安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00129号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈世红，男，1971年1月20日出生于江西省铅山县，汉族，初中文化，务工人员，住江西省铅山县。2014年9月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被广德县公安局刑事拘留，经广德县人民检察院批准于2014年11月5日被广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴有保，男，1972年11月24日出生于江西省婺源县，汉族，高中文化，驾驶员，住江西省婺源县。2009年11月11日因犯故意伤害罪被江西省婺源县人民法院判处有期徒刑二年，2010年11月13日被释放；2012�6月5日因犯开设赌场罪被江西省婺源县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币三万元。2014年9月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被广德县公安局刑事拘留，经广德县人民检察院批准，于2014年11月5日被广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。
辩护人殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）应某某，绰号“小胖”，男，1985年5月5日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，个体户，住浙江省永康市。2014年9月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被广德县公安局刑事拘留，于2014年11月5日被广德县公安局取保候审，经原审法院决定于2015年2月5日被广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人向世敏，安徽渊源律师事务所律师。
原审被告人张某某，�，1982年1月21日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，个体户，住浙江省永康县。2014年9月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被广德县公安局刑事拘留，经广德县人民检察院批准于2014年11月5日被广德县公安局执行逮捕，经原审法院决定于2015年2月5日被广德县公安局取保候审。
安徽省广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控原审被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年3月30日作出（2015）广刑初字第00042号刑事判决。宣判后，原审被告人陈世红、吴有保、应某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人陈世红及其辩护人刘文婕、上诉人吴有保及其辩护人程学平、上诉人应某某及其辩护人向世敏到庭参加诉讼。因本案原审�告人张某某未提出上诉，亦未被申请出庭，本院依法不再传唤其到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2014年9月28日19时许，被告人陈世红伙同吴某（另案处理）、郑某某（另案处理）、吴有保、张某某，至广德县桃州镇清溪社区九房村东家山盗掘墓葬（经鉴定，该墓葬为古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护），由被告人张某某打手电，吴某、陈世红、吴有保、郑某某四人轮流挖掘古墓，并盗取宋代吉州窑黑釉盏一口（经鉴定，为国家三级文物），宋代青白釉划花芒口碗两口（经鉴定，为国家三级文物、一般文物各一口）。
2、2014年9月29日19时许，被告人陈世红伙同吴某（另案处理）、吴有保、张某某、应某某，乘坐由张某某驾驶的小轿车至广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山盗掘墓葬（经鉴定，该墓葬为宋代古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护），被告人张某某和应某某留在车上，其余三人携工具下车，后因下雨由应某某到盗掘现场给三人送雨衣，后四人一起返回车上，此次盗取唐代酱釉钵一口（经鉴定，为国家三级文物）。
被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某于2014年9月30日被广德县公安局抓获归案。涉案的文物（宋代吉州窑黑釉盏一口、宋代青白釉划花芒口碗两口、唐代酱釉钵一口）已由广德县公安局移交至广德县文管所。
原判认定上述事实的证据有物证撬棍、铁锹、雨衣等，书证受案登记表、立案决定书、陈世红、吴有保、张某某、应某某常住人口基本信息及照片、抓获经过、情况说明、扣押物品清单、涉案文物情况说明、照片、浙江省社区矫正审前社会调查表，鉴定聘请书、对被盗掘古墓葬及物品的鉴�意见、鉴定意见通知书、事业单位法人证书、资格证书，现场勘验笔录，辨认笔录，被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，四被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人陈世红、吴有保在盗掘古墓葬现场积极挖掘古墓葬，并盗得珍贵文物，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，应某某和其他被告人一起到达第二起盗掘古墓葬现场并参与，在第二起盗掘古墓葬犯罪中为其他盗掘古墓葬被告人送雨衣；张某某在第一起盗掘古墓葬中为其他被告人打手电，并开车将其他被告人送往第二起盗掘古墓葬现场，未到盗掘古墓葬现场进行挖掘；应某某、张某某在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，依法应当减轻处罚。�有保于2009年11月因故意犯罪被判处有期徒刑二年，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈世红、张某某、应某某在公安机关如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有较好的悔罪表现，系坦白，依法可以从轻处罚。吴有保当庭自愿认罪，依法亦可从轻处罚。被盗文物已被公安机关依法扣押并已移交文物管理机构，依法亦可对四被告人从轻处罚。对被告人张某某适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。综合四被告人的犯罪情节和量刑情节，案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条�三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人吴有保犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元。二、被告人陈世红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元。三、被告人应某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。四、被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元（已缴纳）。五、违法所得予以追缴，上缴国库（公安机关已移交至文物管理机构）。六、作案工具予以没收。
陈世红上诉称：1、原判适用法律错误，量刑不当。其是为盗窃文物变卖获取非法利益而盗掘古墓，属于盗窃国家一般文物行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，应处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，原判在对所盗窃文物总价值未作出科学认定的情况下判处罚金30万元违背法律精神。2、其不是组织者、策划者，也未准备或提供犯罪工具，在本案中起次要作用，系从犯。3、其因家庭困难产生贪念而盗窃文物，现盗窃文物未出现毁损且全被追回，未造成严重后果，其主观恶性较小，无前科劣迹。综上，请求二审法院依法改判对其减轻处罚。
其辩护人发表了以下辩护意见：1、原判认定陈世红系主犯无事实和法律依据。其不是组织、策划者，也未出资，仅是受他人指挥使用他人提供的工具实施了挖掘行为。2、陈世红构成自首。其在侦查机关未确定犯罪嫌疑人，仅是进行盘查时，即主动交代了9月29日犯罪的事实，11月5日又主动交代了侦查机关尚未掌握的9月28日盗掘古墓的行为，应认定为自首。且陈世红主动交代的第一�盗掘古墓葬犯罪事实相比第二起事实属于同种罪行较重的，应当从轻处罚。3、原判适用法律不当，原判认定陈世红等所盗掘的墓葬为古文化遗址、古墓葬的鉴定意见不能作为认定事实的依据。且陈世红所盗掘的最多只能属于古墓葬，不能认定为古文化遗址、古墓葬。4、陈世红家中有老人及三个女儿需要其扶养，家庭生活困难，其认罪态度较好，之前无前科劣迹，其参与盗掘的古墓葬所盗文物被全部追回，未造成严重后果，请求二审法院查明事实，对其在法定的刑期内予以从轻或减轻处罚。
吴有保上诉称：1、其不是犯意的提起者，未参与策划和提供作案工具和资金，也不懂盗掘古墓的技术，只是接受他人指挥和安排的做辅助性的工作，原判认定其系主犯无事实和法律依据。2、盗掘出的文物中有两件被鉴定为国家三级文物，但无证据证明属于“珍贵文物�，亦未造成严重破坏后果，原审判处其十年六个月有期徒刑适用法律不当。其已深刻认识到错误，家中有年迈的父母和需其供养的子女，原判量刑畸重，请求二审法院依法作出罚当其罪的公正判决。
其辩护人发表了以下辩护意见：1、本案犯意的提起、作案工具和资金的提供均与吴有保无关，在盗掘古墓过程中仅是配合、辅助，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。2、广德县公安局出具给安徽省文物鉴定站的鉴定聘请书的时间迟于鉴定意见出具的时间，且无证据证明送鉴文物是被告人所盗窃文物、被鉴古墓是被告人所盗掘古墓，本案鉴定程序违法。3、本案四份鉴定文书均没有关于鉴定办法、依据及论证的内容，仅凭“专家”的主观判断，证明效力是极低的，不能作为处以重刑的依据。吴有保不符合刑法第三百二十八条规定的情形，原判适用法律不�，量刑畸重，请求二审法院对其作出罪罚相当的判决。
应某某上诉称：其于9月29日与吴某、陈世红等到了石咀冲山，其一直在车上，应吴有保的要求送雨衣时才知道他们是盗墓的，其并没有参与挖掘。鉴定意见存在瑕疵，鉴定结果与事实不符，同样的两件东西鉴定结果不一样，请求重新进行鉴定。其没有犯罪前科，认罪态度较好，系从犯，并愿意缴纳罚金。请求对其减轻处罚。
其辩护人发表了以下辩护意见：1、二审中提交的安徽省文物鉴定站的情况说明称在广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山被盗掘的是青白釉划花芒口碗两口、广德县桃州镇清溪社区九房村东家山是酱釉体，与之前的（2014）第32、34号鉴定证书相反，故对该两份鉴定意见应不予采信。原判对应某某参与的石咀冲山的文物属于三级文物还是一般文物未查明。原判对陈世红�吴有保的量刑错误影响了对应某某的量刑。2、应某某在本案中从主观上的犯意到客观上的行为均轻于其他三人，但应某某的量刑重于张某某，显然不公平。请求二审法院依法改判，对应某某适用缓刑。
出庭检察员认为：1、本案一审诉讼程序合法。2、上诉人陈世红、吴有保、应某某的行为构成盗掘古墓葬罪，本案中的鉴定意见由公安机关依法制作，鉴定单位及专家具有相应资质，虽然公安机关未将出土文物和所出古墓葬一一对应，但不影响本案文物的鉴定。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，陈世红的辩护人向本院提交了陈世红所在村委会出具的证明一份，拟证明陈世红品行良好、家庭困难，之前无劣迹，请求法庭对其从轻处罚。出庭检察员质证认为对真实性无异议�但与本案无关联。
出庭检察员向本院提举了以下证据材料：1、安徽省文物鉴定站、广德县公安局出具的情况说明各一份，证明2014年10月13日，侦查机关至安徽省文物鉴定站委托该单位对涉案古墓葬及文物进行鉴定，该单位予以受理并签字盖章。2、鉴定委托明细二页、广德县公安局出具的情况说明一份，证明侦查机关在委托文物鉴定站进行鉴定时已明确表示了鉴定标的名称等具体情况，且鉴定站以具体送检的文物为准，因无明确规定必须将明细表装订入卷，故侦查机关未将上述明细表装订入卷。
陈世红、吴有保、应某某经质证未对上述证据提出异议。陈世红的辩护人经质证未对证据的真实性提出异议，但认为明细表上记载的价格鉴定基准日与鉴定送检日期不吻合，明细表上也没有记载送检时间。吴有保辩护人质证认为鉴定程序违法。应某某辩护人质证认为安徽省文物站的情况说明表述在凤桥社区盗掘的是两个碗与鉴定意见和事实矛盾。
本院经审核认为：陈世红的辩护人在二审中提交的证据与本案无关联，出庭检察员的质证意见成立，对该份证据不予采信。检察机关在二审中提举的证据1、2来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，三上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人陈世红、吴有保、应某某以及原审被告人张某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。
广德县公安局于2014年10月9日、12月3日出具鉴定聘请�委托鉴定单位对涉案古墓及被盗物品进行鉴定，鉴定单位安徽省文物鉴定站于同年10月13日、12月10日收到鉴定聘请书。其中75号鉴定聘请书虽写明委托“安徽省文物管理局”，但被聘请人处系由“安徽省文物鉴定站”签字、盖章。二审中，检察机关出示的广德县公安局和安徽省文物鉴定站的情况说明可证实安徽省文物鉴定站系于2014年10月13日接受了侦查机关的75号鉴定聘请书并据此于2014年10月23日作出（2014）50号鉴定意见。2014年9月30日、11月13日，吴有保、陈世红分别对参与盗掘的古墓葬的具体位置进行了辨认，送检的被盗文物与侦查机关扣押物品清单记载的内容相符，故吴有保辩护人关于本案鉴定程序违法的辩护意见不能成立。安徽省文物鉴定站出具的情况说明中载明“侦查机关请求对广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山被盗掘的墓葬及两件碗状文物进行鉴定”与皖文物鉴字（2014）第32号文物鉴定证书是一致的，应某某辩护人称情况说明与文物鉴定证书矛盾与事实不符，对该辩护意见不予采纳。安徽省文物鉴定站具有鉴定馆藏文物、涉案文物以及其他文物的鉴定资质，其接受侦查机关的聘请对涉案墓葬及被盗物品的级别出具的皖文物鉴函（2014）50号、57号鉴定意见、皖文物鉴字（2014）第32号、34号文物鉴定证书，程序合法、意见明确，符合鉴定意见的形式要件和实质要件，侦查机关已将鉴定意见及文物鉴定证书告知了本案各被告人，依法应予采信作为定案的根据。应某某关于鉴定结果与事实不符的上诉理由以及陈世红、吴有保、应某某的辩护人关于本案鉴定意见等不能作为定案依据的辩护意见均不能成立，本院不予采纳，对二审中应某某关于对被盗文物重新鉴定的请求，本院亦不予准许。
对被告人陈世红、吴�保及其辩护人均提出在共同犯罪中两人不是组织者、策划者，也未准备或提供犯罪工具，在本案中起次要作用，应认定为从犯。经查，2014年9月28日，陈世红与郑某某上山寻找古墓，后与吴有保、吴某、郑某某直接实施了挖掘古墓的行为；29日，陈世红、吴有保与吴某、郑某某上山寻找古墓，后陈世红、吴有保、吴某直接实施挖掘古墓的行为，两次均盗得珍贵文物。上述事实，有物证，书证抓获经过、扣押物品清单，现场勘验笔录、辨认笔录及照片，鉴定意见、文物鉴定证书，被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某的供述等证据予以证实，足以认定。陈世红、吴有保在两起盗掘古墓的事实中，均参与了商议，实施了踩点和直接挖掘的行为，在共同犯罪中均起主要作用，原判认定陈世红、吴有保均为主犯并无不当，故该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予�纳。
对陈世红辩护人称陈世红构成自首，且其主动供述的9月28日的犯罪事实属于同种较重罪行，应从轻处罚。经查，广德县公安局根据情报信息中心指令称广德县某宾馆有人可能涉嫌犯罪，即前往该宾馆并在房间内发现沾满泥土的衣物和一个疑似古董的罐子，遂将陈世红等传唤至公安机关。陈世红到案后先如实供述了9月29日的犯罪事实，后又主动供述9月28日的犯罪事实，陈世红缺乏到案的自动性，不构成自首。陈世红主动供述9月28日的犯罪事实与侦查机关已掌握的犯罪事实属于同种罪行，两起事实均为盗掘古墓葬并窃得了珍贵文物，其中9月29日盗窃的古墓葬为宋代古墓葬，故陈世红辩护人称陈世红主动供述的犯罪事实属于同种较重罪行的辩护意见不能成立，但陈世红主动供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，可以对其酌情从轻处罚。
应某某、张�某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。吴有保于2009年11月因故意犯罪被判处有期徒刑二年，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈世红、张某某、应某某在公安机关如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，系坦白，依法可以从轻处罚。吴有保当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。陈世红主动供述第一起犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被盗文物已被公安机关依法扣押并已移交文物管理机构，可以酌情对各被告人从轻处罚。
本案各被告人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬并窃得珍贵文物，应依照刑法第三百二十八条的规定，处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。陈世红、吴有保、应某某及各辩护人关于原判适用法律不当以及陈世�关于原判在对所盗窃文物总价值未作出科学认定的情况下判处罚金30万元违背法律精神的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原判综合各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，决定对陈世红、吴有保从轻处罚，对张某某、应某某减轻处罚，并对张某某适用缓刑，分别所作量刑均无不当。陈世红及其辩护人、吴有保及其辩护人关于量刑不当以及应某某辩护人关于量刑不公平的上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年八月五日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……