山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第236号
上诉人（原审被告）：核工业金华建设工程公司。住所地：浙江省金华市文苑街**号。
法定代表人：孙斌，总经理。
委托代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东鑫佳选煤设备有限公司。住所地：滕州市经济开发区腾飞西路。
法定代表人：党同斌，董事长。
委托代理人：王信国，山东滕达律师事务所律师。
第三人：新疆天然物产贸易有限公司。住所地：新疆拜城县黑英山乡。
法定代表人：陈彪，董事长。
委托代理人：张军，新疆百花村股份公司法律顾问。
上诉人核工业金华建设工程公司与被上诉人山东鑫佳选煤设备有限公司、第三人新疆天然物产贸易有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2010）滕商初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年被告核工业金华建设工程公司（甲方）与原告山东鑫佳选煤设备有限公司（乙方）签订了“联合体协议书”，约定甲方负责拜城县梅斯布拉克煤矿选煤厂建设项目施工与管理，乙方负责拜城县梅斯布拉克煤矿选煤厂建设项目设备安装与调试。在拜城县梅斯布拉克煤矿选煤厂工程投标时，原、被告又签订了“合体主办方证明书”，内容为“招标人：新疆天然物产贸易有限公司：我核工业金华建设工程公司和山东滕州市鑫佳选煤设备有限责任公司自愿组成联合体作为一个投标人身份参与贵方此次工程招标活动，联合体协议书我们已签订完毕，作为一个投标人经我们协商同意，特指派核工业金华建设工程公司作为参与此次招标活动的主办方，该公司和该公司法人代表人或法人代表人委托人在招标活动中所签署的一切文件和声明，我们中任何一方都将认可，特此证明。”2009年6月10日，第三人新疆天然物产贸易有限公司与被告核工业金华建设工程公司签订“拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨／年选煤厂工程总承包合同书”，合同总价为3388万元，包括土建、设备、安装、培训、联合运行等。合同第六项约定，乙方（即被告）接到中标通知书后，二个工作日内向甲方（即第三人）提交中标价10%的履约保证金。工程竣工后，质量无重大问题，履约保证金全额退还乙方。2009年6月12日，原告借用党同斌的工商银行账户向第三人汇款107万元，用途栏注明洗煤厂工程承包履约金。2009年6月14日，被告核工业金华建设工程公司（甲方）与原告山东鑫佳选煤设备有限公司（乙方）又签订合作协议，就中标的“新疆拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨／年选煤厂建设项目”工程施工管理达成协议，约定乙方负责承接该项目中的成套洗煤设备的制作、安装、调试，双方共同组织成立项目经理部对本工程实施管理，乙方按照甲方同业主签订的合同额上缴甲方管理费百分之三，按照工程最后结算额超出合同额部分上缴甲方管理费百分之三等。
另查明，2010年4月，第三人新疆天然物产贸易有限公司以被告工程进度严重滞后不能按期交付，合同目的无法实现为由起诉被告核工业金华建设工程公司，要求解除双方之间的建设工程承包合同。2011年6月8日新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出终审判决，解除原、被告于2009年6月10日签订的拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨／年选煤厂工程总承包合同。该判决书载明，在本案中，如要解决履约保证金，需上诉人（即本案被告）向被上诉人（即本案第三人）提出请求，即反诉，原审才能合并审理，因上诉人没有提出反诉，故原审对履约保证金没有处理符合法律规定。后被告核工业金华建设工程公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回了其再审申请。2013年新疆天然物产贸易有限公司又提起诉讼，要求核工业金华建设工程公司赔偿其延期交工造成的损失、合同解除后后续施工成本增加损失、已支付工程款利息损失等，核工业金华建设工程公司亦提起诉讼要求新疆天然物产贸易有限公司支付工程款4320000元。后双方自行达成了调解协议，并由新疆建设兵团第六师中级人民法院（2013）农六法民一初字第001号民事调解书予以确认，该调解协议第一条为“鉴于本案违约责任在被告（核工业金华建设工程公司），由被告向原告赔偿损失4588000元，包括已经向原告交纳的3388000元的履约保证金，被告另外在2013年10月10日前向原告一次性支付1200000元。原告同意放弃其他损失诉求。”2010年4月9日原告山东鑫佳选煤设备有限公司向山东省滕州市人民法院提起诉讼，请求被告及第三人返还原告支付的履约保证金107万元、招标费用、差旅费10万元，并赔偿由此造成的利息损失。第二次庭审中原告仅要求被告核工业金华建设工程公司返还117万元并赔偿利息损失。庭审中，原告提交了2009年6月12日借用党同斌的工商银行账户向第三人汇款107万元的证据，对其他主张未提交证据加以证明。第三人认可已收到党同斌所汇的107万元的履约保证金，被告对该笔汇款称未授权安排原告、亦不认可是原告代其交纳的履约保证金。
原审法院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第三十一条的规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。被告核工业金华建设工程公司与原告山东鑫佳选煤设备有限公司签订了“联合体协议书”，并向招标人即第三人新疆天然物产贸易有限公司提交了“合体主办方证明书”。中标后，原、被告未共同与招标人签订合同，而是由被告核工业金华建设工程公司与第三人新疆天然物产贸易有限公司签订了建设工程总承包合同书。据此认定，原告山东鑫佳选煤设备有限公司与被告核工业金华建设工程公司在“新疆拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨／年选煤厂建设项目”上不符合联合体投标的法律特征，故被告辩称原、被告为该建设项目的联合体投标人，原审法院依法不予采信。根据原、被告于2009年6月14日签订的合作协议，原告负责项目中的成套洗煤设备的制作、安装、调试，按照被告与第三人签订的合同额向被告上缴管理费，据此，原审法院认定，原、被告之间实为建设工程分包合同关系。按照被告与第三人之间的建设工程总承包合同的约定，被告接到中标通知书后，要在二个工作日内向第三人提交中标价10%的履约保证金。原告为了能够分包到该项目中成套洗煤设备的制作、安装，按照与被告的约定于2009年6月12日向第三人交纳了107万履约保证金。第三人称党同斌是用个人账户向第三人汇的款，与原告没有关系。原审法院认为，党同斌为原告的法定代表人，代表原告行使职权，党同斌个人也出具说明，证明系原告借用其账户向第三人汇款107万元，故该款应认定为原告向第三人交付的。根据第三人的陈述及其提交的收据能够证明第三人共收到履约保证金338.8万元，包含原告交纳的107万元。被告核工业金华建设工程公司与第三人新疆天然物产贸易有限公司之间的建设工程总承包合同在履行过程中，因核工业金华建设工程公司违约，新疆天然物产贸易有限公司起诉后，双方的合同关系被判决解除。在之后的新疆建设兵团第六师中级人民法院（2013）农六法民一初字第001号新疆天然物产贸易有限公司与核工业金华建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方于2013年10月12日达成调解协议，核工业金华建设工程公司已向新疆天然物产贸易有限公司交纳的履约保证金338.8万元折抵了部分其应向新疆天然物产贸易有限公司支付的赔偿金。也就是说，新疆天然物产贸易有限公司实质上已将履约保证金全部退还给被告核工业金华建设工程公司。被告核工业金华建设工程公司与新疆天然物产贸易有限公司之间的总承包合同关系解除后，原、被告之间的分包合同已无法履行，自然亦应随之解除，原告分包该工程洗煤设备制作、安装的目的落空，原告有权要求被告核工业金华建设工程公司返还其替被告向第三人支付的履约保证金107万元。原告要求被告按照银行同期贷款利率赔偿利息损失，原审法院依法予以支持，但应从第三人新疆天然物产贸易有限公司与被告核工业金华建设工程公司就履约保证金问题达成调解协议之日起计算。原告要求被告返还招标费用、差旅费10万元，没有事实及法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国招投标法》第三十一条之规定，判决：一、被告核工业金华建设工程公司于本判决生效后七日内返还给原告山东鑫佳选煤设备有限公司107万元，并赔偿利息损失（以107万元为基数，从2013年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回原告山东鑫佳选煤设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元，由被告核工业金华建设工程公司负担15000元，原告山东鑫佳选煤设备有限公司负担1860元；财产保全费5000元，由被告核工业金华建设工程公司负担。
上诉人核工业金华建设工程公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。（一）一审法院错误的认定上诉人与被上诉人之间为建设工程分包合同关系。上诉人与被上诉人签订有《联合体协议书》，所以双方实为建设项目的联合投标人。（二）被上诉人作为联合投标体之一未能履约，导致上诉人、被上诉人与第三人之间的总承包合同关系解除，被上诉人应当承担违约责任。被上诉人支付的履约保证金已经折抵了应向第三人支付的赔偿金，上诉人没有返还义务。二、一审法院程序违法，损害了上诉人的正当权利。本案2010年立案，严重超审限，一审法院程序严重违法。请求二审法院撤销山东省滕州市人民法院（2010）滕商初字第414号民事判决书第一项判决；由被上诉人承担一、二审所有的诉讼费用。
被上诉人山东鑫佳选煤设备有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人没有施工资质，按照法律规定不可以作为联合体进行投标。上诉人仅与第三人签订了建设工程总承包合同，且均没有要求被上诉人作为联合体在合同上签字或盖章。二、上诉人主张因为被上诉人的原因导致总承包合同解除，不符合事实，被上诉人不能就上诉人与第三人之间的纠纷承担责任。三、一审审限较长是因为上诉人与第三人多次提交新证据，民诉法规定，提交新证据可以中止审理，且不计入审理期限，审理期限长短不属于程序违法，也没有影响判决的公正性。
第三人新疆天然物产贸易有限公司答辩称：第三人对一审认定的事实部分没有异议。总承包合同书的签订是当事人依据法律的真实意思表示。合同签订后，第三人从未收到过任何人提出的异议，第三人依据与上诉人签订的总承包合同收取了履约保证金，通过不同渠道汇到公司账户，所有的汇款均注明的是洗煤厂工程的履约保证金，第三人也开具了相应的财务收据，载明付款人是上诉人，收到的款项是履约保证金，第三人从未收到过党同斌个人或被上诉人提出的异议。第三人与党同斌个人没有关系，党同斌向第三人支付的款项是履约保证金，与上诉人之间是什么关系第三人不清楚。根据（2013）农六法民一初字第001号民事调解书，履约保证金用于折抵上诉人向第三人赔付的违约金，也就是说第三人已经退还了上诉人全部的履约保证金。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第三十一条的规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。本案中，上诉人与被上诉人虽然签订了“联合体协议书”，并向第三人提交了“合体主办方证明书”，但是，上诉人、被上诉人并未以联合体的名义与第三人签订建设工程总承包合同书，不符合关于联合体的法律规定。上诉人上诉称上诉人与被上诉人是联合投标人，被上诉人应为总承包合同的解除承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人为上诉人垫付履约保证金107万元，上诉人应该返还给被上诉人，被上诉人垫付履约保证金的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自第三人与上诉人就履约保证金问题达成调解协议之日起计算），上诉人亦应返还给被上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16860元，由上诉人核工业金华建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱海燕
代理审判员 翁加伟
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年六月十日
书 记 员 吴 凡