辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终3088号上诉人（原审原告）：迟晶，女，汉族，1958年10月31日出生，住址辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：孟圆媛，辽宁兴中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永娟，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省大连南关岭监狱，住所地大连市甘井子区姚西街***号。负责人：武继任，辽宁省大连南关岭监狱政委。委托诉讼代理人：王洪亮，系辽宁省大连南关岭监狱工作人员。上诉人迟晶因与被上诉人辽宁省大连南关岭监狱（以下简称南关岭监狱）债权人代位权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。迟晶上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：原审判决认定被上诉人南关岭监狱对案涉债务已经履行完毕属于认定事实不清，存在对抹账协议重复计算等问题，在一审宣判后，上诉人与被上诉人重新进行核对，被上诉人仍欠案外人瑞达创世集团有限公司（以下简称瑞达公司）1,144,857元。南关岭监狱辩称，一审宣判后，被上诉人重新对瑞达公司的债务进行了核实，确认至今尚欠瑞达公司的款项为1,144,857元。迟晶向一审法院起诉请求：请求判令被告给付工程款200万元及自2008年5月4日起至实际给付之日按中国人民银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：原告迟晶与案外人瑞达公司民间借贷纠纷一案经大连经济技术开发区人民法院审理。双方达成调解协议，并形成（2016）辽0291民初第7147号民事调解书，调解书载明：”2016年12月19日前案外人瑞达公司偿还原告迟晶借款本金220万元及利息（2016年1月20日起至付清日止，按年利率24％计算）；原告迟晶放弃其他诉讼请求。”再查，2017年2月22日大连经济技术开发区人民法院向本案被告送达（2016）辽0291执3813号协助执行通知书，本案被告向大连经济经济开发区人民法院提出执行异议，并表示其与瑞达公司账目无法核实。再查，2017年9月19日大连经济技术开发区人民法院以（2017）辽0291执恢508号执行裁定书，裁定本案原告与案外人瑞达公司民间借贷纠纷执行案件，因被执行人瑞达公司暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。另查，2016年9月18日原告迟晶与案外人瑞达公司及案外人王生林三方达成《关于工程余款转账给债权人的决定》，该协议载明：”辽宁省大连南关岭监狱欠工程款在支付过程中应丙方（原告迟晶）要求并征得甲方（瑞达创世集团有限公司）同意，将该笔所欠款打入甲、乙（王生林）、丙三方认可的乙方账户。乙方收到款后三日内要一次性将此款汇入丙方（迟晶）账户。如不汇入或出现其他问题，甲方则视为丙方同意并认可该款已收到。甲方根据协议规定，将该款从甲方欠丙方款额中扣除（金额按实际进账计）。至此丙方不得提出异议，以上协议共同遵守。”又查，2008年5月3日辽宁省大连南关岭监狱与瑞达创世集团有限公司签订《工程造价审核汇总表》汇总表载明：工程名称：武警营房、1#习艺厂房等工程，工程造价，合计送审金额为24,057,284元，审定金额为18,930,697元，审减金额5，126,587元。另查，2008年5月16日至2009年7月24日被告通过银行转账方式向案外人瑞达公司转账1065.6万元，其中被告提出2009年7月24日转账105万元瑞达公司没有工程款支付申请，没有收据，没有盖章，余款均由瑞达创世集团有限公司收据及盖章确认，故存在误差105万元。另查，2009年10月22日至2013年4月29日期间，瑞达公司与被告及案外人辽宁省大连石英辉绿岩制品有限公司及多名其他自然人分别签署共计21份《抹账协议》，总计金额为720,984元，其中2009年10月22日，2009年12月31日两笔抵账协议均有瑞达创世集团有限公司签字及盖章共212,984元，2010年12月31日金额200万元的《抹账协议》有瑞达公司签字盖章，但无瑞达公司的收据，从2012年7月5日至2013年4月29日期间共计17笔抹账协议中均无瑞达公司盖章及收据，但有赵喜文签字；瑞达公司无收据及盖章的数额为508万元。上述21份抹账协议均为被告与其他各方关于”应付工程款和用劳务费进行抵顶方面内容的。”再查，”大连瑞达建设集团有限公司””大连瑞达建设工程有限公司”均为案外人瑞达创世集团有限公司曾用名，2015年1月23日经大连市工商行政管理局核准变更为瑞达创世集团有限公司。经询被告委托诉讼代理人抹账协议中赵喜文签字的身份问题，被告代理人当庭陈述系瑞达公司的人且在有瑞达公司印章的抹账协议中均有其签字，同时被告代理人在法庭辩论中称赵喜文系瑞达公司法定代表人的儿子。一审法院认为，本案争议焦点是，原告迟晶能否对被告南关岭监狱行使代位权。该焦点问题可以分解为两个具体问题：其一，原告迟晶对被告南关岭监狱提起的代位权诉讼是否符合法定条件。其二，被告南关岭监狱提出已向瑞达公司清偿债务、不应再予承担责任的抗辩能否成立？对此一审法院分述如下：首先，原告迟晶对被告南关岭监狱提起的代位权诉讼是否符合法定条件的问题，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：”因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条”债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定。本案中，大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291号初717号民事调解书载明：”2016年12月19日前案外人瑞达公司偿还原告迟晶借款本金220万元及利息（2016年1月20日起至付清日止，按年利率24％计算；原告迟晶放弃其他诉讼请求。”可见，原告对瑞达公司的债权已通过生效法律文书确定，合法有效；因瑞达公司未按调解书指定的期间履行义务，原告已向大连经济技术开发区人民法院申请强制执行，大连经济技术开发区法院也已经对瑞达公司进行强制执行，同时在执行期间也向本案被告送达协助执行通知书，后因瑞达公司无财产可供执行，被告向大连经济技术开发区法院提出执行异议，大连经济技术开发区对该案件已经终结本次执行，截至2017年4月27日（即原告迟晶提起本案诉讼之日），债务人瑞达公司仍未履行义务，可见原告迟晶对债务人瑞达公司的债权已到期且未履行；另外，原告迟晶及瑞达公司，案外人王生林2016年9月18日签署的关于工程余款转账给债权人的决定载明：”瑞达公司认可本案被告辽宁省南关岭监狱所欠工程款在支付过程中同意将上述所欠工程款打入迟晶、瑞达公司、王生林认可的账户。”结合原告迟晶在本诉中提供的瑞达公司与被告南关岭监狱签署的《工程造价审核汇总表》可以确定，瑞达公司对南关岭监狱享有债权，但瑞达公司迟迟未以诉讼或仲裁方式向其债务人（即辽宁省南关岭监狱，本案中为次债务人）主张该到期债权，已对迟晶的利益造成损害；瑞达公司对南关岭监狱享有的债权亦不属于《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的”专属于债务人自身的债权”，故原告迟晶作为债权人请求以自己的名义代位行使债务人的债权，符合符合《合同法》第七十三条及《合同法解释（一）》第十一条规定的提起代位权诉讼的法定条件。其次，本案第二个争议焦点，被告南关岭监狱提出已向瑞达公司清偿债务、不应再予承担责任的抗辩主张能否成立的问题，对此一审法院认为，《合同法解释（一）》第十八条规定：”在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，代位权制度的设立，是为保全和便利债权实现之需要，其行使不能以牺牲第三人的合法权益为代价，因此，辽宁省南关岭监狱作为次债务人可以依法进行抗辩。再次，被告南关岭监狱抗辩称的其与瑞达公司之间债权债务关系均已经已通过银行转账方式及双方签订《抹账协议》方式履行了给付义务不应当再承担清偿责任，瑞达公司对南关岭监狱不享有到期确定的债权一节，对此一审法院认为，在本案中原告以债权人代位权为由向被告南关岭监狱主张要求南关岭监狱向其给付工程款，原告应提供证据证明原告对瑞达公司享有到期的，数额确定的债权；又应证明瑞达公司对本案被告南关岭监狱享有到期的且数额确定的债权。在本案中原告应提供证据证明原告对瑞达公司享有到期的，数额确定的债权这一问题，前述已经阐明，在此不再论述；关于案外人瑞达公司（债务人）与本案被告南关岭监狱（次债务人）的债权数额是否确定，次债务人南关岭监狱是否已经向瑞达公司履行了给付义务是本案需查明的基本事实，也是双方当事人争议及本案争议的焦点问题，对此一审法院认为，首先，原告应当举证证明瑞达公司对南关岭监狱享有到期确定债权的事实承担举证责任，原告已经提供了瑞达公司与南关岭监狱之间签署的《工程造价审核汇总表》加以证明瑞达公司对南关岭监狱享有到期确定的债权数额为18,930,697元，对此证据的真实性被告没有提出异议，对此一审法院予以确认，故原告已经完成了初步的证明责任。被告南关岭监狱提出针对上述工程造价审核汇总表所涉及的款项已经履行了给付义务的抗辩，对此一审法院认为，依据《民事诉讼证据规则》第五条：”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”在本案中被告南关岭监狱作为应向瑞达公司给付工程款履行义务的一方，应当对其已经向瑞达公司给付工程款及给付的数额的基本事实承担举证责任，被告向一审法院提供的21份抹账协议中及11份银行转账凭证中，瑞达公司及南关岭监狱及绿岩公司、铁龙公司在2009年10月22日签署的抹账协议中瑞达公司签字人员为赵喜文、2010年12月31日签署的三方抹账协议中瑞达公司签字的也是赵喜文、至后续19份抹账协议中均由赵喜文签字，从上述抹账协议形成的时间上看，瑞达公司与南关岭监狱2009年10月22日起采用劳务费抵顶工程款的形式由南关岭监狱给付上述工程款，形成上述协议的时间能够与监狱提供的2008年5月16日至2009年7月24日期间的银行转账凭证衔接上，从抹账协议的在签字人员赵喜文身份上系瑞达公司法定代表人之子，从签订协议盖章情况来看其他各方均有盖章或签字，并非所有的抹账协议均必须四方都签字盖章，同时依据在案证据及庭审笔录显示在签订上述抹账协议的长达4年多的时间瑞达公司并没有对所签署赵喜文的身份提出异议，从《抹账协议》及银行转账数额来看，南关岭监狱通过银行转账方式给付的工程款总额为1065.6万元，抹账协议涉及的额度为720,984万元，在抹账协议中没有瑞达公司盖章确认及无收据的为508万元。在所签订的上述抹账协议虽508万元没有瑞达公司的公章及收条，但对此抹账协议所涉及的数额在长达4年之久瑞达公司也没有提出相关的异议，故在瑞达公司未到庭确认的情况下，虽原代理人在第二次庭审中从抹账协议没有在被告财务账本显示这一角度提出抗辩，又从南关岭监狱与石英辉绿岩之间的关系及存在劳务关系瑞达公司盖章了提出抗辩，同时提出被告所提供的证据不能证明瑞达公司收款且抹账协议与本案工程款无关联的抗辩上述三个角度抗辩对此一审法院认为该抗辩观点缺乏说服力，且无证据证明上述协议系违背瑞达公司意思表示做出的，不能因南关岭监狱没有对顶账协议所涉及款项是否入账作为认定上述协议效力的标准，亦不能以此作为双方是否履行的衡量标准，一审法院认为被告南关岭监狱对其履行给付义务的要件事实完成了证据规则规定的举证责任；对此原告应当进一步举证证明瑞达公司与南关岭监狱之间的债权债务是否存在、具体数额是确定。但由于原告亦未提供进一步证据佐证其主张的事实，故其应对此承担举证不能责任。另瑞达公司做为南关岭监狱”武警营房、1#习艺厂房”等工程的实际施工人，虽然其与被告南关岭监狱签订工程造价审核汇总表，但该汇总表能否作为瑞达公司向南关岭监狱主张工程费结算依据，被告南关岭监狱庭审中提出对瑞达公司施工工程未竣工验收确认抗辩的情况下能否以此作为确定债权数额的证据，因上述问题涉及另案法律关系，又因庭审期间经被告申请追加瑞达公司为第三人，原告诉讼代理人当庭明确表示不同意追加，故一审法院对瑞达公司与南关岭监狱之间是否完成工程决算不予认定，综上依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第十一条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第九十条、《最高人民法院民事诉讼证据规则》第五条的规定，判决：驳回原告迟晶的诉讼请求。案件受理费人民币22,800元由原告承担。本院经审理查明，2008年5月3日南关岭监狱与瑞达公司签订《工程造价审核汇总表》记载工程名称：武警营房，1#习艺厂房等工程，工程造价，合计送审金额为24,057,284元，审定金额为18,930,697元，审减金额5,126,587元。南关岭监狱向瑞达公司通过银行转账已支付款项10,656,000元，通过顶帐方式付款金额为7,129,840元，总付款金额是17,785,840元，尚欠1,144,857元未付。本案双方当事人对上述事实均无异议。《工程造价审核汇总表》上未记载出具时间，迟晶陈述上述《工程造价审核汇总表》形成于2015年10月间，被上诉人对上述时间不予认可，主张该证据形成于2016年10月。双方对主张形成的时间均未能提交有效的证据加以证明。以上事实有《工程造价审核汇总表》、庭审笔录为证，本院予以确认。本院经审理查明的其它事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人迟晶对案外人瑞达公司享有到期债权本金220万元及利息，该债权经法院判决确认并申请执行，现因债务人瑞达公司暂无财产可供执行，已裁定终结本次执行程序。案外人瑞达公司对被上诉人南关岭监狱享有的债权已到期，但瑞达公司怠于行使其到期债权，已对债权人迟晶造成损害，该债权非专属于瑞达公司自身的债权，故迟晶有权行使债权人代位请求权。现已查明被上诉人南关岭监狱尚欠瑞达公司本金1,144,857元及利息，该数额少于上诉人迟晶对瑞达公司享有债权的数额，南关岭监狱应当向迟晶履行给付上述款项的义务，对原告诉讼请求合理的部分，本院予以支持。对于原告超出1,144,857元及相应利息部分的诉讼请求，本院不予支持。南关岭监狱向迟晶履行清偿义务后，迟晶对瑞达公司就南关岭监狱已经履行清偿义务部分的债权消灭；瑞达公司与南关岭监狱之间就南关岭监狱已经履行清偿义务部分的债权消灭。关于上诉人迟晶请求南关岭监狱应当支付以1,144,857元为基数，自2015年10月（即案涉《工程造价审核汇总表》记载的）起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息的诉讼请求，本院认为，案涉《工程造价审核汇总表》中没能记载具体的时间，而上诉人迟晶作为主张权利一方未能证明其所主张该证据的出具时间，故应当按照南关岭监狱认可的出具时间作为逾期付款的起算时间，因南关岭监狱认可的出具时间为2016年10月并不具体，应当以最接近上诉人迟晶诉请为原则确定逾期付款的起算时间为2016年10月1日。综上，南关岭监狱应当支付的逾期付款的利息计算方法为：自1,144,857元为基数，自2016年10月1日起按中国人民银行同期基本贷款利率计算至款项付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3850号民事判决；二、被上诉人辽宁省大连南关岭监狱于本判决生效后十日内给付上诉人迟晶人民币1,144,857元；三、被上诉人辽宁省大连南关岭监狱于本判决生效后十日内给付上诉人迟晶逾期付款的利息，计算方法为：自1,144,857元为基数，自2016年10月1日起按中国人民银行同期基本贷款利率计算至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。四、驳回上诉人迟晶其它诉讼请求。一审案件受理费22,800元，二审案件受理费22,800元，合计45,600元由被上诉人辽宁省大连南关岭监狱负担26,102元，由上诉人迟晶负担19,498元。本判决为终审判决。审判长  王丽明审判员  宁 宁审判员  王慧莹二〇一八年五月十七日书记员  张文秀