广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终90号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省冷水滩区。因本案于2015年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人徐稳、徐莉，均系广东稳健律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人艾某犯抢劫罪（未遂）一案，于2015年12月1日作出（2015）惠某刑二初字第304号刑事判决。宣判后，原审被告人艾某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月24日8时许，被告人艾某在惠州市仲恺区某人民医院十字路口处租乘被害人蒋某乙的出租摩托车（经鉴定，价值为人民币5405元）到惠阳区镇隆镇某村。当车行至惠阳区镇隆镇塘某村委会一路口偏僻处，被告人艾某从后面用双手掐住蒋某乙的脖子，实施抢劫。蒋某乙反抗松开摩托车把手，两人摔倒在地相互拉扯，后蒋某乙制服艾某。路过该地的曾某伟在蒋某乙要求下打电话报警，被告人艾某被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实侦查机关于2015年7月24日对本案立案侦查。
2、抓获经过，证实2015年7月24日20时许，被害人蒋某乙报警称遭抢劫时经反抗控制了罪犯，公安机关出警抓获被告人艾某。
3、户籍信息，证实被告人艾某的年龄及身份信息。
4、被害人蒋某乙陈述：2015年7月24日晚上19时许，我在某人民医院十字路口红绿灯处等客，一男子走过来叫我载他到镇××镇××村，谈好价钱后，我就载他往镇隆镇方向行驶，当时他指定我要走镇隆青沥公路去某村，当我行驶到镇隆青沥公路塘角村一个路口时，他又骗我往里面的小路行驶，说走小路比较快。我听他指挥往小路走了，到了塘角村马岭下村一菜场村道时，该男子从后面双手使劲掐我脖子并叫我别动，我一发现他卡我脖子感觉很痛就马上松开摩托车方向把手反抗，我们两个人就这样摔倒在地上。摔倒后他就压在我身上还抓住我的手臂，我就用手抓住他的衣领不放。这时有一个送快餐的人骑摩托车过来，他才放手说他不敢了，说他是第一次，让我放了他，我就说管你第几次，我抓着他衣领往我摩托车走过去，从车上拿出一把水果刀控制住他，因怕他逃跑，就叫旁边送快餐的人帮我打电话报警。经辨认照片，被害人蒋某乙指认被告人艾某是抢劫其并被其抓获的男子。
5、被告人艾某供述：2015年7月24日19时许，我路过仲某陈某医院门口，一开红色大运牌125摩托车（车牌号为桂H×××××）司机问我要不要坐摩托车，我就问去镇××镇××村要多少钱，双方谈好价钱后，我们就往镇隆方向走，我指明摩托车司机要往青沥公路走，我们顺青沥公路走到塘角村路口时，我又叫司机走小路比较快，进入小路后我叫司机拐了几个弯，到了塘某村委会菜场路段时，我用双手使劲的去掐摩托车司机的脖子并且叫他不要动，摩托车司机感觉脖子痛就马上松开摩托车的方向把手反抗，这时我们就连人带车一起倒在地上，我们倒在地上的时候，摩托车司机一直拉着我的衣服不让我离开，而且叫路过的人打电话报警，不久，警察就到现场了。经辨认照片，被告人艾某指认被害人蒋某乙是被其抢劫的男子。
6、证人曾某东证言，2015年7月24日20时许，我送快餐外卖路过塘角村一路口时发现一辆摩托车及两个男子在路上拉扯挡住了我的去路，我走近就看清其中一名戴头盔的男子一手拿着手机及一把小刀，一手拉着另外一名男子，叫我帮他打电话报警说他被抢劫，我一时搞不清他们谁抢谁，后想到戴头盔的是摩托车载客司机是被抢的人才接过他的电话报警了。经辨认照片，证人曾某东指认被告人艾某就是抢劫的男子。
7、提取笔录、扣押决定书，证实侦查机关抓获被告人艾某后缴获摩托车1辆，经被告人艾某辨认指认是其所抢的摩托车。
8、价格鉴定结论书，证实涉案摩托车价值为人民币5405元。
9、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人蒋某乙的颈部损伤特征符合扼颈所致，损伤程度不构成轻微伤。
10、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于惠州市惠阳区镇隆镇塘角村委马岭下村一路口，与被害人陈述、被告人供述所反映的情况相一致。
原审法院认为，被告人艾某以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，因意志以外原因而未能得逞，其行为已构成抢劫罪（未遂），依法可比照既遂犯从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人艾某的辩解，经查，其意图实施抢劫的事实，有被害人陈述、证人证言等证据证实，被告人在本案侦查阶段中亦作出供述，证据之间能够相互印证，足资认定，被告人当庭翻供缺乏合理解释与理由，故其辩解理由不能成立，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条的规定，作出判决如下：被告人艾某犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。
上诉人艾某上诉提出：1、案发当晚，上诉人因发现摩托车司机走错路，叫司机停车未果而拍了一下司机的脖子，因司机太过敏感而松开把手，致二人倒地，之后司机用刀对着上诉人说上诉人抢劫，上诉人不敢反抗，在司机打电话报警的同时上诉人也请求路人报警，因此上诉人并没有抢劫的意图；2、上诉人没有实施用暴力压制摩托车司机抢夺司机财物的行为，本案是因为司机有过度防范意识而造成的一个误会；3、本案被害人陈述、证人证言均不能证实上诉人有抢劫的故意和行为，上诉人在侦查阶段的供述与其真实意思表达不一致，上诉人是在没有看过讯问笔录的情况下被迫签名，上诉人在侦查阶段的供述属于非法证据。因而请求二审法院依法改判上诉人无罪。二审期间，上诉人艾某申请对被害人的伤势进行重新鉴定。
辩护人辩护提出：1、上诉人在公安侦查阶段、一审庭审中关于抢劫的关键问题的供述不一致，前后矛盾，认定上诉人构成抢劫罪的证据不足。2、上诉人主观上没有抢劫的故意，也没有要求司机给付摩托车，是上诉人因发现摩托车司机走错路，叫司机停车未果而拍了一下司机的脖子，上诉人在日常生活中有留长指甲的习惯，司机脖子上的伤口可能是上诉人的指甲划伤，法医鉴定意见称司机脖子上的创伤符合扼颈所致依据明显不足，因此上诉人也没有实施抢劫的行为，上诉人实施的行为不符合抢劫罪的构成要件。
经二审审理查明，原判认定2015年7月24日8时许，上诉人艾某在惠州市仲恺区某人民医院十字路口处租乘被害人蒋某乙的出租摩托车（经鉴定，价值为人民币5405元）到惠阳区镇隆镇某村，当车行至惠阳区镇隆镇塘某村委会一路口偏僻处时，艾某从后面用双手掐住蒋某乙的脖子，欲实施抢劫，蒋某乙反抗并制服艾某，并要求路过该地的曾某伟打电话报警，后艾某被抓获归案的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
对于上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人在侦查阶段的供述是否真实、是否属于非法证据的问题。
上诉人及其辩护人提出，上诉人在侦查阶段的供述与其真实意思表达不一致，上诉人是在没有看过讯问笔录的情况下被迫签名，上诉人在侦查阶段的供述属于非法证据。本院认为该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据：（1）上诉人没有提供侦查人员逼迫其在讯问笔录上签名的时间、地点、人员、方式等任何线索，一审庭审笔录证实，上诉人在一审开庭审理时没有提出其被侦查人员逼迫签名的问题，且承认其在公安所做的笔录真实，只是提出后面来的证人侦查人员没有提到。（2）侦查人员在侦查阶段对上诉人进行了四次讯问，上诉人在侦查阶段先后做了四次供述，形成四份讯问笔录，其中第一次在惠州市惠阳区镇隆派出所，后三次在惠州市惠阳区看守所，四次讯问均由侦查人员依法进行，四份讯问笔录上均有上诉人的签名确认。（3）上诉人在侦查阶段所做的四份讯问笔录中，第一、第二次讯问笔录均稳定供认其实施抢劫行为的时间、地点、对象、手段、经过，能与本案的被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据相互印证；第三次讯问笔录供认其徒手掐摩托车司机脖子意图实施抢劫但被司机制服而未得逞的事实；第四次讯问笔录其犯罪行为已交代清楚，对其因涉嫌抢劫罪被批准逮捕没有意见；在四份讯问笔录中，上诉人从未提及其发现被害人走错路而拍被害人脖子的情况。综上，本案中上诉人在侦查阶段的供述真实，符合我国刑事诉讼法对证据的要求，并不是非法证据，应予以采信。
2、关于本案法医鉴定意见是否应予采信的问题。
辩护人提出，上诉人在日常生活中有留长指甲的习惯，司机脖子上的伤口可能是上诉人的指甲划伤，法医鉴定意见称司机脖子上的创伤符合扼颈所致依据明显不足，上诉人并申请对被害人的伤势进行重新鉴定。本院认为该辩护意见及重新鉴定申请没有事实和法律依据：（1）本案《法医学人体损伤程度鉴定书》由侦查机关惠州市公安局惠阳区分局镇隆派出所委托惠州市惠阳区公安司法鉴定中心出具，具体鉴定由两名主检法医师进行，鉴定主体合法。2015年7月30日，侦查机关将鉴定意见依法通知了被害人蒋某乙和上诉人艾某，依法告知了当事人有申请补充鉴定或重新鉴定的权利，当事人均没有提出重新鉴定或补充鉴定的申请。（2）鉴定意见中，鉴定人员关于被害人蒋某乙颈部右侧见一1.5x1cm的皮下出血伴表皮剥脱，据其损伤形态特征，结合其分布分析判断，符合扼颈所致的意见，与鉴定意见中所附的被害人照片，以及被害人、上诉人关于在抢劫过程中上诉人用手从被害人后某被害人脖子的陈述、供述能相互印证。综上，本案中的鉴定意见符合我国刑事诉讼法对证据的要求，应予以采信，上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予支持。
3、关于本案证实上诉人的行为构成抢劫罪（未遂）的证据是否确实、充分的问题。
上诉人及其辩护人提出，案发当晚，上诉人因发现摩托车司机走错路，叫司机停车未果而拍了一下司机的脖子，因司机太过敏感而松开把手，致二人倒地，之后司机用刀对着上诉人说上诉人抢劫，上诉人不敢反抗，因此上诉人并没有抢劫的意图，本案被害人陈述、证人证言均不能证实上诉人有抢劫的故意和行为，本案是因为司机有过度防范意识而造成的一个误会。本院认为该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据：（1）法医学人体损伤程度鉴定书及照片证实，被害人蒋某乙颈部右侧见一1.5x1cm的皮下出血伴表皮剥脱，据其损伤形态特征，结合其分布分析判断，符合扼颈所致。故上诉人称其因发现摩托车司机走错路，叫司机停车未果而拍了一下司机的脖子，本案是因为司机有过度防范意识而造成的一个误会的辩解，与鉴定意见明显不符。（2）本案被害人蒋某乙关于上诉人于案发当晚租乘其摩托车的时间、地点、价格、行车路线，以及案发时上诉人采用从背后掐其脖子的手段欲行抢劫，后被其制服，其并叫路人报警的陈述，与上诉人的供述、证人曾某的证言、鉴定意见能相互印证，证实上诉人欲对被害人实施抢劫，因意志以外的原因而未得逞的事实。（3）上诉人在侦查阶段多次稳定供述了其案发时用手掐被害人脖子实施抢劫，因被害人反抗而没有得逞的事实。并供认了其因为自己找不到好工作，感觉上班赚钱辛苦，觉得自己不争气，没面子而去抢摩托车的犯罪原因。（4）上诉人供认，其用双手使劲掐摩托车司机的脖子并且叫他不要动；被害人陈述称，上诉人从后面用双手使劲掐其脖子并叫其不要动。上述证据证实，上诉人已经对被害人使用暴力，意图控制被害人致其不能或不敢反抗，再劫取被害人的财物。上诉人的行为说明其已经着手实施抢劫，但因被害人反抗而未能得逞，其行为已经构成抢劫罪的未遂，至于上诉人还没有具体向被害人表明是要劫取被害人的何种财物，没有要求被害人交出摩托车，并不影响对上诉人行为的定性。
本院认为，上诉人艾某以非法占有为目的，使用暴力手段强行劫取他人财物，因意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成抢劫罪（未遂），依法可比照既遂犯从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查均无事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 帆
刘宇（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。