湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00514号
上诉人（原审原告）：余静，女，汉族，1962年9月12日出生。
委托代理人：李宜才，男，汉族，1971年12月4日出生。
上诉人（原审被告）：晋江市卡丹皮草时装有限公司。住所地：福建省晋江市英林镇加排工业区。
法定代表人：许家乐，该公司董事长。
委托代理人：张肃，福建志远律师事务所律师。
上诉人余静与上诉人晋江市卡丹皮草时装有限公司（以下简称卡丹公司）为劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第02899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2002年11月3日余静入职卡丹公司，并被派至该公司设在中百仓储二七店的专柜担任促销员，双方建立劳动关系。卡丹公司每月以现金方式向余静发放工资，2008年2月至2008年12月余静的月工资为1500元，2009年1月至2013年8月期间余静月工资为1800元。2004年2月起余静自行在社保个人流动专户缴纳了养老保险，截至2013年8月共计缴纳养老保险费用36427.36元。余静自2010年10月起自行缴纳医疗保险，截至2013年8月共计缴纳医疗保险费用5764.9元。2013年8月22日卡丹公司与余静签订一份《解除劳务协议书》，约定：“因中百仓储二七卖场于2013年8月22日全部整体撤场，至甲乙双方无法继续合作，此前双方口头达成协议，工资底薪多少，社保补贴多少，销售比例提成多少，节假日加班补贴多少双方一致认可。现缘于此前合作关系良好，经甲、乙双方共同协商甲方一次性补偿乙方（工资，社保，补贴）人民币叁仟元整，至此，甲乙双方工资，社保，补贴已全部结清，自动解除劳动关系，此书一式二份，各执一份。”2013年9月9日余静向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湖北省劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月22日以证据材料不充分为由向余静下达《不予受理通知书》。
原审另查明：2008年11月余静在卡丹公司工作年限满6年、2012年11月余静工作年限满10年。
余静为维护其合法权益，起诉至原审法院，请求：1、确认余静2002年11月至2013年8月期间与卡丹公司事实劳动关系成立；2、确认余静于2013年8月22日与卡丹公司签订的《解除劳务协议书》约定的内容无效，并依法予以撤销；3、卡丹公司依法支付未与余静签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同二倍工资差额97500元；4、卡丹公司支付余静节假日加班工资10924元、年休假加班工资3310元；5、卡丹公司为余静补缴2002年11月至2004年1月期间的养老保险，并赔偿余静2004年2月至2012年8月期间在个人窗口垫付的养老保险费损失29651.02元；6、卡丹公司赔偿2002年11月至2010年9月余静医疗保险个人账户亏空损失3300.25元，赔偿余静2010年10月至2013年8月期间在个人流动专户正常缴纳垫付的医疗保险费损失4251.36元；7、卡丹公司赔偿余静缴纳垫付的一次性医疗保险退休统筹损失24471元；8、卡丹公司支付解除劳动关系经济补偿金21600元；9、卡丹公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：余静2002年11月3日入职卡丹公司，担任该公司促销员，接受卡丹公司的管理，由该公司发放劳动报酬，双方开始建立劳动关系。余静并无证据证明2013年8月22日双方签订的《解除劳务协议书》存在无效的情形，该协议书是双方当时真实的意思表示，且协议书对协商一致解除劳动关系、工资、社保、补贴支付金额的约定明确具体，该院认为2013年8月22日双方签订的《解除劳务协议书》内容合法有效。故余静要求确认2013年8月22日双方签订的《解除劳务协议书》内容无效，并撤销该协议的诉讼请求，该院不予支持。由于协议书中已经对社保补贴的补偿进行了约定并支付补偿款，故对余静要求卡丹公司支付养老保险损失、医疗保险个人账户损失、医疗保险费损失的诉讼请求，该院不予支持。2013年8月22日双方签订的《解除劳务协议书》仅就工资、社保、补贴的支付进行了约定，卡丹公司还应当向余静支付按照法律规定应当支付的其他补偿。卡丹公司与余静协商一致解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，但应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向余静支付解除劳动关系经济补偿金19800元（1800元／月×11个月）。卡丹公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第九十七条的规定与余静签订书面劳动合同，应当依法向余静支付11个月未签书面劳动合同双倍工资差额16500元（1500元×11个月）。由于卡丹公司经合法传票传唤未到庭，该公司未举证明在2008年1月1日至2013年8月期间为余静安排了年休假，故卡丹公司应向余静支付未休年休假加班工资差额3310元（1800元÷21.75天×200%×5天×4）。余静未能提交证据证明存在节假日加班的事实，故对其要求卡丹公司支付节假日加班工资10924元的诉讼请求，该院不予支持。余静2002年11月至2004年1月社会保险的缴纳，应向相关社会保险部门反映并追缴，此项诉讼请求不属于法院受案范围，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十四条、第四十六条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，原审法院判决：一、卡丹公司于判决生效之日起十日内向余静支付未签书面劳动合同双倍工资差额16500元；二、卡丹公司于判决生效之日起十日内向余静支付2008年1月1日至2013年8月未休年休假加班工资差额3310元；三、卡丹公司于判决生效之日起十日内向余静支付解除劳动关系经济补偿金19800元；四、驳回余静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
上诉人余静、卡丹公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
余静的上诉理由为：一、原审法院认定卡丹公司单方提出解除劳动关系有效，明显违背社会保险法及有关国家强制性行政法规规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》第一条规定：“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金，医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。人民法院应当受理。”本案中，由于卡丹公司在与余静劳动关系存续期间，没有为上诉人办理缴纳各项社会保险，没有为余静订立书面劳动合同，导致余静被迫在个人流动专户自行缴纳垫付了从2004年2月至2012年8月期间的养老保险费29651元、自行垫付缴纳了2010年10月至2012年8月期间的医疗保险费4251.36元，给余静造成直接损失为33902.38元。同时造成2002年11月至2010年9月双方均未缴纳其医疗保险所引起个人账户损失3300.25元，办理退休手续时一次性需要缴纳医疗保险退休统筹损失24471元等实际损失，2002年11月至2004年1月未缴纳养老保险造成无法补缴引起的养老保险待遇损失10195.63元。其中，由用人单位为退休人员一次性须缴纳基本医疗保险费的依据是《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第九条第二款规定及原武汉市劳动和社会保障局于2000年根据上述市政府文件发布了《用人单位为退休人员缴纳一次性基本医疗保险费办法》第一条、第四条均明确规定：“在计算用人单位为退休人员缴纳一次性基本医疗保险费时，职工本人在职期间实际缴费年限每满一年减少其一次性基本医疗保险费的10%。减至一次性基本医疗保险费100%，用人单位不再为其缴纳一次性基本医疗保险费。”也就是用人单位至少为劳动者连续缴纳医疗保险10年，在退休时，才能免予缴纳一次性基本医疗保险费，否则劳动者在办理退休时，用人单位不得免除。本案中，余静在卡丹公司连续工作11年以上，卡丹公司均未能为上诉人缴纳医疗保险，导致余静在办理退休时必然产生缴纳了一次性基本医疗保险损失，实际上是余静代为卡丹公司垫付的一次性医疗保险费损失。按上述文件规定应当由卡丹公司承担的费用，却由余静自行承担。一审法院处理错误。在没有任何法律法规依据的情况下，卡丹公司于2013年8月22日采取以扣押余静最后一个月工资拒不支付为由，采用乘人之危、胁迫手段迫使余静签订了《解除劳务协议书》，以中百二七卖场全部整体撤场为由，补偿余静包含工资、社保补贴在内共计3000元，违反国家强制性的法律或禁止性规定，应当依法确认为无效，并依法予以撤销。一审法院却以该协议内容合法有效，驳回了余静社会保险损失的诉讼请求，没有法律依据，规避国家强行法的规范。二、卡丹公司应当依法支付未与余静签订无固定期限劳动合同二倍工资。余静自2008年1月至2008年12月，未订立书面劳动合同，已形成事实劳动关系，2009年1月开始形成无固定期限劳动合同关系。应当签订无固定期限劳动合同而没有签订。应当依据《劳动合同法》第八十二条规定，除支付未给余静订立书面劳动合同11个月双倍工资外，还应当支付余静2009年1月至2012年9月期间未订立无固定期限劳动合同双倍工资的法律责任。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，卡丹公司不得以超过仲裁或诉讼时效逃避法律的追究。余静请求：1、依法撤销一审判决。2、卡丹公司依法支付未给余静签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同二倍工资差额97500元。3、依法赔偿余静2002年11月至2004年1月期间的基本养老保险待遇补偿金10195.63元，并赔偿余静2004年2月至2012年8月期间在个人流动专户缴纳垫付的基本养老保险费损失29651.02元。4、依法赔偿余静2002年11月至2010年9月余静基本医疗保险个人账户亏空损失3300，25元，赔偿余静2010年10月至2012年8月期间余静在个人流动专户正常缴纳垫付的基本医疗保险费损失4251.36元。5、依法赔偿余静一次性基本医疗保险退休统筹损失24471元。
卡丹公司的上诉理由及答辩意见为：一、原审判决认定事实错误。1、余静与卡丹公司的之间不存在任何劳动关系。卡丹公司从未在武汉中百仓储超市管理有限公司江岸二七店设有服装专柜，谈不上聘用过余静，也从未向其发放过工资。2、双方从未签订过所谓的《解除劳务协议书》，该协议上的“晋江市卡丹皮草时装有限公司”印章非卡丹公司印章，系他人私刻。二、原审法院在审理过程中违反诉讼程序，剥夺了卡丹公司的诉讼权利。卡丹公司直到收到原审法院寄送的一审判决书时，方知有此案，在此之前，没有收到任何有关此案的起诉状、证据材料、开庭传票等参与诉讼的材料。
上诉人余静针对卡丹公司的上诉理由，其答辩意见为：我们提交的证据显示，协议书上的公章与卡丹公司结算时使用的公章是同一枚公章，卡丹公司与中百仓储公司结算时使用的是同一枚公章。卡丹公司在一审时没有正当理由拒不到庭，一审法院给卡丹公司打过办公电话，其表示收到了原审法院邮寄的开庭传票等参与诉讼的材料，我们认为卡丹公司丧失了抗辩权，没有资格提出上诉，一审法院作出缺席判决没有违反诉讼程序。至于劳动关系是否成立的问题，我们提交了相关证据，可以到相关单位调取相关证据，证实卡丹公司是否使用同一枚印章。为此我方认为卡丹公司的上诉理由不能成立，请求支持我方上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：余静提交的2002年11月3日中百仓储联营专柜退货单显示，供应商：卡丹皮草时装有限公司，区域主管：曾菊萍，供应商：余静（促销员）。该退货单盖有卡丹公司的印章。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审针对当事人的上诉请求进行审理，主要涉及如下几个方面：
关于余静与卡丹公司是否构成劳动关系的问题。余静提交的2002年11月3日中百仓储联营专柜退货单显示，供应商：卡丹皮草时装有限公司，区域主管：曾菊萍，供应商：余静（促销员）。该退货单盖有卡丹公司的印章。卡丹公司上诉认为该公司在武汉中百仓储无卖场及专柜，与余静之间没有任何事实劳动关系。为证明余静提供的证据虚假，卡丹公司在二审期间要求对相关证据上卡丹公司印文的真伪进行鉴定，但卡丹公司提供要求鉴定的卡丹公司印文样本，明显与退货单上的印文不一致，显非同一枚印章所盖。而卡丹公司并不能提供直接证据证明其未在武汉中百仓储设专柜，也不能证明退货单上使用的印章虚假。因退货单上印文与《解除劳务协议书》上卡丹公司印文一致，故原审法院依据上述证据认定余静与卡丹公司之间曾构成事实劳动关系正确。卡丹公司该上诉理由不能成立。
关于原审法院是否违反法定程序的问题。本院认为，原审法院于2013年11月11日向卡丹公司邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等，定于同年11月29日开庭审理本案纠纷。2013年11月12日许家乐在收件处签字签收了上述材料，且本院审理中，卡丹公司认可原审法院所邮寄的上述相关材料系其保安签收。因此，卡丹公司上诉所称原审法院剥夺了其诉讼权利的理由不能成立。
关于卡丹公司是否应支付余静未签订书面劳动合同二倍工资及无固定期限劳动合同二倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，卡丹公司自2008年1月1日起存在对余静用工但未签订劳动合同的情形，故满一个月后该公司应当向余静支付二倍工资。由于卡丹公司与余静始终未续签劳动合同，故双方自2008年12月31日起视为订立无固定期限劳动合同，卡丹公司不再承担支付未签订劳动合同二倍工资的责任。原审法院支持余静11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，不支持其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额并无不当。
关于卡丹公司是否应支付余静经济补偿。卡丹公司与余静签订协议解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定。此情形下，余静有权依照该法第四十六条关于经济补偿的规定，向卡丹公司主张经济补偿。原审法院据此判令卡丹公司向余静支付经济补偿并无不当。
关于卡丹公司是否应支付余静未休年休假工资。由于卡丹公司既未提交证据证明余静享受了年休假，又未提交证据证明该公司向余静发放过年休假工资，故原审法院依照《职工带薪年休假条例》的规定，判令卡丹公司向余静支付年休假工资并无不当，应予维持。
关于余静就养老、医疗保险提出的赔偿请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本案中，余静与卡丹公司于2013年8月签订了《解除劳务协议书》，对于社会保险的补偿问题已经协商达成一致。本院认为双方签订的协议符合上述司法解释的规定，合法有效，且余静无证据证明存在重大误解或者显失公平。余静就养老保险、医疗保险提出的赔偿请求本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院已准予免交。二审案件受理费20元，由晋江市卡丹皮草时装有限公司与余静各负担10元，余静负担部分予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年七月二十二日
书记员 章 雯