重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5461号
上诉人（原审被告、反诉原告）:田晓倩，女，1975年6月5日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：曹曦，男，1972年3月3日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：黄思源，男，1980年3月14日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆优图投资有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处小街25号2-3-1，统一社会信用代码915002247958847340。
法定代表人：李全红，公司董事长。
委托诉讼代理人：谭定阳，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
上诉人田晓倩因与被上诉人重庆优图投资有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初10315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人田晓倩的委托诉讼代理人曹曦、黄思源，被上诉人重庆优图投资有限公司的委托诉讼代理人谭定阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田晓倩上诉请求：一、请求撤销合川区人民法院（2016）渝0117民初10315号民事判决；二、请求依法支持上诉人一审反诉请求，并驳回被上诉人一审诉讼请求；三、一审、二审诉讼及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人具有违约事实，按合同约定于2015年6月30日交付上诉人使用的第二部分场地至今未交付且推迟交付已累计超过90日，补充协议的签订也非上诉人的真实意思表示，且没有签订时间，加之，补充协议违反原协议“推迟累计不得超过90日”的约定，故补充协议为无效协议；2、双方解除合同的口头协议是客观存在的，具有法律效力；3、诉争场地已经处于被上诉人控制之中，且依据租赁合同第34条办理腾退房屋手续需要等被上诉人的通知时间，故上诉人不存在没有腾退房屋的情况；4、被上诉人的宣传、广告、推介等均与事实不符，属于商业欺诈行为，导致上诉人错误投入巨资到诉争场地。
被上诉人重庆优图投资有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，补充协议是双方的真实意思表示，在一审时双方已认可于2015年签订；上诉人从2016年4月1日起未缴纳房屋租金，在被上诉人多次催促下仍然不交，违约在先；上诉人称双方已经解除房屋租赁合同并非事实且没有证据能证明。上诉人经营业态不景气，属于商业风险，被上诉人不存在商业欺诈行为。综上我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
重庆优图投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《宝润金街商业物业租赁合同》；2.判令被告立即腾空租赁房屋交付给原告；3.判令被告支付原告2016年4月1日起至实际腾空租赁房屋交付原告之日的租金；4.判令被告支付原告滞纳金125124元；5.本案诉讼费由被告承担；6.驳回反诉人的反诉请求，反诉被告并没有商业欺诈行为，其未将第二期物业交由被告系因被告未按约定交纳租金，反诉被告也并没有违约行为。
田晓倩向一审法院提出反诉请求：要求被反诉人退还我方已支付租金204201元，并赔偿因商业欺诈造成的我方损失6600000元。本案审理中被告（反诉原告）增加反诉请求：要求原告（反诉被告）退还其保证金200000元。
一审法院认定事实：2013年，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《宝润金街商业物业租赁合同》。合同约定甲方将宝润金街1号楼第一部份物业及第二部份物业共计2803.15㎡出租给乙方，第一部份物业租赁期限为2013年10月1日起至2025年6月30日止，租赁期包含装修期、免租期在内共计141个月，甲方在2013年9月30日交付乙方使用；第二部份物业租赁期为2015年7月1日至2025年6月30日，租赁期包含装修期、免租期在内共计120个月，甲方在2015年6月30日交付乙方使用。第一部份物业及第二部份物业装修免租期与免租期分别为36个月并载明了免租分段时间。合同第五条约定，装修期与免租期内免收租金，如因乙方原因提前解除合同，乙方丧失在装修免租期与免租期内免交租金的权利。合同第八条约定，第一部份物业面积为1627.96㎡，2013年10月1日至2017年9月30日租金单价为35元/月/㎡，2017年10月1日至2018年9月30日租金单价为35.75元/月/㎡，2018年10月1日至2019年9月30日租金单价为38.59元/月/㎡……。合同第十条约定，租金按季度缴付，按照先缴租金后使用原则，乙方在每期租金到期前一个月，以现金支付方式一次性交租金缴付于甲方。合同第十三条约定，本合同签订时，乙方应向甲方一次性交付200000元履约保证金，若乙方提前终止本合同或违背本合同的约定，甲方将按照本合同的规定扣除全部或部份保证金。合同第三十八条约定：乙方如有违反本合同规定的行为，甲方有权扣除保证金以补偿甲方因乙方违约而受到的损害。租赁合同签订后，原、被告双方补充签订了《合川宝润金街租赁合同补充协议》，协议约定经双方友好协商，现将第二部份物业交付时间延期至2016年6月30日，相应的付款日期、装修免租期等均顺延。
租赁合同签订后，原告按照合同约定将第一部份物业交由被告使用，被告依约向原告支付了200000元保证金并支付了租金合计170937元。双方一致认可被告已交付第一部份物业租金至2016年3月31日，一审法院予以确认。2016年4月5日，被告向原告发出催款函催收租金，被告仍未支付，之后原告未再将第二部份物业租赁交由被告使用。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中《宝润金街商业物业租赁合同》及《合川宝润金街租赁合同补充协议》系原、被告双方自愿签订，对双方当事人均有约束力。原告依约将第一部份物业租赁并交付给被告使用，被告理应按合同约定时间及标准向原告支付租金。虽被告辩称双方已于2015年10月协商一致终止租赁合同，但被告举示的短信及录音真实性无法确认，且短信及录音内容均无法证明双方达成一致于2015年10月解除合同，故对被告申请鉴定录音真实性一审法院不予准许。另被告举示的工作联系函均为其单方制作，没有原告方关于解除合同的回函，故对被告辩称双方租赁关系已于2015年10月解除的辩称意见，一审法院不予采信。对被告辩称因原告未按期交付第二部份物业，故其2015年10月要求终止合同。因双方签订的补充协议约定第二部份物业交付时间延期至2016年6月30日，履行时间在被告应缴付2016年4月1日之后租金履行时间之后，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。原告称因被告未按时缴付租金故原告未将第二物业交由被告使用的理由正当。故对被告认为原告未交付第二部份物业构成违约的主张，一审法院不予支持。依照双方合同约定，乙方即本案被告未按约定时间支付租金，其行为构成违约，即不再享有免租期内免交租金的权利。现租赁房屋仍由被告占有未腾退给原告，原告请求被告按照35元/月/㎡，面积1627.96平方米的标准支付2016年4月1日起至实际腾退之日的租金符合法律规定，一审法院予以支持。原告自愿在违约责任中选择主张合同中约定的不退还被告保证金200000元，放弃主张滞纳金，符合合同约定及法律规定，一审法院予以尊重。
对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）在签订合同中存在欺诈行为，要求赔偿其投资损失6600000元，并退还已交租金的请求。被告所举示证据为宣传单等商业广告介绍，未明确纳入租赁合同内容，也不能证明商业广告内容对双方物业租赁合同的订立及价格产生了重大影响，对被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）在签订合同中存在欺诈行为的主张，一审法院不予支持。另被告（反诉原告）亦未举示证据证明其产生损失6600000元及原告将其设施设备拆除，当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对被告（反诉原告）的反诉请求，一审法院不予支持。
另原、被告双方虽然均有解除合同的意思表示，但被告认为双方已于2015年10月协商解除合同理由不成立，双方对于合同解除的时间不能达成一致，不符合约定解除的法律要件。现被告未按合同约定按时缴纳租金且经原告催收后仍未缴纳，已构成违约，故对原告请求解除双方签订的租赁合同，一审法院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）重庆优图投资有限公司与被告（反诉原告）田晓倩签订的《宝润金街商业物业租赁合同》及《合川宝润金街租赁合同补充协议》；二、被告（反诉原告）田晓倩在本判决生效之日起十日内腾退租赁房屋交付给原告（反诉被告）重庆优图投资有限公司，并以56978.6元/月标准支付原告（反诉被告）重庆优图投资有限公司2016年4月1日至实际腾退房屋之日的租金及房屋占用使用费；三、由被告（反诉原告）田晓倩支付原告（反诉被告）重庆优图投资有限公司违约金200000元（与被告已交履约保证金抵扣，原告不再退还）；四、驳回被告（反诉原告）田晓倩的反诉请求。本诉案件受理费4152元，反诉案件受理费2181元，合计6333元，由被告（反诉原告）田晓倩负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了照片，拟证明涉案房屋已经属于被上诉人实际管控，被上诉人将涉案部分场地转租给第三人；由于该照片的形成时间无法确定，被上诉人亦对其否认，故本院对该证据不予采信。对于当事人提交的其余证据，本院认为其与本案不具有关联性，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新证据，且不能实现上诉人的证明目的，故本院不予采信。
二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人提出补充协议并非上诉人的真实意思表示的问题，补充协议有重庆优图投资有限公司的签章和田晓倩的签字，在上诉人没有相反证据的情况下，可以证明补充协议系双方真实意思表示，上诉人的该项主张不成立。关于上诉人提出补充协议没有签订时间，属于无效合同的问题，虽然补充协议没有签订时间，但双方在一审中均表示该补充协议签订于2015年，故可以认定该合同签订于2015年，上诉人的该项主张不成立。关于上诉人提出补充协议违反原协议“推迟累计不得超过90日”的约定，属于无效合同的问题，依据合同法第七十七条第一款的规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，补充协议约定了第二部份物业交付时间延期至2016年6月30日，补充协议系对原协议的变更，补充协议与原协议不一致，应当以变更后的补充协议为准，故上诉人的该项主张不成立。关于上诉人提出双方以口头协议的形式解除了合同的问题，对此，上诉人提出了录音证据，但录音证据中没有直接解除合同的表述，上诉人认为可以通过录音对话推论出双方已经解除合同，被上诉人对上诉人的推论不予认可，本院认为解除合同需要有双方明确的意思表示，本院亦对上诉人的推论不予认可，上诉人的该项主张不成立。关于上诉人提出诉争房屋已经处于被上诉人控制之中，上诉人也没有占有房屋，不存在腾退的问题，腾退房屋不仅包含腾空房屋，而且包含将房屋交付给出租人，上诉人没有证据证明其将房屋交付给出租人，故上诉人的该项主张不成立。关于上诉人提出被上诉人的宣传、广告、推介等均与事实不符，属于商业欺诈的问题，上诉人所举示证据为宣传单等商业广告介绍，未明确纳入租赁合同内容，也不能证明商业广告内容对双方物业租赁合同的订立及价格产生了重大影响，上诉人的该项主张不成立。
综上所述，田晓倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12666元，由上诉人田晓倩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 陈 娟
代理审判员 陈义熙
二〇一七年八月二日
书 记 员 张冬梅