河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第801号
上诉人（原审被告）河南省鸿泰物流有限公司。
法定代表人尚丽慧，该公司总经理。
委托代理人崔春峰，男，1972年3月23日出生，回族。
被上诉人（原审原告）李宏伟，男，1971年10月11日出生，汉族。
委托代理人张向阳，湖北金鹤律师事务所律师。
上诉人河南省鸿泰物流有限公司（以下简称鸿泰公司）与被上诉人李宏伟合同纠纷一案，李宏伟于2014年4月14日起诉至河南省郑州市管城回族区人民法院，请求判令：1、解除李宏伟与鸿泰公司双方于2013年12月1日签订的鸿泰物流分公司承包经营书；2、鸿泰公司返还及赔偿李宏伟各项损失共计356548元；3、本案诉讼费由鸿泰公司承担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年1月10日作出(2014)管民二初字第813号民事判决。鸿泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人鸿泰公司的委托代理人崔春峰，被上诉人李宏伟的委托代理人张向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月1日，李宏伟（作为合同乙方）与鸿泰公司（作为合同甲方）签订《鸿泰物流分公司承包经营合同书》一份，主要载明：乙方承包甲方的湖北荆州分公司，乙方自愿经营甲方湖北线路郑州至荆州货运专线，保证金8万元，加盟费2万元；合同期限为10年，自2013年12月1日至2023年12月1日，如果需要延长期限的，在期限届满前6个月办理相关手续；甲方在该合同签订之日起的前一年内不进行利润分红，但该线路应参与集体费用均摊，自该合同签订之日起一年后至第二年，甲方以每月毛利润5%抽取分红，第三年甲方以每月毛利润8%抽取分红，第四年以后甲方均以每月毛利润10%抽取分红，分红比例到此封顶；线路承包人在经公司考察通过后，交纳一定数额的保证金，在必须服从公司管理的前提下，对线路业务进行整体运营承包，并自负盈亏；分公司选址由承包人按总公司规定自选，经总部线路主经理把关核实后方可设立，分公司人员则按公司规定配置；分公司配单线负责人1名，隶属总部线路主经理管理，下设经理助理1-2名，仓库人员配置按货量核定，核算人员根据实际情况配置，直接由公司总部选派及管理，其他业务人员必须经由总部考评小组考核通过后方可上岗；各项管理费用的分担，公司总部所产生的电费、伙食费、办公室费用及其他不针对性的开支，根据各单线路货量、利润等指标，按比例分摊；总部房租、分公司房租等所有涉及该线路开支全部由该线路自行承担；该线路所有人员工资统一按照公司工资制度统一发放，不准擅自自行发放，线路纯利润不足人员工资、房租等所有开支时，则不足费用由总公司先行垫付，线路承包人必须在三日内将所有费用交付总公司，否则总部有权从乙方所交押金中予以扣除，同时乙方必须在5日内将押金补齐，否则总公司有权终止合同；承包线路所有盈亏均由承包人承担，同时，承包人必须按公司总部规定做好工作范围内的各项管理工作，否则由其承担一切后果；分公司必须服从总部统一管理，根据线路实际情况，按公司要求制定年度任务指标，未完成任务指标的线路，按公司规定处罚，业绩突出的按规定给予奖励；由线路主经理监督整体线路运营及日常工作分配，并提出指导性建议，定期召开会议，分析线路状况及业务拓展情况，完善线路不足；业务内容为从甲方运至乙方所在物流区域内的货物交由乙方卸货、配送及中转分流，乙方应按甲方要求在货车达到后及时把货物落地，货物达到乙方分公司后，如发现车辆货物异常，乙方应第一时间对损坏的货物进行拍照，并立即通知总部，按总部指令处理，如发现收货人名字、联系方式错误，应在第一时间跟总部沟通解决，严禁搁置、拖延配送，否则，因不当处置或延误造成的损失由乙方承担赔偿责任；乙方负责郑州到货回单签收、代收运费、代收货款，在代收货款业务中，托运单上注明有提付运费、代收货款的，在将货物交付收货人时，无论任何原因未收取运费及货款的，乙方有责任在5日内按照托运单上所载明的货款数额全额赔付客户；乙方不得以任何理由拖延或挪用代收货款及运费，应当及时将相关费用汇至甲方指定账户；违约责任，如乙方违约，乙方所交保证金不予退还，如违约金不足以弥补所造成的实际损失，还应对差额损失进行赔偿，且甲方有权解除合同，本合同另有约定的从其约定，乙方经营机构若因法定事由被解散、撤销等，造成合同无法履行的，则合同自行终止，双方互不担责，本合同正常终止及乙方附随义务履行完毕后，经双方确定本合同履约无误后的第四个月的第一日一次性将保证金返还乙方；合同履行过程中发生争议的，双方协商解决，如协商不成，双方约定由甲方所在地人民法院管辖。合同签订后，李宏伟向鸿泰公司交纳保证金20000元及加盟费80000元。2014年3月10日，荆州市工商行政管理局下达荆工商责改字[2014]011号责令改正通知书，主要载明：经查，因河南省鸿泰物流有限公司（荆州分公司）在荆沙大道和燎原路交叉处，擅自使用分公司的名义从事经营活动，上述行为违反了《公司法》的规定，构成了未依法登记为有限责任公司的分公司而冒用有限责任公司的分公司名义的行为，责令该单位停止违法经营活动。2014年3月26日，荆州市工商行政管理局出具荆工商强字[2014]3号行政强制措施决定书一份，主要载明：经查，李宏伟涉嫌无照经营物流配送服务，就地封存经营场所内的设施、财物，强制措施的期限为2014年3月26日至2014年4月10日。2014年5月14日，荆州市工商行政管理局出具荆工商处字[2014]第159号行政处罚决定书，主要载明：2014年3月10日在该局检查中发现李宏伟（河南省鸿泰物流有限公司加盟商）在未办理任何手续的情况下，涉嫌冒用公司名义从事物流配送服务，至2014年3月25日仍未整改，2014年4月1日，河南省鸿泰物流有限公司书面委托张万理（公司职员）经理处理加盟商李宏伟无照经营案件，并出具公司委托书、承诺书、通知书及公司营业执照、道路运输许可证等手续，该局遂于4月2日对当事人李宏伟解除行政强制措施，认为李宏伟违反了《无照经营查处取缔办法》的规定，对李宏伟作出如下行政处罚：1、责令当事人李宏伟停止无照经营行为；2、对当事人李宏伟处罚20000元。2014年5月21日，鸿泰公司交纳了20000元罚款。
原审法院另查明，庭审中，李宏伟提交李宏伟（作为合同乙方）与荆州市天圣商贸有限公司（作为合同甲方）签订的《仓库租赁合同》一份，主要约定：乙方租赁甲方位于荆州市荆沙大道与燎原路交汇处的仓库400平方米，经营期间为1年，自2013年12月5日至2015年1月4日，月租金为9元/平方米（税费乙方自理），租金按年缴纳，每年43200元，为保证正常经营，甲方收取乙方基本设施押金2000元；合同未到期，若任何一方提出终止合同，应提前半年以书面形式通知对方，该通知直接送达对方或市场内书面公告次日生效；租赁期内，乙方当方面要求终止合同时，已缴付租金甲方不予退还。庭审中，李宏伟提交沙市区纪文机械加工厂出具的“证明”一份，主要载明：2013年12月10日该单位给河南省鸿泰物流公司荆州分公司（李宏伟）在位于天圣物流园该公司租赁的仓库内建钢结构活动板房，共四间，共计28000元，砌隔墙总价4800元，以上共计32800元。庭审中，李宏伟提交发票6张，共计金额22880元，李宏伟称该部分费用全部系开办荆州分公司所花费。李宏伟提交编号为1054077295603的EMS国内标准快递单存根一份，该单上载明寄件人为李宏伟，收件人为河南省鸿泰物流有限公司尚宏强，内件物品为“解除合同通知书”，发出日期为2014年3月29日，庭审中，鸿泰公司认可已收到该快件。
原审法院再查明，庭审中，鸿泰公司提交2013年12月16日“任命书”、“决定书”、“授权委托书”各一份，其中“任命书”主要载明：经鸿泰公司研究决定，任命李宏伟同志（身份证号420683197110110555）担任鸿泰公司荆州分公司负责人，授权期间负责该分公司业务运营事宜。“决定书”主要载明：因业务发展需要，鸿泰公司经研究决定在湖北省荆州市设立河南省鸿泰物流有限公司荆州分公司。“授权委托书”主要载明：委托人鸿泰公司因办理河南省鸿泰物流有限公司荆州分公司工商登记事宜，现授权李宏伟同志（身份证号：420683197110110555）代为办理，授权权限为与办理分公司工商登记相关的事项。庭审中，鸿泰公司提交2014年3月29日写给李宏伟的“通知书”一份，主要载明：“你”同鸿泰公司于2013年12月1日签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》约定“你”自愿经营郑州至荆州货运专线，自负盈亏，但至今数月，“你”一直未依法办理工商登记等相关手续，为避免违规无照经营，现通知“你”应于本日起三日内办理工商登记等相关手续，否则，自动解除合同，由“你”承担未办理工商登记等相关手续的全部法律责任，“你”因无照经营产生的全部责任和合同违约责任由“你”一并承担。庭审中，鸿泰公司认可自2014年4月2日起鸿泰公司人员开始在荆州分公司落货运营。
原审法院认为：2013年12月鸿泰公司与李宏伟签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应遵守。在该协议中并未对分公司工商执照由谁办理进行约定，依据市场习惯，在承包分公司时分公司应已办理工商执照，故由此推断办理分公司营业执照的责任应在总公司，就本案而言，应有鸿泰公司承担办理分公司营业执照的责任，因鸿泰公司未能提供分公司营业执照，致使分公司不能正常经营，以至双方签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》目的不能实现，故李宏伟要求解除与鸿泰公司签订的该经营合同书，理由正当，该院予以支持，合同解除后，鸿泰公司应退还已收取的李宏伟的保证金及加盟费共计10万元。鸿泰公司庭审中虽提交委托李宏伟办理分公司工商执照的“授权委托书”，但该授权委托书系鸿泰公司单方制作，且鸿泰公司未提交证据证明李宏伟已接受委托，故鸿泰公司应承担未办理分公司工商执照的违约责任，应对李宏伟的损失承担赔偿责任。又因，签订承包合同时，李宏伟没有审查分公司是否已经办理工商执照，存在过失，理应对自己的损失承担责任，综合双方的过错，该院酌定鸿泰公司对李宏伟的损失承担60%的赔偿责任。有关李宏伟的损失，李宏伟为经营分公司需租赁仓库、购买办公用品等，结合李宏伟庭审中提交的租赁合同及部分发票，该院酌定李宏伟的损失为70000元，由鸿泰公司承担60%的责任，即由鸿泰公司赔偿李宏伟损失42000元。李宏伟要求过高部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条及有关法律之规定，原审法院判决：一、解除李宏伟与河南省鸿泰物流有限公司于2013年12月1日签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》；二、河南省鸿泰物流有限公司于判决生效后十日内退还李宏伟保证金及加盟费人民币100000元；河南省鸿泰物流有限公司于判决生效后十日赔偿李宏伟经济损失人民币42000元；以上共计人民币142000元；三、驳回李宏伟的其他诉讼请求。案件受理费6648元，由李宏伟负担3988元，由河南省鸿泰物流有限公司负担2660元。
宣判后，鸿泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方签订的《承包经营合同书》是合法有效的，可以履行，是李宏伟不愿意履行要求解除合同才引起的诉讼。通过合同约定和李宏伟的起诉状可以显示，分公司的经营场所是在承包经营合同签订后才开始选址的，选址后才能依法办理分公司营业执照。依合同约定，李宏伟作为荆州分公司的负责人，在鸿泰公司将公司相关手续、委托手续等交由李宏伟处要求其办理工商登记后，李宏伟却消极拖延办理，致使荆州分公司被查处。被查处后，只需办理完工商手续即可正常营业，但李宏伟仍不予办理，并积极准备诉讼证据要求解除合同，明显是不愿继续履行合同。二、原审法院对委托关系和职责行为及合同履行等事实认定有误。在本案中，李宏伟与鸿泰公司签约承包经营分公司，由李宏伟作为承包人进行分公司的选址，表明双方以合同的形式约定李宏伟负责分公司的设立及接受经营管理的授权。李宏伟作为分公司的负责人，需要接受公司的工作指令和安排，鸿泰公司要求其办理工商手续是职权范围，李宏伟必须接受。无论是从委托关系还是从职权范围，李宏伟都应该去办理工商登记以便对双方所签订的承包合同进行履行。三、原审法院对本案中关于李宏伟的相关费用认定有误，要求鸿泰公司退还与赔偿有误。李宏伟在与鸿泰公司签订的合同中约定，自觉缴纳履约保证金8万元，同时缴纳加盟费（品牌使用费）2万元，并约定若李宏伟违约，保证金不予退还。本案中，由于李宏伟不愿办理工商登记造成仓库被查封，之后又拒不配合处理造成分公司停业几天，损失惨重。李宏伟起诉至法院要求解除与鸿泰公司签订的合同，是以实际行为表明不愿履行合同，由此按照合同约定，保证金应不予退还，而加盟费是一次性的，合同一旦签订履行，就不存在退还之说。合同签订后，鸿泰公司已经为李宏伟垫付了十几万元的相关费用，现李宏伟却将这些费用算作自己的支出，纯属恶意行为，不应认可和支持。四、原审法院依据《合同法》第九十四条、第一百零七条的法律规定判决属法律适用不当。李宏伟要求解除合同的依据是分公司因营业执照没有办理被查处，并不是不允许分公司办理营业执照，只需完善工商登记即可，合同完全可以继续履行，不存在《合同法》第九十四条的法定事由。即使双方出现不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为，依法应当先行继续履行，采取补救措施，如无法履行或采取补救措施后才涉及赔偿损失问题。五、李宏伟在收取鸿泰公司合作的成本费用后并未将全部的工程款支付给施工建造方，鸿泰公司在垫付李宏伟未结清的工程款时才知道这一情节，李宏伟却仍向鸿泰公司提出全额的赔偿要求，显示出李宏伟恶意解除合同的主观故意。如果李宏伟坚决不愿继续履行合同，那么应对鸿泰公司垫付的先关费用负责。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回李宏伟的原审诉讼请求、继续履行合同，并由李宏伟承担本案诉讼费。
被上诉人李宏伟答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律处正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人鸿泰公司在二审中新提交的证据如下：李宏伟出具的欠条、施工人员的收条（辅助文件：一审中李宏伟提交的施工人员给李宏伟写的证明条一份），证明：李宏伟违约，不愿意履行合同，并恶意索赔的事实。二、代收费用明细（辅助证据：一审中李宏伟提交的李宏伟邮寄的终止合同通知书，证明：合同解除时间是邮件签收之日），证明：李宏伟诉称的相关费用均是由我公司垫付，等待收回。
被上诉人李宏伟发表质证意见称：一、李宏伟在2014年3月25日向施工人员出具的欠条当时没有收回，证明李宏伟垫付的资金就是8500元，这8500元确实没有支付给施工人员。二、对证据二真实性有异议，是鸿泰公司单方制作的，没有李宏伟签字认可，鸿泰公司也没有相关证据证明其垫付工资的事实。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，合同可以解除。根据鸿泰公司与李宏伟2013年12月签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》，在该合同中对分公司工商执照由谁办理并未作明确的约定。但双方在《鸿泰物流分公司承包经营合同书》中约定由李宏伟负责自选分公司厂址，并由李宏伟负责线路的整体承包和分公司的经营，故对分公司营业执照的办理负有直接责任，鸿泰公司作为总公司，自《鸿泰物流分公司承包经营合同书》签订后对分公司的设立和经营疏于监管，亦负有监管不力的责任。因鸿泰公司（荆州分公司）未能及时办理分公司营业执照，致使分公司受到工商部门的行政处罚，被责令停止经营，虽然存在分公司补办相关手续、继续经营的可能，但鉴于双方已无信任，合作的基础不复存在，双方签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》的目的不能实现，故李宏伟要求解除与鸿泰公司签订的该经营合同书，应予支持。根据本案中的合同性质和已履行情况，在合同因目的无法实现而解除的情况下，加盟费2万元应予退还；本案系因李宏伟的直接责任导致分公司不能及时设立，鸿泰公司也负有监管方面缺位的责任，故对鸿泰公司已收取李宏伟的8万元保证金，本院酌定按50%的比例退回4万元为宜。关于李宏伟的损失，原审法院将李宏伟的损失酌定为70000元，鉴于双方对上述损失的发生均存在过错，本院酌定鸿泰公司承担其中50%的赔偿责任，即由鸿泰公司赔偿李宏伟损失35000元为宜。综上，鸿泰公司的上诉主张，部分成立，本院对其合理部分依法予以支持，原审判决认定事实清楚，但部分实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院(2014)管民二初字第813号民事判决第一项,即:解除原告李宏伟与被告河南省鸿泰物流有限公司于2013年12月1日签订的《鸿泰物流分公司承包经营合同书》；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2014)管民二初字第813号民事判决第二项、第三项；
三、河南省鸿泰物流有限公司于本判决生效后十日内退还李宏伟加盟费2万元、保证金40000元；赔偿李宏伟经济损失人民币35000元；以上共计人民币95000元；
四、驳回李宏伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6648元，由李宏伟负担3324元，由河南省鸿泰物流有限公司负担3324元；二审案件受理费2660元，由由李宏伟负担1330元，由河南省鸿泰物流有限公司负担1330元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一五年九月十五日
书记员 黄会苹