山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终677号
原公�机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李京峰。2008年10月9日因犯盗伐林木罪被平度市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月8日被刑事拘留，同年11月18日被监视居住；2017年2月8日经平度市人民检察院决定监视居住；同年8月14日经平度市人民法院决定监视居住。
上诉人（原审被告人）朱兴科。2000年10月12日因犯集资诈骗罪被山东省济南市历城区人民法院判处有期徒刑十年；2012年8月17日因犯非法经营罪被平度市人民法院判处有期徒刑四年，2015年10月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李宏伟。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人李京峰、朱兴科、李宏伟犯诈骗罪一案，于二○一七年八月十七日作出（2017）鲁0283刑初331号刑事判决。原审被告人李京峰、朱兴科、李宏伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人朱兴科与王某以前同在平度市看守所被羁押时熟识，2015年10月份以来，朱兴科将被告人李宏伟介绍给王某认识，并谎称李宏伟系青岛边防警备区司令员，李宏伟又将被告人李京峰介绍给王某认识，并谎称李京峰系其表弟，该三人以认识各级领导能够帮助王某办理采矿证为由骗取王某的信任。被告人朱兴科单独以为王某办事为由索要王某人民币2万元（以下币种均为人民币），伙同李宏伟、李京峰以办理采矿证需要钱处理关系为由，多次向王某索要钱款共计79万元，其中王某通过银行转账方式向朱兴科提供的户名为张某的中国建设银行卡转账9万元；向李宏伟提供的户名为杨某的中国农业银行卡转账6万元；向李京峰的中国建设银行卡转账16万元，直接付给李京峰50万元。
案发后，被告人朱兴科的亲属将朱兴科骗取的9万元退给王某。在案件审理过程中，被告人李宏伟的亲属将李宏伟骗取的6万元赃款交至原审法院。王某分别给朱兴科和李宏伟出具谅解书，对二被告人的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证，确认的下列证据证实：
（一）书证
1、报案记录、破案经过证实案发的时间及三被告人到案的经过。
2、接受证据材料清单、银行转账凭证复印件、假记者证复印件、平度市文化广电新闻出版局出具的证明证实，朱兴科用假记者证骗取被害人王某9万元。
3、接受证据材料清单、转账凭证复印件、光盘证实，王某转给李京峰、李宏伟72万元。
4、协助查询财产通知书、银行交易明细证实，王某向朱兴科妻子张某的卡内转款9万元。
5、协助查询财产通知书、李京峰、李宏伟银行卡交易明细证实，李京峰和李宏伟的银行卡交易情况。
6、协助查询财产通知书、杨某的银行卡交易情况、常住人口查询结果证实，杨某的银行卡于2016年1月4日收到6万元。
7、常住人口基本信息证实被告人李京峰、朱兴科、李宏伟的身份情况。
8、办案说明证实，李京峰供述被害人王某将50万现金给其后，其于次日上午开着自己的黑色本田车分别到青岛国土资源局、济南市国土资源厅分给6个领导。经调查，王某于2016年1月16日将50万现金给了李京峰，2016年1月17日1时13分至23时13分，李京峰名下的车牌为鲁Ｂ×××××黑色本田CRV车的车辆运行轨迹一直在平度市，未到过青岛和济南。
9、办案说明证实，被告人李京峰供述被害人王某将钱款通过银行卡打给其后，其购买了人参、海参、软中华牌、大重九牌香烟以及五粮液、茅台酒用来为王某办理采矿证送礼。经查，平度市福安花园没有卖海参的；平度市名仕花园小区“佳兴超市”和“汇丰烟酒超市”店主称店里从未出售过人参，也未见过李京峰到店里购买过东西；平度市人民路农商银行对面的“鑫塔山烟草”店店主称从未出售过七、八万的烟草，也未见过李京峰到该店购买过烟草；李京峰分别于2016年1月5日和2016年1月26日到平度市人民路139号“九州方园五粮液旗舰店”购买了4瓶五粮液酒，价值3260元，与其花2万余买五粮液和茅台酒的供述相差甚远。
10、前科查询材料、平度法院（2014）平刑初字第295号刑事裁定书、平度法院（2012）平刑初字第598号刑事判决书、山东省北墅监狱(2015)鲁北狱释字第1176号释放证明书分别证实，被告人李京峰、朱兴科的前科情况。
11、收条、平度法院的案款收据、谅解书证实，被告人朱兴科的亲属已代其归还了诈骗王某的9万元，被告人李宏伟的亲属代其退赔诈骗款6万元，王某对二被告人表示谅解。
12、扣押决定书、扣押清单和办案说明证实，平度市公安局于2017年4月14日从被告人李宏伟处扣押奇瑞轿车一辆（车牌号为鲁Ｂ×××××），暂存于平度市公安局。
13、平度市看守所出具的李京峰不宜继续羁押建议书证实，李京峰于2016年11月11日经平度市人民医院诊断为“高血压病2级（很高危）、冠心病、陈旧性心梗、PCI术后、2型糖尿病”，且颈动脉超声显示“双侧颈动脉内中膜厚度大于0.1cm”。不宜继续羁押，建议对李京峰变更强制措施。
（二）证人证言
1、证人滕某（系被害人王某之妻）证实，朱兴科从没给其购买或送过非洲刚果产的象牙、首饰等物品。
2、证人张某（系被告人朱兴科之妻）证实，自2015年10月朱兴科刑满释放后，其与朱兴科很少见面，偶尔通电话。其名下有一张交煤气费的建设银行卡，是其在济南舜华路建设银行办理的。朱兴科刑满释放不久，将这张银行卡要走了，其不知道朱兴科干什么用。朱兴科以前跟别人合开公司，被抓后公司解散了。朱兴科仅有小学文化，不是记者，也不可能认识山东省级和青岛市级的党政干部。
3、证人李某（系被告人李宏伟之妻）证实，其于2010年与李宏伟分居，与李宏伟很少联系。其听李宏伟他妈说李宏伟年轻时当过兵，但不是现役军人。李宏伟没有什么关系，靠给别人介绍工作养活自己，他经常去平度。其曾看到李宏伟开一辆黑色奇瑞轿车接送孩子。
4、证人杨某证实，其在黄岛区崇明岛路经营一家汽车租赁公司。三年前，李宏伟租了其一辆鲁Ｂ×××××奇瑞轿车，到2015年年底欠其租赁费3万元。后其以1.2万元将车卖给了李宏伟，但没办过户手续。2016年元旦前后，李宏伟让其提供一个农业银行卡号，说要给其打租车�买车的费用，其把儿子杨某1的农行卡号通过手机短信发给了李宏伟。几天后，其手机短信提示卡内打进6万元，后其儿子用支付宝将钱转给其，其扣下李宏伟欠的租车和买车的费用4.2万元，将余款1.8万元给了李宏伟。其是通过租车认识的李宏伟，听说李宏伟以前在部队干过，都叫他“李司令”，其见李宏伟穿过部队上那种黄色的衣服，但是没有军衔和肩章。其从12张男性正面免冠照片中辨认出被告人李宏伟。
5、证人侯某证实，2015年底的一天上午，李京峰给其打电话称部队上的李司令来了，让其中午一块儿吃饭。期间，李京峰向其介绍了王某。吃饭时，王某拿出平度市马戈庄埠口一个石材矿的规划图，让李京峰帮其办采矿证，李京峰问其能不能办。其知道这个矿的采矿证已经过期一年，不能再办理延期，只能重新办。其表示很难办，最后还�要青岛市市长签字。李司令表示青岛市的关系他可以找。闲聊时，李司令还说过因为习总书记整顿军队，他和哪个军区的司令员一块，隔离审查，刚放出来等等。其也是经人介绍认识李京峰的，只知道李京峰曾搞过房产开发，平时开一辆本田SUV汽车。李司令是李京峰介绍其认识的，一共见过两次面，这两次李司令都穿着军装，军衔中间有一颗星，边上一颗麦穗。李京峰介绍李司令原来是北海舰队的司令，现在在烟台管船务，是现役军人。李司令对李京峰的介绍也不否认。
6、证人郝某（系平度市国土资源局矿管科工作人员）证实，青岛云石矿业有限公司的采矿许可证到2013年11月16日已经到期了，根据平度市政府的文件，该公司已依法关闭，不能办理采矿证延期手续，且该公司自2015年10月份以来也从未向该局提交采矿许可证延期申请和相关材�。
7、证人朱某（系被告人朱兴科的妹妹）证实，案发后帮被告人朱兴科退赔赃款9万元，请求对朱兴科从宽处理。
8、证人顾某（原平度市人民路烟草专卖局慧众泰山1532店销售人员）证实，其自2012年底到2016年9月，一直在平度市人民路慧众泰山1532烟草专卖局的直营店干销售。期间，没有人连续买过七八万元的软包中华和大重九香烟。经其辨认李京峰的照片后确认，李京峰没到其店里买过烟，也没有在其店内刷卡消费的记录。
9、证人韩某（平度市人民路139号九州方园五粮液旗舰店员工）证实，经查询，李京峰在其店内消费过两次，第一次是2016年1月5日买了两瓶55度的水晶五粮液酒，第二次是2016年1月26日买了两瓶52度的水晶五粮液酒，四瓶酒共计3260元。
（三）被害人�述
被害人王某陈述，2012年其和朱兴科在平度市看守所关押时认识。2015年10月朱兴科从监狱出来后到平度找到其，其称自己的白云石矿采矿证到期了，上面不让干，一直在家停着。朱兴科自称是中国新闻报道的记者，认识一些大领导，并把记者证拿给其看。朱还自称是中刚国际贸易实业集团有限公司的法定代表人，可以让刚果驻中国大使馆的人给其办理采矿证，并称认识上面的大领导，可以帮其办采矿证。其当时就相信了。后朱兴科称找大领导办事需要花钱请客、送礼，跟其要了9万元，其将钱转到了朱兴科提供的张某的建设银行卡内。汇款后，其一直催问事情办得怎么样了，朱兴科最初说正在办，后来又说有难度，跟其再要30万，其发现被骗让朱兴科还钱，朱编造各种理由推脱。朱兴科在骗他的同时还找了两个人一块骗他，一个自称是青岛警备区的司令员叫李宏伟。另一个是李宏伟给其介绍的平度市同和街道办事处的李京峰，李宏伟称李京峰是其亲堂弟，跟着李宏伟在平度认识很多政府领导，平度的事由李京峰负责办理。其是2015年11月份的一天，经朱兴科介绍认识李宏伟的。三人聊天时其说自己开的白云石矿和大理石矿办不出采矿证，李宏伟自称在青岛警备区当司令员，认识原来的省长，现在是国土资源部部长，能帮其办采矿证。后其和李宏伟互留了手机号，李称其中一个手机号是部队上配的，要保密。后其一直跟李宏伟电话联系，李宏伟基本上每个周五都到平度住，双方经常见面。期间，李宏伟又介绍李京峰给其认识。其经常请李宏伟和李京峰、朱兴科吃饭，很快都熟悉了。李宏伟说省里的事让朱兴科办，朱兴科办不了他再出面，青岛的事他给办，平度市政府的领导，李京峰通过李宏伟基本都认�，平度市的事让李京峰办。2016年1月4日上午，李宏伟告诉其找到省国土资源厅的杨某，并称杨某要带给其办事的几位领导外出旅游，向其要6万元费用，其向李宏伟提供的账户汇了6万元。期间，李京峰也经常以办事处理关系为由跟其要钱，其先后多次给李京峰汇款18万。2016年1月15日早上，李京峰给其发微信自称找到一个重要人物，让其准备50万元现金，其将此事告诉李宏伟，李宏伟让其把钱给李京峰。次日上午，其把50万现金放在一个纸袋里，开车拉着李宏伟到平度市同和办事处盛家宾馆门前交给了李京峰。李京峰表示，这次就把事儿办成了，马上就到各部门办手续。2016年春节前，李京峰又找其要钱处理关系，并表示春节后就可以办手续了。其觉得自己被骗，让李京峰还钱，李京峰让其找李宏伟要，李宏伟又让其跟李京峰商议，后二人都躲着不还钱。李宏伟见其时�有时穿着少将军服，自称是青岛警备区原司令，现在是武警训练部部长。被害人王某对被告人李京峰、李宏伟、朱兴科进行了辨认。
（四）被告人的供述
1、被告人李京峰供称，2013年其经人介绍认识李宏伟，李宏伟说他家是胶州的，是北海舰队海潜司令员，后来又说调到济南军区26军、福建等地。最初见面时，李宏伟穿着绿色军服，肩上挂着大校军衔，2015年秋天见面时肩上挂着少将军衔。2015年10月的一天，其通过李宏伟介绍认识了王某，李宏伟让其帮王某办个采矿证，其答应帮王办理，提出办证需要费用处理关系，王某表示费用没问题。当天中午，其和李宏伟、朱兴科在王某家吃饭，期间提到办证的事儿，其告诉王某济南有关系可以办，后王某向其提供的建设银行卡上转了10万元用于处理关系，其买了海参、人参、中华烟、茅台和五粮液酒，开着自己的本田车到济南国土资源厅，分别送给了5个领导，对方称帮着协调一下看看。回到平度后，其告诉王某可以办，让其准备材料，王某又向其卡内打了6万元，其又买了海参等物品开车到济南送给了上次的5位领导，把材料给了其中一位领导，人家让等着回信。回平度后，其将办理情况告诉王某，让王某再准备50万处理关系。2016年元旦后，王某打电话通知其钱准备好了，其与王某约好在同和街道办事处盛家宾馆门前见面，王某是拉着李宏伟一块儿给其送的钱。第二天，其开车到青岛将其中的10万元送给了青岛国土资源局的一个领导，下午又开车到济南将40万元分给了以前找的5个领导，省里的领导称省里的手续很快就办好了。2016年二三月份，其打电话问国土资源厅领导，对方称七八月份能办下来。期间，王某还让其办过明村云石矿的�矿证。其送礼用的海参是通过朋友介绍在平度一中南边福安花园一个卖海参的店里买的，花了5万多；人参是在红旗路又一村大酒店对面名仕花园小区门口东边的一个小超市买的，花了大约6千元；软中华牌香烟和大重九牌香烟是在平度市区人民路农商银行对面的平度市烟草公司买的，花了约七八万元，其中两三万是现金，其他是刷建行卡支付的；五粮液酒和茅台酒是从平度市区人民路烟草公司对面的五粮液旗舰店买的，一共花了2万元。
2、被告人朱兴科供称，2012年其曾和王某关在平度市看守所一个号里，彼此熟悉。2015年10月3号其出狱时，王某将其接到王的饭店。因为其在看守所时跟王说过，其以前是山东省刚果驻济南办事处处长，和省里、青岛的很多领导都认识，王某就托其帮忙办采矿证延期，其答应回济南给王找关系办。后王某让其到�度商量办证的事儿，其告诉王某自己认识青岛边防警备区司令李宏伟，并带王某到青岛见了李司令，让李司令帮王某办采矿证，李司令表示这个事可以办。后李司令将其表弟李京峰介绍给王某，李京峰跟王某要了两个矿的名字，并将平度市国土资源局侯大队长约到王某家，与其及李司令、王某一起吃饭。期间，侯大队长说了办证的程序，李司令和李京峰表示事情能办，但要花钱，王某表示钱没问题。次日，其让王某找李司令沟通办证的事，自己回了济南。后王某和李宏伟一块到过济南，王某给其打电话，其正跟朋友在饭店吃饭，其骗王某称在帮其办采矿证。2016年元旦前后，王某嫌李司令办得太慢，让其出面找人办证，其表示办证需要花钱，王某就分4次向其提供的张某的建设银行卡上打了9万元。其是通过微信把卡号发给王某的。这些钱大部分被其用于平时开销了�后其又找了几个人帮王某办证，都没办成，王某就按时打电话或者微信聊天跟其要钱，其就在网上办了个中国报道的假记者证给王某看，答应若证办不成就把钱要回来。其介绍王某跟李宏伟认识后，办理采矿证的事都是王某直接跟李宏伟、李京峰等人谈的，其不知道双方是如何商量，也不知道王某给了李宏伟和李京峰多少钱。后期李宏伟和李京峰一直没给王某办证，王某经常打电话让其催李宏伟和李京峰，2016年3月，王某告诉其李京峰跟王某要了50万元。
3、被告人李宏伟供称，2015年11月，其经朱兴科介绍认识王某，朱让其帮王某办采矿证。其知道李京峰跟平度市国土资源局的人认识，就让李京峰帮忙，李京峰称事情可以办，但要花钱。后其就跟朱兴科到王某家问了办证的具体情况，并将李京峰介绍给王某，当时李京峰带平度市国土资源局的侯队长一块去的，期间，李京峰提出办事儿需要花钱，并让王某准备相关材料，王某表示钱没问题。朱兴科也称能帮王某到济南找领导办证。第二天，朱兴科走了，其当着王某的面打电话到济南找国土资源厅的领导问办采矿证的事，王某提出一起到济南去一趟。路上，其给济南的领导打电话问办证的事儿，对方称办证不归省国土资源厅管，让其通过省厅领导找青岛国土资源局的人办理。后其跟王某找到朱兴科，朱称正在帮王某办理采矿证的事儿。回平度的路上，其又给济南的领导打电话，对方提到国土资源厅领导家属要出去旅游，其主动提出给对方赞助费用，让王某向对方提供的卡内汇了6万元。后其了解到王某的采矿证过期了，需要延期或重新办理，就让李京峰找侯队长帮王某办理延期，并跟李京峰、王某约定事成后，由王某付给李京峰好处费。2015年12月中旬，王某一直打电话催问办证的事儿，其问李京峰办得怎么样，李京峰表示年前能办下来，让李京峰准备三五十万。过了几天，王某拉着其给李京峰送了50万现金。之后，王某一直打电话让其帮忙催李京峰办证，但一直没办成。
（五）视听资料、电子数据
被害人王某与被告人李京峰、朱兴科、李宏伟之间的微信聊天记录和王某与李京峰、李宏伟之间的电话录音证实，三被告人共谋以为王某办理采矿证为由骗取王某财物的事实。
原审法院认为，被告人朱兴科单独和伙同他人采取虚构事实和隐瞒真相的手段，被告人李京峰和李宏伟伙同他人采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人李京峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按�参与的全部犯罪处罚。被告人朱兴科和李宏伟在共同犯罪中起次要作用，依法可对其减轻处罚。被告人李京峰有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人朱兴科系累犯，依法应从重处罚。被告人朱兴科到案后如实供述部分犯罪事实，当庭自愿认罪，对其如实供述部分，依法可从轻处罚。被告人李宏伟当庭自愿认罪，如实供述了其部分犯罪事实，对其如实供述部分，可酌情从轻处罚。被告人朱兴科和李宏伟的亲属积极退赃，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第八十一条第二款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决被告人李京峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人朱兴科犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，不得假释；被告人李宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。责令被告人李京峰、朱兴科、李宏伟退赔给被害人王某人民币六十六万元。随案移送的被害人王某的手机黑色三星手机一部，依法发还给被害人王某；被告人李京峰的金色oppo手机一部、朱兴科的黑色三星手机一部、李宏伟的白色Coolpad手机一部，依法没收；公安机关扣押的被告人李宏伟所有的黑色奇瑞轿车一辆（车牌号为鲁Ｂ×××××），由平度市公安局依法发还给被告人李宏伟。
上诉人（原审被告人）李京峰的上诉理由是：王某给上诉人的66万元是让上诉人帮其办理采矿证的费用，并非上诉人采取虚构事实和隐瞒真相的手段骗取的，上诉人将钱全部用于处理关系，并未实际占有，不构成诈骗罪。
上诉人（原审被告人）朱兴科的上诉理由是：其未伙同李宏伟、李京峰骗王某的钱，不应对李京峰收取的66万元承担责任；原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）李宏伟的上诉理由是：其未与朱兴科、李京峰共谋骗取王某的钱，不应对李京峰收取的66万元承担责任；其为帮王某办理采矿证收了王6万元准备处理关系，其只是保管，并未非法占有；原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
关于上诉人（原审被告人）李京峰、朱兴科、李宏伟所提三人未共谋采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取王某的钱；李京峰、李宏伟收取的钱是为了帮王某处理关系，并未实际占有；朱兴科、李宏伟不应对李京峰收取的66万元承担责任的上诉理由，经查，上诉人朱兴科在与被害人王某共同关押期间，了解王某的经济状况，其得知王某急于找关系办理采矿证后，虚构了中国报道记者的身份，谎称认识各级领导，有能力帮王某找关系办证，取得王某的信任。期间，朱兴科将谎称是青岛警备区司令的李宏伟介绍给王某，李宏伟又将李京峰介绍给王某，谎称李京峰是其堂弟，跟着其认识了各级领导，三人约定分别找各级领导帮王某办理采矿证，并以处理关系需要花钱为由，多次从王某处骗取81万元。三上诉人不仅具有虚构事实，骗取被害人财物的共同犯罪故意，而且在共同犯罪中分工合作，共同实施了诈骗犯罪行为，系共同犯罪，应对其参与的犯罪负责。上诉人李京峰、朱兴科辩解钱是王某交给其办理采矿证用的，均用于处理关系，并未非法占有，经查，上诉人李京峰、朱兴科等人正是利用了王某急于办证的心理，虚构身份骗取王某的信任�从而取得了财物，并非王某的真实意思表示。根据现有的证据无法认定上诉人将骗得的款项用于处理关系，且在王某发现被骗向上诉人追索财物时，上诉人以种种理由推脱，拒不交出，具有明显的非法占有目的。综上，三上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）朱兴科、李宏伟所提原判量刑过重的上诉理由，经查，二上诉人伙同他人诈骗财物数额特别巨大，且大部分财物未追回，依法本应判处十年以上有期徒刑，原判结合二上诉人在共同犯罪中的从犯作用，充分考虑二上诉人到案后积极退赃，取得被害人谅解，在一审庭审期间自愿认罪等从轻、减轻处罚情节，对二上诉人减轻处罚，量刑适当。经二审审查，二上诉人在二审期间拒不认罪，亦再无其他从轻、减轻处罚情节，故对二上诉人的上诉理由不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）李京峰、朱兴科、李宏伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖 燕
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年十月十九日
书记员 李光军