河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字201号
上诉人（原审原告）赵武，男，1967年2月27日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托代理人张西庆，河南亚太人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）驻马店市东高置业有限公司，住所地驻马店市通达路与文明路交叉口（金河办事处）。
法定代表人张树伟，该公司董事长。
委托代理人张力，河南华珠律师事务所律师。
上诉人赵武、上诉人驻马店市东高置业有限公司（以下简称东高置业公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年6月9日，赵武（乙方）与东高置业公司（甲方）签订《东高国际花园选房协议书》一份（以下简称选房协议）。合同中约定，甲乙双方经友好协商，在平等、自愿的基础上，就乙方选定“东高国际花园”商品房一事达成如下协议。1、乙方选定“东高国际花园”的房屋为22号楼东1单元29层东南户。该房屋建筑面积为116.66㎡，（此面积为甲方暂测面积，实际面积以房管局最终测绘面积为准）；该房屋分期按揭付款单价2736元／㎡，总房款为319182元人民币（大写叁拾壹万玖仟壹佰捌拾贰元），总房款按实际面积计算，多退少补，不计利息。2、乙方为选定房屋，在签订本协议时向甲方支付120000元人民币（大写：拾贰万元整）的选房金。本选房金自交付之日起甲方不再退还，乙方与甲方签订《商品房买卖合同》后该选房金冲抵房款。3、在本协议签订之日起7日内乙方依据所选择的付款方式按以下办法交纳房款，逾期交纳，视为乙方自动放弃该房屋的购买权，甲方可另行出售给他人。……（3）、按揭付款方式，自本协议签订之日起7日内交齐总房款的40％，剩余60％的房款在甲方通知签订正式《商品房买卖合同》时，同时办理完毕按揭手续。4、本协议中乙方交纳的房款不包括天然气、有线电视、宽带网开口费及其他费用，上述费用由甲方根据国家规定标准代为向乙方另外收取。5、若遇规划设计变更，乙方有权退房，甲方应退还其所交款项，但不计利息。6、待甲方取得《商品房预售许可证》后，甲、乙双方应签订正式《商品房买卖合同》等条款。签订合同当日，赵武向东高置业公司交付了选房金120000元及首付款9182元，共计129182元。东高置业公司向赵武出具了收据二份，分别写明：“2011年6月9日，今收到赵武人民币壹拾贰万元整，￥120000，系付选房金，经手人：刘虎”；“2011年6月9日，今收到赵武人民币玖仟壹佰捌拾贰元整，￥9182，系付22#楼东1单元29层东南首付款，经手人：刘虎”。诉讼中，东高置业公司认可本案诉争的房屋没有开发建设。诉讼中，赵武提交驻规建字第（2008）第037-3号建设工程规划审批单一份，该规划审批单载明明：“建设单位为驻马店市东高置业有限公司，工程名称为东高国际花园住宅小区（商住楼12#、幼儿园），工程地址为文明路与金雀路交叉口，建设用地规划许可证号为驻规用地字（2008）第001号，土地使用权属证号为驻市国用（2008）第8259-2号，项目名称为①商住楼22#，建设性质为新建，栋数为1栋，结构为框剪，层数为（地上14层，地下1层），高度为46.4m，建设面积（㎡）为底层805.46㎡，总面积16014.3㎡，造价（万元）：单位造价为1300元／㎡，总造价为2081万元（其中：住宅9102.3㎡，商业5184㎡，地下室1728㎡）；②幼儿园，建设性质为新建，栋数为1栋，结构为框架，层数为3层，高度为12m，建设面积（㎡）为总面积1712.2㎡，造价（万元）为单位造价1000元／㎡，总造价171.2万元”。同时赵武提交驻规建字（2008）第037-3号建设工程规划审批单存根一份，载明：“建筑单位名称为驻马店市东高置业有限公司，建筑单位地址为解放路中段南侧，建设单位负责人为王伟，建筑用地规划许可证号为驻规用地字（2008）第001号，工程名称为东高国际花园住宅小区（商住楼22#、幼儿园），建筑地点为文明路与金雀路交叉口，建筑性质为新建，建筑面积为17726.5㎡，栋数为二栋，层数为地上3层、地上14层、地下1层，总造价为2252.2万元，签发日期为2008.8.8”。赵武用以上二份证据证明：东高国际花园22号楼在2008年8月8日规划时，将该楼的层数规划为地上14层、地下1层，而东高置业公司向赵武出售房屋的时间是2011年6月9日，证明东高置业公司出售房屋时明知没有29层，东高置业公司在销售房屋过程中存在欺诈行为。另外建设工程规划审批单中的工程名称是商住楼12号楼，但该页在项目内容上写明的是22号楼，以及在建设工程规划审批单存根中写的也是22号楼，赵武调取该证据时，经询问规划局得知因为笔误写成了12号楼，其实是22号楼。东高置业公司的质证意见为：“真实性无异议。但该审批单在2008年8月批准，审批单有时效性，通常如果一年没有开工审批单就作废了，建设工程规划与建设用地规划不是一个概念，建设用地规划一经批准不准调整，但建设工程规划可以随时对建筑规划进行调整、变更。所以该建设工程规划审批单不能证明东高置业公司存在欺诈。而且该房屋一直没有建设，且属于团购房，因为团购的人数过少，所以不再建设。建设工程规划单上的22号楼与原、东高置业公司签订的选房协议中的22号楼不是同一个楼，而且位置不一致。建设工程规划单上的22号楼是商住楼，赵武、东高置业公司签订的协议书中的22号楼是住宅楼，因此不是同一个楼。现在东高国际花园已经全部开发建设结束，在该小区内没有14层的楼，在小区的楼号的编号中就没有编号为22号楼存在。另外，赵武提交的建设工程规划单上工程名称为商住楼12号楼”。上述事实，有赵武提交的东高国际花园选房协议书一份、收款收据二份、驻规建字第（2008）第037-3号建设工程规划审批单一份、驻规建字第（2008）第037-3号建设工程规划审批单存根一份及原、东高置业公司陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
原审法院认为，赵武为购买东高置业公司开发的房屋，其与东高置业公司签订了选房协议书一份，该选房协议中不但约定了房屋位置、价款、付款方式，还约定了“待甲方取得《商品房预售许可证》后，甲、乙双方应签订正式《商品房买卖合同》”，该选房协议未约定交房相关条款，又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，故赵武、东高置业公司之间的选房协议书是预约合同。合同双方当事人意思表示真实，未违反法律强制性规定，应确认为有效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，赵武依据选房协议的约定向东高置业公司交付选房金及首付款，而诉讼中，赵武提交的东高国际花园22号楼的建设工程规划审批单上显示该楼仅规划为地上14层，且诉讼中，东高置业公司认可本案诉争房屋未开发建设，东高置业公司上述行为，表明其不再履行预约合同义务，构成根本违约。现赵武请求解除原、东高置业公司之间于2011年6月9日签订的东高国际花园选房协议书，于法有据，本院予以支持。赵武请求东高置业公司返还选房金及首付款共计129182元及赔偿经济损失（利息损失），于法有据，予以支持。利息损失，自2011年6月9日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。关于赵武请求东高置业公司向其赔偿房款的1倍损失（319182元）的诉讼请求，因本案合同系预约而非本约，房屋买卖合同关系未形成，尚处在缔约阶段，故赵武以双方存在房屋买卖合同关系主张适用消费者权益保护法而请求东高置业公司向其赔偿房款1倍损失，无事实和法律依据，不予支持。同时考虑到赵武已按选房协议的约定履行了自己的义务，而因东高置业公司的根本违约而致使双方之间的选房协议解除；又鉴于在本案第二项的诉讼请求中已判令东高置业公司承担已付款项的利息损失；综合以上因素，本院酌定东高置业公司向赵武赔偿损失30000元。同理，东高置业公司辩称，赵武、东高置业公司之间的选房协议为无效合同而应驳回赵武的诉讼请求，东高置业公司的该项辩称，无事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、解除赵武与驻马店市东高置业有限公司于2011年6月9日签订的东高国际花园选房协议书。二、限驻马店市东高置业有限公司于本判决生效后十日内向赵武返还选房金及首付款共计129182元及赔偿经济损失（利息损失，自2011年6月9日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。三、限驻马店市东高置业有限公司于本判决生效后十日内向赵武赔偿损失30000元。四、驳回赵武的其他诉讼请求。东高置业公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，赵武负担5190元，驻马店市东高置业有限公司负担2860元。
宣判后，上诉人赵武、上诉人东高置业公司不服，均上诉至本院。
上诉人赵武上诉称：东高置业公司存在欺诈行为，本案应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第九条规定，请求判令东高置业公司双倍返还其购房款。
东高置业公司上诉称：1、原判认定其根本违约错误。双方签订的选房协议是无效合同，协议房是团购房，因团购人数太少，该团购楼房不再开发、建设。2、原判第三项无事实和法律依据。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，赵武与东高置业公司签订的选房协议书中约定了房屋位置、价款、付款方式等，具备了商品房买卖合同的实质内容。由于东高置业公司隐瞒了东高国际花园22号楼的建设工程规划审批单上仅规划为地上14层，赵武与东高置业公司签订的选房协议书上所选的29层出售房屋未经有关部门批准建造的事实，且目前东高国际花园已经全部开发建设结束，东高置业公司未实际建造所涉房屋，也未提供所选的争议房屋有预售许可证，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，东高置业公司与赵武签订的协议应为无效协议。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；。故原审法院判决东高置业公司赔偿赵武各项损失正确。东高置业公司上诉称其与赵武签订的协议无效的原因是因为团购人数少而没有建造的理由，与一审查明的是因为未经有关部门批准建造而未实际建造的事实不符。且赵武是不是该团购单位的职工不影响争议房屋的建造，赵武的团购材料经过东高置业公司审查，东高置业公司与赵武签订了选房协议书，也收了赵武交付的选房金120000元及首付款9182元，故东高置业公司该上诉理由不足，不予支持。从最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定看，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任可以同时适用，故东高置业公司上诉称原判第三项无事实和法律依据的上诉理由也不成立，不予支持。由于赵武已按选房协议的约定履行了自己的义务，因东高置业公司的原因而致使协议不能履行，责任在东高置业公司，原判第三项所判赔偿数额偏低，应适当调高。综合本案实际情况，本院酌定东高置业公司向赵武赔偿不超过已付购房款一倍的赔偿款80000元为宜。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2493号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2493号民事判决第三项为限驻马店市东高置业有限公司于本判决生效后十日内向赵武支付赔偿款80000元。
如东高置业公司未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8050元，由赵武负担5000元，由驻马店市东高置业有限公司负担3050元。二审案件受理费6550元，由上诉人赵武负担4000元，由上诉人驻马店市东高置业有限公司负担2550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 强
审 判 员 于俊义
代理审判员 王 威
二〇一五年六月十一日
书 记 员 刘 青