辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4134号上诉人（原审原告）：陈琳，住辽宁省营口市。委托代理人：马建华，辽宁青松律师事务所律师。委托代理人：钟美娜，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：可口可乐辽宁（南）饮料有限公司，住所地大连市沙河口区西北路235号。法定代表人：杨马腾，该公司总经理。委托代理人：安健美，住瓦房店市。委托代理人：王灿芝，辽宁法大律师事务所律师。上诉人陈琳因与被上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初389号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈琳及其委托代理人钟美娜、被上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司的委托代理人安健美、王灿芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琳上诉请求：请求法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同产生的赔偿金33,093元。事实和理由：2015年5月被上诉人与尼尔森公司签订服务外包协议，将RED项目整体进行服务外包，同时撤销RED项目相关部门，单方解除与上诉人之间的劳动关系，理由是被上诉人因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，依据《劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定解除劳动关系。被上诉人的行为已构成用人单位单方违法解除劳动关系，首先：我国对劳动合同订立时所依据的“客观情况”有明确的法律界定和解释，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。（源自劳办发289号第26条）本案中，被上诉人并未出现上述情况，而是被上诉人业务调整，撤销RED岗位，这是不符合《劳动合同法》第四十条“客观情况”的界定，被上诉人偷换概念，掩饰其违法解除劳动关系行为，一审法院认定该行为符合《劳动合同法》第四十条的规定亦明显错误；其次，被上诉人并未通知上诉人，更未与上诉人协商，被上诉人所称的《关于公司RED项目调整的通知》、《岗位调整意向书》上诉人从未收到，上诉人直接收到的是被上诉人出具的解除劳动合同证明书。一审法院针对“协商不能”环节要求上诉人举证明显错误，被上诉人无证据正式其与上诉人进行了充分协商，实际上被上诉人的行为系单方违法解除，不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故上诉人要求被上诉人支付其因违法解除劳动合同而产生的赔偿金42,907.80元。可口可乐辽宁（南）饮料有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人系合法解除，无需支付经济赔偿金。被上诉人与上诉人解除劳动程序合法。被上诉人作出战略调整决议已经工会讨论并批准通过。作出战略调整后，2015年6月9日、8月4日多次反复就调岗一事与上诉人协商，有岗位调整意向书，协商解除劳动合同协议书、调查临听会会议纪要为凭，本案仲裁期间上诉人已自任与被上诉人就调岗事宜进行过多次协商（仲裁笔录第14页），上诉人笔录中陈述“收到、看到上述材料，但不同意，拒绝签字”一审法院也是针对此证据认定协商的过程，因此，被上诉人在与上诉人协商未果的情况下才解除劳动合同的。上诉人称就转岗事宜不存在协商过程是没有事实依据的。关于工会批准调整其程序是合法的。被上诉人因战略调整对上诉人在内的RED部门的员工进行转岗属于客观情况发生重大变化。在协商调整岗位情况下，被上诉人首先讨论了上诉人在公司擅长的工作可以延续，提供上诉人到第三方外包公司工作，同时提供第二种调整方案，且转岗薪资不低于原岗位，因此被上诉人提供的调岗具有选择性的，已经有多民名员工接受调整，据此被上诉人与上诉人合同的解除系合法解除不需要支付经济赔偿金。陈琳向一审法院起诉请求：判令被告1.违法解除劳动合同赔偿金33,093元；2.请求被告支付原告2008年5月16日至2015年8月6日期间周六加班费70,000元。一审法院认定的事实：2008年5月16日原告陈琳（乙方）与大连可口可乐饮料有限公司营口分公司（甲方）签订第一份《固定期限劳动合同》，约定：劳动合同期限自2008年5月16日至2010年4月30日。乙方工作岗位市场执行。甲方对乙方实行不定时工作制。乙方若需要加班工作，应按甲方的规章制度事先得到相关上级的书面批准后方可加班。甲方按照《劳动合同法》及工时制度的有关规定，对按规定经事先书面批准的加班给予补偿。其他未尽事宜，按公司相关规章制度、《员工手册》及《可口可乐商业操守守则》执行。2010年5月1日，原告（乙方）同可口可乐辽宁（南）饮料有限公司营口分公司（甲方）签订《固定期限劳动合同》，约定：劳动合同期限2010年5月1日至2013年4月30日。乙方工作岗位为市场执行。甲方对乙方实行不定时工作制。乙方若需要加班工作，应按甲方的规章制度事先得到相关上级的书面批准后方可加班。甲方按照《劳动合同法》及工时制度的有关规定，对按规定经事先书面批准的加班给予补偿。其他未尽事宜，按公司相关规章制度、《员工手册》及《可口可乐商业操守守则》执行。2013年5月1日，原告（乙方）与被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司签订《无固定期限劳动合同》，约定：一、劳动合同期限本合同为无固定期限劳动合同，自2013年5月1日至本合同第七条中约定的劳动合同终止和解除的条件出现时，本合同即可终止或解除。二、工作任务1、甲方根据其生产经营需要，按上岗要求安排乙方的工作岗位（RED主任）具体任务，具体工作内容将以附件的形式附于本劳动合同执行。三、甲乙双方应负的责任：2、乙方责任（2）确认已收到、阅读并理解《可口可乐商业行为规范》，《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束。六、工作地点和工作时间3、甲方根据国家规定和乙方的工作岗位性质，对乙方实行以下之一的工时制度：C不定时工作制。4、因工作需要安排乙方加班工作，甲方按照《劳动法》及工时制度的有关规定给予加班工作补偿，乙方应尽力配合。七、劳动合同终止和解除的条件3、乙方有下列情况之一的，甲方可以提前三十日以书面形式通知乙方本人，或者额外支付给乙方一个月工资后解除本合同，并按本市劳动合同管理规定，发给经济补偿金或医疗补助费：（3）本劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲、乙双方协商仍不能就变更劳动合同达成协议的。另查，被告的《员工考勤管理规定》（发布日期：2007年12月26日，修订颁布日期2013年4月1日，程序规范编号：HR-WPR-0002）中第5.3.5条不定时工作制员工加班审批程序（中文）规定：“不定时工作制员工如需在法定节假日工作的，应事先提出申请及获得批准后方可加班。其加班申请流程与标准工时制员工的法定加班申请、审批、确认流程相同。”被告的《员工手册》中第4.2.4条中规定：“员工加班工作前应提报书面申请，申请审批程序按公司有关管理规定执行，经公司事先批准及事后确认的加班工作时间方为有效。”上述《员工考勤管理规定》经原告签收并签字确认。又查，2015年5月可口可乐企业管理（上海）有限公司（以下简称“集团公司”）与广州尼尔森市场研究有限公司（以下简称“尼尔森公司”）签订《RED售点检查项目服务协议》，约定将本企业与RED相关的客户售点检查项目交由尼尔森服务外包。服务期限自2015年3月1日起至2018年6月30日止。鉴于集团公司的此项业务调整，被告撤销了原告所在的RED项目相关部门。2015年5月15日，被告对“公司RED的调整项目”通过工会民主程序的讨论通过。2015年5月20日，被告下发《关于公司RED项目调整的通知》，对RED项目相关人员进行安排，并提供了可选择的岗位安置方案。被告向原告发放《岗位调整意向书》，由原告做出岗位调整意向选择。原告未在该份《岗位调整意向书》中做出岗位调整选择及签名。2015年8月4日，被告召开调查聆听会，与原告协商岗位调整有关事项，至2015年8月6日，双方未就变更劳动合同达成一致意见。2015年8月6日，被告向原告做出《可口可乐辽宁（南）饮料有限公司终止/解除劳动合同通知书》，内容为：“公司因经营战略重大调整，决定RED项目服务外包，取消公司内所有RED调查/检查员的岗位。公司前期提供两种方案供您选择：1-内部调岗为销售代表。2-到RED第三方外包公司任职，以上均可以确保您得到妥善安置。经过前期探讨，您对前述选择均未接受。公司多次与您进行双方协商后终未能达成协议，公司将与您自2015年8月6日解除，自2015年8月7日始正式生效。请您于2015年8月20日前到人力资源部办理离职交接手续以及失业金申领手续，公司将于劳动合同解除之时及确认您相关离职交接手续已办妥的前提下，于2015年8月28日前结算及计发您的离职薪资（其中包括支付您7.5个月工资的经济补偿金，人民币肆万壹仟玖佰伍拾贰元整）。如不及时办理离职手续及失业金申领手续因此产生的法律责任有您自行承担。注：离职薪资计算至最后工作日。”落款处签名“人力资源总监：李伟日期：2015.8.6”，原告未签名。2015年8月13日，被告出具《解除劳动合同证明书》，载明：解除劳动合同的原因为订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同。解除劳动合同时间为2015年8月6日；支付经济补偿情况为7.5个月，合计肆万壹仟玖佰伍拾贰元整。2015年8月14日，被告通过邮寄方式向原告送达该份《解除劳动合同证明书》；庭审中原、被告均认可被告已支付原告解除劳动合同经济补偿金及一个月的代通知金总额为41952元。再查，2013年1月23日大连市人力资源和社会保障局出具大人社许准字【2013】第（D003）号《准予行政许可决定书》，同意被告的管理岗位的经理和主任、高级专员、专员、市场执行部理货员、销售代表、需求创造部员工、司机及助理工岗位实行不定时工作制；”另附《准予行政许可决定书附件-“综合”和“不定时”工时制岗位明细清单》一份，其中载明：“岗位RED调查员，工时形式不定时工作制”，该大人社许准字【2013】第（D003）号《准予行政许可决定书》及附件，经大连市劳动争议仲裁委员会调查人邹积信、魏艳静于2015年12月24日向大连市人力资和社会保障局劳动关系处核实，与“人力资源和社会保障行政部门存查件一致”。2014年4月17日大连市人力资源和社会保障局出具大人社许准字【2014】第（D068）号《准予行政许可决定书》，内容为：同意被告的“管理岗位的经理和主任、高级专员、专员、市场执行部理货员、销售代表、需求创造部员工、司机及助理工岗位实行不定时工作制”，“有效期自2014年1月至2015年12月”，“部门市场执行部岗位RED调查员工时形式不定时工作制”。原告于2015年11月11日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金37652元；2.支付2013年5月1日至2015年8月6日周六加班费39672元。2016年1月6日，该仲裁委作出大劳人仲裁字（2015）第1728-1737号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。该仲裁裁决作出后，原告不服，诉至本院，被告未在收到裁决书之日起15日内向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：第一，被告是否存在违法解除劳动合同的情形；第二，被告是否应当支付原告加班费。争议焦点一：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位据此解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。结合本案内容来看，2015年5月集团公司与尼尔森公司签订服务外包协议，将RED项目整体进行服务外包。鉴于集团公司的业务调整，被告撤销了包括原告所在的RED项目相关部门，由此可见，被告因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，向原告下发《关于公司RED项目调整的通知》、《岗位调整意向书》，对包括原告在内的RED项目相关人员进行安排，并提供了可选择的岗位安置方案，且经过工会民主程序讨论。双方在协商不成的情况下，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》并支付解除劳动合同经济补偿金及加发一个月工资作为代通知金，解除与原告的劳动合同，符合双方劳动合同中的约定且不违反相关法律法规的规定。另原告主张被告并未同原告协商一致变更劳动合同，只提供不可实施的工作岗位等事实，认为被告系违法解除劳动合同一节，庭审中，并未提供相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故原告诉请被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，本院不予支持。争议焦点二：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于原告主张2008年5月16日至2013年4月30期间每周六加班费一节，在此期间，原告与大连可口可乐饮料有限公司营口分公司签订劳动合同，双方建立劳动合同关系，大连可口可乐饮料有限公司营口分公司与本案被告并非同一主体，因此原告向本案被告主张加班费的诉求，于法无据。另，庭审中原告对其该部分主张的加班事实并未提供证据予以佐证，且被告亦不予认可，故应承担举证不能的法律后果；关于原告主张2013年5月1日至2015年8月6日每周六加班费一节，2013年5月起，原告所在岗位实行不定时工作制且经过行政审批，因实行不定时工作制度的劳动者不执行《工资支付暂行规定》中规定的加班工资支付标准，另原告对所述加班情况也未依据《员工考勤管理规定》或《员工手册》的规定经上报审批程序予以确认。故原告主张被告支付2008年5月16日至2015年8月6日每周六加班费70000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款、第四十六条第（三）款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决如下：驳回原告陈琳的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议焦点在于被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金的前提条件是，被上诉人解除与上诉人的劳动合同系违法解除。2015年5月上诉人所属的集团公司与尼尔森公司签订服务外包协议，将RED项目整体进行服务外包。鉴于集团公司的此项业务调整，被上诉人撤销了包括上诉人所在的RED项目相关部门。在此情况下，被上诉人下发《关于公司RED项目调整的通知》、《岗位调整意向书》，对包括上诉人在内的RED项目相关人员进行安排，并提供了可选择的岗位安置方案。在经过工会民主程序讨论后，在双方协商不成的情况下，被上诉人与上诉人解除了劳动合同并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向上诉人支付了经济补偿金及加发一个月工资的代通知金。故被上诉人解除与上诉人劳动合同的行为属合法解除。上诉人主张应向其支付解除合同的经济赔偿金的请求于法无据本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈琳负担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员  富喜胜审判员  王 歆二〇一六年九月八日书记员  李 玲