吉林省吉林市昌邑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0202刑再9号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人刘从，男，1994年8月6日出生于吉林省吉林市，汉族，小学文化，无职业，户籍地吉林省吉林市丰满区。捕前住吉林省吉林市昌邑区筑石立方空间小区*号楼****号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。因犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元；犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金八万元。后被转入吉林省兴业监狱服刑。本院于2016年9月26日将其解回吉林市看守所羁押。
吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑诉字（2015）第116号起诉书指控被告人刘从犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、罪、容留他人吸毒罪，被告人魏云龙犯贩卖毒品罪，被告人马英俊犯贩卖毒品罪，被告人顾同鑫犯贩卖毒品罪，被告人徐玉林犯非法持有毒品罪一案，本院于2015年7月3日本院作出（2015）昌刑初字第122号刑事判决。该判决已经发生法律效力。吉林省吉林市人民检察院于2016年3月4日作出吉市检刑检审刑抗（2016）23号刑事抗诉书，针对原审被告人刘从犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林市中级人民法院于2016年6月1日作出（2016）吉02刑抗26号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员刘长河、书记员刘楠出庭履行职务，原审被告人刘从到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审本院查明，2014年7月初至2015年1月13日间，被告人刘从在吉林市昌邑区的筑石立方空间小区3号楼1213号其租住的房屋内及筑石立方空间小区周边等地，向被告人顾同鑫贩卖毒品甲基苯丙胺5次，共计3.7克，其中4次0.8克，1次0.5克，获取毒资1800元。向吸毒人员杨士伟贩卖毒品甲基苯丙胺1次，0.8克，获取毒资500元。向吸毒人员朱光宇贩卖毒品甲基苯丙胺2次，共计1.01克，其中1次0.3克，1次0.71克，获取毒资700元。此外，被告人刘从还指使被告人魏云龙向吸毒人员胡春远贩卖毒品甲基苯丙胺4次，每次0.8克，共计3.2克，获取毒资2400元。2014年10月至2015年1月间，被告人刘从在被告人马英俊与贩毒人员“小文”不相识的情况下，在“小文”处购买毒品甲基苯丙胺，并以成本价卖给马英俊毒品甲基苯丙胺3次，分别为5克、7克、8克，共计20克。综上，被告人刘从贩卖毒品甲基苯丙胺15次，共计28.71克。2014年7月至2014年12月间，被告人魏云龙在吉林市丰满区旺起镇世贸花园附近路口和吉林市昌邑区筑石立方空间网吧停车场等地，在明知被告人刘从贩卖毒品的情况下，受其指使向胡春远贩卖毒品甲基苯丙胺4次，共计3.2克，获取毒资2400元。2014年10月至2014年11月间，被告人魏云龙还在旺起林场职工小区，向张鹏飞贩卖毒品甲基苯丙胺2次，共计1.6克，获取毒资1200元。综上，被告人魏云龙贩卖毒品甲基苯丙胺6次，共计4.8克。2014年10月至2015年1月间，被告人马英俊在被告人刘从租住的位于吉林市昌邑区的筑石立方空间小区3号楼1213号房间内，先后3次在被告人刘从处，以每克400元的成本价购买毒品甲基苯丙胺共20克。后在吉林市丰满区旺起镇旺起村二组及旺起林场职工小区楼下等地，先后6次分别向胡春远、杨士伟贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.8克，获取毒资2000余元人民币，非法牟利600余元。被告人顾同鑫于2014年12月间，在被告人刘从处购买毒品甲基苯丙胺后，在吉林市儿童公园后门及吉林市昌邑区的筑石立方空间小区周边等地，先后4次分别向张健、李志东贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.9克，获得毒资2000余元。被告人徐玉林在明知被告人刘从容留他人吸食毒品的情况下，于2015年1月间，在被告人刘从租住的吉林市昌邑区的筑石立方空间小区3号楼1213号房屋内等地，多次接受被告人刘从交给的毒品，帮助其藏匿毒品甲基苯丙胺21.11克。经搜查，在被告人刘从家中搜查到毒品甲基苯丙胺10.09克，扣押毒资人民币800元；在被告人徐玉林随身所带的烟盒内和吉林市昌邑区11中造纸厂楼3单元6楼左门的家中搜查到被告人刘从交其藏匿的毒品甲基苯丙胺21.11克。经吉林市公安司法鉴定中心检测，在送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分。被告人刘从于2014年10月至2015年1月间，在吉林市昌邑区的筑石立方空间小区3号楼1213号租住房屋内，免费提供冰毒，多次容留被告人马英俊、顾同鑫、魏云龙、徐玉林等人吸食毒品甲基苯丙胺。
上述事实，被告人刘从、马英俊、顾同鑫、魏云龙、徐玉林在开庭审理过程中均无异议，且有被告人刘从、马英俊、顾同鑫、魏云龙、徐玉林供述，证人杨士伟、朱光宇、胡春远、张健、李志东、张鹏飞证言，案件提起及抓捕经过，扣押毒品清单及称重说明，吉林市公安局吉林经济开发区分局现场检测报告，刑事判决书，情况说明，吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，辨认笔录笔录等证据证明，足以认定。
本院原审认为，被告人刘从明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，且数量较大，已达到28.71克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘从明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有，且持有甲基苯丙胺数量达到31.20克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人刘从为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人魏云龙明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马英俊明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人顾同鑫明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐玉林明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有，且持有甲基苯丙胺数量达到21.11克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘从辩解及辩护人提出的被告人刘从只是与马英俊合买毒品，未分包、未加价，故20克毒品不应计算在贩卖毒品数量中的辩护意见。经查，马英俊与贩毒人员“小文”并不相识，刘从虽未分包、未加价，但刘从在“小文”处购买毒品，并以成本价卖出的行为仍构成贩卖毒品罪，故该辩护意见本院不予采纳。其辩护人提出的刘从主观恶性小的辩护意见，本院不予采纳。其辩护人提出的被告人刘从系初犯的辩护意见，本院予以采纳，并对其酌情从轻处罚。关于被告人魏云龙辩护人提出被告人魏云龙在本案中起次要作用的辩护意见，经查，被告人刘从与魏云龙在共同犯罪中的地位作用相当，不宜区分主、从犯，故此辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的魏云龙悔罪态度明显，本院予以采纳，并对其酌情从轻处罚。关于被告人顾同鑫辩护人提出的被告人有坦白情节，被告人认罪态度较好的辩护意见，本院予以采纳，并对其酌情从轻处罚。鉴于被告人马英俊、徐玉林在归案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，故对其酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十七条第四款、第三百四十七条第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十九条《最高人民法院关于毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人刘从犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元。二、被告人魏云龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人马英俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人顾同鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人徐玉林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
吉林省吉林市人民检察院抗诉认为，原审判决将从原审被告人刘从住处查获含有甲基苯丙胺成分的毒品10.09克，交徐玉林保管的毒品21.11克，共计31.20克认定非法持有毒品罪定罪量刑，属于适用法律错误，量刑畸轻。应按照贩卖毒品定罪处罚
原审被告人刘从辩解家里给钱，其有生活来源，持有的毒品没有贩卖的意思。
本院再审查明的事实与原审事实一致。抗诉机关及原审被告人刘从再审期间均未提出新的证据。
本院认为，贩卖毒品是明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。原审被告人刘从吸食毒品，并向他人销售，其已经卖出的28.71克毒品，原审按照贩卖毒品罪定罪各方均无异议。抗诉机关认为原审被告人刘从住处查获的含有甲基苯丙胺成分的毒品10.09克及交徐玉林保管的毒品21.11克，共计31.20克应按照贩卖贩卖毒品罪定罪量刑。原审将被查获的毒品31.20克按照非法持有毒品罪定罪量刑属于适用法律不当，应予改判。原审被告人刘从辩解查获的31.20克应按照非法持有毒品罪定罪量刑。本院认为贩卖毒品不仅包括明知是毒品而非法销售的行为，还包括以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。被告人刘从系吸毒人员曾多次贩卖毒品，且无正当稳定的经济来源，在其住处查获的含有甲基苯丙胺成分的毒品10.09克及交徐玉林保管的毒品21.11克，共计31.20克应认定为贩卖毒品的数量。
综上，本院（2015）昌刑初字第122号刑事判决对于在原审被告人住处查获的含有甲基苯丙胺成分的毒品10.09克及交徐玉林保管的毒品21.11克，共计31.20克认定为非法持有毒品罪定罪属适用法律错误，应予改判，应当按照原审被告人刘从贩卖毒品59.91克定罪量刑。原审对于原审被告人刘从犯容留他人吸毒罪的定罪量刑无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十四条、第五十九条、第六十四条、第六十九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2015）昌刑初字第122号刑事判决第一项;
二、原审被告人刘从犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产七万元；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产七万元，罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2031年1月13日止。没收财产、罚金均于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、追缴被告人刘从非法所得5400元，没收扣押在案的冰毒31.20克。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 明
审 判 员 崔雪俊
代理审判员 肖 鹤
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 赵诗语