湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5503号
上诉人（原审被告）：武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山东吴大道新城十一路**号（1）。
法定代表人：陈和发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢星雄，湖北凌枫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北凌枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童春七，男，1974年3月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。
上诉人武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司（以下简称祥龙摩擦材料公司）因与童春七劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
祥龙摩擦材料公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回童春七的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由童春七承担。事实和理由：1、双方于2014年1月24日达成劳动仲裁调解协议，确认2013年12月31日前劳动关系所产生的一切权利义务，包括经济补偿金、年休假工资等就此了解再无任何争议，如有损失各自承担。一审法院支持童春七经济补偿金（8个月的工资）没有事实及法律依据。2、失业保险纠纷不属于法院审理范围，一审审理失业保险纠纷违反法律规定。
童春七辩称，1、2014年1月24日达成的劳动仲裁调解协议是以维持劳动关系为前提条件的，并且调解协议中没有约定劳动关系、工作年限重新计算。祥龙摩擦材料公司应当承担相应的经济补偿金。2、由于祥龙摩擦材料公司欠缴失业保险保费，应该支持我的失业保险损失。3、祥龙摩擦材料公司未安排我2015年的年休假，也没有支付相应的补偿，应该支付未休年休假工资。4、祥龙摩擦材料公司应该支付我的代通知金、年终奖，并且应当按照约定支付上涨10%部分的工资。综上，请求驳回上诉，维持原判，加判祥龙摩擦材料公司支付2015年的年终奖、欠缴的社会保险。
童春七向一审法院起诉请求判令祥龙摩擦材料公司：1、支付一个月代通知金2666.50元；2、支付2015年10天年休假工资2628.53元（2858.53元／月÷21.75天×10天×200%）；3、支付2015年1月至12月应涨的10%的工资2700元（2250元×10%×12个月）；4、缴纳2015年2月至2016年1月的社会保险，如不能缴纳，则补偿12945.11元；5、支付14个月的失业金12936元（924元×14个月）；6、支付经济补偿金44307.21元（2858.53元／月×15.5个月）；7、支付年终奖1000元；8、办理社会保险停缴手续。
一审法院认定事实：童春七于2000年7月12日入职祥龙摩擦材料公司担任厨师。2014年1月1日，祥龙摩擦材料公司与童春七签订劳动合同，约定合同期限为无固定期限合同；童春七的基本工资为1650元／月，每月星期六4天双倍的加班工资600元；工资每年涨幅不低于10%。2015年12月16日，祥龙摩擦材料公司向童春七下达《通知》，以生产任务减少需裁减富余人员为由，于2015年12月16日起解除与童春七的劳动关系。童春七的工资结算至2015年12月16日。
另查明，2013年12月16日，童春七向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除双方劳动合同、支付2000年8月至2001年7月的双倍工资等。后双方在该委达成调解，该委于2014年1月24日作出东劳人仲调字（2014）第60号仲裁调解书：一、维持童春七与祥龙摩擦材料公司之间的劳动关系；二、祥龙摩擦材料公司为童春七补缴2000年8月至2009年8月期间的社会养老保险费，个人缴费部分由童春七自行承担，具体缴费数额由社会保险经办机构核准；三、祥龙摩擦材料公司安排童春七2008年至2013年期间的年休假55天，2014年年内由祥龙摩擦材料公司安排具体年休假时间；四、童春七自愿放弃其他仲裁请求；五、童春七与祥龙摩擦材料公司之间基于2013年12月31日之前的劳动关系所产生的一切权利义务，包括经济补偿金、年休假工资等就此了结，再无任何争议，如有损失，各自承担。后祥龙摩擦材料公司依照该调解书的约定，安排童春七补休了55天的年休假。同时，祥龙摩擦材料公司已为童春七安排了2014年的年休假，但未为其安排2015年的年休假。
再查明，童春七的平均工资为2858.53元／月。2015年2月17日，祥龙摩擦材料公司向童春七另行汇款1000元。截至童春七离职，祥龙摩擦材料公司欠缴其2015年5月至12月的基本医疗保险、大额医疗保险，2015年2月至12月的养老保险、工伤保险、生育保险。另，祥龙摩擦材料公司于2009年9月至2015年6月为童春七缴纳失业保险。
童春七再次向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决祥龙摩擦材料公司支付：（一）2016年1月工资2666.50元（即代通知金）；（二）2015年年休假加班费2435.04元；（三）恶意欠缴社会保险致使其无法领取的失业金13000元；（四）经济补偿金41045.90元；（五）2015年年终奖1000元。该委于2016年2月22日作出东劳人仲裁字（2016）第126号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起十日内祥龙摩擦材料公司支付童春七工资差额2587.50元（2250元／月×10%×11.5个月），年休假工资1051.41元（2858.53元／月÷21.75天／月×4天×200%），代通知金2666.50元，经济补偿金5717.06元（2858.53元／月×2个月），以上共计12022.47元；二、祥龙摩擦材料公司为童春七办理失业保险申领手续（童春七能否享受失业保险由社会保险经办机构核定）；如因祥龙摩擦材料公司原因导致童春七无法领取失业保险金，则由祥龙摩擦材料公司赔偿童春七失业保险损失2，772元（924元／月×3个月）；三、驳回童春七的其它仲裁请求。童春七不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点在于根据东劳人仲调字（2014）第60号仲裁调解书，能否中断2013年12月31日前童春七在祥龙摩擦材料公司的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位向劳动者支付经济补偿金的各种情形。结合该法律条款可知，经济补偿金是在用人单位与劳动者之间解除或终止劳动关系时，用人单位给予劳动者的一种货币形式的补偿。本案中，祥龙摩擦材料公司与童春七达成的调解协议是以双方之间的劳动关系继续维持为前提。在此情况下，童春七无法依照法律的规定主张经济补偿金。即童春七若想继续在祥龙摩擦材料公司工作，除了放弃经济补偿金外，并无其他的选择，故放弃经济补偿金并不能认定为系童春七自愿作出的。童春七在祥龙摩擦材料公司工作十余年，祥龙摩擦材料公司在调解协议作出前未为其缴纳社会保险、未安排其休年休假，从而侵害童春七的合法权利亦属事实。若童春七在未获得任何经济补偿的前提下，仅凭非完全自愿作出的承诺而中断其2013年12月31日前在祥龙摩擦材料公司的工作年限，进而免除祥龙摩擦材料公司支付经济补偿的法定义务，对劳动者不公平，无法达到保护劳动者的立法本意。故认定东劳人仲调字（2014）第60号仲裁调解书不能中断2013年12月31日前童春七在祥龙摩擦材料公司的工作年限。
关于经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”祥龙摩擦材料公司未为童春七缴纳社会保险，则应支付童春七经济补偿金。童春七虽于2000年入职，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，其经济补偿金应自该法实施之日即2008年1月1日起计算至2015年12月止，童春七的月工资为2858.53元，祥龙摩擦材料公司应支付经济补偿金22868.24元（2858.53元／月×8个月）。
关于代通知金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”祥龙摩擦材料公司以生产任务减少需裁减富余人员为由，解除与童春七的劳动关系，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，祥龙摩擦材料公司未提前三十天以书面形式通知童春七，故应额外支付童春七一个月工资的代通知金2666.50元（童春七诉请）。
关于未休年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十八条规定“本办法中的‘年度’是指公历年度。”童春七在祥龙摩擦材料公司工作已满10年不满20年的，依法应当享受10天带薪年休假。祥龙摩擦材料公司未举证证明已为童春七安排2015年休年休假的天数，故应支付童春七未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为2365.68元（2858.53元／月÷21.75天×9天×200%）。祥龙摩擦材料公司辩称，该公司的年休假均系年后补休，现童春七已离职，故不应支付年休假工资。但休年休假系劳动者的法定权利，不能因离职而免除，故对该辩称意见不予支持。
关于应涨幅10%工资的诉讼请求。童春七提供的劳动合同中虽约定工资每年涨幅不低于10%，但并未就该事项申请仲裁。后仲裁裁决祥龙摩擦材料公司支付童春七工资差额2587.50元，祥龙摩擦材料公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故对该项裁决予以确认。童春七诉请的应涨幅10%工资金额为2700元，但超出部分未经过仲裁前置程序，故对超出部分不予支持。祥龙摩擦材料公司辩称，每年的涨幅工资无合同依据。但童春七已提供了劳动合同为证，而祥龙摩擦材料公司并未提供相反的证据予以反驳，故对该辩称意见不予支持。
关于社会保险的诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”祥龙摩擦材料公司未足额为童春七缴纳社会保险，但童春七未举证证明其属于不能补缴社会保险的情形，亦未举证证明祥龙摩擦材料公司未缴纳社会保险而使其遭受的损失，故童春七要求祥龙摩擦材料公司为其补缴社会保险或支付补偿的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围，对童春七的该项诉讼请求不予处理。
关于失业金的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”祥龙摩擦材料公司以生产任务减少需裁减富余人员为由，解除与童春七的劳动关系，童春七系被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件。童春七主张祥龙摩擦材料公司支付14个月的失业金，但未提供证据证明其因祥龙摩擦材料公司的原因使其无法从失业保险基金中领取失业保险金，故对该诉讼请求，不予支持。仲裁裁决祥龙摩擦材料公司为童春七办理失业保险申领手续（童春七能否享受失业保险由社会保险经办机构核定）；如因祥龙摩擦材料公司原因导致童春七无法领取失业保险金，则由祥龙摩擦材料公司赔偿童春七失业保险损失2772元（924元／月×3个月）。祥龙摩擦材料公司未就该项仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故予以确认。
关于年终奖的诉讼请求。童春七诉称，2015年2月17日，祥龙摩擦材料公司向其汇款1000元，系2014年的年终奖。但童春七并未举证证明双方已约定祥龙摩擦材料公司需每年均向其颁发年终奖。颁发年终奖亦非用人单位的法定义务，需根据用人单位每年的经济效益核定。故对童春七的该项诉讼请求不予支持。
关于办理社会保险停缴手续的诉讼请求。由于该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、祥龙摩擦材料公司于判决生效之日起十日内支付童春七代通知金2666.50元，未休年休假工资2365.68元，应涨幅工资2587.50元，经济补偿金22868.24元，以上共计30478.92元；二、祥龙摩擦材料公司为童春七办理失业保险申领手续（童春七能否享受失业保险由社会保险经办机构核定）；如因祥龙摩擦材料公司原因导致童春七无法领取失业保险金，则由祥龙摩擦材料公司另行赔偿童春七失业保险损失2772元（924元／月×3个月）；三、驳回童春七的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本院对双方当事人争议的焦点问题评判如下：
祥龙摩擦材料公司上诉认为，一审法院支持童春七经济补偿金（8个月的工资）没有事实及法律依据；失业保险纠纷不属于法院审理范围。本院认为武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会2014年1月24日作出东劳人仲调字（2014）第60号仲裁调解书约定：一、维持童春七与祥龙摩擦材料公司之间的劳动关系。2014年1月1日，祥龙摩擦材料公司与童春七签订无固定期限劳动合同。而2015年12月16日，祥龙摩擦材料公司向童春七下达《通知》，以生产任务减少需裁减富余人员为由，于2015年12月16日起解除与童春七的劳动关系。祥龙摩擦材料公司解除与童春七劳动关系的行为，首先违反了双方在武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会达成的调解协议，致使该调解协议无法履行，祥龙摩擦材料公司应该承担违约责任。因此，祥龙摩擦材料公司以该调解协议约定不支付2013年12月31日前的经济补偿金为由，认为一审判决其支付8个月的经济补偿金没有事实和法律依据的理由不能成立。由于童春七并非因本人愿意中断就业，按照人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，祥龙摩擦材料公司为童春七办理失业保险申领手续或赔偿童春七无法领取失业保险金的损失。由于童春七没有对一审判决提起上诉，其要求祥龙摩擦材料公司加判支付2015年的年终奖、欠缴的社会保险的辩称，本院不予支持。综上，祥龙摩擦材料公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年十一月十日
书记员 曾秀欢