浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民一终字第244号
上诉人（原审被告）中达建设集团股份有限公司。
法定代表人胡家定。
委托代理人徐建明、曹青梅。
被上诉人（原审原告）黄建梅。
委托代理人忽少宏。
上诉人中达建设集团股份有限公司与被上诉人黄建梅建设工程施工合同纠纷一案，湖州市中级人民法院于2008年8月5日作出（2007）湖民一初字第28号民事判决。中达建设集团股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年10月13日进行了公开开庭审理。上诉人中达建设集团股份有限公司的委托代理人徐建明、曹青梅，被上诉人黄建梅的委托代理人忽少宏参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定如下事实：2004年10月16日，以中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）安吉“荻水苑”住宅小区项目部为甲方，以杭州市西湖区杭三桥钢模出租站李飞鹏（黄建梅丈夫）为乙方，签订一份《工程项目承包协议》，约定：1、甲方将安吉荻水苑住宅小区脚手架工程分包给乙方施工。2、工程内容：安吉荻水苑住宅小区6#-15#楼、1#-5#楼、16#-19#楼的工程从基础到屋面及凸出部位高出1.5米所有该用钢管架子的工程搭拆、所有该项目上的外架搭拆，从一层至屋面凸出部位高出1.5满挂安全网及脚手片按要求铺设，搅拌机棚、卷扬机棚、现场钢筋棚等所有脚手架搭拆工程。3、工期：随主体跟上，甲方通知以乙方落一层外架之日起210天内，如工期超过一天每天1000平方米租金160元，以甲方记录出联系单给乙方，提前不改。4、单价：30元／平方米建筑面积，建筑面积按94年编制的定额为依据。5、付款方式：每月支付款项按总价的10%计算，10个月内付清。协议还约定了工程质量要求、评定标准等。合同签订后，黄建梅在施工中中达公司同意将工程单价由每平方米30元变更为32元。2005年6月14日，湖州市建筑施工高处坠落专项整治中，被查出施工中存在13项问题，工程被停工五天整治。其中“安全网材质差，结部扎不全”等问题是由黄建梅施工造成的。黄建梅完成施工面积53812平方米，计工程款1721984元。而中达公司未在合同约定的210日内完成主体施工，按照合同约定应支付超期租金（起算时间另附页）。2006年6月16日安吉荻水苑住宅小区经验收合格。中达公司支付1128000元后，其余工程款经黄建梅多次催讨未着，纠纷成讼。
另查明，杭州市西湖区杭三桥钢模出租站的营业执照为个体工商户，该个体工商户的经营者为黄建梅，李飞鹏是黄建梅丈夫。
黄建梅于2007年5月31日向原审法院提起诉讼，请求判令中达公司：1、立即支付工程款1637733.44元，支付至2007年5月10日的逾期付款利息149950.87元，2007年5月11日至工程款付清时止的利息按0.21‰日计算；2、承担案件受理费用。
原审法院认为：黄建梅与中达公司签订的二份《工程项目承包协议》，以及两方在施工过程中就工程单价口头达成的协议，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方都应按照合同的约定和法律的规定全面履行自己的义务。现黄建梅已经完成合同约定的工程项目的建设。中达公司应按照合同约定支付工程款，因中达公司未在合同约定的时间内完成主体工程，其还应依约支付超期租金。现中达公司拖延不付，构成违约，应承担支付工程款、超期租金和迟延付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2007年5月10日至2008年7月10日）的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决：一、中达公司支付黄建梅所欠剩余工程款1637733.44元；二、中达公司支付黄建梅迟延付款利息147472.70元。上述二项判决合计1785206.14元，限中达公司于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回黄建梅其他诉讼请求。案件受理费20889元，由中达公司负担17000元，黄建梅负担3889元。
宣判后，中达公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2007）湖民一初字第28号民事判决，驳回黄建梅的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由黄建梅负担。具体理由为：一、原判基本事实认定错误。1、本案签订的是两份协议，而不是一份协议，两份协议的工程名称、内容、结算等约定均不同，原审违背了“一事一审”的原则。2、原审认定中达公司对黄建梅提交的证据四的真实性、合法性、关联性无异议的认定错误。该证据是黄建梅单方统计，在中达公司不予认可且无相应证据佐证的情况下，不能作为定案的依据采信。3、原审对架子工王习宏签字领款的388100元不予认定错误。首先，王习宏是黄建梅的架子工，是本案实际负责做脚手架的，王习宏的签字是对黄建梅有益的，黄建梅也是认可的。王习宏的职务行为足以代表黄建梅的行为，王习宏签字认领的款额，即应视为黄建梅的领款。其次，王习宏个人签订的协议中的承包内容包含在本案双方当事人签订的二份《工程承包协议》的工程内容中。4、价格调整为32元每平方米的证据不足。中达公司对黄建梅提交的证据二的真实性没有认可，对32元每平方米也未予认可，只是认可30元每平方米。关于调价的内容只是2005年4月26日陈春来签署意见，陈春来的身份只有黄建梅一方陈述是“付款核准员”、“工地管理员”，并未得到中达公司的认可。就事关价格调整的重大决定，没有证据证明陈春来有权代表中达公司决定，也没有证据证明双方在施工过程中就工程单价口头达成协议。二、原审适用法律错误。本案双方当事人签订的《工程项目承包协议》无效。本案脚手架是建筑登高架设作业，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条、国务院《建筑工作安全生产管理条例》第二十五条、中华人民共和国国家标准《特种作业人员安全技术考核管理规则》第一条、第二条、第五条及建设部《建设施工扣件式钢管脚手架工程的技术规范》第九条之规定，必须具有上岗资格证的人员才能从事操作作业。黄建梅是一个钢模租赁的个体户，其经营范围中没有建筑登高架设作业，作为个体经营主，没有证据证明其具有该项建筑作业的上岗资格证。故其作为脚手架工程的承包人，主体资格不适格。《工程项目承包协议》违反了法律、行政法规对主体资格的强制性规定而无效。因此，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院相关司法解释之规定。
被上诉人黄建梅未在法定答辩期内提出书面答辩状，在庭审中辩称：一、关于合同签订问题。中达公司确与黄建梅对同一工程中不同标段签订了两份合同，两份合同的格式、条款、价款完全一样。之所以签订两份合同，是中达公司为便于结算，要求黄建梅签订两份合同，两份合同在实际结算过程中无法分开，双方都认可混同在一起履行的，应当作为一个合同来理解。所以符合“一事一审”原则。二、关于证据四，原审并没有作为定案依据，是按照法院自己计算的工程款为依据的。三、王习宏是黄建梅的架子工，但其又以个人名义和上诉人签订了钢管承包协议，所以王习宏是双重身份，不能把王习宏所有的行为都摊到黄建梅身上。黄建梅和中达公司签订的合同是外围的脚手架。建一、二层商铺时，里面要搭设楼板，也需要东西支起来，中达公司最早的方案是用木桩的，但由于木桩不够长，所以改用钢管，让王习宏提供钢管。王习宏是工地上的负责人，同时他以个人名义向工地另外出租钢管，所以他有双重工地。领款签字，有些是我们的人和王习宏一起签字的，有些是王习宏单独签字的，就是这个原则。王习宏领取的388100元都是穿插在中间的，他有双重身份，他领钱的行为与黄建梅完全没有关系，不能算在黄建梅身上。四、关于单价问题。一个标段是32元，另一个由陈春来签字同意按32元结算，也应按32元结算。陈春来是对方工地的管理人员，主要体现在是付款一方签字核准的人员，是高级管理人员。五、关于法律适用问题。虽然钢模出租站没有经营资格，但只有违反禁止性规定的合同才认定无效，故本案两份合同是合法有效的。
二审庭审中，被上诉人黄建梅提交了王习宏于2008年10月6日出具的《情况说明》，以证明：1、案涉两份合同签订的过程；2、王习宏与中达公司签订的《排架钢管承包协议书》与黄建梅与中达公司签订的《脚手架承包协议》是两个不同的工程；3、388100元的组成。上诉人中达公司质证认为，该证据非二审程序中的新的证据，且系证人证言，按法律规定证人应当出庭作证，但王习宏未出庭作证，故不能作为证据采信。
本院认为：（一）2004年10月16日，杭州西湖区杭三桥钢模出租站李飞鹏为乙方，分别与浙江中达建设集团股份有限公司安吉“荻水苑”住宅小区6#--15#楼项目部、1#--5#楼、16#--19#楼项目部签订有两份《工程项目承包协议》。但原审对该两份协议的具体履行情况，特别是工程款的支付情况，未予分别查清认定，导致对有关事实认定不清。
（二）原审对钢管拆架时间和王习宏经手领取的388100元款项性质的认定不清。关于钢管拆架时间的认定问题。首先，原审中，中达公司对黄建梅提交的证据四（即《1#--19#楼脚手架工程款统计表》）的质证意见前后矛盾，其虽表示对该证据的“三性”无异议，但又认为该证据只是黄建梅对数字的罗列，不具有证明力。实质上仍对该证据的证明力有异议。故原审仅以其对该证据的三性不持异议而予确认，不当。其次，从黄建梅提供的证据二中的两份证明看，其中之一为落款时间为2006年4月9日的出具人姓名无法辨认的证明，该证明载明的是6#-15#楼的钢管外架拆除时间。但在原审证据交换和庭审中，中达公司并未对该份证明发表质证意见。故原审采信该证据，并据此认定钢管拆架时间，不当。
关于王习宏经手领取的388100元款项的性质问题。原审以王习宏与中达公司另签有《排架钢管承包协议书》，故对王习宏经手领取的该款项不予确认为黄建梅领取的工程款。但经审查，该《排架钢管承包协议书》系王习宏作为承包一方，与作为发包方的中达公司安吉“荻水苑”住宅小区1#--5#号楼、16#--19#楼工程项目部经理徐光辉签订，承包内容为“荻水苑”住宅小区1#--5#号楼、16#--19#楼工程一至二层商铺排架钢管，付款方式为：“纳入脚手架工程进行付款”。又，王习宏系黄建梅聘请的架子工，其领取的388100元款项系分别从“荻水苑”住宅小区6#--15#楼工程项目部和1#--5#号楼、16#--19#楼工程项目部领取。因此，仅根据现有证据，对王习宏领取的该款项的性质尚难以认定。为此，需追加王习宏为第三人参与本案诉讼。原审对此处理不当。
综上所述，原审认定事实不清，且也未将与本案的处理结果具有利害关系的王习宏列为第三人参加诉讼，既不利于查清案件事实，也不利于保护其诉讼权益，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见﹥》第183条之规定，裁定如下：
一、撤销湖州市中级人民法院（2007）湖民一初字第28号民事判决；
二、发回湖州市中级人民法院重新审理。
中达公司预交的诉讼费20889元，退回中达公司。
审 判 长 黄培良
代理审判员 亓述伟
代理审判员 沈 妙
二〇〇九年二月二十日
书 记 员 王 妍