浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1498号上诉人（原审被告）：南京万华涂装设备有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区中山北路***号*楼。统一社会信用代码：91320106762130469N。法定代表人：李有华，总经理。委托诉讼代理人：曾金峰，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江易锋机械有限公司。住所地：浙江省桐乡市石门镇工业园区创业路***号。组织机构代码：14684803-9。法定代表人：陆富荣，董事长。委托诉讼代理人：屠祖良，浙江学正律师事务所律师。上诉人南京万华涂装设备有限公司（以下简称万华公司）因与被上诉人浙江易锋机械有限公司（以下简称易锋公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初5519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万华公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由易锋公司承担。事实和理由：1.双方当事人之间系承揽合同纠纷，对此易锋公司起诉时回避，一审法院判决中模糊，从而没有依据合同法第268条定作人解除合同要赔偿承揽人损失的规定，相反判决承揽人返还报酬并赔偿损失，明显错误。2.双方签订合同后，由于易锋公司没有主动履行合同，万华公司起诉，双方达成调解协议。生效法律文书已经认定“设备视为验收合格”，设备不存在质量问题，当然也就没有“致使不能实现合同目的”情形。经过法院的强制执行，合同已全部履行完毕，合同已不具备解除的条件。3.在易锋公司使用设备的情况下，轨道和链条变形、炉内温度超过允许范围，可能存在多种因素，不一定是设备的实质缺陷。即使有质量问题，质保期内可以维修，一审法院判决解除，没有事实和法律依据。4.质量鉴定报告作出不符合法定程序，不应作为定案依据。易锋公司辩称，万华公司缺乏生产制造能力，通过夸大宣传骗取易锋公司与之签订合同，易锋公司发现后，就合同履行发生纠纷。诉讼中，易锋公司希望万华公司能履行合同，与之调解达成协议，但在易锋公司已经支付大部分货款的情况下，万华公司匆匆发货，设备安装后无法进行生产，直至现在仍然闲置在厂房内，造成易锋公司非常大的损失。不管双方间成立的是承揽合同还是买卖合同，都无法否认万华公司交付的设备不能达到技术协议书约定的质量要求，易锋公司的合同目的无法实现，有权解除合同。此前，易锋公司多次要求维修、更换，万华公司没有理睬，无奈之下通过政府部门委托鉴定，质量鉴定报告具有权威性。易锋公司向执行法法院提出异议，但因钱款已被万华公司拿走，所以法院没有把质量鉴定报告作为依据，要求我们另行处理，所以易锋公司提起本案诉讼。易锋公司认为一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉请求。易锋公司向一审法院起诉请求：1.解除2012年10月12日签订的合同并且返还已经支付的货款39万元及赔偿利息损失（从起诉之日起按年利率5%计算至判决确定给付之日止）；2.本案诉讼费由万华公司承担。一审法院认定：2012年10月12日，万华公司与易锋公司签订《加工定作合同》一份，约定：易锋公司向万华公司定作远红外隧道炉生产线一套，价款为38万元；质量要求、技术标准、验收标准、方法和期限以《技术协议书》为准；与本合同同期签订的《技术协议书》与合同具有同等的法律效力。2014年7月4日，因合同履行纠纷，万华公司将易锋公司诉至南京市鼓楼区人民法院，经法院调解，形成（2014）鼓商初字第1209号民事调解书，双方达成如下协议：万华公司与易锋公司于2012年10月12日签订的《加工定作合同》和《技术协议书》继续履行；万华公司于2015年1月31日前向易锋公司开具金额为314000元的增值税发票，易锋公司收到发票后的两个工作日之内向万华公司支付20万元（含货款19万元及补偿费用1万元）；万华公司收到易锋公司支付的20万元款项后在30个工作日内发货，并在设备送达后的30个工作日内安装调试结束，易锋公司需按照合同约定履行协助和配合义务，如易锋公司不予配合，则安装调试时间顺延；万华公司与易锋公司于安装调试结束后的30个工作日内按照《技术协议书》约定的参数标准组织验收，易锋公司于验收合格后的10个工作日内支付余款76000元。在调解协议履行过程中，万华公司向南京市鼓楼区人民法院申请执行尾款76000元，易锋公司在该执行案件中提出执行异议。2016年1月29日就执行异议进行公开听证，听证中查明，2015年3月31日，万华公司向易锋公司发出发货通知书，安排发货事宜。2015年4月2日，易锋公司收到远红外隧道炉生产线设备。2015年5月14日，该套设备安装调试完毕。2015年5月19日，易锋公司通知万华公司，称烧结炉升温后，设备导轨及链条已经严重变形，要求万华公司处理。2015年7月9日，万华公司派工作人员到现场处理，更换2根变形轨，同时把一处高温线换掉了，到7月10日晚工作结束，双休后7月13日上午十点多打电话给陆部长（浙江易锋工作人员），告诉他工作已经结束，请他到现场。后易锋公司工作人员签署没有重新测温的意见。2015年8月26日，万华公司以传真的方式致函易锋公司，要求支付余款76000元。2015年8月27日易锋公司以传真方式回函，称“本公司2015年5月14日安装好的两台设备，有度机过程中有以下故障：烧结机：有一只变频器显示器不亮，设备无法启动，还有第六区温度上不去。脱溶机：变频器不工作，设备无法启动。需要贵公司收到传真后，派维修人员前来解决故障”。2015年9月11日，万华公司派工作人员到现场处理，工作记录显示，“9月11日到现场，检查了2台变频显示器，均是好的，运行正常。对2台炉升温，面板温度显示正常，满足设定温度的要求”，“三。客户意见。1.对两台设备的电箱，重新接地。2.对烧结机重新测温，测温报告提供一份给万华公司李有华总经理”。2015年10月2日，万华公司向易锋公司发出通知，要求付款。2015年10月18日，易锋公司向万华公司发函，要求万华公司履行（2014）鼓商初字第1209号民事调解书中所定的义务。2015年11月5日，易锋公司通过浙江省桐乡市经济和信息化局，委托浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆公司）对涉案设备的远红外加热温度是否满足合同要求进行鉴定。2015年12月21日，形成鉴定结论：鉴定对象的远红外加热温度不能满足合同要求。2016年3月14日，南京市鼓楼区人民法院裁定驳回易锋公司的异议请求，认为“易锋公司8月27日提出的异议及2015年11月27日的鉴定报告，不能否认设备已经依据双方的约定视为验收合格，因两份证据反映的事实发生在调解书生效后，已超出执行异议的审查范畴，如易锋公司认为涉案设备不能达到其合同约定，可另循法律途径主张”。2016年7月5日，南京市中级人民法院驳回易锋公司复议申请，裁定维持。2016年7月21日，易锋公司以涉案设备未能达到《技术协议书》的要求为由要求解除合同，一审法院于2016年8月12日，向万华公司送达起诉材料。另查明，涉案设备现存放于易锋公司厂房内。一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下两点：一、易锋公司的起诉是否构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，双方当事人虽与（2014）鼓商初字第1209号案件中相同，且涉案纠纷均基于同一承揽合同法律关系产生，但根据（2014）鼓商初字第1209号民事调解书中双方的协议内容可以看出，该案最终仅涉及合同继续履行中的设备交付、货款支付及设备安装调试验收等问题，本案中易锋公司以质保期内涉案设备的质量问题致合同目的无法实现为由，主张解除合同、返还已付货款并赔偿损失，显然不同于前诉的诉讼请求，故本案并不构成重复起诉。二、易锋公司是否依法享有解除合同的权利。易锋公司、万华公司之间签订有《加工定作合同》，同期签订的《技术协议书》为合同的一部分，双方应按约定全面履行自己的义务，万华公司在履行交付安装涉案设备的同时，应确保其提供产品的质量及质保期内的优良服务。本案中，涉案设备在质保期间内，经专家鉴定，其远红外加热温度不能满足合同要求，显然，万华公司履行行为违反《加工定作合同》及《技术协议书》的约定，其行为属瑕疵履行。万华公司提出涉案设备经南京市鼓楼区人民法院、南京市中级人民法院在执行异议中的审查，裁定为“视为验收合格”。一审法院认为，检验期间是对标的物在交付时存在的瑕疵提出异议的期间，超过了检验期间，仅仅是视为标的物在交付时不存在瑕疵，并不妨碍定作方针对使用中出现的质量问题在质量保证期间内要求承揽方履行承诺。本案中，易锋公司在2015年5月19日通知万华公司，称烧结炉升温后，设备导轨与链条严重变形，要求万华公司处理，万华公司虽在同年7月9日派人更换两根变形轨及一处高温线，但通过鉴定结论可以看出，该次维修更换未能解决设备炉内温度超出《技术协议书》约定的允许温度范围这一实质性缺陷。根据双方庭审陈述及查明的事实，鉴定机构在鉴定期间曾联系过万华公司，易锋公司在执行异议阶段也提出了涉案设备存在鉴定报告所反映的质量问题，万华公司在知悉相应质量问题的情况下，却并未履行《技术协议书中》约定的质保期内义务。针对万华公司在庭审中提出的“易锋公司违约在先，万华公司可以不去维修”这一观点，一审法院认为，《技术协议书》中明确约定设备自交付验收之日起质保一年，并未约定尾款的支付为质保前提，且未付尾款已于2015年10月26日进入法院强制执行阶段，故在万华公司履行质保期间内义务与易锋公司支付尾款这一关系中，万华公司并不享有先履行抗辩权。一审法院认为，万华公司在检验期间内对涉案设备进行了更换维修，但未能解决设备的实质性缺陷，根据合同约定，检验期间虽已经过，但在质量保证期间内万华公司未就易锋公司提出的质量问题履行维修、零部件更换义务，且远红外加热作为主要的技术参数约定在《技术协议书》中，故万华公司的违约行为直接导致了易锋公司定作的远红外隧道炉生产线无法用于正常生产。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，易锋公司有权解除合同。综上，对于易锋公司关于解除2012年10月12日签订的合同并且返还已经支付的货款39万元的诉讼请求，一审法院认为易锋公司享有相应解除权，解除通知在一审法院向万华公司送达起诉状副本时已到达万华公司方，故对该合同的解除予以确认；易锋公司请求万华公司返还已付货款，于法有据，予以支持，但对于易锋公司请求返还的数额，《加工定作合同》中约定的设备单价为38万元，与易锋公司实际付款之间的差额1万元，（2014）鼓商初字第1209号民事调解书将其明确为“补偿款”，一审法院认为该1万元并非是《加工定作合同》项下易锋公司的履行内容，不应计入易锋公司已付货款之中，故将万华公司应返还数额确定为38万元。易锋公司主张的利息损失，利率标准在法律允许的合理范围内，在起算日期上依法调整为万华公司收到起诉材料次日起，计算基数调整为38万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认易锋公司与万华公司于2012年10月12日签订的《加工定作合同》及《技术协议书》解除；二、万华公司于判决生效之日起十日内向易锋公司返还已付款38万元并赔偿利息损失（以38万元为基数，自2016年8月13日起按年利率5%计算至判决确定履行之日止）；三、易锋公司将涉案远红外隧道炉生产线返还给万华公司，由万华公司在履行上述义务后十日内自行至易锋公司处提取；四、驳回易锋公司其余诉讼请求。本案受理费7150元，由易锋公司负担150元，万华公司负担7000元。二审中，万华公司提供了如下证据：1.竣工资料、培训人员登记表、照片。以此证明：设备交付验收的手续；设备温度满足合同要求。2.人工智能温度控制器、合格证。以此证明：使用的是合格产品，上行是测量温度，下行是设定温度。3.设备安装调试完毕交付单。以此证明：2015年5月14日设备交付使用，验收期和质保期从此日起计算。4.2015年7月9日任务派出单。以此证明：设备已使用，导轨变形问题已解决。5.2015年8月27日反馈“故障”。以此证明：在质保期内，易锋公司使用设备反馈所谓的“故障”。6.2015年9月11日任务派出单。以此证明：万华公司派人检查后确定反馈“故障”不存在，设备运行、温度显示正常。7.鼓楼区法院听证通知书、听证答辩书。以此证明：易锋公司于2016年1月29日才向法院提供质量鉴定报告，万华公司已告知鉴定报告是错误和不真实的，从检测数据看，温度正常。8.业务回单。以此证明：余款易锋公司已于2016年10月28日全部付清。易锋公司质证认为：以上证据均不是新证据。对证据1.2.3.4的真实性、合法性、关联性均有异议；如果证据5.6是真实的，说明设备无法启动，验收不合格；证据7反映的听证属实，但万华公司的答辩不实；对证据8没有异议。易锋公司未提供新的证据。本院审查认为，万华公司提供的证据1.2.3.4.5.6.7，其中有关设备交付安装、质量异议、派人维修等事实，一审法院已经查明，对其他二审中的争议事实，证据不具有相应的证明力；对证据8，予以采信。本院经审理，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：南京市鼓楼区人民法院在（2014）鼓商初字第1209号调解书（日期为2014年12月26日）中查明，合同签订后，易锋公司已支付预付款11.4万元，万华公司已将设备大部分制作完毕。自2013年4月起，万华公司通知提货，易锋公司以设备存在质量问题拒绝提货。本院认为：在案书面合同、生效文书等证据可以证明，易锋公司和万华公司间成立承揽合同关系。在合同履行过程中，因易锋公司对万华公司制作的设备质量有异议，双方产生纠纷，万华公司起诉后，经受诉法院调解，双方达成合同继续履行的协议，并约定了交货、安装和验收期限等事项。随后双方开始履行调解协议，期间因就交付和安装好的设备质量是否符合约定，当事人各执一词，但调解协议对履行中当事人因标的物质量起争议如何处理未作规定，执行程序中形成的生效裁定对此也没有作出确定和终局的处理结果，而是告知易锋公司另循法律途径主张，故易锋公司提起本案诉讼，于法有据。关于万华公司交付的设备质量是否符合约定的问题。首先，万华公司称生效裁定书已经认定设备视为验收合格，故设备已不存在质量问题。对此本院认为，查看生效裁定书理由部分，既载“2015年7月10日更换了相关设备”，“至2015年8月11日，易锋公司未提出有效的书面质量异议”，应视为“设备已经验收合格”；又载“发生在本案调解书生效之后”的事实，“已超出本次异议审查的范畴”。而只要看一下调解书生效时间（2014年12月26日）可知，裁定书所载的易锋公司未在2015年7月10日至2015年8月11日期间提出有效书面质量异议正是调解书生效后发生的事实，符合裁定书载“已超出本次异议审查范畴”的结论。故万华公司认为依据生效裁定书即可判断设备不存在质量问题的说法不能成立。其次，根据查明的事实，2015年5月14日设备安装调试结束，2015年5月19日，易锋公司即通知万华公司设备导轨严重变形，要求处理，此一事实说明易锋公司在协议规定的期限内进行了验收，且及时向万华公司提出了质量异议。虽然万华公司此后也派人进行了处理，但易锋公司从未确认设备已验收合格，而是一直与万华公司进行交涉，再结合质保期的约定，易锋公司就设备质量问题提出的异议符合约定的期限。最后，易锋公司通过当地政府部门，于2015年11月5日委托具有合法鉴定资格的方圆公司对设备质量进行鉴定，此虽系易锋公司一方所为，但以当时的情形分析，易锋公司采取的措施适当。2015年12月21日方圆公司作出质量鉴定报告，万华公司知悉质量鉴定结果后，对于设备质量问题一味地否认，未积极履行承揽方对定作物质量应负的义务。本案中，一审法院已就包括该质量鉴定报告在内的证据组织当事人进行了质证，一审法院审核采信质量鉴定报告证明力的理由充分，本院予以确认，据此可以认定，万华公司交付的设备不符合约定，设备质量瑕疵致使易锋公司无法正常使用，万华公司构成根本性违约。因此，一审法院的判决结果，并无不当。综上所述，万华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人南京万华涂装设备有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 马 蕾审判员 宁建龙审判员 褚 翔二〇一七年十月十一日书记员 蒋佳莲?*MERGEFORMAT?14?