山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2122号
上诉人（原审原告）李士省。
委托代理人张鲁秀，山东华宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马涛。
被上诉人（原审被告）马延廷。
二被上诉人共同委托代理人李化学，济宁高新王因法律服务所法律工作者。
上诉人李士省因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告马延廷承揽西藏自治区拉萨市墨竹公哈县华兴集团巨龙公司钢结构安装工程，被告马延廷将其中部分工程分包给被告马涛。2014年8月，原告李士省受雇于被告马涛在该工程中干活。2014年10月5日，原告在干活期间被工地上的吊车撞倒摔伤。原告受伤后被送至西藏军区总医院住院治疗，原告于2014年12月1日出院。2014年12月13日，原告又在济宁医学院附属医院住院治疗，经诊断为：右距骨陈旧性骨折、右侧髂骨骨折、右肩关节外伤、右内踝撕脱骨折、右跟骨撕脱骨折、右足跗骨间脱位伴韧带撕裂，于2014年12月29日出院。2015年5月1日，原告李士省与被告马涛经协商签订《工伤赔偿协议书》，协议载明，经双方协议赔偿：1、生活费及一切费用（不含第三次手术费）共计55000元。买的意外保险，包赔一切费归李士省所有。2、回家去医院评估为准需要多少费用（全部一次性给清）。3、第三次手术所有费用加上生活费用55000元，分三次付清。4、第一次付款20000元，阳历6月前付清；第二次付款35000元，阳历10月前付清，第三次付款第三次手术的所有费用，阳历2016年2月底全付清。此协议签订后双方没有任何纠纷。李士宪（原告哥哥）、李士才、任福波、马延廷、伊少辉（原告内弟）等在证人处签名。协议签订后，被告马涛于2015年6月7日向原告支付现金20000元。后，原告又陆续在济宁医学院附属医院治疗，其中2015年6月16日，门诊诊断为：右足距骨骨折、脱位术后、右足距骨无菌性坏死、××。原告自行委托山东金盾司法鉴定所进行伤残评定，该所于2015年6月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李士省2014年10月5日作业时从高处坠落，致右距骨骨折、右内踝撕脱骨折、右足跗骨间脱位伴韧带撕裂等，上述损伤的后遗症相当于道路交通事故拾级伤残。另查，原告在西藏治疗期间，被告马涛为原告支付医疗费、生活费、护理费、误工费，其中误工费按57天每天280元（误工费15960元）的标准支付。原告在济宁医学院附属医院住院治疗期间，被告支付原告46000元，其中39000元为医疗费。原告提起诉讼，请求判决：1、依法撤销原、被告签订的赔偿协议；2、两被告共同赔偿原告的经济损失211543.85元。
原审法院认为，2015年5月1日的《工伤赔偿协议书》是在原、被告以及李士宪、伊少辉等人参与和协商下签订的，原、被告以及多名在场人均在协议书上签字，被告提交的录音资料也反映了当时协商的过程，因此该协议书是原、被告真实意思的表示。根据该协议书，被告马涛已向原告支付第一期应当支付的款项，因此该协议书已经实际履行。关于《工伤赔偿协议书》是否显失公平的问题。原告的后续治疗费双方协议书约定另行确定，因此原告诉讼请求中主张的损失去掉后续治疗费为111543.85元。协议中约定被告支付原告55000元，加上被告已支付的误工费15960元，在附属医院多支付的7000元，以及应赔偿的保险赔偿款，金额已超过80000元，并且在西藏住院期间的护理也直接由被告方人员护理。再者，原告从事钢结构安装，工作并不固定，原告要求按照每天280元计算误工费明显过高，如参照建筑行业日平均工资141.40元计算，误工费也远远达不到原告主张的73920元。综上所述，被告应赔偿的数额并未明显的显失公平，因此原告要求撤销原、被告签订的《工伤赔偿协议书》，重新计算赔偿数额，依法不予支持。《工伤赔偿协议书》对原告及被告马涛均具有约束力，被告马涛应当按照《工伤赔偿协议书》的约定向原告履行赔偿义务。现原、被告约定的第二次付款时间已超过，被告马涛应当支付原告赔偿金35000元。原、被告约定的保险赔偿款，因涉及到保险理赔问题，可另行处理。原告主张的后续治疗费数额过高，且没有实际发生，原告可待费用实际发生后另行主张权利。被告马延廷不是《工伤赔偿协议书》的义务人，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告马涛于判决生效之日起五日内支付原告李士省赔偿款35000元；二、驳回原告李士省的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4473元，由原告李士省负担3798元，由被告马涛负担675元。
宣判后，上诉人李士省不服，向本院提起上诉称：一、《工伤赔偿协议书》因显失公平依法应予撤销。上诉人在从事雇佣活动中受到伤害，受到的各项损失211543.85元，被上诉人依法应承担赔偿责任。2015年5月1日，上诉人在不了解自己实际伤情和后续治疗费用，不清楚自己应得多少赔偿的情况下，因经济困难签订了《工伤赔偿协议书》。《工伤赔偿协议书》约定的赔偿金额远远低于上诉人依法应得到的赔偿金额，该协议无论是从赔偿项目还是赔偿金额上均显失公平的，该协议书应予以撤销。一审法院将上诉人的211543.85元损失中的后续治疗费用割裂开，按照111543.85元来认定协议约定显失公平，没有法律依据。并且将与案件无关的保险赔偿款等计算为被上诉人的赔偿款，没有法律依据和事实根据。一审法院参照建筑行业日平均工资计算上诉人的误工损失与客观情况不符，与其查明的被上诉人按照每天280元标准支付上诉人误工工资的事实相矛盾，且上诉人在西藏住院期间的误工费至今未付清。本案中上诉人的后续治疗由医疗机构会诊，法医鉴定机构确认必然发生的费用为10万元，被上诉人及相关责任人员应依法赔偿，一审法院没有支持上诉人主张的后续治疗费错误。二、被上诉人马延廷依法应承担赔偿责任。一审法院已经查明马延廷将工程分包给马涛，上诉人受雇于马涛在干活时受到伤害的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，马延廷依法应承担连带赔偿责任。一审法院仅以马延廷不是《工伤赔偿协议书》的义务人来认定其不应承担赔偿责任，与法律规定相悖。三、一审法院程序错误。青海华兴投资集团有限公司将西藏自治区拉萨市墨竹公哈县华兴集团巨龙公司钢结构安装工程分包给不具备资质的马延廷，一审时，上诉人向法院提交了申请，要求追加发包人和分包人为本案的被告，然而一审法院未予追加，程序错误。四、一审法院在判决时，引用被上诉人提交的录音来认定《工伤赔偿协议书》是当事人的真实意思表示。然而，该录音在一审时并未经当事人质证，一审法院采信该证据，违反法律规定。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，其作出的错误判决应予撤销。请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。
被上诉人马涛答辩称：一、上诉人与被上诉人马涛2015年5月1日签订的《工伤赔偿协议书》是上诉人的真实意思表示，且有六名证人参与调解签字，被上诉人也已将第一次的20000元支付给上诉人，上诉人已经接收。并且该协议约定的数额包含了误工费、生活费等一切费用，总赔偿额达到了10万元左右，不存在显失公平的问题。二、协议约定上诉人的第三次手术费不包含在55000元赔偿款之内，上诉人主张的10万元后续治疗费并未实际发生，原审法院认定上诉人可在实际发生后另行主张，没有支持该后续治疗费，符合法律规定。三、上诉人是受被上诉人雇佣，与被上诉人马延廷没有任何关系，因被上诉人马涛已经和上诉人达成了工伤赔偿协议，赔偿义务主体是被上诉人马涛，原审法院判决马延廷不承担赔偿责任及没有追加发包人参加诉讼，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马延廷答辩称，同被上诉人马涛的答辩意见。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于本案中双方签订的《工伤赔偿协议书》的效力问题。2015年5月1日，上诉人李士省与被上诉人马涛在李士宪、伊少辉等人参与和协商下签订了《工伤赔偿协议书》，上诉人李士省与被上诉人马涛以及李士宪、伊少辉、任福波、李士才、马延廷等证明人均在该协议书上签字，因此该协议书是双方的真实意思表示。根据该协议书，被上诉人马涛已向李士省支付了第一期应当支付的20000元，因此该协议书已经实际履行。上诉人李士省主张该协议书显失公平，应予撤销。经审理查明，在济宁医学院附属医院住院治疗期间，被上诉人马涛支付李士省46000元，其中39000元为医疗费，剩余7000元在李士省处。在西藏治疗期间，被上诉人马涛为李士省支付误工费15960元，上诉人李士省二审予以否认，但其在一审调解笔录中对该事实已予以认可，应当予以认定。鉴于上诉人李士省受伤经鉴定构成十级伤残，根据其伤情、事故前期马涛的支付费用情况并结合其诉讼请求的具体数额，双方在赔偿协议中约定被上诉人支付上诉人55000元，明确约定该55000元不包含第三次手术费用，且约定买的意外保险包赔一切费归李士省所有，因此双方在赔偿协议中约定的赔偿数额并未显失公平，上诉人李士省请求撤销双方签订的《工伤赔偿协议书》，重新计算赔偿数额，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于后续治疗费10万元，虽然上诉人李士省提供了山东金盾司法鉴定所所作的司法鉴定意见，主张被上诉人马涛应支付后续治疗费10万元，但该鉴定意见系上诉人李士省单方委托所作，且后续治疗费数额过高，因该费用没有实际发生，原审法院判决上诉人李士省在该项费用实际发生后另行主张权利，符合法律规定。因上诉人李士省系受雇于被上诉人马涛在工作中受伤，李士省已与雇主马涛达成了工伤赔偿协议且已实际履行，被上诉人马延廷不是该《工伤赔偿协议书》中的赔偿义务人，不应承担赔偿责任。且涉案工程的发包人、分包人并非必须参加本案诉讼的当事人，原审法院没有追加发包人和分包人作为本案被告参加诉讼，程序并无违法之处。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3831元，由上诉人李士省负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年七月十九日
书 记 员 金广洋