甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终674号上诉人（原审原告）：兰州东海荣发商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：张进海，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭鸿，男，汉族，1976年2月6日出生，兰州东海荣发商贸有限公司法律顾问，住甘肃省皋兰县。被上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司，住所地江苏南京高淳桠溪镇定埠集镇。法定代表人：韦黑子，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市。负责人：韦黑皮，该公司总经理。被上诉人（原审被告）梅国文，男，汉族，1965年10月16日出生，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西唐都律师事务所律师。上诉人兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称：东海公司）为与被上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称伟赫公司）、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司（以下简称伟赫公司西安分公司）、梅国文买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初1872号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人东海公司委托诉讼代理人郭鸿、被上诉人梅国文委托诉讼代理人罗荣奎到庭参加诉讼，被上诉人伟赫公司、伟赫公司西安分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。现已审理终结。上诉人东海公司的上诉请求：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销兰州市七里河区人民法院(2016)甘0l03民初l872号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。即依法判令被上诉人支付上诉人货款3031038．7元，逾期资金占用费1763053．79元，合计4794092．79元，并以总供货量lll9．534吨为基数按每日每吨5元的标准支付自2016年6月16日至全部欠款付清日期间所产生的资金占用费。2、本案涉诉费用全部由被上诉人承担。事实及理由一、一审判决认定事实不清。上诉人向被上诉人分12次供货，每次供货时间、付款时间均不相同，一审判决以第12次供货应付款时间作为起算日计算上诉人的损失，属明显认定事实不清。上诉人在一审诉讼中提交的证据四(《供货确认单》(编号为LZDH-
NJWH-20160531-01))、证据五(《供货确认单》(编号为LZDH-
NJWH-201600630-01))已经充分的证明了被上诉人拖欠上诉人货款和资金占用费具体数额的事实，但一审判决书中对上述2份证据根本没有提及。上诉人请求的是应付款之日起至实际付款之日损失，但一审判决仅判决了2015年12月11日至2016年7月5日期间的损失，一审判决遗漏了上诉人的诉讼请求。二、一审法律适用法律不当。一审判决认为上诉人主张的资金占用费属于违约金范畴，根据《合同法》相关规定得出年利率9％的计算标准，但无论合同法60条、l07条、l09条，还是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，根本没有“按照年利率9％”计算的规定，特别是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条根本无法适用到本案，本案中，双方当事人不仅在《购销合同》中对逾期付款应承担的责任做出了约定，而且在被上诉人逾期付款后多次对应付货款和资金占用费的事实进行了书面确认，本案不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的相关规定。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误。被上诉人伟赫公司、伟赫公司西安分公司未到庭也未答辩。被上诉人梅国文答辩称：l、上诉人主张的资金占用费性质属于逾期付款违约金，上诉人主张的逾期资金占用费过高，被上诉人申请法院予以减少，一审予以调整符合法律规定，庭审中上诉人未提供证据延明其因被上诉人逾期付款而遭受的实际损失，依据最高人民法院(关于逾期付款违约金应当以何种标准计算的批复)，上诉人的损失应参照中国人民银行同期同类贷款利率为基础，以逾期还款罚息利率标准计算，《合同法司法解释二》第29条规定，当事人约定的违约金超过30％的可以认定高于造成的损失，上诉人在本案中主张的资金占用费是按照上述方法计算结果的7倍多，明显过高，《合同法若干问题解释二》第29条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度根据公平原则予以衡量；2、被上诉人前期垫付了大量的工程款，但目前为止，过错方开发商分文未见，在开发商未支付任何工程款的情况下，被上诉人前期已支付上诉人货款800余万元，导致被上诉人不支付货款的原因是开发商资金链断裂，被上诉人同样是受害人，请法官体恤，违约金从轻判决；3、被上诉人虽对资金占用费进行了签字确认，但被上诉人并未实际履行，资金占用费仍停留在约定阶段，属于合同法第ll4条第二款约定的范畴，一审法院依被上诉人的申请予以调整适用法律正确；4、一、二审的诉讼费，保全费，应按照双方过错来承担。东海公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告货款3，031，038.7元，逾期资金占用费1，763，053.79元，合计4，794，092.79元，并以总供货量1，119.534吨为基数按每日每吨5元的标准支付自2016年6月16日至全部欠款付清日期间所产生的资金占用费；2.本案的诉讼费保全费、担保费全部由被告承担。一审法院查明：1.本案证据《购销合同》由东海公司、伟赫公司西安分公司双方盖章确认，系双方真实意思表示，双方之间存在真实的买卖合同法律关系，本院予以确认；2.本案证据《供货确认单》，该证据证明东海公司在2015年4月3日至2015年9月12日期间向伟赫公司西安分公司累计交货1，168.133吨，货款金额3，031，038.7元，该份证据经东海公司、伟赫公司西安分公司双方对账确认，本院予以认定；3.对于东海公司主张的因伟赫公司西安分公司逾期付款产生的每天每吨5元的资金占用费损失，属于违约金范畴，本院依法予以调整。一审法院认为：依法成立、生效的合同受法律保护，合同双方应当坚持诚实信用的原则，严格按照约定履行各自的义务。东海公司作为供方有依约供应钢材货物的义务，伟赫公司西安分公司应当依约向东海公司支付钢材货款。但伟赫公司西安分公司未向东海公司支付货款的行为已经违反合同约定，构成违约。对于东海公司主张的逾期每天每吨5元的资金占用费，本院认为，资金占用费属于违约金范畴，应当依据《合同法》规定的违约条款进行调整。结合伟赫公司西安分公司的违约行为，本院认为伟赫公司西安分公司应当给付东海公司以3，031，038.7元为基础，按照年利率9%为标准向东海公司承担违约金。从伟赫公司西安分公司最后一次应当付款日2015年12月11日计算至东海公司起诉之日2016年7月5日，共计156，856.26元。依照我国《公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，伟赫公司应当向东海公司支付钢材款。梅国文以连带担保人的身份在《购销合同》上签字确认，应当对伟赫公司的债务承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定。判决：一、南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司于判决生效后十日内向兰州东海荣发商贸有限公司支付货款本金3，031，038.7元，违约金156，856.26元，合计3，187，894.96元。二、梅国文对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45，153元，保全费,5，000元，合计50，153元。由南京伟赫建筑安装工程有限公司负担。本院经审理查明：2015年4月1日东海公司、伟赫公司西安分公司签订《购销合同》一份，合同约定东海公司向伟赫公司西安分公司建设的富铭新一城三期项目供应钢材，钢材总需求量约4000吨，每月需求量为400吨，单价以供货当天我的钢铁网西安地区同品牌同规格第一次网价为基价；合同第六条约定了吊费、运费、卸费的价格及承担；第七条约定了付款时间及逾期付款支付占用资金费；第十一条担保事项约定：担保方承担连带不可撤销担保责任，担保需方履行货款（包含但限于货款本金）支付义务，担保方承担责任直至需方完全履行合同约定的全部义务时为止。梅国文作为伟赫公司西安分公司委托代理人及担保人在《购销合同》两处分别签字确认。合同签订后，东海公司履行供货义务，伟赫公司西安分公司在2015年4月16日至同年9月23日期间共计12份供货确认单中盖章签字确认。2016年6月6日东海公司、伟赫公司西安分公司双方对截止2016年5月31日的帐目进行了核对并确认，2016年7月1日双方又对截止2016年6月30日的帐目进行核对确认，确认截止2016年6月30日伟赫公司西安分公司拖欠东海公司货款3031038．70元，逾期资金占用费1847018．84元。二审期间双方均未提供新证据。本院认为：本案争议的争点为东海公司主张资金占用费是否为违约金？是否有理有据？是否支持？根据行业惯例及市场特点钢材买卖合同为补偿垫资风险和垫资成本，一般以钢材加价款形式约定违约金，本案资金占用费的约定是双方当事人的真实意思表示，违约金的功能除了补偿非违约方、惩罚违约方以外，还具有体现效率原则的更加明显预防违约的功能。对预防违约的约定伟赫公司西安分公司是明知的，并在双方供货确认单中对逾期资金用费进行了确认，本院认为，对帐行为是双方当事人对合同履行情况的总结，应当对双方当事人具有法律上的约束力，东海公司主张资金占用费应视为违约金，其主张有理有据，应当予以支持。伟赫公司西安分公司对供货确认单上签字、盖章应承担责任。对东海公司主张的自2016年6月16日至全部欠款付清之日的违约损失因双方未进行确认则按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％进行调整。综上，上诉人东海公司上诉请求及理由有事实及法律依据，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2016)甘0l03民初l872号民事判决主文第二项及案件受理费、保全费承担部分。二、改判兰州市七里河区人民法院(2016)甘0l03民初l872号民事判决主文第一项为：南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司于本判决生效后十日内向兰州东海荣发商贸有限公司支付货款3，031，038.7元，承担截止2016年6月15日的违约金1763053.79元，并承担自2016年6月16日起止实际付清之日的违约损失，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％计算。三、梅国文对上述第二项债务承担连带清偿责任。一、二审案件受理费分别为45153元、19256元及保全费5000元均由南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司、梅国文承担。本判决为终审判决。审判长陈桂审判员魏长青代理审判员何佳二〇一七年四月二十日书记员玄丝遥