襄阳铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂7102刑初12号
公诉机关襄阳铁路运输检察院。
被告人秦萌，男，1968年3月30日出生于河南省太康县，汉族，大学文化程度，原任武汉铁路局价格处处长，曾任武汉铁路局总工程师室主任，住武汉市洪山区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月11日被湖北省人民检察院武汉铁路运输分院传唤并决定刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
辩护人范中南，湖北建盛律师事务所律师。
襄阳铁路运输检察院以鄂襄铁检刑诉（2016）12号起诉书指控被告人秦萌犯贪污罪、私分国有资产罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月29日公开开庭审理了本案。襄阳铁路运输检察院指派检察员何伟出庭支持公诉，被告人秦萌及其辩护人范中南到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄阳铁路运输检察院指控：
一、贪污犯罪事实
2009年12月至2013年12月期间，被告人秦萌利用担任武汉铁路局总工程师室（以下简称总工室）主任的职务便利，伙同张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某（均另案处理）等人私设各种名目共同侵吞公款36.10万元（人民币，以下所涉币种相同），其中秦萌个人实得10万元；个人骗取公款2.3188万元。具体犯罪事实如下：
1.2009年12月至2013年2月期间，秦萌伙同张振强、李某、朱某等人变相执行武汉铁路襄阳金利物流有限公司（以下简称金利物流公司）对襄阳铁路技术开发公司（以下简称技术开发公司）每季度的劳资报表奖规定，在账上虚列奖励12次，侵吞公款共计12.80万元，其中秦萌实得3.60万元。
2.2010年9月至2012年8月期间，秦萌伙同张振强、谢铁军、王洪申等人，以“专家评审费”名义共同侵吞公款24次，共计17.60万元，其中秦萌实得4.80万元。
3.2011年10月和2012年2月，秦萌伙同张振强、李某、朱某以“三项治理奖”和“小金库治理奖”名义共同侵吞公款2次，共计2万元，其中秦萌实得0.60万元。
4.2010年12月，秦萌伙同张振强、谢铁军、王洪申等人，以“一次性奖”名义共同侵吞公款2次，共计2.70万元，其中秦萌实得0.80万元。
5.2012年3月，秦萌伙同张振强、谢铁军、王洪申等人，以“加班费”名义共同侵吞公款1万元，其中秦萌实得0.20万元。
6.2010年至2014年期间，秦萌利用职务之便，将私家车产生的维修保养费用2.3188万元在技术开发公司财务报销，占为已有。
二、私分国有资产犯罪事实
2010年9月至2013年12月期间，被告人秦萌利用担任总工室主任的职务便利，伙同张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某等人私设各种名目，与总工室其他人员共同私分国有资产共计122.25万元，其中秦萌个人实得9.80万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年9月至2012年8月期间，秦萌伙同张振强等人决定以“专家评审费”的名义私分24次共计43.08万元给总工室全体人员，其中秦萌实得3.60万元。
2.2010年至2012年期间，秦萌伙同张振强等人决定以“奖金”名义私分10次共计59.37万元给总工室全体人员，其中秦萌实得5万元。
3.2010年至2013年春节时，秦萌伙同张振强等人决定以“春节慰问”名义私分17.40万元给总工室全体人员，其中秦萌实得1万元。
4.2011年10月，秦萌伙同张振强等人决定以“加班费”名义私分2.40万元给总工室全体人员，其中秦萌实得0.20万元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人秦萌的行为构成了贪污罪、私分国有资产罪，应当数罪并罚，且系共同犯罪，并有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条的规定予以惩处。
被告人秦萌对起诉书指控的事实不持异议，但认为其行为不构成犯罪。
辩护人提出的辩护意见是：技术开发公司是具有自主经营权的企业，秦萌等人以各种名义发的奖金是公司赋予秦萌等人的自主行为，该奖金属于企业财产而非国有资产，且审计部门对公司的财务审计报告也未提出该公司财务存在违法行为，秦萌的行为不构成犯罪。
经审理查明：
2009年至2013年期间，被告人秦萌身为技术开发公司的主管人员，与张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某，违反国家规定，以技术开发公司的名义，设立各种名目将国有资产集体私分给个人，数额共计158.35万元，其中秦萌个人实得19.80万元。分述如下：
一、2009年12月至2013年2月期间，秦萌与张振强、李某、朱某等人，以“劳资报表奖”的名义，私分国有资产12次共计12.80万元，其中秦萌实得3.60万元。
二、2010年7月至2012年9月期间，秦萌与张振强、谢铁军、王洪申、李某及总工室全体人员，以“奖金”的名义，私分国有资产10次共计59.37万元，其中秦萌实得5万元。
三、2010年9月至2012年9月期间，秦萌与张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某及总工室全体人员，以“专家评审费”的名义，私分国有资产48次共计60.68万元，其中秦萌实得8.40万元。
四、2010年12月，秦萌与张振强、谢铁军、王洪申以“一次性奖”的名义，私分国有资产2次共计2.70万元，其中秦萌实得0.80万元。
五、2011年至2013年每年春节前，秦萌与张振强、谢铁军、王洪申及总工室全体人员，以“春节慰问”的名义，私分国有资产4次共计17.40万元，其中秦萌实得1万元。
六、2011年10月和2012年2月，秦萌与张振强、李某、朱某以“三项治理奖”和“小金库治理奖”的名义，私分国有资产2次共计2万元，其中秦萌实得0.60万元。
七、2011年10月和2012年3月，秦萌与张振强、谢铁军、王洪申及总工室全体人员，以“加班费”的名义，私分国有资产2次共计3.40万元，其中秦萌实得0.40万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.职务任免通知证实：秦萌于2009年11月4日任总工室主任，2015年7月16日任武汉铁路局价格处处长。
2.岗位职责标准证实：总工室主任属于国有企业中具有管理、监督国有财产等活动的从事公务的人员。
3.户籍证明证实：秦萌的出生日期为1968年3月30日。
4.武汉铁路局企业法人营业执照及工商信息证实：武汉铁路局的经济性质为全民所有制，系国有企业。
5.任职通知、法定代表人登记表、技术开发公司章程及企业变更登记材料、企业法人营业执照证实：技术开发公司由襄樊铁路金利集团公司出资13万元设立；经营范围为铁路专用技术开发服务，科技引进、转让、推广、咨询服务等。2005年8月1日，原襄樊铁路金利集团公司任命张振强为襄樊铁路技术开发公司总经理、法定代表人。2013年4月12日，襄樊铁路技术开发公司变更为襄阳铁路技术开发公司。
6.劳资报表奖支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2009年12月至2013年12月期间，秦萌与张振强、李某、朱某等人以“劳资报表奖”的名义，私分国有资产12次，数额共计12.80万元，其中秦萌实得3.60万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
7.工资（奖金）支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年7月至2012年9月，秦萌、张振强、李某及总工室其他人员领取“奖金”10次，数额共计59.37万元，其中秦萌实得5万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
8.专家评审费支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年9月至2012年8月期间，秦萌与张振强、谢铁军、王洪申领取“专家评审费”24次，数额共计17.6万元，其中秦萌实得4.80万元。同时，秦萌又与张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某及总工室其他人员等领取“专家评审费”24次，数额共计43.08万元，其中秦萌实得3.60万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
9.一次性奖支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年12月，秦萌、张振强、谢铁军、王洪申领取“一次性奖”2次，数额共计2.7万元，其中秦萌实得0.80万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
10.春节家属慰问金支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2011年至2013年每年春节前，秦萌、张振强及总工室其他人员领取“春节家属慰问金”4次，数额共计17.40万元，其中秦萌实得1万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
11.三项治理奖、小金库治理奖、支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2011年10月、2012年2月，秦萌、张振强、李某、朱某领取“三项治理奖”和“小金库治理奖”2次，数额共计2万元，其中秦萌实得0.60万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
12.加班费支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2011年10月和2012年3月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申以及总工室其他人员领取“加班费”2次，数额共计3.40万元，其中张振强实得0.40万元。该款项已从技术开发公司账户内支出。
13.武汉铁路局办公室财务科、财务集中核算管理所情况说明、发放工资奖金收入证明证实：张振强、秦萌、谢铁军、王洪申四人的工资关系在武汉铁路局机关财务，由局机关财务发放四人的工资奖金，2009年至2014年，其每月向四人足额发放了工资、奖金及各项福利。技术开发公司不属于武汉铁路局机关财务管辖范围，其从没有为该公司代发工资奖金。自2013年上半年开始，总工室开展的业务收入和支出由局财务集中核算管理所进行核算。
14.武汉铁路局经营开发处及金利物流公司出具的情况说明证实：武汉铁路局经营开发处负责每年下达一级公司工资总额计划。技术开发公司是局属多经企业，但经营开发处从未管理过该公司。金利物流公司未实际管理过技术开发公司，也未给技术开发公司下达过职工工资总额计划。
15.武汉铁路局审计处审计结论和决定证实：武汉铁路局审计处于2012年9月对技术开发公司2011年、2012年的财务收支情况进行了专项审计，发现该公司存在少计提工资附加费的情况，2010年1月至2012年6月共少计提工资附加费3426572.70元，该事项不符合《企业会计制度》第十一条的规定，并决定该公司将补提的上述费用上缴局财务处。
16.审计报告证实：技术开发公司2010-2014年度的财务报表经过了会计事务所的审计，反映了该公司的财务状况以及经营成果和现金流量。
17.证人施某、杨某、张某、徐某的证言证实：施曾任金利物流公司劳人科劳资员；杨曾任金利物流公司劳人科科长；张曾任金利物流公司财务部长；徐曾任金利物流公司会计兼技术开发公司会计，接任李某的工作。总工室的张振强担任技术开发公司总经理、法定代表人，公司没有其他员工，由张及秦萌、谢铁军、王洪申等人管理，李某、朱某作为兼职财务人员，李某调离后，徐某接任兼职财务人员，但李还继续做一些财务工作。李每月向劳人科上报技术开发公司的劳资统计报表，但金利物流公司对报表的真实性从不考核。金利物流公司没有向技术开发公司下达过当年工资计划，只是为了应付审计会根据李上报的数据下达一个工资总额发放数。具体数据都是李自己编制的，与金利物流公司无关。金利物流公司也从未对该公司的工资计划进行考核和监管。金利物流公司每季度参照铁路局规定对下属公司的统计劳资报表进行评比，并把奖金发放给制表人员。在李的要求下，金利物流公司对技术开发公司也进行过评比，该公司每季度都是三等奖。金利物流公司对该公司的财务不予监督和管理，虽然按照铁路局规定，该公司的财务报表每月上报金利物流公司财务，但金利物流公司从未对其报表的真实性进行过审核。该公司从未按照相关规定计提工资附加费，包括公积金、养老金、失业金、医疗金等。
18.证人朱某1、朱某2、戴某的证言证实：朱某1是武汉铁路局总工程师；朱某2是武汉铁路局总会计师；戴某曾任总工室主任。技术开发公司虽然由金利物流公司代管，但实际上金利物流公司对该公司的业务、劳资、财务等工作没有管理和监督，而是由总工室负责。该公司成立的目的是为了总工室在对路外工程项目评审过程中可以收取评审费并对外开具发票。根据铁路局规定，所有多经公司都应将年度税后利润的80%上交铁路局多元经营开发处，支出都要符合铁路局的规定。每个单位发放奖励都必须有铁路局的文件规定，并严格按照标准执行，不得随意发放。职工发放工资、奖金、福利必须要有上一级单位的通知或经本单位领导集体研究决定后报上一级单位备案，发放依据必须附在财务凭证里。2012年底之前，技术开发公司收入全部进入该公司财务，没有按规定用于弥补铁路局主业收入的不足。因为总工室职工在日常工作中管理该公司，铁路局领导考虑到工作有付出，每月就让总工室全体职工适当发放一次工资，数额根据职位有差别，让他们按铁路局工资管理、财务管理制度来执行。他们以其他名义发钱铁路局不知道，是不符合铁路局财务规定的。
19.被告人秦萌的供述证实：技术开发公司是全民所有制公司，属于武汉铁路局多经企业下面的一个二级单位，法定代表人是张振强，公司名义上由金利物流公司代管，但实际由总工室管理。公司的主要收入是路外工程项目技术咨询服务费，每年收入为数百万元，主要支出为办公经费、差旅费、招待费、税费以及以各种名义发的钱。公司收入按规定应上交铁路局，并要遵守铁路局财务管理制度，但2013年前公司收入从未上交过铁路局，2013年后收入都交给了铁路局财务处。该公司的管理由总工室鉴委办负责，张振强负责具体管理；谢铁军负责路外工程审查及公司支出、票据收集；王洪申负责公司收入及开具发票工作；兼职财务人员李某、朱某、徐某负责财务工作。总工室以技术开发公司的名义给总工室全体人员及公司兼职财务人员每月发工资。在工资之外，该公司还以各种名义私自给总工室人员及公司兼职财务人员发钱，并从该公司的收入中支出。发钱需由他和张振强的同意，有时候他和张振强等人也在小范围内私自发钱。发这些钱没有文件依据，是不符合规定的。起诉书指控的以各种名义发钱的事实都存在，所发的钱他都已收到，具体数额以支付单为准。
20.共同作案人张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某的供述证实：技术开发公司由原襄樊铁路分局出资成立，2005年分局撤销后，公司归属武汉铁路局，挂靠在金利物流公司名下，但实际由总工室控制管理。公司除张振强以外没有员工，会计、出纳由金利物流公司的会计、出纳兼任。该公司负责对铁路局辖区内路外工程设计文件进行审查并收取评审咨询服务费，每年收入约有五六百万左右。公司收入按规定应上交铁路局财务，但从2005年至2012年，公司收入从未上交，由总工室控制使用。总工室全体职工及公司的兼职财务人员都已在原单位享受了工资及各项福利待遇。公司以各种名义给大家发钱没有文件依据，每次发钱都是张振强事先做好方案，并要征得秦萌的同意，有时张振强也私自决定，再由相关人员制作清单，财务人员发放钱款。起诉书指控的以各种名义发钱的事实都存在，所发的钱他们也都已收到，具体数额以支付单为准。
另查明，2015年10月，被告人秦萌在犯罪事实已被掌握、但尚未受到调查谈话时，向武汉铁路局纪委、监察处自动投案，并如实交代了自己的全部犯罪事实。在该案的侦查和审理阶段，其分别主动退赃款19.50万元和0.30万元，共计19.80万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.武汉铁路局监察处情况说明证实：2015年10月，武汉铁路局纪委、监察处针对秦萌等人有关违纪问题进行调查核实过程中，秦萌主动向监察处投案，交代了总工室违规发钱的情况。
2.立案决定书、传唤证、发破案经过证实：被告人秦萌涉嫌犯贪污罪一案，由湖北省人民检察院武汉铁路运输分院于2015年10月11日立案侦查，同日传唤秦萌到案。
3.扣押财物清单、收据证实：秦萌已退赃款共计19.80万元。
4.被告人秦萌的供述证实：秦萌到案后，如实交代了自己的全部犯罪事实。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对控辩双方的意见，本院评判如下：
关于起诉书指控的被告人秦萌实施的除第6起以外的贪污犯罪事实。经查，秦萌、张振强、谢铁军、王洪申、李某、朱某等人在与总工室全体人员发钱之后，又在他们小范围内进行发钱，虽然该行为不具有普遍性，但现有在案的各种奖项支付单、银行付款凭证、现金支票存根等证据证实，他们在小范围内发钱也采取了与总工室全体人员发钱一样的方式，经过了主管领导的决定、签批，财务人员的制单、发放和相关人员的签字、领取，将相关单据备案并建有财务明细账，证明其发钱是以公开的形式进行，具有明显的公开性。该行为不符合贪污罪以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的客观行为特征，因此不应认定为贪污罪，而应认定为私分国有资产罪。故对该指控，本院予以更正。
关于起诉书指控被告人秦萌第6起贪污犯罪事实。经查，被告人秦萌利用职务之便，将私家车产生的维修保养费用2.3188万元在技术开发公司财务报销的贪污事实存在，但其贪污的数额尚未达到构成贪污罪的数额标准，不构成贪污罪，其违法所得予以追缴。
关于被告人秦萌提出的其行为不构成犯罪的辩解及辩护人提出的技术开发公司是具有自主经营权的企业，秦萌等以各种名义所发的奖金是公司赋予秦萌等人的自主行为，该奖金属于企业财产而非国有资产，且审计部门对公司的财务审计报告也未提出该公司财务存在违法行为，秦萌的行为不构成犯罪的辩护意见。现有在案的情况说明、审计报告、审计结论和决定及证人证言等证据证实，技术开发公司名义上是自主经营权的企业，但实际由总工室管理。而且根据武汉铁路局的规定，技术开发公司应将年度税后利润上交铁路局，公司的所有支出都要符合铁路局的规定，并严格按照标准执行，不得随意发放。职工发放奖金、福利必须要有上一级单位的通知或经本单位领导集体研究决定后报上一级单位备案，发放依据必须附在财务凭证里。秦萌等人以各种名义所发的奖金属于技术开发公司的收入，属国有企业的财产，理应属于国有资产。技术开发公司私自发钱的行为并不符合上述相关规定。而且审计报告只是会计事务所对该公司的财务报表予以审计，仅反映了该公司的财务状况以及经营成果和现金流量。该公司能否自主决定发放各类奖金，并不在审计范围之内。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，襄阳铁路技术开发公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人秦萌作为该公司的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人秦萌犯私分国有资产罪的罪名成立，本院予以支持。但起诉书指控被告人秦萌犯贪污罪不当，本院予以更正。在共同私分国有资产犯罪中，被告人秦萌提起犯意、组织实施犯罪并分得较多赃款，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；且主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据秦萌的犯罪情节和社会危害性，以及归案后的悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告人秦萌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年零八个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、违法所得人民币22.1188万元发还襄阳铁路技术开发公司；罚金一律上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐亚平
审判员 田发雁
审判员 张 磊
二〇一六年七月二十八日
书记员 张慧慧