福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2898号
上诉人（原审被告）：厦门丹厦房产行销策划有限公司，住所地福建省厦门市思明区长青路490-492号第六层之一。
法定代表人：沈木钦，总裁。
委托诉讼代理人：姚小召，福建倍铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建明，男，1991年11月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：李彩艳，福建秦剑律师事务所律师。
上诉人厦门丹厦房产行销策划有限公司（以下简称丹厦公司）与被上诉人陈建明劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
丹厦公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回陈建明一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，丹厦公司无需支付陈建明赔偿金、二倍工资差额及工资。1.一审认定事实错误。首先，陈建明提供的银行卡交易明细仅体现为与案外人沈伟德的经济往来，并无体现“工资”的相关备注，该份证据并不能证明陈建明的工资收入，丹厦公司并未授权案外人沈伟德发放工资，也未通过沈伟德账户支付工资；其次，证人陈某身份不明，并没有相关证据证明其系丹厦公司员工，一审据此直接采纳陈某的对陈建明有力的证言，明显缺乏事实依据。2.陈建明违反丹厦公司在公司内网上发布并对所有员工宣导实施的红线制度，丹厦公司与陈建明解除劳动关系属合法解除。3.陈建明主张丹厦公司扣除其保证金五千元、拖欠业绩提成，均未提供任何证据支持。
陈建明辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回丹厦公司上诉请求，维持原判。1.丹厦公司在一审庭审中否认与陈建明之间存在事实劳动关系，且未能提供证据予以反驳，而在其上诉理由中承认了陈建明系其员工，因此应认定二者之间存在事实劳动关系，丹厦公司自陈建明入职以来一直未与其签订书面劳动合同，依法应自2016年1月起向陈建明支付二倍工资差额并为陈建明补缴社会保险；2.丹厦公司否认证人陈某证言的效力，但未能提供证据证明陈建明的工资、业绩及工资发放情况，应承担举证不能的不利后果，以陈建明提供的银行卡交易明细为工资标准计算二倍工资差额及经济补偿金等款项；3.丹厦公司以陈建明违反公司红线制度为由单方面作出开除决定，但丹厦公司2016年8月3日近二十时才在公司内网发布了红色制度，并于同一日作出开除陈建明的决定，事先既未听取劳动者意见并进行公示，也未举证证明该制度发布前经过讨论或征集意见、协商等合法程序，故丹厦公司行为属于违法解除。
陈建明向一审法院请求判令：1.丹厦公司支付陈建明工资差额48419.8元；2.丹厦公司支付陈建明2015年11月24日至2016年8月3日期间的延时加班工资39725.4元、法定假日加班工资6665.4元；3.丹厦公司为陈建明补缴2015年12月至2016年8月期间的社会保险；4.丹厦公司支付未签订书面劳动合同的2016年1月至2016年7月的双倍工资差额112757元；5．丹厦公司支付经济赔偿金32160元。
一审法院认定事实：2016年9月12日，陈建明作为申请人，以丹厦公司为被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决丹厦公司向陈建明支付2015年11月24日至2016年8月3日期间的工资差额48419.8元、2015年11月24日至2016年7月31日期间的延长平时工作时间的加班工资39725.40元及法定节假日加班工资6665.40元、2016年1月1日至2016年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112757元、赔偿金32160元，并为陈建明补缴2015年12月至2016年7月份期间的社会保险费。2016年11月9日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]1752号裁决书，以陈建明提交的证据不足以证明双方存在劳动关系为由，裁决驳回陈建明的所有仲裁请求。陈建明不服上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
案件一审审理过程中，陈建明提交一份落款日期为2016年8月15日、加盖丹厦公司公章的《离职证明》，该《离职证明》载明“陈建明先生，于2015年11月24日到2016年8月4日，任职房产顾问岗位，身份证号，已于2016年8月4日从我公司离职，已解除劳动关系”。陈建明还申请证人陈某出庭作证，证人陈某述称：陈某于2013年7月入职丹厦公司，现担任丹厦公司禹州城上城店一部的经理；陈建明于2015年11月入职丹厦公司，系丹厦公司禹州城上城店一部的房产经纪人，于2016年8月初被丹厦公司以违反红线制度开除；公司有两种工资方案供员工选择，一种是每月领取2500元或3000元的底薪，但从客户处收取的佣金按较低的比例抽成，一种是没有底薪，但从客户处收取的佣金按较高的比例抽成，陈建明选择没有底薪、从客户处收取的佣金按较高比例抽成的工资方案；公司每月都会向员工提供业绩通知单核对确认工资，并于每月18日通过银行转账发放工资；公司每月会根据员工业绩从发放的工资中扣员工保证金，如月工资3000元以上，就扣300元左右，一般员工最高累计被扣5000元，公司规定于离职后3个月内返还保证金；陈建明离职时，公司可能还未向陈建明发放水晶森林70号203室的业绩工资；沈伟德系丹厦公司鹭江区一门店的经理。丹厦公司对《离职证明》和证人陈某证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，却未提供反驳证据，故一审采纳《离职证明》和证人陈某证言作为本案证据，并结合陈建明的主张，认定：陈建明于2015年11月24日至丹厦公司担任房产顾问，双方未签订劳动合同，约定陈建明没有底薪，月工资由从客户处收取的佣金按比例抽成构成；丹厦公司未为陈建明办理、缴纳社会保险，并于2016年8月4日将陈建明开除。同时，丹厦公司未举证证明其开除陈建明的理由、依据，一审法院采信陈建明的主张，认定丹厦公司违法解除与陈建明的劳动关系。
关于陈建明的工资问题。根据陈建明的银行卡交易明细，沈伟德银行账户于2016年2月18日、2016年3月18日、2016年4月18日、2016年5月18日、2016年5月19日、2016年6月18日、2016年7月18日、2016年8月18日分别向陈建明汇款815元、10525元、11266元、18781元、540元、49769元、2642元、18419元。陈建明主张上述汇款系丹厦公司向其发放的工资，同时丹厦公司还从工资中扣了5000元保证金未返还，且还未支付水晶森林70号203室的业绩工资8491元。丹厦公司作为用人单位未举证证明陈建明的工资、业绩及发放工资情况，应承担举证不能的不利后果。结合银行卡交易明细和证人陈某的证言，对陈建明的上述主张予以确认，认定丹厦公司拖欠陈建明工资13491元。陈建明在职期间的工资总额为126248元，工作时间为8个月又9天，其在职期间的月平均工资应为15210.6元。另，陈建明自愿选择无底薪、高抽成的工资方案，故在陈建明没有业绩的情况下，丹厦公司未向陈建明发放工资符合陈建明意思表示。现陈建明要求丹厦公司按其月平均工资的标准支付其没有业绩月份的工资，违背诚实信用原则，且缺乏依据，不予确认。
关于加班工资问题。陈建明主张其每个工作日至少加班2小时以上及多个法定节假日加班，丹厦公司拖欠其2015年11月24日至2016年8月3日期间的延时加班工资39725.4元、法定假日加班工资6665.4元。陈建明选择的是无底薪、高抽成的工资方案，加班能直接提高其业绩、工资。在陈建明未能举证证明丹厦公司存在强制加班的情形下，即使陈建明确实存在加班，也系其个人行为、符合其个人意愿。对陈建明的主张不予确认。
一审法院认为，丹厦公司和陈建明之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。关于工资的诉讼请求，丹厦公司拖欠陈建明工资13491元，依法应予支付，陈建明超出部分的诉讼请求没有依据，不予支持。关于加班工资的诉讼请求，陈建明要求丹厦公司支付2015年11月24日至2016年8月3日期间的延时加班工资39725.4元、法定假日加班工资6665.4元，没有依据，不予支持。关于社会保险的诉讼请求，丹厦公司作为用人单位依法应为陈建明办理社会保险，对陈建明的诉讼请求予以支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，丹厦公司未与陈建明签订书面劳动合同，依法应自2016年12月24日起每月向陈建明支付二倍工资。陈建明要求丹厦公司支付2016年1月至2016年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112757元，合法有据，予以支持。关于赔偿金的诉讼请求，丹厦公司违法解除与陈建明的劳动关系，依法应支付陈建明违法解除劳动关系的赔偿金。根据陈建明在职期间的月平均工资15210.6元和工作年限8个多月计算，赔偿金为30421.2元，故对陈建明超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、厦门丹厦房产行销策划有限公司应于判决生效之日起十日内向陈建明支付工资13491元、2016年1月至2016年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112757元、赔偿金30421.2元；二、厦门丹厦房产行销策划有限公司应于判决生效之日起十日内依法为陈建明办理社会保险；三、驳回陈建明的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。二审期间，陈建明提交“7月份业绩工资情况说明”，称陈建明2016年7月销售湖里区枋湖东四里70号水晶森林203室，应获得佣金75000元，因买房人当月支付佣金40000元（余35000元未付），陈建明仅以24000元为业绩计算工资，并据其了解买房人于2016年10月付清剩余佣金，陈建明还应获得以25500元为业绩计算的工资：25500×90%×37%=8491.5元。
本院认为，丹厦公司员工沈伟德于2016年2月至8月每月固定日期通过银行卡发放一定款项至陈建明账户，其数额与陈建明所提供的门店工作期间所售房产记录以及证人陈某的证言能够相互印证，应认定为丹厦公司发放给陈建明的工资。丹厦公司一审中以其与陈建明不存在劳动关系为由直接否认其向陈建明发放过工资，二审虽承认其与陈建明存在劳动关系但仍然未提供陈建明业绩工资的发放情况，应对此承担不利后果，本院对陈建明主张丹厦公司通过案外人沈伟德帐户向其发放工资的主张予以采信。关于丹厦公司是否拖欠陈建明工资，陈建明提供的丹厦公司禹州城上城店2016年7月份员工工资表以及证人陈某的证言能够相互印证，证明丹厦公司扣留陈建明5000元保证金的事实；至于丹厦公司是否还未支付陈建明业绩工资8491元，因陈建明认可2016年8月18日丹厦公司向其支付的业绩工资18419元中已包含水晶森林70号203室的业绩工资，现陈建明主张丹厦公司还拖欠其水晶森林70号203室其余业绩工资8491元，没有提供充分证据，本院不予支持。一审法院认定丹厦公司拖欠陈建明业绩工资8491元缺乏事实依据，本院予以纠正。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”丹厦公司称陈建明违反红线制度，与陈建明解除劳动关系属合法解除，但发布该红线制度后一天即开除陈建明。即丹厦公司既未按照法定程序制定该红线制度，又未将该制度充分公示并告知陈建明，就依据该制度作出开除陈建明的决定，且事先未通知工会，故应认定丹厦公司系违法解除劳动合同，一审法院判决丹厦公司应支付违法解除合同的赔偿金应予以维持。此外，一审法院结合银行卡交易明细、七月份员工工资表等相关证据认定丹厦公司拖欠陈建明保证金工资5000元，以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，亦应予以维持。
综上，一审判决关于业绩工资的认定部分有误，本院予以纠正，丹厦公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18345号民事判决第（三）项；
二、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18345号民事判决第（二）项，即厦门丹厦房产行销策划有限公司应于判决生效之日起十日内依法为陈建明办理社会保险；
三、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18345号民事判决第（一）项为：厦门丹厦房产行销策划有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈建明支付工资5000元、2016年1月至2016年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112757元、赔偿金30421.2元；
四、驳回陈建明的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由厦门丹厦房产行销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桦
审 判 员 许向毅
代理审判员 袁爱芬
二〇一七年十一月十八日
书 记 员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。