广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6607号
上诉人（原审第三人）阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭鹏基商务时空大厦11楼，组织机构代码78830971—5。
负责人王皓，该公司总经理。
委托诉讼代理人肖强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人易淑浩，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余锋，男，汉族，1977年9月24日出生，住江西省宜春市上高县。
委托诉讼代理人凌超，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人晏新荣，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市皇室假期投资发展有限公司美食中心，住所地深圳市罗湖区春风路金色都汇负一至四、五层，统一社会信用代码91440300775571853H。
法定代表人袁汉刚，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）深圳市皇室假期投资发展有限公司，住所地深圳市罗湖区春风路金色都汇负一至四层，统一社会信用代码9144030019246292XY。
法定代表人袁汉刚，董事长。
共同委托诉讼代理人薛展涛，广东世纪华人律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人邓富云，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称阳光保险）因与被上诉人余锋、深圳市皇室假期投资发展有限公司美食中心（以下简称美食中心）、深圳市皇室假期投资发展有限公司（以下简称皇室假期公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11699号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳光保险上诉请求：1、变更深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初11699号民事判决第一项为：美食中心、皇室假资公司应于本判决生效后十日内向余锋支付各项损失91920.40元；2、撤销深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初11699号民事判决第二、三项；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：
一、原审判决事实查明不清，计算损失时漏计美食中心、皇室假期公司已垫付的医疗费15863.90元。
原审判决第9页第五段认定“本次事故造成的上述损失合计170109.93元”，该损失包含了误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残补助金、后续治疗费、鉴定费，但未包含原审判决在第4页最后一段已查明的美食中心、皇室假期公司已垫付的医疗费15863.90元。故本次事故造成的损失应该是185973.83元(170109.93元+15863.90元)。
原审判决认定美食中心、皇室假期公司承担事故损失的60%责任，故美食中心、皇室假期公司应承担的损失金额为111584.30元（185973.83元×60%），扣除美食中心、皇室假期公司已垫付的医疗费15863.90元和护理费3800元，美食中心、皇室假期公司尚需赔偿的金额为91920.40元（111584.30元-15863.90元-3800元）。
二、原审判决超出诉讼请求。
余锋原审诉讼请求是要求美食中心和皇室假期公司承担赔偿责任，并未将阳光保险列为被告，对阳光保险也没有任何诉讼请求，故原审法院判决阳光保险承担赔偿保险金的责任明显超出了诉讼请求。美食中心和皇室假期公司作为原审的被告，若想在本案中提出诉讼请求，仅能针对原告的诉讼请求提出反诉，而不能对作为原审第三人的阳光保险提出请求。况且美食中心和皇室假期公司申请追加第三人时，也未提出要求阳光保险承担责任的主张。故原审法院判决阳光保险承担责任，违反了不诉不理的原则。
三、原审法院依保险合同判决阳光保险支付保险金，但罔顾保险合同约定的管辖。
无论是被保险人还是第三者向保险人主张支付保险金，都属于保险合同纠纷，应当根据保险合同的约定来确定各方的权利义务。涉案保险合同明确约定争议解决方式为提交深圳仲裁委员会仲裁，故原审法院对于阳光保险是否应当承担保险责任根本没有管辖权。所以，原审判决强行在侵权纠纷的案件中连带处理保险合同纠纷时，超出了其管辖范围。
四、阳光保险已经和美食中心确认赔偿金额，并履行完毕，不应再承担任何责任。
涉案事故发生后，阳光保险已与美食中心达成《损失确认书》，并按双方确定的金额理赔完毕，该《损失确认书》是双方的真实意思表示，未违反法律的规定，应当受到法律保护。故阳光保险不应再次承担理赔责任。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特请求二审法院查明事实，依法支持阳光保险的上诉请求。
被上诉人余锋答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，阳光保险的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。1、一审法院认定余锋的实际损失其核算的金额在误工费和护理费项目中存在一点问题，关于误工费余锋主张的的实际金额为15万元，一审法院按照在岗职工年平均工资标准核算，关于核算的天数，余锋定残之日至受伤之日的天数为201天。关于护理费，美食中心所垫付3800元实际为余锋在住院期间的护理费用，而余锋在一审期间所主张的护理费系定残之后的护理费，虽然余锋在收到一审判决之后并没有提起上诉，只是为了减少诉累，故未就上述两项费用提起上诉。2、一审判决并没有超出余锋的诉讼请求。本案阳光保险参与了一审诉讼，系由美食中心申请一审法院同意，而余锋并不清楚美食中心是否购买公众责任险，阳光保险参与一审诉讼，符合《保险法》第65条之规定。3、本案的案由为生命权、身体权、健康权纠纷，依法应当由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖，故一审法院作为被告所在地法院及侵权行为地法院，其对本案具有无争议的管辖权。而美食公司与阳光保险之间的合同管辖关系，系两者之间的合同约定，对余锋不发生法律效力。
被上诉人美食中心、皇室假期公司答辩称，1、皇室假期公司已于余锋住院时垫付了33100元，出院时医院退回17236元，皇室假期公司颠覆的医疗费总计15863.9元，一审时，皇室假期公司也提出对上述垫付的医疗费在最终确定赔偿额中，按过错比例予以扣除。2、本案事故发生在皇室假期公司在阳光保险投保的公众责任险期间，事故发生后，已向阳光保险报险，根据保险合同的约定，保险人应当向第三者直接支付赔偿金。况且，皇室假期公司已经向阳光保险提出直接赔付申请。3、阳光保险称其已向皇室假期公司理赔了全部损失，这与事实不符。实际上，双方在办理前期保险理赔时，仅仅针对的是前期已垫付的医疗费15863.9元的部分，并不涉及伤残赔偿方面，那时后续赔偿额还未确定。而且理赔时是根据保险公司制作的格式文件签署的，皇室假期公司也没有放弃过损失赔偿的主张，因此，阳光保险的抗辩不能免除其应承担的赔偿义务。综上，一审判决除遗漏皇室假期公司垫付的15863.9元的医疗费外，其他事实认定和适用法律都是正确的，请二审法院驳回阳光保险的上诉请求。
上诉人余锋向一审法院起诉请求：美食中心、皇室假期公司向余锋支付误工费150000元；支付护理费7203.60元；支付住院伙食补助费1800元；支付交通费1000元；支付营养费7500元；支付伤残补助金89306.20元；支付精神抚慰金10000元；支付后续治疗费12000元；支付鉴定费3800元；承担律师费10000元；承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月27日凌晨，余锋在美食中心水疗区消费，在从××（××区）下二楼的楼梯上摔伤。美食中心当即送余锋到深圳市人民法院就诊并入院治疗，2015年7月15日出院，住院天数18天。美食中心、皇室假期投资公司垫付医疗费15863.90元、护理费3800元。深圳市人民医院出具的余锋出院诊断为：左三踝骨折，左下胫腓联合分离，医嘱：1、定期门诊复查，每周一次，不适随诊；伤肢暂避免剧烈运动及负重；3、逐渐进行伤肢功能锻炼；4、全休3个月；5、住院期间赔付1人；6、1年后视骨折愈合情况取出固定物；7、加强营养，合理饮食。2016年1月8日，余锋委托了广东南天司法鉴定所进行伤残鉴定，2016年1月14日，该所出具鉴定意见为：伤残等级拾级；后续治疗费约需10000-12000元；伤后误工期150日，护理期45日，营养期75日；余锋左三踝内固定钢板螺钉存留，尚需待骨折愈合后行手术拆除。余锋支付鉴定费用3780元。庭审期间，余锋自陈上述钢板螺钉尚未进行手术拆除。
余锋摔伤后，美食中心向阳光保险报案。阳光保险于2015年6月27日凌晨01:56分前往余锋摔伤处调查并拍照。事故发生地照片显示，余锋摔伤的楼梯处，部分地面铺有地毯，部分为大理石、木板材料，但均显示使用日久，较为陈旧，楼梯间灯光暗淡，未有提醒注意的标志牌。2016年2月，美食中心在《阳光财产保险股份有限公司损失确认书》上签字，内容为：美食中心愿接受11219元为本次出险的全部损失定损金额，但该项金额及赔偿责任，仍需待保险人确定认可后，方可生效，特立此书未凭；保单号码109××××4000039，受损标的：公众责任保险。2016年2月14日，阳光保险向美食中心转账支付了该款。美食中心在深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息显示，该美食中心的许可经营信息包括桑拿按摩、中餐制售、美发、美容、棋牌、健身。又查，在余锋出险后，美食中心于2016年对其营业场所重新进行了装修、装饰。余锋诉求中各项损失的计算依据及查明情况如下：关于误工费。余锋提供的深圳市伯乐汇股权投资有限公司工资表显示，2014年8月-2015年5月十个月期间，余锋的平均工资为45902.184元，余锋按月工资3万元、司法鉴定书中的误工期150天为计算基数，要求两被告赔偿误工费15万元。余锋另行提供中国农业银行银行卡交易明细清单作为其工资发放记录，但该明细清单上账号户名为余同安。余锋称工资系由深圳市伯乐汇股权投资有限公司按其要求汇入余锋父亲余同安（已退休）账户。经质证，美食中心、皇室假期投资公司未予认可，认为上述银行清单不是余锋账户，余锋也未提供相应的社保记录，不能证明其月工资收入为3万元。要求按照深圳市最低工资标准计算误工费。关于护理费。余锋陈述按照深圳市护理人员的薪酬标准106.08元/天，以医嘱45天计算，护理费为7203.60元。关于住院伙食补助费，余锋陈述住院18天，按照100元/天计算，伙食补助费为1800元。关于交通费。余锋未提供证据，请求法院酌定。关于营养费。余锋陈述按照75天营养期，以100元/天计算，营养费为7500元。关于伤残补助金。余锋陈述按2015年深圳市居民人均可支配收入城镇标准，结合司法鉴定结论拾级伤残计算得出，伤残补助金为89306.20元。关于后续治疗费。余锋陈述根据司法鉴定结论为12000元。关于鉴定费。余锋陈述其支付了鉴定费3780元，再加20元快递费，故要求美食中心、皇室假期投资公司支付3800元。但未提供快递费用证据。庭审期间余锋同意其诉求的该项费用为3780元。关于律师费。余锋提供了深圳市卓建律师事务所增值税发票，证明其支付律师费10000元。该费用美食中心、皇室假期投资公司及阳光保险认为无法律依据，不予认可。
一审法院认为，美食中心作为经营餐饮、健身等项目的企业，依照法律规定，作为管理人，有尽到经营场所安全保障的义务。余锋在美食中心处消费，在该中心经营场所摔伤，摔伤之处防滑、照明、提醒注意标志等均有疏漏缺失，存在安全隐患而未及时排除，有过错，对余锋的摔伤事故应承担主要责任；美食中心系皇室假期公司的分支机构，因此皇室假期投资公司应与美食中心共同承担此次事故的损害赔偿责任。余锋作为成年人，在事故发生前，未仔细观察台阶尽其谨慎义务，对自身摔倒也有过错。余锋受伤造成的损害责任，由美食中心、皇室假期投资公司承担60%，余锋承担40%。
对于余锋诉求的各项损失，法院认定如下：误工费。余锋提供其所在单位深圳市伯乐汇股权投资有限公司工资表，但相关工资发放凭据的银行账户非余锋本人，余锋亦未提供必要的社会保险记录、完税证明，因此余锋以月工资3万元计付误工费的请求不予支持；余锋应参照2015年深圳国有单位在岗职工年均工资117432元计算；关于误工天数，司法鉴定意见书中鉴定意见为误工期150日，法院予以确认。上述误工费为：年工资117432元/365天×150天=48259.73元。护理费。余锋按照深圳市护理人员的薪酬标准106.08元/天，以医嘱45天计算，以此计算护理费为7203.60元，该项费用合理，予以支持。关于住院伙食补助费，余锋陈述住院18天，按照100元/天计算，伙食补助费1800元，该项费用合理，予以支持。关于交通费。余锋要求美食中心支付1000元，但未提供相应证据，不予支持；鉴于余锋出院后需要复诊，产生交通费用属合理，法院酌定300元。关于营养费。余锋陈述按照75天营养期，以100元/天计算营养费为7500元，该项费用合理，予以确认。关于伤残补助金。余锋陈述按2015年深圳市居民人均可支配收入44653.10元计算，鉴于计划单列市深圳市2015年全省城市居民人均可支配收入为44633.30元，因此，按照伤残等级拾级的司法鉴定结论，以二十年计，残疾赔偿金为89266.60元。关于后续治疗费12000元，法院予以确认。关于鉴定费。余锋陈述其支付了鉴定费3780元，再加20元快递费，故要求美食中心、皇室假期投资公司支付3800元。但未提供快递费用证据。庭审期间余锋同意该项费用为3780元，法院予以确认。关于律师费。余锋提供了深圳市卓建律师事务所增值税发票，因该项费用索赔无法律依据，法院不予支持。本次事故造成的上述损失合计170109.93元，美食中心、皇室假期投资公司应承担102065.96元，余锋自行承担60043.97元。美食中心、皇室假期投资公司预付的护理费3800元予以扣除后，美食中心、皇室假期投资公司应承担98265.96元。关于美食中心、假期投资公司赔付精神抚慰金10000元的请求，法院酌定5000元。
关于阳光保险是否直接向余锋赔付的问题。阳光保险所陈述的美食中心已在《阳光财产保险股份有限公司损失确认书》上签字，愿接受11219元为本次出险的全部损失定损金额，因此阳光保险已经履行完毕的意见，法院认为，美食中心与阳光保险之间于2016年2月签订的上述损失确认书，对余锋并不具备约束力，阳光保险应按法律规定直接向余锋支付；至于阳光保险与美食中心因理赔事宜而出现的争议，双方可另循法律途径解决。综上，余锋诉讼请求理由部分成立，法院予以支持；被告答辩理由部分成立，法院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决：一、美食中心、皇室假期投资公司应于判决生效后十日内赔偿余锋各项损失98265.96元；二、美食中心、皇室假期投资公司应于判决生效后十日内向余锋支付精神损害抚慰金5000元；三、上述第一、二项应由美食中心、皇室假期投资公司向余锋赔付的款项合计103265.96元，由阳光保险直接向余锋赔付；四、驳回余锋其他的诉讼请求。本案受理费957元，由余锋承担380元，美食中心、皇室假期投资公司承担577元。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审计算被上诉人余锋的实际损失数额是否有误；二、上诉人阳光保险在本案中是否应承担责任以及应承担怎样的责任。
一、关于被上诉人余锋的实际经济损失问题。各方当事人对于原审确认的各方责任比例及余锋各项损失数额除医疗费外没有争议，本院予以确认。皇室假期公司为余锋垫付了医疗费15863.9元，余锋本人要承担其中的40%，即6345.56元，该费用应从皇室假期公司应承担的费用中予以扣除。即皇室假期公司、美食中心应承担98265.96-6345.9=91920.4元。
二、上诉人阳光保险在本案中是否应承担责任以及应承担怎样的责任。首先，本案余锋诉美食中心、皇室假期公司是侵权责任纠纷，美食中心与阳光保险是保险合同关系，两者属于不同法律关系。其次，余锋一审起诉时的被告为美食中心和皇室假期公司，并没有阳光保险，阳光保险是一审法院根据美食中心和皇室假期公司的申请追加的第三人。余锋并无主ＸＸ光保险向其直接承担责任。第三，原审追加阳光保险为第三人本意为减少当事人诉累，一次性解决纠纷，但在判决书中却又认为美食中心与阳光保险的保险合同关系应另行处理，这明显与追加第三人目的相矛盾。第四，阳光保险对美食中心承担的是保险合同责任，阳光保险对余锋承担责任亦是按照保险合同的约定，因此，阳光保险与美食中心对于保险合同的约定及履行直接影响阳光保险对余锋责任的承担。也就是说确定阳光保险对美食中心承担责任的大小是确定阳光保险对余锋承担责任的前提。在本案中，美食中心就涉案保险事故损失向阳光保险出具了损失确认书，对该损失确认书效力的认定必然影响阳光保险对于余锋的责任承担。原审以该损失确认书为阳光保险与美食中心所签，对余锋不具有约束力，而将保险合同的处理搁置，直接判决阳光保险赔偿余锋损失，既不符合法律规定，也不符合保险合同的约定。另外，阳光保险与美食中心在保险合同中约定保险合同纠纷由深圳市仲裁委管辖，本案的处理也间接否认了该约定的效力。
综合考虑上述因素，本院认为，本案仅处理余锋与美食中心、皇室假期公司之间的侵权责任纠纷为宜，美食中心与阳光保险的保险合同关系则应另寻法律途径处理。阳光保险上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，且损失计算亦有错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11699号民事判决第二项及案件受理费的负担部分；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11699号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11699号民事判决第一项为：深圳市皇室假期投资发展有限公司美食中心、深圳市皇室假期投资发展有限公司应于本判决生效后十日内赔偿余锋各项损失91920.4元；
四、驳回余锋其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费2365元，由被上诉人深圳市皇室假期投资发展有限公司美食中心、深圳市皇室假期投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭勇忠
审 判 员 张士光
代理审判员 邓亚玲
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 连 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。