福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第8755号
原告吕荣跃，住晋江市。
委托代理人杨涛、陈憬雄。
被告福建磁商投资发展有限责任公司（下简称磁商投资公司），住所地晋江市，现住晋江市。
法定代表人吴声团，该公司董事长。
委托代理人李燕瑜、冯礼祐。
原告吕荣跃与被告福建磁商投资发展有限责任公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年11月21日立案受理，依法由审判员洪民强适用简易程序公开开庭进行了审理。二次开庭审理，原告的委托代理人杨涛、陈憬雄，被告的委托代理人李燕瑜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年2月5日，其与被告签订《海西家居建材博览城定购协议书》，约定向被告定购位于晋江市磁灶镇陶东路中段的海西家居建材博览城A16-04单元，参考建筑面积为299.41平方米，标准单价为每平方米5017元，标准总价为1502140元，定金为80000元，原告应于被告通知之日起五日内与甲方签订《商品房买卖合同》及办理其他相关手续，原告已付定金直接充抵首付款。原告已于协议签订当日向被告足额支付了购房定金，期后，经原告查询，被告并未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，该协议书应当认定无效。审理中，原告增加诉讼请求又认为，被告故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实，根据前述司法解释第九条规定，被告应向原告支付已付购房款一倍即80000元的赔偿款。请求依法判决：1、依法确认原告与被告于2014年2月5日签订的海西家具建材博览城A16-04单元的《海西家居建材博览城定购协议书》无效；2、被告立即返还原告购房定金80000元及利息（利息以80000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，自2014年2月5日起计至付清之日止，现暂计至2014年11月12日为3694元）；3、被告立即向原告支付赔偿款80000元。
被告辩称，1、双方签订的《海西家居建材博览城定购协议书》合法有效，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定及商品房销售管理办法第16条第二款规定，本案定购协议书虽对当事人名称、标的物、价款作出约定，并不具备上述法律法规规定的商品房买卖合同需具备的全部条件，仅是双方对日后签订正式商品房买卖合同的意思表示且只收取了定金，是一种预约合同，不是本约即商品房买卖合同，故本案定购协议不适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定关于出卖人未取得预售许可证，合同认定无效的情形。故原、被告双方对将来签订商品房买卖合同的意思表示真实，双方自愿签订的定购协议书合法有效。2、原告诉请返还购房定金和利息没有事实与法律依据，应予以驳回。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条及担保法解释第115条的规定，原告支付的定金是立约定金，定购协议第四条关于定金的约定不违反法律的规定，对双方具有约束力，现被告已经取得预售许可证，具备签订正式商品房买卖合同的条件，原告却以其行为表示不与被告签订商品房买卖合同，故原告的该诉讼请求应予驳回。3、原告诉请被告支付8万元赔偿款没有法律依据，应予以驳回。本案是预约合同，不适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条的规定。且在定购协议书第一条体现原告已对被告开发的项目进行充分了解和选择，自愿签订定购协议。原告在签订协议书时明知被告未取得预售合同许可证，否则双方完全可以直接签订商品房买卖合同，故原告的诉讼请求没有事实与法律依据。为解决纠纷，若原告选择继续履行定购协议，其愿意与其签订商品房买卖合同，若原告不愿意继续履行，其只能另售他人，原告无权要求退回定金及要求支付一倍赔偿款。
审理过程中，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以确认。原、被告签订《海西家居建材博览城定购协议书》；原告于2014年2月5日缴纳80000元定金给被告。
双方当事人的争议焦点为：1、本案的法律关系是商品房预售合同纠纷还是商品房预约合同纠纷？2、诉争定购协议是否有效？
原告认为，被告的行为是预售行为，根据商品房销售管理办法第3条的规定，被告与原告就具体的商品房买卖达成了合意，并就商品房买卖行为作为保证向被告支付了定金，故被告的行为是预售行为。我国法律法规对商品房预售实行行政许可制度，城市房地产管理办法第45条及城市房地产开发经营管理条例第23条均明确规定商品房预售应取得预售许可证明，上述法律法规均是针对商品房预售行为所作的强制规定。故在未取得预售许可证的情况下，无论签订的是预售合同还是预约合同，均应认定为无效。故本案定购协议应当认定为无效，同时签订认购书时，被告未明示其取得的证件，未明确告知原告其未取得商品房预售资格的事实，也未在合同中对此作出任何提示，仅是签订定购协议，隐瞒原告其尚未取得预售许可的事实，被告的行为具有明显的过错，属明显欺诈，根据消费者权益保护法的规定，被告应偿付一倍的定金。
被告认为，本案是预约合同，定购协议书第二条等均可以体现，双方在定购协议签订之后要在将来规定的时间内签订商品房买卖合同，说明定购协议书是预约合同。关于预约合同，法律并没有强制要求必须取得预售许可证，故原告称被告隐瞒、欺诈未取得预售许可证的主张是不能成立的。原告对被告开发的项目已经充分了解并自愿签订协议书，且根据习惯，若开发商有预售许可证的话，开发商就会直接与买受人签订商品房买卖合同，不会再签订什么定购协议书。
原告提供如下证据：1、海西家具建材博览城定购协议书，证明2014年2月5日，被告在未获得商品房预售许可证的情况下与原告订立《海西家具建材博览城定购协议书》的事实；2、交易凭条、收款收据，证明原告已于2014年2月5日向被告足额支付了80000元购房定金的事实。
被告质证认为，对证据1的证明内容有意见，定购协议是一种预约，不需要获得商品房预售许可，且在签订定购协议时，原告已经明知被告未取得商品房预售许可的情况，在定购协议书第一条有充分体现原告对被告开发的项目充分了解并自愿与被告签订定购协议书。对证据2没有异议。
被告提供如下证据：1、营业执照，2、组织机构代码证，3、暂定资质证书，4、建设用地规划许可证，5、建设工程规划许可证，6、土地证，7、建筑工程施工许可证，8、商品房预售许可证，证据1至8欲共同证明被告福建磁商投资发展有限责任公司具备房地产开发及经营资质。诉争商品房的审批手续证件齐全。本案原被告双方签订的《海西家居建材博览城定购协议书》预约合同具备履行条件，可以签订正式的《商品房买卖合同》，原告诉求无理，应予以驳回。
原告质证认为，对证据1没有意见。对证据2，被告没有提供给原告方。对证据3真实性由法院核对，但根据复印件显示，其取得时间是在2014年5月27日，晚于订购协议书的签订时间，对证据4，建设用地规划许可证是在2014年3月5日取得，晚于定购协议书的签订时间，说明被告在预售时基本的手续都没有办理。证据5、6、7、8，办证的日期同样远晚于定购协议书的签订时间。这些证据说明被告不仅不具备预售许可，连建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、建筑工程施工许可证等办理商品房预售许可的基本手续都不具备，被告完全不具备商品房预售资格。
双方当事人关于本案法律关系的争议，本院认为，商品房预约合同纠纷，是指房地产开发商与购房者就达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。本案中，原、被告之间的纠纷是由于原告向被告定购相关的房屋，并约定在一定期限内签订《商品房买卖合同》及办理相关手续而引起，该法律关系符合商品房预约合同纠纷的性质，故本院依法认定本案法律关系为商品房预约合同纠纷。
关于定购协议是否有效的争议，本院认为，本院因在立案时将法律关系确定为商品房预售合同纠纷，并且双方当事人也就本案的法律关系产生争议，对于该争议，本院在第二次开庭审理中依法向双方当事人释明本案法律关系为商品房预约合同纠纷，但原告不同意变更诉讼请求，仍坚持认为本案纠纷性质为商品房预售合同纠纷。因商品房预约合同纠纷与商品房预售合同纠纷的性质不同，在原告未变更诉讼请求的情况下，对于定购协议的效力本院不作出认定。
经审理查明，原、被告于2014年2月5日签订《海西家居建材博览城定购协议书》，约定原告向被告定购位于晋江市磁灶镇陶东路中段的海西家居建材博览城A16-04单元，参考建筑面积为299.41平方米，标准单价为每平方米5017元，标准总价为1502140元，定金为80000元。该协议书第2条约定，原告应于被告通知之日起五日内按所选定的付款方式向被告支付购房款，并与被告签订《商品房买卖合同》及办理其他相关手续。第3条约定，原告已付定金直接充抵首付款。协议签订当日，原告向被告支付购房定金80000元。2014年11月12日，原告向本院提出诉讼。
综上事实，本院认为，原、被告之间的纠纷是由于原告向被告定购相关的房屋，并约定在一定期限内签订《商品房买卖合同》及办理相关手续而引起，该法律关系符合商品房预约合同纠纷的性质，应认定为商品房预约合同纠纷。本院因在立案时将法律关系确定为商品房预售合同纠纷，并且双方当事人也就本案的法律关系产生争议，在审理中，本院根据查明的事实，向双方当事人释明本案法律关系为商品房预约合同纠纷，但原告不同意变更诉讼请求，仍坚持认为本案法律关系为商品房预售合同纠纷。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：
驳回原告吕荣跃的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 洪民强
二〇一五年五月七日
书记员 陈琦颖
附：本案所适用的法律法规及司法解释
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。