云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民再41号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：陈石林，男，汉族，1963年7月14日生，云南省石林彝族自治县人，现住云南省石林彝族自治县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：杨春云，男，汉族，1966年3月2日生，云南省石林彝族自治县人，住云南省石林彝族自治县。
委托诉讼代理人：王玲、张亚，云南滇石律师事务所律师。特别授权代理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）张立波，男，汉族，1977年7月22日生，云南省石林彝族自治县人。现在云南省宜良监狱服刑。
申诉人陈石林因与被申诉人杨春云、张立波财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再终字第2号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院以云检民（行）监[2016]53000000008号民事抗诉书向本院提起抗诉，本院作出（2017）云民抗第5号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭于2017年10月18日公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员张雪情、潘自平出庭。申诉人陈石林，被申诉人杨春云及委托诉讼代理人王玲、张亚，被申诉人张立波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省人民检察院抗诉认为，云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2015）昆民再终字第2号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、本案《借款协议》无效的原因，是借款人张立波在签订合同时，以合法形式掩盖非法目的，借款人张立波构成犯罪才是导致合同无效的唯一原因。结合云南省石林彝族自治县人民法院（以下简称石林法院）（2012）石刑初字第223号张立波诈骗案件的卷宗材料及刑事判决书，可以证实陈石林是在主观方面及客观方面信任张立波是合法借贷做药品生意的情况下，介绍杨春云借款给张立波并为其提供担保，陈石林并不知道张立波以合法形式掩盖非法目的实施诈骗，否则也不会被张立波以借款的合法形式诈骗了55万元，成为张立波诈骗案件的受害人。因此，陈石林作为担保人，并无过错。二、二审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>的若干问题的解释》第八条的规定，认定陈石林承担有过错，与本案查明的事实不符。陈石林并无过错，不应当承担责任。
申诉人陈石林认为，首先，本案涉案款项已被定性为诈骗款，杨春云诉请为追赃问题，法院不应当受理，已经受理的应当裁定驳回起诉;其次，陈石林不是刑事犯罪的共犯亦不是受益人，不应当承担返还款项的责任；再次，借款合同无效，作为从合同的担保合同无效时，作为担保人陈石林无过错，不承担责任，且已过保证期间；最后，杨春云有关涉案部分款项实际交付给陈石林的陈述与事实不符。钱是张立波借的，我仅仅只是介绍人，并没有用过本案所涉款项，不应当承担责任，请求维持昆明中院（2013）昆民二终字第1185号民事裁定。
被申诉人杨春云辩称：公安机关和检察机关至今未追缴到赃款，因此现在要求张立波和陈石林赔偿损失是符合法律规定的。杨春云是经陈石林的介绍而认识张立波的，付款也是在陈石林家进行的，陈石林也要承担责任。请求驳回陈石林的申诉请求,维持一审法院（2012）石民初字第630号民事判决。
被申诉人张立波辩称：钱是张立波借的，欠债还钱天经地义，对法院判决张立波还钱没有异议，但是现在没有这个能力还钱。陈石林介绍杨春云借钱有过错，也应该承担相应的责任。
一审原告杨春云起诉至石林法院，请求判令由立波、陈石林清偿借款本金70万元,并按月利率5%计算支付自2011年9月29日起至款项清偿之日止的利息。
一审法院认定以下案件事实：杨春云与陈石林系同村人，经陈石林介绍并作为担保人，杨春云先后于2011年9月13日、28日与二人签订两份《借款协议书》，约定分别借款50万元、20万元给张立波，借期均为两个月，利息按银行同期贷款利率的二倍计算，陈石林在担保人处签字。2011年9月20日，张立波以其经营的石林兴力园林绿化工程有限公司租赁的土地、地上附着物及相关手续作抵押，未办理相关抵押登记手续。张立波认可先后共收到杨春云交付的借款70万元，杨春云认可收到张立波支付的利息共计18万元。2012年4月16日，石林县公安局决定对张立波诈骗案立案侦查。2012年10月19日，石林法院作出的（2012）石刑初字第223号刑事判决书，确认2011年3月至9月间，张立波虚构与云南省第一人民医院做药品生意的事实，伪造医院账单，先后骗取本案杨春云52万元，诈骗金额包括以上款项在内共计214.25万元，判决张立波构成诈骗罪，判处有期徒刑14年并处罚金200万元。刑事案件中，无追缴赃款，针对杨春云无退赔款项。一审法院认为根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。根据以上规定，作为被害人的杨春云可以提起民事诉讼，但主张的范围仅限于实际损失或必然损失。故杨春云要求张立波返还款项的请求,一审法院以尚未返还的52万元计，予以支持。杨春云与张立波、陈石林签订的二份《借款协议书》系《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》第八条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。”第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”。本案陈石林介绍张立波向杨春云借款并进行担保，部分款项交付系在其家中，对促成杨春云与张立波签订《借款协议书》、向张立波交付款项起到一定作用，存在过错，对杨春云的损失应承担部分责任，但其承担责任后，有权向张立波追偿。就杨春云主张的利息损失，在本案中按资金占用费处理，标准按同期活期存款利率计算。判决：由张立波于本判决生效之日起十日内返还杨春云52万元，并按中国人民银行同期活期存款利率计算支付自2011年9月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费；由陈石林于上述期限内在17万元本金及按上述方式计算的资金占用费范围内承担偿还责任。陈石林承担偿还责任后，有权向张立波追偿。
陈石林不服，向昆明中院提起上诉，请求撤销一审判决，改判陈石林不承担任何偿还责任。二审法院认为：杨春云起诉所主张的52万元借款已经在石林法院（2012）石刑初字第223号刑事判决书中认定为张立波诈骗案件的诈骗金额，并据此判决张立波构成诈骗罪，判处有期徒刑14年并处罚金200万元。现杨春云又以民间借贷纠纷为由起诉陈石林、张立波不符合相关法律规定。因此，二审法院作出（2013）昆民二终字第1185号民事裁定：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2012）石民初字第630号民事判决；二、驳回杨春云的起诉。
后，杨春云以未追缴到赃款为由，向昆明中院申请再审，昆明中院作出（2014）昆民监字第2号民事裁定，裁定再审本案。昆明中院再审过程中，杨春云要求撤销昆明中院（2013）昆民二终字第1185号民事裁定，维持石林法院（2012）石民初字第630号民事判决。昆明中院经再审查明的案件事实与一审一致，昆明中院认为：公民的合法权益依法受法律保护。本案中，借款人张立波因诈骗被刑事处罚。在整个案件的侦查过程中，张立波诈骗所得财物已被其挥霍，该案中未追缴到任何赃款，张立波及其家属也没有向司法机关退还任何赃款赃物。由于张立波的犯罪行为，给杨春云的财产造成了损失。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”。现因张立波诈骗案件中未追缴到赃款，为此，杨春云主张财产损害赔偿，符合最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，应予以支持。陈石林在本案中介绍杨春云与张立波认识，并以担保人的身份为张立波担保，而杨春云基于对同村陈石林的信任，贸然借款给张立波，导致杨春云的财产受到了侵害，对此陈石林有一定的过错，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》第八条规定，判决陈石林承担与过错相适应的责任并无不当，根据本案查明的事实，杨春云的实际损失是52万元，一审法院所作判决正确，二审法院裁定驳回杨春云的起诉不妥，判决：一、撤销昆明市中级人民法院（2013）昆民二终字第1185号民事裁定。二、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2012）石民初字第630号民事判决。一、二审案件受理费12100元，由杨春云负担1700元，由张立波负担6934元，由陈石林负担3466元。诉讼保全费2270元，由张立波负担。
本院再审过程中，各方当事人均未向法庭提交新证据，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点是：担保人陈石林是否有过错，应否承担相应的责任？本院认为，陈石林在张立波诈骗系列案中在介绍借款和提供担保时存有过错，应当承担过错责任。理由如下：首先，杨春云出借款项时并不认识张立波，是在同村村民陈石林的介绍下，并基于对陈石林的信任而借款给张立波。退一步说，如果没有陈石林居中介绍，杨春云也不可能将款项借给不认识的张立波本人；其次，杨春云出借的款项交付部分是在陈石林家中完成，陈石林对促成杨春云与张立波签订《借款协议书》，并向张立波交付款项起到直接作用；再次，通过几方当事人在公安机关所作的笔录分析，张立波陈述一开始是骗陈石林的钱说一起合伙做生意，并先后向陈石林分过两笔利润，后又叫陈石林追加投资，说投得越多回报越高且得到利润两人平分；陈石林的笔录中也反映出是认为和张立波合伙做药品生意，先后收取了12万余元的合伙利润，在张立波要求追加投资时才介绍亲朋好友借钱给张立波。从上述笔录可看出，在张立波诈骗一案中，虽然陈石林也是受害人，但主观上的认识和目的是不一样的，其他几人是基于借款关系出借款项，收取的是利息；而陈石林是基于与张立波合伙分享收益，陈石林在介绍其他人借款给张立波时，主观上也含有了想要分得更多利润的目的。陈石林对于张立波借款用途知晓得更为清楚，其没有掌控到借款的走向导致借款收不回来，存有一定过错。综上，陈石林介绍张立波向杨春云等人借款，并作为担保人进行担保，导致杨春云基于对陈石林的信任而贸然出借款项，原审判决陈石林承担过错责任在事实认定和判决结果上并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再终字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 潘 静
审判员 吴立宏
审判员 王 静
二〇一七年十二月二十九日
书记员 胡 观