广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第614号
上诉人（原审原告）：恩平市第一建筑工程有限公司。
法定代表人：卢坚荣，经理。
委托代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张帮富。
委托代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市中盈融资担保有限公司。
法定代表人：陈燕旭，董事长。
委托代理人：张祖达，该公司法务专员。
上诉人恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称“恩平一建”）因与被上诉人张帮富、江门市中盈融资担保有限公司（以下简称“中盈公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2015）江恩法民一初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月28日，恩平一建向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、张帮富赔偿因其申请诉中财产保全给恩平一建造成的经济损失140167元给恩平一建；2、中盈公司对恩平一建的上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由张帮富、中盈公司承担。主要事实和理由是：张帮富于2014年8月4日向恩平一建、广东某甲建筑工程有限公司江门分公司（以下简称“某甲分公司”）、广东某甲建工集团有限公司（以下简称“某甲公司”）、何益本及恩平市某乙房地产开发有限公司（以下简称“某乙公司”）提起建设工程施工合同纠纷一案，并与2014年8月29日向法院提出财产保全申请，要求冻结恩平一建在中国某丁银行股份有限公司恩平支行的账户的存款1037568元，并由中盈公司为该财产保全作保证担保。法院依据其申请作出（2014）江恩法民一初字第288号（以下简称“第288号”）之二民事裁定书，裁定对恩平一建的上述账户存款人民币1037568元予以冻结。针对张帮富的保全行为，恩平一建于2014年9月22日向法院提出复议申请，已阐明张帮富起诉行为完全没有事实和法律依据，但其仍坚持财产保全。上述账户为恩平一建的基本户，恩平一建是当地一间具有影响力的施工企业，张帮富申请冻结恩平一建基本户的行为不但对恩平一建的声誉造成了影响，还严重影响了恩平一建属下工程的施工进度，造成工程瘫痪、拖欠农民工工资等恶劣后果。无奈之下，经恩平一建百般要求，朱某甲与恩平一建达成协议，由朱某甲提供其所有的位于恩平市恩城某甲街某乙村77号的房屋所有权和位于恩平市恩城某丁区77号的土地使用权给恩平一建作为解封账户的置换担保物，恩平一建每月支付使用费21500元给朱某甲，直到其上述财产被解除查封之日止。张帮富的案件经法庭庭审，由于缺乏事实和法律依据，其于2015年3月13日向法院提出撤诉申请，法院于2015年3月16日作出第288号之四民事裁定书，裁定准许其撤回起诉，但其并未申请解除对上述置换担保物的查封。恩平一建于2015年3月24日才收到上述撤诉的民事裁定书，并于2015年4月1日向法院提出解封申请，法院于2015年4月9日解除了对朱某甲的房屋和土地使用权的查封。从恩平一建账户被置换之日（2014年9月30日）至朱某甲的房产被解封之日（2015年4月9日），恩平一建共支付了使用费136167元给朱某甲，并应法院要求对置换担保物进行评估支出评估费4000元，因张帮富的保全行为，共造成了恩平一建的直接经济损失140167元。恩平一建认为，张帮富请求的工程款已经于2014年1月6日与某乙公司、某甲分公司达成《协议书》处理完毕，其起诉完全违反了一事不再理的法律原则，且张帮富与恩平一建之间并无合同关系或劳务关系，其对恩平一建的起诉完全属于恶意诉讼，根据我国《民事诉讼法》第一百零五条的规定，张帮富应当赔偿恩平一建因保全所遭受的损失，且中盈公司对张帮富的保全行为承担保证责任，应对恩平一建的损失承担连带赔偿责任。
张帮富答辩称：一、张帮富申请财产保全是行使诉讼权利的表现，不存在恶意，更不存在过错。某乙公司是恩平市某丙房地产项目（以下简称“某丙项目”）的建设单位。2012年2月，某乙公司将某丙项目发包给恩平一建承建。同年5月，恩平一建与挂靠某甲分公司的赵某甲签订《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同》，将某丙项目转包给赵某甲，赵某甲再将某丙项目的劳务作业分包给张帮富和毛某甲，张帮富是该工程的实际施工人之一。某丙项目于2013年9月完工并交付，但张帮富的劳务工资并未得到清偿，经多方追讨，某乙公司曾承诺将某丙项目的两套商品房抵偿给张帮富，并与张帮富签订了相应的《商品房买卖合同》。由于拟抵偿的商品房一直未经竣工验收，无法交付，该抵偿行为无法展开，抵偿目的亦不能实现，张帮富的劳动工资仍未得到清偿。根据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，恩平一建作为某丙项目的承建方，其将项目违法发包给无资质的挂靠某甲公司的赵某甲施工，应当对张帮富尚未得到清偿的劳务工资承担连带清偿责任。因此，张帮富通过法律途径寻求救济，请求恩平一建等相关责任方承担清偿尚欠其劳务工资的法律责任。对此，张帮富亦提供了充分证据予以证明其对恩平一建享有合法债权的事实。在诉讼过程中，张帮富发现恩平一建有可供执行的财产，而恩平一建一直均拒绝向张帮富清偿劳务工资，由此可见其存在逃避债务的可能性，为保证张帮富的债权得以顺利实现，张帮富行使法律赋予的诉讼权利，向法院申请对恩平一建的财产进行保全，合法、合情、合理，并无不当，没有任何过错。二、张帮富的撤诉是变通权利的行使方式，并不是放弃主张恩平一建支付工程款的权利。张帮富提起民事诉讼后，考虑到诉讼进程以及各被告的财产情况，决定先撤回该案起诉，通过另外一种形式向有关责任人主张权利。虽然撤诉，但是为了更好实现自身债权采取的变通措施，并不代表其起诉属于恶意诉讼，亦不代表恩平一建在法律上不需对张帮富承担责任。恩平一建并无任何证据证明张帮富申请财产保全的行为存在错误，其请求赔偿其损失没有事实和法律依据。三、张帮富申请财产保全的对象是恩平一建的财产，并非案外人朱某甲的财产。由此至终，张帮富从未申请对朱某甲的财产进行财产保全，亦从未同意恩平一建用提供担保物的形式置换其被保全财产。恩平一建提供担保物进行的行为属于其对自身权利的自由处分，与张帮富无关，其对置换后果享受了利益，因提供担保物所发生的费用不属于其损失，不应由张帮富承担。四、恩平一建主张的损失没有证据支持。恩平一建声称其是一间具有影响力的企业，从其经营范围和经营规模可知，其有绝对的经济能力提供其他的财产来置换被冻结的银行存款，无需案外人朱某甲提供房产，完全可以避免支付房产使用费每月21500元。况且，恩平一建所谓的每月支付21500元使用费的主张完全缺乏法律依据，该使用费标准如何确定、如何计算、是否合理，恩平一建并未提供任何证据予以证明。综上，张帮富申请财产保全的行为不存在过错，且其已经尽到谨慎注意义务，恩平一建亦不存在任何损失，因此，应当驳回恩平一建的全部诉讼请求。
中盈公司答辩称：根据我国民诉法第一百零五条及第一百零二条的规定，对于保全错误应从一般侵权行为的角度进行审查认定，即审查申请人申请财产保全时是否存在违法情形、财产保全申请是否给被申请人造成损失以及财产保全行为与损失之间有无因果关系。一、认定财产保全申请是否错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，只是诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。在本案中，张帮富在申请财产保全过程中不存在不当保全的过错行为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，张帮富向恩平一建主张连带清偿劳务工资时，提供了恩平一建的内包合同、转包合同以及确定劳务工资的协议书等证据予以初步证明，尽到了一定的注意义务，虽然张帮富于2015年3月13日向恩平法院对提出撤诉申请，恩平法院随之2015年3月16日作出准许撤诉裁定，但不足以认定张帮富具有通过财产保全来损害恩平一建财产的故意或者重大过失，张帮富起诉恩平一建亦不属于恶意诉讼。况且依照我国《民事诉讼法解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”对此，不排除再次起诉恩平一建承担连带责任。据此，张帮富申请财产保全的行为不能认定为违法，不属于错误的保全行为，故中盈公司、张帮富均不应承担赔偿责任。二、财产保全申请是否给被申请人造成损失。退一万步来说，即使张帮富申请财产保全的行为是错误，而错误的财产保全申请给恩平一建造成的损失不是140167元，原来是冻结恩平一建的银行存款人民币1037568元，后来恩平一建为不影响其属下工程的施工进度，造成工程瘫痪、拖欠农民工工资等不良后果，故申请置换案外人朱某甲所有的房产作担保并每月支付21500元的费用。其实，恩平一建称其是当地一间具有影响力的施工企业，那么是绝对有能力去支配人民币1037568元或者以自有的房产来置换被冻结的银行存款，因此恩平一建以每月21500元的费用由案外人朱某甲提供其房产作为担保物属于不适当地扩大损失，故赔偿损失的计算应是以中国人民银行同期贷款基准利率与活期存款利率差，即系张帮富、中盈公司仅需在28497.1元范围内承担赔偿责任。综上，张帮富申请财产保全的行为是没有违法，其申请没有错误，恩平一建提交的证据也不能证明张帮富申请财产保全的行为有违法的事实，其应承担举证不能的法律后果，请贵院查明事实并驳回恩平一建的诉讼请求。另外，即使财产保全的申请是错误，张帮富、中盈公司仅需在28497.1元范围内赔偿责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：张帮富因与恩平一建、案外人某甲分公司、某甲公司、何益本、某乙公司之间因建设工程施工合同纠纷于2014年8月4日向原审法院提起第288号案诉讼，请求恩平一建及四位案外人连带清偿劳务工资1003289元给张帮富。张帮富起诉后，向原审法院提出财产保全申请，请求查封恩平一建在中国某丁银行股份有限公司恩平支行的账户的存款1037568元，并由中盈公司为该财产保全作保证担保，原审法院依据其申请在2014年9月11日作出第288号之二民事裁定书，裁定对恩平一建的上述账户存款人民币1037568元予以冻结。此后，恩平一建提供登记在朱某甲名下的位于恩平市恩城某甲街某乙村77号的房屋所有权和位于恩平市恩城某丁区77号的土地使用权作担保，申请解除恩平一建上述账户查封存款的冻结，原审法院依法在2014年10月8日作出第288号之三民事裁定书，对上述朱某甲提供担保的房屋及土地予以查封，对恩平一建上述银行账户存款予以解除冻结。第288号案在2015年1月28日经公开开庭审理，张帮富在2015年3月13日提出撤诉申请，原审法院在2013年3月16日作出第288号之四民事裁定书，准许张帮富撤回起诉。此后，依据恩平一建申请，原审法院于2015年4月8日作出第288号之五民事裁定书，解除对担保人朱某甲上述担保房屋及土地的查封。2015年4月28日，恩平一建以张帮富提起第288号案件的诉讼没有事实及法律依据，申请财产保全错误为由提起本案诉讼。
另查明，2014年9月27日，恩平一建与朱某甲签订一份《协议书》，主要约定由朱某甲提供上述房屋及土地作为置换担保物解封恩平一建被查封的银行账户，恩平一建每月支付使用费21500元给朱某甲，直至朱某甲房屋被解封之日止。同月28日，江门市某丙房地产土地评估有限公司出具评估报告给朱某甲，对上述房屋及土地价值作出评估，评估费用为4000元。同月30日，恩平一建出具置换担保物申请，朱某甲出具担保函。恩平一建从2014年10月份起每月支付使用费21500元给朱某甲，共计支付使用费136167元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。双方争议的焦点在于张帮富作为申请人，在第288号案件中申请财产保全是否错误。张帮富申请财产保全的对象是其起诉的对象，其申请保全数额并未超出诉讼请求数额，且由中盈公司为其提供保全担保，均符合我国《民事诉讼法》第一百零一条、第一百零二条的规定。我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。该条规定的“申请有错误”应当是指恩平一建的财产保全申请依赖的含有金钱给付内容或可以转化为金钱给付的诉讼请求被人民法院判决驳回。张帮富在第288号案件中请求恩平一建承担清偿劳务工资的连带责任，在庭审之后张帮富申请撤诉，是其自行行使诉讼权利，没有违反法律规定，其诉讼请求并没有经法院判决确认是否支持或者驳回，现恩平一建主张张帮富在第288号案件中采取申请保全有错误，理据不足，在不存在保全错误的前提下，恩平一建请求赔偿损失原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，于2015年8月18日作出如下判决：
驳回恩平市第一建筑工程有限公司全部诉讼请求。
本案受理费3103元，由恩平市第一建筑工程有限公司负担。
当事人二审的意见
恩平一建不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判决张帮富赔偿恩平一建经济损失140167元，中盈公司对恩平一建的上述损失承担连带赔偿责任，并由张帮富、中盈公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：一、原审法院对我国《民事诉讼法》第一百零五条规定中的“申请有错误”解释为“指原告的财产保全申请依赖的含有金钱给付内容或可以转化为金钱给付的诉讼请求被人民法院判决驳回”，是对法律的错误解释，导致了本案的错误判决，应当依法予以纠正。如果按原审法院的解释，那么是不是所有的恶意起诉，恶意保全，只需要在判决前申请撤诉了，就能认定为没有错误，受害人就不能获得赔偿，原审法院的这一解释无疑是片面的解释，放纵侵权行为的发生，原审法院的判决无疑是草率的判决。因此，财产保全申请是否有过错，应当建立在其诉的合法基础，而非是否撤诉的形式，除考虑其撤诉的结果，还应当考虑其诉的实质是否能得到支持。在原审法院第288号案中，张帮富申请冻结恩平一建的银行账户，恩平一建已明确告知张帮富相关的风险责任，并且向原审法院提出了保全复议申请，原审法院的答复是张帮富的申请符合法律的规定，应当依法执行，但如果其存在保全错误的情形，可以另案向其追索因其查封错误所造成的损失。恩平一建在无奈之下，为避免工程损失的发生，才通过支付使用费的形式要求案外人朱某甲提供了置换担保物，并应原审法院的要求对置换担保物进行了价值评估而支出了评估费，恩平一建的损失是客观存在的，不因张帮富申请对第288号案的撤诉而消失，张帮富并非在起诉初期就申请撤回起诉，而是在案件庭审结束后，认为没有胜诉的可能的情况下才申请撤诉，并且撤诉后也没有主动解封恩平一建提供的担保物，如果坚持原审法院的认定，无疑是让张帮富偷跑法律漏洞，置恩平一建的权益于不顾，违背公平原则。二、本案属于侵权纠纷，只要张帮富申请诉中财产保全的行为构成侵权，就应当依法赔偿恩平一建所遭受的损失，张帮富的行为同时具备了侵权行为的如下四个要件，应当认定为构成侵权：1、张帮富实施了申请诉中财产保全的行为。2、张帮富申请诉中财产保全的行为明显存在过错。（l）张帮富申请诉中财产保全所依赖的起诉明显缺乏事实和法律的依据，并非合法且合理的，明显存在过错。首先，张帮富已于2014年1月6日就该起诉部分的工程款与毛某甲、某乙公司、某甲分公司作为协议主体签订了《协议书》，约定了工程款余下部分（即起诉部分的工程款）由张帮富和毛某甲取房抵顶，某乙公司己与张帮富办好购房手续，出具购房合同和收据及交付房屋钥匙。实际上，张帮富所起诉的该部分工程款已经处理完毕，张帮富不再具备诉讼权利，当当事人不具备诉讼权利之时，中请保全他人财产就是违法的，张帮富再对恩平一建提起第288号案的诉讼明显违背了一事不再理的原则，且其不具备起诉的权利，明显是不合理的恶意诉讼，其保全行为明显是违法的。其次，张帮富和恩平一建之间并无合同或劳务关系，张帮富所起诉的也并非所谓的工资，而是工程款，恩平一建也并非张帮富与某乙公司、某甲分公司签订的《协议书》的给付主体，张帮富起诉恩平一建承担给付金钱的义务没有事实和法律上的依据。（2）张帮富未尽到谨慎注意的义务，且经恩平一建多次劝说并告知其诉求已经实际处理，没有胜诉的理由，仍不放弃第288号案的起诉，反而导致案件拖延半年后，庭审结束并经法庭多次动员撤诉的情况下才一作出撤诉申请，从而，张帮富对造成恩平一建的损失扩大负有不可推卸的责任。原审法院认为张帮富的撤诉是其自行行使诉讼权利，只要撤诉了就不存在过错，但是张帮富为何不在恩平一建多次劝说的时候就撤诉，而是在案件己明显不能得到支持的情况下才提出撤诉申请，若张帮富不在最后时刻申请了撤诉，将等待其的只会是驳回诉讼请求的判决结果，那么，张帮富在最后时刻的一纸撤诉申请就将张帮富的起诉存在过错变为其起诉不存在过错，在事实和法律上，这一纸撤诉申请并不可能达到如此的效果，张帮富的该撤诉行为明显就是为了逃避责任的撤诉，事实上己不容置疑，其起诉存在过错的事实不因其申请撤诉而消除，恩平一建所遭受的损失更不可能因为张帮富的撤诉就不复存在。3、恩平一建因张帮富的保全行为而造成了损失，且恩平一建已将损失控制在合理范围之内。因张帮富申请冻结恩平一建的银行基木账户，导致恩平一建名下的工程项目无法正常开具税务发票，无法正常调动工程资金，恩平一建不能正常营运，在申请保全复议无果后，考虑到通过民间借贷的方式借取调动资金，每月必须支付不少于3%的利息，相对案外人朱某甲提供置换担保物每月收取2%使用费的条件，后者更利于防止损失的发生，因此，恩平一建通过案外人提供置换担保物的方式解除恩平一建基本账户的冻结，恢复恩平一建的正常营运，从而支出了使用费损失136167元，并应原审法院的要求对置换担保物进行评估支出评估费4000元，恩平一建因被张帮富的错误申请保全行为遭受了损失140167元，该损失是恩平一建己支出的实际损失，且未超出法律强制性规定的，应当予以认定。4、张帮富的保全行为与恩平一建的损失之间具有因果关系。张帮富申请冻结恩平一建的基本账户，导致恩平一建无法正常营运，恩平一建已向原审法院提出保全复议申请，但张帮富不同意解除保全措施，原审法院以张帮富提供了合法担保为由，维持了保全措施。恩平一建为使公司正常运营，无奈之下，才要求案外人朱某甲为恩平一建申请解除账户冻结提供了房产和土地使用权作为置换担保物，从而支出了置换担保物使用费和评估费140167元，恩平一建的损失是由于张帮富申请财产保全而造成的，因此，恩平一建的损失和张帮富的申请保全行为之间具有因果关系。三、中盈公司作为张帮富申请诉中财产保全的担保公司，应对恩平一建的上述损失承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决错误解释法律，认定事实错误，严重损害了恩平一建的合法权益，恳请贵院依法认定事实和适用法律，作出公正的判决。
恩平一建在二审期间提供的证据有：1、开户许可证，2、账户年检申请书，证据1、2以证明张帮富申请查封的账户是恩平一建的基本存款账户；3、银行账户对账单，以证明恩平一建的基本存款账户从2014年9月11日至2015年4月10日止的银行流水情况，恩平一建的账户资金使用频繁，若不转换账户，将会对恩平一建财务运行及经营产生巨大影响。
张帮富答辩称：一、一审判决认定事实基本正确，适用法律无误，处理恰当，应予维持。二、张帮富申请财产保全是行使诉讼权利的表现，不存在恶意，更不存在过错。某乙公司是某丙项目的建设单位。2012年2月，某乙公司将某丙项目发包给恩平一建承建。同年5月，恩平一建与挂靠某甲分公司的赵某甲签订《恩平第一建筑工程有限公司内包合同》，将某丙项目转包给赵某甲，赵某甲再将某丙项目的劳务作业分包给张帮富和毛某甲，张帮富是该工程的劳务施工人之一。某丙项目于2013年9月完工并交付，但张帮富的劳务工资并未得到清偿，经多方追讨，某乙公司曾承诺将某丙项目的两套商品房抵偿给张帮富，并与张帮富签订了相应的《商品房买卖合同》。但是，由于拟抵偿的商品房一直未经竣工验收，根本无法交付给张帮富，因此，该抵偿行为一直未能完成，抵偿目的亦不能实现，张帮富的劳动工资仍未得到清偿。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，恩平一建作为某丙项目的承建方，其将项目违法发包给无资质的挂靠某甲分公司的赵某甲施工，应当对张帮富尚未得到清偿的劳务工资承担连带清偿责任。因此，为维护自身合法权益，张帮富通过法律途径寻求救济，请求恩平一建等相关责任方承担清偿尚欠张帮富劳务工资的法律责任。对此，张帮富亦提供了充分证据予以证明其对恩平一建享有合法债权的事实。在诉讼过程中，张帮富发现恩平一建有可供执行的财产，而恩平一建一直均拒绝向张帮富清偿劳务工资，由此可见其存在逃避债务的可能性，为保证张帮富的债权得以顺利实现，张帮富行使法律赋予的诉讼权利，申请对恩平一建的财产进行保全，合法、合情、合理，并无不当，没有任何过错。三、张帮富提起民事诉讼后，考虑到诉讼进程以及各被告的财产情况，张帮富决定先撤回该案起诉，通过另外一种形式向有关责任人主张权利。虽然张帮富撤诉，但亦只是张帮富为了更好实现自身债权采取的变通措施，并不代表张帮富的起诉属于恶意诉讼，亦不代表恩平一建在法律上不需对张帮富承担责任。四、恩平一建并无任何证据证明张帮富申请财产保全的行为存在错误。退一步而言，即使法院最终驳回张帮富的诉讼请求，亦只是法律适用上的处理结果而已，不代表张帮富主张的事实客观上不存在。因此，不能根据法院的判决结果而认定财产保全申请人是否存在过错，而应当根据该财产保全申请人所主张的事实是否客观真实，是否存在虚构、捏造或者其他的恶意。况且，法院对张帮富的诉讼请求尚未作出最终处理，更无从谈起张帮富是否存在恶意。故恩平一建请求张帮富赔偿其损失没有任何事实和法律依据。五、张帮富申请财产保全的对象是恩平一建的财产，并非案外人朱某甲的财产。恩平一建提供担保物进行置换被保全财产的行为属于其对自身权利的自由处分，与张帮富无关，其对置换后果享受了利益，因此，因提供担保物所发生的费用不属于其损失，亦不应由张帮富承担。六、恩平一建主张的损失没有证据支持。恩平一建声称其是一间具有影响力的企业，从其经营范围和经营规模可知，其有绝对的经济能力提供其他的财产来置换被冻结的银行存款，无需案外人朱某甲提供房产，完全可以避免支付房产使用费每月21500元。况且，恩平一建所谓的每月支付21500元使用费的主张完全缺乏法律依据，该使用费标准如何确定、如何计算、是否合理，恩平一建并未提供任何证据予以证明。而从张帮富申请财产保全时提供中盈公司的信用担保所支付的对价仅为一万多元的事实可知，如恩平一建确实需要提供其他的财产来置换被冻结的银行存款，完全可以通过其他成本较低的方式提供担保，可以避免过高的置换成本。综上，一审判决处理恰当，应予维持。因此，应当驳回恩平一建的全部上诉请求。
张帮富在二审期间提供诉讼保函收费清单，以证明张帮富委托中盈公司提供担保所支付的担保费12451元。
中盈公司答辩称：一、在本案中，张帮富在申请财产保全过程中不存在不当保全的过错行为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，张帮富向恩平一建主张连带清偿劳务工资时，提供了恩平一建的内包合同、转包合同以及确认劳务工资的协议书等证据予以初步证明，尽到了一定的注意义务，虽然张帮富于2015年3月13日向恩平法院对恩平一建提出撤诉申请，恩平法院随之2015年3月16日作出准许撤诉裁定，但不足以认定张帮富具有通过财产保全来损害恩平一建财产的故意或者重大过失，张帮富起诉恩平一建亦不属于恶意诉讼。况且依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十四条的规定，不排除再次起诉恩平一建承担连带责任。据此，张帮富申请财产保全的行为不能认定为违法，不属于错误的保全行为，故中盈公司、张帮富均不应承担赔偿责任。二、退一步来说，即使张帮富申请财产保全的行为是错误，而错误的财产保全申请给恩平一建造成的损失不是140167元，原来是冻结恩平一建的银行存款人民币1037568元，后来恩平一建为不影响其属下工程的施工进度，造成工程瘫痪、拖欠农民工工资等不良后果，故申请置换案外人朱某甲所有的房产作担保并每月支付21500元的费用。其实，恩平一建称其是当地一间具有影响力的施工企业，那么是绝对有能力去支配1037568元或者以自有的房产来置换被冻结的银行存款，因此恩平一建以每月21500元的费用由案外人朱某甲提供其房产作为担保物属于不适当地扩大损失，故赔偿损失的计算应是以中国人民银行同期贷款基准利率与活期存款利率差，即系张帮富、中盈公司仅需在28497.1元范围内承担赔偿责任。综上，张帮富申请财产保全的行为是没有违法，其申请没有错误，恩平一建提交的证据也不能证明张帮富申请财产保全的行为有违法的事实，其应承担举证不能的法律后果，请求法院查明事实并驳回恩平一建的上诉，维持原判。另外，即使财产保全的申请是错误，张帮富、中盈公司仅需在28497.1元范围内承担赔偿责任。
中盈公司在二审期间没有提供新证据。
对张帮富二审提供的证据，恩平一建、中盈公司对其真实性、合法性、关联性均没有异议。
对恩平一建二审期间提供的证据，张帮富认为该证据不属二审程序中的新的证据，不应作为认定本案事实的证据；该证据的真实性、合法性由法院审查核实；对该证据的关联性不予确认，张帮富基于与恩平一建的基础法律关系提出诉讼，在诉讼过程中依法行使原告的诉讼权利，请求对恩平一建的银行账户保全措施，于法有据，不存在恶意，更不存在过错；恩平一建被冻结的银行账户是否为基本账户、是否频繁使用均与本案无关，与张帮富是否存在过错无关，况且如果恩平一建认为需要用其他财产作担保，置换被冻结的银行存款的，亦可提供自身财产作置换担保而无须向他人支付高额对价换取担保物；恩平一建的银行账户仅在张帮富诉讼请求的限额内被冻结银行存款，并非无法使用，从恩平一建提供的账户流水记录可以看出其银行账户仍然正常使用，不受冻结的影响。中盈公司认为，该证据不属二审程序中的新的证据，故不予质证，法院不应采纳；退一万步说，即使法院认为该证据是在举证期限内提供的新的证据，但与本案没有关联，原张帮富申请原审法院冻结该账户的一定额度存款而不是冻结整个账户，超出冻结额度的存款仍然是可以使用的，恩平一建陈述的账户资金使用频繁，若不置换账户，将会对公司财务运行及经营产生巨大影响是完全错误的说法。
经审查，恩平一建、张帮富在二审期间提供的证据与本案争议存在关联，故本院予以采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：账户是恩平一建的基本账户，张帮富在第288号案件申请保全，原审法院依申请实际冻结该账户存款293665.44元。
还查明：张帮富在第288号案件申请保全时，由中盈公司向其提供诉讼保全担保，其向中盈公司支付担保费12451元。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案的主要争议焦点为：1、张帮富在第288号案件中申请查封恩平一建的银行存款是否存在错误；2、若存在错误，则相应的损失应如何认定。
关于第一个争议焦点。依据我国《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据该规定，诉讼财产保全申请人在申请财产保全时应尽谨慎注意义务，若存在错误，则应承担相应的侵权责任。在第288号案件中，张帮富请求某乙公司、恩平一建、某甲分公司、某甲公司、何益本连带清偿劳务工资1003289元，并由原审法院依张帮富的申请实际冻结恩平一建的银行存款293665.44元。此后，张帮富在未与恩平一建就该案纠纷达成和解的情况下，即申请撤回该案起诉，可见其提起该案诉讼并申请查封恩平一建的财产未尽谨慎注意义务，对申请查封恩平一建的财产存在过错，应依上述规定承担责任。另外，根据张帮富在本案中的抗辩主张，其认为某乙公司是某丙项目的建设单位、恩平一建是该工程的施工单位并将该工程转包给挂靠某甲分公司的赵某甲，赵某甲将该工程的劳务作业分包给张帮富和毛某甲，因其劳务工资未获清偿而有权根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，请求恩平一建承担清偿劳务工资。本院认为，若张帮富陈述的上述事实属实，则恩平一建系该工程的施工单位，其将工程分包给挂靠某甲分公司的赵某甲，赵某甲将工程的劳务工作分包给不具有相应资质的张帮富，上述两次分包均属违法分包。而张帮富与赵某甲之间形成建设工程分包合同关系，张帮富属该分包工程的实际施工人而非赵某甲的雇工，即使赵某甲欠付工程价款，该款项的性质亦属建筑劳务分包价款而不属建筑劳务工资。张帮富作为该工程的实际施工人依上述规定请求恩平一建清偿该款项显然缺乏法律依据，足以认定张帮富以此为由提起该案诉讼请求恩平一建承担责任并申请查封恩平一建的财产存在错误，应当承担侵权责任。
关于第二个争议焦点。第288号案件中，张帮富申请查封恩平一建银行存款293665.44元，因恩平一建属营利性组织，该款项应作为经营性资金使用，且恩平一建被查封的账户属基本户，张帮富申请查封该账户中的款项，必然限制恩平一建的正常经营行为，导致恩平一建的财产损失。而对损失数额的认定问题，恩平一建主张其要求案外人朱某甲为恩平一建申请解除账户冻结提供了房产和土地使用权作为置换担保物而支出的使用费和评估费共计140167元。恩平一建虽提供证据证明其与朱某甲达成协议并依约向朱某甲支付使用费共计136167元，但其未进一步提供证据证明该费用的合理性。而恩平一建虽主张该账户为其经营所必须，但按常理恩平一建有能力另行提供资金、其他自有财产以作置换保全担保，而恩平一建未能提供其向朱某甲付费置换必要性的证据及对此作出合理说明。且根据张帮富为申请保全恩平一建的财产，仅向中盈公司支付担保费用12451元，恩平一建应当有能力提供成本更低的担保物以作置换，故本院对恩平一建请求张帮富按其与朱某甲实际支付的担保物使用费数额承担赔偿责任依据不充分，本院不予支持。但由于张帮富的错误查封客观上造成恩平一建的损失，且恩平一建因经营所需确有解封该账户的必要，并结合恩平一建作为该案被告由他人提供担保的风险或成本确会比张帮富作为该案原告提供担保的要高的客观情况，故综合考虑恩平一建资金的性质以及张帮富支付的担保费用，酌定恩平一建的损失数额为5万元，张帮富应予赔偿。由于中盈公司为张帮富的财产保全申请提供担保，其应与张帮富对此承担连带清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省恩平市人民法院（2015）江恩法民一初字第137号民事判决；
二、张帮富应在本判决生效之日起十日内向恩平市第一建筑工程有限公司赔偿50000元，江门市中盈融资担保有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回恩平市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3103元，由恩平市第一建筑工程有限公司负担1107元，张帮富和江门市中盈融资担保有限公司负担1996元；二审案件受理费3103元，由恩平市第一建筑工程有限公司负担1107元，张帮富和江门市中盈融资担保有限公司负担1996元。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一六年二月二十六日
书记员 区健敏