江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终957号
上诉人（原审原告）：余为富，男，1967年4月17日出生，汉族，居民，住阜宁县。
被上诉人（原审被告）：谢广富，男，1952年1月22日出生，汉族，居民，住阜宁县。
上诉人余为富因与被上诉人谢广富房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余为富上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求（违约金5万元、继续履行合同或赔偿实际损失11万元，合计16万元）。事实与理由：1.一审判决既然认定双方之间签订的房屋买卖合同合法有效，就应当依照双方合同的约定判令谢广富继续履行合同、赔偿损失并支付违约金。2.谢广富所承诺的罚款实际是就是违约金，一审判决认定该款项等同于保障合同继续履行的费用与客观实际不符，亦非双方真实意思表示。谢广富有能力履行合同但拒不继续履行，主观上属于故意违约，即便谢广富请求减少违约金，人民法院也不应支持，且本案中谢广富并未要求减少违约金，故一审法院对违约金进行调整没有法律依据。3.虽然案涉工程因缺乏条件而无法进行造价鉴定，但根据建筑施工市场的习惯做法，法院可以向有关主管部门询价或以建筑设计单位编制预算、当事人质证的方式作为认定损失的参考依据。本案中，余为富已经提交了房屋后续工程费用列表，而一审法院并未采纳，故一审法院使用自由裁量权不当。
谢广富辩称，1.案涉房屋系谢广富××开发，财产属谢广富××所有，沈中林并未获得授权与余为富签订房屋买卖合同。2.谢广富仅收到余为富3万元，其余房屋价款均未支付，故谢广富无义务，余为富也无权利要求谢广富继续履行合同、赔偿损失。3.案涉承诺书系余为富伪造。
余为富向一审法院起诉请求：1.判令谢广富按2011年1月5日承诺书的内容履行义务，承担房屋后续建筑及房产手续办理所需费用约为90000元，并支付余为富利息20000元以及违约金50000元。
一审法院认定事实：1994年11月30日，原罗桥乡工业公司代表其下属企业罗桥乡水泥制品厂与李相荣签订房屋买卖协议书，将厂房及水泥场地出售给李相荣，罗桥乡村镇建设办公室、罗桥乡土地管理所均在该协议上盖章，罗桥乡土地管理所在协议上注明：买卖成立，同意过户，土地使用权随房转移，后双方在罗桥乡法律服务所进行了见证。同年12月9日，李相荣向罗桥乡村镇建设办公室交纳房产交易管理费，12月10日向罗桥乡财政所交纳了契税，12月25日罗桥乡财政所向李相荣发放房屋产权变更契证，契证上产权转移原因为：原为水泥制品厂，因经营不善而倒闭，经批准拍卖。
2008年8月3日，余文英及李相荣夫妇（甲方）与沈中林、谢广富（乙方）签订协议书一份，约定甲方自愿将水泥制品厂的土地交给乙方开发建筑，按实际间数计算，每间地段价格为2万元，间数以宽四米至中、长十五米为准等相关内容。2009年4月30日，余文英及李相荣作为甲方与谢广富又签订一份协议书，内容为李相荣水泥制品厂地皮及设施48万元，甲方同意除去村组地皮钱8.6万元、农具厂1.8万元及他人5万元，另经他人调解谢广富又加1.4万元，甲方合计应得34万元等相关内容。协议签订后，甲方将相关地块交予谢广富实际开发建房。相互间未有办理土地权属等相应产权的变更登记手续。
2009年1月18日，谢广富与罗桥镇村镇建设服务中心签订罗桥镇兴隆商贸街北段延伸工程建设协议书一份，约定谢广富对罗桥镇兴隆商贸街北段（包含李相荣购买的原罗桥乡水泥制品厂水泥厂地）进行商住楼开发，并向阜宁县地方税务局、阜宁县国土局、阜宁县罗桥村镇建设服务中心交纳相应税费，现商住楼已基本建成并部分出售。
2009年6月10日，余为富及其妻子徐菊香作为乙方与谢广富的工地负责人沈中林作为甲方签订售房协议，约定甲方将罗桥镇中心菜场东侧李相荣预制场座东面西处所建房屋十二间中的南起第2、3间卖给乙方，房屋总价为贰拾捌万元整，付款方式为：房屋结束，手续到位清账。房屋标准为：主楼层高为三层，南北四米中至中，东西为三米二中至中，层高为二层。一楼地面为水磨石，厨房屋顶外护栏不锈钢制造，屋面为红瓦，水泥桁条，水泥望板。立面外形和对面谢广富标准一样，四线全部到位。卫生间及冷热水管必须到二楼到位，其余由乙方自己承担，施工时如有更改，则更改部分或增加部分价格面议，另隔热层保证前檐高度为80厘米留出入洞。
此后，余为富陆续给付房款，共计26.4万元，均由沈中林出具收条。具体付款情况为：2009年6月10日付款2万元，2009年6月27日付款1.5万元，2009年7月1日付款11万元，2009年7月6日付款2.5万元，2009年7月20日付款3万元，2009年7月24日付款2.5万元，2009年,8月3日付款1.5万元，2009年9月1日付款2.4万元。其中，2009年7月1日的11万元未实际交付，而是约定在谢广富应付李相荣的土地款内冲抵，后李相荣未实际履行。2012年5月2日，谢广富向一审法院起诉余为富支付购房款11万元及相应利息。一审法院经审理，于2012年10月9日依法作出（2012）阜民初字第0487号民事判决书，判决余为富给付谢广富欠款人民币11万元及利息。余为富不服，向一审法院申请再审，2014年1月3日，一审法院作出（2013）阜民监字第0015号民事裁定书，驳回了余为富的再审申请，该案现已进入执行程序。
2009年9月7日，谢广富为余为富及其妻子徐菊香办理了村镇规划选址意见书，编号分别为090724、090725。载明“建设项目名称：住宅建设单位（××）名称余为富、徐菊香建筑规模（㎡）110.00平方米用地面积（㎡）44.00平方米项目选定的地点和位置罗桥镇沿街村”，后未有再行办理其他手续。
2011年元月5日，谢广富向余为富出具承诺书一份，载明“本人谢广富向余为富承诺如下：2011年4月份以前将余为富的面西两间房子（颜长青北边与张道路为邻）全部建筑完工，包括内外粉刷、墙砖、水电线路、门窗、建房执照等一次到位，如不履行愿意承担一切后果，全部费用由我承担，违者罚款伍万元人民币。承诺人：谢广富”。庭审中，谢广富提出承诺书并非本人签字，对承诺书不予认可的抗辩，经一审法院询问，双方均未申请笔迹鉴定。
一审庭审中，余为富提交了对涉案房屋后续工程和办理房产手续相关费用进行鉴定的申请，但未能提供鉴定所需材料；经一审法院询问，谢广富陈述该房屋的开发并没有相应设计图纸等材料，致鉴定程序无法启动。
一审法院认为，合法的财产权益应予保护。原罗桥乡工业公司与李相荣签订房屋买卖协议书，将厂房及水泥场地出售给李相荣，其后李相荣交纳相应税费，其已经取得相应权属，现李相荣将涉案地块售卖给谢广富，谢广富亦已经向相关部门缴纳税费，应予认定其有权售卖涉案房屋。涉案房屋由谢广富开发为不争事实，尽管房屋买卖协议及房款收条由案外人沈中林与余为富签订并出具，但沈中林系为谢广富认可的工地负责人，且在沈中林与余为富办理相应手续之后，谢广富于2009年9月7日为余为富及其妻子办理村镇规划选址意见书，于2011年1月5日向余为富出具承诺书，承诺对于涉案房屋全部建筑完工，包括内外粉刷、墙砖、水电线路、门窗、建房执照等一次到位；一审法院另结合谢广富向一审法院起诉要求余为富给付未有实际冲抵的110000元并实际进入执行程序的事实，综合认定，双方当事人之间的房屋买卖事实客观存在。谢广富于2011年1月5日向出具承诺书，该承诺书为当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有约束力，谢广富应按照承诺书中的内容，履行房屋后续工程的完工义务。现涉案房屋缺乏鉴定所需的材料，致鉴定程序无法启动；一审法院综合承诺书虽注明为罚款五万元，但出具的目的在于保障双方之间房屋买卖合同的全面履行，对后续工程进行完工，并考虑本地建筑市场行情，认为涉案房屋后续工程完善所需费用酌定为五万元较为适宜。关于房屋权属证件的办理，余为富可待条件成就时向有关行政机关径行申请，本案不予理涉。根据《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条之规定，一审法院判决：一、谢广富支付余为富涉案房屋后续工程所需费用50000元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回余为富的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由余为富负担1093元，由谢广富负担2407元（余为富已预交）。
二审中，经本院释明，余为富明确其诉讼标的16万元组成为：要求谢广富支付后续建房费用7万元、办证费用2万元、已支付房款的利息2万元、违约金5万元。
二审另查明，在一审法院（2011）阜民初字第0731号李相荣、余文英诉谢广富、沈中林建设用地使用权纠纷一案于2011年11月29日进行的庭审中，李相荣、余文英提交了沈中林与余为富、张道路等人之间签订的售房合同，用以证明自己的相关主张。谢广富对该证据的质证意见为：“是沈（中林）在谢（广富）授权之下对外出售。其中王育良……没有通过我，后被我发现，是私自签订的假协议，申请法院查明的（房子是第1、9、10间）。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同自成立时生效。沈中林经谢广富授权与余为富签订的案涉售房协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据案涉售房协议以及谢广富于2011年1月5日出具的承诺书，谢广富应于2011年4月前向余为富交付符合合同约定的房屋，但谢广富至今未能履行上述义务，且在审理过程中明确表示不再履行合同，故余为富要求谢广富支付后续建房费用并支付违约金，符合法律规定，应予支持。关于后续建房费用，余为富主张为7万元，根据本院对案涉房屋现状的勘察，结合相关建筑市场行情，一审法院酌情认定后续建房费用为5万元并无不当。关于办证费用2万元，因其尚未实际发生，故余为富可待实际发生后另行主张，本案不予处理。关于已付房款的利息2万元。因交付房款系余为富的义务，故其要求谢广富支付已付房款的利息没有法律依据，本院不予支持。关于违约金。谢广富在其于2011年1月5日出具的承诺书中明确承认若不能依约、依承诺履行合同，则支付罚金5万元，该罚金应当认定为违约金。现谢广富并未依约履行合同，构成违约，但余为富亦未能及时支付全部购房款，也错在一定程度的违约，故本院酌情认定谢广富向余为富支付违约金3万元。一审对此未予审查认定错误，本院予以纠正。
关于谢广富辩称的上述沈中林签订的合同并非其真实意思表示，且其仅向余为富出售案涉房屋中的第3间房的意见。对此，1.谢广富在一审法院（2011）阜民初字第0731号案件中明确认可沈中林签订案涉售房协议系经其授权，且谢广富在本案审理过程中承认其与余为富在签订案涉售房协议前已就相关购房事宜进行了协商，其中包括余为富可以向李相荣支付11万元款项抵充谢广富欠付李相荣土地款的方式支付房款；2.谢广富于2011年1月5日向余为富出具承诺书载明“2011年4月份前将余为富的面西两间房子全部建筑完工”；3.根据本院现场勘查，案涉第2、3间房屋系相互贯通的整体，并非独立房屋，且该两间房屋与其他房屋相互独立。据此，足以认定谢广富是明知且认可向余为富出售的系第2、3间房屋，故对谢广富的该点辩称意见，本院不予采纳。关于谢广富辩称其并未收到余为富房款，故其不应承担相应责任的意见。对此，在沈中林有权代谢广富签订售房协议出售房屋的情形下，余为富有理由相信沈中林有权代收房款，故余为富向沈中林支付的15.4万元应当认定为案涉房屋的购房款。同时，一审法院（2012）阜民初字第0487号民事判决确认了余为富还应向谢广富支付11万元购房款。至于目前余为富向沈中林支付的15.4万元及生效判决确认的11万元，与案涉购房合同约定的28万元之间相差的1.6万元，因案涉售房协议还约定“颜长清房不拆除，扣每间1万元”，该款项是否扣除系涉及谢广富是否有权要求余为富继续支付房款，与本案不属于同一法律关系，且谢广富亦未提起反诉，故本院不予理涉。综上，应当认定余为富已经履行了绝大部分的房款支付义务，其有权要求谢广富向其交付房屋，谢广富提出的上述意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于谢广富提出的2011年1月5日的承诺书并非其本人出具的意见，因谢广富并未提交证据加以佐证，亦未申请笔迹鉴定，故本院对此不予采信。
综上所述，余为富的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初1093号民事判决第一项；
二、变更江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初1093号民事判决第二项为：谢广富于本判决生效后十日内支付余为富违约金3万元；
三、驳回余为富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由余为富负担1312.5元，由谢广富负担2187.5元；二审案件受理费3500元，由余为富负担1312.5元，由谢广富负担2187.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊丽萍
审 判 员 谢超亮
代理审判员 刘 淼
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 周 洋