广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3040号
上诉人（原审原告）：邓修平，女，1971年9月14日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈素然，广东衡德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市乐瑞婴童用品有限公司，住所地广东省中山市东升镇葵兴大道28号，统一社会信用代码91442000618122712Y。
法定代表人：MartinSchwartz，该公司总裁。
委托诉讼代理人：孙淑萍，该公司职员。
委托诉讼代理人：罗金良，广东邦杰律师事务所律师。
邓修平与中山市乐瑞婴童用品有限公司（以下简称乐瑞公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓修平上诉请求：1.被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；2.被上诉人承担本案及一审诉讼费。事实和理由如下：一、邓修平怠工是源于被上诉人不回应工龄可以连续计算，只要公司承认乐瑞公司把其在中山市隆成日用制品有限公司（以下简称原隆成公司）的工龄一起算就可以复工，但被上诉人拒不说明乐瑞公司与原隆成公司的关系，导致公司所有员工的困惑，从而所有员工怠工。二、邓修平参与怠工的时间仅为三天，分别是2015年7月29、30、31日三天。三、邓修平连续怠工三天只能大过，但邓修平却被违法解除，属于违法解除劳动合同。四、解除劳动合同公告上写的时间是2015年8月3日，实际上邓修平在2015年8月1日被强行带离。五、邓修平被解除劳动合同违反法定程序。邓修平是随机被抽取而被开除的。虽然2016年3月原隆成公司工会出具《情况说明》，但该事后补的工会意见是在邓修平于2015年12月2日起诉后补的意见，且该《情况说明》反映的不是事实，邓修平在2015年8月1日已经实际上被解除了劳动关系。
乐瑞公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓修平怠工的时间，对方在仲裁承认怠工时间为2015年7月29日到2015年8月3日。在解除劳动合同程序上，被上诉人公司已履行催告其班，进行协商义务，但是其不愿意上班，继续怠工，严重违反公司规章制度，所以才解除劳动合同关系，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
邓修平向一审法院起诉请求：一、乐瑞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金100000元（4000元/月×12.5个月×2倍）；二、乐瑞公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原隆成公司于2015年9月14日变更为乐瑞公司。
又查明：邓修平称其于2003年5月初入职原隆成公司处，后于2015年8月1日从乐瑞公司处离职，在职期间从事用电动缝纫机车童车布料的工作。乐瑞公司对邓修平的离职时间及工作岗位均予以确认，但邓修平的入职时间为2012年10月24日。
邓修平与乐瑞公司已签订期限自2012年10月24日起至2015年10月31日止的劳动合同，该劳动合同约定乙方（即邓修平）承诺在劳动合同期间，严格遵守甲方（即乐瑞公司）的各项规章制度，该规章制度中包括《奖惩管理办法》。经查：劳动合同第八条甲方（即乐瑞公司）可以解除劳动合同的情形之一为：⑵乙方（即邓修平）严重违反甲方（即乐瑞公司）规章制度的；《奖惩管理办法》中的5.4.7辞退处规定，可予以辞退的行为中包括：唆使怠工或滋事，影响公司整体运作；制造混乱，挑起事端，引起罢工及群众事件等。
邓修平称其于2015年7月29日至同年8月1日期间参与了怠工，乐瑞公司于2015年8月3日以邓修平消极怠工，造成不良影响，严重违反《奖惩管理办法》的规定为由与邓修平解除劳动合同。乐瑞公司称邓修平参与怠工的时间是2015年7月29日至同年8月3日。
邓修平参与怠工前，乐瑞公司未降低邓修平的薪资，亦未对邓修平作出辞退的决定。邓修平怠工前未就加薪及买断工龄等事由向相关部门主张权利。
另查明：邓修平于2015年8月13日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决乐瑞公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金共24000元（4000元/月×3个月×2倍）。2015年11月18日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2015]3613号仲裁裁决，裁决：驳回邓修平的仲裁请求。邓修平不服该裁决，向法院起诉，请求判如所请。
一审法院认为：本案中，邓修平参与怠工是事实，即使无证据证实邓修平存在乐瑞公司《奖惩管理办法》中规定的“唆使怠工或滋事”的情形，但邓修平该行为也已扰乱了用人单位正常生产秩序，违反了基本的劳动纪律，且邓修平参与怠工前，乐瑞公司未降低邓修平的薪资，未对邓修平作出辞退的决定，邓修平亦未就加薪及买断工龄等事由向相关部门主张权利，因此邓修平未通过合法的途径解决争议，而通过怠工等违反劳动纪律的行为主张权利，致使乐瑞公司以邓修平严重违反规章制度为由解除劳动合同，应认定为乐瑞公司属于合法与邓修平解除劳动合同，故邓修平本案诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回邓修平的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由邓修平负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认定如下：本院确认一审判决查明的事实。另查明，在一审诉讼庭审期间，邓修平主张其离职前12个月的平均工资为4000元，乐瑞公司提出为3233元，并表示庭后提供证据，但没有提供。在一审庭审后，乐瑞公司提供一份公司工会于2016年3月出具的《情况说明》，内容为：2015年7月底，隆成公司（现乐瑞公司）通知本工会有大批员工消极怠工，在岗不上班。要求本工会参与并监督公司与怠工员工（包括邓修平）的协商过程。2015年8月3日，隆成公司通知本工会，因员工邓修平严重违反公司规章制度，公司领导]劝解无效的情况下，公司决定解除与邓修平的劳动关系。
本院认为，本案当事人争议的焦点为乐瑞公司应否向邓修平支付赔偿金。
邓修平与乐瑞公司在履行劳动合同发生争议或纠纷，应循法律规定的程序解决，邓修平不依法定的途径，而是采取怠工的形式主张其权利，其行为构成了违反乐瑞公司的劳动纪律。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法条三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”乐瑞公司对于员工出现法定解除劳动合同的情形，可解除与劳动者的劳动合同，但其事先应根据上述规定通知工会。虽然乐瑞公司在一审诉讼期间提供了一份其公司工会出具的《情况说明》，但该《情况说明》不是在起诉前形成的，且仅凭该《情况说明》也不足以证明乐瑞公司解除劳动合同前履行事先告知工会的义务或者在起诉前已补正了相关程序，本院对此不予采纳。据此，乐瑞公司解除与邓修平的劳动合同不符合法定的程序，构成了违法解除，乐瑞公司应向邓修平支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院对此事实认定不清，本院予以纠正。双方对于邓修平的入职时间虽存在争议，但乐瑞公司作为用人单位应提供邓修平入职登记的有关凭证而不提供，其应承担举证不能的法律后果，本院以邓修平主张的2003年5月初作为其入职的时间。至于邓修平离职前十二个月的平均工资，邓修平在一审主张4000元，乐瑞公司主张为了实现3233元但其没有提供相应的证据，本院采信邓修平的主张的工资标准。故此，乐瑞公司应向邓修平支付违法解除劳动合同的赔偿金100000元。邓修平的该诉讼请求合法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人邓修平的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初549号民事判决；
二、限被上诉人中山市乐瑞婴童用品有限公司在本判决生效之日起七日内向邓修平支付违法解除劳动合同的赔偿金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费均为10元，由被上诉人中山市乐瑞婴童用品有限公司负担（有关款项已由上诉人邓修平预交，由被上诉人中山市乐瑞婴童用品有限公司直接向其支付，被上诉人中山市乐瑞婴童用品有限公司应于本判决生效之日迳付上述款项给上诉人邓修平）。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 钟平春
审判员 杨剑心
二〇一七年一月八日
书记员 梁华乔