呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2884号
上诉人（原审被告）王学明，住内蒙古自治鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：李慧，内蒙古永晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭强，内蒙古永晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尉文文，华为技术有限公司销售人员。住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：郭建平，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范宜宜，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人王学明因与被上诉人尉文文房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王学明及其委托诉讼代理人李慧、郭强，被上诉人尉文文的委托诉讼代理人郭建平、范宜宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王学明上诉请求：一、撤销呼和浩特市新城区�2017）内0102民初1368号民事判决，依法改判；二、判决驳回尉文文的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由尉文文承担。事实与理由：一、一审法院查明认定事实不清。首先，王学明与尉文文签订的房屋买卖合同的主合同并没有成立和履行，双方只是签订了一份定金合同，但是由于尉文文违约而不予退还。1、按照王学明、尉文文以及内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特分公司（以下简称京城广厦公司呼市分公司）三方签订的《房屋买卖居间合同》第七条约定，合同签订后，尉文文向王学明缴纳定金2万元，剩余的购房款尉文文在15个工作日内，将贷款资料交由京城广厦公司呼市分公司办理银行贷款手续，那么，合同签订后尉文文是否符合银行的贷款条件，能否办理贷款，在原审法院没有查清，就认定是王学明违约，是错误的。2、三方签订的《房屋买卖居间合同》第七条第三项约定，尉文文于银行面签当日将购房款16万元支付给王学明。可是直到现在尉文文也没有将16万元给付给王学明。尉文文作为先履行义务方，没有履行合同约定义务，一审法院反而认定是王学明违约。实际是尉文文违约，王学明为了卖房，贷上高利贷将按揭贷款全部还清，是尉文文拒不配合导致买卖合同没有成立，给王学明造成很大的损失。其次，三方签订的《房屋买卖居间合同》从来没有约定具体面签的时间，王学明因急需用钱，多次联系京城广厦公司呼市分公司，京城广厦公司呼市分公司都以多种理由一拖再拖，现在反而成了王学明违约。直至王学明收到诉状之前还一直抱着尉文文购买的幻想，等着尉文文付款面签，但是只有京城广厦公司呼市分公司一天一个说法来打扰王学明，从没有收到任何尉文文购买或不买的通知。所以，王学明认为，王学明与尉文文的合同一直没有解除，若尉文文诚心购买，王学明现在也可以配合，可是一审法院在没有查清事实就直接判决王学明违约，承担10%的违约金，于法无据。第三，三方签订《房屋买卖居间合同》中明显看出，尉文文在签订合同时，明知所购买的房屋设有抵押权，且抵押权人为招商银行。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条及《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押人要转移房屋时，应当通知抵押权人。尉文文在明知房屋具有抵押权，谁也没有通知抵押权人，所以该房屋不能买卖，尉文文作为违约方应当按照定金罚则承担违约责任。第四、一审法院判决王学明承担23000元的居间费损失，没有事实和法律依据。依据三方签订《房屋买卖居间合同》约定，京城广厦公司呼市分公司的义务是协助签订合同，办理贷款，而本案只签订了定金合同，主合同并没有签订和履行，所以居间人因为没有履行义务而不能收取居间费。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当依照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。另外，退一步来讲，即使因为一方的违约行为导致合同没有成立，那么也应该适用《中华人民共和国民法通则》的定金罚则，而不是承担违约责任。二、一审法院查明认定事实不清的基础上，适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案是一个不动产的特殊买卖，王学明和尉文文之间的合同也没有成立，只是签订了一个定金合同。所以，一审法院适用法律错误。本案就是《中华人民共和国民法通则》中的一个定金罚则，由违约方放弃定金或守约方双倍承担定金的违约责任。综上所述，王学明、尉文文以及京城广厦公司呼市分公司三方签订的《房屋买卖居间合同》未成立，三方在签订合同时，王学明并没有完全取得该房屋的所有权证，买卖合同并没有成立。一审判决查明认定事实不清。合同的违约责任在于尉文文，而并非王学明，尉文文一审诉求不应得到支持。
尉文文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
尉文文一审诉讼请求：一、判决解除双方签订的房屋买卖合同；二、请求王学明向尉文文支付20%的违约金，即196000元，并承担尉文文损失的23000元房屋居间服务费。
一审法院经审理认定如下事实：针对双方所签《房屋买卖居间合同》没有完全履行，房屋买卖合同目的没有实现是尉文文违约还是因王学明违约造成的这一争议事实，尉文文举出如下证据：1、定金收条，居间费收据，购房费用确认单，用以证明尉文文履行了合同前期义务；2、尉文文所举京城广厦公司呼市分公司出具的情况说明及其业务员王新宇的证人证言以及王新宇与王学明通话录音、微信记录，用以证明王学明拒绝履行合同义务，导致合同目的无法实现；3、尉文文所举证据火车票、支付宝交易明细、招商银行信用卡对账单，用以证明尉文文2017年1月20日至21日不在呼和浩特市，是客观事由使得尉文文未能按约定时间去银行办理”面签”；4、尉文文所举电子数据（网站截图）用此证明与诉争房屋同一地段的相同区位相同面积的房屋已�值至每套110万元，由于王学明违约而使尉文文遭受巨大损失。王学明对尉文文所举第1、2组证据的真实性予以认可，但对证明的问题不予认可，认为不能够证明王学明有违约行为，中间费与本案无关；证人王新宇作为居间方其证言和京城广厦公司呼市分公司出具的情况说明不能够证明本案的事实；对尉文文所举其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，有的证据恰恰证明尉文文违约，没有按约定时间办理面签，京城广厦公司呼市分公司出具的价格单也不真实。王学明为证明其抗辩主张举出如下证据：1、《房屋买卖居间合同》及《存量房屋买卖合同》，用以证明未按照居间合同履行义务造成存量房屋无法实现交易目的应当承担违约责任；2、《不动产权属证书》及王学明与业务员王新宇短信往来截图，用以证明王学明按约办理了房屋抵押注销手续，履行了合同�期义务，是由于尉文文原因导致合同不能履行的。尉文文对王学明所举上述二组证据的真实性认可，但对证明的问题不认可。
通过双方对上述证据的质证及对证据有无证明力和证明力大小进行的辩论和说明，承办人按程序对所有证据全面、客观的审核认为，尉文文所举证据能够反映案件真实情况，与待证事实也存在关联性，形式与来源也符合法律规定，特别是证人王新宇的证言更能客观、全面的反映双方签约、履约情况，对造成合同不能履行的原因所做的证明性表述可信度高，具有较强的证明力。故而尉文文所举证据�予采信，可以作为认定案件事实的依据，王学明所举证据不能够证明其抗辩主张，不予采信。
一审法院认为，尉文文、王学明及京城广厦公司呼市分公司所签订的房屋买卖居间合同合法有效。对三方均有拘束力。王学明中途悔约，拒绝继续履行合同、实现房屋交易目的，按合同约定应当承担违约责任。综合考虑涉案房屋所处地段现阶段房屋交易价格与双方签约价格等因素，合同中约定以总房价20%承担违约责任，明显高于造成的损失，应予以减少。诉讼中，尉文文、王学明均表示同意解除合同，合同即以解除，为此，尉文文撤回解除合同诉讼请求应予支持。因王学明违约，使尉文文遭受23000元居间费用的损失应由王学明予以赔偿。
综上，尉文文的部分诉讼请求有法律依据，且合理，应予支持。王学明抗辩主张的事实不予采纳，但要求减少违约金的请求合理，予以支持，违约金标准以总房价款10%确定较为合理，足以弥补因违约给尉文文造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百三十条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、王学明应�尉文文支付总房价10%的违约金即98000元；二、王学明承担尉文文23000元居间费损失。二项合计121000在本判决生效十日内一次性付清。案件受理费2293元，由尉文文承担881元，王学明承担1412元。
二审期间，王学明提供了两份新证据：一、个人贷款还清证明书、还款流水，拟证明王学明与尉文文在签订房屋买卖合同时，该房屋设有抵押权。2017年1月17日王学明才将贷款还清，解除了该房屋的抵押权。双方在签订买卖合同时没有通知抵押权人，所以该买卖合同无效。尉文文质证意见为：对该组证据真实性、客观性认可，证明的问题不予认可。该房屋己经于2017年1月17日还清所有贷款。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对于该证据所要证明的问题不予认定，理由在下文中详述。二、2017年2月18日王新宇与王学明之间的微信聊天记录，拟证明王学明没有违约，2017年2月18日的时候双方聊天，王学明己经偿还了贷款，房本办出来了，告诉了王新宇，王新宇是京城广厦公司呼市分公司的联络人员，是尉文文不想购买而导致没有履行合同，并不是王学明违约。尉文文质证意见为：真实性认可，证明的问题不认可，恰恰证明是王学明违约，不卖该房屋。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，该组证据所要证明的问题不予认定。
二审中，本院对本案事实重新梳理认定如下：2016年12月26日，王学明、尉文文、京城广厦公司呼市分公司三方签订《房屋买卖居间合同》，合同约定：王学明出售的房屋坐落于呼和浩特市××区。房屋建筑面积148.66平方米，该房屋己抵押，抵押权人为招商银行，抵押登记日期为2007年2月1日，至今未还银行贷款余额为人民币14万元整。该房屋己经设定抵押，出售人应于2017年1月20日前办理抵押注销手续。王学明、尉文文同意上述房产的交易价格为人民币98万元整。签订合同时尉文文即向王学明支付购房款定金2万元整，尉文文的付款方式为商贷，金额为80万元。自签订本合同之日起15个工作日内将贷款所需资料交与京城广厦公司呼市分公司并办理银行贷款申请手续。尉文文于银行面签当日将购房首付款16万元支付给王学明。王学明、尉文文同意共同委托京城广厦公司呼市分公司作为上述房屋交易的居间方及办理权证过户的代理方。尉文方应承担代理服务费为代办上述房产的产权过户服务费3000元，房屋买卖居间服务费，按成交价的1.5%，共计33700元。违约责任：任何一方单方拒绝履行合同，对方可解除合同，违约方应向守约方支付总房款20%的违约金。双方任何一方违反了本合同关于房屋买卖部分条款的，守约方可追究违约方责任，但不能向京城广厦公司呼市分公司主张赔偿，京城广厦公司呼市分公司对守约方予以配合。京城广厦公司呼市分公司己收的所有费用不予退还（含居间服务费、贷款服务费、过户服务费），可由守约方向违约方主张赔偿。同日，王学明与尉文文签订《呼和浩特市存量房屋买卖合同》，对房屋买卖的相关权利义务进行了进一步约定。同日，尉文文在《购房费用确认单》上签字确认，京城广厦公司呼市分公司所收取费用：中介服务费14700元、过户服务费3000元、贷款服务费16000元，实收23000元。同日，京城广厦公司呼市分公司出具收据，收到尉文文交来23000元。同日，王学明出具《定金收条》，收到购房人尉文文支付的购买涉案房屋定金2万元。
合同签订后，王学明于2017年1月17日将涉案房屋的银行贷款全部清偿，于2017年1月20日取得房屋产权登记证，取得后通知尉文文办理相关手续。根据尉文文提供的火车票及火车票购买记录，可以认定在此期间尉文文本人在外地。根据京城广厦公司呼市分公司出具的说明及其工作人员王新宇的证人证言、王新宇与王学明的微信聊天记录，可以认定王学明拒绝继续履行合同，出卖涉案房屋。
本院认为，本案的争议焦点为：一审判决王学明向尉文文支付23000元的居间费用损失及合同约定房屋总价10%的违约金98000元是否有事实及法律依据。
本案中，王学明、尉文文与京城广厦公司呼市分公司签订的《房屋买卖居间合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人应依合同约定诚实信用地履行各自的义务。
关于王学明主张双方签订的是定金合同，房屋买卖的主合同没有成立，应适用定金罚则，根据法律规定，合同成立需具备三个要件：一、当事人意思表示一致，即产生合意；二、合意须有两个或两个以上的当事人；三、当事�的意思表示须以订立合同为目的。本案中，王学明、尉文文、京城广厦公司呼市分公司三方当事人于2016年12月26日达成合意，王学明出卖涉案房屋，尉文文买受房屋，京城广厦公司呼市分公司提供相应的居间服务并收取相应的中介费用，三方就房屋买卖的相关权利义务形成约定，达成合同条款，至此《房屋买卖居间合同》己经成立，且双方另行签订了《呼和浩特市存量房屋买卖合同》，双方之间的房屋买卖合同法律关系己经成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，王学明与尉文文签订的《房屋买卖居间合同》既约定了定金条款，又约定了违约金条款，尉文文依据违约金条款主张王学明承担违约责任，符合法律规定。
关于王学明主张签订《房屋买卖居间合同》时涉案房屋设有抵押权，在未通知抵押权人的情况下买卖该房屋，买卖合同无效，尉文文应承担违约责任的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述司法解释的规定旨在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案中，王学明与尉文文签订的《房屋买卖居间合同》第一条第五项约定，该房屋己设定抵押，出售人应于2017年1月20日前办理抵押注销手续。2017年1月17日，王学明将涉案房屋的银行贷款全部清偿。故本案中虽然受让人尉文文未行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担，但抵押人王学明己通过偿还剩余贷款的方式涤除了转让标的物上的抵押权负担，与受让人行使涤除权具有同样的法律效果，涉案房屋转让己不存在抵押权的障碍，故王学明与尉文文签订的《房屋买卖居间合�》不因签订时未通知并经过抵押权人同意而无效，王学明因此而要求尉文文承担违约责任的上诉理由不能成立。
关于王学明、尉文文在合同履行过程中是否存在违约行为的问题，本院认为，合同的各方当事人在履行合同的过程中均负有适当程度的容忍义务。无论是合同本身约定的内容或当事人本身，都不可能做到精细无错，都有可能会偏离实际情况,故从合同的商定到合同的履行都离不开合同当事人的配合，对对方当事人在合同履行过程中的瑕疵应负以一定限度的容忍义务，以期实现双方交易目的，维护交易的稳定和安�。尉文文虽未在王学明通知的时间内办理手续，但是因其在外地的客观原因，且尉文文并未明确表示拒绝继续履行合同。根据京城广厦公司呼市分公司出具的说明及其工作人员王新宇的证人证言，可以证明尉文文在其后也表示要求办理房屋买卖的相关手续，故尉文文的行为并未构成根本违约，其有继续履行合同的意愿及意思表示，对此王学明应负有一定程度的容忍义务，继续按合同约定履行相关的义务。而上述证据显示，王学明在此后表示不想再出卖涉案房屋，拒绝继续履行合同，王学明违反合同约定，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。
关于王学明是否应承担98000元违约金的问题，如上所述，违约方亦需赔偿守约方的间接损失。本案中，王学明与尉文文签订的是房屋买卖合同，如尉文文买受该房屋后即可取得该房屋的上涨价值，该利益系王学明、尉文文签订房屋买卖合同时应当预料到的，现因王学明的违约行为而致使合同解除，尉文文无法取得涉案房屋，即无法享受该利益，王学明对该损失应予赔偿。且根据《房屋买卖居间合同》第八条第一款约定，任何一方单方拒绝履行合同，对方可解除合同，违约方应向守约方支付总房款20%的违约金。本案中，一审法院对合同约定的违约金予以调整，判决王学明承担总房款10%的违约金正确，本院予以维持。
关于王学明主张居间人京城广厦公司呼市分公司没有履行义务，不应收取居间费，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。即居间人的义务即为向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，促成合同成立，对合同没有实质的介入权。委托人的合同一旦成立，居间方的义务即履行完毕。本案中，通过京城广厦公司呼市分公司的居间介绍，王学明、尉文文己于2016年12月26日签订《房屋买卖居间合同》及《呼和浩特市存量房屋买卖合同》，居间方京城广厦公司呼市分公司己完成居间服务，其应收取相应的报酬。至于合同当事人王学明、尉文文在合同履行过程中发生纠纷，是否能够继续履行完毕合同约定的权利义务，则不属于居间方京城广厦公司呼市分公司的义务。故王学明的该项上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。
关于王学明是否应承担23000元居间费损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，�括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本院认为，违约方因违约行为给守维方造成的损失包括直接损失与间接损失，该损失需以可预见为前提。直接损失即守约方因违约方违约所直接支出的费用，间接损失即守约方因违约方违约本应取得而未取得的利益。本案中，尉文文为购买涉案房屋向京城广厦公司呼市分公司支付23000元费用，该费用为尉文文为履行合同而支付，现王学明拒绝继续履行合同，依据《房屋买卖居间合同》的约定，该费用为尉文文因王学明违约而导致的直接损失，王学明应予赔偿。
综上，王学明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4586元，由王学明负担。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
审判员李婷婷
代理审判员刘伟
二〇一七年九月三十日
书记员曹建飞