江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00101号
上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10号楼。
法定代表人马化腾，该公司董事长。
委托代理人唐猛、丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州金鹰国际实业有限公司，住所地江苏省徐州市彭城广场北侧。
法定代表人王恒，该公司董事长。
委托代理人孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳小喇叭电子有限公司，住所地广东省深圳市福田区上梅林工业区15栋6楼A。
法定代表人黄进明，该公司总经理。
上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与被上诉人徐州金鹰国际实业有限公司（以下简称徐州金鹰公司）、被上诉人深圳小喇叭电子有限公司（以下简称小喇叭公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人腾讯公司委托代理人丁长寿、被上诉人徐州金鹰公司委托代理人孙凯、被上诉人小喇叭公司法定代表人黄进明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾讯公司一审诉称：其于2000年设计制作了腾讯QQ系列图画，并于2001年6月完成著作权登记。“QQ企鹅”卡通形象作为其品牌形象，被广泛应用于其开发的各类软件，特别是其主导产品QQ聊天软件，被作为该软件的客户端形象使用。经过多年的苦心经营及网络的迅速发展，QQ聊天软件已经成为网络主导聊天工具，相应的“QQ企鹅”卡通形象也家喻户晓。由徐州金鹰公司销售的“三童故事机”，未经授权以“QQ企鹅”卡通形象为外形，侵犯了其“QQ企鹅”卡通形象美术作品的著作权。而徐州金鹰公司提出其销售的涉案侵权产品是由小喇叭公司生产，并提供相应证据，小喇叭公司的生产行为侵害其著作权，亦应承担相应侵权责任。请求判令：1、小喇叭公司立即停止生产及销售、徐州金鹰公司立即停止销售侵害其著作权的企鹅形象故事机；2、徐州金鹰公司赔偿其经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计3万元；3、小喇叭公司赔偿其经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计12万元；4、徐州金鹰公司、小喇叭公司承担本案诉讼费用。
徐州金鹰公司一审辩称：其销售的“三童故事机”，产品的外形与QQ企鹅卡通形象有很大差异，产品外形有外观设计专利证书，在生产时有专利实施许可授权书，不构成侵权；徐州金鹰公司的销售具有合法来源，不应承担侵权责任；腾讯公司主张的赔偿损失及维权发生的费用没有充分的事实和法律依据。故腾讯公司诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
小喇叭公司一审辩称：1、小喇叭公司产品的外观设计专利产品有其独特的过程。设计人因看到企鹅形态可爱，开始设计以企鹅为外形的电子产品给小朋友使用。为了使用安全，嘴巴部分使用了短而润滑类似小鸭的外形，翅膀部分设计为与身体留有一部分空隙且向下伸的外形，翅膀末端向内略弯曲，便于小朋友双手拿住且不会因翅膀突出导致不安全，企鹅肚子上的白色区域设置9个透明按键并可发光方便使用且可以增加小朋友喜爱的感觉，双脚并拢圆弧设计既是出于使用安全考虑，同时可作为产品暗藏的电池盒，其还为此申请了“组合式电池盒及其构成的播放器和玩具”实用新型专利（专利号：ZL20112008××××.6），眼睛部分采用常用的形象，未作修饰，身体部分采用圆形可爱造型设计，产品实物的尺寸也是结合方便携带和实用美观等情况予以设计的。2、小喇叭公司的外观设计专利与腾讯公司的美术作品有实质差别，不构成侵权。腾讯公司进行版权登记的“QQ”卡通形象图案更多的体现了拟人化，例如戴上围巾、一只眼睛睁开、一只眼睛微笑，在色彩上突出黑色，形态上体现“动”（如踢踏、跳舞），而其产品未戴任何装饰品，眼睛是最常见的处理，双脚并拢，形态上体现的是“静”，与腾讯公司作品相差甚远，不构成实质性近似，且在产品及包装上也没有任何QQ的字样。3、小喇叭公司生产“三童故事机”是合法的，其外形有外观设计专利，故事机还有实用新型专利，目前正处于创业阶段，现腾讯公司起诉小喇叭公司，对小喇叭公司的发展不利。4、腾讯公司诉请的赔偿数额缺乏依据。综上，请求判决驳回腾讯公司的诉讼请求。
一审法院查明：
2001年6月20日，广东省版权局就“'腾讯QQ系列图画'之二--'QQ企鹅'LOGO系列”美术作品（以下称为“QQ企鹅”美术作品）颁发作登字19-2001-F-486号版权登记证书，登记著作权人为腾讯公司，作品完成时间为2000年8月15日。QQ企鹅作品包括三个图形，分别为企鹅卡通形象的正面图、侧面图和背面图。
小喇叭公司于2009年6月19日成立，法定代表人黄进明，经营范围为数码产品、声光玩具、学习机等。
2010年4月23日，小喇叭公司的法定代表人黄进明设计并申请了名为“播放器”的外观设计专利，2011年11月23日该申请获授权公告，专利号为ZL20103015××××.1。该外观设计主视图为一企鹅卡通形象，简要说明记载：1、本设计产品名称为“播放器”；2、本产品是一种播放装置；3、设计要点在于本产品的外形；4、主视图为主要设计面。黄进明并于2011年3月25日申请名称为“组合式电池盒结构及由其构成的播放器和玩具”的实用新型专利，并于2011年12月14日获授权公告（专利号：ZL20112008××××.6）。
后黄进明将其专利授权小喇叭公司使用。小喇叭公司依上述外观设计生产TJ-2009型“三童故事机”并投入市场销售。“三童故事机”底部电池盒使用了上述实用新型专利。童乐公司与小喇叭公司签订《代销合同》，约定由童乐公司在徐州地区代销“三童故事机”。
2012年10月1日，童乐公司与徐州金鹰公司签订《联合销售合同》，在徐州金鹰公司六楼设专柜进行玩具销售。
2013年11月20日，腾讯公司的委托代理人在江苏省徐州市徐州公证处公证人员某下，在徐州金鹰公司六楼玩具专柜以200元的价格购买“三童故事机”一个，并取得“徐州金鹰国际购物中心商品销售计数单”、“徐州金鹰国际实业有限公司通用机打卷式发票”、“银行卡消费小票”各一张。
腾讯公司为本案诉讼支出律师代理费5000元、公证费600元、工商登记查询费用50元。
腾讯公司及徐州金鹰公司在庭审中确认：腾讯公司在上述公证作出后即向徐州金鹰公司发出律师函，徐州金鹰公司收到律师函后对被控侵权产品予以撤柜，不再进行销售。
一审法院认为：
腾讯公司就“QQ企鹅”美术作品在广东省版权局进行版权登记，根据版权登记情况，在无相反证据的情况下，应认定腾讯公司为“QQ企鹅”美术作品的著作权人。腾讯公司的著作权受法律保护，他人未经腾讯公司许可，不得复制、发行该作品。
关于小喇叭公司提出的被控侵权产品有自己的外观设计专利的抗辩理由，依据我国专利法相关规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在申请日前已经取得的在先合法权利冲突。小喇叭公司于2010年4月23日就被控侵权产品外观申请外观设计专利，虽获授权公告，但腾讯公司的“QQ企鹅”美术作品早在2001年即进行版权登记，腾讯公司的著作权属于在先权利。小喇叭公司以其产品外观是按外观设计专利实施生产作为抗辩，主张被控侵权产品外观不是侵权设计，不能成立。
在此前提下，首先要解决的争议焦点在于被控侵权产品外观形象是否是对腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的复制。
就著作权本身而言，利用公有领域素材进行的创作，需具有独创性才能受法律保护。在判断是否构成对作品的复制时，须将整个作品中属于公有领域的部分予以排除，方能进行比对、判断。腾讯公司的“QQ企鹅”美术作品系对自然界企鹅进行拟人化、卡通化处理后创作而成，这其中企鹅矮矮胖胖的体型、黑背白肚皮、短小的腿和翅膀等特征，是企鹅共有的特征，不属于腾讯公司独创性的内容。将动物拟人化处理，也是卡通形象的常用手法，亦不属于腾讯公司作品的独创性部分。“QQ企鹅”美术作品在将企鹅拟人化处理时，对眼睛的形态、嘴的形状等部分进行了独创性处理，眼睛一只睁、一只闭以及企鹅所戴的围巾的形态和扁形的嘴使得该美术作品整体上给人以俏皮、活泼的感觉，这是“QQ企鹅”美术作品较为突出的独创性部分。
将被控侵权产品与腾讯公司“QQ企鹅”美术作品进行对比，二者虽在整体上看有相似部分，比如矮胖浑圆的体型、白色的肚皮、短小的腿和翅膀等，但这些大部分属于企鹅的共同特征，即是前文所说的属于公有领域的部分，不能将上述相似特征作为认定被控侵权产品是对腾讯公司作品复制的理由。而就腾讯公司作品中的独创性部分而言，被控侵权产品在企鹅的眼睛、嘴巴和脚、翅膀等部分的处理与腾讯公司作品有明显区别，被控侵权产品颈部虽有类似于“项圈”的处理，但和腾讯公司作品中的围巾有较大区别。在神情上，被控侵权产品亦没有腾讯公司“QQ企鹅”美术作品俏皮、活泼的整体感觉。小喇叭公司在对其设计思路进行解释时陈述称，被控侵权产品的整体形状以及嘴巴、翅膀等部分，是针对产品使用对象为幼儿、功能为故事机的特点而设计，企鹅双脚并拢呈圆弧形的设计是出于使用安全及电池盒功能的考虑。小喇叭公司的上述陈述，与被控侵权产品的特点相符，具有一定合理性。
综上，小喇叭公司生产并销售、徐州金鹰公司销售的被控侵权产品与腾讯公司美术作品中具有独创性的企鹅形象的眼睛、嘴巴、翅膀、脚及围巾以及整体神情上，均有一定区别，不构成对腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的复制。小喇叭公司及徐州金鹰公司没有侵犯腾讯公司的著作权，不应承担民事责任，腾讯公司的诉请没有事实依据，依法应予驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第（五）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项之规定，判决：驳回腾讯公司的诉讼请求。案件受理费2700元，由腾讯公司负担。
腾讯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其在一审中的全部诉讼请求，由徐州金鹰公司、小喇叭公司承担一、二审诉讼费用。主要理由是：1、一审法院认定事实不清、不全。一审法院对被控侵权产品外包装盒及其印制图片是否涉及侵权在判决中未有提及，属于事实认定遗漏；一审法院仅就绿白色款被控侵权产品与腾讯公司QQ企鹅形象进行对比，以偏概全。2、一审法院对于公有领域、QQ企鹅形象独创性及所要表达的内涵认定不正确。一审关于企鹅矮矮胖胖的体形等系企鹅的公有特征的认定错误，现实中的企鹅是修长的，圆胖葫芦状外形恰恰是腾讯公司QQ企鹅形象最核心的独创性所在。一审认为QQ企鹅形象“给人以俏皮、活泼的感觉”，而被控侵权产品则没有这种感觉，一审的认定不妥。3、一审法院对著作权侵权判定方法存在问题。一审法院排斥整体比对，直接进行细节对照，且只比较相似之处而不比较不同之处，违背了判定实质性相似的基本原则。4、一审判决拘泥于QQ企鹅形象美术作品本身，忽视了该作品知名度和显著性背后蕴藏的巨大经济价值。
二审庭审中，腾讯公司将其“QQ企鹅”美术作品的独创性进一步明确为：总体上，“QQ企鹅”形象是双圆相扣葫芦状，是企鹅和鸭的综合体；局部上，“QQ企鹅”形象的头与身高的比例近乎1：1，头与宽的比例亦近乎1：1，整体面部是圆脸，大圆眼睛，没有腿，身体与脚直接相连；细节上，整体头部呈圆形，眼睛一闭一睁，嘴巴宽而短平，脖子带有拟人化装饰物，通常表现为围巾，脚掌是一块整体，没有明显爪指。
徐州金鹰公司答辩称：其销售的被控侵权产品具有合法来源，尽到谨慎审查义务；在腾讯公司公证保全证据至今，其对被控侵权产品予以撤柜，停止销售。一审法院庭审过程中审查了被控侵权产品本身及其外包装，认定事实清楚。一审法院在著作权侵权判定上方法得当，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
小喇叭公司答辩称：其创作灵感既源于自然界中的真实企鹅，也受到瑞士1986年出品的《企鹅家族》等动画片以及1999年（自然界中的）企鹅在深圳展出的启迪，并结合以前自己生产产品的经验创作而成。其对产品在翅膀、脚等方面的处理就是融合了答辩人的生产经验，与腾讯公司“QQ企鹅”美术作品具有实质性区别。请求驳回上诉，维持原判。
二审争议焦点为：1、被控侵权产品是否侵犯腾讯公司“QQ企鹅”美术作品著作权；2、一审判决有无遗漏对被控侵权产品外包装盒上的图片是否侵权和对其他色款（除蓝白款）的被控侵权产品的审查认定；3、如果构成侵权，徐州金鹰公司和小喇叭公司应如何承担民事责任。
双方当事人对一审法院已经认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：
一、被控侵权产品侵犯了腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的著作权
判定被控侵权产品是否侵犯腾讯公司的“QQ企鹅”美术作品著作权，关键在于两者的外观形象是否构成实质性相似。将被控侵权产品（见附图2）与“QQ企鹅”美术作品（见附图1）进行对比，两者在外观上的相同之处在于：1、总体上均呈双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形；2、局部上两者的头与身高的比例、头与宽的比例均近乎1：1，面部系圆脸的轮廓，没有腿，身体与脚直接相连。不同之处在于：两者在企鹅的眼睛、嘴巴、脚、翅膀、颈部装饰物及神情上存在一些差异。对于相同之处，针对小喇叭公司关于被控侵权产品的外形创作灵感既源于自然界中的真实企鹅，也受到1986年出版的《企鹅家族》动画片中企鹅形象启迪的抗辩，经比较，自然界中企鹅形象（见附图3）的外形是修长的，非双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形；《企鹅家族》中的企鹅形象（见附图4）也不是双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形，头与身高的比例、头与宽的比例均与1：1的比例相差甚远。事实证明，双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形与自然界中的企鹅和已有企鹅作品相比，总体风格和整体印象都有很大差别。所以，应当认定双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形体现了“QQ企鹅”美术作品的独特构思，是该作品最具独创性的部分，且该部分占整个作品的比重很大。而被控侵权产品恰恰在该部分与“QQ企鹅”美术作品基本相同。至于两者在眼睛、嘴巴、脚、翅膀、颈部装饰物以及神情上存在的一些差异，只是经过简单处理的细微差异，且在作品中所占比例较小，不足以将两者进行实质性区别。故两者给人的视觉感觉基本相同，构成实质性相似。
综上所述，被控侵权产品外观形象使用了腾讯公司“QQ企鹅”美术作品形象，构成了对腾讯公司“QQ企鹅”美术作品著作权的侵犯。
二、小喇叭公司和徐州金鹰公司应承担相应的民事责任
小喇叭公司未经腾讯公司许可生产、销售被控侵权产品，侵害了腾讯公司的著作权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。对于腾讯公司主张小喇叭公司应当赔偿其经济损失及合理费用12万元的诉讼请求，虽然其未举证证明因涉案侵权行为所受到的损失或小喇叭公司因侵权所获的利润，但综合考虑小喇叭公司侵权行为的性质、过错程度、持续时间、腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的知名度及其为制止侵权所支付的合理费用等因素，可以认定该赔偿数额具有相当事实基础，应当予以支持。
徐州金鹰公司未经腾讯公司许可销售被控侵权产品，侵害了腾讯公司的著作权，依法应当承担停止侵权的民事责任。一审阶段，双方均确认徐州金鹰公司已停止销售被控侵权产品。鉴于腾讯公司的该项诉讼请求已获满足，故本院已无必要在判决主文中予以明确。对于腾讯公司主张徐州金鹰公司赔偿其经济损失及合理费用3万元的诉讼请求，由于徐州金鹰公司一审中提供了证明被控侵权产品正当合法来源的证据，包括小喇叭公司与代理商徐州市童乐玩具有限公司的代销合同、进货发票，徐州金鹰公司与徐州市童乐玩具有限公司签订的联营销售合同，小喇叭公司向徐州市童乐玩具有限公司出具的授权书以及小喇叭公司的外观设计专利证书等。而上述证据能够证明徐州金鹰公司对被控侵权产品的购进具有正当、合法来源，在采购时已尽到合理注意义务，其有合理理由相信被控侵权产品为合法的正规商品。一审庭审中，腾讯公司亦认可被控侵权产品具有正规的进货渠道。因此，依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条之规定，徐州金鹰公司不应承担赔偿责任。
另外，由于已经认定被控侵权产品构成侵权，故对于一审判决有无遗漏对被控侵权产品外包装盒上的图片是否侵权以及对其他色款（除蓝白款）的被控侵权产品的审查认定问题，在此已无必要认定。
综上所述，腾讯公司关于小喇叭公司生产、销售“三童故事机”侵犯其“QQ企鹅”美术作品著作权的上诉理由成立，上诉请求应予支持。一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第45号民事判决；
二、深圳小喇叭电子有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失（包括合理费用）12万元。
一审案件受理费2700元，由深圳小喇叭电子有限公司负担1700元，徐州金鹰国际实业有限公司负担600元，深圳市腾讯计算机系统有限公司负担400元；二审案件受理费3300元，由深圳小喇叭电子有限公司负担2700元，深圳市腾讯计算机系统有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘嫒珍
审 判 员 顾 韬
代理审判员 史乃兴
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李 馨
附图1：“QQ企鹅”美术作品的形象
附图2：被控侵权产品的形象
附图4：《企鹅家族》中的企鹅形象
附图3：自然界的企鹅形象