广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2570号
上诉人（原审被告）：东莞三发钢木家具有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇大塘村。
法定代表人：吴美玉，董事长。
委托代理人：饶平文，公司员工。
被上诉人（原审原告）：张名岳。
委托代理人：李靖，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞三发钢木家具有限公司（以下简称三发公司）与被上诉人张名岳劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、劳动者入职时间及任职职位：张名岳于2012年10月5日入职三发公司，担任包装部员工。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：三发公司与张名岳已签订劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：张名岳于2013年2月20日发生受伤事故，受伤后被送至东莞市大岭山医院住院治疗，第一次住院时间从2013年2月20日至2013年4月5日，出院后张名岳于2013年6月开始返回三发公司上班至2014年2月24日；张名岳于2014年2月25日至2014年3月14日期间第二次在东莞市大岭山医院住院治疗，出院后张名岳从2014年3月15日开始返回三发公司上班至2014年7月9日。张名岳的伤情于2013年3月19日经东莞市社会保障局认定为工伤，于2014年5月27日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。
关于护理费。张名岳主张其两次住院均需要护理，但三发公司只派人对其护理了7天，之后均未派人护理，均是由其亲人对其进行护理，三发公司应向其支付护理费，并提交了东莞市大岭山医院于2013年4月5日出具的出院诊断证明书作为证据。上述诊断证明书出院医嘱第5点载明张名岳于2013年2月20日至2013年4月5日住院期间留陪护一人（2015年5月8日补充）。
三发公司主张其已派员工用元忠在2013年3月2日至同年3月22日期间对张名岳进行护理，三发公司已支付用元忠护理费、用元忠与张名岳两人的伙食费，三发公司无需再向张名岳支付护理费，并提交了记账凭证、收据作为证据及申请了证人胡某出庭作证。三发公司提交的记账凭证记载工伤员工去医院路费64元、张名岳2月20日至4月5日交费2864元。三发公司提交的收据的开具时间是2013年2月20日至2013年4月5日，收据均记载餐费。张名岳对上述记账凭证及收据的真实性均不确认。证人胡某称其现在系三发公司的副厂长，在张名岳受伤时担任主管，其安排三发公司的员工王飞派人护理张名岳，后王飞派了员工用元忠护理张名岳，至少对张名岳护理了15天。张名岳认为证人胡某是三发公司员工，与三发公司存在利害关系，对证人胡某的证言不予确认。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：三发公司已为张名岳办理了工伤保险。张名岳已从东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金16500元、一次性工伤医疗补助金7283.32元。
五、双方解除劳动关系的时间及原因：张名岳于2014年7月9日以回家有事为由向三发公司申请辞职，双方于当天解除劳动合同关系。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资的情况：张名岳主张其受伤前月平均工资为2700元。张名岳提交的经三发公司确认的2012年10月和2013年1月的工资表及三发公司提交的经张名岳确认的2012年11月和2012年12月的工资表载明张名岳2012年10月至2013年1月期间每月的应发工资分别为：2220元（未满勤）、1758元（未满勤）、2172元（其中加班费为885元）、2380元（其中加班费为190元）。
三发公司提交的张名岳2013年8月至2013年12月、2014年5月的工资表载明张名岳2013年8月至2013年12月期间的应发工资为：2630元、2445元、2137元（未满勤）、2290、2258元，2014年5月的应发工资为2440元，上述工资表上均有“张名岳”的签名。张名岳确认三发公司提交的2013年12月的工资表上“张名岳”字样的签名是其本人签名，对于其他工资表上“张名岳”字样签名的真实性不确认，并表示对上述工资表上的签名不申请笔迹鉴定。张名岳提交的经三发公司提交的2014年3月和2014年4月的工资表载明的应发工资为1622元（未满勤）、2557元。三发公司提交的经张名岳确认的2014年6月和2014年7月的工资清单载明张名岳该期间的应发工资分别为1987元、543元（未满勤）。
张名岳第一次住院后从2013年6月开始上班至2014年2月24日，第二次住院后从2014年3月15日开始上班至2014年7月9日。张名岳主张其停工留薪期为2013年2月20日至2013年7月19日、2014年2月25日至2014年5月27日。三发公司已向张名岳支付了停工留薪期工资1200元。
七、劳动仲裁申诉请求：张名岳于2014年8月14日申请劳动仲裁，请求三发公司向张名岳支付：1.护理费5040元；2.伙食补助费3150元；3.停工留薪期工资差额18690元；4.一次性伤残补助金差额13200元；5.一次性工伤医疗补助金差额4800元；6.一次性伤残就业补助金40500元。
八、仲裁裁决结果：1.三发公司支付张名岳工伤停工留薪期工资差额6660元；2.三发公司支付张名岳住院护理费4125元；3.三发公司支付张名岳一次性伤残补助金差额5115元、一次性工伤医疗补助金差额1879.08元、一次性伤残就业补助金34359元；4.确认张名岳与三发公司的劳动关系已解除；5.驳回张名岳的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据有，张名岳提交的仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、鉴定书、支付决定、出院记录、出院诊断证明书、工资表，三发公司提交的工资表、员工履历表、辞工书、工资清单、记账凭证、收据、仲裁裁决书及送达回证、生产日报表，及双方当事人的陈述附卷。
原审法院认为，三发公司与张名岳已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。三发公司与张名岳对双方之间的劳动合同关系已于2014年7月9日解除的事实不持异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点为：一、三发公司应向张名岳支付的工伤待遇数额；二、三发公司是否应向张名岳支付停工留薪期工资差额；三、三发公司是否应向张名岳支付住院期间护理费。
关于焦点一。双方对张名岳提交的其2012年10月、2013年1月、2014年3月和2014年4月的工资表，三发公司提交的2014年6月和2014年7月的工资清单予以确认，原审法院予以确认。三发公司提交的2013年8月至2013年12月、2014年5月的工资表上均有“张名岳”字样的签名，张名岳对部分工资表上“张名岳”字样的签名不予确认，但张名岳明确表示不对工资表上“张名岳”字样的签名申请笔迹鉴定，其应承担举证不能的不利后果，原审法院对三发公司提交的上述工资表的真实性予以确认。根据工资表中载明的张名岳2012年10月至2013年1月期间的应发工资数额，剔除未满勤月份（即2012年10月和2012年11月）的工资，计算出张名岳受伤前的月平均工资为2276元。根据工资表中载明的张名岳2013年8月至2014年7月期间载明的应发工资数额，剔除未满勤月份（即2013年10月、2014年1月至2014年3月、2014年7月）的工资，计算出张名岳离职前十二个月的月平均工资为2372.43元。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，因张名岳离职前十二个月的月平均工资高于其受伤前的月平均工资，故应按张名岳离职前十二个月的月平均工资2372.43元来计算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，因三发公司未按照张名岳本人实际工资足额缴纳工伤保险费，以此产生的工伤保险待遇差额应由三发公司承担。结合张名岳的伤情属八级伤残的事实，三发公司应向张名岳支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，三发公司应支付张名岳一次性伤残补助金差额8536元（2276元／月×11个月-16500元）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项、第三十五条的规定，三发公司应支付张名岳一次性工伤医疗补助金差额2206.4元（2372.43元／月×4个月-7283.32元）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项、第三十五条的规定，三发公司应支付张名岳一次性伤残就业补助金35586.45元（2372.43元／月×15个月）。
张名岳、三发公司相关诉请中超出上述部分，原审法院不予支持。
关于焦点二。双方确认张名岳受伤后从2013年6月正常上班至2014年2月24日，从2014年3月15日正常上班至2014年7月9日，原审法院予以确认。结合张名岳的受伤时间、住院治疗情况、出院医嘱及张名岳的上班情况，原审法院认定张名岳的停工留薪期为2013年2月20日至2013年5月31日、2014年2月25日至2014年3月15日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因张名岳停工留薪期间一直未回公司上班，故计算其停工留薪期工资待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。根据工资表载明的张名岳2012年10月至2013年1月期间的应发工资数额，剔除张名岳未满勤月份（即2012年10月和2012年11月）的工资，计算出张名岳受伤前剔除加班工资后的月平均工资为1738.5元／月。三发公司依法应向张名岳支付停工留薪期工资6863.88元（1738.5元÷28天×9天＋1738.5元×3个月＋1738.5元÷28天×4天＋1738.5元÷31天×15天），因三发公司已向张名岳支付停工留薪期工资1200元，三发公司仍需向张名岳支付停工留薪期工资差额5663.88元（6863.88元-1200元）。张名岳、三发公司相关诉请中超出上述部分，原审法院不予支持。
关于焦点三。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。张名岳主张其两次住院均需要护理，但三发公司只派人对其护理了7天，之后均未派人护理，均是由其亲人对其进行护理，三发公司应向其支付护理费。三发公司主张张名岳两次住院期间，三发公司均有派员工对张名岳进行护理，并申请了证人胡某出庭作证和提交了记账凭证、收据作为证据。证人胡某系三发公司的员工，与三发公司存在利害关系，原审法院对证人胡某的证言不予采信。三发公司提交的记账凭证、收据系其单方制作，张名岳对该证据不予确认，原审法院对该证据亦不予确认。原审法院认为，张名岳提供了第一次住院期间需要护理的证据，三发公司只派人护理了张名岳7天，三发公司应向张名岳支付第一次住院期间的护理费；张名岳未提供第二次住院需要护理的证据，应承担举证不能的不利后果，三发公司无需向张名岳支付第二次住院期间的护理费。原审法院参照东莞地区护工现有劳动报酬50元／天的情况计算出张名岳的第一次住院期间护理费为1850元［50元／天×（44天-7天）］。张名岳、三发公司相关诉请中超出上述部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张名岳与三发公司之间的劳动合同关系已解除；二、限三发公司于判决发生法律效力之日起三日内向张名岳支付一次性伤残补助金差额8536元、一次性工伤医疗补助金差额2206.4元、一次性伤残就业补助金35586.45元；三、限三发公司于判决发生法律效力之日起三日内向张名岳支付停工留薪期工资差额5663.88元；四、限三发公司于判决发生法律效力之日起三日内向张名岳支付护理费1850元；五、驳回张名岳的其他诉讼请求；六、驳回三发公司的其他诉讼请求。本案一审受理费为10元，由张名岳、三发公司各负担5元。张名岳应负担的5元受理费，张名岳已向原审法院申请免交，原审法院已予准许。
一审宣判后，三发公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定三发公司没有提供证据证明对张名岳进行护理，且认定证人存在利害关系不予确认，认定错误。为了证明三发公司对于张名岳受伤住院进行护理，三发公司向原审法院提交了餐费补助票据，并提供了生产日报表，均可以证实三发公司有派人对张名岳进行护理，而且三发公司还提供了证人证言，三项证据完全可以形成证据链来予以证明，但是原审法院没有采信三发公司提交的证据，对于证人证言认定具有利害关系，而不予确认。二、原审判决认定三发公司提供的工资条存在未满勤的情况。原审庭审过程中，三发公司向法院提供了2009年12月份张名岳的工资表，用以证明张名岳在受伤时平均工资为1812元。原审判决认定的满勤居然是30天，也就是上班了30天才算是满勤，而依据劳动法上满21.75天就是满勤。三、原审法院在不能认定张名岳在解除劳动关系前12个月平均工资的情况下，依据2372.4元为基数计算赔偿金。依据不明，工资基数计算错误。原审法院依据的是三发公司提交的工资单，基本上没有采取平均数。基于上述事实和理由，三发公司上诉请求：改判三发公司是依法解除与张名岳的劳动关系，无须支付一次性伤残补助金差额8536元、一次性工伤医疗补助金差额2206元、一次性伤残就业补助金35586.45元；改判三发公司无须向张名岳支付工资差额5663.88元；改判三发公司无须支付护理费1850元；判令张名岳承担一审、二审全部的诉讼费用。
张名岳未在法定期限内向本院提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、张名岳受伤前和离职前的月平均工资是多少；二、三发公司应否向张名岳支付停工留薪期工资差额；三、三发公司应否向张名岳支付护理费。
对于焦点一，张名岳于2012年10月5日入职，于2013年2月20日受伤，原审法院根据2012年10月至2013年1月的工资表，剔除未满勤的月份，计算出张名岳受伤前月平均工资为2276元，并无不当。双方于原审庭审中确认劳动关系于2014年7月9日解除，原审法院根据2013年8月至2014年7月的工资表，剔除未满勤的月份，计算出张名岳离职前的月平均工资为2372.43元，亦无不当。原审判决对一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金的计算正确，本院予以维持。
对于焦点二，根据2012年10月至2013年1月的工资表，剔除未满勤的月份，计算张名岳受伤前剔除加班工资后的月平均工资为1738.5元。原审判决据此计算三发公司应向张名岳支付的停工留薪期工资差额，处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，三发公司提交的生产日报表是其单方制作，张名岳对生产日报表的真实性也不予确认。餐费补助票据显示费用为餐费，并非护理费。证人胡某是三发公司员工，与三发公司存在利害关系。上述证据不足以证明三发公司派人对张名岳进行护理的情况。原审判决认定三发公司应向张名岳支付护理费，处理正确，本院予以维持。
综上所述，三发公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞三发钢木家具有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 朱光明
第12页共12页