北京知识产权法院
行 政 裁 定 书
（2016）京73行初6254号
原告海南新大食品有限公司，住所地海南省海口市美兰区顺达路1号。
法定代表人陈廷艺，董事长。
委托代理人王少峰，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人胡永秀，海南新概念律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人揭阳市揭东区富群兴食品厂，住所地广东省揭阳市揭东区锡场镇溪头村。
投资人陈静雄，负责人。
委托代理人王洋，国浩律师（深圳）律师事务所律师。
委托代理人史跃，国浩律师（深圳）律师事务所律师。
原告海南新大食品有限公司（简称新大公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月7日作出的商评字[2013]第78383号重审第1205号关于第8191215号“椰牛YENIU”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人揭阳市揭东区富群兴食品厂（简称富群兴食品厂）作为第三人参加诉讼，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。原告新大公司的委托代理人王少峰，被告商标评审委员会的委托代理人刘辰，第三人富群兴食品厂的委托代理人王洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会执行北京市第一中级人民法院（简称北京一中院）（2014）一中知行初字第1718号判决，针对新大公司就第8191215号“椰牛YENIU”商标提出的无效宣告请求重新审查而作出的。在该裁定中，新大公司系申请人,富群兴食品厂系被申请人。在此前，新大公司曾就争议商标向被告商标评审委员会提出过争议申请，针对新大公司的申请，被告商标评审委员会曾作出过商评字[2014]第78383号《关于第8191215号“椰牛YENIU”商标争议裁定书》（简称78383号裁定），在78383号裁定中，被告商标评审委员会以争议商标的注册违反了修改前《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”为由，裁定争议商标予以撤销。78383号裁定作出后，富群兴食品厂不服并向北京一中院提起诉讼。北京一中院经审理后作出1718号判决，认为虽然在案证据可以显示新大公司的“椰牛”系列商标经过其宣传和使用，在椰汁饮料及水果罐头商品上具有一定的知名度，但是争议商标核定使用的咖啡、茶等商品与新大公司赖以知名的椰汁饮料及水果罐头商品在生产原料、生产方式、销售途径等方面尚存在一定差距，未构成类似商品。且在案证据不能证明富群兴食品厂存在以不正当手段注册争议商标的情形。因此，在案证据尚不足以认定争议商标的注册违反了2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之规定，北京一中院判决撤销商标评审委员会78383号裁定。
商标评审委员会、新大公司不服上述1718号判决向北京市高级人民法院（简称北京市高院）提起上诉，北京市高院经审理后作出（2016）高行终2027号判决（简称2027号判决）。在2027号判决中，北京市高院认为2001年《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之规定是对在先使用的未注册商标的保护。对于在先注册的商标的保护，由于《商标法》第十三条、第二十八条等条款已提供了专门的保护，故不应当再适用《商标法》第三十一条予以保护，否则会造成法律适用上的重叠和混乱。本案中，新大公司在商标评审阶段主张在先权利的商标是核定在第32类商品上的“椰牛及图”商标，该商标是注册商标，而不是未注册商标，其提交的用于证明其在先知名度的证据亦为前述注册商标的使用证据。该事实和证据不能用于支持其提出的关于争议商标的注册违反《商标法》第三十一条之规定的主张。北京市高院判决维持1718号判决,1718号判决已发生法律效力。
被告商标评审委员会根据1718号判决对原告新大公司的申请依法重新组成合议组进行了审理。在被诉裁定中，被告商标评审委员会认为：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
根据法院判决，商标评审委员会重新审理认为，修改前《商标法》第三十一条保护的对象是在先使用并有一定影响的未注册商标，应以在争议商标申请注册前在与争议商标核定使用的相同或类似商品上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，新大公司已有在先注册商标，且新大公司商标核定使用的果汁饮料、水果罐头等商品与争议商标核定使用的咖啡、茶等商品在生产原料、生产方式、销售渠道等方面均存在一定区别，未构成同一种或类似商品，新大公司亦未提交在与争议商标核定使用商品相同或类似商品上在先使用其商标的证据，因此，新大公司关于争议商标的注册违反《商标法》第三十一条规定的主张不成立。
原告新大公司不服被诉裁定，并向本院提起行政诉讼。新大公司诉称：原告所持有的“椰牛”商标已于2003年就率先使用，并于2003年7月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请了商标注册，投入了大量的人力物力财力开发不同品种的产品，在广东省和揭阳市也投入了大量的广告宣传，在广东省具有一定的知名度和影响力。“椰牛”并非普通消费者所常用的词汇，在原告“椰牛”商标产品在广东省乃至全国以及植物饮料等领域具有一定影响力后，第三人使用与原告商标一字不差的“椰牛”二字作为其商标申请注册，实属恶意。
《类似商品和服务区分表》、《商标注册用商品和服务国际分类表》只是可以参照而已，而非具有法律上的“确定性”，类似商品的法律属性应当依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《与贸易有关的知识产权协议》中“在可能造成混淆的情况下注册商标所有人有权阻止类似或相同商品的规定”。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《商标法》第五十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第三人申请的咖啡、茶等商品，其终端销售陈列往往均可能放置于同一货架对外销售，其“椰牛”明显字样足以误导消费者，造成混淆。从第三人提供的商标印刷来看，主观上具有搭便车和恶意抢注的故意，客观上存在误导相关消费者的可能性，容易造成混淆。
在国家商标网上查询，第三人持有17枚商标，其中有多个商标均为食品领域已注册的商标或食品生产类企业名称，同时，在富群兴食品厂官方网站上查询，得知其在生产的产品只有“金麟”一种。由此可见，富群兴食品厂是恶意通过申请已经具有一定知名度的企业名称或商标的方式，达到其非法的目的。
78383号裁定适用的是《商标法》第三十一条的规定裁定争议商标无效，因适用法律错误而被撤销，依照2027号判决，本案原告所持有的商标为注册商标，应依照2001年《商标法》第十三条、第二十八条的规定适用于本案的认定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）第三十六条，可以在行政诉讼中提出不同的理由和证据，商标评审委员会应当根据原告的注册商标争议裁定申请书适用《商标法》第四十一条的规定，但78383号裁定适用的是《商标法》第三十一条裁定的争议商标无效，对注册商标争议裁定申请书中《商标法》第四十一条的申请没有处理，违反了《行政诉讼法》第七十条、第七十一条的规定。此外，根据原告所持有的“椰牛”商标具有的影响力及相关公众对该商标的知晓程度等应当认定原告“椰牛”商标为驰名商标。综上，被诉裁定适用法律及认定事实错误，请求撤销被诉裁定并责令被告重新作出裁定。确认原告的“椰牛”商标为驰名商标。
被告商标评审委员会辩称：原告在提交的注册商标争议裁定申请书中并未提出争议商标的注册违反修改前《商标法》第二十八条以及第四十一条的规定，虽然在无效宣告（争议）申请书中的适用条款包括修改前《商标法》第十三条，但其在申请书中并未对该条款提出具体的理由和主张，商标评审委员会将本案的焦点问题归纳为争议商标是否构成修改前《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形并无不当。商标评审委员会依据1718号判决，重新作出裁定，认为原告已有在先注册商标，且原告商标核定使用的果汁饮料、水果罐头等商品与争议商标核定使用的咖啡、茶等商品在生产原料、生产方式、销售渠道等方面均存在一定的区别，未构成同一种或类似商品，原告亦未提交在与争议商标核定使用商品相同或类似的商品上在先使用其商标的证据，因此，原告关于争议商标的注册违反修改前《商标法》第三十一条之规定的主张不成立。商标评审委员会坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人富群兴食品厂述称：北京市高院作出的2027号判决中指明的适用法律错误是在指商标评审委员会使用修改前《商标法》第三十一条时对法律的内涵理解错误，并非是指应适用修改前《商标法》其他条款对商标争议案件进行评审。在2027号判决中，无论是商标评审委员会还是新大公司的上诉理由均是围绕着修改前《商标法》第三十一条，通读2027号判决，其并没有指出商标评审委员会除应适用修改前《商标法》第三十一条之外的其他条款对商标争议进行评判。如果原告不服2027号判决，应向最高人民法院申请再审，而非启动本案诉讼程序，使得各方陷入循环诉讼，浪费司法及行政资源。商标评审委员会作出被诉裁定完全依据2027号判决，应当根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第九项之规定，裁定驳回原告的起诉。
本院经审理查明：
争议商标系第8191215号“椰牛YENIU”商标，由富群兴食品厂于2010年4月9日向商标局提出注册申请，核定使用在第30类：咖啡；茶；糖果；饼干；糕点；饺子；方便面；米果；豆浆精；含淀粉食物商品上。争议商标专用权期限自2011年4月14日起至2021年4月13日止。
2012年1月16日，新大公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其申请理由为：一、富群兴食品厂恶意抢注原告的商标，违反《商标法》第三十一条的规定。首先，“椰牛”商标具有很强的显著性，由新大公司率先使用，并已经具有一定的影响力。其次，争议商标的注册使用，容易导致消费者对商品的来源产生混淆与误认。富群兴食品厂申请“椰牛”商标的行为具有主观恶意。二、富群兴食品厂注册争议商标的行为属于不正当竞争行为，违反诚实信用原则。“椰牛”商标为新大公司所独创并具有一定的知名度，富群兴食品厂对“椰牛”商标的申请注册，其行为严重违反了诚实信用原则，是典型的不正当竞争行为，损害了新大公司及消费者的利益，因此，争议商标的申请注册违反了《商标法》第四十一条关于不正当手段取得商标注册的由商标局驳回该商标的规定。
商标评审程序中，新大公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：
1、新大公司及“椰牛”产品取得的各项荣誉证书；
2、“椰牛”产品在乌克兰的广告牌照片；
3、广告发布合同及车体广告照片；
4、新大公司“椰牛”商标注册证。
以上证据用以证明“椰牛”商标为新大公司所独创，并率先注册和使用，新大公司的“椰牛”产品在争议商标申请注册前已具有较高的知名度，富群兴食品厂抄袭复制新大公司商标的行为具有主观恶意。
富群兴食品厂向商标评审委员会提交了以下证据材料：全国工业产品生产许可证；中国商品条形码系统成员证书；商标注册证；检验报告；产品标贴设计确认稿及产品包装照片；报纸宣传及广告费发票；捐款收据。
2013年10月9日，商标评审委员会作出78383号裁定。富群兴食品厂不服该裁定，并向北京市一中院提起行政诉讼。北京市一中院经审理后作出1718号判决，判决撤销78383号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会及新大公司不服1718号判决向北京市高院提起上诉，北京市高院经审理后作出2027号判决，判决驳回上诉，维持原判。商标评审委员会依法重新组成合议组进行了审理，于2016年9月7日作出被诉裁定。
诉讼过程中，商标评审委员会将当事人在商标争议程序中所提交的证据材料以及1718号判决、2027号判决作为其作出被诉裁定的依据向本院提交。经质证，原告、第三人对被告所提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”
起诉应当符合受理的条件，人民法院方能受理。针对生效裁判所羁束的标的提起诉讼的，属于重复起诉，人民法院不予受理。在行政诉讼中，对于人民法院以生效判决撤销被诉行政行为并责令行政机关重新作出行政行为的，其起诉应区分不同情况进行处理。对于行政机关以新的理由或与人民法院判理部分不完全相同的理由作出的新的行政行为，行政相对人或利害关系人是有权提起诉讼的。而对行政机关完全按照生效判决作出的新的行政行为，系行政机关作为当事人履行判决义务的行为。对该行为，其他当事人即行政行为的相对人或利害关系人，不得提起诉讼。此为司法判决的权威性及终局性所决定的，亦是生效判决对当事人具有羁束力的题中应有之义。否则，允许当事人对履行法院生效判决的行为提起诉讼的话，将无法避免恶意诉讼、拖延履行等行为的出现，司法的终局性及权威性必将难以实现，司法资源亦将被不必要的浪费。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条规定：“人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
本案中北京一中院作出的1718号判决已生效。在2027号判决以及1718号判决中将案件的争议焦点归纳为争议商标的申请注册是否违反了修改前《商标法》第三十一条的规定并作出了明确的论述。新大公司作为上诉人，在上诉理由中也明确提出争议商标的注册违反了修改前《商标法》第三十一条的规定，并未提出争议商标的申请注册违反了修改前《商标法》第四十一条“以不正当手段取得商标的注册”之情形的上诉理由。新大公司在本案审理过程中提出争议商标的注册违反了修改前《商标法》第四十一条“以不正当手段取得商标的注册”之情形并补充提交新的证据，违反了诉讼程序一致性的原则。新大公司所认为的其可根据《行政诉讼法》第三十六条规定在行政诉讼中可提出新的理由及证据，关于该观点，本院认为，《行政诉讼法》三十六条第二款仅是规定了如当事人在行政诉讼程序中提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告的行政机关可以补充证据，即便适用该条规定，其亦应指的在其向北京一中院起诉的1718号案件过程中，而非本案中。新大公司的该主张系对法律的错误理解，本院不予支持。因此，在未有新的事实发生，且被诉裁定系商标评审委员会依据已发生法律效力的1718号判决重新作出的裁定，且该裁定并未有违背前述判决的情况下，本院认为，原告新大公司的起诉，已违反了上述司法解释的规定，不符合受理条件。
鉴于人民法院现已实施立案登记制，对于当事人的起诉实行形式审查，对于已经登记立案的起诉，经审理后发现不符合受理条件的，人民法院应裁定驳回起诉，故此对原告新大公司的起诉，本院将裁定驳回其起诉。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条之规定，本院裁定如下：
驳回原告海南新大食品有限公司的起诉。
案件受理费一百元，退还原告海南新大食品有限公司。
如不服本裁定，各方当事人可于本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 郝先先
人民陪审员 燕 云
二〇一七年四月二十一日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶