湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终827号
上诉人（原审原告）：朱某，男，汉族，湖南湘剑律师事务所律师，现住湖南省湘潭市岳塘区。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
负责人：李学军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某某，男，汉族，该公司员工，住湖南省衡阳市珠晖区。
上诉人朱某因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称人寿保险公司）人身保险合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2360号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人朱某及被上诉人人寿保险公司的委托诉讼代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱某上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。人寿保险公司向上诉人出具保单，上诉人支付了保费，且双方当事人均认为案涉保险合同已经成立生效，一审法院不宜过度干预，认定保险合同未成立。如认定保险合同不成立，将导致上诉人乘车出现意外后难以获得保险索赔，亦不利于维护乘客的合法权益。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第68条之规定，人寿保险公司隐瞒保险情况、搭售保险，可以认定为欺诈行为，赋予投保人对保险合同的撤销权，并根据《消费者权益保护法》第五十五条之规定主张欺诈赔偿的权利。
人寿保险公司辩称，根据最高人民法院办公厅法办函【2017】181号《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复》相关规定及《民法通则意见》第六十八条的解释，民法上的欺诈应为经营者故意告知虚假情况或隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。本案中，人寿保险公司出具的乘客人身意外伤害保险凭证与车票相互独立，并不存在故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的欺诈行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
朱某向一审法院起诉请求：1.撤销朱某与人寿保险公司之间的《乘客人身意外伤害保险合同》；2.判令人寿保险公司退还朱某保险费3元；3.判令人寿保险公司赔偿朱某损失500元。
一审法院认定事实：2016年10月7日，朱某在湖南省衡阳汽车运输集团有限公司客运分公司中心汽车站售票大厅处购买车票。在购票过程中，朱某在售票窗口要求购买一张2016年10月21日至湘潭的汽车票并询问票价，售票员告知朱某63元，但并未说明其中包括购买保险3元。朱某支付了63元后，售票员交付朱某票价为60元的车票一张，且附带一张保险费为3元的乘客人身意外伤害保险凭证，保险人为人寿保险公司。朱某认为乘客人身意外伤害保险属于商业保险，系受欺诈与人寿保险公司订立了《乘客人身意外伤害保险合同》。湖南省衡阳汽车运输集团有限公司客运分公司具有保险兼业代理业务许可证，代理险种包括意外伤害保险。湖南省衡阳汽车运输集团有限公司客运分公司中心汽车站售票大厅的售票窗口旁贴出了“请出示身份证自愿购买保险，1元保险保1万，如不需要请声明”的提示。
一审法院认为，湖南省衡阳汽车运输集团有限公司客运分公司依法从事保险兼业代理业务，其所属车站具有代理人寿保险公司销售意外伤害保险的资格。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。《中华人民共和国保险法》第十一条规定，订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。根据上述法律规定，人寿保险公司要求与朱某订立《乘客人身意外伤害保险合同》时，应当向其发出要约，即人寿保险公司保险代理人应主动询问朱某是否需要购买乘客人身意外伤害保险。虽然湖南省衡阳汽车运输集团有限公司客运分公司中心汽车站在售票窗口旁贴出了“请出示身份证自愿购买保险，1元保险保1万，如不需要请声明”的提示，但该提示不符合要约的要求，且在人寿保险公司保险代理人未作出希望和购票人订立保险合同的意思表示时，反而要求购票人作出是否购买保险的意思表示，不符合订立合同的法律规定。根据本案查明的事实，人寿保险公司保险代理人未向朱某发出购买乘客人身意外伤害保险的要约，朱某支付63元系购买车票的意思表示，而不包含购买保险的意思表示，因此《乘客人身意外伤害保险合同》未成立。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。故本案人寿保险公司保险代理人收取朱某的3元保险费没有合法根据，系不当得利，朱某要求人寿保险公司退还其3元保险费的诉讼请求，合理合法，予以支持。因《乘客人身意外伤害保险合同》未成立，朱某请求撤销《乘客人身意外伤害保险合同》的诉讼请求不妥，不予支持。关于人寿保险公司是否存在欺诈行为，综合本案情况分析，人寿保险公司保险代理人单方认为在售票窗口旁贴出了购买保险提示即符合法律规定属认知错误，但不具有欺诈的恶意，可不认为是欺诈行为，故朱某要求人寿保险公司赔偿损失500元的诉讼请求，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”之规定，不予支持。判决：一、中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起五日内一次性退还朱某保险费3元；二、驳回朱某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明，朱某向一审法院提交的视频记录了其购票过程，其中显示了售票员分别出具并装订车票和保险凭证及朱某购得车票后两次翻看车票和保险凭证的画面。其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：
一、案涉乘客人身意外伤害保险合同是否成立生效。湖南省衡阳汽车运输集团有限公司客运分公司中心汽车站的售票员作为人寿保险公司的兼业保险代理从业人员，以售票窗口粘贴的提示为由，在销售车票时主动销售保险，将保险费为3元的乘客人身意外伤害保险与票价为60元的汽车票一同销售给购票人朱某的行为虽有不当，但朱某作为职业律师，具备专业的法律知识，其提交的购票视频显示了售票员分别出具并装订车票和保险凭证及朱某购得车票后两次翻看车票和保险凭证的画面，可以说明朱某对售票员主动销售保险的行为是知情的，其并未当场提出异议要求退还保费。同时，朱某向人寿保险公司支付3元的保险费，人寿保险公司亦向朱某出具保险凭证，双方当事人通过行为订立了乘客人身意外伤害保险合同，在双方当事人对合同成立生效均无异议的情形下，应认定该合同已经成立生效。一审法院认定案涉保险合同未成立错误，本院予以纠正。
二、人寿保险公司主动销售乘客人身意外伤害保险的行为是否构成欺诈。乘客人身意外伤害保险系一种随车票产生效力的短期意外伤害险种，具有保费低、保障高、购买方便等特点，具有一定的公益性。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。欺诈行为通常包含以下四个构成要件：1．欺诈方主观上具有欺诈的故意；2．欺诈方实施了欺诈行为；3.被欺诈人因欺诈而陷入错误；4．被欺诈人因错误而为意思表示。售票窗口粘贴的提示可以表明人寿保险公司没有故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况，主观上不具有欺诈的故意。本案诉争保险有单独的保险凭证，汽车票与保险凭证相分离，朱某支付63元后，售票员向其出具了一张票价60元汽车票和一张保险费3元的保险凭证，表明人寿保险公司在客观上亦未实施欺诈行为。在实施实名制购票之前，车票及对应的乘客人身意外伤害保险凭证无被保险人的相关身份信息普遍存在。本案中，售票员在朱某未提供身份证的情况下主动销售保险，保险凭证亦未记载朱某的相关信息，人寿保险公司这一销售保险行为虽有不当，但不具备构成欺诈行为的四个要件，不宜认定为欺诈行为。朱某主张人寿保险公司的行为属于欺诈行为的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉保险合同已经成立生效并履行完毕，不存在朱某主张的可撤销情形，亦不存在一审法院认定的不当得利情形，故人寿保险公司无须基于不当得利退还朱某保险费3元。
综上所述，一审判决适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2360号民事判决；
二、驳回朱某的全部诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共100元，由朱某负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 陈立兵
代理审判员 胡东海
代理审判员 李淇耀
二〇一七年八月十四日
书 记 员 汤健艺
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
……
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
……
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……