湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄州民初字第00250号原告（反诉被告）黄冈市鑫海工贸有限公司（以下简称鑫海公司），住所地，黄冈市黄州南湖路南侧，组织机构代码：79592537-2。法定代表人钟柏林，总经理。委托代理人柯友义，黄冈市鑫海工贸有限公司法务审计经理。代理权限为一般代理。委托代理人涂必开，系该公司法律顾问。代理权限为一般代理。被告（反诉原告）新七建设集团有限公司（以下简称新七公司），住所地，湖北省武汉市新洲区辛冲镇街108号，组织机构代码：17836137-2。法定代表人余宝琳，董事长。委托代理人陈俊，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人陈火剑，新七建设集团有限公司明珠广场项目经理，代理权限为特别授权。原告黄冈市鑫海工贸有限公司诉被告新七建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，在2015年3月24日第一次公开开庭审理时，新七建设集团有限公司当庭提出以黄冈市鑫海工贸有限公司为被告的反诉，本庭依法将两案进行了合并公开审理，黄冈市鑫海工贸有限公司的委托代理人柯友义、涂必开，新七建设集团有限公司的委托代理人陈俊、陈火剑均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告黄冈市鑫海工贸有限公司诉称，原告是生产及销售商品混凝土企业，被告承建黄冈市“明珠广场”项目需商品混凝土，双方就商品混凝土供应相关事项签订了《黄冈市建设工程商品混凝土买卖合同》，原告依合同约定向被告供应商品混凝土，被告并未按合同约定向原告支付货款，原告多次向被告催收货款，但被告迟迟不支付货款，原告为维护自身合法权益，特诉请法院判令：1、被告支付欠款5121620元；2、被告支付自2012年5月15日至被告付清欠款之日期间的合同违约金；3、被告承担本案的一切诉讼费用。本诉被告新七建设集团有限公司辩称，货款数额不对，双方对帐之后支付的80万元未减去。鑫海公司主张的违约金约定不合法，已付款部份不应计违约金，从2012年5月15日开始计算也不对，违约金数额明显过大，法院需进行调整。反诉原告新七建设集团有限公司反诉称，2012年1月18日，反诉原告下属的新七建设集团黄冈明珠广场项目部与反诉被告签订了一份《建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定反诉原告承建的由黄冈中富海房地产开发有限公司开发的黄冈明珠广场项目所需混凝土由反诉被告供应，合同第4条（一）1项规定：乙方未按合同要求和未履行本合同规定向甲方提供上品混凝土造成工程质量问题，由此给甲方造成的经济损失由乙方承担。双方还规定了其他内容。合同签订后，反诉原告公司积极组织施工，确保工程质量。A号楼封顶后，经质监部门现场对梁柱进行实体检测，发现混凝土土柱和剪力墙混凝土强度不符合设计强度，为了准确判断质量，反诉原告聘请湖北省建设工程质量检测中心和武汉大学工程检测中心进行现场实体检测，都得出混凝土强度不符合设计要求的结论，并支出检测费159800元。中富海公司以反诉原告工程质量不合格为由，停止支付工程进度款。自2012年12月21日，质监部门下达停工令后至今，中富海公司没有支付任何工程进度款，扣押反诉原告工程款57961069.86元，时间长达两年。反诉原告为了维护信誉高息借款投入工程中，截止2014年12月31日，反诉原告支付借款利息共计6252600元。为了工程整改合格，花去整改费用2362758元。中富海公司认为经过整改加固的房屋不好卖，要求反诉原告全部买下，且价格按照4100元/平方米计算，共计12697平方米，实际上明珠广场相同房屋的销售价格均价不到3800元/平方米，仅房屋差价一项，反诉原告便损失3809100元。经咨询专家，是由于鑫海公司供应的混凝土强度不满足设计强度值所造成的，从检测报告中即可明显看出这一原因。反诉原告认为反诉被告的行为已经违反合同约定，给反诉原告造成巨大损失，反诉被告应赔偿由其行为给反诉原告造成的一切损失。具状法院，请求判令：反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计12584258元；反诉被告承担本案一切诉讼费用。反诉被告黄冈市鑫海工贸有限公司辩称，新七公司的诉请缺乏事实、法律依据，依法不能成立，不是我方商品不合格，而是他承建的工程存在质量问题，新七公司提出的几项损失是与我方无关的，它主张的对象应是中富海公司，我方与新七公司不存在供货质量问题，新七公司以前也未提出质量异议，反诉的是建筑工程质量，与我方无关，反诉人存在违法转包，检测是反诉人承建的工程存在质量问题，反诉人缺乏事实依据，于法无据，应驳回诉请，应由反诉人承担诉讼费。鑫海公司为支持其诉讼请求，庭审时提交了如下证据：一、⑴2012．1．18《黄冈市建设工程商品混凝土买卖合同》。⑵《收货确认书》1份，《入库通知单》49份。证明1、被告新七建设集团有限公司拖欠原告货款5121620.00元，且构成逾期未付款的事实；2、被告逾期未向原告支付货款构成违约，按合同第四条违约责任第（二）顶甲方违约责任中第5项规定，被告应按总货款的日万分之五向原告方支付违约金；3、原、被告在买卖合同中约定按实际车单计量；4、原、被告双方约定质量验收条款为，经标准养护的交货检验式样的试压结果，是判定商品混凝土质量的依据；5、原、被告双方在合同中约定结算付款方式为，原告供给被告商品混凝土6000方后，原告每供被告1000方商品混凝土，被告应付清该1000方商品混凝土货款，原告首次供给被告的6000方商品混凝土货款，在原告供应被告商品混凝土完成后28日内付清，印证被告在合同履行中一直存在付款违约行为；6、原、被告双方在合同第三条双方权利义务中约定，原告是对交付验收前的商品混凝土质量负责，被告对混凝土施工、泵送、入模、浇捣养护质量负责；7、原、被告双方在合同第四条违约责任中甲方违约责任约定，因特殊原因临时性停工的，被告应及时书面形式通知原告，未及时书面通知原告，而引起争议所造成的损失，由被告承担。同时还约定，被告接受原告送货而未按合同验收使用混凝土，被告承担未验收责任。被告接受原告供货未按规范要求进行混凝土施工而导致的混凝土质量问题，由被告自行承担责任；8、被告在使用原告供应的商品混凝土以后从未向原告提出质量异议。二、⑴2012年8月16日被告要求供应混凝土的《商品混凝土生产技术要求通知单》2份，原告供货的《送货单》35份。⑵《收货确认书》1份、《入库通知单》49份。证明1、原告严格按合同约定全面、实际地履行了卖方的全部合同义务；2、原告在2012年8月18日前已完成供货，被告此前进行了交货检验，至今未向原告提出产品质量异议，证明被告现主张产品质量已过法定两年的时效。被告新七公司对原告提交的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，只证明向我方提供了混凝土，不能证明产品质量是合格的，应有检测报告，合格证。收货确认书系单方制作，还差我方混凝土200多方，入库通知单无异议。证据二只有送货单，没有生产技术要求通知书。新七公司就本诉提交了如下证据：1、鑫海公司的收款凭证若干份。证明已付款6293645元。鑫海公司对新七公司提交的证据中总额为5793645元的收款凭证真实性和证明目的均无异议；对其中2012年7月28日韩明利出具金额为50万元的借条真实性无异议，但认为系另一法律关系，与本案无关。合议庭经评议后认为：鑫海公司在本诉提交的证据一和二中的《合同》、《入库通知单》、《送货单》，新七公司对真实性无异议，且与本案有关联性，依法予以采信。质证过程中，新七公司对鑫海公司单方制作的《收货确认书》的真实性提出了异议，但审理过程中双方对供货数量及价格进行了核算，新七公司确认总货款为10900000元整，双方于2016年1月25日签字确认的《收货确认书》可以作为证据被采信。新七公司在本诉提交的收款凭证若干份，鑫海公司对真实性均未提出异议，可以采信。2012年7月28日韩明利出具的50万借条，本庭结合《买卖合同》、其它绝大部份收据、收条上均由韩明利签名和经手等综合分析，认为韩明利出具50万借条是代表鑫海公司的职务行为，该借条与本案有关联性，应予以采信。新七公司为支持其反诉请求，庭审时提交了如下证据：1、新七建组织机构代码证。证明反诉原告主体身份。2、新七建营业执照。证明反诉原告主体身份。3、黄冈市工商局信息查询资料。证明反诉被告主体身份。4、鑫海工贸公司组织机构代码证。证明反诉被告主体身份。5、《黄冈市建设工程商品混凝土买卖合同》。证明反诉被告违约。6、湖北省建设工程施工合同。证明反诉被告违约导致原告损失。7、黄冈市建设工程监督站停工令。证明反诉被告违约导致原告损失。8、黄冈明珠广场进度款上报情况一览表。证明反诉被告违约导致原告施工进度款被扣留。9、湖北省建筑工程质量监督检验测试中心检测报告。证明反诉被告混凝土强度不符合设计要求。10、武汉大学工程检测中心检测报告。证明反诉被告混凝土强度不符合设计要求。11、湖北省建筑工程质量监督检验测试中心合同书。证明原告支付检测费用。12、武汉大学科学技术服务协议。证明反诉原告支付检测费用。13、武汉工大加固工程施工承包合同。证明反诉原告支付整改加固费用。14、武汉祥云加固工程施工承包合同。证明反诉原告支付整改加固费用。15、原告借款借据。证明反诉原告支付借款利息。16、钢材销售合同及欠款明细。证明反诉原告支付利息。17、补充协议书。证明房屋抵工程款造成损失。18、明珠广场房屋销售价格表。证明房屋抵工程款造成损失。19、合伙承建施工协议书及收款收据。证明反诉原告损失。20、生产通知单。证明反诉被告提供的混凝土强度不符设计值。21、照片。证明混凝土不符要求。22、武汉大学工程检测中心混凝土强度离散性原因分析。鑫海公司对新七公司提交的证据1、2、3、4真实性和证明目的均无异议；对证据5的真实性无异议，但认为不能实现其证明目的。认为证据6的真实性与本案无关联，不能实现其证明目的。对证据7的真实性无异议，但该证据与反诉原告提出的待证事实之间不具有关联性，不能实现反诉原告提出的“反诉被告违约导致反诉原告损失”的证明目的。对证据8的真实性有异议，认为属于反诉原告的单方陈述，该证据与待证事实之间不具有关联性，不能实现其证明目的。对证据9、10的真实性有异议，并认为检测报告的内容和涉及的主体与反诉被告之间没有关联性，建设工程质量与混凝土质量不能等同。对证据11-14的真实性有异议，认为反诉被告不是合同的主体，无法确认真实性，该证据与反诉人待证事实之间不具有关联性，不能实现其证明目的。对证据15-19的真实性、关联性、合法性均有异议。证据20，不能实现反诉原告的待证事实，与本案无关联性。证据21，无法判定是否是混凝土存在质量问题，不能实现其证明目的。证据22，与本案无关联性，无法排除与反诉原告因施工产生的质量问题，不能达到其证明目的，该鉴定无鉴定资质材料，形式不合法，不能作为证据使用。鑫海公司就反诉提交了如下证据；1、混凝土质量保证资料交验记录，证明鑫海公司已向新七公司提交混凝土均符合质量要求。新七公司对该证据的真实性无异议，但认为不能达到鑫海公司的证明目的，混凝土质量应以省检测中心检测为准。合议庭经评议后认为：鑫海公司对新七公司在反诉提交证据1-5的真实性无异议，对上述证据直接予以采信。鑫海公司对证据6的真实性不确认，新七公司当庭出示了证据原件，合议庭结合双方签订的买卖合同，认为该证据可以被采信。证据7因鑫海公司对真实性无异议，予以采信。证据8为单方制作材料，鑫海公司不予认可的情况下，不予采信。证据9和10为第三方检测机构对新七公司施工工程的检验结果，其真实性结合对原件进行比对，可以认定，其关联性及证明目的，由本庭综合其它证据再作出认定，其可以作为认定相关事实的依据予以采信。证据11-14为新七公司与第三人间的服务合同，可以作为证明双方形成合同关系这一事实的证据被采信。证据15-19与本案无关联性，不予采信。证据20和21的作为认定客观情况的证据予以采信。证据22既不符合鉴定形式要件，也非证人证言，不能采信。鑫海公司在反诉中提交的《混凝土质量保证资料交验记录》，新七公司对该证据的真实性无异议，本院予以采信。经庭审举证、质证、认证，本院审理查明如下事实：2011年10月15日，新七公司与黄冈中富海房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由新七公司承建位于黄州明珠大道的“明珠广场”工程。新七公司因承建明珠广场工程购买商品混凝土，2012年1月18日与鑫海公司签订了一份《黄冈市建设工程商品混凝土买卖合同》，该合同约定：新七公司向鑫海公司购买明珠广场工程所需混凝土，混凝土的要求及价格见合同附表《商品混凝土买卖合同清单》。用于交货检验的商品混凝土试样是指在交货地点运输车卸料口由双方及双方认可的见证单位采取试样，经标准养护的试样的试压结果是判定商品混凝土质量的依据。鑫海公司向新七公司供给6000立方混凝土后，第供应1000立方新七公司应付清该1000立方的货款，首次供给的6000立方货款在全部供货完成后28日内付清。鑫海公司按国家标准及合同要求进行生产、供应，并对质量负责；新七公司对供货进行验收、进行施工，对已验收商品混凝土的质量负责。未按合同要求和规定提供混凝土造成工程质量问题，由此给新七公司造成的损失由鑫海公司承担；新七公司接受送货后未按合同约定履行验收手续而使用混凝土，承担未验收责任；接受供货未按国家规范及供方技术资料、说明进行施工而导致混凝土质量问题，由新七公司自行承担。新七公司未按合同约定支付货款，按总货款的日万分之五向鑫海公司支付违约金，鑫海公司有权停止供货并追究违约责任、要求赔偿损失。合同签订后，鑫海公司自2012年1月至2013年1月期间共向新七公司供了价值为1090万元的商品混凝土；新七公司自2012年4月至2014年12月期间共向鑫海公司给付货款5793645元，另由鑫海公司员工韩明利出具借条领50万元。2012年12月21日，因监督检查中发现明珠广场A住宅楼6-14层部分框架柱及剪力墙强度不满足设计要求，黄冈市建设工程质量监督站向新七公司下达了停工通知。2013年2月19日，根据新七公司的委托，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具了《明珠广场A住宅楼第六层、第十层竖向构件混凝土抗压强度检测报告》，结论为部分结构单元竖向构件不满足设计强度等级要求。2013年5月，新七公司委托武汉大学工程检测中心对明珠广场A住宅楼1、3单元6-14层柱及剪力墙混凝土强度进行了检测。2014年10月，新七公司与武汉祥云加固工程有限公司就明珠广场A住宅楼一单元6-14层柱、墙加固签订了合同，与武汉工大加固工程有限公司就明珠广场A住宅楼三单元结构加固签订了合同。庭审中双方均确认，商品混凝土交货时已按合同质量验收条款提取了试样，由新七公司委托鑫海公司进行养护，经养护后的试样经黄冈市建设工程质量监督站试压检验合格。本院认为，新七公司和鑫海公司于2012年1月18日签订的《黄冈市建设工程商品混凝土买卖合同》合法、有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务。在审理过程中双方已确定，自2012年1月至2013年1月27日鑫海公司共向新七公司供应了总货值为1090万元的商品混凝土，对此数额本院予以确认。鑫海公司员工韩明利于2012年7月28日向新七公司出具的50万借条，结合《买卖合同》及其它收据、收条上的经办人综合分析，应认定为韩明利是代表鑫海公司的职务行为，该借条反映的金额应作为新七公司向鑫海公司支付的货款，因此可以确认，新七公司在明珠广场项目中已向鑫海公司支付了货款6293645元，下欠货款4606355元。双方在买卖合同中约定逾期支付货款按总货款的日万分之五支付违约金，该约定过分高于造成的损失，本院根据新七公司的请求进行调整，逾期付款违约金按未付款数的日万分之五自2013年1月27日起计算。建设工程质量不能等同于商品混凝土质量，建筑工程混凝土结构件形成需经浇筑、振捣、养护等专业的施工程序及工艺，最终的工程质量与施工水平有紧密的关系；而商品混凝土试样的制作和质量检验过程与此并不相同。新七公司与鑫海公司已在买卖合同中约定，“用于交货检验的商品混凝土试样，是指在交货地点运输车卸料口由双方及双方认可的见证单位采取的试样，经标准养护的交货检验试样的试压结果是判定商品混凝土质量的依据”。此约定与《预拌混凝土国家标准（GB14902－2012）》中关于交货检验规则的标准相符。本案中，新七公司主张以《明珠广场A住宅楼第六层、第十层竖向构件混凝土抗压强度检测报告》判定商品混凝土质量不合格，与双方约定不符，也无相关标准规范作依据；相反，根据双方的陈述，交货检验试样的试压结果为合格，因此新七公司提出的关于鑫海公司提供商品混凝土质量不合约定的主张不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新七建设集团有限公司向原告（反诉被告）黄冈市鑫海工贸有限公司支付货款4606355元。二、被告（反诉原告）新七建设集团有限公司向原告（反诉被告）黄冈市鑫海工贸有限公司支付延期付款违约金（按4606355元的日万分之五自2013年1月27日起计算至付清之日止）。三、驳回原告（反诉被告）黄冈市鑫海工贸有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）新七建设集团有限公司的诉讼请求。上述给付义务限被告（反诉原告）新七建设集团有限公司在本判决生效后十五日内履行完毕。本诉诉讼费47651元，由黄冈市鑫海工贸有限公司负担5651元，新七建设集团有限公司承担42000元；反诉诉讼费48652元，由新七建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  李小军审 判 员  龙振羽人民陪审员  熊春梅二〇一六年四月二十六日书 记 员  罗中平