四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终1599号
上诉人（原审原告）：四川阳光机械有限公司。
委托诉讼代理人：陈灵，四川康伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德阳永盛耐火材料有限公司。
委托诉讼代理人：梁永刚，德阳市正大法律服务所法律工作者。
上诉人四川阳光机械有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人德阳永盛耐火材料有限公司（以下简称永盛公司）修理合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院于2017年8月8日作出（2017）川0603民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
阳光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人在一审中所提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误。上诉人与被上诉人之间2017年2月28日签订了《氮化炉维修合同》，合同签订后，被上诉人安排一位工程师到现场来了解过设备使用情况，未做任何修理工作，在庭审中被上诉人已经明确表示未完成修理工作，同时被上诉人所提出的修理中所用的零配件明显与合同中的零配件不符，且根本未提供和安装修理所用的零配件。被上诉人未按照合同约定对上诉人的氮化炉进行修理，致使合同目的不能实现，理应退还上诉人支付的已付款并承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用定作人的随时解除权来判定合同予以解除存在适用法律不当，被上诉人未按照双方合同约定完成修理义务，使得上诉人不能实现合同目的，合同解除是基于被上诉人的根本违约行为导致，不仅应当退还上诉人已经支付的款项，还应当承担违约金。
永盛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
阳光公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《氮化炉修理合同》；2.永盛公司退还阳光公司已支付款项40000元及支付违约金3340元。
一审法院认定事实：2017年2月28日，原告阳光公司（甲方）与被告永盛公司（乙方）签订了一份《氮化炉修理合同》。《氮化炉修理合同》约定：1#氮化炉更换控制系统1套，单价为18800元；2#氮化炉更换控制系统1套，单价为18800元；更换炉胆1套，单价为18200元；更换电阻丝75公斤，单价为55元，合计4125元；修整炉体1个，单价为5300元；更换炉盖升降蜗杆1套，单价为2700元；两个氮化炉修理金额优惠后含17%增值说专用发票总计66800元。《氮化炉修理合同》约定：“……第二条修理内容、技术要求及验收标准为见双方签订的《氮化炉改造技术协议》（内容见下述）……第四条所有配件到达甲方工厂前的运输费用及责任均由乙方全部承担，第五条维修周期为乙方在收到甲方预付款之日起20天内通知甲方验收，每超1天罚总金额的0.5‰/天，不超过总合同总金额的5%。第六条付款方式为1.合同生效后，甲方需向乙方支付60%预付款。2.乙方维修完成甲方验收合格以后，60天内向乙方支付全部剩余费用……”。《氮化炉改造技术协议》载明：改造设备名称为RN-90-6井式气体渗氮炉两台；改造内容1#炉改造电器系统（包括温度测量、记录、控制等）；2#炉改造电器系统（包括温度测量、记录、控制等）及炉盖升降蜗杆、炉胆（包括焊接到原冷却系统）；改造指标额定功率为90KW，额定电压为380V……设备的技术参数及配置：1.温控仪表，规格为F993，生产厂家为日本富士；2.温度记录仪，规格为ER180，生产厂家为“上海千野”；3.调功器，生产厂家为上海上整；4.炉胆，规格为不锈钢321（1Cr18Ni9Ti）；5.蜗杆，规格为按样品定做；6.低压电器、空气开关等，生产厂家为德力西；7.电流、电压表、互感器等，生产厂家为德力西；8.仪表柜。
阳光公司在合同及协议签订后，于2017年3月6日向永盛公司转款40000元，另阳光公司于2017年5月15日向永盛公司发出《关于解除氮化炉修理合同的函》，此函载明：“……由于乙方（永盛公司）原因至今未对甲方（阳光公司）的设备按照合同约定进行维修更换工作，已严重影响甲方生产任务，造成甲方不能按时向客户交付产品，基于以上原因甲方作出解除《氮化炉修理合同》并要求乙方在收到函五个工作日内，退回甲方向乙方支付的合同预付款4万元……”。
2017年7月6日，原审法院收悉阳光公司出具的《关于氮化炉修理情况说明》，内容为：1.1#氮化炉是重庆电炉厂生产，型号为RN6-95*150，额定功率为90KW，2#氮化炉是扬州市佳能工业炉有限公司生产，型号为RN-90-6，额定功率为90KW；2.合同签订后，永盛公司有安排一名工程师到现场了解过设备使用情况，但未作任何修理工作；3.1#氮化炉在签订合同前是可以正常使用的，只是因为控制系统较为落后，为全手工操作，目前仍以该种方式进行正常使用；4.2#氮化炉在签合同之前因控制系统落后、炉体需修整、更换升降系统、炉胆、电阻丝，不能正常使用，5月份阳光公司维修人员对炉体进行了修整，更换了电阻丝、炉胆，对升降系统重新焊接架子，重新购买电机，蜗轮等，到5月底才恢复使用；5.合同签订后未收到永盛公司任何物料。第一次庭审中，原告陈述，2#氮化炉6月份时没用，经过自己处理，有一部分在使用了。原告陈述解除合同的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。
2017年7月10日，经被告申请，原审法院组织双方当事人到现场核实本案所涉的两台氮化炉，双方对两台氮化炉的方位进行确认，同时，《勘验笔录》载明：1#氮化炉上有铭牌，显示功率为90KW，但被告陈述实际功率应当为135KW，因1#氮化炉有2个温区，其中一个温区的功率为85KW，另一个温区的功率为50KW，故测定为135KW；原告认可有两个温区，但功率与温度无关，认为应当以铭牌载明的90KW为准；另被告陈述标有“CHINO”、及“FE”的仪表系“上海千野”、“日本富士”、控制柜后背2组空开系“德力西”，且称均为被告自己所提供；2#炉体当日并未运行，原告确认确实因各种原2#氮化炉没有办法运行；关于2#氮化炉，被告称炉里有其安装的炉胆及包括电阻丝耐火钻、保温材料、搁丝砖均系被告自己所提供；原告称2#氮化炉开启程序较复杂，无技术人员在场也无吊车，遂无法打开炉体，但被告陈述的“所有东西”均为原告所有。
被告为证明其已按照约定履行部分合同义务，向原审法院提供如下证据：一、《设备调试证明》，加盖“济南圣鑫热处理设备有限公司”印章，于2017年6月份出具，载明由其单位生产的氮化炉温度控制柜发往四川省德阳市并由该公司工作人员刘军志于2017年3月21日乘坐K205次列车前往德阳，3月24日到达厂内，控制柜于3月25日送达阳光公司热处理车间进行安装及调试，于3月31日至4月1日调试完毕，并与阳光公司的刘部长、衡部长及车间人员一同进行控制柜的使用技术培训，培训完毕后留下了相关人员的联系方式，刘军志于2017年4月2日乘坐K206次列车返回山东省济南市，并附有刘军志往返火车票根；二、《回复函》，由永盛公司于2017年5月18日出具后通过EMS邮寄给阳光公司，载明永盛公司于2017年3月5日派筑炉工人3人（卢永隆、尹彦清、张祥华）及工程师闫书对两区各50KW的炉体进场维修，并于2017年3月9日炉体维修完工，2017年3月25日控制柜送达阳光公司热处理车间进行安装并调试，安装工程人员分别为刘军志及闫书，且于2017年3月28日安装完毕，3月31日-4月1日与阳光公司有关设备主管领导及车间工作人员一同进行控制柜使用技术培训，并将相关资料移交设备主管部门，双方均留下联系方式方便日后咨询并交付使用，但第二台控制柜准备安装，发现炉体尺寸较大，经二重电器工程师闫书和立业科技工程师刘涛测定为135KW，大于阳光公司技术人员提供的功率90KW，基于安全考虑，闫书及刘涛提出更改方案，并要求阳光公司作书面答复，但阳光公司拒绝作出书面答复，因此尚未安装；四、证人证言：闫书，该证人系被告员工，证人陈述自己具有工程师相关资质，全程参与了本案所涉两个氮化炉的修理工作，并证明2#氮化炉全部按合同要求修理完毕，1#氮化炉未安装是因为与改造协议上要求的功率不符合，无法安装，若安装会存在安全隐患；五、案外人情况说明：（1）卢沂，称其系运输人员，出具《证明》一份，载明“2017年3月3日，卢沂从永盛公司运输高温结合剂、电炉用砖（耐火砖）、耐火泥及硅酸铝保温毡运往阳光公司热处理车间，卸载完后，由阳光公司热处理车间人员把旧的炉胆装车运往四川浩宏化工设备有限公司维修（注：炉胆材质为不锈钢）；2017年3月29日，到四川浩宏化工设备有限公司提运完工的新炉胆并同时装上旧炉胆运往阳光公司热处理车间，并由车间技术人员验收合格卸下；2017年3月31日，因炉胆高度尺寸与炉体有偏差，由阳光公司车间技术人员提供修改尺寸并装车运往四川浩宏化工设备有限公司进行返修；2017年4月1日，炉胆返修完工，由四川浩宏化工设备有限公司运往阳光公司热处理车间，经车间技术人员及供应人员卸下装入炉体，合格后开车离开；并载明了车牌号及身份证号；（2）四川浩宏化工设备有限公司于2017年7月14日出具《证明》一份，载明永盛公司在四川浩宏化工设备有限公司处加工返修炉胆（材料是不锈钢S32168），并进行整体炉更换（不包括上面的夹套），并且整体进行试压，产品合格出厂；（3）成都市金扬子物资有限公司于2017年7月14日出具《证明》一份，载明永盛公司在成都市金扬子物资有限公司订制电炉丝，材质OCr25A15，丝径Φ4.0mm，外径40mm，共重55KG；（4）德阳飞昊金属材料有限公司于2017年7月18日出具《证明》一份，载明永盛公司在德阳飞昊金属材料有限公司处购买不锈钢板695公斤，材质为321，出具了材质报告；（5）济南圣鑫热处理设备有限公司于2017年7月14日出具《证明》及18张照片，《证明》载明永盛公司在济南圣鑫热处理设备有限公司处购置温度控制柜，并运输到指定地点阳光公司厂内，控制柜由永盛公司提供的90KW氮化炉规格所配置，柜体为白色，配置的构成为（略，详见书面证明），相关柜体可由济南圣鑫热处理设备有限公司在调试现场拍摄的照片为证，并提供绿色蜗轮蜗杆升降机1台；18张照片显示内容为刘军志在阳光公司安装调试2#氮化炉等相关设备的场景，另照片中被告陈述有原告相关工作人员；五、《退火炉内筒体加工协议》，系永盛公司与四川浩宏化工设备有限公司于2017年3月10日所签订，载明永盛公司委托四川浩宏化工设备有限公司修复退火炉内筒体事实。
一审法院认为，《氮化炉修理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法，有效。本案系修理合同，属承揽关系的一种，本案被告提供修理服务的方式为包工包料，原告认为，被告并未提供任何物料，合同签订后，被告仅派一名工程师到现场了解设备使用情况，未进行修理工作，认为2#氮化炉从不能使用到能够使用系原告自己进行了修整，更换了电阻丝、炉胆、重新购买电机、蜗轮等，现合同约定的交付期限已到，被告并未依约交付成果，应以合同目的不能实现解除合同并返还已付款项；被告认为，其已完成了部分修理工作，剩余工作无法完成的原因系原告所致，不同意解除合同；原审法院认为，商事活动与民事诉讼活动均应遵守诚实信用原则，综合本案证据材料，被告提供的证据、陈述、现场勘验情况能够对抗原告诉称的被告未履行任何修理义务的说法，原告的陈述确认了2#氮化炉被修理的事实，但原告认为2#氮化炉的修理系自行购买材料所为并未提供相应证据予以支撑，关于原告认为被告未履行任何修理义务致使合同目的不能实现要求解除合同的问题，原审法院认为，本案系承揽关系的一种，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，本案作为定作人的原告于2017年5月15日向被告发出了《关于解除氮化炉修理合同的函》，被告收悉该函并在其《回复函》中提到《关于解除氮化炉修理合同的函》，即被告收悉时双方合同关系已经解除，现原告再以《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项致使合同目的不能实现要求解除合同，于法无据，不予支持；关于原告要求被告退还已付款及支付违约金的问题，鉴于被告已经履行部分修理义务，原告现主张返还全部已付款项并支付违约金，于事实无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告四川阳光机械有限公司的诉讼请求。
二审中，上诉人提交了显示为温度仪表、记录仪图片的复印件若干张，欲证明上诉人实际用的温度仪表、记录仪非被上诉人提供。该证据因属于复印件，且被上诉人对其来源的真实性也不予认可，故本院不予采纳和确认。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，被上诉人是否对合同约定的氮化炉进行过修理及是否应当承担返还上诉人已付款和承担违约金的责任。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间2017年2月28日签订了《氮化炉维修合同》，合同签订后，被上诉人安排一位工程师到现场来了解过设备使用情况，未做任何修理工作，在庭审中被上诉人已经明确表示未完成修理工作，同时被上诉人所提出的修理中所用的零配件明显与合同中的零配件不符，且根本未提供和安装修理所用的零配件。被上诉人未按照合同约定对上诉人的氮化炉进行修理，致使合同目的不能实现，合同解除是基于被上诉人的根本违约行为导致，理应退还上诉人支付的已付款并承担违约责任。
本院认为，当事人在商事活动中应当遵循诚实信用的原则，上诉人在一、二审中一直坚称被上诉人对其合同约定的氮化炉未进行过修理，但从各方提供的证据来看，以优势角度论，被上诉人所提供证据相较于上诉人更具优势。第一，在上诉人向被上诉人发出《关于解除氮化炉修理合同的函》后，被上诉人在及时回应的函件中，明确表明已经进行过修理。第二，从被上诉人提供的第三方关于采购相关设备材料的证据看，第三人的证据能够指向相关的材料运送至上诉人的厂区，且部分设备还是第三人专门于厂区进行调试，即能够证明与上诉人具有关联性。第三，上诉人认为2#氮化炉上诉人自行进行过修理，但是却不能提供证据证明自行购买材料进行修理的行为。综合上述理由看，被上诉人对本案所涉的氮化炉进行过修理，上诉人所称未进行过修理的事实不能成立，上诉人基于此要求被上诉人全部返还已付款并承担违约金的理由不能得到支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费884.00元，由上诉人四川阳光机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 费元汉
审判员 江 黔
审判员 毛文婷
二〇一七年十一月六日
书记员 魏诚玲