河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邯市刑终字第00444号
抗诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。
原审被告人蔡家保。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月19日被刑事拘留。同年2月3日被逮捕。现押于峰峰矿区看守所。
邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人蔡家保犯诈骗罪一案，于2015年8月4日作出（2015）邯峰刑初字第142号刑事判决。宣判后，邯郸市峰峰矿区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。邯郸市人民检察院指派检察员李艳出庭履行职务，原审被告人蔡家保及被害人霍某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年1月12日10时许，被告人蔡家保来到峰峰矿区和村镇万年矿生活区被害人霍某福利彩票站，用一个棕色密码手提包装着提前购买好的两捆100元面值的冥币，并在冥币的第一张和最后一张分别放上100元的人民币，谎称自己带了十几万现金蒙骗彩票站工作人员胡某。取得信任后，蔡家保遂让胡某按照其写好的倍数购买中国福利彩票（快3）。当日19时许，蔡家保发现其购买的彩票都未中奖，随后逃跑。
经查，蔡家保于2015年1月12日在霍某彩票站购买的彩票价值为89072元。
上述事实有被害人霍某的陈述，被告人蔡家保的供述，证人胡某、刘某等人证言以及被告人蔡家保户籍证明等证据予以证实。
峰峰矿区人民法院认为，被告人蔡家保以非法占有为目的，骗取价值89072元的彩票，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，认定被告人蔡家保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人蔡家保退赔被害人霍某89072元。
抗诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院抗诉提出，原判决量刑畸轻。
经审理查明：2015年1月12日10时许，被告人蔡家保来到峰峰矿区和村镇万年矿生活区被害人霍某福利彩票站，用一个棕色密码手提包装着提前购买好的两捆100元面值的冥币，并在冥币的第一张和最后一张分别放上100元的人民币，谎称自己带了十几万现金蒙骗彩票站工作人员胡某。取得信任后，蔡家保遂让胡某按照其写好的倍数购买中国福利彩票（快3）。当日19时许，蔡家保发现其购买的彩票都未中奖，随后逃跑。
经查，蔡家保于2015年1月12日在霍某彩票站购买的彩票价值为89072元。
认定上述事实的证据有：
1.百元面值的冥币946张，百元面值的人民币4张，棕色提包一个，澳柯玛冰箱。
2.彩票249张、日报表、开奖号码。
3.2倍数清单。
4.证人胡某证明，2015年1月12日上午10时，一个中年男子拿着一个棕色密码手提包来到其门市，当时就其自己在门市，老板也没在，当时买彩票人多，那个中年男子给其说：“其包里有12万现金，门市人多你先给其打彩票，最后算账。”中年男子打开棕色密码手提包让其看了一眼，其看到包里确实有一大捆百元面额的现金，其就相信了他，他给其说了两个彩票号，分别是334和226，其就开始给他打彩票，持续打到下午1点，当时打出彩票的费用是七八千元，中年男子掏出一张建设银行卡，给其说：“其去取钱，把手提包放你门市，你给其继续打彩票.其把电话号码留给你，如果这两个号中奖了，你就给其换别的号码”然后就走了，大约一个小时那个中年男子又回到其门市了，他说：“其又取了5万现金，”其看见他从怀里掏出一捆钱，都是百元面额的，用白色塑料袋包着，他把钱放到了手提包里，其还继续给他打彩票，打到下午5点左右，其给老板发短信说：“晚上没事了，你早点来，咱和他算账，电话说不方便。”其连续又给他发了条短信说：“这里人多没法算账，你来了再算吧。”大约晚上7点老板和他丈夫刘某就到门市了，刘某给了那个中年男子一根烟，说了几句话，具体说的什么其不知道，当时其在打彩票，刘某和那个中年男子一块出去了，大概15分钟刘某回来了，刘某给其说：“中年男子去吃饭了，你继续给他打彩票。”其说彩票机上快没钱了，刘某就让其给那个中年男子打电话，打通后那个中年男子说：“其一会就去，肯定给你们算账，包还在你门市放着呢，里面还有十几万现金呢，”停了四五分钟后，其和刘某都给那个中年男子打电话，然后那个中年男子的手机就关机了，老板霍某感觉上当就报案了。
2015年1月11日下午6点，他买了2000元（快3）福利彩票，中了3200元奖金。今天拿着假钱来买彩票，其放松了警惕，我们门市被他骗了8万多的彩票
其和老板从密码手提包缝隙里看到里面的钱，然后其伸进去手翻了一下手提包里面的钱，结果发现手提包内有两捆钱，上面是一张真钱100元，底部也是一张真钱100元，中间全部是假钱。
彩票倍数单子是蔡家保上午到彩票站以后，自己写的，他当时写的时候还拿着计算机在那里算了半天，然后把每一期买多少倍，写的很清楚，让其照着单子打，不要打错了，他就一直在其旁边看着。他中午出去吃饭的时候，还给其说，一定要按着他写的单子打，不要少打一期。其上次说他写的单子找不到了，后来回到彩票站又仔细找了，最后找到了，然后就拿过来交给你们公安机关了。
蔡家保当天上午来的时候，他让其打彩票，其问他你拿着钱吗，他就打开他的带密码的皮包，让其看了一眼，其一看有一捆钱，最上面的是真钱，就没有怀疑他骗其，就给他打彩票了。中午他拿出一张银行卡，专门让其看了一下，说钱不够，要去2672钢厂附近的银行取钱。走了有一个小时，他回来的时候，跟其说：“你给其拿过来包，”然后他从怀里掏出一捆钱，外面用白色塑料袋包着，打开密码包，就把钱放进去了。然后又把包给了其，让其还放到冰柜里面，然后给其说：“这里是12万，你给其看好了，别丢了。”
另证明，证人胡某对嫌疑人蔡家保的辨认。
5、证人刘某证言及辨认笔录
2015年1月12日下午6点多，其和妻子到自己的彩票门市，有一个中年男子在买彩票，服务员胡某一直给他打彩票，他给其说他要去吃饭，让其把他送到万年矿南铁门，其就骑上摩托车把他送到了万年矿南铁门，其自己回到门市后，服务员胡某给其说：“彩票机上的钱不多了。”其说赶紧给那个中年男子打电话，服务员胡某马上给那个中年男子打电话，打通后中年男子说：“等其吃好喝好就到门市了。”停了2分钟再次打电话，中年男子的电话就关机了。服务员胡某说：“刚才那个男子把他的钱放在咱们冰箱里了。”胡某就打开冰箱，从最底下拿出来一个棕色手提包，这个包上着密码锁，她顺着手提包旁边的口，伸进手往外掏钱，发现手提包中有两捆钱，第一张和最后一张是真的一百元，中间的都是冥币。我们发现被骗了，就让妻子霍某报案了。
中年男子40岁左右、身高1.70米以上、身材较瘦、颧骨比较高、说的普通话带着南方口音，其他的特征就记不清楚了。
另证明，证人刘某对嫌疑人蔡家保的辨认笔录。
6.证人王某证言，其在万年矿生活区开日杂门市有四五年了，平常街面上没有人卖冥币，清明节等需要上坟的时候，才有人出来卖，都是在大街上摆摊卖的，没有见过一个中年妇女推着三轮车卖。2015年1月12日，其没有见过任何人卖冥币
7.证人赵某甲证言，万年矿福利彩票站的服务员有两个女的，有一个年轻的，姓高，其不知道叫什么，还有一个50岁左右的，叫小针的，姓什么其不知道。小针在万年矿福利彩票站工作多长时间了。其在挨着万年矿医院的小区住，小区里其没有见过，福利彩票站所在的小区其没有留意，大街上过节的时候倒是见过有卖冥币的。
8.证人张某证言，其见过拿冥币购买彩票的那名中年男子一面，是今年1月中旬的一天，其1点多钟准备去上班，到彩票站门口给服务员小针打了个招呼，说：“你上的班哩，其走了啊。”当时屋里有两个男子，一个男子在屋里茶几后边靠西的长椅子上坐着，另一个人在他对面靠墙的一个椅子上坐着，其后来听说在长椅子上坐着的那个男子就是用冥币买彩票的人，但是其只见了一面，记不清他长什么样子了，身材比较瘦小。
9.证人赵某乙证言，其认识万年矿福利彩票站的两个女服务员，年轻的其熟悉，另一个50岁左右的，叫胡某。她都是坐在那里给别人打彩票。没有见过胡某给别人合作一起买彩票，也没有见过一个拿着冥币买彩票的男子。
10.被害人霍某陈述及辨认笔录，2015年1月12日下午6点左右，其、丈夫刘某和门市的服务员胡某，当时都在其彩票门市，还有个中年男子在买彩票，这个买彩票的中年男子给其丈夫说：“其想吃饭，把其送到万年矿南铁门。”其丈夫骑上摩托车把这个买彩票的中年男子送到了万年矿南铁门，他就回来了。其丈夫到彩票门市后，服务员说：“彩票机上的钱不多了，这个买彩票的中年男子在门市丢下一个包，包里面有12万，并且买彩票这个男子还说让其继续跟号继续出彩票，还说他吃完饭就回来了。”在这个时候服务员就给这个买彩票的中年男子打电话说让他赶紧来，彩票机上的钱不多了，来了以后上别的彩票站打彩票，中年男子说“吃完饭才去。”服务员一直给这个中年男子打电话，他一直不来，最后他关机了。其想是被骗了，其就向110报警了。服务员给这个中年男子打了大约9万元，这些彩票我们都保存着呢.
中年男子大约40岁，长头发，身高大约1.75米，身材较瘦，南方口音，具体穿什么衣服其记不清楚了。见了面其可以认出他来。这个中年男子自称拿着12万现金，放在其的门市，在其彩票门市购买了大约9万元的彩票，他没有中奖，然后乘机逃跑，后发现这个男子放在门市的12万元是冥币，可是其彩票站要向中国福利彩票中心支付9万元彩票钱。
另证明，被害人霍某对嫌疑人蔡家保的辨认笔录。
11.被告人蔡家保的供述与辩解，其是当天上午9点30分到的，其是10点10分开始买的第九期，到中午12点的时候，其一个花了348元钱，每期多少倍是其自己定的。中午12点50分结帐的时侯，彩票站的服务员和其说：“你不要走，上午买的这两个号下午肯定会开一个出来（意思是中奖），咱们合买。”其问：“怎么合伙买？”她说：“不让你出钱，你坐那儿就行，有人在彩票站坐着，老板看了才会充钱。”她还说彩票中奖后，除了本金，利润咱们三七分，服务员分七，其分三。当时想的都是能开一个出来，没想没中奖的话，本金这个钱怎么付。每期买多少倍刚开始买的时候，是照其上午写的倍数单子打的。但是，后来，她有没有按照这个单子打，其不清楚。其是写在了一个香烟盒子上的。其刚开始是写到了第67期，下午2点半左右，服务员给老板打电话让老板充钱，充5万元，下午4点的时候，老板把钱充上了，服务员给其说如果买到67期没中的话怎么办，那你接着写吧，写最后14期，最后一期是81期。服务员想赚钱，想让其配合他，其在彩票站坐着，有人在彩票站，老板才会往彩票机上充钱。冥币是服务员做的假，当时其在现场。其中午1点的时候，其让服务员把其的皮包放到柜台，服务员就问其包里是什么，其说是纸钱，其父母去世，最近其不顺，其想烧纸钱。服务员怕老板让另一个服务员，过来问其有没有钱。所以服务员就想用冥币冒充一下，就把两捆冥币的第一张和最后一张都放上真钱。然后就把把包放到冰柜里下层了。
到下午4点钟左右的时候，服务员给其说，下午6点半左右，老板和老板娘就过来了，到时候你就说出去吃饭，让老板把你送走，你如果不走的话，让老板再往彩票机器上充钱，害怕老板就会给你要钱。这就是其下午6点50分出去吃饭的原因，然后服务员还给其说：“你出去吃饭就不要回来了，在外面等电话，其第一次给你打电话，你就说没吃完，第二次打电话，你还说没吃完，第三次打电话，就说你的手机没电了，然后你就关机。等到晚上10点的时候，你再开机，如果中奖的话，其给你发信息。”其当天等到晚上10点开机之后，没有看到短信，所以其就走了。
12.通话、短信记录，证明材料，户籍证明和社会调查，抓获证明。
以上证据已经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蔡家保以非法占有为目的，骗取价值89072元的彩票，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人蔡家保主观恶性较大，社会影响较为恶劣，根据其犯罪情节、后果和认罪、悔罪表现，原判量刑偏轻，故对邯郸市人民检察院建议判处其有期徒刑四年至四年三个月的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持邯郸市峰峰矿区人民法院（2015）邯峰刑初字第142号刑事判决对原审被告人蔡家保犯诈骗罪的定罪部分和第二项；
二、撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2015）邯峰刑初字第142号刑事判决对原审被告人蔡家保的量刑部分；
三、原审被告人蔡家保犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日至2019年1月18日止。所判罚金自判决生效后一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 张耀旗
审判员 胡海军
审判员 闫 艳
二〇一五年十二月十日
书记员 田玮玮