宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初5804号
原告（反诉被告）：宁波鼎豪城乡置业有限公司（组织机构代码为69824710-0）。住所地：宁波市鄞州区云龙镇前后陈村。
法定代表人：谢识才，该公司董事长。
委托代理人：李建树，浙江之星律师事务所律师。
被告（反诉原告）：江赛东，女，1977年8月15日出生汉族，无固定职业，住奉化市。
委托代理人：马建东，浙江红邦律师事务所律师。
原告宁波鼎豪城乡置业有限公司（以下简称鼎豪公司）为与被告江赛东商品房预售合同纠纷一案，于2016年6月27日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员凌碧波适用简易程序审理，后因案情复杂，于2016年9月26日转为普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。本案审理中，被告江赛东提起反诉，本院准许与本诉合并审理。本案于2016年8月12日、2017年1月19日公开开庭进行了审理。原告鼎豪公司的委托代理人李建树，被告江赛东的委托代理人马建东到庭参加诉讼。被告申请的证人沈某、童某、汤某出庭作证。审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。
原告鼎豪公司起诉称：2015年8月24日，原告就被告购买原告所开发的鼎豪名苑13幢501室房屋与被告签订了合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》。合同签订后，原告按约履行了自己的合同义务。涉案合同附件八约定了按揭付款、违约等相关内容。基于被告连续三期不按实归还银行按揭贷款，2016年6月20日，中国银行股份有限公司宁波市鄞州分行（以下简称中国银行鄞州分行）致函原告，明确告知被告已连续三期未按约还款构成违约。该房子总价1009771元，被告应向原告支付违约金181758.78元。扣除被告已经支付的预付款100977.10元，银行按揭还本金7575.83元，利息14843.85元，尚应支付违约金58362元。现请求判令：被告支付原告违约金181758.78元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.解除原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》；2.被告支付原告违约金181758.78元，扣除被告向原告支付的预付款100977.10元，已归还的银行按揭本金7575.83元及利息14843.85元，被告尚应支付给原告违约金58362元。
被告江赛东答辩并反诉称：1.双方解除合同被告是同意的。2.因为原告违约在先，没有按时交付涉案房屋，也没有办理涉案房屋产权，原告违约在先不应追究被告的违约责任。3.被告已经履行了支付首付款的付款义务，原告所诉不符合事实，要求驳回原告的诉讼请求。同时，合同签订后，被告支付了首付款并办理了银行贷款手续。根据合同约定，出卖人应当在2015年9月30日前通知买受人将商品房交付给买受人，逾期超过120日的，买受人有权解除合同并要求出卖人承担购房款18%的违约金。至今原告未将合同项下的商品房交付给被告，故提起反诉，请求判令：1.解除原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》；2.原告向被告返还首付款309771元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计513949.46元。第一次庭审中，被告将上述第2项反诉请求变更为：原告向被告返还预付款100977.10元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计305155.56元。2016年9月2日，被告又将变更后的反诉请求再次变更为：原告向被告返还首付款309771元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计513949.46元。
原告鼎豪公司针对被告江赛东的反诉答辩称：本案被告违约在先，根据原、被告之间签订的《商品房买卖合同》之补充协议第七条保证条款的第3项约定，在被告付清垫付款以后，原告才给予被告办理交房手续和办证手续。因被告违约在先，上述补充协议第13条约定，补充协议与《商品房买卖合同》不一致的以补充协议为准。综上，请求驳回被告的反诉请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.《商品房买卖合同》一份，用以证明2015年8月24日，原告就被告购买原告所开发的鼎豪名苑13幢501室房屋一事与被告签订了合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》，原、被告双方约定了房屋价格、违约责任等事实，同时证明该合同已经在鄞州区横溪房管所登记备案的事实。
2.《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》一份，用以证明被告向中国银行鄞州分行按揭贷款，原告为被告的按揭贷款进行担保的事实。
3.2016年6月中国银行鄞州分行公函一份，用以证明被告连续三期不按实归还银行按揭贷款的事实。
4.《商品房买卖合同》之补充协议一份，用以证明如被告没有还清所借原告钱款，即可免除原告逾期交房办证的违约责任的事实。
5.宁波市狼驰信息科技有限公司（以下简称狼驰公司）出具的《房产转化方案》附件表（一）、2016年1月8日的公函、2016年1月28日的函各一份，用以证明相关购房者支付房款都是通过信用卡刷卡的方式进行付款，并通过狼驰公司支付款项的事实。
6.《客户居间合同》一份，用以证明涉案的房屋销售是由狼驰公司居间代理的事实。
被告质证后对上述第1、2、3项证据无异议。对第4项证据有异议，认为合同的签订时间没有，不符合合同的基本形式不应当作为证据，就算作为证据，补充协议中是垫付款的行为，违反了国务院的相关规定，垫付款的行为也是借贷款，应当另行主张，支付首付款的行为被告已经履行完毕，本案合同约定了交付时间和办理产权证的时间，不符合国家规定的约定，不应当作为本案定案依据。对第5项证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联。对第6项证据认为与本案无关。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.《商品房买卖合同》一份（系复印件），用以证明双方签订商品房买卖合同及原告逾期交房的事实。
2.《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》一份（系复印件），用以证明被告向银行办理按揭手续已经履行合同义务的事实。
3.销售不动产统一发票二份（系复印件），用以证明被告支付首付款309771元并贷款支付余款70万元的事实。
4.沈某、童某分别于2016年8月15日、2016年8月18日出具的《情况说明》及银行流水单，用以证明被告已经支付完毕首付款309771元的事实。
原告质证后对第1、2、3项证据真实性无异议，但认为第1、2项证据不具有被告的证明目的，第3项证据认为被告首付款只有10万余元。对第4项证据有异议。认为沈某代原告支付的仅为2015年12月30日的这笔35000元。
审理中，本院依据被告的申请，准许证人沈某、童某、汤某出庭作证。证人沈某在庭审中陈述：2016年8月15日情况说明是我写的，这个钱是代江赛东付的，她向我借款，现在已经还给我了，还了14万元多，借条当场撕掉了。2015年11月22日用浦发银行卡刷的一笔27686.5元，其中13867.2元为江赛东付的，另外的13000多元为王海珍代付的。2015年10月30日用中信银行信用卡刷了25000元。我卡给江赛东了，问她差多少钱，我就把卡给她了。是江赛东跟我说她付了14万元多，让我来作证，那我就去查了一下，凑了14万元多。与狼驰公司的销售负责人汤某以前是夫妻关系，现在不是了。证人童某在庭审中陈述：2016年8月18日的情况说明是我写的，我就付了四笔款，其他没有支付过。我自己签字都是我刷的，卡没有交给江赛东。只是代江赛东刷的，没有代别人刷卡过，我去刷卡江赛东没有去的。与狼驰公司的销售负责人汤某系普通朋友关系。证人汤某在庭审中陈述：我不是狼驰公司的法定代表人，我只是负责人。我公司总共销售了9套房子，鼎豪公司还欠着我方佣金。2016年1月8日载明购房者的应收金额、已收金额、未收金额《公函》向鼎豪公司出具过。
对上述证人沈某、童某、汤某的证言，原告均有异议。
本院认为：对原告提交的第1、2、3项证据及被告提交的第1、2项证据，因双方对其在真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对原告提交的第4项证据，本院认为虽然《商品房买卖合同》之补充协议签订时间未明确，但该补充协议内容完整，且有被告本人签名，对此证据本院予以认定。对原告提交的第5、6项证据，结合证人汤某的证言，本院认为该两项证据系真实、合法且与本案有关联的，对此本院予以认定。对被告提交的第3、4项证据，本院认为证人沈某、童某的证词均陈述截止2015年12月30日，已为被告江赛东付清了全部首付款。而狼驰公司于2016年1月8日、2016年1月28日出具的《公函》、《函》及2016年6月16日的《房产转化方案》中，均载明被告江赛东支付给原告的首付款金额为首付10%即100977.1元，首付20%款项为未还清金额。证人沈某、童某、汤某均与狼驰公司存在利害关系，证人的证言与狼驰公司出具的《公函》、《函》、《房产转化方案》中载明的内容相互矛盾，本院根据原告均为鼎豪公司，被告分别为王海珍、张德全、孟军祥等其他案件的相关事实，认定证人沈某、童某的代付款中，存在为另案被告王海珍、张德全、孟军祥等人付款的情形，对证人沈某在2015年12月30日用浦发银行信用卡（卡号尾数6197）代江赛东支付给原告购房款35000元予以认定，对沈某支付的其余款项及童某支付的款项，均不能认定系代江赛东支付给原告的购房款。
综上，本院确认本案事实如下：
2015年8月24日，原、被告签订合同编号为2014004300125《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于宁波市鄞州区云龙镇鼎豪名苑13幢501号住宅一套，建筑面积共118.64平方米，单价每平方米8511.22元，总价款1009771元。付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式2015年8月24日前付清人民币首付叁拾万零玖仟柒佰柒拾壹元整（￥309771.00）。2015年8月30日前办妥人民币柒拾万元整（￥700000.00）的银行按揭手续（合同第七条）。买受人逾期付款的违约责任买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。①逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过120日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的18%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定（合同第八条）。交付期限及条件出卖人应当在2015-09-30前，将符合各项条件的商品房交付买受人使用（合同第九条）。出卖人逾期交房的违约责任除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。①逾期不超过120日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知达到之日起90天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的18%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。2、因买受人未按合同约定付清房屋款项的，出卖人不承担逾期交付违约责任，并由买受人承担逾期付款的违约责任（合同第十条）。交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续（合同第十二条）。关于产权登记的约定出卖人承诺于2015-12-30前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人【委托出卖人】办理该商品房转移登记。约定日期起120日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，双方同意按下列第②项处理：②买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金（合同第十六条）。合同还另行约定了其他权利义务等内容。
上述合同的附件八《住宅、商铺补充协议内容》约定：其中第三条第6项在房屋他项权证办妥之前，如发生买受人所购的房屋被司法机关查封或买受人连续三期不按实归还银行按揭等事宜的，则视为买受人违约，买受人同意出卖人可单方解除合同、并同意配合办理撤销备案（和预告）登记和注销房屋权证。买受人同意出卖人直接从已付的房款中扣除相当于主合同约定的总房价款的18%的违约金和出卖人因此遭受的损失，并同意出卖人将余款直接优先受偿还银行的按揭贷款。第四条关于合同第十二条双方补充约定：1、商品房达到交付使用条件后，出卖人即采取寄挂号信的方式或在有关媒体登报方式发出交房通知。买受人应在接到交付通知后15日内办理交付手续（交付通知中有关交付日期另行约定的，从另行约定）。2015年9月25日，原告在《现代金报》上刊登鼎豪名苑房屋的交付通知。
2015年9月30日，被告为办理涉案房屋的按揭贷款，与中国银行鄞州分行及原告签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定被告向中国银行鄞州分行借款70万元，借款期限自2015年9月30日起至2035年9月29日止，还款方式每月还等额本息。上述借款，由原告作为保证人。上述贷款合同签订后，被告于2015年9月30日取得70万元按揭款即汇入原告银行账户。原告于2015年11月28日向被告开具金额为70万元的销售不动产统一发票，该发票原件留存在原告处。
另查明：2015年8月18日，原告（合同的甲方）与狼驰公司（合同的乙方）签订《客户居间合同》一份，约定居间项目及范围：甲方确认本合同项下的部分可售鼎豪名苑房源为乙方的客户居间项目，具体由甲乙双方协商确认。居间期限：从2015年8月15日至2015年12月31日止。本合同到期日前15日内，如甲乙双方均同意延长合同期限的，本合同代理期限延长3个月。服务费标准：乙方居间介绍客户达到25套（含）前，暂按人民币3万元/套结算，达到25套以上后，所有成交房源服务费按4万元/套结算，已结算房源按4万元/套补差。双方还另行约定了其他权利义务。此后，原告（甲方）、被告（乙方）与狼驰公司（丙方）、张姬平（丁方，担保方）签订《商品房买卖合同》之补充协议
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垫付购房首付款，内容为：甲、乙双方根据《合同法》，经友好协商，自愿签订协议如下：乙方为购买甲方所开发项目“鼎豪名苑”的房屋13幢501室房屋与甲方签订编号为【2014004300125】的《商品房买卖合同》（“房屋买卖合同”），因资金不足，特向甲方申请垫付购房首付款。经双方平等协商，根据平等自愿原则达成如下协议：一、垫付款用途甲方为乙方垫付款项仅限于购买甲方所开发项目“鼎豪名苑”的13幢501室房屋之用，该笔款项全部直接用于支付该房屋首付款，不得用于其他任何用途。同时乙方承诺借款后仅办理商业贷款。二、垫付款金额垫付款金额为人民币279771元（大写贰拾柒万玖仟柒佰柒拾壹元整）。三、委托支付本协议项下资金的支付均采取甲方受托支付方式支付。乙方同意委托甲方将全部垫付款项直接存入甲方下述用于收取房屋买卖合同约定房屋首付款的账户。账户名：宁波鼎豪城乡置业有限公司鼎豪名苑商品房预售资金监管专户开户银行：中行横溪支行账号：40×××40。四、还款时间约定如下：从2015年8月24日起到2016年2月24日止，乙方还款贰拾柒万玖仟柒佰柒拾柒元整（大写）。五、还款方式及期限还款期限为6个月，即从2015年8月24日起到2016年2月24日止，乙方还款贰拾柒万玖仟柒佰柒拾柒元整（大写）。六、乙方归还甲方借款须打入以下账户：账户名：宁波鼎豪城乡置业有限公司开户银行：宁波鄞州农村合作银行账号：81×××44。七、保证条款（一）乙方所购上述房屋之全款发票由甲方保管，直至乙方还清所有借款时归还。（二）乙方购买上述房屋需缴纳的各种税费由甲方代收代缴的，乙方在付清所有垫付款时必须一并返还甲方，若乙方不支付相应代缴税费等相关费用的，视同乙方未付清所有款项。（三）乙方还清所有垫付款之后，甲方方为乙方办理相应产权文件。相关费用由乙方承担。若实际办理时间与房屋买卖合同不符的，以本协议为准，并免除按双方签订的《商品房买卖合同》应承担的逾期办理产证、逾期交房等违约责任。（四）乙方签订本协议视同其符合银行按揭要求，并应当在本协议签订之日起1周内完成商业贷款按揭相关手续办理，否则视同违约。（五）丙方、丁方作为担保方，提供连带责任担保，担保期限为还款期限届满之日起一年。(六)乙方与任意第三方及丙、丁方的债权债务与甲方无关。（七）甲方为房屋买卖合同约定房源第一顺位债权人，直至乙方还清房屋买卖合同100%房款及借款并产权交接时止。
又查明：2015年8月24日，被告江赛东用证人沈某浦发银行卡（卡号尾数6197）支付给原告购房预付款30000元。2015年12月30日，狼驰公司通过证人沈某用其卡号尾数6197的浦发银行卡代被告江赛东支付给原告购房款35000元；2015年12月31日，狼驰公司通过案外人卡号尾数为9804的银联卡代被告江赛东支付给原告购房款35977.1元。
2016年1月8日，狼驰公司向原告出具《公函》一份，内容为：我公司代理代销贵司开发楼盘《鼎豪名苑》，已于2015年8月-12月，共销售9套房屋，其中8套房屋已经成功办理房屋按揭，但因客户先前在支付首付款时，还有欠款，欠款如下：客户江赛东，房号13#501，面积118.64，合同总价1009771元，首付10%（应收金额107817元，已收金额100977.1元），首付20%（应收金额201954元，未收金额201954.2元）。2016年1月28日，狼驰公司又向原告出具《函》一份，内容为：我公司代理代销贵司开发楼盘《鼎豪名苑》，已于2015年8月-12月，共销售9套房屋，其中8套房屋已经成功办理房屋按揭，但因客户先前在支付首付款时，还有欠款；以述客户均在我公司有办理融资业务，预估在2月5日前，会到5-15万元的一批信用卡，我公司与客户签订代扣协议，我公司承诺卡一到公司，会在第一时间到售楼现场，将部分款刷进。2016年6月16日，狼驰公司再向原告出具《房产转化方案》，其中内容为：解决附表一中客户未付清的首付款项，其中附表一中记载：客户江赛东，房号13#501，面积118.64，合同总价1009771元，首付款比例30%，首付款金额309771元，预付款30000元，狼驰公司预付款70977.1元，按揭款700000元，备注未还清，佣金30000元。
2016年6月20日，中国银行鄞州分行向原告发送《公函》一份，内容为：贵司客户江赛东（购买贵司13幢501室，商品房买卖合同编号2014004300125）及王海珍（购买贵司11幢804室，商品房买卖合同编号2014004300124），在我司办理按揭贷款业务，贵司承担担保义务。上述客户在我行的按揭贷款自2016年4月15日至2016年6月15日已连续断供3个月。我行郑重通知贵司尽快履行担保义务，代为归还上述两名客户相应的拖欠款项。2016年6月27日，原告代被告江赛东向中国银行鄞州分行归还了涉案房屋按揭贷款的全部本金及利息。
本院认为：原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125《商品房买卖合同》，系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。根据涉案合同附件八的约定，在房屋他项权证办妥之前，如发生买受人所购的房屋被司法机关查封或买受人连续三期不按实归还银行按揭等事宜的，则视为买受人违约，买受人同意出卖人可单方解除合同、并同意配合办理撤销备案（和预告）登记和注销房屋权证。买受人同意出卖人直接从已付的房款中扣除相当于主合同约定的总房价款的18%的违约金和出卖人因此遭受的损失，并同意出卖人将余款直接优先受偿还银行的按揭贷款。本院认为，上述约定对被告具有约束力。根据本院查明的事实，被告的银行按揭贷款自2016年4月15日至2016年6月15日已连续断供3个月。2016年6月27日，原告代被告江赛东向中国银行鄞州分行归还了涉案房屋按揭贷款的全部本金及利息。故对于原告要求解除原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》及由被告支付原告违约金181758.78元，扣除被告向原告支付的预付款100977.10元，已归还的银行按揭本金7575.83元及利息14843.85元，被告尚应支付给原告违约金58362元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。对于被告认为原告未交付涉案房屋存在根本性违约，要求解除原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》的反诉请求，本院认为，为垫付购房首付款，原、被告及狼驰公司之间签订的《商品房买卖合同》之补充协议，亦系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。根据上述补充协议的约定，购房首付款279777元先由原告垫付，被告应从2015年8月24日起到2016年2月24日止分6个月归还。被告还清所有垫付款之后，原告方为被告办理相应产权文件。根据本院查明的事实，被告归还原告垫付的首付款仅为70977.1元，余款尚未还清。本案原告虽未交付给被告涉案房屋，但根据上述补充协议的约定，原告此举不构成违约，故对于被告反诉要求解除涉案合同的理由不能成立。对于被告要求原告向被告返还首付款309771元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计513949.46元的反诉请求，本院认为，根据本院查明的事实，被告支付的首付款共计100977.1元，而非309771元。被告已归还的银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，本院已在本诉案中被告应支付给原告的款项中一并予以扣除。本案原告不存在违约行为，故对于被告的该项反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告宁波鼎豪城乡置业有限公司与被告江赛东于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125《商品房买卖合同》。
二、被告江赛东支付原告宁波鼎豪城乡置业有限公司违约金181758.78元，扣除被告江赛东向原告支付的预付款100977.10元，已归还的银行按揭本金7575.83元及利息14843.85元，被告江赛东尚应支付给原告宁波鼎豪城乡置业有限公司58362元，限在本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回被告江赛东的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）
案件受理费3935元，保全费1429元，合计5364元，由被告江赛东负担；反诉案件受理费减半收取4469.5元，由被告江赛东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
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审 判 长 凌碧波
人民陪审员 郑世良
人民陪审员 应丽春
二〇一七年五月二十七日
代书 记员 陈芸琦