湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂96民终255号上诉人（原审被告）：浙江天恒建设有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇王存村145号。法定代表人：经德善，总经理。委托诉讼代理人：程传先，湖北文学泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付朝帅，男，1979年10月21日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：罗少平，天门市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：黄志旺，男，1990年8月17日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：杨厚宏，湖北鹰之歌律师事务所律师。上诉人浙江天恒建设有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人付朝帅、黄志旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天恒公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定付朝帅营养费2000元没有事实依据；2、一审判决认定付朝帅只承担20%的责任有失公平；3、一审判决天恒公司与黄志旺对付朝帅承担连带赔偿责任，适用法律不当；4、一审判决天恒公司与黄志旺作为连带赔偿责任人，对内平均分担赔偿责任不当。付朝帅辩称，1、一审判决未按付朝帅的实际收入计算其误工费不当；2、一审判决未支持付朝帅的被抚养人生活费不当；3、天恒公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，改判支持付朝帅的一审全部诉讼请求。黄志旺未予答辩。付朝帅向一审法院起诉请求：判令黄志旺、天恒公司共同赔偿医疗费4875.9元、后期治疗费2000元、营养费2000元、误工费44640元、护理费5371.56元、伤残赔偿金58772元、被抚养人生活费10688元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金3000元、交通费580元，共计133727.46元。一审法院认定事实：2014年5月20日，天恒公司与黄志旺签订《安装班组承包合同》，合同约定天恒公司将其承建的岳口新城一期工程中的水、电、暖、消防安装工程发包给不具备相应施工资质的黄志旺。2015年8月18日，双方又签订补充协议。2016年5月，付朝帅受黄志旺的雇请从事电气安装工作。同年7月30日，黄志旺安排付朝帅维修岳口新城一期1号楼配电室的应急灯，付朝帅在工作过程中从人字梯上摔下受伤。伤后，付朝帅在岳口镇李军华中医骨伤科诊所治疗，经诊断为左后踝粉碎性骨折，花去医疗费4217.9元，其中黄志旺已垫付3159元。2017年5月18日，付朝帅的伤情经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定为十级伤残，误工时间为240天，护理时间为60天，营养时间为100天，后期治疗费为2000元。为此，支付鉴定费1800元。付朝帅系水电工人，并持有特种作业操作证，虽为河南省农村户口，但其自2014年5月起，就在天门市本案工地上从事水电安装工作，并一直在镇上居住生活，受伤时年满36周岁。按照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入为29386/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为32677元，据此，依照相关法律规定计算，付朝帅的误工费为21486.25元（32677元/年÷365天×240天）、残疾赔偿金为58772元（29386元/年×20年×10%）、护理费为5371.56元（32677元/年÷365天×60天）。一审法院认为，本案系一起雇员在从事劳务过程中自身受到伤害而引起的人身损害赔偿责任纠纷。黄志旺作为雇主，在雇员登高作业过程中应特别注意安全保障义务和提示义务，但其疏于防范，任由雇员在没有任何安全措施的情况下一人登高作业，对损害的发生存在较大的过错，依法应承担相应的责任。天恒公司明知黄志旺不具备相应的水电工程资质，仍将其承建工程的水电等项目发包给黄志旺，违背法律规定。《最高人民法院》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。因此，付朝帅所受损害应由天恒公司和黄志旺承担连带赔偿责任。付朝帅作为水电工人，在工作过程中，自身未尽到安全谨慎的注意义务，从人字梯上摔下受伤，自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，付朝帅亦应承担相应的责任。结合本案实际，依法酌定付朝帅承担20%的责任，黄志旺、天恒公司连带承担80%的责任，在连带责任内部，黄志旺和天恒公司各自承担50%的责任。付朝帅诉请的医疗费与审理查明的事实不符，依法查明为4217.9元；付朝帅诉请的精神损害抚慰金3000元，因其受伤致残，精神损害严重，应给予一定精神损害抚慰金，但其请求过高，结合本案的实际情况，依法酌定支持1000元；付朝帅诉请营养费的主张属于后期康复必然产生的费用，符合法律规定，应予支持。其诉请的被扶养人生活费，无相关证据佐证，不予支持。天恒公司辩称其未与黄志旺签订《安装班组承包合同》，与本案事实不符，依法不予采纳。综上，付朝帅的损害费用有医疗费4217.9元、误工费21486.25元、护理费5371.56元、残疾赔偿金58772元、交通费580元、营养费2000元、后期治疗费2000元、鉴定费1800元，共计96227.71元，由黄志旺、天恒公司按80%赔偿76982.16元，加上精神损害抚慰金1000元，共计77982.16，扣减黄志旺已赔偿的3159元，付朝帅实际还应受偿74823.16元，黄志旺和天恒公司互负连带责任。在连带责任内部，黄志旺承担35832.08元（77982.16元×50%－3159元），天恒公司承担38991.08（77982.16元×50%）元，承担超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。其余损失由付朝帅自行承担。判决：一、黄志旺与天恒公司于判决生效后十日内连带赔偿付朝帅医疗费等各项经济损失74823.16元，在连带责任人内部，由黄志旺承担35832.08元，天恒公司承担38991.08元，承担超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。二、驳回付朝帅的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，付朝帅虽不服一审判决，但并未提起上诉，故其认为应对一审判决予以改判的请求，依法不属本案二审的审理范围。天恒公司提起上诉，只是对受害人付朝帅的营养费、自身承担的责任大小以及天恒公司是否应与黄志旺互负连带赔偿责任等问题提起上诉，并未对本案基本事实提出异议，故本案二审的审理内容为一审判决适用法律是否正确，故此，对本案依法适用书面审理。本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定付朝帅营养费2000元是否有事实依据；2、一审判决付朝帅承担20%的责任是否适当；3、一审判决天恒公司与黄志旺互负连带责任，适用法律是否正确；4、一审判决天恒公司与黄志旺作为连带赔偿责任人，对内平均分担赔偿责任是否适当。对于本案争议焦点，本院分别评判如下：关于一审判决认定付朝帅的营养费2000元是否有事实和法律依据的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2017年5月18日作出的鉴定意见载明：被鉴定人付朝帅身体伤残等级属十级，后期治疗费用2000元；误工时间为240天，护理时间60天，营养时间100天。天恒公司对该鉴定意见不持异议。一审判决采信该鉴定意见中的“营养时间100天”，认定付朝帅营养费2000元，有相应的事实和法律依据。天恒公司认为一审判决认定营养费2000元没有事实依据的上诉理由不能成立。关于一审判决认定付朝帅承担20%的责任是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，黄志旺为雇主，付朝帅为雇员，付朝帅在提供劳务过程中致自身受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。黄志旺作为雇主，在付朝帅提供劳务过程中，未到场提醒付朝帅注意自身安全，未向付朝帅提供任何安全保障设备，放任付朝帅一人独自登高作业，对损害后果的发生存在主要过错。作为雇员的付朝帅，既是完全民事行为能力人，又是具有水电工特种作业操作证的技术工人，其在登高作业过程中，疏忽大意未采取任何安全措施，造成损害后果的发生，存在一定的过错。一审判决根据本案基本事实，运用自由裁量权，酌定付朝帅自身承担20%的责任，黄志旺承担80%的赔偿责任。一审判决宣判后，黄志旺和付朝帅均未提起上诉。天恒公司认为一审判决判令付朝帅承担20%的责任不当的上诉理由，依法不能成立。关于一审判决天恒公司和黄志旺互负连带赔偿责任适用法律是否正确的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，天恒公司作为建设施工合同的发包人，明知黄志旺没有相应的水电工程承包资质，却将其承建工程中的水、电、暖、消防安装等工程项目发包给黄志旺，与黄志旺签订《安装班组承包合同》，对付朝帅在施工过程中造成的人身损害，天恒公司应按上述司法解释的规定，与黄志旺承担连带赔偿责任。一审判决天恒公司与黄志旺承担连带赔偿责任，符合法律规定。天恒公司认为不应与黄志旺对付朝帅承担连带赔偿责任的上诉理由，依法不能成立。关于一审判决天恒公司与黄志旺作为连带赔偿责任人，对内平均分担赔偿责任是否适当的问题。本案系受害人付朝帅提起的提供劳务者受害责任纠纷之诉，付朝帅请求天恒公司和黄志旺共同承担赔偿责任。一审审理过程中，天恒公司和黄志旺间并未互相抗辩各自如何承担赔偿责任，一审判决在判令黄志旺和天恒公司对付朝帅承担连带赔偿责任的情形下，同时判令黄志旺和天恒公司对内各自承担50%的赔偿责任，超出了付朝帅的诉讼请求。考虑到本案实际情况，为了避免当事人间的讼累，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均分担赔偿责任”的相应规定，在本案中酌定黄志旺和天恒公司间各自承担50%的赔偿责任，实体处理并无不当。综上所述，天恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1660元，由浙江天恒建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程身龙审判员  苏 哲审判员  颜 鹏二〇一八年四月十八日书记员  ＸＸ燕