浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1487号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林孔飞，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人潘海涛，浙江双塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金某甲，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）章某，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）王某，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被取保候审，2015年5月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）叶某甲，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）杜法存，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人林某，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被取保候审，2015年2月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2014年12月29日被抓获，次日被行政拘留十日，2015年1月9日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审，同年5月22日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
原审被告人陈某甲，因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，同年5月20日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
原审被告人潘某甲，曾因赌博于2011年8月5日被永嘉县公安局行政拘留十三日。因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，同年5月20日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
原审被告人潘某乙。因本案于2015年4月23日被取保候审。
原审被告人朱某甲。因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，同年5月19日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
原审被告人朱某乙。因本案于2015年4月16日被抓获，同日被刑事拘留，同月22日被取保候审，同年5月20日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
原审被告人张某。因本案于2014年12月29日被抓获，次日被取保候审。
原审被告人金某乙。因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，同年5月20日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
原审被告人刘某甲。因本案于2014年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，同年5月19日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人林孔飞、金某甲、林某、章某、王某、叶某甲、李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、杜法存、朱某甲、朱某乙、张某、金某乙、刘某甲犯开设赌场罪一案，于二〇一五年九月十六日作出（2015）温永刑初字第590号刑事判决。林孔飞、金某甲、章某、王某、叶某甲、杜法存不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：自2014年9月份开始，被告人林孔飞伙同金友信（另案处理）在永嘉县沙头镇范围内多处地方以扑克“牌九”形式招引不特定的人前来赌博，并从中抽取5%头薪牟利。该赌场自开设以来，每日一场，每场参赌人数二、三十人或五、六十人不等，且赌场内分工明确，其中被告人林孔飞占有赌场5%的股份，开设赌场后负责为赌场寻找赌博地点并踩点；被告人金某甲负责为赌场开车，接送放哨人员上下班、安排吃饭并偶尔结算工资，时间至少半个月以上；被告人林某、章某二人受雇为赌场看场并报夹，时间至少一个月以上；被告人王某受雇在赌场担任理手，时间至少一个月以上；被告人叶某甲受雇在赌场负责安排放哨人员并偶尔发放放哨人员工资，自己也参与放哨，时间至少两个半月以上；被告人李某甲为赌场寻找赌博地点三个，分别为沙头镇古二村养猪场旁、东章村养鸭场旁、罗川山佛殿旁，该赌场在李某甲所找的三处地点中摆设不少于十场。被告人陈某甲、潘某甲、潘某乙、杜法存、朱某甲、朱某乙、刘某甲、金某乙等人均受雇为赌场放哨，每场工资150元，其中陈某甲、潘某乙放哨时间至少两个半月以上，潘某甲放哨时间至少两个月以上，杜法存、朱某甲、朱某乙放哨时间至少一个月以上，刘某甲、金某乙放哨两天。被告人张某多次在赌场“倒款”，提供赌资额达十万余元。
2014年12月29日，民警查获了该赌场，现场查获参赌人员22人，并从被告人金某甲所驾驶的车辆上发现并扣押彩色票夹、赌博桌布、扑克牌、折叠桌板、电灯等物。经查，该赌场从开设至被查获时为止，开设时间达100天以上，共抽取头薪至少三十万元以上，参与赌博人数至少达2000人次以上。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人林孔飞有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元；被告人金某甲有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币40000元；被告人叶某甲有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币40000元；被告人林某有期徒刑二年，并处罚金人民币35000元；被告人章某有期徒刑二年，并处罚金人民币35000元；被告人王某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币35000元；被告人陈某甲有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币35000元；被告人潘某甲有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币32000元；被告人李某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人潘某乙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人杜法存有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人朱某乙有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币28000元；被告人朱某甲有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币26000元；被告人张某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人金某乙拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人刘某甲拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元。并判令将暂扣于永嘉县公安局的彩色票夹五十个，未开封的彩色票夹三盒，桌布一张，扑克牌七副，折叠式桌板一块，电灯一个，均予以没收。
原审被告人林孔飞上诉称金友信仅是口头承诺给予其赌场的股份，实际上没有支付，其在共同犯罪中的作用相对较小，应当认定为从犯。
林孔飞的辩护人提出如下辩护意见：（1）原判认定林孔飞拥有赌场5%股份事实的证据不确凿。（2）原判认定赌场共抽取头薪30万元以上没有证据证明，且不符合情理。（3）林孔飞作用较小，自愿认罪，家庭有其特殊的困难，原判对其量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人金某甲上诉称其系出于亲情才接送人员；在其驾驶的车内查获的赌具非其所有，原判量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人章某上诉称其仅是在赌场内报夹，其拍桌子让赌客安静的行为并不是维持秩序的行为，不能认定为看场，请求二审法院改判其为缓刑。
原审被告人王某上诉称：（1）其在取保候审期间揭发他人犯罪，公安虽尚未侦破，但足见其具有悔罪表现。并且在5月21日举报一油条的摊点炸油条铝超标严重，公安也据此侦破案件，应该认定其有立功表现。（2）其系从犯，且涉嫌犯罪有其特殊原因，家境贫困，请求二审法院改判缓刑。
原审被告人叶某甲上诉称原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
原审被告人杜法存上诉称其系从犯，在共同犯罪中作用小，原判对其的量刑偏重，相较于同案犯的量刑也不平衡，请求二审法院改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人廖某、金某丙、潘某丙、潘某丁、陈某乙、孙某、徐某、邵某、潘某戊、邱某、金某丁、戴某、刘某乙、李某乙、汪某、蒲某、郑某、叶某乙的证言及辨认笔录，情况说明，检查笔录、扣押决定书、扣押清单，永嘉嘉诚汽车租赁有限公司车辆交接单，出生医学证明，行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、犯罪信息记录，抓获经过，户籍信息，被告人林孔飞、金某甲、林某、章某、王某、叶某甲、李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、杜法存、朱某甲、朱某乙、张某、金某乙、刘某甲的供述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院辨析如下：
一、林孔飞拥有赌场5%股份及赌场共抽取头薪30万元是否证据确凿的问题
经查，林孔飞在侦查阶段详细说明了其股份由10%变为5%的变化过程；同案被告人李某甲、潘某甲、朱某甲、杜法存、金某乙的供述均证实听林孔飞本人讲及听说林孔飞有股份，故原判认定林孔飞有5%的赌场股份并无不当。
据各原审被告人供述、相关证人的证言，并依照有利于被告人的原则，可就低认定赌场开设时间至少有100天。就抽取头薪的认定，相关证据如下：1、王某在赌场作理手，第一时间接触头薪情况，其明确供认在其在做理手期间的20多天里，赌场按5%抽取头薪，头薪每天六七千元，共10多万元。2、李某甲证明曾看见一次抽取的头薪有四五千元。3、林某证明每次证明每次五六千元都有。综上，如果每天算3000元，100天也有30万元。原判据此认定共抽取头薪至少30万元以上并无不当。况且，抽头渔利额30万元也远在司法实务中通常掌握的情节严重的标准之一。
同时，该赌场的累计参赌人数多，林孔飞在赌场时间达两个月以上，其不仅负责为赌场寻找赌博地点并踩点，还安排放哨人员放哨，在共同犯罪中作用大，应当认定其为主犯。因此，林孔飞即使不是赌场的股东，即使赌场的抽取头薪不到30万元，也应当认定情节严重，且其系主犯。相关是否股东及抽取头薪额达30万元的证据是否确凿等，对其定罪量刑并无影响，原判的量刑对其亦并无过重。综上，对于林孔飞上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，均不予采纳。
二、王某、金某甲、章某、叶某甲、杜法存的上诉理由分析
经查，王某在归案后确提供了他人涉嫌食品安全犯罪的线索，但在王某反映情况之前，该线索已经被公安人员掌握，公安部门并非基于王某的反映情况而侦破案件，故依法不能认定王某有立功表现。王某曾因赌博被行政处罚，其在赌场中作理手一个月以上，原判据此认定其为从犯而减轻处罚判处的量刑并无不当，且对其不宜宣告缓刑。因此，对于王某的上诉理由，依据不足，均不予采纳。
金某甲负责接送放哨人员，带该些人员吃饭，有时还发放工资，其还驾驶车辆为赌场搬运桌椅等赌具。金某甲诉称的涉嫌犯罪有其特殊原因；驾驶的车内查获的赌具非其所有等理由，均不影响对其定罪量刑，对其上诉要求改判的理由不予采纳。
章某在赌场拍桌子让人安静以维持秩序是看场的一种表现形式，其对行为性质的辩解意见不成立，其要求改判缓刑的理由，依据不足，不予采纳。
叶某甲曾因赌博被行政处罚，其在赌场放哨并安排其他人员放哨时间达两个半月以上，原判对其减轻处罚判处的刑罚并无不当，且不宜宣告缓刑，其要求改判缓刑的理由，依据不足，不予采纳。
杜法存系累犯，计两次被判处刑罚，并因劣迹被行政处罚，杜法存在赌场的放哨时间至少一个月以上，原判据此对其减轻处罚判处的刑罚并无不当，其要求改判的理由，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林孔飞、金某甲、章某、王某、叶某甲、杜法存及原审被告人林某、李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、朱某甲、朱某乙、张某、金某乙、刘某甲伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中林孔飞、金某甲、林某、章某、王某、叶某甲、李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、杜法存、朱某甲、朱某乙属于情节严重。杜法存系累犯，应当从重处罚。金某甲、林某、章某、王某、叶某甲、李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、杜法存、朱某甲、朱某乙、张某、金某乙、刘某甲系从犯，应当从轻或减轻处罚；潘某乙有自首，可以从轻处罚；王某、李某甲、朱某甲、杜法存、金某乙、刘某甲归案后如实供述罪行，可以从轻处罚；潘某甲、朱某乙、陈某甲、林某、张某均自愿认罪，均予以酌情从轻处罚。原判结合各被告人在共同犯罪中的作用、情节等，对金某甲、林某、章某、王某、叶某甲、李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、杜法存、朱某甲、朱某乙均予以一定程度的减轻处罚；对张某、金某乙、刘某甲予以一定程度的从轻处罚；并对李某甲、陈某甲、潘某甲、潘某乙、朱某甲、朱某乙、张某、金某乙、刘某甲适用缓刑而判处的刑罚量刑适当。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年十二月七日
书 记 员 赵东清