宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙刑初字第148号
公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
被告人卢伟（曾用名：卢威讳），男，1965年10月20日出生，汉族，江苏省启东市人，初中文化，个体，住江苏省启东市汇龙镇。2013年1月8日因涉嫌诈骗罪被北京市公安局西城分局白纸坊派出所民警抓获，同年1月12日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。2013年1月25日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局取保候审。2014年1月26日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2014年3月17日本院决定取保候审。2014年9月10日被本院决定逮捕，同年9月18日决定对其变更强制措施取保候审。
辩护人王波，宁夏宝中律师事务所律师
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院刑诉〔2014〕65号起诉书指控被告人卢伟犯合同诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。于2014年9月18日作出（2014）沙刑初字第76号刑事判决。宣判后，被告人卢伟提出上诉。宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2015年6月12日作出（2014）卫刑终字第84号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员刘波出庭支持公诉。被告人卢伟及其辩护人王波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院起诉指控：
2010年5月10日，被告人卢伟以67万元的价格从内蒙古小松浩特机械工程有限公司赊销一台PC1**型挖掘机，首付20.3万元，双方约定分24期还款，在货款未付清前内蒙古小松浩特机械工程有限公司保留挖掘机的所有权。2010年11月10日，被告人卢伟明知自己车款未付清无权处置挖掘机，故意隐瞒挖掘机系赊销车的事实，以该挖掘机为抵押向焦某乙借款55万元后逃匿。2011年8月15日，因被告人卢伟未能按期支付车款，该挖掘机被呼和浩特市回民区人民法院从焦某乙处扣押。
案发后，被告人卢伟的近亲属于2013年1月24日退还焦某乙借款55万元。
据此，公诉机关指控被告人卢伟以非法占有为目的，在签订合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物55万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。并提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据支持公诉。
被告人卢伟辩称：我和焦某乙签订借款合同约定的借款金额是55万元，其中有10万元是借款利息，还有20万元是工程款。我共计拿了焦某乙25万元的现金，其中20万元是通过银行打入我账户，另外5万元是支付的现金。我用于向焦某乙抵押借款的挖掘机是赊销的，焦某乙、焦某甲、刘某某都知道，而且我也将小松挖掘机是赊销车的情况告知了焦某乙和焦某甲；我拿到借款后一直在中卫吊坡梁干太阳能工程，该挖掘机也一直在我工地施工，我也没有逃匿；双方之间是借款关系，我行为不构成合同诈骗罪，我是无罪的，故我对起诉书指控的事实和罪名均有异议。
被告人卢伟的辩护人提出的辩护意见是：1.起诉书指控被告人卢伟收取焦某乙（包括焦某甲）55万元借款的事实不清、证据不足。现有证据只能证明被告人卢伟收到了借款合同约定的借款金额55万元其中的25万元，其余30万元公诉机关没有提供被告人卢伟所打的借条与借款合同印证，更没有实际支付被告人卢伟55万元的收据。公诉机关提供的焦某甲、刘某某的证人证言及被害人焦某乙的陈述对借款的资金来源、支付方式、支付时间及支付地点自相矛盾，且证人焦某甲、刘某某与被害人焦某乙有法律上的利害关系。被告人卢伟家属向侦查机关缴纳现金55万元，完全是源于办案人员对涉案金额的要求，并非被告人卢伟真实意思的表示，并不能据此认定被告人卢伟当时实际收到了被害人焦某乙的借款55万元。2.被告人卢伟将挖掘机因借款质押给焦某乙时并没有虚构事实或隐瞒真相。被告人卢伟已经向焦某乙告知了小松挖掘机系赊销车的事实，但因其受巨额高利的驱使，仍同意质押。焦某乙毁坏质押小松挖掘机GPS定位系统，证明其对卢伟质押的小松挖掘机不享有所有权的事实是清楚的。即使被告人卢伟提供担保时隐瞒了尚未取得该挖掘机所有权的事实，以及与小松浩特工程有限公司买卖合同约定不得处分之实情，被告人卢伟的行为应认定为民事欺诈，而非刑事诈骗。3、被告人卢伟向焦某乙借款是经营之需，并明确表示归还，只是后因客观原因导致其无法如期偿还借款，并非恶意逃债，因此，被告人卢伟不具有占有焦某乙借款55万元的非法目的。综上，辩护人认为，被告人卢伟的行为不构成合同诈骗罪，应当宣告被告人卢伟无罪。
经审理查明：2010年5月10日，被告人卢伟以67万元的价格从内蒙古小松浩特机械工程有限公司赊购PC110型挖掘机一台，首付20.3万元，剩余价款双方约定分24期还清，在货款未付清前内蒙古小松浩特机械工程有限公司保留挖掘机的所有权。2010年11月10日，被告人卢伟明知自己车款未付清无权处置挖掘机，故意隐瞒挖掘机系赊销车的事实，以该挖掘机作抵押与被害人焦某乙签订借款合同一份，合同约定借款金额55万元，借款期限180天。借款合同签订后，焦某乙的弟弟焦某甲于2010年11月10日通过宁夏农村信用社向被告人卢伟的账户电汇现金20万元，于2010年11月18日通过中国建设银行向被告人卢伟的账户存款5万元，被告人卢伟向被害人焦某乙借款25万元后逃匿。2011年8月15日，被告人卢伟因未能按期支付剩余车款，该挖掘机被内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院从被害人焦某乙处依法扣押，并判决将该小松挖掘机返还给了内蒙古小松浩特机械工程有限公司。
2013年1月24日，被告人卢伟的亲属按照涉案金额退还被害人焦某乙现金55万元，被害人焦某乙于同日出具谅解书对被告人卢伟的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
（一）书证
1.中卫市公安局沙坡头区分局接受刑事案件登记表，证明2012年3月10日焦某乙报案称：2010年11月份，卢伟以一台小松牌110型挖掘机抵押向其借款55万元，后该挖掘机被内蒙古呼和浩特市回民区人民法院扣押，才得知该挖掘机是赊销车；
2.在逃人员登记/撤销表，证明卢伟因涉嫌诈骗于2012年3月10日立案侦查，中卫市公安局沙坡头区分局对其实行网上追逃，2013年1月8日北京西城区公安分局白纸坊派出所在北京西城区欣燕都酒店将其抓获；
3.北京市公安局西城分局白纸坊派出所出具的到案经过，证明被告人卢伟因涉嫌诈骗被列为网上在逃人员。2013年1月8日9时10分许，被告人卢伟在北京市西城区欣燕都酒店105房间被北京市公安局西城分局白纸坊派出所民警纪宝安、李旭抓获；
4.借款合同，证明2010年11月10日，被害人焦某乙与被告人卢伟签订借款合同，合同约定被告人卢伟以一台1**型小松挖掘机作为抵押向被害人焦某乙借款55万元，借款期限自2010年11月10日至2011年5月10日，若借款逾期，每月承担4%的违约金。担保人为刘某某；
5.工矿产品购销合同、还款协议书及还款明细，证明2010年5月份，被告人卢伟与内蒙古小松浩特工程机械有限公司签订工矿产品购销合同和还款协议书。双方约定被告人卢伟以分期付款的方式向内蒙古小松浩特工程机械有限公司以67万元的价格购买KOMATSU（小松）牌挖掘机一台，首付款20.3万元，剩余货款按还款协议书规定分24期于2012年5月15日前付清，每期付款2.6万元。内蒙古小松浩特工程机械有限公司保留挖掘机所有权，直至被告人卢伟将还款协议书记载的价款全部付清。协议签订后，被告人卢伟已按照还款协议书的规定还款5期，合计13万元；
6.民事起诉状及民事判决书，证明2011年6月16日内蒙古小松浩特工程机械有限公司向内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院起诉，要求解除双方的买卖合同，返回挖掘机并支付各项费用。内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院经审理查明，卢伟在支付了首付款20.3万元后，第一期就出现逾期付款情形，从2010年6月至2010年10月，卢伟共向内蒙古小松浩特工程机械有限公司支付5期货款，共计支付货款33.3万元。2011年12月19日，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院（2011）回民三初字第165号民事判决书判决卢伟返还小松牌挖掘机并承担相关费用；
7.民事裁定书及扣押财产清单，证明2011年8月15日内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院依法将小松牌挖掘机予以扣押的事实；
8.人民法院传票、举证通知书、应诉通知书，证明因被告人卢伟未按照约定履行《工矿产品购销合同》和还款协议书，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院已经受理双方买卖合同纠纷的事实；
9.宁夏农村信用社电汇凭证、中国建设银行存款凭条，证明2010年11月10日，焦某甲向被告人卢伟账户转账20万元；2010年11月18日，焦某甲向被告人卢伟的账户存款5万元；
10.航空运输电子客票行程单及上海至中卫的火车票2张，证明刘某某、焦某甲于2011年8月27日从银川坐飞机到上海浦东，于2011年9月9日从上海乘火车返回中卫；
11.民事判决书，证明因卢伟租赁焦某甲挖掘机施工欠租赁费未付，2013年5月21日，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第302号民事判决书判决卢伟支付焦某甲挖掘机租赁费30万元；
12.常住人口详细信息，证明被告人卢伟已达到追究刑事责任年龄；
13.收条、领条、谅解书，证明2013年1月24日，被告人卢伟的妻子黄佩华退还被害人焦某乙现金55万元，被害人焦某乙于同日出具书面谅解书对被告人卢伟的行为表示谅解，希望不再追究被告人卢伟的刑事责任。
（二）证人证言
1.证人焦某甲的证言
（1）证人焦某甲于2012年5月21日所作的证言，证明2010年7月份，其三台挖掘机给卢伟在武威、太阳山工地上干活，一直到2012年10月份卢伟一直没有支付工钱，欠工程款27万元未付。后来卢伟让刘某某领着他过来向我哥哥焦某乙借钱，说工地上给工人发不出工资，要向我哥哥焦某乙借钱，并说到2011年5月份工程款下来后就能还上并答应给我们点好工程干。卢伟说用他自己的一台小松110型挖掘机作抵押，向我哥俩借款55万元，我哥当时就同意了。2010年10月9日，卢伟说他让工人围住了，让我们帮忙先将钱给他，账号由卢伟发给刘某某，刘某某又给了我，我在农村商业银行和建设银行给卢伟提供的账号上打了30万元，账号的名字是卢伟。第二天早晨10时许，我和焦某乙、刘某某、卢伟来到中卫红宝宾馆，在中卫红宝宾馆卢伟和我哥哥签订了一份借款合同，卢伟向焦某乙借款55万元，借款期限是180天，利息以信用社同期利率4倍计算，卢伟用自己的一台1**型挖掘机作为抵押。我哥哥焦某乙问卢伟挖掘机的手续和发票，卢伟说在上海的家里，并说他回去就给我们拿来，我哥哥焦某乙就在中卫红宝宾馆将剩余的25万元给了卢伟。卢伟领着我哥哥焦某乙和刘某某到吊坡梁金阳公司把挖掘机拉了回来。过了一段时间，卢伟打电话让刘某某借用了一段时间挖掘机。从借钱后我们就一直没有见过卢伟，我们给他打电话，我哥哥焦某乙多数情况打不通，我打电话卢伟有时还接，对于欠款总是这个月推到下个月，到了2011年8月15日呼和浩特的法院将挖掘机扣走，我们这时才知道这台挖掘机是赊销车。卢伟一共向我们借款55万元，其中我在农村信用社和建设银行往卢伟账号打了30万元，在中卫红宝宾馆我哥哥卢伟又给了卢伟25万元，借款合同里的55万元不包含其他费用；
（2）证人焦某甲于2014年4月23日所作的证言，证明2010年7月份，我通过刘某某介绍认识了卢伟。卢伟租了我的三台挖掘机，施工过程中，卢伟的资金出了问题，通过刘某某问我能不能给他借点钱，我就问我哥焦某乙有没有钱。2010年11月10日，焦某乙与卢伟在中卫红宝宾馆签订了借款55万元的合同，签订合同时我和刘某某都在场，焦某乙在和卢伟签订借款合同时就给了卢伟现金30万元，剩下的25万元是我通过银行转账分两次给卢伟的（借款当天转20万元，过了几天转5万元）。55万元借款中不包括工程款和利息。
（3）证人焦某甲于2014年5月23日所作的证言，证明借给卢伟的25万元现金是我哥哥焦某乙的，他通过银行转账的，剩下的30万元现金是我们家人凑得。卢伟当时欠我27万元的工程款，当时工程还没有干完，到卢伟跑的时候一共欠我工程款32万元，卢伟向焦某乙借款55万元不包括工程款，工程款我通过民事诉讼，法院已于2014年5月份将工程款给我执行回来。我没有破坏卢伟抵押的小松牌挖掘机的GPS系统；
（4）证人焦某甲于2014年8月6日所作的证言，证明焦某乙借给卢伟的55万元，其中30万元是焦某乙之前卖了一辆车凑的，25万元是我和我哥焦某乙的。在签订合同当天给了卢伟30万元现金，剩余的25万元我通过银行转账给卢伟的。55万元不包括工程款和利息，签订借款合同时我给卢伟干活的工程还没有干完，所以不包括工程款，工程款我已经通过民事诉讼的方式解决。卢伟抵押的挖掘机在合同签订后拉到我老家院子里，过了三四天，卢伟让刘某某又将挖掘机拉回工地干活，用了将近一个多月，干完活卢伟将挖掘机拉到我石料厂了；
2.证人刘某某的证言
（1）证人刘某某于2013年1月12日所作的证言，证明2010年5月份我在卢伟的工地上干活。2010年10月份，卢伟说他在南京承包了一个大工程需要资金，问我有没有办法找人给他借40万元，用一台小松挖掘机抵押，半年内还清。我就去找我朋友焦某乙说借钱的事情，焦某乙同意了。当时我和焦某乙、焦某甲、卢伟到中卫红宝宾馆开了一间房子，把借款手续和用挖掘机抵押的手续做了，卢伟写了一张55万元的欠条。焦某乙问卢伟有没有挖掘机的购车手续，卢伟说有，等他回上海用传真发过来，因为都是朋友当时就没有立即要手续。2011年7、8月份，内蒙古小松销售公司的人员和公安机关、法院的工作人员要扣挖掘机，我和焦某甲就给卢伟打电话问是怎么回事，卢伟说挖掘机是赊销车，因为他没有按期还款，现在法院的工作人员要扣车。用挖掘机抵押借钱是卢伟提出来的，卢伟没有告诉我们挖掘机是赊销车，焦某乙向卢伟要手续，卢伟说有手续，但手续在上海的家里面。卢伟向焦某乙提出来借的55万元，不包括利息及卢伟欠的工程款，焦某乙给卢伟钱的时候我不在场；
（2）证人刘某某于2014年8月20日所作的证言，证明2010年4月26日至2010年12月底我的推土机在卢伟的工地上干活。卢伟向焦某乙借款是我介绍的，卢伟向焦某乙借了55万元，借款合同是在中卫红宝宾馆签的，我当时是担保人，并在借款合同上签了字，签完字后我儿子打电话说工地上有事，我就先走了。卢伟之前给我打电话说到红宝宾馆拿钱要急用，我就给焦某甲打电话说了此事，我和焦某甲、焦某乙一起到了红宝宾馆，焦某乙当时拿着一个黑色的布袋（好像是银行发的那种），里面应该是带给卢伟的现金，因为我们之前已经说好了。借给卢伟的55万元中不包括工程款及借款利息，当时利息是口头协议的，卢伟说好另外给焦某乙10万元的利息。当天晚上卢伟打电话说让我再督促焦某乙给他打款25万元。第二天我和焦某甲一起到银行给卢伟先打了20万元，过了一个星期左右，焦某甲又给卢伟了5万元现金。在签订合同的前几天，焦某甲告诉我50万元能凑上，焦某乙卖了一辆工程车，还有房子的拆迁补偿费。在签订合同时卢伟未告知抵押的挖掘机是赊销车。在借款合同签订后十几天左右，焦某乙找人把卢伟的挖掘机拉到焦某乙老家的院子里。放了十几天后，卢伟给我打电话说要用挖掘机，我跟焦某乙说了此事后卢伟将挖掘机拉回去用了一段时间。卢伟借上钱后一直推拖不还，我和焦某甲还去上海找过卢伟；
3.证人颜某于2013年1月2日所作的证言，证明其系内蒙古小松浩特机械有限公司法务部职工，卢伟从我们公司赊销了一台小松110型挖掘机，首付20.3万元，剩余价款分24期付清。车辆的合格证和发票都在我们公司，等车款付清了就给卢伟。我们公司与卢伟签订的合同明确规定，在车款付清前卢伟对挖掘机只有使用权，没有处分权，包括不能买卖、抵押、质押等；
4.证人赵某某于2013年1月16日所作的证言，证明其系内蒙古小松浩特机械有限公司销售主管。卢伟从我们公司购买了一台挖掘机，机价是67万元，卢伟是以分期付款的方式购买的，本金加利息共计718411元。卢伟当时首付20.3万元，剩余价款分24期付清。我们公司在与客户签订合同时，要求客户阅读合同条款，并告知客户在付清全部价款前机器的所有权归公司，客户不得转借、变卖、抵押等。卢伟到现在为止还欠我们公司货款385411元。卢伟有几个月没有按期付款，我公司对挖掘机进行GPS定位时，发现挖掘机的定位系统被毁坏了。
（三）被害人陈述
1.被害人焦某乙于2012年3月10日所作的陈述，证明2010年8月份，我弟弟焦某甲通过刘某某认识了卢伟。2010年10月底，卢伟工地上工人工资发不下来，许多人开始罢工闹事，刘某某带着卢伟找到我，说现在承包的工程款还没有下来，让我帮忙借点钱，到2011年5月底就还给我，卢伟说用一台他自己的挖掘机作抵押，我当时看了挖掘机还是九成新，价值60多万元，就同意了。在2010年11月初，我就将自己手里的25万元和我弟弟的30万元（我在西园信用社转了25万元，又用自己身上的现金5万元）由我弟弟焦某甲借给了卢伟。我的25万元是我用农村信用社装钱的袋子提到中卫市红宝宾馆给卢伟的，当时我和刘某某、卢伟、我弟弟焦某甲都在场，卢伟当时就和我签订了一份借款合同，借款金额是55万元，利率是3分，借款期六个月。卢伟用一台小松牌挖掘机作抵押。当时卢伟说挖掘机的所有权归他，手续在他江苏老家，他回家时会带过来。这些借款先是我弟弟焦某甲将自己的30万元以转账的方式借给卢伟的，我的25万元之后是在中卫红宝宾馆借给卢伟的。2011年8月15日，呼和浩特市回民区人民法院的工作人员将挖掘机扣押了，这时候我才知道卢伟骗了我。我去卢伟的工地、老家找都没找到卢伟，所以到公安机关报案；
2.被害人焦某乙于2014年4月23日所作的陈述，证明2010年11月10日，我和焦某甲、刘某某、卢伟在中卫红宝宾馆见了面，卢伟告诉我把他的价值70万元的挖掘机抵押给我，向我借款55万元，当时我就和卢伟签订了借款合同，借款期限是六个月。签订合同的时候卢伟没有说车是赊销车。签订合同当天我给了卢伟一部分现金，大概是25万元还是30万元，时间长了记不清了。剩下的都是焦某甲通过银行转帐给卢伟的。55万元只是借款，不包括利息和工程款，我们当时也没说利息，卢伟说给他借钱就当是帮他的忙，以后有工程了让我跟着他干，我就同意了。卢伟在借到款后就不见人了，我就追问我弟弟焦某甲，焦某甲还去卢伟的老家找过卢伟，因为地方太大，也没有找到卢伟。
3.被害人焦某乙于2014年8月11日所作的陈述，证明我不认识卢伟，我弟弟焦某甲认识，因为我弟弟焦某甲的挖掘机在卢伟的工地上干活。我借给卢伟的55万元，其中30万元是我的，还有25万元是焦某甲的。在中卫红宝宾馆我给了卢伟30万元现金，是否是在签订合同的当天给的我记不清了。当时焦某甲、刘某某、卢伟和我都在场。借款55万元不包括利息和工程款，我们之所以将55万元借给卢伟，因为我弟弟焦某甲说卢伟在干工程，当时我的车也卖了没有什么事干，卢伟说他干的工程比较大，我们帮了他就跟着他一快干工程。
（四）被告人卢伟供述
1.被告人卢伟2013年1月12日的供述，2010年5、6月份，我在甘肃武威、太阳山干光伏建设，通过刘某某认识了干土方工程的焦某乙。2010年11月份，因为工程资金紧张，没办法支付工人工资，我让刘某某给我介绍个人借钱，刘某某就联系焦某乙给我借高利贷。2010年11月10日，在中卫红宝宾馆，我和焦某乙协商借钱的事，最后商定焦某乙给我25万元现金，再将我欠他的20万元工程款算进去，让我给他打一张55万元的欠条，其中多出来的10万元算做利息。焦某乙让我用挖掘机抵押，我就同意了，之后我们签订了一份借款合同，主要内容是我向焦某乙借款55万元，以小松110型挖掘机作抵押，利息按信用社的4倍计算，借款期限为180天。签订合同时，我、焦某乙、刘某某、焦某乙的亲戚都在场，刘某某是担保人。焦某乙当天给了我10万元，过了三四天又给了我10万元，过了一个星期他又给了我5万元。大约过了一个月，焦某乙把挖掘机拉走作抵押了。小松110型挖掘机是我向内蒙古小松浩特公司赊购的，首付20.3万元，剩余515411元分24期付清。我不知道自己有没有权利处分赊销的挖掘机，借款时我告诉焦某乙挖掘机是赊销车，焦某乙说没事，当时刘某某也在场。焦某乙向我要发票，我说发票和购车手续在小松公司。后来因为我没有按期给小松公司付款，挖掘机就被法院扣走了。
2.被告人卢伟于2013年1月19日所作的供述：
（1）我从焦某乙处借钱后二十几天就回了江苏老家。2011年没有赚到钱，2012年在北京北方新能源公司做的太阳能项目，大约赚了30万元或50万元，我计划给他还20万元。2013年3月份到过一次中卫，是焦某乙打电话联系我的，他说中卫有工程让我过来，其实就是让我还钱来了，之后我就再也没有来过中卫。我在江苏没有住房，平时在启东市香格花园租的房子，距我签订合同的住址也就1.2公里。我知道焦某乙到启东找过我，他打电话我没有告诉他在香格花园的住址，几天后他就回去了。借的25万元钱全部支付了工人工资，发工资时留有凭证，但后来丢了。
（2）2010年5月份，我从内蒙古小松浩特工程有限公司赊购了一辆小松110型挖掘机，2010年开始还车款，还了5期，还到10月份或者是11月份。我知道不按期归还车款小松公司要将车收回。我没有按期支付车款是因为资金链断裂，没有钱还，
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
本院认为，被告人卢伟以非法占有为目的，在签订合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关对被告人卢伟指控的罪名成立，予以支持。对于起诉书指控被告人卢伟诈骗焦某乙55万元中的其中25万元，事实清楚，证据确实充分，予以认定。对公诉机关指控被告人卢伟合同诈骗30万元的事实，根据公诉机关指控的事实及提供的证据分析，尚不具有唯一性和排他性，对该事实不能排除合理的怀疑，也不能达到刑事诉讼对被告人定罪量刑所要求的证据确实充分的证明标准，从有利于对被告人权利的保障，本院对公诉机关指控的该30万元诈骗数额存疑不予认定，故对公诉机关指控被告人卢伟诈骗的数额予以纠正。对于被告人卢伟辩解在借款时其已经将抵押的挖掘机系赊销车的事实告知了被害人焦某乙，以及辩护人提出被告人卢伟将挖掘机抵押给焦某乙时没有虚构事实及隐瞒真相的问题。经查，公诉机关出示的证人刘某某、焦某甲的证言，被害人焦某乙的陈述能够相互印证证明在双方签订借款合同时，被告人卢伟并没有将抵押的小松挖掘机系赊销车的事实告知焦某乙，而且上述证据都证明在双方签订借款合同时焦某乙向被告人卢伟索要抵押挖掘机的相关手续，因此其辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人卢伟的行为应认定为民事欺诈，而非刑事诈骗，且被告人卢伟不具有占有焦某乙借款的非法目的，因此被告人卢伟的行为无罪的问题。本院认为，合同诈骗罪与民事欺诈区分的关键就是看行为人主观上有无非法占有对方当事人财物的目的。判断行为人有无非法占有对方财物的标准主要就是看行为人在骗取对方当事人的信任签订合同后履约的行为和态度。从本案查明的事实看，被告人卢伟在签订借款合同的过程中没有如实告知对方抵押的挖掘机系赊销车的事实，故意隐瞒了自己对抵押的挖掘机没有抵押权的事实，并在拿到借款后不久就逃离中卫，对于其抵押的赊销挖掘机不再按期支付剩余货款，在借款到期至被公安机关网上通缉抓获前长达一年半的时间里，被告人卢伟借用焦某乙现金，却没有向其履行还款的任何行为和态度，尤其是在被害人焦某乙向其主张权利时，被告人卢伟以各种理由推脱和逃避履行还款责任，据此，可以认定被告人卢伟具有非法占有对方财物的目的，其行为系刑事诈骗，而非民事欺诈，故辩护人的该项辩护理由不能成立，本院不予采纳。被告人卢伟在案发后积极退赔被害人焦某乙全部的经济损失，并取得被害人焦某乙的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人卢伟的犯罪情节、社会危害性、退赔被害人焦某乙经济损失的情节，可以对被告人卢伟从轻处罚，适用缓刑，依法实行社区矫正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决如下：
被告人卢伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，于判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘文洪
审判员 张吉荣
审判员 梁 昕
二〇一五年九月二日
书记员 马 剑
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权
证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十三条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。