河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5412号
上诉人（原审被告）：洛阳格盛德房地产开发有限公司，住所地洛宁县翔梧路北段。
法定代表人：秦小萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：穆宇涵，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张智霞，女，1973年11月17日出生，汉族，住河南省洛宁县。
委托诉讼代理人：李飞磊，男，1986年4月6日出生，汉族，住河南省宜阳县。
上诉人洛阳格盛德房地产开发有限公司因与被上诉人张智霞商品房预售合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院作出的（2016）豫0328民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳格盛德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人穆宇涵�被上诉人张智霞及其委托诉讼代理人李飞磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洛阳格盛德房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销洛宁县人民法院(2016)豫0328民初774号民事判决；2、请求将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、本案一审诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案事实错误，适用法律不正确。1、2011年12月2日上诉人与被上诉人签订《盛德国际认购协议书》(以下简称认购协议)合法有效，该认购协议书系上诉人与被上诉人双方自愿签署，是双方真实意思表示。认购协议仅仅是一份立约协议，并不是《房地产管理法》规定《商品房预售合同》。在开发商确定商品房预售资格之前，开发商是合法的民事主体，有权利与其他任何民事主体订立认购协议或立约协议，这样的协议合法有效，符合《合同法》的规定和行�习惯，不存在任何无效或可撤销的情形。一审法院以上诉人未取得房屋预售许可证为由，认定双方签署的认购协议无效是错误的。2、上诉人于2014年已经取得了商品房预售许可证，且仍然按照认购协议的约定一直为被上诉人保留房屋。自2014年以来，上诉人多次催促被上诉人依约签订《商品房买卖合同》并支付购房首付款，但被上诉人因个人原因迟迟不能履行认购协议的义务。所以，依照协议约定和《担保法》关于定金罚则的规定，被上诉人已经明确放弃认购协议约定的购买房屋权利，上诉人依约依法均有权不返还立约定金。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权益。
张智霞辩称，洛阳格盛德房地产开发有限公司的上诉理由不能成立。一、关于事实认定问题。被上诉人和上诉人的合同关系有双方在2011年12月2日签订的预付房款收据一份在案佐证。上诉人作为收款人在该收据上签字盖章，被上诉人于同日将5万元全部交付给上诉人，被上诉人已经按约定履行了全部义务。后被上诉人多次催促上诉人签订商品房买卖合同并商定交房时间，上诉人均以该楼盘工地发生劳务纠纷停工为由，推诿不予处理。时至今日，被上诉人所购买的盛德国际5号楼仍是烂尾楼一座，不具有交房的基本条件，上诉人违约在先。被上诉人多次到上诉人处协商退还预付房款之事，上诉人推托不予退还。一审法院关于事实的认定，完全正确。二、原审法院判决适用法律正确。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。被上诉人向上诉人交付了5万元预付房款，但上诉人因自身原因并未实际履行合同，一审法院判决认购协议无效并返还5万元，适用法律正确，判决公平、公正。综上，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张智霞向一审法院起诉请求：判令被告洛阳格盛德房地产开发有限公司给付原告预付房款5万元以及从付款之日至还款之日的利息13230元（利息暂计从2011年12月4日起至2016年7月29日止，利率按同期银行贷款年利息5.60%计算），本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月2日，被告洛阳格盛德房地产开发有限公司（出卖人）和张智霞（××）签定盛德国际认购协议书，该协议书载明：订购情况楼宇位置洛宁一高中东侧盛德国际5#楼7层东户，房款总价396883元整。立约定金人民币5万元，并计入××房款之中。同时载明规条：1、××同意在签定本认购书时，立即付清上述所列之�约定金，立约定金不予退还。2、出卖人须在规定时间内为××保留房源，并按照本认购协议书所约定的优惠计算房款。3、本认购协议书签定后，××须在规定的时间内携带本认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》。按揭付款：须补齐首付房款（含认购定金）等，余款由银行按揭方式支付；一次性付款：须补齐全部总房款（含认购定金）等。4、××应严格按照本认购协议书所约定，按期如数缴付房屋首付款及相关费用，逾期未缴，视为自动放弃，所交定金不予退回，所保留房源出卖人有权卖给其他客户。5、待××缴付首付款（或全款）与出卖人签署《商品房买卖合同》后本协议自动作废。……2011年12月4日，被告洛阳格盛德房地产开发有限公司收到原告张智霞5万元，并向原告张智霞出具收据：“今收到张智霞交来5#楼7层东户大定（概不�款）人民币伍万元整计人民币50000元，收款人梁松武”，并加盖有洛阳格盛德房地产开发有限公司财务专用章。原告缴付5万元后，未再缴付房屋首付款及相关费用，被告至今未和原告签署《商品房买卖合同》。为此，原告到被告处协商退回其缴付的5万元未果，诉至法院，请求判令被告洛阳格盛德房地产开发有限公司给付原告预付房款5万元以及从付款之日至还款之日的利息13230元（利息暂计从2011年12月4日起至2016年7月29日止，利率按同期银行贷款年利息5.60%计算），本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，出卖人被告洛阳格盛德房地产开发有限公司收取原告张智霞交来5#楼7层东户大定人民币伍万元及与原告签定盛德国际认购协议书时，未取得商品房预售许可证，作为××的原告请求被告返还5万元的诉讼请求应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。”，故被告辩称收取原告5万元是定金，且收据上注明是大定概不退还的辩护意见，理由不足，一审法院不予采信。盛德国际认购协议书载明：认购协议书签定后，××须在规定的时间内携带本认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》；待××缴付首付款（或全款）与出卖人签署《商品房买卖合同》后本协议自动作废。庭审中，原告没有出示其在在规定的时间内携带认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》的证据，故其应承担相应的责任，原告请求判令被告洛阳格盛德房地产开发有限公司给付5万元从付款之日至还款之日的利息13230元，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告洛阳格盛德房地产开发有限公司限判决生效后十日内返还原告张�霞50000元。二、驳回原告张智霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1380元，由被告洛阳格盛德房地产开发有限公司承担800元，原告张智霞承担580元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据如下：照片一组，证明现在涉案房屋还没有达到交房的条件。上诉人质证称，对证据真实性没有异议，但该证据与本案无关，上诉人与被上诉人之间并无交房期限的约定，是否交房不是本案争议事实。另，被上诉人一审出具的“关于盛德国际5号楼7层东户退房申请”上手写“同意调整退换秦小萍2014.7.8”，二审中，上诉人称此系被上诉人要求退款，公司签的。�当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。
本院认为，关于双方当事人于2011年12月2日签订《盛德国际认购协议书》的性质及效力问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和××应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、�备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”本案中，双方当事人签订的《盛德国际认购协议书》虽然具备合同主体、商品房的具体位置及面积、房价总款等，但并没有交付时间等涉及双方基本权利义务的明确约定，因此，本案协议系为双方将来签订商品房买卖合同的初步确认，并不符合法律规定的商品房买卖合同主要内容。但，本案《盛德国际认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定《盛德国际认购协议书》无效，认定不当，本院予以更正，上诉人的该部分上诉理由成立�关于5万元的定金是否应退还的问题，本院认为，该5万元的定金应予退还。理由如下：一、双方当事人之间签订的《盛德国际认购协议书》虽然以格式条款约定出卖人在规定时间内为××保留房源，××须于规定的时间内携带本认购协议书、认购金收据及身份证原件与出卖人签署《商品房买卖合同》。但对于“规定时间”没有明确约定，双方当事人《盛德国际认购协议书》签订于2011年12月2日，然而双方长期未签订《商品房买卖合同》，已超出了合理期限，上诉人亦未提交证据证明涉案商品房符合交付条件。二、“关于盛德国际5号楼7层东户退房申请”上手写“同意调整退换秦小萍2014.7.8”，二审庭审中，上诉人认可系被上诉人要求退款时公司所签。此为上诉人的真实意思表示，理应配合退款。综上所述，上诉人向被上诉人退还5万元并无不当。
综上，洛阳格盛德房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由洛阳格盛德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛永爱
审判员 董 艳
审判员 王茂兵
二〇一七年二月二十一日
书记员 殷春雪