甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰刑二终字第54号
上诉人（原审被告人）尹某某，男，汉族，1957年6月1日出生于甘肃省永登县，初中文化，住兰州新区，农民。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2014年8月27日被兰州新区公安局取保候审，2015年3月18日被逮捕，现羁押于永登县看守所。
辩护人唐正浩、张鸿，甘肃玉榕律师事务所律师。
原审被告人牛某某，男，汉族，1949年6月20日出生于甘肃省永登县，初中文化，住兰州新区，农民。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2014年8月27日被兰州新区公安局取保候审。
永登县人民法院审理永登县人民检察院指控原审被告人牛某某、尹某某犯非法转让土地使用权罪案，于2015年3月30日作出（2014）永刑初字第335号刑事判决，被告人尹某某不服提出上诉。本院经过阅卷、提审上诉人及原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
甘肃省永登县人法院判决认定：1997年11月6日，时任永登县中川镇会计兼二社社长的尹某某通过水登县连城镇政府，将引大移民处协调划拨给连城镇移民的位于中川镇棉砂湾的35亩耕地承包。2001年1月经本村一社黄智峰介绍，时任本村村主任的牛某某与尹某某协商后，将35亩耕地以每亩1150元价格倒卖给甘肃省通渭县襄南乡的孙甲、孙乙、孙丁、孙丙等人。从孙甲、孙乙处得款22500元，从孙丁、孙丙处得款15000元。共计得款37500元，二被告均分各得款18750元。后孙丁、孙丙返回原籍。牛某某将卖地所得15000元退还于孙丙。2006年12月，牛某某将孙丙退还的土地以24700元的价格卖于通渭县的周建亚、蒲永刚二人。被告人牛某某从以上倒卖土地行为中共得赃款28450元，被告人尹某某从以上倒卖土地行为中共得赃款18750元。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料，证实2013年5月13日兰州新区公安局接到王某某、思某某、董某某等人报案称尹某某将其承包的土地归还社里，村民前去平整耕地时与购买土地的人发生冲突，才知道该土地被人倒卖。
2、协议书，证实1997年11月6日永登县连城镇人民政府与尹某某签订将连城镇政府35亩耕地承包给尹某某，乙方退还平整土地费用5250元。
3、兰州新区公安局中川派出所证明材料，证实蒲永文、周建亚二人的户口均在中川辖区。
4、兰州新区中川镇国土所证明，证实涉案的35亩耕地为基本农田。
5、永登县中川镇人民调解委员会“关于中川镇尖山庙村四社五户移民于元山村二社土地权属纠纷的调查报告”证实，涉案35亩土地是划拨给迁入元山村二社的38户连城移民，由于该地离元山村比较远，地高渠低灌溉困难，该38户移民希望在离村较近的地方划拨耕地，故35亩耕地一直未下放到户，1997年11月6日时任元山村会计兼二社社长尹某某通过连城镇政府将该地承包到自己名下。后经黄某某介绍孙甲、孙乙、张甲、张乙移民至元山村二社，通过时任村委会主任的牛某某及尹某某将该35亩耕地转包给四户移民，孙甲、孙乙承包了其中20亩耕地后，先后向牛某某缴纳22500元。2006年经孙甲介绍蒲某某、周某某、鲁某某通过牛某某将剩余土地转包，并向牛某某缴纳24700元，因五户移民居住在尖山庙村四社，为耕种方便蒲某某、周某某、鲁某某直接将户口迁入尖山庙村四社，2008年孙甲、孙金世也将户口从元山村二社迁入尖山庙四社。调查结果：1、该35亩土地属连城镇移民人均两亩的范围内，据牛某某说157名群众放弃了该地的权属，但没有书面证据证实。2、孙甲、孙金世二人的土地承包经营权证书上有尹某某的签字。3、尹某某、牛某某转让土地时共收取47200元，该款去向不明。牛某某、尹某某在担任村干部期间有倒卖土地及侵吞集体财产的行为。
6、孙甲、孙丙的土地承包经营权证书、鉴证书及土地承包合同，证实孙甲、孙丙各从中川镇元山村二社承包土地6亩，办理了土地承包经营权证，土地承包合同上发包方法定代理人处有尹某某的签字。
7、收条4张，证实被告人牛某某从2000年开始共收到孙甲、孙丙土地转让费22500元；蒲某某、周某某土地转让费24700元。
8、证人王某某、思某某、董某某证言，证明当时村上给他们承包的35亩土地由于离家远、耕种不便，就承包给了二社第一任社长尹某某，到2013年元月尹某某说有人抢种土地无法管理，就把这35亩土地的管理权交给了38户移民，让他们分了，他们准备平整土地时发现土地被别人耕种了，说是从牛某某手中买的地，他们去找中川司法所处理一直没结果，就报案了。
9、证人孙甲的证言，证明1999年底经黄某某介绍，我和孙丙和牛某某、尹某某谈购买土地的事情。我和尹某某、黄某某一起去看了一下我准备买的土地，看完土地后我同意购买这块土地，我就和牛某某、尹某某商量每亩土地的价格是1150元。后来分三次给了牛某某22500元。买了地后我就在尖山庙盖了房子，2001年开始耕种这些土地。土地承包经营权证书是黄某某给我的，承包书上有尹某某的签字。当时孙乙买的地由于他后来不愿意来，现在是我兄弟孙乙耕种。
10、证人张甲证言，证明1999年我通过黄某某介绍认识了元山村牛某某书记和尹某某会计，并对牛某某说了买地移民的想法，商量好15000元买20亩地，过了几天我给牛某某1万元的现金，给钱的时候尹某某也在场，后来牛某某、尹某某领我到棉砂湾丈量了一下土地，我就把我哥张乙叫来让他平整土地，过了一段时间黄某某和尹某某来找我要剩余的土地款，我给了尹某某5000元。后来我和我哥不想来元山村了就给牛某某打电话说不想要地了把钱退给我，后来牛某某退给了我15000元。
11、证人孙丁的证言，证明1999年张乙从牛某某、尹某某手中购买了20亩土地，后来又退了。
12、证人黄某某的证言，证明牛某某当时是村主任兼一社社长，尹某某是文书兼二社社长，他们两人当时给我说，连城镇政府和永登县移民处在中川镇尖山庙村棉砂湾给元山村二社的社员划拨了四十亩土地，社员们嫌土地不好加上路远不愿意耕种，牛某某、尹某某就交了这块土地的整地费，现在这块地是他们两个人的，让我介绍人来买地。我就介绍孙甲、孙丙、张乙、张丁在元山村买了地。具体怎么买的多少钱我都不清楚，只是有一次我和尹某某去通渭张丙家，第二天张丙在医院给了尹某某5000元说是买地的钱。
13、证人蒲某某的证言，证明我们和周某某一起合着买了19亩地。每亩地1350元，总共付了24700元，牛某某说土地是元山村二社的，原来是卖给张甲、张乙的，后来他们没有要，退给村上了。我们将钱交给了牛某某，地是从牛某某一人手中买的。
14、证人蒲某某的证言，证明2006年12月份，我让我哥哥蒲乙帮着买地，后来他给我买了9亩半地。具体手续是他办的，我不清楚。我的地在牛某某、尹某某儿子名下，没有土地承包经营权证书。
15、证人周某某的证言，证明我的地在牛某某、尹某某儿子名下，没有土地承包经营权证书。
16、被告人牛某某供述，我原是中川镇元山村支部书记，我们村上的35亩坡地当时开会讨论时，参会的连城镇移民都不愿意要这地。后来我们将35亩地以每亩150元的价格给尹某某处理给，尹某某出500元，我出4750元。处理地时我也在场，尹某某没有那么多钱，我说我有钱呢，这样就给我们俩人处理了。这35亩地98年我和尹某某通过黄某某介绍转让给通渭籍孙甲、孙乙、张丙、张丁四人。按照实际丈量面积38亩地转让的，每亩地转让费1150元。转让费38700元是我经手的。除去本金外，我俩均分了。尹某某单独收5000元卖地款，没有给我分。我们给孙甲、孙乙发了土地承包合同。孙丙、孙丁的土地是以我儿子牛君邦、尹某某儿子尹某某名义发的土地承包合同。这个合同一直在我们手里。孙丙、孙丁后来不来这里了，又委托我们给蒲某某、周某某转让给了。孙甲、孙乙的土地经营权证书是尹某某发放的。
17、被告人尹某某供述，1997年村上给我承包了35亩土地一直荒着没有种，1998年的一天黄智峰找到我说有人要买给我承包的35亩地，问我是否同意，当时由于土地不值钱，我就同意每亩1150元出售，我就去黄智峰家中见到孙丙、孙乙，当时牛某某也在场，我们四人去棉砂湾丈量了一下土地，然后我就回家了。在这之后三四年一直没有人再问我买地的事情，于是我就问黄智峰地买了没有，黄智峰说孙家的钱已经给清了，孙丙的没有给清，我听了比较生气，因为卖地的钱我一分没有拿到，于是我没有和牛某某问情况，就要求黄智峰带我到通渭找孙丙要钱，找到孙丙后他给了我5000元。
原判认为：被告人牛某某、尹某某同谋后以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，构成非法转让土地使用权罪。二被告人非法转让基本农田35亩，属情节特别严重。庭审中被告人尹某某拒不认罪。在孙丙、张仁义将土地退还后，被告人牛某某再次将土地转让给周建亚、蒲永刚，被告人尹某某没有参与。被告人牛某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人尹某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对被告人尹某某依法减轻处罚。被告人牛某某自愿认罪且上缴了所得赃款，应酌情从轻处罚。结合被告人牛某某的认罪态度及退缴赃款的情节，本院对其适用缓刑。由于被告人尹某某不认罪，且拒不退缴赃款，本院对其判处实刑。据此，为了维护市场秩序及土地管理制度，根据二被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五第一款，第二十六条第一款，第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款，第三款之规定，判决：1、被告人牛某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元：2、被告人尹某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元：3、被告人牛某某上缴赃款28450元，依法没收，上缴国库：被告人尹某某涉案赃款18750元，继续追缴。
被告人尹某某及其辩护人提出：1、一审认定其倒卖土地获取18750元好处费，事实不清，证据不足；2被告人尹某某对牛某某倒卖土地的行为不知情，也没有从中获利，不构成非法转让土地使用权罪；非法转让土地使用权罪的法定最高刑为7年，按照刑法第十五条规定法定最高刑不满十年的，追诉时效为10年，本案从1999年到2013年历时14年已超过追诉时效，不应再追究被告人的刑事责任。
经审理查明，1997年11月6日，时任永登县中川镇元山村会计兼二社社长的尹某某通过水登县连城镇政府，将引大移民处协调划拨给连城镇移民的位于中川镇棉砂湾的35亩耕地承包。2001年1月经本村一社黄某某介绍，时任本村村主任的牛某某与尹某某协商后，将35亩耕地以每亩1150元价格出售给给甘肃省通渭县襄南乡的孙甲、孙乙、孙丁、孙丙等人。从孙甲、孙乙处得款22500元，从孙丁、孙丙处得款15000元。共计得款37500元，二被告各获利18750元。后孙丁、孙丙返回原籍，将购得的土地退还给牛某某。牛某某将卖地所得15000元退还于孙丙。2006年12月，牛某某又将孙丙退还的土地以24700元的价格出售给通渭县的周某某、蒲某某二人。综上，被告人牛某某从以上倒卖土地行为中共得赃款28450元，被告人尹某某从以上倒卖的土地行为中共得赃款18750元。
原判认定上诉人（原审被告人）尹某某犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分。原判列举了认定犯罪事实的证据，所列证据已经原审法院庭审时出示、宣读和质证，来源合法，内容真实有效，本院依法予以确认。二审期间，上诉人尹某某及辩护人、原审被告人牛某某均未提交新的证据。
本院认为，原审被告人牛某某、上诉人尹某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，构成非法转让土地使用权罪。且非法转让基本农田35亩，属情节特别严重。原审被告人牛某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应承担主要责任，但原审被告人牛某某到案后如实供述自己的犯罪事实，开庭时自愿认罪，原审结合其认罪态度及退缴赃款等情节，对其适用缓刑已充分体现了惩办与教育相结合的法律原则；上诉人尹某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应对其从轻、减轻处罚，但上诉人尹某某到案后否认其犯罪事实，且拒不退缴赃款，原审法院根据其犯罪情节、认罪悔罪态度，对其依法判处有期徒刑二年的监禁刑刑罚，同时体现了宽严相济的刑事政策；对于上诉人尹某某及其辩护人所提一审认定其倒卖土地获取18750元好处费，事实不清，证据不足，上诉人尹某某对牛某某倒卖土地的行为不知情，也没有从中获利，不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人尹某某伙同原审被告人牛某某将35亩土地倒卖给他人的事实不仅有证人孙甲、孙丙的证言以及上诉人尹某某签发给孙甲的土地承包经营权证书等证据予以证实，且有同案被告人牛某某的供述相互印证，且上诉人尹某某供认其因转卖土地到孙丙家中索要5000元卖地款的事实，故其非法转让土地使用权的事实清楚，证据确实充分；对于所提非法转让土地使用权罪的法定最高刑为7年，按照刑法第十五条规定法定最高刑不满10年的，追诉时效为10年，本案从1999年到2013年历时14年已超过追诉时效，不应再追究上诉人的刑事责任的上诉及辩护意见，经查，上诉人非法转让土地使用权后土地违法状态一直在继续，故其所提已过追诉时效的上诉及辩解理由不能成立。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定
审判长 万廷达
审判员 安海榕
审判员 宋喜民
二〇一五年七月二十日
书记员 常文静