安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2092号
上诉人（原审被告）：窦本新，男，1970年7月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤周宇，安徽皖大律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：无为蓝鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省无为县高新大道军二路交口。
法定代表人：陈峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪松，安徽征宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琰，安徽征宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晓国，男，1968年6月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：程炜，安徽昊华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭鹏，安徽点津律师事务所律师。
原审被告：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房。
法定代表人：周先发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程萧，该公司员工。
上诉人窦本新因与上诉人无为蓝鼎房地产开发有限公司（以下简称蓝鼎房产公司）、被上诉人王晓国、原审被告安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人窦本新及其委托诉讼代理人王总立、汤周宇，上诉人蓝鼎房产公司的委托代理人洪松，被上诉人王晓国及其委托诉讼代理人程炜、彭鹏到庭参加诉讼。东皖建设公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
窦本新上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王晓国的诉讼请求。事实和理由：（一）窦本新代王晓国向丁某支付的材料款系1357800元，而非557800元。1、从窦本新持有材料商丁某出具的金额为1357800元的欠条及8张收条的事实及该欠条所载内容，足以认定该1357800元材料款系由窦本新代付，其应计入已付工程款。该欠条载明：“材料款（本月底付贰拾伍万，11月付叁拾万元，其余年底付清”，背面记载：“此款由徐总支付，王晓国”。2、王晓国主张其支付了欠条项下的80万元，但未能提供支付凭证予以证明，应承担举证不能的法律后果。3、一审法院未通知丁某出庭作证，以丁某在其他案件的陈述，庭后致电询问时丁某的陈述，认定王晓国向丁某支付了80万元材料款，不符合法定程序。（二）窦本新为王晓国代付了266449元的材料、修理、清场等款项及27000元模板费用，该款项应计入已付工程款或予以偿还。1、窦本新为王晓国向强龙商行支付了水泥、铁钉等材料款，强龙商行出具的收款收据载明的时间为2013年3-5月，交款单位为项目部；2、窦本新代王晓国支付了收据上载明的“10号楼自行车跑道工程款、木工地库配电房打突击工资、木工班撤场、车费、误工费（18人）等的费用，前述内容均系王晓国施工期间的施工范围”。其中“打突击工资”系因王晓国未按照约定完工，窦本新为按时交房，另安排他人完成依约应由王晓国施工的部分，该费用应由王晓国负担。3、王晓国的木工班组所购27000元模板，未支付货款，窦本新为按时完工，代其支付了该款项。（三）、王晓国施工工程的总价款应为7856200元。王晓国提交的决算单载明的8584900元系案涉工程的总价款，其中包含了窦本新代付的材料款、安排他人维修、突击施工的费用，且因王晓国尚有部分工程未依约完工，窦本新安排他人施工，该未完工部分工程的价款为728700元，应自工程总价款中予以扣除，王晓国实际完工工程的价款为7856200元。对于王晓国未完工工程，窦本新已经举证证明。王晓国未举证证明其依约完成了全部工程量，应当承担举证不能的法律后果。（四）、王晓国和窦本新之间签订的承包协议并未约定利息，且窦本新并未拖欠王晓国工程款，王晓国主张逾期付款利息，无事实依据。另外，窦本新与王晓国签订的协议与蓝鼎房产公司无关，其不应承担付款责任。
王晓国辩称：窦本新支付了该欠条项下部分余欠款项，故其最终持有该欠条。向丁某支付的1357800元货款中的80万元应视为王晓国支付。王晓国所持支付凭证中其中一张25万元收条系丁某向徐光和出具，该款项系徐光和支付丁某，另抬头为东皖建设公司的借条项10万元，亦系徐光和代付，但该两笔款项系徐光和以应付工程款支付，应视为系王晓国支付，故王晓国持有该两张条据原件，王晓国已将其纳入其提供的已付款支付明细中按条据计算的工程款，故王晓国持有该两张条据原件，该款项在本案中不应再行扣除。其他付款均有丁某向王晓国出具的收条。王晓国依照协议约定按时按量完成了施工内容，若其未照质量要求完工，即无法完成下一步钢筋混凝土施工。其与窦本新进行结算亦足以说明其业已完工。窦本新所称未完工部分，并不在其所承建的施工工程范围内。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蓝鼎房产公司辩称：认可窦本新的上诉请求以及事实和理由。
蓝鼎房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王晓国对蓝鼎房产公司提出的诉请。事实和理由：（一）蓝鼎房产公司并非案涉木工分包协议的发包人，其发包人为东皖建设公司。蓝鼎房产公司将建筑安装工程发包给东皖建设公司，东皖建设公司将其中的木工劳务发包给具有相应资质的众祥劳务公司，众祥劳务公司将木工劳务分包给王晓国。因东皖建设公司与众祥劳务公司签订的分包协议合法有效，故王晓国不得直接向蓝鼎房产公司主张权利。（二）王晓国应向合同相对方主张工程款，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的解释》第二十六条的规定向蓝鼎房产公司主张权利。适用该条款的条件为：1、实际施工人的合同相对方破产，下落不明，其权利难以实现；2、实际施工人为无效合同当事人，即施工总承包及下手转包、分包合同均无效。而蓝鼎房产公司除依约暂扣东皖建设公司质保金之外，已不欠付其工程款。综上，一审判决蓝鼎房产公司在欠付工程款范围内对王晓国承担责任，系认定事实不清，适用法律错误。
王晓国辩称：蓝鼎房产公司依法应当在欠付工程款范围内承担给付责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
窦本新辩称：认可蓝鼎房产公司的上诉请求及事实和理由。
东皖建设公司未向本院提交书面意见。
王晓国向一审法院起诉请求：1、东皖建设公司、窦本新立即连带清偿其工程款1240000元，蓝鼎房产公司在欠付工程款范围内车承担连带清偿责任；2、东皖建设公司、窦本新、王晓国连带支付逾期支付工程款的利息（按同期银行贷款利率自2014年12月9日计算至工程款清偿之日）；3、确认王晓国在上述被拖欠的工程款范围内对无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#、16#、17#楼的结构模板工程拍卖、折价、变卖价款享有优先受偿权；
一审法院认定事实：一双方无争议的事实：无为蓝鼎.中央城房地产项目由蓝鼎房产公司开发。2011年10月，东皖建设公司通过招投标，与蓝鼎房产公司签订建设工程施工合同，约定由东皖建设公司承建其中Z-1#地块中的蓝鼎中央城柏悦园1#—3#、5#—13#、15#—23#楼。2012年2月16日，窦本新以东皖建设公司代表的名义与王晓国签订一份《木工分包班组承包协议》，约定将蓝鼎中央城柏悦园中的3#、5#、10#、11#、16#、17#楼的所有结构模板工程分包给王晓国施工，该协议由窦本新与王晓国签名，无东皖建设公司加盖公章及其法定代表人签名，东皖建设公司亦未出具相关委托授权手续与窦本新。后王晓国按约施工，期间王晓国借支部分工程款。上述楼盘均已于2013年底或2014年初先后通过竣工验收并交付使用。截止一审审理期间，蓝鼎房产公司与东皖建设公司对涉案整体工程仍在结算之中。王晓国认为东皖建设公司仍欠其工程款，分别于2014年、2015年、2016年先后三次诉至一审法院，但先后又撤诉，一审法院均裁定予以准许。其中2016年诉讼期间[（2016）皖0225民初1949号]，王晓国申请对涉案工程价款进行鉴定后，法院委托芜湖德诚建设咨询有限公司评估工程造价为8736801.48元。窦本新于2017年1月5日，就涉案纠纷向一审法院提起诉讼[案号（2017）皖0225民初185号]，主张已向王晓国支付工程款8880949元，王晓国实际完成的工作量为7856200元，故请求王晓国返还多支付的工程款1024749元。二、对当事人争议的案涉木工工程的分包合同主体、合同价款、已付工程款的事实认定：案涉木工工程的合同主体为窦本新、王晓国，工程总价款为8584900元，王晓国已向窦本新借支工程款4177100元，接受垫付人工费、材料费2752600元，另委托刘国斌于2013年10月20日向工程发包人借支生活费10800元，以及徐光和代付欠丁某1357800元模板材料款中的557800元，共计收受工程款7498300元。
一审法院认为：王晓国与窦本新之间的木工模板分包协议虽系双方真实意思表示，但无证据证实王晓国具有相应的施工资质，故该分包合同依法属无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人窦本新应付工程款8584900元，现只付7498300元，尚欠1086600元，应予支付。法律规定工程款利息自应付工程款之日开始计算，双方约定工程款支付时间为工程竣工验收前一个月付清，而涉案房地产工程均已于2013年底或2014年初先后通过竣工验收，故王晓国请求窦本新自2014年12月9日起支付利息，于法有据，利息应按中国人民银行同期贷款利率计付。该案木工模板分包协议的权利义务主体为王晓国与窦本新，王晓国无证据证实窦本新构成代理或表见代理东皖建设公司，故王晓国与东皖公司之间无合同关系，其请求东皖公司承担共同付款责任，有违合同相对性原则，不予支持。因蓝鼎房产公司与东皖建设公司尚未决算完毕，蓝鼎房产公司无证据证实其已不欠付工程款，故其请求发包人在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任，于法有据，予以支持。至于王晓国主张的工程价款优先受偿权，法律规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程已于2013年底或2014年初先后通过竣工验收，其现提出工程价款优先受偿权，显然已超出权利主张的法定期限，不予支持。
综上，窦本新应付王晓国工程款8584900元，已付7498300元，尚欠1086600元，理应给付，并自2014年12月9日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。蓝鼎房产公司应在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。王晓国请求东皖建设公司承担共同付款责任，依据不足，不予支持；其请求工程价款优先受偿权，已超出权利法定的履行期限，不予支持。窦本新辩解王晓国构成重复起诉，但王晓国前三次起诉，均系撤诉，现再次起诉依法不构成重复起诉，该辩解理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、窦本新于判决生效后一个月内给付王晓国余欠工程款1086600元及利息（以1086600元为基数自2014年12月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清欠款之日止）；二、蓝鼎房产公司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回王晓国其他诉讼请求。一审案件受理费15960元，减半收取计7980元，由窦本新负担。
二审中，窦本新申请徐光和出庭作证，证明窦本新代王晓国向丁某支付的材料款系1357800元；申请徐复刚、罗祥勇出庭作证，证明王晓国未按照双方的合同约定完成工程量，且存在工期延误。
针对窦本新申请的证人所作证言，王晓国质证认为：1、其与窦本新系连襟，有利害关系，其所述证言均不属实。其对如何支付1357800元，仅能陈述其中几笔，其余则陈述记不清，称相关支付凭证原件难以找到，不符合日常生活经验。徐光和称其为案涉工程项目的负责人，又称系受雇于窦本新，陈述相互矛盾；2、徐复刚、罗祥勇的证言不属实。依照建设工程施工顺序，木工施工结束后，才能进行钢筋、混凝土施工，案涉建设项目已经竣工，故其陈述与事实不符。窦本新未能提供证据证明因王晓国延误工期致窦本新向建设方承担违约责任。
王晓国在二审中向本院提交丁某出具的四份收条原件及借款单一份，并申请丁某出庭作证，证明王晓国向丁某支付的材料款系为80万元。
对王晓国在二审中提交的上述证据及证人证言，窦本新质证认为：1、对于落款时间为2012年5月10日、8月29日、10月12日的收条的真实性、合法性、关联性均有异议。该三份收条的落款时间均在王晓国向丁某出具的金额1357800元的欠条的落款时间之前，如其确已向丁某支付上述三张欠条项下的材料款，其之后向丁某出具该欠条时应扣除该已付款项。2、2012年10月20日的欠条，系丁某向徐光和出具，说明该款项系徐光和支付。2013年1月6日的借款单系格式借款单，且抬头载明系东皖建设公司，不能证明系王晓国支付。3、丁某与王晓国之间的材料款往来远超欠条上的金额，上述条据均不能确定为系支付案涉金额为1357800元欠条项下的材料款。4、证人丁某的陈述不属实。其陈述最后一笔款项是7万元，而依据汇款单来看，最后一笔是30万元的汇款。丁某陈述案涉金额为1357800元欠条系分两次书写，如按其陈述最后一次书写时王晓国欠其的款项，与相关证据及陈述亦不相吻合。出具欠条未扣除之前所付款项，与日常社会经验不符。丁某与王晓国之间的木材款远超1357800元。
蓝鼎房产公司对窦本新、王晓国提交的证据，质证认为：其对双方争议的事实并不知情。
本院对上述证据的认定如下：1、徐光和陈述其支付了案涉金额为1357800元欠条项下的款项，但其对此仅能陈述其中部分款项的支付时间和金额，对于其他尤其是双方争议的款项，其未能明确如何支付，且无相关支付凭证予以佐证，对其证言不予采信。2、徐复刚、罗祥勇系受雇于窦本新，且系对王晓国工程具体决算的人员，与窦本新存在利害关系，在其证言缺乏其他证据佐证的情况下，本院不予采信。3、丁某作为实际接受1357800元欠条项下款项的对象，其证言与王晓国所持相关支付凭证相互印证，能够证明王晓国在付款明细中所列的单独将窦本新向丁某支付材料款计入已付工程款项的数额为557800元，符合客观事实。
蓝鼎房产公司、东皖建设公司在二审中未提交新证据。各方当事人对原审证据的举证、质证意见均同于一审，本院对原审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1、窦本新主张其代王晓国支付了1093449元款项，包括丁某支付材料款1357800元中除一审认定的557800元以外的80万元，代付铁钉、水泥等材料款，代付修理、撤场清理费用266449元，模板费用27000元，在本案中亦应计入已付工程款，有无事实依据。2、窦本新主张案涉工程总价款应扣除王晓国未完工部分价款728700元，确定为7856200元，有无事实依据。3、窦本新应否支付逾期付款利息。4、蓝鼎房产公司应否在欠付工程款范围内承担对王晓国承担责任。
首先，当事人反驳对方主张的，应提供证据予以证明。窦本新提供了王晓国出具给丁某的材料款欠条，但据此不能即认为窦本新代王晓国支付了欠条项下的所有款项，徐光和陈述系由其支付了案涉金额为1357800元欠条项下的款项，但其仅能陈述其中部分款项的支付时间和金额，对于其他尤其是双方争议的款项，其未能陈述系如何支付，且窦本新无相关支付凭证予以佐证。故对于窦本新的该主张，本院不予采信。而丁某的证言与王晓国所持有的支付凭证原件相互印证，足以证明其事实主张。本院对于王晓国主张及丁某陈述的关于窦本新支付了该欠条项下部分余欠款项，故其最终持有该欠条的事实，予以采信。虽王晓国所持支付凭证中其中一张25万元收条系丁某向徐光和出具，丁某及王晓国均陈述该款项系徐光和支付丁某，另抬头为东皖建设公司的借条项下的10万元，王晓国亦自认系徐光和直接支付丁某，但从王晓国持有该两张条据原件的事实来看，本院对王晓国关于该两笔款项系徐光和以应付工程款支付，其已将该款项纳入其提供付款明细中的付款条据中，不应在本案中再行扣除的主张，予以采信。窦本新主张其代付铁钉、水泥等材料款，代付修理、撤场清理费用266449元，模板费用27000元，王晓国对此不予认可，且其未能提供足以证明该事实主张的证据，其提供的证据亦不足以证明王晓国未完成施工工程量，且应扣除的工程量造价为728700元，其应承担对上述事实举证不能的法律后果。
其次，利息属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方当事人虽未在合同中约定利息，但依据法律及司法解释的规定，窦本新应当自应付工程价款之日支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息。
再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。蓝鼎房产公司与东皖建设公司尚未决算完毕，蓝鼎房产公司未能证明其已不欠付工程款，故实际施工人王晓国请求发包人蓝鼎房产公司在欠付工程款范围承担给付责任，于法有据。
综上所述，窦本新、蓝鼎房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31920元，由上诉人窦本新负担15960元，由上诉人无为蓝鼎房地产开发有限公司负担15960元。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 杨东清
审判员 李广磊
二〇一七年十一月三十日
书记员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。