湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1249号
上诉人（原审被告）：曹东轩，男，1961年12月23日出生，土家族，个体工商户，住长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：向贤文，湖北博真律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘发忠，男，1968年7月26日出生，汉族，无职业,住宜都市。
委托诉讼代理人：杨付春，湖北吉川律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨泽川，湖北吉川律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘智勇，男，1973年6月5日出生，土家族，无职业,住长阳土家族自治县。
上诉人曹东轩因与被上诉人刘发忠、刘智勇合伙协议纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2016）鄂0528民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹东轩的委托诉讼代理人向贤文、被上诉人刘发忠的委托诉讼代理人杨泽川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹东轩上诉请求：撤销（2016）鄂0528民初838号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人刘发忠的诉讼请求。事实和理由：上诉人以“长阳鹏达商贸有限责任公司”名义从事煤炭购销经营多年，已形成牢固的煤炭销售网络。2011年下半年，刘发忠经刘智勇介绍认识曹东轩，想进入煤炭经营行业。三人一起去四川考察，并就共同经营煤炭事宜达成了口头协议。刘发忠于2011年11月17日汇入第一笔出资款至曹东轩。后因刘智勇要求退伙，一起核对账目形成“损益表”，并根据该表分配给刘智勇利润90万元。自此，三人合伙结束，而刘发忠与曹东轩则继续合伙经营。一、在刘智勇退伙时，曹东轩提交的《损益表》刘发忠是认可的，且刘智勇按该表分得90万元利润。刘发忠从损益表中抠出“其他开支”，以不知情而不予认可，一审对之予以认定没有依据；二、一审在证据的采信及举证责任分配上有失公允。本案合伙人在退出合伙时，已形成损益表，并据之进行了分配，刘发忠不认可损益表中的“其他开支”，一审以上诉人不能提供凭据而采信刘发忠的口头陈述，上诉人已尽到了举证责任，被上诉人刘发忠的口头不予认可不能作为其诉求的证据。
刘发忠辩称，1、对于损益表中的“其他开支”不认可；2、上诉人称刘智勇已结清账目我方就结清了，这是没有依据的，在损益表中还有二百多万元未分配，而且也是上诉人自己认可的；3、关于上诉人所称的书面债权证据不足的问题，这是上诉人自己主张的债权，应该由其举证，但上诉人仅列举了借据的复印件，且借款人未到庭质证，也无相关的票据证明，证据不足；4、合伙期间是上诉人管理账目，应由其举证证明“其他开支”的具体情况，其未尽到举证责任，应承担不利后果。
刘智勇提交书面意见辩称，1、我们合伙期间做煤炭生意，是以曹东轩公司（长阳鹏达商贸公司）名义经营的，我的出资是以刘发忠的名义汇入鹏达公司和曹东轩个人；2、在合伙时，就相关投资、分红、费用等达成一致意见，其中业务费是按经营数量按吨提取，在我退伙时，该提成费用有180多万元，还有利润280多万元。我也是按这个账分得90万元利润。同时，在分红时，他们跟我讲还有账没有收回，待收回后分给我，在我强烈要求下，曹东轩才先行给我；3、2011年，即合伙开始时，我们三人一起去四川泸州，曹东轩提议请赵生权帮忙采购煤炭和加工精煤，具体经营细节我不清楚，因我没参与；4、我已经分得90万元利润，是否有欠款与我无关，我也不参与分配。
刘发忠向一审法院起诉请求：1、解除双方的合伙关系；2、要求曹东轩支付给刘发忠合伙期间盈利1170134.72元。
一审法院认定事实：一、2011年11月28日，曹东轩（甲方）、刘发忠（乙方）、刘智勇（丙方）为了共同出资、共同管理、共同经营湖北省化肥厂的煤炭业务，经过协商签订了一份《合伙协议》，约定：1、三方分别各出资500万元，分别占投资比例的33.3％，但以实际出资计算各合伙人的投资比例，各合伙人出资由甲方统一收取并开立收据，并按投资比例享受相应的权利义务，也享受同等的分红及承担亏损的权利义务。2、三方推举甲方为合伙组织的负责人，并分管出纳工作，乙、丙方负责签发现金的收支协调事务，业务上乙、丙方在甲方的领导下从事工作。3、当业务扩大，需要增加资金，任何一方有能力都可借款给合伙组织，由合伙组织承担资金占用利息；在借款时，三方共同协商借款时间、数额及利率。4、为规避合伙风险，本协议约定在出卖煤炭时，必须是现金交易，遇有重大问题或者经营风险较大、风险难于预测时，甲、乙、丙三方需协商一致后才能运作。5、合伙组织必须于每月开一次合伙人会议，并要形成会议纪要，对于上月的经营状况进行分析，公布经营盈利和亏损额。6、成本控制：对于旅差费、小车维修费、油费、餐费、人工工资等必须是用于合伙组织经营方能作为成本入账，未经签字认可的费用一律不得入账。7、利润核算：聘请一名专职会计或者是乙、丙方派一人协助进行成本、利润核算，月底将报表及往来报之各股东。8、制约措施：出现以下情形之一的由行为人承担亏损责任：（1）违反以上第4条规定，任何一方未经商量，擅自作主导致某项业务亏损的；（2）有事实证明，违反诚实信用原则，欺骗合伙人；（3）占用合伙资金另作他用的；（4）其他违约行为。9、关于退伙与解散：合伙人之一因特殊原因要求退伙，应当征求其他合伙人意见，经其他合伙人同意退伙的，结算所有红利并退还出资。该《合伙协议》签订前后，刘发忠从2011年11月17日至2012年2月3日划转给曹东轩账户合伙出资款1450万元（其中含刘智勇出资款370万元）。从2012年2月28日至同年7月11日，曹东轩退给刘发忠合伙投资款本金1310万元（包括刘智勇的投资款370万元），还余投资款140万元转入另案合伙协议股金。因刘智勇提出退伙，要求分配三人合伙期间的红利，给刘智勇分配红利90万元，其给付方式是：曹东轩直接支付给刘智勇50万元，另40万元由曹东轩付给刘发忠后由刘发忠转付给刘智勇。二、曹东轩、刘发忠、刘智勇三人合伙期间，经营管理账目事实上是由曹东轩负责，曹东轩未向法庭提供收入、支出单据记账凭证账。在庭审中，曹东轩的委托代理人向贤文提交了一份《损益表》，以期证实2011年11月至2012年5月三人合伙期间的收入、支出账。该《损益表》其中载明的事项及数额综合为：收入58933545.85元（其中：煤款58666253.54元、税款267292.31元），支出为56075505.46元（其中：煤炭成本43619256.58元、购专票及运输票税款5063404.69元、代开运输票税款663736元、工资178300元、船运费1725623元、运输费1470218.19元、码头费433104元、日常费用607951.62元、其他开支1852363.78元、应交税费461547.60元），盈利2858040.39元（收入58933545.85元-支出56075505.46元）。刘发忠除对《损益表》中的“其他开支1852363.78元”不清楚不予认可外，对其余收入、支出、盈利等项目数额均认可。刘发忠认为，曹东轩在经营中的正常开支已列支出，“其他开支1852363.78元”是曹东轩领取的提成款，应计算到盈利中进行分配，三人合伙经营期间盈利应为4710404.17元（2858040.39元+1852363.78元），按合伙协议约定三人平均分配，每人应分得盈利为1570134.72元（4710404.17元÷3人）。为此，刘发忠表示其应分得合伙经营期间盈利1570134.72元，认可三人在合伙期间其他开支每人400000元，曹东轩还应支付刘发忠盈利1170134.72元。三、曹东轩称三人合伙期间的盈利为2858040.39元，因刘智勇要求退伙，先行分配给刘智勇90万元，待赵生权欠款2681023元收回后再行分配，并提交了以下证据证实该2681023元是三人合伙期间的债权：1、2011年11月17日长阳鹏达商贸有限责任公司（甲方）与赵生权（乙方）签订一份《加工精煤协议》约定：（1）乙方指定煤矿，甲方负责资金，按照乙方所指定的煤矿打款，共同组织云南镇雄煤炭到纳溪达亿洗煤厂加工后，运到立石盘码头，运费由甲方付给乙方代支付；（2）纳溪达亿洗煤厂加工费25元/吨，由甲方支付给乙方支付；（3）甲方每吨付给乙方劳务费10元；（4）洗煤厂所加工的精煤、籽煤、泥煤、中煤属甲方所有，乙方无权支配和变卖。该合同签订后，四川省泸县人民法院于2012年1月6日立案受理了李多华与赵生权民间借贷纠纷一案，该院根据李多华要求查封赵生权的相应财产的申请，于同日作出（2012）泸民保字第26号民事裁定书，将赵生权在泸州市达亿燃料贸易有限公司煤炭洗选分厂洗选加工的煤炭约500吨予以查封。2、2011年12月22日赵生权签字捺印的《欠条》复印件一份，载明的内容为“今欠到长阳鹏达商贸有限责任公司人民币贰佰陆拾捌万壹仟零贰拾叁元整，小写2681023元”。3、赵生权出具的证明复印件一份，其内容为“我做煤炭生意多年，在云南、四川等地有煤矿资源，之前是曹老板（曹东轩）请我帮忙采购煤炭……，大概在2011年10月还是11月，具体时间记不清了，曹老板带有两个人，介绍知道是二位姓刘的老板，说现在他们一起做煤炭生意，还是想请我采购煤炭和加工精煤，在我们商谈好之后，他们就接我通知将钱汇到煤矿，有的是曹老板汇的，有的是他的公司（鹏达公司）汇的，在此过程中，因为我个人债务被别人起诉了，还扣了曹老板的煤炭，为让他们放心，我给他们打了欠条的”。一审法院认为：1、2011年11月28日，曹东轩、刘发忠、刘智勇三方签订的《合伙协议》，约定了各自的权利义务，该协议系三方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，签约人应当依约履行义务。2、曹东轩主张长阳鹏达商贸有限公司与赵生权之间加工精煤协议关系即系三合伙人与赵生权之间的关系证据不足，对曹东轩这一主张，不予支持。本案争议的焦点在于《损益表》中的“其他开支1852363.78元”如何处理。为审查该情况，一审做了如下调查：1、对于该费用，曹东轩的原一审委托代理人刘春艳（系财务会计）于2014年4月22日在庭审中称：“都是从银行取现金后再支付给别人的，是业务费，不可能打条子，做账是凭出纳取现金的银行凭条做的账，这笔开支刘发忠、曹东轩都清楚”。2、一审于2014年8月5日对曹东轩进行了询问，有如下对话：审：在此之前，多次电话通知你的委托代理人向律师，要求你到庭陈述相关情况，你今天才来，主要是核实一下你与刘发忠、刘智勇合伙期间的账目，请你如实的陈述。曹：好的。审：因开庭你未到庭，在庭审中你的委托代理人向律师提交了一份损益表，表中“其他开支1852363.78元”，刘发忠与刘智勇有异议，请你提供一下该财务上的支出票据。曹：当时是由我与刘发忠、刘智勇认可了以后才做的这个账分利润。1852363.78元没有票据，只有白条。审：你说的白条能否向法庭提供？曹：双方认可后就销毁了，没有白条了。审：当时做的账只打了损益表，为何没有签字？曹：当时都是当面口头的认可，没有签字，且经营总体负责的是刘发忠，中途刘智勇要退出，但作为利润的钱还未收回，所以经过协商我与刘发忠共同垫付给了刘智勇共90万元，各承担45万元，但后来付款时我直接支付了50万元，然后另外40万元由我先付给刘发忠，由刘发忠转给刘智勇。当时算账是三个人，刘发忠的妻子刘洪芹、刘智勇的妻子虞秀芹、还有会计刘春艳计算的。审：原告方的代理人（指杨付春、许第庆），被告曹东轩所说的情况是否属实？杨：不是，我们多次找曹东轩算账但都被拒绝了，且对方的会计刘春艳说账是按照公司负责人的要求做的，没有在一起算账。曹：如果第一次没有算清楚账的话，而且认可所开支的费用，后面我们就不可能有第二次的合作。审：曹东轩你说一下第一次分配的利润是多少，是如何分配的，按照分配的原则对方应该得多少？曹：共计2858040.39元，给刘知勇打了90万，因为外面还有260多万元的债权，所以剩下的利润还没有分配。审：没有票据的1852363.78元能否定一个时间与刘发忠进行对质，这1852363.78元包含哪些项目？曹：我可以去对质，可以让我的律师去，刘发忠应该清楚这个情况，但针对目前状况，对质也只能争吵，开支费用对方清楚，双方都认可了的。3、2014年8月20日，在宜昌市公安局第一看守所第二次开庭审理时询问双方当事人的一段对话，审：根据曹东轩提交的结算《损益表》，表中从2011年11月至2012年5月其他开支1852363.78元，因刘发忠的委托代理人（指委托代理人杨付春、许第庆）、刘智勇的委托代理人（指虞秀芹）有异议，该数额比较大，需要找你们当事人直接核实，因一直联系不到刘发忠本人，现在才联系上，所以定于今天，组织你们双方一起当面核实一下，其他开支究竟是多少？原来你们合伙人一起协商核算过没有？是怎么确定的？刘发忠：我和刘智勇都不清楚具体情况，我们都没有参与算账，也不知道是怎么计算来的。向贤文：这是他们三个合伙人做生意的业务开支，没有这个开支生意做不了，这不是一次性的开支1852363.78元，是做生意累计起来的。审：刚才说的这个开支是什么时间段的？向贤文：是2011年11月至2012年5月期间的支出。刘智勇：我不清楚这个开支，我只投资了，没有参与实际经营。审：你们在一起算过账没有？刘发忠：我请会计专门算过账，没有给对方交。审：你们从2011年11月至2012年5月期间的利润是多少？杨付春：是2858040.39元，这个他们都认可。支出的1852363.78元应该算成利润。利润应该是两项之和：4710404.17元（2858040.39元+1852363.78元）。刘智勇：我认为代理人说的是属实的。向贤文(问)：你们合伙期间算过账没有？刘发忠(答)：算过，都是曹东轩一个人算的。向贤文(问)：你们给刘智勇的钱（90万元）是怎么算出来的？刘发忠(答)：是按曹东轩算的那个280几万元来算的。向贤文(问)：你们一起算过账没有？刘发忠(答)：都是曹东轩算好了给我们的。审：你们合伙分配（盈利）比例是怎么约定的？刘发忠、向贤文、刘智勇分别回答为：三人平均分配。4、2015年9月14日，一审组织双方当事人询问、调解时，记录的有如下一段对话。审：你们合伙期间的账是谁管理的？合伙期间的账还有没有具体的收支票据？曹东轩：账是刘春艳会计和刘发忠的老婆管理的，当时有票据，我们当时都认可了，所以没有留下票据，只打了个《损益表》，每个人拿了一张，盈利2858040.39元。当时刘智勇等着要钱用，给刘智勇付了50万元，通过刘发忠给刘智勇支付了40万元，因为外面还有债权没有收回来，所以剩下的钱没有分。审：曹东轩说的是否属实？杨付春：不是这么回事，收支的票据没有看见过，《损益表》是通过电子邮件发的，刘发忠没有与对方一起算过账，1852363.78元的提成没有票据也没有合同依据，刘发忠没有认可，所以《损益表》上没有刘发忠的签字。审：刘智勇，刚才曹东轩说的是否属实？刘智勇：我们当时想在一起算账，结果没有算成，我当时委托我老婆去的，按照《损益表》算的账，当时暂时同意把利润2858040.39元进行分配，给我分了90万元，我也不想再合伙了，就这么算的账。审：曹东轩，刚才刘智勇说的是不是这个情况？曹东轩：是这个情况。5、2015年10月27日刘发忠向一审提交《对变更诉讼请求申请书的说明》载明：“对于曹东轩作其他开支的1852363.78元费用，按三合伙人计算，各应分担617454.59元，我对分担部分，认可400000元，剩余217454.59元，应由曹东轩承担”。综上可以认定以下事实：1、刘发忠、曹东轩、刘智勇三人共同认可利润平均分配。2、三人合伙期间的账目管理不规范，没有完整的收支记账凭证单据，《损益表》中“其他开支1852363.78元”，曹东轩已不能完整提供全部单据、票据、凭证。3、曹东轩提供的《损益表》，刘发忠、刘智勇都知晓，说明了刘智勇退伙时依据该《损益表》已获得分配利润90万元；同时，缺乏相应证据证实刘发忠认可了1852363.78元的其他支出费用。一审法院认为，一、刘发忠、曹东轩、刘智勇三人合伙期间，曹东轩对经营款物及账册起着主导掌控作用。刘发忠主张权利的过程，就是与曹东轩核算成本及盈亏的过程。二、刘智勇在本案中就相关事实进行了陈述，但并未对自己的债权提出主张，因此，刘智勇与曹东轩之间的法律关系本案不予审理。通过对本案相关事实的审查，刘发忠对刘智勇在本案中不享有债权。刘发忠要求解除与曹东轩、刘智勇之间的合伙关系成立，予以支持。三、曹东轩称赵生权欠款2681023元为共同债务没有充分的证据证实，应承担相应的法律后果。曹东轩所提供的证据即赵生权书写的《欠条》及出具的证明均为复印件，证人又未到庭质证，且刘发忠予以否认，因此，不能证实赵生权对三合伙人欠款2681023元的事实属实。四、三合伙人对《损益表》中合伙人盈利2858040.39元均认可，而盈利2858040.39元由曹东轩占有，因此，曹东轩应给付刘发忠盈利2858040.39元的三分之一952680.13元。五、曹东轩对“其他开支1852363.78元”不能述明开支明细，不能举证证明系三人合伙开支，也应承担相应的法律后果。刘智勇在2014年8月20日原一审法庭审理笔录中陈述，对《损益表》中其他开支1852363.78元的意见是“不清楚这个开支，只参与实际投资了，没有参与实际经营”，认为支出的1852363.78元应该算成利润，利润应该是两项之和：4710404.17元（2858040.39元+1852363.78元）。本案在审理中，刘智勇于2016年10月25日又提供书面陈述称“在合伙时就投资、分红等达成了一致意见，其中业务费是按经营数量提取，该提成费用有180多万元……”，该书面陈述意见与2014年8月20日在法庭的当庭陈述相矛盾，且没有其他证据证实，因此，此书面陈述意见不能被采信，而应该采信原一审当庭陈述意见。六、在审理过程中，刘发忠写出书面说明，其应分得“其他开支1852363.78元”的三分之一617454.59元作为利润，并自愿放弃617454.59元中的400000元。因此，曹东轩尚应支付刘发忠此部分利润217454.59元（617454.59元－400000元）。综上所述：1、刘发忠要求解除与曹东轩、刘智勇之间的合伙关系的诉讼请求成立，予以支持。2、当事人一方承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，曹东轩所述，“既然认可《损益表》中的盈利，就应认可《损益表》中的每个数目”的主张不能成立，不予采纳。刘发忠要求曹东轩共应支付合伙期间利润1170134.72元（952680.13元﹢217454.59元）的诉讼请求成立，予以支持。曹东轩长期占有使用刘发忠应分得的合伙盈利1170134.72元，且此案又经历了较长诉讼周期，曹东轩应及时支付给刘发忠此利润。曹东轩辩称的事实及理由，因证据不足，应承担不利的后果。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告刘发忠与被告曹东轩、刘智勇之间的合伙关系；二、被告曹东轩给付原告刘发忠合伙盈利1170134.72元，限本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15410元，由被告曹东轩负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《损益表》中的“其他开支”能否予以认定？二、赵生权在与长阳鹏达商贸有限公司加工精煤协议期间欠付款项能否认定为对三人合伙期间所负债务？
一、关于《损益表》中的“其他开支”能否予以认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案曹东轩、刘发忠、刘智勇三人合伙期间，经营事务及账目管理均由曹东轩负责，刘发忠请求分割合伙利润的依据是基于曹东轩提供的《损益表》，该《损益表》系曹东轩提供，其上并无合伙人刘发忠、刘智勇签字认可，且曹东轩对“其他开支1852363.78元”没有提交证据证明开支明细，根据上述规定，应由曹东轩承担举证不能的不利后果。本院对曹东轩关于其他开支1852363.78元系三人合伙期间的开支，在利润分配中应予以扣除的主张，不予支持；
二、关于赵生权在与长阳鹏达商贸有限公司加工精煤协议期间欠付款项能否认定为对三人合伙期间所负债务的问题。首先，赵生权所称欠付2681023元的债务发生于三人形成合伙协议之前，且《欠条》载明的内容为“今欠到长阳鹏达商贸有限责任公司人民币贰佰陆拾捌万壹仟零贰拾叁元整”；其次，曹东轩所提供的证据即赵生权书写的《欠条》及出具的证明均为复印件，证人也未到庭质证，且刘发忠予以否认。综上，曹东轩称赵生权欠款2681023元为三人合伙期间的债权没有充分的证据证实。
综上所述，曹东轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15410元，由曹东轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年九月四日
书记员 张 萍