河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行终字第00527号
上诉人（一审原告）张焕彩，男，汉族，1938年9月7日出生。
委托代理人张庆，与张焕彩关系。
委托代理人范琳英，女，汉族，1944年4月27日出生，住址同上，与张焕彩关系。
被上诉人（一审被告）商丘市梁园区人民政府，住所地：商丘市。
法定代表人陶青松，该区区长。
委托代理人华立，该区政府工作人员。
委托代理人刘建忠，河南向东律师事务所律师。
张焕彩因诉商丘市梁园区人民政府（以下简称梁园区政府）房屋征收补偿决定一案，不服商丘市中级人民法院（2015）商行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人张焕彩的委托代理人范琳英、张庆，被上诉人梁园区政府的委托代理人华立、刘建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉的行政行为是梁园区政府作出的商梁政征补（2014）60号《房屋补偿决定书》。该补偿决定认定，因郑徐客专高铁建设需要，决定对梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋及其附属物实施征收。被征收人张焕彩的房屋在征收范围内，房屋用途为成套住宅，砖混结构，合法面积71.41平方米，土地级差21.42平方米，应补偿面积为92.83平方米。目前征收决定范围的签约期限已过，经征收部门多次做工作，被征收人张焕彩未能与房屋征收部门达成补偿协议。遂依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，作出征收补偿决定：一、按照《郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，给予被征收人张焕彩货币补偿或产权调换。二、如被征收人选择货币补偿，根据《郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定和河南丰源房地产评估有限公司对被征收房屋的评估价格，被征收房屋评估价值为125110元，一次搬迁费428元，附属物补偿150元；按照《郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，给予被征收人按被征收房屋评估价格增加5平方米货币补偿款8760元，四项共计人民币134448元，由房屋征收部门予以支付。三、如被征收人选择产权调换，根据《郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》确定的安置地点和安置原则，安置在康城花园南区6号楼B-2户型26层2602户，安置面积94.06平方米。因安置面积大于应补偿面积1.23平方米，按照被征收房屋和用于产权调换房屋的评估价值，与被征收人计算、结清被征收房屋和产权调换房屋价值的差价，两次搬迁费为人民币856元，临时安置费为人民币12854元，附属物补偿款150元，由房屋征收部门予以支付。四、被征收人的房屋装修补偿按有关规定执行。张焕彩不服上述补偿决定，提起行政诉讼。
商丘市中级人民法院一审查明，张焕彩房屋位于商丘市梁园区北站路51号，房屋登记建筑面积58.61平方米，砖混结构，土地使用权面积59.53平方米。2014年7月4日，梁园区政府为了促进郑徐客专高铁建设项目顺利实施，作出了《关于对郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋进行征收的决定》，张焕彩房屋位于被征收范围之内。2014年7月5日，梁园区政府房屋征收部门公告了《关于郑徐客专（梁园段）路网改造及配套设施建设房屋征收价值评估的通知》，对房屋征收范围内房屋征收价值评估，并确定协商和抽签确定评估公司两种选择方式，并于同日在被征收区域内公布。因协商及多数人推选的形式无法确定评估机构，2014年7月7日，梁园区政府房屋征收部门在商丘市梁园区公证处的现场公证下，通过抽签随机选定张焕彩被征收房屋范围内评估机构为河南丰源房地产评估有限公司。梁园区政府房屋征收部门对张焕彩房屋面积进行调查复核，认定有证面积58.61平方米，无证面积12.80平方米，土地使用权面积59.53平方米。2014年8月6日，河南丰源房地产评估有限公司出具对张焕彩房屋征收分户评估报告，评估单价1752元，房屋在估价时点的市场价值为125110元。后因未能与张焕彩达成征收补偿安置协议，梁园区政府于2014年10月27日作出了商梁政征补（2014）60号房屋征收补偿决定，并于2014年10月29日向张焕彩送达。
另查明，在梁园区政府向张焕彩下达房屋征收补偿决定后，2014年11月，房屋拆迁公司将张焕彩房屋拆除。
商丘市中级人民法院一审认为：
一、对于被诉房屋征收补偿决定的合法性审查。1、梁园区政府负责对本行政区域的房屋征收与补偿工作。郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目系公共建设项目，符合公共利益要求，本案被诉补偿决定的依据即《关于对郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目国有土地上房屋进行征收的决定》目的和主体合法，符合“四规划一计划”要求，并已被法院生效判决所维持。梁园区政府作出被诉征收补偿决定具有相应的法定基础事实要件。2、河南丰源房地产评估有限公司出具对张焕彩房屋征收分户评估报告，评估单价1752元，房屋在估价时点的市场价值为125110元。且被征收范围内一共涉及9千余户居民，绝大部分已与梁园区政府达成了安置补偿协议，绝大部分群众对梁园区政府的补偿标准均予以认可。因此，梁园区政府对张焕彩的货币补偿公平。因为安置社区土地与张焕彩房屋土地存在级差，如被征收人选择产权调换，梁园区政府为张焕彩房屋安置面积94.06平方米。梁园区政府提供的房屋置换方式考虑了不同地段土地级差因素，并增加补偿安置面积，体现了公平补偿原则。3、梁园区政府作出征收决定之后，依据对被征收区域内房屋调查结果及已经公布的房屋征收补偿方案与被征收人进行协商。为确定被征收房屋的市场价值，梁园区政府公告要求被征收人协商选定房地产价格评估机构。因为被征收人协商选择评估机构的期限内没有选定评估机构，梁园区政府在公证机关的监督下通过抽签方式随机选定河南丰源房地产评估有限公司，该评估机构具有相应的房地产评估资质。因此，梁园区政府选定评估机构和评估过程符合法律规定。因被征收人与梁园区政府房屋征收部门不能在规定期限内达成补偿安置协议，梁园区政府依据征收补偿安置方案确定的补偿方式，以张焕彩房屋征收分户评估报告确定的被征收房屋价值为基础，对张焕彩作出了房屋征收补偿决定，该补偿决定包括了“补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、搬迁期限、过渡方式和过渡期限”等法定内容，并在房屋征收范围内进行了公告，梁园区政府作出房屋征收补偿决定的程序并不违反法律规定。但梁园区政府提供的证据不能证明在2014年8月6日河南丰源房地产评估有限公司出具对张焕彩房屋征收分户评估报告后，梁园区政府及时将该报告送达张焕彩的事实，梁园区政府未能向张焕彩及时送达评估报告的行为属程序轻微违法。张焕彩收到评估报告后，并未申请复核，梁园区政府未及时向张焕彩送达评估报告的情形并未从根本上实际影响张焕彩权利。因此，依法应当确认被诉行政行为违法。
二、梁园区政府委托房屋拆迁公司拆除张焕彩房屋未按照法定程序进行，依法应当确认违法。张焕彩房屋位于郑徐客专高铁建设梁园段道北配套设施及路网改造项目范围内，梁园区政府已向张焕彩下达房屋征收补偿决定书，张焕彩房屋被拆迁公司拆除，梁园区政府即组织相关单位在张焕彩房屋所在地进行高铁配套设施施工，梁园区政府具有强制拆除涉案房屋的最大可能性。且梁园区政府自认不管张焕彩的房屋是否已经被拆除，梁园区政府均同意按照对张焕彩作出的房屋征收补偿决定书的内容对张焕彩房屋进行补偿。因此，可以认定拆除张焕彩房屋行为系梁园区政府委托作出，由此产生的法律后果应当由梁园区政府承担。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。该条例第二十八条又规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。不论在自行搬迁还是在强制搬迁中，都必须贯彻“先补偿、后搬迁”的原则。即使是强制搬迁，房屋征收部门亦不能自行组织进行，而必须依照法定程序进行。而本案中，梁园区政府拆除张焕彩房屋并未经过上述程序。因此，梁园区政府拆除张焕彩房屋行为违法。
综上所述，被诉房屋征收补偿决定补偿安置公平合理，虽然因为房屋评估报告未及时送达张焕彩，存在程序轻微违法，但对张焕彩权利未产生实际影响。本着对行政行为合法性审查与监督行政机关依法行政的原则，被诉房屋征收补偿决定应当确认违法。梁园区政府拆除张焕彩房屋的行为未按照法定程序进行，依法应当确认违法。张焕彩认为被诉房屋征收决定及梁园区政府拆除张焕彩房屋的行为违法的理由成立，其诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、确认梁园区政府商梁政征补（2014）60号《房屋补偿决定书》违法；二、确认梁园区政府拆除张焕彩被征收房屋行为违法。一审案件受理费50元，由梁园区政府负担。
张焕彩不服一审判决，上诉称：一、梁园区政府选定评估机构和评估过程不符合法律规定；二、梁园区政府对上诉人的货币补偿不公平；三、梁园区政府作出房屋补偿决定的程序违反法律规定；四、一审认定梁园区政府具有强制拆除涉案房屋的最大可能性不正确；五、梁园区政府给上诉人造成巨大的经济损失和精神伤害。请求：撤销商丘市中级人民法院作出的（2015）商行初字第19号行政判决，重新审理；确认商梁政征补（2014）60号《房屋征收补偿决定书》违法；责令梁园区政府限期对上诉人重新作出补偿决定；确认河南丰源房地产评估咨询有限公司（2014）080112号房地产估价报告违法；确认梁园区政府强行拆毁上诉人房屋行为违法并承担违法责任，赔偿上诉人及家人的一切损失；要求梁园区政府将分户补偿情况向被征收人公布；责令梁园区政府对上诉人及其家人公开道歉。
梁园区政府答辩称，一、答辩人依法通知被征收人选定评估机构，在不能选定评估机构的情况下，又在公证机构的见证下通过抽签选定了评估机构，选定程序符合法律规定。答辩人依法履行了入户调查、送达评估报告等程序，不存在程序违法之处。二、评估报告是根据交通便捷、生活便利、环境景观、公共配套设施等具体情况作出的，与同类房屋市场价格相符，不存在价格明显偏低的问题。补偿决定考虑了房屋的结构、楼层、新旧程度等因素，对安置面积和其他补偿予以裁量，体现了公平补偿的原则。三、大部分居民签订了补偿协议，这本身就说明补偿标准的合理性。四、一审以送达程序违法，但未对原告权利造成实质影响为由确认补偿决定违法正确。请求维持一审判决。
本院二审除确认一审查明事实外，另查明，一、根据梁园区政府提供的张焕彩房屋的现场照片及各方当事人陈述，涉案房屋虽登记为住宅，但在征收以前出租给他人作诊所使用。二、涉案房屋征收补偿方案中对住宅改为非住宅用途的补偿标准、适用条件均作出明确规定。三、涉案房地产评估报告的出具时间是2014年8月6日，送达该评估报告的时间是2014年8月4日，对此梁园区政府辩称属于笔误。四、张焕彩在一审起诉状中只提出了两项诉讼请求，即撤销涉案房屋征收补偿决定，确认梁园区政府强拆行为违法。
本院认为，对于确认强拆行为违法的问题，上诉人张焕彩及被上诉人均未提出实质性意见，由于梁园区政府自行委托组织强拆而未履行法定程序，故对一审确认强拆行为违法本院予以认可。梁园区政府在评估报告的送达回证上注明送达时间是2014年8月4日，早于评估报告的形成时间，此由笔误造成，系物质性错误，不属违法性质问题，一审以程序瑕疵为由确认本案被诉的补偿决定违法不当。梁园区政府对张焕彩房屋改为非住宅用途的事实未出具任何证据，以支持其不适用“住宅改为非住宅”补偿标准的主张，其直接按住宅标准予以补偿，属主要证据不足，事实不清，涉案补偿决定应予撤销。张焕彩的其他诉讼请求，未在一审起诉时提出，本案不予审查。一审判决的部分理由和结果错误，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市中级人民法院（2015）商行初字第19号行政判决第二项，撤销第一项；
二、撤销梁园区人民政府于2014年10月27日作出的商梁政征补（2014）60号《房屋补偿决定书》
二审受理费50元，由被上诉人梁园区人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 段励刚
代理审判员 荆向丽
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 郭建花