广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终713号
上诉人（一审原告）黄香莲，女，1945年10月16日出生，壮族，住防城港市防城区。
上诉人（一审原告）钟明求，男，1980年l0月8日出生，汉族，住防城港市防城区，系黄香莲之子。
上诉人（一审原告）钟明伸，男，1982年l2月2日出生，汉族，住防城港市防城区，系黄香莲之子。
上诉人（一审原告）钟懋新，男，1984年9月18日出生，汉族，住防城港市防城区，系黄香莲之子。
上诉人（一审原告）钟明江，男，1988年4月13日出生，汉族，住防城港市防城区，系黄香莲之子。
上诉人（一审原告）钟明岐，男，1993年3月5日出生，汉族，住防城港市防城区，系黄香莲之子。
上诉人（一审原告）钟某，女，2004年05月20日出生，汉族，住防城港市防城区，系钟懋新女儿。
上诉人钟某的法定监护人钟懋新，男，1984年9月18日出生，汉族，住防城港市防城区滩营乡平旺街***号。
上列七上诉人共同委托代理人伍啸，广西万益（防城港）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市防城区人民政府，住所地：防城港市防城区防北路112号。
法定代表人荣毅宏，区长。
上诉人黄香莲、钟明求、钟明伸、钟懋新、钟明江、钟明岐、钟某（以下简称“黄香莲等七人”）因其诉防城港市防城区人民政府（以下简称“防城区政府”）行政强制执行及行政赔偿一案，不服防城港市中级人民法院（2016）桂06行初80号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人黄香莲、钟明求、钟明伸、钟懋新、钟明江、钟明岐及共同委托代理人伍啸，到庭参加诉讼。被上诉人防城区政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
防城港市中级人民法院一审查明：涉案房屋为黄香莲等七人位于珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边的建（构）筑物。2015年12月4日，防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称“市住建委”）对涉案建筑物发出调查公告，公告载明该珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边的建（构）筑物存在违法建设嫌疑，要求本案讼争的建（构）筑物建设单位或者所有人、管理人于公告发布起十五日内到指定地点协助调查，并在公告期间停止所有建设行为，如在指定期限内未协助调查并接受处理的，经县级以上人民政府批准后，将由有关部门依法强制拆除。该公告于当日张贴在珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边。2015年12月5日，市住建委将该公告发布于防城港日报。2015年12月29日，市住建委作出了《关于拆除违法建筑的公告》，载明为依法拆除珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边的违法建（构）筑物，要求建设单位者所有人、管理人于公告发布起7日内自行拆除违法建（构）筑物，并自行处理建（构）筑物内所有物品。如逾期不自行拆除或处理建（构）筑物内所有物品的，经县级以上人民政府批准后，由有关部门依法强制拆除。如不服该公告的，可以在收到公告之日起60日内向防城港市人民政府或广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议，也可以在收到本公告之日起六个月内直接向人民法院提起行政诉讼。该公告于当日张贴在珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边。2015年12月30日，市住建委将该责令拆除公告发布于防城港日报。2016年1月11日，市住建向珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边的建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人作出《履行行政决定催告书》，催告履行期限和陈述、申辩期间均为3日，并于当日将该催告书张贴于讼争的建（构）筑物旁。2016年1月22日，防城区政府对黄香莲等七人的位于珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边的建筑物进行了拆除。黄香莲等七人不服，将防城区政府、市住建委、防城港市城市管理综合执法局（以下简称“市城管局”）作为被告诉至法院请求：1、确认三被告对涉案房屋的拆迁行为违法；2、判令三被告按照《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》给予货币补偿和房屋安置；3、判令被告赔偿因其违法拆迁造成的财产损失5万元。防城港市中级人民法院作出（2016）桂06行初80号行政裁定，驳回黄香莲等七人对市住建委、市城管局的起诉。黄香莲等七人不服该裁定提出上诉，本院在（2017）桂行终714号行政裁定书中处理。
对于防城区政府拆除房屋行为的实体处理问题，防城港市中级人民法院一审认为：关于原告起诉是否超过起诉期限的问题。防城区政府于2016年1月22日对讼争的建（构）筑物予以拆除，并未举证证明其已告知黄香莲等七人对实施拆除的强制行为的诉权和起诉期限，故根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，黄香莲等七人起诉该实施拆除行为，并未超过法定起诉期限。
关于防城区政府实施涉案拆除行为是否有事实和法律依据的问题。防城区政府未根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，对相对人作出书面强制执行决定，也未举证证明其实施拆除行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定中的责成、报批程序，对于责成何部门进行拆除、拆除过程中如何封存相对人财务等常规程序问题，也均未提供相应证据。综上，由于其未能证实该行政强制行为的合法性，应当承担举证不能的后果，故防城区政府强制拆除讼争房屋的行为，属程序违法。
关于被告方是否应当给予原告方相应补偿、赔偿，原告诉请的补偿、赔偿数额是否有事实和法律依据的问题。首先，本案系由拆除违章建设引发的行政强制执行案件，不适用国家征收、补偿及安置的相关规定，故黄香莲等七人诉请防城区政府按照《防城港市防城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》给予其货币补偿和房屋安置，于法无据，应予驳回。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，黄香莲等七人应当对行政行为造成的损害提供证据，现黄香莲等七人未能举证证明其因防城区政府拆除违章建设的行为而造成了实际损害，故对其要求判令防城区政府赔偿因其违法拆迁造成的财产损失5万元的诉讼请求，也应予驳回。
防城港市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、确认防城区政府于2016年1月22日对位于珠河街道××辖区××路旁（天益酒店旁）、蜈蚣岭公园大门周边的建（构）筑物的强制拆除行为违法；二、驳回黄香莲等七人的其他诉讼请求。
上诉人黄香莲等七人上诉称：一、涉案房屋位于征地项目范围内，案件本质是征收拆迁补偿及安置问题，被上诉人应给予上诉人安置补偿。二、没有证据证明上诉人的房屋属于违法建筑，被上诉人曾于2015年11月27日通知上诉人参加征地拆迁工作会议，上诉人的房屋不存在无法确定建设单位或者所有人、管理人的问题。市住建委作出的一系列公告是针对其他违法建筑的所有人和管理人，不是上诉人。三、被上诉人在拆除过程中没有采取保管、封存财产的措施，导致上诉人财产损失无法举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，被上诉人应承担举证责任。上诉人主张的财产损失属于日常生活用品，在上诉人提供的证据中，电视机等财物清晰可见，一审判决驳回赔偿请求是错误的。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人防城区政府未答辩。
二审庭审中，上诉人提交《家中物品损失清单》，用以证明被上诉人强拆房屋造成其家中物品损失5万元。本院经审查认为，《家中物品损失清单》属上诉人单方制作，清单所列的“书桌”、“椅子”、“塑料桶”、“双层铁床”、“电视机”等物品，在上诉人一审提交的强拆现场图片中已反映上述物品已搬出空地上堆放，故本院对上述物品的损失不予采信。对于《家中物品损失清单》所列的其他物品，上诉人未提供证据证明确有损失，故本院对《家中物品损失清单》仅作为案件参考，不作为定案依据。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院另查明：1985年，防城区洗珠河组村民甘炳尧（耀）以人民币700元的价格将涉案房屋（约40平方米砖柱瓦房）转让给黄香莲的丈夫钟业德，之后钟业德夫妇在涉案房屋居住多年。钟业德夫妇非洗珠河组村民，育有钟明求、钟明伸、钟懋新、钟明江、钟明岐五子。黄香莲等七人起诉时，钟业德已故，钟某是钟懋新的女儿。
本院认为：关于被诉强制拆除房屋行为合法性问题。涉案房屋被强制拆除前，防城区政府未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，作出强制执行决定，亦未对执法过程拍照存档，不能证明强拆房屋前已将屋内物品清空移交上诉人，未对拆除房屋后剩余的可利用建筑材料进行妥善处理，故防城区政府程序违法，一审判决确认违法正确，应予维持。
关于上诉人请求货币赔偿和房屋安置的问题。本案被诉行政行为是强制拆除房屋行为，并非征地补偿安置行为，所以黄香莲等七人提出“判令三被告按照《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》给予货币补偿和房屋安置”的诉讼请求实质为按照《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》的标准给予赔偿。上诉人未能提供涉案房屋的合法手续，且涉案房屋已被市住建委作出《关于拆除违法建筑的公告》认定为违法建筑物，上诉人未诉市住建委《关于拆除违法建筑的公告》，该公告认定违法建筑具有法律效力，上诉人主张涉案房屋不属违法建筑，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，上诉人对涉案房屋不具有合法权益，依法不应赔偿。鉴于防城区政府强拆房屋行为违法，未对可利用建筑材料进行妥善处理，造成上诉人损失，本院酌情确定防城区政府对上诉人可利用的建筑材料损失赔偿5000元。至于上诉人请求货币补偿及房屋安置，不属于本案审理范围，可另行解决。
关于上诉人请求赔偿财产损失5万元的问题。从上诉人提供的强拆现场图片看，上诉人的屋内物品如书桌、椅子、塑料桶、电视机、双层铁床等已搬出空地上堆放，在二审庭审中，上诉人亦认可在强拆房屋前已搬出部分屋内物品，故本院认定强拆房屋前，部分屋内物品已搬出。对于《家中物品损失清单》中除上述物品之外的其他物品损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，属于因被告的原因导致无法举证的情形，应由被告承担举证责任。而防城区政府未能提供证据证明已将屋内物品全部清空移交上诉人，应承担举证不能的责任，本院认定房屋被强拆前，仍有部分日常生活用品未搬出。结合损失清单、上诉人家庭经济状况及涉案房屋面积等情况，本院酌情确定防城区政府赔偿上诉人屋内物品损失2000元。
综上所述，一审判决确认防城区政府拆除涉案房屋的行为违法正确，应予维持，但全部驳回黄香莲等七人的诉讼请求有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持防城港市中级人民法院（2016）桂06行初80号行政判决第一项；
二、撤销防城港市中级人民法院（2016）桂06行初80号行政判决第二项；
三、防城港市防城区人民政府赔偿黄香莲、钟明求、钟明伸、钟懋新、钟明江、钟明岐、钟某涉案房屋可利用建筑材料损失5000元及屋内物品损失2000元共计7000元；
四、驳回黄香莲、钟明求、钟明伸、钟懋新、钟明江、钟明岐、钟某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人防城港市防城区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
审 判 员 班 艳
审 判 员 陈 惠
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 杜翰洋
书 记 员 许 青