浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2187号
上诉人（原审被告）：温州厚和鞋业有限公司。
法定代表人：陈红卫。
委托代理人：谢作坚。
委托代理人：林燕东。
被上诉人（原审原告）：浙江群臻科技股份有限公司。
法定代表人：金建成。
委托代理人：金海华。
委托代理人：郑宣学。
上诉人温州厚和鞋业有限公司（以下简称厚和公司）因与被上诉人浙江群臻科技股份有限公司（以下简称群臻公司）定作合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2014）温永瓯商初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员王怡然参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：群臻公司前身为浙江金特模具有限公司，工商登记成立时间为2004年1月7日，变更登记时间为2014年3月4日。厚和公司前身为温州永鸿实业有限公司，工商登记成立时间为2012年9月26日，变更登记时间为2013年2月27日。厚和公司因经营需要向群臻公司订购鞋跟和定作鞋跟模具，双方于2012年5月22日签订购销协议一份，约定模具费计算方式为：防水台累计2万双，1600元／付（左右脚）；左右脚坡跟累计2万双，1400元／付（单只脚）；普通跟累计1万双，1200元／付；出面天皮，500元／付。约定货款结算方式为：大货货款两个月计算一次，模具费一年结一次，如有回单超过约定订单数原告将返还模具费。后群臻公司按照厚和公司要求的型号、规格、时间、数量制作鞋跟模具并生产相应鞋跟，后汇总成制作日期分别为2012年5月25日、2012年11月14日和2013年6月15日，金额分别为86200元、22700元和25800元的开模清单三份，厚和公司均予以盖章确认，且厚和公司法定代表人陈红卫于2013年1月10日在日期为2012年11月14日的开模清单上签字确认。后经群臻公司催讨，厚和公司法定代表人在手机短信通讯时对拖欠原告开模费134700元的事实予以承认，但至今未付。另，群臻公司已于2014年1月10日和1月11日将鞋跟模具交付给厚和公司。
群臻公司于2014年6月26日向原审法院起诉称：2012年6月25日，当时双方企业还未变更工商登记，厚和公司交付给群臻公司一份定作鞋跟模具的开模清单，价款86200元。同年11月14日，厚和公司又交付给群臻公司一份开模清单，各类鞋跟造价共计22700元。2013年6月15日，厚和公司交付给群臻公司第三份开模清单，造价25800元。因为厚和公司每双鞋跟都有好几付模具，有左右前后的，有正面反面的，鞋码大小不同，鞋跟的模具也各不相同。所以厚和公司所需要的鞋跟模具都要事先向群臻公司下单定作，群臻公司再根据厚和公司的要求（型号、规格、大小、数量、材质、日期），利用自己的场地、设备、技术人员和资金组织生产。鞋跟模具开模费的收取是根据厚和公司在其开模清单上确定的价格和金额以及原告的定作进度结算的，结算时间根据习惯在厚和公司下单后二个月内最长不超过一年时间内结清。如该鞋跟产品若超出预期效益的，群臻公司可在该类大货效益（即由该鞋跟模具演绎生产的鞋跟数量）里向厚和公司返还一定的开模费。但是，厚和公司的鞋跟模具订单至今已长达两年，群臻公司已经完成全部定作任务，但厚和公司既没有向群臻公司支付定作报酬，也没有演绎生产该鞋跟模具的大货效益。对此，双方经多次交涉无果。为维护自身合法权益，故请求判决厚和公司支付鞋跟模具开模费134700元并赔偿利息损失（从原告起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。
厚和公司一审期间辩称：一、厚和公司没有向群臻公司定作过鞋跟模具。如果存在定作关系，向对方也是金鸿公司而不是厚和公司。二、从开模清单看，模具在2012年就做好，但群臻公司的送货时间却是在2014年，明显不合常理。请求驳回群臻公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：群臻公司与厚和公司间的定作合同关系主体合格，内容合法，依法受法律保护。厚和公司在模具开模清单上盖章确认，其法定代表人陈红卫亦在与群臻公司的短信通讯中对拖欠模具费134700元的事实予以承认，且双方约定模具费一年结算一次，厚和公司亦未提供证据证明其回单超出约定订单数可有权要求群臻公司返还模具费，故厚和公司至今未支付模具费的行为已经构成违约，应当承担支付模具费134700元并赔偿利息损失的违约责任。因厚和公司定作模具的最终目的是向群臻公司订购鞋跟，从模具制作到鞋跟生产会因鞋跟数量的多少而需要花费相应的时间，群臻公司在根据厚和公司的鞋跟订单生产完毕后于2014年1月10日和1月11日向厚和公司交付鞋跟模具，符合鞋类生产行业习惯。故群臻公司的诉讼请求于法有据，依法予以支持，对厚和公司的相应辩解不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：厚和公司于本判决生效之日起十日内支付群臻公司模具费134700元并赔偿利息损失（从2014年6月26日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2994元，减半收取1497元，由厚和公司负担。
上诉人厚和公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人从没有向被上诉人定作过模具，双方不存在定作合同关系。被上诉人主张双方存在定作合同关系并提供了所谓的开模清单和购销协议。实际上，上诉人从未签订过上述清单或协议。1、2012年5月25日开模清单上所谓的“温州永鸿实业有限公司”印章并非上诉人的印章。从内容上看，是金鸿公司核对模具费，名称是金鸿贸易公司开模清单。即使该清单真实，也是被上诉人与金鸿贸易公司签订开模清单，与上诉人无关。上诉人是2012年9月26日成立的，此前尚无公司印章，不可能在2012年5月份清单上加盖还没有的印章。此外，上诉人成立后的印章也与该清单上的印章明显不一样。2、2012年11月14日开模清单上有陈红卫签字，但陈红卫除了是上诉人的法定代表人身份外还是金鸿公司的负责人，陈红卫是代表金鸿公司在开模清单上签字确认的，与上诉人无关。3、上诉人从未签订过所谓的购销协议。购销协议上的印章并非上诉人的印章，尤其是购销协议的签订时间为2012年5月22日，上诉人当时尚未设立。购销协议的另一方为“温州金鸿贸易有限公司”，另有“金鸿集团（香港）有限公司”印章。因此，即使该协议真实，被上诉人也是与金鸿公司签订协议。4、关于本案中出现的所谓上诉人的印章问题。事实上，上诉人并没有盖印章样式，不可能会用该不存在的印章进行盖章确认。一审法院认定该印章是上诉人的印章显然属于认定事实错误。二、开模清单并非是定做模具协议，更像买卖模具。定做鞋跟模的季节性很强，如果定做的话，一般是当季就要，迟延会严重影响销售。根据被上诉人提供的送货单注明的开模日期和楷模清单上第一列的日期来看，例如2012年5月25日的开模清单第一行型号2237，该模具在2012年3月23日就已做好，即在2012年5月25日签这份所谓的开模清单时模具早已做好。这种交易显然不属于定做而是买卖。此外，既然在签订该三份开模清单时模具早就已经做好，被上诉人却在2014年1月份时隔一年多之后才送货也与常理不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人群臻公司辩称：上诉人以变更登记后的公司名称来否认该公司名称变更前与被上诉人的定做合同关系并借此拒绝承担债务于法无据。一、上诉人的前身是温州市永鸿实业有限公司，该名称在2013年2月27日通过工商登记变更为厚和公司。上诉人在名称变更前就曾与被上诉人发生长期的鞋跟买卖合同及鞋跟模具定做合同关系。该关系一直保持到上诉人名称变更后即被上诉人将所定做的鞋跟模具发还给上诉人为止。涉案三份开模清单全部是上诉人法定代表人陈红卫在其公司名称变更登记以后（2013年6月份以后）在被上诉人的催促下盖上温州市永鸿实业有限公司公章，表示他对三笔业务的确认。二、上诉人在经营中采用和冒用多种公司名称对外开展业务，应依法承担法律责任。上诉人在开模清单上使用“温州市永鸿实业有限公司”名义，在报价单上则加盖所谓有英文注音的“金鸿集团（香港）有限公司”印章。有的采购单上还将“温州市永鸿实业”和厚和公司名称合并使用，但加盖的公章只有“温州市永鸿实业有限公司”，法定代表人只有陈红卫签字，经手人大多是员工吕家勇等人。每个不同名称的公司地点都相同。2013年上诉人名称变更后，不管利用上述哪个公司名义发生业务，其款项往来均发生在“温州市永鸿实业有限公司”设立的银行账户。三、厚和公司以及其前身温州市永鸿实业有限公司的法定代表人都是陈红卫。陈红卫在盖有温州市永鸿实业有限公司公章的开模清单上签名当然是代表温州市永鸿实业有限公司即上诉人，这是无可非议的。四、定做鞋跟模具的季节性与交付鞋跟是两回事，两者不可混为一谈。定做鞋跟模具是有一定季节性，但定做鞋跟模具的模具费用时与鞋跟效益相互挂钩的。本案中，被上诉人为上诉人定作鞋跟模具后，上诉人的鞋跟销售无法跟上，一直没有经济效益，因而这批模具积压了一年多，造成被上诉人巨大损失，被上诉人因而不得已将这批鞋跟模具送还给上诉人，并要求上诉人收回模具费134700元。这与开模季节性没有关联性。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间上诉人厚和公司没有提供新的证据材料，被上诉人群臻公司提供了一份标注时间为2014年6月26日的群臻公司财务人员与上诉人厚和公司法定代表人陈红卫的手机通话录音，用以证明上诉人厚和公司的法定代表人陈红卫对涉案债务予以认可的事实。
对被上诉人群臻公司二审提供的上述录音资料，上诉人厚和公司认为该不属于二审新的证据，不同意质证。本院认为，被上诉人群臻公司二审提供的录音资料标注录音时间为2014年6月26日，明显不属于一审庭审结束后新发现的证据，二审期间再行提交不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，本院不予审理。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：群臻公司主张其与厚和公司存在鞋跟模具定做关系，厚和公司则辩称其与群臻公司间并不存在鞋跟模具定做关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，群臻公司应就此提供证据加以证明。现群臻公司就上述争议问题提供了购销协议、金鸿贸易开模清单、模具送货单及手机短信等证据材料加以证明。从上述证据材料看，购销协议、金鸿贸易开模清单上均加盖有温州永鸿实业有限公司的公章，而温州永鸿实业有限公司就是厚和公司的前身。现厚和公司虽然提供了另外一枚温州永鸿实业有限公司的公章以反驳上述证据材料中温州永鸿实业有限公司公章的真实性，但厚和公司并不能否认购销协议及金鸿贸易开模清单上其法定代表人陈红卫签名的真实性，同时也没有证据证明温州永鸿实业有限公司自成立以来对外仅使用过一枚公章的事实，再结合2014年1月10日和1月11日厚和公司相关人员接收群臻公司交付鞋跟模具以及陈红卫确认还款的手机短信等证据材料，足以证明群臻公司与厚和公司间存在鞋跟模具定做关系的事实。涉案购销协议、开模清单及送货单上虽然出现了“温州金鸿贸易有限公司”、“金鸿集团（香港）有限公司”、“金鸿贸易”及“金鸿鞋业”等多个企业名称或简称，但购销协议及开模清单上均加盖有厚和公司的前身温州永鸿实业有限公司的公章，同时温州永鸿实业有限公司也确实收到了群臻公司交付的鞋跟模具，上诉人厚和公司提出其与被上诉人群臻公司间不存在鞋跟模具定做关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。因双方间除存在鞋跟模具定做关系外还同时存在鞋跟买卖关系，且模具定做是为鞋跟买卖服务的。即群臻公司根据厚和公司定作的鞋跟模具生产出鞋跟再出售给厚和公司。如果厚和公司的鞋跟订单数超过购销协议约定的数量，群臻公司还将向厚和公司返还模具定作款。群臻公司制作完成模具后是直接将模具用于鞋跟生产而不是直接向厚和公司交付模具。在厚和公司没有支付模具加工费的情况下，群臻公司为了催讨加工费将模具交付给厚和公司也是符合常理的。上诉人厚和公司提出模具早已做好，群臻公司在时隔一年多之后才交付模具与常理不符的上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2994元，由上诉人厚和公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 陈久松
代理审判员 王怡然
二〇一五年一月六日
书 记 员 董孙镇