浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5098号
上诉人（原审被告）：孙启光，男，1964年3月17日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：金敏，温州市嘉信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙斌斌，男，1988年5月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
被上诉人（原审原告）：邹兴华，男，1974年10月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：赵金立，浙江丹华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇御景园1-2-3-5幢119室-127室。
负责人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：郑雅拉，女，中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司工作人员。
上诉人孙启光因与被上诉人邹兴华、孙斌斌、中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称太平洋财保苍南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。
孙启光上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担本案责任。事实和理由：一审法院以太平洋财保苍南支公司尽到了免责条款告知义务，判决太平洋财保苍南支公司免除商业险的保险责任，缺乏法律依据。保险合同中的投保人系孙斌斌，太平洋财保苍南支公司从始至终并未告知孙斌斌相关的免责事项。太平洋财保苍南支公司一审提交的录音证据，根本听不清楚，录音中的接听人的声音也不清晰，不能认定录音中的声音就是孙斌斌配偶吴思思的，故此为了确定录音中声音，申请法院对太平洋财保苍南支公司提供的录音证据做司法鉴定，在没有作出任何司法鉴定之前，所有依据均不能证明录音中就是投保人的配偶吴思思，也不能以此来推断孙斌斌已经知晓了免责条款。
邹兴华辩称：孙启光的上诉并非针对其提出，但其认为即便太平洋财保苍南支公司将免责条款告知吴思思也不等于将免责条款告知孙斌斌，故免责事项不能生效，保险公司在商业险范围内应承担责任。
孙斌斌辩称：没有意见。
太平洋财保苍南支公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙启光上诉请求不符合相关法律依据，事故认定书记载孙启光驾驶的车辆因未依法检验导致事故发生，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款规定，本案中孙启光及孙斌斌的行为已经违反上述法律规定。一审期间孙斌斌已经来太平洋财保苍南支公司核实录音情况并确认电话是吴思思的，本案保险合同就是通过电话营销模式缔结的，双方也已经通过电话完成要约与承诺，太平洋财保苍南支公司已经将免责告知内容发送到137××××7899的手机中，应视为已经完成告知义务。根据保险法司法解释二第十条规定，孙启光驾驶车辆未依法检验导致事故发生太平洋财保苍南支公司不需要承担商业险的赔偿责任。
邹兴华向一审法院起诉请求：1.孙启光、孙斌斌赔偿邹兴华经济损失264517.98元；2.太平洋财保苍南支公司在保险范围内先予赔付，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足部分由孙启光、孙斌斌共同承担；3.本案诉讼费由孙启光、孙斌斌、太平洋财保苍南支公司承担。
一审法院认定事实：一、事故发生概况：2016年5月1日晚，邹兴华驾驶未经公安机关交通管理部门登记的电驱动轻便二轮摩托车由平阳县昆阳镇廖垟村驶往万全镇郑楼方向，18时50分许，行经昆宋大道3KM+450M即平阳县昆阳镇廖垟村路段，由左向右变更车道时，与同向右侧行驶由孙启光驾驶的浙Ｃ×××××轿车相撞，造成邹兴华受伤和两车受损的道路交通事故。事故后，孙启光驾驶浙Ｃ×××××轿车送邹兴华到医院救治。二、交通部门的责任认定情况：邹兴华未取得机动车驾驶证驾驶安全技术性能不符合标准且未经公安机关交通管理部门登记的电驱动轻便二轮摩托车行经事故路段时，未按规定使用灯光，向右变更车道未开启右转向灯且影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶，造成事故。孙启光驾驶未依法进行技术检验的小型轿车夜间行经事故路段时，未减速慢行，对路面车辆动态观察不周，未确保安全、造成事故后，孙启光驾驶浙Ｃ×××××轿车送伤者邹兴华到医院救治时未标记车辆位置。邹兴华与孙启光应负事故同等责任。三、受害人概况：邹兴华为外来人员，于2014年起暂住平阳县今。邹兴华长子邹玉朕，2000年10月12日出生，次子邹玉杰，2003年1月13日出生，邹兴华父亲邹福开，1952年7月9日出生，生育有一子一女，女儿已去世。四、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙Ｃ×××××轿车投保人为吴思思、被保险人为孙斌斌，保险人为太平洋财保苍南支公司，投保有交强险和赔偿限额为300000元的商业第三者责任险，并投保不计免赔特约险。商业第三者责任险条款第七条约定，保险机动车未按规定检验或检验不合格的，不论任何原因造成人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该保险合同通过电话营销方式缔结，太平洋财保苍南支公司通过投保人吴思思的手机告知了免责条款。五、司法鉴定结论：2016年12月7日，温州律证司法鉴定所出具鉴定意见书，认定邹兴华构成一处九级伤残和一处十级伤残，其误工期限为自受伤之日起计算至鉴定前一日止，护理和营养期限分别为120日、120日，邹兴华为此支付鉴定费为6400元。本案在审理过程中，孙启光对邹兴华的九级伤残提出异议并申请重新鉴定，2017年7月28日，温州康宁司法鉴定所出具鉴定意见书，评定邹兴华的该处伤残为十级伤残，孙启光为此支付鉴定费2400元。六、孙启光、太平洋财保苍南支公司已垫付的费用：孙启光共垫付邹兴华损失70000元，太平洋财保苍南支公司共垫付邹兴华损失10000元。七、邹兴华各项损失：1.医疗费（医药、诊疗、住院费）144912.74元；2.住院伙食补助费2100元（70日×30元/日）；3.营养费3600元（120日×30元/日）；4.误工费22463.04元（189日×43381元/年÷365日/年）；5.护理费16399.18元［70日×160元/日+（120日-70日）×37954元/年÷365日/年］；6.交通费1000元；7.残疾赔偿金183727.92元（47237元/年×20年×12%+被扶养人生活费30068元/年×16年×12%÷1+30068元/年×5年×12%÷2+30068元/年×2年×12%÷2）；8.精神损害抚慰金3000元，在交强险限额内优先赔偿；9.鉴定费6400元（包括孙启光付出的鉴定费）。
一审法院认为：对本起交通事故，交警部门作出的交通事故认定书认定事实清楚、责任明确，法院予以采纳。邹兴华因本案交通事故造成经济损失，赔偿义务人应予赔偿。孙启光作为本案事故直接侵害者，应承担赔偿责任，孙斌斌作为车主负有维护车辆安全性能的义务，但孙斌斌未能及时对车辆进行安全检验，并将车辆借与孙启光驾驶以致造成事故，孙斌斌负有一定过错，应分担孙启光所负的责任，本院根据其过错程度确定孙斌斌按20%的比例分担孙启光所负的赔偿责任。本案的保险合同系通过电话营销模式缔结的保险合同，双方通过电话完成了要约与承诺，该模式属于数据电文形式的一种，应遵循相应的规则，即要约或承诺在到达对方的接收系统视为到达生效。同样，太平洋财保苍南支公司的告知内容在到达投保人吴思思的手机后即完成告知义务。同时，本案保险合同的签订，双方没有见面也没有签订书面合同或协议，电话成为双方唯一接洽沟通合同事宜的渠道，双方向对方互留的电话即向对方表示该电话是可接收的，太平洋财保苍南支公司也是基于这样的信赖才通过电话向投保人履行告知义务的。综上，太平洋财保苍南支公司履行了告知义务，免责条款生效，太平洋财保苍南支公司拒赔商业第三者责任险保险金，依法成立，法院予以支持。一审法院根据肇事双方的过错程度确定由被告方承担50%事故责任。按上述所认定的邹兴华的损失项目和金额，第1-8项共计377202.88元为保险理赔范围，太平洋财保苍南支公司应当在交强险责任限额范围内先行赔付保险金120000元，孙启光承担102881.15元［（377202.88元-120000元）×50%×80%］，孙斌斌承担25720.29元［（377202.88元-120000元）×50%×20%］。上述第9项损失6400元应由孙启光承担2560元（6400×50%×80%），孙斌斌承担640元（6400×50%×20%）。综上，孙启光承担的赔偿金额为33041.15元（商业三者险范围内应承担的金额102881.15元+应承担的鉴定费2560元-已支付邹兴华的70000元-已支付的鉴定费2400元），孙斌斌承担的赔偿金额为26360.29元（商业三者险范围内应承担的金额25720.29元+应承担的鉴定费640元），太平洋财保苍南支公司应支付原告的保险金为110000元（交强险赔偿金额120000元-已支付的10000元）。太平洋财保苍南支公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司于本判决生效之日起十日内支付邹兴华保险金110000元；二、孙启光于本判决生效之日起十日内支付邹兴华经济损失33041.15元；三、孙斌斌于本判决生效之日起十日内支付邹兴华经济损失26360.29元；四、驳回邹兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5268元，减半收取2634元，由邹兴华承担947元，孙启光承担1350元，孙斌斌承担337元。
二审中，孙启光申请证人吴某出庭作证，拟证明保险公司并未尽到保险免责条款的告知义务。吴某陈述其系孙斌斌岳母，浙Ｃ×××××轿车的机动车交通事故责任强制保险单上的联系号码153××××7212系其手机号码，孙斌斌与其女儿吴思思订婚后她曾经有一段时间与孙斌斌交换驾驶过各自的车辆，交换车辆期间的保险由使用人投保，2013年以后才又换了回来。经质证，对于吴某证人证言，邹兴华、孙斌斌无异议。太平洋财保苍南支公司对其真实性提出异议，认为吴某是吴思思的母亲即孙斌斌岳母，与当事人之间有利害关系，且事故发生时涉案车辆属于夫妻共同财产，孙斌斌一审期间也已经核实137××××7899是属于吴思思所有。太平洋财保苍南支公司提交其内部存档的投保人为孙斌斌、投保人联系号码为137××××7899的神行车保系列产品投保单一份，拟证明其电销工作人员是与吴思思联系的并且浙Ｃ×××××轿车是通过吴思思投保的。孙启光对该投保单的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该份投保单并未记载免责条款内容。孙斌斌认为该份投保单下方签字不是其所签。二审中，孙斌斌承认其已收到太平洋财保苍南支公司寄送的投保单、车保标识、交强险保单、商业险保单、服务卡。本院认为，对于吴某的证人证言，吴某的手机号码仅为被保险人的联系号码，本案中，吴思思承认系其通过电销形式为浙Ｃ×××××轿车进行投保的，故保险公司的电销工作人员系与投保人吴思思核实投保的具体情况并告知免责条款，孙启光的证明目的不能成立，对吴某的证人证言不予采信。对于太平洋财保苍南支公司提交其内部存档的投保人为孙斌斌、投保人联系号码为137××××7899的神行车保系列产品投保单，能够证明系吴思思为浙Ｃ×××××轿车进行投保，留存在太平洋财保苍南支公司投保人的联系电话为吴思思的手机号码137××××7899，至于孙斌斌质证认为该投保单下方的签字不是其本人所签，由于该份投保单系太平洋财保苍南支公司内部存档所用，且孙斌斌承认已收到太平洋财保苍南支公司寄送的投保单，对该份投保单内容至今孙斌斌没有提供相反证据予以反驳，故本院对于该份投保单予以确认。
经查明，一审法院根据孙启光的申请，曾委托浙江汉博司法鉴定中心对太平洋财保苍南支公司提交的录音内容是否系孙斌斌配偶吴思思所说的真实性进行鉴定，2017年8月3日，浙江汉博司法鉴定中心以该录音中被通话方的语句较少，未满足语音同一性鉴定的基本要求、无法作出检验意见为由，将送检材料退回一审法院。鉴定机构的退回函已在一审庭审中予以出示，孙启光、孙斌斌、邹兴华均无异议。孙斌斌已收到太平洋财保苍南支公司寄送的投保单、车保标识、交强险保单、商业险保单、服务卡。本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十二条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。本案保险合同就是通过电话营销模式缔结的保险合同，太平洋财保苍南支公司通过电话形式拨打了投保人吴思思的手机号码137××××7899，太平洋财保苍南支公司电脑系统中显示的电话录音的接听号码为137××××7899，可以确认吴思思接听了太平洋财保苍南支公司的电话；太平洋财保苍南支公司对吴思思的通话记录进行了录音，该录音内容共有两段，保险公司的电销人员向吴思思确定了险种、保险金额，并且讲明了免责条款等相关信息；孙斌斌已连续三年通过电话营销形式为其车辆投保，且孙斌斌亦承认收到太平洋财保苍南支公司寄送的投保单、车保标识、交强险保单、商业险保单、服务卡等资料，该投保单后附有相关保险免责条款的说明，故能够确认太平洋财保苍南支公司完成了关于告知免责事项的举证义务，虽然孙启光辩称不能认定录音中的声音就是孙斌斌配偶吴思思的，但其没有提供足够的证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故孙启光的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3688元，由上诉人孙启光负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 佩
审判员 郑明岳
审判员 白海玲
二〇一八年一月十一日
书记员 戚彬滨