广西壮族自治区兴安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第844号
原告孔海龙。
委托代理人孔海涛，兴安县五里峡电站工人。
委托代理人谢文华，广西金桂律师事务所律师。
被告宋兴明，农民。
委托代理人曾永红，广西和强律师事务所律师。
委托代理人唐廷贵，职员。
原告孔海龙诉被告宋兴明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月24日作出（2013）兴民初字第139号民事判决，被告宋兴明不服，提起上诉。桂林市中级人民法院于2014年8月15日作出（2014）桂市民一终字第363号民事裁定，以事实不清，证据不足为由，将本案发回重审。本院重新组成由审判员朱回香任审判长、助理审判员杨安刚、人民陪审员韦达富参加的合议庭，于2015年1月8日公开开庭对本案进行了审理。原告孔海龙及其委托代理人孔海涛、谢文华、被告宋兴明及其委托代理人曾永红、唐廷贵到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原告孔海龙诉称，2010年7月3日，原告委托其哥孔海涛与被告签订《私人楼房建筑承包合同书》，原告将位于兴安县兴安镇志玲路合力卷闸门厂旁的楼房一栋的土建工程发包给被告施工。合同签订后，被告即组织施工队伍进行施工，但因被告疏于管理，未按照合同及图纸的要求施工，被告在施工过程中，未尽到监督管理职责，导致建成后的房屋主体出现严重质量问题和存在安全隐患。室内同一面承重墙出现严重偏离（二层：A外边到J外边长9.09米，三层：A外边到J外边长9.03米，四层：A外边到J外边长9.15米，五层：A外边到J外边长9.15米，六层：A外边到J外边长8.8米），二层以上被告擅自将240墙全部砌成180墙，四层以上的所有横梁也未按设计图纸要求施工。被告不按图纸施工，造成原告房屋存在严重质量问题。为保护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判令被告赔偿原告损失70048元；鉴定费用9900元；本案诉讼费由被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：证据1、2010年7月3日原告委托其哥孔海涛与被告宋兴明签订的《私人楼房建筑承包合同书》，用以证明被告承建原告楼房及被告在施工过程中要按设计图纸施工的事实。证据2、桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院（2013）建鉴字第013号技术鉴定书，证明以下事实：①原告孔海龙的房屋存在质量问题；②孔海龙的房屋二层以上设计是240墙，被告擅自砌成180墙；③孔海龙的房屋墙体垂直度未达到国家要求；④原告孔海龙的房屋若要修复需要70048元。证据3、建设用地施工许可证，证明被告施工建设房屋的业主是原告孔海龙。证据4、土地证，证明被告施工建房的土地使用权属原告孔海龙所有。证据5、（2012）兴民初字第3号民事判决书，证明被告认可“孔海涛”的房屋是其施工的。
被告宋兴明辩称，原告提出的赔偿理由和证据不足，从合同性质来讲，原告签订的合同是挂靠在兴安县第三建筑安装工程有限责任公司，被告只是施工者而不是承包者，被告是根据原告的要求进行施工的，而原告明知被告不具有建设施工资格，原告仍然要求被告进行施工，原告也有过错。房屋没有发生实质性开裂倾斜。原告对设计是很清楚的，现在将房屋设计由4层半加到了6层。综上所述，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：证据1、照片，证明原告提供砌房屋的砖第一层是240墙的砖，砌第二层以上的砖是180墙的砖。证据2、证人唐某的证言，证明以下事实：①房屋的建筑材料是由原告购买提供；②建的房屋面积比设计的房屋面积大一些。证据3、证人文某、李某的证言，证明原告将设计图纸变更。
经过开庭质证，原告对被告提供的证据1有异议，认为砖有宽度与墙的宽度没有关系。对证据2、3证人的证言有异议，认为虽然材料是原告提供的，但证人未出庭作证，不能证明被告擅自将240墙砌成180墙是经过原告的同意的。被告对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性无异议。但对于证据2，认为桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院（2013）建鉴字第013号技术鉴定结论为恢复原告房屋达到设计要求的结构刚度和质量要求需进行补强加固造成的损失费用为70048元，这些费用是否包括4层半以上的层数？该鉴定书没有明确。由于该鉴定书存在上述问题，不能作为本案的定案依据。
本院结合双方举证，认证如下：对当事人无异议的证据予以采信。对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由有一定关联性，故本院作为定案的参考依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2010年7月3日，原告孔海龙委托其哥孔海涛与被告宋兴明经协商一致，自愿签订了《私人楼房建筑承包合同书》，原告将位于兴安县兴安镇志玲路合力卷闸门厂旁的楼房一栋的土建工程发包给没有建筑资质的被告施工。该合同的主要内容是：承建方式及双方的责任；该工程从正负零起采取包工不包料的单包形式承建，甲方（原告）负责三通一平及将各种建筑材料送到工地，乙方（被告）负责施工所需的机械设备。承建项目及内容，乙方按图纸说明施工完成主体砖砌体，砼浇捣，模板装拆，脚手架别样捆扎、拆卸绑扎等。乙方按甲方提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理的部分，经甲乙双方共同协商后，乙方方可施工。建筑面积计算及付款方式，工程价款按房屋面积每平方米110元计算；该工程以墙体外墙尺寸按每层层高计算全面积，伸出墙外的部分按50％计算面积，斜坡按实际面积计算，葫芦按50％计算面积，女儿墙按37元／㎡计算。付款方式：建好一层预付工资8000元，室内每粉好一层预付工资2000元，余下的工程款，待工程竣工验收无质量问题后，付清所有工程款。在本合同中双方还对承建项目、工程质量、争议的解决办法、违约责任：乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿修理、返工或重做。造成材料损失的，乙方负责赔偿等其他事项进行了约定。合同签订后，被告即组织施工队伍进场施工，施工至第二层时，被告没有按照施工图纸的要求进行施工，擅自将240墙砌成180墙。第四层，层高低于图纸要求的高度。尽管如此，被告仍按照合同的约定支付给了原告部分工程款。被告承建原告的房屋于2011年9月（农历）竣工后，未经验收，原告于农历同年底搬入涉案房屋入住。原告孔海龙入住新房后，发现房屋存在严重质量问题。为此，原告于2013年3月4日以被告承建的房屋存在严重质量问题为由诉至本院。2013年5月14日，原告向本院提出申请要求对被告承建施工的房屋是否存在质量问题进行鉴定。本院委托桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院对涉案房屋进行司法鉴定，该鉴定机构于同年8月29日接受委托后，通过对涉案房屋进行了现场勘验，证实涉案房屋原图纸设计为四层局部五层加建成六层楼，并且楼梯间延伸至层面七层，原告没有提供加建的设计图纸。因此，局部五层以外的加建部分的墙体到底是砌240墙，还是180墙，无设计依据。被告擅改图纸将240墙砌成180墙的担责范围只能在设计图纸的范围，主要是二至四层的轴、轴、轴、轴、轴、轴、轴、轴、轴及轴的～轴段、局部五层的、、、、、、轴。二层J轴相对一层J轴轴线位置偏移51.5㎜、二层偏移89㎜、四层偏移17㎜、五层偏移34.5㎜，均超过了国际《砌体工程质量验收规定》GB50203-2002第5.2.5条中允许偏差10㎜的规定值。一层×轴的立柱倾斜25㎜，超过国际允许5㎜的规定。通过勘查，鉴定机构作出了（2013）建鉴字第013号技术鉴定书。鉴定结论和建议：1、原告孔海龙的房屋存在轴墙体偏移。二至五层轴墙体轴线位置偏移均超过了国际《砌体工程质量验收规定》GB50203-2002第5.2.5条中允许偏差10㎜的规定。2、原告孔海龙的房屋存在图纸要求的240墙体更改为180墙体的事实。3、原告孔海龙的房屋一层存在轴立柱垂直度达不到国际要求。4、为恢复原告房屋达到设计要求的结构刚度和质量要求需进行补强加固造成损失费用为70048元（详见附件15～17页）。原告当庭将其要求被告赔偿200000元诉讼请求变更为要求被告赔偿70048元及鉴定费9900元。被告在庭审中对上述技术鉴定结论，及原告房屋的质量问题是否是由于外挑和加层引起的提出质疑，本院向被告释明，可申请重新鉴定，若不申请鉴定本院将按照举证责任的分配原则进行处理。2014年3月13日，被告宋兴明向本院递交不予申请重新鉴定的声明书。
本院认为，原告孔海龙委托其哥孔海涛与被告宋兴明于2011年7月3日签订的《私人楼房建筑承包合同》，双方的意思表示真实，表明被告宋兴明承建原告孔海龙的房屋的事实存在。被告宋兴明作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，其与原告签订的《私人楼房建筑承包合同》，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第8条第①目有下列情形之一的，所签订的建筑施工合同无效：不具有经营建筑主体资格的企业或个人。因此，原、被告双方所签订的《私人楼房建筑承包合同》无效。合同虽然无效，但作为承建施工的被告也应当对施工工程的质量担责。被告宋兴明在庭审中对（2013）建鉴字第013号技术鉴定书提出质疑，本院当庭依法对其释明后又不申请重新鉴定，根据举证责任的分配原则，被告应承担举证不能的后果。本院对（2013）建鉴字第013号技术鉴定书作出的鉴定结论予以采信。在本案中，被告无证据证实，其在施工过程中，原告房屋二层以上局部240墙体砌成180墙体是经得了原告的同意。虽然原告在未经验收的情形下，搬入涉案房屋入住，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本案已查明的事实，被告宋兴明承建原告孔海龙的房屋二层J轴相对一层J轴轴线位置偏移51.5㎜、二层偏移89㎜、四层偏移17㎜、五层偏移34.5㎜，均超过了国际《砌体工程质量验收规定》GB50203-2002第5.2.5条中允许偏差10㎜的规定值。一层×轴的立柱倾斜25㎜，超过国际允许5㎜的规定。被告在施工过程中将原告孔海龙的房屋二层至五层局部240墙体砌成180墙体。墙体和立柱均属于房屋的主体结构。基于上述事实证明被告承建施工的原告房屋主体结构存在严重质量问题。按照上述法律规定，不管原告入住涉案房屋是否经竣工验收，被告宋兴明应对其承建施工的房屋主体结构质量承担民事责任。因此，被告以原告未经竣工验收擅自入住涉案房屋为由不承担责任的抗辩主张，其理由不成立，本院不予支持。被告对于原告提出房屋加层及加宽，未能及时向原告提出相关的合理建议，并致使其承建施工的原告房屋主体结构存在严重质量问题，因此被告应对该房屋的补强加固损失承担主要责任，即70%的责任。而房屋的加层系原告自己的要求，其要求加层的行为扩大了补强加固损失，因此原告对于房屋的补强加固损失也应当承担一定的责任，即30%的责任。综上，被告应赔偿原告孔海龙房屋补强加固损失费70048元的70%，即49033.6元。原告自己承担30%的房屋补强加固损失费，即21014.4元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第8条第①目之规定，判决如下：
一、被告宋兴明赔偿原告孔海龙房屋补强加固损失费70048元的70%，即49033.6元。
二、被告宋兴明支付原告孔海龙鉴定费9900元的70%，即6930元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起起两年内，向本院申请执行。
本案收案件受理费4300元，原告孔海龙负担3246元，被告宋兴明负担1054元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4300元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：桂林市农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状届满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 朱回香
代理审判员 杨安刚
人民陪审员 韦达富
二〇一五年二月十日
书 记 员 蒋新玲