浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第330号
上诉人（原审被告）：章某某。
委托代理人：吴某某。
委托代理人：朱某某。
被上诉人（原审原告）：张某某。
委托代理人：杨某某。
原审被告：杜某某。
原审被告：浙江××投资发展有限公司，住所地：浙江
省××路××室。
法定代表人：杜某某。
原审被告：诸某某。
上诉人章某某为与被上诉人张某某、原审被告杜某某、
浙江××投资发展有限公司、诸某某民间借贷纠纷一案，不服
浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民二初字第2276号民事判决
，向本院提起上诉。本院于2010年3月29日受理后，依法组成
由审判员娄岳虎担任审判长，审判员黄叶青、董伟参加评议的
合议庭，于2010年4月16日、5月31日对本案进行了询问。上诉
人章某某的委托代理人吴某某、朱某某，被上诉人张某某的委
托代理人杨某某到庭参加询问。本案审理过程中，上诉人与被
上诉人一致向本院提出了要求庭外和解的申请，本院予以准许
，后双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。原审法院审理查明：杜某某向张某某借款人民币108万元
，出具借条一份予以确认，约定于2008年9月23日归还借款。
浙江××投资发展有限公司、章某某、诸某某及案外人兴化市
金港房地产开发有限公司、玉环坎门渔港开发有限公司作为连
带还款保证人承担连带保证责任。现杜某某未归还借款，遂成
讼。
原审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。张某
某与杜某某设立的民间借贷关系，双方意思表示真实，内容亦
未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。双方
当事人对还款日期作了明确约定，现借款人在约定的还款日期
后未归还借款，故张某某起诉要求杜某某归还借款的理由正当
，该院予以支持。张某某起诉要求杜某某支付自2008年9月24
日起止2009年5月5日止每日千分之五的违约金，章某某辩称该
违约金过高，该院认为根据《最高人民法院关于人民法院审理
借贷案件的若干意见》第六条之规定“民间借贷的利率可以适
当高于某某的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具
体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包某某率
本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。张某某
与杜某某虽约定每逾期一日按逾期金额的千分之五支付违约金
，但该约定应属利息约定，其约定超过法律规定的最高利率，
故章某某这一辩称意见该院予以支持，以银行同类贷款利率四
倍计算为妥。章某某辩称，张某某与杜某某的民间借贷不是事
实，张某某的借款形式不符合民间借贷的交易习惯，因章某某
没有其他证据证明张某某与杜某某民间借贷事实上不存在，故对该辩称主张该院不予采信。章某某辩称，张某某以2000万元
银行贷款为依据收取额外高额利息，计按月息5分4厘计算，每
月108万元，共5个月，计款540万元，并以凭空借条的形式向
杜某某收取。该院认为，章某某未能提供证据证明该辩称，故
该院不予采信。另，章某某辩称杜岳某某已归还张某某所谓的
“借款”108万元，因张某某明确否认倪甲收到的款项与本案
有关联，且章某某未提供相应的证据证明郑某汇付给倪甲540
万中的108万元系本案借款的还款，故其该辩称该院不予采信
。杜某某、浙江××投资发展有限公司、诸某某经该院合法传
唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于张某某主张的事实放
弃抗辩并自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华某某共
和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国民法通则
》第九十条、一百零八条、《中华某某共和国合同法》第二百
零六条、《中华某某共和国担保法》第十二条、第二十一条、
第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理
借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、杜某某应归
还张某某借款108万元及支付自2008年9月24日起至2009年5月5
日止按银行同类贷款利率四倍计算的利息，款于判决生效后十
日内付清。二、浙江××投资发展有限公司、章某某、诸某某
对上述债务负连带清偿责任；浙江××投资发展有限公司、章
某某、诸葛某某担保证责任后，有权向杜某某追偿。案件受理
费16026元，财产保全费5000元，合计21026元，由张某某负担
1600元，由杜某某负担19426元，浙江××投资发展有限公司
、章某某、诸某某负连带清偿责任。上诉人章某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：原审认定的事实错误。一、张某某所持借条，并非是
实质意义上的借据，而是其丈夫倪乙以2000万的银行贷款为依
据收取的额外高额利息的凭据，实际上并没有发生借款的事实
。二、杜某某已经根据倪乙的指示，将上述“借条”所指的利
息汇入倪乙之父倪甲的账户，归还了利息。在二审诉讼中，上
诉人章某某认为，原审在向原审被告杜某某、诸某某送达相应
诉讼文书时程序不当，导致原审判决未查明本案事实。请求二
审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称
：一、本案借款与另外2000万元借款无关。二、上诉人没有归
还本案款项。浙江××投资发展有限公司汇给倪甲的款项，上
诉人无证据证明与本案有关，上诉人未提供证据证明其系根据
被上诉人的指示汇入倪甲账户，上诉人的上诉理由不能成立。
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人章某某提供以下证据：
1、江某某兴化市公甲对杜某某的询问笔录复印件一份，
证明杜某某与倪乙之间从2007年开始就有两笔银行委托贷款，
2008年3月25日的贷款系归还2007年12月贷款的事实。
2、江某某兴化市人民法院（2009）兴民二初字第463号
民事判决书一份，证明在2007年12日和2008年3月份倪乙委托
银行贷款给浙江××投资发展有限公司各2000万元。该判决已
经查明浙江××投资发展有限公司在2008年前后支付给倪甲部
分款项，倪乙的代理人已经承认该部分款项系向倪乙交付。该案审理过程中，法院要求倪乙出庭，但倪乙没有出庭等事实。
3、汇款凭证复印件七份，证明杜某某通过其的财务，多
次汇钱到倪甲账户上的事实。因证据原件被兴化市公甲经侦大
队拿走，因此仅能提供复印件。
4、江某某兴化市人民法院（2009）兴刑初字第451号的
刑事判决书一份，证明杜某某于2008年11月26日被刑事逮捕，
诸某某亦被羁押。证明杜某某、诸某某并非下落不明，而是被
刑事羁押的事实。
被上诉人张某某质证认为：证据1与本案无关；证据2尚
未生效，被上诉人方已经提出上诉；证据3收款人均系倪甲，
倪甲与倪乙仅有亲属关系，因此与本案无关，同时本案借条均
约定了还款日期，上述付款均早于约定还款日期，显然不符合
常理；对证据4的的真实性没有异议，但认为与本案无关。
本院认证认为，上述证据1缺乏证明力，证据3与本案缺
乏关联性，不予认定；证据2、4双方对真实性无异议，予以认
定，对其证明力，结合其他证据予以认定。
二审中，上诉人章某某向本院提出调查取证的申请，要
求本院向中国银行钱清支行调取倪乙于2008年9月16日、9月18
日是否提取现金人民币108万元的相应凭证。因上诉人章某某
在二审中提出上述申请不符合相应规定，本院不予准许。
在二审中，被上诉人张某某未提供新的证据。
本院经审理查明，杜某某、诸某某于2008年10月因涉嫌
非法吸收公乙款罪被江某某兴化市公甲监视居住，同年11月20
日被刑事拘留，同年12月26日执行逮捕。在二审诉讼过程中，被上诉人张某某向本院申请撤回要求杜某某、诸葛某某担民事
责任的诉讼请求。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要为：1、原审审理程序是否
妥当；二、借款合同关系是否成立；三、借款金额的确定。
关于焦点一，杜某某、诸某某在一审庭审前，因涉嫌犯
罪被兴化市公安机关采取刑事强制措施，原审法院在未知上述
情况下，以其他方式无法送达为由，采用公告的形式向杜某某
、诸某某送达开庭传票等诉讼文书和诉讼材料，在送达程序上
并未严重违反法律的规定，二审中，被上诉人张某某放弃要求
杜某某、诸葛某某担本案民事责任，系其对民事权利的处分，
且未违反法律规定，应当予以准许。章某某、浙江××投资发
展有限公司系本案债务的连带责任保证人，被上诉人张某某有
权要求浙江××投资发展有限公司、章某某承担清偿本案债务
的民事责任。因此，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于焦点二，上诉人章某某未能就本案款项系倪乙委托
浦发银行绍兴支行向浙江××投资发展有限公司出借2000万元
人民币的额外利息提供充分证据，且本案当事人实际已以借条
的形式对相应款项作出约定，故原审以借款合同关系确认本案
合同的性质并无不当。江某某兴化市人民法院（2009）兴民二
初字第463号案件主要针对倪乙委托浦发银行绍兴支行出借的2
000万元及已经支付的700万余元是否系归还该2000万元本金等
事实进行审理，对本案108万元的款项性质未作出事实认定，
其相应裁判的理由不能作为否认本案借款关系的裁判依据。故
上诉人章某某关于本案款项实际系2000万借款利息的上诉理由，本院不予采信。
关于焦点三，张某某在二审中陈述借条记载的108万元中
的8万元系利息，根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借
贷案件的指导意见》第二十一条第三款的规定精神，借条中记
载的利息未超过银行同期贷款利率四倍的，可以就借条记载的
款项认定为借款的本金。本案借条记载的108万元，其中本金
为100万元，利息为8万元，约定借期为5个月，根据中国人民
银行公布的同期贷款利率即年利率6.57%，按借款本金100万元
计算，借条中8万元利息未超过银行同期贷款利率的四倍，因
此，借条记载的金额108万元，可以确认为本案借款的本金。
另，上诉人章某某认为已经偿付部分欠款的上诉理由，依据不
足，本院不予采信；因被上诉人按照借条记载起诉要求支付违
约金，原审判决支付利息存在判非所请的情形，但上诉人并未
就该部分内容提出上诉，且相应金额正确，本院对此不予更正
。因被上诉人在二审中放弃要求杜某某、诸葛某某担民事责任
的诉讼请求，故本院对原审相应的裁判结果予以变更，但不属
于原审法院裁判错误的情形。依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴县人民法院（2008）绍民二初字第2276号
民事判决；
二、上诉人章某某、原审被告浙江××投资发展有限公
司应支付被上诉人张某某借款人民币1080000元及支付自2008
年9月24日起至2009年5月5日止按银行同类贷款利率的四倍计
算的利息，款限于本判决送达之日起十日内付清；三、上诉人章某某、原审被告浙江××投资发展有限公
司承担上述第一项保证责任后，有权向原审被告杜某某追偿；
四、驳回被上诉人张某某其余诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费16026元，财产保全费5000元，合计2102
6元，由张某某负担1600元，浙江××投资发展有限公司、章
某某负担19426元。二审案件受理费16026元，由被上诉人张某
某负担1300元，由上诉人章某某负担14726元。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄岳虎
审 判 员 黄叶青
审 判 员 董 伟
二〇一〇年八月二十日
代理书记员 张 娟