浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第828号
上诉人（原审原告、反诉被告）：戚兴波，
委托代理人：郑伟。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波御豪木业有限公司。
法定代表人：吕俊美。
委托代理人：李蓉蓉。
原审第三人：潘立平。
上诉人戚兴波、宁波御豪木业有限公司因与原审第三人潘立平装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年9月22日作出的（2015）甬慈民初字第662号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，上诉人宁波御豪木业有限公司在提交上诉状后，未在规定期限内预交二审案件受理费，亦未提出司法救助申请，属不依法履行诉讼义务，故依法按其自动撤诉处理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：第三人潘立平系涉案别墅的业主，因室内装修所需，其将涉案别墅的装修工程发包给原告施工。原告联系被告，拟将涉案别墅的整木定制工程发包给被告施工。为此，被告完成了方案设计、效果图制作、样品打样等工作。2014年6月12日，原、被告基于被告已经完成的工作，也为了接下来签订正式的承包合同，双方签订《御豪整木定制意向协议》一份，约定：“原告将涉案别墅木门、楼梯、护墙、地脚线、窗帘套、木质吊顶、哑口套、雕花板装修工程发包给被告施工；材料种类为缅甸花梨；工程面积为750平方米左右；为了更好的达到预期效果，被告采用全程跟踪服务，从前期方案策划到后期生产至安装维护的整体一条龙服务体系，自本协议签订之日起双方应严格按照各个流程进行，流程分为：第一步，根据被告现在设计的效果图与整套CAD设计方案对现场再次进行勘测，进行正式图纸分解深化；第二步，根据详细深化图纸进行详细报价与整体打样；第三步，根据报价与样品签订正式合作合同；第四步，根据正式合作合同安排对现场再一次勘测，进一步深化生产图；第五步，根据深化图纸安排下料生产；第六步，根据现场实际情况安排初步试安装；第七步，根据试安装情况返厂整改；第八步，根据整改后的标准件发货正式安装；第九步，根据现场安装情况整改返厂、调整、收尾；第十步，安装完毕，后期维护，油漆修补；第十一步，交付验收；根据现在被告所做的工作（方案设计、效果图制作、现场交接、样品打样），接下来为了更好的配合项目并开展工作，让设定的工作流程能顺利开展，意向金100000元，待双方签订本项目正式合同，意向金可转为合同货款。如果原告不认可设计方案，还有报价偏高，原告不认可100000元意向金退还于原告”。签约后，同年6月16日，原告委托案外人沈红珍向被告法定代表人丈夫黄脉成汇款100000元。同年7月份，被告将涉案别墅整木定制工程的方案设计图纸、预算表（预算价格为5900000元左右）交付原告。后原告认为被告报价偏高，对被告设计方案不认可，在未通知被告的情形下，即将涉案别墅整木定制工程另行发包给他人。后原告未将设计方案图纸返还被告。
另查明，原、被告在一审庭审中一致确认意向协议中的100000元意向金系对被告前期所作工作量相对应价款的预估。
原审原告戚兴波于2015年5月11日诉至原审法院，请求依法判令：1.解除原审原、被告在2014年6月12日签订的《御豪整木定制意向协议》；2.原审被告返还原审原告意向金100000元；3.本案诉讼费用由原审被告负担。原审被告宁波御豪木业有限公司依法提出反诉，请求判令：原审原告赔偿原审被告经济损失439339元。
原审法院经审理认为：原、被告签订的《御豪整木定制意向协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，成立并生效，双方均应按约履行义务。根据合同相对性原则，《御豪整木定制意向协议》的相对方系原、被告而非第三人，且原、被告在庭审中一致认可原告系涉案别墅整木定制工程的承包方，而非第三人的代理人，故《御豪整木定制意向协议》应仅约束原、被告双方，被告辩称原告主体不适格，应不予采信。原、被告双方对上述《御豪整木定制意向协议》中的100000元意向金的理解产生分歧，原告认为意向金的性质为订金，被告认为意向金的性质为立约定金。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”按此规定，定金应由双方当事人明确约定，故被告认为100000元意向金为立约定金，难以成立。根据庭审查明，原、被告一致认可双方签订《御豪整木定制意向协议》的目的系为以后双方能够顺利签订装饰装修合同，100000元意向金系对被告前期所作工作量相对应价款的预估，如双方之后签订合同并履行，100000元意向金可转为合同货款。结合上述理解，100000元意向金的性质更符合订金性质，即预付款性质。另一个双方争议的问题系原告在什么情形下可以要求被告返还100000元意向金。该院认为，《御豪整木定制意向协议》虽然约定“原告不认可设计方案，还有报价偏高”，原告可以要求被告返还10万元意向金，但双方对报价是否合理及设计方案优良的标准不能达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，双方对质量、价款等条款约定不明的，可以协议补充，如不能达成补充协议的，根据合同有关条款或者交易习惯确定。同时，合同当事人还应遵从民法公平、诚实信用的基本原则。因原、被告双方未能达成补充协议，双方亦无既往交易惯例，故可从公平、诚实信用原则角度考量原告在什么情形下可以要求被告返还100000元意向金的问题。就本案给付意向金的原告方而言，即便其对报价及设计方案均不予认可，其也应本着诚实信用的原则，与被告就价格及设计方案进行商讨，确定双方均满意的价格及方案，如若协商不成，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款之规定，原告应当根据合同的性质、目的履行通知义务，即及时向被告发出解除《御豪整木定制意向协议》的通知。现原告未举证证明双方曾就价格进行过磋商，也未举证证明其向被告作出对设计方案是否满意的表态，在未解除《御豪整木定制意向协议》的情形下，擅自将涉案整木定制工程发包于他人；相反，被告为了促成装饰装修合同订立，以精诚合作之态度积极为立约做准备，完成了大量的前期工作，只待与原告正式签订合同。两者相较，原告的行为明显违背民法的诚实信用原则，导致《御豪整木定制意向协议》事实上已无法继续履行，原告要求解除意向协议，应予以支持。因原告违约在先，被告可以要求原告赔偿损失，鉴于100000元意向金的订金性质，该院认为，不管是根据实践中支付订金方违约则无权要求收受订金方返还订金的通常做法，还是从填补损失及利益平衡的角度来说，100000元款项应抵作原告对被告的损失赔偿金，故对原告要求被告返还100000元意向金的诉请，不予支持。被告另反诉要求原告再赔偿其损失439339元，因其提供的证据不足以证明，故对该反诉诉请不予支持。第三人潘立平经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故可以缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第二款、第六十一条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、原告（反诉被告）戚兴波与被告（反诉原告）宁波御豪木业有限公司签订的《御豪整木定制意向协议》于判决生效之日起解除；二、驳回原告（反诉被告）戚兴波的其余本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）宁波御豪木业有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费2300元，由原告（反诉被告）戚兴波负担，反诉案件受理费7890元，由被告宁波御豪木业有限公司负担，
宣判后，原审原告戚兴波不服，上诉至本院，称：1.涉案《御豪整木定制意向协议》并非正式合同，该协议书明确约定了权利、义务以及戚兴波有权要求宁波御豪木业有限公司返还意向金等情形，且其中对宁波御豪木业有限公司的前期工作流程的费用并未作出约定，表明宁波御豪木业有限公司自愿承担该部分费用。原审法院从填补损失及利益平衡的角度，将意向金抵作损失赔偿金，应属不当；2.双方当事人于2014年6月12日签订《御豪整木定制意向协议》，后戚兴波又于同年10月27日与案外人签订合同。按照正常的交易习惯与行业惯例，在长达三个月的期间内以及装修工程存在施工期限的情况下，原审法院认定双方当事人未就价格进行磋商，不符合常理。综上，在《御豪整木定制意向协议》的履行过程中，戚兴波并不存在违约行为。请求二审法院撤销原判，依法改判宁波御豪木业有限公司向戚兴波返还100000元意向金。
宁波御豪木业有限公司答辩称：1.双方当事人就涉案别墅整木定制达成合意后，宁波御豪木业有限公司已完成除正式安装外的工作，并得到戚兴波和原审第三人的认可，在此情况下，双方当事人签订了《御豪整木定制意向协议》及支付了意向金。此后，戚兴波却多次推辞不予磋商，其以自己的行为表明无法履行后期合同义务。根据《御豪整木定制意向协议》中的约定，在此情况下，宁波御豪木业有限公司可不予退还意向金。另外，该笔款项系合同价款的组成部分，依约也是不予退还的；2.戚兴波假借订立合同，恶意进行磋商，骗取宁波御豪木业有限公司的设计图纸、方案及样品等，其违约行为致使宁波御豪木业有限公司的损失远远超出100000元；3.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。在涉案《御豪整木定制意向协议》尚未解除的情况下，戚兴波擅自将涉案工程交予他人，明显违约，其应依法承担损害赔偿责任。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人潘立平未予答辩。
在二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，涉案《御豪整木定制意向协议》载明，如果戚兴波不认可设计方案，或者报价偏高，戚兴波不认可，则100000元意向金应退还于戚兴波。现戚兴波以宁波御豪木业有限公司提供的报价偏高为由要求其退还相应的意向金，但因其并无充分的证据证明宁波御豪木业有限公司提供的报价存在偏高的情形，故其上述诉请缺乏事实依据，本院难以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。戚兴波之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人戚兴波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 闵群锋
二〇一六年一月二十九日
代书 记员 陆 琼