广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19135号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)：广州左岳精细化工有限公司,住所地广东省广州市白云区机场路1814号4楼4288房。
法定代表人：王贵山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张明俊，广东同福律师事务所律师。
被上诉人(原审被告，原审反诉原告)：茂名市科成精细化工有限公司，住所地广东省茂名市高凉南路12号大院1号801房。
法定代表人：胡维庆，该公司总经理。
上诉人广州左岳精细化工有限公司（以下简称广州左岳公司）因与被上诉人茂名市科成精细化工有限公司（以下简称茂名化工公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州左岳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判。2.本案全部诉讼费用由茂名化工公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决仅凭QQ聊天记录即认为广州左岳公司与茂名化工公司就交货时间进行更改，属于认定事实错误。广州左岳公司同茂名化工公司的主体均为法人，《销售报价单》是双方通过加盖公章的形式签订的，交货时间在《销售报价单》中已有约定，那么对于《销售报价单》的任何更改也应当经过双方主体的确认。一审法院仅凭茂名化工公司提供的不完整的QQ聊天记录即认定广州左岳公司同茂名化工公司之间就交货时间进行更改明显属于事实认定错误。根据《销售报价单》约定，茂名化工公司应当在2015年8月7日前交货，但其并未按约交货。另，根据法律规定，谁主张谁举证，在双方主体均为法人的情况下，茂名化工公司提供的QQ聊天记录并不能证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。2.一审判决认为广州左岳公司未缴纳鉴定费，进而认定广州左岳公司应当承担举证不能的法律后果，属于认定事实错误。广州左岳公司在一审中已提供茂名化工公司的送货单，茂名化工公司在庭审中已经确认，根据送货单显示，茂名化工公司交货的总重量为16000kg。而根据广州左岳公司与茂名化工公司签订的《销售报价单》可以显示，茂名化工公司应当交货的总重量应为15840kg，97桶，每桶重量为165kg，即茂名化工公司提供的货物应当同时符合以上标准，如未符合以上任何一个标准均可视为茂名化工公司所提供的货物不符合合同约定。根据送货单可知茂名化工公司提供的货物总重量不符合合同约定，而根据广州左岳公司提交的图片可知茂名化工公司提供的货物每桶的重量不符合合同约定。另，广州左岳公司亦提交了事后因为茂名化工公司提供货物不符合合同约定，为交货给客户又另外向他方订购了同等批次的货物以交货给客户，若茂名化工公司提供货物符合合同约定，广州左岳公司完全没必要另外订货。至于鉴定事宜，如一审判决所认定，茂名化工公司已于2017年1月16日自行销售了31桶，而广州左岳公司在2017年1月18日后方收到鉴定业务联系函。基于上述事实，在鉴定费用缴纳前茂名化工公司擅自处理待鉴定物，使鉴定成为不可能，广州左岳公司不缴纳鉴定费用合情合理。在这种情况下，一审判决认为广州左岳公司未缴纳鉴定费，进而认定广州左岳公司应当承担举证不能的法律后果，属于认定事实错误，应当由茂名化工公司承担相应的不利法律后果。2.一审程序违法。一审判决认定，茂名化工公司2017年1月16日自行销售了31桶，总重量为5.115吨，而茂名化工公司实际收货款为48592.5元。但广州左岳公司对于判决书所认定的重量、价款等事实并不知情，亦未收到任何通知或证据材料。如果茂名化工公司已经提交了证据，按相关法律规定，应当经过广州左岳公司与茂名化工公司双方质证。一审法院在未按法定程序依法质证的情况下，直接认定茂名化工公司2017年1月16日自行销售了31桶，总重量为5.115吨，而茂名化工公司实际收货款为48592.5元，属于程序违法。
茂名化工公司辩称，同意一审判决。
广州左岳公司向一审法院起诉，请求判令：1.茂名化工公司返还广州左岳公司已支付的预付货款45000元；2.本案诉讼费用由茂名化工公司承担。
茂名化工公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.解除买卖合同；2.广州左岳公司赔偿茂名化工公司因广州左岳公司违约导致的所有损失总计人民币95941.89元；3.所有诉讼费由广州左岳公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月6日，茂名化工公司向广州左岳公司发出销售报价单，报价单载明：产品品名为凡士林（普通白），单位kg，不含税单价9.5元，数量15840，不含税总金额150480元；购买方先预付30%货款，货到广州物流点验货付清货款后送货；送货为可选项目，相应费用在以上报价的基础上额外加收，送货至广州白云区货运场（运费卖方预付）；货款支付为款到30天内发货；货品包装为二手铁桶，165kg/桶，桶上不能够有供货商的任何信息；税票，17%增值税，油类品名，不限单价和数量，总金额相符（税款需另收）；含税货款请支付到公司账号，税前货款请支付到私人账号；交货时桶身贴上标签racheal-1至racheal-96；本报价单可作为销售单在经买方签字盖章回传本司确认后有效。上述报价栏有茂名化工公司法定代表人胡维庆的签字及公司印章。2015年7月8日广州左岳公司通过转账方式向茂名化工公司支付了45000元。
2015年8月4日，茂名化工公司与QQ显示昵称为“杨繁华-
左岳”（QQ号为28×××50，备注为“外贸公司”）的人员在QQ上沟通，茂名化工公司表示“重新生产会好点”、“如果交货期可以的话我们想重新生产”，杨繁华-
左岳表示“全部重新生产，一个星期可以了？”、“一个星期，没有问题”、“我想办法给客户拖一下”。
2015年8月12日，茂名化工公司发货97桶（含有10公斤样板一桶）至合同约定地点。
2015年8月14日，物流公司将货物运送至广州左岳公司指定仓库并开始抽样检验。下午，茂名化工公司的工作人员与微信名为“Rachel”的人员在微信上沟通，内容如下，Rachel：“现在可以卸货了。”茂名化工公司：“安排打剩下的余款啊。”Rachel：“好的。”茂名化工公司：“司机4点要送车上的其他货给别人，麻烦你们尽快打款，卸货啊，催死我了。”Rachel：“再等等吧，你这么不信任我们，只能等了。”茂名化工公司：“不是不信任。主要是押了车在那啊。如果在物流公司也没那么紧张，谅解下吧。”Rachel：“我们现在很忙，还没有时间打款。”茂名化工公司：“要等多久才行啊，请体谅体谅。”Rachel：“不清楚，财务在外面忙。”茂名化工公司：“车子还要装货回茂名呀，多多谅解。”Rachel：“要不先卸货，再打款。”茂名化工公司：“这样做法是为难我啊，我要负责任啊。”Rachel：“做事灵活点吧。”同日18时26分至21时7分期间，茂名化工公司法定代表人胡维庆四次致电020110。其后，广州左岳公司没有支付余款和签收货物，茂名化工公司将货物运离现场运回至己方仓库。2015年8月15日，广州左岳公司向茂名化工公司发出退款证明，载明：因交货争议导致货物退回，现要求贵司将我司预付货款扣除运费及压车费7200元的余额37800元退回以下账号，双方终止交易。2015年8月19日，茂名化工公司向广州左岳公司发出付款催告函，载明：“我司为贵司订单做了备货工作，按交易条件为付清货款后送货。但由于送货时贵司以各种理由拖延、拒绝付款，亦未提供有效拒收证明，并在未付清款情况下意欲强行卸货，报警后司机及货物方可离开，现对贵司已经毫无信任可言。现请贵司在五天内付清款项后我方代办物流发货，发货后我方履约义务完成。如贵方收货异议请提供质监局/技监局质量或数量验货证明。未付清款项为余额加送货损失7200元，共计112680元。逾期未付清款项视为贵司违约，我司有权将该批货物另行处置，将贵司预付款扣除运输损失及货物压仓、重新处理成本后的余额退回，双方交易终止。”该催告函于2015年8月19日在QQ上被广州左岳公司接收，2015年8月22日通过EMS快递被广州左岳公司签收。另，茂名化工公司提供与广东高晟油脂有限公司2015年8月9日签订的仓库租赁合同，约定：仓租30元/吨.月或40元/立方.月，按数值大者每月计收，不足一个月按一个月收取，实计实收，货物装卸费正常装卸车按50元/吨.次计算。2016年5月25日，广东高晟油脂有限公司向茂名化工公司开出收据，载明：今收到茂名化工公司96桶凡士林仓租12441.6元（收至2016年6月15日）及装卸费1584元，共计14025.6元。2015年8月30日，茂名市雄利运输车队向茂名化工公司开出收款收据，载明：今收到茂名化工公司交来96桶凡士林（茂名←→广州）来回运费7200元。2017年1月16日，茂名化工公司将涉案货物按处理品5200元/吨处理了31桶，收到货款26598元，至今仍剩库存65桶计10.725吨。
一审庭审中，广州左岳公司与茂名化工公司确认，涉案的货物买卖是通过QQ下单联系和沟通。但广州左岳公司表示无法提供其公司具体下单人员及网上协商内容，并否认上述QQ聊天记录。
一审诉讼中，广州左岳公司、茂名化工公司同意对涉案货物的重量进行核重过磅，并同意各自先行垫付一半鉴定费。一审法院依法选定了相关机构，但广州左岳公司在限定的期限内没有交纳评估费。
以上事实，有销售报价单、送货单、QQ聊天记录、微信聊天记录、报警电话记录、货物照片、退款证明、催告函、快递底单、仓库租赁合同、收据、鉴定业务联系函、广发网上银行电子回单、当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：广州左岳公司与茂名化工公司签订的《销售报价单》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行，双方之间的买卖关系成立。根据合同约定，广州左岳公司先预付30%货款，在预付货款后30天内交付。广州左岳公司于2015年7月8日向茂名化工公司预付了货款45000元，从付款的次日即2015年7月9日计算30天，茂名化工公司应于2015年8月7日前向广州左岳公司交付货物。但根据茂名化工公司提供的QQ显示昵称为“杨繁华—左岳”（QQ号为28×××50，备注为“外贸公司”）的人员的QQ聊天记录显示，广州左岳公司与茂名化工公司就交付期曾进行过沟通协商，从双方的QQ聊天对话“茂名化工公司表示‘重新生产会好点’、‘如果交货期可以的话我们想重新生产’，杨繁华—左岳表示‘全部重新生产，一个星期可以了？’、‘一个星期，没有问题’、‘我想办法给客户拖一下’。”的内容，可以认定，广州左岳公司同意将交付期延迟一个星期，即至2015年8月14日。广州左岳公司虽对上述QQ聊天记录的真实性予以否认，但其又认可与茂名化工公司是通过QQ的方式与茂名化工公司进行下单联系、交易，在广州左岳公司确认该交易方式情况下，却又未能提供双方聊天的记录，因此，一审法院综合判断，确认上述QQ聊天记录为广州左岳公司与茂名化工公司之间的聊天记录，故对其真实性予以确认。聊天记录显示，茂名化工公司可延期交货一星期，也就是说，广州左岳公司与茂名化工公司双方就交付期限进行了变更，茂名化工公司可从原约定交货期2015年8月7日延迟7天，即至2015年8月14日。茂名化工公司在2015年8月12至14日将货物送至广州左岳公司指定的地点，该期限没有超出双方约定的交货期，故茂名化工公司不存在迟延交付，广州左岳公司以茂名化工公司迟延交货进行抗辩，一审法院不予采信。关于茂名化工公司提供的货物是否存在重量不符的问题，一审庭审中，广州左岳公司、茂名化工公司同意对涉案货物的重量委托评估机构进行核重，一审法院依法选定了评估机构，但广州左岳公司在限期内没有向相关的评估机构交纳评估费，故广州左岳公司的行为应视为放弃举证，对此应承担举证不能的后果，因此一审法院确认茂名化工公司交付的货物重量符合合同约定。根据合同约定，货到广州物流点验货付清货款后送货，现茂名化工公司在约定的时间内将涉案货物运送至广州白云区货运场，广州左岳公司验货后未支付剩余70%货款，也未能提供证据证明茂名化工公司提交的货物不符合合同约定，故一审法院认定广州左岳公司的行为构成违约，广州左岳公司以茂名化工公司交付的货物其重量不符合合同约定的辩解，一审法院不予采信。由于广州左岳公司至今未收取茂名化工公司的货物，其迟延履行的违约行为致使合同目的不能实现，故茂名化工公司反诉请求解除买卖合同，一审法院依法予以支持。合同解除后，茂名化工公司收取广州左岳公司的货款45000元应予返还广州左岳公司，广州左岳公司请求茂名化工公司返还预付货款45000元，一审法院予以支持。由于广州左岳公司违约，故茂名化工公司反诉要求广州左岳公司赔偿因其违约导致的损失，一审法院依法予以支持。对于茂名化工公司损失金额的认定。合同约定，涉案货物为每公斤为9.5元，茂名化工公司于2017年1月16日自行销售了31桶，总计重量为5.115吨，即5115公斤，以每公斤9.5元计算，货物价值为48592.5元，而茂名化工公司处理后实际收到的货款为26598元，冲减后，茂名化工公司实际发生损失为21994.5元（48592.5元-26598元=21994.5元）。对于茂名化工公司未销售的货物，因仍在茂名化工公司支配下，现茂名化工公司未能提交证据证实该货物已发生了实际损失，故本案暂不予以调处，茂名化工公司可在处理货物后根据实际损失金额再另行主张。对于茂名化工公司发生仓租损失14025.6元的认定，茂名化工公司为证明损失提供了与第三方广东高晟油脂有限公司的租赁合同及收据，因该证据所涉内容以及记载的费用，与本案存在关联性，且发生费用存放的物品与本案货物、种类相符，因此一审法院予以确认。对于运费损失7200元的认定。因销售报价单中双方约定，送货费用在报价基础上额外加收。也就是说，运费需要由广州左岳公司自行承担，因此产生的运费7200元应由广州左岳公司承担。茂名化工公司反诉主张运费损失7200元，一审法院予以支持。综上合计，广州左岳公司应赔偿茂名化工公司损失为43220.1元（21994.5元+14025.6元+7200元=43220.1元）。茂名化工公司反诉请求广州左岳公司赔偿损失95941.89元，对超出43220.1元部分一审法院不予支持。
一审判决：一、解除广州左岳公司与茂名化工公司于2015年7月6日签订的《销售报价单》；二、茂名化工公司于判决生效之日起五日内返还广州左岳公司货款45000元；三、广州左岳公司于判决生效之日起五日内赔偿茂名化工公司损失43220.1元；四、驳回茂名化工公司的其他反诉请求。一审案件案件受理费925元，反诉费1087元，由广州左岳公司负担反诉费490元，茂名化工公司负担一审案件受理费925元、反诉费597元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：茂名化工公司二审提交了以下证据：1.4561221号收据。该收据产生于2017年1月16日，是茂名化工公司处理31桶（5.115吨）货物的收据，显示处理价格为26598元。收据上写有“买方确认：文琼坚”的字样。2.1923962号收据，是茂名化工公司处理65桶凡士林的收据，该些货物处理价格为55233.75元。3.8757201号收据，是仓储费用加装卸费，共计16642.08元，以上2.3.的收据都发生在17年8月23日，均签有“梁”字，拟共同证明一审判决之后又发生了损失。广州左岳公司质证认为：证据1是一审未质证却在判决中予以采信的证据。该收据由茂名化工公司单方制作，对其真实性不予认可。如茂名化工公司已将货物处理掉，应当提供转账与合同，并不能单以一张收据来证明。同时根据此份收据上显示的时间也可以显示，茂名化工公司在双方已经很明确约定对待争议货物进行鉴定的前提下，擅自处理货物致使无法鉴定，使鉴定无法进行。广州左岳公司在一审庭审中提出鉴定申请，茂名化工公司明确知道要鉴定，在广州左岳公司未收到鉴定缴费通知书时处理了货物。根据收据上显示的总共重量计算每桶的重量为166千克（经计算，5115/31桶=165千克，广州左岳公司此处存在计算错误），这样就更加可以显示出茂名化工公司提供的货物是严重不符合规定的。同时根据法院的要求，广州左岳公司提交了与其他公司购买的同样一批货物及出口单据，可以显示出广州左岳公司所述的是根据客户每桶165千克的标准来进行交付，并不是平常所说多了就是好，我方主张严格执行合同要求。证据2体现出总重量10.725吨，平均每桶是165千克，正好是广州左岳公司要求的规格，通观整批货物，茂名化工公司是明确知道关于每桶的数量是严格要求的。对证据3的三性无法确认。如果茂名化工公司已经缴纳了租金和装卸费，是通过何种形式缴纳的应予以证明。纵观第二张收据和第三张收据，均为2017年8月23日开具的，且经手人均为“梁”这个签名，即便茂名化工公司自己提供的这些数据是由他的员工梁签字的，仓库出租方提供的出租方收据仍然还是由同一个姓梁的人签的不合理。
经查，2016年8月15日，一审法院组织双方询问，在询问笔录中，广州左岳公司及茂名化工公司均同意对涉案的货物进行过磅以核对重量。共同提出鉴定申请，双方均同意各预付一半的鉴定费用。后，茂名化工公司缴纳鉴定费的时间是2017年2月21日，广州左岳公司未缴纳鉴定费用。但茂名化工公司在2017年1月16日处理了部分货物，对此，茂名化工公司解释称，从申请鉴定到同意，经过时间较久，案涉产品质保期一年，货物于16年8月过期，无法出售。而且货物不是随时可以出售的。
另，关于茂名化工公司反诉请求中的损失赔偿金额，茂名化工公司称是预计的，是根据会计的意见进行计算的。
再查，2017年2月21日，茂名化工公司缴纳了鉴定费用19000元。
经审理，本院确认一审法院认定的其他事实。
本院认为，广州左岳公司与茂名化工公司对于双方成立涉案买卖合同关系，均无异议，本院予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：1.QQ聊天记录的效力是否能够认定？2.不能鉴定的不利后果应由哪一方承担？3.一审法院审理程序是否不当？
关于QQ聊天记录能否作为证据采信的问题。一审中，茂名化工公司提交的QQ聊天记录中记录的内容就是涉案交易的内容。广州左岳公司确认双方通过QQ聊天记录的方式发送报价单，但又拒绝提供其认可的QQ聊天记录。广州左岳公司对茂名化工公司提交的证据予以质疑，亦有义务也有能力提交反证，广州左岳公司不提交应承担举证不能的不利后果。一审法院采纳茂名化工公司提交的QQ聊天记录从而认定双方对交货期限进行了变更符合证据的认定规则。
关于鉴定的问题。广州左岳公司申请鉴定的目的是想证明其有关茂名化工公司交付货物数量不符合约定的主张。但广州左岳公司最终没有缴纳鉴定费用，导致无法鉴定，相当于其未能完成举证责任，则该举证不能的不利后果应由广州左岳公司承担。
本案中，广州左岳公司亦无证据证明茂名化工公司交付的货物数量不足，则该举证不能的不利后果应当由其自行负担。此外，在双方有关卸货以及付款的微信聊天记录中，广州左岳公司并没有提出数量问题的异议。而综合庭审的情况，广州左岳公司认可当时有卸部分货物抽查；销售报价单约定验货付清货款后送货；聊天记录中Rachel称可以卸货了。依常理，广州左岳公司的员工在抽检之后称可以卸货了，应当是对货物予以验收为前提。而广州左岳公司拒收之后，其在2016年8月15日向茂名化工公司主张退款，表示交易终止，亦无提出数量存在问题。因此，数量问题并不能成为广州左岳公司拒收货物的理据。
关于茂名化工公司处理部分货物的问题。茂名化工公司在向广州左岳公司发出催告函并等待到次年方处理部分货物。茂名化工公司处理货物并无不当，是防止损失扩大的行为。虽然茂名化工公司处理货物在先，缴纳鉴定费用在后，但最终广州左岳公司未能缴纳鉴定费用才是导致鉴定不能进行的原因。广州左岳公司再以茂名化工公司擅自处分导致无法鉴定从而认为茂名化工公司应承担鉴定不能的后果理据不足。
关于一审审理程序的问题。茂名化工公司自行销售部分货物的问题，其提交了收据作为证据，一审未予质证即予以认定存在一定的瑕疵。但二审中，本院组织双方对该收据进行了质证。本院认为，该收据上有购买人的签名确认，价格方面也没有证据显示不符合常理，因此，该证据可予以采信。一审法院虽程序存在瑕疵，但为了避免诉累，节约司法成本，本院不再以此发回重审。
至于茂名化工公司二审提交了证据2、3，拟证明在一审庭审之后又发生了新的损失，并要求本案予以改判。基于茂名化工公司没有提出上诉，又在庭审中要求改判，不符合法律规定，本院对其主张不予支持。
综上所述，上诉人广州左岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490元，由上诉人广州左岳精细化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年十一月二十七日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌