中华人民共和国
天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨民初字第0274号
原告天津意安消防设备有限公司，住所地天津空港经济区西十道5号507厂房。
法定代表人王金勇，该公司总经理。
委托代理人刘洁，该公司办公室职员。
委托代理人李一平，该公司办公室职员。
被告LUDOVICOODIERNA，中文名鲁道，意大利国籍。
委托代理人陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原告天津意安消防设备有限公司诉被告LUDOVICOODIERNA劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法由本院审判员李健、代理审判员卓丹红、人民陪审员张宝婵组成合议庭，适用普通程序于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告天津意安消防设备有限公司委托代理人刘洁、李一平，被告LUDOVICOODIERNA委托代理人陈斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天津意安消防设备有限公司诉称，原告系由天津天利航空机电有限公司与EUSEBIIMPIANTIS.R.L（以下简称“意大利公司”）于2006年成立的中外合资企业。被告与意大利公司签署书面劳动合同，期限为2008年4月2日至2013年9月30日。2008年2月，意大利公司根据《中外合资企业公司章程》第五章第二十五条之规定委派被告任原告总经理。原告与被告未曾签署劳动合同，被告工资均由意大利公司单方支付。自被告2008年2月任原告总经理以来，连续5年未完成董事会制定的经营收入和经营利润预算，致使公司经营困难，后股东双方协商一致，通过增资扩股的形式引入第三方股东以盘活公司，并于2013年4月22日形成董事会决议，该决议同时免去被告总经理职务。因改组后的董事会欲成立国际部作为原告的职能部门，意大利公司推荐由被告任部长或其他岗位，原工资待遇不变。原告多次与被告协商此事未果，直至2013年7月被告在未告知原告并且未办理任何请假手续的情况下回国述职。2013年7月至9月，意大利公司支付了被告工资，同年9月，意大利公司与原告终止劳动关系，意大利公司向其支付了经济补偿。2014年11月12日，被告向天津市劳动人事�议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付拖欠工资、经济补偿、冬季取暖费、年休假等，该委于2015年1月15日作出津劳人仲裁字[2015]第7号裁决书，原告不服该裁决，诉至法院。一、被告各项请求已超过仲裁时效，仲裁委裁决原告支付被告工资、经济补偿和冬季取暖补贴是错误的。二、原告与被告之间不存在劳动关系。（一）被告与意大利公司存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。1.被告与外方股东意大利公司之间签署书面劳动合同，期限为2008年4月2日至2013年9月30日。2.仲裁裁决混淆了外国人在中国就业的不同方式，错误认定原、被告之间存在劳动关系。3.被告担任总经理职务期间的劳动报酬均由外方股东单方支付。4.被告总经理职务被董事会免去后，其应外方股东单方要求回国述职，并未向原告办理任何请假手续。（二）仲裁委仅依据劳动合同书和《外国就业许可证》的形式就简单的认定原告与被告存在劳动关系是错误的。1.被告总经理职务完全是基于公司法和公司章程的规定，由外方股东单方委派形成，依据公司法关于总经理职权的规定行使权力。2.被告提交的两份不连贯劳动合同没有法定代表人签字，也没有董事会相关授权与被告签署劳动合同的决议，完全是被告利用职权自行签订的合同。3.《外国人就业许可证》、《外国人就业证》中有关用人单位的信息情况只是履行行政审批程序的需要，并不能以此作为确认双方建立劳动关系的依据。三、仲裁委裁决原告支付被告工资、经济补偿是没有事实及法律依据的。原被告之间不存在劳动关系，不存在承担支付工资待遇损失及经济补偿的事实基础。被告总经理职务是股东方意大利公司依据公司法和公司章程有关规定委派形成，而非由所谓的劳动合同约定形成。被告的劳动报酬是由外方股东意大利公司支付的，即便存在工资待遇损失，也应当向意大利公司主张，与原告无关。仲裁委认定原告并未提供证据证明曾提出与被告维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，从而裁决原告承担经济补偿是错误的。公司法赋予公司董事会无需理由便可解聘总经理，被告总经理职务的解聘无论从董事会召集程序、表决方式都符合法律规定。股东也多次与被告面谈和书面通知，表示愿意在原工资待遇不变的情况下继续与被告合作，但被告坚持要求从事总经理岗位，不顾实际情况。原告并无过错。退一步讲，即使劳动关系存在，劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，原劳动合同已经无法实际履行，原告在不降低其劳动报酬的情况下安排其他工作，被告不愿意继续与原告合作，导致合同不能履行。四、仲裁委片面依据劳动法相关规定，忽略中外合资�业法、公司法的适用，导致错误的裁决。五、原告不应向被告支付冬季取暖补贴。被告与意大利公司已经于2013年9月终止劳动关系，其与原告之间的工作关系也随之终止，仲裁委裁决原告支付冬季取暖补贴是没有事实和法律依据的。诉讼请求：1.判令原告与被告不存在劳动关系；2.判令原告不承担为被告支付70163.44元工资和69696元经济补偿的责任；3.判令原告不承担为被告支付39.08元冬季取暖补贴的责任；4.判令本案案件受理费由被告承担。
原告天津意安消防设备有限公司为支持其诉讼请求，向法院提交以下证据：
证据一、公司章程，证明被告由股东方意大利公司委派至原告公司任总经理，负责除副总经理以外人员的任命和聘用。
证据二、2008年至2012年经营收入和利润明细表，证明被告任职期间，公司亏损严重，经营困难。
证据三、2013年4月董事会记录，证明因公�经营困难，引入新股东、免去被告总经理职务符合公司法要求。
证据四、2013年6月至10月往来邮件及6月27日面谈录音，证明1.被告受意大利公司委派任原告公司总经理的事实；2.被告应意大利公司要求回国的事实；3.被告与意大利公司存在真正意义上的劳动关系的事实；4.被告自2014年4月董事会后一直未到岗工作的事实；5.原告希望并重新安排被告来公司工作的诚意和事实。
证据五、意大利公司证明及该公司写给被告的信件，证明1.被告受意大利公司委派任原告公司总经理的事实；2.被告应意大利公司要求回国述职的事实；3.被告与意大利公司存在真正意义上的劳动关系的事实；4.意大利公司发放被告工资及经济补偿金的事实；
证据六、协议书及2013年4月董事会决议，证明意大利公司发放被告工资的事实。
被告LUDOVICOODIERNA辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院予以驳回。同意仲裁裁决。原被告双方签有书面劳动合同，原告为被告发放工资，缴纳社保，办理外国人就业证足以证明双方存在中国法律意义上的劳动关系。退一步讲，即便被告有为股东意大利公司提供劳动的事实，也不因此排除被告为原告提供劳动的事实。不同的法律事实在不同的法律规范，即中国法与意大利法，不存在冲突。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动者提供的劳动属于用人单位的组成部分的，劳动者受用人单位规章制度管理，可以认定存在事实劳动关系。原告提交的往来邮件中多次要求被告遵守原告的相应规章制度即可证明。
被告LUDOVICOODIERNA为支持其抗辩主张，向法院提交以下证据：
证据一、劳动合同，证明原告与被告存在劳动关系及被告工资标准。
证据二、电子邮件复印件，证明原告认可曾经与被告签订劳动合同。
证据三、外国人就业许可证及社会保障卡复印件，证明原告与被告存在劳动关系，被告具有在中国合法就业的身份。
证据四、工作邮件复印件，证明2013年7月后被告提供劳动的事实。
证据五、现工作证明，证明被告的身份。
经质证，被告对原告证据一、二、三、四的真实性没有异议，但对原告的证明目的及关联性提出异议。经审核，被告提交证据一、三、四、六可以证明本案相关事实，本院依法确认上述证据的证明力，而证据二、六因与本案争议事实无关联性，本院不予确认。被告对原告证据五真实性不认可，认为涉外证据应当经过有权机关的公证或认证。经本院向原告释明，原告并未对证据五提交补强证据，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
原告对被告证据一、二、三、五真实性无异议，但对证明目的及关联性不认可。经审核证据�、二、三可以证明本案相关事实，本院依法确认上述证据的真实性、合法性与关联性。而证据五因与本案争议事实无关联性，本院不予确认。原告对证据四中部分证据的真实性提出异议，经本院向被告释明，被告并未对证据四提交补强证据，故本院对该证据的证明力不予确认。
经审理查明，原告公司系由天津天利航空机电有限公司与EUSEBIIMPIANTIS.R.L（即意大利公司）共同出资设立。被告自2008年2月起受意大利公司委派到原告公司工作，双方于2011年2月9日签订书面劳动合同，期限为2011年2月10日至2012年2月9日，合同约定被告岗位为总经理，工作职责为领导公司全体员工完成董事会确定的经营目标。试用期满后工资标准为每月12000元。2012年12月10日，双方再次签订劳动合同，期限为2013年1月1日至2013年12月31日，被告职务为总经理，工资标准为每月14270元。2013年4月22日，原告公司召开董事会，决议免除被告的总经理职务。2013年6月25日，原告公司向被告发出邮件，通知被告依据董事会决议，其已经被免除总经理的职务，并通知其于2013年6月27日之前到公司商谈新的职务和工作安排。2013年6月27日，双方就被告工作岗位的变动进行协商，原告公司拟邀请被告担任国际部部长一职，主要负责中国区域以外的销售、采购、咨询服务等工作，被告对此安排并不同意，且其后亦未到原告公司上班。2013年7月17日，原告公司向被告发出要求其于2013年7月18日上午8点15分准时到公司签到上班的邮件。同日，被告回复邮件称将于2013年7月29日返回意大利。2013年7月29日，被告返回意大利，并将使用的汽车、公寓钥匙交还单位。
再查，原告公司根据被告的出勤情况核算了被告2013年7月工资，该月实发工资为38.4元。2012年度，天津市职工月平均工资为3872元。
另查，被告持有的外国人就业许可证书载明的工作单位为原告公司，有效期至2013年11月28日。
双方因经济补偿等事宜发生劳动争议纠纷，被告向天津市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：一、原告支付被告2013年7月拖欠的工资差额14231.6元；二、原告支付被告2013年8月1日至2013年12月31日拖欠的工资71350元；三、原告支付被告终止劳动合同的经济补偿71350元；四、原告支付被告冬季取暖补贴335元；五、原告支付被告拖欠工资25%的经济补偿金21395.4元；六、原告支付被告医疗补助费85620元；七、原告支付被告2012年至2013年未休年休假补偿26244元；八、原告支付被告2013年7月至12月交通补贴20800元；九、原告支付被告2013年10月至11月往返意大利机票12000元；十、原告支付被告2008年2月至12月未签订劳动合同的二倍工资156970元；十一、原告支付被告2009年1月至2012年1月应签未签书面无固定期限劳动合同的二倍工资527990元。该委于2015年1月14日作出津劳人仲裁字[2015]第7号裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，原告支付被告2013年7月1日至11月28日工资共计70163.44元；二、在本裁决生效之日起十日内，原告支付被告终止劳动合同的经济补偿69696元；三、自本裁决生效之日起十日内，原告支付被告2013年11月15日至28日的冬季取暖补贴39.08元；四、驳回被告的其他仲裁请求。双方对仲裁裁决查明的事实均无异议，原告不服该裁决结果，诉至本院。
本院认为，本案因劳动者具有外国国籍而属于涉外用工关系。本案被告为意大利国籍，持有有效的外国人在中国就业的许可证件，原则上和中国公民享有相同的劳动权利，具备劳动者的主体资格。本案原告亦具备劳动合同法规定的用人单位主体资格。双方均确认被告自2008年2月起在原告公司工作，并担�总经理职务，其后双方签订了两份合同具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的必备条款，故本院确认双方自2008年2月起建立劳动关系，并应受中华人民共和国劳动法律法规的调整。对于原告所称双方并无劳动关系的主张，与事实及法律不符，本院不予支持。
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，此时用人单位提出解除劳动合同的，应当支付经济补偿。本案中，原告公司经董事会决议免除被告的总经理职务，后双方就将被告职务变更为国际合作部部长进行协商未果，被告自2013年7月后既未接受原告公司的工作安排，也未再到原告公司工作，原告亦停止支付被告工资，应视为双方未就变更劳动合同内容达成协议的情况下，用人单位提出解除劳动合同，因此原告应支付被告经济补偿。劳动合同约定被告工资为每月14270元，超过2012年度天津市职工月平均工资的三倍。经济补偿标准应以2012年度天津市职工月平均工资三倍，即11616元为基数。被告自2008年2月至2013年7月期间在原告处工作，双方对工作年限折合为6个月均无异议，故原告应支付被告解除劳动合同经济补偿69696元。因被告自2013年7月后并未到原告公司工作，原告公司依据被告出勤情况已经对7月份工资进行发放，其再行要求原告支付2013年7月1日至11月28日工资差额及2013年11月15日至28日期间冬季取暖补贴的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，劳动部、公安部、外交部、外经贸部《外国人在中国就业管理规定》第二条、第三条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证�的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告天津意安消防设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告LUDOVICOODIERNA解除劳动合同经济补偿金69696元；
二、驳回原告天津意安消防设备有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告LUDOVICOODIERNA的其他诉讼请求。
如果原告天津意安消防设备有限公司未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告天津意安消防设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 李 健
代理审判员 卓丹红
人民陪审员 张宝婵
二〇一五年六月十二日
书 记 员 黎增堂
本案引用的法律条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第十七条劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2.《外国人在中国就业管理规定》
第二条本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。
第三条本规定适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位。本规定不适用于外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员。
第十八条用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。