北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3372号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李慧，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）杭州娃哈哈集团有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街160号。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人伍伟强，杭州娃哈哈集团有限公司职员。
被上诉人（原审原告）傅心和，男，1976年10月14日出生。
委托代理人李芸，北京博导聚佳知识产权代理公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人杭州娃哈哈集团有限公司（简称娃哈哈公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4113号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年3月20日，傅心和向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5226659“爽歪歪”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第5类“人用药、医用减肥茶、卫生巾”等商品上。
第4587772号“爽歪歪”商标（简称引证商标）于2005年4月7日申请注册，于2007年11月21日获准注册，核定使用在第32类“啤酒、果汁、乳酸饮料”等商品上，专用权期限至2017年11月20日，注册人为娃哈哈公司。
在被异议商标的初审公告期内，娃哈哈公司提出异议。商标局经审理作出（2012）商标异字第31497号《“爽歪歪”商标异议裁定书》（简称第31497号裁定），认为被异议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第三十三条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
傅心和不服第31497号裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第138401号《关于第5226659“爽歪歪”商标异议复审裁定书》（简称第138401号裁定）。该裁定认为：被异议商标指定使用的人用药、卫生巾等商品与引证商标核定使用的啤酒、果汁饮料（饮料）等商品在功能用途、销售渠道等方面差别显著，不属于类似商品，故两商标未构成类似商品上的近似商标。娃哈哈公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标注册前已构成驰名商标，因此被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。娃哈哈公司并未提交证据证明其对“乳娃娃，爽歪歪！”广告语享有在先著作权，且被异议商标仅是汉字“爽歪歪”，该文字组合尚未构成我国著作权法保护的作品。娃哈哈公司亦未提交相关证据证明在被异议商标申请注册前，其“爽歪歪”商标已在人用药等商品上使用并具有一定知名度，故被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。“爽歪歪”为娃哈哈公司名下在饮料等商品上具有一定知名度的商标，且“爽歪歪”非固定搭配词汇，用作商标使用，具有较强显著性。被异议商标与娃哈哈公司具有较强显著性的“爽歪歪”商标在文字构成、呼叫方面完全相同，难谓巧合。加之傅心和在多个类别商品服务上申请注册了多达150余件商标，且商标名称各异，跨多个商品服务类别，该行为明显超出了正常的生产经营需要，其中还包含娃哈哈公司另一具有一定知名度、独创性较强的“乳娃娃”商标。同时，傅心和并未提交使用“乳娃娃”商标的相关证据。据此，可以认定傅心和申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人具有一定知名度的商标，借他人商誉以谋利的主观恶意。其行为不仅会导致相关公众对产品来源产生误认，更扰乱了正常的商标管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了城市信用原则，易造成不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十三条、第三十四条的规定，裁定如下：被异议商标不予核准注册。
在本案诉讼过程中，娃哈哈公司提交了（2014）浙杭钱证字第15646号《公证书》，用以证明傅心和申请了包括本案被异议商标等多个商标并在网站上公开出售的事实。
北京市第一中级人民法院认为：本案争议焦点在于被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，即被异议商标的申请注册是否有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。在判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志本身或其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。被异议商标标识“爽歪歪”并非属于可能影响公共利益和公共秩序的标志，商标评审委员会认定被异议商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，适用法律不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销第138401号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第138401号裁定。主要上诉理由为：傅心和申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人具有一定知名度的商标，借他人商誉以谋利的主观恶意。其行为不仅会导致相关公众对产品来源产生误认，更扰乱了正常的商标管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了城市信用原则，易造成不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
娃哈哈公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被异议商标不予核准注册的裁定结果。主要上诉理由为：一、相关事实证明傅心和是一个典型的以抢注、出售商标牟取商业利益的自然人，其行为扰乱了正常的商标注册秩序，且有违商标注册和使用过程中应当遵循的诚实信用的基本原则，其申请被异议商标不符合《商标法》第四条的规定，根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定……由商标局驳回申请，不予公告”以及参照《商标法》第四十一条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”之规定，被异议商标不应予以核准注册。二、傅心和申请被异议商标，抄袭、模仿哇哈哈公司在先注册的引证商标的意图明显，其指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面均存在一定的联系，容易使消费者产生混淆误认，且引证商标在2011年已经被认定为驰名商标，故根据《商标法》第二十八条、第三十一条等规定，被异议商标也不应予以核准注册。三、原审法院曾经以《商标法》第十条第一款第（八）项为由对类似案件作出判决，支持了《商标法》第十条第一款第（八）项的适用，本案判决结果与在先案例相互矛盾，依法应予纠正。
傅心和服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局第31497号裁定、商标评审委员会第138401号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，傅心和向商标评审委员会提出的复审申请的主要理由为：娃哈哈公司并无证据表明引证商标是驰名商标，不应实行跨类保护。被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。引证商标具有一定知名度的说法没有证据支持，商标局的异议裁定事实认定错误。被异议商标具有显著性，且被异议商标已实际投入使用，并未造成不良的社会影响。傅心和已取得第5类的“爽歪歪”商标注册证，且他人在不同类别申请注册的“爽歪歪”商标也已获准注册。娃哈哈公司只成功注册了一个“爽歪歪”商标，并没有对其商标进行积极的保护。娃哈哈公司具有恶意。综上，傅心和请求准予被异议商标核准注册。
娃哈哈公司向商标评审委员会提出的复审答辩的主要理由为：引证商标已被认定为驰名商标，被异议商标是对引证商标的恶意抄袭和摹仿，被异议商标的注册和使用，不仅会使相关公众对商品来源产生混淆误认，而且会对在饮料上实际使用引证商标产生贬损和淡化的影响。被异议商标系抄袭娃哈哈公司在先使用的具有影响力的“乳娃娃，爽歪歪！”广告语，侵犯了娃哈哈公司这一广告语的在先著作权。傅心和注册被异议商标具有明显恶意，其实际使用易造成不良影响。综上，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，娃哈哈公司请求不予核准被异议商标注册。
以上事实，有《商标异议复审申请书》、《商标异议复审答辩书》、商标评审委员会第138401号裁定等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第138401号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》及相应的法律法规。
本案中，被异议商标指定使用的“人用药、医用减肥茶、卫生巾”等商品与引证商标核定使用的“啤酒、果汁、乳酸饮料”等商品区别明显，不属于同一种或者类似商品。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。娃哈哈公司有关被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条规定的上诉理由亦缺乏事实和法律依据，明显不能成立。因此，对娃哈哈公司有关被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条的上诉理由，本院不予支持。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标由中文“爽歪歪”构成，其并不属于可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志，原审判决关于被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会和娃哈哈公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”虽然上述法律规定之表述针对的是已经注册的商标，但是，根据“举重以明轻”的法律解释方法，已经注册的商标尚且可以撤销其注册，对于处于异议阶段、尚未获准注册的商标，如其违反了法律的上述规定，则当然更不应核准其注册。本案中，被异议商标的申请注册虽未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但这并不意味着其必然属于可以注册使用的商标，如其属于“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”情形，则亦可根据《商标法》第四十一条第一款的规定予以处理。但就本案而言，参照国家工商行政管理总局2005年9月26日发布、2005年10月26日起施行的《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。由于娃哈哈公司在商标异议复审期间并未提出有关《商标法》第四十一条第一款的相关主张，被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第四十一条第一款的规定不属于本案的审理范围，因此，本院对此不予以评述。娃哈哈公司如果认为被异议商标的申请注册违反了其他法律规定，可以通过后续途径另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会和娃哈哈公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和杭州娃哈哈集团有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王真宇