河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫03刑终545号
原公诉机关河南省洛宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦自刚，男，1977年11月15日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省洛宁县。因涉嫌诈骗罪于2015年7月20日被洛宁县公安局刑事拘留，同年12月21日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。2016年4月7日因发现罪被洛宁县公安局民警从三门峡监狱解回。
洛宁县人民法院审理洛宁县人民检察院指控原审被告人韦自刚犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）豫0328刑初205号判决书，后被告人韦自刚上诉，本院以（2017）豫03刑终87号刑事裁定，发回重新审理。洛宁县人民法院又于2017年9月28日作出（2017）豫0328刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人韦自刚,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至2月期间，被告人韦自刚向张某谎称自己承包的洛宁县长水乡郑卢公路及新农村扩建工程和洛宁县下峪发恩德公司厂房扩建工程需要垫资，让张某和李某合作投资，张某先后两次通过银行转账方式转给韦自刚47万元，其中自己投资35万元，替李某垫付12万元。钱到手之后韦自刚就将张某的35万元及李某的12万元高息放给他人。李某和张某多次向韦自刚询问工程进展情况，韦自刚谎称这两个工程进展顺利。2015年7月初李某和张某均无法联系到韦自刚，7月19日李某在回洛宁的客车上偶然遇见了韦自刚，李某要求韦自刚带他去两个工地看看，韦自刚以种种理由推脱不去，李某感觉被骗了，就打电话和在上海的张某商量后，把韦自刚扭送至洛宁县公安局。后二人才知道韦自刚把他们的钱骗到手后，就在赌博场放了高利贷，无法收回，直至案发，被告人韦自刚未返还赃款。
上述事实，有以下经法庭举证、质证的下列证据证实，足以认定：
1、被告人韦自刚的供述,2015年1月份我分别打电话给李某和张某说洛宁县长水乡郑卢公路及新农村扩建工程需要资金入股，这个工程总共需要投资50万元，我自己拿20万元，剩余的30万元让他们两个人投资，李某投了10万元，张某投了20万元。2015年2月份，我听我同学高某说他有洛宁下峪发恩德公司矿区厂房改造工程需要资金入股，我分别给张某、李某打电话，他们在电话里说如果我认为可以干就一起投资干，张某和李某各投资了15万元，他们的钱是通过银行转账给了我。我所说的两个工程根本就不存在，只是听朋友说的，我没有去核实。我让他们两个汇钱的真实目的是放高利贷，后来我把他们的钱都拿到赌博场放高利贷了，到目前为止钱都没要回来。
2、被害人张某的陈述，我和李某、韦自刚三个是初中同学，后来我和李某都在外地发展，韦自刚留在洛宁，平常我们回洛宁经常和他联系。韦自刚以民间借贷、投资工程等方式将我的钱拿走后借出去了，前后有二佰九十万元。2015年1月份韦自刚以投资扩建郑卢公路为由让我投资了20万元；2月份又以洛宁下峪发恩德矿业公司厂房扩建工程为由让我投资了15万元，这35万元给他后一直没有下落。第一次郑卢公路这个工程他说大约需要50万，他自己投资20万，让我投资了20万，让李某投资了10万元。第二次发恩德那个工程也是50万，他自己投资20万，我和李某每人各投了15万。我的钱都是通过手机银行转给他的。
具体转账情况是这样，2015年1月6日李某向我转账6万元，是他投资郑卢公路的钱，因为他当时不是太信任韦自刚，觉得从钱我这里转给他比较保险，所以他给我转了6万元，然后之前我还欠李某4万元，让我转10万元给韦自刚，我凑了30万元转给了韦自刚，这是我和李某投资郑卢公路扩建工程的钱。我于2015年2月15日给韦自刚转账17万元，这17万元中有我15万元，还有两万元是我和李某合伙挣钱的，当时李某给了韦自刚13万元，说是让我再替他给2万元，所以我给了韦自刚17万元，这是我们投资发恩德那个工程的钱。我之前用的那个苹果手机上有一个“挖财日常账本”，应该记有这些资金来往。我查看后发现有这两笔投资的记录，第一笔是2015年1月8日16时52分记录的30万元，标注是：投资其他。备注是：“老家工程，预计工期半年。其中，李某出资10万元。第二笔是2015年2月15日00时14分记录的15万元，标注是：投资其他。备注是:“老家工程，大约8月15日左右结束”。
我把钱交给韦自刚后，他没有给我说过这两个工程没有签下来，也没有说过要把这35万借给别人用的话。前期，我听李某说他回洛宁后见到韦自刚，当面问过这两个工程的进展情况，韦自刚说工程没有问题，一切进展顺利。后来我和李某多次打电话问韦自刚工程的事，他说工程没有问题，接着韦自刚不接我俩电话了，我就考虑工程是不是出问题了。2015年5月份的一天，韦自刚给我打电话，我让他到郑州机场接我。当天晚上李某在郑州经三路一个酒店开了一个房间，我们三个人在房间里聊了一会。我和李某都问韦自刚这两个工程的情况，韦自刚说两个工程进展顺利，今年8月份至10月份陆续结束，到时候就可以结算退本分利。在那之后我和李某就联系不到韦自刚了，直到2015年7月19日李某在洛宁见到韦自刚，问他工程的情况，要求去工地见负责人看工程进展情况，韦自刚就是不答应去看，李某当时打电话把这些情况告诉了我，我和李某商议后认为韦自刚是在欺骗我们，我在电话里就告诉李某把韦自刚送到公安局。结果才知道韦自刚拿我和李某的钱去放贷了。
3、证人李某的证言，韦自刚说投资郑卢公路，我给了他10万元，投资下峪发恩德矿业厂房扩建工程，我给了他15万元。2015年1月份转给韦自刚的10万，由于当时我手里没有那么多钱，也不是太信任韦自刚，我想着他和张某更熟悉些，我就用手机银行（交行卡）给张某转了6万元，又让张某给我垫付了4万元，通过张某给韦自刚转款10万元。2015年2月13日分三次向韦自刚转账5万、5万、3万，共计13万元，这13万元是我投资发恩德的15万元，还有2万元是张某替我转给韦自刚的。事后两天左右，张某打电话给我说替我垫付了2万元，他一共给韦自刚转了17万元。当时我和张某合伙做了一笔生意，我挣有5万元，这钱一直在张某那里，他先替我给韦自刚转了2万之后，没几天又给我了3万元。我没有听韦自刚或张某说过，张某给韦自刚用来投资工程的35万元被韦自刚用于民间借贷的话。
我把钱给韦自刚后多次问过他，他一直说工程正常开展着的，我和张某一直认为这两个工程正常开展着。2015年5月的一天，张某从上海回到郑州办事，我和张某联系后，他说韦自刚也来郑州了，当天晚上我在郑州市经三路和纬一路交叉口的“世纪星酒店”开了一个房间。我们三个见面后闲聊一会，后来我和张某问韦自刚“长水乡郑卢公路及新农村扩建工程”和“下峪镇发恩德矿区厂房改建工程”进展咋样，韦自刚说这两个工程进展比较顺利，今年8-10月份两个工程都可以结束，到时候就可以退回你们投资的钱和利润。当时我和张某都还以为韦自刚说的话是真的。2015年5月中旬，我和韦自刚打电话，他的电话经常处于关机状或无人接听状态，中间有几次韦自刚接了电话，我问他工程进展情况，他说工程都在正常进行，让我放心。直到2015年7月初我和张某都联系不上他了，后来我于7月19日在从郑州回洛宁的长途客车上碰见了韦自刚，我要求他带着我去这两个工地上看看或者见见这两个工程的项目负责人，结果他死活不去，我才意识到我们可能被他骗了，在电话里和张某商量后，就将其扭送洛宁县公安局报了案。
4、证人池某的证言，我从2012年至今在发恩德公司基建部工作，负责公司所有的基建工程，高某今年四月在我们公司承包了一些活，这些活总造价十几万元。高某在我们这里承包的工程最多需要垫资2万元就够了，我不认识也没听说过韦自刚这个人。
5、证人高某的证言，我和韦自刚是高中同学，毕业后我们很少联系，我不知道他现在的情况，我没有给韦自刚说过我在发恩德包工程的事。我的朋友都知道我在发恩德公司干活，我是跟着别人干活的，我没有介绍韦自刚包活。
6、证人薛某的证言，我和韦自刚是朋友，我们是2013年3月份认识的，2014年我从韦自刚手里借了3万元，月息5分，7月份我从他手里借款7万元，月息4分，到2015年6月份我把借他的钱如数归还了。我不清楚韦自刚是干什么的，只知道他没有正当职业。
7、张某的招商银行转账明细，证明张某通过招商银行向被告人韦自刚6214853790021357的账户转款，2015年1月7日转款30万，2015年2月15日转款17万。李某于2015年1月6日向张某转款6万元。
8、李某交通银行的交易明细证明李某于2015年2月13日通过交通银行向韦自刚账号为62×××08的账户分三次分别转款3万、5万、5万共计13万元的事实。
9、张某的手机日常记账账本的截图证明张某于2015年1月8日在手机记账本上记录：300000元，投资-
投资其他，老家工程，预计工期半年，其中李某出资10万；2月15日记录：150000元，投资-
投资其他，老家工程，大约8月15日左右结束。1月28日记录：200000元，借出韦自刚；1月29日记录：200000元，借出韦自刚；
10、洛宁县人民法院（2015）宁刑初字第216号刑事判决书。被告人韦自刚因诈骗李某33万元，于2015年12月21日被本院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。
根据以上事实和证据，原审认为，被告人韦自刚以非法占有为目的，采用虚构有工程需要张某合伙投资的事实，隐瞒真相的方法，骗取张某35万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成诈骗罪。被告人在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依法应当数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，对被告人韦自刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元；与原犯诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5万元，数罪并罚；决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；责令被告人韦自刚将其违法所得退赔被害人。
上诉人上诉称，收取张某的35万元是他们合伙做工程的，后来工程没有包到手，他给张某说了，张某同意将这钱用于放贷，其行为不构成诈骗罪。
经本院审理，查明的事实和证据与一审相同且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人韦自刚虚构有工程需要张某合伙投资的事实，骗取张某35万元，数额巨大，高息借给他人用于赌博，不能归还，其行为已构成诈骗罪。上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小生
审判员 谭跃林
审判员 郑豫鲁
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张潇璠