浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初2734号
原告：义乌市朱迪进出口有限公司，住所地：义乌市荷叶塘（义乌市瑞升笔业有限公司内二楼）。
法定代表人：张建明，执行董事。
委托代理人：黄孟苏、陈翰丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被告：浙江正大舒美佳工贸有限公司，住所�：义乌市江东街道东苑特色工业区。
法定代表人：傅军荣，执行董事。
被告：邵美娣，女，1974年1月13日出生，汉族，住义乌市稠城街道沪江路**号***室。
两被告的共同委托代理人：成金星、叶丽娟，浙江国权明达（磐安）律师事务所律师。
第三人：义乌市红太阳印刷有限公司，住所地：义乌市青口工业区。
法定代表人：郑以法。
委托代理人：朱红卫，浙江天册律师事务所律师。
第三人：上海浦东发展银行股份有限公司义乌分行，住所地：义乌市工人北路499号。
负责人：张辉，行长。
委托代理人：黄小玲，女，1981年7月8日出生，汉族，住义乌市城西街道新江村*组，系该行员工。
委托代理人：楼鲸，男，1982年5月9日出生，汉族，住义乌市苏溪镇洪流村楼家桥头，系该行员工。
原告义乌市朱迪进出口有限公司（以下简称朱迪公司）为与被告浙江正大舒美佳工贸有限公司（以下简称正大公司）、邵美娣、第三人义乌市红太阳印刷有限公司（以下简称红太阳公司）、上海浦东发展银行股份有限公司义乌分行（以下简称浦发银行义乌分行）案外人执行异议之诉一案，于2016年2月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月5日、4月27日、6月17日三次公开开庭审理了本案。原告朱迪公司的委托代理人黄孟苏，被告正大公司、邵美娣的共同委托代理人成金星、叶丽娟，第三人红太阳公司的法定代表人郑以法及其委托代理人朱红卫（第三次均未到庭）、浦发银行义乌分行的委托代理人黄小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱迪公司诉称：被告正大公司、邵美娣与第三人红太阳公司追偿权纠纷�案目前在执行过程中，由于第三人红太阳公司未主动履行债务，贵院裁定查封拍卖第三人红太阳公司名下坐落于义乌市青口工业区的房地产，并要求限期腾空。原告得知后，向贵院提出案外人执行异议，被裁定驳回。原告认为，第三人红太阳公司已于2014年3月21日将其位于义乌市青口工业区的房地产A、B两幢（土地使用权证号为义乌国用2000字第27-9145号，A幢房屋所有权证号为义乌房权证江东字第b000035**号，B幢房屋未办房产证）出售给原告所有，原告按约向第三人红太阳公司支付了购房款，并实际占有与使用涉案房产。涉案房产虽未过户到原告名下，但原告对未办理过户登记手续不存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，贵院对涉案房屋�得查封。为此，诉请：1、确认位于义乌市青口工业区的房地产A、B两幢（土地使用权证号为义乌国用2000字第27-9145号，A幢房屋所有权证号为义乌房权证江东字第b000035**号，B幢房屋未办房产证）归原告所有；2、要求立即停止对位于义乌市青口工业区的房地产A、B两幢（土地使用权证号为义乌国用2000字第27-9145号，A幢房屋所有权证号为义乌房权证江东字第b000035**号，B幢房屋未办房产证）的强制执行，并解除查封；3、要求被告承担一切诉讼费用。
被告正大公司、邵美娣共同答辩称：1、对原告与红太阳公司是否签订房地产买卖合同不清楚，对原告是否实际占有使用涉案房屋也不清楚。根据原告与红太阳公司签订的房地产买卖协议书第3条约定，原告知道涉案房地产已抵押给浦发银行义乌分行，红太阳公司与浦发银行义乌分行签订的最高额抵押合同第6条6.2款的约�，涉案房产未经浦发银行义乌分行书面同意，红太阳公司不得转让，从以上可以看出原告明知涉案房地产不得转让仍与红太阳公司进行买卖，存在过错。2、涉案的B幢房屋没有产权证，根据房地产法第36条规定也不得转让。3、按原告与红太阳公司签订的转让协议，转让价格为1280万元，原告未提供转让款全部支付的依据。因此原告诉请与其诉状上提到的最高人民法院二个司法解释规定的情形不符，请驳回原告的诉讼请求。
第三人红太阳公司述称：1、同意原告的诉讼请求，请求合议庭查明事实，支持原告诉请。2、原告起诉状陈述的事实理由均为客观事实，已经发生且被生效民事裁定确认，原告已支付全部价款也实际占有使用改造了涉案厂房，原告的办公地址已在青口工业区，原告在2014年5月前已支付1100万元，尚欠的180万元根据双方的补充约定是违约保证金�对于这180万元本公司已无资格要求原告支付。本公司与原告之间的买卖合法有效，且早于被告申请执行时间，本公司与浦发银行义乌分行间违约责任不应由原告来承担，原告并不存在被告所说的过错。
第三人浦发银行义乌分行述称：1、原告与红太阳公司的房地产买卖关系事实不清，证据不足。款项是支付给个人且汇款未注明具体用途，购买材料款未提供增值税发票且无直接证据证明装修的是涉案厂房，水电费和装修费用支付也未提供正式发票。2、即便存在买卖关系，原告购买厂房时存在过错，原告在签订买卖协议书明知厂房已抵押给本行，原告未将买卖事宜告知本行，最终房产无法过户，根据担保法解释第67条规定，本行的抵押权优先于原告的权利。本行支持法院的查封拍卖。
原告朱迪公司为证明其主张举证如下：
1、（2016）浙0782执异字第4号执行裁定书原件一份。证明原告提起案外人执行异议之诉的依据。
2、《房地产买卖协议书》、《补充协议》原件各一份。
3、收条原件三份、银行凭证原件四份。
证据2、3证明红太阳公司已经于2014年3月21日将其位于义乌市青口工业区的房地产A、B两幢出售给原告所有，原告已经支付购房款的事实。
4、中介费收据原件一份。证明原告因购买涉案房屋支付中介费的事实。
5、水电费支付凭证复印件、转账交易清单打印件共计三份、短信照片6张。证明原告实际占有与使用涉案房屋的事实。
6、装修合同原件一份、设计费与装修款支付凭证共41份。证明原告实际占有与使用涉案房屋的事实。
7、营业执照复印件一份。
8、房屋租赁合同复印件一份。
9、照片打印件三张。
证据7、8、9证明2015年1月，原告从义乌市瑞升笔业有限公司位于荷叶塘的房屋搬离后，义乌市瑞升笔业有限公司将该房屋出租给义乌虹顺日用品有限公司使用的事实。
10、电梯定期检验报告复印件一份。证明原告实际占有使用涉案房屋的事实。
11、红太阳公司对公账户银行对账单复印件一份。证明红太阳公司950万元的贷款是2014年5月15日发放的，同年5月13日红太阳公司已归还1000万元的贷款。
12、中国银行交易明细清单一份、银行卡信息二份、厉孙德出具的情况说明一份。证明200万元购房款是通过原告员工厉孙德账号交付给第三人红太阳公司的，该笔款项是原告的，厉孙德也出具了情况说明，如果其他当事人对该份情况说明有异议，我方申请厉孙德出庭作证。
13、申请证人厉孙德出庭作证。厉孙德当庭陈述，其于2005年3月到明阳贸易（未注册）上班，2010年当办公室主任，朱迪公司是2013或2014年注册，现其是朱迪公司办公室主任；公司以个人名义开有3个账号，本人名下的账号是用于支付交易款项的，汇进来的款项都是汇到张建明的个人账号，内部开销用的是万和燕的个人账号，以公司名义开的账号仅用于交税和交保险费用，其他来往款项不用该账号；公司财务负责做帐，本人负责汇款；2014年4月9日本人账号汇给郑以法的200万元是公司购买涉案厂房的购房款，还有几笔装修款也是从该账号转给吴相文，再没有与涉案房屋有关的款项从该账号汇出；情况说明是本人写的，与事实相符。
被告正大公司、邵美娣共同质证意见如下：
对证据1无异议。对证据2中双方的签名盖章没有异议，对协议书的真实性存疑，是基于真实的买卖还是为了对抗法院执行而形成的我方不清楚。对证据3收条真实性没有异议，对证明对象有异议，结合银行凭证，汇款人与协议书的当事人不一致，汇款人均为张建明不是朱迪公司，收款人有郑以法，也有浙ＸＸ陇化纤有限公司（以下简称华陇公司），华陇公司与本案无关；汇款载明货款没有载明转让款，不能证明转让款已付清。对证据4的真实性不清楚，付款人是张建明，中介费是否为涉案房地产支付无从得知。对证据5打印件没有加盖印章对真实性有异议；水电费支付凭证付款方不是朱迪公司，收款人也不是红太阳公司，无法达到原告的证明目的；短信照片真实性有异议，应结合通讯公司的记录才能认定，不排除通过电脑软件制作的。对证据6三性都有异议，我方不清楚具体装修情况，装修合同承揽方，合同前后不一致，报销单是原告单方制作的，转账流水记录没有相关银行印章。对证据7真实性无异议。对证据8、9的真实性不清楚，对证明目的有异议，与原告的工商登记不符，到2016年4月14日止原告的经营场所仍在义乌市荷叶塘瑞升笔业有限公司二楼，应以工商登记为准。对证据10真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，只能证明2015年5月21日金华市特种检验中心对原告的电梯进行过检验，但没有体现电梯是在哪里，无法达到原告的证明目的。对证据11本身的真实性无异议，但对证明对象有异议，可以看出2014年5月13日红太阳公司有2笔1000万元、5月16日有1笔950万元的款项发生变动，但不能证明是用于归还浦发银行义乌分行的贷款和浦发银行义乌分行向红太阳公司发放贷款，即使可以证明已归还浦发银行义乌分行1000万元贷款，浦发银行义乌分行又贷给红太阳公司950万元贷款，正可证明原告存在过错，原告2014年3月就已购买厂房且知道厂房有抵押，原告应当在2014年5月13日红太阳�司归还贷款后催促注销抵押登记并办理过户手续。对证据12中的银行交易明细、银行卡信息真实性无异议，银行卡信息都是郑以法的，关联性、证明对象有异议，买卖合同的双方是朱迪公司与红太阳公司，而不是厉孙德、张建明与郑以法发生交易；情况说明系证人证言，但厉孙德在执行异议听证及前两次开庭时参加了旁听，丧失了证人资格，且原告当庭申请证人出庭作证超过了举证期限。（合议庭准许证人厉孙德出庭作证后）对证据13，证人资格是否丧失希望法庭核实庭审录像加以确定，如之前已参加旁听，今天的证人证言无效，如之前未参加旁听，发表如下意见：证人的回答暧昧，本代理人问其与张建明的关系时，其回答说是朋友，审判长问时其回答认识；证人无法准确描述朱迪公司的注册时间，偏偏对房屋买卖时的公司财务人员说得清，非常蹊跷，我方有理由�疑证人与张建明关系密切，可能是本案利害关系人。证人证言的真实性无法确定，200万元是否为证人个人款项或是其他款项无法确定。
第三人红太阳公司质证意见如下：
对所有证据的三性均无异议。《房地产买卖协议书》、《补充协议》已经贵院执行异议认定，证据4、5、6、7可以证明原告已支付转让款1100万元并实际占有使用涉案厂房，张建明系朱迪公司的法定代表人，1100万元中的800万元是本公司的法定代表郑以法收取的，300万元汇给华陇公司并非与本案无关，华陇公司是红太阳公司向浦发银行义乌分行贷款的担保人，华陇公司收到款项后用于归还浦发银行义乌分行贷款，原告与红太阳公司的买卖合同的担保人是华陇公司及其法定代表人。原告购买涉案房产后委托吴相文管理房产的装修使用。原告提供的转让款、水电费支付依据我方全部是认�的。对证据7、8、9的真实性和证明目的均没有异议。对证据10的真实性无异议，能证明原告在2015年5月21日已实际占有使用涉案房屋。对证据11三性均无异议。对证据12（第三次未到庭提供书面质证意见）三性均无异议，200万元款项确实作为朱迪公司的购房款，由红太阳公司收取并使用。
第三人浦发银行义乌分行质证意见如下：
对证据1无异议。对证据2三性有异议，关于真实性的意见与被告一致。对证据3收条真实性没有异议，是个人出具不是红太阳公司出具，根据公司法规定应由公司出具。银行凭证是汇给个人账户，有些还是汇给案外人华陇公司，且未列明款项用途，不能证明是支付转让款。对证据4三性均有异议，未盖公章，无法证明是用于支付涉案房产的中介费。对证据5与本案无关，均是个人间的往来。对证据6三性均有异议，是否确实发生过装修本行不清楚，且支付凭证显示个人支付，与本案无关。对证据7真实性无异议。对证据8、9的三性均有异议，与本案无关。对证据10三性均有异议，没有显示哪里的电梯，本行发放的贷款早于2015年5月21日，仅凭电梯检验报告来证明原告实际占有涉案房屋证据不充分。对证据11真实性无异议，这笔款项只是走账，红太阳公司没有支配权，是用新贷还旧贷。对证据12中的银行明细清单、银行卡信息的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，只能证明有200万元的交易存在，但不能证明这200万元是朱迪公司的；购房行为是公司行为，银行交易系个人行为且没有公司授权；对情况说明真实性有异议，是个人陈述,厉孙德在执行异议听证时已出庭作证，但其无法提供劳动合同及社保缴费凭据，对其作为公司员工的资格存疑，本次开庭没有必要再作证。（在原告说明听证是吴相�出庭后）可能记错了，是否准许证人出庭作证由法庭决定。对证据13证人陈述为购买涉案厂房从其账号汇200万元，还有几笔装修款汇给吴相文，其他没有了，但原告提供的证据显示2014年5月9日的1万元和6月19日的1.8万元是从证人账号汇给陆钦，所以证人陈述矛盾；证人陈述公司款项都是从其账号汇出，但原告提供的证据还有从吴相文账号汇出，也是矛盾的，所以对证人证言的真实性有异议。
被告正大公司、邵美娣均没有提供证据。
第三人红太阳公司举证如下：
1、不动产档案证明原件一份。证明浦发银行义乌分行于2014年5月14日取得他项权，原告的买卖早于他项权设立时间，本案查封时间是2015年11月20日。
2、银行对公帐户对帐单原件一份。2014年5月13日红太阳公司向浦发银行义乌分行归还1000万元贷款，2014年5月16日浦发银行义乌�行向红太阳公司贷款950万元。
原告朱迪公司质证对证据三性均无异议。
被告正大公司、邵美娣共同质证意见如下：
对证据1真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不论买卖在先还是抵押在先，都不影响抵押的效力，原告没有办理预告登记本身就存在过错。对证据2本身的真实性无异议，但对证明对象有异议，可以看出2014年5月13日红太阳公司有二笔1000万元、5月16日有一笔950万元的款项发生变动，但不能证明是用于归还浦发银行义乌分行1000万元贷款，浦发银行义乌分行又贷给红太阳公司950万元款项，正可证明原告存在过错，原告2014年3月就购买厂房，且知道厂房有抵押，那原告应当在2014年5月13日红太阳公司归还贷款后催促注销抵押登记并办理过户手续。
第三人浦发银行义乌分行质证意见如下：
对证据1真实性、�法性无异议，对证明目的有异议，虽然抵押登记记载的是2014年5月14日，但是当天注销当天办理抵押登记，应当考虑抵押的连续性。原告没有办理预告登记本身就存在过错。对证据2真实性无异议，这笔款项只是走账，红太阳公司没有支配权，是用新贷还旧贷。
第三人浦发银行义乌分行举证如下：
1、2014年5月16日《流动资金借款合同》原件一份。该合同第2页第3项的内容，证明该笔借款是用于归还之前的贷款，是借新还旧。
2、《义乌市中小企业转贷资金合作协议书》一份。该协议甲方（转贷出资人）是浙江中兴担保有限公司义乌分公司，乙方（申请企业关联银行）是本行，丙方（申请企业）是红太阳公司，丁方（担保企业）是正大公司，见证方是义乌市促稳办；第2页丙方权利义务第4项内容，证明红太阳公司对该笔款项没有支配权，是借新还旧。
原告朱迪公司质证意见如下：
对真实性均无异议，不管是否以贷还贷，950万元的贷款和设立的抵押登记均是新的法律关系。
被告正大公司、邵美娣共同质证意见如下：
对真实性均无异议，说明2014年5月的抵押登记是对2013年抵押的延续，原告如果办理过预告登记，我方也不会为红太阳公司担保了。
第三人红太阳公司质证意见如下：
对证据1、2的真实性、合法性均无异议，关联性有异议。红太阳公司用于归还浦发银行义乌分行的1000万元是向浙江中兴担保有限公司义乌分公司借的，不是以新还贷，与本案无关。
出示本院向义乌市市场监督管理局调取的朱迪公司的工商登记资料二份及该公司注册时提供的房屋租赁合同、房产证复印件各一份、现场拍摄的照片打印件14张，以及本院要求证人厉孙德提供的其尾号为8195的长城电子借记卡2014年4月份的交易明细清单。
原告朱迪公司质证意见如下：
对照片的三性均无异议，可以证明原告实际使用涉案房屋的事实。对工商登记资料三性均无异议，原告在2014年已搬迁到涉案房屋，因工商未变更登记，故住所显示的是老的地址，张建明既是公司法定代表人，也是占公司90%股权的股东，所以涉案房屋的购房款以张建明的账号汇出。对房屋租赁合同、房产证的三性均无异议，我方已在2014年底腾空了瑞升笔业二楼的办公室。对厉孙德借记卡交易清单的三性均无异议，能与证人证言相互印证，证人证言是真实的，4月9日张建明向该账号汇了30万元、40万元凑足200万元后，该账户向郑以法账户汇了200万元，足以证明该账户属于公司所有。
被告正大公司、邵美娣共同质证意见如下：
对工�登记资料无异议，说明原告的工商登记地在荷叶塘。对房屋租赁合同、房产证、照片的三性均无异议。对厉孙德借记卡交易清单真实性无异议，只能证明4月9日由该账户向郑以法汇款200万元，但无法证明该账户属于朱迪公司所有。
第三人红太阳公司质证意见如下：
对证据三性均无异议，原告的工商登记资料不限制原告购买并占有使用讼争房产。对厉孙德借记卡交易清单没有异议，是付过这笔购房款。
第三人浦发银行义乌分行质证意见如下：
对照片的真实性没有异议，只能反映房屋的现状，不能反映2014年5月的状态及原告提出执行异议时房屋的状态，其它证据的质证意见同意二被告的质证意见。对厉孙德借记卡交易清单真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，只能证明4月9日由该账户向郑以法汇款200万元，但无法证明该账户属于朱迪公司所有，也不能证明该200万元用于支付购房款。
对原告朱迪公司提供的证据，本院认证如下：
对证据1予以认定。对证据2中的《房地产买卖协议书》的真实性予以认定；对《补充协议》，根据原告庭审陈述补充协议由公司法定代表人张建明亲自参与签订，因法律意识不强未签名，但原告陈述《房地产买卖协议书》是找律师写的，反映原告法定代表人有较强的法律意识，即上述未签名的理由是不真实的，再结合原告陈述签订该补充协议是基于“原来约定了红太阳公司协助办理过户，但后来没有及时办理过户，所以才签了补充协议”，根据双方约定办理过户手续的时间为2015年9月21日前，而补充协议签订时间为2014年4月8日，与前述签订补充协议的原因在时间上相矛盾，故对该《补充协议》的真实性不予认定。对证据3真实性予以认定。对证据4，因原告朱迪公司与第三人红太阳公司均无法明确陈述该收条出具人的姓名（收条中签名难以辨认），且又未加盖房产中介的印章，故对真实性无法认定。对证据5中的转账交易清单载明的汇款人为吴相文，并非原告朱迪公司，付款凭证系复印件，出纳一栏签有“相文”二字，而吴相文在本院执行听证时陈述的“其为朱迪公司经理”不仅与上述付款凭证载明的内容相矛盾，也与公司基本情况中载明的经理为张建明相矛盾，同时厉孙德庭审陈述的朱迪公司先后三名财务人员并没有吴相文，故对真实性不予认定；照片系打印件，原告未能提供拍摄照片的手机，而被告及第三人浦发银行义乌分行均对真实性提出质疑，故对真实性不予认定。对证据6中的装饰设计合同真实性予以认定，但合同未明确装潢地点，达不到证明目的；对设计费转账汇款详情单的真实性予�认定，但付款人为厉孙德，并非朱迪公司，对证明目的不予认定；对报销单及装潢费的转账交易清单，载明付款人为吴相文，并非朱迪公司，无法达到证明目的。对证据7、8、9与本案无关，不作认定。对证据10、11真实性予以认定。对证据12中银行交易明细清单、银行卡信息的真实性予以认定，厉孙德出具的情况说明的形式真实性予以认定，但对情况说明的内容及证明目的结合其当庭陈述、以及本院要求其提供的交易明细一并阐述。对证据13厉孙德证言，其所述系朱迪公司办公室主任，因无其他证据印证无法认定；其所述以其名义办理的中国银行长城电子借记卡（卡号）是朱迪公司的，与银行卡办理的相关规定不符；其所述该卡是朱迪公司用于支付交易款项，该卡中的款项由张建明汇入，但其提供的该借记卡的交易明细显示的内容与其陈述相矛盾，故对其证言不予认定。
对第三人红太阳公司提供的证据1、2，本院予以认定。
对第三人浦发银行义乌分行提供的证据1、2，本院予以认定。
对本院出示的证据的真实性均予以认定。
经审理查明，2015年4月27日，本院受理了正大公司、邵美娣诉红太阳公司追偿权纠纷一案。同年5月22日，本院作出（2015）金义廿三里商初字第449号民事判决：一、义乌市红太阳印刷有限公司支付浙江正大舒美佳工贸有限公司代偿款250万元并赔偿利息损失（从2014年11月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。二、义乌市红太阳印刷有限公司支付邵美娣代偿款250万元并赔偿利息损失（从2014年11月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理�23991元，由义乌市红太阳印刷有限公司负担。判决生效后，正大公司、邵美娣于2015年7月14日向本院申请强制执行，同日本院以(2015)金义执民字第4628号立案受理。同年11月16日，本院作出(2015)金义执民字第4628-2号执行裁定：查封义乌市红太阳印刷有限公司所有的坐落于义乌市青口工业区的房地产[房屋所有权证号：义乌房权证江东字第b000035**号；土地证号：义乌国用（2000）字第27-91**号]。同日，本院作出(2015)金义执民字第4628-3号执行裁定，拍卖上述被查封的房地产，并发出腾空公告，要求红太阳公司于2015年12月12日前将该房屋内的物品腾空。逾期仍不履行本案债务，又不自觉腾空，本院依法强制腾空。2015年12月2日，朱迪公司以案外人名义向本院提出书面执行异议，本院于2016年1月26日作出（2016）浙0782执异字第4号执行裁定，驳回朱迪公司的异议。朱迪公司不服，提起本�之诉。
另查明，2012年5月10日，红太阳公司与上海浦东发展银行股份有限公司义乌支行（于2015年12月23日变更为上海浦东发展银行股份有限公司义乌分行）。签订最高额抵押合同一份，约定红太阳公司以其所有的上述房地产，为其自身在2012年5月10日至2014年10月24日期间与浦发银行义乌支行办理的各类融资业务所发生的债权提供最高额（530万）抵押担保，并于同年5月15日办理了抵押登记。2014年5月14日，红太阳公司与浦发银行义乌支行又签订了一份最高额（1200万）抵押合同，约定红太阳公司仍以上述房地产为其自身在2014年5月14日至2017年5月14日期间与浦发银行义乌支行办理的各类融资业务所发生的债权提供最高额抵押担保，并于当日办理了抵押登记。2014年5月13日，在义乌市促稳办的见证下，甲方(转贷资金出资人)浙江中兴担保有限公司义乌分公司（以下简称�兴担保义乌分公司）、乙方（申请企业关联银行）浦发银行义乌支行、丙方（申请企业）红太阳公司、丁方（担保企业）正大公司签订了一份《义乌市中小企业转贷资金合作协议书》，由红太阳公司向中兴担保义乌分公司借款归还浦发银行义乌支行的贷款，然后红太阳公司再向浦发银行义乌支行贷款归还中兴担保义乌分公司。当日中兴担保义乌分公司将1000万元借款汇入红太阳公司账户，浦发银行义乌支行收回红太阳公司所欠1000万元贷款。2014年5月16日，红太阳公司与浦发银行义乌支行签订了借款金额为950万元的《流动资金借款合同》一份，当日，浦发银行义乌支行向红太阳公司发放950万元借款，同日，红太阳公司归还中兴担保义乌分公司1000万元借款。
再查明，2014年3月21日，原告朱迪公司（乙方）与红太阳公司（甲方）签订《房地产买卖协议书》一份，�定甲方将其所有的位于义乌市青口工业区的1625.5㎡的土地使用权（土地使用权证号：义乌国用（2000）字第27-9145号）及其A、B两幢厂房（A幢房屋所有权证号为：义乌房权证江东字第b000035**号，房屋建筑面积为1110.63+884㎡，B幢尚未办理房屋所有权证，层高五层半，面积约2000㎡）转让给乙方；转让价款为1280万元，乙方在签订合同之日支付600万元，于2014年4月5日前支付后续款项500万元，甲方在办理完成房屋所有权证、土地使用权证等过户至乙方名下之日起三日内，乙方应向甲方支付尾款180万元；合同项下的房地产现抵押于浦发银行，甲方收到乙方的款项后，应归还银行贷款，注销房地产抵押登记，取回房地产证书。因B幢房屋所有权证正在办理中，故甲、乙双方一致约定于2015年9月21日前甲方应办妥土地使用权证、A幢与B幢房屋所有权证等过户手续等内容。当日，张建�分别通过中国银行、浙江农村信用合作社（合作银行、商业银行）转账给郑以法200万元和400万元，郑以法出具收条一份，载明：今收到张建明购厂房人民币陆佰万元正，（肆佰万元从农商行转入，流水号90802830158.贰佰万元从中国银行转入，流水号293348174857.）特此收条。具收人：郑以法2014年3月21日（加盖有红太阳公司印章）。2014年4月2日，张建明通过中国银行转账给华陇公司人民币300万元，当日，郑以法出具收条一份，载明：今收到张建明购青口厂房余款叁佰万元正（打入浙ＸＸ陇化纤有限公司857910010122802601恒丰银行义乌支行账号）特此收条。郑以法2014年4月2日。2014年4月9日，厉孙德用自己的长城电子借记卡转账汇入郑以法账号人民币200万元，当日，郑以法出具收条一份，载明：今收到张建明购青口厂房款人民币贰佰万元正（200万元正）特此收条。具收人：郑以法2014年4月9日。目前涉案厂房由原告朱迪公司使用。
本院认为，本案争议的焦点，一是原告朱迪公司与红太阳公司签订的《房地产买卖协议书》是否真实，涉案厂房所有权及土地使用权归谁所有；二是涉案房地产能否执行，浦发银行义乌分行的抵押权是否优先于原告朱迪公司的债权。就第一个争议焦点，虽然被告正大公司、邵美娣及第三人浦发银行义乌分行认为原告朱迪公司与第三人红太阳公司签订的《房地产买卖协议书》是不真实的，但均未提供证据否认该《房地产买卖协议书》的真实性，故《房地产买卖协议书》的真实性予以认定。原告朱迪公司与第三人红太阳公司虽然签订有《房地产买卖协议书》，但根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，原告朱迪公司对涉案厂房所有权及土地使用权并未办理变更登记，故对涉案房地产不享有物权，其依据合同享有的仅是物权请求权，即债权。现涉案土地使用权及厂房（A幢）所有权仍然登记在第三人红太阳公司名下，故涉案土地使用权及厂房所有权属第三人红太阳公司所有，原告朱迪公司诉请确认涉案房地产A、B幢归其所有，与法不符，不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款�将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，原告朱迪公司要求停止对涉案房地产执行的诉请不符合上述规定第（三）、（四）项。首先，原告朱迪公司在与第三人红太阳公司签订涉案房地产买卖协议时，明知涉案房地产抵押给第三人浦发银行义乌分行，第三人红太阳公司尚欠第三人浦发银行义乌分行贷款1000多万元，清楚贷款不归还抵押登记不注销就无法办理涉案房产的过户手续，但原告朱迪公司既未将买卖情况告知第三人浦发银行义乌分行，又未代第三人红太阳公司清偿债务消灭抵押权，加之第三人红太阳公司隐瞒涉案房地产买卖情况与第三人浦发银行义乌支行于2014年5月14日又签订最高抵押额合同并办理抵押登记。其次，原告朱迪公司与第三人红太阳公司在合同中约定第三人红太阳公司收到购房款后应归还银行贷款注销抵押登记。但原告朱迪公司法定代表人张建明不仅未督促第三人红太阳公司及时归还银行贷款，甚至在第三人红太阳公司的法定代表人郑以法要求将购房款汇入案外人账户的情况下，其将300万元汇入案外人华陇公司的账户。其三，一般买卖房屋约定过户的时间不会很长，而原告朱迪公司与第三人红太阳公司签订买卖协议是在2014年3月21日，约定过户时间为2015年9月21日前，长达一年半之久，且本院裁定查封涉案房地产的时间为2015年11月16日，即在原告朱迪公司与第三人红太阳公司约定过户日期到期后近二个月时间。由于原告朱迪公司怠于行使自己的权利，涉案房地产未能过户，被本院查封，原告朱迪公司自身存在过错。同时，原告朱迪公司未付清全部价款。原告朱迪公司要求对涉案房地产停止执行的诉请与上述规定不符，不予支持。虽然第三人浦发银行义乌分行就涉案房地产第二次抵押登记是在原告朱迪公司与第三人红太阳公司签订买卖协议之后，但由于原告朱迪公司自身存在过错，其债权不能排除本院对涉案房地产的执行，而在本院依法可以对涉案房地产进行执行的情况下，浦发银行义乌分行享有已登记的抵押权，优先于其他一般债权。综上，原告朱迪公司的诉请与法不符，依法应当驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：
驳回原告义乌市朱迪进出口有限公司的诉讼请求。
案件受理费26800元，由原告义乌市朱迪进出口有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送�之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费26800元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 长 叶迪龙
人民陪审员 黄红斌
人民陪审员 李仕民
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 杨巧珍