四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终427号
上诉人（原审原告）：四川省大卫建筑设计有限公司。
法定代表人：刘卫兵，总经理。
委托诉讼代理人：李晓丹，四川达宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西南城控股有限公司。
法定代表人：周伟，执行董事。
委托诉讼代理人：陈小东，四川和创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺圣，四川和创律师事务所律师。
上诉人四川省大卫建筑设计有限公司（以下简称大卫公司）因与被上诉人西南城控股有限公司（以下简称西南城公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院(2015)广汉民初字第1962号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年4月12日对本案进行审理。上诉人大卫公司的委托诉讼代理人李晓丹，被上诉人西南城公司委托诉讼代理人陈小东和贺圣均到庭。本案现已审理终结。
上诉人大卫公司上诉请求:撤销四川省广汉市人民法院(2015)广汉民初字第1962号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程设计合同》已生效，按照合同，被上诉人应当向上诉人支付一笔款项105000元。上诉人已按照被上诉人的要求设计方案，按照约定，被上诉人应当支付相应的设计费用并承担违约金。
被上诉人西南城公司答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，故应驳回上诉，维持原判。
原审原告大卫公司向一审法院起诉请求：一、被告立即支付设计费70万元；二、被告向原告支付违约金，自拖欠日起按应付金额每日千分之二为标准进行计算，计算至付清为止。
一审法院认定事实：原告于2013年10月30日与被告西南城公司签定遂宁新天地项目《建设工程设计合同》，原告为被告遂宁新天地项目提供建设工程设计服务，工程名称为：遂宁新天地项目。委托设计内容为：“遂宁新天地项目地块范围内的总平面方案设计及单体建筑方案设计，按规划要求编制设计方案，方案深度符合建设部《关于设计文件编制深度》的要求，设计方案经甲方同意后，报有关部门审批至批文获得为止”。合同第四条约定，被告应在合同签订3日内向原告提交的有关资料及文件，包括设计任务书、用地红线图及地形图、项目策划报告、规划设计条件通知书。合同第五条约定，原告应向被告交付规划概念方案阶段文件和总平面及单体实施性方案设计阶段文件（报规划文件）。合同第六条约定：项目方案设计费合同总包干价为70万元。支付进度为：第1次付费105000元，本合同签订后3个工作日内（以定金支付）；第2次付费105000元，总平概念规划方案经发包人认可后7个工作日内；第3次付费105000元，总体方案设计经发包人认可后7个工作日内；第4次付费175000元，总体方案设计完成并通过遂宁专家委员会审批后7个工作日内；第5次付费175000元，总体方案设计完成并通过遂宁规委会审批后7个工作日内；第6次付费35000元，完成对施工图设计单位方案交底后7个工作日内。被告在支付设计费前，原告应出具符合甲方财务记账的等额税务发票。
合同第八条约定：在合同履行期间，被告要求终止或解除合同，原告未开始设计工作的，不退还被告已付的定金；已开始设计工作的，被告应根据原告已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。被告应按本合同第五条规定的金额和时间向原告支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，原告有权暂停履行下阶段工作，并书面通知被告。被告的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，被告均应按5.2条规定支付设计费。
合同第九条约定：合同经双方签章并在发包人向承包人支付定金后生效。
方楷为被告公司工作人员。
方楷于2014年1月13日向原告出具《收条》，载明：“今收到四川大卫设计院工作人员ＸＸ送来的专家讨论文本壹式壹本。（遂宁新天地）。落款为收件人：方楷。
方楷于2014年11月3日在《关于西南城遂宁新天地设计费用的函》签署意见：“该函件已收到”，落款为：“方楷，2014.11.3”。
方楷于2014年12月24日向原告出具《收条》，载明：“今收到四川省大卫建筑设计有限公司委托四川科信律师事务所致西南城控股有限公司关于“西南城项目及遂宁现代物流港项目设计费事宜的律师函”壹份”。落款为签收人：方楷。
在庭审中，原、被告双方就原告出示的QQ联系记录和电子邮件打印件与电子数据进行比对，被告确认纸质记录与电子数据一致。QQ联系记录和电子邮件显示：
QQ号694900930于2013年10月10日向QQ号278819938发送电子邮件，内容为：遂宁地块红线图和地形图；
QQ号694900930于2013年10月14日向QQ号278819938发送电子邮件，内容为：遂宁项目报送要求；
QQ号729782709于2013年10月17日向QQ号694900930发送电子邮件，内容为：遂宁项目合同样本；
QQ号694900930于2013年10月22日向QQ号278819938和QQ号729782709发送电子邮件，内容为：遂宁大卫合同；
QQ号729782709于2013年10月23日向QQ号694900930发送电子邮件，内容为：遂宁大卫合同10月23日改；
QQ号278819938于2013年11月6日向QQ号78966287发送电子邮件，内容为：遂宁新天地方案总评初稿；
QQ号278819938于2013年11月8日向QQ号694900930和QQ号78966287发送电子邮件，内容为：遂宁新天地方案总评初稿；
QQ号278819938于2013年11月8日向QQ号6680822发送电子邮件，内容为：四川西南城“遂宁天地”项目概念规划草案；
QQ号694900930与QQ号278819938于2013年12月30日的聊天记录显示：聊天对方向原告询问“一个都没有做完吗，一个都没有？”，原告回答“嗯”。此外，从聊天记录可以看出聊天对方未认可原告设计的“鸟瞰图”和“单体透视”，要求原告参照上海设计院的设计样稿设计。
一审法院认为，一、《建设工程设计合同》是否已生效的问题；二、原告已完成的工作量及被告是否应付设计费和违约金的问题。
一、关于《建设工程设计合同》是否已生效的问题。原告主张原告为被告西南城控股有限公司的西南城调规概念性方案深化项目和遂宁新天地项目提供建设工程设计服务，两个项目均是通过相同的电子邮件和QQ进行联系履行上述两个建设工程项目设计服务合同。在另案处理的“西南城调规概念性方案深化项目建设工程设计合同纠纷”中，被告已认可尚欠原告2万元设计费的事实，却对原告出示的电子邮件和QQ联系记录证据不予认可，而被告并未出示证据以排除或推翻原告的该主张。对此，一审法院认为被告应负有举证责任，故对于原告主张原、被告双方通过电子邮件和QQ进行联系的形式履行了上述两个建设工程设计服务合同的意见予以采纳。庭审中，原、被告双方通过电子数据进行演示比对，可以认定原告与被告之间往来的电子邮件和就建设工程设计的沟通记录为本案案涉工程设计合同履行中产生的记录。
双方当事人在案涉《建设工程设计合同》第四条中约定，被告应在合同签订3日内向原告提交的有关资料及文件，包括设计任务书、用地红线图及地形图、项目策划报告、规划设计条件通知书。合同第五条约定，原告应向被告交付规划概念方案阶段文件和总平面及单体实施性方案设计阶段文件（报规划文件）。庭审中，原告出示双方于2013年12月30日通过QQ号694900930与QQ号278819938交流记录，拟证明被告于2013年12月30日前曾向原告交付了项目规划报告，即被告要求原告参照“上海设计院”模型进行设计，被告履行了向原告提交有关资料及文件的义务，其中包括设计任务书、用地红线图及地形图、项目策划报告、规划设计条件通知书在内的内容。但是从原告出示的QQ号694900930与QQ号278819938聊天记录中可以看出，截止2013年12月30日，被告并未认可原告已完成的“鸟瞰图”和“单体透视”。一审法院认为，从原告出示的双方工作人员的电子邮件和QQ聊天内容可以看出被告要求原告交付案涉“遂宁项目”项目概念规划草案设计成果的意思表示，原告通过电子邮件发送设计草案后，从原、被告从QQ聊天内容可以得出被告告知原告其“遂宁项目”项目概念规划草案模型整体鸟瞰效果图和单体透视图未获被告认可，并要求原告参照“上海设计院”模型进行设计，此后，原告通过QQ联系被告，被告无应答。原告主张案涉合同已履行，能够与原告出示的并当庭演示双方工作人员的电子邮件和QQ聊天内容相互印证，被告虽自始未向原告支付履行合同的定金，但因《建设工程设计合同》设计已履行至交付项目概念规划草案设计成果阶段，故对于原告主张双方关于遂宁新天地项目《建设工程设计合同》已生效的主张，予以支持。
二、原告已完成的工作量及被告是否应付设计费的问题。原告主张已通过电子邮件和递交纸质资料的形式向被告交付了前三个付费阶段的工作成果，有相关的电子邮件记录和被告公司工作人员方楷的签收为证。依《建设工程设计合同》第六条约定，原告所主张的前三个付费阶段的设计成果，须经被告认可后付设计费，而原告出示的证据仅能证明被告要求原告交付案涉“遂宁项目”项目概念规划草案并修改项目概念规划草案所含内容的意思表示，在原告按被告要求修改了“遂宁项目”项目概念规划草案后，原告通过QQ联系被告，被告至此再无回应，且合同已约定原告每一阶段的设计成果须经被告认可的情况下，原告至此已无继续启动此后阶段设计的前提条件和必要。此外，原告出示的证据也无法证实被告要求原告继续完成后续阶段设计的意思表示。原告虽主张被告收到了前三个阶段的设计，但均并无被告认可原告设计成果的证据。从原告出示的电子邮件和聊天记录也不难看出，被告并未认可原告在2013年12月30日前已完成的设计，原告也并未出示在2014年1月15日之后，被告已认可原告所递交的工作成果的证据。
综上所述，一审法院认为双方签订的《建设工程设计合同》已履行，从合同履行的情况看，双方已放弃关于“第1次付费105000元，本合同签订后3个工作日内（以定金支付）”的约定。被告在未按合同约定支付定金的情况下，要求原告交付案涉“遂宁项目”项目概念规划草案，对原告的设计成果也作出了具体修改要求，此后，对原告交付的修改成果置之不理，应视为被告认可了原告交付的案涉“遂宁项目”项目概念规划草案。故对于原告诉请中关于要求被告按合同支付该部分设计费即：“第2次付费105000元，总平概念规划方案经发包人认可后”7个工作日内的诉请，予以支持。至于原告所主张的第三阶段的设计费以及按合同约定应支付的全部设计费及支付违约金的诉请，因原告在交付案涉“遂宁项目”项目概念规划草案后，原告在被告并不认可的情况下，擅自继续履行后续设计阶段任务，原告应对该部分的损失自行承担责任。此外，双方合同约定被告在支付设计费前，原告应出具符合甲方财务记账的等额税务发票。而原告并未开具相应的发票，原告亦有违约行为，故对于原告的上述诉请，不予支持。被告虽主张双方约定“先票后款”被告也不应付款，一审法院认为在庭审中原告同意在被告付款的情况下，同意开具相应的增值税发票，故被告所谓先票后款也不能成为拒付设计费的理由。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条的规定,判决如下:一、被告西南城控股有限公司在本判决生效后十日内支付原告设计费105000元；二、驳回原告四川省大卫建筑设计有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定基本一致，本院予以确认。
本案的主要争议焦点是：上诉人按约完成了哪些阶段的工作，被上诉人应当承担什么责任？
本院认为，上诉人大卫公司与被上诉人西南城公司所签订的《建设工程设计合同》系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人应当按照约定履行各自的义务。合同明确约定了付款进度、设计费比例、付费额和付费日期等内容。现上诉人认为，其已完成全部工作，被上诉人应当按约支付相应价款。被上诉人则认为，第一阶段的付费性质属定金，被上诉人并未实际支付，故定金约定并未成立，并且上诉人也仅完成第二阶段的工作。
《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本院认为，定金合同属实践性合同，本案中，被上诉人并未向上诉人支付105000元，关于定金的约定，并未成立。同时，涉案合同亦约定了总包干价为70万元，虽然第一阶段付费的性质为定金，但其仍属于总包干价中的一部分，若被上诉人不予支付该笔费用，有悖当事人的真实意思表示。故，按照第二阶段付费金额至第六阶段付费金额所占总包干价之比例，将第一阶段金额依以上比例分配至各个阶段，较为适当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人主张其已经完成全部阶段的工作，并以往来邮件和收条予以佐证。本院认为，合同明确约定了第二阶段和第三阶段的工作需经发包人认可，上诉人并未充分举证证明第三阶段的总体方案设计完成已被被上诉人认可，即便2014年1月13日，被上诉人的工作人员方楷接受了上诉人的专家讨论报规文本，也并不能推定第三阶段的工作已受被上诉人的认可。故上诉人应承担举证不能的举证责任，因上诉人仅完成了第二阶段的工作，被上诉人应向上诉人支付第二阶段的费用105000元。同时，第一阶段的费用分配至第二阶段，即18529元【105000×（15／15+15+25+25+5）】，被上诉人应共向上诉人支付尚欠费用123529元。
2013年11月8日的邮件表明被上诉人已接受上诉人的第二阶段工作成果，故被上诉人应按约在7个工作日内（2013年11月19日）向上诉人支付相应的设计款，现被上诉人未支付该设计款，其应按约承担相应违约责任，即每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。但该逾期违约金过高，予以调整，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期违约损失为适宜。
综上所述，上诉人大卫公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广汉市人民法院(2015)广汉民初字第1962号民事判决；
二、西南城控股有限公司在本判决生效后十日内支付四川省大卫建筑设计有限公司设计费123529元和违约损失（以123529元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2013年11月20日开始计算至付清之日止）；
三、驳回四川省大卫建筑设计有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8948元，保全费5000元，由四川省大卫建筑设计有限公司负担案件受理费2000元，西南城控股有限公司负担案件受理费6948元及5000元保全费。二审案件受理费17896元，由四川省大卫建筑设计有限公司负担5000元，西南城控股有限公司负担12896元。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一七年五月十六日
书记员 张 晶