云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1195号
上诉人（一审原告）舒某某，男，l967年5月25日生，汉族，初中文化，农民，四川省筠连县人。
委托代理人胡廷佳，云南榕峰律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（一审被告）孟某某，女，l974年11月22日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人。
上诉人舒某某因与被上诉人孟某某同居关系析产纠纷一案，不服宣威市人民法院（2014）宣民初字第641号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月9日上午10时在本院第七法庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人舒某某及其委托代理人胡廷佳，被上诉人孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣威市人民法院确认如下法律事实：2011年2月，原告舒某某与被告孟某某在昆明望月歌舞厅相互认识后，双方即开始在一起同居生活。在同居生活期间，原告舒某某分别于2011年10月9日汇款5000元、lO月25日汇款l500元、ll月19日汇款3000元、2012年2月2日汇款20000元、2月4日汇款20000元、l0月4日汇款7000元、l0月26日汇款3000元、ll月6日汇款5000元、ll月26日汇款5000元、l2月30日汇款10000元、2013年8月7日汇款4700元、2014年1月15日汇款50000元给被告孟某某，2014年1月21日，被告孟某某用卡号为622848193123731XXXX转帐人民币5万元至原告舒某某卡号为6228481936195XXXXX银行卡帐户。2013年2月25日，被告孟某某与宣威凯程房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，约定被告孟某某购买该公司开发的宣威市西河路兴和城5幢第X层XXXX号预售商品房，总金额为人民币368742元，付款方式为银行按揭贷款，在合同签订之日支付房屋总价款40．34％的首付款即人民币148742元，其余款项通过银行按揭贷款付清；同日，原告舒某某用其卡号为62236911994XXXXX的银联卡刷卡支付该房首付款人民币l48742元、税费l8621．45元、配套费3600元，合计l70963．45元。2013年4月1日，被告孟某某与中国建设银行宣威支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，向该行按揭贷款人民币22万元给付下欠房款。2013年11月20日，原告舒某某与被告孟某某签订赠与协议：甲方舒某某（赠与人）2013年3月25日在凯程房地产开发有限公司刷卡现金为170963．45元，上述款项赠与乙方孟某某（受赠人），赠与理由是甲方舒某某看在两人共同相处期的感情，又因乙方孟某某生活困难，乙方又愿意给甲方做情人，因为双方从2013年11月20日起2年内保持单身，无论甲方与乙方以后感情如何都不会产生经济纠纷，乙方接受甲方的赠与。2014年1月21日后，双方因结婚问题产生矛盾，即没有在一起同居生活。2014年2月27日，原告向本院起诉，请求判决位于宣威市西河路兴和城XXXX号房屋（价值39万元）归原告所有，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更其诉讼请求为“如该房屋归被告孟某某所有，则要求被告孟某某返还经济损失人民币255163．45元。”由于原告坚持其前述诉讼请求，被告孟某某则坚持只同意返还人民币l0万元，法庭调解未能达成协议。
另查明，原告舒某某于2013年2月20日与前妻赵某某离婚，被告孟某某于2011年11月30日与前夫范某某离婚。
宣威市人民法院一审认为，原告舒某某与被告孟某某于2011年2月在昆明望月歌舞厅相互认识后即开始同居生活，至2013年2月20日舒某某与其前妻赵某某离婚，此期间双方的同居生活属婚外同居关系；在此期间，原告舒某某分别于2011年10月9日汇款5000元、l0月25日汇款1500元、ll月19日汇款3000元、2012年2月2日汇款20000元、2月4日汇款20000元、l0月4日汇款7000元、l0月26日汇款3000元、ll月6日汇款5000元、11月26日汇款5000元、l2月30日汇款10000元，合计79500元给被告孟某某使用，该财产是原告舒某某生产经营的收益，属舒某某与其前妻赵某某的夫妻共同财产，双方各自享有39750元的合法权益，舒某某私自给予孟某某钱财的行为，侵犯了赵某某作为舒某某合法配偶对夫妻共同财产的所有权，舒某某处分赵某某财产39750元的行为属无效民事行为，孟某某所得钱财39750元应当予以返还。自2013年2月20日后至2014年1月21日，舒某某与孟某某双方未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活，属同居关系，舒某某2013年8月7日汇款4700元给孟某某，属舒某某处分个人财产的行为，其不得要求返还；对于本案中双方签订的赠与协议效力问题，违背了婚姻法禁止有配偶者与他人同居的禁止性规定，违背了社会公序良俗原则，侵犯舒某某前妻赵某某的合法财产权益，故该赠与协议无效；舒某某基于该赠与协议赠与孟某某的现金l70963．45元，该款虽系舒某某离婚后5日所处分，但应视为舒某某与赵某某的夫妻共同财产，其与赵某某各享有84581．7元的处置权；因舒某某与孟某某婚外同居，舒某某处分个人财产84581．7元，不得要求返还，对赵某某的个人财产84581．7元，舒某某无权处分，故被告孟某某应当返还原告舒某某84581．7元。对于双方同居期间的经济往来，原告舒某某2014年1月15日汇款5万元给被告孟某某，孟某某2014年1月21日转帐汇款5万元还给舒某某，双方对此款项往返均予以认可，本院依法予以确认。就本案诉争房屋归属问题，虽然本案诉争房产首付款l48742元、税费l8621．45元、配套费3600元，合计170963．45元，是原告舒某某刷卡支付，但该房产是以被告孟某某名义购买，银行按揭贷款22万元亦是以被告孟某某名义所贷，并由孟某某负责偿还，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该诉争房屋应当归被告孟某某管理使用。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：1、位于宣威市西河路兴和城5幢4层XXXX号房屋由被告孟某某管理使用，由被告孟某某返还原告舒某某现金人民币84581．7元；2、由被告孟某某返还原告舒某某双方同居期间舒某某给付的现金人民币39750元；
上述款项合计人民币124331．7元，限于判决生效后三十日内给付。
案件受理费人民币7400元，原、被告各负担3700元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后舒某某不服一审判决上诉称：原判适用法律错误。请求改判：1、位于宣威市西河路兴和城5幢X层XXX号房屋由被告孟某某管理使用，由被告孟某某返还原告舒某某现金人民币170963.42元；2、由被告孟某某返还原告舒某某双方同居期间舒某某给付的现金人民币79500元；3、一、二审诉讼费用由被告孟某某承担。理由是：1、本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的赠与纠纷，处理时应从法律、情理与当事人之间利益平衡方面综合考虑。舒某某是在婚姻关系存续期间处分合法夫妻的共同财产，按照婚姻法的相关规定，夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权，因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效；2、原判已认定舒某某赠与孟某某170963.45元的赠与协议无效，且该笔款是舒某某与赵某某的夫妻共同财产；3、舒某某在与孟某某同居期间汇给孟某某的79500元也是舒某某与赵某某的夫妻共同财产，孟某某不是善意取得，也不是有偿取得，舒某某的该赠与行为事后也未经权利人赵某某追认，且该赠与行为也违反了公序良俗的法律原则，故舒某某的该赠与行为也是全部无效的。
被上诉人孟某某未作答辩。
二审庭审中双方当事人对原审认定事实均无异议。被上诉人孟某某答辩称上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，处理得当。
二审审理查明事实与一审认定事实一致，二审予以确认。
二审认为，首先，舒某某在与孟某某同居期间已与前妻赵某某分居多年，并且舒某某是在与前妻离婚后主张的权利，故舒某某与赵某某对原夫妻关系存续期间的共同财产可进行平均分割，分割后舒某某对自己享有部分有处分权，对前妻赵某某享有部分无处分权，因此孟某某应返还舒某某无处分权处分的财产，况且本案是同居关系析产纠纷，并不是舒某某前妻赵某某在其与舒某某婚姻关系存续期间以侵权为由提出的返还请求，因此原审认定的返还数额并无不当；其次，从情理及利益平衡上讲，由于舒某某与孟某某的同居关系，已导致两人均与原配偶离婚，舒某某的经济地位高于孟某某，舒某某也应给予孟某某补偿。故上诉人舒某某的上诉理由不成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币5057元，由上诉人舒某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 毕丽萍
审判员 李莉萍
审判员 李鸿波
二〇一四年十二月十日
书记员 李 倩
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