山西省吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1028刑初20号
公诉机关吉县人民检察院。
被告人冯悦文，男，1978年1月16日出生。因涉嫌赌博罪于2015年11月24日被吉县公安局刑事拘留，同年12月30日因涉嫌挪用公款罪被吉县人民检察院刑事拘留，2016年1月15日经临汾市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于吉县看守所。
辩护人贾俊丽，女，山西近道律师事务所律师。
被告人宗卫，男，1964年4月27日出生。因涉嫌赌博罪于2015年11月24日被吉县公安局刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现羁押于吉县看守所。
辩护人杨宗森，男，山西师达律师事务所律师。
吉县人民检察院以吉检公诉刑诉（2016）17号起诉书指控被告人冯悦文、宗卫犯挪用公款罪于2016年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案因案情重大复杂于2016年9月5日依法报请临汾市中级人民法院批准延长审理期限，临汾市中级人民法院于次日批准延长审理期限三个月。吉县人民检察院指派检察员常亮出庭支持公诉，被告人冯悦文及其辩护人贾俊丽、被告人宗卫及其辩护人杨宗森到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吉县人民检察院指控，被告人冯悦文于2013年4月28日被任命为某某国家地质公园管理处办公室副主任，2013年9月18日担任临汾市某某风景名胜区管委会票务科负责人，负责某某景区门票的领取、发放、保管、上交门票款等工作。2015年7月31日，某某管委会开始实行票款分离制度，与某某景区门票相关的手续不再由冯悦文负责，同年9月14日冯悦文正式脱离票务科，负责社会事务局工作。
被告人冯悦文与被告人宗卫系邻居。2014年下半年冯悦文与宗卫二人协商共同以“打黑彩”方式赌博，截止2014年年底，二人共输掉大约十几万元钱。为往回翻本，二人协商由冯悦文提供资金，宗卫联系“打黑彩”的”庄家”。宗卫通过其外甥韦某某联系到运城市河津市收“黑彩”人员翟某某。2015年1月初，冯悦文先后从其单位拿出200余万元公款交给宗卫。宗卫以翻倍跟单码“8”号的方式在翟某某处押号，输掉了200余万元。2015年1月16日，二人一起来到河津市，冯悦文将100万元公款分四次转账到翟某某提供的账号上，并将随身携带的10万元公款交给翟某某，一次性将110万元全部投注“8”号，当晚二人输掉110万元。次日，冯悦文与宗卫开车返回吉县途中，将车停靠在襄汾服务区，被告人冯悦文提出其“打黑彩”提供的资金均为单位门票款。经清算二人打“黑彩”共用掉公款362.54万元。按先前约定的风险共担、输赢平均分摊，宗卫出具一张181.27万元的欠条，随后二人回到吉县。2015年3月份，冯悦文与宗卫二人共同商定继续用某某管委会的公款“打黑彩”翻本。从2015年3月份开始至2015年7月期间，冯悦文分多次从某某管委会共拿出478万元公款提供给宗卫“打黑彩”。期间宗卫除向冯悦文返还160万元外，输掉了其余公款。2015年7月29日，冯悦文向宗卫提供300万元公款，经二人算账，按风险共担、输赢平均分摊的办法，扣除燃油费和到寺庙捐的香火钱后宗卫出具了一张308.23万元的欠条。2015年8、9月份，冯悦文见翻本无望，便向宗卫要回“打黑彩”剩余的155万元，用于归还某某旅游开发有限公司小交通费和某某管委会公款。截止案发，冯悦文欠某某管委会门票款共计799.559万元。公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被告人供述等相关证据，认为冯悦文身为国家工作人员，利用职务便利挪用公款362.54万元用于非法活动，后与宗卫共谋挪用公款778万元用于非法活动，二人的行为已构成挪用公款罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，提请依法判处。同时公诉机关认为，⑴冯悦文、宗卫二人在778万元范围内构成挪用公款的共犯，从二人具体实施犯罪的情况来看，二人事先共同协商，事中二人分工负责、相互配合，具体由冯悦文挪用单位公款提供给宗卫进行赌博，同时二人约定事后风险共担、利益平分，在整个犯罪过程中二人地位平等，缺一不可，不存在主行为和从行为的区别，应认定二人在共同犯罪中均起主要作用。⑵挪用公款数额巨大不退还的，是指因客观原因在一审宣判前不能退还。从本案挪用公款数额以及未退还的数额来看，均达到数额巨大，故对二人的量刑起点应为十年以上有期徒刑。⑶本案中涉及公安机关在查获相关赌博案件中所收缴的30多万元赃款，不能作为对被告人从轻处罚的情节。⑷被告人冯悦文具有自首、立功情节；宗卫能如实供述，具有坦白情节。
被告人冯悦文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。称其不仅辜负了组织给国家造成损失，也给自己的亲人、朋友带来痛苦，留下无助的妻子一人抚养两个未成人的孩子，请求法庭从轻处罚。
辩护人贾俊丽对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，向法庭提交了吉县某某中学出具的王某（冯悦文之妻）个人收入证明、王某书写的个人家庭情况说明及冯悦文2009年至2013年所获得的荣誉证书复印件。提出⑴被告人冯悦文确系因客观原因不能全部退还所挪用的公款，在没有法律对退还的数额比例作出具体规定的情况下，应依据有利于被告人的原则，对其量刑时应适用情节严重，以五年以上有期徒刑作为量刑起点。⑵在与本案相关的赌博案件中，侦查机关从参赌人处收缴赃款30多万元，该部分款项系冯悦文投案后，因其如实供述,从而使侦查机关顺利查获并收缴赃款，从而挽回国家损失，故此情节应作为冯悦文悔罪表现对其酌定从轻处罚，同时其具有自首、立功、主动退赃的从轻、减轻处罚等情节，建议对其在五年以下有期徒刑量刑。
被告人宗卫对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。称由于其经不起金钱诱惑，一时糊涂走上犯罪道路，给国家造成了损失、给家庭带来了痛苦，其一定悔过自新，好好改造，请求法庭从轻处罚。
辩护人杨宗森对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。提出⑴《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号）第五条规定“'挪用公款数额巨大不退还的'，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”但未明确“不能退还”是全部不能退还还是部分不能退还。故只能根据我国刑事诉讼法第二条“尊重和保障人权”之规定，按照有利于被告人的原则进行限制性解释，而不可进行扩大解释。应适用我国刑法某某百八十四条第一款中“情节严重的，处五年以上有期徒刑”之规定对被告人宗卫量刑。⑵宗卫、冯悦文二人协商由冯悦文挪用公款提供资金，宗卫负责具体操作将资金用于赌博，故被告人宗卫只是为被告人冯悦文挪用公款的犯罪行为提供了辅助性的作用，应认定其系从犯，同时其具有如实供述、认罪态度较好、积极退还、主观恶性较小等情节，建议对其从轻、减轻或者免除处罚。
经审理查明，吉县某某旅游开发区管理委员会是吉县人民政府的派出机构，代表吉县人民政府行使县一级综合经济及部分行政管理权限。2005年8月1日更名为临汾市某某风景名胜区管委会（以下简称某某管委会）。2013年3月21日根据临编办（2013）16号文件精神，某某管委会加挂某某国家地质公园管理处牌子。
被告人冯悦文于2013年4月28日被任命为某某国家地质公园管理处办公室副主任，同年9月18日担任某某管委会票务科负责人，负责某某景区门票的领取、发放、保管、上交门票款等工作。按照《山西某某风景名胜区门票管理办法》、《某某风景区管委会门票管理工作流程》以及《票务管理科职责》、《财务管理制度》的相关要求，由景区票务科全权负责门票的收入管理，门票收入实行“日清月结”并按要求按时上交。具体由票务科负责门票领取及票款的管理、上缴工作，票务科应根据门票需要数量、种类，向某某管委会领导汇报，经征得同意后，由财务部门和某某地税所联系印制。票务科需要门票时，由票务科长通知财务需要的门票数，然后由财务通知某某地税所，由票务科长在某某地税所领取门票，财务部门则按照票务科长在某某地税所领取门票时出具的收据进行入账。票务科长领取门票后，根据需求量发给各售票员，售票员核对票号后由门票管理人员将门票号输入电脑，进行入库，入库后售票员方可出售。售票员在每天下班后与票务科长进行结账，再由票务科长负责将门票款打入门票专户，票务科长将打入门票专户的票款单据不定时与财务部门结算手续。
2015年7月31日，某某管委会开始实行票款分离制度，与某某景区门票相关的手续不再由冯悦文负责。同年9月14日，被告人冯悦文正式脱离票务科，负责某某管委会社会事务局工作。
被告人冯悦文在任某某管委会票务科负责人期间，于2014年下半年与被告人宗卫（二人系邻居关系）协商共同以“打黑彩”方式进行赌博，截止2014年年底二人共输掉大约十几万元钱。
为“往回翻本”被告人冯悦文、宗卫二人协商由冯悦文提供资金，宗卫负责“看号”并联系“打黑彩”的”庄家”进行“投注”。宗卫通过其外甥韦某某（另案处理）联系到运城市河津市收“黑彩”人员翟某某（另案被告人，已判决），直至2015年1月初冯悦文先后将250余万元交给宗卫。宗卫以翻倍跟单码“8”号的方式在翟某某处押号，输掉了250余万元。同年1月16日，二人一起来到山西省河津市，冯悦文将100万元分四次转账到翟某某提供的账号上，并将随身携带的10万元交给翟某某，一次性将110万元全部投注“8”号，当晚输掉了110万元。次日，冯悦文与宗卫驾车返回吉县的途中，将车停靠在襄汾服务区，冯悦文提出其提供的资金均系其保管的某某管委会门票款。经清算，二人用掉某某管委会门票款共362.54万元。按照风险共担、输赢平均分摊的约定，宗卫向冯悦文出具一张181.27万元的欠条，随后二人回到吉县。
2015年3月份，被告人冯悦文与被告人宗卫二人商定继续由冯悦文提供其保管的某某管委会门票款“打黑彩翻本”。从同年3月份开始至同年7月间，冯悦文分多次将其保管的门票款共478万元公款提供给宗卫“打黑彩”。期间，冯悦文因需向某某管委会交门票款，便向宗卫要回160万元并上交。同年7月29日，冯悦文再次向被告人宗卫提供300万元门票款时，二人按先前风险共担、输赢平均分摊的约定，在扣除冯悦文要回的160万元和“燃油费、到寺庙捐的香火钱”后，宗卫向冯悦文出具了一张308.23万元的欠条。同年8、9月份，被告人冯悦文见翻本无望，便向被告人宗卫要回“打黑彩”剩余的155万元，用于归还、上交某某旅游开发有限公司小交通费和某某管委会门票款。截止案发，冯悦文仍有某某管委会门票款共计799.559万元未退还。
另查明，被告人冯悦文与宗卫“打黑彩”的具体中奖号码与中国福利彩票发行中心统一发行的中国福利彩票“3D”号码相一致。在“打黑彩”期间，冯悦文将其个人积蓄25.981万元用于上交某某管委会门票款。经侦查机关查询，冯悦文、宗卫名下银行账户中现已无大额存款。
2015年11月23日被告人冯悦文主动到吉县公安局投案自首，并协助公安机关将被告人宗卫抓获。后公安机关在查获相关赌博案件中收缴回与本案有关的赃款共计35.8万元，其中从翟某某处收缴赃款共18万元，与本案有关的赃款为17.5万元，目前该款项（18万元）已被本院判处没收，其余款项18.3万元，目前存于吉县公安局涉案资金专户。
还查明，冯悦文与宗卫的主要经济收入来源系二人与各自妻子的每月工资。冯悦文自参加工作以来因表现良好，分别四次被中国共产党吉县委员会、吉县人民政府、中国共产党临汾市委员会办公厅、临汾市旅游局评为“先进个人”；一次被中国共产党吉县委员会评为“优秀党务工作者”。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）物证
红色直板手机照片及相应的搜查笔录、扣押财物、文件清单复印件。证明侦查机关从被告人冯悦文车内查获其与被告人宗卫进行赌博时联系所用的通信工具。
（二）书证
1、吉县机构编制委员会吉编发【2003】11号文件、【2013】5号文件、临汾市机构编制委员会临编发【2003】38号、临汾市机构编制委员会办公室临编办发【2005】29号文件、【2013】16号文件复印件。证明吉县某某旅游开发区管理委员会是吉县人民政府的派出机构，代表吉县人民政府行使县一级综合经济及部分行政管理权限。2005年8月1日吉县某某旅游开发区管理委员会被更名并调整机构规格，名称为临汾市某某风景名胜区管委会，机构规格为正处级建制。2013年3月21日该管委会加挂某某国家地质公园管理处牌子。
2、被告人冯悦文、宗卫的户籍证明、中国共产党吉县委员会组织部出具的冯悦文、宗卫的任职文件及情况说明。证明被告人冯悦文、宗卫的出生状况、身份、职务等信息情况。
3、某某管委会出具的会议记录复印件。证明2013年9月18日被告人冯悦文担任某某管委会票务科负责人。2015年9月14日冯悦文脱离票务科，负责某某管委会社会事务局工作。
4、某某管委会出具的门票管理办法、门票管理工作流程、票务管理科职责、财务管理制度复印件。证明票务科负责门票的收入管理，票务科长负责门票的领取、发放，门票款的保管、上交等工作。
5、山西省人民政府办公厅晋政办发【2013】51号文件复印件、某某管委会于2016年4月17日出具的情况说明、旅行社合作协议复印件。证明⑴山西省人民政府办公厅下发文件要求每年3月1日至11月30日全省国有及国有控股A级景区景点对国内外游客实行头道门票八折优惠。⑵特殊群体票凭相关有效证件免费换取。⑶团队票每季度结算一次，由票款结算人将签单每月交于景区财务，财务核算后通知旅行社对单结算票款，之后财务将票款上交财政部门。
6、山西省旅游局于2012年5月15日出具的收条复印件、2013年9月18日冯悦文从前任票务科长手接管票款明细、现金日记账复印件、2014年3月6日某某管委会作废门票销毁清单。证明⑴2012年5月15日山西省旅游局收到90元门票（全票）50张，用于网络推广活动。⑵2013年9月18日冯悦文从前任票务科长处接管90元门票（全票）9902张，45元门票（半票）2602张。2014年3月6日销毁90元门票2533张（包括前任手中未交的16张），45元门票5张。冯悦文交回90元门票7385张门票款53.1720万元（八折出售），交回45元门票2597张11.6865万元。
7、冯悦文从2013年9月26日至2015年7月13日领取某某门票明细及其领取门票时出具的领条复印件。证明从2013年9月26日开始至2015年7月13日，其共领取90元门票（全票）67万张，45元门票（半票）16万张，团队票50万张，特殊群体票39万张。
8、冯悦文从2013年9月18日担任票务负责人以来全部交入门票专户门票款明细及票款结报手册、记账凭证、原始凭证复印件。证明2013年9月18日以来冯悦文除从前任票务科长手接管全票、半票外，共交回全票54.3603万张计3913.9416万元，半票9.8817万张计444.6765万元。
9、山西省吉县地方税务局某某税务所于2014年11月1日出具的情况说明、作废门票复印件。证明2013年9月26日、10月20日因电子门票系统调试、票务人员培训及印刷厂调试问题共用全票7张，半票3张，团队票64张、特殊群体票23张。
10、2015年7月31日对某某各种门票进行清库明细单、某某管委会库存作废门票清单及山西省吉县地方税务局某某税务所出具的作废门票清单复印件。证明2015年7月31日某某管委会进行清库后共作废全票2.8995万张、半票3万5110张、团队票5.1023万张、特殊群体票5.9013万张。
11、牛某某等人出具的借条、收条复印件。证明⑴2014年4月25日牛某某借门票款10万元，注明中市村委用，同年5月7日中市村出具借条10万元；同年8月22日牛某某借现金1万元，借条注明张某拿，吴主任去太原拿，同年8月22日张某出具借条1万元，注明省物价局办事；同年12月11日牛某某借现金3万元，借条注明吴主任太原用，同年12月15日张某出具借条1万元，同年10月11日加某出具借条2万元。⑵2015年7月20日吴主任北京借现金2万元，注明牛会计通知；吴某某借款1万元，注明去太原拿调价批文；同年7月30日吴某某借现金2万元，注明姚书记安排支中央电视台。⑶以上借条共计19万元。另2015年11月24日牛某某收到张某交现金7万元，同年12月23日牛某某收到张某交来现金2万元，牛某某出具收条两张，共计9万元。
12、临汾某某旅游开发有限公司于2016年1月20日出具的证明及交款明细、进账单复印件。证明2014年5月至2015年7月该公司委托某某管委会代售的小交通票已全部结清，其中2015年8月31日存现100万元，同年9月6日冯悦文向该公司转款49.1万元。
13、冯悦文账户交易明细对账单、记账凭证、原始凭证复印件。证明⑴2015年8月31日宗卫向冯悦文账户转入40万元，同年9月6日宗卫向冯悦文账户转入22万元、26.2万元、6.29万元。⑵冯悦文于2015年8月31日支取40万元，同年9月6日转账支取49.1万元、10月19日支取5.9万元。
14、冯悦文、宗卫账户信息查询结果单。证明冯悦文、宗卫二人银行账户中已无大额存款。
15、宗卫出具的欠条两张。证明其于2015年1月16日、7月29日分别向冯悦文出具了181.27万元、308.23万元的欠条。
16、吉县公安局刑事侦查大队于2016年3月3日出具的到案经过。证明冯悦文有自首、立功情节。
17、吉县某某中学于2016年7月13日出具的王某个人收入证明及冯悦文2009年至2013年所获得的荣誉证书复印件。证明⑴王某系吉县某某中学的教职工，每月收入为3109元。⑵冯悦文自参加工作以来因表现良好，分别四次被中国共产党吉县委员会、吉县人民政府、中国共产党临汾市委员会办公厅、临汾市旅游局评为“先进个人”；一次被中国共产党吉县委员会评为“优秀党务工作者”。
18、本院于2016年11月9日作出的（2016）晋1028刑初31号刑事判决书（已生效）。证明⑴翟某某因犯赌博罪，被判处刑罚。⑵本案赃款的去向、收缴等情况。
（三）证人证言
1、白某某的询问笔录及情况说明。证明⑴其系山西省吉县地方税务局某某税务所所长。⑵某某景区的门票共分四种，有全票、半票、团体票和特殊群体票。全票票面90元，实际按8折72元出售，半票45元，特殊群体票不收费。⑶2013年9月26日至2015年7月13日某某的门票是票务科负责人冯悦文领取的，共领取90元全票67万张、45元半票16万张、团体票50万张、特殊群体票39万张。2015年7月31日以后的门票是由新任票务科科长郝某和管票员康某二人领取的。
2、牛某某的询问笔录及情况说明。证明⑴其系某某管委会会计。⑵冯悦文2013年9月18日至2015年7月31日担任某某管委会票务科长，分管领导系李某。某某门票分为全票、半票、团体票和特殊群体票四种。其中：全票为90元，实际按8折72元出售，半票为45元，团体票由其和旅行社结算，特殊群体票不收费。⑶冯悦文担任票务科负责人后从前任科长杨某某处接收的门票款已全部交回。从2013年9月26日开始冯悦文到某某地税所领取门票，一开始其给地税所白某某打电话，然后由冯悦文到地税所打领条领取门票。2014年4、5月份，冯悦文不通过其直接到某某地税所领取门票，但冯悦文领取门票及交回门票都在门票结报手册上登记。同年11月24日冯悦文交回作废全票4张、作废半票3张，地税局指定印刷厂拿走3张全票。冯悦文任期内，共领取全票67万张、半票16万张。⑷冯悦文离任时某某门票由72元涨价为100元，冯悦文积攒的旧票全票2.8995万张、半票3.511万张被地税局拿走销毁。至今冯悦文还有全票款9.7395万张计701.244万元、半票款2.607万张计117.315万元，共计818.559万元（包括其从冯悦文手中借走的19万元）未交回。⑸2015年7月31日以后的门票由新任票务科康某领取。
3、李某的询问笔录及情况说明。证明⑴其系某某管委会主任助理兼办公室主任，工作职责是协助管委会主任分管票务工作。⑵冯悦文于2013年5月左右任黄河某某地质公园管委会办公室副主任，同年9月任票务科负责人。2015年9月冯悦文脱离票务科负责社会事务局工作。某某景区门票由票务科根据需要向管委会主任姚某某汇报，征得同意后，票务科再向会计牛某某报门票印制数量，会计向某某地税所申请印制。票务科需要门票时先向财务申请领取门票数量、种类，财务再向地税所通知，最后由票务科长到地税所领取门票。⑶2014年5月1日过后，其听会计牛某某说，冯悦文不通过财务就把门票领走了，其多次向冯悦文强调领票一定要通过财务。某某景区的门票领回后的流程为，票务科长根据需要发给各售票员，售票员核对票号并由门票管理人员将门票号输入电脑，进行入库后方可出售。不入库的门票无法通过检票口。2013年国庆要实行电子门票，同年9月26日调试时试用了10张门票，试用后的门票被作废，按照规定门票款实行“日清月结”。2015年7月31日某某管委会实行票款分离、管办分离制，由原某某管理票款，康某管理票证。冯悦文兼任票务科负责人，但是增加了一名副科长郝某，门票手续不再由冯悦文管理，直至同年9月14日冯悦文正式脱离票务科，另在实行票款分离制度时，对某某门票进行过清库。
4、张某的询问笔录及情况说明。证明其系某某管委会司机。吴某某在管委会分管安全、环境卫生。2014年8月22日、10月11日、12月15日、2015年1月、2015年7月吴某某通过其和加某向会计牛某某借款9万元。2015年11月底吴某某给了其9万元，其将9万元归还给会计牛某某，牛某某出具了收条。
5、冯某某的询问笔录。证明⑴其系某某管委会副书记。某某管委会票务科负责人以前是杨某某担任，2013年9月至2015年9月由冯悦文担任。⑵其于2015年9月2日临时负责管委会日常工作，同年9月10日会计牛某某向其汇报清库后，冯悦文有500多万票款没有上交，其就多次向冯悦文催要，直至同年11月23日晚冯悦文对其说“自己将钱打了黑彩了，并说要自首”。
6、吴某某的询问笔录。证明其系某某管委会副主任。其共从某某管委会财务、票务上借款9万元，2015年11月归还了9万元。
7、加某的询问笔录。证明其系某某管委会办公室副主任。2014年10月11日吴某某指示其到会计牛某某处拿了2万元，其出具了借条。
8、张某某、张某1、张某2的询问笔录。证明⑴张某某现任某某镇中市村党支部书记、张某1任某某镇中市村村民委员会主任、张某2任某某镇党委副书记。⑵2015年4、5月份，中市村民“上访告状”，某某管委会决定先给中市村10万元，其中9.9万元用于缴纳全村1100口人的合作医疗保险，其余1000元用于村民委员会日常开支。
9、郝某、康某、原某某的询问笔录。证明⑴2015年7月29日郝某担任某某管委会票务科副科长。2013年9月底康某在某某管委会票务科工作。2015年8月1日起原某某兼任某某管委会票务科票款工作。⑵2015年8月1日起，某某管委会开始实行票款分离制度，门票由郝某、康某从某某地税所领取，领回后录入门票库，康某负责保管和发放门票，售票员下班后与票款结算人原某某结算。原某某将门票款打入某某管委会门票专户，每月和会计结算一次。⑶2015年7月31日某某管委会对门票进行过一次清库。同年8月1日至9月14日期间冯悦文还是票务科科长，但不负责门票的领取和结算。⑷冯悦文任科长时，门票领取、发放、收款全是由其一人负责。
10、樊某某、周某某、苏某的询问笔录及情况说明、刘某某的询问笔录及个人证言、刘某1的询问笔录。证明樊某某等五人都是某某管委会票务科售票员。某某景区门票、电瓶车票都是从冯悦文处领取。电瓶车票按照10元、20元不等的价格出售给游客，收取的门票款、电瓶车票款均于当日、次日或几日后全部交给冯悦文。
11、韦某某的询问笔录。证明其系宗卫的外甥。宗卫通过其联系上河津的翟某某，并通过其在翟某某处“打黑彩”输掉400万元左右。其从中抽成6万元左右，同样在翟某某处“打黑彩”输光了。2015年3月份，其与翟某某、宗卫三人在临汾一家饭店协商，翟某某将投注额的7%至15%给宗卫提成，宗卫再以提成额的2.5%给其提成。
12、翟某某的询问笔录。证明2014年后半年的时候，宗卫通过韦某某联系到其，先后在其处打黑彩约500万元。其将收取的赌资分别交给上线张某3、王某某、王某1、黄某某等人。2015年3月份其和韦某某、宗卫三人在临汾一家饭店商定，其按投注额的15%给宗卫提成，另外其私下给韦某某按投注额的0.5%提成。宗卫共获得提成60万元左右，韦某某获得提成6万元左右，其获得提成17万元左右。
13、王某书写的个人家庭情况说明。证明其系冯悦文妻子，其家庭收入状况为普通工薪阶层。
（四）被告人供述
1、冯悦文的询问笔录、讯问笔录、讯问同步录音录像资料及当庭供述。证明⑴其于2013年9月18日至2015年9月14日担任某某管委会票务科负责人，负责某某门票领取、放发、保存并上交门票款等工作。2015年9月14日其脱离票务科时，有818万余元某某管委会门票款没有和会计结算，原因系其将大部分门票款用于“打黑彩”。⑵2014年8、9月份，其与邻居宗卫一起协商“打黑彩”挣零花钱，其开始每次只打二三百元，后来跟的号码“8”一直出不来，其和宗卫二人都没钱了，其便于2015年初开始多次动用“公款”360多万元“打黑彩”，其中在2015年1月16日其和宗卫二人来到河津市联系到“打黑彩”的”庄家”，其分四次将100万元打到”庄家”翟某某的卡号上，并将携带的10万元现金给了翟某某，但跟的“8”号没有出来。后其与宗卫二人开车返回到临吉高速襄汾服务区，其告诉宗卫“自己拿的钱全都是公款”，宗卫称“早就知道是公款，要不然没有那么多钱”。二人商定一人一半给“公家还”，其让宗卫出具了一张181.27万元的欠条。后宗卫给其打电话说“已经花了这么多钱，凭自己能力肯定还不上，还得拿公款翻本”，其便同意了。过了正月十五二人便又再次联系买“黑彩”，并商定“无论输赢，均一人一半”。⑶除在河津买的110万元“黑彩”时，其参与的一次，其他的全由宗卫购买，2015年1月16日之前其还给过宗卫250余万元“打黑彩”。在“打黑彩”期间，其“怕单位的人发现”，向宗卫要回160万元，用于上交门票款。在最后给宗卫300万元的当天，其和宗卫经清算扣除了160万元和“燃油费、寺庙捐的香火钱”后，宗卫向其出具了一张308.23万元的欠条。目前其尚欠某某管委会门票款共计818.559万元，其中有19万元是某某管委会其他人借用了。其见翻本无望后，便向宗卫要回“打黑彩”剩余的155万元，并将该155万元结清了某某电瓶车公司车票款，其余上交给管委会门票款。⑷其共给宗卫979万元（宗卫打的两张欠条总额相加再乘2之积）“打黑彩”，除去宗卫退还的155万元，还有824万元宗卫全部打了“黑彩”,824万元中有某某管委会门票款799.559万元（减去案发前其自行归还的20多万元），多出的24.441万元是其“打黑彩赢的钱、积攒的钱”。⑸其在任期间（具体时间记不清）领取某某门票时，因领票多会计“回城里边去了，来回跑也挺麻烦的”，刚开始其给会计打电话说了之后，直接到地税所领票。到后来其便直接到某某地税所拿票后（具体次数、领票数记不清），才给会计打电话说或碰见会计告诉她具体领了多少票（是否有领票后未给会计通知的情况其记不清），每次领票后，其都向地税所打条子，然后地税所将条子给会计。分管票务科的李某知道后，多次（具体次数记不清）强调制度方面的问题，要求其不要这样领票。当时是姚某某书记全面负责某某管委会工作，其不通过财务领票的事“他不知道”。某某景区有11个售票员，7、8个检票员，每次售票员在其处领票时，其就在一个“有表格的小本上记一下”，售票员每次把现金交回后，其就在“小本”上划了并撕掉“小本”没有保存。其把门票款打入某某管委会专用账户后（无固定时间），拿着交款单和会计结算。⑹其和宗卫用“公款打黑彩”期间，均是由宗卫“看号联系”其“负责出钱”。2015年1月16日其和宗卫回来过年后，因“怕别人知道我们打黑彩无法拉本”，宗卫便在临汾买了两部红色天玺牌手机办了两张电话卡，给其一部，宗卫拿一部。⑺其主要经济收入来源系其与妻子的每月工资。
2、宗卫的询问笔录、讯问笔录、讯问同步录音录像资料及当庭供述。证明⑴其与冯悦文系邻居。2014年后半年，其与冯悦文开始合伙“打黑彩”。“打黑彩”是以3D福利彩票每期出的3个号为准，只要买对一个号就算中奖，中奖比例是1：2。刚开始其与冯悦文用自己的钱一两百的打，由其负责看号，然后分别出钱购买。2014年农历腊月，其与冯悦文开始合伙“打黑彩”，由其负责“看号”，冯悦文负责出资，并商定“赢了平分，输了共担”。⑵其通过外甥韦某某联系到河津收“黑彩”的翟某某后，便单码翻倍跟注，一直跟“8”号有一二十天的时间还没出来，共输了有250万元左右（冯悦文给的钱）。后其与冯悦文、韦某某三人开车到河津找到翟某某一次性购买110万元的黑彩，还是买“8”号，结果又全部输光。在开车返回的路上（从河津到襄汾服务区），冯悦文给其说“输的钱都是单位公款”，其猜想冯悦文从朋友那也借不到这么多钱，便对冯悦文称“早就知道这些钱都是公款”。后应冯悦文的要求，其出具了一张181.27万元的欠条。过完年后，其和冯悦文通电话商量继续用冯悦文“单位的公款打黑彩，把窟窿补上”。二人便继续用“公款打黑彩”，冯悦文分七次共给了其778万元。期间因冯悦文要还门票款，其分几次给了冯悦文现金160万元。2015年7月29日冯悦文最后一次给其300万元现金时，经清算扣除160万元和“租车费、到寺庙捐的香火钱”后，其向冯悦文出具了一张308.23万元的欠条。⑶冯悦文总共给其现金979万元（其打的两张欠条总额相加再乘2之积），其中有155万元系冯悦文和其通话说“继续打黑彩拉本已经不行了，剩下的钱不要打了，把窟窿补上”后，其留了10万元用于“打七星彩”等彩票“拉本”，将剩余155万元通过现金、转账的方式还给冯悦文，其余的钱有100万元左右在临汾、洪洞等地买“双色球”等福利彩票，大部分在翟某某处“打黑彩”。⑷2015年过年后其为了和冯悦文联系方便，便在临汾平阳广场买了两个手机并办了两张手机卡，后冯悦文来临汾送钱时，给了冯悦文其中一部手机。⑸其从翟某某处抽成50万元左右，也用于“买黑彩和福利彩票”。⑹其主要经济收入来源系其与妻子每月的工资约6000元左右。
针对公诉机关提出涉及公安机关在查获相关赌博案件中所收缴的30多万元赃款，不能作为对被告人从轻处罚的情节，被告人冯悦文挪用公款的犯罪数额为1140.54万元，其与宗卫二人在778万元范围内构成挪用公款的共犯，二人均系主犯，对二人的量刑起点应为十年以上有期徒刑；辩护人贾俊丽提出对冯悦文应在有期徒刑五年以上作为量刑起点，冯悦文投案后，因其如实供述使侦查机关顺利查获相关赌博案件并收缴赃款的情节，应作为其悔罪表现酌定从轻处罚，同时因冯悦文具有自首、立功、主动退赃的从轻、减轻处罚等情节，建议对其在有期徒刑五年以下量刑；辩护人杨宗森提出对宗卫应在有期徒刑五年以上量刑，因宗卫系从犯，且其具有坦白、积极退还、主观恶性较小等情节，建议对其从轻、减轻或者免除处罚的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
一、定罪及此罪与彼罪
被告人冯悦文身为国家工作人员，利用其暂时保管某某管委会门票款的职务便利，多次挪用公款归个人使用，进行赌博活动，其行为构成挪用公款罪。冯悦文与被告人宗卫共谋挪用公款进行赌博活动，二人在共谋挪用公款数额的范围内成立共同犯罪。从本案中冯悦文、宗卫具体实施的犯罪情况来看，冯悦文每次领取某某门票的数量、种类以及出售后应得的金额，某某管委会财务部门以及地税部门均有账薄记录，其并不能通过篡改账薄记录等手段而非法占有某某管委会的门票款，结合二人在赌博期间部分归还门票款的行为以及二人的经济收入状况来看，未归还的部分确系因客观原因不能归还，说明二人主观上不具有非法占有的直接故意，故应认定为挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。
二、犯罪数额及共同犯罪的具体认定
根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号，现行有效，以下部分简称《解释一》）第四条规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。本案中，被告人冯悦文先是多次挪用公款共362.54万元与被告人宗卫用于赌博后，告知宗卫其提供的资金系某某管委会门票款，后其又与宗卫共谋继续挪用公款共778万元用于赌博，期间除向宗卫要回的160万元、赌博剩余的155万元以及其用个人积蓄25.981万元，共计340.981万元用于归还、上交某某管委会门票款外，其余的799.559万元如依照上述《解释一》的规定，则应认定为其挪用公款的犯罪数额，但本案是我国《刑法》某某百八十四条第一款中规定的挪用公款归个人使用，进行非法活动的情形，与挪用公款数额较大、进行营利活动的以及挪用公款数额较大、超过三个月未还的其它两种情形相比，该条文当中并未对此情形规定“数额较大”的限制，同时《解释一》第二条某某项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。由此可见，挪用公款进行非法活动是三种情形当中，较为严重的一种情形。需要说明的是，从2016年4月18日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下部分简称《解释二》）第五条中虽将挪用公款归个人使用，进行非法活动的情形，作了具体的数额入罪标准（在三万元以上的），但该数额标准同样低于《解释二》中规定的其它两种挪用公款情形。《解释一》虽与《解释二》规定的不一致，但却能明确一点，挪用公款归个人使用，进行非法活动的情形，相对其它两种挪用公款的情形较为严重。同时在本案中，二被告人挪用公款期间，冯悦文另有用个人积蓄退还公款的行为，故《解释一》第四条中的相关规定，本院认为本案不宜适用，公诉机关指控冯悦文挪用公款的犯罪数额1140.54万元，本院予以确认。辩护人提出主动退赃的从轻情节，本院予以采纳。
本案中，被告人冯悦文、宗卫二人商定由冯悦文挪用公款提供赌资，宗卫负责将收到的赌资用于具体的“看号、投注”等赌博活动，事后二人风险共担、输赢平均分摊，在整个犯罪过程中二人分工明确、所实施的行为也是一个整体，不具有分割性，故公诉机关认为二人均系主犯的公诉意见，应予以支持，但“挪用公款用于赌博”这一完整行为亦存有主行为和从行为的区别，在没有冯悦文挪用公款作为赌资这一行为的前提下，宗卫一人是无法实施犯罪的，故宗卫在共同犯罪中相对冯悦文作用较小，应认定其系作用相对较小的主犯，辩护人提出宗卫系从犯的辩护意见，不予采纳。
三、量刑方面
本案在审理过程中，控辩双方针对被告人冯悦文、宗卫应在五年以上确定量刑起点，还是在十年以上确定量刑起点展开了激烈的辩论，对于《解释一》第五条中规定的，挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的理解，控辩双方均持相反态度。对此，本院认为，首先从本案挪用公款的数额来看，二被告人挪用公款的数额已达《解释二》第五条规定的“数额巨大”（数额在三百万元以上的），其次从二被告人未退还的数额来看，同样达到数额巨大的标准，故应采纳公诉机关的意见对冯悦文、宗卫的量刑起点确定为十年以上有期徒刑。
综上所述，本院认为，被告人冯悦文能自动投案并如实供述，且其到案后能协助公安机关抓获同案犯，应认定其具有自首、一般立功表现，被告人宗卫到案后能如实供述，应认定其具有坦白情节，故对二人可从轻处罚。冯悦文、宗卫具有案发前主动退赃情形，其中二人共同退赃315万元，冯悦文个人退赃25.981万元，共计340.981万元，对二人可酌情从轻处罚。因二人如实供述公安机关在查获相关赌博案件的过程中，收缴涉及与本案有关赃款共计35.8万元，可作为冯悦文、宗卫二人的悔罪表现，酌情对二人从轻处罚。宗卫在共同犯罪中系作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。辩护人贾俊丽、杨宗森提出冯悦文、宗卫具有上述相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》某某百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、某某款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人冯悦文犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2025年11月23日止。）
二、被告人宗卫犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2025年11月23日止。）
三、责令被告人冯悦文、宗卫退赔人民币七百六十三万七千五百九十元，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 梁 平
人民陪审员 史达波
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 强立立