福建省泉州市丰泽区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0503民初4502号原告：招商银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街煌星大厦，统一社会信�代码913505007729173291。主要负责人：詹毅，该分行行长。委托诉讼代理人：盛庆川、吕双喜，福建磊德律师事务所律师。被告：林玉滨，女，1977年5月21日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。被告：许剑文，男，1976年10月6日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。被告：福建省聚龙养生发展有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘镇台商服务中心，统一社会信用代码91350521665051793B。法定代表人：郭振辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑伟，福建典格律师事务所律师。原告招商银行股份有限公司泉州分行（以下简称招行泉州分行）与被告林玉滨、许剑文、福建省聚龙养生发展有限公司（以下简称聚龙公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告招行泉州分行的委托诉讼代理人吕双喜、被告聚龙公司的委托诉讼代理人郑伟到庭参加诉讼。被告林玉滨、许剑文经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告招行泉州分行向本院提出诉讼请求：1、被告林玉滨、许剑文立即共同偿还原告招行泉州分行借款本金940889.04元，及利息（包括罚息、复息）24575.1元（计至2016年4月12日），以及自2016年4月13日起至实际清偿之日止按借款合同约定标准计算的利息、罚息、复息；2、被告林玉滨、许剑文承担原告招行泉州分行为�现债权而支付的律师代理费35900元；3、被告聚龙公司对被告林玉滨、许剑文上述债务承担连带清偿责任；4、原告招行泉州分行对被告林玉滨、许剑文提供的抵押物即福建省泉州市惠安县产的全部权益拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告林玉滨因向被告聚龙公司购买位于福建省泉州市惠安县产，向原告招行泉州分行申请个人购房贷款用于支付购房款，并于2009年11月16日与原告招行泉州分行签订《个人购房借款及担保合同》一份，被告许剑文作为共同抵押人、被告聚龙公司作为连带保证人在上述借款合同上进行签章。该借款合同约定，原告招行泉州分行向被告林玉滨发放贷款116万元，具体贷款金额和贷款期限以借款借据为准；实际执行利率为基准利率下浮30%（利率调整方式为固定日调整，即每年的1月1日开始执行�新的基准利率标准），贷款归还方式为等额还款方式；被告林玉滨、许剑文自愿以其从被告聚龙公司处购买的房产全部权益抵押给原告招行泉州分行，为借款合同项下贷款本息及其他一切相关费用提供担保；被告聚龙公司自愿为被告招行泉州分行在本合同项下的债务提供连带责任保证。此外，该借款合同还约定，借款人未按本合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额还本或付息的即视为违约，贷款人有权提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。上述借款合同签订后，原告招行泉州分行依约向被告林玉滨发放了贷款本金116万元，双方就此于2009年11月26日签订了一份编号为090131595084003575的《个人贷款借款借据》，约定借款金额为116元，借款期限自2009年11月26日起至2039年11月26日止，贷款执行年利率为4.158%。然而，被告林玉滨收到发放的贷款后，仅按合同约定支付借款本息至2015年8月20日，2015年8月21日起至今的借款本息被告林玉滨均未能按约支付，被告聚龙公司也未履行担保义务，被告林玉滨、聚龙公司的上述行为已构成违约，原告招行泉州分行有权根据借款合同的约定提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。被告许剑文为被告林玉滨的配偶，上述借款发生在被告林玉滨、许剑文婚姻存续期间，系被告林玉滨、许剑文的夫妻共同债务，两被告应共同偿还该些债务。被告林玉滨、许剑文未作答辩。被告聚龙公司辩称，一、被告聚龙公司作为房地产开发商，为购房者即被告林玉滨向银行申请按揭贷款仅提供阶段性的担保。在购房者和银行办理完房屋的抵押登记，银行取得他项权证后，被告聚龙公司的担保责任即已到期。本案中，购房者所购买的房屋在2010年8月2日就已经办理出产权证，银行在房屋取得产权证具备办理正式的抵押登记条件起的60日内，应办理预告抵押登记转为正式抵押登记手续，这个在《个人购房借款及担保合同》第26.2条有明确约定，即被告聚龙公司的担保期限到2010年10月2日止。被告聚龙公司担保期限届满后，对被告林玉滨不再承担担保责任。银行要求被告聚龙公司承担担保责任没有法律依据。1、《中华人民共和国�权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”银行在本案中提供的证据五商品房抵押登记证明系被告林玉滨所购买的房屋尚未取得产权证时所办理的预告抵押登记，而非正式抵押登记。被告林玉滨所购买房屋在2010年8月2日就已经办理出产权证。在《个人购房借款及担保合同》第26.2条有明确约定“本合同签订之时抵押房屋尚未办妥产权证书的，抵押人应当按照贷款人的要求积极配合贷款人或售房人办理预告抵押登记或楼华抵押登记；抵押房屋具备正式抵押登记条件�的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转正式抵押登记的手续。”因本案原告招行泉州分行的原因长期不去办理正式的抵押登记，导致被告林玉滨房产的预告抵押登记未办理正式抵押登记，完全是原告招行泉州分行的重大过错。2、在本案中银行的诉讼请求第4项还可以体现，银行将预告抵押登记认为是正式的房屋抵押登记，银行未办理正式的抵押登记，当然也就无法取得房屋他项权证。银行自身的行为和《个人购房借款及担保合同》第26.2条约定的行为是明显相违背的，银行迟迟不办理正式的抵押登记存在重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因银行在5年的时间内都不办理被告林玉滨房屋的正式抵押登记，不正当的阻止被告聚龙公司为被告林玉滨阶段性担保中解除担保条件的成就，因视为被告聚龙公司阶段性担保中解除担保的条件已经成就，被告聚龙公司不应承担担保责任。退一步来说，银行若认为证据5中的商品房抵押证明即是正式的抵押登记；那么银行必然也取得了抵押权他项权证；被告聚龙公司的担保期限依据《个人购房借款及担保合同》第八条约定也已经到期届满。银行既向被告林玉滨主张抵押权并要求优先受偿，又认为被告聚龙公司的担保期限未届满，向被告聚龙公司主张连带担保责任显然是矛盾的。3、依据《个人购房借款及担保合同》第八条约定，被告聚龙公司保证期间为自本合同签订�日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止。而被告林玉滨所购买的房屋在2010年8月2日就已经办出产权证。依据《个人购房借款及担保合同》第26.2条约定，银行应在2010年10月2日前办理正式抵押登记。被告聚龙公司的担保期限至2010年10月2日终止，被告聚龙公司不再对被告林玉滨办理的房屋按揭贷款承担担保责任。二、银行放弃了对被告林玉滨按揭房屋的抵押权，被告聚龙公司的担保责任依法免除，银行无权向被告聚龙公司主张担保责任。1、被告林玉滨系用自己所购买的房屋向银行借款提供抵押担保，被告聚龙公司承担阶段性担保责任。担保期限系被告林玉滨所购买的房屋取的产权证，具备正式办理抵押登记的60天，被告林玉滨所购买的房屋在2010年8月2日就已经取得产权证，被告聚龙公司的担保期限到2010年10月2日就已经届满。2、银行在本案中未办理正式的抵押登记，对被告林玉滨所购买的房屋不具有优先受偿权。3、哪怕被告林玉滨未按期还贷款，银行还可以补办被告林玉滨所购买房屋正式的抵押登记。而银行既不补办正式的抵押登记，在本案中诉求要求被告林玉滨归还全部借款本息并承担违约责任。该诉求视为银行解除和被告林玉滨所签订的《个人购房借款及担保合同》，合同既已解除。被告林玉滨也就没有配合银行补办正式抵押登记的法定义务。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定:债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。因此，银行放弃对被告林玉滨房屋补办正式的抵押登记，被告聚龙公司的担保责任已经免除。三、原告招行泉州分行向被告林玉滨主张抵押权并要求优先受偿，又认为被告聚龙公司的担保期限未届满，向被告聚龙公司主张连带担保责任如上所述显然是矛盾的。若原告招行泉州分行的抵押权存在，则被告聚龙公司的阶段性担保期限早如上所述早就届满。原告招行泉州分行一面要求具有抵押优先受偿权，一面又要被告聚龙公司承担担保责任完全没有事实和法律依据。四、原告招行泉州分行在本案中主张的律师费用没有证据显示其有实际支付，该主张没有事实依据。五、开发商为购房者买房向银行提供阶段性担保，购房者未偿还借款的情况下，开发商的法律责任问题在本案前1年就有相关判例。在本案中银行对预告抵押登记和正式抵押登记既不严格按《个人购房借款及担保合同》履行，事后也不采取补救措施。恳请法庭依法公正审理，驳回原告招行泉州分行对被告聚龙公司的全部诉讼请求，并驳回原告招行泉州分行第四项诉讼请求。本院经审理查明的事实与原告招行泉州分行的陈述一致。另查明，1、涉案《个人购房借款及担保合同》约定，被告聚龙公司的保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。2、涉案房产于2010年8月2日办理出房屋所有权证。3、原告招行泉州分行因本案诉至本院，支出律师代理费35900元。以上事实，有原告招行泉州分行提供的营业执照、组织机构代码证、身份证、结婚证、《商品房买卖合同》、销售不动产统一发票、《个人购房借款及担保合同》、商品房抵押登记证明、《个人贷款借款借据》、贷款账单�委托代理合同、律师代理费发票，被告聚龙公司提供的房屋所有权证及庭审中原告招行泉州分行陈述为证。原告招行泉州分行、被告聚龙公司对对方提交证据的真实性无异议。被告林玉滨、许剑文未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其自愿放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。本院对上述事实予以确认。本院认为，原告招行泉州分行与被告林玉滨签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。被告林玉滨在履行借款合同期间未还款付息，已构成违约。原告招行泉州分行据此要求被告林玉滨清偿借款，具有事实与法律依据，本院予以支持。原告招行泉州分行因本案诉讼支出律师代理费35900元，被告林玉滨应依约承担。被告聚龙公司对本案律师代理费是否实际支出提出异议，对此原告招行泉州分行已提交律师代理费发票，并将原件交本院收执，故对被告聚龙公司的异议本院不予支持。被告许剑文与被告林玉滨存在婚姻关系。根据有关法律规定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，由夫妻双方共同偿还，债权人有权要求两被告共同偿还债务。原告招行泉州分行请求被告许剑文共同偿付本案借款及其他费用具有法律依据，本院予以支持。被告聚龙公司自愿为被告林玉滨的上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。原告招行泉州分行在保证期限内向被告聚龙公司主张权利，应予支持。原告招行泉州分行另主张对被告林玉滨、许剑文提供的抵押物享有优先受偿权，但双方所办登记在该抵押物的产权证办理之前，其效力应为预告登记。根据《中华�民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告招行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。原告招行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。原告招行泉州分行应在办理正式抵押登记后再行主张优先受偿权。被告聚龙公司主张原告招行泉州分行怠于办理抵押登记，缺乏证据支持，本院不予采纳。被告林玉滨、许剑文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，判决如下：一、被告林玉滨、许剑文应于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司泉州分行借款本金940889.04元，利息、罚息、复息合计24575.1元，并支付自2016年4月13日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房借款及担保合同》约定计算的利息、罚息、复息；二、被告林玉滨、许剑文应于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司泉州分行律师代理费35900元；三、被告福建省聚龙养生发展有限公司应对被告林玉滨、许剑文的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告林玉滨、许剑文追偿；四、驳回原告招商�行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13812元、公告费560元，由被告林玉滨、许剑文、福建省聚龙养生发展有限公司负担（其中公告费560元，已由原告招商银行股份有限公司泉州分行预缴，应直接支付予原告招商银行股份有限公司泉州分行）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  杨 伟代理审判员  梁超毅代理审判员  魏鋆妮二〇一七年二月十六日书 记 员  张佳婷附注所引用的法律条文：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条第一款本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，�当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。