天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1802号
上诉人（原审原告）：芦新田，男，1973年2月16日出生，汉族，住宁河区。
委托诉讼代理人：史宝金（上诉人岳父），男，住天津市宁河区。
被上诉人（原审被告）：天津芦台春酿造有限公司，住所地宁河县芦台镇芦汉路40号。
法定代表人：李继齐，董事长。
委托诉讼代理人：张芳，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：李向国，天津子平律师事务所律师。
上诉人芦新田因与被上诉人天津芦台春酿造有限公司（以下简称芦台春公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
芦新田上诉请求：1、改判支持被上诉人给付上诉人2016年5月6日至2016年6月15日的工资损失及100%赔偿金，共计：7635.9元；2、改判支持被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金139681元；3、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
芦台春公司辩称，不同意芦新田的诉讼请求，要求法院予以驳回，维持原判。
芦新田向一审法院起诉请求：1.依法撤销津宁劳人仲裁字（2016）117号仲裁裁决，对原告诉请的“违法辞退”问题依法重新审理，确定辞退性质和被告应承担的法律责任；2.请求依法撤销被告实施打击报复的“辞退通知书”，判令被告继续履行2010年3月25日与原告签订的无固定期限劳动合同，恢复原告的工作岗位和劳动权利；3.判令被告给付原告自2016年5月6日至2016年6月15日劳动仲裁开庭之日计41天的非法停工停薪期间给原告造成的工资损失4373.33元，并加付停工停薪支付工资总额100%的赔偿金4373.33元，共计8746.66元。本项内的停工停薪损失持续计算到原告复工之日，后续部分另诉；4.本案诉讼费用由被告承担。经一审法院释明，原告芦新田将其第1、2项诉讼请求变更为确定被告为违法解除劳动合同，原告要求继续履行与被告签订的无固定期限的劳动合同，恢复原告的工作岗位，第3、4项诉讼请求不变。原告于开庭时提交一审法院“关于芦新田工龄的计算和被违法辞退索赔数额的计算”，载明：被告应赔偿原告违法解除、终止劳动合同赔偿金142474.62元，即2793.62元/月×25.5个月×2倍。
一审法院认定事实：原告芦新田于1991年7月参加工作，工作单位为天津市芦台棉纺织厂（以下简称“棉纺厂”）。1996年7月17日，宁河县人民政府（现宁河区人民政府）发布宁政发【1996】第58号文件，题为批转县直工业领导小组《关于对棉纺厂部分资产出售后的有关安排意见》（试行）的通知，内容包括：棉纺厂部分资产出售后就有关人员和资金的安排，鼓励全县各部门、各单位安置棉纺厂富余职工等。1996年12月，原告等107名员工经棉纺厂出具职工调动介绍信，到宁河县××委员会（县经委）报到。当月，原告被调入天津市宁河县酒厂工作。2003年10月，原天津市宁河县酒厂改制组建天津泰达酒业有限公司。天津泰达酒业有限公司召开了职工代表大会，会议表决通过了天津泰达酒业有限公司企业改制方案，公司改制后原告未领取经济补偿金。2016年初，天津泰达酒业有限公司变更企业名称为天津芦台春酿造有限公司，原告继续在被告处工作。另查，2009年3月26日，原告与天津泰达酒业有限公司签订了一年期的固定期限劳动合同，合同期限自2009年3月26日起至2010年3月25日止。2010年3月26日，原、被告签订了自该日起的无固定期限劳动合同，约定：原告在操作岗位上工作，实行标准工时制，工资每月3日以货币的形式支付，实际工资支付形式为银行转账。2016年2月19日，被告以公司改制及名称变更为由，向原告邮寄了签订书面劳动合同通知书，要求原告重新与被告签订劳动合同，原告签收后未与被告重新签订劳动合同；2016年4月6日，被告以原告未与其重新签订劳动合同为由，做出终止与原告之间劳动关系的辞退通知书，辞退通知书中要求原告2016年5月6日离开被告处。被告未支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告在劳动合同解除前十二个月的应得平均工资为2793.62元。2016年4月18日，原告向宁河区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2016年6月28日作出津宁劳人仲裁字（2016）第117号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人（被告，下同）支付给申请人（原告，下同）1996年1月至2007年12月解除劳动合同经济补偿金28027.44元；被申请人支付给申请人2008年1月至2016年5月6日违法解除劳动合同赔偿金39705.54元；上述被申请人支付申请人的款项共计67732.98元与裁决书收到之日起5日内一次性付清。2.驳回申请人其他仲裁请求。上述裁决作出后，原告向一审法院提起诉讼。在法定期限内，被告未就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原告芦新田与被告天津芦台春酿造有限公司签订了书面劳动合同，原、被告双方劳动关系成立，因此，原、被告双方应按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律的规定享有权利并履行义务。本案争议焦点有三：一是，被告单方解除与原告之间的劳动合同是否属于违法解除劳动合同；二是，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资及原告“在本单位工作的年限”应如何认定；三是，被告是否应给付原告自2016年5月6日至2016年6月15日的工资损失及100%赔偿金。对于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，本案中，原、被告已于2010年3月26日签订了无固定期限的劳动合同，被告在2016年2月19日，以公司改制及名称变更为由要求与原告重新签订劳动合同，并因原告未与其重新签订劳动合同，单方解除与原告的劳动关系，该解除情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动合同。依据该法第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，本案中，被告已在劳动部门为原告办理了退工退档的相关手续，现已无相关岗位安排给原告，故一审法院认为该劳动合同不能继续履行，用人单位应向原告支付赔偿金。对于争议焦点二，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，故月工资应为劳动者扣除社会保险等款项前的应得工资，本案中，原、被告均认可扣除社会保险后，原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2335.62元，依据被告提交的原告2014年5月至2016年4月工资表中显示的原告公积金及社会保险扣款的记载计算，原告解除劳动合同前十二个月平均所扣工资482.32元，故原告在劳动合同解除前十二个月的应得平均工资为2817.94元，但原告所主张的劳动合同解除前十二个月的应得平均月工资为2793.62元，低于上述数额，一审法院对于原告的该项主张予以支持。对于原告“在本单位工作的年限”的认定，依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件使用法律若干意见的解释〉》（四）第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”，本案中，原告原工作于天津市芦台棉纺织厂，因该厂部分资产出售，该厂于1996年12月以统一出具介绍信的形式，将包括原告在内的107名劳动者介绍至宁河县经济委员会，该委接受上述107名劳动者并将原告安排到天津市宁河县酒厂工作。原告的情形符合上述法律规定，故对于原告要求将其在天津市芦台棉纺织厂5.5年的工作年限合并计算为在被告处工作年限的诉讼请求一审法院予以支持。对于被告认为原告已经获得经济补偿的答辩意见，因与本案查明的事实不符，同时被告亦未提交相关证据加以佐证，故一审法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条的规定，被告应向原告给付1991年7月至2007年12月解除劳动合同经济补偿金46094.73元，即2793.62元/月×16.5个月；2008年1月至2016年5月6日解除劳动合同经济赔偿金47491.54元，即2793.62元/月×8.5个月×2倍，以上共计93586.27元。对于争议焦点三，因原、被告已于2016年5月6日解除劳动关系，原告要求被告给付解除劳动关系后的工资损失，缺乏相关法律依据，故一审法院对于原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、被告天津芦台春酿造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告芦新田1991年7月至2007年12月解除劳动合同经济补偿金46094.73元，2008年1月至2016年5月6日解除劳动合同经济赔偿金47491.54元，以上共计93586.27元；二、驳回原告芦新田的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交其妻子下岗证明，欲证明上诉人11个月无工资的惨状都是因为被上诉人明知上诉人妻子下岗没有正当收入还辞退上诉人。关于该证据，本院认为与本案不具有关联性，无法实现上诉人的证明目的，本院不予采信。双方当事人对一审认定的事实无争议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人双方订立了劳动合同，存在劳动关系是双方不争的事实，双方应按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律的规定享有权利并履行义务。本案中，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动合同。被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的数额，计算错误，不符合法律规定，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。一审法院认定上诉人的工作年限准确，赔偿金的计算符合法律规定，本院予以维持。双方于2016年5月6日解除劳动合同，上诉人要求被上诉人给付解除合同关系后的工资损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，芦新田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由芦新田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
代理审判员 王志红
代理审判员 李玉海
二〇一七年四月十三日
书 记 员 解 童