文书内容四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川08民终494号上诉人（原审被告）：王嘉枫，男，汉族，1970年12月30日出生，住广元市利州区。委托诉讼代理人：罗永成，四川源森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忍科，男，汉族，1977年11月4日出生，广元市利州区人，住广元市利州区。委托代诉讼理人：沈枫，四川同方正律师事务所广元分所律师。被上诉人（原审被告）：广元市蜀风驿站酒店管理有限公司。法定代表人：王兴利，执行董事委托诉讼代理人：陈桦，四川利州律师事务所律师。原审被告：王兴利，女，汉族，1977年4月24日出生。原审被告：李泉龙，男，汉族，1991年9月5日出生，广元市利州区人，住广元市利州区。原审被告：张春秀，女，汉族，1976年11月16日出生，广元市利州区人，住广元市利州区。原审被告：王义，男，汉族，1976年3月20日出生，住广元市利州区。上诉人王嘉枫因追偿权纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2016）川0802民初第1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭于2017年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人王嘉枫委托诉讼代理人罗永成，被上诉人张忍科委托诉讼代理人沈枫、被上诉人广元市蜀风驿站酒店管理有限公司（以下简称蜀风酒店公司）委托诉讼代理人陈桦，原审被告张春秀、王义到庭参加诉讼。原审被告王兴利、李泉龙经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王嘉枫上诉请求：撤销原判，驳回张忍科的诉讼请求。事实和理由：蜀风酒店公司是曹印的债务人，应首先由其清偿债务，若蜀风酒店公司无财产执行，应依法清算，不足部分再由担保人承担担保责任。在未向蜀风酒店公司追偿、未对蜀风酒店公司进行清算前，担保人王嘉枫不应承担责任。一审诉讼费分担不当。被上诉人张忍科辩称，王嘉枫主张蜀风酒店公司具有执行能力与事实不符，一审审理过程中执行局已出具书面说明证实蜀风酒店公司没有执行能力。被上诉人蜀风酒店公司辩称，蜀风酒店公司股东为公司债务担保，在债务人蜀风酒店公司无执行能力情况下，无需进入清算程序，已承担义务的担保人可以进行追偿。原审被告张春秀、王义支持上诉人王嘉枫的上诉意见。张忍科向一审法院诉请：判令蜀风酒店公司偿还张忍科代为履行的借款本息170.6万元，王兴利、李泉龙、张春秀、王义、王嘉枫支付张忍科代为承担担保责任的借款本息及其他费用122.6万元。一审法院认定以下事实：2014年1月17日，蜀风酒店公司与案外人曹印签订借款合同，借款200万元，期限5天。蜀风酒店公司股东张忍科、王兴利、李泉龙、张春秀、王义、王嘉枫为该借款提供了连带保证责任担保。担保范围为借款本息、主张债权所需及律师费。同年11月12日，广元仲裁委作出（2014）广仲裁字第XXX号裁决书，裁决：1、蜀风酒店公司于十日内偿还债权人曹印借款本金200万元，并按人民银行同期同档利率4倍支付利息；2、蜀风酒店公司支付曹印的律师费10万元；3、张忍科及王兴利、李泉龙、张春秀、王义、王嘉枫对前1、2项裁决承担连带责任；承担责任后并有权依法追偿。期间张春秀、李泉龙分别将自己股份10.6%（约定价值165万元）转让给王兴利。2015年6月3日，广元市利州区人民法院向张忍科发出执行通知书，并于2015年7月31日扣划其个人账户资金162.6万元。2015年11月6日曹印与王义达成和解协议，由王义与2015年11月10日前向曹印支付25万元（已实际支付），曹印放弃对王义在该案中剩余债权的追偿。2015年11月27日曹印与王嘉枫达成和解协议，由王嘉枫向其支付25万元，曹印放弃对王嘉枫在该案中剩余债权的追偿。2016年11月10日，利州区法院执行局复函：“我局受理曹印申请执行蜀风酒店公司、王兴利、李泉龙、张春秀、张忍科、王义、王嘉枫借款纠纷一案。因蜀风酒店公司财产已被其他案件执行穷尽，在本案中已无财产可供执行，就只有执行该公司股东个人，即本案的王兴利、李泉龙、张春秀、张忍科、王义、王嘉枫。现已执行212.6万元（张忍科162.6万元，王义、王嘉枫各25万元），仍有王兴利、张春秀、李泉龙未按认缴执行金额交付（张春秀已认缴25万元，李泉龙20万元，王兴利无财产可供执行），我局尚在催促执行中”。一审法院认为，两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证的为连带共同保证。该保证的债务人未在保证期限内履行债务的，债权人有权向债务人或任一连带共同保证人主张全部债权。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，各连带共同保证人按其约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，张忍科与王兴利、李泉龙、张春秀、王义、王嘉枫为蜀风酒店公司向案外人曹印借款提供了连带保证责任担保，同属连带共同保证的保证人，分别均有担保全部债务履行的义务。因各连带共同保证人间并未约定保证份额，各连带共同保证人间应平均分担责任。张忍科在履行了162.6万元的义务后，因债务人“蜀风酒店公司财产已被其他案件执行穷尽，在本案中已无财产可供执行”，张忍科有权向其他连带共同保证人追偿其应当分担的份额。在曹印申请执行蜀风酒店公司、王兴利、李泉龙、张春秀、张忍科、王义、王嘉枫借款纠纷一案中，已执行212.6万元，张春秀已认缴25万元，李泉龙20万元。执行总标的为257.6万元，各连带共同保证人各应承担42.7667万元。除张忍科该承担该份额外，多履行的债务可向其他连带共同保证人分别追偿。其中，张忍科应向王兴利追偿42.7667万元；向张春秀追偿17.7667万元（42.7667万元-向执行局认缴25万元）；向李泉龙追偿22.7667万元（42.7667万元-向执行局认缴20万元）；向王义追偿17.7667万元（42.7667万元-向执行局履行25万元）；向王嘉枫追偿17.7667万元（42.7667万元-向执行局履行25万元）。案外人曹印向王义、王嘉枫承诺不再追偿该案执行，对张忍科并无约束力，其主张不再承担责任的辩解，本院不予支持。张春秀、李泉龙以股权已转让为由抗辩，但其股权转让与其连带共同保证并无必然关联，其主张本院亦不予支持。王兴利经传唤未到庭，应视为其对答辩和质证权利的放弃。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、王兴利于本判决生效后十日内偿还张忍科垫付的担保款项427667元；二、张春秀、王义、王嘉枫于本判决生效后十日内偿还张忍科垫付的担保款项177667元；三、李泉龙于本判决生效后十日内偿还张忍科垫付的担保款项227667元；四、驳回张忍科的其他诉讼请求。二审中，张忍科提交（2015）广利州执字第831号执行裁定书，拟证实案外人曹印申请执行时执行法院裁定执行总金额，以及执行过程中的部分和解协议。张忍科及蜀风酒店公司对该证据三性没有异议，王嘉枫、张春秀认为该证据不属于新证据，不予质证。该组证据来源于原审法院执行档案材料，其真实性、合法性和关联性本院予以认定。二审查明，一审法院于2015年6月25日作出的（2015）广利州执字第831号执行裁定书裁定：冻结、划扣被执行人蜀风酒店公司、王兴利、张忍科、李泉龙、张春秀、王义、王嘉枫的银行存款2823760元（本金200万元、自2014年1月26日起至2015年6月25日止的利息681360元、律师费10万元、仲裁费2万元、执行费22400元）；或查封、扣押、拍卖、变卖相同价值的财产、或冻结、提取相同金额的合法收入。另查明，李泉龙于2016年12月21日向曹印交付执行款20万元。其余事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于张忍科是否有权提起追偿权纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，各连带共同保证人按其约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”赋予了连带共同保证人在承担保证责任后，有权向其他保证人追偿。但作为连带共同保证人提起追偿纠纷的前提是承担了保证责任，也即是说如数履行了债务的清偿义务，或者债权人放弃部分债权后终结执行。否则，即使某一连带债务人承担的债务金额超过按连带保证人内部分担比例其所应承担的金额，其也无权提起追偿权纠纷。本案中，债权人曹印在向一审法院申请执行时，执行部门确认应执行金额为2823760元。执行过程中，执行了张忍科162.6万元，另执行王义、王嘉枫各25万元，王义20万元。但一审法院审理过程中，该院执行局复函称部分债务人尚未履行执行和解协议，执行部门尚在催促执行中，二审中张忍科也未提交证据证实（2015）广利州执字第831号执行案件已经执行终结。因债权人的债权尚未清偿完毕，其他连带债务人在追偿过程中应当承担的金额尚不确定，故张忍科提起追偿权纠纷的条件尚不具备。综上，原审事实认定错误，适用法律不当，裁判结果有误，本院依法纠正。上诉人上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802民初第1870号民事判决；二、驳回张忍科的诉讼请求。一审案件受理费20154元，二审案件受理费3853元计24007元，由张忍科负担。本判决为终审判决。审判长  王振茂审判员  陈明义审判员  李开彦二〇一七年八月七日书记员  王梦琪