新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈中民二终字第7号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市河南东路24号。
诉讼代表人：杨佩君，董事长。
委托代理人：王建勇，男，汉族，1962年7月17日出生，乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司债权部经理。
被上诉人（原审原告）：吴生寿，男，汉族，1955年6月3日出生，农民。
委托代理人：田多才，巴里坤县山南开发区众望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：赵新明，男，汉族，1952年12月5日出生，农民。
上诉人乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司（简称博腾公司）与被上诉人吴生寿、被上诉人赵新明返还原物纠纷一案，上诉人博腾公司不服哈密市人民法院（2013）哈市民三初字第514号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博腾公司的委托代理人王建勇、被上诉人吴生寿的委托代理人田多才、被上诉人赵新明到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审法院认定：2009年2月21日，原告与第三人共同至被告博腾公司处订购挖掘机。原告向被告博腾公司支付现金10万元。被告博腾公司的工作人员李琴、段斌向原告出具收据一张载明：“今收到吴生寿现金100000元整”。2009年2月25日，第三人赵新明向被告博腾公司支付ZX470H-3型挖掘机定金10万元。2009年4月15日，第三人赵新明支付40万元。同日被告博腾公司作为供方与第三人赵新明作为需方签订了《工程机械购销合同》，合同约定，ZX470H-3型挖掘机销售价格为257万元（此价不含天津至乌鲁木齐运费9万元）。原告作为担保方。2009年4月20日，被告博腾公司的工作人员段斌向第三人出具收条载明：“今收到赵新明首付款伍拾万元整（50万元）用于购470挖机。”2010年6月18日，被告博腾公司与第三人赵新明签订《协议书》约定赵新明购买的ZX470H-3型挖掘机，因赵新明资金困难，原约定的还款方式变更为向融资公司申请办理融资业务。被告博腾公司作为卖方与第三人赵新明作为承租人签订了《融资租赁合同》，双方于2013年7月20日全部购机款付清。现原告请求返还现金10万元，与被告博腾公司及第三人协商未果，故诉至法院。以上事实有当事人陈述、李琴和段斌签名收据、段斌签名收条、博腾公司与赵新明之间的工程机械购销合同书、协议书、融资租赁合同书、以及博腾公司关于赵新明购买挖掘机的还款明细表等在卷佐证。
原审法院认为：原告因订购挖掘机向被告支付10万元的事实，有收据为证，原审予以确认。关于10万元现金的性质，被告博腾公司主张系定金，但其向原告出具的收条并未载明，因此，根据收条内容及原告及第三人陈述，原审认定系预付款。其后原被告双方并未履行合同，因此，在原告主张退还时，被告应当返还。原告合理诉求，原审予以支持，其主张利息应从原告起诉之日即2013年7月12日起计算。被告抗辩称因原告与第三人系合伙人，已将原告所交10万元，抵作第三人赵新明购车价款即首付款中的10万元。但根据第三人提供的收条及被告出示的赵新明还款明细表，并不能证明其抗辩事实，故其抗辩无相应事实依据，原审不予支持，原告主张第三人赵新明返还亦无相应事实及法律依据，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、被告乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴生寿10万元，利息自2013年7月12日起按日万分之二点一标准计算至实际付款之日止。二、驳回原告吴生寿其他诉讼请求。原审案件受理费2300元，减半收取1650元，由被告乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司负担。邮寄送达费70元，原告吴生寿负担30元，被告邹民良、被告乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司负担40元。
原审法院宣判后，乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、上诉人实际于2010年6月18日收到赵新明40万元购机款，上诉人博腾公司工作人员段斌将此款与之前收到的10万元相加后一并写入给赵新明出具的50万元收条中，原审认定上诉人收到赵新明50万元，判决由其返还吴生寿10万元，与事实不符。2、原审程序错误。原审给我方送达的诉状和原审开庭中李琴、段斌作为被告参加诉讼，但原审判决书上没有这两人，原审判决中邮寄送达费70元，由原告吴生寿负担30元，被告邹民良、被告乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司负担40元，本案与邹民良没有任何关系，原审让其承担邮寄费，属程序错误。故请求二审法院依法改判，或发回重审。
被上诉人吴生寿答辩认为：上诉人收到吴生寿10万元，有上诉人职员李琴、段斌出具的收条为证，上诉人在一审认可李琴、段斌是职务行为，我方在一审已申请撤回对李琴、段斌的起诉，原审判决书多了一个邹民良，不影响原审对本案事实的认定和处理，原审认定事实请，请求维持原判。
被上诉人赵新明答辩称：吴生寿交的10万元是按博腾公司要求交的，和我没有关系，我交给上诉人博腾公司50万元，上诉人博腾公司工作人员段斌给我出具了收条，这50万元不包括吴生寿的10万元，关于程序问题我不懂，不发表意见。
经二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中当事人主要争议的是：1、上诉人博腾公司应否退还被上诉人吴生寿10万元；2、原审程序是否违法。关于上诉人博腾公司应否退还被上诉人吴生寿10万元的问题。2009年2月21日，上诉人博腾公司收到吴生寿现金100000元，其工作人员李琴、段斌向被上诉人吴生寿出具了收据。上诉人博腾公司认可李琴、段斌行为属于职务行为。上诉人博腾公司二审提交2010年6月18日赵新民的欠条、自制的赵新明整机还款明细表以及在原审提交的其与赵新明买卖挖掘机合同、出具给赵新明的10万元收据，用以证明收取被上诉人吴生寿的10万元已计入其给赵新明出具50万元收据中。对上诉人博腾公司此主张，被上诉人赵新明以被告博腾公司的工作人员段斌在2009年4月20日出具收条以及在原审提交的上诉人博腾公司给他的费用明细、协议书、合同书抗辩被上诉人吴生寿的10万元与其没有关系。上诉人博腾公司在一审中对被上诉人赵新明提供的证据真实性认可。根据上诉人工作人员段斌给被上诉人赵新明出具的收条和上诉人博腾公司给赵新明出具的挖掘机费用明细中记载“用户实交款2009年4月26日50万元”，结合上诉人博腾公司与被上诉人赵新明之间的合同，上诉人博腾公司关于收取被上诉人吴生寿10万记入被上诉人赵新明购买挖掘机款，不应返还的上诉理由与事实不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于原审程序是否违法的问题。原审中，因上诉人博腾公司对李琴、段斌的行为系职务行为予以认可，被上诉人吴生寿申请撤回对李琴、段斌的起诉，并向法院提交了关于撤回对李琴、段斌的起诉申请书，属于其对自己诉权处分，不违反法律规定，原审判决书未列李琴、段斌为本案原审被告符合法律规定，对于原审判决书在处理邮寄送达费上多列了案外人系笔误，且不影响本案事实的认定和处理，本院予以纠正，因此，上诉人博腾公司以原审程序违法，要求二审将本案发回重审，于法无据，本院不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司负担。原审邮寄送达费70元，被上诉人吴生寿负担30元，上诉人乌鲁木齐市博腾工程有限责任公司负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑红飚
审 判 员 袁建新
代理审判员 张晓丽
二〇一四年一月十四日
书 记 员 王琴霞