重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1568号
上诉人（原审被告）：秦勇，男，1967年6月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：陈梦雪，重庆心度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄维厅，男，1948年3月22日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苟勇，男，1972年11月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
上诉人秦勇因与被上诉人庄维厅、苟勇民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第04304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判秦勇不承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实和适用法律错误。1.一审法院将未经质证的笔迹鉴定意见、律师费发票作为定案证据，属程序违法。2.一审法院认定秦勇的担保范围错误，即便在《借款协议书》合法有效的情况下，秦勇应承担的担保范围也并非如一审法院所认定的范围。首先，对苟勇180万元借款的真实性、合法性、关联性均存质疑。其次，秦勇对苟勇拖欠庄维厅42.9万元费用及该部分利息不承担担保责任。再次，一审法院判决秦勇承担苟勇在合同约定外向庄维厅借款200万元及其利息的担保责任是错误的。因为《借款协议书》并未将借用庄维厅的房屋产权证列入秦勇的连带保证范围，而是用秦勇拥有抵押权的财产作担保，并非连带保证。《借款协议书》也未提到有200万元的借款事宜，且从未约定利息。此外，苟勇在银行的200万元贷款已经由苟勇进行了归还，庄维厅的房产证未有任何损失，秦勇为房产证借用的担保责任已解除。即便苟勇与庄维厅在合同外形成新的借款关系，或者变更主合同，也应得到保证人秦勇的书面同意，否则不承担保证责任。2016年7月20日秦勇邮寄书面答辩意见补充称，此200万元借款是庄维厅向苟勇的赠与行为；秦勇用其万盛经开区翠屏路30套房屋作抵押担保，因未履行法定的登记行为而归于无效，故应认定秦勇对此200万元及其利息不承担担保责任。
庄维厅辩称，秦勇的上诉理由不能成立，一审判决程序合法，应当维持。一是笔迹鉴定意见合法有效。二是律师代理费有代理合同及相关证据，且未超出《借款协议书》的约定金额。三是《借款协议书》明确约定了秦勇所应承担的担保范围及责任。秦勇偷换概念，错误认为200万元属借款，其实这是庄维厅用200万元将房产证置换出来，是在履行对200万元银行贷款的担保责任，并未超出秦勇的担保范围。
苟勇辩称，《借款协议书》是秦勇本人签字确认，当时其担保的是400多万元。对于200万，当时是庄维厅用200万元将房产证置换出来，解除银行贷款抵押。一审判决正确，应予维持。
一审法院认定事实：苟勇在2014年11月22日前因承包工程需要多次向庄维厅共计借款180万元，并在2014年1月22日借用庄维厅的房产为其抵押担保向重庆银行南川支行借款200万元。2014年11月22日，庄维厅与苟勇、秦勇补充签订了《借款协议书》，该协议书载明：苟勇向庄维厅借款，秦勇自愿为苟勇借款一事提供连带担保，就有关事宜达成协议如下：1、借款金额：苟勇向庄维厅借款180万元（其中2013年8月25日通过建行转20万元，同年10月31日通过建行转20万元，同年11月10日通过农行转10万元，同年12月11日通过建行转10万元，同年12月11日通过工行转40万元，2014年4月29日通过建行转30万元，同年6月18日通过建行转50万元），秦勇自愿为苟勇提供连带担保责任。2、借款利息：在借款期限内按月息三分计算利息，每月支付利息。3、上述借款中苟勇尚欠庄维厅利息6.9万元，根据2014年1月22日庄维厅与苟勇所签订的《协议》，苟勇欠36万元，两项合计42.9万元。4、借款期限及还款期限：上述借款及利息苟勇承诺在2015年5月7日止。5、苟勇向庄维厅于2014年1月22日借用涪陵区太极大道5号2-5的商业用房房屋产权证用于向重庆银行南川支行抵押贷款200万元。6、还款方式：到期本金苟勇一次性支付庄维厅结清。7、担保条款：秦勇自愿为苟勇借款、房产证借用提供位于重庆市万盛区翠屏路1号2幢30套房屋作为抵押担保，秦勇抵押给庄维厅的房产等不得再行设定抵押、质押、出售，苟勇和秦勇若出售抵押给庄维厅的房产，应将出售该房产款打入庄维厅指定账户。8、违约条款：苟勇到期不偿还庄维厅借款或利息，苟勇应按借款总额的5%自愿承担违约金支付给庄维厅，庄维厅有权向涪陵区人民法院起诉追偿，庄维厅有权选择秦勇和苟勇一方或双方为共同被告，诉讼所产生的律师代理费按5%收取。协议签订后，庄维厅将其所有的位于重庆市涪陵区太极大道5号2-5的商业用房在重庆市涪陵区房地产业管理局为苟勇向重庆银行南川支行贷款200万元办理了抵押登记。由于苟勇在重庆银行南川支行的贷款期限届满后未能偿还，庄维厅于2015年4月2日代苟勇向重庆银行南川支行偿还借款150万元，同年4月3日代苟勇向重庆银行南川支行偿还借款53万元。
一审审理过程中，经秦勇申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对2014年11月22日当事人签订的《借款协议书》上“秦勇”的签名是否是秦勇本人书写进行鉴定，结论为：该借款协议书上“秦勇”的签名与秦勇样本字迹是同一人所写。
一审法院认为，当事人之间签订的《借款协议书》，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律和行政法规的规定，该合同（除利息约定外）合法有效。庄维厅依照该协议履行了借款给苟勇，并为苟勇提供抵押担保的义务。苟勇应当在合同约定的还款期限届满后偿还借款本金及利息，在苟勇到期不偿还借款或利息的情况下应由苟勇向庄维厅支付诉讼所产生的律师代理费，并在庄维厅代其向重庆银行南川支行偿还了借款后向庄维厅归还该笔借款及利息，但苟勇未履行以上义务，应当承担偿还庄维厅借款本金及利息、归还庄维厅代为垫付的银行贷款及利息、支付律师代理费等的民事责任。秦勇作为连带责任担保人，对苟勇的以上债务承担连带清偿责任。对于苟勇向庄维厅借款180万元的利息，由于双方约定的利息较高，调整为按月利率为2％计算向庄维厅支付利息。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、苟勇在判决生效后10日内偿还庄维厅借款180万元，并以借款本金180万元为基数支付从2014年11月22日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、苟勇在判决生效后10日内偿还庄维厅利息等费用42.90万元，并以42.90万元为基数支付从2015年5月8日起至借款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、苟勇在判决生效后10日内归还庄维厅代苟勇向重庆银行南川支行支付的借款200万元，并支付从2015年7月16日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、苟勇在判决生效后10日内支付庄维厅律师代理费20万元；五、秦勇对苟勇的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费43832元，鉴定费20000元，诉讼保全费5000元，共计68832元，由苟勇、秦勇负担。
本院二审期间，当事人没有向本院提交新证据。但本院审查发现，一审法院民事一审卷宗正卷已将以下材料存入卷宗：一是盖有重庆法正司法鉴定所司法鉴定专用章的司法鉴定意见书（一审卷P126页）；二是一审法院最后一次庭审后中国农业银行股份有限公司重庆涪陵富田支行于2016年3月8日出具的载明庄维厅2013年11月10日向苟勇转支10万元的银行流水账单（一审卷P167页）；三是三张开票时间均为2016年4月1日（后于一审民事判决书落款时间）、购买方名称为庄维厅的诉讼代理增值税发票，金额合计20万元（一审卷P94、95、96页）。秦勇的二审委托诉讼代理人陈梦雪律师于2016年6月29日对一审卷宗正卷进行了庭前查阅和复制，且在其民事上诉状及本院询问双方当事人时提出了质证意见：对盖章后的笔迹鉴定意见，提出一审时未经质证，但对该证据的真实性、关联性及合法性未进一步提出具体意见；对银行流水账单，也提出一审时未经质证，但也未对该证据的真实性、关联性及合法性进一步提出具体意见，只提出由法庭审查认定；对律师费发票，提出因庄维厅未进一步提供律师费的支付凭证，对其真实性不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.重庆法正司法鉴定所对笔迹作出的文书司法鉴定意见，一审庭审时未加盖鉴定机构司法鉴定专用章，属文书制作瑕疵，可以进行事后补正，不影响其法律效力，应予以采信。据此，可以认定秦勇在《借款协议书》上的签名真实有效。2.对中国农业银行股份有限公司重庆涪陵富田支行于2016年3月8日出具的银行流水账单，因秦勇未对其真实性、关联性及合法性提出质疑，故予以采信，据此可以认定庄维厅曾于2013年11月10日向苟勇转账支付10万元。3.对于三张开票时间均为2016年4月1日、购买方名称为庄维厅的诉讼代理增值税发票，虽秦勇对其真实性提出质疑，但未提供充分证据证明其主张，故对该三张诉讼代理增值税发票予以采信，可以认定庄维厅因本案诉讼支付了律师费用合计20万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：1.一审审理程序是否违法及《借款协议书》上秦勇的签名是否真实有效；2.如秦勇应对《借款协议书》所载明的债务承担担保责任，如何认定其担保的类型、范围及法律效力。
1.关于一审审理程序是否违法及《借款协议书》上秦勇的签名是否真实有效的问题。
秦勇提出，一审法院将未经质证的笔迹鉴定意见、律师费发票作为定案证据，属程序违法。本院认为，根据2007年10月1日起施行的司法部《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，但其并未明确规定未加盖则文书无效。如前所述，重庆法正司法鉴定所对笔迹作出的文书司法鉴定意见，一审庭审时未加盖鉴定机构司法鉴定专用章，属文书制作瑕疵，可以进行事后补正，不影响其法律效力。因秦勇未提供充分证据证明该鉴定意见存在依据法律、法规规定应属无效或现已加盖印章的鉴定意见与一审质证时未加盖印章的鉴定意见不一致等情形，故即便一审法院采信已经各方当事人质证的未加盖鉴定机构专用章的鉴定意见作为认定事实的依据，也并无不当。此外，一审判决并未采纳律师费发票作为认定事实的证据，仅依据代理合同认定20万元律师代理费，故不存在上诉人所说的未经质证就将律师费发票作为定案依据的情形。综上，一审法院审理程序虽有瑕疵，但不属程序违法。重庆法正司法鉴定所的司法鉴定意见合法有效，因其鉴定《借款协议书》上“秦勇”的签名与秦勇样本字迹是同一人所写，故可认定秦勇以担保人的身份在《借款协议书》上的签名真实有效，应依法承担相应的法律责任。
2.关于如秦勇应对《借款协议书》承担担保责任，如何认定其担保的类型、范围及法律效力的问题。
第一，关于担保类型及范围。秦勇提出，一审认定其担保范围错误，即便在《借款协议书》合法有效的情况下，秦勇的担保范围仅限于苟勇180万元借款。本院认为，根据三方签订的《借款协议书》内容可以看出，该协议抬头写明共有甲乙丙三方当事人，且明确标注为出借人、借款人、担保人，并罗列了十项条款。此外，《借款协议书》第7条A、D项明确约定，秦勇提供重庆市万盛区翠屏路1号2幢30套房屋作为抵押担保，如借款期限届满，庄维厅有权按每平方米1800元处置抵押房产（未明确约定是按建筑面积还是套内面积计算）。而根据该协议所附的（2014）按揭第01931号重庆市房地产抵押合同可得知，该30套房屋的建筑面积为2852.84平方米、套内面积为2235.39平方米，如按每平方米1800元分别计算，则房屋价款分别为513.5112万元、402.3702万元，与该协议内容所列明的款项422.9万元（180万借款+42.9万前期利息及费用+200万贷款＝422.9万）大致相当，甚至超过。根据日常生活经验法则，如秦勇只对被上诉人苟勇180万元借款提供担保，则只需约定提供与180万元相当的房屋进行担保，而没有必要明确约定提供30套价值远超180万的房屋进行担保。故根据现有证据材料来探究当事人在签署《借款协议书》时的真实意思表示，秦勇自愿为《借款协议书》所列明的422.9万元提供担保具有高度可能性。
据此，可以认定秦勇对三项事务承担担保责任：一是苟勇向庄维厅借款180万元及《借款协议书》签订时该款的前期利息6.9万元。对该180万元借款，《借款协议书》第1条明确约定了秦勇自愿提供连带担保责任，但《借款协议书》第7条又明确约定秦勇对此借款用房屋作抵押担保，即既约定了连带责任保证，又约定了抵押担保；二是庄维厅向苟勇的重庆银行南川支行贷款200万元提供房屋抵押担保的费用36万元；三是秦勇对庄维厅向苟勇的重庆银行南川支行贷款200万元的房屋抵押担保提供反担保，即《借款协议书》第7条约定的秦勇自愿为“房产证借用”提供房屋抵押担保。
关于律师代理费，因《借款协议书》第8条明确约定由乙方即苟勇承担，根据我国担保法第二十一条、第四十六条，以及物权法第一百七十三条的规定，对担保范围当事人另有约定的，按照约定，故秦勇对20万元律师代理费不应承担担保责任。一审判决秦勇对此承担连带清偿责任，属适用法律错误，应予纠正。
第二，关于担保的法律效力。
首先，对于苟勇向庄维厅借款180万元，《借款协议书》既约定了连带责任保证，又约定了抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，当被担保的债权既有第三人提供物的担保又有人的担保时，在没有约定或者约定不明确的情况下，债权人可以选择要求保证人承担保证责任。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条也规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。现庄维厅要求秦勇承担连带担保责任，故秦勇应对苟勇向庄维厅借款180万元及《借款协议书》签订时该借款的前期利息6.9万元按照连带责任保证承担保证责任。一审判决秦勇对180万元借款及前期利息6.9万元承担连带担保责任，并对利息依法进行调整，并无不当，应予维持。
其次，对于庄维厅向苟勇的重庆银行南川支行贷款200万元提供房屋抵押担保的费用36万元，以及秦勇对庄维厅向苟勇的重庆银行南川支行贷款200万元的房屋抵押担保提供的反担保。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”本案中，秦勇提供重庆市万盛区翠屏路1号2幢30套房屋作为抵押担保，但该30套房屋系重庆市宇帝房地产开发有限公司抵押给秦勇，且依法办理了抵押登记，故根据法律规定秦勇不得用该30套房屋为其他债权进行抵押担保，否则抵押无效。据此，对于秦勇对庄维厅向苟勇的重庆银行南川支行贷款200万元的房屋抵押担保提供的反担保，应认定为抵押担保无效。因《借款协议书》第7条约定秦勇自愿为房产证借用提供抵押担保，故对于秦勇对庄维厅向苟勇的重庆银行南川支行贷款200万元提供房屋抵押担保的费用36万元提供的担保，同样也应认定为抵押担保无效。简言之，秦勇对前述200万元银行抵押贷款及36万元抵押担保费用不承担抵押担保责任。但是，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条也规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，对于造成抵押担保合同无效，庄维厅无明显过错，而秦勇自愿为《借款协议书》所列明的422.9万元进行担保，却提供依法不能用于担保的抵押权进行反担保，存在明显过错。现庄维厅履行了为苟勇重庆银行南川支行200万元贷款提供房屋抵押担保的担保责任，代其归还了银行贷款200万元。故如苟勇不能向庄维厅偿还其代苟勇归还的银行贷款200万元、36万元抵押担保费用及相应利息时，秦勇应对庄维厅承担因其过错导致抵押担保合同无效时造成庄维厅经济损失的赔偿责任。故一审判决认定秦勇对此承担连带担保责任，属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人秦勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十二条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第04304号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第04304号民事判决第五项；
三、秦勇对苟勇向庄维厅借款180万元、该借款的前期利息6.9万以及两者利息，按照连带责任保证承担保证责任；
四、秦勇对庄维厅代苟勇归还重庆银行南川支行贷款200万元、提供房屋抵押担保的费用36万元以及两者利息，在苟勇不能清偿的范围内承担赔偿责任；
五、驳回庄维厅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43832元，鉴定费20000元，财产诉讼保全申请费5000元，共计68832元，由庄维厅负担6880元,由苟勇、秦勇负担61952元。二审案件受理费43832元，由庄维厅负担4383元,由苟勇、秦勇负担39449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 陈江平
代理审判员 陈 芮
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 敖 艳