河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济中刑终字第58号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周兵亮，又名周备亮，男，1981年11月23日出生于河南省济源市。
辩护人王胜利，河南艳阳天律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）124号起诉书指控的原审被告人周兵亮犯合同诈骗罪一案，于2014年5月21日作出了（2014）济刑初字第141号刑事判决，以合同诈骗罪判处周兵亮有期徒刑一年，并处罚金一万元。宣判后，周兵亮不服，提出上诉。本院于2014年11月6日作出了（2014）济中刑终字第61号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，撤销原判发回重审。济源市人民法院另行组成合议庭，于2015年4月21日作出了（2014）济刑初字第374号刑事判决，以合同诈骗罪判处周兵亮有期徒刑一年，并处罚金一万元。宣判后，周兵亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员黄红梅出庭履行职务。上诉人周兵亮及其辩护人王胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2013年9月12日，被告人周兵亮以向银行贷款需要向银行证明其偿还能力为由，向诚信公司提出借款15万元，并承诺将存入15万元的银行卡及其本人的身份证押到诚信公司。当天双方签订了《借款合同》，约定周兵亮因资金周转向诚信公司借款15万元，期限10天，自2013年9月12日起至2013年9月21日，并约定了利息。合同签订后，周兵亮支付了部分利息。当天诚信公司派人和周兵亮一同到济源农村商业银行股份有限公司承留支行（以下称承留农商行）将15万元存入周向兵的银行卡账户。后周兵亮将其从黄X平处借来的银行卡及本人身份证交给诚信公司。当天，周兵亮从存有15万元的银行卡账户通过转账和支取现金的方式支取93500元，9月13日支取4.05万元，9月14日支取1.5万元。9月18日，周兵亮向诚信公司汇款9万元，9月22日又取走6万元。借款期限届满后，周兵亮未还款，诚信公司经查询发现抵押的银行卡已挂失，且联系不到周兵亮，即于9月26日向公安机关报案，公安机关9月29日决定立案侦查。周兵亮于10月份向诚信公司归还部分款项。
一审认定上述事实的证据有：
1、被告人周兵亮的供述与辩解，证实2013年9月份，其想在承留农商行贷款，但因此前的贷款还没有还清，便想以其兄弟周向兵的名义贷款。为了证明偿还贷款的能力，其找到诚信公司借款15万元存在银行卡上，银行验资后归还，并约定了期限和利息。其主动提出来将身份证及存有15万元的银行卡押在诚信公司，卡的密码也告诉了他们，并出具了借据。随后诚信公司安排人和其一起到承留农商行，将15万元存到“周X兵”的农商行卡上。当时其身上有三张农商行的银行卡，分别是周X兵、黄X平、刘X敏的，卡外观一样密码不同。后其从身上掏出了一张银行卡，连同身份证一起交给了诚信公司的人。其之前在承留农商行贷款12.4万元，因不到期未归还。其没有工作、房产、车辆，贷款是准备经营铲车。存款当天下午其发现给错卡后没有通知担保公司，因为其认为出过利息了，动用该款没有问题。当天下午有人向其要钱，其就直接在存有15万元的卡上取了八九万元，到期后其未还钱，因其欠了几十万元账，要账的人太多了，其将电话号码换了。
2、被害人贺X锋2013年9月26日的陈述，证实2013年9月12日，周兵亮称正在承留农商行办理贷款，需借15万元证明还款能力。周兵亮提出要将他的身份证以及存有15万元的银行卡押在公司，其叫王X彪带15万元现金和周兵亮一起到承留农商行，将款存到了周兵亮的银行卡内。周兵亮给其出具了借据，签订了贷款合同，支付了1000元利息（后称付了5000元利息），约定借款期限10天。2013年9月25日其联系周兵亮时，周兵亮说一会儿还款，随后失去联系。其拿着周兵亮的身份证及银行卡到银行的取款机查询，显示银行卡已被挂失，卡也被吞了。其到承留农商行查询，周兵亮没在那里贷款，存有15万元的银行卡也不是周兵亮本人的。其朋友在周兵亮家等了一夜也没有见到他，没办法其到公安机关报案了。
对于周兵亮的还款情况，其称2013年10月17日还款3万元，10月26日还款1万元，10月30日还款5000元。又称让出纳张X真计算后归还了9.5万元。
3、被害人贺X财（诚信公司法定代表人）的陈述，证实周兵亮为证明自己的经济实力而向其借款15万元，并主动提出将款存入他自己的银行卡内，后将身份证、银行卡及密码交给公司。到期后与周兵亮联系不上，经查询发现卡上没钱了。在与周兵亮取得联系后，其称再不还款就要报案了，周兵亮表示要还款，后来确实还了一部分，其让会计计算后总共还有6万元。
4、证人王X彪的证言，证实2013年9月份的一天，周兵亮以其正在承留农商行办理贷款需要验资金为由，在贺X锋的公司借了15万元钱。其和周兵亮一起到承留农商行将款存到周兵亮的银行卡上后，将周兵亮交给其的身份证和银行卡给了贺X锋。当时周兵亮说只用三四天，2013年9月25日周兵亮未依约还款，贺文锋又联系不上周兵亮，拿着银行卡到农商行取款机上查询时，发现银行卡被挂失了。
5、证人周X兵（周兵亮堂弟）的证言，证实周兵亮以开铲车为生，其家人曾给周兵亮贷过款，因周兵亮超期还款，其家人被银行列为黑名单。另外周兵亮赌博，所以周兵亮提出让其帮忙贷款，其未答应。其农商行“金燕卡”被周兵亮以身份证丢了不能办银行卡，别人还钱需要存在卡上为由借走了，后其向周兵亮要了几次都未要回来。
6、证人陈X风（周兵亮母亲）的证言，证实周兵亮因经营客车肇事赔偿了对方一大笔钱，后听说周兵亮赌博欠了不少高利贷，共有几十万元欠款。周兵亮自己没有房产和车辆等资产。
7、证人黄X平的证言，证实其与周兵亮是亲戚关系。2013年9月份的一天，周兵亮以别人向其还钱需要银行卡转账，自己没有银行卡为由，将其农商行“金燕卡”借走。当时周兵亮没有问其银行卡的密码，其也未告诉他密码。后其向周兵亮索要银行卡时，周兵亮称找不到了，其就将该银行卡挂失了。挂失时发现卡内始终只有45元钱，没有发生过交易。
8、证人张X平（承留农商行信贷部工作人员）的证言，证实2013年3月22日，周兵亮曾以购买客车的名义在承留农商行贷款12.4万元，后因客车肇事未还款。2013年10月份左右，周兵亮又向银行申请贷款购买铲车，经银行调查认为其不符合贷款条件被拒绝。承留农商行存款抵押贷款的规定是：贷款人将固定存款（存单或银行卡）抵押到银行，然后银行按比例给贷款人发放存款，在该笔贷款还清之前，存款或银行卡不返还给贷款人，贷款人也不可能在短时间内将存款取走。
9、证人孔X强的证言，证实周兵亮曾向其借过款，2013年9月12日下午通过银行转账的方式向其还款7万元。
10、证人范X记、任X风的证言，证实2013年9月13日，周兵亮通过银行转账方式向其还款3万元。
11、证人张X真（诚信公司出纳）的证言，证实周兵亮曾于2013年9月份在诚信公司借款15万元。到期后，公司让其拿周兵亮的身份证和银行卡去查询银行卡上是否有钱，结果银行卡被吞了。周兵亮曾于2013年9月18日往公司转账9万元，公司领导交待按周兵亮在公司放钱得利息办手续。9月22日周兵亮取走6万元，剩3万元。加上该3万元，周兵亮已归还公司9.5万元。其写过已还款6.5万元的证明让贺源财交到了公安局。
12、证人李X全（周兵亮姨夫）的证言，证实其没有和周兵亮合伙经营客车。2008年5月20日，经周兵亮父亲周X平见证，周兵亮将客车转让给其经营。周兵亮因赌博输了很多钱。
13、诚信公司营业执照复印件、借款合同及借据各一份，证实2013年9月12日，周兵亮因资金周转在诚信公司借款15万元，借期10天。
14、黄X平的银行卡交易记录，证实截止2013年9月21日，该卡中余额为45元。
15、存款凭条及银行交易记录，证实2013年9月12日，周兵亮在承留农商行存款15万元，户名为周向兵。2013年9月12日转账支出9万元，现金取出3500元；2013年9月13日转账支出3万元，现金取出2.55万元；2013年9月27日现金取出1000元，余额10.85元。
16、贺X财提供的证明，载明周兵亮分别于2013年10月17日归还本金3万元，2013年10月26日归还本金2.5万元，2013年10月30日归还5000元，共计归还本金6万元，上面加盖有诚信担保公司印章。
17、扣押决定书、扣押发还清单及情况说明，证实公安机关于2013年9月27日扣押被自动取款机吞掉的黄继平的银行卡一张，2014年2月16日发还黄继平。
18、到案经过，证实周兵亮于2014年2月7日晚上被民警抓获归案。
19、户籍证明，证实周兵亮身份情况。
一审认为，周兵亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。对于被告人及其辩护人关于周兵亮没有实施合同诈骗行为，且已将15万元全部归还，本案是一起民间借贷纠纷案件，不是合同诈骗刑事案件，被告人无罪的辩解理由及辩护意见，经查，周兵亮在负有高额外债，不具备履行能力的情况下，以验证为名，将存有借款的银行卡及身份证质押在诚信公司的方式骗取借款，并在短时间内将借款取出，合同到期后不履行还款义务并改变联系方式，足以认定其对借款具有非法占有的目的；至于周兵亮辩称2013年9月18日归还诚信公司9万元，因周兵亮在借款后已将存有借款的银行卡质押在诚信公司，诚信公司在不知道借款已被周兵亮使用的情况下，又让周兵亮从该9万元中取走6万元，能够证明该9万元不是还款，现有证据不能认定周兵亮已将15万元借款全部归还。周兵亮采取隐瞒真相的手段骗取借款后改变联系方式，拒不归还，其行为已不是民事欺诈行为，已构成合同诈骗罪，故该辩解理由及辩护意见不能成立。案发后，周兵亮退还了部分款项，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告人周兵亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
周兵亮上诉称：借款已经还清，不欠担保公司的钱了，其主观上没有非法占有的故意，本案是民事纠纷，不是刑事犯罪。其辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由相同。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
本院认为：根据周兵亮和担保公司的约定，周兵亮在将银行卡交付担保公司保管的过程中尽管存着欺诈行为，但周兵亮在还款期限到期前的9月18日还向该公司转账9万元。关于该9万元是还款还是存款，除了被害人一方的陈述证明是周兵亮在担保公司的存款，该笔存款与所借的15万元无关以外，没有书面的借款合同予以证实，并且也得不到周兵亮供述的印证。况且如果真是周兵亮在担保公司另外存款的话，也应该有存款期限的约定，但担保公司单方提供的证明上却没有存款期限的约定。因此，根据现有证据，无法排除周兵亮9月18日转账的9万元是归还以前所借的15万元的可能性，周兵亮非法占有的主观故意无法认定，一审认定周兵亮的行为构成合同诈骗犯罪的证据不足。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2014）济刑初字第374号刑事判决。
二、上诉人周兵亮无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一六年三月十八日
书 记 员 李 方