浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙绍刑终字第288号
原公诉机关上虞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁建萍。1998年4月9日因犯信用证诈骗罪被上海市第二中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币十万元，2007年9月8日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年12月19日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2011年9月18日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
上诉人（原审被告人）徐建华。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年12月28日被刑事拘留，2011年2月1日被逮捕。现羁押�上虞市看守所。
原审被告人袁某。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年3月2日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2011年11月8日变更为取保候审。
原审被告人吴某。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2011年11月8日变更为取保候审。
上虞市人民法院审理上虞市人民检察院指控原审被告人丁建萍、徐建华、袁某、吴某犯合同诈骗罪一案，于2011年11月8日作出（2011）绍虞刑初字第465号刑事判决。原审被告人丁建萍、徐建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人丁建萍系上海丽勤服装有限公司（以下称“丽勤公司”）法定代表人。2009年4月初因其无法归还被告人袁某等人的借款本息，遂与被告人徐建华等人商量利用万圣节鬼服的外贸单子，办一份信用证，找到代理出口的外贸公司接收信用证，然后由外贸公司打包贷款，取得外贸公司预付款以偿还其所欠债务。后被告人徐建华出面联系案外人徐某、陈某，由他们办妥了信用证，并联系好从事外贸代理的绍兴世华国际贸易有限公司（下称“世华公司”）。2009年6月2日，被告人徐建华、袁某、吴某受被告人丁建萍指使携带被告人丁建萍交付给被告人吴某的含有丁龙飞假身份证、假房产证以及有关企业资料、公章、委托书等资料袋来到上虞，以丽勤公司名义与世华公司签订了男式针织连帽衫购销合同及房产证质押协议。次日，世华公司交付了预付款10万元汇票。2009年6月18日，当世华公司交付30万元汇票要求房产公证，被告人袁某经被告人丁建萍告知质押房产证系假证时，未予揭发，而是隐瞒真相，以帮助被告人丁建萍顺利骗到预付款以归还其借款，同时被告人吴某发现�龙飞身份证复印件系伪造其本人时，也为帮被告人丁建萍顺利骗得款项，仍受被告人丁建萍指使冒名丁龙飞作为担保人进行了签字。期间，被告人丁建萍谎称服装在外地生产，并设法拖延办理房产抵押公证。至2009年6月24日，丽勤公司共收到世华公司55万元汇票的预付款，但被告人丁建萍未将该款项打入公司账户，而是交由被告人袁某等人予以兑现，并用于归还被告人袁某借款14.5万元，支付徐某、陈某好处费2.5万元，支付吴某1万元，另用于被告人丁建萍的其他高息借款及其他支出，未用于实际生产。
2011年3月1日，被告人袁某向公安机关投案。
案发后至审理期间，被告人丁建萍退还赃款32.078万元，被告人袁某退还赃款及赔偿损失共21.922万元，被告人吴某退还赃款1万元。原判确认了相应证据。
原判认为，被告人丁建萍、徐建华、袁某、吴某之行为均已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，属共同犯罪。
在共同犯罪中，被告人丁建萍、徐建华起主要作用，是主犯；被告人袁某、吴某是从犯。被告人丁建萍系累犯，应从重处罚；其认罪态度差，酌情从重处罚；其退还大部分赃款，酌情从重处罚；其在剥夺政治权利期限内犯新罪，应当将新罪所处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，数罪并罚。被告人徐建华自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法从轻处罚，赃款被追回，对被告人徐建华酌情从轻处罚；被告人袁某自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可依法从轻处罚；系从犯，应当依法减轻处罚；其积极退赃，并赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚；被告人吴某系从犯，应当依法减轻处罚；其自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；其退还赃款，可酌情从轻处罚。被害单位世华公司的损失得到赔偿并对四�告人的犯罪行为表示谅解，对被告人丁建萍、徐建华、袁某、吴某均酌情从轻处罚。根据被告人袁某、吴某的犯罪情节及悔罪表现，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十八条第一款、第七十一条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款，最高人民法院及最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人丁建萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年；原犯信用证诈骗罪，尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期八个月十九日，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年八个月十九日；二、被告人徐建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年；三、被告人袁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；四、被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
丁建萍上诉称：本案应为单位犯罪；犯罪总金额应为45万元；上诉人与同案被告人所退赃款已完全弥补了被害人损失，应认定上诉人全额退赃而不是大部；原判认定其欠袁某款项的证据系复印件、开信用证所花费的十万元钱是袁某为开信用证的出资而非其向袁某所借；请求二审法院予以改判。
徐建华上诉称，其在丁建萍的安排下做事，作用较小；世华公司因本案所涉信用证获取了巨额低息贷款，付给丽勤公司的预付款也已全部收回，并与丁建萍达成和解协议；在公安机关讯问前，其主动与承办�官联系，有自首情节；其未分到赃款，系初犯，主观恶性不深，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人丁建萍、徐建华伙同原审被告人袁某、吴某共同实施合同诈骗的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人张某、顾某陈述，证人陈某、徐某、常某证言，被告人袁某提供的借条、工商银行凭证，徐某提供的记账材料，扣押物品清单，被告人丁建萍提供的银行回单、顾某的银行明细，世华公司提供的购销合同及签订合同时丽勤公司提供的材料、信用证及译件复印件、付款汇票凭证、入账通知书、40万元的借条、预付协议、质押协议、借条、承诺书，伪证没收凭证及没收的伪证复印件，世华公司诉丁龙飞等民间借贷纠纷的材料，被告人丁建萍、徐建华、袁某、吴某供述予以证实，本院予以确认。
上诉人丁建萍的上诉意见，本院评析如下：
1、关于原判认�其欠袁某款项的证据系复印件、开信用证所花费的十万元钱是袁某为开信用证的出资而非其向袁某所借的上诉意见，经查，袁某所提供复印件经公安机关核对与原件无异，可作为定案证据。丁建萍、徐建华、袁某的供述均可证实丁建萍欠袁某款且丁建萍为开信用证向袁某借款，各原审被告人的供述与袁某所提供证据相印证，上诉人丁建萍此上诉意见不能成立。
2、关于本案是否为单位犯罪的问题，本院认为各原审被告人虽以丽勤公司名义实施犯罪，但所为之行为未经公司决策程序决定，并非执行单位意志，且违法所得未归单位所有，而是由实施犯罪行为的个人取得，本案不能认定为单位犯罪。
3、关于其认为犯罪总金额应为45万元的上诉意见，经查，世华公司提供的丽勤公司所打借条、预付协议、质押协议、承诺书、世华公司提供的付款汇票凭证、入账通知书、被�人张某、顾某陈述、各原审被告人供述均可证实犯罪总金额为55万元，且上诉人丁建萍在一审时也认可丽勤公司与世华公司的购销合同往来金额为55万元，此上诉意见不能成立。
4、关于其是否为全额退赃的问题，经查，上诉人丁建萍组织、策划、指挥了全部的犯罪行为过程，应为其所参与的全部犯罪总额55万元承担罪责，其共退缴赃款32万余元，原判认定其部分退赃并无不当。
上诉人徐建华的上诉意见中，本院评析如下：
1、关于上诉人徐建华的作用问题，经查，上诉人徐建华介绍袁某借款给丁建萍，为促使丁建萍偿还所欠款项，参与了整个诈骗事件的策划及实施，虽未参与分赃，但其在犯罪过程中起主要作用；
2、关于上诉人徐建华是否构成自首的问题，经查，上诉人徐建华提供的通话清单不能证实其有自动投案的意思表示，且其在被抓获后第一次接受讯问时�未如实供述其主要犯罪事实，其行为不能认定为自首。
本院认为，上诉人丁建萍、徐建华伙同原审被告人袁某、吴某共同采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取世华公司签订购销合同向其支付预付款，将收取款项未用于实际生产，而用于归还上诉人丁建萍的个人债务、支付好处费及用于其他支出等，且数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪。
在共同犯罪中，上诉人丁建萍、徐建华参与整个诈骗事件的策划及实施，且丁建萍指派原审被告人袁某、吴某完成任务，在犯罪中起主要作用，是主犯，应对其参与的全部犯罪处罚。丁建萍又系累犯。原审被告人袁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，又能主动投案并如实交代自己的犯罪事实，系自首。原审被告人吴某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。原判定罪和适用法律正确，量刑时已综合考虑各被告人�认罪、悔罪表现，量刑适当。审判程序合法。上诉人丁建萍、徐建华要求二审改判的上诉意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 应华姿
代理审判员 袁建国
代理审判员 祝ＸＸ
二〇一一年十二月二十八日
书 记 员 傅 莹