上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第3172号
上诉人（原审被告）金培荣，男，1967年4月26日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托代理人徐强，北京市中银（上海）律师事务所律师。
委托代理人周蕾，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海凤翔房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人匡放，董事长。
委托代理人范瑶瑶，上海市白玉兰律师事务所律师。
委托代理人陈泳光，上海市白玉兰律师事务所律师。
原审第三人吴寒明，男，1968年1月17日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。
上诉人金培荣因排除妨害纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后认为，原审判决认定基本事实不清，于2014年12月18日作出（2014）沪二中民二（民）终字第2241号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。上海市青浦区人民法院于2015年1月8日以（2015）青民三（民）重字第1号立案受理，并于2015年10月19日作出判决。上诉人金培荣仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月26日，上海凤翔房地产开发有限公司（以下简称“凤翔公司”）作为乙方与作为甲方的案外人上海盛青房地产发展有限公司（以下简称“盛青公司”）签订了《倪家浜基地动迁配套商品房房源供应协议》一份，该协议载明：1、按照青浦区政府有关协调会议精神，上海青浦新城区建设发展有限公司（“上海淀山湖新城发展有限公司”前身，为甲方上级主管单位）与上海青浦住宅开发有限公司（乙方前身）于2004年6月签订《房屋订购协议》，约定乙方向甲方购买配套商品房房源，配套商品房共93套，面积10，032.32平方米。2、鉴于客观情况，上海青浦新城区建设发展有限公司与乙方协商一致，对《房屋订购协议》进行调整，并于2007年7月5日签订了《房屋订购补充协议》，约定乙方向甲方购买“浩泽家园”、“民乐苑”配套商品房房源98套，建筑面积10，041.10平方米。但由于动迁安置进展不理想，乙方未完成履约。基于上述事实，以及目前动迁基地的实际情况，经甲、乙双方友好协商，现就配套商品房源的安排、管理及付款等事宜达成一致，并作出如下约定：一、房源及付款方式与担保。根据动迁安置需要一次核定，乙方向甲方订购的房屋为“浩泽家园”及“民乐苑”房源总计80套（其中53套已交付，详见附件一），建筑面积7，796.55平方米（以下简称“标的房源”，实际交付面积以附件一《房源清单》为准）；二、标的房源的交付与监管。乙方应当对标的房源进行妥善管理，不得将其用作本基地动迁安置以外的任何其他用途，不得擅自出售、出租、占用、抵押。在发现有任何第三方可能或已经损害房源的情况下，乙方应当立即通知甲方，乙方并应自行排除妨害；三、标的房源的使用。1、甲方提供给乙方的标的房源，乙方只能用于符合法定要求的申请拆迁基地被拆迁居民（以下简称“拆迁户”）的安置。乙方有责任根据有关动拆迁法律法规、政策的有关要求，对拆迁户主体资格进行审查，保证拆迁户符合法定要求。7、乙方应严格按照甲方的《动迁安置房源销售所需资料》（详件附件二）安置使用甲方提供的所有房源，否则甲方有权收回已交付的房源并要求乙方承担违约责任。该协议另对其他事项作了约定。案外人盛青公司及凤翔公司在该协议及附件上盖章予以确认。
本案系争房屋，即浩泽家园80号楼502室列明在上述协议附件一房源清单中。
原审另查明，2010年3月1日，金培荣作为乙方，与作为甲方的吴寒明签订《售房协议》一份，约定：甲方将浩泽家园80号楼502室，面积为94.58平方米，每平方米单价为人民币（以下币种均为人民币）7，000元，总价为662，060元；甲方必须在贰年内时间办理好购房发票等手续，将办理好的手续交与乙方；售房款由乙方一个月内交付给甲方（押金5万）；如将来乙方办房产证出现问题，由甲方负责处理；如二年内不能办房产证，赔偿房款以外，再赔偿同房款100%的违约金。甲方落款处有吴寒明签字并加盖案外人上海鸿骋实业投资有限公司公章，金培荣在乙方落款处签字确认。该协议签订后，金培荣于2010年3月3日分两笔向上海鸿骋实业投资有限公司转账支付购房款16万元及45万元，合计61万元。
原审又查明，2010年9月10日，吴寒明因涉嫌诈骗犯罪被上海市公安局青浦分局取保候审。2011年12月9日，吴寒明向金培荣出具承诺书一份，载明：“今承诺浩泽家园80#502金培荣的房款分期支付，在2012年拾贰月叁拾壹日前支付清，如在此期限内金培荣未收全额房款，则可以不搬出此房源，房价壹佰零伍万元正”。该承诺书出具后，吴寒明未履行该承诺。
2012年8月27日，上海市青浦区人民检察院以吴寒明涉嫌挪用资金犯罪向法院提起公诉，法院经审理查明：凤翔公司为对上海市青浦区盈浦街道贺桥村（原倪家浜、张家浜）动迁基地实施动迁，于2004年2月19日与具有房屋拆迁资格证书的上海市青浦区建设用地事务所（以下简称“建设用地事务所”）签订“动迁委托协议书”，实为借用建设用地事务所的房屋拆迁资质实施动迁，后双方又通过签订“凤翔基地委托动迁（补充）协议”，约定由吴寒明担任上述动迁工作的责任人。2007年9月至2010年9月期间，吴寒明利用其担任凤翔公司上述动迁工作责任人的职务便利，隐瞒其无权处分动迁安置房的真相，并虚构可在两年内以购房人名义办理房产证等事实，将凤翔公司向上海青浦新城区建设发展（集团）有限公司订购的49套动迁安置房违规出售给王兰英等非动迁户，所获售房款共计26，114，728元予以挪用，用于个人投资经营等用途，购房人未付房款共计4，291，183元。2010年9月10日，吴寒明主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。案发后，吴寒明将其出售的49套动迁安置房中的32套回赎后交还凤翔公司或盛青公司（系新城区公司子公司），尚有17套动迁安置房未回赎，购房人已付房款9，477，097元，未付房款1，454，000元。案发后，凤翔公司向盛青公司支付了订购动迁安置房源的全部购房款。在法院审理过程中，吴寒明退出赃款9，477，097元。法院据此于2012年11月6日以（2012）青刑初字第926号刑事判决书作出判决：“一、被告人吴寒明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人吴寒明退出的赃款9，477，097元发还被害单位上海凤翔房地产开发有限公司”。该判决已发生法律效力。
原审再查明，系争房屋登记在盛青公司名下，现由金培荣占有使用。盛青公司于2014年9月11日向法院出具《房屋权利确认书》一份，确认：涉案房屋（青浦区青浦镇漕盈路XXX弄XXX号XXX室）其已转让给凤翔公司，凤翔公司已支付了全额的房价款，故涉案房屋已归凤翔公司所有，相关的权利及权益均由凤翔公司享有及行使。
2015年1月，凤翔公司诉至原审法院称，其系系争房屋的合法权利人，2007年9月至2010年9月期间，吴寒明非法将该房出售给金培荣。2012年11月6日，法院就此事对吴寒明判处刑罚，同时确认吴寒明已将该房屋回赎返还给凤翔公司。但金培荣一直非法占有该房屋，至今拒不搬离、拒不返还。为维护凤翔公司合法权益，故请求判令金培荣腾退系争房屋，并将该房屋返还给凤翔公司。
原审还查明，金培荣在审理中向法院申请对系争房屋进行估价，法院通过上海市高级人民法院委托上海大雄房地产估价有限公司进行估价。该公司于2015年8月7日出具房地产估价报告，估价结果为：估价对象房地产市场价值为168万元，折合建筑面积单价为17，763元／平方米。为此，金培荣支付评估费6，000元。
原审审理中，金培荣称：1、吴寒明是代表凤翔公司与金培荣签订售房协议，金培荣实际是向凤翔公司购买系争房屋，故凤翔公司要收回房屋就应承担相应的对价，不仅要返还金培荣购房款，还应赔偿金培荣相应损失。经法院反复释明后，金培荣最终明确，如果法院认为本案系争房屋买卖合同相对方为吴寒明，说明吴寒明构成合同诈骗罪，对于金培荣的购房款及相应损失不要求在本案中处理，要求移送刑事处理。凤翔公司认为，吴寒明并非凤翔公司的员工，凤翔公司只是委托吴寒明协助动迁，具体就是和实际需要拆迁的人洽谈拆迁事宜。在金培荣提供的承诺书和售房协议书中均没有凤翔公司的签章，金培荣支付的房款也是支付到吴寒明指定的公司，无法看出当时吴寒明是以凤翔公司名义出售系争房屋，吴寒明的行为并不构成表见代理，相应责任应由吴寒明自行承担。2、金培荣购买的系争房屋虽属于刑事判决书确认的32套回赎之列，吴寒明也向金培荣出具了回赎承诺，但吴寒明并未履行其对金培荣的回赎承诺，并在刑事案件中伪造已将购房款退还金培荣的材料，实际上金培荣至今也未能拿回购房款，这一点吴寒明也是确认的。而刑事判决书已判决吴寒明应将购房人已付购房款9，477，097元发还凤翔公司，故该款项中应包括金培荣的购房款。凤翔公司拿到了金培荣的购房款，在要求金培荣搬离系争房屋时就有责任退还金培荣已付购房款。凤翔公司认为刑事判决书判决吴寒明发还凤翔公司的购房款9，477，097元是对应17套未回赎的动迁安置房，而金培荣购买的系争房屋不在此列，金培荣对此也确认其购买的系争房屋包括在32套回赎的房屋内。至于金培荣未拿到回赎款，那是吴寒明的问题，与凤翔公司无关，也正因为吴寒明的问题，导致金培荣未能拿到回赎款，凤翔公司未能拿回系争房屋。3、金培荣在购房时知道系争房屋为动迁安置房，金培荣虽不是动迁户，但据其了解，如果动迁户不愿意要房子，把钱给动迁户就可以操作买卖了，并且金培荣购买系争房屋是通过中介购买的，中介称吴寒明是负责动迁的，他有多余房源出售。签合同时，是吴寒明过来签的，凤翔公司方没有人员出现过，金培荣在整个购房过程中也不知道凤翔公司。签合同时，吴寒明没有介绍自己，因为中介认识他，金培荣也未询问其身份情况。金培荣为此提供佳梦中介出具的收据一份。凤翔公司对收据的真实性不予认可，对金培荣的陈述表示不清楚，认为吴寒明没有出售房屋的权利。并且金培荣在购买系争房屋时，凤翔公司尚未支付盛青公司包括系争房屋在内的房款，故当时凤翔公司对系争房屋也没有权利。4、吴寒明是上海鸿骋实业有限公司的法定代表人，金培荣的购房款也是根据吴寒明的指定打入该公司账户的，金培荣与吴寒明签订的售房协议上虽加盖了该公司的公章，但售房行为与该公司无关。凤翔公司对此不予确认。5、金培荣自2010年3月3日起，在支付了购房款、垃圾清运费等费用后一直居住使用系争房屋至今。金培荣为此提供了吴寒明出具的收条一份、收款收据一份、物业费发票一份、电信费发票一份、有线电视业务受理单一份、中国电信股份有限公司上海分公司客户登记单一份、上海市居民管道燃气供用气合同一份等。凤翔公司对其真实性没有异议，但认为金培荣系非法占有使用系争房屋。
原审法院经审理后认为：公民、法人的合法权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中系争房屋虽登记在案外人盛青公司名下，但盛青公司已向法院出具房屋权利确认书，确认系争房屋归凤翔公司所有，另根据凤翔公司提供的刑事判决书、倪家浜基地动迁配套商品房房源供应协议及附件等证据材料，法院足以认定凤翔公司对系争房屋具有合法的所有权。对金培荣认为系争房屋是吴寒明代表凤翔公司出售给金培荣的，金培荣已支付相应的购房款，故金培荣对系争房屋系合法占有的意见。法院认为，根据金培荣所提供的售房协议，该协议并非是金培荣与凤翔公司直接签订，而是与吴寒明签订，金培荣及吴寒明均未提供吴寒明系代表凤翔公司出售系争房屋的相关证据材料，且金培荣在庭审中也确认在整个购房过程中，其根本不知道凤翔公司的存在，也未核实过吴寒明身份。而吴寒明也认可该出售行为属于吴寒明个人行为，不代表凤翔公司，且吴寒明擅自违规出售包括系争房屋在内的动迁安置房的行为已经刑事处理。此外，从房屋性质来看，金培荣明知系争房屋系动迁安置房，自身也并非相应的动迁安置对象，在签订售房协议之初金培荣即知道其并不符合订购动迁安置房屋的条件。综上，法院难以认定吴寒明违规出售系争房屋给金培荣系代表凤翔公司，故对金培荣的上述意见不予采纳。现金培荣占有使用系争房屋无合法依据，其行为对凤翔公司支配、使用系争房屋构成了妨害，故法院对于凤翔公司要求金培荣腾退系争房屋的诉讼请求依法予以支持。对金培荣认为刑事案件判决吴寒明退还凤翔公司的赃款中应包含金培荣已付系争房屋的购房款，故凤翔公司如要求金培荣腾退系争房屋，凤翔公司就应承担退还金培荣购房款并赔偿有关损失责任的意见。法院认为，涉案刑事判决中明确退还的赃款系针对17套未回赎的动迁安置房，而金培荣在庭审中明确其购买的系争房屋包含在32套回赎的动迁安置房内，且吴寒明也已书面承诺支付金培荣相应回赎款，只是吴寒明最终未能实际履行该回赎承诺，故对金培荣的该意见，法院亦不予采纳。金培荣因购房支付的购房款及无法取得房屋产生的有关损失可依法向吴寒明主张。本案中，金培荣经本院释明后，仍坚持要求凤翔公司承担相应责任，并明确表示如法院认定由吴寒明承担责任，则对其购房款等有关损失不要求在本案中处理，故法院对其购房款等有关损失在本案中不予处理。吴寒明经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，法律后果自负。
原审法院据此作出判决：金培荣应于判决生效之日起三十日内将上海市青浦区漕盈路XXX弄XXX号XXX室房屋腾退后返还上海凤翔房地产开发有限公司。
原审判决后，上诉人金培荣不服，向本院提起上诉称：凤翔公司作为本案原告主体不适格。凤翔公司与盛青公司之间就系争房屋仍属债权关系，系争房屋并没有发生物权变动，目前产权仍登记在盛青公司名下。故凤翔公司不具有返还原物的物权请求权。吴寒明系代表凤翔公司出售系争房屋或构成表见代理，根据相关刑事判决书认定，吴寒明犯有挪用资金罪，而挪用资金罪的犯罪构成主体必须是公司、企业或其他单位的工作人员。盛青公司与凤翔公司于2011年5月26日签订协议亦注明系争房屋为凤翔公司曾卖掉的房源。由此可见，凤翔公司是认可系争房屋是金培荣向其公司购买的。吴寒明陆续将49套动迁安置房出售给包括金培荣在内的其他人员，时间跨度长达三年，凤翔公司所称毫不知情，显然不符常理。最后，金培荣是系争房屋的合法占有人。另外，若需金培荣返还系争房屋，则凤翔公司应返还购房款并赔偿损失，理由如前所述。且吴寒明已退出赃款9，477，097元，由于金钱系种类物，而非特定物，无法区分吴寒明退出的赃款中哪些是回赎的32套还是未回赎的17套。综上，请求本院撤销原判，改判驳回凤翔公司的原审诉请。
被上诉人凤翔公司答辩称：盛青公司出具的权利确认书足以证明凤翔公司作为本案原告的主体适格。吴寒明最初是涉嫌诈骗犯罪而被公安机关立案侦查，至于最终为何被判处挪用资金罪，凤翔公司也不清楚，也不认可。吴寒明确实退赔了部分款项，但不包含系争房屋，刑事判决书对此有明确认定。吴寒明出售系争房屋是个人行为，并不能代表凤翔公司。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴寒明未到庭应诉。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益的合同应属无效。系争房屋性质为配套商品房，而配套商品房是指政府提供优惠政策，限定建设标准，供应本市重大工程、重点旧区改造等建设项目被征收居民的政策性商品住房。其购买对象有着严格的限定，只有符合购买条件者方可购买。倘若非征收居民也可任意购买，则变相地侵害了那些符合征收政策居民的合法权益、也与政府制定相应政策的本意背道而驰。因此，身为动迁工作责任人的吴寒明，利用职务便利，私自将配套商品房出售给非征收居民之行为，实则损害了社会公共秩序。社会公共秩序是全体社会成员为实现个体利益所必需遵循的社会秩序，是社会公共利益的组成部分。因此，金培荣与吴寒明有关系争房屋的售房协议，损害了社会公共利益，应属无效。通过以上分析可见，金培荣基于合同无效而无法取得系争房屋的所有权，其居住系争房屋之行为属于无权占有，难以获得法律保护。凤翔公司作为权利人，诉请金培荣腾退房屋并予以返还，具有法律依据。原审判决正确无误，本院予以认同。金培荣上诉还认为吴寒明是代表凤翔公司签订售房协议或构成表见代理，因此相应法律后果应由凤翔公司承担。然而从整个购房过程可知，售房协议并无凤翔公司公章，金培荣支付的购房款也是吴寒明收取而非凤翔公司。同时，在案证据也无法证明凤翔公司事前同意或事后认可吴寒明私自出售系争房屋。况且，金培荣在原审庭审中也确认在整个购房过程中，其并不知晓凤翔公司的存在，也未核实过吴寒明身份。因此，金培荣上述上诉观点实难成立。金培荣另上诉提出金钱是种类物，因此吴寒明退出的赃款9，477，097元无法区分具体是哪一套房屋的房款。本院认为，金钱虽是种类物而非特定物，但相关刑事判决已明确吴寒明退出的赃款9，477，097元不包含本案系争房屋购房款在内，也即凤翔公司并未收到吴寒明出售系争房屋所对应的房款。该刑事判决业已生效，在无充分证据可予推翻的情况下，本案仍应遵循该判决所确定的此节事实。因吴寒明出售系争房屋系其个人行为，故金培荣已付购房款及产生的损失，应向吴寒明主张权利。金培荣认为应由凤翔公司返还及赔偿，缺乏法律依据，综上所述，原审判决结果正确。金培荣的上诉请求，本院不予支持。原审第三人吴寒明未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，不影响本案正常审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人金培荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
审 判 员 徐 江
代理审判员 俞 璐
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……