浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍嵊刑初字第610号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人汤某，职工。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年6月13日被嵊州市公安局刑事拘留，7月10日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
指定辩护人沈澜，浙江世纪方正律师事务所律师。
被告人王某，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年4月15日被嵊州市公安局刑事拘留，5月21日被逮捕，8月7日被嵊州市公安局变更为取保候审。
辩护人应胜南，浙江计然律师事务所律师。
被告人邢某，农民。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年4月23日被嵊州市公安局刑事拘留，5月29日被逮捕，8月7日被嵊州市公安局变更为取保候审。
辩护人钱�浩，浙江红邦律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉（2015）570号起诉书指控被告人汤某、王某、邢某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院于9月25日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭审判，不公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派代理检察员马少清出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人沈澜、被告人王某及其辩护人应胜南、被告人邢某及其辩护人钱驾浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控：
1、2015年3月份，被告人汤某先后从微信昵称为“性感教师小雅”（身份不明）处以19元至35元不等的价格购买内有淫秽视频的360云盘账号20余个。后被告人汤某又通过微信将上述360云盘以30至80元不等的价格卖给被告人王某等人，非法获利人民币300余元。经鉴定，被告人汤某卖给被告人王某的2个360云盘（账号：do1899、密码：zxcv1234、账号：enut120密码：zxcv1234）内共有淫秽视频文件135个。
另查明，嵊州市公安局从汤某处扣押vivo手机1部，已随案移送。
上述事实，被告人汤某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、邢某、张某、任某、宁某、裘某、朱某的证言，嵊州市公安局扣押清单、涉案物品照片，嵊州市公安局嵊公治鉴字（2015）1号、2号、7号淫秽物品审查鉴定书，王某转账情况，随案移送物品清单，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
2、2015年3月份，被人王某通过微信先后从被告人汤某处以30元至45元不等的价格购买内有淫秽视频的360云盘账号10余个。后被告人王某又通过微信将上述360云盘卖给被告人邢某及裘某等人，非法获利人民币600余元。经鉴定，被告人王某卖给被告人邢某的1个360云盘（账号：enut120、密码：zxcv1234）内有淫秽视频95个，被告人王某卖给裘某的1个360云盘（账号：do1899、密码：zxcv1234）内有淫秽视频40个，共计135个。
另查明，嵊州市公安局从王某处扣押三星手机1部，已随案移送。
上述事实，被告人王某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人邢某、张某、任某、裘某的证言，嵊州市公安局扣押清单，随案移送物品清单，王某手机转账记录，嵊州市公安局嵊公治鉴字（2015）1号、2号、7号淫秽物品审查鉴定书，嵊州市公安局嵊公（网警）勘（2015）004、005远程勘验工作记录，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
3、2015年3月份，被告人邢某通过微信从被告人王某处以50元至55元不等的价格购买内有淫秽视频的360云盘账号10余个。后被告人邢某又通过微信以88元至128元不等的价格将上述360云盘�给朱某等人，非法获利人民币200余元。经勘查，被告人邢某卖给朱某的1个360云盘（账号：enut120、密码：zxcv1234）内有视频文件1300个，经抽样鉴定100个，其中淫秽视频文件95个。
另查明，嵊州市公安局从邢某处扣押苹果手机1部，已随案移送。
上述事实，被告人邢某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、朱某、莫某的证言，嵊州市公安局扣押清单，邢某微信转账记录以及360云盘账号密码，随案移送物品清单，嵊州市公安局嵊公治鉴字（2015）7号淫秽物品审查鉴定书，嵊州市公安局嵊公（网警）勘（2015）006、007电子证据检查工作记录，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人汤某、王某、邢某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其中被告人汤某、王某贩卖淫秽视频文件100个以上，被告人邢某贩卖淫秽视频文件20个以上，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，被告人汤某、王某属“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人邢某应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人汤某将从上家购买的内有淫秽视频的360云盘账号贩卖给被告人王某等人，目的是从中牟利，对于其是否实际取得利益，获利多少，不影响本罪的成立，辩护人以其获利微小提出对其应以传播淫秽物品罪定罪量刑的辩护意见不能成立，不予采纳；《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，贩卖淫秽视频文件20个以上的，应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚，该司法解释具有普遍的法律效力，且未废止，对下级法院具有约束力，应当遵照执行。被告人邢某的辩护人对法律适用提出的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人汤某、王某、邢某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，对其均可适用缓刑。各辩护人分别以被告人汤某、王某、邢某认罪态度好等理由提出从轻处罚的意见成立。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告人汤某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三�，缓刑五年，并处罚金人民币一千五百元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人邢某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人汤某的违法所得人民币300元、被告人王某的违法所得人民币600元、被告人邢某的违法所得人民币200元，予以追缴；随案移送于本院的犯罪工具vivo手机1部、三星手机1部、苹果手机1部，予以没收，均上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 单学忠
人民陪审员 卢芹娟
人民陪审员 杜中华
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 金叶薇
附：《中华人民共和国刑法》相关法条：
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文：
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、�制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫�物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。