广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22055号
上诉人（原审被告）：李立云，女，1972年4月24日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱秋钦，男，1988年10月2日出生，汉族，身份证住址广东省饶平县。
被上诉人（原审原告）：沈绍丽，女，1988年4月15日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄凯欢，广东定海针律师事务所律师。
原审第三人：广东中原地产代理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风路*******号*层全层。
法定代表人：李耀智，华南总裁。
委托诉讼代理人：何恺鹏，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：关怡钧，男，该公司职员。
上诉人李立云因与被上诉人朱秋钦、沈绍丽，原审第三人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：
涉案房屋即广州市越秀区××路××号之三××房，钢筋混凝土结构，建筑面积113.22平方米，居住用房，2003年9月25日登记为李立云所有。
2016年8月27日，朱秋钦（乙方，买方）与李立云（甲方，卖方）签订了《存量房买卖合同》。其中约定：甲方将涉案房屋以现状售予乙方，甲方保证所填写和提供的有关该房地产的权属情况属实，保证对该房产享有完整产权，保证房产不存在任何未向乙方说明的其他情况，且没有侵犯第三人权益。该房产按整套出售并计价，总成交价为222万元。甲乙双方一致同意由乙方以涂销抵押按揭付款方式交割房款，签订本合同时支付人民币10万元作为定金，部分楼款（含定金）566000元应在双方共同到房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付。银行同意贷款申请后5个工作日内，双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续。交易过户手续需在本合同签订后120天内完成（以付清双方交易税费为准）。剩余房款1554000元由乙方申请以银行按揭贷款方式支付。甲方收齐房款当天交付使用房屋。甲方不能按照本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用。乙方不能按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。甲方或乙方行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知另一方，合同自通知达到对方时解除。甲乙双方同意委托中原公司办理网签手续，甲乙双方保证按规定办理网签手续并提供相关资料，签署相关合同文件，以顺利完成交易。如一方原因导致不能进行网签及交易过户，则违约方需按本合同第二条约定总成交价之10%赔偿另一方损失，如双方违约，则各自承担违约责任。如本合同签订与网签合同内容不一致的，以本合同内容为准。甲方的联系地址为广州市荔湾区××路××号302房。双方通讯地址为所有通知、文件、资料等送达地址，上述地址如有变更，应在变更后三日内书面通知有关当事人，否则一经发至上述地址即视为送达。补充条款如下：1.因周末房管局休息无法查册，所以卖家需保证产权情况清晰，确保无查封。3.本次交易卖方售价为实收价，所产生的一切费用由买方支付，包括但不限于个人所得税。4.乙方已知悉该房地产存在抵押，甲方赎契等。
同日，朱秋钦（原买方）、沈绍丽（转名后买方）与李立云（卖方）签订了《存量房买卖合同变更协议》，其中约定：经协商，双方同意买卖物业转换买方人名沈绍丽。
2016年8月28日，朱秋钦与中原公司签订了《咨询及中介服务费确认书》，确认经中原公司独家提供咨询及中介服务成功签订《存量房买卖合同》，同意向中原公司支付25000元作为咨询及中介服务费，确认书自签署之日生效，并承诺于签署确认书之日付清咨询及中介服务费，逾期支付，将按0.1%/天支付违约金。
2017年1月12日，朱秋钦、沈绍丽分别向涉案房屋的地址及广州市荔湾区××路××号302房，寄送《解除合同通知函》，通知李立云20**年8月27日签订的《存量房买卖合同》及《存量房买卖合同变更协议》于收到本通知函之日正式解除，并要求李立云支付违约金222000元和中介费25000元并返还100000元。经查询，邮件投递情况如下：寄往涉案房屋的邮件，是于2017年1月13日，投递并签收，签收人为他人收、蜜蜂箱；寄往302房的邮件，是于2017年1月15日投递并签收，签收人为他人收、马上投。
2016年11月3日，朱秋钦、沈绍丽向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认朱秋钦、沈绍丽和李立云签订的房屋存量房买卖合同于2017年1月13日解除；2、李立云向朱秋钦、沈绍丽支付违约金222000元，返还朱秋钦、沈绍丽已经支付的定金100000元；3、李立云支付因签订合同朱秋钦、沈绍丽产生的中介费用25000元。
一审诉讼中，李立云提交了（2016）粤广广州第2××2号《公证书》、（2016）粤广广州第2××3号《公证书》（均提供了与复印件一致的原件核对）、中原公司员工陈华妹名片，以证明其不了解卖涉案房屋需要其配偶同意，也没有告知其配偶卖房的事情等情况。前述两份公证书均系李立云20**年11月28日前往广东省广州市广州公证处，分别对李立云操作移动电话显示相关微信聊天记录过程进行现场监督以及操作移动电话显示短信内容的过程现场监督所进行的公证。（2016）粤广广州第2××2号《公证书》记载李立云的操作步骤如下：1.使用其移动电话拨打现场其他移动电话，显示来电号码为139××××3887。2.关闭移动电话电源，取出SIM卡。3.重新装机并打开电源、开机。4.打开“微信”，进入“我”，打开“个人信息”。5.打开“微信”的“设置”，进入“账号与安全”，移动电话屏幕显示手机号为“139××××3887”，进入“手机号”，移动电话屏幕显示绑定手机号为“139××××3887”。6.打开“微信”的“通讯录”，以“中原陈”为关键字进行搜索，点击联系人“中原陈”进入聊天记录界面，浏览相关聊天内容并点击放大相关图片。7.点击该聊天记录右上角人像图标进入其个人信息界面。8.点击“中原陈”的头像图标进入详细资料界面。公证员对上述操作过程及移动电话屏幕显示内容进行了拍照。公证书附有前述拍照照片30张。根据其所附照片显示的微信内容主要如下：2016年8月28日，李立云通过微信告知“中原陈”：“我老公不同意卖”。“中原陈”问道：“你之前没同他讲？”李立云回答：“是啊！他不签名”。“中原陈”问：“这是你们婚前定婚后财产？”李立云：“婚后”。“中原陈”：“唉，这样～你跟他说如果客户跟你们打起官司来，你们有可能要按合同赔付10%的成交价，另外因为你们违约，还要承担埋中介费的”。李立云：“那么告呗”。（2016）粤广广州第2××3号《公证书》记载内容如下：8月27日，微信昵称“正正”问道：“听女儿说你卖楼？永福楼2104房我不同意卖”。
一审庭审中，李立云表示：我一直同意卖，只是一直说服丈夫签字；也没有和朱秋钦、沈绍丽解除合同，一直主张合同可以履行。
一审法院认为：朱秋钦与李立云签订的《存量房买卖合同》及朱秋钦、沈绍丽与李立云签订的《存量房买卖合同变更协议》，出自各方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。上述合同从签订之日起就已经生效，双方均应遵守履行。《存量房买卖合同》中明确载明，甲方即李立云保证所填写的有关该房地产的权属情况真实，保证对涉案房屋享有完整产权且没有侵犯第三人权益。没有证据显示李立云在签订合同之前已经向朱秋钦、沈绍丽披露了涉案房屋属夫妻共同财产，现李立云称涉案房屋为其夫妻共有，其丈夫不同意出售涉案房屋，导致合同无法履行，李立云的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同的解除时间应为朱秋钦、沈绍丽向合同中约定的送达地址寄出的邮件到达的时间，即2017年1月15日。朱秋钦、沈绍丽要求确认合同于2017年1月13日解除，一审法院不予支持。根据合同的约定，甲方不能按照本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。李立云主张违约金过高，虽然李立云认为在合同签订的第二天就告知朱秋钦、沈绍丽，但之后双方一直在协商，李立云在庭上又表示其一直同意卖，没有和朱秋钦、沈绍丽解除合同，一直主张合同可以履行。故从合同签订至合同解除期间，朱秋钦、沈绍丽存在有房价上涨的损失，因李立云没有证据证明合同约定的违约金远大于给朱秋钦、沈绍丽造成的损失，故一审法院对于李立云的抗辩，不予采纳。因此，李立云应向朱秋钦、沈绍丽支付违约金222000元并返还定金100000元。朱秋钦、沈绍丽要求李立云赔偿中介费，但该笔中介费朱秋钦、沈绍丽还未支付，损失还未发生，故一审法院不予调处。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条之规定，于2017年8月22日作出一审判决：一、于本判决生效之日起十日内，李立云应向朱秋钦、沈绍丽支付违约金222000元并返还定金100000元；二、驳回朱秋钦、沈绍丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8760元（含受理费6505元、保全费2255元）由李立云承担8235元，朱秋钦、沈绍丽承担525元。
判后，李立云不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定和法律适用均存在严重错误，应该予以改判，具体理由如下：一、一审法院认为因上诉人违约导致合同无法履行进而判令涉案《存量房买卖合同》于2017年1月l5日解除，属事实法律认定错误，并不成立。1、涉案房屋登记在上诉人一人名下，可以继续履行房屋过户手续，不存在一审法院认为的“合同无法继续履行”。关于此点，上诉人查询了广州市国土资源和规划委员会官网《二手(存量)房转移登记办理指引(含私房、单位自管房、直管公房、部队房)》，该指引显示并不需要产权人配偶到场签字确认；另外，上诉人已经多次咨询房产交易中心以及中介，得到的回复都是在上述这种情况下可以履行房屋过户手续。2、被上诉人主张因上诉人配偶不配合进行按揭贷款手续导致《存量房买卖合同》无法继续履行从而主张解除合同，但是在可以履行房屋过户手续的情况下，被上诉人因案外第三人的原因导致无法办理按揭手续从而导致无法购买涉案房屋，根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”可知，上述情况属被上诉人违约。3、事实上，被上诉人可以选择向其他银行或者私人贷款亦或是选择一次性付款的方式购买涉案房屋。上诉人配偶不配合签字也并不必然导致涉案房屋无法继续履行。4、即便因上诉人配偶不配合按揭手续导致涉案房屋无法继续履行，但鉴于所签《存量房买卖合同》的签订主体及合同相对性，被上诉人无权要求案外第三人配合上诉人进行按揭所需的手续，更不能因自己不能办理按揭手续却来主张上诉人违约，这其中存在明显的逻辑错误。综上，被上诉人因上诉人配偶不配合进行按揭手续进而主张《存量房买卖合同》无法继续履行从而要求解除合同并主张上诉人违约，显然是不成立的。同时，在合同可以继续履行的情况下，一审法院认定“合同无法继续履行”属认定错误。同时鉴于被上诉人已经通过各种方式以及诉讼的方式向上诉人主张解除合同，上诉人现同意解除合同。因此，一审法院认定因上诉人导致合同无法履行进而判令涉案《存量房买卖合同》于2017年1月15日解除，并不成立。二、退—步讲，即便认为《存量房买卖合同》已经无法继续履行，也并非上诉人原因导致，而是因为中介未告知买卖双方需上诉人配偶配合按揭贷款的事实；同时被上诉人在明知上诉人已婚的情况下也未履行必要的谨慎注意义务，被上诉人存在重大过错。一审法院认为由于上诉人原因导致合同无法继续履行存在重大错误。1、被上诉人和中介对上诉人已婚的情况是明知的。首先，被上诉人起诉状中提到因结婚育儿急需购房，交易当天被上诉人与上诉人一直就孩子上学问题进行探讨，且被上诉人当庭也确认，被上诉人不可能不知道上诉人已婚的事实。其次，上诉人已经45岁，以一般人的认知以及社会经验进行判断，被上诉人也应当知晓上诉人的婚姻状况。最后，中介公司的《告知书》中第二条明确载明：“买卖双方需提供的资料：身份证、户口簿、房产证、纳税证明、婚姻状况证明…”，且上诉人在签订《存量房买卖合同》当天便向被上诉人及中介出示了身份证、户口簿、房产证等。户口簿中明确载明上诉人李立云婚姻状况为“有配偶”且户口簿的首页为被上诉人配偶的户口页，被上诉人不可能不知道上诉人已婚。2、被上诉人和中介明知上诉人已婚但并未进一步核实涉案房屋是否属夫妻共同财产以及配偶是否愿意配合签字等，属未履行必要的谨慎注意义务，被上诉人和中介都存在过错。综上，一审法院认为由于上诉人原因导致合同无法履行存在重大错误。三、再退一步讲，即便认为上诉人存在违约行为，被上诉人也并未采取适当措施防止损失的扩大，因此不应就其扩大的损失主张任何赔偿，故而被上诉人主张的违约金过高，应该根据合同法的相关规定予以调低。一审法院全额支持被上诉人主张的违约金，属认定错误。1、被上诉人在签订合同第二天得知上诉人配偶明确表示不同意配合按揭贷款后，并未采取任何措施防止损失扩大，根据《合同法》第119条规定，被上诉人主张其损失为其2017年2月份购房时房屋上涨的损失，不应得到支持。第一，2016年8月27日签订《存量房买卖合同》，2016年8月28日上午11：12上诉人告诉中介，上诉人配偶不同意配合按揭手续，2016年8月28日中午12：55中介告知被上诉人上述情况，前后相隔不到一天，此时被上诉人还未付清定金，但得知上述事实后仍然选择支付定金10万元，存在明显的恶意，属于没有采取任何措施防止损失扩大。第二，从被上诉人提供的证据13、14录音内容以及被上诉人的当庭供述来看，被上诉人对上诉人配偶不愿意配合按揭的态度是明知的。因此，被上诉人完全有能力预见到上诉人配偶之后亦不会配合按揭的事实，因此被上诉人应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施的不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人计算房屋上涨损失的时间点应当为上诉人告知上诉人配偶不配合按揭时。2、在得知上诉人配偶不配合按揭贷款时，上诉人为减少损失已经第一时间通知了被上诉人及中介，被上诉人在得知上诉人配偶不配合按揭时并未产生任何损失，被上诉人也并未提供任何证据证明其当时产生了任何损失，因此其主张的损失过高，应予调低。根据合同法114条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条第二款可知,被上诉人主张的违约金明显高于损失的30％，属于“过于高于损失”，也应当予以调低，上诉人请求法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。四、在上诉人不存在任何违约行为的情况下，上诉人仍然本着诚实信用原则多次劝说配偶签字、提出各种解决方案等，为履行合同不断地周旋于被上诉人、中介、配偶之间，百般斡旋、心力交瘁，相较而言被上诉人及中介作为导致涉案交易无法进行的过错方并没有为继续履行合同做过任何努力。1、上诉人在得知配偶不配合按揭时，第一时间通知了被上诉人和中介，不存在任何拖延和隐瞒。2、上诉人为履行合同，多次与上诉人配偶进行协商，并进行劝说。在合同存在多种履行可能性且被上诉人未履行谨慎注意义务的情况下，上诉人仍然本着诚实信用原则多次劝说配偶配合签字、提出各种解决方案等，并没有懈怠履行合同，反而为了履行涉案合同不断地做配偶工作，但是由于上诉人与上诉人配偶的感情处于低谷期，上诉人经过多番努力仍不能说服配偶签字配合。3、上诉人多次致函被上诉人及第三人，希望其协助自己做上诉人配偶的工作，并表明自己愿意无条件配合被上诉人办理银行按揭手续。同时，上诉人为了履行合同，提出被上诉人一次性付款或者向其他机构贷款的方案(这样操作不需要配偶签字)，但被上诉人并不同意。五、在中介未尽到必要的注意义务、且没有按照约定履行告知和审核义务时，上诉人有权根据《广州市房地产中介服务合同》第五条第2款之约定，“甲方（中介）在提供中介服务过程中存在隐瞒、欺诈或未尽义务等情形，致使乙方（上诉人）受到损失，乙方有权拒绝支付中介服务费，并要求甲方赔偿损失”，在中介未履行相关义务的情况下，上诉人有权要求中介赔偿损失。本诉是由中介未履行告知和审核义务所致，若法院认为需要由上诉人承担相应的赔偿责任，上诉人则主张一切赔偿费用均由中介承担。综上所述，在涉案《存量房买卖合同》成立且生效、涉案房屋可以继续履行的情况下，被上诉人主张解除合同，属于违约行为；退一步讲，即便认为《存量房买卖合同》已经无法继续履行，也并非上诉人的原因导致，而是由于案外第三人导致被上诉人无法按揭贷款从而致使涉案合同无法继续履行，被上诉人及中介都存在重大过错。再退一步讲，即便认为上诉人存在违约行为，被上诉人没有采取必要的措施减少损失、且主张的违约金也过于高于损失，应该予以调低。另外，合同签订及履行过程中，中介未尽到必要的谨慎注意义务且没有按照约定履行告知和审核义务，上诉人有权根据《广州市房地产中介服务合同》第五条第2款之约定要求由中介承担相应的损失赔偿。二审庭询中，上诉人补充：1、本案涉案房屋买卖合同无需要上诉人配偶签名也为有效，交易也无须上诉人配偶配合办理。2、中原公司对于是否需要配偶签名及房屋是否夫妻共同财产应该事先查明。3、在中原公司没有查明或者怠于查明涉案交易房屋是否为夫妻共同财产情况下而直接促成交易，最终因为上诉人配偶没有签名导致解除合同，合同解除责任不在上诉人。4、朱秋钦不是本案适格当事人。综上所述，李立云上诉请求二审法院：1、判令撤销一审判决；2、判令驳回被上诉人的全部诉请；3、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人朱秋钦、沈绍丽二审辩称：不同意李立云的上诉请求，同意一审判决的处理。
原审第三人中原公司二审述称：不同意李立云的上诉请求，同意一审判决的处理。
本院经二审审查，确认一审法院查明的事实。另查明：涉案房屋为李立云婚姻关系存续期间买受，因按揭贷款而设有银行抵押，涉案《存量房买卖合同》签订时抵押尚未涂销；依《存量房买卖合同》的约定，买方应在签订本合同后5个工作日办妥按揭贷款申请手续，而卖方应全力协助买方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件/合同等。李立云与中原公司所签房地产中介服务合同第五条“法律责任2”约定内容为，甲方（中原公司）在提供中介服务过程中存在隐瞒、欺诈或未尽义务等情形，致使乙方（李立云）受到损失，乙方有权拒绝支付中介服务费，并要求甲方赔偿损失。涉案《存量房买卖合同》约定的10万元定金已于2016年8月28日支付,朱秋钦与沈绍丽于2017年1月17日登记结婚。2016年11月3日，朱秋钦、沈绍丽向一审法院提起本案诉讼，要求解除与李立云签订的存量房买卖合同，该项诉请于一审庭审中调整为，确认朱秋钦、沈绍丽和李立云签订的房屋存量房买卖合同于2017年1月13日解除。2017年1月6日，李立云向中原公司、朱秋钦、沈绍丽作出关于履行房产买卖合同的通知。本案诉讼中，李立云表示如果是一次性付款即不需配偶签字，合同是可以履行的，但朱秋钦、沈绍丽表示不能一次性付款。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：一审判决上诉人承担违约责任的处理有无不当。
现有事实表明，上诉人签订涉案《存量房买卖合同》时并未征得其丈夫同意出卖的意见。尽管上诉人表示其个人愿意履行合同，但因未能取得其丈夫的同意导致被上诉人不能办理按揭手续，《存量房买卖合同》事实上已无法继续履行，合同不能履行并不归责于被上诉人。合同约定的付款方式为买方按揭贷款，在未获得一致意见变更约定的情况下，上诉人无权要求被上诉人采取其他付款方式。一审判决作出上诉人行为已构成违约应承担违约责任的认定，并无不当。上诉人主张中原公司未告知需上诉人配偶配合按揭手续办理、未履行告知和审核义务而存在过错需承担赔偿责任，属其中介服务关系的范畴，不是本案审理的内容。上诉人未经其丈夫同意即出卖涉案房屋，是本案纠纷产生的直接原因，在有中原公司居间促成合同签订的情况下，上诉人所提被上诉人未一步核实涉案房屋是否属夫妻共同财产以及配偶是否愿意配合签字而存在重大过错的主张，本院不予支持。违约金依成交价10%计是《存量房买卖合同》对不能出售、不能买入涉案房屋违约行为预先确定的违约责任，对买卖双方均予适用。一审判决基于双方协商的过程及房价上涨损失等因素，对上诉人所提违约金显著过高主张不予支持的处理，并无不妥。需要说明的是，虽然《存量房买卖合同变更协议》已约定涉案房屋买方人名由朱秋钦转为沈绍丽，但其后的协商均有朱秋钦参与，上诉人所作关于履行房产买卖合同的通知也将朱秋钦作为相对人，朱秋钦作为本案当事人并不影响上诉人违约责任的承担。
综上所述，李立云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6505元，由李立云负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵云川
审判员 柳玮玮
审判员 李 民
二〇一八年一月二十四日
书记员 马婷婷
冯镇辉