河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终919号
上诉人（原审被告）：马红建，男，1966年6月23日出生，汉族，住河南省汝州市。
上诉人（原审被告）：胡长虹，男，1968年8月14日出生，汉族，住河南省汝州市。
上诉人马红建、胡长虹的共同委托诉讼代理人：李自波，河南湛河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨敏，女，1971年10月22日出生，汉族，住河南省汝州市。
被上诉人（原审原告）：王蒙迪，男，1995年6月25日出生，汉族，住河南省汝州市，系杨敏长子。
被上诉人（原审原告）：王世迪，男，2005年6月28日出生，汉族，住河南省汝州市，系杨敏次子。
法定代理人：杨敏（系王世迪母亲），住河南省汝州市王寨乡小拉村*号院***号。
被上诉人（原审原告）：王子涵，女，2010年6月3日出生，汉族，住河南省汝州市，系杨敏之女。
法定代理人：杨敏（系王子涵母亲），住河南省汝州市王寨乡小拉村*号院***号。
被上诉人杨敏、王蒙迪、王世迪、王子涵的共同委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐永昌，男，1963年4月22日出生，汉族，住河南省汝州市。
上诉人马红建、胡长虹因与被上诉人杨敏、王蒙迪、王世迪、王子涵（以下简称杨敏等4人）及被上诉人唐永昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马红建、胡长虹上诉请求：1.撤销一审判决，驳回原审原告对马红建、胡长虹的诉讼请求；2.改判被上诉人唐永昌全部承担因雇佣产生的赔偿责任；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）马红建、胡长虹与王某之间不存在雇佣关系，原审认定雇佣关系错误。马红建、胡长虹与王某之间是平等的，不存在管理者与被管理者关系，更不存在组织者与被组织者关系，马红建、胡长虹与王某共同为房主唐永昌家粉刷房屋，唐永昌支付每人每天140元工钱。一审认定马红建、胡长虹与王某之间是雇佣关系不符合客观事实。（2）马红建、胡长虹与唐永昌之间既没有口头约定也没有签订书面承包合同，不存在承包关系，一审认定是承包关系违背客观事实。（3）本案的雇主是房屋所有人唐永昌。唐永昌本人记工，以每人每天140元工钱、一包香烟和中午管饭的方式接受劳务，马红建、胡长虹和王某等14人为其粉刷房屋，故唐永昌是雇主。（4）本案给唐永昌粉刷房屋是两处、两期，第一处是唐永昌的食品加工厂车间，是经陈永伟协调联系的；第二处是食品加工厂车间粉刷完毕后剩有建筑材料，房主唐永昌直接要求工人粉刷其住房。王某是在粉刷第二处时发生的事故，第二处粉刷的工钱唐永昌没有支付，王某是对房主唐永昌提供劳务。2.一审判决认定事实证据不足。“今收到唐永昌房屋粉刷工程承包款24920元整”的收据系陈永伟书写，胡长虹看后说不是承包是干天工，胡长虹不签字。陈永伟威胁说，你们不签字，主家说不给你们工钱。无奈之下，马红建违心签字把十几人的24920元工资捎回去。一审判决认定马红建、胡长虹组织、安排、提供建筑设备工具，核对和领取发放工资，与事实不符。3.一审程序严重违法。参与粉刷房屋14人，一审仅对王民政、任万良调查取证，未对其他参加粉刷的11人调查取证，偏袒原告。一审法院对王民政、任万良的调查笔录不能作为有效证据认定本案事实。一审庭审笔录记录有误，一审未向当事人宣读庭审笔录。平顶山金正临床司法鉴定所的司法鉴定，马红建、胡长虹当庭表示有异议，书记员记录“无异议”。该司法鉴定程序违法，不是在一审诉讼中经法院依法委托的司法鉴定机构，该鉴定认定王某的死亡与之前的伤害之间存在因果关系错误。王某出院证上注明治愈后出院，其在出院后第九天死亡，故该鉴定结论违背客观事实。4.一审判决划分责任错误。王某在施工过程中未佩戴安全帽，其擅自操作吊机，由于操作不当发生事故，且事故发生时未及时避让，故王某应承担本案的全部责任或主要责任。马红建、胡长虹没有过错，不应承担赔偿责任。5.精神损失费应当计算在赔偿总额内，不应单独计算。
杨敏等4人辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，实体处理得当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.关于一审事实认定。2016年7月，被上诉人唐永昌通过陈永伟将其房屋粉刷工程，以天工每天140元的价格承包给了上诉人马红建、胡长虹。由马红建、胡长虹提供建筑设备工具，组织、安排施工人员，核对总工，领取发放工资。因此，马红建、胡长虹与唐永昌之间属于承包关系，王某与马红建、胡长虹之间形成劳务关系。2.关于一审程序及精神抚慰金。一审对王民政、任万良的调查笔录并无不当。一审庭审笔录已交双方当事人核对无误后签名。对王某的死因鉴定程序合法，结论客观真实。一审综合全案的情况酌定精神抚慰金为50000元处理得当，法律没有规定精神抚慰金按过错程度确定和分配。
被上诉人唐永昌经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
杨敏、王蒙迪、王世迪、王子涵向一审法院起诉请求：1.依法判令马红建、胡长虹赔偿医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等各项损失46万元。2.本案的诉讼费用由马红建、胡长虹负担。
一审法院认定事实：2016年7月唐永昌经陈永伟介绍将其房屋粉刷工程以每天工140元的价格由被告马红建、胡长虹承建，唐永昌每天发一包烟，中午管一顿饭。马红建、胡长虹后组织人员开始施工，施工的建筑设备工具由马红建、胡长虹提供，包括上料机、活动架、铁锨等工具属马红建所有，唐永昌提供原材料。王某在马红建、胡长虹承建唐永昌粉刷房屋工地上干活，第一天去的时候两被告都在场，王某与马红建、胡长虹形成了劳务关系，王某属于提供劳务一方，马红建、胡长虹属于接受劳务一方。马红建、胡长虹未有相关建筑资质。2016年8月7日王某在二楼的房顶施工时，其所使用的上料机（小型吊机）坠落连同王某从二楼坠下致伤，当日送到汝州市第一人民医院救治，经诊断为：坠落伤：1.休克；2.重度颅脑损伤；双侧脑室内出血、蛛网膜下腔出血；3.面颅多发粉碎性骨折：颌骨体部、左侧上颌窦前后壁、颧骨、眼眶外侧壁、双侧额骨、顶骨、右侧上颌骨额突多发骨折；4.C5、C6颈椎棘突骨折；颈髓损伤；5.胸部闭合性损伤；双侧第一前肋骨折；6.多发面部皮肤裂伤。住院30天，医嘱陪护两人，2016年9月6日出院回家，9月15日在家中死亡，2016年9月20日经平顶山金正法医临床司法鉴定所鉴定王某的死亡符合坠落伤所致的重度颅脑损伤后呼吸循环功能衰竭。王某门诊费用为201元，住院医疗费用63088.01元，外购人血蛋白费用2280元，回家后在其家小拉湾村卫生室费用980元，鉴定费用1500元。在王某住院期间，唐永昌已付杨敏16000元，2016年8月31日杨敏与唐永昌达成赔偿协议，唐永昌再付杨敏135000元，原告放弃对唐永昌主张权利。在本案纠纷中杨敏不再要求唐永昌承担责任。另查明，杨敏与王某系夫妻关系，有二子一女，长子王蒙迪已成年，次子王世迪2005年6月28日出生，11岁，长女王子涵2010年6月3日出生，6岁，居住于汝州市王寨乡××村，属农村居民。王某父母已去世。《2015年河南省国民经济和社会发展统计公报》河南省农村居民年人均可支配收入10853元/年，农村年人均消费支付7887元/年，2014年城镇非私营范围在岗职工平均工资42670元，住宿和餐饮业在岗职工平均工资31010元/年（84.96元/天），建筑业在岗职工平均工资为38425元/年（105.27元/天）。
一审法院认为，公民享有生命权健康权。公民的生命权健康权受到侵害时，侵权人应当承担民事侵权责任。被告唐永昌粉刷房屋委托陈永伟找包工队，经陈永伟介绍与被告马红建、胡长虹在一起协商以每天工140元价格承建，粉刷的工人及分工由被告马红建、胡长虹组织、安排，使用的建筑设备工具并由马红建、胡长虹提供，工人的总工核对和工资领取发放也由被告马红建、胡长虹办理，综上原告及被告唐永昌主张的该粉刷工程由被告马红建、胡长虹承包的事实，予以采信。被告马红建、胡长虹称该工程不属于其承包，但未提供证据予以证明，不予采信。被告马红建、胡长虹认可王某在该粉刷工程中干活，王某与被告马红建、胡长虹已形成了劳务关系。2016年8月7日王某在被告唐永昌粉刷房屋的二楼房顶施工时，其所使用的上料机坠落连同其从二楼摔下致伤，经住院治疗后回家死亡，2016年9月20日经平顶山金正法医临床司法鉴定所鉴定“王某的死亡符合坠落伤所致的重度颅脑损伤后呼吸循环功能衰竭”，被告对此均无异议。被告马红建、胡长虹对王某作为个人劳务的接受者，在施工过程中未采取安全防范措施，擅自组织施工，致使提供劳务的王某坠伤死亡，对王某死亡应承担主要赔偿责任，被告唐永昌明知被告马红建、胡长虹没有相应建筑资质而选用，应付选择过错责任，死者王某在施工过程中未充分履行安全注意义务，致使其连同使用的上料机一同坠落，其自身亦存在一定过错，应当承担过错责任。原告各项损失为王某医疗费66549.01元，误工费（计算死亡之日39天×105.27元/天）4105.53元，伙食补助费（30天×30元/天）900元，营养费（30天×10元/天）300元，护理费（30天×84.96元/天×2人）5097.6元，丧葬费（42670元÷2）21335元，死亡赔偿金（10853元/年×20年）217060元，鉴定费1500元，被抚养人生活费王世迪（7887元/年×7年÷2）27604.5元，王子涵（7887元/年×12年÷2）47322元，以上共计391773.64元。结合本案案情，一审法院酌定被告唐永昌承担20%，死者王某承担20%，被告马红建、胡长虹承担60%民事赔偿责任即（391773.64元×60%）235064.18元。被告唐永昌与原告赔偿事宜已达成协议并履行，原告不再向被告唐永昌主张权利，对此不予处理。原告要求被告马红建、胡长虹全部承担责任的理由不能成立，其请求在与法律规定相符的范围内予以支持，超出部分不予支持。王某的死亡给四原告身心造成了较大的伤害，四原告要求被告马红建、胡长虹赔偿精神抚慰金的请求，应予支持，但四原告要求70000元的数额过高，结合案件情况，酌定由被告马红建、胡长虹赔偿四原告精神抚慰金50000元为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告马红建、胡长虹于判决生效后十日内赔偿原告杨敏、王蒙迪、王世迪、王子涵损失医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计285064.18元。二、驳回原告杨敏、王蒙迪、王世迪、王子涵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8200元，由被告马红建、胡长虹负担5570元，原告杨敏、王蒙迪、王世迪、王子涵负担2630元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2016年9月6日，王某出院记录上出院医嘱为：继续救治。同日，汝州市第一人民医院出院证上记载，治疗结果：好转；出院注意事项：继续巩固治疗。2.平顶山金正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书（平金正司鉴所[2016]尸鉴字第111号）委托单位：汝州市王寨乡××村委会；委托日期：2016年9月16日；委托事项：尸表检验，分析死因。3.一审庭审中对一审法院于2016年10月13日对任万良的调查笔录、2016年10月17日对王民政的调查笔录质证情况是：原告杨敏等4人、被告唐永昌、被告马红建均表示对调查笔录没有意见；被告胡长虹的质证意见是：“8月8日马红建把钱拿回家了，红旗出事后，7日、8日、9日我们都在城里招呼这个事，8月11日都给他们都把工资拿走了，后来伙计们说，和红旗在一起干过活，伙计从干活的工资中见一个工退10元给红旗，退这钱时，没人愿意送，后来谁的钱，谁拿走。其他没有了，对调查笔录没有意见。”4.马红建、胡长虹在一审庭审笔录每页均签名并按指印。除此外，其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，1.关于马红建、胡长虹提出其与唐永昌不存在承包关系、与王某不构成劳务关系的上诉意见。经查，唐永昌粉刷房屋委托陈永伟找包工队，经陈永伟介绍与马红建、胡长虹协商以天工每天140元的价格承建。施工使用的上料机、活动架、铁锨等建筑设备工具属马红建所有，施工人员系马红建、胡长虹组织、安排，总工核对和工资领取发放也由马红建、胡长虹办理，王某在该粉刷工程中干活。一审认定唐永昌房屋粉刷工程由马红建、胡长虹承包，王某与马红建、胡长虹形成劳务关系并无不当，马红建、胡长虹该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于马红建、胡长虹提出一审程序严重违法的上诉意见。经查，2016年9月6日，王某出院记录上出院医嘱为：继续救治。同日，汝州市第一人民医院出院证上记载，治疗结果：好转；出院注意事项：继续巩固治疗。马红建、胡长虹提出王某出院证上注明治愈后出院无事实依据。汝州市王寨乡××村委会委托平顶山金正法医临床司法鉴定所对王某死因进行司法鉴定并无不妥。一审庭审中对一审法院于2016年10月13日对任万良的调查笔录、2016年10月17日对王民政的调查笔录依法进行了质证，各方当事人均表示对调查笔录没有意见。马红建、胡长虹在一审庭审笔录每页均签名并按指印。综上，马红建、胡长虹提出一审程序严重违法的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。3.关于马红建、胡长虹提出一审判决划分责任错误的上诉意见。一审法院结合本案案情，酌定被告唐永昌承担20%，死者王某承担20%，被告马红建、胡长虹承担60%民事赔偿责任并无不当，马红建、胡长虹提出其没有过错、不应承担赔偿责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。4.关于精神抚慰金，一审法院酌定由被告马红建、胡长虹赔偿四原告精神抚慰金50000元并无不当。马红建、胡长虹提出精神抚慰金应当计算在赔偿总额内、不应单独计算的上诉理由无法律依据，本院不予支持。5.关于司法解释引用。一审裁判依据中引用的“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条”有误，应为“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条”。
综上所述，马红建、胡长虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5576元，由马红建、胡长虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 谢小丽
审判员 樊为民
二〇一七年四月二十七日
书记员 于 帆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。