福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终853号上诉人（原审原告）：厦门吉士龙服饰有限公司，住所地厦门市同安区工业集中区同安园98号二楼207室之一。法定代表人：陈庆丰，总经理。委托诉讼代理人：邓庆高，福建思中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐兴明，男，1983年5月15日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所律师。上诉人厦门吉士龙服饰有限公司（以下简称吉士龙公司）、徐兴明因劳动争议纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉士龙公司上诉请求：依法撤销一审民事判决第二项，改判吉士龙公司无需支付徐兴明经济补偿金。事实和理由：根据吉士龙公司提交的《参保人员基本信息查询结果》（详见吉士龙公司2016年9月12日提交的证据第21页），徐兴明的“人员参保状态”显示为“在职”。由此可见，吉士龙公司已为徐兴明依法办理了社保缴交手续。然而，因徐兴明工作态度差且自4月底起经常无故擅自离岗而不再缴纳社保费。根据厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施的指导意见：“用人单位已为劳动者办理社会保险手续，劳动者仅以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”由此可见，介于“完全没有为劳动者办理任何社保手续及缴费”与“没有为劳动者足额缴纳社会保险费”之间的情形，厦中法[2010]26号文第三十二条规定的是不支持劳动者据此提出的经济补偿金请求。在实践中，有些劳动者未能稳定在用人单位处工作，用人单位在依法为其办理社保手续后，综合考虑之后的通行做法，一般也为暂停劳动者继续缴纳社会保险费。徐兴明2016年2月底3月初才来吉士龙公司工作，办理社保缴交手续也需要经过一定的时间。徐兴明自2016年4月底以后就经常无故擅自离岗，吉士龙公司依法为徐兴明办理社保缴交手续后，考虑到徐兴明未能稳定工作这种情况出现后，就没有为其缴纳社保费。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定判决支持徐兴明经济补偿金诉求，属于适用法律错误，应依法予以纠正。徐兴明辩称，徐兴明去社保查询发现公司并未缴纳社保，吉士龙公司也没有提交证据证明已为劳动者缴纳哪几个月份的社保保险，应承担举证不能的后果。一审查明吉士龙公司确认未为徐兴明缴纳社保，吉士龙公司为了不向劳动者支付经济补偿金提供虚假人员参保状态，掩盖未缴交社保的事实。吉士龙公司的陈述前后矛盾，对其上诉请求应予以驳回。徐兴明上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判吉士龙公司向徐兴明支付2016年5月1日至2016年6月10日期间的工资10500元，并支付解除劳动合同经济补偿金2750元。事实和理由：一、一审法院认定徐兴明2016年5月1日至6月10日期间的工作天数共17天是错误的。吉士龙公司一审提交的考勤表是其单方制作的，删除了部分出勤天数，考勤表的记录与徐兴明的实际上班天数不符，徐兴明2016年5月份实际工作天数为28天，6月份实际工作天数为10天。二、关于计件的数量。徐兴明在2016年6月10日离岗前已将其5月1日至6月10日计件数量签名后交给吉士龙公司，吉士龙公司一审中提交的计件数量确认表是其单方制作的，上面并没有徐兴明的签名确认，一审法院以吉士龙提交的计件数量作为定案依据，不能成立。三、关于计件单价。吉士龙公司一审中当庭提交的工艺流程单价表与实际执行的计价单价是不同的，实际工艺流程的单价比该份单价表规定的单价要高，吉士龙公司单方擅自更改数据，以达到少付徐兴明工资的目的。一审法院不顾事实也不听徐兴明的辩解，仅听取吉士龙的意见判案是错误的，应按照徐兴明的实际出勤天数、计件数量、计件单价，判决吉士龙公司向徐兴明支付2016年5月1日至6月10日期间的工资10500元。四、吉士龙公司确认未为徐兴明缴纳在职期间的社会保险费，故徐兴明以吉士龙公司未缴纳社会保险费而于2016年6月10日提出离职并主张支付经济补偿金符合法律规定，吉士龙公司应向徐兴明支付解除劳动合同经济补偿金。徐兴明于2016年2月24日入职，月平均工资为5500元，吉士龙公司应向徐兴明支付经济补偿金2750元。五、吉士龙公司要求徐兴明赔偿损失无法律依据，吉士龙公司的经济损失是由于吉士龙公司管理不善造成的，与徐兴明无关，吉士龙公司也未举证证明其经济损失与徐兴明之间存在直接因果关系。六、关于徐兴明在仲裁阶段主张的加班费以及未签订劳动合同的二倍工资差额，仲裁裁决没有支持，徐兴明是为了尽快拿到工资才未起诉的。徐兴明工作期间经常加班，加班证据均在吉士龙公司处，举证责任应由吉士龙公司承担。吉士龙公司提供虚假的劳动合同，劳动合同上的签字并不是徐兴明所签。吉士龙公司辩称：一、徐兴明的主张没有任何依据。二、一审庭审笔录可以表明徐兴明、谭金杰对于出勤天数、计件工资的单价都是自相矛盾的。三、加班费不在本案的审理范围内，因为徐兴明仲裁裁决后未提起诉讼。吉士龙公司向一审法院起诉请求判令：1.吉士龙公司无需支付徐兴明2016年5月1日至6月10日的工资10500元；2.吉士龙公司无需支付因不缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金2750元；3.徐兴明赔偿吉士龙公司损失9000元；4.徐兴明移交工作资料给吉士龙公司，并办理工作交接手续。一审法院认定如下事实：徐兴明于2015年2月24日入职吉士龙公司，从事坎车岗位。双方有签订书面劳动合同，合同期限自2015年2月24日起至2019年2月23日止，其工资支付方式为计件工资制。徐兴明工作期间，吉士龙公司未依法为其缴纳社会保险费。2016年7月14日，徐兴明以吉士龙公司未为其办理社会保险等为由向同安区仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决：1.解除徐兴明与吉士龙公司的劳动关系；2.吉士龙公司应支付徐兴明2016年5月1日至2016年6月10日工资共计10500元；3.吉士龙公司应支付徐兴明因未缴纳社会保险而产生的经济补偿金3540元；4.吉士龙公司支付徐兴明2016年2月至2016年6月平时加班工资9094.5元；5.吉士龙公司支付徐兴明自2016年3月24日至2016年6月10日未签订劳动合同的双倍工资15812元；6.依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》裁令吉士龙公司加发工资报酬25%的经济补偿金4898元；7.依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》裁令吉士龙公司支付徐兴明50%的额外经济补偿金1770元；8．依据《劳动合同法》第八十五条，裁令吉士龙公司加付徐兴明50%以上至100%以下的赔偿金20821元。同安区仲裁委于2016年8月4日作出同劳仲委[2016]402号《裁决书》，裁决：一、确认徐兴明与吉士龙公司的劳动关系于2016年6月11日解除；二、吉士龙公司应于本裁决生效之日起七日内一次性支付徐兴明2016年5月1日至2016年6月10日的工资10500元、经济补偿金2750元，以上合计13250元；三、徐兴明应于本裁决生效之日起五日内按照双方约定，办理工作交接。吉士龙公司不服该劳动裁决提起诉讼。此外，双方当事人同意双方的劳动合同于2016年6月11日解除，故予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.徐兴明自2016年5月1日以来的上班天数。一审庭审中，双方对该期间的上班天数持有异议。吉士龙公司举示打卡记录一份，证明徐兴明2016年5月份上班天数为17天，徐兴明2016年6月11日有上班打卡记录，但是无下班打卡记录，不应算作正常考勤，因6月份并无显示其余考勤记录，故徐兴明2016年5月1日以来上班共17天。徐兴明认为其2016年5月份共上班28天，2016年6月份共上班10天，上班天数总计应为38天，但未提交相应证据予以证明。证人陈某陈述徐兴明确实于2016年5月以来就长期缺勤，但具体缺勤时段记不清了。综合庭审查明的事实及证人陈某的陈述，一审法院认定自2016年5月1日以来，徐兴明上班天数为17天。2.徐兴明自2016年5月份的计件工资。一审庭审中，双方对吉士龙公司自2016年5月份未发工资的事实均无异议，但是对工资数额有异议。吉士龙公司当庭举示《工艺流程单价表》，拟证明其是按照单价表上各工序的规定单价计算的工资。徐兴明对《工艺流程单价表》的真实性不予认可，认为实际工艺流程的单价比该份单价表规定的单价要高，但未提交相应证据予以证明。一审庭审中，证人张某、陈某均陈述吉士龙公司是按该份《工艺流程单价表》来计算员工工资的，结合庭审查明的事实，应认定徐兴明的工资系按照该份《工艺流程单价表》规定的单价标准计算；关于计件数量，吉士龙公司提交了徐兴明2、3、4月份的《计件工数量确认表》，拟证明徐兴明的计件数量是按照该表统计得出。因徐兴明6月以来就未到公司上班，故其5月份的计件工资系由各班组组长按徐兴明每日提交的数量进行确认统计后，乘以计件单价得出。徐兴明质证对2、3、4月份的《计件数量确认表》没有异议，对其5月份以来的计件数量有异议，认为其实际做的数量高于统计的数量。一审庭审中，徐兴明陈述其计件数量确实于每日自行统计好汇报给组长，但其未限期提交证据证明其每日计件数量。结合庭审查明的事实认定：徐兴明5月份的计件数量、计件单价应以吉士龙公司提交的《工资计算表》为准。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案劳动仲裁第一项裁决：“确认徐兴明与吉士龙公司的劳动关系于2016年6月11日解除”，双方当事人均未就此提起诉讼，视为双方均无异议，故确认徐兴明与吉士龙公司之间的劳动关系于2016年6月11日解除。关于是否拖欠工资的问题，双方对吉士龙公司自2016年5月份未发工资的事实均无异议，但是对工资数额有异议。庭审中，徐兴明虽对《工资计算表》有异议，认为其上载明的计件数量、计件单价、5月份上班天数均与实际不符，但是未提交相关证据予以反驳，而吉士龙公司提交的打卡记录、工艺流程单价表，证人当庭所作证言可以形成完整的证据链条，证明徐兴明5月份的工资应以其提交的《工资计算表》为准，故认定吉士龙公司应支付徐兴明自5月份以来的17天工资共计799元。关于徐兴明平均工资，徐兴明2月份上班6天，工资875元，3月份上班27.5天，工资5678元，4月份上班26.5天，工资5184元,5月份上班17天，工资799元，故其平均工资为3548元（12563元÷77天×21.75）。关于未缴纳社会保险的经济补偿金，庭审中，双方均确认吉士龙公司未为徐兴明缴纳社保，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，吉士龙公司应支付徐兴明未缴纳社保的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，吉士龙公司应当支付徐兴明经济补偿金共计1774元（0.5个月×3548元/月）。关于吉士龙公司主张徐兴明赔偿其损失9000元的诉讼请求，因吉士龙公司未举证证明其经济损失与徐兴明缺勤之间存在直接因果关系，也未举证证明其具体经济损失数额，故对吉士龙公司该项诉讼请求，不予支持。关于离职交接手续，徐兴明陈述因其工作性质，其并未与吉士龙公司办理离职交接手续，故对吉士龙公司要求徐兴明移交工作资料，并办理工作交接手续的诉讼请求，予以支持。综上，吉士龙公司应当支付徐兴明5月份拖欠工资、未缴纳社会保险费的经济补偿金共计2573元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吉士龙公司与徐兴明之间的劳动关系于2016年6月11日解除；二、吉士龙公司应当于判决生效之日起七日内支付徐兴明拖欠工资799元，经济补偿金1774元，合计2573元；三、徐兴明应当于判决生效之日起七日内配合吉士龙公司办理离职手续及工作交接手续；四、驳回吉士龙公司的其他诉讼请求。经审理查明，对一审判决查明的事实，徐兴明认为，对吉士龙公司的工艺流程单价表不予认可；吉士龙公司认为，一审法院认定吉士龙公司未为徐兴明缴交社保有误，实际情况是吉士龙公司有为徐兴明办理社保手续，但未实际缴纳，此外，双方当事人对其他事实无异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。另查明，徐兴明、吉士龙公司对一审认定的徐兴明2016年2至4月份的工资情况均没有异议。本院认为，本案系劳动争议。吉士龙公司和徐兴明签订劳动合同建立劳动关系，双方应依法履行各自义务。吉士龙公司没有为徐兴明缴纳社保违反法律规定，徐兴明据此提出解除劳动合同有合法理由，吉士龙公司应当支付徐兴明经济补偿金。关于双方争议的2016年5月至2016年6月10日的考勤问题，吉士龙公司向一审法院提交了打卡记录，证明徐兴明2016年5月以后共上班17天，对此徐兴明并无有效证据予以反驳，故一审法院采纳吉士龙公司的举证，认定徐兴明2016年5月以后共上班17天并无不当。根据徐兴明2016年2月至4月的工资收入情况，徐兴明上班期间平均每日收入为（875元+5678元+5184元）÷（6天+27.5天+26.5天）=195.62元，吉士龙公司主张徐兴明上班17天的工资为799元明显不合常理。在双方当事人均无法提交具有足够说服力的工资计算依据的情况下，应以双方无争议期间的平均工资作为计算徐兴明2016年5月之后工资的依据，据此，本院认定徐兴明2016年5月至2016年6月10日的工资为195.62元/天×17天=3325.54元。相应的，徐兴明在工作期间的月平均工资应为15062.54元÷77天×21.75天=4254.68元。因徐兴明在吉士龙公司工作不满六个月，吉士龙公司应当支付徐兴明经济补偿金4254.68元×0.5个月=2127.34元。徐兴明和吉士龙公司的其他上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决除部分工资金额认定有误，本院依法予以改判外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确，可予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初3975号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初3975号民事判决第二项为：厦门吉士龙服饰有限公司于本判决生效之日起七日内支付徐兴明工资3325.54元，经济补偿金2127.34元，合计5452.88元；三、驳回徐兴明的其他上诉请求；四、驳回厦门吉士龙服饰有限公司的其他上诉请求和诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由厦门吉士龙服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一七年八月七日书记员  李仁莹附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。