北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第363号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司北京亚运村支行，住所地北京市朝阳区。
负责人柴援，行长。
委托代理人韩君恒，北京直方律师事务所律师。
委托代理人于文晴，北京直方律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）上海浦东发展银行股份有限公司北京分行，住所地北京市西城区。
负责人冀光恒，行长。
委托代理人刘海屏，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人刘菲，北京市大成律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司北京亚运村支行（以下简称农行亚运村支行）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司北京分行（以下简称浦发北京分行）执行分配方案异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第09672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月18日受理后，依法组成由法官李淑莱担任审判长，法官王肃、杨绍煜参加的合议庭审理本案。本院于2013年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人农行亚运村支行的委托代理人韩君恒、被上诉人浦发北京分行的委托代理人刘海屏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
农行亚运村支行在一审起诉称：农行亚运村支行与北泰汽车工业有限公司（以下简称北泰工业公司）、北泰汽车悬架制造（北京）有限公司、伟业汽车集团有限公司、天宝汽车集团有限公司、伟业汽车动力机械有限公司（以下简称伟业动力公司）、伟业重工（安徽）有限公司金融借款合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）于2010年12月10日作出（2010）二中民初字第12781号、第12782号民事判决。其中（2010）二中民初字第12781号民事判决判令北泰工业公司支付农行亚运村支行借款本金4990万元及利息，其他各被告对北泰工业公司债务承担连带清偿责任；（2010）二中民初字第12782号民事判决判令北泰工业公司支付农行亚运村支行借款本金4900万元及利息，其他各被告对北泰工业公司的债务承担连带清偿责任。判决作出后，各被告均未上诉，也未在判决指定的期限内自动履行判决所确定的给付义务。农行亚运村支行向二中院提出强制执行申请，执行案号分别为（2011）二中执字第442号、第443号。在诉讼阶段，根据农行亚运村支行的申请，二中院对伟业动力公司所有的位于北京市经济技术开发区南部新区X6号街区的土地使用权（以下简称X6号土地使用权）进行了轮候查封。现该土地使用权被采取查封措施在前的北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）拍卖，拍卖案款在偿还了工程款债权、有担保物权的债权后，剩余12544757.06元，一中院将该剩余执行案款依法移交二中院处理。二中院提出《伟业汽车动力机械有限公司案款分配方案》（以下简称执行分配方案），将该执行案款全部分配给浦发北京分行。农行亚运村支行在法定期限内对执行分配方案提出异议，认为应将执行案款按照有权参与分配的债权人的债权比例进行分配，浦发北京分行就农行亚运村支行的异议提出反对意见，认为应按照申请执行的先后顺序进行分配。根据农行亚运村支行了解，伟业动力公司虽未进入破产程序，但其经营场所已被依法处理，实际处于歇业状态，公司财产不足以清偿全部债务。农行亚运村支行认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条、第96条的规定，该执行案款应按照有权参与分配的债权人的债权比例进行分配。因此，农行亚运村支行诉至法院，请求人民法院确认农行亚运村支行有权对12544757.06元执行分配案款按照农行亚运村支行与浦发北京分行的债权数额的比例受偿。
浦发北京分行在一审答辩称：农行亚运村支行起诉的理由是伟业动力公司实际处于歇业状态，但该理由不能成立。第一，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条适用的前提是“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”情形，而“撤销、注销或歇业”都属于企业的法定登记状态，均需向工商行政管理部门办理相应的登记手续。而本案中，伟业动力公司目前的工商登记状态为“开业”，并不符合上述规定的适用前提。第二，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条虽是针对参与分配案件的分配顺序所做的规定，但该条规定的适用前提是该规定的第90条，即“被执行人为公民或其他组织”。而本案中，伟业动力公司是企业法人，不能适用该条规定。第三，二中院作出执行分配方案的依据是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条“多份生效法律文书所确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”，并非农行亚运村支行所述“按照申请执行的先后顺序进行分配”。因此，浦发北京分行认为农行亚运村支行的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。
一审法院经审理查明：2010年6月3日，二中院立案受理浦发北京分行诉伟业动力公司、伟业汽车集团有限公司、周天宝、北泰工业公司、吴丽萍金融借款合同纠纷一案，案号为（2010）二中民初字第12550号。在审理期间，根据浦发北京分行的申请，二中院对各被告的财产采取了保全措施，轮候查封了伟业动力公司名下的X6号土地使用权，浦发北京分行为第二顺位的轮候查封。
2010年6月9日，二中院立案受理农行亚运村支行诉北泰工业公司、北泰汽车悬架制造（北京）有限公司、伟业汽车集团有限公司、天宝汽车集团有限公司、伟业动力公司、伟业重工（安徽）有限公司金融借款合同纠纷两案，案号为（2010）二中民初字第12781号、第12782号。在审理期间，根据农行亚运村支行的申请，二中院对各被告的财产采取了保全措施，轮候查封了伟业动力公司名下的X6号土地使用权，农行亚运村支行为第三顺位的轮候查封。
2010年12月10日，二中院就（2010）二中民初字第12550号案作出民事判决，判令：一、伟业动力公司于判决生效后10日内向浦发北京分行偿还借款本金2500万元并支付利息（自2009年9月21日至本息清偿之日止，按照《短期贷款协议书》约定的计息方式计算借款本金2500万元未付部分的利息、罚息及复利，扣除已扣划贷款利息、罚息）；二、伟业动力公司于判决生效后10日内向浦发北京分行支付律师费62500元；三、伟业汽车集团有限公司、周天宝、北泰工业公司对判决第一、二项所确定的伟业动力公司的债务承担连带清偿责任，伟业汽车集团有限公司、周天宝、北泰工业公司承担保证责任后，有权向伟业动力公司追偿；四、吴丽萍就判决第三项确定的周天宝的债务承担共同还款责任。
同日，二中院就（2010）二中民初字第12781号案作出民事判决，判令：一、北泰工业公司于判决生效后10日内向农行亚运村支行偿还借款本金4990万元并支付利息（自2009年6月21日至2010年5月14日，按照《借款展期协议》约定的借款利率计算借款本金5000万元的利息及复利；自2010年5月15日至2010年10月20日止，按照《借款合同》及《借款展期协议》约定的罚息利率计算借款本金5000万元的罚息及复利；自2010年10月21日至本息清偿之日止，按照《借款合同》及《借款展期协议》约定的罚息利率计算借款本金4990万元未付部分的罚息及复利）；二、北泰汽车悬架制造（北京）有限公司、伟业汽车集团有限公司、天宝汽车集团有限公司、伟业动力公司、伟业重工（安徽）有限公司对判决第一项确定的北泰工业公司的债务承担连带清偿责任；三、北泰汽车悬架制造（北京）有限公司、伟业汽车集团有限公司、天宝汽车集团有限公司、伟业动力公司、伟业重工（安徽）有限公司承担保证责任后，有权向北泰工业公司追偿；四、判决第一项履行期届满，农行亚运村支行的贷款本息未受全部清偿，农行亚运村支行在判决第一项确定的债权范围内，可以天宝汽车集团有限公司在11902200800000854号《抵押合同》项下提供的抵押土地使用权折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
同日，二中院就（2010）二中民初字第12782号案作出民事判决，判令：一、北泰工业公司于判决生效后10日内向农行亚运村支行偿还借款本金4900万元并支付利息（自2009年6月21日至2009年6月30日，按照《借款合同》约定的借款利率计算借款本金5000万元的利息；自2009年7月1日至2009年7月3日，按照《借款合同》约定的借款利率计算借款本金4900万元的利息；自2009年7月4日至2010年12月23日，按照《借款展期协议》约定的借款利率计算借款本金4900万元的利息及复利；自2010年12月24日至本息清偿之日止，按照《借款合同》及《借款展期协议》约定的罚息利率计算借款本金4900万元未付部分的罚息及复利）；二、北泰汽车悬架制造（北京）有限公司、伟业汽车集团有限公司、天宝汽车集团有限公司、伟业动力公司、伟业重工（安徽）有限公司对判决第一项确定的北泰工业公司的债务承担连带清偿责任；三、北泰汽车悬架制造（北京）有限公司、伟业汽车集团有限公司、天宝汽车集团有限公司、伟业动力公司、伟业重工（安徽）有限公司承担保证责任后，有权向北泰工业公司追偿；四、判决第一项履行期届满，农行亚运村支行的贷款本息未受全部清偿，农行亚运村支行在判决第一项确定的债权范围内，可以天宝汽车集团有限公司在11902200900000677号《抵押合同》项下提供的抵押土地使用权折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
上述判决作出后，三案的各被告均未提出上诉，判决生效后，浦发北京分行、农行亚运村支行分别向二中院申请强制执行。2011年2月13日，二中院受理浦发北京分行的强制执行申请，案号为（2011）二中执字第00403号。2011年2月22日，二中院受理农行亚运村支行的强制执行申请，案号分别为（2011）二中执字第442号、第443号。
后，伟业动力公司名下的X6号土地使用权被首轮查封的一中院拍卖，拍卖款项清偿完毕首轮查封的债权金额后尚有余款。浦发北京分行得知后于2011年7月向二中院执行局提交恢复执行申请，经二中院执行局与一中院联系，一中院于2012年2月29日将该土地使用权的拍卖余款12544757.06元移送至二中院。二中院执行局于2012年3月对该案款作出执行分配方案，以申请人为浦发北京分行的（2011）二中执字第00403号案件采取执行措施在先，申请人为农行亚运村支行的（2011）二中执字第442号、第443号案件采取执行措施在后为由，将可分配案款12544757.06元全部分配给浦发北京分行。
就上述执行分配方案，农行亚运村支行、伟业动力公司以及伟业动力公司的另一债权人华夏银行股份有限公司北京分行均提出异议，浦发北京分行对农行亚运村支行的异议书提出了反对意见。二中院执行局于2012年3月29日将浦发北京分行针对农行亚运村支行异议书的反对意见书送达给农行亚运村支行，于2012年4月6日将伟业动力公司和华夏银行股份有限公司北京分行的异议书送达给农行亚运村支行。2012年4月11日，农行亚运村支行向二中院提交了本案的起诉状。
农行亚运村支行在向二中院执行局提出的分配方案异议书中以及在本案诉讼中，均是以伟业动力公司实际处于歇业状态，其公司财产不足以清偿全部债务为由，主张应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条、第96条的规定，将可分配案款12544757.06元在农行亚运村支行与浦发北京分行之间按照各自债权比例进行分配。
在一审审理中，一审法院根据农行亚运村支行的申请，调取了伟业动力公司的开户银行账户相关情况，显示该账户的最近交易日期是2009年12月21日，自2011年6月1日至2012年8月8日期间无交易记录；调取了伟业动力公司在2010年12月3日至2011年6月10日期间向北京市地方税务局开发区分局纳税情况，显示此期间其申报缴纳了个人所得税和城镇土地使用税，其纳税人状态于2011年6月30日被北京市地方税务局开发区分局认定为非正常。
另查，截至2012年10月16日，伟业动力公司的工商登记信息中显示其企业状态为开业，其通过了2010年的企业年检。
一审法院判决认为：本案为执行分配方案异议之诉，农行亚运村支行因对二中院执行局于2012年3月作出的执行分配方案有异议，提起本案之诉。本案的争议焦点是农行亚运村支行对执行分配方案提出的异议理由是否成立。
农行亚运村支行提出的异议理由是伟业动力公司实际处于歇业状态，公司财产不足以清偿全部债务，故其主张应依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条、第96条，按其与浦发北京分行的债权比例分配。
根据本案查明的事实，执行分配方案所涉案款是被执行人伟业动力公司名下的X6号土地使用权被首轮查封的一中院拍卖并清偿完毕首轮查封的债权金额后的余款，在一中院将该案款移送至二中院后，二中院执行局针对该案款作出执行分配方案。因执行分配方案仅能依据其作出当时的相关事实确定，故审查农行亚运村支行针对执行分配方案提出的异议理由是否成立，亦应根据执行分配方案作出时的相关事实进行审查。
关于执行分配方案作出时伟业动力公司是否已实际处于歇业状态的问题。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定，“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。”本案中，伟业动力公司办理了2010年度的企业年检，截至2012年10月16日的工商登记企业状态仍为开业，并在2010年12月3日至2011年6月10日期间正常向北京市地方税务局开发区分局交纳税款，其纳税人状态虽于2011年6月30日被认定为非正常，但距2012年3月执行分配方案作出时尚不满一年。虽然伟业动力公司开户银行账户显示的最近交易日期是2009年12月21日，但该记录与伟业动力公司交纳税款的情况不一致，不能仅以该开户银行账户记录认定其已歇业。因农行亚运村支行未能提交有效证据证明在2012年3月执行分配方案作出时，伟业动力公司已停止经营活动满一年，故其以伟业动力公司已实际歇业为由对执行分配方案提出的异议，缺乏依据。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”本案中，浦发北京分行对X6号土地使用权的查封顺序在先，农行亚运村支行对X6号土地使用权的查封顺序在后，二中院执行局将涉案案款全部分配给浦发北京分行，符合上述第88条关于按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿的规定。
因此，农行亚运村支行对二中院执行局于2012年3月作出的关于X6号土地使用权拍卖余款执行分配方案提出的异议理由缺乏依据，其要求按《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条、第96条规定，按其与浦发北京分行的债权比例分配该款项的理由，不能成立，法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（试行）》第二条之规定，判决：驳回农行亚运村支行的诉讼请求。
农行亚运村支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销一审判决，改判农行亚运村支行对12544757.06元执行分配案款按照农行亚运村支行与浦发北京分行债权数额比例受偿，由浦发北京分行承担一、二审案件受理费。主要事实和理由是：伟业动力公司缴纳的税种为个人所得税和城镇土地使用税。个人所得税的纳税主体是自然人，伟业动力公司只是代征代缴的主体，该代征代缴行为只能证明伟业动力公司存在支付员工工资的行为，不能证明其仍在经营。城镇土地使用税是使用城镇土地的企业必须缴纳的税种，伟业动力公司缴纳该税种只能证明其使用了城镇土地，而不能证明其是否在经营。伟业动力公司自2010年12月起未再缴纳增值税、企业所得税，且《北京市地方税务局关于贯彻国家税务总局登记管理办法若干具体问题的通知》第六条的规定，税务主管部门只有在“进行实地检查，查无下落并且无法强制履行纳税义务的”才能将纳税企业认定为非正常户。综合伟业动力公司2010年12月到2011年6月税务纳税记录及其于2011年6月30日被税务主管部门认定为非正常户的事实，可以证明伟业动力公司2010年12月起即处于歇业状态。伟业动力公司虽然工商登记显示为开业，但与其是否正常经营之间没有因果关系。按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，企业歇业应当办理注销登记，如果企业未主动办理注销，而企业实际处于歇业状态，则工商登记仍为开业状态。伟业动力公司未在其注册地址内办公，现无经营场所，证明其经营活动已经停止。通过伟业动力公司的纳税记录、工商年检材料、银行账号情况、工商登记地址实地情况已经达到证明伟业动力公司于财产分配方案作出之前的一年时间里已经停止经营活动的高度盖然性。一审判决认定农行亚运村支行未提供有效证据证明伟业动力公司歇业属于未按照公平原则分配举证责任。
浦发北京分行未提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称：不同意农行亚运村支行的上诉请求。一审判决认定执行分配方案仅能依据其作出当时的事实确定，农行亚运村支行所陈述的理由都是按照后来的状况进行分析，而在2012年3月二中院作出执行分配方案时，不存在农行亚运村支行所述内容的基础。增值税是流转税的一种，应该是在有盈利的情况下缴纳的税种。伟业动力公司在2011年6月前相应的纳税记录都是存在的，现伟业动力公司作为天宝汽车集团有限公司的一员在北京经济技术开发区仍然有办公地点。在一审中，伟业动力公司的工商登记材料均显示开业。农行亚运村支行所述伟业动力公司歇业没有任何证据支持。由于农行亚运村支行提起诉讼，导致浦发北京分行无法及时拿到案款，对于其给浦发北京分行造成的损失，浦发北京分行保留起诉的权利。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
上述事实，有二中院（2010）二中民初字第12550号、第12781号、第12782号民事判决书，二中院（2011）二中执字第00403号、第442号、第443号受理案件通知书，二中院执行分配方案，农行亚运村支行财产分配方案异议书、华夏银行股份有限公司北京分行执行异议书、伟业动力公司异议函、浦发北京分行反对意见，二中院执行局执行一庭证明，伟业动力公司开户银行对账单，北京市地方税务局开发区分局出具的伟业动力公司地税纳税情况表及纳税人现状态说明以及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为，本案焦点问题是在二中院执行局2012年3月作出执行分配方案时，伟业动力公司是否已经处于歇业状态。企业歇业是指企业停止经营活动且不再继续，企业歇业是企业终止的一种形式。而认定企业是否歇业应当证据充分。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定，“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。”根据一审法院查明，伟业动力公司2010年12月3日至2011年6月10日期间正常向北京市地方税务局开发区分局缴纳税款，其缴纳税种为个人所得税和城镇土地使用税。该事实可以在一定程度上证明伟业动力公司仍有财产和人员，企业仍然在运作。截至2012年10月16日伟业动力公司的工商登记信息中显示企业状态为开业的事实可以证明其法人资格仍然存续，且工商登记管理部门并未对其采取行政处罚措施。综合上述情况，认定伟业动力公司在2011年6月10日前已经停止经营活动证据不充分。自2011年6月至2012年3月二中院执行分配方案作出时尚不满一年，故不能认定二中院作出执行分配方案时伟业动力公司已经处于歇业状态。
另外，一审法院根据浦发北京分行和农行亚运村支行对涉案土地查封顺序，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条第一款的规定确认二中院执行局应将涉案案款全部分配给浦发北京分行，该认定结论正确。
综上，上诉人农行亚运村支行的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七十元，由中国农业银行股份有限公司北京亚运村支行负担（已交纳）。
二审案件受理费七十元，由中国农业银行股份有限公司北京亚运村支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑莱
审 判 员 王 肃
代理审判员 杨绍煜
二〇一三年三月十八日
书 记 员 王 峥