安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00013号
原告：何远光，男，汉族，1971年7月16日出生，住亳州市谯城区。
原告：靳记者，男，汉族，1982年3月26日出生，住亳州市谯城区。
原告：刘爱国，男，汉族，1969年8月13日出生，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。
被告：黑龙江省第一建筑工程公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人：张起翔，职务董事长。
委托代理人：孙德申、李猛，河南京巷律师事务所律师。
被告：杨士亮，男，汉族，43岁，住亳州市谯城区。
委托代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。
被告：亳州师范高等专科学校。住所地：亳州市南部新区。
原告何远光、靳记者、刘爱国诉被告黑龙江省第一建筑公司（以下简称黑龙江一建）、杨士亮、亳州师范高等专科学校（以下简称亳州师专）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月28日受理，并依法组成合议庭于2013年4月9公开开庭审理了本案，本案原告何远光、靳记者、刘爱国及委托代理人赵长利，被告黑龙江第一建筑公司的孙德申、李猛、被告杨士亮的委托代理人王岩到庭参加诉讼。被告亳州师范高等专科学校经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告何远光、靳记者、刘爱国诉称：2009年9月28日，黑龙江一建承包亳州师专新校区一期实验楼A区工程，双方签订建设工程施工合同，对双方的权利义务都进行了明确约定，合同签订后，黑龙江一建以内部工程经济承包的形式，将自己承包的实验楼工程于当年转包给杨士亮，杨士亮又将该工程转包给三原告，该工程由三原告组织施工，所有的材料款、工人工资、保证金、税款等一切费用均由三原告支付，三原告是该工程的投资人和实际施工人。现该工程已经完工，并通过验收。该工程经亳州市审计局对该工程出具的结算审核意见，该工程价款为14080822.7元。另外，原告以黑龙江一建的名义向亳州师专支付工程保证金329万元，合计工程款和保证金为17370822.7元，黑龙江一建仅支付原告工程款及保证金14626965元，下余工程款和保证金2743857.7元，经向被告多次催要，被告拒不支付，为此起诉，要求判令被告给付原告工程款2743857.7元。
被告黑龙江一建辩称：一、答辩人没有将工程进行转包，转包的特征是转包人不履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，而答辩人在中标后，成立了项目部，并将项目部组成人员书面告知了建设单位即亳州师专，项目部全面负责亳州师专实验楼工程的施工。其中包括与建设单位的协调等，项目部对整个工程全面负责，虽然三原告带资参加了施工，但施工是在答辩人的管理之下进行，不属于转包。二、由于答辩人与原告之间不存在转包关系，原告没有资格越过答辩人而直接向建设单位索要工程款。合同具有相对性，答辩人与建设单位即亳州师专之间存在建设工程施工合同关系。亳州师专欠答辩人的工程款只能由答辩人向亳州师专索要。三原告不属于法律规定的实际施工人。三、答辩人不欠原告工程款和保证金。答辩人只有从建设单位即亳州师专取得工程款及保证金后才能支付给原告。目前答辩人从建设单位取得工程款及保证金后，都及时给付了原告，答辩人不欠原告工程款及保证金。四、亳州师专实验楼工程施工还在进行，施工费用支出还在继续，由于工程没有竣工验收，施工资料没有交给建设单位，建设单位无法与答辩人进行结算，导致答辩人无法与原告进行最终结算，原告应当在亳州师专与答辩人结算后，再与答辩人进行结算，以确定原告应当得到的工程款数额。综上，答辩人要求法院驳回原告的起诉，或驳回其诉讼请求。
被告杨士亮辩称：该工程不是黑龙江一建转包给杨士亮的，也不是杨士亮转包给三原告的，因此与杨士亮没有关系。
被告亳州师专在法定的答辩期内没有进行答辩。
原告何远光、靳记者、刘爱国针对其诉讼请求所依据的事实和理由提交的证据材料有：
1、三原告的身份证，证明三原告的身份。
2、2009年9月28日的建设工程施工合同一份，证明该工程是由被告黑龙江一建公司承建双方对工程量、价款等进行明确约定。
3、2009年11月20日的内部工程经济承包合同一份，证明被告黑龙江一建以内部承包的行事将该工程转包给杨士亮。
4、2012年1月17日协议书一份，证明杨士亮以口头合同将该工程转包给三原告，三原告是该工程的实际投资人。
5、亳州市中级人民法院（2012）亳民二初字第00017号民事判决书一份。证明该工程是三原告具体施工、全部投资，是该工程的实际投资人。
6、竣工验收备案表一份。证明三原告投资该工程经依法验收，工程质量合格，亳州师专对该工程已经投入使用。
7、亳州市审计局亳审函（2012）29号信函。证明该工程经审计局审计工程价款为14080822.7。
8、2009年12月14日亳州师专收据一张及转装账单三份，证明三被告以黑龙江一建的名义向亳州师专支付329万元的保证金。
被告黑龙江一建对两原告提供的证据材料的质证意见为：针对证据1，不发表意见，由法庭审核。针对证据2，合同第26项工程支付写明付款的前提是竣工验收合格，审计三个月内，而本工程未完工，亳州师专没有与黑龙江一建结算。针对证据3，该合同没有发现过，真实性回去核实一下。针对证据4，协议书不能证明三原告属于司法解释的实际施工人，因为黑龙江一建一直在管理，虽然三原告参与的工程，但不属于转包。针对证据5，判决书本身无异议，但仅证明三原告对该工程有投资，证明不了三原告的原告资格。针对证据6，要求提供原件予以核实。竣工验收备案表与竣工报告不是一回事。针对证据7，审计报告写明是结算价款的依据，但师专不同意结算的原因是没有完成竣工验收。针对证据8，与黑龙江一建无关。
被告杨士亮对原告提供的证据材料质证意见为：针对证据1,2，无异议，针对证据3，与杨士亮无关，针对证据4，真实性无异议，但与杨士亮无关。针对证据5、6、7、8，真实性、合法性、关联性均无异议。
被告黑龙江一建针对其答辩意见所依据的事实和理由提交的证据材料有：
第一组：
1、黑龙江一建关于组建亳州师专实验楼项目部的文件。
2、黑龙江一建亳州师专实验楼项目部工作人员工资单。
证明：黑龙江一建中标后，组建项目部，全面负责该工程建设。
第二组：
1、2009年12月16日、2009年12月25日、2010年1月20日、2010年1月25日、2010年4月7日靳记者分别出具的收到亳州师专新校区实验楼返还履约保证金24万、36.4万、50万、24.8万、80万的收据。
2、2009年12月30日、2010年1月12日、2010年2月11日、2010年4月23日、2010年5月28日、2010年6月22日、2010年7月7日、2010年7月29日、2010年8月24日靳记者分别出具的收到亳州师专新校区实验楼工程款86.2万、130.6万、261.95万、103.976万、77.9456万、46.622万、180万、80万、30万元的收据。
3、2010年5月17日靳记者出具收到亳州师专新校区实验楼安全保证金22.4万元。
4、2012年1月13日、2012年1月17日靳记者、何远光、刘爱国共同分别出具收到亳州师专新校区实验楼工程款19.4万、10.6万元。
上述证据证明原告已收到工程款11297504元，已收到保证金2470000元（其中9000元为亳州师专没有通过黑龙江一建直接罚的保证金9000元）
第三组：
1、2010年10月26日，靳记者出具的借款8.4万元的借条一张。
2、2011年3月30日，靳记者出具的借款125万元整得借条一张。
证明原告因施工需要，向黑龙江一建借款133.4万元。黑龙江一建与原告结算时有权扣下133.4万元，已偿还原告欠黑龙江一建的借款。
第四组：
1、刘宇出具的收到空心砖款8.4万元的收条，证明黑龙江代原告支付空心砖8.4万元。
2、靳记者出具的证明黑龙江一建代支农民工工资8万元的证明。证明黑龙江一建代支农民工工资8万元。
3、黑龙江一建持有的靳记者给钢材供应商出具的收到钢材的收据及发货单各一份，证明黑龙江一建代原告支付的钢材款257055元。
4、靳记者出具的钱专款证明和付款书各一份。证明黑龙江一建代原告支付李丽芳砖款4万元，
以上代付款计算到2012年12月份。
第五组：亳州师专与黑龙江一建签订的建设工程施工合同一份。证明双方合同约定竣工验收合格审计结束后三个月内付工程款的95%，余款5%作为质保金2年内返还，由于目前没有竣工，亳州师专还没有与黑龙江一建进行结算。
原告对被告黑龙江一建的质证意见为：针对第一组证据1，没有异议，针对第一组证据2，真实性无异议，但要说明一建公司在师专有两个项目，除本工程外还有二号教学楼的施工，该工资不是支付本工程。针对第二组证据，真实性均无异议。针对第三组证据中1，无异议，2，与本案没有关联性，条据是靳记者与另外一个人之间的债务。针对第四组证据中1、2无异议，3、4与本案不具有关联性。针对第五组证据真实性没有异议，该工程已经投入使用，并已验收。
被告杨士亮对被告黑龙江意见提供的证据质证意见为：与杨士亮无关。
被告杨士亮、亳州师专均没有向法庭出示证据。
合议庭经合议后对三原告提供的证据材料认证如下：针对证据1、2、3、4、5、7、8具备证据的三性，依法予以采纳。针对证据6，不能达到其证明目的依法不予采信。
对被告黑龙江一建提供的证据材料认证如下：针对第一组、第二组证据具备证据的三性依法予以采纳。针对第三组证据中1，原告无异议，本院予以采纳，针对2，与本案不具有关联性，依法不予采纳。针对第四组证据中1、2由于原告无异议依法予以采纳，针对3，与本案没有关联性依法不予采纳。针对4，不能达到其证明目的，依法不予采纳。针对第五组证据，具备证据的三性，依法予以采纳。
另，本院依据原告的申请，对该案所涉工程的现场进行了现场勘验。并制作现场勘验笔录一份，附照片13张。
原告对勘验笔录（附照片13张）的质证意见为：无异议。本照片证明了该实验楼已经投入使用。被告黑龙江一建对该份证据质证意见为：由于代理人没有去过现场对现场不了解，不予质证。被告杨士亮对该证据的质证意见为：与杨士亮无关。被告亳州师专对该证据没有发表质证意见。
上述勘验笔录具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采纳。
据认定的证据和当事人的陈述，查明的事实为：2009年9月28日，亳州师专与黑龙江一建签订建设工程施工合同，双方约定将亳州师专新校区一期实验楼Ａ区工程承包给黑龙江一建施工，合同约定：“。但在工程款支付之前必须经验收合格、竣工验收合格，审计结束后三个月之内付至工程总价款的95%，余款5%作为质保金，2年内返还。”2009年11月20日杨士亮以亳州师专新校区实验楼项目部的名义与黑龙江一建签订内部工程经济承包合同，该工程被承包给杨士亮。2012年1月17日，黑龙江一建与本案三原告签订协议书，约定：该项目的材料钱款、工人工资欠款及一切债务均有三原告共同承担等。（2012）亳民二初字第00017号民事判决查明，三原告为“亳州师专新校区一期实验楼Ａ区工程”的投资人和实际施工人。2012年12月18日亳州市审计局对该工程进行审计，审计意见为“。该工程的价款为14080822.7元。”。2009年12月14日三原告支付该工程的保证金为329万元。自2009年12月16日至2012年1月17日三原告共收到黑龙江一建工程款及退还履约保证金共计13767504元，2010年10月26日三原告向黑龙江一建借工程款8.4万元，2010年11月10日黑龙江一建代三原告支付刘宇空心砖款8.4万元，黑龙江一建代三原告支付农民工工资8万元。亳州师专代三原告支付农民工工资732645元。另查明，被告亳州师专对该实验楼已经投入使用。本院
本院认为：综合三原告的诉讼请求和三被告的答辩意见，本案的争议焦点为：该工程下欠的工程款及保证金应当由谁来支付？
由于本案所涉工程的建设方为亳州师专，承包方为黑龙江一建，三原告是所涉工程的实际施工人和投资人，黑龙江一建与三原告达成协议书，对三原告在施工期间的债权债务进行了约定，应视为黑龙江一建对三原告实际施工人身份的认可。按照亳州市审计局对该工程的审计结果，该工程总造价为14080822.7元。三原告缴纳履约保证金329万元。共计17370822.7元。自2009年12月16日至2012年1月17日三原告共收到黑龙江一建工程款及退还履约保证金共计13767504元，黑龙江一建代三原告支付刘宇空心砖款8.4万元，黑龙江一建代三原告支付农民工工资8万元，三原告向黑龙江一建借工程款8.4万元，亳州师专代三原告垫付农民工工资732645元，共计：14748149元。黑龙江一建下欠三原告工程款及保证金2622673.7元。该工程一直没有进行竣工验收，但经本院现场勘验，亳州师专对该工程已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，应视为该工程已经竣工。三原告要求支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。
本案黑龙江一建作为该工程承包人应当支付三原告工程款，现三原告以承包人黑龙江一建、发包人亳州师专及杨士亮为共同被告主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人亳州师专应当在下欠工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中由于亳州师专没有进行答辩和举证，应当推定其下欠的工程款不少于黑龙江一建下欠三原告工程款。其应当与黑龙江一建连带承担支付该工程款的责任。
龙江一建与亳州师专的建设工程施工合同的约定“。但在工程款支付之前必须经验收合格、竣工验收合格，审计结束后三个月之内付至工程总价款的95%，余款5%作为质保金，2年内返还。”该工程没有进行竣工验收，但已经投入使用，竣工日期应为转移占有建设工程之日，但原告提供的证据不能证明何时转移占有，尚不能达到二年内返还的期限。因此对于该5%的质保金704041.135元（14080822.7×5%），应当予以扣除。综上
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告黑龙江省第一建筑工程公司于本判决生效之日起15日内支付何远光、靳记者、刘爱国工程款1918632.6（2622673.7-704041.135=1918632.6）元。
二、被告亳州师范高等专科学校对上述款项负连带责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费28751元，诉讼保全费5000元，由被告黑龙江省第一建筑工程公司和被告亳州市高等专科学校共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 许 林
代理审判员 陈 芹
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 赵昱昱