四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第338号
上诉人（原审原告）：任久珍，女，四川省盐亭县人。
委托代理人：范继苹，绵阳市涪城区法律服务所法律工作者。
委托代理人：吴波，男，系上诉人之夫。
被上诉人（原审被告）：王纯刚，男，绵阳市涪城区人。
委托代理人：赵建伟，四川春雷律师事务所律师。
委托代理人：廖伟，四川春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳市游仙富乐汽车驾校有限公司。
法定代表人：张华蓉。
委托代理人：龚林，四川浩鼎律师事务所律师。
委托代理人：相丽丽，四川浩鼎律师事务所律师。
原告任久珍诉被告王纯刚、被告绵阳市游仙富乐汽车驾校有限公司（简称富乐驾校）人身损害赔偿纠纷一案，绵阳市游仙区人民法院于2011年1月28日作出（2009）游民初字第296号民事判决。宣判后，原审被告王纯刚、富乐驾校不服，向本院提起上诉。本院经审理，以事实不清、证据不足为由，发回绵阳市游仙区人民法院重审，绵阳市游仙区人民法院于2013年12月16日作出（2011）游民初字第995号民事判决。宣判后，原审原告任久珍不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理本案后，于2014年2月20日依法组成合议庭进行了审理。上诉人任久珍的委托代理人范继苹、吴波与被上诉人王纯刚的委托代理人廖伟及被上诉人富乐驾校的委托代理人龚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：任久珍系绵梓路收费站游仙段的收费人员。2007年7月9日下午2时左右，富乐驾校驾驶员谢中才、王纯刚、刘大金（谢中才开车，刘大金坐副驾驶，王纯刚坐驾驶室第二排）驾驶富乐驾校所有的教练车川B05**学号桑塔拉轿车从游仙新桥往绵阳方向行驶，行至绵梓路游仙收费站时，因车辆超过收费岗亭，在岗亭的电动栏杆处停下，收费员任久珍便询问驾驶员怎么不买票，驾驶员谢中才遂将车倒回岗亭面前，并向任久珍递上十元人民币，任久珍问有无交费的次票，谢中才又将次票递过去，因驾驶室与收费窗口距离大，任久珍伸手够不上拿次票。此时收费站工作人员景伟路过，便把次票拿着递给了任久珍。这时坐在驾驶室后排的王纯刚以为任久珍说了脏话，即下车走到收费室窗口，朝任久珍挥拳头打去，任久珍用茶杯和订书机朝王纯刚砸去，王纯刚又挥拳向任久珍打去几下。之后，双方被收费站工作人员和群众劝开。
当日，任久珍被送往绵阳市第三人民医院住院治疗，诊断为：急性应急障碍、脑震荡、前庭震荡、左侧肩部软组织伤。在住院期间，2007年12月28日，任久珍感觉右耳耳鸣，听力下降加重，自诉三天前感冒，经绵阳市三医院耳鼻喉科医生会诊和检查：左侧鼓膜未见异常，右侧鼓膜轻度充血，光锥消失未见明显穿孔，病史右耳改变，不排除中耳炎，建议抗感染。2007年12月29日电测听示任久珍双耳重度神经性耳聋，建议：复查电测听，预防右耳感染，可使用活血营养神经药物。2008年1月17日，绵阳市三医院耳鼻喉科医生再次对任久珍的右耳耳鸣，听力下降进行会诊和检查：左侧鼓膜未见异常，右侧鼓膜紧张部大穿孔，未见血性及脓性分泌物，充血不明显。2008年7月17日任久珍出院，住院373天，用去费用42309.36元。
2009年4月1日，任久珍因分离转换型癔症入住绵阳市第三人民医院治疗，经对症治疗好转，于2009年4月10日出院。
2010年9月3日，任久珍因双侧外伤性耳聋、双侧外伤性鼓膜穿孔、抑郁症、丘疹性荨麻疹、右侧慢性中耳炎入住绵阳市第三人民医院治疗，经治疗好转，于2010年12月2日出院。
2011年10月10日，任久珍因分离障碍、焦虑状态入住绵阳市第三人民医院治疗，于2012年2月20日出院。
2008年7月28日，任久珍向绵阳市劳动能力鉴定委员会申请伤情鉴定。2008年10月10日，绵阳市劳动能力鉴定委员会以绵劳鉴字［G］7号伤残程度鉴定表评定任久珍因“听力中—重度下降”符合工伤十级标准。诉讼中，王纯刚、富乐驾校对此鉴定不服，要求进行司法鉴定，2009年7月22日四川民生法医学司法鉴定所收到游仙区人民法院的委托鉴定，但该案送去两月余申请人一直没有缴纳鉴定费、任久珍也未递交补充鉴定材料，2009年12月31日四川民生法医学司法鉴定所将该案材料全部退回，致鉴定未果。后双方当事人共同委托西南政法大学司法鉴定中心对下列三项事项进行司法鉴定：“1、2007年7月9日至2008年7月17日任久珍第一次住院诊断的急性应激障碍、脑震荡、前庭震荡、左侧肩部软组织伤、右耳鼓膜穿孔是否是王纯刚致害行为所致，右耳鼓膜穿孔与打架行为有无因果关系，如果没有，请将第一次住院治疗的急性应激障碍、脑震荡、前庭震荡、左侧肩部软组织伤、右耳鼓膜穿孔的医疗费用分开。2、任久珍的急性应激障碍住院373天与王纯刚的致害行为有无因果关系，请对致害行为与本案应激障碍住院373天的因果关系作出精神损害类司法鉴定。3、任久珍的伤情是否构成伤残等级。”西南政法大学司法鉴定中心收到委托后，向游仙区人民法院出具不予受理说明，该说明载明：“由于本中心没有精神损害类司法鉴定的资质，无受理条件，故不予受理。”游仙区人民法院遂重新出具委托书，要求对“2007年7月9日至2008年7月17日任久珍第一次住院诊断的右耳鼓膜穿孔是否是王纯刚致害行为所致，右耳鼓膜穿孔与打架行为有无因果关系，如果不是，请将第一次住院治疗的右耳鼓膜穿孔的医疗费用分开”进行司法鉴定。2013年4月10日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第0289号司法鉴定意见书，载明：“1、2007年7月9日的打架行为与2008年1月17日任久珍的右耳鼓膜破裂无明确因果关系；2、被鉴定人任久珍鼓膜破裂的治疗费用为473.34元。”
另查明：事发当时，谢中才、王纯刚、刘大金驾驶川B05**学号车是到各地沿线检查本校教练训练情况。王纯刚在富乐驾校负责管理教练员。
上述事实，有身份证、入院病程记录、各种检查报告单及资料、出入院证、医疗发票、游仙派出所询问当事人及现场在场人的笔录、鉴定表、不予受理说明、司法鉴定意见书以及双方当事人的陈述等证据经庭审质证，在卷佐证。
原判认为：被告王纯刚因缴纳过路费而致伤原告任久珍，依法应承担其因过错行为造成的民事赔偿责任。事发时被告王纯刚虽是被告绵阳市游仙富乐汽车驾校有限公司聘请的教练，且是检查本校教练训练情况而过绵梓路收费站，但被告王纯刚其打人的行为不属于履行职务行为，因此被告绵阳市游仙富乐汽车驾校有限公司对被告王纯刚的过错行为不应承担赔偿责任。原告任久珍自己申请作出的工伤鉴定伤残等级书，是因为耳穿孔的原因作出的，本案的耳穿孔与本案打架行为无关，所以原告任久珍的工伤十级伤残不予认定，原审判决的由被告赔偿原告任久珍的伤残赔偿金22196元和精神抚慰金10000元本案不予支持。原告任久珍有工资收入，其请求的误工费本案不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条之规定，判决如下：一、由被告王纯刚赔偿原告任久珍医疗费41836.02元、营养费5595元、护理费18650元、交通费500元，合计66581.02元。二、鉴定费2000元由原告任久珍承担。三、鉴定人出庭质证的差旅费1950元，由原告任久珍承担。四、驳回原告任久珍对被告绵阳市游仙富乐汽车驾校有限公司的诉讼请求。五、驳回原告任久珍对被告王纯刚的其他诉讼请求。上述涉及金额款项在本判决生效后三十日内付清。本案征收案件受理费1254元，由原告承担988元，被告王纯刚承担266元（一审的诉讼请求标的为164086.66元，重审中原告追加诉讼请求标的共计为230791.27元）。
宣判后，原审原告任久珍不服，向本院提起上诉。任久珍的上诉理由为：一、被上诉人王纯刚与被上诉人富乐驾校应承担连带赔偿责任。王纯刚故意打人的行为虽不属履行职务行为，但与履行职务行为有关联性，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿”之规定，王纯刚应与富乐驾校承担连带赔偿责任。二、西南政法大学司法鉴定中心出具的（2013）司鉴字第0289号司法鉴定意见书不应被采信。上诉人的病历全部是神经科治疗记录，对耳鼓膜的鉴定来说是没有针对性的，有严重缺陷的，西政司法鉴定中心的鉴定人员不对当事人作任何检查就下了结论，而同是权威鉴定机构的四川华西法医学鉴定中心解释为时间太久，无法鉴定。且在委托西政鉴定时，委托事项由三项更改为一项，属一审法院私自更改鉴定委托事项，未通知上诉人，程序上严重违规。因此，西政的鉴定不应该采纳。三、上诉人增加的诉讼请求应该得到支持。本案发回一审法院重审适用的是一审程序，上诉人在发回重审的诉讼过程中增加的诉讼请求基于上诉人因此纠纷事实受伤而进行的治疗，不是其他的疾病治疗。因此，二被上诉人应该赔偿。四、上诉人的伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费等，二被上诉人应该赔偿。上诉人的伤因被上诉人王纯刚履行职务所受，被上诉人富乐驾校是王纯刚所在的单位，二被上诉人当然应该承担赔偿责任。上诉人虽然有单位，但误工损失和住院的生活费用是显而易见的，这种损失应该首先由被上诉人赔偿，不足部分才由单位给予补贴。五、本案程序不合法，请求二审发回重审。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审发回重审；一、二审的诉讼费用、鉴定费、鉴定人员出庭质证差旅费由二位被上诉人共同承担。
被上诉人王纯刚及富乐驾校未作书面答辩。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第0289号《司法鉴定意见书》是否应予采信；二、被上诉人富乐驾校与被上诉人王纯刚是否应承担连带责任；三、上诉人任久珍新增加的诉讼请求是否应予支持；四、上诉人任久珍的残疾赔偿金、误工费及住院伙食补助费是否应予支持。
一、关于鉴定意见书的问题。西南政法大学司法鉴定中心是由双方当事人共同委托选择的具有专业资质的机构，其鉴定人员也持有司法鉴定人执业证，具备相应资质，西南政法大学司法鉴定中心依法接受委托并作出鉴定意见书符合法定程序。因西南政法大学司法鉴定中心没有精神损害类司法鉴定的资质，故一审法院对委托事项中有关精神损害类的鉴定请求予以撤销，符合客观事实，且对“右耳鼓膜穿孔与打架行为有无因果关系”进行鉴定是经双方当事人同意的，故上诉人任久珍称“一审法院私自更改鉴定委托事项”与查明事实不符，本院不予支持。任久珍又称“上诉人的病历全部是神经科治疗记录，对耳鼓膜的鉴定来说是没有针对性的，有严重缺陷的”，一审法院将任久珍2007年7月9日住院至2008年7月17日出院的所有病历全部提交给西南政法大学司法鉴定中心，病历资料的甄别、采信属鉴定机构的专业范畴，上诉人并非权威医学机构或鉴定机构，故上诉人称病历资料“没有针对性”或“有严重缺陷”的理由不能成立，本院不予支持。上诉人任久珍虽对西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第0289号《司法鉴定意见书》的意见不服，但未提供充分证据推翻该意见书载明的结论，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，本院对西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第0289号《司法鉴定意见书》的证明力予以确认。
二、关于连带责任的问题。被上诉人王纯刚在事发时虽是被上诉人富乐驾校的教练员，但王纯刚与任久珍发生纠纷的原因是“王纯刚以为任久珍说了脏话”，并非为与富乐驾校相关事宜发生冲突，纯属私人恩怨，故被上诉人王纯刚打架的行为不属履行职务行为。上诉人任久珍称“与履行职务行为有关联性”，法律仅对职务行为的后果作了相应规定，没有规定与履行职务行为有关联的行为应承担何种责任，故上诉人要求被上诉人富乐驾校与王纯刚承担连带责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于新增的诉讼请求问题。上诉人任久珍新增的诉讼请求包含四次住院治疗的相关费用，任久珍第一次住院是在纠纷发生当日2007年7月9日，其第一次住院治疗的相关费用正是本案审查的范围。任久珍第二次住院时间为2009年4月1日，距第一次出院时间2008年7月17日已半年有余，且入院诊断为分离转换型癔症，任久珍未提供此病症与本案纠纷有任何因果关系，故对其第二次住院产生的相关费用不予支持。任久珍第三次、第四次住院更是距离第一次出院时间长达两至三年，治疗疾病的种类与其在第一次入院诊断时也有很大差别，故在没有确凿证据证明任久珍后期住院与本案纠纷有明确因果关系的情况下，本院对上诉人任久珍新增的诉讼请求不予支持。
四、关于残疾赔偿金、误工费及住院伙食补助费的问题。对于残疾赔偿金，因西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第0289号《司法鉴定意见书》已载明“2007年7月9日的打架行为与2008年1月17日任久珍的右耳鼓膜破裂无明确因果关系”，而任久珍评定为工伤十级的理由为“听力中—重度下降”，故任久珍评定伤残等级原因与本案打架行为无关，其残疾赔偿金不应由王纯刚承担；对于误工费，因任久珍未提供证据证明其与单位解除了劳动关系或因误工减少的收入，故本院对任久珍要求支付误工费的请求不予支持；对于住院伙食补助费，因任久珍在一审未提出此诉讼请求，该请求属其在二审新增加的诉讼请求，任久珍可另案处理。
关于上诉人任久珍称对一审的判项不清楚，本院对任久珍的损失项目明确如下：1.医疗费41836.02元（42309.36元-473.34元）；2.营养费5595元（15元／天×373天）；3.护理费18650元（50元／天×373天）；4.交通费500元，酌情考虑。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1460元，由上诉人任久珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一四年五月六日
书记员 杨 丽