福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终975号
抗诉机关福建省罗源县人民检察院。
原审被告人林某某，男，1967年7月15日出生于福建省罗源县，汉族，小学文化程度，个体工商户，住福建省罗源县松山镇。2015年7月31日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。
福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控被告人林某某犯销售假药罪一案，于2016年9月12日作出（2016）闽0123刑初77号刑事判决。福建省罗源县人民检察院提出抗诉。福州市人民检察院认为抗诉正确，于2016年11月23日以榕检公二支刑抗（2016）8号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林建斌、代理检察员刘绍炳出庭履行职务，原审被告人林某某到庭参加诉讼。审理期间，福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。现已审理终结。
原判认定，2014年8月份，被告人林某某委托其朋友林甲从新加坡带回了“虎标万金油”、“金奖一条根永安酸痛膏”、“张国ＸＸ胃散”等境外药品，放在其经营的妈祖新村台湾商品店内销售。2015年6月4日上午9时许，被告人林某某在其经营的店内销售境外药品“强胃散”给全某某时，被公安民警当场抓获，公安民警在该店查扣“虎标万金油”15盒、“百阳舒痛精油”9瓶、“百阳痛得消精油喷剂”11盒、“大东亚青草油”13盒、“酸痛膏”14盒、“酸痛膏（金奖一条根）”4瓶、“一条根酸痛药胶布”20片、“百草神风油”2瓶、“张国ＸＸ胃散”1罐，总的按标价或同类药品价共计2744.38元。经福州市食品药品监督管理局认定，上述药品均应按假药论处。2015年7月31日被告人林某某到罗源县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：证人全某某的证言及辨认笔录、罗源县食品药品监督管理局现场检查笔录及照片、罗源县食品药品监督管理局（涉案）物品清单、福州市食品药品监督管理局关于假药认定的意见、到案经过、被告人林某某的供述及辨认笔录等证据。
原判认为，被告人林某某违反国家药品管理法规，销售假药的事实清楚，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，本案被告人林某某销售的假药涉案金额不大，可以认定是销售少量未经批准进口的境外药品，未造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。因此公诉机关指控被告人林某某犯销售假药罪，指控的罪名不能成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：被告人林某某无罪。
罗源县人民检察院提出抗诉认为原判确有错误，理由如下：销售假药罪系危险犯，即以假药潜在的对不特定人身体健康威胁程度作为行为危害性判断依据，原审法院仅以涉案金额作为判定药品少量的标准，未综合考虑销售的批次、数量，从而得出被告人林某某销售少量假药，危害不大不认为是犯罪的结论，没有法律依据；涉案假药是在商店以公开方式销售，以进入公众流通领域为目的，不同于私下另行销售或帮亲友代购，已扰乱药品管理秩序，致使人民群众生命健康安全无法保障；该案司法处理同时期，福州市其他县、区基层人民法院对同类情形案件已作出有罪生效判决，对该案做无罪认定，会导致同一地区法律适用标准不一致。
福州市人民检察院认为罗源县人民检察院的抗诉正确，应予支持。理由如下：销售假药罪系行为犯，只要实施了销售假药的行为就构成犯罪既遂；法院的判决仅以销售假药的涉案金额作为判定药品少量的标准，没有法律依据，本案原审被告人林某某在其经营的台湾商品店内销售未经批准进口的境外药品达到10批次74件，显然不属于少量的范畴；本案不属于情节显著轻微，涉案假药是在原审被告人自营的商店内销售，针对的是社会不特定对象，不同于私下零星销售或帮亲友代购，已扰乱药品管理秩序，致使人民群众生命健康安全无法保障；同期同类情形案件均已作出有罪生效判决，从同时期同类案件情形看，涉案药品数量、金额均与本案相差不多，犯罪情节类似，均作了有罪判决，对本案作无罪认定，会导致同一地区法律适用标准不一致。据此，提请法院依法改判原审被告人林某某有罪。
经审理查明，原判认定原审被告人林某某销售假药的证据，系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的部分事实清楚，本院予以确认。
因二审庭审期间原审被告人林某某称药品只是放在店内生活区，没有对外销售，出庭的检察人员当庭出示并提交林某某2016年11月8日的讯问笔录，其中，林某某承认因害怕被查出，把药品放在店内货架背后的货堆中，卖给亲戚朋友，并称2010年其销售境外药品有被查获过，这次托朋友林甲买的药只是少量的卖过一些给亲戚朋友，直到这次卖了一瓶胃药给一个男青年，1瓶40元。
本院认为，原审被告人林某某违反国家药品管理法规，销售假药，已经构成销售假药罪。原判认定事实清楚，但认为林某某销售少量未经批准进口的境外药品，未造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，并判决宣告其无罪不当，应予纠正。抗诉意见予以采纳。林某某能自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法予以从轻处罚。鉴于林某某的犯罪情节轻微，对其不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省罗源县人民法院（2016）闽0123刑初77号刑事判决。
二、原审被告人林某某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
三、查获的药品予以没收，由扣押单位依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晓
审 判 员 董 昆
代理审判员 王奇峰
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。