安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00951号
上诉人（一审原告）：谢胜德，男，1972年12月12日出生，汉族，住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：高凯，安徽皖松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芮松，安徽皖松律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：李晨迎，男，1974年4月13日出生，汉族，住安徽省宿松县。
被上诉人（一审被告）：朱才和，男，1979年8月28日出生，汉族，住安徽省宿松县。
被上诉人（一审被告）：石松，男，1976年1月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。
被上诉人（一审被告）：董凯伟，男，1979年10月26日出生，汉族，住安徽省宿松县。
上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：高相平，安徽文征律师事务所律师。
上诉人谢胜德因与被上诉人李晨迎、朱才和、石松、董凯伟股权转让合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民二初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢胜德及其委托诉讼代理人高凯、芮松，被上诉人李晨迎及其与朱才和、石松、董凯伟的共同委托诉讼代理人高相平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢胜德上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢胜德的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定因谢胜德未能将砀山金鸥房地产开发有限公司（以下简称金瓯房地产公司）真实出资的股权向李晨迎等被上诉人交付，被上诉人有权拒绝支付股权转让款，从而不支持谢胜德的诉讼请求，不仅剥夺了谢胜德应当取得的合同权利，而且赋予了被上诉人无本取利的不当权利，同时也错误地适用了《中华人民共和国公司法》的相关规定。1、关于金瓯房地产公司1000万元注册资金是被抽逃了还是仍属于公司债权，以及是谢胜德还是李晨迎等被上诉人将资金转出的事实，一审判决认定事实不清。一审判决认定2013年12月6日金瓯房地产公司分两笔将1000万元以借款的名义分别汇入李斌、唐小红的账户600万元和400万元，而金瓯房地产公司2014年1月的“其他应收款”账目显示仍存在该两笔债权，也就是说该1000万元仍是公司的债权，并非如被上诉人所称谢胜德抽逃了出资。根据被上诉人出具的说明，金瓯房地产公司从筹办到设立都有被上诉人参与，该1000万元更是被上诉人之一石松转出的。一审判决却归责于谢胜德，认定事实错误。2、一审判决对于金瓯房地产公司与转让股权相对应的实际资产状况未予查清。一审判决已认定“谢胜德前期投资尚有206万元在公司”，并认定谢胜德前期在公司投资有236万元。同时，通过谢胜德成立金瓯房地产公司前后的经营和运作，该公司成功中标砀山县“砀山迪拜城回民商城”房地产项目。该项目的前期投入及其所产生的对应资产，均是金瓯房地产公司的资产组成部分，也是谢胜德转让股权的价值构成。一审判决对该部分事实不予查明而单纯根据金瓯房地产公司的注册资本来认定公司资产，认定事实不清。3、关于1000万元注册资金转出的事实，一审判决在查明事实部分认定金瓯房地产公司将1000万元以借款名义分别汇入刘斌、唐小红账户600万元和400万元，在本院认为部分直接认定金瓯房地产公司成立后两日上述1000万元即被转出，因此谢胜德未能将真实出资的股权交付给李晨迎等四人。一审判决认定借款在前，认定出资不实在后，两者相互矛盾。二、在被上诉人明确不愿意支付股权转让款的情况下，谢胜德请求解除合同有事实和法律依据。在《股权转让协议》真实有效，被上诉人知悉金瓯房地产公司真实资金状况、股权价值的情况下，双方将相应的股权作价进行转让，即便存在出资不实的情况，也只是根据《中华人民共和国公司法》的规定追缴出资，而不是如一审判决认定的被上诉人有权拒绝支付转让款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”由此可见，即便谢胜德存在出资不实的情形，请求其继续履行出资义务的也只能是公司，被上诉人只享有追偿权，而不是合同法中拒绝付款的抗辩权。一审判决认定被上诉人有拒绝付款的抗辩权，违反了上述司法解释的规定，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
李晨迎、朱才和、石松、董凯伟辩称：一、一审判决认定谢胜德未将真实出资的股权交付被上诉人正确。谢胜德未按照《股权转让协议》的约定保证将注册资金到位后的公司股权交付给被上诉人，如果合同履行中有违约行为也是谢胜德违约在先。二、2013年10月6日金瓯房地产公司根据谢胜德的指令将借来的1000万元注册资金归还给出借方，该1000万元转出后金瓯房地产公司即无注册资金。三、关于金瓯房地产公司的实际资产状况，谢胜德一审庭审中陈述公司账户没有一分钱。四、谢胜德认为一审判决剥夺了其取得公司经营利润资格的观点错误。金瓯房地产公司竞得砀山迪拜城项目后不能认定公司就能获取多少利润，公司经营过程中有可能营利也有可能亏损。谢胜德认为金瓯房地产公司价值一千万元毫无道理。五、谢胜德未按照《股权转让协议》的约定将价值700万元的股权交给被上诉人，可以看出金瓯房地产公司只是有名无实的公司。公司股权的分配是根据五个股东在公司成立之初所作出的贡献而确定的，不是根据出资多少确定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谢胜德向一审法院起诉请求：撤销《股权转让协议》，并返还作价700万元的股份。后变更诉讼请求为：解除《股权转让协议》，李晨迎、朱才和、石松、董凯伟返还受让的作价700万元的股权，并支付违约金35000元。
一审法院认定事实：2013年12月3日，谢胜德委托石松在安徽省砀山县设立金瓯房地产公司，并将私人印章交给石松办理公司登记事宜。石松代谢胜德在办理公司登记的申请书等文件上签字。2013年12月4日，金瓯房地产公司注册成立，注册资本1000万元，实缴资本1000万元。2013年12月6日，金瓯房地产公司分两笔将1000万元以借款名义分别汇入刘斌、唐小红账户600万元和400万元。
2014年4月15日，谢胜德、李晨迎、石松、朱留旺、蒋明光、朱才和等达成《协议》一份，约定谢胜德独资成立的金瓯房地产公司中标“砀山迪拜城回民商城”工程，现工程急需投资，达成如下一致协议，谢胜德前期出资尚有206万元在公司，为适当弥补其损失，共计给付谢胜德236万元，谢胜德全权退出……。2014年4月23日，各方就上述协议又达成《协议》一份，约定“谢胜德投入的236万元整体转让给李晨迎，236万元打入监管人高相平账户”。同月25日，谢胜德、李晨迎同意上述协议废止，236万元退还给李晨迎。
同年4月25日，谢胜德与李晨迎、朱才和、石松、董凯伟签订《股权转让协议》一份，约定：谢胜德将所持金瓯房地产公司31%的股份、20%的股份、10%的股份、10%的股份分别转让给李晨迎、朱才和、石松、董凯伟；李晨迎、朱才和、石松、董凯伟在协议签订之日起五日内将注册资本平价700万元支付给谢胜德；谢胜德保证转让的股权系在金瓯房地产公司的真实出资。同日，金瓯房地产公司召开股东会议，选举李晨迎为公司执行董事（公司法定代表人），谢胜德为公司经理，石松为公司监事。2014年4月28日，金瓯房地产公司变更了公司登记，公司法定代表人变更为李晨迎，公司股东变更为李晨迎、朱才和、石松、董凯伟及谢胜德，所占股份分别是31%、20%、10%、10%及29%。《股权转让协议》第五条第三项约定：“由于一方或双方违约，严重影响了守约方的经济利益，使协议履行成为不必要，可变更或解除协议”。
一审法院认为：本案的争议焦点是谢胜德要求解除案涉《股权转让协议》是否予以支持。
谢胜德与李晨迎、朱才和、石松、董凯伟于2014年4月25日签订的《股权转让协议》已经履行，股份已经变更登记。现谢胜德主张李晨迎、朱才和、石松、董凯伟未能给付合同约定的转让款，以欺诈方式取得股权，致使其合同目的不能实现为由，要求解除《股权转让协议》，返还股权。李晨迎、朱才和、石松、董凯伟则认为双方的《股权转让协议》仅仅是为了变更工商登记签订的，谢胜德在出让股份前抽逃了全部出资1000万元，案涉《股权转让协议》是双方真实意思表示，且已经变更工商登记，不应予以解除。审理认为，双方的协议已经约定了合同解除条件，且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。故围绕本案争议焦点，应当全面审查本案协议双方的权利义务，判断四被告是否构成根本违约。根据双方协议约定，谢胜德应当承担如下主要合同义务：1、保证转让的股权系在金鸥房地产公司的真实出资；2、办理股权登记。李晨迎、朱才和、石松、董凯伟应承担给付700万元转让款的合同义务。从本案案涉目标公司的设立过程及谢胜德、李晨迎、朱才和、石松、董凯伟几人就金瓯房地产公司成立及运营签订的一系列协议看，当事人对金瓯房地产公司注册资本、经营状况及公司股份价值应当明知。金瓯房地产公司的注册资本为1000万元，在公司成立后2日，上述1000万元即被转出。因此，虽然本案合同约定股权转让的转让款为700万元，但谢胜德未能按约定保证转让的股权系在金瓯房地产公司的真实出资，将真实出资的股权交付给李晨迎、朱才和、石松、董凯伟，四人有权拒绝支付700万元的转让款。谢胜德以四被告构成根本违约，要求解除合同并返还股权，承担违约责任的诉请，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回谢胜德的诉讼请求。案件受理费60800元，由谢胜德负担。
二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。
谢胜德提交了以下证据：
证据一、2013年12月3日谢胜德委托石松办理金瓯房地产公司设立手续的授权委托书；2013年12月6日金瓯房地产公司分别向刘斌、唐小红支付600万元、400万元的银行业务委托书两份。证明谢胜德独资设立金瓯房地产公司，并委托石松具体办理金瓯房地产公司的设立及1000万元资金的汇出事宜，被上诉人在签订《股权转让协议》之前对1000万元资金的转出明知。
证据二、2013年12月砀山县南关少数民族棚户区改造项目合同书、成交确认书、砀山县南关少数民族棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案。证明金瓯房地产公司中标砀山迪拜城建设工程项目，谢胜德前期为金瓯房地产公司的设立和项目招投标投入大量人力、物力，被上诉人拒绝支付股权转让款实际上是在无任何投资的情况下控制了项目的建设和收益权，谢胜德转让部分股权以收回部分投入的目的无法实现。
李晨迎、朱才和、石松、董凯伟质证认为：对证据一无异议，1000万元注册资金是从刘斌、唐小红处借来的，公司设立后两天就转回去了，石松是受谢胜德委托转出该1000万元的。对证据二无异议，金瓯房地产公司财务报表反映谢胜德的投入只有200多万元，所以股权转让时约定的股权转让价款包括利息才236万元；股权分配是按照五个股东各自作出的贡献确定的，不是按投资确定的；被上诉人受让股权后拒绝支付转让款，系谢胜德没有兑现真实出资的保证，谢胜德称不能实现收回投入的目的没有根据。
本院审查认为，当事人对上述证据的真实性无异议，对其真实性本院予以认定。至于其能否达到当事人的证明目的，需结合其他证据综合分析认定。
当事人提交的其他证据与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。
本院二审查明：2014年4月15日，谢胜德、李晨迎、石松、朱留旺、蒋明光、朱才和签订《协议》一份，主要内容为：谢胜德独资成立的金瓯房地产公司，中标砀山迪拜城回民商城工程，前期立协议人都对该工程作出了各自的努力和贡献，现因工程急需实际投资，立协议人经充分讨论，友好协商，现就该工程相关事宜达成一致协议：1、谢胜德前期出资尚有206万元在公司，适当弥补其损失，总共给谢胜德236万元，谢胜德全身退出，变更法定代表人之日236万元汇入谢胜德账户，同时报砀山县迪拜工程指挥部备案。2、从协议签字之日起，立协议人均有权认缴出资，每股为30万元，以实际到公司账户为准；认缴的股金，公司将出具股权证明。3、若不能在十日内筹集谢之款项，公司将由李晨迎接手并由李晨迎给付236万元给谢，该工程所有事宜与谢无关。4、董凯伟投资15万元由接管人负责退还并支付利息。5、若第3条不能履行，则该工程全部由谢接管。各方均在《协议》上签字，高相平作为见证人在《协议》上签字。
2014年4月23日，谢胜德、李晨迎签订《协议》一份，主要内容为：为履行2014年4月15日协议，双方经协商达成如下一致意见：1、谢胜德成立的金瓯房地产公司以236万元整体（含砀山棚户区改造工程公司现有所有财产）转让给李晨迎（含股东石松、朱才和）。2、协议签字前李晨迎将236万元汇入见证人高相平账户内，见证人高相平到时提供236万元的转账凭证及监管账户，由高相平监管此款。3、协议签订之次日，双方到砀山县工商行政管理局办理企业变更登记手续、税务机关办理税务变更登记手续、公司开户银行办理变更登记等手续。……6、双方完成上述约定义务后，三个工作日到高相平处书面承诺协议已履行完毕，由高相平监管的236万元立即汇入谢胜德指定账户内；如李晨迎在三个工作日内不能到高相平处办理此相关手续，高相平可根据谢胜德提供的在工商、税务、银行变更的相关复印件资料自行将236万元汇入谢胜德指定账户。……高相平、汪定波作为见证人亦在《协议》上签字。2014年4月25日，李晨迎、谢胜德在该《协议》尾部批注：“李晨迎、谢胜德2014年4月23日在文征所签订的《协议》废止。由高相平监管的236万元资金退还李晨迎。律师见证费陆千元由谢胜德支付。”
二审庭审中，谢胜德认可金瓯房地产公司注册资金1000万元是向他人所借。2013年12月6日金瓯房地产公司分别汇入刘斌、唐小红账户的600万元和400万元，即是向出借方的还款。
二审庭审中李晨迎、朱才和、石松、董凯伟称：2014年4月15日、4月23日《协议》签订后，谢胜德嫌236万元少，要求保留29%股份，双方再继续合作；双方同意了，只约定保留29%股份；签《股权转让协议》时股东全部在工商局，因为需要提供股东的身份证并且签名；《股权转让协议》是由石松从工商局套过来的格式合同，协议只签了一份，交给工商局了，双方都没有原件。
谢胜德认可其没有《股权转让协议》原件，称只有一份原件在李晨迎、朱才和、石松、董凯伟处。
除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合当事人举证、质证及上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：李晨迎、朱才和、石松、董凯伟未向谢胜德支付700万元股权转让款是否构成违约；谢胜德要求解除《股权转让协议》的诉讼请求应否予以支持。
一、关于李晨迎、朱才和、石松、董凯伟未向谢胜德支付700万元股权转让款是否构成违约。本案事实表明，金瓯房地产公司2013年成立时1000万元注册资金系谢胜德从他人处所借，公司成立后该1000万元即被汇出归还他人。2014年4月15日、4月23日的《协议》表明，谢胜德对金瓯房地产公司（案涉房地产开发项目）实际投入仅为206万元，经其与李晨迎、朱才和等人协商，谢胜德退出金瓯房地产公司，李晨迎、朱才和等向谢胜德支付236万元。由此可以看出，谢胜德将金瓯房地产公司100%股权转让给李晨迎、朱才和等人，李晨迎、朱才和等仅需支付其236万元。2014年4月25日谢胜德、李晨迎签订《协议》废止了4月23日《协议》；同日谢胜德与李晨迎、朱才和、石松、董凯伟签订《股权转让协议》，约定谢胜德将金瓯房地产公司31%的股权、20%的股权、10%的股权、10%的股权分别转让给李晨迎、朱才和、石松、董凯伟，李晨迎、朱才和、石松、董凯伟在协议签订之日起五日内将注册资本平价700万元支付给谢胜德，谢胜德保留29%股权。该协议约定的股权转让价款与谢胜德二审中的陈述及2014年4月15日、4月23日《协议》所反映的金瓯房地产公司的实际注册资金及谢胜德的实际出资明显不符，且谢胜德亦不持有《股权转让协议》的原件；《股权转让协议》约定李晨迎、朱才和、石松、董凯伟于协议签订之日起五日内即应支付股权转让款700万元，而此后李晨迎、朱才和、石松、董凯伟并未按约支付该700万元，谢胜德直至2015年2月才提起本案诉讼，以李晨迎、朱才和、石松、董凯伟未支付股权转让款为由请求撤销（后变更为解除）股权转让协议，李晨迎、朱才和、石松、董凯伟返还受让的股权。综合上述证据及事实，李晨迎、朱才和、石松、董凯伟二审所称的2014年4月15日、2014年4月23日谢胜德以236万元的对价退出金瓯房地产公司的协议签订后，双方又协商解除了前述协议，保留谢胜德29%股权，双方继续合作开发案涉项目的事实，具有较高的可信性，本院予以采信。2015年4月25日的《股权转让协议》系当事人为了办理工商变更登记的需要而签订，该协议约定的股权转让价款并非当事人间真实的权利义务关系，李晨迎、朱才和、石松、董凯伟不负有向谢胜德支付700万元股权转让款的义务。谢胜德的前期投资即体现为其保留的29%金瓯房地产公司股权。故谢胜德依据该《股权转让协议》指称李晨迎、朱才和、石松、董凯伟未支付700万元股权转让款构成违约的主张，本院不予支持。
二、关于谢胜德要求解除《股权转让协议》的诉讼请求应否予以支持。如前所述，案涉《股权转让协议》系当事人为了办理工商变更登记的需要而签订，其约定的股权转让价款并非当事人间真实的权利义务关系。谢胜德以李晨迎、朱才和、石松、董凯伟未按约支付股权转让款构成违约为由，要求解除合同的诉讼请求，不应予以支持。
综上，谢胜德的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由谢胜德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
代理审判员 吕巍巍
代理审判员 李晓茜
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 姚 璐