福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1044号
上诉人（原审被告）福建一建集团有限公司。
法定代表人吴建雄，总经理。
委托代理人丘荣发，公司员工。
委托代理人周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）傅祥鹏，男，1963年6月8日出生，汉族。
委托代理人许建生，福建泾渭明律师事务所律师。
原审被告刘振宇，男，1974年10月18日出生，汉族。
原审被告刘英乐，男，1950年10月20日出生，汉族。
委托代理人原顺平，男，1984年8月10日，汉族。
原审被告福建一建集团有限公司厦门分公司。
负责人林育坤，经理。
委托代理人戴瑞然、丘荣发，公司员工。
原审第三人方水旺，男，1959年2月15日出生，汉族。
原审第三人詹永援，男，1964年11月13日出生，汉族。
原审第三人杨建忠，男，1958年8月8日出生，汉族。
上诉人福建一建集团有限公司（以下简称省一建）因与被上诉人傅祥鹏、原审被告刘振宇、刘英乐、福建一建集团有限公司厦门分公司（以下简称省一建厦门分公司）、原审第三人方水旺、詹永援、杨建忠建设工程合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第1785号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年1月16日，傅祥鹏向原审法院起诉，请求判令：1、刘英乐、省一建厦门分公司共同支付工程余款222，260.19元及违约金（以222，260.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率一至三年期年利率计算，自2011年1月22日起计至实际还款之日止）；2、省一建�司、刘振宇对刘英乐、省一建厦门分公司的上述工程款承担连带偿还责任。
原审判决查明，2003年12月31日，筹建处与省一建公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：筹建处将位于泉州晋江龙湖镇英厝头的福建省泉州晋江省级粮食储备库工程仓库及附属工程发包给省一建公司施工；承包范围包括项目平房仓及附属设施的桩基、一般土建、装修、水电工程，室外总体道路、地坪、水电等招标文件包括的所有内容；工程价款为21，812，185元。
2004年1月5日，省一建厦门分公司作为责任考核方与作为责任承包方的刘英乐签订了一份《工程项目部经营责任制承包协议》。承包协议约定：根据公司《内部经营责任制办法》和《工程项目经理部经营责任制办法》及有关规定，结合公司与建设单位签订的建设工程施工合同，为进一步落实单位工程施工质量、安全、工期等各�经济技术指标责任制，明确双方职责权利，经双方协商达成本协议；工程建设单位为筹建处；工程名称为“1#至4#仓房、机械器材库、地磅房、门卫A、B及道路、总体”；工程造价为919.3077万元；工程款由省一建厦门分公司配合刘英乐及时向建设单位收取，采用银行转账方式转入省一建厦门分公司指定账户；省一建厦门分公司应对刘英乐方工程进度、质量及施工技术、安全生产、文明施工等进行指导、检查和监督管理，及时纠正违法违规或违章行为；省一建厦门分公司应配备必要的施工现场有关管理人员，审核分项专业分包队伍及外来员工，协助签订单项分包合同和劳动力使用合同；刘英乐招收劳务人员、采购材料和分项专业分包等均须签订书面合同；对外签订合同如需要省一建厦门分公司给予协助或盖章的，刘英乐必须对合同草稿先行审核斟酌，并填报委托�；无论省一建厦门分公司有否盖章，刘英乐所签订的劳务、分项专业分包和建筑三材、商品砼及大宗材料、设备的合同均应报送一份正本给省一建厦门分公司综合办公室备案，且由此引发的经济纠纷均由刘英乐承担；刘英乐未将所签合同报送省一建厦门分公司备案，省一建厦门分公司有权停止支付该项目的工程款；工程提前竣工，建设单位支付的工期奖90%归刘英乐支配，10%归省一建厦门分公司支配；因刘英乐的原因延误工期，《施工合同》约定的违约金和罚款由刘英乐负责；质量创优如获得建设单位的奖励，80%归刘英乐支配，20%归省一建厦门分公司支配，同时省一建厦门分公司除如数退还质量保证金外，还将酌情给予嘉奖；本协议工程不允许擅自转包、分包或个人承包，否则省一建厦门分公司有权终止协议，被有权单位处罚或补交税金等经济损失均由刘英乐承担�本协议工程造价为固定包干价，投标报价风险由刘英乐负责；省一建厦门分公司委派周泉贵同志为现场代表，代表省一建厦门分公司行使其职责；刘英乐委派刘振宇为现场代表，代表刘英乐履行其各项职权和义务等。
2005年3月20日，傅祥鹏（乙方）与刘振宇（甲方）签订了一份《晋江省级粮食储备库水电安装工程内部承包合同》。合同约定：甲方将晋江省粮食储备库工程中1#、2#、3#、4#平房仓、机械器材库、A传达室、B门卫、地磅房的电气及室外总体平面电力、消防电话测温测湿系统的电气安装施工工程分包给乙方；工程承包方式为包工包料；动力柜及动力箱主材款由甲方负责，产品由其提供；乙方分担动力柜及动力箱主材费共5万元，并分两次（每次2.5万元）直接从乙方每半个月报送工程进度工程款中扣清，甲方不得向乙方计取由该款项产生的各种管理费、税收及�电安装工程施工中发生的各项费用，如最终结算时动力柜及动力箱主材费由业主承担，即甲方应返还乙方5万元；工程价款总额为：［686，736元-50，000元（动力柜及动力箱乙方分担款）］×87%＋设计变更增减价款×87%＋材料市场增减差价总额×87%＋甲方应返还给动力柜及动力箱分担款50，000元×87%（该项为业主承担动力柜及动力箱时才能计取）；本合同中未尽事项，均执行本工程的招标文件、建设工程施工合同、工程项目部经营责任制承包协议等文件，同时参照相应法律法规和强制性订文执行等。该合同甲方签字处盖有“福建省一建晋江省级粮食储备库工程项目部工程技术联系专用章”。
另查明，刘英乐与省一建厦门分公司签订关于晋江省级粮食储备库工程的《工程项目部经营责任制承包协议》时为省一建公司员工。傅祥鹏不具备水电工程施工资质。省一建公司、省一建厦门分公司与刘英乐尚未就讼争工程进行结算。讼争工程现已交付使用。
再查明，刘英乐与原审第三人杨建忠、方水旺、詹永援合伙纠纷，经晋江市人民法院一审，泉州市中级人民法院二审，做出（2012）泉民终字第2526号判决书，认定事实如下：2004年1月5日，刘英乐作为合伙体代表与省一建公司签订内部工程承包合同，承包晋江省级粮库B区工程；施工过程中，刘英乐向省一建公司领取现金5，401，022元，省一建公司为晋江省级粮库B区工程代扣代付4，204，437.8元，本案工程款实际收取总额为9，605，459.8元。
原审判决查明以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程项目部经营责任制承包协议》、《晋江省级粮食储备库水电安装工程内部承包合同》、《设备及安装工程预算书》、退休证、《竣工验收报告》、（2012）泉民终字第2526号判决书为�，以上事实还有当事人的陈述及法庭审理笔录、质证笔录相佐证，足以认定。
原审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷。筹建处将晋江省级粮食储备库工程仓库发包给省一建公司施工。省一建公司将该工程交由省一建厦门分公司承建。刘英乐原系省一建公司的员工。省一建厦门分公司与刘英乐签订的《工程项目部经营责任制承包协议》明确约定该协议系根据公司《内部经营责任制办法》和《工程项目经理部经营责任制办法》协商达成的。承包协议中关于“工程款由省一建厦门分公司配合刘英乐及时向建设单位收取，采用银行转账方式转入省一建厦门分公司指定账户；省一建厦门分公司应配备必要的施工现场有关管理人员，审核分项专业分包队伍及外来员工，协助签订单项分包合同和劳动力使用合同；刘英乐招收劳务人员、采购材料和分项专业分包等均须签订书面合同；对外签订合同如需要省一建厦门分公司给予协助或盖章的，刘英乐必须对合同草稿先行审核斟酌，并填报委托书；无论省一建厦门分公司有否盖章，刘英乐所签订的劳务、分项专业分包和建筑三材、商品砼及大宗材料、设备的合同均应报送一份正本给省一建厦门分公司综合办公室备案，且由此引发的经济纠纷均由刘英乐承担；本协议工程不允许擅自转包、分包或个人承包，否则省一建厦门分公司有权终止协议，被有权单位处罚或补交税金等经济损失均由刘英乐承担”等约定亦可证明该承包合同为企业内部承包合同，省一建厦门分公司应对外承担施工合同的权利义务。如刘英乐未经省一建厦门分公司授权以省一建厦门分公司的名义对外签订专项分包合同，该分包合同的相关权利义务仍应由省一建厦门分公司承担。省一建厦门分公司承担分包合同的相关义务后再根据其与刘英乐签订的内部承包合同要求刘英乐承担相应的合同义务。
傅祥鹏主张其与刘振宇签订的《晋江省级粮食储备库水电安装工程内部承包合同》，合同相对方应为省一建厦门分公司。原审判决认为刘振宇系刘英乐委派的现场代表，刘振宇与傅祥鹏签订的承包合同中约定未尽事项均执行本工程的招标文件、建设工程施工合同、工程项目部经营责任制承包协议等文件，该承包合同的甲方处亦盖有省一建公司的工程项目章，故该承包合同应系刘振宇代表刘英乐对外签订的专项分包合同，相应的合同责任应由省一建厦门分公司承担。
因傅祥鹏并不具备水电工程施工资质，故傅祥鹏与刘振宇签订的《晋江省级粮食储备库水电安装工程内部承包合同》应认定为无效合同。刘振宇确认傅祥鹏系讼争工程实际施工人，确认尚欠傅祥鹏水电工程款，现讼争工程已实际交付使用，省一建公司厦门分公司应按合同约定向傅祥鹏支付工程款。《晋江省级粮食储备库水电安装工程内部承包合同》约定的承包价款为［686，736元-50，000元（动力柜及动力箱乙方分担款）］×87%＋设计变更增减价款×87%＋材料市场增减差价总额×87%＋甲方应返还给动力柜及动力箱分担款50，000×87%（该项为业主承担动力柜及动力箱时才能计取），因双方当事人均未举证证明存在设计变更及材料增减款，且各当事人均对动力柜及动力箱由业主承担无异议，故可计算出承包价款为597，460.32元。傅祥鹏自认刘振宇已经支付355，000元，其应承担税收20，200.13元，故省一建厦门分公司应向傅祥鹏支付剩余工程款222，260.19元。省一建厦门分公司系省一建公司的分公司，该款项可由省一建公司直接承担。傅祥鹏与刘振宇签订的《晋江省级粮食储备库水电安装工�内部承包合同》因违反法律法规的强制性规定被认定为无效，故傅祥鹏主张未付工程款的利息，没有法律依据，不予支持。刘振宇以傅祥鹏承包的工程不具备结算条件，且该工程也未实际办理结算为由不支付工程款，没有依据，不予采纳。傅祥鹏要求刘振宇、刘英乐承担付款责任于法无据，不予支持。刘英乐经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、省一建公司应于判决生效之日起十日内支付傅祥鹏工程款余款222，260.19元。二、驳回傅祥鹏其他诉讼请求。案件受理费5024元，由傅祥鹏负担390元，由省一�公司负担4634元。
宣判后，省一建公司不服，向本院提起上诉。
上诉人省一建公司上诉称，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人傅祥鹏对其的诉讼请求。一、原审将上诉人与刘英乐之间的承包合同定性为“内部承包合同”，属认定事实错误。首先，上诉人与刘英乐的承包合同虽有“内部经营责任制”的字眼，但上诉人并没有为刘英乐提供资金、技术、设备和人力。讼争工程全部资金是由刘英乐自筹的，包括发生诉讼的诉讼费和律师费，以及上诉人派驻施工现场的管理人员岗位工资等也都是由刘英乐承担的，上诉人只是协助和配合刘英乐办理保函、履约保证金、催讨款项和施工中的相关手续而已，这是其一；其二，上诉人虽有权对讼争工程的进度、质量和安全等进行指导、检查和监督管理，并有权对发现问题要求承包人停工、整改或另请专人帮助整改，费用由承包人承担，甚至有权单方解除承包合同，这一约定主要是权利，并不是义务，更不是约定上诉人有义务为刘英乐提供枝术支持；其三，施工设备和人员也是由刘英乐自己提供或招用的，包括施工设备保险和施工人员的意外伤害保险等也都是由刘英乐自己承担的；其四，上诉人与刘英乐是按上诉人与业主结算造价扣除劳保基金后的92%进行结算的。上述约定与一般的工程分包合同内容基本一致，没有本质上的区别，不能定性为“内部承包合同”。其次，上诉人与的承包合同中的“承包人”虽然只有“刘英乐”一人签名，但是刘英乐实际上是代表原审第三人杨建忠、方水旺、詹永援（即四人合伙）与上诉人签订的，这一事实有上诉人提供的证据（2009）晋民初字第3416-2号民事裁定书可以证实。从合同相对性和权利义务角度上说，本案欠款应由刘英乐和原审第三人杨建忠、方水旺、詹永援对被上诉人承担责任，上诉人最多只在尚欠刘英乐工程款的范围内承担补充责任。第三，上诉人与业主签订的《建设工程施工合同》项下的“晋江粮食储备库”实际上有两个区，即A区和B区，其中A区是发包给陈文枝（不具有上诉人职工身份）、B区是发包给刘英乐（具有上诉人职工身份），但两个区的都是采用上诉人《工程项目部经营责任制承包协议》范本签订的，且承包合同的内容和权利义务基本一致，如果B区是发包给刘英乐的承包合同定性为“内部承包合同”，那么A区是发包给陈文枝的承包合同又该如何定性呢？判定是否为“内部承包合同”不能仅看合同的名称和承包人的身份，更应当看合同的内容。当形式与内容不一致时，应当以内容为准。上诉人与刘英乐签订的承包合同并非“内部承包合同”，而是平等主体之间的工程承包合同。二、原审法院认定被上诉人与刘振宇签订的内部承包合同有加盖上诉人的工程项目章，与事实不符，应当纠正。首先，被上诉人在2013年1月起诉时提交的内部承包合同没有加盖任何印章，且发包人（甲方）是“刘振宇”（刘英乐的现场负责人），并不是上诉人及其厦门分公司，这一事实有被上诉人提出的证据二可以证实。其次，出现盖有“晋江级粮食储备库工程项目部工程技术联系专用章”（以下简称技术专用章）的合同是被上诉人于2014年9月2日下午庭审时，才提供给法院的。庭审时，法庭也查明盖有技术专用章的合同是事后补的。这一事实可以反证被上诉人别有用心。另外，技术专用章仅用于工程技术联系，这是众所周知的事，因其既不是合同专用章，也不是项目部行政章，不能以此认定上诉人与被上诉人有合同关系，但原审法院在认定事实时将“技术专用”四个字省去，变为“工程项目章”，显然也是别有用心。第三，上诉人只是将讼争工程（即“B区”）分包给刘英乐，而且还在合同中明确约定“不得再分包或转包他人施工”，刘英乐背着上诉人将其承包工程中的部分工程又分包给被上诉人，上诉人对此并不知情，被上诉人于2014年9月2日下午庭审时提供盖有该“工程项目技术联系专用章”的合同，有可能是盗盖的。综上所述，上诉人认为，原审判决将上诉人与被上诉人之间的承包合同定性为“内部承包合同”、将被上诉人与刘振宇签订的承包合同认定为有加盖上诉人的“工程项目章”，属于认定事实错误，应予纠正；根据合同相对性原则，本案的尚欠款应由刘英乐及其合伙人承担偿还责任，上诉人最多只在尚欠刘英乐工�款的范围内对被上诉人承担责任，原审法院直接判上诉人承担责任，没有事实根据和法律依据，不能成立。为此，恳请二审法院在查清事实，正确适用法律的基础上，依法改判，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人傅祥鹏答辩称，一、原审判决认定事实清楚，依据充分。上诉人认为其与刘英乐之间签订的《合同》并非内部承包合同的上诉理由不能成立。认定刘英乐与上诉人之间签订的《工程项目部经营责任制承包协议》是内部承包还是工程分包应从《承包协议》约定内容及双方主体身份来考量。首先是否构成内部承包关键前提是刘英乐与上诉人的身份关系，而刘英乐是上诉人的内部员工，这是确认的事实，没有任何争议。因此，本案刘英乐与上诉人的身份符合内部承包主体资格要件。其次，再看刘英乐与上诉人签订《承包协议》约定权责、目的：1、刘英乐与上�人签订的《承包协议》开宗明义就是根据“公司《内部经营责任制办法》…工期等各项经济技术指标责任制”，上述内容十分明确指出刘英乐与上诉人之所以签订合同就是为了确实落实单位工程施工质量、安全等各项技术指标而签订的内部承包经营责任。这就明确双方签订《承包协议》是内部经营责任的约定，如若不是内部承包而是对外分包，那么根本不会体现“经济技术指标责任”约定，这是其一；其二，工程款项约定均通过上诉人账户，并依据刘英乐用款计划并经上诉人审核通过才由上诉人拨款，上诉人还有权拒绝拨款（见协议第3.3条），这也与对外分包工程完全不同，若是工程分包，款项拨付应当依实际承包人要求直接拨付或者绕过总承包人直接由实际承包人向业主领取，因此也只有在本案内部承包工程情况下才可能存在这种拨款支付方式及约定。其三，上诉人对工程进行施工技术等各方面进行指导、检查和监督管理，甚至还可以要求停工整改并解除承包协议；上诉人还配备有关管理人员、审核分项专业分包队伍……对刘英乐采购原材料等还检查和监督。此外，《承包协议》第4.2.7条明确对刘英乐实施“劳务、分项专业分包和建筑三材、商口砼及大宗材料、设备的合同均应交由上诉人备案，另外，上诉人也对刘英乐招用劳动力进行指导，这些也体现工程内部上下管理特殊性。其四、关于工程质量要求、分配方式的约定也体现内部承包这种具有管理隶属关系的性质，如《承包协议》约定工程评省优，上诉人还要分成，也还会酌情嘉奖，另外，结算方式以及若刘英乐若及时报送竣工结算等材料，上诉人有权自行编报，这些约定也只有存在内部隶属关系才能存在，正常分包或挂靠行为是不可能存在这种约定的，所以这些约定均很明确体现内部管理性质。最后，从管理人员的派驻、施工现场人员清册（均是上诉人公司员工）以及泉州中院生效判决认定，也完全可以确认刘英乐与上诉人之间签订的《承包协议》就是内部承包。因此原审判决认定涉案这份《承包协议》是内部承包协议是准确无误，上诉人该上诉理由不能成立。二、上诉人依法应对被上诉人承担支付工程款的责任。如上所述，上诉人与刘英乐关系是内部承包关系，因此上诉人依法对外应承担相应的权利与义务，即对实际分项施工人的被上诉人承担清偿工程款义务。至于上诉人纠结于“工程项目技术联系专用章”的问题，根本不影响本案上诉人应负法律责任。被上诉人在原审也陈述签订合同时对象是省一建厦门分公司，后来盖上这个章是为进一步确认合同对象。因省一建厦门分公司不具备法人�格故其产生的责任依法由上诉人承担。据此，原审判决由上诉人承担付款责任是正确、恰当的。综上所述，答辩人认为原审判决认定事实清楚、适用法律恰当，应予维持。
原审被告刘英乐、刘振宇同意原审判决。
原审被告省一建厦门分公司同意上诉人上诉意见。
原审第三人方水旺、詹永援、杨建忠未提交答辩意见。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实除上诉人认为原审判决摘抄《晋江省级粮食储备库水电安装工程内部承包合同》遗漏了后半部分内容，且该合同甲方签字处盖有“福建省一建晋江省级粮食储备库工程项目部工程技术联系专用章”，上诉人对该印章有异议，认为是盗盖的外；还认为原审判决遗漏查明：除泉州中院判决书中的款项外，还有刘英乐认可的三笔款项。对其他事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2014年11月28日，福建省第一建筑工程公司名称变更为福建一建集团有限公司；福建省第一建筑工程公司厦门分公司亦变更为福建一建集团有限公司厦门分公司。
本院认为，关于刘英乐与省一建厦门分公司签订的《工程项目部经营责任制承包协议》是内部承包还是工程分包问题。首先刘英乐是省一建公司的内部员工，符合内部承担合同的主体要件；其次，从承包协议约定内容来看，合同目的是为了确实落实单位工程施工质量、安全等各项技术指标而签订的内部承包经营责任；约定用款计划需经上诉人审核通过才由上诉人拨款；上诉人对工程进行施工技术等各方面进行指导、检查和监督管理。并且关于工程质量要求、分配方式的约定也体现内部承包这种具有管理隶属关系的性质。因此应当认定刘英乐与省一建分公司签订的案涉承包协议属于内部承包，而非转包。原审判决对此认定并无不�。鉴于上述认定，刘英乐对外与傅祥鹏签订的分包合同，相应的合同责任应由省一建厦门分公司的总公司省一建公司承担。相应的工程款数额各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。上诉人的上诉理由，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5024元，由上诉人省一建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 柯艳雪
二〇一五年四月二十二日
代书记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适�法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。