江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民终687号上诉人（原审被告）：莲花县三板桥株岭坳铁矿，住所地：莲花县三板桥株岭坳。负责人：刘中华，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：王迪，江西和园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建平，男，1978年2月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：钟鉴幸，江西广予律师事务所律师。上诉人莲花县三板桥株岭坳铁矿（以下简称株岭坳铁矿）因与被上诉人何建平工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初169号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人株岭坳铁矿的委托诉讼代理人王迪、被上诉人何建平及其委托诉讼代理人钟鉴幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人株岭坳铁矿上诉请求：请求对原审判决进行改判，本案诉讼费全由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以被上诉人受伤前一年度统筹地区即2013年度萍乡市职工月平均工资3202元作为本人工资计算其工伤保险待遇，没有事实和法律依据。上诉人认为，对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。本案中，上诉人虽没有为被上诉人参加工伤保险，但根据当地社会保险行政部门当年核定的同行业参加工伤保险缴费基数，以2000元/月作为计算被上诉人的工伤保险待遇，较为妥当，符合工伤保险条例的规定。二、原审法院判决上诉人要承担被上诉人后续治疗费和鉴定费15600元，没有法律依据。况且被上诉人治疗终结后已申请了一次性工伤医疗补助金的赔付，再进行后续治疗费的赔付，明显是双赔，因此这两项费用应予以可见。综上，请求二审法院结合上诉人已对被上诉人的治疗和赔付情况及目前铁矿行业的市场行情，恳请对原审判决第二项进行改判。被上诉人何建平辩称：一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，因用人单位未给被上诉人缴纳社保，在社保工资不存在的情形下应以实际工资作为本人工资。实际工资又未能查明的情形下以平均工资作为本人工资并无不当。后续治疗费主要是指被上诉人后续拆除内固定及复查等费用，这些费用都是必须的，且已经过了权威的司法鉴定，被上诉人的主张合理、正当，应予维持。另外要说明，原审判决对被上诉人稍有不公，用人单位存在过错，被上诉人主张经济补偿金本应得到支持，伙食补助费标准也过低。被上诉人何建平向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、由被告向原告支付6个月的经济补偿金计36000元；3、由被告向原告支付一次性伤残补助金78000元，一次性医疗补助金96000元，一次性伤残就业补助金150000元，停工留薪工资102000元，护理费61380元，伙食补助费16440元，交通费1489元，医疗及检查费用1032.10元；4、由被告赔偿原告因未缴纳社保所造成的损失36000元；5、由被告支付原告的后续治疗费15000元及后续医疗鉴定费600元和初、再次劳动能力鉴定费、交通费、住宿费1372元。各项共计595313.10元。6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：莲花县三板桥珠岭坳铁矿系普通合伙企业，经营范围为铁矿石销售。何建平于2010年3月开始进入该企业从事井下采矿工作，双方没有签订书面劳动合同，铁矿也未为何建平参加工伤保险和缴纳社会基本养老保险。2014年3月25日11时10分许，何建平在井下工作面作业时，因突然塌方被斜坡掉下的矿石砸伤左小腿。何建平受伤后被送往萍乡市第二人民医院住院治疗至2015年4月18日，住院389天。出院诊断：1.左胫腓骨中、下段开放粉碎性骨折并骨缺损；2.左小腿大面积皮肤剥脱伤并缺损；3.左胫前肌、趾长伸肌、踇长伸肌、腓骨长短肌、腓肠肌断裂并部分缺损；4.左大隐静脉断裂缺损；5.左胫骨慢性骨髓炎。出院医嘱：继续上级医院住院治疗。2015年4月20日，何建平转入中国人民解放军总医院住院至5月3日出院，住院13天，诊断为：左胫骨骨折术后感染性骨缺损。2015年5月13日，何建平转回萍乡市第二人民医院继续住院治疗至7月16日出院，住院64天。出院诊断：左胫骨骨折不愈合、骨搬术后。出院医嘱：1.维持左小腿处支架固定，钉道口清洁消毒；2.往上级医院继续治疗。2015年7月18日，何建平再次转入中国人民解放军总医院住院至8月8日出院，住院21天。2015年8月8日何建平转入北京石景山区同心医院住院至2015年9月1日出院，住院23天。2015年11月23日，萍乡市第二人民医院骨二科出具护理证明二份，证明何建平于2014年3月25日至2015年4月18日住院期间前五个月由两人护理，其余时间由一人护理；2015年5月13日至2015年7月16日住院期间由一人护理。综上，何建平共住院治疗510天，医疗费全由株岭坳铁矿支付。何建平受伤住院后在株岭坳铁矿处共借支70000元。2015年9月10日，莲花县人力资源和社会保障局认定：何建平受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年11月10日，萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定何建平的伤残等级为柒级。2016年1月5日，经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告的伤残等级为柒级。何建平为二次劳动能力鉴定共花费鉴定费760元、交通费462元、住宿费150元。何建平于2015年10月12日、11月23日、2016年2月25日在萍乡市第二人民医院复查，花费医疗费用469元。2016年4月12日，莲花县劳动争议仲裁委员会作出莲劳人仲决字[2016]第04号仲裁裁决：1.解除何建平与被告莲花县三板桥株岭坳铁矿之间的劳动关系；2.莲花县三板桥株岭坳铁矿一次性赔付何建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、住宿费、后续治疗费、医院检查费等合计人民币186889.70元，扣除借支70000元，实际还应支付116889.7元，限裁决书生效后三日内一次性付清；3.驳回何建平的其他仲裁请求。后何建平不服仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为，何建平在株岭坳铁矿处工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系。何建平的受伤业经莲花县人力资源和社会保障局认定为工伤且已生效，因何建平未参加工伤保险，其相关工伤保险待遇应由用人单位即株岭坳铁矿支付。本案中，何建平自述月工资6000元，未提供充分证据证实，株岭坳铁矿也没有提供任何证据对何建平的自述工资予以反证。何建平要求以6000元/月标准享受工伤保险待遇，无事实和法律依据，一审不予支持。一审酌情以何建平受伤前一年度统筹地区即2013年度萍乡市职工月平均工资3202元作为计算依据。双方系因工伤而解除劳动合同，用人单位应当支付停工留薪期工资，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，何建平虽住院达510天，但没有经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，根据何建平的伤情和具体情况，一审酌情认定何建平的停工留薪期为12个月。萍乡市第二人民医院虽已开具护理证明证明何建平住院期间前5个月由两人护理，但并未证明这5个月需2人护理，根据相关法律规定，何建平住院期间护理费按1人计算。同时根据《江西省实施办法》第二十条规定，护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准支付。因劳动者要求用人单位办理社会保险的案件不属于劳动争议案件，无论是否经过劳动仲裁委员会仲裁，人民法院均应不予受理。劳动者可向有关职能部门投诉，由有关部门作出征缴决定并执行，何建平诉请的赔偿其因未缴纳基本养老保险费所造成的损失36000元的诉讼请求，一审不予支持。何建平提出赔付医院复查时花费的医疗及检查费1032.1元，但仅提供469元票据予以印证，一审认定医疗费用469元。何建平提出赔付后续治疗费15000元的主张，于法有据，一审予以支持。何建平提出赔付初、再次劳动能力鉴定费760元，后续治疗费鉴定费600元，于法有据，一审予以支持。何建平主张交通费1951元、住宿费150元，已提供交通费票据2166元和住宿费票据150元予以印证，一审予以支持。至于何建平提出赔付6个月经济补偿金36000元的主张，一审认为，职工享受一次工伤保险待遇，是以职工与用人单位的劳动关系终止为条件的。本案中何建平从到株岭坳铁矿处上班起，株岭坳铁矿就一直未为其缴纳社会保险费，何建平在上班期间对此未明确提出异议，也未提出与株岭坳铁矿解除劳动关系，直至何建平发生工伤，双方因工伤待遇协商不成，何建平申请仲裁时才要求与株岭坳铁矿解除劳动关系的，而不是因株岭坳铁矿未为其缴纳社会保险费而提出解除劳动关系的，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中关于用人单位应当劳动者支付经济补偿的情形，故对于何建平请求赔付经济补偿金36000元的诉讼请求，一审不予支持。一审对何建平因工致残依法可享受的工伤保险待遇认定如下：1.一次性伤残补助金41626元（3202元/月×13个月）；2.一次性工伤医疗补助金41626元（3202元/月×13个月）；3.一次性伤残就业补助金80050元（3202元/月×25个月）；4.停工留薪期工资38424元（3202元/月×12个月）；5.医疗费用15469元（其中后续治疗费15000元）；6.鉴定费1360元；7.住院期间护理费37163.7元（3123元/月×70%÷30天×510天）；8、住院期间伙食补助费5385元（10元/天×453天+15元/天×57天）；9.交通费1951元；10.住宿费150元，以上损失共计263204.7元，扣除借支70000元，还应赔付193204.7元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条规定，判决：一、解除何建平与莲花县三板桥株岭坳铁矿之间的劳动关系。二、由莲花县三板桥株岭坳铁矿赔付何建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、住宿费、医疗费等损失263204.7元，扣除已付70000元，还应支付193204.7元，限判决生效后十日内付清。三、驳回何建平的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由莲花县三板桥株岭坳铁矿承担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人株岭坳铁矿在二审提供了莲花县社会保险事业管理局出具的证明一份，欲证明莲花县工伤保险缴费基数矿产行业2013年、2014年均为2000元，被上诉人何建平的工伤保险待遇标准应按该缴费基数计算。经质证，被上诉人何建平认为该证明无经办人签字不符合新的民诉法规定，证明的内容也不具体、不真实，矿产行业并非特指铁矿，而且2013年、2014年均为2000元不符合标准，也不符合被上诉人的实际工资情况。本院认为，该证明虽加盖了相关部门的印章，但无经办人或单位负责人签字，不符合法律规定的证据形式要求，且该证明的内容不具体，并非特指被上诉人何建平所从事的铁矿行业，故本院对该证据依法不予采信。被上诉人何建平未在二审提交新的证据。二审基本以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。经各方当事人确认，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人何建平的工伤保险待遇的计算标准问题；二、上诉人株岭坳铁矿是否应承担被上诉人的后续治疗费及鉴定费。关于被上诉人何建平的工伤保险待遇计算标准问题，被上诉人何建平已被相关行政职能部门认定为工伤，并被评定伤残等级为七级。上诉人株岭坳铁矿未为被上诉人何建平参加工伤保险，被上诉人何建平的相关工伤保险待遇应由作为用人单位的上诉人支付。因被上诉人无充分证据证实其月工资标准，上诉人亦未为被上诉人何建平参加工伤保险，没有有效证据证实被上诉人何建平受工伤前十二个月的平均月缴费工资标准，故一审判决以被上诉人何建平受伤前一年度统筹地区职工月平均工资3202元作为其工伤保险待遇的计算依据，符合法律规定，较为公平合理。对于上诉人株岭坳铁矿要求按2000元/月的标准计算被上诉人何建平各项工伤保险待遇的主张，本院不予支持。关于被上诉人何建平的后续治疗费及鉴定费，被上诉人何建平经江西吴楚司法鉴定中心评定需后续医药费15000元，为此花费鉴定费600元。经本院审查江西吴楚司法鉴定中心作出的吴楚法医【2015】临鉴字第2671号法医学鉴定意见书，在第一页“二、检案摘要”载明：缘于2014年3月25日因车祸致左小腿肿痛、伤口流血、功能障碍而住院治疗。但被上诉人何建平系在上诉人的井下工作面作业时被矿石砸伤左小腿，故该鉴定意见书所述与本案客观事实有出入，存在一定瑕疵。鉴于被上诉人何建平的后续治疗费现尚无证据证明已实际发生，其因本次工伤事故如确有必要需花费后续治疗费，可待该费用实际发生后向上诉人株岭坳铁矿另行主张。故被上诉人何建平可享受的工伤保险待遇应为：一审认定的总额263204.7元-后续治疗费15000元-鉴定费600元=247604.7元，扣除其已借支的70000元，还应获赔177604.7元。综上所述，上诉人莲花县三板桥株岭坳铁矿的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初169号民事判决第一项、第三项；二、撤销江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初169号民事判决第二项；三、由莲花县三板桥株岭坳铁矿赔付何建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、住宿费、医疗费等损失247604.7元，扣除已付70000元，还应支付177604.7元。上述给付义务，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。自本判决内容生效之日起，权利人可以向一审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。一、二审受理费共计20元，由上诉人莲花县三板桥株岭坳铁矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 艳审 判 员  袁进平代理审判员  邓 寒二〇一七年三月三十日书 记 员  易丽娟