哲所有。关于装修金额，付哲刚装修完毕，殷红斌不申请就装修价格进行鉴定，一审法院参照该装修价格予以确认。依付哲录音2016年5月5日殷红斌已明确表示与付哲协商腾退房屋，付哲仍拒绝腾退，此后的损失属付哲扩大损失。
针对殷红斌反诉请求，付哲的委托诉讼代理人虽表示是否解除需与当事人核实，但付哲已提起诉讼要求装修及其他损失，在合同约定支付租金时间届满亦未支付租金，另表示房屋无法实际使用，即双方无继续履行的可能，合同目的无法实际，诉讼中双方已腾退房屋，租赁合同已实际解除；针对解除原因，殷红斌主张因付哲欠付租金，在其已通知付哲腾退房屋的情形下，按一般社会经验的正常人仍继续交纳房租实属反常，故该解除原因一审法院不予采信。其要求付哲支付违约金，一审法院难以支持。合同解除的原因是由殷红斌提出，双方签订固定期租赁合同，其不具备随时要求解除合同的条件，故应由其支付付哲违约金。但在殷红斌通知付哲解除合同后，殷红斌明确表示愿意退还部分费用，付哲表示房屋不能实际使用，其有腾退房屋的义务，不享有以私力方式占有房屋，故其应支付殷红斌占用费用，要求殷红斌退还房租，一审法院不予支持。具体费用标准，一审法院参照双方过错程度，酌情判处。另依合同约定，租赁期满或因付哲原因导致退租的，殷红斌可选择装修归殷红斌所有或恢复原状，本合同解除殷红斌负主要过错，其要求付哲将房屋恢复原状，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、2016年8月3日解除付哲与殷红斌签订的房屋租赁合同；二、付哲腾退位于北京市朝阳区××107号房屋交付殷红斌（已履行）；三、殷红斌于判决生效后七日内返还付哲位于北京市朝阳区××107号窗帘、热水器，另给付付哲房屋装修22000元；四、殷红斌于判决生效后七日内给付付哲违约金9500元、押金9500元，共计19000元；五、付哲于判决生效后七日内给付殷红斌2016年2月27日至8月3日止房屋使用费19500元（付哲已付殷红斌28500元，余款9000元，殷红斌于判决生效后七日内返还付哲）；六、驳回付哲其他诉讼请求；七、驳回殷红斌其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：
一、签订《房屋租赁合同》之前，殷红斌告知付哲：107号房屋存在房屋买卖合同纠纷的诉讼，但因买方刘维违约作为卖方的殷红斌认为其会胜诉。
2016年2月27日，出租方殷红斌与承租方付哲签订《房屋租赁合同》，约定：第一条房屋基本情况殷红斌房屋坐落于北京市朝阳区××；第三条租赁期限自2016年2月27日至2019年2月26日止；第六条付款方式1.付哲应每3个月预支付一次租金给殷红斌，应付租金为28500元；2.付哲应在上阶段租金到期之日提前5至10天预支付下一阶段的租金，并将租金打到殷红斌指定的银行账户。3.如付哲未能在上阶段租金到期之日提前5至10天内预支付下一阶段的租金，殷红斌视付哲终止本合同，殷红斌有权收回房屋，并按（违约责任）就行处理；第八条维修养护责任3.付哲如改变房屋内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案均需事先征得殷红斌书面同意后方可施工。租赁期满或因付哲原因导致退租的，殷红斌可选择以下权利中的一种：（1）依附于房屋的装修归殷红斌所有（2）要求付哲恢复原状（3）向付哲收取恢复工程实际发生的费用；第十条房屋押金自本合同签订之日起，由付哲支付殷红斌（相当于一个月房租的金额）作为押金；第十一条租赁期满5.租赁期限内，如殷红斌明确表示不租的，应提前一个月告知付哲。付哲交房时，如经殷红斌验收合格时，殷红斌应退还付哲剩余时间已支付的租房款及押金；第十二条违约责任1.租赁期间双方必须信守合同，付哲如违反本合同的规定，殷红斌将扣除付哲缴纳一个月租金作为违约金并终止租赁合同。3.如因殷红斌原因，导致付哲不能继续租赁房屋，终止租赁合同。同时殷红斌向付哲退还剩余房款及押金，并向付哲支付一个月的租金作为赔偿。《房屋租赁合同》后有双方签名，殷红斌处注明了开户行及账户。
二、2016年2月28日，付哲与北京福美阁装饰工程有限公司签订装修合同，开始对房屋进行装修。该合同中关于装修费用的支付方式约定：首期款28000元开工三日内交，尾期款2000元完工当日结清。2016年5月17日，社区养生馆联盟向北京福美阁装饰工程有限公司支付装修费3万元。
三、2016年4月14日，殷红斌电话通知付哲，让其做好准备需要腾房。之后双方协商赔偿问题但未能达成一致意见。
四、2016年6月1日，付哲收到殷红斌于2016年5月30日发出的《解除合同通知书》。该通知书内容为：房屋租赁合同自此通知书收到之日解除。原因：1.经多次询问付哲未出具营业执照，在房屋内经营；2.经多次催促并发EMS，催交房租，付哲编造各种理由拒不交房租。按合同约定构成违约。特通知付哲收到此函立即搬离房屋。
五、殷红斌因不服北京市朝阳区人民法院做出的（2015）朝民初字第58464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日出具（2016）京03民终5516号民事判决书，判决：撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58464号民事判决；确认殷红斌与刘维于2015年8月14日签订的编号为M15053841的《北京市存量房屋买卖合同》于2015年10月30日解除；刘维配合殷红斌办理编号为M15053841的《北京市存量房屋买卖合同》的网上签约注销手续；驳回刘维全部诉讼请求。
六、付哲称其本诉诉讼请求以解除合同为前提，解除的时间为2016年6月7日其向一审法院起诉之时。殷红斌称解除合同的时间为2016年5月30日其向付哲发出《解除合同通知书》之时。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：2016年2月27日殷红斌与付哲签订《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性的强制性规定，不违反社会公共利益，系有效合同。双方均应按照合同约定履行。
结合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题有：一、《房屋租赁合同》解除的原因及时间；二、付哲的诉讼请求能否得到支持；三、殷红斌的反诉请求能否得到支持，下面本院分别予以阐述：
一、《房屋租赁合同》解除的原因及时间。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《房屋租赁合同》第十一条5约定“租赁期限内，如殷红斌明确表示不租的，应提前一个月告知付哲”，该约定是符合上述法律规定的“约定解除条款”，当解除合同的条件成就时，殷红斌人可以解除合同。本案中双方均认可2016年4月14日，殷红斌电话通知付哲，让其做好准备需要腾房，5月30日殷红斌再次函至付哲通知解除《房屋租赁合同》，该函付哲于2016年6月1日收到。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。故此本院认为，殷红斌的行为符合合同中“约定解除条款”的约定，付哲于2016年6月1日收到《解除合同通知书》，因此《房屋租赁合同》应于2016年6月1日解除。合同中约定的“提前一个月告知付哲”应理解为“至少应在一个月前通知付哲做好必要的腾房准备”，6月1日距离4月14日已一月有余，殷红斌并未违反该条款的约定，故《房屋租赁合同》于2016年6月1日解除符合合同的约定，本院予以确认。
付哲主张“殷红斌称之前的房屋买卖合同诉讼对其不利故要提前终止租赁合同，致使付哲不能继续使用该租赁房屋，经营遭受损失，殷红斌的行为已经构成违约”，对此本院认为，《房屋租赁合同》第十二条违约责任条款3约定“如因殷红斌原因，导致付哲不能继续租赁房屋，终止租赁合同”，但对于殷红斌提出终止租赁合同的原因并未加以明确。关于“107号房屋”在《房屋租赁合同》签订之前即存在诉讼一事殷红斌已明确告知付哲，现殷红斌再以这样的理由要求解除合同而致自己承担违约责任的境地而不顾，有违常理，本院实难采信。且付哲关于“因殷红斌原因终止合同”一项未能加以举证，故付哲的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
殷红斌主张因付哲“未出具营业执照、拒不交房租”构成根本违约故2016年5月30日发出了《解除合同通知书》，且“合同约定付哲装修房屋应征得殷红斌书面同意，其自行装修属于根本违约”。对此本院认为，关于付哲未出具营业执照一项，殷红斌向付哲出租房屋用途是居住和中医养生，即便付哲未能提供营业执照而不能经营也并不会导致其居住的目的落空，亦不会致殷红斌收取房租的合同目的落空，因此殷红斌的该项主张本院不予支持。关于拒不交房租一项本院认为，殷红斌已于2016年4月14日通知付哲准备腾房，5月30日再以付哲拒不交纳房租为由主张违约，相互矛盾，本院对此不予采信。但殷红斌2016年5月30日向付哲主张解除合同的意思表示真实明确，本院予以采信。关于付哲装修房屋未征得殷红斌同意属于根本违约一项，本院认为，该主张与殷红斌提出2016年5月30日即解除《房屋租赁合同》的反诉请求重复，本院不再处理。
综上，因符合《房屋租赁合同》第十一条5约定解除条款，故《房屋租赁合同》于2016年6月1日解除。
二、付哲的诉讼请求能否得到支持。
付哲主张因殷红斌的行为构成违约，要求殷红斌：退还租房押金9500元、赔偿一个月租金9500元、赔偿违约金9500元、赔偿装修费用30000元。《房屋租赁合同》第十二条违约责任3约定：如因殷红斌原因，导致付哲不能继续租赁房屋，终止租赁合同。同时殷红斌向付哲退还剩余房款及押金，并向付哲支付一个月的租金作为赔偿。按照该条款约定，如果殷红斌违约，则应向付哲退还剩余房款及押金，并赔偿一个月即9500元的违约金。上面已经论述殷红斌并不存在违约行为，因此付哲要求殷红斌“退还租房押金9500元、赔偿一个月租金9500元、赔偿违约金9500元”的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于付哲主张殷红斌赔偿其装修费用30000元一项，本院认为，《房屋租赁合同》第八条维修养护责任3约定：付哲如装修……需事先征得殷红斌书面同意后方可施工，现付哲不能提交证据证明其装修行为得到了殷红斌的书面同意，且其提交的装修费用发票付款人并非其本人，再者《房屋租赁合同》中并未约定违约金包含装修损失一项，故付哲的该项主张缺乏合同依据及事实依据，本院不予支持。
三、殷红斌的反诉请求能否得到支持。
殷红斌主张因“付哲属于无照经营、装修房屋未征得殷红斌书面同意”反诉请求：解除《房屋租赁合同》、付哲将房屋恢复原状、付哲支付实际腾退交房之前拖欠的租金、付哲承担一个月租金即人民币9500元的违约金。
《房屋租赁合同》已于2016年6月1日解除，付哲应当按照合同约定每月9500元的标准向殷红斌支付租金自2016年2月27日起至2016年6月1日，经计算共计30400元，因付哲已支付租金至2016年5月26日，故尚需支付自2016年5月27日至2016年6月1日的租金余款1900元。关于自2016年6月2日起至付哲实际腾退房屋之日的2016年8月3日期间的房屋使用费，因付哲未提交证据证明逾期使用房屋期间殷红斌存在影响其居住使用的情形，故本院参照《房屋租赁合同》约定的租金标准认定逾期腾房房屋使用费为每月9500元，经计算共计19633元。综上，付哲应向殷红斌支付实际腾退房屋前拖欠的租金及使用费共计21533元。
关于付哲未事先征得殷红斌书面同意进行装修一项，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条第二款“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定及《房屋租赁合同》第八条维修养护责任3“付哲如装修……需事先征得殷红斌书面同意后方可施工”、第十二条违约责任1“付哲如违反本合同的规定，殷红斌将扣除付哲缴纳一个月租金作为违约金”的约定，付哲擅自装修的行为已经构成违约，殷红斌有权要求付哲将房屋恢复原状，并支付违约金9500元作为赔偿。
鉴于2016年8月3日付哲已将107号房屋腾退给殷红斌，故此判决主文中不再表述该事项。
《房屋租赁合同》已解除，殷红斌没有依据再持有9500元押金，该款项应当返还付哲。
上述付哲应向殷红斌支付的违约金9500元与殷红斌应向付哲返还的押金9500元，因给付标的性质一致、金额相同，故本院将两项相互给付的债务予以抵消，并不在本院的判决主文中加以表述。
综上所述，殷红斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百二十三条第二款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初32543号民事判决；
二、殷红斌与付哲二〇一六年二月二十七日签订的《房屋租赁合同》于二〇一六年六月一日解除；
三、付哲向殷红斌支付自二〇一六年五月二十七日至二〇一六年六月一日的房屋租金一千九百元及逾期腾房房屋使用费一万九千六百三十三元，共计支付二万一千五百三十三元；
四、付哲将北京市朝阳区×××107号房屋恢复原状；
五、驳回付哲的诉讼请求。
一审本诉案件受理费631元、反诉案件受理费25元，共计656元，均由付哲负担（已交纳631元，余款25元于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费1262元，由付哲负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 刘向飞
代理审判员 胡 婧
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 吴可加