浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）越刑初字第299号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告单位临安新天货运代理有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道文昌阁13幢402室。
诉讼代表人帅陆军，男，1975年7月10日出生，汉族。
被告人黄光辉，；因涉嫌犯合同诈骗罪于2006年11月11日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人章明清，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被告人童鑫枝，农民，；因犯盗窃罪于2005年7月12日被本院判处罚金人民币2000元；因涉嫌犯合同诈骗罪于2006年10月30日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人杜平，浙江国大律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉字（2007）255号起诉书指控被告单位临安新天货运代理有限公司、被告人黄光辉、童鑫枝犯合同诈骗罪，于2007年4月4日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员汤隽出庭支持公诉，被告单位临安新天货运代理有限公司诉讼代表人帅陆军、被告人黄光辉及辩护人章明清、被告人童鑫枝及辩护人杜平到庭参加诉讼。2007年5月18日，检察机关以需要补充侦查为由建议延期审理。2007年6月18日本案恢复审理。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
2005年12月19日，被告人黄光辉因自己经营的被告单位临安新天货运代理有限公司（以下简称新天公司）亏损及债务较多，在明知新天公司没有出口服装配额可以转让的情况下，欺骗被害单位庄吉集团有限公司（以下简称庄吉集团）与新天公司签订合同，承诺提供4美元／套的配额5万套给庄吉集团，并由庄吉集团于次日预付定金人民币486000元。被告人黄光辉在收到定金后，未按照合同约定组织配额，而是将资金用于偿还被告单位新天公司的债务。后在庄吉集团多次催促下，被告人黄光辉才于2006年1月17日从其他公司给庄吉集团转了1200套配额，同时要求追加定金。1月20日，庄吉集团与被告单位新天公司签订补充协议，约定新天公司必须在4月底完成全部配额，庄吉集团追加定金。1月21日，庄吉集团追加支付定金人民币185937元。补充协议签订后，被告人黄光辉于1月23日、2月17日分两次从其他公司给庄吉集团转了2800套配额。之后被告人黄光辉又提出涨价，庄吉集团无奈答应将价格涨到95美元／打。3月2日，被告人黄光辉又从其他公司给庄吉集团转了2000套配额，并于3月4日收取庄吉集团支付的货款人民币48545元。之后，被告人黄光辉不再给庄吉集团转配额。5至6月份，在庄吉集团的多次催讨下，被告人黄光辉将货款人民币100000元退还给庄吉集团。10月份左右，被告人黄光辉不再与庄吉集团联系。至此，被告人黄光辉合计收到庄吉集团货款720482元，除去依据合同价值为人民币257849元的6000套配额和案发前已退还的100000元，共骗取人民币362633元。被告人黄光辉将上述骗得的资金大部分用于偿还被告单位新天公司的债务以及开办新公司等支出。
2006年8月24日，被告人黄光辉、童某因经营公司亏损需要用钱，经事先合谋，在没有出口纺织品配额可以转让的情况下，由被告人童某以“绍兴县富达实业有限公司王小姐”的名义和被害单位南京纺织品进出口股份有限公司联系配额转让业务并签订1份转数协议书。当天，被�单位按合同款的40%将定金人民币92160元汇到被告人童某指定的中国银行“邓娟娟”帐户。被告人黄光辉、童某拿到定金后立即将所有联系电话停机，使被害单位无法与之联系。后被告人黄光辉、童某将该笔款项用于还债和生活开支等。
2006年10月30日，被告人童某在绍兴市区洪都花园被抓获。11月11日，已准备投案的被告人黄光辉在绍兴市区如家旅馆被抓获。案发后，赃款均未被追回。
为证明上述指控事实，公诉人当庭提交了证人陈某甲、童某、帅某、何某、陈某乙、徐某、欧某证言，营业执照，委托代理协议，银行汇款凭条，客户交易清单，银行电汇凭证，转受让明细报表，报案材料，投资明细表，转数协议书，境内汇款申请书，银行取款凭条，到案情况说明，刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告单位临安新天货运代理有限公司、被告人黄光辉、童某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物且数额巨大，均应以合同诈骗罪追究刑事责任，被告单位临安新天货运代理有限公司、被告人黄光辉均有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定惩处。
被告单位临安新天货运代理有限公司、被告人黄光辉、童某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，均请求从轻处罚。
辩护人章明清提出：（一）起诉书指控的第1起不应认定为犯罪。理由：1、黄光辉系以新天公司的名义与庄吉集团签订合同，不存在欺骗。2、双方签订的是委托代理协议，不要求新天公司自己必须有配额，只要代为调剂配额即可，不存在无履行能力的问题。3、新天公司已部分履行合同，只是由于市场上可调剂配额的数量限制及庄吉集团率先要求终止合同等原因，造成未能全部履行合同，不存在诈骗故意及行为。（为此当庭提交了关于配额调剂的回复函、催款通知书等证据）4、新天公司将庄吉集团支付的部分定金用于还债，只是临时的非法占用，此后黄光辉曾退款100000元，只是由于资金挪作他用而未能全部退还，但并非想长期、永久地占有对方资金，不具有非法占有的故意。（二）黄光辉对配额调剂业务不熟悉，具体由童某在操作，赃款未用于挥霍，主观恶性较小，具有自首情节，且无前科劣迹，请求对黄光辉减轻处罚。
辩护人杜平提出：（一）童某系在黄光辉的指示和授意下参与共同犯罪，意在帮助黄光辉，犯罪情节较轻。（二）童某归案后能如实交代罪行，有悔罪表现，请求对童某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，
2005年12月19日，被告人黄光辉因自己经营的被告单位新天公司亏损及负债较多，在明知新天公司�有履行能力的情况下，欺骗被害单位庄吉集团与新天公司签订1份委托代理协议，承诺提供4美元／套的出口服装配额5万套给庄吉集团，并由庄吉集团于次日预付定金人民币486000元。被告人黄光辉在收到定金后，未按照合同约定组织配额，而是将资金用于偿还被告单位新天公司的债务。后在庄吉集团多次催促下，被告人黄光辉才于2006年1月17日从其他公司给庄吉集团转了1200套配额，同时要求追加定金。1月20日，庄吉集团与被告单位新天公司签订1份补充协议，约定新天公司必须在4月底完成全部配额，庄吉集团追加定金。1月21日，庄吉集团追加支付定金人民币185937元。补充协议签订后，被告人黄光辉于1月23日、2月17日分两次从其他公司给庄吉集团转了2800套配额。之后被告人黄光辉又提出涨价，庄吉集团无奈答应将价格涨到95美元／打。3月2日，被告人黄光辉又从其他公�给庄吉集团转了2000套配额，并于3月4日收取庄吉集团支付的货款人民币48545元。之后，被告人黄光辉不再给庄吉集团转配额。5至6月份，在庄吉集团的多次催讨下，被告人黄光辉将货款人民币100000元退还给庄吉集团。10月份左右，被告人黄光辉不再与庄吉集团联系。至此，被告人黄光辉共计收到庄吉集团支付的人民币720482元，除去依据合同价值为人民币257849元的6000套配额和案发前已退还的100000元，共骗取人民币362633元。被告人黄光辉将上述骗得的资金大部分用于偿还被告单位新天公司的债务以及开办新公司等支出。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人陈某甲（庄吉集团外贸部经理）证言，证明2005年12月份，其经他人介绍去新天公司洽谈配额转让业务，当时黄光辉称他手头已有3万套配额，而且和商务部关系好，解决5万套�口配额没有问题。其因为与美国客户早已谈妥出口业务并已投入生产而亟需配额，便轻易相信了黄光辉，与新天公司签订1份委托代理协议。次日，其将30％定金486000元打入“黄光辉”账户，但黄光辉并未在约定期限内履行合同。在其多次催促下，黄光辉于1月20日提出要求涨价，其表示同意，双方签订1份补充协议，其追加支付定金194400元给黄光辉，而新天公司必须在4月底完成所有配额。但实际上黄光辉从1月至3月2日间仅陆续提供了6000套配额。3月4日，黄光辉再次要求庄吉集团支付部分货款，其为了促使对方尽快履行合同，也只好答应，将货款48545元汇至黄光辉指定的“帅某”账户。之后黄光辉不再提供配额。到了5月份，当时合同期限已过，且5月之前出货的配额已失去意义，因此庄吉集团派人向黄光辉催讨钱款，黄光辉被迫退还了100000元。此后，新天公司便关门了�黄光辉手机停机且下落不明。
2、证人童某证言，证明其于2005年11月份到新天公司上班，当时黄光辉在网上发布了配额转让信息，不久便有人打电话来联系该业务。12月中旬，庄吉集团来人，具体由黄光辉出面与对方洽谈及签订协议，其只负责接待工作。此后，其应黄光辉的要求，协助他先后从威海纺织集团、深圳市金泰顺公司、上海华源公司等单位共转了6000套配额给庄吉集团。
3、证人帅某证言，证明新天公司于2004年7月份成立，当时法定代表人是黄光辉，主要经营货运代理业务。据其了解，黄光辉于2005年12月份开始与庄吉集团洽谈配额业务，童某协助他操作。2006年2月份，黄光辉让其办理了1张建行卡并交给他使用，同时因为黄光辉新注册了浙江光辉物流有限公司，所以新天公司的法定代表人改由其担任，但实际上还是黄光辉掌管。
4、证人何某证言，证明其于2006年3月份到浙江光辉物流有限公司上班，负责财务工作，发现公司一直处于亏损状态。4月份，黄光辉在绍兴开办公司花去50多万元，都是他自己投入资金。
5、证人陈某乙证言，证明2006年1月1日，黄光辉向其租赁临安市锦城镇江南商城15A房屋作为新天公司办公场所。12月13日，其发现新天公司已人去楼空，黄光辉的手机也打不通了。
6、新天公司《营业执照》及变更登记审核表，证明该公司系有限责任公司，成立之初的法定代表人为黄光辉，2006年2月份变更为帅某。
7、委托代理协议及附件，证明2005年12月19日，庄吉集团（甲方）与新天公司（乙方）签订1份协议，约定：甲方委托乙方代办5万套出口服装配额（编号：443）调剂事宜，双方确认配额结算价格为4美元／套，汇率1美元＝8.1人民币，甲方预付30％定金，乙方在收到定金后三个工作周内办好配额。2006年1月20日，双方补充签订1份合同附件，约定：甲方同意追加支付定金194400元，乙方必须在2006年2月底和3月底分别完成2万套配额，4月底完成剩余配额。
8、中国建设银行存款凭条、交易清单等，证明2005年12月20日，有1笔486000元存入“黄光辉”账户；2006年1月21日，有1笔185937元存入“黄光辉”账户；2006年3月4日，有1笔48545元存入“帅某”账户。
9、转受让明细报表、银行电汇凭证等，证明2006年1月17日、1月23日，分别有1200套和800套配额从威海纺织集团进出口有限责任公司转给庄吉集团；2006年2月17日，有2000套配额从深圳市金泰顺进出口有限公司转给庄吉集团；2006年3月2日，有2000套配额从上海华源家纺集团有限公司转给庄吉集团。2006年1月18日、1月23日、3月6日，庄吉集团先后向中国纺织品进出口商会上交6000套配额的使用费共计123130元。
10、报案材料，证明庄吉集团于2007年1月11日向公安机关报案。
11、何某提供的1份关于黄光辉投入公司现金明细表，证明2006年1至3月，黄光辉投入新天公司现金360998元；2006年4至10月，黄光辉投入杭州光辉国际货运代理有限公司现金197378.48元；2006年5至10月，黄光辉投入绍兴光辉国际货运代理分公司现金529621.5元。
被告人黄光辉对以上事实供认不讳，其供述能与上述证据相互印证。
对于辩护人章明清当庭提交的庄吉集团于2006年2月23日发给新天公司的关于配额调剂的回复函、3月14日发给新天公司的催款通知书（均系传真件）等证据，经审查，上述证据主要反映庄吉集团对新天公司未按约履行的做法提出质疑及由于新天公司率先违约而要求退款等内容，并不能支持辩护人所提出的黄光辉无诈骗故意及行为的辩护意见，故不予采纳。
2006年8月24日，被告人黄光辉、童某因经营公司亏损急需用钱，经事先合谋，在没有出口纺织品配额可以转让的情况下，由被告人童某以“绍兴县富达实业有限公司王小姐”的名义和被害单位南京纺织品进出口股份有限公司联系配额转让业务并以传真的方式签订1份转数协议书。当天，南京纺织品进出口股份有限公司按合同约定货款的40%将定金人民币92160元汇至被告人童某指定的中国银行“邓娟娟”帐户。被告人黄光辉、童某拿到上述定金后，立即将所有联系电话停机，使南京纺织品进出口股份有限公司无法与之联系。后被告人黄光辉、童某将该笔款项用于还债和生活开支等。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人徐某（南京纺织品进出口股份有限公司员工）证言，证明2006年8月24日，其经朋友介绍，与绍兴县富达实业有限公司的王小姐在电话里谈妥出口纺织品配额转让事宜，并通过传真的方式签订1份转数协议书，王小姐答应在收到40％定金后立即转让配额。当天上午，其以公司会计朱鸣宜的名义，将92160元汇至王小姐指定的中国银行账户，但此后王小姐提供的所有电话都停机了，再也联系不上，其遂意识到被骗了。
2、证人欧某（绍兴县富达实业有限公司负责人）证言，证明绍兴县富达实业有限公司从未与南京纺织品进出口股份有限公司有过配额转让业务，而且该公司根本就没有姓王的业务员和邓娟娟此人。
3、转数协议书，证明2006年8月24日，黄光辉、童某冒用绍兴县富达实业有限公司的名义（甲方）与南京纺织品进出口股份有限公司（乙方）签订1份协议，约定：乙方于当天上午将40％定金92160元汇至甲方指定账户，甲方在收到上述款项后将8000打出口纺织品配额（类别：347／8）转至乙方。
4、中国银行境内汇款申请书、交易清单、取款凭条等，证明2006年8月24日，有1笔92160元从“朱鸣宜”账户汇至“邓娟娟”账户，当天被取出。
被告人黄光辉、童某对以上事实供认不讳，其供述能与上述证据相互印证。
2006年10月30日，被告人童某在绍兴市区洪都花园被公安机关抓获。11月1日，被告人黄光辉被列为网上逃犯。11月10日，被告人黄光辉打电话给绍兴市公安局越城区分局经侦大队，承诺于11月13日前往投案自首。11月11日，被告人黄光辉入住绍兴市区如家旅馆时，被绍兴市公安局越城区分局北海派出所抓获，后移交给经侦大队。案发后，赃款均未被追回。另查明，被告人童某曾因犯盗窃罪被判处罚金人民币2000元。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的绍兴市公安局越城区分局经侦大队出具的情况说明、抓获经过说明及本院（2005）越刑初字第426号刑事判决书等证据予以证明。
本院认为，被告单位临安新天货运代理有�公司、被告人黄光辉、童某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物且数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在查明的第一节事实中，被告人黄光辉系被告单位直接负责的主管人员，亦应追究刑事责任。在查明的第二节事实中，被告人黄光辉、童某系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被告单位临安新天货运代理有限公司因经营亏损，采取故意夸大自己履行合同能力等手段，骗取庄吉集团信任与自己签订合同；且根本无履行诚意，只是为了敷衍庄吉集团而履行小部分合同；在收到庄吉集团定金及货款后，大部分用于还债等其他支出，致使上述钱款无法返还，并且迁移办公场所、割断联系方式，让庄吉集团无法与其取得联系，意图永久地占有对方财物。辩护人章明清提出的起诉书指控第一起不应认定为犯罪的辩护意见�事实和法律依据，本院不予采纳。被告人童某有犯罪前科，但不思悔改继续实施犯罪，应酌情从重处罚。鉴于赃款未退，可对被告单位和二被告人酌情从重处罚。被告人黄光辉确已准备投案，后被公安机关捕获，归案后如实供述罪行，应视为自首，对被告单位亦以自首论，均可依法从轻处罚。被告单位和二被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告单位和二被告人请求从轻处罚的意见及辩护人杜平请求对被告人童某从轻处罚的意见，本院均予以采纳。根据被告人黄光辉、童某的具体犯罪情节，对被告人黄光辉不宜减轻处罚，对被告人童某不宜适用缓刑。辩护人章明清请求对被告人黄光辉减轻处罚的意见及辩护人杜平请求对被告人童某适用缓刑的意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
一、被告单位临安新天货运代理有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五万元（罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人黄光辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年十一月十一日起至二0一三年五月十日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人童鑫枝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年十月三十日起至二0一二年四月二十九日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
四�赃款继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 沈岚
审判员 郭巍
审判员 虞斌
二〇〇七年八月一日
书记员 周萍