江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏06民终2518号上诉人（原审原告）:杨海宾，男，1978年2月27日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：孙洪，江苏百川通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾网泉，男，1976年11月3日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。上诉人杨海宾因与被上诉人顾网泉合伙纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2016)苏0682民初5546号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨海宾上诉请求：撤销一审裁定，依法受理杨海宾的起诉。事实和理由：1.本案中，杨海宾在一审时提供了全部的支出清单及原始支出凭证，被上诉人如不认可，应当提供证据予以证实。案涉63项合伙工程中部分工程已经进行了工程造价审核，形成书面审核报告，上诉人在一审时及时变更诉讼请求，仅要求人民法院对已经审核的工程款扣减工程成本、虚列款项后按出资比例分享合伙利润，杨海宾的诉讼请求完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定，属于人民法院的受理范围。2.由于双方关系恶化，继续合伙的可能性极小，由于双方没有书面的合伙协议，杨海宾起诉要求分配利润是在解除合伙关系的基础上的，对于尚未审结的工程价款，待审结后杨海宾另行主张。综上，一审裁定错误，请求二审法院依法纠正。顾网泉辩称，1.杨海宾与顾网泉之间并不符合合伙关系成立的法定条件，不应认定为合伙关系。2.根据1989年8月18日江苏省高级人民法院审判委员会第61次会议讨论通过的《江苏省民事审判业务讨论会纪要——关于贯彻执行民法通则的一些具体问题》第15条规定“合伙人之间因账务纠纷提起诉讼的，必须提供账册。对于分工不明确、手续不健全、无核查依据的，不予受理；当事人坚持起诉，经审查确不符合受理条件的，应当裁定驳回起诉。”由于双方并无合伙协议，并没有对于出资额及盈亏承担的约定，杨海宾主张的支出与实际支出差额巨大，根据其提供的资料，其2015年参与施工的工程量达到945万元多，但其提供的合伙工程开支明细中2015年合伙支出仅为190万元左右。3.关于谁主张谁举证的问题，杨海宾对于其诉讼请求应当尽到举证责任，其没有提供证据证明双方关于盈余分配比例的约定，无法证明盈亏情况，应当承担举证不能的不利后果。4.既然杨海宾参与了第三批工程，合伙终止的结算显然是对于合伙期间全部债权债务的结算，即便其主张的前两批工程，也没有完全结算到工程款。由于工程造价审定是确定可能收入的必要条件，该条件不具备，根本就无从谈收入，更无法计算利润。请求二审维持原裁定。杨海宾向一审法院起诉请求：1.请求判令顾网泉支付合伙利润150万元（暂定）；2、诉讼费用由顾网泉承担。一审法院认定事实：杨海宾、顾网泉系同村同组的村民。2013年顾网泉中标如皋经济开发区的维修项目，做了一段时间后转让给案外人周某。2014年初，顾网泉将转让给周某的工程收回，杨海宾加入其中，与顾网泉一起从事道路维修等工程。其间系以江苏远景建设工程有限公司名义进行，向该公司支付管理费。杨海宾、顾网泉均认可于2014年3月开始至2015年7月结束，前后共实施63项工程。其中第一批、第二批工程价款决算书已经审核，审定价为736.8076万元，第三批送审数额为945.62万元，未审核完毕，审定价待定。在从事道路维修工程过程中，杨海宾主要负责现场施工管理等事宜，杨海宾经手收取过工程款及水泥块出售款，并经手支出材料费、运费、工人工资等，杨海宾对工程项目进行过垫资；顾网泉主要负责接单、结算、送审等事宜。2015年8月起，杨海宾、顾网泉为结账问题产生矛盾。2016年4月2日，杨海宾、顾网泉在西来镇金茂酒店协商结账，在场人除了杨海宾、顾网泉外还有毛某、熊江晴。在杨海宾提交的通话录音中，双方为合伙结算发生激烈争执。顾网泉称“你是我的合伙人，（多少钱）我不可能告诉你”、“我把点钱，同你我觉得我算一下合伙人，10%是利润，20%也是利润，5%也是利润”，双方当天协商未果。因顾网泉不与杨海宾结账，杨海宾于2016年4月2日晚，用挖机将顾网泉家所造的桥梁挖坏，杨海宾也因此涉嫌故意毁坏财物罪，该刑事案件目前正处于审理中。就案涉工程，杨海宾、顾网泉至今未进行最终结算。2016年6月，杨海宾向一审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，杨海宾将诉讼请求变更为：1.判令顾网泉支付合伙利润144.3969万元(双方合伙工程中第一批、第二批工程价款决算书已经审核，审定价为736.8076万元，扣减多列的1118645元，扣减成本3361494元，已产生利润288.7937万元，主张其中的50%)；2、诉讼费用由顾网泉承担（杨海宾已先行垫付，由顾网泉履行时一并给付杨海宾），并表示其余未审定的工程款将另行主张，不在本案中作为请求事项。庭审中，杨海宾申请证人毛某、邓某出庭作证，证人毛某与杨海宾、顾网泉系同一个村组的村民，且参与了全部工程施工，其反映杨海宾、顾网泉系合伙做维修工程；证人邓某与杨海宾、顾网泉系同一个村的村民，其反映杨海宾称与顾网泉一起做路，让其到工地上去开车接送工人，当时说的是两人合伙做工程的，其也到工地上开过车的，在工地上也遇到顾网泉的。庭审中，顾网泉认为杨海宾系其雇请的管理人员，但没有与杨海宾约定工资数额。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，关于杨海宾主张的双方系合伙关系能否认定的问题，一审法院认为，应当认定双方系合伙关系。理由如下：1.杨海宾、顾网泉在工程管理中有相对明确的分工。杨海宾负责维修工程的现场施工管理，帮助召集、安排工人工作，并收取相关工程款，同时发放工人工资，顾网泉主要负责接单、结算、送审等事宜。2.杨海宾在工程初期有出资行为。杨海宾认为自己在合伙做工程过程中出资23万余元，顾网泉认为杨海宾的行为属于垫资，且只有10万元。如果杨海宾仅为一般的工程管理人员，则并无垫付工程流通资金的义务，顾网泉的观点与常理不符，所以，尽管顾网泉对杨海宾“垫资”的数额提出异议，但杨海宾的该“垫资”行为应当认定为合伙出资行为。3.顾网泉并未将杨海宾等同于一般管理人员。虽然顾网泉辩称杨海宾系其雇请的管理人员，但无论从杨海宾在工程推进过程中承担的职责看，还是顾网泉自己陈述的并未与杨海宾约定工资数额的事实看，杨海宾的身份均不是一般意义上的工程管理人员。4.工人们认为杨海宾、顾网泉二人均是“老板”。杨海宾举证的证人证言中工人们称杨海宾为杨老板，称顾网泉为顾老板。5.顾网泉在庭外一定场合口头认可杨海宾“合伙人”身份。从杨海宾举证的录音资料中可以看出，顾网泉实际是认可杨海宾的合伙人身份的。综上，可以认定杨海宾、顾网泉虽未订立书面合伙协议，但合伙关系成立，顾网泉关于合伙关系未依法成立的辩称意见，一审法院不予采信。关于杨海宾要求顾网泉支付合伙利润144.3969万元的问题，一审法院认为，合伙人之间因利润分配纠纷提起诉讼的，必须提供对账清单。对于手续不健全、无查核依据的，法院不予受理；已经受理的，经审查确不符合受理条件的，应当裁定驳回起诉。一般情况下，当事人基于合伙关系向法院主张合伙盈余分配的前提是解除合伙关系，本案中，杨海宾仅就一、二批送审的工程利润分成进行主张，其余的保留主张的权利，事实上，第三批工程价款尚未审定，说明杨海宾、顾网泉的合伙关系尚未解除，故杨海宾不能就未解除的合伙关系主张盈余分配。况且，杨海宾、顾网泉未能就合伙期间的经营账目进行清理结算，进入诉讼程序后，杨海宾、顾网泉仍未能就该合伙期间的支出及经营盈亏等情况达成一致意见。故一审法院无法确定杨海宾、顾网泉合伙期间的盈亏，并最终确定各合伙人应承担的责任，故本案暂不符合合伙纠纷受理的条件。鉴于一审法院已经受理本案，故应当裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项的规定，裁定：驳回杨海宾的起诉。案件受理费18300元予以退回。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，杨海宾与顾网泉共合伙承接三批63项工程，杨海宾仅提供其持有的付款凭证和单据，但均未与顾网泉进行核算确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，杨海宾首先应当举证证明其主张的事实成立。但本案中，杨海宾的举证仅为单方证据，并无顾网泉的签字确认，双方之间合伙盈亏未经核算，法院无法据此确定双方之间的债权债务数额。且根据杨海宾在二审中的陈述，其前期投资26万多元后，又陆续支付工程开支，共投入48万元，其投入资金后采取滚动结算投资模式，即前期的工程款结算后再投入到下一个工程。由于案涉工程项目较多，且第一批、第二批工程款项没有支付完毕，第三批工程的价款目前并未审核，在杨海宾与顾网泉滚动交叉投入的情形下，双方合伙盈亏尚不确定，法院亦无法组织双方进行核算。一审法院据此驳回杨海宾的起诉，并无不当。杨海宾应当与顾网泉进行协商核算，在确定双方投入与支出的具体数额后予以处理。如依然无法达成一致意见，可在清算条件具备时再主张权利。综上所述，杨海宾的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  吴勇军审判员  曹 璐审判员  陆海滨二〇一七年八月十八日书记员  瞿秀梅