四川省安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第6号
公诉机关安县人民检察院。
被告人何某某。因涉嫌贪污罪于2014年3月28日被刑事拘留，2014年4月14日被依法执行逮捕。现羁押于安县看守所。
辩护人程蟒，四川道融民舟律师事务所律师。
安县人民检察院以安检刑诉[2014]240号起诉书指控被告人何某某犯贪污罪，于2014年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月22日、2015年3月11日、2015年3月31日、2015年5月27日公开开庭进行了审理，2015年7月6日又针对公诉机关新取得的证据组织控辩双方进行了质证。安县人民检察院检察员夏丹娜、被告人何某某及其辩护人程蟒到庭参加了诉讼。期间，被告人及其辩护人申请重新现场勘验，公诉机关申请延期补充侦查二次，被告人及其辩护人未对合议庭组成人员、书记员、公诉人申请回避，案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关起诉书指控：
（一）根据安牧医函【2009】15号、安牧医函【2009】22号、安府办发【2009】141号文件要求，安县塔水镇人民政府出台了塔府办发【2009】52号、53号文件，确定了对塔水镇农村畜禽灾后恢复重建补助项目实施方案，其中规定了农村规模养殖畜禽圈舍损毁恢复重建补助执行标准为50/m2。被告人何某某在2005年至2011年担任安县塔水镇畜牧兽医站站长期间，作为农村畜禽圈舍灾后恢复重建项目验收小组成员，具有对畜禽圈舍灾后恢复重建工程项目的检查验收审批职务。2008年4月，被告人何某某以其妻子陈某某的名义租赁了塔水镇品种改良站部分房屋建设成为“平安养殖场”。2009年4月，被告人何某某以其妻子陈某某“平安养殖场”名义申报农村规模养殖畜禽圈舍损毁恢复重建补助时，上报平安养殖场猪圈灾后损毁1,620㎡，恢复1,620㎡，新建圈舍325㎡，共计1,945㎡，领取补助款97,250元。经过现场指认测量，被告人何某某以其妻子陈某某名义所申报的“平安养殖场”圈舍损毁灾后恢复面积共计498m2,因此其虚增圈舍灾后恢复面积为1,447m2，多领取补助72,350元，所领取补助均由被告人何某某取出耗用。
（二）被告人何某某以其妻子陈某某的名义于2009年10月24日与塔水镇联盟村村委会签订租赁位于塔水镇联盟村1组、4组交界处的联盟村小学的承包租赁合同，将其建设成为畜禽养殖场。被告人何某某为了领取50/m2农村规模养殖畜禽圈舍损毁恢复重建补助，便于2009年10月以其舅子陈某某的名义虚报规模养殖农村畜禽圈舍灾后损毁1,298㎡，恢复1,298㎡，共计1,298㎡，领取圈舍补助64,900元，所领取补助均由被告人何某某取出耗用。
综上，被告人何某某利用职务上的便利，虚增、虚报灾后畜禽圈舍毁损面积，骗取国家灾后畜禽圈舍毁损补助款共计人民币137,250元。应当以贪污罪追究其刑事责任。
公诉机关公诉意见认为：1、证人石某新的证言、现场指认和被告人何某某的供述基本一致，能证实在地震期间被告人何某某在塔水镇品种改良站里的平安养殖场大围墙处搭建了简易石棉瓦棚，用于繁殖生猪，经现场测量，石棉瓦棚的面积为679.515㎡，加上第二次重新测量的灾后恢复面积504.08㎡（起诉书系498㎡，重新现场勘查测量为504.08㎡），共计1,183.595㎡，虚报761.045㎡，多报补助38,070.25元。2、被告人何某某上缴给畜牧局的30,000元，应当作为犯罪金额，上缴行为应为退赃行为，在量刑时予以考虑。
被告人何某某辩称：1、我租了塔水镇品种改良站后，为繁殖生猪，又在院内围墙边搭建了石棉瓦棚，用于养隔奶后的小猪，搭建的面积和地理位置与石某现场指认一致，石棉瓦棚761.504㎡，加上原来测量的面积504.08㎡，共计1,183.595㎡无异议。但认为自己是规模化养殖，消毒室、诊疗室、饲料间属于必须的设施，其面积也应计算在圈舍范围之内，而不应该计算成虚报面积。2、起诉书指控我以我妻陈某某的名义承包塔水镇联盟村小学建养殖场，以陈某某的名义虚报规模养殖农村畜禽圈舍灾后损毁1,298㎡，领取圈舍补助64,900元系贪污行为有异议，2009年6、7月份我开始请人去学校修建，8月份圈舍已建成，塔水政府验收时我们圈舍已全部完工，新建圈舍是符合圈舍补助政策的，是我应该领取的，不应认定为贪污。3、2009年底，畜牧局资金紧张，我给局里交了30,000元，并向局领导说过灾补面积是目测的可能有多，向局里交的30,000元就不需要还我了，我认为我属于自首，请求对我宽大处理。
辩护人程蟒的辩护意见：1、被告人何某某有自首情节。2009年底，被告人何某某向安县畜牧局上交30,000元，并向局长胥某某说明平安养殖场灾补面积有多的情况，上交局里的30,000元不需要归还。被告人何某某上交的30,000元系案发前4年，应从犯罪金额中扣减。2、平安养殖场灾补面积的确有虚报，但何某某搭建的石棉瓦仔猪圈舍和饲料间、诊疗室、消毒室应计算为圈舍补助面积，虚报面积应在500-600㎡以内。3、由联盟小学改建的合丰养殖场，属于5.12后新建的圈舍，2009年验收时已竣工，还有验收证书，该新建的养殖场是符合安府办发【2009】141号、塔府发【2009】52号、53号文件的精神，不应认定为贪污犯罪。
经审理查明：被告人何某某在2005年至2011年期间担任安县塔水镇畜牧兽医站站长，2008年5.12汶川地震后，根据中央下拨给安县的灾后恢复重建资金情况，安县以4,000万元用作全县农村圈舍恢复重建资金，2009年4月和5月，安县畜牧兽医局先后出台了安牧医函【2009】15号《安县畜牧兽医局关于开展畜牧产业灾后重建（畜禽圈舍恢复重建）情况调查的通知》、安牧医函【2009】22号《安县畜牧兽医局关于开展养猪专业合作社圈舍恢复重建情况报送的通知》，其通知内容主要调查全县18个乡镇畜禽养殖户的灾毁及恢复、新建圈舍的情况，2009年9月，安县人民政府办公室出台了安府办发【2009】141号安县人民政府办公室关于印发《安县农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助项目实施方案》的通知，该实施方案的指导思想是:推进安县18个乡镇农村畜牧圈舍灾后恢复重建，达到安县2009年生猪出栏70万头，农村畜禽圈舍灾后恢复重建221.18万㎡，畜禽养殖业上新台阶的工作目标，建设内容为:圈舍恢复475482㎡，新建圈舍108667㎡，重建方案为，养殖户畜禽圈舍实行维修、加固、原址新建或异地重建，实行人畜分离，并规定农村畜禽圈舍灾后恢复重建由各乡镇人民政府具体落实，标准化规模养殖场、小区和示范园区（兴仁乡养殖园区）畜禽圈舍灾后新建由安县畜牧局具体落实，具体补助方案为：农村规模化养殖畜禽圈舍损毁恢复重建补助，执行标准为50/m2。安县塔水镇人民政府根据安府办发【2009】141号文件精神，安县塔水镇人民政府出台了塔府办发【2009】52、53、55号文件，确定了对塔水镇农村畜禽灾后恢复重建补助项目实施方案，其中规定了农村规模养殖畜禽圈舍损毁恢复重建补助执行标准为50/m2。并成立了安县塔水镇人民政府农村畜禽圈舍灾后恢复重建项目验收小组，时任塔水畜牧兽医站站长的被告人何某某被确定为验收组成员。被告人何某某作为农村畜禽圈舍灾后恢复重建项目验收小组成员，具有对畜禽圈舍灾后恢复重建工程项目的检查验收审批职务。2008年4月，被告人何某某以其妻子陈某某的名义租赁了塔水镇品种改良站部分房屋，建设成为“平安养殖场”。2009年4月，被告人何某某以其妻子陈某某“平安养殖场”名义申报农村规模养殖畜禽圈舍损毁恢复重建补助时，未实际丈量，目测上报平安养殖场猪圈灾后损毁1,620㎡，恢复1,620㎡，新建圈舍325㎡，共计1,945㎡。2009年10月19日“平安养殖场”按申报1,945㎡验收，被告人何某某在验收表乡镇畜牧兽医站审核栏签上签名证明属实，领取圈舍补助款97，250元。案发后，经现场指认测量，被告人何某某以其妻子陈某某名义所申报的“平安养殖场”圈舍损毁灾后恢复实际面积共计1,183.595m2,虚增圈舍灾后恢复面积为761.045㎡，多领取补助38,070.25元。
被告人何某某以其妻子陈某某的名义与塔水镇联盟村村委会签订租赁位于塔水镇联盟村1组、4组交界处的联盟村小学的承包租赁合同，将其建设成为“合丰畜禽养殖场”。被告人何某某于2009年10月以陈某某的名义申报规模养殖农村畜禽圈舍灾后恢复重建1,298㎡。同月，该养殖场经验收后，领取圈舍补助64,900元。后经现场勘验、指认、测量合丰畜禽养殖场圈舍面积为1,722.52㎡。
2010年，在领取圈舍补助期间，安县畜牧兽医局因资金紧张，被告人何某某向局里交纳30,000元人民币，并向时任局长胥某某说明了自己养殖场的灾毁面积是目测的，报的有多，交到局里的30,000元就不归还自己了。
本案在审理过程中，被告人何某某退赃8,100元。
上述事实，有安牧医函【2009】15号《安县畜牧兽医局关于开展畜牧产业灾后重建（畜禽圈舍恢复重建）情况调查的通知》、安牧医函【2009】22号《安县畜牧兽医局关于开展养猪专业合作社圈舍恢复重建情况报送的通知》、安府办发【2009】141号安县人民政府办公室关于印发《安县农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助项目实施方案》的通知、塔府办发【2009】52号《塔水镇人民政府农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助项目实施方案》、塔府办发【2009】53号《塔水镇人民政府农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助补报项目实施方案》、塔府办发【2009】55号《塔水镇人民政府关于成立农村畜禽圈舍灾后恢复重建项目验收小组的通知》、安县塔水镇畜牧产业灾后重建情况调查表、安县塔水镇规模养殖农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助项目验收表、安县农村畜禽圈舍灾后恢复重建项目农户“一折通”补助花名册、场地租赁合同、立案决定书、现场指认及测量、证人石某、唐某某、万某某、陈某蓉、陈某清、陈某、胥某某、易某某、余某、谭某某、彭某、叶某某等人的证言、安县畜牧局对被告人何某某的任免通知书、户籍信息、被告人何某某的供述及辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何某某身为国家机关工作人员，利用自己系灾后畜禽圈舍验收成员职务上的便利，虚报灾后畜禽圈舍毁损面积，骗取国家灾后畜禽圈舍毁损补助款38,070.25元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人何某某在侦查机关立案前主动向其主管机关主要负责人陈述了自己有虚报面积、多领补助款的行为，并向局里上交30,000元钱，其行为符合投案自首的有关规定，具有自首情节，被告人及其辩护人关于被告人具有自首情节的辩护理由成立，依法可以从轻、减轻处罚；但被告人何某某在向单位上交30，000元钱时，其贪污犯罪形态己既遂，其上交的30，000元应认定为贪污犯罪金额，视为积极退赃的行为，因被告人及时退赃在量刑时可酌情从轻处罚，被告人及其辩护人辩称，上交的30，000元不应作为贪污犯罪的金额的辩护理由不成立，不予支持。“平安养殖场”内的消毒室、诊断室、饲料间系养殖场的办公场所及附属设施，并非属于养殖畜禽圈舍，根据安府办发【2009】141号安县人民政府办公室关于印发《安县农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助项目实施方案》以及安县塔水镇人民政府出台了塔府办发【2009】52号、53号文件的精神，其补偿对象应是作为养殖畜禽的圈舍，故被告人及其辩护人辩称平安养殖场内的消毒室、诊断室、饲料间应作为圈舍面积进行补偿的理由不能成立，不予支持。
起诉书指控被告人何某某以陈某某的名义虚报塔水联盟小学养殖场面积1,298㎡，领取圈舍补助64,900元系贪污。经查，被告人何某某以陈某某的名义承包塔水联盟小学改建成畜禽养殖场，系灾后新建的畜禽养殖场，根据安府办发【2009】141号安县人民政府办公室关于印发《安县农村畜禽圈舍灾后恢复重建补助项目实施方案》以及安县塔水镇人民政府出台了塔府办发【2009】52号、53号文件的精神，为完成安县畜牧业发展的要求，新建畜禽养殖场符合该文件补助的范畴，其领取补助的面积也小于侦查机关现场勘查的面积，公诉机关对该笔指控不能成立，不予支持。
综述，被告人何某某犯贪污罪，具有自首情节，并已全部退还赃款，有悔改表现，依法可减轻处罚或免除处罚。对被告人何某某所退赃款依法应当上缴国库。据此，根据被告人的犯罪性质、情节和对社会危害程度以及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人何某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
对被告人何某某所退赃款8,070.25元依法予以上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 欧 建
人民陪审员 谢英光
人民陪审员 杨万国
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 刘晓明
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理