上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民一（民）初字第405号
原告黄飞珍，女，1968年9月6日出生，汉族，住江西省。
委托代理人郭慧，上海市新闵律师事务所律师。
被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6335号7幢461。
法定代表人朱斌，职务董事长。
委托代理人张滇珲，公司员工。
被告上海意尊木业有限公司，住所地上海市奉贤区海坤路99号第1幢2019室。
法定代表人练峰，职务经理。
被告上海轩靓建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇陈桥村1307号。
法定代表人宋扬，职务经理。
上述两被告委托代理人张昆，上海关天律师事务所律师。
原告黄飞珍与被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（以下简称全筑公司）、上海意尊木业有限公司（以下简称意尊公司）、上海轩靓建筑工程有限公司（以下简称轩靓公司）身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄飞珍及其委托代理人郭慧，被告全筑公司委托代理人张滇珲，被告意尊公司、轩靓公司的共同委托代理人张昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄飞珍诉称，被告全筑公司系位于本市光新路168号香溢花城的承建人，被告意尊公司系全筑公司的木业工程承建人，被告轩靓公司与意尊公司系关联公司。2013年11月17日起，原告接受被告意尊公司雇佣在香溢花城内做油漆修补工作。2014年1月6日，原告在检查维修的木饰面时，从二楼地面上的一个空洞内跌落至负一层，当场昏迷。事故发生时，跌落的空洞处没有防护措施及警示标志。原告当即被轩靓公司项目负责人宋辉送至本市同济医院治疗，诊断为左肩胛骨骨折，并于2014年1月6日至1月25日住院治疗，期间原告进行了手术并在手臂内植入钢板。经鉴定原告构成十级伤残。原告认为被告轩靓公司与意尊公司系关联公司，被告意尊公司与轩靓公司之一作为原告的雇主应该承担赔偿责任。被告全筑公司系意尊公司木饰面装饰工程的发包方，对工程负有安全管理责任，应承担连带赔偿责任。因原、被告就赔偿事宜未能达成一致意见，现原告诉至法院要求被告意尊公司作为原告的雇主，被告全筑公司、轩靓公司作为发包人共同赔偿医疗费人民币47304.12元（以下币种均为人民币），误工费54000元，护理费22500元，营养费3750元，交通费400元，住院伙食补助费380元，精神损害抚慰金5000元，律师代理费5000元，鉴定费1930元，后续治疗费25000元，残疾赔偿金38416元；本案诉讼费由被告承担。
被告全筑公司辩称，1、被告全筑公司系香溢花城在建楼房装饰工程的分包单位，该工程建设单位为上海昊川置业有限公司，总承包单位为舜杰建设集团有限公司，引发事故的香溢花城120号木饰面工程是通过全筑公司分包给轩靓公司，全筑公司与意尊公司之间不存在发包与承包关系；2、对于原告受伤的事发经过并不清楚，只是听轩靓公司项目负责人宋辉陈述，宋称由轩靓公司出面解决，事发至今原告并未与全筑有任何联系；3、全筑公司作为在建楼房装饰工程的分包单位，已经尽到了安全注意和管理的义务，且在分包合同中对严禁转包、安全事宜等做了明确规定，且引发本次事故的楼梯并非全筑公司的施工范围。原告要求全筑公司承担连带责任无法律依据，故不同意原告诉请。
被告意尊公司辩称，1、涉案工程是本市香溢花城120号木饰面工程，该工程通过被告全筑公司分包给轩靓公司；2、意尊公司法定代表人是轩靓公司的股东，双方有一定的关联性，对外是两个独立的公司。轩靓公司与原告签订了承包协议书，该协议书上有“意尊木业”的标志表示轩靓公司是意尊公司旗下的公司，但并无法律意义上的母子公司或总分公司关系；3、意尊公司和原告间不存在雇佣关系和承揽关系，宋辉系轩靓公司项目负责人，原告也自述从轩靓公司处获取工程款，故意尊公司不应承担赔偿责任。
被告轩靓公司辩称：1、轩靓公司与原告之间系承揽关系而非雇佣关系，原告之前曾与轩靓公司有过两次合作，合作内容均为油漆修补，合作方式均为承揽模式；2、原告的报酬系根据工程质量及进度节点来支付，原告需在工期之内交付合格的产品才能进行款项结算；3、全筑公司作为总包单位应该就整个项目质量进度及安全负责，全筑公司没有在楼梯空洞处设置警示及隔离装置具有一定的过错，应该承担相应的责任。原告贸然闯入施工楼梯致其跌落，其自身亦存在过错。
原告为证实其诉请，向本院提供了下列证据：1、原告和意尊公司项目经理宋辉分别书写并签名的验工单一份，证明原告受雇于意尊公司的事实。其中工作时间由两段，分别是2013年11月17日至2014年1月21日，2014年2月18日至2014年4月1日；2、宋辉签字的打印证明件一份，意尊公司出具的打印证明件一份，证明原告受雇于轩靓公司（意尊公司）及原告受伤的事实；3、照片一组，证明事发现场在门的边上有一个空洞，该部位是未建成的楼梯，周边无任何防护措施及警示标志；4、证人丁平华书面证言及出庭证言，证明事发经过。经质证，被告全筑公司认为：证据1真实性无异议，但是否系客观情况无法确定；证据2中对宋辉出具的证明真实性无异议，但是否系真实情况无法确定。对意尊公司出具的证明真实性无法确定，其内容与原告诉状上所述的事故发生时间不符；证据3照片拍摄时间及地点均不明确，被告也未去过现场，真实性无法确定；证据4对证人描述的事发过程无法确定，且证人与原告系夫妻，不予认可。被告意尊公司、轩靓公司认为：证据1真实性无异议，但其无法证明原告受雇于两被告的事实；对证据2真实性无异议，但对宋辉出具的证明中受雇的事实不予认可；意尊公司出具证明所记载内容有误，原告受伤时间应该是2014年1月6日而非2013年12月6日，跌落地点应为一楼跌至负一楼而非二楼至负一楼，而原告诉状上写的跌落地点为二楼至负一楼。证据3真实性无异议，但是照片过于模糊；证据4证人书面及出庭证言与前述各部分证据内容存在不一致，真实性无法确认。
被告全筑公司为支持其辩称，向本院提供了下列证据：1、香溢花城二期装饰装潢工程施工承包合同，证明事发的在建楼房建设单位是上海昊川置业有限公司（以下简称昊川公司），房屋总承包单位为舜杰建设集团有限公司，全筑公司只是装饰工程施工单位；2、香溢花城二期11#楼东单元（120）、12#楼（88#）木饰面供货和安装工程合同，证明涉案工程承包人系被告轩靓公司，合同约定由昊川公司直接指定轩靓公司承包木饰面装饰工程，轩靓公司进场后应当与全筑公司（甲方）及舜杰公司（总包方）签订安全文明施工协议，但是事实上并未签订。合同约定因轩靓公司（乙方）原因安全措施不力造成事故的责任及产生的费用由乙方承担，乙方不得将全部或部分工程分包给他人，若要分包需征求昊川公司书面同意。现场人员管理由乙方办理保险，由于乙方原因造成的人身伤亡由乙方承担；3、2013年7月16日工程例会纪要，证明被告全筑公司充分履行了应尽的安全责任义务，而被告轩靓公司并未参加例会，未尽到自身的安全责任义务；4、2013年9月10日工程例会纪要，证明宋辉系轩靓公司现场项目负责人；5、轩靓木饰面专题会议纪要，证明宋辉作为轩靓公司现场项目负责人到场，由宋辉签字确认。经质证，原告对证据1、2真实性无异议，但合同中约定内容并不清楚；认为证据3-5真实性无法确认。被告意尊公司、轩靓公司对证据1、2真实性无异，对于合同约定的乙方即轩靓公司应当承担的责任均认可；对证据3真实性无异议，但轩靓公司并未接到参会的通知，不认可全筑公司所述自己已经充分履行了安全责任义务；证据4-5真实性及证明内容均无异议。
被告意尊公司、轩靓公司为支持其辩称，向本院提供了下列证据：1、轩靓公司与原告于2014年1月14日签订的香溢花城二期建筑工程木制品油漆修补、维修承包协议书一份，轩靓公司与原告分别于2013年7月、11月与原告签订的另两个工程的建筑工程木制品油漆修补、维修承包协议书各一份，证明轩靓公司与原告之间是承揽关系而非雇佣关系，双方曾合作了多次；2、支付明细，证明2013年8月14日自2014年7月2日被告意尊公司、轩靓公司向原告支付工程款共计191742元，被告轩靓公司与原告之间是承揽关系；3、内部请款单，该款项系绍兴市柯桥区群贤路双亭路工地工程款，是在前述支付明细之外另一工程款，证明轩靓公司与原告之间是承揽关系；4、照片一张，系事发当天原告去医院回到现场后由宋辉拍摄，证明事发现场状况；5、证人宋辉出庭证言，证明原告与两被告之间并非雇佣关系。经质证，原告对证据1中涉案工程的协议书真实性无异议，但是原告在住院手术之前补签的；2013年7月协议书中原告签名及银行账号、承包方相应签名系原告书写，但合同内容与当时不符。2013年11月协议封面及最后一页的签名非原告本人书写，后面所附内容也非原协议内容；证据2、支付明细中2014年7月1日所涉4万元原告未收到，7月2号6265元也未收到，被告支付并非工程款而是工人工钱；证据3即该项目的人工钱，不存在增加工程款的问题；证据4显示不是原告跌落的地点，但现场状况是一致的；证据5无异议。被告全筑公司对证据1真实性无法确认，三份协议书是被告意尊公司与原告签订，全筑公司对此不知情；证据2-3真实性无法确认，如果是真实的，也应该是人工费而非工程款；证据4真实性无法确认；证据5中宋辉关于被告意尊公司、轩靓公司与原告之间的关系的表述并不清楚。
经审理查明，1、涉案香溢花城（二期）装饰装潢工程施工承包合同的总承包单位为案外人舜杰建设集团有限公司（发包人），施工单位为被告全筑公司（承包人），建设单位为案外人上海昊川置业有限公司（见证人）。嗣后，被告全筑公司将该工程中木饰面供货和安装工程发包给轩靓公司，并签订了合同书，合同的建设方为上海昊川置业有限公司。合同约定：轩靓公司进场后应遵守施工现场安全有关管理规定并与全筑公司签订《安全施工协议》。由于轩靓公司安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用由轩靓公司承担。……除得到上海昊川置业有限公司书面同意外，本次设备材料供货或安装工程严禁分包，轩靓公司不得将其承包的全部或部分工程分包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别分包给他人。2、2014年1月14日轩靓公司与原告签订《建筑工程木制品油漆修补、维修承包协议书》，将香溢花城二期11#楼东单元（120）、12#楼（88#）工程中油漆修补、维修分包给原告。协议书第一条“合同内容”第二款“工程内容”中约定，原告（乙方）必须严格按照被告轩靓公司（甲方）所安排的天、周施工计划所要求的时间或期限，保质保量按时或提前完成所有本项目的施工任务。第三款“包工方式”约定包人工，辅助材料由原告（乙方）提供，员工住宿、水电费由原告（乙方）承担。第三款“结算方式”约定本工程具体结算金额…经被告轩靓公司（甲方）验收合格，物业及业主验收合格后，于三个工作日内向甲方申请支付当批货款的50%，作为修补进度款。2013年7月、11月原告与被告意尊公司之间也合作过几次建筑工程木制品油漆修补、维修承包的工程。涉案工程造价100470元整。嗣后，原告找来五名油漆工一起负责油漆修补，人工费300元／日，待工程结束后由原告与工人结算。2014年1月6日，原告在香溢花城120号东单元检查维修的木饰面时，不慎从一楼地面上待建楼梯的空洞跌落至负一层，并当场昏迷。被告轩靓公司项目经理宋辉将原告送至同济医院住院治疗，出院诊断为左肩胛骨骨折。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人黄飞珍左肩部外伤，后遗左上肢功能障碍，相当于道路交通事故十级伤残。伤后一期治疗休息150日，营养60日，护理60日。今后若行二期治疗，酌情休息30日，营养15日，护理15日。原告受伤后，被告轩靓公司垫付医疗费40000元。因原、被告就赔偿事宜未能达成一致意见，原告遂诉至法院请求判决如其诉请。
本院认为，本案争议焦点1，原告与三被告之间分别构成何种法律关系。原告主张自己系被告意尊公司所雇佣从事油漆修补工作，意尊公司与轩靓公司系关联公司，原告在工作中接受被告意尊公司及轩靓公司管理，故据此要求被告意尊公司与轩靓公司之一承担雇主的赔偿责任。被告全筑公司认为原告与轩靓公司之间存在雇佣关系。被告意尊公司、轩靓公司认为原告与意尊公司之间无关系，原告与轩靓公司之间系承揽关系。本院认为，区分雇佣和承揽，主要看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。根据本案现有证据以及庭审查明的事实，原告与被告轩靓公司之间签订了承包协议，并不限定原告的劳动时间，劳动报酬系工程结束后一次性结算，原告所提供的劳动是独立的业务，被告意尊公司或轩靓公司与原告之间并不存在控制、支配和从属关系，本院据此认定被告轩靓公司与原告之间形成加工承揽关系。原告主张其与意尊公司或轩靓公司之间存在雇佣关系，于法无据，本院难以支持。
本案争议焦点2，三被告对原告的损害是否承担赔偿责任。被告全筑公司将香溢花城二期木饰面供货和安装工程分包给具有资质、具备安全生产条件的被告轩靓公司，双方约定了施工安全责任，并在施工过程中通过召开例会等形式履行安全责任义务。该承包合同中明确约定被告轩靓公司不得将全部或部分工程分包给他人，现轩靓公司擅自将工程中的木制品油漆修补、维修分包给原告，轩靓公司亦未提供证据证明其分包行为得到了建设方的同意，故被告全筑公司不应对原告的人身损害承担赔偿责任。被告意尊公司虽与轩靓公司存在关联关系，但两被告系独立承担责任的法人，涉案承包协议书由原告与轩靓公司签订，故被告意尊公司亦不应承担赔偿责任。法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告轩靓公司擅自将木制品油漆修补、维修分包给无油漆工资质的原告，作为定作人亦未提供安全的工作环境，未在事发处设置相应警示及隔离装置，未向原告等施工人员在施工前进行安全教育、提示等措施，导致原告损害的发生。被告轩靓公司的行为存在一定过错，应对原告的损害承担相应的赔偿责任。原告作为一名有多年从事油漆工经验的人员，在工作时应当具备与其从业经验相对应的安全意识和审慎义务。然，原告在光线不足的场所作业时没有采取任何安全防范措施，亦未尽安全注意义务，其疏忽大意的行为系导致受伤的主要原因。综合考虑本案的起因、经过以及结果，本院酌情确定被告轩靓公司对原告的损失承担30％的赔偿责任。
关于赔偿范围，原、被告就医疗费46004.12元、残疾赔偿金38416元、鉴定费1930元、住院伙食补助费76元的赔偿标准达成一致意见，本院予以确认。关于误工费，原告未提供证据证明其每月收入，被告轩靓公司同意按照本市职工月最低工资标准1820元计算误工费为15062元，与法不悖，本院予以确认。关于护理费、营养费，本院根据鉴定结论确定的护理期限75日、营养75日，被告轩靓公司同意按照本市职工月最低工资1820元及30元／天标准计算护理费为6276元、营养费为2250元，与法不悖，本院予以确认。关于交通费，本院根据原告受伤后就医、鉴定、诉讼等实际必需，酌定400元。上述费用由被告轩靓公司对原告的损失承担30%的赔偿责任。关于律师代理费，本院根据本案实际情况酌定为3000元。关于精神损害抚慰金，本院酌定为1500元。关于后续治疗费，因未提供相应证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告上海轩靓建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄飞珍医疗费人民币46004.12元、误工费人民币15062元、营养费人民币2250元、护理费人民币6276元、交通费人民币400元、住院伙食补助费人民币76元、残疾赔偿金人民币38416元、鉴定费人民币1930元共计人民币110414.12的30%，计人民币33124.24元；
二、被告上海轩靓建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄飞珍精神损害抚慰金人民币1500元；
三、被告上海轩靓建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄飞珍律师代理费人民币3000元；
四、对原告黄飞珍的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币3972元，由原告黄飞珍负担人民币2780元，被告上海轩靓建筑工程有限公司负担人民币1192元。（原告预付）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 邵莉星
代理审判员 向 颖
人民陪审员 葛秀宝
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王 萌
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第六条?行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条??承担侵权责任的方式主要有：
……（六）赔偿损失；……
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等位治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。