湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终912号
上诉人（原审被告）：包桂信，男，1952年12月18日出生，汉族，住海南省三亚市南滨农场海燕作业区。
委托诉讼代理人：张月明，海南维特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹厚富，男，1972年1月28日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。
原审被告：三亚晔东实业有限公司，住所地海南省三亚市河西路佳人有约翠居705室。
法定代表人：谢强，该公司总经理。
原审被告：徐海，男，1963年4月8日出生，汉族，住福建省武夷山市。
原审被告：包日华，男，1980年10月8日出生，汉族，住海南省三亚市。
上诉人包桂信因与被上诉人曹厚富及原审被告三亚晔东实业有限公司（以下简称晔东公司）、徐海、包日华借款合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。包日华因未交纳二审案件受理费，本院于2018年4月20日作出（2018）鄂06民终912号民事裁定，按包日华自动撤回上诉处理。本院依法对上诉人包桂信的委托诉讼代理人张月明、被上诉人曹厚富进行了询问。本案现已审理终结。
包桂信上诉请求：1．撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初242号民事判决第一项，改判驳回曹厚富的诉讼请求；2．一审诉讼费及上诉费由曹厚富承担。事实和理由：一、一审判决认定包桂信为借款人错误。l．包桂信与曹厚富之间不存在民间借贷法律关系，包桂信并非《借款合同》的借款人。一审法院认定曹厚富出借给晔东公司的200万元借款是履行包桂信与曹厚富于2010年6月11日签订的《借款协议》（以下称曹厚富与包桂信协议），属于认定事实错误。事实是曹厚富与包桂信协议之后，曹厚富得知所借款项并非包桂信使用，而是为晔东公司所使用，而且害怕将相关款项转给包日华后，说不清楚。在此情况下，曹厚富与晔东公司重新签订《借款协议》（以下称曹厚富与晔东公司协议），约定借款400万元，且注明按照实际转账金额和时间支付利息，包桂信作为该笔借款的担保人在落款处的“担保人处签字”。随后曹厚富向晔东公司法定代表人包日华转账200万元，且随后一年多的时间，晔东公司也按月偿还了利息。之后的2012年6月1日及2014年11月11日曹厚富与晔东公司更是对此事实进行了确认，但包桂信未以担保人身份对此进行确认。至此，无论是从借款的实际履行还是从之后的偿还利息，以及此后对借款事实的确认方面来讲，实际履行的协议都是曹厚富与晔东公司协议，而非曹厚富与包桂信协议。因此，曹厚富与包桂信协议并未实际履行，包桂信并非涉案借款合同关系的借款人，无须承担还款义务。2．一审法院认定2012年6月1日签订的《借款补充协议》为包日华代包桂信签订，属于认定事实错误。首先，在曹厚富得知所借款项是为晔东公司所使用后，曹厚富并未实际履行，而重新签订曹厚富与晔东公司协议并向包日华的账户转账200万元；其次，包桂信从来没有书面或口头委托过包日华收款或者签订任何协议，包日华在《借款补充协议》上的盖章和收到款项的签字包桂信都不清楚，包桂信不存在确认借款的意思表示。法院以包日华是包桂信儿子的身份认为是包桂信委托包日华签字是不符合事实的猜想。二、保证期间内曹厚富并未主张保证责任，包桂信无须承担任何责任。在未实际履行曹厚富与包桂信协议，而是实际履行曹厚富与晔东公司协议后，包桂信应承担的是保证责任。本案涉案借款还款日期到期后的六个月内，包桂信并未接到曹厚富的任何通知或履行保证责任的要求，截至曹厚富起诉之日，远远超过了《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的主债务履行期届满之日起六个月的保证期限。因此，即便曹厚富要求包桂信承担保证责任，但其请求也已经超过保证期限。三、一审法院依职权调取的证人证言的程序违法，且据以认定事实的证人未出庭作证，不能作为定案依据。首先，本案不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定中法院主动调查收集证据的情形；其次，曹厚富也并未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定，向法院申请调查取证。第三，即使一审法院的调查程序合法，本案中，证人未出庭作证，证人证言也并未经当庭进行质证。
曹厚富辩称，根据曹厚富与包桂信协议，借款主体和履行主体均是包桂信。包桂信出面借款交由包日华开办的晔东公司所用，由于包桂信身体不太好，此款实际也是交给了晔东公司，因此每次找包桂信要款和签订补充协议，其都全权委托包日华来处理。自借款以来，曹厚富每年不间断地向借款人包桂信及担保人要款，也偿还了110万元利息。苏巧兴为中间人，最了解案件事实，其作证程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
晔东公司、徐海、包日华均没有提交述称意见。
曹厚富向一审法院起诉请求：l．判令包桂信、晔东公司共同偿付所欠曹厚富借款410万元及自2014年11月1日起至付清之日止按年息24%计算的利息；2．判令包桂信、晔东公司共同偿付曹厚富为实现债权而产生的所有费用；3．判令包日华、徐海对上述债务及实现债权而产生的费用承担连带清偿责任；4．诉讼费、保全费由包桂信、晔东公司、徐海、包日华承担。
一审法院认定事实：2010年6月11日，经中间人苏巧兴介绍，包桂信（甲方）与曹厚富（乙方）签订了一份《借款协议》，约定甲方包桂信向乙方曹厚富借款200万元，以其坐落于崖城镇南滨农场路口面积为2789.2平方米的五层房屋作为抵押（委托中间人苏巧兴对证件代为保管），借款期限暂定一年半，月利率为4%，期满半年后需结清半年利息，甲方到期未还清本息，乙方有权对该房屋进行处置。甲、乙双方在协议上签名，担保人包日华、徐海、林炽栋及中间人苏巧兴亦在协议中签名。曹厚富通过交通银行向时任晔东公司法定代表人包日华的账户中汇款200万元，包日华在合同中注明：“已收到人民币贰佰万元”。2012年6月1日，双方又签订了一份《借款补充协议》，约定包桂信（乙方）向曹厚富（甲方）所借款200万元及所欠利息100万元，按双方约定，乙方如果在约定的期限内还清200万元本金及利息，并同时还清所欠利息款100万元的本金，则甲方同意不收此100万元协议中期限内的利息24万元，否则按借款协议收取期限内及逾期后的所有利息。从2012年6月1日起，乙方每月在月底前必须偿还甲方不低于10万元的利息，则甲方可免收乙方另欠的13万元的利息款，否则将按双方约定收取乙方13万元欠款。曹厚富在甲方处签字，包日华代表包桂信在乙方处盖章（双方为父子关系）。担保人徐海、林炽栋，中间人苏巧兴在协议上签字。时任晔东公司法定代表人包日华在协议上注明：“我方三亚晔东实业有限公司同意成为此笔借款的借款人”。协议中加盖有三亚晔东实业有限公司的印章。2014年11月11日，曹厚富（甲方）与包日华、徐海、林炽栋、谢强（乙方）签订了一份《借款协议》，载明：关于2010年6月11日包桂信向曹厚富借款200万元（由三亚晔东实业有限公司的四位股东包日华、林炽栋、徐海、谢强为担保），经以上四位担保人确认，此款为三亚晔东实业有限公司所用，截至2014年11月1日，尚欠本金200万元，中途已累计还利息110万元，还欠利息210万元。经协商达成如下协议：一、关于以上利息210万元，乙方同意用其所持有的乐东县九所新区晔东?怡华园的房屋以每平方米4500元折算并补偿给甲方，所补房号为六楼12号、七楼××号、六楼9号、九楼10号、五楼7号、七楼××号、十二楼8号共计469平方米（此为初始面积，届时以房产证上的面积为准，甲乙双方结算后多退少补）。甲方同意将以上房屋保留至2015年4月20日，若在此日之前，乙方还给甲方210万元，甲方愿意将此全部签订的房屋按原价退还乙方，否则所签房屋协议生效。二、关于所欠本金200万元，乙方须在原借款协议上重新签字担保，月利率为百分之三、期限五个月，在2015年4月20日之前，若乙方还清200万元本金，则此借据协议终止，甲方还包桂信原抵押房产证。若到此期未还清此200万，利息据实际起止日期结算，若到五个月期满时，此房屋尚未恢复施工，则乙方须让原借款人包桂信在原借款协议上重新签字完成。甲方曹厚富，乙方包日华、谢强、徐海、中间人苏巧兴在协议上签字。时任晔东公司法定代表人徐海于2015年12月29日在协议后面注明：“我方三亚晔东实业有限公司同意成为此笔的借款人”。协议中加盖有晔东公司的印章。2014年11月11日，晔东公司（出卖人）与曹厚富（买受人）签订了一份《商品房买卖合同》，约定晔东公司将其开发的晔东?怡华苑商品房五层7号、六层9号，12号、七层7号、12号、九层10号、十二层8号共计七套房屋出售给曹厚富，每平方米4500元，总价额为2110500元。同时约定，商品房预售证办理下来后，出卖人与买受人正式签署国家备案的乐东县商品房买卖合同，该合同作废。诉讼中，晔东公司明确表示不再履行该份商品房买卖合同。一审诉讼中，晔东公司提交了一份2010年6月包日华以晔东公司的名义与曹厚富签订的一份《借款协议》，借款金额为400万元，双方共同确认该份借款协议没有履行。中间人苏巧兴亦证明称，包日华想借600万元，但曹厚富不相信包日华，而相信包日华的父亲包桂信的经济能力，所以就与包桂信订立了200万元的借款合同，400万元的借款合同就没履行。包桂信所借的200万元实际系由包日华开办的晔东公司在使用，晔东公司经营好点后就又在借款协议上加盖了公章。包桂信借款是为了包日华创业而用，由于包桂信身体不太好，就交由包日华来处理此笔借款的有关事情。自借款以来，曹厚富一直在向包桂信及担保人包日华、徐海、林炽栋等人要款，也多次找到他帮忙要款，期间还了110万元，包桂信之所以没在后面的协议中签字，是因为包桂信身体不好，借款也是其儿子在使用，所以安排包日华处理借款，从未间断过。一审诉讼中，曹厚富称包日华、徐海先后按月息3%偿付了2011年12月20日之前的利息，晔东公司、徐海称另偿付了20万元利息，未提供证据证明。
一审法院认为，曹厚富与包桂信之间签订的借款合同除所约定的利率超出法律规定外，其余部分合法有效。包桂信未按合同约定偿付借款，应当承担偿付借款并支付利息的民事责任。对于所借200万元款项，包日华在2010年6月11日签订协议时明确注明“已收到人民币200万元”，在此后于2012年6月1日及2014年11月11日所签补充协议中对所欠借款及利息，所还利息及偿付借款等情况予以确认。中间人苏巧兴亦证实包桂信借款系为其儿子包日华创办晔东公司开发房地产，实际交由包日华开办的晔东公司使用。晔东公司亦确认，其为此笔借款的共同借款人。对于双方商定以房抵偿利息而签订的商品房买卖合同，晔东公司未予履行，同时由于所抵房屋被其他法院所查封，亦属履行不能。因此，曹厚富请求晔东公司与包桂信共同承担偿付借款的民事责任，符合法律规定，一审法院予以支持。包桂信以其个人没有使用款项为由而否认双方存在借款事实的理由不能成立，一审法院不予支持。包桂信虽未在补充协议上签字，但证人已经证实曹厚富在借款后一直在向借款人包桂信、晔东公司及担保人包日华、徐海、林炽栋等人主张权利，亦委托中间人帮忙催款。因此，包桂信称已过诉讼时效与事实不符，其关于不应承担民事责任的理由不能成立，一审法院不予支持。一审诉讼中，双方一致确认2010年6月包日华以晔东公司的名义与曹厚富所签订的400万元借款合同并未履行。本案诉争的借款应为2010年6月11日包桂信与曹厚富所签订的200万元借款合同，从双方此后所订立的补充协议的内容来看，亦可证实双方履行了该份借款合同，并不是晔东公司所提交的2010年6月所订立的400万元的借款合同。因此，晔东公司答辩认为双方之间不存在借款合同关系不应承担责任的理由不能成立，一审法院不予支持。担保人包日华、徐海对本案借款提供了担保，双方虽未约定系何种形式的担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应属连带责任保证，其应对本案借款承担连带保证责任。徐海答辩认为其不应承担责任的理由不能成立，一审法院不予支持。依照法律规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，曹厚富起诉将应付利息210万元作为本金一并起诉，不符合法律规定，应以最初借款本金为基数进行计算。本案包桂信、包日华经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、包桂信、三亚晔东实业有限公司于判决生效后十月内偿付所欠曹厚富借款200万元及利息（利息自2011年12月21日起至付清之日止以200万元本金为基数按年利率24%进行计算）；二、包日华、徐海对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回曹厚富的其他诉讼请求。案件受理费47920元，财产保全费5000元，共计52920元，由包桂信、晔东公司、包日华、徐海共同承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，除“包日华代表包桂信在乙方处盖章”、“由于包桂信身体不太好，就交由包日华来处理此笔借款的有关事情”因无证据予以证实，本院不予采信外，其他部分当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于一审法院依职权调取证据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因此，一审法院为查明本案事实，依职权调取证据符合法律规定。包桂信一审经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为其对包括质证等在内的诉讼权利的放弃。故包桂信关于一审法院调取证据程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
二审中当事人争议的焦点是当事人之间实际履行的是曹厚富与包桂信协议，还是曹厚富与晔东公司协议，包桂信是否本案案涉借款的借款人，应否承担还款责任。针对该焦点，本院作如下评判：首先，当事人之间签订的协议，除曹厚富与包桂信协议、曹厚富与晔东公司协议外，当事人之间于2012年6月1日还签订的了《借款补充协议》、于2014年11月11日签订了《借款协议》，而该两份协议内容均是针对曹厚富与包桂信协议的补充，并对还款进行的约定，说明参与该两份协议签订的当事人包日华、曹厚富、晔东公司、徐海、林炽栋、苏巧兴对实际履行的是曹厚富与包桂信协议均予认可；晔东公司在该两份协议中明确承诺同意成为此笔借款的借款人，说明晔东公司是因为债的加入成为本案借款人，并非因借款成为借款人，如果双方实际履行的是曹厚富与晔东公司协议，晔东公司应为协议借款人，与其后债的加入行为相矛盾；其次，包日华在曹厚富与包桂信协议上备注收到案涉借款，而未在曹厚富与晔东公司协议上备注，同时，苏巧兴作为案涉借款的中间介绍人，其证实当事人实际履行的是曹厚富与包桂信协议，曹厚富与晔东公司协议未履行。故包日华的备注行为与苏巧兴的证言和曹厚富的陈述相吻合，即案涉借款系包桂信所借，晔东公司所用。因此，可以认定当事人实际履行的是曹厚富与包桂信协议。根据该协议约定，包桂信为借款人，当事人此后签订的相关案涉借款的其他协议中，并未约定包桂信将债务转移给他人，因此包桂信与曹厚富之间债权债务关系仍然存在。同时，借款如何使用并不是认定借款人的依据，虽然借款实际由晔东公司使用，但并不能以此否定包桂信借款人的身份，因此，包桂信作为案涉借款的借款人，依法负有还款责任。包桂信关于其不是借款人，以及包桂信基于曹厚富与晔东公司协议认为其是担保人，且已过担保期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，包桂信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45840元，由包桂信负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 赵 炬
审判员 何绍建
二〇一八年四月二十三日
书记员 刘 洋