浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1218号上诉人（原审原告）：杭州全视软件有限公司，住所地杭州市拱墅区祥宏路5号5幢2层。法定代表人：裘晃，总经理。委托诉讼代理人：翁晨伟、唐舒斐，浙江天杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州拓深科技有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江南大道588号恒鑫大厦主楼22层2215室。法定代表人：张轩铭，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：张轩铭，男，汉族，1985年6月25日出生，住杭州市滨江区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟维琦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人杭州全视软件有限公司（以下简称全视公司）因与被上诉人杭州拓深科技有限公司（以下简称拓深公司）、张轩铭侵害商业秘密纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全视公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持全视公司的诉讼请求或发回一审法院重审，一、二审诉讼费用由拓深公司、张轩铭承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、全视公司在提交的与案外人浙江工业职业技术学院签订的《浙江工业职业技术学院校园可视化应急指挥平台项目竣工资料》（以下简称涉案竣工资料）第83至92页中明确有合同文件，据此可以看出相应的政府采购合同系技术服务合同，虽有部分内容因其为政府采购合同需要对外公开，但其就合同的技术部分和施工的附件部分均属于不对外公开部分。因技术服务合同的特殊性，理当认为保密义务是技术服务合同的附随义务。2、一审法院认为通过拓深公司、张轩铭提交的证据就可认定全视公司的涉案竣工资料可以从网上直接获取，属于公众所知悉的信息，是错误的。3、关于相近似的密点，全视公司已通过与拓深公司的对比予以说明。关于长期积累下来的操作方式，是全视公司自2008年成立以来通过长期与客户接触及历年来招投标当中积累的投标格式和方法，可以让全视公司在市场竞争中获取优势，符合商业秘密能为权利人带来经济利益的特征，属于商业秘密。二、一审法院未同意追加案外人安远公司为第三人的程序违法。本案中，安远公司对查明案件事实有重要作用，与全视公司、张轩铭存在直接利害关系，应追加为第三人。拓深公司、张轩铭共同辩称：全视公司主张的信息不具有保密性，不属于商业秘密。拓深公司及张轩铭并未接触到全视公司所述的商业秘密，不构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。全视公司向一审法院起诉请求：1、拓深公司、张轩铭立即停止侵权行为（包括但不限于停止在网站、对外宣传资料、对外招标方案停止使用抄袭或近似全视公司的技术知识、投标方案、培训方案等商业秘密）；2、拓深公司、张轩铭向全视公司赔偿经济损失39万元；3、拓深公司、张轩铭向全视公司支付合理费用31500元；4、本案诉讼费用由拓深公司、张轩铭承担。一审法院认定事实：全视公司成立于2008年7月，主要经营范围为计算机软硬件、监控系统的设计、安装；工业安检安监平台、电子巡更机、工业智能相机产品的销售、工业控制集成DSP芯片的技术开发、销售。拓深公司成立于2015年6月，主要经营范围：技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：计算机信息技术、计算机网络技术、计算机软硬件、通信技术、通信设备、工业自动化技术；销售：计算机软硬件及配件；承接：计算机网络工程、安防工程。www.tpson.cn系拓深公司开办运营，网站备案号为浙I**备15021097号-1。拓深公司的法定代表人为张轩铭，其曾于2013年3月入职安远公司，于2014年8月从安远公司离职。全视公司向杭州市西湖公证处申请证据保全，杭州市西湖公证处制作(2016)浙杭西证民字第11045号公证书。依据公证书的记载，2016年8月8日，申请人全视公司的委托代理人吕言昕在公证员的监督下，使用公证处的电脑打开浏览器，在地址栏中输入http://www.tpson.cn并进入该网页，网页底部显示“2015杭州拓深科技有限公司版权所有浙I**备15021097号”。点击该页上方的“产品中心”，依次进入“消防设施巡查管理系统”“消防用水智能监测系统”“消控信息智能管理系统”“楼宇设施可视化管理系统”查看相关产品介绍。杭州市之江公证处依拓深公司的申请进行证据保全，并制作(2016)浙杭之证字第8473号公证书。依据公证书的记载，2016年11月4日，申请人拓深公司的委托代理人蔡丹丽在公证员的监督下，使用公证处的电脑，在百度搜索栏中输入“百度文库”，打开搜索结果中的“百度文库-在线文档分享平台官网”页面，在上述页面的搜索栏中输入“增强消防‘四个能力’等（高校）”，打开搜索结果中的“增强消防‘四个能力’等（高校）”，浏览上述文档。在百度搜索栏中输入“优酷”并点击搜索结果中的“优酷-中国领先视频网站，提供视频播放，视频发布，视频…官网”，跳出新的页面，在上述页面的搜索栏中输入“消巡通”进行搜索，点击搜索结果中的第一个视频项下的“tracesoft”，跳出新的页面，点击上述页面中的“视频”进入新页面，点击播放第三个视频“消巡通演示”。依据(2016)浙杭之证字第8310号公证书的记载，2016年11月1日，申请人拓深公司的委托代理人蔡丹丽来到杭州市之江公证处申请证据保全，在公证员的监督下，蔡丹丽使用公证处的电脑，打开浏览器，在地址栏中输入www.baidu.com进入网站首页，在搜索栏中输入“中国山东政府采购网”进入新页面，点击“采购公告”项下的“省招标公告”进入新页面，在搜索栏中输入“烟台大学”进行搜索，点击上述打开页面中的搜索结果“烟台大学消防改造工程机消防可视化平台建设项目竞争性磋商公告2016-07-28”，进行浏览。返回www.baidu.com，在搜索栏中输入“消防水压远程监控平台”，点击上述打开页面中的搜索结果“消防水压远程监控平台_百度学术”，点击上述打开页面中“全部来源”项下的“豆丁网（账号登陆免费）”，进行浏览。全视公司提交涉案竣工资料一册，资料包括校园可视化应急指挥平台设计方案、施工设计方案、售后服务、合同文件、竣工报告、现场质量验收单、设备清单、竣工图及其他图、检测报告、合格证。全视公司认为拓深公司经营的网站及彩页宣传资料中多项内容抄袭全视公司的该竣工资料。全视公司在本案中主张的商业秘密为：技术信息----包括“消巡通”、“校巡通”、“水压”等在内的消控巡查技术，系其运用信息化手段通过计算机互联网技术实现学校消防的技术化管理，密点在于其长期积累下来的行之有效的操作方式；经营信息----包括4个案例。全视公司认为拓深公司在招标文件和宣传资料上使用了与其基本一致的上述技术信息和经营信息。一审另查明，全视公司为本次诉讼支出律师费3万元，公证费1500元。一审法院审理认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具体实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第二款规定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”第四款规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”关于商业秘密的构成，应符合以下条件：1、不为公众所知悉；2、已采取合理保密措施；3、该信息能够带来竞争上优势。全视公司陈述涉案“商业秘密”为其提供的竣工资料上的技术信息和经营信息，包括“消巡通”、“水压”等在内的消控巡查技术及相关案例。一审法院认为，全视公司没有举证证明其所陈述的信息具有秘密性，首先，涉案竣工资料系全视公司向案外人浙江工业职业技术学院提供的项目设计方案、施工方案、售后服务等项目具体文件，该文件未采取订立保密协议、建立保密制度等保密措施。而且，拓深公司、张轩铭提供的证据说明全视公司的涉案竣工资料可以从公开渠道直接获取，不属于不为公众所知悉的信息，全视公司主张的密点在于其长期积累下来的操作方式，但是该操作方式具体是什么，没有举证说明。故全视公司主张的竣工资料上的技术信息和经营信息，并非《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所指商业秘密。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第二款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：驳回全视公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币3811元、财产保全费2620元，由全视公司负担。二审期间，全视公司、拓深公司及张轩铭均未向本院提交新的证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，全视公司虽主张其提供的竣工资料上的技术信息和经营信息构成商业秘密，但并未提交有效证据证明上述信息符合“不为公众所知悉”、“已采取保密措施”等商业秘密的构成要件，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定全视公司主张的竣工资料上的技术信息和经营信息并非商业秘密，并据此驳回全视公司的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定。关于全视公司提出一审法院未同意追加安远公司为第三人程序违法的上诉主张，本院认为，本案处理结果同安远公司并无法律上的利害关系，一审法院对全视公司追加第三人申请未予准许并不违反诉讼程序。综上，全视公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7623元，由上诉人杭州全视软件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 玲代理审判员 徐 珺代理审判员 李 程二〇一七年七月六日书 记 员 徐洳丹