浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8161号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮北瑞景置业有限公司。住所地：安徽省淮北市相山区长山南路***号相山庭院-商业中心*号。法定代表人：陈子奇，该公司执行董事。委托代理人（特别授权代理）：胡铭、吴明峰（实习律师），安徽胡铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江成诚物业服务有限公司。住所地：浙江省桐庐县城南街道桂花路**号格林花园*幢***号。法定代表人：翁尼华。委托代理人（特别授权代理）：赵军良，浙江凯运律师事务所律师。上诉人淮北瑞景置业有限公司（以下简称“瑞景置业”）为与被上诉人浙江成诚物业服务有限公司（以下简称“成诚物业”）合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院(2017)浙0122民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞景置业上诉请求：1.撤销一审判决，确认双方签订的承包合同无效；2.判令被上诉人返还上诉人已支付的第一年承包费10万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审证据不足，事实认定错误。根据双方签订的承包合同，注册物业公司仅仅是被上诉人其中的一项义务，根据合同约定被上诉人还必须配合上诉人做好物业管理招投标、制订完善各项规章制度、培训、考核等大量的工作，但是在本案合同的实际履行过程中，被上诉人仅仅是在上诉人的配合下注册了分公司，之后便再没有履行其他任何义务，也没有指派任何工作人员提供帮助，其名下的浙江成诚物业服务有限公司淮北分公司（以下简称“淮北分公司”）都是由上诉人自己在运转。被上诉人成立的淮北分公司已于2016年被吊销营业执照，因此在事实上导致双方在2016年就已不可能再继续履行合同，因此一审判决上诉人继续支付被上诉人费用也没有任何事实和法律依据。二、一审适用法律错误。根据双方签订的合同以及实际履行合同的过程来看，涉案合同的签订和履行，名义上是承包，但实质上就是被上诉人变相出卖自己的物业服务资质，非法牟利的过程，其实就是以合法的形式掩盖其非法的目的。其行为明显违反合同法第52条第3项之规定，应认定无效。《中华人民共和国物业管理条例》第24条第2款规定：住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。投标人少于3个或者住宅规模较小的，应物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。该款规定明显属于效力强制性规定，一审认为该款不是效力强制性规定，明显系对行政法规的理解和适用错误。综上，一审认定事实且适用法律错误，进而导致裁判错误，请求二审法院依法改判。成诚物业辩称，双方签订的承包合同合法有效，被上诉人根据合同约定注册了淮北分公司，并委派公司职员长期进入淮北分公司，协助上诉人管理和制订各项规章制度。至于营业执照年检的事宜，合同约定应当由上诉人履行年检义务，上诉人是故意不去工商年检，属恶意行为，相应责任应由其自行承担。因此一审认定事实清楚，证据充分。上诉人所说的物业管理条例24条不属于效力性强制性规定，不适用合同法第52条无效合同的规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。成诚物业向一审法院起诉请求：1、判令瑞景置业立即支付承包费30万元，并承担按年利率6%计算的逾期付款损失（其中：1、10万元自2015年4月25日至款付清日止；2、10万元自2016年4月25日至款付清日止；3、10万元自2017年4月25日至款付清日止）；2、本案诉讼费用由瑞景置业承担。瑞景置业同时向一审法院提出反诉请求：1、依法确认成诚物业、瑞景置业双方签订的浙江成诚物业服务有限公司淮北分公司承包合同无效；2、依法判令成诚物业返还瑞景置业已支付的第一年承包费10万元；3、反诉案件受理费由成诚物业承担。一审法院认定事实：2014年4月23日，成诚物业、瑞景置业签订承包合同书1份，约定：为乙方（瑞景置业）开发建设的位于淮北市相山区【凯旋城】物业管理需要，甲方（成诚物业）注册分公司并承包于乙方经营管理。承包期间独立资金、独立核算但不完全独立管理与企业文化。甲方注册分公司仅为乙方开展【凯旋城】物业管理活动需要。承包期限：自2014年5月1日至2019年4月30日，为期五年。到期前三个月双方协商是否续约或解除合同的善后处理事宜。承包保证金：人民币伍万元整。由乙方于2014年4月25日前一次性缴纳甲方财务。（保证金可以转化为第二年前期费用）。承包费总计：人民币伍拾万元整。即：第一年（即2014年5月1日至2015年4月30日）拾万元；第二年（即2015年5月1日至2016年4月30日）拾万元；第三年（即2016年5月1日至2017年4月30日）拾万元；第四年（即2017年5月1日至2018年4月30日）拾万元；第五年（即2018年5月1日至2019年4月30日）拾万元；缴纳方式：由乙方每年4月25日向甲方财务缴纳一次。本承包款含税金。如开发票，税金由乙方承担。甲方的权利义务：1、配合乙方做好【凯旋城】物业管理招投标工作；2、在乙方配合下，注册淮北分公司及各项备案工作…。乙方的权利义务：…3、负责营业执照等证照的年检、编制各种报表、缴纳税费；…7、有义务按约按时支付甲方的承包管理费；…合同还对员工工资及保险等其他事项作了约定。合同签订后，成诚物业于2014年4月25日登记成立了淮北分公司。瑞景置业于2014年6月12日、7月1日、11月13日先后三次共支付了承包费10万元。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题：1、关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，该强制性规定属效力性强制性规定，《物业管理条例》第二十四条规定并不属于效力性强制性规定，成诚物业、瑞景置业双方签订的承包合同书系当事人真实意思表示，成诚物业依约成立了淮北分公司，瑞景置业亦履行了第一期付款义务，因此，该合同应合法有效，故对瑞景置业要求确认承包合同书无效和返还承包费的反诉请求不予支持。2、关于承包费问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。合同签订后，当事人有义务按照约定履行自己的义务。瑞景置业辩称因成诚物业的原因导致淮北分公司被吊销营业执照，无法继续经营，但其提供的证据不足以证明该主张，亦未提供证据证实成诚物业存在其他违约行为，因此，瑞景置业应依约履行付款义务，故对成诚物业的诉请依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决：一、淮北瑞景置业有限公司于一审判决生效之日起十日内给付浙江成诚物业服务有限公司承包费30万元，并支付分别自2015年4月25日、2016年4月25日、2017年4月25日起至款项付清之日止各以10万元为基数按年利率6%计算的逾期付款损失；二、驳回淮北瑞景置业有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，财产保全费2270元，合计5170元，由淮北瑞景置业有限公司负担。反诉案件受理费1150元，由淮北瑞景置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，2017年7月24日，淮北分公司被淮北市工商行政管理局吊销营业执照，但准北分公司未被注销。本院认为，被上诉人成诚物业与上诉人瑞景置业签订本案所涉承包合同书后，成诚物业立即登记成立了淮北分公司，并派人在淮北分公司负责相关工作，本院认为成诚物业并非如瑞景置业上诉所述仅仅出卖自己的物业服务资质，而是已经履行了双方合同约定的主要合同义务，因而上诉人瑞景置业上诉提出本案所涉合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的情形的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于《物业管理条例》第二十四条之规定，本院认为并非效力性强制性规定，因此即使本案合同违反该条规定也不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定之情形。综上，本院认为本案所涉承包合同书合法有效，上诉人瑞景置业应按照合同约定履行义务，其上诉提出本案合同无效，并要求成诚物业返还已支付的第一年承包费10万元的上诉请求，本院不予支持。至于瑞景置业提出淮北分公司已被吊销营业执照，因此一审法院判决瑞景置业继续支付承包费已无事实和法律依据的上诉理由，本院认为，淮北分公司被吊销营业执照的时间是2017年7月24日，而成诚物业一审诉讼请求是要求支付第二年至第四年（2015年至2017年）的承包费，根据双方签订的合同第五条约定，第四年承包费10万元瑞景置业应于2017年4月25日向成诚物业缴纳，当时淮北分公司尚未被吊销营业执照，因此一审法院判决瑞景置业支付第二年至第四年的共计30万元承包费有事实依据，且符合法律规定。综上，上诉人瑞景置业的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉理由应予驳回。一审判决审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8100元，由上诉人淮北瑞景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一八年二月二十六日书记员 骆芳华??