广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第442号
上诉人（一审原告）何某，柳州市长虹机器制造公司退休职工。
被上诉人（一审被告）周某，柳州市长虹机器制造公司退休职工。
上诉人何某因与被上诉人周某离婚后财产纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第605号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年5月13日受理后，依法组成由�判员司英华担任审判长，审判员黄坚和审判员曾庆斌参加的合议庭，分别于2015年5月27日和7月21日公开审理了本案。代书记员卓柳宾担任记录。上诉人何某、被上诉人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，何某与周某于××××年××月××日办理结婚登记手续，于2012年2月1日达成《离婚协议书》，并在婚姻登记部门登记离婚。《离婚协议书》约定位于柳州市沙塘镇纪元路8号的房屋产权归周某所有，但周某须支付给何某补偿款350000元，周某先付200000元，余下150000元三个月内付清。《离婚协议书》还约定了其他房屋、电器、家具、车辆等夫妻共同财产的归属等内容，但对本案所涉的工程款未作出约定。2010年，周某以周何志的名义挂靠在广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司（以下简称二安公司），与中国移动通信集团广西有限公司柳�分公司签订了四份《基站市电引入（低压）工程施工合同》（合同编号分别为：GXMCC-
LZ-2010-0915、GXMCC-LZ-2010-0923、GXMCC-LZ-2010-0739、GXMCC-
LZ-2009-1892-BG01），承揽了GSM15.1期柳城古砦马草等基站的市电低压引入工程，总预算造价分别为：50516.67元、191912.75元、88789.36元和160191.24元。2011年8月25日，周某挂靠在七冶建设有限责任公司柳州分公司（以下简称七冶柳州分公司），与中国电信集团公司广西网络资产分公司签订了一份《柳城龙美独山等6个C网基站防雷地网及低压电力建安工程施工合同》，承揽了柳城龙美独山等6个C网基站防雷地网及低压电力建安工程，工程造价预算为114943.69元。2011年8月29日，周某挂靠在七冶柳州分公司，与中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司签订了一份《高低压配电工程设备采购安装合同》，承揽了中国移动广西公司金秀综合楼高低压配电工程�合同包干价为540001元。2012年4月20日，周某与广西二安五分公司签订了一份《工程项目承包责任书》，确认周某系中国移动广西有限公司在广西范围内安装工程项目（2012年度）的第一责任人，约定工程造价具体以各分项合同及双方协商的结算方式结算价为准。
何某提供的60张建筑业统一发票载明：（1）柳城电力服务部于2009年1月4日至2010年9月1日期间向周某支付工程款48笔，合计385455.40元；（2）广西旭宸建筑安装工程有限公司柳城分公司于2010年2月9日向周某支付5笔工程款，合计37513.10元；（3）中国电信集团公司广西网络资产分公司于2010年9月13日向周某支付工程款15374元；（4）中国移动通信集团股份有限公司合山分公司于2012年11月27日向广西建工集团第二安装建设有限公司支付工程款57062.10元；（5）中国移动通信集团广西有限公司柳城分公司于2009年4月28日向周某支付两笔工程款合计6118.41元；（6）柳州鑫能生物发电有限公司于2009年12月22日向周某支付两笔工程款合计46000元；（7）柳州市神釜投资有限责任公司于2010年1月6日向周某支付工程款22900元。以上七项合计：570423.01元。
何某提供的《预付账款明细账》载明：二安压力容器厂在2009年度至2013年度期间每年支付给周某的预付工程款分别为465218元、8382.88元、671019.53元、284732.03元、254800元，合计1429352.44元。
何某提供的4份《工程造价咨询定案单》载明：广西建工集团第二安装建设有限公司为中国移动通信集团广西有限公司柳城分公司施工的GSM15.2期柳城寨隆下寨等9个基站市电低压引入工程的定案造价为183924.33元，GSM15.2期柳城大埔镇政府等3个基站市电低压引入工程的定案造价为114117.95元，GSM14.2期柳城太平等3个基站市电低压引入工程的定案造价为68715.36元，GSM14.1期第二批柳城分公�寨隆隆大等4个基站市电低压引入工程的定案造价为174918.36元，以上4项合计541676元。
何某曾经申请对何某与周某夫妻关系存续期间所承接的工程的利润进行评估，该院委托柳州市中级人民法院司法鉴定中心进行评估，该中心退还了案件材料，说明原因如下：1、现行法律、法规、政策性文件及行业相关条文没有依据足以证明工程款利润的计算标准。2、工程项目实施属于动态行业，工程款利润的多少与项目实施者的管理水平、施工工艺与方法、施工时间及选择的施工队伍有很大影响；本案属于挂靠施工，其过程产生的挂靠费等其他费用市场的弹性浮动空间较大，无法明确其确切数值。3、大部分项目实施时间为2010年至2012年，当时的人工费、材料费、机械费市场行情已无法了解到；而且本案没有成本支出资料，很难进行调查取证，所以无法鉴定出工程项目利润。
经查，在该院已生效的（2013）北民一初字第147号民事判决书中，周某自认工程利润为工程款的9%。
因何某与周某对本案所涉工程款所产生的利润的分割未能协商达成一致，何某遂诉至该院，请求：1、依法分割何某与周某婚姻关系存续期间所做工程取得利润1000000元的一半500000元给何某（实际分割金额以评估金额为准）；2、本案诉讼费由周某负担。
一审法院认为，在夫妻关系存续期间所取得的夫妻共同财产在离婚时应当依法分割。在婚姻存续期间取得的财产，夫妻双方均是该财产的共有权人。在夫妻双方协议离婚时，对该财产没有分割的，离婚后的男女双方仍是该财产的共同共有人。根据《中华人民共和国物权法》第九十九条“…共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”之规定，本案何某在双方已经不是夫妻的情况下，可以向法院诉请对夫妻关系存续期间共同共有之物进行分割。对本案的夫妻共同财产，原则上何某与周某各应分得一半。
对于何某提供的60张建筑业统一发票载明的工程款，均来源于何某与周某夫妻关系存续期间周某所承接的工程项目，且周某对其真实性无异议，所以上述工程款所产生的利润应属于何某与周某的夫妻共同财产。至于工程款利润的计算标准，在鉴定机构无法鉴定出工程项目利润的情形下，何某主张按《广西壮族自治区安装工程费用定额》计算，没有充分的事实和法律依据，故该院按周某所认可的9%来计算。所以，上述工程款的利润为51338元（570423.01元×9%），何某与周某各应分得25669元。
对于二安压力容器厂支付给周某的预付工程款，该院认为工程预付款又称材料备料款或材料预付款，是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难而提前给付的一笔款项。可见，本案的预付款1429352.44元不是最终结算的工程款，不能作为计算工程款利润的依据。
对于何某提供的《工程造价咨询定案单》载明的工程的定案造价541676元，该院认为该定案单只是作为结算工程款的依据，其性质与应收账款一样，都属于债权；至于工程款是否已经支付给周某，应当以正式发票为准。因此，何某提供的定案造价541676元，也不能作为计算工程款利润的依据。
周某辩称工程收益绝大部分己用于当时的家庭所有支出使用，双方对共同财产已经分割完毕，由于周某对该辩解并未提供证据证明，故该院不予采信。
周某认为在双方婚姻关系存续期间，何某把家庭收入以何某名义存入银行的存款和在银行开设账户购买的基金股票，以及购买的商铺等均属于周某与何某的夫妻共同财产，应当进行分割，对于该观点，该院认为该问题不宜在本案中一并处理，且周某并未在法定期间内提出反诉，周某可另案主张权利。
综上，何某应分得工程款利润25669元，何某的诉讼请求超过法律规定的部分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定，判决：一、周某向何某支付25669元；二、驳回何某的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元（何某已预交），由何某负担13446元，周某负担354元。
上诉人何某不服一审判决，上诉称，第一、一审判决认定事实错误。首先，何某提供的是80张发票共计2001255.01元，而非是60张发票共计570423.01元，之所以有20张发票是复印件，是因为正式发票联给付款方作为付款凭证。何某在交正式发票联给付款方前，都要复印发票，预防对方不承认收到正式发票。所以这20张发票是复印件。第二，何某提供的《预付帐款明细帐》载明：广西建工集团第二安装公司压力容器制造�（以下简称二安压力容器厂）在2009年度至2013年度期问每年支付给周某的预付工程款，应该是借方。分别为：657018元、599945元、1058800元、622650元、254800元，共计：3193213元。而非是余额465218元、8382.88元、671019.53元、284732.03元，254800元，共计：1429352.44元（因为这属于往来账目）。周某自认工程利润为工程款的9％，这并无相应证据。第三，对于何某提供的《工程造价咨询定案单》载明的工程的定案造价541676元，之所以没有正式发票，是因为何某是在2013年3月2日在二安公司财务领取，当时《工程造价咨询定案单》的工程款541676元还没有到二安财务帐上。（注：二安财务当时不知道何某、周某已离婚）。过后何某再去二安财务要这笔541676元款的证据时，二安财务不给何某，因为周某已告诉二安财务何某、周某已经离婚之事。何某没有办法，只有申请法院帮取证。一审法院�二安财务和七冶公司帮取证，最后也没有取得证据。因此，何某提供的定案造价541676元可以作为计算工程款利润的依据，周某对该证据也是认可的，没有发票等证据佐证不是何某失误造成的，一审法院没有认定是显然是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、依法撤销（2014）北民一初字第605号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、本案一审二审费用由被上诉人承担。
被上诉人周某答辩称，一、被上诉人与上诉人于2012年2月1日离婚。上诉人诉请及举证提供的工程施工合同、工程预算、预付款明细帐、建筑业发票等绝大部分系2009年至2012年2月1日双方离婚前的工程建设材料，有的工程建设项目亏本，有的也只是微利，且都是极小型的建筑工程事项，每项工程项目收取的工程预付款或结算款除去支付工程材料款、人工费�后，已所剩无已，利润微乎其微，所得的收益都全部用于与上诉人婚姻关系存续期间的家庭生活生产支出及子女支出和使用了，离婚时留存下来的也已在生效的（2013）北民一初字第147号《民事判决书》中作为共有财产进行了分割完毕。二、一审判决认定为夫妻共同财产而进行分割的60张建筑业统一发票载明的工程款（共计570423.01元），除了中国移动通信集团股份有限公司合山分公司于2012年11月27日向广西建工集团第二安装建设有限公司支付工程款57062.10元为离婚以后被上诉人所收取的款项外，其余所有的工程款收取时间均在2009年1月至2010年9月之间收取的，这些总共才几万元的利润收益早在2012年2月1日双方离婚前的家庭开支使用完毕，并未留存至今。上诉人没有任何事实证据证明上述离婚前收取的工程款利润还留存至今仍未使用。故一审判决把双方离婚前的两三年前收入的上述60张发票工程款按9%计算利润收益认定为离婚后尚未分割仍然存在的财产而进行分割是错误的，并没有事实和法律依据。被上诉人未对一审错误判决提出上诉完全是考虑到与上诉人必竟曾经做夫妻几十年过，不想与之计较更多的缘故。综上所述，除了中国移动通信集团股份有限公司合山分公司于2012年11月27日向广西建工集团第二安装建设有限公司支付工程款57062.10元为离婚以后被上诉人所收取外，其余均为双方离婚前的两三年前所建设的工程和收取的工程款，并没有任何事实证据证明离婚前几年所收到的工程款还留存至今未分割的。故恳请上诉审法庭依法查明事实，驳回上诉人的全部上诉请求，并本着客观公正原则，依法改判一审错误的判决。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明事实存在以下异议：1、对一审判决中的“何某提供的60张建筑业统一发票载明……”有异议，上诉人称其提供的是80张发票，这些都已经给付款方财务做账了；2、对一审判决中的“何某提供的《预付账款明细账》载明：二安压力容器厂在2009年度至2013年度期间每年支付给周某的预付工程款分别为465218元、8382.88元、671019.53元、284732.03元、254800元，合计1429352.44元”有异议，认为该1429352.44元是余额款，属于其他往来账，不属于支付现金的款项；3、对一审判决中的“周某自认工程利润为工程款的9%”有异议，其认为9%的工程利润没有依据。被上诉人周某对一审判决查明的事实没有异议。
上诉人何某在二审期间提交了以下证据：一、GSM15.2期柳城东泉前屯、东泉洲村、东泉思江、马山石灰洞、洛崖吉兆、洛崖北岸基站市电低压引入安装工程（共六个工程）的施工合同一份、《补充协议》一份、上述六个工程的《工程造价咨询定案单》一份、《施工结算的审核报告》一份、上述六个工程的《安装工程结算书》各一份，上述六个工程中的东泉洲村、东泉思江、马山石灰洞、洛崖吉兆、洛崖北岸工程的《开工报告》、《完工报告》、《工程设计变更》、《工程签证单》各一份，上述六个工程总体的《工程完工报告》、《工程进度报告》、《工程施工初验证书》、《工程施工终验证书》、《质保期运行合格证书》各一份，拟证实周某挂靠所做工程均有25%的利润；
二、中国移动通信集团广西有限公司柳城分公司洛崖新村、寨隆隆大、沙埔上雷、沙埔山田基站市电引入工程（共四个工程）的《安装工程预算书》、《市电引入工程开工申请报告》、《市电引入工程竣工报告》、《工程设计变更》、《工程签证单》各一份，补充证明上诉人何某一审提交的《工程造价咨询定案单》中GSM14.1期第二批柳城分公司寨隆隆大等4个基站市电低压引入工程的定案造价为174918.36元。
被上诉人周某质证均不同意上诉人提供证据的证明目的。
被上诉人周某在二审期间提交了一张《工程项目承包责任书》的第一页，拟证实周某系挂靠在广西建工集团第二安装建设有限公司第五分公司，中国移动广西有限公司承接工程，所获得的工程款扣除管理费5%，利润是3%—5%，上一次案件中的被上诉人周某称利润为9%是因为民工工资没有扣除。
上诉人何某质证认为，被上诉人周某主张的5%的管理费本人认可，缴税也予以承认，但是被上诉人主张的利润不予认可，利润应当占工程造价的40%。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析和认定：上诉人何某提交的第一组证据与本案涉及的工程均不存在法律上的关联，也没有反映本案工程的利润问题，本院对该组证据不予采信。上诉人何某提交的第二组证据来源合法、内�证实，且与本案一审期间何某提交的《工程造价咨询定案单》中GSM14.1期第二批柳城分公司寨隆隆大等4个基站市电低压引入工程的定案造价相互印证，本院予以采信。被上诉人周某提交的证据已经由何某在一审期间作为证据提交，该证据不属于新证据，因此本院不将其作为新证据予以审查。
至于上诉人对一审判决查明事实的异议，首先，本案一审期间何某提交了80张发票，其中有20张发票系复印件一审法院并未认可，但在二审期间经本院询问被上诉人周某，其认可该20张发票的真实性，并且认可收到了上述20张发票载明的工程款项。因此上诉人的第一点事实异议理由成立，本院对一审判决认定的“何某提交的60张建筑业统一发票载明……以上七项合计：570423.01元”事实予以相应变更。其次，上诉人何某对一审判决中“何某提供的《预付账款明细账》载明：二安压力容器厂在2009年度至2013年度期间每年支付给周某的预付工程款分别为465218元、8382.88元、671019.53元、284732.03元、254800元，合计1429352.44元”的异议，因一审法院对证据内容的罗列和陈述并不存在错误，上诉人何某的异议系对该款项性质的观点，并不属于事实方面的异议，本院不予采纳。第三，一审判决根据生效判决中当事人的自认，如实陈述周某承认的工程利润为工程款的9%，该陈述并无不当，上诉人何某的该项异议也不能成立，本院不予采纳。
综上分析，本院根据二审中确认的新证据，对一审判决查明事实中“何某提交的60张建筑业统一发票载明……以上七项合计：570423.01元”作出以下变更：何某提交的80张建筑业统一发票载明：（1）柳城电力服务部于2009年1月4日至2010年9月1日期间向周某支付工程款48笔，合计385455.40元；（2）广西旭宸建筑安装工程有限公司柳城分公司于2010年2月9日向周某支付5笔工程款，合计37513.10元；（3）中国电信集团公司广西网络资产分公司于2010年9月13日至2011年4月13日向周某支付工程款4笔，合计222482元；（4）中国电信集团公司广西网络资产分公司于2010年5月6日、2011年10月21日向七冶建设有限责任公司柳州分公司支付2笔工程款，合计195535元；（5）柳州鑫能生物发电有限公司于2009年12月22日向周某支付2笔工程款合计46000元；（6）柳州市神釜投资有限责任公司于2010年1月6日支付给周某的工程款22900元；（7）中国移动通信集团广西有限公司柳城分公司于2009年4月28日向周某支付两笔工程款合计6118.41元；（8）中国移动通信集团广西有限公司柳州市城中分公司于2009年1月12日至2009年1月19日向中国有色金属工业第七冶金建设公司柳州分公司支付的6笔工程款，合计25305.12元；（9）中国移动通信集团广西有限公司柳州分公�于2009年1月12日向中国有色金属工业第七冶金建设公司柳州分公司支付的工程款128705.48元；（10）中国移动通信集团广西有限公司柳州市鱼峰分公司于2009年5月14日向中国有色金属工业第七冶金建设公司柳州分公司支付的两笔工程款，合计19900.14元；（11）中国移动通信集团广西有限公司合山分公司于2011年9月15日向七冶建设有限责任公司柳州分公司支付的工程款37599.86元；（12）中国移动通信集团广西有限公司武宣分公司于2011年10月17日向七冶建设有限责任公司柳州分公司支付的工程款33061.68元；（13）中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司于2011年9月26日至2013年1月10日向七冶建设有限责任公司柳州分公司支付的3笔工程款合计540001元；（14）中国移动通信集团广西有限公司合山分公司于2012年11月27日向广西建工集团第二安装建设有限公司支付的4笔工程款合计155806.87元�（15）中国移动通信集团广西有限公司柳城分公司于2013年1月8日向广西建工集团第二安装建设有限公司支付的工程款合计268191.82元。以上14项合计：2124575.88元。除此之外，一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。
本院另查明，周某在二审期间认可已经收到了何某提供的四份《工程造价咨询定案单》载明的工程款合计541676元，且已经开具工程款发票给建设单位，并已包含在何某提交的80张建筑业统一发票内。
本院认为，夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的财产的总额。离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。对于本案的夫妻共同财产，原则上应由双方当事人各分得一半。
对于上诉人何某提交的80张建筑业统一发票所载明的工程款（合计2124575.88元），均来源于双方当事人夫妻关系存续期间被上诉人周某挂靠承接的工程项目，且周某对发票的真实性均无异议，亦认可收到上述工程款项，因此上述工程款所产生的利润应属于双方的夫妻共同财产。至于工程款利润的计算标准，在鉴定机构无法鉴定出工程项目利润的情形下，何某主张按照《广西壮族自治区安装工程费用定额》计算利润，即认为利润占工程款40%，缺乏充分的事实和法律依据。因此一审法院按照周某所认可的9%来计算工程款利润并无不当，应当予以确认。故上述工程款的利润为191211.83元（2124575.88元×9%），双方当事人各应分得95605.9元。
同理，本案中四份《工程造价咨询定案单》所涉及的工程项目也是双方夫妻关系存续期间被上诉人周某挂靠承接的，被上诉人周某亦认可收到了该四份《工程造价咨询定案单》涉及的工程款541676元，因�按照9%的利润计算方法，则该工程的利润为48750.84元（541676元×9%），双方当事人各应分得24375.42元。
以上两部分何某应分得的工程款利润合计119981.32元，由于工程款系由被上诉人周某收取，上述工程款利润119981.32元应由周某直接支付给何某。被上诉人周某辩称工程收益已绝大部分用于婚姻关系存续期间的家庭支出，双方对共同财产已经分割完毕，该主张缺乏证据证实，本院不予采纳。被上诉人周某还主张四份《工程造价咨询定案单》涉及的工程款已经包含在上诉人何某提交的80张建筑业统一发票所涉及的工程款项内，但经本院核实，二者所记载的工程项目均不相同，被上诉人周某的该项异议缺乏充足证据证实，本院不予采纳。
上诉人何某主张应当将《预付账款明细账》和《应收账款明细账》中记载的周某收到的工程款项也进行分割，但首先上述文件都不是最终的工程结算凭据，在本案中不能作为确定夫妻共同财产的依据。其次，上述文件的“摘要”中未记载有完整的工程名称，即有可能与本案其他证据所涉及的工程存在重叠，不能直接将其作为界定夫妻共同财产的依据。因此一审判决驳回上诉人何某要求分割上述明细账中款项的诉请并无不当，
综上所述，上诉人何某的上诉理由部分成立，但其要求分割工程款利润500000元的诉讼请求过高且无充分证据予以证实，本院不予全部支持。由于本案查明了新的事实，本院对一审判决亦予以适当变更。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十八条、《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民�初字第605号民事判决；
二、周某向何某支付119981.32元工程款利润；
三、驳回何某其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13446元，合计27246元（何某均已预交），由何某负担20708元，由周某负担6538元。
以上有给付内容之判决，义务人应当于本判决生效之次日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
审 判 员 曾庆斌
审 判 员 黄 坚
二〇一五年九月十八日
代书记员 卓柳宾