广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终915号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈楚生，男，1969年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍地：湖北省孝感市应城市，暂住本市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年4月13日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月18日变更强制措施为取保候审，同年8月3日深圳市福田区人民检察院对其重新办理取保候审，2017年2月23日予以逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人刘桂红，女，1970年5月15日出生，汉族，小学文化，户籍地：湖北省孝感市应城市,暂住本市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年4月13日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局取保候审，同年8月3日深圳市福田区人民检察院对其重新办理取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈楚生、刘桂红假冒注册商标罪一案，于二〇一七年二月十日作出（2016）粤0304刑初1146号刑事判决。宣判后，原审被告人陈楚生不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈楚生、刘桂红，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第4571222号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMC5qcGVn01lydyh01)”商标由广东欧某移动通信有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括电话机、手提电话、手提无线电话机等，注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日；第15180323A号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMS5qcGVn01lydyh01)”商标由维沃移动通信有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日。
2015年10月开始，原审被告人陈楚生、刘桂红在未经广东欧某移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司许可的情况下，从本市福田区华强北电子市场收购二手OPPO、VIVO手机和带有OPPO、VIVO公司注册商标的假冒手机后壳、显示屏等零配件，在其租用的本市福田区南园新村3栋401D房更换后壳、屏幕，组装翻新成假冒OPPO、VIVO手机后由原审被告人刘桂红在本市福田区南园路129号麒通天手机内配市场2楼G46档口负责销售。
2016年4月13日，民警根据群众举报在本市福田区南园路麒通天手机内配市场2楼G46档口将原审被告人刘桂红抓获归案，现场查获带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMi5qcGVn01lydyh01)”商标标识的假冒0PP0手机86部、带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMy5qcGVn01lydyh01)”商标标识的假冒VIVO手机180部、送货单1本。后民警在本市福田区南园新村3栋401D房将原审被告人陈楚生抓获归案，现场查获螺丝刀1把、高温分离器1部、夹子1把、电池贴纸12张、进网许可证26张、旧手机壳8个。上述查获的266部假冒OPPO、VIVO手机中，由原审被告人陈楚生翻新的共204部，实际销售价格合计人民币78367元；经统计，原审被告人陈楚生、刘桂红已对外销售其翻新好的假冒VIVO、0PP0手机的金额为人民币94030元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案的OPPO、VIVO手机，螺丝刀1把、高温分离器1部、夹子1把、电池贴纸12张、进网许可证26张、旧手机壳8个、送货单1本等物证；2.原审被告人陈楚生、刘桂红的身份材料，扣押决定书，扣押物品清单，报案材料，抓获经过等书证；3.原审被告人陈楚生、刘桂红的供述与辩解;4.现场勘查笔录、现场图和现场照片，搜查笔录，辨认笔录；6.光盘3张。原审法院认为证据确实、充分，足以认定，并予确认。
原审判决认为，第4571222号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiNC5qcGVn01lydyh01)”和第15180323A号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。原审被告人陈楚生、刘桂红通过购买旧手机及假冒的外壳、屏幕等手机配件，对旧手机进行翻新并销售牟利，其通过上述方式翻新的手机与第4571222号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiNi5qcGVn01lydyh01)”和第15180323A号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiNy5qcGVn01lydyh01)”注册商标核定使用的手提电话属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，该行为已构成假冒注册商标。
原审被告人陈楚生、刘桂红未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiOC5qcGVn01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiOS5qcGVn01lydyh01)”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币172397元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于原审被告人陈楚生、刘桂红已翻新尚未销售的OPPO、VIVO手机数量。原审被告人陈某、刘桂红在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段均辩称涉案查获的假冒OPPO、VIVO手机中有部分是其翻新的，有部分是采购时他人已经翻新好的。经查看扣押在案的手机实物，陈楚生辨认为未翻新的5部旧手机后盖及中框均有明显的磨损，其中有一部屏幕爆裂；原审被告人陈楚生辨认出其已翻新好的手机中，亦无贴有“Q.C.Pass”标签、白某红字“MY”或“涛”标签的手机及OPPO品牌X909T型手机。故原审法院采信原审被告人的辩解，根据原审被告人陈楚生对涉案手机的辨认情况及涉案手机的实际性状，原审法院认定涉案查获的266部假冒OPPO、VIVO手机中有204部是原审被告人翻新的（手机具体型号数量详见原审判决附表2）。
关于本案非法经营数额的认定。根据涉案查获的送货单及原审被告人陈楚生的辨认，原审被告人陈楚生、刘桂红已经销售其翻新好的假冒OPPO、VIVO手机共计203部，销售金额合计人民币94030元。涉案查获的尚未销售的翻新手机，型号与送货单记录的型号相同的，应以送货单记录的销售平均价格认定其价值；送货单上没有相同型号手机销售记录的，因原审被告人刘桂红负责销售涉案手机，且其在侦查阶段供述的实际销售价格与原审被告人陈楚生供述的价格基本一致，可以互相印证，原审法院采信原审被告人刘桂红的供述作为认定相关型号假冒OPPO、VIVO手机实际销售价格的依据。经核算，原审被告人陈楚生、刘桂红已翻新好未销售的204部假冒OPPO、VIVO手机价值共计人民币78367元（详见原审判决附表1、附表2）。综上，原审被告人陈楚生、刘桂红假冒注册商标的非法经营数额为人民币172397元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人陈楚生、刘桂红假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMTAuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMTEuanBlZw==01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，原审被告人陈楚生起主要作用，系主犯，原审被告人刘桂红起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人陈楚生、刘桂红归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。鉴于原审被告人陈楚生、刘桂红家庭困难，其儿子为残疾人，需要家人照顾，原审法院量刑时酌情予以考虑。原审被告人刘桂红素无前科劣迹，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原法院作出如下判决：一、被告人陈楚生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）二、被告人刘桂红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人陈楚生提出上诉，请求撤销原审判决，依法对上诉人作出处以三年以下有期徒刑的判决。理由主要有：一、原审判决认定事实存在错误。（一）原审判决认定的翻新手机数量存在错误。第一，法院认定的查获翻新手机数量与上诉人自述不符。上诉人陈楚生在判决书第3页和第4页中认定未翻新的有56部，还有35部手机无法确认，那么陈楚生在查获手机中确认翻新的手机为175部。第二，原审判决是“根据被告人陈楚生对涉案手机的辨认情况及涉案手机的实际性状”认定了204部手机为上诉人所翻新，并没有请手机专业人员对查获涉案手机的实际性状（即翻新与否）做出认定，也没有直接的证据说明翻新的就是204部手机，根据有利于被告人的原则，应根据被告人的陈述和一般人的认识确认查获的手机中翻新的数量为175部。（二）原审判决对涉案手机价格的计算标准存在问题。第一，原审判决第8页第2段写道，对于送货单上没有相同型号手机销售记录的，因被告人刘桂红负责销售涉案手机，且在侦查阶段的供述的实际销售价格与被告人陈楚生供述的价格基本一致，可以互相印证，法院采信被告人刘桂红的供述作为认定手机实际销售价格的依据。但是，送货单记录的平均价格只是标价，实际交易价格一般要低于标价，所以送货单标价并不可信。第二，上诉人陈楚生供述的价格与原审被告人刘桂红供述的价格有出入，且大部分都低于原审被告人刘桂红供述的价格，而刘桂红对此并不熟悉，供述的都是标价，而不是实际销售价格，所以不可采信。因此，应以上诉人陈楚生供述的价格为标准来计算查获的翻新手机价格。第三，原审判决计算存在就高不就低、错误计算之处。从原审判决附表2的记录来看，送货单的平均价格均高于两位原审被告人供述的价格，且原审被告人刘桂红供述的价格也均高于上诉人陈楚生的供述，并不是法院认定的“刘桂红在侦查阶段供述的实际销售价格与被告人陈楚生供述的价格基本一致”。（三）在查获的账本中已销售的93920元的手机中，有很大一部分为上诉人购买已经翻新好的，对该部分手机不是由上诉人翻新，由他人翻新，该部分手机不应当计入上诉人的涉案金额中。综上，根据我国《刑法》以及《刑事诉讼法》的立法原则和精神，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人判决、裁定的原则。所以，根据该原则应该认定查获的266部手机中翻新的数量为175部（即上诉人陈楚生供述的查获266部手机，未翻新的手机为91部，确定的翻新机175部），销售单价应按照被告陈楚生的供述来认定。即根据上诉人陈楚生供述的价格计算原审法院认定的204部手机的总额为64100元，其平均价格为每部314.22元，所以查获翻新的175部手机的价格应为175×314.22=54988.5元，最后加上当事人认可、法院认定的销售金额为94030元，合计假冒注册商标的非法经营数额为人民币149018.5元，加上已销售的手机中也有一部分不是上诉人翻新的，故上诉人的非法经营数额远远达不到149018.5元。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项的规定，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
本院审理查明的上诉人陈楚生和原审被告人刘桂红犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原判认定的犯罪事实客观、真实；所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，第4571222号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMTIuanBlZw==01lydyh01)”和第15180323A号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMTMuanBlZw==01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人陈楚生、原审被告人刘桂红无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
对于上诉人陈楚生提出的上诉理由，主要涉及翻新手机数量认定及非法经营数额计算问题。其中已销售翻新手机部分，原审法院系根据涉案查获的送货单及上诉人陈楚生的辨认确认，进行已销售翻新手机数量统计和销售金额汇总。对于该部分所涉送货单，本院在二审讯问时，上诉人陈楚生再次予以确认，其在送货单上已勾选确认的即为翻新手机，所记录金额即为销售金额。故其所提上诉意见中涉及该部分的理由并不成立。其中对于未销售翻新手机部分，原审法院采信上诉人陈楚生的辩解，将其辨认为未翻新的及非其翻新的手机剔除后，认定涉案查获的266部假冒OPPO、VIVO手机中有204部是被告人翻新的。本院在二审讯问时，上诉人陈楚生明确对该部分翻新手机数量予以认可。关于未销售翻新手机部分的非法经营数额的认定，手机型号与送货单记录型号相同的，原审法院以送货单记录的销售平均价格认定其价值；送货单上没有相同型号手机销售记录的，原审法院采信原审被告人刘桂红供述作为认定销售价格依据并计算。本院在二审讯问时，上诉人陈楚生供述称其和刘桂红均清楚销售价格；且比较陈楚生供述价格、刘桂红供述价格与送货单平均价格，刘桂红供述价格普遍更接近送货单平均价格，可信度更高，因此，原审法院根据刘桂红参与销售手机的情况采信刘桂红供述价格作为计算依据符合法律规定。综上，上诉人陈楚生所提上诉理由不成立，本院不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，上诉人陈楚生、原审被告人刘桂红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMTQuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e7f1f142-0060-49d9-8ef6-a85100f1157b&imgId=ZTdmMWYxNDItMDA2MC00OWQ5LThlZjYtYTg1MTAwZjExNTdiMTUuanBlZw==01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判考虑上诉人陈楚生、原审被告人刘桂红在共同犯罪中的作用及其认罪态度、悔罪表现等情况，判决上诉人陈楚生有期徒刑三年、并处罚金人民币八万元，原审被告人刘桂红有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，定罪准确，量刑适当。上诉人陈楚生请求对其作出三年以下有期徒刑判决的请求缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于春辉
审判员 欧宏伟
审判员 周建康
二〇一七年五月十二日
书记员 兰 健