广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第259号
上诉人（原审被告）：珠海市道田贸易有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：姜秀云，董事长。
委托代理人：吴文仪，广东嘉骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈霞，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××6329。
委托代理人：邓坤君，广东华杨律师事务所律师。
上诉人珠海市道田贸易有限公司（简称道田公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况为：一、用人单位注册情况、员工入职情况、签订书面劳动合同情况：道田公司于2012年5月29日注册成立，其法定代表人是姜秀云。珠海市拱北尼诺服饰专卖店于2003年4月4日注册成立，该店经营者是田凤。姜秀云与田凤是母女关系。陈霞与珠海市拱北尼诺服饰专卖店于2008年6月3日签订劳动合同，约定合同期限从2008年6月1日起至2011年5月30日止。陈霞与道田公司于2012年10月4日签订劳动合同，约定合同期限从2012年10月1日起至2013年9月30日止，陈霞的工作岗位为售货员，其每日工作6.5小时，每周工作6天，每月工资1300元。陈霞主张道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店为关联企业，其工作地点均在吉大免税商场内，道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店的实际经营者为田凤。二、合同期满时间：2013年9月30日。三、合同约定的员工工作岗位：售货员（实际为店长）。四、合同约定的每月工资数及工资构成：每周工作6天，每天工作6.5小时，每月1300元。五、员工实际领取每月工资数及工资构成：陈霞在职期间通过银行转账领取工资，道田公司没有向陈霞出具工资条。陈霞主张其每月工资4609.46元，包括基本工资奖金、津贴等。道田公司认为陈霞离职前12个月的平均工资为4141.21元。从道田公司提供的陈霞2013年7月17日至2014年5月19日期间的银行转账记录显示，陈霞在2013年6月至2014年4月期间11个月的实发工资合计47000.56元，即其平均实发工资为4272.78元。扣除陈霞应缴社保费用等，陈霞主张其每月工资4609.46元。六、陈霞申请仲裁期限内的加班时间：陈霞主张2014年5月1日加班。七、解除或终止劳动关系的原因及时间：2014年5月22日，道田公司向陈霞发出《解除劳动合同通知书》，以陈霞“严重违反公司的规章制度、劳动合同约定的其他解除条件出现”为由，解除与陈霞的劳动关系。陈霞于2014年5月23日接到上述通知。九、员工的工作年限：陈霞主张工作年限为7年，道田公司认为陈霞的工作年限为2年零3个月，按2.5年计算。十三、需要说明的其他事项：陈霞申请证人叶某到庭作证，叶某证明因陈霞与田凤对发放叶某工资问题存在争执，为此道田公司解除与陈霞的劳动关系。叶某还证明陈霞在2014年5月1日加班的事实。
原审法院认为：一、关于陈霞的工作年限。道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店为关联企业，陈霞从2008年6月1日起与珠海市拱北尼诺服饰专卖店建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”因此陈霞在珠海市拱北尼诺服饰专卖店的工作年限合并计算到道田公司的工作年限，其工作年限为6年。二、关于陈霞的工资数额。从道田公司提供的陈霞2013年7月17日至2014年5月19日期间的银行转账记录显示，陈霞在2013年6月至2014年4月期间平均实发工资为4272.78元，道田公司主张陈霞离职前12个月的平均工资为4141.21元，原审法院不予采信。因道田公司没有提供陈霞的工资表，而陈霞实发工资为4272.78元，其主张离职前12个月每月应发工资4609.46元，应予采信。三、道田公司对陈霞作出的解除劳动关系是否违法问题。道田公司于2014年5月22日以陈霞“严重违反公司的规章制度、劳动合同约定的其他解除条件出现”为由，解除与陈霞的劳动关系。由于道田公司未能举证陈霞存在严重违反公司规章制度的证据，其解除与陈霞的劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，道田公司应向陈霞支付赔偿金55313.52元（4609.46元／月×6年×2倍）。四、陈霞与道田公司存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”国务院关于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”陈霞在2013年9月30日劳动合同期满后继续在道田公司工作，但道田公司没有续签劳动合同，应从2013年11月1日起至2014年5月22日向陈霞支付未签订劳动合同二倍工资差额，计算方式为仲裁裁决的金额31037元。五、陈霞要求道田公司支付2014年5月份工资差额780.30元（4609.46元／月÷30天×22天-2600元=780.30元），以及2014年5月1日加班工资635.79元（4609.46元／月÷21.75天／月×1天×300﹪=635.79元），理据充分，原审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条规定，原审法院判决如下：一、道田公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈霞支付违法解除劳动合同赔偿金55313.52元；二、道田公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈霞支付未签订劳动合同二倍工资差额31037元；三、道田公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈霞支付2014年5月份工资差额780.30元；四、道田公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈霞支付2014年5月1日加班工资635.79元。案件受理费10元，由道田公司负担。
上诉人道田公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判决：1.道田公司无需向陈霞支付违法解除劳动合同赔偿金55313.52元；2.道田公司无需向陈霞支付未签订劳动合同二倍工资差额31037元；3.道田公司无需向陈霞支付2014年5月份工资780.3元；4.道田公司无需向陈霞支付2014年5月1日加班工资635.79元。事实和理由：一、原审判决认定道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店为关联企业的事实错误。1.珠海市拱北尼诺服饰专卖店与陈霞之间的劳动关系的真实性无法确认。首先，陈霞单方提交的《劳动合同书》（2008年6月）不能证明道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店的劳动关系的真实性。其次，工商登记资料显示，珠海市拱北尼诺服饰专卖店已于2008年9月11日注销，在用工主体不存在的情况下，劳动关系更不存在。2.珠海市拱北尼诺服饰专卖店与道田公司之间没有关联。首先，珠海市拱北尼诺服饰专卖店是个体工商户，道田公司为有限责任公司。其次，道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店之间并没有任何的合作以及其他的关系。再次，原审法院以珠海市拱北尼诺服饰专卖店的负责人与道田公司的法定代表人为母女关系就认定珠海市拱北尼诺服饰专卖店与道田公司为关联企业过于牵强，即使是母女关系，也是独立的两个民事主体，所做的行为应由各自承担责任。3.陈霞提交的两份劳动合同显示的时间没有连续性。陈霞与珠海市拱北尼诺服饰专卖店签订的劳动合同约定的合同期限从2008年6月1日起至2011年5月30日止，而道田公司与陈霞签订的劳动合同期限是从2012年10月1日起至2013年9月30日止。二、原审判决认定道田公司违法解除劳动合同的事实错误。陈霞担任道田公司AITU女装专柜店长一职，依照双方签订的《劳动合同书》之附件《规章制度》第二十二条之规定，店长负责与员工签订劳动合同以及劳动合同期满续签的工作。陈霞在劳动关系存续期间，手中一直持有道田公司已盖章确认的空白劳动合同，而其故意不履行其店长职责，不仅将她自己期满续签的合同故意销毁，而且隐瞒其私自招聘叶某的情况，没有与其签订劳动合同，严重扰乱了公司的正常秩序。陈霞不履行店长职责，严重违反公司规章制度，道田公司以此解除劳动关系于法有据，合情合理，依法无需支付任何补偿。三、《劳动合同书》第四条约定，道田公司每月18日发放工资。道田公司每月结算上月工资，陈霞于5月份离开，2014年6月18日道田公司已向陈霞支付5月份工资以及2014年5月1日加班工资，无需重复支付。四、原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定错误。该条款是在劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况下才适用。但在本案中，没有证据证明陈霞是被安排到道田公司工作的，实际上是陈霞应聘到道田公司工作。原审法院以此将陈霞在其他单位的工作年限合并计算到道田公司处无事实根据。五、陈霞任店长一职，店长系负责签订劳动合同事务的特定职位，陈霞主张的未续订劳动合同二倍工资差额不应支持。六、道田公司完全依照法律法规规范用工手续，按时发放工资，交纳社保，承担用工成本，根本没有不签订劳动合同的必要，是陈霞的不诚信行为导致目前的纠纷越演越烈。陈霞提出辞职后想获取公司赔偿，多次故意违反公司规章制度。并且，陈霞起诉的事实与理由自相矛盾，一方面说在道田公司工作长达七年，另一方面又说道田公司辱骂她。
被上诉人陈霞答辩称：一、道田公司通过设立关联企业与陈霞签订劳动合同，变换用人单位名称，但陈霞的工作岗位、地点、劳动报酬均没有发生变化，道田公司的行为属于恶意规避劳动合同法第十四条的规定，陈霞的工作年限应当连续计算。陈霞提交的新证据《商事登记簿》、《珠海市道田贸易有限公司企业内档》、《银行明细信息》均显示陈霞的工资一直都是由道田公司股东田凤的个人账户支付，道田公司股东姜秀云与田凤是母女关系。原审诉讼期间，道田公司另外以田凯杨、田林的名义注册珠海梓昕贸易有限公司，地址也在珠海免税商场，且原地址香洲海港路70号12栋703房与道田公司股东田凤的身份证地址完全一致，道田公司与珠海梓昕贸易有限公司等三家公司均由田凤经营管理。陈霞于2008年6月3日至2014年5月22日期间一直在珠海免税商场一楼工作，足以证明道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店为关联企业，陈霞的工作年限应当连续计算。二、关于违法解除劳动合同的事实，陈霞已提交相关证据，原审法院也作出了认定。三、道田公司应当足额支付陈霞2014年5月1日的加班工资。陈霞在原审期间提交了五月份的考勤记录表，而道田公司没有提交陈霞的考勤记录。四、根据证据规则，道田公司应当建立职工名册，包括劳动者建立劳动关系的时间、联系方式、工作岗位等内容，道田公司没有证据证明其主张。
道田公司向本院提交《注销登记通知书》作为证据，拟证明陈霞所称的珠海市拱北尼诺服饰专卖店已于2008年9月11日注销，陈霞与珠海市拱北尼诺服饰专卖店的劳动关系已于2008年9月11日终止。陈霞质证称，该证据不属于新证据，其不予质证。
陈霞向本院提交如下证据：一、商事登记簿四份，拟证明道田公司为规避法律而不断变换用人单位名称与劳动者建立劳动关系；二、企业内档，拟证明道田公司与珠海市拱北尼诺服饰专卖店、珠海市拱北伊华欧秀服饰店、珠海梓昕贸易有限公司为关联企业；三、中国工商银行明细信息凭证及尾号为4099的银行卡流水信息，拟证明陈霞的工作年限、工资发放情况，以及陈霞的工资由田凤发放。道田公司质证称：一、不认可证据一的关联性，商事登记簿证明的仅是珠海市拱北尼诺服饰专卖店、珠海市拱北伊华欧秀服饰店、珠海梓昕贸易有限公司分别为独立法人，与道田公司无关，珠海市拱北尼诺服饰专卖店已注销；二、不认可证据二的关联性，企业内档只能证明道田公司的企业资料，不能证明陈霞的主张；三、认可证据三的真实性和合法性，但2013年4月17日之前的转账不是道田公司发放的工资，且转账的时间不连续，道田公司成立之前发生的行为不能认定为道田公司的行为，尾号为4099的银行卡流水信息与道田公司没有关联。
本院经审查认为：首先，对于道田公司提交的《注销登记通知书》，因珠海市拱北尼诺服饰专卖店的企业状态与陈霞的工作年限是否应当连续计算的争议问题相关，故本院予以采纳。其次，陈霞提交的道田公司和珠海市拱北尼诺服饰专卖店的商事登记簿，以及道田公司企业内档中的《公司名称预先核准通知书》、《公司股东（发起人）出资信息》可以反映案涉企业的法定代表人、股东等基本情况，与本案争议的珠海市拱北尼诺服饰专卖店与道田公司是否具有关联性的问题相关，故本院予以采纳。再次，陈霞提交的珠海市拱北伊华欧秀服饰店和珠海梓昕贸易有限公司的商事登记簿，以及道田公司企业内档中的其他资料与本案争议的事实无关，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。最后，陈霞提交的中国工商银行明细信息凭证及尾号为4099的银行卡流水信息可以反映陈霞部分月份的工资来源，与本案争议的工作年限是否应当连续计算的问题相关，本院予以采纳。
本院经审理查明：珠海市拱北尼诺服饰专卖店于2008年9月11日注销。姜秀云、田凤系道田公司的股东。珠海市拱北尼诺服饰专卖店和陈霞签订的《劳动合同书》中，用人单位联系电话为326×××6，道田公司和陈霞签订的《劳动合同书》中，用人单位联系电话亦为326×××6。道田公司主张该电话号码由珠海市拱北尼诺服饰专卖店、道田公司与珠海梓昕贸易有限公司共同使用。
道田公司认可其通过属于田凤个人所有的尾号为8972的中国工商银行账户向陈霞发放工资，陈霞的工资构成为基本工资加绩效提成。2012年4月7日、2012年5月7日、2012年7月9日，田凤通过其在中国工商银行开设的尾号为8972的银行账户向陈霞分别转账3602元、2855元、4120元。
道田公司与陈霞于2012年10月4日签订的《劳动合同书》约定道田公司为陈霞代缴的社保部分费用可以从陈霞的工资中扣除。
道田公司提交的《规章制度》第二十二条规定：“招聘新来员工，店长必须负责培训考核，同时有责任讲解店铺规章制度让其了解和清楚，考核合格后负责与该员工签立劳动合同，不得拖延。合约期满员工由店长负责签立继续合同，如过期无法提供继签资料的员工单位视为其默认合同，并继续与上一年度任职同等时间，任何员工不得以不知道为借口。”第二十九条规定：“员工如有违反以上规定的情形，达二次的口头警告，警告无效的则开除处理。”道田公司主张陈霞违反了《规章制度》第二十二条的规定没有与另一名员工签订合同，道田公司于2013年底至2014年初两次对陈霞进行警告，多次教育都没有用。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于陈霞在道田公司的工作年限。首先，道田公司主张陈霞系自己应聘到道田公司上班，但没有提交相应的证据予以证明，对该主张本院不予采信。其次，田凤既是珠海市拱北尼诺服饰专卖店的经营者，后又成为道田公司的股东，并且系道田公司的法定代表人姜秀云之女儿，且陈霞在道田公司工作期间的工资系通过田凤的个人账户发放，因此，陈霞关于道田公司和珠海市拱北尼诺服饰专卖店的经营者均为田凤的主张可信度较高，本院予以采信。珠海市拱北尼诺服饰专卖店在2008年9月11日注销后，其使用过的电话号码（326×××6）仍然由道田公司使用。既然珠海市拱北尼诺服饰专卖店的电话号码可以由道田公司继续使用，两个企业的经营者又是同一人，则亦存在道田公司承继了珠海市拱北尼诺服饰专卖店的其他资源，如人力资源的可能。虽然陈霞志珠海市拱北尼诺服饰专卖店的劳动合同与陈霞和道田公司的劳动合同在时间上并非连续，但在陈霞与道田公司于2012年10月4日签订劳动合同之前的2012年4月7日、2012年5月7日、2012年7月9日田凤均有向陈霞转账。综上可见，陈霞自2008年6月入职珠海市拱北尼诺服饰专卖店后根据田凤的安排为不同企业工作的可能性较大。珠海市拱北尼诺服饰专卖店和道田公司均有从事服装销售，陈霞的职责亦为销售，因此，陈霞关于其工作地点一直在吉大免税商场内的主张可信度较高，本院予以采信。由于没有证据证明珠海市拱北尼诺服饰专卖店在注销之时已按法律规定向陈霞支付了经济补偿，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，原审法院计算陈霞在道田公司的工作年限为自2008年6月3日至2014年5月22日共计6年并无不当，本院予以维持。
二、关于陈霞离职前12个月的平均工资数额。道田公司主张陈霞离职前12个月的平均工资为4141.21元，但没有提交证据予以证明，本院不予采信。根据道田公司提交的银行转账记录，原审法院计算陈霞在2013年6月至2014年4月期间月平均实发工资为4272.78元无误。考虑到陈霞每月还需缴纳社会保险费用，其主张的离职前12个月月平均工资为4609.46元较为合理，原审法院采信该数额并无不当，本院予以维持。
三、关于道田公司解除与陈霞的劳动关系是否合法。道田公司主张陈霞没有履行店长的职责及时与员工签订合同，并且在合同订立后私自拿走合同，严重违反公司的规章制度，对此，道田公司并未提交证据证明其上述主张。同时，道田公司亦未能证明存在“劳动合同主体双方约定的其它解除条件”。综上，道田公司解除与陈霞的劳动关系的理由缺乏证据支持，道田公司关于其系合法解除劳动合同、无需支付任何补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定道田公司系违法解除劳动合同并判令其支付赔偿金55313.52元并无不当，本院予以维持。
四、关于道田公司是否应向陈霞支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。道田公司主张其与陈霞已续签了劳动合同，但陈霞将道田公司持有的合同拿走，道田公司仅存有复印件。经查，道田公司与陈霞于2012年10月4日签订的《劳动合同书》有鉴证机构的印章，而道田公司提交的落款时间为2013年10月4日的《劳动合同书》复印件没有鉴证机构盖章；同时，陈霞主张该合同上的签名是在其在2013年10月4日之前所签，签字时的合同为空白合同。综上，道田公司提交的《劳动合同书》复印件在形式上与此前的合同不同，合同的内容亦得不到陈霞的认可或其他证据的佐证，可见，该复印件的真实性存疑。由于道田公司关于其已与陈霞续签劳动合同的主张缺乏证据支持，本院不予采纳，原审法院认定道田公司应向陈霞支付未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当。道田公司与陈霞对原审法院计算的二倍工资差额的金额为31037元未提出异议，本院径行予以维持。
五、关于道田公司是否需要向陈霞支付2014年5月的工资差额和2014年5月1日的加班工资。道田公司没有提交工资支付台账或工资清单等证据证明2014年5月陈霞的应发工资数额，亦没有证据证明其已向陈霞支付了2014年5月1日的加班工资，因此，道田公司关于其已向陈霞足额支付2014年5月工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定道田公司应向陈霞支付2014年5月的工资差额和2014年5月1日的加班工资并无不当，本院予以维持。鉴于道田公司和陈霞对原审法院核算的陈霞2014年5月的工资差额和2014年5月1日加班工资金额均无异议，本院径行予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。道田公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市道田贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 罗发强