新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵九民终字第29号
上诉人（原审被告）汤新顺，男，汉族，1973年5月15日出生，个体经营户。
委托代理人高国俊，托里县托里镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）郝晋龙，男，汉族，1972年7月31日出生，新疆绿翔牧业有限责任公司职工。
委托代理人周爱军，新疆西陲律师事务所律师。
第三人卢福琴（汤新顺之妻），女，汉族，1972年3月15日出生，个体经营户。
委托代理人高国俊，托里县托里镇法律服务所法律工作者。
上诉人汤新顺与被上诉人郝晋龙因合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2015）额垦民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤新顺、第三人卢福琴的委托代理人高国俊，被上诉人郝晋龙及委托代理人周爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月14日原告郝晋龙、被告汤新顺及案外人苏建民签订书面《合作协议》，约定，郝晋龙提供羊只圈舍，入股资金10万元整，羊只饲草料收购管理及喂养销售；汤新顺提供放牧草场，入股资金10万元整，羊只及饲草收购管理及喂养销售，以及劳工的雇佣及管理；苏建民提供入股资金10万元，配合羊只饲草料收购管理及喂养销售。2011年8月6日，原告郝晋龙及苏建民各出资20万元，开始履行协议。
2011年8月19日苏建民退出合伙。
2011年10月20日被告汤新顺出具担保书一份，言明：现有托里县库普乡哈族牧工从郝晋龙处代牧二百只生产母羊，保证每年提供给郝晋龙及合伙人汤新顺壹佰壹拾只能够上市的羔羊，放牧时间为三年，如有特殊情况放牧时间可随时调整，三年放牧时间到期时牧工别肯归还郝晋龙二百只标准生产母羊。该担保书落款有担保人汤新顺的签名。
2013年12月13日第三人卢福琴向原告郝晋龙出具收条一张，言明：今收到郝晋龙生产母羊480只补2012年5月18日交羊。上述所涉480只和200只生产母羊实物已不复存在。
经新疆华阳有限责任会计事务所司法会计鉴定，截止2013年末，郝晋龙欠新疆绿翔牧业有限责任公司借款1064724.74元；
经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心评估，合伙期间汤新顺2012年5月18日至2014年12月31日的480只生产母羊的自然孳息数额为1458只，羊只总价款为1638900元；合伙期间2011年10月20日至2014年12月31日别肯代牧、汤新顺担保的200只生产母羊的羊只孳息数额为613只，羊只总价款为686500元。
另查，第三人卢福琴系被告汤新顺之妻。
原审法院判决认为，本案系合伙协议纠纷，在案外人苏建民退伙后，原告和被告也未约定合伙期限，也未提出解除合伙和清算，故原告郝晋龙和被告汤新顺之间的合伙没有解除。现原告起诉要求解除合伙关系，符合法律规定，本院予以支持。由于被告汤新顺与第三人卢福琴系夫妻关系，且原告提供的2013年12月13日的收条系第三人卢福琴在被告汤新顺的授意下出具的，为查明案件事实应将其列为本案的第三人，故对被告、第三人提出卢福琴不应作为本案被告的意见，本院予以采纳。对于合伙期间的债务是多少，原告郝晋龙提供的证据无法证实其与新疆绿翔牧业有限责任公司之间的往来账目即为合伙期间的账目，故对原告郝晋龙要求分割所欠新疆绿翔牧业有限责任公司借款1064724。74元的诉讼请求，本院不予支持。综合本院对本案证据的综合分析论证，2012年5月18日被告汤新顺收到原告郝晋龙的480只羊和2011年10月20日案外人别肯代牧、汤新顺担保的200只生产母羊，系原告交由被告，属原告的投资财产。同时，根据自然规律，上述羊只生存期间必然产生孳息，该孳息为原、被告合伙期间的经营所得。对于财产如何分配，按照新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心的鉴定意见，上述680只羊总价值为578900元；产生的孳息为1472000元。被告汤新顺对饲养上述羊只的成本未向法庭主张，也未提交相应的证据，根据不告不理的原则，本院在本案中不予处理。上述合伙经营所得减去原告投资的20万元和680只羊的价值剩余693100元，原、被告双方各分得一半。因上述480只羊由汤新顺占有，200只羊由其担保，分割孳息应由被告汤新顺按照上述价值给付原告。综上，被告汤新顺应给原告郝晋龙共计：693100÷2＋200000＋578900=1125450元。
关于原告提出2012年1月5日被告出具的欠条中生产母牛、2012年1月6日被告出具的欠条中的140000元，因原告提交的证据材料无法形成完整的证据链条证实上述的生产母牛、钱款与合伙财产，且被告、第三人不予认可，故本院不宜在本案中予以分割，当事人可另行起诉。关于被告、第三人提出的2011年1月7日原告出具的欠条、206098元的清单，因被告、第三人提交的证据材料无法形成完整的证据链条证实涉及钱款与合伙财产，且原告不予认可，故本院认为不宜在本案中予以分割，当事人可另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告郝晋龙与被告汤新顺之间的合伙关系。
二、被告汤新顺于本判决生效之日起十日内给付原告郝晋龙合伙财产价值1125450元。
三、驳回原告郝晋龙的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告汤新顺不服提出上诉，理由如下：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误导致判决错误。由于被上诉人在提起解除合伙关系之前未清算，也未委托专业机构进行清算，因账目管理不规范，一审法院也无法组织双方进行清算，根据法律规定，上诉人与被上诉人之间未经确认之诉而直接进行给付之诉，缺乏事实根据和法律依据，法院应不予支持。2、一审法院的判决与被上诉人的诉讼请求不一致。即散伙中掺杂有合伙人之间的担保赔偿问题，一审法院抛开放牧合同中上诉人的担保能否成立的事实不查清，在没有任何法律依据的情况下判由上诉人向被上诉人支付孳息分成很荒唐。被上诉人起诉的是散伙清算，而一审法院审理的却是合同违约、赔偿损失。一审法院抛开本案主要证据《合伙协议》的履行不查，对出资情况、盈利亏损状况及合伙期间的共有财产不予调查，而就一份代牧协议进行孳息及价格鉴定作为依据判决显然错误。对上诉人担保放牧合同及产生的孳息价格鉴定的结论和鉴定费，这不属于散伙清算范围，应当属于另一法律关系，不应在本案中审理。
经二审审理查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。庭审中上诉人汤新顺及被上诉人郝晋龙未提交新的证据。
本院认为，上诉人汤新顺与被上诉人郝晋龙合伙关系成立，对此，双方当事人均无异议。对被上诉人郝晋龙提出解除合伙关系的诉讼请求，上诉人汤新顺也未提出反对意见，故原审法院判决解除双方当事人的合伙关系，本院予以确认。关于郝晋龙与汤新顺合伙期间的账目及共有财产问题，经审理查明，二人在合伙期间，未建立完善的会计账目管理制度，对经营期间的资金往来，盈亏无账目记载，涉及关键问题双方当事人均各执一词，已无法查清双方当事人合伙期间是否有盈利及亏损。因此，上诉人提出原审法院未对合伙清算，也未委托专业机构进行清算，原审法院判决缺乏事实根据和法律依据的上诉人理由，与本案事实不符，其上诉理由不能成立。关于上诉人与被上诉人在合伙期间的共有财产问题，首先上诉人汤新顺作为担保人的《担保书》载明：“现有托里县库普乡哈族牧工从郝晋龙处代牧二百只生产母羊，保证每年提供给郝晋龙及合伙人汤新顺壹佰壹拾只能够上市的羔羊……”，此担保书中明确了汤新顺作为合伙人也享有二百只母羊的收益，也说明此二百只母羊系郝晋龙与汤新顺的共有财产。上诉人提出此为代牧合同不属于散伙清算范围，应当属另一法律关系的上诉理由，本院认为，本案查明200只生产母羊系是否为合伙期间的共有财产，并对其进行分割，对于代牧合同是否履行，履行情况如何并不影响共有财产的性质，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，上诉人汤新顺的妻子卢福琴所写“收条”表明其收到郝晋龙生产母羊480只，此事实也得到汤新顺的认可，因此，应认定480只生产母羊为合伙期间的共有财产。由于，上述羊只均由上诉人汤新顺管理或控制，其产生的孳息均由其享有，至今也未清算，故原审法院按照新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书，确定对680只生产母羊及孳息进行共有财产分割，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费14930元，由上诉人汤新顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 杨振国
代理审判员 孙惟勤
二〇一五年八月十八日
书 记 员 郭 建