北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民（知）终字第1038号
上诉人（原审被告、反诉原告）王竹，住吉林省长春市绿园区。
委托代理人张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南教育出版社有限责任公司，住所地云南省昆明市环城西路609号。
法定代表人王超超，社长。
委托代理人曹剑锋，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人戴嘉鹏，北京市君泰律师事务所律师。
上诉人王竹因确认不侵害商标权纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第10605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。2015年3月26日，上诉人王竹的委托代理人张洪华，被上诉人云南教育出版社有限责任公司（简称云教社）的委托代理人曹剑锋、戴嘉鹏到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院经审理查明：
王竹是第6964977号“小小孩”商标的注册人，该商标核定使用商品为第16类：书籍；印刷出版物；纸；报纸；期刊；杂志（期刊）；书写工具；绘画材料；教学材料（仪器除外）；文具（截止）。该商标注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日止。
2011年7月，云南出版集团公司和云南教育出版社出版发行了《小小孩的101个好奇问答·人体篇》（书刊号：978-7-5415-5624-1）、《小小孩的101个好奇问答·动植物篇》（书刊号：978-7-5415-5625-8）、《小小孩的101个好奇问答·科学篇》（书刊号：978-7-5415-5623-4）和《小小孩的101个好奇问答·自然篇》（书刊号：978-7-5415-5626-5）四本图书。上述图书封面上半部分均印有图书名称“小小孩的101个好奇问答”，名称右下角标注“人体”、“动植物”、“科学”和“自然”；封面图书名称均分四行印刷，第一行以较小黑色字体印刷“小小孩的”，第二行以多种颜色突出印刷“101”，后以较小彩色字体印有“个”，第三行以黑色适中字体印刷“好奇问答”，第四行靠右侧印有“人体”、“动植物”、“科学”和“自然”。图书扉页中部印有“小小孩的101个好奇问答［人体］、［动植物］、［科学］、［自然］”，单数页左上角均印有图书系列名称“小小孩的101个好奇问答”。版权页中部印有“小小孩的101个好奇问答［人体］、［动植物］、［科学］、［自然］”，记载版次为2011年7月第1版，定价为8.8元。上述四本图书封面、封底左上角均印有“GOODBOOKS”标识，封底上部印有“小小孩的101个好奇问答”，分两行印刷，第一行用黑色字体印刷“小小孩的”，第二行用多色印刷“101个好奇问答”；封底中部印有涉案图书系列的四本图书封面。
云南省新闻出版局于2010年6月17日作出《关于新闻出版总署同意云南教育出版社更名为云南教育出版社有限责任公司的通知》，通知内容为“接新闻出版总署（新出审字（2010）409号）批复，同意你社更名为云南教育出版社有限责任公司”。
云南教育出版社、云南新闻出版教育培训中心投资设立北京南天竹图书有限责任公司。2012年3月23日，云教社作出关于省外发行业务的通知，通知中表明自2003年4月1日起，云南省外各书店、书城、公司的进货及结算业务请直接与北京南天竹图书有限责任公司联系，省外各书店、书城、公司从云教社发行部及北京南天竹图书有限责任公司所进的图书（自1998年1月1日开始），书款均由北京南天竹图书有限责任公司与各书店、书城、公司统一结算。
2014年3月18日，云南教育出版社（北京南天竹图书有限责任公司）收到吉林佳禾律师事务所发出的律师函，律师函中称云南教育出版社出版发行的《小小孩的101个好奇问答》系列图书在商品名称中使用了“小小孩”注册商标，足以使相关公众对商品的来源产生误认或认为与商标权人的相关商品存在联系，容易造成混淆误认，因此上述系列图书侵犯了王竹的注册商标专用权，要求云南教育出版社立即停止侵权行为，并表示如到2014年5月1日之前云南教育出版社未处理此事将启动司法程序。
云教社为证明“小小孩”是对于幼儿群体的通用称呼，在“百度”里输入“小小孩”进行查询，得到5570000个搜索结果；点击“新闻”栏目，得到28700篇相关报道；点击“视频”得到42582条相关视频。为此，北京市方正公证处出具（2014）京方正内经证字第16251号公证书。王竹认为上述搜索属于模糊查找，不仅包括“小小孩”还包括单独含有“小”或“小孩”的搜索结果，并且上述结果中还含有大量的侵犯其商标权的使用行为的新闻报道及其授权使用该商标而出版图书的报道等，因此，不认可该公证书的证明目的。
此外，云教社还提交了其在图书市场上购买的不同出版社出版的《小小孩贴贴画》、《小小孩的大理想——警察》、《芝麻街小小孩的秘密生活》、《小小孩的春天》、《我的第一本绘画启蒙书小小孩涂色》、《小小孩睡前故事》及《小小孩爱上学系列》七本以“小小孩”作为书籍名称使用的图书，用以证明“小小孩”是图书市场中表明读者群体的通用词汇。
王竹为证明“小小孩”系列图书在儿童图书市场上具有长时间广泛的销售情况，提交了小小孩图书目录、相关图书的展柜照片和部分图书作为证明。云教社对“小小孩”系列图书的出版销售情况不持异议。
王竹还提交了吉林省高级人民法院、长春市中级人民法院等生效的多份判决书供法庭参考，用以证明在已生效判决中均认定《小小孩折纸》、《小小孩的小书包》等图书侵犯其“小小孩”注册商标专用权。
另查一，王竹与吉林美术出版社有限责任公司于2013年4月1日签订的《商标许可使用合同》中约定，王竹许可吉林美术出版社有限责任公司使用3365383号和6964977号注册商标，使用范围限于书籍和印刷出版物，吉林美术出版社有限责任公司每年向王竹支付商标使用费用150000元。
另查二，云教社为本案支出律师费10000元，公证费1540元，购买图书费用146.3元。王竹为本案支出律师费10000元，差旅费1930元。
北京市第三中级人民法院认为，王竹在其自己设定的时间点之后长达三个月之久没有启动司法程序解决涉案争议，故云教社有权提起确认不侵权之诉。本案被诉行为发生在《商标法》修改决定实施前，但持续到该决定实施后，因此本案应适用2013年修改后的《商标法》。王竹在第16类（书籍、印刷出版物等）上注册取得第6964977号“小小孩”注册商标，该注册商标专用权处于保护期内，其对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。“小小孩”本身具有一定的指代幼儿的作用，在一定程度上弱化了涉案商标的显著性，商标专用权人并不能排除他人以恰当的方式合理地使用“小小孩”三个字本身所固有含义，即不能排除他人使用“小小孩”来指代幼儿。本案涉案图书中虽然使用了“小小孩”，但“小小孩”属于涉案图书书名“小小孩的101个好奇问答”的一部分，与涉案图书内容针对的读者群体相一致，当相关消费者看到这个书名时并不能与“小小孩”商标建立起直接的联系，更多的是将图书针对的读者即年龄较小的儿童相关联。因此，该使用方式并没有起到表明图书来源的作用，而是作为一般图书名称的使用，故该使用行为并非商标意义上的使用。云教社在涉案图书名称中使用“小小孩”字样的行为不构成对王竹的注册商标专用权的侵犯，其请求法院确认不侵犯王竹注册商标专用权的诉讼请求成立，其因提起本案而支出的合理开支亦应予以支持。王竹关于云教社涉案行为侵犯其注册商标专用权的反诉请求于法无据。综上，北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国商标法实施细则》第四十九条的规定，判决：一、确认云南教育出版社有限责任公司在其出版发行的图书《小小孩的101个好奇问答·人体篇》、《小小孩的101个好奇问答·动植物篇》、《小小孩的101个好奇问答·自然篇》和《小小孩的101个好奇问答·科学篇》中使用“小小孩”不侵害王竹“小小孩”的注册商标专用；二、王竹在本判决生效后十日内赔偿云南教育出版社有限责任公司合理开支一万一千六百八十六元三角；三、驳回云南教育出版社有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回王竹的全部反诉请求。
王竹不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判云教社出版涉案图书的行为侵犯其商标权，支持王竹原审全部反诉请求，改判云教社自行承担其一审诉讼支出。王竹的主要上诉理由为：云教社在涉案图书中使用“小小孩”构成对王竹“小小孩”注册商标的使用，该使用行为构成侵权，原审法院判决王竹承担云教社一审诉讼支出缺乏依据。
云教社服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明主要事实基本清楚，证据采信得当，且有《小小孩的101个好奇问答·人体篇》、《小小孩的101个好奇问答·动植物篇》、《小小孩的101个好奇问答·自然篇》、《小小孩的101个好奇问答·科学篇》四册图书，商标注册证，《商标许可使用合同》，《关于新闻出版总署同意云南教育出版社更名为云南教育出版社有限责任公司的通知》，公证书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释（2014）4号）第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案被诉行为虽然发生在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》于2014年5月1日生效之前前，但已持续到该决定生效之后，因此，本案应适用2013年修改后的《中华人民共和国商标法》。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”除法律有特别规定以外，侵害注册商标专用权的行为原则上都应当是使用商标的行为，或者说非商标使用行为只有在法律有特别规定的情形才能构成侵害商标权。正是基于商标使用行为在商标法中所具有的重要意义，我国商标法特别规定了商标使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”但是，《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这就是说，并不是任何对商标的使用行为都构成侵害商标权，某些对商标标识的行为即便表面上似乎构成对商标的使用，但由于该标识本身所具有的某些非商标含义，如果行为人是在商标标识本身所具有的非商标含义上使用该商标标识，则不宜认定为使用商标的行为，或者说即便这种使用在表面上构成对商标的使用，也会由于其具有的使用正当性而不构成侵害商标权。
本案中，王竹在第16类（书籍、印刷出版物等）上注册取得第6964977号“小小孩”注册商标，该注册商标专用权处于保护期内，其对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。“小小孩”是由“小”和“小孩”组成，“小小孩”的本来含义一般是指较小的儿童，其具有一定的指代幼儿的作用，“小小孩”的商标含义并不能消除其本来含义，或者说“小小孩”的商标含义一般不能排除他人在本来含义上使用“小小孩”。换言之，“小小孩”所具有的本来含义在一定程度上弱化了涉案商标的显著性，商标专用权人并不能排除他人以恰当的方式合理地使用“小小孩”三个字本身所固有含义，即不能排除他人使用“小小孩”来指代幼儿。因此，不能将“小小孩”这一带有本身含义的词汇完全由权利人专享，从而排除公众的合理使用，否则必将扩大了商标专用权的范围，并不合理地限制社会公众对文字固有含义的使用。第6964977号“小小孩”作为注册在图书上的商标，其本身并非出版服务商标，当其与出版机构相分离，亦与特定作者、编者相分离时，其商标的价值更多的体现在系列图书的品质保障或风格特点等图书内容本身的区别功能。从王竹提供的其授权出版的“小小孩”图书及目录来看，种类涉及从零岁幼儿到学龄前儿童的多种图书，内容丰富，风格多样。在这些“小小孩”系列图书中并没有内容的关联性或风格的一致性。此外，结合本案涉案图书中使用“小小孩”的情况来看，“小小孩”属于涉案图书书名“小小孩的101个好奇问答”的一部分，与涉案图书内容针对的读者群体相一致，当相关公众看到这个书名时并不能与“小小孩”商标建立起直接的联系，更多的是将图书针对的读者即年龄较小的儿童相关联。因此，云教社将“小小孩的101个好奇问答”作为涉案图书名称使用的行为没有起到表明图书来源的作用，而是作为一般图书名称的使用，故该使用行为并非商标意义上的使用。王竹有关云教社在涉案图书中使用“小小孩”构成对王竹“小小孩”注册商标的使用并构成侵权的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。同时，鉴于王竹原审反诉主张不能成立，原审法院判决王竹承担云教社一审诉讼支出是恰当的，王竹有关原审法院判决王竹承担云教社一审诉讼支出缺乏依据的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，王竹的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费92.16元，由王竹负担（于本判决生效之日起七日内交纳），反诉受理费2240.23元，由王竹负担（已交纳）。二审案件受理费4654.24元，由王竹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年四月二日
书 记 员 张见秋