中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终660号
上诉人（原审原告）D平方商标有限公司（又名迪斯圭德商标公司），住所地卢森堡大公国卢森堡市L-1449里奥大街18号。
法定代表人马克·克伊尼，董事。
法定代表人让－伊夫·尼古拉斯，董事。
委托代理人赵燕涛，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马霄宇。
上诉人D平方商标有限公司（简称D平方公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10193号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第9058561号“DSQUARED”商标（简称申请商标，见本判决附件）由D平方公司于2011年1月17日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第24类“毡；纺织品或塑料帘；洗涤用手套；哈达；旗帜；布；织物；塑料材料（纤维代用品）；纺织品壁挂；卸妆布巾；纺织品毛巾；被子；家具遮盖物”商品上。
第8731931号“DSQUATED2及图”商标（简称引证商标，见本判决附件）的注册人为陈裕宝，申请日为2010年10月12日，核准使用在国际分类第24类“织物；枕套；蚊帐；被子；床单（纺织品）；布；无纺布；桌布（非纸制）；纺织品毛巾；纺织品壁挂”商品上，专用期限自2011年10月21日至2021年10月20日。
2011年7月20日，商标局作出发文编号为ZC9058561BH1的《商标部分驳回通知书》，根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十七条、第二十九条、2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）第二十一条的规定，决定：一、初步审定申请商标在“毡、纺织品或塑料帘、哈达、旗帜、洗涤用手套”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回申请商标在“家具遮盖物、纺织品毛巾、布、纺织品壁挂、织物、塑料材料（纤维代用品）、被子、卸妆布巾”商品上的注册申请，理由为申请商标与申请在先的引证商标构成类似商品上的近似商标。
D平方公司不服，于2011年8月18日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年12月16日，被告作出商评字（2013）第135210号《关于第9058561号“DSQUARED”商标驳回复审决定书》（简称第135210号决定），该决定认定：引证商标的异议裁定结果为核准注册，仍为在先有效商标。申请商标与引证商标在呼叫、字形等方面相近，共同使用在同一种或类似商品上，易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
D平方公司不服第135210号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼过程中，为证明申请商标的知名度以及引证商标所有人的注册恶意，D平方公司向法院补充提交有关采访报道、杂志宣传、审计报告、国外判例、第三人的商标申请记录等证据。
原审庭审中，D平方公司明确表示对第135210号决定作出的行政程序没有异议，且对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
原审法院另查明，2013年12月30日，商标评审委员会作出商评字（2013）第143805号《关于第8731931号“DSQUARED2及图”商标异议复审裁定书》（简称第143805号裁定），该裁定认定D平方公司针对引证商标所提的异议复审理由均不成立，核准引证商标的注册。2014年8月18日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第3383号行政判决书（简称第3383号行政判决书），判决维持上述裁定。该判决已生效。
北京市第一中级人民法院认为：
法院经审查，对被诉裁定行政程序的合法性予以确认。本案的焦点问题为：申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。
因D平方公司对申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，法院对第135210号决定的该项认定予以确认。申请商标与引证商标标识均含有相同的字母组合“DSQUARED”，在呼叫方面并无明显不同，已构成近似标识。若两者共存于类似商品上，易导致相关公众混淆误认。
根据查明的事实，引证商标经过异议复审及行政诉讼程序，已经核准，并完成注册程序，故本案无须中止审理。
鉴于本案引证商标较申请商标仅为申请在先的商标，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条予以驳回确有不当之处。但在商标驳回复审程序中，适用2001年《商标法》第二十八条、第二十九条驳回商标注册的实质理由均为申请商标与在先商标构成相同或类似商品或服务上的近似商标，二者适用存在的区别仅在于在先商标于申请商标申请时所处法律状态的不同。第二十八条适用于已经注册的或者初步审定的商标，第二十九条适用于未经初步审定公告的商标。故，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条驳回D平方公司的复审申请，并不影响申请商标不应予以核准注册的结论。
北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回D平方公司的诉讼请求。
D平方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、发回重审或改判，撤销第135210号决定，判令商标评审委员会承担本案诉讼费用。其上诉理由是：1、D平方公司已对引证商标提起无效宣告，现正在审理当中，申请本案中止审理；2、申请商标作为D平方公司的主要品牌和企业名称，蕴含该公司的知名度、美誉度、品牌形象，与该公司形成了唯一对应关系；3、申请商标已经在关联商品项目上进行了持续广泛的宣传使用，取得了较高的显著性，而引证商标却未被使用在相关商品项目上；引证商标与申请商标不会造成混淆，相关公众能够区分商品来源。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第135210号决定、第3383号行政判决书、当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：申请商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。
2001年《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于D平方公司在原审庭审过程中，明确表示认可申请商标指定使用的家具遮盖物、纺织品毛巾、布、纺织品壁挂、织物、塑料材料（纤维代用品）、被子、卸妆布巾商品与引证商标核定使用的织物、枕套、蚊帐、被子、床单（纺织品）、布、无纺布、桌布（非纸制）、纺织品毛巾、纺织品壁挂商品构成类似商品，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，引证商标为图文组合商标，其上半部分中央为较大徽章图形、两侧为对称的较小狮子图案，下半部分为英文“DSQUARED2”。根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“DSQUARED2”是引证商标的显著识别部分。申请商标由英文“DSQUARED”构成。引证商标的显著识别部分与申请商标的排列方式相同，英文字母组成和发音高度近似，若引证商标与申请商标共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标已构成近似商标，D平方公司关于二者不会造成相关公众混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在先商号权能否成为申请商标获准注册的考量因素，应以申请商标与在先商号相同或无实质差异，且该在先商号在引证商标申请日之前、在与申请商标指定使用的相同或类似商品上已在中国境内使用并具有一定知名度为前提。本案中，D平方公司在原审诉讼中提供的证据不足以证明该公司名称及申请商标在引证商标申请日之前，在与申请商标指定使用的相同或类似商品上在中国境内经过使用、具有一定的知名度且足以与引证商标相区分。D平方公司关于申请商标源于企业字号、具有知名度、能够与该公司形成唯一对应关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于D平方公司提出的其已对引证商标提起无效宣告请求的上诉主张，至本案审理终结时，引证商标仍为有效的在先注册商标，构成申请商标的注册障碍。引证商标被提起无效宣告请求并非案件中止审理的法定事由，D平方公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审案件遵循个案审查原则，D平方公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能作为本案申请商标获准注册的当然理由。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。D平方公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由D平方商标有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年三月十五日
书 记 员 耿巍巍