陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
陕刑一终字第00072号
原公诉机关商洛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1977年5月19日出生于陕西省商洛市，汉族，大专文化，商洛市公路局职工，住商州区城关街道办事处。2014年7月8日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。
商洛市中级人民法院审理商洛市人民检察院指控原审被告人杨某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人姚胡女、程俊华、吴其帅提起附带民事诉讼一案。于2015年4月15日作出（2015）商中刑一初字第00001号刑事附带民事判决。宣判后，被告人杨某不服，提出上诉。本院立法受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月5日晚，被告人杨某与他人在商洛市州城路领航国际酒店东边露天烧烤摊喝酒。23时许，杨某去附近的赛琅汽车修理厂院内上厕所，被害人吴金栓酒后也来上厕所，因吴金栓小便溅到杨某腿上，杨某与吴金栓发生争吵并厮打、拉扯，期间，杨某将吴金栓用力推甩，致吴金栓倒地头部受伤并昏迷。杨某遂走向院外，吴金栓的同伴毛金平拉住不准其离开，并拨打了“110”、“120”电话，杨某认为对方想闹事亦拨打“110”电话寻求帮助，但未打通。吴金栓被赶来的“120”急救车送往医院抢救，后因医治无效于2014年7月22日死亡。共产生医疗费107677元、误工费1700元、护理费3400元、伙食补助费510元、陪护人员住宿费4420元，丧葬费24426.5元，共计140433.5元，其中被告人已赔偿被害人亲属87349元。
据此，原审法院认为，被告人杨某因生活琐事与他人肢体冲突中，致他人头部着地受伤，后经抢救无效死亡，其行为构成故意伤害罪，应予惩处。对于被告人及辩护人的辩护意见，经查，尸检报告及照片反映，被害人除头部后枕部破损外，头面部其他部位多处受伤，如左额部皮下出血、左耳肿胀、左面颊青紫肿胀、下唇表皮剥脱伴皮下出血等，可见被害人除头部撞到地面受伤外，头面部还受到被告人的多次击打，该击打具有一定力度；并且被告人将被害人推甩倒地后，又选择了径直走开，可见其对被害人身体受到伤害主观上持放任的态度，故被告人伤害被害人的主观故意是明显的。被害人酒后身体平衡性及反应能力减弱，双方肢体冲突又是在水泥路面上，由于杨某的伤害行为造成了死亡的结果，杨某的行为符合故意伤害罪的构成要件；被害人小便溅到被告人腿上，对引发案件具有过错，被告人案发后赔偿了部分经济损失、系初犯偶犯，故可从轻处罚。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。对附带民事诉讼原告人诉讼请求中的合理部分，即医疗费、误工费、护理费、丧葬费、住院伙食补助费、陪护人员住宿费，共计142131.5元，依法予以支持。停尸费属于丧葬费范畴，不应重复计算。对无证据证明的医疗费、交通费、住宿费及高出赔偿标准的误工费，不予支持；附带民事诉讼原告人所主张的被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神抚慰金因不属于附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第十五条一款、第三十六条一款、《中华人民共和国法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条二款、第一百五十五条一款、二款之规定，以被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。被告人杨某赔偿附带民事诉讼原告人姚胡女、程俊华、吴其帅经济损失142131.5元。
杨某上诉提出，原审判决认定的事实错误，其无故意伤害他人的主观故意和客观行为，其只是想甩开被害人，对造成被害人死亡的后果是其无法预料的，应对其按过失致人死亡罪定罪处罚；其案发后，有机会离开而没有离开，且在明知毛金平报警的情况下，在原地等候公安人员到来，构成自首，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某犯故意伤害罪的事实是清楚正确的。有经原审当庭举证、质证的下列证据证明：
“110”警情信息、到案说明证明，2014年7月5日23时17分，毛金平用1567069****的电话向商洛市公安局“110”挥指中心报称，领航国际酒店附近发生打架，请求出警。公安人员赶到现场将杨某口头传唤至派出所询问情况。
证人毛某某证明，案发当晚，他与吴金栓在烧烤摊上吃饭、喝酒。23时许，他俩共喝了5瓶啤酒后，他俩去上厕所。在厕所门口有一小伙站着小便，吴金栓也站在厕所门口小便，小伙在吴金栓的右前方。他去院子小便，离二人有八九米远，他看见吴金栓突然和那小伙推搡起来，二人边拉扯边打的从厕所门口挪到了厕所西边的水泥路上。他小便完走到跟前时，吴金栓已经倒在地上，与吴金栓厮打的小伙站在旁边，没拿东西。他叫吴金栓没叫醒，便打电话报警了。那小伙见他报警就往外走，他拉着那人不让走，他二人一直拉扯到院子外街道边。他又打电话报警，看见那人也在打电话。那人的一个熟人和那人说了几句话就走了，不长时间警察就来了。吴金栓是和对方厮打过程中倒地的。打架过程中只有他在跟前。
证人姚某某证明，7月5日晚，他和杨某在烧烤摊上喝酒期间，杨某去汽车修理厂院子上厕所，几分钟后，杨某出来给他说有人找他事，然后院子出来一个穿绿色短袖的小伙子拉着杨某不让走。他见二个人都在打电话，他就走了。从杨某去后院到小伙拉着杨某不让走，期间大概有五六分钟时间。
证人程某某（被害人妻子）证明，吴金栓在家叫吴明，7月22日凌晨吴金栓经抢救无效死亡。
证人陈某某（商洛医院重症科医生）证明，吴金栓7月6日0时10分从急诊科转到重症科，当时已经深度昏迷，瞳孔散大，心率过缓，血压低，呼吸节律不规则，病情非常重，随时都有死亡的可能，医院立即安排手术。手术后病人病情没有好转，高烧不退。
现场勘验笔录及照片证明，被害人吴金栓倒在赛琅汽车修理厂后院西边的水泥路上，头西、脚东、面南，身体右侧着地，身体半蜷缩面前有大量吐泻物，上身穿灰色背心，下身穿马裤，赤脚，脚边有拖鞋。身体周围无刀、砖、棒、石头、铁器等物。水泥路东西宽6米，水泥路向东8.8米处为一简易厕所。翻动吴金栓尸体发现脑后部有血迹。毛金平、杨某均在现场，民警将杨某从现场口头传唤到派出所询问。
伤情照片证明，杨某在厮打中头部、左胳膊受伤。
提取笔录、手机通话记录及照片证明，杨某在案发后于23时22分拔打110，电话未接通。
9、商洛医院住院病历记录、死亡记录单证明，吴金栓的死亡原因为中枢性呼吸循环衰竭。
10、法医病理司法鉴定意见证明，7月23日尸检，尸表：右枕部有一大小为2.5×3.5cm的头皮溃烂已结痂，枕部正中有二处表皮剥脱，大小分别为1.5×1.0cm、1.5×0.5cm；左额部眉弓上方可见一6.0×5.5cm的头皮下出血，左颞部耳上方在7.7×3.5cm的范围内散在表皮剥脱伴皮下出血，左耳肿胀；左面颊部青紫肿胀，有一0.5×0.5×0.4cm三角形表皮剥脱，下唇在2.5×2.0cm的范围内可见表皮剥脱伴皮下出血，其间可见一长为1.5cm的横行挫裂创，哆开0.5cm，右下颌正中可见一大小为0.7×0.4cm表皮剥脱。左臂前及左手背散在类圆形疤痕，左右上臂散在纵形线状擦伤，双手背肿胀，有针孔；左膝下有一表皮剥脱已结痂。解剖切开头皮，右颞部头皮下广泛出血，其下颅骨可见一缺失，为手术后形成，该处脑组织破碎肿胀；左侧颞肌未见出血；余颅骨未见骨折；打开颅腔，手术区硬脑膜下可见脑组织液化、破碎、肿胀。颅底无骨折。分析说明：对吴金栓的尸体进行解剖检验，主要发现：右额颞顶部硬膜下血肿清除，去骨瓣减压术后；枕部头皮挫裂创，头面部及四肢散在擦挫伤；蛛网膜下腔出血，脑出血；融合性小叶肺炎。死者后枕部头皮挫裂创，头面部及四肢散在擦挫伤，表明死者生前上述部位遭受钝性外力作用。死者脑损伤符合后枕部着地造成的减速运动损伤，该闭合性颅脑损伤虽经手术治疗，但因患者术后意识障碍，继发融合型小叶性肺炎致呼吸循环衰竭而死亡。鉴定意见：吴金柱系头部遭受钝性外力作用致重型闭合性颅脑损伤继发肺部感染而死亡。
11、上诉人杨某供述，7月5日晚他上厕所时，见一个小伙扶着吴金栓也来上厕所，吴金栓尿到了他腿上，他与吴金栓及扶人的小伙发生争吵并厮打、拉扯，他被吴金栓及另一小伙抓住双臂，他用力将吴金栓一推，吴金栓被推开后往后倒去。他走出后院，给一同喝酒的朋友说有两个醉汉找他事。扶人的小伙从后院出来拉住他不让走，并掏出手机打“110”、“120”电话，他认为对方想闹事，他也拨打了“110”，因占线未打通。派出所民警赶到后，将他被带到派出所询问情况。
上述证据，来源合法，内容确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某因生活琐事与人发生纠纷后，与被害人发生厮打，在厮打过程中，杨某将被害人推倒在地，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。对其上诉理由，经查，其与被害人发生厮打，将被害人推甩在地的行为有其供述在案，且有被害人的伤情鉴定意见在案佐证，其行为显系故意；其虽有打电话报警的行为，但没有打通，且根据其供述，报警的目的是为了寻求警察的帮助，因其没有意识到问题的严重性，所以没有投案的意思表示；在明知别人打电话报警的情况下，虽没有离开现场，但是其是在受到他人的阻止的情况下才没有离开，故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马党库
审 判 员 张忠平
代理审判员 赵艳华
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 程 雪