山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1369号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：梁煜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李存霞，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东顺发建筑设备租赁有限公司，住所地：山东省博兴县西谷王村（张义路）。法定代表人：唐洪菊，总经理。委托诉讼代理人：牟洪山，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李建文，山东王宁（博兴）律师事务所律师。原审被告：黄忠健，男，1968年8月17日出生，汉族，住江苏省海门市。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司因与被上诉人山东顺发建筑设备租赁有限公司、原审被告黄忠健建筑设备租赁合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1625民初1125民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院对上诉人及被上诉人之间是否存在租赁合同关系及租赁合同关系的实际履行情况并未查清。上诉人并未设立沾化项目部，也从未刻制涉案合同上加盖的印章，而且在涉案租赁合同上签字的黄忠健在一审法院的调查笔录中也陈述称其是受顾健的雇佣，该份合同是由顾健让其在上签字，对于合同上的印章以及合同履行情况其并不清楚。2.一审判决依据(2015)博商初字第90号庭审笔录，而该(2015)博商初字第90号庭审笔录针对的是上诉人施工的博兴银座项目，与涉案项目上诉人施工的沾化庆翔金属材料有限公司项目属于不同的项目，并不能依据黄忠健认可沈卫兵、虞振昌等在博兴银座项目上工作过，就认定上述人员在此之前也是上诉人的工作人员，而且黄忠健作为本案被告，与本案有着直接的利害关系，其陈述并不能直接认定为事实。被上诉人提供的沈卫兵、虞振昌等人签字的出库单并不能证明涉案租赁设备送至了沾化庆翔金属材料有限公司，多张出库单中写明的为南通三建顾健工地，并非上诉人施工的沾化庆翔金属材料有限公司项目。2.被上诉人要求上诉人支付租金及违约金缺乏事实和法律依据一审中，被上诉人自认已收到上诉人处支付的700000元租金，但对于这些租金的支付来源一审未查明，从被上诉人处收到的700000元的租金来源可看出，是租赁合同的实际履行人而非上诉人支付。3.按照被上诉人提供的租赁合同约定“乙方租赁甲方的设备送回80％，乙方必须来甲方及时结算并付清所欠租赁费，否则视为违约，甲方有权解除合同，未送回的租赁物按合同丢失价格折款”，上诉人提供的入库单显示，出租的租赁设备在2008年已送回80％以上，未送回的租赁设备按租赁合同约定应按合同丢失价格折款，而一审却将未送回的20％的租赁设备一直连续计算租金至2016年6月30日，明显与合同约定不符。被上诉人在2015年1月曾基于相同案件事实对上诉人提起诉讼，后在2016年自行撤诉，被上诉人在2015年1月起诉时提交的证据材料5南通三建顾健沾化项目部租金结算清单中明确写明，应收合计l610753．45元，己付款1310000元，丢赔43915．5元，应收合计344668．95元。时隔一年，被上诉人对租金及已收款金额完全颠覆，可见本案仍存在诸多疑点，而且被上诉人在2015年起诉时明确知道表中设备已丢失，到2016年重新起诉，再连续计算2015至2016年期间丢失设备的租赁费，也与合同中对丢失租赁物不再计算租金的规定明显不符。一审中，我方申请调取被上诉人2015年起诉时向法院提交的上述证据材料复印件，一审法院对此也未作回应。4.上诉人对于被上诉人丢失的租赁物即使需承担责任，也应在双方对账，对租赁物丢失数量确认无误后承担赔偿义务，在此次诉讼之前，双方既未对账结算，被上诉人也未要求上诉人履行，因此，不存在迟延履行，更谈不上违约。况且，租赁合同中关于违约金的约定明显过高，本被上诉人即使有损失也仅是银行同期贷款利息，一审判决对原告主张的40万予以支持，显失公平。被上诉人山东顺发建筑设备租赁有限公司辩称，1.涉案租赁合同是与上诉人签订，且实际用于上诉人承建的工程。一审中，上诉人自认沾化庆翔金属材料有限公司工程是其承建，黄忠健是其工作人员。黄忠健持有上诉人项目部章与我方在涉案工地上签订了上述合同，我方完全有理由相信是上诉人在租赁我方的建筑设备，责任应由上诉人承担。2.黄忠健在涉案租赁合同关系中的行为是履行职务行为，涉案租赁合同中有黄忠健签名并有上诉人印章，黄忠健作为上诉人职工或其授权的人员，多次对外以上诉人名义承建工程。3.经我方多次催要，上诉人仍拒绝履行涉案租赁合同义务，致涉案合同的目的无法实现，依法应予解除。依据一审中我方提交的合同及出入库单等证据材料计算，上诉人应付租赁费1263718.05元和未返还设备赔偿款38383.5元，且因上诉未严格履约，构成严重违约，上诉人应支付违约金，一审判决上诉人支付40万元的违约金并不过高。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告黄忠健未陈述意见。山东顺发建筑设备租赁有限公司向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告签订的建筑设备租赁合同；2．被告归还拖欠的租赁费、设备损失费等合计1304711.55元，并承担合同中约定的违约金400000元，共计1704711.55元；3．本案一切费用由被告承担。一审法院查明：2007年9月21日，被告江苏南通三建集团有限公司与沾化庆翔金属材料有限公司签订《建筑施工合同》，承建了沾化庆翔金属材料有限公司的土建工程，同时载明被告黄中健（黄忠健）是被告江苏南通三建集团有限公司在涉案工地处的项目经理。原告（甲方）与江苏南通三建集团有限公司沾化项目部（乙方）签订《租赁合同》一份，乙方处加盖了该项目部的印章，并有施工人员黄忠健的签名。合同约定乙方向甲方租赁对焊机、钢模板、大阳角、大阴角、连接角、钢架管等建筑设备一宗，并约定了所租用设备的租金收费标准及丢失赔偿标准。合同还约定：乙方每月月底结账并交清租赁费，否则按每天所欠租赁费及其他费用总额的5‰向原告支付违约金；乙方租赁甲方的设备送回80％，乙方必须来甲方及时结算并付清所欠租赁费，否则视为违约，甲方有权解除合同，未送回的租赁物按合同丢失价格折款，每天按乙方所欠甲方租赁费、维修费及丢失设备折款总额的5‰交纳滞纳金；双方结账时按甲方的出入库单为准；租赁物修理、损坏丢失收费按甲方的入库单备注及合同执行：钢模板每平方米160元、钢架板100元/块、阴阳角及固角每平方米190元、圆柱模每平方米380元、管件每个5元、架卡丝轴每根0.6元、顶丝（丝杠）每个12元，等等。合同签订后，原告陆续向涉案工地供应了设备，并填制了出库单51张。设备运至工地后，由工地的保管人员或施工人员沈卫兵、虞振昌、黄忠健等签收。后，工地陆续向原告返还大部分设备，双方并填写了入库单70张。被告未返还的设备数量及按合同约定的丢失赔偿标准计算的赔偿款分别为：1.大模板16.68平方米，每平方米160元，共计2668.8元；2．中模板67.905平方米，每平方米160元，共计10864.8元；3．小模板4.275平方米，每平方米160元，共计684元；4．阴角1.2平方米，每平方米190元，共计228元；5．固角19.65平方米，每平方米190元，共计3733.5元；6.阳角1.2平方米，每平方米190元，共计228元；7、回形卡11694个，每个0.6元，共计7016.40元；8．钢架板86块，每块100元，共计8600元；9．丝杠355个，每个12元，共计4260元；10．槽钢1米，每米100元，共计100元。以上共计38383.5元。截止2016年6月30日，被告所租赁原告的设备共产生租赁费1963718.05元。被告仅支付了租赁费700000元外，余款1263718.05元至今未付。另查明，沈卫兵、虞振昌等系涉案工地的保管人员。一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。被告黄忠健作为被告江苏南通三建集团有限公司承建的沾化庆翔金属材料有限公司工程的施工人员，在施工过程中以“南通三建沾化项目部”的名义与原告签订租赁合同，并加盖项目部印章，其行为是为被告江苏南通三建集团有限公司工地所需而为，是履行职务的行为。被告黄忠健认可签收租赁物的沈卫兵、虞振昌等人员系涉诉工地的施工人员，故上述人员签收租赁物的行为亦为职务行为。“南通三建沾化项目部”是被告江苏南通三建集团有限公司的涉诉工地因经营需要而设立的临时机构，是被告江苏南通三建集团有限公司履行建设工程施工合同的责任部门，该项目部的行为即为被告江苏南通三建集团有限公司的行为，其法律后果应由被告江苏南通三建集团有限公司承担。原被告签订的租赁合同是双方当事人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的效力性、强制性规定的情形，应确认为合法有效，双方均应全面履行各自的义务。原告依约提供了租赁物，履行了自己的合同义务，而被告江苏南通三建集团有限公司却未按合同约定如期支付租赁费，经催要后仍未履行，其行为已构成违约，故原告要求解除合同，由被告江苏南通三建集团有限公司支付所欠租赁费及设备损失赔偿费的诉求合法有理，依法予以支持。由于被告对返还租赁物负有举证责任而未举证，依法采用原告自认的入库单上记载的被告所返还的租赁物及数量。依据双方合同约定的设备丢失赔偿标准计算，被告未返还的设备应折款38383.5元。关于原告诉求租赁费的认定，原告主张截止2016年6月30日，被告所租赁原告的设备共产生租赁费1966328.05元，并提供了租赁费的计算起止时间及计算依据，但原告提供的2008年5月3日的出库单上载明的租用单位为“南通三建顾建博兴银座工地”，对于该出库单与涉案工地不一致，依法不予认定，故对于该出库单所载明的租赁设备产生的租赁费2610元不予认定；对于原告提供的其它租赁设备产生的租赁费，依法予以认定；综上，截止2016年6月30日，被告所租赁原告的设备共产生租赁费1963718.05元。被告未举证证明其向原告支付租赁费的事实，故对原告自认的被告已付租赁费700000元的数额予以确认，故被告江苏南通三建集团有限公司截止2016年6月30日至今尚欠原告租赁费1263718.05元。原告要求被告支付附件丢失赔偿费38383.5元，在入库单中有记载，并经被告工地施工人员或运输人员在入库单上签名确认，原告的该主张合法有据，依法予以支持。被告未按约向原告返还租赁物、支付租赁费，已构成违约，应支付相应违约金。双方合同约定每天按所欠租赁费及其他费用总额的5‰支付违约金显属过高，原告方主动调低了违约金。综合本案合同的履行情况、被告的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对原告主张的违约金中400000元予以支持。关于本案诉讼时效问题。双方合同约定：“乙方租赁甲方的设备送回80％，乙方必须来甲方及时结算并付清所欠租赁费”，但被告江苏南通三建集团有限公司至今未与原告结算，且其至起诉时尚有部分租赁物未返还原告，双方的合同尚在履行中，故被告江苏南通三建集团有限公司提出原告的诉讼超过诉讼时效无事实和法律依据，依法不予支持。对于涉案案件，原告有自主选择是否进行起诉及何时起诉的民事权利，是其自行对民事权利的处分；被告以此来对抗其实体义务的承担，与法无据。被告黄忠健经传票传唤无正当理由拒不到庭，是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告山东顺发建筑设备租赁有限公司与被告江苏南通三建集团有限公司之间的租赁合同；二、被告江苏南通三建集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告山东顺发建筑设备租赁有限公司租赁费1263718.05元、未返还设备赔偿款38383.5元，共计1302101.55元；二、被告江苏南通三建集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告山东顺发建筑设备租赁有限公司上述租赁费欠款及丢失设备赔偿款等其他费用的违约金400000元；三、驳回原告山东顺发建筑设备租赁有限公司的其它诉讼请求；四、驳回原告山东顺发建筑设备租赁有限公司对被告黄忠健的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20142元，财产保全费5000元，由原告山东顺发建筑设备租赁有限公司负担50元，由被告江苏南通三建集团有限公司负担20092元。财产保全费5000元，由被告江苏南通三建集团有限公司负担。二审中，本院依职权自沾化庆祥金属材料有限公司调取了涉案工程施工材料两份及江苏南通三建集团有限公司营业执照复印件一份。上诉人质证称对证据真实性无异议，但证据显示的工程与上诉人承建的并非同一个，被上诉人质证称，对该组证据无异议，黄忠健与黄中健为同一人，系上诉人工作人员。本院认为，上诉人主张该两份施工材料与其施工工程不一致，为他人施工工程，但该以上证据材料中均显示南通三建沾化项目部并加盖项目部印章，且监理单位也为上诉人认可的施工建设合同中约定的山东鲁冶工程建设监理事务所，上诉人的异议理由不成立，本院依法对上述证据予以确认。二审经审理查明，黄忠健系上诉人在涉案工程的项目经理。2016年4月6日，上诉人名称由江苏南通三建集团有限公司变更为江苏南通三建集团股份有限公司。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在租赁合同关系，涉案租赁费及违约金应如何确定。关于租赁合同关系，上诉人对其与沾化庆祥金属材料有限公司之间签订建设施工合同没有异议，在该合同中约定上诉人涉案工程的项目经理为黄中健，一、二审中，上诉人均未提供黄中健的身份信息，称年代已久没有存档，一审法院对黄忠健进行询问，黄忠健称其在上诉人的沾化庆祥金属材料有限公司工地工作并签订涉案租赁合同。为查清案件事实，本院依职权自沾化庆祥金属材料有限公司调取上诉人在该处施工的材料，施工材料中项目经理为黄忠健并加盖上诉人沾化项目部印章，以上证据形成完整的证据链条，足以证实上诉人的项目经理黄忠健租赁了被上诉人的租赁物用于上诉人承建的沾化庆祥金属材料有限公司工程，因此，上诉人应履行涉案租赁合同约定义务，承担相应责任。一审中，被上诉人提交的出库单中除租用单位为南通三建博兴银座工地以外，其他均载明南通三建沾化项目部或者南通三建顾健沾化工地且有工作人员的签字，上诉人已经履行了出租义务。关于租赁费，上诉人主张2008年已经送回80%租赁物，根据涉案租赁合同约定未送回的租赁物应按丢失折价，而不应持续计算租赁费至2016年6月30日。但被上诉人至起诉之日才主张解除合同，在其主张解除合同之前应根据涉案租赁合同中“自提货之日起，计收租赁费到送回为止”的约定，继续计算租赁费。关于违约金，上诉人主张违约金约定过高。被上诉人主张自2012年1月11日至2016年6月30日，以991313.34元为基数计算违约金，被上诉人主张的起算时间在上诉人最后一次送回租赁物和最后一次支付租赁费之后，其主张的计算基数也少于上诉人应支付的租赁费，属于被上诉人对自己权利的处分。按照以上期间和基数，参照年利率24%计算，违约金数额为1069640.7元（991313.34元×24%÷365天×1641天），被上诉人仅主张400000元，并不过高，依法对被上诉人主张的违约金数额予以支持。综上，上诉人江苏南通三建集团股份有限公司的上诉理由均不成立。原审判决适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20119元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 鲁守芳审判员 邵佳宁二〇一七年九月二十九日书记员 赵 乙