中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
2014）民一终字第79号
上诉人（一审原告）：上海优幸投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号28幢A区86室。
法定代表人：王志红，该公司总经理。
委托代理人：陈太贵，上海市律和理律师事务所律师。
委托代理人：金光辉，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：上海市浦东新区大团镇人民政府，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路10号。
法定代表人：董军，该镇镇长。
委托代理人：钟颖，上海钟颖律师事务所律师。
委托代理人：黄伟，上海市东泰律师事务所律师。
上诉人上海优幸投资管理有限公司（以下简称优幸公司）与被上诉人上海市浦东新区大团镇人民政府（以下简称大团镇政府）房屋买卖合同纠纷一案，上海市高级人民法院（以下简称一审法院）于2013年9月18日作出（2012）沪高民一（民）重字第1号民事判决。优幸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月22日和11月27日两次对本案进行了询问。爱家公司的委托代理人陈太贵，大团镇政府的委托代理人钟颖、黄伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
优幸公司起诉至一审法院称，2005年9月上海爱家投资管理有限公司（于本院诉讼期间变更名称为优幸公司，以下统称优幸公司）与大团镇政府签订《上海南汇区配套商品房大团镇B地块建设项目协议书》（以下简称《项目协议书》），约定由优幸公司开发南汇区大团镇B地块配套商品房，大团镇政府对商品房住宅、地下车库及地下自行车库统一回购，并按项目建设进度支付回购款。但大团镇政府未按约付款，构成违约。请求依据合同约定，判令大团镇政府支付自2006年5月11日起至判决生效日止的逾期付款违约金110214765元（暂计至2009年5月31日）。
大团镇政府辩称，2005年9月20日双方签订《补充协议》约定，《项目协议书》所涉条款不作为结算依据，且之后双方亦未签订有效的书面协议，故双方当事人间的权利义务应当依据双方就系争项目于2004年所签《南汇区大团镇配套商品房建设项目协议书》（以下简称《2004项目协议书》）及系争项目招、投标文件确定，大团镇政府应在优幸公司交付房屋时支付回购款。现优幸公司尚未交付房屋，大团镇政府未至付款期限，不存在违约行为，故请求驳回优幸公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年优幸公司与上海市南汇区大团镇人民政府（后变更名称为大团镇政府，以下统称大团镇政府）签订《2004项目协议书》约定，项目规划用地125公顷，建设用地106公顷，建筑面积一期为167000平方米，项目性质为动迁安置用房；大团镇政府以2500元／平方米的价格收购优幸公司在该地块上所开发的动迁安置用房；大团镇政府负责在优幸公司交付使用动迁安置用房的同时付清购房款及街坊规划红线外附属工程的一切费用；优幸公司负责该项目实际开发过程中的一切费用和全部资金的筹措及承担债权、债务，实行自负盈亏。
2005年7月，上海市南汇区住宅发展局就案涉上海市南汇区大团镇B地块项目公布了《上海市南汇区配套商品房建设项目招标文件》（以下简称《招标文件》）。2005年7月15日，优幸公司向上海市南汇区住房保障和房屋管理局报送了《上海市南汇区配套商品房大团镇B地块项目投标文件》（以下简称《投标文件》），总投资成本为4.0321亿元，多层住宅平均成本3000元／平方米，小高层住宅平均成本3350元／平方米。
2005年8月17日，上海市南汇区住宅发展局向优幸公司发出《上海市南汇区住宅发展局关于南汇区配套商品房大团镇B地块项目招标的中标通知》，要求优幸公司于2005年9月30日前与大团镇政府签订《项目建设协议书》。
2005年9月20日，优幸公司与大团镇政府签订《项目协议书》约定，项目地块名称为大团镇B地块内的3号、8号、9号、15号地块，用地面积12.34万平方米；项目建设须服从详细规划，优幸公司在申办规划审批手续前，建筑方案须书面征求大团镇政府的意见，经同意后方可报请有关部门审批；总建筑面积约14.8万平方米，包括住宅总建筑面积约12.3万平方米（其中多层住宅约10.19万平方米，小高层住宅约2.11万平方米）、幼托配套建筑面积约0.42万平方米、商铺建筑面积约1万平方米、公建建筑面积约0.21万平方米、地下车库（包括人防）建筑面积约0.56万平方米及地下自行车库建筑面积约0.31万平方米。第三条第一款约定，多层住宅按3000元／平方米（建筑面积）回购，小高层住宅按3350元／平方米（建筑面积）回购，地下车库（含人防）按2500元／平方米（建筑面积）回购，地下自行车库按1500元／平方米（建筑面积）回购；第二款约定，多层住宅回购价为30570万元，小高层住宅回购价为7068.5万元，地下车库（含人防）回购价为1400万元，地下自行车库回购价为465万元，合计39503.5万元；第三款约定，回购款按建设项目各地块的开发进度分别支付，单块地块建设至正负零时，大团镇政府应向优幸公司支付该地块上住宅及地下车库［包括地下车库（含人防）和地下自行车库］全部回购款总额的30％，单块地块上住宅建设至结构封顶时，大团镇政府应向优幸公司支付该地块上住宅及地下车库［包括地下车库（含人防）和地下自行车库］全部回购款总额的90％，优幸公司申请本项目单块地块住宅交付使用证时，大团镇政府应付清该地块上住宅及地下车库［包括地下车库（含人防）和地下自行车库］全部回购款。第八条第一款约定，大团镇政府未按本协议第三条第三款约定付款的，逾期每日按本协议总回购款的0.25‰向优幸公司支付违约金；同条第三款约定，优幸公司未按本协议第六条第三款约定付清代建费用的，逾期每日按代建费用总额的0.05‰的违约金支付给大团镇政府。
2005年9月20日，优幸公司与大团镇政府签订《补充协议》约定：“双方于2005年9月20日签订的《项目协议书》仅用于申报、办理相关手续，协议书所涉及到的条款均不作为正式合同的结算依据，正式协议书待双方商议后，争取在10月20日前确定后再行签订。”
2006年1月至2007年6月，上海市南汇区规划管理局陆续向优幸公司颁发了系争项目的《建设工程规划许可证》。
案涉项目基础部分分项验收的时间分别为：9号地块为2006年5月11日，8号地块为2006年5月30日，3号地块为2006年7月15日，15号地块为2007年5月28日。结构封顶时间分别为：9号地块为2006年8月2日，8号地块为2006年9月7日，3号地块为2006年10月28日，15号地块为2007年9月13日。获得新建住宅交付使用许可证时间分别为：8号、9号地块为2008年1月25日，3号、15号地块为2010年6月8日。
2007年9月28日，优幸公司向大团镇政府发出《请款报告》，向大团镇政府申请项目回购款4600万元。2008年4月9日，优幸公司向大团镇政府发出《关于再次申请支付大团爱家新城一期B地块配套商品房相关款项的函》表示，优幸公司分别在2006年11月5日及2007年10月20日就系争项目结算事宜向大团镇政府提供了书面结算依据和支付申请，但大团镇政府仅支付相关费用合计6600万元，要求大团镇政府尽快支付余款。2008年12月31日，优幸公司与大团镇政府签订《确认书》，约定大团镇政府同意在2008年12月31日前再向优幸公司支付爱家新城项目款8000万元，优幸公司同意在收到该款项后30个工作日内交付8号、9号地块住宅。
2007年8月13日、10月9日、2008年8月29日、2009年1月5日大团镇政府分别支付优幸公司回购款2000万元、4600万元、1000万元、8000万元；2010年1月15日、6月22日大团镇政府分别支付优幸公司回购款24000万元、1000万元。大团镇政府共计支付优幸公司40600万元。
一审法院审理期间，就双方在《项目协议书》中约定的按每日总回购款39503.5万元之万分之二点五计算违约金是否过高问题，召集双方当事人进行举证质证。优幸公司提供了以下四份证据：1、《利息损失表》，拟证明由于大团镇政府逾期付款造成的直接经济损失为133824768.03元。2、《中国人民银行公布调整的贷款利率表》，拟证明优幸公司计算的利息损失是有依据的，优幸公司将利息上浮50%是合理的。3、《借款合同》3份，拟证明逾期还款承担借款利率上浮50%作为罚息。4、《委托贷款合同》9份、《借款协议》6份，拟证明利息差已实际发生。大团镇政府质证认为，如果要承担违约责任，也只应承担逾期付款的利息，不应承担罚息。优幸公司提供的借款合同与本案房屋建设无关。
一审法院认为，大团镇政府与优幸公司之间形成委托建设的法律关系。优幸公司与大团镇政府签订的《2004项目协议书》未经招标投标程序，依法应为无效。大团镇政府要求以《2004项目协议书》界定双方权利义务关系，不予支持。《招标文件》规定，中标候选人应当缴付建设保证金，保证金的标准为每平方米1200元，招标单位按照中标单位的建设进度返回建设保证金，该规定明确由中标单位承担全部建设费用。优幸公司在《中标文件》资金筹措和用款计划一章中，明确了项目建设所需所有款项的筹措途径和时间表，即承诺由优幸公司承担全部建设费用。《项目协议书》中关于回购款支付时间的约定因违反了《招标文件》的规定及《投标文件》的承诺，依法确认该约定无效。优幸公司与大团镇政府在签订《项目协议书》同日签订了《补充协议》，约定双方签订的《项目协议书》仅用于申报、办理相关手续，协议书所涉及到的条款均不作为正式合同的结算依据，正式协议书待双方商议后，争取在2005年10月20日前确定后再行签订。因此，《项目协议书》非双方真实意思表示，对双方均无法律约束力。由于优幸公司与大团镇政府之后未签订任何协议确定双方权利义务，故优幸公司以《项目协议书》为依据，主张大团镇政府未按约支付回购款应当承担违约责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。《招标文件》和《投标文件》是确定双方权利义务的依据。根据《招标文件》和《投标文件》对双方权利义务的界定，确认大团镇政府应当在系争项目建设完毕、优幸公司交付系争项目时支付相应的回购款，大团镇政府不存在违约事实。优幸公司主张大团镇政府违约并承担违约责任，不予支持。据此，一审法院判决：驳回优幸公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币782984元，由优幸公司负担。
优幸公司上诉称，（一）一审判决将本案案由定为委托代建合同，不符合本案的事实和法律规定。《招标文件》第6.3款明确规定，就住宅回购相关事宜由优幸公司与大团镇政府签订《建设项目协议书》；而优幸公司与大团镇政府根据招投标文件规定签订了《项目协议书》，约定了包括回购价格在内的相关事宜。故优幸公司与大团镇政府形成的是买卖关系，并非委托代建法律关系。且一审法院将本案案由定为委托代建合同，同优幸公司诉请的案由不一致，但一审法院未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，告知当事人可以变更诉讼请求，剥夺了优幸公司的诉讼权利。（二）一审判决关于《项目协议书》中回购款支付时间约定无效的认定错误。1、《招标文件》第6.3款明确规定：“建设进度、住宅回购等相关事宜由中标单位与上海市南汇区大团镇政府签订《项目协议书》。”双方对于住宅回购的回购款支付时间在《项目协议书》中进行约定是符合《招标文件》规定的，并没有违反《招标文件》。《项目协议书》系优幸公司与大团镇政府根据《中标通知书》的规定所签订，且经过备案，对双方具有法律约束力。《招标文件》中支付建设保证金的规定、《投标文件》中的建设资金筹措途径和时间，与《项目协议书》中约定的回购进度款支付时间并不矛盾。2、《项目协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效情形。3、《补充协议》不但约定办理备案的《项目协议书》不作为结算依据，且约定在2005年10月20日前签订《项目协议书》。显然，《补充协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，应认定无效，对双方并没有约束力。优幸公司与大团镇政府之间的权利义务关系应当以《项目协议书》为准。（三）一审判决认定“中标单位承担全部建设费用”以及“承诺由优幸公司承担全部建设费用”不符合客观事实。《投标文件》中虽然在资金筹措和用款计划中附有付款计划表，但并不表示优幸公司承诺不要求大团镇政府支付回购进度款。（四）一审判决未查明大团镇政府违约且应当支付违约金的事实。1、一审判决未查明优幸公司催讨回购款、大团镇政府认可建设进度的事实。优幸公司有证据证明，优幸公司分别于2006年5月17日、2006年8月6日按约向大团镇政府催讨回购款，于2007年10月9日告知大团镇政府项目已接近尾声，且上述事实经大团镇政府认可，但一审法院未查明上述事实。2、《项目协议书》第八条约定：大团镇政府逾期付款的，逾期每日按本协议总回购款的0.25‰的违约金支付给优幸公司；第三条明确约定了双方按暂定的建筑面积计算的总回购款，即39503.5万元。优幸公司于2006年5月17日即按《项目协议书》约定要求大团镇政府支付回购进度款，但大团镇政府直至2010年6月22日才支付完毕总回购款，共计逾期1501天，应支付违约金148236883.75元。综上，请求撤销一审法院（2012）沪高民一（民）重字第1号民事判决书，改判支持优幸公司一审诉讼请求。
大团镇政府答辩称，（一）一审法院认定本案案由为委托代建合同是正确的。（二）《项目协议书》背离招投标文件的实质性内容，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定而属无效。1、招投标文件明确大团镇政府需要支付的回购款为多层住宅单价按3000元计，小高层住宅单价按3350元计。但《项目协议书》却要求大团镇政府增加回购地下车库、地下自行车库，变相增加住宅回购单价1000元。2、招标投标文件明确优幸公司承担全部建设费用，但《项目协议书》却约定在建设过程中由大团镇政府支付回购款。（三）《补充协议》没有违反法律强制性规定，系双方真实意思表示，当属有效。《补充协议》明确约定《项目协议书》对双方当事人不具有法律约束力。（四）由于双方没有签订符合真实意思及招标投标文件的项目协议书，所以《招标文件》和《投标文件》构成了双方合同的主要内容。根据招投标文件可以确定，本项目建设费用的支付须在建设完毕后优幸公司交付项目时，大团镇政府以回购形式支付回购款。一审法院认定“中标单位承担全部建设费用”结论正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：上海爱家投资管理有限公司于本院诉讼期间变更名称为优幸公司。
《招标文件》第40条规定，建设保证金是确保项目建设顺利进行的资金保障。根据《项目协议书》约定，优幸公司应缴纳建设保证金1.584亿元。优幸公司实际向上海市浦东新区住宅发展和保障中心缴纳1.01亿元建设保证金。在优幸公司建设案涉项目过程中，上海市浦东新区住宅发展和保障中心向优幸公司返回了上述保证金。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：（一）案涉纠纷的性质；（二）案涉相关合同的效力；（三）大团镇政府是否存在迟延支付回购款的违约事实及应否支付违约金。对于以上争议焦点，本院分析认定如下：
（一）关于案涉纠纷的性质问题
《招标文件》明确了案涉项目开发建设的条件、开发建设的进度以及项目回购的限价；而对于项目回购的具体细节，《招标文件》明确由中标单位与大团镇政府进一步签订协议约定。《投标文件》明确了项目建设的承诺、项目建设的资金筹措方案以及回购的限价。案涉《项目协议书》则在具体约定项目建设进度之外，特别约定了项目回购价格和回购款支付方式，并进一步明确了相应的违约责任。从上述文件及协议内容可见，《招标文件》、《投标文件》、《项目协议书》主要包含两种法律关系：一是大团镇政府与优幸公司之间的项目房地产开发建设关系；二是大团镇政府与优幸公司之间的房屋回购法律关系。在第一种法律关系中，优幸公司的义务是确保案涉项目的顺利开发建设。在第二种法律关系中，大团镇政府需要根据约定的房屋价格向优幸公司回购项目；在此种法律关系中，涉及到房屋回购价格、回购款支付及回购项目的交付问题。
就本案当事人之间的争议实质而言，优幸公司与大团镇政府对于案涉项目的建设并无纠纷，优幸公司于本案诉请的基础在于大团镇政府迟延支付房屋回购款，故本案当事人之间的纠纷性质应该属于项目回购纠纷。该种项目回购纠纷的实质系大团镇政府支付购房款，优幸公司交付房屋，故此种法律关系符合房屋买卖合同的属性，应界定为房屋买卖合同法律关系，故本案案由应为房屋买卖合同纠纷；一审法院认定为房屋代建合同纠纷，认定事实错误，本院予以纠正。
（二）关于案涉相关合同的效力问题
本争议问题又涉及以下几个方面的问题：
1、关于《项目协议书》中房屋回购款支付条款的效力问题，一方面，在《招标文件》、《投标文件》中并无大团镇政府于项目交付后始支付回购款的约定，相反，根据《招标文件》的明确要求：“对于建设进度、住宅回购等相关事宜，由中标单位与大团镇政府签订《项目协议书》”，本案当事人大团镇政府与优幸公司签订《项目协议书》就项目回购进行明确约定，符合招标文件的要求，且是对于招投标文件相关条款的进一步明确。在《招标文件》已经要求大团镇政府与优幸公司就回购款支付问题另行协商的情况下，大团镇政府与优幸公司另行约定的付款进度系对招投标文件的补充协商约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另一方面，《投标文件》和《项目协议书》中的资金筹措方案及交纳建设保证金的目的是为了确保案涉项目顺利建设完成，此种项目建设资金的筹措并没有排斥大团镇政府支付回购款的约定。《招标文件》第37.3款规定，资金筹措方案应具有可操作性，并有利于项目的实施。因此，从资金筹措方案的约定目的来看，其系确保建设项目的顺利完成，同回购款的支付并无关联，更无关于回购款需要在交付项目之后始支付的内容。一审法院以项目建设关系中优幸公司的资金筹措承诺来认定项目回购关系中的回购款支付方式无效，理据不足。
对于招投标合同的签订过程来说，招标为要约邀请，投标是要约，中标则是承诺。在本案中，上海市浦东新区南汇区住宅发展局在向大团镇政府发出中标通知书后，大团镇政府同优幸公司之间实质上即成立了案涉项目的招投标合同，二者应该根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及中标通知书要求，依据招投标文件订立书面合同，并进行备案。本案优幸公司与大团镇政府签订的《项目协议书》符合上述法律规定及中标通知书程序要求；《项目协议书》中关于回购款支付方式的约定系协议当事人真实意思表示，应作为当事人之间项目回购款支付方式的依据。
2、关于《补充协议》的效力问题，《补充协议》约定“双方于2005年9月20日签订的《项目协议书》仅用于申报、办理相关手续，协议书所涉及到的条款均不作为正式合同的结算依据”，系大团镇政府与优幸公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
3、关于能否将《2004年项目协议书》作为大团镇政府的付款依据问题，《2004年项目协议书》在案涉项目招投标之前签订，该协议书在合同标的、房屋回购价款等合同主要条款上同《项目协议书》明确不同，系优幸公司与大团镇政府针对案涉项目建设所签订的框架性协议，该协议并非优幸公司与大团镇政府的串通招标行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
综上，在《补充协议》明确约定，《项目协议书》不作为正式合同的结算依据的情况下，《2004项目协议书》中关于“大团镇政府负责在优幸公司交付使用动迁安置用房的同时付清购房款及街坊规划红线外附属工程的一切费用”的约定应作为大团镇政府支付案涉项目回购款的付款时间；优幸公司关于大团镇政府应依据《项目协议书》约定支付项目回购款的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
（三）关于大团镇政府是否存在迟延支付回购款的违约事实及应否支付违约金问题
根据《2004项目协议书》的约定，大团镇政府应当在系争项目建设完毕、优幸公司交付系争项目时支付相应的回购款。经查明，至本案二审审理期间优幸公司仍未交付案涉项目15号地块房屋，故大团镇政府尚不具备支付全部回购款的条件；相反，大团镇政府在优幸公司尚未完成交付案涉项目房屋的情况下，已经全部支付完毕案涉项目回购款。结合上述两个方面事实，大团镇政府不存在迟延支付项目回购款的违约事实。优幸公司关于大团镇政府迟延支付项目回购款、构成违约的主张，理据不足，本院不予支持。进一步，优幸公司关于大团镇政府应支付违约金的诉讼请求，亦无事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，优幸公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审法院认定本案纠纷性质虽有不当，但适用法律正确，判决结果适当，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费782984.42元，由上海优幸投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 丽
代理审判员 李 琪
代理审判员 仲伟珩
二〇一五年四月十五日
书 记 员 唐 倩