辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终129号
上诉人（原审原告）马庆元，男。
委托代理人李兴泰，盖州市鼓楼法律服务所法律工作者。
委托代理人王振友，盖州市交通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）周正喜，男。
委托代理人陈春艳，盖州市承诚法律服务所法律工作者。
上诉人马庆元、周正喜因追偿权纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院作出的（2015）盖民二初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马庆元的委托代理人李兴泰、王振友，周正喜的委托代理人陈春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月9日，被告周正喜从盖州市农村信用合作联社贷款80万元，并以原告马庆元、共有人王君杰所有的座落在大石桥铁岭村的住宅（产权证号C100466，面积454.79㎡）作抵押。被告周正喜将从盖州市农村信用合作联社处贷款的60万元通过银行汇款给原告，余下20万元的贷款，被告周正喜称与原告一起去银行取款后直接将现金给付原告，而原告马庆元承认被告周正喜给付10万元现金，尚余10万元未付。该笔贷款到期后，原告马庆元于2014年5月27日向盖州市农村信用合作联社偿还贷款本金10万元，同年10月9日向盖州市农村信用合作联社偿还贷款本金70万元及利息217，208.72元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告周正喜称原告为实际贷款人，80万元的贷款均由原告使用，现原告承认收到70万元的贷款，且根据交易习惯，该笔贷款应由被告周正喜签字取出后再交付给原告，故被告周正喜对余下10万元的贷款已经给付原告的事实负有举证责任，现被告周正喜提供的证据不足以证明该事实，故被告的辩解理由不能成立。原告请求被告偿还人民币10万元的诉讼请求理由成立，本院予以支持。原告主张被告按信用社规定的贷款利率支付利息，因原告未提供证据证明其利息损失及贷款利率，故对原告的该项请求不予支持。原审法院判决，一、被告周正喜于判决生效后十日内给付原告马庆元人民币10万元；二、驳回原告马庆元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，300元，其他诉讼费40元，以上合计2，340元，由被告周正喜负担。
上诉人马庆元上诉称：周正喜用我的房产抵押从信用社贷款80万元，先后给我70万元，他自留10万元，我为赎回抵押房照，还清了包括周正喜用的10万元全部本金和利息。原判周正喜偿付我10万元本金，并负担诉讼费是应当的，应维持。但是认为我未提供利息损失和贷款利率，而不支持我对利息的请求，判决第二项驳回我其他请求是不符合事实和法律的，应纠正。我提供的“收贷收息凭证”注明我按80万元本金支付217，208元的利息，其中包括周正喜贷10万元的利息27151元。“房产抵押登记表”中也注明贷款利率为月息9%，至于还贷后欠我的利息，可在执行过程中计算。我替周正喜偿还贷款利息，原判不支持，理不通，法不公。请市中院公正裁判，撤销原判第二项内容，改判周正喜支付利息27151元，并按原贷款利息支付2014年10月9日还贷后的欠款利息至还清日止。
上诉人周正喜上诉称：一、原审判决认定事实不清，作出裁判，必须依据确定充分的证据。而原审判决在事实不清的情况下，作出了认定和判决。（—）所作认定和判决没有任何证据支持1、被上诉人提供的证据仅有抵押贷款申请审批表和信用社贷收息凭证。这几份证据材料，只能说明贷款事实客观存在，但不能证明本案焦点问题贷款资金的去向。2、对于贷款资金的去向，被上诉人马庆元称，收到了10万元，另10万元被上诉人留。而上诉人己明确提出，三次取款共80万元，其中二次取款各30万元共60万元打入被上诉人卡中，另20万元与被上诉人共同取款后，已全部给付被上诉人，自己并未留用。对此焦点问题，双方各执一词。在这种情况，法院认定要靠证据佐证，被上诉人提供不出任何可以证明上诉人留用10万元的证据。（二）客观事实可以验证被上诉人所述系编造的谎言。1、对于债权债务纠纷案件，必须由主张债权的人提交借据或欠据，这是认定债权债务关系存在的基本事实依据。在本案中，如上诉人真的留用了10万元，按常理和“交易习惯”被上诉人应要求上诉人出具借据或欠据。因上诉人所述系编造的谎言，所以提供不出此“核心证据”。2、关于上诉人与被上诉入之间的债权债务纠纷，在本案起诉之前，被上诉人曾向盖州市法院起诉过，盖州市法院已作出判决。既然被上诉人认为上诉人还欠此10万元，为什么没有提出此10万元的诉请。显然上诉人还欠被上诉人10万元的事实根本不存在。3、被上诉人称“公安局清贷时，查明了事实，我轿车被扣，就先还了10万元”。被上诉人此述可以证明以下几点：其一，被上诉人是实际贷款人。其二，被上诉人承认此10万元被其所用，否则公安机关不会强制令其还款。其三，公安机关在查明应由被上诉人还款（而不是上诉人）的情况下，才采取扣车的强制措施。被上诉人自己所诉查明了事实，还原了本案的事实真相。4、“谁主张，谁举证”，这是法院审案判案必须遵循的规则。本案的焦点问题是，10万元是在被上诉手中，还是上诉人留用。按照举证责任规定，被上诉人应提供证据证明上诉人留用了此10万元。在被上诉人主张权力，又不能举证的情况，原审判决却将举证责任倒置给上诉人，违背证据规则。以上四点足以证明，被上诉人所述为获取非法利益臆造出的谎言。二、原审用“交易习惯推理认定由上诉人给付10万元”不能成立。原审认定的交易习惯是，由上诉人签字取款后再给付被上诉人是交易习惯，是否给付的举证责任由上诉人承担。此认定既不全面也不充分，更不准确。1、贷款人签字取款，这是金融界强制性的规则，是贷款人必须履行的义务，是程序而不是可以选择的习惯。2、取款后应给付实际贷款人，这是常理也非习惯。但是否给付了实际贷款人，却存在世人皆知的“交易习惯”，这就是，给实际贷款人之外的人用款，要出具借据或欠据。木案的事实是，被上诉人不能提供此焦点性的关键证据，没有证据支持，原审判决认定的所谓交易习惯又作何为据呢3、最高人民法院在《关于合同法若干问题解释》（二）第七条中规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。原审判决认定由未提出交易习惯的上诉人承担举证责任，与此明确规定相悖。4、法官虽有推理认定交易习惯的自由裁量权，但因现行法律，只有原则规定，没有具体规定，但应慎用，防止随意扩大自由裁量权。如推理认定，必须依据客观事实，必须由确定充分的证据支持，而原审的认定与判决，既无事实依据，也无法律依据。三、原审判决适用法律不当。原审判决依据的是《民法通则》第五条、《民诉法》第六十四条、《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。上诉人认为，原审适用上诉法律不当。1、《法通则》第五条规定，公民合法的权益受到侵犯受法律保护。在本案中，没有证据能够证明被上诉人的合法权益受到了侵犯。2、《民诉法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。即，“谁主张，谁举证”。在本案中，主张权利提出诉请的是被上诉人。其声称上诉人留用了10万元，应提供证据证明，应承担举证不够的后果。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担不利后果。此规定能明确“谁主张，谁举证”，在原告提出诉请并举证的前提下，再由被告抗辩并举证。而原审判决，却回避被上诉人应承担的举证责任，将举证责任“倒置”给上诉人，显而易见，系适用法律不当。综上，上诉人请求上诉审法院，依据本案的事实和相关法律规定，公正审理此案。上诉人请求撤销原审判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马庆元答辩称：上诉人周正喜上诉事实不符，证据不足，理由不成立，应予驳回。
被上诉人周正喜答辩称：本案所涉及的10万元追偿权纠纷根本就不存在，原审判决在无证据支持下所作出的判决亦不能成立，所以就不存在所谓的贷款利息问题，故无需就此上诉理由作出答辩。
本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。
本院认为，本案中，80万元贷款由上诉人周正喜签字取出，上诉人马庆元承认收到70万元。上诉人周正喜对余下10万元的贷款已经给付原告的事实负有举证责任，现上诉人周正喜提供的证据不足以证明该事实，应承担举证不能的后果。上诉人马庆元请求上诉人周正喜偿还人民币10万元的诉讼请求理由成立，本院予以支持。上诉人周正喜的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人马庆元提出的被告上诉人周正喜按信用社规定的贷款利率支付利息的请求。因上诉人周正喜没有给付上诉人马庆元10万元，给上诉人马庆元造成利息损失，对于该损失上诉人周正喜应予支付。上诉人周正喜从2012年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。综上，为维护正常的市场交易秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民二初字第467号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民二初字第467号民事判决第二项；
三、上诉人周正喜给付上诉人马庆元10万元的利息，从2012年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决生效给付之日止，逾期支付，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费2，300元，其它诉讼费40元，由上诉人周正喜承担。二审案件受理费2，775元，由上诉人周正喜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 徐 丹
代理审判员 鲍世帅
二〇一六年三月十八日
书 记 员 那晓梅