湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终146号
原公诉机关来凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董国祥，男，1955年12月17日出生于湖北省来凤县，汉族，大专文化程度，曾任来凤县教育局勤工俭学管理办公室主任，住来凤县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年11月2日被来凤县公安局刑事拘留，同年11月19日被依法执行逮捕。
辩护人欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人董国祥犯受贿罪一案，于2016年8月1日作出（2016）鄂2827刑初73号刑事判决。原审被告人董国祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：
2009年11月至2014年8月，被告人董国祥在担任来凤县教育局勤工俭学管理办公室主任期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受学生奶供应商潘某、来凤县校园超市老板张某1、校服经销商宋某、来凤县安普罗公司销售经理张某2、学生作业本经销商杨某1的贿赂共计人民币28.3万元，其中个人实得26.3万元。具体事实如下：
（一）收受学生奶供应商潘某贿赂18万元的事实
1、2012年7月份，潘某为了在来凤县各学校销售学生奶得到董国祥的关照，在来凤县民政局内的凤都宾馆给董国祥送现金3万元。
2、2012年12月份，潘某为了在来凤县各学校销售学生奶得到董国祥的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道麻鸭馆附近给董国祥送现金3.5万元。
3、2013年7月份，潘某为了在来凤县各学校销售学生奶得到董国祥的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道麻鸭馆附近给董国祥送现金4万元。
4、2013年12月份，潘某为了在来凤县各学校销售学生奶得到董国祥的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道麻鸭馆附近给董国祥送现金4万元。
5、2014年7月份，潘某为了在来凤县各学校销售学生奶得到董国祥的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道一家农家乐餐馆给董国祥送现金3.5万元。
2015年10月中旬，董国祥被州纪委叫去谈话后，害怕收受潘某贿赂的事情被查出，于2015年10月18日安排其外甥龚辉到武汉给潘某退还了10万元。
（二）收受来凤县校园超市老板张某1贿赂2.5万元的事实
1、2011年古历腊月下旬，张某1为了得到董国祥在监管方面的关照，在来凤县教育局董国祥办公室以拜年名义给其送现金0.5万元。
2、2012年古历腊月下旬，张某1为了得到董国祥在监管方面的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道董国祥家附近，以拜年名义给其送现金0.5万元。
3、2013年古历腊月下旬，张某1为了得到董国祥在监管方面的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道南端公路桥上董国祥驾驶的车内，以拜年名义给其送现金1万元。
4、2014年7月份的一天，张某1为了得到董国祥在监管方面的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道董国祥家附近，以拜年名义给其送现金0.5万元。
2015年10月中旬，董国祥被州纪委叫去谈话后，害怕收受张某1贿赂的事情被查出，于2015年10月20日安排其女董玉婷在来凤县水泥厂宿舍给张某1退还了2万元。
（三）收受校服经销商宋某2.8万元的事实
1、2010年上学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县翔凤镇庆凤山路楼外楼餐馆外面给董国祥送现金0.3万元。
2、2010年下学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县翔凤镇庆凤山路楼外楼餐馆外面给董国祥送现金0.5万元。
3、2011年上学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县计生委内餐馆给董国祥送现金0.5万元。
4、2011年下学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县翔凤镇庆凤山路与董国祥散步过程中给其送现金0.3万元。
5、2012年上学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道董国祥家附近给其送现金0.3万元。
6、2012年下学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县计生委餐馆给董国祥送现金0.4万元。
7、2013年下学期末，宋某为了感谢董国祥对他在各学校经销校服的关照，在来凤县翔凤镇庆凤山路与董国祥散步过程中给其送现金0.5万元。
2015年10月，董国祥将2.8万元上缴至来凤县教育局廉政账户。
（四）收受来凤县安普罗公司销售经理张某23万元（个人实得2万元）的事实
1、2012年古历腊月下旬，张某2为了感谢董国祥对他的关照，在来凤县翔凤镇凤仪大道董国祥家附近给其送现金1万元。
2、2013年古历腊月下旬，张某2为了感谢董国祥对他的关照，在来凤县翔凤镇安普罗公司大门斜对门航空路汽车站附近给董国祥送现金2万元，并授意其与古某共同分配。后董国祥在古某办公室给其分现金1万元，并向其告知该笔现金是张某2因感谢关照而送的拜年礼金。
2015年10月中旬，董国祥被州纪委叫去谈话后，害怕收受张某2贿赂的事情被查出，于2015年10月20日安排其女董玉婷给张某2退还了人民币3万元。
（五）收受学生作业本经销商杨某1贿赂2万元的事实
1、2012年8、9月份，杨某1为了在来凤县各学校销售作业本，在来凤县教育局董国祥办公室给其送现金1万元，董国祥将其中0.5万元分与他人。
2、2013年5、6月份，杨某1为了在来凤县各学校销售作业本，在来凤县教育局门卫室外面给董国祥送现金1万元，董国祥将其中0.5万元分与他人。
以上被告人董国祥收受他人贿赂共计28.3万元，其个人实得26.3万元，已退赃款共计17.8万元，未退赃款为8.5万元。
另查明：
2015年10月中旬，恩施州纪委电话通知董国祥到恩施州纪委利川办案点谈话。2015年10月21日，来凤县纪委对董国祥采取“两规”措施。“两规”审查期间，被告人董国祥交代了收受潘某、张某1等人贿赂的事实。
上述事实，被告人董国祥在开庭审理过程中亦无异议，且有书证来凤县纪委移送函、到案情况说明、立案决定书、董国祥任职文件、户籍信息、来凤县学生营养改善计划糕点项目招标资料、学生奶招投标资料、来凤县学生营养鲜猪肉招投标资料、《湖北省中小学校校园食品用品安全管理办法》的通知、董国祥建设银行交易明细、董国祥农业银行交易明细、上交廉政资金情况报告表，证人潘某、张某1、张某2、杨某1、宋某、周某、古某、欧某、杨某2、朱某、李某均、向某1、胡某、向某2、兰新华的证言及被告人董国祥的供述等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人董国祥在担任来凤县教育局勤工俭学管理办公室主任期间，利用其职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂28.3万元（其中其个人实得26.3万元），其行为已构成受贿罪。董国祥接来凤县纪委电话通知后主动到指定地点，并如实供述了其受贿的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。董国祥已退部分赃款，可酌情从轻处罚。关于董国祥提出“自己是一个普通公职人员，没有为他人谋取利益的权力”的辩解，因其身份是教育局勤工俭学管理办公室主任，对校园内经营、销售、供应各环节有监管职责，故存在为他人谋取利益的权力。关于董国祥提出“其于2015年10月21日被‘两规’，而退款的时间是在2015年10月18日、10月20日，故属于在查处前退款，退款的部分应当在受贿数额中扣减”的辩解，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。因董国祥收受他人贿赂的时间是在2010年至2014年7月，但退款时间是在2015年10月18日其到恩施州纪委谈话之后，且董国祥本人供述：“州纪委找我到恩施州利川办案点问了我一些关于州教育局领导的事之后，还问我个人有没有问题，我回到来凤后害怕自己以前收受他人贿赂的事情败露被查处，就想把收受的钱退还了。2015年10月18日，我安排我外甥龚辉专程到武汉找到潘某，给他退了10万元；2015年10月20日，我叫我女儿董玉婷给张某1退还了5万元，这5万元包括我收受他送给我的3万元；2015年10月20日早晨，我叫我女儿董玉婷给张某2退还了3万元钱。2015年10月18日我给县纪委上交了2.8万元。”综上，董国祥向潘某、张某1、宋某、张某2退还赃款并非“及时退还”，故该辩护意见不予采纳，但在量刑时可考虑对其酌情从轻处罚。关于董国祥提出“其于2012年8、9月份收受杨某11万元的地点不是在自己办公室，而是在古某的办公室”的辩解，因董国祥在侦查阶段供述送现金1万元是在自己办公室，杨某1亦作出相同的证言，被告人供述与证人证言之间相互印证，故认定董国祥于2012年8、9月份收受杨某11万元的地点在董国祥的办公室内。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人董国祥犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；二、对来凤县纪委收缴被告人董国祥违法所得28000元予以没收，上缴国库；对被告人董国祥违法所得85000元继续追缴，追缴后上缴国库。
原审被告人董国祥提出如下上诉理由：原判认定的部分事实不属实，潘某给他送的钱没有18万元，其在检察机关的供述是办案人员诱供所形成的；其没有利用职务之便为潘某等人谋利，潘某等人没有请托事项；原判量刑过重，请求适用缓刑。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。定案证据均经过一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
关于上诉人董国祥的上诉理由，本院评判如下：
经审理查明，2015年10月25日，上诉人董国祥在来凤县纪委交待：潘某给其送钱四次，共计14.5万元，在恩施州纪委找他谈话后委托龚辉到武汉给其退钱10万元。2015年11月2日，上诉人董国祥向检察机关供述：2012年潘某两次共计给其送4万元，2013年两次共计送10万元，2014年给其送4万元。潘某给学校销售学生奶，需要与后勤办签订合同，并多给他分配份额，想其给予关照。2015年11月3日，上诉人董国祥向检察机关供述：昨天供述收受潘某的钱的总金额是18万元，但每次的数额不准确，今天更正一下。2015年11月19日，上诉人董国祥向检察机关供述：潘某给其18万。上述供述，均系上诉人董国祥主动交待，检察机关并没有非法取证。2015年11月11日潘某向检察机关供述其共计5次给董国祥送18万元。上诉人董国祥多次供述潘某共计给其送18万元，与潘某供述其共计给上诉人董国祥送18万元能够相互印证，且检察机关系合法取证，故应当认定上诉人董国祥多次共计收受行贿人潘某给予的现金18万元。上诉人董国祥所提原判认定的部分事实不属实，潘某给他送的钱没有18万元及其在检察机关的供述是办案人员诱供所形成的理由与事实不符，本院不予采纳。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款之规定，上诉人董国祥在任职来凤县教育局勤工俭学管理办公室主任期间，收受具有行政管理关系的被管理人员潘某、张某1、宋某、张某2、杨某1等人的现金共计28.3万元，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。故上诉人董国祥的行为构成受贿罪。上诉人董国祥所提其没有利用职务之便为潘某等人谋利，潘某等人没有请托事项的上诉理由与本院审理查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。
上诉人董国祥受贿28.3万元，属“数额巨大”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决已经认定上诉人董国祥具有自首情节，依法对其减轻处罚；此外原审判决亦认定上诉人董国祥具有积极退赃这一酌定从轻处罚情节。原判以上诉人董国祥犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元并无不当。故本院对上诉人董国祥所提原判量刑过重，请求适用缓刑的理由不予采纳。
本院认为，上诉人董国祥收受贿赂28.3万元，数额巨大，其行为构成受贿罪，应受刑罚处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 凯
审判员 宋祖军
审判员 滕 辉
二〇一六年十月二十一日
书记员 邓旭辉
李敏