安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00164号
抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某某，男，1964年12月29日出生，汉族，个体经营户，住安徽省芜湖市鸠江区。
原审被告人凌某某，男，1958年7月12日出生，汉族，小学文化，送气工，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2014年3月31日因涉嫌犯故意伤害罪被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年4月15日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。2014年6月10日芜湖市镜湖区人民法院决定逮捕，2014年6月12日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
指定辩护人张健，安徽仝人律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人凌某某犯故意伤害罪一案，于2014年6月3日作出（2014）镜刑初字第00195号刑事判决。宣判后，芜湖市镜湖区人民检察院认为原判量刑过轻，向本院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人吴某某不服一审附带民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭支持抗诉，原审被告人凌某某及其辩护人张健，上诉人吴某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2014年1月12日6时许，凌某某在本市镜湖区邢家山菜市场与吴某某因琐事发生口角。随后，凌某某在陈某某的牛肉摊上操起一把刀将吴某某左肘砍伤，致使其左尺骨骨折。经鉴定，吴某某的损伤程度为轻伤二级。
当日案发后凌某某经群众劝说离开现场，后吴某某家属找到其家中，凌某某为防止事态恶化，随之报警，民警赶赴现场并将其传唤至公安机关。案发后，凌某某已赔偿被害人吴某某医药费8000元。
上述事实有被害人吴某某的陈述，证人陈某某等人的证言，书证到案经过、户籍信息、收条、医院病历、芜公物鉴（损伤）字（2014）60号人体损伤程度鉴定书及刑事照片等证据证实，被告人凌某某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判另认定：吴某某住院14天，医疗费用去13091.7元，误工时间具体为2014年一月份20天、二月份（因过年元宵节后正常工作）误工14天，三月份31天，四月份12天，合计77天，经鉴定后续治疗费7000元，自受伤、首次及二次手术后，共应酌情予以休息期4个月、营养3个月、护理2个月，用去鉴定费2100元。
上述事实有下列证据予以证明：
1、医药费、鉴定费发票，证实被害人吴某某住院14天，用去医疗费13091.7元、鉴定费2100元。
2、市场摊位租赁合同，证实被害人吴某某在本市邢家山市场经营白肉业务。
3、吉和南路菜市场管理办公室证明，证实被害人吴某某每天销售白肉量约为150斤，销售均价为每斤11元左右。
4、芜湖清水白肉批发市场证明，证实吴守林系该单位生猪批发经营户。
5、证人吴某甲证明，证实吴某某每天购批白条肉150斤，批发价7元到7.6元的事实。
6、证人刘某某、方某某的证言，证实吴某某于2014年4月12日到市场卖肉的事实。
7、调查笔录，证实邢家山临时性菜场在2014年春节后过了元宵节才正常营业，且春节后对于个体经营白肉的经营户来说是淡季，一天销售量约为100斤左右，平均销售价格为11元／斤的事实。
8、安徽阳光司法鉴定所鉴定意见书，证实被害人吴某某伤残等级应评定为X级（拾级），预计二次手术及相关费用约为7000元，自受伤、首次及二次手术后，共应酌情予以休息期4个月、营养3个月、护理2个月。
原审认为：被告人凌某某持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。凌某某在案发后能如实供述所犯罪行，且表示愿意赔偿被害人合理的经济损失，予以从轻处罚。凌某某的辩护人关于被告人悔罪态度好，系偶犯、初犯的辩护意见，予以采纳。凌某某的犯罪行为造成被害人吴某某受伤，其理应赔偿被害人吴某某的经济损失，故对附带民事诉讼原告人吴某某提出的民事赔偿诉请合理部分应予支持，即1、医疗费5091.7元；2、护理费7434元（123.9元／天×60天）；3、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）；4、营养费2700元（30元／天×90天）；5、误工费，根据2013年安徽省主要行业在岗职工年平均工资，批发和零售业为34988元（95.9元／天），全省其他经济单位在岗职工为45209元（123.9／天），对于被害人吴某某提出每天平均收入600元，但无法提供税务发票证明，故酌情认定250元／天（77天×250元／天）=19250元；6、后续治疗费7000元；7、交通费本院酌情认定300元；8、鉴定费2100元。以上各项经济损失共计44295.7元。附带民事诉讼原告人吴某某要求凌某某赔偿其残疾赔偿金的诉请，因不符合相关法律规定，不予支持。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人凌某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月。二、被告人凌某某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人吴某某各项经济损失四万四千二百九十五元七角。
抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院抗诉提出：一、从本案起因看，凌某某因与吴某某发生口角，继而在他人的牛肉摊上拿起一把刀砍向吴某某，导致吴某某左尺骨骨折。吴某某在本案中无明显过错，凌某某仅因一言不合就持刀砍人，对后果无畏惧之心。二、从本案所使用的凶器和性质看。本案中凌某某所使用的凶器是在案发现场一卖肉摊点上切肉用的刀，这种刀较一般的刀外形更大，更为锋利，对人体可能会造成更为严重的伤害，所以本案较一般因口角引发的故意伤害更为恶劣。三、从本案的犯罪后果看。本案发生后凌某某仅在公安机关侦查阶段赔偿8000元给被害人，本案开庭时凌某某除认罪外并无对被害人表示更多的歉意，再结合被害人多次反映案发后凌某某连最起码的赔礼道歉都没有做到，说明凌某某并无悔罪之意。一审量刑过轻，应当对凌某某处以有期徒刑以上刑罚。特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人凌某某辩解提出：其当时是随手从摊位上拿起一把刀，只是想保护自己，吓退对方，绝不是故意的，造成这样的后果深感后悔；在一审开庭时其就已诚恳地表示悔罪，向对方表示歉意，并同意法庭作出的赔偿判决，充分说明了其悔过表现。其同意一审判决赔偿的民事部分，并愿意积极赔偿。其辩护人辩护提出：本案系双方民事纠纷引起，被告人并没有先行伤害的故意，主观上被告人没有挑起事端的故意，其顺手拿起的刀具也是现场情况偶然导致，抗诉机关所述性质恶劣没有依据。被告人具有自首情节。被告人主动报警并如实供述了案情，可以从轻处罚。被告人系初犯，此次案件也是事出有因，被告人赔偿态度是认真的，对被害人造成的伤害希望能够在合理合法的基础上进行赔偿，虽然被告人因家属治病家庭非常困难，但仍筹集了28000元积极进行赔偿，同时被告人母亲已癌症晚期，需要亲人照顾，被告人已认识到自己的过错，恳请法庭考虑上述情况维持原判。
吴某某不服一审附带民事判决，向本院上诉称：被上诉人凌某某应赔偿各项损失147136元，而一审仅判决赔偿44295.70元，明显不合理。
经审理查明：2014年1月12日6时许，凌某某在芜湖市镜湖区邢家山菜市场与他人聊天，吴某某因插话而与被告人凌某某发生口角。之后，吴某某从其摊位里拿起一个扫把转身对向凌某某，双方接近时凌某某亦用在陈某某的牛肉摊上随手拿起的一把刀向吴某某挥去，致吴某某左尺骨骨折。经鉴定，被害人吴某某的损伤程度为轻伤二级。
当日案发后，凌某某经群众劝说离开现场，后凌某某为防止事态恶化而报警，民警赶赴现场并将其传唤至公安机关。案发后，凌某某已赔偿吴某某医药费8000元。本案一审宣判后凌某某亲属主动将赔偿款20000元汇至一审法院。
上述事实由经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、芜公物鉴（损伤）字（2014）60号人体损伤程度鉴定书及刑事照片证实吴某某损伤程度为轻伤二级。凌某某致伤被害人所用凶器为一把长条形、一边有刃的刀。
二、书证
1、户籍信息证明凌某某的身份情况。
2、收条、医院病历，证明吴某某受伤住院治疗情况以及凌某某支付8000元赔偿费的事实。
三、证人证言
1、证人陈某某系案发现场牛肉摊摊主，其证言证实：凌某某用刀将被害人吴某某砍伤，吴某某手上当时拿着一扫把。
2、证人方某某证言证实：案发前凌某某与陈姓摊主聊天，聊天中他听见吴某某说了句“我卖肉一天的钱就抵你干一生”，凌某某随之与吴某某发生口角，这个时候吴某某就从自己摊位上出来，手中拿一把扫把，凌某某看见吴某某拿了一把扫把，立马从卖牛肉的老陈摊位拿了一把剁牛骨的刀直接砍向吴某某左手臂。他看见吴某某拿了一把扫把从自己摊位上往外走了两步。
3、证人吴某甲的证言证实凌某某与被害人发生冲突时他不在场。
四、被害人吴某某的陈述证实他在凌某某与他人聊天时插话而与凌某某发生口角，此后他与凌某某冲突中他也从摊位拿了一把扫把，并用扫把打在凌某某的肩膀上。
五、被告人供述与辩解。凌某某到案后供述：2014年1月12日6时许他去芜湖市镜湖区邢家山菜市场送气，在菜市上看见卖肉的老方，又碰到一个菜市场卖牛肉的老陈，就跟老陈聊天，两人聊天中吴某某突然插话说：“老子干一月就抵你干一生”，两人随之发生口角，之后，吴某某就从摊位拿了一根棍子往他这边冲，他见吴某某过来就顺手从老陈的摊位上拿了一把砍刀，往吴某某来的方向砍了一刀，吴某某左手一挡，他看到刀砍到吴某某的左胳膊上，这时旁边卖菜和卖肉的就把他们劝开了，他就走了。他当时去派出所是就早上发生的事说明情况的。
二审中公诉机关虽然提供了公安机关出具的案发现场方位图，但该方位图并无相关现场勘验笔录予以证实，且无其他见证人予以见证，不予采信。
本院认为：原审被告人凌某某持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，一审判决定罪正确。原审被告人凌某某在案发后能如实供述所犯罪行，且接受一审附带民事判决并表示积极履行赔偿义务，其亲属更在一审宣判后自愿将20000元赔偿款交至一审法院，具有悔罪表现，可以从轻处罚。原审被告人凌某某的辩护人关于被告人悔罪态度好，系偶犯、初犯应予从轻处罚的辩护意见，予以采纳。从本案发生过程看，吴某某在参与凌某某与他人的聊天中出言不逊，对于案发存在一定诱因，且无证据证明原审被告人凌某某在先持刀追至其摊位对其伤害，而在案证据表明吴某某在被伤害前离开正常工作摊位位置且手持扫把，凌某某案发后为避免事态扩大及与被害人一方发生纠缠，主动报警，接受公安机关处理，亦说明其主观恶性不深，故抗诉机关抗诉提出的“被告人凌某某仅因一言不合就持刀砍人”以及情节恶劣的意见，因与事实不符，依法不予采信。凌某某系一送液化气的工人，现无证据表明其家境较好，在侦查阶段其已支付赔偿款8000元，在本案一审宣判后其亲属更是自愿将20000元赔偿款交到一审法院，其自愿接受一审附带民事判决且在二审中表示积极履行判决确定的赔偿义务，足以表明其认罪、悔罪，抗诉机关提出的“被告人凌某某并无悔罪之意”，与事实不符，不予采信。原审根据原审被告人凌某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据量刑规范化的规定，依法量刑，适当，应予维持，对抗诉机关提出的原审量刑过轻的意见，因依据不足，不予支持。一审就附带民事部分，依法判决支持吴某某提出的赔偿医药费、住院伙食补贴、后续治疗费、鉴定费，并依法酌定支持吴某某提出的赔偿营养费、误工费、护理费，在吴某某未能提供缴纳个税证明的情况下，按250元每天计算误工费，已充分考虑吴某某的民事赔偿请求，对于吴某某提出的赔偿残疾赔偿金因无法律依据，一审未予支持，符合法律规定，综上，一审附带民事判决符合法律规定，应予维持，对于吴某某提出的上诉主张，因不符合法律规定，不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年八月十九日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。