广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0306民初3274号
原告郑永植，男，汉族，1973年11月11日出生，户籍住址广东省汕头市潮南区，。
委托代理人李军，广东国晖（佛山）律师事务所律师。
委托代理人周小茜，广东国晖律师事务所律师。
被告余维明，男，汉族，1979年11月25日出生，户籍住址广东省梅县，。
委托代理人梁洪斌，广东普罗米修律师事务所律师。
上述当事人合同纠纷一案，原告诉请：1、请求法院判令被告返还原告配资炒股保证金人民币100万元；2、请求法院判令被告返还原告已向其支付的2015年5月资金管理费24000元；3、请求法院判令被告支付原告资金占用费用人民币145211元（从2015年4月28日至2016年2月1日，按照中国银行同期贷款利率四倍计算暂计至起诉之日止，以实际支付之日为准）；4、本案诉讼费由被告全部承担。
本院受理后依法进行审理。本案现已审理终结。
本案相关事实
2015年4月28日，原告郑永植向被告余维明转账支付1024000元。2015年4月29日，被告开设户名为“郑力锐”（原告指定名称）的股票买卖子账户（98×××04），将原告支付的1000000元转入该股票买卖账户。
2015年5月，原告（乙方）与�告（甲方）签订《投资顾问协议》，主要约定：1、甲方持有的200万元人民币资产（以下简称委托资产或委托资产总金）是甲方合法管理的资产；甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法管理的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；2、甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权范围至少包括资产的交易权限、资产查询权限，授权时间为2015年5月6日至2016年5月5日；3、乙方将保证金100万划转到甲方备案账户（被告招商银行62×××55账户）中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；4、在乙方未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；5、若账户资产净值触及相应的预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；6、本协议涉及的资产投资限于沪深证券交易所A股股票、封闭式基金、开放式基金，方式限于交易所市场的交易；7、在本协议涉及资产账户运行期间，当某一交易日（T日）账户显示净资产余额等于或低于初始使用资金的，则本协议所涉及资产触及预警线；如某一交易日资产触及预警线，甲方将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真、短信等形式通知乙方向甲方追加保证金，保证金追加后应使账户内资产金额大于初始使用资金，自T日起，若乙方未按期足额追加保证金，则甲方有权自主决定变现品种；当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于初始使用资金的，则本协议所涉及资产触及平仓线，甲方将于触及平仓线的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行限�买入及平仓操作，直至全部变现为止；8、乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议下甲方的委托资产管理、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等为实现甲方权利所发生的费用；乙方授权甲方，如乙方未能履行本协议约定的任何义务，甲方无须通知均可直接从乙方保证金账户划扣乙方应付款；9、乙方承诺甲方的综合管理费为14.4%/年，按月支付，资金使用即支付费用，甲方每月应提取的综合管理费为24000元；如协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应提取的综合管理费计算公式为：甲方持有的委托资产×14.4％÷12×（协议实际运作月数＋1）；每月6号收取管理费；10、协议终止后，进入清算程序，甲方优先收回委托资产本金，在甲方委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，之后乙方享�剩余的收益；在清算完成后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至乙方备案账户（原告民生银行62×××89账户）；协议执行期间，当证券资金账户的总资产（包括现金和证券）高于账户初始资产10％以上的部分，乙方可以提取盈利；11、本协议终止之日起1个工作日内甲方应编制资产清算报告，并在2个工作日内送达乙方；在协议终止前3个交易日内，发生全部变现的资产净值不足以支付甲方委托资产本金及综合管理费情形时，甲方应在该情形发生当日以电话和传真等方式通知乙方追加保证金，乙方收到通知后应无条件追加保证金，并在收到通知后1个交易日内将追加保证金划入本协议中甲方账户，追加保证金在计入财产后应使现金类财产不低于协议终止时需要支付的甲方的委托资产本金和综合费，如乙方未能及时、足额追加资金，则甲方有权对乙方追偿；12、甲乙双方任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。
2015年6月2日，被告发微信给原告，告知“郑力锐”账户账号为98×××04及密码，总资产3076142.35元。2015年7月7日，被告发微信给原告“余维明在9月2号前归还客户郑力锐该配资账户资金共300万元正和付当月利息24000元”。原告回复应在8月2日前，资金应为3076000元。被告回复9月2日弹性多一点，以最快速度“做起来”交还原告。2015年7月13日，原告发微信给被告“余总，98×××04账号什么回事，打不开，是不是账号换了”、“密码换了是不是”，被告回复“我们封闭运营”、“不是打不开，只是我们把密码改了一下，我们封闭运营，抓紧做够交还给你”。2015年8月3日，原告发微信给被告“98×××04账号8月10号能不能还给我操作”，被告回复等停牌的打开就可以。2015年11月2日，被告发微信给原告，告知某只股票复牌，看情况再约时间讨论怎么做，原告回复“我只想知道你什么把账号原来的钱交给我就行了”。被告再回复“等它这个账号，今天跌停，看明天打开，打开再抽个时间”。其后，双方多次对交易清单的打印进行磋商，并对6月份是否被告操作发生争议。2015年11月17日，被告发微信给原告“当前剩余保证金345802元，未扣除利息”。
审理中，原告主张被告未协商的情况下，自行操作配资账户，未提供该账户完整的资金交易流水，2015年7月13日私自更改密码。被告主张并未更改密码，2015年7月13日是系统处于周末更新状态，7月7日微信的实际含义是如有盈利的前提下，将300万元的账户本金交还原告，8月份到9月份的管理费或利息24000元由被告承担。
另，被告主张其为深圳柯塞威基金管理有限公司（以下简称柯塞威公司）的代理人，原告缴纳保证金100万元，为其配资200万元；原告在2015年5月6日收到股票账户及密码后操作，因操作一段时间后未增值，协商后委托被告代操作股票，双方商定有盈利则按协商比例分配利润，利润分配完毕后被告归还原告账户本金300万元并由被告承担一个月的综合管理费24000元（利息），出现亏损被告无需承担，双方确定委托时间到2015年9月2日，在委托给被告后，原告仍可以了解和查看该账户的股票买卖情况；2015年7月出现股灾，“郑力锐”账户股票一直处于停牌跌停状态无法止损，直到2015年11月3日柯塞威公司强制平仓，平仓后保证金损耗殆尽，出现穿仓；双方没有约定保底条款；9月10日后配资平台已不能使用，账户无法返还给原告。被告提交以下证据：1、《合作型代理人委托合同》，内容为2015年3月25日被告与柯塞威公司签订，约定被告作为公司代理人，代理公司客户咨询、服务等活动；第十六条约定代理人不得与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。2、开户申请表复印件，被告主张是为原告在柯塞威公司开设账户的表格，但其上无柯塞威公司盖章。3、账户截图（无签章），显示2015年11月3日，“郑力锐”平仓后总资产2345801.42元，总盈亏-654198.58元，已穿仓金额-54198.58元。被告主张“郑力锐”账户内的股票从2015年6月19日起被封停，一直至11月3日强制平仓卖出，中间无法操作，保证金亏完还发生穿仓。4、微信截图，一是（无日期）被告发给原告账户金额、余额截图，二是11月11日被告发给原告股票持仓截图，并主张6月份的表没体现。原告对上述证据1、2、3均不予认可，对证据4的完整性不认可，并主张其不知道被告与其他方的联系或合作。
判决结果
被告以自己的名义与原告订立合同，且未提交证据证明订立合同时原告知道被告与第三方之间存在代理关系，被告在诉讼过程中向原告披露委托人，原告依法可以选择被告或委托人作为相对人主张权利，但原告不得变更选定的相对人。场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间融资方向配资方缴纳一定现金或一定市场证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与配资方作为担保，设定警戒线及平仓线，配资方有权将有资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。原告缴纳100万元保证金及综合管理费，获得配资200万元，并约定警戒线及平仓线的强制平仓权，双方原签订的《投资顾问协议》具备借贷法律关系及让与担保法律关系的法律特征。但在签订上述协议后，原告与被告口头约定将账户交给被告操作，即在原合同的基础上，双方另行约定了委托事项，且该事项与《投资顾问协议》中被告不得进行任何账户交易的约定相反，双方就操作账户交易形成独立的委托合同关系。现有证据不足以证明双方约定委托操作的期限，原告作为委托人可随时解除委托，且被告承诺9月2日前归还原告配资账户资金共300万元和付当月利息24000元，结合双方微信沟通的内容，证明被告承诺在9月2日将委托给其操作的账户返还原告并且返还时账户资金为300万元，该金额与初始的100万元保证金加200万元配资是吻合的，实际是被告对其操作结束时账户仍能保持300万元资金的承诺。但2015年7月被告曾更改账户密码，直至11月份，原告仍通过被告了解账户交易情况，被告在诉讼中未举证其后告知原告更改后的密码，亦未举证于9月2日将账户返还原告操作以及证明9月2日应返还时账户资金为300万元。在上述委托合同关系中，被告未履行承诺的义务，导致原告无法根据《投资顾问协议》继续自行交易操作，被告已经构成违约，应承担委托合同关系中的违约责任。在被告已违反委托合同的情况下，被告再以其后股票市场变化以及《投资顾问协议》中的强制平仓权对抗原告，该抗辩不能成立。原告主张被告返还保证金100万元，本院予以支持。双方未约定2015年5月管理费的返还，原告主张被告返还，缺乏依据，本院不予支持。原告主张的资金占用费用，应自被告承诺返还300万元账户之日2015年9月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零三条第二款之规定，判决如下：
一�被告余维明于本判决生效之日起五日内返还原告郑永植保证金人民币1000000元；
二、被告余维明于本判决生效之日起五日内返还原告郑永植资金占用利息，该利息以人民币1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年9月2日起计至清偿之日止；
二、驳回原告郑永植的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15323元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 邹 哲 华
人民陪审员 朱 林 华
人民陪审员 苏 雅
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 肖晔瑜（兼）
书 记 员 买 晓 荣
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受�人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
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