深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0303民初14870号原告：北京波神凯线科技有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路31号嘉慧苑312。法定代表人：张建华,总经理。委托代理人：张永民，广东普罗米修律师事务所律师。委托代理人：莫姫娜，广东普罗米修律师事务所实习律师。被告：深圳市鼎益丰资产管理股份有限公司，住所地深圳市罗湖区嘉宾路彭年广场3607室，统一社会信用代码91440300568516157M。法定代表人：隋广义,董事长。委托代理人：缪顺进，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人：张涵，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。上列原告北京波神凯线科技有限公司诉被告深圳市鼎益丰资产管理股份有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张永民、莫姫娜，被告的委托代理人缪顺进、张涵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京波神凯线科技有限公司提出诉讼请求：1、判令被告侵犯原告第5693251、5693252、5693253、5693254、5693255、5693256、5768150号注册商标专用权;2、判令被告立即停止一切侵犯原告注册商标专用权的行为;3、判令被告立即删除或销毁所有带有原告商标的视频片段或其他侵权商品;4、判令被告赔偿原告的经济损失10万元；5、判令被告承担原告因维权而支出的律师费15000元、公证费1010元等合理费用共计16010元；6、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。原告在举证期限内将第5项诉讼请求中的公证费变更为人民币2070元。事实与理由，自2006年起原告向中国商标局申请注册并取了第9类、第16类、第35类、第36类、第38类、第39类、第41类“波神凯线”的文字和图案商标，现原告诉求涉及的所有注册商标均在注册有效期内。2016年5月，原告发现被告在其网站上播放的相关视频，擅自使用了原告申请的图案商标，遂于2016年5月26日委托北京市方圆公证处进行网页视频公证，对被告的侵权网站及侵权行为进行公证保全。被告在深圳市市场监督管理局登记的一般经营项目，与原告被核定的服务项目类似或重合。原告认为，被告以营利为目的，未经原告许可授权，擅自使用原告注册商标图案，侵犯了原告的注册商标专用权，涉嫌不正当竞争，依法应承担相应的法律责任。为维护原告合法权益，现诉至法院，请判如所请。原告当庭明确本案的案由为侵害商标权纠纷，其在本案中请求保护的注册商标仅为第5693252、5693253、5693256号注册商标。被告深圳市鼎益丰资产管理股份有限公司辩称，一、涉案视频属于学术研讨、交流类视频，系为中华文化公益宣传及内部学习交流之目的，并非用于商业活动；涉案标识也不具有“商标”的法律特征，使用目的亦非指向任何商品或服务来源，更不具有识别商品或服务来源的作用。二、涉案标识仅仅系“太极图☯”和“货币标识$”的简单叠加，与原告所注册商标也毫无关联且不具有相似性，涉案标识的使用也不存在导致“消费者”（特别说明：涉案标识并非用于商业活动，不存在消费者情形）对商品或服务的来源发生混淆、误认的可能性。三、被告自身合法拥有并持续使用的注册商标，且拥有成熟完善的企业经营体系，被告没有任何商业上的需求或可能性而“搭便车”、“傍名牌”去冒用他人注册商标。综上所述，原告的诉讼请求缺乏任何事实根据和法律依据。恳请贵院依法查明案件事实，驳回原告的全部诉讼请求。被告当庭及庭后提交的代理意见还提出，原告并非其请求保护的注册商标的商标专用权人，其诉讼主体不适格，依法应当驳回原告全部诉讼请求。经审理查明，第5693252号注册商标的注册人为张建华，有效期自2010年2月28日至2020年2月27日止，核定使用商品类别为第35类，包括商业专业咨询、经济预测等。第5693253号注册商标的注册人为张建华，有效期自2010年1月7日至2020年1月6日止，核定使用商品类别为第36类，包括资本投资、金融服务、金融分析等。第5693256号注册商标的注册人为张建华，有效期自2010年2月21日至2020年2月20日止，核定使用商品类别为第41类，包括教育、培训等。原告成立于2005年11月7日，注册资本为人民币2000万元，经营范围包括投资管理、资产管理、投资咨询、经济贸易咨询等。被告成立于2011年1月10日，认缴注册资本为人民币46100万元，经营项目包括资产管理、投资管理、投资咨询、经济信息咨询等。原告当庭提交《商标使用许可合同》，合同约定，张建华许可原告在中华人民共和国（包括香港、澳门）领域内独占使用包括上述商标在内的9个商标。原告向张建华一次性支付商标许可使用费人民币10万元。2016年5月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆内经证字第10904号公证书，公证书记载，申请人原告的委托代理人王杉杉于2016年5月26日来到公证处，申请对www.dingyifeng.com网站上的相关情况及内容办理保全证据公证。2016年5月26日，公证人员某、刘某在公证处，监督王杉杉操作公证处电脑进行了如下操作：1、启动电脑上的屏幕录像专家软件，点击开始录制。2、启动金山卫士，选择清理垃圾、清理痕迹、清理注册表，分别点击开始扫描、立即清理后关闭。3、打开IE浏览器，在地址栏中先后输入网址www.baidu.com、www.dingyifeng.com，点击工商网监，点击集团视频下的第一个视频，进入页面，视频自动播放。4、视频播放结束，双击屏幕录像专家软件，点击停止录制，生成文件录像1，将上述内容刻录至光盘，并封存。经当庭拆并播放，录像显示集团视频中的第一个视频在播放过程中出现下列截屏画面：2016年9月12日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆内经证字第19773号公证书，公证书记载，申请人原告的委托代理人王杉杉于2016年9月12日来到公证处，申请对www.dingyifeng.com网站上的相关情况及内容办理保全证据公证。2016年9月12日，公证人员某、刘某在公证处，监督王杉杉操作公证处电脑进行了如下操作：1、启动电脑上的屏幕录像专家软件，点击开始录制。2、打开IE浏览器，在地址栏中先后输入网址www.baidu.com、www.dingyifeng.com，点击工商网监，点击集团视频下的第三个视频，进入页面，视频自动播放。3、视频播放结束，双击屏幕录像专家软件，点击停止录制，生成文件录像1，将上述内容刻录至光盘，并封存。经当庭拆封并播放，录像显示集团视频中的第一个视频在播放过程中出现下列截屏画面：被告确认公证时登录的网站系其所经营，也确认视频中出现了上述截屏画面。原告向本院提交开票日期分别为2016年7月29日、2016年9月18日、金额分别为人民币1010元、1060元的公证费发票两张，原告向本院提交委托代理合同及金额为人民币15000元的律师费发票一张。以上事实，有注册商标证、公证书、发票、代理合同、网页截图及及庭审笔录等予以证实。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。原告请求保护的第5693252、5693253、5693256号注册商标依法核准注册，且在保护期内，应当予以保护。原告的上述商标核定使用的商品类别为第35、36、41类，包括商业专业咨询、经济预测、资本投资、金融服务、金融分析、教育、培训等，因此，他人未经原告许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与原告上述注册商标相同或者近似的商标。本案的争议焦点在于：1、原告是否是适格主体？2、被告在其经营的网站播放视频中使用被控侵权标识的行为是否构成侵权？对于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第六十条规定，有侵犯注册商标专用权行为的，当事人不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商标法规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人等，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案中，虽然注册商标的注册人显示为案外人张建华，但原告同时提交了案外人张建华与其签订的《商标使用许可合同》，上述合同约定，案外人张建华许可原告在中华人民共和国（包括香港、澳门）领域内独占使用包括涉案商标在内的9个商标。虽然被告提出对原告提交的该份证据的真实性无法确认，但并未提交足以反驳的证据，据此，依据上述法律及司法解释的规定，原告可以以自己的名义向法院提起诉讼，原告是本案适格主体。对于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。可见，在此种情形下构成侵犯注册商标专用权行为的要素既包括属于商标的使用，也包括被控侵权人使用的标识与注册商标构成近似并容易导致混淆。本案中，被控侵权标识的使用不属于商标法意义的商标使用，同时，被控侵权标识与注册商标并不构成商标法意义上的近似并容易导致混淆，因此，被告在其经营的网站播放视频中使用被控侵权标识的行为并不构成侵权。理由如下：关于是否属于商标的使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见,是否属于法律意义上的商标的使用，其核心在于该种使用能否起到识别商品或服务来源的作用。本案中，首先，从被告使用被控侵权标识的意图来看，标识使用在视频《解码禅易投资法》视频的开头，标识构成元素或是太极图或是添加了货币标识$的太极图。根据被告解释，禅易投资法是指将东方禅易文化引入金融投资的方法。而在中国传统文化中，禅易文化与阴阳太极具有一定的联系，使用太极图容易让相关公众将视频内容与禅易文化联系起来，可见，被告在此使用被控侵权标识时意在表明视频内容与禅易文化具有关联性，而并非为了用来表明商品或服务的来源。其次，从被告使用被控侵权标识的方式和效果来看，被告在播放视频画面太极图或是添加了货币标识$的太极图时，同时在视频画面左上角标注了被告公司的商标，因此，该画面也不会出现相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的后果。综上，本案中，被告使用被控侵权标识因未起到识别商品或服务来源的作用，不属于法律意义上的商标的使用。关于被控侵权标识与注册商标是否构成近似并容易导致混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上述司法解释第十条同时规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在上述原则中，特别需要强调的是，当请求保护注册商标具有较高显著性和知名度时，对于构成近似商标的标准可以适当放宽。本案中，原告请求保护的商标为图形与英文中文相结合的组合商标，被控侵权的标识是太极图或是添加了货币标识$的太极图。首先，从整体比对来看，两者组合方式不同，前者为包括中英文的组合商标，而后者的构成元素仅为图形。其次，从商标的图形部分比对来看，前者的图形在阴阳图间设计一条空白带，后者则不存在空白区域。第三，从原告请求保护商标的显著性和知名度来看，由于太极图是中国传统文化常见的元素，而“波神凯线”属于臆造词汇，因此前者在使用时的显著性更多应是表现在中文“波神凯线”而非太极图上。原告公司成立于2005年，虽然原告主张其最早使用请求保护的商标之时间为2010年，但其提交的使用商标的证据仅为网页打印件，即使被告对该份证据的真实性予以认可，也仅能表明原告使用过该商标而不能直接证明原告最早使用请求保护商标的时间为2010年。同时由于原告并未进一步就其对请求保护商标进行宣传的持续时间、程度和地域范围等予以举证，因此，原告就其商标中所含图形部分经过长期使用和广告宣传后获得显著性或知名度的举证不足。换言之，对于原告请求保护的商标，尤其是商标中的图形部分的保护范围不能过于宽泛。综上，被控侵权标识与原告请求保护的商标并不构成商标法意义上的近似并容易导致混淆。根据本院对上述争议焦点的评判，被告的行为并不构成对原告第5693252、5693253、5693256号注册商标专用权的侵害，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告北京波神凯线科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币2620元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  潘燕清人民陪审员  邓 丽人民陪审员  张文钊二〇一七年一月二十二日书 记 员  赵中山