江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1881号
上诉人（原审原告）：上海迪苏服饰有限公司，住所地上海市长宁区金钟路968号11号楼206室，统一社会信用代码91310105MA1FW03493。
法定代表人：苏敏，该公司总经理。
委托代理人：叶茂林，安徽国誉（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆山兆丰广场管理有限公司，住所地昆山市花桥镇花安路111号1709号房，统一社会信用代码9132058307993071X8。
法定代表人：齐彩红，该公司总经理。
委托代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。
上诉人上海迪苏服饰有限公司（以下简称迪苏服饰）因与被上诉人昆山兆丰广场管理有限公司（以下简称兆丰广场）合伙协议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初16370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
迪苏服饰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定事实错误。1、一审法院认为上诉人将店面暂停营业属于根本违约的认定错误。本案诉争双方合作的基础是基于一份《零售合作协议》，该协议约定上诉人提供品牌或者和运营，被上诉人提供场地、装修等基础设施，双方约定了利润的分成方式。被上诉人提供的场地、人流、人气的因素导致双方合作的品牌经营效益不好，该事实有上诉人经营过程中的财务凭证予以证明。双方签订的协议中对于风险和亏损并未作出约定，上诉人在合作协议中未约定合作会一直盈利，暂停店面的行为是基于市场风险的自保行为，不应认定为违约。2、一审法院认定被上诉人合同目的无法实现的原因在于上诉人违约的认定错误。双方终止合同的原因在于实体经营过程中遇到市场风险以及遇到风险后被上诉人未配合采取有效的补救措施导致的。3、一审法院认为上诉人违约而要求上诉人承担被上诉人的装修损失认定错误。本案双方在合作协议中，双方互有投入、互负经营义务，双方的目的在于盈利。上诉人因经营风险暂停店面，并不构成违约。二、一审法院适用法律错误。合作协议解除是基于双方合意，并非上诉人违约，一审法院要求上诉人赔偿被上诉人装修损失属于法律适用错误。
兆丰广场辩称：1、上诉人擅自关门停止营业，且经被上诉人催告要求恢复营业后直至一审庭审辩论终结都未恢复营业，其行为构成根本违约，被上诉人有权解除合同。2、上诉人所称的市场经营风险没有事实依据，双方系合作关系，双方应当按照合同约定履行义务，被上诉人已经履行了自身义务，上诉人负责经营管理，一遇到风险就擅自停业，将自身责任转嫁给经营风险没有依据。一审法院依据合同法认定被上诉人有权解除合同完全合法有据，被上诉人有权要求上诉人返还保证金并赔偿部分装修损失。
兆丰广场向一审法院起诉请求：1.判令解除兆丰广场、迪苏服饰《零售合作协议》；2.判令迪苏服饰立即向兆丰广场腾退位于昆山市花桥××号商铺；3.判令迪苏服饰立即向兆丰广场支付保证金40万元及利息（自起诉之日起，按银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日）、商铺装修费288600元及利息（自起诉之日起，按银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日）、律师费4万元；4.本案诉讼费用由迪苏服饰承担。本案审理过程中，兆丰广场向一审法院申请撤回第二项诉讼请求，该院对此予以准许。
一审法院认定事实：2015年12月12日，兆丰广场（乙方）与迪苏服饰（甲方）双方签订《零售合作协议》，约定双方共同合作经营江苏花桥阳光新生活广场（兆丰广场）ALLSELF品牌店铺，期限自2015年12月11日起至2020年10月31日止。迪苏服饰从事ALLSEL产品在该零售店铺的营运管理及货品配送，兆丰广场负责该零售店铺的装修及租赁事宜，并且向迪苏服饰支付相应的履约保证金。合同第二条“甲方义务”约定：甲方接受乙方委托，对店铺行使委托管理权；甲方负责聘用、管理并培训员工为顾客提供文明服务；与员工签订劳动合同，支付员工工资、社保及相关福利；负责该零售店铺双方合作存续期间所有的装修设计；负责提供货品并支付相应货款，并保证店铺内货品零售原价不低于100万元。合同第三条“乙方义务”约定：店铺租赁合同的签订及相关手续由乙方完成，乙方承担与物业所有方、管理房所签订的包括《店铺租赁合同》、《物业管理服务合同》在内的所有与店铺租赁及经营规范所相关的全部合同约定的义务，包括支付任何形式的租金及水电费、空调费等物业管理费用；乙方自行确定装修公司，按甲方提供的设计装修方案组织施工，店铺装修所需所有材料、道具由乙方负责，工程施工及模特、道具费用由乙方承担，其有形财产的产权属乙方。甲方可应乙方的要求代乙方采购全部必要的道具。合同第3.3条“履约保证金及违约赔偿”约定：乙方必须向甲方缴纳履约保证金40万元，于本协议签订当日一次性全部支付；保证金的退还：该保证金于本协议终止后三个月内由甲方扣除乙方应付各项费用后无息退还，如乙方无任何费用则全额退还，若因乙方原因造成本协议解除或终止的，该保证金甲方不予退还；若因乙方违约导致甲方实际及间接损失的，甲方在扣除保证金余额后仍不能弥补甲方实际及间接损失的，甲方有权就不足部分继续向乙方追讨。合同第四条“零售收入及分成”约定：甲方每笔销售收入应存入双方共管的银行账户，甲方不得已任何理由隐藏、截留销售收入或者违反本协议约定转移销售收入，除了乙方违反约定；甲方应在次月5日前提交一份截至该自然月的最后一日的、关于该月所有销售的账目记录；每月销售金额按四、六比例分成，即甲方获得60%比例的销售金额，乙方获得40%比例的销售金额，每月10日完成上月零售分成。合同第七条“协议期限及终止”约定：在本合同有效期内，如发生下列情况，乙方可以书面通知形式单方终止本合同并要求甲方归还剩余的保证金：1.甲方申请破产清算或经法院宣布破产清算；2.根据法律、法规规定或法院的判决、裁定，甲方被终止从事经营业务；3.本合同中规定的其他可终止事由。合同第8.14条约定：若因本协议发生争议而导致诉讼、执行的，违约方应当赔偿守约方因诉讼、执行而聘请律师的律师代理费、诉讼费、保全费、保全担保费、执行费等全部费用。该份合同附件一列明了双方分别需承担费用的明细，具体为：甲方承担货款、工资及福利、宣传费、包装袋费、运杂费；乙方承担租金物管水电费、装修及模特、道具费、履约保证金、商场广告费。该份合同签订后，原告于2016年1月6日向迪苏服饰支付了履约保证金40万元，并在对涉案商铺进行装修后交由迪苏服饰经营管理。
一审另查明：兆丰广场称迪苏服饰在经营商铺期间多次违反协议约定，迟延支付销售分成、拒不提供销售账册和存货数据，并自2017年7月31日起擅自关闭了商铺，经其催告仍拒不恢复营业。为此，兆丰广场提交其分别于2017年6月20日、6月26日向迪苏服饰发送的告知函以及2017年7月12日、8月7日委托律师向迪苏服饰发送的律师函。其中，2017年6月20日的告知函内容为兆丰广场指出迪苏服饰存货远低于100万元，要求迪苏服饰在3日内补足至100万元，逾期将追究迪苏服饰的违约责任；6月26日的告知函内容为兆丰广场指出迪苏服饰自2017年3月1日至今未能向其提交销售账目记录并支付零售分成，已构成违约，要求迪苏服饰在3日内履行义务；2017年7月12日的律师函内容为兆丰广场要求迪苏服饰在5日内向其提交销售账目记录同时付清欠缴的零售分成，并补足店铺内货品金额；8月7日的律师函内容为兆丰广场指出其前往合作店铺进行复核零售收入和存货时发现迪苏服饰自2017年7月31日起已将店铺关门停业，要求迪苏服饰在3日内恢复合作店铺的正常营业并接受其对存货的复核等，逾期视为单方面解除合作协议，其有权追究被告的违约责任。对此，迪苏服饰认可收到过兆丰广场发送的前述函件，也认可自2017年7月底单方面将涉案店铺停业，但认为因涉案店铺开业之后除第一个月略有盈余外，其余时间一直处于亏损状态，自2016年1月至2017年7月，除支付给兆丰广场的销售分成外其累计亏损86913.09元，其多次联系兆丰广场要求配合开展促销活动，提供场地及物料，以提高营业额，并且其多次要求与兆丰广场进行沟通协商改善店铺的经营状况，但兆丰广场拒不配合，导致双方未能达成正常的沟通，故其无奈之下决定对涉案店铺暂时进行修整，正是因为兆丰广场对其促销活动及合理要求拒不配合，所以兆丰广场违约在先。为此，迪苏服饰提交其于2017年7月10日、9月5日向兆丰广场发送的告知函以及8月9日委托律师向兆丰广场发送的律师函。其中，2017年7月10日的告知函内容为迪苏服饰以亏损严重为由要求修改合作协议，要求兆丰广场承担营业员薪资50%和修改销售分成；8月9日的律师函内容为迪苏服饰告知兆丰广场因亏损严重，其依照规范、政策并经过内部决议报告程序，决定对店铺进行停业整顿，并无解除合作协议的意思表示；9月5日的告知函内容为迪苏服饰告知若兆丰广场希望解除协议可与其联系商讨解除事宜，但未经其同意单方面自行办理房屋腾退及存货符合行为，视为其单方无故解除，由此产生的损失应由兆丰广场承担。对此，兆丰广场认可收到前述函件，但认为迪苏服饰提出调整合同内容，增加其责任和义务，其有权拒绝迪苏服饰的要求，迪苏服饰也无权未经兆丰广场同意就单方停业。
2017年10月25日第一次庭审中，一审法院向迪苏服饰询问涉案店铺有无重新开业、能否继续经营。迪苏服饰回复：因为店铺一直亏损，其要求与兆丰广场联系协商改善亏损状态，但至今尚未达成有效的沟通和协议，暂时无法恢复经营。
一审再查明：兆丰广场主张其委托江苏金卫投资发展有限公司（以下简称“金卫公司”）办理涉案商铺的装修事宜，为此支出费用共计288600元，包括：空调采购安装费12600元、店铺装修费用156000元、道具采购费120000元。为证明确有前述费用产生，兆丰广场提交格力空调购销协议、装修工程施工合同、江苏花桥兆丰99生活广场ALLSELF道具补充协议以及相应的报价单、付款凭证等。其中，格力空调购销协议系金卫公司与昆山市诚宇电器工程有限公司（以下简称“诚宇公司”）签订，协议约定的设备总价为12600元；2016年1月15日，金卫公司向诚宇公司支付62100元，其中包括有涉案商铺内的空调设备款12600元。装修工程施工合同系金卫公司与上海金瓷广告设计有限公司（以下简称“金瓷公司”）签订，合同约定的工程款总额为156000元，承包方式为包工包料；金卫公司分别于2016年1月7日、1月26日、2017年1月13日向金瓷公司支付100000元、48200元、7800元，共计156000元。道具补充协议系金卫公司与迪苏服饰签订，协议约定迪苏服饰接受金卫公司委托协助金卫公司确定道具公司并代表金卫公司与上海域智装饰工程有限公司签订道具合同，由金卫公司与道具公司对款项进行结算。金卫公司分别于2015年12月24日、2016年1月5日、1月26日、2016年1月22日支付48000元、48000元、24000元，共计120000元。对此，迪苏服饰仅认可道具补充协议，并主张装修费用均应由兆丰广场自行承担。
一审再查明：本案审理过程中，鉴于双方对于解除协议均无异议，一审法院要求迪苏服饰自行组织人员对涉案商铺进行腾退并与兆丰广场办理交接手续。双方均表示同意。兆丰广场称道具应当由迪苏服饰拿走并折价补偿给兆丰广场，空调如能继续使用就由其继续使用，如果不能继续使用则由迪苏服饰进行赔偿。迪苏服饰则称根据协议约定空调和道具应当归兆丰广场所有，装修之后的有形财产也归兆丰广场所有，费用应当由兆丰广场承担。2017年11月3日，双方各自安排人员办理了涉案房屋的腾退和交付事宜，迪苏服饰于当日将商铺腾退给兆丰广场。涉案商铺内的空调和道具迪苏服饰均未带走，兆丰广场表示空调、道具、装修其都无法继续使用，道具有部分已经与墙体形成附合，中央空调也与吊顶是一体的。
一审又查明：庭审中，迪苏服饰明确表示保证金40万元不应退还给兆丰广场，但确认兆丰广场没有根据合同约定应向其支付而尚未支付的款项。兆丰广场为本次诉讼聘请上海东方环发律师事务所代理其参与诉讼，约定的律师费为40000元。兆丰广场称其暂未向律师支付该笔律师费。
现因兆丰广场以迪苏服饰违约为由主张解除协议并要求迪苏服饰退还保证金、赔偿损失，迪苏服饰同意解除协议但拒绝退还保证金和赔偿损失，为此，引起纠纷。
以上事实，有《零售合作协议》、保证金收据、委托书、格力空调购销协议、装修工程施工合同、江苏花桥兆丰99生活广场ALLSELF道具补充协议以及相应的报价单、付款凭证、告知函、律师函、聘请律师合同、内部流转单、业务委托书、QQ聊天记录等证据及当事人的陈述予以证实。
一审法院认为，兆丰广场、迪苏服饰签订的《零售合作协议》系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，应受法律保护，双方均应按约履行各自的合同义务。本案的争议焦点为：协议履行过程中兆丰广场、迪苏服饰哪一方存在违约。兆丰广场主张迪苏服饰在经营商铺期间违反协议约定，迟延支付销售分成、拒不提供销售账册和存货数据，并自2017年7月31日起擅自关闭了商铺，经其催告仍拒不恢复营业，构成根本违约，并据此主张解除协议；迪苏服饰则认为因涉案店铺开业之后除第一个月略有盈余外，其余时间一直处于亏损状态，其多次联系兆丰广场要求配合开展促销活动，提供场地及物料，以提高营业额，并且其多次要求与兆丰广场进行沟通协商改善店铺的经营状况，但兆丰广场拒不配合，故兆丰广场违约在先。对此，一审法院认为，根据协议约定，迪苏服饰从事店铺的营运管理及货品配送，承担货款、工资及福利、宣传费、包装袋费、运杂费；兆丰广场不参与店铺的实际经营管理，负责装修及租赁事宜，承担租金物管水电费、装修及模特、道具费、商场广告费；双方的分成比例为原告四、被告六。前述约定能够体现双方的权利、义务是对等的。兆丰广场已按约承担了装修、租金等费用，并未有违反协议的情形。迪苏服饰也应当按约经营管理店铺进行，向兆丰广场支付销售分成。但迪苏服饰在未经与兆丰广场协商一致的情况下单方面暂停营业，且至本案庭审时仍未恢复营业，导致兆丰广场获得销售分成收益的合同目的无法实现，构成根本违约。迪苏服饰虽辩称兆丰广场拒不配合开展促销活动、拒不接受修改协议约定，但协议并未约定兆丰广场有此项义务，故迪苏服饰的辩称缺乏事实依据，一审法院不予采信。因此，兆丰广场有权主张解除协议。庭审中，双方对解除协议均不持异议，并已实际完成涉案商铺的腾退及交接，一审法院认定兆丰广场、迪苏服饰签订的《零售合作协议》解除。
关于保证金40万元，一审法院认为，协议已解除，且迪苏服饰自认并无兆丰广场根据约定应向其支付而尚未支付的款项，故迪苏服饰应当将该笔保证金40万元返还给兆丰广场。迪苏服饰拒不返还，缺乏事实和法律依据。因此，一审法院对兆丰广场要求迪苏服饰返还保证金40万元的诉讼请求予以支持。对于兆丰广场要求迪苏服饰支付该笔保证金利息的诉请，一审法院认为，协议约定保证金应当无息返还。故一审法院对兆丰广场的该项诉请不予支持。
关于兆丰广场主张迪苏服饰应赔偿的装修费用288600元，一审法院认为，迪苏服饰未经与兆丰广场协商一致即单方面暂停营业，导致兆丰广场获得销售分成收益的合同目的无法实现，构成根本违约，应当承担相应的违约责任，赔偿因其违约行为给兆丰广场造成的损失。根据兆丰广场提交的格力空调购销协议、装修工程施工合同、江苏花桥兆丰99生活广场ALLSELF道具补充协议以及相应的报价单、付款凭证等，能够认定确有空调采购安装费12600元、店铺装修费用156000元、道具采购费120000元产生。协议约定，店铺装修所需所有材料、道具由兆丰广场负责，工程施工及模特、道具费用由兆丰广场承担，其有形财产的产权属兆丰广场。涉案商铺内的空调及道具均属有形财产，所有权归属于兆丰广场，且迪苏服饰在腾退房屋时并未搬离，故空调采购安装费12600元、道具采购费120000元不属于兆丰广场的实际损失，兆丰广场要求迪苏服饰对此进行赔偿，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于店铺装修费用156000元，一审法院认为，协议约定的合作期限为自2015年12月11日起至2020年10月31日止（共1786天），但协议因迪苏服饰根本违约而解除，与剩余合作期限相对应的店铺装修费应当认定为兆丰广场的实际损失。双方于2017年11月3日办理了商铺腾退及交接手续，故自2017年11月4日起至2020年10月31日止的剩余合作期限为1093天（1786天-693天）。因此，剩余合作期限相对应的店铺装修费为95469.2元（计算方式：1093天/1786天*156000元），迪苏服饰应当向兆丰广场赔偿该项损失95469.2元以及相应的利息损失（计算方式：以95469.2元为基数，自腾退之日即2017年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）。
关于兆丰广场主张的律师费40000元，因该笔律师费兆丰广场并未实际支出，且律师费也不属必须发生的合理费用，故一审法院对兆丰广场的该项诉请亦不予支持。
为此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、昆山兆丰广场管理有限公司与上海迪苏服饰有限公司签订的《零售合作协议》解除。二、上海迪苏服饰有限公司返还昆山兆丰广场管理有限公司保证金400000元并赔偿装修损失95469.2元及相应利息损失（以95469.2元为基数，自2017年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止），于判决生效后十日内支付完毕。三、驳回昆山兆丰广场管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11086元，减半收取5543元，由昆山兆丰广场管理有限公司承担440元，由上海迪苏服饰有限公司承担5103元。
二审经审理查明的事实与一审一致。二审中各方当事人均未提供新证据。
本院认为，兆丰广场、迪苏服饰签订的《零售合作协议》成立生效，双方均应按照协议约定履行各自义务。根据合作协议约定，迪苏服饰负责从事店铺的营运管理及货物配送，承担货款、工资及福利、宣传费、包装袋费、运杂费；兆丰广场不参与店铺的管理经营，负责装修及租赁事宜，承担租金物管水电费、装修及模特、道具费、商场广告费，双方按照迪苏服饰六、兆丰广场四的比例分成。兆丰广场按照协议约定履行了装修、租赁、水电等合同义务，但迪苏服饰在未与兆丰广场协商一致的情况下擅自停止营业，在兆丰广场催告后仍未恢复，且一审庭审时明确表示暂时无法恢复，迪苏服饰停止营业的行为致使兆丰广场的合同目的无法实现，迪苏服饰已经构成根本违约，兆丰广场要求解除《零售合作协议》于法有据，应当支持。迪苏服饰主张因经营风险导致亏损，兆丰广场拒不配合促销违约在先，本院认为根据合同约定，兆丰广场不负责实体经营管理，配合促销并非其合同义务，因此迪苏服饰的主张本院不予支持。协议解除后，根据协议3.3条的约定，迪苏服饰应当将保证金40万元无息返还兆丰广场。因迪苏服饰的根本违约导致合同终止，迪苏服饰应当赔偿兆丰广场的损失。关于店铺装修损失，兆丰广场提供了装修工程合同、报价单、付款凭证等主张店铺装修费用156000元，一审根据剩余合作期限（1093天）占协议约定的合作期限（1786天）的比例酌定兆丰广场的装修损失为95469.2元（1093天/1786天*156000元）合理有据，本院予以维持。
综上，上海迪苏服饰有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11086元，由上海迪苏服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 斌
审 判 员 曾雪蓉
审 判 员 叶 刚
二〇一八年五月十五日
法官助理 柳 璐
书 记 员 孙 莉