浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1822号
上诉人（原审原告）：余云有。
被上诉人（原审被告）：查宝如。
上诉人余云有为与被上诉人查宝如民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰商初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：1995年10月11日被告查宝如向原告余云有出具借条：今借到余云有人民币肆万贰仟陆佰元正，借期自95年10月11起至96年10月11日止，为期壹年，逾期按2‰日计息，并以本人财产作担保。承担民事法律责任，此据。1995年10月14日被告查宝如又向原告余云有出具借条（收条）一份：今借到�云有人民币壹万捌仟伍佰元正，于96年10月14日归还，并以个人财产担保，此据。1995年11月27日被告查宝如向原告余云有出具借条（收条）：今借到余云有人民币肆万元正，于96年3月21日归还，并承担民事法律责任，此据。在该借条背面，有“横木信用社＜余云有名义＞定期存单叁拾万元，3月27日后可到本人处提×，查宝如，95年11月27日”的字迹被涂抹。1995年12月10日的借条：今借到余云有人民币肆万捌仟元正，于96年3月20日归还，逾期按1％日计违约金，此据。1996年2月12日借条：今借到余云有人民币壹万陆仟伍佰元正，于96年5月12日归还，逾期以1％日计违约金，并以财产担保。1996年2月28日欠条：今欠余云有人民币柒仟贰佰元正，于96年5月8日归还，逾期（付款）承担一切责任。1996年3月5日二份内容相同的借条：今借到余云有人民币贰万肆仟柒佰伍拾元正，于96年6月1日�另一张为96年6月5日）归还，逾期按1％日计违约金，特立此据。在该二张借条背面，有“应付息30万×3.5％×3＝10500×3＝31500元，应扣息30万×0.75％×3＝2250×3＝6750元，应付息31500－6750＝24750元”的字迹被涂抹。1996年3月15日借条：今借到余云有人民币壹万另伍佰元正，于96年4月15日归还，逾期按1％计违约金，此据。
另查明，原告余云有1996年10月15日在公安机关询问时陈述：“1995年11月份左右，查宝如从我的帐户内分批取走人民币50～60万元（因时间长记不准），并答应以3分5厘支付利息”，“查宝如借后几天左右，从横木乡西张信用站、东叶信用站拿给我三张存单，共计金额60万元”。“查宝如就将民用基金会内的存款先行付我，然后我将西张信用站、东叶信用站的存单交还给查宝如”。“查宝如没有将详细情况告诉过我，反正查宝如将60万元钱作民用基金会（�工融资服务部）存单给我还了，我也不去追问了”。查宝如1996年10月16日在公安机关的陈述是，“1995年11月20日左右，我从余云有处以3分5厘利息借来人民币30万元，到一里坛冯学飞处，……，由冯学飞将30万元信用站存单交给我”，“当天下午我们到城里，二张30万元（一张10万元、一张20万元）存单由冯学飞带回兰溪一里坛公司。我回到兰溪到兰江民融基金会取出人民币，到一里坛冯学飞的公司将现金交给冯学飞，我将以10万元以7分厘利息、20万元以5.5分利息计算后扣除，将余款全部交给冯学飞，冯学飞将存单和承诺书交给我，我就回来了”。1997年3月10日，原兰溪市信用合作社联合社监督保卫科出具收条：“今收到兰溪市公安局退回被叶和清等人擅自套改的横木信用社东叶信用站95年11月28日签发定期存单#0093346余云有户贰拾万元和西庄信用站95年11月27日签发定期存单#0422278余云有户叁拾万元，共贰份定期存单”。因涉及叶和清等人套改信用站存单，余云有户0093346号及0422278号存单由公安局退回给原兰溪市信用合作社联合社监督保卫科。
1996年1月18日至1996年3月21日期间被告查宝如与原告余云有还有其他借贷关系，查宝如出具了从1600元到3233元不等的几张借条，以及查宝如出具的杭州应盛华欠查宝如23万元由余云有支取的条子。
原审原告余云有于2014年9月24日向原审法院提起诉讼，请求判令被告查宝如立即归还借款本金9笔共计232800元，支付违约金和逾期利息共计1135794元（附利息清单），上述两项本息合计1368600元。
原审被告查宝如辩称：1、原告的起诉的事实、理由所述不实。原被告在1995年的时候确实发生过借贷事实，当时以原告的名义存在横木信用社的，因横木信用社叶和清虚开存款存单案被公安机关立案侦查。存款存单也已经交付给原告，原告应该向横木信用社主张权利。2、被告系帮原告的哥哥经营水泥厂任总经理职务，每年都有机会碰面的。根本不存在原告所说的避债不见的事实。3、本案的借条已经超过了法定的诉讼时效。
原审法院认为，原被告的借贷关系有查宝如出具的借条为凭，从借条中的数额不是整数、原被告在公安机关陈述中表述的3分5厘利息、有二份借条背面按30万元本金和3.5％利率计算出来的结果与借条正面的内容一致，可以认定出具借条是计算出来的利息，但利息计算出来后没有支付而出具借条仍为借贷关系，故原审法院对借条证明借贷关系的事实予以确认。原告余云有在公安机关陈述时表示查宝如将60万元钱作民用基金会存单归还，不再追究了，结合原告在起诉时陈述“被告一直采取回避、推诿的态度和策略，长期避债不见。使原告长期处于无法催讨、难以主张的状况。2012年10月中旬，经原告打听得到被告的手机号码，便对其进行联系催讨，被告对原告的上述借款和催讨情况均认可，并承诺会予以归还的”，和原告在辩论时所作的“原告无法主张权利不代表原告放弃主张权利”意见，在1996年10月后至2012年10月期间，原告余云有并没有对被告查宝如主张本案借条所记载的债权，原告在辩论时提出的“诉讼时效届满当事人一方向对方作出同意履行或自愿履行的，后又以届满来提出抗辩的，法院不予支持”和“原告无法主张权利，不代表原告放弃主张权利”的辩解不当，反而证实原告是在没有诉讼时效后对法律条文的不当理解。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第171条“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，�予支持”。过了诉讼时效期间，当事人的权利还在，当事人可以自行主张或自愿履行，但法律不再予以保护。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回原告余云有的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17117元，由原告余云有负担。
上诉人余云有不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人在1995年10月11日至1996年3月5日期间先后发生九笔借贷未还，具体事实一审判决书都已确认。2012年10月上诉人向被上诉人催讨欠款，被上诉人在承认借款的事实后明确表示会归还借款（有录音为凭）。上诉人是在与被上诉人通话后的不到二年内向一审法院提起诉讼。其“诉讼时效届满当事人一方向对�作出同意履行或自愿履行的，后又以届满提出抗辩的，法院不予支持”。综上，一审法院未查明诉讼时效的事实武断判定上诉人诉讼已过诉讼时效是错误的，为此要求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人查宝如辩称：借款已经全部归还，在96年10月15日兰溪市公安局对余云有的询问笔录里面，公安笔录第2页第2段已载明我已经把款项全部还清的事实，第3页也再次进行了强调已还款，不再追认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，另认定本案所涉及的8张借条和1张条，系借贷双方对以往借款和还款进行结算后而形成的债权凭证。被上诉人出具的上述借条或欠条书面仅约定了逾期还款的违约金，而未载明借款期限内的利率，但双方在诉讼中均承认双方口头约定月利率为3.5%。被上诉人出具借条后未归还本息。
本院认为�根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案债务数额的认定；二、上诉人提起一审诉讼有否过诉讼时效。关于焦点一，从本案证据分析，本案9份借据（含欠条），系双方对以往的借贷进行结算后而形成的债权凭证。9张借款凭证，总计欠款数额为232800元。上述债权凭证虽未约定借款期限内的利率，但双方在诉讼中均承认按月利率3.5计息。而双方约定的逾期违约金为月利率的30％，均超过法定利率的四倍，依法应调整为按中国人民银行基准贷款利率的四倍计息，截止于2014年9月24日，上述欠款的利息合计为1145890.49元；关于焦点二，本案借条和欠条均约定了归还期限，而诉讼时效期间均已届满。但上诉人在2012年10月份与被上诉人电话联系，并将通话过程进行录音。被上诉人在电话中承诺其会归还借款的。按最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时�制度若干问题的规定》第二十二条：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故被上诉人仍应继续履行清偿债务的义务，被上诉人以诉讼时效期间届满为由提出的抗辩意见，本院不予支持。综上，上诉人要求被上诉人归还借款的上诉理由成立，本院对其合法部分的诉讼请求，予以支持；原判认定事实基本清楚，但适用法律欠当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院�2014）金兰商初字第1378号民事判决；
二、由被上诉人查宝如在本判决生效后十日内归还上诉人余云有借款本金232800元及利息1145890.49元（已按中国人民银行基准贷款利率的四倍计算至2014年9月24日，之后利息以232800元本金为基数，按中国人民银行基准贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）。
三、驳回余云有其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费用17117元，由上诉人余云有负担7117元，被上诉人查宝如负担10000元；二审案件受理费17117元，由上诉人余云有负担7117元，被上诉人查宝如负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 金 莹
二〇一五年十一月九日
代书记员 张青青