云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终770号上诉人（原审被告）：黄罗根，男，汉族，住景洪市。委托诉讼代理人:敬勇，云南云誉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张克刚，男，汉族，住景洪市。委托诉讼代理人：何奇林，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。上诉人黄罗根与被上诉人张克刚建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2016）云2822民初905号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人黄罗根及其委托诉讼代理人敬勇，被上诉人张克刚的委托诉讼代理人何奇林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄罗根上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其理由是：上诉人已付工程款2509000元，其中，上诉人提供了被上诉人收取14万元的收条，被上诉人不认可也未申请笔迹鉴定；上诉人向单宝刚支付313449.6元打桩工程款应当在工程款中扣除，因为上诉人已将工程包给了被上诉人，基础工程应当由被上诉人负责；被上诉人将工程劳务包给张海燕与阳云奎夫妻，上诉人向其夫妻支付4000元劳务费应当在工程款中扣除。另外，工程是包工包料方式包给被上诉人，上诉人替被上诉人向胡某支付钢材款567905元，向杨春芳支付水泥款36565元均应在工程款中扣除。被上诉人张克刚辩称，不认可上诉人主张支付了250多万工程款，被上诉人认可上诉人主张的14万。打桩款与被上诉人无关，不应当从工程总款总扣除；4000元的存款无法证明与本案有关，不应当从工程款中扣除，上诉人支付的钢材款与被上诉人无关。请求驳回上诉人的上诉请求。张克刚向一审法院起诉请求：1.判令黄罗根支付工程款2018994.06元；2.判令黄罗根支付利息221079.85元。一审法院认定事实：重庆旭凯建设集团有限公司承包勐阿镇保障性住房建设工程后与公司内部项目负责人黄罗根签订《工程内部承包协议书》，约定黄罗根内部承包该工程。2012年5月2日，黄罗根与张克刚签订《合同》，约定黄罗根将该工程承包给西昌昆班建筑公司景洪分公司，张克刚以该分公司委托代理人名义签字，但合同未盖分公司印章。后双方又签订《补充合同》对《合同》内容进行补充约定。张克刚于2012年7至8月完成工程并经验收合格。双方于2015年5月18日签订《协议书》，约定工程价以审计报告为准，再次对工程进行结算，该增的增，该减的减。一审法院认为，黄罗根与张克刚签订的《合同》没有西昌昆班建筑有限公司的公章，且张克刚并非该公司的法定代表人，无权以该公司的名义实施合同行为，双方也认可该合同行为系黄罗根与张克刚个人实施，双方签订的关于转包勐海县勐阿镇保障性住房施工工程的《合同》无效。双方《合同》约定按照实际建筑面积每平方米1150元结算，工程建筑面积为2368.86㎡，所以张克刚主张的工程价款2368.86×1150=2724189元予以支持。对于已付工程款的数额问题，黄罗根向案外人单宝刚支付220000元打桩工程款系其与单宝刚关系，双方认可的建筑面积2368.86㎡中并不包含打桩工程面积，因此该220000元不应计入张克刚工程款中；黄罗根向张海燕现金存款1000元、向阳云奎现金存款3000元，不能证实该款项与本案工程款有关；黄罗根现金转账140000元的收据，张克刚不予认可，所以对该证据不予采纳；黄罗根提交的《重庆旭凯建设集团有限公司支付张克刚工程款明细表》中列出的第9笔款项100000元，没有证据证明其支付过该款项，不予采信。综上，由于黄罗根主张已支付2509000元，确认黄罗根已付工程款为2509000元-220000元-140000元-100000元-3000元-1000元=2045000元，黄罗根应向支付剩余工程款2724189元－2045000元=679189元。由于工程量签证不能证明增加工程量，张克刚要求支付变更签证增加工程价1156034.8元诉请不予支持。因合同无效，黄罗根要求张克刚负担管理费的抗辩理由不予采纳，张克刚主张的利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、黄罗根自本判决生效之日起十五日内向张克刚支付剩余工程款679189元；二、驳回张克刚其他诉讼请求。案件受理费24721元，张克刚负担17226元，黄罗根负担7495元，鉴定费3000元由张克刚负担。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求提供以下证据：1、收条、银行交易对账单，欲证明上诉人向被上诉人支付工程款14万元的事实；2、销售单、情况说明、民事判决书，欲证明上诉人为被上诉人垫付钢材款567905元的事实；3、上诉人申请证人胡某出庭作证。胡某当庭陈述被上诉人承包勐阿镇工程向证人购买了58万多元钢材，上诉人担保从被上诉人工程款里扣，所以证人的合伙人ＸＸ另案起诉了上诉人，销货单是拿到现场才签字，上诉人提供的五张销货单中，有四张是李俊和张克亮的签字，但不知道他们和被上诉人关系，被上诉人签名的单据上有关18739元金额的计算和218198元金额记载内容系证人在被上诉人签字后添加等情况。被上诉人申请证人杨某、谢某出庭作证。杨某当庭陈述证人在勐阿保障性住房工程中认识刘荣是副总，因证人媳妇为工程纠纷与刘荣打架并报警等情况。谢某当庭陈述证人在勐阿保障性住房工程中认识刘荣，听杨某等人说刘荣是该工地负责人等情况。本院对上诉人提供的证据在后面说理部分予以评判，而被上诉人申请的证人出庭所作证言与上诉人的上诉主张没有关联性，故不属二审审查范围。另外，由于双方当事人均未对一审认定事实提出异议，所以本院对一审认定的事实予以确认。至于双方提出一审遗漏认定的事实，属双方在一审争议并且未得到确认事实，所以不属遗漏认定事实。本院认为，针对上诉人的上诉主张，本院评判如下：1、上诉人提出其于2013年2月5日向被上诉人支付14万元款项应当在工程款中扣除的主张。由于被上诉人在二审中认可并同意在工程款中扣除该款项，所以上诉人该主张成立；2、上诉人提出其向单宝刚支付的313449.6元打桩款应当在工程款中扣除的主张。由于上诉人提供的打桩工程结算书中载明施工队系受上诉人委托施工，于2012年4月10日完成打桩任务，按双方签订的合同结算等内容，而上诉人与被上诉人双方是在打桩工程完成后的2012年5月2日才签订工程承包合同，并且合同中也未明确约定打桩工程款包含在被上诉人的工程款中，所以上诉人该项主张不成立；3、上诉人提出其向张海燕、阳云奎夫妻支付4000元劳务费应当在工程款中扣除的主张。由于上诉人不能充分证实其向张海燕、阳云奎支付4000元款项与被上诉人的工程款有关，所以上诉人的该项主张不成立；4、上诉人提出其向胡某支付钢材款567905元应当在工程款中扣除的主张。由于上诉人对此提供的5份销售单中有4份是他人签名，而非被上诉人签名，上诉人对此并未充分证明该4份单据与本案工程有关，所以该4份单据不能确认。另外一份由被上诉人签名的单据，由于证人胡某已出庭证明单据上有关18739元金额的计算和218198元金额的内容，系胡某本人在被上诉人签字后添加，所以该单据有关金额真实性也不能确认。故上诉人该项主张不成立；5、上诉人提出其向杨春芳支付水泥款36565元应在工程款中扣除的主张。由于上诉人没有提供充分依据能够证明该项主张，所以，上诉人该项主张不成立。综上所述，上诉人支付被上诉人的剩余工程款，应当在一审判决679189元基础上再扣除140000元，即539189元。上诉人有理部分的上诉请求予以支持，其他部分应予驳回；一审判决不当部分，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初905号民事判决；二、黄罗根自本判决生效之日起十五日内向张克刚支付剩余工程款539189元；三、驳回张克刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉费24721元，由上诉人黄罗根负担4395元，由被上诉人张克刚20326元；一审案件受理费24721元，由黄罗根负担4395元，由张克刚20326元；鉴定费3000元，由张克刚负担。本判决为终审判决。审判长  蒋荣春审判员  朱江舟审判员  玉的勒二〇一七年十一月九日书记员  陈 伟