甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）平中刑终字第3号
原公诉机关泾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某丙，男，汉族，1964年1月6日出生于甘肃省泾川县，高中文化，无业。2004年10月10日因犯聚众斗殴罪被泾川县人民法院判处有期徒刑三年，2007年7月9日刑满释放。2011年6月14日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被泾川县公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2012年2月25日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
原审被告人仇某，男，汉族，1969年4月15日出生于甘肃省泾川县，初中文化，无业。1989年1月13日因犯流氓罪被泾川县人民法院判处有期徒刑七年，1993年7月31日刑满释放。2011年6月16日因涉嫌犯赌博罪被泾川县公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2012年2月25日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
原审被告人姚某，又名姚玮杰，男，汉族，1962年9月19日出生于甘肃省正宁县，小学文化，泾川县海鸥影楼业主。2011年6月18日因涉嫌犯开设赌场罪被泾川县公安局刑事拘留，同年7月21日被取保候审。2012年8月28日被泾川县人民法院取保候审。
泾川县人民法院审理泾川县人民检察院指控原审被告人王某丙犯非法侵入住宅罪、原审被告人仇某、姚某犯赌博罪一案，于2012年11月9日作出（2012）泾刑初字第69号刑事判决。原审被告人王某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过讯问上诉人王某丙，书面审理了本案。现已审理终结。
原判认定：一、非法侵入住宅罪
史某与被告人仇某系同学关系，二人之间有经济往来。2009年12月底，经仇某介绍，史某以其泾川县新景花园3号楼1单元202室作抵押，向王某丙借款20万元；同月，仇某以其新景花园9号楼3单元401室作抵押，从王某丙处借款20万元，该款被史某使用。后史某去向不明。
2010年4月12日，王某丙从仇某处得知，仇某用其所有的新景花园9号楼3单元401室房产证抵押所借20万元，其实被史某使用。2010年4月13日18时许，仇某之妻尚某发现史某在家后，将该情况告知仇某、仇虎子、王某丙，后四人相继进入史某家。王某丙要求史某将2009年12月底向他借款时，双方签订的新景花园3号楼1单元202室的房屋抵押合同变更为房屋买卖合同，并拿出一份房屋买卖合同，史某之妻于某以该房属夫妻共同财产为由拒绝签字，并因此事与史某发生争吵。期间，仇某夫妇让史某将仇某用新景花园9号楼3单元401室房产证抵押所借20万元认帐，并让王某丙归还房产证，史某和王某丙均表示同意。后仇某夫妇提出清算仇某与史某之间的债务时，仇某与于某发生争吵。当日22时许，仇某因故离开后，王某丙继续要求史某夫妇在买卖合同上签字，遭到拒绝，双方僵持至23时许，于某以次日上班为由要求王某丙等人离开。后史某提出去其公司，王某丙、仇虎子、尚某将史某带至泾川县城关镇茂林村泾川县昕达果蔬保鲜有限责任公司二楼史某办公室。经王某丙与史某单独核算后，王某丙要求史某将其新景花园3号楼1单元202室的房屋抵押合同变更为房屋买卖合同，房屋及房内部分设施按42万元折抵，要求史某书写了一份房屋买卖合同并签了名，合同约定：新景花园3号楼1单元202室及室内部分设施、电器价值42万元，余款29.5万元由史某向王某丙出具了一张借条。至次日凌晨3时许，仇某赶来，得知王某丙已让史某变更了合同，王某丙归还了仇某新景花园9号楼3单元401室房产证。后仇某夫妇开始与史某核算他们之间的债务，王某丙在楼下车内等候，核算完毕仇某夫妇离去。至同日6时许，王某丙、仇虎子带史某至史某家找到于某，王某丙让于某在房屋买卖合同上签字，于某拒绝签字并借故离去，史某拿出2010年3月25日和于某签订的一份离婚协议交给王某丙，王某丙离去。后王某丙持史某的房产证、房屋买卖合同等到泾川县房地产管理局办理过户手续未办成。
2010年6月29日王某丙等人持史某的房产证、房屋买卖合同等证件到新景花园物业管理站要求打开史某家门锁，被物业管理人员拒绝。次日13时许，王某丙在未经史某及家人的同意下，带领开锁匠完喜生破坏了史某家进户门锁，强行入住至今。
二、赌博罪
2007年至2008年，被告人仇某在泾川县城关镇公社路工行家属楼二楼住处及姚某经营的泾川县城关镇新建街的“海鸥影楼”，先后组织史某、宋某、梁某、王某乙、史小东、陈鑫、刘海元、马虎才、陈兴元、薛亚东、雷宝成、ＸＸ、杜掌田、韩玉文、朱维华、李霞、史小奎、王小峰、周小刚、周小辉、陈小恒、刘建平、何银林等人，采取打麻将、“焊金花”的方式多次进行赌博。其中打麻将分别以500元、1000元的“锅”设赌局，由仇某给每个参赌人员发扑克牌作为筹码，其中一人最先输完筹码后，该局结束，仇某从中抽头渔利。“焊金花”以100元押底、400元封顶。打麻将、“焊金花”每局结束后，仇某将参赌人员的输赢情况进行记帐，并给输光赌资的人放帐，当参赌人员不够时，仇某也参与赌博。期间，部分参赌人员到被告人姚某在“海鸥影楼”组织的赌场利用麻将进行赌博，以300元或500元的“锅”设赌局，300元的“锅”姚某每局每人抽头10元，500元的“锅”每局每人抽头15元，姚某在组织赌场期间抽头营利20000余元。
认定上述事实的证据有：房屋所有权档案、房屋买卖合同，借条、收条、借款合同及扣押物品清单，价格鉴定结论书以及证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人王某丙违背住宅内成员的意愿，未经许可，强行进入他人住宅，其行为构成非法侵入住宅罪。被告人仇某、姚某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人王某丙刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人仇某揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可从轻处罚；被告人姚某能积极退赃，自愿认罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第三百零三条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条、第六十四条之规定，以被告人王某丙犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑二年；被告人仇某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人姚某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；被告人姚某违法所得20000元，予以追缴。
原审被告人王某丙上诉提出：因史某无力偿还其借款，故用抵押的房屋抵顶债务，其进入史某的房屋是为了实现债权并履行物权转移手续，应属民事案件的处理范围，其行为不构成犯罪。
二审认定的事实与一审一致。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、处警记录证实了案件的来源及侦破经过。
2、借条、收条、借款合同证实，史某与王某丙之间存在经济往来。
3、现场勘验检查笔录及价格鉴定结论书证实，泾川县北新街新景花园3号楼1单元202室房屋及室内物品的价格。
4、被害人史某的陈述证实，其与王某丙、仇某之间有经济往来。2010年4月13日，其与王某丙将新景花园3号楼1单元202室的房屋抵押协议变更为房屋买卖合同。同年6月30日14时，王某丙未经其同意私自撬开门锁入住。该陈述与证人于某、尚某、何某甲、何某乙的证言及房屋买卖合同相互印证证实，上诉人王某丙与被害人史某将房屋抵押协议变更为房屋买卖合同的过程。
5、证人赵某甲证言证实，2010年6月的一天，王某丙夫妇到房产局办理房产证过户手续，因房屋所有权人史某未到场，过户手续未能办理。
6、房屋所有权档案证实，泾川县北新街新景花园3号楼1单元202室的所有权人为史某。
7、证人赵某乙、薛某、申某证言证实，2010年6月28日，王某丙要求物管站打开新景花园3号楼1单元202室房门并换锁，其三人发现手续不全未答应。6月30日13时许，王某丙带领摄像师韩某和开锁匠等人打开史某家门锁强行进入。
8、证人韩某证言证实，2010年6月的一天，其受王某丙夫妇委托，对王某丙带人打开史某新景花园3号楼1单元202室门锁及室内情况进行了全程摄像。
9、证人完喜生证言证实，2010年6月的一天，其受王某丙的委托更换了泾川县北新街新景花园3号楼1单元2楼西户的门锁。
10、证人刘某证言证实，泾川县北新街新景花园3号楼1单元202室是王某丙从史某处购买。2010年6月的一天，王某丙叫人破坏门锁后于11月份入住。该房未办理过户手续。
11、证人宋某、梁某、王某乙等十七人证言证实，原审被告人仇某、姚某组织聚众赌博，从中抽头渔利的经过。
12、泾川县人民法院（1989）泾法刑字第13号刑事判决书、（2005）泾刑初字第31号刑事判决书、释放证明书证实，上诉人王某丙及原审被告人仇某的前科情况。
13、被告人王某丙供述证实，因史某无力偿还其借款，双方核算后，史某同意将泾川县新景花园3号楼1单元202室折价后抵顶债务。后因史某未按合同约定的日期交付房屋，其便带领开锁工完喜生和摄像师韩某，更换了新景花园3号楼1单元202室门锁并入住。目前为止，该房屋未办理过户手续。
14、被告人仇某、姚某对其组织聚众赌博，抽头渔利的犯罪事实供认不讳。
认定上述事实的证据，经一审公开庭审时举证、质证，当事人未提出实质性异议，本院审查属实，予以确认。
关于原审被告人王某丙上诉提出的意见，经查，上诉人王某丙与被害人史某虽因债务纠纷签订房屋买卖合同，但未完成房屋买卖的交付行为，并未合法取得新景花园3号楼1单元202室的房屋所有权，该房屋仍属被害人史某所有，王某丙未经被害人及其家庭成员许可，破坏房屋门锁，强行入住，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，故对其上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人王某丙犯非法侵入住宅罪、原审被告人仇某、姚某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，原判对其定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董侃亮
审 判 员 李 燕
代理审判员 岳学敏
二○一三年元月五日
书 记 员 张玉红