新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1268号上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地：湖南省娄底市经济开发区太和工业园太和路6号。法定代表人：陈玲，该公司董事长。委托诉讼代理人:王志红，该公司职员。上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市西外环路全优农资交易市场西侧门面房6楼13号（126区1丘2栋）。负责人：张俊，该分公司经理。委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亮，男，汉族，1987年5月27日出生，现住新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县。委托诉讼代理人：汤治国，新疆诚丹律师事务所律师。上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江公司）、上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司（以下简称湘江新疆分公司）因与被上诉人张亮挂靠经营合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人湘江公司的委托诉讼代理人王志红，上诉人湘江新疆分公司的委托诉讼代理人马德清，被上诉人张亮的委托诉讼代理人汤治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘江公司上诉请求：1、撤销原判，改判湘江公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：湘江新疆分公司与张亮签订协议书，没有得到湘江公司的允许和授权，湘江公司不是合同相对方，不应承担责任。湘江新疆分公司将大部分工程款返还给了案外人杨国华，余款待张亮及案外人杨国华清算完毕后应当由湘江分公司退还，与湘江公司无关，湘江公司不应当承担连带还款责任。上诉人湘江新疆分公司辩称，同意湘江公司的上诉请求和理由。湘江分公司这项业务没有经过湘江公司授权，也没有征求过湘江公司的意见，湘江公司对该事情不知情，涉及的工程款也没有进入湘江公司账目。被上诉人张亮辩称，根据公司法第十四条规定，民诉法第四十九条规定，分公司形成的法律后果总公司应当承担。上诉人湘江分公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏诉讼主体，程序严重错误；二、湘江新疆分公司已将大部分工程款项返还给张亮及案外人杨国华，工程实际施工人杨国华多次向湘江分公司要求剩余工程款须有杨国华和张亮共同清算后再给付，不能直接支付给二人中任何一人；三、工程余款未予支付系因工程实际承包人张亮及杨国华未清算，上诉人没有过错，不应承担利息。上诉人湘江公司辩称，同意湘江新疆分公司上诉请求。被上诉人张亮辩称，上诉人湘江新疆分公司上诉事实严重不实，张亮从未与杨国华有过共同承包工程的事实。本案一审程序合法，并不存在遗漏诉讼主体的问题。上诉人所称张亮与杨国华存在共同承包本案所涉工程的情况不属实。与湘江新疆分公司签订合同的相对方是张亮，湘江公司授权委托书授权的也是张亮。合同相对方是张亮和湘江新疆分公司。杨国华只是与巴楚县水管总站签订合同时的湘江新疆分公司委托代理人，并不是合同的相对方。本案事实认定清楚，判决正确。湘江新疆分公司认为其将大部分工程款返还给了案外人杨国华，由于杨国华不是本案当事人也不是合同相对方，若湘江新疆分公司超越合同约定将工程款支付给了案外人杨国华，张亮对此坚决不予认可。张亮要求按照合同约定，向其支付工程款及保证金。至于湘江新疆分公司向杨国华支付工程款项，湘江新疆分公司可以不当得利的方式要求予以退还。由于湘江新疆分公司的非法占有张亮资金的行为，给张亮造成了实际的经济损失，湘江新疆分公司应当予以赔偿。一审判决认为是建设工程施工合同，被上诉人方认为本案应当属于挂靠经营合同。原告张亮向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告返还工程款1216072.9元，农民工保证金130000元，利息损失231842元；2、本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月1日，被告湘江新疆分公司（甲方）与原告张亮（乙方）签订《项目责任管理协议书》一份，约定就乙方目标责任管理、自主经营甲方下设的”湖南湘江电力建设有限公司新疆喀什地区巴楚县分部”的相关事宜，达成协议如下；甲方在为乙方提供相关资质文件用于办理当地备案及承接电力工程；乙方在目标责任管理分部期间需投入的资金、办公设施、生产设备等均由乙方自行投入，所有权归乙方所有；乙方目标责任管理分部的期限自2013年5月1日至2014年4月30日，期满后，乙方愿意继续经营的，双方可协商续签协议；乙方在管理经营期间，向甲方交纳每年人民币60000元管理费；分部有效管理期间，乙方以甲方的建设资质所承揽的工程，由乙方自行组织人员进行施工，工程由乙方自负盈亏，甲方不承担乙方的任何工程分析，经营收益也属于乙方所有；乙方在经营期间可以使用甲方提供的银行账户进出账，产生的相关合理费用乙方承担，到账三工作日内甲方应将资金及时返还给乙方指定账户。同日，被告湘江公司向原告出具《法人代表授权委托书》一份，载明委托原告为其公司新疆喀什地区巴楚县代理人，以其单位名义参加新疆喀什地区巴楚县境内相关电力工程的招投标、业务洽谈、签订合同及办理电力工程相关手续，代理人所签署的一切文件处理与之有关的一切事物，其单位承担相应责任。上述协议签订后，被告湘江新疆分公司于2014年1月3日中标第五标段工程，中标价为1441119.01元。被告湘江新疆分公司于2014年3月10日中标第七标段工程，中标价为3327432.55元。中标后，原告以被告湘江新疆分公司名义将上述工程于2014年年底施工完毕。2014年8月6日，巴楚县水管总站的上级单位巴楚县水利局向被告湘江新疆分公司支付第五标段工程进度款359173.64元。2014年9月5日，巴楚县水利局向被告湘江新疆分公司支付第七标段工程进度款182972.52元。2015年3月16日，巴楚县水利局向被告湘江新疆分公司支付第七标段工程款567926.74元。2015年2月6日，巴楚县人力资源和社会保障局向被告湘江新疆分公司退还第七标段工程的农民工保证金13万元。另查，2014年4月11日，曾繁玉通过个人网银向张俊转账100000元，用途记载为货款。同日，曾繁玉收取转账支票一张，记载的收款人为曾繁玉，用途为代张俊转真空断路器，金额为100000元。2014年5月11日，湖南湘江电力建设有限公司新疆分公司巴楚项目部向张俊转账100000元，用途记载为货款。再查，原告在庭审中认可张俊曾代表被告湘江新疆分公司于2014年9月向其转账支付200000元工程款。原告认可就上述第五标段和第七标段工程，巴楚县水利局共向被告湘江新疆分公司支付工程款1110072.9元，其余工程款已全部支付至湖南湘江电力建设有限公司新疆分公司巴楚项目部。2013年11月18日，湖南湘江电力建设有限公司变更为被告湘江公司。2014年6月30日，湖南湘江电力建设有限公司新疆分公司变更为被告湘江新疆分公司。因被告湘江新疆分公司未及时向原告返还工程款，故原告主张被告应按年利率6.15%向其支付利息损失231842元。一审法院认为：关于原、被告签订的《项目责任管理协议书》的效力问题。原、被告虽然签订了《项目责任管理协议书》，但原告并非被告公司职员，原告施工涉案工程亦不具有相应的施工资质。原、被告之间名为项目责任管理，实为原告借用被告资质承揽工程的挂靠关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此原告与被告签订的《项目责任管理协议书》应属于无效合同。本案原、被告签订的《项目责任管理协议书》虽属无效合同，但原告施工的工程款已由发包人的上级单位巴楚县水利局将部分工程款支付给被告湘江新疆分公司，故原告有权请求被告湘江新疆分公司按照合同约定将其收到的工程款在收到后三个工作日内返还给原告。根据原告提供的证据，巴楚县共向被告湘江新疆分公司支付工程款1110072.9元，减去原告认可的由张俊代表被告湘江新疆分公司已向其支付的工程款200000元，剩余工程款910072.9元应由被告湘江新疆分公司向原告返还。关于原告主张返还的农民工保证金130000元。根据原告提供的证据显示，该笔款项已由巴楚县人力资源和社会保障局返还至被告湘江新疆分公司账户，因该笔款项系由原告在施工时交纳，故被告湘江新疆分公司应向原告返还该笔保证金。关于原告主张的利息损失。按照合同约定被告湘江新疆分公司在收到工程款后三个工作日内向原告返还工程款，被告湘江新疆分公司未及时返还的行为给原告造成了资金占用期间的利息损失，被告湘江新疆分公司应予赔偿。根据一审法院查明的应返还金额及合同约定的返还时间，被告应向原告赔偿的逾期付款利息损失为141744.73元359173.64元×6%÷12个月÷30天×18天（2014年8月12日至2014年9月1日）+159173.64元×6%÷12个月×33个月零10天（2014年9月2日至2017年6月12日）+182972.52元×6%÷12个月×33个月零1天（2014年9月11日至2017年6月12日）+567926.74元×5.35%÷12个月×26个月零22天（2015年3月20日至2017年6月12日）+130000元×5.35%÷12个月×28个月（2015年2月12日至2017年6月12日）。被告湘江新疆分公司系被告湘江公司依法设立的分公司，故被告湘江公司应对被告湘江新疆分公司的上述债务承担连带清偿责任。原告主张其财务人员向张俊支付的30万元亦应由被告湘江新疆分公司返还的问题。一审法院认为，原告据以提交的证据中载明的用途均为货款，且原告亦无证据证实张俊收到该笔款项系代表被告湘江新疆分公司的职务行为。另外，原告主张返还的该笔款项即便真实存在且应当返还，亦与本案不属于同一法律关系，在本案中不作处理。判决：一、被告湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司向原告张亮返还工程款910072.9元；二、被告湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司向原告张亮返还农民工保证金130000元；三、被告湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司向原告张亮支付利息141744.73元；四、被告湖南湘江电力建设集团有限公司对被告湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告张亮的其他诉讼请求。以上应付款项，被告须于本判决生效后十日内给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中,被上诉人张亮提交以下新证据：1、2014年5月15日张亮的财务人员、继母曾繁玉向巴楚县人力资源和社会保障局提交13万元农民工保证金的收据一份、2014年5月15日上诉人分公司巴楚项目部向巴楚县人力资源和社会保障局支付农民工保证金电子回单一份，拟证实张亮向巴楚县人力资源和社会保障局交付13万元农民工保证金的事实。因该证据是复印件，上诉人湘江新疆分公司及上诉人湘江公司均不认可该证据的真实性。本院对该证据的真实性不予确认。2、巴楚县人力资源和社会保障局公章的建筑业企业农民工工资保证金专用收据一份，2017年10月24日巴楚县公安局出具的证明一份，拟证实13万元农民工保证金的交款人是曾繁玉而不是湖南湘江电力建设集团有限公司新疆分公司，曾繁玉是张亮的继母，也是张亮的财务人员。上诉人湘江新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。上诉人湘江公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。因上诉人湘江新疆分公司及上诉人湘江公司认可该证据，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，湘江新疆分公司称杨国华和张亮系合伙关系，并且已给杨国华打款27万元，但未提交相关证据证实，被上诉人张亮也不认可，故本院对上诉人湘江新疆分公司的辩解意见不予采纳。上诉人湘江新疆分公司和被上诉人张亮对工程款总数1110072.9元及已向张亮退还20万元的事实认可，一审判决湘江新疆分公司向张亮返还剩余工程款910072.9元正确。合同无效，上诉人湘江新疆分公司取得工程款后应当立即支付给被上诉人张亮。上诉人湘江新疆分公司未及时返还剩余工程款，给被上诉人张亮造成损失，应当承担资金占用期间的利息损失，一审法院计算利息的方式并无不当，各方当事人也未对此提出异议，本院对一审法院判决湘江新疆分公司向张亮支付利息141744.73元予以确认。关于农民工保证金，上诉人湘江新疆分公司与上诉人湘江公司均认可13万元农民工保证金为被上诉人张亮的财务人员曾繁玉交纳，而非湘江新疆分公司交纳，故一审法院判决上诉人湘江新疆分公司向被上诉人张亮返还13万元农民工保证金正确，本院予以确认。湘江新疆分公司系由湘江公司设立，总公司应当对分公司的债务承担连带责任，故一审判决湘江公司承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人湖南湘江电力建设有限公司、上诉人湖南湘江电力建设有限公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30874元，由上诉人湖南湘江电力建设有限公司负担15437元、上诉人湖南湘江电力建设有限公司新疆分公司负担15437元。本判决为终审判决。审 判 长  郑洪彪代理审判员  孙青莲代理审判员  张文玲二〇一七年十一月十日书 记 员  马 恒