宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终275号
上诉人（原审原告）王小琴，女，1975年10月19日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人李群，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）银川高级中学，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人黄建明，该校校长。
委托代理人李卓薇，女，1972年6月12日出生，该校人事主任，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人周学全，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人王小琴因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第6726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人王小琴及其委托代理人李群，被上诉人银川高级中学的委托代理人李卓薇、周学全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于2008年12月经招聘到被告处从事保洁工作。原告工资15天发放一次。工作期间，原、被告未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险。2014年6月，被告应政府公共服务社会化管理的要求，拟将餐厅发包给有资质的公司经营，2014年6月1日，银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司中标承包被告回民（2）学生清真食堂。原告仍在该食堂从事保洁工作。原告称2014年7月后其工资由银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司负责人陈玉龙代发。2015年7月10日，原告向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、其与银川高级中学解除劳动关系；二、银川高级中学给其补办养老保险费、医疗保险费、失业保险费等社会保险费；三、银川高级中学支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额82920元；四、银川高级中学支付解除劳动关系经济补偿金14000元；五、银川高级中学支付其年休假工资8827.5元；六、银川高级中学支付其因未办理失业保险给王小琴造成的失业保险损失12675元。该仲裁委于2015年9月作出银劳人仲裁字（2015）501号裁决书，裁决：一、确认王小琴与银川高级中学双方劳动关系于王小琴停工之日起解除；二、驳回王小琴其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院，请求依法判令：一、解除原、被告之间劳动关系；二、被告给原告补办社会保险手续，并补缴2008年12月1日至2015年7月9日期间养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险；三、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额82920元；四、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金14000元；五、被告支付原告年休假工资8827.5元；六、被告支付原告未办理失业保险给原告造成的失业保险损失12675元。
庭审中，被告提交了一组银川高级中学临时工聘用钟点工工资表（2014年1月上半月、2014年1月下半月，2014年2月上半月、2014年2月下半月、2014年3月上半月、2014年4月上半月、2014年4月下半月、2014年5月上半月、2014年5月下半月），该表中均有王小琴的签字，证明被告临时聘用的钟点工为非全日制用工，每半个月根据每个人出工时间长短核发不同的工资，原告的工作岗位是餐厅清洁工，并不需要全天工作，且学生放假期间和节假日不工作，属于非全日制用工。原告对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，称工资表虽是15天发放一次，不能说明是非全日制用工。
原审法院认为，原告与被告之间存在劳动关系，应适用《劳动法》等相关法律、法规调整。根据原告的工资发放形式即每15天为一个工资支付周期且被告提供的银川高级中学临时工聘用钟点工工资表中有原告的签字确认，故法院确认原、被告之间系非全日制用工。《劳动合同法》第七十一条规定“非全日制用工可以订立口头协议，且任何一方可随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。”自2014年6月起，原告工资由银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司发放，原、被告之间的非全日制用工劳动关系解除。故对于原告主张解除其与被告的劳动关系及要求被告支付解除劳动关系经济补偿金14000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额，法院不予支持。非全日制用工不享受带薪年休假工资、失业保险金待遇，故对原告主张的年休假工资8827.5元、失业金损失12675元法院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，第二十三条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”之规定，即非全日制用工从业人员并非必须参加基本养老保险和医疗保险且该法第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的征缴属行政管理范畴，不属于劳动争议受案范围。故原告主张被告为其补缴的2008年12月1日至2015年7月9日期间的社会保险费，本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、七十一条、七十二条之规定，判决：驳回原告王小琴的诉讼请求。案件受理费5元，由原告王小琴负担。宣判后，王小琴不服，提起上诉。
上诉人王小琴上诉称，一、上诉人与被上诉人于2008年12月1日至2014年8月15日之间存在全日制用工关系。2008年12月1日，上诉人王小琴经招聘到被上诉人处从事保洁工作，负责清扫办公楼和倒垃圾，工作时间为上午7：30-11：30，下午14：30-17：30，晚上19：00-20：30，每天工作8.5小时，每周工作51小时。后应被上诉人工作需要，将上诉人调入学校餐厅工作，工作时间为7：30-14：30，晚上18：00至20：00，每天工作9小时，每周工作54小时，工资有时按月发放，有时15天一发放。上诉人每日工作超过4小时，每周工作时间累积超过24小时，工资按月计算，并非以小时计算，不符合非全日制用工的形式要件和实质要件。因此，上诉人与被上诉人之间存在全日制用工关系。二、一审认定银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司给上诉人发放工资时间为2014年6月起，且非全日制解除劳动关系不支付解除劳动关系经济补偿金有误。被上诉人与银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司签订《2014-2015学年回民（2）食堂承包合同书》的时间是2015年8月15日，自此日双方的承包关系建立，上诉人劳动关系发生变更，工资由银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司发放。2014年6月上诉人的工资仍是被上诉人发放，上诉人与被上诉人系全日制用工关系，解除劳动关系时被上诉人应按法律规定给上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。三、一审适用法律错误。上诉人主张被上诉人补缴工作期间的社会保险和支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求于法有据，应予支持。上诉人与被上诉人于2008年12月1日至2014年8月15日存在全日制用工关系，为上诉人办理并缴纳社会保险费是被上诉人的法定义务，且本案系被上诉人未给上诉人参保，不属社会保险费的行政管理范畴，应属法院劳动争议受案范围。被上诉人将餐厅承包给银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司，导致与上诉人解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）款、第四十七条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，解除劳动合同的，被上诉人应当给上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、判决被上诉人为上诉人补办社会保险手续，并补缴2008年12月1日至2014年8月15日期间养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费；3、判决被上诉人为上诉人支付解除劳动关系经济补偿金12000元；4、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人银川高级中学辩称，一、上诉人在银川高级中学工作时属于非全日制用工。上诉人于2008月12月至2014年5月以钟点工的形式受聘在银川高级中学回（2）餐厅负责餐厅餐后清洁工作，工作内容主要是学生三餐后的餐厅清洁工作，工作时间为周一至周五上午8：00-9：00，下午13：00-13：30，晚19：00-19：30，每天工作2-3小时，周五晚上（不开饭）、周六、周日和节假日、寒暑假休息。工资根据最低工资标准按小时计算，2013年9月以后每15天以现金发放，发放时在工资表签字。休息期间，没有工资。被上诉人的工资分四类发放，上诉人属于钟点工，以小时计发工资，且上诉人在工资表上签字，说明上诉人属于非全日制用工。上诉人没有任何证据证明自己是全日制用工，被上诉人已举证证明上诉人属于非全日制用工。二、上诉人与被上诉人的非全日制用工关系在2014年6月11日解除。按照政府公共服务社会化管理的要求，2014年6月11日被上诉人回（2）餐厅交给中标单位银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司管理，自此，上诉人由银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司聘用、管理，并由银川文玉鑫餐饮管理服务有限公司给上诉人发工资，与被上诉人再无关系。三、上诉人所有的诉讼请求均已超过诉讼（仲裁）时效。四、关于社会保险及经济补偿金。非全日制用工的劳动者可与多个单位同时建立劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款，劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号），非全日制用工参照个体工商户的参保办法执行基本养老保险，基本医疗保险，由劳动者个人按照国家规定缴纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，社会保险属于行政机关处理事项，不属于劳动争议受案范围。根据《最低工资规定》的小时最低工资标准测算办法，非全日制劳动者的社会保险费已含在工资中，由个人向社保机构缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。劳动者建立非全日制用工不存在失业情况，也就不存在失业保险费的问题。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。一审认定事实清楚，适用法律错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人申请证人魏莉、马春娥出庭，证明上诉人的工作是全日制用工形式，每天工作超过4小时，每周工作累计超过24小时。
被上诉人银川高级中学认为证人魏莉是聘用制的，上诉人是临时的，魏莉的工资是打到折子上的，上诉人是每15天以现金发放，魏莉的证言不能达到上诉人的证明目的，恰恰证明了被上诉人的证明目的。认为证人马春娥工作时，银川文玉鑫餐饮管理服务公司已经接收了回（2）餐厅，与被上诉人没有关系，马春娥的证言也不能达到上诉人的证明目的，恰恰证明了被上诉人的证明目的。
经二审庭审举证、质证，本院认证，认为证人魏莉、马春娥所作证言，无其他相关证据予以佐证，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人王小琴与被上诉人银川高级中学是否属全日制用工关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人未提交有效证据证明其与被上诉人属全日制用工关系，应当承当举证不能的法律后果。根据被上诉人提交的上诉人签字确认的钟点工工资表，结合上诉人的工作性质、工资发放周期等可以认定上诉人与被上诉人系非全日制用工关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、第二十三条第二款及劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）的相关规定，上诉人要求被上诉人为其补缴养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费，支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求于法无据。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王小琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 瑾
审 判 员 彭 云
代理审判员 宁 丽
二〇一六年四月十五日
书 记 员 马丽梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。