安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终644号
上诉人（原审被告）：马鞍山市皖东建筑安装有限公司，住所地马鞍山市雨山区雨山工业园天门。
法定代表人：吴为君，总经理。
委托代理人：江涛,安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：王雷雷，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马鞍山西湖房地产开发有限公司，住所地马鞍山市。
法定代表人：张天生，总经理。
委托代理人：楼宇杰，该公司员工。
委托代理人：黄德金，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人马鞍山市皖东建筑安装有限公司（以下简称皖东建安公司）因与被上诉人马鞍山西湖房地产开发有限公司（以下简称西湖房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人皖东建安公司的委托代理人王雷雷，被上诉人西湖房产公司的委托代理人黄德金、楼宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西湖房产公司在原审中诉称：2013年5月7日，西湖房产公司与皖东建安公司签订了《西湖公元皇府外管道工程施工合同》，合同约定：皖东建安公司承包马鞍山西湖公元皇府室外管道施工工程，工程内容包括土方开挖与回填、雨污水管道安装、窨井砌体等相关工作，工期5天，工程采用一次性包干价7万元，皖东建安公司应严格按西湖房产公司的施工图纸施工，按照国家相关规范要求施工，确保工程质量。皖东建安公司于合同签订当月施工竣工，但2013年10月，西湖房产公司发现涉案管道流通不畅，并通过皖东建安公司现场负责人进行疏通，到2013年11月29日，西湖房产公司自行安排专业疏通单位安徽三帮管道服务公司，用专用高压疏通车进行疏通，但没有效果。经西湖房产公司、皖东建安公司现场负责人及疏通单位三方共同核实确认：为道路中间位置预埋波纹管破裂造成管道堵塞。皖东建安公司当场同意对此管道进行维修疏通，但至今未予维修，以致成讼。请求判令：皖东建安公司在判决生效后一个月内修复疏通承包涉案的雨污管道下水工程。
皖东建安公司辩称：一、2013年5月，皖东建安公司在修建中山路时，西湖房产公司要求皖东建安公司在钟山路道路施工过程中将其建设的公元皇府小区室外管道接通到市政管道上，后双方签订合同，皖东建安公司根据西湖房产公司提供的图纸，当月完工并交付西湖房产公司使用。在交付使用时，管道质量合格。二、皖东建安公司不应承担管道修复疏通的责任。其一，皖东建安公司与西湖房产公司签订的是管道施工合同，该合同并未约定皖东建安公司需要对室外管道承担疏通的义务；其二，涉案工程虽未经竣工验收，但西湖房产公司于2015年5月已经实际使用，应视为竣工验收合格。西湖房产公司不能就使用部分的质量不符合约定为由要求皖东建安公司进行修复。3、涉案管道虽然发生堵塞，但西湖房产公司无证据证明管道堵塞或破裂是因为皖东建安公司的施工存在质量问题，西湖房产公司作为管理人和使用人应当自行修复管道。
原审法院查明：2013年5月7日，西湖房产公司（甲方）与皖东建安公司（乙方）签订《西湖公元皇府外管道工程施工合同》一份，约定：皖东建安公司承包西湖房产公司发包的马鞍山西湖公元皇府室外管道施工工程，工程内容包括土方开挖与回填、雨污水管道安装、窨井砌体等相关工作内容，总工期为5天，采用一次性包干价，包干费用为7万元。双方另在合同中约定“乙方应严格按照甲方的施工图纸施工，在施工过程中乙方不得在未经甲方同意的情况下随意变更”、“乙方应严格按照马鞍山当地的验收标准及国家相关规范要求施工，确保工程保质保量完成并通过相关部门的一次性验收”。合同签订后，皖东建安公司在一周内完工，西湖房产公司也按约定支付了工程款。双方至今未对该工程组织竣工验收。
原审法院另查明，使用上述管道排放生活污水系公元皇府1、2号楼居民，这两幢楼是2012年-2013年分两次交房。2013年10月，物业公司发现上述工程管道流通不畅向皖东建安公司反映。2013年11月29日，西湖房产公司委托安徽三帮管道服务公司用高压通车对管道进行疏通未果，安徽三帮管道服务公司认为疏通未果的原因是道路中间位置波纹管破裂造成管道堵塞流通不畅。
原审法院认为：建筑施工企业对工程质量负责。建设工程在保修范围和保修期间内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。皖东建安公司抗辩称涉案工程未通过竣工验收备案手续系西湖房产公司过错，西湖房产公司擅自使用应视为工程质量合格。即使涉案工程经过了竣工验收备案手续，并不必然免除皖东建安公司依法应承担的保修义务，故西湖房产公司未通过竣工验收备案手续擅自使用案涉工程并不影响皖东建安公司依法应承担的保修义务。皖东建安公司抗辩称根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，本案工程不属“地基基础和主体结构”，西湖房产公司擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利，皖东建安公司不应承担民事责任。在本案中，工程的主体就是雨污水管道安装，故对皖东建安公司的这一抗辩依法不予采信。现涉案工程的管道堵塞，皖东建安公司应对其施工的雨污水管道工程不存在问题承担举证责任，皖东建安公司在经原审法院明确举证责任分配后，未能在举证期限内完成举证，依法应当承担相应的不利后果。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于《审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年4月28日作出如下判决：皖东建安公司应于判决生效之日起三十日内修复《西湖公元皇府外管道工程施工合同》约定的马鞍山西湖公元皇府室外管道施工工程，并达到该合同约定的质量要求和技术标准。案件受理费减半收取40元，由皖东建安公司负担。
宣判后，皖东建安公司不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判驳回西湖房产公司的诉讼请求。事实与理由如下：一、案涉工程未通过竣工验收备案手续，西湖房产公司便擅自使用，应视为工程质量合格。建筑工程未经验收不得交付使用，是法律的强制性规定，西湖房产公司擅自使用，主观上存在过错，理应承担擅自使用部分质量出现问题的法律后果，而皖东建安公司仅对地基基础和主体结构部分承担责任。二、原审法院判决以“工程的主体就是雨污水管道安装”为由不采信皖东建安公司抗辩系法律适用错误。其认为建筑物的地基基础和主体结构的质量，关系着整个建筑物的安危，故法律明确要求施工人确保地基基础工程和建筑物的主体结构质量，而案涉工程是雨污水管道，并非建筑法意义上所指的建筑物主体结构。同时，主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承受建筑物上的各种负载，案涉雨污水管道不具备上述特征。三、本案应适用“谁主张，谁举证”的一般举证原则，原审法院将举证责任分配给皖东建安公司系法律适用不当。本案不属于举证责任倒置的法定情形，西湖房产公司并未完成初步的举证责任，其提供的证据不足以证明管道堵塞是皖东建安公司施工质量问题导致。综上，原审判决适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判驳回西湖房产公司的诉讼请求。
西湖房产公司答辩称：一、其没有擅自使用涉案工程，涉案工程至今未履行交付手续，不存在擅自使用。因为涉案工程是将管道接通到污水间以后，污水自动从管道流走，皖东建安公司施工结束五个月以后才发现污水不通的。二、西湖房产公司的诉讼请求是皖东建安公司承担保修责任。建筑工程管理条例规定在正常使用条件下，排水管道保修期为两年，在规定的保修范围和时间以内，应该由保修单位负责维修，即使发包人使用了未被验收的工程，承担的后果也只是验收合格，折算延保期提前，不能免除施工方的保修责任。三、原审判决判定工程主体就是污水管道，这样表述没有问题。工程主体与主体结构是不同的概念，涉案的工程是10万元的管道安装，不是主体结构。四、发包的工程是在中山路，长度也就十几米，当时中山路是皖东建安公司自己施工，下水管道经过其正在修建的马路，这个工程没有其他方损害的可能，所以皖东建安公司应当承担修复的责任。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：西湖房产公司诉请皖东建安公司修复涉案室外管道工程的依据是否充分。
本院认为：皖东建安公司作为涉案工程的施工单位，应对其施工的工程质量负责，发生的质量问题属于保修范围且仍在保修期间的，皖东建安公司应当履行保修义务。双方签订的《室外管道工程施工合同》表明，涉案工程的主体是雨污水管道安装，工程的目的是保障雨污水的顺利流通。涉案工程在结束五个月后发生了管道堵塞的现象，表明涉案工程出现了质量问题，皖东建安公司应履行相应的修复义务。皖东建安公司辩称涉案工程未通过竣工验收备案手续，西湖房产公司便擅自使用，对擅自使用的部分不承担责任。因涉案工程是否履行了交付验收手续，与皖东建安公司应当承担的保修义务没有必然联系，所以皖东建安公司的该项上诉主张不成立，依法不予支持。综上，皖东建安公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费80元，由上诉人马鞍山市皖东建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 捷
代理审判员 彭 立
代理审判员 韦少兵
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 俞 洋
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。