青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终534号
上诉人（原审被告）：易伟，男，汉族，1970年12月17日出生，公民身份号码×××，住湖南省长沙市。
委托诉讼代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五矿国际信托有限公司，统一社会信用代码：×××,住所地：青海生物科技产业园纬二路18号。
法定代表人：任珠峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建军，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。
上诉人易伟与被上诉人五矿国际信托有限公司信托
合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院2017年10月30日作出的（2016）青0105民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理了本案，上诉人易伟及其委托诉讼代理人王晶，被上诉人五矿国际信托有限公司（以下简称五矿公司）的委托诉讼代理人杨建军到庭参加诉讼，现已审理终结。
易伟不服一审判决上诉称：1.撤销青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1827号民事判决书，并改判驳回被上诉人五矿公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人五矿公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案《五矿信托一芙蓉2号证券投资集合资金信托合同》（以下简称”《资金信托合同》”）应当属于无效合同。1.《资金信托合同》不是易伟本人签署的，一审法院不应当以该合同为判决依据。虽然五矿公司提交了签约视频文件、银行往来资金明细以及往来电子邮件，但这些证据都不足以证明易伟与五矿公司履行的就是本案五矿公司提交的《资金信托合同》，而五矿公司除了该合同外没有其他证据能够证明易伟与五矿公司就增强信托资金补足义务以及违约责任进行过约定。2.《资金信托合同》本身违反法律强制性规定，一审法院适用法律错误，该合同应当无效。首先，《资金信托合同》中要求劣后受益人支付的增强信托资金目的是用于弥补该信托计划中优先级受益人的本金以及收益，该信托计划实质是对优先受益人保本保收益，风险全部转嫁给劣后受益人。其次，该《资金信托合同》本身变相对优先受益人保本保收益的做法已经明显违反了中国银行业监督管理委员会令（2007年第3号）《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条第（一）项”信托计划不承诺保本和最低收益”的规定，本案一审法院判决中援引的《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》（以下简称”《通知》”）是基于《信托公司集合资金信托计划管理办法》制定的，一审法院根据《通知》第一条规定认为本案信托计划符合结构化信托的规定，属于对该条文理解错误，结构化信托优先和劣后是对收益的分配，绝对不存在劣后弥补优先的本金和收益的情形，并且《通知》第二条第（一）项规定信托业务应当严格遵循”依法合规原则”，本案的信托计划没有遵循这一原则，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此本案《资金信托合同》应当属无效合同。再次，本案信托产品披着结构化信托业务的外衣，其实质属于中国证监会明令禁止的场外配资业务，根据中国证券监督管理委员会于2015年9月17日发布的《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》，本案信托产品涉嫌场外配资，应当予以清理整顿。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，本案《资金信托合同》应当属无效合同。综上，《资金信托合同》属于无效合同，一审法院做出易伟向五矿公司支付增强信托资金并承担违约责任的判决缺乏事实依据。二、一审法院认定事实不清，本案由于五矿公司未及时平仓造成损失扩大，所有损失应当由五矿公司承担。五矿公司未能及时平仓，应承担平仓行为延后的所有损失。本案信托计划在2015年08月18日资产总额为69248000元，为原始投入资金量的86.56%，已经低于平仓线0.88的7040万元，五矿公司未能及时平仓导致穿仓；而后本案信托计划于2015年8月20日资产总额为68488000元，为原始投入资金量的85.61%，已经低于平仓线0.88的70400000元，当时易伟已经无法控制账户，五矿公司亦未采取风控措施及时平仓。五矿公司在平仓点后才强行平仓，导致损失扩大，其理由是有股票停牌不能强制平仓，这与实际情况不符，停牌的股票市值仅一百多万元，其他未停牌股票是可以平仓的，损失的持续扩大是由于五矿公司未能在平仓点及时平仓造成的，其应当承担因此造成的一切损失。综上所述，易伟认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求二审法院撤销一审判决并驳回五矿公司的所有诉讼请求。
被上诉人五矿公司答辩称：上诉人易伟的上诉请求没有事实法律依据。1.易伟本人签署的信托合同，资金往来以及邮件往来证明有事实的合同关系，一审易伟抗辩的替别人履行合同但是没有证据；2.合同没有违反法律强制性规定，没有承诺保本保收，上诉人易伟应当履行其合同承诺；3.合同不违反银监会的文件精神，结构化安排的目的在信托文件中有明确约定；4.本案信托产品有银监会备案，没有文件证明该产品不合法。被上诉人五矿公司已经履行了合同义务，信托亏损的责任在上诉人易伟本身，损失应当由其承担。虽然合同约定了平仓线并不意味着会停止在平仓线上。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
五矿公司向一审法院起诉请求：依法判令易伟支付五矿信托-
芙蓉2号证券投资集合资金信托计划第22期信托单元项下增强信托资金2723583.21元，并支付逾期违约金（自2016年2月3日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由易伟承担。
一审法院认定事实：2015年5月29日，五矿公司与易伟签订《五矿信托-芙蓉2号证券投资集合资金信托合同》（以下简称《资金信托合同》）、《五矿信托-
芙蓉2号证券投资集合资金信托计划第i期信托单位认购风险申明书》（以下简称《认购风险申明书》）、《五矿信托-
芙蓉2号证券投资集合资金信托计划第i期信托单元补充协议》（以下简称《补充协议》）、《五矿信托-
芙蓉2号证券投资集合资金信托计划第i期信托单元增强信托资金追加协议》（以下简称《增强信托资金追加协议》），约定易伟认购五矿信托-
芙蓉2号证券投资集合资金信托计划（以下简称信托计划）第22期信托单元项下一般信托单位20000000份，易伟为该信托单元的一般委托人及一般受益人。以上信托文件约定：本信托单元优先信托单位与一般信托单位份数的比例为3:1，第一预警线为0.93、第二预警线为0.90、平仓线为0.88”；第i期委托人指令是由全体第i期委托人授权第i期一般受益人向受托人发出在信托计划规定的投资范围内对第i期信托财产进行投资运作的指令；在第i期信托单元存续期内任何一个工作日（T日），当经受托人估算的结果显示前一日（T-1日）的第i期信托单位净值不高于平仓线时，如果第i期一般委托人未在规定时间内足额追加信托资金使第i期信托单位净值高于第二预警线，则自T日上午10:30起，受托人将拒绝第i期一般委托人的任何投资指令，并对第i期信托财产进行平仓操作，直至第i期信托财产全部变现为止；发生第i期信托单元应提前终止的情形时，扣除第i期信托单元应付未付信托费用和其他负债后的货币资金形式的第i期信托财产＜全部第i期优先受益人最高剩余信托利益总和的，则一般受益人必须在第i期优先信托单位注销日前及时补充足够的增强信托资金用于支付全部优先受益人的最高剩余信托利益。2015年8月26日五矿公司邮件告知易伟及时追加增强信托资金，易伟于2015年8月27日回复”本人同意于2015年8月24日结束账户”。2016年2月2日，本信托单元的停牌股票变现完毕。
一审法院认为，根据2016年2月2日《证券投资基金估值表》，截止2016年2月2日，本期信托单元项下货币资金余额为3926712.46元，扣除应付未付信托受托管理费及律师费等相关费用486668.27元，剩余货币资金为3440044.19元，优先级受益人的最高剩余信托利益为6163627.4元（包括优先级受益人本金6000000元，信托收益163627.4元），剩余货币资金与优先级受益人的最高剩余信托利益之间差额为2723583.21元，按合同约定易伟还应当支付增强信托资金2723583.21元。故五矿公司诉求予以支持。易伟的辩解无事实根据及法律依据，不予采信。因易伟未按时按约支付增强信托资金给五矿公司造成损失，故五矿公司要求易伟承担自2016年2月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日的违约金的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国信托法》第二条、《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款之规定，判决易伟于判决生效之日起十五日内支付五矿公司增强信托资金2723583.21元及自2016年2月3日起至判决确定的款项支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期违约金。案件受理费28588元，由易伟承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
首先，合同效力问题；
上诉人易伟表示没有新证据需要提交。一审中已提交的认购书、信托合同、鉴定意见能够证明涉案的信托合同并非易伟本人签字。资金委托合同因违反法律规定而无效。劣后级受益人要补足资金以弥补优先级受益人的利益故合同无效。
被上诉人五矿公司认为合同是易伟本人签的，鉴定程序中，提取样本笔迹的时候重新找易伟签的，易伟已经知道签名的用途是什么，明显有作弊的动机，样本的提取不够客观不科学，鉴定程序有瑕疵。不符合2010年4月7日司法鉴定技术规范《文书鉴定通用规范》中第4.1.3中明确样本的收集方式，并认为一审已经提交的邮件、文件以及补充证据视频文件，证明合同是在易伟的办公室由其本人签署，且易伟在视频中明确已经详细阅读并理解信托内容，邮件的往来中明确应当补仓，易伟没有异议，其知道应当追加资金以及对追加数额没有提出异议。
上诉人易伟对上述证据认为，视频文件是本人录制，录制时在办公室，是公司员工录制的。录制中所陈述的话均是配资方发过来的文字，以上视频不能证明是易伟自己签署的信托合同，该视频是与第三方配资机构的视频，不是签订本案信托合同的视频。
本院认为，2010年4月7日司法鉴定技术规范《文书鉴定通用规范》5.1.1条中明确规定，对于民事经济仲裁等案件，一般采取公开的方式制作实验样本，可见，实验样本的提取并非必须采取不公开方式。所以，对五矿公司认为一审法院鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论不客观的理由不能成立。五矿公司提交的签约视频文件易伟并无异议，从该视频文件中可以看出易伟清楚合同的内容并自愿签约的事实。从双方之间银行往来的资金明细看，易伟自愿将资金委托合同中所需资金，通过银行转账的方式支付给五矿公司，并向其提供联系所使用的电子邮箱。易伟自愿履行资金信托合同的行为，是其对资金信托合同的认可。易伟所持资金信托合同并非其真实意思的表示，故合同对其没有约束力的理由，不能成立。易伟主张，资金信托合同违反法律对保本保收益的强制性规定，因本案涉及的信托只是从结构上予以了区分，并未明确对委托人保本保收益，且委托人可根据自己的风险承担能力选择相应的信托产品，易伟选择高风险高回报的一般委托人，应承担相应的风险。易伟所持合同因违法而无效的上诉理由不能成立。
其次，损失应当由谁承担及数额。
上诉人易伟主张，由于五矿公司未及时平仓造成损失扩大，所有损失应当由五矿公司承担。本案信托计划在2015年08月18日的资产总额已经低于平仓线，五矿公司未能及时平仓导致穿仓；而后本案信托计划于2015年8月20日资产总额为68488000元，为原始投入资金量的85.61%，已经低于平仓线0.88的70400000元，五矿公司在平仓点后才强行平仓，导致损失扩大，其应当承担因此造成的一切损失。庭审中，易伟对五矿公司提交的估值表提出异议，表示该估值表完全是单方制作的证据，五矿公司实际损失就是50多万，剩余均是易伟的损失，五矿公司的证据不足，没有第三方的结算。
被上诉人五矿公司认为，2015年8月24日，本信托单元出现信托单位净值低于平仓线，因易伟未在规定时间内追加信托资金，本信托单元开始进行平仓，但由于本期信托财产中存在停牌股票导致无法变现。2015年8月27日，本信托单元项下扣除费用和负债后的信托财产已不足以支付全部优先受益人最高剩余信托利益。五矿公司多次提示易伟风险并通知其追加信托资金，但易伟未按约足额追加，截止2016年2月2日，信托单元的停牌股票变现后经清算，易伟应追加增强信托资金2723583.21元。所有的计算依据估值表，估值表依据资产明细计算，需要从第三方调取证据，进一步证明估值表的客观性。并在第二次开庭时补充证据1：证券投资基金估值表（2015年9月30日）证明本案信托单元截止2015年9月30日的资产情况，银行存款2601元、其他5790万元，交易性金融资产105万元。补充证据2：结算单，证明本案信托单元截止2015年9月30日的首次清算结果，向优先级受益人清算，支付优先级54000000元，收益1550000元。累计55550000元，支付托管费114739元。补充证据3：转账凭证，证明本案信托单元截止2015年9月30日首次清算后已经支付的优先级信托利益和保管费的金额，付优先级5555万元，付托管行114739元。补充证据4：股票买卖明细及芙蓉2号证券账户对账单，证明本案信托单元股票交易情况，9.30日后在估值表上反映股票剩余1050000元左右，在9月30后的交易记录可以反映，只有四次交易，实际变现后的金额为865317元，证券对账单上有对应有标注。加余额3043664元，（2015.9.30的数字是58716760元减去支付的5558356元以及托管费114739.86元）现剩余3900000元左右。补充证据5：估值系统截屏，证明本案信托单元截止2016年2月2日的资产情况。
上诉人易伟质证认为，因没有证据证明五矿公司与易伟之间达成了协议，故五矿公司的主张没有合同依据。对五矿公司提交的补充证据1证券投资基金估值表的三性均有异议，托管行仅对交易的存款余额以及资金变动知情，对交易成本以及费用不知情。补充证据2结算单三性有异议，在一审中已提交，仅能证明五矿公司曾经向优先级受益人支付过本金以及收益，不能证明易伟还应当支付多少，没有实际支付，没有对账，依据结算当五矿公司已经给优先受益人支付，没有还需要支付的资金；补充证据3电子回单的真实性认可，仅能证明五矿公司支付过，不证明现在还要支付。对补充证据4的真实性无异议，但是本身不能证明被上诉人五矿公司的诉求。并表示无证据提交。
本院认为，因易伟与五矿公司之间形成了资金信托的合意，且双方已实际履行了合同的主要义务，故双方应始终严格履行合同约定。在出现合同约定的风险时，根据认购风险申明书的内容和资金信托合同第十四章第三条第2款的约定，一般受益人必须在第i期信托单元预期存续期限届满前第5个交易日或第i期优先信托单位注销日前及时补充足够的增强信托资金用于支付全部优先受益人的最高剩余信托利益，故易伟应补足增强信托资金。在认购风险申明书中明确所投资的证券连续跌停等不可控事件造成受托人不能及时完全变现第i期信托单位持有的证券资产时，会导致第i期优先受益人信托本金和或收益受到损失。受托人五矿公司作为资金的管理者，没有向优先受益人承担费用的义务，结合被上诉人五矿公司提交的证券投资基金估值表（2015年9月30日）、结算单、转账凭证、股票买卖明细及芙蓉2号证券账户对账单、估值系统截屏能够证实易伟应向五矿公司补充的资金额为2723583.21元。上诉人易伟的上诉缺乏事实依据，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28588元，由上诉人易伟负担。
本判决为终审判决。
审判长陈伟
审判员高海霞
审判员徐婷
二○一八年五月十八日
书记员李春香