四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终字74号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某，男，生于1976年11月，出生地四川省广元市利州区，小学文化，无业，住广元市利州区。2011年12月19日、2012年4月28日其因赌博被先后被公安机关各处以行政拘留十日；2014年4月3日因吸毒被公安机关处以行政拘留五日。2014年12月1日因犯非法拘禁罪、容留他人吸毒罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年,并处罚金人民币2000元。2015年6月3日因涉嫌犯开设赌场罪,被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年7月9日被依法逮捕。现羁押于广元市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，生于1977年8月，汉族，出生地四川省广元市利州区，初中文化，无业，住广元市利州区。2008年1月18日因犯盗窃罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；2008年10月24日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元,2013年8月31日刑满释放。2015年7月2日因涉嫌犯开设赌场罪,被广元市公安局利州区分局取保候审；2015年11月30日经原审法院决定逮捕，同日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男�生于1976年9月，汉族，出生地四川省广元市利州区，初中文化，无业，住广元市利州区。2015年8月28日因涉嫌犯开设赌场罪被广元市公安局利州区分局取保候审。2015年12月4日经原审法院决定逮捕，2016年1月7日由广元市公安局利州区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
原审被告人敬某，男，生于1986年1月，汉族，出生地四川省广元市利州区，高中文化，无业，住广元市利州区。2014年1月5日、4月19日其因吸毒先后被公安机关处以行政拘留五日、十日。在2015年6月29日因涉嫌犯开设赌场罪被广元市公安局利州区分局取保候审。现在其居所候审。
原审被告人孙某某，生于1992年10月，汉族，出生地四川省广元市昭化区，初中文化，无业，住广元市利州区。2014年3月21日、4月23日其因吸毒先后被公安机关处以行政拘留五日、十五日。2015年6月3日因涉嫌犯开设赌场罪,被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年7月9日被依法逮捕。现已刑满释放。
广元市利州区人民法院审理的由广元市利州区人民检察院提起公诉的被告人韩某、刘某、敬某、刘某甲、孙某犯开设赌场罪一案，于2016年1月28日作出（2015）广利州刑初字第423号刑事判决，宣判后韩某、刘某、刘某甲不服向本院提出上诉，本院2016年3月30日立案受理，同年4月29日组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省广元市人民检察院指派检察员黄辉、代理检察员梁棋出庭履行职责，上诉人韩某、刘某、刘某甲和原审被告人敬某、孙某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定，2015年5月1日，被告人韩某、刘某、敬某、刘某甲、罗刚（另案处理）五人合伙在广元市利�区河西办事处东风坪社区10号一楼房屋内开设赌博游戏机店,放置具有赌博功能的游戏机招揽参赌人员进行赌博。在开设赌场过程中,韩某提供5台“红蚂蚁”翻牌机和2台捕鱼机；刘某出资4000元；敬某出资2000元；刘某甲出资2000元；罗刚负责处理社会上的关系。所获利润由五人平分。5月10日，韩某等五人因发生矛盾准备结束赌场,敬某、刘某的投资被退还,罗刚退出。矛盾化解后,由韩某出资5000余元,刘某出资6000元,恢复对该赌场的经营。后因经营不善等原因,敬某、刘某、刘某甲陆续退出赌场经营。至5月底,韩某将该赌场交由孙某管理经营,要求孙某在获利后返回其此前投资,孙某同意后自筹3000元用于赌场经营。该赌场于2015年6月2日被公安民警查获,现场挡获参赌人员张君、周洋,扣押处于通电营业状态的具有退分、退币功能的翻牌机5台，6人座捕鱼机�台，8人座捕鱼机一台。
另查明，案发后,被告人刘某、敬某、刘某甲主动到公机机关投案,并在归案后如实供述其犯罪事实。
认定以上事实的证据有：
书证接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获被告人及被告人归案经过材料，扣押赌具笔录及扣押物品清单，赌具照片；证人谢代俭、周洋、张君、权中成等的证言；广元市公安局对具赌博功能的电子游戏设备认定意见书；现场检查笔录及照片，被告人相互辨认笔录及照片，证人辨认被告人笔录及照片等证据证实，足以认定。五被告人的身份及被告人韩某曾因犯罪被判处缓刑并有劣迹、刘某有前科并系累犯、敬某有劣迹、孙某有劣迹的事实，亦有在案的户籍信息材料、刑事判决书、释放证明及行政处罚决定书等证据证实。
原审法院审理认为，被告人韩某、刘某、敬某、刘某甲、孙某设置具赌博功能的电子游戏设备19台组织赌博活动，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人韩某在缓刑考期限内又犯应当判处有期徒以上刑罚之罪,依法应当撤销缓刑,与本罪实行数罪并罚；其有劣迹,应酌定从重处罚；但其具有坦白情节,依法可对其从轻处罚。被告人刘某在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯,依法应对其从重处罚；但其具有自首情节,依法可对其从轻处罚。被告人敬某有劣迹，应酌定从重处罚；但其具有自首情节,依法可对其从轻处罚；其在审理过程中主动预缴部分罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。被告人刘某甲具有自首情节,依法可对其从轻处罚。被告人孙某有劣迹，应酌定从重处罚；但其具有坦白情节,依法可对其从轻处罚；其在审理过程中主动预缴部分罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。根据被告人敬某的犯罪情节和悔罪表现，无再危害社会的可能，对其宣告缓刑对所居住地无重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；撤销本院（2014）广利州刑初字第368号刑事判决中第一项关于“判处被告人韩某有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币2000元”的宣告缓刑部分；总和刑期有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币12000元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。三、被告人敬某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
宣判后韩某、刘某、刘某甲不服，向本院提出上诉。
上诉人韩某上诉主张：1.原审判决认定出资5000元不是事实，实际是孙某的出资。2.没有参与经营。请求改判。
上诉人刘某、刘某甲均上诉主张：没有参与经营，原判量刑过重，请求改判。
出庭履行职务的检察员认为上诉人的上诉无理，应当�持原判。
一审审理查明的事实和证据经二审审核一致，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
上诉人在二审诉讼期间没有提出新的证据。
本院认为：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，是刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。上诉人韩某2012年4月28日因赌博被公安机关处以行政拘留十日，2015年5月因本案设置具有赌博功能的5台“红蚂蚁”翻牌机和2台捕鱼机作为赌博工具，其他被告人共同出资，租用�人房屋作为赌博场所，公安民警现场挡获参赌人员张君、周洋。故上诉人及原审被告人的行为构成开设赌博罪。
上诉人韩某提出其未出资5000元，未参与经营活动，经查，上诉人韩某在侦查机关作出多次有罪供述，前三次均供述了自己的出资额，第四次翻供称有5000元是帮孙某承担责任，刘某、孙某、敬某三人在侦查机关的供述均称是韩某出资，本院认为，韩某翻供无正当理由及证据支持，刘某、孙某在庭审中翻供无正当理由，一审认定此5000元系韩某出资无误，上诉人韩某因赌博被公安机关治安处罚后五年内又设置赌博机5台以上，且以货币形式出资，无论是否参与赌博经营活动均构成开设赌场罪，故其上诉理由不成立，本院予驳回。
刑法第三百零三条第二款规定开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役�者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院对上诉人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元、对被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元均在法律规定的量刑幅度之内，且量刑适当，故上诉人刘某、刘某甲以原判量刑过重的上诉理由本院不支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项的规定“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一六年五月九日
书记员 张 霞