广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第25号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：广西五矿桂翔矿产贸易有限公司，住所地：南宁市园湖南路32号。
法定代表人：唐宗异，董事长。
委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广西钦州市银利达有色金属有限公司，住所地：钦州市傍钦路市选矿厂内。
法定代表人：曾卫东，该公司执行董事。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘峰。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘波。
上述三被申诉人的共同委托代理人：董伟，广东亚太时代律师事务所律师。
申诉人广西五矿桂翔矿产贸易有限公司（简称五矿桂翔公司）与被申诉人广西钦州市银利达有色金属有限公司（简称银利达公司）、被申诉人刘峰、刘波买卖合同纠纷一案，2013年4月22日，钦州市钦南区人民法院作出（2013）钦南民初字第2号民事判决。五矿桂翔公司不服提出上诉，钦州市中级人民法院于2013年10月16日作出（2013）钦民二终字第60号民事判决。五矿桂翔公司仍不服，向检察机关提出申诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年9月5日作出桂检民监字（2014）170号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月15日作出（2014）桂民抗字第70号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员刘薇出庭履行职务。五矿桂翔公司的委托代理人苏建荣，银利达公司、刘峰、刘波共同的委托代理人董伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月21日，五矿桂翔公司诉至钦州市钦南区人民法院称，2010年8月13日，五矿桂翔公司与银利达公司签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由五矿桂翔公司向银利达公司购买高碳格铁300吨，合同总价格2850000元等。合同签订后，五矿桂翔公司向银利达公司支付了全部货款，但其并没有按照合同交付货物。2012年7月13日，银利达公司向五矿桂翔公司出具了《还款计划》，确认其至2012年6月28日止，尚欠五矿桂翔公司货款及利息1397275元，但银利达公司一直没有偿还。另外，刘峰、刘波与五矿桂翔公司于2010年8月19日签订《保证合同》，由刘峰、刘波为银利达公司提供担保。请求法院判令：1、银利达公司偿还给五矿桂翔公司货款及利息1391275元；2、刘峰、刘波对银利达公司上述债务承担连带保证责任；3、刘峰、刘波支付五矿桂翔公司已支付的律师费用43325.5元，本案的诉讼费用由三被告负担。
银利达公司答辩称，双方签订《工矿产品购销合同》是事实，五矿桂翔公司确实支付了货款150万元。但银利达公司已偿还了50万元，尚欠货款100万。双方在合同中没有约定利息，五矿桂翔公司主张的利息没有法律和合同依据。如要计算利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。
刘峰、刘波答辩称，刘峰、刘波为银利达公司提供的为一般保证，在主合同经审判或者仲裁，并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝对债权人承担保证责任。再者，五矿桂翔公司从未在保证合同约定的保证期限内要求刘峰、刘波承担保证责任。因此，刘峰、刘波的保证责任已经免除。请求法院驳回五矿桂翔公司对刘峰、刘波的诉讼请求。
钦州市钦南区人民法院一审查明，2010年8月13日，五矿桂翔公司与银利达公司签订了编号为YLDLT100813A的《工矿产品购销合同》，约定由五矿桂翔公司向银利达公司购买高碳铬铁300吨，合同总价格2850000元，供货时间：2010年9月30日前；结算方式及期限为，合同签订后由五矿桂翔公司预付1500000元，货款余额待分批交付货物后分批支付，货款余额最终结算后由银利达公司开具17%的增值税发票结清；合同有效期至2010年10月31日止。2010年8月19日，刘峰、刘波与五矿桂翔公司签订一份《保证合同》，约定刘峰、刘波为银利达公司提供保证担保，保证方式为连带保证，保证期限为主合同履行期间及履行期届满之日起二年。合同还约定，如出现下列情形：1、银利达公司不履行或不能全部履行义务；2、五矿桂翔公司在履行合同中出现资金损失或者五矿桂翔公司的预期收益不能达到合同的预定的；3、该《工矿产品购销合同》在合同签订后6个月内不能全部履行完毕的情形的。刘峰、刘波将承担赔偿五矿桂翔公司的全部损失并补偿预期收益的责任，包括利息、违约金和实现债权的费用（含债权人支付的律师费用）。2010年9月25日，五矿桂翔公司依约支付了150万元货款给银利达公司，但银利达公司没有依约交付货物。2011年10月30日，银利达公司偿还五矿桂翔公司50万元。2012年3月6日，五矿桂翔公司向银利达公司发出对帐单，认为银利达公司至2010年12月24日止，尚欠货款及利息为1111375元。2012年7月13日，银利达公司向五矿桂翔公司出具《还款计划》，确认至2012年6月28日止，尚欠五矿桂翔公司货款本息为1391275元，并承诺在2012年12月前每月还款2、3万元，在2013年底前还清全部欠款。事后，银利达公司未能偿还货款。五矿桂翔公司多次追讨未果产生纠纷，诉至一审法院。
钦州市钦南区人民法院一审认为，五矿桂翔公司与银利达公司签订《工矿产品购销合同》及刘峰、刘波与五矿桂翔公司签订的《保证合同》均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性的规定，为合法有效合同。银利达公司在收到五矿桂翔公司支付的货款后，没有依约交付货物的行为属于违约行为，银利达公司应返还五矿桂翔公司已经支付的货款。银利达公司已支付了50万元，实欠货款为100万元。银利达公司作出还款计划后，仍不按计划履行返还义务，违反了诚实信用原则，应承担违约责任。虽然银利达公司自愿作出还款计划，但利息的计算已超过法律法规规定范围，应参照中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。双方在《保证合同》中约定的保证期间为主合同履行期间及履行期届满之日起2年，履行期限为2010年9月30日前。因此，保证期间应为2010年10月1日至2012年9月30日止，由于五矿桂翔公司未能提交其在保证期间届满前要求刘波、刘峰承担保证责任的相关证据，故已经超过保证期间，应当免除刘波、刘峰的保证责任。判决：1、银利达公司返还五矿桂翔公司100万元及利息（利息从2010年9月25日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行规定同期流动资金贷款利率分段计付）；2、驳回五矿桂翔公司要求刘峰、刘波承担连带保证责任及支付律师费用43325.5元的诉讼请求。案件受理费17711元，诉讼保全费5000元，合计22711元，由银利达公司负担19880元，五矿桂翔公司负担2381元。
五矿桂翔公司不服一审判决上诉称，1、一审认定利息超过了法律规定的范围是错误的。银利达公司拖欠款项长达两年，39万元的利息并没有超过同期流动资金贷款利率的四倍。2、刘波、刘峰的保证责任不能免除。购销合同签订的时间为2010年8月13日，保证期间起算应为合同签订后6个月，即2011年2月13日，因此，保证期间应为2013年2月13日前。因此，刘波、刘峰的保证责任不应免除。请求撤销一审判决，改判支持五矿桂翔公司一审提出的全部诉讼请求。
银利达公司、刘峰、刘波辩称，一审判决认定事实、适用法律及处理是正确的，请求二审法院维持一审判决。
钦州市中级人民法院二审确认一审判决查明的事实。
钦州市中级人民法院二审认为，双方在合同中，并没有约定相应的违约金及利息，但双方经过多次协商，经银利达公司计算出来后，五矿桂翔公司没有异议，均予以盖章确认，并作出了《还款计划》，应当视为新的承诺，且该《还款计划》也没有违反法律及相关法规，故银利达公司应依约予偿还。在保证合同中，虽然双方约定在购销合同签订后6个月内，但并不能说明合同履行期限为签订合同后的6个月，在没有另行约定的情况下，保证合同并不能变更原购销合同的履行期间。《工矿产品购销合同》约定的履行期间为2010年9月30日止，《保证合同》中，双方所约定的保证期间为主合同履行期间及履行期届满之日起二年，符合《中华人民共和国担保法》的相关规定。故刘波、刘峰的保证责任期间应当从2010年10月1日起至2012年9月30日止，在此期间，五矿桂翔公司并没有对刘波、刘峰主张过权利，已超过了两年的保证期间。判决：1、维持钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第2号民事判决的第二项；2、变更钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第2号民事判决第一项为：银利达公司返还五矿桂翔公司货款及利息1391275元。一审案件受理费17711元，诉讼保全费5000元，合计22711元，由银利达公司负担20440元，五矿桂翔公司负担2271元；二审案件受理费17711元，由五矿桂翔公司负担15940元，银利达公司负担1771元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，原判认定事实、适用法律有误。理由如下：1、2012年6月28日，五矿桂翔公司向银利达公司发出对帐函，要求银利达公司和刘峰确认至2012年6月27日止，银利达公司所欠五矿桂翔公司货款及利息共1391275元。银利达公司在对帐函中盖章确认，刘峰在该对帐函中签字确认“按合同计息确认到2012年6月28日”，故五矿桂翔公司以要求刘峰在对帐函上签字确认的方式向其主张权利，充分证明了五矿桂翔公司己在保证期间内要求保证人承担保证责任。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，五矿桂翔公司于2012年6月28日要求刘峰确认银利达公司欠款及利息，该时间尚在本案保证期间内，故本案应自2012年6月28日起开始计算保证合同的诉讼时效。五矿桂翔公司于2012年11月21日提起诉讼，并未超过诉讼时效。
五矿桂翔公司申诉称，1、刘峰、刘波不仅为银利达公司履行合同担保，还为履行合同的关联公司中菲公司担保。因此，合同履行期限应加上五矿桂翔公司与中菲公司的合同履行期限。2、合同履行期限不能仅认定为银利达公司的供货期限，还包括其开具增值税发票的期限。3、五矿桂翔公司在2012年6月28日催款函，既要求银利达公司盖章，还要求保证人刘峰签字。原判没有认定五矿桂翔公司在保证期间要求保证人承担保证责任，是错误的。按法律规定和合同约定，请求判令刘峰、刘波承担银利达公司债务的连带清偿责任。
银利达公司、刘峰、刘波辩称，1、刘峰、刘波在《保证合同》约定如银利达公司不能履行合同的，才承担保证责任，符合担保法规定的一般保证责任，五矿桂翔公司未在保证期间起诉或申请仲裁，故应免除刘峰、刘波的担保责任。2、五矿桂翔公司向银利达公司发出的对账函，仅要求银利达公司对拖欠货款及利息进行确认，并没有要求刘峰确认欠款或承担保证责任。刘峰是银利达公司的执行董事，其在函上签字是代表银利达公司。请求法院维持原判。
本院再审确认原一、二审查明的案件事实。
另查明，银利达公司未能依约供货后，双方就银利达公司退款及利息事宜进行了多次协商，五矿桂翔公司也先后多次发函给银利达公司要求其确认尚欠的货款及利息，银利达公司均已确认。其中，在2012年6月28日五矿桂翔公司的函上除银利达公司盖章外，刘峰也在该函上签字确认“按合同计息确认到2012年6月28日”。银利达公司的工商登记资料显示，当时刘峰是该公司股东之一，但并非该公司法定代表人。
综合本案各方当事人的诉辩意见，各方争议的焦点为：1、刘峰、刘波是否应对本案债务承担连带保证责任。2、刘峰、刘波是否应赔偿五矿桂翔公司已支付的律师费用43325.5元。
本院认为，五矿桂翔公司与银利达公司签订《工矿产品购销合同》，及刘峰、刘波与五矿桂翔公司签订的《保证合同》，均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性的规定，为合法有效合同。银利达公司收到五矿桂翔公司150万元预付款后，未能按合同约定供货，银利达公司退还50万元后，自愿向五矿桂翔公司出具的《还款计划》中，认可尚欠货款的数额与事实相符，所约定的计付利息的利率，也没有超过法律的规定。故原二审判决判令银利达公司应按其在《还款计划》中承诺偿还货款及利息的数额，支付给五矿桂翔公司，是正确的。
关于刘峰、刘波是否应对本案债务承担连带保证责任的问题。1、《工矿产品购销合同》既约定“供货时间：2010年9月30日前”，也明确约定“合同有效期至2010年10月31日止”。以上内容表明，在合同有效期内，即2010年10月31日前，即便超过约定的供货时间2010年9月30日，双方仍可履行合同。故2010年10月31日应视为主债务履行期限届满之日。从担保责任的性质分析，担保责任是保证主债务履行，主债务履行期限届满主债务人未依约履行，担保人才应承担担保责任，如主债务履行期限尚未届满，担保人则不应承担担保责任。故刘峰、刘波的保证责任期间应从主债务履行期限届满的次日，即2010年11月1日起算。《保证合同》明确约定，“保证期限为主合同履行期间及履行期届满之日起二年”。因此，刘峰、刘波的保证期间，应为2010年11月1日至2012年10月31日。原一、二审判决认为2010年9月30日为合同履行期限届满之日有误，进而自此计算保证期间的起始时间亦有错误应予纠正。2、银利达公司在五矿桂翔公司2012年6月28日的函上加盖了公司印章，刘峰也在该函签字确认“按合同计息确认到2012年6月28日”。当时刘峰虽然是银利达公司的股东之一，但其并不是该公司法定代表人，也不是案涉《工矿产品购销合同》的经办人，其在五矿桂翔公司前述函件上签字确认欠款本息，并非职务行为，而是其个人行为。由于刘峰是银利达公司的保证人，故其在五矿桂翔公司主张债权函上签字的事实，证实了五矿桂翔公司在2012年6月28日向保证人主张了权利，该时间处于《保证合同》约定的保证期间2010年11月1日至2012年11月1日内。可见，五矿桂翔公司已在保证期间内向保证人主张了权利。因此，应从2012年6月28日起计算债权人主张保证人承担保证责任的两年诉讼时效期间。五矿桂翔公司于2012年11月21日提起本案诉讼未超过两年。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，刘峰不能免除保证责任。五矿桂翔公司主张刘峰、刘波为履行合同的关联公司中菲公司担保，故合同履行期限应加上五矿桂翔公司与中菲公司的合同履行期限，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。3、《保证合同》已明确刘峰、刘波的保证方式为连带保证。同时，刘峰、刘波没有与五矿桂翔公司约定其二人各自的保证份额，按照《中华人民共和国担保法》十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，原一、二审判决认定刘峰、刘波构成连带共同保证是正确的。刘峰、刘波认为其仅为一般保证，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。4、由于连带保证属于连带债务性质，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》也都明确了债权人可以向连带共同保证中的任一保证人主张权利，任一保证人均有义务承担全部责任。因此，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或数个保证人主张全部保证责任，也就是说，债权人在主张权利时享有选择权。同时，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》也已明确规定“承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。按照该规定，在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定而产生的责任并未免除。故无论债权人是否向全部保证人主张权利，任何一个连带共同保证人承担保证责任，并不会加重其应承担的保证责任，也没有超过任一保证人对其保证责任的预期。因此，本案五矿桂翔公司在保证期间内，向保证人之一刘峰主张权利，其效力及于另一保证人刘波，故刘峰、刘波应共同承担本案银利达公司债务的连带保证责任。原一、二审判决未正确认定刘峰在五矿桂翔公司2012年6月28日主张债权函件上签字的法律后果，判决免除刘峰、刘波在本案的连带共同保证责任，适用法律明显错误，本院予以纠正。
关于刘峰、刘波是否应赔偿五矿桂翔公司已支付的律师费用43325.5元的问题。《保证合同》中约定刘峰、刘波保证的范围涵盖了五矿桂翔公司的全部损失，即“全部损失并补偿预期收益的责任，包括利息、违约金和实现债权的费用（含债权人支付的律师费用）”。而且《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。由此可见，《保证合同》明确约定保证的范围涵盖实现债权的费用（含债权人支付的律师费用），该约定符合前引法律规定。且五矿桂翔公司已实际支付了律师费用43325.5元，该费用的计付标准也合符地方行业规定。因此，五矿桂翔公司诉请刘峰、刘波赔偿其为实现债权已支付的律师费用43325.5元，本院予以支持。
依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，刘峰、刘波支付货款及利息1391275元及律师费43325.5元给五矿桂翔公司后，有权向银利达公司追偿。
综上，原一、二审判决认定部分事实及适用法律错误，免除连带保证人的保证责任实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持钦州市中级人民法院（2013）钦民二终字第60号民事判决第二项；
二、撤销钦州市中级人民法院（2013）钦民二终字第60号民事判决第一项和钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第2号民事判决第二项，以及该两判决诉讼费分担的内容；
三、刘峰、刘波对广西钦州市银利达有色金属有限公司1391275元债务承担连带清偿责任；
四、刘峰、刘波赔偿广西五矿桂翔矿产贸易有限公司为实现案涉债权支付的律师费43325.5元；
五、刘峰、刘波支付货款及利息1391275元和律师费43325.5元给广西五矿桂翔矿产贸易有限公司后，有权向广西钦州市银利达有色金属有限公司追偿。
本案一审案件受理费17711元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费17711元，共计40422元（五矿桂翔公司已预交），由银利达公司、刘峰、刘波共同负担。银利达公司、刘峰、刘波应共同负担的诉讼费40422元，由银利达公司、刘峰、刘波直接支付给五矿桂翔公司。
本判决为终审判决。
审判长 程 丽 文
审判员 蒙 宏 庆
审判员 陈 朝 两
二〇一五年六月三日
书记员 蒋茂强（代）