福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终618号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘崇愿，男，1995年8月13日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。曾因吸毒于2013年11月20日被南安市公安局处以行政拘留三日。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月23日到公安机关投案，次日被取保候审，同年11月25日被逮捕。
上诉人(原审被告人)潘仙堂，男，1992年12月4日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月23日到公安机关投案，次日被取保候审，同年11月25日被逮捕。
辩护人潘岁来，福建竞得律师事务所律师。
原审被告人潘志鹏，男，1991年10月14日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。曾因吸毒，于2014年8月19日被南安市公安局罚款人民币五百元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月23日到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年6月被取保候审，同年11月25日被逮捕。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂犯寻衅滋事罪一案，于2017年2月16日作出（2016）闽0583刑初1638号刑事判决。原审被告人潘崇愿、潘仙堂不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月29日23时40分许，因驾车纠纷，戴某1驾驶车牌为闽Ｃ×××××号的小型轿车将被告人潘志鹏驾驶的车牌为闽Ｃ×××××号的小型轿车（内载王某、陈某）逼停在南安市梅山镇埔仔村农商银行门口旁，戴某1下车与被告人潘志鹏理论。戴某2、戴某3经过并站在现场，被告人潘志鹏与被告人潘崇愿通电话，随后潘某2驾驶车牌为闽Ｃ×××××号小型轿车（内载黄雅玲、潘某3以及被告人潘崇愿、潘仙堂）到达现场，被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂持械殴打戴某2、戴某3、戴某1，并对闽Ｃ×××××号小型轿车进行敲砸。
2016年1月12日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，戴某2损伤程度为未达轻微伤，戴某1损伤程度为轻微伤。
2016年8月2日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，戴某3的损伤程度达轻伤二级二处。
2016年1月14日，经南安市价格认定局鉴定，闽Ｃ×××××别克小汽车被损毁零配件金额价值人民币4828元。
2016年4月21日，被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂及潘某2、潘某3的代表人与戴某2、戴某1、戴某3达成调解协议，赔偿医药费及车辆维修费合计人民币30000元，取得谅解。
2016年5月23日，被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂到南安市公安局梅山派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人戴某1的陈述，证实其因驾车问题与被告人潘志鹏发生口角，后被告人潘志鹏电话叫来被告人潘仙堂、潘崇愿等人，持械殴打其与戴某3、戴某2，并砸坏戴某1的车。
2、被害人戴某2的陈述，证实戴某1因驾车问题与被告人潘志鹏发生口角，其和戴某3吃夜宵途中看到双方发生口角，就到现场，后被告人潘志鹏电话叫来被告人潘仙堂、潘崇愿等人，持械殴打其与戴某1、戴某3，并砸坏戴某1的车。
3、被害人戴某3的陈述，证实其和戴某2要去吃夜宵途中看到戴某1因驾车问题与被告人潘志鹏等人发生口角，就到现场看情况，后被告人潘志鹏打电话叫来被告人潘仙堂、潘崇愿等人，持械殴打其与戴某1、戴某2，并砸坏戴某1的车。
4、证人潘某1的证言，证实2015年12月29日23时许，被告人潘崇愿及潘某2向其借走闽Ｃ×××××小型轿车，后和被告人潘仙堂及潘某2、一名年轻男子和年轻女子出去。
5、证人陈某的证言，证实被告人潘志鹏与戴某1发生口角，后戴某3、戴某2来到现场，被告人潘志鹏电话叫人来，之后来了四男一女，这些男子下车后殴打戴某3、戴某1、戴某2。
6、证人王某的证言，证实被告人潘志鹏驾车被人逼停，后打电话叫三、四名年轻男子及一名女子与人发生斗殴。
7、证人潘某3的证言，证实其与被告人潘仙堂、潘崇愿及黄雅玲、潘某2到案发现场，但其没有参与打架，而是在车上玩手机。
8、证人潘某2的证言，证实被告人潘仙堂、潘崇愿、潘志鹏有持木材棍与对方发生殴打，被告人潘志鹏有敲击轿车。
9、呈请归案经过报告书，证实2016年5月23日，被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂到梅山派出所投案。
10、人员基本信息、户籍证明、行政处罚决定书、立案决定书、撤销案件报告书，证实潘崇愿、潘志鹏、潘仙堂的基本身份情况及违法犯罪记录。
11、驾驶证、行驶证复印件、机动车信息查询单，证实闽Ｃ×××××白色大众小型轿车登记所有人为潘某1。陈某持有C1类机动车驾驶证，闽Ｃ×××××号中华牌小型轿车登记所有人为陈东锋。戴某1持有C1类机动车驾驶证，闽Ｃ×××××登记所有人为戴某1。
12、扣押物品清单、发还凭证，证实2016年1月2日，公安机关对潘志峰持有的闽Ｃ×××××的白色小型轿车进行扣押，于同年1月11日发还。
13、疾病诊断书、伤情照片，证实戴某2、戴某3、戴某1三人的受伤情况。
14、监控现场截图，证实案发时现场情况。
15、调解书、谅解书，证实2016年4月21日，被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂及潘某2、潘某3的代表人蒋定芳与戴某2、戴某1、戴某3达成调解协议，赔偿医药费及车辆维修费合计人民币30000元，取得谅解。
16、辨认笔录及照片，证实被告人潘志鹏辨认出潘某2、潘某3；被告人潘志鹏辨认出戴某1为那名穿黑白色夹克外套的A男子；辨认出戴某3为那名身穿黑白T恤的B男子；辨认出戴某2为那名穿黑色外套的C男子。
被告人潘崇愿在梅山派出所办案区讯问室1辨认出戴某3为那名身材矮胖的A男子；辨认出戴某2为那名身材较高的B男子；戴某3辨认出王某为在现场那个个子较矮的年轻女子C。
戴某3辨认出陈某为在现场那名身材较胖的年轻女子B；戴某3辨认出被告人潘志鹏为在现场的那名年轻男子A。
戴某1辨认出被告人潘志鹏为打架现场的当事人A；戴某1辨认出被告人潘崇愿为殴打其的男子C，即那名身穿黑色夹克的男子；戴某1辨认出陈某为坐在闽Ｃ×××××中华轿车上的那名身材较胖的年轻女子；戴某1辨认出王某为坐在闽Ｃ×××××中华轿车上的另一名年轻女子。
戴某2辨认出被告人潘崇愿就是殴打其的那名身穿黑色衣服的男子B；戴某2辨认出被告人潘志鹏就是殴打其的男子A；戴某2辨认出被告人潘仙堂就是殴打其的身穿牛仔衣男子。
陈某辨认出戴某1就是现场那名身穿深色休闲外衣并驾驶闽Ｃ×××××的A男子；陈某辨认出戴某2就是在现场理论时那名身穿黑色羽绒服的B男子；陈某辨认出戴某3就是在现场理论时那名身穿深色衣服的C男子；陈某辨认出被告人潘志鹏就是那名叫“老鼠”的男子。
潘志峰辨认出被告人潘崇愿；潘某1辨认出潘某2就是借走闽Ｃ×××××轿车的男子“振水”；潘志峰辨认出被告人潘仙堂为与潘崇愿等男人一起的男子“堂啊”。
黄雅玲辨认出被告人潘崇愿。
王某辨认出被告人潘志鹏。
戴某3无法辨认出是否有穿黑色外套年轻男子D（内有被告人潘仙堂）；戴某3无法辨认出是否有案发时的那两三名年轻男子（内有潘某2、潘某3）。
17、现场勘验检查工作记录、现场照片，证实对案发现场南安市梅山镇埔仔村农商银行门口路段（梅山往洪濑方向）进行勘查，现场东临农商银行，西临省道307线主路面，民警到现场，打架报案人员均在医院，涉案人员均不在现场，现场发现北侧有监控探头一个，东面有监控探头一个，未发现其他线索。闽Ｃ×××××白色君威轿车前档玻璃损毁，左侧倒车镜损毁，右侧倒车镜损坏，左后天棚损毁，后档玻璃损毁。
18、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论意见书，证实2016年1月12日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，戴某3的损伤程度达轻伤二级，其最终鉴定结论待治疗终结后作出。2016年8月2日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，戴某3的损伤程度达轻伤二级二处。2016年1月12日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，戴某2损伤程度为未达轻微伤。2016年1月12日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，戴某1损伤程度为轻微伤。2016年1月14日，经南安市价格认定局鉴定，闽Ｃ×××××别克小汽车被损毁零配件金额价值人民币4828元。
19、视听资料，证实案件发生的相关过程。
20、被告人潘志鹏的供述与辩解，证实其因驾车与戴某1发生纠纷，之后看到戴某2、戴某3来到现场，就叫被告人潘仙堂、潘崇愿来到现场，之后被告人潘仙堂、潘崇愿及潘某3、潘某2、黄雅玲来到现场，潘志鹏和潘仙堂、潘崇愿与戴某3、戴某2、戴某1发生打架，并敲砸戴某1的车子。
21、被告人潘崇愿的供述与辩解，证实潘志鹏称有人要打他，让他们过去帮忙，之后其与潘仙堂及潘某2、潘某3、黄雅玲到场，其和潘仙堂、潘志鹏与戴某3、戴某2、戴某1发生打架，并敲砸戴某1的车子。
22、被告人潘仙堂的供述与辩解，证实潘志鹏称被人拦住，叫被告人潘崇愿他们到场，之后其与潘崇愿及潘某2、潘某3、黄雅玲到场，其和潘崇愿、潘志鹏与戴某3、戴某2、戴某1发生打架，并敲砸戴某1的车子。
原判认为，潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂均有持械情节，可酌情从重处罚。被告人潘志鹏、潘崇愿均有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。被告人潘志鹏、潘崇愿、潘仙堂犯罪后均能自动投案，能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人潘志鹏作用相对较大，对其可酌情从重处罚。被告人潘崇愿、潘仙堂作用相对较小，对被告人潘崇愿、潘仙堂可酌情从轻处罚。三名被告人已经赔偿被害人方，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人潘志鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。二、被告人潘崇愿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人潘仙堂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
潘崇愿上诉称，被害人存在过错，其在共同犯罪中的作用较小，积极赔偿被害人的损失，并得到谅解，有自首情节，是初犯、偶犯，请求给予从轻处罚。
潘仙堂上诉称，原判量刑明显偏重，没有对其适用缓刑显属错误，其有自首情节，在共同犯罪中的作用相对较小，被害人存在明显的过错，已与同案人积极赔偿被害人的损失，并得到谅解，其没有前科，属初犯、偶犯，请求二审法院给予适用缓刑。其辩护人亦提出相同的意见。
经审理查明，原判认定上诉人潘崇愿、潘仙堂与原审被告人潘志鹏犯寻衅滋事罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘崇愿、潘仙堂与原审被告人潘志鹏因偶发矛盾纠纷，借故生非，持械随意殴打他人，致一人轻伤二级二处、一人轻微伤，情节恶劣；且任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人潘崇愿、潘仙堂及辩护人提出被害人存在明显的过错的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。在共同犯罪过程中，原审被告人潘志鹏作用相对较大，而上诉人潘崇愿、潘仙堂作用相对较小，对上诉人潘崇愿、潘仙堂予以酌情从轻处罚。上诉人潘崇愿、潘仙堂与原审被告人潘志鹏犯罪后均能自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首，依法均予以从轻处罚。上诉人潘崇愿、潘仙堂与原审被告人潘志鹏已与被害人方达成了赔偿调解协议，并取得谅解，均予以酌情从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判在量刑时均予以充分考虑，并在量刑上予以体现，本案持械随意殴打他人，社会危险性较大，不宜适用缓刑，因此，上诉人潘崇愿请求给予从轻处罚，以及上诉人潘仙堂提出原判量刑明显偏重，请求二审法院给予适用缓刑的上诉意见，均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）、（四）项、第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年五月十五日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
被告人虽不具有前二款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百九十三条(?javascript:SLC(17010,293)?)规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百九十三条(?javascript:SLC(17010,293)?)规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百九十三条(?javascript:SLC(17010,293)?)第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百九十三条(?javascript:SLC(17010,293)?)第一款第三项规定的“情节严重”：
（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；
（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；
（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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