苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0506民初6128号原告：张志永，男，1978年3月15日生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：王宇，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被告：苏州鑫苑置业发展有限公司，住所地苏州市吴中区越溪街道苏街111号。法定代表人：张立洲，执行董事。委托诉讼代理人：崇斯源、马莎莎，北京观韬中茂（苏州）律师事务所律师。原告张志永与被告苏州鑫苑置业发展有限公司（以下简称鑫苑公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2017年8月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后裁定转为普通程序公开开庭进行审理。原告张志永的委托诉讼代理人王宇，被告鑫苑公司的委托诉讼代理人崇斯源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张志永向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本息524742元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月，案外人祝丽新因资金周转向原告借款3800000元，案外人苏州工业园区大地景观工程有限公司（以下简称大地公司）为祝丽新的借款提供连带责任保证担保。后，借款人、担保人均未按约归还借款，原告向苏州工业园区人民法院提起诉讼，双方在苏州工业园区人民法院的主持调解下达成调解协议，约定祝丽新归还原告借款本金3900000元，于2016年9月19日前付清；大地公司对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费19208元，由借款人、担保人承担。后，借款人及担保人均未按调解内容履行付款义务，原告向苏州工业园区人民法院申请强制执行。2017年6月16日，苏州工业园区人民法院作出执行裁定书，明确该执行案件尚有3425882元及迟延履行期间的利息未执行到位，因未发现其他可供执行的财产等，终结执行程序。据其调查，被告结欠大地公司工程款及履约保证金，而大地公司仅在苏州工业园区人民法院的执行中履行了93803.5元，余524742元未付。大地公司怠于向被告行使到期债权，故其诉至法院。被告鑫苑公司辩称，其与大地公司之间的工程款已结算，其已按结算金额扣除维保费用向法院履行协助义务支付了全部工程款，不存在结欠大地公司工程款的情况；履约保证金因大地公司出现违反施工合同的情况已无需退还；大地公司对其的债权已超出诉讼时效，其也无需支付。本院经审理认定事实如下：2010年11月19日，被告与大地公司签订《建设工程施工合同》一份，载明鑫苑公司将鑫苑.国际城市花园南区二标段园林绿化工程发包给大地公司，承包范围包括但不限于图纸范围内的土建、水、电等施工图纸和招标人有关说明（包括招标文件、招标答疑）范围内的土建、安装、装饰、市政、园林景观工程，合同价款5380000元，固定总价。开工日期以招标人签发开工令规定日期为准，竣工日期为开工后120个日历天。每个分项工程（土建、安装、绿化三部分）进度完成后支付进度款为该分项工程合同价的70%，工程完工后，承包人提供竣工报告，经验收合格、报送结算资料后，付至合同价的80%，结算完毕提供结算价100%的发票后，付款至结算价的95%，同时无息退还履约保证金。余款转为质保金，质保期二年。质保期结束无质量问题后发包人无息退还全部质保金。承包人须向发包人交纳履约保证金269000元，退还履约保证金需同时满足以下条件：1、承包人在工程工期、连续施工、质量、安全文明约定方面兑现全部承诺和合同责任（包括现场管理考核奖罚内容）；2、承包人按照约定移交了竣工工程；3、承包人按照约定配合发包人办理了竣工结算手续；4、工程现场工期、质量、安全文明施工管理奖罚未发生处罚或者保证金有剩余金额的；5、未发生违法分包或者转包；6、未发生因劳务分包单位或者民工聚众滋事的行为。具体适用为：工期延期10天以上（含10天）、15天以内，扣罚保证金的1/3,工期延期15天以上（含15天）、20天以内，扣罚保证金的1/2，工期延期20天以上（含20天），扣罚全部保证金，同时承包人承担每天工程总造价2‰的索赔。发生承包人施工人员或者劳务人员以非正常手段索取工程款或者聚众滋事的，发生一次即没收全部履约保证金。鑫苑公司派驻工程师为李军昌，大地公司的项目经理为宋纪存，等等。上述工程于2011年3月18日开工，于2011年12月5日竣工，于2012年3月29日通过竣工验收，工期计262个日历天。被告于2011年12月20日支付大地公司工程款2766000元，于2012年11月2日支付大地公司工程款1000000元，于2012年9月29日支付大地公司工程款538000元，于2013年2月7日支付大地公司工程款726454.5元，合计5030454.5元。前三笔工程款的支付，均由沈利明、大地公司在工程付款申请表上签字、盖章。2013年1月28日，被告与大地公司对账，确定工程结算金额为5380000元，已开发票金额为4304000元。2016年9月1日，原告张志永诉祝丽新、大地公司、靖江市新都实业有限公司民间借贷纠纷一案，由苏州工业园区人民法院立案受理后，双方当事人达成调解协议，内容为祝丽新归还张志永借款本金3800000元及利息100000元，于2016年9月19日前付清；大地公司、靖江市新都实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费减半收取计19208元，由祝丽新、大地公司、靖江市新都实业有限公司负担。后，祝丽新等未按约履行，张志永向苏州工业园区人民法院申请强制执行。苏州工业园区人民法院在执行中询问被告欠付大地公司工程款的状况，被告公司财务戴翠称大地公司在施工后期未进行维修，公司请第三方公司维修产生费用200000元，大地公司还同意扣除11000元质保金，按照实际施工量最终核算下来，公司还应支付大地公司93803.5元。2017年6月16日，苏州工业园区人民法院出具（2016）苏0591执3322号之一执行裁定书，明确已执行到位493323元，尚有3425885元及迟延履行期间的利息未执行到位，因被执行人无其他可供执行的财产，故终结执行程序。2017年7月13日，被告转账93803.5元至苏州工业园区人民法院账户，原告确认已收到该款。原告认为被告还结欠大地公司工程款349545.5元，并应退还工程履约保证金269000元，扣除已执行到位的93803.5元，被告还应支付524742元，因大地公司怠于向被告主张权利，故诉至本院。以上事实，有原告提供的（2016）苏0591民初7436号民事调解书、（2016）苏0591执3322号之一执行裁定书、《建设工程施工合同》、大地公司的到款说明，被告提供的工程竣工验收联办单、对账单、工程付款申请表、付款凭证、农业银行转账凭证及本院调取的执行笔录、制作的开庭笔录等在卷佐证。审理中，被告认为其已足额支付工程款并因大地公司发生工程严重逾期、工程质量问题、分包商闹事等违约行为而不予退还履约保证金，提供了如下证据：1、其于2013年12月5日致大地公司的通知、2014年1月21日转账24196.5元给苏州美即建筑装饰工程有限公司的银行转账凭证，证明部分工程是苏州美即建筑装饰工程有限公司施工的，大地公司同意将24196.5元的工程款直接支付给苏州美即建筑装饰工程有限公司。通知载明施工过程中，5#（公安编号13#）、6#（公安编号12#）、7#（公安编号11#）楼东、西、北侧毛石挡土墙高度变更，经协商，该部分变更的挡土墙由我司委托陈光兵施工队施工，费用由我司先支付给贵司再由贵司支付给陈光兵施工队，现该部分工程款我司已经在去年年底支付，请贵司与陈光兵施工队进行结算并支付工程款，如贵司7日内未履行，我司将根据与贵司结算时的工程量及总价24196.5元与陈光兵施工队进行结算。该通知下方手写内容：同意苏州鑫苑置业发展有限公司将此款项直接支付给陈光兵施工队（苏州美即建筑装饰工程有限公司），金额24196.5元，同意该款项从我公司（大地公司）工程款中扣除。同意支付，沈利明，2014.1.14日。2、2013年5月10日的保修期工程维修通知书，2013年12月5日的保修期工程维修通知书及邮寄单据、照片，2013年12月12日的保修期工程维修通知书，2014年4月20日的通知函及邮寄单据、照片，2014年7月28日的保修期工程结算通知书及邮寄单据，非书面合同工程款项付款申请表，付款168000元给苏州美即建筑装饰工程有限公司的银行转账回单，证明工程保修期内发生地面下陷、破损、苗木枯死等维保事宜，其多次通知大地公司进行维修，但大地公司均未前来维修，故其委托苏州美即建筑装饰工程有限公司进行维修，共花费200000元，其中168000元是维修款，32000元是为配合维修产生的费用。3、记账凭证、代收罚没款收据、苏州市虎丘区公安消防大队公安行政处罚决定书（2013年1月23日）、工程联系通知单、邮寄单据，证明大地公司违反图纸及消防要求，致其受到行政处罚20000元，其中大地公司应承担10000元，且其将该情况通过寄件方式告知了大地公司。4、施工用水报表、借记凭证，证明其为大地公司代付水电费10545.5元，大地公司在施工用水报表上盖章，项目经理宋纪存也签字确认。因鑫苑.国际城市花园还有其他施工单位，其为包括大地公司在内的施工单位一起交纳了水电费。5、2012年9月29日的协议一份，协议打印部分载明本次到款538000元，扣除公司管理费等，余519170元等内容，手写部分为沈利明承诺本次付款后保证不再有人在苏州鑫苑工程中所产生的材料款及人工工资到政府部门上访及苏州鑫苑闹事，如有发生本人付一切责任。沈利明、宋纪存签字，大地公司盖章。上述证据证明大地公司的农民工、分包商闹事，已严重违约，按照合同约定，其不应退还工程履约保证金。经质证，原告对证据1真实性无异议；对证据2表示无法确认，其不清楚大地公司有无收到被告的维修通知，工程是否需要维修以及维修费用情况。根据工程竣工验收联办单，工程质量验收是合格的；对证据3的真实性无异议，但消防处罚的20000元与本案无关，是否由施工导致处罚需要被告证明。对证据4真实性没有异议，但认为与本案无关；证据5没有原件，其无法核实真实性，即便真实，其也不清楚大地公司是否有拖欠工程款及工资的行为。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，大地公司与被告鑫苑公司之间有建设工程施工合同关系，根据双方签订的《建设工程施工合同》，工程总价款5380000元（固定总价），被告鑫苑公司共支付5030454.5元给大地公司，余款未付，大地公司欠付原告款项但怠于向被告主张权利以清偿债务，原告向被告主张，合法有据，但被告对大地公司的抗辩可以向原告主张。被告在（2016）苏0591执3322号执行案件中确认应支付93803.5元给大地公司，并将该款支付给了原告，现尚余255742元未付。被告鑫苑公司抗辩部分工程是苏州美即建筑装饰工程有限公司施工的，大地公司同意将工程款24196.5元支付给该公司，提供了通知、银行转账凭证为证，通知上有沈利明签字确认，结合大地公司领取的大部分工程款均有沈利明签字，大地公司盖章确认，故本院确认沈利明在通知上签字视为大地公司同意被告将24196.5元支付给苏州美即建筑装饰工程有限公司，该款应在应付工程款中抵扣。被告抗辩质保期内涉案工程有质量问题，导致其委托苏州美即建筑装饰工程有限公司进行维修，产生维修费168000元及32000元配合维修的费用，故该部分费用应在工程款中抵扣。为此，被告提供了付款凭证、照片、维修通知书、邮寄单据为证。被告提供的证据能相互印证，其要求扣除维修费用的抗辩意见，本院予以采纳，但被告提供的付款凭证仅显示其转账168000元给苏州美即建筑装饰工程有限公司，故本院认可被告可扣除的维修费用为168000元。被告还抗辩大地公司未规范施工，导致其受到行政处罚20000元，大地公司应承担10000元，该款应在工程款中抵扣。但被告提供的行政处罚决定书无法证明行政处罚系因大地公司施工造成的，也无法确认大地公司同意承担10000元，并在工程款中抵扣，故本院对被告关于应在工程款中扣除10000元行政处罚款的抗辩意见，亦不予采纳。被告又抗辩其为大地公司支付水电费10545.5元，该款应在工程款中抵扣。根据被告提供的证据，大地公司项目经理宋纪存在施工用水报表上签字确认水电费为10545.5元，被告也有向自来水公司交款的事实，故本院对被告关于其为大地公司交纳水电费10545.5元，应在工程款中抵扣的意见，予以采纳。《建设工程施工合同》中约定工期为开工后120个日历天，工期延期20天以上扣罚全部保证金；如发生承包人施工人员或者劳务人员以非正常手段索取工程款或者聚众滋事的，发生一次即没收全部履约保证金。涉案工程实际施工262个日历天，已违反合同约定，且沈利明在2012年9月29日的协议上承诺付款后保证不再有人在苏州鑫苑工程中所产生的材料款及人工工资到政府部门上访及苏州鑫苑闹事，现被告鑫苑公司抗辩大地公司存在工期延期，施工人闹事等行为，违反合同约定，故不退还履约保证金269000元的意见成立，本院予以采纳。被告于2017年7月13日支付过工程款，故其认为大地公司对其的债权已超出诉讼时效，其不应再支付的抗辩意见，本院不予采纳。综上，被告应支付原告53000元。被告应承担的诉讼费用由被告从应支付给原告的53000元款项中优先支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告苏州鑫苑置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张志永人民币53000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9048元，由原告张志永负担7923元，被告苏州鑫苑置业发展有限公司负担1125元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。（此页无正文）审 判 长  王丽娜代理审判员  吴明燕人民陪审员  沈炳元二〇一八年四月四日书 记 员  吴彬峰