浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈商再字第2号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告、反诉原告）：岑甲。
委托代理人（特别授权）：吴×。
被申诉人（原审原告、反诉被告）：岑乙。
委托代理人（特别授权）：阮××。
申诉人岑甲因与被申诉人岑乙定作合同报酬纠纷一案，
不服本院（2007）慈民二初字第503号民事判决，向检察机关
申诉。浙江省宁波市人民检察院于2009年3月12日作出（2009
）甬检民行抗字第19号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民
法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2009年4月7日作
出（2009）浙甬民抗字第20号民事裁定，指令本院再审。本院
依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人
民检察院指派慈溪市人民检察院检察员林战波出庭。申诉人岑
甲及其委托代理人吴×、被申诉人岑乙及其委托代理人阮××
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年4月18日，原审原告岑乙诉称，原告受被告委托于
2006年5月22日起为其生产牛筋鞋，至年底，原告共向被告交
付货值为1364144元的产品，被告支付910000元货款，尚欠货
款454144元。被告另拖欠原告模具款4800元。诉请判令：被告
支付拖欠的货款和模具款共计458944元并支付逾期利息9734.20元；本案诉讼费由被告承担。原审被告岑甲答辩并反诉称：
原告向被告送货的价值不到诉状中的标的，并且被告已支付价
款1110000元；根据双方约定，模具费应由原告承担；双方口
头协议中对货款利息支付约定不明确，所以逾期利息不予支付
。原、被告在建立业务关系时口头约定二年内如果牛筋底变色
，原告放弃全部货款作为违约责任。由于原告提供的鞋底自20
07年2月开始陆续发生变色的质量问题，导致被告被客户大量
退货，造成巨大的经济损失。反诉要求判令原告支付违约金68
0000元，本案诉讼费由原告承担。
原审查明，2006年5月初，原、被告建立由原告为被告生
产牛筋鞋底的业务关系。同月22日，原告开始向被告供货，至
2006年12月底，原告共向被告供应各类童鞋底107989双、24码
鞋底86690双、26-26码鞋底340100双、43-44、47-
48码鞋底170440双，根据双方庭审中确认的单价，上述鞋底共
计价款1353066.52元，被告已付款910000元，尚欠原告443066
.52元。原告关于双方约定由被告承担模具费4800元的诉称，
无证据证实。被告关于已支付1110000元价款的辩称及反诉诉
称，无证据证实。
原审认为，原、被告之间的定作合同合法有效，双方当
事人应依照约定全面履行自己的义务。原告向被告交付工作成
果后，被告理应按约支付价款。依照法律规定，当事人对自己
提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没
有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责
任的当事人承担不利后果。原告关于双方约定由被告承担模具费4800元的事实无证据证实，故本院对原告要求被告支付模具
款4800元的诉讼请求不予支持。被告关于已支付原告1110000
元价款的辩称事实无证据证实，根据庭审中双方确认的单价及
被告确认的收货数量，被告尚应支付原告价款443066.52元，
故原告要求被告支付上述价款的诉讼请求本院予以支持。原、
被告对付款时间及利息支付问题未作明确约定，故原告要求被
告支付利息的诉讼请求本院不予支持。被告关于逾期利息不予
支付的答辩意见成立，本院予以采信。被告作为反诉原告，主
张“原告提供的鞋底存在退色的质量问题，应按口头约定支付
违约金680000元”，此事实应由被告负举证责任，现被告提供
的证据不足以证明其提出的事实主张，故对被告的反诉请求，
本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第四十
四条第一款、第六十条第一款、第二百六十三条、《中华某某
共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关某
某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被
告岑甲支付原告岑乙定作报酬443066.52元，款于本判决生效
之日履行。二、驳回原告岑乙的其余诉讼请求。三、驳回被告
岑甲的反诉请求。本诉案件受理费8330元，由原告岑乙负担40
0元，被告岑甲负担7930元；反诉案件受理费10600元，由被告
岑甲负担。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的部
分基本事实缺乏证据证明。理由：岑甲在审理过程中反诉，提
出岑乙交付的鞋底产生了质量问题，要求法院判令岑乙支付违
约金。法院以岑甲提供的证据不足以证明其事实主张为由，不支持其反诉请求。但是，岑丙、岑丁等证人当庭作证的证言，
可以证明岑乙提供的鞋底有质量问题，此外，还有运单、过磅
单予以佐证。而一审法院却认为证人岑戊、岑丁、岑丙的“证
言内容均不能证明被告需要证明的对象”而不予认定，显属不
当。并且，一审判决后，又有岑丁、苗某、田某某、蔡某某等
证人证言作为新的证据可以证明鞋底出现了质量问题。同时，
本案中双方当事人约定了违约金。根据《中华某某共和国合同
法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当
根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案一审时，证
人岑丁当庭作证，证明岑甲与岑乙对鞋底质量问题有过约定，
当时岑乙承诺“颜色是不变色的，如果明年变色的话鞋底款就
不要了”。这实际上就是双方当事人对违约责任的约定，即约
定：第二年变色则不要鞋底款。但一审法院却简单地以岑甲提
供的证据不足以证明其提出的事实主张为由而不予支持其反诉
的要求岑乙支付680000元违约金的主张。一审判决后，岑丁又
提供了新的证言，可明确证明以上双方当事人之间约定了违约
金的事实。综上，本案既有证据证明由岑乙制作并交付给岑甲
的鞋底有质量问题，又有证据证明岑乙与岑甲之间就鞋底质量
问题有过约定并规定了违约责任。因此，法院判决认为岑甲“
提供的证据不足以证明其提出的事实主张”不当。
本院再审过程中，申诉人岑甲称，由于被申诉人岑乙提
供的的鞋底存在质量问题，致使其遭受严重经济损失，对此损
失其只要求岑乙按双方协议中约定的放弃鞋底款来承担，而原
审判决认为其提供的证据不足以证明其提出的事实主张而驳回其反诉请求，故在原审判决后，其又收集了大量证据。要求再
审支持其反诉请求。被申诉人岑乙辩称，双方因20万元货款有
无支付产生纠纷，岑甲叫我们去告，我方才起诉，此前岑甲从
来没有提起过鞋底质量问题；而且我方起诉后，岑甲还让岑丁
来协商，要求先付20万后我方撤诉，其他以后再付，我方要求
岑丁对余款的支付某某担保，岑丁未同意，故未撤诉；我未讲
过二年内鞋底变色就不要货款的话，因为牛筋时间长了肯定会
有些变色。
本院再审查明，对原审确定的供货数量、价款金额（包
括交易总价款、申诉人已付款及未付款金额等）、模具费用的
承担等事实，双方当事人没有异议，再审予以认定。
根据抗诉机关的抗诉意见，结合申诉人与被申诉人的申
诉、抗辩主张，再审双方的争议焦点为：被申诉人岑乙供应某
某诉人岑甲的鞋底是否存在变色的质量问题？岑乙与岑甲之间
就鞋底质量问题及违约责任有无约定？
申诉人岑甲为支持自已的申诉主张，再审中向本院提供
的证据有：a1.托运单、过磅单若干，证明申诉人客户苗某、
田某某向其退货的事实；a2.由被申诉人岑乙提供的鞋底制作
的成品拖鞋3双、无变色问题的鞋底若干，证明两者相比较，
被申诉人提供的鞋底已明显变色的事实；a3.证人岑丁、田某
某当庭作证的证言。原审中，申诉人为支持自已要求被申诉人
支付违约金680000元的反诉主张而向原审提供的证据有：b1.
托运单16份及过磅单20份，证明申诉人向其客户送货的事实以
及客户因质量问题退货的事实；b2.照片6份及鞋底3双、棉鞋2双，证明被申诉人的鞋底质量不符合要求的事实；b3.证人岑
戊、岑丁、岑丙当庭作证的证言。
上述证据经庭审举证、质证，再审分析认定如下：
申诉人提供的证据a1、a2与证据b1、b2反映内容基本相
同，目的为证明被申诉人向其提供的鞋底发生了变色的质量问
题。本院认为，证据a1与b1能证明申诉人供应给其客户苗某、
田某某的拖鞋被退货，但退货原因无法证明。证据a2与b2中的
成品拖鞋只能证明双方争议拖鞋的目前状况，距双方初始供、
收货已三年，该拖鞋的鞋底颜色虽与该组证据中的鞋底颜色不
符，但因涉案交易系口头合同，双方在协商达成口头合同关系
后未对“鞋底样品”进行封存，也未采取诸如拍照等证据保全
方式对“鞋底样品”颜色予以固定，导致双方约定的鞋底样品
颜色难以确定，而现距双方初始交易已长达三年，且被申诉人
岑乙亦否认证据a2与b2中的鞋底颜色即为双方约定的颜色，故
该组证据并不能证明被申诉人提供的鞋底产生了变色的质量问
题。对证据a3与b3各证人证言，就田某某证言，首先，从证人
的身份看，田某某系申诉人岑甲的销售商，双方存在利害关系
；其次，申诉人未提供其与田某某在建立供需关系时对拖鞋的
各方面质量进行过约定的相关证据，除证人口头声称“退货系
鞋底变色”外，无其他客观证据予以佐证，而从申诉人提供的
拖鞋判断，该产品本身档次较低，在这种情况下，本院无法排
除被申诉人岑乙主张的退货系申诉人拖鞋制作存在问题，而并
非鞋底质量问题的可能。因此，对田某某有关“退货系鞋底变
色”的口头证言本院难以采信。就岑丙证言，该证人系申诉人岑甲父亲，其在原审作证时陈述，其平时帮助岑甲进行日常管
理，鞋底送来时是好的，做成鞋发货后客户反映部分鞋底有发
黑现象，但就此问题没和被申诉人岑乙说过，岑甲有无和岑乙
说过具体情况不知道（再审时申诉人申请岑丙就其在原审作证
时对申诉人岑甲有无就鞋底变色之问题向被申诉人岑乙说过这
一问题重新作证，即证人现在认为应该是说过的，原审作证有
误，根据原审作证记录，再审认为，原审作证过程中，就此问
题的询问非常明确，证人对此发生误解的可能性极小，故即便
再审中证人重新出庭作证，对其改变的证言本院亦难以采信，
故未同意该证人重新作证），上述证言可以明确“鞋底送来时
是好的”，岑丙之证言难以证明“鞋底存在质量问题”。证人
岑丁在原审中的证言主要证明，其曾从被申诉人岑乙处听说，
2006年8、9月份岑乙在发货前发现有3万双左右的鞋底变色而
未发货，并未证明被申诉人供应某某诉人的鞋底发生了变色；
其在再审中作证除了重复上述证言外，另陈述到“在第二年快
过年的时候，岑甲告诉我说，鞋底发出后因鞋底变黑，退货了
…对岑甲有无与岑乙说起鞋底变色不清楚”。但事实上，相关
证据显示，申诉人销售给他人的拖鞋退货于2007年3月即有发
生，双方原审诉讼发生于2007年5月，证人亦出庭作证，显然
，证人的证言存在时间矛盾。综合分析该证人的证言并结合岑
丙的证言，可以确定，距原审诉讼前，申诉人岑甲并未就其所
主张的鞋底变色问题向被申诉人岑乙进行过交涉。原审中证人
岑戊的证言只证明其曾与申诉人、岑丁一起为鞋底打样去过被
申诉人家，对双方争议的鞋底变色问题未涉及；申诉人在申诉过程中委托其代理人向“蔡某某”所作的调查笔录中，蔡某某
也只是反映了模具制作的相关情况，未涉及此后的鞋底质量问
题。综上，申诉人提供的各份证据均并不能直接证明被申诉人
交付给申诉人的鞋底存在变色的质量问题，证据之间也无法形
成一个完整的证据链，从而证明其上述主张。
抗诉机关抗诉称，有证据证明岑乙与岑甲之间就鞋底质
量问题有过约定并规定了违约责任。就质量约定方面，前文已
作分析，此处不予赘述。对违约责任方面，申诉人主张的双方
约定了违约责任的证据为岑丁当庭作证的证言，即岑乙承诺过
“颜色是不变色的，如果明年变色的话鞋底款就不要了”，并
认为，这实际上就是双方当事人对违约责任的约定，即约定：
如果鞋底第二年变色，则岑乙不要鞋底款。对此，本院认为，
首先，承担违约责任的前提要件是违反了合同约定，具体到本
案中所谓的违约，就是被申诉人岑乙供应给岑甲的鞋底发生变
色，但如前述，申诉人提供的证据并不足以证明其该主张；其
次，就证据的证明力而言，除证人岑丁在口头证言中称被申诉
人岑乙说过鞋底变色则不要鞋底款之类的话外，申诉人并无其
他证据证明岑乙作过此承诺，而如岑乙所言，因为牛筋时间久
了肯定会有些变色，故其并不会作此承诺，虽然岑乙并未就此
提供证据，但客观上，因为本案所涉鞋底的原材料来源于化学
材料，且产品本身档次较低，久不变色可能性不大，故岑丁上
述证言内容本院难以采信；再次，退而言之，即便岑乙说过证
人陈述的类似的话，该表述是否构成法律上所称的违约责任也
不无疑问。《合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违
约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。具体
到本案中所谓的岑乙“颜色是不变色的，如果明年变色的话鞋
底款就不要了”的表述，因该表述中“鞋底款”具体金额既未
明确，范围也不确定，它是指双方业务关系中的全部鞋底款，
亦或指应付未付的鞋底款，还是指发生变色的鞋底款，难以确
定。故其既不属“一定数额的违约金”，也难以将其归类于“
损失赔偿额的计算方法”。故此，即便被申诉人说过岑丁证言
中类似的话，该表述亦难以构成法律上所称的违约责任。而事
实上，双方当事人对“鞋底款”是有争议的，直到本案再审时
，申诉人都无法明确所谓的发生变色的鞋底数量，其反诉主张
的680000元损失更无明确依据或计算方法。综上，本院认为，
申诉人提供的证据不足以证明双方对违约责任作过明确约定。
本院再审认为，原审对双方当事人法律关系认定正确，
根据法庭查明的事实，原审以法庭确认的欠款金额443066.52
元判决由申诉人岑甲支付给被申诉人岑乙，并驳回被申诉人其
余诉讼请求，实体处理正确，再审予以维持；申诉人以“被申
诉人提供的鞋底存在退色的质量问题”提出反诉，并要求被申
诉人按口头约定支付违约金680000元，但其于原审及再审中提
供的证据均并不足以证明其所主张的“被申诉人供应给其的鞋
底存在质量问题”；亦难以证明双方对违约责任作过明确约定
；更难以支持其提出的“由被申诉人支付违约金680000元”的
反诉请求。抗诉机关主张的“本案既有证据证明由岑乙制作并
交付给岑甲的鞋底有质量问题，又有证据证明岑乙与岑甲之间就鞋底质量问题有过约定并规定了违约责任”的抗诉意见本院
不予采纳。原审以申诉人提供的证据不足以证明其主张的“被
申诉人提供的鞋底存在质量问题，应按口头约定支付违约金68
0000元”为由，判决驳回申诉人的反诉请求符合法律规定，再
审亦予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华某
某共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，判决如
下：
维持本院（2007）慈民二初字第503号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理
费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法
院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款
人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：81×××30
01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人
为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期
不交，作自动放弃上诉处理。
审判长 岑 丽 芬
审判员 段 金 荣
审判员 陈 秀 珍
二〇〇九年十月十四日
书记员 胡利娜（代）
附相关法律条文和司法解释：
《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件
，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第
一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法
律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序
审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上
级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，
所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。