新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民再2号
再审申请人（原审被告）新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站。
负责人陈波，该加气站站长。
委托代理人李丽，女，汉族，1990年12月29日出生，新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站人力资源助理经理。
委托代理人武风，新疆西昭律师事务所律师。
再审申请人（原审原告）张仕松，男，汉族，1949年9月7日出生，四川省南江县人，无业，现住库尔勒市。
委托代理人许栋梁，新疆梨城律师事务所律师。
再审申请人新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站（以下简称洪通公司）与再审申请人张仕松劳动合同纠纷一案，洪通公司不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初272号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年12月26日作出（2016）新28民申46号民事裁定，提审本案。再审期间张仕松向本院申请再审，本院一并审查并依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人洪通公司的委托代理人李丽、武风、再审申请人张仕松及其委托代理人许栋梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
再审申请人洪通公司请求依法撤销已生效的新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初272号民事判决，认定再审申请人和张仕松之间不存在劳动关系，驳回张仕松的诉求。理由是1、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工法定退休年龄涵义的复函》及相关法律法规的规定”男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”即达到法定退休年龄。张仕松到洪通公司工作已达62周岁。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定可知，达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形。故劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位之间不应存在劳动关系。张仕松于2011年10月到申请人处工作时，已经年满62周岁，超过法定的退休年龄，故双方之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽然规定，”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但并不能当然地据此反推出”用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳动关系处理”的结论。原审法院根据前述司法解释三认定张仕松与申请人之间存在劳动关系，系适用法律错误，应予纠正。3、从社会保险关系看，合法的劳动关系是要求用人单位为员工缴纳社会保险的。而根据我国现行的社保政策，张仕松已达到退休年龄，申请人无法为其缴纳社保。故申请人根本就不可能和达到退休年龄无法缴纳社保的人之间成立劳动关系。同时，巴州劳动人事仲裁委员会也就本案以原告主体不适合作出了巴劳人仲不字（2016）1号不予受理通知书。
张仕松答辩并申请再审，认为一审判决对第一项诉讼请求认定劳动关系基本正确。但是从第二项起认定事实完全不正确，判决也产生了错误。2014年4月1日起至2015年2月17日因身体不支，要求治疗，双方协商于2014年3月31日离开公司。时隔10个月零几天的大年三十，公司电话催促继续上班，不应认定为重新建立劳动关系。这期间属治疗休养期，没有解除劳动关系，公司应当支付工资22000元。2015年8月15日洪通公司安排接岗人员强行接岗顶替，属无理解雇，原审认定双方自愿解除劳动关系不当。关于休息日、法定节假日加班费及延时工资等，与工资一起发放完全错误。证实加班的证据有证人，洪通公司的原始考勤记录至今拒不提交，按照举证倒置产生的不利后果应由公司承担。特别说明的是四个保安两人一班两班倒，日夜24小时，从来没有安排过轮班休息，由特殊事情难以请假，就自行安排亲朋顶班劳动。关于未签订劳动合同每月应支付二倍工资，应支付11个月×2200元=24200元，原审判决13200元错误。洪通公司无理解雇应从2011年10月1日起至2015年8月15日止计算2200元×三年零八个月是8800元，原审判决2200元错误。综上所述，请慎重再审，公平解决。
张仕松向一审法院起诉请求：判令被告支付原告2014年4月1日至2015年2月17日期间拖欠的工资22000元；请求判令被告支付原告2011年10月1日至2014年3月31日、2015年2月18日至2015年8月15日休息日加班费19146.16元、法定节假日加班费5133.1元，工作日延长工作时间工资9903.6元；请求判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资24200元；请求判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿8800元，上述请求金额总计89182.86元。一审法院审理查明：原告于2011年10月至2013年3月在被告处工作，从事保安一职，月平均工资为2200元。原告于2014年3月31日离开被告处不再工作，到2015年2月28日又重新去被告处工作。工作期间被告都按时给原告发放了工资，到2015年8月15日原告离开了被告处，也未写辞职申请。原告工作期间，被告未与其签订劳动合同，也未给原告缴纳过社会保险。原告至今未参加社保，也未享受过养老保险待遇。一审法院遂判决一、原告张仕松与被告新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站在2015年2月28日至2015年8月15日期间存在事实劳动关系；二、被告新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站于本判决生效之日立即支付原告张仕松未签订劳动合同的双倍工资13200元；三、被告新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站于本判决生效之日立即支付原告张仕松经济补偿金2200元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
张仕松、洪通公司均不服一审判决，洪通公司未依法缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理，张仕松申请撤回上诉，本院准许其撤回上诉。
围绕当事人的再审请求，再审查明张仕松出生于1949年9月7日，2011年10月1日在洪通公司从事保安工作，月平均工资2200元。2014年3月31日张仕松离开洪通公司。2015年2月28日张仕松重新回到洪通公司工作，仍从事保安工作，双方未签订过劳动合同。工作时间采取上一天班休息一天的轮休方式，节假日轮到上班就上班，轮不到就休息。张仕松在洪通公司工作期间，工资都能按时发放。2015年8月15日张仕松离开洪通公司。2016年1月5日张仕松向巴州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年1月5日仲裁委以”申、被申请人主体不适格”为由作出巴劳人仲不字（2016）1号不予受理通知书。另查，2015年6月2日张仕松户籍从四川省南江县正直镇海坪村1社迁入库尔勒市，未参加城镇职工基本养老保险。
本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工”法定退休年龄”涵义的复函》，”男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”即达到法定退休年龄。张仕松到洪通公司工作时已经年满62周岁，超过了法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格。张仕松与洪通公司之间不成立劳动关系，不属《中华人民共和国劳动法》等规范调整范围，故对张仕松主张的加班费、未签订劳动合同应付工资、解除劳动合同经济补偿费等本院不予支持。2014年4月1日至2015年2月17日张仕松未在洪通公司上班，主张22000元工资无法律依据。
综上所述，洪通公司再审申请理由成立，张仕松再审请求无法律依据，原一审判决适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初272号民事判决。
二、驳回再审申请人张仕松的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费5元由再审申请人张仕松负担、再审案件受理费10元，由再审申请人新疆洪通燃气集团有限公司团结南路洪通加气站负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢益和
审判员 施凌云
审判员 王俊莲
二〇一七年四月二十七日
书记员 张婷婷