广东省南雄市人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0282刑初36号公诉机关广东省南雄市人民检察院。被告人钟某某，男，1987年6月8日出生于江西省南康市，汉族，中专文化，家住江西省赣州市南康市。因本案于2016年11月24日被抓获，2016年11月25日被刑事拘留；同年12月29日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人刘昌红，江西启光律师事务所律师。南雄市人民检察院以雄检公诉刑诉（2017）30号起诉书指控被告人钟某某犯非法经营罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南雄市人民检察院指派检察员胡小明出庭支持公诉，被告人钟某某及其辩护人刘昌红到庭参加了诉讼。现已审理终结。南雄市人民检察院指控，2016年11月19日，被告人钟某某在手机APP软件“货车帮”上看到一条赣州顺发物流公司所发的从南雄到汕头的货运信息。经与该公司工作人员龙某联系后，龙某告知钟某某要运输的货物为烟叶，钟某某同意接单运输该批货物后，龙某将货主王老板电话131××××5508通过微信发给钟某某。钟某某与王老板联系后约定于2016年11月23日晚上驾驶湘Ｋ×××××货车来到广东省南雄市，在王老板的带领下，将车停在南雄市油山镇大塘的一空地，然后王老板安排人员将烟叶装上钟某某的货车。次日凌晨4时许，钟某某驾驶装运烟叶的货车前往汕头方向时，在省道S342线途经南雄市界址镇窑灶口村委会新人塘村路段被执法人员查获，当场查扣非法运输的烟叶6382.69公斤，经查证，钟某某无法提供收购、运输烟草专卖品的任何合法手续。经韶关市价格认证中心价格认定复核决定书认定，该批烟叶价值人民币309241元。就指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了被告人的供述、证人证言、价格鉴定结论书、现场勘验检查笔录及照片、到案经过及被告人户籍信息等证据材料。公诉机关认为被告人钟某某违反国家法律规定，为他人非法经营烟草专卖品提供便利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中，被告人钟某某为他人提供便利条件，非法运输黄烟叶，起次要作用，属从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。诉请本院依法判处。公诉机关依据本案的证据显示及有关法律规定，建议对被告人钟某某判处一年以下有期徒刑，并处罚金。被告人钟某某对公诉机关指控无异议，认罪，请求法庭从轻处理。对公诉机关的量刑建议无异议。辩护人刘昌红的辩护意见：1、公诉机关依据价格认定结论书、价格�定复核认定书做出的价格认定，指控依据的真实性、合法性有欠缺；2、本案被告人的行为应构成自首；3、被告人在本案中属从犯，犯罪情节较轻；4、本案被告人有悔罪表现，当庭自愿认罪，是偶犯、初犯。综上所述，请求法庭对被告人减轻处罚。经审理查明，2016年11月19日，被告人钟某某在手机APP软件“货车帮”上看到一条赣州顺发物流公司所发的从南雄到汕头的货运信息。经与该公司工作人员龙某联系后，龙某告知钟某某要运输的货物为烟叶，钟某某同意接单运输该批货物后，龙某将货主王老板（王某1）电话131××××5508通过微信发给钟某某。钟某某与王某1联系后约定于2016年11月23日晚上驾驶湘Ｋ×××××货车来到广东省南雄市，在王某1的带领下，将车停在南雄市油山镇大塘的一空地，然后王某1安排人员将烟叶装上钟某某的货车。次日凌晨4时许，钟某某驾驶装运烟叶的货车前往汕头方向时，在省道S342线途经南雄市界址镇窑灶口村委会新人塘村路段被执法人员查获，当场查扣了非法运输的黄烟叶，经查证，钟某某无法提供收购、运输烟草专卖品的任何合法手续。经韶关市价格认证中心价格认定复核决定书认定，该批烟叶重6382.69公斤，价值人民币309241元。上述事实，有下列证据证实：1、广东省韶关市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书：证实广东省韶关市烟草专卖局于2016年11月24日将钟某某涉嫌无烟草专卖准运证运输烟叶涉嫌构成非法经营罪的有关材料移送给韶关市公安局经济犯罪侦查支队。同日该支队将此案交由南雄市公安局经济犯罪侦查大队查处。2、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书：证实南雄市公安局于2016年11月25日决定对钟某某非法经营案立案侦查。3、被�人钟某某的供述：2016年11月19日，我打开手机APP软件“货车帮”看到一条物流公司雇请货车信息是“从南雄乌迳到汕头，运输费4500元，货到付款”的信息，我按信息上的电话联系物流公司，之后联系到货主王老板。11月23日晚上23时许，王老板叫人开了一辆黑色小轿车带我到一个叫大塘的地方装货，然后我就和我老婆在车上睡觉了。中途我发现有两辆江铃牌小货车把货运过来装到我的货车上，次日凌晨4时许，货物装好车后装车的人叫我看下怎样盖车厢帆布，我就告诉他们如何盖车厢的帆布，我看见我车厢上装的是烟叶。帆布盖好，我就问装货的人怎么走。装货的人告诉我要等通知。过了大概四、五分钟，装货的人告诉我要从南雄上高速，我就驾车往南雄方向走，距离南雄全安高速路口还有二十多公里时，货主王老板就叫我调头从信丰上高速。之后我就将车调头往信�方向行驶，走了十几分钟，王老板又打电话给我叫我将车开快点，我就说只能开这么快了（时速60公里）就挂电话了。之后，王老板就一路打电话给我，催我将车开快点，最后一个电话就叫我看到路边有小路就开进去。我就将车开到一条小路上，没走多远就没路了，然后我就想将车倒出去，车又倒不出去，我就将车停在路边。之后，就有执法人员来到我车旁。当时我和物流公司说好运输费是4500元，然后我要给300元信息费给物流公司，所以我车的运输费也就是4200元。这辆车的行驶证上的所有人是胡某某，实际车主是我本人。车是我2015年8月份左右以48000元从湖南的二手车交易市场买的，当时写了购车协议，车还没过户，车牌号码是湘Ｋ×××××。4、王某1的讯问笔录，2016年11月份的一天，我来到江西省赣州市的一个物流市场，找到一间物流公司（公司名字我�记得了），我和物流公司的一名男业务员说我要找一辆6、7米长的货车装烟叶去汕头市潮阳地区，我当时留了这名男业务员的电话号码。约半个小时后，我就用我131××××5508手机号码的手机打了这名男业务员的电话号码，我就问他找到车没有。这名男业务员就说暂时还没有找到，找到他会打电话给我。约十分钟左右，这名男业务员就打电话我，他说他找到车，他会把我的号码发给司机由司机联系我。我挂断电话一会儿，就有一个男司机打电话联系我，他说他是帮我装货的，我说我有一车烟叶，约5吨左右，从南雄运到汕头潮阳，这名司机就说要4500元运费。我说可以。司机问我运费怎么支付，我就说货到目的地下了货以后发一个账号给我，我就会到银行转账给司机。司机当时就说可以。我说具体的装货时间再联系。过了约3天左右，我就打电话这名司机，我告诉这名司�装货位置大概是乌迳，并问这名司机，他从哪里来。他说他从南雄方向来。我说我在黄坑加油站等他。当晚12时许，我驾驶一辆黑色的轿车来到了黄坑加油站路边等这名司机，约半个小时左右，这名司机就驾驶一辆约6、7米长的货车来到了黄坑加油站，我当时把车停在路边并开了双闪灯，这名司机到达黄坑加油站后，我们就联系并叫他开车跟着我，然后我就驾驶小车在前面带路，这名司机开着他的车在后面跟着我，我从黄坑往大塘方向开，约十几分钟左右，我们来到了大塘镇大塘砖厂。我们来到大塘砖厂后，我叫司机把车厢打开，司机将车厢打开后，我们聊了一会儿，司机就上他货车的驾驶室休息了，然后我二儿子王某2就驾驶一辆五十铃装有黄烟的货车到大塘砖厂装车，王某2车上还带了四名装车工人。王某2来到大塘砖厂后，我就驾驶我的小轿车回到我家鸿昇宾馆处，并换了一辆之前已经装好黄烟的的五十铃货车开到大塘砖厂装车。约四个小时左右，我们就装好货了，我就和司机说等我先去探路，并叫司机等我电话。之后我就先开车去探路，并联系这名司面叫他从南雄上高速，我驾驶车辆行驶至湖口镇路段时，我发现有人查车拦烟，我就叫这名司机掉头从信丰上高速。之后就有黄烟缉私的工作人员一直追着这辆装有烟叶的货车，我就用电话和司机说，叫他开到有路口的地方就开进去，不要再行驶了。约二十分钟左右，我就看到这辆装有黄烟的车辆被查获了。5、谭某的询问笔录：2016年11月19日我丈夫钟某某通过手机APP软件“货车帮”联系姓王的老板，并接下了这个活。11月23日晚上我丈夫驾驶湘Ｋ×××××重型厢式货车搭着我一起根据王老板的指示去到南雄市邓坊镇与他见面，并在王老板的带领下去到一个空旷的地方等待装货。大概晚上零点的时候，有两辆白色的厢式货车开过来分别和我们的车车尾对车尾装车，我和我丈夫就在车上休息。大概凌晨4点半才将货物全部装完。王老板要我丈夫将该车货物运到揭阳市那边。于是我丈夫就驾驶该车从S342省道往南雄方向行驶。没过多久，我丈夫接到王老板的电话，他要我丈夫驾驶该车调头往信丰方向上高速，然后我们就按王老板的意思调头向信丰方向行驶。又过了几分钟，王老板又打电话给我丈夫，让我丈夫把车开到S342省道路边的一个叉道，我们将车停在叉道后没过多久执法人员和公安民警就过来将我们抓获。被南雄市烟草执法部门查获我们的运输车辆后进行现场检查时，我才看见装运的货物是烟叶。6、龙某的询问笔录：2016年11月18日，一个自称是南雄市姓王的人，后来我称他为王老板，他打电话给我，叫我在“货车帮”�台发一条从广东南雄到广东潮阳的货运信息，当时王老板告诉我要运的货是他家自己种的烟叶。当天我就在“货车帮”平台我的赣州物流上按照王老板的要求发布了一条运输普通货物的信息。2016年11月19日，一个南康人打了我的电话询问了我货运信息的情况后说要接这单货运信息，我叫对方加了我微信后再通过微信红包发了300元信息费给我，我通过微信把南雄乌某烟叶王老板的电话号码和货运信息发给了南康人，之后南康人自己去和王老板联系，我也就没有再收到过王老板和南康人的信息和电话。7、赣州顺发物流微信截图：11月19日下午15:42记载：你好，乌迳镇—广东朝阳货7.5T，运费4500元货到付款，货是烟叶，老板电话131××××5508，王老板你确认下。8、机主号码为131××××5508信息及通话记录：钟某某与龙某均已和该手机有通话记录。9、广东省韶关市烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片，与案发现场相吻合。10、检验报告、检验结论：经检验，样品为烤烟，样品有使用价值。11、辨认笔录及照片：经钟某某将全部照片仔细审视一遍后，指出照片中8号男子（王某1）就是带自己装烟叶的“南雄王老板”。12、电子称重单：湘Ｋ×××××总重13500KG，净重6560KG。13、车辆转让协议：2016年7月26日胡某某将解放车牌号码湘Ｋ×××××，车架号1XX5，发动机号52XXXX47的车辆以48000元转让给钟某某。14、涉案物品移交清单：2016年11月24日广东省韶关市烟草专卖局将烟叶6560公斤及重型厢式货车一台移交给韶关市公安局经济犯罪侦查支队。15、南雄市公安局扣押清单：扣押机动车行驶证和机动车辆保险证各一本，小米手机一部。16、雄价认鉴（2016）116号南雄市物价局价格认证中心价格认定结论书：涉案烟叶6560公斤价值人民币317831元。17、韶价认复（2017）077号韶关市价格认定中心认定复核决定书，复核结论：认为原价格认定存在因提出数量有误的问题，现撤销南雄市物价局价格认证中心出具的《价格认定结论书》（雄价认鉴【2016】116号）。烟叶6382.69公斤，于2016年11月24日的价格为人民币309241元。18、广东省韶关市烟叶专卖局2016年11月24日出具的关于对“11.24”钟某某等人涉嫌非法经营烟叶案的调查情况：经初步查实，钟某某和谭某两人为夫妻关系。两人均承认是在明知烟叶的情形下帮一名姓王的老板将该批烟叶从南雄市运往揭阳市朝阳区，该名姓王的老板的联系电话是131××××5508.钟某某是通过手机APP软件“货车帮”认识该王姓老板，并承接运输该批涉案烟叶。2016年11月23日晚上23时，根据王�板的指示，钟某某驾驶湘Ｋ×××××的重型厢式货车到南雄市邓坊镇与其见面，并在11月24日凌晨零时左右，在一空旷的地方从两辆白色厢式货车上将涉案烟叶装上湘Ｋ×××××的重型厢式货车车厢内。11月24日凌晨4时30分，钟某某按照王老板的示意，驾驶涉案车辆先往江西信丰方向上高速，后没多久又将车开到S342省道路边的一个叉道，钟某某将该车停在该叉道后没过多久即被广东省韶关市烟草专卖局执法人员和公安民警查获。当事人钟某某在未办理烟草专卖品准运证的情形下运输烟叶的行为涉嫌非法经营罪，建议移送广东省韶关市公安局经济犯罪侦查支队调查处理。19、到案经过：南雄市公安局经济犯罪侦查大队于2016年11月25日在南雄市烟草专卖局依法将钟某某传唤至南雄市公安局进行讯问。钟某某供认了自己为他人走私烟叶提供运输的犯罪事实。20、户籍信息：被告人钟某某于1987年6月8日出生。上述证据均当庭宣读、出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，所有证据能相互印证，足以认定。本院认为，被告人钟某某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供便利条件，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。在共同非法经营犯罪中，被告人钟某某为他人提供便利条件，非法运输烟叶，起次要作用，属从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人对公诉机关的指控无异议，认罪，请求法庭从轻处理的意见，理由成立，本院予以采纳。辩护人刘昌红关于公诉机关依据价格认定结论书、价格认定复核认定书作出的价格认定，指控依据的真实性、合法性�欠缺的辩护意见，经查，价格认定复核认定书作出的价格认定是按照2015年度全省烤烟调拨平均基准价格2422.49元/50公斤（不含增值税）计算的，是符合相关规定的，是合法有效的，故对此辩护意见，本院不予采纳；关于被告人钟某某的行为构成自首的辩护意见，经查，被告人钟某某在运输烟叶途中被韶关市烟草专卖局、南雄市烟草专卖局、韶关市公安局、南雄市公安局联合执法人员人赃俱获，被告人虽然能如实供述自己的犯罪事实，但被告人的行为不符合自首关于自动投案的构成要件，对此辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于被告人是偶犯的辩护意见，经查，被告人明知无证运输的是烟叶是非法，仍去运输，对此辩护意见，本院不予采纳；关于被告人在本案中属从犯，初犯，犯罪情节较轻，当庭自愿认罪，有悔罪表现，请求法庭对被告人减轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。公诉机关建议法院对被告人钟某某判处一年以下有期徒刑，并处罚金，这在法定刑范围内，本院予以采纳。被告人钟某某对公诉机关的量刑建议无异议。根据罪责刑相适应原则及根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一款第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人钟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年十一月二十四日起至二○一七年六月二十三日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳清，上缴国库)。二、扣押在案未随案移送的涉案赃物：广东省韶关市公安局经济犯罪侦查支队扣押移送给广东省南雄市公安局经济犯罪侦查大队的涉案物品烟叶6382.69公斤和重型厢式货车一辆（湘Ｋ×××××)及广东省南雄市公安局扣押被告人钟某某的小米手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。南雄市公安局扣押被告人钟某某的机动车行驶证和机动车辆保险证各一本由扣押机关依法负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  陈建麟人民陪审员  陈红凤人民陪审员  欧阳翔二〇一七年五月二十七日书 记 员  何 芳附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者�法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以�缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定�以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的（二）�法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。