山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋源刑初字第112号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人许某某，小名“二刚”，无业。2014年6月24日因涉嫌寻衅滋事罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年7月15日因涉嫌寻衅滋事罪、赌博罪经太原市晋源区人民检察院批准被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人胡晓颐，山西新维宪律师事务所律师。
太原市晋源区人民检察院以并晋检公诉刑诉[2014]105号起诉书指控被告人许某某犯寻衅滋事罪、赌博罪于2014年10月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月19日、12月5日公开开庭审理了此案。太原市晋源区人民检察院指派检察员宋静芳出庭支持公诉。被告人许某某及其辩护人胡晓颐均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年10月12日，被告人许某某与同案犯刘某某（已判刑）指使同案犯董某乙、杨某某、何某某(三人已判刑)等人在本市晋源区周家庄旧村，对张某甲、董某甲等人驾驶的车辆进行砸毁，造成三辆车辆损毁。经鉴定，损毁财物价值人民币14096元。
2013年1月26日21时许，被告人许某某在本市晋源区金胜镇董茹村鑫晋洋洗浴中心206房间组织十多人聚众赌博。期间，被告人许某某委托同案犯郝某甲（已判刑）代收抽头渔利20000元。民警当场查获赌资387100元。
公诉机关认为，被告人许某某任意毁损他人财物、情节严重；聚众赌博，应当以寻衅滋事罪、赌博罪追究其刑事责任。量刑方面，关于寻衅滋事罪，公诉机关认为被告人许某某指使他人任意毁损财物价值人民币14096元，结伙人数超过10人，建议在有期徒刑二年四个月以下择处刑罚；关于赌博罪，被告人许某某组织十多人赌博，委托他人收取抽头渔利20000元，现场扣押赌资387100元，建议对其在有期徒刑三年以下择处刑罚。
针对以上指控及量刑建议，公诉机关当庭出示了报案材料、被告人供述、证人证言、辨认笔录、估价鉴定、情况说明等证据予以证实。
被告人许某某的辩解意见是：对第一起犯罪，自己去案发现场是去看热闹，自己没有持锹把动手，也没有组织、指使他人实施打砸行为。同案犯及受害人称在现场看见其组织或实施打砸行为，是对自己的诬陷；对公诉机关指控的第二起犯罪，被告人许某某辩解称自己当时不在现场，没有参与赌博，更没有组织赌博。
被告人许某某的辩护人发表辩护意见如下:（一）公诉机关指控被告人许某某犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足：1、本案系报案人李某甲与董某乙之间存在车辆纠纷而引发的双方斗殴行为，而非刘某某等人寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非行为，本案不宜认定为“寻衅滋事”；2、现场未查获任何管制刀具，结合刘某某、董某乙等人供述现场仅仅使用锹把进行打砸，仅凭锹把无法对轮胎造成裂口，对路虎车辆轮胎裂口形成原因无法证实；3、鉴定结论违反法律规定，不得作为本案的证据；4、公诉机关指控被告人许某某组织、参与打砸证据不足。（二）公诉机关指控被告人许某某犯赌博罪，关于“二刚是否委托郝某甲抽头渔利”、关于“二刚是否参与组织赌博”、关于“318500元无主赌资的认定问题”等方面事实不清，证据不足。
同时，开庭审理过程中，被告人许某某及其辩护人均提出申请调取晋源分局打黑除恶“10.12”专案组（李某甲涉嫌诈骗一案）案卷证据材料，拟证实公诉机关指控的第一起犯罪事实是因李某甲侵占董某乙猎豹车而引发的双方斗殴行为。
经审理查明:
（一）寻衅滋事罪的事实
2011年10月12日18时许，刘某某（已判刑）、被告人许某某指使被告人董某乙（已判刑）纠集被告人杨某某、何某某（二人已判刑）等人至本市晋源区周家庄旧村，将受害人张某甲、董某甲等人驾驶的车辆进行任意打砸。经太原市晋源区价格认证中心鉴定，损毁财物价值人民币14096元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、太原市晋源区价格认证中心出具的晋源价认刑字（2011）116号估价鉴定结论书证实被损毁财物价值。鉴定结论通知书证实该鉴定结论已于2014年6月24日通知被告人许某某。
2、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实被告人的身份、前科信息。
3、太原市公安局晋源分局出具的情况说明证实被告人许某某系投案到案。
4、同案犯刘某某供述证实，案发当时，“二刚”手拿锹把追打车辆，因现场混乱，没有看清其砸的哪辆车。
5、同案犯董某乙供述证实，案发当天是刘某某和“二刚”（许某某）指挥工人。“二刚”曾用刘某某的电话给董某乙打电话，让其组织人上山打架。刘某某、“二刚”曾告诉董某乙不要让工人们往头上打。董某乙上山后，刘某某和“二刚”在现场。过了几分钟，对方的车上来后，“二刚”和刘某某叫喊打对方的车，工人们一下就冲过去砸车。
6、同案犯何某某供述及辨认笔录证实，案发当天，何某某到达现场后，发现“二刚”（经辨认为被告人许某某）与4、5个工人在活动房那站着。过了十几分钟，从山下晋源方向来了4辆车，“二刚”和几个工人拦住一辆轿车，“二刚”喊：“都过来，给我打”，从集装箱下来的民工手拿锹把就开始砸这个轿车。这个车往周家庄旧村的沟里跑，“二刚”喊：“给我追，往腿上打”。
7、太原市晋风云贵成养殖农民专业合作社员工张某甲、董某甲的报案材料、询问笔录及辨认笔录证实，案发当日其所驾驶车辆被“二刚”（经辨认为被告人许某某）领的人用镐把、砍刀砸坏的事实。
8、太原市晋风云贵成养殖农民专业合作社员工赵某乙的询问笔录及辨认笔录证实案发当日有个二十多岁的男子拿的镐把，带头走的，听见别人叫他“二刚”（经辨认为被告人许某某）。“二刚”用镐把将千里马轿车驾驶室玻璃砸烂，还叫喊道“打死他们，别叫他们跑了”。
9、太原市晋风云贵成养殖农民专业合作社员工张某丁的询问笔录证实，2011年10月12日18时许，其所在公司的三台车被砸。“二刚”当时在现场，拿着镐把。
10、修理汽车配件消费单据证实车辆被砸进行维修的事实。
11、太原市晋源区人民法院已生效（2012）晋源刑初字第92号刑事判决书及太原市中级人民法院（2012）并刑终字第578号刑事裁定书对上述事实予以了认定。
（二）赌博罪
2013年1月26日晚9时许，被告人许某某在晋源区金胜镇董茹村鑫晋洋洗浴中心206房间组织多人聚众赌博，参赌人员包括张某乙、张某丙、丁某、陈某某、付某等十多人。期间，郝某甲（已判刑）协助被告人许某某收取抽头渔利20000元，被金胜派出所民警当场查获，扣押涉案赌资387100元，包括参赌人员张某乙赌资34600元、丁某赌资9000元、付某赌资13000元、陈某某赌资12000元，无主赌资318500元及赌具麻将32张、骰子5个。2013年1月28日，办案民警将上述赌资、赌具予以收缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、同案犯郝某甲讯问笔录证实，2013年1月26日晚在晋源区董茹村鑫晋洋洗浴店206房间内赌博的组织者是“二刚”。郝某甲当时去找“大刚”借钱，“大刚”带郝某甲去找“二刚”借钱，刚开始郝某甲在旁边看其他人赌博，后因“二刚”电话多，就让郝某甲帮其数钱。每锅“二刚”抽1000元。
2、证人程某证言证实，2013年1月26日，“二刚”给程某打电话让其去鑫晋洋洗浴中心206房间。程某到206房间后，看见五、六个人围着一张桌子赌博，“二刚”让程某在该房间招呼大家，负责倒茶水、递烟。“二刚”是赌博的召集人。程某从“二虎”处收的10000元钱给了“二刚”。程某辨认出被告人许某某是2013年1月26日晚在董茹鑫晋洋206房间设赌的“二刚”。
3、证人张某乙证言证实，2013年1月26日，张某乙碰见“二刚”，“二刚”让张某乙去鑫晋洋洗浴中心“耍耍”。这次赌博的组织者是“二刚”。现场有一个叫“二虎”的男子收抽头的钱。张某乙辨认出被告人许某某是2013年1月26日晚在晋源区鑫晋洋洗浴中心206房间聚众赌博的“二刚”。
4、证人张某丙证言证实，2013年1月26日晋源区金胜镇董茹村鑫晋洋洗浴中心的赌博组织者是“二刚”。
5、证人付某证言证实，2013年1月26日，“二刚”给付某打电话让其去鑫晋洋洗浴中心洗澡，到了204房间，有几个人正在和“二刚”说话，才知道他们过一会赌博。22时左右他们到了隔壁206房间开始赌博。这次赌博的组织者、发起人是“二刚”。“二刚”给付某拿了一万元作赌资让其玩一玩。
6、证人郝某乙证言证实，郝某乙到晋源区鑫晋洋宾馆206房间看人赌博。赌博的组织者是“二刚”。郝某乙认识“二刚”，但只知道小名。郝某乙辨认出被告人许某某是组织开设赌场的“二刚”。
7、证人赵某甲证言证实，这次赌博的组织者是“二刚”。其辨认出被告人许某某是设赌抽头的“二刚”。
8、证人丁某证言证实，2013年1月26日22时50分许，丁某因为在晋源区鑫晋洋洗浴中心206房间赌博被抓获。听说是“二刚”组织的这次赌博。
9、证人姚某证言证实，姚某是跟着“四姐”来的，玩的中间听说是一个叫“二刚”的男的组织赌博的。
10、证人王某证言证实，王某在鑫晋洋宾馆206房间看人“推牌九”。听他们说是“二刚”组织的。
11、证人张某乙辨认出陈某某、张某丙、丁某是与其一起参与赌博的人；证人丁某辨认出付某、陈某某、张某乙、张某丙是与其一起参与赌博的人；证人凌某辨认出付某、丁某是与其一起参与赌博的人；证人付某辨认出张某乙是和其一起赌博的人。
12、太原市公安局晋源分局金胜派出所出具的公安行政处罚决定书证实：2013年1月28日张某乙、张某丙、丁某、陈某某、付某等因聚众赌博分别被处以罚款五百元的事实。
13、太原市公安局晋源分局出具的检查笔录、扣押物品清单、作案工具照片、收缴物品清单、山西省2013年代收罚没款收据、情况说明证实涉案物品的扣押、收缴情况。
14、本院已生效的（2013）晋源刑初字第77号刑事判决书对上述事实亦予以确认。
关于公诉机关指控第一起犯罪：被告人许某某辩解自己不知情，只是上去看热闹，没有安排及组织，亦没有参与打砸，其受到了刘某某、董某乙、张某甲、董某甲等人诬陷的辩解意见。本院认为，同案犯刘某某、董某乙、何某某均供述被告人许某某在案发时曾组织、指挥或直接手持锹把对受害人所驾驶的车辆进行打砸，与证人张某甲、董某甲、赵某乙等人的陈述能够相互印证，且刘某某、董某乙、何某某及张某甲、董某甲、赵某乙在侦查阶段所作笔录，并没有影响该客观、真实反映案发现场的事由，该与被告人许某某亦没有可能影响所作陈述客观、真实的利害关系或其他关系，本院综合考虑，对同案犯刘某某、董某乙、何某某的供述及受害人张某甲、董某甲、赵某乙的陈述予以采纳，被告人许某某关于上述人员均为诬陷自己的辩解意见，未提供证据或线索支持，本院不予采纳。
被告人许某某的辩护人对办案单位的现场勘验工作记录、晋源区价格认证中心鉴定结论书、同案犯杨某某及证人张某甲、赵某乙、张某丁等人的辨认笔录均有异议，认为上述证据在实体或程序上存在违反法律程序的规定或瑕疵，不能作为定案依据。经查，关于现场勘验工作记录及晋源区价格认证中心鉴定结论书，其所要证实的案发现场的特征及损毁财物的价值有刘某某、董某乙、杨某某等人的供述予以佐证，且有本院已生效的（2012）晋源刑初字第92号刑事判决书及太原市中级人民法院（2012）并刑终字第578号刑事裁定书对上述事实予以确认，本院亦予以认可。关于被告人许某某及其辩护人均申请调取晋源分局打黑除恶“10.12”专案组（李某甲涉嫌诈骗一案）案卷证据材料，拟证实公诉机关指控的第一起犯罪事实是因李某甲侵占董某乙猎豹车而引发的双方斗殴行为。经查，本案的案发过程经同案犯刘某某等人的供述、受害人陈述及已生效的裁判文书查证的事实均可证实，系被告人许某某、同案犯刘某某一方，看见有受害人驾车上来后，不问缘由，无故、随意的对对方车辆进行了打砸、毁损，被告人许某某及其辩护人亦未提供证据及相关线索以证实该行为与李某甲涉嫌诈骗一案存在事实及法律上的关系，故对该申请，本院不予支持。
关于公诉机关指控的第二起犯罪：被告人许某某及其辩护人辩称被告人许某某未参与亦未组织人赌博，程某、张某乙的辨认笔录难以排除存在暗示的情节，公诉机关指控事实不清，证据不足，不能认定被告人许某某犯有赌博罪的辩护意见。经查，根据郝某甲的供述及参与赌博人员程某、张某乙、张某丙、付某、郝某乙、赵某甲等人的证言均证明被告人许某某是该次赌博的组织者，且有已生效的本院判决对上述事实予以确认，关于张某乙、程某的辨认笔录，本院认为，被告人张某乙供述是被告人许某某电话叫其参与赌博的，被告人程某供述是被告人许某某让其招呼赌博的人的，从程某、张某乙的陈述中均可印证，程某、张某乙与被告人许某某平时就相识并有一定的往来关系，故该二份辨认笔录本院认为客观、真实，予以采信。
综上，被告人许某某及其辩护人关于被告人许某某不构成寻衅滋事罪、赌博罪的辩解、辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予认定。
本院认为，被告人许某某指使多人，任意打砸他人所有的车辆，损毁财物价值达14096元，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；被告人许某某以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。对被告人许某某所犯数罪，依法应予并罚。太原市晋源区人民检察院指控罪名成立。被告人许某某虽系主动投案，但到案后及庭审中拒不认罪，不能认定为自首。据此，本院根据被告人许某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三百零三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题>的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于赌博案件具体应用法律若干问题>的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人许某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月，犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2017年6月23日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、办案单位已收缴的涉案赌资387100元、作案工具麻将32张、骰子5个，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯韶林
人民陪审员 孟晋军
人民陪审员 康玉芳
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 武颖莎