浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民一终字第69号
上诉人（原审被告）浙江金鑫聚酯化纤有限公司。
法定代表人张兴根。
委托代理人李旺荣、顾群英。
被上诉人（原审原告）中亚建设集团有限公司。
法定代表人谢中富。
委托代理人朱春华、汪文峰。
原审第三人徐秋根。
委托代理人杜平。
原审第三人高永华。
委托代理人金焕军。
上诉人浙江金鑫聚酯化纤有限公司（以下简称金鑫公司）为与被上诉人中亚建设集团有限公司（以下简称中亚公司）、原审第三人徐秋根、高永华建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年5月6日、9日两次公开开庭审理了本案，上诉人金鑫公司的委托代理人李旺荣、顾群英，被上诉人中亚公司的委托代理人朱春华、汪文峰，原审第三人徐秋根的委托代理人杜平，原审第三人高永华的委托代理人金焕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年4月19日，中亚公司与金鑫公司签订建设工程施工合同、建设项目承包补充协议各一份，其中，建设工程施工合同约定金鑫公司在绍兴县钱清镇陈许村新建聚酯、纺丝楼及共用工程由中亚公司承包施工（承包范围为施工图内全部工程量，包工、包料），工程内容为土建及安装，合同价款为3805万元（暂估价），采用可调价格，合同价格的调整方法：材料按合同施工期内《绍兴市造价管理信息》的平均价，综合费率按工业三类计算，工程结算以审价机构核准的总价下浮22%结算，无价材料的单价及费用按实结算不作下浮；其中补充协议约定：工程造价按决算审计后的总价下浮24.8%，工程联系单不再下浮，定价材料价不下浮。根据合同中亚公司委派了徐秋根作为项目经理进行工程施工，在施工到长丝车间（长丝装置）三层板砼完工、聚酯车间（聚酯装置）四层梁板砼完工、罐区基础完工、综合动力及给水站完工和消防生活水池基础完工、35KV及10KV变电所屋面完工、污水处理站基础及设备基础完工、热煤站屋面完工、管梁柱完工、锅炉房屋面完工、PTA库基础完工时，中亚公司与金鑫公司因故发生纠纷。为使工程得以竣工，金鑫公司方负责人杨成南等与徐秋根于2005年3月19日签订了土建协调会议纪要、2005年4月5日签订土建剩余工作量施工计划、2005年4月18日签订的协议，由徐秋根继续施工原中亚公司与金鑫公司签订建设工程施工合同、建设项目承包补充协议约定的工程，并施工至2005年6月2日，徐秋根作为施工一方在施工期间，对外仍以中亚公司的名义进行施工。至2005年6月3日，因故，金鑫公司法人代表张兴根与徐秋根签订了协议，该协议达成原中亚项目部项目经理及施工队伍从双方签署此协议之日起全部退出金鑫化纤施工现场等条款。后金鑫公司与第三人高永华签订土建剩余工程施工合同，由高永华施工。最终经绍兴县建筑管理处协调于2006年1月24日达成协调会议纪要的形式，确认金鑫公司的聚酯工程由中亚公司、徐秋根、高永华等三方各自施工，中亚公司、金鑫公司认可变更原设立的讼争工程的承发包关系，由金鑫公司分别与徐秋根、高永华设立了新的工程承发包关系。中亚公司为金鑫公司的聚酯工程施工的工程量的造价，经绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对金鑫公司新建聚酯工程由徐秋根代表中亚公司完成部分造价的审计鉴定结论为：徐秋根代表中亚公司为金鑫公司承建聚酯工程部分造价为2140.0961万元。金鑫公司的聚酯工程在工程施工期间，以中亚公司的名义向他方租用施工用机具材料费用，除徐秋根代表中亚公司施工期间中亚公司应承担支付的机具材料费用外，因第三人徐秋根、高永华分别代表自己为金鑫公司施工聚酯工程中仍使用中亚公司名义向他人租用施工用机具材料费用106.893444万元，该费用已由中亚公司支付给他人。在工程施工期间，金鑫公司已支付中亚公司工程款为1056万元。金鑫公司在绍兴县钱清镇陈许村新建的聚酯、纺丝楼及共用工程于2004年3月20日开工，于2006年3月竣工，金鑫公司未组织竣工验收即投入使用。
2007年2月5日，中亚公司诉至原审法院，请求判令金鑫公司：1、支付中亚公司工程款余额（约1344万元，应支付的工程款余额具体按照经鉴定确认的中亚公司所完成的工程款扣除金鑫公司已付款1056万元计算。中亚公司在起诉时向法院申请对其完成的工程量的造价进行委托审计）；2、支付占用的中亚公司施工机具材料费用106.89344万元；3、承担本案诉讼费用。原审审理过程中，原审法院于2007年4月30日依法通知徐秋根、高永华作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。
原审法院认为，本案中亚公司与金鑫公司签订的金鑫公司在绍兴县钱清镇陈许村新建聚酯、纺丝楼及共用工程由中亚公司承包施工、工程内容为土建及安装的建设工程施工合同，系依照建设部、工商行政管理局制定的示范文本签订，签约主体合法，意思表示真实，该合同有效，本案当事人双方应当依照合同全面履行自己的义务。双方签订的建设项目承包补充协议系主合同建设工程施工合同的从合同，应依附于主合同履行，该建设工程施工合同、建设项目承包补充协议可作为处理本案的有效证据使用。中亚公司与金鑫公司在履行合同过程中因故发生纠葛，为使讼争工程得以竣工，原为中亚公司方项目经理的徐秋根代表中亚公司施工部分结束，由徐秋根作为施工方继续施工，徐秋根方施工结束后，由高永华方继续施工剩余工程，最终经绍兴县建筑管理处协调以协调会议纪要的形式，确认金鑫公司的聚酯工程（土建安装）的施工主体为中亚公司、徐秋根、高永华等三方各自施工，变更了原由中亚公司与金鑫公司设立的讼争工程的承发包关系。金鑫公司的聚酯工程金鑫公司未组织竣工验收已投入使用，各施工主体有权要求与金鑫公司结算工程款项，现中亚公司因与金鑫公司就工程款项的结算未能达成一致意见，起诉要求金鑫公司支付工程尾款以及金鑫公司与他人协议使用由中亚公司租用的施工用机具材料费用理由正当，因金鑫公司未与各施工主体就各施工主体完成的工程量达成共识，各施工主体可就己施工的工程量进行举证，现中亚公司举证的是其与第三人徐秋根认可的建筑工程（结）算书，并依法经第三方审计机构审计鉴定，对此原审法院已作认证确认，同样对中亚公司要求支付金鑫公司与他人协议使用由中亚公司租用的施工用机具材料费用亦已认证予以认定，并作为判决依据。综上所述，中亚公司要求金鑫公司支付工程欠款、支付金鑫公司与他人协议使用由中亚公司租用的施工用机具材料费用理由正当，条件已成就，应予支持；金鑫公司的辩称，理由不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决：一、金鑫公司支付给中亚公司工程欠款1084.0961万元，款在判决生效之日起七日内付清；二、金鑫公司支付给中亚公司（金鑫公司使用中亚公司施工机具材料费用）106.893444万元，款在判决生效之日起七日内付清。案件受理费82555元、财保费75525元、其他实际支出费1080元，审计鉴定费160750元，合计319910元，由金鑫公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，金鑫公司上诉称：一、本案所涉工程在原审第三人高永华介入施工之前，施工主体只有中亚公司一方，原审第三人徐秋根不是本案所涉工程的独立施工主体，其仅仅作为中亚公司履行施工合同的代表。徐秋根系中亚公司的项目经理，在2004年9月30日之后直到2005年6月，中亚公司一直是本案所涉工程唯一的施工主体。这与原判认定的工程在高永华介入施工之前即存在两方施工主体及确定以2004年9月30日作为中亚公司与徐秋根工程量划分点的事实明显不符。2、原判确定本案的工程施工情况为：徐秋根代表中亚公司施工部分结束后，由徐秋根自己作为施工方继续施工，徐秋根施工结束后，由高永华继续施工剩余工程，这一事实认定显属证据不足。3、金鑫公司在施工后期直接拨款购买甲供材料，将一部分工程款项划付给项目部徐秋根用于支付民工工资等，这与施工主体变更完全没有关联性。原判也表述，徐秋根作为施工一方在施工期间，对外仍以中亚公司的名义进行施工。二、原判认定中亚公司施工的时间节点截至2004年9月30日，违反了当事人的约定、相关部门规章及行业规范的有关规定，也严重侵犯了金鑫公司的合法权益。1、原判认定的中亚公司施工的时间节点截至2004年9月30日及以中亚公司与徐秋根签订的《建设工程形象进度确认书》作为中亚公司已完工程量的唯一证据，违反了当事人的约定、相关部门规章及行业规范的有关规定。原判认定中亚公司与第三人工程量的划分和确认无需金鑫公司认可，严重损害了金鑫公司作为发包人的权利。2、工程款的支付是根据已完工程量进行的，一旦工程量认定不当，将不可避免对工程款支付法律关系产生严重影响，势必导致金鑫公司承担额外的法律风险。三、原审法院委托的造价鉴定机构出具的造价鉴定报告依法不能作为金鑫公司应付中亚公司工程款的证据使用。整个造价鉴定严重违反法定程序，对中亚公司已完工程量节点划分错误且在原审中未经金鑫公司质证，用作审价的工程资料未经庭审质证和金鑫公司的确认，鉴定确认的工程量与一系列事实情况严重不符。由于这一系列违反法定程序的事实存在，故该份造价鉴定报告依法不能作为证据使用。1、原审法院未经开庭审理即进行委托鉴定，显系程序不当。2、原审法院的《司法鉴定委托书》对鉴定要求及鉴定依据的确定错误。3、退一步讲，即使认可原审法院的委托程序合法，认可徐秋根在高永华介入施工之前作为独立一方施工主体完成了相应的工程量，本案造价鉴定机构的鉴定报告亦由于其擅自确定本应经法院审理查明、合议庭确定的事实（即中亚公司与徐秋根的施工时间节点问题），且作为鉴定依据使用的相关工程资料未经金鑫公司质证、鉴定确认的工程量与一系列事实情况不符等原因，亦不能作为金鑫公司应付中亚公司工程款的证据使用。四、原审法院对金鑫公司在原审中提出的反诉请求未予审理，严重违反法定程序，应予发回重审。五、原判对本案金鑫公司已付工程款，金鑫公司是否需承担相应的施工机具材料费用及应否全额承担造价鉴定费用等事实的认定上，亦存在事实认定不清，证据不足的情形。1、原判对金鑫公司已付工程款的数额认定错误。如：对金鑫公司于2004年5月17日出具给中亚公司的20万元罚款收据，未计入金鑫公司支付给中亚公司的工程款中等。2、原判认定金鑫公司应支付中亚公司施工用机具材料费106.893444万元证据不足，且与事实不符。3、原判认定金鑫公司应全额承担造价鉴定费用计16.075万元，没有相关依据。请求二审法院：撤销原判，发回重审，一、二审诉讼费用均由中亚公司承担。
中亚公司在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二审庭审中辩称：一、原判认定事实清楚。徐秋根系本案的独立施工主体。金鑫公司在施工后期直接购买甲供材料、直接支付工程款给徐秋根个人等事实说明，徐秋根作为独立的施工主体，参与了工程施工。由于建设工程涉及竣工验收、质量监管等事宜，个人不具备合法的承包资质，以个人名义施工会给工程的竣工验收等环节带来问题，导致房屋产权证不能办理。因此，徐秋根作为施工一方进行施工，出于建筑规范上的需要，对外仍以中亚公司的名义进行施工，这两者并无矛盾。二、原判认定中亚公司的施工时间节点截止2004年9月30日，符合本案事实与法律规定。承包人完成工程量的多少，是一个客观事实。即使没有金鑫公司的确认，法院也可依法确定中亚公司完成的工程量，可根据相关证据认定中亚公司施工的时间节点截止于2004年9月30日。三、原审法院委托造价鉴定机构作出的造价鉴定报告合法有效。1、原审法院委托鉴定的程序合法。2、造价鉴定机构的鉴定报告合法有效。3、签署联系单的时间与联系单中工程的施工时间不存在简单的对应关系，金鑫公司把联系单签署时间作为相应工程量的完成时间错误。4、金鑫公司消极举证，没有提供证据材料，并非造价鉴定机构没有把相关内容鉴定在内。5、造价鉴定机构在收集有关证据后，曾书面通知金鑫公司前去确认证据，但金鑫公司置之不理。造价鉴定机构根据法院移交和鉴定时依法收集的证据材料作出鉴定，完全符合有关规定。四、金鑫公司原审中提出的反诉不符合反诉的条件，原审法院未予审理有充足的法律依据。金鑫公司只能通过另案诉讼来解决，其民事权利并未受到损害。五、金鑫公司其他的上诉理由也不能成立。1、原判对金鑫公司已付工程款的数额认定并无不当。2、原判认定金鑫公司应支付中亚公司施工机具使用费106.893444万元，与事实相符。3、原判确定金鑫公司全额承担造价鉴定费用16.075万元，符合有关诉讼费用承担的规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐秋根在本院二审庭审中称：原判认定事实基本正确，程序合法，适用法律正确，判决正确。原判不足在于没有一并处理和解决第三人的工程款问题，另案处理可能要加重当事人的讼累、负担。金鑫公司的上诉请求和理由不能成立，请求驳回金鑫公司的上诉。
高永华在本院二审庭审中称：原判在工程量的认定上存在错误，高永华在证据交换中提出工程施工中前后有穿插，真正的施工并不是按照设计图纸按顺序进行施工，由于环境和进度的影响，工程前后有穿插。但原审法院没有将高永华的工程量委托进行审计，从而将高永华的部分工程量计入中亚公司的工程量之中，主要原因是由于原审对鉴定报告的委托鉴定程序违法，委托的鉴定资料没有经过庭审质证，匆忙进行鉴定。综上，原审对工程量认定错误，请求发回重审。
本院经审理认为：本案金鑫公司投资建设的聚酯、纺丝楼及共用工程系一个完整的工程，原审法院仅委托鉴定机构对其中中亚公司所称的其完成的部分工程量进行鉴定而没有对整个工程量进行鉴定不利于案件事实的查清。同时，对徐秋根是否系独立施工人及中亚公司完成的工程量应进一步查清。此外，原判对施工用机具材料费的承担问题亦认定错误。综上所述，原判认定事实不清，实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第23号民事判决；
二、发回绍兴市中级人民法院重审。
二审案件受理费82555元，退还上诉人金鑫公司。
审 判 长 黄培良
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二〇〇八年七月十五日
书 记 员 王 妍