浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）浙刑二终字第179号
原公诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈鹏飞，原系航天通信控股集团股份有限公司董事长。因本案于2007年6月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。
辩护人王源恒，北京康达律师事务所律师。
姜建高，浙江和义律师事务所律师。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人陈鹏飞犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2008年9月24日作出（2008）甬刑初字第92号刑事判决。陈鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）设立关联公司部分
被告人陈鹏飞于1992年3月自己筹资30万元设立山西航晋工程技术公司，挂靠在原航空航天部第二研究院所属的北京长峰工业公司，公司性质为全名所有制，法定代表人为陈鹏飞；1993年，该公司更名为山西航天工程技术公司，注册资本增加至300万元；1995年，更名为山西航天工业发展公司，注册�本增加至1000万元，挂靠单位改为第二研究院投资成立的长峰科技工业集团公司；1997年，公司又更名为山西航天工业发展总公司。1995年至1996年间，该公司向第二研究院多次借款，至2002年5月公司改制成航天科工山西通信有限责任公司（以下简称科工山西公司），借款未归还数额共计830万元。
1995年9月，山西航天工业发展公司与太原高新开发区三联汽车销售有限公司（未实际出资）合资成立太原华电能源产业有限公司，注册资本为200万元；1998年更名为太原资讯科技产业有限公司，注册资本增加至6200万元，股东变更为山西航天工业发展总公司、山西五峰建设发展有限公司（名义出资分别为5200万元、1000万元，但实际均未出资）；1999年公司更名为太原航天工业有限公司，后又更名为太原航天科技有限公司，2001年更名为太原航天卫星通信技术有限公司（以下简称太原卫�公司），法定代表人变更为王世奇。该公司实际上没有独立的经营场所、资产，经营人员和财务人员等均由科工山西公司人员兼任。
2002年，为明确山西航天工业发展总公司的产权和为便于该公司收购浙江中汇（集团）股份有限公司股份，航天科工集团与陈鹏飞商议，对山西航天工业发展总公司进行股份制改造，将山西航天工业发展总公司审计评估后的净资产4503万元，作为航天科工集团公司及其下属的长峰科技工业集团公司对改制后公司的出资，股权比例分别为35%和30%；同时根据陈鹏飞提议，吸纳山西诺高通信有限公司和自然人入股，山西诺高通信有限公司以现金1922万元入股，自然人由王世奇作为代表以500万元现金入股，股权分别为27.8%和7.2%，改造后的公司更名为航天科工山西通信有限责任公司，陈鹏飞任该董事长。2003年2月，科工集团公司同意科工山西公司进�增资扩股，经陈鹏飞等联系、操作，新资源投资管理有限公司、易速宽带网络通讯音像公司、杭州广信通信有限公司、海南靖荣生物技术有限公司、深圳市数字先锋超媒体电脑有限公司分别出资1500万元、上海金创投资管理有限公司出资2000万元入股科工山西公司，上述六家新增公司和山西诺高通信有限公司、王世奇的出资比例约占科工山西公司72.58%。在科工山西公司改制和增资扩股过程中，山西诺高通信有限公司等七家公司和王世奇均未实际出资，上述公司也均未派人参与科工山西公司的经营、管理，陈鹏飞借用上述公司和个人的名义，采用“借资空转”的方式完成验资，尔后抽逃，科工山西公司的实有资本没有增加，陈鹏飞实际控制科工山西公司约72.58%的股份。
2000年，中国航天机电集团公司（后更名为中国航天科工集团公司，以下简称航天科工集团）受让浙江中汇（集团）股份有限公司（后更名为航天中汇集团股份有限公司，以下航天中汇公司）22.4%的股份。2001年5月18日，中国航天机电集团公司与太原卫星公司达成内部协议，将上述股份转让给太原卫星公司，后因故未实际履行。2001年6月，经中国航天机电集团公司推荐和浙江中汇（集团）股份有限公司董事会选举，陈鹏飞任该公司董事长。2003年3月，该公司更名为航天通信控股集团股份有限公司（以下简称航天通信公司）。同年，航天科工集团与科工山西公司达成股权转让协议，航天科工集团拟将持有的航天通信公司22.4%的股份中的10%转让给科工山西公司，后因故也未履行。同年5月，经航天科工集团再次推荐和航天通信公司董事会选举，陈鹏飞续任该公司董事、董事长至2006年12月。
浙江中汇纺织工业有限责任公司（以下简称中汇纺织公司）成立于1997年，系航天中汇公司控股的子公司。为剥离不良资产，航天中汇公司借用太原卫星公司和山西诺高通信设备有限公司的名义，采用“资金空转”的方式，于2002年5月成立海南鼎鸿纺织工业有限公司，注册资金为8000万元。2002年10月，航天中汇公司将所持有的中汇纺织公司90%的股权转让给海南鼎鸿纺织工业有限公司，从形式上割断航天中汇公司与中汇纺织公司的法律关系，但在人事、财务和管理上仍予以实际控制。2003年5月，浙江新建纺织有限公司受航天通信公司委托，虚假受让山西诺高通信有限公司名义上持有的海南鼎鸿纺织工业有限公司62.5%的股权（5000万元）。为便于资金转帐等事宜，中汇纺织公司按航天通信公司要求，于2002年6月以本公司工作人员名义成立杭州汇通纺织品有限公司。
（二）贪污部分
2002年至2003年，航天通信公司采用通过其他公司过账的手段出资23598619元，以中国�动第七研究所名义，受让浙江国信控股集团有限公司持有的航天通信公司有限售条件的流通股8927291股（股改前为14681822股）。2006年，被告人陈鹏飞利用担任航天通信公司董事长的职务便利，指使他人采用虚构移动七所与太原卫星公司之间存在债务纠纷的手段，并伪造证据，通过司法诉讼和执行方式，于2006年12月21日将上述股票过户到太原卫星公司名下，予以侵吞。
2003年1月，被告人陈鹏飞利用担任航天中汇公司董事长的职务便利，侵吞该公司公款40万元和10万元，除其中3000元用于科工山西公司事务外，其余均被用于归还个人购房款、请客送礼等。
（三）挪用公款部分
2006年上半年，被告人陈鹏飞利用担任航天通信公司董事长的职务便利，为谋取个人利益，个人决定将航天通信公司的6942730元资金提供给太原卫星公司，用于购买航天通信公司有限售条件的社会法人�。2006年4月至6月，太原卫星公司用其中6595000.80元购买了航天通信公司社会法人股3232725股。2006年7月，太原卫星公司将6942730元归还给航天通信公司。
（四）受贿部分
2002年至2004年，法定代表人为董锦彪的杭州意高装饰有限公司承接了航天通信公司的多项装修工程。2002年下半年，被告人陈鹏飞将其个人位于杭州市延安路99号111号123号西湖大道259号的清波商厦公寓3幢3单元502室住宅委托董锦彪装修。住宅装修后，陈鹏飞与妻子郝锦红商量，由郝锦红在航天通信公司丛培育办公室向董锦彪支付15万元装修费用，董锦彪未敢收取该款。郝锦红却要求董补签装修合同，并出具了收到15万元装修款的虚假收据，15万元现金则由丛培育保管。2003年6、7月，被告人陈鹏飞指使他人用该款和向公司借的9.5万元购买宝来轿车一辆，归郝锦红使用，并为掩盖事实，将轿车登记在意高公司名下，并签订虚假的汽车租赁协议。
综上，被告人陈鹏飞共贪污公款1762.5939万元；挪用公款694.273万元；收受他人贿赂15万元。
原审以贪污罪，判处被告人陈鹏飞无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产100万元；以挪用公款罪，判处其有期徒刑十二年；以受贿罪，判处其有期徒刑十年，并处没收个人财产2万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产102万元；判决被告人陈鹏飞贪污的8927291股航天通信公司股票予以追缴，发还航天通信公司。
被告人陈鹏飞上诉提出，原有供述是刑讯逼供形成，其主观上没有贪污故意，客观上没有将股票和50万元公款据为己有的贪污行为，购买股票是为了实现扭亏增盈集体讨论决定，原判认定其控制太原卫星公司与事实不符，其不负责公司装修工程，因此不认识董锦彪，其住宅的装修由公司负责，其不清楚妻子更换车辆的情况，本案并未涉及国家秘密，不公开开庭违反法定程序，要求二审宣告无罪。其二审辩护人王源恒仍坚持一审的辩护观点，并支持陈鹏飞的上诉请求，还提出本案由公司行为纵横所致，有内在因果的特殊性，且一审判决终无证据支持，要求二审宣告陈鹏飞无罪。其二审辩护人姜建高提出本案案发没有源头，国资委纪委出具的案发经过虚假，多名专家组成的疑难刑事案件法律专家委员会论证意见认为本案不构成贪污罪、挪用公款罪，陈鹏飞没有接受15万元贿赂的主观意图和客观行为，本案并未涉及国家秘密，要求二审公开审理查明案件事实。
经审理查明，原判认定被告人陈鹏飞贪污、挪用公款、受贿的事实，有刘金舟、郭凤荣、王可立、李立英、张俊明、王世奇、王军、陆志雄、李振明、方向明、殷兴良、夏国洪、赵勤、王浩东、芦虎、丛培育、徐宏伟、余国宏、蔡萍、武希全、郭玉斌、何汝良、吴胜瑜、徐文杰、戴永远、王国龙、ＸＸ儿、沈学帆、杨正才、王建波、皇甫明灿、洪吉根、赵海峰、郦琦、孙建民、施平章、郝俊莉、武波、郝锦红、叶瑞忠、陈梅珍、马小红、董锦彪、倪小红、薛梦还、徐庆芳等人的证言，公司申请开业、申请变更登记、章程、营业执照、年检报告、股东会决议、董事会决议、国有资产资信证明表、国有资产产权登记表、股权转让协议、国家股转让协议书、法人股转让协议书、股东名录、股份制改造申请、授权委托书、股票账户、证券过户登记确认书、投资人记名证券持有变动记录、民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书、执行和解协议书、股票质押协议、借款协议、催款通知书、太原卫星公司股票账户、证券持有变动记录、银行分户帐、现金支票、汇票申请书、授权委托书�取款单、电汇凭证、资金凭条、授权委托书、取款单、存款、取款凭条、储蓄存款凭条、记账凭证、银行业务委托书、预付款单、记账通知、装饰工程合同书、安装工程预算数、建筑工程预算书、建筑工程决算书、住宅装饰装修施工合同、收款收据等证据证实。被告人陈鹏飞在侦查阶段亦有供述在案，所供与前述证据反映的情况能相互印证。原判认定被告人陈鹏飞2006年7月将挪用航天通信公司6942730元的公款予以归还的事实不清，原判认定的其余事实清楚，证据确实。关于上诉、辩护的主要意见和理由，经查：（1）本案中8927291股票系航天通信公司出资购买，因该股票名称系航天通信本身，只能以他人名义购买，陈鹏飞指使他人以中国移动七所名义购买和持有，所有权本应归属航天通信公司，但陈鹏飞指使他人伪造证据，通过诉讼方式将上述股票转移到太原卫星公司，而太原卫星公司实际被陈鹏飞掌控，使航天通信失去了对上述股票的实际控制。陈鹏飞多次转移股票，最终实际占有了大部分股票，而没有支付任何对价。其有侵吞股票的主观故意和客观行为。陈鹏飞指使公司员工从公司提出50万元公款交给其本人使用后，除正常使用3000元外，既不归还其余公款，也不对款项的使用情况进行说明，更没有将有关票据向公司报销，且支取该款项至案发有四年之久，其在侦查阶段多次供认不想归还该款。原审认定其贪污49万余元公款并无不当。故其与二审辩护人就贪污罪提出的异议均与事实不符，不予采信。（2）陈鹏飞挪用公款确实让公司多名员工参与，其作为董事长也确实有权决定公司的经营活动，但将款项转移到太原卫星公司没有正当理由，且公司“出借”款项没有任何收益，却要承担巨大风险，太原卫星公司系陈鹏飞个人控制�其行为明显构成挪用公款罪。故其与二审辩护人就挪用公款提出的异议不能成立，亦不予采信。（3）被告人陈鹏飞及其妻子利用杭州意高装饰有限公司装修其所在单位工程的便利条件，要求该公司为其个人住宅装修，虽然表面上由其妻子假意支付装修费用，但当该公司经理董锦彪不敢真正收取装修费用后，其妻子仍要求该董出具了收到15万元费用的收据。陈鹏飞作为公司董事长，对公司的装修工程有监督和管理的职能，其住宅的装修款项应当由其个人支付，其与妻子也确实拿出15万元准备支付装修款，但在董锦彪推让后，并没有实际支付任何装修费用。原审认定陈鹏飞收受董锦彪15万元装修亦无明显不当。故陈鹏飞与二审辩护人就受贿提出的异议不能成立，不予采信。（4）本案涉及国家军事机密，原审不公开审理于法有据。陈鹏飞与其二审辩护人就本案程序提出的异议不能成立，不予采信。（5）专家意见本身不具有法律效力，且该意见并没有事实依据，不足为据。综上，陈鹏飞及其二审辩护人就本案事实及定性提出的异议均不能成立，不予采信。
本院认为，被告人陈鹏飞在受国有企业航天科工集团委派至上市企业航天通信公司从事公务期间，利用担任董事长的职务之便，以侵吞的手段非法占有航天通信公司财物，数额共计人民币1762万余元，其行为已构成贪污罪；其个人决定将航天通信公司的694万余元公款供其它单位使用，谋取个人利益，其行为已构成挪用公款罪，情节严重；其还利用职务上便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物计人民币15万元，其行为又已构成受贿罪，均应依法惩处。其与二审辩护人提出原判认定事实错误，程序违法，要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序�法。唯原判对部分赃款未予处理不当，应当加判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十七条第一款、第六十九条和全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条的解释》第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回陈鹏飞的上诉，维持原判；
二、被告人陈鹏飞受贿所得十五万元和挪用的公款六百九十四万二千七百三十元予以继续追缴。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管友军
代理审判员 徐爱明
代理审判员 刘建中
二〇〇八年十一月二十四日
书 记 员 钟晓韵