江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11038号上诉人（原审原告）：新兴发展江苏投资管理有限公司，住所地在南京市中山北路279号。法定代表人：徐建农，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱朋，江苏冠文（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆倩，江苏冠文（江北新区）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:南京跃檀科技实业有限公司,住所地在南京市高淳经济开发区松园路009号。法定代表人：刘国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨学斌，北京策略（南京）律师事务所律师。上诉人新兴发展江苏投资管理有限公司（以下简称新兴公司）与上诉人南京跃檀科技实业有限公司（以下简称跃檀公司）买卖合同纠纷一案，均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2084号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人钱朋、陆倩，上诉人跃檀公司的委托诉讼代理人杨学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：1.加判由跃檀公司承担新兴公司窝工费损失100万元及财务成本损失480万元；2.由跃檀公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.跃檀公司迟延交付电梯，导致新兴公司只得另行与杭州西奥电梯有限公司（以下简称西奥公司）签订《电梯设备买卖合同》，而新兴公司依照原履约时间配备的人员和设备只能待工，新兴公司的实际损失与跃檀公司的违约行为具有因果关系，故相关窝工损失应由跃檀公司赔偿。2.跃檀公司迟延交付电梯，导致新兴公司承建的楼盘延期交付和银行贷款延期归还，由此产生的财务成本应由跃檀公司承担。3.跃檀公司作为专业的电梯买卖安装公司，应当预见到在建设工程领域迟延交货会产生巨额损失，因此新兴公司主张的实际损失并未超过跃檀公司可以预见的范围，而一审判决跃檀公司返还定金及支付违约金不足以弥补新兴公司的实际损失。跃檀公司辩称，因新兴公司迟迟不予确认图纸，致使跃檀公司无法生产电梯，而工地现场不具备电梯安装条件，故跃檀公司并非不按约履行交货义务。此外，新兴公司主张的损失与跃檀公司没有关联。故新兴公司的上诉请求没有法律依据，且与事实不符。跃檀公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新兴公司的诉讼请求；2.由新兴公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.新兴公司在一审庭审结束后将双倍返还定金的诉讼请求变更为返还合同定金，违反了民诉法司法解释的规定，属于程序违法。2.跃檀公司向新兴公司交付设计图纸后，新兴公司一直未予确认，导致跃檀公司无法开展电梯生产工作，案涉合同始终处于履行状态，不存在法定解除或约定解除情形，故新兴公司无权单方解除合同。3.新兴公司未按合同约定时间向跃檀公司支付定金，违约在先，无权要求跃檀公司返还定金。4.即使跃檀公司构成违约，但一审判决每日千分之一的违约金标准明显高于银行同期贷款利率，应予调整。新兴公司辩称，1.一审法院程序合法，对跃檀公司未按约履行交货义务的事实认定正确。2.新兴公司多次发函督促跃檀公司履行交货义务，跃檀公司拒不履行，故新兴公司有权解除合同，要求跃檀公司返还合同定金及支付相应的违约金。3.一审判决认定的违约金不存在过高情形。新兴公司向一审法院起诉请求：1.判令跃檀公司双倍返还定金27.2万元；2.判令跃檀公司支付迟延交付违约金43.52万元；3.判令跃檀公司赔偿新兴公司窝工损失127.7万元；4.判令跃檀公司赔偿新兴公司财务成本损失480万元；5.由跃檀公司负担本案诉讼费用。一审庭后，新兴公司变更第1项诉请为：跃檀公司返还定金13.6万元。一审法院认定事实：新兴公司系“淮钢二期B组团（康桥公馆）”项目的建设方，该项目所需电梯由新兴公司通过招投标方式确认供货及安装方。跃檀公司参加投标，并于2015年8月27日从新兴公司处领取了招标文件。2015年10月28日，跃檀公司将投标所需的电梯安装设计图随其他投标文件交付新兴公司。后跃檀公司中标。2015年12月9日，新兴公司（甲方）与跃檀公司（乙方）签订《电梯设备买卖及安装合同》，约定甲方向乙方购买由西继迅达（许昌）电梯有限公司生产的“西继迅达”牌电梯，用于其在淮安市××××号“淮钢二期B组团（康桥公馆）”项目。电梯设备的名称、型号规格、技术参数及数量为：型号S3000的客梯10部，技术参数为：10层10站10门，800kg,1.0m/s；型号S3000的客梯5部，技术参数为：9层9站9门，800kg,1.0m/s；型号9000-WT-10-10的客梯1部，技术参数为：5层5站5门，1000kg,1.0m/s；型号9000-HT-30-05的货梯1部，技术参数为：2层2站2门，3000kg,0.5m/s。合同设备及安装总价款为272万元。付款方式为，合同签订后7日内支付合同总价的5%作为定金；电梯设备生产完成经甲方确认后5日内支付合同总价的65%；相关部门验收合格并取得使用证交付使用后30日内支付合同总价的25%；质保期一年到期后10日内支付合同总价的3%，二年到期后10日内支付合同总价的2%。到货及安装时间为，甲方在要求到货前十五日以书面形式通知乙方；现场具备安装条件，货到现场后电梯安装时间45天。违约责任的约定为，乙方逾期交货应向甲方偿付违约金，每逾期一天，按照合同价格的千分之一偿付违约金；甲方按照合同约定的时间支付货款，而乙方不能按照甲方要货时间交货或不能完成合同，乙方除应双倍返还甲方支付的合同定金以及相应的货款外，还应赔偿甲方由此造成的直接和间接损失；甲方未按合同规定的时间和要求向乙方提供技术资料等，乙方交付时间顺延；甲方如延迟支付除定金外的其它款项超过45天，应向乙方偿付违约金，每延迟一天，按延迟部分价款的千分之一向乙方偿付违约金。2016年2月24日、4月25日，新兴公司分别向跃檀公司支付定金10万元、3.6万元，合计13.6万元。2016年5月5日，新兴公司向跃檀公司发出书面《电梯要货申请书》，称根据现场施工进度情况，预计在2016年6月10日电梯可以进场安装，按照合同约定的到货前15天的通知要求，向跃檀公司提出要货申请。跃檀公司工作人员王贵兵签收了上述申请书。此后，跃檀公司并未按申请书时间交付电梯。2016年9月2日，新兴公司向跃檀公司邮寄《催要电梯的函》，称因跃檀公司未按时间交货及进场安装，已经严重影响工程施工进度，要求跃檀公司尽快安排电梯进场施工，否则一切损失由跃檀公司承担。2016年9月27日，新兴公司向跃檀公司邮寄《解除合同通知书》，通知跃檀公司解除合同。2016年10月24日，新兴公司与西奥公司签订《电梯设备买卖合同》，约定新兴公司向西奥公司采购电梯共17部，总计金额为144.54万元，交货地点为淮安市××××号“淮钢二期B组团（康桥公馆）”项目，承运单位为淮安市菱奥机电设备有限公司（以下简称菱奥公司）。同日，新兴公司与菱奥公司签订了《电梯设备安装合同》，委托菱奥公司安装上述电梯设备，安装费共计123.46万元。另查明，新兴公司将“淮钢二期B组团（康桥公馆）”项目发包给江苏万邦建设集团有限公司（以下简称万邦公司）施工。2016年5月15日，万邦公司工程项目经理部向新兴公司发出工程联系单，称工程现场已具备电梯安装条件，要求新兴公司分包的电梯厂家按照计划于2016年6月10日进场安装，以保证项目能够如期竣工完成。2016年6月12日，万邦公司工程项目经理部向新兴公司发出工程联系单，称原计划6月10日电梯进场安装，因建设单位分包的电梯不能按照原定进度进场安装，导致其目前瓦工、油漆工、防火门安装等多道工序无法正常施工完成，造成机房和楼梯间等部位工人窝工，项目无法正常施工完成，如建设单位分包电梯不能进场安装，造成的工期延误、现场管理人员、工人窝工、机械台班等费用损失，以建设单位分包的电梯进场安装时为止。2016年11月16日，万邦公司工程项目经理部向新兴公司发出工程联系单，内容为：原计划6月10日进场安装的电梯，因建设单位分包的电梯迟迟不能按照原定进度进场安装，直至2016年11月15日建设单位新采购的电梯到场安装，共计160天，产生塔吊等租金损失、现场人员窝工费用等共计127.7万元，要求予以解决，并顺延工期160天。2017年1月18日，新兴公司与万邦公司结算了部分工程款1100万元，万邦公司向新兴公司出具的收款收据称上述工程款含100万元的电梯安装窝工费。一审法院认为，双方签订的《电梯设备买卖及安装合同》依法成立，受法律保护。根据合同约定，新兴公司向跃檀公司提供技术资料，跃檀公司完成设计图纸并经新兴公司确认，然后交由电梯制造商生产，新兴公司提前15天通知跃檀公司送货安装。实际履行过程中，跃檀公司从新兴公司处领取了电梯招标的文件资料，并称完成了设计图纸，故可以推定新兴公司已向跃檀公司交付了设计所需的技术资料。跃檀公司向新兴公司交付的设计图纸系合同订立前其参加投标时的图纸，并非为履行合同所完成，故不能以此认定跃檀公司按约完成及交付了设计图纸。跃檀公司辩称设计图纸已交付新兴公司，系因新兴公司未确认故无法组织生产的理由，与事实不符，应不予采纳。跃檀公司辩称电梯的现场安装条件不具备，但未就此提供证据，该辩称意见，应不予采纳。由于跃檀公司未履行合同义务，经新兴公司催告后仍未履行，新兴公司据此解除合同，符合法律规定，跃檀公司关于新兴公司无权解除合同，双方合同仍在履行的抗辩意见，应不予采纳。双方合同解除后，新兴公司有权要求跃檀公司承担违约责任，赔偿相应损失。新兴公司主张跃檀公司返还定金13.6万元，符合法律规定，应予支持。关于新兴公司主张的迟延交付违约金，根据合同约定，跃檀公司迟延交付时，按照合同价格的每日千分之一计算的违约金为429760元[272万元×1‰×158天（自2016年6月10日至2016年11月15日）],考虑跃檀公司迟延交付确实会给新兴公司的项目施工造成影响，增加额外成本，故对于上述违约金，一审法院不作调整，予以支持。关于新兴公司主张的窝工损失及财务成本损失，与跃檀公司的违约行为之间缺乏因果关系，实际发生的证据亦不足，并已超出跃檀公司订立合同时预见或应当预见的给新兴公司造成的损失范围，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、南京跃檀科技实业有限公司于判决生效之日起十日内返还新兴发展江苏投资管理有限公司定金13.6万元；二、南京跃檀科技实业有限公司于判决生效之日起十日内支付新兴发展江苏投资管理有限公司违约金429760元；三、驳回新兴发展江苏投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59289元，由新兴公司负担49829元，跃檀公司负担9460元。（此款新兴公司已预交，跃檀公司于履行上述判决款项时加付此款）二审中，新兴公司提交万邦公司项目部与淮安市中泰架业有限公司（以下简称中泰公司）签订的脚手架承包施工合同一份，拟证明窝工损失客观存在。跃檀公司质证称，该合同主体均为案外人，对其真实性不予认可，且与本案缺乏关联性。本院认证如下：新兴公司提交的合同中仅加盖有万邦公司项目部资料专用章，缺乏其他证据予以佐证，故对其证明效力不予确认。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：新兴公司和跃檀公司签订《电梯设备买卖及安装合同》中，5.3甲方或乙方的责任内容及承担费用约定，“完成电梯设备现场起吊”、“提供符合西继迅达现场安装规范及安装标准要求的脚手架和辅助材料”的责任均由跃檀公司承担。另查明，万邦公司发出的工作联系单中窝工费具体明细如下：1.5台塔吊租金20万元、司索工15.9万元、信号工15.9万、驾驶员15.9万元；2.脚手架延期租金20万元；3.油漆工窝工费4万元、瓦工窝工费3万元、木工窝工费2万元、钢筋工窝工费1万元、管理人员窝工费20万元。二审归纳争议焦点为：一、一审程序是否存在违法情形；二、新兴公司能否解除《电梯设备买卖及安装合同》；三、跃檀公司应否返还定金13.6万元；四、跃檀公司应否承担违约责任及责任大小。本院认为，一、跃檀公司主张新兴公司庭审结束后才申请变更诉请，一审法院却予以准许，属于程序违法。但《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，即民诉法司法解释仅对原告增加诉讼请求的时限进行了限制，对于原告撤回部分诉请的时限则未予以限制。结合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，及第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，故原告在宣判前撤回部分诉讼请求，并不违反民诉法的规定。本案中，新兴公司起诉时要求跃檀公司双倍返还定金27.2万元，庭后申请变更该项诉请为跃檀公司返还定金13.6万元，属于撤回部分诉讼请求，一审法院依法予以准许，并无不当。跃檀公司主张一审法院程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。本案中，《电梯设备买卖及安装合同》约定，新兴公司要求到货前十五日以书面形式通知跃檀公司。2016年5月5日，新兴公司向跃檀公司发出《电梯要货申请书》提出了要货申请，并称预计2016年6月10日电梯进场安装。后因跃檀公司未能按时供货，新兴公司遂又于2016年9月2日向跃檀公司邮寄了《催要电梯的函》，但跃檀公司仍未能在约定的“十五日内”交付电梯。因双方系买卖合同关系，即按约定时间交付电梯系跃檀公司的主合同义务，现跃檀公司延迟履行主要债务，并在新兴公司催告后仍未履行，故新兴公司依法有权解除《电梯设备买卖及安装合同》。跃檀公司主张因新兴公司未确认电梯安装设计图，致使跃檀公司无法按期生产，且现场不具备电梯安装条件，故新兴公司无权单方解除合同。但跃檀公司在投标时即向新兴公司交付了电梯安装设计图并据此中标，《电梯设备买卖及安装合同》中亦详细列明了各类电梯的型号规格和技术参数，而跃檀公司在收到新兴公司书面要货通知后并未要求新兴公司提供其他技术资料或确认前述设计图，故跃檀公司主张因新兴公司未确认图纸致使其无法生产，缺乏事实根据，本院不予采纳。至于现场是否具备安装条件则是电梯进场后续问题，并不能据此免除跃檀公司先履行交货义务，现跃檀公司迟迟未予发货，故现场是否具备电梯安装条件已无认证之必要。据此，《电梯设备买卖及安装合同》自跃檀公司收到新兴公司邮寄的《解除合同通知书》之日起解除。三、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，合同解除后，已支付款项的当事人有权要求返还。本案中，因跃檀公司未履行供货义务，新兴公司依法解除了《电梯设备买卖及安装合同》，其有权要求跃檀公司返还已付定金13.6万元。虽然新兴公司给付定金的时间迟于合同约定时间，但早于《电梯要货申请书》发出之日，且上述延迟行为仅影响定金合同的生效时间，并不属于法定或约定的定金不予退还情形，故跃檀公司不能以此为由拒绝返还定金。四、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《电梯设备买卖及安装合同》约定，跃檀公司逾期交货应向新兴公司偿付违约金，每逾期1天，按合同价格的千分之一偿付违约金。合同履行过程中，新兴公司于2016年5月5日发函要求跃檀公司于2016年6月10日进场安装，但跃檀公司迟迟未予供货，致使新兴公司只得另行与第三方签订买卖合同，并最终实际于2016年11月15日进场安装，故跃檀公司构成违约，应按约支付违约金。新兴公司主张因跃檀公司违约行为致其产生窝工损失100万元及财务成本损失480万元。但《电梯设备买卖及安装合同》中明确约定，由跃檀公司承担电梯设备起吊、脚手架等费用，且电梯安装系在楼房内部进行施工，缺乏必须使用楼房外部塔吊和脚手架的情形，故新兴公司主张的窝工损失中所涉塔吊租金、脚手架延期租金等部分，与跃檀公司违约行为间缺乏直接的因果关系。至于新兴公司主张的财务成本损失480万元，因新兴公司并未举证证明其承建楼盘的原定开盘日，且该损失明显超过跃檀公司在订立案涉合同时能够预见因违反合同可能造成的损失，故一审判决未予支持，并无不当。鉴于延迟交付电梯势必会给新兴公司项目施工增加额外成本，一审法院根据案涉合同约定的违约金计算标准，综合衡量跃檀公司延迟交付时间、过错程度等，判决跃檀公司支付新兴公司违约金429760元，并无不当。综上所述，新兴公司、跃檀公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59289元，由新兴公司负担49829元，跃檀公司负担9460元。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年二月二十六日书记员  陈 丹