福建省福州市晋安区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）晋行初字第10号
原告林婉贞，女，汉族，身份证住址福州市晋安区。
委托代理人黄祥雨，男，汉族，身份证住址福州市晋安区。系原告儿子。
被告福州市国土资源局，住所地福州市仓山区。
法定代表人林锋。
委托代理人刘晨璐，福建拓维律师事务所律师。
原告林婉贞不服被告福州市国土资源局土地行政强制一案，于2013年9月27日向本院邮寄行政起诉状，本院于2013年12月20日作出（2013）晋行初字第178号行政裁定，以原告不具备诉讼主体资格，裁定驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。2014年5月20日，福州市中级人民法院作出（2014）榕行终字第106号行政裁定，认定林婉贞与其诉至法院的具体行政行为之间有法律上的利害关系，裁定撤销了本院（2013）晋行初字第178号行政裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2014年5月29日重新立案，于2014年8月25日作出（2014）晋行初字第110号行政裁定，以被告所作的榕国土资强（2013）120号《公告》仅是行政强制中一个程序性、中间性的行为，不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼受案范围，二次裁定驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。2014年11月20日，福州市中级人民法院作出（2014）榕行终字第391号行政裁定，认定榕国土资强（2013）120号《公告》的内容对林婉贞有实际影响，林婉贞作为行政相对人，与其诉至法院的具体行政行为之间有法律上的利害关系，裁定撤销了本院（2014）晋行初字第110号行政裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2014年12月30日重新立案，另行组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。原告林婉贞的委托代理人黄祥雨，被告福州市国土资源局的委托代理人刘晨璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月9日，被告福州市国土资源局对原告林婉贞作出榕国土资强（2013）120号《公告》，主要内容为：原告未经有权机关批准，擅自在鼓山镇洋里村非法占用土地建设一座建筑物，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二条第三款、第四十三条的规定，属于未经批准非法占用土地行为。根据《土地管理法》第七十六条、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》及福州市人民政府《关于清理整治违法建设的通告》的规定，责令原告退还非法占用的土地，并自公告发布之日起三日内搬离违法建筑物内的财物并自行拆除违法建设的建筑物，逾期不拆除的，由所在地的区人民政府根据《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》第三条的规定，依法组织强制拆除。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、2013年7月22日，福州捷诚拆迁工程处出具的《关于鼓山镇洋里村林婉贞房屋的情况说明》及附件，证明原告房屋的相关情况，包括户型、面积和位置等。2、2013年8月8日，福州市晋安区鼓山镇人民政府出具的《回复函》，3、2013年8月8日，福州市晋安区城乡建设局出具的《复函》，4、2013年8月20日，福州市国土资源局晋安分局出具的榕晋国土资函（2013）208号《关于林婉贞在晋安区鼓山镇洋里村所建建筑物用地情况的复函》，证2-4证明原告房屋没有报批手续、档案，属于非法建筑。5、榕国土资强（2013）120号《公告》，证明被告作出的公告事实清楚、证据充分、符合法律规定。法律依据：《土地管理法》、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》、《福州市人民政府关于进一步清理整治违法建设的通告》。
原告诉称，1、原告系鼓山镇洋里村村民，随着村民人口增长和子女长大，需用地建房，但该村已二十余年未办理宅基地用地审批，原告遂自上世纪八十年代起在自家老宅门前杂地上建设大约有30至40平方米的一层砖木结构房屋用于生活居住，后期又陆陆续续加盖了一部分，2004年前已建成大部分。原告的房屋系历史形成且长期存在的合法建筑，原告曾申请办理土地房屋权属登记，但政府部门怠于履行职责，至今未给予办理，致使原告房屋没有合法用地审批手续，这是政府职能部门的失职渎职，责任应由相关不依法行政的政府部门承担，不能被简单的认定成违法建设。原告一直居住在此，现在原告房屋所在地块被征收，原告房屋是合法建筑还是违章建筑，直接影响到补偿标准的高低，恰在此时，2013年8月10日，原告发现房屋上被张贴了榕国土资强（2013）120号《公告》，原告的房屋被认定成违法建筑，负责拆迁的福州捷诚拆迁工程处及参与拆迁的各个政府部门均出具说明，证明原告的房屋系违法建筑，真实目的不难推知，上述单位与本案有利害关系，其出具的证明不能作为定案依据。2、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，原告作为土地实际使用人，具有本案诉讼主体资格。3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，原告房屋所在地块已经纳入城市规划区，责令限期强拆原告房屋应该由城市规划部门进行，被告无权作出认定。本案中，讼争地属集体土地，原告建房年代久远，期间被告并未制止和处罚，现已超过二年的处罚法定期限，且违法建设不同于没有产权的建筑，原告房屋不属于城乡规划法及土地管理法规定的违法建设，亦非在建房屋，根本不存在进行查处的情形，被告无权进行处罚。4、被告作出责令限期拆除的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的程序性规定，未告知原告享有陈述申辩权，未进行直接送达而采取公告送达的方式。5、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》，该地方法规未报省人大批准，违反了《中华人民共和国立法法》的规定，不能作为法律依据；《福州市人民政府关于清理整治违法建设的通告》，只是市政府红头文件，不是地方政府规章，违反法律规定擅自设立行政强制措施，不能作为定案依据、参考。综上，被告所作公告实体、程序上均违法，严重侵害了原告合法权益。请求撤销被告违法作出的榕国土资强（2013）120号《公告》。
原告向本院提交如下证据：1、房屋照片，2、榕国土资强（2013）120号《公告》，3、福建省国土资源厅闽国土资复决（2013）24号《行政复议决定书》、邮寄信封，证据1-3证明被告作出被诉具体行政行为，原告具有本案诉讼主体资格，并在法定期限内提起行政诉讼。
被告辩称，1、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，最高人民法院在《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的理解和适用中进一步明确指出“土地实际使用人即使没有权属证书，只要是合法享有土地使用权的，当其土地权益受到侵害时仍应赋予其诉权；对于非法占地的，人民法院受理后，可以裁定驳回其起诉”，本案中，原告提交的证据不足以证明其对涉案地块享有合法的土地使用权，不能证明其具有提起本案行政诉讼的权利，应裁定驳回原告的起诉。2、被告发现原告的未经批准占地建设行为之后立即进行了调查核实，并函询了鼓山镇人民政府、晋安区城乡建设局、市国土局晋安分局等单位，确认原告未经有权机关批准，在鼓山镇洋里村占地建设砖木结构三层建筑物一座，占地面积为60.3平方米，原告的行为违反了《土地管理法》第二条第三款、第四十三条关于村民建设住宅需依法申请使用集体经济组织农民集体所有土地的规定。84年的航拍图上涉案房屋所在地明显为树的阴影部分，下面没有房屋，原告主张84年前建设房屋与事实不符。在经上述调查核实程序后，被告依据《土地管理法》第七十六条、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》等规定，作出榕国土资强（2013）120号《公告》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。被告的行为于法有据，是合法的履行行政职责的行为。请求法院驳回原告的起诉。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
1、被告提供的证据4（福州市国土资源局晋安分局向被告出具的榕晋国土资函（2013）208号《关于林婉贞在晋安区鼓山镇洋里村所建建筑物用地情况的复函》），系被告在作出具体行政行为后自行收集的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，该证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
2、原、被告提供的其他证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项的规定，具备真实性，可以作为本案认定事实的依据。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：原告所有的晋安区鼓山镇洋里村房屋位于洋里污水处理厂三期建设项目征收范围内。2013年8月9日，被告对原告作出榕国土资强（2013）120号《公告》。原告不服，申请行政复议。2013年9月12日，福建省国土资源厅作出闽国土资复决（2013）24号《行政复议决定书》，维持了被诉具体行政行为。2013年9月27日，原告向本院邮寄行政起诉状提起行政诉讼。本院于2013年12月20日作出（2013）晋行初字第178号《行政裁定书》，裁定驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。2014年5月20日，福州市中级人民法院作出（2014）榕行终字第106号《行政裁定书》，裁定撤销本院（2013）晋行初字第178号行政裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2014年8月25日作出（2014）晋行初字第110号《行政裁定书》，二次裁定驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。2014年11月20日，福州市中级人民法院作出（2014）榕行终字第391号《行政裁定书》，裁定撤销本院（2014）晋行初字第110号行政裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2014年5月29日重新立案。诉讼期间，讼争屋已被拆除。
本院认为，根据《土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，被告福州市国土资源局具有对本行政区域内违反土地管理法律、法规的行为进行查处的法定职责。原告主张被告超越职权，缺乏依据，本院不予支持。
福州市中级人民法院作出的（2014）榕行终字第391号行政裁定，认定被诉公告的内容对林婉贞有实际影响，林婉贞作为行政相对人，与其诉至法院的具体行政行为之间有法律上的利害关系，其起诉符合法律规定，应予受理。该行政裁定对本案具有羁束力，对本次审理过程中原、被告仍然争议的事项原告是否具有本案诉权，本院不再评判。被诉公告具有对原告权利义务进行确认、限制的内容，对原告权利义务造成了实际影响，但被告在作出被诉公告之前，未给予原告陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，属行政程序违法。鉴于被诉公告涉及的房屋已被拆除，被诉具体行政行为不再具有可撤销内容，依法应予确认违法。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
确认被告福州市国土资源局于2013年8月9日作出的榕国土资强（2013）120号《公告》的具体行政行为违法。
案件受理费50元由被告福州市国土资源局负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 陈 堃
人民陪审员 严日成
人民陪审员 闫 军
二〇一五年三月十九日
书 记 员 林 楠
附录：本判决书引用的主要法律条文
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。