河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第279号
上诉人（原审被告）赵方全，男，1963年6月6日出生。
上诉人（原审被告）房俊林，男，1963年6月19日出生。
二上诉人共同委托代理人李好欣，河南言华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳新华，男，1963年3月1日出生。
委托代理人邵红光、李玉民，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。
原审被告孙玉林，男，1958年9月14日出生。
上诉人赵方全、房俊林因与被上诉人柳新华、原审被告孙玉林侵权责任纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2014）夏民初字第02132号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月11日受理后依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人房俊林及房俊林、赵方全的共同委托代理人李好欣，被上诉人柳新华及其委托代理人李玉民到庭参加诉讼，原审被告孙玉林经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，柳新华受雇于罗某某，2013年8月20日下午4时左右，柳新华在赵方全与房俊林合伙承包经营的南关窑厂为罗某某的老板李某某架设电线木杆时，赵方全、房俊林的雇佣工人孙玉林推架子车行经柳新华施工的地方，因柳新华放置的架设电线杆所用的杨槐木梁横放在窑皮与过道上，孙玉林推架子车在杨槐木下通过时，碰倒了柳新华正在架设的杨槐木梁，致使木梁落下将柳新华砸伤，柳新华当即被送到夏邑县人民医院住院治疗，经诊断，柳新华左侧内踝骨折，共住院14天，支付医疗费7790.25元。柳新华住院期间，孙玉林为柳新华支付4000元的医疗费。柳新华之伤经商丘商诚法医临床司法鉴定所法医鉴定，其损伤已达九级伤残，柳新华要求赵方全、房俊林、孙玉林赔偿各项损失114666元，由赵方全、房俊林、孙玉林承担诉讼费用。双方形成纠纷。另查明，柳新华系农业家庭户口。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。孙玉林在推架子车行经木电线杆下时，碰落木电线杆将柳新华砸伤，孙玉林存在重大过失，应承担主要责任。柳新华在横梁下进行施工作业，妨碍了他人正常通行，施工过程中没有采取安全保护措施，未尽到安全注意义务，对自身受到损害存在过错，应承担次要责任。孙玉林系赵方全、房俊林雇佣的工人，孙玉林是在从事雇佣活动中致人损害，赵方全、房俊林作为孙玉林的雇主应承担赔偿责任，因此，柳新华要求赵方全、房俊林承担赔偿责任的请求，该院依法予以支持。结合双方的过错程度，应以柳新华承担40%的责任，孙玉林、赵方全、房俊林承担60%的赔偿责任为宜。柳新华在本次损害中受到的损失包括：1、医疗费7790.25元；2、误工费90天×50元／天=4500元；3、护理费14天×50元／天=700元；4、营养费14天×10元=140元；5、住院伙食补助费14天×30元=420元；6、残疾赔偿金按2014年城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×20年×20%=89592.12元；7交通费200元；8、鉴定费700元。以上合计104042.37元。根据当事人的过错程度并结合受诉法院所在地的平均生活水平，精神损害抚慰金以3000元为宜。孙玉林在柳新华住院期间已付的4000元，应予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、孙玉林赔偿柳新华医疗费、护理费、交通费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计61825.42元，于判决生效之日起十日内付清；二、赵方全、房俊林承担连带赔偿责任；三、驳回柳新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元，由孙玉林、赵方全、房俊林负担1500元，柳新华负担1450元。
上诉人赵方全、房俊林不服一审判决，上诉称：1、原审判决严重违反法定程序，判非所诉。本案既然定性为“侵权责任纠纷”案件，那么，承担赔偿责任的主体即是直接侵权人，原审判决上诉人承担连带责任属判非所诉，改变了被上诉人的诉讼请求。2、漏列了当事人。夏邑县恒大新型材料厂为合法用工主体，即使加害人要求雇主承担责任，也应当由夏邑县恒大新型材料厂承担。杜某甲承包了该窑厂的出砖，加害人受雇于杜某甲，受杜某甲支配、管理、监督，孙玉林与上诉人没有雇佣关系。3、原审判决认定事实不清，适用法律错误。既然原审确认了赵方全的录音资料的证明力，同时也确认杜某甲、张某某、杜某乙的证言，就应当认定孙玉林不是在从事雇佣活动中致人损害；柳新华在没有取得电工操作证的情况下擅自从事电力作业，而且将木质横梁作为电线杆使用，并斜放在窑皮与道路中间，自己设置了危险源，且在横梁下进行施工作业，妨碍了他人正常通行，施工中没有采取安全保护措施，未尽到谨慎安全注意义务，对自身受到损害存在重大过错。故原审认定孙玉林存在重大过失承担主要责任，判决上诉人承担连带赔偿责任，属认定事实不清。原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，堆放物品滚落、滑落，树木倾倒致人损害的，由所有人或者管理人承担责任。而该“杨槐横梁”的所有人是被上诉人的雇主罗某某、李某某，属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，予以改判或发回重审。
被上诉人柳新华辩称：1、被上诉人在原审时选择侵权纠纷，原审判决并没有改变被上诉人的诉讼请求。2、上诉人是该窑厂的实际承包人，对窑厂进行实际支配，上诉人主张杜某甲是包工头的说法是错误的。3、上诉人在一审中提供了杜某甲的笔录，可以证明孙玉林就是二上诉人的雇佣工人。此外，孙玉林是二上诉人的雇员，不仅有孙玉林的自认，也有上诉人赵方全在调查中的自认，还有窑厂工人杜某甲向上诉人代理人的陈述，都可以证明孙玉林是窑厂的出砖工人，上诉人的雇员在履行职责过程中致人损害，上诉人依法应承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告孙玉林未陈述意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决是否存在改变被上诉人诉讼请求以及漏列当事人的情形。2、原审判决对本案的定性是否适当。3、原审判决认定孙玉林与赵方全、房俊林存在雇佣关系，二上诉人对孙玉林造成的损害承担连带责任是否适当。
双方当事人对争议焦点均无异议。
二审查明事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于本案原审是否存在改变被上诉人诉讼请求及漏列当事人的情形。被上诉人在其诉状中明确要求两上诉人作为雇主承担其雇员致害的赔偿责任，庭审中并未放弃对两上诉人主张权利，仍选择有侵权责任纠纷，原审并未改变被上诉人的诉讼请求。上诉人称夏邑县恒大新型材料厂、杜某甲为孙玉林的雇主，但根据本案卷宗证据显示，不能证明夏邑县恒大新型材料厂、杜某甲与孙玉林之间存在雇佣关系，故上诉人称原审判决改变被上诉人诉讼请求、漏列当事人的理由不能成立。孙玉林在推架子车行经木电线杆下时，碰落木电线杆将柳新华砸伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，孙玉林对柳新华所造成的人身损害应当承担赔偿责任，本院予以支持。孙玉林于侵权中存在重大过失，应当承担主要责任，柳新华在横梁下进行施工作业，妨碍了他人正常通行，施工过程中没有采取安全保护措施，未尽到安全注意义务，对自身受到损害存在过错，应当承担次要责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，结合双方的过错程度，应以孙玉林承担60%的责任，柳新华承担40%的责任为宜，原审对双方责任划分适当。孙玉林系赵方全、房俊林雇佣的工人，孙玉林是在从事雇佣活动中致人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，赵方全、房俊林作为孙玉林的雇主应承担连带赔偿责任。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，结合当事人的诉讼请求，对本案定性为侵权责任纠纷并无不当，判决二上诉人对孙玉林造成的损害承担连带责任亦无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1340元，由上诉人赵方全、房俊林承担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 许玉霞
审判员 董红军
二〇一五年五月十二日
书记员 刘 冬