广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终580号
上诉人（原审被告）：钟兆胜，男，1968年7月7日出生，汉族，住广西蒙山县。
委托诉讼代理人：李中禄，蒙山县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陆华勇，男，1989年7月10日出生，汉族，住广西蒙山县。
委托诉讼代理人：陆献远，蒙山县蒙山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：施广忠，男，1962年3月22日出生，汉族，住广西蒙山县。
委托诉讼代理人:罗茜，广西信为律师事务所律师。
原审被告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。
法定代表人：吴开国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧洪铭，该公司蒙山县蒙山镇城西村项目部员工。
上诉人钟兆胜、陆华勇因与被上诉人施广忠、原审被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院(2016)桂0423民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钟兆胜的委托诉讼代理人李中禄、上诉人陆华勇的委托诉讼代理人陆献远、被上诉人施广忠的委托诉讼代理人罗茜、原审被告贵州七建的委托诉讼代理人欧洪铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟兆胜上诉请求：撤销蒙山县人民法院（2016）桂0423民初807号民事判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：原审判决认定事实不清，遗漏当事人，导致判决错误。一、被上诉人对自身所受损伤存在重大过错，依法应承担一半责任。被上诉人作为陆华勇倒车下水泥浆的指挥者，在未完成指挥倒车任务的情况下即擅自脱离指挥岗位，去木屋内躲避太阳、休息，结果被司机倒车碰崩木屋而压伤。这一事实有被上诉人在公安机关的陈述“2016年5月30日我（即被上诉人，下同）和几名工友在蒙山县蒙山镇六妙村路段（具体地名我不知道）施工铺路，约下午4点左右我在名叫'陆华勇'的工友驾驶的一辆后驱动车后面指挥倒车，'陆华勇'驾驶该后驱动车后退倒车时我就走进坡道旁边的简易柴屋，约过了三四分钟该后驱动车突然碰撞我所在的简易柴屋砖柱，柴屋随即倒塌，我还没有反应过来就被倒塌的柴屋压住了。”和一审出庭证人黄某、钟某的证言为证。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条明确规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条也规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案，若被上诉人不擅自脱离指挥岗位，能尽职尽责指挥，就不会有本案的发生。根据上述法律规定和本案情况，被上诉人承担一半的民事责任，合情合理也合法，但一审只判被上诉人承担20%责任，明显与本案事实不符，显失公平。二、陆华勇对事故发生存在重大过错。（一）驾证不相符。陆华勇准驾车型是C1：即小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车和E普通二轮摩托车、轻便摩托车，而其却驾驶应持有G证的多功能拖拉机。陆华勇存在重大过错，其倒车时操作不当，蒙山县公安局交通管理大队认定其对事故负全部责任。（二）上诉人钟兆胜分配被上诉人为陆华勇倒车下水泥浆做指挥，但当指挥员不在指导岗位的情况下，陆华勇仍继续倒车，其轻信没有被上诉人指挥，倒车也不会有什么问题，结果造成事故的发生。对于事故的发生，陆华勇存在间接故意。（三）陆华勇作为桂04-×××××多功能拖拉机的管理人，未为该拖拉机购买机动车交通事故责任强制保险，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条和国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，依法应承担未投保机动车交通事故责任强制保险的法律责任。综上，陆华勇对事故的发生存在重大过错。陆华勇依法应承担未投保机动车交通事故责任强制保险的法律责任，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，对被上诉人的损失除被上诉人承担一半外，余下部分依法应由陆华勇承担。但一审没有判决陆华勇承担责任，明显属于认定事实不清，适用法律错误。三、本案依法应追加肇事车辆（桂04-×××××多功能拖拉机）的所有权人李启坤到庭参加诉讼，并承担未投保机动车交通事故责任强制保险的法律责任，应追加李启坤到庭参加诉讼，并依法与陆华勇共同承担未投保机动车交通事故责任强制保险的法律责任。四、上诉人带队为贵州七建做工，包工不包料，这包工与包工程的“承包”，有着很大区别。综上，一审判决认定事实不清，导致判决错误，并遗漏当事人，故上诉人提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人陆华勇上诉请求：撤销蒙山县人民法院（2016）桂0423民初807号民事判决，驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、一审判决程序违法，违反了劳动仲裁前置的规定，虽然上诉人与被上诉人都是钟兆胜雇请来从事土地整治工程施工的工作人员，但由于该工程的合法承包人是贵州七建，有权合法雇请工人进行施工的人是贵州七建，钟兆胜只是通过与贵州七建的内部承包关系，在贵州七建的授权范围内为其雇请工人进行施工而已，并不是真正的用工主体。依据劳动人事与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，贵州七建将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的钟兆胜，就应对钟兆胜招用的劳动者即上诉人陆华勇和被上诉人承担用工主体责任；上诉人陆华勇和被上诉人与贵州七建间的关系是法定的劳动关系，被上诉人在从事劳动过程中遭受的伤害就属于工伤，按照劳动法的规定应当首先通过劳动仲裁解决，一审判决违背了劳动仲裁前置的规定，直接受理该被上诉人的起诉，错列上诉人陆华勇为被告，支持被上诉人的诉讼请求，属于程序违法。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第57条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务的一方为被告”。本案中，上诉人是在提供劳务的过程中造成被上诉人损害，依照该法条的规定，本案的适格被告是接受劳务的贵州七建和钟兆胜；一审判决将上诉人陆华勇列为被告显然程序违法。二、一审判决适用法律错误。（一）没有适用劳动法律法规。被上诉人在从事劳动过程中遭受的伤害属于工伤，对于工伤损失的计算，赔付主体的确定就必须适用劳动法律法规来加以厘清，但一审判决却没有适用劳动法律法规来加以厘清，法律适用错误。（二）《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”。上诉人与贵州七建间的关系，属于法定的劳动关系，上诉人是在执行工作任务的时候造成被上诉人损害的，理应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，但一审判决却没有使用该条规定，更没有判令贵州七建承担责任，法律适用错误。（三）适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条错误。个人之间的劳务关系也是一种雇用关系，对于个人之间劳务关系的雇佣损害赔偿问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条做了特别规定，明确了应由接受劳务一方承担责任的同时，也废除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，应由提供劳务者与接受劳务者承担连带责任，及可以向雇员（提供劳务者）追偿的规定。《中华人民共和国侵权责任法》是新法，对于提供劳务的侵权规定也是特别规定，按照新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，理应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，一审判决适用旧法、普通法的规定显然是适用法律错误。综上，上诉人提起上诉，恳请二审法院依法纠正一审判决的错误，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人施广忠辩称，一、原判决据以认定案件事实的证据来源真实、合法，且与本案具有关联性，认定事实清楚、证据充分。二、原判决适用法律正确；原判决程序合法，本案不属于劳动仲裁前置的情形；钟兆胜、陆华勇是本案适格被告。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，但一审判决被上诉人承担20%的赔偿责任过高，请求二审法院酌情予以减轻。
原审被告贵州七建辩称，答辩人只与上诉人钟兆胜发生发包与承包关系，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
施广忠向一审法院起诉请求：1、判令被告钟兆胜赔偿原告经济损失66345.35元（暂计至2016年10月4日），被告贵州七建、陆华勇承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2015年7月20日，被告贵州七建同蒙山县土地整理中心签订协议书，承包“蒙山县整县推进高标准基本农田整治重大工程项目1标段：蒙山县蒙山镇城西村等6个村土地整治项目”。2015年8月26日，被告贵州七建的项目负责人何安同被告钟兆胜签订《工程承揽合同》，以包工不包料形式将项目工程中部分道路施工承包给被告钟兆胜。被告钟兆胜雇请原告及被告陆华勇等人进行道路混凝土浇灌施工，其中原告工钱每天130元，被告陆华勇驾驶自带的拖拉机拉水泥浆每天400元。2016年5月30日下午，原告等人在蒙山县蒙山镇六妙村道路施工时，被告陆华勇驾驶拖拉机倒车卸浆，原告在指定拖拉机倒浆位置后就进入路边村民的柴屋内，被告陆华勇在倒车过程中车辆碰塌柴屋，致使原告受伤。原告受伤后，经“120”救护车送到蒙山县人民医院治疗，经医院诊断原告伤为：1、创伤性休克；2、腰3、4椎体粉碎性骨折伴脊髓损伤；3、右侧6至12肋骨折；4、胸腹联合伤；5、第1-5腰椎双侧横突、棘突多发骨折；6、左胫腓骨近端骨折；7、右腓骨骨折；8、全身多处软组织挫伤。至2016年12月17日，原告因伤在蒙山县人民医院住院治疗，共用去住院治疗费82026.35元。被告陆华勇在事故发生后支付原告医疗费45000元。被告钟兆胜支付原告医疗费4934.5元（其中住院医疗费3415元，门诊医疗费1519.50元），支付原告护理人员35天的护理费4600元。另查明，蒙山县公安局交通管理大队对本次事故作出蒙公交认字[2016]第108号道路交通事故认定书，事故认定书认定陆华勇驾车未按照操作规范安全驾驶，驾车在未察明车后情况，确认安全时倒车，证驾不相符，是造成事故发生的原因，陆华勇负事故全部责任；施广忠无导致事故发生的过错行为，不负事故责任。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据查明的事实认定，原告施广忠、被告陆华勇是受被告钟兆胜雇佣，为被告钟兆胜所承包被告贵州七建中标土地整治项目工程道路施工提供劳务，原告在提供劳务时受伤，被告钟兆胜应对原告受伤造成损失的合理部分承担赔偿责任。何安是被告贵州七建中标的“蒙山县整县推进高标准基本农田土地整治重大项目1标段:蒙山县蒙山镇城西村等6个村土地整治项目”工程项目生产负责人，其将被告贵州七建中标的工程部分承包后给被告钟兆胜施工，被告贵州七建应对该工程劳务承包行为承担民事责任。《建设工程安全生产管理条例》规定建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国建筑法》规定建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的施工单位。被告贵州七建将承包的施工工程分包给没有资质的被告钟兆胜。虽双方在合同中关于安全事故责任进行约定，但不符合法律规定，不具备有对抗受害人的效力，故被告贵州七建对原告合理损失与被告钟兆胜承担连带赔偿责任。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条之规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被告陆华勇在雇佣过程中造成他人损害，且存在重大过错，原告主张被告陆华勇与被告钟兆胜承担连带赔偿责任，该院予以支持。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时，负有保障自身安全的一般注意义务，原告在指挥被告陆华勇倒车卸浆时，未等车辆倒车到位后，就进入路边的房屋内，自身亦有一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，该院依法酌情减轻侵权人20%的赔偿责任，被告钟兆胜应对原告所受合理损失的80%承担赔偿责任。被告钟兆胜、陆华勇主张其与原告均是为被告贵州七建对中标工程施工，故与被告贵州七建形成劳动关系，与本院查明的事实不符，该院不予采纳。对原告诉请的各项损失的认定:原告主张截至2016年12月17日因疗伤造成误工费18806.20元（93.10元/天×202天=18806.20元)、住院伙食补助费20200元（100元/天×202天=20200元），被告无异议，该院予确认。对当事人有争议的损失认定如下：1、医疗费82026.35元（被告钟兆胜垫付3415元，被告陆华勇垫付45000元，尚欠医院33611.35元），有原告提供的医院医疗费汇总单证实，该院予以确认。另外，被告钟兆胜在原告入院当日支付门诊医疗费1519.50元，故该院确认原告因疗伤截至2016年12月17日发生医疗费共计为83545.85元（1519.50元+82026.35元=83545.85元）。被告钟兆胜主张其垫付请专家费用3500元及原告支出住院费存在治疗原有疾病费用意见，因未提供证据证实，该院不予采纳；2、护理费18806.20元（93.10元/天×202天=18806.20元),被告对原告主张的误工时间和计算标准无异议，因被告钟兆胜已支付原告35天的护理人员护理费4600元，故该院认定原告护理费损失为4600元+93.10元/天×（202天-35天）=20147.70元。综上各项，原告施广忠因伤造成的损失共计142699.75元，被告钟兆胜应赔偿原告损失114159.80元（142699.75元×80%=114159.80元）。扣除被告钟兆胜、陆华勇已支付54534.50元，被告钟兆胜尚应赔偿原告截至2016年12月17日因伤造成的误工费、住院伙食补助费、护理费、医疗费损失共计59625.30元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告钟兆胜在判决书生效后十日内赔偿原告施广忠因提供劳务受害所致损失59625.30元；二、被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、陆华勇对被告钟兆胜的赔偿款项承担连带赔偿责任。案件受理费人民币1459元（缓交），由被告钟兆胜负担1000元，原告施广忠负担459元。
本院二审期间，上诉人钟兆胜、陆华勇和原审被告贵州七建均没有向本院提交新证据。被上诉人施广忠向本院提交一份医疗费票据（共8页），拟证明施广忠在本案中发生的医疗费数额。上诉人钟兆胜、陆华勇和原审被告贵州七建经质证，均对上述证据的真实性、合法性和关联性没有异议。本院认为，施广忠二审时提交的该份证据形成于其原审诉讼请求截止日期即2016年12月17日之后，本案二审时的审理范围不涉及该份证据，因此，本院对该份证据在二审时不作认定。
经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审时的诉辩意见表明，本案二审时的争议焦点是：1、施广忠所受伤害的责任应如何分配与承担；2、一审程序是否违法、适用法律是否正确。关于施广忠所受伤害的责任应如何分配与承担问题，钟兆胜雇佣施广忠和陆华勇为其所承包贵州七建中标土地整治项目工程道路施工提供劳务，钟兆胜应依法充分保障施广忠的人身安全，施广忠在提供劳务时受伤，作为雇主的钟兆胜应依法承担相应的赔偿责任；陆华勇在雇佣过程中无证驾驶施工车辆并违章倒车，对施广忠的受伤存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，陆华勇应当与作为雇主的钟兆胜对施广忠受伤造成损失的合理部分承担连带赔偿责任；施广忠在施工时未完全履行指挥施工车辆依法施工义务，其对自身的受伤存在一定过错，因此，钟兆胜主张施广忠应就其所受损失承担50%的赔偿责任，余下部分则应由陆华勇承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，而一审法院依法酌情减轻侵权人20%的赔偿责任，认定钟兆胜应对施广忠所受合理损失的80%承担赔偿责任正确，本院予以维持。关于一审程序是否违法、适用法律是否正确问题，本案中，钟兆胜作为雇主，施广忠和陆华勇接受钟兆胜的雇佣并为钟兆胜所承包贵州七建中标土地整治项目工程道路施工提供劳务，施广忠和陆华勇作为雇员是向雇主钟兆胜提供劳务，施广忠、陆华勇与钟兆胜之间形成的是劳务关系，而贵州七建作为转包人，把其承包的涉案土地整治项目工程部分道路施工转包给钟兆胜施工，钟兆胜与贵州七建之间形成的是转包合同关系，施广忠、陆华勇与贵州七建之间不存在劳动关系，本案纠纷不需先行劳动仲裁再行诉讼予以处理；同时，本案纠纷是因建设施工过程中发生的安全事故所产生，与致害工具即桂04-×××××多功能拖拉机的所有权人无关，不需追加该车所有权人参加诉讼，因此，陆华勇提出的其和施广忠与贵州七建之间是法定的劳动关系、本案纠纷应适用相关的劳动法律法规且应当先通过劳动仲裁解决、一审判决违背了劳动仲裁前置的规定而直接受理施广忠的起诉且支持其诉讼请求、属于程序违法和适用法律错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但需指出的是，原审判决在其说理时认定施广忠此时段的护理费损失为20147.7元是错误的，截止2016年12月17日施广忠的护理费损失应为14206.2元【（93.10元/天×202天）-4600元】；截止2016年12月17日施广忠所受损失亦因此而调整为合计136758.25元（含医疗费83545.85元、护理费14206.2元、误工费18806.20元、伙食补助费20200元）；截止2016年12月17日，钟兆胜尚应赔偿给施广忠的各项损失合计59472.1元【（136758.25元×80%）-49934.5元】。综上所述，上诉人钟兆胜、陆华勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但判决结果略有不当，应予纠正、变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区蒙山县人民法院（2016）桂0423民初807号民事判决第二项。
二、变更广西壮族自治区蒙山县人民法院（2016）桂0423民初807号民事判决第一项为上诉人钟兆胜在本案判决生效后十日内赔偿被上诉人施广忠因提供劳务受害所受损失59472.1元。
二审案件受理费共计2918元（上诉人钟兆胜、上诉人陆华勇已各自全额预交1459元），由上诉人钟兆胜负担1459元，由上诉人陆华勇负担1459元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一七年九月二十九日
法官助理 黄嘉妮
书 记 员 韦晓瑜
附：本判决适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。