广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂04民终529号
上诉人（原审被告）：梧州市全兴工程安装有限责任公司，住所地：广西梧州市舜帝大道西段1号A5第2幢32号独立交易展示位。
法定代表人：潘沛全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭笑添，广东君言（梧州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄凤祈，男，1957年2月6日出生，汉族，住广西岑溪市。
上诉人梧州市全兴工程安装有限责任公司（以下简称全兴公司）因与被上诉人黄凤祈建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院(2017)桂0403民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
上诉人全兴公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2017）桂0403民初141号民事判决，改判上诉人应按进度支付37588元工程款；2、请求法院依法改判被上诉人承担延误工期损害赔偿金人民币260000元；3、请求法院依法判定一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定合同1、2真实有效，双方应按合同约定享受权利和承担义务，上诉人仅需支付进度工程款37588元。2015年6月10日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程施工承包合同》（意见简称合同1），主要约定内容如下：一、工程概况：1、工程名称，镇安小学教学楼工程；2、工程地点，梧州市万秀区夏郢镇镇安小学；3、建筑面积约765平方米。二、施工形式：包工不包料。三、施工承包内容：略（详见建筑工程施工承包合同）。四、质量标准：略（详见建筑工程施工承包合同）。五、工期：证实开工日起从基础面计算到完工止为100天，（除雨水天）必须按时竣工，如不能按时竣工每天扣承包方500元（如停水、停电、材料不到、验收不及时应补乙方500元一天）。六、工程承包价按投影面积340元每平方计算，另加2000元为基础工资。七、付款方式：本合同签订后，承包方立即组织施工。基础工程完成后，支付进度款人民币叁万元。每层主体完成后按进度支付相应工程款的80%。砌体工程完成后按进度支付人民币伍万元，室内外批灰及外墙贴瓷砖完成后按进度支付工程款95%。余下5%工程款经验收合格后六个月内付清。八、九、十、十一的约定详见建筑工程施工承包合同。综上所述，本合同的总工程价款：建筑面积765㎡×投影面积340/㎡+基础工资2000元=262100元。2015年9月10日，上诉人与被上诉人签订第二份《建筑工程施工承包合同》（以下简称合同2），工程名称镇安小学教学楼综合楼工程，建筑面积801㎡，工程包工价按投影面积350元/㎡计算。其他条款和合同1的条款一致。本合同总工程款：建筑面积801㎡×投影面积350/㎡+基础工资2000元=282350元。综上，二份合同应支付工程款共计：合同1教学楼工程款+合同2教学综合楼工程款=262100+282350=544450（元）。合同1教学楼工程质保金=工程款262100×5%=13105（元），应在项目验收合格后六个月内付清。合同2教学综合楼工程质保金=工程款282350×5%=14117.5（元），应在项目验收合格后六个月内付清。另外，由于一审双方在法庭上确认总工程款为551145元，那么工程质保金按照以上公式计算，工程质保金应为27557元（待收到验收合格报告后六个月内支付）。剩余应支付按进度支付工程款=总工程款-
已支付按进度支付工程款-
工程质保金=551145-486000-27557=37588（元）。二、一审法院认定部分事实存在错误。一审法院认为：“被告没有依据证实支付给侯某、唐某、莫某的55000元为代原告支付的依据，故被告认为上述款项应作为原告已收款项款的抗辩理由，本院不予采纳。”存在错误，首先，侯某、唐某、莫某是合同1和合同2约定项目的施工队成员，且多次受被上诉人口头委托代领施工队按进度支付工程款，且是经过口头确认，被上诉人截止起诉前均未提出任何异议。具体领取时间和金额如下：侯某在2016年5月24日、2016年6月8日、2016年6月17日、2016年7月3日分别代施工队领取按进度支付工程款12000元、20000元、5000元、5000元，共计42000元。唐某在2016年6月2日、2016年7月10日代施工队分别领取按进度支付工程款2000元、1000元，共计3000元。莫某锋在2016年7月15日代施工队领取按进度支付工程款10000元。以上三人代领取施工队按进度支付工程款都有他们本人签字书面说明情况，这是要承担法律后果的，如果不是事实，没有人会冒这样的风险。因此，一审法院在知道这些关系到本案是否能够查清事实的情况后，没有依职权传唤以上三人作为证人或追加为第三人。三、一审法院判决：“被告梧州市全兴工程安装有限责任公司应支付122145元及利息（27557元从2017年4月1日起计，94588元从原告起诉的2017年1月11日起，均按年利率6%计至本判决规定履行期限止）给原告黄凤祈。”存在错误。（一）综上所述，上诉人尚余工程进度工程款应为37588元，而非一审法院认定的金额122145元及利息。（二）按照合同1和合同2第四条及第七条的具体约定，上诉人并没有逾期支付质保金和进度支付工程款，一审判决书第8页倒数第三行载明：“……因该工程款已于2016年9月份交付使用……”但到目前为止上诉人并没有收到其验收合格报告，上诉人亦未能提交任何有效证据证明该建筑项目已经验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百八十七条规定，本章没有规定的，使用承揽合同的有关规定。第二百七十九条规定，建筑工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。因此，质保金应在上诉人收到验收合格报告起六个月付清质保金。然而被上诉人于2016年12月21日起诉一起追讨完工进度工程款和工程质保金，明显违反了二份合同第四、七条的约定。一审法院在审理时没有认真审查合同和翻阅合同法，草率地作出判决，已然损害了上诉人因合同约定而取得的合法权益。因此，一审法院的认定有明显的错误，应依法改判。四、被上诉人存在先行违约行为。本案中被上诉人无理由故意延长工期，严重超出约定竣工期，依照合同1、2第五条约定，竣工期均为100天，而被上诉人在第一个项目开工期为合同签订日2015年6月10日，完工日为2016年8月23日，共延误工期320天，应按合同1第五条约定承担延误工期损害赔偿金人民币160000元；第二个项目开工期为合同签订日2015年9月10日，完工日为2016年8月26日，延误工期200天，应按合同2第五条约定承担延误工期损害赔偿金人民币100000元，共计人民币260000元。五、本案遗漏与本案存在利害关系的第三人。侯某、唐某、莫某作为施工队成员，提供了相应的劳务，有权利取得劳务报酬，且三人受被上诉人委托代施工队领取按进度支付工程款，关系到三人的切身利益。因此本案的处理结果对以上三人有重大的厉害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的厉害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中侯某、唐某、莫某依法应列为本案的第三人，但一审法院在知道存在此种情况下，依然没有依职权把上述三人列为第三人，导致本案在事实认定不清和判决错误。综上所述，本案中双方确认的二份合同的工程款（按进度支付工程款+工程质保金）共计551145元。现上诉人已支付按进度工程款486000元，余下37588元进度工程款待被上诉人提供进度完工报告后在合理时间内支付，质保金27557元待上诉人收到竣工验收合格报告后六个月内支付。
被上诉人黄凤祈辩称，上诉人所说的都不是事实，因上诉人在工程施工过程中偷工减料、停水停电且提供的材料不合格，才导致延误了工程的完工时间。
黄凤祈向一审法院起诉请求：依法判决被告梧州市全兴工程安装有限责任公司将拖欠原告黄凤祈的工程款158648元并从起诉日起按同期银行贷款利率的利息支付给原告。
一审法院认定事实：2015年6月10日，原告黄凤祈与被告全兴公司签订《建筑工程施工承包合同》。约定：由原告按质按量完成梧州市万秀区夏郢镇镇安小学教学楼工程，面积约765平方米，包工不包料；工期：正式开工日起从基础面计算到完工止为100天；工程包工价：按投影面积340元/平方米，另加2000元作为基础工资；付款方式：本合同签订后，承包方立即组织施工，基础工程完工后，支付进度款人民币30000元，每层主体工程完成后按进度支付相应工程款的80%，砌体工程完成后按进度支付人民币50000元，室内外批灰及外墙贴瓷砖完成后按进度支付工程款95%，余下5%工程款经验收合格后六个月内付清。2015年9月10日，原告黄凤祈与被告全兴公司又签订《建筑工程施工承包合同》。约定：由原告按质按量完成梧州市万秀区夏郢镇镇安小学教学综合楼工程，面积约801平方米，包工不包料，工期：正式开工日起从基础面计算到完工止为100天；工程包工价：按投影面积350元/平方米，另加2000元作为基础工资；付款方式：本合同签订后，承包方立即组织施工，基础工程完工后，支付进度款人民币30000元，每层主体工程完成后按进度支付相应工程款的80%，砌体工程完成后按进度支付人民币50000元，室内外批灰及外墙贴瓷砖完成后按进度支付工程款95%，余下5%工程款经验收合格后六个月内付清。合同签订后，原告即组织农民工进行建设，2016年9月1日,被告的法定代表人潘沛全在镇安小学工程款结算单上确认总工程款为551145元，原告则在结算单上签以上签单有异议。原告对被告提交的侯某2016年5月24日收的12000元，6月8日收的20000元，6月17日、7月3日分别收的5000元；唐某2016年6月2日收的2000元，7月10日收的1000元和莫某2016年7月15日收的10000元有异议及认为2015年10月2日收到的30000元是包含在2015年11月1日收到的70000元中。被告认为已支付了工程款486000元，尚欠37587元。质保金27557元因未验收，故不应支付。
一审法院认为，原、被告签订的二份《建设工程施工承包合同》，实为劳务合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同，该院予以确认。双方都确认原告为被告提供劳务，应得的劳务报酬为551145元。被告没有依据证实支付给侯某、唐某、莫某的55000元为代原告支付的依据，故被告认为上述款项应作为原告已收款项款的抗辩理由，该院不予采纳。被告提出依合同约定经验收合格后才付工程款的5%（为27557元）的抗辩理由，因该工程己于2016年9月交付使用，原告有理由应依合同约定请求被告将工程款的5%（为27557元）支付给原告。对原告认为2015年10月2日收到的30000元是包含在2015年11月1日收到的70000元的主张。因其无法证明该30000元的收条存在重复的依据，故其主张，该院不予采纳。综上，被告应付劳务费为551145元，已付429000元，尚应支付122145元。因被告没有依约支付劳务费，原告请求被告支付从起诉日起的银行利息依法有据。又因质保金的支付期间为2017年4月1日后，故利息应分段计：质保金27557元从2017年4月1日起计，另外的94588元从原告起诉的2017年1月11日起，均按年利率6%计至本判决规定的履行期限止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告梧州市全兴工程安装有限责任公司应支付122145元及利息（27557元从2017年4月1日起计，94588元从原告起诉的2017年1月11日起，均按年利率6%计至本判决规定的履行期限止）给原告黄凤祈。案件诉讼费3472元，减半收取为1736元（原告已预交），由被告全兴公司负担1337元，原告黄凤祈负担399元。
本院二审期间，上诉人全兴公司申请一名证人唐某出庭作证，并向本院提交如下证据：1、唐某《情况说明》，拟证明梧州市全兴工程安装有限责任公司按被上诉人黄凤祈指使代向唐某发放了3000元民工工资；2、梧州市镇安小学《证明》及镇安小学负责人《证明》，拟证明唐某、莫某、侯某系被上诉人黄凤祈施工队成员，梧州市全兴工程安装有限责任公司向黄凤祈支付的工程款，依照黄凤祈的指示已由上述三人实际领取；3、梧州市镇安小学教学楼工程监理合同书，拟证明广西中意招标造价咨询有限公司作为镇安小学工程真实监理方；4、梧州市镇安小学综合楼工程监理合同书，拟证明广西中意招标造价咨询有限公司作为镇安小学工程真实监理方；5、梧州市镇安小学教学楼工程中标通知书，拟证明梧州市镇安小学作为该工程的真实招标人及发包人；6、梧州市镇安小学综合楼工程中标通知书，拟证明梧州市镇安小学作为该工程的真实招标人及发包人；7、梧州市镇安小学教学楼、综合楼完工和竣工证明，拟证明黄凤祈未按合同约定的工期完工，违反合同约定，依照约定应当每延迟一天扣减黄凤祈工程款500元作为违约金，直至完工为止，全兴公司已按约定支付全部应支付的工程款（包含依照黄凤祈的指示已由唐某、莫某、侯某实际领取的工程款）。
被上诉人黄凤祈经质证认为，上诉人全兴公司提交的上述证据没有在一审期间提交，且均与本案没有关联性。被上诉人黄凤祈没有向本院提交新证据。上诉人全兴公司二审期间提交的上述证据，本院不作认定。
本院认为，案件事实及定性是案件裁判的基础和关键，本案即是如此。从本案双方当事人签订的涉案两份《建筑工程施工承包合同》内容来看，合同名称明确标示为建筑工程施工承包合同，合同当事人列明全兴公司是发包方、黄凤祈是承包方，合同约定事项是梧州市镇安小学教学楼和综合楼工程施工一事，合同还对施工内容、质量、工期、工程价格、承包方式、付款方式、双方权利义务、工程验收等具体事项进行了约定，这充分说明涉案两份合同是建设工程施工合同；再从本案双方当事人一、二审时诉、辩意见来看，黄凤祈、全兴公司均主张本案纠纷是因工程施工而产生，诉讼请求是工程款支付，因此，本案核心事实是工程施工，案件性质是建设工程施工合同纠纷。而原审判决把涉案两份合同定性为劳务合同且进而把本案案由确定为劳务合同纠纷显然缺乏事实依据，于法不合，本院予以纠正，即本案应确定为建设工程施工合同纠纷，裁判亦据此而为。同时，从本案事实和双方当事人诉、辩意见来看，双方当事人对本案关键事实陈述不一致，权利义务关系不尽明确，案件的是与非、责任承担、诉讼标的额等争议明显，本案不属简单民事案件，而原审法院把本案定性为简单民事案件，进而适用简易程序独任审判，其审判程序显然不合法，本案应适用普通程序进行审理。由此可见，原审判决认定基本事实不清且又错误，审判中又严重违反法定程序，影响了当事人诉讼权利的行使，导致裁判错误，本院依法予以撤销并发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2017）桂0403民初141号民事判决；
二、本案发回广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院重审。
上诉人梧州市全兴工程安装有限责任公司预交的二审案件受理费7580元予以退回。
审 判 长 李友齐
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一七年九月十三日
法官助理 黄嘉妮
书 记 员 韦晓瑜
附：本裁定适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。