广东省遂溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0823刑初字第63号
公诉机关广东省遂溪县人民检察院。
被告人李某甲，男，汉族，广东省湛江市麻章区人，小学文化，务农，住湛江市麻章区。因本案于2015年3月13日被羁押，2015年3月14日被刑事拘留，2015年4月15日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。
辩护人杨康德，广东承诺律师事务所律师。
辩护人戚佩斯，广东承诺律师事务所律师。
遂溪县人民检察院以遂检刑诉（2015）198号起诉书指控被告人李某甲犯贩卖毒品罪，于2015年9月23日向本院提起公诉。本院于2015年10月20日作出（2015）湛某甲刑初字第289号刑事判决书，被告人李某甲不服提出上诉。2015年12月23日，广东省湛江市中级人民法院作出（2015）湛中法刑二终字第227号刑事裁定书，以原审判决认定上诉人李某甲犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足为由撤销原判，将案件发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。遂溪县人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人杨康德、戚佩斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
遂溪县人民检察院指控：被告人李某甲在湛江市××山区太平路口搭客时认识李某丁，为牟取非法利益，而答应为吸毒人员李某丁购买毒品，双方留下电话联系。2015年3月期间，被告人李某甲通过电话联系先后为李某丁购买毒品七次，每次获得20元。
2015年3月3日21时许，被告人李某甲为吸毒人员李某丁购买30毒品，李某甲在约定地点将毒品交给李某丁，李某丁付给李某甲50元，除购买毒品的30元外，李某甲获得20元。
2015年3月4日12时许，被告人李某甲接到吸毒人员李某丁要求购买50元毒品的电话，李某丁在电话中要求李某甲先垫付货款50元。之后，被告人李某甲为李某丁购买50元毒品并在约定的地点将毒品交给李某丁，李某丁付给李某甲65元，除购买毒品的50元外，被告人李某甲获得15元，李某丁尚欠李某甲5元未支付。
2015年3月9日，被告人李某甲通过电话联系为吸毒人员李某丁购买毒品30元，李某丁在约定地点付给李某甲45元，尚欠李某甲5元未支付。
2015年3月10日、11日，被告人李某甲通过电话联系先后二次为吸毒人员李某丁购买毒品30元，李某甲在约定地点将毒品交给李某丁，李某甲每次获得20元。
2015年3月13日14时许，被告人李某甲通过电话联系为吸毒人员李某丁购买毒品30元。当李某甲在约定地点将毒品交给李某丁，并收到李某丁付给他的50元时，即被公安干警抓获，从被告人李某甲的身上缴获刚收到李某丁的50元及电动车一辆，从李某丁的身上缴获毒品一小包。经鉴定，被缴获的毒品检见海洛因成分，净重为0.02克。
被告人李某甲辩称：我是搭客的，只是帮吸毒人员李某丁购买毒品两次，没有七次。
被告人李某甲的辩护人辩称：辩护人认可以运输毒品罪定罪量刑，本案被告人运输毒品未达到数量较大，两次是0.04克，就算按照7次也是1点几克，情节比较轻微，应该免于刑事处罚或是1年以内有期徒刑处罚，本案无法认定被告人其他5次运输毒品犯罪，应该按照作案两次。本案的被告人生活困难，为了生计赚取运费、法律意识不强才触犯法律建议从轻判处。
经审理查明：被告人李某甲在湛江市××山区太平路口搭客时认识吸毒人员李某丁，为获取车费而答应为李某丁代购毒品，互相留下电话号码联系。2015年3月期间，被告人李某甲通过电话联系先后为李某丁购买毒品六次，每次获得车费15元或20元。具体事实如下：
2015年3月3日21时许，被告人李某甲拿到吸毒人员李某丁50元后，自己驾驶电动摩托车到湖光镇临东村“黑仔”处购买50元的毒品，在约定地点将毒品交付给李某丁，后李某丁另外付给被告人李某甲20元作为车费。
2015年3月4日12时许，被告人李某甲接到吸毒人员李某丁要求购买50元毒品的电话，李某丁在电话中要求被告人李某甲先垫付货款50元。之后，被告人李某甲为李某丁购买了50元毒品，并在约定的地点将毒品交给李某丁。李某丁付给李某甲65元。被告人李某甲除购买毒品的50元外，获得车费15元，李某丁尚欠被告人李某甲车费5元未支付。
2015年3月9日，被告人李某甲接到吸毒人员李某丁要求代购买毒品30元的电话后，购进30元的毒品并在约定的地点交给李某丁。李某丁付给李某甲45元，尚欠被告人李某甲车费5元未支付。
2015年3月10日、11日，被告人李某甲接到吸毒人员李某丁要求代购买毒品的电话后，分别为吸毒人员李某丁购买毒品30元。李某甲在约定地点将毒品交给李某丁，被告人李某甲每次获得车费20元。
2015年3月13日14时许，被告人李某甲接到吸毒人员李某丁要求代购买毒品的电话后，为吸毒人员李某丁购买毒品30元。当被告人李某甲在约定地点将毒品交给李某丁，并收到李某丁付给他的50元时，被公安干警当场抓获，缴获作案工具电动摩托车一辆，从被告人李某甲的身上缴获刚收到李某丁的50元；从李某丁的身上缴获毒品一小包。经鉴定，被缴获的毒品净重0.02克，检见海洛因成分。
上述事实，有下列证据证实：立案决定书；被告人李某甲的供述；证人李某丁的证言；遂溪县公安局扣押清单、随案移送清单；毒品检验鉴定报告；现场勘验笔录；被告人李某甲与证人李某丁对照片相互辨认笔录及分别对现场照片、扣押的赃物照片、毒品照片等辨认笔录；中国联合网络通信有限公司通话清单；被告人李某甲的归案情况说明；常住人口基本信息等证据互相印证，形成证据链，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人李某甲犯罪的事实清楚、证据确实、充分，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”的规定，被告人李某甲无视国家法律，先后多次为吸毒人员代购买毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人李某甲犯贩卖毒品罪的罪名，本院不予以采纳。公诉机关在起诉书中认定被告人李某甲贩卖毒品七次，但指控被告人李某甲犯罪的具体犯罪事实只有六次，故应认定被告人李某甲运输毒品犯罪作案六次。被告人李某甲运输毒品犯罪作案六次，有被告人李某甲的多次供述、证人证言与中国联合网络通信有限公司通话清单互相印证，被告人李某甲及其辩护人提出只是帮吸毒人员李某丁购买毒品两次的辩解意见与本案的事实不符，本院不予以采纳。鉴于被告人李某甲当庭认罪，其辩护人提出以运输毒品罪对被告人李某甲定罪量刑及从轻判处的辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关提出对被告人李某甲在有期徒刑二年至三年之间量刑的建议，与被告人李某甲罪责刑不相适应，本院不予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及参照《最高人民法院关于印发＜全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要＞的通知》之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2016年5月12日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押的赃款五十元、作案工具红色怡玲牌电动摩托车一辆，予以没收，上缴国库；毒品海洛因0.02克，予以没收，由公安机关按有关规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 徐庆和
审判员 李 雷
审判员 曹 泉
二〇一六年三月十日
书记员 蒋晓明
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十八条原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。
《最高人民法院关于印发＜全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要＞的通知》规定：行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。