浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2183号
上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴合润包装有限公司，住所地绍兴市皋埠镇樊江村胡家墩地段5-7幢。
法定代表人：于雷。
委托诉讼代理人：俞特，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市上虞区金昌包装材料厂，住所地绍兴市上虞区曹娥街道光明居委。
投资人：金国彪。
委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱西燕，女，1976年3月16日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
上诉人绍兴合润包装有限公司（以下简称合润公司）因与被上诉人绍兴市上虞区金昌包装材料厂（以下简称金昌包装材料厂）、朱西燕定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初12356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于同年7月6日对本案进行了询问，上诉人合润公司的委托诉讼代理人俞特，被上诉人金昌包装材料厂的委托诉讼代理人魏立业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人合润公司上诉请求撤销原判，依法改判。二审庭询中明确上诉请求为驳回被上诉人金昌包装材料厂的反诉请求，对其余判项无异议。事实与理由：一、一审判决程序违法。1.一审判决对讼争合同效力未作最终认定。讼争合同订立时，朱西燕虽未在场，但朱西燕在合同中只起到担保人作用，其未签名不影响合同其他条款的效力，故案涉合同效力及于上诉人与被上诉人金昌包装材料厂。2.朱西燕一审中经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，系其放弃举证质证的权利。一审法院经目测认为，案涉合同中朱西燕的签名笔迹与送货单中朱西燕笔迹不一致，因而将举证责任分配给上诉人，违反民事诉讼法第六十四条之规定。3.一审法院对被上诉人金昌包装材料厂多次当庭提交证据的行为未予训诫，且未征询上诉人是否需要新的质证期间，即要求上诉人当庭质证，违反民事诉讼法第六十五条之规定。二、一审判决判令由上诉人赔偿被上诉人违约损失30000元，系基于错误的事实认定而作出的错误判决。1.被上诉人金昌包装材料厂陈述：与案外人绍兴市上虞日昌礼品蜡业有限公司（以下简称日昌公司）签订三份购销合同后，即通过传真方式向上诉人发出订货要约。但庭审中被上诉人金昌包装材料厂出示的三份《瓦楞纸板订货单》载明的受要约人为嵊州市晖腾包装有限公司销售部，传真号码与电话号码都不是上诉人的，且订货单存在涂改痕迹，不具备证据的形式要件，不能证明其向上诉人发出订货要约的事实。2.一审法院在一审庭审中当庭向上诉人的业务员俞特电话核实被上诉人金昌包装材料厂有无下订单，纸板没有做的原因。上诉人业务员俞特回答：“有的，但是我提前通知他的，去年年底材料涨价，拿不到材料做不出来。”虽然上诉人业务员回答被上诉人曾下达订单，但被上诉人金昌包装材料厂仍应当就订单下达的事实进一步举证，而不能以经过涂改的订货单来证明向上诉人下订单的事实。退一步讲，一审判决对案涉合同效力不予认定，因此，即使被上诉人金昌包装材料厂向上诉人下达订单，也只是订货要约，上诉人因材料价格上涨，拒绝作出承诺的意思表示，双方之间的买卖合同关系没有生效，被上诉人金昌包装材料厂以没有生效的合同关系主张违约损失缺乏依据。3.一审庭审中，上诉人曾向案外人日昌公司的法定代表人徐彪询问其与被上诉人金昌包装材料厂购货合同签订时间、货物数量、价款、赔偿金额以及赔偿款支付方式等问题，但徐彪对上述问题不能作出清楚的陈述，特别是购销合同约定的总价款为4万多元，而徐彪陈述合同价款为5万多元；徐彪陈述赔偿款是在货款中扣除，但其出具给被上诉人金昌包装材料厂的收据载明收款方式为现金款；徐彪陈述因被上诉人金昌包装材料厂违约导致其遭受损失近40万元，而双方约定全部损失由金昌包装材料厂承担，实际上金昌包装材料厂只承担3万元，显然自相矛盾。4.被上诉人迟延付款，上诉人根本不接受其订单。三、一审判决判令由上诉人赔偿被上诉人违约损失15000元，系基于错误的事实认定而作出的错误判决。被上诉人金昌包装材料厂在一审提交的证据4和证据9系金昌包装材料厂与案外人青松印刷厂形成的证据。而两家单位之间存在买卖合同关系，与本案具有利害关系，法院对这两组证据应当审慎认定。一审判决对这两组证据予以认定，系认定事实错误。1.被上诉人金昌包装材料厂无证据证明其出卖给青松印刷厂的纸盒是用上诉人提供的纸板加工而成。2.即使纸板是由上诉人提供，被上诉人金昌包装材料厂也无证据证明纸盒脱胶是因纸板质量问题引起。3.青松印刷厂负责人王某作为证人出庭，但就其与金昌包装材料厂合同签订时间、质量标准、标的物数量、合同价款等合同要素无法作出清楚的陈述。对赔偿款收款收据，王某陈述：收款收据上载明的赔偿款是15000元，除了这一内容外，没有其他文字内容。但金昌包装材料厂提交的收款收据却有大量添加内容，且金额栏内载明的金额为3000元，而不是15000元。据此可知，赔偿款收款收据与王某的证人证言前后矛盾，不能证明上诉人提供的纸板存在质量问题，也不能证明金昌包装材料厂向案外人赔偿15000元的事实。
被上诉人金昌包装材料厂辩称：一、程序问题。1.上诉人认可签订合同时朱西燕并不在场，所以有理由认为合同的签字不是朱西燕本人所签，且送货单上的签字和合同上的签字明显不一致，这种情况下一审法院将举证责任分配给上诉人并无不当。法官询问上诉人是否要鉴定，上诉人说不用鉴定，故应当由上诉人承担不利的法律后果。2.因上诉人对有关证据提出异议，被上诉人认为有必要提交补强证据，一审法院认为被上诉人补强的证据跟争议的事实密切相关，所以同意被上诉人补充举证，完全符合法律。二、关于一审反诉问题。1.被上诉人将定作单传真给上诉人，后来因上诉人认为原料涨价，拒绝制作，因此造成了被上诉人的损失，上诉人应该承担责任。2.上诉人的纸板的脱胶问题，当时已经向上诉人业务员反映，上诉人也认可应该予以处理，但没有处理造成了被上诉人的损失。3.因上诉人提供的货物克重不足，导致被上诉人大量纸箱被退回。但是法院对该项反诉请求没有支持。被上诉人认为一审法院支持了被上诉人的部分诉讼请求完全是合情合理的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱西燕未进行答辩。
上诉人合润公司向一审法院起诉请求：一、金昌包装材料厂支付给合润公司定作款120984.69元，并支付该款自起诉之日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金；二、朱西燕对金昌包装材料厂的上述债务承担连带清偿责任。
被上诉人金昌包装材料厂向一审法院反诉请求：一、确认《纸板加工合同》无效，驳回合润公司的诉讼请求；二、合润公司赔偿金昌包装材料厂不能交货的损失30000元和质量问题造成的损失33900元，合计63900元。
一审法院认定事实：2016年4月，合润公司业务员俞特持两份合同至金昌包装材料厂，金昌包装材料厂投资人金国彪在合同甲方处加盖该厂原印章上虞金昌包装材料厂后，由俞特将两份合同带回合润公司。此后，合润公司按照金昌包装材料厂传真的订单向金昌包装材料厂交货。2016年4月7日起，合润公司陆续向金昌包装材料厂送货，直至2016年12月2日。2016年底，合润公司未按金昌包装材料厂传真的订单要求向金昌包装材料厂发送纸板。2016年12月24日，双方对账确认“截止2016年10月23日止，金昌包装材料厂尚欠绍兴合润包装有限公司货款合计119452.72元。本数据不包含对账函出具期间所产生的货款，若本函货款有遗漏双方均可在有据可查的情况下提出重新核对。”2016年10月24日至2016年12月2日，合润公司又向金昌包装材料厂发送价值46888.97元的纸板。金昌包装材料厂在对账后向合润公司支付货款合计45357元。因余款至今未付，遂成讼。
同时查明：2016年11月12日，金昌包装材料厂与绍兴市上虞日昌礼品蜡业有限公司签订《购销合同》三份，合同约定交货时间分别为2016年11月27日、11月30日、12月3日，纸箱价款合计33510元。金昌包装材料厂于2016年11月13日和11月16日向合润公司发送订单，合润公司未按约送货。2016年11月20日，金昌包装材料厂通过传真方式向合润公司发送催货单，载明“2016.11.16日订单因客户催货，请贵公司务须在11.23日前交货。交不出货后果由贵公司承担。还有13日订单要在30日前交货。”此后，合润公司仍未向金昌包装材料厂交货。2016年12月25日，绍兴市上虞日昌礼品蜡业有限公司与金昌包装材料厂签订《赔偿协议书》一份，因金昌包装材料厂未能按期交货赔偿绍兴市上虞日昌礼品蜡业有限公司人民币30000元。
2016年11月15日，金昌包装材料厂与绍兴市青松印刷厂签订《购销合同》一份，约定由金昌包装材料厂于2016年11月25日前向其交付10000只纸盒，单价为1.8元/只，总额为18000元。合同中还对质量要求和赔偿损失等进行约定。2016年11月30日和2016年12月2日，合润公司向金昌包装材料厂发送规格为650*855纸板5011个（订单数量为5000个），价款合计10069.95元。金昌包装材料厂将该规格的纸板加工成纸盒（一张纸板加工成两个纸盒）后发送给绍兴市青松印刷厂，绍兴市青松印刷厂在使用后发现纸板开胶的质量问题。金昌包装材料厂遂将该问题向合润公司业务员俞特反馈，并与绍兴市青松印刷厂达成赔偿协议，原合同价款18000元，绍兴市青松印刷厂仅支付3000元。
一审法院审理认为：定作人应当按照约定期限和金额支付报酬。关于本诉部分。金昌包装材料厂对与合润公司之间存在定作合同关系无异议，该院予以确认。合润公司提供的对账函、送货单结合金昌包装材料厂的当庭陈述可以认定金昌包装材料厂尚欠合润公司定作款120984.69元（119452.72元+46888.97元-45357元）至今未付，合润公司要求金昌包装材料厂支付该款项该院予以支持。关于利息损失，该院将在反诉部分一并予以论述。关于朱西燕。因合润公司提供的证据不足以证明朱西燕对案涉债务提供保证担保，故对合润公司要求朱西燕承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。
关于反诉部分。1、合润公司未按期交货以及导致金昌包装材料厂损失的认定。金昌包装材料厂提供的证据能够形成证据链，且能与合润公司业务员俞特的陈述相印证，足以证明合润公司未能按期发货的事实。根据双方的此前交易，双方之间已形成由金昌包装材料厂传真下单，合润公司按照订单要求的数量和规格发货，双方于次月24日左右开票结算的交易习惯。现合润公司未能按期发货造成金昌包装材料厂赔偿案外人30000元损失，系因合润公司违约所致，该损失已由金昌包装材料厂实际承担，故其要求合润公司承担符合法律规定，该院予以支持。
2、金昌包装材料厂主张的纸板脱胶问题以及造成损失的认定。金昌包装材料厂提供的证据虽不足以直接认定绍兴市青松印刷厂提出的存在质量问题的纸盒即为合润公司提供给金昌包装材料厂的纸板加工而成，但在金昌包装材料厂陈述该时间段只与合润公司存在业务往来，且在该质量问题出现后已向合润公司业务员俞特反映；从发货单和合同记载的单价、数量和签订时间等信息来看，两者之间确实存在一定关联性，该院从高度盖然性的角度，认定绍兴市青松印刷厂提出质量问题的纸盒系由合润公司提供给金昌包装材料厂的纸板加工而成。金昌包装材料厂提供的证据结合证人王某的陈述，可以认定金昌包装材料厂因最后一批纸板存在质量问题遭受损失15000元。因该批存在质量问题的纸板交易发生在对账以后，且因合润公司原因所致，金昌包装材料厂要求合润公司承担该部分损失，符合法律规定，该院予以支持。
3、纸板克重不足以及导致金昌包装材料厂损失的认定。关于金昌包装材料厂主张的2016年4月18日的订单损失1441.14元，因无证据证明，该院不予支持。关于其主张的2016年5月10日、5月21日和10月30日的订单损失，因其主张的订单质量问题均在双方对账之前，故其有理由在对账时提出，然合润公司提供的对账函中并无关于质量问题的记载。另，金昌包装材料厂主张的该些订单中存在的问题为克重不足，该问题属于表面瑕疵，金昌包装材料厂在收到货物后有及时检验的义务，但根据现场踏勘情况，其对纸板已经进行了加工，应当视为对纸板质量的认可，故对其主张的纸板克重不足引起的损失由其自行承担。其要求合润公司承担该部分损失，该院不予支持。
关于合润公司要求金昌包装材料厂支付违约金的诉请。因合润公司存在未按订单要求交货和交付货物存在质量问题的违约责任，故金昌包装材料厂有正当理由拒付货款，现合润公司要求金昌包装材料厂支付延期付款的违约金缺乏依据，该院不予支持。
关于金昌包装材料厂要求确认《纸板加工承揽合同》无效的请求。该院认为，定作合同关系与保证合同关系系两种独立的法律关系，保证人未在合同中签名导致的法律后果为该合同中的保证条款对保证人不发生法律效力；因金昌包装材料厂在合同中加盖印章属实，本案也不存在合同无效的法定情形，故金昌包装材料厂要求确认合同无效缺乏依据，该院不予支持。朱西燕经该院合法传唤无正当理由未到庭应诉，该院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金昌包装材料厂应于判决生效之日起十日内支付给合润公司人民币120984.69元；二、合润公司应于判决生效之日起十日内支付给金昌包装材料厂违约损失人民币45000元；上述第一、二两项相互抵销后由金昌包装材料厂于判决生效之日起十日内支付给合润公司定作款人民币75984.69元。三、驳回合润公司的其他诉讼请求；四、驳回金昌包装材料厂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2720元，财产保全费1145元，合计3865元，由金昌包装材料厂负担；反诉受理费减半收取689元，由金昌包装材料厂负担204元，合润公司负担485元。上述费用均于判决生效之日起七日内交纳至该院。
本院二审期间，各方均未提供新的证据。
经审理，本院对一审判决认定的2016年12月24日对账的事实不予确认，对其余事实予以确认。另查明，2016年4月27日纸板加工承揽合同第一条约定：具体加工数量、品种、规格及交货期以乙方（指合润公司）确认的甲方（指金昌包装材料厂）加工订单为准。双方对账时间为2016年10月24日。
本院认为，本案二审中的争议焦点在于以下几个方面：一、程序问题；二、上诉人是否存在迟延履行的问题；三、上诉人交付的部分货物是否存在开胶的质量问题。
关于第一个焦点问题。上诉人承认合同订立时，朱西燕不在场，且朱西燕在合同上的签名与送货单上的签名从肉眼观察即存在一定的差异，一审法院根据这些情况，从方便诉讼的角度将行为意义上的举证责任分配给上诉人并无不当。因上诉人不申请对字迹同一性的鉴定，一审未认定朱西燕签名的真实性并无不当。
承揽合同第十一条规定，本合同一式二份，甲乙各执一份，自甲乙双方签字盖章之日起生效；如有担保方，本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，自甲乙丙三方签字盖章之日起生效。现担保方朱西燕的签字不能认定，故合同对其不生效。但此后合润公司与金昌包装材料厂根据承揽合同进行了履行，可以认定合同在合润公司与金昌包装材料厂之间生效。对于被上诉人当庭提交证据的问题，应当予以指正，但本案一审经多次开庭审理，已充分保障上诉人诉讼权利，故不构成严重违反程序。
关于第二个焦点问题。根据双方合同约定，交货期以合润公司确认的加工订单为准。被上诉人主张迟延交付的订单并未经合润公司确认，即双方对交货期限并未明确约定，被上诉人主张上诉人迟延履行缺乏依据。退一步而言，合同约定被上诉人逾期未付清货款的，上诉人有权停止供货，并有权将未到期货款视为全部到期，一并主张。而被上诉人存在迟延付款的事实，截止2016年10月23日被上诉人尚欠119452.72元，此后也未付清欠款。上诉人完全有权停止供货，其未按被上诉人订单供货并不构成违约。故对被上诉人主张的上诉人迟延履行损失赔偿请求不应支持。
关于第三个焦点问题。被上诉人主张其中两批货物存在开胶的问题。从上下游交易的时间、双方对质量问题沟通反馈的事实及青松印刷厂负责人证人证言等证据来看，一审判决认定上诉人交付的该批次货物存在质量问题符合高度盖然性规则，对此本院亦予以认定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初12356号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初12356号民事判决第二项、第四项；
三、绍兴合润包装有限公司赔偿绍兴市上虞区金昌包装材料厂15000元，款限本判决生效之日起十日内付清；
与浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初12356号民事判决第一项相互抵销后，绍兴市上虞区金昌包装材料厂支付绍兴合润包装有限公司105984.69元，款限本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回绍兴市上虞区金昌包装材料厂的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2720元，财产保全费1145元，合计3865元，由绍兴市上虞区金昌包装材料厂负担；反诉受理费减半收取689元，由绍兴市上虞区金昌包装材料厂负担527元，绍兴合润包装有限公司负担162元；二审案件受理费462元，由绍兴市上虞区金昌包装材料厂负担308元，由绍兴合润包装有限公司负担154元。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一七年八月十四日
书记员 李佳丽