福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第155号
原公诉机关龙岩市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄冬，男，1991年9月28日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地：江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人张慰河、邱荣村，福建岩风律师事务所律师。
原审被告人谢宽林，男，1986年7月2日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地：江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月22被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人张小家，男，1977年10月16日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地：江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月15日被刑事拘留，同年8月20被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人谢宽林、张小家、黄冬犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人何某乙、夏姣姣、提起附带民事诉讼一案，于2014年1月6日作出（2013）岩刑初字第34号刑事附带民事判决。附带民事判决部分没有上诉，已发生法律效力，被告人黄冬对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、审阅上诉状及辩护材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年6月13日15时许，赖运东（已判刑）在网吧与王某某产生争执，王某某带人将赖运东欧打致轻微伤。后赖运东打电话告诉李小龙、“春生”（均另案处理）自己被打一事，同时到小吃店抢走两把菜刀回到网吧。谢秋彬、陈项生（均已判刑）与被告人谢宽林、张小家、黄冬一同前往网吧，当被害人何某甲冲出网吧门口时，赖运东用菜刀砍击其肩部，被告人谢宽林、张小家、黄冬与谢秋彬、李小龙等人同时追赶何某甲，并连续踢打何某甲的头、脸、背等部位，致当场抽搐，因抢救无效于2011年6月22日上午死亡。
当日17时30分许，被告人谢宽林、张小家、黄冬与谢秋彬、李璐璐、谢院宁、李宗鹏、赖伦鑫、“小光头”（均另案处理）等人持刀冲进该网吧。李璐璐、谢院宁、李宗鹏、小光头等人冲上网吧二楼，误认为正在上网的被害人侯某某系王某某的同伙，便持刀朝侯某某背、肩部连续砍击后逃离现场。经法医鉴定，被害人侯某某的损伤程度属重伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、法医鉴定结论、有关书证、被告人供述等。
原判认为，被告人谢宽林、黄冬、张小家伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其作为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。谢宽林、黄冬、张小家在故意伤害何某甲的犯罪中，作用虽然小于同案人赖运东，但三被告人均积极参与围打，且致何某甲重型颅脑外伤死亡，在该起犯罪中起主要作用。谢宽林、黄冬、张小家在故意伤害侯某某的犯罪中，均未上二楼直接行凶，在该起犯罪中的作用明显较小，起次要作用，予以减轻处罚。谢宽林、黄冬、张小家归案后认罪态度较好，自愿认罪，其亲属均积极赔偿经济损失，均可酌情从轻处罚。谢宽林、黄冬、张小家的犯罪行为给附带民事诉讼原告人何某乙、夏姣姣造成的经济损失依法应当赔偿。被害人侯某某自行与谢宽林、黄冬、张小家的亲属达成赔偿协议，并自愿撤回对谢宽林、黄冬、张小家的刑事附带民事诉讼，符合法律规定，予以准许。据此，依法作出判决，一、被告人谢宽林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人张小家犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人黄冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；四、被告人谢宽林、张小家、黄冬对福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩刑初字第2号刑事附带民事判决书第五项判决确定的赔偿款项共同承担连带赔偿责任。
上诉人黄冬上诉理由及辩护人辩护意见：黄冬在伤害何某甲的共同犯罪中应认定为从犯；量刑过重，应予改判。
经审理查明：2011年6月13日下午3时许，赖运东（已判刑）在龙岩市新罗区“某某”网吧与王某某因琐事争执，赖运东打了王某某一巴掌。下午4时许，王某某带人返回网吧，将赖运东打倒在地，并用锅铲敲打赖运东头部致轻微伤。赖运东出网吧后打电话告诉李小龙、“春生”（均在逃）被打一事，并在新罗区的“某某”小吃店抢走两把菜刀，于4时20分左右返回网吧。谢秋彬、陈进杰（均已判刑），陈项生（另案处理）与原审被告人谢宽林、张小家，上诉人黄冬在获知赖运东被打后一同前往“某某”网吧，在网吧一楼围住被害人何某甲（男，殁年24岁），赖运东在何某甲冲出门口时用菜刀朝其左肩部砍了一刀，谢宽林、张小家、黄冬与谢秋彬、李小龙等人一同追赶何某甲。何某甲被绊倒在地时，谢宽林、张小家、黄冬与谢秋彬、李小龙等人连续踢打何某甲的头、脸、背等部位，致当场抽搐。经送医院抢救无效于6月22日上午死亡。经法医鉴定，何某甲左肩背部创口系锐器作用所致，面部伤系钝性外力作用所致，系重型颅脑外伤而死亡。
当日下午5时30分许，因听说“某某”网吧里还有对方的人，谢宽林、张小家、黄冬、谢秋彬与李璐璐、谢院宁、李宗鹏、“小光头（均另案处理）、赖伦鑫（已判刑）等人持刀冲进该网吧。谢宽林、张小家、黄冬、谢秋彬在网吧门前及一楼先后离去，李璐璐、谢院宁、李宗鹏、“小光头”等人冲上网吧二楼，误认为正在上网的被害人侯某某是王某某的同伙，便持刀朝侯某某背、肩部连续砍击后逃离现场。经法医鉴定，被害人侯某某的损伤程度属重伤。
认定上述事实的证据有：
被害人侯某某陈述，证实2011年6月13日下午2点多，他和老乡在龙岩新罗区“某某”网吧二楼上网，大概三、四点，他听到一楼有人吵架，下楼看见雅座边“胖子”（王某某）和一个男青年吵架，“雄哥”等几个人在边上看，他看到男青年从杂物间拿了铁铲打“胖子”，铁铲被“胖子”抢过去，男青年被“胖子”打倒在地，“胖子”用铁铲打那名男子几下，后“胖子”和“雄哥”等人就走了。当时老乡叫他走，他说再上一下网。大概下午5点半，突然有人用匕首捅了他背部一下，他马上站起来，看到有四五个男子拿了刀，用长刀朝他背部一直砍，他双手抱头蹲着，他被砍倒在地后他们就走掉。老乡把他送到龙岩第一医院，到医院后他就什么都不知道了，四五天后才清醒过来。
证人王某某证言及辨认笔录，证实2011年6月13日下午3点多，他在“某某”网吧要去厕所时有一名男子一直看他，他也看了男子一下。男子问看什么看，他说怎么了，男子说看你不爽，接着男子就打他一巴掌，他没有还手。他去“金岭”足浴城找“雄哥”，说在网吧无绿无故被人打了一巴掌，“雄哥”就打电话叫了几个人过来，一起去网吧找到那名男子。他问男子为什么打人，男子说就是看不爽，他要拉男子的手出网吧外面讲，男子就想用脚来踢他，还从杂物间拿了一把铁铲出来和他打。开始男子用铁铲敲他，他用拳头和男子对打。当二人抱在一起时，“雄哥”把那男子绊倒并把那铁铲抢来。他从“雄哥”手里拿来铁铲往那男子的头部敲，并用脚踢了好几下，打完后他们就离开。这男子约20多岁，170左右，手臂上还纹了一条龙。经辨认一组照片，确认该男子是赖运东。
证人朱某某证言，证实2011年6月13日下午三四点，他想到“某某”网吧上网，到那后看到很多人围在一楼，他看到一个矮矮胖胖的用脚踢正在雅座上网的一个男青年，后来又用拳头打，那男青年拿来一个炒菜的铁勺想还手，被矮矮胖胖的那一伙人中的一个男子抱住，矮胖的人抢过男青年手上的铁勺，用铁勺连续敲打那男青年的头部。男青年倒在地板上后，矮矮胖胖的人还用脚踢了好几下对方头部，后来矮矮胖胖的那一伙人就走了。
4、证人董某某证言，证实他是“某某”网吧主管。2011年6月13日下午5点50多分到网吧后，他先调了下午约4点钟的监控录像看，看到五六名男子围在网吧一楼指手画脚，接着就有人打架，三个人抱在一起，打了一分钟，就有一个男子倒在地上。打完后打人男子先出了网吧，倒地的男子过了一二分钟从地上爬起来也出网吧。接着他又调看了5点多的视频录像，看到有七八个男子持刀在二楼围砍一男子，砍了一分钟就跑掉了。
证人林某某证言，证实他是“某某”网吧网管。2011年6月13日下午4点多，他听到网吧一楼有人吵架，事后调监控录像，看见“胖子”等人打一名男青年，用铁勺敲打头部，后来“胖子”等人就走掉了。没多久，他见被打的男子拿了两把菜刀冲进网吧二楼，从网吧二楼叫了一名男子到一楼，被叫下来的男子说他不认识他们。拿菜刀的男子和被叫下楼的男子一起往网吧门口走了，后来听卢某某说那名男子在网吧门口被砍了。
证人卢某某证言，证实他是“某某”网吧经理。2011年6月13日下午4点26分许，他外出回到网吧门口时，看见一个男子侧卧躺在地上，边上还有小便、血迹等，就报警。过了三四分钟，男子从地上爬起来，走没几步撞到一辆CRV小车。倒地后又爬起来，走了摔，摔了走，往某某大酒店大门方向走去，过一会警察就来了。他见男子后背有一处刀伤，在流血，头部、鼻子等部位均有出血，神志不清，不会讲话，年龄在25岁左右，身高170左右。听说之前网吧有发生一场打架，被打的一方回网吧找人，问该男子刚才打架的人，该男子说不认识，就被抓来打了。到了5点多，网吧二楼再次发生打架，正在上网的一名男子被砍伤。
证人熊某某证言，证实他是某某大酒店保安。2011年6月13日下午，他在某某大酒店后门（“某某”网吧对面）值班。4点30分左右，突然从“某某”网吧内跑出一个人，后面四五名男子在追他，在网吧门口靠某某后门的铁栏边追上，四五个男子马上把前面跑的人打倒在地，然后用脚踢，直到那人躺在地上不动，他们就散开了。下午5点半左右，有一帮男子手持长刀、马刀冲进“某某”网吧，不一会又跑出网吧。他听说又有个人在网吧被砍伤了。
8、证人阮某某证言，证实2011年6月13日下午，他在“某某”网吧二楼上网，侯某某在旁边的A099号上网。5点40分左右，上来一帮江西人直接朝侯某某走去。他们用长刀砍，还有一个用匕首捅，打完就走了。
9、证人孔某某证言及辨认笔录，证实她是苏溪桥“某某”小吃店业主。2011年6月13日下午4点多，有个20多岁的男子到他店里拿了2把菜刀走。2把都是不锈钢的，该男子有到过她店里吃东西，她认得他。经辨认一组照片，确认该男子是赖运东。
证人范某某证言及辨认笔录，证实他是何某甲的朋友。2011年6月13日下午约5点，何某甲打电话说被人砍了，叫他过去，他在“某某”理发店门口找到何某甲时，见何某甲左脸很红肿，背部有一处刀口，衣服上有血，何某甲还指着太阳穴说“刚才在“某某”网吧楼下头部被人踢了好几下，很痛，现在很想睡觉”。他扶何某甲到人民医院时，何某甲趴在急诊室的床上一直吐，他办理了病历和卡并给何某甲的父亲打了电话。CT做完后，医生给何某甲的脑部做手术，后来被推到重症病房去。经辨认一组照片，确认何某甲。
11、证人何某乙证言，证实他是何某甲之父。2011年6月13日下午，他接到电话说其子何某甲在龙岩“某某”网吧被人打，现在人民医院抢救。6月14日他赶到医院，何某甲头部做完手术后一直处于昏迷状态，医生说没有脱离生命危险，6月22日上午抢救无效死亡。其子出事前在酒吧做服务员。
12、龙岩市公安局新罗分局西城派出所《关于何某甲被故意伤害案接处警的情况说明》，证实2011年6月13日下午4时30分许，该所交巡警412警组接市局指挥中心派警后到达现场，未发现伤者，于是在附近查找，在“某某”网吧门口有群众告知：“刚才这边有人打架，其中一人被砍伤”。412警组在某某大酒店地下车库门口发现几滴血迹等与警情有关的情况。
13、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实侯某某被伤害现场位于某某网络会所二楼，A099号电脑桌面玻璃破裂，玻璃破裂处检见9厘米×6厘米血迹，电脑桌东侧椅子面检见35×10厘米血迹，椅子北侧与柱子之间地面检见35厘米×40厘米血迹，地面血迹范围内检见一穿鞋足迹。
14、法医尸体检验鉴定意见、尸检照片，证实何某甲左肩背部9㎝缝合创口，系锐器作用所致，何某甲系因头部受钝性外力作用致重型颅脑外伤而死亡。
15、法医学人体损伤程度鉴定书，证实侯某某的损伤程度属重伤。赖运东的损伤程度为轻微伤。
16、抓获经过，证实谢宽林、张小家、黄冬的归案情况。
17、生效法律文书，证实同案犯赖运东、谢秋彬、陈进杰、赖伦鑫因本案被判处刑罚的情况。
18、户籍证明，证实谢宽林、张小家、黄冬的基本情况。
19、同案犯赖运东供述及辨认笔录，证实2011年6月13日下午，其心情不好，在某某网吧见一个胖子（王某某）正和一个女的讲话，其开玩笑跟他们讲了一句话，那胖子一直瞪其，其问看什么看，胖子应了一句，其很生气就打了胖子一巴掌，胖子没有还手就走了。没过多久，胖子带了十几个人来网吧打其，其从房间内拿了一把铁铲想和胖子对打，胖子的朋友过来把他按住，并打倒在地，胖子用铁铲敲他头部，后胖子等人离开网吧。其见胖子的部分朋友还在网吧，想报复，就打电话给李小龙和春生，说在某某网吧被人打了。并到苏溪村租房附近的一家清汤粉店抢了两把菜刀到网吧二楼，看到胖子的一个朋友在上网，其上前抓住他，用刀面拍他头部，问胖子在哪里，他说不知道，其叫他下楼。走到楼梯口处，他想跑，其用菜刀砍了他肩背部一刀，他就往门外跑，李小龙及随后赶来的老乡张小家、谢宽林、谢秋彬、黄冬、项生等人就追出去了，后其等人离开，将两把菜刀扔到苏溪河。经辨认一组照片，确认李小龙、谢宽林、陈项生、张小家、黄冬、谢秋彬、陈进杰。
20、同案犯谢秋彬供述及辨认笔录，证实2011年6月13日下午，其和黄冬坐谢宽林的车去朋友家玩，经过莲花山天桥时、碰到张小家和项生，二人上车叫其等去某某网吧，说那里有人打架，谢宽林将车停在某某大酒店停车场后，其等与在某某网吧门口碰到的两个人一起进入网吧，在一楼拐角处，其听到二楼楼梯口有人大喊大叫，见赖运东拿两把菜刀从楼梯往下走，他的前面有一个男青年。二人下到一楼时，黄冬、张小家、项生、谢宽林以及在网吧门口碰到的那两个人一起围住那男子，用手打那名男子。被打的男子往网吧门外跑，他们几个人就去追，追在最前面的李小龙把男子绊倒，用脚踢那名男子的头部，接着黄冬也追上去踢，其也冲过去，听他说“不是我、不是我”，他的衣服上有血，其抬脚踩了他嘴巴位置两脚，后来大家往停车方向跑了。经辨认一组照片，确认谢宽林、张小家、黄冬、陈项生、赖运东、李小龙。
21、原审被告人谢宽林供述及辨认笔录，证实2011年6月13日下午3点左右，其开车载谢秋彬、黄冬回苏溪桥。谢秋彬接到张小家的电话，说赖运东在某某网吧有事，叫他们一起过去，其载谢秋彬、黄冬、张小家、陈项生到某某大酒店停车后，一起进入网吧，看到赖运东手上拿了菜刀站在二楼楼梯口，面前站了一个瘦小男子，赖运东用菜刀砍了男子背部一下，男子冲到网吧门口，赖运东说别让他跑了，抓住他。其和张小家、李小龙、谢秋彬、黄冬等人追出去，李小龙追在最前面。其追出去时，看到男子自己摔在路边的铁杆边，他们围过去踢打男子。其用脚踢了小腿一下。
打完架后，其开车到交易城桥边，碰到了璐璐及几个老乡，其要回苏溪小桥，顺便搭载他们往苏溪小桥方向走。在登高路红绿灯后面，看到很多老乡站在康师傅酒店门口，璐璐等人叫其停车并下车，其也想去看看是怎么回事，就朝某某网吧走去，多个老乡从边上的现代车后备箱拿了砍刀，其也拿了一把往某某网吧跑去，看到他们拿刀往网吧二楼跑。其在网吧门口问老乡怎么回事，老乡说打人，其就把刀扔在网吧门口，然后进到网吧总台，听到楼上有打斗的声音，其就跑出网吧向九龙方向跑去。经辨认一组照片，确认黄冬、张小家。
22、原审被告人张小家供述及辨认笔录，证实2011年6月13日下午，其和陈项生在莲花山公园玩，接到陈进杰的电话，说赖运东在某某网吧被打了，其就电话告诉了谢秋彬，谢说一起过去看。没多久，谢秋彬、谢宽林、黄冬接了其和陈项生。到了网吧后，看见赖运东和一名男子从二楼往一楼走，男子走在最前面，赖运东说男子打了他，他们就围了上去，那名男子往门口跑，他们当时也追了出去。到网吧门口男子自己摔倒在地上，他们就冲过去用脚踢打，踢了十几秒，其用脚踢了男子的头部。
打完后，其和黄冬、谢秋彬坐谢宽林的车在街上逛。大概过了半个多小时，谢宽林接到一个电话，谢宽林说某某网吧还有对方的人在，谢宽林就开车到交易城载了春生、璐璐，又倒回到某某网吧，看到很多人站在路边。其看见他们手里拿着刀往网吧里冲，也跟到网吧门口，他们打完出来后他也跑了。经辨认一组照片，确认谢宽林、黄冬。
23、上诉人黄冬供述及辨认笔录，证实2011年6月13日下午，其和谢宽林、谢秋彬三人准备回苏溪，张小家打电话说赖运东在某某网吧被打了，叫他们过去。他们到莲花山公园接了张小家、陈项生后，五人就去了某某网吧。在网吧里面，看到赖运东在二楼手拿菜刀，把一男子追到一楼，男子背部有血。突然，男子就往网吧门口跑，其这方有人喊不要让他跑掉，随后他们也就追出去。其看到男子自己摔到在路边的铁杆处，他们追上去大家围着踢男子，然后就跑走了。
打完架后，谢宽林开车载着他们往苏溪大桥走，二十分钟后到交易城红绿灯处，看到潞潞等几个老乡，不知什么原因他们也上了谢宽林的车，当时他听到有人说去某某网吧，谢宽林就开车载着他们几个老乡去。下车后见有很多老乡在那里，他看到春生等人从边上一部车的后厢拿刀冲进网吧，其和谢秋彬、张小家也往网吧冲去站在门口。没多久就跑了。经辨认一组照片，确认谢宽林、张小家。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人黄冬及其辩护人提出，黄冬在伤害何某甲的共同犯罪中应认定为从犯；量刑过重之诉辩理由。经查，黄冬受纠集后，积极参与踢打被害人何某甲，应与同案犯共同对被害人死亡的后果承坦责任，一审不认定为从犯是正确的。原判根据已确认的黄冬的犯罪事实、情节，并考虑其归案后认罪态度尚好，其亲属积极赔偿被害方经济损失等情节，依法在量刑幅度内裁量的刑罚适当。诉辩理由不能成立。
本院认为，上诉人黄冬，原审被告人谢宽林、张小家伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。后果严重。本案系共同犯罪，黄冬、谢宽林、张小家在故意伤害何某甲的犯罪中，起主要作用，应依法惩处；在故意伤害侯某某的犯罪中，起次要作用，依法予以减轻处罚。黄冬、谢宽林、张小家归案后认罪态度较好，其亲属积极赔偿被害方经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人黄冬及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜建州
审 判 员 何文燕
代理审判员 黄奇水
二〇一四年三月二十日
书 记 员 潘建树