重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终3562号上诉人（原审被告）：万长明。委托诉讼代理人：冉星志，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈正武。委托诉讼代理人：胡建，重庆利安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎远洪。委托诉讼代理人：胡建，重庆利安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏兴银。委托诉讼代理人：胡建，重庆利安律师事务所律师。上诉人万长明与被上诉人陈正武、黎远洪、柏兴银合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2015)铜法民初字第02268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人万长明及其委托诉讼代理人冉星志，被上诉人陈正武、黎远洪、柏兴银的委托诉讼代理人胡建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万长明上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回陈正武、黎远洪、柏兴银的诉讼请求；诉讼费用由陈正武、黎远洪、柏兴银承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，未查明上诉人与被上诉人实际分包“武警交通三支队新建营房一标段项目”的由来，没有查明上诉人与被上诉人是如何成为该项目的实际承包人，案涉项目工程实际已由上诉人与被上诉人实际进场组织施工，按照建筑行业习惯不可能不缴纳履约保证金就能承包到工程；2.一审开庭后，上诉人收到四川省绵阳市涪城区人民法院作出的（2015）涪民初字第327号、328号民事判决书，该判决能够证明万长明一审中举示的《工程施工责任书》是真实合法的，与本案具有关联性，曾俊辉作为四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）指派的项目施工负责人，将工程违法承包给上诉人和被上诉人施工，上诉人将工程保证金330万元支付给曾俊辉和其指定的刘伙军账户是为了获取合伙协议约定的工程项目；3.曾俊辉及其儿子曾智勇将工程保证金35万元退到黎远洪账户上，黎远洪入账时在交款单位栏载明“曾总退保证金”的事实可从常理上推知陈正武、黎远洪、柏兴银对此是知情的；4.上诉人为了获得合伙协议约定的工程项目将保证金330万元支付给曾俊辉，以及曾俊辉退回35万元保证金也入账到黎远洪账上，可以证明上诉人没有挪用保证金，而是实事求是地将款项用于工程项目保证金，上诉人支付工程保证金的行为是代表全体合伙人的行为，其责任、后果应由全体合伙人承担，故一审判决错误。被上诉人陈正武、黎远洪、柏兴银辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，涉案工程虽然由万长明联系，但实际操作中并没有与任何人签订施工合同，更没有约定缴纳工程保证金，被上诉人将所谓的保证金支付给万长明后，万长明作为合伙事务执行人在未经被上诉人同意的情况下将款项支付给案外人，其行为违反合伙目的和原则，应当将该款全额返还被上诉人。被上诉人陈正武、黎远洪、柏兴银向一审法院起诉请求：判令万长明立即赔偿陈正武、黎远洪、柏兴银损失330万元及利息（利息从2014年5月10日起按中国人民银行基准贷款利率的四倍计算至该款付清时止），诉讼费（含保全费）由万长明负担。一审法院认定事实：陈正武、黎远洪、柏兴银、万长明四人于2014年5月1日签订合伙协议书，该协议书载明：“经四合伙人充分协商，根据《合同法》及《民法通则》的规定，四合伙人对四川省绵阳市吴家镇‘武警交通三支队新建营房一标段’项目达成如下合伙经营协议。一、合伙经营项目名称及规模，合伙经营项目名称为：绵阳市吴家镇‘武警交通三支队新建营房一标段’房屋主体及装饰工程，面积约13500平方米。二、合伙经营项目内容，绵阳市吴家镇‘武警交通三支队新建营房一标段’房屋主体及装饰工程的包工、包料。三、合伙期限，从签订本合伙协议之日至合伙项目完成并结清所有工程款之日止。四、合伙人出资金额及股份比例，本合伙项目前期所需资金385万元，由合伙人万长明出资50万元，占合伙项目30%的股份；合伙人陈正武出资150万元，占合伙项目34%的股份；合伙人柏兴银出资75万元，占合伙项目10%的股份；合伙人黎远洪出资110万元，占合伙项目20%的股份。五、合伙人出资缴付期限，1、前期所需资金385万元，在签订本合伙协议之日，各合伙人在30日内将出资款存入本合伙协议项目在银行开设的账户内。2、以后根据合伙项目施工进度，如需继续投入资金，由四合伙人以本项目对外融资，融资利息统一按月息3分计算，但对外融资必须经四合伙人同意后方可借资。六、合伙项目核算及利润分配，1、本合伙项目独立核算，自负盈亏。2、本合伙项目的亏损和利润由四合伙人按股份比例承担和分享。七、工程回款的支付，1、工程回款优先支付施工所需的材料费、机械费、人工费及对外借款等；若有剩余再按股份比例返还各合伙人的投资款本金；最后才作为利润分红。2、任何人不得以任何理由挪用工程回款。八、合伙事务的执行及内部管理，1、四合伙人一致同意由合伙人万长明作为本合伙项目的合伙事务执行人，对外全权代表本合伙项目的经营、实施。2、四合伙人一致同意共同委托舒发为该合伙项目的现场主管，对施工项目全权进行管理。3、四合伙人一致同意共同委托财务会计一名，负责合伙项目的财务管理，四合伙人均可随时查看项目财务账目并提出意见。九、入伙与退伙，四合伙人在本合伙协议签订后至本合伙项目实施完毕前，任一合伙人不得提前退出合伙，也不得吸纳新的合伙人参与本合伙项目。十、违约责任，本合伙协议履行过程中任一合伙人违约，应按本合伙项目总造价的5%支付守约方违约金。十一、争议处理，1、对于执行本协议中发生的争议由四合伙人本着友好协商的原则处理。2、若协商不成，任一合伙人均可向铜梁县人民法院提起诉讼。十二、本协议未尽事宜由四合伙人协商解决，也可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。十三、本协议经四合伙人签字后生效。十四、本协议一式四份，由合伙人各执一份，具有同等法律效力。合伙人：黎远洪、陈正武、万长明、柏兴银，二〇一四年五月一日。”协议签订后，陈正武、黎远洪、柏兴银委托何庆彦于2014年5月4日向万长明转账100万元，陈正武于2014年5月7日、2014年5月9日向万长明转账100万元，黎远洪于2014年5月9日向万长明转账150万元。万长明收到款项后，通过万鹏的银行账号于2014年5月4日转入刘伙军银行账号100万元、于2014年5月7日转入曾俊辉银行账号80万元、于2014年5月9日转入曾俊辉银行账号150万元，万长明共计向刘伙军、曾俊辉转账330万元。万长明于2014年5月14日退入黎远洪账号5万元，于2014年5月19日退入黎远洪账号15万元。2014年8月20日、2014年9月1日分别以收据形式记录曾总退保证金15万元和5万元，2014年8月30日以收据形式记录曾智勇退工程保证金15万元。尚余295万元保证金未退回。2014年12月18日，陈正武、黎远洪、柏兴银和万长明作为武警交通三支队新建营房一标段项目的实际施工人，与万达公司签订“协议书”，约定四名实际承包人不再承担工程的施工，案涉工程由万达公司接管施工，与四承包人不再有任何关系，四承包人在财务交接后无条件退场。2015年4月2日，陈正武、黎远洪、柏兴银向一审法院申请诉前财产保全，对万长明所有的位于重庆市铜梁区××办事处××房屋（××号）、重庆市××办事处丝绸街××房屋（××字××）以及重庆市××办事处××号房屋（209-2007-02204）予以保全。一审法院作出（2015）铜法民保字第00046号民事裁定书，裁定对上述房屋进行查封，产生保全费5000元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。陈正武、黎远洪、柏兴银、万长明之间签订的合伙协议书，是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，不具有合同无效的情形，该合伙协议真实有效。根据合伙协议约定，万长明作为合伙项目的合伙事务执行人，对外全权代表本合伙项目的经营、实施。本案中，陈正武、黎远洪、柏兴银按照约定向万长明支付了保证金350万元由万长明进行管理，万长明先后退回55万元，尚欠295万元未退回。关于万长明辩解称被告主体不适格的问题，虽然万长明举示了浙江龙嘉建设工程有限公司成都分公司（甲方）与重庆淮远建筑劳务公司（乙方）签订的《项目承包经营管理协议》，但从该份协议并不能体现出甲、乙双方的代表人的情况，该份证据与本案缺乏关联性，不能达到万长明想要证明本案被告主体不适格的证明目的。故万长明的该项抗辩理由不成立。万长明虽然举示了《工程施工责任书》，但该份责任书系复印件，无法核对真实性，万长明也未举示其他证据予以证明曾俊辉和刘伙军系陈正武、黎远洪、柏兴银、万长明合伙承包项目的项目负责人，有权收取相关保证金等费用。万长明未能举示充分的证据证明其将陈正武、黎远洪、柏兴银向其交纳的保证金295万元转给刘伙军和曾俊辉系用于支付工程保证金。因此，万长明应当退还陈正武、黎远洪、柏兴银投入的工程保证金295万元。陈正武、黎远洪、柏兴银支付上述款项后产生资金占用损失属实，陈正武、黎远洪、柏兴银向万长明的账号转账截至2014年5月9日共计350万元，之后万长明返还了部分款项，但尚余295万元，从万长明收到该笔款项并将款项转入与合伙协议内容无关的账号开始，便产生了资金占用损失，陈正武、黎远洪、柏兴银要求万长明以330万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用利息，不符合法律规定，对该资金占用利息从2014年5月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、万长明于本判决生效后十日内返还陈正武、黎远洪、柏兴银295万元并支付以295万元为基数从2014年5月10日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回陈正武、黎远洪、柏兴银的其他诉讼请求。案件受理费32160元，减半收取16080元，保全费5000元，共计21080元，由万长明负担。二审审理期间，上诉人万长明围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人万长明举示了以下证据：1.四川省绵阳市涪城区人民法院作出的（2015）涪民初字第327号、328号民事判决书及委托执行函；2.在曾俊辉身份证复印件上载明的证言；3.《工程施工管理及付款委托书》复印件；拟证明：上诉人与被上诉人是通过曾俊辉成为实际施工人，而曾俊辉系万达公司指派的项目管理人；曾俊辉收取了工程保证金。被上诉人陈正武、黎远洪、柏兴银质证认为，对判决书、委托执行函的真实性无异议，但与本案无关，上诉人及被上诉人并未与万达公司、曾俊辉之间签订保证金的协议，判决也不能证明曾俊辉将工程转包给了上诉人及被上诉人；对曾俊辉的证言不予认可，证人未出庭，其内容是否为曾俊辉书写不能确定，被上诉人对万长明向曾俊辉支付保证金根本不知情；对委托书的真实性不予认可。本院对上述证据认证意见如下：对万长明举示的证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2，因证人未出庭，且无其他证据对其真实性予以佐证，本院不予采信；对证据3，系复印件，无其他证据佐证，本院不予采信。根据当事人举示的新证据及二审中当事人的陈述，本院认定以下事实：1.2014年5月10日，万达公司中标武警交通三支队新建营房一标段项目，并于2014年5月14日与武警交通三支队签订《建设工程施工合同》。2014年5月25日，万长明以万达公司代表人名义与案外人韦大章签订《建设工程劳务（木工）分包合同》，将木工工程分包给韦大章施工；2014年6月18日，万长明以万达公司项目负责人名义与案外人谭洪清签订《钢筋工程承包合同》，将钢筋工程承包给谭洪清施工。2.万达公司在四川省绵阳市涪城区人民法院审理（2015）涪民初字第327号、328号案件的庭审中陈述，案涉工程内部承包给了曾俊辉，并提交了该公司与曾俊辉于2014年8月25日签订的《工程施工责任书》，载明万达公司指派曾俊辉参与武警交通三支队新建营房一标段项目管理工作。二审审理中，被上诉人认可于2014年5月向万长明转账350万元系为了承接案涉工程而筹集的工程保证金，并对2014年8月20日、8月30日、9月1日的三张收据中经办人处黎远洪的签名属实予以确认。二审中，双方当事人共同确认，双方合伙实施武警交通三支队新建营房一标段项目后没有清算，也未签订退伙协议。二审查明的其他法律事实与一审法院查明的法律事实一致。本院认为，万长明与陈正武、黎远洪、柏兴银为实施武警交通三支队新建营房一标段项目工程而签订合伙协议，并约定万长明作为合伙项目的合伙事务执行人，对外全权代表本合伙对项目经营、实施。本案中，因合伙人为承接案涉项目，由陈正武、黎远洪、柏兴银筹集工程保证金350万元交由万长明管理，后因各合伙人明确保证金共需330万元，万长明退还陈正武、黎远洪、柏兴银保证金20万元。对于余下的330万元款项，万长明向刘伙军支付100万元，向曾俊辉支付230万元。对于万长明支付的上述款项，是否属于执行合伙事务的行为，双方各执一词。对此，本院认为，万长明向曾俊辉支付230万元属于执行合伙事务的行为。首先，各合伙人在合伙协议中约定万长明作为合伙项目的合伙事务执行人，案涉工程也实际由万长明联系并进行了部分施工；其次，对于交付工程保证金，各合伙人在事前是知晓的，款项也由被上诉人筹集后交给万长明管理；再次，从曾俊辉处退回的款项35万元，黎远洪作为经办人在收据上签字，而收据上明确载明“曾总退保证金”，故被上诉人对万长明已实际向曾俊辉支付保证金以及曾俊辉退回部分款项的事宜是知道的；最后，万长明二审中举示的生效判决也证明了案涉工程为万达公司中标，万达公司认可案涉工程内部承包给了曾俊辉，故万长明为取得工程施工权而向曾俊辉支付的230万元款项属于执行合伙事务的行为，除曾俊辉已退回的35万元款项，其余部分无证据证明已由曾俊辉退回，且上诉人与被上诉人尚未进行合伙清算，被上诉人要求曾俊辉个人退还该款缺乏法律依据。对于万长明向刘伙军支付100万元，万长明称系受曾俊辉指令支付，其举示的证据仅为短信记录复制件记载的刘伙军的名字及银行账号，无其他证据佐证，不能证明曾俊辉指令万长明将100万元保证金支付给刘伙军。故万长明向刘伙军支付的100万元款项不能认定为执行合伙事务的行为，万长明应当将该款偿还给被上诉人。对于该款的资金占用利息损失，应从被上诉人主张权利时即其起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率（起诉时一年期贷款年利率5.35%）计算。综上，上诉人万长明的上诉理由部分成立。二审中，上诉人万长明举示了新证据，且双方当事人在二审中也作出新的陈述，导致本院对案件事实进行了补充认定并依法进行改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销重庆市铜梁区人民法院(2015)铜法民初字第02268号民事判决；二、万长明于本判决生效后十日内返还陈正武、黎远洪、柏兴银100万元，并从2015年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率5.35%计算资金占用利息损失至该款付清时止；三、驳回陈正武、黎远洪、柏兴银的其他诉讼请求。一审案件受理费32160元，减半收取16080元，保全费5000元，共计21080元，由万长明负担11900元，陈正武、黎远洪、柏兴银负担9180元；二审案件受理费32160元，由万长明负担13800元，陈正武、黎远洪、柏兴银负担18360元。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓瑛代理审判员  彭海波代理审判员  赵 一二〇一六年九月六日书 记 员  秦天智