广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5605号
上诉人（原审被告）：杨红兵，男，1967年10月24日出生，汉族，住湖北省天门市。
上诉人（原审被告）：杨红亮，男，1986年7月5日出生，汉族，住湖北省天门市�
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：邹雪峰，广东科德（佛山）律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：苏俊玮，广东科德（佛山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市黄氏投资集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：黄杰文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄志材，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：区兆彬，男，该公司工作人员。
原审被告：杨团军，男，1973年12月28日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
原审被告：董艳霞，女，1972年10月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人杨红兵、杨红亮因与被上诉人佛山市黄氏投资集团有限公司（以下简称黄氏投资公司），原审被告杨团军、董艳霞财产损�赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年5月23日，黄氏投资公司向一审法院起诉请求：1.杨团军、董艳霞、杨红兵、杨红亮立即偿还黄氏投资公司欠款166132.67元，以及以166132.67元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月1日计算至付清之日止的利息；2.杨团军、董艳霞、杨红兵、杨红亮承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（2015）佛南法刑初字第4201号刑事判决书确认了如下事实：2013年3月，杨团军到黄氏投资公司工作，任棉纱部经理，负责棉纱的采购、销售和收货款工作。2015年3月21日，杨团军向黄氏投资公司提出辞职申请，同月31日正式辞职。同月16日，杨团军未经公司规定的货物销售程序，�自将价值34324.27元的棉纱销售给客户王信，并将其中的20000元货款用于抵偿其欠王信的债务，剩余的货款14324元则让王信存入其中国农业银行账户用于偿还信用卡欠款。同月25日，杨团军同样未经公司规定的货物销售程序，私自将价值331808.4元的棉纱销售给客户孙朝阳，并向孙朝阳提供其持有的户名为“黄新柱”的中国工商银行卡账户。同月26日，孙朝阳将上述货款转入上述银行卡内。同月27日、28日、29日，杨团军以消费的方式分三次将上述款项花完。3月底或4月初，黄氏投资公司棉纱部文员张瑞珊核算时发现货物短缺，杨团军即要求张瑞珊补开上述货物的发货单并倒签发货日期。黄氏投资公司多次催杨团军归还货款不成后报警。2015年6月23日，杨团军被叫回公司谈归还货款的问题时被民警抓获。杨团军归案后，其家属已代为退还赃款20万元予黄氏投资公司。一审法院根据上述事实判决如下：杨团军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
2015年7月20日，黄氏投资公司作为甲方、董艳霞、杨红兵、杨红亮作为乙方签订了《担保协议》，约定：一、杨团军在甲方工作期间，挪用甲方资金366132.67元，该行为已构成违法犯罪。乙方为获得甲方的谅解，现同意代杨团军先偿还20万元给甲方，现乙方只能先偿还15万元，剩余5万元于本月月底偿还给甲方；二、剩余金额于后期偿还，且董艳霞、杨红兵、杨红亮为杨团军偿还剩余金额做连带责任担保人，担保期限为杨团军将挪用的资金余款166132.67元还清之日为止；三、本协议是乙方自愿行为，对担保所产生的风险已全面了解。甲方在此担保期限内可向杨团军及乙方追索余款。
一审法院认为，杨团军作为黄氏投资公司的工作人员，利用职务上的便利侵占价值366132.67元财物的事实已经发生法律效力的（2015）佛南法刑初字第4201号刑事判决书确认，杨团军除应承担相应的刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。在上述刑事案件审理过程中，杨团军的家属已代为退还赃款20万元，故该款应从侵占款项中予以扣减。经计算，杨团军尚应向黄氏投资公司赔偿款项166132.67元。杨团军认为其已被刑事定罪且在服刑，故不应再承担民事赔偿责任的辩解，缺乏依据，一审法院不予采纳。因杨团军对黄氏投资公司的侵权行为于2015年3月发生，杨团军的亲属于2015年7月代其退还了赃款20万元，黄氏投资公司请求剩余款项166132.67元的利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月1日计算至付清之日止，合法合理，一审法院予以支持。
关于董艳霞、杨红兵、杨红亮是否应承担本案责任的问题。董艳霞、杨红兵、杨红亮与黄氏投资公司签订了担保协议，约定了董艳�、杨红兵、杨红亮为杨团军偿还剩余款项做连带责任担保人。该协议是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，对双方具有法律约束力。董艳霞、杨红兵、杨红亮应对杨团军在本案中所负的责任承担连带清偿责任。杨团军主张其没有在担保协议上签名，也没有授意董艳霞、杨红兵、杨红亮签订担保协议，且黄氏投资公司没有出谅解书，其也没有获得减刑，故不确认担保协议的效力等辩解，一审法院不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、杨团军应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿166132.67元予黄氏投资公司；二、杨团军应赔偿以款项166132.67元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月1日起计算至付清之日止的利息予黄氏投资公司，息随上述第一项清；三、董艳霞、杨红兵、杨红亮应对杨团军所负的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1868.74元（黄氏投资公司已预交），由杨团军负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付黄氏投资公司，一审法院不另收退。董艳霞、杨红兵、杨红亮对杨团军所负担的受理费承担连带清偿责任。
上诉人杨红兵、杨红亮上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案诉讼费用由黄氏投资公司承担。事实和理由：一、《担保协议》是双务合同。《担保协议》明确杨红兵、杨红亮签订合同的目的是为了获得黄氏投资公司对杨团军犯罪行为的谅解�且《担保协议》在约定分期偿还款项时也再次明确目的是获取黄氏投资公司的谅解，杨红兵、杨红亮才同意代杨团军分期偿还款项并且承担相应的担保责任。因此，杨红兵、杨红亮提供担保责任的义务是与黄氏投资公司对杨团军犯罪行为谅解的义务相对应的。二、因黄氏投资公司根本违约，合同双方以实际行为解除了《担保协议》。杨红兵、杨红亮与黄氏投资公司签订《担保协议》后，杨红兵、杨红亮已依约代杨团军向黄氏投资公司偿还大部分款项20万元，但黄氏投资公司拒绝依约谅解杨团军，拒绝履行《担保协议》中的主要义务。自2015年7月20日签订《担保协议》当日至2016年3月1日杨团军职务侵占案判决之日，杨红兵、杨红亮多次催促黄氏投资公司遵循诚实信用原则，履行《担保协议》的义务。而黄氏投资公司置之不理，并将杨红兵、杨红亮代杨团军偿还的大部分款项的行为仅视为退赃行为，否认《担保协议》的内容和义务。由于黄氏投资公司接收杨红兵、杨红亮代为偿还的大部分款项后，否认《担保协议》内容和义务，以实际行为表示解除《担保协议》，杨红兵、杨红亮也无法再次要求黄氏投资公司履行对杨团军谅解的合同义务，即双方以实际行为解除了《担保协议》。三、杨红兵、杨红亮无需继续履行合同义务。如上所述，双方以实际行为解除了《担保协议》，根据合同法的规定，黄氏投资公司无权主张杨红兵、杨红亮履行协议内容，杨红兵、杨红亮也没有继续履行该协议的义务。
被上诉人黄氏投资公司辩称，董艳霞、杨红兵、杨红亮与黄氏投资公司签订的《担保协议》约定，董艳霞、杨红兵、杨红亮作为杨团军剩余侵占款项166132.67元的连带担保人，该协议是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政�规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，一审判决董艳霞、杨红兵、杨红亮对杨团军所负的责任承担连带清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回杨红兵、杨红亮的上诉请求。
原审被告杨团军述称，杨团军未授权任何人签署该《担保协议》，且该《担保协议》约定董艳霞、杨红兵、杨红亮承担连带责任是以谅解为前提，但刑事判决没有反映黄氏投资公司有谅解的书面材料或者意思表示，黄氏投资公司没有按照《担保协议》的约定履行责任，且在签订该《担保协议》前多次采取欺骗行为，董艳霞等偿还20万元后要求出具谅解书，但黄氏投资公司拒绝出具，故《担保协议》无效。
原审被告董艳霞述称，一开始双方协议杨团军家属偿还侵占金额的一半，家属一方答应后黄氏投资公司反悔，要求偿还20万元，并承诺出具谅解书，但家�偿还20万元后黄氏投资公司又反悔，不愿出具谅解书，并要求杨团军家属提供财产作为抵押，但家属未能提供。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审法院认定事实正确，本院予以确认。
另查，杨红亮原名杨叶枫。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕杨红兵、杨红亮的上诉请求进行审查。本案二审争议焦点在于杨红兵、杨红亮是否应对杨团军应向黄氏投资公司偿还的166132.67元承担连带保证责任。
涉案《担保协议》是董艳霞、杨红兵、杨红亮（乙方）与黄氏投资公司（甲方）签订的，属双方当事人的真实意思表示，虽然《担保协议》明确约定除董艳霞、杨红兵、杨红亮已向黄氏投资公司支付的20万元外，剩余挪用资金166132.67元，由董艳霞、杨红兵、杨红亮承担连带担保责任，但结合《担保协议》中“为获得甲方谅解，现甲方与乙方为杨团军偿还甲方资金事宜达成以下协议”、“乙方为获得甲方的谅解，现同意代杨团军先偿还人民币20万元给甲方”的内容可见，董艳霞、杨红兵、杨红亮签订该《担保协议》的目的是为了得到黄氏投资公司对杨团军的谅解。董艳霞、杨红兵、杨红亮并非侵权人，在法律上亦不需要对杨团军的侵权行为承担责任，故董艳霞、杨红兵、杨红亮自愿为杨团军的还款责任提供担保的前提条件是黄氏投资公司在刑事案件中对杨团军表示谅解，亦符合常理。因此，在黄氏投资公司未在杨团军的职务侵占罪刑事案件中向法院作出谅解杨团军的意思表示的情况下，杨红兵、杨红亮现以黄氏投资公司的违约行为导致合同目的不能实现，要求解除《担保协议》，并据此主张其不需要再按《担保协议》的约定对剩余侵占款项承担连带担保责任，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，本院对此予以支持。因董艳霞未提起上诉，视为其对一审法院判令其对杨团军剩余还款责任承担连带清偿责任没有异议，本院对此予以确认。
综上所述，杨红兵、杨红亮关于其不应对杨团军应向黄氏投资公司偿还的166132.67元承担连带保证责任的上诉主张有理据，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但关于杨红兵、杨红亮对剩余款项仍应承担连带保证责任的认定不当，本院对此予以纠正。依照《中华�民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8501号民事判决第一项、第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8501号民事判决第三项为：董艳霞应对杨团军所负的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；
三、驳回佛山市黄氏投资集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1868.74元，由杨团军负担，董艳霞对此承担连带清偿责任。二审案件受理费3737.48元，由上诉人佛山市黄氏投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 汤晓霖