江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0136号
上诉人（原审原告）鲍永刚，住江苏省淮安市。
委托代理人孙志，江苏律轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淮安市龙华房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市清浦区延安东路北侧书香华庭003号。
法定代表人孙慧荣，该公司董事长。
委托代理人付旭东，该公司职工。
委托代理人尚国先，江苏六仁律师事务所律师。
原审被告孙慧荣，住江苏省泗洪县。
委托代理人付旭东，淮安市龙华房地产开发有限公司职工。
上诉人鲍永刚、淮安市龙华房地产开发有限公司（以下简称龙华公司）因与原审被告孙慧荣民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人鲍永刚的委托代理人孙志，上诉人龙华公司与原审被告孙慧荣的共同委托代理人付旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：龙华公司作为甲方，鲍永刚作为乙方于2010年3月2日签订了一份借款协议，约定：1、乙方借给甲方资金壹拾玖万伍仟元整，借款时间为一年；乙方借给甲方资金肆万伍仟无整，借款时间为一年零六个月；乙方借给甲方资金叁万元整，借款时间为二年。到期按时结算所借款项，乙方放弃借款利息。……四、违约责任：如甲方不能按时偿还乙方所借款项造成乙方损失，由甲方负责按月息3%偿付违约金给乙方。甲方孙慧荣，乙方鲍永刚（尤某）。
龙华公司作为甲方，鲍永刚作为乙方于2010年3月25日签订了一份借款协议，约定：1、乙方借给甲方资金壹佰叁拾万元整，借款时间为一年；乙方借给甲方资金叁拾万元整，借款时间为一年零六个月；乙方借给甲方资金贰拾万元整，借款时间为二年。到期按时结算所借款项，乙方放弃借款利息。……四、违约责任：如甲方不能按时偿还乙方所借款项造成乙方损失，由甲方负责按月息3%偿付违约金给乙方。甲方孙慧荣，乙方鲍永刚。
协议签订后，鲍永刚按约将207万元付给了龙华公司，龙华公司出具了收据。
2012年1月，因龙华公司未按约定还款，鲍永刚诉至原审法院，请求判决：1、龙华公司、孙慧荣共同偿还借款207万元及逾期违约金434700元（暂计算至2011年12月），总计2504700元。2、龙华公司、孙慧荣承担连带责任，并承担本案诉讼费。
龙华公司答辩称：1、鲍永刚实际借款的本金是115万元。2、鲍永刚主张的违约金434700元高于其实际损失，请求法庭依法认定违约金数额。3、鲍永刚目前尚欠龙华公司405512.27元，根据合同法的规定，可以与涉案欠款115万元进行抵销。4、鲍永刚实际是与龙华公司发生的借款关系，与孙慧荣没有关系，孙慧荣不应承担还款责任。5、2010年3月12日的借款协议中，载明尤某也是借款权利人，鲍永刚无权单独起诉龙华公司偿还借款。
孙慧荣答辩意见同龙华公司。
一审中，龙华公司提供由鲍永刚出具的15万元收条一张，主张龙华公司2012年4月28日已偿还借款15万元，应从总借款数额中扣除。鲍永刚质证认为，该笔还款和本案无关联，是孙慧荣归还涟水润民置业有限公司（以下简称润民公司）的借款。
龙华公司提供证人丁某到庭证明，其于2010年4月2日与龙华公司签订的借款协议是以本金的80%计算利息。鲍永刚质证认为丁某与龙华公司的协议与鲍永刚与龙华公司的协议不是一回事，不能证明龙华公司提出的借款本金为115万元的主张。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。根据上述规定，债权人提供交付凭证，又提供借款合意凭证，债务人提出借款数额中包含利息的，债务人应就其主张提供证据进一步证明。本案中，2010年3月12日、25日的借款协议是双方当事人真实意思表示，双方均应按照协议约定履行义务。鲍永刚提供了由龙华公司出具的6张收据，共计207万元。龙华公司及孙慧荣主张鲍永刚借款本金只有115万元，其余均是利息，但未提供证据证明其主张，经原审法院向其释明，多次要求其提供借款本金为115万元的入账明细，但其在指定时间内始终未能提供。证人丁某虽然到庭证明其与龙华公司的借款协议就是按本金的80%计算利息，但并不能证明鲍永刚与龙华公司之间的借款协议也是按本金的80%计算利息，故认定本案借款本金为207万元，对龙华公司主张本金115万元不予支持。龙华公司及孙慧荣主张2010年3月12日借款协议上载明的乙方鲍永刚（尤某），证明鲍永刚无权单独提起诉讼，尤某也应作为原告提起诉讼。因鲍永刚主张其出借的款项中有部分是向朋友尤某借的，在龙华公司及孙慧荣未提供证据证明尤某也在向其主张涉案借款的情况下，故鲍永刚作为原告起诉符合法律规定。对龙华公司及孙慧荣的该主张不予支持。龙华公司主张目前鲍永刚还欠其405512.27元，应与涉案欠款115万元进行抵销，但未提供证据证明，且鲍永刚不予认可，对该主张不予支持，龙华公司可待证据充分后另案主张。因孙慧荣是龙华公司的法定代表人，其虽在借款协议上签名，但由龙华公司出具了收条，孙慧荣代表公司在协议上签名是履行职务行为，龙华公司应承担偿还207万元借款的责任。鲍永刚主张孙慧荣应承担连带还款责任无法律依据，不予支持。龙华公司未按约定时间履行还款义务，构成违约，应承担违约责任。因双方约定按月息3%偿付违约金434700元并未超过银行同类贷款利率的四倍，龙华公司、孙慧荣主张双方约定的违约金过高无事实及法律依据，不予采纳。龙华公司主张其于2012年4月28日已归还鲍永刚15万元，鲍永刚认为该笔还款与本案无关，是润民公司的还款，润民公司的法定代表人也是孙慧荣，但龙华公司及孙慧荣不予认可，故该笔15万元还款应从龙华公司借款207万元中予以扣除。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，判决如下：一、龙华公司于判决生效之日起十日内一次性偿还鲍永刚借款1920000元；二、龙华公司于判决生效之日起十日内一次性支付鲍永刚违约金434700元；三、驳回鲍永刚其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26837元、保全费5000元，合计31837元，由龙华公司负担。
宣判后，鲍永刚、龙华公司不服该判决，向本院提起上诉。
鲍永刚的上诉请求为：增加判决龙华公司自2012年1月起至实际给付之日按月息3%承担违约金。事实和理由为：原审判决第二项仅判决龙华公司一次性支付鲍永刚违约金434700元，没有判决后续应该承担的违约责任。鲍永刚在原审诉讼请求中明确违约金434700元仅计算至2011年12月。而根据借款协议的约定，龙华公司如不能按时偿还借款造成鲍永刚损失，应按月息3%偿付违约金。因此，原审漏判2012年1月后的违约金，应增加判决龙华公司自2012年1月起至实际给付之日按月息3%承担违约金。
龙华公司答辩认为，1、本案是民间借贷，双方没有约定利息，应当认定没有利息。2、鲍永刚的诉讼请求仅为违约金，且数额明确，并未主张2012年1月之后的数额，原审法院没有审查符合法律规定。3、双方协议第四条明确约定产生损失龙华公司才支付违约金。鲍永刚主张的违约金数额不应超过银行同期贷款利息的1.3倍，其上诉主张龙华公司应按照月息3%支付违约金缺乏事实和法律依据。综上，鲍永刚的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。
龙华公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判龙华公司支付鲍永刚借款本金85万元及利息。事实和理由为：1、实际借款本金应为115万元，并非原审认定的207万元。2010年龙华公司因经营需要向鲍永刚借款，其中2010年3月12日借款15万元，约定利息为80%并形成三张收据，金额分别为195000元、45000元、30000元。2010年3月25日借款100万元，口头约定利息80%并形成三张收据，金额分别为130万元、30万元、20万元。上述六张收据共计形成207万元的借据，但实际借款本金是115万元，其余92万元都是利息，该利息明显高于法定民间借贷利息的限制。原审认定207万元为借款本金与事实不符。2、未还款本金应为85万元。本金115万元扣除原审认定的已还款15万元外，还应扣除龙华公司另还款15万元。龙华公司二审中提供一份新证据即2011年5月26日鲍永刚收条一份，证明鲍永刚收到龙华公司15万元，该款应为本案借款的还款。3、一审程序违法。案外人尤某应作为本案利害关系人参与诉讼。尤某是借款人之一，原审未追加其为原告参与诉讼，程序违法。
鲍永刚答辩认为：1、龙华公司上诉主张借款本金仅是115万元，剩余92万元是利息与其答辩中所陈述借款没有利息的观点相矛盾。鲍永刚当时是龙华公司的副总经理，全面负责龙华公司的正常管理，其有借款任务，虽然没有约定利息，但年底可以根据公司经营状况和借款数额予以奖励。2、借款协议中对违约责任的约定明确，逾期还款应当支付月息3%的违约金。3、借款主体是鲍永刚，并非尤某，一审程序合法。综上，龙华公司的上诉理由不能成立。
原审被告孙慧荣的答辩意见同龙华公司。
二审中，鲍永刚对一审查明的事实无异议；龙华公司、孙慧荣提出一审判决中表述的“原告鲍永刚按约将207万元付给了被告龙华公司”有误，实际给付的是115万元。本院认为，该异议涉及对借款本金如何认定，系龙华公司的上诉主张之一，经本院二审审查后认为该异议不能成立。对于原审查明的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人龙华公司提供以下证据：1、收条原件一份，内容为：收到龙华人民币壹拾伍万元正。鲍永刚2011.5.262、江苏省涟水县人民法院（2012）涟民初字第2328号案件开庭笔录复印件一份，证明鲍永刚在与润民公司借款纠纷案件中自认上述证据1与鲍永刚2012年4月28日出具的15万元收条共计30万元均是与本案的借款有关。两份证据证明龙华公司已向鲍永刚还款15万元，应从借款本金中扣减。
鲍永刚对证据1、2的真实性无异议，质证认为证据1与本案借款无关联，是鲍永刚与龙华公司内部资金往来。证据2中没有明确是哪两份收条，且龙华公司一审中未提交该证据，二审也不应在本金中扣除。
经双方确认，二审本案的争议焦点为：1、借款本金如何认定。2、已还款数额如何认定。3、违约金如何认定。4、是否应当追加尤某为原告参与诉讼。
关于争议焦点一，借款本金数额如何确定。
本院认为，鲍永刚主张龙华公司向其借款207万元，原审中提供了与龙华公司法定代表人孙慧荣签订的借款协议两份及龙华公司出具的收据6张。协议上明确约定借款207万元，与收据上记载的金额一致。鲍永刚在原审庭审中对借款资金来源已作出详细陈述，已尽到了基本举证责任。龙华公司主张借款本金仅为115万元，其余92万元是按照本金的80%计算的利息，虽在一审中申请了证人龙华公司职工丁某到庭作证，以证明其与龙华公司签订的借款协议是以本金的80%计算利息的，但该证明内容与本案借款之间没有可比性，不足以据此推定鲍永刚与龙华公司之间也是按照本金的80%计息。虽然借款协议中约定应将款项打进龙华公司指定汇款帐号，但龙华公司出具的收据上均注明收款方式为“现金”，应视为双方变更了交付方式。故即使汇款数额与借款数额不一致，也不能就此得出鲍永刚未付清207万元借款的结论，且在原审法院指定的举证期间内龙华公司未能提供原始进帐凭证等证据印证其实际收到鲍永刚的借款仅为115万元，故原审根据借款协议、收据等证据认定借款本金为207万元并无不当。龙华公司的该上诉主张不能成立。
关于争议焦点二，已还款数额如何认定。
本院认为，鲍永刚对龙华公司二审中新提供的2011年5月26日收条的真实性无异议，该收条中明确载明收到龙华（公司）15万元，鲍永刚虽辩称该款是其与龙华公司的内部往来，但不能说明该款的支出用途，也未提供其他证据印证，该抗辩不能成立。经本院核查，在涟水县人民法院审理的鲍永刚与润民公司借款纠纷一案中，该15万元收条与鲍永刚2012年4月28日15万元收条同为润民公司主张抵扣该案借款所举证据，鲍永刚在开庭笔录中对该两份证据的质证意见为“该证据与本案没有关系，是原告（鲍永刚）与龙华公司之间的债权债务关系”，故该案未认定该30万元是润民公司的还款。因润民公司与龙华公司的法定代表人均为孙慧荣，鲍永刚对收到孙慧荣30万元的事实不予否认，该款既然未计入润民公司已还款中，则应在本案中作为龙华公司的还款。原审已认定龙华公司2012年4月28日还款15万元，2011年5月26日15万元也应认定为已还款，一并从借款本金中扣减。对于龙华公司的该上诉主张，本院予以支持。
关于争议焦点三，违约金如何认定。
本院认为，借款协议第4条违约责任中约定，如甲方（龙华公司）不能按时偿还乙方（鲍永刚）所借款项造成乙方损失的由甲方按月息3%偿付违约金给乙方。龙华公司未按约定履行还款义务，构成违约，应承担违约责任。但违约金数额应不超过实际损失的30%。因双方未约定利息，鲍永刚作为龙华公司副总经理也未获得龙华公司分红收益，故实际损失可参照银行同期同类贷款利率所计算的利息予以认定。协议约定的月息3%的违约金过高，依法应予调整。虽然原审认定“龙华公司、孙慧荣主张双方约定的违约金过高无事实及法律依据”不当，但鲍永刚主张龙华公司支付违约金434700元并未超过其实际损失的1.3倍，故原审对该主张予以支持，判决结果并无不当，可予维持。鲍永刚主张应按月息3%计算违约金的上诉理由不能成立，据此主张应增加判决2012年1月之后的违约金的上诉请求本院不予采纳。关于争议焦点四，是否应追加尤某为原告参与诉讼。
本院认为，2010年3月12日的借款协议中乙方（出借人）一栏虽然记载为“鲍永刚（尤某）”，三张收据原也由尤某持有，但在一审审理中，该笔27万元借款已到期，尤某并未以出借人身份主张权利，且鲍永刚二审庭审中自认已归还尤某27万元，证实鲍永刚所称借款协议上“注明尤某只是为了说明资金来源”的事实。故尤某并非本案出借人，鲍永刚作为原告起诉不违反法律规定。龙华公司认为应追加尤某为原告参与诉讼及原审程序违法的上诉主张无法律依据，不能成立。
综上，上诉人鲍永刚的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。上诉人龙华公司主张应在借款本金中扣除15万元已还款的上诉请求成立，本院予以采纳，其他上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但鉴于上诉人龙华公司二审中提供了新的证据，增加认定龙华公司15万元已还款，故应将原审判决龙华公司应偿还鲍永刚借款数额调整为177万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0011号民事判决第二、三项，即“龙华公司于判决生效之日起十日内一次性支付鲍永刚违约金434700元”、“驳回鲍永刚其他诉讼请求”。
二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0011号民事判决第一项即“龙华公司于判决生效之日起十日内一次性偿还鲍永刚借款1920000元”为“龙华公司于判决生效之日起十日内一次性偿还鲍永刚借款1770000元”。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26837元、保全费5000元，合计31837元，由龙华公司负担28537元，鲍永刚负担3300元。
二审案件受理费24812.5元，由上诉人鲍永刚负担11120.5元，上诉人龙华公司负担13692元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 侍 婧
二〇一三年七月十八日
书 记 员 周杨明