广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第560号
上诉人（原审被告）杨国华，男，汉族，住广东省广州市越秀区中山，公民身份号码×××6030。
委托代理人尹雪鹏，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市南海区万科乐恒置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区，组织机构代码××。
法定代表人李升阳，该公司总经理。
委托代理人赖伟标，广东都汇律师事务所律师。
委托代理人熊卫平，广东都汇律师事务所律师。
上诉人杨国华与被上诉人佛山市南海区万科乐恒置业有限公司（以下简称万科公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年6月18日、同年8月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨国华及其委托代理人尹雪鹏，被上诉人万科公司的委托代理人熊卫平到庭参加了第一次庭审。上诉人杨国华的委托代理人尹雪鹏，被上诉人万科公司的委托代理人熊卫平参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月30日，涉讼商铺办理预售许可证。同年11月11日，万科公司、杨国华签订《广东省商品房买卖合同》（以下简称涉案合同），约定万科公司将佛山市南海区桂城佛平路南侧、桂澜路西侧万科金域国际花园第8座4幢122号商铺出售给杨国华，总售价为5308649元，杨国华应在合同网上签订之日起30日内支付2658649元，剩余房款2650000元杨国华应于2014年1月31日前申请办理银行按揭手续，逾期支付购房款，在逾期60天内，按日万分之三计算逾期违约金，合同继续履行；超过60日的，万科公司有权解除合同，并要求杨国华支付累计应付款的10%违约金，杨国华愿意继续履行合同，经万科公司同意继续履行合同，从应付款项之日起按日万分之六支付违约金。合同注明涉讼商铺用途为商业、金融和信息用房，土地用途包括了住宿餐饮、商务金融用地。
合同签订后，杨国华支付了首期购房款2658649元给万科公司。
另查明，万科公司在销售涉讼商铺时宣传该商铺具备餐饮功能。2014年4月25日，杨国华要求万科公司作出涉讼商铺可经营餐饮的承诺和提供依据。2014年7月24日，万科公司再次明确涉讼商铺属于餐饮商业楼，已按规划要求设置专用烟道、隔油池等，并预留了排烟口，该商铺具备经营餐饮条件。
2014年10月14日，万科公司提起本案诉讼，杨国华于同年11月19日签收应诉材料。
原审法院认为：万科公司、杨国华于2013年11月11日签订的《广东省商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。依合同约定，杨国华应于2014年1月31日前申请办理银行按揭贷款，向万科公司支付剩余购房款2650000元，现杨国华并未按此约定履行义务，已构成根本违约，依照合同的约定万科公司享有单方合同解除权，万科公司请求解除合同的民事起诉状于2014年11月19日送达给杨国华，原审法院确认双方签订的《广东省商品房买卖合同》于当日解除。合同因杨国华违约解除，依照合同约定杨国华应支付违约金530864.9元，现杨国华不同意在已付购房款中扣减该违约金，原审法院对万科公司主张杨国华支付违约金530864.9元的诉讼请求予以支持。
合同约定万科公司交付商铺的时间为2014年4月30日，而杨国华应办理银行按揭贷款时间为2014年1月31日前，至合同约定交铺时间间隔超过60天，杨国华主张因万科公司交付的商铺不符合约定用途、行使抗辩权拒付购房款的理由显然不能成立。至于杨国华提出涉讼商铺没有排烟口和隔油池，因杨国华并未举证证明该商铺现状与规划不符，杨国华以此作为拒付购房款的理由同样不能成立。杨国华辩解万科公司属违约方、无权解除合同的意见没有事实和法律依据，原审法院对其提出继续履行合同的意见不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认万科公司与杨国华于2013年11月11日签订的《广东省商品房买卖合同》于2014年11月19日解除；二、杨国华应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金530864.9元予万科公司。一审案件受理费减半收取4554.32元，由杨国华负担。
上诉人杨国华提起上诉称：一、原审认定事实错误，关键事实没有查明。（一）2014年1月31日是买受人办理银行按揭贷款的期限而不是付款的截止期限。涉案合同虽然约定逾期付款超过60天，出卖人有权单方解除合同，但并未约定逾期付款的起算时间。原审判决将合同约定的办理银行案件贷款的时间认定为应付款时间并开始计算逾期付款的时间，是错误理解合同约定。（二）涉讼商铺是否具有餐饮功能的关键事实没有查明。万科公司明确宣称涉讼商铺具有餐饮功能，而购买具有餐饮功能的商铺是杨国华与万科公司签约的根本动机和唯一目的。涉讼商铺是否具有餐饮功能不仅取决于规划上是否存在餐饮必备的烟道等设施，更要求万科公司是否根据规划提供该设施。因此，规划上和事实上有无餐饮功能是庭审中必须查明的关键事实，关系到杨国华的抗辩是否成立。杨国华在发现涉讼商铺实际并没有设置内置排烟管道（正常情况下，砌墙和铺设内置排烟管道是同时进行的，墙体建成后，内置排烟管道和排烟口应已完工）等设施，才一再要求万科公司提供规划图纸。事实上，杨国华在南海区国土城建与税务局网站的政务公开栏《关于万科金域国际花园8座增加自动扶梯方案调整批前公示》中发现，涉讼商铺在规划时没有设计烟道等餐饮必须具备的设施，而其他具有餐饮功能的商铺在规划上明确标注有烟道。因此，原审对涉讼商铺是否具有餐饮功能，是否符合双方合同目的的关键事实没有查明，就认定杨国华依法抗辩进而推迟付款的行为是根本违约，十分荒谬。
二、原审判决举证责任分配错误。原审认为杨国华未举证证明涉讼商铺的现状与规划不符，否认杨国华的抗辩权是错误的。就本案而言，只要出现以下几种情况之一，都会导致杨国华的合同目的不能实现，杨国华的抗辩权即成立：事实上有餐饮功能，规划上没有；事实上没有餐饮功能，规划上有；事实和规划上都没有餐饮功能。现杨国华已经提供现场照片证明事实上没有餐饮功能，且一直要求万科公司提供规划图纸。在杨国华已提供确凿证据满足合理怀疑的情况下，不管是从举证责任的分配还是举证能力上，都应由万科公司举证证明涉讼商铺在事实和规划上具有餐饮功能，否则承担举证不力的后果。
三、杨国华推迟付款，是合法行使抗辩权，不构成违约。杨国华发现涉讼商铺未配置烟道等设施后，一直与万科公司积极沟通，要求其消除合同履行的障碍，但其一直未能提供解决措施，只是口头承诺。杨国华作为餐饮行业人员，深知规划上和事实上没有内置烟道等必备设施，无法领取餐饮行业经营许可证，该设施必须预先铺设，杨国华没有能力解决，所以才暂停银行贷款手续。
四、万科公司虚假宣传涉讼商铺具有餐饮功能，将不具备餐饮功能的涉讼商铺卖给杨国华，恶意欺诈，甚至在一审庭审中继续坚持该商铺具有餐饮功能。因此，其无权解除合同和要求杨国华承担违约责任，只有杨国华才有权利解除合同。
综上，请求撤销原审判决，驳回万科公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由万科公司承担。
被上诉人万科公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据双方合同的约定，万科公司履行向其交付具备使用功能的商铺的前提是杨国华应于2014年1月30日前申请办理银行按揭手续，但杨国华在该期限内和该期限60日后均未办理按揭手续，万科公司有权解除合同。
上诉人杨国华向本院提交了以下证据：
证据一，公证书，拟证明涉讼商铺至公证之日仍然没有配置内置烟道等餐饮功能设施；
证据二，规划图纸网络打印件，拟证明涉讼商铺在规划上没有设计内置烟道，不具备餐饮功能。
被上诉人万科公司对证据一公证书的真实性无异议，对关联性不予确认，公证书图片未能反映涉讼商铺全貌；证据二规划图纸网络打印件来源不明，对其真实性不予确认。
被上诉人万科公司向本院提交了涉讼商铺所在的“万科金域国际花园8座1幢-8座5幢”一层平面图、二层平面图、三层平面图（以下简称一层平面图、二层平面图、三层平面图），拟证明涉讼商铺在规划上具备餐饮功能。
上诉人杨国华质证认为一层平面图中的铺位如果设置有烟道会明确标明，但涉讼商铺未明确标明。
经审查，本院对杨国华提交的证据一公证书的真实性予以确认，杨国华提交的证据二规划图纸网络打印件与万科公司提交的一层平面图一致，本院均予以确认。
在诉讼中，本院向佛山市南海区国土城建和水务局（以下简称南海区国土局）发函询问涉讼商铺在规划上是否具有餐饮功能，该局于2015年7月15日发来答复编号为20150173的复函（以下简称复函）。
2015年7月31日，本院前往佛山市岭南建筑设计咨询有限公司（以下简称岭南设计公司），就涉讼商铺的设计施工情况询问了设计人唐月乔，并制作了询问笔录。
上诉人杨国华质证认为复函表明2、3层设置有烟道，但涉讼商铺在1层，其烟道的设计、报备在复函中没有体现；唐月乔所述与图纸内容不符，设置有烟道的铺位都会明确标明为“烟道”，但涉讼铺位没有标明。
被上诉人万科公司对复函、询问笔录的真实性没有异议。
本院调查获取的复函和询问笔录，因双方当事人对其真实性没有异议，且与本案相关，可以作为本案的定案依据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：南海区国土局2015年7月15日函复：“一、根据万科金域国际花园8座的规划审批图纸，8座4幢的功能为商业用房，商业用房内的具体业态确定不属于我局职能的审核内容。二、根据万科金域国际花园8座的规划审批图纸，在8座4幢范围内，2、3层及屋面层设置有烟道；8座地下室设置有污水隔油间。”
一层平面图、二层平面图、三层平面图的设计单位是岭南设计公司，设计人是唐月乔，出图日期为2014年5月20日。一层平面图显示涉讼商铺的一角标有方形的虚线；二层平面图显示与涉讼商铺的前述虚线的对应位置设置有烟道。
唐月乔在询问笔录中陈述：上述图纸经过建设局备案，涉讼商铺的“间隔墙虚线部位”表示是“预留烟道井，根据业主的业态决定是否使用”，该铺位“在设计上”是有烟道井的。
2014年12月26日，杨国华与广东省佛山市南海公证处公证员李泳恩、工作人员黎凯成来到涉讼商铺。杨国华在李泳恩和黎凯成的见证下对涉讼商铺室内现场的现状进行拍照，取得照片十二张，并将照片电子数据移交给李泳恩。李泳恩和黎凯成负责将照片交照相馆冲晒。广东省佛山市南海公证处出具（2014）粤佛南海第37333号公证书，证明所附照片内容与现场实际情况相符。根据前述照片显示，涉讼商铺没有设置烟道。
2015年6月24日，本院组织双方当事人到涉讼商铺进行现场勘验。经勘验，万科公司已对涉讼商铺进行改造，涉讼商铺已具备烟道。
本院又查明：万科公司在二审庭审中确认合同约定涉讼商铺的交付条件是具备烟道、隔油池等餐饮设施。
本院又查明：涉案合同第七条第1款第（2）项约定：“逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之六的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额。”第十一条约定：“如买受人未付清应付款或违约金，则该商品房交付日期适当顺延至款项付清后。”
本院认为，万科公司和杨国华签订的涉讼合同系其真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。根据约定，杨国华应于2014年1月31日前申请办理银行按揭贷款，向万科公司支付剩余购房款2650000元。但杨国华未提供任何证据证明其已向银行申请按揭贷款，或向万科公司付清购买涉讼商铺的款项。杨国华抗辩称暂停申请银行按揭贷款的原因是万科公司交付的涉讼商铺不具备餐饮功能必备的设施，导致其合同目的无法实现，有权解除合同的是杨国华而非万科公司。根据杨国华的主张，前述设施指的是隔油池、内置烟道。二审期间万科公司亦确认，合同约定涉讼商铺的交付条件是具备隔油池、内置烟道等餐饮设施。因此，本案应审查杨国华的抗辩理由是否成立，即涉讼商铺是否具备隔油池、内置烟道。
关于隔油池，南海区国土局在复函中陈述：根据规划审批图纸，涉讼商铺所在的8座地下室设置有污水隔油间。杨国华未提供证据证明涉讼商铺的实际施工情况与规划不符，应承担举证不能的后果，其关于涉讼商铺未设置隔油池的抗辩不成立。
关于内置烟道，杨国华主张根据双方约定，涉讼商铺须在规划上具备烟道功能，在实际上也设置有烟道，但其提供的公证书证明涉讼商铺在本案起诉时并没有安装烟道。对此，本院认为，唐月乔的证言及一层平面图、二层平面图证明，涉讼商铺在设计上预留了烟道井，可以实现餐饮功能，由杨国华根据自身业态决定是否使用。虽然涉讼商铺在本案起诉时尚未安装烟道，但根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定以及双方“如买受人未付清应付款或违约金，则该商品房交付日期适当顺延至款项付清后”的约定，杨国华应先履行付款义务，方有权要求万科公司履行交付商铺的义务。因此，在杨国华未履行其付款义务且涉讼商铺也具备烟道的规划的情况下，杨国华仅以实际上没有安装烟道为由主张合同目的不能实现，并对其违约责任进行抗辩，理据不足，本院不予支持。况且在本案诉讼中，万科公司积极对涉讼商铺进行改造，安装了烟道，杨国华仍拒绝继续履行合同，因此其关于涉讼商铺不具备隔油池、烟道等餐饮设施导致合同目的不能实现的抗辩理由明显不能成立。万科公司有权解除合同，并要求杨国华支付违约金。
根据涉案合同的约定，杨国华应于2014年1月31日前申请办理银行按揭贷款，但对具体付款时间没有明确约定。杨国华据此主张原审判决认定其逾期付款超过60天错误。但杨国华至今未能提供证据证明其在约定的时间内申请办理银行按揭手续，或向万科公司付清购买涉讼商铺的款项，因此原审适用逾期支付购房款超过60日的合同约定，判定杨国华应支付累计应付款的10%作为违约金，并无不当，本院予以维持。对于“累计应付款”的含义，杨国华主张应为尚欠应付款。对此本院认为，“累计应付款”应为按合同约定期限应付而未付款项的累加，杨国华依约未付款总额为2650000元，应以该数额计算违约金，杨国华已依约支付的款项不应作为计算违约金的数额。因此杨国华应支付给万科公司的违约金应为265000元。原审判决对此认定有误，本院应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律处理不当，本院予以纠正。杨国华的上诉理由部分成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第1104号民事判决第一项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第1104号民事判决第二项为：上诉人杨国华应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金265000元予被上诉人佛山市南海区万科乐恒置业有限公司；
三、驳回被上诉人佛山市南海区万科乐恒置业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4554.32元，由上诉人杨国华负担2273.45元，被上诉人佛山市南海区万科乐恒置业有限公司负担2280.87元；二审案件受理费9108.65元，由上诉人杨国华负担4546.9元，被上诉人佛山市南海区万科乐恒置业有限公司负担4561.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年八月二十日
书 记 员 陈敏仪
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