福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2675号
上诉人（原审被告）：任义增，男，1954年8月26日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。
委托诉讼代理人：白奇龙，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福州开发区东南建筑机械有限公司，住所地福建省福州市马尾区君竹村39号，组织机构代码72972018-4。
法定代表人：冯永萍。
委托诉讼代理人：张巧亮，福建卫理律师事务所律师。
原审第三人：张芝松，女，1978年2月5日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。
上诉人任义增因与被上诉人福州开发区东南建筑机械有限公司（以下简称“东南公司”）、原审第三人张芝松企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人任义增上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东南公司诉讼请求。2.本案受理费用由东南公司承担。事实和理由：1.一审法院擅自变更案由，未另行安排举证答辩期，法律程序错误。一审法院向上诉人送达传票时案由是租赁合同纠纷，在审理过程中并未告知上诉人任义增案由需要变更，上诉人任义增一直根据租赁合同纠纷进行举证。但一审法院在判决书中认为本案案由不适当，擅自变更为企业承包经营合同纠纷。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，一审法院未告知变更案由，也没有重新指定举证期限。因此，一审法院未释明需要变更案由的情况下，擅自变更案由却没有重新指定举证期限，违反法定程序，应当发回重审。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人未提交证据证明该150万元的去向及用途，因此认定上诉人造成东南公司损失，承担赔偿责任，这与事实不符。关于借款150万元的用途，一审中，上诉人任义增已经举证向案外人陈增良借款的150万元，其中有68万元用于归还被上诉人东南公司欠案外人陈飞明的借款本息。在2007年5月1日，被上诉人东南公司向案外人陈飞明借款100万元，约定月息1分。由被上诉人东南公司盖章出具了收款收据。一审法院却认定上述证据不能证明东南公司欠陈飞明款项，否定了双方借贷事实错误。东南公司于2008年5月31日还款50万元，还欠50万元。2009年1月14日，又由任冰经手还了10万元利息。2010年6月，陈飞明称急用钱，要求东南公司还款。东南公司暂时没有钱，就分别向任美奇（10万元）、任义财（15万元）、任冰（20万元）、任义增（13万元）共借款58万元先还给陈飞明，以上款项都有银行转账凭证证明。后2010年9月向陈增良借款150万元，由上诉人任义增经领，易广大、财务人员郑艳见证，领出58万元冲抵了该笔款项。上诉人仅把原欠陈飞明债务转为欠陈增良，未造成东南公司的损失。另在（2014）马民初字第33号民事判决书中已明确指出“被告任义增已举证证实本案讼争的958980元已用于东南公司的生产经营所需，故原告要求被告任义增返还以其名义收取的生产利润97.5万元的诉讼，于法无据，本院不予支持。”以及（2015）榕民终字第783号案件中，上诉人已提供了东南公司2010年9月12日到2013年11月15日的账目和相关材料。除了归还案外人陈飞明的借款外，对这一部分的开支，都有相应的转账凭证，收条，并由主管和经办的财务郑艳签字。上诉人已经充分证明关于150万元的去向用途，并未造成东南公司利益受损。但被上诉人东南公司无法提供证据证实上诉人任义增将150万元挪作私用，应当由被上诉人承担举证不能的后果。3.被上诉人东南公司不是本案的适格主体，本案也没有任何证据证明其将150万元私藏私用，不应承担赔偿责任。一审法院认定张芝松是公司的财务，150万元打入张芝松的账户是职务行为。任义增作为经手人领取欠款归还陈飞明也同样是职务行为，因此任义增不应当承担还款责任。
被上诉人东南公司辩称：1.变更案由系一审法院权力，无需另行安排举证期限，上诉人称一审法律程序错误无法律依据。根据《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定（试行）＞的通知》“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。”的规定，说明人民法院应当以最终查明的法律关系为标准来确定案件的案由，当案件案由与当事人所诉争焦点不一致时，不应当受当事人起诉时所定限制，可依职权变更该案案由。另根据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条，只有在法律关系性质变更且当事人变更诉讼请求时，法院才应当重新指定举证期限，本案双方之间的法律关系从起诉到审理再到判决，从未发生变更，案由系法院结案时对法律关系进行总结确定，是法院就当事人立案时对自身法律关系认知的一种归纳，并非法律关系的变更。且案由变更后被上诉人并未变更诉讼请求，依法也不应当重新指定举证期限。再则，民事诉讼法系程序法，重新指定举证期限必须由法律及相关司法解释进行规定，无依据要求法院在调整案由且当事人未变更诉讼请求的前提下需要重新指定举证期限。2.一审认定案涉150万元用于公司经营毫无事实依据正确。上诉人称讼争150万元其中有68万元系用于公司偿还陈飞明的借款，并提供任冰、上诉人任义增、任义财、任美奇四人的转款凭证。但仅靠转款凭证既不能证明答辩人欠案外人陈飞明款项，也不能证明上述四人转账给陈飞明系用于偿还公司借款。且案涉借款系由案外人陈增良直接汇入张芝松的户头，上诉人无证据证明该款项在进入张芝松的户头后去向，无法证明该款项系用于偿还答辩人的借款。至于其余82万元，上诉人无证据证明已用于答辩人公司经营。上诉人称其已在另案中提供了公司相关账目，但却无证据证明张芝松在上诉人的指使下收款后有将款项汇入公司或用于公司，其依法应当承担举证不能的责任。此外，上诉人要求被上诉人承担款项去处的举证责任同样没有法律依据，根据我国民事诉讼证据规则，本案讼争款项始终没有进入公司账户，且该款项受上诉人所支配，依法应当由上诉人承担举证责任，上诉人既然无法举证证明款项去处，理应承担不利后果。为此，上诉人称案涉150万元系用于公司经营毫无事实依据，一审判决正确。3.上诉人任义增称其并非本案适格主体无事实依据。根据福建省高级人民法院（2015）闽民终字第783号生效判决认定，“本案借款事实发生时任义增持章经营东南公司”，且上诉人在（2014）榕民初字第43号判决书中也承认“任义增一直是东南公司的发起人、实际出资人和实际经营人”，上诉人任义增在本案借款发生时是有权独立经营答辩人公司，对外举债亦均为上诉人任义增意思表示，其不受任何人指使与支配，为此上诉人任义增未能举证说明其举债行为与答辩人经营有关，其已违背了对答辩人忠实、勤勉的义务，依法应当对答辩人的损失承担赔偿责任，其为适格主体，一审判决并无不当。即便上诉人任义增将款项用于公司经营，那么根据双方《企业租赁经营合同》“关于自负盈亏”的规定，上诉人任义增也应当对答辩人损失承担赔偿责任。
原审第三人张芝松未到庭也未答辩。
原审原告东南公司向一审法院起诉请求：1.任义增赔偿东南公司偿还借款损失150万元及支付诉讼费损失、执行费用、案件受理费、偿还利息损失合计为289197元；2.本案的所有诉讼费用由任义增承担。
一审法院认定事实：2006年10月1日，东南公司原法定代表人任义烔与任冰签订《企业租赁经营合同》，将东南公司交由任冰经营，租赁期限10年。合同附件记载任义烔移交给任冰的印鉴为：公司公章及法人代表私章。2010年9月12日，任义增代表东南公司向陈增良借款150万元，并指示该款由出借人陈增良转入第三人张芝松个人账户。同日东南公司向陈增良出具《收款收据》一份并加盖了公司公章，任义增在该收据“收款单位”一栏签字确认，该收据“出纳”一栏签名为“张”。（2014）榕民初字第43号案件认定任义增以东南公司名义向陈增良借款150万系东南公司债务，东南公司因不服该判决上诉至福建高院，二审作出（2015）闽民终字第783号民事判决书，维持该认定，后案件进入执行程序。东南公司因此负担一审诉讼费60000元、二审诉讼费70670元和执行费55400元。一审另查明，根据生效法律文书，即福州市中级人民法院（2011）榕刑初字第115号刑事附带民事判决书、福建省高级人民法（2012）闽刑终字第271号刑事裁定书和最高人民法院（2013）刑二复65991784号刑事裁定书的记载，东南公司法定代表人任义烔于2010年9月7日被害身亡，任冰因此于2010年9月8日被刑事拘留。根据上述生效法律文书的记载，张芝松在本案借款发生期间系东南公司的财务。福建省高级人民法院（2015）闽民终字第783号认定“本案借款事实发生时任义增持章经营东南公司”。
一审法院认为：本案案由原定为租赁合同纠纷，经审理，发现本案适用该案由不适当，应调整为企业承包经营合同纠纷。案涉双方争议的核心问题在于任义增以东南公司名义向案外人陈增良借款150万元行为的法律性质，由于生效法律文书已经认定该笔借款对外属于东南公司债务。因此，本案的焦点在于该笔借款在东南公司内部的责任主体认定问题。而分析该责任主体的关键在于该笔借款的具体用途，即该笔借款是否用于与东南公司相关的生产经营。生效法律文书已经认定任义增向陈增良借款150万元时持有东南公司公章实际经营东南公司，但任义增却要求出借人陈增良将借款转入公司财务即第三人张芝松账户，而不是转入东南公司账户。对此任义增无法证明该笔借款转入张芝松账户后的去向及用途，不足以证明该笔借款用于公司的生产经营。第三人张芝松经一审法院通知亦未到庭说明资金去向及用途，特别是资金是否用于东南公司。在无证据证明该笔借款用于与原告东南公司生产经营相关事项的情况下，任义增的借款行为在公司内部显然是对东南公司的利益侵害，造成东南公司对外负担该笔款项的偿还责任，任义增应承担赔偿东南公司150万元的责任。因此，对东南公司要求任义增赔偿150万元的请求应予以支持。关于任义增辩称该笔借款用于公司生产经营，其中68万元用于偿还之前向案外人陈飞明的借款本息，其余82万元已经用于公司的日常活动当中，一审法院认为任义增所提交的偿还案外人陈飞明62万元借款本息的凭据是2010年6月份由任冰、被告、任义财、任美奇四人先后转账给陈飞明的凭条，但该凭条既不能证明东南公司欠陈飞明款项及任冰、任义增、任义财和任美奇转账给陈飞明的行为是代东南公司偿还陈飞明欠款，更不能证明张芝松有将该笔借款转账或支取给被告用于偿还前述款项，相关款项不具关联性；而82万元款项用于公司的其他生产经营亦无证据加以证明。因此，任义增的意见无事实和法律依据，应不予采纳。关于东南公司主张的诉讼费和执行费损失问题，任义增向案外人陈增良借款150万元，但未用于公司生产经营，给东南公司造成损失，该损失显然包括因讼争150万元借款所衍生案件诉讼费、执行费。但东南公司所主张的诉讼费和执行费数额系基于500万元借款争议计算所得诉讼成本损失186070，依法应按照150万元即30%比例计算为55821元。因此，任义增依法应赔偿东南公司诉讼费和执行费损失55821元。关于利息损失问题，生效判决已经认定东南公司承担包括150万元在内的500万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月23日起计至欠款偿清之日止的利息，该项损失是因任义增在持章经营东南公司期间以东南公司名义对外向陈增良借款造成东南公司损失所致，东南公司依法应承担该笔利息损失。因此任义增应赔偿东南公司相应利息损失，相应利息损失应以150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月23日计至东南公司实际还清前述利息之日止。关于原审第三人张芝松责任问题，张芝松在本案借款期间为公司财务，属于履行职务行为，对此任义增亦予以认可。借款时张芝松系对持章经营人任义增负责，按照被告任义增指示接收该笔借款。因此，原审第三人张芝松无需承担还款责任。另针对任义增提出的以下几个问题：1.东南公司不是本案适格主体；2.任义增非本案适格当事人；3.生效法律文书已经认定该笔150万元借款属于东南公司债务，东南公司再行起诉违反一事不再理原则；4.东南公司主张本案150万元是损失没有事实和法律依据。一审法院认为：1.本案《企业租赁经营合同》实质为企业承包经营合同，从私法的“法不禁止即自由”原则出发，东南公司可以选择适合自身情况的经营模式，在与任冰在平等互利的基础上订立的承包经营合同，并没有损害他人或者社会利益，而且在东南公司及股东基于自愿通过承包经营合同方式，实现公司及股东利益的情况下，对其内部经营控制权进行相应安排，并不违背公司治理机制的根本目的。任冰亦依据《企业租赁经营合同》经营东南公司，而在任冰被刑事拘留后由告任义增持章经营东南公司。现因任义增持章经营东南公司期间实施案涉150万元借款行为，东南公司认为其行为侵害公司合法权益，据此提起诉讼具有事实和法律依据，故任义增认为东南公司主体不适格的主张应不予支持。2.案涉借款事实发生时任义增持章经营东南公司，案涉借款行为系任义增所实施，对外东南公司应负担还款责任，但对内任义增却无证据证明其所借款项用于东南公司生产经营。因此，东南公司诉请任义增赔偿损失合法有据，任义增系本案一审适格被告。3.尽管福建省高级人民法院（2015）闽民终字第783号判决认定该笔借款应由东南公司偿还陈增良，但陈增良与东南公司之间的借款纠纷体现的是公司外部法律关系及责任。而本案涉及的是任义增持章经营东南公司期间对外借款150万元是否侵害东南公司合法权益，属于东南公司与任义增公司内部法律关系及责任，二者在法律关系及责任上均不相同，任义增主张东南公司再次起诉违反一事不再理原则，应不予支持。4.任义增持章经营东南公司，对外代表东南公司进行相关活动，本应忠实、勤勉履行相应职责，不得损害东南公司的权益。而本案讼争借款系在任义增持公章经营东南公司期间所借，根据生效法律文书，东南公司要承担任义增以东南公司名义向陈增良借款的还款责任，但任义增举证证明所借款项去向及用途，即是否用于与东南公司相关生产经营方面，已事实上对东南公司造成实际损失。因此，任义增关于其未对东南公司造成损失的辩解应不予支持。
一审法院判决：一、任义增应于判决生效之日起十五日内赔偿东南公司损失150万元、诉讼费和执行费55821及利息（利息以150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年12月23日至东南公司实际偿清前述利息之日止）；二、驳回东南公司其他诉讼请求。一审案件受理费20903元，由东南公司负担2727元，由任义增负担18176元。财产保全费5000元，由任义增负担。
本案二审审理过程中，上诉人任义增向本院提交了下列证明材料：A1.张芝松出具的《证明》。被上诉人东南公司向本院提交了下列证明材料：B1.《租赁经营协议》；B2.《现金存款凭证》。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，被上诉人东南公司提交的《证明》的真实性有异议，认为该《证明》系证言性质，《证明》出具人张芝松应到庭接受质询，其未到庭，不能予以采信。上诉人任义增对B1《租赁经营协议》真实性、合法性没有异议，但证明对象有异议，认为其仅是东南公司与第三人江子腾的租赁经营合同，无法证明东南公司所主张的损失，且与本案无关；对B2《现金存款凭证》真实性、合法性没有异议，但交款人为“陈秋香”，无法证明是第三人支付的租金。且东南公司提供的存款凭证时间是2016年10月10日至2017年7月10日，而本案立案时间是2016年4月19日，故东南公司所主张损失并非立案时已发生的损失。
经审查，上诉人任义增提交的《证明》系证言性质，《证明》出具人张芝松未到庭接受质询，不能作为本案认定事实的依据。被上诉人东南公司提交的《租赁经营协议》和《现金存款凭证》与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：案涉150万元系任义增持章经营东南公司时以东南公司名义向外所借款项已为生效判决所确认。由于任义增未将前述借款转入公司账户，对该笔借款的去向及用途负有举证义务，但其提交的任冰、任义增、任美奇及其本人转账给陈飞明的凭证，既不足以证明东南公司欠陈飞明款项，也不足以证明任冰、任义增、任美奇及其本人转账给陈飞明的行为系代东南公司偿还欠款。同时，任义增对其所称部分款项系用于公司生产经营，却未能提交证据证明。在此情形下，任义增关于该150万元中68万元系用于偿还东南公司欠案外人陈飞明借款，82万元系用于公司的经营活动的抗辩，因举证不能而不能成立。案涉借款系在任义增持公章经营东南公司期间以东南公司名义所借，在该借贷关系成立后，出借人所支付的借款即成为了东南公司的资产，但因任义增未将借款转入东南公司，致东南公司并未实际持有该资产。同时还负有向出借人偿还借款的义务并为此承担了诉讼费用和执行费用及借款利息。故应确认任义增的行为已对东南公司造成了实际损失。一审为此判决任义增对东南公司的损失予以赔偿正确。
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。本案中，东南公司在诉讼过程中对其诉讼请求未发生过变更，故不存在应重新指定举证期限的情形，而一审结案时以查明的双方之间实际存在的法律关系改变原定的案由系依职权确定，并未改变当事人的诉讼主张。任义增以此主张应重新指定举证期限并称一审程序错误，无法律依据，其关于一审程序错误的上诉理由不能成立。
综上，上诉人任义增的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20903元，由上诉人任义增负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年八月三十日
法官助理 廖小航
书 记 员 吴梦龙