云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云3324刑初2号
公诉机关贡山独龙族怒族自治县人民检察院。
被告人元某某，男，1973年12月15日生，云南省丽江市人，纳西族，本科文化，原贡山县某中学校长。因本案于2016年7月22日被贡山独龙族怒族自治县人民检察院取保候审，2017年1月10日被本院监视居住。
辩护人李雪伟，云南大怒江律师事务所律师。
辩护人余子进，云南正昱律师事务所律师。
被告人陈某，男，1976年3月14日生�云南省贡山县人，藏族，大专文化，贡山县某中学出纳。因本案于2016年10月11日被贡山独龙族怒族自治县人民检察院取保候审，2017年1月10日被本院监视居住。
辩护人李德昌，云南大怒江律师事务所律师。
贡山独龙族怒族自治县人民检察院以贡检公诉刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人元某某、陈某犯挪用公款罪，于2016年12月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年3月7日在本院第一法庭公开开庭审理了本案。贡山独龙族怒族自治县人民检察院指派检察员郭菊花、代理检察员杨迎国出庭支持公诉，被告人元某某及其辩护人李雪伟、余子进，被告人陈某及其辩护人李德昌到庭参加诉讼，现已审理终结。
贡山独龙族怒族自治县人民检察院指控：
2015年2月至3月期间，被告人元某某、陈某相互伙同，分别利用担任贡山县某中学校长、出纳的职务便利，共同将学校教育公用经费共计人民币180000元，分两次挪给郑某某所开设的贡山县“顺园山庄”作营利活动使用。
上述犯罪事实，公诉机关提供了相应证据，认为证据确实、充分，足以认定二被告人的行为已构成挪用公款罪，提起本院依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第九十三条第二款、第三百八十四条第一款之规定进行惩处。
被告人元某某对起诉书指控的事实无异议，但认为仅违反了财经制度，不构成犯罪。
被告人元某某的辩护人为其作无罪辩护：一、元某某在同意出借10万元给郑某某的行为过程中不存在利用职务便利的情形：1.元某某不具有直接管理、经办贡山县某中学财物工作和往来款项的职务职责；2.在借款过程中，经陈某请示汇报后，被告人作为校长同意借款的行为不属于利用职务便利，属不正确行使职权，在8万元的借款中也体现了此种利用职务、职权影响的作用。二、公诉机关指控的元某某与陈某相互伙同事实不清，二人的行为均是在各自职责范围内的职务行为，属于滥用职权的行为。三、郑某某第二次所借的8万元，是偿还第一次所借10万元中的部分，金额不应累计。四、款项容易脱离学校的监管，乔某某处的款项不能认定为公款。五、涉案款项是否用于营利没有证据证实。六、同时辩护构成自首及案款已偿还、已受撤职的惩处、不具严重主观恶性、未对学校造成任何影响等情节。
被告人陈某辩解每次借出的款项都经过了审批，不构成犯罪。
被告人陈某的辩护人为其做无罪辩护：一、陈�不存在利用职务上便利的行为：1.十万元借款有欠条，出借后向相关领导请示汇报，并在欠条上签字，属正规程序和流程的借款行为；2.八万元的借款已由陈某拨款至乔某某，陈某丧失了控制、支配权，且未利用自身职务便利出借，不应认为利用职务之便挪用公款。二、陈某不存在与元某某挪用公款的合意：借款的提出、归还者是郑某某，借款过程也向领导请示汇报，既不知公款的去向和用途，也未获利，其主观上不存在与元某某相互伙同的合意。三、陈某具有自首情节。四、挪用金额中的8万元为前一出借金额归还后再次借出，不应累计。
经审理查明：2015年2月至3月期间，被告人元某某、陈某利用担任贡山县某中学校长、出纳的职务便利，实施以下行为挪用公款18万元：
1、2015年2月26日，被告人元某某的妻子郑某某�其经营的贡山县顺源山庄（现已变更为“贡山县顺源农产品有限责任公司”）资金周转困难为由，向被告人陈某借款10万；元某某知晓后授意陈某将学校经费10万借给了其妻子用于经营活动，此款已于2015年3月17日归还。
2、2015年3月28日，被告人元某某的妻子郑某某以其经营的贡山县顺源山庄资金周转困难为由，向被告人陈某借款10万；元某某知晓后，指使陈某从学校事务长处借出公款8万元，用于经营活动，此款已归还。
上述事实，有下列控辩双方提交并经庭审举证、质证的证据证实：
1、贡山县纪委违法线索移送函、立案决定书、补充立案决定书；证实贡山县纪委向贡山县人民检察院移送违法线索后，检察院先后对二被告人立案侦查。
2、户口证明、云南省事业单位�作人员录用审批表、事业单位聘用合同书，证实二被告人的身份信息及国家工作人员身份。
3、怒江州财政局/教育局文件、拨款凭证、贡山县教育局文件、某中学校领导分工，证实某中学公用经费的来源、组成和校领导分工情况。
4、贡山县教育系统各个学校基本存款账户、记账凭证、银行历史数据查询报告、存款凭证、欠条，证实2015年2月26日、3月18日在某中学账户、陈某账户、乔某某账户和郑某某账户里资金的往来情况。
5、被告人元某某的到案经过、供述与辩解：2016年7月20日，元某某到贡山县人民检察院提交自述材料，并供述其妻子郑某某经营丙中洛药铺和顺源山庄，2015年2月底和3月底，因山庄需要资金周转，把学校的经费借给了妻子。
被告人陈某的到案经过�供述与辩解：2016年10月9日，陈某被检察院初查时，向侦查机关供述了2015年2月底郑某某以山庄资金运转困难为由，向其借学校的公款10万元，元某某安排陈某从某中学账户里借给了郑某某10万元；3月底郑某某又以相同理由借款10万元，陈某代元某某向学校事务长借出8万公款转账给到郑某某卡里。
6、证人证言：
证人郑某某系元某某妻子，其作证，经营的贡山县顺源农产品有限责任公司原为顺源山庄，山庄向某中学借过钱。其向陈某借钱时，对方称需要请示，但后来都转来了钱。2015年2月份，其向陈某借钱时，对方以需要请示为由未得后，向时任某中学校长的丈夫元某某商议借款事宜，后来陈某转来了10万元；3月底又向陈某借款10万元，因学校经费还没有拨下来，陈某帮其从事务长乔某某处借来了8万。
证人周某某系某中学副校长，其作证，2015年3月初回到学校时，陈某告诉他，校长的妻子借了学校10万元，是校长同意出借的。未经其同意就出借的还有2015年3月份的8万元。
证人乔某某作证，2015年3月18日，出纳陈某转账10万元学生生活费至其账户，3月28日陈某向其商议将上述款项借给郑某某，其同意后陈某向其出具了8万元的欠条，便进行了转账。
以上证据，本院予以确认。
关于利用职务上的便利，本院认为，利用职务上的便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包括利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。被告人元某某系贡山县某中学的校长，具有主管公共财�的职权，被告人陈某系该校出纳，具有主管、管理、经手公共财物的职权，二被告人正是利用各自的职务便利实施了公款的挪用。故二被告人不存在利用职务之便的辩解和辩护意见，本院不予采信。
关于挪用公款罪的犯罪构成，本院认为，挪用公款罪的行为人明知是公款而予以挪用，其目的是为个人使用或为个人谋取私利。本案中，郑某某以“山庄资金周转困难”为由借款，并向元某某商议，元某某授意陈某将公款借给妻子用于山庄的经营活动，谋取个人私利明显，系挪用公款进行营利。且被告人元某某、陈某采用隐瞒手段私自决定挪用公款，虽持有两张欠条，但非经合法途径形成，不是真实借款手续，此情有被告人元某某“2015年2月份，我让陈某将公款借给我妻子的事情，学校里只有我和陈某知道”、“2015年3月份，我将公款借给我妻子的事情，学校里只有我、陈某和乔某某知道”（证据卷I第6-7页）的供述、被告人陈某“元某某让我将单位的学生生活费和个人代扣的经费借给他妻子郑某某10万元的事情，只有我、元某某和他妻子郑某某知道，其他人不知道，我也没有告诉任何人”、“元某某安排我从乔某某处将公款借给他妻子郑某某的事情，只有我、乔某某、元某某和他妻子知道，其他人不知道”（证据卷I第51-53页）的供述、证人郑某某、周某某、乔某某的证言证实。故本案非违规借款乃至滥用职权的行为，相关辩解及辩护意见，本院不予采信。
关于共同犯罪，本院认为，刑法总则中关于共同犯罪的规定，应当适用于刑法分则中所有共同故意犯罪，包括以特殊身份为行为主体要件的故意犯罪。在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，是事前不通谋的共同犯罪。“共谋”即“意思联络”，本案中的犯意沟通，是实际行为之间的呼应，即被告人元某某为挪私用，利用职权授意被告人陈某将单位公款18万元借给其妻子用于经营活动；被告人陈某作为国家工作人员，明知领导的指令不属于职务范围内的事项而利用职务便利执行，将其管理的10万元公款挪给他人使用，并通过积极联络、出具欠条、支收款项的行为促成元某某取得乔某某处的公款8万元。二被告人均达到刑事责任年龄，主观上具备挪用公款的共同故意，客观上共同实施了挪用公款的行为，该客观上的共同行为与挪用公款这一危害结果的发生存在着刑法上的因果关系，构成挪用公款罪的共犯。二被告人主观上不存在相互伙同合意、各自行使职权行为的辩解及辩护意见，本院不予采信。
关于犯罪数额，本院认为，挪用公款罪侵犯的直接客体是公款�使用权。当第一笔涉案公款10万元被挪用用于经营活动时，犯罪已成立。该款归还至陈某处并用于学校开支时，某中学重新占有该款及其使用权，二被告人3月份挪用的公款8万元，为再次侵犯公款使用权、重新犯罪的行为。二人成立两起犯罪，不属于“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，应当累计犯罪数额。公款，只要求具备公共财产的特性，本案涉案人员均明知涉案款物系学校公款。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’”的规定，故二被告人的犯罪数额为18万元，且系数额较大。相关辩解、辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人元某某为谋取个人利益，利用全盘管理学校的职权，挪用公款18万，用于经营活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人陈某作为公款的管理者，未尽管理职责，共同挪用公款10万元的行为具有有责性，且受元某某授意，积极帮助元某某完成挪用公款8万元，构成挪用公款的共犯。二被告人作用相当，系不宜区分主从犯的共同犯罪。鉴于被告人元某某主动投案、被告人陈某在未立案侦查前如实供述，均构成自首，涉案款物已全部归还，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人元某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
二、被告人�某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 邓 兴
审判员 李俊智
审判员 张榆祥
二〇一七年四月一日
书记员 和福康
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下�期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人�用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。