江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盱马民初字第0260号
原告刘绪明，男，1973年4月24日生，汉族。
委托代理人董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。
被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司。
法定代表人唐广根，该公司经理。
委托代理人翟国祥，该公司职员。
被告盱眙太粮米业有限公司。
法定代表人王秩西，该公司董事长。
被告祖兆祥，男，1961年8月4日生，汉族。
原告刘绪明诉被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司、盱眙太粮米业有限公司、祖兆祥承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员周天保独任审判，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。原告刘绪明及其委托代理人董伟海、被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司的委托代理人翟国祥、被告祖兆祥到庭参加诉讼。被告盱眙太粮米业有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘绪明诉称：被告祖兆祥挂靠被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司承建被告盱眙太粮米业有限公司的工程，期间用原告的挖土机挖毛石、米砂等。2012年8月29日结算欠到原告236180元，由被告祖兆祥出具欠条加盖被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司项目部印章。2012年11月8日产生费用79000元，后转账35000元，余欠44000元。2012年12月31日结算，欠到原告23000元，三次合计303180元。现经双方核对，被告还欠款102500元。经原告多次催要，被告总是推托，请求判令被告给付原告102500元，并承担诉讼费用。
被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司辩称：被告祖兆祥租用原告挖机是事实；原告和被告祖兆祥之间账目需要核对；2012年9月20日的机械作业费计算单数额有改动。
被告盱眙太粮米业有限公司未作答辩。
被告祖兆祥辩称：和原告有业务往来是事实，但具体金额需双方核对。
经审理查明：被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司承建了被告盱眙太粮米业有限公司的工程，翟国祥为项目经理，被告祖兆祥平时负责工地现场施工等。因安排原告刘绪明挖掘机施工、购买原告供应的石子和毛石等原因，被告祖兆祥分别于2012年8月29日、2012年11月8日、2012年12月31日出具三张欠条给原告。2012年8月29日欠条载明“欠到刘绪明太粮米业工地挖土机、拉毛石、米砂等计424184-188000（借款）（注借188000是刘绪明自己记的，如以后有误以实际为准）下欠贰拾参万元陆仟壹佰捌拾元整（236180）太粮米业项目部据祖兆祥”。2012年11月8日欠条载明“欠到刘绪明太粮米业工地挖机费用计柒万玖仟元整借款没有扣（翟转35000没扣）此据太粮米业项目部祖兆祥”。2012年12月31日欠条载明“欠到刘绪明现金贰万参仟元整（其中石子318吨×44=1400，毛石117×26=3042，压路机6000）此据祖兆祥”。
另查明：2012年8月29日，被告祖兆祥给付25000元给原告刘绪明，由原告刘绪明出具了领条给被告祖兆祥，领条注明了日期为“2012年8月29日”，但未进一步明确具体的时间点。2012年9月29日，由翟国祥从个人账户汇款35000元至原告刘绪明账户，用于归还上述欠款。2012年10月21日，被告祖兆祥从个人账户汇款12000元给原告刘绪明。2012年11月9日，原告刘绪明从个人账户汇款6000元给被告祖兆祥。2013年7月19日，原告刘绪明出具收条给被告祖兆祥，收条载明“收到祖兆强挖机作业费计壹万陆仟肆佰元整（￥16400元）据刘绪明”。
上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提供欠条予以证实，本院予以认定。
审理中，双方对如下事实有争议：
一、2012年8月29日，被告祖兆祥给付的25000元是否在2012年8月29日欠条载明的188000元借款之内？原告刘绪明认为25000元是打欠条之前给付的，不含在188000元借款之内。被告祖兆祥称25000元领条是当日下午打的。对2012年8月29日的欠条，被告祖兆祥称大约是当日11点左右打的，原告刘绪明称记不清楚，大约是在11点多种打的。
二、被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司认为，2012年11月8日欠条真实性无异议，但其中金额不对；2012年11月8日，原告刘绪明与被告祖兆祥结算时，原告刘绪明提供了一份改动的机械作业费结算单，其中将“61小时”改成“161小时”，将“陆拾壹小时整”改成“壹佰陆拾壹小时整”，致2012年11月8日的结算金额不对。原告刘绪明称可能是作业管理人员写错了，时间就是161小时，另外是将作业单交给被告祖兆祥后，被告祖兆祥才打的欠条。
三、2012年10月21日，被告祖兆祥汇款12000元是否系用于归还三张欠条欠款？原告刘绪明称该12000元系被告祖兆祥偿还借款的，具体借款为：代被告祖兆祥付徐广来材料款4000元、代被告祖兆祥付石子款5000元、被告祖兆祥借款3000元。被告祖兆祥称借过原告刘绪明4000元＋6000元，不是12000元，借过时间不长就还了。被告祖兆祥称4000元是刘绪明代付徐广来的款项，6000元是刘绪明打卡，后来时间不长就还了，并提供2013年7月19日收条一份予以佐证（收条金额为16400元，被告祖兆祥认为16400元中10000元是还刘绪明挖机钱，原告刘绪明后来扣了徐广来4000元，故其中4000元系追回的徐广来的钱）。原告刘绪明认为16400元收条是挖机作业费，与徐广来4000元及另外6000元没有关联性，且是2013年7月19日发生的，与双方之前的结账没有关联性。
四、被告祖兆祥称2012年11月8日之后付过刘绪明35000元＋60000元＋16400元＋61500元＋55000元。原告刘绪明对其中35000元有异议，其余认可。被告祖兆祥称该35000元是在工地给付，未打收条，时间在2012年11月8日欠条之后。原告刘绪明称翟国祥所付35000元在2012年11月8日欠条中没扣，如果扣的话金额应为79000元＋35000元。
五、被告祖兆祥认为杨成柱拖走的11372元木材应从原告刘绪明的账目中扣减。原告刘绪明陈杨成柱与其没有关系，杨成柱拖木材也不是其安排，其结算的是自己的钱。
六、原告刘绪明称2012年11月9日从银行汇款6000元给被告祖兆祥，被告祖兆祥应当偿还。被告祖兆祥称该6000元已经偿还。
七、被告祖兆祥陈原告刘绪明在其工地吃饭，生活费约15000元应结算。原告刘绪明称不存在生活费，挖机原为240元／小时，后来双方约定供吃住220元／小时。
本院认为：一、关于双方之间的账目。（一）关于25000元款项是否在188000元之内。本院认为，对此原告刘绪明与被告祖兆祥的陈述不一致，双方的陈述均不足以否认对方，应根据证据规则分配举证责任，由举证不足一方承担不利的举证后果。首先，原告刘绪明是债权人，收取188000元款项后出具收条，相关收条原告已不持有，故不能将举证责任分配给原告。其次，双方大体确认2012年8月29日欠条出具时间在当日11时左右，彼时债务金额为23618元，而对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，被告祖兆祥称25000元款项是下午给付，但未充分举证，其付款也不符合常理习惯，应承担不利后果。第三，虽欠条注明“如以后有误以实际为准”，但对有误的证明责任在被告，被告现无证据证明金额有误，应作有利原告的事实认定。（二）对2012年11月8日的欠条，被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司认为作为结算依据的“机械作业费结算单”被原告改动，故欠条金额不对。本院认为，2012年9月20日的“机械作业费结算单”确有改动，但改动在2012年11月8日欠条之前，并且被告祖兆祥在出具2012年11月8日欠条之前即已看到该“机械作业费结算单”，如有异议应在出具欠条时提出。而事实上被告祖兆祥对该较大金额的变动并无异议，并以此为依据出具欠条，应认为“机械作业费结算单”中的改动得到被告祖兆祥的认可。故对被告该项观点不予采信。（三）对原告刘绪明与被告祖兆祥之间的借款问题。被告祖兆祥认可原告刘绪明代付徐广来材料款4000元，但对5000元及3000元款项未予认可，原告刘绪明也未进一步举证，故本院只对其中4000元予以确认。对被告祖兆祥所称6000元借款，原告刘绪明提供了银行转账记录，被告祖兆祥亦认可，故该6000元借贷关系应当确认。对款项偿还，被告祖兆祥称是2013年7月19日偿还，但被告祖兆祥提供的收条明确载明系收到挖机作业费，故不能认定2013年7月19日款项是用于偿还借款。（四）被告祖兆祥称2012年11月8日欠条出具后在工地给付35000元现金给原告刘绪明，原告刘绪明未认可，只认可翟国祥转账的35000元，被告祖兆祥对款项交付也未进一步举证，应承担不利后果。另2012年11月8日欠条载明金额为79000元，并明确未扣除翟国祥所汇35000元，意思为结算额为79000元未扣减翟国祥所付35000元，如扣除应为79000元-35000元，原告刘绪明将79000元理解为扣除35000元后的79000元不符合文义。（五）对案外人杨成柱从工地拖走木材应否从刘绪明账目中扣减的问题，本院认为，其一，应涉及案外人利益，现虽原告刘绪明和被告祖兆祥均认可，但亦该事实亦不能在本案中确认；其二，被告祖兆祥未提供证据杨成柱拖走木材是系原告刘绪明指示或委派，故对被告祖兆祥该项意见不予采纳。（六）6000元借款问题前文已述。（七）对生活费问题，本院认为，双方交往中数次核对挖机租金，如双方确有约定原告刘绪明负担生活费，双方也应定期结算，现被告祖兆祥仅有口头陈述无相关书面证据，应认定原告刘绪明的解释合理且符合事实。况且即使存在生活费问题，也与本案非同一法律关系，可依法另行主张。综上，欠款金额为236180元＋79000元＋23000元＋4000元＋6000元，已偿还款项为35000元＋12000元＋60000元＋16400元＋61500元＋55000元，尚欠款项为108280元，原告诉讼请求的主张为102500元不超出此数额，本院予以确认。
二、对三被告的责任。本案所涉工程系被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司承建，被告祖兆祥长时间在工地负责现场施工，出具欠条也以太粮米业项目部名义，期间项目经理翟国祥也给付过祖兆祥欠条中的相关款项，原告刘绪明有理由相信被告祖兆祥系被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司的代理人，故祖兆祥的相关行为后果应由被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司承担。被告盱眙太粮米业有限公司系发包人，现无证据证明发包人欠付工程价款，故不予判令被告盱眙太粮米业有限公司直接对原告刘绪明承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第第六十三条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十四条之规定，判决如下之规定，判决如下：
一、被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付原告刘绪明挖机款项等102500元；
二、驳回原告刘绪明要求其他被告承担责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2350元，减半收取1175元，由被告泰州市九龙建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：341201040002554）。
代理审判员 周天保
二〇一四年五月八日
书 记 员 李志鑫
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。