河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终1787号上诉人(原审被告)：河南省广播电视发射台，住所地河南省郑州市金水区。法定代表人：赵全洲，台长。委托诉讼代理人：田孝礼，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：高亚光，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管延玉，男，1975年5月19日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：潘振庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金萍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南思迈电力工程有限公司，住所地郑州市中原区。法定代表人：常可宁。委托诉讼代理人：刘文举，男，该公司员工。上诉人河南省广播电视发射台（以下简称发射台）因与被上诉人管延玉、河南思迈电力工程有限公司（以下简称思迈电力）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。发射台上诉请求：1.依法撤销（2017)豫0105民初10914号民事判决书，发回重审或依法改判发射台不承担责任；2.诉讼费用由管延玉和思迈电力承担。事实和理由：一、合同具有相对性，管延玉无权起诉发射台。一审法院对此未予审查，程序违法、判决错误。涉案项目经招投标、现场勘察报价后由思迈电力中标，其后与发射台按中标价签订《合同》。约定项目为交钥匙工程，价款400余万元。一次包死，附件中对有关转包、临时拼凑施工的后果予以明确。管延玉作为思迈电力授权代表予以签字。根据合同法及司法解释规定，合同只在特定的当事人之间产生权利义务，对非合同第三人不具有约束力，即合同具有相对性。本案中，管延玉仅是思迈电力内部承揽劳务分包即该项目部的负责人，其与思迈电力是否有内部纠纷，与发射台无关。如管延玉因所谓承包协议与思迈电力发生争议，应坚守合同相对性及归责原则，向思迈电力主张权利，不能突破合同相对性。本案管延玉直接起诉发射台属诉讼主体错误，一审法院对此没有任何实质审查，程序违法，判决结果错误。二、一审法院“认定管延玉系工程实际施工人”并无充分的事实及法律依据，判决发射台承担责任显然错误，管延玉一审将发射台列为被告，实质自认为是“实际施工人”。然而，根据最高院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见，对最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人”的认定及适用有严格限定，应从工程财产归属、施工资金计划、现场人事关系管理、工程管理即技术支持等各个方面、细节综合考察认定。事实上，涉案合同自2014年4月25日签订后，思迈电力即组建项目部并负责设计、技术、采购、安装、试验、调试、竣工验收等主要工作。管延玉于当年5月被任命为项目部经理。后思迈电力仍派驻专业人员负责技术支持、监督检查，且项目报验手续、超高压实验等关键事项也由公司组织实施，管延玉主客观均缺乏技术条件，其仅属具体劳务分包人。自工程开竣工直至涉诉至今，发射台与管延玉之间从未发生资金往来结算，工程账务是思迈电力统筹掌握，在资金计划上，其无权也实际没有自行采购和租赁设备物资；在人事及工程管理上，管延玉没有替代思迈电力聘任关键岗位或技术人员履行工程质量、安全生产、工程进度、资金使用方面的监督管理职责；履行过程中，工程重大事项、财务等问题上需报思迈电力批准并使用公司印章，并非使用项目部印章。管延玉没有取代“思迈电力”合同地位，仅承揽无电力专项技术含量的、具体施工中的劳务，仅属劳务分包人，不构成“实际施工人”。在发射台的要求下，一审法院庭审中要求管延玉、思迈电力各自补充提供相应证据，否则承担举证责任及不利后果，且承诺组织二次开庭及质证。期间，发射台又多次主动现场及电话联络法官、书记员，询问质证安排及案件进展，均被口头要求继续等待。然直到签收判决书该院也未通知过二次开庭、质证，仍然根据管延玉提交的内部协议，直接作出“可以认定管延玉是实际施工人”的错误结论，根本没有进行实质性审查分析、说理，更没有对发射台质辩意见予以评述、采信。本案管延玉证据不足，应依法驳回。三、管延玉诉请的工程款是思迈电力勘查失误产生且其愿担50%，一审法院对此没有作为，程序及实体失当。2014年3月24日，管延玉递送加盖思迈电力印章《情况汇报》，承认勘查失误增加453661.25元且自愿承担50%，各方对此均没有争议。发射台告知因该项目由国家财政列支且依据思迈电力中标价确定，增项系其商业风险，否则可能废标。管延玉、思迈电力对此不再异议，一个月后4月24日，管延玉作为思迈电力（乙方）授权代表，按中标价与发射台（甲方）签订合同，价款仍是4761446元，双方专门约定乙方负责的缺陷弥补均包括在内。故涉案40余万元已排除在外。根据合同及需求，发射台反复强调2014年7月应竣工，但思迈电力屡次擅自停工，2015年10月才提交竣工资料，延误63周。发射台作为承担特定工作及政治任务的国有单位，不得不超负荷启用原老旧电路，产生多次故障造成额外损失。为保障重大政治任务，减少思迈电力违约损失，促进项目完成而在签证中盖章，这仅是结合《情况说明》后增项事实进行见证确认，并非同意勘察失误导致增项的责任及数额完全由发射台承担，发射台也已将合同款足额支付给思迈电力。在此过程中，管延玉均明知且也存恶意及重大过错，退一步讲，如一审法院认定“实际施工人”正确，应依法收缴管延玉违法所得，并根据《情况汇报》中思迈电力、管延玉承担50％费用的承诺，判令发射台最多承担涉案诉请金额的50%。然而，一审法院忽视招投标法律规范、涉案《情况汇报》、合同及其履行情况的内在有机联系及客观事实，一味偏袒管延玉。本案于情于理于法，贵院均应对一审法院错误行为予以强力纠正。综上，发射台认为管延玉不是“实际施工人”，无权向发射台主张权利，且诉请款项过错责任及数额不应由发射台承担。一审法院程序失当、事实不清、判决错误，请发回重审或依法改判。最高院在2017民申3613号和2015民申919号两个公开指导案例中明确对施工合同司法解释第26条认定及适用作出规定。如实际施工人索要工程款的诉讼原则上适用于第一款规定，即以不突破合同相对性为法律适用的基本原则。第二款突破合同相对性的特别规定，立法本意，在于保护农民工的合法权益。本案管延玉原审起诉发射台没有充分的事实及法律依据。管延玉辩称，发射台主张的上诉请求无事实和法律依据。发射台当庭补充理由是对两个指导性案例的曲解，公报案例上显示的是实际施工人不能够只起诉业主方，而不起诉被挂靠人。其主张的观点是扭曲两个案例司法精神并且案例不是法律规定无约束本案裁判的效率。思迈电力辩称，该项目思迈电力从技术管理、资金管理包括最终的实验，都全程参与。但是和项目负责人管延玉之间有项目承包合同，整个项目的留存由项目部自主分配，该项目留存收益和甲方的资金结算都是由项目负责人管延玉去办理的，整个工程竣工结算验收送电了。甲方按合同把合同内的工程款金额全部支付完毕。也与甲方办理了工程结算审计，但是至今未与甲方办理财务结算。对于发射台提出的2014年3月24日管延玉提交的情况简报，由于勘察实物增加的变更，自愿承担50%这一事项，因为项目留存收益由项目部自主分配。该情况简报涉及经济金额的部分为管延玉，根据工程实际情况自行审定提交。管延玉向一审法院起诉请求：1.请求判令被告发射台向原告管延玉支付剩余工程款453661．25元；被告发射台向原告管延玉支付自结算日（2015年5月13日）到实际清偿之日的利息（以453661．25元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2017年2月13日的利息为47634．43元；被告思迈电力对上述诉求承担连带清偿责任；被告思迈电力返还工程款95228．92元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告提交被告思迈电力与被告发射台签订的河南省广播电视发射台动力供电系统更新项目合同书一份，内容显示：被告发射台为实施《河南省广播电视发射台动力供电系统更新改造项目》，进行了公开招标，接受了被告思迈电力以总金额4761446元的投标。在上述事实的基础上，被告思迈电力持河南招标采购服务有限公司出具的中标通知书（招标编号：豫财招标采购2013-1309号）与被告发射台签订以下合同条款1.本项目为交钥匙工程，被告河南思迈电力不得以任何方式将本工程的任何方式转包给其他单位完成，如发现有转包或由供方临时拼凑的施工队进行施工的情况，被告发射台有权立即终止合同，由此产生造成的一切经济损失（包括被告发射台造成的一切损失）由被告思迈电力全部承担。4.付款方式为：合同签订后，被告发射台15个工作日内向被告思迈电力支付合同总价的35％，即1666506．1元；所有设备及外电线路主材送达现场后，经过被告发射台查验后15个工作日内向被告思迈电力支付合同总价的45％，即2142650．7元；工程结束通过供电验收合格送电后，被告发射台向被告思迈电力支付合同总价的15％，即714216．9元；余款5％（即238072．3）作为质保金，从送电验收合格1年后15个工作日内付清（无息）。6、招、投标书所有内容及合同附件均为本合同不可分割的部分，具有同等法律效力（附件3）。2014年4月25日，被告发射台代表李延安签字加盖公章、被告思迈电力代表管延玉签字加盖被告思迈电力的公章。2.原告提交与被告思迈电力签订的项目承包文件一份，其中项目承包协议显示：设立河南省电视发射台工程项目部，任命原告为该项目部经理，该项目由原告在被告思迈电力统一管理下施工自主经营、自负盈亏、独立核算的原则，原告对该项目经营发生的债权债务等经济事项，以及该项目的施工质量、工期、安全承担全部责任。项目部根据规定缴纳税费以及被告思迈电力管理费用后的留存收益由项目部自主分配使用。该项目由原告负责经营管理，根据经营管理需要，向被告思迈电力上交合同金额2％的管理费用。该管理费用每次开发票的时候，随着税费直接上交被告思迈电力财务部。该项目承担的税费由被告思迈电力财务部统一向税务机关申报缴纳。项目部的工程款由项目部自主使用。项目部收取的工程款不能满足施工使用时，项目部经理自筹资金，确保工程按时保质保量地完成。协议第七条（原告的权利和义务）约定：1.该项目收取的工程款，原告对该项目自主经营自负盈亏，并对项目部人事管理拥有完全自主权。2.该项目收取的工程款，原告提供资金使用计划，要求被告思迈电力及时按计划支付。3.原告上交管理费后，承担项目部的税费以及合同规定的试验费用和报验手续费用后，不再承担公司其他任何费用。该项目仅承担由项目部发生的直接费用，由项目部经理对项目部成本负责并控制。该项目的留存收益由项目部经理自主分配使用，被告思迈电力不得干涉。4.原告对该项目的质量、进度、安全承担全部责任。原告提交2014年5月5日被告思迈电力出具的任命书一份，内容显示：被告思迈电力根据公司经营情况设立河南省电视发射台动力供电更新改造工程项目部，任命原告为河南省电视发射台工程项目经理。被告发射台提交河南省广播电视发射台动力供电系统更新改造项目签订合同技术要求（合同附件1）一份，主要内容为：1.本项目为交钥匙工程。工程采取包图纸设计、包工、包设备、包材料、包工期、包质量、包安全、包安装、包调试、包验收、包送电的专业承包方式。由于安装中的遗漏、缺陷、隐患或损坏所造成的损失及发生的一切费用将由施工单位承担，并负责修正。3.被告发射台提交2014年3月24日，加盖被告思迈电力印章的《河南省广播电视发射台动力供电系统更新改造项目》的情况汇报一份，主要内容显示：“增加预算：敷设管道200米＊8位＊200米／米＝320000元；新建电缆井1座11000元。增加预算：敷设管道80米＊8位＊200元／米＝128000元；新建电缆井1座11000元。以上两项合计32万＋1．1万＋12．8万＋1．1万＝47万。被告思迈电力对该项目的前期勘察工作存在失误，有不可推卸的责任。鉴于此，被告思迈电力建议对于外网增加的费用，被告思迈电力、发射台双方各自承担50％，恳请被告发射台领导体谅被告思迈电力的实际困难，切实可行的推进该项目的顺利实施，争取早日完工，顺利送电。4.原告提交河南新时代财税咨询有限公司于2015年5月13日出具的《河南省广播电视发射台动力供电系统更改造工程结算审计报告》一份，其中工程结算会签表内容显示：项目审核情况为合同内工程、现场签证工程等，合同内工程报审价为4761446元、核定价4761446元；现场签证工程为455802．17元、核定价453661．25元、核减金额2140．92元。建设单位处盖有河南省广播电视发射台印章、施工单位处盖有河南思迈电力工程有限公司印章、审计单位处盖有河南新时代财税咨询有限公司印章。原告称收到被告河南省广播发射台动力供电更新改造项目合同在中约定的4761446元，是被告思迈电力给的。5.原告提交现场签证申请单一份，载明：项目名称河南省广播电视发射台动力供电系统更新改造工程项目；施工单位河南思迈电力工程有限公司；签证原因工程变更；签证内容1、施工图纸A38-A41原有电缆井因花园路收费站的建设而遭到破坏，原有电缆井不通，此路段是外线的唯一路径，需顶管2位（1用1备，单程450米＊2＝900米）2、设备场地占用费3、绿化草坪破坏（花连立交互通区、杓袁村口两处绿化）。施工单位处盖有被告思迈电力印章。监理单位一栏中专业监理工程师意见处签字属实、总监意见处签字属实、赵瑞签字加盖北京燕东工程监理咨询有限公司郑州输配电工程监理部（1）印章。甲方工程部一栏专业工程师意见、工程部意见处盖有河南省广播电视发射台印章。6.被告思迈电力认可涉案工程的投标费用及保证金由原告承担、被告思迈电力没有与原告签订劳动合同也没有缴纳社保、工程会签表上的现场签证工程和签证单为同一内容；被告发射台认可签证申请单上的漏项就是2014年3月24日被告思迈电力勘察失误所产生的漏项。一审法院认为，2014年4月25日，被告发射台与被告思迈电力签订河南省广播电视发射台动力供电系统更新项目合同书，2014年5月5日，原告与被告思迈电力签订《项目承包协议》约定原告为河南省电视发射台工程项目部经理，负责经营管理，实施自主经营，自负盈亏、独立核算的原则，原告对该项目的施工质量、工期、安全承担全部责任。可以认定原告系工程实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加发包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据《工程结算会签表》及《现场签订申请单》，现场签证工程核定价为453661．25元，被告思迈电力、发射台对该文件的真实性予以认可，并在该文件落款栏中分别加盖公章予以确认，视为对合同价款变更的确认。被告思迈电力、发射台未举证证明已支付上述价款，对原告诉请支付剩余工程款453661．25元，该院予以支持。至于因延迟支付工程款产生的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于原告诉请的利息，自起诉之日即2017年4月6日起，以453661．25元为本金，予以支持。原告要求被告思迈电力返还工程款95228．92元，未提交证据足以证明，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南思迈电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告管延玉支付工程款453661．25元及利息；被告河南省广播电视发射台在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二、驳回原告管延玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9766元，由被告河南思迈电力工程有限公司负担5766元、被告河南省广播电视发射台40**元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审期间经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.管延玉与思迈电力之间的法律关系，管延玉是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，一审法院适用是否正确。2.一审法院确认的未付工程款有无依据。一、根据2014年4月25日发射台与思迈电力签订《河南省广播电视发射台动力供电系统更新项目合同书》，发射台作为发包人，思迈电力作为承包人之间存在工程承包关系。2014年5月5日，管延玉与思迈电力签订《项目承包协议》，该承包协议约定管延玉为河南省电视发射台工程项目部经理，负责经营管理，实施自主经营，自负盈亏、独立核算的原则，并对该项目的施工质量、工期、安全承担全部责任。根据上述约定，以及思迈电力和管延玉的陈述，可以认定在思迈电力与发射台签订合同后施工过程中，管延玉以思迈电力的名义实际组织了施工，是发包人和承包人双方合同所约定的施工内容的实际承担者，可以认定管延玉是涉案工程的实际施工人。发射台上诉认为管延玉没有取代思迈电力合同地位，仅承揽无电力专项技术含量的、具体施工中的劳务，仅属劳务分包人，不构成实际施工人的理由，依据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。思迈电力怠于向发包人发射台主张工程价款，管延玉起诉思迈电力以及发射台主张未付工程价款，符合上述规定，一审程序及适用法律并无不当。二、关于涉案工程价款。根据发射台提交的2014年3月24日，加盖思迈电力印章的《关于实施的情况汇报》内容，说明思迈电力向发射台沟通了存在预算增加及漏报情形，并提出各自负担一半的方案，发射台未明确回复。在之后的《河南省广播电视发射台动力供电系统更新项目合同书》约定的合同价款是固定价格，即如果不存在各方一致同意的合同变更情形，本案应当按照合同约定的固定价格确定工程价款。但本案合同履行的过程中，根据发射台、思迈电力及监理单位签字盖章的《现场签证申请单》，发射台、思迈电力双方对工程变更达成一致；根据发射台、思迈电力及审计单位盖章的《工程结算会签表》，发射台、思迈电力双方对现场签证工程核定价为453661．25元亦予以确认。根据上述证据，能够认定思迈电力合同变更引起工程款增加的确认。思迈电力、发射台未支付上述工程款，一审法院判决思迈电力、发射台支付工程款453661．25元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，具有事实和法律依据，并无不当。上诉人发射台认为即便认定管延玉为实际施工人，应根据《关于实施的情况汇报》中思迈电力承担50％费用的承诺，判令发射台最多承担涉案诉请金额的50%的理由，因不足以推翻发射台盖章的《现场签证申请单》及《工程结算会签表》，本院不予采纳。综上所述，发射台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9766元，由河南省广播电视发射台负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  李继军审判员  陈 涛二〇一八年六月六日书记员  王佳佳