安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2011）六金民二初字第01301号原告：陈钰，女，1987年8月19日生，汉族，六安市人，住六安市。委托代理人邹培好、谢正宏，安徽大别山律师事务所律师。被告：六安天科电子有限公司，住所地六安市经济技术开发区。组织机构代码：56066383-0。法定代表人张瑞金，该公司总经理。委托代理人张铁流，男，1965年9月生，汉族。该公司法律顾问。原告陈钰与被告六安天科电子有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭于2011年6月10日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告经应聘于2010年5月21日正式到被告单位上班，在被告单位任总务部主管，负责单位人员招聘、档案建立、物资采购及对外联络等工作。被告当时口头向原告承诺在其单位工作的待遇为3000元／月，试用期为一个月，试用期满转正后签订书面劳动合同并为原告提供办理社会保险等福利待遇。但在一个月的试用期满后，被告一直没有与原告签订劳动合同，更没有为原告提供办理社会保险等福利。原告在被告单位工作期间，被告长期要求原告超负荷加班工作，周一至周五正常上班，双休日为其到人才市场招聘工作人员或安排在单位面试前来应聘的人员，导致原告法定节假日、休息日都得不到休息，但被告却一直拒绝向原告支付任何加班费。2010年12月25日，曹厂长以原告教唆他人辞职这一莫须有的理由对原告下达了辞退的书面通知，要求原告立即离职并拒绝给任何经济补偿。由于情非得已，只得于当天离开了被告单位。原告为维护合法权益申请了仲裁，原告不服仲裁裁决，特提起诉讼，请求1、判令被告向原告支付加班费及赔偿金42228元，2、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金3000元，3、判令被告向原告支付拖欠工资及赔偿金合计17000元，4、判令被告向原告支付赔偿金6000元，5、判令被告向原告支付返还押金3000元，6、判令被告向原告支付双倍工资21000元，7、判令被告向原告支付因解除劳动关系未提前一个月书面通知而应再支付一个月工资3000元，8、判令被告为原告补办2010年5月—2010年12月期间的社会保险，9、本案诉讼费由被告承担。原告提供证据如下：1、原告身份证一份。证明原告的主体资格及自然人身份情况。2、企业法人营业执照、组织机构代码各一份。证明被告的主体资格及企业信息。3、企业名称预先核准申请书。4、企业法人（营业单位）开业通知书一份。5、招商引资协议书一份。6、厂房租赁补充协议一份。证据3、4、5、6证明：1、原告在为被告筹备阶段工作的事实。2、原告在2010年6月25日之前就已经在被告单位工作的事实。3、原告在被告单位工作期间为被告单位筹备组建期。7、天科电子有限公司工资明细一份。8、关于对陈钰不予转正的通知一份。证据7、8证明：1、原告与被告存在事实的劳动关系。2、原告的月平均工资为3089元的事实。3、证明原告与被告解除劳动关系的时间为2010年12月25日的事实。9、应聘人员的花名册，证明原告节假日及双休日期间为被告单位进行现场招聘或在被告单位进行面试前来应聘的工作人员的事实。原告在2010年6月18日之前就已经在被告单位工作的事实。10、仲裁裁决书一份，证明原被告之间的纠纷已经经过六安市劳动仲裁委员会仲裁符合起诉条件的事实；仲裁裁决书在认定事实和使用法律上均有错误的事实。被告辩称：答辩人是在2010年8月17日成立的，在此之前的7月中旬，答辩人的相关筹备人员找到了原告，委托她办理公司成立的相关事宜，在公司成立后，答辩人与原告达成口头协议暂定合同期3年，试用期3个月，原告负责办公室、招聘、档案、拟定合同、对外联络等工作。原告招聘员工工作缓慢、管理混乱，拖延与员工签订劳动合同，原告已不能胜任该岗位的工作，10月初答辩人决定对其岗位进行调整，但原告拒绝调整，拒绝交出印章，10月20日原告带领家人到公司吵闹一番后就再也没有上班，还将公司的印章、营业执照带走，导致答辩人一段时间不能正常办公营业，鉴于此答辩人决定解除与原告的劳动关系。原告上班期间，答辩人从未要求过原告加班，反而是原告经常无故不上班，因此原告加班费的请求没有依据。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。被告提供证据如下：1、企业法人营业执照，证明企业成立于2010年8月17日，劳动合同关系应从此时计算。2、视听资料：上班打卡记录，证明原告自2010年10月20日以后没有上班。3、证人证言：证人出具的证明材料，证明原告擅自带走印章、营业执照等，存在过错。4、书证：关于对陈钰不予转正的通知，证明劳动合同关系已于2010年10月17日解除。5、视听资料：电子邮件通知记录，证明答辩人已充分履行解除劳动关系的通知义务。6、书证：公司组织结构图，证明原告对未签劳动合同等负有责任，有过错。7、书证：公司用章登记表，证明原告提供的通知是不真实的。8、书证：天科电子薪资明细表，证明被告已支付原告全部工资。原告在提起劳动申请的时候提供的牡丹卡，可以看出工资支付到了10月份。经当庭举证、质证，被告对原告证据1、2无异议，对原告证据3、4、5、6的证据三性无异议，认为是被告的筹备人员找到原告而不是被告公司找到原告，双方是雇佣关系而不是劳动关系；对原告证据7工资数额无异议，但认为可以体现出原告当时管理公章；对原告证据8真实性、合法性有异议，认为是虚假的，是原告根据被告的通知伪造出来的；对原告证据9真实性无异议，但认为是原告当时经办的，在填写过程中，刻意填写的双休日日期为了要求加班费，人才市场和劳动市场周日是不开展工作的；对原告证据10真实性、合法性无异议，但证明目的有异议，认为该项仲裁裁决书陈述的事实很清楚，仲裁委员会调查是不需要申请的。原告对被告证据1的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为不能从该公司的成立开始计算，在筹备阶段也属于劳动关系；对被告证据2的真实性有异议，认为在单位有权限的领导可以对其进行删改，证明目的不予认可；对被告证据3的真实性、合法性均有异议，认为印章是在公司的一把手里面，原告只是工作人员不可能具有印章的，余花不在现场，不予认可，即使有这个人也是与该公司有利害关系的，不能作为证据使用；对被告证据4，认为与原告方收到的通知内容一致，只有时间不一致，这是被告的单方陈述不能作为证据使用，单位说印章在原告手里是不符合规律的，对方说10月17日后公章在原告手里，在不予转正的通知上又是怎么加盖公章的这是完全矛盾的；对被告证据5是复印件没见到原件，真实性有异议，公告不是给原告个人的，不能达到证明目的；对被告证据6，认为是被告单方制作的也不真实，不予认可，在公司原告只管人事、后勤、行政，尽管原告管理人事但原告上面还有领导批准盖章；对被告证据7、认为是被告单方出具的陈述，不予认可；对被告证据8的真实性无异议，但认为扣了原告1个月的工资作为押金是事实。合议庭认为，被告对原告的证据1—7、9—10的真实性无异议，原告对被告的证据1、8的真实性无异议，本庭予以采信。原告的证据8和被告的证据4的内容是一致的，但时间不一致，对内容本庭予以采信，可结合其他证据认定原告的不再上班时间（从原告提交的证据上均盖有被告公司印章，可以看出原告有使用公司印章的便利）；被告的证据2系上班打卡记录，显示原告自2010年10月20日后没有再上班，仲裁裁决对该证据予以采信，诉讼期间原告未能提供相反证据予以推翻，对被告的证据2，本庭予以采信，可以据此认定原告自2010年10月20日后没有再上班。被告的证据3、5、6、7，原告提出异议，因证据3、5的证人未出庭作证，证据6、7与本案不具关联性，本庭均不予采信。根据当庭举证、质证、认证，及当事人的陈述，查明事实如下：原告陈钰于2010年6月份进入正在筹建的六安天科电子有限公司（投资人为海宁市科瑞实业有限公司，企业名称预先核准申请书上盖有海宁市科瑞实业有限公司的印章，指定代表或者委托代理人一栏注明为陈钰），从事人员招聘、总务管理、对外联络等前期筹备工作，双方口头约定月工资3000元，六安天科电子有限公司于2010年8月17日经工商部门正式核准成立，原告陈钰仍负责办公室、招聘、档案、拟定劳动合同、对外联络等工作，双方没有签订书面劳动合同，六安天科电子有限公司没有为原告陈钰办理社会保险。原告陈钰工资为3000元／月，在筹备期间发放给原告陈钰2010年6月25日至8月25日的工资每月3000元、津贴60元，工资表显示为满勤。2010年9月开始打卡发放，每月下旬发放上月的工资，原告工资发放至2010年10月，2010年9月工资表显示原告应出勤26天，实际出勤30天，实发工资3460元，多支付的400元应为加班费，2010年10月原告实际出勤16天，实发工资2130元，同月20日后原告陈钰因与公司领导发生分歧没有再上班。后六安天科电子有限公司向原告陈钰发出《关于对陈钰不予转正的通知》，认为通过对陈钰3个月的试用，认为陈钰不能主动计划和完善部门的日常管理事务，重大事件处理不当，工作上严重失误，工作能力有限，不能胜任其工作，确定对陈钰不予转正。2011年3月2日陈钰向六安市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决六安天科电子有限公司支付加班费、经济补偿金、拖欠工资、押金、双倍工资、补办社会保险等，六安市劳动争议仲裁委员会于2011年4月1日作出仲裁书，申请人陈钰不服仲裁裁决，诉至本院。本院认为：经核准登记领取营业执照的公司，方可成为合法的用工主体，本案被告自2010年8月17日经工商部门核准成立领取营业执照，此时方成为合法的用工主体，原被告间此时成立事实劳动关系，此前筹备阶段的用工主体应为海宁市科瑞实业有限公司，被告公司成立后应当即时与原告签订劳动合同、为原告办理社会保险，自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付双倍工资，故原告要求被告补办社会保险、支付双倍工资的请求，本院应予支持，但原告要求补缴社会保险的期限为2010年5月至2010年12月、支付双倍工资21000元，不合理，因原告自2010年10月20日后即不再上班，因此补缴社会保险的期限应为2010年8月至2010年10月，支付双倍工资的期限为2010年9月17日至2010年10月20日。原告在被告处工作不足半年，原告要求给付一个月的解除劳动关系经济补偿金无依据，被告只应支付半个月即1500元的经济补偿金。被告因原告不能胜任工作对其不予转正即是不再使用原告，根据《劳动合同法》的规定应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动关系，被告未能提前三十日以书面形式通知原告，故原告要求被告额外支付一个月工资3000元的请求合法，本院予以支持。原告2010年9月份的加班费被告已支付，原告自2010年10月20日后没有再上班工作，要求被告支付此后工资不合理，原告也没有提供押金收据或其他证据证明被告收取了押金，故原告要求被告支付加班费及赔偿金42228元、支付拖欠工资及赔偿金17000元、返还押金3000元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。在试用期中，不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同，被告不属于违法解除劳动合同的情形，原告要求被告支付赔偿金6000元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告六安天科电子有限公司于本判决书生效之日起三十日内为原告陈钰补缴社会保险费，补缴期限为2010年8月至2010年10月，其中个人应缴费用由原告承担。二、被告六安天科电子有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告陈钰未签劳动合同双倍工资3413。8元（计算期限为2010年9月17日至2010年10月20日计33天）。三、被告六安天科电子有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告陈钰解除劳动关系经济补偿金1500元（3000元×0.5月）。四、被告六安天科电子有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告陈钰未提前三十日通知解除劳动关系的额外一个月工资3000元。五、驳回原告陈钰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  汪 俊审 判 员  何修胜人民陪审员  王 军二〇一一年七月六日书 记 员  许 杨附相关法律条款：《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。