甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终853号
上诉人（原审被告）：张海军。（因涉嫌刑事犯罪现羁押庆阳市西峰区看守所。）
被上诉人（原审原告）：李永鹏。
委托诉讼代理人：李茂峰。
原审被告：田博。
委托诉讼代理人：贺红娟。
原审被告：田兴义。
原审被告：庆阳景雅阁商贸有限公司。法定代表人：田博，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺红娟。
原审被告：庆阳市西峰振兴房地产开发有限公司。法定代表人：田兴义，该公司总经理。
上诉人张海军与被上诉人李永鹏、原审被告田博、田兴义、庆阳景雅阁商贸有限公司（以下简称：景雅格公司）、庆阳市西峰振兴房地产开发有限公司（以下简称：振兴公司）民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海军与被上诉人李永鹏及其委托诉讼代理人李茂峰、原审被告田博、景雅格公司的委托诉讼代理人贺红娟、田兴义、振兴公司的法定代表人田兴义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张海军上诉请求：要求撤销原判，驳回被上诉人请求上诉人承担保证责任的请求。事实和理由：被上诉人没有在保证的有效期内向上诉人主张过保证责任，根据证据规则，被上诉人有责任提供证据证明其在保证期间内向上诉人主张过保证责任，但被上诉人没有提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。原审判决引用了诉讼时效，但没有说明是否保证期间已过。一审遗漏了保证纠纷的案由，原判引用《中华人民共和国合同法》属适用法律错误。
李永鹏辩称：在借款期满后，多次打电话或者亲自上门要求承担保证责任，但张海军均拒绝。上诉人作为连带责任保证人，应按照合同约定承担保证责任。本案主合同为借款合同，一审案由定性准确，适用法律准确，认定事实清楚，上诉人的上诉超过上诉期限，请依法驳回上诉。
田博、庆阳景雅格商贸有限公司辩称：我公司目前已经在进行清算，不足部分再由上诉人承担担保责任，担保期限已满，解除上诉人的担保责任。
田兴义、庆阳市西峰振兴房地产开发有限公司辩称：我与田博是父子关系，从借款到实际使用都是田博，田博目前正在对自己的资产进行清算，有能力自己还款，免除担保人的担保责任，在担保期满后，李永鹏继续在向田博索要借款联系，上诉人不需要再承担担保责任。
李永鹏向一审法院起诉请求：1、依法判决五被告共同归还借款300万元；2、依法判决五被告向原告支付自2014年5月9日起至还款之日止的利息（按24%的年利率计算）；3、案件受理费由五被告承担。
一审法院认定事实：李永鹏与田博因业务往来相识。2014年1月，田博找到李永鹏，以景雅阁公司的项目资金出现暂时困难为由，向李永鹏提出借款。2014年1月10日，田博、田兴义（田博之父）、景雅格公司给李永鹏出具借据一份，载明：“今借到李永鹏人民币330万元，借款期限自2014年1月10日至2014年5月9日至，共计四个月，借款用途为公司周转，本人保证按月清息，到期一次还本，如不能按时清息或还本，将按日借款额的0.3%给付违约金。”双方口头约定月利率5%。张海军、振兴公司作为担保人签名盖章，同时承诺承担连带责任保证，未约定保证期间。出具借据当天，李永鹏即扣去当月利息16.5万元，通过银行转账将313.5万元转入田博账户。借款期内，田博通过转账给李永鹏支付了三次利息，即每次每个月利息16.5万元。借款到期后，李永鹏多次找到几被告要求还款未果。2015年10月23日起诉要求还款。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，李永鹏与田博、田兴义之间的借贷关系明确，合法有效。景雅格公司即作为借款人在借据上盖章，又是实际用款人，故应是共同借款人，其辩解是担保人的意见，与查明的事实不符，不予采纳。振兴公司作为担保人在借据上盖章，又不是实际用款人，其辩解是担保人的意见，与查明的事实一致，予以采纳。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”李永鹏出借330万元时，预先扣除了利息16.5元，故对李永鹏出借的本金应认定为313.5万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方约定的月利率为5%（即年利率60%），已超过法律规定的上限，所要求超过部分抵顶本金，符合法律规定，予以支持。故对已支付的利息应调整为月利率3%，超出归还的利息予以抵顶本金。即2014年1月10日的借款本金为3135000元，第一个月应清息94050元，实际清息165000元，超出70950元应视为归还本金；第二个月的本金即变更为3064050元，应清息91922元，实际清息165000元，超出73078元应视为归还本金；第三个月的本金即变更为2990972元，应清息89729元，实际清息165000元，超出75271元应视为归还本金。通过上述的本息计算方法，截止2014年4月10日，尚欠李永鹏本金2915701元。后续利息再未支付，李永鹏要求按年利率24%，即月利率2%支付，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”李永鹏与张海军、振兴公司之间约定的是连带保证，故张海军、振兴公司应对李永鹏的借款承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”李永鹏起诉时在保证合同的诉讼时效内，对张海军的辩解不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：田博、田兴义、庆阳景雅格商贸有限公司归还李永鹏借款本金2915701元，并从2014年4月10日起至归款之日止，按月利率2%支付利息。张海军、庆阳市西峰振兴房地产开发有限公司承担连带责任。以上给付内容，限本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33320元，由田博、田兴义、庆阳景雅格商贸有限公司负担。
二审审理中，李永鹏提交了任向发、张国庆证人证言两份，证明在保证期间内向张海军主张过债务的事实。经质证，张海军、田博、田兴义、景雅格公司、振兴房产公司对以上证人证言真实性提出异议。经审查，本院对该证据综合全案事实和证据予以分析认定。对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：张海军应否承担保证责任的问题。张海军、振兴公司以担保人身份自愿在借据上签名、盖章，并约定承担连带责任，张海军、振兴公司与债权人李永鹏之间成立连带保证合同法律关系，该保证合同意思表示真实，主体合法，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”李永鹏提交的任向发、张国庆证人证言两份，证明在保证期间内向张海军主张过债务的事实，综合本案借贷金额、当事人的经济能力、交易的习惯，足以判断认定在保证期间内债权人向保证人主张保证责任的事实，保证人张海军的保证责任不应予以免除。
综上所述，张海军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33320元，由上诉人张海军负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖冬梅
审判员 杨立锋
审判员 贾 九 龙
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张 鹏 钰