浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终694号
上诉人（原审被告）：谢本能，男，1980年5月28日出生，汉族，住浙江省桐庐县�
委托代理人：李双余，浙江李双余律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建平，男，1963年4月10日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人：陈文剑，浙江春江明珠律师事务所律师。
原审被告：滕永兴，男，1978年10月19日出生，汉族，住浙江省桐庐县，现于杭州市东郊监狱服刑。
上诉人谢本能为与被上诉人杨建平、原审被告滕永兴民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院(2017)浙0122民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢本能上诉请求：撤销一审判决第二、三项。事实与理由：一审法院以（2017）浙0122民初4631号民事调解书为基础，推理谢本能为滕永兴2015年7月31日向杨建平借款5万元提供担保是错误的：1.（2017）浙0122民初4631号民事调解书的事实与本案没有关联性。2.（2017）浙0122民初4631号民事调解书，一审法院没有组织双方进行质证。且最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第67条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。3.谢本能在滕永兴2015年7月31日向杨建平借款5万元的借条上作为见证人签名，滕永兴也是认可谢本能系见证人的。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”。综上，一审法院仅凭（2017）浙0122民初4631号民事调解书就推�谢本能为保证人，是完全错误的。二审中谢本能补充上诉理由：即使法院认定2015年7月31日的借款谢本能系作为保证人签字，杨建平起诉时也已超过保证期间，谢本能免除保证责任。综上，请求支持谢本能的上诉请求。
杨建平辩称：一审法院认定2015年7月31日的借条系谢本能提供保证担保，认定事实正确，主要理由为：一、一审法院不是仅仅根据（2017）浙0122民初4631号民事调解书认定的，一审法院结合了2014年7月8日谢本能为滕永兴向杨建平的借款提供担保。况且当时谢本能与滕永兴合伙开设浴场，所借款项也是用于浴场。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定仅是适用在同一案件中调解不成的，在调解过程中的妥协不能作为该案定案的依据。一审法院依据调解书认定谢本能为滕永兴向毛永得的借款提供担保，没有任何问题，�则谢本能不可能为滕永兴的债务主动承担责任。三、调解书不是原被告双方提供的证据，因谢本能与毛永得的案件和本案都是桐庐县人民法院横村法庭审理，因此一审法院引用调解书的内容，无须进行质证。四、在一审第一次庭审后，审理法官多次电话联系谢本能到法庭谈话，但谢本能均推脱不愿前往，采取回避的态度。综上，杨建平认为，根据一审法院查明的事实及常理，足以推定谢本能为2015年7月31日的借款提供担保的事实，杨建平请求二审法院维持原判。
滕永兴未作陈述。
杨建平向一审法院起诉请求：1.判令滕永兴归还借款100000元并支付以50000元为基数，自2016年2月8日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息；2.判令谢本能对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由谢本能、滕永兴负担。
一审法院认定事实：滕永兴向杨建平借款50000元，并于2014年7月8日出具借条一份，约定借款月利率为2%。谢本能为该笔借款提供保证担保。嗣后，滕永兴支付了2016年2月8日前的利息。2015年7月31日，滕永兴向杨建平借款50000元，并出具借条一份，谢本能在落款处的日期正下方签名。另查明，1、谢本能于2016年6月3日通过银行向杨建平汇付60000元款项；2、2015年10月6日，滕永兴向毛永得借款50000元，该借款由谢本能提供保证担保，该事实已由一审法院作出的(2017)浙0122民初4631号民事调解书予以确认。
一审法院认为，杨建平与滕永兴之间的民间借贷关系成立。杨建平已向滕永兴提供借款，滕永兴应按约归还借款并支付相应的利息。结合案涉2014年7月8日的50000元借款及2015年10月6日滕永兴向毛永得借款50000元均由谢本能提供保证担保的事实，一审法院认为杨建平的陈述更符合常理，可信度更高，故一审法院认定谢本能在2015年7月31日的50000元借条落款处系以保证人的身份签字，谢本能应对本案所涉借款承担连带清偿责任。对谢本能于2016年6月3日向杨建平汇付的60000元款项，因杨建平未能提供其他证据证明该款项系谢本能用于归还其他借款，应承担举证不能的法律后果。该款项优先充抵2015年7月31日的50000元借款，余款10000元按先息后本的顺序充抵2014年7月8日的50000元借款本息，经核算，2016年2月8日起至2016年6月3日止，产生利息3840元，余款6160元充抵借款本金。综上，一审法院对杨建平的诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、滕永兴归还杨建平借款43840元并支付自2016年6月4日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息，于一审判决生效之日起十日内付清；二、谢本能对上述给付义务承担连带清偿责任；三、谢本能承担保证责任后，有权向滕永兴追偿；四、驳回杨建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，减半收取1310元，由杨建平负担660元，滕永兴、谢本能负担650元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，2014年7月8日的借条系被上诉人杨建平作为出借人、原审被告滕永兴作为借款人、上诉人谢本能作为担保人的三方真实意思表示，合法、有效，本院对此予以确认�本案二审的争议焦点在于，2015年7月31日的借条落款处谢本能究竟是以保证人的身份签字还是以见证人的身份签字。首先，谢本能上诉称其系作为见证人的身份在该借条上签名，但该借条三方对于借款当时签名的时间、借款的交付等情况的陈述均有出入，杨建平陈述三人是出具借条当天同时签字的，款项是一次性现金交付，谢本能陈述是三方同时签字，但款项交付其没有看到，滕永兴一审庭审时陈述借条是后续补的，出具借条当时谢本能没有签字，借款是分两次交付，亦即谢本能自称是该笔借款的见证人，但对于借条的签字时间以及交付情况等重要情节其均未起到应有的见证作用，其见证人身份存疑。其次，因谢本能否认其2015年7月31日借款的保证人身份，故其提出于2016年6月3日向杨建平汇付的60000元款项是归还2014年7月8日的借款，但该笔借款滕永兴已支付了2016年2�8日前的利息，即至2016年6月3日，该笔借款的本息仅余53000余元，而谢本能作为保证人，在未与出借人以及借款人确认尚欠本息金额的情况下就归还了超出本息数千元的款项，本院认为与常理不符。第三，杨建平陈述谢本能在2015年7月31日借条落款处是以保证人的身份签字，另外2014年7月8日借款以及（2017）浙0122民初4631号案件所涉借款谢本能均是作为担保人为滕永兴提供担保，至于（2017）浙0122民初4631号案件中认定谢本能作为担保人的事实，并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定的谢本能为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，而系根据案涉借条所作出的事实认定。结合以上几点，本院认为一审法院对于谢本能在2015年7月31日的50000元借条落款处系以保证人的身份签字的认定合理，谢本能提出其系以见证人身份�字的上诉理由，本院不予采信。关于谢本能上诉提出因本案杨建平起诉时已超过保证期间，故而谢本能免除保证责任的上诉理由，本院认为，2015年7月31日的借条并未约定保证期间，因此自主债务履行期届满之日起六个月内杨建平未要求谢本能承担保证责任的，谢本能才得以免除其保证责任，而该借条未约定主债务的履行期限，故杨建平的起诉未过保证期间，谢本能不能依法免除保证责任。综上，上诉人谢本能的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人谢本能负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 宁
审判员 袁正茂
审�员夏明贵
二〇一八年三月二十六日
书记员 骆芳华
?PAGE?