新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4659号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑根良，男，1967年3月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：关风来，女，1969年1月26日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴发强，男，1970年11月30日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省庄浪县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）岳同柱，男，1970年1月4日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵伟方，新疆元正律师事务所律师。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李颐，新疆元正律师事务所律师。
上诉人郑根良因与被上诉人吴发强、被上诉人岳同柱农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑根良及其委托诉讼代理人关风来、被上诉人吴发强的委托诉讼代理人赵伟方、被上诉人岳同柱及其委托诉讼代理人赵伟方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑根良上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回吴发强、岳同柱要求我支付工程款的诉讼请求，并改判吴发强、岳同柱向我赔偿损失92000元；2、请求委托有资质的设计单位出具相应的修复方案并判令吴发强、岳同柱按该修复方案进行修复；3、由吴发强、岳同柱承担本案本诉、反诉、一、二审全部诉讼费用。事实与理由：我与吴发强、岳同柱签订建筑合同一份，双方在合同内对建设要求用料、建筑方案等进行了明确约定，但期间吴发强、岳同柱未按合同要求进行施工，所建房屋大部分不符合合同要求。经一审法院委托质量鉴定，结论为吴发强、岳同柱确未按合同要求施工，部分工程项目不符合规范要求，后一审法院又对修复费用进行了评估，得出的鉴定意见为修复损失费用为14793.33元，我们双方对该结论均提出异议，且我认为应当按该评估意见委托有资质的设计单位出具相应修复方案，并要求吴发强、岳同柱进行修复，一审法院未再委托出具修复方案就做出了一审判决，而我因房屋问题长年无处居住，四处租房，给我带来了极大的损失。吴发强、岳同柱未按合同约定施工，已经属于严重违约，应当对此承担相应违约责任，我有权要求解除合同，不支付剩余工程款，吴发强、岳同柱还应承担已完工程的修复费用或者进行再修复。同时，因二人违反合同约定并打砸房屋给我造成了相应损失，以及我在外租房居住的损失理应由吴发强、岳同柱承担，打砸楼梯扶手、窗户、墙砖的损失也不应另案处理。
吴发强、岳同柱共同辩称，我们双方签订的建筑合同协议书中约定的单价较低，但鉴定结论的依据高于此建造成本。从开始施工到我方最终离场，涉案工程的所有建造程序，无论是墙高的调整，还是所用的材料都是经过郑根良同意的，一审判决让我方承担修复费用不合理，我方没有打砸房屋，是郑根良认为我方建筑质量不合格，我方在进行拆除及重新修复工作，郑根良陈述的损失与我方无关，是他强制让我方退场的。郑根良要求设计单位出具修复方案，并由我方修复没有依据，其第二项上诉请求超出了其一审诉讼请求，法院不应审理。郑根良的上诉请求没有法律依据，请求二审法院予以驳回。
吴发强、岳同柱向一审法院起诉请求：判令郑根良向我支付工程款11万元。郑根良向一审法院反诉请求：判令吴发强、岳同柱向我退还工程款92000元。
一审法院认定事实：2014年，郑根良为在自己宅基地内建造新房，与吴发强签订建筑合同协议书，郑根良作为甲方、吴发强作为乙方在合同中约定，甲方以950元/㎡包工包料的方式发包给乙方。建筑要求为砖混结构现浇房，地基为80的放大脚，50的毛石头墙，地基1.5m，住宅楼第一层高3米，第二层高2.8米，地砖地暖，厨房1个和卫生间2个贴墙砖，地基为毛石，用水洗砂，标号为90号砂浆，砌砖是水洗砂和土砂的混合砂为M5砂浆，女儿墙为二四墙，80厘米高，散水80厘米宽。建筑面积确定为最终建筑面积由房屋四周外墙保温层外皮开始丈量计算，外露的阳台按实际外露面积计算。乙方要按甲方提供的建筑图纸或方案施工，建筑方案一旦确定，双方不得随意更改，建筑方案确实需要变动，双方必须提前协商，在施工过程中，甲方要更改的建筑项目已经完成，因变更所产生的材料和工费由甲方承担。付款方式约定为开工之前甲方需付给乙方10万元的开工经费，以后每层主体完工之前付每层60%的造价费，全部主体竣工后，甲方需付总工程费的30%作为房屋抹灰、保温、地暖和地砖及安门窗的费用，工程竣工后，交工10日内，甲方需付清全部工程余款。保证金1万元为一年期限，一年之内没有质量问题甲方无条件支付。合同签订后，吴发强、岳同柱开始施工，郑根良陆续向吴发强支付92000元。在工程进行到屋面防水时，吴发强、岳同柱向郑根良要求支付工程款，郑根良要求等竣工后付款，并要求吴发强、岳同柱对工程不合格的部分进行修复，吴发强、岳同柱不同意，双方为此发生争执，吴发强、岳同柱破坏了郑根良部分设施。郑根良另找人完成了屋面防水，花费2640元。郑根良至今未入住。施工中，吴发强、岳同柱合作为郑根良建房。
在一审诉讼过程中，郑根良申请对房屋主体质量进行鉴定，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，该鉴定中心作出新疆中远（2015）法文鉴字第029号鉴定意见书，鉴定意见书分析认为吴发强、岳同柱施工的一层房高3.15m，二层高3.05m，符合合同要求，女儿墙实测高度为60cm不符合合同要求的80cm，基础深度分别为93cm、95cm、96cm不符合合同要求，卫生间排水管从地圈梁中间穿过，不符合规范要求，塑钢窗钢衬壁厚不符合规范要求，鉴定意见书的鉴定意见为：女儿墙砌筑高度不符合合同要求，基础深度不符合合同要求，排水管道卫生间排水管布设不符合规范要求，塑钢窗钢衬壁厚不符合规范要求。在作出鉴定后，郑根良继续申请对修复费用进行评估，一审法院继续委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行评估，该鉴定中心作出新司鉴所司鉴字（2016）第041号鉴定意见书，该鉴定意见书经测量涉案房屋总宽度为9.10米，总长度为10.60米，通过对新疆中远（2015）法文鉴字第029号鉴定意见书的分析，认为对女儿墙砌筑高度不符合合同要求进行补偿高度差差价处理、对基础深度不符合合同要求建议补偿差价处理、对卫生间排水管布设不符合规范要求进行排水管返工处理、对塑钢窗钢衬壁厚不符合规范要求进行拆除更换，得出鉴定意见为对郑根良个人房屋存在质量问题部分修复损失费用为14793.33元。在鉴定意见后注明施工方提出基础材料为申请方提供，我方无法核实，需当事人向法庭举证，基础材料差价为2287.05元，基础部分暂按补偿差价处理，若申请方有异议需委托有资质的设计单位出具相应的修复方案，我方可根据举证结果进行调整。在一审庭审中，郑根良申请鉴定人出庭，新疆中远工程检测有限公司委派鉴定助理出庭接受询问，当被问及郑根良房屋是否是危房，鉴定人回答不需要拆除，是可以加固的。被问及基础深度不符合合同要求会产生什么后果，鉴定人回答房屋是卵石结构，主要是排水、防水可能会影响房屋沉降，如果是混凝土结构的影响就小。被问及如果进行基础加固，鉴定人回答需要对基础表面进行处理，并附加一些东西。
一审法院认为，郑根良与吴发强、岳同柱之间的农村建房施工合同建设的是面积为192.92平方米的两层房屋，属于建筑法规中自建低层住宅，可以不适用建筑法中有关建设资质的强制性规定，故双方之间的合同不违反法律强制性规定，对双方合同的效力应予以认定。对于合法有效的合同，双方应按合同约定履行自己的义务，吴发强、岳同柱未完成全部工程，但郑根良应按吴发强、岳同柱已完工工程量进行付款，对未完成工程郑根良另找他人花费2640元进行屋面防水施工后，经鉴定吴发强、岳同柱施工工程主体可以入住，对需要修复的项目，鉴定意见认为修复费用为14793.33元，对于此部分应从郑根良应付工程款中予以扣除。根据新司鉴所司鉴字（2016）第041号鉴定意见书测量的房屋总宽度和总长度为9.10米和10.60米，两层楼房的面积应为192.92平方米（2×9.10米×10.60米）按合同约定应付全部工程款为183274元（192.92平方米×950元/平方米），扣除郑根良已付款项92000元，扣除修复费用14793.33元和郑根良找人代做防水施工的2640元，郑根良还应支付吴发强、岳同柱工程款73840.67元（183274元-92000元-14793.33元-2640元）。对于质保金1万元，因鉴定人的鉴定结论中已包含各项修复费用，也就是说通过修复房屋能够修复合格，且约定的质保期1年已过，故质保金不应再予以扣减。本案鉴定费用，因郑根良抗辩吴发强、岳同柱工程质量不合格并扣除相应费用所依据的鉴定意见予以证实，故吴发强、岳同柱应承担鉴定费用。
对于郑根良要求吴发强、岳同柱赔偿损失的诉讼请求，因吴发强、岳同柱未按照协议履行后，一审法院对相应的费用予以了扣除，故对郑根良以此要求吴发强、岳同柱赔偿损失的诉讼请求不予支持。对于郑根良要求吴发强、岳同柱赔偿因打砸造成的损失，因与本案的诉争的合同法律关系不是同一法律关系，郑根良以此要求吴发强、岳同柱赔偿应另案诉讼。对于郑根良以吴发强、岳同柱施工工程质量不合格应退还全部工程款的反诉请求，因经鉴定人出庭作证，认为郑根良房屋经修复可以使用，通过修复可以使房屋质量合格，故对郑根良以此要求吴发强、岳同柱退还全部工程款的反诉请求不予支持。综上，判决：一、郑根良向吴发强、岳同柱给付工程款73840.67元。二、驳回郑根良的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，郑根良与吴发强签订的建筑合同协议书系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应当按合同约定内容履行各自的义务。根据已查明的事实，除屋面防水工程外，吴发强、岳同柱施工完成了涉案房屋的其他工程内容，但根据新疆中远（2015）法文鉴字第029号鉴定意见书的结论，吴发强、岳同柱有四项工程项目的施工存在问题，其中女儿墙砌筑高度及地基深度未达到合同约定的高度及深度，排水管道卫生间排水管布设和塑钢穿钢衬壁厚不符合规范要求，应予以返工及拆除更换，故该四项工程项目的相应费用应当依据新司鉴所司鉴字（2016）第041号鉴定意见书的结论，从应付工程款中予以扣减，一审法院对此认定正确，郑根良还应向吴发强、岳同柱支付的工程款数额为73840.67元，本院对此予以维持。郑根良上诉称吴发强、岳同柱未按合同约定属于严重违约，其有权要求解除合同，并不支付剩余部分工程款，对此本院认为，吴发强、岳同柱就部分工程项目，虽未按合同约定施工，但并未导致郑根良的合同目的无法实现，不属于根本违约，且涉案合同已履行完毕，不符合合同约定部分工程项目的相应费用也已予以扣减，故本院对其该上诉理由不予采信。郑根良在一审中认为涉案房屋存在四处不合格因素，危害到该房屋的使用条件，且该房屋地基及圈梁部分属于不可修复项目，无法满足抗震安居条件，据此提出反诉请求，要求吴发强、岳同柱返还其已付工程款92000元，对此本院认为，在一审审理程序中，鉴定人员出庭说明了涉案房屋虽存在质量问题，但并未达到拆除的程度，通过加固处理可以具备使用条件，故郑根良要求吴发强、岳同柱返还已付工程款92000元的请求没有事实及法律依据，本院不予支持，一审判决对此认定正确，本院予以维持。因本案鉴定单位所出具的鉴定意见书中未就加固修复方案出具相应意见，故郑根良可就加固处理所需费用另行诉讼主张。郑根良上诉称吴发强、岳同柱对其房屋内部部分设施进行打砸，要求二人赔偿其相应损失，对此本院认为，本案为农村建房施工合同纠纷，系合同法律关系，而郑根良该上诉请求系基于吴发强、岳同柱侵犯其财产权利而主张财产损害赔偿，系侵权法律关系，二者并非同一法律关系，不应在本案中一并审理，郑根良可另行诉讼，一审判决对此认定正确，本院予以维持。郑根良上诉主张吴发强、岳同柱向其赔偿因涉案房屋无法居住，导致其在外租房居住所产生的损失，及委托有资质的设计单位出具相应修复方案并由吴发强、岳同柱按修复方案进行修复，对该两项上诉请求，因郑根良未在一审审理程序中提出，一审判决也未对此进行审理，故本院对此不予审理。
综上，郑根良的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3746.01元（上诉人郑根良已预交），由上诉人郑根良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
审 判 员 卫 杨
代理审判员 徐 岚
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 李玉涛