浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3729号上诉人（原审被告）吴建敏，女，1979年12月29日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）何畏，男，1971年1月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。两上诉人共同委托代理人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街金隆花园金梅轩16#。法定代表人俞裕开，董事长。委托代理人胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。上诉人吴建敏、何畏因与被上诉人东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初547号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：吴建敏、何畏于2009年3月27日与东方巨龙公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由吴建敏、何畏向东方巨龙公司购买淳安县千岛湖镇房屋，合同约定购房款为2850000元，首付款为总房款的30%即855000元，剩余房款1995000元办理银行按揭贷款。2009年3月27日，东方巨龙公司开具一份855000元的首付款收据给吴建敏、何畏，该笔费用双方在合同外达成一致意见，作为买房的优惠政策，赠送给买受人，吴建敏、何畏无须支付，且吴建敏、何畏实际也未支付，开具发票的目的是为了吴建敏、何畏能向银行办理按揭贷款。涉案房屋的实际成交款为1995000元，这一事实，双方当事人都认可。2009年4月7日，吴建敏、何畏与中国工商银行股份有限公司淳安支行签订《个人房屋担保借款合同》，东方巨龙公司以保证人身份在该担保借款合同上盖章。在2009年6月9日，东方巨龙公司要求邵某用东方巨龙公司保险柜的资金替吴建敏、何畏归还贷款855000元。吴建敏、何畏至今未归还该笔款项。东方巨龙公司于2016年2月4日诉至原审法院，请求判令：1、吴建敏、何畏支付东方巨龙公司为其垫付的银行提前还款85.5万元并承担该款自2009年6月10日起算至还清日止按每日万分之一计算的违约金（暂算至2016年1月31日止为206995.5元）；2、吴建敏、何畏承担本案诉讼费用。在审理过程中，东方巨龙公司明确第一项诉讼请求中的违约金实为利息损失。原审法院认为，吴建敏、何畏没有合法根据取得东方巨龙公司垫付855000元的利益，东方巨龙公司要求吴建敏、何畏返还其为吴建敏、何畏垫付的855000元并支付该款自2009年6月10日起至款项还清之日止按日万分之一计算的利息损失，不违反法律，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：吴建敏、何畏于判决生效之日起十日内返还东方巨龙公司东方巨龙投资发展（杭州）有限公司垫付款855000元，并支付该款自2009年6月10日起至还清之日止按日万分之一计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14358元，由吴建敏、何畏负担。宣判后，吴建敏、何畏不服，向本院提起上诉称：一审法院判决采信证据不当，造成认定事实错误。一、一审法院采信被上诉人单位的职工证言，认为不当得利款项是谢某或朱某存进被上诉人的保险柜，上诉人与被上诉人未申请人民法院调查取证，该证据不应采信。邵某未出庭作证，根据《最高人民法院关于适用》第九十六条规定，该调查取证不属于依职权调取证据的范围，因此原审法院采信邵某证言违法。二、被上诉人未证明其对保险柜的款项享有所有权。即便采信邵某的证言，也只证明该款项来源于谢某或朱某，而不能证明来源于被上诉人，被上诉人应当提供款项来源凭证或审计报告，证明该款项属其所有。根据《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，被上诉人负有举证义务，其应承担举证不能的不利后果。三、上诉人承担了举证责任，一审法院采信不当。上诉人一审中提交了证据5，该证据包含了收款收据两张，收款收据记载的收款方式为现金，证明上诉人支付提前还按揭款855000元，结合证据3、4，证明上诉人还款的事实，一审法院不予采信，显属不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人东方巨龙公司答辩称：一、关于东方巨龙公司的基本情况及与本案有关联的背景情况。1、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司是由新加坡私人投资设立的外商独资企业，原法人代表为新加坡籍华人陈建榜。主要经营项目为千岛湖镇阳光水岸和清心岛二地块的酒店式公寓、会所、排屋、别墅的开发经营和销售。涉案房屋系阳光水岸的叠排。因法人代表兼总经理陈建榜岁数大，常年不在千岛湖，公司聘请千岛湖本地商人余进为职业经理人，主持公司的日常工作（××），经过余进的大力推荐，公司聘请温州人谢某为公司副总经理，主管公司房屋销售和酒店式公寓、会所的装修等工作。朱某为原淳安县国税局的干部，以家属的名义成立装潢公司，为阳光水岸酒店式公寓、会所的装修装璜工程款和材料款往来提供走帐方便。因三人单独或共同实施侵犯公司资产罪、挪用资金罪、行贿罪、骗取银行贷款罪、财务帐册、伪造公文罪等8项罪名分别被判处24年6个月和13年有期徒刑，判令退还赃款、赃物价值近2亿元。公司私设小金库就是为实施违法、犯罪提供帐外资金方便。2、从一审庭审笔录来看，何某是谢某的学生，通过谢某积极引荐，从2008年起担任东方巨龙财务总监，同时掌管公司装潢材料。上诉人吴建敏、何畏是何某的兄嫂。何某为了避嫌而借用吴建敏、何畏的名义与东方巨龙公司签订商品房买卖合同，利用职务之便低价购进房屋（购进价为490万元，其中11幢101室建筑面积214.78m2，实际价款199.5万元，11幢301室建筑面积221.15m2，实际价款290.5万元），再高价转让给谢某介绍的受让人尚建英、卓尔立（转让价为700万元），从中谋取巨额差价（210万元），并跟谢某分成。上诉人一审中提供的证据5《商品房转让协议》可以证明上述事实。何某还以她本人名义和她女儿名义分别购买了阳光水岸酒店式公寓各一套，至今尚未付清购房款（一审庭审笔录中何某自认）从上诉人一审中提供的证据4个人活期明细信息（打印件，加盖中国建设银行股份有限公司杭州美政桥支行业务专用章）不难看出，何某与谢某之间仅2010年6月22日至28日之间就有三次款项往来，分别为50万元、40.63万元和36.256118万元，总计126.886118万元，无法证明该款项是什么性质，更无法证明与85.5万元公司垫付款是什么关系。3、由于东方巨龙公司涉及1143位业主和300多位债权人的切身利益，公安成立专案组，淳安县委、县政府牵头多部门成立驻阳光水岸联合工作组，负责对阳光水岸的维稳和资产、债权债务专项清理。淳安县人民法院也高度重视，有关东方巨龙公司的案件几乎都通过审判委员会集体讨论决定，本案也不例外。二、针对上诉人的三点上诉理由发表如下反驳意见。1、邵某原系东方巨龙公司出纳员，其用公司小金库的现金替吴建敏、何畏垫付85.5万元用于提前归还工商银行贷款本息。这可以从三方面证据得到证实。第一份证据是一审中东方巨龙公司起诉时提供的证据，工商银行个人贷款还款凭证和存（贷）款利息传票（复印件），与2016年4月18日证据质证时，吴建敏、何畏提供的证据3，工商银行个人贷款还款凭证（原件）、存（贷）款利息传票（原件）以及一审法院从工商银行调取的证据1，工商银行个人贷款还款凭证是同一份证据。这一份工商银行个人贷款还款凭证客户签名栏为：邵某代吴建敏，落款时间为2009年6月9日。第二份证据是东方巨龙公司起诉时提供的证据2，备忘录及代偿还按揭名单1份（复印件）（一审庭审时，已提供备忘录原件核对）。该证据是公司销售兼财务余丽霞离开公司时留存的备忘录。内容为：“公司代偿还按揭款清单复印件（做三证时切记向业主收回）”。后面附了一张“需向业主收回代偿还按揭名单”，这份名单第七行记载“代偿还日期2009.6.9，业主何畏，吴建敏，房号，分批还金额855000.00，小计金额855000.00，银行：县工行，备注：排屋提前还贷还款凭证何某已拿走了。”（一审第一次庭审时，何某不承认其取走工商银行个人贷款还款凭证原件和存（贷）款利息传票原件，一直到2016年4月18日才委托律师拿出来质证）。一审判决对东方巨龙公司提供的证据2的真实性给予认定是正确的，但认定与本案无关不当，应认定该证据与本案具有关联性。第三份证据是一审法院向邵某调查时所作的询问笔录。2、关于一审法院依职权向东方巨龙公司原出纳邵某调查时所作的询问笔录的证据效力问题。该85.5万元款项是邵某代表公司替上诉人垫付的，一审法院为查明事实向邵某调查，核实是必要的，为查明邵某付款时的身份情况，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（二）项（注涉及身份关系的）之规定，向邵某调查取证是依法履行职责，依据充分,采信邵某证言合法。3、关于85.5万元垫付资金的来源问题，上诉人认为举证责任在被上诉人一方,被上诉人认为举证责任在上诉人一方。邵某是东方巨龙公司的出纳员而非谢某或朱某的经济保管员，小金库是东方巨龙公司小金库，而非谢某或朱某的小金库。既使谢某或朱某有私人小金库也不可能交给公司出纳员保管,何况余进、谢某、朱某单独或共同采取虚开发票、虚拟工程等犯罪手段套取公司资金构成侵占公司资产罪等已被县、市二级法院判决。退一步讲即使公司保险柜里的款项是谢某或朱某经手存放进去，也只能认定是公司的钱。要证明公司保险柜中的钱所有权归谢某或朱某个人，举证责任在上诉人一方而非被上诉人。4、上诉人一审中提交的证据5《商品房转让协议》只能证明何某借上诉人的名义从东方巨龙公司低价购进的二套排屋（实际成交价490万元），在没有办证之前又私下以700万元的高价转让给尚建英、卓尔立赚取210万元的差价款，不能证明其他事实。综上，一审判决认定的事实正确，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案中，吴建敏、何畏对2009年6月9日由案外人邵某经手替其归还淳安县千岛湖镇房屋贷款855000元并无异议，其亦认可该款项系他人代付，而根据邵某在询问笔录中的相关陈述，该款项来源于东方巨龙公司保险柜的资金，鉴于邵某当时在东方巨龙公司负责资金出入事宜，吴建敏、何畏与邵某之间亦无委托代付关系，原审法院认定邵某系应东方巨龙公司的要求用公司保险柜资金替吴建敏、何畏归还贷款应属合理。至于案外人何某向谢某账户所汇的906300元，该款项发生于何某向谢某之间，根据现有证据无法明确该款项的支付与吴建敏、何畏存在关联，且该款项亦与前述提前还贷金额存在出入，考虑到何某与谢某之间尚有其他转账往来，吴建敏、何畏以此主张其已归还垫付款项依据不足，本院不予采信。鉴于案涉855000元系东方巨龙公司垫付，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，原审法院判令吴建敏、何畏返还东方巨龙公司该855000元并支付合理的利息损失并无不当。此外，原审法院根据案件审理需要向案外人邵某依职权制作询问笔录，并未违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14358元，由吴建敏、何畏负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  韩 昱代理审判员  韩圣超二〇一六年九月七日书 记 员  徐亚萍