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××××年××月××日
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主办部门、拟稿人
××××年××月××日
河北省唐山市路南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第2146号
原告：唐山德生防水股份有限公司，住所地唐山市丰润区任各庄村。
法定代表人：ＸＸＸ，职务董事长。
委托代理人：董春平，河北天壹律师事务所律师。
被告：徐州运成建设（集团）有限公司，住所地江苏省邳州市运河镇青年路53号。
法定代表人：陈忠，职务总经理。
委托代理人：张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
被告：唐山市丰南区天友建筑安装有限公司，住所地丰南区钱营镇李豪庄村北钱营矿区东侧。
法定代表人：侯天友，职务总经理。
委托代理人：秦旭方，河北弘诚律师事务所律师。
委托代理人：张远生，该公司副经理。
被告：唐山鸿宴饭庄。
法定代表人：张玉兰，职务董事长。
委托代理人：耿万海，河北正一律师事务所律师。
被告：丁林军。
第三人：钟勇。
原告唐山德生防水股份有限公司（以下简称德生防水）与被告徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称徐州运成）、被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司（以下简称丰南天友）、被告唐山鸿宴饭庄（以下简称鸿宴饭庄）、被告丁林军、第三人钟勇合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告德生防水委托代理人董春平、被告徐州运成委托代理人张磊、被告丰南天友委托代理人秦旭方、张远生、被告鸿宴饭庄委托代理人耿万海到庭参加诉讼，被告丁林军、第三人钟勇经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年4月7日，原告与被告就河北冀菜研发工程项目相关的防水工程签订《防水工程施工合同》，由原告采取包工包料的方式，以每平方米70元的固定承包单价负责该项目防水工程的施工，工程地点在唐山市吉祥西路，另外原被告就工程质量、工期、结算方式、安全保证等进行了书面约定。合同签订后，原告依约组织工人进场施工，并于2013年7月中旬完工，并经被告验收合格，至此原告已经履行了全部合同义务。2014年6月17日，原被告指定的施工负责人李志宇、钟勇对原告所完成的防水工程量共计6700平米进行了签字确认，依据双方的结算确认，被告应实际支付原告工程款469000元，扣除5%的质保金，目前被告实际应付工程款为445550元。另被告于2013年12月支付给原告工程款人民币200000元，尚欠原告工程款245550元未支付，经原告多次催要，被告始终拒绝给付，现原告诉至法院，要求各被告承担给付工程款的责任，同时要求被告鸿宴饭庄在欠付工程款范围内承担连带责任。因第三人钟勇是工地负责人，所以申请其作为第三人参加诉讼，不要求钟勇承担给付工程款的责任。请求法院判令：1、各被告给付原告工程款245550元及逾期利息（利息起算时间自2014年1月1日至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费等由各被告承担。
原告为支持其诉请，向法庭提交如下证据：证据一、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法人身份证明复印件、原告法人身份证复印件，证明原告主体资格；证据二、徐州运成、丰南天友、鸿宴饭庄营业执照及组织机构代码证及丁林军、钟勇户籍证明，证明各被告及第三人是合格被告及第三人；证据三、2013年4月7日原告与被告徐州运成签订的防水施工合同1份，证明本案工程为冀菜研发工程，地点为吉祥西路，同时证明防水工程的施工时间在总承包合同之后；证据四、冀菜研发基地2014年6月17日原告与被告徐州运成签订的冀菜研发基地防水对量单1份，证明原告完成施工防水面积6700平方米，有双方施工负责人签字确认；证据五、总建设工程施工合同复印件，证明工程名称为冀菜研发基地，地点吉祥路西侧，发包人鸿宴饭庄，总承包人丰南天友，还证明总承包合同中约定的总开工时间为2013年3月1日；证据六、2012年11月19日鸿宴饭庄与丰南天友签订的施工补充协议书复印件，证明目的同证据五；证据七、照片，证明涉案工程当时的施工状态及涉案工程的工地明确挂有被告徐州运成的广告招牌及被告丰南天友作为承建方的招牌。
被告徐州运成辩称，徐州运成作为被告主体不适格。我公司与原告从未签订过防水施工合同，我公司也从未授权第三人代表我公司与原告签订防水施工合同，原告在开庭前从未向我公司主张过支付工程款，我公司也从未向原告支付过工程款，涉案冀菜研发工程项目承包方不是徐州运成，该工程的甲方也从未向我公司支付过工程款，因此徐州运成不应作为本案被告。被告徐州运成没有证据向法庭提交。
被告丰南天友辩称，1、本案防水施工合同是原告与徐州运成订立的，也就是说合同的相对人是原告及被告徐州运成，在没有确认公章真伪的情况下徐州运成应负责，如果徐州运成认为有假，应向公安部门报案或法院将案件移送至公安机关处理。2、丰南天友并未直接承揽该工程，而是本案追加被告丁林军借用丰南天友的资质及营业执照与鸿宴饭庄订立了合同，目前鸿宴饭庄已将工程款的绝大部分都支付给了丁林军，天友公司没收到任何管理费，只是出了公章，对其它的不清楚。按照法律规定，丰南天友该承担的责任我们予以承担，但依照法律规定和司法解释我们认为双方所签订的防水工程施工合同应认定为无效合同。被告丰南天友为支持其答辩意见向法庭提交如下证据：丁林军与丰南天友的建设工程项目部承包协议书复印件，证明丁林军向我公司借用资质及营业执照。
被告鸿宴饭庄辩称，原告追加我方为被告没有事实和法律依据，要求我方承担连带责任没有事实和法律依据。原告引用原民诉法司法解释第57条作为追加我方为被告的依据，而该条是对必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼应当追加为诉讼当事人的法律规定，而我方并非必要共同诉讼当事人，本案原告所起诉的系合同纠纷而合同具有相对性，我方既非合同主体也不是对该合同有任何承诺或担保责任的一方，根本不符合必要共同诉讼的条件，我方所建设的冀菜研发基地项目发包给丰南天友，双方于2012年12月15日签订建设工程施工合同，该合同于2012年12月24日在建设主管部门备案，备案号为2012-62号，项目开工时间2013年3月1日，而至于丰南天友安排谁进行施工，为了施工与第三人发生交易，签订合同，与我方无关。我方也不应为丰南天友所形成的交易负责。另外，关于丰南天友所主张系丁林军借用丰南天友的资质使用丰南天友的公章与鸿宴饭庄签订合同不是事实，由于我方与原告没有任何交易关系亦没有其它应承担法律责任的事实，原告要求我方承担给付工程款的连带责任没有事实和法律依据，应依法驳回原告申请追加我单位的起诉或驳回其对我单位的诉请。被告鸿宴饭庄没有证据向法庭提交。
被告丁林军未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交答辩及任何证据。
第三人钟勇未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交答辩及任何证据。
法庭组织质证，被告徐州运成对原告提交证据的质证意见：对证据一、二无异议；对证据三、四不予认可，该合同上加盖的印章不是我公司所有，我公司也没有授权第三人刻制、使用，钟勇也不是我公司工作人员，双方不存在其它雇佣关系，对钟勇签字的合同及对账单责任应由实际行为人承担，原告仅依据以徐州运成名义刻制的项目部印章就认定徐州运成为合同相对方明显证据不足，而且原告在签订合同时本身也存在过错，项目部印章不需要进行任何备案，任何人都可以直接刻制并使用，在没有徐州运成的授权委托书等来证实钟勇、丁林军的身份的情况下不能仅仅依据项目部印章来认定我公司承担付款责任；对证据五、六因我公司不是合同相对方，对该合同真实性无法确认，但该合同可以证实涉案工程由鸿宴饭庄发包给天友公司，时间为2012年11月19日，而原告诉称和我公司签订合同的时间为2013年4月7日，在涉案工程已经由丰南天友施工的情况下，我公司再与原告签订防水施工合同明显不符合常理，而我公司与丰南天友及鸿宴饭庄之间不存在任何合同关系，徐州运成的施工资质为一级，不会低于丰南天友，徐州运成也没有必要找一个低资质的公司去挂靠，由此可以证实徐州运成不是本案合同相对方，不应承担付款责任；对证据七可以证实涉案工程的发包方为鸿宴饭庄，承包方为丰南天友，与我公司无关，虽然丰南天友后面覆盖的表名为运成建设，但仅以此无法证实徐州运成就是涉案工程相对方，而且徐州运成也从未收取过任何工程款，只能证实涉案工程是鸿宴饭庄发包给丰南天友进行施工。被告丰南天友对原告提交证据的质证意见：对证据一、二无异议；对证据三、四真实性无异议，但对工程量的确认我方不清楚，鸿宴饭庄与丰南天友的合同是2012年12月2日签订的，原告与徐州运成的合同是2013年4月7日订立的，而且徐州运成也否认加盖的公章是其单位的，这就反映出丁林军与钟勇之间具有欺骗行为，构成法律意义上的诈骗；对证据五、六承包合同上的章确实是我公司加盖的，但是是丁林军借用的我公司资质；对证据七无异议。被告鸿宴饭庄对原告提交证据的质证意见：对证据一、二真实性无异议，但对证明目的有异议，原告所提供我单位的营业执照、组织机构代码证并不能证明我单位在本案中属于适格主体；对证据三、四我方不清楚，也与我方无关，不发表质证意见；对证据五、六真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关；对证据七真实性无异议。原告对被告丰南天友提交证据的质证意见：对该证据无异议，该证据恰好可以证明原告的证明目的，该协议名为承包，实际为转包，也就是说该协议是丰南天友将整体工程全部转包给丁林军，这是违反法律规定的，据此丰南天友与丁林军应承担连带责任。被告徐州运成对丰南天友所举证据发表质证意见：对该协议我公司无异议，该协议可以证实涉案工程是由丰南天友转包给丁林军进行施工的，而丁林军又委托钟勇与原告签订了防水施工合同，从而可以证实涉案工程、合同与我公司无关。被告鸿宴饭庄对丰南天友所交证据的质证意见：对该合同真实性无异议，恰恰能够证明丰南天友是采取内部承包的方式将项目的管理承包给丁林军，但这属于丰南天友与丁林军之间的内部关系，属于单位内部承包关系。
经审理查明，2013年4月17日，原告唐山德生防水股份有限公司与被告徐州运成建设集团有限公司冀菜研发基地工程项目部签订《防水工程施工合同》，合同约定：“1、工程名称河北冀菜研发基地，工程地点唐山市吉祥西路河北冀菜研发工程项目工地.2、承包方式：乙方包工包料。3、承包方为：乙方按照建设单位提供的施工图纸所要求的所有防水部位的施工。5、承包价格：综合单价：每平米七十元。（施工面积约5000平方米，结算时按实际施工面积据实计算）07、结算方式：乙方在完成施工图纸所规定的所有工作内容，经甲方、监理和建设方验收合格，甲方完成主体结构工程，建设方拨付工程进度款后两月内支付工程量价款的70%，竣工验收后支付工程价款的95%，扣除5%质保金，保修金5年后付清。11、双方确定现场施工负责人，甲方施工负责人：钟勇，乙方施工负责人：李志宇。”该协议甲方处加盖“徐州运成建设（集团）有限公司冀菜研发基地项目部”公章，并由代表“钟勇”签字。2014年6月17日，钟勇在“冀菜研发基地防水对量单”上签字，该对量单上记载“基础防水面积5190平方米，地下室外洋防水面积1510平方米，合计防水面积6700平方米，单价按合同计算”。2013年12月被告丁林军曾向原告支付工程款200000元。
另查明，2012年12月，鸿宴饭庄与丰南天友签订《建设工程施工合同》及《施工补充协议书》，双方约定，发包人鸿宴饭庄将河北冀菜研发基地土建、安装等施工总发包给丰南天友。2013年6月27日，丰南天友与丁林军签订《建设工程项目项目部承包协议书》，约定丰南天友将河北冀菜研发基地其与鸿宴饭庄签订的施工合同的全部工作内容转包给丁林军。至立案之日止，发包商鸿宴饭庄尚欠丰南天友工程款100余万元。
本院认为，钟勇以徐州运成建设（集团）有限公司冀菜研发
基地项目部施工负责人的名义与原告签订《防水工程施工合同》，
且该防水工程量已经项目负责人钟勇签字确认，应认定原告在涉
案项目实际防水施工，理应得到合同约定的工程款。钟勇签署合
同以及签字确认工程量的行为应认定为职务行为。被告丰南天友作为总承包人，将工程转包给不具资质的个人丁林军，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”，被告丰南天友应与丁林军承担连带给付工程款的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”鸿宴饭庄作为发包人应在欠付工程款100万元范围内承担给付工程款的责任。依据被告鸿宴饭庄与被告丰南天友签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》以及被告丰南天友与被告丁林军签订的《建设工程项目项目部承包协议书》能够确认被告徐州运成未参与涉案工程项目建设，故被告徐州运成不应承担给付工程款的责任。2014年6月17日，项目负责人钟勇签署“冀菜研发基地防水对量单”，表明对防水工程的验收认可，故应按合同约定于2014年6月17日支付工程款总价的95%，各被告未按约定时间、比例足额支付工程款，应自2014年6月18日起支付逾期利息，标准参照中国人民银行同期贷款利率。被告丁林军、第三人钟勇经本院依法传唤未到庭参加诉讼，放弃了举证质证的权利，应自行承担相应的法律后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，判决如下：
一、被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山德生防水股份有限公司工程款245550元【（6700×70）×（1-5%）-200000），并自2014年6月18日起以245550元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至付清之日止。
被告丁林军对上述款项负连带给付责任。
被告唐山鸿宴饭庄在欠付工程款100万元范围内对上述款项付连带给付责任。
二、驳回原告唐山德生防水股份有限公司对被告徐州运成建设（集团）有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、
裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍
支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定、和其
他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”
之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4983元、保全费1748元，合计6731元，由被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司、被告丁林军、被告唐山鸿宴饭庄连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院
审判长韩丽
代理审判员肖胜民
代理审判员赵国园
二○一五年八月四日
书记员孙菲