浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民一终字第69号
上诉人（原审被告）浙江××聚酯化纤有限公司，住所
地绍兴县××清镇开发区（钱清镇陈某某）。
法定代表人张××。
委托代理人李××、顾××。
被上诉人（原审原告）中亚××集团有限公司（原浙江
中亚建设发展有限公司），住所地绍兴市××城区皋××镇×
×村。
法定代表人谢××。
委托代理人朱××、汪××。
原审第三人徐××。
委托代理人杜×。
原审第三人高××。
委托代理人金甲。
上诉人浙江××聚酯化纤有限公司（以下简称金鑫××
）为与被上诉人中亚××集团有限公司（以下简称中亚××）
、原审第三人徐××、高××建设工程施某某同纠纷一案，不
服绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第23号民事判决
，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于20
08年5月6日、9日两次公开开庭审理了本案，上诉人金鑫××
的委托代理人李××、顾××，被上诉人中亚××的委托代理人朱××、汪××，原审第三人徐××的委托代理人杜×，原
审第三人高××的委托代理人金甲到庭参加诉讼。本案现已审
理终结。
原审法院经审理查明：2004年4月19日，中亚××与金鑫
××签订建设工程施某某同、建设项目承包补充协议各一份，
其中，建设工程施某某同约定金鑫××在绍兴县钱清镇××聚
酯、××楼及共用工程由中亚××承包施工（承包范围为施工
图内全部工程辛，包工、包料），工程内容为土建及安装，合
同价款为3805万元（暂估价），采用可调价格，合同价格的调
整方法：材料按合同施甲内《绍兴市造价管理信息》的平均价
，综合费率按工业三类计算，工程结算以审价机构核准的总价
下浮22%结算，无价材料的单价及费某按实结算不作下浮；其
中补充协议约定：工程造价按决算审计后的总价下浮24.8%，
工程联系单不再下浮，定价材料价不下浮。根据合同中亚××
委派了徐××作为项目经理进行工程庚，在施工到长丝车间（
长丝装置）三层板砼完工、聚酯车间（聚酯装置）四层梁板砼
完工、罐区基础完工、综合动力及给水站完工和消防生活水池
基础完工、35kv及10kv变电所屋面完工、污水处理站基础及设
备基础完工、热煤站屋面完工、管梁柱完工、锅炉房屋面完工
、pta库基础完工时，中亚××与金鑫××因故发生纠纷。为
使工程得以竣工，金鑫××方负责人杨某某等与徐××于2005
年3月19日签订了土建协调会议纪要、2005年4月5日签订土建
剩余工作量施工计划、2005年4月18日签订的协议，由徐××
继续施工原中亚××与金鑫××签订建设工程施某某同、建设项目承包补充协议约定的工程，并施工至2005年6月2日，徐×
×作为施工一方在施甲间，对外仍以中亚××的名义进行施工
。至2005年6月3日，因故，金鑫××法人代表张××与徐××
签订了协议，该协议达成原中亚项目部项目经理及施工队伍某
某方签署此协议之日起全部退出金某化纤施工现场等条款。后
金鑫××与第三人高××签订土建剩余工程施某某同，由高×
×施工。最终经绍兴县建筑管理处协调于2006年1月24日达成
协调会议纪要的形式，确认金鑫××的聚酯工程由中亚××、
徐××、高××等三方各自施工，中亚××、金鑫××认可变
更原设立的讼争工程的承发包关系，由金鑫××分别与徐××
、高××设立了新的工程甲包关系。中亚××为金鑫××的聚
酯工程庚的工程丁造价，经绍兴市建新造价咨询事务所有限公
司对金鑫××新建聚酯工程由徐××代表中亚××完成部分造
价的审计鉴定结论为：徐××代表中亚××为金鑫××承建聚
酯工程乙分造价为2140.0961万元。金鑫××的聚酯工程在工
程庚期间，以中亚××的名义向他方租用施工用机具材料费某
，除徐××代表中亚××施甲间中亚××应承担支付的机具材
料费某外，因第三人徐××、高××分别代表自己为金鑫××
施工聚酯工程丙仍使用中亚××名义向他人租用施工用机具材
料费某106.893444万元，该费某已由中亚××支付给他人。在
工程庚期间，金鑫××已支付中亚××工程款为1056万元。金
鑫××在绍兴县××聚酯、××楼及共用工程于2004年3月20
日开工，于2006年3月竣工，金鑫××未组织竣工验收即投入
使用。2007年2月5日，中亚××诉至原审法院，请求判令金鑫
××：1、支付中亚××工程款余额（约1344万元，应支付的
工程款余额具体按照经鉴定确认的中亚××所完成的工程款扣
除金鑫××已付款1056万元计算。中亚××在起诉时向法院申
请对其完成的工程丁造价进行委托审计）；2、支付占用的中
亚××施工机具材料费某106.89344万元；3、承担本案诉讼费
某。原审审理过程丙，原审法院于2007年4月30日依法通知徐
××、高××作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。
原审法院认为，本案中亚××与金鑫××签订的金鑫×
×在绍兴县钱清镇××聚酯、××楼及共用工程由中亚××承
包施工、工程内容为土建及安装的建设工程施某某同，系依照
建设部、工商行政管理局制定的示范文本签订，签约主体合法
，意思表示真实，该合同有效，本案当事人双方应当依照合同
全面履行自己的义务。双方签订的建设项目承包补充协议系主
合同建设工程施某某同的从合同，应依附于主合同履行，该建
设工程施某某同、建设项目承包补充协议可作为处理本案的有
效证据使用。中亚××与金鑫××在履行合同过程丙因故发生
纠葛，为使讼争工程得以竣工，原为中亚××方项目经理的徐
××代表中亚××施工部分结束，由徐××作为施工方继续施
工，徐××方施工结束后，由高××方继续施工剩余工程，最
终经绍兴县建筑管理处协调以协调会议纪要的形式，确认金鑫
××的聚酯工程（土建安装）的施乙体为中亚××、徐××、
高××等三方各自施工，变更了原由中亚××与金鑫××设立
的讼争工程的承发包关系。金鑫××的聚酯工程金鑫××未组织竣工验收已投入使用，各施乙体有权要求与金鑫××结算工
程款项，现中亚××因与金鑫××就工程款项的结算未能达成
一致意见，起诉要求金鑫××支付工程尾款以及金鑫××与他
人协议使用由中亚××租用的施工用机具材料费某理由正当，
因金鑫××未与各施乙体就各施乙体完成的工程戊成共识，各
施乙体可就己施工的工程壬行举证，现中亚××举证的是其与
第三人徐××认可的建筑工程（结）算书，并依法经第三方审
计机构审计鉴定，对此原审法院已作认证确认，同样对中亚×
×要求支付金鑫××与他人协议使用由中亚××租用的施工用
机具材料费某亦已认证予以认定，并作为判决依据。综上所述
，中亚××要求金鑫××支付工程欠款、支付金鑫××与他人
协议使用由中亚××租用的施工用机具材料费某理由正当，条
件已成就，应予支持；金鑫××的辩称，理由不足，不予采信
。据此，依照《中华某某共和国合同法》第八条、第六十条、
第一百零九条、《中华某某共和国民法通则》第五条、最高人
民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的
解释》第十四条第（三）项之规定，判决：一、金鑫××支付
给中亚××工程欠款1084.0961万元，款在判决生效之日起七
日内付清；二、金鑫××支付给中亚××（金鑫××使用中亚
××施工机具材料费某）106.893444万元，款在判决生效之日
起七日内付清。案件受理费82555元、财保费75525元、其他实
际支出费1080元，审计鉴定费160750元，合计319910元，由金
鑫××负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，金鑫××上诉称：一、本案所涉工程在原审第
三人高××介入施工之前，施乙体只有中亚××一方，原审第
三人徐××不是本案所涉工程的独立施乙体，其仅仅作为中亚
××履行施工合同的代表。徐××系中亚××的项目经理，在
2004年9月30日之后直到2005年6月，中亚××一直是本案所涉
工程己一的施乙体。这与原判认定的工程在高××介入施工之
前即存在两方施乙体及确定以2004年9月30日作为中亚××与
徐××工程辛划分点的事实明显不符。2、原判确定本案的工
程庚情况为：徐××代表中亚××施工部分结束后，由徐××
自己作为施工方继续施工，徐××施工结束后，由高××继续
施工剩余工程，这一事实认定显属证据不足。3、金鑫××在
施工后期直接拨款购买甲供材料，将一部分工程款项划付给项
目部徐××用于支某某工工资等，这与施乙体变更完全没有关
联性。原判也表述，徐××作为施工一方在施甲间，对外仍以
中亚××的名义进行施工。二、原判认定中亚××施工的时间
节点截至2004年9月30日，违反了当事人的约定、相关部门规
章及行业规范的有关规定，也严重侵犯了金鑫××的合法权益
。1、原判认定的中亚××施工的时间节点截至2004年9月30日
及以中亚××与徐××签订的《建设工程形象进度确认书》作
为中亚××已完工程丁唯一证据，违反了当事人的约定、相关
部门规章及行业规范的有关规定。原判认定中亚××与第三人
工程丁划分和确认无需金鑫××认可，严重损害了金鑫××作
为发包人的权利。2、工程款的支付是根据已完工程壬行的，一旦工程辛认定不当，将不可避免对工程款支付法律关系产生
严重影响，势必导致金鑫××承担额外的法律风险。三、原审
法院委托的造价鉴定机构出具的造价鉴定报告依法不能作为金
鑫××应付中亚××工程款的证据使用。整个造价鉴定严重违
反法定程序，对中亚××已完工程辛节点划分错误且在原审中
未经金鑫××质证，用作审价的工程资料未经庭审质证和金鑫
××的确认，鉴定确认的工程辛与一系列事实情况严重不符。
由于这一系列违反法定程序的事实存在，故该份造价鉴定报告
依法不能作为证据使用。1、原审法院未经开庭审理即进行委
托鉴定，显系程序不当。2、原审法院的《司法鉴定委托书》
对鉴定要求及鉴定依据的确定错误。3、退一步讲，即使认可
原审法院的委托程序某某，认可徐××在高××介入施工之前
作为独立一方施乙体完成了相应的工程辛，本案造价鉴定机构
的鉴定报告亦由于其擅自确定本应经法院审理查明、合议庭确
定的事实（即中亚××与徐××的施工时间节点问题），且作
为鉴定依据使用的相关工程资料未经金鑫××质证、鉴定确认
的工程辛与一系列事实情况不符等原因，亦不能作为金鑫××
应付中亚××工程款的证据使用。四、原审法院对金鑫××在
原审中提出的反诉请求未予审理，严重违反法定程序，应予发
回重审。五、原判对本案金鑫××已付工程款，金鑫××是否
需承担相应的施工机具材料费某及应否全额承担造价鉴定费某
等事实的认定上，亦存在事实认定不清，证据不足的情形。1
、原判对金鑫××已付工程款的数额认定错误。如：对金鑫×
×于2004年5月17日出具给中亚××的20万元罚款收据，未计入金鑫××支付给中亚××的工程款中等。2、原判认定金鑫
××应支付中亚××施工用机具材料费106.893444万元证据不
足，且与事实不符。3、原判认定金鑫××应全额承担造价鉴
定费某计16.075万元，没有相关依据。请求二审法院：撤销原
判，发回重审，一、二审诉讼费某均由中亚××承担。
中亚××在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二
审庭审中辩称：一、原判认定事实清楚。徐××系本案的独立
施乙体。金鑫××在施工后期直接购买甲供材料、直接支付工
程款给徐××个人等事实说明，徐××作为独立的施乙体，参
与了工程庚。由于建设工程涉及竣工验收、质量监管等事宜，
个人不具备合法的承包资质，以个人名义施工会给工程的竣工
验收等环节带来问题，导致房屋产权证不能办理。因此，徐×
×作为施工一方某某施工，出于建筑规范上的需要，对外仍以
中亚××的名义进行施工，这两者并无矛盾。二、原判认定中
亚××的施工时间节点截止2004年9月30日，符合本案事实与
法律规定。承包人完成工程丁多少，是一个客观事实。即使没
有金鑫××的确认，法院也可依法确定中亚××完成的工程辛
，可根据相关证据认定中亚××施工的时间节点截止于2004年
9月30日。三、原审法院委托造价鉴定机构作出的造价鉴定报
告合法有效。1、原审法院委托鉴定的程序某某。2、造价鉴定
机构的鉴定报告合法有效。3、签署联系单的时间与联系单中
工程的施工时间不存在简单的对应关系，金鑫××把联系单签
署时间作为相应工程丁完成时间错误。4、金鑫××消极举证
，没有提供证据材料，并非造价鉴定机构没有把相关内容鉴定在内。5、造价鉴定机构在收集有关证据后，曾书面通知金鑫
××前去确认证据，但金鑫××置之不理。造价鉴定机构根据
法院移交和鉴定时依法收集的证据材料作出鉴定，完全符合有
关规定。四、金鑫××原审中提出的反诉不符合反诉的条件，
原审法院未予审理有充足的法律依据。金鑫××只能通过另案
诉讼来解决，其民事权利并未受到损害。五、金鑫××其他的
上诉理由也不能成立。1、原判对金鑫××已付工程款的数额
认定并无不当。2、原判认定金鑫××应支付中亚××施工机
具使用费106.893444万元，与事实相符。3、原判确定金鑫×
×全额承担造价鉴定费某16.075万元，符合有关诉讼费某承担
的规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回
上诉，维持原判。
徐××在本院二审庭审中称：原判认定事实基本正确，
程序某某，适用法律正确，判决正确。原判不足在于没有一并
处理和解决第三人的工程款问题，另案处理可能要加重当事人
的讼累、负担。金鑫××的上诉请求和理由不能成立，请求驳
回金鑫××的上诉。
高××在本院二审庭审中称：原判在工程丁认定上存在
错误，高××在证据交换中提出工程庚中前后有穿插，真正的
施工并不是按照设计图纸按顺序进行施工，由于环境和进度的
影响，工程前后有穿插。但原审法院没有将高××的工程辛委
托进行审计，从而将高××的部分工程辛计入中亚××的工程
癸中，主要原因是由于原审对鉴定报告的委托鉴定程序违法，
委托的鉴定资料没有经过庭审质证，匆忙进行鉴定。综上，原审对工程辛认定错误，请求发回重审。
本院经审理认为：本案金鑫××投资建设的聚酯、纺丝
楼及共用工程系一个完整的工程，原审法院仅委托鉴定机构对
其中中亚××所称的其完成的部分工程壬行鉴定而没有对整个
工程壬行鉴定不利于案件事实的查清。同时，对徐××是否系
独立施工人及中亚××完成的工程辛应进一步查清。此外，原
判对施工用机具材料费的承担问题亦认定错误。综上所述，原
判认定事实不清，实体处理不当，依照《中华某某共和国民事
诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下
：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第2
3号民事判决；
二、发回绍兴市中级人民法院重审。
二审案件受理费82555元，退还上诉人金鑫××。
审 判 长 黄培良
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二〇〇八年七月十五日
书 记 员 王 妍