河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第310号
上诉人（原审被告）吴保和，男。
被上诉人（原审原告）刘国安，男。
委托代理人李亚杰，河南省许昌市魏都区西关法律服务所法律工作者。
上诉人吴保和因与被上诉人刘国安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服魏都区人民法院（2013）魏半民初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴保和、被上诉人刘国安的委托代理人李亚杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴保和在建材市场经营瓷砖商店。穆峰涛因需要在其烟酒店的二楼铺装木地板砖，与吴保和签订合同书一份，合同书第三项约定“木地板砖的价格是：包公（应为包工）包料47元／平方。运输上料费用由甲方（吴保和）负责”。刘国安经常在建材市场从事替人搬运瓷砖等建筑材料的工作。2013年5月31日，吴保和找到刘国安给其200元钱，让其将木地板砖运送到穆峰涛正在装修的烟酒店。刘国安将货物运送至烟酒店后，在将木地板砖搬到二楼的过程中，在楼梯上不慎摔倒致伤。事故发生后，烟酒店的业主穆峰涛及时通知了吴保和。刘国安受伤后由120救护车送至许昌县人民医院住院治疗，其伤情被诊断为重型颅脑损伤。刘国安在许昌县人民医院共住院53天，于2013年7月23日出院，花去医疗费80573.14元（门诊检查、治疗费2497.9元＋住院医疗费78075.24元）。刘国安住院期间由妻子贺桂花护理。刘国安出院后因伤情需要继续治疗，分别于2013年10月25日、2013年11月11日、2013年11月27日到河南中医学院第一附属医院购买中药服用，共花去中药费1983.14元。诉讼中，该院委托许昌莲城法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2014年2月26日作出鉴定意见书评定刘国安的伤残程度为六级伤残，刘国安为支出检查费及鉴定费共计1433元。另查，刘国安系非农业家庭户口。
原审法院认为，劳务关系是提供劳务者与接受劳务者根据口头或书面约定，由提供劳务者向接受劳务者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿的法律关系。本案中，刘国安、吴保和口头达成协议，由刘国安按吴保和的要求提供运送货物的劳动服务，吴保和并支付刘国安报酬200元，刘国安、吴保和之间符合劳务关系的构成要件和特征，双方构成劳务关系。刘国安将木地板砖运送至指定地点后，吴保和没有安排工作人员负责将木地板砖的搬运，而是由刘国安直接将木地板砖搬运至二楼，从刘国安、吴保和双方的上述行为和行业习惯来看，吴保和支付刘国安200元的报酬应当包含将木地板砖搬运至二楼的费用，故刘国安将木地板砖搬运至二楼的行为仍是在向吴保和提供劳务。刘国安作为提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据劳务双方的过错程度承担相应的责任。刘国安在摔伤时已经年满56周岁，吴保和在为刘国安指派劳务时未能考虑到刘国安的身体条件与劳动强度是否相适应，在选任劳务人员时存在过错，对刘国安的损失应当承担70%的责任。刘国安在提供劳务过程中未能尽到谨慎的注意义务，也存在一定过错，对自身的损失应承担30%的责任。因刘国安没有固定收入，且不能提供最近三年的平均收入，该院参照2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年的标准计算刘国安的误工费。自刘国安2013年5月31日摔伤至2014年3月14日评定伤残，刘国安的误工日为289天。因刘国安未能提供护理人员的收入证明，该院参照2012年河南省居民服务与其他服务业平均收入25337元／年的标准计算刘国安的护理费。本次损害对刘国安的身心造成较大伤害，结合刘国安、吴保和双方过错程度，该院酌定刘国安的精神损害抚慰金为15000元。综上，刘国安因本次损伤产生的损失为：医疗费82556.28元（住院费用80573.14元＋中药费1983.14元），以刘国安主张的医疗费82540.92元为准，误工费16186.07元（20442.62元／年÷365天×289天），以刘国安主张的13049元为准，护理费3679元（25337元／年÷365天×53天），住院伙食补助费1590元（30元／天×53天），营养费1590元（30元／天×53天），伤残赔偿金204426.2元（20442.62元／年×20年×伤残系数50%），以刘国安主张的204420元为准，鉴定费1433元，交通费600元，精神损害抚慰金15000元，以上共计323901.92元。吴保和对刘国安的各项损失承担70%的赔偿责任，即赔偿刘国安各项损失226731.34元。原审法院依法判决如下，一、本判决生效之日起十日内，吴保和赔偿刘国安损失共计226731.34元；二、驳回刘国安的其他诉讼请求。案件受理费6390元，刘国安负担2120元，吴保和负担4270元。
上诉人吴保和上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当。其与刘国安双方之间系运输合同关系，并非原审认定的提供劳务关系，其与穆峰签订的合同中明确约定运输材料的费用由其承担，其与刘国安口头协商的是关于地板的运输及报酬问题，其不存在侵权，不应该承担刘国安因受伤而产生的损失。原审未依法追加烟酒店为被告的情况下直接认定其责任不当，请求二审法院依法改判其不承担赔偿责任。
被上诉人刘国安答辩称，其与吴保和之间系劳务关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为原审判决吴保和赔偿刘国安损失共计226731.34元是否适当。
二审中双方未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，劳务关系是提供劳务者与接受劳务者根据口头或书面约定，由提供劳务者向接受劳务者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿的法律关系。本案中刘国安按吴保和的指示及要求提供运送货物的劳动服务，吴保和向刘国安支付报酬，刘国安、吴保和之间形成个人之间的劳务关系。依据吴保和和穆锋涛签订的合同书第三条明确显示运输上料费用由吴保和负责，吴保和关于刘国安仅负责运输至烟酒店门口不负责搬运至烟酒店二楼的主张与其支付的200元报酬和行业习惯均不相符，故原审法院认定刘国安、吴保和之间形成个人之间的劳务关系并无不当，吴保和上诉称其与刘国安系运输合同关系及并未要求刘国安搬运货物至酒店二楼的上诉理由不能成立。由于刘国安并未将本案相关事故发生所在的烟酒店列为本案被告，且吴保和并未依法申请追加烟酒店列为本案被告，在本案中亦未提供烟酒店在本案事故中存在过错的相关证据。本案也不属于法院依职权追加被告的情况，故吴保和上诉称原审未依法追加烟酒店为被告的情况下直接认定其责任不当的上诉理由不能成立。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中吴保和指派劳务时刘国安已56岁，刘国安作为提供劳务者更应根据自己的年龄和劳动能力选择相关劳务项目，且引起本案事故的主要原因应为刘国安在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，结合本案实际情况及双方过错程度，本案吴保和对刘国安的损失应承担40%的责任。刘国安对自身损失应承担60%的责任。故吴保和应支付刘国安损失共计129560（323901.92×40%）元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2013）魏半民初字第340号民事判决第二项即“驳回刘国安的其他诉讼请求”。
二、变更魏都区人民法院（2013）魏半民初字第340号民事判决第一项为“本判决生效之日起十日内，吴保和赔偿刘国安损失共计129560元”。
一审案件受理费6390元，由刘国安负担3950元，吴保和负担2440元。二审案件受理费4270元，由刘国安负担1830元，吴保和负担2440元。
本判决为终审判决。
审判长 胡琰峰
审判员 介苏萍
审判员 岳利花
二〇一五年四月二十四日
书记员 陈文洁