浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终926号
原公诉机关浙江省玉环市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈炜，男，1975年12月8日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，个体经营，住玉环市。2015年11月19日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于玉环市看守所。
上诉人（原审被告人）叶善富，男，1964年9月18日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，个体经营，住玉环市。2015年11月19日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于玉环市看守所。
上诉人（原审被告人）陈厚先，男，1993年11月3日出生于江苏省睢宁县，汉族，中专文化，打工，住睢宁县。2015年11月19日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于玉环市看守所。
辩护人陈险峰，浙江耀杰律师事务所律师。
浙江省玉环市人民法院审理玉环市人民检察院指控被告人陈炜、叶善富、陈厚先犯非法经营罪一案，于2017年7月18日作出（2017）浙1021刑初124号刑事判决。被告人陈炜、叶善富、陈厚先不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈炜、叶善富、陈厚先及其辩护人陈险峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年10月21日，被告人陈炜为获取非法利益，冒用他人身份注册成立江西省通某电子商务有限公司，公司核准经营范围为网上销售黄金饰品、白银饰品、珠宝饰品、玉器饰品、有色金属。2014年11月，被告人叶善富出资入股该公司，被告人陈炜负责经营。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，二人共同购买交易软件，并于2014年11月23日正式搭建运营“通某大宗电子交易系统”交易平台，通过网页、宣传资料等形式对外谎称系大宗商品现货交易，实际采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式，聘用业务员发展代理商，再由代理商招徕客户在平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、黄铜的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。经营期间，被告人陈炜通过篡改交易平台数据，人为造成客户亏损，谋取非法利益。2015年5月初，被告人叶善富退股，由被告人陈炜单独经营江西省通某电子商务有限公司。
2014年12月中旬至2015年8月，被告人陈厚先受聘在该公司担任业务员，其明知“通某大宗电子交易系统”交易平台系非法平台，仍按照被告人陈炜的安排参与公司经营，成为网点负责人，负责管理、培训业务员，为公司发展代理商在交易平台上开展非法期货业务，并从中赚取提成。
经中国证监会浙江监管局认定，江西省通某电子商务有限公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动。至2015年11月19日，“通某大宗电子交易系统”中客户汇入资金共计27361372.02元，汇出资金共计11204406.66元。其中被告人叶善富参与期间，客户汇入资金共计5688533.86元，汇出资金共计2348892.9元。被告人陈厚先参与期间，客户汇入资金共计18885398.22元，汇出资金共计7882424.23元。
2、2014年10月24日，被告人陈炜冒用他人身份注册成立甘肃鑫圆商贸有限公司，公司核准经营范围为网上从事黄金饰品、白银饰品、珠宝、玉器的销售，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，被告人陈炜伪造政府部门公章和文件，向上海涨乐互联网科技有限公司购买K8软件，安排被告人陈厚先为杭州网点的负责人，负责发展代理商和开展业务，并于2015年8月12日搭建运营“鑫圆大宗在线订货系统”交易平台，以上述同样的经营方式，采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式招募客户在交易平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、黄铜的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。
经中国证监会浙江监管局认定，甘肃鑫圆商贸有限公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动。至2015年11月19日，“鑫圆大宗在线订货系统”中客户汇入资金共计6521523.1元，汇出资金共计2161384.86元。
3、2015年10月1日，被告人叶善富为谋取非法利益，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，以云南澳滇商贸有限公司名义向上海涨乐互联网科技有限公司购买K8软件，搭建“澳滇大宗商品订货回购系统”交易平台，通过网页、宣传资料等形式对外谎称系现货交易，实际采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式，聘用业务员发展代理商，再由代理商招徕客户在平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、铜等商品的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。至2015年11月19日，“澳滇大宗商品订货回购系统”中客户汇入资金共计474954元，汇出资金共计217893.14元。
2015年11月19日，被告人陈炜在玉环市玉城街道党校边的其办公地点被公安民警抓获归案，被告人叶善富在玉环市被公安民警抓获归案，被告人陈厚先在杭州市萧山区中誉万豪广场3幢2单元1602室被公安民警抓获归案。同日，公安机关分别对江西省通铭电子商务有限公司设在玉环市党校边和人民医院边的两个办公地点、甘肃鑫圆商贸有限公司设在杭州市萧山区中誉万豪广场3幢2单元1602室的办公地点、云南澳滇商贸有限公司设在玉环市榴岛大道300号五楼的办公地点进行搜查，查获并扣押了台式电脑31台、笔记本电脑3台、公章9枚、身份证2张、私章1枚、账本3本、书证40份等物品。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈炜犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千万元；二、被告人叶善富犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二百万元；三、被告人陈厚先犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；四、扣押在玉环市公安局的作案工具台式电脑三十一台、笔记本电脑三台予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人陈炜、叶善富、陈厚先的违法所得人民币二千零七十七万四千一百六十四元四角六分予以追缴，上缴国库。
被告人陈炜上诉提出原判量刑过重，其非法所得未达到2000万元，请求从轻改判。
被告人叶善富上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人陈厚先提出其刚进入公司时并不知道公司经营的是非法期货业务，其是在2015年4、5月份对陈炜后台拉点、篡改数据行为有所怀疑才逐步感知的，故之前公司的业务不应认定其犯罪金额；其系从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦持相同观点。
经审理查明，原判认定被告人陈炜、叶善富、陈厚先非法经营的事实，有证人金某、陈某1、董某1、李某1、李某2、苏某、陈某2、叶某蓉、吴某1、陈某3、陈某4、毛某某、周某1、王某1、林某1、吴某2、叶某贵、邢某、厉某、吕某、姜某1、丁某、王某2、陈某5、姜某2、温某、吴某3、麻某、何某1、诸某1、王某3、诸某2、周某2、戴某1、朱某1、张某1、董某2、覃某、徐某1、莫某、黄某1、夏某、景某、黄某2、钟某、谭某、王某4、王某5、刘某1、林某2、陈某6、闫某、徐某2、王某6、王某7、袁某1、林某3、黄某4、艾某、沈某、王某8、王某9、李某3、朱某2、袁某2、栗某、周某3、岳某、缪某、盛某、刘某2、郑某1、毕某、李某4、张某2、李某5、林大貌、冯某、闫某2、王某9、何某2、李某6、杨某、李某7、尹某、吴某4、易某、董某3、李某8、刘某3、程某、黄某3、黄某5、代某、戴某2、郑某2成、曾某等人的证言；文件检验鉴定书；接受证据清单、身份证复印件、交易明细、银行卡复印件、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、聊天记录、系统软件开发协议、计算机软件著作权登记证书、客户资料、存取款记录、银行交易明细、酒泉市发展和改革委员会文件、甘肃省商务厅证明、复函、查询情况、截图、企业信息情况说明、视听资料光盘及制作说明、涉案金额的情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片、现场照片、指认照片、中国证监会浙江监管局文件、毕业证书；查扣的电脑、公章、身份证等物证；户籍证明、无前科劣迹证明、人口信息查询、抓获经过、归案经过等证据证实。被告人陈炜、叶善富、陈厚先亦供述在卷，所供与上述证据反映的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。
另查明，被告人陈厚先于2014年12月中旬被陈炜聘用为江西省通某电子商务有限公司业务员，后于2015年8月被陈炜聘任为甘肃鑫圆商贸有限公司杭州网点负责人，开展非法期货业务，至2015年11月被查处，陈厚先共获报酬提成67000元左右。有被告人陈厚先关于其在通某公司底薪每月2000元，后涨到2500元，及在鑫圆公司每月2500元，另有按手续费的1%提成获利4万元左右的供述，及公司受雇业务员关于本人获取报酬的证词等证据证实，并按有利于被告人原则确定。
关于上诉理由和辩护意见，经查：
1、事实方面。首先，陈炜开设的江西省通某电子商务有限公司、甘肃鑫圆商贸有限公司进行非法期货交易业务，从事的是非法经营行为，有下列证据所证实：被告人陈炜关于其冒用他人身份注册通某公司、鑫圆公司，伪造公章、批文，购买交易软件，开展非法期货交易业务，并篡改电子交易系统平台数据而谋取非法利益的供述；该公司没有现货储备，进行的是类似期货的交易，及有篡改电子交易系统平台数据即卡盘现象，有公司代理商、客户，公司财务人员、业务员的证词所证实，且被陈厚先所感知，陈厚先亦予供述；该公司的相关经营行为经中国证监会浙江监管局认定为非法组织期货交易活动。其次，该公司从事非法经营活动，陈厚先在开展业务过程中被感知，其行为客观上对公司非法经营起到帮助作用。陈厚先辩称的感知时间节点无其他证据佐证难以采信，且在认定陈厚先对公司非法经营起辅助作用，以从犯处置的前提下，原判认定其涉案时间并无不当。故陈厚先及其辩护人关于事实辩称的理由不能成立，不予采纳。
2、量刑方面。
（1）被告人陈炜、叶善富单独或合伙设立公司，从事非法期货交易，扰乱市场秩序，情节特别严重，陈炜单独违法所得17177462.64元，叶善富单独违法所得257060.86元，二人共同违法所得3339640.96元，原判视二人的犯罪事实、性质，结合有如实供述罪行的法定从轻处罚情节，对二人量刑适当。
（2）被告人陈厚先系以底薪加手续费提成作为酬劳的受雇业务员，实际所得酬劳较小，非法经营期货的收入均为公司合伙人获取，原判虽已视陈厚先在共同犯罪中起辅助作用的从犯并予从轻处罚，但未能充分考虑其主观罪故、获利情况，对陈厚先的量刑仍属过重，依法予以纠正。
3、违法追缴方面。原判认定三节犯罪事实确认的违法所得得当，因陈炜、叶善富、陈厚先单独或交集参与，各人违法所得不同，原判对三人连带追缴总的违法所得不当，应当区分具体违法所得进行追缴。作为受雇起辅助作用的从犯陈厚先，仅应承担本人非法所得的退赔。对原判追缴部分依法予以纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈炜、叶善富、陈厚先违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。陈炜、叶善富在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈厚先在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。陈炜、叶善富、陈厚先归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪正确。视三上诉人的具体犯罪事实、性质、情节，原判对陈炜、叶善富量刑适当，对陈厚先量刑过重，依法予以减轻处罚。上诉人陈炜、叶善富关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳；上诉人陈厚先及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳，但对其适用缓刑的请求不予支持。原判追缴违法所得不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021刑初124号刑事判决第（三）项对被告人陈厚先的量刑部分，及第（四）项责令追缴部分，维持其余部分。
二、上诉人（原审被告人）陈厚先犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2018年11月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在玉环市公安局的作案工具台式电脑三十一台、笔记本电脑三台予以没收，由扣押机关上缴国库；各上诉人（原审被告人）的违法所得应予追缴，其中，向陈炜追缴违法所得人民币一千七百一十七万七千四百六十二元六角四分，向叶善富追缴违法所得人民币二十五万七千零六十元八角六分，向陈炜、叶善富追缴共同违法所得人民币三百三十三万九千六百四十元九角六分，向陈厚先追缴违法所得人民币六万七千元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈敏莉
审 判 员 陈文敏
二〇一七年十月二十三日
代书记员 许雪征