广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终437号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹄，男，汉族，1979年9月19日出生，户籍地址海南省定安县。因本案于2014年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。
辩护人：吴涛，广东纬韬律师事务所律师
原审被告人刘庚招，女，汉族，1978年7月4日出生，户籍地址江西省赣州市寻乌县。因本案于2014年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人王鹄、刘庚招犯假冒注册商标罪，深圳市宝安区人民法院于2015年10月13日作出（2015）深宝法知刑初字第122号刑事判决书。宣判后，被告人王鹄不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员孙涛出庭支持公诉，上诉人王鹄的辩护人吴涛出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
“电二哥”是第11029821号注册商标，有效期限为2013年10月14日至2023年10月13日；“夏新”是第3490289号注册商标，有效期限为2014年9月21日至2024年9月20日。上述注册商标核定使用商品均为第9类，包括电池等。
嘉运宝贸易有限公司位于深圳市XX区XX科技园X楼。该公司主要生产移动电源，拥有自己的品牌产品嘉运宝移动电源。两被告人系夫妻关系，被告人王鹄接受订单，组织生产，负责销售，被告人刘庚招系法定代表人，在其丈夫王鹄安排下管理公司。从2014年6月开始，二被告人未经授权，开始加工生产“夏新”、“电二哥”移动电源。2014年11月26日，公安机关根据群众举报，在上述地址抓获二被告人，并在现场查获贴有“夏新”、“电二哥”商标的四种型号移动电源成品，其中X120、X501、LW92、LW16分别为180个、540个、350个、740个，另外还有“夏新”贴标、防伪贴标、塑料壳、包装盒若干以及发货本50本。经鉴定，缴获的上述移动电源、贴标等均为假冒“夏新”注册商标的产品。根据被告人的指认，发货本中标有“夏”字样的为二被告人销售假冒“夏新”注册商标的移动电源记录。经统计，被告共销售了侵权移动电源14233个，金额总计人民币380292元。根据发货单显示的型号和实际售价的平均价格计算，现场所缴获的180个X120移动电源单价为29元，价值5220元；740个LW16移动电源单价为20元，价值14800元；540个X501移动电源单价为22元，价值11880元。因发货单中没有相应价格，根据鉴定中心出具的鉴定意见，350个LW92移动电源价值69300元。综上，涉案侵权产品价值共计481492元（380292元+5220元+14800元+11880元+69300元=481492元）。
原审法院认为，被告人王鹄、刘庚招无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
虽然侵权产品上使用的是“AMOI+夏新+电二哥（锁图像上没有‘didabobo’）”或“AMOI+夏新”组合标识，但该组合均系简单相加，各部分独立性强，易于被单独辨识出来。分别将其中“夏新”、“电二哥”部分与相关注册商标进行比对：1、“夏新”部分与“夏新”注册商标的文字、字体等均一致，认定两者相同。2、“电二哥”注册商标采取的是“图像+文字”的形式，该图像系一把锁的卡通图像，该锁身上标有“didabobo”,文字部分则为“电二哥”三个中文字，无论是图像部分还是文字部分，均不属于通用图形或现有词汇，且两者结合作为整体具有极强的显著性，极易便于公众识别其所代表的产品。虽然侵权标识中的相关部分在其图像中删减了“didabobo”字样，但无论是其内容还是表达形式均与“电二哥”注册商标基本一致，从整体上保留该注册商标的显著性，普通公众难以将其与“电二哥”注册商标相区别。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体适用法律若干问题的意见》第五条规定，与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标可以认定为“与其注册商标相同的商标”。故对于二被告人在侵权产品上使用组合标识的行为应当认定为同时侵犯了第3490289号注册商标“夏新”和第11029821号注册商标“电二哥”。
关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据公安机关所缴获的发货单以及被告人的指认，可以认定过往销售金额以及现场所缴获的X120、X501、LW16型号侵权产品的实际销售价格，故该三种型号应以已查清的实际销售平均价格计算。而发货单中没有的LW92型号侵权产品，应以鉴定机关以被侵权产品的市场中间价格作出的鉴定结论中的价格来认定非法经营额。
被告人王鹄接受订单、组织生产、负责销售，积极组织实施犯罪行为，整体起主要作用，应认定为主犯；被告人刘庚招在其丈夫的安排下参与部分犯罪行为，整体起次要作用，应认定为从犯，对被告人刘庚招予以减轻处罚。二被告人归案后均能如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，认罪态度好，依法可从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王鹄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元，自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳；二、被告人刘庚招犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元，自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳；三、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
上诉人王鹄上诉称：1、账本中记录的已销售产品有明确的区分，三者之间的标识是便于区分统计，而在审理并没有明确区别；2、夏新商标的注册时间是2014年9月21号，在此之前所销售的产品是否也为侵权产品，一审法院未查清。3、LW92型号侵权产品的价格定价过高。4、刘庚招是在公司挂名法人，并未参加公司的运营。请求二审法院公正判决。
上诉人王鹄的辩护人认为：1、关于涉案非法经营数额的问题，根据本案现有证据，在仅有发货单，没有案外人的证据及已销售出去的产品的照片等证据共同证明的情况下，不能认定已销售的产品中全部为假冒厦新的产品。2、对于LW92该型号产品的鉴定价格有异议，根据讯问笔录和发货单，涉案产品生产的成本价及销售价均介于15—29元，市场上正品的LW92产品售价为150余元，本案中鉴定机构的鉴定价格过高。
经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人供述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据，认定上诉人王鹄、原审被告人刘庚招制造假冒涉案注册商标的移动电源的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审经审理查明，第3490289号“夏新”注册商标的注册时间为2004年9月21日，现已续展至2024年9月20日。深圳市微卓网络开发有限公司是第11029821号“电二哥+图形+didabobo”注册商标的权利人，其未授权上诉人王鹄、原审被告人刘庚招使用“电二哥”商标。现场查获的涉案产品上印有“AMOI+夏新+电二哥+图形+didabobo”字样,分别与第3490289号“夏新”、第11029821号“电二哥+图形+didabobo”注册商标完全相同。
现场查获的送货单中明确记载“夏新”字样的产品共1900个，金额共计人民币48900元。其中，X501的销售单价为人民币19元，LW16的销售单价为人民币20元，X880的销售单价为人民币32元，X120的平均销售单价为30元。据此，现场缴获的540个X501移动电源的价值为人民币10260元，740个LW16移动电源价值人民币14800元，180个X120移动电源价值人民币5400元。经鉴定，现场缴获的350个LW92移动电源价值人民币69300元。综上，本案非法经营数额共计人民币148660元。一审法院对前述事实认定错误，本院予以纠正。
认定上述事实的证据有：1、情况说明，由深圳市微卓网络开发有限公司出具。2、办案情况说明，由深圳市公安局油松派出所出具。3、被告人供述。上诉人王鹄、原审被告人刘庚招均供述送货单中记载为“夏新”字样的为假冒夏新品牌的产品，其余记载为“夏大钱包电源”、“夏小钱包电源”、“大钱包电源夏包装”等字样的产品均不是假冒“夏新”品牌的移动电源。
本院认为，上诉人王鹄、原审被告人刘庚招未经注册商标权人的许可，假冒“夏新”和“电二哥”两种注册商标，非法经营数额为148660元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人王鹄积极组织实施犯罪行为，起主要作用，应认定为主犯；原审被告人刘庚招接受上诉人王鹄的安排参与犯罪，起次要作用，应认定为从犯，对原审被告人刘庚招予以减轻处罚。上诉人王鹄、原审被告人刘庚招归案后均能如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，认罪态度好，依法可从轻处罚。上诉人王鹄在侦查阶段、一审、二审中均稳定供述送货单中记载有“夏新”字样上系假冒夏新品牌的涉案产品，且上诉人王鹄亦制造了其他品牌的移动电源，因此，本院对该供述予以采信，并对送货单中注明的产品进行了区分，认定标有“夏新”字样的移动电源的销售单价和销售价格，上诉人关于应对销售产品区分统计的上诉理由，本院予以采纳。
关于上诉人王鹄及其辩护人的其他上诉、辩护理由，经查第3490289号“夏新”注册商标的有效期自2004年9月21日至2024年9月20日，本案中上诉人王鹄、原审被告人刘庚招自2014年6月开始实施假冒“夏新”商标，系在该商标的有效期内实施的犯罪行为，应当受到刑法的制裁。上诉人王鹄、原审被告人刘庚招均一致供述送货单中注明“夏新”字样的移动电源系已销售的假冒“夏新”商标的产品，且送货单中记载的产品型号与现场查获的产品型号能够一一对应，据此，足以认定送货单中经上诉人王鹄、原审被告人刘庚招确认的产品系已销售的假冒“夏新”商标的产品。现场查获的送货单中并无假冒夏新品牌的LW92移动电源的销售价格，因此，一审法院以鉴定价格认定该型号产品的非法经营数额，符合法律的规定。一审法院已认定原审被告人刘庚招系从犯，并对其减轻处罚，刘庚招亦表示服判，未提起上诉，一审法院对其量刑适当。综上，上诉人王鹄及其辩护人的前述上诉、辩护理由，本院均不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定部分事实及非法经营数额有误，以致量刑不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知刑初字第122号刑事判决书的第一项、第二项的定罪部分和第三项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知刑初字第122号刑事判决书第一项、第二项的量刑部分。
三、上诉人王鹄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2017年11月25日止）。
四、原审被告人刘庚招犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元。自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2017年5月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋筱熙
审判员 王媛媛
审判员 兰诗文
二〇一七年三月十三日
书记员 李颖欣