青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终4号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何凯，男，2015年7月31日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人何凯犯诈骗罪一案，于2015年11月28日作出（2015）中刑初字第355号刑事判决。被告人何凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院代理检察员张岩出庭履行职务，原审被告人何凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，经审理查明，2014年3月间，被告人何凯在尚未承揽到湟源县大华工业园区商贸物流园内的工程项目的情况下，对被害人王某某、张某某、杨某某虚构事实，谎称自己已经承揽了该工程，可以对外转包为由，骗取被害人王某某、张某某、杨某某的信任后，以收取工程保证金的名义先后分别骗取被害人王某某人民币1000000元、张某某、杨某某人民币500000元，共计人民币1500000元，并将所骗钱款全部用于其个人经营的酒店装修。
认定上述事实的证据有：
1.被害人王某某、张某某、杨某某的报案材料及陈述，均证实2015年3月份三被害人通过他人介绍认识了被告人何凯，何凯说自己手里有工程项目，可以分包给三被害人一部分，并由其带被害人湟源县大华工业园的施工地，并让被害人看了工程的图纸的事实；证实何凯提出要承接工程需交工程保证金，被害人王某某通过银行转帐方式给何凯转款100万元，张某某、杨某某一同通过银行转帐方式给何凯转款50万元，何凯出具了收据，并以湟源县大华工业园区工程公章没有办下来为由，加盖了其自己经营的酒店的公章的事实；证实2015年5月三被害人发现何凯所说的土地上种了农作物，没有什么工程，发现自己被骗，去找何凯要求退还保证金，才知道何凯已经将保证金用于其自己的酒店装修，遂报警的事实。
2.证人范某某的证言，证实自己通过他人介绍认识的何凯，何凯说他在湟源县有一个物流园区让其去做监理，并让其介绍施工队，其就把王某某介绍给何凯认识，何凯说湟源县工业园区的这块地是他购买的，相关手续正在办理中的事实；证实其听说王某某为了干这个工程项目给何凯交了150万元的保证金的事实。
3.证人马某某的证言，证实其任湟源县政府副县长，湟源县有开发物流园的定位方向，但是没有“凯歌股份责任有限公司湟源县大华工业园区商贸物流园”这个项目工程，有一个叫何凯的人找过其县政府说想要干这个项目，县政府没有向何凯提供过相关文件和合同，何凯提供的“凯歌股份责任有限公司湟源县大华工业园区商贸物流园”项目说明书及规划图纸其没有见过的事实。
4.证人卢某某的证言，证实其担任湟源县大华工业园区常务副主任，何凯找过其说想在湟源县大华工业园承揽工程，并给其出示了“凯歌股份责任有限公司湟源县大华工业园区商贸物流园”项目说明书及规划图纸，其没有同意，并告诉何凯如果要在物流园干工程要按照入园流程办理相关的入园手续的事实；证实何凯在湟源县注册成立了“湟源县凯歌汽贸有限公司”，但该公司与湟源县大华工业园区无任何关系的事实；证实何凯出示的“凯歌股份责任有限公司湟源县大华工业园区商贸物流园”项目说明书及规划图纸是何凯自己所制作，规划图纸所标注的土地是国有土地的事实；证实湟源县大华工业园区为了招商引资给投资人均提供办公室的事实。
5.被告人何凯的供述，与证人证言及被害人陈述能相互印证，证实2015年3月，其给范某某说自己要开发湟源县大华工业园区商贸物流园项目，让范丙华介绍几个搞建筑的老板施工，通过范某某的介绍其认识了被害人王某某、张某某、杨某某，其向三被害人出示了“湟源县大华工业园区商贸物流园的开发项目”说明书和规划图纸，并提出要承接这个项目需交保证金，后被害人通过银行转账方式锋两次给其转款共计150万元的事实；证实被害人提出开保证金的收据，其告诉被害人湟源县大华工业园区商贸物流工程的公章没有办下来，其给被害人出具的收据上加盖了其自己经营的“天府一品”酒店的公章的事实；证实其将150万元保证金用于装修其自己经营的天府一品酒店，至今没有退还被害人的事实；证实其是从湟源县大华工业园区管委会承接的湟源县大华工业园区物流园的工程，只是口头协议没有签订合同的事实。
6.书证“湟源县大华工业园区商贸物流园的开发项目”说明书和规划图纸，经被告人何凯辨认，证实系其向被害人提供用于骗取被害人信任的文书。
7.银行转账凭证，证实被害人张某某通过账号为622845194002373XXX的银行卡给何凯的账号为6217868700000361XXX的中国银行卡转款50万元；被害人王某某通过账号为6217933920017XXX的银行卡给何凯的账号为6217868700000361XXX的中国银行卡转账100万元的事实。
8.收据，经被告人何凯辨认，证实系其收取被害人保证金后，向被害人出具的收据，并加盖了“西宁市城中区天府一品酒店”公章的事实。
原判认为，被告人何凯以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人人民币1500000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处，鉴于被告人何凯在归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人何凯提出湟源县政府已同意由其开发该县物流园区的工程，收取的三名被害人的保证金用于自己经营的酒店也是征得被害人同意的辩解与事实不符，不予采纳。其辩护人提出的被告人何凯认罪态度较好的辩护意见予以采纳，其它辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人何凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500000元。
上诉人何凯上诉提出湟源县大华工业园区商贸物流园的项目是真实存在，其确实投资该项目的前期筹建；没有诈骗被害人钱财的想法，并已约定退还保证金；本案属民事纠纷，应对其宣告无罪。
二审出庭的检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年3月间，上诉人何凯向初识的范某某称需要有实力的施工队为其在湟源县大华工业园区商贸物流园项目进行基础建设。范某某又告知建筑承包商王某某、张某某。二人向何凯了解该项目情况时，何凯谎称其已获大华工业园土地，欲投资建设物流园，发包基础设施，并拿出所谓项目说明、图纸等。王某某、张某某表示愿承揽该项目，何凯即让二人交纳“工程项目保证金”100万元。后上诉人何凯又通过王、张二人对杨某某谎称该项目土方工程发包，要求杨某某支付“工程项目保证金”50万元。后上诉人何凯将所获赃款个人支配使用。
认定上述事实的证据均经原审庭审质证后予以确认，足以证实上诉人何凯虚构事实向他人骗取保证金的事实，本院仍予以确认。
关于上诉人何凯提出湟源县大华工业园区商贸物流园的项目真实存在，其投资该项目的前期筹建。经查，证人卢某某证实园区管委会并未让何凯制作项目说明及图纸，何凯未履行入园程序，涉及项目土地未通过竞拍得到。入园项目获批后管委会以书面通知开发商提出规划方案。充分证明何凯所谓项目并未经园区获准立项；提出其没有诈骗被害人钱财的想法，并已约定退还保证金的理由。经查，被害人发现项目不实，要求何凯退款时，上诉人何凯以无钱为由推诿，并失去联系，足以说明其非法占有的目的明确，故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人何凯以非法占有为目的，虚构发包基础设施建设，以收取工程项目保证金的手段骗取钱财人民币150万元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人何凯对其不应以诈骗定罪处刑的上诉理由，与本案查明的事实不符，不予采纳。西宁市人民检察院检察员出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判员 雷 霈
审判员 祁小芹
审判员 李 俐
二〇一六年一月二十八日
书记员 张文军
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。