上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民六（商）终字第438号
上诉人（原审原告）上海农村商业银行股份有限公司青浦支行，营业场所上海市青浦区。
负责人王丽芳，该支行行长。
委托代理人吴全明，上海全程律师事务所律师
委托代理人周文强，上海全程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海金汇通创意设计发展股份有限公司，住所地上海市青浦区。
被上诉人（原审被告）杨仲通，男，1969年4月9日出生，汉族，户籍地浙江省。
上诉人上海农村商业银行股份有限公司青浦支行（以下简称“上海农商行青浦支行”）因与上海金汇通创意设计发展股份有限公司（以下简称“金汇通公司”）、杨仲通金融借款合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第2294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海农商行青浦支行委托代理人吴全明、周文强到庭参加诉讼，金汇通公司、杨仲通经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年12月7日，金汇通公司与上海农商行青浦支行签订《固定资产借款合同》（以下简称“借款合同”），约定金汇通公司向上海农商行青浦支行借款5，500万元，其中3，960万元用于二期建筑工程，1，540万元用于二期装饰工程，借款期限自2012年12月10日至2017年11月29日，借款分批发放，借款年利率为6.4%，按季结息，结息日为每季度末月的20日。借款合同另约定：金汇通公司违反借款合同项下义务，上海农商行青浦支行有权提前收回已发放借款；金汇通公司未按借款合同约定期限足额归还借款本金的，自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，直至本息清偿为止，如遇借款利率调整，罚息利率随之调整，对应付未付利息，上海农商行青浦支行按逾期贷款罚息利率计收复利。其他事项约定：与本合同有关的通知事项，均应以书面形式送达对方，通知以快递方式送出的，则对方签收之日视为送达，通知以信函邮寄方式送出的，则信函发出之日起的第三个工作日视为送达。2012年12月7日，金汇通公司与上海农商行青浦支行签订《抵押合同》，约定为确保上述债务的履行，金汇通公司以其所有的坐落于本区重固镇崧盈路XXX号第4幢的在建工程期权作价119，404，100元提供抵押担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、律师费以及实现债权等费用。2012年12月10日，双方办理了房屋建设工程抵押预告登记。2012年12月7日，杨仲通向上海农商行青浦支行出具《个人保证担保函》，承诺为金汇通公司的上述借款提供连带责任保证，保证范围为金汇通公司在主合同项下的主债务及由此产生的利息、罚息、复利及为实现债权等发生的诉讼费、保全费及律师费等，保证期间为主债务履行届满之日起二年。上述合同签订后，上海农商行青浦支行于2012年12月12日发放贷款3，000万元（其中600万元于2014年11月28日到期，700万元于2015年5月29日到期，800万元于2015年11月27日到期，800万元于2016年5月27日到期，100万元于2016年11月29日到期），2013年1月18日发放贷款500万元（于2016年11月29日到期），2014年3月20日发放贷款460万元（其中200万元于2016年11月29日到期，260万元于2017年5月29日到期）。2014年11月28日，第一笔发放的贷款600万元到期，金汇通公司未按约归还，自同年9月21日起发生的利息未支付。截止2014年12月10日，金汇通公司已拖欠利息、罚息和复利合计567，241.16元，其中已到期的600万元借款的利息为72，533.33元［即600万元＊68天（自2014年9月21日至同年11月28日）＊年利率6.4%］，逾期罚息16，640元［即借款本金600万元＊12天（自2014年11月29日至2014年12月10日）＊年利率8.32%］，利息罚息为201.16元［即利息72，533.33元＊12天（自2014年11月29日至2014年12月10日）＊年利率8.32%］。2015年5月29日应到期的700万元借款利息99，555.56元［即借款本金700万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。2015年11月27日应到期的800万元借款利息113，777.78元［即借款本金800万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。2016年5月27日应到期的800万元借款利息113，777.78元［即借款本金800万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。2016年11月29日应到期的100万元借款利息14，222.22元［即借款本金100万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。2016年11月29日应到期的500万元借款利息71，111.11元［即借款本金500万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。2016年11月29日应到期的200万元借款利息28，444.44元［即借款本金200万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。2017年5月29日应到期的260万元借款利息36，977.78元［即借款本金260万元＊80天（自2014年9月21日至同年12月10日）＊年利率6.4%］。为原审诉讼，上海农商行青浦支行花费律师费5万元。
原审经审理后认为，金汇通公司与上海农商行青浦支行签订的借款合同、抵押合同以及杨仲通出具的个人保证担保函均系当事人真实意思表示，应确认为合法、有效，各方当事人均应恪守。上海农商行青浦支行向金汇通公司分批分次发放3，960万贷款后，至2014年11月28日，第一笔发放的600万元贷款到期，金汇通公司未能按约还款，其行为已构成违约，根据双方之间的合同约定，上海农商行青浦支行有权宣布其余借款提前到期。金汇通公司除应归还全部借款外，还应偿付合同约定的借款利息、罚息和复利，并按约承担相应的律师费。对于宣布提前到期的借款还款日期，由于原审邮寄发送的日期为2014年12月26日，故按照借款合同之约定，宣布借款提前到期的通知送达日期为2014年12月30日。杨仲通对上述债务提供了连带责任保证，应承担相应的保证责任。虽然金汇通公司为其债务提供了房屋抵押担保，并办理了预告登记手续，但鉴于上海农商行青浦支行对涉案房屋所取得的是抵押权的预告登记，其功能在于保障登记权利人将来取得涉案房屋的抵押权。预告登记有别于抵押权设立登记，预告登记本身不能使登记人直接取得抵押权，上海农商行青浦支行若欲取得涉案房屋的抵押权，仍需按照《中华人民共和国物权法》第十四条规定办理抵押权设立登记。涉案房屋目前并未有上海农商行青浦支行的抵押权设立登记。因此，上海农商行青浦支行未取得抵押权，不能对抵押物行使优先受偿的权利。
原审据此作出判决：一，金汇通公司应于判决生效之日起十日内归还上海农商行青浦支行借款本金3，960万元；二、金汇通公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行截止2014年12月10日的利息、罚息、复利合计567，241.16元；三、金汇通公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行借款3，960万元自2014年12月11日至同年12月30日的利息（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；四、金汇通公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行借款3，960万元自2014年12月31日至付清之日的罚息（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；五、金汇通公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行第三条主文计算出的利息为基数自2014年12月31日至付清之日的复利（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；六、金汇通公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行律师代理费5万元；七、杨仲通对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人金汇通公司追偿；八、驳回上海农商行青浦支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费242，886.20元，财产保全费5，000元，由金汇通公司负担，杨仲通承担连带清偿责任。
原审判决后，上海农商行青浦支行不服，向本院提起上诉称：1、正在建造的建筑物可抵押，抵押权自抵押登记时设立，合法有效。2、本案在建工程抵押不符合法律规定的失效情形，仍为有效登记。3、在建工程抵押不同于预购商品房抵押，在建工程抵押登记时，抵押人和产权人为同一人，此抵押为物权抵押。据此，请求撤销原审判决第八项，改判支持上海农商行青浦支行原审诉讼请求，有权将上海市青浦区重固镇崧盈路XXX号第4幢的厂房在建工程折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。
被上诉人金汇通公司、杨仲通未作答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，系争抵押合同双方明确用以抵押的不动产为：房产座落为青浦区重固镇崧盈路XXX号第4幢，土地宗地号为青浦区重固镇11街坊72／15丘，房地权产证号（土地部分）沪房地青字（2012）第006589号。上海市房地产登记簿显示，本抵押于2012年12月7日受理，2012年12月10日核准，债权数额5，500万元，抵押权人为上海农商行青浦支行，该房屋建设工程抵押预告登记证明号：青XXXXXXXXXXXX。
本院认为：本案的争议焦点是抵押人金汇通公司与抵押权人上海农商行青浦支行约定以房屋建设工程设立抵押作为主债权的担保，并根据《上海市房地产登记条例》办理了预告登记，系争不动产登记能否产生抵押权，即抵押权人能否享有《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十五条赋予的优先受偿权。物权法意义上在建工程抵押登记、物权预告登记应为不同的概念。物权法在第十六章“抵押权”中规定了在建工程抵押，而预告登记则由物权法在第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”规定。物权法第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。在建工程抵押，侧重于抵押物的范围与内容，属于“他物权”的范畴。预告登记，侧重于物权的取得，属于“自物权”的范畴。在我国不同地区的实践中，由于相关房地产登记行政管理部门将在建工程抵押归类于不同的登记种类，有的地区归类于本登记，而上海地区归类于预告登记。这种归类的差别，也是本案争议焦点的由来。
一、以正在建造的建筑物抵押，应办理抵押登记。
根据物权法规定，物权的内容由法律规定，当事人可以有权处分的建设用地使用权、正在建造的建筑物进行抵押。建筑物抵押的，所占用范围的建设用地使用权一并抵押。当事人以建设用地使用权、正在建造的建筑物抵押的，应办理抵押登记。抵押权自登记之时设立。本院认为，物权法作为我国全国人民代表大会通过的，作为维护市场经济秩序、明确物的归属、发挥物的效用，保护权利人的物权的基本法律，已明确规定在建工程可以抵押，且抵押权具备优先受偿的法律效力，理应得到遵守。
二、本市根据《上海市房地产登记条例》以房屋建设工程抵押申请预告登记，应根据物权法确定其法律性质。
根据《上海市房地产登记条例》（2008年修订）规定，在本市以房屋建设工程设立抵押可以申请预告登记，新建房屋所有权初始登记（俗称取得“大产证”）后，房屋建设工程抵押权预告登记自动转为房地产抵押权登记。如何理解该“预告登记”的法律性质，应结合该地方性法规的立法背景、发展经过、本市对于在建工程抵押登记的实务操作流程来分析。
1、2003年5月1日前，本市各类抵押登记均属文件登记，即房屋建设工程抵押合同登记，而非抵押权利登记。1996年3月1日起施行的《上海市房地产条例》第31条规定，“下列房地产权利的文件，当事人应当申请登记：（一）房地产抵押权设定、变更的合同；…前款所列文件自核准登记之日起生效”。
2、2003年5月1日以后，本市房屋建设工程抵押权登记归入预告登记，但明确规定法律效力等同于抵押权登记。2003年5月1日起，经修订的《上海市房地产登记条例》第49条规定，“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：…（三）以房屋建设工程设定抵押权…经预告后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”《上海市房地产登记技术规定（试行）》第5.6条对房屋建设工程抵押预告登记的具体操作出了相应规定，既明确了该预告登记的抵押担保属性，也明确了在新建商品房初始登记后，其房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押登记，且房地产抵押的登记证明中注记原抵押权预告登记的登记日。
3、2009年7月1日，在《物权法》施行后的背景下，《上海市房地产登记条例》再次修订并施行至今，房屋建设工程抵押权登记属于预告登记的规定延续。与再次修订后的《上海市房地产登记条例》同步修订实施的《上海市房地产登记技术规定（试行）》第5.7.3条规定“新建商品房初始登记后，其房屋建设工程抵押权登记转为房地产抵押权登记，登记机构应当在房地产登记簿上将房屋建设工程抵押权预告登记改为房地产抵押权登记，…抵押权人可申请换领房地产抵押权登记证明。换领的房地产抵押权的登记证明中应当注明原抵押权预告登记的登记日、登记证明编号”。
我国物权法规定了预告登记、本登记，但是哪些属于应当预告登记的范围，哪些属于应当本登记的范围，物权法第二百四十六条授权地方性法规依照物权法作出规定。本院认为，市场经济主体以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜，在相关地方性法规有明确规定的情况下，市场经济主体应遵从之。但是，该项行为的法律性质应根据物权法判断。《物权法》明确以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此，以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押的，因其符合物权法本登记的规定，只要在有权登记机构办理了登记，应产生抵押权设立的法律后果。经查，系争不动产抵押登记符合地方性法规《上海市房地产登记条例》，故本院认为，系争抵押权已设立，具备物权法第一百九十五条规定的优先受偿权。
此外，制度解释应尊重当事人的合意与市场的普遍预期，相关市场经济主体可根据国家基本法律对相关民事法律行为的后果作出合理的期待，法律应当保护市场经济主体的此种合法的“期待利益”。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。在本案中，当事人签订的《抵押合同》明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权。这说明双方对于在建工程抵押之后抵押权人的优先受偿问题达成了真实的意思表示。签约之时，当事人并不会考虑到行政管理部门最终在登记簿上是否添加了“预告”二字，而且在本市长达数年银行与房地产开发商的在建工程抵押实践及司法实务表明，对于在建工程抵押的优先权效力，即使登记中具有“预告”二字，其优先权得到保护，市场已形成了稳定的预期。此后，对于登记种类的理解产生分歧，导致当事人多年的稳定预期被推翻，则有失公平，不利于市场秩序的稳定，司法不应该破坏这种稳定预期。
综上，本案系争不动产，双方当事人签订抵押合同，抵押已依《上海市房地产登记条例》办理了登记手续，符合物权法的规定。该登记虽使用了“预告”字样，但并不影响抵押权人直接主张抵押权，原审法院对此认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）、（二）项、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百四十六条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第2294号民事判决第一至七项；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第2294号民事判决第八项；
三、如被上诉人上海金汇通创意设计发展股份有限公司不履行上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第2294号民事判决第一至六项付款义务，上诉人上海农村商业银行股份有限公司青浦支行可以与被上诉人上海金汇通创意设计发展股份有限公司协议，将坐落于上海市青浦区重固镇崧盈路XXX号第4幢的房屋建设工程（房屋建设工程抵押预告登记证明号：青XXXXXXXXXXXX）折价，或者以拍卖或者变卖该抵押财产所得价款在原审判决第一至六项的债权总额范围内优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第2294号民事判决第一至六项的部分归被上诉人上海金汇通创意设计发展股份有限公司所有，不足部分由被上诉人上海金汇通创意设计发展股份有限公司清偿。
二审案件受理费人民币242，886.2元，由被上诉人上海金汇通创意设计发展股份有限公司、被上诉人杨仲通共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 望
审 判 员 商建刚
代理审判员 朱颖琦
二〇一六年四月三十日
书 记 员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
……
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百四十六条法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。