浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第99号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，捕前系温州德士汽车出租有限公司股东、法定代表人、执行董事兼经理。因本案于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人任国民，福建德和联盟律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人彭某甲犯挪用资金罪一案，于二O一四年十二月十日作出（2013）温鹿刑重字第5号刑事判决。原审被告人彭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈富出庭履行职务。原审被告人彭某甲及辩护人任国民到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）温州德士汽车出租有限公司（以下简称德士公司）登记成立、股东组成等事实
2009年12月底至2010年1月初，德士公司先后兼并了温州市鹿城汽车运输服务公司（法定代表人为被告人彭某甲）及温州市城建三轮车公司（法定代表人为林某）、温州市鹿城汽车出租公司（法定代表人为叶冰壶，即叶某）、温州市振兴运输服务公司（法定代表人为陈某甲）、温州市鹿城振瓯汽车队（法定代表人为郑某甲、王某）、温州市侨华运输服务社（法定代表人为饶江）、温州市龙湾东南汽车出租有限公司（法定代表人为徐某）、温州市东瓯服务运输社（法定代表人为肖某）、温州市永安汽车运输公司（法定代表人为南某）、温州市江南汽车运输服务社（法定代表人为柳某）、温州雪山旅游事业服务公司（法定代表人为陈某乙）等11家单位的462辆挂靠出租车。期间，被告人彭某甲以德士公司法定代表人的身份作为甲方分别与作为乙方的上述10家单位（除法定代表人为被告人彭某甲的温州市鹿城汽车运输服务公司），即温州市城建三轮车公司、温州市鹿城汽车出租公司、温州市鹿城汽车运输服务公司、温州市振兴运输服务公司、温州市鹿城振瓯汽车队、温州市侨华运输服务社、温州市龙湾东南汽车出租有限公司、温州市东瓯服务运输社、温州市永安汽车运输公司、温州市江南汽车运输服务社、温州雪山旅游事业服务公司签订了《客运出租汽车兼并协议书》。《兼并协议书》约定：乙方将各自现有的挂靠出租车与甲方兼并，车辆关系迁入甲方，由甲方实行统一管理服务，乙方不参加任何方式的经营管理、服务，乙方并入甲方的车辆数的相应股权仍为乙方所有；甲方将服务费等总收入按80%返回乙方，服务费的标准为人民币96元-112元／辆.月；每一辆车一股计算，今后政府如有出台车辆按一辆一股进行投股；成本、利润独立核算。
2010年1月7日，德士公司经工商登记依法成立，取得《企业法人营业执照》，公司性质为有限责任公司，被告人彭某甲任法定代表人、执行董事兼总经理，其余股东为上述10家单位的法定代表人或其亲属（除温州雪山旅游事业服务公司的法定代表人陈某乙），注册资金为人民币260万元。其中：被告人彭某甲投资人民币39万元，占15%的股份；肖某投资人民币30万元，占11.54%的股份；叶某投资人民币30万元，占11.54%的股份；南某投资人民币28万元，占10.77%的股份；林舒（林某之女）投资人民币28万元，占10.77%的股份；陈某甲投资人民币28万元，占10.77%的股份；吴某（饶江之女）投资人民币22万元，占8.46%的股份；徐某投资人民币22万元，占8.46%的股份；柳某投资人民币11万元，占4.23%的股份；郑某甲投资人民币11万元，占4.23%的股份；王某投资人民币11万元，占4.23%的股份。
（二）德士公司投标车运营模式、内部分配、承包转让等事实
德士公司成立后，被告人彭某甲向温州市公路运输管理处递交了温州市区新增客运出租汽车经营权项目投标文件。2010年2月8日，德士公司中标取得40辆市区客运出租汽车（以下简称投标车）的经营权，并支付车价款、经营权有偿使用费、运管部门保证金、车辆购置税、保险费及公证费等共计人民币805.1378万元（不包括车辆牌照、计价器等费用）。同日，德士公司与温州市公路运输管理处签订了《温州市区客运出租汽车经营权出让协议》。《出让协议》约定：客运出租汽车经营权有偿使用费为人民币15000元／车.年，使用年限5年，共计人民币300万元；客运出租汽车经营权不得转让；德士公司取得客运出租汽车经营权后，必须实行企业直接经营，不得转包。随后，德士公司各股东及温州雪山旅游事业服务公司的法定代表人陈某乙按各自被兼并的挂靠出租车辆数在462辆挂靠出租车中的比例，对40辆投标车的所占份额进行了分配，即：林舒（林某之女）5.7143辆；叶某5.5411辆；被告人彭某甲4.5887辆；陈某甲3.6363辆；徐某3.4632辆；吴某（饶江之女）3.4632辆；肖某3.2034辆；南某2.8574辆；柳某2.2511辆；郑某甲1.8182辆；王某1.7316辆；陈某乙1.7316辆。
2010年2月19日，德士公司召开股东会议，商议关于确定40辆投标车的经营模式及买新车要求股东迅速注入资金等问题。其中40辆投标车的经营模式，会议形成统一意见：40辆投标车同意由彭某甲承包经营，承包期自新车上路开始至5周年期满止。承包费暂定人民币8000元／辆.月，试营运三个月后，视经营成本核算再作正式确定，并对前三个月实行多退少补，一周年后，视市面价格另行确定承包费降幅。对以上“试营运三个月”的规定，股东叶某、南某及林某等3人有异议，认为应一次性明确。对此，保留会后再考虑的意见。
2010年3月间，被告人彭某甲以温州市鹿城交通事业服务有限公司（被告人彭某甲的妻子黄某为法定代表人、执行董事兼总经理，被告人彭某甲为监事）的名义向银行贷款人民币200万元，作为购车款注入德士公司；股东郑某甲将股份人民币11万元、1.8182辆投标车及21辆挂靠出租车的挂靠权分别转让给被告人彭某甲及黄某；2010年4月6日，股东徐某将股份人民币22万元、3.4632辆投标车及40辆挂靠出租车的挂靠权转让给被告人彭某甲；此外，被告人彭某甲还收购了陈某乙的1.7316辆投标车。至此，被告人彭某甲对40辆投标车的所占份额为11.6017辆；德士公司各股东根据各自对40辆投标车的所占份额，以人民币19.19万元／辆的价格来计算，应缴购车款共计人民币767.5997万元，但各股东实际缴纳的购车款仅为人民币674.5009万元。其中，股东肖某、南某、王某及林某四人共缺口购车款人民币77万余元，另还有其他股东未缴零星款项。
2010年4月15日、17日，股东陈某甲、柳某、吴某、叶某分别将自己所占40辆投标车的份额交由被告人彭某甲承包，并签订了《承包协议书》。《承包协议书》约定：四人将40辆投标车中自己所占的份额共计14.8916辆交由彭某甲承包，一切归彭某甲自负盈亏，驾驶员押金归彭某甲；彭某甲每月要支付承包费给上述股东，第一年为人民币7000元／辆.月，从第二年起（每辆）车每月递减人民币500元，以此类推，共5年。
2010年5月11日，被告人彭某甲再次以温州市鹿城交通事业服务有限公司的名义向银行贷款人民币200万元，作为投资款注入德士公司。
2010年5月31日，德士公司以40辆投标车的经营权作为抵押向银行贷款人民币200万元，并分到各股东名下。其中：南某、王某、林某、陈某甲、柳某、吴某、叶某均提取应得款项归个人使用，至次年贷款到期均已返还；肖某提取人民币16万元，没有返还。
（三）彭某甲挪用资金事实
期间，被告人彭某甲利用担任德士公司执行董事兼总经理的职务之便，未经公司其他股东同意，采用少入账或未入账的方法，擅自挪用公司462辆挂靠出租车发票工本费的应收款人民币35.04597万元、40辆投标车的租费收入人民币201.7634万元，以上共计人民币236.8万余元归个人使用，同时，被告人彭某甲又为德士公司账外支出约计人民币20万元。截止2011年8月间，被告人彭某甲共挪用公司资金人民币216.8万余元。至今，上述被挪用的资金均未归还。
原审法院认为，被告人彭某甲身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币216.8万余元归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，据此以挪用资金罪判处被告人彭某甲有期徒刑四年六个月；责令被告人彭某甲退赔人民币216.8万元，返还给被害单位德士公司。
原审被告人彭某甲上诉及其辩护人辩称，原判认定彭某甲并非德士公司承包经营者有误，彭某甲使用其承包经营、承担盈亏的德士公司资金不属于挪用资金，审计报告未能全面反映德士公司收支情况，不能作为认定挪用资金数额的证据，请求二审改判无罪。
温州市人民检察院出庭意见认为，被告人彭某甲没有承包经营德士公司，彭某甲在负责管理德士公司期间，将德士公司资金挪用个人使用，其行为构成挪用资金；原判已将彭某甲为德士公司帐外支出资金20余万元予以扣除，认定彭某甲挪用资金数额准确。请求二审维持原判。
经二审审理查明，原判认定上述温州德士汽车出租有限公司登记成立、股东组成，以及德士公司投标车运营模式、内部分配、承包转让等相关事实，分别有证人南某、林某、肖某、何某、柳某、王某、郑某甲、叶某、吴某、陈某甲、黄某、葛某的证言，《企业法人营业执照》、公司基本情况及验资报告，公司章程，客运出租汽车兼并协议书，客运出租汽车经营权出让协议及公证书，股东会议记录，承包协议书，收据联和个人业务凭证，借款借据、股东会决议、流动资金贷款申请书、最高额抵押合同，银行查询明细，欠款情况，工商银行对帐单，股权转让协议书、挂靠车辆转让书、委托书，温州市鹿城交通事业服务有限公司的工商登记情况，借款合同、借款借据，民事裁定书，调取证据清单，抓获经过，人口信息表，被告人彭某甲的供述等证据证实。原判认定的上述部分事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审另查明，被告人彭某甲在担任德士公司执行董事兼总经理期间，自2010年2月始至2011年8月止，将德士公司462辆挂靠出租车发票工本费应收款350459.7元（人民币，以下同）及40辆投标车租费收入2017634元，共计2368093.7元，采取少入帐或者不入帐的方式挪作他用。
2010年2月至2011年8月期间，德士公司位于温州市鹿城区双屿的维修车间装修费用约计十几万元、维修车间设备升降机1台及其它工具约计2万元，40辆投标车顶灯安装、牌照、标志喷漆、新车加油等费用计2.76万元，合计约20万元已由被告人彭某甲帐外支付；2010年3月至2011年8月期间，被告人彭某甲负责管理的德士公司均每月支付股东陈某甲、柳某、吴某、叶某四人名下共14.8916辆投标车份额的相应承包费，共180余万元；2010年3月至2011年8月期间，被告人彭某甲及其妻黄某自受让股东郑某甲、徐某及陈某乙名下投标车份额后，其名下投标车份额达11.6017辆，按《承包协议书》约定的收益标准，被告人彭某甲可从德士公司领取相应的投标车收益140余万元，此外，以被告人彭某甲为法定代表人的温州市鹿城汽车运输服务公司兼并给德士公司的挂靠车53辆，被告人彭某甲可从德士公司领取80%服务费返还9万余元，二项合计150余万元。
以上二审另查明的事实有已经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、专项审计报告，证实彭某甲负责管理的德士公司40辆投标车的租费、出租车发票工本费收入未入帐及少入帐，及具体数额等事实。
2、证人郑某乙、葛某、金某、彭某乙的证言，共同证实在2012年10月份前，彭某甲位于温州市鹿城区双屿双岙村的老房子用作德士公司维修车间，装修费用约计十几万元，维修车间设备升降机1台及其它工具约计2万元的事实。
3、温州浙南会计师事务所出具的补充说明，证实40辆投标车顶灯安装、牌照、标志喷漆、新车加油等费用计2.76万元在会计凭证中未发现。
4、证人陈某甲、柳某、吴某、叶某、黄某的证言、《承包协议书》、转帐凭证及被告人彭某甲的辩解，共同证实德士公司股东陈某甲、柳某、吴某、叶某分别于2010年4月15日、17日以签订《承包协议书》方式，分别将各自所占投标车份额合计14.8916辆交由彭某甲承包，彭某甲已每月支付其相应投标车份额的承包费，第一年为7000元／辆.月，从第二年起（每辆）车每月递减500元。
5、股权转让协议书、挂靠车辆转让书，证人郑某甲、徐某、陈某乙、黄某的证言及被告人彭某甲的供述，共同印证被告人彭某甲及其妻黄某受让郑某甲、徐某、陈某乙名下投标车份额后，其名下投标车份额达11.6017辆的事实。
针对本案控、辩双方提出的相关意见，本院综合评判如下：
（一）被告人彭某甲是否承包经营德士公司
1、现有证据支持彭某甲承包经营德士公司40辆投标车。
本院认为，2010年2月19日召开德士公司股东会议后形成的《温州德士汽车出租车有限公司股东大会记录》反映，40辆投标车由彭某甲承包经营系全体股东到场后统一意见，虽股东叶某、南某、林某有异议，但系在同意由彭某甲承包经营前提下对承包费用确定方式提出异议，即承包费用应一次性明确抑或试营运后再具体确定，而非对40辆投标车由彭某甲承包经营提出异议。
股东南某于2014年12月1日的证言称其不同意彭某甲承包投标车，2010年2月19日股东会议上其中途离开，后来才补签名字，但书证《温州德士汽车出租车有限公司股东大会记录》反映，南某系会议上对承包费确定方式提出异议的三位股东之一，因对承包费确定提出异议的前提是同意被告人彭某甲承包经营40辆投标车，故南某关于不同意彭某甲承包经营投标车的证言内容与《股东大会记录》反映的事实不符，不予采信。
温州市人民检察院出庭意见认为，《股东大会记录》系股东要约邀请而非股东决议。本院认为，就承包经营合同关系而言，承包方彭某甲及发包方的其他所有股东均参加此次会议，共同签字确认《股东大会记录》，应当认定40辆投标车承包经营合同的要约与承诺均已完成，故对提出《股东会议记录》属于股东意向而非股东决议的意见不予采纳。
2、被告人彭某甲承包经营40辆投标车抑或承包经营德士公司。
温州市人民检察院出庭意见认为，被告人彭某甲没有承包经营德士公司。本院认为，德士公司股东吴某、柳自立、叶某、公司员工葛某、彭某甲之妻黄某的证言及被告人彭某甲的辩解等证据，直接印证证明被告人彭某甲承包经营德士公司，虽部分股东证言称彭某甲没有承包经营德士公司，但仅就本案诸多言词证据内容判断上，至少在认定彭某甲是否承包经营德士公司的事实上存疑。因认定彭某甲是否承包经营德士公司事关其是否有权动用处置德士公司资金，继而关系彭某甲是否构成挪用资金，在该点事实存疑的情况下，应作有利于被告人彭某甲认定。且除此外，下列证据佐证彭某甲事实承包经营德士公司：
（1）股东会议内容。若彭某甲承包经营40辆投标车而非德士公司，则形成于2010年2月19日的《温州德士汽车出租车有限公司股东大会记录》不应仅约定彭某甲向其他所有股东支付各自名下投标车份额的对应承包费，全体股东还必须约定彭某甲如何向德士公司收取40辆投标车经营收益，以厘清彭某甲个人收益与德士公司收益。但现实中，《股东大会记录》对此却未予约定，唯有全体股东认为承包投标车即为承包德士公司情况下，才无须对彭某甲承包40辆投标车后如何向德士公司收取相应经营收益进行专门约定。
（2）公司资金投入。若彭某甲承包40辆投标车而非德士公司，则德士公司全体股东均应投入运营资金，以支撑德士公司正常运营开展。但现实中，除彭某甲外的其他所有股东均未投入运营资金，其他所有股东已投入德士公司的资金（包括注册资金）仅用以购买各自名下投标车，购车款不足部分及运营资金均系彭某甲个人银行贷款后投入，且被告人彭某甲个人投入到德士公司的运营资金不计取利息，其个人承担银行贷款利息又不从德士公司计取利息无法得到合理解释。
（3）公司盈余分配。若彭某甲承包40辆投标车而非德士公司，则作为股东的被告人彭某甲可向德士公司支取其名下11.6017辆投标车相应收益。但被告人彭某甲未予支取，至2011年8月止该项费用共计140余万元。
本院认为，德士公司462辆挂靠车服务费每月收益仅1万余元，不足以支撑德士公司员工工资等支出，而40辆投标车系德士公司主要经营业务，被告人彭某甲承包经营40辆投标车视同承包经营德士公司。虽然德士公司与温州市公路运输管理处签订的《温州市区客运出租汽车经营权出让协议》约定，德士公司取得40辆投标车经营权后，必须实行企业直接经营，不得转包，因该约定仅限制德士公司将40辆投标车对外转包给他人行为，并未限制对外以德士公司名义直接经营情况下实行内部承包经营，故不因该约定而否定被告人彭某甲内部承包经营德士公司。原判在认定彭某甲辩解德士公司由其承包经营是一厢情愿，即认定彭某甲处置德士公司资金时主观上认为其承包经营德士公司的同时，未坚持评价行为定性应当主客观相结合，仅评价被告人彭某甲处置德士公司的客观行为，从而认定为挪用资金，失于片面。
（二）被告人彭某甲处置资产行为是否侵犯德士公司承包前财产及股东利益
本院认为，被告人彭某甲承包经营德士公司期间，若未减少承包前德士公司已拥有财产且支付各股东挂靠车80%服务费返还、投标车承包费后，对德士公司其他财产包括其投入以保证德士公司运营的资金有权处置，动用处置行为属于承包权的应有之义，不构成挪用资金。
1、经查，德士公司被彭某甲承包经营前，名下财产有462辆挂靠车20%服务费收取权、40辆投标车运营权及40辆投标车本身，除此外再无其他财产。经营场所、经营设备、运营资金等均系彭某甲承包经营后产生。至2011年8月止，德士公司名下的上述财产并无减少或被彭某甲擅自设置权利负担。期间虽对40辆投标车运营权抵押贷款，但系执行德士公司全体股东一致决议，且贷取款项按所占投标车份额比例分配给各股东使用，参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚的意见，该行为不属于挪用资金。
2、截至2011年8月，除已转让股份、投标车、挂靠车投靠权的股东郑某甲、徐某及陈某乙外，被告人彭某甲均向其他股东支付挂靠车80%服务费返还，每月向股东陈某甲、柳某、吴某、叶某支付相应投标车承包费。虽对其余股东肖某、南某、王某、林某未支付相应投标车收益，但考虑该四股东尚拖欠投标车购车款77余万元，四股东名下投标车每月承包费数额未确定，且双方未最终结算等情况，被告人彭某甲已将该四股东名下投标车收益提存于德士公司银行帐户，至2011年8月31日，德士公司银行存款3531512.14元，大于股东肖某、南某、王某、林某应得投标车收益170余万元。
综上，本院认为，被告人彭某甲在承包经营德士公司至2011年8月前，未减少德士公司被承包前已拥有财产且未损害其他股东利益，其动用处置德士公司财产属于承包权的行使。被告人彭某甲对出租车发票工本费350459.7元及投标车租费2017634元挪作他用的行为，不属于挪用资金行为。
（三）被告人彭某甲挪用德士公司资金的用途及数额
因挪用资金行为构成犯罪尚需数额较大以上且用途系归个人使用、营利活动或非法活动，故即便被告人彭某甲动用处置德士公司财产行为属于挪用行为，仍应确认被告人彭某甲挪用资金的用途及具体数额。原公诉机关在彭某甲对应当在德士公司帐目中列入的燃油费支出、出租车发票工本费应收款、出租车驾驶员押金、出租车租费合计3493004.7元，采取未入帐或少入帐情况下，忽视帐目上的未入帐与少入帐不等同资金已被实际挪用，且未明确上述资金是否系彭某甲正当支出，直接推定已经被彭某甲擅自挪归个人使用。
本院认为，即便确认彭某甲已实际挪用上述资金，在推定基础上认定彭某甲挪用资金归个人使用的具体数额时，应当扣除彭某甲为德士公司正当支出的相应数额。德士公司全体股东通过股东决议形式将股东意志上升为德士公司意志，彭某甲执行股东决议而支出费用不应予以刑事处罚，应认定为正当。以40辆投标车收益为例，德士公司股东按各自被兼并的挂靠出租车辆数分配40辆投标车所占份额，按所占份额各自注入40辆投标车购车款，并决议40辆投标车运营权抵押贷款按所占份额分配给各股东使用，按所占份额各自取得40辆投标车收益，彭某甲据此将40辆投标车收益分配给股东并不违背德士公司意志，相应数额应当扣除。原判在确认彭某甲将德士公司出租车发票工本费应收款及出租车租费共计2368093.7元归个人使用基础上，已将其中彭某甲为德士公司支出的数额，即维修车间费用及投标车顶灯安装、牌照、标志喷漆、新车加油等费用合计20万元予以扣除，认定被告人彭某甲挪用资金216.8万余元，但原判至少遗漏扣除彭某甲为德士公司已正当支付给股东陈某甲、柳某、吴某、叶某相应投标车承包费，及作为股东的彭某甲可正当支取的名下投标车收益和挂靠车服务费返还。审理已查明，自2010年3月至2011年8月止，彭某甲为德士公司已支付股东陈某甲、柳某、吴某、叶某投标车承包费180余万元，作为股东的彭某甲可支取名下投标车收益和挂靠车服务费返还共150余万元，该二项数额合计330余万元。
因原判认定彭某甲挪用的资金216.8余万元，少于上述二项费用合计330余万元，甚至原公诉机关指控彭某甲挪用的资金总额3493004.7元，亦少于上述三项费用合计350余万元，故应认定，被告人彭某甲并无擅自挪用德士公司的资金归个人使用。
综上，本院认为，上诉人彭某甲事实承包经营德士公司，其动用处置德士公司资金不属于挪用资金行为，且即便彭某甲未承包经营德士公司，彭某甲亦无擅自挪用德士公司资金归个人使用，其行为不构成挪用资金罪。况且本案实质为德士公司投标车收益的股东民事权益纠纷，不应通过刑事途径解决。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿刑重字第5号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）彭某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建国
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 方彬微
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 林丽姿