浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第142号
上诉人（原审原告）汤日起。
委托代理人（特别授权代理）章伯均。
被上诉人（原审被告）浙江联顺道路筑养科技有限公司。
法定代表人徐颂。
委托代理人（特别授权代理）雷正轰。
委托代理人（特别授权代理）李美妮。
上诉人汤日起因劳动争议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2008年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人汤日起及其委托代理人章伯均、被上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司之委托代理人雷正轰、李美妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2004年6月21日，原告被聘请到被告处工作，工种为驾驶员。2005年6月21日双方签订了为期一年的劳动合同载明，合同期限自2005年6月21日至2006年6月20日止，工作岗位为司机，根据岗位特点实行不定时工作制和综合计算工时制等工作和休息方法，工资不低于陆佰元。工资中已包含公司应支付的社会保险金，社会保险由劳动者自行缴纳。合同附件工薪福利待遇表中确定月工资1200元，并确定了其他待遇标准。以后每年签订一次合同，基本内容无原则性改变，2006年基本工资变更为1675元，2007年基本工资与2006年相同。2007年8月6日原告以被告拖欠工资、未支付规定的加班费、未缴纳养老保险金为由向诸暨市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求解除原被告间的劳动合同，由被告支付各项费用62974元，并为原告补缴养老保险金。2007年8月26日被告所属诸永路一标项目经理部以原告不服从调动安排为由，通知原告作自动离职处理。2007年8月27日原告从被告处领取了4至6月份的工资。2007年9月13日诸暨市劳动仲裁委员会作出诸劳仲案字（2007）第347号仲裁裁决书，支持了原告的部分请求；原告不服裁决诉之本院。审理中，原被告均同意解除原被告间的劳动合同。
以上事实，由原、被告签订的劳动合同及所附工薪福利待遇表，请假条，调休单，通知及原、被告在庭审中的陈述予以证实。
原审判决认为：劳动者、用人单位均应按照《劳动法》及相应的法规享受权利承担义务。《劳动法》规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者，劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位拖欠劳动者工资的，除在规定时间内足额支付工资外，另应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。虽然原告申请仲裁后，被告支付了3个月的工资，但不能改变至原告申请仲裁时尚拖欠原告工资事实。根据原被告劳动合同约定的工资支付时间，至原告申请仲裁时拖欠工资为四个月，至在劳动仲裁同意解除原被告间的劳动合同时尚欠工资两个月；被告应支付拖欠四个月工资部分的经济补偿金1675元及两个月的工资3350元。虽然原告在申请仲裁时提出解除双方的劳动合同，但这时尚处于原告单方的意向，并无实际解除合同；然而在仲裁委员会未作出定论前，被告所属诸永路一标项目经理部作出了将原告作自动离职处理的决定。即便该部门系越权行为，也系被告管理不当所致。况且，即使该决定没有效力，那么，原被告也处于协商解除劳动合同之范畴。依据劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金。原告在被告处工作已满3年，被告应支付相当于3个月工资的经济补偿金，计5025元。原告要求被告补发3年来的加班工资。一则合同中明确约定原告实行的是不定时工时制，且驾驶员属不定时工时制的范围；二则原告不能提供加班加点工作的证据，所提供的证据反而证实了不定时工时制所具有的调休之特征；该请求不予支持。原告主张被告补缴养老保险金，因合同及附件中均载明工资中包含了被告应承担的养老保险金，养老保险费由原告自行缴纳的内容。该约定符合劳动部规定的灵活方式参加养老保险的规定。对原告的补缴养老保险金亦不予支持。原被告庭审中一致同意解除劳动关系，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第五十条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条之规定，判决：
一、解除原告汤日起与被告浙江联顺道路筑养科技有限公司的劳动关系；二、被告浙江联顺道路筑养科技有限公司应支付原告汤日起工资3350元，经济补偿金1675元，解除劳动合同经济补偿金5025元，合计10050元；款定本判决生效之日起十五日内付清。三、驳回原告汤日起的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告负担。
上诉人汤日起上诉称：按照《劳动法》及相关规定，劳动者的奖金应纳入工资范围，被上诉人尚欠上诉人劳动工资为1775元／月×2个月＝3550元，故原审法院计算工资金额错误；上诉人于2007年8月底离职，拖欠工资为5个月，故应支付拖欠工资5个月的经济补偿金，原审法院认定4个月的拖欠工资经济补偿金错误；上诉人在2004年6月起至2007年8月底共3年零3个月时间在被上诉人处工作，根据规定，被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金即4个月工资的经济补偿，原审法院认定为3个月错误；上诉人系驾驶员，不应纳入不定时工作制的范围，且实行不定时工作制应经劳动主管部门审批备案，而被上诉人未能提供有关备案文本。上诉人在原审中提交了加班记录、工资发放单等证据，而被上诉人有能力提供而不提供，故原审法院认定上诉人工种为驾驶员属不定时工作制范围错误；被上诉人提供的合同为格式合同，社保费由劳动者自行缴纳的约定不是上诉人的真实意思表示，且违反法律禁止性规定，原审法院没有认定被告上诉人应为上诉人缴纳社保费错误；原审法院未明确仲裁费用的负担主体错误。综上，请求二审查清事实后依法改判。
被上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司答辩称：上诉人提出工资应该是1775元不正确，劳动合同中明确约定工资是1675元，对于上诉人计算的延期支付工资的时间也是不合理的。8月6日上诉人已经向仲裁委员会提出了劳动仲裁，所以8月份不应当算是拖欠工资，而且计发工资也不可能是当月计发。在加班的问题上，上诉人没有证据可以证明其加班的事实。而上诉人2006年3月份到2006年10月份的工资表上，明确了上诉人的出勤天数，不存在加班。对于养老保险，合同中已经约定养老保险是由劳动者自己缴纳，被上诉人是以现金形式支付给劳动者的，这也是符合国家政策的，综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中未提供新的证据。
被上诉人在二审中提供2006年3月到2006年10月上诉人的工资表，以证明上诉人在这段时间内没有加班的事实。被上诉人质证认为：2006年4月到7月这几份工资表上没有上诉人签字，对真实性有异议；2006年8月、9月、10月份都是有上诉人签字，上诉人确实领取了，但是1766.25元是21天工资，这是由合同约定的；从这个工资表里可以看出里面不含有社会保险费用。
本院对被上诉人提供的证据作如下认定：被上诉人提供的2006年3月年10月的工资表，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，故本院不予采纳。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院对工资数额的认定是否正确，上诉人要求支付2007年7月份、8月份的工资共计3550元的请求是否应予以支持。二、原审法院对本案中拖欠工资、解除劳动合同的相关经济补偿金的时间计算是否正确。三、原审法院对上诉人工种的认定是否正确以及是否应对上诉人提出的补发三年的加班工资的请求予以支持。四、被上诉人是否有义务为上诉人缴纳养老保险金。五、仲裁费用的负担问题是否应当在法院判决中一并解决。
关于第一个争议焦点，上诉人在原审中提供的“有效期：2006.6.21-2007.6.21”的聘用制员工薪酬福利待遇表中载明：“标准薪酬：1675元／月＋100元安全补贴／月（2006年7月1日起）”及2007年6月26日的《劳动合同补充协议》中载明工资为“1675＋100元／月”，被上诉人在原审中对上述证据的真实性均无异议。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；……（四）津贴和补贴；…（六）特殊情况下支付的工资”，本案中100元的安全补贴应属工资的组成部分，上诉人的工资应认定为1775元／月。上诉人于2007年8月提起劳动仲裁，在仲裁过程中双方一致同意解除劳动合同，故被上诉人应支付上诉人解除劳动合同之前的工资报酬，本院对上诉人要求支付2007年7月-8月份的工资即1775元／月×2个月＝3550元之主张予以支持。
关于第二个争议焦点，因上诉人申请仲裁时被上诉人亦认可确实未发放上诉人2007年4-6月的工资，结合至双方当事人同意解除劳动合同之时被上诉人尚欠2007年7-8月工资之事实，应认定被上诉人共拖欠上诉人5个月的工资报酬。根据劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。故被上诉人应支付给上诉人因无故拖欠工资的相关经济补偿金1775元／月×5个月×25%＝2218.75元。至于解除劳动合同经济补偿金的时间计算问题，因被上诉人在原审中认可上诉人于2004年6月与被上诉人建立了劳动关系，而双方一致同意解除劳动关系是在2007年，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，本案中解除劳动合同的经济补偿金应计算为4个月，即被上诉人应支付给上诉人因解除劳动合同的经济补偿金1775元／月×4个月＝7100元。
关于第三个争议焦点，因上诉人在原审提供的2005年6月21日-2006年6月20日、2006年6月21日-2007年6月20日的聘用合同中明确约定被上诉人实行的是“根据生产特点实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”，根据《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》之第五、第六条之规定，对驾驶员实行上述工作和休息办法符合规定。且该《问题解答》中对实行不定时、综合计算工时工作制中的加班加点问题只是作原则性规定，而没有作出具体的、可操作的强制性规定。结合上诉人不能提供加班加点的有力证据，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
关于第四个争议焦点，根据《劳动法》第七十二条之规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。故2007年6月21日之前双方当事人签订的聘用合同中约定的由上诉人自行缴纳社会保险的约定因违反法律的强制性规定而无效，故被上诉人应依法为上诉人缴纳2004年6月至2007年8月的养老保险金。
关于第五个争议焦点，诸劳仲案字（2007）第347号仲裁裁决因上诉人提起诉讼而未发生法律效力，故对仲裁费用的负担问题应在法院审理中予以判明。本案的仲裁费用为1500元，本院判令由被上诉人承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3869号民事判决第一项、第三项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3869号民事判决第二项为浙江联顺道路筑养科技有限公司应支付给汤日起工资3550元及拖欠工资的经济补偿金2218.75元、解除劳动合同经济补偿金7100元，合计12868.75元，款限于本判决生效之日起十五日内支付；
三、浙江联顺道路筑养科技有限公司应为汤日起补缴2004年6月至2007年8月的养老保险金（标准按照诸暨市社保局核定为准），款限于判决生效之日起十五日内缴纳；
四、诸劳仲案字（2007）第347号仲裁中所产生的仲裁费1500元，由浙江联顺道路筑养科技有限公司承担。
本案一审案件受理费5元，由被上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人汤日起负担2元，被上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司负担8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年二月二十二日
书 记 员 李琼珏