河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民再71号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）胡敏，住商丘市睢阳区。
委托代理人施海涛。
被申请人（一审原告、二审上诉人）卢亚勋，住商丘市。
委托代理人陈超。
原审被告马玉东，住商丘市睢阳区。
委托代理人施海涛。
申请再审人胡敏与被申请人卢亚勋、原审被告马玉东委托理财合同纠纷一案，不服本院（2017）豫14民终752号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月14日作出（2017）豫14民申262号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人胡敏及其委托代理人施海涛、被申请人卢亚勋及其委托代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年05月12日，原告卢亚勋向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼称，2014年4月1日至7月份，原告先后四次给被告胡敏汇委托理财款1660000元，被告胡敏收到原告的上述理财款后，没有给原告进行理财，所提供的账户等手续都是虚假的，被告胡敏非法占有原告的上述理财款。原告曾多次向被告要求归还上述理财款及利息，但被告以种种理由拒不偿还。请求法院1、依法判令被告偿还原告委托理财款180万元及利息；2、依法判决被告胡敏、马玉东承担本案诉讼费用。
被告胡敏庭审时辩称：1、被告胡敏没有将原告卢亚勋的委托理财款截留、侵吞或者挪用，也未提供虚假的账户及手续，没有非法占有原告卢亚勋的委托理财款。2、理财的决定，产品的选择均是由原告卢亚勋自己与理财公司驻郑办事处张伟主任亲自商谈考察后确定的，仅仅是借用胡敏的账户将原告的理财款汇付给理财公司。3、胡敏已经将原告卢亚勋委托的理财款转付理财公司，被告胡敏自己也像原告一样在该理财公司进行理财，因该公司未能履行承诺，经部分理财人举报，已由郑州市公安机关立案侦查。综上，被告胡敏认为，原告起诉缺乏事实与法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
被告马玉东庭审时辩称：马玉东与胡敏于2013年5月9日结婚，2013年11月8日离婚，该笔借款是被告胡敏与原告卢亚勋在2013年4月份发生的，马玉东不知道，不清楚这个事情，也与本人无关。
一审法院查明，2013年4月1日原告卢亚勋向被告胡敏汇款600000元，5月12日又汇款650000元，6月14日向被告胡敏再汇款220000元，合计1470000元，被告胡敏收到原告的上述理财款后，将原告卢亚勋的部分理财款转至给国外的理财公司也没有提交国外理财公司的相应资质等资料，该公司在国内分支机构没有经营许可证，也没有工商登记属非法经营。另查明，被告胡敏于2013年4月24日、5月9日分别向原告支付利息15413元、15277元。被告胡敏与被告马玉东于2013年5月9日结婚，2013年11月8日离婚。
一审法院认为，原、被告之间已形成事实上的委托关系。其口头合同是当事人真实意思表示，不违背法律禁止性规定，为有效合同。当事人在民事活动中，应当严格按照合同约定诚实履行自己义务，本案中，原告按约定委托被告胡敏理财，被告本应按照约定尽谨慎管理职责。被告胡敏将原告卢亚勋的理财款转至国外的理财公司在本院在审理期间，被告胡敏没有提交该公司营业执照等相关资质，且在中国境内的分支机构也没有相关金融许可证、营业执照等相关资质。该公司涉嫌非法经营。被告胡敏作为受委托人没有尽到守法谨慎经营管理职责将理财款转至没有经营资质的国外公司理财，造成原告卢亚勋的委托理财款1470000元的损失无法追回，应承担赔偿责任。被告胡敏应返还原告卢亚勋理财款1470000元。原告卢亚勋与2013年5月12日汇款650000元、6月14日汇款220000元，两次合计共870000元，两次汇款发生在被告胡敏与被告马玉东婚姻关系存续期间，故被告马玉东对该款承担返还责任。原告卢亚勋2013年4月11日汇款600000元发生在被告胡敏与被告马玉东结婚之前，被告马玉东对该款不应承担返还责任。故根据《中华人民共和国合同法》第六条，第三百九十六条，第四百零四条，第四百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告胡敏于判决生效后十日内返还原告卢亚勋理财款1470000元；被告马玉东对胡敏返还给原告卢亚勋1470000元中870000元承担返还责任；驳回原告卢亚勋的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币21000元，财产保全费5000元，合计款26000元，原告卢亚勋承担6250元，被告胡敏、马玉东负担18750元。
胡敏不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日作出（2016）豫14民终字第1495号民事裁定，以原判认定事实不清，证据不足，撤销一审判决，发回重审。
发回重审后，一审法院经审理查明，原告卢亚勋称以委托被告胡敏理财为名分别于2013年4月1日、5月12日、6月14日汇给被告胡敏600000元、650000元、220000元，共计1470000元。被告胡敏对收到该款予以认可。被告胡敏收到原告的上述款项后，将该款转至郑州的某一公司。被告胡敏称是经其介绍原告卢亚勋自己在理财。后该公司被郑州公安机关以涉嫌犯罪立案侦查。最终造成147万元无法收回。被告胡敏于2013年4月24日、5月9日分别向原告支付利息15413元、15277元。被告胡敏与被告马玉东于2013年5月9日结婚，于2013年11月8日离婚。
一审法院认为，就委托合同而言，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。有偿的合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。从以上规定看，就本案而言，原告卢亚勋诉称是委托被告胡敏理财，双方之间是委托合同关系，因双方之间没有签订书面委托合同，被告胡敏对双方之间系口头委托不予认可，故无法认定原告卢亚勋与被告胡敏之间的委托合同关系成立。退一步而言，即使认定双方之间存在委托关系，而委托合同是由受托人办理受托事务，委托后果由委托人承担的合同，委托合同分为有偿合同和无偿的合同，从本案情况看，原告卢亚勋没有支付给被告胡敏报酬，即便委托关系存在，也是无偿的。无偿的委托合同，法律规定，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人承担的是一种过错赔偿责任。而本案原告提出的诉讼请求是要求被告承担偿还理财款及利息，该请求与法无据。综上，本案原告没有提供出双方之间存在委托合同关系的依据，同时其提出的诉讼请求也无明确的法律依据。故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告卢亚勋的诉讼请求。一审案件受理费21000元，财产保全费5000元，由原告卢亚勋负担。
卢亚勋不服，向本院提起上诉称，上诉人汇给被上诉人胡敏理财款1470000元，双方之间形成事实上的民间委托理财关系。被上诉人胡敏没有尽到谨慎管理职责，造成147万元无法收回，被上诉人胡敏有过错，应当承担赔偿责任。上诉人于2013年5月12日及6月14日向被上诉人胡敏汇委托理财款870000元，发生在胡敏与马玉东婚姻关系存续期间，马玉东对该款应承担返还责任。原审判决认定事实及适用法律错误。请求撤销原审判决，改判被上诉人胡敏返还上诉人理财款1470000元及利息；被上诉人马玉东对胡敏返还上诉人1470000元中870000元及利息承担返还责任。
被上诉人胡敏、马玉东辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院二审认为，上诉人卢亚勋与被上诉人胡敏虽然没有签订书面委托合同，但上诉人汇给被上诉人胡敏理财款1470000元，双方之间形成事实上的委托理财关系。被上诉人胡敏称将上诉人卢亚勋的理财款转至国外的理财公司，但并未提交该公司营业执照及在中国境内分支机构的相关金融许可证、营业执照等相关资质。被上诉人胡敏没有尽到谨慎经营管理职责，将理财款转至没有经营资质的国外公司理财，造成上诉人卢亚勋的委托理财款1470000元的损失无法追回，应承担赔偿责任，被上诉人胡敏应返还上诉人卢亚勋理财款1470000元；上诉人卢亚勋主张利息，因没有依据，不予支持。上诉人卢亚勋与2013年5月12日汇款650000元、6月14日汇款220000元，两次合计共870000元，两次汇款虽然发生在被上诉人胡敏与被上诉人马玉东婚姻关系存续期间，但并没有证据证明该款用于被上诉人胡敏与被上诉人马玉东间的共同生活或经营，故被上诉人马玉东对该款不承担返还责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条，第三百九十六条，第四百零四条，第四百零六条之规定，判决如下：被上诉人胡敏于判决生效后十日内返还上诉人卢亚勋理财款1470000元；驳回上诉人卢亚勋的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币21000元，财产保全费5000元，合计款26000元，由上诉人卢亚勋承担6250元，被上诉人胡敏负担18750元。二审案件受理费18030元，由被上诉人胡敏负担。
胡敏不服本院二审判决，向本院申请再审称，1、双方之间不存在委托合同关系，除被申请人的理财款通过申请人汇至理财公司这一事实外，没有任何证据证明双方存在委托合同关系，二审认定双方存在委托关系缺乏证据证明。2、二审认定的委托理财与原告诉请的委托理财根本不同，二审判决径行改变了原告的诉由。3、二审遗漏证据：卢亚勋在公证处所做涉外公证一份，导致得出错误结论。4、二审判决适用法律错误，同时引用《合同法》404条和406条，法律逻辑错误。
被申请人卢亚勋答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1、双方的口头委托合同是一种有效的理财合同,申请人自认收到被申请人147万元理财款，并且自称将该款汇至国外某理财公司。2、被申请人诉称的理财与二审判决的理财本质上是一致的。3、办理涉外公证是被胡敏骗去的，本案公证是无效的，被申请人也不知道办理公证意味着什么。4、原判适用法律是正确的，无论是404条还是406条都符合本案，要求返还和赔偿并不矛盾，不存在适用法律错误。
本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决胡敏返还卢亚勋147万元理财款是否有事实及法律依据；2、卢亚勋是自己理财还是委托胡敏理财，是有偿委托还是无偿委托；3、胡敏有哪些过错。双方对本院归纳的争议焦点无异议。
再审中，本院依据申请人申请以职权调取了涉及本案的理财公司涉嫌犯罪的证据材料：郑州市金水区人民法院（2016）豫0105刑初字第197号刑事判决及司法会记鉴定报告（部分）。
申请人对该材料真实性无异议，认为该材料与本案有关。
被申请人对该材料发表质证意见，法院调取的材料能够证明胡敏系袁黎明发展的投资客户，但并无卢亚勋的名字，真实性无异议，但与本案无关。
本院对依职权调取的材料分析如下：该证据能够证明胡敏是涉案刑事判决被告人袁黎明发展的投资客户，胡敏曾在此理财。但该材料并不显示卢亚勋，与本案无关，本院不予采纳。
申请人胡敏提交复印件四份，用于证明本案卢亚勋借用胡敏账户转款125万元，胡敏在公安机关曾经将这125万元登记上报。因卢亚勋未进一步提供其个人投资理财资料，导致该125万元没有登记，无法兑付，损失应由其自行承担，与胡敏无关。
被申请人卢亚勋对申请人提交的四份复印材料发表质证意见，均为复印件，不予认可，且不同意对该证据进行调查核实，因为与本案无关。卢亚勋将理财款汇至胡敏，与所谓的外国理财公司无关，应由胡敏个人承担返还卢亚勋147万元理财款的责任。
本院对胡敏提供的证据材料分析质证为，该材料为胡敏的申报材料，能够证明胡敏曾将钱投至袁黎明或其指定的账户，但是不能证明最终未能兑付的125万元就是卢亚勋的理财款，不能达到其证明目的，本院不予采纳。
本院再审查明的事实与商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初字3876号民事判决查明的事实相同。
本院再审认为，本案系民间委托理财合同纠纷，所谓委托理财，是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人投资于证券、期货等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。非金融机构委托理财，又称民间委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。委托理财合同应具有一般委托合同的特征，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，处理委托事务的费用和后果由委托人承担。委托理财合同的基础条款应是对盈利、亏损及委托费用的约定。就本案而言，被申请人卢亚勋诉称双方存在委托理财合同关系，但对于收益、亏损及委托费用，双方均无书面合同，被申请人胡敏也否认有口头委托理财的存在，这不符合委托理财的一般特征。卢亚勋于2013年4月1日、5月12日、6月14日三次向胡敏汇款，胡敏于2013年4月24日、5月9日向其支付资金利息二次，期间卢亚勋均未要求胡敏出具任何书面协议，现有证据无法认定双方之间存在民间委托理财合同关系。退一步说，即便双方存在委托理财关系，因卢亚勋自认未支付胡敏报酬，应为无偿委托。无偿的委托合同，法律规定，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人承担的是一种过错赔偿责任。而本案原告提出的诉讼请求是要求被告承担偿还理财款及利息，该请求与法无据。综上，卢亚勋主张双方构成委托理财关系，证据不足；以此要求胡敏返还理财款及利息，没有法律依据，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
撤销本院（2017）豫14民终752号民事判决；
二、维持商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初3876号民事判决。
一审案件受理费21000元，保全费5000元，合计26000元，二审案件受理费18030元，由均由卢亚勋承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓静
审判员 肖玉学
审判员 白中哲
二〇一八年三月二十日
书记员 杜倩雯