江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商终字第00079号上诉人（原审被告）常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司，住所地在江苏省常州市武进区横林镇鸿盛名苑20幢1号。法定代表人陈红，该公司董事长。委托代理人宗龙喜，江苏龙成律师事务所律师。委托代理人戴骏，江苏龙成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常州天安元城房地产发展有限公司，住所地在江苏省常州市武进经济开发区。法定代表人黄清海，该公司董事长。委托代理人徐广杰，该公司职员。委托代理人邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。原审被告徐亚东。委托代理人汤驰亮，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司（以下简称广信小贷公司）因与被上诉人常州天安元城房地产发展有限公司（以下简称天安公司）、原审被告徐亚东案外人执行异议之诉一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理本案。上诉人广信小贷公司的委托代理人宗龙喜，被上诉人天安公司的委托代理人邓瑜、徐广杰到庭参加诉讼。原审被告徐亚东经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天安公司一审诉称：1、常州市天安别墅36-6幢101号房屋是天安公司拥有合法物权的不动产。天安公司与徐亚东签订《商品房买卖合同》及补充协议后，徐亚东未办理系争房屋的产权登记事宜。后因徐亚东拖欠银行贷款，导致天安公司向银行承担相应担保责任，天安公司遂依约向常州市武进区人民法院提起诉讼，请求解除该《商品房买卖合同》。该院其后作出（2××2）武民初字第560号民事判决（以下简称武进法院第560号民事判决）确认解除该合同，该判决业已生效。根据相关法律规定，尽管徐亚东与天安公司签订了《商品房买卖合同》，但并未办理不动产权利登记手续，故徐亚东并未获得系争房屋的不动产权属，该系争房屋仍登记在天安公司名下，属于天安公司所有的不动产。2、系争房屋被江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）错误保全，应予纠正。2××2年3月，因广信小贷公司与徐亚东及其他当事人的借款纠纷案，常州中院作出（2××2）常商初字第16-1号民事裁定查封了系争房屋。在天安公司提出异议后，该院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，作出（2013）常执异字第31号民事裁定，驳回天安公司要求中止对系争房屋的执行的申请。该裁定所引述的条文针对的法律事实是被执行人徐亚东将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的情况下，法院能否对该财产予以保全的规定，而系争房屋并不是被执行人所有的财产，更没有所谓被执行人出卖该房产给第三人的情况，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，解除已经采取的保全措施。综上，常州中院对系争房屋的保全措施，属于对案外人财产的错误保全，应予解除，更不应强制执行，故请求判令：1、解除常州中院对天安公司所有的坐落于常州市天安别墅36-6幢101号房屋（房屋产权证号为常房权证武字第××号）的不当保全措施及错误执行措施；2、由广信小贷公司、徐亚东承担诉讼费及其他相关费用。广信小贷公司一审辩称：1、常州中院预查封的系争房屋属于徐亚东的财产权益，不属于天安公司所有。徐亚东作为买房人在与天安公司签订《商品房买卖合同》后，已支付全部房款，取得了该房屋的财产权利。由于徐亚东涉诉，常州中院裁定预查封徐亚东对该房屋的财产权利，具有事实依据和法律效力。2、虽然天安公司与徐亚东之间的《商品房买卖合同》被武进法院第560号民事判决解除，但该判决违反了《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，故应当予以撤销。且该判决系在常州中院对房屋采取预查封措施之后作出，因预查封等同于正式查封的效力，故其效力应当是禁止预查封机关以外的人对预查封的财产进行有害处分，人民法院对预售商品房预查封后即意味着司法公权的介入，在未依法解除预查封之前，该预查封就具有排他的法律效力，其他司法机关、仲裁机构及第三人均不得对预查封的财产进行转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为。故武进法院第560号民事判决不能对抗常州中院对房屋的预查封的效力。3、常州中院对系争房屋进行预查封时，该不动产尚未登记为天安公司所有。天安公司提供的房产证是2××2年3月27日登记的，而常州中院对系争房屋预查封是在2××2年3月9日，故未经常州中院同意，天安公司与常州武进区房地产管理处房产登记中心进行的房产登记违反法律规定，属于规避执行的行为，该登记应为无效。综上，请求驳回天安公司对广信小贷公司的诉讼请求。徐亚东一审辩称：1、徐亚东作为购房者已经付清房款，《商品房买卖合同》也已经备案登记，虽然该合同中有担保代偿后开发商有权解除买房合同的条款，但该条款违背事实和法律，应为无效条款，故常州市武进区人民法院据此判决解除《商品房买卖合同》错误。2、从房屋预售登记之日起，天安公司即不再完整拥有系争房屋的所有权，徐亚东因支付全额房款而依法享有房屋所有权，这是预售登记的应有之义，据此，常州中院的财产保全措施不应撤销。综上，请求驳回天安公司对徐亚东的诉讼请求。原审法院查明：2009年11月26日，天安公司与徐亚东签订《商品房买卖合同》（合同备案号：D6784B086F22431CBF05）1份，约定徐亚东购买天安公司开发建设的天安别墅36-6幢101号房屋1套，建筑面积506.48平方米，总价款440.8万元，房屋交付时间为2011年12月31日，徐亚东支付首期房款140.8万元，余款300万元按贷款方式付款。2009年12月21日，双方签订附件四：合同补充协议1份，其中第8条第（3）项约定，徐亚东在履行与银行的按揭贷款合同过程中因迟延归还银行贷款，导致银行追究天安公司的担保责任，并扣划天安公司款项或天安公司因履行担保责任先行支付银行款项的，则视作徐亚东逾期支付合同房款，天安公司有权解除合同，并按照合同第十条第（2）项规定收取“累计应付款”3%的违约金。第10条约定，以下情况之一均构成该商品房的交付使用：（1）买卖双方签署该房屋的交房确认书；（2）买受人接受了该商品房的主要入户钥匙；（3）买受人开始对该商品房进行装修或以其他方式使用该商品房；（4）买受人缴纳物业管理费。2010年1月11日，天安公司、徐亚东、华夏银行股份有限公司常州分行（以下简称华夏银行常州分行）签订《个人房屋抵押借款合同》1份，约定由华夏银行常州分行向徐亚东发放贷款300万元，天安公司作为徐亚东的担保人在该合同上盖章确认。2××2年3月21日，因徐亚东迟延归还借款，华夏银行常州分行向天安公司、徐亚东发出催款通知，要求徐亚东及天安公司归还贷款本息。截止2014年2月20日，天安公司共计向华夏银行常州分行支付752135.32元，且每月仍在支付。2××2年3月27日，天安公司取得包括本案系争房屋在内的常州市天安别墅的房屋所有权证，证号为常房权证武字第××号，面积为33543.2平方米。其后，常州市天安别墅36-6幢101号房屋未办理任何变更登记手续。2××2年4月9日，天安公司以徐亚东违约为由诉至常州市武进区人民法院，请求判令解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》，并由徐亚东支付违约金132240元。该院经审理认为：天安公司和徐亚东签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应遵照履行。徐亚东虽辩称该房屋已经交付，不具备解除合同的条件，但直至法庭辩论终结前，徐亚东未能提供符合合同约定的商品房已交付使用的任一情形的证据，故徐亚东的辩称意见不能成立。至于徐亚东辩称系争房屋已被相关法院进行预查封，不具备解除条件的意见，没有法律依据，不予采纳。鉴于合同标的物尚未交付，即合同尚未履行完毕，且徐亚东在履行与华夏银行常州分行的按揭贷款合同过程中因迟延归还借款，导致银行追究天安公司的担保责任，天安公司因履行担保责任先行支付银行款项，按照合同约定，天安公司有权解除合同，并可要求徐亚东支付违约金，故对天安公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。该院遂于2××2年9月6日作出（2××2）武民初字第560号民事判决：一、解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》（合同备案号：D6784B086F22431CBF05）；二、徐亚东于判决生效之日起10日内向天安公司支付违约金66120元；三、驳回天安公司其余诉讼请求。该判决作出后，双方均未上诉，业已生效。原审法院另查明，2××2年3月5日，常州中院因广信小贷公司诉常州市亚豪网业有限公司、常州市武进亚东网业有限公司、江苏爱科西德传动机械有限公司、徐亚东、樊中江借款合同纠纷一案，作出（2××2）常商初字第16-1号民事裁定，冻结包括徐亚东在内的多被告的存款1050万元或查封、扣押相应价值的财产，并于2××2年3月9日预查封了常州市天安别墅36-6幢101号房屋，且向天安公司发出协助执行通知书，要求天安公司对徐亚东购买的天安别墅36-6幢101号房屋禁止办理转移、抵押手续；若涉退房，则协助扣留退房款；办理产权登记时，通知该院。该案在审理过程中，各方于2××2年5月2日达成调解协议，内容包括由徐亚东对常州市亚豪网业有限公司结欠广信小贷公司的债务11053589元承担连带担保责任。后因常州市亚豪网业有限公司、常州市武进亚东网业有限公司、江苏爱科西德传动机械有限公司、徐亚东、樊中江未按期履行，广信小贷公司向常州中院申请执行。执行过程中，天安公司向常州中院提出执行异议，请求中止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行。常州中院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，本案中，天安公司主张系争房屋已归其所有，并提供了武进法院第560号民事判决书，虽然该案判决天安公司与徐亚东解除双方签订的《商品房买卖合同》，但该房屋仍登记在徐亚东名下。因天安公司未提供证据证明其已实际占有使用该房屋，故天安公司的异议理由不能成立。据此，该院于2013年11月18日作出（2013）常执异字第31号民事裁定，驳回天安公司的执行异议。天安公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。本案一审争议焦点为：1、案涉预查封保全措施是否符合规定、预查封房产的执行对象应如何确定；2、天安公司能否通过诉讼方式解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》、能否以对讼争房屋享有所有权为由，请求停止对该房屋的执行。原审法院认为：一、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）第十五条第（三）项规定，“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封”。本案中，被执行人徐亚东向天安公司购买涉案房屋，并办理了商品房预售合同登记备案手续，虽未进行房产所有权变更登记，人民法院也可依法进行预查封，故常州中院于2××2年3月9日查封涉案房屋合法有据，该查封为预查封，根据上述《通知》第十八条的规定，其效力等同于正式查封。商品房预售合同是房地产开发企业将尚未建成的商品房向社会销售并于建成后转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预售合同订立时，商品房尚未建成，商品房的权属处于不确定状态，存在不同情况的变化。而预查封的目的在于保持标的物的现状及价值，限制债务人对于预查封标的物的处分权，籍以实现债权人的债权。故在预查封期间，当房地产开发企业将房屋交付给购房者时，购房者应及时办理产权登记，预查封转为正式查封，法院执行的对象就是被执行人所有的房产；当因某些原因房地产开发企业未交付房产时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的执行对象。本案中，被执行人徐亚东向天安公司购买了涉案房屋并支付了全部款项（包括首付款140.8万元和按揭贷款300万元），且办理了商品房预售合同备案登记手续。因徐亚东并未实际占有该房屋，也未根据《中华人民共和国物权法》的规定办理房屋所有权转移登记手续，也就没有取得系争房屋的所有权，故预查封的执行对象应是徐亚东在履行《商品房买卖合同》过程中的财产利益，即支付的购房款及相应利益。二、因徐亚东违约，作为开发商的天安公司依约要求解除《商品房买卖合同》，系依法行使民事权利，并未意图转移预查封财产或为法院处置该财产设置障碍，不存在规避执行的行为。即便天安公司未诉请解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》，涉案房屋的所有权依旧归属于天安公司。故广信小贷公司认为天安公司通过诉讼解除涉案《商品房买卖合同》，系对抗与干预法院公权力的主张，没有事实与法律依据，不予支持。常州中院查封的是已经办理商品房预售合同登记备案手续的房屋，对该房屋的预查封只是限制当该房屋所有权预登记推进为正式登记在徐亚东名下后的交易，即阻断房屋所有权的再次变更，故天安公司在预查封之后取得整个天安别墅的房屋产权证并未影响对涉案房屋的实际处理，对广信小贷公司提出的该登记行为违反规定的主张，不予采信。综上，天安公司对常州市天安别墅36-6幢101号房屋享有所有权，在对徐亚东的财产进行执行的过程中，天安公司有权要求停止对该房产的执行。原审法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条的规定，判决：一、停止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行；二、驳回天安公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由广信小贷公司负担。广信小贷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。理由为：1、原审判决认定事实错误，涉案房屋不属于天安公司所有，而属于徐亚东的财产权益。武进法院第560号民事判决并未确认该房屋的所有权归属。徐亚东在签订《商品房买卖合同》后已支付了全部房款，取得了该房屋的财产权益，没有办理所有权的转移登记仅影响徐亚东对涉案房屋所有权的完整性，并不能否认徐亚东的房屋所有权。天安公司就天安别墅领取的房屋所有权证并非针对涉案房屋颁发的产权证，且该产权登记行为发生在常州中院预查封之后，其合法性值得商榷。原审判决以违法登记的整个楼盘的产权证，直接确定涉案房屋的所有权，有失公允。2、预查封房屋的执行对象应是被执行人在履行《商品房买卖合同》过程中取得的可供执行的财产权益。徐亚东作为被执行人可供执行的财产权益应为该房产价值，包括该房产依法处分时因市场价格变动所产生的增值部分，而非原审判决认定的徐亚东在履行合同过程中支付的购房款及相应利益。3、在执行过程中，天安公司不得通过诉讼解除其与徐亚东签订的《商品房买卖合同》来转移预查封房产，以达到规避执行的目的。2××2年3月9日的预查封行为的效力等同于正式查封。天安公司意图通过诉讼解除《商品房买卖合同》以转移预查封房产，为预查封法院处分该财产设置障碍，其行为损害了广信小贷公司的利益，应认定为是规避执行的行为。4、天安公司就涉案房屋执行提出的异议已被常州中院（2013）常执异字第31号民事裁定予以驳回，且该院已发函给常州市武进区人民法院，要求其撤销（2××2）武民初字第560号民事判决，但常州市武进区人民法院却置之不理，现原审法院又作出截然相反的判决。另，与本案类似的案件即江苏省高级人民法院（2010）苏执监字第135号案件已经明确解除房屋买卖合同的行为不能产生对抗法院对房产进行预查封的效力。5、广信小贷公司于2××2年5月15日即向常州中院申请强制执行，常州市武进区人民法院于2××2年9月6日判决解除《商品房买卖合同》，故本案系因常州中院怠于执行引发。6、原审判决支持《商品房买卖合同》中约定的保留所有权条款错误，因为不动产不得约定保留所有权。7、原审判决既然已认定徐亚东已支付涉案房屋的全部款项（包括首付款140.8万元和按揭贷款300万元），则在判决停止对涉案房屋执行的同时，应判决天安公司返还徐亚东已支付的全部款项。另，保全行为是常州中院实施的，现原审判决停止执行，即不应由广信小贷公司承担案件受理费。二审庭审中，广信小贷公司补充以下上诉理由：1、原审判决超出了天安公司的诉请范围，因为天安公司起诉时的诉请为要求解除常州中院对于其合法财产的不当保全手续，但原审法院却判决的是停止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行。2、常州中院预查封时向天安公司发出的协助执行通知书要求的协助执行事项，既包括禁止房产的转移、抵押手续，也包括退房时协助扣留退房款即徐亚东在履行商品房买卖合同过程中的财产利益，但原审法院却仅判决停止执行，此与协助执行通知书相矛盾。被上诉人天安公司辩称：1、商品房买卖合同关系是债权债务关系，而不动产登记是物权法律关系。徐亚东并未实际占有涉案房屋，且因徐亚东自身原因，始终未办理不动产权属登记，因此，徐亚东对涉案房产不享有物权。天安公司和徐亚东签订的《商品房买卖合同》已经生效判决予以解除，双方之间即应按照《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的相应法律后果予以处理，而与不动产物权无关。2、原审判决认定预查封行为合法，但此仅限于预查封所涉及的财产权益，而非承认查封的是徐亚东的不动产物权。徐亚东违约致使天安公司行使合同解除权，此系天安公司保护自身权益的救济手段。3、已经生效的武进法院第560号民事判决只有通过审判监督程序才能确定其是否错误，在此之前，没有任何个人或机构可以对该判决予以否定。江苏省高级人民法院（2010）苏执监字第135号案件与本案案情并不相同，且我国并非判例法国家，故该案的意见不应适用于本案。4、广信小贷公司提出的因常州中院怠于执行而引发本案纠纷的观点缺乏依据。5、天安公司行使的是合同解除权，天安公司和徐亚东在合同中并未约定有所有权保留的内容，故广信小贷公司提出的原审判决支持《商品房买卖合同》中约定的保留所有权条款错误的主张文不对题。6、广信小贷公司提出的在判决停止对涉案房屋执行的同时应判决天安公司返还徐亚东已支付的全部款项以及广信小贷公司不应承担案件受理费的上诉理由，均没有法律依据。7、原审判决已经载明天安公司的诉请包括解除不当的保全措施以及错误执行措施，故该判决并未超出天安公司的诉请范围。8、常州中院的协助执行通知书，在尚未办理房产证的情况下，应体现为对徐亚东就该房屋项下的财产权益的预查封。综上，广信小贷公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。徐亚东提交书面意见认为：1、武进法院第560号民事判决错误地将天安公司和徐亚东之间的担保追偿法律关系认定为商品房买卖法律关系，依法应予撤销。徐亚东已经付清房款，《商品房买卖合同》也已备案登记，虽然该合同中约定有天安公司在担保代偿后有权解除合同的条款，但该条款违背事实和法律，为无效条款，故天安公司无权基于担保代偿行为要求解除该合同。天安公司以武进法院第560号民事判决为依据主张涉案房屋的所有权，不应得到支持。如支持，则天安公司既享有房屋所有权又享有担保追偿权，相互矛盾。且涉案房屋已被预查封，即限制了所有权的转移。2、常州中院的财产保全行为符合法律规定，该院作出的（2××2）常商初字第16-1号民事裁定不应被撤销，被保全的财产应由徐亚东的全部债权人共同分配，而非由天安公司先行独享。综上，请求改判驳回天安公司的诉讼请求。二审庭审中，天安公司提交了落款时间为2011年12月20日的收楼通知书以及顺丰速运的寄件凭证各1份，拟证明其已经按照《商品房买卖合同》的约定通知徐亚东办理房屋的接收手续，但徐亚东未予办理收房手续，也未办理不动产物权的变更登记，故是因徐亚东的原因导致涉案房屋未能交付。广信小贷公司对上述证据的真实性无异议，但认为根据《商品房买卖合同》的约定，该房屋的风险和费用自2011年12月30日即由徐亚东承担，故此时起即应视为交付。本院认为，因广信小贷公司对上述证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；因《商品房买卖合同》附件四第10条明确约定了构成该商品房交付使用的情形，而本案不具备上述情形，故天安公司提交的证据可以证明系因徐亚东的原因导致该房屋未能交付使用。二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，但广信小贷公司认为原审判决遗漏了常州中院已发函要求常州市武进区人民法院按照审判监督程序撤销（2××2）武民初字第560号民事判决的事实。本院认为，对于当事人无异议的事实，本院予以确认；对于广信小贷公司提出的异议因其并未提供证据证明其主张，且《中华人民共和国民事诉讼法》专章规定了审判监督程序，而武进法院第560号民事判决结果是否错误应依法予以处理，但目前并无证据证实该判决已被撤销，据此，对于广信小贷公司的上述异议，本院不予采信。二审争议焦点为：天安公司在涉案房屋被法院预查封后是否有权解除《商品房买卖合同》；该《商品房买卖合同》被法院生效判决解除的事实能否阻却法院的执行行为。本院认为：一、常州中院对涉案房屋的查封行为不影响天安公司依据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权。其理由：1、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，徐亚东和天安公司于2009年11月26日签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故徐亚东仅享有该合同的债权，尚未取得涉案房产的所有权。天安公司与徐亚东在《商品房买卖合同》中约定房屋交付时间为2011年12月31日。同时在合同附件四第10条约定：“以下情况之一均构成该商品房的交付使用：（1）买卖双方签署该房屋的交房确认书；（2）买受人接受了该商品房的主要入户钥匙；（3）买受人开始对该商品房进行装修或以其他方式使用该商品房；（4）买受人缴纳物业管理费”。根据本院二审补充查明的事实，天安公司于2011年12月20日向徐亚东发出通知要求接收房屋，但徐亚东并办按通知要求办理，故涉案商品房尚未交付徐亚东使用。双方签订的合同附件四第8条第（3）项约定：“徐亚东在履行与银行的按揭贷款合同过程中因迟延归还银行贷款，导致银行追究天安公司的担保责任，并扣划天安公司款项或天安公司因履行担保责任先行支付银行款项的，则视作徐亚东逾期支付合同房款，天安公司有权解除合同，并按照合同第十条第（2）项规定收取‘累计应付款’3%的违约金”。当事人双方无异议的事实是由于徐亚东迟延归还向银行的借款，银行向为徐亚东购房提供阶段性担保的天安公司发出催款通知，要求天安公司归还贷款本息。天安公司截止2014年2月20日已代为支付752135.31元。根据双方约定，天安公司有权要求解除涉案《商品房买卖合同》。天安公司于2××2年4月9日向常州市武进区人民法院起诉要求解除该合同，既符合双方合同约定，也符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定。综上，徐亚东尚未取得涉案房产的所有权，因徐亚东未按约支付购房款致天安公司代为支付，天安公司行使合同解除权并无不当。广信小贷公司提出徐亚东已经支付全部购房款、办理了《商品房买卖合同》的登记备案，已经对涉案房产享有不完整所有权的上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。二、常州中院对涉案房产进行预查封的行为并无不当。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。故本案中因徐亚东不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被常州中院强制执行、该院执行机构裁定预查封徐亚东在天安公司所购涉案商品房的行为符合上述规定。三、涉案《商品房买卖合同》经法院生效判决解除后，针对该房屋权属的执行行为应停止。上述《通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。本案中，虽然天安公司在涉案房产被查封后进行了初始登记，但该初始登记行为与上述规定所禁止的设定权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。广信小贷公司认为天安公司初始登记行为违法的主张不足以成立。因徐亚东尚未取得涉案房产所有权，其仅享有该《商品房买卖合同》上的相关债权。正是基于此，常州中院在查封裁定中明确“天安公司禁止转移、抵押查封财产；若涉退房，则协助扣留退房款”。该裁定也未禁止涉案房产基础合同关系的变更。由于天安公司行使合同解除权符合法律规定，但徐亚东在该合同被解除后所退房款仍可作为执行标的，故原审法院判决停止对天安别墅36-6幢101号房屋的执行并无不当。综上，虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，本院不予支持。至于广信小贷公司认为原审判决超出了天安公司诉讼请求范围的问题，天安公司在2014年4月15日一审庭审时明确其诉讼请求为要求判令解除常州中院对其合法财产的不当保全措施及停止错误执行措施，故广信小贷公司该主张不能成立。广信小贷公司所提原审法院错误适用保留所有权条款的相关规定也因缺乏事实依据，不足以成立。关于广信小贷公司上诉状中提及的案件受理费问题，本院认为，原审法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决诉讼费用由败诉方承担并无不当。综上，广信小贷公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费80元，由广信小贷公司负担。广信小贷公司预交二审案件受理费的剩余部分720元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  夏正芳代理审判员  管 波代理审判员  许俊梅二〇一五年四月七日书 记 员  费 行