湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终684号上诉人（一审原告）：阳新县国土资源局，住所地：阳新县兴国镇东坡路61号。法定代表人：胡文省，该局局长。委托诉讼代理人：王能才，湖北才俊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石江山置业有限公司，住所地：阳新县兴国镇陵园大道林峰。法定代表人：李云峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：成家庆，该公司法务部经理。上诉人阳新县国土资源局（以下简称阳新国土局）因与被上诉人黄石江山置业有限公司（以下简称江山公司）建设用地使用权转让纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳新国土局的委托诉讼代理人王能才，被上诉人江山公司的委托诉讼代理人成家庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳新国土局上诉请求：1、请求二审法院改判上诉人按每日千分之一承担滞纳金（按合同约定的1‰支付至该款出让金付清为止）；2、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人的损失仅为利息损失的事实错误。一审判决以上诉人与被上诉人约定的以日1‰的标准计算滞纳金明显过分高于银行贷款利率，故根据《合同法》第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决被上诉人按同期银行贷款利率上浮30%向上诉人支付逾期付款利息直至全部土地出让金付清之日止，明显不当，不符合法律规定。首先，适用该规定的前提条件是合同中没有约定逾期付款的违约金数额或者违约金的计算办法。而本案中，在被上诉人在签订合同时清楚知悉国家规定和合同约定，接受1‰是真实意思表示，是双方当事人预设的违约的损害赔偿标准，不符合以中国人民银行贷款利率为标准计算的条件；其次，根据《合同法》第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金调整应以违约金造成的实际损失为基础，兼顾合同履行、当事人过错程度、逾期利益等因素综合评判。违约金具有补偿性和惩罚性。被上诉人造成的损失不仅包括资金利息损失，还包括被上诉人未支付土地对价而占有使用诉争土地给上诉人造成的预期收益损失，因此，以逾期支付土地出让金的资金法定利息损失来判断违约金是否过高，明显不符合我国目前房地产开发现实，缺乏客观性且没有法律依据；再次，《国务院办公厅》中关于土地使用者不按时足额缴纳土地出让金时，按日加收违约金额1‰的违约金，违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库的规定，对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。《合同法》及其司法解释是针对一般合同约定违约金情形进行了一般规定，参照特别法优于一般法的原则，适用《国务院办公厅》中关于按日收取1‰的违约金的规定，符合国家立法精神。一审法院以中国人民银行贷款利率上浮30%为标准计算实际损失，并以此认定合同约定的日1‰支付违约金的计算方式高于实际损失的理由没有合理依据，应不能成立。最后，江山公司在一审答辩、法庭辩论终结前并未以违约金过高而要求调整违约金。江山公司答辩称：答辩人认为一审判决适用法律正确，应依法予以维持，理由如下：一、阳新国土局诉请中要求支付滞纳金1388.77万元，而双方签署的主合同即《国有建设用地使用权出让合同》仅约定逾期支付出让金应缴纳违约金，并未约定支付滞纳金，其诉求本就不明确，而根据《合同补充条款》第三条约定补缴地价款1801.3461万元，并未约定该款系土地使用权出让金，而主合同的土地出让金已经按约支付（该事实一审判决认定有误），只是因容积率和建筑面积的调整而补缴地价款，没有约定该地价款的支付时间和违约责任等事项，故被答辩人参照主合同土地出让金支付条款的约定来要求答辩人支付滞纳金，明显缺乏事实依据和法律依据；二、基于上述，双方未约定违约金的计算方式，甚至连补缴地价款的支付时间也未约定，即使采用合理期限规则要求答辩人付款，也只能参照未约定违约条款的规则进行处理，且其所要求的滞纳金总额明显超过了地价款总额。《合同法》及其司法解释关于违约金调整规则应在本案中予以适用。综上所述，答辩人认为本案中被答辩人要求的“土地出让金”实则为“地价款”，对于该地价款，双方既未约定支付时间，亦未约定违约责任，且其要求支付的“滞纳金”高于本金（指地价款）数额，理应依法予以调整，故恳请二审法院详查事实，依法判决。阳新县国土局向一审法院起诉请求：江山公司立即支付土地出让金1701.35万元、2016年10月31日前的滞纳金1388.77万元，2016年11月1日后的滞纳金按合同约定支付至该款付清为止。一审法院经审理查明，2011年2月10日，江山公司与阳新县公安局签订《商品房团购协议书》，约定由阳新县公安局团购江山公司投资开发的位于阳新县城北工业园银山村和滑石村地界“金盾小区”11栋电梯房四层至十九层共890套商品房（以收取定金数为准）。2012年7月25日，江山公司与阳新县公安局签订《阳新县公安局民警团购房补充协议》，约定案涉总地价不超出20万元一亩，现拟定48万元一亩，阳新县公安局协助相关部门每亩返还28万元。2012年8月17日，江山公司通过招拍挂取得案涉建设用地使用权竞买资格，并与阳新国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定阳新国土局将坐落于阳新县城北工业园银山村、滑石村33382平方米宗地出让给江山公司用于建设中低价位、中小套型普通商品住房；土地出让金2429万元，分两期支付，第一期于2012年9月16日前支付1220万元，第二期于2012年12月28日前支付1209万元；江山公司若未按约定的日期支付土地出让金，自逾期之日起，每日按1‰支付滞纳金。同日，双方又签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，约定将江山公司应交纳的土地出让金变更为1801.3461万元。2013年11月5日，阳新国土局为江山公司办理了阳国用（2013）第1000375号土地使用权证。江山公司除了在2015年9月30日向阳新国土局支付100万元土地出让金外，余款1701.3461万元至今未付，双方故而成讼。一审法院认为，本案的争议的焦点为：一、案涉土地出让金的交纳主体是否由江山公司变更为阳新县公安局，本案是否应当追加阳新县公安局为被告；二、案涉土地出让金是否已经有权部门核定减免；三、滞纳金是否属于违约金性质，如果属于，双方约定按日1‰的标准计算是否过高。关于焦点一：阳新国土局与江山公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》和《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规效力性禁止规定，应当认定为有效。江山公司作为案涉土地使用权的受让人，系交纳土地出让金的义务人，应当按照合同约定的金额和期限向阳新国土局支付土地出让金。而阳新县公安局与江山公司之间是商品房买卖合同关系，不是国有建设用地使用权出让合同的当事人，与阳新国土局出让案涉土地使用权事宜并无合同关系，无论阳新县公安局是否向江山公司承诺由其代为交纳土地出让金，在未经阳新国土局同意的情况下，该笔债务相对于阳新县国土局来说不发生转移。更何况江山公司既不能证明阳新县公安局承诺代其支付土地出让金，也不能证明阳新国土局同意该笔费用由阳新县公安局代为支付，故对阳新国土局要求江山公司支付土地出让金余款1701.3461万元的请求，一审法院予以支持；对江山公司要求追加阳新县公安局为被告的请求，一审法院不予支持。关于焦点二：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，应当承担不利的后果。因土地出让金的减免必须符合相关法律法规或者有相关政策允许，而本案江山公司系通过招拍挂取得的建设用地使用权，不存在应当减免的法定情形，其也没有提供证据证明有权减免的行政机关对其应予交纳的土地出让金金额批准或同意减免，故对江山公司提出案涉土地出让金已经政府部门同意减免的抗辩，一审法院不予采信。关于焦点三：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。本案中，江山公司未按约定的时间付款构成违约是不争的事实，而双方约定的滞纳金条款，实际上就是对逾期付款行为约定的一种违约责任承担方式，性质与违约金相同。鉴于江山公司逾期付款的行为所造成阳新国土局的损失为利息损失，现双方约定以日1‰的标准计算滞纳金明显过分高于银行贷款利率，故对江山公司请求适当减少，一审法院予以支持，依法调整为由江山公司按同期银行贷款利率上浮30%向阳新县国土局支付逾期付款利息。因双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定分两期支付土地出让金，而《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》变更了土地出让金金额，但未约定支付时间，故利息的支付时间可按《国有建设用地使用权出让合同》确定的第二期付款时间届满的次日起算，即从2012年12月29日开始计算利息。综上，阳新国土局的部分请求成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、第一百四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告江山公司应于本判决生效之日起十日内支付原告阳新国土局土地出让金1701.3461万元，并自2012年12月29日起按同期银行贷款利率上浮30%支付利息直至全部土地出让金付清之日止（2012年12月29日起至2015年9月30日期间以本金1801.3461万元计算，2015年10月1日后以本金1701.3461万元计算）；二、驳回原告阳新国土局的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。针对一审查明事实，阳新国土局对一审判决书第三页倒数第三行中“同日，双方又签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，约定将江山公司应交纳的土地出让金变更为1801.3461万元”提出异议。其当庭表示，该合同补充条款实际签订时间并不是2012年8月17日，而是于2014年补签的；合同补充条款的内容也不是将江山公司应交纳的土地出让金变更为1801.3461万元，而是因江山公司在实际建设过程中，擅自改变了案涉土地的容积率和建筑密度，阳新国土局要求江山公司在应交纳土地出让金2429万元的基础上，再补交土地出让金1801.3461万元。对此，江山公司表示认可，本院经核实与客观事实相符，应予更正。针对一审查明事实，江山公司对一审判决书第三页倒数第四行中“自逾期之日起，每日按1‰支付滞纳金”提出异议。其当庭表示，在双方签订的国有建设用地使用权出让合同中，该“滞纳金”实为“违约金”。对此，本院经核实应为“违约金”，现予更正。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设用地使用权合同纠纷，依法可以适用民事法律规范。综合当事人诉辩观点，并当庭征得当事人同意，归纳本案的争议焦点为：案涉《国有建设土地使用权出让合同》中关于违约金的约定是否过高。根据合同法的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，双方当事人签订《国有土地使用权出让合同》，对于违约金作出了约定，后江山公司一直未依法缴付土地出让金，给国土局造成损失，依法应当承担违约责任。对于双方约定按照日1‰支付违约金的问题，阳新国土局所依据的《国务院办公厅》属于“规范性文件”，从法律位阶上看，低于《合同法》，不适用“特别法优于一般法”的规定。本案案涉合同是双方作为平等民事主体签订的民事合同，因此应当适用《合同法》。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。江山公司在一审庭审中提出“请求酌情免除滞纳金”的意见，其委托诉讼代理人在《代理意见书中》也提出“即使要承担支付滞纳金的义务，其要求按日1‰的标准支付滞纳金明显偏高”的主张，可视为江山公司提出了调整违约金的请求。一审法院确定本案损失为同期银行贷款利息，符合实际情况，同时认定约定违约金明显高于损失的百分之三十，判决将违约金适当减少处理并无不当。因此，对于阳新国土局请求按照日1‰支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，阳新县国土资源局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56300元，由阳新县国土资源局负担。本判决为终审判决。审判长  杨文雄审判员  李治国审判员  梅启勇二〇一七年八月一日书记员  万冬冬