浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第885号
上诉人（原审被告）王再洋。
委托代理人（特别授权代理）黄强。
委托代理人（特别授权代理）王美玲。
上诉人（原审被告）浙江省新昌县国丰实业有限公司。
法定代表人王再洋。
被上诉人（原审原告）新昌县南明街道城裕村村民委员会。
法定代表人陈华林。
委托代理人（特别授权代理）何德政。
上诉人王再洋、浙江省新昌县国丰实业有限公司（以下简称国丰实业公司）为与被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委员会建设用地使用权纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2009）绍新民初字第2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月5日立案受理后，依法�成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2004年12月，被告国丰实业公司因建设城东停车场需要，使用原告土地6632.67平方米，截止2007年12月31日，被告国丰实业公司尚欠原告土地补偿款及违约金92万元。2008年2月6日，被告国丰实业公司立据承诺，于同年7月31日前归还50万元。期满后，被告未履行清偿义务。被告王再洋以个人名义承诺对公司结欠的土地补偿款承担责任。另查明，被告国丰实业公司已于2005年8月30日被吊销营业执照，王再洋作为国丰实业公司的股东、法定代表人，怠于履行职务，致国丰实业公司被吊销营业执照。
原审法院审理认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。被告国丰实业公司使用了原告的土地，理应按约定承担付款义务，原、被告间的债权债务关系明确，原告诉请合法，该院予以支持。被告王再洋作为国丰实业公司的股东、法定代表人，因其怠于履行职务，未组织清算，致国丰实业公司被吊销营业执照，另外其也承诺对公司结欠的土地补偿款承担责任，故王再洋对国丰实业公司所欠原告的债务应承担连带清偿责任。被告国丰实业公司、王再洋经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：被告浙江省新昌县国丰实业有限公司给付原告新昌县南明街道城裕村村民委员会土地补偿款及违约金计人民币92万元，限于本判决生效后十日内付清；被告王�洋对上述款额承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13000元，由被告浙江省新昌县国丰实业有限公司负担，限于本判决生效后七日内缴纳。
上诉人王再洋不服原审判决，提起上诉称：原审判决认定事实错误、违反法定程序。理由是：1、上诉人作为被告主体身份不适格，被告应为新昌县国丰实业有限公司。1995年11月25日新昌县之成实业公司与被上诉人签订了一份联营协议，双方商定联营期限为50年整，即自1995年12月1日起至2045年11月30日止。但是，2004年末，由上诉人王再洋向被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委员会确认结欠联营补偿款70万元，加盖了新昌县国丰实业有限公司的公章而不是新昌县之成实业公司的公章。上诉人作为国丰实业公司的法定代表人，在协议书及付款承诺书上签字是利用自己法定代表人的身份从事公司的工作，属于职务行为，并非个人承诺或者保证。根据《民法通则》第四十三条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条之规定，职务行为的民事责任由法人承担。如国丰实业公司确有义务承担这笔联营补偿款，那么本案中的被告也应是国丰实业公司。2、原审判决以公告形式送达，违反了送达的相关规定。根据《民事诉讼法》第七十八条、第八十四条之规定，只有在受送达人下落不明时才适用公告送达。本案上诉人有明确的住址，没有长期或永久性离开当地，也没有相应证据显示无法用其他方式送达，原审法院却以公告形式送达，不符合法律规定。3、所谓结欠被上诉人92万元的最原始的证据材料不合法。双方于1995年11月�订立的联营协议，存在以下问题：协议虽然用联营的性质，没有涉及利润或红利问题，但该协议实质为保底条款，根据当时的法律规定是无效的。由此无效协议书派生出的一系列材料也无效。4、根据上诉人方持有的还款记录，国丰实业公司已支付了大部分款项，接近90万元。故原审判决上诉人结欠被上诉人92万元款项与客观事实不符。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委员会口头辩称：1、王再洋被告主体资格问题。本案中王再洋以保证人的身份多次承诺对结欠的土地补偿款承担法律责任，因此将其列为被告并无不当。鉴于本案另一上诉人国丰实业公司于2005年8月被工商行政管理部门吊销营业执照，王再洋作为该公司的投资人和法定代表人对公司债务负连带清偿责任。2、本案的送达问题，原审法院受理后根据国丰实业公司的法定地址和王再洋的家庭住址邮寄相关法律文书，但没有人接收，后村委派人实地察看，公司确实人去楼空，根据当地群众反映王再洋已一年多未在当地居住，因此原审法院以公告方式送达法律文书符合法律规定。3、联营协议问题，上诉人认为该协议无效导致之后一系列文件无效，其理解是错误的。联营协议与本案无关，双方涉及的土地补偿款问题依据的是协议书约定及王再洋的付款承诺书，由此计算出结欠92万元土地补偿款正确。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江省新昌县国丰实业有限公司亦不服原审判决，提起上诉称：原审判决认定事实错误、违反法定程序。理由是：1、原审法院认定上诉人应给付土地补偿款错误，被上诉人的诉请违反了法律规定。首先，联营协议不是上诉人与被上诉人签�的，而是新昌县之成实业公司与被上诉人签订的，据此，上诉人无还款义务。其次，新昌县之成实业公司与被上诉人于1995年11月签订的联营协议显失公平，违反权利义务对等原则，应属无效，据此，被上诉人要求偿还联营补偿款的诉求无法律依据。2、上诉人作为被告主体身份不适格，被告应为新昌县国丰实业有限公司的全体股东。上诉人因2004年初未参加工商年检，随后被工商行政管理部门吊销营业执照，企业因法人营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场，诉讼主体资格已不存在。根据相关法律规定，被吊销营业执照的企业由清算组负责清理债权债务，没有清算组的，应以清算主体为诉讼主体。同时，依据公司法第一百八十四条的规定，本案的被告应为上诉人的全体股东。3、上诉人已资不抵债，对原审法院认定上诉人应给付被上诉人的土地补偿款已无力偿还�上诉人的所有财产都已用于返还银行贷款、被上诉人的前期联营补偿款及日常管理费用。4、原审判决以公告形式送达，违反了送达的相关规定。根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，只有受送达人下落不明，才以公告形式送达。上诉人作为企业法人，有明确的住所地，原审法院却以公告形式送达，不符合法律规定。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委员会口头辩称：1、联营协议与本案无关，本案是土地使用权转让协议涉及到的有关问题，根据2004年12月22日双方签订的土地补偿协议书，原来的联营协议终止，重新订立土地补偿协议。原土地补偿协议约定的停车场使用土地被国丰实业公司开发利用，这在王再洋出具的付款承诺书中也可体现出来，因此被上诉人要求国丰实业公司支付结欠的土地使用款符合法律规定。2、王再洋的上诉状中陈述，应列新昌县国丰实业有限公司为原审被告，而在新昌县国丰实业有限公司的上诉状中又称应以国丰实业公司的全体股东为原审被告，本案以谁为被告王再洋自己也表述不清。3、国丰实业公司资不抵债、无力偿债不能推卸其依法应承担的法律责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人王再洋在二审中向法庭提交的证据材料有：1996.8.8-2004.12.20国丰实业有限公司、新昌县之城实业公司的部分缴款票据凭证原件一组9张，拟证明：1、从1996年开始直至2004年，王再洋向被上诉人缴纳的款项，包括管理费、土地出让金、农业补偿金、停车场配套费预收款项等已接近90多万元，故不可能结欠92万元。2、不存在土地补偿款问题，上诉人已以其他方式缴给政府了。被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委�会质证认为：1、这些票据形成于双方签订土地补偿协议之前，根据联营协议支付相关费用，真实性没有异议，但关联性有异议。2、缴给政府的土地出让金与缴给被上诉人的土地补偿款系不同性质，两者不能混同，缴纳了相应的土地出让金并不意味着无须再向被上诉人缴纳土地补偿款。本院审查后认为，这些票据凭证形成于2004年12月22日新昌县国丰实业有限公司与被上诉人签订土地补偿协议书之前，与本案无关，且也不能证明上诉人已以其他方式将土地补偿款缴给政府了，故本院不予认定。
上诉人浙江省新昌县国丰实业有限公司、被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委员会在二审中均未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人新昌县国丰实业有限公司与被上诉人新昌县南明街道城裕村村民委员会于2004年12月22日签订的有关土地补偿的协议书系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应确认有效。协议签订后，上诉人国丰实业公司确实使用了被上诉人的土地，理应按协议约定承担付款义务。后上诉人国丰实业公司未按协议约定履行付款义务，但其在2008年2月6日立据承诺于同年7月31日前归还50万元，本案另一上诉人王再洋也于2008年1月25日以个人名义承诺对国丰实业公司结欠的土地补偿款承担责任，应视为两上诉人对被上诉人的债务承担连带清偿责任。两上诉人至今未向被上诉人履行清偿义务，现被上诉人诉请其履行清偿义务合法，本院予以支持，故原审法院判令上诉人国丰实业公司给付被上诉人土地补偿款及违约金计92万元，并由上诉人王再洋对该款项承担连带清偿责任并无不当。至于公告送达问题，本院审查后认为，原审法院的送达程序符合法律规定。上诉人王再洋提出原审判决认定事实错误、违反法定程序之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人新昌县国丰实业有限公司提出原审判决认定事实错误、违反法定程序之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人浙江省新昌县国丰实业有限公司负担6000元、王再洋负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年八月二十日
书 记 员 卢雅娟