湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终172号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔令波，男，生于1980年4月5日，汉族，湖北省潜江市人，中专文化，潜江市杨市卫生院职工，住潜江市杨市。2003年9月4日因犯故意伤害罪被潜江市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2016年12月14日因吸食毒品被湖北省江汉油田公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人孔令波犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月4日作出（2017）鄂9005刑初147号刑事判决。原审被告人孔令波不服，提出上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人孔令波系吸毒人员。
2016年12月12日15时许，被告人孔令波接到陈某要求购买甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）的短信后，孔令波回复表示同意。17时许，孔令波驾车载付某到江汉油田五七世纪苑小区一住房内，贩卖甲基苯丙胺片剂30片（净重共约2.94克）给陈某，陈某付款900元后，孔令波将该900元转送付某。
2016年12月14日，被告人孔令波因吸食毒品被公安民警抓获，公安民警查获其携带的甲基苯丙胺片剂98片（净重共9.58克），孔令波因此被公安机关决定行政拘留十五日（孔令波向陈某贩卖毒品的事实尚未被公安机关发觉）。
2016年12月16日，陈某因吸食毒品被公安民警抓获，公安民警从其钥匙环上的金属瓶内查获甲基苯丙胺片剂6片（净重共0.57克）。陈某被抓获后向公安民警反映，被告人孔令波于2016年12月12日17时许以900元向其贩卖甲基苯丙胺片剂30片。公安民警就陈某反映的情况进行调查时，发现孔令波于2016年12月14日因吸毒被行政拘留十五日。2016年12月17日，公安民警到江汉油田行政拘留所将孔令波传唤至江汉油田公安局五七派出所，并于当日决定将孔令波刑事拘留。
原判认定的上述事实，有以下经原审法庭质证、认证的证据证明：
1、证人陈某（购毒人）的证言、辨认笔录证明，2016年12月中旬的一天，我给孔令波发手机短信要求购买麻果，孔令波同意。当天下午，孔令波和付某来到熊某家里，后孔令波在书房卖给我麻果30片（付某在场），我给孔令波1000元，孔令波拿钱后直接给了付某，付某将钱收起后离开。
2、证人付某的证言，证明内容与陈某的证言一致。但付某另证明，陈某给孔令波1000元购毒款，但我数钱时发现只有900元，孔令波说算了。
3、电子证据检查工作记录及陈某与孔令波的手机短信联系记录证明，陈某与孔令波于2016年12月12日联系买卖麻果的经过。
4、证人熊某的证言，佐证了证人陈某、付某的证言。
5、公安机关依法制作的现场勘验笔录、现场照片证明，孔令波贩卖毒品给陈某的场地情况。
6、公安机关依法制作的检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚决定书、收缴物品清单等证据（孔令波等人吸食毒品案）证明，2016年12月14日，湖北省江汉油田公安局民警发现孔令波、方山胜、王新华吸毒（尚未掌握孔令波贩卖毒品的事实），遂将三人抓获，并决定对三人各行政拘留十五日，同时公安民警从孔令波身上查获麻果98片。
7、公安机关依法制作的检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单等证据（陈某等人吸食毒品案）证明，2016年12月16日，陈某等人因吸食毒品被公安机关抓获，并扣押了陈某携带的麻果6片等物。
8、公安机关依法制作的受案登记表、到案经过、发破案经过及刑事拘留等强制措施材料证明，2016年12月16日，陈某因吸食毒品被公安民警抓获后，陈某交代孔令波于2016年12月12日下午向其贩卖麻果30片。公安民警就陈某的交代进行核查时，发现孔令波于2016年12月14日因吸食毒品被行政拘留，公安民警遂于2016年12月17日到江汉油田行政拘留所将孔令波传唤至江汉油田公安局五七派出所，并于当日对孔令波刑事拘留。
9、公安机关依法制作的毒品称重记录、提取检材记录及相关毒品检验鉴定书证明，在孔令波、陈某携带的疑似毒品片剂中均检出了甲基苯丙胺成分。
10、潜江市人民法院（2003）潜刑初字第128号刑事判决书证明，孔令波于2003年9月因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年。
11、被告人孔令波在法庭上辩解称其没有向陈某贩卖毒品，其没有要陈某的钱，但对公安民警从其身上查获98片麻果的事实予以供认。
原判认为，被告人孔令波无视国家对毒品的管理制度和人民生命健康，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。孔令波有故意犯罪前科，应作为对其酌情从重处罚的量刑情节予以考虑。孔令波系吸毒人员，参照《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》之精神，公安民警在孔令波随身携带的物品中查获的甲基苯丙胺片剂98片净重9.58克应认定为孔令波贩卖毒品的数量，在量刑时应考虑孔令波吸食毒品的情节，酌情处理。孔令波贩卖毒品所得900元，依法予以追缴，上缴国库。公安民警从陈某身上查获的甲基苯丙胺片剂6片（净重共0.57克）和从孔令波随身携带的物品中查获的甲基苯丙胺片剂98片（净重9.58克）均系违禁品，依法应予没收，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔令波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金二万元；二、追缴被告人孔令波贩卖毒品所得900元，上缴国库；三、没收公安机关从被告人孔令波随身携带的物品中查获的甲基苯丙胺片剂98片（净重9.58克）；四、没收公安机关从陈某身上查获的甲基苯丙胺片剂6片（净重0.57克）。
上诉人孔令波提出：1、2016年12月12日，其给陈某麻果，不是向陈某贩卖；2、2016年12月16日，陈某、付某吸食麻果被民警抓获，因担心被送强制戒毒而污陷毒品是其贩卖的；3、在2016年12月12日，其给陈某麻果时手中还没有这98片麻果，这98片麻果是后来为自己吸食而购买的，不能认定为贩卖毒品的数量；4、公安机关将其抓获后查获的98片麻果没有第一时间送检，而是在其被关押一个多月后才送检；5、其收到起诉书和开庭时，检察机关的量刑建议是三年至四年有期徒刑，在等待判决期间又变更为七年至七年半有期徒刑；6、陈某因吸食毒品被民警抓获时，民警从陈某身上查获麻果6片。陈某证明6片麻果是2016年12月12日向其购买30片麻果吸食后剩下的。仅凭陈某的证言不能证明6片麻果是其送给陈某30片麻果中的一部分。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人孔令波未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人孔令波提出2016年12月12日，其给陈某毒品，不是向陈某贩卖的上诉理由。经查，（1）证人陈某的证言证明，2016年12月中旬的一天，我给孔令波发手机短信要求购买麻果，孔令波同意。当天下午，孔令波和付某来到熊某家里，孔令波在书房卖给我麻果30片，当时付某在场，我给孔令波1000元，孔令波拿钱后直接给了付某。（2）证人付某的证言所证情节与陈某所证实的孔令波向陈某贩卖毒品的经过一致。付某还证明，其与孔令波离开熊某家后，付某经清点发现陈某给孔令波的钱只有900元，孔令波说算了。（3）孔令波与陈某之间的手机短信聊天记录证明两人联系买卖毒品的情况，能印证证人陈某、付某的证言。因此，证人陈某、付某的证言一致、能相互印证，且有孔令波与陈某之间的手机短信聊天记录予以佐证。原判认定孔令波向陈某贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，孔令波的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孔令波提出2016年12月16日，陈某、付某吸食麻果被民警抓获，因担心被送强制戒毒而污陷毒品是其贩卖的上诉理由。经查，公安机关依法制作的受案登记表、到案经过、发破案经过证明，2016年12月16日15时许，江汉油田公安局五七派出所民警在办理陈某等人吸毒案件中，陈某交待了毒品系2016年12月12日17时许，孔令波在江汉油田五七世纪苑南三区14栋104室熊某的家中卖给陈某毒品麻果30片的事实。陈某系在公安机关尚未掌握孔令波向陈某贩卖毒品的情况下，向公安民警所作证言，而且证人付某亦证明了孔令波于2016年12月12日向陈某贩卖毒品的事实。证人陈某、付某的证言一致、能相互印证，且有孔令波与陈某之间的手机短信聊天记录予以印证。孔令波所提上诉理由没有证据证实，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孔令波提出2016年12月12日，其给陈某麻果时手中还没有这98片麻果，这98片麻果是后来为自己吸食而购买的，不能认定为贩卖毒品数量的上诉理由。本案的证据表明，认定孔令波贩卖毒品的事实清楚。参照《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定的“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车等处查获的毒品。一般均应认定为其贩卖的毒品。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”之精神，对于公安民警在孔令波身上查获的毒品应认定为孔令波贩卖毒品的数量，在量刑时应考虑孔令波吸食毒品的情节，酌情处理。孔令波就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孔令波提出公安机关将其抓获后查获的98片麻果没有第一时间送检，而是在其被关押一个多月后才送检的上诉理由。经查，孔令波因吸食毒品于2016年12月14日被公安机关抓获，公安机关从孔令波身上查获了相关毒品。2016年12月16日，公安机关掌握孔令波贩卖毒品的证据后，即于同月19日对涉案的毒品进行初步检验，发现有常见毒品成分。公安机关于2017年2月23日聘请武汉市公安局毒品司法鉴定中心对涉案的毒品进行鉴定。孔令波系吸毒人员，对于公安机关从其身上查获的是毒品并无异议，至于公安机关将涉案毒品何时送检，由公安机关根据工作情况决定。公安机关办案程序并未违反法律规定。
关于上诉人孔令波提出其收到起诉书和开庭时，检察机关的量刑建议是三年至四年有期徒刑，在等待判决期间又变更为七年至七年半有期徒刑的上诉理由。经查，检察机关的量刑建议书及原审开庭笔录证明，原公诉机关提出的量刑建议是对孔令波在有期徒刑三年至四年间判处，并处罚金。但本案的事实表明，孔令波贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，孔令波不具减轻处罚的法定情节，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。在原审庭审休庭后，原公诉机关公诉人及原审法院承办法官共同向孔令波送达原公诉机关新的量刑建议书，建议对孔令波在有期徒刑七年至七年六个月间判处，并处罚金。原公诉机关在发现原量刑建议有误后，重新提出了新的量刑建议，并与原审法院承办法官共同向孔令波送达。原审法院根据本案的事实、证据，依法作出判决，审判程序合法。
关于上诉人孔令波提出陈某因吸食毒品被民警抓获时，民警从陈某身上查获麻果6片。陈某证明6片麻果是2016年12月12日向其购买30片麻果吸食后剩下的。仅凭陈某的证言不能证明6片麻果是其送给陈某30片麻果中的一部分的上诉理由。经查，原判并未将公安机关从陈某身上查获的6片麻果认定为孔令波贩卖毒品的数量。
综上所述，本院认为，上诉人孔令波明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。孔令波贩卖毒品所得900元，依法予以追缴，上缴国库。公安民警从陈某身上查获的甲基苯丙胺片剂6片和从孔令波身携上查获的甲基苯丙胺片剂98片均系违禁品，依法应予没收，由公安机关依法处理。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一七年九月二十七日
书记员 颜 曼