重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终183号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡小荣，男，2011年5月16日因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月,2015年2月17日刑满释放。2016年3月3日因本案被捉获，同年3月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人刘盈，重庆竞越律师事务所律师。
原审被告人王承武，男，1997年7月31日因犯盗窃罪、销赃罪被判处有期徒刑十六年。2012年11月9日因犯强奸罪被判处有期徒刑四年，2015年9月26日刑满释放。2016年3月3日因本案被捉获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被监视居住，同年9月14日被取保候审。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人蔡小荣、王承武犯非法经营罪一案，于2016年12月29日作出（2016）渝0108刑初1295号刑事判决。蔡小荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蔡小荣及其辩护人刘盈到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定：被告人蔡小荣、王承武均未取得烟草专卖生产、经营或零售许可证。自2015年11月开始，被告人蔡小荣租用浙江省桐乡市濮院镇永兴小区92号3楼的房屋，从“广州小王”（尚在逃）处购得制烟机器和假冒高档卷烟的包装，通过买来低档卷烟，切嘴嫁接成云烟、中华、天子等高档品牌卷烟的形式，聘请方某某、陈某１夫妇（均另案处理）为其生产、加工假冒卷烟，并销售牟利。同时，蔡小荣联系在重庆市的被告人王承武，以每月3000元的工钱聘请王承武为其送货、收款等，由其通过快递将假冒的高档卷烟邮寄给王承武。王承武收货后，按照蔡小荣提供的买家地址和所需卷烟品种、数量，将假冒卷烟先后送至重庆市沙坪坝区沙北街21-1号“回忆烟酒店”的蒋某某、渝北区双龙大道123号“君豪烟酒”的江某某等多个下家。下家与蔡小荣约定后，将货款以现金形式付给王承武，王承武在收到货款，扣除送货费用后，将剩余货款存入蔡小荣指定账户。此外，王承武还帮助蔡小荣从重庆收购低档香烟及高档烟的包装盒，然后通过快递邮寄至浙江省桐乡市蔡小荣处，以用于生产假冒高档卷烟。经查，王承武向蔡小荣汇寄销售假烟的货款共计16万余元，蔡小荣支付王承武报酬1万余元。
2016年3月3日，公安机关在重庆市南岸区抓获王承武，并从其在南岸区涂山镇莲花村的租赁屋内及九龙坡区同心佳园查获尚未销售的大量假冒卷烟，共计货值26万余元。同日，蔡小荣在浙江省桐乡市濮院镇永兴小区92号被抓获，民警从其加工假烟现场查获大量假冒卷烟和半成品假烟，共计货值15万余元，还查获生产假烟的切嘴机2台、接嘴机1台、小包烫机和条包烫机各3台、油墨打号机1台等组装设备。
归案后，被告人蔡小荣、王承武均如实供述了本案事实。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案经过、手机通话清单、韵达速递的快递单、百世汇通的外包装标签、银行账户交易明细、《重庆市烟草专卖局关于发布2016年卷烟销售价格的通知》、《重庆市卷烟销售价格目录表》、浙江省烟草专卖局出具的《浙江省涉案烟草专卖品价格证明》和《涉案卷烟价格证明表》、蔡小荣、王承武犯罪前科材料及刑满释放证明等书证，证人方某某、陈某2、赵某某等人的证言,被告人蔡小荣、王承武的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人蔡小荣、王承武以营利为目的，在未获取烟草专卖生产、批发、经营企业或烟草专卖零售等许可证的情况下，伙同他人，无证生产、经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中蔡小荣非法经营数额41万余元，违法所得16万余元；王承武参与非法经营数额26万余元，违法所得1万余元，其行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。二被告人生产、销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪等罪名，依法应当择一重罪判处。二被告人非法经营属情节特别严重，论罪均应判处五年以上有期徒刑。故对其依法应当按非法经营罪定罪量刑。在共同犯罪中，被告人蔡小荣购买设备、聘请人员、组织加工、联系销售假烟，起主要作用，是主犯；被告人王承武负责送货、收款和代为收购高档卷烟的包装及低档卷烟，起帮助和次要作用，是从犯，对被告人王承武可依法减轻处罚。二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。鉴于其归案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，均可依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、被告人蔡小荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元;二、被告人王承武犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4万元;三、对扣押在案的假冒伪劣卷烟及生产设备均予没收（未随案移送）;四、对被告人蔡小荣、王承武非法所得赃款分别予以追缴。
原审被告人蔡小荣上诉提出：1、王承武向其指定账户汇入的16万余元销售假冒卷烟货款中，有7万元是其朋友归还给他的借款，其实际收取销售假冒卷烟货款只有9万余元;2、公安机关在王承武租赁屋内及重庆市九龙坡区同心佳园物管处查获的尚未销售的假冒卷烟，不是其邮寄给王承武的假冒卷烟;3、其销售给下家的假冒卷烟货款已通过王承武以现金方式收取或直接汇入其指定银行账户，原判认定其未销售假冒卷烟货值时,又将在购买假冒卷烟下家处查获的未销售假冒卷烟货值重复计入其非法经营数额之中;其辩护人提出：1、现有证据能够查清本案查获的未销售的假冒卷烟实际销售价格，原判按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算涉案未销售假冒卷烟货值以及认定蔡小荣非法经营数额41万余元、违法所得16万元不当;2、蔡小荣非法经营数额未达到情节特别严重数额标准，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定蔡小荣、王承武犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人蔡小荣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人蔡小荣、原审被告人王承武均未取得烟草专卖生产、经营或零售许可证。自2015年11月起，蔡小荣租用浙江省桐乡市濮院镇永兴小区92号3楼的房屋，从“广州小王”（在逃）处购得制烟机器和假冒高档卷烟的包装，通过买来低档卷烟，切嘴嫁接假冒高档品牌卷烟烟嘴的形式，聘请方某某、陈某１夫妇（均另案处理）为其生产、加工“云烟”、“中华”、“天子”等高档品牌假冒卷烟。同时，蔡小荣联系在重庆市的王承武，以每月3000元的工资聘请王承武为其送货、收款等，由蔡小荣通过快递将假冒高档卷烟邮寄给王承武，并承担送货等费用。王承武收货后，按照蔡小荣提供的买家地址和所需卷烟品种、数量，将假冒高档卷烟先后送至重庆市沙坪坝区沙北街21-1号“回忆烟酒店”的蒋某某、重庆市渝北区双龙大道123号“君豪烟酒”的江某某等多个下家。下家与蔡小荣约定后，将货款以现金形式付给王承武或直接汇入蔡小荣指定账户。王承武在收到货款后，扣除送货过程中产生的相关费用，将剩余货款存入蔡小荣本人或指定银行账户。此外，王承武还帮助蔡小荣从重庆收购低档香烟及高档烟的包装盒，通过快递邮寄至浙江省桐乡市蔡小荣处，用于假冒高档卷烟制作。经查，王承武向蔡小荣汇寄销售假冒卷烟货款共计14.82万元，蔡小荣支付王承武工资及送货等费用共计1万余元。
2016年3月3日，公安机关在重庆市南岸区抓获王承武，并从其重庆市南岸区涂山镇莲花村租赁屋内及重庆市九龙坡区朝阳路169号同心佳园物管处查获尚未销售的大量假冒卷烟，共计货值9.3万余元。同日，公安机关在浙江省桐乡市濮院镇永兴小区92号抓获蔡小荣，从其生产、加工卷烟现场查获大量假冒卷烟及半成品假烟，并查获生产假烟的切嘴机2台、接嘴机1台、小包烫机和条包烫机各3台、油墨打号机1台等制烟设备;尔后，浙江省海宁市烟草专卖局查获蔡小荣尚未销售假冒卷烟25条，上述被查获卷烟共计货值10.9万余元。
上诉人蔡小荣、原审被告人王承武归案后，均如实供述了上述事实。
认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、受案登记表和立案决定书证实，本案案发经过。
2、归案经过证实，蔡小荣、王承武被抓获情况。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关从王承武重庆市南岸区涂山镇莲花村租赁屋内及重庆市九龙坡区同心佳园物管处以及浙江省桐乡市蔡小荣生产、加工卷烟现场查获尚未销售的卷烟700余条、散支烟32kg、滤觜棒14.5万余支、银行卡10余张、快递单４张、接嘴机1台、切嘴机2台、油墨打号机1台、小包烫机和条包烫机各3台、手机４部、云烟（大重九）、黄鹤楼等香烟包装盒等物品，并对上述物品均予以扣押。
4、《重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验报告》和《浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告》证实，公安机关在王承武重庆市南岸区涂山镇莲花村租赁屋5、银行账户交易明细、存款视频截图证实，王承武将收取的销售假冒卷烟货款共计14.82万元存入蔡小荣及其指定银行账户。内及重庆市九龙坡区同心佳园物管处查获尚未销售的卷烟，经鉴别检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟;公安机关在浙江省桐乡市蔡小荣生产、加工卷烟现场查获尚未销售的326.2条卷烟以及浙江省海宁市烟草专卖局查获的蔡小荣尚未销售的25条卷烟，经鉴别检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、银行账户交易明细、存款视频截图证实，王承武将收取的销售假冒卷烟货款共计14.82万元存入蔡小荣及其指定银行账户。
6、手机通话清单证实,王承武的手机号码与蔡小荣的手机号码
在2015年11月29日至2016年3月2日期间有频繁通话记录，王承武的手机号码与蒋某某的手机号码在2016年1月27日至同年3月2日期间有多次通话记录。
7、渝公巴（网安）检[2016]63号、64号、65号电子证物检查笔录证实,王承武持有的三部手机均存有蔡小荣持有的手机号码和微信号码，其中,王承武持有的二部手机与蔡小荣持有的手机之间有多条汇款信息发送，与蔡小荣、王承武的手机通话清单能够相互印证。
8、调取证据通知书、情况说明及韵达速递快递单、百世汇通外包装标签证实，公安机关从韵达快递公司重庆九龙坡分公司提取王承武向浙江省桐乡市濮院镇蔡小荣寄发快件的快递单共计58份，从重庆市九龙坡区朝阳路106号同心佳园物管处扣押收件人为王承武的百世汇通快递外包装贴标8份，以及王承武向公安机关提交的百世汇通快递外包装贴标5份（其收件人与寄件地址与前8份相同）。
10、浙江省嘉兴市烟草专卖局、重庆市烟草专卖局专卖监督管理处分别出具的证明证实，蔡小荣、王承武均未办理或领取过烟草专卖零售许可证。
11、辨认笔录及照片证实，蔡小荣、王承武互相辨认对方为同案人，王承武辨认出蒋某某、江某某是蔡小荣让他送假冒卷烟到店的收货人；证人蒋某某、江某某、梁某某分别辨认出王承武是向其运送假冒卷烟的男子;梁某某还辨认出蔡小荣是与其联系推销假冒卷烟的男子。
12、重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法刑初字第125号刑事判决书、重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法刑初字第01421号刑事判决书及刑满释放证实，蔡小荣、王承武曾因故意犯罪被判处有期徒刑以及刑满释放情况。
（二）证人证言
1、证人方某某的证言证实，2015年9月中旬，蔡小荣叫他从福建的老家到浙江省桐乡市来生产假烟，他来之后，因机器调试不好就返回去了。同年10月，蔡小荣再次叫他来桐乡生产假烟，他来后，又将妻子陈某１叫来帮忙。蔡小荣与他们夫妻一起生产假烟，直到春节回家过年，过完年于2016年2月25日转来又继续生产假烟。地点就在桐乡市濮院镇永兴小区92号３楼，是蔡小荣租的房屋。生产假烟过程中，他们三人互相分工配合。蔡小荣每月付给他夫妇5500元工钱，另有提成。生产的假烟有金天子、娇子、大重九、软天子等品牌。生产假烟的机器是蔡小荣联系购买的，蔡小荣运输假烟的车辆是陈某2的。
2、证人陈某１的证言证实，蔡小荣与其丈夫方某某曾一起服刑。2015年11月，蔡小荣叫其夫妇来帮忙生产加工假烟，向其支付工钱和提成，生产机器及原材料都由蔡小荣提供，生产加工假烟以其夫妇为主，蔡小荣也一起参加。最多时一天可生产70件假烟。蔡小荣联系销售假烟，其女朋友有一辆红色轿车，主要用于运输原料和假烟。
3、证人陈某2的证言证实，2015年10月，她与蔡小荣认识并谈朋友，蔡小荣让她用手机添加快递公司的微信号，然后下单发货，每二、三天就发一次货，都是假烟，发送地址是重庆市九龙坡区。蔡小荣经常用她的小车装运香烟。蔡小荣还接受从重庆发来的快递，她曾帮忙领取过。
4、证人陈某3的证言证实，浙江省桐乡市永兴小区2区92号3楼的房屋是其向徐菊明租赁，2015年7月转租给蔡小荣。同年10月蔡小荣开始做假烟，他曾上楼看见两个福建人在帮蔡小荣生产假烟。平时不认识的人上楼，里面的人不会开门。蔡小荣生产大重九、天子等四、五个品牌的假烟，都卖到重庆。
5、证人刘某某的证言证实，王承武向其租赁位于重庆市南岸区涂山镇莲花村房屋的时间和经过。
6、证人赵某某的证言证实，王承武于2015年底至2016年初在其负责的韵达快递公司朝阳路网点，向浙江省桐乡市某地集中寄发快件，每件重量约15公斤，其网点对王承武的快件按每件优惠收费为100元。
7、证人蒋某某的证言证实，她收购从王承武用摩托车运来的假烟数十条，其中软、硬中华每条各120元、天子(金)每条100元，她收购这些假烟的货款均直接支付现金交给王承武。
8、证人江某某的证言证实，他收购从王承武用摩托车运来的假烟二百余条，其中软、硬中华每条各120元、荷花(钻石)每条100元、南京九五每条180元、云烟(软大重九)每条200元、天子(金)每条100元，他收购这些假烟的货款均直接支付现金交给王承武。
9、证人梁某某的证言证实,他从蔡小荣处购买的假烟有云烟(软大重九)每条220元、黄鹤楼(硬1916)每条220元、娇子(软黄天子)每条150元、天子(金)每条100元，向他运送这些假烟并收取货款的是王承武。蔡小荣还从他经营的烟酒门市通过王承武收购了一些低档卷烟。
（三）上诉人及原审被告人的供述
1、上诉人蔡小荣在侦查机关的供述证实，2015年11月，他利用卖假烟赚的钱从广东购得制造假烟的设备和包装材料等，在浙江省桐乡市永兴小区2区92号３楼租来的房屋里准备生产假烟。他先后联系了方某某和王承武，让王承武帮他运送假烟、收取货款和收购低档香烟和高档烟的包装盒，约定每月支付3000元工钱，另外王承武送货过程中产生的车费、饭钱等费用，都由他报销。方茂松夫妇负责生产假烟，有时他也帮忙生产，还有一个“老张”帮他开机器。他都是用低档烟假冒天子、中华、云烟、黄鹤楼等高档烟，制好的假烟都由他通过快递发到重庆市九龙坡区同心佳园王承武租赁的住处，陈某2帮他下单，由王承武帮他销售假烟、代收货款。需要假烟的下家与他联系，由他通知王承武送货。王承武帮他代收货款，扣除送货过程中的相关费用后，再将剩下的货款打到他指定的银行账户，有时他把银行卡号提供给买假烟下家，让下家直接给他打款。他给王承武提供的付款账户有他本人、陈某2、张某某、赖某等多个账户，他一共付给王承武工资等相关费用1万余元，都是王承武直接从收取的假冒卷烟货款中扣除了的。其销售给下家假烟价格黄鹤楼(硬1916)、云烟(软大重九)、白沙和天下、黄金叶一般每条200元至220元，中华(软、硬)、娇子(软黄天子)、娇子(锦绣天子)、云烟(软珍品)、天子(金)每条100元至130元不等。另浙江省海宁市烟草专卖局查获其从重庆王承武处通过快递邮寄退回来的25条假冒卷烟。
2、原审被告人王承武在侦查机关的供述证实，自2015年11月开始，蔡小荣让他帮忙销售假烟,同时帮忙收购低档香烟和高档烟盒，每月付给他3000元报酬。2015年12月至2016年2月，他在重庆市九龙坡区石桥铺朝阳路106号2栋18楼的租赁屋居住，2016年2月29日搬到重庆市南岸区涂山镇莲花村的租赁屋居住。蔡小荣通过物流和快递将假烟发送给他，再打电话叫他给买家送货，并告诉他买家所需假烟的品种和数量，以及送货地址。同时，蔡小荣也会将他的电话告诉买家，让买家与他联系。买家收货后，有些买家将货款转账至蔡小荣银行账户，有些买家直接把货款拿给他，他扣除送货产生的车费等费用后再给蔡小荣转账过去，他向蔡小荣指定的赖某、黄某某、蔡某1、蔡某2及蔡小荣本人等多个账户转款。他送过的假烟及销售价格有：娇子（软黄天子）、娇子(锦绣天子)每条100元，中华(软、硬)每条120元至130元，云烟（软珍品）每条100元，白沙和天下、云烟(软大重九)、黄金叶、黄鹤楼（硬1916）、南京九五、荷花(钻石)每条180元至200元。蔡小荣与烟店联系好收购低档烟后，让他去付款和收货，他将收购来的蓝钻、龙凤呈祥等低档香烟和真烟空盒子，通过快递寄给蔡小荣。他从重庆市九龙坡区石桥铺朝阳路106号同心佳园物管处领取的3个包裹假烟共计75条，以及重庆市南岸区涂山镇莲花村租赁屋被搜出的全部假烟200余条都是蔡小荣发给他的，查获的香烟包装盒都是他收购来准备发给蔡小荣的。蔡小荣付给他工资等相关费用共有10500元。他通过快递邮寄方式退回给蔡小荣的假冒卷烟曾被浙江省海宁市烟草专卖局查扣过一次。
本院认为,上诉人蔡小荣、原审被告人王承武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖生产、批发、经营、零售许可证等许可证明的情况下，伙同他人，无证生产、经营大量假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中蔡小荣非法经营数额36万余元，违法所得数额15万余元，王承武参与非法经营数额25万余元，违法所得数额1万余元，蔡小荣、王承武生产、销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，依照处罚较重的规定，依法应对蔡小荣、王承武以非法经营罪对定罪处罚，且二人非法经营数额在25万元以上，均属情节特别严重。在共同犯罪中，蔡小荣购买设备、聘请人员、组织生产、联系销售假冒卷烟，起主要作用，是主犯；王承武负责运送假冒卷烟、收取货款，并代为蔡小荣收购低档卷烟及高档卷烟的包装，起帮助和次要作用，是从犯，依法可对王承武减轻处罚。蔡小荣、王承武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。鉴于蔡小荣、王承武归案后均能如实供述各自的罪行，依法可对其从轻处罚。对于上诉人蔡小荣提出王承武向其本人或指定银行账户汇入的16万余元销售假冒卷烟货款中，有7万元是其朋友归还给他的借款，其实际收取销售假冒卷烟货款只有9万余元的上诉理由，经查，银行账户交易明细、存款视频截图证实，王承武将收取的销售假冒卷烟货款共计14.82万元存入蔡小荣本人或其指定银行账户，无证据证明上述销售假冒卷烟货款中包含有他人归还给蔡小荣的借款。对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人蔡小荣提出公安机关在王承武租赁屋内及重庆市九龙坡区同心佳园物管处查获的尚未销售的假冒卷烟，不是其邮寄给王承武的假冒卷烟的上诉理由，经查，蔡小荣雇佣王承武在重庆为其储存、运送假冒卷烟，并收取货款汇入蔡小荣本人或指定银行账户，且在此期间王承武只为蔡小荣运送过假冒卷烟，上述事实有蔡小荣、王承武在侦查机关的供述、证人江某某等人证言及蔡小荣、王承武手机通话清单、信息发送记录、发货快递单等证据互为印证，足以认定公安机关在重庆市南岸区涂山镇莲花村王承武租赁屋内及重庆市九龙坡区朝阳路106号同心佳园物管处查获的尚未销售的假冒卷烟，均系蔡小荣邮寄给王承武的假冒卷烟。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人蔡小荣提出其销售给下家的假冒卷烟货款已通过王承武以现金方式收取或直接汇入其指定银行账户，原判认定其未销售假冒卷烟货值时,又将在购买假冒卷烟下家处查获的未销售假冒香烟货值重复计入其非法经营数额之中的上诉理由，经查，蔡小荣、王承武在侦查机关的供述、证人蒋某某、江某某、梁某某的证言及银行账户交易明细均证实，蔡小荣雇佣王承武运送假冒卷烟销售给重庆购买假冒卷烟下家蒋某某、江某某、梁某某等人，并由王承武收取蒋某某、江某某、梁某某支付的货款，扣除送货过程中产生的相关费用后，将剩余货款已存入蔡小荣本人或其指定银行账户，另有部分购买假冒卷烟下家将货款直接汇入蔡小荣指定银行账户，因此，公安机关在蒋某某、江某某处查获的未销售假冒卷烟货值不应再重复计入蔡小荣、王承武非法经营数额之中。对该上诉理由，本院予以采纳。对于上诉人蔡小荣的辩护人提出现有证据能够查清本案查获的未销售的假冒卷烟实际销售价格，原判按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算涉案未销售假冒卷烟货值以及认定蔡小荣非法经营数额41万余元、违法所得16万元不当的辩护意见，经查,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，作为销售方的蔡小荣、王承武对出售的伪劣卷烟价格有供述，作为购买方的蒋某某、江某某、梁某某对购买的伪劣卷烟均有证言证实，属于能够查清实际销售价格，应按照实际销售价格计算。鉴于购销双方对伪劣卷烟品牌的销售价格不一致，购买方蒋某某、江某某、梁某某所称购买价与蔡小荣、王承武供述的销售价较为接近（每条相差10元至30元不等），可按照3名购买者与蔡小荣、王承武均说到的伪劣卷烟品牌的平均价格来计算实际销售价格，对购销双方未说到的伪劣卷烟品牌，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。因此，蔡小荣被查获的伪劣卷烟货值为36万余元，蔡小荣非法经营数额应认定为36万余元。另蔡小荣违法所得数额应为王承武存入蔡小荣本人及其指定银行账户的销售伪劣卷烟货款金额14.82万元，并加上王承武为蔡小荣运送伪劣卷烟、收取货款过程中扣除相关费用后所得1万余元报酬，故蔡小荣违法所得数额应认定为15万余元。对该辩护意见，本院予以采纳。对于上诉人蔡小荣的辩护人提出蔡小荣非法经营数额未达到情节特别严重标准，请求二审法院依法改判的辩护意见，经查，本案现有证据能够认定蔡小荣非法经营数额为36万余元，已达到《解释》第三条第二款第（一）项即非法经营数额在25万元以上,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形，依法应处五年以上有期徒刑，故原判对蔡小荣判处有期徒刑六年并无不当。对该辩护意见，本院不予采纳。原判按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算涉案伪劣卷烟价值以及认定蔡小荣违法所得数额均不当,二审依法应予纠正。原审判决适用法律正确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 勇
审判员 卢俊莲
审判员 蒋学武
二〇一七年四月十七日
书记员 傅亚男