湖南省衡阳市蒸湘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0408刑初69号
公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
被告人杨欢，男,1988年1月29日出生，汉族，中专文化，原系衡阳市人民检察院聘用司机。2015年11月14日因涉嫌犯盗窃罪被衡阳市公安局刑事拘留，同年11月27日经衡阳市人民检察院批准由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人王宇飞，湖南天戈律师事务所律师。
衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2016]71号起诉书指控被告人杨欢犯盗窃罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员罗丰收出庭支持公诉，被告人杨欢及其辩护人王宇飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡阳市蒸湘区人民检察院指控，2014年11月，被害人陈某有投资股市的想法，并邀请罗某某作为操盘手进行买卖，但觉得股市开户麻烦，出于信任关系，便借用罗某某、罗某姐妹的亲表弟即被告人杨欢一个闲置的招商证券账户用于炒股。罗某并与杨欢口头约定，杨欢不能动用证券账户的资金。同年12月5日和12月8日，陈某通过现金和转账的方式付给杨欢200万元投入其招商证券账户中。罗某确认陈某的资金已到杨欢的证券账户后，于同年12月10日修改账户交易密码，并告知罗某某可以进行股票交易。从2015年1月起，杨欢通过平时罗某上网查看该证券账户的交易情况时得知证券账户交易密码后，陆续从证券账户转出资金到绑定的中国农业银行账户中并取款69600元挥霍。2015年4月初，罗某经询问杨欢得知其取款的事实后当即对杨欢进行批评教育，并于同年4月7日对证券账户交易密码再次修改。杨欢随后于同年4月8日赶到长沙，并持本人身份证对招商证券账户交易密码进行修改，于次日将其中160万元炒股资金转到其绑定的中国农业银行账户中，并取款99.6万元后藏匿。同年4月12日，经家属做工作，杨欢将其中的53万元通过罗某归还给陈某，但对余下的46.6万元拒不交待资金去向。公诉机关认为，被告人杨欢的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议本院判处其十年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人杨欢辩称，其不认罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。炒股的资金是罗某的，不是陈某的。罗某是主要操盘手，其也受罗某委托操过盘，罗某某不是主要操盘手，密码改了后罗某某就不知道密码了。罗某并未与其有任何口头约定，只是要求其到广发银行和陈某碰面，让陈某把卡里的100万元转到其账户。证券账户的密码是其征得罗某的同意后修改的，修改后再告诉罗某，不是其偷看而来。其在登陆不进后账号被锁定的情况下，以为账号密码出现了异常，就跑去长沙修改密码。2014年12月5日至2015年4月7日罗某再次修改密码之前，罗某曾经用手机向其发送过数条短信，能证明罗某委托其登陆账户进行炒股。2015年4月8日其到了长沙后尚未修改密码之前，已告诉罗某其在长沙准备修改密码。其错在取钱的前后没有告诉罗某，但其不是盗窃。事后罗某带着人对其非法拘禁和进行殴打。后来其拿了53万元送到罗某家，但罗某是否归还陈某其不知情。2015年7、8月份左右，罗某感觉到其和其母亲还有报警的意思，就说钱是陈某的。其知道取钱的行为不合法，但具体是什么性质其不清楚。
被告人杨欢的辩护人王宇飞提出的辩护意见是，1、投入被告人杨欢股票账户的钱的所有权属于罗某，而不是陈某，是罗某委托杨欢代管；2、被告人杨欢对其股票账户上的资金享有形式上的所有权和实际管理权，杨欢支取账户上的资金不属于秘密窃取；3、被告人杨欢的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，起诉书指控被告人杨欢犯盗窃罪的罪名不成立；4、被告人杨欢存在过错，表面上构成侵占罪，但是侵占罪属于告诉才处理的案件，而且被告人杨欢将钱退还给谁存在疑问，而被告人杨欢并未拒不返还赃款，暂不宜以侵占罪追究被告人杨欢的责任；5、公安机关侦查程序存在瑕疵，本案系经济纠纷，应由基层刑警大队管辖，由扫黑大队立案侦查存在暗箱操作，拘留被告人杨欢时没有达到拘留的条件，且第二份讯问笔录缺失；6、被告人杨欢对自己的过错有悔过表现，主动退还53万元，交还银行卡，余额被罗某取走，也将父亲遗留下来的房产用于赔偿罗某，被告人杨欢与罗某是亲戚之间的关系。综上，起诉书指控被告人杨欢犯盗窃罪的罪名不成立，亦不便于以侵占罪对被告人杨欢定罪量刑。恳请公诉人撤回公诉或恳请法院宣告被告人杨欢无罪。
经审理查明，2014年11月，被害人陈某有投资股市的想法，欲邀请罗某某作为操盘手委托其进行股票交易，因觉得股市开户麻烦，基于信任，被害人陈某便要罗某某、罗某（二人系姐妹关系，与被害人陈某系朋友关系）寻找并借用闲置的证券账户炒股。事后不久，罗某经询问自己的亲表弟（同时系其司机）即被告人杨欢，确认杨欢有一个闲置的招商证券股份有限公司的证券账户（客户资金账号为0100846022，以下简称证券账户），愿意借给陈某使用。罗某便与杨欢口头约定：杨欢不能动用证券账户的资金。同年12月5日和12月8日，陈某分别通过现金和转账的方式付给杨欢200万元，杨欢在收款当日即将款项存入与其证券账户绑定的中国农业银行账户内（账号为6228480808242578173），并同时以银证转账方式投入其招商证券账户中。罗某确认陈某的资金已到杨欢的证券账户后，于同年12月10日修改账户交易密码，并告知罗某某可以进行股票交易。2015年4月初，罗某某发现证券账户资金不对，遂告诉罗某。罗某经询问杨欢得知，从2015年1月起，杨欢通过平时罗某上网查看该证券账户的交易情况时得知证券账户交易密码后，陆续从证券账户转出资金到绑定的中国农业银行账户中并取款69600元予以挥霍。罗某当即对杨欢进行批评教育，并于同年4月7日对证券账户交易密码再次修改，未告知杨欢。杨欢发现证券账户交易密码被修改后，于同年4月8日赶到长沙，并持本人身份证对证券账户交易密码进行修改，于次日将其中100万元炒股资金转到绑定的中国农业银行账户中，并取款99.6万元后藏匿。罗某发现证券账户资金异常后开始寻找杨欢，并于同年4月12日在亲戚家中找到杨欢。经家属做工作，并在杨丽绚（系被告人杨欢的姐姐）的陪同下，杨欢将藏于衡阳市珠晖区酃湖汽车站附近一处住宅内和其外婆家老房子里的53万元提取后送到罗某家，后通过罗某归还给陈某。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、法律文书，包括报案登记表、受案登记表、立案决
定书、拘留证、逮捕证、提讯证、起诉意见书、补充侦查决
定书、补充侦查提纲、换押证、补充侦查终结报告书。以证明本案的立案时间、被告人杨欢被采取强制措施的情况等；
2、物证书证，包括受害人银行卡流水账单、取款、作账原始凭证、银行流水账、资金往来账单、被告人办理证券账户业务原始凭证、被告人取款原始凭证。以证明陈某将200万元转入了杨欢的账户炒股，杨欢陆续取款共计1065600元，以及修改密码的事实；
3、证人证言，包括证人罗某、杨某绚、段某军、王某、刘某江询问笔录。以证明陈某借杨欢的账户炒股的事实，杨欢从账户中将钱取走的事实，以及杨欢部分退赃的经过；
4、被害人陈述、辨认笔录。以证明陈某借用杨欢的账户炒股，杨欢陆续取走106万余元，已归还53万元；
5、被告人供述和辩解、被告人杨欢签字确认的银行账户流水记录。以证明被害人陈某借用被告人杨欢的账户炒股，被告人杨欢从账户中先后取出106万余元；
6、常住人口信息、回复函、情况说明、抓获经过等。以证明被告人杨欢的基本信息，以及被抓获的经过；
7、公安机关办案单位出具的情况说明一份。证明2015年11月18日并未对被告人杨欢进行讯问，只是代其家属送一些生活用品交给被告人杨欢。
本院认为，被告人杨欢以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为己构成盗窃罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人杨欢犯盗窃罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的意见成立，本院予以支持。被告人杨欢辩称其不构成盗窃罪；被告人杨欢的辩护人王宇飞提出被告人杨欢的行为不符合盗窃罪的构成要件，表面上构成侵占罪。本院认为，被害人陈某基于对罗某某、罗某的信任，而借用被告人杨欢闲置的证券账户用于股票交易，并由罗某与被告人杨欢约定其不得动用证券账户中的资金，故被告人杨欢与被害人陈某之间仅为证券账户借用关系，在资金进入证券账户且修改交易密码后，被害人陈某并无委托被告人杨欢保管资金的意思表示，故对于被告人杨欢而言，证券账户内的资金并非“代为保管的他人财物”，被告人杨欢在未告知相关权利人的情况下，对证券账户内的资金予以秘密支取并将所支取资金占为己有的行为符合盗窃罪的构成要件。故对被告人杨欢及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人杨欢在庭审中提出炒股的资金并非陈某所有；罗某并未与其有任何口头约定；证券账户的密码是其征得罗某的同意后修改的，修改后再告诉罗某，不是其偷看而来；罗某曾经委托其登陆账户进行炒股；2015年4月8日其到了长沙后尚未修改密码之前，已告诉罗某其在长沙准备修改密码；事后罗某带着人对其非法拘禁和进行殴打的辩护意见，与本案事实不符，本院均不予采纳。被告人杨欢的辩护人王宇飞关于投入被告人杨欢股票账户的钱的所有权属于罗某，而不是陈某，是罗某委托杨欢代管；被告人杨欢对其股票账户上的资金享有形式上的所有权和实际管理权，杨欢支取账户上的资金不属于秘密窃取的辩护意见亦与事实不符，或缺乏相应证据证明（其当庭提供的录音光盘无法与原始介质核对，且与本案其他证据相悖，本院不予采信），本院不予采纳。被告人杨欢的辩护人王宇飞关于公安机关侦查程序存在瑕疵，本案系经济纠纷，应由基层刑警大队管辖的辩护意见于法无据，本院不予支持。被告人杨欢的辩护人王宇飞提出根据提讯提解证的显示，侦查案卷中缺失一份讯问笔录，经查，公诉人在庭审结束后提供了公安机关办案单位出具的情况说明一份，证明2015年11月18日的提讯记录仅仅只是侦查人员应被告人杨欢母亲的多次请求送一些日常生活用品到羁押场所交被告人杨欢当场清点，并未对其进行讯问。关于辩护人王宇飞提出被告人杨欢已主动退还53万元，有悔过表现，该辩护意见成立，本院予以支持，可酌情对被告人杨欢从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。为打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人杨欢的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨欢犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月14日起至2026年12月13日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)；
二、责令被告人杨欢将违法所得535600元退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 军
审 判 员 杨海波
人民陪审员 蒋海燕
二〇一六年六月十六日
代理书记员 夏 欣
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。