湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00006号
原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜涛，原大冶市建设局建设工程造价管理站站长。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人卢巍，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人姜涛犯受贿罪一案，于2014年11月18日作出（2014）鄂下陆刑初字第00136号刑事判决。原审被告人姜涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员周军出庭履行职务，原审被告人姜涛及其辩护人卢巍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年初，被告人姜涛在尹家湖绿化工程指挥部负责工程外部协调工作期间，利用职务上的便利，伙同他人共同受贿人民币93600元（其中姜涛分得人民币42100元），单独受贿人民币3万元，合计受贿人民币123600元及烟酒若干。
上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、立案决定书、到案经过、干部履历表、大冶市人民政府办公室冶政办发（2003）16号文件、中共大冶市规划建设局委员会冶规建发（2011）26号文件、中共大冶市委办公室冶办文（2012）84号通知及附件、大冶市人民政府办公室冶政办发（2013）119号文件、大冶市建设局冶建（2014）4和6号文件及关于尹家湖水源保护绿化防护工程工作专班人员分工的说明、大冶市发展和改革局冶发改发（2012）161号文件、大冶市规划建设局建设项目选址意见书及建设用地规划许可证、建设工程施工合同及市政工程建设廉洁协议书、分包合同及工程施工安全协议书、土方工程协议、建设工程造价咨询合同、农业银行黄石分行交易明细、税务发票等书证，证人余某、姜某、李某、闵某、刘某甲、曹某、刘某乙、石某、同案犯柯波的证言，被告人姜涛的供述予以证明。
原判认为，被告人姜涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同和单独收受贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审法院以被告人姜涛犯受贿罪，判处有期徒刑十年；被告人姜涛违法所得七万二千一百元予以追缴，上缴国库。
原审被告人姜涛上诉提出：1、柯波与其是领导与被领导关系，在共同犯罪中系听从柯波的指示，应认定其为从犯；2、按柯波指示收下余某送来的4.5万元及曹某以柯波过生日为名送柯波1万元，其事先均不知情，不能认定为共同犯罪，应按其个人实得认定受贿数额。其辩护人提出相同的辩护意见。
黄石市人民检察院认为，原判认定共同受贿的第二、三起事实里虽然没有事前同谋，但是属于事中共谋，构成共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审被告人姜涛系大冶市建设工程造价管理站站长、大冶市规划建设局2012年市政重点工程尹家湖西岸景观工程工作专班成员，负责尹家湖水源保护绿化防护工程（以下简称尹家湖工程）现场监管、工程相关手续的办理及资料收集整理归档工作。同时负责工程质量、进度、安全监管以及施工单位、监理单位、设计单位和市直其他参建部门工作协调、工程竣工验收的组织工作。2013年至2014年初，原审被告人姜涛在尹家湖工程指挥部负责工程外部协调工作期间，利用职务上的便利，伙同他人共同受贿人民币55000元（其中姜涛分得人民币22500元），单独受贿人民币31000元，合计受贿人民币86000元及烟酒若干；原审被告人姜涛伙同他人共同非法占有尹家湖工程造价编制预算费用37600元（其中姜涛分得18600元）。具体事实如下：
（一）贪污事实
2013年6月，尹家湖工程准备进行招投标前期的编制工程预算工作，原审被告人姜涛通过其父姜某（大冶市建设局工程造价管理站返聘职工）寻找一家具有甲级资质的造价咨询公司。姜某找到其朋友闵某并通过闵某联系李某共同借用浙江建经投资咨询公司（以下简称建经公司）湖北分公司的资质合伙承接该工程造价预算编制项目。期间，姜涛等人通过姜某向李某等人提出，想从造价编制预算的费用中报销3-4万元尹家湖工程项目部费用，并告知对方政府底价是26万，后双方商定以26万元的价格签订编制预算合同，待结算后由闵、李二人从预算费用中拿出部分费用给姜涛。结算后，李某、闵某通过姜某送给姜涛现金人民币37600元。姜涛得款后，将柯波叫到自己的办公室，称这是闵、李二人送的钱，但二人并未将该款用于工程项目部开支，而是由柯波决定与姜涛分掉这37600元，其中原审被告人姜涛分得现金人民币18600元，柯波分得19000元。
（二）受贿事实∷1∷”）'﹥某、2013年9月，尹家湖工程正式开工，尹家湖工程承包商黄石市园林花木有限公司总工程师兼大冶市尹家湖工程项目经理刘某甲（另案处理）叫承接尹家湖北区工程的分包商黄石市花湖苗木花卉有限责任公司经理余某给甲方管理人员送钱。余某为搞好与负责该工程现场管理及协调工作的原审被告人姜涛以及柯波等人的关系，于2013年11月在项目部给姜涛人民币45000元。待柯波回项目部办公室后，姜涛在柯波的办公室将此事告知柯波，柯波让姜涛送给刘某甲15000元。姜涛在刘某甲的项目部办公室给刘某甲15000元，刘某甲只收下1万元。余款35000元，柯波分给原审被告人姜涛人民币17500元，柯波分得人民币17500元。
2、2013年11月份，尹家湖工程土方工程分包商曹某因认为甲方测量得到的土方量太低，赚不到钱，请柯波帮忙协调增加土方量，柯波遂安排姜涛找承接土方测量工作的大冶市规划勘测队协调此事。后在柯波与姜涛的协调下，该勘测队私自将工程土方量增加了8万立方米，由20多万立方米增加到了30多万立方米。为了表示对柯波与姜涛的感谢，曹某请柯波、姜涛等人吃饭唱歌。三人从黄石皇家一号KTV唱完歌离开时，曹某给柯波1万元，并表示该款送给柯波及姜涛两人。过后，柯波将曹某送两人现金1万元的事告诉姜涛，分给姜涛人民币5000元。
3、2013年12月初，尹家湖工程项目经理刘某甲为得到姜涛在尹家湖工程上的支持、关照，以及帮忙协调和甲方及监理方的关系，以赞助姜涛买车为名，在大冶湖景花园附近的湖北银行外，送给姜涛人民币1万元。
4、2014年春节期间，曹某为了感谢柯波与姜涛在尹家湖工程增加土方量给予的帮助，以拜年名义，在大冶市消防队附近，送给姜涛现金人民币2万元及烟酒等物品。
5、2014年春节期间，尹家湖工程土建工程和地下车库分包商刘某乙，为了与柯波和姜涛搞好关系，以拜年为名在项目部附近的街上送给柯波5000元人民币，并明确让柯波将其中的2000元转交给姜涛，事后柯波给原审被告人姜涛1000元。
2014年4月，侦查机关掌握姜涛涉嫌共同收受他人贿赂的犯罪事实，于同年4月28日，侦查机关干警在大冶市建设局工程造价站办公室以询问的方式将姜涛带到侦查机关，姜涛在询问过程中如实供述其全部犯罪事实。案发后，原审被告人姜涛退还自己实得全部赃款。
认定上述事实，有经原审庭审质证并经二审核实的下列证据证实：
（一）书证∷1∷”）'﹥某、户籍证明，证明姜涛的基本身份情况；
2、立案决定书、到案经过，证明侦查机关立案及姜涛的到案情况；
3、干部履历表、中共大冶市规划建设局委员会冶规建发（2011）26号文件、中共大冶市委办公室冶办文（2012）84号通知及附件，证明姜涛任大冶市建设工程造价站站长，系国家工作人员，主要职责是大冶市范围内的工程造价管理、工程合同备案、工程造价机构和造价职业人员的日常管理工作等；
4、大冶市人民政府办公室冶政办发（2003）16号文件，证明造价站为大冶市建设局内设机构；
5、大冶市人民政府办公室冶政办发（2013）119号文件、大冶市建设局冶建（2014）4和6号文件及关于尹家湖水源保护绿化防护工程工作专班人员分工的说明，证明姜涛系大冶市规划建设局2012年市政重点工程尹家湖西岸景观工程工作专班成员，负责尹家湖水源保护绿化防护工程现场监管、工程相关手续的办理及资料收集整理归档工作。同时负责工程质量、进度、安全监管以及施工单位、监理单位、设计单位和市直其他参建部门工作协调、工程竣工验收的组织工作；
6、大冶市发展和改革局冶发改发（2012）161号文件、大冶市规划建设局建设项目选址意见书及建设用地规划许可证，证明尹家湖工程立项、选址、规划许可的事实；
7、建设工程施工合同及市政工程建设廉洁协议书，证明大冶市规划建设局与黄石市园林花木有限公司签订尹家湖水源保护绿化防护工程施工、造价、廉洁、违约的内容；
8、分包合同及工程施工安全协议书，证明黄石市园林花木有限公司将尹家湖工程（北区）发包给黄石市花湖苗木花卉有限公司的事实；
9、土方工程协议，证明黄石市园林花木有限公司将尹家湖工程土方工程转包给曹某的事实；∷1∷”）'﹥某0、建设工程造价咨询合同，证明大冶市规划建设局与建经公司签订尹家湖工程造价及收取工程造价咨询服务费26万元的情况；∷1∷”）'﹥某1、农业银行黄石分行交易明细，证明姜涛将部分贿赂款存入银行的事实；∷1∷”）'﹥某2、税务发票，证明姜涛经手给付建经公司工程造价咨询服务费26万元。
（二）证人证言∷1∷”）'﹥某、同案人柯波的证言，证明2013年上半年，尹家湖工程开工前，其告诉姜涛要找一家有甲级资质的预算公司。姜涛通过其父亲姜某介绍一家浙江公司并与该公司签订合同，费用为26万元。支付26万元费用后的某一天，姜涛把其叫到办公室说：预算公司给了37600元，分给其19000元、姜涛拿了18600元；2013年11月份，在土方测量结果出来后，刘某甲到其在项目部的办公室说其和姜涛帮了忙，让余某帮助搞点费用。之后刘某甲让余某将钱送给其，其说有事，把钱给姜涛。余某共送给姜涛45000元，其让姜涛给刘某甲15000元，刘某甲只收1万元，余款其和姜涛各分得17500元；2014年春节前，曹某以其过生日为由请其吃饭、唱歌。从黄石皇家一号KTV唱完歌离开时，曹某送给其1万元，说是给其和姜涛的。在出租车上其告知姜涛此事，并和姜涛各分人民币5000元；2014年春节期间，曹某以拜年名义，在大冶市消防队附近，分别送给其和姜涛现金人民币2万元及烟酒等物品；2014年春节期间，刘某乙以拜年为名在项目部附近的街上通过其送给姜涛人民币1000元的事实。
2、证人余某的证言，证明2013年12月份，刘某甲打电话给其，说尹家湖项目土方测量工程搞完了，要其给甲方安排45000元费用。几天后其带45000元到项目部后与刘某甲联系，刘某甲说不在，让其将钱给姜涛。之后，其在项目部将45000元给了姜涛。其给甲方钱是为了与他们搞好关系，将来工程协调时他们会尽心帮忙的事实；
3、证人姜某的证言，证明尹家湖工程需要一家甲级资质的造价咨询公司，让其帮忙。其找经建公司湖北分公司的李某、闵某，于2013年5、6月份，在大冶市建设局与柯波、姜涛谈合同，最后以26万元签订合同的事实；
4、证人闵某的证言，证明2013年5月份，姜某打电话给其说需要甲级资质的造价公司做尹家湖工程的造价预算。其联系李某一起在姜某儿子姜涛的办公室看完图后，姜某把将二人叫出来说造价预算编制费只能出22万元，并且姜涛他们要在造价预算编制费中报销3-4万元钱，其和李某说没有26万元做不了，而且要姜某帮二人做审核工作，给姜某劳务费。期间，李某问姜涛税费怎么算，姜涛答复说从报销的4万元中扣。最后二人以经建公司的名义以26万元价格与大冶市规划建设局签订合同。造价预算完成给付费用后，其和李某给了姜某5万元（其中包括姜某的劳务费），并到姜涛的办公室对姜涛说：你要的费用已经给了你的父亲。姜涛他们拿钱后如何分配二人并不知道的事实。李某的证言与闵某一致；
5、证人刘某甲的证言，证明2013年11月份，其给尹家湖北区工程的分包商黄石市花湖苗木花卉有限责任公司经理余某打电话，让余某给甲方和监理每人搞万把块钱费用，借机与甲方搞好关系，余某表示同意。其将此事告知柯波。几天后，在项目部其对柯波说余某送钱来，柯波说给姜涛。之后，余某给姜涛45000元后，柯波让姜涛给了其1万元；2013年12月份，姜涛买车，其用单位的钱送给姜涛1万元的事实；
6、证人曹某的证言，证明2013年底，其通过刘某甲找柯波、姜涛，然后由柯波、姜涛找石某（大冶市规划勘测队副队长）将尹家湖土方量从20多万立方米调整到30多万立方米，虚增土方量7、8万立方米。2014年春节期间，其以拜年名义，在大冶市消防队附近，送给姜涛和柯波现金各人民币2万元及烟酒等物品。2013年柯波过生日，其请柯波、姜涛等人吃饭唱歌，三人从黄石皇家一号KTV唱完歌离开时，其送给柯波现金人民币1万元，并对柯波说是给他和姜涛两人的事实；
7、证人刘某乙（尹家湖工程土建工程和地下车库分包商）的证言，证明其地下车库等工程得到柯波、姜涛的关照，2014年春节，为了表示感谢，送给柯波5000元，并明确将其中的2000元转交姜涛。柯波是否给姜涛其不知道的事实；
8、证人石某的证言，证明2013年5月份，姜涛到测量队计算尹家湖工程土方量。要其将土方工程量从20多万立方米计算到30万立方米。其按他的意思大约把水下的土方多算了8万立方米的事实。
（三）原审被告人姜涛的供述，证明：1、大冶市建设局与建经公司签订尹家湖工程编制工程预算合同，是柯波让其找父亲姜某介绍签订的，其向李工（李某）提出政府采购价为26万元，要保证指挥部4万元费用，李工问税费怎么办，其与柯波商量后给李工回话，税费在4万元里扣。后来李工通过其父姜某送来37600元，柯波分得19000元，其分得18600元；2、2013年11月份的一天，刘某甲在院子里跟其说已跟柯波说好，余某等会给其4万元钱。过了十几分钟，余某到项目办公室给其两个信封说是跟刘某甲说好的钱。等柯波回来后，其告知余某给其4万的事。柯波说是他跟刘某甲说好的钱，让其拿15000元给刘某甲，刘某甲只收了1万元，其去找柯波，告知刘某甲只拿了1万元。柯波说把剩下的钱分了，两人各分了15000元；3、其和柯波帮助曹某虚报土方量，为表示感谢，2013年10月份时，曹某请其和柯波到黄石皇家一号KTV唱歌，唱完歌，曹某送其和柯波出来，在车上，柯波给其5000元，说是曹某给他1万元，两人一人一半，其收下了；4、刘某甲为得到其的关照，送其1万元买车；5、3014年春节期间，曹某各送其和柯波2万元和烟酒若干；6、2014年3月份时，柯波在项目部给其1000元现金，说是刘某乙让他转交给其的。
关于上诉人姜涛及其辩护人提出姜涛按柯波指示收下余某送来的45000元及曹某以柯波过生日为名送柯波1万元，其事先均不知情，不能认定为共同犯罪，应按其个人实得认定受贿数额的上诉理由及辩护意见，经查认为，姜涛虽然事先对柯波收受余某、曹某贿赂款之事不知情，但在柯波事后向其告知二人送钱的数额及事由后，姜涛仍予以收受。姜涛与柯波主观上有受贿的故意，客观上有共同收受财物为他人谋取利益的行为，应认定为共同犯罪，并对全部受贿数额承担刑事责任。此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人姜涛及其辩护人提出应认定姜涛为从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，上诉人姜涛虽然是柯波的下属，但其积极为行贿人协调关系，共同为行贿人谋取利益，接受贿赂款平均分配，在共同犯罪中不属起次要或辅助作用的从犯。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人姜涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人共同受贿人民币86000元及烟酒若干，其行为已构成受贿罪。关于原审法院将上诉人姜涛伙同柯波收受李某、闵某人民币37600元定性为受贿犯罪的认定，经查认为，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，本质体现为一种权钱交易关系。本案中，从上诉人姜涛的行为方式看，其伙同柯波在本单位不知真情的情况下，通过要求对方支付部分现金的方式，将本单位额外支出的部分截留后直接据为已有；从上诉人姜涛的主观故意看，其与柯波二人主观上是在交易过程中借对方之手非法占有本单位的财物，而不是为了通过交易为对方谋取利益。也就是说，姜涛利用职务之便，伙同柯波以报销工程项目部费用的名义索要的37600元，实质上源于虚增的工程造价预算资金，属于尹家湖工程的额外支出费用，实际上侵犯的是本单位财产权利，其行为符合贪污罪的构成要件。原审被告人姜涛如实供述自己罪行，依法从轻处罚。原审被告人姜涛退还全部赃款，到案后如实供述侦查机关尚未掌握的单独受贿犯罪事实，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市下陆区人民法院（2014）鄂下陆刑初字第00136号刑事判决第（二）项，即被告人姜涛违法所得七万二千一百元予以追缴，上缴国库；
二、撤销黄石市下陆区人民法院（2014）鄂下陆刑初字第00136号刑事判决第（一）项，即被告人姜涛犯受贿罪，判处有期徒刑十年；
三、上诉人（原审被告人）姜涛犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年五个月，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年四月二十九日起至二○一九年十月二十八日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 余晓敏
代理审判员 艾 楠
二〇一五年二月二日
书 记 员 付 晓