陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6146号上诉人(原审被告、反诉原告):陕西万隆房地产开发有限公司,住所地:西安市碑林区火矩路1号企图大厦7层。法定代表人:矦宏斌,该公司总经理。委托诉讼代理人:李志军,该公司法律顾问。被上诉人(原审原告、反诉被告):陕西腾达建筑劳务有限公司,住所地:西安市高新区沣惠南路2号。法定代表人:刘浬,该公司总经理。委托代理人:薛德兵,陕西睿和律师事务所律师。委托代理人:陈菲,陕西睿和律师事务所律师。上诉人陕西万隆房地产开发有限公司(以下简称万隆公司)因与被上诉人陕西腾达建筑劳务有限公司(以下简称腾达公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市碑林区人民法院(2014)碑民初字第00911号民事判决,向本院提起上诉。本院2016年7月13日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人万隆公司的委托诉讼代理人李志军,被上诉人腾达公司的委托诉讼代理人薛德兵、陈菲到庭参加诉讼,本案现已审理终结。万隆公司上诉请求:1、撤销原判第一、二项;2、维持原判第三项;3、一、二审案件受理费由腾达公司负担。事实与理由:一、原审法院的审判程序错误。1、2011年3月,腾达公司以涂料施工合同和轻质墙烟道施工合同两个合同纠纷合并在碑林区法院提起诉讼(2011碑民三初字第00449号案件)。该案在审理过程中,腾达公司明知120轻质墙施工不合格、工程款不予计算,烟道和90轻质隔墙工程款已经结清甚至超付而主动撤诉,仅保留对涂料合同的工程款进行诉讼。该撤诉行为即得到准许。腾达公司自2011年4月撤诉后至2014年3月17日本案再次起诉,期间没有时效中断、中止和延长的情形,诉讼时效已逾二年,失去了法律保护的依据。2.一审法院没有组织当事人和鉴定人到庭接受质询和质证,没有把万隆公司的鉴定异议书交给鉴定机构,对鉴定机构已经做出的鉴定报告采信与不予采信,判决书应当有结论性意见和所依据的法律规定。3.审判违反“谁主张谁举证”的基本原则:腾达公司除了施工合同外,什么证据也没有。一审法院未按照举证不能处理;4.庭审程序违法。二、判决书事实不清裁判无据,交付施工资料是施工单位的法定义务,驳回万隆公司的诉求没有法律依据:三、一审判决书计算错误和漏判项应当改判;四、已经支付的76万元工程款,原审法院认定万隆公司只支付了50万元是错误的。腾达公司答辩认为:2011年4月申请撤诉属实,但当时双方对工程款未决算,数额尚未确定,直到2013年1月31日双方对账,才确定了具体数额,故诉讼时效应从2013年1月31日起算;原审法院认定鉴定结论不能证明损失是由腾达公司造成,上诉人也未要求鉴定人出庭,原审法院的审判程序合法,请求二审法院予以维持。腾达公司向原审法院起诉请求:判令万隆公司支付烟道、防火阀、轻质隔墙工程款总计345633.68元及至实际支付之日利息;诉讼费由万隆公司负担。万隆公司反诉请求:1、腾达公司承担万隆公司因返工修复维修费1369345元,其中轻质隔墙返工修复费用为56000元,烟道漏水修复和赔偿业主损失809345.50元,烟道漏水修复费用为510545.5元,赔偿业主损失为298800元;2、赔偿因未向万隆公司出具合法发票所造成的损失45600元;3、腾达公司向万隆公司交付全部工程的验收资料;4、由腾达公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实:腾达公司与万隆公司于2010年6月24日签订了一份施工承包合同,约定:由腾达公司以包工包料的方式承包八府庄东区1至4号楼烟道、防火阀、轻质隔墙施工。烟道510×210施工单价为每米120元,360×130施工单价为每米91元(综合单价),120轻质隔墙为每平方米100元,90轻质隔墙为每平方米90元。工程完工付工程款85%,工程结算付工程款的97%,剩余3%为保修金,保修金按国家规定执行。质量等级合格,按国家及陕西省相关规定验收,不符合要求需返工的全部费用由腾达公司承担损失。腾达公司在合同签订前已进场施工,2010年12月完工,工程完工后,万隆公司未对工程验收,在2011年4月交付业主使用。2011年2月23日,腾达公司对工程进行了决算,工程造价为924570.16元,万隆公司否认收到腾达公司的决算,对腾达公司决算不予认可。在西安市碑林区人民法院(2011)碑民三初字第00449号案件审理中,双方于2013年1月31日对腾达公司施工的1至4号楼烟道、轻质隔墙工程量、价款及付款情况进行了核对,万隆公司确认工程系腾达公司施工,但未经验收,腾达公司施工的1至4号楼烟道及轻质隔墙工程款为816958.44元,万隆公司已付腾达公司工程款500000元。在(2011)碑民三初字第00449号民事判决书中,法院认定双方在2010年6月24日订立的关于1至4号楼烟道、防火阀、轻质隔墙的施工合同,另案处理。该案宣判后,腾达公司不服,上诉至西安市中级人民法院,后经二审法院审理,该案现已审理终结。2010年6月9日,监理工作联系单上,监理公司向八府庄园东区项目部发出通知,“现通知你方务必按图纸施工,已经安装的厨卫间90毫米轻质隔墙进行更换,否则不予确认工程量”。2010年12月29日八府庄园东区形象进度描述表显示,腾达公司施工的烟道、通风道已结算,轻质隔墙已结算,结算单已出。该表有腾达公司的签字盖章,监理公司签字盖章,万隆公司签字确认。2010年12月28日,腾达公司、万隆公司及监理公司在《1#-2#楼轻质隔墙具体部位示意图》、《3#-4#楼轻质隔墙具体部位示意图》上签字盖章确认腾达公司施工的1至4号楼轻质隔墙工程,隔墙厚度为90毫米。另查,本案审理中,西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对八府庄东区项目的工程质量及修复费用进行鉴定,鉴定报告认为“根据现场抽查1#、2#楼A、B、C户型的厨房、卫生间轻质隔墙厚度,测量结果均为90毫米,与设计图纸不符,设计图纸厨房、卫生间轻质隔墙厚度标注为120毫米”,鉴定结论为:1#、2#楼厨房、卫生间轻质隔墙分项工程质量不符合设计图纸要求。1#、2#楼厨房、卫生间轻质隔墙返工修复费用为560179元。原审法院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。腾达公司与万隆公司签订烟道、防火阀和轻质隔墙的《施工承包合同》系双方真实意思表示,且内容合法,应为有效合同。关于万隆公司欠付工程款的问题,腾达公司已经施工完毕,且万隆公司接收了该工程,并实际交付业主使用至今,万隆公司应当向腾达公司支付工程款。万隆公司认可该工程的工程款总额为816958.44元,虽然万隆公司在本案中认为已付轻质隔墙烟道工程款合计为76万元,但是,其在(2011)碑民三初字第00449号案件中承认已付轻质隔墙烟道工程款合计为50万元,且万隆公司也没有充分证据证明在50万元之外还另向腾达公司支付了工程款,因此,万隆公司欠付腾达公司工程款为316958.44元。由于八府庄东区已经于2011年4月底开始使用,现腾达公司要求万隆公司支付工程款及至实际付清工程款之日的利息,理由正当,依法应予以支持。腾达公司要求万隆公司支付税金因双方合同未约定,腾达公司要求万隆公司支付税金,依法不予支持。关于万隆公司反诉要求轻质隔墙返工修复费用的问题,轻质隔墙由原来的120毫米变更为90毫米,已经经过腾达公司、万隆公司、监理公司签字盖章确认,且万隆公司在(2011)碑民三初字第00449号案件中也认可轻质隔墙由120毫米变更为90毫米,而且八府庄东区安置楼已经交付给业主使用至今,拆除并重新返工已无必要,因此,万隆公司的该项主张不予支持。关于万隆公司反诉要求烟道漏水修复和赔偿费用的问题,万隆公司的证据不足以证明烟道漏水系因腾达公司施工原因造成,因此,万隆公司的该项主张不予支持。关于万隆公司反诉要求腾达公司赔偿因未出具合法的增值税发票给其造成的损失45600元的问题,因万隆公司并未付清工程款,且万隆公司对主张的损失没有提供相应证据证明,因此,其该项主张亦不成立。关于交付工程资料的问题,施工承包合同中对此并没有约定,因此,万隆公司的该项主张不成立。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条,第四十四条,第一百零九条,第二百八十六条规定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条,判决:一、万隆公司于本判决生效后十五日内支付腾达公司工程款316958.44元,并按中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清工程款之日的利息。二、驳回万隆公司的反诉请求。三、驳回腾达公司的其余诉讼请求。经审理查明,原审查明的事实属实,本院依法予以确认。二审审理中,双方当事人均未提交新的证据。本案争议的焦点问题是:腾达公司本案的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效;原审判决认定事实是否清楚;原审法院审理本案的程序是否合法。本院认为:腾达公司与万隆公司签订烟道、防火阀和轻质隔墙的《施工承包合同》并进行实际施工属实,现腾达公司已经施工完毕,且万隆公司接收了该工程,并实际交付业主使用至今,万隆公司应当向腾达公司支付工程款。万隆公司认可该工程的工程款总额为816958.44元,其上诉称已付轻质隔墙烟道工程款合计为76万元,但其在一、二审中均未提交充分证据证明在50万元之外还另向腾达公司支付了工程款,原审法院认定万隆公司欠付腾达公司工程款为316958.44元并无不妥。由于八府庄东区已经于2011年4月底开始使用,现腾达公司要求万隆公司支付工程款及至实际付清工程款之日的利息,理由正当,依法应予以支持。关于万隆公司要求轻质隔墙返工修复费用的问题,轻质隔墙由原来的120毫米变更为90毫米,是经过腾达公司、万隆公司、监理公司签字盖章确认,且万隆公司在(2011)碑民三初字第00449号案件中也认可轻质隔墙由120毫米变更为90毫米,而且八府庄东区安置楼已经交付给业主使用至今,拆除并重新返工已无必要,因此,原审法院对万隆公司的该项主张不予支持,亦无不妥。万隆公司提出的原审未要求鉴定单位出庭等鉴定中问题,原审法院向本院提出说明,因万隆公司的证据不足以证明烟道漏水系因腾达公司施工原因造成,故对万隆公司的损失一项主张不予支持,所以鉴定并无实际意义和必要。关于万隆公司要求腾达公司交付工程资料的问题,施工承包合同中对此并没有约定,对需要交付的工程资料也不明确具体,因此,原审法院不予支持,也无不当。综上,原审判决事实清楚,处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20387元(上诉人万隆公司预交),由上诉人万隆公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一六年八月二十三日书记员 曹 静