云南省永善县人民法院民 事 判 决 书(2015)永民初字第501号原告张振毕（反诉被告）。委托代理人夏应均（系特别授权），云南滇东北律师事务所律师。被告云南地方水电建设有限公司（反诉原告）。法定代表人：茅铭，该公司董事长。公司住所地：云南省昆明市。委托代理人李耀忠（特别授权），北京盈科（昆明）律师事务所律师。委托代理人郭平巧（特别授权），系公司项目部经理。原告张振毕（反诉被告）与被告云南地方水电建设有限公司（反诉原告）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。双方当事人向本院提交了相关证据材料。本院公开开庭审理了本案。原告张振毕的委托代理人夏应均，被告云南地方水电建设有限公司的委托代理人李耀忠、郭平巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张振毕诉称，2013年1月17日，被告云南地方水电建设有限公司总经理茅铭打电话给原告，将该公司永善县大板厂水库工程项目部导流洞工程分包给原告，没有约定价格及开始施工。因工程难度大，茅铭口头承诺平洞每立方260元，竖井每立方420元。2014年8月16日，工程完工，经结算被告应总计支付原告工程款538329.86元，2014年10月初，被告支付原告200000元，余款338329.86元被告一直未支付，原告诉请法院判令被告支付原告余款338329.86元并由被告承担案件受理费。被告云南地方水电建设有限公司答辩并反诉称，按原告完成的施工图纸计算工程款造价为538329.86元。但由于：1、原告施工的导流洞不符合施工图纸，超挖622立方米，给答辩人造成158400元损失；2、原告施工的导流洞部分断面开挖不符合施工图要求，造成答辩人另安排人员修整造成28100元损失；3、原告不能按约定工期竣工，工期超一个月，造成答辩人50000元损失.特提起反诉，请求法院判令反诉被告张振毕赔偿反诉原告各项损失，合计236500元，并由反诉被告承担案件受理费。反诉被告争对反诉原告辩称，反诉被告是在反诉原告的相应施工要求下完成的，没有给反诉原告造成任何损失，不同意反诉原告的反诉请求。综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告云南地方水电建设有限公司是否应当承担支付原告余款338329.86元？2、原告张振毕施工的工程是否符合图纸要求？是否应当承担赔偿反诉原告云南地方水电建设有限公司各项损失236500元？针对以上争议，原告张振毕向本院提交了下列证据：1、工程项目结算单1份2页，导流隧洞（洞身段）石方开挖量计算表1份2页，证明原、被告之间存在工程分包的事实，被告应总计支付原告工程款338329.86元的事实。2、结算清单1页，证明原告开挖导流洞1669.87立方米，竖井开挖1178.31立方米，竖井打锚杆182根的事实。3、大板厂水库项目部材料出库单1份7页，证明原告所用零星材料应扣费用30038.80元的事实。4、原告领用炸材清单1页，证明应扣炸材费用123456.24元的事实。5、原告借款清单1页，证明原告预支民工工资和工程款总计220595.50元的事实。6、计算表1页，证明工程量的计算方式与依据。7、调查魏某某笔录1份2页，证明原、被告系工程分包关系，被告欠原告工程款的事实。经质证，被告对以上证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是与施工设计图纸不一致，原告有超挖工程量及欠挖工程量的现象，给被告造成相应损失，该部分损失应由原告来承担，证据7不能证明原告的主张。被告云南地方水电建设有限公司对其答辩理由和反诉主张，向本院提交了以下证据：1、竣工验收文件12页，证明原告施工的导流洞超挖622.37立方米。2、进度款资料2页，证明业主认可导流洞超挖部分中270立方米为地质原因造成，其余部分共计352立方米为施工原因造成，不予计价，造成被告多充填混凝土材料损失158400元。3、被告投标文件1页，证明被告混凝土单价为450（减除模板费后）元每立方米。4、冯某某班组导流洞施工用工记录表40页，证明原告施工的导流洞截面不符合施工图要求，造成下一道施工工序无法按施工图支模，被告另安排人进行清理导流洞欠挖部分，发生人工计281个人工，人工损失费计28100元。5、大板厂水库项目部管理人员月工资表1页，证明原告导流洞施工延期30日，造成被告管理费损失50000元。经质证，原告张振毕认为被告云南地方水电建设有限公司提供的以上证据系被告自己制作，没有原告参与，内容不客观真实，与本案没有关联性，被告方所有证据不能证明其反诉请求应得到支持。通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为：原告（反诉被告）提供的七项证据，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，能客观反映原告分包工程及做工结算的情况，本院予以采信；对被告（反诉原告）提供的五项证据均系被告单方面制作，没有原告及业主方的参与，内容不客观真实，与本案没有关联性，不能证明其反诉请求，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年1月17日，被告（反诉原告）云南地方水电建设有限公司董事长茅铭打电话给原告张振毕（反诉被告），口头将该公司永善县大板厂水库工程项目部导流洞工程（业主为永善县水利局）分包给原告，没有约定价格及工程时间等原告就开始施工。因工程难度大，结算时以平洞每立方260元，竖井每立方420元计算。2014年8月16日，工程完工，经结算被告应总计支付原告工程款538329.86元，2014年10月7日，被告通过中国农业银行转账支付原告200000元，余款338329.86元被告一直未支付，原告诉请法院判令被告支付原告余款338329.86元并由被告承担案件受理费。另查明，原告张振毕（反诉被告）没有建设工程施工企业资质，原告的整个施工过程，使用材料及施工过程都是在被告技术人员的指导下和被告监理人员的监督管理下完成的。本院认为，被告云南地方水电建设有限公司将永善县桧溪镇韩家山大板厂水库导流洞的开挖工程承包给原告。原告张振毕（反诉被告）没有建设工程施工企业资质，原、被告他们之间签订的分包合同无效。但是，原告张振毕（反诉被告）已经按照合同约定完成了工作任务并已经验收合格交付使用，其完成工程量的工程款，被告（反诉原告）云南地方水电建设有限公司应当给付。原告虽与被告没有签订有书面的施工合同，但在双方结算的时候，双方对原告的工作职责、工作范围、工程单价、工程量等都是很明确的。被告加盖了鲜章的结算清单上，将原告应被扣除的项目及相应的款项结算得很清楚，双方的《工程项目结算单》与《云南地方水电建设有限司永善县大板厂水库工程项目部〈内部承包已完成工程量结算清单〉》已完全可以证明前述事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的相关规定。原告作为实际施工人，对导流洞开挖工程投入了劳动和资金，发生了建筑工程直接费用，被告理应给付。本案中，原告的整个施工过程，使用材料及施工过程都是在被告技术人员的指导下和被告监理人员的监督管理下完成的，原告在被告处所从事的工程分包工程其实应只是劳务分包工作，工程的进度等都是由被告实时跟进并实际控制的，双方合同未明确约定工程完工的期限，故对于被告（反诉原告）主张的原告超期完工的主张本院不予支持。对于原告施工中超挖工程量和欠挖工程量的问题，双方在结算的时候是充分考虑过的，结算数据是经过平衡后双方认可的。被告没有证据证实该结算数据系显失公平，也未注明该结算表是未扣除相应超挖工程量和欠挖工程量的工程款，待随后计算……也未当场或随后及时通知原告进行整改或予以扣除。在支付了200000元工程款后也没有证据证实被告提出的异议。因此，被告的反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第八条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本诉部分被告云南地方水电建设有限公司支付原告张振毕工程余款338329.86元。限于法律文书发生法律效力之日兑现。二、反诉部分驳回反诉原告云南地方水电建设有限公司的诉讼请求。案件受理费本诉部分6374元，反诉部分2515元，合计8889元，由被告云南地方水电建设有限公司（反诉原告）负担。如果被告云南地方水电建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判，本判决即发生法律效力。若被告云南地方水电建设有限公司不自觉履行本判决，原告张振毕可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  温逸华审 判 员  易永发人民陪审员  孙定友二〇一五年八月三十日书 记 员  许世伟