江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第0501号
上诉人（原审被告）薛东。
委托代理人刘芝玉，江苏八面锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴家刚。
委托代理人刘秀兰。
被上诉人（原审原告）陈继城，又名陈超。
原审被告薛飞。
原审被告北京宏博丰业企业管理顾问有限公司，住所地北京市丰台区新村四里25号2幢（新村企业集中办公区）。
法定代表人周传之，该公司总经理。
上诉人薛东因与被上诉人戴家刚、陈继城、原审被告薛飞、北京宏博丰业企业管理顾问有限公司（以下简称宏博公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2014）泗民初字第0486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴家刚原审诉称，2013年9月23日，戴家刚在宏博公司新建的位于泗阳县高渡镇工业园区内的厂房做电焊工，由于该公司将厂房实际发包给无资质的薛飞、薛东施工，在施工过程中，薛飞、薛东又请陈继城用吊车吊槽钢，在吊车操作过程中，将戴家刚砸伤。薛飞已支付戴家刚医疗费46339.66元，戴家刚支付余款5900元，住院45天。宏博公司将工程给无资质的薛飞、薛东施工存在过错，薛飞、薛东明知自己没有资质，还承包工程，主观上明显存在过错；陈继城身为车主，对驾驶员吴兵未尽到安全监管义务，有一定责任。现请求判令：薛飞、薛东、陈继城、宏博公司连带赔偿戴家刚医疗费5900元、误工费18721.5元、护理费5400元、营养费900元、住院伙食补助费810元、差旅费1000元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4493元，并承担本案的诉讼费用。
薛飞原审辩称，对戴家刚受伤的时间、地点、过程无异议，薛飞和戴家刚没有直接关系，戴家刚是给薛飞手下一个承建商做活的，薛飞和薛东是合作伙伴，薛飞已经支付戴家刚医疗费5、6万元，要求追加刘宏军和姓石的人承担连带责任。
薛东原审辩称，对戴家刚受伤的时间、地点、过程无异议。
陈继城原审辩称，是薛飞雇佣陈继城在涉案工地安装钢结构的，当时陈继城不在现场，吊车是陈继城雇佣的驾驶员吴兵开的。听吴兵说吊车在吊东西过程中碰到一根柱子，柱子倒了，就砸到戴家刚了。
宏博公司原审辩称，戴家刚参与建设的工程不是该公司的，本案事故发生与该公司无关。
原审法院经审理查明，2012年11月27日，泗阳县人民政府与宏博公司签订《关于居民集中居住区开发和带项目入园企业协议书》一份，内容为：“关于居民集中居住区开发和带项目入园企业协议书
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甲方：高渡镇人民政府（以下简称甲方）---乙方：宏博公司（以下简称乙方）经甲乙双方共同协商，依法就带项目入高渡镇全民创业园、居住小区开发等事项，与甲方签订如下协议条款：一、双方权利和义务：1.建设标准化厂房：乙方在2012年11月中旬在高渡镇全民创业园新建标准化厂房13000平方米，按指定位置和设计建设。乙方厂房占地前三年免土地租金，三年以后按1000元／亩交纳土地租金。甲方负责为乙方进行所建厂房土地挂牌和申办土地使用证和房产证（每亩两万元的地价及办证费用由乙方承担）。……2.项目要求：……3.小区开发：……4.……二、违约责任：……三、其他事项……甲方（公章）：泗阳县人民政府岁小芳
---乙方（签字手印）：北京宏博丰业企业管理顾问有限公司杨孝先---
二○一二年十一月二十七日。”2012年11月23日，宏博公司与薛东签订《协议书》一份，内容为：“协议书甲方：宏博公司乙方：薛东经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则，甲方将位于高渡镇工业园区的4幢标准化厂房建设权交由乙方，并且经双方同意达成如下协议：1.厂房的建设主体由甲方公司变为乙方薛东，且所建厂房的土地及产权均归乙方所有，乙方按照高渡镇与甲方所签订的协议出土地款与土地租金。2.乙方必须带项目进入所建厂房内，并投产达效。3.甲方为弥补乙方建厂所需，特补偿120万元人民币给乙方，具体付款时间为乙方厂房基础全部完工时付50万元，钢屋架结束付至100万元，竣工结束且验收合格后付清余款。4.乙方必须在2013年6月30日前将4幢厂房全部建设结束。且工程质量、进度和安全工作必须由甲方派人监督，确保工程按时、保质、保量完成。若乙方不听甲方指挥，或不按时完成厂房建设，甲方有权不付余款或延期付款。5.……6.乙方在建设过程中，必须有专人指挥，统一协调，若产生一切经济纠纷及安全事故，均由乙方自行承担。7.……8.……9……甲方：宏博公司杨孝先乙方：薛东2012年11月23日。”后薛东将上述厂房建设发包给无建筑资质的薛飞承建。在承建过程中，薛飞雇佣陈继城所有的吊车为其建设厂房。2013年9月23日下午，陈继城雇佣的驾驶员吴兵在吊钢柱过程中碰到另一根立好的钢柱，导致该根钢柱倒下砸到正在该工地做活的戴家刚，致戴家刚受伤。事发后，戴家刚即被送至泗阳县人民医院治疗，住院时间从2013年9月23日至2013年11月7日，住院45天，支付医疗费52239.36元（其中戴家刚支付医疗费5900元，薛飞支付医疗费46339.36元）。因双方当事人就其他赔偿问题协商未果，戴家刚曾于2013年12月21日诉至法院，2014年1月17日，原审法院作出（2014）泗民初字第0017号民事裁定，裁定：驳回戴家刚的起诉。后因双方当事人就其他赔偿问题仍协商未果，致戴家刚再次诉至法院。本案在审理过程中，根据戴家刚的申请，原审法院依法委托常州市德安医院司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理、营养期限进行评定，常州市德安医院司法鉴定所于2014年8月13日作出常德司鉴所（2014）临鉴字第1148号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人戴家刚因人体损伤构成九级伤残；2.被鉴定人戴家刚伤后需误工期以210日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。戴家刚支付鉴定费用4493元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案薛飞雇佣陈继城的吊车在雇佣过程中致戴家刚受伤，薛飞作为雇主依法应承担赔偿责任。因薛东将其厂房建设工程发包给无资质的薛飞进行施工，故薛东依法应承担连带赔偿责任。戴家刚作为一名完全民事行为能力人，未能尽到审慎义务，在做活过程中未采取安全防范措施，其对本次损害的发生存在一定的过错，结合全案，戴家刚应自负10%的责任为宜。对于戴家刚主张的精神损害抚慰金10000元，结合戴家刚伤残程度及过错责任，酌定支持8000元。对于戴家刚主张的差旅费1000元，结合实际治疗情况，酌定支持800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准和范围及结合戴家刚的诉讼请求，确认戴家刚在本案中损失有：医疗费52239.36元、误工费18720.49元（32538÷365×210）、护理费4500元（50×90）、住院伙食补助费810元、营养费900元、残疾赔偿金130152元（32538×20×20%）、精神损害抚慰金8000元、交通费800元，以上共计216121.85元。薛飞应赔偿戴家刚各项损失195309.67元【（216121.85－8000）×90%＋8000）。对于薛飞已经支付的46339.36元应从上述赔偿款中予以扣除。对于戴家刚要求宏博公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、薛飞于判决生效后十日内赔偿戴家刚各项损失148970.31元；薛东负连带赔偿责任；二、驳回戴家刚其他诉讼请求。案件受理费1239元、司法鉴定费4493元，由戴家刚负担570元，薛飞负担5162元，薛东对薛飞负担的部分负连带缴纳责任。
原审判决宣判后，薛东不服，向本院提起上诉称：1.戴家刚是陈继城雇佣的驾驶员吴兵在从事雇佣活动中致伤的，吴兵是直接侵权人，其不具备驾驶吊车资质而驾驶吊车从而造成事故，存在重大过错，陈继城作为吴兵的雇主应承担赔偿责任。2.陈继城携带自己的吊车并配备驾驶员承揽薛飞的工程，是以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，故陈继城与薛飞之间系承揽关系而非雇佣关系，陈继城亦应承担赔偿责任。3.戴家刚在本案中系受雇于刘宏军，戴家刚在从事雇佣活动中受伤，故其雇主刘宏军应承担赔偿责任。薛东不是戴家刚的雇主，不应承担赔偿责任。4.本案发生的原因系戴家刚的雇主刘宏军在现场全程指挥，因指挥失当导致戴家刚受伤，刘宏军对戴家刚受伤应承担责任。5.原审法院对薛飞申请追加刘宏军及相关人员参加诉讼的请求未置可否，程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回戴家刚对薛东的诉讼请求或发回重审。
被上诉人戴家刚答辩称，涉案工程是薛东承建的，故薛东应承担赔偿责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈继城答辩称：1.工程是薛东总包的，薛东将工程包给薛飞，薛飞又包给刘宏军，刘宏军又包给一个叫“老石”的人。薛东明知道薛飞没有资质而发包给薛飞，应当承担赔偿责任。戴家刚是“老石”找来的工人，耳朵有点聋，不具备在工地工作的条件。2.薛飞把工程包给刘宏军，刘宏军当时也是负责人。事发当天刘宏军在现场指挥的，喝了点酒，吴兵在其指挥下开吊车发生了事故，刘宏军应承担责任。3.陈继城应该承担责任。陈继城与薛飞、刘宏军私下谈过了，按照法律规定的损失数额薛飞承担60%，陈继城和刘宏军各承担20%。请求二审法院撤销原判，追加刘宏军、“老石”和吴兵作为当事人。
原审被告薛飞述称，涉案工程是薛飞哥哥薛东发包给薛飞的，薛飞又发包给刘宏军，刘宏军又发包给一个姓石的人，姓石的找到戴家刚做工。薛飞和刘宏军签过书面合同，约定一切安全责任与薛飞无关。事情发生后，由于考虑到朋友关系，他们经济比较困难，薛飞出于支付了医疗费，除了医疗费几个人商量再一共拿出5万元。薛东是承包宏博公司工程的，薛飞上面有比其大的老板，下面有比其小的老板，薛飞是出于人道主义给钱的。请求二审法院将本案发回重审，追加刘宏军、吴兵为原审被告。
原审被告宏博公司未到庭参加诉讼。
本院经审理查明，2012年11月27日，泗阳县人民政府（以下简称高渡镇政府）与宏博公司签订《关于居民集中居住区开发和带项目入园企业协议书》一份，约定宏博公司于2012年11月中旬在泗阳县全民创业园新建标准化厂房13000平方米，按指定位置和设计建设，厂房占地前三年免土地租金，三年以后按1000元／亩交纳土地租金，高渡镇政府负责为宏博公司进行所建厂房土地挂牌和申办土地使用证和房产证（每亩两万元的地价及办证费用由宏博公司承担）等。2012年11月23日，宏博公司与薛东签订《协议书》一份，约定宏博公司将其承建的位于高渡镇工业园区的四幢标准化厂房建设权交由薛东，且所建厂房的土地及产权均归薛东所有，薛东按照高渡镇政府与甲方所签订的协议出土地款与土地租金等。后薛飞亦参与到薛东承建的上述厂房工程的施工建设中来。施工过程中，因厂房建设需要，薛飞找到陈继城驾驶吊车为其吊设钢柱。2013年5月30日，薛飞与案外人刘宏军签订施工协议，将上述四幢厂房的钢结构制作以清包形式发包给刘宏军。刘宏军安排人找戴家刚至涉案工地做工。2013年9月23日下午，陈继城雇佣的驾驶员吴兵在吊钢柱过程中碰到另一根立好的钢柱，导致该根钢柱倒下砸到正在该工地做活的戴家刚，致戴家刚受伤。事故发生后，戴家刚即被送至泗阳县人民医院治疗，住院时间从2013年9月23日至2013年11月7日，住院45天，支付医疗费52239.36元（其中戴家刚支付医疗费5900元，薛飞支付医疗费46339.36元）。因双方当事人就其他赔偿问题协商未果，戴家刚曾于2013年12月21日诉至法院。2014年1月17日，原审法院因戴家刚未能提供薛飞的准确送达地址，作出（2014）泗民初字第0017号民事裁定，驳回戴家刚的起诉。后戴家刚再次诉至法院，原审法院受理本案。在审理过程中，根据戴家刚的申请，原审法院依法委托常州市德安医院司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理、营养期限进行评定，常州市德安医院司法鉴定所于2014年8月13日作出常德司鉴所（2014）临鉴字第1148号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人戴家刚因人体损伤构成九级伤残；2.被鉴定人戴家刚伤后需误工期以210日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。戴家刚支付鉴定费用4493元。
本案二审的争议焦点为：1.本案中原审法院未追加刘宏军、“老石”、吴兵为原审被告，程序是否违法。2.薛东、陈继城就戴家刚在本案中受到的人身损害应否承担赔偿责任，应承担何种责任。
关于第一争议焦点。本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，薛东、薛飞主张戴家刚系受雇于“老石”，戴家刚自认其受雇于刘宏军，而戴家刚在本案中既未起诉“老石”，亦未起诉刘宏军，说明戴家刚在本案中并未基于雇佣法律关系要求其雇主承担相关雇主责任，而是基于侵权法律关系向雇佣关系以外的第三人主张承担侵权赔偿责任，故原审法院未在本案中追加刘宏军、“老石”参加诉讼并无不当。
本案中，陈继城虽系自带挖机在涉案工地工作，但根据双方当事人的陈述，陈继城在薛飞指定工作场所工作，工作过程中需接受薛飞一方的现场指挥管理，按天计酬，故陈继城与薛飞之间符合雇佣关系的法律特征，原审法院认定薛飞与陈继城之间系雇佣关系并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。陈继城作为为薛飞提供劳务一方，未能恪尽职守，让不具备驾驶吊车资质的吴兵驾驶吊车，同时未能确保安全驾驶造成他人损害，其损害赔偿的侵权责任应由接受劳务一方即薛飞方承担。至于薛飞、陈继城、吴兵之间内部如何处理，不影响薛飞对外承担侵权赔偿责任。故原审法院未追加吴兵参加本案诉讼亦并无不当。
关于第二争议焦点。经查，原审法院庭审过程中，薛飞陈述“我与薛东是合作伙伴”，“我与薛东合作，薛东拿120万元，我负责买材料”，薛东在庭审过程中对薛飞的上述陈述始终未提出异议。薛东在事故发生后在公安机关的询问笔录中陈述“该项目由我来投资的标准化厂房，厂房能出租也能自用，我现在只是先盖，未作下步打算……厂房投资500万”。二审诉讼中，薛东、薛飞虽主张其二人之间系转包关系，但未能提供双方签订的转包合同等证据加以证实。故本院认为，结合当事人的上述陈述以及当事人的举证情况，本案宜认定薛东、薛飞在涉案工程中系合伙关系。陈继城方未能确保吊车安全驾驶造成他人损害，薛东与薛飞作为陈继城的共同雇主，其二人应对其雇员致人损害的行为共同承担赔偿责任，故原审法院判令薛东承担连带赔偿责任并无不当。薛东、薛飞承担赔偿责任后，如认为案外人对涉案侵权行为亦具有一定的原因力，可另行向其主张权利。
陈继城在本案中自愿承担20%的赔偿责任，系其对自身权利的处分，该自愿承担责任的行为对其他当事人权益并无影响，本院予以照准。
综上，原审法院就本案作出的实体处理结果并无不当，应予维持。鉴于陈继城自愿承担部分赔偿责任，本院就此予以增判。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江苏省泗阳县人民法院（2014）泗民初字第0486号民事判决。
二、陈继城对薛东、薛飞应承担责任的20%即39061.93元承担连带赔偿责任。
二审案件受理费1150元，由薛东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年三月十七日
书 记 员 安国玉
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