广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑初223号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人张某，男。
辩护人龚某超，广东XX律师事务所律师。
辩护人赵某欢，广东XX律师事务所实习律师。
广东省深圳市人民检察院以深检刑诉[2017]138号起诉书指控被告人张某犯走私、贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员吴亮星出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人龚某超、赵某欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某与被不起诉人唐某1认识后，形成了较稳定的止咳水供需关系，两人约定，张某前往香港购买“法拉利”品牌的止咳水并走私入境，而后部分卖给唐某1，部分张某自己喝。2016年初至案发，张某多次到香港购买止咳水走私入境并卖给唐某1。2016年7月18日10时多，张某从招商银行取出1300元人民币，而后从文锦渡口岸出境前往香港，在香港委托他人从某药店购买了16瓶120毫升装“法拉利”牌止咳水，并用同味饮料勾兑，装入5个500毫升的饮料瓶中。当日14时左右，张某从文锦渡口岸的海关旅检大厅入境，被文锦渡海关抽查，在其随身携带背包中，发现有5瓶饮料瓶装的疑似止咳水，均未向海关申报。被不起诉人唐某1按照约定价格，于当日13时许通过招商银行将910元人民币转账给张某账户，作为止咳水价款。上述被查获的疑似止咳水不明液体，经送深圳海关缉私局司法鉴定中心检测和广东太太法医物证司法鉴定所鉴定，均检出可待因成分。
公诉机关为证实上述指控的事实，当庭宣读和出示了如下证据：1。物证：涉案止咳水；2．书证：转账记录、出入境记录等；3．被告人张某、被不起诉人唐某1的供述与辩解；4．鉴定意见：涉案止咳水的鉴定意见。
公诉机关认为被告人张某故意逃避海关监管，走私毒品入境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以走私、贩卖毒品罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人张某当庭表示认罪，对指控的犯罪事实经过无异议，对自己的行为表示悔恨，请求法庭从轻处罚。其辩护人提出被告人张某认罪态度好；犯罪情节很轻，止咳水为毒品种类中危害最小的精神药品，被告人交易的止咳水数量很少；张某具有坦白情节；张某积极配合侦查机关抓获唐某1，可视为立功；张某是初犯，一贯表现良好，是深圳户口有固定的工作和处所，没有前科，其触犯法律后真诚悔罪，人身危险性低，主观恶性小，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年7月18日上午，被告人张某告诉朋友唐某1（已被检察机关做不起诉处理）自己要过香港去购买止咳水，唐某1同意张某将止咳水带回深圳之后以130元/瓶的价格向其购买7瓶止咳水。当日10时许，被告人张某从文锦渡口岸出境前往香港，在香港购买了16瓶120毫升装的“法拉利”牌止咳水，倒入5个500毫升的饮料瓶中，伪装成饮料。13时许，唐某1通过招商银行将购买止咳水的910元人民币转账入张某账户内。当日14时左右，张某从文锦渡口岸的海关旅检大厅入境时，被文锦渡海关关员抽查，在其随身携带背包中，发现有5瓶饮料瓶装的疑似止咳水，未向海关申报。上述被查获的疑似止咳水不明液体，经送深圳海关缉私局司法鉴定中心检测和广东太太法医物证司法鉴定所鉴定，均检出可待因成分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人张某的供述与辩解，2016年7月18日，我持港澳通行证从文锦渡海关入境时，被海关查获我背包中有疑似止咳水5瓶。我知道止咳水是违禁品。上午10时，唐某1和我联系，我告诉他我可能去香港，他问我要不要去香港帮他带8-10支止咳水，中午我跟他说我去，让他先给我钱，他说要下午1点才能转账，然后我说先帮他垫付止咳水的钱。中午11点左右，我在文锦渡海关附近一个招商银行的ATM机取了1300元，从文锦渡海关去了香港。12点半左右，我在香港大埔一个药店门口的电子游戏室找到一个年轻人（我见过他喝原装止咳水，认为他知道哪里可以买到止咳水），我给了他1200元人民币和一个空雪碧瓶子，让他拿16支“法拉利”提子味止咳水并用同种口味的饮料勾兑，多出来的倒在那个空雪碧瓶里。过了半个小时，他拿了4瓶维他柠檬茶（里面装的都是用同口味勾兑的止咳水，500毫升），和那瓶空雪碧瓶装的止咳水，并且找回港币50元给我。每只“法拉利”提子味止咳水价值港币85元，16支是1360元，1200人民币相当于1410元港币，所以他找回50给我。当时我喝了一口确认是止咳水。1点我回文锦渡海关，下车后发现唐某1给我招商银行62×××48账户转了人民币910元。我入境时，没有向海关申报我随身携带的物品，经海关人员查验，发现我身上黑色背包里面有5瓶疑似止咳水，当时海关人员扣留了止咳水，并做了扣留笔录。因为止咳水装在饮料瓶中过关“安全”，过关时不容易被海关发现抓到。用饮料瓶勾兑止咳水后可以增加止咳水的体积，我把勾兑后的止咳水带给唐某1，这样可以赚钱多一点，多出来的勾兑止咳水我可以自己喝。唐某1转账给我910元人民币的意思是他购买7支“法拉利”止咳水，每支“法拉利”止咳水价值人民币130元，7支共910元，同时让我再送一支“法拉利”止咳水给他。8支止咳水，总值港币680元，合计人民币578元，他给我910元人民币，我卖给他8支止咳水赚了人民币332元，同时多出了我自己喝的止咳水，8支“法拉利”止咳水刚好装满2瓶维他柠檬茶饮料瓶，回深圳后我需要给他2瓶勾兑后的维他柠檬茶饮料瓶。雪碧瓶里的止咳水我打算自己喝，两瓶维他柠檬茶饮料瓶装止咳水如果唐某1还要的话我就继续卖给他，如果他不要我就先留着自己喝。今年过年后他就开始让我帮他带止咳水，开始每瓶原装瓶止咳水卖给他人民币100元，后来慢慢涨价到130元，他一直是转账到我招商银行卡62×××48账户上进行交易。我没有给其他人带过止咳水，只给唐某1一个人带过，前前后后带过5次以上止咳水，以前都是带1-2瓶，一半卖给唐某1，一半我自己喝。每次都是唐某1催促我去相关帮他带止咳水，我有时间就过去相关帮他带止咳水，顺便赚点钱，同时赚到自己喝的止咳水。
2、证人唐某1的证言，我对海关的监管规定有一些了解，不能携带毒品、枪支武器、止咳水等违禁品。张某今天早上9点多打电话给我，像往常一样问我要不要帮我带止咳水，我就说我要7支止咳水，因为张某会送多一支止咳水给我，所以一共是8支止咳水。13点左右，我通过我招商银行手机银行转了910元人民币给张某招商银行账户。每瓶止咳水规格是120毫升，我给他130元人民币1瓶，我一共要7瓶，所以我转910元给他。除了第一次收到120毫升原装止咳水之外，其他大部分的止咳水都是拆了包装后用500毫升维他柠檬茶的瓶子装着的。1支500毫升的维他柠檬茶瓶子一般是装4瓶120毫升的止咳水。我对张某走私止咳水的具体细节不太了解，但是我听他说过为什么要用饮料瓶来装，因为混在零食里面逃避海关的监管，其他的他没说，我也没问。我自己没有去过香港携带止咳水入境，因为我知道携带止咳水未向海关申报入境时违反海关监管规定的，一旦被查到可能会被抓。我是2016年春节前开始让张某帮我带止咳水过关的，开始我找张某帮我带止咳水一般都是要2支，140元人民币每支，以现金结算的，后来张某跟我说如果要5支的话，他就送多我一支，每支130元人民币，通过银行转账结算。我问过张某说如果海关查到怎么办，张某说不关我的事，他还会退钱给我。我知道止咳水是不能携带入境的。我抱着一种侥幸心理，觉得自己也没有走私，只是去买他的止咳水而已，我自己想喝，都是自用的。是一个姓林的胖子介绍我认识的张某，我在东门买止咳水的时候他也经常在，以前也喝止咳水，现在好像戒了。张某叫他阿东，我手机通讯录有，昵称肥仔，微信昵称是阿东。我是2016年春节前让张某帮我带止咳水的，大概一到两个星期一次，每次买2-6瓶120毫升的，后面的量会大一些，4-7瓶120毫升的。开始的时候现金交易，后来就让我转账给他。
3、本案物证，涉案止咳水扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明扣押了张某携带的5瓶液体。
4、文锦渡海关缉私分局出具的《情况说明》，证明查扣的5瓶不明液体当场称重2.7千克，液体净重2.592千克（扣除塑料瓶重量后）。
5、现场查获止咳水的照片。
6、扣押决定书、扣押清单，证明查扣了张某和唐某1各1部苹果手机。
7、本案受案登记表、文锦渡海关案件移送函、立案决定书，证实案件的立案情况。
8、深圳市公安局翠竹派出所出具的常住人口个人信息表、张某的身份证、往来港澳通行证复印件，证明被告人张某的身份情况。
9、文锦渡海关扣留走私被告人决定书、延长期限决定书、解除扣留决定书、取保候审决定书、收取保证金通知书，取保候审人权利义务告知书、被告人取保候审签到表，证明本案两名被告人被扣留、采取强制措施的情况。
10、文锦渡海关查验关员出具的《查获经过》，2016年7月18日下午14时许，从张某的随身行李中查获5瓶塑料饮料瓶装不明液体约2.7Kg，疑似止咳水，未向海关申报。
11、文锦渡海关检查（查验）记录表，案发当天从张某行李中查获5瓶止咳水。当事人承认帮他人带货，收取300元带工费。
12、文锦渡海关缉私分局民警出具的《抓获经过》，证明案发当天，查验关员查获张某的止咳水后，交由缉私分局民警处理的过程。
13、文锦渡海关缉私分局民警出具的《抓获经过》，证明民警于2016年7月18日下午19时30分在福田区红星美凯龙家具城抓获唐某1。
14、张某的出入境记录，证明自2016年5月2日至7月18日，张某曾12次往返深港两地。
15、文锦渡海关协助查询财产通知书、张某招商银行62×××48账户的开户资料、存取款明细、银行卡复印件，证明自2016年5月2日起至7月18日（910元），唐某1共14次向张某转账，与张某的出入境记录基本对应。
16、张某与唐某1微信聊天的部分截图，涉及带货、送货地点等情况。
17、鉴定意见，（深）关（缉）鉴（理化）字（2016）87号鉴定文书，证明送检的5瓶液体检出可待因成分。
18、广东太太法医物证司法鉴定所司法鉴定报告书及鉴定机构的资质证书、鉴定人员的资质证书，送检的涉案5饮料瓶液体均检出可待因成分，含量为1.26-1.33毫克/毫升。
上列证据均当庭举证，经法庭质证，查证属实。
本院认为，公诉机关对被告人张某的指控中包含了张某要将所走私的可待因贩卖给唐某1的事实，该事实既有被告人张某的供述，也有唐某1的指认，同时还有银行转账记录，微信聊天记录等证据予以佐证，足资证明。刑法对毒品犯罪采用的是并列选择性罪名，因此，在本案中，被告人张某不但有故意逃避海关监管，走私毒品可待因入境的行为，也有将同宗走私的毒品可待因贩卖给他人的行为，故对其应当以走私、贩卖毒品罪定罪处罚，公诉机关起诉指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人张某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。其辩护人所辩解意见合理部分本院予以采纳。关于辩护人辩称“张某积极配合侦查机关抓获唐某1，可视为立功”的意见，本院认为，唐某1只是一名购毒人员，其购买可待因自己服用的行为不构成犯罪，张某的行为不属于刑法意义上的立功，仅是认罪态度好，可对其予以从轻处罚。
综合评判被告人张某的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯走私、贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
二、缴获的止咳水5瓶依法予以没收，由扣押机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一七年五月五日
书记员 杨思兰（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。