江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）苏民三终字第0201号
上诉人（原审原告）艺龙网信息技术（北京）有限公司，住所地在北京市朝阳区酒仙桥路10号。
法定代表人唐越，该公司总经理。
委托代理人解维冰。
上诉人（原审原告）北京艺龙信息技术有限公司，住所地在北京市朝阳区酒仙桥路10号星科大厦C座二层。
法定代表人唐越，该公司总经理。
委托代理人解维冰，艺龙网信息技术（北京）有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）江苏恒顺杰源投资发展有限公司，住所地在江苏省南京市六合经济开发区。
法定代表人王明法，该公司董事长。
委托代理人严春姣，江苏南京嘉顿律师事务所律师。
委托代理人黄翔宁，江苏南京嘉顿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京同步房地产投资顾问有限公司，住所地在江苏省南京市中山东路288号。
法定代表人史刚，该公司董事长。
委托代理人严春姣，江苏南京嘉顿律师事务所律师。
委托代理人黄翔宁，江苏南京嘉顿律师事务所律师。
上诉人艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙北京公司）、北京艺龙信息技术有限公司（以下简称北京艺龙公司）因与被上诉人江苏恒顺杰源投资发展有限公司（以下简称恒顺杰源公司）、南京同步房地产投资顾问有限公司（以下简称同步公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民三初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人艺龙北京公司和北京艺龙公司的共同委托代理人解维冰，被上诉人恒顺杰源公司和同步公司的共同委托代理人严春姣、黄翔宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艺龙北京公司与北京艺龙公司（以下简称两原告）一审诉称：艺龙北京公司是核定服务项目第38类的1623767号注册商标“西祠胡同”的注册人，也是核定服务项目第35类的1587891号注册商标“西祠胡同”的受让人。北京艺龙公司是艺龙北京公司的关联公司，艺龙北京公司许可北京艺龙公司使用上述两注册商标，从事网络服务。2001年3月12日，北京艺龙公司向北京市工商行政管理局申请注册了域名为www.xici.com.cn和www.xici.net.cn“西祠胡同”网站。北京艺龙公司下属的“西祠胡同”网站一直在其提供的网络服务中，持续使用“西祠胡同”商标。经过其长期、持续、有效的使用，“西祠胡同”网站已经成为家喻户晓的著名网站，“西祠胡同”商标也成为众所周知的驰名商标。恒顺杰源公司未经许可，将“西祠胡同”作为楼盘名称对外进行销售、推广并申请商标注册，希冀搭“西祠胡同”商标知名度和品牌效应的便车，谋取不正当利益。恒顺杰源公司的侵权行为误导了社会公众，使人误认为其销售的楼盘与两原告注册商标之间存在某种关联，侵害了两原告的商标专用权，而且淡化了两原告驰名商标的显著性和可识别性。同步公司共同实施了上述侵权行为，而且还将西祠网站的标识与“西祠胡同”并排列示在同一网页栏中，故意引人混淆。恒顺杰源公司和同步公司（以下简称两被告）的行为构成商标侵权与不正当竞争。请求法院判令：1、两被告立即停止针对两原告“西祠胡同”商标专用权的侵权行为和不正当竞争行为；2、两被告赔偿两原告经济损失30万元以及为制止侵权所支出的合理费用2523元；3、两被告承担本案全部的诉讼费用。
两被告一审共同辩称：1、两原告的“西祠胡同”商标并非驰名商标，两原告并没有证明“西祠胡同”作为商标为相关公众广为知晓并享有较高声誉的事实，“西祠胡同”网站充其量只是一部分公众知晓，而且网络知名度并不等于商标知名度；2、南京同步公司在房产销售、建造类申请“西祠胡同”注册商标并不违反法律规定，且商标使用并不以核准注册为前提；3、两被告申请并使用“西祠胡同”商标，并不构成不正当竞争。两被告与两原告不存在同业竞争关系，不符合反不正当竞争法所规定的基本要件。两原告想在自己的房地产项目上使用“西祠”名称或商标，因两被告已将“西祠胡同”作为商标在房地产类申请了注册而不能如愿，刻意扩大不正当竞争范围，混淆不正当竞争的概念。请求驳回两原告的诉讼请求。
恒顺杰源公司一审还辩称：1、自己在本案中，并没有任何侵权行为或其他过错，不应承担任何责任。本案所涉及的房产销售已独家委托给了同步公司代理与销售全部工作，包括注册商标的策划等，恒顺杰源公司并未参与，不存在任何过错。2、“西祠胡同”商标并不是驰名商标，自己使用“西祠胡同”商标用于与网站无关的房地产项目，已经合法申请并被国家商标局受理，两原告的诉请毫无根据。
本案一审争议焦点为：1、两被告在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识是否侵犯两原告在第35类、38类服务项目上的注册商标专用权；2、两被告在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识的行为是否对第35类、38类商标的权利人构成不正当竞争。
一审法院审理查明：
2001年6月14日，案外人艺龙有限公司（以下简称艺龙公司）注册取得“西祠胡同”商标专用权，商标注册证为第1587891号，核定服务项目为第35类，包括以计算机信息网络方式提供广告信息，无线电商业广告，电视广告，广告宣传，商业管理咨询，商业信息，计算机数据库信息系统化等。注册有效期限自2001年6月14日至2011年6月13日。
2001年8月21日，艺龙北京公司注册取得“西祠胡同”商标专用权，商标注册证为第1623767号，核定服务项目为第38类，包括信息传送，计算机辅助信息与图像传送，电子信件，电子邮件，计算机终端通讯。注册有效期限自2001年8月21日至2011年8月20日。
2004年1月14日，国家工商总局商标局的注册商标转让证明载明，第1587891号商标转让注册，受让人为艺龙北京公司。
2007年7月19日，艺龙北京公司《商标许可使用说明》称，同意北京艺龙公司以非独占方式使用“西祠”和“西祠胡同”商标，但没指明商标的类别。
2001年6月14日，案外人艺龙公司与北京艺龙公司的商标许可协议称，艺龙公司许可北京艺龙公司非独占使用第35类的“西祠”和“西祠胡同”商标，许可使用范围为商标注册证上载明的核准使用范围，许可期限为商标权存续期间。
2004年7月20日，艺龙北京公司与北京艺龙公司签订协议，艺龙北京公司许可北京艺龙公司非独占使用第35类第1587891号和第38类第1623767号的“西祠胡同”商标。许可使用范围为商标注册证上载明的核准使用范围，许可期限为商标权存续期间。
北京市工商行政管理局的《网站名称注册证书》载明：“西祠胡同”、“西祠”、“xici”网站名称已经核准注册，注册日期是2001年3月12日，网站所有者是北京艺龙公司，网站注册号为20100000000582，网站域名是：www.xici.com.cn和www.xici.net.cn。
恒顺杰源公司于2002年11月28日设立，经营范围为实业投资、房地产开发、销售及售后服务等。同步公司设立于2004年2月5日，经营范围为房地产经纪、代理楼盘销售、房屋信息咨询、营销策划等。恒顺杰源公司开发商品房项目名称为西城广场商业综合楼加层（非住宅）项目，位于南京市汉中门大街151号。2006年5月，恒顺杰源公司与同步公司签订委托销售代理协议，由同步公司独家代理该项目的销售，并负责商品房的销售策划和推广等。同步公司在其楼盘销售等广告中使用“西祠胡同TM”未注册商标。在同步公司的网页中，有“西祠胡同.HOME”网页专栏，使用了“HOME的艺术字体＋汉中门大街精装小户型＋西祠胡同TM”的宣传标识。其另一处销售广告中，除使用上述图标外，另载明：“胡同口：南京市汉中门大街151号（欧尚超市一楼），胡同热线：025-84610999，HTTP：WWW.XICIHOME.COM，开发商：恒顺杰源（即本案恒顺杰源公司），全程营销：同步TOP等。”
两原告为诉讼支出的费用为2523元。
另查明，艺龙北京公司还拥有第35类、41类、43类“西祠”注册商标，第41类、43类、44类“西祠胡同”注册商标；还在第42、39、36、28、25、18、16、9类申请注册“西祠胡同”商标；其“图形＋西祠胡同＋WWW.XICI.NET”商标的多项注册申请已被国家商标局受理，注册类别包括：第44、43、42、41、39、38、36、35、28、25、18、16、9类。“西祠胡同＋WWW.XICI.NET”在第44、43、42、41、39、38、36、35、28、25、18、16、9类申请商标注册。
双方当事人承认，同步公司在第36类服务上申请的“西祠胡同”商标已经被国家商标局受理。
两原告提供与《女友》杂志社、《扬子晚报》等合作协议、业务服务合同、广告合同等160多份。主体分别是西祠胡同网站、西祠胡同、elong公司西祠胡同网站、e龙西祠胡同网站、艺龙北京公司、北京艺龙公司等等。内容涉及利用www.xici.net网站进行相关服务或合作。
两原告提供苏天目审字3-378号审计报告，该报告称，2004年至2007年6月间，北京艺龙公司“西祠胡同”网站累计主营业务收入为27508798.11元，包括广告收入20846322.59元，短信收入6283739.80元、网络服务收入186600.00元和其他收入192135.72元。“西祠胡同”网站在上述期间的投入和推广费用总额为5243294.50元，主要包括媒体广告费172605.60元、客户维护费279132.90元、其他宣传推广费100312.00元和媒体互换推广费4691244.00元。两原告提供北京艺龙公司的广告费收入的专用发票若干。
两原告提供（2007）宁证内经字第83928号公证书，以证明西祠胡同网站的点击率及覆盖的区域，并为相关公众知晓。两被告认为，互联网普及率仅有16%，网络本身只是局限于少部分人群，更不用说网站，而且以讨论版为主的社区网站受众集中，浏览者相对固定，这些受众在公众中属于极少数。即使是在网络环境中，西祠胡同也算不上知名。从公证书上的数据来看，西祠胡同网站每天1-2万的访问人数与真正知名网站、与超过1.35亿的IP地址及超过2亿的网民相比，数量很微小。因为存在重复统计，所谓的点击率、访问量并不能证明浏览人数。两被告还对某一类型的社区网站排名的公正性持有异议。经审查，公证书上所指的排名，均系按访问量排序，在公证书所公证的按社区网站／频道的排序中，显示西祠胡同网站排名第十，而按全部1470家网站排序中，前50名中没有显示西祠胡同网站。
两原告还提供了中国互联网协会《关于西祠胡同有关情况的说明》、北京市互联网宣传管理办公室、北京市公安局公共信息网络安全监察处的8份证据，以证明西祠胡同的品牌得到社会的认可。两被告认为，这些证据针对的是西祠胡同网站，而不是对西祠胡同商标的评价。经审查，这些证据没有涉及对“西祠胡同”商标的评价。
一审法院认为：
（一）两被告在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识不侵犯两原告在第35类、38类服务项目的注册商标专用权
两原告第1587891号注册商标“西祠胡同”，核定服务项目为第35类，包括以计算机信息网络方式提供广告信息，无线电商业广告，电视广告、计算机数据库信息系统化等。两原告第1623767号注册商标“西祠胡同”核定服务项目为第38类，包括信息传送，计算机辅助信息与图像传送，电子信件，电子邮件，计算机终端通讯等。两被告以“西祠胡同TM”作为非注册商标使用在商品房销售等商业活动中，与两原告注册商标核定使用的服务类别不相同，两被告的商品和服务与两原告的服务既不相同也不类似。两被告的这种行为并没有违反《商标法》的具体规定，两原告指控两被告行为侵犯其商标权的诉讼请求没有法律依据，不予支持。
两原告认为，其在第35类、38类注册的“西祠胡同”商标是驰名商标，应当进行跨类别的扩大保护。一审法院认为，认定驰名商标应当考虑的因素包括：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；对商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及其他因素等，两原告并没有针对这些因素提供充分证明。两原告提供的证据显示其在网站中使用了西祠胡同文字，但其同时将该文字与图形、网址作为组合另行申请了商标，两原告没有提供充分证据证明其“西祠胡同”商标规范使用的详细情况、其在网站上使用该注册商标的起始时间、其使用在网站上其他形式商标与本案商标的区别，也没有提供其第35类、38类商标是驰名商标的其他充分证据。对于两原告请求认定驰名商标的主张不予支持。
两原告提供的苏天目审字3-378号审计报告、（2007）宁证内经字第83928号公证书、中国互联网协会《关于西祠胡同有关情况的说明》等证据，证明“西祠胡同”网站的收入、点击率和社会认可度。但这些证据针对的均是西祠胡同网站，没有涉及到本案第35类或38类“西祠胡同”商标。其提供的广告费收入发票也并不能证明其与涉案商标有关。
两原告提供与《女友》杂志社、《扬子晚报》等的合作协议、业务服务合同、广告合同等160多份，以证明其为“西祠胡同”商标所做的广告宣传。一审法院认为，这些合同主体分别为西祠胡同网站、西祠胡同、elong公司西祠胡同网站、e龙西祠胡同网站、艺龙北京公司、北京艺龙公司等等所进行的商业经营行为，并不是对“西祠胡同”商标的宣传。网站服务的内容和作为服务商标的宣传不是同一概念。同时，两原告没有区分上述相关主体、网站与本案主体、商标的关联性。
两原告认为，其网络服务在公众中已经有很高的声誉，很难将网络服务与商标割裂。一审法院认为，本案中，两原告网络服务的质量与声誉与涉案商标驰名与否并无当然联系。第35类、第38类“西祠胡同”商标的核定服务范围与网络服务的内涵与外延均不相同，既不能等同于其网络服务，也不能涵盖网络服务。同时，两原告没有区分其网络服务是与第35类“西祠胡同”商标不能割裂，或者是与第38类“西祠胡同”商标不能割裂，抑或是与第35类和第38类均不能割裂。而且，两原告提供的大量证据中，涉及的网站是指“www.xici.net”，而不是两原告所有的“www.xici.net.cn”和“www.xici.com.cn”网站。
（二）两被告在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识对两原告不构成不正当竞争
法律要求公众尊重权利的同时也期待公众能够正确区分权利。商标权是法定的相对权利，在法律赋予的权利范围之外，商标权人不享有额外权利。两被告使用“西祠胡同TM”标识，明显是作非注册商标使用，在在先商标不能证明是驰名商标的情况下，这种在不同类别的商品或服务上使用相同文字并申请注册的行为，商标法并不禁止；两被告在其销售楼盘的商业活动中，使用“西祠胡同TM”非注册商标，并以文字明确楼盘地址、开发商名称和联系电话等信息，具备生活基本常识的普通消费者，能够且应当能正确区分两原告与两被告、两被告楼盘与两原告网络服务的差别，不会产生混淆和误认，不会对两原告商标权利造成损害。两被告的这种行为，并非为反不正当竞争法明确禁止。两原告因此而指控两被告使用其注册商标构成不正当竞争的行为没有法律依据，不予支持。
综上，两被告在与两原告注册商标核定服务项目不相同也不类似的楼盘销售商业活动中，使用“西祠胡同TM”非注册商标，不违反商标法规定，也不属于反不正当竞争法所禁止的行为，两原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，判决：驳回艺龙北京公司、北京艺龙公司的诉讼请求。案件受理费5838元，由艺龙北京公司、北京艺龙公司负担。
艺龙北京公司和北京艺龙公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。理由是：
（一）一审法院关于驰名商标的认定存在事实和法律上的错误，上诉人的“西祠胡同”商标符合驰名商标的认定标准，且有认定驰名商标的必要，应当认定为驰名商标，一审法院未予认定是错误的。首先，正如一审法院认定，“西祠胡同”系上诉人在第35、38类服务项目上的注册商标，而被上诉人是把“西祠胡同”在其商品房楼盘名称及销售广告中作为商标予以使用，故涉及到跨类保护，有必要对“西祠胡同”是否驰名商标作出认定。其次，“西祠胡同”商标符合驰名商标认定标准。上诉人早在2001年就已将“西祠胡同”注册为商标和网站，并在其后的几年中，分别与国内多家知名杂志社和报刊进行长期合作，影响面涉及全国绝大部分地区；从“西祠胡同”网站的点击率及覆盖区域可以看出，“西祠胡同”商标为相关公众广为知晓；从“西祠胡同”网站的业务收入（27508798.11元）及宣传推广费用（4691244.00元）看，“西祠胡同”商标的市场影响力是巨大的，并且收到了良好的市场和经济效果；从相关社会管理机构提供的证明看，“西祠胡同”品牌在社会上有着广泛的市场认可度。上述各项指标表明“西祠胡同”应认定为驰名商标。一审法院认定“西祠胡同”不属于驰名商标是错误的。具体表现在：
1、一审法院认为注册商标的使用，必须在商品或服务上标注标记，仅有文字不能认定该商品或服务是申请了注册商标的商品或服务，这一认识是错误的。根据我国商标法实施条例第37条规定，使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。由此可见，注册商标是否标注不是强制性的，而是商标权人的自由选择。本案中，上诉人在网站中使用了“西祠胡同”，虽然没有标注相关的注册信息，但并不能认定上诉人在网站中没有使用“西祠胡同”商标。此外，同样的商品或服务，可以申请不同的商标，所以上诉人同时将“西祠胡同”文字与图形、网址作为组合另行申请了商标，与使用“西祠胡同”并不矛盾。
2、一审法院未能正确理解商标、品牌及产品三者的关系。品牌不是一个严格意义上的法律概念，实际是以商标为核心所形成的一个整体的商业形象，其突出的仍然是商标的价值。中国互联网协会等8份证据直接证明了“西祠胡同”品牌是得到社会广泛认可的，继而证明“西祠胡同”商标的社会广泛认可度。同样，商标与产品也是不能分割的，任何一个商标的价值都是依托于具体的商品或服务，法律在考量某个商标的市场价值及影响时，针对的也是该商标所对应的商品或服务。本案中，“西祠胡同”商标是用于网站服务的，网站的经营状况直接体现了“西祠胡同”商标的价值。因此，一审法院认为包括审计报告、公证书在内的证据均针对的是网站，而没有涉及“西祠胡同”商标的认定是错误的。
3、在上诉人提供的与《女友》杂志社等签订的合同的主体，除了两上诉人名称外，还出现了诸多个网站或胡同，而这些均不是独立的法人或经济实体，均系两上诉人内设的部门或内设部门的代称，他们的行为均是代表上诉人的行为，或者得到上诉人追认的行为，不影响行为的法律效力。同时，商标的宣传，除了包括直接宣传商标外，宣传带有该商标的商品或服务，也属于对商标的宣传。一审法院认定网站服务的内容和作为服务商标的宣传不是同一概念的认定是错误的。
4、一审法院认为上诉人网络服务的质量与声誉与涉案商标的驰名与否并无当然联系是错误的。上诉人“西祠胡同”商标核定服务项目为35类、38类，经过对比分析，“西祠胡同”网站提供的服务显然属于也只能属于该两类服务项目。一审法院在没有任何相反证据的情况下，就当然地认定第35类、38类服务项目不能等同或覆盖网络服务的观点是错误的。
综上，由于“西祠胡同”商标系驰名商标，故两被上诉人擅自将“西祠胡同”作为楼盘名称使用并在销售广告中使用“西祠胡同”标识的行为构成对上诉人商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。
（二）退一步讲，即便“西祠胡同”商标暂不被认定为驰名商标，被上诉人的上述使用行为也构成对被上诉人的不正当竞争。从上述分析可以得出，经过上诉人多年、持续的使用和宣传，西祠胡同网站在我国境内具有相当的市场知名度，为相关公众所知悉，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。尤其是在该网站的实际经营地和主服务器所在的南京，西祠胡同网站更是家喻户晓。被上诉人在南京市房产管理局登记备案的名称为“西城广场”，而被上诉人在销售该楼盘时却擅自将“西城广场”改为“西祠胡同”并且大肆宣传。这种行为表明被上诉人具有搭“西祠胡同”商标知名度和品牌效应的主观恶意。此外，上诉人恒顺杰源公司副总经理于广涛在接受媒体采访时明确表示“说起西祠胡同，人们立刻想到的是网民们喜闻乐见的某个BBS社区。如今，人们脑海里的'西祠胡同'已经不仅是网络上的虚拟空间。'西祠胡同'同时也是都市年轻一族现实生活的一处真实家园。”该证据是被上诉人在公开媒体上自认借用“西祠胡同”网站的名称，从事实上亦再次印证了其搭名牌的恶意。上诉人一审提交的公证书及电视台十八频道记者采访的新闻报道均表明，被上诉人用“西祠胡同”作楼盘名称及用“胡同口”售楼处大门的行为让很多市民以为该楼盘是“西祠胡同”网站开发或相关联。很显然，两被上诉人的上述使用行为客观上造成了房屋购买者的误认，且主观恶意明显，属于不正当竞争行为，应当承担停止使用等法律责任。
恒顺杰源公司和同步公司共同答辩称：1、上诉人涉案“西祠胡同”依法不能被认定为驰名商标。因为“西祠胡同”网站的知名度不等同于“西祠胡同”商标的知名度，且上诉人提供的证据也并不足以证明“西祠胡同”作为商标已为公众广为知悉；2、被上诉人以“西祠胡同”为名向国家商标局申请房产销售、房产建造类商标注册并不违反法律规定；3、被上诉人申请并使用“西祠胡同”商标，并不构成不正当竞争行为。因上诉人的经营领域主要在网络方面，被上诉人的经营领域为房地产，双方不属于同业经营者，不可能构成对上诉人的不正当竞争。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、恒顺杰源公司和同步公司在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识是否侵犯艺龙北京公司和北京艺龙公司在第35类、38类服务项目上的注册商标专用权；2、恒顺杰源公司和同步公司在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识是否构成对艺龙北京公司和北京艺龙公司的不正当竞争。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
本院二审查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
（一）恒顺杰源公司和同步公司在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识，不侵犯艺龙北京公司和北京艺龙公司在第35类、第38类服务项目上的注册商标专用权
根据《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第一条之规定，注册商标专用权的保护范围有着明确的权利边界。具体而言，对于普通注册商标，商标权人只能禁止他人在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；只有当注册商标为驰名商标时，商标权人才有权禁止他人在不相同或者不相类似的商品上复制、摹仿、翻译其驰名商标或其主要部分作为商标使用。本案中，由于艺龙北京公司和北京艺龙公司涉案“西祠胡同”注册商标核定使用的服务类别为第35类和第38类即在网络领域提供广告、信息传送等服务，而恒顺杰源公司和同步公司则是在商品房销售中将“西祠胡同”作为非注册商标使用，后者使用的服务类别明显与前者核定使用的服务类别不同，也不类似。在此情形下，只有当涉案“西祠胡同”被证明为驰名商标时，恒顺杰源公司和同步公司的上述使用行为才可能被认定构成商标侵权。
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，所谓驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。认定商标是否驰名，应当考虑被控侵权行为发生时，使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、地域范围等因素。本案中，艺龙北京公司和北京艺龙公司提供的证据并不足以证明“西祠胡同”作为注册商标在涉案被控侵权行为发生时已经为相关公众广为知晓。
首先，涉案注册在第35类和第38类服务项目上的“西祠胡同”商标虽然与“西祠胡同”网站密切相关，但二者并不完全等同。由于艺龙北京公司和北京艺龙公司未能提供证据证明其将“西祠胡同”作为注册商标进行直接宣传和使用的情况，所以对于网民而言，其可能知晓“西祠胡同”网站的存在，但并不一定知道“西祠胡同”本身也是注册商标。因此，艺龙北京公司和北京艺龙公司将“西祠胡同”网站的知名度直接等同于“西祠胡同”商标的知名度，依据不足。
其次，即使将“西祠胡同”网站的知名度等同于“西祠胡同”商标的知名度，“西祠胡同”网站的知名度亦未达到为相关公众广为知晓的程度。从艺龙北京公司和北京艺龙公司提供的证据来看，“西祠胡同”作为社区网站，其影响力主要局限在该网站的实际经营地和主服务器所在地南京市或者江苏省境内，其影响的地域范围有限；由于“西祠胡同”网站主要以讨论版为主，其网民和浏览者相对集中和固定，受众范围亦有限；根据公证书上记载的网站排名显示，“西祠胡同”网站也只是在社区网站中排名第十，而按全部1470家网站排序，前50名中并没有显示“西祠胡同”网站，其在行业内的影响力亦有限；艺龙北京公司和北京艺龙公司提供的其与《女友》杂志社、《扬子晚报》等主体签订的160多份合作协议、广告服务合同等，只能证明“西祠胡同”网站提供的服务内容涉及范围较广以及相关合作主体知晓“西祠胡同”网站，并不能证明该网站为普通消费者所广为知晓，宣传范围亦有限。
综上，艺龙北京公司和北京艺龙公司提供的证据不足以证明第35类和第38类“西祠胡同”商标为驰名商标。因此，恒顺杰源公司和同步公司在与“西祠胡同”商标核定使用的服务项目不相同也不相类似的服务类别即商品房销售活动中使用“西祠胡同”标识，并不违反我国商标法的规定，不构成商标侵权。
（二）恒顺杰源公司和同步公司在商品房销售广告中使用“西祠胡同”标识，亦不构成对艺龙北京公司和北京艺龙公司的不正当竞争
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争，是指经营者违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。但是，法律并不绝对禁止在交易活动中以适当方式模仿、利用他人的商业成果，除非该模仿、利用行为违反了相关法律规定。本案中，尽管艺龙北京公司和北京艺龙公司第35类、第38类服务项目上的“西祠胡同”商标注册和使用在先，恒顺杰源公司和同步公司将“西祠胡同”作为非注册商标使用在后，但由于两者使用的服务类别明显不同，前者是在第35类和第38类服务项目即网络服务中使用，后者则是使用在楼盘销售活动中。恒顺杰源公司和同步公司的上述使用行为不会损害艺龙北京公司在网络服务领域的竞争利益，因此其行为并不为反不正当竞争法所禁止。即使如艺龙北京公司和北京艺龙公司所主张，“西祠胡同”注册商标与“西祠胡同”网站提供的网络服务不能分割，“西祠胡同”商标因其网站的知名度相应地也具有一定的知名度，但是由于恒顺杰源公司和同步公司在楼盘销售广告中使用“西祠胡同”标识的同时，又以文字明确表明楼盘地址、开发商名称和联系电话等信息，普通消费者不会将恒顺杰源公司和同步公司开发销售的楼盘与艺龙北京公司和北京艺龙公司提供的网络服务相混淆。因此，恒顺杰源公司和同步公司在楼盘销售广告中使用“西祠胡同”标识，亦不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，不构成不正当竞争。艺龙北京公司和北京艺龙公司关于恒顺杰源公司和同步公司行为构成不正当竞争的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，恒顺杰源公司和同步公司在楼盘销售活动中使用“西祠胡同”标识既不违反商标法的规定，也不属于反不正当竞争法禁止的行为，不会对艺龙北京公司和北京艺龙公司的商标权利和竞争利益造成损害，依法不构成商标侵权和不正当竞争行为。艺龙北京公司和北京艺龙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币5838元，由艺龙北京公司和北京艺龙公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 娜
审 判 员 徐美芬
代理审判员 陈芳华
二〇一〇年一月二十六日
书 记 员 李 馨