新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中法民一终字第188号
上诉人（原审原告）：何俐君，女，汉族，37岁，住新疆克拉玛依市。
委托代理人：卢江红，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市青年宫，住所地：克拉玛依区胜利路***号。
负责人：高翔，该青年宫负责人。
委托代理人：许凌，男，汉族，49岁，住新疆克拉玛依市。
委托代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人何俐君因劳动争议纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第169号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何俐君及其委托代理人卢江红、被上诉人克拉玛依市青年宫之委托代理人许凌、刘建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告克拉玛依市青年宫系中国共产主义共青团克拉玛依市委员会作为举办单位并依法登记的事业单位，经费来源为差额补贴，执行统一的收支两条线的财务管理制度。2004年6月，原告何俐君到被告青年宫处工作。2006年1月，被告未通过公开招聘程序聘用了原告，双方形成聘用关系，被告按月发放原告工资和缴纳社会保险。2008年1月，原、被告签订了无固定期限劳动合同，合同约定：原告在“教学管理”岗位工作，每月工资2000元；双方对工资的其他约定：1、100元／月电话费加交通费报销；2、300元／月班主任费；3、每学期按分校纯利润10%作为工作奖励；4、缴纳社会保险及住房公积金等。劳动合同约定的福利待遇为：交通补助、节假日、年终奖励及福利用品发放等。劳动合同还约定：双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家、自治区有关政策规定执行。劳动合同签订后被告因招聘原告未经上级主管部门审核同意、工资福利待遇无合法途径支付问题，多次向原告提出变更或解除无固定期限劳动合同，原告均不同意。被告支付原告的工资、电话费、班主任费、分校提成奖励等费用均从外聘教师的课时费中支取。原告多次要求被告增加工资，双方一直未能达成协议。2013年12月，被告因违反财务制度被纪检部门查处，被告用课时费支付原告工资、社保等费用的做法随即停止。2014年1月，被告因无财政拨款支付原告工资而停止履行劳动合同的相关义务，与原告多次协商解除劳动合同未果。2014年8月20日，被告《函》告原告无力履行劳动合同及条款，请原告于2014年8月22日到单位协商劳动合同事宜。2014年9月4日，被告下发《解除劳动合同通知书》，根据劳动合同法第四十条第三款之规定和双方劳动合同第二十五条约定，被告决定自2014年9月2日起解除无固定期限劳动合同，并通知原告于9月12日前到被告单位办理解除劳动合同相关手续。被告按留置送达程序将《解除劳动合同通知书》送达至原告家中，原告未到被告处办理解除劳动合同手续。2014年10月28日，原告向克拉玛依市劳动争议仲裁委提起劳动仲裁，要求青年宫支付：2014年1月至10月份工资合计：37800元；2013年至2014年9月份的提成工资：82454元；依法应缴纳申请人2004年至2005年18个月三险一金及2014年五险一金：28164.14元；2008年1月至今的交通补助及2013年4月至2014年10月21日的班车补助费、2014年1月至10月份的出租车报销费合计：39910元；垫付的分校招生、活动等各项费用合计：629元；2014年春季、秋季9月份和10月份班主任费：3500元；2009年至今每年一次的体检费用合计：3600元；7年的高温补贴合计：2520元；2010年至2013年年终奖合计：12000元；2012年底开据2010年、2011年、2012年公积金补助发票税费合计：1203.84元；2014年7月份课时费：2400元。以上各项拖欠费用总计214180.98元。2014年12月31日，该委作出克劳人仲字（2014）004号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。
另查，被告青年宫招生纯收入：2013年春季211520元，2013年暑期204040元，2013年秋季234060元，2014年春季271000元，2014年暑期221610元，2014年秋季199540元。
庭审中，被告认可并同意支付原告2014年7月课时费1200元，同意支付原告为被告垫付的分校招生费用629元，依法予以确认。
原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。关于原告主张的被告继续履行与原告签订的《无固定期限劳动合同》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更解除或终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”依据此规定2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位施行人员聘用制度意见》（国办发（2002）35号）应为原、被告订立、履行、解除劳动合同的法律依据。该意见规定：1、“事业单位凡出现空缺岗位，除涉密岗位确需使用其他方法选拔人员的以外，都要试行公开招聘。”3、“人员聘用的基本程序是：（1）公布空缺岗位及职责、聘用条件、工资待遇等事项；（2）应聘人员申请应聘；（3）聘用单位负责人集体讨论决定受聘人员；（4）聘用单位法定代表人或者委托代理人与受聘人员签订聘用合同”。《事业单位试行人事聘用制度有关问题的解释》（国人部发（2003）61号）规定：“试行人员聘用制度的事业单位中，原固定用人制度职工、合同制职工、新进事业单位的职工，包括工勤人员都要实行聘用制度。”被申请人作为实行人员聘用制度的事业单位，在出现“教学管理”空缺岗位时，没有按照国家规定公布空缺岗位及职责、聘用条件、工资待遇等事项，没有通过单位负责人集体讨论决定聘用申请人，不按规定签订聘用合同，属于违反国家有关事业单位人员聘用规定招聘申请人。2006年7月4日，国家人事部下发的《事业单位岗位设置管理试行办法》（国人部发（2006）70号）第三十五条规定“事业单位岗位设置实行核准制度，严格按照规定的程序和管理权限进行审核”；第三十六条规定“经核准的岗位设置方案作为聘用人员、确定岗位等级、调整岗位以及核定工资的依据”。第三十七条“不按规定进行岗位设置和岗位聘用的事业单位，政府人事行政主管部门及有关部门不予确认岗位等级、不予兑现工资、不予核拨经费。”被申请人聘用申请人所设置的“教学管理”岗位未经过任何部门审核和核准，政府人事行政主管部门及有关部门不予确认岗位等级、不予兑现工资、不予核拨经费符合规定。国家人事部2005年11月16日下发《事业单位公开招聘人员暂行规定》（人事部令第6号）第二条规定：事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员适用本规定；第三十一条规定：对违反本规定招聘的受聘人员，一经查实，应当解除聘用合同，予以清退。被告明知原告为外聘人员，在招聘原告时未按照规定履行公开招聘程序，原告属于违反《事业单位公开招聘人员暂行规定》招聘的人员，被告解除与原告的聘用关系有法律依据。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条的规定和国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》、《事业单位岗位设置管理试行办法》、《事业单位公开招聘人员暂行规定》等国家有关规定和政策，被告解除与原告的聘用关系符合国家有关规定。被告在无财政拨款用于支付原告工资、福利等费用的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款规定与原告协商未能就变更劳动合同内容达成协议，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》和国家、自治区有关政策和双方劳动合同的约定解除与原告的劳动合同的事实清楚，证据确实，法律依据充分，应予支持。原告主张继续履行劳动合同的前提条件已不存在，继续履行劳动合同的法律依据不充分，依法不予支持。因已多次向原告释明双方继续履行合同的前提条件不存在，但原告坚持要求继续履行合同，故被告解除劳动合同后应向原告支付的双倍赔偿金在本案中不予处理。
关于原告主张的上调其2008年至今的工资140378.64元。原、被告在劳动合同中有“甲方为乙方上调工资参照城市生活水平及甲方正式职工上调比例进行适当调整”的约定，该约定没有具体的工资上调数额和相应的操作程序，双方在经过多次协商无果的情形下，原告要求参照被告在岗位其他聘用制职工的工资标准确定上调工资数额没有法律依据，依法不予支持。
对于原告主张2014年1月至2015年2月工资（包括基本工资、电话费、班主任费）34300元，因原、被告双方已于2014年9月解除劳动关系，故被告应支付原告2014年1月至2014年9月劳动关系存续期间的工资21600元（含每月基本工资2000元、电话费100元、班主任费300元），超出部分依法不予支持。
关于原告主张的2013年、2014年提成工资48088.50元的诉讼请求。原、被告双方签订的劳动合同中有“每学期（含假期班）按分校纯利润的10%作为对工作的奖励”的约定，且被告已实际履行，予以认定。对于计算方式--【（学费总收入-
老师课时费）×10%）】，被告予以认可，庭审中根据被告提交的2013年和2014年《学员收费名单》等有效证据进行核算招生纯收入为：2013年春季211520元，2013年暑期204040元，2013年秋季234060元，2014年春季271000元，2014年暑期221610元，2014年秋季199540元。因原、被告双方已于2014年9月解除劳动关系，故被告应支付原告的为2013年春季、暑期、秋季及2014年春季和暑期的提成工资，应为38111.50元（10576元＋1202元＋11703元＋13550元＋1080.50元），超出部分依法不予支持。
对原告主张的2014年7月课时工资1200元及垫付的分校招生费用629元，被告亦予以认可，同意支付，故对原告的该两项诉讼请求，依法予以支持。
关于原告主张由被告补缴（或现金）2004年、2005年三险一金，向原告支付垫付2014年1月至2015年2月五险（单位缴费部分）10480.40元和住房公积金6160元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，本案中，被告为原告办理了社会保险手续，原告主张被告补缴社保及垫付的社保费用，而社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴社会保险费引发的纠纷，应当通过行政途径或者行政诉讼解决。对住房公积金与社保亦属同理，本案系民事案件，故对原告要求被告补缴、支付垫付的社会保险费及住房公积金的诉讼请求不予受理。
关于原告主张补发2008年至今交通补助15600元，未在双方签订的合同中明确约定，且原告未提交相应的票据予以证实其主张，被告亦不认可且从未履行过，故依法不予支持。
关于原告主张的2014年1月至2015年2月出租车报销费840元，2013年4月至2015年2月班车费4140元，属于劳动合同约定的报销交通费的范围，原告未提交相应的票据，但被告应当报销原告因为工作所产生的合理交通费。而克拉玛依市区至白碱滩区有较为便利的班车，故对于原告主张的出租车费用不予支持。因双方已于2014年9月解除劳动关系，故被告应支付原告2013年4月至2014年9月的班车费，参照克拉玛依市区往返白碱滩区的班车费用，每日10元即可，每月约23个工作日，故予以支持3910元（230元／月×17个月）。
关于原告主张的劳务费（缴纳公积金）开具发票税金1203.84元，于法无据，依法不予支持。
对于原告主张的2009年至今体检费用3600元，2008年至今的高温补贴2520元，原、被告签订的合同中未明确约定，依法不予支持。
关于原告主张的2010年至2014年年终奖金25000元，双方签订的劳动合同没有约定该数额，被告亦不予认可，原告又未提交证据证实其主张，故依法不依支持。
对原告主张其怀孕期间即2010年9月至2011年4月无故扣发工资2574元及2012年11月至2013年3月电话费500元，因原告未在仲裁时提出，本案系劳动争议案件，需要仲裁前置，故在本案中不予处理。
以上认定由被告青年宫向原告何俐君支付的各项费用合计65450.50元（21600元＋38111.50元＋1200元＋629元＋3910元）。
原审法院根据上述事实及理由，依照《《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第九十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第八十六条之规定，作出以下判决如下：一、被告克拉玛依市青年宫向原告何俐君支付各项费用共计65450.50元，于本判决生效之日起三日内履行完毕；二、驳回原告何俐君的其他诉讼请求。
上诉人何俐君的上诉理由：1、一审判决以双方当事人继续履行劳动合同的前提条件已不存在为由驳回本人要求继续履行劳动合同的诉讼请求，但青年宫系违法解除劳动合同，应当依法向本人支付双倍经济赔偿金126346元（63173元×2）。2、根据双方当事人之间劳动合同的约定，青年宫应当参照克拉玛依市的生活水平及正式职工工资上调比例给本人调整工资，2008年至今应当上调工资70189.32元。3、虽然青年宫在2014年9月通知本人解除劳动合同，但本人实际工作到2015年2月，因此青年宫应当向本人支付2014年10月至2015年2月期间的工资（包括基本工资、电话费、班主任费）12000元、2014年秋季提成工资9977元、班车费1380元。4、青年宫应当向本人补发2008年至今的交通补助15600元及2010年至2014年年终奖25000元（5000元×5年）。5、在一审诉讼过程中，本人要求青年宫为本人补缴（或现金支付）2004年6月至2005年12月期间的三险一金、2014年1月至2015年2月期间的五险（单位缴费部分）10480.4元、2014年1月至2015年2月间的住房公积金6160元。本人提出的诉讼请求是选择性的，是补缴或者现金支付，一审以补缴社保费及住房公积金不属于受理范围而未支持是错误的。在不能补缴的情况下，劳动者是可以主张损失的，即由青年宫向本人支付现金。
被上诉人青年宫答辩意见：1、何俐君在一审没有提出经济赔偿金的诉讼请求，二审直接提出，法院不应支持。2、对于何俐君2014年1月至解除劳动合同期间9个月的五险因单位当时没有资金支出才没有给何俐君缴纳，可以以现金方式付给何俐君。何俐君2004年7月至2005年12月的社保费应当是11280元，经咨询社保管理机构，已无法补缴，可以向何俐君支付相应现金。何俐君主张的公积金，劳动合同中虽约定了这个项目，但并未约定数额，由法院依法判决。3、关于何俐君调整工资的问题，劳动合同中虽有约定，但内容含糊，无法履行。4、2014年9月青年宫通知何俐君解除劳动合同之后，未安排其任何工作，因此何俐君提出的2014年10月至2015年2月期间的工资12000元、2014年秋季提成工资9977元、班车费1380元均不应当支持。5、何俐君要求青年宫补发2008年至今的交通补助15600元及2010年至2014年终奖25000元，劳动合同中并无明确约定，不应支持。
经二审审理查明，原审判决已认定的事实属实，本院依法对原审判决认定的事实及证据予以确认。
二审另查明，何俐君2004年6月至2005年12月期间的社会保险费应为11280元，已无法补缴。2014年1月至2014年9月期间的社会保险费单位缴费部分为6737.35元，此项费用已由何俐君自行垫缴。2008年7月，青年宫曾给何俐君出具证明一份，证明何俐君每月住房公积金为440元，因何俐君不符合开设住房公积金账户条件而未办理，青年宫以现金的形式将公积金发放给何俐君，但2014年1月以后未发放。2014年1月至2014年9月间的住房公积金应为3960元。
二审诉讼过程中，本院根据何俐君的申请向克拉玛依市人力资源与社会保障局调取青年宫在职职工2008年以来历次调资情况，该局向本院出具复函，对2008年以来青年宫在职正式工作人员工资及津贴补贴上调情况进行了说明。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，上诉人何俐君与被上诉人青年宫签订了《无固定期限的劳动合同》，但青年宫聘用何俐君所设置的“教学管理”岗位，没有按照国家规定公布空缺岗位及职责、聘用条件、工资待遇等事项，未经过任何部门审核和核准，政府人事行政主管部门及有关部门不予确认岗位等级、不予兑现工资、不予核拨经费，导致双方签订的劳动合同无法继续履行，且根据国家人事部2005年11月16日下发《事业单位公开招聘人员暂行规定》（人事部令第6号），应当解除聘用合同，予以清退。原审法院驳回何俐君要求继续履行劳动合同的请求正确。何俐君在二审诉讼期间，向青年宫主张“非法解除劳动合同”经济赔偿金，也表明其接受了青年宫与其解除劳动合同的事实。根据我国民事诉讼法有关规定，原审原告在第二审程序中增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案在一审程序中，何俐君未提出经济赔偿金的诉讼请求，二审中才提出此项请求，青年宫最终表示不原则调解，故本院对何俐君的此项诉讼请求不予处理，何俐君可以另行起诉。
关于何俐君提出的社保费相关诉讼请求，其在一审起诉要求青年宫补缴或者现金支付，包括两个层级的要求，首先是补缴，如果补缴不成，则要求青年宫支付相应款项，即赔偿相关损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据庭审查明的事实，2004年6月至2005年12月期间的社会保险费已不能补缴，2014年1月至9月的社会保险费因青年宫未办理缴费手续而由何俐君垫付，应当认定为青年宫给何俐君造成了经济损失。何俐君将社保费用作为损失要求青年宫支付现金，青年宫在二审诉讼过程中也无异议，本院予以支持，青年宫应当向何俐君支付社保费18017.35元（11280元＋6737.35元）。关于何俐君主张的住房公积金，青年宫曾向何俐君出具的证明可以证实何俐君的每月住房公积金为440元，由于公积金账户未能办理，故青年宫应当按此标准向何俐君支付现金3960元（2014年1至9月）。
关于何俐君主张的调整工资部分，根据双方当事人之间的劳动合同中关于“甲方为乙方上调工资参照城市生活水平及甲方正式职工上调比例进行适当调整”的约定，结合二审期间调取的相关证据，本院酌情确定何俐君上调工资总额为25000元。
因青年宫在2014年9月初与何俐君解除劳动合同，之后青年宫否认给何俐君安排任何工作，故何俐君提出的2014年10月至2015年2月期间的工资12000元、2014年秋季提成工资9977元、班车费1380元、2014年10月份以后的社保费、公积金本院均不予支持。何俐君所主张的2008年至今的交通补助15600元及2010年至2014年年终奖25000元，劳动合同中并无明确约定，本院亦不予支持。
原审判决对何俐君2014年1月至9月应得工次21600元、2013、2014年提成工资38111.50元、2014年7月课时工资1200元、垫付招生费629元及班车费3910元的认定清楚，本院予以确认。
综上，青年宫应当向何俐君支付的各项费用为112427.85元（21600元＋38111.50元＋1200元＋629元＋3910元＋18017.35元＋3960元＋25000元）。
原审判决对部分涉案事实未查清，适用法律有误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条第三项、第九十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第169号民事判决；
二、克拉玛依市青年宫向何俐君支付各项费用共计112427.85元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回何俐君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、邮寄送达费32.40元，二审案件受理费10元，均由克拉玛依市青年宫负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 李德明
审判员 木尼热
二〇一五年十月八日
书记员 熊雪娇