广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012）中一法民三初字第80号
原告：周经福，男，台湾地区居民，住台湾地区台中市西屯区何南里大安。
委托诉讼代理人：李泰生，广东亚太时代律师事务所律师。
被告：夏如龙，男，台湾地区居民，住台湾地区桃园县。
第三人：许振梁，男，台湾地区居民，住台湾地区新北市。
第三人：王伟鸿，男，台湾地区居民，住台湾地区台中市。
第三人：柯忠一，男，台湾地区居民，住台湾地区屏东县。
上列第三人共同委托诉讼代理人：李泰生，广东亚太时代律师事务所律师。
第三人：游国泰，男，台湾地区居民，住台湾地区新北市。
原告周经福诉被告夏如龙公司设立纠纷一案，本院受理后，依职权追加许振梁、王伟鸿、柯忠一、游国泰为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周经福及第三人许振梁、王伟鸿、柯忠一的共同委托诉讼代理人李泰生，被告夏如龙到庭参加诉讼，第三人游国泰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告周经福诉称：2011年初，被告主动找到原告，自称是台湾工艺品陶瓷的专家，掌握有创作、烧制工艺品陶瓷的精湛工艺和技术，并游说原告说愿意与原告合作，在大陆开办工艺品陶瓷生产企业。原告听信了被告的说法，双方又邀请了另外四名出资人，在位于广东省中山市三乡镇大布城桂工业区中山市特劲环保再生纸塑有限公司（下称特劲公司）厂区内设立中山京品陶瓷项目经营部，开始筹建陶瓷生产企业。2011年6月25日，全体出资人召开会议并签署了《中山市京品陶瓷科技有限公司章程草约》，约定由原告担任项目负责人，负责业务拓展，被告则负责生产和厂务工作，兼任设计开发。签订章程草约后，原告和其他合伙人均按照约定出资并参与了经营管理工作，而被告承诺的实物出资及现金出资并没有全部到位。因为筹办的公司还没有完成设立程序，没有单位账户，故筹办过程中的投资款均直接汇入原告的账户，由原告负责管理现金，游国泰负责财务管理。项目实际经营近一年，但因环评未能获批，合资公司一直没有取得法人资格，经合伙人反复协商，于2012年5月16日决定解散项目部，处置剩余资产和分配银行剩余现金。原告按照合伙人决议处理善后工作，但被告迄今拒绝将应当支付的项目欠款149082元支付给原告。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令被告支付项目欠款149082元给原告。庭审中，原告明确其已按分配方案将项目部剩余财产及现金按出资比例退还给第三人，故要求被告将应付给合伙人的款项支付给其。
为支持其诉讼请求，原告周经福在举证期限内提供的主要证据有：1.原被告以及第三人的身份资料；2.公司名称预先核准通知书；3.中山京品陶瓷科技有限公司章程草约；4.中山京品陶瓷科技有限公司成立大会参加会议名册；5.中山京品陶瓷科技有限公司（下称京品公司）股东名册；6.股东会决议；7.清算资产负债表，会计帐项调整分录，清算损益表，清算前利润表，清算财产分配表；8.收款收据；9.台湾华南商业银行汇款回条；10.会计记账凭证。
被告夏如龙辩称：一、原告在诉状所述设立公司的过程与事实不符。本人从2001年9月28日起在台湾××县设立全满企业社，从事陶瓷及陶瓷制品制造、陶瓷玻璃器皿批发等商业行为，本人还在2008年在桃园开设工厂，并经常到大陆参展，所生产的陶瓷产品深受欢迎。2010年下半年，本人在台商聚会中认识了原告，闲聊中发现双方有共同的朋友即第三人游国泰，后来原告和游国泰一起到本人在桃园的工厂参观，原告还向本人提议在特劲公司厂区内设厂。2010年底，本人与原告、游国泰协商在中山设立京品公司，公司资本拟定为10股共计300万元，本人持3股（2股是技术股，1股用现金或物料、陶瓷成品估价充抵）、游国泰持1股、原告及原告的朋友持6股，均为现金股。公司设立期间及成立后向特劲公司租赁闲置的厂房，游国泰与原告一起到中山办理设立公司的手续。二、2011年5月，原告与游国泰取得京品公司的名称预先核准，原告称成立公司已获批准，通知各方于6月25日在特劲公司厂区内签订公司成立章程，其中原告持4股，本人持3股（其中2股为技术股），游国泰1股，王伟鸿持2股，许振梁及柯忠一各持1.5股，总股本为390万元。本人在2011年4月至12月期间在台湾向原告交付了一批货值1763745元台币的陶瓷成品、原材料，原告估价后同意将其中的1421993元台币抵充本人应缴现金出资人民币30万元，差额部分原告以现金交还给本人。三、2012年年初，各方得知无法在珠三角地区设立陶瓷企业，遂于2012年5月16日召开股东会讨论公司成立不成的后续事宜。本人及游国泰要求原告算账归还出资，但当日各股东没有达成股东决议，原告私自在会议记录中编写决议事项。原告提交的清算财产分配表系其自行制作，部分支出没有游国泰的签名确认，因此本人不确认原告所提交的清算财产分配表中所记载的为设立公司所支出的费用。此后，游国泰再要求原告退款，原告以本人出资未全部到位为由拒绝。三、因本人已足额出资，而原告主张清算时公司尚有150多万元的财产，而公司对外只有30多万元的债务，以公司财产足额支付公司债务且还有剩余资产，原告要求本人向其支付款项没有事实及法律依据。四、原告隐瞒了公司不能获批准设立，还欺骗本人及游国泰说已获批准，并安排采购、安装炉窑，该部分费用系因原告的过错产生，应由原告承担。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
就其辩解，被告夏如龙在举证期限内提供的证据有：1.台湾京瓷企业社的登记资料；2.中山股本明细及台湾京瓷企业社出货单；3.周经福的电子邮件；4.中山市人民政府台湾事务局复函；5.京品陶瓷送礼明细；6.中山职业技术学院聘书；7.周经福与游国泰的往来邮件一批；8.游国泰与王伟鸿的往来邮件一批。
第三人游国泰述称：一、周经福在诉状中陈述的其与本人、夏如龙达成共识投资公司的情况不实，三人协商成立公司的过程与夏如龙在答辩状中陈述的一致。二、2011年5月间，原告与本人以投资人名义取得京品公司的名称预先核准通知，各方在2011年6月25日签订了公司章程。本人以台湾瑞门科技有限公司名义开出130万元的支票给原告完成出资。章程中约定被告有30股出资，其中20股为专业技术股，在建厂时期达到窑炉生产阶段，被告要进行厂区装设窑炉位置规划、厂区动线设计、窑炉设计等，装设完成后还要进行窑炉功能测试，此时被告是不计薪的，等工厂正常运营后才获薪资。被告另有10股出资为现金股，被告已在2011年4月至12月底期间将其制造完成的陶瓷成品及生产用原物料交给原告，原告估价同意抵充股款30万元。在2012年4月底、5月初，因获知公司不能成立，本人及原被告将存放在特劲公司厂区的成品陶瓷拿去上海、义乌参展出售，共卖得20多万元，被告仅交回113523.86元，余款自行取走，原告才在2012年5月16日解散会议上主张被告出资不足要补缴出资，但原被告对差额主张不同。三、在各股东决议解散后，本人对公司设立费用提出异议，认为原告把特劲公司的员工工资、社保及运营等费用变成成立公司的费用。经协调，原告退回本人783908元台币作退股，但被告的出资部分因争议太大无法协调，只能交由法庭处理。原告与许振梁、王伟鸿、柯忠一等人是否有办理退股、归还出资等，本人不知情。
第三人许振梁、王伟鸿、柯忠一述称：原告已向第三人退回出资款，同意原告的起诉意见。
第三人游国泰、许振梁、王伟鸿、柯忠一没有向本院提交证据。
经审理查明：2011年5月31日，中山市工商行政管理局出具粤中名称预核外字（2011）第1100227320号公司名称预先核准通知书，同意预先核准周经福与游国泰出资12万美元设立京品公司，公司注册资本为12万美元，住所设在中山市。该预先核准的公司名称保留至2012年5月31日，而预先核准名称仅在保留期内供开设临时银行账号、验证注册资本、涉及法律法规规定必须报经审批的报送审批使用，不得用于经营活动，不得转让。
2011年6月25日，周经福、夏如龙、游国泰、许振梁、王伟鸿、柯忠一作为发起人在中山市召开京品公司成立大会并签订一份《中山京品陶瓷科技有限公司章程草约》，约定：1.发起人拟筹建京品公司，公司经营范围包括文化创意产业，陶瓷烧制、买卖及进出口贸易；2.公司设于特劲公司厂区内，厂房面积1300平方米，办公室及宿舍使用特劲公司现有厂区，租金另议；3.公司资本总额为390万元，分为130股，每股金额3万元，其中周经福认购40股，游国泰认购10股，许振梁、柯忠一各认购15股，王伟鸿认购20股，均以现金缴纳；夏如龙认购30股，其中10股以现金缴纳或以台湾原物料及在台湾制造成品出货给公司抵充（原物料及成品的价值由双方议定），另20股为专业技术股；股东依股权比例逐年分配或按市场需求扩大生产；4.在公司草创期间，如建厂期间，发起人不计薪；待公司进入正常运营，夏如龙负责厂务生产、设计研发，每月计薪3.3万元；周经福担任负责人并负责业务拓展，每月计薪2万元；游国泰为常务董事，负责财务管理及人事总务等，每月计薪1.2万元；5.公司有盈余应先填补亏损，提取法定盈余公积，其余依股东持股比例分配。章程还约定了其他一些事项。游国泰并代表夏如龙参与成立大会并签字。签署章程后，游国泰向周经福交付了30万元的支票，夏如龙向周经福交付了制造陶瓷的原物料及陶瓷一批，并向台湾企业采购制造陶瓷的窑炉设备，还指导工人在特劲厂区内安装窑炉。出于环境保护的要求，珠三角区域内不再审批新建、扩建的陶瓷生产企业，经各方多次努力，京品公司的环评审核仍未能通过。2012年5月16日，周经福、夏如龙、游国泰、王伟鸿在特劲公司举行股东会议，会议议程包括总经理报告公司现状、财务报告、讨论公司事项（包括资产清偿、剩余款项、迁场事宜、股东进退等），各方确认：1.到2012年4月底公司资产余额为1808396.73元（尚需支付5月份基本开销与机器款30万元）；2.按照周经福30.77%、夏如龙23.07%、王伟鸿15.38%、许振梁11.54%、柯忠一11.54%、游国泰7.7%的比例分摊清算京品公司的费用；夏如龙现金出资不足30万元的须现金补足，夏如龙投资的原物料汇率按照1元人民币兑4.5元台币的汇率折算；3.机器款总额为423.5万元台币，已付定金127万元台币，余款296.5万元台币，先付人民币30万元；4.厂房租金每月8000元，从2011年8月至2012年5月计10个月共8万元，会议没有就公司剩余财产的分配作出决议。游国泰多次向周经福追讨公司剩余存款，但周经福以聘请会计师清算为由拒绝退款。此后，周经福自行制作了一份清算财产分配表，该分配表载明：1.周经福、夏如龙、王伟鸿、柯忠一、许振梁、游国泰各持有京品公司30.77%、23.08%、15.38%、11.54%、11.54%、7.69%的股权；2.清算终了时负债余额33.85万元（窑炉尾款），清算终了时债权余额62559.06元（夏如龙须现金补足的出资）；3.京品公司的实收资本为390万元（周经福、夏如龙、王伟鸿、柯忠一、许振梁、游国泰依次为120万元、90万元、60万元、45万元、45万元、30万元），清算前累计亏损868572.82元，清算损益-687148.84元，清算终了时所有者权益余额2344278.34元；4.可分配银行存款1901008.17元，可分配存货119211.11元。在分配表上，周经福将窑炉尾款33.85万元分配给自己，将应收账款62599.06元（夏如龙须现金补足的出资款）分配给夏如龙，另向夏如龙返还无形资产60万元，周经福得出自己、夏如龙、王伟鸿、许振梁、柯忠一、游国泰可分配的银行存款为1023136.07元、-149082.01元、342318.04元、256738.53元、256738.53元、171159.02元，可分配存货依次为36680.34元、27510.26元、18340.17元、13755.13元、13755.13元、9170.09元。2012年10月14日，周经福向游国泰汇款783908元台币。同年10月24日、10月30日，王伟鸿、柯忠一、许振梁签立收据，确认收到京品公司清算后银行存款分配款342318.04元、256738.53元。周经福据此认为夏如龙尚欠京品公司149082.01元，而其已向其他合伙人分配了剩余财产，夏如龙应向其履行付款义务，遂于2012年11月15日向本院提起诉讼，主张前述实体权利。
另查：诉讼中，根据周经福的申请，本院依法委托中山香山会计师事务所有限公司对京品公司2012年5月16日后的入账费用进行审计。该公司于2015年11月10日作出（2015）香山司鉴字004号审计报告，审计结果为：1.2012年5月16日至6月12日之间以货币支付入账的费用为184951.02元；2.2012年5月23日以货币资金支付机器设备款20万元。周经福及第三人许振梁、王伟鸿、柯忠一对该审计报告无异议，夏如龙则认为：1.本案审计的是京品公司的财务情况，但是用于审计原始凭证中有部分单价的报销单位是特劲公司，该部分费用不应计算入京品公司的支出情况；2.在清算资产负债表中流动资产一栏反映了窑炉设备的作价是34.7万元，但入账的费用而是35万元。周经福对此所作解释为：1.窑炉设备的购买价是34.7万元，作价35万元是因为包含了3000元的清算费用，召开最后一次股东会后所有股东都撤回台湾，当时窑炉设备还没处理，而且员工也没有遣散，故周经福聘请了会计师事务所对京品公司的债权债务进行清算，该会计师事务所收取费用3000元。2.因为京品公司当时并没有办理设立登记，故所聘请的员工都是以特劲公司的名义购买社保，且当时公司向特劲公司租赁了厂房，应向特劲公司支付相应的费用，所有股东对此都是知情的，之前聘请员工、租赁厂房、营业开支的单价等游国泰都有签名确认。为此，周经福还提交京品公司2011年8月至2012年4月部分费用明细、记账凭证、现金支出凭证等证据，拟证明游国泰作为京品公司的财务管理曾对相关费用作出确认，纳入公司的运营费用。
本院认为：本案为涉台公司设立纠纷。双方在《中山京品陶瓷科技有限公司章程草约》中没有约定解决纠纷所适用的法律，而前述协议系设立外商独资企业的协议，该协议在大陆签订及履行，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，本案应以我国大陆法律作为解决本案争议所适用的法律。
本案中，《中山京品陶瓷科技有限公司章程草约》是各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，且陶瓷业也并非禁止外商从事的行业，该协议应为合法有效，各方当事人应按约定履行各自义务。《中山京品陶瓷科技有限公司章程草约》对设立公司的名称、股东的出资方式及持股比例、股东权利义务、公司治理机构、盈余分配等作了详细约定，因此该协议属于公司设立协议，且在公司设立阶段，该协议从本质而言属于以设立公司为目的的合伙协议。现京品公司因环评问题这一客观原因不能成立，故原被告及第三人的关系应参照合伙关系进行处理。因各发起人已实际进行投资，为筹备京品公司也支出了相关费用，现京品公司不能成立，所产生的设立费用应由各发起人按出资比例分担。
关于设立公司的费用问题。各方在召开最后一次股东会时已对截止当日的设立费用及公司剩余财产进行了确认，本院予以确认。然而股东会的召开并不等于京品公司项目清算完毕，从股东决议终止项目到遣散员工、清偿债务、清理剩余财产等尚需一定时间，在此期间另行产生新的费用符合常理，周经福也已就召开股东会后至清算完毕前的入账费用进行了审计，本院对该审计报告予以采信。虽然夏如龙对该报告的部分入账项目提出异议，但在游国泰负责京品公司财务管理期间，上述项目均有列支，故本院对夏如龙就审计报告提出的异议不予采信。
关于夏如龙分担设立费用的比例问题。根据各方陈述及现有证据，可以证实周经福、游国泰、王伟鸿、许振梁、柯忠一已履行了现金出资的义务，夏如龙曾以实物及现金出资，但在公司处理夏如龙用作出资的实物时，夏如龙又取走了部分款项，该行为显然有悖各方在设立协议的约定，根据最后一次股东会决议上夏如龙对其他股东所作补足现金出资的承诺，对其现金出资不足的62599.06元应由其补足。此外，《中山京品陶瓷科技有限公司章程草约》约定夏如龙有60万元的技术出资，各发起人允许夏如龙技术出资的目的是夏如龙在制陶方面所享有的专有技术，而该技术可在京品公司投产时获得相应的收益，现京品公司不能成立、投产，该制陶技术并未移交给京品公司也未能实际投入到企业生产、产生实际收益，因此不能认为该60万元的技术出资已实际到位。根据权利义务相一致的原则，比照适用债务承担的规定，夏如龙仅能就现金出资的部分主张对京品公司剩余财产的分配。因此，京品公司的总资本应为330万元，清算终了时的负债余额为33.85万元、债权余额为62559.06元、所有者权益余额为1744278.34元，可分配银行存款为1901008.17元，可分配存货为119211.11元，周经福、夏如龙、王伟鸿、许振梁、柯忠一、游国泰的分配比例应为36.36%、9.09%、18.18%、13.64%、13.64%、9.09%。比照各发起人的出资额、最后一次股东会决议的事项以及剩余财产的分配方式（将负债余额分配给周经福，将债权余额分配给夏如龙），夏如龙尚可获得剩余银行存款的分配，故周经福诉请夏如龙返还149082元的请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条的规定，判决如下：
驳回原告周经福的诉讼请求。
案件受理费3282元（原告周经福已预付），由原告周经福负担；审计费3000元，由原告周经福负担。
如不服本判决，原告周经福及被告夏如龙可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 冯 穗 波
审 判 员 朱 慧 珊
人民陪审员 黄 丹 民
二〇一六年八月十八日
书 记 员 朱婉芬梁琳
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