山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第213号
上诉人（原审被告）：昌邑市海天纺织有限公司。住所地：山东省昌邑市北海路***号。
法定代表人：范其伟，董事长。
委托代理人：李君玮，山东平正大律师事务所律师。
委托代理人：姜青青，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：娄张钿。
委托代理人：叶一春，浙江纳森律师事务所律师。
委托代理人：朱识义，浙江纳森律师事务所律师。
上诉人昌邑市海天纺织有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人娄张钿买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海天公司的委托代理人李君玮、姜青青，被上诉人娄张钿的委托代理人叶一春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娄张钿一审诉称：芜湖市圣罗纺织实业有限公司（以下简称圣罗公司）与海天公司在2010年有棉纱业务往来，圣罗公司向海天公司采购棉纱。2010年7月1日，两公司口头约定，由圣罗公司支付500万元预付款，海天公司收到预付款后半个月时间交付全部棉纱。圣罗公司向海天公司支付500万元货款后，海天公司仅交付了147万元的棉纱，剩余棉纱一直未能交付，因此，圣罗公司以口头方式明确通知海天公司要求解除合同并返还多余预付货款。圣罗公司于2013年11月2日将对海天公司享有的353万元债权转让给了娄张钿，并于2013年1月22日以特快专递的方式向海天公司邮寄了债权转让通知，同日，娄张钿也向海天公司邮寄了催要债权的律师函，但海天公司始终回避协商还款事宜。请求判令：海天公司立即返还353万元预付货款，并赔偿自2013年1月25日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息损失；诉讼费用由海天公司负担。
海天公司一审辩称：海天公司与娄张钿之间并不存在债权债务关系，也未收到圣罗公司与娄张钿债权转让的通知，娄张钿称海天公司欠其货款及利息没有事实依据；圣罗公司与海天公司之间存在加工承揽合同，但根据该合同的履行情况看，海天公司对圣罗公司不负有任何债务，相反是圣罗公司欠海天公司货款4959100元，因此，娄张钿的诉讼请求不能成立。同时，因娄张钿对于合同的履行情况并不知情，申请通知圣罗公司作为第三人参加诉讼。
原审法院审理查明：2012年11月2日，圣罗公司与娄张钿签订债权转让协议书一份，约定：因海天公司收到圣罗公司500万元货款后，尚有353万元的货物未交付，也未将多付的353万元退还给圣罗公司，圣罗公司将对海天公司享有的353万元的债权转让给娄张钿以偿还圣罗公司的债务。2013年1月22日，圣罗公司与娄张钿分别向海天公司发出邮政特快专递，通知海天公司该债权转让的事实，以及要求海天公司向娄张钿履行还款义务。该两份特快专递回执查询情况均显示，海天公司于2013年1月24日签收后又拒收退回了发件人。
海天公司主张上述500万元系与圣罗公司签订的棉纱买卖合同中的一部分定金，圣罗公司主张的欠款事实不成立，为此提供了同圣罗公司于2010年6月23日，通过传真方式签订名为“加工承揽合同”的棉纱买卖合同一份。该合同约定：圣罗公司向海天公司购买型号为C21、C32的棉纱各600吨、300吨，每吨的价格分别为26500元、28500元，货款合计2445万元；交货地点为海天公司仓库；结算方式为，6月23日付定金800万元，6月30日前付款800万元，款到发货，圣罗公司应按海天公司指定账户汇款。合同第十条“其他约定事项”规定：圣罗公司交定金800万元，最后一次提货时抵顶货款。合同第十一条规定：此合同一式两份，双方签字盖章，定金800万元到账后生效（传真件具有同等法律效力）。娄张钿对于该传真件不予认可，认为圣罗公司与海天公司实际有两笔业务，分别为金额300万元的业务和500万元的业务，两笔业务均为口头订立，未签订合同，圣罗公司分别于2010年6月23日和2010年7月1日通过银行向海天公司汇款300万元与500万元，前述300万元的合同已经履行完毕，之后的500万元，海天公司履行了部分之后尚剩余353万元未予履行。
海天公司认可收到了圣罗公司两笔共计800万元，但主张圣罗公司交付的800万元系合同约定的定金，根据合同约定，除交付定金外，圣罗公司应另行交付货款后，海天公司才发货，海天公司在圣罗公司未另行交付货款的情况下即发货，因圣罗公司未支付货款履行合同，构成违约，因此该定金不予返还，另外，圣罗公司还欠海天公司已发货物的货款未付。海天公司为此提供了内容为预收定金300万元与500万元的收款收据两份，以证明该800万元的定金性质。娄张钿对于海天公司的主张不予认可，主张圣罗公司交付的款项的性质为货款，为此提供了兴业银行网上银行客户回单复印件两份，时间分别为2010年6月23日与2010年7月1日，金额为300万元与500万元，该两份回单记载的用途均为货款。海天公司认为该两份回单为复印件，对该两份证据不予认可，但未提供证据证明向圣罗公司交付了其开具的定金收据。
海天公司主张自2010年6月28日开始向圣罗公司交付了5626112.50元的棉纱，提供以下证据证明其交付货物的价值：1、收货人为圣罗公司的送货回执八份，价值为3817862.50元。2、2010年7月6日、2010年7月17日，收货人为宁波永利漂染有限公司，由周洁签收的送货回执两份，对应的货物为C21棉纱23.5吨、C32棉纱23吨；3、2010年7月19日，收货人为杭州恒旭纺织有限公司，由谢素娟签收的送货回执一份，对应的货物为C21棉纱20吨；4、圣罗公司工商登记信息一份，该信息显示宁波永利漂染有限公司系圣罗公司的法人股东之一，性质为内资企业法人。海天公司拟以上述证据证明，为履行合同除向圣罗公司直接交付价值为3817862.50元的货物外，还应圣罗公司的指示向宁波永利漂染有限公司与杭州恒旭纺织有限公司交付了价值共计1808250元（根据合同约定的单价计算）的货物，共计向圣罗公司交付货物的价值为5626112.50元。娄张钿对海天公司直接向圣罗公司交货的送货回执以及工商登记信息的真实性没有异议；但宁波永利漂染有限公司是独立的法人，没有证据证明杭州恒旭纺织有限公司与圣罗公司存在任何关系，海天公司没有提供证据证明圣罗公司指定其将货物交付给上述两公司，对于三份送货回执不予认可；经过与圣罗公司核实，海天公司交付的货物为447万元，尚欠货款353万元。
2014年3月，娄张钿以海天公司为被告、以圣罗公司为第三人，起诉至原审法院，在一审开庭前娄张钿申请撤回要求圣罗公司作为第三人参加诉讼的请求。
原审法院认为：海天公司提供的与圣罗公司签订的棉纱买卖合同虽系传真件，但根据合同约定该传真件与原件具有同等的效力，该合同与圣罗公司和娄张钿之间的债权转让合同，均系当事人在平等的基础上自愿协商订立，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。娄张钿在开庭前申请撤回要求圣罗公司作为第三人参加诉讼的请求，系当事人对于自己诉讼权利的处分，不违法法律规定，予以准许。本案双方当事人争议的焦点问题，一是圣罗公司向海天公司支付的款项的性质，二是海天公司向圣罗公司交付货物的价值，三是海天公司是否应向娄张钿偿还欠款以及数额问题。
关于争议的焦点一，即圣罗公司向海天公司支付的款项的性质问题。海天公司主张圣罗公司支付的800万元为合同约定的定金，而圣罗公司主张系预付货款。对此，根据双方合同第十条“圣罗公司交定金800万元，最后一次提货时抵顶货款。”以及第十一条“此合同一式两份，双方签字盖章定金800万元到账后生效。”的约定来看，双方约定以交付定金作为合同生效要件，故该约定的定金系成约定金，其作用仅是作为合同生效的条件，不具有“定金罚则”的内容，而因海天公司已向圣罗公司交付了货物，履行了合同的部分义务，定金是否支付不再影响合同的生效，因此即使该款项系定金，也应转为货款，不能作为一方违约的担保。海天公司主张该款项系定金，不应予以返还的主张不能成立，不予支持。
关于争议的焦点二，即海天公司向圣罗公司交付货物的价值问题。娄张钿对于海天公司提供的向圣罗公司直接交付货物的送货回执没有异议，该部分回执的证明力可以认定，能够证明海天公司向圣罗公司交付价值3817862.50元货物的事实。对于海天公司提供的收货人为宁波永利漂染有限公司与杭州恒旭纺织有限公司的三份送货回执，海天公司提供的圣罗公司的工商信息显示宁波永利漂染有限公司虽然是圣罗公司的股东，但同时也是独立的法人，海天公司未提供证据证明杭州恒旭纺织有限公司同圣罗公司之间存在法人人格混同的情形，基于上述原因，在海天公司未提供证据证明圣罗公司指示其将合同项下的货物交付给上述两公司的情况下，该三份送货回执作为海天公司向圣罗公司交付货物依据的证明力不足，不能证明海天公司向圣罗公司交付了相应的1808250元的货物，故海天公司提供的证据中能够认定其向圣罗公司供货的价值仅为3817862.50元。娄张钿主张圣罗公司收到货物的价值为447万元，属于当事人对于自己不利事实的认可，对此予以认定。关于海天公司要求追加圣罗公司作为第三人参加诉讼的申请，因海天公司对于其主张的合同履行情况，可以通过其举证来予以证明，故圣罗公司本案中并非是必须作为第三人参加诉讼的当事人，海天公司以查明案件事实为由，要求通知圣罗公司参加诉讼的申请，不予准许。
关于争议焦点三，即海天公司是否应向娄张钿偿还欠款以及数额的问题。如上所述，海天公司收到了圣罗公司800万元的款项，在交付了447万元的货物之后不再供货，已构成违约，剩余的353万元应当退回。圣罗公司将该债权转让给了娄张钿，并且与娄张钿向海天公司邮政特快专递进行了通知，海天公司签收快递后拒收退回，视为通知已经到达，该债权转让对海天公司产生效力，海天公司应向娄张钿履行还款义务，海天公司未偿还欠款应于收到通知的次日即2013年1月25日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，向娄张钿支付逾期付款利息。娄张钿要求海天公司偿还353万元及利息的诉讼请求成立，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条、第一百一十八条之规定，原审法院判决：被告昌邑市海天纺织有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告娄张钿货款353万元及利息（自2013年1月25日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至本判决确定的货款给付之日）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35040元，由被告昌邑市海天纺织有限公司负担。
上诉人海天公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院错误认定本案定金的性质。合同生效后成约定金能否适用定金罚则，我国法律没有明文规定，成约定金的功能有二：一是以定金交付作为主合同生效的条件；二是在合同生效后自动转化为履约定金，如遇违约守约方有权利用定金罚则保护自身权益。如果否认第二项功能则成约定金与作为合同生效条件的其他付款没有任何区别，也没有使用“定金”文句的必要。因此，一审法院认定成约定金不能适用定金罚则缺乏法律依据和理论依据。本案合同中所约定的定金首先是违约定金，其次才是成约定金，违约处罚功能是首要功能，成约功能仅为补充，从当事人订立合同的目的及合同各条款之间的逻辑关系来看，本案合同中约定的定金理应适用定金罚则。上诉人与圣罗公司于2010年6月23日签订的《加工承揽合同》第一条中的交货时间、第四条结算方式、第十条其他约定事项、第十一条四处定金约定，除最后一处约定清楚表明成约定金的功能外，前面三处均应认定为违约定金。首先，在商事交易中均有设立定金并利用定金罚则担保合同履行的习惯做法；其次，以上四处定金约定，前两处涉及合同的标的、履行时间等，属于合同的绝对必要条款，而第四处属于任意条款，不能以任意条款关于成约定金的功能约定而完全无视绝对必要条款关于定金的设立目的；最后，以上第三处定金约定更是清楚表明了违约定金的目的，800万定金只能在最后一次提货时抵顶货款，即在货款清偿完毕前，该定金始终具有需方付款义务的担保功能。综上，一审法院对当事人所签订的合同断章取义，以偏概全，不顾合同签订的目的及明文约定，错误解释合同条款，存在明显的事实认定错误。二、一审法院存在明显的法律适用错误。只要当事人约定了定金就应适用定金罚则，否则法律应当明文规定相应的例外情形。本案合同中的四处“定金”约定完全能够证明当事人对付款作为定金性质的合意。一审判决法律依据之一就是担保法解释第118条，依据该条恰恰应当认定海天公司有权依据定金约定抗辩娄张钿的诉讼请求，故一审判决存在明显的法律适用错误。三、娄张钿的诉讼请求没有事实依据。上诉人于2010年6月23日和7月1日分别收到圣罗公司所支付款项300万元和500万元。第一笔300万元，海天公司收受该定金并当日开出《收款收据》并注明“预收定金”文句，且圣罗公司没有提出异议，因此该300万元作为定金符合法律相关规定。第二笔500万元，该笔定金数额与前相加正好符合合同关于800万元定金的约定，海天公司对该笔款项于收款当日出具收据同样注明“预收定金”，圣罗公司对此也没有在合理时间内提出异议。综上，该两笔款项共计800万元均应算作定金。此外，根据我国担保法第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，本案所涉及的定金有效部分为489万元（合同总标的额为C21产品600吨1590万元+C32产品300吨855万元=2445万元），对于该部分定金海天公司作为守约方有权适用定金罚则不予退还，加之圣罗公司自认收到价值447万元的货物，两者相加海天公司有权在936万元的额度范围内行使抗辩权，故圣罗公司对海天公司不享有债权，娄张钿的诉讼请求没有事实依据。四、一审法院程序违法。一审过程中，娄张钿在起诉时列明了圣罗公司为第三人，后又撤回。海天公司认为为了查明案件事实应该追加圣罗公司为第三人，但一审法院却不同意追加。由于没有追加圣罗公司导致案件的事实无法查清，海天公司按圣罗公司的指示所送货物也就不予认定，明显偏离了事实真相。综上所述，一审法院在判决中或曲解合同原意，或轻易否认合同条款，或错误适用法律规定，故依法提起上诉，请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、依法改判，驳回娄张钿的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由娄张钿承担。海天公司后补充上诉理由称：一、对债权转让的真实性，一审法院未做任何审查。娄张钿提供了所谓的加盖圣罗公司公章的《债权转让协议》，但是，在整个案件审理过程中，圣罗公司从未有任何人出来说明公章是真实的，是圣罗公司自愿加盖的，一审法院自始至终未对由娄张钿提供的文件中圣罗公司公章的真实性进行任何审查。二、即使债权转让是真实的，由于圣罗公司并未与海天公司解除合同，娄张钿基于债权转让获得的是要求交付货物的权利而不可能获得要求返还353万元预付货款的权利。圣罗公司从未向海天公司主张过解除合同，也没有根据《合同法》的相关规定达成解除协议或向娄张钿送达解除通知，即使是口头形式的合同在未解除前仍然有效，返还货款没有基础。娄张钿不是合同的相对方，也无权代圣罗公司主张解除合同，其依照债权转让行为不可能获得要求海天公司返还货款的权利。三、对债权转让是否通知海天公司，一审法院认定事实错误。因当地政府拆迁行为，海天公司原厂区昌邑市北海路353号已于2012年5月拆迁兴建昌邑市人民医院门诊楼，2013年1月海天公司不可能收到由圣罗公司向昌邑市北海路353号寄送的债权转让通知或律师函。
被上诉人娄张钿答辩称：一、一审判决在认定事实部分存在部分错误，但一审的判决结果正确，希望二审法院予以维持。二、关于程序问题，一审判决娄张钿收到的时间是2015年1月16日，在春节之后一审法院才收到海天公司所提交的上诉状，希望法庭核实海天公司的上诉是否超过了法律规定的期限。三、一审法院认定海天公司与圣罗公司之间签订有书面合同错误，据娄张钿与圣罗公司多次核实，圣罗公司始终认为未与海天公司签订过书面合同也未通过传真的方式签订书面合同。四、圣罗公司向海天公司支付的800万元是货款而非定金，在一审中娄张钿提交了两份汇款的凭证，在汇款凭证上明确载明是货款，而海天公司在一审中第一次开庭后，又补充提交两份收据，收据载明款项是预付定金，但对这两份收据娄张钿对真实性提出异议，海天公司也无法证明收据交付给了圣罗公司，海天公司无任何证据证明其收到圣罗公司支付的800万元为定金，根据担保法第90条、担保法解释第118条的规定，海天公司无任何证据证明收到圣罗公司支付的是定金，而娄张钿提交的支付凭证可以证明是货款，因此本案圣罗公司支付的800万元为货款而非定金，因此不适用定金罚则。五、针对海天公司补充提交的上诉理由，在一审中娄张钿在诉状中已经明确提出要求解除合同，而且在一审中海天公司也提出要适用定金罚则，从海天公司的行为也表明要解除双方的口头合同，因此海天公司关于合同未解除不存在可返还货款的理由不成立。六、关于转让是否通知海天公司，一审中娄张钿提交了相应的证据，证明已经邮寄送达了转让通知，只是在海天公司收到了债权转让通知后又要求邮局将转让通知的邮件予以退回。七、关于程序问题，在一审起诉时娄张钿将圣罗公司列为第三人目的是为了查清本案的事实，且希望圣罗公司能够到庭参与诉讼，在一审法院两次邮寄均无法送达圣罗公司，圣罗公司作为第三人无法参与诉讼，为了加快诉讼进程，娄张钿向一审法院申请撤回第三人，符合法律规定，一审法院对是否追加第三人的问题不存在程序违法。综上，请求驳回海天公司的上诉。
本院审理查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、娄张钿与圣罗公司债权转让的真实性及债权转让的效力。二、圣罗公司支付的800万元款项的性质。三、娄张钿未向海天公司主张解除合同，请求返还货款是否应支持。四、本案是否应追加圣罗公司参加诉讼。
一、关于娄张钿与圣罗公司债权转让的真实性及债权转让的效力。
海天公司虽对圣罗公司和娄张钿签订的《债权转让协议》的真实性提出异议，但并未提供证据予以佐证。另外，海天公司主张债权转让未通知到海天公司，但根据EMS的《邮件全程跟踪查询》显示，圣罗公司给其寄出的《债权转让通知》已于2013年1月24日9:37“本人收”妥投，后又于2014年1月24日16:36“拒收退回”，应视为圣罗公司已将《债权转让通知》送达给海天公司。故，海天公司主张债权转让不真实及债权转让未通知到债务人、债权转让对其无效的理由不成立，本院对此不予支持。
二、关于圣罗公司支付的800万元款项的性质。
海天公司与圣罗公司签订的《加工承揽合同》中关于定金的约定有：“一、定金800万元到账后第10天开始供货。四、结算方式：6月23日付定金800万元，6月30日前付款800万元，款到发货。十、需方交定金800万元，最后一次提货时抵顶货款。十一、此合同一式两份，双方签字盖章定金800万元到账后生效。”从上述条款可以确定，圣罗公司与海天公司约定该定金应为合同生效的条件，该定金应系成约定金，在合同生效后，该定金即转为货款，与合同的第十条约定并不矛盾。海天公司主张合同约定的定金应系违约定金并无合同和法律依据，本院不予支持。
三、关于娄张钿未向海天公司主张解除合同，请求返还货款是否应支持。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。圣罗公司已将本案债权依法转让给娄张钿，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形。娄张钿在起诉状中也明确提出法定解除合同的条件已经具备，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，娄张钿请求“判决被告立即向原告返还353万元预付货款”，即是合同解除后应产生的法律后果，无需单独提起解除合同之诉。海天公司主张娄张钿未提出解除合同、不应支持其返还货款的请求，因无法律依据，本院不予支持。
圣罗公司与海天公司签订的《加工承揽合同》中约定“定金800万元到帐后第10天开始供货，30天供完”，圣罗公司是在2010年7月1日支付完800万元定金，那么海天公司应自7月11日开始供货，8月11日应供完全部货物，但海天公司直到娄张钿2014年3月21日起诉之时也未供足合同约定的货物，应构成违约。现娄张钿主张海天公司供货价值447万元，后未再供货，该800万元定金抵作货款应退还353万元及利息，因有事实和法律依据，本院予以支持。
四、关于本案是否应追加圣罗公司参加诉讼。
娄张钿在原审中申请撤回要求圣罗公司作为第三人参加诉讼，系其对自己诉讼权利的自由支配，依据现有的证据对本案的事实已经查清，无需追加圣罗公司参加本案诉讼。故，海天公司主张应追加圣罗公司参加本案诉讼，本院不予支持。
综上，上诉人海天公司上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35040元，由上诉人昌邑市海天纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 安景黎
审判员 马 红
二〇一五年九月十四日
书记员 路然然