湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长中刑二终字第00428号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年12月13日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2013年3月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人向上，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人谢某犯合同诈骗罪一案，于二○一三年九月十日作出（2013）芙刑初字第193号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定：“和谐潇湘”项目（原名“锦绣康岛”项目）是长沙市长岛饭店有限责任公司（以下简称长岛饭店）与长沙康岛置业有限公司（以下简称康岛公司）合作开发的工程项目。2008年初，湖南华森置业发展有限公司（以下简称华森公司）的股东艾某（另案处理）、王焕坤等人通过收购的方式取得康岛公司的部分股份，艾某担任康岛公司的法定代表人。康岛公司的大股东为朱某甲，拥有康岛公司80%的股份，股东间约定康岛公司的公章、营业执照、财务由朱某甲掌握，涉及项目的对外发包、签合同须由全体股东通过才能执行。后因艾某的收购资金纠纷，以及“和谐潇湘”项目需要重新报建、报规划等问题，“和谐潇湘”项目一直无法动工。因华森公司的其他工程项目的纠纷、诉讼等问题急需资金，艾某与被告人谢某（华森公司法定代表人）商定由艾某出具委托书给谢某，谢某代表康岛公司对外发包“和谐潇湘”写字综合楼项目（包括主体及相关附属工程）的建设合同，收取保证金后用于处理华森公司的其他纠纷开支和其他用途。之后，艾某、谢某等人未经康岛公司股东会表决，未告知康岛公司其他股东，在明知所签“和谐潇湘”项目合同不可能履行的情况下，使用假康岛公司印章对外签订合同，并在康岛公司原账户以外另行开设账户，用于收取对方业务单位缴纳的保证金。2008年10月至2009年5月，艾某、谢某等人将“和谐潇湘”综合大楼及其附属项目工程发包或重复发包给多个建筑公司、单位或个人，骗取履约保证金1015万元。
原审判决认定上述事实的证据有：到案经过；企业变更登记资料；协议书、规划许可证；紧急报告、康岛公司的相关情况汇报和请示；授权书；保证书；谢某收取保证金后资金去向的有关书证；建筑施工合同、进场开工通知单；收据、借条、进账单、转账凭证；民事调解书、民事裁定书及相应支付凭证；证人艾某、张某甲、朱某甲、陈某等人的证言；被害人李某乙、蒋某、杨某等人的陈述；户籍证明材料，现实表现材料；被告人谢某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人谢某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中，在没有实际履行能力和履约意愿的情况下，使用虚假的康岛公司印章，采取虚假发包工程收取保证金，在对方当事人追讨时逃匿的方式，骗取对方当事人财物1015万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。谢某、艾某等人利用康岛公司的“和谐潇湘”项目收取保证金，主要用于应对个人参股的华森公司的诉讼和日常开销事务，未通过康岛公司股东会表决通过，亦非为了康岛公司利益而实施，不是康岛公司单位意志的表现，不应认定为单位犯罪。在共同犯罪中，谢某与同案人艾某、王焕坤等人事先经过共同商议，谢某积极出面实施与对方洽谈合同、收取保证金的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人谢某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一款的规定，原审判决如下：被告人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。
上诉人谢某上诉及其辩护人辩护提出：1、谢某不具有非法占有的目的，不是主犯；2、有自首情节；3、本案系单位犯罪；4、原审量刑过重，请求从轻处罚。
湖南省长沙市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议维持原判。
经审理查明，“和谐潇湘”项目（原名“锦绣康岛”项目）是长沙市长岛饭店有限责任公司（以下简称长岛饭店）与长沙康岛置业有限公司（以下简称康岛公司）合作开发的工程项目。2008年初，湖南华森置业发展有限公司（以下简称华森公司）的股东艾某（另案处理）、王焕坤等人通过收购的方式取得康岛公司的部分股份，艾某担任康岛公司的法定代表人。康岛公司的大股东为朱某甲，拥有康岛公司80%的股份，股东间约定康岛公司的公章、营业执照、财务由朱某甲掌握，涉及项目的对外发包、签合同须由全体股东通过才能执行。后因艾某的收购资金纠纷，以及“和谐潇湘”项目需要重新报建、报规划等问题，“和谐潇湘”项目一直无法动工。因华森公司的其他工程项目的纠纷、诉讼等问题急需资金，艾某与被告人谢某（华森公司法定代表人）商定由艾某出具委托书给谢某，谢某代表康岛公司对外发包“和谐潇湘”写字综合楼项目（包括主体及相关附属工程）的建设合同，收取保证金后用于处理华森公司的其他纠纷开支和其他用途。之后，艾某、谢某等人未经康岛公司股东会表决，未告知康岛公司其他股东，在明知所签“和谐潇湘”项目合同不可能履行的情况下，自2008年10月至2009年5月，将“和谐潇湘”综合大楼及其附属项目工程发包或重复发包给多个建筑公司、单位或个人，骗取履约保证金1015万元。具体事实如下：
（一）2008年10月15日，谢某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件的情况下，与长沙市雨花区建筑公司的李某乙签订“和谐潇湘”项目关于电器安装、给排水、弱电、智能等工程项目的《合同书》，骗取保证金30万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人李某乙的陈述，证明其与谢某就和谐潇湘项目电器安装、给排水、弱电、智能工程等方面签订了合同。
2、合同书、收据、银行进账单，证明2008年10月15日，谢某以长沙康岛置业有限公司的名义与长沙市雨花区建筑公司李某乙签订和谐潇湘项目电器安装、给排水、弱电、智能等工程合同。李某乙先后支付给谢某保证金30万元，由谢某出具了康岛公司的财务收据。
3、证人姚某的证言、服务发票，证明2008年12月10日，李某乙给长沙康岛置业有限公司20万元的进账，谢某要姚某将这20万元转账给了芙蓉华天酒店，用于支付谢某及华森公司的费用。
4、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收据等证据相互印证。
（二）2008年10月16日，为应对华森公司的诉讼费用及华森公司开发省监狱管理局“万明嘉园”项目的费用，艾某以康岛公司法定代表人的名义给谢某出具“授权书”，“授权”谢某全权代表康岛公司就“和谐潇湘”写字综合楼的开发建设与他人洽谈，签订合同并收取保证金。当天，谢某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件，合同无法履行的情况下，与长沙建设工程集团有限公司（以下简称长建集团）的张某甲签订“和谐潇湘”综合楼《建筑施工合同》，将“和谐潇湘”施工图中所含的土建工程、土方工程、水电安装工程、绿化工程、消防工程、弱电安装工程等发包给长建集团。2009年2月19日，谢某、张某甲将该工程转包给蒋某、蒋德兵，由张某甲与蒋某、蒋德兵签订《和谐潇湘综合楼工程承包合同》，骗取蒋某等人的保证金400万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人蒋某的陈述、工程承包合同、收款收据、进场开工通知单，证明艾某委托谢某对外招商，蒋某一直与谢某保持联系。2009年2月19日，蒋某、蒋德兵与张某甲签订《和谐潇湘综合楼工程承包合同》。蒋某先后共交了400万保证金，谢某在收据上签字确认，并加盖康岛公司财务专用章。原定于2009年2月26日进场施工，但一直没法进场。
2、建筑施工合同，证明2008年10月16日，谢某以康岛公司名义与张某甲签订和谐潇湘综合楼《建筑施工合同》，约定开工时间为2008年11月15日。
3、授权书，证明艾某于2008年10月16日出具授权书，委托谢某全权代表康岛公司就“和谐潇湘”写字楼的开发建设洽谈，签订正式合同的一切相关事宜。
4、证人张某甲的证言，证明张某甲挂靠长沙建工集团二公司十九处。2008年10月16日，其与康岛公司谢某签订了和谐潇湘项目的《建筑施工合同》，承包该项目的主体及其附属工程，需要交纳保证金500万元。2009年2月19日，张某甲把该项目主体分包给了蒋某、蒋德兵，蒋某二人交了400万元保证金，张某甲全部转交给了谢某。谢某承诺的开工时间一直未兑现。
5、证人欧某的证言，证明其系长建集团二分公司法制办主任。张某甲挂靠在长建集团，代表该集团参与“和谐潇湘”综合楼工程的施工管理，长建集团的项目不能由张某甲向外发包。
6、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、证人证言、收据等证据相互印证。
（三）2008年12月11日，谢某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件，合同无法履行的情况下，与中太集团建设股份有限公司的杨某签订“和谐潇湘”大厦关于防水、保温、电气、给排水、通风、室外工程等项目的《工程承包施工合同》，骗取保证金20万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人杨某的陈述，证明2008年12月11日，其与谢某就“和谐潇湘”项目签订协议书，交纳20万保证金，之后一直联系不上谢某。
2、工程承包施工合同，证明2008年12月11日，谢某以长沙康岛置业有限公司的名义与中太建设集团股份有限公司签订和谐潇湘大厦关于建筑结构、防水、保温、门窗栏杆制作安装、电气、给排水、通风及室外工程等项目的工程承包施工合同，约定2009年1月15日开工。
3、收据、转账凭证，证明2008年12月12日，杨某通过湖南省农村信用社转账20万到谢某的账上，收到康岛公司财务出具的收据。
4、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收据等证据相互印证。
（四）2008年12月19日，谢某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件，合同无法履行的情况下，与长沙诚功房地产经纪有限公司的盛某签订《“和谐潇湘”项目销售代理合同》，骗取保证金5万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人盛某的陈述，证明2008年12月19日，其与谢某就和谐潇湘项目签订销售代理合同，谢某提出要交保证金，其交了5万元保证金。
2、和谐潇湘项目销售代理合同，证明2008年12月19日，谢某以长沙康岛置业有限公司的名义与盛某签订“和谐潇湘”项目销售代理合同。
3、收据，证明2008年12月19日，谢某收到盛某交来的5万元保证金。
4、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收据等证据相互印证。
（五）2009年2月23日，谢某、张某甲在与朱某丙洽谈后，由张某甲与朱某丙签订“和谐潇湘”综合楼《水电安装工程内部承包施工合同》、《消防安装工程内部承包施工合同》，谢某等人骗取朱某丙的合同保证金150万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人朱某丙的陈述，证明张某甲想把水电、消防工程进行分包，将其介绍给谢某，就和谐潇湘项目进行洽谈。张某甲与其签订合同后要其交保证金，其将150万元保证金交给了谢某。
2、水电、消防工程内部承包合同，证明2009年2月23日，朱某丙与张某甲就“和谐潇湘”项目签订水电、消防内部承包合同。
3、收据，证明自2009年2月至2009年4月，谢某先后收到朱某丙的保证金150万元。
4、证人张某甲的证言，证明2009年2月23日，张某甲与朱某丙签订了水电和消防工程合同，朱某丙分三次将150万元保证金交给了谢某，由谢某出具了康岛公司的财务收据。
5、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、证人证言、收据等证据相互印证。
（六）2009年3月3日，谢某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件，合同无法履行的情况下，与郭某、李某丙签订“和谐潇湘”综合楼《水电安装工程内部承包施工合同》，骗取保证金70万元。2009年6月，在郭某、李某丙终止合同的要求下，谢某等人退还20万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人郭某、李某丙的陈述，证明郭某、李某丙与谢某签订了“和谐潇湘”项目的水电安装工程，交了70万元保证金给谢某，其中60万元转账支付，10万元付现金。到2009年5月底，一直没有开工，之后找谢某退了20万。8月份以后，再也找不到谢某，而工程一直没能开工。
2、水电安装工程内部承包施工合同，证明2009年3月3日，谢某以长沙康岛置业有限公司的名义与郭某、李某丙签订和谐潇湘综合楼水电工程内部承包合同，约定交80万元保证金。
3、转账凭条、收据，证明2009年2月27日，郭某交纳了保证金10万元。2009年3月3日，郭某往长沙康岛置业有限公司账号为43×××66的账号上转了保证金60万元。谢某以康岛公司的名义开具了70万元的收据。
4、水电安装内部承包施工合同补充协议、合同终止联系函，证明2009年6月，郭某、李某丙向谢某提出终止合同、返还保证金。
5、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、转账凭条、收据等证据相互印证。
（七）2009年3月18日，谢某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件，合同无法履行的情况下，带河南国安建设集团有限公司安徽分公司的徐某与艾某见面洽谈，由艾某与徐某就“和谐潇湘”项目土建、水电、装饰等工程签订商住楼《建设工程施工合同》，艾某、谢某骗取徐某保证金100万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人徐某的陈述、建设工程施工合同、终止合同协议书，证明徐某与谢某、艾某就“和谐潇湘”项目的承建问题进行了洽谈，2009年3月18日，其与艾某签订“和谐潇湘”商住楼《建设工程施工合同》，定于2009年4月18日开工。2009年3月24日按艾某、谢某的要求，将100万转到康岛公司在建行迎宾路支行的账上。2009年10月8日，其发现工地已经开工，而其未接到开工通知，遂于同年10月21日找到艾某和谢某，要求终止合同。艾某写了一个终止合同协议书，承诺在2009年11月15日前归还100万元，并由谢某的湖南华森置业有限公司担保。但是一直没有退还保证金。
2、付款凭证，证明徐某向康岛公司43×××66的账上转账100万元。
3、同案人艾某的证言，证明其与河南国安建设集团有限公司安徽分公司签订了土建、水电、装饰的合同，收取了100万元保证金。这部分钱没有在公司做账，挪作他用了。
4、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收据等证据相互印证。
（八）2009年4月13日，谢某、艾某在明知“和谐潇湘”项目不具备开工条件，合同无法履行的情况下，与湖南消防总公司株洲分公司的阳厚礼签订《消防安装工程施工合同书》，将“和谐潇湘”项目的消防工程发包给阳厚礼的公司，骗取保证金30万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人毛某的陈述、消防安装工程施工合同书，证明毛某系湖南消防总公司株洲分公司的项目经理。2009年2月份，谢某和其商谈了承包“和谐潇湘”消防工程项目的相关情况。2009年4月13日，艾某以长沙康岛置业有限公司的名义与其公司的法人代表阳厚礼签订了《消防安装工程施工合同书》，约定2009年7月10日开工。2009年4月16日，其公司向康岛公司的在建行迎宾路支行的账上转账30万元保证金。
2、收据、进账单，证明湖南消防总公司株洲分公司往康岛公司账号为43×××66的卡上转了30万元。
3、同案人艾某的证言，证明其与湖南消防总公司株洲分公司签订了消防工程合同，收取30万元保证金。
4、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收据、进账单等证据相互印证。
（九）2009年5月份，张某甲与湖南省兴华钢铁工贸有限公司的张某丙洽谈和谐潇湘项目的钢材采购事宜，2009年5月6日，张某甲带张某丙到谢某的办公室，谢某出示委托书等证据，证明张某甲已从康岛公司承接到和谐潇湘项目，张某丙遂与张某甲签订《钢材供需合同》，约定由张某丙一方向张某甲提供和谐潇湘项目所需钢材，谢某在明知合同无法履行的情况下，以康岛公司代理人的名义在合同担保方一栏签字。张某甲以该项目开工需缴纳保证金为名，找张某丙“借钱”，谢某在借条上签字担保，骗取张某丙50万元，张某甲分得33万，谢某分得17万。
证明上述事实的证据有：
1、被害人张某丙的陈述，证明张某甲以承接康岛公司“和谐潇湘”项目要交80万元保证金，还差50万为由，向其借钱。张某甲带其到康岛公司了解情况，谢某拿出艾某的授权书。其在谢某的办公室与张某甲签订了钢材供需合同，由谢某作担保，并加盖长沙康岛置业有限公司的印章。张某甲写了一张借条，由谢某提供担保，其借给张某甲50万元，转账到了长沙康岛置业有限公司在迎宾路建行的账上。转账后一个月左右，再也联系不上张某甲。
2、钢材供需合同，证明2009年5月6日，张某甲与张某丙签订《钢材供需合同》，谢某在合同担保方一栏签字，并加盖康岛公司印章。
3、借条，证明张某甲于2009年5月6日向张某丙借款50万元，由谢某担保，加盖了康岛公司的印章。
4、证人黄某的证言，证明因张某甲说在长岛饭店后面有个项目需要钢材，其就介绍兴华公司的张某丙与张某甲认识。
5、证人曾某的证言，证明2009年5月，其在湖南省兴华钢铁工贸公司工作。其与张某丙一起与张某甲洽谈钢材供应的协议。有一次洽谈时，张某甲提出要向张某丙借款50万，以支付工程保证金。
6、证人张某甲的证言，证明2009年5月6日，其与张某丙签订钢材供需合同，由谢某担保。在签合同时，谢某提出以救艾某的名义，由其向张某丙借50万元救艾某，钱直接汇到了康岛公司账上。这些钱根本没有想要归还，借款只是一个借口，所以张某丙的50万元，其分了33万，谢某分了17万。
7、证人姚某的证言，证明其自2004年毕业至2009年6月一直在华森公司担任出纳。2009年5月，其在谢某的要求下，到浦发银行开户办理了一张银行卡。同年5月8日进账了17万元。
8、上诉人谢某的供述和辩解、长沙市共赢服装贸易有限公司的银行对公帐户对帐单，证明张某甲在与兴华钢铁工贸公司签订钢材供需合同时，向张某丙借50万元，由谢某作担保。张某甲拿了33万，谢某拿了17万。张某丙将50万元转账进了康岛公司建行迎宾路支行的账户内，谢某安排出纳姚某把钱转到长沙共赢服装有限公司的账上，并要求姚某在浦发银行办了张银行卡，由共赢公司转17万到姚某的卡内套出了现金。这17万最后用于归还华森公司的欠款。
（十）2009年5月25日，谢某在明知合同无法履行的情况下，与江苏南通三建集团有限公司三十一分公司的施某签订“锦绣康岛”项目的《建设工程施工合同》，范围包括施工图纸范围内所有土建、安装、装饰工程及附属工程项目施工，谢某等人借此骗取保证金80万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人施某的陈述，证明2009年5月25日，其与谢某签订了“锦绣康岛”建设工程施工合同，康岛公司财务给其出具了80万元的保证金收据。
2、建设工程施工合同，2009年5月25日，谢某以长沙康岛置业有限公司的名义与施某就“锦绣康岛”项目的土建、安装、装饰及附属工程签订协议，约定2009年7月30日前进场。
3、收据，证明2009年5月25日，康岛公司财务向施某出具了80万元的收据。
4、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收据等证据相互印证。
（十一）2009年5月25日，谢某在明知合同无法履行的情况下，与湖南星沙建筑有限公司的罗某、刘业明签订“锦绣康岛”工程合同，骗取履约保证金100万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人罗某的陈述，证明2009年5月25日，其与谢某、刘先科签订了“锦绣康岛”工程合同，其与合作伙伴刘业明共交纳100万元保证金。
2、转账凭条、收条，证明2009年8月3日，长沙康岛置业有限公司开具了收取罗某、刘业明100万元合同履约金收据。
3、上诉人谢某的供述和辩解，上诉人谢某对上述事实供认不讳，且与被害人陈述、收条等证据相互印证。
另查明，2008年12月30日，艾某向康岛公司的全体股东、朱某甲作出保证：在经过公司股东会书面有效表决前，艾某以公司名义或者公司法人代表身份进行的关于建设工程开发、收取保证金等行为，以及其他任何有损于公司或公司股东的行为均为无效，由此产生的所有法律后果和责任，由艾某负责。
谢某与艾某、张某甲等人共计骗取对方业务单位或个人的履约保证金1015万元，所收取的款项均未进入康岛公司原开立的、全体股东知晓的公司账户，大部分用于为华森公司处理诉讼、日常开销、还债等。
2009年年底，谢某在实施上述骗取保证金的行为后逃匿。2011年12月13日，上诉人谢某到长沙市公安局芙蓉分局投案。
证明上述事实的其他证据有：
1、保证书，证明艾某于2008年12月30日向康岛公司全体股东、朱某甲保证未经公司股东会书面有效表决前，其以公司名义或以公司股东、法定代表人身份进行的所有行为，法律责任由艾某负责。
2、企业注册登记资料，证明康岛公司在案发时间段的股权登记情况，艾某持有20%的股份、朱某甲持有80%的股份。2008年1月14日至2009年6月3日，康岛公司法定代表人系艾某。
3、康岛公司与长岛饭店签订的关于合作开发和谐潇湘项目的《协议书》、和谐潇湘（原锦绣康岛）项目的规划许可证等相关手续，证明2005年2月18日，康岛公司与长岛饭店签约合作开发和谐潇湘项目。
4、长岛饭店关于请求尽快审批“和谐潇湘”项目方案的紧急报告，康岛公司的相关情况汇报、请示、会议纪要等，证明和谐潇湘项目自2005年停工后，直到2009年5月27日长沙市建设委员会就该工程向市政府请示时，尚不能进行总图审批、不能下发规划许可证，项目开工日期无法确定。结合艾某、谢某等人的供述，证明艾某、谢某明知合同不可能履行，仍将工程对外发包。
5、谢某收取保证金后的资金去向的有关书证，证明在收取的保证金中，艾某、王焕坤、张某甲各拿走使用一部分，另有部分资金入华森公司账户、用于归还华森公司债务、付华森公司的其他诉讼费用等。
6、证人邓某的证言，证明朱某甲和艾某等人联合收购康岛公司“和谐潇湘”项目。双方约定康岛公司的法定代表人由艾某担任，但公章、营业执照、财务由朱某甲掌握，涉及项目的对外发包、签合同必须由全体股东通过才能执行。艾某无权签订项目的对外发包合同。2008年3月，邓某带龙某、张某乙接收了康岛公司全部资料及印章、营业执照。后来发现艾某对外签了一批合同，收取了保证金未进入康岛公司账户，艾某签合同使用的公章不是康岛公司的公章。
7、证人张某乙的证言，证明邓某带领其参与了与原康岛公司的交接工作，行政公章和营业执照由其负责保管直至2008年6月份离开。在其保管期间，除了与湖大签设计协议用过公章外，再没有签过合同、用过公章。
8、证人朱某乙的证言，证明2008年6月，其接替张某乙的工作，接收了康岛公司的行政公章、营业执照、税务登记证、银行开户许可证及原康岛公司的文件。直至2009年4月期间没有签订任何合同。
9、证人龙某的证言，证明其系康岛公司的会计，由于工程很难启动，康岛公司基本没发生什么账目往来，只有二十余万元的现金账；2007年12月31日至2009年4月，康岛公司从未收取过保证金。
10、证人李某甲的证言，证明其系长岛饭店副总经理。2005年2月18日，长岛饭店和康岛公司签订合作共同开发和谐潇湘（原名锦绣康岛）项目，自2006年开挖地基以来，因为种种原因一直未动工。2008年底，河南有一家中建集团公司拿着关于“和谐潇湘”项目的合同来咨询，长岛饭店问艾某是否知道有招商引资这回事，艾某予以否认。2009年2月，长岛饭店为了“和谐潇湘”项目向有关部门和领导打报告请求尽快审批方案。
11、证人朱某甲的证言，证明2008年3月，朱某甲通过收购康岛公司获得了80%的股权，方艾成和王焕坤各持康岛公司的10%股权，这20%的股权一直在艾某名下。为了规划、报建方便，康岛公司由艾某当法定代表人。为约束艾某，双方约定所有的公司行政章、营业执照、财务方面的事情都是由朱某甲掌握，涉及经济方面的事，必须召开股东会议通过。2008年底，朱某甲听说艾某委托谢某对“和谐潇湘”项目进行招商引资。为此，朱某甲找到艾某询问，艾某保证说没有利用公司名义对外招商引资。2009年4月份，康岛公司“和谐潇湘”项目准备开工时，许多单位和个人带着与谢某签订的盖有康岛公司假印章的收据欠条找上门来，要求承续业务。艾某、谢某等人在外收取的保证金没有到康岛公司账上。
12、同案人艾某的证言，证明因华森公司与省监狱管理局共同开发的“万明嘉园”项目被诉至法院，急需费用，所以华森公司的谢某、王焕坤跟艾某商定，将“和谐潇湘”项目对外发包。2008年10月16日，艾某全权委托谢某代表康岛公司就“和谐潇湘”项目对外洽谈，签订合同等事宜。当天谢某与长建集团张某甲签订了承包合同，收了400万元用于支付华森公司的律师费。在2008年10月份至2009年4月份期间，艾某、谢某先后以对外分包工程的名义与几家单位或个人签订了合同，收取3万到400万元不等的保证金，收取工程保证金后，并没有按照合同进场施工，而且有些合同是重复发包，收保证金，这些保证金都于华森公司的开支，支付华森公司的欠款，诉讼费用和“万明嘉园”项目的开支以及公司的日常消费和接待费用，至今没有归还。艾某没有跟朱某甲讲过对外发包工程的事。
13、被告人谢某的户籍证明材料和现实表现材料，证明谢某的年龄等基本情况。
14、到案经过，证明2011年12月13日17时许，谢某到长沙市公安局芙蓉分局经济犯罪侦查大队投案。
15、上诉人谢某的供述和辩解，证明：艾某和王焕坤在开发建设“万明嘉园”项目的时候对外借了很多钱，官司缠身，急需诉讼费用和律师费用，艾某、王焕坤说不便出面，要谢某出面为“和谐潇湘”去招商引资，商量对外发包的方式收取保证金，用于诉讼费和报建费用。按照当时的情况，“和谐潇湘”项目是根本不具备开工条件的，更谈不上工程发包，合同根本无法履行。2008年10月16日，艾某向谢某写了一份委托书，全权委托谢某代表康岛公司就“和谐潇湘”项目的开发建设洽谈签订正式合同事宜。谢某与张某甲签订了“和谐潇湘”主体工程建设合同，张某甲拿着这份合同对外进行分包。后艾某、谢某、张某甲等人利用“和谐潇湘”项目主体工程及附属工程对外发包，签订了十几份合同，收取保证金1000余万元。谢某所收的保证金部分交给艾某和王焕坤，主要用于华森官司的诉讼费用、律师代理费，华森公司的日常开支等费用，还有部分被交纳会费、还债和高利贷等。2009年，谢某收取了保证金后逃匿。
本院认为，上诉人谢某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。故上诉人谢某及其辩护人提出谢某不具有非法占有目的的上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，谢某起主要作用，系主犯。上诉人谢某及其辩护人提出谢某不是主犯的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人谢某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。上诉人谢某及其辩护人提出谢某有自首情节，经查属实，但原审判决对此已予认定，并在量刑时已予体现。上诉人谢某及其辩护人提出本案系单位犯罪。经查，谢某伙同他人在明知所签项目合同不可能履行，未经康岛公司股东会表决同意的情况下，以康岛公司名义虚假发包工程，并非为了康岛公司的利益而实施，所获取的违法所得均未进入康岛公司原开立的、全体股东知晓的公司账户，大部分由个人决定用于为华森公司处理诉讼、日常开销、还债等，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故谢某及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。上诉人谢某及其辩护人提出原审量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决根据谢某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 雪 平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮二○一四年九月二十二日
书 记 员 曾美建附相 关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。