江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2420号 上诉人（原审被告）徐生。 委托代理人徐晓晔。 被上诉人（原审原告）张忠兵。 委托代理人朱卫峰，江苏江海律师事务所律师。 上诉人徐生因与被上诉人张忠兵合伙协议纠纷一案，不服海门市人民法院(2014)门民初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人徐生及其委托代理人徐晓晔，被上诉人张忠兵及其委托代理人朱卫峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，茅锦高认识了山东济南的宋宪忠后，联系了经营煤炭生意，因茅锦高缺少资金，遂又联系了张忠兵、徐生等人共同洽谈合伙经营事宜。为此，张忠兵委派其子张挺去宁夏考察。2011年2月20日,徐生与茅锦高、张挺、施卫忠、沈琴、钱旦生为经营宁夏鲁能能源开发有限公司（鸳鸯湖电厂）的煤电业务，签订了合作经营协议一份。协议主要内容：由张挺出资250万元，施卫忠出资100万元，沈琴出资100万元，共计450万元，按月息1%结息；由茅锦高、张挺、钱旦生三人占25%股份，徐生、施卫忠、沈琴三人占25%股份，按此比例承担经济责任和享受经济利益；共同推举徐生为业务主管，带领各方代表共同参与业务经营，共同承担经营风险；启东市盛鑫燃料有限公司是专营煤炭的公司，在合作经营过程中以该公司的营业执照和经营账户开展业务，并同意提取销售额5‰作为公司的管理费，为合作经营提供便利；合作期限为该协议生效之日起至2011年12月31日止。另在协议下方注：另附协议：1、山东宋宪忠占50%股份（身份证××；2、如有不确定因素造成经济损失将由合作方按股份比例承担责任。但宋宪忠并未实际出资。 徐生是启东市盛鑫燃料有限公司（以下简称盛鑫公司）的法定代表人。协议订立后，张忠兵通过汇款、转账等方式支付了出资款250万元，钱款汇至盛鑫公司账户。2011年5月31日，盛鑫公司与国网能源宁夏煤电有限公司（收货方）、国网能源燃料有限公司（买受方）签订了煤炭买卖合同，约定由盛鑫公司向买受方供应1万吨煤。在实际经营过程中，沈琴弟弟沈刚、施卫忠弟弟施卫超也参与了经营活动。合伙期间，因经营需要，张忠兵又增加资金投入了70万元，实际共出资320万元。经营期间，因一直亏损，没有按合作协议的约定支付过投资款的利息。 2011年10月4日，徐生、张忠兵与茅锦高、施卫忠、沈刚（沈琴之弟）、钱旦生签订协议书一份，内容为：“前期由徐生、施卫忠、沈琴、张忠兵、茅锦高、钱旦生六人共同合作经营鸳鸯湖电厂的电煤业务，期间因不确定因素造成严重经济损失，导致以后业务经营无法继续维持，一致决定终止合作经营。前期经营亏损各自平均承担经济损失。煤场现有库存煤炭，张忠兵、施卫忠、沈琴、钱旦生自愿转让，徐生、茅锦高二人自愿接收，按照14000吨每吨160元，合计224万元计算，以后不管经营成败，不予退还，该煤炭经营中的一切盈亏由接收人全额承担，与转让人无关”。 2012年1月30日，张忠兵、钱旦生、沈琴、茅锦高、徐生、施卫忠（后补签）又签订了终止合伙经营协议书一份，内容：一、亏损事实与数额：茅锦高、钱旦生（张忠兵代办）、张挺三人按协议投资250万元，后在经营过程中增加投入70万元，总投入320万元；施卫忠按协议投资100万元，实际投资76万元（已还6万元），实际投入70万元；沈琴按协议规定投资100万元，后在经营过程中增加投入13万元，总投入113万元；徐生按协议不投入资金，后在经营过程中投入了20万元；上述6人共投入523万元，经盘点，剩余煤炭14000吨，煤炭单价为160元，合计224万元，账户余额13.9457万元，茅锦高借用45000元，总计242.4457万元，经营至今，总亏损280.5543万元。二、亏损金额承担：茅锦高、张挺、钱旦生共承担140.2771万元，其中茅锦高承担502771元，张挺、钱旦生各承担亏损额450000元；徐生、施卫忠、沈琴三人共承担1402771元，其中徐生承担502771元，施卫忠、沈琴各承担450000元。三、合伙经营协议的终结：本协议自订立之日起，合伙经营期间的所有文件均自行失效，所有往来账目均已在本协议的账目中结算清楚，所有合伙人不再有提出额外结算账目的理由。四、剩余投资资金的回收须待鲁能电厂结账完后再逐步结清。当日，徐生扣除张挺、钱旦生的亏损额共计90万元后，向张忠兵出具借条一份：“今借张忠兵人民币（现金）二百三十万元整”。同时，徐生还向沈琴、施卫忠分别出具了68万元、25万元的借条。而张忠兵向徐生出具承诺书一份：关于茅锦高在合伙经营银川鸳鸯湖电厂亏损肆拾陆万柒仟捌佰元由张忠兵承诺担保还清。 2012年8月6日，徐生与沈琴签订了协议书一份，约定徐生出具给沈琴的陆拾捌万的“借款”凭证中的款项在14000吨库存煤中按照每吨170元作价，由沈琴提取4000吨煤自行销售处理，盈亏与徐生无关。提煤时有公司法人（指徐生）派人过磅发货，提完核定数量后，陆拾捌万元所谓的“借条”收回作废。 由于徐生没有归还张忠兵的投资款，张忠兵于2012年7月23日向启东市人民法院提起诉讼，同时申请对徐生的财产进行保全。启东市人民法院经审查后作出了保全徐生相应财产的民事裁定。启东市人民法院经审理作出了（2012）启民初字第1325号民事判决。张忠兵不服该判决提起上诉，本院于2013年10月31日作出（2013）通中民终字第1041号民事裁定，撤销启东市人民法院一审民事判决，发回重审。后启东市人民法院报请本院指定管辖，本院指定原审法院审理。 审理中，张挺向法院作出说明：由于其父亲当时身体不好，不方便去宁夏，所以由他出面代签合伙协议，所有投资款均由张忠兵出资，其本人和钱旦生、茅锦高都没有实际出资。张忠兵对此予以认可。 原审认为，徐生出具的“借条”实为合伙经营过程中所形成的债权债务关系的凭证，张忠兵以此主张债权，双方的纠纷应为合伙协议纠纷。案涉合伙协议虽由张忠兵儿子张挺签字，但张忠兵认可张挺只是代签，且其后的协议、终止协议都是其本人签名，投资款也实际由其出资，徐生出具的借条也直接出具给张忠兵，因此，张忠兵应是六合伙人主体之一。张忠兵、徐生及其他合伙人就出资数额、盈余分配以及合伙终止、库存财产处理等相关合伙事宜，已经达成了书面协议，这些协议对各合伙人具有法律上的约束力。根据终止合伙协议，合伙关系已经终止，就亏损和投资款返还已达成一致意见，并对应返还的投资款，以借条的形式予以了确认，因此，应认定双方合伙经营已经终止并结算完毕。徐生作为合伙人之一，自愿接收了库存货物，并明确以后的亏损与其他合伙人无关，并不得提出退还。事实上，徐生也已实际掌控（占有）库存煤炭，并进行了相应处分。因此，该库存煤炭的财产权属已经发生转移，不再属于合伙财产。徐生在此前提基础上，分别向各合伙人出具了返还投资款的借条，应据此履行返还投资款义务。按照合作协议，以两个小组各占股比例承担责任。张忠兵小组均由张忠兵一人投资，亏损也应均由其承担。现两小组占股比例相同，负担亏损各1402771元。但徐生出具的借条只是由张忠兵负担了其个人45万元、钱旦生45万元亏损，而对应由张忠兵承担的茅锦高亏损没有扣除，显然不当。这笔亏损等于变相转由徐生承担，也显失公平。因此，徐生应返还张忠兵的投资款为320万元-1402771元（亏损）=1797229元。在签订终止合伙协议时，约定“剩余投资资金的回收须待鲁能电厂结账完后再逐步结清”，该条款既非“终止合伙经营协议”的附条件条款，也非“终止合伙经营协议”的附期限条款，并不影响终止合伙协议的效力。该条款只是属于徐生约定的返还投资款的履行期限条款，该履行条款约定不明确，张忠兵可给予合理期间后随时要求履行。钱旦生、茅锦高按照协议都不承担出资义务，亏损也有投资小组按出资比例承担，其小组内部成员如何享受权利、承担义务，与本案无关联，不予理涉。茅锦高虽在煤炭接收协议上签字，但其并未作为返还投资款义务人在借条中签字，如徐生认为茅锦高共同接收煤炭，享有了相应权利，应承担相应责任的，可另行向茅锦高主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十八条第二款第（二）项、第一百零八条之规定，原审判决：一、徐生于判决生效之日起十日内返还张忠兵投资款人民币1797229元。二、驳回张忠兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，财产保全费5000元，合计30200元，由张忠兵负担9225元，由徐生负担20975元。 宣判后，徐生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、煤炭转让事实不存在，一审判决认定在签订2011年10月4日协议书后徐生已实际掌控库存煤炭并进行处分与事实不符。2011年10月4日协议书中的煤炭转让并未实际履行，后被2012年1月30日的终止合伙经营协议书取代而无效。两协议部分内容相矛盾，应以终止合伙经营协议书为准。终止合伙经营协议书中明确所有合伙人均自愿终止合伙经营，未涉及煤炭转让及徐生的支付义务，同时约定合伙经营期间的所有文件自行失效，故此前协议书均应无效。事实上，2011年10月4日协议书订立后，合伙经营仍然存续，煤炭所有权并未转移，体现在（1）沈刚仍与徐生、茅锦高一起为煤炭销售事宜奔波；（2）该协议约定以后不管经营成败，不予退还，但2012年8月6日徐生与沈琴签订协议，明确沈琴将其份额的煤炭取回；（3）自合伙经营伊始，徐生从未对煤炭进行过处理。终止合伙经营协议书签订后，各合伙人已明确了各自预期可回收的投资额及相应的煤炭份额，沈琴提取的是其应有煤炭份额，恰恰表明合伙人间借条的真实合意，原审判决将此认定为徐生对全部煤炭的所有权基础上的处分行为，是对事实的故意歪曲；（4）茅锦高出庭作证时陈述徐生曾说出售的煤款一定要到公司账上，还要对其他股东负责，表明此时合伙利益仍然存在。二、合伙利用盛鑫公司资质对外经营，徐生系该公司法定代表人，借条记载的230万元是到账煤款，徐生出具借条系承诺到账煤款支付的职务行为。徐生向各合伙人以“一对多”形式出具借条，借条中均明确具借人为盛鑫公司徐生，煤款到账指到公司账户，合伙人担心将来一旦煤炭出售到账后徐生可能不及时分发煤款，故出具借条作为将来到账煤款的支付保障。230万元的性质直接决定当事人间的权利义务关系。230万元并非借款，如认为该款系将来到账的煤款亦即剩余投资款，则借条系支付保障，煤炭售出煤款到账属于支付的前提条件；如认为该款系合伙人间的煤炭转让款，借条系合伙人个人之间的债权债务确认凭证，责任才应由徐生个人承担。一审判决认定借条是徐生个人向合伙人出具的煤炭转让款的债权凭证，并判决徐生向张忠兵付款，缺乏依据，且与以下事实不符：（1）张忠兵在庭审中明确230万元为剩余投资款；（2）借条系由终止合伙经营协议书而来，但该协议未涉及煤炭转让的任何内容，亦无任何有关徐生支付义务的约定；（3）如230万元是10月4日协议确定的煤炭转让款项，该协议约定受让人是徐生与茅锦高，借条应当二人一同出具，在合伙人之间、徐生与茅锦高之间无任何书面或口头约定的情形下，认定徐生一人承担所有的转让款支付义务不能成立；（4）茅锦高在原二审中陈述徐生写借条时他在场，当时并未有任何煤炭由二人接收但款项由徐生一人支付的任何约定，显然不符常理，且其确定借条上的钱是张忠兵的，说明在茅锦高看来，借条是剩余投资款返还数额的确认，而非个人还款义务的确认；（5）如230万元系煤炭转让款，10月4日协议书约定的后续煤炭经营中的一切盈亏与转让人无关，与终止合伙协议约定的须待鲁能电厂结账完后再逐步结清的前提条件不相符合，只能认定为系到账煤款。三、一审认定终止合伙协议约定的须待鲁能电厂结账完后再逐步结清属于徐生约定的返还投资款的履行期限条款，履行期限约定不明确，张忠兵可给予合理期间后随时要求履行，该判断毫无依据。该条款系附条件条款，而非附期限条款。现剩余投资款的回收前提不成就。四、一审判决认定的较多事实不合理。包括：张忠兵称合伙人之间因煤炭销售出现分歧，徐生与茅锦高坚持出售给鲁能电厂，故才将煤炭卖给徐生与茅锦高，该说法与合伙人签订的书面协议不符。徐生如欲单独继续经营煤炭业务，完全可以从市场另行以远低于160元/吨的价格收购，不可能从合伙人手中高价购买。合伙人也无理由将剩余煤炭转让给合伙人中经济实力最弱的徐生与茅锦高。茅锦高与张忠兵系多年好友，也系张忠兵投资小组成员，但徐生与茅锦高关系一般，不可能为茅锦高承担煤炭转让款的支付义务。综上，终止合伙经营协议书未约定徐生个人还款义务，且约定的付款条件不能成就，请求撤销原审判决，改判驳回张忠兵对其诉讼请求。 张忠兵答辩称：一、案涉合伙关系实际终止于2011年10月4日协议书的签订。该协议签订后，库存煤炭已经实际由徐生掌控，徐生掌控之后至少两次擅自处分了库存煤炭，处分数量至少在8000吨左右。2012年1月所达成的终止合伙经营协议，实际上是各方对合伙所进行的清算。二、转让协议签订之前有关亏损的分担，在10月4日的协议书中已经明确了平均分担的分配原则，对此双方并无争议。三、库存煤炭转让协议签订后，另一接收人茅锦高并未参与对库存煤炭的管理，更没有参与处分。徐生在处理约8000吨煤炭时，既未事先征求茅锦高的同意，事后也未告知茅锦高，所以，库存煤炭的实际掌控人应当是徐生。因此，剩余投资款的返还义务人应当是徐生。四、沈刚并非本案的合伙主体，10月4日协议书中虽然有沈刚的签名，但协议中列举的合伙人并不包括沈刚，而是沈琴。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。 本院另查明，2011年10月4日协议书上系在宁夏签订，施卫忠、钱旦生、张忠兵及沈琴的代理人沈刚作为转让人、徐生、茅锦高作为接收人在该协议上签名，签名下方还注明“库存煤款归还结算，另行商议”。该协议签订后，张忠兵等人遂从宁夏返回。 二审中徐生陈述：2012年1月30日合伙终止经营协议书签订后，由其与茅锦高负责继续销售煤炭给电厂，但其与茅锦高、沈刚组织销售仍是代表合伙，合伙仍在持续中；没有徐生的通知和书面材料，煤场不能出煤，其他合伙人都不能取煤；沈琴从煤场取煤，由徐生通知看煤的黄红兴按照其与沈琴的协议过磅出煤；剩余煤炭如果销售有盈利，先抵算徐生、茅锦高的原亏损部分。 因张忠兵称徐生至少已处理8000吨煤，现剩煤炭6000吨，徐生则认为仅有沈琴拉走4000吨煤，煤场应该剩余煤炭10000吨，故就去宁夏煤场核实清点现存煤炭数量一事，本院征求双方意见，徐生拒绝去现场清点，并表示即便煤少了也与其无关。 本案二审争议焦点为：1、合伙终止的时间及煤炭是否由徐生、茅锦高接收；2、借条中230万元的性质；3、“须待鲁能电厂结账完后再逐步结清”的约定是附条件还是附期限，徐生是否负有返还义务。 本院认为，徐生、张忠兵等六人合伙关系因2011年10月4日协议书的签订而终止，2012年1月30日的合伙终止经营协议书是合伙清算协议。徐生、茅锦高接受合伙剩余财产，并以借条形式确认所欠其他合伙人的剩余投资款，两人形成新的合伙关系，负有返还剩余投资款的义务。向鲁能电厂供煤的条件不能成就，故附条件结清剩余投资款的约定无效。张忠兵主张返还剩余投资款，在茅锦高未参加诉讼的情况下，徐生向张忠兵返还该款后可与茅锦高结算。具体理由分析如下： 一、合伙终止时间及剩余煤炭的处理。 案涉合伙系由张忠兵、钱旦生、茅锦高三人作为一个投资小组，徐生、施卫忠、沈琴三人作为一个投资小组，由两个投资小组共同投资形成，合伙之初约定合伙期限至2011年12月31日。因合伙经营产生亏损，合伙人于2011年10月4日签订协议书决定终止合作经营，确定前期经营亏损各自平均承担损失，现有库存煤炭以160元/吨作价，由徐生、茅锦高二人自愿接收，所有合伙人在此协议上签字确认，并约定库存煤炭款归还结算，另行商议。至此，六人合伙关系提前终止，徐生和茅锦高因共同接收煤炭形成新的合伙关系。2012年1月30日，六合伙人又签订终止合伙经营协议书，协议名称即已表明合伙确已终止。该协议对合伙财产进行了清算，明确各合伙人投资数额、剩余合伙资产数额及各合伙人应承担的亏损数额，并约定剩余投资资金的回收须待鲁能电厂结账完后逐步结清，徐生、茅锦高以外的四合伙人应回收的剩余投资款，由徐生出具了相应的欠条。该协议的内容及亏损负担比例与2011年10月4日协议书中“库存煤炭款归还结算，另行商议”及确定的前期亏损各自平均承担的原则一致，徐生向四合伙人出具欠条、之后煤炭由徐生、茅锦高负责销售，也与2011年10月4日协议中煤炭由徐生、茅锦高接收的约定相符。 徐生上诉认为终止合伙经营协议书中约定合伙经营期间的所有文件均自行失效，因此2011年10月4日的协议书也失效，煤炭所有权并未转让，且沈刚参与经营、沈琴提取煤炭及茅锦高的陈述均证明合伙仍在存续期间。对此，本院认为，1、约定文件自2012年1月30日协议签订之日起失效，是指合伙经营期间的文件自订立终止合伙经营协议时起丧失效力，并不意味所有文件自始无效，因这些文件已经发生的事实也不因文件失效而消灭或自始无效。所有合伙人已在2011年10月4日就合伙终止达成协议，该协议依法成立并生效，协议约定煤炭由徐生、茅锦高接收，以后不管经营成败，不予退还，煤炭经营中的一切盈亏由接收人全额承担，此时合伙按约终止。之后，合伙人在合伙终止经营协议中约定了剩余投资款的返还、徐生对应返还的剩余投资款出具了相应的借条、剩余煤炭由徐生决定出货、徐生同意由沈琴取走68万元煤炭等一系列的行为均证明2011年10月4日的协议已实际履行，徐生接收并处置了煤炭。虽然2012年1月30日的协议书未明确约定剩余煤炭的处理，但该协议中并未就合伙剩余资产在合伙人之间进行分配，而是由徐生向其与茅锦高以外的人出具了借条，结合煤炭尚未售出时即已明确单价以及徐生之后对煤炭的处分行为，可以认定系履行煤炭由徐生、茅锦高接收的约定。徐生认为在订立2011年10月4日协议后合伙仍持续经营、煤炭未转让，其应当就此提供充分证据证明合伙人对该协议进行了变更或撤销，其不能就此举证，应承担相应法律后果。2、六人合伙期间沈刚曾经作为沈琴的代理人是事实，但在2011年10月4日协议约定合伙终止后，在无证据证明其他合伙人仍参与合伙的情况下，即便沈刚代表沈琴与徐生、茅锦高一起参与煤炭销售事宜，也不能就此认定沈刚、沈琴的行为仍系六人合伙的继续。3、沈琴取走价值68万元的煤炭，系徐生对煤炭的处分。徐生上诉称沈琴取走其应有煤炭份额，系对合伙财产的处分，本院认为，合伙剩余资产包括煤炭、账户余额及债权（徐生、茅锦高的应负担亏损部分），如需剩余资产分配，应由所有合伙人共同决定分配方式和各类资产分配份额，而并非由徐生一人决定全部以煤炭作价抵算给沈琴。相反，徐生与沈琴签订协议用煤炭抵偿剩余投资款的行为，证明了徐生接手并有权处理煤炭，对其出具的借条金额承担了偿还义务，也符合2011年10月4日协议书“不管经营成败、不予退还”的约定。4、茅锦高陈述徐生曾说对其他股东负责的证言，系对徐生陈述的转述，并不能证明2011年10月4日的协议未实际履行。综上，徐生认为合伙仍存续，其未接收煤炭的理由不能成立，本院不予支持。 二、借条记载金额系对应返还剩余投资款的确认。 案涉借条系在签订终止合伙经营协议书时出具，数额与应当返还张忠兵等合伙人的剩余投资资金一致，也与该协议第四条“剩余投资资金的回收待鲁能电厂结账完后逐步结清”称谓一致，徐生与沈琴的协议中也将借条中的款项称之为“合伙经营中的余款”，因此借条所载金额是张忠兵等合伙人的剩余投资款。徐生向张忠兵、沈琴、施卫忠出具的借条总额达320余万元，该总额与煤炭转让款224万元、账户余额及徐生、茅锦高承担的亏损之总和相当，因此，借条所载金额并非徐生上诉所称煤炭到帐款。原审判决认定以借条的形式对应返还的投资款予以确认，与事实相符。六合伙人在合伙期间并未成立合伙企业，系借用盛鑫公司资质和账户经营，因此，盛鑫公司系合伙体对外经营时借用的名义，而非合伙人内部之间使用之名义。徐生与五合伙人系合伙内部个人关系，因此徐生以盛鑫公司名义出具借条，不能认定为职务行为，借条系徐生个人对应返还剩余投资款的确认。 三、关于“剩余投资资金的回收待鲁能电厂结账完后逐步结清”的约定，因煤炭是否能销给鲁能电厂并结帐完系将来可能发生的事实，因此该约定为附条件付款的约定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第75条的规定，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。双方当事人确认现已无法向电厂供煤，煤炭也已不足14000吨，因此所附条件不能成就，该约定无效。现张忠兵主张返还其剩余投资款，接收煤炭的徐生、茅锦高应一并承担返还的义务。茅锦高在原合伙关系中与张忠兵、钱旦生系同一投资小组，此后虽与徐生形成新的合伙关系，但其应负担的六人合伙中的亏损仍应当从其投资小组的投资款中扣除。徐生向张忠兵出具借条时未扣除茅锦高应当承担的亏损数额，故实际给付时茅锦高承担的原合伙亏损502771元应从应当给付张忠兵的剩余投资款中予以扣除。在茅锦高未参加本案诉讼的情况下，徐生作为其与茅锦高两人合伙的合伙人之一，在承担本案还款责任后，可依据合伙关系向茅锦高主张其应承担的相应责任。 综上，上诉人徐生的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20975元，由上诉人徐生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陶新琴 代理审判员  张 勇 代理审判员  陆炜炜 二〇一五年一月二十日 书 记 员  张慧娴