江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民一终字第638号
上诉人（原审被告）温盛荣，男，1962年9月12日出生，汉族，个体户，住江西省修水县。
委托代理人邹小兵，修水县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）胡建勤，男，1965年6月5日出生，汉族，农民，住江西省修水县。
委托代理人付菊梅，江西东太律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）姜优信，男，1964年8月17日出生，汉族，无业，住江西省修水县。
被上诉人（原审第三人）胡尚军，男，1974年9月8日出生，汉族，农民，住江西省修水县。
上诉人温盛荣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2015）修民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姜优信因承建修河天街工程需要向被告温盛荣购买水泥，出卖人负责运输和装卸，将水泥送至修河天街工地，姜优信按吨支付价款。2014年6月13日凌晨5时许，温盛荣将水泥送到修河天街工地，电话通知胡尚军过来卸货，胡尚军电话邀来原告胡建勤，在卸水泥的过程中，胡建勤肩扛水泥进入工棚时不慎倒地致右脚受伤，次日到修水县中医院治疗，门诊诊断为“1、右足挤压伤；2、右足第2、3、4跖骨骨折；建议1、石膏外固定；2、暂休叁个月；3、随诊”。此次治疗花费医疗费696.24元。江西天剑司法鉴定中心评定胡建勤的损伤为十级伤残；误工期90日，营养期90日，护理期60日（均自受伤之日起计算）；后续治疗费3000元。原告支付了鉴定费2100元。
另查明，被告温盛荣按每吨9元向胡尚军支付装卸工资，胡尚军又按该标准给付姜优信等其他装卸人员。胡建勤系农业家庭户口，自2012年6月至事故发生前租住在修水县××大道××室，在县城从事装卸水泥的工作，其子胡成波，1997年6月16日出生，就读于修水县英才高级中学。
原告姜优信起诉称，其在为被告提供劳务过程中受伤，被告应承担赔偿责任，请求判令被告赔偿医疗费653.06元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金43746元、误工工资10895.4元、护理工资5341.8元、营养费1800元、抚养费692.55、鉴定费2100元、精神抚慰金2000元等共计70228.81元。诉讼中，原告增加赔偿医疗费266.16元。
被告温盛荣答辩称，答辩人系岚丰和赣昌水泥在修水的总经销商，未向修河天街工地供应水泥，姜优信以答辩人名义直接从水泥厂购买水泥并运到工地，水泥运费、下车费均由姜优信承担，答辩人只是赚取水泥销量的返点。在卸水泥的过程中，姜优信委托答辩人叫人卸货，故实际雇主应是姜优信。本案系承揽关系，非雇佣关系，答辩人系定作人，第三人胡尚军系承揽人，承揽人应自行承担风险，故答辩人不承担赔偿责任。
第三人姜优信答辩称，其从被告温盛荣处购买水泥，被告将水泥运至工地并负责卸车，答辩人按吨支付价款。原告在搬运水泥过程中受伤，应由被告承担赔偿责任，与答辩人无关。
第三人胡尚军答辩称，2014年6月，被告温盛荣电话通知到修河天街工地卸水泥，答辩人邀来原告等人一同前往，被告按吨支付工资。答辩人从被告处领取工资后再与众人均分。答辩人等均为提供劳务一方，故应由被告承担赔偿责任。
原审法院经审理认为，双方当事人对原告胡建勤在装卸水泥过程中受伤以及伤残等级均无异议，予以认定。综合双方诉辩意见，当事人之间的法律关系及事故责任系争议焦点问题。被告温盛荣电话通知第三人胡尚军到修河天街工地装卸水泥，根据装卸水泥的实际情况，需要多人配合完成作业，胡尚军邀来原告共同卸货，被告未提出异议，并按时发放工资，原告和胡尚军以劳务换取报酬且平均分配收入，故原告及胡尚军与被告温盛荣之间系劳务关系，而非承揽关系，原告和胡尚军系合伙关系。姜优信因承建修河天街工地从被告处购买水泥，姜由信按吨支付价款，被告负责运输和装卸。鉴于装卸工由被告雇请，故被告为接受劳务一方。雇员在雇佣过程中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第三人姜优信并非雇主，也不存在过错，不承担赔偿责任。第三人胡尚军和原告合伙装卸水泥，对原告的损伤，不存在过错，亦不承担赔偿责任。由于本案没有证据表明原告在从事劳务的过程中存在过错，故对于原告的损失，由被告承担全部赔偿责任。结合本案实际情况，认定原告损失如下：医疗费3696.24元（696.24元+3000元）有门诊费发票为证，予以认定，后续治疗费有鉴定意见为证，且被告未提出异议，予以认定；残疾赔偿金44438.55元（21873元/年×20年×10%+13851元/年×1年×10%÷2），原告系农业家庭户口，自2012年6月至事发前租住在修水县××大道××室，可按城镇居民标准计算，原告构成十级伤残，被告无异议，予以认定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，原告的儿子胡成波在县城就读，按城镇标准计算被抚养人生活费，事发时，胡成波16周岁，原告主张的计算年限未超出合理范围，本院予以支持；误工费7902.99元（32051元/年÷365日×90日），原告系农业家庭户口，从2012年6月至事发前，租住在修水县××大道××室，原告在庭审过程中承认自2012年6月起至事发前从事水泥装卸工作，被告表示无异议，可按服务业在岗职工年平均工资标准计算，原告主张按医嘱三个月计算误工时间，被告无异议，误工期可按90日计算；护理时间应以住院天数为准，原告未住院治疗，故不采纳鉴定机构评定的护理时间；酌定营养费200元及精神损害抚慰金2000元；鉴定费2100元，以上共计60337.78元。被告负此次事故的全部赔偿责任，故被告应赔偿原告60337.78元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条及相关法律之规定，判决：一、由被告温盛荣于本判决生效后十五日内赔偿原告胡建勤上述各项损失共计60337.78元；二、驳回原告胡建勤的其他诉讼请求。案件受理费1526元，由原告胡建勤负担318元，由被告温盛荣负担1208元。
温盛荣不服一审判决提起上诉称，首先，根据胡建勤起诉主张的事实，其在工地被地上的电线绊倒受伤，该电线属于承包工程的建筑公司，故应追加建筑公司为被告参加诉讼。其次，胡建勤在提供劳务过程中未尽注意义务，对于事故发生存在过错，应负一定责任。建筑公司随意铺设电线系引发事故另一因素，也应承担相应过错责任。胡尚军与胡建勤系合伙人，也应承担相应责任。再次，胡建勤舍近求远，委托南昌的鉴定机构不合常理。鉴定时间距其受伤不足一个月，伤情尚未完全康复，且仅凭受伤次日的DR片及门诊记录进行鉴定既不准确，也不科学，故不应采纳该鉴定结论。上诉人申请对胡建勤的伤残等级进行重新鉴定。此外，胡建勤系农村居民，只是偶尔在县城租住并打零工，原审按城镇居民标准计算赔偿缺乏事实依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人胡建勤答辩称，其与胡尚军系工友关系，一起为温盛荣提供劳务。答辩人于事故发生三个月后申请的鉴定，该鉴定结论合法有效。答辩人在县城居住，主要经济收入来源于非农业，原审按城镇居民标准计算赔偿是正确的。因答辩人家境困难，所以未住院治疗，但需要在家休养，误工损失是客观存在的。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确。
被上诉人胡尚军答辩称，答辩人亲眼看到胡建勤在卸水泥的时候被电线绊倒。胡建勤与答辩人一样，全家都在县城租房居住生活。
被上诉人姜优信未予答辩。
二审查明，原审法院查明的事实属实，予以认定。
本院经审理认为，胡建勤、胡尚军等人为温盛荣装卸水泥，温盛荣按装卸吨位计付报酬，原审认定劳务关系是正确的。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡建勤从事搬运工作数年，理应知道在工地作业存在一定安全隐患，应当更加小心谨慎。根据查明的事实，胡建勤系被地上电线绊倒受伤。故对于自身受到的损害，胡建勤存在疏忽大意的过失，应当承担相应责任。温盛荣作为接受劳务一方，对提供劳务者未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，应当承担主要过错责任。综合双方各自的过错程度，本院酌定由温盛荣承担赔偿责任比例的70%，胡建勤承担赔偿责任比例的30%。胡尚军和胡建勤共同为温盛荣提供劳务，对于胡建勤受到的损害，胡尚军不存在过错。温盛荣要求胡尚军承担赔偿责任的理由不成立，不予采纳。胡建勤因疏忽大意不慎跌倒，涉案工地责任方即工程承建单位对此不存在过错，温盛荣要求追加工程承建单位为被告参加诉讼的理由不成立，不予采纳。根据江西天剑司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，鉴定机构于2014年7月11日受理胡建勤的申请，依据胡建勤于事发次日在修水县中医院拍摄的DR片于同年9月22日进行检验并作出鉴定结论。温盛荣关于鉴定机构在胡建勤受伤不足一个月便进行鉴定的主张与事实不符，不予采纳。考虑到江西天剑司法鉴定中心具备法鉴定资质，胡建勤单方委托该鉴定机构不违反法律规定。在温盛荣不能提供相反证据予以反驳的情况下，原审据此作为认定案件事实依据并无不妥。胡建勤虽系农村居民，但在县城居住多年，且主要经济来源于水泥搬运，原审参照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。鉴于双方当事人对原审认定其他各项损失不持异议，予以确认。胡建勤的损失包括医疗费3696.24元，残疾赔偿金44438.55元，误工费7902.99元，营养费200元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2100元，合计60337.78元。温盛荣承担赔偿责任比例的70%即42236.45元。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省修水县人民法院（2015）修民初字第185号民事判决；
二、上诉人温盛荣于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人胡建勤42236.45元；
三、驳回被上诉人胡建勤的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1526元，二审案件受理费1525元，合计3051元，由上诉人温盛荣负担1830元，由被上诉人胡建勤负担1221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王煊城
审 判 员 邱俊华
代理审判员 熊 涛
二〇一六年三月四日
书 记 员 胡芯瑜