广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第216号
上诉人（原审被告）：高要市将军陶瓷有限公司，住所地：高要市。
法定代表人：柳朝阳，公司董事长。
委托代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴先会，女，汉族，住四川省富顺县，公民身份号码×××。
委托代理人：王毅。
上诉人高要市将军陶瓷有限公司因与被上诉人吴先会工伤保险待遇纠纷一案，不服高要市人民法院（2014）肇要法白民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴先会于2003年10月16日进入高要市将军陶瓷有限公司工作，工种是印花工，月平均工资为2429.9元，高要市将军陶瓷有限公司一直没有为吴先会办理社会保险。2012年11月20日19时10分许，吴先会骑自行车下班回家，当行至高要市S272线X镇X工业园路段时，与黄绪福驾驶摩托车发生碰撞，造成吴先会受伤的交通事故。吴先会先后被送往高要市白土中心卫生院、肇庆市第一人民医院门诊及住院治疗61天。经医院诊断为：1、闭合性胸部损伤：双肺肺挫伤、双侧胸腔积液；2、第11胸椎压缩性骨折；3、全身多处软组织挫伤。吴先会在住院期间支付医疗费36503.52元。庭审中，吴先会确认高要市将军陶瓷有限公司在事故发生后支付其款项5000元。2013年7月11日，高要市人力资源和社会保障局作出高人社定字（2013）11X号《工伤认定决定书》认定吴先会此次受伤为因工受伤。2013年10月11日，肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定吴先会的劳动功能障碍等级为九级，终结医疗期为2013年3月20日。因双方就工伤赔偿协商未果，吴先会于2013年11月29日向高要市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁。2013年3月19日，高要市劳动人事争议仲裁院作出肇高劳人仲案字（2014）34号《仲裁裁决书》，吴先会不服该裁决而向原审法院提起诉讼。此外，吴先会于2013年12月27日对该交通事故的直接侵权人黄绪福向原审法院提起诉讼，请求赔偿残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共28585.68元。2014年5月22日，原审法院作出（2014）肇要法白民初字第72号民事判决书，判决黄绪福赔偿吴先会残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共28585.68元。
2014年8月15日，吴先会向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除吴先会与高要市将军陶瓷有限公司的劳动关系并终结工伤关系；二、高要市将军陶瓷有限公司赔偿吴先会一次性伤残补助金21869.10元、一次性工伤医疗补助金4859.80元、一次性伤残就业补助金19439.20元、停工留薪期工资收入9719.60元、医疗费36503.52元、住院伙食补助费2135元、交通费300元、护理费9890.54元、劳动能力鉴定费300元合共105016.76元；三、高要市将军陶瓷有限公司支付因未为吴先会缴纳社会保险费而解除劳动关系的经济补偿金24299元；四、本案的诉讼费由高要市将军陶瓷有限公司承担。
以上事实，有诉状本、身份证、企业机读档案登记表、道路交通事故认定书、病历、住院医疗发票、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书、（2014）肇要法白民初字第72号民事判决书及开庭笔录等材料在案证实。
原审法院认为，吴先会下班期间发生交通事故受伤，经高要市人力资源和社会保障局认定吴先会此次受伤为因工受伤。吴先会月平均工资为3062.4元，吴先会的工伤保险待遇包括：1、医疗费，根据吴先会提供的医疗费发票、诊断证明、病历、门诊收费收据、医疗收费票据等证实吴先会支出医疗费用36503.52元，予以确认。2、康复的伙食补助金，吴先会住院61天，按照一般地区50元∕天标准的70%计算，吴先会的康复伙食补助费为61天×35元＝2135元。3、护理费，根据医院的诊断证明，吴先会住院26天，需留陪一人，参照当地护工进行护理实际所需要的费用，酌定100元∕人∕天标准计算吴先会住院期间的护理费为61天×100元=6100元。4、交通费，根据吴先会提供的交通费发票，结合吴先会就医地点、时间、地点、人数、次数等具体情况，吴先会请求交通300元是合理的，予以支持。5、一次性伤残补助金，经鉴定机构鉴定吴先会的工伤属九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金按2429.90元∕月标准计算即2429.90元∕月×9个月=21869.10元。6、一次性伤残就业补助金，经鉴定机构鉴定吴先会的工伤属九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》的规定，一次性伤残就业补助金按2429.90元∕月工资标准8个月计算即2429.90元∕月×8个月=19439.20元。7、一次性医疗补助金，经鉴定机构鉴定吴先会的工伤属九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》的规定，一次性医疗补助金按2429.90元∕月工资标准2个月计算即2429.90元∕月×2个月=4859.20元。8、停工留薪工资，经鉴定机构鉴定吴先会的工伤属九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》的规定，停工留薪工资按2429.9元∕月工资标准4个月计算即2429.90元∕月×4个月=9719.60元。9、劳动能力鉴定费，吴先会提供了有效发票证实其进行劳动能力鉴定支付了300元，予以确认。综上，吴先会的工伤待遇合共101226.22元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于高要市将军陶瓷有限公司没有为吴先会办理工伤保险，应当承担吴先会上述的工伤待遇，扣减高要市将军陶瓷有限公司已支付5000元，尚应支付96226.22元给吴先会。对高要市将军陶瓷有限公司认为吴先会主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费应由实际侵权人黄绪福承担，吴先会在对黄绪福交通事故另案诉讼中放弃该费用，视为其放弃权利的辩解意见。经查，吴先会于2013年11月29日提起劳动仲裁时已主张该请求，其为避免重复请求而未在诉讼中对侵权人提起请求，且现行法律法规也没有要求必须先对侵权人主张权利的相关规定，因此，高要市将军陶瓷有限公司的辩解意见，理据不足，不予采纳。
关于解除劳动关系的经济补偿金请求。吴先会于2013年11月29日以高要市将军陶瓷有限公司没有办理社会保险而要求解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，高要市将军陶瓷有限公司应当为吴先会办理社会保险。但高要市将军陶瓷有限公司没有为吴先会办理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，吴先会可以解除劳动关系。因此，原审法院确认吴先会、高要市将军陶瓷有限公司的劳动关系于2013年11月29日解除。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人应当支付经济赔偿金。因此吴先会请求高要市将军陶瓷有限公司支付其解除合同的经济补偿金，予以支持。依照该法第四十七条的规定，经济赔偿金按劳动者在该单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。因此，高要市将军陶瓷有限公司应支付相当于十个月的工资的经济补偿金即24299元给吴先会。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和劳动合同法》第十四条第（三）项、第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、高要市将军陶瓷有限公司限在该判决发生法律之日起十日内支付吴先会工伤保险待遇96226.22元；二、高要市将军陶瓷有限公司限在该判决发生法律之日起十日内支付吴先会经济补偿金24299元；四、驳回吴先会的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由高要市将军陶瓷有限公司承担。该项诉讼费吴先会起诉时已经预交，原审法院不另行作退付，待高要市将军陶瓷有限公司在履行还款义务时迳付给吴先会。
高要市将军陶瓷有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）吴先会与黄绪福发生的交通事故，产生了民事侵权法律关系和工伤赔偿法律关系。而该交通事故侵权是导致工伤赔偿的前因，根据交通事故责任认定，机动车驾驶人黄绪福承担事故的全部责任，故吴先会所受到的损失（包括但不限于医疗费、伙食补助费、交通费、护理费等费用）理应由黄绪福承担。但是，吴先会就其与黄绪福一案的诉讼中诉称“原告治疗期间产生的相关医疗费用已由工伤方面作出了赔偿，不再重复主张。”其放弃要求黄绪福赔偿其医疗费、伙食补助费、交通费、护理费的权利，现行法律、法规并没有禁止。但是，当事人放弃了自己的权利而导致相对方损失扩大的，无权就扩大的损失要求相对方赔偿。且吴先会没有在2014年3月14日前诉讼时效期间内向黄绪福主张赔偿医疗费、伙食补助费、交通费、护理费的权利，必然令高要市将军陶瓷有限公司向直接侵权人黄绪福追偿不能。依然有效的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条也规定，只有在交通肇事者逃逸或其他原因，致受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或工伤保险经办机构才给予相应的工伤保险待遇。因吴先会的原因，致使事故起因的直接侵权人黄绪福竟无需承担责任，这显然有违法律的公平正义，于理、于法不符。（二）高要市将军陶瓷有限公司为减少因员工劳动合同期满或解除劳动合同时需一次性支付大笔经济补偿而导致的企业资金紧张，在平时已按略高于国家规定标准向员工预付了经济补偿金，一审法院判决高要市将军陶瓷有限公司再重复支付不当。法律虽然规定在解除劳动合同时，如符合一定条件则用人单位应向劳动者支付经济补偿金，但并没有禁止用人单位向劳动者预付经济补偿金。高要市将军陶瓷有限公司与吴先会签订的《劳动合同书》第十条明确约定了高要市将军陶瓷有限公司按吴先会当年工资总额不少于10％的标准向吴先会预付经济补偿金，且吴先会每月均有领取高要市将军陶瓷有限公司预付的经济补偿金，高要市将军陶瓷有限公司认为，双方在《劳动合同书》中关于预付经济补偿金的约定，是双方合意的表示，且无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，高要市将军陶瓷有限公司作为用人单位，已向劳动者预付了经济补偿金，在与吴先会解除劳动关系时再重复支付没有依据。一审法院判决高要市将军陶瓷有限公司向吴先会支付经济补偿金，显然不当。上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，依法改判，确认高要市将军陶瓷有限公司无需向吴先会支付医疗费36503.52元、伙食补助金2135元、护理费6100元、交通费300元、经济补偿金24299元。2、由吴先会承担本案诉讼费用。
吴先会答辩称：（一）吴先会是下班途中遇交通事故，高要市人力资源和社会保障局认定其所受的伤害属于工伤，《认定工伤决定书》己发生法律效力。吴先会已向原审法院对黄绪福提起民事诉讼，要求黄绪福赔偿吴先会残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金。由于黄绪福绝对没有赔偿能力，所以才选择了不向其主张医疗费等相关费用，而高要市将军陶瓷有限公司请求无需支付吴先会的几项费用均未在仲裁院和原审法院重复主张。吴先会申请工伤待遇仲裁的时间是2013年11月29日，向法院起诉机动车交通事故责任纠纷的时间是2013年12月27日，相差近一个月的时间，根本不存在故意性。（二）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6点的规定并没有明确其医疗费用必须由第三人即侵权人承担赔偿责任，也没有明确规定工伤职工及劳动者必须首先在交通事故中主张其医疗费这一权利。吴先会在机动车交通事故责任纠纷一案的“民事起诉状”的表述是“故其医疗费等相关费用己在工伤待遇一案中主张了权利，故不再重复主张。”证明本劳动争议案的申请时间是在机动车交通事故责任纠纷案起诉的前面。黄绪福一无所有，又未购买交强险或商业险，连判决的两万多元赔偿款向法院申请执行后至今分文未曾收到。即使主张或判决这笔医疗费，也是永远得不到赔偿的。这将使吴先会的不幸遭遇再雪上加霜！况且，高要市将军陶瓷有限公司所提到的“法律依据”是否作废也是旧法而己。（三）《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。鉴此，吴先会主张解除劳动关系的经济补偿金于法有据，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审诉讼均没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案为工伤保险待遇纠纷，原审定性不劳动争议不当，应予以纠正。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，原审判决吴先会在因黄绪福侵权而导致被认定为工伤的情况下，有权选择向高要市将军陶瓷有限公司主张工伤保险待遇符合上述法律规定，于法有据，本院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定“用人单位和劳动者因劳动关系是否己经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”的规定，本案，因高要市将军陶瓷有限公司没有为吴先会办理社会保险。吴先会因高要市将军陶瓷有限公司未为吴先会缴纳社会保险费而主张解除劳动关系，其请求高要市将军陶瓷有限公司支付经济补偿金符合上述法律规定，于法有据，本院予以支持。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。高要市将军陶瓷有限公司的上诉请求，理据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由高要市将军陶瓷有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈智君
第11页共11页