鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内0624民初2343号
原告：张翠兰（曾用名：张三），女，1957年4月17日生，现住内蒙古乌海市。
委托诉讼代理人：郭秀梅，内蒙古蒙西律师事务所律师。
被告：王军，男，1979年2月19日出生，现住内蒙古鄂托克旗。
委托诉讼代理人：王夫永，内蒙古乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
第三人：王中华，男，1957年1月16日出生，现住内蒙古鄂托克旗。
第三人：李利平，男，1975年3月1日出生，现住内蒙古乌海市。
第三人：鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会,地址鄂托克旗蒙西镇。
法定代表人：李子亮，该村委会主任。
本院于2017年7月24日立案受理了原告张翠兰诉被告王军返还原物纠纷一案,后依法追加了第三人王中华、李利平、鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张翠兰及委托诉讼代理人郭秀梅，被告王军及委托诉讼代理人王夫永，第三人王中华、鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会法定代表人李子亮到庭参加了诉讼，第三人李利平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张翠兰向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵权，返还原告8.2亩土地;2、判令由被告承担本案诉讼费。事实及理由：1998年7月1日，原告从蒙西镇碱柜村承包土地13.2亩，其中耕地8.2亩、荒地5亩，并签订了农村牧区集体土地承包合同，原告一直经营使用。2000年7月5日，原告与前夫王中华离婚，原告离开本村时将该地依托给其儿子经营使用，后来得知是王中华在使用。2016年11月份，原告接到蒙西镇碱柜村民委员会通知，办理土地确权手续，原告才得知王中华未经原告同意，于2002年3月份将承包的8.2亩耕地以7000元价格卖给王军。2017年4月份，原告向鄂托克旗农牧业仲裁委员会申请仲裁。仲裁委查明，2002年3月份王中华未经原告同意，以7000元的价格将土地流转给非本村村民李利平，2008年3月16日，李利平又将该土地流转给被告王军。被告王军将该土地占有使用至今。鉴于上述情况，原告承包经营的土地实际占有使用人为被告王军。故请求法院依法判令被告王军返还土地8.2亩。
被告王军辩称，原告的诉请不当，应依法予以驳回。首先，本案诉讼程序不合法，该案需经行政仲裁后，确认土地使用权属后，才可以打侵权官司。如原告不服鄂托克旗农村牧区土地承包经营纠纷调解仲裁委员会出具的仲裁裁决书，可以提起诉讼，而现原告提起侵权之诉，属程序违法。其次，原告诉求的内容违法，原告只是与蒙西镇碱柜村民委员会（以下称碱柜村委会）签订土地承包合同，原告对自己承包的土地地界不明、面积不符、位置不明、使用权属不明，原告一直也未经营，疏于管理，现要求返还土地没有依据。第三，仲裁查明的事实，没有效力，原告应当先确权，再主张侵权。
第三人王中华辩称，2000年我与原告离婚，2002年我给李利平卖了约13亩土地，有部分成熟地，部分未开垦的地，共计7000元，我与李利平是亲戚关系。我卖地与王军没有关系。该地不是我的地，是原告的地。该地位于王军门西,是一整块地。
第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会辩称，农村土地归村集体所有，承包人没有买卖的权利。按照法律规定，村民承包的集体土地如2年不耕种归村集体，原告已离开本村十多年。村民承包的土地有签合同的，也有没签合同的，因当年土地办证需交费、征税，所有部分村民就不愿办证。所有村民房屋周围的土地没有办过证，向原告分的8.2亩地包括沿河地、盐碱地，房前屋后的土地不在承包合同范围内，归自己占有使用。当年分地时8.2亩土地中，原告房前房后最多有1至2亩地。
第三人李利平未答辩，也未到庭质证、认证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：
1、原告提供的农村牧区集体土地承包合同，拟证明原告于1998年承包蒙西镇碱柜村委会发包的土地8.2亩。被告对该证据真实性无异议，证明目的有异议，认为没有确认土地具体位置，不能证明被告耕种的8.2亩土地属原告。第三人王中华对该证据无异议，第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会认为土地承包合同只证明整体给原告分的地亩数，包括沿河地、盐碱地，不包括原告房前屋后的土地。本院认为该证据经发包人碱柜村委会确认，真实合法，予以采信。
2、原告提供的土地“四至”证明，证明原告承包土地情况及四至界限，村委会盖章确认情况属实。被告对该证据的真实性无异议，但不能证明原告一直耕种土地。第三人王中华对该证据无异议，第三人碱柜村民委员会认为该证明确有其盖章，但只证明原告房前屋后（西靠被告王军家）有地约1亩多。本院认为该证明虽有第三人碱柜村民委员会盖章确认，但该证明中并未标明原告所持有的土地承包经营合同中8.2亩土地的“四至”界限，仅能证明在2002年以前被告王军家房屋的西侧有原告的部分土地，具体亩数未能确认。
3、原告提供的仲裁裁决书，证明被告王军占用8.2亩土地是由原告王翠兰承包的土地。被告对证据真实性无异议，根据仲裁内容应驳回原告诉讼请求。第三人王中华对该证据无异议，第三人碱柜村民委员会认为仲裁委没有查明事实，被告一直享受粮食补贴，被告已合法承包该土地。本院认为鄂托克旗农村牧区土地承包经营纠纷调解仲裁委员会出具的裁决书，当事人未在法定期限内提起诉讼，该裁决书已生效，故对该裁决真实性予以确认。
4、被告出示的收条复印件一份，证明王军获得现在耕种的土地支付了费用。原告对该证据不认可，第三人对该证据无异议。本院认为该证据系被告获得耕种土地时支出费用的凭证，予以采信。
5、被告出示的土地分配平面图，证明被告承包的土地并没有原告提及的土地。2008年蒙西镇土地整理农户耕地面积登记表，证明涉案土地承包人为王中华及涉案土地的位置，土地是分散的，同时证明没有原告的土地。原告认为该证据与本案没有关联性，2008年原告的土地已经被卖了，肯定没有原告的。第三人对该证据无异议。该证据系村委会在2008年时对村中土地划分的真实记载，本院予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与第三人王中华曾系夫妻，生育一儿一女，家庭共四口人。1998年7月1日以原告的名义与第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村委会签订了农村牧区集体土地承包合同，承包位于碱柜村土地8.2亩（实际面积大于8.2亩，人均分地3亩左右），承包期限30年。承包合同未写明8.2亩土地的具体位置及四至界限，也无示意图。2000年7月5日，原告与第三人王中华离婚。离婚前原告与第三人王中华在蒙西镇碱柜村有一套住房（与被告王军家相邻），后来被拆除，其房屋及周围的地被二人进行了开垦。离婚时，原告与第三人王中华就土地进行了内部划分，原房屋周围的地由原告经营使用，原告与第三人王中华自述约12亩至13亩。碱柜村委会给划分的土地（大于8.2亩）归王中华经营使用。2000年离婚后原告离开本村，原房屋周围的地实际由王中华经营使用。2002年王中华将其经营的上述土地以7000元的价钱一次性转让给第三人李利平（与王中华系亲属关系）。之后李利平又从本村其他村民手中流转来部分土地（与上述土地相邻），与从王中华手中转让的土地连成片，共计约33亩。因李利平非本村村民，种地时受村民阻碍，2008年李利平将33亩土地转让给被告王军（本村村民），后王军对上述土地平整、耕种，现连成几片，失去原来地貌。现第三人碱柜村委会口头认可被告王军合法取得土地承包经营权,但未与被告签订承包合同，从2009年起由被告王军领取33亩土地对应的国家粮食补贴。1998年鄂托克旗蒙西镇碱柜村进行土地承包时的原始登记凭证，未能找到。在此轮承包土地时因需缴税费等，为了避税，村委会与村民所签订的承包合同中存在少写亩数的情形。鄂托克旗蒙西镇碱柜村所作的三本（非全部的分地记录）“2008年度碱柜村三社土地整理农户耕地面积登记表”中记载李利平在坝南分地33.06亩，王中华在坝后分地3.24亩（家庭人口为5人）、坝南分地2.04亩（家庭人口为5人），无张翠兰分得土地的记载。
另查明，2017年原告以王中华、王军为被申请人向鄂托克旗农村牧区土地承包经营纠纷调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认王中华与王军的买卖行为无效，仲裁委于2017年6月19日作出鄂农牧仲裁字[2017]第5号裁决书,驳回张翠兰提出的依法确认土地买卖无效的仲裁请求。现该裁决书已生效，裁决书中查明的事实中认定1998年7月1日，蒙西镇碱柜村承包给原告张翠兰8.2亩耕地，2002年3月份王中华将此8.2亩耕地流转给李利平，2008年3月16日李利平又转手流转给王军。王军将该块土地占有、使用至今。
本院认为，原告请求被告停止侵权、返还土地,被告否认占有其土地。该案系侵权之诉，被告辩称原告应先行仲裁，否则程序违法的抗辩理由无法律依据，原告诉讼程序合法。从本案查明的事实来看，原、被告之间不存在任何形式的合同关系，原告主张返还土地基于其享有的土地承包经营权。土地承包经营权系用益物权，系根据土地承包合同设定的物权，具有排他性。故原告首先应当举证证明其对8.2亩土地享有承包经营权（包括权属及位置或四至界限）。
关于8.2亩土地的权属，原告首先依据的是其持有的1998年7月1日与第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村签订的农村牧区集体土地承包合同，涉案当事人对此合同的真实性均无异议。但承包合同中并未标明8.2亩土地的地理位置或四至界限，原告及第三人对此各执一词。原告认为8.2亩土地即为原告与第三人王中华原房前屋后的土地（现被告王军耕种土地中的一部分），对此仅有原告本人及第三人王中华的陈述，无其他证据予以佐证。王中华与原告之前系夫妻，存在利害关系，故其陈述不能单独作为认定事实的依据。第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会认为8.2亩土地为当年村委会给划分的地（现在实际由王中华经营使用的部分土地），村民各自房前屋后的地未进行划分，8.2亩土地中最多有2亩地是房前屋后的。因当年划分土地的原始资料未能找到，第三人对其说法也未提供相应证据。作为土地承包合同的双方当事人对8.2亩土地位置的争议，其实质是对8.2亩土地是原告个人承包还是以原告为户主的家庭承包的争议。原告陈述1998年原告与第三人王中华分居，二人将土地也分开，村委会要求办证，王中华拒不交办证工本费，故其未就村委会给其划分的土地办证，村委会与原告就房前屋后的8.2亩土地签订了合同。对于上述事实原告也仅有口头陈述及第三人王中华的认可，无其他证据予以佐证。第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会否认给原告个人单独承包，系家庭承包。对此本院认为，首先我国农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式非个人承包方式，家庭承包符合我国国情及法律规定。其次，从2008年度碱柜村三社土地整理农户耕地面积登记表的记载来看，2008年时王中华与原告已离婚，原告已离开本村，但王中华在村中坝后、坝南划分的土地均是以家庭为单位（非以个人为单位）进行的登记。况且1998年原告与第三人王中华是分居而非离婚，在我国农村地区将家庭承包方的户主写为男人较为常见，王中华不愿签订合同（办证），村委会将划分给其家庭的土地登记在原告名下也符合常理。故对于8.2亩土地的位置，原告提供的证据不能证明即为原告原房前屋后土地，也即被告王军占有的土地，应承担举证不能的法律后果。
此外，原告主张8.2亩土地的另一权属依据是鄂托克旗农村牧区土地承包经营纠纷调解仲裁委员会作出的裁决书。首先该裁决书中并未认定8.2亩土地的位置，裁决书中8.2亩土地的四至界限尚不清楚。其次，作出该裁决书时没有第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村的参与，直接认定原告张翠兰个人承包土地8.2亩。再次，原告申请仲裁时的请求并不涉及8.2亩土地的权属界限，只是要求确认王中华、李利平及王军之间的买卖行为无效，非直接的权属或界限证明。故该裁决书不能作为认定8.2亩土地位置的依据。
综上所述，作为土地所有人的第三人鄂托克旗蒙西镇碱柜村民委员会表示未向原告发包其房前屋后的土地，而原告以其持有的8.2亩土地承包合同作为权属依据主张其原房前屋后的土地，证据不足，故其要求被告王军返还土地的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费200元，由原告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 韩 飞
审 判 员 刘 海 荣
人民陪审员 袁 美 琴
二〇一八年一月十八日
书 记 员 乌日古玛拉
附法律条文：
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三条国家实行农村土地承包经营制度。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
《中华人民共和国物权法》
第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的。