天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民再12号
再审申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：天津天保人力资源股份有限公司（原名称为天津天保人力资源开发有限责任公司），住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦218室。
法定代表人：崔颢，总经理。
委托诉讼代理人：李曼，天津康诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗义昌，天津康诺律师事务所律师。
被申请人（一审原告、被告、二审上诉人）：卢克菲，女，1982年1月26日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
一审被告（原告）：中国移动通信集团天津有限公司，住所地天津空港经济区中心大道99号。
法定代表人：阎江，总经理。
委托诉讼代理人：刘焕祥，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：崔云玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。
再审申请人天津天保人力资源股份有限公司（以下简称天保人力公司）因与被申请人卢克菲、一审被告（原告）中国移动通信集团天津有限公司（以下简称中国移动天津公司）劳动合同纠纷一案，不服本院（2017）津02民终2971号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2017年11月28日作出（2017）津民申1833号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人天保人力公司的委托诉讼代理人李曼，被申请人卢克菲，一审被告（原告）中国移动天津公司的委托诉讼代理人刘焕祥、崔云玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天保人力公司申请再审称，1、依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，劳动合同用工是用人单位的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，若要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，则会偏离法律对劳务派遣用工形式的定位，违反了立法本意。2、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条及《劳务派遣暂行规定》第五条均规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。上述规定是关于劳务派遣的特别规定，特别规定优于一般规定，则应当排除劳务派遣用工应当使用无固定期限劳动合同的可能性。故本案中，天保人力公司与卢克菲之间只能订立二年以上固定期限劳动合同，而不可能订立无固定期限劳动合同。天保人力公司在与卢克菲的劳动合同到期后，不再续签劳动合同，符合法律规定。综上，二审判决天保人力公司支付卢克菲违法终止劳动合同赔偿金47702元，属于适用法律错误，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，请求：撤销天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2971号民事判决，改判天保人力公司不支付卢克菲违法终止劳动合同赔偿金47702元，本案诉讼费用由卢克菲承担。
被申请人卢克菲辩称，卢克菲与天保人力公司签订了三次劳动合同，到了该签订无固定期限劳动合同的时候，天保人力公司找理由将卢克菲辞退，其行为构成违法终止劳动合同。
中国移动天津公司述称，在一、二审期间，公司均认为由天保人力公司提供经济补偿金没有问题。补充一点，卢克菲在劳务派遣期间，中国移动天津公司向天保人力公司支付了卢克菲产假期间（2014年10月至2015年2月）的工资6234.32元，根据国家规定，卢克菲在取得生育保险后，应将上述款项退还给中国移动天津公司，但一直未退。
卢克菲向一审法院起诉请求：1、天保人力公司、中国移动天津公司支付违法终止劳动合同赔偿金59860元；2、天保人力公司、中国移动天津公司给卢克菲继续上保险至案件审结；3、天保人力公司、中国移动天津公司赔偿没有为卢克菲缴纳保险且不能提档造成医保卡不能使用所产生的医疗费用。一审审理过程中，卢克菲将诉讼请求调整为：请求判令天保人力公司、中国移动天津公司支付违法终止劳动合同赔偿金59860元并承担诉讼费用。
天保人力公司向一审法院起诉请求：判令天保人力公司不支付卢克菲终止劳动合同经济补偿金29930元。
中国移动天津公司向一审法院起诉请求：中国移动天津公司不支付卢克菲终止劳动合同经济补偿金29930元。
一审法院认定事实：2007年6月1日，天保人力公司将卢克菲派遣至中国移动天津公司工作，岗位为话务员，基本工资1680元。2014年7月19日，中国移动天津公司通知卢克菲到岗上班，但医院告知卢克菲身体状况无法工作，中国移动天津公司即将卢克菲退回天保人力公司。合同到期后，天保人力公司终止了与卢克菲之间的劳动合同。卢克菲认为天保人力公司终止劳动合同违法并申请劳动仲裁，因对劳动仲裁裁决不服，诉至一审法院。
卢克菲、天保人力公司、中国移动天津公司对计算终止劳动关系前12个月平均工资是否应将中国移动天津公司已发放的2014年10月至2015年2月工资共计6234.32元从生育津贴中扣除存在争议。
一审法院认为，本案中双方对劳动者与用人单位连续签订二次固定期限劳动合同不持异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，符合签订无固定期限劳动合同条件。现天保人力公司在合同到期前即以书面方式通知卢克菲，合同到期后终止双方劳动关系，并无其他证据证明其在作出终止劳动合同决定前已征询卢克菲有无签订无固定期限劳动合同意愿，卢克菲在天保人力公司发出《终止劳动合同通知书》后及时申请劳动仲裁，提出天保人力公司终止劳动合同属于违法行为，表明卢克菲并不同意终止劳动关系。故应认定天保人力公司终止劳动合同的行为属违法终止。但该违法终止劳动合同的行为系天保人力公司的行为，与用工单位中国移动天津公司无关。一审庭审中，中国移动天津公司同意向卢克菲支付经济补偿金，并无不当，予以照准。
关于经济补偿标准，现有证据表明卢克菲在劳动合同终止前12个月应发工资总额为14700.32元，生育津贴25206.01元，生育津贴对应期间即2014年10月至2015年2月卢克菲领取工资共计6234.32元。天津市劳动和社会保障局2005年发布的《关于实施<天津市城镇职工生育保险规定>有关问题的通知》（津劳局[2005]238号）指出，关于生育津贴结算：女职工生育期间，用人单位应当按月发放工资。女职工生育或终止妊娠后，由用人单位向登记参保的区、县社会保险经办机构申领生育津贴。如生育津贴高于职工工资，应当将高出部分足额发放给职工本人。因此，在计算劳动合同终止前12个月平均工资时应当将生育津贴对应期间即2014年10月至2015年2月卢克菲领取工资共计6234.32元予以相应扣减，故卢克菲在劳动合同终止前12个月平均工资应为2806元【（14700.32+25206.01-6234.32）÷12】。
劳动部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月；工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2008年1月1日之前卢克菲经劳务派遣在中国移动天津公司工作七个月，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，应支付1个月工资的经济补偿；2008年1月1日以后，卢克菲经劳务派遣在中国移动天津公司工作七年零九个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定应支付卢克菲相当于8个月工资的经济补偿，故天保人力公司应给付卢克菲赔偿金（2806元/月＋2806元/月×8个月×2）=47702元。卢克菲主张超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、天津天保人力资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付卢克菲违法终止劳动合同赔偿金47702元；二、中国移动通信集团天津有限公司对前述给付义务在25254元范围内承担连带给付责任；三、驳回卢克菲的其他诉讼请求；四、驳回天津天保人力资源开发有限责任公司的诉讼请求；五、驳回中国移动通信集团天津有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15元，天保人力公司负担10元，中国移动天津公司负担5元。
卢克菲不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判天保人力公司支付双倍赔偿金59860元；2、天保人力公司应予赔偿因其扣押卢克菲档案造成卢克菲不能上保险费用11765.76元；3、天保人力公司应予赔偿因其扣押卢克菲档案，造成卢克菲不能使用医保卡，在此期间产生的流产费用2085.91元。
天保人力公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天保人力公司不支付卢克菲解除合同的赔偿金，同意支付经济补偿金25254元（2806元/月×9=25254元）。
二审庭审中，天保人力公司提供（2015）二中民一终字第1072号民事判决书，证明劳务派遣单位无需与劳动者签订无固定期限的劳动合同。上诉人卢克菲对该判决书不予认可。另查，上诉人卢克菲的仲裁请求为：支付违法解除劳动合同赔偿金60000元。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月13日裁决：天保人力公司向卢克菲支付终止劳动合同经济补偿金29930元，中国移动天津公司承担连带责任。后当事人均不服仲裁裁决结果，分别向一审法院起诉。一审法院庭审中，向卢克菲释明，因卢克菲的第二、三项诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院将不予审理。一审法院判决后，卢克菲上诉请求中除要求支付解除合同的赔偿金59860元外，还要求天保人力公司赔偿因扣押其档案造成不能上保险费用11765.76元及不能使用医保卡产生的流产费用2085.91元。二审庭审中亦向卢克菲释明，其上诉请求中除要求的违法终止合同经济赔偿金外，其他上诉请求，因未经仲裁前置程序，亦不予审理。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点为天保人力公司与卢克菲解除劳动合同是否违法，是否应当向卢克菲支付解除合同的经济赔偿金以及支付赔偿金的数额。卢克菲与天保人力公司连续签订了两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求天保人力公司与其签订无固定期限劳动合同，天保人力公司未征得卢克菲同意即作出终止劳动合同的决定，剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，构成违法终止，应当向卢克菲支付经济赔偿金。
关于赔偿金的数额，按照劳动合同法的相关规定，用人单位违法终止劳动合同的，应当向劳动者支付两倍的经济补偿金，经济补偿金按照劳动者的工作年限每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的按一年计算。现双方当事人对应当支付卢克菲经济补偿金的年限无异议，唯对解除合同前12个月的平均工资是否应当减除2014年10月至2015年2月卢克菲已领取的工资6234.32元持有异议，二审认为，因卢克菲在2014年10月至2015年2月间既领取了生育津贴又领取了工资，故一审法院按照天津市劳动和保障局2005年发布的《关于实施<天津市城镇职工生育保险规定>有关问题的通知》的规定，在计算卢克菲终止合同前12个月的平均工资时应当扣减6234.32元，并无不当，计算应当向卢克菲支付的经济补偿金数额也是正确的。上诉人卢克菲不同意扣减其工资6234.32元的理由，不能成立。
综上所述，上诉人卢克菲及天保人力公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，卢克菲负担30元，天保人力公司负担20元。
再审期间，当事人均未提交新证据。
本院再审查明，卢克菲领取生育津贴25206.01元。天保人力公司、中国移动天津公司均确认，卢克菲产假期间工资为5535.84元。
天津天保人力资源开发有限责任公司于2017年10月17日更名为天津天保人力资源股份有限公司。
一、二审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点为天保人力公司与卢克菲终止劳动合同是否构成违法终止，应否向卢克菲支付违法终止劳动合同赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从上述法律规定看，考虑到劳务派遣用工的特殊性，在《中华人民共和国劳动合同法》特别规定一章中对劳务派遣进行了不同于劳动合同用工的特别规定，在劳动合同期限上仅规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，并无劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同的强制性规定。本案中，天保人力公司在与卢克菲的劳动合同到期后，与卢克菲终止劳动合同，不违反法律规定，不构成违法终止劳动合同。故卢克菲要求天保人力公司支付违法终止劳动合同赔偿金，依据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，天保人力公司与卢克菲终止劳动合同，应当向卢克菲支付经济补偿金。
关于经济补偿金的数额问题。现双方当事人对于支付经济补偿的年限按九年计算，没有争议，即每满一年按一个月工资标准向劳动者支付经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。本案中，卢克菲终止劳动合同前12个月的工资为14700.32元，同时，卢克菲领取了2014年10月至2015年2月期间的生育津贴25206.01元。根据相关规定，在计算终止劳动合同前12个月平均工资时，应将卢克菲领取生育津贴期间的工资5535.84元予以扣减，即卢克菲劳动合同终止前12个月平均工资应为2864.21元【（14700.32-5535.84+25206.01）÷12】。天保人力公司应向卢克菲支付终止劳动合同经济补偿金25777.89元（2864.21元/月×9）。一、二审判决中国移动天津公司对上述给付事项承担连带给付责任后，中国移动天津公司并未提出异议，本院予以确认。
关于中国移动天津公司主张卢克菲领取的产假期间工资，在其领取生育津贴后，应予退还问题，因中国移动天津公司在一、二审期间对此并未提出明确的诉讼主张，一、二审未予审理，并无不当。中国移动天津公司在再审期间提出该项请求，因未经一、二审程序，本案不予直接进行审理。
综上，天保人力公司的再审请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2971号民事判决和天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初83265号民事判决；
二、再审申请人天津天保人力资源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人卢克菲支付终止劳动合同经济补偿金25777.89元；
三、一审被告（原告）中国移动通信集团天津有限公司对上述给付义务承担连带责任；
四、驳回被申请人卢克菲的其他诉讼请求及上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取15元，被申请人卢克菲负担5元，再审申请人天津天保人力资源股份有限公司负担5元，一审被告（原告）中国移动通信集团天津有限公司负担5元；二审案件受理费20元，被申请人卢克菲负担10元，再审申请人天津天保人力资源股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 强国琴
审判员 褚 竞
审判员 王自力
二〇一八年六月二十日
书记员 李志忱