新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终58号
上诉人（原审原告）：沛县第四建筑安装工程公司。
被上诉人（原审被告）：谢维军，男，汉族。
上诉人沛县第四建筑安装工程公司（以下简称沛县第四建安公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服独山子区人民法院（2016）新0202民初663号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人沛县第四建安公司的委托代理人钱诗情，被上诉人谢维军的委托代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告谢维军系原告沛县第四建安公司的管工，2014年4月1日，双方签订《劳动协议》一份，约定被告的工资为150元／天，按实际出勤工日计算；合同到期或工程结束后，工资一次性结清并报销来回路费。在双方劳动关系存续期间，原告沛县第四建安公司未为被告谢维军缴纳社会保险费。2014年8月26日北京时间13时许，被告谢维军在下班途中，驾驶电动自行车行驶至独山子大发展厂14路路口时，与江苏亚新石化建设集团有限公司工作人员崔立新驾驶的号中型普通客车相撞，造成被告受伤。经克拉玛依市公安局交通警察支队独山子区大队克独公（交）认字［2014］第168号非道路交通事故认定书认定，崔立新负事故的主要责任，被告谢维军负事故的次要责任。2014年8月28日，被告在克拉玛依市独山子人民医院（以下简称独山子人民医院，即原独山子石化医院）进行了住院治疗。入院诊断为：1、头晕；2、左侧肩胛骨骨折；3、左侧第5后肋骨骨折；4、上肢擦伤；5、骨盆软组织损伤。2014年9月15日，原告出院。出院医嘱：近期避免剧烈运动，休息贰周；定期复查X线明确骨折愈合；门诊随访。被告共计住院18天，期间江苏亚新石化建设集团有限公司安排人员陪护3天，其余15天由被告的亲戚陪护。2014年10月28日，原告向被告付清了全部工资。被告出院后，从独山子人民医院开具的病假证明直至2014年11月4日。但自交通事故发生后，被告未再为原告提供劳动。2014年12月22日，本案被告谢维军作为原告，以机动车交通事故责任纠纷为由，向本院提起诉讼。该案在审理过程中查明，谢维军因伤治疗休养86天。经本院调解，作出（2015）独民一初字第14号民事调解书，由号中型普通客车的保险公司中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司向谢维军赔偿住院伙食补助费540元、护理费2457.9元、误工费11743.3元、交通费250元、车辆损失费300元。2015年2月25日，被告谢维军向克拉玛依市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年4月15日，克拉玛依市人力资源和社会保障局作出（2015）克劳工伤认（149）号认定工伤决定书，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，确认谢维军因工受伤。原、被告双方均未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼。后经被告谢维军的申请，2015年11月2日，克拉玛依市劳动能力鉴定委员会作出克劳鉴2015年238号鉴定结论书，认定谢维军的伤残级别为九级。原告沛县第四建安公司对鉴定结论不服，向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年5月6日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴2016年15644号鉴定结论书，认定谢维军的伤残级别为九级。2016年6月10日，本案被告谢维军作为申请人，以本案原告沛县第四建安公司作为被申请人，向克拉玛依市独山子区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求沛县第四建安公司支付一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金49329元、一次性伤残就业补助金105705元、停工留薪期工资38400元、鉴定费500元、护理费3600元、住院伙食补助费810元。2016年7月26日，克拉玛依市独山子区劳动人事争议仲裁委员会于作出克独劳人仲案字[2016]016号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动合同于2015年2月26日终止；2、谢维军对诉求的鉴定费未提供证据加以证明，不予支持；3沛县第四建安公司依法向谢维军支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计191679.3元。沛县第四建安公司认为克独劳人仲案字[2016]016号仲裁裁决书无事实与法律依据，故诉至本院。诉讼中，原告未提交克独劳人仲案字[2016]016号仲裁裁决书，同时称诉状中的191679.3元与仲裁裁决书不具有任何关联性，并不知其计算方式。另查明，对以下事实，原、被告双方均不持异议：1、被告的工资为150元／天，即4500元／月；2、被告在（2015）独民一初字第14号案已得到的赔偿，在本案中抵扣。
原审法院认为，本案中，原告称与被告之间不存在劳动关系。本院认为，《工伤保险条例》第十八条规定：提出工伤认定申请应当提交以下材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；人力资源和社会保障部颁布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。根据以上规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，故如果原告认为与被告之间不存在劳动关系，应当在工伤认定程序中提出。现克拉玛依市人力资源和社会保障局作出的（2015）克劳工伤认（149）号认定工伤决定书认定已生效，证实并确认原告与被告之间存在劳动关系。故对原告诉称的与被告之间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。被告提供的病假证明至2014年11月4日，（2015）独民一初字第14号案查明被告因伤治疗休养期为86天，故本院认为，被告的停工留薪期为86天，原告与被告劳动关系终止的日期为2014年11月21日（自2014年8月26日起开始计算86天）。《中华人民共和国社会保险法》三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；第三十六条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇；第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据以上规定，本案中，被告受到的伤害被认定为工伤，且经鉴定构成伤残，而原告作为用人单位未为被告缴纳工伤保险费，故被告所享受的工伤保险待遇与伤残待遇，应当由原告支付。具体项目和计算标准如下：1、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告应当向被告支付的停工留薪期间的工资为12900元（150元／天×86天），扣除被告在（2015）独民一初字第14号案中已得到赔偿的误工费11743.3元后，原告应当向被告支付停工留薪期工资1156.7元（12900元－11743.3元）。2、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为９个月的本人工资。故原告应当向被告支付的一次性伤残补助金为40500元（4500元/月×9个月）3、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一性性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）合同关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、并由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。九级伤残职工分别按15个月和7个月计发。根据以上规定，原告应当向被告支付的一次性工伤医疗补助金为47334元（6762元／月×7个月），一次性伤残就业补助金为101430元（6762元／月×15个月）4、住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹等地区以外就医所需要交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；《克拉玛依市职工因工伤住院治疗伙食补助费和到外地就医交通食宿支付标准暂行规定》第三条规定：职工住院治疗工伤的，住院伙食补助费实行定额支付，标准为每人每天45天，故原告应当向被告支付的住院伙食补助费为810元，（45元/天×18天），扣除被告在（2015）独民一初字第14号案中已得到赔偿的540元后，原告还应当向被告支付270元（810元－540元）。5、护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按1个月计发放护理费。因原告未提供其上年度在岗职工月平均工资标准，故按照2013年度克拉玛依地区在岗职工月平均工资标准向被告支付护理费6762元（6762元／月×1个月），扣除被告在（2015）独民一初字第14号案中已得到赔偿的2457.9元，原告还应当向被告支付4304.1元（6762元-2457.9元）。据此，原告应当向被告支付的工伤保险待遇费用共计194994.8元（1156.7元+40500元+47334元+101430元+270元+4304.1元）。
原审法院根据上述事实及理由，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项、第三十条第四款、第三十三条第一款与第三款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，作出以下判决：一、驳回原告沛县第四建筑安装工程公司的全部诉讼请求。二、确认原告沛县第四建筑安装工程公司与被告谢维军的劳动关系于2014年11月21日终止。三、原告沛县第四建筑安装工程公司向被告谢维军支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费共计194994.8元，于本判决生效之日付清。
上诉人沛县第四建安公司的上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。2、被上诉人不应当认定为工伤。二、一审判决计算赔偿费用错误。1、被上诉人月工资为3262.5元，一审判决认定为4500元错误。2、一审计算陪护天数错误导致陪护费错误。陪护天数为15天，一审确认为30天错误。且在交通事故损害赔偿案中，双方约定护理费为2457.9元。3、在交通事故责任纠纷案中，双方已对误工费确认为11743.3元。不应再计算停工留薪期待遇。请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付工伤赔偿。
被上诉人谢维军的辩理由：一、一审判决认定事实清楚。被上诉人是上诉人单位的管工，双方签订了《劳动协议》，劳动关系确立。上诉人在工伤认定程序中并未对劳动关系提出异议。二、一审判决计算赔偿费用正确。1、月工资标准。被上诉人受伤前四个月平均工资为4575元，一审认定4500并不高。2、关于陪护费。被上诉人亲属陪护天数确系15天，但根据有关规定，不足一个月的按一个月计发护理费。3、被上诉人在交通事故责任案中得到的赔偿并不免除上诉人依据《工伤保险条例》应当承担的赔偿义务。该抵扣的已经抵扣，并无重复计算。原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，劳动者因工受伤被认定为工伤的，依法有权获得法定工伤待遇。被上诉人所受损伤被工伤认定机关确认为工伤，上诉人并未对工伤认定行政行为提出复议或者诉讼，该工伤认定已发生法律效力，被上诉人应当享受工伤待遇。上诉人未给被上诉人办理工伤保险手续，被上诉人的工伤待遇应当由上诉人支付。关于上诉人与被上诉人之间的劳动关系，双方签订了劳动协议，被上诉人也履行了劳动义务，双方的劳动关系成立。上诉人提出其与被上诉人之间不存在劳动关系，以及被上诉人所受损伤不属于工伤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人应当享受的各项待遇数额计算问题，原审法院均逐项列明法律规定及计算方法，计算的数额均符合法律规定，本院予以确认，具体理由本院不再赘述。上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10元，由上诉人沛县第四建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 张建军
审判员 李佳美
二〇一七年二月十七日
书记员 熊雪娇