重庆市第�中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑终41号
原公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兰，女，1966年5月8日出生于重庆市江津区，汉族，中专文化，江岸大药房重庆铜梁仁林药房负责人，户籍地重庆市铜梁区，现住重庆市铜梁区。因涉嫌犯非法行医罪，于2015年8月19日被取保候审。
上诉人（原审被告人）童渝，男，1964年8月11日出生于重庆市铜梁区，汉族，大学专科文化，重庆市铜梁区中医院职工，户籍地重庆市铜梁区，现住重庆市铜梁区。因犯受贿罪，于2005年11月24日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法行医罪，于2015年12月4日被取保候审。
重庆市铜梁区人民法院审理重庆市铜梁区人民检察院指控原审被告人李兰、童渝犯非法行医罪一案，于2016年10月25日作出（2016）渝0151刑初22号刑事判决。原审被告人李兰、童渝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市铜梁区人民法院判决认定，被告人李兰、童渝系夫妻关系。李兰于2010年开始经营江岸大药房重庆市铜梁县仁林药房（以下简称“仁林药房”）。经营过程中，李兰、童渝共同聘请余某1、石某、吴成凤、陈某等医护人员在该药房内从事诊疗活动。仁林药房系个体工商户，登记经营场所为铜梁县东城街道塔山西街121号，自2014年3月18日变更为重庆市铜梁区东城街道塔山西街113号（现变更为117号），经营范围是各类药品及生物制剂零售，未取得《医疗机构执业许可证》。
2013年12月30日，原铜梁县卫生局（现更名为重庆市铜梁区卫生与计划生育委员会，下同）卫生监督人员在�仁林药房进行现场检查时，发现李兰未取得《医疗机构执业许可证》，擅自聘请医护人员从事诊疗活动，于2014年1月14日作出铜卫医罚〔2014〕1号行政处罚决定书，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，决定对其处以罚款5000元，同时责令立即改正违法行为。李兰于2014年4月17日缴纳了罚款5000元。
2014年3月4日，原铜梁县卫生局接到举报称仁林药房违规输药并用错药，安排卫生监督人员对仁林药房进行现场检查，发现李兰未取得《医疗机构执业许可证》擅自聘请医护人员从事诊疗活动，并认定其现场出示的张贤成的《医疗机构执业许可证》系其借用备执法机构检查的许可证，于2014年3月21日作出铜卫医罚〔2014〕3号行政处罚决定书，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，决定对其处于罚款5000元，同时责令立即改正违法行为。李兰于2014年4月3日缴纳了罚款5000元。
2014年春节后的一天，李兰、童渝与在重庆市铜梁区巴川街道民主路121号经营个人诊所“曹某1诊所”的曹某1达成口头协议，约定在仁林药房内合伙经营曹某1诊所，但双方未明确约定利润分配和责任分担问题。2014年4月初，李兰、童渝将曹某1诊所的《医疗机构执业许可证》放置于仁林药房内，继续聘请医护人员，以“曹某1诊所”的名义从事诊疗活动。在经营过程中，李兰负责该诊所的日常管理，童渝明知李兰在经营仁林药房时先后两次因未取得《医疗机构执业许可证》擅自聘请医护人员从事诊疗活动，仍帮助李兰对该诊所进行管理，有时帮助李兰清算账目、发放工资。曹某1未出资，亦未参与该诊所的经营、管理活动。曹某1诊所系医疗机构，登记执业场所为铜梁县巴川镇民主路121号。李兰、童渝以及曹某1于2014年12月8日前均未向重庆市铜�区卫生与计划生育委员会申请对曹某1诊所的登记执业场所进行变更。
2014年8月23日，何某1（被害人，男，殁年51岁）到仁林药房内要求执业医师余某1为其诊治，自称喉咙不舒服，已有十余日未进食。余某1对其诊断为咽喉炎，开具了处方。后何某1在该诊所内进行输液，在输液过程中突然出现脸色苍白、呼吸困难、口吐白沫等症状，余某1立即对其进行抢救，童渝拨打了120急救电话。何柱春经余春元及铜梁县人民医院急诊科医生抢救无效当场死亡。
经重庆法正司法鉴定所鉴定，何某1系冠状动脉粥样硬化性心脏病、慢性肺部疾病（双肺纤维化；慢性支气管炎，肺气肿、肺大泡形成）基础上，因慢性咽炎急性发作，会厌软骨旁脓肿形成致呼吸、循环衰竭死亡；未查见过敏性休克死亡的组织病理学改变。其死亡的直接或主要原因是自身疾病不良转归，但理论上认为，具有心肺基础疾病的患者，应控制输液速度，过快易加重心肺负担，引起心衰或肺水肿等不良反应，而本案中因无法判析输液速度，且未提供对死亡发生、发展注意预见和结果回避义务的依据，结合解剖检见、疾病程度、发生时间关联性等，不能排除该行为存在过错，但其作用力度难以确定，故认定不排除诊所医疗行为对何某1死亡的发生具有一定的加重促进作用。
李兰、童渝到案后均如实供述了前述基本事实。
另查明，重庆市铜梁区卫生和计划生育委员会于2014年9月26日以被告人李兰未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事诊疗活动为由，依据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，决定对其处以没收药品并罚款10000元，同时责令立即停止执业活动的行政处罚。李兰不服该决定，于2014�11月24日向重庆市铜梁区人民政府申请行政复议。铜梁区人民政府于2015年2月2日作出行政复议决定书，以该行政处罚系在违法行为已构成犯罪，移送司法机关后作出，程序违法等原因为由，撤销该行政处罚决定。
审理中，被告人李兰以原铜梁县卫生局作出的铜卫医罚〔2014〕1号、3号行政处罚决定书处罚错误为由，于2016年3月17日向铜梁区法院提起行政诉讼，要求重庆市铜梁区卫生和计划生育委员会撤销该两个行政处罚决定书。铜梁区法院于2016年5月27日作出（2016）渝0151行初40号、41号行政裁定书，以无正当理由超过起诉期限为由，驳回其起诉。
2015年6月10日，何柱春的近亲属徐兴玉、万扬向铜梁区法院提起民事诉讼，要求被告人李兰及仁林药房赔偿其经济损失。审理中，李兰、童渝主动缴纳了赔偿保证金300000元。
上述事实，有原审法院经�审质证，并予以确认的余春元、石某、曹某1等人的证言、案件受理记录、立案报告、案件移送书、现场笔录、医师资格证书、现场照片、个体工商户营业执照、行政处罚决定书、行政复议决定书、行政裁定书、处方签、治疗单、重庆市公安局物证鉴定中心检验报告、重庆法正司法鉴定所法医学尸体解验报告、重庆法正司法鉴定所法医学临床鉴定意见书、门面出租合同、受案登记表、立案决定书、被告人李兰、童渝的供述等证据证实。
重庆市铜梁区人民法院认为，被告人李兰在经营仁林药房过程中，先后两次因未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事诊疗活动而被卫生行政部门行政处罚，其后再次在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自聘请医护人员从事诊疗活动；被告人童渝身为李兰的丈夫，在明知李兰非法行医被卫生行政部门行政处罚两次�再次非法行医，仍为其提供帮助，二被告人的行为均构成非法行医罪。李兰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；童渝为李兰提供帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。李兰、童渝到案后均如实供述了基本犯罪事实，均可以从轻处罚。李兰、童渝在审理中自愿提存赔偿款，有一定的悔罪表现，均可酌情从轻处罚。童渝有前科，可酌情从重处罚。综合全案情节，决定对李兰、童渝均从轻处罚，并适用缓刑。
李兰虽与曹某1口头协议合伙经营曹某1诊所，并将曹某1诊所的《医疗机构执业许可证》放置在仁林药房，但曹某1诊所的《医疗机构执业许可证》登记的执业场所并非仁林药房的经营地址，且尚未经卫生行政部门核准变更登记执业场所。根据《重庆市医疗机构管理条例》第二十五条的规定，医疗机构必须持《医疗机构执业许可证》开展执业活动，做到一证一点，定点亮证行医。为此，在卫生行政部门核准变更登记“曹某1诊所”的《医疗机构执业许可证》执业场所前，李兰在仁林药房聘请医护人员从事诊疗活动的行为属未取得《医疗机构执业许可证》而擅自从事诊疗活动的非法行医活动。李兰在经营仁林药房的过程中，曾先后两次因未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事诊疗活动而被行政处罚，其被处罚的违法事实客观存在。李兰虽认为该两次行政处罚错误而提起行政诉讼，但其提起的行政诉讼被裁定驳回起诉，该两次行政处罚仍具有法律效力。故，李兰非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后再次非法行医，其行为符合非法行医罪的构成要件，构成非法行医罪。童渝身为李兰的丈夫，明知李兰非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后再次非法行医，仍为其提供帮助，与李兰共同聘请医护人员，并协助其管理账务、发放工资，构成李兰的共犯，亦构成非法行医罪。
依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（四）项的规定，判决：一、被告人李兰犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元；二、被告人童渝犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
上诉人李兰提出原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判无罪的上诉理由。
上诉人童渝提出其没有参与诊所管理，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且已经有新的法律规定，其行为不属于非法行医，请求依法改判的上诉理由。
重庆市人民检察院第一分院出具书面意见认为，原审判决认定的上诉人李兰、童渝非法行医的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原审判决李兰、童渝的行为构成非法行医罪，符合当时的法律规定，量刑适当。李兰、童渝的上诉理由均不能成立。由于二审期间相关司法解释发生变化，导致不应当追究李兰、童渝的刑事责任。建议二审法院根据事实和相关法律变化等情况依法裁判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同,予以确认。
本院认为,在案证据证实上诉人李兰违反有关行政法律法规，在未取得医疗机构执业许可的情况下，擅自开设诊所，聘请医师进行诊疗活动，两次受到行政处罚�，继续实施前述违法行为，上诉人童渝参与李兰所开设诊所的经营管理活动，帮助李兰实施前述违法行为等事实，足以认定。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款和修正前的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（四）项的规定，李兰、童渝的行为均构成非法行医罪，应当依法予以惩处。原审判决适用法律正确，量刑适当。上诉人李兰、童渝关于原审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由均不成立。鉴于根据2016年修正的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，李兰、童渝的行为不属于应当追究刑事责任的非法行医行为，依法予以改判。对重庆市人民检察院第一分院的相关意见予�采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（六）项、第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的意见》第三条、2016年修正的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151刑初22号刑事判决，即：一、被告人李兰犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元；二、被告人童渝犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
二、上诉人（原审被告人）李兰无罪。
三、上诉人（原审被告人）童渝无罪。
本判决为终审判决。
审判长 张�艳
审判员 汪 礼 滔
审判员 张 红
二〇一七年五月十一日
书记员 张 江 来