广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤18行终10号上诉人（原审原告）娄底工程建设有限公司。住所地：湖南省娄底市。法定代表人张爱慧。委托代理人蓝战立、赖文静，均是广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）清远市清城区人力资源和社会保障局。住所地：广东省清远市东城澜水新区文化活动中心综合大楼*楼。法定代表人刘艺东，局长。委托代理人叶慧清，该局劳动关系和社会保险股股长。委托代理人钟艺晔，该局劳动关系和社会保险股办事员。被上诉人（原审被告）清远市人力资源和社会保障局。住所地：广东省清远市人民二路清远市人民政府*号楼。法定代表人梁思，局长。委托代理人曾振荣，该局工伤保险科主任科员。原审第三人邓XX，男，1973年出生，汉族，住云南省。上诉人娄底工程建设有限公司（以下简称娄底公司）诉被上诉人清远市清城区人力资源和社会保障局（以下简称清城区人社局）、清远市人力资源和社会保障局（以下简称清远市人社局）及原审第三人邓XX因工伤认定决定纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人娄底公司的委托代理人蓝战立，被上诉人清城区人社局的委托代理人钟艺晔,被上诉人清远市人社局的委托代理人曾振荣及原审第三人邓XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。经原审第三人邓XX申请，被上诉人清城区人社局于2017年3月2日作出城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》，认定邓XX是在2016年7月27日15时15分左右，上班期间遭受到1.右手第1掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节半脱位；2.右拇指屈肌腱断裂伤术后等伤害属于工伤。上诉人娄底公司不服，向被上诉人清远人社局申请行政复议。被上诉人清远人社局于2017年6月26日作出清人社行复字〔2017〕6号《行政复议决定书》，维持了清城区人社局作出的城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》。原审法院经审理查明：原告娄底公司是有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。案外人吴XX没有建筑资质，挂靠于原告娄底公司，并承建胜利雅苑二期二区项目。2016年1月21日，吴XX通过《胜利雅苑二期二区项目工程砼工班组工程承包合同》，将部分混凝土浇筑工程分包给另一案外人罗XX。吴XX和罗XX均不具备用工主体资格。同年3月2日，罗XX聘请第三人邓XX进入胜利雅苑工地工作。同年7月27日15时15分左右，第三人在胜利雅苑工地25号楼锯木板时不慎受伤，随即被送到清远中医院治疗，被诊断为1.右手第1掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节半脱位；2.右拇指屈肌腱断裂伤术后。2017年1月18日，第三人向被告清城区人社局提出工伤认定申请。被告清城区人社局于当日受理后，于2017年1月19日向原告送达了举证通知书，限期15日内举证，但是原告并没有提交任何答辩意见或者证据。被告清城区人社局于2017年3月2日作出了城人社工认字﹝2017﹞93号《邓XX工伤认定决定书》，认定邓XX在2016年7月27日15时15分左右，上班期间遭受到的上述伤害属工伤。原告不服，向被告清远人社局申请行政复议。被告清远人社局于2017年6月26日作出清人社行复字〔2017〕6号《行政复议决定书》，维持了城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》。原告仍不服，因而产生诉讼。原审法院认为，本案系不服工伤认定决定纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、第三人的陈述以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、原告娄底公司是否应当承担第三人邓XX的用工主体责任和工伤保险责任；二、被告清城区人社局作出的城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》和被告清远人社局作出的清人社行复字〔2017〕6号《行政复议决定书》，认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，程序是否合法。关于争议焦点一。根据劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，本案中，吴XX挂靠于原告娄底公司名下，将胜利雅苑二期二区部分混凝土浇筑工程分包给罗XX，再由罗XX聘请第三人邓XX做工。因为没有任何证据反映吴XX和罗XX两人具备承建工程和用工主体资格。原告娄底公司作为胜利雅苑二期土建工程的合法承包人，允许吴XX挂靠在其公司名下进行工程建设活动，应该承担因吴XX分包工程行为和罗XX聘请第三人做工而产生的关于第三人的用工主体责任和工伤保险责任。原告在行政复议程序和本案诉讼过程中均以第三人邓XX是吴XX雇请、没有对其进行直接管理、没有对其直接发放工资、没有将其载入员工名册等为名，从而认为原告与第三人不存在劳动关系，否定原告应当承担的用工主体责任，明显与现行法律不相符。再则，吴XX分包工程给罗XX建设，罗XX再雇请第三人做工，并最终导致第三人受伤，根源是原告允许吴XX挂靠在其公司名下从事工程项目建设，而第三人在工作期间因工作原因受伤，原告却不愿意承担责任，明显于理不合，故对其主张不予支持。关于争议焦点二。在认定事实和程序方面，根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，被告清城区人社局受理第三人的工伤认定申请后，向原告发出限期举证通知书，原告在规定时间内既没有提交陈述意见，也没有提供证据、依据，应当承担相应的法律后果。虽然被告清城区人社局没有认真审查徐XX和李XX的证人证言，但是第三人邓XX在《工伤认定申请表》中的“受伤害经过简述”是第三人自行书写，属当事人陈述，也是认定案件事实的证据之一。而且原告娄底公司在庭审过程中明确表示对第三人在胜利雅苑工地25号楼锯木板受伤的事实没有异议。第三人的陈述与原告的陈述相互印证，基本事实清楚。被告清城区人社局在查清基本事实的基础上作出涉案的工伤认定决定，程序合法。被告清远人社局受理原告的复议申请后，按照复议程序的有关规定进行了审查，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出涉案《行政复议决定书》，维持了被告清城区人社局的涉案工伤认定决定。该复议决定程序合法，实体处理得当。另外，原告并非直接聘请第三人，而是允许不具备工程建设资质和用工主体资格的吴XX挂靠，由吴XX将胜利雅苑二期的部分混凝土浇筑工程分包给不具备用工主体资格的罗XX，再由罗XX聘请第三人做工。被告清城区人社局直接认定“邓XX是娄底工程建设有限公司员工”，属于叙述事实不够清楚。同时，第三人于2017年1月18日向被告清城区人社局提出工伤认定申请，被诊断为1.右手第1掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节半脱位；2.右拇指屈肌腱断裂伤术后，被告清城区人社局在《邓XX工伤认定决定书》中写成“2017年1月8日”“右手第1掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节脱位”应属笔误。对上述存在问题，本院依法予以纠正。在适用法律方面。第三人的受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项，关于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的规定。被告清城区人社局在涉案工伤认定决定书上同时适用《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项和《工伤保险条例》第十四条第（一）项，而没有适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，属适用法律法规重复、疏漏，本院亦依法予以纠正。吴XX挂靠的行为，原告应承担第三人的用工主体责任和工伤保险责任。第三人于2016年7月27日15时15分左右在胜利雅苑工地25号楼锯木板时不慎受伤，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项和第四十二条第二款中关于认定工伤的规定。被告清城区人社局作出的城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》和被告清远人社局作出的清人社行复字〔2017〕6号《行政复议决定书》认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，程序合法。虽然被告清城区人社局在证据采信及认定事实方面存在瑕疵，但不影响工伤认定的结果。原告娄底公司请求撤销被告清城区人社局作出的上述工伤认定决定及被告清远人社局作出的上述行政复议决定，依据不足，理由不充分，本院不予支持。两被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告娄底工程建设有限公司的诉讼请求。上诉人娄底公司不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销清远市清新区人民法院作出的案号为（2017）粤1803行初94号《行政判决书》；2、诉讼费由两被上诉人共同负担。事实与理由:一审法院认定事实错误。一、上诉人与邓XX不存在劳动关系，故不应认定其构成工伤。工伤认定的先决条件是劳动者与用人单位形成劳动关系，如果劳动者不是用人单位的员工，双方不存在劳动关系，劳动者的受伤必定是不能被认定为工伤的。邓XX是实际施工人下属工程队所雇请的，上诉人没发工资给邓XX，没有与其签订劳动合同，上诉人员工名册中亦没有邓XX。上诉人是具有施工资质的工程建设公司，虽然胜利雅苑小区是上诉人承建的项目，但邓XX只是上诉人工地一个混凝土工程队班组长罗XX所雇请的工人。因此，邓XX与罗XX工程队之间构成的是劳务关系。二、区人社局作出的《邓XX工伤认定决定书》程序违法，适用法律错误。区人社局作出的《邓XX工伤认定决定书》中认定，因上诉人在规定期限内没有举证，所以根据《工伤认定办法》第十四条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据工作需要，委托其他统筹地区的社会保险行政部门或者相关部门进行调查核实。”采信了邓XX的证据。但纵观邓XX的证据，除了提交工伤认定申请表和一些住院材料外，并没有提供任何其他证据证明与上诉人之间存在劳动关系，且区人社局依据的证人证言，所证明的内容根本与工伤认定无关。另外，除上述证据外，区人社局并没有依据《工伤认定办法》第十四条规定委托其他部门进行调查。由此可见，区人社局作出的《邓XX工伤认定决定书》程序违法，适用法律错误。而市人社局并没有纠正区人社局的错误，而是直接对区人社局的决定全盘肯定。因此，市人社局的《行政复议决定书》也存在错误。但一审法院却没有撤销区人社局作出的《邓XX工伤认定决定书》（城人社工认字〔2017〕93号）及市人社局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字〔2017〕62号），是认定事实错误。吴XX承接委底工程建设有限公司在胜利雅苑的工程建设，邓XX是吴XX的工程队所雇佣的，被派遣到清远胜利雅苑工地工作。职业是:泥水工。2016年7月27日15时15分左右，邓XX工作期间，在胜利雅苑工地25号楼锯木板时，不慎被电锯锯伤，随后送往清远中医院治疗。诊断为;1、右手第一掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节脱位;2、右拇指屈肌脆断裂伤术后。2017年1月19日我局向娄底工程建设有限公司发出了《工伤举证通知书》，在规定期限内，用人单位无举证。根据《工伤认定办法》第十四条规定，我局将采信邓XX提供的证据。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）规定和《广东省工伤保险条例》第九条（一）的规定，本局认定:邓XX在2016年7月27日15时15分左右，上班期间遭受到1、右手第一掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节脱位;2、右拇指屈肌脆断裂伤术后等伤害属工伤。上诉人认为:邓XX与娄底工程建设有限公司不存在劳动关系，不可以认定为工伤。上诉人的上述观点不妥。1、根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤高法﹝2012﹞284号）第二条第13点发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……又根据《广东省工伤保险条例》第四十二条规定:用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包产承担工伤保险责任。按照以上条例:邓XX是娄底工程建设有限公司实际施工工人吴XX的工程队所雇佣的，然而吴XX是没有营业执照的，属于非法分包的情形，因此娄底工程建设有限公司应当对邓XX承担工伤保险赔偿责任。2、根据伤者邓XX提供二名证明人（徐XX、李XX），证实邓XX在2016年7月27日15时15分左右，邓XX工作期间，在胜利雅苑工地25号楼锯木板时，不慎被电锯锯伤的事实。我局认为符合工伤认定的条件。3、根据我局工作人员实地调查证实委底工程建设有限公司是清远胜利雅苑工地楼盘的承建商。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定和《广东省工伤保险条例》第九条（一）项的规定、第四十二条规定本局认定:邓XX在2016年7月27日15时15分左右，上班期间遭受到1、右手第一掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节脱位;2、右拇指屈肌旋断裂伤术后等伤害属工伤。该行政行为程序合法、证据充分适用法规正确，请清远市中级人民法院予以支持，驳回娄底工程建设有限公司的诉讼请求，以维护我局作出的行政行为。被上诉人清远人社局答辩称：一、我局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字﹝2017﹞06号）程序合法。我局于2017年4月28日收到上诉人娄底公司的行政复议申请书，上诉人不服清远清城区人力资源和社会保障局作出的《邓XX工伤认定决定书》（城人社工认字﹝2017J93号），向我局申请行政复议。我局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的有关规定，于2017年6月26日作出《行政复议决定书》（清人社行复字〔2017〕06号），并依法送达给原告和被申请人，程序合法。二、我局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字（2017）06号）事实清楚、证据确凿、适用依据正确。根据《关于印发本案中，邓XX是娄底工程建设有限公司实际施工人吴XX的工程队所雇佣的，但是吴XX是没有营业执照的，属于非法分包的情形，因此娄底工程建设有限公司应当对邓XX承担工伤保险责任。清远清城区人力资源和社会保障局作出的《邓XX工伤认定决定书》（城人社工认字〔2017〕93号）具体行政行为符合有关规定。我局依法维持《邓XX工伤认定决定书》（城人社工认字﹝2017﹞93号）并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不充分，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。第三人邓XX没有向本院递交书面的答辩意见，在庭审中表示对原审判决查明的事实及判决结果均无意见，希望二审法院依法驳回上诉人娄底公司的上诉请求，维持原审判决。本院经审理查明，原审判决查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为：《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案中，上诉人娄底公司是具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的有限责任公司，其与清远XX投资有限公司签订了施工合同承包清远胜利雅苑的土建工程，其项目部负责人吴XX与案外人罗XX签订了《胜利雅苑二期二区项目工程砼工班组工程承包合同》，将胜利雅苑二期二区项目工程的混凝土浇筑工程分包给案外人罗XX。案外人罗XX再聘请原审第三人邓XX做工。2016年7月27日15时15分左右，原审第三人邓XX在胜利雅苑工地25号楼锯木板时，不慎被电锯锯伤造成事故伤害。结合本案现有的证据，案外人罗XX并不具有建筑资质，不是合法的用工主体，上诉人娄底公司作为清远胜利雅苑楼盘的承建商，具备用人单位的资格，应承担其非法分包给不具备建筑资质的案外人罗XX聘请原审第三人邓XX做工所产生的用工主体责任和工伤保险责任。被上诉人清城区人社局作出的城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》认定邓XX是在2016年7月27日15时15分左右，上班期间遭受到1.右手第1掌骨基底部撕脱性骨折伴腕掌关节半脱位；2.右拇指屈肌腱断裂伤术后等伤害属于工伤，由上诉人娄底公司承担工伤保险赔偿责任，符合上述法律法规规定应当认定为工伤的情形。本案二审争议的焦点是原审第三人邓XX是否属于上诉人公司的员工，是否与上诉人娄底公司形成劳动关系的问题。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤高法〔2012〕284号）第二条第13点规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……。”《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。”被上诉人清远清城区人力资源和社会保障局作为工伤认定的行政主管部门，依据法律法规的规定，仅在工伤认定程序中，是具有认定受到伤害的职工与用工单位之间是否存在劳动关系或承担用工主体责任的职权。劳动关系必须要有双方建立劳动关系的意愿，对劳动权利义务的履行，比如用工单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资及考勤记录等，劳动者提供劳动并遵守单位的规章制度。本案当中，原审第三人邓XX既非由上诉人娄底公司直接雇请及受其管理，也未与案外人罗XX签订任何形式的劳动合同，其与上诉人娄底公司不存在事实劳动关系，因此，从劳动关系的形式要件上判断，双方之间不存在劳动关系和事实劳动关系。而工伤认定中认定用工主体责任并非意味着存在劳动关系,《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款及粤高法〔2012〕284号文对此作了明确规定,认定用工单位主体责任是基于许多实际施工人缺乏赔偿能力和逃避责任，但又能得及时救济工伤劳动者之需，不能由此认为用工主体责任等同于劳动关系。同时,如果认定劳动者与建筑公司之间存在劳动关系，导致用工单位利益失衡，有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法意义上的权利义务，对建筑公司来说责任过重，不利于平衡双方之间的利益。因此，建筑业分包给不具有用工主体资格的实际施工人工伤保险该类案件中，虽然劳动者与建筑公司之间并未建立劳动关系，但根据相关法律法规的规定，不能排除建筑公司承担工伤保险的责任。而被上诉人清城区人社局在作出的城人社工认字〔2017〕93号《邓XX工伤认定决定书》中直接认定原审第三人邓XX属于上诉人娄底公司的员工，与构成“劳动关系”有同义，虽然是鉴于明确承担责任的需要，但此认定与“承担用工主体责任”之间存在实质的区别，存在法律关系界定的理解错误，按照《广东省工伤保险条例》第四十二条和粤高法〔2012〕284号文的规定，即使上诉人娄底公司与第三人邓XX不存在劳动关系，在建筑业特殊用工情况下也应由具有用工主体资格单位承担工伤保险责任。因此，被上诉人清城区人社局据以直接认定原审第三人邓XX是上诉人娄底公司的员工是不当的，属认定事实不清，理解法律法规错误，应当予以纠正，但基于法律法规的规定被上诉人清城区人社局仅在工伤认定程序中是具有认定受到伤害的职工与用工单位之间是否存在劳动关系或承担用工主体责任的职权。即便被上诉人清城区人社局在工伤认定决定书中直接认定原审第三人邓XX属于上诉人娄底公司的员工，也仅限于承担工伤保险赔偿责任，而对其他权利义务并不发生法律效力和法律责任的羁束。综上，被上诉人清远清城区人力资源和社会保障局作出认定原审第三人邓XX的受伤属于工伤的《工伤认定书》程序正当，认定事实清楚，适用法律法规正确。复议机关清远人力资源和社会保障局维持原行政行为并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，所作出的判决实体处理正确，本院应予维持。上诉人娄底公司的上诉理由不充分，本院应予驳回。两被上诉人及原审第三人邓XX要求维持原判的证据、理由充分，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人娄底工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄方然审判员  赖爱红审判员  林士嵛二〇一八年三月二十八日书记员  李芫霜附相关法律条文:《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；《广东省工伤保险条例》第九条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；第四十二条第二款用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤高法〔2012〕284号）第二条第13点发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）五、……施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。……