湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂民申543号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：十堰佳和房地产开发有限公司，住所地湖北省十堰市人民北路33号。法定代表人：尹新平，该公司经理。委托代理人：王长江，湖北武当律师事务所律师。委托代理人：张敏，湖北武当律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谭成波，男，1978年7月8日出生，汉族，住湖北省丹江口市。再审申请人十堰佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）因与被申请人谭成波房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民四终字第00506号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。佳和公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。（一）原一、二审判决遗漏重要事实，判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、“明珠?新天地”项目建成至今因未能办理土地使用证的原因己经湖北省十堰市中级人民法院生效行政判决做出认定，系因有关政府部门的行政不作为，导致不能给业主办证。二审判决对申请人佳和公司提交的相关证据，未做出明确认定与评判。2、原一审判决认定“逾期办理房产证的合同约定违约金1%过低，对买受人不公平”没有事实依据，也没有证据说明被申请人的实际损失是多少，是否超过了该1%的约定。原二审判决认定申请人佳和公司“未将办理房屋权属登记所需的全部材料交付行政主管部门备案的相关义务履行完毕”没有事实依据。申请人佳和公司在原二审庭审中已经提交丹江口市国土资源局2015年6月15日的复函和（2015）鄂十堰中行初字第00007号行政判决书，证明佳和公司在2014年4月己将办证所需的全部资料提交给丹江口市国土资源局。（二）原二审判决适用法律确有错误。原二审判决维持的一审判决，判决申请人佳和公司“按照购房总价款，以月利率6‰标准，自2015年1月1日起至实际提供办理房屋权属登记所需的全部材料交付产权登记机关备案之日止，向业主被申请人支付违约金”，属于适用法律错误。1、原一审判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款关于“按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期办理产权证的违约金”的规定不当。其一，该条款适用的前提是“由于出卖人的原因”逾期办证的；其二，该条款规定在“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定”的情形下可以参照金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。而申请人与被申请人签订的《商品房买卖合同》明确约定逾期办证按己付房款的1%支付违约金。2、双方在《商品房买卖合同》中约定逾期办证违约金1%不低，对买受人没有什么不公。即使有超出违约金部分的实际损失，也应由被申请人谭成波举证。3、佳和公司法定代表人在群体性事件中被逼签署的承诺书，不是对《商品房买卖合同》的合法变更。我国《合同法》第77条规定，“当事人协商一致，可以变更合同；法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。佳和公司没有与被申请人谭成波协商变更合同，更没有到房管部门对备案的《商品房买卖合同》办理变更登记。（三）原一审判决处理不当。1、判决确定的申请人佳和公司的部分义务无法履行。原二审维持的原一审判决，判决申请人佳和公司在判决生效后30日内将办理房屋权属登记所需的全部资料交付产权登记机关备案。该项判决内容对申请人而言，在客观上将履行不能，也没有可执行性。办理商品房分户权属登记所需的“全部材料”，首先是土地、开发楼盘房产总证。而土地总证需要人民政府国土资源部门核发。现己生效的十堰市中级人民法院行政判决也仅仅是要“被告丹江口市人民政府在20日内履行土地登记审查职责”。何时能办理土地总证将不可预测，也不是以申请人意志为转移的。2、原审处理不当，有悖公平正义。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。二审法院在不能确定违约实际损失的情况下，将合同约定的违约金调整为总房款额的同期银行贷款利息。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，买受人是可以请求解除合同和赔偿损失。本案一审中，被申请人谭成波既不能提交申请人佳和公司违约造成的损失，也无法确定办理房产证的最后期限。法庭即应该释明被申请人谭成波是否变更诉讼请求为“解除合同和赔偿损失”。3、二审程序不当，酿成严重后果。2015年11月27日上午二审开庭审理，被申请人谭成波带来大量业主参加了旁听。二审法院屈从业主人多势众，让申请人佳和公司先承担责任，再将损失推向政府，让本就难以化解的矛盾更加复杂化。原审法院判决申请人支付巨额违约金，是由于丹江口市人民政府的不作为行为引起的，那么最终申请人佳和公司会向法院提起行政赔偿，这又将引起无穷无尽的新诉累。综上，原一、二审判决存在错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的再审条件，申请湖北省高级人民法院予以再审。请求：1、撤销（2015）鄂丹江口民初字第01174号民事判决、（2015）鄂十堰中民四终字第00506号民事判决；2、改判驳回被申请人谭成波的全部诉讼请求。佳和公司在申请再审期间向本院提交4组证据：1、（2015）鄂行立上字第00001号行政裁定书、（2015）鄂十堰中行初字第00007号行政判决书各1份；2、佳和公司于2016年1月19日向丹江口市国土资源局提出的《紧急请求》1份；3、丹江口市土地收购储备供应中心于2016年1月25日向佳和公司发出的《告知函》1份；4、丹江口市国土资源局于2016年3月11日向佳和公司发出的《土地出让金缴纳通知书》1份。佳和公司认为，上述4组证据可以证实佳和公司不能给买受人办理房屋产权过户手续的真实原因是政府相关部门的不作为，并非佳和公司主观恶意违约，政府部门的回函确认佳和公司已将相关办理产权的资料提交政府部门，原审判决佳和公司继续提交房屋权属登记材料与事实不符。本院审查认为，佳和公司与谭成波签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。当事人应当依照合同约定，忠实履行合同义务。上述合同第十五条约定，佳和公司应当在商品房交付使用后90日内将办理权属登记需由佳和公司提供的资料报产权登记机关备案。根据原审查明事实，佳和公司未能按照上述约定期限，为买受人谭成波办理房地产权属证书，其行为已经构成违约。买受人谭成波依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，要求佳和公司继续履行合同并承担违约金，具有事实和法律依据。佳和公司虽对上述违约事实并不否认，但关于违约原因、应否承担违约责任以及承担何种违约责任，对原审判决的认定及处理提出不同意见，并以此为由向本院提出再审申请。针对佳和公司的上述异议及其在申请再审期间提交的证据，本院作出如下分析评判意见：1、关于佳和公司违约原因及应否承担违约责任的问题佳和公司在申请再审期间提交的4组证据，虽然可以证实丹江口市国土资源局没有在法定期限内办结土地登记审批手续的事实系影响到佳和公司为商品房买受人谭成波办理房地产权属证书的原因之一，但佳和公司据此提出的应予免除违约责任的请求能否成立，应当结合双方当事人的合同约定及相关法律规定进行审查。从合同当事人意思自治的角度来讲，合同一经达成，合同的当事人即受合同约定内容的约束。具体到本案，佳和公司与谭成波签订的《商品房买卖合同》中如果包含有因第三人行为导致佳和公司不能按照约定期限办理房地产权属证书，佳和公司可以免于承担违约责任的内容，则双方当事人应当受合同约定条款的拘束。但通观双方签订的合同，不存在佳和公司可以免责的条款。在本案诉讼期间，佳和公司也没有向法院提交双方另行就免除佳和公司违约责任达成一致意见的相关证据。另从法律规定的角度讲，即便合同没有关于因第三人原因导致一方当事人违约可免除责任的约定，如果存在法律规定上述情形为法定免责情形的情况，佳和公司亦可依据法律规定请求免除违约责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，仅在第一百一十七条将不可抗力作为法定免责情形，但所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，政府不作为行为并不属于不可抗力范畴。因此，佳和公司以第三人原因导致其违约，据此请求免除违约责任，既无事实依据，亦无法律依据。另据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，如存在第三人行为导致佳和公司发生违反《商品房买卖合同》约定的行为，佳和公司在向合同相对方即买受人谭成波承担违约责任之后，法律赋予佳和公司可另行向该第三人主张权利的诉讼救济途径。因此，佳和公司关于其不应承担违约责任的申请再审理由不能成立，本院依法不予支持。2、关于原审判决佳和公司承担的违约责任是否恰当的问题佳和公司与谭成波签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定中，对佳和公司违约令买受人谭成波不能在合同约定期限内取得房地产权属证书，而买受人谭成波不退房的情形，约定佳和公司按已付房价款的1%向买受人谭成波支付违约金。但佳和公司在2014年11月24日又作出承诺书，承诺若在2014年12月31日前未办理好相关权属证书，佳和公司按购房总价3%每月赔偿违约金给业主。该承诺内容应为对原协议中关于违约责任条款的变更，因上述承诺内容系佳和公司真实意思表示，约定违约金除高于法律规定上限部分外，应为合法有效。按照民事纠纷中违约金的计算标准，其上限最高可达到参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率4倍计付。原审法院以当事人实际损失为基础，综合考量佳和公司的违约原因，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，同时依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，酌情按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准即6‰月利率计算违约金，并无不当。佳和公司虽辩称承诺书系受业主胁迫签订，但依据《中华人民共和国合同法》第五十四条关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，以及第五十五条关于“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，佳和公司未向法院提交其在法定期限内行使撤销权的相关证据，其撤销权已经归于消灭。故佳和公司主张承诺内容不发生法律效力，没有事实和法律依据。综上，再审申请人佳和公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回十堰佳和房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  樊 锐代理审判员  郭振华代理审判员  李 萍二〇一六年三月二十五日书 记 员  向 珂