北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终476号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈纪平，男，1953年5月16日出生，温州博古斋文化传播有限公司、北京博古仁和拍卖有限公司；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年6月1日被羁押，同年7月9�被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人蔡亮，湖北法辉律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人陈纪平犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年六月二十日作出（2016）京0102刑初字第177号刑事判决。原审被告人陈纪平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
被告人陈纪平于2012年11月申办中国工商银行信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费。截至案发，共欠银行本金人民币9000余元，经中国工商银行多次催收，超过三个月仍未归还。
被告人陈纪平于2013年3月申办中国银行信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费。截至案发，共欠银行本金人民币598000余元，经中国银行多次催收，超过三个月仍未归还。
被告人陈纪平于2013年9月申办中国民生银行信用卡（账号：×××），后使用该账户下信用卡透支消费。截至案发，共欠银行本金人民币85000余元，经中国民生银行多次催收，超过三个月仍未归还。
被告人陈纪平于2014年3月申办华夏银行信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费。截至案发，共欠银行本金人民币49000余元，经华夏银行多次催收，超过三个月仍未归还。
被告人陈纪平于2014年3月申办平安银行信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费。截至案发，共欠银行本金人民币44000余元，经平安银行多次催收，超过三个月仍未归还。
被告人陈纪平于2015年6月1日被民警抓获，后家属代为还清全部欠款。
北京市西城区人民法院认定上述事实的证据有：
1、证人李×（华夏银行信用卡中心工作人员）的证言：陈纪平于2014年3月申办华夏银行信用卡一张，卡号是×××，该卡在2014年4月22日消费人民币
49900元后一直未还款，银行对其多次进行催缴。
2、华夏银行股份有限公司信用卡中心出具的报案书、信用卡申请材料、交易明细、催收记录、客户账户证明材料等证明：陈纪平于2014年3月申办华夏银行信用卡，同年4月22日，该卡在联奥汽车销售服务有限公司消费人民币
49900元后一直未还款，华夏银行对其多次催收，未果。案发后还清全部欠款。
3、中国工商银行股份有限公司北京市分行牡丹卡中心出具的情况说明、信用卡申请材料、交易明细、催收记录等证明：陈纪平于2012年11月申办中国工商银行信用卡并透支消费，最后一次还款为2014年4�26日，中国工商银行对其多次催收，未果，至案发共欠本金人民币9000余元。案发后还清全部欠款。
4、中国银行股份有限公司北京市分行银行卡部出具的关于协助北京市公安局西城分局查询资料的复函、信用卡申请材料、交易明细、催收记录、还款情况说明等证明：陈纪平于2013年3月申办中国银行信用卡并透支消费，最后一次还款为2014年10月12日，中国银行对其多次催收，未果，至案发共欠本金人民币598000余元。案发后还清全部欠款。
5、中国民生银行股份有限公司信用卡中心出具的信用卡申请材料、交易明细、催收记录、证明、北京市公安局西城分局预审大队侦查人员出具的工作记录证明：陈纪平于2013年9月申办中国民生银行信用卡并透支消费，最后一次还款为2014年4月4日，中国民生银行对其多次催收，未果，至案发共欠本金人民币85000余元。案发后还清全部欠款。
6、平安银行股份有限公司信用卡中心出具的报案材料、信用卡申请材料、交易明细、催收记录、情况说明等证明：陈纪平于2014年3月申办平安银行信用卡并透支消费，最后一次还款为2014年5月24日，平安银行对其多次催收，未果，至案发共欠本金人民币44000余元。案发后还清全部欠款。
7、北京市公安局西城分局大栅栏派出所出具的受案登记表、立案决定书等证明：2015年6月1日，华夏银行报案及案件受理的情况。
8、北京市公安局朝阳分局来广营派出所、西城分局大栅栏派出所出具的到案经过证明：2015年6月1日，陈纪平被抓获的情况。
9、北京市公安局西城分局预审大队侦查人员出具的工作说明证明：经讯问陈纪平，发现其名下还有多家银行信用卡欠费的情况。
10、北京市公安局西城分局大栅栏派出�出具的起赃经过、物证照片、扣押笔录等证明：抓获陈纪平时，在其随身携带的挎包内起获华夏银行信用卡（卡号：×××）一张及该卡被扣押的情况。
11、户籍材料等证明陈纪平的身份情况。
12、被告人陈纪平的供述：其于1999年接触金镶玉、金包玉、金包瓷三大系列收藏品，投入所有资金，后因欠钱较多，申请信用卡开支维持文物收藏。2014年3月26日，其找朋友在华夏银行申办了一张信用卡，4月份将卡交给干女儿使用并告诉她密码，她一次性消费49900元买车后将卡还给其。其还办理了民生银行信用卡、工商银行信用卡、中国银行信用卡和平安银行信用卡。银行的催收电话一开始接，后来他们态度不好，其有的就不接了。2014年4月，其中国银行信用卡被冻结，打乱了信用卡的还款计划，无法维持其他信用卡的正常使用。
陈纪平的辩护人在一审法院审理期间，当庭提交了证人陈×、王×的材料及《2005中华十大财智人物》、《2010年世博会与中国》等杂志、报纸，拟证明陈纪平在收藏方面取得的成绩。经审查，一审法院认为与本案指控事实无关，不予确认。
根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人陈纪平以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，且数额巨大的行为，已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人陈纪平在到案后能如实供述自己透支信用卡的事实，并主动交代司法机关尚未掌握的同种较重罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚；其家属代为还清透支款项，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人陈纪平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、在案扣押的华夏银行卡一张发还被�人陈纪平。
陈纪平的上诉理由是：其坦白大部分事实；涉案钱款用于保护国家文物，其做出了杰出贡献，其没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是：陈纪平对恶意透支的信用卡诈骗犯罪与非罪的主观认识和对犯罪性质的辩解，不影响其对犯罪事实的如实供述，和重要坦白的认定；陈纪平的亲属愿意代其缴纳一审所判全部罚金；法律、司法解释的适用，对恶意透支的犯罪行为，可以“减轻”与“免除”处罚的明确规定，应当予以贯彻实施；一审的判罚与侵害的法益相比，存在严重的失衡；一审判罚的法律适用，与全国大多省份的法律适用不同，造成同一犯罪行为，在不同地区的“自由禁锢两重天”。综上，建议对陈纪平改判。
在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未向法庭提供证据。陈纪平申请法庭向有关人员调取证据，拟证实其具有保护国家文物的行为。
经审理查明，北京市西城区人民法院认定上诉人（原审被告人）陈纪平犯信用卡诈骗罪的事实是正确的。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院予以确认的证人证言、银行出具的情况说明、信用卡申请材料、交易明细、催收记录、受案登记表、立案决定书、到案经过、工作说明、起赃经过、物证照片、扣押笔录、户籍材料、陈纪平供述等证据。
关于陈纪平申请法庭向有关人员调取证据，拟证实其具有保护国家文物的行为。本院认为，其是否在文物保护方面有何种行为，并不影响对其行为性质的认定。故本院对其申请不予准许。
关于陈纪平上诉所提，涉案钱款用于保护国家文物，其做出了杰出贡献，其没有非法占有目的，不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，其�银行消费记录未证实涉案钱款用于购买文物，其主要消费为酒店、体育用品商店、商场、网银汇款、旅行社、超市、餐饮等，陈纪平及其辩护人亦未提供证据证实钱款用于购买文物；在案证据证实，陈纪平未按规定归还银行钱款，虽经银行多次催收，其仍未归还欠款，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件；钱款的具体用途并不影响对其行为性质的认定。故陈纪平的上述上诉理由与在案的证据不符或于法无据，本院不予采纳。
关于陈纪平所提其坦白大部分事实及其辩护人所提陈纪平坦白大部分事实；陈纪平对恶意透支的信用卡诈骗犯罪与非罪的主观认识和对犯罪性质的辩解，不影响其对犯罪事实的如实供述，和重要坦白的认定；陈纪平的亲属愿意缴纳一审所判全部罚金；法律、司法解释的适用，对恶意透支的犯罪行为，可以“减轻”与“免除”处罚的明确�定，应当予以贯彻实施；一审的判罚与侵害的法益相比，存在严重的失衡；一审判罚的法律适用，与全国大多省份的法律适用不同，造成同一犯罪行为，在不同地区的“自由禁锢两重天”。综上，建议对陈纪平改判的辩护意见，经查，一审法院根据其归案后的坦白情节、退缴赃款的事实，已在法定刑幅度内对其从轻处罚；陈纪平在侦查阶段及一审法院、本院审理期间，否认信用卡诈骗的主观故意，辩称其将钱款用于保护国家文物，系有功之人，说明其主观上不具有真实的认罪悔罪态度，不能对其减轻处罚。故上述上诉理由及辩护意见，无法律及事实依据，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈纪平以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于陈纪平在到案后坦白司法机关尚未掌握的同种较重罪行，其家属代为还清透支款项，可予以从轻处罚。北京市西城区人民法院根据上诉人陈纪平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）陈纪平之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 浩
审判员 陈光旭
审判员 常 燕
二〇一六年七月二十五日
书记员 杜文雅