吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民再29号
上诉人（一审被告）：谢贵莲，住吉林省靖宇县。
委托诉讼代理人：葛玉家，现住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：翟新颖，吉林义力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国农业银行股份有限公司靖宇县支行。住所：吉林省靖宇县靖宇大街*******号。
法定代表人：牛会军，行长。
委托诉讼代理人：王浩然，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娜，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人谢贵莲因与被上诉人中国农业银行股份有限公司靖宇县支行（以下简称农行靖宇县支行）借款合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2017）吉0622民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人谢贵莲请求撤销原判，驳回农行靖宇县支行的诉讼请求。主要理由为：1、葛玉民虽于2007年9月30日签订借款合同，但借款并未向葛玉民实际发放，借款合同未实际履行。2、农行靖宇县支行在（2009）靖民二初字第135号民事诉讼中，其诉讼请求系要求谢贵莲偿还葛玉民所欠38.9万元款项，但该笔借款并未实际发放。而本次一审法院却按照农行靖宇县支行在（2013）靖民二初字第184号的诉讼请求进行审理，导致本案认定欠款主体错误。40万元贷款实为2005年四组五户联保所贷，刘庆华等人是借款人，农行靖宇县支行应向刘庆华等人索要欠款。五户联保是虚假合同，且早已超过诉讼时效。农行靖宇县支行违法发放贷款，应当移交公安等机关处理。3、葛玉民与农行靖宇县支行签订的借款合同，与刘庆华等20户的贷款没有联系，且该借款合同中，葛玉民只是担保人，贷款亦未实际发放。一审法院判决谢贵莲偿还五户联保的贷款错误。4、一审法院作出的（2016）吉0622民初65号判决，已是重审判决，白山市中级人民法院不应再将该判决撤销并发回一审法院重审。
农行靖宇县支行辩称，2005年4月21日、4月26日、5月17日，葛玉民分别以刘庆华、潘有金等20人（四组五户联保）的名义贷款40万元。2006年5月10日，葛玉民与该行的工作人员签订《协议书》，自认其是40万元贷款的实际借款人，并自愿以房屋抵押。2007年9月4日，葛玉民出具《还款承诺书》，表明上述40万元借款系其一人使用，同日提出《申请书》，请求该行为其办理落实债务手续。2007年9月30日，该行与葛玉民签订个人借款合同，合同明确约定借款用途为“落实债务”，金额为38.9万元。2009年，葛玉民死亡，其遗产经公证，由谢贵莲一人继承，因此，该行与葛玉民签订的个人借款合同实际上为合同权利义务概括受让的合同，非贷新还旧，是葛玉民与该行就债权债务关系的确认。谢贵莲为葛玉民遗产的唯一继承人，借款保证人，应当承担偿还义务。
农行靖宇县支行向一审法院起诉称，葛玉民是谢贵莲的丈夫，2005年葛玉民以景山镇村民刘庆华、潘友金等人的名义以四组五户联保的形式贷款40万元。2005年12月22日，葛玉民偿还潘友金名下贷款1.1万元，剩余贷款38.9万元，为了澄清事实落实债务，2006年5月10日，农行靖宇县支行下属工作人员杨晓与葛玉民签订协议书，葛玉民自认40万元债务，其后葛玉民在2007年9月4日出具申请书，再一次自认该40万元贷款系其本人使用，自认对上述贷款本利负责偿还，并申请办理转贷手续。同一天葛玉民与谢贵莲共同向农行靖宇县支行出具承诺，认可抵押事实，并同意偿还贷款。2007年9月30日，农行靖宇县支行与葛玉民重新签订个人借款合同，载明借款用途为落实债务，葛玉民和谢贵莲分别签字确认房产抵押，葛玉民还签署了个人借款凭证。上述事实足以认定本案所有的法律关系是一个连续发生的过程，不能单独以一个法律关系得到支持。葛玉民于2009年因意外去世。农行靖宇县支行请求判令谢贵莲偿还葛玉民所欠贷款38.9万元及利息；依法拍卖抵押房产以偿还所欠贷款38.9万元及利息。
一审法院认定事实：谢贵莲与葛玉民系夫妻关系。葛玉民于2005年4月21、4月26日、5月17日分别以刘庆华、潘有金、付纯义等20人（四组五户联保）名义在农行靖宇县支行所属的原景山分理处冒名贷款40万元，2005年12月22日，葛玉民作为实际用款人偿还以“潘有金”名义贷款1.1万元。剩余贷款本金38.9万元。
2006年5月10日，葛玉民与靖宇县农行景山分理处工作人员杨晓签订协议书，协议约定：葛玉民因流动资金不足，于2005年4月用刘庆华等20位农户名义以“五户联保”贷款形式从靖宇县农行景山分理处承贷40万元，每个人各贷款2万元，为保证到期偿还贷款，葛玉民同意以所有的厂房、设备等财产提供抵押。
2007年9月4日，葛玉民出具申请书，对以20位农户名义在农行靖宇县支行处贷款40万元系葛玉民使用，其对上述贷款的本金和利息负责偿还，并自愿申请与农行靖宇县支行办理转贷手续。
2007年9月4日，葛玉民给农行靖宇县支行出具承诺书，同意用自有房产和土地使用权为其在该行的贷款提供抵押担保，并承诺若不能按期偿还贷款本息，葛玉民同意该行处置上述财产偿还贷款本息，谢贵莲以上述财产共有人的身份在该份承诺书上签字捺印。
2007年9月30日，农行靖宇县支行与葛玉民、谢贵莲签订了《个人借款合同》，合同约定此次贷款金额为38.9万元，借款用途：落实之前五户联保的贷款债务，借款期限从2007年9月30日至2007的11月31日止，葛玉民与谢贵莲同意以葛玉民名下的房产和土地使用权（产权证号为：靖房权证靖宇镇字第00001217、00001218、000012**号；土地证号：出让靖国用（2004）第0622103**号）为该贷款提供抵押担保，但并未办理抵押登记。2009年葛玉民意外死亡，其遗产经靖宇县公证处公证由谢贵莲一人继承。
2008年1月8日，农行靖宇县支行出具《个人还款凭证》，收到以“王曙光”名义偿还的借款本金、利息、罚息共计人民币27912.72元。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”具体到本案，葛玉民以刘庆华、潘有金、付纯义等20人名义，采用（四组五户联保）形式在农行靖宇县支行所属的原景山分理处贷款40万元用于其个人开办的白山纪美木业有限公司的生产经营，该笔贷款是双方当事人的真实意思表示，双方之间产生民事权利义务关系。借款到期后，葛玉民未能偿还借款，为了能保证归还贷款，葛玉民及其妻子谢遗莲共同出具《还款申请书》，同意用夫妻共有财产偿还借款本息，并自愿与农行靖宇县支行办理转贷手续，2007年9月30日，农行靖宇县支行与葛玉民、谢贵莲签订了《个人借款合同》，此次借款行为属于后贷偿还前贷，合同的目的是为了落实葛玉民之前在农行靖宇县支行的贷款40万元债务，转贷事实成立、债务转移符合法律规定，葛玉民、谢贵莲应当按照《个人借款合同》约定偿还借款本金及利息。因葛玉民于2009年意外死亡，无法承担还款责任。2005年贷款的40万贷款的实际使用人葛玉民分别于2006年5月10日、2007年4月24日以书面的形式承诺偿还该贷款，葛玉民与谢桂莲于2007年9月4日再次以书面的形式承诺为其使用的40万元承担担保责任，故谢贵莲作为连带保证人应按照法律规定偿还该笔贷款及利息。
关于农行靖宇县支行请求借款本金数额问题。通过庭审调查，各方当事人的举证、质证，可以认定：2008年1月8日，农行靖宇县支行出具《个人还款凭证》，收到以“王曙光”名义偿还的借款本金、利息、罚息共计人民币27912.72元（其中本金20000元、利息及罚息7912.72元），该笔还款数额应从农行靖宇县支行所主张的38.9万元当中予以扣除，谢贵莲应偿还借款本金36.9万元。
关于农行靖宇县支行要求对抵押财产行使抵押权问题。《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”虽然农行靖宇县支行与葛玉民、谢贵莲签订的借款抵押合同成立且生效，但未对抵押财产办理抵押登记手续，因此抵押权未设定，故农行靖宇县支行要求对抵押财产行使抵押权的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、谢贵莲于判决生效后五日内给付农行靖宇县支行借款本金369000元，并从2007年9月30日起至2007年11月31日止，按年利率9.32%支付利息；从2007年12月1日起至给付之日止按年利率13.98%支付利息。二、驳回农行靖宇县支行其它诉讼请求。案件受理费7135元，由农行靖宇县支行负担。
本院经审理查明：2009年，农行靖宇县支行向一审法院起诉称，葛玉民于2007年9月30日在该行贷款38.9万元，并用房屋作抵押。葛玉民于2009年死亡。故请求葛玉民之妻谢贵莲偿还38.9万元贷款，并依法拍卖抵押房产以偿还该笔贷款及利息。谢贵莲经传票传唤，未到庭应诉，一审法院遂于2009年10月26日作出（2009）靖民二初字第135号民事判决，由谢贵莲向农行靖宇县支行给付借款本金38.9万元及利息。该判决生效后，谢贵莲于2010年向本院申请再审。本院于2011年4月1日作出（2010）白山民申字第47号民事裁定，驳回谢贵莲再审申请。在本案执行期间，一审法院于2013年6月6日作出（2012）靖民监字第4号民事裁定，再审本案。同年8月8日作出（2013）靖民再字第3号民事判决：一、撤销（2009）靖民二初字第135号民事判决；二、驳回农行靖宇县支行的诉讼请求。双方当事人均未提出上诉，该判决发生法律效力。
2013年9月，农行靖宇县支行再次向一审法院起诉，请求谢贵莲偿还葛玉民所欠38.9万元及利息。一审法院于2013年12月9日作出（2013）靖民二初字第184号民事判决，驳回该行的诉讼请求。农行靖宇县支行提出上诉。本院于2014年4月17日作出（2014）白山民二终字第67号民事裁定，以农行靖宇县支行重复诉讼为由，撤销了（2013）靖民二初字第184号民事判决，驳回该行的起诉。农行靖宇县支行申请再审。吉林省高级人民法院作出（2014）吉民申字第1203号民事裁定，驳回该行的再审申请。吉林省高级人民法院建议对（2013）靖民再字第3号案件进行审查。本院于2015年6月26日作出（2015）白山民监字第2号民事裁定，提审本案，并于同年12月4日作出（2015）白山民提字第8号民事裁定，撤销（2013）靖民再字第3号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2016年6月15日作出（2016）吉0622民初65号民事判决，驳回农行靖宇县支行的诉讼请求。该行提出上诉，本院于2016年12月5日作出（2016）吉06民再20号民事裁定，撤销（2016）吉0622民初65号民事判决，将本案发回一审法院重审。现一审法院作出（2017）吉0622民初212号民事判决，谢贵莲不服，上诉至本院。
另查明，在一审法院作出（2013）靖民再字第3号民事判决后，谢贵莲遂向一审法院起诉，请求农行靖宇县支行返还抵押于该行的房屋所有权证和土地使用证。一审法院于2014年7月24日作出（2014）靖民一初字第343号民事调解书，农行靖宇县支行向谢贵莲返还房屋所有权证和土地使用证。后农行靖宇县支行以该行的委托诉讼代理人没有调解权限为由，请求确认上述调解书无效。一审法院于2014年9月18日作出（2014）靖民监字第2号民事裁定，再审该案，并于2014年10月30日作出（2014）靖民再字第5号民事判决：一、撤销（2014）靖民一初字第343号民事调解书；二、农行靖宇县支行向谢贵莲返还房屋所有权证和土地使用权证。三、驳回谢贵莲的其他诉讼请求。农行靖宇县支行提出上诉，本院于2015年12月15日作出（2015）白山民一终字第1号民事裁定，撤销（2014）靖民再字第5号民事判决，将该案发回一审法院重审。
还查明，葛玉民于2007年9月30日与农行靖宇县支行签订个人借款合同，并以三份房屋所有权证和一份土地使用证作抵押。其中三份房屋所有权证于同日在靖宇县房地产管理部门办理了抵押权登记。
其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案历经多次审理，无论是借款合同纠纷，还是返还原物纠纷，归根结底还是葛玉民与农行靖宇县支行的借款合同是否成立并生效，谢贵莲是否应当偿还该笔借款。
根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条及第二百一十条之规定，金融机构与自然人之间的借款合同，乃要式合同，诺成性合同，自双方签订书面借款合同时即生效。本案农行靖宇县支行与葛玉民于2007年9月30日签订个人借款合同，该合同自签订之日起已生效，双方均应按合同约定履行义务。农行靖宇县支行于2005年以四组五户联保的形式向刘庆华、潘有金等20人共计发放40万元贷款，葛玉民于2007年9月4日出具的申请书和承诺书，确认上述40万元贷款实际由其本人使用，并承诺上述贷款由其偿还，以自有房屋和土地使用权做抵押。谢贵莲虽然否认该笔借款由葛玉民实际使用，并认为申请书中葛玉民的签字和承诺书中葛玉民与谢贵莲的签字不是本人所签，但谢贵莲不申请鉴定，亦不能提供其他证据佐证其主张，对其房屋所有权证和土地使用证抵押于银行的原因亦未作出合理解释，因此，本院认定葛玉民系四组五户联保所取得的40万元贷款的实际借款人。农行靖宇县支行与葛玉民于2007年9月30日签订了个人借款合同，写明借款用途为落实债务，实为以新贷偿还旧贷。虽然农行靖宇县支行没有为葛玉民发放此笔贷款，然后用此笔贷款偿还葛玉民以五户联保形式取得的贷款，该行的工作程序确实存在不规范之处，但葛玉民实际使用了农行靖宇县支行的40万元贷款乃不争之事实，葛玉民理应承担偿还义务。这不仅是双方合同约定之责任，亦是诚实信用原则之体现。
谢贵莲在承诺书和房地产抵押清单上签字，能够证明谢贵莲知晓葛玉民在农行靖宇县支行贷款这一事实，葛玉民所欠贷款应为葛玉民与谢贵莲夫妻共同债务，谢贵莲应当偿还。综上，谢贵莲的上诉理由不成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益除外。”的规定，农行靖宇县支行与葛玉民于2007年9月30日签订借款合同时，葛玉民的三处房屋已经在房地产管理部门办理了抵押登记，抵押权已设立。一审法院认定抵押权未设立并判决驳回农行靖宇县支行请求对抵押财产行使抵押权的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。虽然农行靖宇县支行对一审法院此项判决未提出上诉，但此项判决将影响农行靖宇县支行行使权利。鉴于本案已历经多年诉讼，为避免不必要的纷争，本院予以纠正。农行靖宇县支行要求对抵押财产行使抵押权的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7135.00元，准予谢贵莲免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 苏义君
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 宋延良