辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）盘中民二终字第00246号
上诉人（原审被告）：北京宏福建工集团有限公司，住所地北京市昌平区。
法定代表人：陈刚，该公司总经理。
委托代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洋，男，××××年×月××日出生，汉族，个体业主，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人：张西云，辽宁许传恩律师事务所律师。
原审第三人：盘锦中美天元房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：张凤锦，该公司经理。
上诉人北京宏福建工集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2014）兴民一初字第01119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京宏福建工集团有限公司的委托代理人王永权、被上诉人刘洋及委托代理人张西云到庭参加了诉讼，原审第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。
原审原告刘洋一审诉称：盘锦市混凝土有限公司盘山分公司与被告北京宏福建工集团有限公司签订了《商品混凝土供需合同书》，由盘锦市混凝土有限公司盘山分公司向被告北京宏福建工集团有限公司所承建的盘锦中美天元项目二期工程供应混凝土，盘锦市混凝土有限公司盘山分公司自2011年10月28日至2011年12月5日陆续向被告北京宏福建工集团有限公司所承建的项目供应混凝土，货款共计价值1145755元。2011年12月盘锦市混凝土有限公司盘山分公司将此债权转让给原告，并通知了被告北京宏福建工集团有限公司。原告取得债权后，于2012年年初同被告进行了对账，被告为原告出具了混凝土结算单。2012年8月1日，第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司向原告支付货款20万元，尚欠94万元货款，被告北京宏福建工集团有限公司于2014年3月21日为原告出具了借据一份，后经原告多次催要，均未给付。故原告诉至法院，请求判令：被告和第三人共同支付拖欠原告的货款94万元，并自2012年12月6日起支付银行贷款利息。
原审被告北京宏福建工集团有限公司未参加一审诉讼。
原审第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司一审述称：我公司2010年和北京宏福建工集团有限公司针对天元蓝城二标段签订了《施工合同》，2012年8月1日也确实支付过20万元工程款，是由北京宏福建工集团有限公司项目经理孙玉祥出具手续，我们才支付给原告。原告现拿94万元的借据，因我方已经超额支付了北京宏福的款项，所以无法支付此款。我方和原告之间并没有合同和借款关系，所以我方不应当承担责任。
原审法院审理查明：2011年7月5日盘锦市混凝土有限公司盘山分公司与被告北京宏福建工集团有限公司签订了《商品混凝土【砼】供需合同书》，由盘锦市混凝土有限公司盘山分公司向被告北京宏福建工集团有限公司所承建的盘锦中美天元项目二期工程供应混凝土，盘锦市混凝土有限公司盘山分公司自2011年10月28日至2011年12月5日陆续向被告北京宏福建工集团有限公司所承建的项目供应混凝土，货款共计价值1145755元。2011年12月，盘锦市混凝土有限公司盘山分公司将此债权转让给原告刘洋，并通知了被告北京宏福建工集团有限公司。原告刘洋取得债权后，于2012年年初同被告进行了对账，被告为原告出具了混凝土结算单，2012年8月1日，第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司向原告支付货款20万元，尚欠94万元货款，被告北京宏福建工集团有限公司于2014年3月21日为原告刘洋出具了借据一份，后经原告多次催要，被告均未给付。
原审法院审理认为：原告刘洋与盘锦市混凝土有限公司盘山分公司达成的债权债务转移协议符合法律规定，并已通知被告北京宏福建工集团有限公司，后原告刘洋与被告北京宏福建工集团有限公司已对账，且第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司在经被告同意后已向原告刘洋支付货款20万元，剩余货款被告北京宏福建工集团有限公司向原告出具了借据一份，故此笔货款应由被告北京宏福建工集团有限公司给付，并自2012年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告北京宏福建工集团有限公司给付原告刘洋货款94万元，并自2012年12月6日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于本判决生效后10日内一次性付清。二、第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司不承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，由被告北京宏福建工集团有限公司承担。
一审宣判后，原审被告北京宏福建工集团有限公司不服判决，向本院提起上诉。其上诉请求及理由是：1、一审判决程序违法。上诉人至始至终未收到一审法院送达的任何关于本案的起诉状、举证通知、应诉通知、开庭传票等法律文件，突然于2015年3月27日收到一审法院邮寄的（2014）兴民一初字第01119号民事判决书。一审法院在案件审理过程中，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、一百二十六条、一百三十六条等规定，未向上诉人送达法律文件和开庭传票，就缺席审理，剥夺了上诉人的诉权；缺席判决上诉人承担对被上诉人的给付义务，侵害了上诉人的合法权益。2、一审判决认定事实错误。一审判决查明的事实部分与客观事实不符，严重失实。首先，上诉人从未与盘锦市混凝土有限公司盘山分公司签订过《商品混凝土【砼】供需合同书》，也未接到过盘锦市混凝土有限公司盘山分公司将债权转让给被上诉人刘洋的通知，更没有与被上诉人进行对账、出具混凝土结算单以及支付货款20万元等一系列行为；认定上诉人于2014年3月21日为被上诉人刘洋出具借据一份，更是荒唐。上诉人虽与第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司签订了“公元大道*天元蓝城”部分工程施工合同，但被上诉人所述的二标段工程，是由上诉人分包给盘锦新大唐建筑劳务有限公司施工的。孙玉祥是盘锦新大唐建筑劳务有限公司的项目经理，并非上诉人的项目经理。上诉人从未授权过孙玉祥为上诉人的项目经理，孙玉祥以上诉人的名义实施的任何行为，上诉人均不予认可和追认，依法应由其孙玉祥本人负责。其次，本案究竟是买卖合同纠纷，还是借款纠纷，有待法院查清。综上，一审判决程序违法，认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，本案应当发回重审。
被上诉人刘洋服从原审判决。
本案争议的焦点：上诉人是否拖欠被上诉人货款。
围绕本案争议的问题，上诉人北京宏福建工集团有限公司提供了“法定代表人授权委托书”。依此证明孙玉祥是盘锦新大唐建筑劳务有限公司的项目经理。需要说明的是天元蓝城二标段工程是由上诉人中标的，上诉人中标后将该工程分包给梁山华南建设工程有限公司，之后梁山华南又将该工程转让给盘锦新大唐建筑劳务有限公司，孙玉祥是该公司的项目经理，具体负责组织施工，上诉人在中美天元工地没有刻制项目部的公章，对于任何使用上诉人名下项目部的行为，上诉人均不予认可，并保留追究相关人员刑事责任的权利，孙玉祥在同类案件中曾经冒用过上诉人单位印章对外签订合同，并已形成诉讼，有司法鉴定书证明，中美天元二标段项目实际施工人非上诉人，对因施工行为发生的任何合同行为均与上诉人无关。
被上诉人刘洋对上诉人提供的“法定代表人授权委托书”真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是复印件不符证据的法定形式，上诉人已认可中美天元的项目是其中标的项目，如其对外分包，分包协议应当无效，且上诉人并没有提供分包协议，所以该授权委托书没有依据，该授权书中的孙玉祥的身份与一审卷宗中孙玉祥的身份相互矛盾，所以该证据不能作为孙玉祥身份的证明。
围绕本案争议的问题，被上诉人刘洋在本案原审诉讼中，提供了五份证据，第一份证据为“2011年7月5日盘锦市混凝土公司盘山分公司与北京宏福建工集团有限公司盘锦中美天元项目部签订的混凝土供需合同”。依此证明盘锦混凝土有限公司盘山分公司与上诉人之间存在买卖关系，本合同虽然是复印件，但能够与送货单、结算单相互认证，根据买卖合伙司法解释第一条的规定，能够证明双方之间买卖关系存在，公章虽为项目部，但是项目部是上诉人的内设机构，其法律后果应当由上诉人承担。第二份证据为“上诉人单位材料员王晓臣签字的62张对账单”。依此证明上诉人自2011年10月28日至12月5日接受分公司混凝土3304吨，双方买卖合同成立且已经履行。第三份证据为（原审卷宗第52页）“上诉人的工作人员王晓臣与被上诉人之间的混凝土结算单，货物数额是3304吨，货款金额为1145755元”。依此证明上诉人知道盘山分公司将债权转移给被上诉人，并与被上诉人进行对账。第四份证据为（原审卷宗第53页）“借据”一张，上诉人应付被上诉人货款1145755元，在2012年8月1日孙玉祥以出具借据的形式让被上诉人到中美天元领取货款，通过原审第三人中美天元以转账的方式代付了20万元，尚欠945755元。2014年3月21日上诉人项目部的负责人孙玉祥为被上诉人出具此借据一张，让被上诉人到中美天元领取货款，中美天元以向上诉人超拨工程款为由拒绝支付，该借据能够证明上诉人尚欠被上诉人945755元。第五份证据为（原审卷宗第54页）“债权债务转移协议”。依此证明被上诉人是本案的合法债权人，有权向上诉人主张权利。另，（原审卷宗第57页）中美天元提供的《盘锦中兴公园二期3#、4#、7#、11#楼及地下车库工程项目主要建造师（项目经理）班子成员基本情况表》，该表格中显示孙玉祥是上诉人在中美天元施工工地设置的项目部的执行经理，王晓臣为项目部的材料员。
上诉人北京宏福建工集团有限公司对被上诉人提供的“盘锦市混凝土公司盘山分公司与北京宏福建工集团有限公司盘锦中美天元项目部签订的混凝土供需合同”的真实性、合法性和关联性均不予认可。首先该项目部印章并不是上诉人刻制的，合同当中签字的孙玉祥是项目分包单位盘锦新大唐建筑劳务有限公司的项目经理，并不是上诉人单位的员工，该标段的施工建设是由新大唐公司组织实施的，该合同不能证明上诉人与盘山分公司存在着买卖关系。对被上诉人提供的“王晓臣签字的62张对账单”的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议，上述票据中没有加盖上诉人公司的印章，上诉人不清楚签字人王晓臣的身份，上述对账单的名头是盘锦商砼设备服务有限公司，而不是盘山分公司，所以对该证据的合法性不予认可。对被上诉人提供的“王晓臣与被上诉人之间的混凝土结算单”的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为在该结算单中施工单位和施工单位负责人一栏中签字的王晓臣非我单位职工，该结算单不能证明债权转让的事实。对被上诉人提供的“借据”的关联性有异议，该借据中的内容是孙玉祥给中美天元出具94万元的借据，和本案被上诉人所述的上诉人欠被上诉人货款的事实不具有关联性。对被上诉人提供的“债权债务转移协议”真实性无异议，但是该证据的内容中反映不出是债权债务的转移，只能反映出一种委托关系，被上诉人的主体不适格，从转让协议内容上看是谁欠款不清楚，所以对该证据的效力不予认可。对原审卷宗中中美天元提供的《盘锦中兴公园二期3#、4#、7#、11#楼及地下车库工程项目主要建造师（项目经理）班子成员基本情况表》的合法性不予认可，认为该表格中加盖的印章是辽宁宏源福建筑开发有限公司的印章，和本案没有任何关联性，另原审诉讼中，中美天元未到庭，因此该表格不能证明是中美天元提供的。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。应予发回重审。理由如下：
1、原审卷宗中无信息显示原审法院曾向上诉人北京宏福建工集团有限公司送达过本案的起诉状、举证通知、应诉通知、开庭传票等法律文件，原审法院在未送达上述文件的情况下，缺席审理本案，违反了法律规定。
2、与盘锦市混凝土有限公司盘山分公司签订《商品混凝土【砼】供需合同书》的是北京宏福建工集团有限公司盘锦中美天元项目部，签字人为孙玉祥。据此，原审法院应当查明北京宏福建工集团有限公司盘锦中美天元项目部与上诉人北京宏福建工集团有限公司之间的关系，签字人孙玉祥与北京宏福建工集团有限公司之间的关系。
3、被上诉人提供的对账单为“盘锦商砼设备有限公司混凝土对账单”，并非盘锦市混凝土有限公司盘山分公司的对账单，且在该对账单中签字的人员为王晓臣。据此，原审法院应当查明盘锦商砼设备有限公司与盘锦市混凝土有限公司盘山分公司之间的关系。另，“盘锦商砼设备有限公司混凝土对账单”及“混凝土结算单”中的签字人为王晓臣，原审法院应查明王晓臣与北京宏福建工集团有限公司之间的关系。
4、孙玉祥出具的九十四万元借据，系为原审第三人盘锦中美天元房地产开发有限公司所出具的，原审法院应当查明该借据与本案的关联性。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2014）兴民一初字第01119号民事判决。
二、发回盘锦市兴隆台区人民法院重审。
上诉人北京宏福建工集团有限公司预交的二审案件受理费13200元，予以退还。
审 判 长 张彦东
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一五年七月十三日
书 记 员 孙一平