湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终839号
上诉人（原审被告）：汪正春，男，1965年3月18日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：卢亭涛，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄琼桥，女，1970年2月11日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县。
上诉人汪正春因与被上诉人黄琼桥不当得利纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭于2017年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人汪正春及其委托诉讼代理人卢亭涛，被上诉人黄琼桥到庭参加了诉讼。二审期间，汪正春、黄琼桥均向本院申请庭外和解，庭外和解期间已从正常审限中扣除。经庭外和解，汪正春、黄琼桥最终未能达成一致意见。本案现已审理终结。
上诉人汪正春上诉请求：1、依法撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初415号民事判决，改判驳回黄琼桥一审全部诉讼请求或发回重审；2、由黄琼桥负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定汪正春、黄琼桥未构成合伙关系属于事实认定错误。从汪正春一、二审中提交的证据可知，黄琼桥向汪正春投资时，对汪正春与其他两人合伙开餐馆的事是明知的。此时，黄琼桥是作为汪正春的合伙投资人，向汪正春餐馆进行的投资，且黄琼桥作为该公司的收银员及财务会计，与汪正春共同经营了餐饮公司，双方是一种合伙投资关系。尽管双方在投资时未签订合伙协议，但黄琼桥对汪正春出具的收据没有异议，即用行为默认了汪正春的投资要约。故黄琼桥向汪正春的投资是其真实意思表示，符合合伙的基本要素，即共同投资、共同劳动，应认定为合伙投资关系。2、原审认定汪正春、黄琼桥间形成不当得利关系属于适用法律错误。首先，黄琼桥、汪正春系朋友关系，汪正春事先已向黄琼桥讲明了要向深圳餐饮公司投资的情况并征求了黄琼桥的意见，汪正春取得黄琼桥的投资款有法律依据；其次，汪正春在经营餐饮公司的过程中也是投资亏损人，不存在获得了黄琼桥的利益。因此，双方不符合不当得利的法定情形，不属于不当得利。
被上诉人黄琼桥答辩称：汪正春要约黄琼桥到深圳合伙经营餐饮店，汪正春告知黄琼桥还有其他有意向的合伙投资人，黄琼桥为表明投资意向于2013年6月30日向汪正春付款100000元。但黄琼桥到深圳后，汪正春已选择与其他两人成立公司开办餐馆，并告知黄琼桥说：这是第一批合伙人的店，还要开第二家、第三家连锁店，目前你不要入伙，钱放着等开下个店的时候再签合同。汪正春要黄琼桥暂时在店里做收银员，后来因故店里将黄琼桥予以辞退。黄琼桥要求汪正春退款，汪正春说暂时资金周转不灵，过段时间再还。由此可见，黄琼桥曾有意向与汪正春合伙开餐饮店，但因汪正春最终选择与他人成立公司共同经营，汪正春、黄琼桥并未形成合伙关系，两人之间既无共同经营的事业，也未签订书面合伙协议，黄琼桥更加没有参与过合伙经营，故一审判决汪正春返还收取黄琼桥的100000元正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄琼桥向一审法院起诉请求：1、判令汪正春立即支付黄琼桥现金100000元，并自判决书下达之日起按24%年利率按天计算支付黄琼桥本金及资金占用利息。诉讼过程中，黄琼桥放弃对利息的诉讼请求。2、案件受理费由汪正春承担。事实和理由：黄琼桥和汪正春系朋友关系。2013年6月30日，汪正春收到黄琼桥投资款100000元，出具收据1份，二人准备合伙到深圳开餐馆。2013年7月25日两人一起到达深圳，但汪正春最后选择与他人合伙开餐馆。2015年3月黄琼桥多次打电话找汪正春还款，但汪正春推托至今，仍未还款。
汪正春辩称，1、双方一起投资经营餐饮生意，为合伙经营关系。2013年6月30日，黄琼桥向汪正春投资100000元，汪正春另投资489573元，双方约定按照各自投资额的比例进行分红和承担亏损。2013年7月25日，两人到达深圳，汪正春与之前谈好的合作伙伴张吉勇及深圳市盆景荟餐饮管理有限公司的转让股东李海琴一起注册成立了深圳市新食界餐饮管理有限公司，该公司由汪正春持股60%、张吉勇持股30%、李海琴持股10%，公司于2013年8月9日登记开业，黄琼桥为公司收银员，又兼任公司出纳和会计，一直到2013年12月底公司亏损转让离开，后黄琼桥与汪正春共同经营包子店直到2014年3月；2、根据双方商定的合伙协议，在合伙经营餐饮生意期间的亏损，黄琼桥应承担相应的连带亏损责任。双方一起自2013年8月起至2013年12月底止，在深圳从事餐饮生意，双方共向公司投资589573元，其经营收入约为433632元，经营支出约为1363523元，合计净亏损额约为340318元，黄琼桥应按投资比例承担亏损。
一审查明，黄琼桥和汪正春系朋友关系，因二人准备合伙在深圳开餐馆，黄琼桥向汪正春给付了资金100000元。2013年6月30日，汪正春为黄琼桥出具收据1份，收据内容为“今收黄琼桥投资现金100000元，以餐馆的收益，按投资比例分红。本金可随时退出。”收款后，汪正春未能与黄琼桥合伙经营餐馆。后黄琼桥要求汪正春退还100000元款项无果，遂诉至法院。
一审法院认为，本案立案案由为合伙协议纠纷，经审理后发现当事人之间不存在合伙关系，争议�法律关系实际为不当得利法律关系，故将案由改为不当得利纠纷。本案争议焦点为：一、黄琼桥与汪正春是否为合伙关系；二、汪正春收取黄琼桥的100000元是合伙投资款还是借款。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条及第三十一条，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，虽双方均认可有合伙开餐馆的意向，但却未签订书面合伙协议，汪正春亦未证明双方就合伙的主要条款达成了口头协议，因此不能认定双方之间的合伙协议已经成立，双方不构成合伙关系。
关于争议焦点二，因黄琼桥系为达成合伙协议向汪正春给付的100000元款项，其真实意思为投资款，并非向汪正�出借资金，因此不能认定为民间借贷的本金。
对于黄琼桥要求汪正春立即支付黄琼桥现金100000元的诉请，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。现黄琼桥和汪正春之间的合伙协议未成立，汪正春继续占有黄琼桥的投资款没有合法根据，依法应予以返还，故对黄琼桥诉讼请求予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第九十二条规定，判决：汪正春自判决生效之日起七日内返还黄琼桥资金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由汪正春负担。
二审期间，汪正春向合议庭提�了三份新的证据材料：第一份新的证据材料是手机短信截图，内容为汪正春向号码为130××××2142的机主发送的5条短信，及号码为185××××9863的机主向汪正春发送的1条短信，拟证明黄琼桥在明知汪正春与他人合伙投资成立公司开餐厅的情况下，自愿投资100000元与汪正春合伙，两人系合伙投资关系；第二份证据材料是电信业务专用收据一份，拟证185××××9863的机主系黄琼桥；第三份证据是汪正春银行活期交易明细打印单一份，拟证明收到黄琼桥投资款，两人成立合伙投资关系。
黄琼桥对上述证据质证认为，对于证据一、二，黄琼桥认可确实使用过130××××2142、185××××9863两个手机号码，印象中汪正春也向其发生过类似内容的短信，但短信是否是截图显示时间发送已记不清楚，而且从短信内容来看无法反映出双方之间就汪正春所称的合伙事项达成一致，只能�映黄琼桥知道汪正春还有其他投资合伙人。对于证据三的真实性无异议，当时给汪正春汇款是双方有一起合伙开餐饮店的意向，但后来没有实际合伙，所以仅是意向。
本院对上述证据审核认为，对于证据一，即便不考虑该证据真实性的问题，仅从证据反映的内容分析，因2013年6月19日的短信均系汪正春单方发送，属其个人意思表达，无黄琼桥回复短信，无法显示双方完整对话内容，更无法证实双方已就合伙事宜达成合意或者达成何种内容的合意，且2014年4月7日黄琼桥发送的短信内容也没有关于双方合伙事宜的内容，仅从上述短信无法证实双方之间已达成意思表示合致及内容，故对该证据不予采信。对于证据二，对该证据的真实性予以确认。对于证据三，银行交易明细仅能证明黄琼桥向汪正春转款的事实，不能证明双方形成何种法律关系。
原审查明事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判令汪正春应返还黄琼桥资金100000元是否正确。
汪正春认为，其与黄琼桥之间虽然没有签订书面合伙协议，但从黄琼桥交付合伙出资、汪正春出具收据内容、黄琼桥参与共同经营等事实，双方之间已形成合同投资关系，即汪正春与黄琼桥共同出资，以汪正春名义入股与案外人成立公司，从事餐饮经营。因汪正春与案外人成立的公司在经营活动中出现亏损，汪正春与黄琼桥的投资款也已亏损，基于双方合伙关系应共负盈亏，汪正春不应再返还黄琼桥投资款。
黄琼桥认为，其与汪正春之间虽有合伙开办餐饮店的意向，并向汪正春预交了100000资金，但因汪正春最终选择与案外人成立公司，黄琼桥未参与其中，双方之间未实际成立合伙关系，�没有共同从事经营活动，汪正春应返还黄琼桥预交的资金。同时，汪正春向黄琼桥出具的收据也承诺本金可以随时退还。
本院认为，汪正春是否应返还黄琼桥涉案资金，关键在于如何判断双方之间基于意思表示所形成的法律关系。汪正春认为双方约定共同对外投资已构成合伙关系，黄琼桥对此予以否认。《中华人民共和国民法通则》第三十一条明确规定，个人合伙的合伙人间应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。可见，合伙是一种要式法律行为，合伙人间订立的书面合伙协议是合伙关系成立的要件之一。当然，若当事人间因故未能订立要式的书面协议，合伙关系是否成立则需依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定予以判断，�当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，汪正春与黄琼桥之间早前虽有合伙开办餐饮店意向，黄琼桥并已支付出资，但未签订有书面的合伙协议，故双方之间是否成立合伙关系，应依据前述司法解释规定的条件予以判断。从汪正春提供的证据显示，汪正春系与案外人合作成立餐饮公司，黄琼桥在该公司中的身份仅是一般聘用人员，并未参与公司的日常经营决策、管理活动，故不符合合伙关系需合伙人共同经营管理的条件。同时，汪正春称其与黄琼桥的合伙系双方约定共同出资并以汪正春名义对外投资入股，但黄琼桥对此予以否认，汪正春也未能提供充分证据证明双方已就此内容达成口头合伙协议。特别是汪正春称，双方�约定黄琼桥为隐名入股，其他股东不知晓黄琼桥存在，黄琼桥也不直接参与公司经营决策，但此种情形应该在合伙协议中明确约定或者有充足证据证明双方已就此达成意思表示一致，而本案汪正春不能提供充足证据证明双方已就此合伙内容达成一致。故仅从现有证据难以认定双方之间合伙关系已经成立，一审在此基础上认为，汪正春继续占有黄琼桥的资金已失去合法依据，构成不当得利，并判决汪正春予以返还并无不当，应予维持。退一步而言，即便如汪正春主张，双方间已就共同投资达成一致意见，但汪正春在其收据中已明确作出承诺，黄琼桥所投入“本金可随时退出”，此种约定属于本金保底条款，实质上表明黄琼桥在此投资关系中不承担风险，因此也不符合合伙关系的基本特征，而应认定为借贷关系。同时，因双方对借期没有约定，故黄琼桥可随时请求返还，汪正春亦应予以偿还。
综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人汪正春负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 许德明
审判员 肖 芄
二〇一七年四月二十日
书记员 周 立