湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第417号
上诉人（原审被告）中国建筑第六工程局有限公司。
法定代表人吴春军，该公司董事长。
委托代理人陈伟强。
委托代理人毛雄。
被上诉人（原审原告）曾建。
委托代理人周洁。
被上诉人（原审被告）湖南省湘乡市棋梓建筑工程公司。
法定代表人周建福，该公司经理。
委托代理人刘仁明。
委托代理人万晓文。
被上诉人（原审被告）曾建新。
被上诉人（原审被告）万平和。
原审被告苏州新绣地产有限公司。
法定代表人陶锡祺，该公司董事长。
委托代理人张亮。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称“中建六局”）与被上诉人湖南省湘乡市棋梓建筑工程公司（以下简称“棋梓建筑公司”）、曾建、曾建新、万平和，原审被告苏州新绣地产有限公司（以下简称“新绣地产公司”）建设工程分包合同纠纷一案，湘乡市人民法院于2011年12月19日作出（2010）湘法民一初字第981号民事判决，中建六局不服上诉至本院，本院于2012年4月26日以（2012）潭中民一终字第44号裁定将本案发回重审。湘乡市人民法院于2013年8月16日作出（2012）湘法民一初字第850号民事判决，中建六局又不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员李强华、审判员唐逊组成合议庭，由书记员周尧担任记录，于2013年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人中建六局的委托代理人陈伟强、毛雄，被上诉人棋梓建筑公司的委托代理人刘仁明、万晓文，被上诉人曾建的委托代理人周洁到庭参加诉讼，被上诉人曾建新、万平和经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：一、2008年5月，被告曾建新、万平和将锦泽苑施工项目中的张国胜、王天水、喻奇武工地的水电安装工程独立出来承包给原告曾建，合同金额共计81004元。施工过程中，原告曾建先后从中建六局锦泽苑项目部预支工程款122700元、270736元。2009年8月8日，原告曾建与被告万平和结算，工程款余额为416606元。2010年2月8日，被告曾建新、万平和向原告曾建出具了结欠条，结欠原告曾建工程款416600元，该工程欠款尚未清偿。二、2008年3月6日，被告新绣地产作为锦泽苑项目的开发商，与被告中建六局签订建设工程施工总承包合同，约定由被告中建六局总承包锦泽苑项目的土建、安装、室外道路及排水工程施工。同年4月5日，被告中建六局作为甲方与被告棋梓建筑公司作为乙方签订联营协议，约定：工程范围内锦泽苑项目建设工程的住宅建筑工程和会所工程（土建、安装、室外道路及排水工程）本协议价款同总包合同价款；双方共同组成中建六局锦泽苑项目部负责项目施工，甲方选派项目经理及管理人员，负责项目施工的管理，按工程结算总价3.1%收取管理费；乙方必须全面履行总包合同规定承包方应承担的全部责任和义务，并承担项目工程施工的一切费用，本工程发生的一切债权债务均由乙方负责。此后，被告棋梓建筑公司作为乙方，并未实际履行联营协议中所确定的义务，而是将该项目工程施工转包给被告曾建新，由曾建新、万平和负责整个过程施工事务。被告曾建新并非棋梓建筑公司的员工，只是向被告棋梓建筑公司支付管理费50000元。被告曾建新和被告万平和在锦泽苑项目建设工程施工中是合伙关系。被告新绣地产已按照施工总承包合同的约定，将锦泽苑项目全部工程款支付给中建六局。三、2010年初，锦泽苑项目工程因拖欠工程款，而导致该项目的包工头和农民工到有关部门上访，后在苏州市吴中区政府的积极协调下，中建六局的代表吴次平与锦泽苑项目实际施工人万平和共同组织发放工程相关欠款5121180。期间，原告曾建就所欠工程款问题向苏州太湖国家旅游度假区建设局提交了民工工资纠纷调解申请，但在上述发放工程款的列表中，原告曾建未在其列。曾建遂诉至法院，请求判令五被告共同连带支付其工资416600元及利息36969.31元。
原判认为：被告中建六局为总承包人，被告曾建新、万平和为借用资质的分包人，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，两被告之间的协议无效，原告承包锦泽苑项目部分工地的水电安装工程，因为原告曾建不具备相关资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，其合同属无效合同，但是原告曾建按照合同规定已经完工并且经过验收合格，依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条之规定，原告曾建要求支付工程款余额416600元的请求予以支持。原告曾建提出要求被告支付利息损失36969.61元的诉求，因被告曾建新、万平和出具的欠条中未约定利率和还款日期，且原告曾建未能提供其曾向被告主张债权的事实，依法不予支持。本案争议的焦点是五被告分别对原告曾建的工程款416600元是否承担责任以及承担什么责任。一、关于被告曾建新、万平和的民事责任问题。被告曾建新和被告万平和合伙承包了锦泽苑建设工程，并把该工程部分工地的水电安装分包给原告曾建，且进行了结算，故被告曾建新、万平和应共同偿还该工程款。二、关于被告中建六局的责任问题。被告中建六局对原告曾建在锦泽苑项目的工程款416600元承担连带责任。第一、被告中建六局与被告棋梓建筑公司在联营协议中约定，被告中建六局不向联营项目投资，由被告棋梓建筑公司全面履行总包合同规定承包方应承担的全部责任和义务，中建六局按工程结算总价的3.1%收取管理费。该协议违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，名为联营，实为非法转包，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，认定无效。被告中建六局作为国家专业大型建筑施工企业，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，签订无效的联营协议，存在过错。第二、联营协议无效只是针对合同各方内部权利义务关系而言，为保证市场交易的安全，该合同对合同外法律关系并不当然无效，并不影响合同各方对合同外的责任承担问题。第三、中建六局非法转包，收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其非法转包可能带来的风险和不利法律后果，其应加强对实际施工人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生。第四、尽管原告曾建在建设工程分包合同关系的形成以及工程的结算中只与被告曾建新、万平和发生直接关系，但对原告曾建被拖欠的工程款，中建六局作为总承包人应承担连带清偿责任。事实上，2010年初被告中建六局与被告曾建新、万平和共同组织发放锦泽苑项目工程欠款的行为，也可以予以印证。三、关于被告棋梓建筑公司的责任问题。原告曾建工程款416600元在被告中建六局、万平和、曾建新不能清偿时，由被告棋梓建筑公司承担连带赔偿责任。被告棋梓建筑公司将其资质借给无资质的个人曾建新、万平和，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，认定该行为无效，棋梓建筑公司出借资质具有明显过错。棋梓建筑公司非法出借资质，收取管理费，取得利益的同时，应当清楚并承担其非法出借资质可能带来的风险和不利法律后果，其应加强实际施工人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生，但棋梓建筑公司并未切实履行职责，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定依法应承担赔偿责任。四、关于被告新绣地产的责任问题。根据已查明的事实，被告新绣地产已将锦泽苑项目的全部工程款付给中建六局，故依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款之规定，在本案中新绣地产不需承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第二十六条第二款之规定，遂判决：一、被告曾建新、万平和于本判决生效之日起十日内共同连带清偿原告工程款416600元；二、被告中建六局、被告棋梓建筑公司对被告曾建新、万平和上述义务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8000元，财产保全费2600元，共计10600元，由原告李曾建承担3600元，被告曾建新、万平和各承担2000元，被告中建六局、棋梓建筑公司各负担1500元。
原审宣判后，中建六局不服上诉称：一、原审认定事实错误。中建六局与棋梓建筑公司在锦泽苑项目建设工程分包合同关系是合法有效的，该事实已经江苏省吴中区人民法院（2010）吴民初字第1290号生效民事判决书确定，但原审法院却直接认定该判决与本案没有关联性，反而将被诉人提交的一份上诉人与被上诉人棋梓建筑公司签订的《联营协议》复印件来认定中建六局与棋梓建筑公司之间合同关系无效，该复印件证明的事实明显与吴中区人民法院判决认定的事实相冲突。二、原审法院适用法律错误。1、被上诉人曾建的诉请是要求给付拖欠的农民工工资，中建六局已将锦泽苑项目部分工程合法分包给棋梓建筑公司，棋梓建筑公司雇佣曾建从事水电安装工作，该案属于劳务合同或劳动合同纠纷，故原审法院将该案作为建设工程分包合同纠纷审理是错误的。2、原审法院不顾中建六局在锦泽苑项目中超付棋梓建筑公司三百多万元合同款的事实，仍判决中建六局对棋梓建筑公司拖欠的民工工资承担连带责任，严重违反了公平法律原则。3、原审法院违法法定程序。曾建起诉了七个被告，但在判决书中直接变成了五个被告，足以证明原审法院过于草率。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担连带责任。
被上诉人曾建答辩称：原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人棋梓建筑公司答辩称：原审判决符合法律规定，请求维持原判。
被上诉人曾建新未作答辩。
被上诉人万平和未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，2008年4月30日，中建六局与棋梓建筑公司就苏州锦泽苑项目一期工程签订分包协议书，该工程完工后，双方经结算，中建六局付给棋梓建筑公司的工程款超过结算金额3656909.31元，上述事实已经生效的苏州市吴中区人民法院（2010）吴民初字第1290号民事判决确认。棋梓建筑公司正式授权曾建新负责苏州锦泽苑项目工程是在2008年5月9日，而曾建新与中建六局签订联营协议是在2008年4月5日，棋梓建筑公司在二审中也认可该联营协议系曾建新在未得到授权时签订，盖章是根据建设方的要求在后来补办的。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。棋梓建筑公司将其资质出借给曾建新、万平和个人，该行为违反了法律的禁止性规定，应属无效的民事行为。曾建新、万平和将其承包的建设工程项目中的部分水电安装工程发包给没有资质的曾建，该民事行为亦属于无效的民事行为，故曾建与曾建新、万平和之间的承包协议亦属于无效的合同。但因曾建按合同约定完工且经过验收合格，曾建作为承包人向曾建新、万平和请求支付工程价款符合法律，曾建新、万平和应当按照其与曾建结算后出具的欠条支付工程款。棋梓建筑公司非法出借资质，仅收取管理费而未实际履行其必要的监督和管理义务，具有明显过错，故应当对曾建新、万平和未按约履行付款义务承担赔偿责任。
本案争议的主要焦点是：一、中建六局是否应当与棋梓建筑公司一起承担连带责任。虽然法律明确禁止将建设工程项目违法转包、违法分包，但在特定情况下，即承包人将工程转包或者违法分包并收取一定管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算怠于主张权利，导致实际施工人难以取得工程款，法律准许实际施工人直接起诉发包人。中建六局与棋梓建筑公司之间存在合法有效的分包关系这一事实已由生效的法院判决予以确认。另外，从合同的履行情况来看，棋梓建筑公司正式授权曾建新负责苏州锦泽苑工程项目是在2008年5月9日，而曾建新与中建六局签订联营协议是在2008年4月5日，棋梓建筑公司也未实际履行联营协议中所确定的义务，而是在工程完工后与中建六局按分包协议进行结算的。在没有其他有效证据足以推翻分包事实的情况下，原审法院认定中建六局与棋梓建筑公司之间存在违法转包关系缺乏事实依据，本院予以纠正。因中建六局与棋梓建筑公司之间存在合法有效的分包关系，且没有证据表明曾建与中建六局之间实际履行了中建六局与棋梓建筑公司之间的合同权利义务，并形成了事实上的权利义务关系，曾建不属于法律规定的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定虽然突破了合同相对性的原则，但应受严格条件限制。本案中棋梓建筑公司并没有出现因下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力而难以让曾建权利实现的情形，中建六局在本案中亦没有过错，且不存在欠付棋梓建筑公司工程款的情形，曾建要求中建六局承担连带清偿责任缺乏法律依据。故上诉人中建六局称其不应对棋梓建筑公司欠付曾建的工程款承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
二、本案案由的问题。本案是因为劳务分包合同履行过程中引起的纠纷，曾建亦是分包了其中的部分水电安装工程，原审确定的案由并无不当，上诉人中建六局关于原审案由确定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、原审程序是否合法。曾建在诉讼过程中撤回对部分被告的起诉，原审已另行裁定准许曾建撤回对部分被告的起诉符合法律规定，故上诉人称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审审理程序合法，审判程序合法，认定部分事实清楚，适用法律错误，处理不当。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第850号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第850号民事判决第二项，由被上诉人棋梓建筑公司对被上诉人曾建新、万平和欠付被上诉人曾建的工程款承担连带责任；
三、驳回被上诉人曾建的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8000元，财产保全费2600元，合计10600元，由被上诉人曾建负担3600元，被上诉人曾建新、万平和各负担2000元，被上诉人棋梓建筑公司负担3000元；二审案件受理费8000元，由被上诉人曾建负担2600元，被上诉人曾建新、万平和各负担1500元，被上诉人棋梓建筑公司负担2400元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）审判长韩小平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一三年十二月十八日
书记员 周 尧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。