河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终222号
原公诉机关河北省邢台市桥东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘念，男，1990年3月12日出生于河北省邢台市桥西区，汉族，高中文化，无业，住河北省邢台市桥西区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月31日被抓获，同年9月1日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于邢台市公安局第一看守所。
辩护人桑拥军，河北张舰律师事务所律师。
河北省邢台市桥东区人民法院审理河北省邢台市桥东区人民检察院指控原审被告人刘念犯诈骗罪一案，于2016年12月31日作出（2016）冀0502刑初237号刑事判决。原审被告人刘念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月8日，被告人刘念以做生意为名，与被害人李某1的表哥路某签订了借款协议，双方约定刘念共借款150万元，月息3%，借款期限三个月，即2014年3月8日至2014年6月8日，签订协议后李某1将资金汇到刘念名下。被告人刘念既无合法注册公司，也没有从事正当企业经营。至2014年7月份，被告人刘念归还借款共50.25万元，其余资金用于购车、游玩等消费后，无力偿还其余借款达99.75万元，李某1多次讨债未果。从2014年8月份起，被告人刘念不和李某1联系，且从网上购买了姓名为“胡飒”的假身份证，化名为“胡飒”，先后在石家庄、北京等地逃匿，直至2015年8月31日被公安机关抓获归案。
上述事实，由公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人刘念的供述，2013年12月份，其借了李某120万元，月利息3%，2014年3月份，又借了李某1130万元，其和李某1的表哥路某签了借款协议，上面写着其借150万元，月息3%，期限三个月。签协议当天，其给了李某12万元的利息。钱到位后其花49万元买了一辆宝马汽车，后把车卖了，赔了11万元。2015年6、7月份，其还给李某150余万元，后来其没钱还了，有几天其没有接他电话，他就开始找其，其躲到石家庄，听说他找到其在石家庄的住处，其心里害怕就躲起来了，后来其去了北京打工，是为了躲避李某1。2014年下半年，其从网上购买了一张名叫“胡飒”的身份证，租房子时用过，在北京工作时也用过。其的手机也给家里发过短信报平安，但发过短信后就关机了，其也不联系家里。
2、被害人李某1的陈述，2014年3月初，刘念找其借钱经营公司，其说没有钱，刘念让其问问其表哥路某，后路某共借给刘念150万元，约定借款时间是2014年3月8日至6月8日，月息3%，刘念和路某签订了借款协议，后来刘念还了大约50万元。7月初，路某打电话联系不上刘念，其也联系不上刘念，也到石家庄找过刘念，但没找到人，其找他家里，他家人说联系不上刘念，其才意识到被骗了。
3、被害人路某的陈述，2014年2月底，其表弟李某1介绍刘念和其认识，3月份共借给刘念150万元，还签了协议，约定月息3%，期限三个月，李某1将款转给了刘念。后来7月份联系不上刘念，其让李某1报了警。
4、证人王某的证言，其和刘念、李某1都认识，2014年8、9月份，李某1说刘念借了他150万元，联系不上刘念，其带李某1到石家庄新华区刘念的住处找他，但没有找到刘念，后来其也联系不上他。
5、证人卫某的证言，其和刘念是把兄弟关系，知道刘念借了李某1100多万元，还打了欠条，刘念用借来的钱买了辆宝马汽车，后又把宝马车卖了，刘念让其还了李某115万元，李某1联系不上刘念找过其几次，其把刘念的身份证给了李某1。刘念的公司没有营业执照，也没有注册资金。
6、证人郭某1、闫某、郭某2、许某、刘某的证言，证实被告人刘念2014年6、7月份就不到公司了，也不让他们上班了。卫某给他们说联系不上刘念，也没有给他们发工资。
7、证人冯某的证言，证明2014年6月份，刘念支付费用邀请其到青岛、苏州游玩，其只花了2000元，其他费用都是刘念支付。
8、邢台市公安局桥东分局物证鉴定室（冀邢）公（物证）鉴（手）字［2015］020155号手印鉴定书，证实“借款协议书”中文字“甲方刘念”上的指印、数字“1500000”上的指印、文字“借款期限”上的指印与刘念右手食指捺印指印是同一人所留。
9、中国工商银行开户信息及交易记录，证实刘念与李某1的银行交易明细。
10、2014年3月8日刘念与路某签订的借款协议，证实刘念借路某150万元，月息3%，期限三个月，自2014年3月8日至2014年6月8日。
11、扣押物品文件清单及照片，扣押“胡飒”的身份证及名片。
12、银行明细，卫某银行卡转账15万元。
13、名字为“李某3”、“胡飒”的活动轨迹，证明刘念在石家庄、北京等地活动。
14、抓获经过，2015年8月31日，三河市公安局燕顺路派出所民警在排查时将刘念抓获。
上述证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘念以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。被告人刘念以许诺高息借款，在没有从事企业正当经营的情况下将资金挥霍，并以假名先后在北京、石家庄等地逃匿，符合诈骗罪的特征，其辩护人辩称被告人刘念不构成诈骗罪的辩护意见，不符合法律规定，原审法院不予采纳。被告人刘念自愿认罪，案发前已偿还了被害人50.25万元，依法酌情对其从轻处罚，辩护人的此项辩护意见予以采纳。被告人刘念骗取被害人余某99.75万元应予以退还。根据本案被告人刘念的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘念犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人刘念退赔被害人李某199.75万元。
原审被告人刘念上诉意见及辩护人辩护意见为：李某1、路某报案时称刘念向他们提供的“李某3”身份证和万宝商贸营业执照的复印件，用于骗取他们的钱财，公安机关依据上述材料立案，该立案依据不成立，刘念借款时没有诈骗的故意和非法占有的目的。刘念是由于李某1暴力逼债和公安机关对其立案侦查对其造成了精神压力，从而化名“胡飒”外出打工，刘念并非主动逃匿。刘念的借款并未用于挥霍。刘念的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年3月8日，上诉人（原审被告人）刘念以做生意为名，向被害人李某1、路某借款人民币150万元，月息3%，借款期限三个月，即2014年3月8日至2014年6月8日。借款后刘念既无合法注册公司，也没有从事正当企业经营。至2014年7月份，被告人刘念归还借款共50.25万元，其余资金用于购车、游玩等消费，尚欠借款达99.75万元，李某1多次讨债未果。从2014年8月份起，刘念不再和李某1联系，且从网上购买了姓名为“胡飒”的假身份证，化名为“胡飒”，先后在石家庄、北京等地逃匿，直至2015年8月31日被公安机关抓获归案。期间，李某1已将刘念骗取路某的款项返还给了路某。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的上诉人（原审被告人）刘念的供述，被害人李某1、路某的陈述，证人王某、卫某、郭某1、闫某、郭某2、许某、刘某、冯某的证言，邢台市公安局桥东分局物证鉴定室（冀邢）公（物证）鉴（手）字［2015］020155号手印鉴定书，中国工商银行开户信息及交易记录、银行明细、借款协议，扣押物品文件清单及照片，名字为“李某3”、“胡飒”的活动轨迹，抓获经过证明等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘念以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人刘念以许诺高息借款，在没有从事正当企业经营的情况下将部分资金用于个人消费，并购买了假身份证以假名先后在北京、石家庄等地逃匿，虽然刘念之前返还了被害人部分欠款，但是对于尚未偿还的99.75万元，刘念明显具有非法占有的目的且实施了虚构事实的行为，其行为构成诈骗罪，犯罪数额为99.75万元。侦查机关立案依据是否成立，不影响本案定性。现有证据不能证实李某1具有暴力催债的行为，公安机关对其立案侦查不是刘念匿名逃匿的正当理由，故上诉人刘念及辩护人称是由于李某1暴力逼债和公安机关对其立案侦查对其造成了精神压力，从而化名“胡飒”外出打工，刘念并非主动逃匿的意见，不予采纳。现有证据能够证明刘念借款后买了宝马轿车一辆，并进行外出旅游等消费，上诉人刘念及辩护人称刘念借款并未用于挥霍的意见，不予采纳。综上，上诉人刘念及辩护人辩称刘念没有诈骗的故意和非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。案发后，李某1已将刘念骗取路某的款项返还给了路某，原审判决被告人刘念骗取被害人余某99.75万元应退还给李某1的意见正确。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王佳培
审判员 胡立鹏
审判员 李 虹
二〇一七年七月七日
书记员 樊 博