江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终790号
上诉人（原审被告）：常州光大国际旅行社有限公司，住所地常州市天宁区晋陵北路1号新天地商业广场A座1901室，实际经营地常州市钟楼区延陵西路150号副食品大楼7层。
法定代表人：毛亚军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴继成，江苏德音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李业武，男，1940年11月30日生，汉族，住常州市钟楼区。
上诉人常州光大国际旅行社有限公司（以下简称光大旅行社）因与被上诉人李业武旅游合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
光大旅行社上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判，驳回被上诉人对上诉人一审的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，造成错误裁判。上诉人应当扣除被上诉人的机票款、酒店住宿费、餐费、汽车费、导游费、领队费等其他合理费用。首先，根据双方签订的团队出境旅游合同第一条，第15款的术语解释来看，必要费用指出境社履行合同已经发生的费用以及向地接社或履行辅助人支付，且不可退还的费用，包括乘坐飞机、车船等交通工具的费用、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用、旅游观光汽车的人均车租等。其次，根据双方意思自治原则，上诉人向被上诉人出示的“美东西+黄石15天纯玩团通知”中明确约定，全团门票如不用视同自动放弃，不退还任何费用。凡是自愿离团而没有正常吃到行程中所含餐，我公司不退还任何费用，并且在该通知中对每人用餐做了详细标准，被上诉人在了解并认可上述内容后签字确认。上诉人向本次旅游成员之一即被上诉人女儿出具的游客定金单证明的第六条明确约定，团队机票不可更改日期及不可延期停留，不接受退票。第六条第三款明确规定，如果机票已开，个人取消团队行程需要收取机票百分之百的损失费用，以及另外产生的所有实际费用。第六条第四款明确约定在出团当天取消者收取百分之百团款。上诉人向被上诉人出具的通知单中第二条明确约定，在境外期间个人放弃行程中已含的用餐用车等服务，费用不予退还。该通知单第七条明确约定出团前七天内取消按旅游费用总额的百分之百收取业务损失费。该通知内容得到了被上诉人的签字、许可。再次，上诉人通过履行辅助人美国银河旅行社纽约分公司（以下简称银河公司）预定了被上诉人参加“美东西+黄石15天纯玩团”的酒店住宿。上诉人通过公证处将银河公司出具的住宿费用汽车租赁费进行了公证。证明每个地区每晚每间房的住宿费用标准及租车费用。上述各项费用上诉人为了履行旅游合同已经早已支付给各商家，由于被上诉人个人原因自愿离团，上诉人无法向各商家退还已经支付的各项费用，并且也因此造成了经济损失。双方通过签订书面材料已经将必要费用、离团责任以及应当承担的费用约定清楚，并且已经得到了被上诉人的认可。然而一审法院没有充分查明该部分事实情况，导致整个案件事实在未查明的情况下，做出了错误判决。上诉人没有违反双方签订的团队出境旅游合同约定，未将被上诉人委托给其他出境社履行合同。被上诉人在一审庭审时向法院提交了一份由上海东湖国际旅行社胶州路营业部出具的损失明细单复印件，被上诉人称该明细单复印件由上诉人交付于他，但没有任何证据可证明。被上诉人称上诉人违反合同约定，将被上诉人委托给其他出境社履行合同，根据谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人承担举证责任。如举证不能应当承担不利后果，但一审法院居然称上诉人系举证优势方，应由上诉人来举证，证明没有将被上诉人委托给其他出口社履行合同。我方认为，首先，一审法院这样分配举证责任是没有法律依据的，对上诉人来讲也是不公平、不公正的。消极的、没有发生的事实如何举证？从另一个层面来讲，该损失明细单复印件由被上诉人在一审庭审时作为证据提交，那么被上诉人应当对该损失明细单复印件上载明的内容是认可的，即被上诉人认可上诉人的实际损失。一审法院居然也忽视了该部分事实。一审法院适用法律错误，导致判决错误。根据中《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定，本案中由于被上诉人个人原因单方与上诉人解除合同，上诉人有权要求被上诉人支付合理费用。关于哪些属于合理费用，团队出境旅游合同第一条第15款的术语已经解释得非常清楚，另根据合同法第97条、第107条、第112条的规定，由于被上诉人的违约行为造成了上诉人损失的产生，上诉人有权要求被上诉人承担赔偿损失。另，根据合同法第113条规定，被上诉人违约后给上诉人造成损失的，上诉人有权要求被上诉人赔偿相关损失，包括合同履行后可获得的利益，但一审法院未能正确适用法律规定。综上，一审法院未能客观查明案件事实，举证责任分配不合法，法律适用错误，导致了判决错误。恳请二审法院在充分查明事实，正确适用法律的基础上对一审法院的判决进行改判。
被上诉人李业武二审辩称：我们在与光大旅行社签订合同时，只同意拼团至上海中青旅行社，但是被上诉人却背着我们把我们拼至上海东湖国际旅行社。所以，光大旅行社应该按照合同约定承担违约责任。光大旅行社在履行本案的旅游合同时，不诚信，存在很多问题。在一审法院审理本案时，光大旅行社说我们只交了15000元的定金，还应再向光大旅行社交58800元的旅游团费。后来，我们找到了交费的收据提交法庭，光大旅行社才哑口无言，予以认可。我们认为光大旅行社是有意捉弄我们八十岁的老人，如果我们找不到58800元的交费收据，光大旅行社是不是想再向我们诈取58800元呢？请求二审法院依法维持一审判决。
李业武向一审法院提出诉讼请求：1、判令光大旅行社退还尚未发生的旅游费用40645.8元以及违约金18450元，共计59095.8元；2、诉讼费由光大旅行社承担。事实和理由：李业武、光大旅行社于2016年9月16日签订团队出境旅游合同，参与旅游人员为李业武、李业武妻子、李业武女儿三人，合同详细载明了旅游路线、旅游费用、合同权利义务等条款。李业武及其妻女于2016年9月17日从上海出发乘飞机至洛杉矶，因汽车严重颠簸造成李业武妻子下腹不适在酒店休息了2天。但9月19日晚领队与李业武及妻子谈话让李业武妻子返回国内，否则随团旅游必须要写一个保证书，保证生死与旅行社无关。李业武和妻子在无奈中选择了在9月20日乘飞机回到上海。同时，合同第六章第17条第4点约定“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金，旅游者解除合同的，向已随团出行的旅游者退还尚未发生的旅游费用。”在合同第七章第24条李业武仅同意拼团至上海中青旅行社，但光大旅行社擅自将李业武拼团至上海东湖国际旅行社，故应该按合同约定承担相应的违约责任，并将未发生的旅游费用退还给李业武。事后，光大旅行社未按合同约定赔偿李业武相应损失，李业武诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定如下事实：
2016年9月9日，李业武与光大旅行社签订编号为0005219号的《团队出境旅游合同》一份，李业武本人、李业武妻子董瑚玉、李业武女儿李昭仪作为旅游者，李业武为旅游者代表，光大旅行社作为出境社，双方约定：旅游路线为美国东西海岸+大瀑布+黄石公园15日游，出发时间2016年9月17日，结束时间2016年10月1日，共15天，饭店住宿13夜，旅游费用为每人24600元，三人合计73800元；旅游者同意采用拼团方式拼至上海中青旅行社出境社成团；团队出境旅游服务的必要费用，指出境社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，包括乘坐飞机（车、船）等交通工具的费用（含预订金）、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用（含预订金）、旅游观光汽车的人均车租等；在行程中解除合同的，必要费用的扣除标准为旅游费用×行程开始当日扣除比例＋（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游的天数，若按该款约定的比例扣除的必要费用低于实际发生的费用，旅游者按照实际发生的费用支付，但最高额不应当超过旅游费用总额；未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金，旅游者解除合同的，出境社还应向已随团出行的旅游者退还尚未发生的旅游费用。2016年7月16日，李昭仪向光大旅行社支付了15000元，2016年9月9日，李业武向光大旅行社支付了58800元，上述两项合计73800元，作为李业武、董瑚玉、李昭仪的团费，光大旅行社出具了收款收据。
2016年9月17日，李业武、董瑚玉、李昭仪自上海浦东国际机场出发飞往洛杉矶。到达美国后在行程进行中，董瑚玉身体不适，不能完成在美旅游行程。美国西部时间2016年9月19日晚23时35分，李业武、董瑚玉与领队王枭虬签订《情况说明》一份，载明：“董瑚玉团友因身体不适，不能完成在美旅行，决定在美国西部时间2016年9月20日下午13:05分搭乘美联航UA198提前返还上海浦东机场，并由其夫李业武陪同返程。处理有关事宜如未产生的门票费、餐费、服务费、住宿费、机票费等相关事宜由董瑚玉和李业武回国与常州光大旅行社协商解决。以下是领队王枭虬第一时间帮助二老处理解决的事项：1、返程机票由二老预付给领队王枭虬，请他转为代购机票两张；2、由所在酒店前往机场的交通费和相关工作人员的协助费用，由领队联系地接社代为处理，实收壹佰美金。特此说明”。当日李业武通过其儿媳陈霞支付宝转账4300元给王枭虬，购买了回国机票。李昭仪继续参与了旅游行程并游玩全程完毕。
一审法院认为：李业武作为董瑚玉、李昭仪3人的代表与光大旅行社签订的团队出境旅游合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力。李业武作为团队旅游的签约代表是本案的适格原告。李业武、董瑚玉与光大旅行社均确认是由于董瑚玉身体原因不能完成在美国的行程，双方签署情况说明一致同意李业武、董瑚玉终止旅游行程并返回国内。董瑚玉因身体不适，无法继续旅游行程，致使李业武、董瑚玉与光大旅行社的旅游合同提前终止即提前解除。在此情形下，必然会导致光大旅行社提前收取的旅游费用减少部分支出，该部分费用，光大旅行社应当退还给李业武和董瑚玉。
至于应当退还费用的标准或者计算方式，双方形成争议。李业武认为其与光大旅行社约定中仅同意拼团至上海中青旅行社，但实际履行旅游合同时光大旅行社将其拼团至上海东湖国际旅行社，故光大旅行社构成违约，应当退还尚未发生的旅游费用及支付旅游费总额25%的违约金。李业武主张其提起该诉请的依据，一是《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”二是李业武、光大旅行社双方签订的《团队出境旅游合同》第六章违约责任第十七条第4款约定：“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金；旅游者解除合同的，出境社还应向未随团出行的旅游者退还全部旅游费用，向已随团出行的旅游者退还尚未发生的旅游费用”。与之相对应的是光大旅行社认为其没有拼团，而是自行组织了旅游业务，董瑚玉因自身原因提前终止旅游合同，光大旅行社没有过错，其已经向有关商家、机构支付了上海到美国的往返费用、酒店住宿费、交通费等相关费用，由于李业武违约，其无法向上述商家索赔已经缴纳的相关费用，故光大旅行社也无法返还李业武上述费用，且在李业武签字确认的出团通知中也约定了景区门票如果不用将视为自动放弃并不退还任何费用，客人在参团期间自愿离团不退还任何团费、门票和服务费，且需要补缴100美元/天的离团费，客人自愿离团期间没有吃到团餐，光大旅行社不退还任何费用。
一审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第六十五条规定：“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”何谓“必要的费用”，《团队出境旅游合同》对其定义已经明确阐述，是指出境社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，包括乘坐飞机（车、船）等交通工具的费用（含预订金）、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用（含预订金）、旅游观光汽车的人均车租等，与光大旅行社的抗辩相符。因此，结合李业武、光大旅行社的上述请求与抗辩，在李业武、董瑚玉二人与光大旅行社的旅游合同事实上已经解除的情况下，本案的争议焦点在于，光大旅行社是在扣除必要费用后将余款退还给李业武，还是直接退还尚未发生的旅游费用？进而与之相关的、本案应当查明的事实是，光大旅行社是否存在违约转团、拼团的情况？
对于该争议事实，李业武在一审庭审中提交了9月17日美国东西海岸+黄石公园15日游损失明细表，加盖了“上海东湖国际旅行社胶州路营业部业务专用章”，该证据为复印件，李业武陈述光大旅行社交付其时即为复印件，原件在光大旅行社处。该明细表载明的内容列明如下。一、可退金额：2人共6589元（汇率6.67），3294.5元/人。二、实际产生损失：1、机票4000+2795=6795元/人。2、美西无法退的酒店：9/17-9/20洛杉矶$85间/晚*3晚=$255/间；9/20-9/21金曼$120/间；9/21-9/22拉斯$85/间；9/23-9/24爱达荷$200/；9/24-9/25杰克逊$250/间。3、产生的餐费无法退：9/17的2人晚餐$8*2=$16，9/18的1人午餐$7。4、产生的车费无法退：$808/人。5、产生的导游费用无法退$120/人。6、产生的领队相关费用无法退$165/人。实际产生损失合计6795元+$1561。费用组成：3294.5+6795+10412=20501.5元。光大旅行社质证认为该明细表系复印件，故对其真实性不予认可，且该证据并非由光大旅行社出具给李业武，光大旅行社从未自认拼团给上海东湖国际旅行社，故该证据与本案无关联性。
在光大旅行社作为证据提交的美东西+黄石15天出团通知中，载明了行程路线：9月17日由上海飞至洛杉矶，9月18日洛杉矶，9月19日由洛杉矶至圣地亚哥再至洛杉矶，9月20日由洛杉矶至金曼，9月21日由金曼至拉斯维加斯，9月22日由拉斯维加斯至菲尼克斯再至盐湖城，9月23日由盐湖城至爱达荷，9月24日由爱达荷至黄石公园再至杰克逊小镇，9月25日由杰克逊至大提顿再至盐湖城；在洛杉矶酒店的午餐标准为$7/人/顿，晚餐$8/人/顿。在光大旅行社提交的关于在美产生住宿费的发票的公证书中，下榻酒店所在地的顺序也为洛杉矶、金曼、拉斯维加斯、盐湖城、爱达荷、杰克逊、盐湖城。光大旅行社在庭审中亦对签证费的计算方法、住宿费计算方法、餐饮费计算方法予以认可，并认为去程单趟机票费是6795元/人。
针对上述证据，一审法院认为，李业武提交的损失明细尽管为复印件，但是与光大旅行社提交的出团通知记载的行程、餐费标准的约定、公证书反映的旅游行程相符合，光大旅行社亦认可签证费、住宿费的计算方法以及去程单趟机票费是6795元/人，上述要素均与损失明细记载的内容相符，故该院认可旅游损失明细的真实性及证明力，李业武对于光大旅行社未经其同意拼团至上海东湖国际旅行社的事实尽到了举证责任，光大旅行社作为证据优势方，对此不认可的，应当举证反驳，但光大旅行社未能举证，应当承担举证不能的法律后果。故，光大旅行社未经旅游者同意，将团拼至上海东湖国际旅行社，依照旅游合同的约定应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。由于李业武的女儿李昭仪完成了全部旅游行程，光大旅行社已经履行完毕合同义务，故违约金应当以提前终止行程的李业武、董瑚玉所缴纳的旅游费总额49200元作为计算基数，得12300元。在此情形下，根据合同约定，光大旅行社还应当向已随团出行的旅游者退还尚未发生的旅游费用。李业武主张，光大旅行社应当退还尚未发生的旅游费用40645.8元，该金额是按照李业武、董瑚玉已经支付的旅游费24600元*2人减去已经发生的8554.2元得出的，其中已经发生的费用8554.2元的构成为：李业武、董瑚玉的签证费1200元/人共计2400元，该金额在旅游合同中有明确约定；机票费2150元*2=4300元，是已经发生的去程机票金额，由于去程机票李业武方没有发票故参考返程的机票金额（即支付给王枭虬代购机票费用4300元）；住宿费1700.8元是按照2016年10月25日的损失明细中的在美三晚共计255美元的住宿费标准乘以汇率6.67，餐饮费153.4元是按照上述损失明细表中17、18日的两天的餐费合计25美元乘以汇率6.67。因此尚未发生的旅游费用为40645.8元。
一审法院认为，从旅游合同的条款约定来看，旅游者在行程中解除合同的，旅游经营者可以在扣除必要费用后退还余款，何为必要的费用则前文已经陈述。合同中也约定了未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，旅游者解除合同的，出境社还应向已随团出行的旅游者退还尚未发生的旅游费用。从合同的上下文的表意，应当认定尚未发生的旅游费用中不得扣除必要费用。因此，李业武计算的已经发生的费用8554.2元符合实际情况，该院予以认定。此外，损失明细中还列明了车费、导游费用、领队费用，考虑到李业武、董瑚玉在美行程中确实会产生该三项费用，该院兼顾合同的履行情况，根据公平原则，按照李业武、董瑚玉实际在美3天除以总计行程15天，可得履行比例为20%，则车费808美元/人、导游费120美元/人、领队费用165美元/人，15天两人合计2186美元，乘以20%的比例为437.2美元，再乘以汇率6.67，可得二人实际发生该项费用2916.1元。至此，尚未发生的旅游费用应当为40645.8-2916.1=37729.7元，该费用光大旅行社应当退还给李业武。
综上，对于李业武的诉讼请求，该院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、光大旅行社于判决生效之日起十日内退还李业武旅游费用37729.7元；二、光大旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向李业武支付违约金12300元；三、驳回李业武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1278元，由李业武负担178元，由光大旅行社有限公司负担1100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人李业武提交如下证据：我的女儿用手机微信与同团的旅客的聊天记录，大概是2016年12月25日以后，上面载明了当时去美国旅游是由东湖旅行社组织的。上诉人光大旅行社对李业武二审提交的证据发表如下质证意见：1、关于这个证据是电子证据，不是被上诉人本人提供的原始载体，而是截屏信息，对于真实性不予认可。2、所谓的时空隧道的旅客身份无法确认，也无法确认微信聊天中的时空隧道是否真实参与了美国东西海岸+大瀑布+黄石公园十五日游的活动。3、无法确认微信对话中谈及的旅游时间为2016年9月17日至2016年10月1日的旅行团为案涉旅行团。4、时空隧道的证言属于证人证言，按理应该到庭接受上诉人的质询，否则该证言证明效力较低。综上，对于该证据的真实性、合法性不认可。而且从被上诉人提交的截屏来看，可以看出时空隧道很留恋美国之行，对该旅行感觉很好，并非如被上诉人所说感觉很糟糕。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
李业武在一审庭审中提交了9月17日美国东西海岸+黄石公园15日游损失明细表，加盖了“上海东湖国际旅行社胶州路营业部业务专用章”，该证据为复印件，李业武陈述光大旅行社交付其时即为复印件，原件在光大旅行社处。该明细表载明的内容列明如下：一、可退金额：2人共6589元（汇率6.67），3294.5元/人。二、实际产生损失：1、机票4000+2795=6795元/人。2、美西无法退的酒店：9/17-9/20洛杉矶$85间/晚*3晚=$255/间；9/20-9/21金曼$120/间；9/21-9/22拉斯$85/间；9/23-9/24爱达荷$200/间；9/24-9/25杰克逊$250/间。3、产生的餐费无法退：9/17的2人晚餐$8*2=$16，9/18的1人午餐$7。4、产生的车费无法退：$808/人。5、产生的导游费用无法退$120/人。6、产生的领队相关费用无法退$165/人。实际产生损失合计6795元+$1561。费用组成：3294.5+6795+10412=20501.5元。
光大旅行社一审提交的“美东西+黄石15天纯玩团通知”中载明：相关景点门票（自由女神环岛游，环球影城）全团门票（黄石公园，南峡汽车游，雾中少女号，大提顿国家公园，圣地亚哥一日游，拉斯夜游）如不用视同自动放弃，不退还任何费用。……凡是自愿离团而没有正常吃到行程中所含餐，我公司不退还任何费用。李业武在该通知上签字。
《游客定金单证明》的第六条载明，团队机票不可更改日期及不可延期停留，不接受退票。第六条第三款明确规定，如果机票已开，个人取消团队行程需要收取机票百分之百的损失费用，以及另外产生的所有实际费用。第六条第四款明确约定在出团当天取消者收取百分之百团款。该证明单上有李业武的女儿李昭仪签字。
《通知单》第二条载明，在境外期间个人放弃行程中已含的用餐用车等服务，费用不予退还。第七条载明：出团前七天内取消按旅游费用总额的百分之百收取业务损失费。该通知单上有李业武的女儿李昭仪签字。
二审中，光大旅行社陈述：我们对“美东西+黄石15天纯玩团通知”、《游客定金单证明》、《通知单》已经向被上诉人做了特别约定，用黑体做出了相关标注，尤其是《通知书》那列，用黑点重点标出了，也足以可以引起被上诉人的注意。包括出境旅游用五角星标明，括号里也明确提示损失较大，报名慎重的字样，被上诉人是大学教授，是高级知识分子，在出团前一个月已经把材料拿回去慎重考虑后才来报团，说明已经做了充分的了解，我方也进行了适当的告知，并且被上诉人口口声声是80岁老人，实际上是个大学教授，知识分子。现在他不认可签字，但是在天宁法院2017年8月10日开庭笔录第五页第二段第二行，被上诉人对出团通知签字的真实性认可。
“美东西+黄石15天纯玩团通知”、《游客定金单证明》、《通知单》三份材料有关离团不退费等内容，从材料上看不出材料提供方采用了通过将字体加粗等方式提醒游客注意，光大旅行社也未能提交证据证明已经向游客进行了充分的说明和解释义务。
本院归纳本案的争议焦点为：1、光大旅行社在本案中是否存在违约行为？如果存在是否应该向李业武支付12300元违约金？2、光大旅行社是否应该退还李业武的旅游费用？如果要退还，应该退还的数额是多少？
本院认为：关于争议焦点1，李业武在一审庭审中提交了9月17日美国东西海岸+黄石公园15日游损失明细表，该明细表加盖了“上海东湖国际旅行社胶州路营业部业务专用章”，虽然该明细表为复印件，李业武对此陈述光大旅行社向其交付的即为复印件，原件在光大旅行社处。从该明细表的内容来看，与光大旅行社提交的出团通知记载的行程、餐费标准的约定、公证书反映的旅游行程相符合，且光大旅行社亦认可签证费、住宿费的计算方法以及去程单趟机票费是6795元/人，上述要素均与明细记载的内容相符，则应认定该明细表的真实性具有相当程度的盖然性。在李业武举证光大旅行社未经其同意转团的情况下，光大旅行社作为案涉旅游合同履行组织办理旅游事项的一方，其掌握了组织经办旅游事项的各项证据，完全可以举证证明其如何将李业武等人组团去旅游的事实，但光大旅行社未能提交证据予以证明。则本院对李业武主张的光大旅行社在履行案涉合同时存在未经游客同意私自转团的违约行为，应承担向李业武支付的费用49200元的25%即12300元违约金的责任。光大旅行社上诉称其未转团是一个消极事实，不能由其举证证明。本院认为，光大旅行社如何履行的组织游客去旅游的事实是一个积极事实，光大旅行社作为经办旅游的专业机构，完全可以举证证明其在履行组织案涉游客旅游的过程中是否发生了转团行为，故光大旅行社主张其无法提交相关证据，不应承担因此而带来的举证不能的后果的观点无法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，光大旅行社上诉主张其通过“美东西+黄石15天纯玩团通知”、《游客定金单证明》、《通知单》与李业武或其女李昭仪达成了在案涉情况下不退费的合同，因此不应向李业武退费。本院认为，从上述三份材料来看，这些材料系光大旅行社制作，交给旅客签字的。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，可以认定上述三份材料系光大旅行社提供给游客的格式合同。在上述合同中，存在未实际旅游即不退费等免除光大旅行社自身责任的条款，且光大旅行社亦无证据证明就这些免除自身责任的条款向李业武或者李业武的代理人进行了提醒和合理的解释，故应认定上述三份材料中的相关格式条款无效，不能作为李业武和光大旅行社已经材料上载明的内容达成了合意的依据。故对光大旅行社的该项上诉主张，本院不予采纳。此外，由于光大旅行社作为经办旅游的专业机构，完全可以举证证明其在履行组织案涉游客旅游的过程中发生的费用的情况，但光大旅行社未能举证证明李业武和董瑚玉在本案中由于退团所发生的各项必要费用，一审法院据此采用推理的方式酌定的必要费用之后认定光大旅行社应退还给李业武的费用为37729.7元的做法并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1278元，由上诉人光大旅行社负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文俊
审判员 赵德升
审判员 张 梅
二〇一八年五月十八日
书记员 朱 云