北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3820号
上诉人（原审原告）开平市东鹏卫浴实业有限公司，住所地广东省江门市开平市水口镇兴宁南路86-88号。
法定代表人谭欣源，总经理。
委托代理人闵磊，北京市立方（广州）律师事务所律师。
委托代理人余庆浪，北京市立方（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人罗慧敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东东鹏陶瓷股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区江湾三路8号首层1号。
法定代表人何新明，董事长。
委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人开平市东鹏卫浴实业有限公司（简称开平东鹏公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人广东东鹏陶瓷股份有限公司（简称广东东鹏公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9237号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月10日，开平东鹏公司的委托代理人闵磊，商标评审委员会的委托代理人罗慧敏,广东东鹏公司的委托代理人董咏宜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第8474585号“东鹏”商标（商标标志见判决书附图），由开平东鹏公司于2010年7月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2011年4月20日予以初步审定，指定使用的商品为第11类地漏、水龙头、自来水龙头垫圈、自来水设备的调节和安全附件、压力水箱、卫生设备用水管、水管龙头、进水装置、龙头防溅喷嘴、自动浇水装置。
引证商标一为第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标（商标标志见判决书附图），于1997年8月13日申请注册，1998年10月7日予以核准注册，专用期限至2018年10月6日止，核定使用的商品为第19类建筑砖瓦。该商标的现注册人为广东东鹏陶瓷控股股份有限公司。该商标于2005年被商标局认定为核定使用商品上的驰名商标。
引证商标二为第5768127号“东鹏梦空间DONGPENGDREAMSPACE及图”商标（商标标志见判决书附图），于2006年12月6日申请注册，2009年6月20日予以初步审定，专用期限至2019年9月20日止，核定使用的商品为第11类蒸汽浴装置、便桶、盥洗盆（卫生设备部件）、冲水装置、水冲洗设备、水龙头、抽水马桶、盥洗池（卫生设备部件）、澡盆、沐浴用设备。该商标现注册人为广东东鹏公司。
引证商标三为第1213479号“东鹏DONGPENG及图”商标（商标标志同引证商标一），于1997年8月13日申请注册，1998年10月7日予以核准注册，专用期限至2018年10月6日止，核定使用的商品为第11类浴室装置、沐浴用设备、淋浴器、坐浴澡盆、抽水马桶、洗澡盆、澡盆、洗脸盆。该商标的现注册人为佛山东鹏洁具股份有限公司（简称东鹏洁具公司）。该商标于2007年3月被广东省工商行政管理局认定为洗脸盆、洗澡盆、抽水马桶商品上的“广东省著名商标”，2014年1月，被商标评审委员会认定为洗脸盆、洗澡盆、抽水马桶商品上的驰名商标。
在被异议商标的法定异议期内，广东东鹏公司提出异议申请。商标局经审理作出（2012）商标异字第63045号商标异议裁定（简称异议裁定），裁定：异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
广东东鹏公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，以被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权、商号权，是对其在先驰名的引证商标一的复制、摹仿，与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条前半段之规定，请求不予核准被异议商标注册。广东东鹏公司并未在商标评审阶段主张被异议商标构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定的商标之情形。
在商标评审阶段，广东东鹏公司提交了营业执照、著作权登记证、所获荣誉证书、广告合同、广告发票、经销协议、媒体报道、驰名商标认定批复、财务审计报告、商标许可使用授权书、相关商标异议复审裁定等证据，用以支持其异议复审申请。
开平东鹏公司在商标评审阶段答辩称：被异议商标的注册未违反根据2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条之规定，被异议商标的注册是合法的，请求核准被异议商标注册。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第043732号《关于第8474585号“东鹏”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：
一、被异议商标指定使用的水龙头等商品与引证商标二指定使用的水冲洗设备、水龙头等商品属于同一种或类似商品，且“东鹏”与“东鹏梦空间”在文字构成、整体含义等方面并无明显区别，同时使用在上述类似商品上，易引起相关消费者的混淆误认。故被异议商标与引证商标二已构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。
二、广东东鹏公司提交的证据可以证明在被异议商标申请注册前，广东东鹏公司将“东鹏”作为商号及商标使用在建筑砖瓦、抽水马桶、洗脸盆等商品上，具有较高知名度，被异议商标指定使用的水龙头等商品与广东东鹏公司具有较高知名度的商品在原料、消费对象、功能用途等方面密切关联，且开平东鹏公司与广东东鹏公司同处广东省，对上述情形理应知晓。开平东鹏公司将与广东东鹏公司在先商号、商标相同的文字作为被异议商标的显著部分申请注册，损害了广东东鹏公司的在先商号权，构成以不正当手段抢先注册抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形，从而违反了2001年商标法第三十一条的规定。广东东鹏公司称被异议商标的注册损害其著作权，广东东鹏公司提交的证据不足以证明其享有在先著作权，对该主张不予支持。
三、广东东鹏公司称被异议商标违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
另外，广东东鹏公司含有“东鹏”文字的引证商标二已在先注册，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条的规定已给予其商标的法律保护，在此前提下，本案不再就被异议商标是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定予以评述。
综上，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
开平东鹏公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼阶段，开平东鹏公司补充提交了“东鹏”牌水龙头的销售单及发票、宣传广告资料、荣誉证书、其他“东鹏”字号及商标信息、相关商标的判决书及裁定书等证据，用以证明：被异议商标经使用，具有较高知名度，已经形成稳定的市场格局；“东鹏”字号并非广东东鹏公司独创。
另查，东鹏洁具公司的法定代表人为何新明，与广东东鹏公司的法定代表人为同一人，广东东鹏公司亦为东鹏洁具公司的股东。
在一审庭审中，开平东鹏公司明确表示：对商标评审委员会作出被诉裁定的审查程序无异议，对被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品类似无异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于开平东鹏公司已明确表示对被诉裁定作出的程序不持异议，经审查，对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序的合法性予以确认。对被诉裁定中，各方当事人无争议的部分，予以确认。
本案的争议焦点为：一、被异议商标的申请注册是否损害广东东鹏公司的商号权，是否构成对广东东鹏公司在先使用并有一定影响之商标的抢注；二、被异议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于争议焦点一。2001年商标法第三十一条所指的“在先权利”包括在先商号权。损害他人在先商号权是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或基本相同的文字在相同或类似的商品或服务上申请注册为商标，导致相关公众产生混淆误认，从而损害在先商号权人利益的行为。本案中，广东东鹏公司在异议复审阶段提交的证据可以证明，其与东鹏洁具公司的“东鹏”商号在建筑砖瓦、陶瓷洁具等商品上具有较高的知名度。被异议商标指定使用的全部商品，均为水暖管件，与建筑砖瓦及陶瓷洁具商品具有较大的关联性。被异议商标标识与广东东鹏公司及东鹏洁具公司的商号相同，注册使用在与广东东鹏公司及东鹏洁具公司生产经营的商品具有较大关联性的水暖管件商品上，易使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标的申请注册，损害了广东东鹏公司及东鹏洁具公司的商号权，应不予核准注册。被诉裁定的相关认定正确。另，广东东鹏公司并未主张被异议商标违反2001年商标法第三十一条后半段之规定，被诉裁定中关于被异议商标“构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形”的认定，超出了广东东鹏公司的异议复审理由的范围，违反了2005年《商标评审规则》第二十八条之规定，予以指出。但该程序错误，不影响被诉裁定的结论。
关于争议焦点二。鉴于开平东鹏公司对被诉裁定认定被异议商标指定使用的全部商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品无异议，经审查，予以确认。被异议商标为文字商标“东鹏”，引证商标二为图文组合商标，其文字认读部分为“东鹏梦空间”。虽然开平东鹏公司主张其被异议商标为在先注册的第1566637号“东鹏dopen及图”商标的延伸注册，考虑到广东东鹏公司及其关联公司的“东鹏”商标或商号在建筑砖瓦及卫生洁具等方面的高知名度，被异议商标完整包含于引证商标二，相关公众易误认该商标为广东东鹏公司及其关联公司的系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认。被异议商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。开平东鹏公司提交的证据不足以证明被异议商标可以与引证商标二相区分。被诉裁定的相关认定正确。
综上，被诉裁定结论正确，开平东鹏公司的诉讼请求不能成立，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回开平东鹏公司的诉讼请求。
开平东鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其主要的上诉理由为：一、被异议商标与引证商标二不构成近似商标，不会导致混淆，且开平东鹏公司早于广东东鹏公司在水龙头商品上注册“东鹏”商标，被异议商标是开平东鹏公司在第1566637号“东鹏dopen及图”注册商标（简称第1566637号商标）基础上的延伸注册，被异议商标早于引证商标二使用并产生了区分商品来源的作用，商标评审委员会适用2001年商标法第二十八条规定没有依据；并且，引证商标二已经被裁定无效。二、开平东鹏公司并未侵犯广东东鹏公司在先合法权利，商标评审委员会适用2001年商标法第三十一条规定没有依据。开平东鹏公司与广东东鹏公司的企业名称中均包含有“东鹏”字号，但分别专注于不同的领域，专注的行业也不相同，开平东鹏公司将被异议商标用于水龙头等商品没有损害广东东鹏公司的在先商号权。被诉裁定和一审判决依据不足，片面夸大了在先商号权的保护范围。
商标评审委员会、广东东鹏公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、三件引证商标档案、异议裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及一审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院在二审诉讼阶段另查明，2014年7月14日，开平东鹏公司对引证商标二提出无效宣告请求，该无效请求的被申请人名义最初为广东东鹏公司，后变更为东鹏洁具公司。2015年3月26日，商标评审委员会就此作出商评字[2015]第25304号《关于第5768127号“东鹏梦空间DONGPENGDREAMSPACE及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第25304号裁定），裁定：引证商标二在水龙头一项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。东鹏洁具公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年7月25日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第3113号行政裁定书，以东鹏洁具公司无正当理由拒不到庭为由，裁定：视为东鹏洁具公司撤回起诉。
二审诉讼中，广东东鹏公司共补充提交了如下19份证据：
证据1.广东省高级人民法院（2016）粤民申2277号民事裁定书，证据2.广州市中级人民法院（2016）穗中法知民终字第664号民事判决书,共同用以证明在先的生效裁决认定广东东鹏公司成立和在第11类浴室装置等商品上注册“东鹏DONGPENG及图”商标均远早于开平东鹏公司成立和受让第1566637号商标的时间；在开平东鹏公司受让第1566637号商标之前，广东东鹏公司已经生产、销售水龙头商品，并使用“东鹏洁具DONGPENG及图”、“东鹏洁具”、“东鹏卫浴”等宣传其包含水龙头在内的洁具卫浴产品。因此，广东东鹏公司享有“东鹏”的在先商号权。
证据3.广东东鹏公司销售水龙头的销售发票和持续销售水龙头的销售发票，证据4.广东东鹏公司的宣传资料，证据5.广东东鹏公司的报刊资料，证据6.东鹏洁具教材，共同用以证明在开平东鹏公司成立及受让第1566637号商标前，广东东鹏公司就以东鹏的名义销售水龙头产品，使用“东鹏”字样进行宣传。
证据7.广东省著名商标证书，用以证明在开平东鹏公司成立及受让第1566637号商标时，广东东鹏公司的企业及商标已有极高的知名度。
证据8.广东东鹏公司及其卫生洁具产品获得的奖项，证据9.广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法知民初字第140号民事判决书，用以证明广东东鹏公司的洁具产品具有较高知名度；早在2000年就出现了侵犯其商标权的产品。
证据10.佛山市石湾区俊发水暖器材经营部企业信息查询件，用以证明早在2000年开平东鹏公司的法定代表人谭欣源已在与广东东鹏公司所处的佛山市经营，其对广东东鹏企业及商标的知名度非常清楚。
证据11.开平地区的销售发票，用以证明早在2000年，广东东鹏公司已在开平市经营，开平东鹏公司对广东东鹏公司企业及商标的知名度非常清楚。
证据12.佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民终字第107号民事判决书，用以证明开平东鹏公司在洁具产品上使用“东鹏”标识的行为构成侵犯广东东鹏公司的商标权并构成不正当竞争。
证据13.北京市高级人民法院（2013）高行终字第2385号行政判决书，用以证明在先生效判决认定开平东鹏公司法定代表人以前经营的个体工商户与广东东鹏公司当时的经营地点位于同一地区，且作为同业经营者，其理应知悉当时在广东省已经具有一定知名度的广东东鹏公司品牌，开平东鹏公司申请注册的第1566637号商标与广东东鹏公司的“东鹏DONGPENG及图”构成近似商标，其具有恶意。
证据14.北京知识产权法院（2016）京73行初字第2268号行政判决书，用以证明法院认定开平东鹏公司注册“东鹏DOPEN”商标具有恶意，因此不予注册。
证据15.北京知识产权法院（2016）京73行初字第2267号行政判决书，用以证明法院认定开平东鹏公司注册“东鹏DOPEN及图”商标具有恶意，因此不予注册。
证据16.广东东鹏公司销售水龙头的销售发票(2000年)，证据17.广东东鹏公司持续销售水龙头的销售发票（2008年至2012年），共同用以证明广东东鹏公司在水龙头上在先使用“东鹏”标识，并具有较高知名度；在开平东鹏公司成立及受让第1566637号商标前，广东东鹏公司就以东鹏的名义销售水龙头产品，并持续销售至今。
证据18.开平地区的销售发票，用以证明早在1999年，广东东鹏公司已在开平市经营，开平东鹏公司对广东东鹏公司企业及商标的知名度非常清楚。
证据19.广东东鹏公司的报刊资料，用以证明在开平东鹏公司成立及受让第1566637号商标前，广东东鹏公司就以东鹏的名义宣传水龙头等洁具产品，使用“东鹏”字样进行宣传。
开平东鹏公司认为证据4、5、6系广东东鹏公司单方制作，对真实性不予认可；对于其他16份证据的真实性不持异议，但认为上述证据或与本案不具有关联性，或无法证明广东东鹏公司在先将“东鹏”字号使用于水龙头商品。商标评审委员会认为上述证据可以证明广东东鹏公司在水龙头商品上在先使用了“东鹏”标志，且“东鹏”商标在陶瓷洁具商品上具有较高知名度。
另，根据广州市中级人民法院（2016）穗中法知民终字第664号民事判决书的认定，佛山市石湾陶瓷集团有限公司成立于1997年，后于2001年经批准改制变更设立广东东鹏公司。东鹏洁具公司的前身为佛山市乐奇洁具有限公司，于2002年变更登记为佛山市东鹏洁具有限公司，又于2007年变更登记为现名称，广东东鹏公司系该公司股东之一。开平东鹏公司成立于2001年4月17日。案外人开平市水口镇俊发五金厂于2001年5月7日经核准注册第1566637号商标，核定使用商品为第11类的龙头、水龙头等，2002年4月18日经核准变更注册名义为开平东鹏公司，有效期已续展至2021年5月6日。
以上事实，有第25304号裁定、北京知识产权法院（2015）京知行初字第3113号行政裁定书、广东东鹏公司在二审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、被异议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标二是否构成被异议商标的注册障碍；二、被异议商标的申请注册是否损害东鹏陶瓷公司的在先商号权。本院对此分别予以评述。
关于焦点一，被异议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标二是否构成被异议商标的注册障碍。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品均不持异议，本院经审查、予以确认。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行；既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标由“东鹏”文字组成，引证商标二由“东鹏梦空间”文字及英文和图文组合而成。虽然两商标的构成要素有所差异，但按照中国境内相关公众的呼叫和识别习惯，“东鹏”同样系引证商标二的显著识别部分。两商标若在类似商品上并存，在隔离观察状态下，容易使相关公众认为其各自所标识的商品来源于同一主体或者存在特定联系。因此，被异议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2001年商标法规定的应当不予核准注册的情形。开平东鹏公司上诉主张被异议商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
本案中，根据第25304号裁定、北京知识产权法院（2015）京知行初字第3113号行政裁定书的内容，引证商标二在水龙头一项商品上予以无效宣告，但在其余商品上予以维持。因引证商标二核定使用的其余商品与被异议商标指定使用的商品构成类似商品，引证商标二与被异议商标仍属于使用在类似商品上的近似商标，因此，引证商标二被裁定部分无效不影响其作为被异议商标注册的在先权利障碍。
对于开平东鹏公司提出被异议商标系其在先注册的第1566637号商标合理延伸注册的主张，本院认为，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。在先商标注册后、在后商标申请前，他人在同一种或者类似商品上注册与在后商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，在在先商标未使用或者虽然使用但未产生知名度、相关公众容易将在后申请的商标与他人之前申请注册并有一定知名度的商标相混淆的情况下，在后商标申请人主张其系在先商标的延续的，不应予以支持。考虑到广东东鹏公司的引证商标二在“水龙头”以外的商品上仍为合法有效的在先商标，且该商标及广东东鹏公司的“东鹏”字号均具有一定知名度。被异议商标若与引证商标二在相关商品上并存，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，对于开平东鹏公司的该项主张，本院不予支持。
关于焦点二，被异议商标的申请注册是否损害东鹏陶瓷公司的在先商号权。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条规定中所述的在先权利包括权利人基于其企业名称或字号而享有的商号权。在判断诉争商标是否损害他人在先的商号权时，应以该商号在相关商品领域中具有一定知名度为前提。在先商号权构成诉争商标注册的障碍应该符合以下要件：一是商号的登记、使用日早于诉争商标的申请日；二是商号在中国相关公众中具有一定的知名度，即商号上凝聚了商誉；三是诉争商标指定使用的商品与商号所用于经营的商品构成相同或类似的商品；四、诉争商标的注册使用容易导致相关公众的混淆，使相关公众认为诉争商标与在先商号具有某种联系，从而攀附了在先商号上的商誉并对在先商号权人造成损害。
本案中，首先，东鹏陶瓷公司在企业名称中登记、使用“东鹏”字号的时间明显早于被异议商标的申请日；其次，东鹏陶瓷公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据显示，其使用的“东鹏”字号于2002年之前就已经在建筑砖瓦、陶瓷洁具商品上形成了较高的知名度，且在被异议商标申请日前，东鹏陶瓷公司还将该字号持续用于水龙头商品的经营；第三，东鹏陶瓷公司经营的陶瓷洁具商品与被异议商标指定使用的商品存在较大的关联性，水龙头商品与被异议商标指定使用的商品属于同一种或类似商品；第四，被异议商标标志与东鹏陶瓷公司的“东鹏”字号完全相同，被异议商标注册使用在与东鹏陶瓷公司经营商品相同、相类似或存在较大关联性的商品上，易使相关公众产生混淆，误认为被异议商标指定使用的商品与广东东鹏公司具有某种联系，从而攀附广东东鹏公司“东鹏”商号上附着的商誉，损害东鹏陶瓷公司的在先商号权。综上，被异议商标的申请注册，损害了东鹏陶瓷公司的在先商号权，应不予核准注册。对于开平东鹏公司提出被异议商标未损害东鹏陶瓷公司在先商号权的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。开平东鹏公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由开平市东鹏卫浴实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十月十八日
书记员 耿巍巍