湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终320号
上诉人（原审被告）：东安南华实业有限公司。
法定代表人：蒋灶玉，该公司负责人。
上诉人（原审被告）：沈文玉。
上诉人（原审被告）：王小波。
上述三位上诉人共同委托诉讼代理人：杨杨，永州市诚信法律服务所法律工作者。
上述三位上诉人共同委托诉讼代理人：何友文，永州市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，。
委托诉讼代理人：刘竺林，东安法律援助中心律师。
原审第三人：龚岳宁。
委托诉讼代理人：汪顺民，东安县生智法律服务所法律工作者。
上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波与被上诉人ＸＸ提供劳务者受害纠纷一案，上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波不服湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初1050号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波的委托诉讼代理人、被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人、原审第三人龚岳宁及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的上诉请求。事实及理由：一、原审判决责任划分错误，根据《侵权责任法》的规定，原审第三人与被上诉人形成劳务关系，应当由原审第三人承担责任，上诉人不是本案适格被告。二、被上诉人自己在工程操作时不注意安全义务，自己摔下来导致受伤，应该承担主要责任。三、上诉人在被上诉人受伤期间垫付了医药费，一审划分责任时将该项目漏列，属于认定事实不清。
被上诉人ＸＸ答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人陈述意见与被上诉人答辩意见一致。
被上诉人ＸＸ向一审法院起诉请求：请求判令上诉人及原审第三人赔偿经济损失172,554.6元及支架费2200元。
一审认定事实：2016年1月27日，东安南华实业有限公司与沈文玉签订劳务承包合同，将其钢结构工程交由沈文玉承包，工程安装劳务费单价（不含税），按每层建筑投影面积计算为68元/平方；2016年3月24日，沈文玉将该工程转包给王小波，工程安装劳务费单价（不含税），按每层建筑投影面积计算为52元/平方；2016年4月23日，王小波与龚岳宁签订了劳务安装协议，工程安装劳务费单价（不含税），按每层建筑投影面积计算为45元/平方；以上三个合同承包的工程名称和承包范围均一致，沈文玉、王小波及龚岳宁均无施工资质。2016年3月份，ＸＸ经龚岳宁介绍到东安南华实业有限公司进行安装，日工资220元。2016年7月7日下午4时左右，ＸＸ在安装门窗时，从建筑物上掉下摔伤，ＸＸ受伤后在永州市中心医院住院治疗53天，用去医疗费73,766.25元。该医疗费已由沈文玉支付58,766.25元，第三人龚岳宁支付15,000元，龚岳宁还向ＸＸ支付费用8000元。ＸＸ的伤势经永州市司法鉴定中心鉴定为：1、ＸＸ因钝性外力致左侧多发性肋骨骨折并左侧气胸，左侧肺挫伤，左侧锁骨骨折，左侧髂骨骨折，T8-11左侧横突骨折、L1-3左侧横突，L1椎体压缩性骨折及全身多处软组织挫伤。属八级伤残；2、医疗建议：前提医疗费及鉴定费参照正式发票核实处理；2016-09-19日后继续治疗费预计贰仟玖佰元（或按实际费用结算）；取内固定费用预计柒仟元（或按实际费用结算）；伤后休息陆个月（含取内固定壹个月）；壹人护理叁个月（含取内固定壹个月）；营养费壹仟贰佰元。ＸＸ受伤后的各项损失，经本院审核为：1、残疾赔偿金10,993元*20年*30%=65,958元；2、后续治疗费9900元；3、被抚养人生活费9691元*7年*30%=20,351.1元；4、误工费220元*6个月*30天=39,600元；5、护理费80.4元*3个月*30天=7236元；6、交通费1000元；7、住院伙食补助费53天*50元=2650元；8、营养费1000元；9、鉴定费700元；10、精神抚慰金10,000元，以上共计人民币158,595.1元。
另查明：ＸＸ的父亲黄遂合，1948年6月5日出生，现年68岁，ＸＸ系其独子。
一审法院认为，龚岳宁系本案的实际施工人和接受劳务一方，ＸＸ系龚岳宁的雇佣人员和提供劳务一方，ＸＸ因劳务致自己受到人身伤害，龚岳宁应当依法承担赔偿责任。ＸＸ作为完全民事行为能力人，不按操作规程进行规范操作，自己没有尽到注意安全的义务，造成事故的发生，故ＸＸ应对其损害后果承担相应的责任（20%）。东安南华实业有限公司将工程发包给无施工资质的沈文玉，沈文玉将工程转包给无施工资质的王小波并从中牟利，王小波将工程转包给无施工资质和劳务作业法定资质的龚岳宁并从中牟利，南华公司、沈文玉、王小波的行为均违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定为无效合同。由于三位以上的行为，致使ＸＸ的合法权利不能得到有效保护，因此，三位应当对ＸＸ的损失承担连带赔偿责任（80%）。ＸＸ的各项损失经本院核实为158,595.1元。ＸＸ要求南华公司、沈文玉、王小波及龚岳宁赔偿住宿费的诉讼请求，因ＸＸ没有提供相关的证据予以证实，该诉讼请求法院不予支持，ＸＸ还要求南华公司、沈文玉、王小波及龚岳宁赔偿交通费3000元及赔偿精神抚慰金15,000元的诉讼请求，虽ＸＸ没有相关的证据予以证实，但结合本案的实际情况，可酌情考虑交通费1000元，精神抚慰金10,000元。沈文玉辩称其有施工资质，但没有向法院提供相关的证据予以证实，故该辩护观点法院不予支持。东安南华实业有限公司与王小波经合法传唤拒不到庭，法院可以依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波及龚岳宁在本判决生效之日起十五日内连带赔偿ＸＸ各项经济损失126,876元（含龚岳宁已支付款8000元）；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元，ＸＸ负担310元，东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波及龚岳宁共同负担1240元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波在二审审理过程中提交被上诉人ＸＸ医药费发票若干，拟证实ＸＸ因受伤实际花费医药费76,422.49元及该医药费均由上诉人沈文玉所垫付。被上诉人对上述证据无异议。原审第三人提出质证意见：对医药费发票的真实性无异议，原审第三人同时也垫付15,000元医药费，并非上诉人沈文玉一人垫付。
本院对上述证据进行认证：对医药费发票的数额76,422.49元，被上诉人及原审第三人无异议，本院予以确认；本案一审审理过程中已查明龚岳宁垫付医药15,000元，该数额经上诉人王小波予以确认，上诉人沈文玉无其他证据佐证系其全额垫付，故该证明目的，本院不予采信。
本院查明如下事实：被上诉人ＸＸ受伤后在永州市中心医院住院治疗53天，用去住院治疗费73,766.25元及门诊治疗费2656.4元，共计医疗费76,422.49元。该医疗费已由上诉人沈文玉支付61,422.49元，原审第三人龚岳宁支付15,000元，另外还向被上诉人ＸＸ支付费用8000元。被上诉人ＸＸ经核实有下列损失：1、残疾赔偿金10,993元×20年×30%=65,958元；2、后续治疗费9900元；3、被抚养人生活费9691元×7年×30%=20,351.1元；4、误工费85.45元×6个月×30天=15,381元；5、护理费80.4元×3个月×30天=7236元；6、交通费1000元；7、住院伙食补助费53天×50元=2650元；8、营养费1000元；9、鉴定费700元；10、精神抚慰金10,000元；11、医药费76,422.49元，以上共计人民币210,798.59元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他的事实本院予以确认。
本院认为，二审双方争执的焦点是：一、三位上诉人是否应当承担连带责任；二、被上诉人ＸＸ误工费采用何种标准。
关于争执的焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，结合本院查明的事实，上诉人东安南华实业有限公司明知上诉人沈文玉没有施工资质的情况，将工程进行发包，且上诉人沈文玉、王小波明知没有资质仍然进行转包、分包，原审第三人龚岳宁为实际雇主，同样没有施工资质，被上诉人ＸＸ在施工过程中因受到损害所产生的损失，理应由三位上诉人及原审第三人承担连带责任。故三位上诉人提出的不应当承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿》第二十条第三款之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，被上诉人ＸＸ虽然提供了在上诉人东安南华实业有限公司的日工资，但该工资并非固定工资，也无法证明被上诉人ＸＸ的实际工作性质，被上诉人ＸＸ也未提交其近三年来的平均收入，故仅能按其户籍身份计算收入，故应按照农、林、牧、渔业日平均收入85.45元来计算被上诉人ＸＸ的误工费，其误工费应为15,381元。
另外，医药费损失虽被上诉人ＸＸ未列入诉请，但该损失为被上诉人实际损失，应予列入损失清单，并按责任比例进行划分。被上诉人应承担医药费损失为76,422.49元×20%=15,284.5元，因被上诉人未支付医药费，故该部分应当予以扣减。上诉人所提出的被上诉人误工计算错误及应当将医药费列入责任划分的上诉理由本院予以采纳。综合上述理由，上诉人应当承担赔偿被上诉人损失的80%即210,798.59元×80%=168,638.87元，扣减被上诉人应承担的医疗费部分，三位被上诉人与原审第三人应连带赔偿被上诉人ＸＸ168,638.87元-15,284.5元=153,354.37元。
综上，一审法院认定事实不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初1050号民事判决为：上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波及原审第三人龚岳宁在本判决书收到之日起十五日连带赔偿被上诉人ＸＸ各项损失153,354.37元（含上诉人沈文玉及原审第三人龚岳宁垫付医药费部分及原审第三人龚岳宁支付的8000元）；
二、驳回被上诉人ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，被上诉人ＸＸ负担310元，上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波及原审第三人龚岳宁共同负担1240元；二审案件受理费3100元，由被上诉人ＸＸ负担600元，上诉人东安南华实业有限公司、沈文玉、王小波共同负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 周梅梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。