湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第62号
上诉人（原审被告）刘乙蓉。
委托代理人梁立峰，湖南博言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）资明伍。
委托代理人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
原审被告耒阳市奥龙玻璃有限公司。
法定代表人伍桂生，董事长。
原审被告伍桂生，系耒阳市奥龙玻璃有限公司股东。
原审被告长沙翔博农副产品贸易有限公司。
法定代表人王志华。
原审被告易先国。
原审被告湖南德立联合会计师事务所。
代表人王延彬，执行事务合伙人。
原审被告王延彬。
原审被告李晓斌。
委托代理人王延彬，基本情况同原审被告王延彬。
上诉人刘乙蓉因与被上诉人资明伍、原审被告耒阳市奥龙玻璃有限公司（以下简称奥龙公司）、伍桂生、长沙翔博农副产品贸易有限公司（以下简称翔博公司）、易先国、湖南德立联合会计师事务所（以下简称德立事务所）、王延彬、李晓斌民间借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘乙蓉的委托代理人梁立峰、被上诉人资明伍的委托代理人刘延泉、原审被告奥龙公司法定代表人伍桂生、原审被告王延彬兼原审被告德立事务所法定代表人及原审被告李晓斌的委托代理人到庭参加诉讼，原审被告翔博公司、原审被告易先国经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：被告奥龙公司因生产经营需要资金，向原告借款，自2011年1月5日起，原告以帮助被告奥龙公司偿还贷款、支付现金等形式向被告奥龙公司支付借款，至2012年1月5日止，共计借给被告奥龙公司205万元。2012年1月5日，原告与被告奥龙公司结算后，签订借款合同书，确认被告奥龙公司向原告借款205万元，期限为一个月，自2012年1月5日至2012午2月5日止，月利率3%。到期后，被告奥龙公司没有返还借款。2012年2月13日，原告与被告奥龙公司签订还款协议，被告奥龙公司同意将该公司生产的玻璃25万平方米抵偿给原告，以偿还原告的借款及本息。但被告奥龙公司尚未向原告办理25万平方米玻璃的移交手续，其法定代表人暨被告伍桂生即离厂出走，致使抵偿不成。之后，被告奥龙公司也未向原告返还借款、支付利息，从而引起纠纷。
另查明，2009年7月，被告伍桂生拟设立耒阳市奥龙玻璃有限公司，因缺少资金，不能通过注册资金的审验，后通过朋友介绍，认识了被告德立事务所的负责人即被告王延彬。7月20日，被告伍桂生取得了耒阳市工商行政管理局核发的（耒阳）名私字（2009）第216号《企业名称预先核准通知书》，经被告王延彬联系，被告易先国到耒阳市农村信用社开立了个人账户（账号：622690204111019005），之后于2009年7月21日通过被告刘乙蓉的工商银行长沙市南口支行账户（账号：622081901000066162）向被告易先国的账户（账号：622690204111019005）转入800万元。被告易先国收到进账款后，同日从该账户向被告奥龙公司的账户（账号：84112010007117180012）转入800万元。同日，被告伍桂生向耒阳市农村信用联社营业部发出验资业务银行询证函（设立），该部当日11：23出具回函，确认被告奥龙公司账户余额800万元。同日，被告德立事务所出具湘德立验字（2009）第239号验资报告，确认被告奥龙公司（筹）已收到股东被告伍桂生缴纳的注册资本（实收资本）800万元。同日，被告奥龙公司经耒阳市工商行政管理局核准成立，注册资金800万元，当时的企业类型为自然人独资的有限责任公司，股东为被告伍桂生。同日，被告伍桂生还从其个人账户（账号：6221690204110836375）向被告易先国的账户转入手续费81000元。2009年7月22日，被告奥龙公司从其账户向被告翔博公司在工商银行长沙市全通支行的账户（账号：1901014019020131520）转入“货款”799.98万元。被告翔博公司收到进账款后，再于同日分二次向被告刘乙蓉的账户（账号：19010010012047822）转入500万元和300万元。被告易先国、翔博公司与被告奥龙公司之间转入、转出资金时，被告奥龙公司的印章均交与被告德立事务所的工作人员操作，被告易先国在场监督，完成之后，再由被告伍桂生在银行的单据上签名。
原审认为：借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。被告奥龙公司向原告借款205万元，原告虽未出具借条或支付凭证，但双方签订了借款协议，且被告奥龙公司的法定代表人当庭承认原告确已支付了借款205万元，且至今未予偿还，因而应认定原告与被告奥龙公司205万元借款事实的真实存在。被告奥龙公司未按约定的期限返还借款，应承担违约责任。原告要求被告奥龙公司返还借款205万元，符合法律规定，予以支持。关于借款利息，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类同期贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。中国人民银行2011年7月7日公布的半年期贷款基准月利率为5.080‰，因此，在此期间半年期的民间借贷月利率最高可为20.32‰，原告与被告奥龙公司原约定的借款月利率为30‰，现原告要求被告奥龙公司按月利率20.32‰支付利息，符合法律规定，予以支持。被告奥龙公司关于其已经履行还款义务的主张，因被告奥龙公司未提供已向原告移交抵账玻璃的相关手续，原告也不承认被告奥龙公司已交付了用于抵账的玻璃，故不能认定被告奥龙公司已向原告返还了借款，对被告奥龙公司的该项主张，不予采纳。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，应予支持。该案中，被告伍桂生作为被告奥龙公司成立时的唯一股东，负有全部注册资本800万元的资金认缴责任，但被告伍桂生却在全部注册资本800万元到账，取得验资业务银行询证结论及被告德立事务所的验资报告，完成注册资本验资后，即于第二天将全部投资款800万元中的799.98万元转出公司账户，其后又未能补足，其行为已构成抽逃出资，其抽逃出资金额为799.98万元，致使被告奥龙公司不能正常经营，不能清偿到期债务，由于被告伍桂生抽逃的注册资本高于被告奥龙公司向原告的借款本息，原告请求被告伍桂生在抽逃出资的范围内对被告奥龙公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，予以支持。
第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。本案中，被告刘乙蓉先将其账户中的800万元资金转账至被告易先国的账户，再从被告易先国的账户转账至被告奥龙公司的账户，协助被告伍桂生通过验资程序后，即于被告奥龙公司成立后的第二天，由被告奥龙公司以“货款”的形式支付了799.98万元给被告翔博公司，被告翔博公司收到退款后，当即全部退给了被告刘乙蓉，在整个转入、转出资金的过程中，被告伍桂生并不参与其中的操作，可见，被告刘乙蓉是被告伍桂生应缴纳的800万元注册资金的垫付人，如果没有被告刘乙蓉垫付的资金，被告伍桂生就无法完成缴付800万元注册资金的行为，被告奥龙公司也就不可能完成验资。被告刘乙蓉向被告奥龙公司账户转入的800万元资金，之后虽以“货款”名义收回，但未提供证据证明其与被告奥龙公司之间存在贸易关系或借贷关系，现有证据均明确证实其目的仅是协助被告奥龙公司及伍桂生完成了验资，在被告伍桂生缴付注册资金的过程中，只是起到了垫付作用。由于被告刘乙蓉是被告伍桂生800万元注册资金的垫付人，且被告伍桂生不能补足其抽逃的800万元注册资金，原告请求被告刘乙蓉对被告伍桂生抽逃出资范围内的补充赔偿责任承担连带责任，符合法律规定，予以支持。
被告德立事务所及被告王延彬、李晓斌虽然参与实施了被告奥龙公司抽逃注册资金800万元的行为，但并不是被告奥龙公司注册资金的垫资人，更不是被告奥龙公司的股东、董事或高级管理人员；现有证据也不能证明被告易先国、被告翔博公司是被告伍桂生缴付的注册资金的垫付人，也不是被告奥龙公司的股东、董事或高级管理人员，原告请求被告翔博公司、易先国、德立事务所、王延彬、李晓斌对被告伍桂生抽逃出资范围内的补充赔偿责任承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。被告刘乙蓉、易先国、德立事务所、王延彬关于原告与被告奥龙公司的借款事实不真实的主张，因未提供证据证实，且被告奥龙公司对借款未还的事实予以承认，故对被告刘乙蓉、易先国、德立事务所、王延彬的上述主张，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院﹤关于人民法院审理民间借贷问题的若干意见﹥》第六条、《最高人民法院﹤关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展维护社会稳定的通知﹥》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告耒阳市奥龙玻璃有限公司返还原告资明伍借款205万元，并按月利率20.32‰自2012年1月6日起支付利息至借款清偿完毕之日止，限判决书生效之日起一个月内付清；二、被告伍桂生对被告耒阳市奥龙玻璃有限公司向原告资明伍的借款205万元及利息承担补充赔偿责任；被告刘乙蓉对被告伍桂生的补充赔偿责任承担连带责任；三、驳回原告资明伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，保全申请费5000元，合计32600元，由被告奥龙公司、伍桂生负担。原告已垫付32600元，被告奥龙公司、伍桂生应在执行中清偿。
宣判后，原审被告刘乙蓉不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定、判决上诉人承担连带责任事实不清，适用法律错误。上诉人曾是翔博公司的出纳，涉及本案之中的上诉人银行卡是应翔博公司要求因公司经营运作转账而设立的。上诉人没有主观和客观条件为公司提供垫资，不是注册资金垫资的实际出资人。且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十五条规定，第三人连带承担相应责任的前提有两个，第一责任人必须是为发起人设立公司代垫资金的“出资人”，第二是双方“明确约定”在公司验资后，第三人将出资抽回。上诉人即没有资金可供公司注册验资垫资，更不存在与公司发起人及中间人商量约定验资后抽回出资。2、无证据证明本案借款事实存在。被上诉人向原审法院提供的借款合同及还款协议，伍桂生虽当庭认可借款事实存在，但本案的审理及判决结果很可能涉及到其他当事人是否对借款还款承担连带责任，因此，应对借款事实是否存在进一步核实。第二次开庭审理时，伍桂生陈述借款合同上所写的205万元不是借款，而是资明伍与周利萍在承包奥龙公司期间投入的资金，因承包亏损，资明伍与周利萍要求伍桂生将亏损转为借款，伍桂生才向资明伍出具了借款合同。被上诉人与伍桂生共同虚构借款事实，而原审法院简单认定了借款事实的存在，请求二审法院改判上诉人刘乙蓉不应对伍桂生的补充赔偿责任承担连带责任，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人资明伍答辩称：原审认定事实清楚，上诉人应当承担本案借款的连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告奥龙公司及伍桂生答辩称：我不认识资明伍，也没有向其借款。周丽萍当时承包奥龙公司，因其是公务员，就以资明伍的名义投资到奥龙公司，后因投资亏损，周丽萍要求我写了借款合同书和还款协议书，以公司生产的玻璃偿还该笔款项。
原审被告湖南德立联合会计师事务所、王延彬、李晓斌均辩称，与该案无关。
在二审诉讼期间，上诉人刘乙蓉向本院提供一份（2012）耒执异字第355-1号执行裁定书，拟证明刘乙蓉已经法院查明事实中确认为公司会计。经庭审质证，被上诉人认为，对证据的真实性、合法性均无异议，对其关联性有异议，认为与本案无关。原审被告奥龙公司及伍桂生认为不认识易先国和刘乙蓉。原审被告德立事务所、王延彬、李晓斌对该证据无异议。本院经审查认为，耒阳市人民法院的执行裁定书，系法院生效裁判文书，故对该证据予以确认。
经审理查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，协助伍桂生设立奥龙公司的8000000元注册资金虽来自刘乙蓉的银行账户，验资后又转入该账户，但期间流程均由易先国居中操作，且在奥龙公司通过注册验资后，8000000元资金通过翔博公司以货款形式入账，再转入刘乙蓉的账户，前后既无证据证明刘乙蓉系该过程的实际操作者，亦无证据证明刘乙蓉与奥龙公司或伍桂生有相应的约定，且奥龙公司核准成立后，伍桂生从其个人账户转出的81000元手续费并未转到刘乙蓉的账户上，而是转到居中操作的易先国账户上，故认定刘乙蓉系涉案8000000元资金的实际拥有人显然证据不足，亦悖于常理。耒阳市人民法院（2012）耒执异字第355-1号执行裁定书亦确认刘乙蓉为翔博公司会计这一事实，可认定刘乙蓉非涉案8000000元资金的所有人。且《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》已被修改，原审法院适用的第十五条已被删除，故原审以刘乙蓉系伍桂生应缴纳的8000000元注册资金的垫付人为由，判令刘乙蓉对伍桂生在本案中的补充赔偿责任承担连带责任，于法无据，与事实不符，依法应予纠正。关于本案借款是否属实的问题，因借款人奥龙公司及其法定代表人伍桂生并未就此提起上诉，本院不再另行审查。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院﹤关于人民法院审理民间借贷问题的若干意见﹥》第六条，《最高人民法院﹤关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展维护社会稳定的通知﹥》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第24号民事判决第一项；
撤销湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第24号民事判决第三项；
变更湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第24号民事判决第二项为：原审被告伍桂生对原审被告耒阳市奥龙玻璃有限公司向被上诉人资明伍的借款205万元及利息承担补充赔偿责任；
四、驳回被上诉人资明伍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费及保全费32600元、二审受理费27600元，合计60200元，由原审被告耒阳市奥龙玻璃有限公司、伍桂生负担。
本判决为终审判决。
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审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 肖琳芳
二〇一四年六月二十五日
书记员 王晓冬
校对责任人：严君打印责任人：王晓冬
股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；