江苏省如皋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0682刑初358号
公诉机关如皋市人民检察院。
被告人林善勇，男，1966年3月15日出生，汉族，小学，户籍所在地福建省福州市闽侯县，住福建省闽侯县。曾因赌博，于2007年12月17日被如皋市公安局罚款500元；因犯开设赌场罪，于2011年10月11日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万六千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月24日被如皋市公安局取保候审，2015年4月14日经如皋市人民检察院决定继续取保候审。经本院决定，于2015年11月23日由如皋市公安局执行逮捕。
辩护人邱宇婷，北京大成（福州）律师事务所律师。
如皋市人民检察院以皋检诉刑诉（2015）172号起诉书指控被告人林善勇犯开设赌场罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院于2015年11月23日作出一审判决，被告人林善勇提起上诉。2016年5月16日，南通市中级人民法院作出裁定，撤销本院（2015）皋刑初字第00200号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，如皋市人民检察院两次建议延期审理，本院决定延期审理二次。如皋市人民检察院指派检察员殷宏亮出庭支持公诉。被告人林善勇及其辩护人邱宇婷到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人林善勇先后于2012年上半年在如皋市长江镇天顺花苑B1幢11室开设新万利游戏厅、于2013年初在如皋市白蒲镇蒲西村7组开设鸿运游戏厅，分别放置“疯狂斗地主”、“捕鱼机”等赌博机数台，其中，新万利游戏厅内的赌博机共计16个机位、鸿运游戏厅内的赌博机共计18个机位，合计34个机位。直至2013年下半年，被告人林善勇将鸿运游戏厅、新万利游戏厅转让。被告人林善勇的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，依法应当追究刑事责任。诉至本院。
被告人林善勇当庭辩称，新万利游戏厅、鸿运游戏厅其接手后到转让都没有开业。
辩护人提出如下辩护意见：被告人林善勇不构成开设赌场罪，理由：（一）关于白蒲镇鸿运游戏店：1、虽然证人骆某、范某1证明林善勇在2013年初曾开门营业十来天，派出所来调查后没有开业，但是没有派出所相应的记录，且没有查到在鸿运游戏厅参赌人员；2、证人朱某陈述2013年过年前后鸿运店在营业，事实上林善勇是2012年12月份受让游戏厅和机器，2013年3月份林善勇从范某2手上租房作为鸿运游戏厅的经营场所；3、证人陆某的有多份证言，每份笔录内容都存在差异、矛盾。（二）关于长江镇新万利游戏厅：1、新万利游戏厅经营场所是林善勇2012年5月份租赁的，证人刘某的第一份证言与被告人林善勇的供述一致，第二次证言改称经仔细回忆，2011年5月份出租房屋，但是房租是怎么支付的不记得了，陈述与常理不符；2、新万利店也没有查到参赌人员，证人马某称其曾玩赌博机、缪某2称其曾在游戏厅做收银员，但都没有提到“新万利”字号，而是称“动漫城”；3、证人林某陈述“其是2013年7、8月份到南通，店经营了两三天”，没有其他相关证据佐证。（三）本案的扣押清单、现场勘查笔录和检验报告：1、涉案的机器在外观、操作方式与林善勇转让时发生了明显变动，检验报告只能证明现场查获的设备是否为赌博机，相应的检验报告没有就操作方式存在何种变动作出鉴定意见，也没有就变动之前是否为赌博机作出鉴定意见；2、现场勘验的机器数量和实际扣押提交检验的设备数量存在差异，公诉机关指控林善勇开设赌场的机器台数只是推测。
经审理查明：被告人林善勇于2012年5月份，从刘美娣（音）处接手长江游戏厅，包括：2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）、6台斗地主机。2012年5月份，被告人林善勇在如皋市长江镇天顺花苑B1幢11室开设新万利游戏厅，放置上述“斗地主”、“捕鱼机”等赌博机。2012年6月17日，该游戏厅工作人员与玩赌博机的马某等人发生纠纷，曾报警，后如皋市公安局如皋港中心派出所出警。2013年9月份，被告人林善勇将新万利游戏厅以13万元的价格转让给陶某，包括2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位），6台斗地主机。陶某接手后，对捕鱼机更换了的外壳，并将原来的游戏币更换为电子币。
被告人林善勇于2012年12月份，从刘美娣（音）处接手白蒲游戏厅，包括：2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）、6台斗地主机。2013年初，被告人林善勇在如皋市白蒲镇蒲西村7组开设鸿运游戏厅，放置上述“斗地主”、“捕鱼机”等赌博机。2013年7月份，被告人林善勇将鸿运游戏厅以12万元的价格转让给陆某，包括2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）、6台斗地主机。陆某接手后，对捕鱼机更换了的外壳，并将原来的游戏币更换为电子币。
2014年7月，如皋市公安局查获白蒲镇鸿运游戏厅、长江镇新万利游戏厅利用赌博机组织他人进行赌博活动，并查扣涉案赌博机。
经鉴定，如皋市新万利电子游戏室的2台“海洋之星”捕鱼机（均为6位机）、4台“疯狂斗地主IV”游戏机（1机位/台），共16个机位，均能正常运行；如皋市鸿运游戏厅的2台捕鱼机（分别为一台6位机和一台8位机）、6台“疯狂斗地主”游戏机IV（1机位/台）及1台押分机（7位机），共27个机位，均能正常运行。上述机器均具备选定赔率、以小博大、荧屏计分等功能。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被告人林善勇户籍证明，证明：被告人林善勇的身份信息，达到刑事责任年龄。
2、如皋市公安局制作的发破案经过，证明：如皋市公安局在2014年7月份在白蒲镇、长江镇二地查获鸿运游戏厅、新万利游戏厅内利用赌博机组织他人进行赌博活动，公安机关以涉嫌开设赌场罪立案侦查，在侦查过程中查明这两处游戏厅的店面、赌博设备属于林善勇转让，发现林善勇涉嫌开设赌场罪，后将林善勇抓获归案，并立案侦查。
3、如皋工商行政管理局出具的登记信息，证明：鸿运电子游戏厅于2008年9月26日开业核准，2011年5月16日注销核准，经营者孙长飞，地点为白蒲镇蒲西村六组26号。新万利电子游戏室于2012年6月6日开业核准，经营者林善勇，地点为如皋市长江镇天顺花苑B1幢11室。
4、如皋市公安局行政处罚决定书、南通市崇川区人民法院刑事判决书，证明：被告人林善勇前科劣迹情况，其中曾因犯开设赌场罪，于2011年10月11日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币66000元。
5、被告人林善勇在侦查阶段及当庭供述，主要内容是：2012年12月份，从刘美丽（音）接手白蒲游戏店、5月份接手长江游戏店，接手的时候，白蒲有2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）、6台斗地主机；如皋港2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）、6台斗地主机。2013年7月份，其将白蒲店（鸿运游戏厅）以12万元转让给陆某，共2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）、4台斗地主机，几台游戏机、营业执照、经营许可证等。约一个月后，其将长江店（新万利游戏厅）以13万元转让给陶某，共2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）和6台斗地主机、4台游戏机、营业执照、经营许可证等。转让二案店时，我跟陶某说，林某懂机器，让他继续请林某干活。
6、证人证言：
关于白蒲店的证人证言
（1）未到庭证人范某2的证言，主要内容是：2013年年初，林善勇与其谈的租其家两间店面（楼上楼下各一层）开电子游戏厅；2013年6月，林善勇说他把游戏厅转给了陆某，同年7月陆某与其重新签订的租赁房屋合同。附：租房合同，陆某承租期自2013年7月20日至2016年7月20日。
（2）未到庭证人骆某、范某1的证言，主要内容：骆某反映“2013年初，过年之前林善勇将店面租下来，简单装修后，在过完年后，姓林的就将游戏厅开门营业的，有些人来店里玩的，后来开门营业十来天，好像是派出所来查的，之后就不怎么开门营业。”范某1反映“福建人把游戏机搬进来之后，这个游戏厅开了十来天，白蒲派出所就来检查，然后游戏厅就关掉了，到2013年7、8月这个福建人转让给陆某的。
（3）未到庭证人陆某的证言，主要内容是：2013年6、7月份，我到鸿运游戏厅玩过一、两次，玩的捕鱼机，不完了之后，根据显示屏上的分数，按退分键后，机器就会打出彩票大小的纸条，凭票到吧台退现金。
我和游戏厅的工作人员闲聊的时候，听说老板想转让，后其向林善勇盘下该店，转让价格是12万元。转让包括鸿运游戏店的执照、6台斗地主机、2台捕鱼机、1台押分机、还有旧的、坏的几台格斗机，还有到2014年7月的房租。接手之后，6台斗地主机（有2台是坏的）；2台捕鱼机（1台6机位、1台8机位）；1台押分机（8个机位，坏了1个），我把原来投游戏机硬币的口子换成了投电子币的口子，加了个读电子币的感应器，游戏机的电子芯板没有换。把捕鱼机的外壳换成新。
（4）未到庭证人朱某的证言，主要内容是：这个游戏厅（白蒲鸿运）在2013年年前就开业了，年前、后这段时间我特别忙，经常从这个游戏厅门前路过，看到这个游戏厅开了有10来天。我看到这段时间有人进游戏厅玩的，但我没有进去，具体是哪些人在玩不清楚。
（5）未到庭证人缪某1的证言，主要内容是：缪是陆接手后的员工，其负责机器维修，店里是2台捕鱼机（1台六机位、1台八机位），1台押分机，6台斗地主机等。案发后，公安人员通知缪去派出所对其中的8机位捕鱼机进行开机，开机后由公安人员进行鉴定。
关于长江店的证人证言：
（1）未到庭证人刘某的证言，主要内容是：2012年5月份（后又称2011年5月份左右）将天顺花苑租给福建人林善勇，他租了房子开游戏机厅。
（2）未到庭证人林某的证言，主要内容是：2013年夏天，我到新万利游戏厅上班，当时这个店是林善勇的。2013年10月份，林善勇将机房转让给陶某，陶请我在这边帮忙，2014年7月11日被查获。林善勇开的时候，店里的机器就是这次陶某被查的2台捕鱼机和6台斗地主机（2台坏了），陶接手后，将2台捕鱼机的外壳换了，换成8机位的壳，实际还是6机位，主机没有动。原来用的是铁币，改用的电子币。
（3）未到庭证人缪某2的证言，主要内容是：其是在2011年年底应聘去新万利游戏厅做收银员，2012年离开。当时店里除了另外一个收银的其他都是福建人，缪某2辨认出林善勇在其工作期间来过。
（4）未到庭证人马某的证言，主要内容是：在2012年6月17日，因为在动漫城玩赌博机，其跟店里员工发生冲突并报警（附110警情平台记录，警方查到当日在该游戏厅发生纠纷）。里面正常有5、6台斗地主机、1台捕鱼机、1台飞行走兽机（押分机），捕鱼机和飞行走兽机可以同时供6-8个人玩。
（5）未到庭证人陶某证言，主要内容是：2013年9月份，林善勇将新万利游戏厅以13万的价格转手给我，接手时店里2台捕鱼机（每台6个机位）和6台斗地主机等，捕鱼机好的，斗地主机坏2台，接手后，我将捕鱼机的外壳换了（换成8个机位，但内部设置还是6个机位），换用电子币，内部的东西没有变。我问林善勇有没有比较好的工作人员，他说林某会修机器，我同意的，然后林某就到我店里上班。
7、如皋市公安局出具的现场勘查笔录、扣押清单证明：白蒲鸿运游戏机厅、长江新万利游戏机厅被查获现场情况以及从白蒲鸿运游戏机厅扣押捕鱼机3台、斗地主机6台等物品，从长江新万利游戏机厅扣押捕鱼机2台、斗地主机4台等物品。
8、南通市公安局治安支队于2014年7月15日、7月17日、7月19日出具的检验报告书证明：如皋市新万利电子游戏室的2台“海洋之星”捕鱼机（均为6位机）、4台“疯狂斗地主IV”游戏机（1机位/台），共16个机位，均能正常运行。
如皋市鸿运游戏厅的2台捕鱼机（分别为一台6位机和一台8位机）、6台“疯狂斗地主”游戏机IV（1机位/台）及1台押分机（7位机），共27个机位，均能正常运行。其中，8位的捕鱼机于7月17日检验时不能正常开机，同月19日由“游戏厅工作人员进行修复”后进行检验。
上述机器均具备选定赔率、以小博大、荧屏计分等功能。
9、南通市公安局治安支队出具的情况说明，证明：仅改变赌博机的上分方式、退分方式，不会改变其赌博机的本质（仍具有选定赔率、以小博大、扣分、加分及荧屏计分等赌博功能）。
本院认为,被告人林善勇以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人林善勇在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并，决定执行的刑罚。公诉机关指控被告人林善勇犯开设赌场罪，指控的罪名正确，本院予以采纳。被告人林善勇有劣迹，酌情从重处罚。
对被告人林善勇及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：关于起诉书指控被告人林善勇经营白蒲鸿运游戏厅开设赌场，虽然被告人林善勇在侦查阶段及原审庭审中曾经供述白蒲游戏厅开了二、三天，但其供述不稳定。证人陆某称2013年6月份曾在该店内玩捕鱼机，而其他证人证言仅证明白蒲鸿运游戏厅2013年春节前后开业，不能证明有人在赌博。因此，起诉书指控被告人林善勇在白蒲鸿运游戏厅开设赌场证据不足，对被告人林善勇及其辩护人提出的该点辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人林善勇在新万利游戏厅设置赌博机经营，有证人林某、马某、缪某2、陶某等人的证言，如皋市公安局接处警信息、查扣的赌博机、检验报告书等证据证实，上述证据形成证据锁链，能够证明被告人林善勇在新万利游戏厅放置赌博机，供人赌博。对于被告人林善勇在新万利游戏厅设置赌博机的数量，根据被告人林善勇的供述，以及陶某、林某的证言，从有利于被告人的角度，就低认定为1台捕鱼机（6机位），4台斗地主机，共计10机位。故对被告人林善勇及其辩护人提出的被告人林善勇不构成开设赌场罪的辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销南通市崇川区人民法院（2011）崇刑初字第174号刑事判决中被告人林善勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万六千元中的缓刑部分；
二、被告人林善勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元，连同前罪所判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万六千元，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币九万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二Ｏ一五年十一月二十三日起至二Ｏ一七年十一月二十二日止。罚金已缴纳人民币六万六千元，下余三万元，于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢建辉
人民陪审员 刘福明
人民陪审员 陆新林
二〇一七年二月十五日
书 记 员 沈 鹏
书 记 员 王 倩
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