浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第355号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州××××物资有
限公司。住所地：杭州市××区××河钢材市场内。
法定代表人：朱××。
委托代理人（特别授权代理）：吴××。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州××金属材料
有限公司。住所地：杭州市××区××号。
法定代表人：王××。
委托代理人（特别授权代理）：周××。
上诉人杭州××××物资有限公司（以下简称梁顺××
）为与被上诉人杭州××金属材料有限公司（以下简称广发×
×）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2008）
拱民二初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010
年2月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理
终结。
原审法院审理查某：梁顺××与广发××一直有买卖钢
材的业务往来。一般由梁顺××开出要货提单或提出口头要货
通知，提货人再凭广发××开具的提货单自行到发货仓库提货
。2004年10月5日、10月6日、10月11日，梁顺××分别向其客
户翁某某开具要货提单以及向某某公某发出要货通知，广发×
×则根据梁顺××的上述要货通知，开具了三张提货单，分别为螺纹钢13.41吨，单价3350元，计货款44923.50元；螺纹钢2
9.442吨，单价3350元，计货款98630.70元；线材6.19吨，单
价3550元，计货款21974.50元；共计货款达人民币165528.70
元。但提货人只在两张提货单上签字确认。同年10月25日，梁
顺××向某某公某签发了一张没有填写出票日期的票号为cg／
0206594309的转账支票，在该支票上记载金额为165528.70元
、用途为货款、付款行名称为市农某某外海分理处、出票人账
号为××，梁顺××作为出票人在该票据上签章。此后由于该
票据一直未能兑付，故梁顺××于2006年4月27日又向某某公
某签发了一张金额为60000元的转账支票，该票据已被兑付完
毕。据此，尚有105528.70元货款梁顺××一直未向某某公某
支付。为此，广发××曾于2007年10月向梁顺××提起诉讼，
梁顺××提起反诉，但未被法院受理，后广发××撤诉；2008
年7月15日，梁顺××将广发××起诉至原审法院，要求广发
××返还其预付货款15076.50元；同年11月19日，该案被裁定
中止诉讼。2008年11月，广发××以票据纠纷再次向梁顺××
提起诉讼，要求梁顺××支付票据余额105528.70元。在审理
中，广发××于2008年12月19日在涉案票据上填写出票日期，
解入银行提示付款，但银行以旧支票为由于2008年12月23日作
退票处理。该案经二审法院终审判决认为，因案涉票据在2004
年出票时未填写出票日期，而认定票据无效，广发××据此不
享有该票据权利而被二审法院依法驳回其诉讼请求。2009年11
月30日，梁顺××诉广发××解除合同、返还预付货款一案，
因中止诉讼原因消除，恢复诉讼。而广发××则以梁顺××拖欠其货款为由提起反诉，要求梁顺××支付所欠货款105528.7
0元，并按照每日万分之四的标准支付自2004年10月25日至200
9年11月16日止的违约金、承担诉讼费用。原审法院依法受理
后与本诉一并审理。
原审法院审理认为：广发××提供的三组提货单证所载
明的货款金额与梁顺××于此后签发给广发××的一张转账支
票上记载的金某某致，均为人民币165528.70元，据此，原审
法院认为上述证据能够相互印证广发××向梁顺××提供价值
165528.70元某某的事实。鉴于此，在上述提货单上所作的相
关约定，对广发××、梁顺××均具有约束力。但由于广发×
×与梁顺××对支付货款的时间未作约定，故根据《中华某某
共和国合同法》第一百六十一条的规定，梁顺××作为买受人
应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款。鉴于
梁顺××已于2006年4月27日向某某公某支付了60000元货款，
现广发××提出要求梁顺××支付剩余货款105528.70元的反
诉请求，理由充分，予以支持。至于广发××提出自梁顺××
向其签发转账支票之日即2004年10月25日起向梁顺××主张违
约金的主张，原审法院认为，梁顺××签发支票，即视为该公
某同意向某某公某付款，但由于该票据最终未能兑付，故梁顺
××应从其签发支票的次日起承担不能付款的违约责任，据此
，原审法院对广发××提出的上述主张某某以支持。但对于广
发××提出按照提货单上规定的每日万分之四标准向梁顺××
主张违约金，梁顺××认为该标准明显过高。原审法院认为，
根据本案的实际履行情况及当事人的过错程度、预期利益等综合因素，并结合广发××的实际损失，确定按照每日万分之二
点一的标准计算违约金较为适当。至于梁顺××提出其于2006
年4月27日向某某公某支付的60000元款项，除44923.50元用于
支付2004年10月5日提货单上的货款外，其余15076.50元款项
则作为预付货款暂存广发××的主张，因缺乏依据，原审法院
不予采信；对梁顺××据此提出解除双方的口头合同并要求广
发××返还预付款之本诉请求，亦不予支持。综上，依照《中
华某某共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第
一百六十一条及最高人民法院关于某用《中华某某共和国合同
法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定之规定，判决：
一、梁顺××支付给广发××货款105528.70元及违约金40355
元，合计145883.70元，于判决生效后十日内履行完毕；二、
驳回梁顺××的本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本
诉案件受理费177元，由梁顺××负担；反诉案件受理费3948
元，减半收取计1974元，由广发××负担365元，由梁顺××
负担1609元。
上诉人梁顺××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：原判审核、采信证据错误，以致认定案件事实错误
。1、原判认定n0.06594309号转账支票能够证明系梁顺××签
发，以及票面金额为165528.70元，用途为货款的事实，但在
（2009）浙杭商终字第988号票据纠纷案件中查某，该票据上
只有小写数额165528.70是梁顺××填写，转账支票欠缺出票日期、收款人名称等记载事项，并认定该票据无效。同时，转
帐支票存根在广发××处的事实也与票据交付习惯不符，故广
发××持有该票据的事实存在诸多疑点。依照最高院关于审理
票据纠纷案件若干问题的规定第九条第二款的规定，广发××
应当对其持票的合法性承担举证责任。广发××未对其持票的
合法性进行举证，原判也未查清相关事实，故n0.06594309号
转账支票无法证明系梁顺××向某某公某签发，也无法证明梁
顺××向某某公某交付过该票据。广发××两次起诉一次反诉
中对支票来源的不同自认足以证明其取得该支票的违法性。2
、梁顺××未收到广发××提交的2004年10月6日、10月11日
提货单项下货物。10月6日的提货单多处被广发××篡改，存
根联上的实发数、吨位、单价等均是广发××事后自行添加的
，提货单上的提货人也与梁顺××没有关系；10月11日的提货
单不但没有提货人的确认，且与交易习惯不符，原判也在阐述
审核、判断、采信证据理由时称“仅凭该两组提货单证，尚无
法证明系梁顺××收到上述钢材的事实”。3、梁顺××在200
4年10月前与广发××曾有钢材买卖业务往来，但货款已结清
。此后，梁顺××在2004年10月5日向某某公某购买过一笔钢
材，数量为13．41吨，价格为3350元／吨，计货款44923．5元
。梁顺××向某某公某提货后，在提货单上签字确认。此款因
施工单位拖欠，梁顺××于2006年4月27日向某某公某付清。
综上，广发××在非法取得n0.06594309号转账支票后，通过
伪造提货单，拼凑出165528.70元某某交易记录，以达到要求
梁顺××偿付所谓货款的目的，但其伪造的提货单无法取得梁顺××的签字确认，所以提货单才会在形式上存在种种漏洞。
在转账支票的证明效力已被否定的情况下，原判仍以转账支票
记载的小写数额为依据认定广发××提供的三组提货单“能够
相互印证广发××向梁顺××提供价值165528.70元某某的事
实”错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后改
判支持梁顺××的诉讼请求，驳回广发××的反诉请求，诉讼
费用由广发××承担。
梁顺××在二审期间向本院提交民事再审申请书一份，
用以证明梁顺××因对（2009）浙杭商终字第988号判决就梁
顺××与广发××2004年10月6日、10月11日发生的两笔买卖
关系作出的事实认定不服，已经向浙江省高级人民法院申请再
审，尚未得到答复。
被上诉人广发××答辩称：本案是买卖合同纠纷，而非
票据纠纷，需解决的是买卖关系是否成立，而不是票据是否有
效。梁顺××是基于买卖合同的成立而签发票据，现在梁顺×
×认为票据无效，但却无法合理解释为什么票据在广发××处
。梁顺××认为广发××非法持有票据，应由其进行举证。梁
顺××认为买卖关系没有成立，为何要开具票据给广发××，
且买卖关系的成立已经（2009）浙杭商终字第988号判决确认
。梁顺××认为与广发××钢材买卖货款已经结清，既然是44
923.5元的交易，为何要开6万元的支票，明显是为了清偿之前
的货款。梁顺××没有证据支持其上诉主张，原判正确，请求
二审法院予以维持。
广发××在二审期间未向本院提交证据材料。对梁顺××提交的证据材料，经质证，广发××认为不
属于二审新证据，且与本案没有关联性，不能证明本案事实，
不具有证明力。
本院认为，梁顺××因不服（2009）浙杭商终字第988号
民事判决对梁顺××与广发××2004年10月6日、10月11日两
笔买卖关系所作事实认定而制作的民事再审申请书在未经法院
受理的情况下不具有证据效力。
本院审理查某的事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：梁顺××确认广发××持有的其于2004年10
月25日开具的转帐支票之金额由其填写。该转帐支票的金额16
5528.70元，与广发××主张的三次供货的提货单项下之货款
总额相一致。梁顺××对收到2004年10月5日提货单项下44923
.50元货物并无异议，也认可曾向某某公某开具过2004年10月1
1日提货单项下货品的要货通知。虽然该要货通知（2004年10
月12日）晚于2004年10月11日的提货单，但广发××关于2004
年10月11日根据梁顺××的口头要货开具提货单发货，次日由
梁顺××补开要货通知的解释尚属合理。否则，若2004年10月
11日的提货单系广发××伪造，则广发××何不按交易惯例，
制作提货时间在2004年10月12日要货通知后的提货单。梁顺×
×称广发××持有的金额为165528.70元的转帐支票系其开具
给其他单位的，因金额填写错误而作废票处理，但梁顺××未
提供相应证据佐证，亦未对广发××为何会持有该转帐支票作
出合理解释。对于梁顺××在收货两年后的2006年4月27日向
某某公某开具60000元转帐支票的事实双方均无异议，但梁顺××关于该款除支付2004年10月5日提货单项下44923.50元货
款外，多余款项作为给广发××的预付款之说法缺乏事实依据
，亦与常理不符。综上分析，原审法院认为广发××提供的三
组提货单证所载明的货款金额与梁顺××于此后签发的转账支
票金某某致，能够相互印证证明广发××向梁顺××供货1655
28.70元，并据此驳回梁顺××的诉讼请求，支持广发××的
反诉请求并无不当。梁顺××的上诉理由不能成立，对其上诉
请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，
审判程序合法。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2151元，由杭州××××物资有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一〇年四月二十三日
书记员 谢思一