湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00208号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，原系大冶市刘仁八昌盛生态养殖有限公司经理。2014年1月2日因涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人余锦鹏，灵丘县鸿昌房地产开发有限公司董事长。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯非法占用农用地罪一案，于2014年10月27日作出（2014）鄂大冶刑初字第00316号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人余锦鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年8月至2013年12月，被告人刘某甲在未办理林地征占用手续的情况下，擅自在大冶市刘仁八镇云台山林场开发湖北“老子仙境”红色影视旅游基地，并擅自雇请八个工程队在云台山林场非法占用林地修路、修大坝、修排水渠道等工程。为此，大冶市林业局、大冶市森林公安局分别于2012年7月9日、2013年4月26日向其下达责令停止违法行为通知书，但被告人刘某甲仍然组织施工队在云台山林场施工，造成大片林地植被被破坏，树木被毁。经鉴定，占用区林地总面积210.6亩。
认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、到案经过等书证，证人刘某乙、刘某丙、张某、程某、余某、邓某、谢某等人的证言，鉴定意见书，现场勘查笔录等证据证实，被告人刘某甲对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人刘某甲违反土地管理法规，未经林业主管部门批准，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成大量林地被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人刘某甲当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，以被告人刘某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人刘某甲以其无罪为由提出上诉，具体理由为：一、其未违反土地管理法规；二、其修路行为没有改变被占用土地用途；三、未造成农用地大量毁坏的后果，没有社会危害性；四、其在没有履行完全部手续的情况下先建设，系违规并非违法。
其辩护人提出：一、刘某甲在云台山林场内占用土地修筑了一条土石机耕道路，并修缮了原水库的大坝堤，没有改变被占用地用途；二、刘某甲在云台山林场的修筑和造林工程都是根据协议、批文进行，不是“擅自”而为；三、无证据证实刘某甲为林业生产修的防火线、机耕道路系“老子仙境”红色影视旅游项目的营运道路。其辩护人当庭提交如下新证据：（一）大冶市信访局信访要情复印件、2012年1月5日云台山林场与石圣章代表的昌盛某签订的合同书复印件，拟证明刘某甲在云台山林场占地修建的是防火带；（二）收款收据、苗木清单、收条、大冶市第四中学证明、照片，拟证明2013年2月底至3月，刘某甲购买了樱花、红豆杉、梅花、玉兰等苗木，并于2013年3月至4月请人种植，其中大冶市第四中学组织约300名师生在云台山林场参与了植树造林活动。（三）专家考察接待方案及照片，拟证明生态农业项目得到各级领导认可。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2011年8月至2013年12月，原审被告人刘某甲在未办理林地征占用手续的情况下，为在大冶市刘仁八镇云台山林场开发湖北“老子仙境”红色影视旅游基地，先后雇请多个工程队在云台山林场非法占用林地修路、修大坝、修排水渠道等工程。为此，大冶市林业局、大冶市森林公安局分别于2012年7月9日、2013年4月26日向其下达责令停止违法行为通知书，但原审被告人刘某甲仍然组织施工队在云台山林场施工，造成大片林地植被被破坏，树木被毁。经鉴定，占用区林地总面积210.6亩。
认定上述事实，有经原审、二审庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证明刘某甲的身份及年龄情况。
2、归案情况说明，证明2013年12月12日，刘某甲被公安机关抓获。
3、关于停止违法行为的通知及送达回证，证明2012年7月9日，大冶市林业局责令大冶市刘仁八昌盛生态养殖有限公司（以下简称：昌盛某）立即停止违法毁坏林木、林地的行为，并恢复原状。2013年4月26日，大冶市森林公安局森林公安警察大队向刘某甲下达了责令立即停止违法行为的通知。
4、现场照片，证明云台山林场修建公路、水渠等情况。其中，安徽罗塘路桥工程有限公司的公司及本项目简介载明，我公司在大冶市云台山佛教养生影视红色旅游区承建土石方工程、路面及防护等工程，本项目是大冶刘仁八生态养殖有限公司着力打造的大冶市云台山佛教养生影视红色文化旅游区。另有大冶市云台山佛教养生影视红色文化旅游区的整体图。
5、协议书、承诺书、施工合同，证明2011年5月8日，云台山林场的张某、程某、余某与刘某甲代表的昌盛某签订造林协议。2011年10月24日，刘某甲承诺其公司与云台山林场2011年签订造林协议书暂不作为正式合同，正式协议由上级林业主管部门审定后再作正式签订为准。2012年4月5日，刘某甲代表昌盛某与邓某签订大冶市云台山林场生物防火隔离带工程施工合同。2012年7月29日，刘某甲代表昌盛某与汪某、汪水德签订云台山道路土石方开挖工程施工合同。2013年2月28日，刘某甲代表昌盛某与安徽罗塘路桥工程有限公司签订森林防火带水沟、水库坝、景区道路工程协议书。
6、大冶市刘仁八镇人民政府文件、湖北省企业投资项目备案证，证明2012年2月7日，经大冶市刘仁八镇人民政府报告，昌盛某拟建千亩油茶种植基地、老子文化第一村影视旅游基地、欢乐世界游乐园、红三团建军旧址休闲山庄、华夏矿物晶体博物馆、北京冰川馆等项目，请求立项。2012年2月8日，该投资项目经湖北省发展和改革委员会备案。
7、大冶市林业局证明，证明刘某甲所占用刘仁八镇云台山林地未在大冶市林业局办理相关林地征占用手续。大冶市森林公安局在侦办刘某甲非法占用农用地案期间，刘某甲多次到大冶市林业局申报办理林地征占用手续，但因刘某甲未提供相关申报材料，达不到办理手续条件，且刘某甲已经非法占用林地，公安机关正在侦办该案，根据有关规定，大冶市林业局无权办理。
8、证人刘某乙（刘仁八镇大庄村村支书）的证言，证明2012年11月底，刘某甲找刘仁八镇大庄村表示想承包我村山场面积用于旅游开发，并与大庄村签订2000亩山场的旅游承包合同。合同要求交两万元保证金，刘某甲没有按合同办事，合同作废了。2011年至2013年，刘某甲请人在云台山修路用来开发“老子”旅游基地，没有造林，破坏了楠竹、松树、杉树、灌木等。修路长达十几公里，还修了水库和渠道。村里要求刘某甲去办理相关林业方面的手续，刘某甲说去办理，可是一直没有办来。
9、证人刘某丙（云台山林场办公室主任）的证言，证明2011年初，刘某甲找到云台山林场称想在林场造林，并于2011年5月8日签订了协议，但刘某甲没有履行合同内容，该协议作废。后刘某甲主要在云台山林场搞红色旅游开发，从2011年开始聘请施工队到山场施工修路，对林场的杉树、松树等树种造成破坏。刘某甲没有办理相关林地征占用手续。
10、证人张某（云台山林场书记）的证言，证明2011年初，刘某甲到云台山林场找我，称想在林场造林，后云台山林场于2011年5月8日与昌盛某签订了一份关于造林的协议书，后刘某甲称由于运输树苗等问题，要求在山场修建一条机耕路，我考虑修路不但方便出行，还起到防火带的作用，便同意了。之后刘某甲就请人修建了一条路上山。修路没有办理林地征占用手续。2012年元月5日，林场与昌盛某签订了一份关于山场修建道路（防火带）的合同书。对于第二份协议如何形成的没有印象，修路的资金林场不出一分钱，没有整体规划、立项，也没有任何方面的资金扶持，合同第二款称林场付昌盛某一万元也没有支付。
11、证人程某（系云台山林场副场长）的证言，证明2011年初，刘某甲到云台山林场，称想在林场造林，后云台山林场于2011年5月8日与昌盛某签订了一份关于造林的协议书，后刘某甲称由于运输树苗等问题，要求在山场修建一条机耕路，考虑到修路不但方便出行，还起到防火带的作用，林场默认了。之后刘某甲就请人修建了一条路上山。修路没有办理林地征占用手续。刘某甲开始来林场是为了造林，现在他主要是向搞红色旅游开发，性质发生了变化。我不知道2012年元月5日林场签订的协议，该份协议也未经场委会讨论。曾和刘某甲找过林业局咨询办理手续的问题，但是林业局工作人员称我们先斩后奏，没有权利办理手续。
12、证人余某（系云台山林场副场长）的证言，证明2011年初，刘某甲到云台山林场，称想在林场造林，后云台山林场与之签订了协议。后来刘某甲修建道路一事我不很清楚。林业局因修建道路破坏了植被，且没有办理相关林地征占用手续而制止过。修建道路破坏了楠竹、松树、杉树、灌木等。2011年至今，刘某甲没有进行造林行为。关于2012年1月5日林场与刘某甲签订的合同我不清楚。
13、证人邓某的证言，证明2012年4月5日，我与昌盛某签订了施工合同，主要是在云台山处修山路，工期二个月，约定相关手续归刘某甲办理。由于昌盛某未按合同约定支付工程款，我们就停工了。之前，刘某甲在云台山已修了一条约三公里的路，我的工程队在在此基础上延伸了四公里以上的道路，施工破坏了一些树木。施工没有设计图纸，按刘某甲的要求修。
14、证人汪某的证言，证明2012年8月30日，我与昌盛某签订施工合同，在云台山处修山路，建设三个月，并约定相关手续归刘某甲办理。由于昌盛某未按合同约定支付工程款，我们就停工了。之前，刘某甲在云台山已修了约七、八公里的路，我的工程队在此基础上延伸了三公里以上，扩宽了一些。施工没有设计图纸，按刘某甲的要求修。
15、证人谢某的证言，证明2013年3月份，我经朋友介意承接安徽罗塘路桥工程有限公司大冶昌盛生态养殖工程项目部在云台山林场及周边山场筹建的水沟石坝工程，工程完工后，昌盛某欠农民工工资计294970元。
16、鉴定意见，证明昌盛某非法占用农用地案占用区林地总面积210.6亩。
17、现场勘验笔录，证明云台山林场有二处新建上山公路，路长为9公里，路面两边均被挖机挖开，并修建排水沟，经过地段的植被均被破坏。
18、被告人刘某甲的供述和辩解，证明我2011年8月左右在云台山林场修建老子仙境项目，做了约16公里的上山公路（同时也起防火作用）、3座水库、种了3万多株树苗、山门、排水沟，主要是基建、土石方工程。动工后不久，云台山林场要求我办理占用林地手续，我去找了大冶市林业局，但是未办理成功。后来我认为政府已对该工程立项，且省林业厅鼓励修建防火通道，所以认为自己的行为合法。大冶市林业局下达了停工通知书后，我一边修路一边办手续，但是手续没有办下来。2013年4月26日，大冶市森林公安局再次对我下达了停工通知书后，我全线停工，只在“下寺”修水坝。
关于辩护人提交的大冶市信访局信访要情复印件、2012年1月5日云台山林场与石圣章代表的昌盛某签订的合同书复印件，经查认为，信访要情主要反映刘某甲经营的昌盛某在云台山林场以中国湖北“老子仙境”红色影视旅游基地名义，在未经规划部门许可和发放规划建设施工许可证情况下，邀请施工方进行基础设施施工，因缺乏资金，拖欠民工工资，引发大规模民工讨薪问题，大冶市信访局建议有关部门处理该问题。关于2012年1月5日签订的合同书，证人张某证实这份合同书未实际履行，原审被告人刘某甲亦未辩解称其在云台山林场所修道路、水渠系按该协议履行，故本院对该合同书不予采信。
关于辩护人提交的收款收据、苗木清单、收条、大冶市第四中学证明、照片等证据，经查认为，即使原审被告人刘某甲在云台山林场存在造林行为，但无证据证实该造林行为与本案非法占用林地进行施工建设存在关联性，故对上述证据本院不予采信。
关于辩护人提交的专家考察接待方案及照片，经查认为，上述证据无法证实原审被告人刘某甲在云台山林场占用林地施工建设的行为得到了林业主管部门的审核同意，与本案无关联性，故对上述证据本院不予采信。
关于上诉人刘某甲提出其未违反土地管理法规，没有履行完全部手续的情况下先建设，系违规并非违法上诉理由及辩护人提出刘某甲在云台山林场的修筑和造林工程都是根据协议、批文进行，不是“擅自”而为的辩护意见，经查认为，根据《中华人民共和国森林法》第十八条的规定，各项建设工程，必须占用林地的，用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。虽然涉案建设项目得到政府部门的立项审批，但是上诉人刘某甲在未获得林业部门审核同意，并依法办理建设用地审批手续的情况下，占用林地进行项目建设，违反了上述法律规定。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人刘某甲提出其修路行为没有改变被占用土地用途，未造成农用地大量毁坏的后果，没有社会危害性的上诉理由及辩护人提出刘某甲在云台山林场内占用土地修筑了一条土石机耕道路，并修缮了原水库的大坝堤，没有改变被占用地用途，且无证据证实刘某甲为林业生产修的防火线、机耕道路系“老子仙境”红色影视旅游项目的营运道路的辩护意见，经查认为，根据证人刘某乙、刘某丙、程某等人的证言、上诉人刘某甲的供述和辩解、刘某甲代表昌盛某与安徽罗塘路桥工程有限公司签订的协议书、安徽罗塘路桥工程有限公司项目简介等证据，证实上诉人刘某甲为开发湖北“老子仙境”红色影视旅游基地这一建设项目，在云台山林场修路、修大坝、修排水渠道，改变了原有林地用途。上诉人刘某甲并非为造林而修筑土石机耕道路。根据鉴定意见书、现场勘查笔录等证据证实，上诉人刘某甲组织施工建设行为，造成大片林地植被被破坏，树木被毁，占用区林地总面积达到210.6亩，社会危害性较大。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人刘某甲提出其行为不构成犯罪的上诉理由，经查认为，上诉人刘某甲违反《中华人民共和国森林法》的规定，未经国家林业主管部门批准擅自占用林地进行项目建设，改变林地用途，造成210.6亩林地被毁坏，数量较大，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘须兴
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李 武