河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邯市刑终字第106号
原公诉机关河北省复兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某甲（别名倪某乙），男，1976年9月21日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，个体运输户，住邯郸市。2011年9月14日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2012年7月30日被逮捕。现押邯郸市第二看守所。
辩护人史明杰，河北神威律师事务所律师。
原审被告人胡某某（小名胡二），男，1983年3月25日出生于河北省邯郸县，汉族，初中文化，司机，住邯郸县。2007年9月12日因涉嫌犯盗窃罪被监视居住，同年9月14日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，2011年6月14日被监视居住，同年12月13日被取保候审。
河北省邯郸市复兴区人民法院审理复兴区人民检察院指控原审被告人倪某乙、胡某某犯盗窃罪一案，于2012年11月15日作出（2012）复兴初字第34号刑事判决。宣判后，原审被告人倪某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员李艳、朱虹出庭履行职务，上诉人倪某乙及其辩护人史明杰、原审被告人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年9月初的一天，被告人倪某甲找到被告人胡某某及郝玉会（现已死亡），商定用其二人的两辆后八轮红岩牌重型自卸车到邯钢运货。同年9月11日19时许，胡某某和李某某（另案处理）分别驾驶冀D67207、冀D23790（真实牌照为冀D65103）红岩牌重型自卸车，由倪某甲、徐利忠（现已死亡）带车进入邯钢运输部公路段养护工区院内，将车停放此处。次日凌晨4时许，倪某甲、徐利忠驾驶奥拓汽车带领胡某某、李某某驾驶两辆自卸车来到邯钢1号公路南侧球团原料场处，倪某甲指挥铲车司机将球团装入两辆后八轮车斗内，后让胡某某、李某某将车开至邯钢运输部公路段养护工区院内，又指挥铲车司机将该院附近的建筑垃圾装上车掩盖球团，胡某某明知是在盗窃邯钢球团的情况下，与倪某甲商谈将运费由原来500元增至800元。早上8时许，倪某甲找江某某开建筑垃圾出门证，欲将球团盗出厂时被发现，胡某某被当场抓获，并查获被盗球团92.16吨。经复兴区涉案物品价格鉴定中心鉴定价值为95939元。破案后，被盗球团已发还给被盗单位。
另查明，被告人胡某某于2007年9月12日被当场抓获，后其在取保候审期间逃跑。2011年6月14日其到公安机关投案；被告人倪某甲于2011年9月14日到公安机关投案，二被告人到案后均如实供述实施盗窃的作案经过。
上述事实，被告人倪某甲、胡某某在开庭审理过程中亦无异议，且有邯郸钢铁股份有限公司炼铁部出具被盗球团证明；邯郸市公安局钢城分局刑事侦查大队民警出具抓获胡某某的经过及倪某甲、胡某某投案证明；被告人倪某甲、胡某某的供述及对作案现场、同案犯进行指认的辨认笔录；证人李某某、姚某某、陈某某、梁某某、江某某的证言及李某某、姚某某、江某某分别对胡某某、倪某甲的辨认笔录；邯郸市公安局钢城分局刑事侦查大队制作的现场勘查笔录、图、照片、扣押、发还物品清单及对被盗球团的检斤经过、过磅单；邯钢附属企业公司建筑垃圾集中运输物流单；价格鉴定结论书等证据予以证实。
复兴区人民法院认为，被告人倪某甲、胡某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公司财物，价值95939元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人倪某甲在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人胡某某在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人倪某甲、胡某某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人倪某甲、胡某某有自首情节，依法可以从轻处罚。根据被告人胡某某的犯罪情节和悔罪表现，并经过社会调查，对其依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，认定被告人倪某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年又十个月，并处罚金10万元；被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金9万元（已缴纳）。
上诉人倪某乙上诉及其辩护人辩护提出，上诉人系从犯；上诉人到案后配合公安机关抓获同案犯徐利忠，应认定为立功。
经审理查明，2007年9月初的一天，上诉人（原审被告人）倪某甲找到原审被告人胡某某及郝玉会（现已死亡），商定用二人两辆后八轮红岩牌重型自卸车到邯钢运货。同年9月11日19时许，胡某某和李某某（另案处理）分别驾驶冀D67207、冀D23790（真实牌照为冀D65103）红岩牌重型自卸车，由倪某甲、徐利忠（现已死亡）带车进入邯钢运输部公路段养护工区院内，将车停放此处。次日凌晨4时许，倪某甲、徐利忠驾驶奥拓汽车带领胡某某、李某某驾驶两辆自卸车来到邯钢1号公路南侧球团原料场，倪某甲指挥铲车司机将球团装入两辆后八轮车斗内，让胡某某、李某某将车开至邯钢运输部公路段养护工区院内，又指挥铲车司机将该院附近的建筑垃圾装上车掩盖球团，胡某某明知是盗窃邯钢球团的情况下，与倪某甲商谈将运费由原来500元增至800元。早上8时许，倪某甲找江某某开建筑垃圾出门证，欲将球团盗出厂时被发现，胡某某被当场抓获，查获被盗球团92.16吨。经鉴定价值95939元。破案后，被盗球团已发还给被盗单位。
另查明，原审被告人胡某某于2011年6月14日到公安机关投案；原审被告人倪某甲于2011年9月14日到公安机关投案并带领公安人员抓获同案人徐利忠。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人倪某甲供述，2007年9月份的一天，其在百家村千百家超市碰见徐立忠。他在邯钢里面内倒原料，其说有辆车闲着挣个运费。他同意了。案发前一两天，徐立忠给其打电话让找两辆大车内倒。其找到胡某某、郝玉会大后八轮车。车身是黄色的，牌照号记不清。2007年9月11日下午，徐立忠让晚上到邯钢去干活。其开奥拓车带着他到酒务楼停车场，找到胡二和郝玉会对他们说晚上去邯钢干活，其和徐立忠走了。19时许，徐立忠通知胡二、郝玉会，分别开车到邯钢烧结门口见面。郝玉会没来，让司机李某某开车过来。见面后，其和徐立忠领着他们从烧结门进去，顺着一号公路往南走到一个院内，徐立忠让其叫他们把车放好，其开车把胡二、李某某送到酒务楼停车场休息就回家了。次日凌晨3时许，徐立忠打电话让其接司机到停车地点。徐立忠让其领司机开着车到附近一个原料场地装球团，铲车已找好。再找两张出门证。其领车到原料场地，指挥铲车装车，车快满的时候，指挥铲车从小院南面建筑工地往这两辆车上装建筑垃圾，胡某某知道是盗窃不干，徐立忠让其再给他加300元，胡某某同意了。徐立忠在其奥拓车里坐着。天亮了，其和徐立忠到烧结食堂吃饭。8点其见到江某某让他开建筑垃圾的出门证，其就走了。11时许，徐立忠打电话让其到千百家超市门口，见面后说车被扣，司机被抓起来。
原审被告人倪某甲对徐利忠、胡某某及作案现场辨认无误，并有辨认笔录在卷。
2、原审被告人胡某某供述，2007年9月11日16时许，其在酒务楼村铁道北停车场内等活，倪某甲让其晚上到邯钢往外排废，500元运费。19时许，倪某甲打电话让其去烧结门口。其到后跟着倪某甲的车顺着1号公路往南走，李某某开着冀D67207在其车后面，到扣其车的地方，倪某甲让把辆车顺好先回去休息。倪某甲开车把其送到酒务楼停车场，李某某在复兴路与前进大街交叉口下的车。凌晨4时许，倪某甲开车到停车场接上其，车上还坐着个人，其叫上姚某某，又接上李某某到停车的地方。姚某某去旁边屋里睡觉。其与李某某开着各自的车跟着倪某甲的车到邯钢1号公路南侧球团原料场地，倪某甲指挥铲车给其装车时知道偷球团，倪某甲答应运费加至800元，其同意，谈加运费时李某某没在场。倪某甲指挥铲车往车上装废砖土，掩盖完后倪某甲让其和李某某等天亮他开出门证后再出门，其和李某某就到旁边小屋睡觉了。
原审被告人胡某某对倪某甲、徐利忠、李某某及作案现场辨认无误，并有辨认笔录在卷。
3、同案犯李某某供述与原审被告人胡某某供述基本一致。并对胡某某及作案现场指认无误。
4、证人姚某某证明，2007年9月12日凌晨4点，胡某某让其和他一块开车干活。一会儿倪某甲开辆深蓝色奥拓轿车过来。走到前进大街路口李某某也上车，就从邯钢机关大门进去，沿邯钢1号公路向南，看到胡某某和李某某的车停在那，胡某某和李某某各自开车跟着倪某甲的奥拓车走了，其去旁边平房睡觉了。
证人姚某某对原审被告人倪某乙和同案犯李某某辨认无误，并有辨认笔录在卷。
5、证人陈某某（邯钢设备安装分公司工作）证明，其负责拆迁施工工地及外排工地建筑垃圾监装。2007年9月12日8时10分许，江某某让其开两张建筑垃圾物流单，其让梁某某开物流单，其准备在物流单签字见胡海滨已经签字，就把物流单给了江某某。后来知道两张物流单车里装满球团，上面掩盖一层建筑垃圾，两辆车被民警扣了，其给江某某打电话要回物流单并作废。
6、证人梁某某（邯钢附企公司经营科工作）证明，2007年9月12日8时10分许，经陈某某同意后其给江老板开了两份冀D23790、冀D67207出门证，外排项目建筑垃圾，出门证上有陈某某、其、司机的签名、开票时间9月12日。其和陈某某没去装车现场。后来知道上面是建筑垃圾，下面是球团，其给陈某某要回出门证并作废。
7、证人江某某证明，其与邯钢设备制造安装公司订的拆迁协议。2007年9月9、10日一天9时许，其在邯钢运输部维检二区拆迁工地，倪某甲开一辆蓝色的奥拓车到工地谈过外排建筑垃圾的事。9月11日17时许，其给倪某甲打电话让他明天派车外排。9月12日8时许，其到邯钢拆迁工地，见倪某甲两辆红岩重型自卸车已装满建筑垃圾。倪某甲让其开出门证。其去拆迁工程指挥部姓梁的女的开了物流单。车号、司机姓名是倪某甲提供的。9点多钟，陈某某打电话让其把物流单送回去。后来知道两辆车上是偷装的球团。
8、邯郸钢铁股份有限公司炼铁部证明记载，该单位2007年9月12日球团被盗，数量不详。
9、邯郸市公安局钢城分局刑事侦查大队检斤经过及称量单记载，2007年9月12日16时许，经检斤称重，冀D67207车盗窃球团净重44.64吨，冀D23790车盗窃球团净重为47.52吨，两车共计92.16吨。
10、邯郸市公安局钢城分局刑事侦查大队民警成志勇、王纪卫出具的办案说明记载，该队办理“2007.9.12”球团被盗案中，犯罪嫌疑人胡某某于2011年6月14日到该队投案。
邯郸市公安局钢城分局刑事侦查大队民警成志勇、王纪卫、高建民出具的办案说明记载，该队办理“2007.9.12”球团被盗案中，犯罪嫌疑人倪某甲于2011年9月14日到该队投案。于2011年9月20日带领侦察员成志勇、王纪卫、高建民到徐立忠住处进行抓捕，到其家后徐立忠重病卧床已成植物人，无法进行抓捕及讯问。
邯郸市公安局钢城分局刑事侦查大队民警贾子良出具的办案说明记载，该队在办理“9.12”球团被盗一案中，无法核实铲车司机及掩盖建筑垃圾的四名穿迷彩服男子真实身份，故无法网上追逃。
11、邯郸市复兴区涉案物品价格鉴定中心鉴定结论书记载，92.16吨球团的价格为人民币95939元。
另有公安机关现场勘查笔录，现场图及照片，扣押、发还物品清单等证据。
上述证据均经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人倪某甲、胡某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公司财物95939元，其行为均已构成盗窃罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案盗窃财物的数额应认定为数额巨大。上诉人倪某甲在实施盗窃球团的过程中，积极主动联系车辆，指挥装车后又办理出门手续，在共同犯罪中起到主要作用，系主犯，原审被告人胡某某在共同犯罪中起到次要、辅助作用，系从犯。倪某乙及其辩护人提出倪系从犯的意见，不予采信。原审被告人倪某甲、胡某某在实施盗窃过程中，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，被盗单位未受到实际损失；二原审被告人主动到公安机关投案并如实供述罪行，系自首；上诉人倪某乙带领公安机关到犯罪嫌疑人徐利忠家对其进行抓捕的行为构成立功。故对于上诉人倪某乙及其辩护人提出构成立功的理由予以采纳。二审期间，上诉人倪某乙能够主动缴纳罚金。综合考虑上述情节，可对二原审被告人减轻处罚。根据二原审被告人的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百十六四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持复兴区人民法院（2012）复兴初字第34号刑事判决对原审被告人倪某乙、胡某某犯盗窃罪的定罪部分；
二、撤销复兴区人民法院（2012）复兴初字第34号刑事判决对原审被告人倪某乙、胡某某犯盗窃罪的量刑部分，即原审被告人倪某甲判处有期徒刑四年又十个月；原审被告人胡某某判处有期徒刑三年，缓刑五年；
三、上诉人（原审被告人）倪某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
原审被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金9万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建民
代理审判员 伊贤颂
代理审判员 闫 艳
二〇一三年五月十四日
书 记 员 王 琮