江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00030号
上诉人（原审原告）葛勇。
委托代理人李辉，江苏法震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴有权。
原审第三人胡志仁，大丰市大中镇金鑫浴城业主。
上诉人葛勇为与被上诉人吴有权、胡志仁合伙纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大商初字第0434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛勇在一审中诉称：2012年2月1日，其与吴有权签订借款协议一份，载明葛勇、吴有权经吴有权介绍共同出资40万元借给第三人胡志仁，其中葛勇出资35万元、吴有权出资5万元，借期6个月，借款按月利率5%计息，月息2万元，吴有权得6000元，葛勇得14000元，利息及本金的收取工作由吴有权负责，协议签订当日，葛勇将35万元现金一次性交给吴有权。借款逾期后，吴有权未还本金，亦未提供将款项出借给第三人胡志仁的任何凭证。葛勇、吴有权双方为委托合同关系，吴有权按协议多得的利息部分作为其完成委托事项的报酬。吴有权实际于2011年12月23日借给第三人胡志仁20万元，此非接受葛勇的委托；吴有权在第三人胡志仁躲债回来后给付另20万元，明显损害葛勇利益，给付不当。现请求法院判决吴有权返还葛勇借款35万元，并承付该款自2012年2月2日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息损失，诉讼费用由吴有权负担。
吴有权在一审中辩称：其与葛勇间签订借款协议属实，约定由葛勇出资35万元、吴有权出资5万元，以吴有权的名义共同借给第三人胡志仁，并非借给吴有权。葛勇在签订借款协议前及协议当天，分别交给吴有权20万元和15万元，加上吴有权的5万元，吴有权分两次各20万元交给了第三人胡志仁，第三人胡志仁出具的借条均交给了葛勇。第三人胡志仁实际分三次向吴有权给付利息32000元，吴有权已将葛勇应得部分交给了葛勇。请求法院驳回葛勇对吴有权的诉讼请求。
胡志仁在一审中述称，其未能偿还吴有权的借款剩两笔，分别各为20万元。因胡志仁女朋友王苏平以胡志仁所开金鑫浴城名义向多人借款，债权人向胡志仁逼债，胡志仁于2012年3月30日离开大丰，后于2012年6月27日回到大丰，并于同年8月16日重新开张金鑫浴城。金鑫浴城重新开张后，胡志仁已分三次合计付给吴有权人民币计35000元。葛勇、吴有权间的借款协议与胡志仁无关，胡志仁也不清楚吴有权借给胡志仁的40万元款项中有葛勇的35万元。2013年6月，吴有权要胡志仁重新出具一份40万元借据给他，据其称葛勇正在和吴有权打官司，说胡志仁已将40万元借款还给了吴有权，重打借据的目的是说明胡志仁尚未将借款偿还给吴有权，所以胡志仁重新打了一份借据，并在借据上进行了备注。目前资金比较紧张，经济条件好转后胡志仁会逐步偿还吴有权的借款。
原审法院经审理查明：葛勇与吴有权原熟悉，系朋友关系。2012年2月1日，双方签订借款协议一份，载明：“甲方：吴有权，乙方：葛勇，经甲方介绍，甲、乙双方共同出资人民币肆拾万元借给金鑫浴城胡志仁。其中，甲方出资伍万元（50000.00），乙方出资叁拾伍万元（350000.00），借款时间为半年，每月息5%，利息收入每月为贰万元（20000.00），其中每月分配利息甲方陆仟元（6000.00），乙方壹万肆仟元（14000.00），利息及本金的收取工作由甲方负责结算。此协议一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：吴有权（签字），乙方葛勇（签字），2012年2月1日”。同日，吴有权在上述借款协议的左下方签署“已收到葛勇叁拾伍万元整给胡志仁”的内容。在此前后，第三人胡志仁从吴有权处分两次借得现金各20万元，合计40万元。上述借款协议约定的借期届满后，葛勇索要借款本息无着，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，2012年3月30日，胡志仁因所欠债务较多离开大丰。胡志仁离开大丰前，其分两次从吴有权处借得借款各20万元中的一笔为2011年12月23日，该笔借款所立借据载明借期至2012年5月23日，案外人王苏平以第三人胡志仁配偶的名义在该借据上签名。2012年6月27日，胡志仁回大丰，分别于2012年9月29日、10月31日、2013年1月13日付给吴有权利息15000元、10000元、10000元，合计35000元。
原审法院又查明，2013年6月19日，胡志仁应吴有权的请求，重新向吴有权出具借条一份，载明：“今借到吴有权人民币计肆拾万元正（400000），（原借款肆拾万元条子作废）、（是两张条子，每张贰拾万元）、（已此条子为准）、（换的条子），今借人胡志仁，2013年6月19日”。
原审法院认为：葛勇、吴有权共同出资并由葛勇委托吴有权具体办理向胡志仁出借款项、收取所借款项本息的相关事宜，吴有权然后再将葛勇应得部分转交给葛勇，故葛勇、吴有权间应为委托合同关系。本案的争议焦点为吴有权是否谨慎地完成了葛勇委托其出借35万元给胡志仁的委托事项。吴有权在与葛勇所签借款协议上备注“已收到葛勇叁拾伍万元整给胡志仁”，仅能证明截止双方所签协议时即2012年2月1日，吴有权已收到葛勇35万元，不能证明葛勇主张的协议当日就一次性交给吴有权35万元。胡志仁认可其在2012年3月30日离开大丰前已分两次向吴有权借款各20万元计40万元，与上述“已收到葛勇叁拾伍万元整给胡志仁”（另5万元为吴有权出资），相互印证。故该院认定吴有权已将葛勇交付给其的出资35万元，连同自己的出资5万元，合计40万元出借给了胡志仁。葛勇提供2011年12月23日借据20万元的复印件，主张吴有权于2011年12月23日出借给胡志仁的20万元非自己的出资依据不足；葛勇同时主张吴有权在胡志仁躲债回来后给付40万元借款中剩余20万元与该院查明的事实不符。故可以认定吴有权已履行了葛勇委托其出借资金的事项，葛勇要求吴有权返还其出资35万元，并承付该款利息损失，无充分的事实依据，该院不予支持。吴有权辩称胡志仁分三次实际合计给付利息32000元，与其出具给胡志仁的收条金额不符，胡志仁也未认可为32000元，故该院认定吴有权已分三次从胡志仁处收取利息合计为35000元。吴有权辩称葛勇应得的利息部分已交给了葛勇，但未能提供证据予以证实，同时葛勇也予以否认，故吴有权应给付葛勇按协议约定应得的利息24500元（35000元×14000元÷20000元）。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、吴有权向葛勇支付人民币24500元，于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回葛勇的其余诉讼请求。如果不能按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8164元，由葛勇负担7751元，吴有权负担413元。
宣判后，葛勇不服，向本院上诉称：原审法院在归纳争议焦点，即“被上诉人是否谨慎地完成了上诉人委托其出借35万元给第三人胡志仁的委托事项”时，认定被上诉人吴有权已将上诉人交付给其的出资35万元连同自己的5万元，合计40万元出借给了胡志仁。该认定错误，与事实相悖，更缺乏证据印证。一、2012年2月1日上诉人与被上诉人之间签订的“借款协议”明确上诉人出资35万元，吴有权出资5万元，合计40万元出借给胡志仁，借期半年。共同出资予以出借的起始之日为2012年2月1日；被上诉人在此之前，即2011年12月23日出借给胡志仁的20万元，约定期限5个月，此款不属于借款协议委托的范围，并不包含在借款协议约定之中，仅是被上诉人吴有权与胡志仁之间的单独的借贷关系，与上诉人无关。二、2012年2月1日签订借款协议时，被上诉人已明确收到上诉人35万元。至于是一次性的交付，还是分两次交付，依据“谁主张、谁举证”的举证规则，其举证责任在被上诉人一方，而到目前为止，被上诉人未能提交任何证据能够证实上诉人的35万元是分两次交付，况且借款协议约定上诉人出资款项为35万元的交付内容和义务是在2012年2月1日之后，无证据证明上诉人在借款协议签订之前就已将款项交付给被上诉人。三、在本案发回重审前的一审诉讼中，被上诉人在第二次、第三次庭审中明确，35万元的20万元是在协议前5天给的，协议当天给了15万元，而被上诉人与第三人胡志仁的第一笔20万元借贷，发生时间为2011年12月23日。二者时间上明显存在冲突。四、胡志仁确认借到被上诉人40万元，并不等同于其中就包含上诉人的35万元。因为此40万元借贷，不但存在包含上诉人35万元的可能，同时也存在此40万元借贷包含被上诉人吴有权自己与第三人之间的单独20万元借贷的可能。证据的认定必须具备唯一性、排他性，而原审法院仅凭这一模糊的陈述，即认定被上诉人已将上诉人交付其的35万元连同自己出资的5万元，合计40万元出借给了胡志仁，明显认定不当。因此，借款协议涉及的35万元中，有20万元被上诉人没有实际交付给胡志仁，已被被上诉人个人占有，其应无条件返还上诉人，并承担2012年2月1日起的利息。综上，请求：1、撤销原判，并改判被上诉人返还上诉人35万元，支付约定利息154000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
吴有权答辩称：上诉人葛勇所述违背事实，吴有权一共分两次将钱给胡志仁，每次都是20万元，钱给胡志仁的时候，胡志仁打了借据给吴有权，吴有权就随后给了葛勇。其中第二笔在农行吴有权和葛勇一起去的，吴有权出资5万元，葛勇出资15万元，胡志仁写的借据，由胡志仁儿子担保，这个借据也给了葛勇。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：被上诉人吴有权是否按照约定向胡志仁出借了借款。
本院认为：两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，在双方间成立合伙关系。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案上诉人葛勇与被上诉人吴有权于2012年2月1日签订的“借款协议”，虽名称为借款协议，但内容约定了双方共同出资，向胡志仁出借40万元，协议对双方出资的数额、盈余的分配、事务的管理均进行了约定，因而在双方间实际成立合伙关系，原审法院认定本案属委托关系有误，应予纠正。本案上诉人与被上诉人约定由被上诉人吴有权负责合伙事务的经营，因此，吴有权有义务按照合伙协议约定将借款出借给胡志仁。现吴有权虽不能提供胡志仁出具的借条，但胡志仁在原审中明确认可借到了吴有权40万元，且尚未归还，因此，应当认定吴有权向胡志仁出借了40万元。至于该40万元给付时间的问题，葛勇主张其在2012年2月1日一次性将35万元交给吴有权，而吴有权在2011年12月份即已经出借20万元给胡志仁，该20万元与争议的40万元无关。对此，本院认为，首先，吴有权在“借款协议”中签署的“已收到葛勇35万元整给胡志仁”，并未注明何日收到该款，从文义上看，仅表明吴有权收到了该款，并非必然系当天收到，葛勇所谓的当天一次性将35万元交给吴有权，并未提供证据证明。其次，葛勇在何日将钱款交予吴有权、吴有权又在何日交给胡志仁，并不影响吴有权已经向胡志仁出借40万元的事实。葛勇的真实意思即为与吴有权共同向胡志仁出借40万元而获取盈利，因此，无论吴有权在何日将钱款交予胡志仁，只要其实际出借了40万元并约定利息且胡志仁认可该40万元债权债务关系的存在即可，事实上胡志仁也认可该40万元债务，并给付了部分利息，故吴有权履行了合伙协议约定的出借义务。合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，在对外尚未主张债权的情况下，葛勇以委托合同为由，向吴有权主张投资款，没有依据。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8840元，由上诉人葛勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 郭华炜
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王 浩