山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终147号
上诉人（原审被告）：闫春旺，男，1955年4月5日出生，汉族，万荣县居民。
委托诉讼代理人:范继东，男，山西南风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：解联群，男，1956年1月28日出生，汉族，万荣县居民。
委托诉讼代理人：徐少平，女，万荣县法律服务协会副秘书长。
被上诉人（原审被告）：闫海涛，男，1976年1月29日出生，汉族，万荣县居民。
委托诉讼代理人：李冰妹，女，山西双庆律师事务所律师。
上诉人闫春旺因与被上诉人解联群、被上诉人闫海涛健康权纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2017）晋0822民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人闫春旺及其委托诉讼代理人范继东，被上诉人解联群的委托诉讼代理人徐少平，被上诉人闫海涛及其委托诉讼代理人李冰妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫春旺上诉请求：一、请求依法撤销万荣县人民法院（2017）晋0822民初231号民事判决第一项；二、依法改判上诉人闫春旺对被上诉人解联群的损失不承担赔偿责任；三、一、二审案件受理费由被上诉人解联群、闫海涛承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人闫春旺与被上诉人闫海涛之间系承揽关系错误，二人之间系雇佣关系。二、原审判决认定上诉人闫春旺系被上诉人解联群的雇主错误，认定闫春旺应承担主要过错责任错误，上诉人闫春旺对解联群受伤一事不存在过错。三、原审判决认定的部分赔偿标准错误。
被上诉人解联群辩称：本案应驳回上诉，维持原判。1、闫春旺与闫海涛之间是什么关系，答辩人不清楚也不发表意见；2、这个案件的事实是闫春旺叫解联群给闫海涛施工，所以闫春旺与闫海涛应该共同承担责任；3、关于解联群的损失中伤残赔偿金应该按一审法庭辩论终结时的农村居民纯收入标准计算，这个一审指的是现在的一审，并非发回重审的一审。既然发回重审，前面的一审没有法律效力。另，残疾辅助器具费，鉴定意见中明确说明了鉴定结论没有考虑物价浮动的因素。
闫海涛辩称：一审判决事实清楚，应依法驳回上诉维持原判。1、答辩人与上诉人是承揽合同关系，答辩人将建库房的围墙承包给上诉人，因库房的围墙比一般围墙要高，工程量没有办法计算，所以双方约定由上诉人承包全部的工程，并由上诉人自己雇佣工人施工，答辩人按干活人数发工资，旋耕耙只是闫海涛为干好自己的工程采用的工具，并由自己的弟弟操作，工程具体的施工则是由上诉人自己的工程队进行，施工期间的计工派活以及工程的器械均是上诉人负责。上诉人从事这项工程时并不受上诉人的支配，闫海涛只是按照上诉人的约定支付给上诉人报酬。综上，应当认定双方为承揽合同关系；2、答辩人给施工人投保的保险是团体意外保险，保险规定最高保险人数为60人，即使被保险人只有一个，或者是最多60个也是投这么多，而答辩人工地上也只有上诉人十几个工人，没有其他工人，并不能由此说明解联群受雇于答辩人；3、答辩人已经支付解联群医疗费等费用，因为票据丢失，一审法院只认定了一部分，对一审法院认定的数额，答辩人予以认可。
解联群向一审法院起诉请求：一，请判决二被告连带赔偿我误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、康复护理、后续治疗等各项损失共计390000元（不含被告闫海涛已垫付费用）；二，被告承担诉讼费。事实与理由：被告闫春旺系建筑工头，承揽了被告闫海涛的厂房修建工程。2015年7月2日，被告闫春旺组织我们十余名固定工人给被告闫海涛施工，分工由闫春旺安排，工资由闫春旺结算。施工中，被告闫海涛购置了一台旋耕耙交给被告闫春旺挖地基使用，被告闫春旺未给我们专业培训，就让我们直接操作。7月22日早8点左右，被告闫春旺指派我去操作旋耕耙，在操作过程中，我左腿被旋耕耙绞伤，经多地治疗，最终左大腿被截肢，造成巨大损失。被告闫海涛仅支付了我部分医疗费，其他损失未予赔偿。原告为二被告提供劳务过程中造成损害，二被告应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：被告闫春旺平时经营一农村工程队。原告解联群系被告闫春旺工程队雇佣工人。2015年7月，被告闫春旺带领其工程队给被告闫海涛施工做基地工程期间，被告闫海涛提供有旋耕耙并有专人操作。22日早，原告操作旋耕耙干活，因不懂操作规程，发生事故，致其左腿被旋耕耙绞伤，经万荣、运城、西安等地治疗，效果不佳，最终左大腿被截肢。
原告受伤后，当即由被告闫海涛送往万荣县人民医院、运城市中心医院急救，因伤情严重，当日往西安市红会医院住院治疗9天,伤情为左胫骨平台开放性骨折并脱位、左下肢血管神经损伤，出院医嘱继续门诊治疗、暂禁止患肢持重负重及剧烈活动、注意预防下肢深静脉血栓并逐渐行患肢肌肉收缩各关节功能恢复锻炼、伤口定期换药拆线、定期门诊复查随诊。原告出院当日又转往万荣县人民医院住院治疗9天。原告支付医疗费为：万荣县人民医院3231.77元（其中门诊费878.73元、住院费2353.04元）；西安市红会医院47299.16元（其中门诊费2969.06元、住院费44330.1元），共计50530.93元，全部由被告闫海涛垫付。
2016年2月1日，山西省万荣司法鉴定中心鉴定原告伤情为四级伤残。2017年3月21日，山西省假肢矫形器司法鉴定中心对原告适配假肢型号年限等作出鉴定意见：一，解联群适配安装普通假肢型号及价格如下（任选其一），均属国内普通适用器具，1、0P5+30A2734500元/只；2,3R106+1A3037500元/只。二，相关事宜，1，假肢的安全使用年限一般为5年，按照我国人均寿命计算，解联群安装、更换假肢次数共3次。2，假肢每年的维修保养、腔体更换等费用约为假肢价格的5%。3，安装假肢期间食宿、陪护费用，按照假肢安装期、更换期一般为25天计算，假肢维修期一般为5天计算，食宿费约50元/天.人，需一人陪护；交通费按照实际费用计算。4，所有费用均为目前价格，未考虑物价浮动等因素。
被告闫海涛提供其还有垫付运城市中心医院584.86元（医疗卡交费600元-余额15.14元），原告及被告闫春旺认为此消费清单为白条，不予认可。被告闫海涛还主张其事发后雇人护理原告花费护理费1500元（白条收据）；支付原告万荣医院转至运城医院、运城医院转至西安医院、西安医院转回万荣医院的救护车费用共计4050元（三张白条收据）；原告西安住院期间支付陪护人员住宿费600元（无票据）、往返车费、吃饭费等2500元（无票据），经质证，原告认为均系白条，不予认可；被告闫春旺对其中往返车费、吃饭费等2500元无异议，对其它费用同原告质证意见。
原告主张4770元交通费，被告闫海涛认为自己已经支付4000余元，故不予认可；被告闫春旺的质证意见与被告闫海涛一致。对原告主张的其它损失，二被告均对计算标准和期限提出有异议。
二被告没有签订书面合同，被告闫海涛让被告闫春旺工程队给其圈围墙、建库房，口头约定工人工资按点工计算、阶段支付，由被告闫春旺记工、领取、发放，被告闫春旺负责工程架管、安排工人工作，该工程队总共给被告闫海涛盖了三间库房。关于事故的发生，原告承认自己不会操作旋耕耙，知道前进时不会伤人，挂倒档时会伤人，但事发时具体情况已记不清。被告闫春旺称，事发时，其让全体工人填土，并未指派原告操作旋耕耙，事故发生后，闫某1检查机器时发现挂的是倒档，估计是原告挂错档所致。
二被告分别申请有证人闫某1、薛某、闫某2出庭作证。被告闫海涛之弟闫某1证明：其在工地上帮忙，主要负责和操作铲车、旋耕耙。旋耕耙没有钥匙，只有一根拉线控制开关。事发前两日，原告就两次私自操作旋耕耙被他制止；事发时他不在现场，结果就出了事。证人薛某、闫某2分别证明了其系被告闫春旺雇佣工人，在圈围墙、建库房过程中均听从被告闫春旺指示、安排并从被告闫春旺手领工资。证人薛某还证明：旋耕耙一般是被告闫海涛与其弟闫某1操作，但不知道当时是谁让原告操作旋耕耙的；证人闫某2证明：原告操作旋耕耙他不知情。经质证，原告认为证人闫某1与被告闫海涛有利害关系，证言不能采信。二被告对闫某1的证言无异议。对证人薛某、闫某2的证言，原告认为证言可证实工人在工地的工作均受被告闫春旺指派；被告闫海涛对证人证言无异议；被告闫春旺认为证人的证言可证实他从被告闫海涛手领工资并发放给工人，他和被告闫海涛不是承揽合同关系。2015年7月21日，被告闫海涛为工程队60名工人在中国人寿保险股份有限公司万荣县支公司投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险（每人保额40000元）及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险（每人保额6000元），保险期间均为2015年7月21日起至2015年10月20日。
2016年公布的山西省上年度农村居民人均可支配收入为9454元。
一审法院认为，《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。被告闫春旺作为原告解联群的雇主，没有尽到安全注意和劳动保护的职责义务，对事故的发生，应承担主要过错责任；原告作为完全民事行为能力人，提供劳务时，在对旋耕耙机械性能缺乏了解的情况下冒然操作，导致事故的发生，应承担一定的过错责任。被告闫海涛对自己提供的旋耕耙管理不善，应承担一定的过错责任。结合原、被告之间的过错程度，其责任比例应认定为：被告闫春旺承担50%、原告承担35%、被告闫海涛承担15%。关于二被告之间是承揽关系还是雇佣关系继而确定责任的问题，二被告没有签订书面合同，现各执一词;承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建筑工程方面的承揽有连工带料承揽的，有仅对工钱承揽的；劳务（雇佣）关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定向的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，被告闫海涛的建库房圈围墙的围墙工程量有别于普通围墙，故二被告约定按干活人来发工资，旋耕耙仅是被告闫海涛为干好基础提供的工具，且有专人操作，而施工则是被告闫春旺带领的工程队，施工期间记工、派活、发工资到工程所用架管等均由被告闫春旺负责，被告闫春旺从事这项工程时并不受被告闫海涛指挥与支配，被告闫海涛只是按与被告闫海旺的约定支付给被告闫春旺报酬，综合两个法律关系的特征，二被告的行为符合承揽合同的特征，故二被告之间应为承揽合同关系，继而被告闫海涛对受害人解联群不承担劳务关系责任。
二被告虽对两个鉴定部门给原告作出的伤残等级鉴定意见和残疾辅助器具费用鉴定意见提出异议，但未就其异议进行举证，且未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采纳。
原告损失的计算，结合二被告提出的标准和期限等异议意见综合考虑，依法合理计算。被告闫海涛虽未提供原告在运城市中心医院的医疗费单据，但医疗卡署有原告姓名和交款操作时间，该费用应予认定。原告在万荣县人民医院、西安市红会医院的医疗费，原、被告均无异议，予以认定。原告的住院伙食补助费应按其主张的9天计算。护理期、营养期根据原告伤情，参照公安部发布的《人身损害护理期、营养期评定规范》10.6之标准，酌定护理期、营养期均为90天。误工费，应依法计至定残前一日。残疾赔偿金应按相关标准合理计算。精神损害抚慰金，应根据原告的伤残等级、过错程度及当地平均生活水平等因素合理酌定。残疾辅助器具费，按照鉴定意见予以计算，考虑到物价浮动因素，采用37500元/只计算。交通费，根据原告就医情况及被告闫海涛垫付情况合理酌定。
被告闫海涛垫付给原告的医疗费，原告认可，予以认定。事发后，被告闫海涛送原告去医院就诊，期间的护理费、转院的救护车费用、陪护人员住宿费、往返车费、吃饭费等基本上均由被告闫海涛支付，其提供的票据虽不正规，真实性难以确定，但根据本案的实际情况，应酌情认定4000元。结合原告诉求，经核算，原告的损失为：一、医疗费51115.79元（万荣、运城、西安）；二、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）；三、护理费7200元（80元/天×90天）；四、营养费2700元（30元/天×90天）；五、误工费18103.4元（93.8元/天×193天）；六、残疾赔偿金132356元（9454元/年×20年×70%）；七、精神损害抚慰金酌定为21000元；八、残疾辅助器具费168300元（假肢112500元+维修保养22500元+食宿交通陪护费33300元）；九、其它5000元（原告的交通费酌定为1000元+被告闫海涛垫付的交通费等4000元+二次鉴定交通费500元）；共计406815.19元（含被告闫海涛垫付的55115.79元）。赔偿时，对被告闫海涛垫付款55115.79元，在其赔偿款中予以扣减。被告闫海涛为被告闫春旺的工程队所投的国寿建筑工程团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，由相关利害关系人依据法律规定向保险公司索赔。
综上，判决：一、被告闫春旺于本判决生效后十日内赔偿原告解联群各项人身损失的50%即203407.60元；二、被告闫海涛于本判决生效后十日内赔偿原告解联群各项人身损失的15%即61022.28元（已支付55115.79元）；三、驳回原告解联群的其它诉求。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案争议焦点主要在于各方当事人之间法律关系及责任划分比例的认定，事实上也是本院前次发回重审的主要理由。现综合审查各方当事人提供的证据、一二审审理查明的事实以及一审法院对法律关系的分析论断后本院认为，一审法院本次判决对各方当事人之间法律关系的认定基本符合客观事实及法律逻辑，根据事实情况看，上诉人闫春旺与被上诉人闫海涛之间符合承揽合同关系的基本特征，只不过在本案的合同关系中，由于工程性质的特殊性，定作人支付报酬系以承揽人提供的劳务量计算而不是按工程量，故其双方之间可以认定为承揽关系。上诉人主张其与被上诉人闫海涛之间系雇佣关系没有事实和法律依据，但被上诉人解联群与上诉人闫春旺之间的雇佣关系却是非常明显的事实，应予认定。在以上法律关系认定的基础上，结合各方的过错大小，一审确定雇主闫春旺、受害人解联群、定作人闫海涛按50%、35%、15%比例承担责任基本合理，并无不当之处。本院对一审法院的上述认定结论予以支持。至于一审判决确定的赔偿标准及数额问题，符合法律规定，对解联群安装假肢期间食宿、交通、陪护费用33000元的计算方式及依据在一审案卷第64页中有明确记载。上诉人主张一审对部分赔偿项目计算标准及依据错误的意见没有事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1317元，由上诉人闫春旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年五月二十五日
书记员 介 宁