浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终66号
原公诉机关舟山市定海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋禹，男，1994年11月26日出生于湖南省安化县，汉族，高中文化，务工，户籍地安化县。因本案，于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）袁鹏，男，1989年3月3日出生于湖南省安化县，汉族，中专文化，无业，户籍地安化县，暂住舟山市定海区。因本案，于2016年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人盛某，女，1991年4月20日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县。
原审被告人汪球，男，1987年5月29日出生于湖南省安化县，汉族，初中文化，无业，户籍地安化县，暂住舟山市定海区。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年7月11日被判处拘役六个月，缓刑一年；又因猥亵他人，于2014年10月30日被行政拘留十日。现因本案，于2016年12月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
原审被告人封磊，男，1995年2月11日出生于湖南省安化县，汉族，中专文化，务工，户籍地安化县。因本案，于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人蒋禹、袁鹏、汪球、封磊犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人盛某提起附带民事诉讼一案，于2017年3月23日作出（2017）浙0902刑初第19号刑事附带民事判决。原审被告人蒋禹、袁鹏对判决的刑事部分不服，提出上诉，判决的民事部分已经发生法律效力。本院于2017年4月14日受理后，依法组成合议庭，于同年6月1日对上诉部分公开开庭进行了审理，对未上诉部分进行了书面审理。舟山市人民检察院指派检察员张嫔出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蒋禹、袁鹏及袁鹏的辩护人陈江南到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月8日凌晨2时许，被告人袁鹏驾驶号牌为浙Ｌ×××××的白色宝马小型越野客车搭载被告人蒋禹、汪球、封磊及王某1（另案处理）等人途经定海区东港桥附近时，蒋禹无故搭讪站在路边等出租车的盛某、刘某2，遭刘某2斥骂，双方发生口角。汪球当即下车用拳头殴打刘某2头部，蒋禹、封磊也下车对盛某、刘某2拳打脚踢。在附近吃夜宵的盛某朋友陈某、夏某,4、王某2等人见状上前劝架，双方相互推搡。袁鹏随即下车打开车辆后备厢让蒋禹等人过来取在后备箱里的棒球棍。袁鹏、蒋禹各持一根棒球棍，冲上前追打陈某等人，二被告人共同用棒球棍殴打陈某将其打倒在地。因盛某要报警，汪球、袁鹏等人再次与盛某等人发生争吵，蒋禹持棒球棍殴打王某2头部、左手手臂，致王某2头皮瘢痕，左尺骨两处线性骨折，损伤程度为轻伤一级。蒋禹又与袁鹏一起持棒球棍殴打盛某头部等处，致其流血倒地并造成右枕部挫裂伤，右侧枕骨骨折，左额颞顶叶硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，左侧额、颞叶脑挫伤，损伤程度为轻伤一级的伤势。之后，袁鹏、蒋禹等人驾车逃离现场。同月21日，蒋禹、封磊主动到公安机关投案但未如实供述。
据此，一审法院以寻衅滋事罪，判处被告人蒋禹有期徒刑二年六个月；判处被告人袁鹏有期徒刑二年六个月；判处被告人汪球有期徒刑一年二个月；判处被告人封磊有期徒刑一年；四被告人赔偿附带民事诉讼原告人盛某各项损失共计人民币三万五千元。
蒋禹上诉称，一审未认定其有自首情节错误，且被害人方有一定过错，其系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审改判。
袁鹏上诉及其辩护人辩护称，本案起因是蒋禹的无故搭讪和被害人对蒋禹的辱骂行为，不是由袁鹏引发，其仅参与了后阶段斗殴过程，系从犯；又系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。辩护人还认为，在二审期间，袁鹏亲属代为赔偿盛某经济损失三万元，取得了盛某谅解，袁鹏平时表现良好并提供了赔偿款转账记录、谅解书、安化县东坪镇建设居民委员会证明等证据。
二审出庭的检察员认为，一审判决认定蒋禹、袁鹏等人行为构成寻衅滋事罪，事实清楚，证据确实充分。蒋禹、袁鹏的上诉意见不能成立。一审判决量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定蒋禹、袁鹏、汪球、封磊等人寻衅滋事的事实，有被害人盛某、刘某2、王某2、陈某的陈述，证人李某、夏某,4、葛某的证言及葛某辨认盛某、刘某2的笔录，案发现场治安监控视频，被害人体表原始伤情记录，法医学人体损伤程度鉴定书，舟山医院病历记录、出院小结、CT诊断报告、诊断证明书、浙江省医疗门诊收费票据、住院收费票据，湖州市医疗机构门诊病历、DR诊断报告书，公安机关受案登记表、立案决定书、出具的抓获经过，四被告人的常住人口基本信息，汪球前科劣迹的刑事判决书、行政处罚决定书等证据证实。被告人蒋禹、袁鹏、封磊、汪球亦均有供述在案，并辨认了对方和己方相关人员。事实清楚，证据确实、充分。
还审理查明，二审期间，袁鹏亲属代为赔偿被害人盛某人民币三万元，盛某对袁鹏表示谅解。有袁鹏亲属与盛某的赔偿款转账记录截图，盛某出具的谅解书证实在案。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、被害人过错问题。蒋禹无故搭讪素不相识在路边等候出租车的盛某、刘某2，由于蒋禹言语轻佻，遭到刘某2斥骂，盛某则在旁劝说刘某2，汪球、蒋禹、封磊当即下车对两名女子拳打脚踢。本案显然系被告人方酒后滋事，无事生非引发。被害人方不存在刑法意义上的过错。2、主从犯问题。四被告人在寻衅滋事全过程的参与程度以及致二人轻伤后果上，作用各有大小，但四人均积极主动参与共同犯罪，且都实施过殴打被害人的行为，没有主从犯之分。3、自首问题。法律规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才能认定为自首。蒋禹、封磊虽然主动投案，也基本供述了自己的犯罪事实，但编造“阿凯”等外号，有意隐瞒未到案同案犯的真实信息，不能认定为自首。袁鹏系2015年10月8日10时35分，宁波警方根据情报线索，在宁波栎社国际机场停机坪10号机位PN6259航班14C座位处抓获。二审中袁鹏提出当时其正准备前往舟山投案，该情况仅袁鹏一人说辞，没有任何客观证据可予以印证，尚不能认定其系在投案途中被抓获。且袁鹏到案之初，也仅基本供述了自己的犯罪事实，没有如实供述未到案同案犯的情况，同样不能认定为自首。4、量刑问题。一审法院根据蒋禹的参与程度和客观行为，对其量刑恰当。袁鹏虽然主要参与了后阶段的犯罪，但正是由于袁鹏提供并使用了作案工具棒球棍才造成事态升级和被害人伤害后果的加重，一审法院对袁鹏的量刑亦并无不当。一审审理期间，袁鹏及其亲属并没有对盛某进行赔偿的意思表示和行为。一审作出了四被告人共同赔偿的附带民事赔偿判决，赔偿是袁鹏的法定义务。二审期间，袁鹏亲属自行与盛某联系进行赔偿并让盛某出具了谅解书。袁鹏辩护人以此为由请求在一审量刑基础上予以从轻处罚，二审不宜支持。综上，二上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋禹、袁鹏伙同原审被告人汪球、封磊等人共同无故随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，四人的行为均已构成寻衅滋事罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。蒋禹、袁鹏的上诉理由不予采纳，二审出庭检察员要求维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人蒋禹、袁鹏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 徐 琼
代理审判员 宋寅亮
二〇一七年六月十二日
代书 记员 陈 昶