河南省焦作市山阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）山刑初字第00123号
公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
被告人平光照，男，1966年7月15日出生于河南省汝州市，汉族，高中毕业，系河南光照房地产开发有限公司法人代表、河南鸿元基置业有限公司实际控制人，住河南省三门峡市湖滨区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年10月16日被焦作市公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年10月24日被焦作市公安局取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月29日被焦作市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2013年7月5日经焦作市人民检察院批准逮捕，同日由焦作市公安局执行逮捕。因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪，2014年1月14日经焦作市山阳区人民检察院决定取保候审，2014年1月15日由焦作市公安局执行。2015年1月12日经本院决定取保侯审。2015年4月25日决定逮捕。
辩护人张庆合，河南千业律师事务所律师。
焦作市山阳区人民检察院以焦山检刑诉[2013]286号起诉书指控被告人平光照犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2014年3月5日向本院提起公诉，本院于当日决定立案受理，并依法组成合议庭，分别于2014年4月10日、2014年7月23日和2015年1月23日公开开庭进行了审理。焦作市山阳区人民检察院指派检察员张金凤、薛艳红出庭支持公诉，被告人平光照及其辩护人张庆合到庭参加诉讼。期间，焦作市山阳区人民检察院向本院建议延期审理二次。本院向上级法院申请延长审限一次。因被告人平光照脱逃，本案于2015年4月25日中止审理。2017年1月18日恢复审理。现已审理终结。
焦作市山阳区人民检察院指控：
一、2011年11月份，被告人平光照的妻子郭巧红（另案处理）虚构认识浦发银行的负责人，通过平光照介绍认识被害人宋某称能帮助宋某的焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司在浦发银行河南分行贷款2亿元，并宋某给其提供活动经费，后贷款未成功，骗取宋某134万元。
二、2012年5月份，被告人平光照虚构能帮杨某介绍、承接山西省灵石县董家岭御园项目建筑工程的事实，诈骗杨某施工保证金70万元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：身份证明、发破案经过、报案材料、银行汇款凭证等物证、书证；证人马某1、张某1、张某2、赵某、汪某、任某的证言；被害人宋某、杨某的陈述；被告人平光照的供述和辩解。公诉机关认为，被告人平光照以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，涉嫌合同诈骗罪，犯罪事实清楚,证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人平光照一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起诉讼，请求依法判处。
被告人平光照对起诉书指控其犯诈骗罪、合同诈骗罪的罪名无异议。对指控的第一起犯罪事实无异议；对第二起犯罪事实无异议，对数额有异议，其认为前期50万元是在有效期内，不能认定，剩下的20万元能认定。
辩护人辩称：平光照涉嫌的罪名应当被确定为一罪而不是数罪。公诉机关关于平光照因宋某事涉嫌诈骗犯罪的指控不成立。公诉机关关于平光照因帮助杨某承接工程收取保证金而涉嫌合同诈骗罪的指控不成立。
被告人平光照及其辩护人提交了：1、2011年9月平光照代表山西佳伟房地产开发有限公司与北京中元工程设计顾问公司签订的合同和收据；2011年12月13日平光照代表山西佳伟房地产开发有限公司与建材太原地质工程勘察院签订的合同和收据；洛阳中航瑞赛置业有限公司会议纪要一份；被害人杨某出具的谅解书。证人汪某出庭作证。
经审理查明：
一、2011年11月份，被告人平光照和其妻子郭巧红（已判刑）虚构认识浦发银行的负责人，能帮助宋某的焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司在浦发银行贷款2亿元的事实，让宋某给其提供活动经费，骗取宋某134万元。案发后被告人平光照将赃款全部退还被害人。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司的报案材料、企业法人营业执照、中国农业银行股份有限公司焦作站前路支行电汇凭证、焦作市商业银行东城支行电汇凭证、郭巧红出具的收到条，证实焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司负责人宋某通过马某1介绍认识平光照，通过平光照向浦发银行贷款2亿元，平光照向其要求先支付活动经费，在向郭巧红支付134万元后没有给被害人贷款，被害人要求返还134万元时，平光照、郭巧红拒绝还款。
2、被告人平光照的供述，证实2011年11月份左右，马某1给平光照和郭巧红说帮宋某贷款。平光照对宋某说可以通过朋友找上海浦发银行行长帮忙。经过商谈，郭巧红让马某1转告宋某先拿150万元的贷款保证金，后宋某打到郭巧红银行卡上134万元。收到钱后郭巧红开始操作宋某企业在郑州浦发银行健康路支行贷款，贷款没办成，好处费没退给宋某。
3、郭巧红的供述，证实2011年12月份，宋某通过马某1、张某1认识了郭巧红和平光照，在焦作新花园宾馆一楼鸿元基公司的办公室宋某让郭巧红帮宋某去银行贷款1至2个亿，因为平光照对宋某、马某1说过平光照和上海浦发银行行长认识，有关系能帮宋某在郑州浦发银行贷款。郭巧红联系了郑州浦发银行健康路支行的张海佳让帮办贷款没办成，也没退134万元好处费。
4、证人马某1的证言，证实2011年8、9月份左右，马某1通过张某1认识了平光照，在和平光照交往中，平光照说他的一个亲戚是上海浦发银行总行的行长。2011年宋某在经营中资金短缺，便请周围的朋友帮忙找银行贷款。马某1介绍宋某认识了平光照，在焦作新花园宾馆见的面，见面时郭巧红也在场，当场宋某向平光照表达了想贷款的意愿，平光照当着马某1和宋某的面说与上海浦发银行总行的行长是亲戚，可以在浦发银行河南分行帮宋某贷款2亿元。之后，平光照、郭巧红给宋某提出先拿150万元的好处费，宋某给平光照妻子郭巧红的账户转账40万元、94万元，两次共计134万元。后贷款未办成，宋某多次通过马某1向平光照要求返还134万元好处费，平光照、郭巧红未返还。
5、证人张某1的证言，证实2011年底，宋某通过马某1认识了平光照、郭巧红，因为宋某经营中急需资金，在平光照的办公室（新花园宾馆一楼），平光照、郭巧红二人对宋某说在郑州浦发银行有门路有特殊的关系，可以帮宋某贷款2亿元，需要宋某提供活动经费，后来听说宋某给平光照、郭巧红打了134万元的活动经费，但贷款的事一直没办成，二人也不退钱。而且平光照、郭巧红说的和郑州浦发银行有门路有特殊关系的情况也不存在。
6、证人张某2的证言，证实2011年底，一个业务上的客户敬晓晓领着一个郭姓女子来浦发银行健康路支行找张某2，介绍焦作的一家企业老总叫宋某，宋某是以两家企业申请的贷款，一家企业是焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司、另一家是焦作市六号园商场。之后张某2按正常的贷款流程考察申请贷款企业，后认为两个地方都不符合贷款要求，浦发银行郑州分行就没有批准对宋某的企业贷款。郭姓女子也打电话问过张某2，张某2让敬晓晓和郭姓女子把资料拿走，他们也没拿。张某2不认识平光照和郭姓女子。不知道平光照和郭姓女子在浦发银行郑州分行有朋友关系或亲戚关系。宋某企业的贷款是按正常程序申请的没有任何人打过招呼。
7、证人马某2的证言，证实马某2的老板宋某于2011年12月20日让马某2往郭巧红的账户上汇款40万元，当天下午，再给郭巧红汇款94万元，是因为郭巧红承诺要帮宋某贷款，这钱是宋某给郭巧红的好处费。
8、证人韩某的证言，证实韩某是焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司会计，2011年12月份，韩某的老板宋某让韩某准备两份贷款资料，一份是贷款2亿元，一份是贷款1千5百万元。之后两、三天郭巧红让韩某去郑州找敬晓晓和郑州浦发银行健康路支行的客户经理张某2，让韩某把贷款2亿元的资料交给敬晓晓，把贷款1500万元的资料交给张某2。郭巧红对韩某说不会有问题，张经理这边资料整完，总行那边审批没问题，敬晓晓就是总行管审批的。后补充了资料公司的贷款没有进展，韩某和宋某怀疑郭巧红。2012年5月底宋某说郭巧红准备把钱退回来，但没结果，郭巧红电话关机联系不上。
9、焦作市公安局调取郭巧红的银行卡对账单、河南中德宝汽车销售服务有限公司出具的税务发票，证实郭巧红用部分赃款消费的情况。
10、被害人焦作市中煜精细陶瓷材料有限公司负责人宋某出具的收到条，证实被告人平光照将赃款134万元退还被害人。
二、2012年5月份，被告人平光照虚构能帮杨某介绍、承接山西省灵石县董家岭御园项目建筑工程的事实，诈骗杨某施工保证金70万元。
本案在审理中，被害人杨某给被告人平光照出具了谅解书，请求不追究平光照刑事责任。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、被害人杨某的报案材料及陈述，证实2012年5月份和2012年9月份，被告人平光照以给被害人杨某安排山西灵石县南关镇董家岭御苑项目的名义签订工程施工补充协议书骗取被害人杨某工程质量保证金70万元。
2、被告人平光照的供述，证实2012年5月1日平光照委托郭巧红代表鸿元基公司与董家岭村支书赵某签订了协议，合作开发协议终止执行。董家岭项目与平光照和鸿元基公司没有任何关系。当时因为急需用钱就以董家岭项目质量保证金的名义收取了杨某的钱。2012年5月19日收取杨某50万元和同年9月13日收取杨某20万元。
3、证人汪某的证言，证实2012年5月1日，在灵石县董家岭御园工地现场，郭巧红带着律师、总工（郝工），拿着平光照的授权书和赵某、汪某达成协议，平光照完全退出御园项目。
4、证人赵某的证言，证实2012年5月，因为鸿元基公司没有钱开发董家岭项目，在南关村赵某安排村委会和鸿元基公司签订了解除协议，鸿元基公司不再搞董家岭项目开发。
5、证人任某的证言，证实2012年4月16日，任某、平光照已经与佳伟公司没有关系了，任某不知道为什么这个时候平光照还要以佳伟公司的名义和别人签订施工协议。
6、国有建设用地使用权出让合同、山西佳伟房地产开发有限公司的工商登记资料，证实山西佳伟房地产开发有限公司的法人和股东的变更情况和实际参与建设用地使用权出让的人员。
7、合作开发合同、会议纪要、委托书、补充协议、劳务结算协议，证实被告人平光照参与山西省灵石县南关镇董家岭移民新村项目的时间、经过和结果。
8、工程施工补充协议书、（焦）公（刑）鉴（文检）字[2013]鉴定文书，证实被告人平光照与杨某签订的合同中加盖的“山西佳伟房地产开发有限公司1401015097565”印文与样本“山西佳伟房地产开发有限公司1401015097565”印文不是同一枚印章盖印形成。
9、被害人杨某出具的收到条、谅解书，证实本案的赃款已退还被害人。被害人杨某对被告人平光照的行为表示谅解。
另查明，被告人平光照因本案分别于2012年10月16日至2012年10月24日，被羁押9天；2013年5月29日至2014年1月15日，被羁押7个月零17天。共被羁押7个月零26天。
以上审理查明事实综合证据有：
1、焦作市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案经过，证实本案发生、侦破情况。
2、洛阳市公安局西工分局出具的抓获经过，律师吴知军出具的情况说明，均证实被告人平光照被抓获的情况。
3、被告人平光照的人口基本信息，证实被告人平光照已达到刑事责任年龄。
本院认为，被告人平光照以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人平光照以非法占有为目的，在签订履行合同中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人平光照一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人平光照的第一起犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中被告人平光照起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人平光照当庭自愿认罪，并如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人平光照退赔了被害人宋某全部损失，可以酌情从轻处罚。本案在审理中被告人平光照取得被害人杨某的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人平光照辩称其合同诈骗数额是20万元，不是70万元的意见，不予采纳。辩护人的辩护意见，与本案所查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人平光照犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币200000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵继林
审判员 王 勇
审判员 罗蒙楠
二〇一七年一月十八日
书记员 王中艳