广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法少刑初字第51号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人何某，女，生于广东省佛山市，身份证号码×××3424，汉族，中专文化，文秘，住广东省佛山市禅城区。因本案于2014年10月10日羁押，次日被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同月17日被取保候审。2015年2月28日，经佛山市禅城区人民检察院决定继续取保候审。同年3月11日，经本院决定继续取保候审。
辩护人田海波，广东引力律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）196号起诉书指控被告人何某犯盗窃罪，于2015年3月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因辩护人对定性提出异议，本院于2015年3月17日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温晓敏出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人田海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月9日，被告人何某在佛山市禅城区创意产业园中国平安人寿保险佛山支公司同德部使用钥匙打开被害人刘某乙办公室抽屉盗走一ＸＸ安银行信用卡（卡号52×××40）。随后，被告人何某使用该卡取款人民币1700元（以下币种同）及利用虚假交易套现10288元。
2014年9月13日，公安人员在上述公司抓获被告人何某。同日，被告人何某的亲属赔偿被害人刘某乙12088元，取得被害人谅解。
针对上述指控，公诉机关当庭提交相关证据，认为被告人何某秘密窃取他人财物，共计11988元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定予以惩处，并建议判处被告人何某有期徒刑一年以下、拘役或者管制，并处罚金。
被告人何某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其保管信用卡，且知晓信用卡的密码。辩护人的主要辩护意见：1、被告人何某合法保管被害人的信用卡，其行为不构成盗窃罪，构成侵占罪。2、被告人何某已赔偿被害人全部经济损失，被害人表示谅解，建议不宜追究刑事责任。
经审理查明，被告人何某在佛山市禅城区创意产业园中国平安人寿保险佛山支公司同德部任被害人刘某乙的秘书，有权保管被害人刘某乙的平安银行信用卡（户名刘某乙，卡号52×××40）。因办理业务需要，被告人何某知晓被害人刘某乙的密码，并在被害人刘某乙的授权下可使用该卡。2014年9月9日，被告人何某趁被害人刘某乙出差，在未经对方同意的情况下，从自己的办公桌内拿走上述信用卡，后持信用卡在中国工商银行取款1700元，在佛山市禅城区榴苑路yy创意商铺利用虚假交易套现10288元。
2014年10月13日，被告人何某的亲属与被害人刘某乙达成协议，由其赔偿被害人刘某乙12088元，被害人刘某乙收到全部款项，并表示谅解。
上述事实，有由经公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.平安银行信用卡（卡号52×××40）流水清单、未出帐明细。证明该卡于2014年9月9日被取现、消费共计11988元。
2.证人黄某甲提供的手机电子回单照片。证明2014年9月9日，卡号52×××40消费10288元，消费人签名为刘某乙。
3.证人黄某甲的证言及辨认笔录。主要内容：我老公曾在网上发布过帮人套现的信息，预留电话133××××2345。我店内pos机的商户名是佛山市名菲超市。2014年9月9日16时许，有人致电我老公，表示想要套现，于是我老公安排我处理相关事宜。当日，一名女子来我店里，说要套现10000元，并拿出一ＸＸ安银行信用卡让我帮她刷。我帮在pos机上刷了10288元，该女子输入密码和手机号码，并在手机电子回单上签名确认。后我支付其10100多元。
经辨认，证人黄某甲指出到其店内套现的女子系被告人何某。
4.证人黄某乙、刘某甲的证言，证实被告人何某知晓刘某乙信用卡的密码，大部分时间由其保管该信用卡。
5.被害人刘某乙的陈述。主要内容：2014年9月9日，我收到短信，得知我的平安信用卡（户名刘某乙，卡号：52×××40）被刷，其中当日13时35分取现4200元失败，13时59分取现700元，14时取现1000元，14时05分取现3000元失败，16时25分消费10288元。我的秘书何某知道信用卡的密码。有时我需要为客户支付保险费，会将卡交给何某，授权其使用该卡，其他时候都是我自己使用信用卡。2014年9月9日至9月13日，我因为出差，便将信用卡交给何某暂时保管，但没有我的授权，何某不得使用该卡。
6.被告人何某的供述及辨认笔录。主要内容：我是刘某乙的秘书。刘某乙的信用卡平日放在我办公桌的抽屉里，我、刘某乙等人知道密码以及办公室放钥匙的地方，平日谁需要办理业务，经过刘某乙同意，可使用该卡。2014年9月9日，我家人问我要钱，而老板刘某乙出差在外，我便在我电脑桌上的纸盒里拿了抽屉钥匙，打开我办公桌的抽屉，拿走刘某乙的信用卡。同日，我持该卡到禅城区海关斜对面的中国工商银行取款4200元失败，后到福禄路莲花广场的中国工商银行取款1700元成功。同日16时许，经过联系，我到禅城区榴苑路健生堂旁边的店铺，刷了10288元，并在对方手机上输入刘某乙的电话和信用卡密码，签名刘某乙。对方给了我10100多元。其中，7000多元被我用来还债，3700元给了家人，剩下的留作自用。
经辨认，被告人何某指出拿信用卡的地点系佛山市创意产业园24号5楼中国平安人寿保险公司佛山支公司同德部办公室，取款地点为禅城区汾江西路12号中国工商银行、禅城区祖庙街道福禄路95号中国工商银行，套现地点为禅城区榴苑路yy创意商铺，存款地点为禅城区榴苑路中国银行佛山榴子支行。
另有抓获经过，人口信息查询表，平安银行信用卡号码（卡号52×××40）照片，132××××9205开户资料及通话清单，现金缴款单，协议书，收据，江湾派出所出具的光盘制作说明，被告人何某取款、套现视频监控录像及截图等证据证实本院查明之事实。
关于被告人何某行为之定性，本院根据查明的事实，认定被告人何某的行为构成信用卡诈骗罪。理由如下：其一，被告人何某未盗窃信用卡，不构成盗窃罪。经查，被告人何某供称其系被害人刘某乙的秘书，信用卡平日放于其办公桌内，抽屉钥匙放于其办公桌上，其曾因办理业务需要而知晓信用卡密码。证人黄某乙、刘某甲的证言佐证大部分时间由被告人何某保管信用卡。被害人刘某乙陈述2014年9月9日，其因外出出差，将信用卡交给被告人何某保管，故该信用卡处于被告人何某合法占有之下，被告人何某的行为不具有秘密窃取他人信用卡的特征，不宜认定为盗窃罪。其二，被告人何某未经同意，冒名使用代为保管的他人信用卡，既侵犯了被害人的财产所有权，又妨害信用卡管理制度，构成信用卡诈骗罪。根据《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定，银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，故涉案信用卡的合法使用者系被害人刘某乙，被告人何某使用信用卡前需经被害人刘某乙同意，其保管的仅是信用卡而非信用卡内的财产。被告人何某占有信用卡并不等同于占有信用卡内的资金，其必须通过使用信用卡进行消费或取现的行为才能实现占有他人财物的目的，故不符合侵占罪犯罪构成中的“将代为保管的他人财物”要件，不构成侵占罪。辩护人提出被告人何某构成侵占罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人何某未经授权，假冒被害人刘某乙的身份，持信用卡在银行取现、利用虚假交易套现，导致银行及他人认为被告人何某系合法持卡人，交付钱款，共计11988元。被告人何某收取钱款后自行使用，具有非法占有的目的，故其行为系冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，构成信用卡诈骗罪。
本院认为，被告人何某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，共计人民币11988元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名不成立。被告人何某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；其亲属赔偿被害人全部经济损失，并取得谅解，可酌情对被告人何某从轻处罚。公诉机关建议判处被告人何某有期徒刑一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑建议成立，本院予以采纳。鉴于被告人何某犯罪情节较轻，且确有悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，对其居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款及第二款第（四）项之规定，判决如下：
被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李咏梅
审 判 员 金淋云
人民陪审员 黎建菁
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 黄艳平
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。