浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2687号
上诉人（原审原告）顾某甲。
委托代理人郭安，浙江郭安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾某乙。
委托代理人蒋新，浙江奇沁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾某丙。
上诉人顾某甲因与被上诉人顾某乙、顾某丙继承纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1522号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：俞某与丈夫顾某丁育有五个子女，即顾某丙、顾某甲、顾某乙、顾某戊、顾某己。顾某丁于1981年1月1日去世，后俞某未再婚。俞某参与建造了位于杭州市余杭区星火苑社区六组顾家埭XX号的房屋。1979年，顾某甲与顾某乙分家，顾某甲、顾某乙的父亲顾某丁随顾某甲共同生活，母亲俞某跟随顾某乙共同生活。自1979年起，俞某一直与顾某乙共同生活。2009年4月28日，上述房屋被拆迁，俞某作为安置人口享有80平方米的房屋的安置权。2014年1月23日，顾某乙找到浙江诺力亚律师事务所律师王某，要求王某给俞某做代书遗嘱，王某于当日晚上到俞某所在地（位于杭州市余杭区临平街道格之林小区美泉苑2幢202室）询问俞某意见，当日俞某因摔伤在床上休养。王某询问俞某意见后，回到浙江诺力亚律师事务所律师打印制作了俞某的代书遗嘱，遗嘱内容为：“为了防止遗产继承纠纷，特请王某与徐某作为见证人，并委托浙江诺力亚律师事务所律师王某代书遗嘱如下：一、由于本人年龄已90岁，而且患有心脏病，分家后本人就一直由小儿子顾某乙赡养、照顾，且一直都由小儿子顾某乙照顾本人的起居生活，为防止意外死亡和遗产继承纠纷，特立本遗嘱。二、本遗嘱主要处分财产如下：1、坐落于杭州市余杭区临平星火村6组顾家埭XX号房屋拆迁所得的属于本人的80平方米的安置房由小儿子顾某乙继承所有；余下的所有属于本人的存款也由小儿子顾某乙继承所有，用于本人死后办理丧事之用。四、希望大家尊重本人的遗愿，和平处理遗产继承事宜。五、本遗嘱一式三份，由俞某、王某、徐某各保存一份，具有同等的法律效力。”2014年1月24日下午，王某与同所的律师徐某到俞某家向其确认所立遗嘱，并询问俞某意见，根据俞某的陈述在该遗嘱上添加了“另给予大儿子顾某甲的孙子壹万元整”。因俞某不认识字，故在该遗嘱上捺印。顾某乙因王某的代书遗嘱及徐某的见证行为支付王某及徐某3000元律师费用。2014年10月，俞某的80平方米拆迁安置房已经安置，系位于杭州市余杭区星火苑社区汀洲花苑8幢某室的房屋。2014年11月19日，俞某去世。顾某丙、顾某戊、顾某己自愿放弃继承。在审理过程中，顾某甲申请对顾某乙提供的录音是否是原始录音，有无剪切过、是否是连续的进行鉴定，原审法院依法委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定，后因顾某甲未交纳鉴定费用被鉴定机构依法退回。
顾某甲在原审中的诉讼请求为：顾某甲继承其母亲俞某折迁安置房遗产80平方的三分之一，计26.67平方米（估价18万元）。在审理过程中，顾某甲变更诉讼请求如下：顾某甲继承其母亲俞某折迁安置房遗产80平方的二分之一，计40平方米（估价18万元）。
原审法院认为：公民可以立遗嘱处分个人的财产。原审法院认为，本案争议焦点为王某代书遗嘱的效力问题。顾某甲认为该代书遗嘱形式要件存在问题，并非俞某真实意思表示。原审法院，根据王某2014年1月24日对俞某的代书遗嘱和该代书遗嘱代书人王某及见证人徐某的证人证言，结合立遗嘱当天对俞某的录音，应当认为俞某当时意思表示清晰，对该遗嘱系其真实意思表示，且符合代书遗嘱的形式要件。根据该遗嘱，涉案房屋应归顾某乙所有，故对顾某甲的诉讼请求，不予支持。顾某乙的抗辩意见，合理部分，予以采纳。顾某甲认为遗嘱代书人王某及见证人收取了顾某乙律师费用，故系利害关系人，不能作为见证人的意见，原审法院认为，王某为俞某代书遗嘱当日，俞某因摔伤在床休养，顾某乙代俞某请律师予以代书和见证符合常理。顾某甲认为俞某对遗嘱不知情及在有人指使其按手印的意见，原审法院认为，结合顾某乙提供的录音证据，能证实代书遗嘱系俞某的真实意思表示，故对顾某甲该意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回顾某甲的全部诉讼请求。案件受理费1950元（已减半收取），由顾某甲负担。
宣判后，顾某甲不服，上诉称：原审判决违背事实法律。一、原审判决将违法无效的三份证据当成有效证据，定性违背事实和法律规定。1、顾某乙提供的代书遗嘱不具有证据三性，系违法无效的证据，不能作为认定案件事实的依据，主要理由如下：（1）立遗嘱人俞某不具有民事行为能力。代书遗嘱前，俞某已经90岁高龄，根据2013年12月20日15时出院时的诊断，其患有多发性脑梗死和血管性痴呆，基本丧失正常的思维能力和语言表达能力，且其出院是在高危的情况下提前出院，俞某的智力已经不及10周岁以下的未成年人，事实上已属于无民事行为能力人，不具有授权能力。原审判决在认证时未考虑这一重要因素。（2）顾某乙具有独霸遗产的起因、动机。在同一法律关系中扮演双重角色自相矛盾，不合法。从代书遗嘱整个形成过程和环节分析，每一环节实际均是顾某乙在运作和授意，其具有双重身份，一方面表现出俞某立遗嘱代为委托律师操作的代理人的身份，另一方面又是代书遗嘱的直接受益者。（3）顾某乙委托律师代书遗嘱并无俞某书面的授权委托书。顾某乙委托律师代书遗嘱，应当向律师事务所提供俞某书面的授权委托书，该授权委托书应存档在律师事务所，并与律师事务所签订委托代理协议，原审判决在认证时应当审查考虑这一因素，这是本案代书遗嘱的前提。事实上，顾某乙正是利用俞某脑子已经弄不灵清这一点，为达到独霸遗产的目的，一手导演炮制了代书遗嘱。（4）代书遗嘱不真实，不是俞某自发、独立的真实意思表示。该代书遗嘱发生的时间是2014年1月24日，距离2013年12月20日俞某在医院提前出院的时间一个月多2天，出院时事实上俞某处在高危状态下，应当积极抢救治疗，根本不应当出院，但顾某乙冒签俞某的签名，不顾医院的警告，将俞某提前出院，只会加重俞某的病情。俞某事实上已经基本丧失民事行为能力，成为任人摆布的木偶。（5）代书遗嘱不符合继承法所规定的形式要件，依法应当认定无效。首先，王某具有三重身份，即见证人、代书人和非诉法律服务受托人（律师）；其次，徐某具有二重身份，即见证人和非诉法律服务受托人。原审在对代书遗嘱认证时不区分继承法第十七条第三款规定中的见证人、代某与律师事务所指派律师办理对代书遗嘱这一法律事实本身的真实性，进行见证和提供遗嘱代书服务中的见证及代书概念的区别。根据继承法第十八条第（三）项的规定，与继承人有利害关系的人是绝对不能作为遗嘱见证人的，这是法律强制的禁止性规定。本案中，见证人和代书人王某和徐某提供的是有偿服务，是收取继承人顾某乙服务费用的，与继承人顾某乙存在利害关系，是继承法所禁止的。其二，本案代书遗嘱中立遗嘱人俞某本人并未签名，只是捺印，根据继承法第十七条第三款的规定，遗嘱人必须签名而不是捺印。2、顾某乙提供的录音和录音文字不是有效证据，不具有印证代书遗嘱的效力。主要理由如下：（1）顾某乙举证时未提供录音的原始载体而是复制件，不符合证据的形式要件，原审判决认证不当。（2）录音和录音文字摘要不完整、不连续，存在证据提供人根据需要录音和剪辑的问题，不符合证据的形式要件，原审判决在认证时未予考量。3、顾某乙提供的证人证言不是有效证据，不具有印证代书遗嘱的效力。主要理由如下：（1）顾某乙申请王某、徐某到庭作证目的是想印证代书遗嘱的证据三性，但事实上王某本身系代书遗嘱的见证人及代书人、徐某是代书遗嘱的见证人，也就是说这两位证人与代书遗嘱这份证据有直接的利害关系，这两位证人到庭作证实质上属于自己证明自己，因此两位证人具有绝对的倾向性，其陈述不可能保持客观、公正。（2）两位证人并未提供办理代书遗嘱委托代理协议和俞某授权委托书及收费发票的情况下，上诉人有理由认为代书遗嘱委托手续存在问题，不是有效的委托，因无效委托而发生的代书遗嘱当然无效。因此，两位证人的证言不具有印证性。但原审判决在认证时并未审查两位证人是否具有办理代书遗嘱非诉法律事务的受托资格，就认定两位证人证言的印证性与法相悖。二、原审判决认定事实上存在的问题。1、认定事实不全。顾某丙在庭审中放弃继承，对本案讼争标的不具有利益性，因此其陈述更趋于客观和中立，更能反映相关事实。结合顾某丙的陈述，事实上是能够印证上诉人主张的事实，即顾某乙对俞某根本不孝，且有虐待俞某的情节，因此从俞某主观上讲不可能将本案讼争房产全部归属顾某乙。被上诉人二顾某丙答辩陈述中反映的事实原审在事实认定中未予客观反映。2、认定事实不清，遗漏重要事实的认定。对于俞某在立遗嘱时的智力和精神状态，顾某乙隐瞒了相关事实而对法庭进行了虚假陈述。综上，请求二审法院改判上诉人依法继承母亲俞某遗产80平方安置房二分之一房产份额，计40平方米（估价18万元）二、本案一、二审诉讼费均由顾某乙负担。
被上诉人顾某乙二审口头答辩称：一、一审法院对本案证据的认定符合事实及法律规定。1、顾某甲认为立遗嘱人俞某属于无民事行为能力人的理由，没有客观依据。首先，医学病例记载俞某确系患有血管性痴呆，但该书面材料上没有血管性痴呆程度的记载。关于血管性痴呆是否就一定导致一个正常人成为无民事行为能力人并未有权威说法，该病情属可以控制治疗的病情，俞某出院后也是按医嘱进行治疗。结合一审时法庭调查，俞某在立遗嘱时有行为能力，能够表达自主意识。根据2014年1月7日俞某入院治疗腿伤时，杭州市余杭骨科医院入院检查记录来看，俞某是神志清楚的。因此，上述两点方面足以证实顾某甲认为俞某是无民事行为能力的说法，毫无依据。2、关于代书遗嘱的形成。《中华人民共和国继承法》第18条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的解释第36条对不能作为遗嘱见证人的类型进行了规定。本案中的两位律师，并不属于利害关系人。律师作为专业从事法律服务的中间机构，律师接受业务收取业务费用本就无可厚非，不能因为收钱了就认定形成利害关系，况且在本案中律师与被继承人都不认识，也不具有亲属朋友关系。顾某乙作为儿子，因为母亲行动不便代为找人办理，是天经地义、无可厚非的事情。顾某乙向一审法院提交的立遗嘱时的同步录音材料，也足以证实了代书遗嘱过程的合法，俞某对于立遗嘱的真实意识表达和遗嘱书面文稿内容的自我确定。再则，通过两位律师当庭接受本案当事人及法院的询问，对于制作代书遗嘱的过程也进行了说明，进一步证明了该份遗嘱的真实性和合法性。二、一审法院对事实的认定清楚，并未出现顾某甲所称的遗漏情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人顾某甲二审提交证据材料如下：
1、母亲俞某的住院病案一组，用以证明被继承人在立遗嘱前一个月已住院治疗，当时不知道自己孩子的名字及其他东西，丧失了记忆，出院时有多种严重疾病。
2、母亲俞某的24小时入出院记录，用以证明母亲俞某的病情发展的情况。当时医院建议继续进行治疗或去上一级医院继续治疗，但之后俞某还是出院了。
3、意外事件高危告知书、病危（病重）通知书，用以证明顾某乙明知道母亲俞某已处于很危险的状况，仍不顾医院的警告让母亲俞某出院的事实。
4、告知书和知情选择书、患者授权书，用以证明如果是俞某本人所签，则俞某有写本人名字的能力。如非俞某本人所签，则俞某不具备民事行为能力。
对此，被上诉人顾某乙质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对证明效力提出异议。母亲俞某当时无法记忆自己的生日、子女等是因为出现了脑梗，平时并不会出现此情况。对证据2的真实性、合法性没有异议，但出院是患者本人的意思表示，并不是顾某乙的要求。对于证据3、4的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议。相关签字都是顾某乙写的。顾某乙签字代表知道母亲俞某处于高危状况，但不能证明母亲俞某就处于痴呆状态。被上诉人顾某丙未发表质证意见。本院认证认为，上述证据至多只能证明被继承人俞某当时的健康状态，但不足以证实其智力受损或民事行为能力欠缺的事实，故本院对该部分证据的证明目的不予确认。
被上诉人顾某乙提交证据如下：
杭州余杭骨科医院的出入院记录各一份，用以证明母亲俞某因受伤才入院，当时其神智清楚，不存在痴呆的情形。
对此，上诉人顾某甲质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对证明的目的有异议，入院记录、出院记录无法反映出母亲俞某的神智状况是好的，不存在痴呆的情况，反而可以证明母亲俞某是痴呆的。被上诉人顾某丙未发表质证意见。本院质证认为，上述证据不足以确定俞某生病住院时的精神状况或民事行为能力状况，故对该证据的证明目的依法不予确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审审理争议焦点仍为案涉遗嘱的效力问题。本院认为，该遗嘱由专业律师王某、徐某代书及现场见证，并有现场的录音材料佐证，能认定俞某在立遗嘱时意思表示清晰，其委托两位律师代书并见证遗嘱的行为，是其真实意思表示，故该遗嘱的效力应予确认。上诉人主张俞某立遗嘱时的民事行为能力欠缺，遗嘱无效等观点依据不足，本院依法不予采信。上诉人主张母亲俞某受到顾某乙虐待，主观上不可能将遗产由顾某乙一人继承，亦无有效证据予以支持，本院不予采信。原审法院依法确认案涉遗嘱效力并以此判决案涉遗产由顾某乙继承正确，本院依法予以维持。此外，顾某乙帮助其母亲联系律师办理委托见证手续，以及王某、徐某收取服务费用代书遗嘱等委托事项，均不存在违反我国继承法或律师执业相关法律规定的情形，上诉人主张顾某乙、王某、徐某律师的上述行为与本案存在利害关系，并欲否定上述行为的效力，没有法律依据，本院依法不予采信。至于上诉人对录音证据载体所提异议。本院经审查，原审审理中，顾某甲申请对该录音是否是原始录音，有无剪切过、是否是连续的申请鉴定，原审法院予以准许并依法委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定，但因顾某甲未交纳鉴定费用被鉴定机构依法退回。上诉人二审再对此提出异议，没有合法依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用3900元，由上诉人顾某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年三月十四日
书 记 员 朱 江