山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）昌民初字第759号
原告潍坊新德源置业有限公司。住所地：潍坊高新区。
法定代表人时元江，董事长。
委托代理人刘新亭，山东日中律师事务所律师。
委托代理人朱伟红，山东日中律师事务所律师。
被告郑州弘业建筑工程有限公司。住所地：郑州市惠济区。
法定代表人杨书岭，董事长。
委托代理人于子山，山东求是和信律师事务所律师。
被告郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司。住所地：潍坊市。
负责人杨宗春，总经理。
原告潍坊新德源置业有限公司（以下简称新德源公司）与被告郑州弘业建筑工程有限公司（以下简称弘业公司）及被告郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司（以下简称弘业公司潍坊分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告原委托代理人王金飞及委托代理人刘新亭、朱伟红，被告弘业公司原委托代理人薛瑞及委托代理人于子山，被告弘业公司潍坊分公司负责人杨宗春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月26日，原告与被告弘业公司签订了建设工程施工合同一份，由被告承建我公司开发的昌邑市天润·一品苑B6#、B8#两幢综合楼，工程价款采用固定价款方式结算，工期为2010年4月26日至2010年12月31日。但被告自2010年7月初开始，多次无故停工，虽然原告多次要求被告复工，但被告却置之不理，构成根本违约。被告停工后，原材料价格不断上涨，现在按当时合同约定价格无法完成工程，造成巨大差价损失，被告应当赔偿。请求依法判决：1、解除原告与被告弘业公司于2012年4月26日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告因违约而赔偿昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居委会赔偿金损失164.8万元；3、判令被告赔偿原告B6#、B8#楼未完工部分的经济损失1547319.51元；4、判令被告返还原告超付工程款124188.41元（该项为原告后增加诉讼请求）；5、被告承担诉讼费用。
被告弘业公司辩称，同意解除双方签订的合同；双方签订合同至今未进行招投标、备案，合同是无效的。该工程至今未办理施工许可证，施工不受合同约定的工期的约束。原告没有按照合同约定，在签订合同时以商品房形式一次性抵顶50%的工程款，被告享有履行抗辩权，有权停工。原告损失是其违反国家强制性规定，无法办理相应报批手续、无法备案、无法交房造成的，应自行承担，与被告无关，且因我方对鉴定结论有异议，对其要求的赔偿数额不认可。原告诉求返还超付124188.41元工程款不应在本案中处理。对于合同解除问题，法律规定是通知形式，没有到法院起诉要求解除的依据。请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告弘业公司潍坊分公司辩称，同弘业公司答辩意见。
经审理查明，2010年4月26日，原告与被告弘业公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，被告弘业公司承建原告天润·一品苑B6#、B8#综合楼土建和水、电、暖安装工程。开工日期为2010年4月26日，竣工日期为2010年12月31日（初验）。合同价款采用固定价格方式，按房管局最终确权面积，一、二层930元／㎡；三、四、五、六层830元／㎡的价格一次性包定（含临时性设施费），工程增加变更的部分据实结算，阁楼不计结算面积。工程变更和现场签证部分未包含在承包价内，发生时按1996定额及相关规定，按实另行结算。开工前原告办理完毕施工许可证及相关证件。工程款（进度款）支付方式和时间为：主体完成验收合格付总造价的30%，工程竣工验收合格，交钥匙时付总造价的15%，剩余5%作质保金，一年后甲方（原告）留5万元作质保金，其余付清，质保期满，付清质保金。其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方（弘业公司），乙方抵顶商品住宅房的价格比甲方开盘价格优惠5%，当甲方实际销售价格（包括搞优惠活动期间的价格）不得突破被告抵顶价格，若突破抵顶价格，甲方必须按照最低销售价格给予补足抵顶价。同时约定，阶段付款以不超过乙方投入为基础。因乙方原因拖延工期（按甲方认可的工程进度表或合同）超过1个月，甲方有权单方终止合同，乙方无条件退场。关于违约责任，双方约定，甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，乙方承担违约责任。
合同签订后，被告弘业公司潍坊分公司遂进场施工。潍坊蓝图工程建设项目管理中心对工程进行监理。2010年6月15日，由原告主持，涉案开发小区内的各承包施工单位通过抓阄的形式对抵账房屋进行了确认。被告弘业公司委托代理人宋吉森与其他施工单位负责人分别在“按合同房屋抵顶50%工程款确认单”上签字。确认单载明，原告用其在同一开发小区内的B10#楼西1、2单元房屋和B13#楼西1、2单元的商品房抵顶被告50%的工程款。抵账的楼房不属现房。原告自2010年7月23日至2011年1月28日先后多次给付被告部分工程款。2010年6月20日，被告施工的B6#、B8#楼地基与基础部分通过验收，2010年12月10日B6#、B8#楼主体结构通过验收，后因被告欠电业公司电费导致施工现场停水停电，并自2010年12月21日开始停工。2011年2月11日，原告下发通知，要求开发小区的各施工队管理人员在2011年2月15日前进驻工地，同时将部分楼房的验收期限进行了延期，其中将B6#、B8#楼延期至2011年6月30日验收。
在合同履行过程中，双方对合同约定的工程款（进度款）支付条款“其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方（弘业公司）”理解上不一致，原告认为，只要确定了抵顶楼房的位置和数量就已经履行了合同规定的支付该部分工程款的义务，被告无故多次停工，未能按期完工，应承担违约责任，而被告则认为，在签订合同时原告就应将抵顶的楼房交付给被告，原告没有实际交付抵顶50%工程款的房屋，被告有履行抗辩权。双方因施工进度及付款问题发生矛盾，工程未按合同约定的竣工日期2010年12月31日竣工，被告也于2011年4月1日撤场。同日，经原告申请，昌邑市公证处对被告施工的工地施工现状及工地上存放的部分建筑材料清点的过程进行了证据保全公证。
另查，弘业公司潍坊分公司系弘业公司的分支机构，因未参加年检，于2011年12月12日被潍坊市工商行政管理局坊子分局吊销营业执照。
再查，原告提起本案诉讼后，被告于2011年5月向潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求原告支付工程款等，因本案立案时间在前，潍坊市中级人民法院已于2011年10月中止了案件的审理。本案审理过程中，原告要求解除合同，被告同意解除。原告自动放弃了要求被告赔偿其因违约而赔偿昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居委会赔偿金损失164.8万元的诉讼请求。
对本案事实，双方存在以下争议焦点：
1、原告与被告弘业公司签订的合同是否有效的问题。
原告认为，涉案B6#、B8#两幢楼房是旧村改造居民回迁楼，不属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招标的建设工程项目，原告对工程发包未进行招投标，不违反法律规定。涉案工程也不需要办理施工许可证，双方签订的工程施工合同是有效的。
两被告认为，对涉案楼房属于回迁楼没有异议，但不能证明回迁楼不属于必须招投标工程的范围。根据《中华人民共和国招投标法》和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》的有关规定，涉案工程应进行招投标。根据《中华人民共和国建筑法》有关规定，建设工程开工前必须办理施工许可证。涉案工程至今未办理建筑工程施工许可证，也未取得建设用地规划许可证和土地使用证，双方签订的合同无效。
就该争议问题，本院查明，涉案天润·一品苑B6#、B8#两幢楼属于昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居民回迁楼房。原告对涉案楼房发包未进行招投标，也未办理施工许可证。本院认为，居民回迁楼属于在集体土地上进行建设的工程项目，不属于商品房和经济适用房，涉案工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准》规定的必须进行招投标的工程项目，原告未经招投标对外发包，不违反相关法律法规。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》属部门规章，不能据此认定合同效力。有关法律关于建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地使用证的规定均属于管理性规范，是否取得上述证件不影响建设工程施工合同的效力。原、被告双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。
2、原告因工程未按期竣工造成的损失数额问题
经原告申请，本院委托潍坊立信工程管理项目有限公司对涉案楼房有关工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具潍立工管鉴报字（2012）02号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：B6#、B8#住宅楼停工前所建工程按合同约定的工程造价分别为2258640.7元、2215927.89元，共计4474568.59元；B6#、B8#住宅楼依现市场价格按停工状态再继续完工所需工程总造价分别为2966307.58元、2960477.74元，共计5926785.32元。根据鉴定报告中列明的各类工程造价明细表，涉案B6#、B8#住宅楼土建和安装工程按照合同价格计算总造价为8854034.4元，按市场价格计算变更部分造价44297.18元。原告已支付鉴定费132380元。
原告对鉴定结论无异议。被告对鉴定结论有异议，认为该鉴定报告存在越权确认合同效力、没有全面接纳鉴定证据、以鉴代判和鉴定结论不明确等程序问题，也存在使用计价依据和取费标准错误、多处工程量计算错误的问题，鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应该重新鉴定的情形，被告弘业公司申请对涉案工程停工前所建工程的工程造价和继续施工所需的工程造价重新鉴定。
本院依法通知鉴定人李某甲、李某乙到庭接受了质询，鉴定机构根据本院的要求，对鉴定报告中有关问题作了书面补充说明，对被告书面提出的异议事项也进行了书面答复。经审查，该鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，计价依据和取费标准合理，不存在工程量计算错误的问题。被告弘业公司要求重新鉴定，理据不足，本院不予支持。
根据潍立工管鉴报字（2012）02号工程造价鉴定报告载明的鉴定结论，因B6#、B8#未按期完成工程，给原告造成的差价损失为1503022.33元（按市场价格计算未完成工程造价5926785.32元＋按合同价格已完成工程造价4474568.59元-按市场价格计算变更部分造价44297.18元-按合同价格计算工程总造价8854034.4元）。
本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同真实、合法、有效，双方应当按约全面履行。双方对合同约定的工程款（进度款）支付条款“其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方（弘业公司）”理解上不一致，原告认为，只要确定了抵顶楼房的位置和数量就已经履行了合同规定的支付该部分工程款的义务，而被告则认为，原告应当在签订合同时就应将抵顶的楼房交付给被告，否则就是违约。合同还约定，“阶段付款以不超过乙方投入为基础”，这与以上“其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方”的约定也是相互矛盾。实际双方对支付工程款（进度款）的约定不明，并因此导致双方在施工进度及付款问题上产生矛盾，工程未能按期竣工，后被告撤场，合同无法继续履行，双方对此均应承担相应责任。原告要求解除合同，被告同意，合同应予解除。原告因工程未按期竣工造成的差价损1503022.33元，由原、被告各承担50%，即被告赔偿原告损失751511.17元。原告在诉讼中自动放弃了要求被告赔偿其因违约而赔偿昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居委会赔偿金损失164.8万元的诉讼请求，是对自己权利的合法处分，应予准许。对于原告增加诉讼请求要求被告返还超付工程款124188.41元的问题，因此前被告已在另案中起诉要求原告支付工程款，故对原告的该项请求，本案不予处理。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第一款、第九十七条等有关法律规定，判决如下：
一、解除原告潍坊新德源置业有限公司与被告郑州弘业建筑工程有限公司于2010年4月26日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告郑州弘业建筑工程有限公司、郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司赔偿原告潍坊新德源置业有限公司经济损失751511.17元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19844元，财产保全费5000元，鉴定费132380元，共计157224元，由原告承担81690元，被告承担75534元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费19844元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 朱国华
审判员 付明琪
审判员 刘斐斐
二〇一三年十二月十二日
书记员 宋巧云