湖北省宜昌市猇亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂猇亭民初字第00612号原告高保万。委托代理人余冬平，湖北民基律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人焦华蓉，湖北民基律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告漆家宏。委托代理人温鹏飞，湖北楚贤律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告宜昌信宜诚资产管理有限公司。法定代表人赵锦清。委托代理人刘凯，湖北三立律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人关金凤，湖北三立律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人罗大全。原告高保万与被告漆家宏、宜昌信宜诚资产管理有限公司（以下简称“信宜诚公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月15日立案受理后，根据被告漆家宏的申请，本院依法追加罗大全为本案的第三人参加诉讼。本案依法由审判员张斌适用简易程序，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。原告高保万及其委托代理人余冬平、焦华蓉，被告漆家宏及其委托代理人温鹏飞，被告信宜诚公司的法定代表人赵锦清及其委托代理人刘凯、关金凤，以及第三人罗大全到庭参加诉讼。因被告漆家宏于2014年10月21日申请对原告高保万的伤残等级进行重新鉴定，本案依法可扣除审限53天。本案现已审理终结。原告高保万诉称：2014年4月10日，原告和罗大全等人受被告漆家宏雇请，在宜昌市猇亭区金猇路105号东都国际广场为被告信宜诚公司装修门面房，原、被告约定日工资200元。2014年4月10日上午10时许，原告在拆除玻璃时，从架梯上摔下受伤，经三峡大学仁和医院诊断，原告的伤情为右股骨转子间骨折。原告在三峡大学仁和医院行开放性内固定手术治疗，共花费医疗费29056.99元，被告漆家宏已支付医疗费10000元。经鉴定，原告的伤残等级为九级，误工时间为240日，护理时间为90日。要求被告赔偿医疗费29056.99元、误工费37364.80元、护理费9000元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、营养费1000元、残疾赔偿金116824元、后续治疗费10000元、鉴定费2200元，合计人民币206945.79元，并要求被告承担本案的诉讼费用。原告高保万为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：一、原告的身份证、户口簿复印件，证明原告的身份及被抚养人情况。二、云阳县江口镇西牛村村民委员会出具的《证明》一份，证明原告的被扶养人情况。三、接处警工作登记表，证明原告在被告的工地上受伤并引发纠纷。四、三峡大学仁和医院出具的《出院记录》、《出院诊断证明》，证明原告因工作受伤后的住院情况及需要陪护。五、三峡大学仁和医院影像检查报告单及两份医疗费票据，证明原告共支付医疗费29056.99元。六、宜昌大公法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级为九级，误工日为240日，护理天数为90日。七、鉴定费发票22张，证明原告支付鉴定费2200元。八、原告的《居住证》、《房屋租赁合同》及高胜云、高国平学费收据13份，证明原告长期在宜昌市居住，其各项损失应按照宜昌市居民的标准计算。被告漆家宏辩称：一、被告漆家宏是将东都国际广场的拆玻璃项目承包给第三人罗大全的，原告的实际雇主为第三人罗大全。二、被告漆家宏曾劝说原告使用工地上的铁架子，但原告坚持使用自己的木梯导致从木梯上摔下来受伤，原告对本次事故的发生具有重大过错。三、原告主张的赔偿标准过高，原告主张的赔偿项目和标准缺乏足够的事实依据和法律依据。被告漆家宏为支持其抗辩意见，向本院提交了下列证据：一、漆家宏的通话记录，证明2014年4月1日至4月10日漆家宏一直与罗大全联系，并未与原告联系，原告诉称漆家宏系雇主无依据。二、证人李某、吴某的证言及身份证复印件，证明漆家宏将拆玻璃包给了罗大全，漆家宏曾要求原告使用工地上的脚手架，但是原告未听，导致事故发生，原告在施工过程中存在过错。被告信宜诚公司辩称：一、该公司到宜昌市星火路被告漆家宏承包的工地上进行过考察，他的装修质量很好，且别人也介绍说他有资质，该公司才将简单的装修工程承包给被告漆家宏，该公司对漆家宏不具有承包资质并不是明知的。二、本案应由接受劳务的一方漆家宏或者第三人罗大全来承担雇主的责任。三、被告漆家宏在施工现场准备有铁架子，但是原告未使用，而是使用自带的木梯导致发生事故，原告在本案中存在过错。四、原告的诉讼请求无事实依据，原告提供的居住地在伍家岗区合益路是虚假的。被告信宜诚公司为支持其抗辩意见，向本院提交了宜昌市房地产交易中心出具的发票1张、湖北三立律师事务所调查专用证明，证明ＸＸ不是宜昌市伍家岗区合益路79号房屋的产权人，租赁合同的真实性有问题。第三人罗大全述称，被告漆家宏叫罗大全来拆玻璃，他说一个人不能胜任，漆家宏说让他帮助带几个人来，他是帮漆家宏打点工。经庭审质证，各方当事人的质证意见如下：对原告的证据一，被告漆家宏和信宜诚公司对其真实性无异议，但提出原告的户口簿上记载原告为农村户口。第三人罗大全无异议。对原告的证据二，被告漆家宏认为，原告提交该证明已超过举证期限，原告是否有被扶养人应由当地派出所证明，而不是由村委会证明。被告信宜诚公司认为，原告提交该证明已超过举证期限，该证据不属于新的证据；出具该证明的村委会不是原告户籍地的村委会；被扶养人情况应当以公安部门的户口材料为准。第三人罗大全无异议。对原告的证据三，被告漆家宏对其真实性无异议，但认为出警是因为罗大全找漆家宏索要工程款发生纠纷，与原告无关。被告信宜诚公司对其真实性无异议。第三人罗大全对其真实性无异议，但声称是因原告受伤，其代原告向漆家宏索要医疗费而发生纠纷。对原告的证据四，被告漆家宏和信宜诚公司对其真实性无异议，但认为原告取出内固定的费用应以实际发生的为准；被告信宜诚公司还认为，医嘱无关于营养的意见，不应支持原告营养费的请求。第三人罗大全无异议。对原告的证据五，被告漆家宏、信宜诚公司及第三人罗大全均无异议。对被告的证据六，被告漆家宏对该鉴定意见书关于原告伤残程度、务工时间、护理时间的鉴定意见均有异议，认为原告的务工时间应从受伤之日计算到定残之日前一天为94天，认为原告的住院时间只有20天，鉴定意见中的90天护理时间过长。被告信宜诚公司对该鉴定意见书关于原告伤残程度、务工时间、护理时间的鉴定意见均有异议，认为原告的务工时间应从受伤之日计算到定残之日前一天为94天，认为原告的护理时间应为其住院时间。第三人罗大全无异议。对原告的证据七，被告漆家宏认为原告的误工时间和护理时间不需要做鉴定，若此两项不做鉴定，鉴定费只需要约800元；被告信宜诚公司认为原告的鉴定费过高；第三人罗大全无异议。对原告的证据八，被告漆家宏认为《居住证》和房屋租赁合同不能证明原告系城镇人员，对其损失不能按城镇居民标准计算；认为13张收据与本案无关。被告信宜诚公司认为：原告《居住证》上的住址与房屋租赁合同上的地址不一致，且居住证上只有原告一人；2013年8月所办理的《居住证》上原告的户籍地还在向阳乡铁矿村，与为其出具《证明》的江口镇西牛村不一致；合益路79号房屋不是出租人ＸＸ的房屋，原告也未提供房产证；对13张收据无异议，但认为不能证明高某甲、高某乙在城市生活。第三人罗大全无异议。对被告漆家宏的证据一，原告对其真实性无异议，但声称虽然对外一直是罗大全联系业务，但原告一直是与罗大全搭班子在外接业务，不能证明漆家宏不应当承担责任。被告信宜诚公司对其真实性无异议。第三人罗大全对其真实性无异议，但声称为漆家宏拆玻璃是点工而不是包工。对被告漆家宏的证据二，原告对其真实性、合法性均有异议，同时认为证人应出庭作证。被告信宜诚公司无异议。第三人罗大全有异议，声称其未与漆家宏签订任何承包合同，也无任何口头协议。对被告信宜诚公司提供的证据，原告认为该证据不能证明ＸＸ不是宜昌市伍家岗区合益路79号房屋所有权人，同时认为ＸＸ是否是房屋所有权人，不影响房屋租赁合同的真实性和效力。被告漆家宏和第三人罗大全无异议。经审查，本院对当事人提交的上述证据认定如下：原告的证据一，二被告和第三人均无异议，本院予以确认。原告的证据二，经本院向云阳县江口镇综合治理办公室核实，原告的户籍所在地云阳县向阳乡铁矿村合并到云阳县江口镇西牛村，该证据是原告户籍所在地的基层组织所出具，可作为认定原告的被扶养情况的证据。原告的证据三，可证明2014年4月17日，第三人罗大全为向被告漆家宏索要原告高保万的医疗费与被告漆家宏发生过纠纷。原告的证据四，二被告和第三人对其真实性均无异议，可作为案件相关事实的证据。原告的证据五，二被告和第三人均无异议，本院予以确认。原告证据六，因原告和被告就原告的伤残等级已达成一致意见，该鉴定意见不作为认定原告伤残等级的依据。关于原告的误工时间，（GA／T521－2004）《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》附录B.B5条规定：“原发性损伤伴合并症或需二期治疗的根据临床治疗恢复情况确定”，原告的住院时间为20天，其出院医嘱为“全休叁月”，鉴定意见中240日的误工时间与上述期限相差太大，故本院对原告误工时间为240日的鉴定意见不予采纳。结合原告的住院时间和其出院医嘱，本院对原告的误工时间认定为110天。关于原告的护理时间，湖北省司法鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》第一条（五）款1项规定：“护理时间一般为住院时间或误工休息时间的1／3“，原告住院时间为20天，其出院医嘱为“患肢制动一个月”，鉴定意见中原告90日的护理时间与上述期限差距较大，故本院对原告的护理时间为90日的鉴定意见不予采纳。结合原告的住院时间和其出院医嘱，本院对原告的护理时间认定为50日。原告的证据七，二被告和第三人对其真实性均无异议，本院予以确认。原告的证据八，可证明原告自2012年9月21日起在宜昌市城区居住，原告之子高某甲2011年2月至2014年上半年在宜昌市城区上学，原告之女高某乙于2011年2月至2013年下半年在宜昌市城区上学。被告漆家宏的证据一，可证明被告漆家宏就拆玻璃事项是与第三人罗大全联系的。被告漆家宏的证据二，因两份书面证言从形式和内容上看，是由其他同一人制作好后证人只在上面签了个姓名，不能证明其内容的真实性，证人又不能出庭作证，故本院对该证据不予采信。被告信宜诚公司提供的证据，不能证明ＸＸ不是宜昌市伍家岗区合益路79号房屋的所有权人，因而不能证明原告提交的房屋租赁合同不真实。经审理查明：2014年4月10日，原告高保万夫妻和第三人罗大全夫妻四人使用自带的木梯在被告漆家宏承包的东都国际广场装修项目工地上拆玻璃时，因玻璃砸断木梯导致原告摔倒受伤。经三峡大学仁和医院诊断，原告的伤情为右股骨转子间骨折。原告于2014年4月10日至同年4月30日在三峡大学仁和医院住院治疗20天，共花费医疗费29056.99元，其中被告漆家宏支付10000元。原告住院期间，由其妻子涂蓉护理。2014年4月30日原告出院时，三峡大学仁和医院为其出具了《出院记录》和《出院诊断证明》，其中的出院医嘱和医生建议的内容为：1、患肢制动一月，门诊复片复查后酌情拆石膏，避免负重及剧烈运动，适当功能锻炼。一年后酌情取内固定，费用约需7000元左右。住院期间需陪护一人。2、全休叁月，周三专家门诊定期复片复查，不适随诊。2014年7月14日，经原告委托，宜昌大公司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定后作出宜昌大公鉴所（2014）临鉴字第405号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：原告的伤残程度为九级，其误工损失日为240日，其护理时限为90日。庭审中，二被告对上述鉴定意见均有异议，被告漆家宏还对原告的伤残等级申请重新鉴定。在重新鉴定过程中，原告明确表示同意按十级伤残计算其损失，被告漆家宏表示认可并撤回重新鉴定申请。同时查明：被告漆家宏承包的东都国际广场装修工程是被告信宜诚公司发包给被告漆家宏的。被告漆家宏没有从事装修施工的资质。另查明：原告高保万与第三人罗大全系连襟关系，他们二人多次合伙承接务工业务，所得报酬由其二人平分。本案中的拆玻璃业务是被告漆家宏与第三人罗大全电话联系的，双方事先并未商定工资数额。该项工作完工后，被告漆家宏支付给第三人罗大全800元工资，第三人罗大全夫妻与原告高保万夫妻平分了800元工资。同时还查明：原告之女高某乙生于1997年3月15日；原告之子某甲生于2001年2月1日，此二人均在宜昌市城区上学。原告的母亲唐德玉生于1942年12月23日，原告的父亲高章培生于1941年8月6日，此二人均在云阳县江口镇西牛村生活。原告的父母共有三个子女。本院认为：本案争议的焦点问题有四，一是原告是与被告漆家宏还是与第三人罗大全之间形成劳务关系即雇佣关系；二是原告和被告在本案中各应承担多大责任；三是如何确认原告损失；四是被告信宜诚公司是否应承担赔偿责任。对此，本院综合评判如下：一、应认定原告与漆家宏之间形成劳务关系即雇佣关系。理由：1、原告与第三人罗大全长期合伙承接务工业务，所得报酬由其二人平分，此次拆玻璃所得报酬也是双方平分，原告与第三人罗大全之间只是共同劳动的平等工友关系，不存在谁为谁提供劳务的问题。2、漆家宏与罗大全在拆玻璃之前并未商定报酬标准和总金额这一事实足以说明漆家宏并未将拆玻璃的业务承包给罗大全个人，罗大全只是代为帮漆家宏召集务工人员。因此，第三人罗大全与原告之间不构成劳务关系，而是原告与被告漆家宏直接形成劳务关系。二、被告漆家宏作为接受劳务者即雇佣者，对施工安全负有管理职责。无论原告是否知道施工现场有脚手架，原告是否愿意使用脚手架，被告漆家宏都负有督促原告使用更牢固的脚手架的义务。原告因使用的木梯被砸断导致摔伤，被告漆家宏负有安全管理的责任。同时，拆玻璃是一项危险性较高的工作，被告漆家宏所雇请的原告等人不具有相关的专业技术，在施工之前被告漆家宏也未对原告等人进行专业技术培训，也是造成本案事故的原因之一。因此被告漆家宏对该事故应承担部分责任。原告施工时，工地上有备用的脚手架，原告没有寻找而是使用自带的木梯，导致木梯被砸断而摔伤，原告的疏忽大意也是导致发生事故的原因之一，原告自己也应承担部分责任。综合比较双方的责任，被告漆家宏应承担60%的责任，原告高保万应承担40%的责任。三、原告虽是农村户口，但原告自2012年9月起就在宜昌市城区务工，其长期居住地和主要收入来源地均在宜昌市城区，故对原告可按城镇居民标准计算其损失。原告的子女高某乙、高某甲虽在城区上学，但在城区无收入，因此，对高某乙、高某甲的相关费用，应和原告的其他被扶养人一样按农村标准计算。原告不能证明其自己和其护理人员的收入状况，其误工费和护理费可以参照本院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未提交其所花交通费的证据，本院对其交通费酌情支持200元。原告主张的住院伙食补助费过高，本院予以调减，其住院伙食补助按每天20元计算。因医嘱中没有关于营养的意见，故对原告关于营养费的请求，本院不予支持。原告取内固定的费用虽尚未发生，但根据医嘱内容是必然发生地费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告取内固定的误工费和护理费损失现尚不能确定，本案中不予处理，原告可另行主张权利。据此，本院对原告的损失认定为100676.99元。其中，医疗费29056.99元，误工费7838元（26008元÷365天×110天），护理费3563元（26008元÷365天×50天），住院伙食补助费400元（20元×20天），交通费200元，残疾赔偿金50419元（含被扶养人生活费4607元），后续治疗费7000元，鉴定费2200元。四、被告信宜诚公司将装修工程承包给不具有相应资质的被告漆家宏施工，被告信宜诚公司对本案事故的发生也负有一定的责任，被告信宜诚公司应对被告漆家宏所负的责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决如下：一、原告高保万的各项损失共计100676.99元，由被告漆家宏赔偿60406.2元（含已付的10000元），由原告自己承担40270.79元。二、被告宜昌信宜诚资产管理有限公司对被告漆家宏应赔偿的部分承担连带赔偿责任。三、驳回原告高保万的其他诉讼请求。上述应赔偿的款项，限二被告于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4404元，减半收取2202元（原告已预交），由原告高保万承担1202元，由被告告漆家宏承担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员张斌二〇一四年十二月十七日书记员蔡薇