江西省东乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第168号
公诉机关江西省东乡县人民检察院。
被告人邓某，又名，中共党员，某某县民政局原局长。2015年10月10日起因涉嫌犯受贿罪被东乡县人民检察院立案侦查，同日被刑事拘留，2015年10月22日被逮捕，现羁押于东乡县看守所。
辩护人肖日栋，江西求正沃德律师事务所律师。
东乡县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）139号起诉书指控被告人邓某犯贪污罪，于2015年12月24日向本院提起公诉，本院审查后于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，东乡县人民检察院指派检察员胡立新出庭支持公诉，被告人邓某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经抚州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
东乡县人民检察院指控：
2009年7月起，郑某任某某县殡仪馆馆长，该殡仪馆日常工作需要某某县民政局的支持、协调、指导。在郑某任职期间，被告人邓某应郑某之请，多次为该殡仪馆协调处理丧户纠纷及违法用林之事。
2011年7月29日，被告人邓某打电话给郑某，称自己办事要2万元钱用，要郑打2万元至其工行卡上，同时交待郑财务上处理好。当天下午郑某便从其个人工行账户上取出2万元，存入邓某提供的工行卡上。次日，邓某将此款取出办私事。2011年8月12日，郑某交待单位会计支付2万元墓具款给墓具供应商连某，后从连某手中取回2万元。
2012年1月9日，被告人邓某打电话给郑某称办事要钱用。郑某便交待会计周某取出3万元交给郑某。因临近春节，郑某又准备了4000元红包，连同3万元一起交给了被告人邓某。被告人邓某收到钱后交待郑某在财务上做好账，此款用于被告人邓某个人开支。2012年1月9日、4月10日，郑某两次交待会计分别拨付1万元、2万元至连某账户，后找连某取回3万元。
2013年4月，被告人郑某以连某名义，制作了两份虚假的墓地修复协议，虚增某某殡仪馆开支169964元，用以平账等。
2015年4月，被告人邓某得知市纪委在调查殡仪馆的有关问题，便主动找到相关领导报告个人问题，并于2015年5月左右到抚州欲将5万元退给郑某，郑某以此款已在单位财务上平账、拿回不好处理拒收。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，公诉机关认为：被告人邓某身为某某县民政局局长，利用指导、协调某某县殡仪馆业务工作的职务便利，伙同他人侵吞公款5万元，用于个人挥霍，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，同时具有共同犯罪、自首、退赃等情节，建议对其以贪污罪判处一年以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人邓某对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人邓某在共同犯罪中作用小，应认定为从犯；2、被告人邓某属自首；3、被告人及其家属积极退赃；4、被告人邓某属初犯。综上，建议法庭对被告人邓某减轻处罚并适用免予刑事处罚。
经审理查明：2009年7月起，郑某任某某县殡仪馆馆长，该殡仪馆日常工作需要某某县民政局的支持、协调、指导。在郑某任职期间，被告人邓某应郑某之请，多次为某某县殡仪馆协调处理丧户纠纷及违法用林之事。
2011年7月29日，被告人邓某打电话给郑某，称自己办事要2万元钱用，要郑打2万元至其工行卡上，同时交待郑财务上处理好。当天下午郑某便从其个人工行账户上取出2万元，存入邓某提供的工行卡上。次日，邓某将此款取出办私事。2011年8月12日，郑某交待单位会计支付2万元墓具款给墓具供应商连某，后从连某手中取回2万元。
2012年1月9日，被告人邓某打电话给郑某称办事要钱用。郑某便交待会计周某取出3万元交给郑某。因临近春节，郑某又准备了4000元红包，连同3万元一起交给了被告人邓某。被告人邓某收到钱后交待郑某在财务上做好账，此款用于被告人邓某个人开支。2012年1月9日、4月10日，郑某两次交待会计分别拨付1万元、2万元至连某账户，后找连某取回3万元。
2013年4月，被告人郑某以连某名义，制作了两份虚假的墓地修复协议，虚增某某殡仪馆开支169964元，用以平账等。
2015年4月，被告人邓某得知市纪委在调查殡仪馆的有关问题，便主动找到相关领导报告个人问题，并于2015年5月左右到抚州欲将5万元退给郑某，郑某以此款已在单位财务上平账、拿回不好处理拒收。
2014年4月，被告人邓某在案发前到某某县政府、纪委交代他拿了某某县殡仪馆5万元的事，2015年10月9日经侦查机关传唤能主动到案，并交代其从某某县殡仪馆郑某处拿了5万元的事实，在接侦查机关传唤能主动到案并交代其犯罪事实。被告人家属现已代为退赃五万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、鲁强出具的情况说明、姚英华出具的证明、东乡县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案情况说明，证明被告人邓某在案发前到某某县政府、纪委交代他拿了某某县殡仪馆5万元的事实，经侦查机关传唤能主动到案并交代其犯罪事实。
2、证人郑某的证言：2009年7月至2013年4月他任某某县殡仪馆馆长，他任职期间某某县民政局局长邓某帮了他不少忙，他刚去的2009年就碰到丧户闹事，某某县民政局局长邓某派人来处理，后又亲自过来与丧户协商。后来这样的事每年都有一二起，都是邓某尽力帮他解决。2011年年初某某县民政局局长邓某说招商引资经费紧张，问他借2万元，他报请抚州市殡葬管理处的孙某同意后在抚州工商银行个人账户上转了2万元给邓某。2012年又说要钱用，让他借3万元给他，他报请抚州市殡葬管理处的孙某（主任）同意后给了3万元。这5万元他是以单位的名义借给邓某的，邓某没打借条，直到2013年4月他快要离开某某殡仪馆时，邓某都没还他钱，也没提过要还他钱，他就通过抚州市殡仪馆的王某做账把这5万元加在连某的墓地维修合同中平了账。2015年4-5月份，邓某要把5万元退给他，他因已离开某某殡仪馆三年了，且这5万元平了账，就拒收了。
3、证人孙某的证言：他原任抚州市殡葬管理处处长，抚州市殡葬管理处与某某殡仪馆是上下级关系，2009年至2013年4月郑某被派到某某殡仪馆担任馆长。某某殡仪馆财务开支需要他签字审核，他一般都是年终统一签字审核。2013年4月郑某要离开某某殡仪馆时，跟他报告要报销258000元，他便交待王某帮郑某把账做好。其中有5万元是某某殡仪馆借给了某某县民政局的邓某，说是招商引资用，郑某借钱时跟他说过。
4、证人王某的证言：他是抚州市殡葬管理处会计，2009年至2013年4月郑某担任某某殡仪馆馆长。2013年4月抚州市殡葬管理处主任孙某交待他帮郑某做平一些钱的账，有笔5万元的账他根据郑某的建议做成连某墓地修复款。
5、证人连某证言：2013年4月，郑某找到他要他帮忙做账，以他修复墓地的名义和他签订假协议在某某殡仪馆账上报了169954元墓地修复款。
6、证人周某证言：2003年9月15日后至今她担任某某县殡仪馆会计，2012年1月份左右（春节前）郑某临时找她要借3万元，她便开了一张现金支票，从银行取了3万元给他，这3万元是单位的备用金。2010年某某县殡仪馆被某某县林业局以违法占用用地罚款31万元，还要交18万多的什么费用，到了2010年8月县林业局又返还了她单位31万元罚款。
7、被告人邓某的供述：2006年3月至2015年他在某某县民政局担任局长，他主管某某殡仪馆的工作，某某县殡仪馆的郑某（馆长）需要他支持工作，帮忙协调关系，如协调殡仪馆与丧户家属纠纷，协议殡仪馆与林业局、国土资源局的关系。因某某殡仪馆因公墓侵占林地没有办手续，2010年林业部门要罚了殡仪馆50多万元，郑某找他去协调关系，他就到林业部门沟通，最后就返还了70%的罚款。
2011年7-8月份的一天，他打电话叫郑某打2万元到他银行卡上，后他收到郑某打过来的2万元，后在南昌办事用了。2012年7-8月，他电话给郑某说要用钱，让郑某送30000元钱来，不久郑某就送了3万元过来交给他。他叫郑某拿钱给他时就会叫郑某把账做好，意思是要郑某在殡仪馆账上把账做平，不要让人发现，郑某就说好。
这5万元的事在2015年4月他跟分管副县长鲁强汇报过，鲁强当时带他到某某县纪委书记姚英华办公室，跟姚英华汇告了拿了殡仪馆郑某5万元的事，姚英华叫他先把钱退还，再等待处理。
2015年市纪委在调查某某殡仪馆的事，他怕5万元的事暴露，就约郑某见面，要把5万元还给郑某，但郑某不收。
8、侦查人员对被告人讯问同步录音录像光盘6张附卷佐证。
9、户籍信息证明被告人邓某出生于1965年11月2日，作案时已成年。
10、某某县人大常委会文件被告人（邓某）2007年5月及2011年10月两次被任命某某县民政局局长。
11、中国工商银行抚州支行个人业务凭证证明2011年7月29日15时57分郑某工行卡取款20000元，同日15时58分邓斌赟工行卡存款20000元的事实。
12、某某县殡仪馆相关会计做账材料附卷佐证。
13、东乡县财政局业务缴款单证明被告人邓某家属向检察院代退赃五万元。
14、某某县民政局出具的证明证实某某县民政局与某某县殡仪馆有业务指导关系。
庭审后，抚州市民政局出具书面证明称“某某县民政局是某某县殡仪馆业务指导单位，无隶属关系”，抚州市殡葬管理处出具书面证明称“某某县殡仪馆是民营非企业，郑某是我处委派的殡仪馆负责人”。
本院认为，被告人邓某身为某某县民政局局长，伙同时任某某县殡仪馆馆长的郑某，利用郑某的职务便利侵吞国有资产五万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人邓某的犯罪事实及罪名成立，予以支持。关于本案的定性，因被告人邓某收取郑某交付的钱款时都嘱咐郑某平好账，可见被告人侵占的对象是某某县殡仪馆单位的公款，被告人利用郑某作为某某县殡仪馆馆长的职务便利侵吞公款，其行为属与郑某构成共同贪污。在共同犯罪中，被告人邓某起意并得全部赃款，起积极、主要作用，属主犯，辩护人辩称被告人邓某在共同犯罪中作用小属从犯的辩护意见与本案事实不符。被告人邓某能主动向纪委交待其犯罪事实，在接到办案机关通知后能前往接受调查，如实供述其犯罪事实，属自首，且犯罪较轻，依法可从轻处罚或免除处罚；被告人邓某家属能代为退赃，对被告人可酌情从轻处罚，辩护人就此所提辩护意见成立。综合考虑被告人的犯罪事实及量刑情节，可对被告人邓某适用免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人邓某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚义良
代理审判员 吴 德
人民陪审员 周辉仁
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 徐小燕