四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）广刑终字第101号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李健，男，汉族，1990年11月1日生于广元市利州区，初中文化，无业，住广元市利州区。2011年1月20日因犯盗窃罪被广元市朝天区人民法院判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币2000元。2013年3月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被广元市利州区公安分局予以刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。
原审被告人蒲某，男，1987年12月26日生于广元市利州区，汉族，中专文化，无业，住广元市元坝区。2013年3月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被广元市利州区公安分局予以刑事拘留，同年3月29日经该公安分局决定对其取保后审。现在家候审。
原审被告人李某，男，1987年3月21日生于广元市利州区，汉族，中专文化，无业，住广元市利州区。2013年3月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪经该公安分局决定对其取保后审。现在家候审。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院起诉书指控被告人李健、蒲某、李某等人犯聚众斗殴罪、被告人李健和蒲某犯抢劫罪，于2013年9月26日作出（2013）广利州刑初字第296号刑事判决。宣判后，原审被告人李健不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关广元市人民检察院指派代理检察员刘鸥毅出庭支持履行职务，上诉人李健及其辩护人杨丽，原审被告人蒲某、李某等人到庭参加诉讼。在案件审理过程中，广元市人民检察院申请延期一次。本案现已审理终结。
一审判决审理查明，被告人李某和张某某（另案处理）与常某双方经共同的朋友常某某的介绍相互认识。2013年1月25日晚，被告人李某和张某某与常某之间先是在电话中发生口角，相互较劲并互相邀约在利州区兴安路“578”茶楼见面。被告人李某和张某某遂邀约被告人李健找人教训常某，与此同时，被告人李某还向常某某打电话叫其前来帮忙处理纠纷。
凌晨2时许，被告人李健又邀约了被告人蒲某和郑某、宇娃子等人携带棒球棍、砍刀等械具到达“578”茶楼与被告人李明和张某某碰面。在常某与被告人李某通电话说自己已到达“578”茶楼时，被告人李健便带上一同前来的被告人蒲某等人在茶楼寻找常某。双方在茶楼楼梯口相遇并持械开始斗殴。之后，被告人李健、蒲某和同案人张某某、宇娃子等人把常某拖到茶楼楼下的街边继续殴打。常某某在被告人李建寻找常某时，也应约赶来到“578”茶楼的雅间与被告人李某碰上面。被告人李某和常某某随后也从茶楼的雅间下楼到斗殴现场，而此时的被告人李健、蒲某等人不听常某某的劝解，将常某挟持到120路口，并向其索要所谓参与斗殴人员“出场费”5000元。
被告人李某与劝解调停人常某某向被告人李健通电话得知他们所处位置后，随后也一起赶到120路口。常某便问常某某身上有没有钱，说是被告人李健等人要他拿5000元，常某某告诉常某身上只有1000多元。随后，常某某便与被告人李健讨价还价，此过程中被告人蒲某等人又将常某继续挟持至南河景观桥上等候被告人李建这边的消息。常某某与被告人李健最终讲成3000元，因常某某当时身上无足额现金，常某某便叫被告人李某与张某某一起去银行取钱。拿钱后，被告人李某与同案人张某某和劝解调停人常某某一起到南河景观桥找到被告人李健、蒲某等人（被告人李建在被告人李明随同常某某去拿钱时赶到了南河的景观桥），李健、蒲某等人然后才将常某放回家。被告人李某在与被告人李健和张某某一同乘车。到南河坝的路上，被告人李某将3000元交给了被告人李健，后各自分开。
被告人李某在犯罪后，自动投案，并如实供述了自己的全部犯罪事实，向常某某退赔了全部赃款。被告人李健、蒲某在归案后，如实坦白交待了自己的全部犯罪事实。
另查明，被告人李健于2010年8月12日因犯盗窃罪被广元市朝天区公安分局予以刑事拘留，同年9月17日被依法执行逮捕。2011年1月20日四川省广元市朝天区人民法院以盗窃罪对其判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币2000元，同年1月27日予以释放。
上列被告人在开庭审理过程中对公诉机关的指控意见无异议。并有以下证据予以证实：1.书证。①公安机关受理刑事案件、立、破案登记表，抓获被告人经过了说明。该组书证主要证明案件来源，公安机关侦查取证活动合法和各被告人到案经过。②被告人的户口信息表。此证据证明各被告人的刑事主体身份适格。③广元市朝天区人民法院（2011）朝天少刑初字01号刑事判决书。证明被告人李健系缓刑考验期限内犯新罪。2.辨认笔录、指认现场以及现场勘验笔录等。该证据证明作案环境状况。3.同案人张某某在侦查阶段和当庭所作供述以及辩解。其供述内容与起诉书指控一致，足以认定。
一审判决认为，被告人李健、蒲某、李某聚众斗殴，破坏社会秩序。其中：被告人李健系主要组织者、积极参加者；被告人李某系直接引发斗殴事端的挑起者和邀约者；被告人蒲某系斗殴的积极参与者，三名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应当追究其刑事责任。被告人李健、蒲某在聚众斗殴过程中另起犯意，以非法占有为目的，以暴力殴打手段强行要求被害人常某交出财物，其朋友常某某迫于这种暴力威慑，不得已而交出财物，故被告人李健、蒲某的行为同时构成抢劫罪，应对二被告人实行数罪并罚。在共同犯罪过程中，被告人李健起主要作用，系本案主犯；被告人蒲某、李某起着不同程度的次要作用，系从犯，对从犯依法应从轻或者减轻处罚。被告人李某在犯罪后，主动投案，如实供述全部罪行，具有自首表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚。被告人李健、蒲某在归案后，如实交代了自己的全部犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控三名被告人的犯罪事实以及罪名成立，本院予以采纳。被告人李健的辩护人苟峥嵘提出本案被告人李健、蒲某殴打常某索要财物的行为系事起纠纷，且交付财物是朋友常某某出于同情被害人而主动给被告人的，对二被告人的这一行为应认定为敲诈勒索。根据庭审查明的事实和证据表明：被告人实施暴力殴打、胁迫常某的行为属当场实施具有现实性暴力，只是因常某当时身上无钱，故交不出财物而已。尽管常某当时未明确向常某某借款给被告人，但他若不拿钱出来不但被告人不会放常某回家，而且被告人还会对常某实施持续暴力，常某某迫于朋友之情怕常某再挨打而从中劝解调停并亲自与被告人李健讨价还价，并主动拿出3000元了结，故被告人李健、蒲某的行为符合抢劫罪的构成要件，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人李某在犯罪后代被告人李健退赔赃款，可对被告人李健酌定从轻处罚。鉴于被告人李某有较好的悔罪表现、考虑其犯罪情节较轻，没有再犯罪的社会危险性，对其宣告缓刑对所居住的社区也不会产生重大不良影响，依法可对其可宣告缓刑。故判决：一、被告人李健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；撤销广元市朝天区（2011）朝天少刑初字第01号刑事判决对被告人李健作出的宣告缓刑判决部分，实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年三个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。二、被告人蒲某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年十一个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金2000元。三、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年。
上诉人李健的上诉理由：一、一审法院对本案的定性不准，不宜定为“聚众斗殴罪”，而宜定性为“普通的互相斗殴或者结伙械斗”。二、依法认定被告人李健抢劫未遂的事实，并对其量刑时予以从轻或减轻处罚。1、本案中被告人李健扣押受害人常某的目的是向其索要所谓参与斗殴人员的“出场费”，常某自身没有，在当场向常某某提出请求借款无果后，李健并未得到相应的财物，这是由于意志以外的原因而示得逞，属于刑法理论上典型的对象不能犯未遂。2、判决对常某某交出钱物的心态描述，在判决书的审理查明中并无认定和体现，而使用了猜测性、推断性、评论性的语言，依此不能作为认定被告人李健犯罪事实的依据。3、常某在常某某怂恿下而与李某产生矛盾，事态扩大后，常某某付给李某的3000元是其主动自愿的，李健并不知情，也未征得其同意，案发前常家也未向常某某支付此款，后来李某也是将款退还给常某某。故判决认定常某某帮助支付此款的行为构成抢劫既遂是错误的。
上诉人李健在二审庭审中提出，案发后，当其得知公安机关在瑞祥宾馆楼下电玩游戏厅抓捕蒲江后，主动到游戏厅被公安机关抓获，是自动到案，到案后，如实供述自己的犯罪事实，是自首，应从轻处罚。
上诉人李健辩护人杨丽的辩护意见：一、上诉人李健不构成聚众斗殴罪。1、不符合人数众多的特征，上诉人一方只有少量几人参与，被害人只有一人；2、客观上没有斗殴的行为和事实，控方没有足够的证据予以证实；3、上诉人本人未对被害人实施暴力；4、被害人的伤势连轻微伤都不具备。二、上诉人李健不构成抢劫罪的既遂，其对常某施以暴力但未劫取常某本人财物的行为，只能认定为对象不能犯的抢劫未遂。常某某交出3000元，是出于自愿调解纠纷的目的，不能认定是向上诉人李健交付财物。三、被害人常某故意挑衅事端，先掏出刀具，应认定被害人主观上有过错，可以酌定减轻上诉人等人的刑事责任。四、上诉人李健主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定自首。五、李健未对常实施暴力，也没有获取到常某的财物，认定上诉人李健在抢劫犯罪中是主犯不当。六、上诉人李健有坦白和退赃情节，一审在对其量刑时未充分体现。七、上诉人李健主观恶性不深，危害后果不大，可对其从轻处罚。八、上诉人李健自愿认罪、悔罪深刻，希望得到法庭的宽大处理。
原审被告人蒲某在庭审后提出，其虽参与打人，但不知道要钱的事，其行为不构成抢劫罪。
出庭履行职务检察员的出庭意见为：原判认定事实清楚、定性准备，量刑适当，上诉人所提上诉理由不能成立，原判应予维持。
二查明事实、证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本案在审理过程中，检察机关对上诉人李健到案进行补证，当庭提供了侦查人员宋某、于某某办案说明，及东坝派出所公益性岗位工作人员杨某某、王某某的情况说明。证实上诉人李健系公安机关在太空人网吧门口抓获归案。
本院认为：原审被告人李某等人在与被害人常某发生矛盾后，即联系其弟上诉人李健邀约人员教训常某，上诉人李健在接到电话后，即邀约原审被告人蒲某等人持砍刀、棒球棍等赶到利州区兴安路“578”茶楼，对被害人常某实施殴打，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人李健、原审被告人蒲某在实施斗殴过程中，产生非法占有的故意，以暴力殴打手段欲劫取被害人常某钱财，因常某身上钱财不够，转而向在场调解人常某某借钱，在常某某交付3000元后，才将被害人常某放走，其行为已构成抢劫罪。在抢劫犯罪中，上诉人李健系主犯，原审被告人蒲某系从犯。上诉人李健一人犯数罪，且在缓刑考验期再犯新罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人蒲某一人犯数罪，依法实行数罪并罚。
关于上诉人李健及其辩护人杨丽所提不构成聚众斗殴罪的上诉理由。上诉人李健在接到其兄李某邀约后，即组织蒲江等多人持砍刀、棒球棍等对被害人常某实施殴打。其斗殴是为了达到逞强耍霸道的目的，是公然藐视国家法纪和社会公德。其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，无论是一方还是双方实施了邀约多人进行斗殴，即构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴中，是否造成人员伤亡，不是聚众斗殴罪的构成要件。故上诉人李健及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李健及其辩护人所提系抢劫未遂的上诉理由和辩护意见，上诉人李健以非法占有为目的，伙同原审被告人蒲某等人，以暴力殴打为手段，迫使被害人常某交出钱财。因常某随身携带钱财不够，转而向常某某借钱，常某某基于上诉人李健、原审被告人蒲某对常某暴力殴打，而代为支付现金3000元，上诉人李健、原审被告人蒲某从而实现非法占有的目的，完成抢劫犯罪，是完整形态的抢劫犯罪。一审判决对常某某心态的认定，既有被害人常某的陈述，也有各被告人的交待、证人证言相应证，与常某某的陈述吻合一致。故一审判决对此的认定，有相应证据支持，并非猜测、推断。证人常某某是否引发矛盾无证据证实，且与上诉人李健等实施抢劫犯罪不具有关联性。案发后，常某是否向常某某支付3000元，及李某虽退还常某某3000元，均不影响该罪的构成。原审被告人李明的退还行为，仅是在对被告人量刑时酌定从轻处罚情节。上诉人李健及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李健及其辩护人所提出上诉人李健系主动到案，应认定为自首的辩解理由及辩护意见。对此，广元市人民检察院进行了补查，原侦查机关办案人员分别出具了办案说明，证明上诉人李健系公安机关在太空人网吧门口抓获归案。上诉人李健对自己是否是主动投案，在侦查、起诉阶段，一审审理阶段以及向本院提交的书面上诉状中，均未提出。上诉人李健系缓刑考验期间再犯新罪，应明白是否是自首对自己的重要性，但却一直未提出，不符合常理。上诉人在二审审理期间提出自己系自首的辩解理由，既不符合常理，也没有证据支持，且与侦查查明事实不符。故上诉人及其辩护人对此的辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人李健的辩护人杨丽所提出其他可对上诉人李健从轻处罚的辩护意见，一审法院在对上诉人李健裁量刑罚时，以给予了充分考虑，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审被告人蒲某所提“其虽参与打人，但不知道要钱的事，其行为不构成抢劫罪”的辩解理由，该辩解理由与查明事实不符。原审被告人蒲某在向侦查机关的供述中明确表述其与上诉人李健等人劫取被害人钱财的经过，与同案被告人的供述、证人证言及被害人陈述吻合一致。故原审被告人蒲某对此的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
一审认定了李健等人持械聚众斗殴，但却在三年以下量刑不当。考虑到上诉不加刑原则，本院对各被告人所犯聚众斗殴罪不再加重处罚。
综上所述，上诉人李健及其辩护人杨丽所提上诉理由、辩护意见，以及原审被告人蒲某所提辩解理由均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务检察员关于原判应予维持的出庭意见本院予以采纳。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑依法不应调整，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 舸
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一四年四月二十九日
书记员 何志强