山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1534号
上诉人（原审被告）：山东高速股份有限公司。住所地：济南市文化东路**号七星吉祥大厦*座。
法定代表人：孙亮，该公司董事长。
委托代理人：王志新，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张银礼，系死者张传征父亲。
被上诉人（原审原告）：谷桂芝，系死者张传征母亲。
以上两被上诉人共同委托代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人山东高速股份有限公司（以下简称山东高速）因与被上诉人张银礼、谷桂芝侵权责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第2052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张银礼、谷桂芝一审诉称：2015年1月6日10时许，崔祥龙驾驶鲁N×××××车在青银高速公路448公里＋700米处与受害人张传征发生交通事故，张传征抢救无效死亡。后经交警部门认定责任，受害人张传征负事故全部责任。经查，受害人张传征村后的高速公路隔离网损坏严重，受害人是从村后破损的隔离网中爬到高速公路，导致在高速公路上发生交通事故。被告是青银高速公路的经营者和管理者，维护隔离防护网是其重要职责，其没有尽到管理义务，根据侵权法76条的规定，请求判决被告赔偿死亡赔偿金212400元、丧葬费23193元、医疗费2944元、尸检费600元，80%的赔偿责任即191309.60元，精神抚慰金25000元，被告承担本案诉讼费。
山东高速一审辩称：1、原告列我公司为被告没有事实和法律依据。原告起诉案由为侵权责任纠纷，依据是公安机关《道路交通事故认定书》，而该认定书已经认定原告的亲属张传征负事故全部责任，可见交通事故是张传征死亡的直接原因，我公司不是事故的一方，不承担任何责任，和本案的发生没有直接的因果关系，不具有本案的主体资格。原告诉称张传征是从村后破损的隔离网爬到高速公路，导致发生交通事故没有事实依据。受害人如何进入高速公路无法查证，是否从破损的隔离网上高速也无从知晓，更谈不上护网破损与张传征之死存在必然联系，既然无法证明护网破损与张传征死亡存在直接因果关系，将我公司列为被告缺少事实和法律上的依据。2、本案中受害人张传征自身存在严重过错，需依法承担全部责任。行人不得进入高速公路既是法律明文规定明令禁止的，也是公民日常基本生活常识。张传征作为成年人，对于进入高速公路的后果应该是明知的。既然事故认定书已经确定了张传征负事故全部责任，张传征就应该为自己的行为产生的后果负责。事故认定书没有我公司的任何责任，可见我公司不需承担事故责任。3、我公司不存在侵权行为，不应承担侵权的民事责任。隔离网破损与否既不违反法律强制性规定，也不是张传征进入高速公路的正当理由。隔离网破损是遭到人为破坏而不是我公司故意为之，不存在隔离网完好的地方不允许进入破损的地方就允许行人进入的道理。根据侵权责任归责原则和举证责任分配原则，举证责任在原告一方，否则无权要求我公司承担侵权责任。4、原告精神抚慰金没有法律依据。本案中我公司没有实施非法侵害行为，原告无权请求精神损害赔偿。同时张传征在本案涉及的交通事故中被认定负全部责任的严重过错，所以应依法免除侵权人的精神损害赔偿责任。5、原告依据侵权法76条的规定要求我公司承担责任不当。该条款的设立是因为有些区域较隐密，存在危险，一般人不易注意到，所以需要管理人采取措施并警示，而高速公路是一般人都知道的危险区域，不能进入高速公路，况且我公司采取了安全措施，作为管理人已经采取安全措施并尽到警示义务，依法不应再承担侵权民事赔偿责任。张传征的死亡是与崔祥龙发生交通事故造成，按照规定，我公司如有过错应在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，现崔祥龙不承担责任，我公司作为承担补充方，更不需承担任何责任。综上，应依法驳回原告对我公司的诉讼。
原审法院经审理查明：两原告系死者张传征的父母亲。2015年1月6日10时10分许，崔祥龙驾驶鲁N×××××号小型普通客车沿青银高速公路由西向东行驶至448公里+700米处时，与由北向南步行的张传征相撞，发生交通事故，致张传征受伤，经抢救无效死亡。夏津县交警大队作出事故认定书，认定崔祥龙不负事故责任，死者张传征负事故全部责任。原告居住的张堡村位于青银高速公路附近。根据原告提交光盘及照片，原告村庄附近的高速公路隔离网损坏严重，死者张传征从破损的隔离网进到高速公路，导致在高速公路上发生交通事故。事发路段的高速公路涵洞两边隔离网都存在破损情况，成年人能够出入。该路段属被告山东高速经营管理范围。两原告要求赔偿以下费用的80%，死亡赔偿金212400元、医疗费2944元、丧葬费23193元、尸检费600元，即191309.60元，精神抚慰金25000元，共计216309元。
原审法院认为：本案事发路段存在隔离网破损状况，被告山东高速作为该路段的经营管理单位，负有高速公路附属设施完好，有效发挥护栏网设施隔离功能，确保高速公路运行安全。隔离网出现破损，未能及时维修采取补救措施，避免危险事故发生，管理工作出现疏漏致使行人进入，存在过错行为，导致死者张传征进入高速公路发生死亡事故。张传征死亡与该过错存有一定因果关系。张传征作为成年人具有民事行为能力，应当意识到进入高速公路行走的高度危险性，而其疏忽大意进入，是造成伤害发生的主要原因，存在主要过错，应减轻被告山东高速的责任，酌定承担20%的责任为宜。原告夫妇老年丧子，造成精神痛苦和生活不便，被告虽系法人单位，结合本案案情，给予适当的精神抚慰金，原告请求精神抚慰金25000元过高，以5000元为宜。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十六条，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条相关规定，一审法院判决：被告山东高速股份有限公司赔偿原告张银礼、谷桂芝死亡赔偿金、医疗费、丧葬费、尸检费239137元的20%计47827.40元，精神抚慰金5000元，共计52827.40元。限判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4556元，由两原告承担3056元，被告山东高速股份有限公司承担1500元。
上诉人山东高速不服一审判决，上诉称：1、原审法院认定事实错误。一审法院认定受害人张传征是从村后破损的隔离网中爬到高速公路，导致发生事故是错误的。一审中被上诉人没有提供任何证据证明受害人是从村后破损的隔离网中爬到高速公路的事实。事故发生地点并非在破损隔离网附近。2、原审判决理由不成立。即使上诉人管理的高速公路隔离网有有损但这也不是成年死者进入高速公路路面的正当理由，其行为的违法性也不会因隔离网破损而改变。正是因为受害人违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十三条、第六十七条规定，交警部门才判令其承担事故的全部责任，相应应承担因其过错造成的损害结果，原审法院认为受害人因疏忽大意进入高速公路是错误的，作为完全行为能力人违法进入高速公路只能是故意，且受害人还在高速公路上行走了一段距离。如果真如被上诉人所说是从破损的隔离网进行高速公路，也足以证明上诉人设置有明显隔离网，另外高速公路两边都设有防护栏，即使隔离网有破损也足以符合《侵权责任法》第七十六条管理人采取安全措施并尽到警示义务的规定。众所周知上诉人设置的隔离网经常受到人为的非法破坏，发现和修补是需要时间的，如此长的公路线路并不能脱离实际情况，不着边际地扩大上诉人的义务，要求上诉人随时发现隔离网破损并随即修补上，这是不现实的，也是有违常理的。上诉人设置隔离网和防护栏是为了确保高速公路安全运行，保障的是车辆的安全通行而不是保障非法行为人的安全。原审法院认为上诉人未能及时维修采取补救措施，避免危险事故发生，管理工作出现疏漏致使行人进入，存在过错行为导致事故发生，是错误的。首先维修从发现到组织人员和材料是需要时间的，没有证据证明上诉人没有及时维修；其次，进入高速公路的行为是死者主观意愿导致的，并非上诉人管理工作出现疏漏导致发生事故。高速公路两侧的隔离网、边沟、护栏都能尽到警示作用，上诉人对本案事故发生没有过错，受害人死亡系因其过错行为与案外人发生交通事故造成的，受害人死亡与上诉人的高速设施不存在必然的因果关系。3、原审法院判令给予5000元精神抚慰金没有事实和法律依据。被上诉人要求精神损害赔偿不符合《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，上诉人没有直接侵权行为，其设施也没有造成受害人任何伤害，上诉人更没有从中获利，所以原审判决判定上诉承担5000元的精神损失是错误的。4、原审判决计算方法错误，应该先去除崔祥龙赔偿的数额，剩余部分再按比例分配。《中华人民共和国道路交通安全法第七十六条》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条都规定：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分再由责任方按规定承担。故，原审法院没有先行扣除崔祥龙先予承担的赔偿数额而由上诉人直接承担全部损失的20%违反法律规定。5、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及第六条第二款的规定，受害人系故意进行高速公路，上诉人无过错，应依法免除上诉人的赔偿责任。综上，原审法院在认定事实及适用法律上均存在错误，请求：二审法院依法撤销山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第2052号民事判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张银礼、谷桂芝答辩称：1、上诉人具有重大的管理过错，被上诉人认为应承担80%的赔偿责任。首先，上诉人的隔离网严重损坏，行人随意进入，使得受害人进入了高速公路；受害人进入高速公路后，因上诉人巡查人不及时，没有发现，导致在青银高速448公里+700米处发生本案事故，受害人死亡。而距本案案发40天后在青银高速433公里+400米处致使韩一地之妻李玉兰死亡。可见，上诉人疏于管理没有履行管理职责。其次，本案应适用举证倒置原则，上诉人负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）款和《侵权责任法》第七十六条的规定，上诉人应承担责任。因其无法举证证明已经采取安全措施并尽到警示义务，上诉人应承担20%的赔偿责任。2、判决上诉人承担5000元精神损害抚慰金已经过低。因上诉人的管理瑕疵造成受害人死亡，给被上诉人造成巨大精神损失。而作为同样案件韩一地诉上诉人的案件已经德州市中级人民法院（2015）德中民终字第1167号民事判决书判决上诉人承担10000元精神损害抚慰金。本案判决5000元明显过低，所以上诉人此上诉理由不成立。3、上诉人主张扣除崔祥龙赔偿款没有事实和法律依据。上诉人的过错是对受害人死亡的整个案件的过错，应当承担全部损失的20%。要求扣除崔祥龙赔偿款没有事实和法律依据。上述（2015）德中民终字第1167号民事判决书，已经认可了此观点。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
上诉人山东高速二审中未提交证据。被上诉人提交一份（2015）德中民终字1167号案例，能够说明同样的事件和路段因隔离网损坏进入高速公路，经过法院判决承担百分之20的责任并赔偿1万元精神损害抚慰金费也没有扣除侵权人的赔偿款，是按照整个事故责任应赔偿的数额按百分之二十计算。在本案中，精神损伤费评定5000元，所以认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。上诉人质证认为对证据的真实性没有异议。我国不是判例法国家，该份判决对本案没有借鉴意义。另外，我们认为这种判例作为普遍判决依据的话就会鼓励非法行为，反而会造成对更多人的伤害，达不到警示和教育人们守法的意识和对生命的珍惜。
本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点为：一、上诉人山东高速是否应当赔偿被上诉人张银礼、谷桂芝及赔偿比例和数额；二、上诉人是否应当支付精神抚慰金；三、是否应当先去除崔祥龙赔偿的数额，剩余部分再按比例分配。关于上诉人是否应当赔偿被上诉人及赔偿比例和数额的问题，本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条明文规定，行人不得进入高速公路。受害人张传征作为具有完全民事行为能力的自然人，应当意识到进入高速公路行走的高度危险性，其不顾危险通过破损的隔离网进入高速公路行走，对导致其死亡事故发生，存在重大过错，应当承担主要责任。上诉人作为涉案高速公路的经营管理单位，对高速公路设施负有管理职责，应当保障隔离网的完整良好，本案隔离网出现破损，上诉人未能及时发现并维修，未尽到完全的管理职责，对导致本案事故的发生，存在一定过错，原审法院认定其应承担20%的责任，并据此计算赔偿数额，本院认为适当，予以维持。关于上诉人是否应当支付精神赔偿抚慰金的问题，本院认为，本案事故发生，受害人张传征死亡，被上诉人作为其父母，丧子之痛，不言自喻，一审法院判令上诉人支付5000元精神抚慰金，并无不当，本院予以维持。关于是否应当先去除崔祥龙赔偿的数额，剩余部分再按比例分配的问题，本院认为上诉人与被上诉人之间存在侵权法律关系，被上诉人基于该法律关系要求上诉人承担赔偿责任，与承保的交强险的保险公司的赔偿不是基于同一法律关系，上诉人认为应当先去除崔祥龙赔偿的数额，剩余部分再按比例分配的意见，本院不予采纳。
综上，上诉人山东高速的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1121元，由上诉人山东高速股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 袁 帅