贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终30号
原公诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张世勇，男，1963年7月10日出生于贵州省松桃苗族自治县，土家族，大学文化，原松桃苗族自治县纪委副书记、县物价局局长、县发展和改革局党组副书记、副局长，住松桃苗族自治县。2016年6月7日，因涉嫌犯贪污、受贿罪被松桃苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法执行逮捕。现押于松桃苗族自治县看守所。
贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人张世勇犯贪污、受贿罪一案，于2016年12月27日作出（2016）黔0628刑初225号刑事判决。原审被告人张世勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日在松桃苗族自治县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院检察员任华某出庭履行职务，上诉人张世勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年至2015年，被告人张世勇在任松桃苗族自治县（以下简称松桃县）发展和改革局副局长、物价局局长期间，松桃县为了稳定市场蔬菜价格和保障供应，实施价格调节基金扶持蔬菜生产项目，对实施项目的蔬菜生产专业合作社进行资金扶持。张世勇为了规避铜仁市物价局下拨的项目工作经费和价格监测经费专款专用的限制，先后通过松桃合心生态蔬菜专业合作社、松桃鑫慧养殖专业合作社和松桃万希养殖专业合作社“走账”，将项目工作经费和价格监测经费划拨到这些专业合作社账上，然后全部取回，取回的资金纳入物价局小金库。张世勇从中侵吞15万元，用于建房、修车及日常生活开支。同时，张世勇利用职务上的便利，在实施价格调节基金扶持蔬菜生产项目和拨付资金方面给予关照，先后收受项目实施单位现金共计20.48万元。具体事实如下：
一、贪污15万元的事实
1、2014年8月份的一天，张世勇向松桃合心生态蔬菜专业合作社法人肖某2提出拨一笔蔬菜价格监测经费到该合作社账户上进行走账。8月14日，张世勇安排财务人员通过该合作社走账13万元，其中6万元被其用于修车、建房，其余资金用于单位支出；2015年1月份的一天，张世勇又向松桃合心生态蔬菜专业合作社法人肖某2提出拨一笔救灾款到该合作社账户上进行走账。1月30日，张世勇安排财务人员通过该合作社走账8万元，其中5万元被其用于建房和日常开支，其余资金用于单位支出。
2、2014年8月份的一天，张世勇安排物价局财务人员叫松桃鑫慧养殖专业合作社将2014年拨入该合作社的2万元蔬菜价格监测经费返回。8月14日该款返回后，被其用于建房。
3、2014年12月份的一天，张世勇向松桃万希养殖专业合作社法人雷长春提出拨一笔款到该合作社账户上进行走账。12月1日，张世勇安排财务人员通过该合作社走账5万元，其中2万元被其用于建房，其余资金用于单位支出。
二、受贿20.48万元的事实
1、张世勇先后五次收受合心生态蔬菜专业合作社法人肖某2现金共计8万元。其中，2012年年底春节前的一天，张世勇在松桃县松闽酒店门口路边其开的车上收受肖某2现金2万元；2013年9月份的一天，张世勇儿子考上大学，张世勇通过其爱人袁某在松桃县县城其门面里收受肖某2现金2万元；2014年5月份的一天，张世勇的老家房子发生火灾后，其在老家长兴堡镇白底村十组收受肖某2现金1万元；2014年9月份的一天，张世勇在松桃县七星广场附近其开的车上收受肖某2现金2万元；2016年1月份的一天，张世勇在松桃县国际大酒店附近以借款的名义收受肖某2现金1万元。
2、张世勇先后七次收受松桃鑫慧养殖专业合作社法人代表谭某现金共计7.48万元。其中，2012年农历7月份的一天，张世勇在松桃县县城其门面里收受谭某现金6800元；2012年年底春节期间的一天，张世勇在松桃县县城龙塘湾其家中收受谭某现金2万元；2013年的一天，张世勇在乘坐松桃鑫慧养殖专业合作社的货车从铜仁回松桃的路上收受谭某现金3000元；2013年9月份的一天，张世勇的儿子考上大学，张世勇通过其爱人袁某在松桃县县城其门面里收受谭某现金1万元；2013年年底春节期间的一天，张世勇在松桃县龙塘湾其家中收受谭某现金1万元；2014年年底春节期间的一天，张世勇在松桃县县城其门面里收受谭某现金2万元；2014年年底春节后的一天，张世勇在松桃县县城其门面里收受谭某现金5000元。
3、张世勇先后四次收受松桃鸿源合作社法人代表戴某现金5万元。其中，2012年年底的一天，张世勇通过其爱人袁某在松桃县县城其门面里收受代戴某爱人张某现金1万元；2013年9月份的一天，张世勇的儿子考上大学，张世勇通过其妻子袁某在松桃县县城其门面里收受戴某妻子张某现金2万元；2014年春节期间的一天，张世勇通过其爱人袁某在松桃县县城其门面里收受戴某妻子张某现金1万元；2014年5月份，张世勇老家房子被烧，张世勇通过其爱人袁某在松桃县县城其门面里收受戴某妻子张某现金1万元。
案发后，被告人张世勇退缴其贵Ｄ×××××本田雅阁牌轿车一辆，经松桃县价格认证中心鉴定，该车价值184700元。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人张世勇的行为已分别构成贪污罪、受贿罪，依法应当实行数罪并罚。被告人张世勇有坦白情节，可依法从轻处罚。其家属主动将一辆价值184700元的轿车用于退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出如下判决：被告人张世勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元。尚有违法所得160100元，予以追缴；贵Ｄ×××××雅阁牌轿车一辆（松桃县人民检察院已扣押），上缴国库。
宣判后，原审被告人张世勇不服，以自己向肖某2所借的1万元和因自己儿子考上大学、家中房子被烧收受张某3万元，不是受贿，自己实际受贿金额为16.48万元。且自己在纪委调查其他事情时主动交代自己贪污、受贿事实，应属于自首。自己到案后积极退赃，且家庭困难，原判罚金过高，请求二审法院改判为由，提出上诉。二审庭审中，上诉人张世勇仍以相同理由为自己进行辩护，请求法庭改判自己缓刑和免除罚金。
出庭检察人员认为上诉人张世勇的上诉理由不能成立，且原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2012年至2015年期间，上诉人张世勇利用担任松桃县发展和改革局副局长、物价局局长的职务便利侵吞公款15万元、非法收受他人贿赂20.48万元及张世勇亲属代为上缴轿车一辆的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人张世勇在本案二审期间未提出新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张世勇利用担任松桃县发展和改革局副局长、物价局局长的职务便利，侵吞公款15万元；为价格调节基金扶持蔬菜生产项目实施单位谋取利益，先后非法收受他人现金20.48万元。其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”、第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，已构成贪污、受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”、第二款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、第三款关于“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”、第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”和第六十九条第一款“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”、第三款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的'数额较大'，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的'数额巨大'，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第十九条第一款“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”的规定，上诉人张世勇贪污金额为人民币15万元，属于数额较大；受贿20.48万元，属于数额巨大，依法应实行数罪并罚。关于上诉人张世勇所提原判罚金刑过高，请求免除罚金的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十六条规定，犯贪污、受贿罪的，依法应当并处罚金。且一审法院对上诉人张世勇犯贪污罪并处罚金10万元，犯受贿罪并处罚金20万元，均系罚金刑最低量刑幅度。故该上诉理由不能成立，不予采信。
上诉人张世勇到案后在侦查机关和一审庭审中均能如实交代自己的犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。张世勇的亲属主动将价值184700元的贵Ｄ×××××雅阁牌轿车一辆用于退赃，可以对张世勇酌情从轻处罚。关于上诉人张世勇所提自己有自首情节的上诉理由。经查，上诉人张世勇并非主动到案，而是办案人员从张世勇工作地点将张世勇带至办案地点的，且办案机关已经掌握了张世勇涉嫌违纪违法的问题线索，故张世勇的行为不符合自首的构成要件，依法不属于自首，对此上诉理由不予采纳。
关于上诉人张世勇所提向肖某2所借的1万元和因自己儿子考上大学、家中房子被烧分别收受张某3万元不是受贿的上诉理由。经查，上诉人张世勇在任松桃县物价局局长期间，肖某2为松桃合生态蔬菜专业合作社法人代表，张某之夫戴某为松桃鸿源生态养殖专业合作社法人代表，均从张世勇工作的县物价局获得过蔬菜扶持基金补助，即张世勇与肖某2、戴某属于服务和被服务的特殊关系，且肖某2、张某为感谢张世勇在实施价格调节基金扶持蔬菜生产项目和拨付资金方面给予关照曾多次送给张世勇贿赂。张世勇向肖某2所借1万元时，并未出具借条，也未明确归还期限，更未在事后退还给肖某2。证人肖某2证言证实因张世勇是负责他们合作社实施的蔬菜项目，其不会向张世勇要求退还1万元，不可能去得罪张世勇，权当送给张世勇了。而张世勇也供述肖某2不会向自己要求退还1万元，会送给自己，自己不会还给肖某2。故张世勇虽以借的名义从肖某2处借1万元钱，但张世勇并无退还之意，实质上是以借的名义索要贿赂。而张某在张世勇小孩考上大学、家中失火先后送给张世勇3万元钱，已经超过正常人情往来的数额，且张某证实是为感谢张世勇在蔬菜价格调剂基金项目上的关照而借小孩考上大学、家中失火的机会送钱给张世勇。张世勇供述同样证实因自己在实施蔬菜价格调剂基金项目方面给予戴某、张某的关照，张某借小孩上大学和家中失火的机会送给自己3万元钱。故张世勇所提向肖某2所借的1万元和因自己儿子上大学、家中失火收受张某3万元不是受贿的上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人张世勇所提自己到案后积极退赃，且家庭困难，请求二审法院改判缓刑的上诉理由。经查，上诉人张世勇积极退赃的行为，一审法院已作认定，并在量刑时予以了体现，本院不再重复评价。且家庭困难不是法定或酌定量刑情节，原判基于上诉人张世勇犯有贪污和受贿罪，依法合并判处上诉人张世勇有期徒刑四年，并处罚金30万元，量刑符合法律规定，并无不当，故对此上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。检察人员当庭发表的出庭检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年三月二日
书记员 陈 宇