湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1888号
上诉人(原审被告)：樊纪田，男，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，
被上诉人(原审原告)：段冬梅，女，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，
被上诉人(原审原告)：徐新力，男，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，
以上两被上诉人的委托诉讼代理人：刘涛，黄州东湖法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人樊纪田因与被上诉人段冬梅、徐新力房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊纪田，被上诉人徐新力及其与被上诉人段冬梅的委托代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊纪田上诉请求：恳请二审法院发回重审，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案双方当事人签订了《房屋买卖合同》，被上诉人未主张解除合同，原审亦未解除合同直接判决返还预订房订金不符合法律规定。二、徐新力与段冬梅系夫妻关系未提供证据证明，原审认定二人系夫妻关系没有事实依据。三、本案定金已由中介公司返还，中介承担债务后应由中介请求返还，二被上诉人无权在本案中请求返还。
徐新力、段冬梅答辩认为：一、双方通过中介公司于2016年9月22日签订《房屋买卖合同》，但上诉人又将房屋卖给他人，因此，应返还订金并承担违约责任。二、二被上诉人虽已离婚，但与本案的订金返还无直接关系。
段冬梅、徐新力向一审法院起诉请求：1、依法判决由樊纪田返还购房订金2万元并支付违约金1万元；2、由樊纪田承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年9月22日，徐新力与樊纪田签订了一份《买卖合同》，约定由樊纪田将位黄州××号房屋卖给徐新力。次日樊纪田收取了段冬梅订金2万元。2016年11月22日，案外人施伟与明信置业有限公司签订了文峰宝邸17幢1单元2504号房屋的买卖合同。徐新力与段冬梅为夫妻关系。
一审法院认为，尽管双方在《买卖合同》中约定了房屋的位置、面积及总价款，但也约定了在银行贷款审批通过后需到房管局大厅签订正式存量房买卖合同，给合《收条》上注明被告收取的是“购房订金”等情况，应认定《买卖合同》性质为预约合同，双方订立预约合同，目的是使一方或双方受到束缚，以确保正式合同的订立，预约合同本身不发生实体权利义务。现案外人已购买该房屋并办理了网签备案手续，导致事实上双方不可能再签订正式合同，预约合同目的不能实现，现徐新力、段冬梅要求返还订金的诉请，予以支持。徐新力、段冬梅并无证据能够证明双方未签订正式合同的原因是樊纪田的违约行为造成，因此徐新力、段冬梅主张支付违约金的诉讼请求不予以支持。遂判决：一、樊纪田在本判决生效之日起十日内向徐新力、段冬梅返还购房订金2万元；二、驳回徐新力、段冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人樊纪田向本院提交了其于2017年7月20日与徐新力的电话通话录音光碟一张，拟证明：1、徐新力并没有委托代理人刘涛提起诉讼；2、徐新力已收到中介公司支付的2万元，不应再向其主张权利。
被上诉人徐新力提供了一份黄州区民政局的离婚登记档案信息，拟证明其与段冬梅已于2007年离婚，本次购买房屋是为子女买房。
经庭审质证，被上诉人徐新力对上述通话记录的真实性没有异议，但是否认已收到中介公司支付的2万元，是樊纪田做其工作叫其不要起诉，并不是说没有起诉。一审的授权委托书是其签名，段冬梅的字是其代签的。上诉人樊纪田对徐新力与段冬梅已离婚的事实无异议，且认为段冬梅、徐新力是本案中买房人一方，是否离婚与本案2万元没有关系。
为核实本案的事实，本院通知黄冈市创信房地产经纪有限责任公司员工倪松出庭作证。倪松当庭陈述的主要内容为：樊纪田位黄州××号的房子是通过第三人介绍委托我卖的，没有向我出具委托书，给了房产登记薄，我也到房管局核实了，房子登记在樊纪田名下，只有银行按揭抵押，我才帮他出售。双方的合同是2016年9月22日签订的，但2万元是第二天由段冬梅给的，由樊纪田打的收条。后徐新力发现房子里有人在装修，即一起在房管局去查，发现房子已经卖给他人了。后我们一起找樊纪田，樊纪田要我垫钱，但我没有收到佣金，我不可能垫钱，所以我叫徐新力起诉，我帮徐新力出诉讼费，刘涛的代理费也是由我出的。
对倪松的陈述，经质证，上诉人樊纪田对委托倪松出售其房屋并收取段冬梅订金2万元的事实无异议，但认为《买卖合同》没有履行的原因是因徐新力没有现金支付，其才将房屋卖给他人。
对上述证据，本院认为，上诉人提供的录音证据能证明徐新力与樊纪田之间因购房合同不能履行要求樊纪田返还购房订金的事实，但不能证明徐新力没有委托代理人刘涛提起诉讼，也不能证明徐新力已收到中介公司支付的2万元。故本院对该证据拟证的目的不予采信。对被上诉人徐新力提供的证据系有关职能部门出具，且樊纪田亦无异议，故本院予以认定。
根据当事人在一、二审庭审中提交的证据及双方当事人的陈述，本院经审理查明：上诉人樊纪田黄州××号有一套房屋，委托黄冈市XX房地产经纪有限责任公司员工倪松出售，但双方未办理委托手续。经倪松介绍，2016年9月22日，樊纪田与徐新力签订了一份《买卖合同》，约定将该房屋以42万元的价格转让给徐新力，首付款12万元在银行贷款审批通过后，双方到房管局大厅签订正式存量房买卖合同后并在房管局网能查询到徐新力的户主信息即支付给樊纪田，余下30万元由银行直接放款给樊纪田。在签订本合同时支付2万元，樊纪田在收到全部房款后将该房屋交付给徐新力使用。该合同还对违约责任进行了约定。2016年9月23日，樊纪田出具收条，收到段冬梅购房订金2万元。后徐新力发现该房屋里有人在装修，即与倪松一起到房管部门查询，发现该房屋已转让给他人，遂找到樊纪田要求其返还2万元，樊纪田认为倪松未按其要求出售房屋，给其造成了损失，要求倪松垫付，被倪松拒绝。倪松即建议徐新力起诉，并同意支付诉讼费和代理费。2017年5月18日，徐新力在黄州东湖法律服务所向该所法律工作者刘涛出具了一份《授权委托书》，委托刘涛全权代理其进行诉讼。该委托书上委托人徐新力、段冬梅的签名和手印均为徐新力一人所为。后刘涛起草并打印一份《民事起诉状》，以徐新力、段冬梅夫妻的名义起诉樊纪田，要求其返还购房订金2万元并支付违约金1万元。该民事起诉状中徐新力、段冬梅的签名和手印均不是二人所为。
另查明，徐新力、段冬梅原系夫妻关系，并生育一女。2007年4月二人在黄州区民政局登记离婚。此次购买房屋系为其女儿所购。
本院认为，上诉人樊纪田在明知其所出让的房屋系在银行按揭抵押贷款所购买的房屋，在贷款未还清、抵押未解除的情况下，仍委托中介机构对他人转让，虽其辩称是急需资金且要求购房人先还清银行贷款，但在其与徐新力签订的《买卖合同》中并没有上述意思表示，导致双方签订的《买卖合同》意思表示不真实而不能实际履行。徐新力在得知樊纪田已将该房屋出让给他人的情况下，与樊纪田协商要求退还所交的购房订金，樊纪田亦没有拒绝，只是要求中介公司工作人员垫付。上述行为表明双方均同意解除合同，因此，对徐新力、段冬梅要求樊记田返还订金的诉讼请求本院亦予以支持。樊纪田上诉认为徐新力未主张解除合同、原审亦未判决解除合同而直接判决返还预订房订金不符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案讼争的合同系徐新力签订，但合同中约定的2万元系由段冬梅支付，因此徐新力、段冬梅共同起诉要求返还有事实依据，与二人是否为夫妻关系无关。樊纪田上诉认为2万元订金已由中介公司返还无事实依据，且中介公司是否返还亦不能免除其返还义务，故其此项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，樊纪田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人樊纪田负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 林 俊
审判员 涂建锋
二〇一七年十二月十八日
书记员 卢 雪