浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第82号
上诉人（原审被告）：杭州望达贸易有限公司。
法定代表人：方云妹。
委托代理人：梁伟建。
被上诉人（原审原告）：浙江中盛担保有限公司。
法定代表人：单国华。
委托代理人：蒋朝镖。
委托代理人：夏晓亮。
原审被告：浙ＸＸ远经贸有限公司。
法定代表人：邵明宝。
上诉人杭州望达贸易有限公司（以下简称望达公司）为与被上诉人浙江中盛担保有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告浙ＸＸ远经贸有限公司（以下简称华远公司）借款合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月16日受理后，依法组成由审判员翁暨伟担任审判长、审判员范启其、代理审判员王丽参加的合议庭对本案进行书面审理。上诉人望达公司的委托代理人梁伟建，被上诉人中盛公司的委托代理人蒋朝镖、夏晓亮到本院参加了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年1月16日，望达公司与建德市中盛担保有限公司（后变更为中盛公司）签订一份《借款合同》，载明借款金额为400万元，支付方式以望达公司收到中盛公司的汇票为准。借款期限：2006年1月16日起至2006年1月23日11：00am前止。该合同自双方签字或盖章之日生效。还款时间自4：30分后，计利息一天。合同签订后，中盛公司于2006年1月16日申请开具了华东三省一市银行汇票一张，号码为2263679，金额为120万元；2006年1月17日，中盛公司又申请开具了华东三省一市银行汇票一张，号码为67950732，金额为280万元；上述二张汇票共计400万元。在出具汇票的同日，该二份汇票的下方均签有“原件已收”、“许双玲”的字迹，后该二份汇票均背书转让给了华远公司，并由该公司提示付款，账号：12×××85，该二份汇票背面华远公司、姚华均盖有收款人的签章。2007年8月，中盛公司以借款合同纠纷向杭州市江干区人民法院起诉，主张由望达公司归还本案所涉借款，后申请撤诉，杭州市江干区人民法院于2007年10月17日裁定予以准许，2008年1月12日，中盛公司在《青年时报》上进行公告通知，敦促自中盛公司直接取得本案所涉两张汇票权益的获益人立即返还全部款项及利息。庭审中，望达公司的股东也系该公司的委托代理人姚望认可其系姚华的弟弟，并陈述称当时是姚华签的借款协议，实际也是由姚华私下操作的。根据中盛公司立案时提交的望达公司的工商登记材料反映，现望达公司的股东为方云妹（投资比例为80%）、姚望（投资比例为10%）、姚华（投资比例为10%）。另查明许双玲系华远公司的职工。
中盛公司以望达、华远公司的实际控制人姚华的母亲系望达公司法定代表人，二公司实际经营场所一致，汇票已交给姚华为由，以借款纠纷向原审法院起诉，请求判令望达公司、华远公司返还400万元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失至实际支付时止，暂自2006年1月16日起计算至起诉时利息为1168000元，以上两项共计5168000元，并承担本案诉讼费。
望达公司答辩称：我公司从未拿过该笔钱，且中盛公司诉讼时效已过，请求驳回诉请。
华远公司未作答辩。
原审法院认为：中盛公司与望达公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，望达公司对该《借款合同》上所盖公章并无异议，其真实性可予确认。因所涉借款属于企业间相互拆借资金，违反了法律的相关规定，应认定无效。本案所争议的焦点是，1、双方签订该《借款合同》后，中盛公司是否已依约履行了合同？2、本案所涉款项应由何方归还？3、中盛公司起诉是否已超过诉讼时效？根据现查明的事实，中盛公司在签订合同当日及次日，分别开具了两张金额为120万元、280万元共计400万元的汇票，均背书转让给了华远公司，并由该公司提示付款，该二份汇票的背面华远公司、姚华均盖有收款人的签章，也即华远公司收取了400万元款项。根据望达公司股东也即望达公司委托代理人姚望的陈述，其认可华远公司的原法定代表人姚华系其兄，本案所涉《借款合同》当时也是由姚华签订并具体操办的，庭审结合华远公司之后收取400万元的款项，该款项也恰与《借款合同》上所载明的借款数额及支付方式一致，可以认定本案系望达公司作为借款人向中盛公司借款，中盛公司已按约履行了支付义务，只是中盛公司未直接将款项支付给望达公司，而是由华远公司收取了款项。对此，望达公司对中盛公司将本案所涉借款款项直接支付给华远公司是明知且认可的，也即虽然《借款合同》中约定款项以望达公司收到汇票为准，但因在履行合同的过程中，中盛公司有理由相信华远公司可以代表中盛公司收取款项，故将金额为400万元的两张汇票直接背书转让给了华远公司。另从情理分析，望达公司在签订《借款合同》后，认为中盛公司一直未支付该400万元，却从未进行催告也不合情理。客观上，华远公司的原法定代表人姚华现也系望达公司的股东，华远公司也未抗辩认为其收到的该400万元系与本案无关的其他款项。综上，认定中盛公司已按约履行了合同义务。关于本案借款应由何方归还的问题，因中盛公司是以金融借款为由进行主张，根据合同相对性及前述本案查明的事实，中盛公司主张华远公司也应共同归还本案所涉借款之法律依据不足，对中盛公司要求望达公司归还借款400万元及其相应的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，予以支持。关于望达公司就本案诉讼时效提出的抗辩理由，经审查，《借款合同》上载明的借款期限至2006年1月23日止，中盛公司于2007年8月就本案借款纠纷已向杭州市江干区人民法院提起过诉讼，请求望达公司归还该借款，该诉讼行为属于诉讼时效的中断事由，中盛公司再次起诉并未超过诉讼时效期间，望达公司的该抗辩理由不能成立。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，于2008年12月6日判决：一、望达公司于判决生效后十日内归还给中盛公司借款400万元。二、望达公司于判决生效后十日内赔偿中盛公司上述借款400万元的利息损失526870元（暂计算至2008年1月16日止，此后至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率另行计算）。三、驳回中盛公司的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二望达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、我公司对案涉借款合同不知情，也未授权姚华代理我公司与中盛公司签订过借款合同，我公司在原审庭审中对合同上的公章也提出异议，认为该公章非我公司合法公章，原审法院认定我公司对借款合同上公章真实性无异议错误，其认定我公司对中盛公司提供的证据无异议也有误，应予纠正。
二、原判认定我公司对中盛公司将案涉借款款项直接支付给华远公司是明知且认可是错误的，且也无证据证明。三、我公司未与中盛公司签订过借款合同，故未进行过催告也是必然的，原判以此为由认定我公司已收到400万元款项缺乏依据。四、原审法院查明华远公司已取得400万元的事实，但却以华远公司未到庭抗辩为由认定中盛公司向我公司主张权利的依据错误。且中盛公司未提供任何我公司授权姚华签订借款合同、授权许双玲收取汇票和我公司收取中盛公司背书转让款项的任何证据，原审法院却臆断中盛公司已向我公司履行了借款400万元的事实缺乏证据支持。即使案涉借款合同签订成立，也是一份未实际履行的无效合同。现有证据均不能证明中盛公司已向我公司实际交付400万元借款的事实。五、原判适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定下判错误。请求撤销原判，驳回中盛公司的诉请。
中盛公司答辩称：一、原判适用表见代理的概念，推定望达公司委托华远公司及姚华代收400万元借款成立。虽然望达公司认为未实际收到款项而不认可借款，但从原审查明的事实看，借款合同是望达公司签订的，望达公司的委托代理人在原审中对合同上印章的真实性未作否认。二、案涉借款合同是姚华出面签订的。原审法院查明在该合同签订的第二天，中盛公司付出400万元，这能够和合同约定的付款事实相对应。收到400万元汇票和办理汇票入账的人是姚华和他的会计，最后的实际收款人是华远公司。姚华原本是望达公司的股东，是望达公司的实际控制人，方云妹是姚华的母亲，姚望是姚华的弟弟，虽然望达公司没有书面的委托书授权姚华，但这种表见代理行为足以使我公司相信姚华是有代表权的。望达公司对姚华的行为是知情的。现华远公司没有了，姚华人跑了，望达公司想推卸责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，支持中盛公司的诉讼请求。
对二审新证据及事实的认定
二审中，望达公司提供了四份证据材料，一是本院（2008）浙民申字第779号民事裁定，证明华远公司的法定代表人姚华在该案中擅自私刻望达公司的公章，同样也能证明姚华可能在本案中私刻公章，对外开展业务活动。二是杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第168号民事调解书。欲证明中盛公司与该案的原告浙江爵悦贸易有限公司是关联企业，且有借款往来。三是杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第169号民事裁定书，欲证明浙江天美担保有限公司是中盛公司的关联企业，和华远公司也存在相互的借款关系。四、工商变更登记情况（截止2007年4月6日止），欲证明在本案的借款关系2006年1月前，姚华与望达公司根本没有关联。中盛公司二审中无新证据材料提供。其对望达公司提供的证据材料质证认为，上述证据材料均已超出举证期限，不是二审新证据。对证据材料一、二、三质证认为：对其真实性均无异议，但对其关联性、证明力有异议；对证据材料四质证认为材料不完整，不能证明其证明目的。主审人认为，对望达公司提供的证据材料一、二、三均系法院生效判决，不符合二审新证据的形式要件，且与本案无关联性，对其不予确认；对证据材料四因不完整，责成双方当事人在调查后向本院再行出具。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明事实一致。
本院认为：本案的争点在于望达公司应否承担案涉借款的返还责任。从案卷材料看，与中盛公司于2006年1月16日签订《借款合同》的对方当事人系望达公司，合同上盖有望达公司的公章。望达公司在原审证据质证中对借款合同的真实性无异议，其在上诉状中也仅认为合同上的公章非望达公司的合法公章，并在二审中提交了新证据材料欲证明姚华私刻望达公司公章，本院对其提交的证据材料以与本案缺乏关联性为由不予确认，且望达公司一、二审中均未对对该公章的真实性申请鉴定，故对该公章的真实性，主审人同意原审法院意见，予以确认。故可认定望达公司与中盛公司于2006年1月16日签订了案涉借款合同。但从本案中盛公司提供的银行汇票看，被背书人为华远公司，中盛公司在原审中也明确案涉款项的实际接收人是华远公司。原审法院应中盛公司申请进行调查取证，中国工商银行杭州凤起支行于2008年6月18日出具的协助查询存款通知书中明确写明：华东三省一市银行汇票号码67950732、62263679均背书转让给华远公司。由华远公司提示付款。因此，可确认该二份汇票的实际接收人系华远公司。号码为67950732、62263679的华东三省一市银行汇票与本案是否有关联性呢？对此，上诉人望达公司未提出上诉，故对原审法院认定华远公司收取的汇票上的400万元款项与借款合同上载明的借款数额及支付方式相一致而认定系同一笔款项的事实，可予以确认。中盛公司将案涉400万元的汇票背书转让给华远公司即为履行支付望达公司借款的行为。具体理由有：华远公司的原法定代表人姚华系望达公司的股东姚望之兄，其在起诉及一审期间系望达公司的股东，其在2007年4月6日至2007年7月20日期间担任望达公司的法定代表人，与望达公司2007年4月6日前和2007年7月20日之后至今的法定代表人方云妹是母子关系，本案所涉《借款合同》系由姚华签订并具体操办的，望达公司在签订《借款合同》后，从未催告要求中盛公司支付该400万元也不合情理，华远公司也未抗辩认为其收到的该400万元系与本案无关的其他款项。因此，可认定望达公司对中盛公司将本案所涉借款款项直接支付给华远公司是明知且认可的，中盛公司有理由相信华远公司可以代表望达公司收取款项，故其将案涉400万元的汇票直接背书给华远公司系已按约履行了合同义务。望达公司作为本案的借款人应依约承担借款返还责任。至于望达公司提出的原判法律适用问题，经查并无不当。望达公司的上诉请求因缺乏依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47976元，由望达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁暨伟
审 判 员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇〇九年五月十五日
书 记 员 吕 俊