辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00776号
上诉人（原审原告、反诉被告）：常洪志，男，1968年3月13日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳丹利消防产品有限责任公司，住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：王炳正，该公司总经理。
委托代理人：李彬，辽宁欣合律师事务所律师。
原审第三人：朱纪明，男，1975年1月11日出生，蒙古族，住沈阳市于洪区。
上诉人常洪志因与被上诉人沈阳丹利消防产品有限责任公司、原审第三人朱纪明承揽合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长，与审判员张维佳、代理审判员李晓颖参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
常洪志在原审法院诉称，请求法院判令沈阳丹利消防产品有限责任公司2万元违约金及交通费1500元；诉讼费由沈阳丹利消防产品有限责任公司承担。
沈阳丹利消防产品有限责任公司在原审法院辩称，我方不同意常洪志的诉讼请求。原、被告之间确实存在加工定制的法律关系，但被告在履行合同过程中，已按原告提供的图集号制作了防火窗。被告的行为符合约定，不存在违约行为。另外，原、被告双方在加工定做合同中，并未约定违约金，因此，按照法律规定，原告要求被告支付违约金，没有法律依据，不应得到支持。因此，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
朱纪明在原审法院述称，我与被告系合作关系。2014年9月30日，我以个人的名义与原告签订加工定作合同。9月26日，原告以传真的方式给我发来要制作的防火窗的尺寸和图集号。9月26日之前，原告也到被告单位看了车间及生产环境。我和原告谈的防火窗价格。9月30日，签订合同时，原告又给了一份图集。这份与9月26日图集不一致。按照约定10月20日交货。10月21日，我让原告过来提货，原告未提货。签合同当日，我收到原告给付的预付款10000元。
沈阳丹利消防产品有限责任公司在原审法院提起反诉称，要求反诉被告继续履行加工定做合同；要求反诉被告支付防火窗加工定做款29，245元；要求反诉被告承担本案发生的所有费用。
常洪志在原审法院辩称，我是在网上查到的第三人。当时，他是反诉原告的销售经理，所以，他具有签订合同的资格。2014年9月30日，我和第三人在反诉原告单位签订合同，当日给付10000元定金。我在签合同之前，给第三人传真载明了防火窗的尺寸、规格、数量及生产图集号。在签订合同当天，我在合同上写明了生产图集号。因我方已在合同上注明了图集号，反诉原告并未按图集号生产产品，生产的产品我方不能使用，所以未提货。对反诉原告的请求，我方不同意。由于反诉原告是违约方，我方要求反诉原告双倍赔偿定金。
原审法院经审理查明，被告与第三人合作关系。2014年9月30日，原告与第三人签订加工定做合同一份。第三人为原告加工制作防火窗。合同规定：计量单位为35樘；面积为87.2118m²；单价为45元；合计价款39245元；颜色为浅灰色；交货期限为10月出货自提；质量要求与技术标准：国家防火门GB12955-2008标准；付款方式为壹万元整，余款出货前付清。该合同中注明：安（按）图集号定做。
合同签订后，被告收到原告交付的合同约定10000元，并依约履行了合同加工制作义务。原告因对加工物规格有异议，至今未提货，并于2014年12月18日诉讼至原审法院。
另查，2014年11月29日，第三人给原告发信息：“电话怎么打不通呢？下午来取货吧！哥们。”原告回复第三人信息：“朱经理，你好！本着双方理解的原则，我公司作出决定：利用现在的8毫米的防火条，再加6毫米的防火玻璃。按合同的数量制做，我单位出4000元。以此为据。”
本案在审理中，原告对被告加工的防火窗产品申请质量鉴定。原审法院委托沈阳产品质量司法鉴定中心进行质量鉴定。该中心以经与鉴定申请人了解，需按当事人双方约定的12J609防火门窗图集进行鉴定，经本中心鉴定人员研究认为，本中心不能依据该图集给出确切的鉴定意见为由，故现将此委托退回。
原审法院认为，被告及第三人为原告加工制作防火窗，三方形成了定作合同关系。原告主张加工物存在质量问题，但不能提供证据加以证明，且相关鉴定机构不能进行鉴定。对原告在本案的诉请，因证据不足，原审法院无法支持。原告可待证据充分后，另行告诉。
反诉原告及第三人依约履行合同义务后，反诉被告未按合同约定期限提货，并支付加工费属违约行为，其应支付反诉原告加工费29，245元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告常洪志的诉讼请求。二、反诉被告常洪志给反诉原告沈阳丹利消防产品有限责任公司加工费29，245元。三、反诉原告沈阳丹消防产品有限责任公司给付反诉被告本案诉争防火窗35樘。上述款项，于本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338元（原告已预交），反诉费266元（反诉原告已预交），均由原告承担。
宣判后，常洪志不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判由被上诉人支付2万元违约金及交通费1500元。2、本案一、二审诉讼费、反诉费均由被上诉人承担。
被上诉人沈阳丹利消防产品有限责任公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人的请求不符合实际情况。被上诉人完全按照双方所签订的加工定作合同，制作了该批防火窗，防火窗的制作尺寸数量均符合约定，被上诉人不存在违约的情况。因此不同意上诉人的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱纪明的答辩意见同被上诉人沈阳丹利消防产品有限责任公司意见。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人常洪志以被上诉人沈阳丹利消防产品有限责任公司为其加工定作的防火窗不符合约定为由，要求被上诉人支付2万元违约金。应举证证明被上诉人加工定作的防火窗不符合合同约定。上诉人提供的《加工定做合同》与图集，经原审法院委托沈阳产品质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具《退回说明》载明：“经本中心鉴定人员研究认为不能依据该图集给出确切的鉴定意见”，根据上诉人提供的上述证据无法证明上诉人主张的事实，故对其主张，因现有证据不足，本院不予支持。被上诉人为上诉人加工定作防火窗，上诉人应支付价款，原审法院判令上诉人支付被上诉人支付加工费并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费338元，由上诉人常洪志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年七月三日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。