湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民三终字第03423号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈文敏，农民。
委托代理人陈献忠，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浏阳市清环房地产开发有限公司，住所地浏阳市工业园欧洲城114号。
法定代表人胡明锡，董事长。
委托代理人余山，湖南高天律师事务所律师。
委托代理人屈媛，女，1978年1月21日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）浏阳市山田建筑工程有限公司，住所地浏阳市淮川劳动中路121号。
法定代表人邓小玉，总经理。
上诉人陈文敏与上诉人浏阳市清环房地产开发有限公司（以下简称清环公司）、被上诉人浏阳市山田建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省浏阳市人民法院于2013年8月5日作出（2013）浏民重第7号民事判决，陈文敏、清环公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月12日，陈文敏（乙方、承包方）与浏阳市清环房地产开发有限公司（甲方、发包方）签订浏阳生物医药园欧洲城三期住宅楼C、D栋、商住楼H栋《施工合同》。2010年10月20日，陈文敏（乙方、承包方）又与浏阳市清环房地产开发有限公司（甲方、发包方）签订浏阳生物医药园欧洲城三期住宅楼E、F栋、商住楼G栋《施工合同》。两份《施工合同》对工程概况、承包范围及内容、质量要求及验收标准、工期要求、付款方式、材料品牌要求、结算方式、乙方应承担的费用进行了约定。其中对承包范围、工期要求、付款方式、结算方式等约定如下，第二条承包范围：本工程采取包工包料大包干形式发包给乙方，乙方负责设计图纸内除桩基外的所有土建项目。第四条工期要求：C、D栋开工日期为2010年5月20日，竣工日期为2010年9月30日；H栋开工日期为2010年6月30日，竣工日期为2010年12月30日。E、F、G三栋开工日期为2010年11月1日，竣工日期为2011年4月30日。两份《施工合同》均约定提前一月完工奖贰万元，超期一月完工罚贰万元，以此类推。第五条付款方式：第一层完成C、D栋各付15万、H栋付40万，2-6层C、D每层付20万，H栋每层付40万，屋面完成C、D栋共付50万、H栋付70万，甲方初验付50万，乙方拿到合格证书，甲方付满总造价80%，余款2011年4月30日甲方付C、D栋17%，2011年10月30日甲方付H栋17%（包括乙方受房款10%在内），2013年全部付清。E、F、G栋付款方式为第一层完成每栋各付15万，2-6层每栋每层付20万，屋面完成三栋共付75万，甲方初验付50万，乙方拿到合格证书，甲方付满总造价80%，余款2011年11月30日甲方付17%（包括乙方受房款10%在内），2013年全部付清。（超工期以此类推）。第七条结算方式：C、D栋包干价为650元／㎡，H栋为998元／㎡，E、F栋包干价为660元／㎡，G栋为678元／㎡，面积（房产局测量为准）×包干价，结算在验收后一月内办理。第八条乙方应承担的费用：工程管理费、劳务费和保险费及报建费（乙方承担的部分）；建筑税由甲方代扣代缴。《施工合同》签订后，该项目由陈文敏实际施工。依据《施工合同》关于承包范围及工期要求的约定，可以明确以下内容：1、CD栋工期为4个月10天，H栋工期6个月，EFG栋工期为6个月。2、桩基工程不算在以上工期以内，实际开工应当在桩基完成验收之后。3、竣工内容为设计图纸内除桩基外的所有土建项目，竣工验收时间应当以土建项目完成验收时间为准。本案的实际开工日期应当具备合同约定的条件即桩基工程完成验收之后。本案中，清环公司另行发包的C、D栋桩基工程于2010年6月26日完成验收，E、F、G、H栋桩基工程于2010年12月23日完成验收。2010年7月21日，欧洲城三期工程C、D、E、F、G、H栋施工图设计文件审查完成。2010年8月27日，浏阳市建设局对欧洲城三期C、D、E、F、G、H栋项目发放了《建设工程施工许可证》。故C、D栋实际开工日期为2010年6月27日，E、F、G、H栋实际开工日期为2010年12月24日。2011年8月29日，陈文敏向清环公司发出《欧洲城三期E、F、G、H栋工程施工质量验收申请报告》，要求清环公司2011年9月20日前组织竣工验收，全部工程技术资料已按有关规定要求整理成册，随报告送来核查。清环公司于2011年9月14日向陈文敏发出的《联系单》同意2011年9月20日组织工程竣工验收。清环公司组织竣工验收后并未说明E、F、G、H栋土建工程不符合竣工条件，故2011年8月29日可以作为E、F、G、H栋的竣工日期。欧洲城三期C、D栋于2011年1月6日报竣工验收合格并备案，E、F、G、H栋于2011年12月15日报竣工验收合格并备案。2011年1月15日，经浏阳市清环房地产开发有限公司、陈文敏、及监理单位结算，欧洲城三期C、D栋工程总造价为7893210元；E、F、G、H栋合同竣工结算金额为23477884.52元。施工中，陈文敏、清环公司对欧洲城三期部分工程进行了增减。陈文敏于2011年8月25日、清环公司于2011年8月12日分别申请对欧洲城三期E、F、G、H栋增、减工程量的造价进行了鉴定。2011年8月10日，因建材价格上涨，陈文敏、清环公司又签订了《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》，约定：一、浏阳市清环房地产开发有限公司同意补偿陈文敏E、F、G、H栋建设工程款人民币贰佰零玖万元整，据陈文敏一再要求，浏阳市清环房地产开发有限公司同意加补人民币壹拾壹万元整，合计人民币贰佰贰拾万元整。此补价为该工程的最终补偿价格。二、陈文敏必须在2011年8月30日前完成E、F、G、H栋的竣工验收。三、浏阳市清环房地产开发有限公司根据陈文敏的要求提前支付陈文敏工程款人民币贰佰肆拾万，在E、F、G、H栋竣工验收之前浏阳市清环房地产开发有限公司不再支付任何款项。2011年12月26日，陈文敏、清环公司因E、F、G、H栋因工程图纸变更及增加的工程量产生结算争议后，经长沙国家生物产业基地人民调解委员会调解，陈文敏与清环公司达成长基民调字（2011）第72号调解协议，调解协议的内容是：1、根据合同要求，承建方在2012年1月30日前完成浏阳市清环房地产开发有限公司要求施工图纸及变更增加内完成工程的扫尾工作。剩余扫尾工程根据业主的需求，由承建方在规定的时间内完成。2、承建方承建的工程，按照规定办理合格证，并签订《工程质量保证书》。3、承建方占用清环房地产开发有限公司的工作用房和室外堆放的建筑施工材料在2012年3月7日前彻底清理，将室内物品和堆放在室外的建筑施工材料全部拖走，如果在这个规定的时间内业主需要交房，承建方在三日之内将物品搬离。超过2012年3月7日，承建方如果仍未将物品搬离的，浏阳市清环房地产开发有限公司将月每间收取500元的租金，室外堆放的建筑材料占用的地方按照每平米10元租金收取，租金从承建方预留的工程质量保证金中扣除。……7、经过协商根据双方意思，在没有经过有关部门进行审计的情况下，浏阳市清环房地产开发有限公司同意增加的工程量按照壹佰玖拾万元（1900000元）支付给承建方。8、原经过浏阳市公安局工业园分局组织协调达成的工程材料款调差的贰佰贰拾万元（2200000元）在承建方将上述约定全部落实到位后，继续有效，由浏阳市清环房地产开发有限公司支付。9、其他未约定的事情遵照原双方签订的施工合同进行。依据上述两协议以及原、清环公司之间的结算，清环公司应支付工程款总额为35471094.52元，至2011年12月26日，清环公司已支付陈文敏陈文敏工程款25256684元，之后2012年1月16日清环公司又支付陈文敏工程款2000000元，2013年2月4日，清环公司支付陈文敏工程款954337元。至此，清环公司已支付陈文敏陈文敏工程款为28211021元。至2011年12月26日，清环公司从陈文敏工程款中七次扣款支付第三人管理费用699194元（包括1.65%的企业所得税），2012年9月11日，清环公司以浏阳市山田建筑工程有限公司的名义缴纳浏阳市工业园欧洲城三期C、D、E、F、G、H栋工程款37471095元的税金1821095.21元，陈文敏实际应承担的建筑税为建筑业营业税即35471094.52元＊3%=1064132.85元，该税金可作为已付工程款从陈文敏工程款中予以扣除，据此，清环公司已付款总额为29974347.85元。另查明，陈文敏挂靠浏阳市山田建筑工程有限公司进行浏阳生物医药园欧洲城三期住宅及商业楼C、D、E、F、G、H栋的施工。浏阳市山田建筑工程有限公司的资质等级为二级，具有清环公司欧洲城三期工程的施工资质，浏阳市山田建筑工程有限公司组建了由张伯羽任项目经理、陈焱任项目负责人的“清环房产欧洲城三期工程项目经理部”，2010年6月18日，清环公司浏阳市清环房地产开发有限公司就同一工程内容即浏阳市生物医药园欧洲城三期C、D、E、F、G、H栋与第三人浏阳市山田建筑工程有限公司签订仅供备案的《建设工程施工合同》，该合同未实际履行。
陈文敏一审诉讼请求为：一、判决清环公司支付所欠工程款6520073.52元，并支付所欠工程款的利息527208元。从2011年12月26日起按银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止，暂从2011年12月26日起至变更诉求之日计算利息。二、判决清环公司立即支付工程款3%余额即941132.84元，并从变更诉求之日起按银行同期同类贷款利率计算利息，至付清之日止。三、请求判令清环公司承担本案的全部诉讼费用。另外，还要求清环公司退还从其工程款中多扣除的管理费40806元。清环公司反诉请求为：请求陈文敏向清环公司支付逾期竣工违约金930000元，及因陈文敏逾期竣工给反诉原告清环公司造成的逾期交房损失754619元，并承担全部反诉费用。
原审法院认为，一、关于陈文敏、清环公司双方签订的《施工合同》、《补充协议》、《调解协议书》的效力问题及清环公司是否应当按照上述协议所确定的工程价款履行支付义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，陈文敏无建筑施工资质证以个人名义与清环公司签订建设工程施工合同，违反了法律禁止性规定及司法解释的相关规定，故双方签订《施工合同》及《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》，应当认定为无效。但上述合同及协议均系陈文敏、清环公司双方真实意思表示，且陈文敏、清环公司已按合同及协议履行了一部分，故清环公司应按该合同及协议支付工程款。2011年12月26日原、清环公司达成的长基民调字（2011）第72号《调解协议书》，该《调解协议书》第二条第7项明确了经双方协商，浏阳市清环房地产开发有限公司同意增加的工程量按照190万元支付给承建方陈文敏，并没有附任何条件。虽然《调解协议书》还约定了承建方在什么时间内完成“扫尾工作”、“工作用房及建筑施工材料的清理工作”“房屋维修”等其他问题，同时也约定了如果承建方没有按时完成上述工作，则按照相应的条款承担支付租金、承担维修费用的义务，但该些约定不构成工程款增加的对价，即无论承建方陈文敏是否按照《调解协议书》履行了义务，清环公司均应当按照约定支付增加的工程款190万元，而不是否认支付该工程款。故《调解协议书》中约定承建方履行“扫尾工作”、“清理工作”、“房屋维修”的义务是合同的附随义务，而非对待义务。且该调解协议是在工程竣工验收合格之后，因增加工程量的结算发生争议，在相关部门主持下就如何解决争议所达成的一致协议，其中因增加工程量而追加190万元工程款系双方真实意思表示且不违法，因此该条款有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故清环公司应当按照《施工合同》、《补充协议》、《调解协议书》所确定的工程价款履行支付义务。根据双方竣工结算，C、D、E、F、G、H栋的《施工合同》工程款为31371094.52元，清环公司在《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》中同意加补220万元，在长基民调字（2011）第72号《调解协议书》中，同意增加的工程量按190万元计算，据此，清环公司应支付工程款总额为35471094.52元（7893210元＋23477884.52元＋1900000＋2200000），已付款29974347.85元，欠付工程款5496746.67元。二、关于清环公司是否应当支付《施工合同》工程款3%余额计941132.84元的问题。该院认为，《施工合同》约定3%余款2013年全部付清。3%余款是工程款，2013年全部付清属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案的建设工程于2012年前早已交付使用，并于2011年12月26日进行了结算，清环公司支付工程款的时间应当为2011年12月26日。据此，陈文敏2013年3月26日增加诉求时认为3%工程余款的履行期限届满，既符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定又符合双方的约定。另根据《合同法》第六十一条、第六十二条第（四）款之规定，2013年全部付清属于履行期限不明确，陈文敏可以随时要求履行，且陈文敏已给清环公司必要的准备时间。经陈文敏催要，清环公司于2013年2月4日又支付了954337元。2012年2月9日本案原一审起诉时，3%余款履行期限未届满，2013年1月30日发回重审时已到期，陈文敏就原一审举证期限届满后发生的事实提起增加诉讼请求，且增加的诉讼请求与原诉讼请求性质相同，应当合并审理，以节约诉讼资源，故清环公司应当支付陈文敏工程款3%即941132.84元。清环公司辩称应当在双方争议的民事诉讼结束以后再予以结算支付的理由不能成立，该院不予采纳。三、关于清环公司是否应当支付陈文敏欠付工程价款利息的问题。2011年12月26日陈文敏、清环公司因工程量结算发生争议，在相关部门主持下达成了长基民调字（2011）第72号《调解协议书》，故双方最终的结算日期为2011年12月26日。至2011年12月26日，清环公司应付工程款为：31371094.52元＊97%＋2200000元＋1900000元即34529961.68元，已付款（25256684元＋管理费用699194元＋税金1064132.85元）即27020010.85元，欠付工程款7509950.83元，应自2011年12月26日至2012年1月16日止按银行同期同类贷款利率计利息；2012年1月16日，清环公司又支付工程款2000000元，已付款累计为29020010.85元（27020010.85元＋2000000元），欠付工程款5509950.83元，应自2012年1月17日至2013年2月4日止按银行同期同类贷款利率计息；2013年2月4日，清环公司又支付工程款954337元，已付款累计为29974347.85元（29020010.85元＋954337元），欠付工程款4555613.83元，应自2013年2月5日至2013年3月25日按银行同期同类贷款利率计息；2013年3月26日陈文敏增加诉求要求清环公司支付《施工合同》工程款3%余额计941132.84（31371094.52元＊3%）元，因此清环公司未付工程款为5496746.67元（4555613.83元＋941132.84元），利息从变更诉求之日2013年3月26日起按银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止。四、关于竣工是否逾期及违约金问题。根据《施工合同》的约定可以明确以下内容：1、C、D、H栋超期一月完工罚贰万元，E、F、G栋超期一月完工罚贰万元。2、C、D栋的工期为4个月10天，H栋的工期为6个月，E、F、G栋的工期为6个月。3、桩基工程不算在以上工期之内。4、竣工内容为设计图纸内除桩基外的所有土建项目。根据已查明的事实，实际开工时间C、D栋为2010年6月27日，E、F、G、H栋实际开工日期为2010年12月24日。C、D栋实际竣工验收合格并备案日期均为2011年1月6日；E、F、G、H栋的竣工日期为2011年8月29日。陈文敏认为《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》约定的“二、陈文敏必须在2011年8月30日前完成E、F、G、H栋的竣工验收”属对原《施工合同》工期的补充变更约定，该院认为，因实际开工日期延后，且实际发生了工程量的增减，故《补充协议》的该条约定应当适用于工程工期的计算，由于E、F、G、H栋的竣工日期为2011年8月29日，在2011年8月30日之前，故因桩基造成拖延的时间扣除后，实际逾期的时间分别为：C、D栋逾期2个月；E、F、G、H栋没有逾期。陈文敏与清环公司签订的两份《施工合同》虽然无效，但该合同系双方真实意思表示，其中的超期罚款约定内容为附条件生效的工程款的核减约定，其本质属于工程款计算的参照内容之一，现因C、D栋实际逾期完工，达到对应工程款的核减约定条件，故浏阳市清环房地产开发有限公司反诉请求中要求陈文敏向清环公司支付逾期竣工违约金80000元的部分，该院予以支持。五、关于陈文敏是否应当承担逾期竣工而造成清环公司逾期交房损失及欧洲城三期工程维修费用及占用房屋租金费用是否应当从陈文敏工程款中直接扣除的问题。清环公司提出因逾期交房，给清环公司造成直接损失754619元，要求陈文敏赔偿损失，该证据为清环公司单方面出具，无充分有效证据证实，不予采信。欧洲城三期工程的维修费用应从质保金中扣除，不应在工程款中直接扣除。对清环公司要求从工程款中扣除的要求，该院不予采纳。清环公司辩称的占用房屋租金费用121000元应当在工程款中扣除，因涉及另一法律关系，清环公司可另案主张。六、关于清环公司是否可以从陈文敏工程款中扣除代扣管理费216133元及代付建安税金1499604元的问题。清环公司辩称按合同约定还应扣除其代交管理费用216133元，经查实，清环公司已从陈文敏工程款中扣除管理费740000元交给第三人浏阳市山田建筑工程有限公司，现有证据证明第三人多收的管理费40806元于2013年1月22日已经退回给清环公司，故清环公司还要陈文敏支付代扣管理费216133元无事实依据，其抗辩理由该院不予采纳。《施工合同》约定建筑税由清环公司代扣代缴，从本案的实际情况来分析，税票上的纳税人浏阳市山田建筑工程有限公司认可税金是由清环公司清环公司代交，该税金实际上是由清环公司代缴。本案中，代扣代缴的税金是建筑税即建筑业营业税，不包括税票中其他税种的税金。税票中的税金不仅包括营业税，还包括了城建税、教育费附加、个人所得税等，这属于建安业涉及的税金，综合税率为4.86%。建筑业营业税的税率为3%，应纳税额=营业额＊3%（35471094.52元＊3%）即1064132.85元。另参照浏阳市山田建筑工程有限公司与清环公司签订的《工程施工合作协议》，约定浏阳市山田建筑工程有限公司收取1.65%的企业所得税，营业税由清环公司自行缴纳。也可以证明清环公司代缴的建筑税就是营业税。综上，该院认为，清环公司以浏阳市山田建筑工程有限公司的名义缴纳浏阳市工业园欧洲城三期C、D、E、F、G、H栋工程款37471095元的税金为1821095.21元，而陈文敏据实应承担的建筑税为1064132.85元，可以从陈文敏工程款中予以扣除。综上所述，该院认为，陈文敏要求清环公司支付所欠工程款及其利息，事实清楚，证据确实充分，理由正当，其诉讼请求应予支持。陈文敏要求清环公司退还从其工程款中多扣除的管理费40806元，该院认为，因为此项费用属代扣管理费中实际未扣的款项，本院在计算已付工程款中已经相应地予以剔除，故陈文敏的该项诉讼请求实际已经为工程款诉讼请求项所包含并得到支持。清环公司认为维修费用及占用房屋租金应当直接从工程款扣除，因未提供有效证据且应当另行起诉，其抗辩理由不能成立，该院不予采纳。清环公司认为还应从工程款中扣除代扣管理费216133元因无事实依据，其抗辩理由不能成立，该院不予采纳。清环公司认为还应从工程款中扣除代付建安税1499604元，因陈文敏据实应当承担的建筑税为建筑业营业税1064132.85元，该院认为可以从陈文敏工工程款中予以扣除。清环公司浏阳市清环房地产有限公司要求陈文敏支付逾期竣工违约金80000元的反诉请求，该院予以支持。清环公司要求陈文敏赔偿损失的反诉请求，因证据不充分且不符合法律规定，理由不能成立，该院不予支持。第三人认为陈文敏、清环公司的本诉、反诉请求与其无关的的理由成立，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、浏阳市清环房地产开发有限公司向陈文敏支付尚欠工程款5496746.67元。二、浏阳市清环房地产开发有限公司向陈文敏支付欠付工程款的利息（利息分段计算：其中工程款7509950.83元的计息时间自2011年12月26日起至2012年1月16日止；工程款5509950.83元的计息时间自2012年1月17日起至2013年2月4日止；工程款4555613.83元的计息时间自2013年2月5日起至2013年3月25日止；工程款5496746.67元的计息时间自2013年3月26日起至本判决确定的履行之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算）。三、陈文敏向浏阳市清环房地产开发有限公司支付工程逾期款80000元。以上给付均限本判决生效后5日内履行。四、驳回陈文敏、浏阳市清环房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费67800元，财产保全费5000元，反诉费9981元，共计82781元，由浏阳市清环房地产开发有限公司负担80122元，由陈文敏负担2659元。
陈文敏不服一审判决上诉称，一、一审判决认定“C、D栋实际开工日期为2010年6月27日，实际竣工验收合格日期为2011年1月6日，实际逾期2个月”，对此上诉人认为缺乏事实依据。实际开工日期应为2010年8月28日。一审判决以C、D栋竣工验收合格并备案的时间2011年1月6日视为陈文敏承包土建项目完成验收时间有待商榷。C、D栋竣工综合验收还包括了清环公司另行发包的水电、消防等综合验收，故综合验收备案时间应当在陈文敏承包土建项目完成验收时间以后。一审认定“超期罚款约定内容为附条件生效的工程款核减约定，其本质属于工程款计算的参照内容之一”与判决“陈文敏向清环公司支付逾期竣工违约金80000元自相矛盾。上诉人认为，工程款核减属于抗辩范畴，要求支付违约金属于反诉内容，前后内容矛盾，超期罚款约定是违约金条款，因《施工合同》无效，故该违约条款也无效，一审判决依据该无效条款计算违约金错误。二、一审判决陈文敏承担C、D栋工程逾期款80000元没有法律依据，《施工合同》宣告无效后，只能按照无效的规则处理，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，而不能再追究违约金等违约责任。三、一审中清环公司提供的反诉证据5两份协议书和两份收条及补充第四组证据工程开工报审表仅提供复印件，未提交原件，上诉人陈文敏及第三人对真实性未予以认可，一审认证其真实性错误，请求二审予以改正。综上，请求撤销湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重第7号民事判决第三项，判令清环公司承担本案一、二审诉讼费用。
清环公司答辩称，一、关于C、D栋一审法院认定的实际开工日期，实际上晚于这个日期，但清环公司没有上诉，是在比较合理的时间内，建筑施工许可证上开工日期是2010年6月，6月1日可以算开工日期，证补发不影响开工日期，上诉人理由不成立。二、一审法院判8万违约金，清环公司在上诉中提出了异议，认为数字错误，应支持违约金请求93万，实际是损失赔偿，陈文敏的上诉理由也不成立。三、不同意对方关于诉讼费用的问题，对方滥用诉权，应当自行承担责任。请求驳回陈文敏的上诉请求。
清环公司不服判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，长沙湘博建设咨询有限公司的两份造价咨询补充报告被否定的理由不足。清环公司就欧洲城三期住宅楼工程的增加和减少的工程量分别作了造价咨询补充报告。陈文敏对造价报告中的增减不实提出异议，未查明事实，应当进行司法审计，但一审判决不予采信两份证据，造成工程量增减事实不清。《调解协议书》中增加工程量190万元系清环公司是在没有经过审计确定下的先行给付，不是最终所增工程款价款金额，一审判决认定为最终确定价款判决支付190万元事实不清。二、关于工程延误处罚方面的错判。清环公司提供大量证据证明延误工期赔偿金额为93万元，2012年9月6日，浏阳市人民法院（2012）浏民初第382号民事判决书判决陈文敏支付40万元，陈文敏没有上诉，但重审改为了8万元。双方合同明确规定了各栋建筑物的工期，清环公司与第三人工程开工报审表已明确开工日期，项目监理公司亦有开工日，充分说明陈文敏延误工期。三、一审法院回避《调解协议书》中220万元的附条件给付约定，作出错判。220万元只有在条件成熟后，才能继续有效。四、在代扣管理费、代付建筑税金和房屋维修费用等问题上，一审法院不顾实际发生事实，维护陈文敏减少开支。3%的管理费是清环公司与第三人约定的，上诉人依约从陈文敏的工程款中扣除并无不妥。陈文敏提出清环公司只给了第三人2.2%的管理费，因此要求将0.8%的管理费不再代扣的辩解不能成立。这是清环公司与第三人之间的事情，这0.8%管理费是施工项目管理人胡永良的管理报酬费用，第三人已经认可。关于建筑税的收取计算，双方已经有约定，上诉人实际完税金额为1490404元，综合税率为4.86%，一审判决代缴的城建税、教育费附加、个人所得税由清环公司自行承担错误。综上，请求二审撤销湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重第7号民事判决，依法公正判决。
陈文敏答辩称，一、关于E、F、G、H栋增减工程量的问题。一审没有采信清环公司提交的长沙湘博建设咨询公司有限公司的两份造价咨询补充报告理由正当，判决清环公司应当按照《调解协议书》所确定的增加工程量按190万元支付正确。委托方单方所提供的资料未经对方认可，也未经法庭质证，无法保证其真实准确性，因此造价咨询公司所作的结论具有不确定性，一审对双方各自委托做的咨询报告不予采信，理由正当充分，没有偏袒哪一方。《调解协议书》约定的增加工程量按190万元支付是双方最终确认的金额，之前的原一审、上诉审、重审的程序中，清环公司均没有提出过鉴定，现提出鉴定不合法，应不予准许。二、关于工期方面的问题，一审认定C、D栋逾期2个月并判决陈文敏承担违约金8万元是错误的，一审认定E、F、G、H栋没有逾期是正确的。清环公司一审中提供的《建设工程竣工验收备案表》、《工程开工报审表》均不能证明陈文敏存在工期延误的事实，陈文敏提供了充分证据证明没有逾期竣工。陈文敏承包项目的竣工内容为设计图纸内除桩基外的所有土建项目，竣工验收时间应当以土建项目完成验收时间为准，而不是以全部工程竣工验收时间或备案文件收讫时间为准。三、《调解协议书》中提到的工程材料调差款220万元不是附条件的给付，清环公司所称该220万元系附条件的给付的理由不能成立。2011年8月10日的补充协议已经确定清环公司支付陈文敏调差款220万元，不受任何因素影响，没有附带条件。从《调解协议书》相关内容看，清环公司应当支付220万元，没有附条件，清环公司没有在一、二审中提交证据证明陈文敏未完成《调解协议书》所约定的事项。四、清环公司称要从陈文敏工程款中代扣216133元管理费，又称该管理费是付给其公司胡永良的报酬，其前后矛盾，理由不成立。五、关于税款的问题。一审认为陈文敏实际应承担的建筑税的税金1064132.85元基本符合实际，清环公司所主张的实际完税金额1490404元没有证据支持，其理由不能成立。六、清环公司要求陈文敏承担维修费用及占用房屋租金是不能成立的，因所提供的证据不充分，且工程经竣工验收后，上述费用不能直接从工程款中抵扣，应当反诉或者另行起诉，一审没有采纳清环公司的抗辩理由是正确的。请求驳回清环公司上诉请求。
本案审理中，清环公司向本院提交证据六份：1、陈文敏2011年9月14日工作联系回复单，拟证明工程定于2011年9月20日验收。2、欧洲城三期EFGH栋竣工验收汇总报告，拟证明开工时间为2010年10月1日，竣工时间为2011年12月15日。3、欧洲城EFGH质量安全评估报告，拟证明竣工时间为2011年12月15日。4、监理日志，拟证明开工时间。5、竣工验收备案表，拟证明2011年12月15日为竣工时间。6、照片一组，拟证明陈文敏未完成工程情况。7、施工图纸四份，拟证明陈文敏至今没有按照施工图纸施工到位，未完成的工程价是78万元。陈文敏质证认为，对证据1认为与本案没有关联，不能达到证明目的，没有加盖项目部公章，对真实性有异议；对证据2认为与本案无关联，陈文敏完成的土建项目于2011年8月29日已申请竣工验收；对证据3的真实性有异议，报告后面没有加盖公章和骑缝章，与本案无关联；对证据4认为不具有真实性，监理工程师无证书编号，记录内容有添加修改，有20多处无总监签名，由造假痕迹，与本案无关；对证据5认为与本案无关联，2011年12月15日是全部工程竣工验收合格时间，包括清环公司另行发包的室外水电、消防等验收合格时间，不是陈文敏土建项目实际竣工验收时间；对证据6认为真实性有异议，证据形式不合法，不能反映客观事实，与本案没有关联性；对证据7认为与施工合同有出入，不能证明是施工合同中所要完成的内容。本院在二审中查明，清环公司以浏阳市山田建筑工程有限公司名义代缴税款开具的建安发票中涉及土建工程的缴纳税款金额为1524635.22元，税率为4.86%。本院二审查明的其它事实与一审查明的一致。
本院认为，一、上诉人陈文敏无建筑施工资质以个人名义与上诉人清环公司签订建设工程施工合同，违反了法律禁止性规定及司法解释的相关规定，双方签订《施工合同》及《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》为无效合同。陈文敏已按合同及协议履行义务，所施工的工程已经经过竣工验收合格，故清环公司应当按照《施工合同》、《补充协议》、《调解协议书》所确定的工程价款履行支付义务。根据双方竣工结算，C、D、E、F、G、H栋的《施工合同》工程款为31371094.52元，清环公司在《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》中同意加补220万元，在长基民调字（2011）第72号《调解协议书》中，同意增加的工程量按190万元计算，据此，清环公司应支付工程款总额为35471094.52元，已付工程款28211021元，欠付工程款7260073.52元。
二、关于工程是否延期竣工及违约金支付及损失赔偿问题。陈文敏上诉主张不应支付8万元，清环公司上诉主张陈文敏向清环公司支付逾期竣工违约金930000元，及因陈文敏逾期竣工给清环公司造成的逾期交房损失754619元，对此本院认为，根据陈文敏与清环公司《施工合同》的约定，陈文敏承建的C、D栋房屋超期一月完工应罚款罚贰万元，根据本案查明的事实，C、D栋的工期为4个月10天，实际开工时间为2010年6月27日，C、D栋实际竣工验收合格并备案日期均为2011年1月6日，E、F、G、H栋的竣工日期为2011年8月29日，在2011年8月30日之前，故因桩基造成拖延的时间扣除后，实际为C、D栋逾期2个月，E、F、G、H栋没有逾期。陈文敏与清环公司约定的超期罚款约定内容为附条件生效的工程款的核减约定，其本质属于工程款计算的参照内容之一，原审判决清环公司支付逾期竣工违约金80000元并无不当，本院予以认可。对陈文敏的上诉请求，本院不予支持。清环公司主张的其它逾期竣工违约金没有事实依据，本院不予支持。清环公司主张的逾期交房损失754619元，因陈文敏完成的是涉案土建工程，其它工程不是其完成，对逾期交房的损失是否因陈文敏的施工行为所造成及损失的具体情况清环公司没有提交足够有效的证据予以证实具有因果关系，故对该损失本院不予认可，对清环公司的该部分上诉请求，本院亦不予支持。
三、关于增减工程量问题。本院认为，2011年12月26日，陈文敏、清环公司因E、F、G、H栋因工程图纸变更及增加的工程量产生结算争议后，经长沙国家生物产业基地人民调解委员会调解，陈文敏与清环公司达成长基民调字（2011）第72号调解协议，调解协议的第7条约定：经过协商根据双方意思，在没有经过有关部门进行审计的情况下，浏阳市清环房地产开发有限公司同意增加的工程量按照壹佰玖拾万元（1900000元）支付给承建方。该约定意思表示明确，对增加的工程量已经做出了处理，原审法院没有采信清环公司和陈文敏自行委托的造价报告是正确的。清环公司提出陈文敏未完成的工程有六项，根据其造价报告应扣减的工程量有78万元，因该公司在本院二审中对该部分工程提出造价鉴定申请不符合相关法律规定，双方对变更的工程部分陈述不一致，对扣减的工程量没有达成一致书面意见，清环公司主张扣减78万元没有事实依据，本院在本案中不宜作处理，故不予审理，清环公司可以另行主张权利。
四、关于补偿工程款220万元的支付问题。陈文敏、清环公司签订的《欧洲城E、F、G、H栋建设工程合同补充协议》约定清环公司补偿陈文敏E、F、G、H栋建设工程款人民币220万元。陈文敏与清环公司在长基民调字（2011）第72号调解协议中约定：“1、根据合同要求，承建方在2012年1月30日前完成浏阳市清环房地产开发有限公司要求施工图纸及变更增加内完成工程的扫尾工作。剩余扫尾工程根据业主的需求，由承建方在规定的时间内完成。……8、原经过浏阳市公安局工业园分局组织协调达成的工程材料款调差的贰佰贰拾万元（2200000元）在承建方将上述约定全部落实到位后，继续有效，由浏阳市清环房地产开发有限公司支付”。双方对扫尾工程的具体内容约定不明确，本案二审中清环公司提出的陈文敏未完成的六项扫尾工程与该公司主张的变更后扣减的工程内容相同，陈文敏则主张清环公司提出的扣减工程双方已经调解协议中解决。本院认为，涉案工程已经竣工验收，陈文敏对已经完成的工程负有维修义务，对双方争议的未完成应当扣减的工程，本案中并未作处理。应扣减的工程与扫尾工程属于不同的概念，清环公司不能举证证明双方约定的是哪些扫尾工程以及如何与陈文敏联系落实等事实，约定不明确，清环公司主张220万元支付条件不成立的请求理由不足，本院不予支持。
五、关于税金及管理费问题。建设工程项目建设中，承建方有根据国家规定纳税的法定义务，但相关税费名称及金额的收取均以税务机关向纳税义务人实际收取的为依据。清环公司以浏阳市山田建筑工程有限公司名义代缴税款开具的建安发票中有建筑税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加税、地方教育附加税、水利建设基金等多种税费，其中涉及陈文敏承包的土建工程的缴纳税款金额为1524635.22元，税率为4.86%。本院认为，虽然双方在合同中约定清环公司代扣的是建筑税，但陈文敏作为承包人具有缴纳税费的法定义务，清环公司已经代扣缴纳的税费均应由陈文敏承担，故在清环公司支付给陈文敏的工程款中应将该笔税费扣除，陈文敏可另行与山田公司结算。一审仅扣除税费1064132.85元不当，本院予以纠正。关于管理费，清环公司与第三人山田公司合同约定管理费为3%，但山田公司庭审中明确实际按照2.2%收取管理费699194元（包括1.65%的企业所得税），庭审中也认可清环公司扣减0.8%，清环公司支付的管理费699194元应在支付给陈文敏工程款中扣减。清环公司主张0.8%管理费是施工项目管理人胡永良的管理报酬费用，第三人山田公司已经认可，应扣除此费用，但根据现有证据，不能证实0.8%的管理费系山田公司按3%的约定收取后再委托清环公司向胡永良支付，实际承包人陈文敏亦未予以认可胡永良的管理报酬费用，本院认为清环公司的主张依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人清环公司应当支付上诉人陈文敏在扣除该公司代缴的税费及实际支付给第三人的管理费后的工程价款5036244.3元并支付逾期付款利息。陈文敏的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持，清环公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重第7号民事判决第三、第四项；
二、变更湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重第7号民事判决第一项为：“浏阳市清环房地产开发有限公司向陈文敏支付尚欠工程款5036244.3元”；
三、变更湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重第7号民事判决第二项为：“浏阳市清环房地产开发有限公司向陈文敏支付欠付工程款的利息（利息分段计算：其中工程款7049448.46元的计息时间自2011年12月26日起至2012年1月16日止；工程款5049448.46元的计息时间自2012年1月17日起至2013年2月4日止；工程款4095111.46元的计息时间自2013年2月5日起至2013年3月25日止；工程款5036244.3元的计息时间自2013年3月26日起至本判决确定的履行之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算）”。
本案一审受理费67800元，财产保全费5000元，反诉费9981元，共计82781元，由浏阳市清环房地产开发有限公司负担69221元，由陈文敏负担13560元。本案二审受理费77781元，由陈文敏负担13560元，浏阳市清环房地产开发有限公司负担64221元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 詹支粮
审判员 王 勇
二〇一四年一月二十六日
书记员 杨 蓓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。