山东省滕州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滕民初字第2996号
原告：枣庄云峰文化传媒有限公司。住所地：枣庄市市中区。
法定代表人：马运锋，经理。
委托代理人：张成龙、王宇峰，山东滕达律师事务所律师。
被告：滕州市春蕾房地产综合开发有限公司。住所地：滕州市。
负责人：郝明会。
委托代理人：翟德涛，滕州市级索法律服务所法律工作者。
原告枣庄云峰文化传媒有限公司与被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人及委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月3日，原、被告签署《房地产营销代理合同》一份，由原告销售位于滕州市平行路东、荆河北岸的春蕾花苑的约2411.95平米（后确定为3210平米）门市房，定价为10000元/平米，佣金为销售总额的3%，超出10000元的溢价部分双方五五分成。合同签订后，原告投入大量的人财物力，组成该项目的营销策划、销售团队，启动了本项目的营销工作。2013年10月9日，原告与被告原法定代表人周某某签署补充协议，对部分销售单位进行了补充约定。2014年11月29日，被告在春蕾花苑小区公告栏张贴公告，并分别发给滕州相关部门，公告称解除原、被告签订的《房地产营销代理合同》。为维护原告的合法权益，诉至本院，要求判决被告给付佣金及溢价分成1508883元、判令被告赔偿原告实际损失341698元、被告赔偿原告预期可得利益3690390元、诉讼费用、保全费由被告承担。
被告辩称，原、被告签订营销代理合同是事实，无异议。合同签订后，截止到被告解除合同之日，原告仅对外销售一套房屋，而且该份合同没有实际履行，买方已经诉至法院，要求解除合同。代理合同订立时间是2013年7月3日，解除合同是2014年11月，长达一年零四个月时间，原告仅代理销售一套营业房，事后还被买方诉至法院，要求解除合同。虽然合同没有约定代理期限，但是在如此长时间内，原告没有达到合同约定的目标，所以合同目的无法实现。被告享有法定的解除合同的权利。被告属依法解除合同，不属于违约行为，不承担任何责任。原告对被告解除合同的通知及行为未提交法院确认即视为认可被告解除合同的行为发生效力。合同已解除，原告主张预期利益损失，没有事实和法律依据。
经审理查明，2013年7月3日，原告（云峰公司乙方）被告（春蕾房地产甲方）签订房地产营销代理合同一份，约定：甲方位于滕州平行路东、荆河北岸的春蕾花苑项目，于2008年建成，目前尚有建筑面积约2411.95平米的商业门市房，现正式对外出售，为便于销控管理，特委托乙方作为本项目的营销策划总代理，门市房定价（均价）10000元/平方米，具体价格根据甲方市场调研，另行制定。合同第二条约定了乙方的责任、权利、义务：1.负责策划、设计、制作、发布、执行各类广告、活动等推广宣传工作；2.执行售楼处现场营销业务操作，支付自聘售楼人员工资、奖金、提成、住宿、伙食、保险等相关费用；3.严格遵守销售纪律，统一口径，同时做好合同的保密工作，以防止对销售造成负面影响；4.乙方在执行甲方规定房价的原则下可采取灵活、多变的销售方式开展售楼工作。合同第三条约定了营销代理佣金、溢价分成、结算方式：1.营销代理佣金：《商品房买卖合同》房款总额的3%；2.溢价分成：乙方在销售中，实际销售价格若超出了甲方的定价，则超出部分甲、乙双方5、5分成；3.结算方式：《商品房买卖合同》签订，即为销售完成，销售一单结算一单，全部销售完成后结清所有佣金和溢价分成；4.本项目采取任何方式产生的房屋销售行为，均为乙方销售额，甲方同意消费者延期签订《商品房买卖合同》，视为乙方已完成销售。原、被告在合同上加盖了原告公司合同专用章、被告公司的公章、原告法定代表人马运锋及被告法定代表人周某某均各自签名。
2013年10月9日，原、被告又签订补充协议一份，约定春蕾二期没有被抵押的商业房，经双方商定，特作如下补充协议：5号楼某某位置以上2楼部分，面积约400平方米，定价为5000元/平方米；5号楼某某位置以上3楼部分，面积约340.75平方米，定价为3600元/平方米。销售代理佣金（3%）和溢价分成（5、5）均按原合同条款执行。
2014年9月30日，某某（乙方）与被告春蕾房地产公司（甲方）签订房屋购买意向书，欲购买滕州市春蕾花苑5号楼一层5-33，沿平行路东，沿河路北侧，房屋面积约376平方米（面积最终以产权测绘部分实际测绘的面积为准），房屋买卖单价每平方米约17000元。该意向书第七条约定：本协议为双方合作协议的初步意向书，并非明确约定双方权利义务的具体买卖合同，双方具体买卖合同内容另行签订，因乙方需向上级管理部门申报批准，如未获得上级行批准的，本意向书终止，双方互不承担责任。
2014年11月29日，被告春蕾房地产公司在春蕾花苑小区公告栏张贴公告：“郑重声明解除与云峰公司的代理合同，云峰公司及马运锋持有的刘某1的销售合同及我公司的空白销售合同全部作废，上述营业房全部由我公司直接销售，房款打入我公司指定账户，由我公司出具收款收据。请各位购房户注意，切勿受骗上当”。
原告诉称为履行销售合同，支出春蕾二期营销部人员工资共计254354元，工资补助60000元，以及营销部的其他费用支出27344元，共计341698元。原告要求被告对其损失进行赔偿，因被告不予认可，原告为此诉来本院，其要求赔偿的事项为：
一、某某房源佣金和溢价分成：1508883元。
1.佣金：376.28平米*17000元/平米*3%=6396760元*3%=191903元；
2.溢价分成：376.28平米*3500元/平米=1316980元，
3.佣金+溢价分成=1508883元。
二、营销部费用支出：421698元。
三、预期可得利益:3690390元
1.总佣金：3%*（总价40943062元-某某的6396760元）=1036390元；
2.溢价：按1000元/平米算（该位置市场价14000/平米，溢价应是4000元/平米）*2564平米（已去掉某某和刘某1的）=2564000元，
3.预期可得利益：总佣金1036390+溢价2564000=3690390元，
以上款项共计：5595878元
另查明，被告出具的春蕾花苑二期解押门市房销售价格表中载明房屋总面积为3210平方米，总价款为40943062元。
2013年9月16日经原告法定代表人马运锋联系，与案外人刘某2签订“认购协议书”，约定刘某2认购春蕾花苑二期5-3-304室，建筑面积约340.75平方米，单价为3600元/平方米，总价为1226700元。
2014年10月11日原告法定代表人马运锋与案外人刘某1签订春蕾花苑门市房定购协议书，约定刘某1定购的房屋为3-17号门市房，面积约为269.84平方米，单价为10500元/平方米，总价款为2833320元，刘某1交纳了30万元的购房定金。该协议书加盖了被告春蕾房地产公司公章。马运锋在“经办人”处签名。后刘某1与春蕾房地产公司形成诉讼，本院以（2015）滕民初字第509号民事判决书判决撤销原告刘某1与被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司于2014年11月3日签订的商品房买卖合同；被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司返还给原告购房款30万元；被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司赔偿原告利息损失（以30万元为基数，从2014年10月14日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民某某同期同类贷款利率计算）；被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司赔偿原告刘某130万元，此判决现已生效。
再查明，2008年8月22日被告春蕾房地产公司作为抵押人、滕州市春蕾纸业有限责任公司（债务人）、与原滕州市造纸厂孙某等125名职工的职工代表签订“最高额抵押担保协议”，被告春蕾房地产公司承诺：对春蕾纸业有限责任公司接收的原市造纸厂125名职工需向劳动部门缴纳的养老、工伤、失业、计生、医疗五项保险费单位缴纳部分提供担保。该五项社会保险费缴纳至法定退休年龄共需费用约773万元。担保方式为最高额抵押担保，担保物位置为：春蕾房地产开发有限公司依据滕发改字[2006]105号文批准拟建造的春蕾花苑二期工程项目中平行路东侧，营业房约计2411平方米，约计价值1950.4万元。上述抵押物由甲方向房地产管理部门办理抵押物登记手续，他项权利证书由职工代表保管。2014年8月滕州市人民政府形成滕政办纪字【2014】35号会议纪要，内容为“关于综合解决滕州市春蕾纸业有限责任公司欠缴原市造纸厂职工社会保险费等问题的会议纪要”，其中关于解除春蕾花苑二期营业房抵押及办理权属登记问题中载明，春蕾纸业公司将截止到2014年7月份前欠缴的原市造纸厂职工社会保险费足额交纳后，由市房地产管理局依法解除或撤销春蕾花苑二期营业房在建工程抵押登记手续。2014年8月30日，被告向春蕾花苑门市房租户发出了“关于销售解押门市房的通知”，内容为：……现已在市政府相关部门的协调下，已办理解押手续完毕。依照原来的租用合同，租赁户享有优先购买权，……。
诉讼中，被告提交了两份单据，2013年10月14日、2013年10月27日原告分别收取被告支付的房屋销售佣金15万元、4万元，原告认可该收据及支款单的真实性，但认为是销售给刘某1和刘某2的房屋的佣金，与原告现主张的销售房屋的佣金无关。被告则认为刘某1已通过诉讼解除了买卖合同，则被告的合同目的不能实现，即不存在佣金，则原告收取的该费用应与其主张的实际损失相折抵。
原告为证明其存在相关损失，向本院提交了销售部费用支出的各种票据（交通费、加油费、餐饮费）共计27344元、《春蕾二期营销部人员配置》名单一张、《春蕾二期营销部工资单》，证明从2013年7月至2014年12月原告共向其营销部员工王某1、王某2、高某、孙某发放工资共计254354元。还有王某1于2015.1.13日收条一张，证明收取四人的工资补助款6万元。被告对原告以上证据的质证意见为：原告与员工之间存在劳动合同关系，原告向其员工支付工资，与本案诉争的营销项目无必然关联性。原告提交的票据中有2011年、2012年度的票据，原告提交的票据无法证明与本案的关联性。
上述事实，有原、被告陈述、房地产营销代理合同、房屋购买意向书、解除合同的声明等证据在卷为凭。
本院认为，原、被告签订的房地产营销代理合同，由原告委托被告销售建筑面积约2411.95平米的商业门市房。双方对营销代理佣金、溢价分成、结算方式均进行了明确约定。原告具备房地产营销策划代理的资格，被告春蕾公司具有开发、销售商品房的资格，双方形成了有偿的委托合同关系，该合同双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。2014年11月29日被告春蕾房地产公司解除对原告的委托后，双方的房地产营销代理合同即依法解除。
原告是否存在损失、即原告主张的给付实际损失341698元、预期可得利益3690390元以及被告应否给付佣金及溢价分成1508883元成为双方争议的焦点。
一、关于原告主张的实际损失问题：原告向本院提交了销售部费用支出的各种票据（交通费、加油费、餐饮费）共计27344元、《春蕾二期营销部人员配置》名单一张、《春蕾二期营销部工资单》，证明从2013年7月至2014年12月原告共向其营销部四名员工发放工资共计254354元，还有王某1于2015.1.13日收条一张，证明收取四人的工资补助款6万元。原、被告签订的“房地产营销代理合同”中对原告的责任、权利、义务约定为：……2.执行售楼处现场营销业务操作，支付自聘售楼人员工资、奖金、提成、住宿、伙食、保险等相关费用。故在履行合同过程中原告支付的工人工资等，应由原告自行承担，对被告解除合同后原告支付的员工工资，属于其自行扩大的损失，要求被告赔偿该损失，理由不当，不予支持。原告主张的交通费、加油费、餐饮费，部分单据系原告履行合同之前支出，原告支出的餐饮费，其述称是为了邀请客户看房联络感情以及员工加班而支出的，原告支出该费用的目的，也是为了使商品房销售工作能得以尽快地完成，以实现领取营销代理佣金等费用的目的。本院认为此费用并不是必然损失，原告未有证据证明交通费、加油费等确系为履行合同支出，故原告要求被告赔偿交通、加油、餐饮费等损失，理由不当，亦不予支持。
二、原告主张的销售佣金问题：1、某某房源佣金和溢价分成：1508883元。其中（1）、佣金：376.28平米*17000.元/平米*3%=6396760元*3%=191903元；（2）、溢价分成：376.28平米*3500元/平米=1316980元。原、被告签订的《房地产营销代理合同》中对结算方式约定为：《商品房买卖合同》签订，即为销售完成。销售一单结算一单。2014年9月30日原告与某某公司签订了《房屋购买意向书》，2014年11月29日被告春蕾公司发出解除原、被告合同的公告，原告认为系被告单方面解除合同导致与某某的正式的房屋买卖合同未能签订。原告与某某签订的《房屋购买意向书》第七条明确约定：“本协议为双方合作协议的初步意向书，并非明确约定双方权利义务的具体买卖合同，双方具体买卖合同内容另行签订，因乙方需向上级管理部门申报批准，如未获得上级行批准的，本意向书终止，双方互不承担责任。”。该意向书中明确“双方具体买卖合同内容另行签订”，符合预约合同特征，只是双方为将来订立确定性本合同而达成的合意，并非严格意义上的商品房销售合同，亦不符合双方约定的领取佣金及溢价分成的条件。原告并没有提供相关证据足以排除系某某自身原因导致商品房买卖合同未能订立，故原告主张向某某销售的营业房的佣金及溢价分成，本院不予支持。
三、原告主张的预期可得利益问题:总佣金1036390+溢价2564000=3690390元。其中1、总佣金：3%*（总价40943062元-某某的6396760元）=1036390元；2、溢价：按1000元/平米算（该位置市场价14000/平米，溢价应是4000元/平米）*2564平米（已去掉某某和刘某1的）=2564000元。
原告主张的总价值40943062元，是依据被告出具的春蕾花苑二期解押门市房销售价格表中载明房屋总面积为3210平方米，总价款为40943062元。但原、被告签订的《房地产营销代理合同》及补充协议，仅约定被告委托原告销售2411.95平米的商业门市房及5号楼某某位置以上2楼、3楼部分，面积约400平方米、340.75平方米。根据这两份协议计算，原告可代理销售的总面积为3152.7平方米，原告主张的其他面积其并无权利代理销售。由于影响商品房市场销售价格的情形复杂，以及价格的不确定性，本院认为可参照原告根据原、被告两份协议约定的价格完成销售任务，其销售的房产的总价值为27346200元。原告的3%的佣金为820386元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法条规定了合同一方当事人违约时向对方当事人承担的损失范围。根据合同法第四百一十条规定，被告春蕾公司享有对原告云峰公司房地产营销合同的任意解除权，但法律仍规定解除权的行使有可能导致其承担损失赔偿责任。这个损失的范围与合同法第一百一十三条的范围应是一致的。故被告春蕾公司解除与原告云峰公司的合同时，应当向原告赔偿损失，除非该损失的产生不可归责于被告春蕾公司。原告的预期可得利益损失为820386元，原告主张总佣金1036390损失，本院不予支持。原告主张的溢价损失[按1000元/平米算（该位置市场价14000/平米，溢价应是4000元/平米）*2564平米（已去掉某某和刘某1的）=2564000元]，因目前房地产存在多种不稳定因素，原告主张其代理销售的房产市场价值为14000元/平方，未向本院提交任何充分有效证据，因其并未销售，对其销售价格尚有不确定性，对原告的该主张，本院不予支持。被告主张原告已领取的房屋销售佣金19万元，应从损失中予以折抵。对此原告认为15万元系销售给刘某1营业房的佣金、4万元系销售给刘某2的佣金，不在其主张的损失范围内，被告认为销售给刘某1营业房已经诉讼撤销了双方的买卖合同关系，被告的售房目的仍未实现，故15万元不应由原告领取。本院认为，原、被告房地产营销代理合同中已对原告领取佣金的比例、结算方式进行了明确约定，原告领取15万元的佣金符合双方约定的给付条件，案外人刘某1通过诉讼撤销与被告的商品房买卖合同，不能成为阻却原告领取佣金的事由，故被告辩解的此15万元不应领取的意见，本院不予采信。原告销售给刘某1的房产为269.84平方米，按约定均价为10000元/平方米，总价为2698400元，3%佣金为80952元。原告已领取的该15万元中的80952元佣金应与原告的预期可得利益损失相折抵。原告称领取的4万元系销售给刘某2的佣金，不在其主张的损失范围内，被告对原告向刘某2销售了房产的事实予以认可，但未提交向原告支付4万元佣金的依据，故被告主张折抵，本院不予以准许。
依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第三百九十六条、四百一十条之规定，判决如下：
一、被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司赔偿原告枣庄云峰文化传媒有限公司预期利益损失739434元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告枣庄云峰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费51150元，原告枣庄云峰文化传媒有限公司负担39956元，被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司负担11194元；财产保全费5000元，由被告滕州市春蕾房地产综合开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审判长 刘 莉
审判员 李纪增
审判员 罗 璇
二〇一六年四月六日
书记员 陈 琛