北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3164号
上诉人（原审原告）重庆欢乐迪企业管理顾问有限公司，住所地重庆市高新区科园路渝高广场C座三楼。
法定代表人彭建强，董事长。
委托代理人马利，北京市中里律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱苏川，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建省星光音乐文化投资管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路421号五洲大厦。
法定代表人郭明海，董事长。
委托代理人范雷，北京市天理律师事务所律师。
委托代理人卞赢，北京市天理律师事务所律师。
上诉人重庆欢乐迪企业管理顾问有限公司（简称欢乐迪公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2937号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第7087780号“欢乐迪”商标（简称诉争商标）与第6117198“欢乐笛及图”商标（简称引证商标二）、第6170117号“星光欢乐迪及图”商标（简称引证商标三）共存于相同或类似服务上，易导致相关公众的混淆和误认，已构成近似商标。欢乐迪公司所提供的证据不足以证明诉争商标经过宣传和使用，可以与引证商标二、三相区别，从而不会造成相关公众的混淆误认。此外，欢乐迪公司所主张的“欢乐迪”品牌的使用权与诉争商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十一条之间无必然联系，欢乐迪公司所主张的引证商标二、三的权属问题亦不属于本案审理范围。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回欢乐迪公司的诉讼请求。
欢乐迪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出裁定。其主要上诉理由为：1、彭建强使用“欢乐迪”商标在引证商标二、三申请之前，已经构成使用在娱乐、音乐厅服务上具有一定影响的商标。2、本案不宜适用2014年商标法第三十一条或者适用该条款时亦应考虑“欢乐迪”商标几方共有的事实，引证商标不能成为诉争商标核准注册的权利障碍，诉争商标应当予以注册。3、2008年，彭建强、郭明池等人签订了《泉州丰泽欢乐迪娱乐城董事会决议》和《股权整合归属协议》，其中约定泉秀店、煌星店同时使用“欢乐迪”品牌，但双方在泉州市区范围内新开业的KTV营业场所不得使用“欢乐迪”品牌，在泉州市区外，双方七人均可使用“欢乐迪”品牌，但必须遵守双方约定的规则。4、“欢乐迪”品牌是彭建强最先创设，欢乐迪公司自成立之日起诚实经营，已经建立了稳定的市场消费群，形成较高的市场知名度及市场影响力。
商标评审委员会和福建省星光音乐文化投资管理有限公司（简称星光音乐文化公司）服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：欢乐迪公司。
2.注册号：7087780。
3.申请日期：2008年12月1日。
4.标志：
5.指定使用服务（第41类，类似群4105）：游乐园、文娱活动、娱乐、音乐厅、俱乐部服务（娱乐或教育）、迪斯科舞厅、现场表演、提供娱乐场所、提供卡拉OK服务、夜总会。
二、引证商标
（一）引证商标二
1.注册人：星光音乐文化公司。
2.注册号：6117198。
3.申请日期：2007年6月18日。
4.核准注册日期：2010年9月7日。
5.专用期限至2020年9月6日。
6.标志：
7.核定使用服务（第41类，类似群4105）：公共游乐场、文娱活动、娱乐、音乐厅、俱乐部服务（娱乐或教育）、夜总会、提供娱乐场所、迪斯科舞厅、提供卡拉OK服务、现场表演。
（二）引证商标三
1.注册人：星光音乐文化公司。
2.注册号：6170117。
3.申请日期：2007年7月17日。
4.注册日期：2010年6月7日。
5.专用期限至2020年6月6日。
6.标志：
7.核定使用服务（第41类，类似群4105）：公共游乐场、文娱活动、娱乐、音乐厅、俱乐部服务（娱乐或教育）、夜总会、迪斯科舞厅、提供娱乐场所、提供卡拉OK服务、现场表演。
三、被诉裁定：商评字［2015］第24798号《关于第7087780号“欢乐迪”商标异议复审裁定书》。
被诉决定作出时间：2015年3月24日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标二、三构成了相同或类似服务上的近似商标为由，作出被诉裁定，裁定诉争商标不予核准注册。
三、其他事实
原审审理过程中，欢乐迪公司补充提交了以下新证据：欢乐迪公司出资方合作协议书、欢乐迪煌星店出资方合作协议、欢乐迪汕头店出资双方协议、泉州欢乐迪重庆店出资方合作协议书、泉州丰泽欢乐迪娱乐城董事会协议、股权整合归属协议、《重庆晨报》上发布的开业广告等证据。其中，2008年10月22日，彭建强、郭明池等七人签订了《泉州丰泽欢乐迪娱乐城董事会决议》和《股权整合归属协议》，其中约定泉秀店、煌星店同时使用“欢乐迪”品牌，但双方在泉州市区范围内新开业的KTV营业场所不得使用“欢乐迪”品牌，在泉州市区外，双方七人均可使用“欢乐迪”品牌，但必须遵守双方约定的规则。
原审庭审中,欢乐迪公司明确表示，对诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标二、三商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第二款规定，对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，本案的相关诉权和主体资格问题适用修改前的商标法，实体问题适用2014年商标法。
2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
欢乐迪公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，本院经审查后予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或者服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标“欢乐迪”为文字商标，引证商标二的显著识别部分为文字“欢乐笛”，引证商标三的显著识别部分为文字“星光欢乐迪”。诉争商标与引证商标二相比，呼叫相同；诉争商标与引证商标三相比，引证商标三完整包含了诉争商标。诉争商标与引证商标二、三共同使用在音乐厅、夜总会等同一种或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。欢乐迪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
欢乐迪公司提供的关于诉争商标的使用证据，或者未显示时间，或者在诉争商标申请日之后，不足以证明在诉争商标申请日之前，诉争商标经过使用已经足以与引证商标二、三相区分。欢乐迪公司提交的董事会协议、股权整合归属协议等证据，仅是对“欢乐迪”品牌如何使用作出约定，但并未对相关知识产权归属作出明确约定，因此，上述协议不足成为诉争商标获准注册的依据。欢乐迪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。欢乐迪公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由重庆欢乐迪企业管理顾问有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十八日
书 记 员 刘 妍