湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终55号
原公诉机关湖北省石首市人民法院。
上诉人（原审被告人）被告人郑启兵，曾用名郑啟斌,男，汉族，1962年2月8日出生于湖北省石首市，初中文化程度，2007年至2014年任中共石首市南口镇古夹垸村支部书记，住石首市。2015年7月28日因涉嫌职务侵占罪被石首市公安局刑事拘留。同年9月3日被执行逮捕，2016年6月3日被石首市人民检察院决定取保候审，同年7月8日被石首市人民法院决定取保候审。
辩护人易先凯，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人段昌发，男，汉族，1962年5月21日出生于湖北省石首市，初中文化程度，2007年至2014年任石首市南口镇古夹垸村村民委员会副主任，2014年至2015年任中共石首市南口镇古夹垸村支部书记，住石首市。2015年7月28日因涉嫌职务侵占罪被石首市公安局刑事拘留。同年9月3日被执行逮捕，2016年6月3日被石首市人民检察院决定取保候审，同年7月8日被石首市人民法院决定取保候审。
辩护人袁哲，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人吴大贵，男，汉族，1960年3月27日出生于湖北省石首市，初中文化程度，2007年至2014年任石首市南口镇古夹垸村村民委员会副主任，2014年至2015年任中共石首市南口镇古夹垸村支部副书记、村民委员会副主任，住石首市。2015年7月28日因涉嫌职务侵占罪被石首市公安局刑事拘留。同年9月3日被执行逮捕，2016年6月14日被石首市人民检察院决定取保候审，同年7月8日被石首市人民法院决定取保候审。
辩护人徐祥，湖北忠直律师事务所律师。
湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人郑启兵、段昌发、吴大贵犯职务侵占罪一案，于2017年1月24日作出（2016）鄂1081刑初110号刑事判决。宣判后，郑启兵、段昌发、吴大贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，2010年至2015年期间，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵利用担任南口镇古夹垸村村干部的职务便利，将以村名义借得的现金、违规处置集体资源的收入不上村收入账及冒领他人工资、虚列工程支出等共计618830元，用于个人吃喝、租车及其他开支。其中，郑启兵个人侵占资金14600元，段昌发个人侵占资金35754元，吴大贵个人侵占资金35000元，郑启兵、段昌发、吴大贵共同侵占资金418476元，郑启兵、段昌发共同侵占资金15000元，段昌发、吴大贵共同侵占资金100000元。具体事实如下：
1、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵将向谢某3借得的16万元现金、5万元工程欠款据为己有。2011年1月左右，被告人郑启兵、段昌发以村无钱过年为由找石首市南口镇社区居民谢某3借款12万元;2011年4月左右，被告人段昌发、吴大贵以村要上缴农保费为由找谢某3借款4万元，两次借款共计16万元均未上村收入账，被三被告人占有，用于个人支出。2012年8月8日，郑启兵、段昌发给谢某3出具了一张金额为16万元的财政收据。2011年、2012年谢某3承接了古夹垸村4－10组血防沟工程及路肩培土工程，工程款共计8万余元。在将工程款全部报支后，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵将其中5万元占为己有，用于个人支出。在谢某3多次催讨后，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵于2013年11月25日，给谢某3开据了一张应付款19万元的石首市筹资筹劳凭据，其中包含5万元工程款和16万元借款产生的14万元利息。此后，谢某3多次找被告人郑启兵、段昌发、吴大贵讨要35万元欠款，因无钱支付，2014年2月，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵私自与谢某3签订了一份以村外滩承包费还款的协议，协议规定承包期限为2028年至2038年，承包金额160万元，前期承包款为35万元，与谢某3欠款相抵。
2、被告人吴大贵将向吴某11借得的3万元据为己有。2014年上半年，被告人吴大贵以古夹垸村需要偿还借款为由向该村民吴某11借款3万元。该笔借款没有上村收入账，被其用于个人吃喝等支出。
3、被告人段昌发、吴大贵将向吴某11借得的10万元据为己有。2014年5月，被告人段昌发、吴大贵以古夹垸村缺少使用资金为由请该村村民吴某12、陈某1帮忙，在石首市南口镇农村信用合作社贷得现金10万元。吴某12、陈某1将钱交给段昌发、吴大贵，二人收到后并未入村收入账，而是用于个人挥霍。2014年12月，段昌发、吴大贵二人以村名义再向该村村民吴大和借款10万元不上村收入账，用以偿还吴某12、陈某1在南口镇农村信用合作社的两笔贷款。
4、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵将应付张某13的工程款及造林承包费98796元据为己有。2010年4月12日古夹垸村与张某3签订该村幸福渠疏洗土方合同，当年12月28日古夹垸村又与张某3签订该村血防沟疏洗合同，两项工程金额共计8.1796万元。被告人郑启兵、段昌发、吴大贵将工程款报支后，没有支付给张某13，而是用于三人个人支出。在张某13多次讨要后，因无钱支付，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵于2012年私自与张某13签订了一份将村外小垸租给张某13造林的合同，合同规定承租期限为2020年1月至2030年1月，承包费为10.7万元。承包费与应付工程款相抵后，张某13交现金1.7万元补足承包费，被告人段昌发以村名义给张某13出具了一张金额为10.7万元的收据。为了平账，被告人段昌发在村财务账上记了一笔张某13的“应付款”9万元。张某13交纳给村的1.7万元现金，三被告人没有上村收入，被其据为己有。
5、被告人郑启兵、段昌发将向成某借得的1.5万元据为己有。2013年3月，被告人郑启兵、段昌发以古夹垸村需要归还银行贷款为由，找该村村民成某借款6.5万元，没有上村收入账。之后郑启兵、段昌发归还了成某5万元，余款1.5万元至今未归还，被郑启兵、段昌发分别用于吃喝请客等个人开支。
6、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵将“调田款”据为己有。2012年古夹垸村进行农田再分配，各村民小组向农户收取了一些“调田款”用以支付工作开支。在调田期间，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵利用村干部身份，以村调田要开支为由私自从部分村民小组长手中将“调田款”拿走。其中郑启兵在1组组长周某手上拿走0.56万元，在7组组长涂某,4,4手上拿走0.6万元，在10组组长张祖金手上拿走0.3万元，共计1.46万元。段昌发在5组组长胡贻宏手上拿走1万元，在6组组长谢某1手上拿走0.5万元，在7组组长吴某13手上拿走0.7万元，共计2.2万元。吴大贵在1组组长周某手上拿走0.5万元。以上被被告人郑启兵、段昌发、吴大贵拿走的“调田款”既未在村账上收入，也未归还给村民小组长，均被被告人个人所用。
7、被告人段昌发冒领吴某13工资据为己有。2011年、2014年吴支和在古夹垸村任村组干部，按规定村里应付给其工资共计13754元。被告人段昌发将吴某13的工资从村里财务账上报支后，既未发给吴某13，也未告知吴某13，而是被被告人段昌发据为己有。
8、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵虚列工程支出19680元据为己有。2011年10月24日，被告人郑启兵、段昌发捏造一份古夹垸村与一名叫“张卫国”的签订的该村8至13组抗旱沟渠疏洗承包合同，合同金额19680元在村里财务账上报销后被被告人郑启兵、段昌发、吴大贵分别用于个人开支。
9、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵将吴某11交纳的9万元承包费据为己有。2011年2月，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵以古夹垸村电改缺钱为由向该村村民吴某11借钱，吴某11不肯后，三被告人找到吴某11，以将外洲承包给吴某11为条件向其借钱，吴某11同意后，三被告人没有通过正常招投标，私自与吴某11签订了将该村160余亩外洲承包给吴某11的合同。当年4月，吴某11通过银行转账9万元承包款到郑启兵个人银行卡上。该笔承包款未上村收入账，被被告人郑启兵、段昌发、吴大贵所用；2016年6月1日，被告人段昌发在石首市人民检察院退还赃款13.5万元;2016年6月2日，被告人郑启兵在石首市人民检察院退还赃款13.5万元;2016年6月4日，被告人吴大贵在石首市人民检察院退还赃款13.5万元。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、发、破案及抓获经过；2、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵任职文件、户籍资料；3、荆州明达会计和工程造价司法鉴定所荆明鉴［2015］002号司法会计鉴定意见书；4、石首市南口镇财政所证明材料、石首市南口镇古夹垸村村民委员会证明材料、国网湖北省电力公司石首市供电公司南口供电营业所证明材料、石首市南口镇人力资源和社会保障所证明材料、石首市南口镇水利管理站证明材料；5、石首市南口镇古夹垸村适龄参保人员登记表、古夹垸村新型农村社会养老保险缴费明细、南口镇古夹垸村公路建设合同书、古夹垸村外洲面积租赁承包合同书、古夹垸村小垸租地造林合同书、古夹垸村外洲土地租赁承包合同书、古夹垸村抗旱沟渠疏洗承包合同书、古夹垸村干部工资发放标准;6、石首市南口镇古夹垸村财务往来记账凭证、借款单、借条、领款单;7、石首市人民检察院暂扣款物票据三张；8、证人谢某3、吴某11、张某13、成某、周某、涂某,4,4、郭某、谢某1、吴某13、张某12、汪某,4、吴某14、郑某1、余某、郑某2、廖某、吴某15、王某1、王某2、谢某2、陈某2的证言；9、被告人郑启兵、段昌发、吴大贵的供述。
一审认为，被告人郑启兵、段昌发、吴大贵利用担任石首市南口镇古夹垸村村干部的职务便利，采取以村名义向外借款、违规处置集体资源，收入不上账及虚报冒领的手段，将村集体的资金占为己有用于个人支出，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。三被告人归案后认罪态度好，并能积极退还赃款，酌定从轻处罚。对被告人郑启兵的辩护人辩称“三被告人归案后认罪态度好，在家庭极其困难的情况下，积极退赃。请法庭考虑到本案的客观因素，对被告人从轻判处”的辩护意见予以采纳。对被告人段昌发的辩护人辩称“被告人段昌发系初犯、偶犯，无犯罪前科，其家属也积极组织资金退赔赃款，请求给段昌发一个重新做人，悔过自新的机会，对其从宽处罚”的辩护意见予以采纳。对被告人吴大贵的辩护人辩称“被告人吴大贵能真诚认罪悔罪，并退还赃款，依法可酌定从轻处罚”的辩护意见与查明的事实和法律相符，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人郑启兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月;二、被告人段昌发犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年;三、被告人吴大贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年;四、对被告人郑启兵、段昌发、吴大贵各自所退赃款135000元，由办案机关依法处理，其余赃款继续追缴。
宣判后，原审被告人郑启兵、段昌发、吴大贵不服，均上诉提出：1、一审认定错误，自己不构成职务侵占罪；2、一审量刑过重。三人的辩护人均提出了与其上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，一审认定的事实和证据，与二审查明的事实和证据一致，应予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑启兵、段昌发、吴大贵身为石首市南口镇古夹垸村村干部，利用职务上的便利，以收入不上账、虚报冒领、以村集体名义向外借款、违规处置集体资源等手段将村集体的资金占为己有，三人的行为均符合职务侵占罪的构成要件，三人均已构成职务侵占罪。故上诉人郑启兵、段昌发、吴大贵及其辩护人提出“一审认定错误，自己不构成职务侵占罪”上诉理由及其辩护意见不能成立。关于上诉人郑启兵、段昌发、吴大贵及其辩护人提出“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审在量刑时根据郑启兵、段昌发、吴大贵的犯罪事实和情节，综合考虑三人能当庭自愿认罪并积极退还赃款的酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内已对三人从轻处罚，一审量刑并无不当。故上诉人郑启兵、段昌发、吴大贵及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见亦不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年四月六日
书记员 聂 敏