湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂利川民初字第01922号
原告海南军海建设有限公司，住所地：海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼。
法定代表人田燕书，董事长。
委托代理人刘学凯，湖北丽川律师事务所律师。特别授权代理。
被告利川市诚隆房地产开发有限公司（以下简称诚隆房地产公司），住所地：利川市利北路171号。
法定代表人李中友，该公司董事长。
委托代理人萧沙，该公司办公室主任。特别授权代理。
委托代理人聂银，该公司职员。特别授权代理。
原告海南军海建设有限公司诉被告诚隆房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张明独任审判，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法裁定本案转为普通程序并组成合议庭，于2015年9月24日第二次公开开庭进行了审理。2015年10月8日原告申请对涉案工程建筑总面积进行测量，本院依法委托中国轻工业武汉设计工程有限公司鉴定，同年11月29日，该公司作出了鉴定意见。2016年2月2日，被告申请对涉案工程外墙保温节能工程施工质量进行检测，本院依法委托湖北陆诚建设工程质量检测有限公司鉴定，同年5月21日，该公司作出了检测意见。2016年7月13日，本院组织原、被告就前述鉴定意见及检测意见进行了质证，原告海南军海建设有限公司的委托代理人刘学凯，被告诚隆房地产公司的委托代理人萧沙到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告海南军海建设有限公司诉称：原、被告2012年4月订立《工程承包合同》，约定被告将其开发的“世纪家园”楼盘主体工程（水、电、门窗、消防设施、排污、电梯、基槽及挖空桩开挖工程除外）承包给原告，按每平方米920元的价格根据建筑面积据实结算，工期480天。合同签订后，原告积极组织人员和机械设备准备施工，但因被告负责的正负零以下基础工程迟迟不能完工，原告无法进场，导致原告于2012年7月1日才实际施工，利川市住房和城乡建设局2012年12月6日才向被告颁发施工许可证（该证载明工程期限为2012年7月1日至2014年7月1日），2013年7月底，原告承建的主体工程完工，8月3日组织进行了主体验收并合格。原告依《工程承包合同》约定履行了约定义务，然被告却不按合同约定支付工程款，双方为此发生争议。
2014年8月26日，双方在利川市都亭街道办事处人民调解委员会的主持下达成《调解协议书》，约定：双方立即复工；在2014年10月26日前原告承包范围工程全部完工，被告工程款结算至94%；工程竣工验收合格后，工程款付至97%；被告在《调解协议书》签订时先向原告支付尚欠工程款中的150万元用于原告开支。调解协议签订后，原告按约履行了约定义务，被告仅支付150万元工程欠款后不再理睬，原告向被告申请竣工验收并提供竣工验收的相关资料，被告却不予接收，也不向原告支付应付工程进度款，更为严重的是被告在未经原告同意的情况下擅自将未经竣工验收的房屋交给业主入住，现已有多家业主正在装修或已经入住，存有严重的安全隐患。原告认为：《工程承包合同》和《调解协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，被告无视工程承包合同》和《调解协议书》的约定，屡次违约，毫无诚信可言，属于严重违约，理应承担违约责任。请求判令1、依法确认被告的行为违约；2、判令被告及时与原告对世纪家园项目工程进行结算，及时支付所欠工程款5679754.94元及其资金利息；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告诚隆房地产公司辩称：一、关于违约问题。1、被告不存在违约行为，如果原告认为违约，应当举证证明；2、根据合同约定，涉案工程应在2013年8月19日前竣工验收并交付被告使用，但原告至今还有部分分部分项工程未验收合格。原告已违反合同工期达两年，由此给被告和广大购房业主造成了巨大损失，原告的行为已构成违约，就原告的违约行为，被告已于2015年5月12日，向利川市人民法院提起诉讼，且已立案受理；3、原告承包工程后，并非竣工后才与被告发生纠纷，而是在原告进场后因为资金问题就发生纠纷。
二、关于支付工程款的问题。1、按照合同约定的支付节点，被告不仅支付了节点工程款，而且多是提前或超额支付；2、在主体完工前，被告已支付近1000万元，但原告没有开具收款发票，利川市地税局多次口头通知和到现场要求被告整改，必须凭正规发票才能支付工程款，被告数次书面、口头通知原告必须将已付款发票补开后才能支付，但原告至今尚未向被告开具发票；3、根据合同约定，工程款按建筑面积920元／㎡计算。①合同约定主体工程完工验收合格后支付总价格的80%，即总工程量的80%，本项目规划设计总建筑面积为18178.72㎡，因此，主体工程完工后被告应支付的价款应为：18178.72㎡×920元／㎡×80%×80%=1070.363万元。被告已向原告支付1284.2416万元，远超出了应支付金额。②《调解协议书》约定原告承包工程全部完工并验收合格、办理结算且签订结算协议后30日内被告支付至94%。经监理现场察看，并出具了情况说明，原告工程质量多处不合格，且多个分部分项工程至今未申请验收，项目不具备结算条件，原告请求被告支付至94%的理由不存立。③《调解协议书》约定原告承包工程按行业规范申请竣工验收并合格后30日内被告支付至97%。如前所述，原告承包工程至今存在质量问题未整改，多个分部分项工程未申请验收。此外，原告提交的竣工验收资料不齐全、不规范，被告多次书面、口头提出整改、重作，但原告至今未整改，致使原告承包工程不具备竣工验收条件，原告请求被告支付至97%的理由不成立。
三、关于承包工程总价款问题。承包合同约定，原告承包工程款按建筑面积920元／㎡计算，本项目规划设计的总面积为18178.72㎡，工程竣工后，利川市规划局验收时，由第三方湖北富尔科技有限公司利川分公司进行了测量，并出具了报告结论：项目总面积为18583.58㎡，被告应向原告支付的合同总价款为1709.68936万元。扣除被告已支付的1284.2416万元，不计原告违约的损失，不计按合同约定应扣留3%的质保金，被告应支付的余额也仅为425.44776万元。现原告诉称被告尚欠其工程款567.975494万元，且不包括应扣留的3%质保金，与客观事实不符。
四、关于业主进场装修问题。原告承包工程至今未经验收，未向被告移交房屋，部分业主进场装修，系因原告工期严重逾期、交房时间严重逾期，致使广大业主迟迟无法接房而多次组织到利川市政府、市住建局集体上访，深得有关部门的理解与同情后，而强行进场装修，被告出于维护利川社会稳定的大局，出于尽量减少矛盾纠纷，最大限度地降低因原告违约给广大购房业主和被告造成损失，才同意业主进场装修。
经审理查明：2012年3月23日，原、被告订立了《工程承包合同》，约定被告将其开发的利川市“世纪家园”楼盘主体工程（水、电、门窗、消防设施、排污、电梯、基槽及挖空桩开挖工程除外）承包给原告。工程价款920元／㎡；工期为480天，全部土建工程应于2013年8月19日前完成验收并交付使用；工程价款的支付与结算：该工程实行原告（乙方）部分垫资（垫资不付利息）修建到十层后被告（甲方）付工程款200万元，原告修到第十五层，被告支付工程款150万元，原告修到第二十层，被告支付工程款150万元，退回保证金50万元，主体完工验收合格后，被告按原告已完成工程量的80%支付工程款，并退回保证金50万元，双方及时办理结算，结算经双方确认后，被告在两个月内一次性支付到97%，留3%做质量保证金，质保期全部满时无息结付（主体1年）；特别约定：合同第五条约定的承包价和第六条约定的结算价包括机械设施设备费、人工费、材料费、检测费、运输费、赶工费、安全费、保险费、安全措施费、安全文明措施费、设施设备调迁和进出场费、所有税费、劳动保护保修费、利润、管理费、可预见及不可预见的风险费用等一切直接费用和间接费用；违约责任：……总工期每超期一天向被告支付超工期损失费1000元。原告工程质量、安全，经被告、设计、监理、业主、质检站和政府各部门任何一方检查不合格一件次，除返工重做外，另支付被告违约金1000元，在履约保证金或工程款中扣除，……。
合同签订后，因被告负责的正负零以下基础工程未能按期完工，致使原告于2012年7月1日才实际施工。2012年5月6日，利川市人民政府给被告颁发了《建设工程规划许可证》，规划建筑面积为18178.72㎡。2012年12月6日，利川市住房和城乡建设局向被告颁发了《建筑工程施工许可证》，该许可证载明：合同开工日期为2012年7月1日，合同竣工日期为2014年7月1日。2013年8月3日，原告承建的主体工程完工，双方对主体工程进行了验收，其主体工程合格。随后，双方因工程进度款、建安发票等问题发生矛盾，原告于2014年8月22日停工，并封堵了被告在建工程场地大门。
2014年8月26日，利川市住房和城乡建设局、利川市公安局都亭派出所、利川市都亭街道办事处司法所组织双方进行调解，双方达成了调解协议，主要内容为：原告（乙方）在协议签订后三日内复工，并保证不再阻止被告其他分包队伍进场施工；原告自复工之日起工程应在两个月内全部完工；原告承包工程全部完工并验收合格后双方应在二十日内办理结算；结算协议签订后三十日内被告支付至结算工程总价款的94%（原告应向被告一次性提供原告所承包工程总价款的全部收款发票），同时原告应将房屋交被告使用，逾期不交付视为已经交付使用。原告应按相关行业规范申请工程竣工验收，保证竣工验收合格（非原告承包工程范围造成的竣工验收不合格除外）。工程竣工验收合格并取得竣工验收合格证书后三十日内，被告支付至结算工程总价款的97%，余下3%留着质保金；为确保原告按协议约定复工时的资金需要，本协议签订后二日内被告向原告预付工程款150万元；本协议签订且被告履行了预付150万元的义务后，原告不得随意停工和不得以任何理由不在约定时间内完成剩余全部工程，否则应赔偿被告因此遭受的经济损失。双方达成协议后，原告按约进行了复工，被告于2014年8月31日预付了工程款150万元，但原告未在协议约定的期间内完成全部工程。
2015年1月14日，被告委托湖北富瑞尔科技有限公司利川分公司对原告承包的工程量进行测量，其测量结果为：原告承建的“世纪家园”商住楼总建筑面积为18583.58㎡。随后，因原告未按期交房、未提供建安发票、房屋尾欠工程未完工、验收资料不规范，被告未付清工程款、未进行验收、结算等原因双方再次发生矛盾，原告再次停工、封堵大门。为此，被告于2015年5月13日向本院提起诉讼，请求排除妨害。经本院主持调解，双方于2015年6月24日达成了调解协议，排除了妨害，但原告应该完成的尾欠工程仍未完工。
2015年7月7日，原告以被告违约，尚欠工程款为由起诉来院，请求确认被告违约，立即支付工程欠款567.975494万元。
2015年7月31日，重庆七星工程建设监理有限责任公司对“世纪家园”工程实体进行现场踏勘，认为原告承建的工程有下列事项需要完善和整改：1、厕所、阳台、厨房防水分项工程需要维修；2、室内塑钢窗窗台高度不能满足安全高度要求，需要在窗台上增加不锈钢安全护栏；3、室内砼板底部（天棚）表面平整度差需要处理；4、室内建筑垃圾未清理；5、施工在屋面分部工程中的屋面找平层、防水层、泛水分项工程等。
审理中，原告认为自己所完成的工程量为19598.56㎡，对湖北富瑞尔科技有限公司利川分公司测量的总建筑面积18583.58㎡有异议，并于2015年10月8日提出书面申请，申请对涉案工程的总工程量进行测量。中国轻工业武汉设计工程有限公司接受委托后，于2015年11月29日作出了司法鉴定意见，鉴定意见为：“世纪家园”商住楼建筑总面积为18228.29㎡。
2016年1月30日，原告完成了重庆七星工程建设监理有限责任公司于2015年7月31日提出的完善、整改内容，并向重庆七星工程建设监理有限责任公司报送了书面回复。重庆七星工程建设监理有限责任公司验收后于2016年2月1日签署了“情况属实，已整改到位”的意见。
2016年2月2日，被告书面申请，要求对涉案工程外墙保温节能工程施工质量进行检测。湖北陆诚建设工程质量检测有限公司接受委托后，于2016年5月21日作出了检验报告，检测意见为“经检测，该工程围护结构节能构造符合设计要求”。截止2016年2月1日，原告承建的土建工程全部完工，分部分项工程经检验均合格。
另查明，原告承包工程总价款为（920元×18228.29㎡）1677.00268万元，被告已向原告支付工程款1252.3416万元。
上述事实，有经质证的《工程承包合同》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、调解协议、利川市人民法院民事调解书、付款明细表、监理公司的情况说明、原告对监理公司的回复、中国轻工业武汉设计工程有限公司的司法鉴定意见书、湖北陆诚建设工程质量检测有限公司的检验报告等证据及原、被告的陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的《工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案《工程承包合同》签订后，原、被告因未按期支付工程进度款、未开具正规建安发票发生矛盾，原告即采取停工、封堵大门的方式索要工程款，后经相关部门组织调解，双方达成了调解协议。随后，被告履行了支付工程款150万元的义务，而原告未在协议约定的期间内完成全部工程、交付房屋，且再次采取停工、封堵大门的方式索要剩余工程款，直至2016年2月1日所承建的工程才全部完工。原、被告的行为均构成违约。至2016年2月1日，原告承建的涉案工程全部完工。虽涉案整体工程未经过竣工验收，但原告承建的分部分项工程已经检验合格，被告即让部分业主入住使用，其工程质量应视为合格。故，被告应当按照合同约定，扣除质保金后向原告支付剩余工程款。质保金（16770026.8×3%）50.31008万元按合同约定处理。剩余工程款为（16770026.8-12523416-503100.8）374.3510万元。原告提出工程款占用费即利息的问题，原、被告在合同中有约定，即“垫支不付利息”，但至2016年2月1日止原告承建的工程已全部完工，且分部分项验收合格，虽然涉案整体工程未经竣工验收，但被告已投入使用，部分业主已入住，应视为合格，至此，被告应向原告支付全部剩余工程款，故原告该项请求可按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，从2016年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。审理中，原告对《付款明细表》中垃圾处理费10万元提出异议，认为该款应由被告承担，但未向本院提交证据佐证，本院认为，建筑工程建设过程中，建筑垃圾应当是建筑承包方产生的，应由建筑承包方承担清除责任，因此，垃圾处理费应由原告承担。原告对《付款明细表》中陈贞武的三笔借款共17万元提出异议，认为该款未用到建设工程上，系个人借款，不能作已付工程款处理，本院认为原告异议成立，被告可另寻途径解决。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认被告未按期支付工程进度款的行为违约。
二、被告利川市诚隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起60日内向原告海南军海建设有限公司支付工程款3743510.8元，并从2016年2月1日起以374.351万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。
三、驳回原告海南军海建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费51558元，由原告海南军海建设有限公司负担17576元，被告利川市诚隆房地产开发有限公司负担33982元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡兴国
审 判 员 郑兴才
人民陪审员 冉瑞兵
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 周 涛
瞿佳