河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终129号
原公诉机关邢台市桥东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢建刚，男，1984年10月19日出生，汉族，出生于河北省南和县，初中文化，无业，住南和县。2004年4月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。
原审被告人刘建英，男，1981年1月21日出生，汉族，出生于河北省巨鹿县，小学文化，个体工商户，住邢台市桥东区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2017年1月23日被取保候审。
原审被告人牛立飞，男，1983年6月28日出生，汉族，出生于河北省巨鹿县，初中文化，无业，住巨鹿县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2017年1月23日被取保候审。
邢台市桥东区人民法院审理邢台市桥东区人民检察院
指控原审被告人顾某、牛立飞、刘建英、谢建刚犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人尚某、顾某提起附带民事诉讼一案，于2015年12月14日作出（2015）东刑初字第239号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人尚某、原审被告人顾某、牛立飞、刘建英、谢建刚均不服，提出上诉。本院于2016年3月3日作出（2016）冀05刑终37号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。邢台市桥东区人民检察院指控原审被告人刘建英、牛立飞、谢建刚犯故意伤害罪，邢台市桥东区人民法院于2017年1月23日作出（2017）冀0502刑初19号刑事判决。原审被告人谢建刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员张秀通出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢建刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月30日凌晨1时许，顾某（另案处理）和段某（小寨烧烤店雇工）在邢台市桥东区新兴东大街地道桥东口“小寨烧烤”吃饭，因2014年7月29日下午段某与烧烤店老板娘发生口角，且老板娘打了段某两巴掌，被告人刘建英（烧烤店老板）因怀疑段某和顾某来店里找事，遂告知与段某、顾某邻桌吃饭的谢建虎（另案处理）、史某（另案处理）、尚某（另案处理）及被告人谢建刚，让他们别走，为其帮忙。后史某到顾某、段某吃饭桌上引发口角，被告人牛立飞（系刘建英妻弟）、谢建刚及谢建虎、史某、尚某等人与顾某、段某发生打斗。在打斗过程中造成双方互相伤害的后果，其中被告人刘建英、牛立飞、谢建刚及史某、尚某等人致顾某腹部损伤，系重伤二级；致段某体表损伤，系轻微伤。顾某致尚某横结肠全层破裂、横结肠系膜血管破裂，系重伤二级；致史某左侧胸壁损伤，系轻伤二级。
经原审法院主持调解，被告人刘建英、牛立飞、谢建刚均与被害人顾某均达成和解协议。
上述事实，被告人刘建英、牛立飞、谢建刚在法庭审理过程中亦无异议，并有原公诉机关提供并经原审法院当庭质证、认证的下列证据：被告人刘建英、牛立飞、谢建刚的供述，同案犯史某、尚某的供述，被害人顾某、段某的陈述，证人宋某、李某、郝某1、孙某、田某1、刘某1的证言，辨认笔录，邢台市公安局公（冀某）鉴（法活检）字［2014］388号、389号、390号、B280号法医损伤检验鉴定书，邢台市公安局物证鉴定所邢公物鉴法物字［2015］3号法医物证鉴定意见书，现场勘验笔录及照片，提取笔录，情况说明，事情经过，提取的刀鞘照片，抓获经过，邢台市桥东区人民法院（2004）邢东刑初字第50号刑事判决书，和解协议等予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人刘建英、牛立飞、谢建刚及史某、尚某等人因琐事与顾某发生口角，后互相殴打，致顾某重伤、段某轻微伤，其行为均侵犯了公民的人身权利，损害了公民的身体健康，均已构成故意伤害罪。鉴于被告人刘建英、牛立飞、谢建刚均与被害人顾某已达成和解协议，且均自愿认罪，依法酌情对三被告人从轻处罚，辩护人的此项辩护意见予以采纳。根据本案被告人刘建英、牛立飞、谢建刚的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第七十二条的规定，判决：被告人刘建英犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人牛立飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人谢建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）谢建刚提出的上诉理由为，1、其只参与了与段某的打斗，造成顾某重伤时，其已不在现场，在本案中其系从犯；2、与本案其他人量刑相比，原判对其量刑重。请求对其减轻处罚。
邢台市人民检察院的出庭意见为，上诉人谢建刚虽然参与了殴打顾某、段某，但在致顾某重伤过程中起次要作用，同时，谢建刚有前科。建议二审法院依法判决。
经审理查明，2014年7月30日凌晨1时许，顾某（另案处理）和段某（小寨烧烤店雇工）在邢台市桥东区新兴东大街地道桥东口“小寨烧烤”吃饭，因2014年7月29日下午段某与烧烤店老板娘发生口角，且老板娘打了段某两巴掌，原审被告人刘建英（烧烤店老板）因怀疑段某和顾某来店里找事，遂告知与段某、顾某邻桌吃饭的谢建虎（另案处理）、史某（另案处理）、尚某（另案处理）及上诉人（原审被告人）谢建刚，让他们别走，为其帮忙。后史某到顾某、段某吃饭桌上引发口角，原审被告人牛立飞（系刘建英妻弟）、谢建刚及谢建虎、史某、尚某等人与顾某、段某发生打斗。顾某逃走。后顾某持刀返回，持刀将史某、宋某、尚某捅伤。谢建虎、牛立飞、尚某等人追赶顾某，持刀将顾某捅伤。经鉴定，顾某腹部损伤，系重伤二级；段某体表损伤，系轻微伤。
经原审法院主持调解，上诉人（原审被告人）谢建刚、原审被告人刘建英、牛立飞与被害人顾某均达成和解协议。
上述事实有原公诉机关提供，并经二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘验笔录、示意图、照片证实，邢台市桥东区新兴东大街西段路南小寨羊村烧烤饭店北侧的非机动车道上距有滴落血迹（提取）。
2、邢台市公安局公（冀某）鉴（法活检）字[2014]389号法医损伤检验鉴定书证实，顾某损伤符合锐性外力作用所形成。顾某的腹部损伤系重伤二级，头部及右侧腰部背部软组织损伤系轻微伤。
3、邢台市公安局公（冀某）鉴（法活检）字[2014]B280号法医损伤检验鉴定书证实，段某损伤啤酒瓶可以形成。
段某的体表损伤系轻微伤。
4、提取笔录、提取痕迹、物证登记表：有摩托车后备箱盖上提取血迹1份；提取顾某手指血样1份。
5、邢台市公安局物证鉴定所法医物证鉴定意见书证实，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，摩托车后备箱盖上血样斑迹与顾某血样的STR分型相同，似然比为2.71×1019。
6、辨认笔录：尚某对12张照片进行辨认，指出4号照片上的人（谢建虎）就是参与打架的建虎，6号照片上的人（谢建刚）就是参与打架的建刚，10号照片上的人（顾某）就是捅伤他的东北男子。
7、被害人顾某陈述，2014年7月29日晚上12点，他和他对象刘某2、段某去邢台市桥东区南地道桥东口路南的烧烤店。喝酒过程中，一个挺瘦戴眼镜的男子从邻桌过来坐到他们这桌，他和这个人发生争执，这个人就把酒杯摔了。随后老板小舅子拿马扎砸他后脑上，把他砸得爬到桌子上。邻桌的人都过来拿酒瓶子、马扎打他和段某。他就往东跑了。有六七个人在后边追他。他从地上捡了一堆砖头，向对方投。对方就用酒瓶子向他投，他就继续往东跑，对方在后边追他，没有追上，就往回走了。他从东边往回走到他的黄色大洋520型摩托车旁边，去储物箱拿衣服准备擦一下头上的血。他刚把钥匙插到储物箱的锁上，还没打开储物箱，对方就追他，他就向西跑，有个女的骑的踏板摩托车把他撞倒了，有五六个男的拿酒瓶子过来打他。他爬起来了。后边有人捅他后背一刀，是个瘦男子拿个刀，他就继续往西跑。没跑几步，有个胖的男子拿刀捅他肚子上，他肠子出来了。他捂着肚子跑到交警的岗亭后。警察开门后看见他受伤，就打了120，救护车来了，把他送到医院。
8、被害人段某陈述，2014年7月29日晚上12点多，他和女友、顾某和女友去邢台市桥东区新兴路地道桥口小寨羊村烧烤店吃饭。因当天下午他和烧烤店老板媳妇吵架，烧烤店老板媳妇打了他两巴掌，老板给他把这事解释了一下。谢建虎在旁边那桌吃饭，和谢建虎同桌吃饭的戴眼镜男子来他这桌。戴眼镜男子和顾某发生口角，戴眼镜男子就把酒杯摔了。顾某就和戴眼镜男子撕扯起来。老板小舅子就拿马扎冲过来砸了顾某背上。随后谢建虎一桌的几个人拿着啤酒瓶子也围了过来，他就赶紧去拦。他把谢建虎先拦住了，有个人就拿酒瓶子砸他左脑部，他就捂着他的头。他看见顾某往东跑了，谢建虎、老板小舅子、戴眼镜那人等人就去追顾某。追顾某的那几个人回来了，围着他还要打他，但没有打他。这时，顾某回来了，左手指着骂那些人，右手放在背后，边骂边冲那些人走去。他看到他们刚接触了一下，还没看见他们打起来，顾某就往西跑了。有人喊“捅人了，捅人了”，应该是顾某用刀捅的对方。随后
好几个人去追顾某。老板报警了。
9、证人宋某证明，2014年7月29日凌晨2时许，她们四男四女共八个人在新兴东大街桥头东南角烧烤店吃饭。大约在凌晨2时许，后边桌上的二男二女就开始骂了起来。后来一个东北口音的男子，用碎啤酒瓶子扎了她后腰一下。有人把她送到出租车上拉到医院了。
10、证人李某证明，2014年7月29日凌晨，她和顾某、顾某的一个朋友和女朋友在新兴路地道桥南侧地摊上吃烧烤。旁边一桌过来一个人，坐在她们的桌子上和她们喝酒。后来这个人把酒杯就摔在地下，还砸了两个啤酒瓶。这时，对面那桌的六七个男子手中拿着马扎和啤酒瓶都冲了过来，朝顾某和顾某朋友就打，然后顾某就从东边跑，那几个人就开始追顾某。后顾某又从东边跑过来，那几个人还在追他，他就沿着十字路口向北跑了。过了大概有十分钟，警车、救护车来了。她跑去一看，顾某在地上躺着，浑身是血。
11、郝某1（尚某妻子）证明，2014年7月30日凌晨1点左右，她到邢台市桥东区新兴东大街小寨烧烤店，和她丈夫尚某等人一起吃饭。吃饭过程中，烧烤店老板说旁边桌吃饭的一个客人以前在烧烤店里干了，和他有矛盾。后老板的小舅子拿凳子砸向一个穿黑背心的男子，双方就打了起来，场面很混乱。东北人从兜里掏了一下，推搡尚某两下，尚某就倒在地上，她看到尚某左腹部都是血，她把尚某送到了人民医院。受伤的有尚某、戴眼镜那个人，还有一个女的，及那个东北人。
12、孙某证明，2014年7月29日晚上20时左右，烧烤店老板娘与员工段某因为干活发生口角，老板娘扇了段某两巴掌。23时多，段某到烧烤店要工资。后来一个骑摩托车的东北口音男子带一个女的来了。过了一会儿，她听见外边有摔东西声音，她看见段某头上流血了，另外几个人正和东北口音小伙打架。后来东北口音小伙就往东跑了，老板娘的兄弟等三四个人就追。听老板说动刀子了。
13、田某1（刘建英妻子）证明，2014年7月29日下午6点多，她和店里的服务员段某发生争吵，她扇了段某一巴掌。晚上10点左右，段某、段某的一个朋友东北人骑摩托车带着一个女的来到烧烤店。晚上12点多，烧谢建虎、她表弟牛立飞等人与小段和东北人打了起来。谢建虎这方拿着酒瓶子和马扎打对方，东北人也拿着酒瓶子还击。后东北人就往东跑了，谢建虎等三四个就去追，没有追上就回来了。准备走时，东北人向摩托车走去，打开后备箱。过了一小会儿，听到有人喊“捅人了，捅人了”，东北人往西跑。一个女的捂着后背，还有一个男的捂着腰部。随后这个男的和女的一块打车去医院了。
14、刘某1（谢建刚妻子）证明，2014年7月底的一天
晚上10点多，她和谢建刚骑着摩托车去吃饭，在场的有谢建虎、史某，还有一个男子和他妻子。后史某从地上拿起了马扎和邻桌一个男子打了起来。谢建虎、谢建刚、同桌的男子、饭店老板和老板的一个亲戚也和邻桌的两个人打起来，都用酒瓶子和马扎之类的东西。后对方就往东跑了。之后，谢建刚、谢建虎、史某等人在烧烤店门口说会儿话，她和谢建刚骑摩托车准备走了，听到有人大叫了一声。她看到史某蹲在地上捂着腰。谢建刚就下摩托车去扶史某，建刚让她骑摩托车先走，她就骑摩托车走了。
15、证人尚某证明，2014年5月29日晚上10点多，他和他媳妇、谢建虎及谢建虎对象、谢建刚和对象、史某和一个女的先后去地道桥东口路南的烧烤店吃饭。过了会儿，来了一个人坐到他们旁边桌。老板给他们说刚来这个人是店里的员工，当天下午和自己媳妇发生了纠纷，自己媳妇扇了那人两巴掌，那人可能是来店里找事的，让他们先别走，如果有什么事的话让他们帮忙。过了会儿，一个东北男子骑着一个黄色摩托车带着一个女的来了坐到那个员工桌上了。后史某去了那个员工那桌。后史某和那两个人吵起来，随后把酒杯摔了，东北男子就把桌子掀了。谢建虎、谢建刚、老板小舅子过去了，老板小舅子拿马扎砸到东北男子脖子上，谢建虎、谢建刚把东北男子摁倒地上用脚踹，史某也踹了东北男子两脚。东北男子挣扎从地上起来就往东跑了。谢建虎、史某、老板小舅子就去追，老板小舅子追了几步就回来了，拿起马扎就砸了那个员工头上，把员工头砸流血了。老板推了那个员工一下，并说了他几句。谢建刚踹了员工两脚，老板小舅子还用酒瓶砸了员工头上。这时谢建虎和史某也回来了。东北男子从远处绕了回来往一辆黄色摩托车走去。他和他媳妇准备时，看见谢建虎在地上躺着，他就过去扶谢建虎。刚走了两步，他感觉腰部左侧疼了一下，他回头看见东北男子从他身边往西跑了，他手一摸腰部发现流血了，意识到被东北男子捅了一刀。他媳妇把他送到人民医院。
16、证人史某证明，2014年7月29日21时许，他、宋某、谢建虎、谢建虎媳妇、尚某和尚某媳妇、谢建刚、谢建刚媳妇在小寨烧烤店吃饭。旁边桌上来了四个人，其中一个人是烧烤店老板辞退的员工，还有一个东北小伙子和两个女的。老板说那个员工最近总是来店里找事，如果今天闹事的话让他们帮帮忙，制止一下。老板小舅子也让他们帮忙。后老板去那个员工那桌去了。他听见老板和员工吵起来，他就去了那桌，他让员工别在店里找事了。东北人就和他吵起来。东北人把他推倒地上，他顺手拿起木凳子朝这个小伙子砸去。双方就打起来，相互扔啤酒瓶子。老板小舅子拿马扎砸到东北人头，把东北人砸倒在地上。他拿起了个马扎乱抡。后东北人往东跑了，老板小舅子和他、谢建虎就追。东北人跑了一会儿又跑了回来，他和谢建虎拦住了东北人，拽住东北人衣服，东北人挣脱往西跑了。那个员工就在饭店门口站着。老板就让他们走。他往东走了20多米，听到宋某喊了一声，他回头看到东北人拿刀子要扎他，他就赶紧躲了一下，感觉左肋部疼了一下。东北人扎完他后就往西跑了，他就喊，让别人抓住东北人。老板小舅子用马扎砸了东北人一下，东北人被砸倒了，之后又爬了起来继续跑。老尚拦了一下，东北人把老尚也扎了一刀，扎完老尚后继续往西跑。老板小舅子追去了。谢建刚和宋某把他送到了医院。
17、原审被告人刘建英供述，2014年7月30日凌晨1点多，谢建虎等人来他饭店吃饭，他对谢建虎说了他媳妇因工作的事扇了段某两巴掌的事。后来，段某和一个东北人来饭店，他去给段某解释了一下，把下午的事说开了。之后他去谢建虎那桌去了。谢建虎问他是否有事，他说没有事了，都解释清楚了。过了会儿，段某让谢建虎去喝酒，谢建虎没去，谢建虎那桌一个戴眼镜的人去了。过了一会，戴眼镜那人就和段某打了起来。谢建虎、他小舅子牛立飞那桌的人也过去参与打架了。双方用凳子、啤酒瓶互相打。那个东北人就往东跑了，谢建虎他们就追那个东北人。他看到谢建虎他们有两个人身上流血了，他打了110和120电话。参与打架的有谢建虎一方的四名男子，对方有段某和东北男子。段某头受伤流血了，戴眼镜那人左腹部受伤了，有
个女的背部也受伤了。
18、原审被告人牛立飞供述，2014年7月底的一天晚上12点多，他在他姐夫的烧烤店里，当时另一桌有个戴眼镜的男子去段某那桌喝酒，喝酒时吵了起来，随后打了起来。他看见段某一方和另一桌客人在互相推搡。因为段某和他姐姐有矛盾，他以为段某是故意在店里找事，他就推了段某一下，段某也推了他一下，他就从地上拿起一个马扎砸了段某左肩膀一下。随后其他人也都拿着酒瓶子和马扎打了起来。打了没几下，东北男子和段某就往东跑了，他们就去追段某和东北人。追上小段，他打了小段一巴掌。他们没有追上那个东北人，于是就往回走了。快要走到烧烤店的时候，他看到东北人从东边往回走，从路北绕了过来。他们就去追东北人，在公路中间把东北人围住了，对东北人拳打脚踢。打了几下后东北人挣扎着爬了起来往西跑了。后他看到东北人跑到停放摩托车的地方，打开摩托车后备箱，拿了个东西出来。东北向他们跑了过来。他听到有人大叫了一声，有人喊“用刀捅人了”。随后东北人就往西跑了。他看到有一个人捂着肚子往西去追那个东北人。后来他姐夫就报警了。段某头部流血了，东北男子头上流血了，他们这方戴眼镜男子和一个胖一点的男子肚子受伤了。
19、原审被告人谢建刚供述，2014年7月29日晚上11点左右，他和他媳妇刘某1、史某、他弟弟谢建虎、尚某、史某女朋友和尚某媳妇在烧烤店吃饭。后邻桌的人让他们过去喝酒。史某过去了。一会儿，史某和邻桌的两个人打了起来。老板和老板小舅子也都拿起马扎打向对方。他们这桌剩下的人也拿着酒瓶和马扎打对方，他拿起啤酒瓶砸到对方一个人的头上了。打了一会儿，对方的一个人往东跑了。史某、谢建虎、尚某、老板小舅子往东去追那个人了。过了一会儿，史某他们就回来了。他和他媳妇一块去推摩托车要走，看到史某捂着肚子弯着腰站着，史某女朋友捂着后腰蹲在地上，尚某、谢建虎、老板小舅子往西追去了。史某说被人扎在腰，史某女朋友也被人扎伤了，他就赶紧去路边拦了一辆出租车，把史某和女朋友送到了人民医院急诊科。过了几分钟，尚某和他媳妇也来了，尚某被捅伤了。对方两个人的头被马扎和啤酒瓶砸破了。
20、邢台市桥东区人民法院（2004）邢东刑初字第50号刑事判决书证明，谢建刚犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。
21、邢台市公安局桥东分局刑警二中队证明，经电话口头传唤刘建英到案接受调查，牛立飞系被抓获归案。
22、石家庄铁路公安处邢台车站派出所民警焦某、郝某2证明，2015年3月8日16点许，谢建刚在邢台车站候车室门口被抓获。
以上证据本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢建刚、原审被告人刘建英、牛立飞伙同他人因琐事而与顾某等人发生殴斗，致一人重伤，一人轻微伤，上诉人（原审被告人）谢建刚、原审被告人刘建英、牛立飞的行为均已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）谢建刚与原审被告人刘建英、牛立飞等人共同殴打顾某、段某，对因此造成的后果应当共同承担责任，但在故意伤害致顾某重伤的过程中起次要作用，系从犯，且始终能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，附带民事部分与顾某达成和解协议，因此，可以对上诉人（原审被告人）谢建刚减轻处罚，同时，上诉人（原审被告人）谢建刚有犯罪前科，可以酌情从重处罚。上诉人（原审被告人）谢建刚提出的“系从犯，原判对其量刑重”的上诉理由和邢台市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对原审被告人刘建英、牛立飞适用法律正确，量刑适当，但对上诉人（原审被告人）谢建刚适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502刑初19号刑事判决中对被告人刘建英、牛立飞的判决部分；
二、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502刑初19号刑事判决中对被告人谢建刚的判决部分；
三、上诉人（原审被告人）谢建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月8日起至2017年9月7日止）
本判决为终审判决。
审判长 侯春平
审判员 张 江
审判员 刘朝晖
二〇一七年五月十九日
书记员 张函明