陕西省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）陕刑终21号
抗诉机关陕西省榆林市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张生智，男，1967年2月28日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，农民，住靖边县。系被害人张芝龙之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王天梅，女，1967年2月27日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，职业、住址同上。系被害人张芝龙之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，女，1994年4月4日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，职业、住址同上。系被害人张芝龙之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张默宇，男，2015年9月19日出生于陕西省靖边县，汉族，住址同上。系被害人张芝龙之子。
法定代表人王某，系上诉人张墨宇之母。
上诉人（原审被告人）梁军，男，1982年1月9日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，无业，住靖边县中山涧镇马家坬村边墙壕小组。2012年2月29日因犯强奸罪、非法拘禁罪、盗窃罪被靖边县人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金四千元；经减刑后于2014年9月5日刑满释放。2015年9月13日因涉嫌犯故意伤害罪向靖边县公安局投案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
指定辩护人陕西文生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁亭，男，1992年3月10日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，农民，住靖边县。2015年8月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
指定辩护人陕西文生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）席伟东，男，1994年11月6日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，跆拳道教练，住靖边县。2015年8月29日因涉嫌犯故意伤害罪向靖边县公安局投案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人陕西富能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁向东，男，1991年12月18日出生于陕西省靖边县，汉族，初中文化，农民，住靖边县。2015年9月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人1、2，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺帅，男，1991年4月25日出生于陕西省横山县，汉族，小学文化，农民，住横山县。2010年11月2日因犯盗窃罪被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元，2014年11月29日刑满释放。2015年9月24日因涉嫌犯故意伤害罪经靖边县公安局决定刑事拘留，9月25日上网追逃，同年10月13日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
上诉人（原审被告人）石雨恩，男，1992年10月16日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，农民，住靖边县。2015年9月9日因涉嫌犯故意伤害罪向靖边县公安局投案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
上诉人（原审被告人）梁荣，男，1994年2月14日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，农民，住靖边县，系上诉人梁亭弟弟。2015年8月31日因涉嫌犯故意伤害罪向靖边县公安局投案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
上诉人（原审被告人）黄元飞，男，1988年11月23日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，农民，住靖边县。2015年9月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
原审被告人常会，男，1994年5月22日出生于陕西省横山县，汉族，小学文化，农民，住横山县。2014年5月29日因犯故意伤害罪被靖边县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（社区矫正期至2016年6月10日止）。2015年9月24日因涉嫌犯故意伤害罪经靖边县公安局决定刑事拘留，9月25日上网追逃，9月30日经靖边县人民检察院批准逮捕，同年12月2日向靖边县公安局投案，当日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
原审被告人李志明，又名李天龙，男，1982年4月16日出生于陕西省横山县，汉族，小学文化，农民，户籍地横山县高镇镇万家畔村**号，住靖边县。2010年7月27日因犯故意伤害罪被靖边县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2011年12月16日因犯寻衅滋事罪被靖边县人民法院判处有期徒刑一年并撤销前罪的缓刑部分，决定执行有期徒刑二年九个月；2013年6月27日刑满释放。2015年9月24日因涉嫌犯故意伤害罪经靖边县公安局决定刑事拘留后上网追逃，同年9月30日经靖边县人民检察院批准逮捕，2016年3月8日向靖边县公安局投案，当日被逮捕。现羁押于靖边县看守所。
原审被告人沈继玮，男，1992年8月24日出生于陕西省靖边县，汉族，初中文化，农民，住靖边县。2015年9月7日因涉嫌犯故意伤害罪向靖边县公安局投案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。2016年9月6日被取保候审。
原审被告人梁九娃，又名梁建友，男，1993年9月9日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，农民，住靖边县。2016年3月4日因涉嫌犯故意伤害罪向靖边县公安局投案，当日被刑事拘留，同年3月15被逮捕。2016年9月6日被取保候审。
陕西省榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、黄元飞、常会、李志明、沈继玮、梁九娃犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人张生智、王天梅、王某、张默宇提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年八月二十四日作出（2016）陕08刑初43号刑事附带民事判决。宣判后，榆林市人民检察院提起抗诉；附带民事诉讼原告人张生智、王天梅、王某、张默宇及被告人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、黄元飞不服，分别提出上诉。本院受理后，陕西省人民检察院决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人张生智、王天梅、王某、张墨宇与席伟东、梁向东、石雨恩、梁荣、黄元飞家属达成附带民事和解协议，并申请撤回对上述五人的附带民事起诉，本院裁定准许。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月24日22时许，被告人梁亭、梁向东、黄元飞与李霞、乔建霞在靖边县民乐园附近的喜来运小吃三楼一包间内吃饭饮酒。被害人张芝龙和朋友孙鹏祥误入该包间，除梁亭外，梁向东等四人均是张芝龙的同学，遂留张芝龙、孙鹏翔一起吃饭。期间，梁亭看到孙鹏祥随身携带砍刀，与张芝龙就此事发生口角，随后梁亭先离开饭店，梁向东、黄元飞结账后与乔建霞离开去民乐园。梁亭离开饭店后，给其弟梁荣打电话称要与人打架，叫梁荣过来。梁荣随即叫与其在一起的被告人席伟东、沈继玮、梁九娃来到饭店门外。此时，张芝龙与李霞在饭店门口聊天，孙鹏翔在旁边站着。梁亭见梁荣等人到来，即上前在张芝龙脸上打了一巴掌、身上踢了一脚，二人开始厮打，梁荣等人上前准备帮忙，孙鹏翔拿出砍刀乱砍，事先与孙鹏翔约好在民乐园见面的李洋洋、高震、李帅刚好开车到饭店门口，见状即下车帮忙，梁荣、席伟东、沈继玮、梁九娃看见对方人多就跑，梁亭被李洋洋追上踢倒在地，李洋洋、孙鹏祥、张芝龙三人在梁亭头上、身上拳打脚踢，孙鹏祥在梁亭身上砍了三刀。后张芝龙、孙鹏祥、李洋洋等人坐高震的皮卡车，逃离现场。梁亭被打后，与梁向东、黄元飞、梁荣、席伟东、沈继玮、梁九娃到靖边县西新街嘉禾宾馆，梁亭、梁荣、梁向东准备叫梁军殴打报复张芝龙，三人给梁军打电话均未打通，商议将张芝龙先叫出来再找梁军。随后，梁向东打电话约张芝龙在靖边县东大街地下夜市见面，梁荣与沈继玮、席伟东驾驶沈继玮的白色长城哈弗越野车(车牌号为陕K877**)去梁军家，梁荣、席伟东告诉梁军梁亭被打叫其去帮忙，梁军让报警处理。期间，梁向东恐叫不来梁军，给梁军打来电话谎称自己被打，梁军随即出发并让沈继玮先开车到石雨恩家取了一把砍刀和一把匕首，在石雨恩家住宿的被告人常会要求跟随梁军，后又开车在靖边北郊加油站找到梁军打电话叫来的被告人李志明、贺帅。梁军、梁荣、沈继玮、席伟东、贺帅、常会、李志明等七人到达靖边县东大街地下夜市后，与梁军电话约好的石雨恩驾驶红色尼桑越野车亦到达，梁亭亦赶来，会合后两辆车一起进入靖边县东大街“马氏商厦夜市”院内。梁向东、黄元飞在梁荣等人去找梁军后，先行到达该夜市“小郭烤翅”店与张芝龙见面。梁亭给梁向东打电话问明所在位置后告诉梁军，梁军等人即进入“小郭烤翅”店内，将张芝龙拉到地下夜市门口，梁军让人在车上找砍刀要砍张芝龙，梁九娃取来砍刀给了梁军，梁军准备砍张芝龙时被梁向东拦住。后梁亭、梁军、席伟东、贺帅对张芝龙拳打脚踢，梁亭在张芝龙脸上打了几巴掌、身上踢了几脚，贺帅在张芝龙头部打了四五拳，席伟东在张芝龙背部打了几拳、身上踢了几脚，梁军在张芝龙头部打了几下又揪着张的头发拉到沈继玮的车后，要将张芝龙拉去黄河畔殴打。梁军、梁亭将张芝龙抬放在车后备箱内，梁军驾车拉着梁亭、贺帅、席伟东、沈继玮往黄河畔走。途中，梁亭又在张芝龙头部打了两三拳。8月25日凌晨2时许，梁军等人到达靖边县张家畔镇寨山村沙崾崄村(黄河畔水库机井房西侧)的土路处，梁亭、贺帅、席伟东对张芝龙进行殴打，梁亭、贺帅分别在张芝龙的头上打了几拳。随后，梁军让贺帅掰来一根柳条，在张芝龙的头部、背部抽打数下将柳条打断，梁军又让张芝龙将皮带解下对折后在张的左脸部和头部、后背抽打数下，张趴在地上，梁亭将张芝龙拉起用膝盖顶撞其头部，并在其头部殴打。约五六分钟后，石雨恩驾驶红色尼桑越野车拉常会、李志明来到此处，石雨恩称其这几天正有气没处撒，将张芝龙蹬倒在地，在张的头部、脖子踢、踩数下，常会、李志明亦在张芝龙全身乱踢。随后，各被告人喊叫已倒地的张芝龙起立，张无法站立跪在地上，席伟东在张芝龙的前胸猛蹬一脚，致张后退撞在身后的树干上趴到在地。梁军又让席伟东砍来一根柳树棍，在张芝龙的腿部打了四五棍，石雨恩也拿该柳棍在张芝龙的腿部打了三四下。打完后发现张芝龙已昏迷，石雨恩驾车拉着常会、李志明、贺帅先行离开，梁军等人将张芝龙抬放在沈继玮的车后备箱，梁军驾车拉着梁亭、席伟东、沈继玮在寨山的山上转了约半小时等张芝龙醒来，后发现张芝龙仍昏迷不醒，又开车准备找小诊所给张芝龙看病未果。后梁军等人与梁向东、黄元飞、梁荣、梁九娃约在寨山破烂场附近见面，梁军让石雨恩等人也来此处。见面后，梁军让梁亭等人将张芝龙送往医院救治，梁军与石雨恩、贺帅离开。梁亭、席伟东、沈继玮、梁向东、黄元飞、梁荣、梁九娃开车到靖边县中医院，梁亭、沈继玮、席伟东在中医院巷口等，梁荣、梁向东、黄元飞三人将张芝龙送到了靖边县中医院救治，后梁荣离开医院，梁向东、黄元飞在医院守候至李洋洋到来后离开。2015年9月1日，张芝龙经抢救无效死亡。经法医鉴定，张芝龙符合头部受钝性外力作用致重型颅脑损伤而死亡。2015年8月29日被告人席伟东投案，同年8月31日被告人梁荣投案，9月9日被告人石雨恩投案，9月13日被告人梁军投案，9月27日被告人沈继玮投案，12月2日被告人常会投案；2016年3月4日，被告人梁九娃投案，同年3月8日李志明投案。另查明，被害人张芝龙受伤后于2015年8月25日在靖边县中医医院住院治疗，9月1日死亡，共住院8天；法定应当赔偿的项目及数额：医疗费58536.70元、住院期间伙食补助720元、误工费1248元、护理费2496元、丧葬费28448元，共计91448.70元。被告人沈继玮、梁九娃家属分别与附带民事诉讼原告人张生智、王天梅、王某自行达成调解协议，沈继玮家属代替沈继玮赔偿10.8万元，梁九娃家属代替梁九娃赔偿8万元，附带民事诉讼原告人对被告人沈继玮、梁九娃表示谅解并请求对二被告人判处缓刑。上述事实，有报案材料、抓获经过、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料及被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、常会、李志明、黄元飞、沈继玮、梁九娃因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应分别予以处罚。在共同犯罪中，被告人梁军明知他人有故意伤害犯罪意图而积极参与，寻找刀具，纠集人员，带头到地下夜市的第一现场找出被害人实施殴打，之后提议并亲自驾车带领同案被告人将被害人拉至黄河畔第二现场，先后持柳条、皮带、柳棍多次打击被害人头部、身体，其犯罪手段极其残忍，犯罪后果特别严重，在整个共同犯罪过程中以及导致被害人死亡后果上均起主要作用，系主犯，又系累犯，罪行极其严重，鉴于其具有自首情节，可判处死刑不必立即执行。被告人梁亭仅因与被害人的口角之争即预谋实施伤害行为，纠集被告人梁荣等人到场，借势挑起事端主动殴打被害人导致被打，之后与本案其他被告人聚合并提议找梁军帮助报复，在地下夜市、黄河畔均积极实施伤害行为，多次殴打被害人头部、身体，是整个犯罪的引起者和积极实施者，犯罪情节恶劣，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且与梁军作用相当，可判处死刑但不必立即执行。被告人席伟东被梁亭纠集至饭店门外后，积极持酒瓶参与械斗，与梁荣、沈继玮找到梁军，其作为跆拳道教练在地下夜市、黄河畔均积极殴打被害人，特别在胸部猛蹬致被害人撞击在树干后趴倒在地，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于其具有自首情节，可适当从轻处罚。被告人梁向东积极提议叫梁军实施报复，恐梁军不来谎称自己被打，打电话约出被害人并提前见面，告知梁军等人被害人在地下夜市的具体位置，对促成本次故意伤害犯罪的顺利实施起关键作用，系主犯，应依法处罚。被告人贺帅在地下夜市、黄河畔均积极对被害人实施殴打，系主犯，又系累犯，应从重处罚。被告人石雨恩得知他人故意伤害犯罪意图而积极参与，驾车带被告人常会、李志明到黄河畔，声称撒气，用脚踩踏并持柳棍多次殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于其具有自首情节，依法予以减轻处罚。被告人梁荣得知其兄梁亭被打后，带领被告人席伟东等人到饭店门口欲帮忙斗殴未果，积极提议找被告人梁军实施报复，并去梁军家找到梁军到地下夜市，犯罪行为积极主动，系主犯，鉴于其有自首情节，依法予以减轻处罚。被告人常会在梁军到石雨恩家找刀具时主动跟随并在黄河畔殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，依法予以减轻处罚，因其在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，对前罪和后罪所判刑罚实行数罪并罚。被告人李志明在黄河畔殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，但系累犯，综合其量刑情节对其减轻处罚。被告人黄元飞、沈继玮、梁九娃参与共同犯罪，但未殴打被害人，均系从犯，且被告人沈继玮、梁九娃又有自首情节，积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，故对三被告人均予以减轻处罚，并对被告人沈继玮、梁九娃适用缓刑。对于各被告人共同故意伤害犯罪给附带民事诉讼原告人造成的物质损失，除因附带民事诉讼原告人撤回对被告人沈继玮、梁九娃的附带民事起诉外，其余被告人均应当依法赔偿并互负连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第七十七条、第七十二条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人梁军犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；二、被告人梁亭犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；三、被告人席伟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；四、被告人梁向东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；五、被告人贺帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；六、被告人石雨恩犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；七、被告人梁荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；八、被告人常会犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，撤销靖边县人民法院（2014）靖刑初字第00186号刑事判决主文“被告人常会犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年”的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年六个月；九、被告人李志明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；十、被告人黄元飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；十一、被告人沈继玮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；十二、被告人梁九娃犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；十三、被告人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、常会、李志明、黄元飞共同赔偿附带民事诉讼原告张生智、王天梅、王某、张默宇医疗费58536.70元、住院期间伙食补助720元、误工费1248元、护理费2496元、丧葬费28448元，共计人民币91448.70元，上述各被告人互负连带赔偿责任。
榆林市人民检察院抗诉认为，本案被告人犯罪手段残忍，情节十分恶劣，后果特别严重，原审判决对被告人梁军、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、常会、李志明、黄元飞等十人量刑畸轻。陕西省人民检察院审查认为，榆林市人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。
梁军上诉及其辩护人认为，原审判决认定被害人的死亡后果系各被告人共同殴打所致，有失公平；被害人存在一定过错，梁军的作用小于梁亭，有阻止他人殴打、积极救治被害人、自首等从轻情节，原判量刑过重。
梁亭上诉及其辩护人认为，被害人存在一定过错，梁亭系初犯、偶犯、从犯，案发后积极救治被害人，归案后认罪、悔罪，坦白犯罪事实，被害人系被群殴致死，原审判决量刑过重。
席伟东上诉及其辩护人认为，被害人死亡的结果并非席伟东直接所致，席伟东主观恶性不大，又系初犯、偶犯，有自首情节，依法应当减轻处罚，原审判决量刑过重。
梁向东上诉称，其是想居中调解，没有伤害被害人的主观故意，原判认定其为主犯是错误的；其未参与第二现场的故意伤害行为，被害人死亡与其无因果关系；原判未认定其自首、阻拦他人伤害被害人、积极抢救被害人、认罪态度好、初犯等从轻、减轻情节，原审判决量刑畸重。
贺帅上诉提出，原审判决认定其在本案中起主要作用错误，量刑过重。
石雨恩上诉提出，被害人对引发本案有一定过错；其只参与了部分犯罪，系初犯、偶犯、从犯，具有自首情节，原审判决量刑过重。
梁荣上诉提出，被害人存在一定过错；其系初犯、偶犯、从犯，案发后积极救治被害人，主动投案自首，有悔罪表现，原审判决量刑过重。
黄元飞上诉提出，其并未殴打被害人，所起作用很小，原审判决未考虑其系初犯、偶犯、认罪悔罪、坦白及积极救治被害人等从轻情节，对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定2015年8月24日晚至8月25日凌晨，上诉人梁亭与被害人张芝龙因琐事发生争执和打架，后梁亭伙同上诉人梁军、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、黄元飞、原审被告人常会、李志明、沈继玮、梁九娃等十二人，共同参与和殴打张芝龙致其重型颅脑损伤而死亡，席伟东、梁荣、沈继玮、石雨恩、梁军、常会、李志明、梁九娃在案发后相继自动投案；附带民事诉讼原告人张生智、王天梅、王某、张默宇的经济损失有医疗费58536.70元、住院期间伙食补助720元、误工费1248元、护理费2496元、丧葬费28448元，共计91448.70元；一审阶段，沈继玮、梁九娃家属分别代为赔偿张生智、王天梅、王某、张默宇10.8万元、8万元的事实是清楚、正确的。
另查明，上诉人梁向东、黄元飞在公安机关口头传唤后，均主动到案并如实供述了犯罪事实；二审阶段，上诉人席伟东、梁向东、石雨恩、梁荣、黄元飞亲属分别与上诉人张生智、王天梅、王某达成附带民事和解协议，分别代为赔偿张生智、王天梅、王某、张默宇13万元、12万元、10.5万元、8.8万元、3万元，并取得了谅解。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的接处警情况登记表、受案登记表、抓获经过、证人李霞、孙鹏翔、李建荣等人证言、现场勘查笔录及照片、辨认现场笔录及照片、提取作案用工具的笔录及照片、辨认犯罪嫌疑人笔录及照片、被害人张芝龙住院病历、尸体检验意见、作案车辆上血迹鉴定意见及各被告人供述、刑事附带民事和解协议书、张生智、王天梅、王某出具的谅解书、撤回起诉申请书等证据证明，足以认定。
本院认为，上诉人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、黄元飞、原审被告人常会、李志明、沈继玮、梁九娃故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人梁军积极组织、实施犯罪，伤害行为突出，系主犯，又系累犯，依法应从重处罚，其虽有自首情节，但其主观恶性深，犯罪后果严重，尚不足以从轻处罚；上诉人梁亭是本案的直接引发者和积极实施者，多次殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应予处罚；上诉人席伟东积极参与伤害犯罪，参与殴打被害人，系主犯，但其有自首情节，应综合考虑予以处罚；上诉人梁向东积极附和梁亭的报复提议，打电话联系被害人，谎称自己被打叫来梁军参与，告知梁军被害人的具体位置，对本案的发生起到了重要作用，系主犯，唯其未参与殴打被害人，依法可以减轻处罚；上诉人贺帅积极参与犯罪，对被害人实施殴打行为，系主犯，又系累犯，依法应从重处罚；上诉人石雨恩积极参与犯罪，实施了殴打被害人的行为，系主犯，但其有自首情节，依法可以减轻处罚；上诉人梁荣得知其兄梁亭被打，带领席伟东等人前去帮忙斗殴未果，后又积极提议并同他人前去找梁军参与，亦系主犯，但其未直接实施殴打被害人的行为，且有自首情节，依法可以减轻处罚；上诉人黄元飞参与共同犯罪，但未殴打被害人，系从犯，在公安人员口头传唤后主动到案，如实供述犯罪事实，依法构成自首，经靖边县司法局社区矫正机构社会调查认为可对其适用非监禁刑，故依法可以对其适用缓刑；原审被告人常会系从犯，有自首情节，依法可以减轻处罚，但其在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，对前罪和后罪所判刑罚实行数罪并罚；原审被告人李志明系从犯，有自首情节，但系累犯，综合考虑依法可以对其减轻处罚；原审被告人沈继玮、梁九娃均系从犯，犯罪情节较轻，有自首情节，积极赔偿取得了被害人家属的谅解，依法均可减轻处罚并宣告缓刑。对于梁军及其辩护人关于被害人有一定过错，梁军作用小于梁亭，且有自首等从轻情节，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，本案因梁亭吃饭期间看到与被害人张芝龙一起的孙鹏翔带刀，一再质问而与张芝龙发生口角和厮打，后梁亭被孙鹏翔砍伤，随后梁亭为报复张芝龙，并叫来梁军等人帮忙，梁军不问事情的缘由，即纠集、组织他人和准备刀具，先后在地下夜市门口、黄河畔，伙同多人、多次对被害人长时间殴打，致被害人昏迷，后经抢救无效死亡，此间被害人并无过错，且原审判决认定梁军与梁亭地位作用相当并无不当；梁军虽有让他人将被害人送往医院抢救的行为和自首情节，但其系本案主犯，犯罪情节恶劣，犯罪后果严重，社会危害极大，又系累犯，主观恶性极深，原审判决对其量刑并无不当，故其上诉理由及辩护人的意见不能成立。对于梁亭及其辩护人关于梁亭系从犯，有积极救治被害人、认罪悔罪情节，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，梁亭与被害人因琐事发生口角，后又主动质问被害人，从而引起打架，其被殴打后心生怨恨，纠集梁军、梁荣、席伟东等人，对被害人实施报复，是本案的引发者和积极实施者，多次在被害人头部、身上拳打脚踢，显系主犯，且地位、作用突出，应依法从严惩处。对于席伟东及其辩护人关于被害人致命伤系席伟东脚踢所致与事实不符，席伟东系初犯、偶犯，有自首情节，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，席伟东虽系初犯、偶犯，有自首情节，但其积极参与犯罪，多次殴打被害人，系主犯，原判量刑并无不当，鉴于二审阶段其亲属积极赔偿，取得了被害人亲属的谅解，故依法可对其减轻处罚。对于梁向东关于其没有伤害被害人的主观故意，原判认定其为主犯错误；其未去第二现场，被害人死亡与其无因果关系；原判未认定其自首、积极抢救被害人等从轻、减轻处罚情节，量刑畸重的上诉理由，经查，梁向东明知梁亭有报复伤害张芝龙的故意，却积极参与商议，打电话与张芝龙约定地点，联系梁军帮忙，后因没有找到第二现场而未去参与，而并非不想参与，故其亦系主犯，但其案发后在公安机关口头传唤时，能主动到案，如实供述罪行，依法构成自首，二审阶段其亲属积极赔偿，取得了被害人亲属的谅解，故依法可对其减轻处罚。对于贺帅关于原审判决认定其系主犯错误，量刑过重的上诉理由，经查，贺帅积极参与犯罪，在第一、二现场均殴打了被害人，亦系主犯，且又系累犯，原审判决对其量刑并无不当，其上诉理由不能成立。对于石雨恩关于其只参与了部分犯罪，系初犯、偶犯、从犯，具有自首情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，石雨恩在第二现场积极主动殴打被害人，亦系主犯，原审判决已认定其自首情节并对其减轻处罚，量刑并无不当，鉴于二审阶段其亲属积极赔偿，取得了被害人亲属的谅解，故依法可对其减轻处罚。对于黄元飞关于其未殴打被害人，在本案中作用很小，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，黄元飞明知梁亭、梁荣报复张芝龙，却参与商议和跟随前往，后因无法找到第二现场的具体位置而未参与，其犯罪情节较轻，原审判决已认定其系从犯，对其减轻处罚，量刑并无不当，鉴于二审阶段其亲属积极赔偿，取得了被害人亲属的谅解，且对其适用非监禁刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯在二审阶段上诉人席伟东、梁向东、梁荣、石雨恩、黄元飞亲属积极赔偿，取得了上诉人张生智、王天梅、王某的谅解，故依法可对席伟东、梁向东、梁荣、石雨恩、黄元飞减轻处罚，并对黄元飞宣告缓刑。陕西省人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。上诉人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、黄元飞、原审被告人常会、李志明、沈继玮、梁九娃的共同犯罪行为给上诉人张生智、王天梅、王某、张墨宇造成的物质损失91448.70元，依法应当根据各被告人在本案中的作用大小分别予以赔偿并互负连带赔偿责任。鉴于一、二审阶段，沈继玮、梁九娃、席伟东、梁向东、石雨恩、梁荣、黄元飞亲属已分别代其本人赔偿，张生智、王天梅、王某、张墨宇撤回了对上述七人的附带民事起诉，故不再判决上述七人赔偿，对其余应当赔偿的部分，依法应当由梁军、梁亭、贺帅、常会、李志明按照各自的责任大小分别赔偿并互负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、准许陕西省人民检察院撤回抗诉。
二、维持榆林市中级人民法院（2016）陕08刑初43号
刑事附带民事判决第一、二、五、八、九、十一、十二项及第三、四、六、七、十项中的定罪部分，即被告人梁军犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人梁亭犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人贺帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；被告人常会犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，撤销靖边县人民法院（2014）靖刑初字第00186号刑事判决主文“被告人常会犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年”的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年六个月；被告人李志明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人沈继玮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人梁九娃犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人席伟东、梁向东、石雨恩、梁荣、黄元飞犯故意伤害罪。
三、撤销榆林市中级人民法院（2016）陕08刑初43号刑事附带民事判决第三、四、六、七、十项对被告人席伟东、梁向东、石雨恩、梁荣、黄元飞的量刑部分及第十三项，即被告人席伟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；被告人梁向东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；被告人石雨恩犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；被告人梁荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人黄元飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人梁军、梁亭、席伟东、梁向东、贺帅、石雨恩、梁荣、常会、李志明、黄元飞共同赔偿附带民事诉讼原告人张生智、王天梅、王某、张默宇医疗费58536.70元、住院期间伙食补助720元、误工费1248元、护理费2496元、丧葬费28448元，共计人民币91448.70元，上述各被告人互负连带赔偿责任。
四、上诉人（原审被告人）席伟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2024年8月28日止）。
五、上诉人（原审被告人）梁向东犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2023年9月6日止）。
六、上诉人（原审被告人）石雨恩犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2022年9月8日止）。
七、上诉人（原审被告人）梁荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2021年8月30日止）。
八、上诉人（原审被告人）黄元飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。
九、上诉人张生智、王天梅、王某、张默宇的物质损失，除由席伟东、梁向东、石雨恩、梁荣、黄元飞、沈继玮、梁九娃依法应当赔偿的部分之外，由上诉人梁军赔偿13717.30元、梁亭赔偿13717.30元、贺帅赔偿9144.87元、常会赔偿4572.44元、李志明赔偿4572.44元，以上共计45724.35元由梁军、梁亭、贺帅、常会、李志明互负连带赔偿责任。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准榆林市中级人民法院（2016）陕08刑初43号以故意伤害罪分别判处被告人梁军、梁亭死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
审 判 长 高延文
审 判 员 董锐莹
代理审判员 姚 刚
二〇一七年六月五日
书 记 员 刘 蕾