广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终762号
上诉人（原审原告）：陈洪凯，男，1967年8月14日出生，汉族，住福建省泉州市泉港生活区。
委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东省湛江航运集团有限公司，住所地湛江市霞山区洪屋路142号。
法定代表人：刘广辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴承泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金沙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人陈洪凯、广东省湛江航运集团有限公司（以下简称湛江航运公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省湛江市霞山区人民法院(2016)粤0803民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈洪凯的委托诉讼代理人钟日梅和上诉人湛江航运公司的委托诉讼代理人吴承泽、金沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈洪凯上诉请求：一、将一审判决第一项、第二项中赔偿金及待岗生活费的计算基数纠正为1210元/月；二、本案的诉讼费用由湛江航运公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律正确，但参照的2015年湛江市最低工资标准不正确，应纠正为1210元/月。根据广东省人民政府作出的[粤府函（2015）20号]《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，2015年湛江市最低工资标准为1210元/月。故恳请二审法院将一审判决中适用的2015年湛江市最低工资标准1010元/月纠正为1210元/月，以1210元/月为基数计算陈洪凯的赔偿金及待岗生活费。
湛江航运公司辩称：一审判决以1010元/月为基数计算赔偿金及待岗生活费是正确的，陈洪凯上诉无理，应予驳回。
湛江航运公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈洪凯的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由陈洪凯承担。事实与理由：一、一审判决认定陈洪凯的入职时间不准确。陈洪凯入职湛江航运公司的时间是2006年1月1日，任职岗位是船员。陈洪凯称其1998年1月入职没有事实依据，其提供的社保证明仅是陈洪凯委托湛江航运公司代缴社保，不能认定是双方劳动关系开始的时间；二、一审判决认定湛江航运公司属于违法解除劳动关系有误。湛江航运公司从2014年6月开始至2014年9月连续四个月打电话及寄书面材料通知陈洪凯回单位上班，并于2015年7月1日开始连续多日在《湛江日报》进行登报《声明》，通知陈洪凯在30天内回公司报到上班，但陈洪凯一直未回公司上班，综上可视为陈洪凯已经自动离职。退一步说，陈洪凯的行为已属于严重违反公司规章制度，湛江航运公司可依法对陈洪凯作出除名处理，故不存在应当向其支付经济赔偿金的情形；三、湛江航运公司已经依法向陈洪凯发放待岗工资，陈洪凯请求支付待岗工资没有事实和法律依据。陈洪凯已经自动离职，其一直以来都没有向湛江航运公司提供过事实上的劳动，故不存在拖欠其待岗工资的事实。退一步来讲，即使需要发放待岗工资，标准也应当按照2006年待岗时的湛江市最低工资的80%来计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持湛江航运公司的上诉请求。
陈洪凯辩称：一、一审判决认定陈洪凯的入职时间正确。根据陈洪凯在一审时提供的《个人参保材料》及湛江航运公司提供《用人单位解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》可知，陈洪凯是1988年1月入职的；二、湛江航运公司违法解除其与陈洪凯的劳动关系，依法应当向陈洪凯支付双倍的经济赔偿金；三、湛江航运公司未向陈洪凯支付2014年10月至2015年7月的工资，依法应向陈洪凯进行赔偿。
陈洪凯向一审法院起诉请求：1、判令湛江航运公司向陈洪凯支付56个月的经济赔偿金328272元；2、判令湛江航运公司向陈洪凯支付从2006年1月至2015年8月的待岗工资674130元。陈洪凯在一审庭审中变更其第2项诉讼请求为：判令湛江航运公司向陈洪凯支付从2014年10月至2015年8月的待岗工资。
一审法院认定事实：陈洪凯于1988年1月入职湛江航运公司工作，从事船员岗位，湛江航运公司从该月起开始为陈洪凯缴纳社会保险。因工作安排需要，陈洪凯从2006年1月起待岗，湛江航运公司从2006年1月起至2014年9月一直按月向陈洪凯发放基本生活费。2012年12月30日，陈洪凯与湛江航运公司签订无固定期限劳动合同，内容包括：合同期：2、无固定期限：从2013年1月1日起至法定终止条件出现时止；工作岗位：生产操作岗位；职务：船员；正常工作时间工资按湛江航运公司薪酬分配方案发放执行，初始工资额为1200元/月。
2015年7月6日，湛江航运公司在《湛江日报》刊登《声明》,要求陈洪凯在内共7人在《声明》登报之日起30天内回公司报到上班，逾期不到者视同违反单位规章制度，公司将根据有关规定进行处理。庭审中，湛江航运公司主张其已向陈洪凯邮寄送达书面通知，但对此没有提供签收回执，陈洪凯表示其一直在福建省生活，且湛江航运公司是知晓其通讯地址的，但陈洪凯没有收到任何书面通知。2015年8月5日，湛江航运公司作出《用人单位解除劳动合同通知书》，以陈洪凯严重违反单位规章制度为由，解除其与陈洪凯的劳动合同，要求陈洪凯于2015年8月10日到单位办理解除劳动合同的相关手续，并邮寄送达给陈洪凯。2015年8月13日，湛江航运公司作出《解除劳动合同证明书》，其中内容认定陈洪凯的工作年限为27年7个月，工作岗位为待岗，入职日期为1988年1月，以陈洪凯违反《劳动合同法》第39条第2款规定为由解除劳动合同，并邮寄送达给陈洪凯。陈洪凯不服处理决定，于2016年8月1日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，因陈洪凯没有到庭参加仲裁，该仲裁委于2016年9月1日作出湛劳人仲案字[2016]157号《视为撤回仲裁申请通知书》,视为陈洪凯已撤回仲裁申请。陈洪凯又于2016年9月2日再次提起仲裁，该仲裁委于当日作出湛劳人仲案字[2016]171号《不予受理通知书》，对陈洪凯的仲裁申请不予受理。陈洪凯于2016年9月6日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：本案是因陈洪凯主张湛江航运公司违法解除劳动合同，要求湛江航运公司支付经济赔偿金及待岗生活费而产生的纠纷，应属劳动争议纠纷。关于湛江航运公司抗辩陈洪凯主张支付经济赔偿金超过仲裁时效期间的问题。湛江航运公司于2015年8月5日作出《用人单位解除劳动合同通知书》，陈洪凯于2016年8月1日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，并没有超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间，湛江航运公司该抗辩不成立，不予采纳。关于湛江航运公司是否属于违法解除劳动合同的问题。湛江航运公司解除其与陈洪凯劳动合同的理由是陈洪凯无故旷工超过30天，已严重违反单位规章制度。湛江航运公司提供的证据一是于2015年7月6日刊登在《湛江日报》上的《声明》，陈洪凯抗辩称其经常居住地在福建省，湛江航运公司对此也是知晓的，故陈洪凯是无法得知该《声明》的，其也没有收到湛江航运公司发出的任何书面通知。证据二是湛江航运公司作出的2015年8月、9月的《考勤表》，陈洪凯抗辩称湛江航运公司已于2015年8月5日作出解除劳动合同的决定，故《考勤表》显属湛江航运公司为诉讼而虚假制作的。一审法院认为，湛江航运公司平时通过陈洪凯留下确认的通讯地址寄送待岗生活费，且在解除劳动合同后也向陈洪凯邮寄了《用人单位解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》，故湛江航运公司是知悉陈洪凯经常居住地在福建省的确切地址的，也是能够书面通知陈洪凯回来报到上班的。但从本案的证据来看，湛江航运公司没有提供依据证明其已履行书面通知陈洪凯的义务，故湛江航运公司直接在《湛江日报》上刊登《声明》，结合湛江航运公司提供的《考勤表》，均不能认定湛江航运公司已履行书面通知陈洪凯回单位报到上班的义务。因此，湛江航运公司以陈洪凯旷工为由解除劳动合同，程序欠妥，应属违法解除劳动合同的情形。结合陈洪凯的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，湛江航运公司应支付陈洪凯经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，陈洪凯在湛江航运公司的工作年限为27年7个月，应按照每月工资标准计算28个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故陈洪凯请求湛江航运公司支付赔偿金应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31条规定，计算赔偿金的基数应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。湛江航运公司自2006年1月至2014年9月一直向陈洪凯发放待岗生活费，但自2014年10月起至解除劳动合同即2015年8月止已停发待岗生活费，故无法以上述方式计算赔偿金的基数。根据有关规定，可以湛江市最低工资标准的80%即基本生活费标准为计算基数。参照颁布的2015年广东省湛江市最低工资标准1010元/月计算赔偿金为45248元（1010元/月×80%×28个月×2)。
关于陈洪凯主张2014年10月至2015年8月的待岗生活费问题。湛江航运公司抗辩称本案已超过仲裁时效期间，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故陈洪凯提起本案仲裁未超过仲裁时效期间。因湛江航运公司已于2015年8月5日作出《用人单位解除劳动合同通知书》，故对陈洪凯的主张只支持2014年10月至2015年7月共10个月的待岗生活费。同样参照湛江市最低工资标准的80%的基本生活费标准为基数计算为8080元（1010元/月×80%×10个月）。陈洪凯请求超出上述范围的均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限广东省湛江航运集团有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿金45248元给陈洪凯；二、限广东省湛江航运集团有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付待岗生活费8080元给陈洪凯；如果广东省湛江航运集团有限公司未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈洪凯。案件受理费10元，由广东省湛江航运集团有限公司负担。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明，2015年湛江市最低工资标准为1210元/月。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈洪凯、湛江航运公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈洪凯、湛江航运公司的上诉理由及双方的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、2015年湛江市最低工资标准是多少；2、陈洪凯是何时入职湛江航运公司的；3、湛江航运公司是否应向陈洪凯支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；4、湛江航运公司是否应支付陈洪凯2014年10月至2015年7月的待岗工资。
关于2015年湛江市最低工资标准问题。根据广东省人民政府发布的《关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，湛江市最低工资标准自2015年5月1日起调整为1210元/月。陈洪凯上诉主张2015年湛江市最低工资标准为1210元/月，要求以1210元/月作为基数计算正确，本院予以支持。
关于陈洪凯是何时入职湛江航运公司的问题。根据本案的证据显示，湛江航运公司于1988年1月开始为陈洪凯缴纳社会养老保险。2015年8月13日，湛江航运公司给陈洪凯出具的《解除劳动合同证明书》也载明陈洪凯入职的时间为1988年1月。现湛江航运公司上诉主张陈洪凯的入职时间是2006年1月1日，但未能提供证据予以证明，故本院对湛江航运公司的该主张不予支持。一审判决认定陈洪凯的入职时间为1988年1月正确，本院予以维持。
关于湛江航运公司是否应向陈洪凯支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。本案中，湛江航运公司与陈洪凯对双方存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。湛江航运公司上诉称该公司从2014年6月开始至2014年9月连续四个月打电话及寄书面材料通知陈洪凯回单位上班，并于2015年7月1日开始连续多日在《湛江日报》进行登报《声明》，通知陈洪凯在30天内回公司报到上班，但陈洪凯一直未回公司上班。而陈洪凯则辩称其一直在福建省生活，其没有收到湛江航运公司要求其回单位上班的任何书面通知。对于陈洪凯未能回单位上班的原因，陈洪凯和湛江航运公司均无法提供有效的证据予以证明，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为湛江航运公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，湛江航运公司应向陈洪凯支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，陈洪凯于1988年1月至2015年8月13日期间在湛江航运公司工作，工作年限为27年7个月，因待岗其每月工资可按2015年湛江市最低工资标准1210元/月的80%计算，为968元/月，则湛江航运公司应向陈洪凯支付28个月工资的经济补偿，即27104元（968元/月×28个月）。一审判决认定湛江航运公司违法解除劳动合同，并判令湛江航运公司向陈洪凯支付赔偿金45248元不当，本院予以纠正。
关于湛江航运公司是否应支付陈洪凯2014年10月至2015年7月的待岗工资问题。湛江航运公司抗辩称本案已超过仲裁时效期间，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，湛江航运公司于2015年8月5日对陈洪凯作出《用人单位解除劳动合同通知书》，陈洪凯于2016年8月1日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，显然未超过1年的仲裁时效期间。陈洪凯从2006年1月起待岗，湛江航运公司从2006年1月起至2014年9月一直按月向陈洪凯发放待岗生活费，但自2014年10月起至解除劳动合同时止已停发待岗生活费。根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，湛江航运公司应支付陈洪凯2014年10月至2015年7月共10个月的待岗生活费。参照2015年湛江市最低工资（1210元/月）标准，湛江航运公司应支付陈洪凯待岗生活费9680元（1210元/月×80%×10个月）。一审判决对陈洪凯的待岗生活费计算有误，本院予以纠正。
综上所述，陈洪凯、湛江航运公司的上诉请求均部分成立，对其合法有理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1488号民事判决；
二、限广东省湛江航运集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈洪凯经济补偿金27104元；
三、限广东省湛江航运集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈洪凯待岗生活费9680元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回陈洪凯的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由广东省湛江航运集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由陈洪凯负担10元，广东省湛江航运集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一七年十一月三十日
书记员 劳 迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。