广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）深中法刑二终字第507号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔某某，男。曾因犯抢劫罪被湖北省宜昌市秭归县人民法院判处有期徒刑三年，2006年10月17日刑满释放。因涉嫌诈骗于2009年7月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）姚某，男。因涉嫌诈骗于2009年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）王某某，男。因涉嫌诈骗于2009年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人杜某某，男。因涉嫌诈骗于2009年7月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人乔某某、杜某某、姚某、王某某犯诈骗罪一案，于2010年5月6日作出（2010）深宝法刑初字第224号刑事判决。原审被告人乔某某、姚某、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2009年4月份以来，被告人乔某某伙同犯罪嫌疑人李经理、王主任（另案处理）成立深圳某某投资顾问有限公司（以下简称某某公司，该公司未注册，系虚假公司）通过网上获得大量客户信息，由被告人杜某某、姚某、王某某等业务员通过电话联系全国各地客户，骗称掌握有大量股市内幕消息，要求客户交纳几千元不等保证金获取该信息，或是以能够使客户购买上市公司配发新股为借口，要求客户汇款购买新股等方式骗取客户钱款。
2009年4月份，被害人袁某某接到被告人杜某某电话（自称”李飞”）要求其与某某公司合作买股票，期间袁某某根据杜某某提供的股票信息赚了人民币1600元，袁某某于2009年4月20日按照约定向该公司提供的工商银行（账号9558800XXXXXXXXXXXXX，户名龙某某）汇了650元的利润提成款。2009年5月8日袁某某按照与该公司签订的合同规定向该公司提供的中国工商银行（账号95588XXXXXXXXXXXXX，户名龙某某）汇了人民币5680元的公司高端客户保证金。经杜某某介绍袁某某认识该公司股票分析师”刘老师”，”刘老师”通过推荐股票使袁某某赚了人民币16000元。2009年6月4日，袁某某向该公司提供的建设银行（账号62270XXXXXXXXXXXXX，户名龙某某）汇了人民币6800元股票利润提成款，”刘老师”因此取得袁某某的信任。接下来袁某某又购买了公司推荐的股票，结果均亏损，袁某某便打电话询问”刘老师”是何原因，”刘老师”在电话中假称他们公司与深圳证券公司有关系，可以帮忙购买新上市股票，让其汇款买新股票。袁某某于2009年7月29日、30日、31日分别给该公司提供的中国建设银行（账号62270XXXXXXXXXXXXX，户名刘某某）汇了50400元、201600元、120000元，共计人民币372000元用于购买新股票。
2009年6月份，被害人王某某接到某某公司自称是”愉加”的男子（另案处理）的电话，该男子称他们公司在一定程度上可以操纵股市，提出向王某某提供股票信息，赚钱后三、七分成，王某某购买了该男子提供的股票信息后赚了人民币2500元。2009年7月7日，王某某将赚到的钱按约定向该公司提供的中国建设银行（账号6227XXXXXXXXXXXXX，户名龙某某）汇了人民币900元钱。后因”愉加”离开公司便把王某某的客户信息转给一名叫”杨华”（另案处理）的男子，”杨华”认为该客户比较信任某某公司，因自己经验不足，所以要求被告人杜某某与王某某联系沟通，此后杜某某以”杨华”的名义要求王某某汇人民币2000元活动经费用于联系上市公司人员。2009年7月15日，王某某向该公司中国建设银行（账号622XXXXXXXXXXXXX，户名黄某某）汇了2000元。当天又有一名自称是公司高端老师助理小刘（真名乔某某）打电话要求王某某缴纳人民币8800元的保证金，以此来保证不把股票信息透露给他人，2009年7月15日，王某某给该公司提供的中国建设银行（账号：622700XXXXXXXXXXXXX，户名龙某某）汇了8800元。交钱后公司推荐了几支股票给王某某，王购买后并未赚钱，乔某某对王某某称亏的部分由公司赔偿，但近期准备买新股票，称已经和新股上市公司内部人员联系好了，要王某某汇钱买新股，并说购买新股一事由公司王主任负责，此后王主任主动联系王某某要求汇钱买新股，2009年7月29日王某某分两次向公司提供的中国建设银行（账号62270XXXXXXXXXXXXX，账户名刘某某）汇了一次32000元，一次128000元。
以同样的方式实施诈骗，被告人姚某联系的客户，其中被害人潘某某于2009年6月向某某公司汇了人民币3800元所谓的高端客户保证金，2009年7月31日汇了人民币18000元购买新股，2009年8月3日汇了人民币36000元购买新股（已被同伙取走）。被害人梁某某于2009年7月向某某公司共汇了人民币7400元，其中2000元为活动经费，1600元为利润提成，3800元为保证金。被告人王某某联系的客户，被害人陈某某于2009年7月30日汇给某某公司人民币28800元，同年7月31日汇了人民币60000元用于购买新股。
2009年7月31日晚，被告人乔某某和该公司的李经理、王主任等人将诈骗得来的钱分赃后，将公司解散后各自潜逃。被告人乔某某、杜某某于2009年7月31日22时30分因形迹可疑被公安民警带回派出所审查时，交代了自己的犯罪事实。同时，公安民警从被告人乔某某身上缴获现金人民币65700元，从被告人杜某某身上缴获现金人民币95300元。次日，在乔某某、杜某某的带领下公安人员在宝安区西乡街道流塘村将被告人姚某、王某某抓获归案。
原判认定的上述犯罪事实，有经原审质证、认证的下列证据证实：（1）被告人乔某某、杜某某、姚某、王某某的供述；（2）被害人袁某某、王某某的陈述及被害人潘某某、梁某某、陈某某出具的报案记录；（3）书证、物证：抓获经过、银行账户明细清单、转账凭证、操作合同、查询证明、手机通话记录、扣押物品清单、赃物、赃款照片、银行卡交易记录、乔某某的释放证明、四被告人的身份信息材料；（4）现场勘查笔录及照片等。
原判认为，被告人乔某某、杜某某、姚某、王某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案四被告人及其他在逃的犯罪嫌疑人已形成一个相互分工、相互配合的犯罪团伙。在该犯罪团伙中，被告人乔某某伙同犯罪嫌疑人”李经理”、”王主任”设立公司，系该团伙的组织者，应按照团伙所犯的全部罪行处罚。被告人杜某某积极实施犯罪行为，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人王某某、姚某在犯罪团伙中作用相对较轻，可认定为从犯，依法应当从轻处罚或者减轻处罚。鉴于被告人乔某某、杜某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人乔某某、杜某某归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人乔某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。此外，从四被告人身上缴获的164671元，已全部发还被害人，可酌情对四被告人从轻处罚。结合四被告人的犯罪情节及悔罪表现，原审决定对四被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条之规定，原审判决如下：
被告人乔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
上诉人乔某某上诉称，其在公安机关主动交代了犯罪事实，是自首，并协助抓获同案犯，有立功情节，同时也积极退赃，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人姚某上诉称，其主观恶性不大，是从犯，归案后认罪态度好，且涉案金额只有63600元，之后的36000元是被抓之后受害人汇来的，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人王某某上诉称，原判认定其不是主犯，却在量刑时与主犯杜某某一样重，原判对其量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人乔某某、姚某、王某某及原审被告人杜某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中上诉人乔某某、原审被告人杜某某诈骗数额特别巨大，上诉人姚某、王某某诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案四原审被告人及其他在逃的犯罪嫌疑人已形成一个相互分工、相互配合的犯罪团伙。在该犯罪团伙中，上诉人乔某某伙同犯罪嫌疑人”李经理”、”王主任”设立公司，系该团伙的组织者，应按照团伙所犯的全部罪行处罚。原审被告人杜某某积极实施犯罪行为，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。上诉人王某某、姚某是从犯，依法应减轻处罚。上诉人乔某某、原审被告人杜某某有自首和立功，依法可减轻处罚。被告人乔某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚。此外，从四原审被告人身上缴获的164671元，已全部发还被害人，可酌情对四原审被告人从轻处罚。关于上诉人乔某某所提其有自首、立功情节，并退赃的上诉理由及上诉人姚某所提其系从犯的上诉理由，经查，原判已经予以认定，并综合考量四原审被告人诈骗犯罪的事实、情节、对社会的危害程度及归案后的认罪态度等因素，予以减轻处罚。关于上诉人王某某所提原判对其量刑过重的问题，经查，上诉人王某某、姚某系被公司招聘的业务员，在共同犯罪中是从犯，且其所参与金额与其他被告人相差较大，也未参与散伙时分赃，应按照其参与的犯罪部分处罚，其上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人王某某、姚某量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第224号刑事判决对上诉人乔某某、原审被告人杜某某的定罪量刑部分及对上诉人姚某、王某某的定罪部分。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第224号刑事判决对上诉人姚某、王某某的量刑部分。
三、上诉人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
上诉人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王育平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜君伟
二〇一〇年八月十二日
书 记 员 张新建