福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终735号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建润朋房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市南靖县山城镇桥东路9号，统一社会信用代码91350627676539575F。
法定代表人：曾朝尧，董事长。
委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建根茂建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区大桥路高阳大厦301室，统一社会信用代码913506026628001466。
法定代表人：林碧贞，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓莹，福建朗马律师事务所实习律师。
上诉人福建润朋房地产开发有限公司（以下简称润朋公司）因与被上诉人福建根茂建筑有限公司（以下简称根茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润朋公司的委托诉讼代理人王全辉，被上诉人根茂公司的委托诉讼代理人陈加元、杨晓莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人润朋公司上诉请求：1、撤销福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1285号民事判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失153899元；2、依法改判驳回被上诉人要求支付逾期付款违约金的诉讼请求；3、依法改判由被上诉人承担违法超值保全的财产保全费5000元。事实和理由：1、被上诉人依法应当赔偿上诉人经济损失153899元。①被上诉人于施工中擅自改变设计方案，不按技术规范施工，减少雨污水管网、检查井敷设数量，地下排水管采用非国标管材，8＃楼前从大门至市政管约3米长雨污管及3＃楼前约30米长雨污管存在质量问题，导致小区内经常性排水、排污不畅，上诉人不得不经常性挖开修复。②雨污水管网、检查井敷设数量，地下排水管属于隐蔽工程，上诉人于举证期限内申请现场勘查、鉴定，确认不按设计施工及使用非国标材料事实，原审法院不组织现场勘查、鉴定，简单认定上诉人的主张证据不足，认定事实不清。③本案不属于合格工程的正常保修，而是工程因未按图纸施工及使用劣质材料造成，上诉人因无法排水、排污而进行修复的损失发生时间虽然在保修期外，但修复的相关损失是被上诉人造成的，依法应当由被上诉人承担。④被上诉人接到通知后不予配合处理，上诉人自行组织处理并无不当。上诉人于2014年5月8日通过公证邮寄送达形式，向被上诉人送交《催告函》，已明确提出质量问题及通知被上诉人的事实，原审法院认为无证据证实通知维修，认定事实不清。2、上诉人不存在逾期付款的违约事实，原审法院判决支付工程款余款自2013年11月1日起按利息计算的违约金，认定事实不清。①根据《工程施工协议书》第四条，工程价款在本单位工程验收合格后拨付至合同价款的85%，在本单位工程结算完成并确定工程总结算价款后拨付至结算总价款的97%。上诉人已经严格按合同约定拨款方式及期限支付相应工程款，其余工程价款因双方未结算付款条件未成就，上诉人在结算日前无需承担支付工程余款义务，上诉人不存在逾期支付工程款的违约事实。②被上诉人要求支付的是逾期付款违约金，不是逾期付款利息，上诉人已按合同约定支付工程款，不存在违约事实，原审判决支付自2013年11月1日起的逾期付款违约金没有事实和法律依据。3、被上诉人在未经结算确定最终工程价款的情况下，明知工程余款只有几十万元，却申请保全上诉人价值2000多万元的房产（后变更为保全近1000万元的店面），既无诉讼保全的必要又超值保全，保全费应由被上诉人负担。
被上诉人根茂公司答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人上诉称的理由，是其对一审诉讼请求的重复阐述，并没有针对一审判决认定的，上诉人在保修期间对被上诉人的通知义务及其所提供的损失数额方面的证据缺失。2、讼争工程经上诉人2013年8月3日组织的综合竣工验收明确载明，工程于2012年5月30日竣工验收合格。被上诉人于2013年9月5日向其提交工程造价2845836元的结算书。上诉人违约不予审核，其违约行为给被上诉人造成经济损失，原审判决按银行利率计付逾期付款违约金，具有事实和法律依据。
根茂公司向一审法院起诉请求：判令润朋公司支付湖滨名城一期室外市政配套工程款1445800元及从2013年11月1日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的违约金（暂计至2016年4月1日为293400元）。
润朋公司向一审法院提起反诉请求：1、判令根茂公司赔偿经济损失33788元；2、判令根茂公司按设计方案增加设置雨污检查井，并返工修复8#楼前从大门至市政管约33米长雨污管及3#楼前约30米长雨污管。诉讼中，润朋公司提出8#楼前从大门至市政管约33米长雨污管及3#楼前约30米长雨污管已经修复，变更诉讼请求为：1、判令根茂公司赔偿经济损失153899元；2、判令根茂公司按设计方案增加设置雨污检查井。
一审法院认定事实：2011年1月20日，润朋公司（甲方）与根茂公司（乙方）签订一份《工程施工协议书》，润朋公司将湖滨名城一期室外市政配套工程发包给根茂公司施工。协议书约定：“工程名称：湖滨名城一期室外市政配套工程（含土方回填、雨污水管网敷设、检查井砌筑、化粪池及混凝土消防通道的施工）；工程合同造价计价原则：1、市政配套工程按照施工图纸，根据最新定额标准预算后下浮12%作为结算依据，小区大门按实结算不优惠；2、工程采用固定单价包干，工程量按实际签证结算等；工程合同价款：在开工前双方按照计价原则另行确定；材料应按照约定及设计图纸和有关标准要求并经甲方确认的样品采购，并提供产品合格证明，对材料质量负全责；施工工期65天；拨款方式：在完成化粪池施工并基本完成室外回填土方石方工程量时拨付合同价款的20%；在基本完成室外雨污水管网敷设时拨付合同价款的25%；在室外消防通道基本完成时拨付合同价款的20%。在本单位工程验收合格后拨付合同价款的20%；在本单位工程结算完成并确定工程总结算价款后拨至总款的97%，余款在保修期满（一年）后一次性付清等内容”。
根据建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位共同出具的二份综合竣工验收会议纪要，本案工程于2012年1月15日开工，并于2012年5月30日竣工，经有关单位验收评定为合格。至2014年1月23日，润朋公司共支付给根茂公司140万元。
2016年6月13日，根茂公司就本案工程造价向一审法院申请鉴定。一审法院委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定并向根茂公司送达了鉴定机构的鉴定收费函，因根茂公司未按收费函的规定向鉴定机构预交鉴定费及提供相关材料，2016年9月7日，鉴定机构以超过期限未交纳鉴定费用为由决定退案并退回鉴定材料。2016年9月9日，一审法院再次委托福建省营造项目管理有限公司进行鉴定，但根茂公司又未按鉴定机构出具的鉴定补充材料函向鉴定机构提交鉴定所需的材料，2017年3月27日，鉴定机构又以无法鉴定为由予以退回。因润朋公司就本案工程造价已自行委托福建德信工程造价咨询有限公司（以下简称德信公司）进行造价审核，经一审法院召集双方进行协商鉴定机构后，2017年7月3日，根茂公司、润朋公司均同意由德信公司进行鉴定。在一审法院主持调解下，双方就造价问题于2017年11月2日达成协议，同意工程造价以德信公司于2015年4月15日作出的工程审核书（造价为1881566元）为基础。2017年11月10日，德信公司向一审法院出具了二份回复函。根据回复函（一）的计算，本案的工程造价为2000358元（计算错误应增加118792元）。
2016年5月20日，根茂公司向一审法院提出财产保全申请,要求查封润朋公司所有的位于南靖县。一审法院于2016年5月23日作出（2016）闽0627民初1285号民事裁定，裁定查封上述财产。2016年6月22日，润朋公司认为本案无财产保全的必要且超值保全，为避免损失的扩大，向一审法院提出申请,要求解除对上述财产的查封，并提供其所有的位于南靖县山城镇湖滨名城店面19幢D07号作为担保。一审法院于2016年6月23日作出（2016）闽0627民初1285号之一民事裁定，裁定解除上述财产的查封，并查封位于南靖县山城镇湖滨名城店面19幢D07号、20幢D08号。
一审法院认为，（一）关于润朋公司的反诉请求能否成立的问题。参照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。因此，对已竣工验收合格并投入使用的建设工程，在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般是先由建设单位组织勘查、设计、施工等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，通知施工单位保修，若施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。本案中，涉案工程于2012年5月30日竣工，经有关单位验收评定为合格并投入使用。根据双方签订的协议书约定，保修期间为一年。此时，作为施工单位的根茂公司应承担的责任为保修责任。润朋公司主张根茂公司不尽保修义务，应当举证证明在保修期内发生了保修范围内保修事项的事实，以及已尽了通知义务，根茂公司不尽保修义务的事实。诉讼中，润朋公司提出多次通知根茂公司，但均无法联系或电话不接，因未提供相应证据予以证实，无法确认在涉案工程发生质量问题时润朋公司有履行通知义务。从润朋公司提供的照片看，只能证实有对排污管道等进行施工，但无法证实是否为涉案工程。从润朋公司提供的维修费用明细表看，其中一部分费用是发生在涉案工程施工期间（如2011年11月30日至2012年5月11日，共三份，金额7435元），一部分是住户内的维修及根茂公司施工外的工程（如2014年8月18日、2015年的2月13日、6月10日、11月9日、11月10日等），大部分费用均发生在2014年至2017年期间（其中：金额56767元部分发生于2014年的有15337元、2015年的有32015元；金额42033元部分发生于2014年的有4170元，其他均为2016年至2017年），该维修费用均以付款凭证及润朋公司开具的报销单体现，而润朋公司提供的证据6金额55099元只是一张打印的费用明细，无时间及盖章，更没有其他相关票据佐证。上述证据不足以证明润朋公司有通知根茂公司进行保修，根茂公司不尽保修义务，由其另行委托他人进行修复并产生相关费用的事实，因此，润朋公司要求根茂公司承担上述费用，缺乏事实依据。另外，润朋公司提出根茂公司在施工中擅自改变设计方案，不按技术规范施工，减少雨污水管网、检查井敷设数量，地下排水管采用非国标管材，因未提供相应证据予以证实，且涉案工程已验收合格并使用，应视为根茂公司已按设计图纸的要求施工并验收合格，故润朋公司要求根茂公司按设计方案增加设置雨污检查井的请求不能成立，何况润朋公司也没有明确需增加设置的数量。综上，对润朋公司提出的反诉请求，依据不足，依法不予支持。（二）关于根茂公司要求支付逾期付款的违约金能否成立的问题。涉案工程于2012年5月30日竣工并验收合格，根茂公司亦向润朋公司提交了单方制作的结算报告，但双方对工程造价无法达成一致。在本案诉讼中，根茂公司也申请工程造价鉴定，最后双方一致同意按德信公司的鉴定意见，确定工程造价为2000358元，扣除润朋公司已支付的工程款140万元，润朋公司尚欠工程款600358元未付。虽然协议约定在本单位工程结算完成并确定工程总结算价款后拨至总款的97%，余款在保修期满（一年）后一次性付清，现保修期已届满（至2013年5月30日），润朋公司未按约定支付尚欠的工程款，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，现根茂公司要求润朋公司支付从2013年11月1日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的违约金，理由正当，应予支持。润朋公司提出其余工程价款因双方未结算，付款条件未成就的理由，与事实不符，依法不予采纳。
综上，根茂公司具备工程施工资质，其与润朋公司签订的工程施工协议书，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。涉案工程竣工后经验收合格并交付使用，现根茂公司要求润朋公司支付尚欠的工程款及从2013年11月1日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的违约金，理由正当，应予支持，但金额应以600358元为准。润朋公司反诉要求根茂公司赔偿损失并按设计方案增加设置雨污检查井的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、润朋公司应于判决生效后10日内支付给根茂公司工程款600358元及违约金，违约金从2013年11月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至判决确定的付清款项之日止。二、驳回润朋公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17812元，由根茂公司负担10416元，润朋公司负担7396元。反诉受理费3378元，由润朋公司负担。财产保全费5000元，由根茂公司负担728元，润朋公司负担4272元。
本院二审期间，上诉人润朋公司与被上诉人根茂公司都没有提交新的证据。对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点为：1、上诉人润朋公司要求被上诉人根茂公司赔偿经济损失153899元能否成立的问题；2、被上诉人根茂公司主张上诉人润朋公司支付逾期付款违约金能否成立的问题。对此，本院作如下的分析、认定。
1、关于上诉人润朋公司要求被上诉人根茂公司赔偿经济损失153899元能否成立的问题
本院认为，上诉人润朋公司与被上诉人根茂公司对于涉案工程于2012年5月30日竣工并经有关单位验收评定为合格的事实，没有异议，本院予以确认。根据双方当事人签订的《工程施工协议书》的约定，涉案工程的保修期为一年，被上诉人根茂公司作为施工人理应在一年保修期内承担相应的保修义务。现上诉人润朋公司提供的证据无法证明是在一年的保修期内发生的保修事项，也无法证明其通知了根茂公司保修，而根茂公司拒不保修的事实。上诉人提供的照片只能证明存在对排污管道进行施工的事实，无法证明是属于涉案工程和在一年保修期内。至于上诉人上诉提到的2014年5月8日的《催告函》在本案中上诉人并未作为证据提交，且从函件的内容看，也未涉及润朋公司通知根茂公司履行涉案工程保修义务的事宜，故上诉人应承担举证不能的法律后果。此外，从上诉人提供的维修费用明细分析，有的费用发生在涉案工程施工期间，有的属于住户内的维修费用，大部分费用发生于2014年之后，即保修期届满之后，因此上诉人润朋公司要求被上诉人根茂公司赔偿涉案工程修复经济损失153899元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于被上诉人根茂公司主张上诉人润朋公司支付逾期付款违约金能否成立的问题
本院认为，上诉人润朋公司与被上诉人根茂公司于2011年1月20日签订的《工程施工协议书》第四条拨款方式约定：在完成化粪池施工并基本完成室外回填土方石方工程量时拨付合同价款的20%；在基本完成室外雨污水管网敷设时拨付合同价款的25%；在室外消防通道基本完成时拨付合同价款的20%。在本单位工程验收合格后拨付合同价款的20%；在本单位工程结算完成并确定工程总结算价款后拨至总款的97%，余款在保修期满（一年）后一次性付清。涉案工程于2012年5月30日竣工并验收合格，至2013年5月30日保修期届满，至此上诉人润朋公司应该付清所有款项，但上诉人未按约定及时付款，构成违约，应承担相应的违约责任。被上诉人根茂公司主张自2013年11月1日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付违约金，符合法律规定，并无不当。上诉人润朋公司辩称双方之间尚未结算，付款条件并未成就，其不存在逾期付款的情形，不应支付逾期付款违约金，该主张与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人润朋公司主张的5000元保全费问题。一审法院根据判决支持的各方数额比例确定双方应负担的保全费用，符合法律规定，并无不当。上诉人主张保全费5000元应由被上诉人根茂公司全部负担，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人润朋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人福建润朋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 陈舒婷
附主要法律条文和执行申请提示：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。