北京市西城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0102刑初855号
公诉机关北京市西城区人民检察院。
被告人吴刚，男，40岁（1977年8月8日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，无业，住北京市朝阳区。2015年5月因犯诈骗罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月5日被羁押，同年6月12日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人崔宏杰，北京市寅嘉律师事务所律师。
北京市西城区人民检察院以京西检公诉刑诉［2017］861号起诉书指控被告人吴刚犯诈骗罪，于2017年12月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员王盛英出庭支持公诉，被告人吴刚及其辩护人崔宏杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民检察院指控：
被告人吴刚于2016年8月至2016年10月间，在本市西城区等地，以祈福消灾、做法事、售卖佛像、拜师、理财等名义，共骗取被害人王某的人民币273000元（未收缴）。
被告人吴刚于2017年5月5日被查获。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴刚骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人吴刚在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。提请依法惩处。
被告人吴刚当庭对公诉机关指控的罪名予以认可，但辩称“从被害人王某处取得的部分钱款已用于为其购买、租赁佛教用品;另,自己在以理财的名义从被害人王某处骗取钱款后，曾以利息的名义向其返还过部分款项，对于该起事实应认定为民事借贷关系”。被告人吴刚的辩护人崔宏杰当庭提出辩护意见如下：一、被告人吴刚曾有为被害人做法事及代为捐款的行为，对该部分钱款，被告人吴刚并未非法占有；二、被告人吴刚为被害人购买、租赁佛教用品的行为系民事行为，不应认定为诈骗犯罪；三、被告人吴刚到案后能如实供述犯罪事实；四、被害人在本案中存在获取非法利益的过错；五、被告人吴刚认为其在本案中实施的是“宗教行为”，对其该种主观认识在量刑时应予以考虑；请求对被告人吴刚从轻处罚。
经审理查明:被告人吴刚于2016年8月至同年10月间，在本市朝阳区、东城区等地，先后虚构“请佛童压制邪气”、“做法事祛除灾难”、“请九尾狐求婚姻”、“拜师”及“高息理财”等名目，骗得被害人王某的信任后，持续从被害人王某处骗取钱款共计人民币273000元，后在案发前以“理财返息”的名目向被害人王某退还人民币9000元；被告人吴刚于2017年5月5日被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供、并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、被害人王某的陈述及辨认笔录，证明自己于2016年8月间通过朋友季某认识了吴刚，吴刚称其可帮自己算命并且告诉自己“转运”的方法，同年8月3日14时许，自己和吴刚在朝阳区双井富力广场“咖啡如何”店内见了面，吴刚自称是北京昆仑饭店的高管且是有法号的佛门弟子，其当时称自己“招了不干净的东西、邪气很重”、“家里的整体风水不好、导致家人身体健康受到严重影响”，并让自己“请佛童、可以压制邪气”，要求自己支付45000元，自己当时信以为真，就通过支付宝及现金的方式向吴刚支付了2万元，同年8月8日、10日，自己又以支付宝的方式向吴刚支付了25000元，此后吴刚给了自己一个佛童摆件；同年8月15日，自己、季某和吴刚在东城区南锣鼓巷“猫小院”咖啡厅见面时，吴刚称其与其师父可以给自己做法事、给自己“祛除身上不干净的东西”，但要求自己向其师父支付68000元的款项，自己再次予以相信，于同年8月17日通过支付宝向吴刚支付了68000元；此后，吴刚又以给自己的父亲“祛除灾难、消除生命的大坎”为由，让自己于同年8月30日通过支付宝向其支付了60000元；同年9月13日，吴刚以“请九尾狐可求婚姻”为由，让自己租三个月九尾狐摆件，自己又通过支付宝向吴刚支付了20000元；此后，吴刚还称自己与其师父“有缘分”，要求自己支付50000元拜师费，自己于同年9月27日通过支付宝向吴刚付款50000元；同年10月11日，因吴刚称其正与朋友“高额放贷、月息20%”，自己便使用中国银行信用卡套取现金30000元后交予吴刚，但此后吴刚仅向自己返还过“利息”9000元，在自己对吴刚产生怀疑后，曾向其追问过“做法事”和“师父”的事情，吴刚用从网上下载的照片予以搪塞，后因其未将九尾狐摆件的费用予以退还，自己便开始要求其退还全部钱款，吴刚则以“亲属过世、生病、离婚”等事由一直予以推拖，从2017年2月开始，自己就与吴刚联系不上了，自己随后向公安机关报案；经过法定程序，王某对被告人吴刚进行了指认。
2、证人季某的证言，证明自己是于2016年8月间在网上认识的吴刚，在与吴刚见面后，其自称“佛家弟子、懂风水算命”，自己便想将吴刚介绍给也信佛的同事王某，同年8月间，在双井附近的一家咖啡店内，自己和王某与吴刚见了面，因王某称自己及父亲均“运势不好”，吴刚便开始向王某推荐古曼童佛牌及做法事，并向王某提出需要几万元的费用，王某当时就取了10000元现金交给了吴刚，并表示其余款项会通过转账方式支付；不久后，自己三人又在南锣鼓巷的“猫咖啡”店内见了面，吴刚和王某说的也都是“转运”的事情，而且又向王某要几万元钱；在交往过程中，吴刚还自称其有个师父，但自己从未见过该人。
3、被害人王某出具的支付宝付款截图、中信银行北京高碑店支行出具的个人账户明细查询、中国银行股份有限公司北京西直门外支行出具的新线存款历史交易明细清单、信用卡已出账单查询及中国建设银行股份有限公司北京车公庄支行出具的客户交易查询，证明王某于2016年8月3日从自己名下的中国银行卡账户内取现人民币10000元；王某于2016年8月3日至同年9月27日间，先后数次向被告人吴刚的支付宝账户（158XXXX****）转账，金额累计人民币233000元，上述款项在进入被告人吴刚名下的中国建设银行账户（卡号×××）后，即被陆续转出及提取，该账户于2016年9月27日向被告人吴刚名下的另一账户（卡号×××）转款人民币49666.46元后即被销户；王某于2016年10月12日，使用自己名下的中国银行账户向拉卡拉支付有限公司付款共计人民币30000元。
4、中国建设银行股份有限公司北京市西城区新街口西里储蓄所出具的账户查询明显及北京市公安局西城分局协助冻结财产通知书，证明被告人吴刚名下的、交易卡号为×××的建设银行账户，在于2016年9月27日被存入人民币49666.46元后，即持续发生数笔现金提取及消费，截至2017年4月30日，该账户余额为人民币35.06元；上述账户已被公安机关冻结。
5、被害人王某出具的微信聊天记录截图复印件，证明被告人吴刚与被害人王某于2016年8月3日建立微信好友关系，在双方通过微信进行交流期间，被告人吴刚向被害人王某提供了其名下银行卡的卡号。
6、北京市公安局西城分局新街口派出所出具的受案登记表及到案经过，证明在被害人王某报案后，被告人吴刚于2017年5月5日被公安机关抓获。
7、北京市公安局西城分局搜查笔录、扣押清单及北京市公安局西城分局新街口派出所出具的物证照片，证明公安机关从被害人王某处起获古曼童摆件一个及九尾狐摆件一个；公安机关于2017年5月5日13时许，对被告人吴刚位于北京市朝阳区曙光里34楼8单元701号的住所进行了搜查，现场起获并扣押中国建设银行卡一张（卡号：×××）；另，公安机关扣押被告人吴刚使用的手机一部。
8、北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书二份，证明经评估，公安机关起获的古曼童摆件一个的价格为人民币900元、九尾狐摆件一个的价格为人民币1300元。
9、北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第722号刑事判决书，证明被告人吴刚因在2013年9月至11月间以“做法会转运”及“办理北京户口”为名实施诈骗犯罪，于2015年1月10日被公安机关羁押，后于同年5月24日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三千元（已缴纳）。
以上证据取证程序合法，证明内容确实充分，本院均予以确认。
本院认为，被告人吴刚以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，累计数额巨大的行为，侵犯了公民财产所有权，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人吴刚犯诈骗罪成立。在本案中，被害人本无购买、租赁宗教摆件及购买理财产品主观意愿，而是在被告人吴刚的欺诈下对其所虚构事实产生了错误认识，进而将个人财产交付被告人吴刚，双方之间不存在代理或借贷的民事法律关系，故对被告人吴刚的当庭辩解及其辩护人提出的第一、二点辩护意见，本院不予采信及采纳；被告人吴刚当庭虽对自己行为的性质提出了辩解，但鉴于其到案后尚能如实供述全部犯罪行为及手段，故辩护人提出的第三点辩护意见，本院仍予以采纳，并在量刑时可对被告人吴刚依法从轻处罚；辩护人提出的第四点辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳；被告人吴刚在本案中为骗取被害人钱款而实施的手段及行为均与宗教信仰间存在本质区别，且其曾因“做法会转运”为名实施诈骗犯罪而受过刑事处罚，其对自身行为性质不存在“主观认识错误”，故对辩护人提出的第五点辩护意见，本院亦不予采纳。鉴于被告人吴刚系在缓刑考验期内再次实施诈骗犯罪行为，依法应撤销缓刑，数罪并罚。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第722号刑事判决书对被告人吴刚宣告的缓刑。
二、被告人吴刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六千元；与前罪尚未执行的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2025年6月22日止，已扣除前罪宣判前先行羁押的135日；罚金自判决书发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
三、责令被告人吴刚退赔人民币二十六万四千元，发还被害人王某。
四、扣押于北京市公安局西城分局的中国建设银行卡一张（卡号×××），予以没收，由扣押机关负责处理；对在案冻结的该银行卡账户内的存款予以划拨，划拨后并入本判决主文第三项一并执行；扣押于北京市公安局西城分局的手机一部（黑色），予以变卖，变卖所得款亦并入本判决主文第三项一并执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 程 杰
人民陪审员 果振敏
人民陪审员 曹凤云
二〇一八年三月十二日
书 记 员 赵智宇