福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终438号
上诉人(原审被告)：涂茂福，男，1965年12月27日出生，汉族，居民，住宁化县。
委托诉讼代理人：施明行、魏少萍，北京中银（福建）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：涂家辉，男，1985年2月13日出生，汉族，居民，住宁化县。
委托诉讼代理人：施明行、魏少萍，北京中银（福建）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗东根，男，1968年11月21日出生，汉族，居民，住宁化县。
委托诉讼代理人：吴登龙，福建道南律师事务所律师。
原审第三人：阴志荣，男，1958年11月15日出生，汉族，居民，住宁化县。
原审第三人：黄恒贵，男，1972年3月13日出生，汉族，居民，住宁化县。
原审第三人：福建省闽鑫建设工程有限公司，住所地三明市梅列区乾龙新村17幢26层。
法定代表人：严景明，董事长。
上诉人涂茂福、涂家辉因与被上诉人罗东根、原审第三人阴志荣、黄恒贵、福建省闽鑫建设工程有限公司（以下简称闽鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2016)闽0424民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涂茂福、涂家辉的委托诉讼代理人施明行，被上诉人罗东根及其委托诉讼代理人吴登龙，以及原审第三人阴志荣到庭参加诉讼，原审第三人黄恒贵、闽鑫公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涂茂福、涂家辉上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院(2016)闽0424民初831号民事判决；2.依法改判驳回罗东根全部诉求；3.判决�、二审诉讼费用由罗东根负担。事实与理由：一、涂家辉并非本案适格的被告主体，与罗东根和涂茂福之间合伙纠纷无直接的法律关系，原审法院却在原庭审结束后仍同意被上诉人追加涂家辉为共同被告，属于程序违法。涂家辉与罗东根、涂茂福之间并无合伙关系，根据合同相对性原则，即使涂茂福与罗东根存在合伙关系，涂家辉也无需向罗东根履行任何权利义务，不属于本案共同被告。二、涂茂福与罗东根之间不存在合伙协议纠纷，原审法院仅凭双方频繁往来账和四个有利害关系的证人证言，就说明双方存在合伙关系，属于认定事实错误，适用法律不当。（一）罗东根所提交的银行转账流水不具有唯一性，根本无法用以证明款项用途就是涉案投资款。涂茂福与罗东根合作设立两家公司，从2013年7月开始往来账目频繁，罗东根所举的七笔转账，实际是用于公司项目投资。根据双方的合作习惯，若存在合伙项目，一般会签订书面合伙协议，且在支付投资款时进行备注。闽鑫公司于2013年8月23日才与业主单位签订建设工程合同，涂家辉与闽鑫公司于2013年9月8日签订承包协议，罗东根不可能在在2013年8月20日、21日就汇付项目投资款。（二）四名证人与罗东根之间存在雇佣关系，双方存在利害关系，证言证明力低，证人在接受法庭询问时其廉洁与证词相矛盾，无法自圆其说，四名证人证言缺乏证明力，无法作为定案根据。（三）罗东根与黄恒贵均是涂家辉聘请作为涉案现场管理人员，与涂茂福之间根本不存在合伙关系。涂家辉基于原为闽鑫公司员工取得内部承包工程，通过其父亲涂茂福，聘请罗东根负责施工技术指导，于2013年9月15日才进入施工现场。经商议，涂家辉每个月支付其7000元报酬，含基本工资6000元、交通补贴1000元。截止2014年6月20日，工资合计64399元，涂家辉转账支付了35000元，其余工资在罗东根应付涂茂福的其他款项中抵扣。阴志荣自认给罗东根发工资是不实陈述。阴志荣与涂家辉之间往来款项频繁，多次委托涂家辉投标其他项目，因此存在向其汇付款项的情形。阴志荣的汇款备注为“投标保证金”，并非用于涉案投资款。原审认定阴志荣与涂茂福合伙关系，占有25%合伙比例是认定事实错误。罗东根、阴志荣在原审第一次庭结束前，不清楚涉案工程如何取得，合同由谁签署，进一步说明双方不存在合伙关系。
罗东根答辩称，一、涂家辉是本案适格被告，原审追加其为被告符合法定程序。涂家辉是涂茂福儿子，实际参与了涂茂福与答辩人等合伙协议的履行。罗东根和阴志荣的投资款，老师支付到涂家辉的银行账户。为�避工程转包后合同无效的问题，挂名涂家辉为内部承包人，由涂茂福代表合伙签字。内部承包协议可以明显看出，涂家辉的签名和身份证号是由涂茂福的签名和身份证号涂改而来。涂家辉主张工程由其内部承包，否定答辩人25%合伙投资权益的诉讼请求，故申请追加涂家辉为本案被告。其父子二人否认合伙投资权益，均构成侵权，本案系基于侵权产生的确权纠纷。原审法院追加涂家辉为被告，符合法定程序。二、原审判决依据答辩人履行约定出资义务并作为合伙人参与现场施工管理等事实，确认答辩人对涉讼工程施工项目享有25%合伙投资权益，认定事实清楚，适用法律正确。（一）答辩人对履行约定出资义务的事实，提供了银行转账凭证进行证明。（二）对于答辩人作为合伙参与现场施工管理事实，提供了多证人证言，且证人到庭作证，足以证明答辩人诉讼�张。（三）上诉人主张罗东根、阴志荣均为涂辉聘请的工程现场管理人员，与涂茂福不存在合伙关系的主张，明显与事实不符，不能成立。答辩人在一审中提供与黄恒贵因现场管理而支出项目的对账结算记录，阴志荣陈述也予以证实。（四）当事人之间的合伙关系，经过涂茂福、黄恒贵的亲口承认，其在诉讼中否认合伙关系，违背诚实信用原则。原审中提交的通话录音内容真实，涂茂福和黄恒贵的代理人并未否认。请求维持原判，驳回上诉。
阴志荣述称，罗东根、涂茂福、阴志荣和黄恒贵四人对涉案工程项目存在合伙关系。四人各出60万元，自己的5万元凭证没有找到。罗东根和黄恒贵进行现场管理，自己没有参与管理，就出了罗东根的工资，黄恒贵的由涂茂福出。自己和罗东根都由涂家辉转账，本案工程分了5万元。
黄恒贵、闽鑫公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
罗东根向一审法院起诉请求：确认罗东根对宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程承包施工项目享有25%的合伙投资权益。
一审法院认定的无争议事实：
2013年8月14日，宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程施工项目由福建水利投资集团（宁化）水务有限公司在宁化县公共资源交易中心公开招标，闽鑫公司中标。该工程于2013年8月26日进场开工，2014年11月20日竣工。
2013年9月8日，闽鑫公司与涂家辉签订关于宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程承包施工项目的《内部承包协议书》。
罗东根于2013年8月20日、8月21日、9月12日、9月16日、11月23日、11月28日和12月10日分别向涂家辉转账10万元、13万元、3万元、20万元、5万元、5万元和5万元，上述合计转账61万元。
阴志荣通过其妻子曾良金的账户于2013年8月20日、2013年9月16日、2013年11月14日分别向涂家辉的账户转入30万元、15万元、10万元。
一审法院认为，争议焦点在于罗东根、涂茂福、阴志荣和黄恒贵四人之间对涉案工程项目是否存在合伙关系。罗东根与阴志荣提供的证据可以证明其二人对合伙承包本案涉案工程项目均按所占份额25%履行了出资义务，且罗东根提供的证人刘某、阴仁瑞、张某和叶某，在涉案工程项目中与罗东根系雇佣关系,上述证人证言所证明的内容相互印证，能够形成完整的证据链，可以证明罗东根系本案涉案工�项目的合伙人之一，并参与了涉案工程的现场施工管理。因此，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，罗东根、涂茂福、阴志荣和黄恒贵之间虽未签订书面合伙协议，但罗东根对涉案项目工程有出资，并参与了项目的施工管理，具备合伙条件，可以认定罗东根系本案涉案工程项目的合伙人之一，且所占份额为25%。涉案工程虽系以涂家辉的名义签订承包协议，以及涂茂福、黄恒贵否认其系涉案工程的合伙人，并不影响罗东根系合伙人之一的事实。对涂茂福、涂家辉关于罗东根、阴志荣分别出资61万元�60万元并非本案涉案工程项目的合伙投资款，而是其他往来款的辩解意见，因其未提供证据证实上述款项具体性质用途，故对该辩解意见不予支持，对涂家辉关于罗东根系涂家辉聘请的该项目的管理人员，其有向罗东根支付工资的辩解意见，因未提供证据证明，不予支持。综上，一审法院对罗东根要求确认其对宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程承包施工项目享有25%的合伙投资权益的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，判决：确认罗东根对宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程承包施工项目享有25%的合伙投资权益。案件受理费26,000元,由涂茂福、涂家辉负担。
二审中�涂茂福、涂家辉围绕上诉请求提交五组证据：
证据一，招标公告、合同协议书、内部承包协议、闽鑫公司情况说明，以证明闽鑫公司中标后与福建省水利投资集团（宁化）水务有限公司于2013年8月23日才签订讼争合同，涂家辉于2013年9月8日才与闽鑫公司签订内部承包协议，在无法确定取得讼争工程前提下，涂茂福不可能与罗东根、阴志荣达成口头合伙协议，罗东根在2013年8月20日、21日转款不是讼争工程的合伙投资款。
证据二，竣工验收整改通知单、会议签到表、关于宁化县南山水厂厂外管道工程工期的说明，以证明讼争工程实际开工日期在2013年9月，竣工于2015年7月14日，涂家辉在讼争工程后期未再聘请罗东根，侧面说明罗东根对工程进度不清楚。
证据三，雇�关系及工资支付说明、建设银行历史流水，证明涂家辉口头聘请罗东根作为现场协助管理人员，并向其支付相应工资。
证据四，三笔往来款情况说明及对应材料、建设银行历史流水，证明涂家辉存在帮阴志荣投标工程项目、代为支付投标保证金、收取介绍手续费事实，双方往来流水频繁，阴志荣陈述三笔银行流水中45万元实际上是上诉人代为投标的款项或借款，无法证明是所谓合伙投资款。
证据五，宁化县南山桥水库除险加固工程合作协议、龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终480号民事判决及宁化县人民法院（2017）闽0424民初1206号民事判决，证明涂茂福、罗东根就相应合伙项目签订合伙协议，说明双方合作方式和习惯是需要签订相应的书面材料，按罗东根所述讼争项目存在合伙关系，却没有签订书面协议，背离一贯合作习惯，双方实际上是其他合伙协议存在争议，引发系列诉讼，双方就讼争项目不存在合伙关系。
罗东根、阴志荣未提交新证据。
对涂茂福、涂家辉提交的证据，罗东根质证认为，以上证据不是新证据；对二审中提交的承包协议真实性不予认可，系委托涂茂福去签字，签字内容有过更改；转账的款项是招标公告出来后打到涂家辉账上。工资支付说明系上诉人自己写的，不存在该事实，该款项是支付其他小项目的费用；证据五与本案没有关联。
阴志荣同意罗东根质证意见。
本院认为，对于证据二的雇佣关系说明和工资支付说明，系涂茂福、涂家辉单方制作，罗东根亦不认可，本院不予采信；对于证据�的民事判决书，没有关联性，不予采信；对承包协议书、招标公告、合同协议书、竣工验收整改通知单、银行历史流水等其他证据材料的真实性，予以确认，对于涂茂福、涂家辉相关证明主张，需结合全案综合认定。
对一审查明事实，除涂茂福、涂家辉认为一审遗漏事实，应补充认定罗东根在一审庭审时主张承包协议由涂茂福所签，以及双方存在其他合作项目的事实外，当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案当事人未签订书面合伙协议，是否存在事实合伙关系应作综合分析认定。从合伙出资看，罗东根于2013年8月20日、8月21日、9月12日、9月16日、11月23日、11月28日和12月10日分别向涂家辉转账10万元、13万元、3万元、20万元、5万元、5万元和5万元，合计转账61万元。原审第三人阴志荣于2013年8月20日、2013年9月16日、2013年11月14日分别向涂家辉的账户转入30万元、15万元、10万元，但在阴志荣与涂茂福于2016年6月5日通话录音中，涂茂福对阴志荣投入六十万元予以认可。综合分析罗东根与黄恒贵通话记录、阴志荣与涂茂福通话记录，涂茂福、涂家辉主张罗东根、阴志荣转账系其他经济往来，未提交充分证据证实。从现场管理看，罗东根提交两份黄恒贵签字的结算单，其中2013年8月28日结算单注明“自来水管道工程”，结算单内容反映罗东根参与管道工程项目管理，阴志荣亦证实其不参与现场管理，付给罗东根工资。涂茂福、涂家辉主张聘请罗东根负责施工技术指导，每个月支付7000元报酬，含基本工资6000元、交通补贴1000元，工资合计64399元，缺乏证据证实，且该主张与涂茂福、涂家辉一审庭审时陈述每个月3000元工资�显不符。从项目分红看，涂家辉同日向罗东根、阴志荣各转账5万元，罗东根、阴志荣述称该款为项目分红，涂茂福、涂家辉未提出足以反驳的相反证据。结合证刘某生、阴某瑞、张某根和叶某伟的证言看，进一步佐证罗东根参与案涉工程项目现场管理、合伙投资等情况。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。综合前述分析，一审法院认定罗东根系涉案工程项目的合伙人之一，且所占份额为25%，并无不当。至于案涉工程项目的内部承包协议签字人为涂家辉的问题，不影响涂茂福、罗东根等成立合伙体进行项目施工。黄恒贵、闽鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，不影响本案审理。
综上所述，涂茂福、涂家辉上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百四十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由涂茂福、涂家辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭贵良
审判员 林炬火
审判员 廖 春
二〇一八年五月二十五日
书记员 林 慧
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。