江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3957号上诉人（原审原告）：袁新华，男，1962年6月12日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：冯仰伟，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新沂市天翼威翔服装有限公司，住所地新沂市高流镇工业园集聚园。法定代表人：张生军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：周如红，女，该公司职员。上诉人袁新华因与被上诉人新沂市天翼威翔服装有限公司（以下简称天翼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。袁新华的上诉请求：依法改判天翼公司给付工程款616万元并支付相应利息或发回重审。事实与理由：一、一审认定上诉人提供的证据不足以证明天翼公司尚欠上诉人616万元错误。首先，上诉人一审中提供的EMS详单及查询单，能够证明上诉人向天翼公司邮寄了《竣工结算总价表》，且邮寄的克数与《竣工结算总价表》的克数一致，虽然天翼公司否认收到，但并未提供证据证实其收到的并非该《竣工结算总价表》，亦未提出异议。故应当视为天翼公司认可尚欠上诉人工程价款616万元。其次，上诉人于2012年7月6日将案涉剩余工程交由李新年继续施工，并出具了授权委托书，对此天翼公司签字并同意，同时上诉人退出施工，说明此时上诉人与天翼公司已就案涉工程价款做了清算，数额也已经过天翼公司认可。同日，经协商，上诉人以《拨款委托书》的方式要求天翼公司将所欠616万元工程款拨给董宪旺，且天翼公司对于向董宪旺拨款616万元的事实签字同意，该签字的行为也表明了天翼公司对于尚欠上诉人616万元工程款的事实予以认可。另外，沙蕊与天翼公司之间的借款与案涉工程款无关。生效的（2015）徐民初字第120号民事判决书以及（2015）徐商终字第651号民事判决书，已经认定上诉人、沙蕊与董宪旺之间不存在债权转让关系，上诉人所签署的《拨款委托书》是上诉人、沙蕊对天翼公司工程款的债权，与借款无涉。因此，一审认为沙蕊与天翼公司的借款在未偿付的情况下，张生军签字确认的委托书载明同意拨款金额不能当然认定为工程款错误。最后，鉴定程序并不是确定案涉工程款的必经程序，上诉人提交的证据足以证明天翼公司尚欠上诉人616万元工程款。二、一审未按法定程序将上诉人提交的鉴定申请移交相关鉴定机构，且一审认为上诉人举证的向天翼公司邮寄《竣工结算总价表》的详单及查询单证明力不足，不足以证明邮寄的系《竣工结算总价表》，属于分配举证责任错误，应由天翼公司举证证明其收到的并非《竣工结算总价表》。天翼公司答辩称：一、关于上诉人邮寄EMS邮件的问题。首先，天翼公司及法定代表人并未收到上诉人寄送的《竣工结算总价表》，如有收到，会及时作出反应。其次，天翼公司涉诉较多，对收到与纠纷相关的材料均持谨慎态度，也会采取相关的措施防范风险。再次，上诉人以邮寄时邮件的克数和《竣工结算总价表》的克数相同来证明邮寄的材料是《竣工结算总价表》，其逻辑存在问题，克是质量单位，可以计量一切有质量的物质，仅克数相同的物质并不能证明上诉人邮寄的就是《竣工结算总价表》。最后，既然上诉人邮寄的是重要文件，上诉人也不可能忘记在邮寄单上书写材料名称。另外，上诉人主张就涉案的工程款数额在2012年7月6日依据天翼公司签字同意的《授权委托书》就能够看出上诉人与天翼公司进行了清算，且数额为616万。既然工程量已经结算确认，上诉人就无需邮寄《竣工结算总价表》，且上诉人在原审庭审中明确表示涉案工程款没有决算，故上诉人的诉请与一审陈述明显矛盾，不应予以支持。二、关于张生军与沙蕊之间数百万元借款的问题。一审只是做了合理性分析，张生军欠沙蕊债务，沙蕊欠董宪旺债务，不能当然认为委托书中张生军支付的是工程款，也有可能是张生军替沙蕊偿还债务抵销借款。三、关于上诉人提交的工程造价鉴定申请的问题。上诉人作为涉案当事人应当了解申请造价鉴定的重要性，不会随意放弃重要的权利。上诉人撤回鉴定申请系其真实意思表示。四、关于按照竣工结算文件结算工程价格的问题。按照竣工结算文件结算工程价格的前提条件是当事人有约定，如果没有约定，就不能按照竣工结算文件结算工程价格。本案中并不存在该约定，即使上诉人邮寄了文件，也不能按照其所主张的结算文件中的价格确定工程款。五、一审举证责任分配并无不当。袁新华一审诉称：一、判令天翼公司向袁新华支付工程款616万元及利息251.3万元（自2012年7月6日至2017年3月20日止，按月利率0.6%计算）；二、判令天翼公司向袁新华返还工程履约保证金30万元及利息43.2万元（自2010年11月9日至2017年3月20日，按月利率2%计算）。事实和理由：袁新华以天津瑞锦宏基建设工程有限公司重庆分公司（以下简称瑞锦重庆分公司）名义垫资承建天翼公司综合楼工程。工程扫尾时，因天翼公司应付的工程款未到位，袁新华与天翼公司、李新年三方协商，下余工程由李新年施工，工程款单独计算。现涉案综合楼已交付天翼公司使用多年，但天翼公司至今未支付全部工程款，尚欠袁新华工程款616万元、工程履约保证金30万元，故提起本案诉讼。一审法院认定事实如下：张生军为天翼公司及新沂市天翼运输有限公司（以下简称天翼运输公司）的法定代表人。袁新华借用瑞锦重庆分公司的资质承揽天翼服装公司综合楼工程。2010年11月19日，袁新华以瑞锦重庆分公司（乙方）名义与天翼公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：天翼公司将综合楼土建工程发包给瑞锦重庆分公司建设完成，工程资金来源为自筹，开工日期暂定为2010年11月29日，竣工日期暂定为2011年9月9日。价款暂定560万元，基础正负零完工甲方付乙方120万元，九层综合楼一至三层完工甲方付乙方75万元，九层综合楼四至六层完工甲方付乙方75万元，九层综合楼七至九层完工甲方付乙方75万元，竣工验收合格后总工程款扣除5%质保金后的余款在六个月付清（2个月付一次，分三次付清），质量保证金在年满一年后若没有质量问题，甲方退还乙方；合同生效后乙方应交甲方保证金30万元，封顶验收合格后退还。合同书中乙方处加盖瑞锦重庆分公司的公章并有袁新华签名。合同签订后，袁新华支付工程保证金20万元。2011年9月18日，袁新华以瑞锦重庆分公司（乙方）名义与天翼公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：天翼公司将综合楼安装工程发包给瑞锦重庆分公司建设完成，工程工期为250天，合同暂定价款110万元。合同书中乙方处加盖瑞锦重庆分公司的公章。自2010年11月19日合同签订后，袁新华即进场施工，后涉案工程因故停工；关于停工原因，袁新华主张系天翼公司未按约支付工程款所致，天翼公司则主张系袁新华垫资未到位所致。2012年7月6日，袁新华出具《授权委托书》一份，载明：袁新华因资金未到位，造成本工程停工，现全权授权李新年负责遗留工程垫资承建，直到验收交付使用；袁新华承诺余款总额260万元拨到李新年指定账户。张生军在该《授权委托书》上签署“同意”。同日，袁新华以瑞锦重庆分公司（丙方）名义与天翼公司（甲方）、案外人李新年（乙方）签订《施工合同书》，约定：甲方将丙方承建的天翼公司厂房（九层）遗留工程承包给乙方，承包方式为包工包料，承包范围为图纸中的土建工程（钢、木、瓦）三个工种遗留下来的所有事项（水电、门窗、内外墙涂料、瓷砖、地砖除外）。工程经甲乙丙三方协商价款为260万元，付款方式为乙方全部垫资。2014年1月3日，该院立案受理了李新年与天翼公司建设工程施工合同纠纷一案。后经该院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：一、天翼公司给付李新年工程款合计200万元。该款天翼公司于2015年8月30日前给付50万元，于2016年3月30日前给付50万元，于2016年10月1日前给付50万元，于2017年1月1日前给付50万元。其余诉讼请求李新年自愿放弃。二、如果天翼公司未按期支付任一期工程款，则李新年有权以下余全部款项（200万元扣除已付款项）申请执行，且天翼公司应当另行支付违约金30万元。该院据此于2014年12月31日作出（2014）新民初字第00177号民事调解书对前述调解协议的法律效力予以确认。另查明：2012年7月6日，董宪旺与沙蕊、袁新华、张生军在场，由沙蕊、袁新华作为委托人签订了《拨款委托书》一份，主要内容为：沙蕊和袁新华借董宪旺现金陆佰壹拾陆万元整，用于共同负责承建天翼公司综合楼（九层框架）建设。现袁新华与沙蕊经协商同意委托张生军先生，将以上借董宪旺现金合计陆佰壹拾陆万元整，分两次直接拨款到董宪旺账户。如逾期不还款，所产生的利息按人民银行贷款利息的三倍计算，由沙蕊和袁新华共同承担偿还。该工程款拨款与沙蕊借条及董宪旺担保的壹佰贰拾万元同属一样相符。付款时借条收回。委托人：沙蕊、袁新华。该委托书右上方由张生军签属“同意”并加盖公章。后因沙蕊、袁新华及天翼公司未履行委托书约定的内容，董宪旺于2014年1月3日起诉来院，要求张生军、天翼公司、沙蕊、袁新华承担付款责任；该院经审理于2015年3月12日作出（2014）新民初字第00174号民事判决书，认为该《拨款委托书》实质上系天翼公司与袁新华、沙蕊及董宪旺之间的债务转移协议，进而判决天翼公司支付董宪旺欠款616万元，沙蕊、袁新华向董宪旺支付逾期利息。天翼公司不服向徐州市中级人民法院提出上诉，该院经审理后认为，《拨款委托书》系发生在天翼公司与袁新华、沙蕊之间的委托合同关系，不构成天翼公司与袁新华、沙蕊及董宪旺之间委托合同关系，遂作出（2015）徐商终字第0651号民事判决书，判决撤销（2014）新民初字第00174号民事判决，驳回董宪旺的诉讼请求。在上述案件二审期间，袁新华自认天翼公司已支付工程款为344万元。再查明：2011年3月至2011年10月期间，张生军、天翼运输公司先后七次向沙蕊借款。2015年3月18日，沙蕊与沙玲侠签署《债权转让协议》，双方约定沙蕊将上述债权转让给沙玲侠。后，沙玲侠于2015年4月20日起诉至徐州市中级人民法院，要求天翼运输公司、张生军、周如红、汪洪桂承担付款责任；该院经审理作出（2015）徐民初字第120号民事判决，判令天翼运输公司向沙玲侠支付借款本金3643522元及相应利息，张生军对上述债务承担连带责任。2013年10月9日，天翼公司与李庆和签订《房屋出租合同》，约定天翼公司于合同签订当日将涉案综合楼出租给李庆和设立新沂安定医院。还查明：该案审理期间，袁新华曾申请对涉案工程造价进行审计，后又撤回申请。庭审结束后，天翼公司向该院申请对涉案工程造价进行审计，经该院与袁新华核实，其明确表示不同意进行工程造价审计。一审法院认为：袁新华借用资质承揽工程的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此而订立的施工合同为无效合同。合同虽然无效，但袁新华施工完成的工程已经投入使用，因此天翼公司应当按照袁新华实际施工完成的工程量向袁新华支付工程款。关于工程款数额问题，袁新华主张天翼公司尚欠其工程款616万元，并提供了《竣工结算总价表》、EMS快递详情单及《拨款委托书》予以佐证，天翼公司对于上述证据均不予认可，并提出涉案工程并未进行结算，应进行工程造价审计。对此，该院认为，根据现有证据尚不足以证明天翼公司尚欠袁新华工程款616万元。理由如下：首先，袁新华提供的EMS详情单仅载明邮寄内容为文件资料，并未载明具体名称，无法据此认定该文件资料即是其庭审中所提供的《竣工结算总价表》。其次，袁新华与天翼公司签订的《建设工程施工合同》中并未明确约定发包人在承包人提供竣工结算文件后逾期不答复即视为认可竣工结算文件的条款，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款，故袁新华不得请求按照《竣工结算总价表》确定工程款。最后，《拨款委托书》系袁新华、沙蕊向张生军、天翼公司出具，在沙蕊与张生军之间尚有数百万借款未偿付的情况下，张生军签字确认的委托中载明的同意拨款金额不能当然地认定为是工程款。综上，袁新华要求以《竣工结算总价表》及《拨款委托书》确认天翼公司尚欠工程价款616万元的主张，该院不予采纳。经该院释明，袁新华仍不同意通过鉴定程序确认其应得工程价款，故对其依据《竣工结算总价表》及《拨款委托书》要求确认欠付工程价款的主张，该院予以驳回。关于工程履约保证金是否应当返还的问题。袁新华施工完成的工程已经投入使用，故天翼公司应向袁新华返还履约保证金。天翼公司虽主张袁新华实际支付的履约保证金数额为15万元，但该主张与其出具的收据内容互相矛盾，故对其该主张，该院不予采纳。结合已查明的案件事实，该院酌定自2013年10月9日起计付逾期利息；鉴于双方当事人对利息计付标准没有约定，故可按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。关于诉讼时效期间问题。该院认为，2012年7月6日，袁新华与沙蕊签订《拨款委托书》，后董宪旺依据该委托书于2014年1月3日提起诉讼，该行为发生诉讼时效中断的效力，至袁新华起诉主张权利时，并未超过诉讼时效期间。天翼公司关于袁新华起诉主张权利已经超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项规定，判决：一、新沂市天翼威翔服装有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向袁新华返还履约保证金20万元及利息（自2013年10月9日起至2017年3月20日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回袁新华的其他诉讼请求。案件受理费67591元，由袁新华负担63291元，新沂市天翼威翔服装有限公司负担4300元；财产保全申请费5000元，由新沂市天翼威翔服装有限公司负担。二审期间，天翼公司未提交新的证据，上诉人袁新华向本院提交了以下新证据：一、上诉人称重的装有《竣工结算总价表》的EMS信件，重量与向天翼公司邮寄的装有《竣工结算总价表》的EMS信件重量克数一致，拟证明上诉人向天翼公司邮寄的系《竣工结算总价表》。二、天翼公司门卫胡兆权的录像，胡兆权承认签收了上诉人向天翼公司邮寄了特快专递。三、验收记录和竣工图纸，拟证明上诉人完成的实际工程量。被上诉人天翼公司质证认为，1、两份EMS信件的对比不能证明邮寄的内容系《竣工结算总价表》，不能以重量克数相同进而证明邮寄的物件相同。2、胡兆权接收的特快专递并不能代表是天翼公司收到的上诉人邮寄的材料。3、对竣工图纸和验收记录的真实性无异议，但验收记录仅能证明分包工程经验收合格，同时，部分工程于2012年7月6日转给李新年，但是上述资料上还有2012年7月6日之后的验收材料，因此，无法证明上诉人施工的工程量。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。另查明：一审审理过程中，袁新华分别于2016年6月27日、2016年9月2日申请对天翼公司综合楼的土建、水电安装、附属工程全部工程量进行造价鉴定。2017年2月21日，袁新华向一审法院提交“关于袁新华诉新沂市天翼威翔服装有限公司工程合同纠纷诉讼标的及调取一份证据的情况说明”，主要内容为：2012年7月6日，袁新华与天翼公司及其法定代表人张生军以签订书面委托拨款协议书的方式，确认天翼公司实际拖欠工程款616万元未付。袁新华就所施工的工程款决算书于2016年2月28日以EMS方式送达天翼公司。以上两点足以说明该工程不需要另行鉴定和审计。2017年2月22日，袁新华向一审法院提交“书面意见”，主要内容为：鉴于2012年7月6日共同确认的拨款委托书已明确载明工程款为616万元，且至今未支付。该工程款不需另行鉴定及审计。2017年4月13日，在一审法院对袁新华的笔录中，袁新华陈述：“本案根本不需要鉴定，我也不同意进行鉴定。”本院认为：一、关于2012年7月6日拨款委托书。根据该委托书的内容，系委托天翼公司付款。虽然在该委托书中确定了付款金额为616万元，但同时确定系沙蕊与袁新华共同承建天翼公司综合楼的建设，亦是袁新华与沙蕊共同委托天翼公司付款616万元。因此，即便此时确定了工程款数额为616万元，那么，该616万元也并非全部是应付袁新华的工程款。更何况，在签订该委托书时，天翼公司法定代表人张生军与沙蕊尚有数百万元借款未偿付，该616万元也不能确定全部是应付的工程款。故，仅根据该拨款委托书，尚不能确定天翼公司应付袁新华工程款616万元。二、关于袁新华制作的竣工结算总价表。首先，《最高人民法院》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，在袁新华与天翼公司签订的建设工程施工合同中，并未明确约定发包人在承包人提供竣工结算文件后逾期不答复即视为认可竣工结算文件的条款；根据袁新华提供的证据，仅能证明袁新华通过EMS特快专递向天翼公司邮寄的事实，但在EMS详情单上载明邮寄内容为文件资料，并未载明具体名称。虽然袁新华主张其所提供的竣工结算总价表的重量，与其邮寄的文件资料重量相同，但并不能仅根据重量相同，来确定邮寄的文件资料就是其提供的竣工结算总价表。其次，在不能因天翼公司未答复就以该竣工结算总价表为依据，确定工程价款的情况下，袁新华应就该总价表项下确定的金额进一步予以举证证明。但袁新华并未提供证据。因此，仅依据袁新华制作的竣工结算总价表，亦不能确定天翼公司应付袁新华工程款616万元。三、关于司法鉴定问题。《最高人民法院》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，袁新华主张天翼公司欠付其工程款，应由袁新华对此承担举证责任。而其一审中提供的拨款委托书、竣工结算总价表均不能证明其所主张的欠付工程款616万元的事实，因此，在袁新华确已实际施工的情况下，应由其对所完成的工程量等需要通过鉴定予以确定的事项进行举证。虽然袁新华在一审中曾提出鉴定申请，但却最终放弃鉴定，并多次强调不需要鉴定，且不同意鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。故袁新华一审不同意鉴定，二审审理中提出鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，袁新华在本案中所举证据尚不足以确定天翼公司欠付工程款的数额，一审对袁新华关于要求天翼公司支付工程款616万元的诉讼请求在本案中不予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28160元，由上诉人袁新华负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  苏 团审判员  孟文儒二〇一七年十二月二十一日书记员  刘禹宏