贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终961号
上诉人（原审被告）：刘代义，男，1987年2月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人（原审被告）：刘代红，女，1983年1月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
被上诉人（原审原告）：贵州省浙商投资担保有限公司，住所地：贵州省贵阳市金阳新区绿地联盛国际3号楼4单元13层3号，组织机构代码：69270554-5。
法定代表人：施正州，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：王怀利，系贵州鼎威律师事务所律师，执业证号：15201201310805733。
原审被告：刘永富，男，1961年8月28日出生，汉族，原住贵州省六盘水市钟山区，现下落不明。
原审第三人：张凤仙，女，1959年7月23日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人刘代义、刘代红因与被上诉人贵州省浙商投资担保有限公司、原审被告刘永富、原审第三人张凤仙第三人撤销权纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘代义、刘代红，被上诉人贵州省浙商投资担保有限公司的委托诉讼代理人王怀利到庭参加诉讼，原审被告刘永富、原审第三人张凤仙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘代义、刘代红上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决认定事实不清。首先，刘永富与张凤仙于2003年协议离婚是事实，离婚当初就已经协议将位于钟山区人民西路××号一楼的一个门面和三楼归刘永富母亲张德珍和二上诉人所有。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（二）》第八条第一款：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定，刘永富与张凤仙当初在民政局登记离婚时，离婚协议中的房屋分割条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权；当初二人正是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，所附加的条件就是房屋分割问题，该条件与解除婚姻关系合为一体，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况。因此，“离婚协议约定性刘代义、刘代红所有的房屋”成立并生效。其次，刘代义、刘代红并不存在原审法院所称的“隐瞒房屋已被查封的事实进行调解”，既然刘永富与张凤仙协议离婚时就已经合法将房屋分割到刘代义、刘代红名下，刘永富不配合办理房屋变更登记，刘代义、刘代红起诉刘永富就是情理中的事。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。刘代义、刘代红因刘永富不配合办理房屋变更手续，便将其诉至法院，法院依法制作了调解协议，该调解协议就是依据2003年刘永富与张凤仙离婚协议中关于房屋分割的条款制作，意在进一步明确刘永富与刘代义、刘代红的权利义务关系，符合法律规定及客观事实，该调解书系生效的法律文书，不应当被随意撤销。2、原审法院适用法律不当。原审法院在没有查明事实的基础上，错误适用《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国合同法》的一般规定，导致错误判决。根据特殊法优先于一般法的基本原理，针对本案的特殊情况，离婚协议的重要组成部分不应随意被认定无效，与之相对应的调解协议中的主要条款也不应随意被撤销。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人贵州省浙商投资担保有限公司二审答辩称，1、关于上诉人陈述的张凤仙和刘永富之间的离婚协议书，约束的是协议双方，协议书的成立是指债的成立，物权并没有成立；2、一审认定上诉人隐瞒房屋被查封的事实是客观真实的，上诉人于2014年12月16日就本案诉争房屋向钟山区人民法院提起执行异议并举行了听证，2015年的5月份，向钟山区人民法院起诉刘永富，在诉讼过程中，向法院隐瞒了房屋被查封的事实；3、根据《中华人民共和国物权法》的司法解释第二条规定的是不动产登记簿，而不是上诉人诉称的离婚协议书。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告刘永富、原审第三人张凤仙二审未作陈述。
贵州省浙商投资担保有限公司起诉请求：1、请求判令撤销六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第2474号民事调解书；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告刘永富与第三人张凤仙原系夫妻关系，二人于2003年2月27日在六盘水市钟山区民政局办理离婚手续，离婚时双方签订一份《离婚协议》，协议中约定：“协议人双方夫妻共有财产房屋一幢，坐落于人民西路××号，共四层，一楼共有三个门面，离婚后，一楼的三个门面，协议人双方各一个，男方老人张德珍和两个孩子刘代红、刘代义共有一个。二楼归女方所有，三楼归老人张德珍和两个孩子刘代红、刘代义所有，四楼归男方所有。”后双方未按照协议约定将门面及房屋办理变更登记给被告刘代义、刘代红。2013年，原告浙商投资担保公司与案外人六盘水江勇双运贸易有限公司、刘永刚、叶军、胡勇江、赵勇、刘松、被告刘永富代偿权纠纷一案，经贵阳市乌当区人民法院作出（2013）乌民初字第363号民事判决书，判决六盘水江勇双运贸易有限公司给付原告代偿款5166303.67元、资金占用费103326元及至判决履行期限届满之日止的代偿资金占用费，被告刘永富等人对上述款项承担连带清偿责任。该案在诉讼中，原告申请查封了被告刘永富位于六盘水市钟山区××门面××、××室的房屋（建筑面积215.88平方米，权利证号：六盘水市房权证钟山区字第××号）。2014年，法院根据生效的（2013）乌民初字第363号民事判决执行被告刘永富等人的财产。2014年7月28日，被告刘代义、刘代红以被查封的房屋系离婚协议已明确给其二人的为由向本院提交执行异议书。2015年5月27日，被告刘代义、刘代红以被告刘永富不配合办理房屋变更登记手续为由诉至本院。被告刘代义、刘代红、刘永富在未告知本院该房屋已被查封的情况下要求本院组织调解并达成如下协议：“被告刘永富自愿于2015年7月15日前将位于钟山区人民西路69号的4号门面及该房屋第三次过户给刘代义、刘代红，过户产生的费用由刘代义、刘代红自行承担。”根据协议内容法院于2015年6月15日作出（2015）黔钟民初字第2474号民事调解书。现原告以被告恶意串通通过调解方式转移人民法院已查封的财产，逃避法律文书确定的义务，损害其合法权益为由诉至法院。
另查明，位于钟山区××门面、××、××室××房屋××1988年修建，1992年5月13日进行初始登记，书证号为A12-5223。2001年2月21日因面积改变进行变更登记，书证号变更为监证0011625。2006年8月4日，因房屋坐落或名称变更登记，书证号变更为监证0041755。2007年11月23日，因转移后剩余房屋换证登记，书证号变更为监证0054466。2010年6月17日，因转移登记后剩余房屋换证，书证号变更为监证0068040。
一审法院认为，被告刘永富与第三人张凤仙虽于2003年离婚时协议将位于钟山区人民西路××号一楼的一个门面和三楼归被告刘永富母亲张德珍和被告刘代红、刘代义所有，但之后并未按协议内容将房屋变更登记给张德珍和被告刘代义、刘代红，根据《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”及第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，离婚协议约定属被告刘代义、刘代红所有的房屋并没有发生物权转移的效力。原告对被告刘永富位于六盘水市钟山区××门面××、××室的房屋申请查封符合法律规定，进入执行后，被告刘代义、刘代红提出了执行异议，证明被告刘代义、刘代红对房屋被人民法院查封是知情的。然而被告刘永富、刘代义、刘代红及第三人张凤仙在2015年以被告刘永富不配合办理房屋变更登记手续为由诉至法院要求将被查封的房屋办理变更登记给被告刘代义、刘代红，并隐瞒房屋已被查封的事实进行调解，导致作出协议内容为被告刘永富将位于钟山区人民西路69号4号门面及房屋第三层过户给刘代义、刘代红的（2015）黔钟民初字第2474号民事调解书。在该案中被告刘代义、刘代红提交的房产证的权利证号和坐落与在本案中提交的房产证内容不一致，系因转移后剩余房屋换证登记导致权利证号和坐落等信息变更，调解协议中的钟山区人民西路69号4号门面及房屋第三层即为被查封的钟山区人民西路69号4号门面、302室，被告刘永富、刘代义、刘代红明知该房屋已被查封仍提起诉讼并进行调解，难以排除被告刘永富为逃避债务提起虚假诉讼的可能，调解协议违反法律规定，损害了债权人原告浙商投资担保公司的合法权益，属无效协议，由此该民事调解书应予以撤销。故对原告要求撤销六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第2474号民事调解书的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：撤销六盘水市钟山区人民法院于2015年6月15日作出的（2015）黔钟民初字第2474号民事调解书。案件受理费60元，公告费600元，共计660元，由被告刘永富、刘代义、刘代红负担（原告贵州省浙商投资担保有限公司已预交，由被告刘永富、刘代义、刘代红于本判决生效后十日内返还给原告）。
二审中各方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案涉案民事调解书中处理的房屋，虽然在刘永富与张凤仙达成离婚协议时约定归二上诉人及案外人张德珍所有，但是协议达成后一直没有办理过户手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房屋没有发生物权变动的效力，涉案房屋被贵州省浙商投资担保有限公司申请执行在（2015）黔钟民初字第2474号案件之前，也就是在涉案民事调解书作出之前，故涉案民事调解书损害了被上诉人贵州省浙商投资担保有限公司的利益，应予以撤销。但本案中一审适用的《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的情形并不是本案中的情形，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定。
综上所述，一审判决结果正确，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人刘代义、刘代红共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 梅
审判员 岑加祥
审判员 周元军
二〇一七年七月十九日
书记员 姚梦龙