江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终184号
上诉人（原审原告）：南京广盛市政工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区宝塔北路8号。
法定代表人：张道华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘兵，江苏万禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈来福，男，1964年1月19日生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：臧首云，江苏方胜律师事务所律师。
原审第三人：李万川，男，1974年12月11日生，汉族，住南京市秦淮区。
原审第三人：吴四伢，男，1970年8月10日生，汉族，住南京市溧水区。
上诉人南京广盛市政工程有限公司（以下简称广盛公司）因与被上诉人沈来福、原审第三人李万川、吴四伢建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原审第三人吴四伢经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
广盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、工程款抵扣借款本息的行为有效，被上诉人与上诉人在2010年5月19日签订的借款协议明确约定上诉人有权在被上诉人的工程款到账时扣划，（2013）溧民初字第691号民事判决也对用工程款的抵扣借款行为予以认定，双方约定并不违反法律规定。2、吴四伢与被上诉人签有《合作协议》，并约定吴四伢负责工地一切事务，包括工程款的收取和支付，吴四伢有权代表被上诉人以工程款抵扣借款。3、上诉人与被上诉人在借款协议中明确约定上诉人有权在工程款中扣除借款，上诉人有权直接扣除，无须形成合意，即使没有吴四伢签字确认，上诉人也可直接在工程款中扣除借款。一审否认上诉人直接扣除工程款冲抵借款行为的效力错误。
沈来福辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人实际施工的工程款由上诉人收取，足以支付。因上诉人拖欠案外人款项而导致的诉讼后果应由上诉人承担。吴四伢无权代表上诉人与张道华结算所谓借款及利息，该借款系沈来福与张道华个人结算协议。吴四伢与张道华存在恶意串通损害沈来福利益的行为，且该结算行为已经超出借款协议约定的本金。上诉人与李万川存在合同关系，应通过李万川主张。
李万川述称，我没有参与上诉人与沈来福之间的事情。我将工程拿下后没有多久就离开了广盛公司，并与沈来福签订协议，后来广盛公司直接联系沈来福，工程结算等程序我都未参与。
吴四伢未出庭、未答辩。
广盛公司向一审法院起诉请求：判令沈来福立即偿还广盛公司为沈来福垫付的材料款、逾期付款利息、案件受理费及保全费共计1251600元（其中材料款980948元，逾期付款利息249979元，案件受理费15673元，保全费5000元）；2、判令沈来福承担利息损失125160元（自2014年8月12日起，以1251600元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年4月11日）；3、本案诉讼费由沈来福承担。
一审法院认定事实：2009年9月19日，广盛公司与溧水经济技术开发总公司签订《建设工程施工合同》，约定由广盛公司承建溧水开发区航空产业园1号路西、14、19号路工程。2009年9月，广盛公司与第三人李万川签订内部承包协议书，约定由李万川承包上述建设工程中的19号路工程，承包期间的所有债权债务由李万川负责。2009年9月28日，李万川与沈来福签订协议书，将上述19号路工程转包给沈来福，约定合同项下的一切债权债务均由沈来福承担。后沈来福与第三人吴四伢签订合作协议，约定双方合作项目为溧水经济开发区航空产业园19号路工程，合作出资比例为各占50%,吴四伢负责工地一切事务，包括工程款的收取和支付。2010年1月10日，第三人李万川出具委托书，内容为：现本人将在南京广盛市政公司承包的县开发区航空产业园19号路工程转包给沈来福承建，此工程的一切工程款由沈来福与广盛公司结算，其他任何人不得代领。该19号路工程由沈来福及第三人吴四伢实际施工，于2011年底完工。2013年2月7日，该工程经审计核定总价款为17984440.41元。
2011年6月10日，2011年11月1日，广盛公司与南京苏盛路桥工程有限公司分别签订两份建设工程施工合同，约定由南京苏盛路桥工程有限公司对19号路沥青砼摊铺工程进行施工，该工程实际施工人为沈来福。2014年1月14日，南京苏盛路桥工程有限公司以广盛公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年6月14日作出判决，判令广盛公司给付南京苏盛路桥工程有限公司工程款980948元及逾期付款利息。2014年8月12日，一审法院执行部门从南京广盛公司账户中划扣执行款项1251600元，其中1236474元于2014年8月20日拨付南京苏盛路桥工程有限公司。
一审法院另查明，2010年5月19日，沈来福与南京广盛公司法定代表人张道华签订借款协议，约定：沈来福因开发区航空产业园19号路工程施工需要，借用张道华资金400万元，借期自2010年5月19日至2010年11月18日止；沈来福到期不能还款时，从到期次日起按年息20%支付利息，且每季度结算支付利息一次，若不能每季度支付应计算复利；沈来福愿以开发区航空产业园19号路工程款作抵押；张道华有权在沈来福工程款到账时全部或部分扣还本金。2010年5月21日，张道华汇入沈来福账户人民币370万元。2013年4月1日，沈来福以李万川、南京广盛公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，诉讼过程中，对于吴四伢签字领取工程款中未实际收取而被用作冲抵沈来福向张道华借款的款项的性质，沈来福与南京广盛公司发生争议，一审法院于2013年10月28日作出判决，该判决认定沈来福、吴四伢签字确认的被用作冲抵沈来福向张道华借款的款项215.3297万元为南京广盛公司向沈来福、吴四伢支付的工程款，且认定至审理终结为止南京广盛公司不欠沈来福工程款。诉讼过程中，沈来福、吴四伢、南京广盛公司均认可截止2013年2月，发包方就19号路工程共支付工程款1034.07万元。该诉讼终结后，南京广盛公司于2013年11月16日从发包方领取工程款500万元，于2014年1月25日领取工程款100万元，于2015年2月12日领取工程款164.374万元，合计领取工程款764.374万元。至此，南京广盛公司已领取了全部工程款。对于上述南京广盛公司领取的工程款764.374元，南京广盛公司与吴四伢或自行结算，全部用于冲抵沈来福向张道华的借款本息。
一审庭审中，广盛公司主张张道华与第三人吴四伢已对沈来福向张道华的借款本息进行结算，并予以签字确认，且上述借款本息系以南京广盛公司应付沈来福的工程款进行冲抵，为证明其主张事实，广盛公司提交以下证据：1、沈来福于2011年11月1日出具给张道华的借条，内容为“今借张道华人民币现金502.25万元”。2013年2月6日，张道华在该借条下方记载“截止2013年2月4日总计借款本息共7653218元已于2013年2月6日还1673218元剩余本金550万元”，吴四伢和张道华分别签字确认；2、张道华于2013年11月16日出具给吴四伢的收条，内容为“今收到吴四伢还来借款息1674400元，本金218051.99元”，收条下方有吴四伢签字确认。3、广盛公司制作的“沈来福（吴四伢）以十九号路工程款用于归还借款情况”表格，该表格显示经广盛公司核算，南京广盛公司应付沈来福的工程款在冲抵沈来福所欠张道华借款本息后，沈来福尚欠张道华借款210.5195万元。对上述证据1，广盛公司沈来福认可借条的真实性，但称借款没有实际发生，也不是用于涉案工程；借条下方张道华与吴四伢签字确认的内容其不知情。对证据2、3，广盛公司及其代理人认为系广盛公司单方制作，且违反了张道华与沈来福双方借款协议的约定，故不予认可。第三人吴四伢对上述证据中其签名的真实性予以认可，但对证明内容不予认可，称其是为了领到工程款，迫于无奈才签名确认。因上述证据关于工程款的结算牵涉到沈来福向张道华的借款，而沈来福与张道华之间的借款纠纷与本案不具有关联性，故一审法院均不予确认。
一审法院认为，本案当事人的争议焦点为:广盛公司提出的广盛公司于2013年11月16日以后领取的工程款764.374万元，通过该公司自行结算和与第三人吴四伢进行结算，全部用来冲抵沈来福向张道华的借款本息的行为是否有效。如果有效，则南京广盛公司不欠沈来福工程款，由于沈来福是19号路工程的实际施工人，根据约定，南京广盛公司与19号路工程相关的所有债权债务应当由沈来福承担，那么南京广盛公司被一审法院强制执行支付南京苏盛路桥工程有限公司的工程款及其他相关债务应当由沈来福承担；如果该行为对沈来福不产生效力，由于南京广盛公司所欠沈来福工程款的数额已超过沈来福应付南京苏盛路桥工程有限公司工程款的数额，那么广盛公司无权向沈来福主张追偿其被划拨的支付南京苏盛路桥工程有限公司的款项。
根据张道华与沈来福签订的借款协议的约定，张道华有权在沈来福工程款到账时全部或部分扣还借款本金（400万元）。根据沈来福与吴四伢签订的合作协议的约定，吴四伢负责工地一切事务，包括工程款的收取和支付。根据上述约定，是否意味着吴四伢有权自行以南京广盛公司应付沈来福的工程款冲抵沈来福向张道华的借款本息？对此，应根据不同时间段各方之间的合作关系进行分析判断，不能一概而论。一审法院（2013）溧民初字第691号民事判决认定沈来福、吴四伢签字确认领取工程款中的215.3297万元款项系用以冲抵沈来福向张道华的借款，因该款项尚未超过沈来福向张道华的借款数额400万元，故该判决对上述事实的认定并无不妥。但需要注意的是，在该诉讼中，南京广盛公司与沈来福就南京广盛公司应付沈来福的工程款，由第三人吴四伢与南京广盛公司进行结算，用来冲抵沈来福向张道华的借款本息的行为效力问题，双方已经产生争议，故南京广盛公司及张道华在结算工程款和沈来福借款时，首先应当严格遵守与沈来福的约定，其次应当尽量与沈来福本人进行结算。如南京广盛公司自行以工程款冲抵借款，须在借款本金范围内进行冲抵，如果超出双方约定，以工程款冲抵借款利息，应当与沈来福进行协商，由沈来福签字确认，或者事后由沈来福追认。在有争议的情况下，关于张道华与沈来福的借款纠纷，双方可另行协商或通过诉讼途径解决。而南京广盛公司在没有合理缘由的情况下，仍然继续与吴四伢进行结算，甚至自行结算，直至将该公司应付沈来福的工程款全部用来冲抵了沈来福向张道华的借款本息。故此，南京广盛公司的上述行为损害了沈来福的利益，应认定为无效行为，该公司无权向沈来福主张追偿权。
判决：驳回南京广盛市政工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16064元，由南京广盛市政工程有限公司负担。
本院二审查明，一审查明的事实正确，本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、沈来福向张道华借款及张道华在工程款中扣减沈来福借款本息行为的性质及应否在工程款中计算；2、广盛公司是否已超付工程款，沈来福是否应支付广盛公司与南京苏盛路桥工程有限公司工程款纠纷一案应支付的费用及利息。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、关于沈来福向张道华借款及张道华在工程款中扣减沈来福借款本息行为的性质及应否在工程款中计算的问题,2010年5月19日沈来福与张道华签订的协议为双方之间的民间借贷协议，但该协议中明确约定该笔借款为涉案工程需要，且约定沈来福以工程款作为抵押，张道华可在工程款到账时抵扣本金。该约定为双方真实意思表示，对双方均有约束力，但张道华就该协议从广盛公司应付工程款中的扣款仅限于该借款协议约定的本金范围。对于张道华和沈来福民间借贷利息的约定是否符合法律规定，并非本案审理内容，本案不予理涉。沈来福作为涉案工程施工人，张道华作为广盛公司法定代表人，张道华从到账工程款中抵扣该笔借款本金的行为，符合沈来福与张道华借款协议约定，但张道华抵扣借款本金的行为亦是张道华作为广盛公司法定代表人与沈来福对广盛公司与沈来福就涉案工程部分工程款的结算。根据沈来福与吴四伢签订的合作协议约定，吴四伢负责工程款的收取和支付。吴四伢在该笔借款本金范围内的收款行为，并未超出其与沈来福的约定及张道华可扣款项范围，应视为沈来福对工程款的收款。一审法院认定吴四伢在该笔借款本金范围内的确认收款行为可以抵扣工程款，并无不妥。
在沈来福于2011年11月1日出具给张道华的借条中，并未记载该笔502.25万元现金的用途，广盛公司亦无证据证明该笔费用已实际支付，其就该笔费用，沈来福并未授权张道华在工程款中进行抵扣，吴四伢并非该现金借贷关系的当事人，其签字确认行为并不对沈来福产生拘束力，广盛公司主张张道华的该笔费用的本金及利息已由吴四伢代领或由张道华在工程款中自行抵扣并无合同依据或法律依据。张道华个人与沈来福之间的借贷关系，并非本案审理范围，当事人可另行主张。广盛公司上诉主张该借款本金及利息已抵扣工程款，本院不予支持。
2、关于广盛公司是否已超付工程款，沈来福是否应支付广盛公司与南京苏盛路桥工程有限公司工程款纠纷一案应支付的费用及利息的问题，2013年10月28日，（2013）溧民初字第691号民事判决下达前，发包方就19号路工程共向广盛公司支付工程款1034.07万元，扣除一审法院认定的税费5%和应收缴的管理费5%，广盛公司在该时间点应支付的工程款为930.663万元（1034.07-1034,07*（5%+5%）），一审法院根据当时查明的案件事实，认定沈来福及吴四伢实际从广盛公司领取的工程款为715.3333万元，加上吴四伢确认的由张道华从工程款中抵扣的沈来福向张道华的借款本金范围内的215.3297万元，在该案审理时广盛公司并不欠沈来福工程款，符合当时实际情况。但广盛公司在该案一审判决下达后，另行于2013年11月16日、2014年1月25日、2015年2月12日从发包人处合计领取的工程款764.374万元，广盛公司应参照双方约定支付。广盛公司在2013年10月28日之后，并未与沈来福就工程款进行结算，如上所述，广盛公司主张以由吴四伢签字确认的沈来福与张道华个人之间2011年11月1日的借贷费用抵扣工程款，亦不符合合同约定及法律规定，广盛公司亦无其他证据证明其已支付或抵扣的工程款已经超出应支付给沈来福的工程款，广盛公司一审起诉主张其已超付工程款，沈来福应承担其公司之后根据生效判决应承担的涉案工程的相应款项，一审法院未予支持，并无不当。
上诉人的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，广盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16064元，由南京广盛市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 汪海燕