广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第1364号
上诉人（原审原告）：广州市宝锐贸易有限公司，住所地。
法定代表人：范智明，该公司董事长。
委托代理人：付昕、黄琳，均系广东永航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局越秀分局，住所地。
法定代表人：谢文，该分局局长。
委托代理人：邓凌霄、杨宇豪，均系该分局工作人员。
上诉人广州市宝锐贸易有限公司因诉被上诉人广州市工商行政管理局越秀分局行政强制措施一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第316号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告广州市工商行政管理局越秀分局收到投诉后，于2014年4月15日对原告广州市宝锐贸易有限公司位于广州市越秀区西湖路滔博运动城一楼的“THESHOESBAR”专柜进行现场检查，发现其用于销售的标识商标的鞋96双。被告经调查后认为商标与日本住商纺织品株式会社在第25类商品上注册的第4945623号“NATIVECLUB”商标相类似，构成商标侵权，遂于2014年4月15日作出穗工商越分检强字（2014）2005号《实施行政强制措施决定书》，认定原告涉嫌销售侵犯“NATIVECLUB”注册商标专用权鞋的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第（四）项的规定，决定对《（场所、设施、财物）清单》第2005号内的财物实施扣押行政强制措施。实施行政强制措施的期限为自2014年4月15日起30日。原告对上述实施行政强制措施决定书不服，诉至原审法院。
原审法院认为：原《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十五条第一款规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。”本案原告销售的商品（鞋）标识商标，而日本住商纺织品株式会社在类似商品上经国家工商行政管理总局商标局注册了“NATIVECLUB”商标，原告使用的商标与经注册的“NATIVECLUB”商标近似，被告接到投诉后对原告的经营场所进行检查，经调查后认为原告涉嫌销售侵犯“NATIVECLUB”注册商标专用权而作出的扣押行政强制措施决定书符合上述有关规定。原告认为与投诉人存在商业纠纷等而要求撤销上述行政强制措施决定书的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告广州市宝锐贸易有限公司的诉讼请求。
上诉人广州市宝锐贸易有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.被上诉人据以实施行政行为的证据存在明显瑕疵，被上诉人行政执法程序有误。根据被上诉人提供的证据可知，在投诉人向被上诉人投诉时、在被上诉人对上诉人实施行政强制措施时、甚至本案上诉时，涉案的“NATIVECLUB”商标还未转让至投诉人名下，投诉人的主体身份存在瑕疵；投诉人向被上诉人提交的《商标使用许可合同》中，涉案“NATIVECLUB”商标注册人的地址与商标注册证中载明的商标注册人的地址完全不同，一个位于东京一个位于大阪，根本就不是同一个企业。被上诉人在审查投诉人材料时，既未发现该问题，更未要求投诉人提交有关的证明材料；《商标使用许可合同》的一方为日本企业，属涉外合同，该合同既未进行公证认证等必须的法律手续，也无任何证据证明签署该合同的日本企业即为真实的“NATIVECLUB”商标注册人。《商标使用许可合同》的真实性存在重大瑕疵，被上诉人直至一审开庭前，对上述问题仍未知晓。综上，被上诉人据以实施行政强制行为的证据存在重大瑕疵，这种真实性不确定、合法性存疑的证据不具有证明力，因而不能作为《商标法》第五十五条第一款第四项中的“证据”予以认定。2.被上诉人行政执法的依据错误，认定上诉人产品侵犯“NATIVECLUB”商标专用权的证据不足。被上诉人在执法现场向上诉人出示的是广州市工商局做出的《关于“”商标是否与“NATIVECLUB”、“REDNATIVE”、“NATIVEINTIMATES”商标构成近似的批复》，并以此为据进行执法。上级机关做出的《批复》，并非法律，亦非法规或者行政政策性规定，而根据法律规定被告执法的依据只能是法律、法规，本案中被上诉人作为执法依据的《批复》不具有证明效力，不能作为证明上诉人侵犯他人商标专用权的证据。3.投诉人东莞市玻特贸易有限公司（以下简称“玻特公司”）与涉案产品的权利人存在商业纠纷，投诉人系恶意投诉，利用被上诉人损害上诉人的合法权益。（二）原审法院在判决书中遗漏案件事实，且未经上诉人同意擅自将与本案有重要关联的第三人退出诉讼，严重影响了对案件事实的查明。1.上诉人在一审庭审中针对被上诉人提供的证据提出了许多质疑，在诉状及庭审中对案件事实进行了详尽的陈述和法律分析，但原审法院在一审判决书中，仅对被上诉人陈述的表面事实进行了记载，对涉及案件真实情况以及判断被上诉人行为是否正确至关重要的证据材料，未有任何记载，也未做出任何认定或给予任何回应。原审法院遗漏了案件事实，严重影响了对案件的判断，从而在诸多问题尚未解决的情况下适用错误的法律作出了错误的判决。2.原审法院直接通知第三人
--
玻特公司退出本案诉讼，剥夺了上诉人的诉权。玻特公司是上诉人在诉状中所列的第三人，原审法院在认为玻特公司与本案无关联，不应作为第三人时，应该在征得上诉人同意后裁定其退出诉讼，否则，便剥夺了上诉人的诉权。第三人全程参加了一审诉讼，提供了相关证据，独立发表了自己的意见；并对他提供给被上诉人的材料进行了解释和说明。第三人的参与对法院调查了解案件的真实情况十分有益且至关重要，原审法院不应当通知第三人退出本案诉讼。请求二审法院判决：1.撤销原审判决，并依法改判；2.撤销被上诉人作出的行政强制措施决定；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广州市工商行政管理局越秀分局答辩称：坚持一审答辩意见，同意原审判决，请求二审法院予以维持。
经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。
另查明，2014年4月3日，广州市工商行政管理局商标管理处向越秀分局商广科作出《关于“”商标是否与“NATIVECLUB”、“REDNATIVE”、“NATIVEINTIMATES”商标构成近似的批复》，认为：商标局曾于2013年6月24日向东莞市玻特贸易有限公司就申请注册“”商标发出《商标驳回通知书》，驳回理由是该商标与日本住商纺织品株式会社在类似商品上已注册的第4945623号“NATIVECLUB”商标近似（见第1227／1239期《商标公告》）。来文所述“”商标在商品的实际使用时，将该商标的“SHOES”缩小嵌于“native”最后一个字母“e”的小尾巴上，在普通消费者施以一般注意力的情况下，其整体外观与“”商标非常相似，几近一样，故可认定被投诉人在第25类鞋商品上使用的“”商标，与“NATIVECLUB”注册商标近似，构成侵权。
再查明，穗工商越分检强字（2014）2005号《实施行政强制措施决定书》确定的行政强制措施期限届满后，被上诉人于2014年5月14日作出穗工商越分检延字（2014）2005号《延长（查封、扣押）期限决定书》，将行政强制措施的期限延长30日。延长期限届满后，被上诉人作出穗工商越分检解字（2014）2005号《解除行政强制措施决定书》，将涉案行政强制措施予以解除。
上诉人在二审中提交了三份证据：一、《律师函》及EMS底单，证明上诉人在2014年7月对“好乐买”网站的涉嫌销售侵权产品寄发律师函；二、“好乐买”网站回复邮件及附件，证明：投诉人与香港Native之间存在代理关系；三、调查问卷，证明：投诉人不规范适用“NATIVECLUB”的商标，恶意误导消费者，存在不正当竞争的恶意。上诉人陈述上述三份证据是在一审诉讼期间或一审判决后产生的，故未向原审法院提交。被上诉人认为上述证据与本案被诉的具体行政行为不具有关联性。
本院认为：原《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十五条第一款规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：……（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外……”本案中，被上诉人在接到投诉后对上诉人的经营场所进行检查，对涉案商标标识的商品经过调查后认为上诉人使用的“”商标与经国家工商行政管理总局商标局注册的“NATIVECLUB”商标近似，并经广州市工商行政管理局批复认为上诉人在第25类鞋商品上使用的“”商标，与“NATIVECLUB”注册商标近似，构成侵权，遂以上诉人涉嫌销售侵犯“NATIVECLUB”注册商标专用权为由对上诉人作出被诉行政强制措施决定，并在法定期限内办理了延长行政强制措施期限和解除行政强制措施的决定，依法有据。上诉人二审提交的证据均产生于被上诉人作出被诉行政强制措施之后，亦不能否定被上诉人作出被诉行政强制措施的合法性，故本院不予采信。原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于上诉人的上诉理由。首先，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日实施）第五十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。”因此，上诉人认为涉案的“NATIVECLUB”商标还未转让至投诉人名下因此投诉人不具备投诉主体资格的理由没有法律法规依据。而且，上诉人与投诉人是否存在商业纠纷不影响法院对被诉行政行为合法性的审查。其次，本案审查的是被上诉人作出的行政强制措施的合法性，玻特公司作为投诉人与法院对被上诉人行政强制措施合法性的审查没有法律上的利害关系，原审法院令玻特公司退出诉讼的处理并无不妥。因此，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市宝锐贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
审 判 员 邓 军
代理审判员 余秋白
二〇一四年十一月十日
书 记 员 许 宁
周芷诺