青海省黄南藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青23刑终1号
原公诉机关同仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩发云，男，1967年6月3日出生于青海省同仁县，藏族，大专文化，住同仁县年隆务镇。2015年5月8日因涉嫌贪污罪被同仁县公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于同仁县看守所。
辩护人王萍，法友律师事务所律师。
辩护人杨燕明，法友律师事务所律师。
同仁县人民法院审理同仁县人民检察院指控原审被告人韩发云犯贪污罪一案，于2015年12月4日作出（2015）同刑初字第20号刑事判决。原审被告人韩发云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南州人民检察院指派代理检察员元旦尖措出庭履行职务。上诉人（原审被告人）韩发云及其辩护人王萍、杨燕明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人韩发云某某在担任同仁县年都乎乡卫生院院长、年都乎乡卫生院分院法定代表人、主要负责人期间，借娘某与宗某某某二人名义承包同仁县年都乎乡卫生院分院。2011年年底被告人韩发云利用职务便利，将同仁县年都乎乡卫生院慢性病医疗服务工作转至同仁县年都乎乡卫生院分院。2012年被告人韩发云私自规定慢性病患者取500元的药品，年底以慢性病患者名义开具医药费发票，从同仁县医保局套取慢性病医药款395195.95元；2013年规定慢性病患者取1000元的药品，年底以慢性病患者名义开具医药费发票，从同仁县医保局套取慢性病医药款270456.1元；2014年规定慢性病患者取1400元的药品，年底以慢性病患者名义开具医药费发票，从同仁县医保局套取慢性病医药款124626.37元。2012年至2014年被告人韩发云共计套取慢性病医药款790278.42元据为己有。2015年5月7日，被告人韩发云主动到检察机关投案。案发后，被告人亲属积极退赔536249.00元赃款。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过一份证实，被告人韩发云是主动到同仁县人民检察院投案；
2.户籍证明一份证实，被告人韩发云出生于1967年6月3日；
3.同仁县卫生和计划生育局的证明及被告人韩发云的干部履历表一份证实，被告人韩发云于1999年被任命为同仁县年都乎乡卫生院院长；
4.同仁县卫生和计划生育局及同仁县卫生监督所共同出具的一份情况说明证实，年都乎乡卫生院分院于2009年10月20日批复成立，属于政府举办的非营利性医疗机构，2009年10月办理医疗机构执业许可证；非营利性医疗机构可以依据《医疗机构执业许可证》办理代码证，机构类型为其他机构；
5.2009年10月20日同卫（2009）169号文件证实，同仁县卫生与人口计划生育局批复同意2009年10月20日设立年都乎卫生院分院，并办理医疗机构执业许可证；
6.事业单位法人证书一份及组织机构代码证一份证实，被告人韩发云为年都乎乡卫生院法人，机构类型为事业法人；有效期限为2012年1月11日至2016年1月11日；
7.医疗机构执业许可证及组织机构代码证一份证实，被告人为年都乎乡卫生院分院的法定代表人。有效期限为2012年6月21日至2016年6月20日。同仁县年都乎乡卫生院分院的机构类型为其他机构，发证日期为2012年6月21日；
8.2011年7月21日同仁县职工医疗保险事业管理局（2011）09号文件一份证实，2011年7月21日同仁县年都乎乡卫生院分院批准为我县城镇居民医疗保险定点机构；
9.年都乎乡卫生院与分院承包协议5份证实，年都乎乡卫生院将分院承包给第三方社会资本投入，于2010年元月至2014年12月31日与娘某、宗某某某二人达成了五份承包协议。分院每年度向年都乎乡卫生院上缴管理费2000元；
10.青海省行政事业单位资金往来收据2份证实，2014年5月29日年都乎乡卫生院收取年都乎分院两年承包费6000元；2014年6月30日，年都乎乡卫生院收取卫生院分院两年承包费6000元；
11.同仁县医报局出具的2份证明证实，城乡居民门诊特殊病慢性病医疗报销费用属城乡居民医疗保险统筹基金报销范围；2012年以前年都乎乡慢性病医疗费由年都乎乡卫生院与医保局结算，2012年（含）以后由年都乎乡卫生院分院与医保局结算；
12.年都乎乡卫生院分院慢性病门诊费用登记本10本证实，2012年至2014年期间每名慢性病患者实际领取药品的金额；
13.慢病就诊本复印件63张证实，2011年、2012年、2013年63位慢性病患者均领取最高限额2000元的药品，并由娘某签字；
14.同仁县医保局提供的慢性病结算单及发票复印件共五本证实，被告人韩发云在2012年-2014年开具医药费发票共报销慢性病医药款1721301.16元；
15.娘某、宗某某某统计的报出钱款账本7本证实，2012年被告人韩发云私自规定慢性病患者可取伍佰元（500元）的药品，年底以慢性病患者307人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款602600.70元，扣除当年慢性病人实际取药款207404.75元，2012年被告人韩发云截留慢性病医药款395195.95元；2013年被告人韩发云私自规定慢性病患者可取1000元的药品，年底以慢性病患者306人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款611254.30元，当年慢性病人实际取药款340798.2元，2013年被告人韩发云截留慢性病医药款270456.1元；2014年被告人韩发云私自规定慢性病患者可取1400的药品，年底以慢性病患者254人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款507446.16元，当年慢性病人实际取药款382819.79元，2014年被告人韩发云截留慢性病医药款124626.37元。2012年至2014年，被告人韩发云虚报支出的手段共截留慢性病医药款790278.42元；
16.农业银行进账单5张证实，年都乎乡卫生院分院账户，同仁县合管办于2012年11月26日转账支付给年都乎乡卫生院分院慢性病医药款602600.70元。于2013年12月18日转账支付给年都乎乡卫生院分院慢性病医药款611254.30元。于2015年2月13日转账支付给年都乎乡卫生院分院慢性病医药款507446.16元；
17.年都乎农村信用社卡：分院账户明细证实，2012年11月28日同仁县医保局合管办向分院转慢性病医药款602600.7元；2013年12月19日同仁县医保局合管办向分院账户转慢性病医药款611254.30元；2015年2月13日同仁县医保局合管办向分院账户转慢性病医药款507446.16元；
18.新型农村合作医疗报销登记单、同仁县医保局提供的年都乎卫生院分院慢病报销明细表证实，2012年被告人韩发云以307人慢性病患者名义开具医药费发票从同仁县医保局报销慢性病医药款602600.70元。2013年年底被告人韩发云以306人慢性病患者名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款611254.30元。2014年被告人韩发云年底以慢性病患者254人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款507446.16元。三年合计报销1721301.16元；
19.同仁县年都乎信用社出具的证明一份证实，信用社卡客户名为宗某某某账户下先后使用的两张卡；
20.汽车订购合同及车辆购置手续19张证实，2013年12月24日被告人韩发云之子韩某购置了一辆北京现代牌轿车。2014年7月29日韩发云给自己购置了一辆上海大众汽车；
21.辛某某（年都乎卫生院副院长）于2015年5月22日在同仁县检察院反贪局所作的陈述证实，2011年韩发云提议将慢病报销工作转至分院。2012年开始，年都乎卫生院分院负责慢病报销工作。娘某和宗某某某承包分院，承包费是韩发云向年都乎卫生院缴纳的；
22.宗某某某的2份陈述证实，2012年至2015年我和娘某挂名承包，实际操作人为韩发云，以及每年年底报销慢病医药款之后，将所有钱款转入我名下的信用社卡上，卡由韩发云持有；
23.娘某的陈述证实，2012年开始，我和宗某某某挂名承包年都乎乡卫生院分院，实际是由韩发云承包，2012开始在韩发云的指使下，每年给患者规定定额取药，从医保局报销慢病医药款后，款直接转至宗某某某的卡上，卡由韩发云保管，慢病就诊本一直由分院保管，患者是看不见就诊本上金额的。患者在取药过程中也未给患者告知过能取2000元药品，患者对能取2000元药品的情况是不知情的；
24.西某某、兰某某、卡某某、乃某某某、当某、羊某、拉某、扎某某某（尕撒日村79号）、秀某、达某某、三某某、玉某、拉某、仁某某某、扎某某某（尕萨日村第三大队）、才某、夏某某、才某某某、拉某、昂某、南某、卓某、拉某某某、杨某某某、银某某某、李某、增某某、（慢病患者及亲属）所作的陈述证实，2012年我们从分院领了500元的药品，2013年领取1000元的药品，2014年领取了1400元的药品。乡镇卫生院门诊费用登记本上的签名和手印是我们本人真实领取所签的。2012年、2013年、2014年青海省新型农村合作医疗住院医药费用补偿表及同仁县城乡居民特慢病报销单上的签名和手印不是我们本人签名，是假的；
25.录某某、完某某（年都乎村村医）所作的陈述证实，我们村医不经手慢病工作，2012年我们从分院领取了500元的药品，2013年领取了1000元的药品，2014年领取了1400元的药品，同时能够证明就诊本一直放在年都乎卫生院分院，对就诊本中写有什么并不知情；
26.被告人韩发云的9份供述证实，2015年5月7日我到同仁县检察院反贪局投案自首。2011年年底由我提议将慢病工作转至分院。年都乎卫生院分院成为慢性病的定点医疗机构的手续都是我办理的，娘某和宗某某某他们俩办不了这个手续。分院是在2012年开始实施的慢性病的药费报销工作的。2012至2014年实际上每个慢性病患者能拿2000元的药品，但在实施过程中我只让每个患者定额取药。之后年底以2000元的药费从医保局报出后，钱直接打到分院对公的账户上，扣除慢病患者实际取药款后，剩余全部款转到年都乎分院承包人宗某某某的信用社卡上，卡是我保管的。分院每年向卫生院要缴纳2000元承包费，也是我缴纳的，娘某和宗某某某没交过钱。虚报的钱我用于购车及个人生活消费，分院的房租是用分院的收入支付的；
27.检察机关在侦查阶段同步录音录像（6张光盘）证实，检察机关没有刑讯逼供，被告人如实、自愿供述自己的所有犯罪行为；
28.现金缴款单一份证实，韩发云家属主动退赔赃款536249.00元。
原审法院认为，被告人韩发云作为同仁县年都乎乡卫生院分院的实际投资者与经营者，受国家政府的委托在办理慢性病医疗服务工作过程中，采用虚报开支、套取资金的手段，向同仁县医保局套取慢性病医药款柒拾玖万零贰佰柒拾捌元肆角贰分（790278.42元），其行为侵犯了国有资金的所有权与国家工作人员职务活动的廉洁性，已构成贪污罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人韩发云主动投案，虽在庭审中提出自己的行为不构成犯罪，仅属于违纪违规，但仍对自己套取慢性病医药款的事实如实供述，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立的规定，故对被告人韩发云的自首情节予以认定，依法可减轻处罚；案发后，被告人韩发云的家属主动退赔大部分赃款伍拾叁万陆仟贰佰肆拾玖元整（536249.00元），可酌情从轻处罚。根据被告人韩发云的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第一项、第二款、第三百八十五条、第六十四条、第六十七条第一款之规定判决被告人韩发云犯贪污罪，判处有期徒刑八年；依法追缴违法所得的赃款柒拾玖万零贰佰柒拾捌元肆角贰分（790278.42元）。其中伍拾叁万陆仟贰佰肆拾玖元（536249.00元）已退赔，剩余贰拾伍万肆仟零贰拾玖元肆角贰分（254029.42元）于本判决书生效十日内上缴国库。
上诉人韩发云上诉提出，年都乎卫生院分院和同仁县医保局之间是合同关系，我并不是受委托管理国有资金的人员，一审判决扩大了贪污罪主体资格的范围，我的行为不构成贪污罪，原审法院定性错误；我对原审法院认定贪污数额为790278.42元的认定不服，此涉案金额应当扣减分院运转的正常开支，但原审法院并未扣减；原审法院适用法律错误，本判决时间为2015年12月4日，但于2015年11月2日公布生效，原审法院所适用的法律条文即刑法383条的规定，《刑法修正案九》中修改的383条对被告贪污的数额是较大、巨大还无法确定。我认为原审法院认定事实不清、证据不足，定性错误，请求二审依法发回重审或依法改判。
黄南州人民检察院的出庭意见认为，本案上诉人韩发云犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1999年元月被告人韩发云被同仁县卫生局任命为同仁县年都乎乡卫生院院长。2009年10月20日，同仁县卫生与人口计划生育局批复同意设立年都乎乡卫生院分院，并办理医疗机构执业许可证。在医改过程中，由于人员配置、业务用房、办公经费等未能得到落实，年都乎乡卫生院无法管理分院，因此年都乎乡卫生院将分院承包给第三方社会资本投入，并于2010年元月至2014年12月31日与娘某、宗某某某二人达成了承包协议。承包协议中的承包人虽为娘某、宗某某某二人，但实际出资者与管理者为被告人韩发云。2011年7月21日，同仁县职工医疗保险事业管理局批准同仁县年都乎乡卫生院及分院为同仁县城镇居民医疗保险定点医疗机构。2011年年底，同仁县年都乎乡卫生院经被告人韩发云提议并与副院长辛某某商定，将同仁县年都乎乡卫生院慢性病医疗服务工作转至同仁县年都乎乡卫生院分院。2012年6月经同仁县卫生计生局核准登记，被告人韩发云为同仁县年都乎乡卫生院分院法定代表人。从2012年开始，年都乎卫生院分院负责慢性病报销工作。根据《青海省新型农村合作医疗报销办法》的规定，慢性病患者每人每年最高支付限额为贰仟元（2000元）药品。2012年被告人韩发云私自规定慢性病患者可取伍佰元（500元）的药品，年底以慢性病患者307人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款陆拾万贰仟陆佰元柒角（602600.70元），扣除当年慢性病人实际取药款贰拾万柒仟肆佰零肆元柒角伍分（207404.75元），2012年被告人韩发云套取慢性病医药款叁拾玖万伍仟壹佰玖拾伍元玖角伍分（395195.95元）；2013年被告人韩发云私自规定慢性病患者可取壹仟元（1000元）的药品，年底以慢性病患者306人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款陆拾壹万壹仟贰佰伍拾肆元叁角（611254.30元），扣除当年慢性病人实际取药款叁拾肆万零柒佰玖拾捌元贰角（340798.2元），2013年被告人韩发云套取慢性病医药款贰拾柒万零肆佰伍拾陆元壹角（270456.1元）；2014年被告人韩发云私自规定慢性病患者可取壹仟肆佰元（1400元）的药品，年底以慢性病患者254人名义开具医药费发票，从同仁县医保局报销慢性病医药款伍拾万柒仟肆佰肆拾陆元壹角陆分（507446.16元），扣除当年慢性病人实际取药款叁拾捌万贰仟捌佰壹拾玖元柒角玖分（382819.79元），2014年被告人韩发云套取慢性病医药款壹拾贰万肆仟陆佰贰拾陆元叁角柒分（124626.37元）。2012年至2014年，被告人韩发云以虚开发票，虚报支出的手段共套取慢性病医药款柒拾玖万零贰佰柒拾捌元肆角贰分（790278.42元），并将此款据为己有。2015年5月7日，被告人韩发云主动到检察机关投案。2015年5月12日、2016年2月25日被告人亲属积极退赔全部赃款柒拾玖万零贰佰柒拾捌元肆角贰分（790278.42元）。
二审庭审中，检察员针对上诉人韩发云的犯罪事实，出示证人娘某、宗某某某、辛某某等的证言，以及上诉人韩发云在检察机关的讯问笔录，银行卡账户历史明细查询单、慢性病结算单以及其他相关证据，以上证据之间能够相互印证，能够清楚的证实上诉人韩发云在担任同仁县年都乎乡卫生院院长、年都乎乡卫生院分院法定代表人期间，采用虚报开支、套取资金的手段，向同仁县医保局套取慢性病医药款的犯罪事实。
上诉人及其辩护人提出韩发云的行为不构成贪污罪，年都乎卫生院分院和同仁县医保局之间是合同关系，年都乎卫生院分院的性质不属于政府举办的非营利性机构，上诉人并不是受委托管理国有资金的人员，因此被告人韩发云作为贪污罪的主体是不适格的，一审判决扩大了贪污罪主体资格的范围，所以上诉人的行为不构成贪污罪的辩护辩解意见。经查，年都乎乡卫生院分院的性质并不影响被告人韩发云是否能构成贪污罪主体要件。贪污罪中所指的国家工作人员，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。被告人韩发云侵吞的慢性病医疗款，来源于国家统筹，属国有资金，政府相关机关划拨给医疗机构，医疗机构实施具体发放、管理的职能。年都乎乡卫生院分院是政府部门确定的定点医疗机构，它受政府机关委托将国家拨给慢性病病人的医药费发放给慢性病患者。被告人韩发云利用职务便利侵吞慢性病医疗款。被告人具备贪污罪的主体构成要件，故该辩护意见不予采纳。
上诉人及其辩护人提出涉案金额计算不清，在790278.42元中应当扣除分院合理开支及库存药品的辩解和辩护意见。经查，上诉人韩发云分别在2012、2013、2014以慢性病患者名义开具医药费发票，向同仁县医保局套取慢性病医药款790278.42元。790278.42元是根据被告人韩发云用虚假发票套取出的慢性病医药款中扣除这三年实际给慢性病患者发放的慢性病医药款后得出的。只要行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他手段实际非法地占有公共财物就具备了非法占有的故意，行为人这种采用违法手段获取公共财物的行为，同时也就转移了公共财物的所有权。此时行为人已非法取得了对公共财物实际控制、支配和处分的权利。至于赃款的去向不属于贪污犯罪所要求的必备要件。因年都乎乡卫生分院是被告人韩发云独资运营，其从医保局套取到慢性病医药款，就已完成对国有资金所有权的转移。将此款用于个人经营的医疗机构的开支，仍属个人非法处分，实际受益人也为其个人。故在涉案金额中应扣除分院正常开支的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
辩护人提出一审法院以贪污罪判处上诉人韩发云有期徒刑八年，该判决适用的法律条款和最终的判决结果相矛盾，显属适用法律错误。本案审理期间《刑法修正案九》于2015年11月1日起施行，韩发云贪污案宣判时间为2015年12月4日，本案应当适用《刑法修正案九》的辩护意见。经查，辩护人提出一审法院适用法律错误的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人韩发云作为同仁县年都乎乡卫生院分院的主要负责人的便利条件，受政府的委托在办理慢性病医疗服务工作过程中，采用虚报开支、套取资金的手段，向同仁县医保局套取慢性病医药款柒拾玖万零贰佰柒拾捌元肆角贰分（790278.42元），并据为己有，其行为侵犯了国有资金的所有权，已构成贪污罪。上诉人韩发云主动投案，虽在庭审中提出自己的行为不知是否构成犯罪，仅属于违纪违规，但仍对自己套取慢性病医药款的事实如实供述，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立的规定，故对上诉人韩发云的自首情节予以认定，依法可从轻处罚；二审期间，上诉人韩发云的家属主动退赔剩余赃款贰拾伍万肆仟零贰拾玖元肆角贰分（254029.42元），可酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，根据上诉人韩发云的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三第一款第二项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销同仁县人民法院（2015）同刑初字第20号刑事判决；
二、上诉人韩发云犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日至2020年5月7日止）
三、依法追缴违法所得的赃款柒拾玖万零贰佰柒拾捌元肆角贰分（790278.42元）。（已追缴）
本判决为终审判决。
审 判 长 陆仲青
审 判 员 马正钧
代理审判员 扎西措
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 马 原