山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁03行终31号
上诉人（原审原告）淄博昊煜化工装备有限公司，组织机构代码760959433。住所地：淄博市张店区傅家镇傅家村。
法定代表人董丽霞，经理。
委托代理人张军委，山东正大至诚律师事务所律师。
委托代理人毛旭光，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博市张店区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11370303004217223N，住所地:淄博市张店区新村西路99号。
法定代表人黄传营，局长。
委托代理人程静，淄博市张店区人力资源和社会保障局法制信访科副科长。
委托代理人陈阳，淄博市张店区劳动保障监察大队科员。
被上诉人（原审被告）淄博市张店区人民政府，统一社会信用代码11370303004217004C。住所地：淄博市张店区新村西路***号。
法定代表人王金栋，区长。
委托代理人田学锋，淄博市张店区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人赵舒文，淄博市张店区人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）徐文辉，男，1976年2月8日出生，汉族，山东新华制药股份有限公司职工，现住淄博市张店区。
委托代理人张家伟，山东大地人律师事务所律师。
上诉人淄博昊煜化工装备有限公司因与被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局、淄博市张店区人民政府、徐文辉工伤行政确认和行政复议一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐承宾系张店区傅家镇大徐村村民，于1942年11月21日生，生前在原告淄博昊煜化工装备有限公司从事门卫值班工作。2015年12月24日8时左右，徐承宾被发现在门卫值班室内值班时死亡。后120急救车赶往现场，诊断为：猝死。2016年1月13日，徐承宾之子第三人徐文辉向被告淄博市张店区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。被告淄博市张店区人力资源和社会保障局2016年1月26日予以受理，并于2016年1月29日向原告下达工伤认定限期举证通知书。原告向被告淄博市张店区人力资源和社会保障局提交书面情况说明，否认与徐承宾存在劳动关系，被告淄博市张店区人力资源和社会保障局对原告所提异议未予采信。被告淄博市张店区人力资源和社会保障局对第三人提供的证人及提交的淄博市公安局张店分局傅家派出所证明等证据进行调查核实，于2016年3月18日作出张人社工决字[2016]061号认定工伤决定书，认为徐承宾受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的情形，予以认定为工亡。并于2016年3月30日、4月5日分别送达第三人及原告。原告不服，向被告淄博市张店区人民政府申请行政复议，复议机关2016年5月30日予以受理，于2016年7月25日作出[2016]张政复决字第20号行政复议决定书，决定维持被告淄博市张店区人力资源和社会保障局所作认定工伤决定。原告仍不服，诉至法院要求判如所诉。
原审法院认为，本案争议焦点在于徐承宾死亡时已超过法定退休年龄，能否与用人单位之间形成劳动关系并适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。对此，被告淄博市张店区人力资源和社会保障局提交了证人证言、淄博市院前急救病历、淄博市医疗急救指挥中心派车单、淄博市公安局张店分局傅家派出所证明、110处警现场情况登记表、居民死亡医学证明书等证据，并对证人汪某、孙某1、孙某2进行了调查核实，证据之间相互结合足以证实徐承宾在原告处从事门卫值班工作，其在值班室内值班时突发疾病死亡的事实。我国法律并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，不应以此否认劳动者与用人单位之间形成的事实上的劳动关系。《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在认定工伤范围之外。根据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。故被告认定徐承宾为工亡事实清楚，符合上述法规的规定。对原告诉称的其与徐承宾只能建立劳务关系而不能建立劳动关系，徐承宾是因自己疾病死亡，不符合认定工亡法定条件的意见，法院不予支持。被告淄博市张店区人力资源和社会保障局在认定工伤过程中依法履行了受理、调查、作出、送达等程序，被告淄博市张店区人民政府行政复议程序亦符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回原告淄博昊煜化工装备有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告淄博昊煜化工装备有限公司负担。
宣判后，原审原告淄博昊煜化工装备有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并撤销淄博市张店区人力资源和社会保障局作出的张人社工决字[2016]061号《认定工伤决定书》。事实与理由：一、原审法院认定徐承宾与上诉人存在事实劳动关系缺乏依据。1、徐承宾已经享受基本养老待遇。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，上诉人与徐承宾只能建立劳务关系，而不能建立劳动关系。上诉人收到张店区人力资源和社会保障局的工伤认定限期举证通知书后，通过邮寄的方式向其提出异议，已经明确告知淄博市张店区人力资源和社会保障局上诉人与徐承宾不存在劳动关系，但被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局在未充分调查且未经有权部门进行劳动关系确认的情况下作出《认定工伤决定书》缺乏事实依据。2、法律法规虽没有明确禁止劳动者的就业权，但却明确规定了法定退休年龄。根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄劳动（合同）关系终止属于法定终止情形。双方劳动（合同）关系终止的原因属于劳动者主体资格灭失问题，双方不存在劳动法律关系，即双方存在其他法律关系。不能因为存在劳动报酬等相关问题，就认定存在劳动关系，进而适用《工伤保险条例》。劳动者达到法定退休年龄，并不丧失劳动权，但其与用人单位之间的劳动不属于劳动法上的劳动，该劳动为就业劳动，和公务员、保姆等劳动同为广义劳动。另外，2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定关于是否成立劳动关系的三要件之一，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格，因此，超过法定退休年龄劳动者（除延长退休年龄外）依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者主体要件。3、2010年9月14日实行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释明确，享受退休待遇的员工与用人单位争议按劳务关系处理，即不能按劳动关系处理。解释（三）第八条规定，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员与新用人单位发生争议按劳动争议处理。从规定上看，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议不宜按劳动争议处理。如果达到退休年龄后职业伤害认定为工伤，即司法终审确认达到退休年龄后参加工作与用人单位仍保持劳动关系，双方之间权利义务均按劳动法相关规定执行，即劳动者可依《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定要求未签订劳动合同双倍工资、加班费、终结劳动关系时的经济补偿金、最低工资保护、各项社会保险费缴交、住房公积金缴交等相关要求。这也必将引发劳动仲裁、民事一审、二审关于退休后劳动关系确认以及相关劳动权利义务的劳动争议实践和理论混乱，并会引发大量相关劳动争议以及相关的再审申请、上访等情形。二、本案不应适用《工伤保险条例》。1、依据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第2条关于“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”根据该规定，适用《工伤保险条例》的前提是用人单位为其缴纳工伤保险，上诉人并未缴纳工伤保险，且徐承宾已经远超过退休年龄，也无法为其缴纳工伤保险，因此也无法适用《工伤保险条例》。且该意见生效时间为2016年3月28日，是在被上诉人向上诉人及第三人送达《工伤认定书》之前，因此对被上诉人的行政行为具有约束力。2、达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平，不合理。《社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。既然超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在没有明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就显得不公平、不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。3、最高人民法院（2010）行他字第10号是否适用本案。根据最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复明确规定，对于用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，必须是在工作时间内、因工作原因伤亡的，方才适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中徐承宾是因自己疾病死亡，张店区人力资源和社会保障局按《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定作出的视同工亡的工伤认定，与最高院的回复相矛盾。因此，上诉人认为对于超过法定退休年龄的务工农民适用《工伤保险条例》必须同时符合工作时间内在工作地点、因工作原因伤亡的法定条件，不适用《工伤保险条例》第十五条关于视同工伤的条款。4、最高人民法院（2010）行他字第10号与《社会保险法》、《工伤保险条例》规定相冲突，不应适用。《社会保险法》于2011年7月1日起实行，第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。达到法定退休年龄的劳动者存在不同的情况，有享受退休待遇的，有延长退休年龄的，也有不能享受退休金的，更有城镇居民和农民工之分。无论何种情形，达到退休年龄符合领取基本养老保险金的职工就不再享受工伤待遇。可见，如果达到退休年龄后的劳动者受到职业伤害被认定为工伤、享受工伤待遇，必然与《社会保险法》、《工伤保险条例》规定和精神相冲突。事实上，是否被认定为工伤、是否享受工伤待遇，不应该区分农民工和非农民工，也不应该区分是否享受退休待遇，但必须考虑受到职业伤害时是否存在劳动人事法律关系基础。从《社会保险法》、《工伤保险条例》关于退休后不享受工伤待遇的相关规定可以看出，作为享受工伤待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动人事法律关系为基础。综上，上诉人认为原审法院认定徐承宾与上诉人存在事实劳动关系并适用《工伤保险条例》第十五条认定工伤是错误的，请求撤销原判及张店区人力资源和社会保障局作出的张人社工决字【2016】061号《认定工伤决定书》。
被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局辩称：一、我局作出的认定工伤决定程序严谨、依据法律准确。2016年1月13日，原审第三人向我局提出工伤申请称：原审第三人之父徐承宾系上诉人单位职工，2015年12月24日8时许，徐承宾被发现躺在上诉人单位门卫室地上不动，后经抢救无效死亡，故申请工伤认定。我局工作人员对工伤认定申请材料审核后，于2016年1月26日受理该案。2016年1月29日，我局对上诉人下达了张人社工举字【2016】004号《工伤认定限期举证通知书》，上诉人虽提出劳动关系异议，却未向我局有效举证，我局对上诉人所提异议未采信。2016年3月18日，我局下达张人社工决字【2016】061号认定工伤决定书，为徐承宾认定为工伤，并于2016年3月30日、4月5日送达原审第三人及上诉人。我局依法为原审第三人认定工伤过程中，严格按照《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定办理，无不当之处。二、我局作出的认定工伤决定依据事实清楚证据充分。第三人提出工伤认定申请时，提交多份证人证言，用于证明徐承宾在上诉人处工作的事实，我局对证人进行调查核实的情况与证人证言所述内容一致。2016年2月29日，原审第三人向我局提交淄博市公安局张店分局傅家派出所证明及110处警现场情况登记表，证实徐承宾在上诉人处工作并在工作岗位上突发疾病经抢救无效死亡。徐承宾在工作时间、工作岗位，突发疾病经抢救无效死亡的情形，符合《工伤保险条例》第十五条第一项规定，我局依法为其认定工亡无不当之处。三、我局作出工伤认定决定适用法律准确。徐承宾虽已超过法定退休年龄，但其户口为农业户口，身份为农民，其在工作时间、工作岗位突发疾病经抢救无效死亡的情形，应参照适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否使用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010）行他字第10号规定，该回复并非单纯针对工伤认定中的某一特定情形，而是应当根据公平原则，适用于《工伤保险条例》中工伤认定的所有情形。上诉人在上诉状中陈述，既没有证据支持，也缺乏法律依据。请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人淄博市张店区人民政府辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人张店区人力资源和社会保障局作出的张人社工决字【2016】061号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。2015年12月24日8时许，徐承宾在被答辩人门卫值班室内值班时被发现突发疾病死亡。根据《山东省劳动合同条例》第六十一条规定“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招录人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”被答辩人未与徐承宾签订书面劳务协议，未确定双方为劳务关系。在行政复议期间，被答辩人未提交与徐承宾不具有劳动关系的相关证据。徐承宾虽已超过退休年龄，但《中华人民共和国劳动法》对达到退休年龄仍然从事劳动的人员，未作禁止性规定。被答辩人与徐承宾具有法律、法规规定的劳动合同的主体资格；且徐承宾接受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的有报酬劳动，徐承宾提供的劳动是被答辩人业务的组成部分。因此，被答辩人与徐承宾之间存在事实劳动关系。根据（2010）行他字第10号《最高人民法院行政庭关于超过退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2015年12月24日8时许，徐承宾在门卫值班室内值班时心脏猝死，系在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡，事实清楚，证据确实充分。根据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定，职工在工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的，视同工伤。张人社工决字〔2016〕061号《认定工伤决定书》依法应当维持。二、答辩人作出的行政复议决定程序合法。答辩人于2016年5月30日受理被答辩人的复议申请，于2016年7月25日作出【2016】张政复决字第20号行政复议决定书，并于2016年7月26日送达答辩人、原审第三人，符合行政复议法关于案件办理期限的规定，程序合法。请求依法维持原审判决。
被上诉人徐文辉二审期间未发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。
各方当事人提供的证据与一审一致，证据已随卷移送本院。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，依据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。本案中，被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局提交的证人汪某、孙某1、孙某2、徐某、韩某的证人证言，被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局对证人汪某、孙某1、孙某2作的调查笔录，淄博市院前急救病历、淄博市医疗急救指挥中心派车单、淄博市公安局张店分局傅家派出所证明、110处警现场情况登记表、居民死亡医学证明书等证据相互结合足以证实徐承宾在上诉人处从事门卫值班工作，其在值班室内值班时突发疾病死亡的事实。我国法律并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在认定工伤范围之外。被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定作出的张人社工决字【2016】061号《认定工伤决定书》，事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。被上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局收到徐承宾之子徐文辉工伤认定申请后，履行了受理、通知、送达工伤认定限期举证通知书、调查核实、送达认定工伤决定书等程序，程序合法。被上诉人淄博市张店区人民政府履行了受理复议申请、作出复议决定、送达等程序，亦符合法律规定。上诉人所提上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博昊煜化工装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 卢长普
审 判 员 张 丽
二〇一七年四月二十五日
法官助理 马继东
书 记 员 高梦琪