内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终979号上诉人（原审被告）：隆嘉建设集团有限公司，住所地浙江省玉环县玉城街道县前路。法定代表人：钟振利，董事长。委托诉讼代理人：赵正良，该公司员工。委托诉讼代理人：赵彦俊，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巨力索具股份有限公司，住所地河北省保定市徐水县巨力路。法定代表人：杨建忠，董事长。委托诉讼代理人：王志芳，北京市荣诚律师事务所律师。上诉人隆嘉建设集团有限公司（以下简称隆嘉建设公司）因与被上诉人巨力索具股份有限公司（以下简称巨力索具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月12日受理后，依法成合议庭进行了审理，现已审理终结。隆嘉建设公司的上诉请求：要求撤销霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初1739号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审认定了被上诉人提举的《主缆防护分项工程质量检验表》一份，该表并未经上诉人及上诉人委托的监理工程师签字或盖章，认定工程分项验收错误。巨力索具公司未施工的所谓收尾工程，是工程猫道脚手架拆除工程，上诉人为了使工程能够满足验收的条件，委托其他单位将名猫道拆除，并不涉及”主缆悬吊系统制作安装工程”的实质内容，不产生视为验收的效果。一审查明同时被上诉人在一审中也认可的事实是被上诉人将上诉人指定的”上钢二厂”盘条未经上诉人许可擅自更换为”山西太重”盘条，因为被上诉人未使用指定主要建材，业主单位迟迟未对工程进行组织验收，上诉人多次找被上诉人协商解决此事，被上诉人至今未给予明确答复。时至今天工程仍未验收。综上，被上诉人的工程尚未验收更未经过质保期，一审不应当判决支持给付工程款和质保金。二、一审判决违法。民事活动应当遵循诚实信用的原则，被上诉人严重违反此原则擅自将双方约定的主要建材更换，导致工程不能验收，一审判决却支持了被上诉人的请求，是严重违反法律规定。综上，请求二审人民法院依法改判。巨力索具公司口头答辩服从一审判决。巨力索具公司向一审法院起诉请求：要求隆嘉建设公司给付工程款5780392.40元，支付逾期付款利息528536.10元（自2014年08月28日至2016年07月31日共一年零333天，按照中国人民银行一年期贷款利率4.75％计算）；审理过程中巨力索具公司增加诉讼请求，要求隆嘉建设公司支付预留的工程质保金809494.34元，工程余款合计6589886.74元；由隆嘉建设公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年04月28日，巨力索具公司与隆嘉建设公司签订一份《霍林郭勒市河北大街大桥主缆悬吊系统制作安装工程合同》，约定巨力索具公司为隆嘉建设公司制作、安装霍林郭勒市河北大街大桥主缆悬吊系统，内容包括该系统至工地现场的场内运输、安装调整、紧缆缠丝、防腐涂装等及缺陷修复。合同工期暂定自2010年04月28日至2011年10月10日，如因业主、总包、设计单位及不可抗力原因导致延期，则工期顺延。合同总价款为16189886.75元，其中制作费13289643.75元，安装费2900243元，此价为包死价，如遇业主、设计、总包单位要求变更除外，费用另议。该费用包括巨力索具公司为完成本合同工程内容所需的人工费、材料费、机械费、管理费、运杂费、保险费、利润、税金等所有费用。合同签订后7个工作日之内隆嘉建设公司支付巨力索具公司合同总价款的10％作为预付款，锚箱交货后10日内支付合同总额10％，主缆交货后10日内支付合同总额10％，吊索交货后10日内支付合同总额10％，安装完结7日支付合同总额的40％，最后张拉完毕后10日内支付合同总额15％，剩余5％作为质保金，自张拉完毕30天内验收合格之日起满2年后10日内一次付清。服务承诺中约定，所供主要材料为主缆钢丝盘条采用上钢二厂盘条、索鞍铸钢件采用山西太重厂家。合同签订后隆嘉建设公司按时开工，除拆除猫道工程外其他所有工程于2014年08月17日完工。2014年08月08日，隆嘉建设公司与马喜军签订一份《猫道拆除协议书》，约定隆嘉建设公司将霍林郭勒市河北大街大桥工程上部结构悬吊系统猫道拆除工程承包给马喜军，由隆嘉建设公司一次性给付马喜军10万元，施工期限自2014年08月09日至2014年08月16日，合同签订后该收尾工程已实际完成。施工期间隆嘉建设公司给付工程款990万元，并向巨力索具公司于2014年08月10日出具一份《工程款支付计划》，内容如下：”截止2014年04月17日已给付工程款990万元，承诺于2014年09月10日前支付进度款100万元，剩余工程款按原合同约定执行。要求巨力索具公司于2014年08月18日前做完所有收尾工程，并于2014年09月10日前交清所有验收资料”，后隆嘉建设公司未按该计划书支付工程款，且余款至今未付。另查明，2012年10月31日，霍林郭勒市公安消防大队作出霍公消火认字［2012］第×号火灾事故认定书，认定2012年10月25日15时45分，电焊工在霍林郭勒市河北大街大桥电焊施工时，电焊熔珠和焊渣掉落至下方保温用草上，引发此起火灾。一审法院认为，巨力索具公司与隆嘉建设公司之间签订的《霍林郭勒市河北大街大桥主缆悬吊系统制作安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。巨力索具公司依约进行施工，现该工程已完工，虽然巨力索具公司未施工收尾工程，但隆嘉建设公司让他人完成收尾工程，应视为涉案工程已交付使用，且验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”之规定，隆嘉建设公司应履行给付工程款的义务。涉案工程总价款为16189886.75元，隆嘉建设公司已支付工程款990万元，尚欠6289886.75元，该款中包括质保金809494.34元，因涉案工程于2014年08月17日交付使用并验收合格，质保期已超过合同中约定的自验收合格之日起满2年后10日内付清质保金的内容，如存在工程质量问题，双方应另行解决，隆嘉建设公司不应预留质保金。另外，因涉案工程的收尾工程即猫道拆除工程是由他人完成的，工程款为10万元，该款应从巨力索具公司的总工程款中扣除，扣除该款后隆嘉建设公司应支付的款项为6189886.75元，故巨力索具公司要求隆嘉建设公司支付工程款6589886.75元的诉讼请求理由部分成立，本院对合理部分予以支持。因隆嘉建设公司未按约定给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应向巨力索具公司支付逾期期间的利息，其主张的利息528536.1元未超出法律保护的范围，本院予以支持。隆嘉建设公司辩称，巨力索具公司在施工过程中没有使用合同中约定的材料，且工程未竣工，但在合同中约定的施工期限为暂定期限，且隆嘉建设公司于2014年08月10日向巨力索具公司发出的计划书中明确记载：”要求巨力索具公司于2014年08月18日前做完所有收尾工程”以此可以推定隆嘉建设公司认可涉案工程已完工的事实。关于没有使用约定的材料，并要求更换已使用的材料的问题，因涉案工程已完工，如更换所有材料已不切实际，隆嘉建设公司如发现存在因没有使用约定材料所发生的质量问题，可以另行主张，故该项辩解理由不成立，本院不予采纳。隆嘉建设公司又称，巨力索具公司未履行安全注意义务，导致失火，致使隆嘉建设公司损失600万余元，该主张因没有在举证期间向本院提出反诉请求，应另行主张，本院对该项辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、隆嘉建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付巨力索具股份有限公司工程款6189886.75元，支付利息528536.1元，合计6718422.85元；二、驳回隆嘉建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61636元（巨力索具公司已预交），由巨力索具股份有限公司负担2808元，隆嘉建设集团有限公司负担58828元。本院二审期间，上诉人隆嘉建设公司围绕上诉请求依法提交了2017年05月17日，霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室出具的”催告函”，该工程未经验收。巨力索具公司质证认为对该证据的真实性、关联性、证明的问题均有异议。巨力索具公司安装的工程已验收交付给上诉人，该大桥已投入使用。本院认证为，巨力索具公司安装的工程已验收交付给上诉人，整体桥梁的验收与被上诉人无关；该证据与给付工程款无关联，本院不予采信。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，隆嘉建设公司与巨力索具公司签订的《霍林郭勒市河北大街大桥主缆悬吊系统制作安装工程合同》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。巨力索具公司依约进行施工，该工程完工后，已交付给隆嘉建设公司。虽然巨力索具公司未施工收尾工程，但隆嘉建设公司让他人完成收尾工程，且涉案工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故上诉人隆嘉建设公司以工程未验收为由拒付工程款理由不成立。如因被上诉人擅自更换盘条等建材，或施工违规等原因，导致工程质量出现问题给上诉人造成损失等，上诉人可另行主张权利。综上所述，隆嘉建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61636元，由上诉人隆嘉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 永 胜审 判 员 额尔敦仓代理审判员 白  丽二〇一七年七月十八日书 记 员 于  颖