浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第885号
上诉人（原审被告）王甲。
委托代理人（特别授权代理）黄某。
委托代理人（特别授权代理）王乙。
上诉人（原审被告）浙江省××县××实业有限公司，
住所地新昌县南明街道××号。
法定代表人王甲。
被上诉人（原审原告）新昌县南明街道××村民委员会
，住所地新昌县××街道柏树××号。
法定代表人陈某某。
委托代理人（特别授权代理）何某某。
上诉人王甲、浙江省××县××实业有限公司（以下简
称国丰××公司）为与被上诉人新昌县南明街道××村民委员
会建设用地使用权纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（20
09）绍新民初字第2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于
2010年7月5日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判
长，代理审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进
行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2004年12月，被告国丰××公司因
建设城东停车场需要，使用原告土地6632.67平方米，截止200
7年12月31日，被告国丰××公司尚欠原告土地补偿款及违约金92万元。2008年2月6日，被告国丰××公司立据承诺，于同
年7月31日前归还50万元。期满后，被告未履行清偿义务。被
告王甲以个人名义承诺对公某结欠的土地补偿款承担责任。另
查明，被告国丰××公司已于2005年8月30日被吊销营业执照
，王甲作为国丰××公司的股东、法定代表人，怠于履行职务
，致国丰××公司被吊销营业执照。
原审法院审理认为，债是按照合同的约定或者依照法律
的规定，在当事人之间产生的特定的权某和义务关系。被告国
丰××公司使用了原告的土地，理应按约定承担付款义务，原
、被告间的债权债务关系明确，原告诉请合法，该院予以支持
。被告王甲作为国丰××公司的股东、法定代表人，因其怠于
履行职务，未组织清算，致国丰××公司被吊销营业执照，另
外其也承诺对公某结欠的土地补偿款承担责任，故王甲对国丰
××公司所欠原告的债务应某担连带清偿责任。被告国丰××
公司、王甲经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判
决。依照《中华某某共和国民法通则》第一百零八条、最高人
民法院《关某某用〈中华某某共和国公某法〉若干问题的规定
（二）》第十八条第二款、《中华某某共和国民事诉讼法》第
一百三十条的规定，判决：被告浙江省××县××实业有限公
司给付原告新昌县南明街道××村民委员会土地补偿款及违约
金计人民币92万元，限于本判决生效后十日内付清；被告王甲
对上述款额承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13000元，由被告浙江省××县××实业有限公司负
担，限于本判决生效后七日内缴纳。
上诉人王甲不服原审判决，提起上诉称：原审判决认定
事实错误、违反法定程序。理由是：1、上诉人作为被告主体
身份不适格，被告应为新昌县国某实业有限公某。1995年11月
25日新昌县之成实业公某与被上诉人签订了一份联营协议，双
方商定联营期限为50年整，即自1995年12月1日起至2045年11
月30日止。但是，2004年末，由上诉人王甲向被上诉人新昌县
南明街道××村民委员会确认结欠联营补偿款70万元，加盖了
新昌县国某实业有限公某的公章而不是新昌县之成实业公某的
公章。上诉人作为国丰××公司的法定代表人，在协议书及付
款承诺书上签字是利用自己法定代表人的身份从事公某的工作
，属于职务行为，并非个人承诺或者保证。根据《民法通则》
第四十三条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华某某共和国
民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条之规定，职务行为的民
事责任由法人承担。如国丰××公司确有义务承担这笔联营补
偿款，那么本案中的被告也应是国丰××公司。2、原审判决
以公告形式送达，违反了送达的相关规定。根据《民事诉讼法
》第七十八条、第八十四条之规定，只有在受送达人下落不明
时才适用公告送达。本案上诉人有明确的住址，没有长期或永
久性离开当地，也没有相应证据显示无法用其他方式送达，原
审法院却以公告形式送达，不符合法某某。3、所谓结欠被上
诉人92万元的最原始的证据材料不合法。双方于1995年11月份
订立的联营协议，存在以下问题：协议虽然用联营的性质，没有涉及利润或红利问题，但该协议实质为保底条款，根据当时
的法律规定是无效的。由此无效协议书派生出的一系列材料也
无效。4、根据上诉人方持有的还款记录，国丰××公司已支
付了大部分款项，接近90万元。故原审判决上诉人结欠被上诉
人92万元款项与客观事实不符。请求二审法院在查清事实基础
上撤销原判，依法改判。
被上诉人新昌县南明街道××村民委员会口头辩称：1、
王甲被告主体资格问题。本案中王甲以保证人的身份多次承诺
对结欠的土地补偿款承担法律责任，因此将其列为被告并无不
当。鉴于本案另一上诉人国丰××公司于2005年8月被工商行
政管某某门吊销营业执照，王甲作为该公某的投资人和法定代
表人对公某债务负连带清偿责任。2、本案的送达问题，原审
法院受理后根据国丰××公司的法定地址和王甲的家庭住址邮
寄相关法律文书，但没有人接收，后村委派人实地察看，公某
确实人去楼空，根据当地群众反映王甲已一年多未在当地居住
，因此原审法院以公告方式送达法律文书符合法某某。3、联
营协议问题，上诉人认为该协议无效导致之后一系列文件无效
，其理解是错误的。联营协议与本案无关，双方涉及的土地补
偿款问题依据的是协议书约定及王甲的付款承诺书，由此计算
出结欠92万元土地补偿款正确。一审判决认定事实清楚，证据
确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江省××县××实业有限公司亦不服原审判决
，提起上诉称：原审判决认定事实错误、违反法定程序。理由
是：1、原审法院认定上诉人应给付土地补偿款错误，被上诉人的诉请违反了法律规定。首先，联营协议不是上诉人与被上
诉人签订的，而是新昌县之成实业公某与被上诉人签订的，据
此，上诉人无还款义务。其次，新昌县之成实业公某与被上诉
人于1995年11月签订的联营协议显失公平，违反权某义务对等
原则，应属无效，据此，被上诉人要求偿还联营补偿款的诉求
无法律依据。2、上诉人作为被告主体身份不适格，被告应为
新昌县国某实业有限公某的全体股东。上诉人因2004年初未参
加工商年检，随后被工商行政管某某门吊销营业执照，企业因
法人营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场，诉讼主体资
格已不存在。根据相关法律规定，被吊销营业执照的企业由清
算组负责清理债权债务，没有清算组的，应以清算主体为诉讼
主体。同时，依据公某法第一百八十四条的规定，本案的被告
应为上诉人的全体股东。3、上诉人已资不抵债，对原审法院
认定上诉人应给付被上诉人的土地补偿款已无力偿还。上诉人
的所有财产都已用于返还银行贷款、被上诉人的前期联营补偿
款及日常管某某用。4、原审判决以公告形式送达，违反了送
达的相关规定。根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，只有
受送达人下落不明，才以公告形式送达。上诉人作为企业法人
，有明确的住所地，原审法院却以公告形式送达，不符合法某
某。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人新昌县南明街道××村民委员会口头辩称：1、
联营协议与本案无关，本案是土地使用权转让协议涉及到的有
关问题，根据2004年12月22日双方签订的土地补偿协议书，原
来的联营协议终止，重新订立土地补偿协议。原土地补偿协议约定的停车场使用土地被国丰××公司开发利用，这在王甲出
具的付款承诺书中也可体现出来，因此被上诉人要求国丰××
公司支付结欠的土地使用款符合法某某。2、王甲的上诉状中
陈述，应列新昌县国某实业有限公某为原审被告，而在新昌县
国某实业有限公某的上诉状中又称应以国丰××公司的全体股
东为原审被告，本案以谁为被告王甲自己也表述不清。3、国
丰××公司资不抵债、无力偿债不能推卸其依法应某担的法律
责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院
驳回上诉，维持原判。
上诉人王甲在二审中向法庭提交的证据材料有：1996.8.
2004.12.20国某实业有限公某、新昌县之城实业公某的部分缴
款票据凭证原件一组9张，拟证明：1、从1996年开始直至2004
年，王甲向被上诉人缴纳的款项，包括管理费、土地出让金、
农业补偿金、停车场配套费预收款项等已接近90多万元，故不
可能结欠92万元。2、不存在土地补偿款问题，上诉人已以其
他方式缴给政府了。被上诉人新昌县南明街道××村民委员会
质证认为：1、这些票据形成于某某签订土地补偿协议之前，
根据联营协议支付相关费用，真实性没有异议，但关联性有异
议。2、缴给政府的土地出让金与缴给被上诉人的土地补偿款
系不同性质，两者不能混同，缴纳了相应的土地出让金并不意
味着无须再向被上诉人缴纳土地补偿款。本院审查后认为，这
些票据凭证形成于2004年12月22日新昌县国某实业有限公某与
被上诉人签订土地补偿协议书之前，与本案无关，且也不能证明上诉人已以其他方式将土地补偿款缴给政府了，故本院不予
认定。
上诉人浙江省××县××实业有限公司、被上诉人新昌
县南明街道××村民委员会在二审中均未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人新昌县国某实业有限公某与被上诉人
新昌县南明街道××村民委员会于2004年12月22日签订的有关
土地补偿的协议书系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性
规定，应确认有效。协议签订后，上诉人国丰××公司确实使
用了被上诉人的土地，理应按协议约定承担付款义务。后上诉
人国丰××公司未按协议约定履行付款义务，但其在2008年2
月6日立据承诺于同年7月31日前归还50万元，本案另一上诉人
王甲也于2008年1月25日以个人名义承诺对国丰××公司结欠
的土地补偿款承担责任，应视为两上诉人对被上诉人的债务承
担连带清偿责任。两上诉人至今未向被上诉人履行清偿义务，
现被上诉人诉请其履行清偿义务合法，本院予以支持，故原审
法院判令上诉人国丰××公司给付被上诉人土地补偿款及违约
金计92万元，并由上诉人王甲对该款项承担连带清偿责任并无
不当。至于公告送达问题，本院审查后认为，原审法院的送达
程序符合法某某。上诉人王甲提出原审判决认定事实错误、违
反法定程序之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持
。上诉人新昌县国某实业有限公某提出原审判决认定事实错误
、违反法定程序之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不
予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人浙江省××县××实
业有限公司负担6000元、王甲负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年八月二十日
书 记 员 卢雅娟