黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终952号
上诉人（原审原告）：黑龙江龙源市政工程有限责任公司第十一分公司，住所地肇源县肇源镇新曙光街。
负责人：刘春，该公司经理。
委托诉讼代理人：许延平，黑龙江延平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黑龙江新良植物油有限公司，住所地肇源县大广工业园区。
法定代表人：付朝辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金正勋，该公司法律顾问。
原审原告黑龙江龙源市政工程有限责任公司第十一分公司（以下简称龙源公司十一分公司）与原审被告黑龙江新良植物油有限公司（以下简称新良公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省肇源县人民法院于2015年12月8日作出（2015）源民初字第687号民事判决；判后，龙源公司十一分公司、新良公司均不服，向本院提起上诉，本院受理后，于2017年1月20日作出（2016）黑06民终417号民事裁定，将本案发回黑龙江省肇源县人民法院重审；黑龙江省肇源县人民法院重审后，于2017年12月27日作出（2017）黑0622民初752号民事判决；判后，龙源公司十一分公司、新良公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，龙源公司十一分公司负责人刘春及委托诉讼代理人许延平、新良公司委托诉讼代理人金正勋参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。
龙源公司十一分公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判为“被上诉人立即给付上诉人工程款5,236,494.92元，赔偿上诉人经济损失305,270.00元，支付2014年11月10日至2015年1月22日期间的违约金864,000.00元，并从2015年5月15日起按照每日15,709.00元给付违约金至实际付清工程款之日。”2、请求维持原审判决第二项。3、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、保全费及鉴定费。事实及理由：一、双方签订补充协议前已书面确认未完工程明细，除该明细所列施工内容和上诉人已施工完的工程，涉案工程总价款为补充协议所约定的1111万元，根据上诉人负责人刘春与被上诉人的时任负责人的短信记录可以确认2015年没有进场复工的原因在于被上诉人以更改图纸等理由和借口推拖上诉人，至今上诉人也无法进场复工，该责任应由被上诉人承担，在涉案工程已由被上诉人实际使用，上诉人无法进场复工的情况下，被上诉人应向上诉人全额支付扣除已付613万元工程款剩余的498万元工程款。二、根据被上诉人现场施工负责人程绪福出具的《项目增减情况说明》和依据该说明所计算的增减项工程款额度，被上诉人还应给付增加项工程相抵后的工程款256,494.52元，原审判决对上诉人的该项请求未予支持错误，请求予以改判。三、由于被上诉人长期拖欠工程款导致上诉人高息借款支付材料款和农民工工资，现在仍拖欠部分农民工工资，上诉人损失巨大，被上诉人于2014年11月15日出具的《工程欠款认证》不属于补充协议中约定的不合理补偿要求，该认证当中所约定的被上诉人应于2014年11月30日前全额给付工程款，否则从2014年11月10日起每日给付12,000元违约金合法有效，被上诉人应从2014年11月10日起向上诉人支付2015年1月22日还完认证书中所约定的3,819,000元工程款共计72天的违约金864,000元，原审判决偏袒被上诉人，对该违约金未予支持显失公正，请求二审纠正。四、根据双方签订的《建设工程施工承包合同书》第九条第1项的约定，如被上诉人不按期支付工程款，被上诉人需每天按总报价的千分之三给予乙方补偿，该约定不属于补充协议约定的不合理补偿要求，因此被上诉人应当以拖欠上诉人的工程款总额5,236,494.92元为基数，按照千分之三的标准即15,709元从补充协议约定的2015年5月15日给付至实际付清工程款之日，原审法院对上诉人的该项请求未予保护错误，请求二审法院予以改判。五、由于被上诉人在履行《建设工程施工承包合同书》后期提出减少施工内容，导致上诉人为履行合同购买的钢材、钢管、模板不能全部用于工程施工使用，导致上述建筑材料因掉价给上诉人造成经济损失305,270元，被上诉人应当给予赔偿。六、本案双方所确认的未完工程明细中所列工程仅仅是零星收尾工程，工程价款也仅仅是30万元左右，且未完工程不能施工的责任在于被上诉人，因此被上诉人在一审时反诉主张上诉人给付其扣除未完工程减少的工程款后所谓超付的工程款没有任何依据，且不符合常理，本案根本不存在超付工程款问题，事实上发包人也不可能超付工程款，对于被上诉人的反诉请求，原审法院予以驳回正确，请求二审法院予以维持。
新良公司答辩称，我方认为不存在欠付工程款的事，应当依法采信鉴定意见，支持我方的反诉请求。
新良公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求，即被上诉人返还上诉人超额支付工程款3,678,024元，被上诉人赔偿上诉人因财产保全过错造成的经济损失30万元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、肇源县人民法院重新一审，根据《建设工程司法解释》第二十二条之规定，以双方约定工程固定价款为由，认为上诉人申请对未完工程及整改费用的造价进行鉴定不符合双方约定系错误的。被上诉人针对上诉人的反诉请求答辩时自认存在未完工程，且在双方没有对未完工程量进行一致确认的情况下，上诉人申请人民法院对未完工程量进行鉴定并无不当。二、被上诉人经法院依法通知拒不参加鉴定程序，应当视为其自愿放弃相关权利，其理应对该行为的法律后果承担责任，否则有损审判秩序的权威性与公平性，因此本案无需进行补充鉴定。而肇源县人民法院重新一审以被上诉人未参加鉴定，没有向鉴定机构说明税款及工程范围问题为由不采信鉴定意见，显然是错误的。
龙源公司十一分公司答辩称，一、新良公司主张其多付了工程款与常理不符，又与我公司向一审法院提交的龙源公司负责人刘春与新良公司时任负责人短信通信记录所体现出的新良公司自认欠我公司的工程款事实相矛盾，因此新良公司的该项主张不应支持。二、本案一审法院依据新良公司的申请曾委托过鉴定机构，对涉案工程进行过鉴定，但没有对总工程量进行鉴定，所鉴定的未完工程与双方当事人签字确认的未完工程明细不一致，导致该鉴定意见未被法院采信，我公司在二审期间提出对已完工程进行鉴定，只有这样，才能够查明龙源公司实际施工的工程量所对应的工程款。该鉴定确有必要，请二审法院准许。
一审法院认定事实：2014年9月25日原被告签订建设工程施工承包合同书，被告将“黑龙江新良植物油有限公司米糠油项目配套设施工程”发包给原告。合同第六条，承包内容：1.锅炉房，不含设备、消防、配电箱，承包价150万元；2.溶剂库承包价4万元；3.循环水池承包价23万元；4.付油房承包价2.5万元；5.罐区基础承包款56万元；6.污水处理站及污水处理池承包价75万元；7.调节水池承包价68万元（2个）；8.罐区围墙承包价5万元；9.原粮仓库和米糠储存仓库承包价987万元；10.粕库承包价260万元；11.大米加工车间承包价164万元；12.外网完工验收后付承包价的50%，余款在2015年5月1日前付清；13.车库、五金库及机修车间、饲料加工车间、杂粮加工车间、库房等项目暂缓施工。合同第七条，合同工期：开工时间2014年9月27日。竣工时间2014年10月18日。合同第八条，价款：1.本价款中包括建筑物土建工程主体、采暖、给排水工程、电气工程、图纸上所有工程项目和使用功能项目。6.图纸有较大变更时单项（不累计）在3000元以内的不结算，单项工程超过3000元以上的只计算成本。七.图纸会审内容及实际施工时有增项变更的只计算成本不计算其他费用。8.图纸会审内容及实际施工时有减项变更时，变更单项在1000元以下不扣除固定总承包价。超过3000元的从总承包款中扣除。合同第九条，工程款支付：1.甲方按本合同约定的时间按时给乙方支付工程款，如果不按期给乙方支付工程款，造成的损失，每天按总报价的千分之三给予乙方补偿。2.乙方垫付资金，承包内容中的第1-8项每个单体竣工后，甲方支付该单体承包价的30%，在所有工程全部竣工并经过验收合格后，付总承包价的65%，剩余5%作为质保金，工程验收合格一年后，如无质量问题，甲方一次性支付。3.承包内容中9和11项整体完工后支付承包价的30%，2015年5月1日前支付承包价的65%，剩余5%作质保金，工程验收合格一年后，如无质量问题，甲方一次性支付。4.承包内容中的第10项整体完工后支付承包价的50%，2015年5月1日前支付承包价的45%，剩余5%作质保金，工程验收合格一年后，如无质量问题，甲方一次性支付。龙源公司十一分公司负责人刘春，新良公司负责该工程的张重生在合同上签名，原被告在合同上加盖公章。合同签订后，原告进场施工。2014年11月被告单位现场监工人员程绪福分几次为原告出具工程验收报告及工程增减项明细表，验收报告中写明了工程未完部分及整改部分。增减项明细中程绪福就工程内容签字确认。2014年11月15日新良公司为原告出具认证书，认证书确认原告承包的工程已基本完工，欠工程款402万元，其中质保金20.1万元，待工程验收合格一年后支付。其余工程款381.9万元于2014年11月30日前支付，并同意自2014年11月10日起每日支付12000元违约金，至工程款全部给付之日止。新良公司在认证书上盖章，张重生在认证书上签名。因新良公司更换了工程负责人，双方发生争议。2015年1月30日原被告就2014年9月25日的承包合同经订补充协议，约定：一、承包范围调整为原有合同子项1、2、3、4、5、6、7、8、9（只建一个）、10，原有合同子项施工内容仍按照原合同第八项第1条执行。二、原合同工期调整为：开工时间2014年9月27日，竣工时间2015年5月15日。三、原合同价款调整为：1.原有合同子项1-10项固定总价合计调整为1111万元，2.原有合同子项增减部分价款调整在甲方认证手续完备的条件下仍按合同第八项第6、7、8、9条执行。四、工程款支付调整为：1.2015年春节前支付200万元；2.2015年5月15日支付至在乙方全部完成相关子项并达到验收标准后补足全部子项款95%（即442.45万元），3.剩余款项支付按照原有合同相关条款执行。五、违约调整为：如果按照上述合同第四条的相关条款执行出现的双方违约情况仍然按照原有合同的第二十项第1、3、4、5执行。六、其他：1.本协议阐述部分如与原有合同字意理解相似部分以补充协议为准。2.乙方在本协议签字生效日期前所提出的一切不合理补偿要求一律不予以追加。3.本协议未阐述部分条款参见原有合同相关条款执行。4.乙方应在2015年春节过后气候允许的条件下，接到甲方进场复工指令的10天内积极组织人员做好上述第一项第1、2条的收尾工作。如出现没有按照甲方指令要求的一切行为，则上述第二项不予以调整，仍然按照原合同开竣工执行，由此造成的损失由乙方承担。原被告双方在补充协议上盖章，新良植物油公司新的工程负责人在补充协议上签名。原被告签订补充协议后，被告于2015年春节前向原告支付工程款120万元，经原告催要，春节后给付80万元（在签订补充协议前已支付了413万元），总计支付了613万元。2015年春季原告多次要求按补充协议约定进场复工，但被告一直拒绝，也不支付剩余工程款，原告诉讼，要求被告按补充协议约定的工程款1111万元给付工程款，其中扣除已付的613万元，加上增项工程款256,494.52元，共计拖欠工程款5,236,494.92元，另因被告减少工程量，造成原告多备的建材市场价值下跌，损失305,270元。被告有异议，认为原告已完成的工程质量存在问题需要修复，修复费用应从总价款中扣除，未完工程的造价也应从总价款中扣除，故申请鉴定。法院依法委托后，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作为鉴定机构与原被告到达现场，但双方发生争议，原告要求按程绪福出具的未完工程明细进行鉴定，被告不同意，原告离开鉴定现场，鉴定单位在原告没在场的情况下完成鉴定。2015年9月6日出具鉴定报告，结论为未完工程造价7,900,330.03元（具体分为三部分，第一部分：1.付油房6708.45元。2.油罐围78,586.61元。3.污水处理站28,189.24元。4.污水处理池51,035.63元。5.粕库1,289,632.66元。6.原粮库4,084,418.75元。7.锅炉房装饰148,634.76元。小计5,687,206.10元。第二部分：1.粕库电气357,949.80元。2.粕库火灾自动报警100,087.81元。3.米糠储存仓库电气526,186.58元。4.米糠储存仓库火灾自动报警137,742.49元。5.锅炉房照明37,545.38元。6.锅炉房动力392,112.46元。小计1,551,624.42元。第三部分：1.污水处理采暖工程14,476.14元。2.锅炉房水暖工程121,032.04元。3.米糠存储仓库通风及消防排烟排风工程464,591.44元。4.粕库消防排烟排风工程61,399.89元。小计661,499.51元）。不合格整改费用757,694.88元。被告依据上述鉴定结论，于2015年9月28日提起反诉，认为按照工程总价款1111万元，减去不合格整改费用，减去未完工程造价费用，被告应支付工程款2,451,975.09元，但实际上已支付了613万元，超额支付3,678,024元，要求原告返还，并赔偿由于错误保全造成的损失30万元。另查明，被告单位将锅炉房内照明工程、动力电路穿线管铺设工程另行发包给案外人邹大力。将整个工程的室外消防及泵房消防另行发包给大庆建新消防设施安装有限公司。
一审法院据此认为，本案中原告从被告处承包工程，虽有部分工作未完成，但被告已自行完成并投入使用，双方合同在事实上已经解除，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。现案涉工程被告已经使用，原告有权获得已完工程的工程款。原告认为补充协议约定的工程款数额为1111万元，扣除被告已付的613万元，加上原告在协议外的增项工程款256,494.52元，要求被告给付拖欠的工程款5,236,494.92元，因双方协议并未完全履行，1111万元工程款的工程量原告并未全部施工，尚有部分工作未完成，而增项工程款数额系原告自行计算，原告要求被告给付工程款5,236,494.92元依据不足，但经法院释明，原告拒绝鉴定，对原告要求被告给付拖欠工程款的诉讼请求不予支持。对原告要求被告赔偿损失305,270元的诉讼请求，因原告仅提供了几份非正规发票，没有其他证据佐证，而被告不认可，对该诉求不予支持。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原告依据的是被告在2014年11月15日出具的欠款认证书，但双方于2015年1月30日重新签订了补充协议，就工程项目、工程款数额、工程款支付期限等重新作出约定，对欠款认证书做了实质性变更，该欠款认证书所约定的欠原告3,819,000元工程款也与原告主张的欠款不符，在原告已完工程款数额不能确定、欠款认证书已经被补充协议变更的前提下，原告要求按欠款认证书给付违约金不应被支持。被告反诉要求原告返还超额支付的工程款3,678,024元，依据的是经其申请、远大司法鉴定中心出具的鉴定报告，但被告的申请是对未完工程的造价进行鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中原被告对所有分项工程均约定了固定价款，被告申请对未完工程及整改费用的造价进行鉴定，不符合双方约定，也对原告不公平，且因鉴定时原告未参加，被告没有向鉴定方说明税款由被告承担、锅炉房照明电力部分、图纸上有关消防工程部分不包含在双方工程范围内的事项，致使鉴定机构未将相应部分扣除，而被告又不同意按法院要求的进行补充鉴定，因此对该鉴定报告不予采纳，被告依据该鉴定报告要求原告返还超额支付的工程款的诉讼请求不予支持。被告要求原告赔偿因财产保全错误造成的损失30万元，但没有提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二十五条之规定，判决：一、驳回原告龙源公司十一分公司的诉讼请求；二、驳回被告新良公司的反诉请求。案件受理费26,902元、保全费5000元，由原告龙源公司十一分公司负担。反诉费19,132元、鉴定费152,780元，由被告新良公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。龙源公司十一分公司在二审期间，向本院提出鉴定申请，请求对其已完工程价款进行鉴定。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人均具备合法的施工资质，所签订的建设工程施工承包合同书系双方真实意思表示，内容不存在违反法律规定之处，合法有效并应被双方当事人所执行。现双方均认可在龙源公司十一分公司施工过程中存在未完工程，且新良公司已另行施工及使用涉案工程，故双方之间的建设工程合同已实际解除。新良公司应当承担向龙源公司支付已完工程部分的工程款的义务。
对于龙源公司已完成的施工部分，双方有较大分歧且未能及时进行证据的固定或保全，故只能参照双方在2014年11月10日之后的几次约定及付款行为以及双方在诉讼过程中的陈述来进行大致判断。新良公司于2014年11月15日为龙源公司十一分公司出具的《工程欠款认证》中写有“黑龙江新良植物油有限公司2014年米糠油配套土建工程基本完工，现工程款总价为肆百零贰万元整，其中质量保证金贰拾万壹仟元在工程验收合格后一年支付，现欠工程款叁佰捌拾壹万玖仟元在2014年11月30日前支付…”另结合（2015）源民初字第687号民事案件审理过程中中，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司所作黑远大技鉴字【2015】第0104号鉴定意见书中体现的施工现场的情况可知，涉案施工现场的米糠储存仓库钢结构厂房的钢结构框架已施工完成，其余施工内容未能全部完成。因新良公司未能出示证据证实此部分工程系由他人完成，故该部分米糠储存仓库钢结构厂房的钢结构框架亦应视为龙源公司十一分公司施工内容。但依上述鉴定意见书所体现，已施工的钢结构厂房，部分檩条没有安装、外维护结构未施工、挡粮网基础未施工。现龙源公司十一分公司要求按照双方补充协议中约定的工程固定总价1111万元作为其应得工程款的依据不足，本院对此不予支持。对于龙源公司十一分公司二审过程中向本院申请对其已完工程所对应的工程造价进行鉴定的请求，本院认为，一审法院对本案重审后，曾在庭审中询问龙源公司十一分公司是否对已完工程价款及其所认为的增项项目进行鉴定，龙源公司十一分公司已明确表示不申请鉴定。现其二审又向本院提交鉴定申请，主张鉴定其施工部分的工程款。因工程现已完工，龙源公司十一公司已完成的工程内容与新良公司后续另行施工的工程内容已经混同、结合，构成完整的建筑，双方对于龙源公司十一分公司未完工程的项目未达成一致，且无其他证据证实；又因龙源公司十一分公司一审已明确表示放弃鉴定，二审再次提出鉴定的要求，在此情况下，如新良公司表示同意启动鉴定程序，系双方当事人意见一致，本院不予反对，但新良公司已明确表示不同意重新鉴定，故本案不符合再次鉴定的程序条件，本院对龙源公司十一分公司的鉴定请求不予准许。对于龙源公司十一分公司所主张的损失请求，一审法院已作出充分论述，龙源公司十一分公司提交的证据未能达到高度概然性的证明标准，故一审法院以证据不足为由驳回其该部分请求并无不当，本院予以维持，并对龙源公司十一分公司的该项上诉请求不予支持。关于龙源公司十一分公司所主张的违约金的请求，本院认为，双方之间针对涉案工程施工情况所达成的最终合意应为2015年1月30日签订的补充协议，在该补充协议中对工程量、施工期限、工程价款、工程款支付情况等均作出了重新约定，且在该协议第六项其他中约定“1.本协议阐述部分如与原有合同字意理解相似部分以补充协议为准。2.乙方在本协议签字生效日期之前所提出的一切不合理补偿要求一律不予以追加。3.本协议未阐述部分条款参见原有合同相关条款执行。…”由此可以看出，双方对于新良公司的付款行为及日期进行了重新约定，该约定已将原有的付款协议进行变更，则原付款协议中的违约条款不能适用于双方重新达成的协议，而在补充协议中并未约定逾期付款的违约责任，故龙源公司十一分公司所主张的违约金864,000.00请求无事实及法律依据，本院对此不予支持。
对于新良公司的上诉请求，本院认为，双方当事人对于涉案工程造价的约定采用一口价的方式，而新良公司主张其超付工程款的主要依据为黑龙江远大司法鉴定服务有限公司所作的黑远大技鉴字【2015】第0104号鉴定意见书，该鉴定意见书中对于涉案工程未完工程量的造价评估系采用市场价或定额价进行计算，与本案双方当事人所约定的一口价的工程款计价标准不同，不能作为工程款的计算依据，故本院对新良公司的该项上诉请求不予支持。关于新良公司主张龙源公司十一分公司赔偿其财产保全错误造成损失的请求，因仅有其陈述，未举证证明损失依据，且龙源公司十一分公司并未认可，故本院对此不予支持。
综上所述，龙源公司十一分公司及新良公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人黑龙江龙源市政工程有限责任公司第十一分公司预交的二审案件受理费56,640元、上诉人黑龙江新良植物油有限公司预交的二审案件受理费38,624元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周广彬
审 判 员 孙文斌
审 判 员 刘振影
二〇一八年五月十八日
法官助理 杨 阳
书 记 员 夏欣欣
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；