福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第84号
上诉人（原审原告）周丽真，女，1978年5月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）厦门象屿物流集团有限责任公司。
法定代表人王龙雏，董事长。
委托代理人罗海燕、赵庆庆，公司职员。
上诉人周丽真与上诉人厦门象屿物流集团有限责任公司（下称象屿物流公司）因劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2012）第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周丽真、上诉人象屿物流公司的委托代理人赵庆庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，周丽真于2006年4月1日进入象屿物流公司（原名称为厦门象屿股份有限公司）工作。2010年1月4日双方订立的劳动合同约定，周丽真从事业务岗位，合同期限为2010年1月1日起至2014年12月31日止，实行标准工时制，每月10日支付当月工资。2011年3月1日前，周丽真的月工资构成为基础工资1000元、岗位工资2700元、工龄工资200元（2011年调整为250元）以及浮动效益工资。2011年3月9日，象屿物流公司书面通知周丽真，以其不胜任工作为由，决定自2011年3月10日起对其进行岗位培训，为期一个月，并附培训计划及考核目标。培训计划包括公司制度、企业文化及胜任岗位必备的各项知识技能，并采取自学为主、答疑解惑为辅的培训方式，考核时间在3月14日至4月6日，除“企业文化”一项外，其他科目均要求达到80分以上，其中“公司制度”和“产品知识”两项的合格标准分别为满分和90分。2011年3月起，象屿物流公司停发周丽真的岗位工资和效益工资。周丽真不认同公司提出的不胜任的理由，不同意接受岗位培训，并要求恢复工作，补发被扣减的工资，双方协商未果。2011年10月，象屿物流公司拟调整周丽真至位于翔安大嶝的关联企业厦门闽台商贸有限公司从事文员岗位，并征求周丽真的意见。周丽真不同意上述调岗安排。2011年10月21日，象屿物流公司以周丽真不能胜任工作，拒绝接受公司安排的业务培训和岗位调整为由决定解除与周丽真的劳动合同，并书面通知周丽真。2011年3月至2011年10月的基础工资和工龄工资已发放。象屿物流公司为周丽真缴交社会保险至2011年10月。
周丽真不服公司作出的解除劳动合同决定，于2011年11月16日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销2011年10月21日的《解除劳动合同通知书》，恢复劳动关系，要求象屿物流公司支付2011年10月21日起至恢复劳动关系之日的工资损失及25%的经济赔偿金、2011年3月1日至2011年10月21日的工资31600元及25%的经济赔偿金7900元并补缴公积金，同时按照2011年厦门市企业工资增长指导线从2011年5月1日起调涨12%的工资，并予以补发。厦门市劳动争议仲裁委员会于2012年1月20日作出裁决，驳回周丽真的仲裁请求。周丽真不服，向原审法院起诉。请求判决：1、撤销象屿物流公司于2011年10月21日作出的《解除劳动合同通知书》，恢复劳动关系，象屿物流公司支付2011年10月21日起至双方恢复劳动关系之日的工资损失（按每月4950元计算）及25%的经济赔偿金；2、象屿物流公司向周丽真补发2011年3月1日至2011年10月21日的工资29600元［（2700元＋1000元）／月×8个月］及25%的经济赔偿金7400元；3、象屿物流公司依法补缴公积金及社保费。
原审法院认为，本案争议焦点在于象屿物流公司解除与周丽真的劳动合同是否合法。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。象屿物流公司主张，周丽真不能胜任岗位工作，又不接受公司安排的培训或调整的岗位，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，公司可以解除劳动合同。为证明上述主张，象屿物流公司提交了周丽真的工作往来邮件、2009年度工作总结、MSN聊天记录、2011年1月19日《员工考核结果》、培训通知、考卷及调岗谈话记录，单证员（李芳、陈姿英、王晓景）2010年部分月度工作周报，单证员王晓景和财务部施泽群的书面证言，《厦门象屿股份有限公司贸易行业员工考核管理办法》（2010年6月修订）。周丽真质证认为：1）工作往来邮件未经公证，无法确认内容的真实性，不排除经人为修改的可能性；2）年度总结没有签名，真实性不予认可；3）MSN聊天记录对话人员身份不明，既然可以加批注，内容也可以修改，对真实性不予确认；4）单证员的工作周报未经公司盖章，不具备证据形式要件，内容是否真实令人质疑；5）证人均为在职员工，与公司存在利害关系，也未出庭作证，证言不足以采信；6）《厦门象屿股份有限公司贸易行业员工考核管理办法》作为企业内部文件，未加盖公章，形式不合法，不具证明力；7）考核结果未告知，也无签名，不能作为证据；8）培训通知、考卷的表面真实性无异议，但如不胜任，公司应进行培训，而非考试，象屿物流公司偷换概念，规定的合格标准也明显不合理，系变相逼迫离职；9）双方当时确曾就岗位调整一事进行交涉，新的工作地点偏远，周丽真有理由拒绝不公平的岗位安排。
原审法院审查认为，象屿物流公司举证的工作往来邮件、2009年度（周丽真）工作总结、MSN聊天记录、单证员工作周报从形式上应系从公司局域网下载的文档，但现有证据无法反映证据载体转移过程，不符合对书证原件的形式要求，周丽真对上述证据的真实性提出质疑，理由成立，予以采纳。证人王晓景、施泽群均为象屿物流公司在职员工，与公司存在利害关系，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项规定，因两某证人未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。用人单位有权对劳动者的工作表现进行考核，但应事先告知考核标准并及时将考核结果向劳动者进行反馈。象屿物流公司并无证据证明已将2011年1月的考核结果告知周丽真，从其提交的《员工考核结果》的内容来看，虽然“考核情况说明”一栏内列举了周丽真工作中存在的一些问题，但考核等级为“可”，按照通常的理解为“基本达标”，象屿物流公司将其界定为“不胜任”，欠缺规章或制度的依据。
综上分析，原审法院认为，用人单位对劳动者进行考核应实行公平、公开和公正的原则。劳动者是否胜任工作，应通过建立考核制度加以评判，工作中出现差误不是认定不胜任工作的充分条件。就本案证据而言，不足以证明周丽真在2010年之后的工作表现不能胜任岗位。对劳动者进行岗位培训系正当行使用工管理权，周丽真拒绝接受培训的行为虽有不妥，但尚不足以构成解除劳动合同的理由。因此，象屿物流公司解除与周丽真的劳动合同，依据不足，不符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。故，周丽真请求撤销象屿物流公司作出的《解除劳动合同通知书》，理由充分，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。象屿物流公司辩称，周丽真培训期间，原有岗位已安排其他人员接替，客观上无法为其安排工作，并向法院提交了6份劳动合同予以佐证，这6份劳动合同的订立时间分别为2011年5月至2011年7月，涉及岗位均为业务。周丽真对此不予认可，仍要求恢复工作岗位。原审法院认为，根据上述法律规定，在用人单位违法解除劳动合同的情形下，是否继续履行，选择权在劳动者一方。为保障劳动者一方的权益，对“劳动合同已经不能继续履行”应作限制性解释。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同无法继续履行的情形指劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。参照劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定，“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括用人单位濒临破产或者生产经营状况发生严重困难的情形。象屿物流公司在安排周丽真停岗培训期间，新招聘6人从事业务岗位，说明公司对该岗位有一定需求，且不具唯一及不可替代性，不属于足以导致劳动合同客观上无法继续履行的情形。故，周丽真要求继续履行劳动合同，理由成立，予以支持。原审法院建议，象屿物流公司应建立健全绩效考核制度，明确各岗位的职责及考核要求，并定期组织考核，以规范劳动用工管理，减少劳动争议。参照劳动部《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。周丽真要求象屿物流公司补发2011年10月21日即解除劳动合同决定作出之日起至恢复岗位期间的工资，理由充分，可按解除劳动合同前其工资标准计算，但绩效工资有浮动性，象屿物流公司有权根据工作表现和经营业绩自主决定和发放，按照权利义务相对等的原则，不宜计入停岗期间的工资损失。由此计算，象屿物流公司应按3950元／月的标准补发周丽真2011年10月21日至恢复工作岗位期间的工资。2011年3月1日至2011年10月21日，象屿物流公司虽安排周丽真接受培训，但并未调整岗位，故公司扣减岗位工资，理由不充分，应予补发。同上，对周丽真主张的培训期间绩效工资，亦不予支持。2011年10月应补发的仅为岗位工资2700元，无需分段计算，象屿物流公司应补发周丽真2011年3月1日至2011年10月31日的岗位工资合计21600元，自2011年11月1日起至恢复岗位之日按每月3950元补发周丽真的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位加付赔偿金的前提条件是经劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付。本案并不具备上述情形，故周丽真主张的加付25%的赔偿金，不符合法律规定，不予支持。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法律义务，可在本案中一并处理，象屿物流公司应为周丽真恢复办理社保手续。但依照《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。从上述规定可以看出，缴纳社会保险费是国家行政法规定的一种强制性行政义务，并非劳动争议当事人之间的民事关系。因用人单位欠缴社会保险费引起的纠纷，不属于法院受理劳动争议的范围，应通过行政途径或行政诉讼解决。故有关补缴社保费争议，不属于法院处理范围，周丽真可另行向有关主管机关要求解决。根据国务院《住房公积金管理条例》规定，住房公积金和住房货币化补贴已纳入行政管理范畴，不属于平等民事主体之间的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定，属于法律规定应由其他机关处理的争议，不属于民事诉讼受理范围，故周丽真提出的补缴住房公积金的诉求，不属于劳动争议受案范围，应向有关机关申请解决。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项之规定，判决：一、撤销厦门象屿物流集团有限责任公司于2011年10月21日作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行2010年1月4日订立的劳动合同，包括为周丽真恢复办理社保手续：二、厦门象屿物流集团有限责任公司应于判决生效之日起十日内补发周丽真2011年3月1日至2011年10月31日期间的岗位工资合计21600元，并按3950元／月的标准补发周丽真2011年11月1日起至恢复岗位之日的工资；三、驳回周丽真的其他诉讼请求。
宣判后，周丽真与象屿物流公司不服，向本院提起上诉。
上诉人周丽真上诉请求撤销原审判决第二项，改判象屿物流公司按双方争议前十二月平均工资6394元／月（工龄工资年增50元／月，如2011年为6394元／月，2012年为6444元／月）补发2011年3月1日至恢复岗位之日起的工资（2011年3月到2011年10月已发部份1000元／月可相应扣减），并加付25%的经济补偿金，并补足该期间相关福利费。理由如下：
一、象屿物流公司扣发上诉人2011年3月1日至2011年10月31日的工资，致使上诉人实际月工资收入仅为533.5元，不仅低于厦门市最低工资收入水平，而且存在以低薪逼迫上诉人离职的故意。象屿物流公司的行为造成上诉人生活困难和精神压力。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”的规定，加发25%的经济补偿金也能适当弥补上诉人的损失。
二、《劳动合同法》未对用人单位违法解除合同行为被撤销后，劳动者在此期间的工资损失做出明确规定，可以适用《中华人民共和国合同法》规定。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）第二条、第三条的规定，即用人单位违反规定解除劳动合同的造成劳动者工资收入损失的，按劳动者应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；及《关于工资总额组成的规定》的规定，绩效工资与奖金仍是上诉人工资的组成部分。象屿物流公司应当支付上诉人预期履行该劳动合同后应得收入，并加付的25%的赔偿。
被上诉人象屿物流公司答辩称，一、周丽真的月工资构成为基础工资1000元、岗位工资2700元、工龄工资250元，即3950元／月，其他视象屿物流公司经营情况发放的浮动绩效工资，不属于固定工资范畴。二、赔偿金不属于法院审理范围。周丽真变更原审诉讼请求，要求按照月工资标准6394元计算相关赔偿项目，不予认可。综上，请求二审法院依法驳回周丽真的上诉。
上诉人象屿物流公司上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回周丽真原审全部诉讼请求。理由如下：
一、上诉人系依法与周丽真解除劳动合同。周丽真入职以来，在工作上一直存在不服从工作分配，不能在规定的时间内完成规定的工作量，不能达到质量标准，汇总统计数据、缮制合同频繁出错等问题。1、原审对公司就周丽真不胜任工作提交证据的真实性不予认定是不当的。原审法院认为公司局域网下载的文档，不符合对书证原件的形式要求。在现今企业管理中信息化的情况下，不能绝对、一概否认电子证据的真实性，对企业提出过于苛刻的证据要求。2、原审认定公司2011年1月对周丽真的考核结果为“可”且没有将考核结果告知周丽真是不当的。2011年1月考核结果为“可”，但同时具体对周丽真存在的问题均给予书面说明，并明确建议换岗。考核结果公司及时反馈给周丽真。没有给出“差”等评价，是从照顾周丽真个人感情的角度来考虑的，公司领导还是希望其转变并给予机会。依据公司考核制度，公司有权对“可”等员工予以调岗、降级、甚至辞退。3、上诉人认为周丽真不胜任工作岗位是充分、合理的。原审认为工作中出现差误不是认定不胜任工作的充分条件，但周丽真的实际情况不能适用。相较公司员工整体情况，公司对周丽真没有提出过高的要求，但她工作中出现的差误在公司其他员工身上极少发生，而且是经常性的，经屡次提醒后也拒绝改正。出现差错有其能力问题，更有其态度问题。
二、双方的劳动合同已经不能继续履行。周丽真离职后，公司已经招聘其他人员任职周丽真的岗位。若强加公司继续履行劳动合同，那么公司必须先要解除与其他人的劳动合同，不利于劳资关系稳定。且公司应对上市公司要求进行内部流程改造、信息化升级，所有岗位工作相比以前内容变化较大、要求更高。继续履行劳动合同，对双方也不是效益最大化的选择。若认定公司违法解除劳动合同，公司愿意酌定在此标准之上给予周丽真损失补偿。
被上诉人周丽真答辩称，解除合同的过错在于象屿物流公司，象屿物流公司认为周丽真离岗2年多，无法胜任原来的岗位的理由不能成立，要求继续履行合同。
经审理查明，对原审查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明，周丽真2010年3月至2011年2月期间的月平均工资（含奖金）为6394元。
本案二审审理中，经本院主持调解，双方未能达成协议。对于劳动争议发生后仲裁及诉讼期间周丽真的工资损失，象屿物流公司同意按周丽真主张的6950元予以补偿。
本院认为，用人单位对于劳动者不胜任工作的认定及解除劳动合同，要具备劳动法规定条件。2011年3月象屿物流公司认为周丽真不胜任工作并要求其培训和岗位调整时，周丽真对不胜任的结论有异议，拒绝培训和岗位调整。此后，双方协商未果，处于僵持状态，象屿物流公司于2011年10月21日通知周丽真解除劳动合同。故本案情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定。象屿物流公司未提前30日以书面形式通知周丽真，也不符合法定程序。综上，象屿物流公司解除与周丽真的劳动合同不符合法律规定。
关于是否继续履行劳动合同的问题。象屿物流公司通知周丽真解除劳动合同后，周丽真原工作岗位已另行安排，且双方已无平等自愿、协商一致的基础，继续履行劳动合同并不现实，用人单位象屿物流公司也明确要解除合同。故不宜强制继续履行劳动合同，原审判决继续履行欠妥。鉴于象屿物流公司于2011年10月21日通知解除劳动合同，本院认定双方劳动合同于2011年11月21日解除，故象屿物流公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。参照周丽真2010年3月至2011年2月期间的月平均工资6394元的标准，工龄6年，象屿物流公司应支付的赔偿金为6394元（／月）＊6（年）＊2（倍），计76728元。
象屿物流公司应补发周丽真2011年3月1日起至解除劳动合同期间的岗位工资及福利。在上述劳动关系存续期间，象屿物流公司每月仅发放给周丽真基础工资、工龄工资共1250元欠妥，原审认定象屿物流公司应补发岗位工资2700元／月资基本适当，但每月伙食补助费200元及过节费2000元等福利费亦应补发。周丽真未能正常上班，也没有业绩，周丽真主张该期间的绩效工资、年终奖，本院不予支持。至于周丽真加付25％赔偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，属劳动行政部门主管范围。周丽真主张适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，本院不予采纳。综上，象屿物流公司应补发周丽真2011年3月1日至2011年11月30日岗位工资24300元及福利费3800元。
对于用人单位违法解除劳动合同的情形，本案劳动争议发生于2011年，应适用《中华人民共和国劳动合同法》。考虑到劳动仲裁及诉讼期间双方劳动关系处于不确定状态，周丽真也未另行就业，在象屿物流公司承担违法解除劳动合同赔偿金的基础上，可酌情对周丽真的损失予以补偿。象屿物流公司同意按照二审调解中周丽真提出的月工资6950元的标准支付，予以照准。周丽真主张适用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）加付工资损失25％的赔偿金，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第1117号民事判决。
二、周丽真与厦门象屿物流集团有限责任公司于2011年11月21日解除劳动合同。
三、厦门象屿物流集团有限责任公司应于本判决生效之日内起十日内支付周丽真违法解除劳动合同赔偿金76728元。
四、厦门象屿物流集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付周丽真2011年3月1日至2011年11月30日期间的岗位工资及福利费，共计28100元。
五、厦门象屿物流集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付周丽真2011年12月1日至2014年9月30日期间的经济损失，以每月6950元计，共计236300元。
六、驳回周丽真其他上诉请求及原审其他诉讼请求。
七、驳回厦门象屿物流集团有限责任公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由厦门象屿物流集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年九月二十六日
代书 记员 吴雅妮
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。