江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏民再41号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽金煌建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市琅琊山路47号。
法定代表人：童光金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）南京市浦口区东阳钢管扣件租赁部，住所地江苏省南京市浦口区宁六路158号。
经营者：方林军，男，1969年6月17日生，汉族，该租赁部业主，住。
委托诉讼代理人：练志芳，江苏圣典律师事务所律师。
再审申请人安徽金煌建设集团有限公司（以下简称金煌公司）因与被申请人南京市浦口区东阳钢管扣件租赁部（以下简称东阳租赁部）租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终7790号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月17日作出（2017）苏民申1557号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金煌公司的委托诉讼代理人孙章，被申请人东阳租赁部的经营者方林军、委托诉讼代理人练志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金煌公司申请再审称，一、请求撤销一、二审判决，依法改判驳回东阳租赁部的全部诉讼请求。二、请求判令由东阳租赁部承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、金煌公司不应承担东阳租赁部的钢管、扣件租赁费的给付责任。金煌公司承包施工的工程是福爵花园77#-97#住宅楼和22#、23#商铺楼，施工负责人是周世明，脚手架工程由安徽松岗蓝天钢架结构工程有限公司施工。涉案工程发生在安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安公司）承包的施工工地上，该工地的承包人是宋永成，周世华是从宋永成处承包的脚手架工程，与金煌公司无关。一、二审未查明钢管、扣件的具体使用情况。2、金煌公司与东阳租赁部不存在租赁关系，东阳租赁部提供的所有证据上加盖的金煌公司公章均是伪造。周世华等人伪造公章的行为已被刑事立案，对其租赁钢管、扣件的行为也应由其自行承担法律责任。3、周世华等人的行为不符合表见代理的构成要件，且已触犯刑法规定，不能认定为表见代理。4、东阳租赁部与周世华等人恶意串通，在周世华不具备给付能力的情况下，东阳租赁部企图从金煌公司非法获取租赁费和违约金。
东阳租赁部提交意见称，１、东阳租赁部在签订合同时已尽注意义务。金煌公司系涉案工程项目的唯一承包人。双方签订的租赁合同合法有效，金煌公司应承担付款义务。2、金煌公司认为本案合同上的公章系伪造无法律依据。3、周世华等人的行为构成表见代理。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回金煌公司的再审申请。
东阳租赁部向一审法院起诉请求：金煌公司给付租金及费用469665元（自2014年5月24日至2015年10月31日止）和所欠租金20%的违约金93933元，合计563598元，本案诉讼费和保全费用由金煌公司承担。
一审法院经审理查明：2014年5月23日，东阳租赁部（作为出租方）与金煌公司（作为承租方）签订钢管扣件租赁合同，双方约定：金煌公司向东阳租赁部租赁钢管扣件，用于金煌公司承建的全椒县福爵花园项目工程，租赁期限自2014年5月23日至2015年6月1日止，租金收取及结算方式为钢管每米0.009元/天，扣件每只0.005元/天，套管每只0.005元/天，顶丝每个0.05元/天（均为税前价），合同到期承租方既不返还租赁物又不续订合同，视为租期顺延，出租方有权收取两倍租金；租赁物资归还后，承租方需在三日内派代表来核对账目，结清余款，否则以出租方结算为准；承租方对其租赁物在租赁期间产生的租金及其它费用按每月付70%，其余30%在主体封顶一个月内付清所有款项，如承租方不能按此约定付清对其产生的费用，未经出租方同意逾期支付的，承租方同意按欠款总额的25%支付违约金；承租方委派周世华、袁显青负责物资提取和归还，该合同由东阳租赁部签字、盖章，金煌公司的周世华、张友才、陈林华签字，并加盖金煌公司公章及其福爵花园项目部印章。合同签订后，东阳租赁部自2014年5月至2015年3月陆续向金煌公司提供租赁物；自2015年2月至同年10月，金煌公司陆续归还东阳租赁部的租赁物。截止2015年10月31日，金煌公司尚欠东阳租赁部租金452381.82元，其他费用17283元（其中上力费15078元、扣件清理费1473元、少螺杆赔偿732元），两项合计469664.82元。
一审中，金煌公司申请对案涉租赁合同、胸牌上加盖金煌公司印章申请鉴定。2016年3月3日，一审法院委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定。同年4月13日，该中心作出鉴定意见书，鉴定意见为2014年5月23日签订的钢管扣件租赁合同上的“安徽金煌建设集团有限公司”与样本印章印文不是同一枚印章盖印形成；胸牌上的“安徽金煌建设集团有限公司”与样本印章印文不是同一枚印章盖印形成；鉴定费为5360元。周世华在接受一审法院询问时陈述：金煌公司承建的福爵花园项目由我承包脚手架工程，合同是由张友才代表金煌公司与我签订的，并由其对工程实施监督，我承包外脚手架工程所用的租赁物是从东阳租赁部租来的。2015年11月30日，因金煌公司把我带到刑警队，要告我私刻假章，我没有办法才按照金煌公司的意思书写了承诺书内容。金煌公司福爵花园项目部章不是我私刻的，是张友才带我到福爵花园项目部签订的合同，几天后才将加盖福爵花园项目部印章的合同给我。金煌公司与东阳租赁部于2014年5月23日签订的钢管扣件租赁合同，张友才要求我作为实际承租人及合同指定的提货人在该合同签字；由张友才在合同上加盖了福爵花园项目部章，东阳租赁部也加盖了公章，因东阳租赁部要求张友才加盖金煌公司公章，十几天后，张友才把盖好金煌公司公章的合同交给了东阳租赁部。我搭建脚手架到了后期，发现工地的门头更换成贵安公司，但是贵安公司没有与我重新签订外脚手架工程合同，金煌公司也没有与我终止承包合同，我现在已无法联系到张友才。
一审法院认为，本案争议焦点：案涉租赁合同和工作人员胸牌上加盖的金煌公司公章与其样本印章不一致，金煌公司是否需要承担涉案合同项下的责任。
首先，东阳租赁部在与金煌公司签订该合同时，其已查看金煌公司人员的胸牌，在金煌公司加盖“福爵花园项目部”印章的同时，东阳租赁部还要求再加盖金煌公司的公章，虽然加盖在合同上的金煌公司公章与其留存样本印章不一致，但系金煌公司工作人员加盖的，东阳租赁部在其能力范围内已尽到注意义务。其次，金煌公司确实承建全椒县福爵花园项目工程，尽管其否认刻制“福爵花园项目部”印章，但该枚印章既用在其与鼎顺公司签订的脚手架工程承包合同上，又用在金煌公司工作人员的胸牌上，因此该枚印章用于东阳租赁部与金煌公司的钢管扣件租赁合同时，东阳租赁部有理由相信该枚印章为金煌公司所有。综上，东阳租赁部与金煌公司签订的钢管扣件租赁合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，金煌公司应承担该合同项下的付款义务。东阳租赁部已按约履行出租租赁物的义务，金煌公司未能按约履行按期支付租金及其他费用的义务，应承担相应的违约责任。东阳租赁部主张给付租金及费用469665元和违约金，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。金煌公司辩称张友才、陈林华不是其工作人员，但未能提供其承建涉案工程的人员名单，应当承担举证不能的责任。金煌公司的其他辩称意见，亦因证据不足，不予采纳。鉴于金煌公司申请鉴定结果与东阳租赁部提供的证据印章不一致，该项鉴定费用应由东阳租赁部承担。据此，一审法院判决：金煌公司于判决发生法律效力之日起五日内给付东阳租赁部租金及费用469665元，并支付违约金93933元（按所欠租金20%计算），合计563598元。一审案件受理费9436元，财产保全费3370元，合计12806元，由金煌公司负担；鉴定费5360元，由东阳租赁部负担。
金煌公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东阳租赁部的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由东阳租赁部负担。事实与理由：1、双方从未签订过钢管扣件租赁合同。案涉租赁合同上加盖的金煌公司公章，以及现场工作人员胸牌上的公章已经过鉴定，均非金煌公司的公章，项目部印章也非金煌公司刻制，但一审法院无视该事实，仍依据虚假的印章认定金煌公司与东阳租赁部存在钢管扣件租赁合同关系，是认定事实错误。2、案涉脚手架并未使用在金煌公司的施工工地，而是使用在贵安公司的工地上。金煌公司施工的工程是福爵花园住宅楼77#-97#以及商住楼22#、23#，工程负责人周世明；贵安公司施工的工程是45#-50#、54#-59#、63#-68#、72#-76#，工程负责人是宋永成。周世华是从宋永成处承包的脚手架，与金煌公司无关联。3、张友才、陈林华、荆陆地并非金煌公司工作人员，金煌公司也从未委托他们从事过任何工程事务，陈林华胸牌上的金煌公司公章已被鉴定为虚假。一审判决认为上述人员是金煌公司的工作人员，缺乏事实依据。4、周世华已出具《承诺书》，证明案涉租赁物与金煌公司无关，但一审法院在庭审结束后又向周世华制作询问笔录，该调查证据程序不合法，内容不真实，而且书面送达金煌公司质证，也不符合民事诉讼证据规则的要求。
二审法院认为，本案争议焦点为：周世华等人以金煌公司名义与东阳租赁部签订案涉租赁合同是否属于职务行为或构成表见代理。
周世华等人以金煌公司名义与东阳租赁部签订案涉租赁合同，虽然加盖了金煌公司公章和项目部章，但金煌公司对印章的真实性并不认可，经司法鉴定与金煌公司工商留存的印章不符，且金煌公司已报案，公安机关也决定对周世华等人伪造公司印章一案立案。故周世华等人的行为不属于职务行为。
关于是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理应具备三个要件：第一，行为人以被代理人名义订立合同；第二，行为人无代理权但有代理权表象；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，首先，周世华等人是以金煌公司的名义与东阳租赁部签订案涉租赁合同，符合第一个要件；其次，案涉租赁合同签订时周世华等人具有多种代理权表象，包括金煌公司公章印文、金煌公司“福爵花园项目部”印章、金煌公司工作人员胸牌、工地门头公示牌等，金煌公司作为案涉工程的总承包方，与上述代理权表象具有直接联系且在其风险控制能力范围内。最后，东阳租赁部在签订案涉租赁合同时，通过金煌公司现场总负责人陈林华的胸牌（加盖了金煌公司公章和项目部印章）、案涉工地门头公示牌、周世华承包案涉工地脚手架合同等来核实、验证合同经办人的身份、职责及项目工地，周世华等人在租赁合同上加盖金煌公司公章更强化了东阳租赁部的信赖合理性，故东阳租赁部在签订合同时已尽到了一般商事主体应尽的谨慎的注意义务，应当认定为善意无过失。据此，周世华等人以金煌公司的名义与东阳租赁部签订的案涉租赁合同构成表见代理，相应的法律后果应由金煌公司承担。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9436元，由金煌公司负担。
本案申请再审阶段，为证明其主张，金煌公司提交以下新证据：
（1）安徽松岗蓝天钢架结构工程有限公司材料收发单一组，证明金煌公司承建的工程所使用的脚手架均由安徽松岗蓝天钢架结构工程有限公司提供，与东阳租赁部无关。
东阳租赁部质证认为：对该组证据的真实性不认可。一审法院曾要求申请人提供使用安徽松岗蓝天钢架结构工程有限公司脚手架的证据，申请人拒不提供，应承担不利的法律后果。
（2）2017年6月22日全椒县公安局对周世华的询问笔录一份，证明周世华从东阳租赁部租赁的钢管、扣件均用在贵安公司工地上。周世华从未承包过金煌公司的任何工程。张友才加盖的金煌公司的公章是周世华花钱找张友才盖的。周世华后期明知张友才非金煌公司的员工而继续以金煌公司的名义承租材料。方林军明知工地门头是贵安而非金煌。一审法院询问周世华之前，方林军曾找到周世华。一审法院询问周世华时，方林军在场。
东阳租赁部质证认为：对该证据的真实性认可，关联性不予认可。本案在一、二审时法院已经讲明该刑事案件与本案非基于同一事实。被申请人确实是与申请人签订了合同，至于周世华到底知不知道公章的真伪与被申请人无关，被申请人所有的钢管均用于申请人的工地，由申请人接收。被申请人负责人并不知道工地上的门头是贵安公司，被申请人负责人在签订合同时，工地的门头是申请人的公司，门头的照片一、二审时已提交。一审法院对周世华所做的笔录合法，没有违反程序性的要求。
（3）2017年6月22日全椒县公安局刑侦大队辨认笔录一份，证明经周世华现场辨认，其从东阳租赁部租赁的钢管、扣件目前仍在贵安公司的工地上使用。
东阳租赁部质证认为：对辨认笔录形式上的真实性认可，但不能证明本案中相关的钢管未用于申请人的工地，因为申请人与被申请人签订合同时所述及从门头显示福爵花园是由申请人总承包，该点申请人在一、二审中也做了明确表示。被申请人根据合同的约定将钢管交付至福爵花园项目工地，至于如何使用是申请人的权利，被申请人没有义务对申请人如何使用钢管进行监督。
（4）2017年6月19日全椒福爵房地产有限公司说明一份，证明涉案工程的施工单位除了金煌公司外还有贵安公司，并明确了金煌公司具体承建的楼幢。
东阳租赁部质证认为：该份证据申请人应该在一、二审提供，且有能力提供。申请再审阶段提交该份证据，不属于新证据，不应采纳。被申请人作为出租钢管的租赁户，在与申请人签订合同时秉持谨慎善意的态度，对申请人的承包权利进行了核实，并且当时工程项目的门头确实是申请人公司。从周世华2017年6月22日所做的询问笔录中可以看出，申请人与被申请人在福爵花园项目工地内签订合同，而且周世华也明确当时的门头是申请人公司。
（5）2017年6月21日全椒县公安局对刘国安（贵安公司副总经理）、冯兵（挂靠贵安承包工程）的询问笔录各一份，证明周世华是为贵安公司做脚手架工程，与金煌公司无关。两份笔录中的陈述与周世华的笔录可以相互印证。冯兵作为接手宋永成工地的人，对周世华是否接了金煌公司的脚手架工程是很清楚的。
东阳租赁部质证认为：真实性无异议，对其证明目的不予认可。东阳租赁部是从标有金煌公司的门头进去，将钢管扣件运至工地。从冯兵的笔录可以看出当时有贵安和金煌两家公司在承建涉案工程，租赁合同上也加盖了金煌的公章。至于周世华是否为金煌公司工作，不能仅信冯兵一面之词。刘国安也未否认周世华为金煌公司做脚手架工程。
再审庭审中,东阳租赁部强调金煌公司存在多枚公章，并出示了其调取的安徽湖滨建设集团金煌建筑安装有限公司（金煌公司设立）的工商内档，认为内档中加盖的金煌公司的章印不一致。金煌公司质证认为两枚章印看上去并无差别。
本案争议焦点为：周世华等人以金煌公司名义与东阳租赁部签订涉案租赁合同是否构成表见代理，金煌公司是否应当给付相应租金。
本院认为，构成表见代理需无权代理人具有代理权表象且善意相对人尽到合理注意义务。建筑行业存在大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，进而因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷，因此，对于表见代理的认定应持审慎态度。本案中，作为与东阳租赁部直接联系的周世华，并无充分的代表金煌公司的表象。东阳租赁部在签订涉案租赁合同时，对张友才、陈林华和周世华的身份并未充分核实，仅依据陈林华的胸牌就认为其三人拥有代表金煌公司对外签订合同的权力。在产生怀疑后，东阳租赁部也未对合同上加盖的金煌公司的公章的真实性进一步明确核实，且经一审委托鉴定，涉案租赁合同及陈林华胸牌上加盖的金煌公司的公章系伪造。在合同履行过程中，东阳租赁部将材料运至工地时亦未对金煌公司承接工程的情况加以确认。作为专门从事钢管、扣件出租业务的材料商，东阳租赁部熟知建筑行业的规则、交易习惯及潜在风险，而其从订约到履约，并未尽到谨慎注意义务，存在一定的过错。故本案中周世华等人的行为不具备构成表见代理的基本要件，不应承担相应的租金给付责任。
另外，东阳租赁部对其提供的钢管、扣件实际用于金煌公司承建的楼幢亦无明确证据加以证明，且根据全椒县公安局的辨认笔录和周世华、冯兵、刘国福等人的陈述，东阳租赁部的钢管、扣件系用于贵安公司承建的楼幢。故由金煌公司承担涉案钢管、扣件的租赁费用亦无合理理由。
综上，金煌公司申请再审的理由成立，一、二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第624号民事判决。
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终7790号民事判决。
三、驳回南京市浦口区东阳钢管扣件租赁部的诉讼请求。
本案一审案件受理费9436元，财产保全费3370元，鉴定费5360元，合计18166元，由南京市浦口区东阳钢管扣件租赁部负担；二审案件受理费9436元，由南京市浦口区东阳钢管扣件租赁部负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘军锋
审 判 员 潘 宾
审 判 员 何 斐
法官助理 李佳鸿
二〇一八年四月九日
书 记 员 戚亦萍