甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第121号
上诉人（原审原告）张银德，男，1966年6月5日出生，汉族，高中文化。
委托代理人徐文成，甘肃森博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张佰普，男，1969年10月6日出生，初中文化。
委托代理人王国虎，凉州区武南镇法律服务所法律工作者。
上诉人张银德、张佰普因合伙协议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第2930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张银德及委托代理人徐文成，上诉人张佰普及委托代理人王国虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告张银德系被告张佰普的舅舅。2010年5月，经双方协商，由原告出资29.8万元，被告出资20万元作为首付，其余价款融资贷款，原、被告在内蒙古鄂尔多斯市合伙购买小松PC360-7DZ44112型挖掘机1台。购买后，自2010年5月15日起至2013年4月，挖掘机在包头世明土石方有限公司工地施工，施工收入由包头世明土石方有限公司与被告结算。期间，原、被告以挖掘机施工收益按月偿还融资贷款，截至2012年12月27日，共偿还融资贷款1314375元（全部还清），被告陆续给付原告挖掘机施工收益204422元。2011年5月，为便于挖掘机施工，双方以挖掘机施工收益购买长城牌皮卡车1辆（车号H-449**，登记在被告名下），后又购置挖斗1个（已使用，现由原告保管），现还有5万多元的施工收益没有收回。2013年1月，原告提出其出资中有10万元是借其姐姐张玉英的，张玉英也要求入伙经营挖掘机，原告征求被告意见时，被告未同意，双方遂产生矛盾。2013年春节过后，原告不同意挖掘机到工地施工，并提出散伙。后经双方亲戚、朋友调解，商定挖掘机、皮卡车归被告所有，由被告支付原告折价补偿款20万元，后原告反悔。同年4月10日，未经原告同意，被告将挖掘机转移隐藏。同年6月19日，经鲁某、张某、李武参与调解，原、被告达成合作协议，协议约定首付款40万元，每人入股20万元，挖掘机由二人协商管理。2013年6月底，被告又将挖掘机拖运至兰州新区。同年8月，原告在兰州新区找到挖掘机后，遂提起诉讼。原告因寻找挖掘机，花交通费2294元。审理中，原告主张挖掘机按50万元折价，被告主张按40万元折价。原告申请委托中介部门对挖掘机评估作价，法院于10月14日委托凉州区价格认证中心进行价格鉴证。期间，通知双方当事人提供评估标的物及相关材料，但双方均未提供，致使鉴证工作无法进行。该中心于11月7日以无评估标的物及相关材料，作出不予受理通知书。2013年11月1日，原告将皮卡车从被告处开走，现皮卡车、挖斗由原告保管。11月7日，法庭询问被告时，被告陈述已将挖掘机出卖给他人，现存放地不明。
原审法院认为，原告张银德与被告张佰普系舅舅外甥关系，二人合伙购买挖掘机时，虽未订立书面协议，但双方约定共同出资、共同经营，共享收益、共担风险，符合合伙的条件，合伙关系成立。挖掘机经营至2013年6月19日，双方根据经营挖掘机已实际获取的收益情况，重新分配确认出资份额后订立的挖掘机合作协议，其内容除第二条对违约约定不明确外，其余内容不违反法律规定，予以确认其效力。鉴于双方目前矛盾较大、难以继续合作，原告起诉要求解除合伙，被告亦同意解除，应当予以解除。现双方合伙财产有挖掘机1台、皮卡车1辆、挖斗1个及5万多元债权，庭审中，皮卡车双方同意折价4万元，但对挖掘机的价格双方意见不一。被告未经原告同意，将挖掘机转移，在法院委托鉴定机构评估作价时，其又不提供评估标的物及相关材料，致使鉴定机构无法评估作价，故其应当对该事实承担举证不能的法律后果。原告主张挖掘机按50万元折价，予以采纳。原告要求分割被告将挖掘机转移后所获收益的诉请，因其未提供相关证据，故不予支持。被告转移挖掘机后，原告为寻找挖掘机而支出的交通费、住宿费，由被告引发，应由被告承担。原告主张的其他损失，无据证实，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第二十五条第二款的规定，判决如下：一、解除原告张银德与被告张佰普订立的合伙协议。二、合伙财产挖掘机1台及约5万多元的债权归被告张佰普所有；皮卡车1辆、挖斗1个归原告张银德所有。被告张佰普于本判决生效后十日内一次性付给原告张银德挖掘机折价款的一半，即25万元。三、原告张银德寻找挖掘机产生的交通费2294元，由被告给付原告。案件受理费15060元，减半收取7530元，由原、被告各负担3765元。
宣判后，原审原告张银德以“原审法院未予支持赔偿合伙期间的损失60万元的请求”为由，提起上诉。
原审被告张佰普以“合伙财产挖掘机是租赁财产，现租赁期限已满，租赁费已付清，所有权仍属租赁公司；原审认定有5万元共同债权，由其支付张银德寻找挖掘机交通费2294元没有依据；原审认定由其支付张银德挖掘机施工收益204422元，而未给其分配收益，现由其支付张银德挖掘机价款一半即25万元错误”为由，提起上诉。
二审期间，上诉人张佰普向法庭提交了内蒙古小浩特工程机械有限公司与张佰普签订的协议书一份，以证明合伙财产挖掘机系租赁财产，现虽租赁期限已满，租赁费付清，但所有权仍属租赁公司。同时，申请证人鲁某、张某出庭当庭作证。主要是证明张银德、张佰普因合伙经营挖掘机双方引起纠纷，经双方协议认定经营挖掘机张银德、张佰普出资各为20万元，共同管理经营，不能进行阻挡经营，违约每日承担违约金5000元。协议签订后张银德仍阻止张佰普对经营挖掘机生产。
法庭组织双方当事人进行了质证，上诉人张银德对上诉人张佰普提交的内蒙古小浩特工程工程机械有限公司与张佰普签订的协议书认为不属新证据，不予认可。对证人鲁某、张某证言未提出异议。本院认为，上诉人张佰普提交的租赁协议不属于新证据，对证据的证明效力不予认定。证人证言与一审相一致，本院不再认定。
本院认为，上诉人张银德与上诉人张佰普合伙经营挖掘机，双方于2013年6月19日对之前的合伙经营收益进行了清算，重新确认了出资份额后，又订立了新的挖掘机合作协议，其内容符合法律规定，予以确认。关于上诉人张银德请求上诉人张佰普赔偿合伙期间产生的60万元损失的上诉理由。因该损失系重新订立的合伙协议约定的违约责任，每日承担违约金5000元，是针对共同管理经营挖掘机期间，一方进行阻挡经营而约定的赔偿责任，第二次协议签订后双方没有共同管理经营挖掘机，上诉人张银德以该约定主张由上诉人张佰普赔偿第二次合伙经营期间产生的60万元违约损失的理由不能成立。上诉人张银德与上诉人张佰普第一次合伙经营挖掘机期间，已偿付了融资租赁财产费用后，涉案挖掘机的所有权已归共同合伙人，上诉人张佰普主张挖掘机仍属租赁公司的理由不能成立；原审认定双方有5万元的共同债权系法院在审理该时双方共同认定的，上诉人张佰普的该债权无据证实的理由不能成立；第二次合伙经营时上诉人张佰普未告知上诉人张银德挖掘机施工地点，造成上诉人张银德寻找挖掘机而产生交通费事实清楚，故上诉人张佰普的该费用无据证实的理由不能成立。上诉人张佰普主张支付上诉人张银德第一次合伙收益204422元，而未给其分配收益，现由张佰普支付张银德挖掘机价款一半即25万元错误，因第二次合伙协议是双方对第一次的合伙分配收益清算后形成的，说明双方对第一次合伙期间的收益进行了清算分配，意思表示真实。由于上诉人张佰普将挖掘机未经上诉人张银德同意而擅自出售他人，致标的物不能评估现行价值，原审按上诉人张银德主张挖掘机价款50万元的价款进行分割并无不当。故上诉人张佰普的上诉理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30120元，由上诉人张银德、张佰普各负担15060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一四年四月二十日
书 记 员 贺建珩