江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑二初字第0096号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人刘存志。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月7日被海安县公安局刑事拘留，同年12月13日变更为取保候审；2014年4月9日经海安县人民检察院决定取保候审，同日由海安县公安局执行取保候审；同年6月17日经本院决定逮捕，同日由海安县公安局执行逮捕。现羁押于海安县看守所。
被告人罗某。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月14日被海安县公安局刑事拘留，同年12月13日变更为取保候审；2014年4月9日经海安县人民检察院决定取保候审，同日由海安县公安局执行取保候审。
被告人刘某甲。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月7日被海安县公安局刑事拘留，同年12月6日变更为取保候审；2014年4月9日经海安县人民检察院决定取保候审，同日由海安县公安局执行取保候审。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2013）196号起诉书指控被告人刘存志、罗某、刘某甲犯非法经营罪，于2014年5月22日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员崔淳出庭支持公诉。三被告人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
庭审中，三被告人对起诉指控的事实及定性均无异议。
经审理查明，被告人刘存志于2013年3月至11月间，在无烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，从海安县、如东县等地的个体超市、商店收购南京（紫树）、红三环（渡江）、红三环（硬黄）、雄狮（红）、大前门（硬）等品牌的香烟，通过快递公司快递至山东老家贩卖。被告人罗某明知刘存志无烟草专卖零售许可证，仍根据被告人刘存志的授意，帮助到快递公司提取被告人刘存志所快递的香烟，并按照被告人刘存志与刘某乙谈定的价格，帮助将香烟交与刘某乙，同时向刘某乙收取烟款，后将烟款汇入被告人刘存志持有银行卡帐户。截至2013年11月5日，被告人刘存志、罗某无证贩卖香烟数额合计人民币1890817元（含扣押的卷烟价值）。被告人刘存志获得违法所得合计人民币50000元。其间，被告人刘某甲于2013年10月14日至11月5日，受被告人刘存志指使，在明知被告人刘存志无烟草专卖零售许可证的情况下，仍驾驶汽车协助被告人刘存志收购、运输、寄送香烟，涉案金额合计人民币221710元（含扣押的卷烟价值），其获得违法所得人民币1400元。经鉴定，上述香烟均为真品卷烟。
2013年11月6日，海安县烟草专卖局向海安县公安局移交被告人刘存志、刘某甲无证贩卖香烟案件，海安县公安局于当日以非法经营罪对被告人刘存志、刘某甲立案侦查，并于当日书面传唤被告人刘存志、刘某甲到案。被告人刘某甲归案后如交代了其与被告人刘存志共同无证贩卖香烟部分的事实，被告人刘存志归案后如实交代了其与被告人罗某、刘某甲共同无证贩卖香烟的事实。海安县公安局于同月12日对被告人罗某上网追逃，同月14日，被告人罗某在山东省微山县被抓获归案，其归案后亦如实交代了其与被告人刘存志共同无证贩卖香烟的事实。
案发后，海安县公安局扣押了被告人刘存志人民币30000元，暂存公安机关；扣押了南京（紫树）香烟222条、红三环（渡江）香烟113条、雄狮（红）香烟234条、大前门（硬）香烟147条、红三环（硬黄）香烟8条，价值人民币26920元，暂存海安县烟草专卖局。
本案审理过程中，被告人刘存志存退出违法所得人民币20000元，被告人刘某甲退出违法所得人民币1400元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某乙、刘某丙、刘某丁、石某、刘某丙、张某、付某、曹某、赵某等人的证言，书证江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明、银行卡交易明细、山东省微山县烟草专卖局、兖州市烟草专卖局出具的协查复函、快递公司快递单、通话记录、行政处理决定单、住宿情况明细、检查笔录及先行登记保存物品清单、发破案经过、扣押清单、辨认笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人刘存志、罗某、刘某甲违反国家烟草专卖管理法律规定，未经许可，非法经营烟草专卖品（卷烟），扰乱市场秩序，被告人刘存志、罗某的行为构成“情节特别严重”，被告人刘某甲的行为构成“情节严重”，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人刘存志与被告人罗某、刘某甲分别共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘存志授意被告人罗某帮助到快递公司取香烟、送香烟给下家、收取香烟款、将香烟款汇至指定账户，其指使被告人刘某甲驾驶机动车帮助收购、运输所收购香烟并送至快递公司寄出，其起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗某、刘某甲在共同犯罪中受被告人刘存志指使或授意，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。本案审理过程中，被告人刘存志、刘某甲分别退出违法所得，均可酌情从轻处罚。三被告人在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考量被告人罗某、刘某甲的犯罪情节、悔罪表现等情形，对被告人罗某适用减轻处罚，对被告人刘某甲适用从轻处罚，均可适用缓刑。
据此，对三被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，对被告人刘存志同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，对被告人罗某、刘某甲同时适用该法第二十七条，对被告人罗某同时适用该法第七十二条第一款，对被告人刘某甲同时适用该法第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘存志犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2013年11月7日至2013年12月13日先行羁押的37日予以折抵刑期，即自2014年6月17日起至2019年5月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案的被告人刘存志违法所得人民币三万元、在本案审理过程中被告人刘存志退出的违法所得人民币二万元、被告人刘某甲退出的违法所得人民币一千四百元，予以没收，上缴国库。
三、暂存于海安县烟草专卖局的南京（紫树）香烟二百二十二条、红三环（渡江）香烟一百一十三条、雄狮（红）香烟二百三十四条、大前门（硬）香烟一百四十七条、红三环（硬黄）香烟八条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈家定
代理审判员 李晓萍
人民陪审员 郭仲明
二〇一四年六月十七日
书 记 员 王 蕾
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。