北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13521号
上诉人（原审原告）：杨长军，男，1974年6月14日出生，住北京市平谷区。
被上诉人（原审被告）：北京市首都公路发展集团有限公司京沈高速公路分公司，住所地北京市通州区宋庄镇瞳里新村。
负责人：周淑芝，经理。
委托诉讼代理人：夏子洋，男，1984年7月11日出生，北京市首都公路发展集团有限公司京沈高速公路分公司职员，住北京市首都公路发展集团有限公司京沈高速公路分公司。
委托诉讼代理人：秦国栋，北京市致宏律师事务所律师。
上诉人杨长军因与被上诉人北京市首都公路发展集团有限公司京沈高速公路分公司（以下简称首发集团京沈分公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初6671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨长军、被上诉人首发集团京沈分公司的委托诉讼代理人夏子洋、秦国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨长军上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由首发集团京沈分公司负担。事实和理由：1.监控录像证明高速路收费站栏杆将杨长军砸伤，原因是收费站栏杆未达到标准，不符合收费站栏杆的长度，事发后，收费站栏杆换回正常长度的栏杆，栏杆不达标及收费站工作人员未把杨长军带离危险区域才导致事故发�，一审法院对栏杆不达标一事没有查明是错误的。2.事发后没有及时让杨长军接受治疗，杨长军本身就是脑梗死、左侧偏瘫的患者，事发前两天刚刚出院，经派出所协调才被送到医院治疗，首发集团京沈分公司的行为严重侵害杨长军身体、精神健康，给杨长军造成的精神损失费应予支持，一审法院没有支持精神损失费是错误的。
首发集团京沈分公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。一审已经认定首发集团京沈分公司对于护栏管理存在过错。关于精神损害的问题，侵权责任法或最高法院司法解释规定，精神损害抚慰金的前提是存在严重损害后果，而杨长军治疗的是脑外伤，使用药物也是常规药物，杨长军主张精神损害抚慰金缺乏法律依据。
杨长军向一审法院起诉请求：首发集团京沈分公司赔偿杨长军住院伙食补助费1500元、营养费2000元、护理费21600元、误工费42000元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元，以上共计118100元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。无争议的事实为，首发集团京沈分公司系北京市首都公路发展集团有限公司下属分公司，负责京平高速公路的收费管理工作。杨长军曾于2017年5月1日就诊于四川大学华西医院，被诊断为急性腔隙性脑梗死（右侧基底节区）、右肾囊肿、双肾结石、双侧颈动脉粥样硬化、双侧肺大泡、双侧肺气肿。2017年5月13日至2017年5月19日杨长军又在北京中医药大学东直门医院住院治疗，出院时西医诊断为脑梗死恢复期、双侧颈动脉粥样硬化、右肾囊肿、双肾结石、双侧肺大泡、双侧肺气肿。2017年5月21日18时许，杨长军乘坐陈晓伟驾驶的涉案车辆经过收费站ETC出口时，被下落的栏杆砸到涉案车辆发动机盖上，随即杨长军下车与收费站工作人员协商处理砸车事宜，陈晓伟驾车驶离至等候区。不料收费站工作人员刚提醒杨长军此处不安全时，栏杆便再次落下，砸在杨长军头部。当日杨长军便被送往北京市平谷区医院检查治疗，并于2017年5月24日开始因脑外伤后神经反应、左腕软组织损伤、脑梗死、左侧偏瘫、高血压病、舌炎等疾病住院治疗15日。出院后医生建议其休息2周，2017年6月21日复诊时医生又建议其再休息2周。事发后首发集团京沈分公司为杨长军垫付了医疗费及饭费共计11000.35元。
双方有争议的事实一是被栏杆砸中是否造成杨长军脑梗死病情加重，如造成加重，加重程度如何。对此，杨长军申请了司法鉴定，一审法院根据摇号结果依法委托了北京通达首诚司法鉴定所进行鉴定。此后杨长军向一审法院表示，因其主张的鉴定事项鉴定机构无法进行认定，故不再鉴定。主张事实成立的一方负有举证责任，现杨长军无法证明栏杆砸中其头部造成其脑梗死病情加重及加重程度，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其主张的事实不予认定。争议的事实二是杨长军在北京市平谷区医院治疗脑外伤的费用。因北京市平谷区医院诊断杨长军除脑外伤后神经反应外还存在脑梗死、左侧偏瘫等与外伤无关的疾病，故需要明确脑外伤费用。现双方均未提交相关证据进行明确，一审法院跟杨长军的住院医生王岩核实，可以确定氯化钠注射液、马来酸桂哌齐特注射液、灭菌注射用水、破伤风抗毒素、醒脑静注射液为治疗脑外伤所用药物，其余药物不能确定。检查项目为所有病患必须进行的常规检查。住院治疗及开具的假条主要针对的是脑外伤。对王岩所述，杨长军予以认定。首发集团京沈分公司不予认定，但经一审法院释明不提起鉴定。�此一审法院认为，王岩既是杨长军的住院医师，又是医学专业人士，在无相反证据推翻的情况下，其意见应予采信。一审法院参考王岩医生的意见，结合治疗的实际需求，认定杨长军治疗被栏杆砸中所致的脑外伤共花费医疗费9120.01元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首发集团京沈分公司为收费站的管理人，其工作人员更了解栏杆的风险，但未及时疏导杨长军远离危险区域，更与杨长军在危险地带协商事宜，导致杨长军被砸伤，对杨长军损害具有过错，应该承担主要责任。杨长军作为完全民事行为人，应当预见到停留在栏杆下的风险，但其未尽到必要的注意义务，亦应承担部分责任。该院结合事故发生的原因及�程，认定首发集团京沈分公司对杨长军损害承担80%责任，杨长军自负20%的责任。现无法认定栏杆砸中杨长军加重了其脑梗死病情，故治疗脑梗死相关疾病的费用首发集团京沈分公司无需承担，首发集团京沈分公司只需承担杨长军在平谷区医院治疗脑外伤的费用。杨长军主张的住院伙食补助费于法有据，数额合理，该院予以支持。营养费、护理费、误工费、交通费均偏高，该院根据实际需要酌定营养费为450元，根据实际需要及聘请保姆工资水平酌定护理费为1500元，根据杨长军身体状况、收入水平及医院开具的休假证明酌定误工费为3520元，根据就诊距离与次数酌定交通费为200元。杨长军主张的精神损害抚慰金于法无据，该院不予支持。以上损失由首发集团京沈分公司在其责任范围内负责赔偿。虽因医疗费由首发集团京沈分公司垫付，杨长军未主张医疗费，但为节约司法资源，减轻当事人诉累，该院支持首发集团京沈分公司主张，对其垫付款问题一并处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、北京市首都公路发展集团有限公司京沈高速公路分公司于本判决生效后七日内给付杨长军住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计2031.65元（已扣除已付11000.35元）；二、驳回杨长军的其他诉讼请求。
本院二审期间，杨长军围绕其上诉请求提交了以下证据：北京中医药大学东直门医院于2017年5月19日出具的诊断证明书，证明杨长军出院后要注意防止外伤，杨长军头部外伤很重，砸到的是杨长军患病一边，�致杨长军病情加重。
本院经审查认为，关于当事人在二审期间向本院提交的新的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，杨长军提供的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但杨长军在一审中未提交，且该证据不能证明杨长军所主张的事实成立，故该证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，侵害公民的民事权益，应当依法承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。杨长军作为完全民事行为能力人，对高速路收费站栏杆将其头部砸伤的损害后果，未尽到必要的注意义务，应当承担相应的责任。现有证据表明，高速公路收费站的栏杆将杨长军砸伤，首发集团京沈分公司收费站的管理人员未尽到管理和提示义务，应对杨长军受到损害的后果承担主要责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”的规定，首发集团京沈分公司应向杨长军赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，一审法院在扣除首发集团京沈分公司已经支付医疗费、饭费后，酌定首发集团京沈分公司支付给杨长军的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费的处理意见并无不妥，故本院对�长军有关“栏杆不达标及收费站工作人员未把杨长军带离危险区域才导致事故发生，一审法院对栏杆不达标一事没有查明是错误的”的上诉理由和请求不予采纳。
依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”、第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”、第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于目前现有证据不足以证明收费站栏杆砸伤杨长军头部的侵权行为造成了杨长军病情加重等严重精神损害后果，杨长军有关精神损害抚慰金的诉讼请求无法予以支持，故本院对杨长军有关“一审法院没有支持精神损失费是错误的”上诉理由和请求不予采纳。
综上所述，杨长军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由杨长军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年十二月一日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕