浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0824刑初182号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人董某，于甘肃省天水市，农民。因本案于2015年12月12日被开化县公安局刑事拘留，2016年1月11日变更为取保候审。经本院决定，于2016年8月25日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
指定辩护人詹丽霞，浙江三同律师事务所律师。
被告人李某，于陕西省安康市，工人。因本案于2015年12月12日被开化县公安局刑事拘留，同年12月19日变更为取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人余梦琴，浙江三同律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2016〕191号起诉书指控被告人董某、李某犯诈骗罪，于2016年7月29日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员缪书锦出庭支持公诉。各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年12月10日，被告人董某、李某驾驶租来的闽D×××××号轿车，携带一套临时应急通讯基站设备从福建省厦门市出发。12月11日10时许，董某、李某驾车到达安徽省黄山市屯溪区附近，利用该设备向不特定人员发送银行扣款短信，12时许离开屯溪区。12月12日7时许，董某、李某驾车到达开化县城，再次利用基站设备发送银行扣款短信，直至10时40分许，在开化县城芹南路与桃溪路交叉口被民警查获。经鉴定，该设备符合伪基站特征，在2015年12月11日、12月12日共发送诈骗短信13006条。
公诉机关认为，被告人董某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人董某、李某在着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，适用刑法第二十三条。建议判处被告人董某有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金；判处被告人李某有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人董某、李某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，请求从轻处罚并适用缓刑。
指定辩护人詹丽霞的辩护意见是：1、被告人董某系初犯、偶犯；2、本案作为电信诈骗，被告人董某仅为从犯，主犯应为“小苏”，以及其他身份未查明的主犯；3、本案发送诈骗短信数量不高，仅为13000条；被告人董某系犯罪未遂。综上，请求法庭从轻减轻处罚，并依法适用缓刑。
指定辩护人余梦琴的辩护意见是：1、被告人李某系犯罪未遂、从犯，且其认罪，系坦白；2、被告人李某系初犯、偶犯；3、被告人李某在共同犯罪中所起作用较小，建议从轻处罚，对被告人李某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2015年12月10日，被告人董某、李某驾驶租来的闽D×××××号轿车，携带一套临时应急通讯基站设备从福建省厦门市出发。12月11日10时许，董某、李某驾车到达安徽省黄山市屯溪区附近，利用该设备向不特定人员发送银行扣款短信，12时许离开屯溪区。12月12日7时许，董某、李某驾车到达开化县城，再次利用基站设备发送银行扣款短信，直至10时40分许，在开化县城芹南路与桃溪路交叉口被民警查获。经鉴定，该设备符合伪基站特征，在2015年12月11日、12月12日共发送诈骗短信13006条。
案发后，公安机关依法扣押了用于诈骗犯罪的笔记本电脑一台、逆变器一只、电源线一根、接线板一只、临时应急通信基站一台、三星手机两只、诺基亚手机三只、过路票、中国地图、人民币50元等财物。
上述事实，被告人董某、李某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证接警记录、汽车租赁合同、扣押决定书及清单、证明、行车轨迹、住宿查询、户籍证明、发还清单，证人王某、刘某、朱某、叶某甲、郑某甲、叶某乙、方某、邵某、胡某、郑某乙的证言，被告人董某、李某的供述和辩解，浙江省公安司法鉴定中心检验报告、浙江省衢州市无线电检测站执法检测报告，现场勘验检查工作记录，报警录音、讯问视频、车辆GPS轨迹、监控视频等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人董某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，利用发送诈骗短信的电信技术手段，对不特定对象实施诈骗，发送短信五千条以上，诈骗数额难以查清，属其他严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人董某、李某着手实施犯罪后，诈骗数额难以查清，属于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，本院比照既遂犯予以减轻处罚。被告人董某、李某归案后如实供述自己的罪行，本院予以从轻处罚。两指定辩护人提出两被告人系从犯，主犯应系身份尚未查明的“小苏”等人，本院认为经公安机关侦查，无法确定小苏的真实身份及是否有小苏这个人的存在，故对该辩护意见不予采纳。两辩护人提出的两被告人犯罪情节较轻，可以适用缓刑的辩护意见，经查，两被告人的犯罪行为属情节严重，悔罪表现不明显，不符合刑法第七十二条之规定，本院不予采纳。辩护人关于两被告人系初犯、偶犯、当庭认罪及减轻处罚，判处三年以下有期徒刑的辩护意见，本院予以采纳，与之相悖的意见，本院不予采纳。公诉机关相关减轻处罚的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2017年7月24日止），并处罚金人民币25000元。已缴纳5000元，剩余罚金20000元限本判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年8月25日起至2017年8月16日止），并处罚金人民币25000元。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。
四、作案工具笔记本电脑一台、逆变器一只、电源线一根、接线板一只、临时应急通信基站一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 姜 毅
人民陪审员 吴宏根
人民陪审员 方顺松
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 胡 欢
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。