广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第341号
上诉人（原审原告）：爱步（东莞）商业咨询有限公司，住所地：广东省东莞市南城区。
法定代表人:弗莱明·拉森，董事长。
委托代理人:刘函秋，广东法仕律师事务所律师
委托代理人:唐冰，广东法仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伍英明。
委托代理人:董其运，广东星啸律师事务所律师。
委托代理人:卢嘉伟，广东星啸律师事务所律师辅助人员。
原审第三人：东莞市友谊国际劳务有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：厉娅滨。
委托代理人：王硕。
委托代理人：沈哲妤。
上诉人爱步（东莞）商业咨询有限公司(以下简称爱步公司)、上诉人伍英明因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1629号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：伍英明于2011年7月15日入职东莞市友谊国际劳务有限公司（以下简称友谊公司），当日被派遣至丹麦毅高有限公司东莞代表处（以下简称毅高代表处）担任司机，伍英明、友谊公司及毅高代表处已签订《派遣雇员劳动合同》，约定合同期限从2011年7月15日起至2013年7月14日止，初始工资为4000元/月。2013年2月27日，伍英明与毅高代表处协商一致，从2013年3月1日起伍英明与友谊公司解除劳动合同，同时毅高代表处与友谊公司解除劳务派遣合同。2013年3月1日，伍英明与爱步公司签订劳动合同，约定合同期限从2013年3月1日起至2015年2月28日止；初始工资为4500元；爱步公司承认伍英明自2011年7月15日加入友谊公司并被派遣至毅高代表处的服务年资。《员工手册》第3.4关于终止聘用约定：……3.4.3其他情形公司解除合同：员工有下列情形之一的，公司可以立即解除劳动合同，且不给予任何赔偿。a)严重违反劳动纪律或公司规章制度的；b）严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的；……第5.2关于年假约定：1）员工在公司服务第一年享有10个工作日的年假；每多服务满一年，年假增加一年，即第二年年假为11个工作日，以此类推，最多为15个工作日。……5）原则上当年（1-12月）可享受的年假应在本年度12月31日之前使用，最迟不能延长至下一年度的2月28日。仍需延长使用的特殊情况，需书面报请总经理批准。……8）在雇佣关系解除时，员工的年休假未能休完的，公司将员工剩余之年休假天数向员工发放相等天数金额的工资。第8.3关于解除雇佣关系的约定：解除雇佣关系是基于屡次或严重违反规章制度的行为所做的处罚。……7)侮辱、诽谤、胁迫及恐吓同事及其亲友。2014年6月9日，爱步公司以“伍英明强行撕毁已签订的文件，拒不交出车钥匙和强行要求路费，多次开车到爱步公司进行威胁、恐吓及骚乱”为由解雇伍英明。伍英明已经领取了2014年5月工资4591.55元。伍英明2013年6月至2014年5月的实发工资分别为5308.1元、4789.05元、5496.05元、4986.05元、5499.05元、5297.05元、5149.05元、5296.05元、5204.05元、5246.05元、5715.55元、5521.55元，计得月平均实发工资为5292.3元。根据爱步公司提供的《伍英明工资情况表》显示上述实发工资金额系实发工资和加班费的总额；且伍英明自2013年4月起剔除加班费后的每月应发工资为5250元，自2014年4月起剔除加班费后的每月应发工资为5500元；2013年6月至2014年5月的应发工资（应发工资和加班费）分别为6155元、5690元、6397元、5887元、6400元、6198元、6050元、6197元、6105元、6147元、6624元及6430元，计得月平均应发工资为6190元；2014年5月的加班时间为62小时，加班费计算标准15元/小时，加班费930元。伍英明表示2014年5月工作日加班56小时15分，休息日加班5小时45分，5月的加班费没有发。爱步公司主张其已经通知伍英明双方劳动关系于2014年6月9日解除。伍英明则表示其于2014年6月10日才收到爱步公司发来的解雇手机信息；且2014年6月9日伍英明向爱步公司请了病假，要求休息到6月15日，且爱步公司也同意伍英明请病假；并提供了中山大学附属眼科医院收费收据、病历、2014年6月8日的中山大学附属眼科医院病假建议书予以证明。其中病假建议书建议伍英明病假由6月9日起至15日。爱步公司表示2014年6月的行车记录仪在伍英明手中，由伍英明保管。
伍英明在庭审时确认曾与爱步公司签订了一份《双方协议》，其中内容包括乙方的工作时间调整如下：星期一至星期五7:30-12:00；14:00-17:30，法定节假日除外；2014年5月1日前的乙方的加班费已结清。自2014年5月1日起，加班费按照劳动法计算并支付；乙方休年休假应填写请假单得到上级的批准，并交至人力资源部存档。此协议自2014年5月1日起生效；但伍英明表示其在签订该双方协议时对加班费已经结清提出异议，但是由于老板说没有关系故无奈签字，且老板亦告知中午上班只要用了伍英明就算加班；但2014年6月6日伍英明将2014年5月的单子给周立娟，爱步公司知加班费太多不同意签名，伍英明就指出中午时间不算上班据此要求周立娟查看双方协议原件，后双方在拉扯中撕毁了协议书，不是伍英明想去撕毁《双方协议》的。
爱步公司主张伍英明严重违纪，并提供了《广州白云堡豪苑LA-27事件经过》、《伍英明撕毁协议及拒不交出老板车辆钥匙的时间说明》、《报警回执》、《员工手册》及《员工手册签收单》为证，其中《广州白云堡豪苑LA-27事件经过》是广州市荣鑫物业管理有限公司出具，主要内容为2014年6月6日晚20:05分管理处接到电话称小区LA-27MrMichaelNagel(中文名：麦纳高)的住所门外，麦纳高的司机伍英明用车堵着车道并大声喧哗。后20:15分小区保安到达LA-27号，发现麦纳高的车和伍英明的车均不在现场，直至在LA-77号发现了这两辆车，当时伍英明坐的车在LA-77号门口阻挡道路，不准麦纳高的车通过，相互僵持了一段时间，广州市公安局白云区永平派出所当值民警到达现场，询问了双方当事人，并开出报警回执，并责令伍英明立即离开小区。伍英明则表示其当时只想取回车上的6月行车记录表和私人物品，要求老板归还上述物品，但是老板娘予以拒绝，故双方都报警处理。
后伍英明就加班费差额、加班费、带薪年休假工资、赔偿金、代通知金、双薪、高温补贴、各种补贴、补偿等问题与友谊公司、爱步公司发生劳动争议，并向东莞市南城仲裁庭申请劳动仲裁，东莞市南城仲裁庭于2014年8月15日作出东劳人仲院南城庭案字[2014]300号仲裁裁决：一、确认伍英明与友谊公司、爱步公司的劳动关系已经解除；二、爱步公司支付伍英明2014年5月加班费930元、带薪年休假工资差额1135.64元、赔偿金37140元；三、驳回伍英明的其他申诉请求。友谊公司、伍英明均不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院查明上述事实的证据有：《仲裁裁决书》、2013年5月、7月和2014年4月《行车记录表》、《东莞市友谊国际劳务有限公司派遣雇员劳动合同》复印件、《解除劳务关系和劳动关系通知》复印件、《劳动合同》、《参保人险种缴费明细表》、《伍英明撕毁协议及伍英明拒不交出老板车钥匙的事件说明》、《广州白云堡豪苑LA-27事件经过》及营业执照、报警回执原件、话费查询清单报表、《劳动合同双方约定》、《员工手册》、《员工手册签收单》、2013年3月至2014年5月加班时间及加班费统计表、2013年3月至2014年5月工资条及统计表、《双方协议》、离职工资清单、中国银行网上银行电子账单，派遣雇员劳动合同及附件劳动合同双方约定、提薪证明、银行账号交易明细、终止雇佣通知信、工作证明、医院病假建议书、挂号单、病历、病假建议书、行车记录单复印件、两份报警回执、短信记录、解除劳务关系和劳动关系通知以及庭审笔录。
原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。爱步公司与伍英明之间签订了劳动合同，双方之间存在劳动合同关系。伍英明表示其于2014年6月10日收到爱步公司通知解除双方劳动关系，在爱步公司没有提供相反证据予以反驳的情况下，原审法院依法予以采信。故原审法院依法确认爱步公司与伍英明之间的劳动关系于2014年6月10日解除。
关于伍英明诉请2011年7月15日至2014年4月30日期间的加班费差额问题。根据爱步公司提供的《双方协议》复印件，结合伍英明关于《双方协议》的陈述，即双方确实有签订过《双方协议》，且协议内容中有对加班费结清的意思表示，对于该《双方协议》复印件原审法院依法予以确认。根据《双方协议》中关于“甲乙双方确认并同意，2014年5月1日之前的乙方的加班费已结清”的约定，伍英明现诉请2011年7月15日至2014年4月30日期间的加班费差额，依法不予支持。
关于伍英明诉请2014年5月1日至6月9日的加班费问题。根据伍英明和爱步公司在庭审时确认伍英明5月共计加班62小时。伍英明表示2014年5月工作日加班56小时15分，休息日加班5小时45分，在爱步公司没有提供相反证据予以反驳的情况下，原审法院依法予以确认。根据爱步公司提供的《伍英明工资情况表》显示伍英明自2014年4月起剔除加班费后的每月应发工资为5500元，结合《双方协议》中约定的上班时间为工作正常上班8小时，2014年5月1日开始按照劳动法规定计算加班费，故爱步公司应向伍英明支付的2014年5月的加班费为5500元÷21.75÷8×（56+15÷60）×150%+5500元÷21.75÷8×（5+45÷60）×200%＝3030.53元。伍英明没有提供证据证明其2014年6月存在加班的事实，故对于伍英明诉请2014年6月的加班费，原审法院依法不予支持。
关于伍英明诉请2013年7月起至2014年6月期间的年休假工资。根据爱步公司与伍英明签订的《劳动合同双方约定》，爱步公司承认了伍英明自2011年7月15日加入友谊公司并被派遣至毅高代表处的服务年资，故伍英明2011年7月15日至2013年2月28日的工作年限合并计算为伍英明在爱步公司的工作年限。根据《员工手册》关于年休假的规定，员工在公司服务第一年享有10个工作日的年假；每多服务满一年，年假增加一天，最多为15个工作日。爱步公司主张伍英明已经享受了年休假，但是爱步公司没有提供证据予以证明，故原审法院不予采信。爱步公司应向伍英明支付2013年7月至12月期间的未休年休假工资为5250元÷21.75×（183天÷365天×12）×200%＝2896.55元；爱步公司应向伍英明支付2014年1月至6月10日期间的未休年休假工资为5500÷21.75×（160天÷365天×12）×200%＝2528.74元，上述未休年休假公司共计5425.29元，伍英明现仅诉请未休年休假工资4628元，有利于爱步公司，原审法院依法予以支持。根据爱步公司已经向伍英明支付离职工资3927.77元，其中包括2014年未休的年假补偿1393.1元，故爱步公司还应向伍英明支付2013年7月至2014年6月10日期间的未休年休假工资差额4628元-1393.1元＝3234.9元。
关于爱步公司与伍英明之间的劳动关系解除是否合法问题。爱步公司主张伍英明严重违纪，但根据爱步公司提供的《广州白云堡豪苑LA-27事件经过》、《伍英明撕毁协议及拒不交出老板车辆钥匙的时间说明》属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，对于上述证据原审法院依法不予采信，在爱步公司未能提供其他证据证明伍英明存在《员工手册》中约定的“侮辱、诽谤、胁迫及恐吓同事及其亲友”的情形下，爱步公司解除与伍英明之间劳动合同关系，违反相关的法律规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，爱步公司应向伍英明支付赔偿金。伍英明离职前的十二个月的月平均工资为6190元，故爱步公司应向伍英明支付的赔偿金为6190元×3年×2倍＝37140元。
伍英明诉请爱步公司支付2014年1月至6月的双薪4195元，没有提供相应的证据予以证明，原审法院依法不予支持。伍英明诉请爱步公司支付2011年7月15日至2014年6月9日期间的高温补贴，理由不充分，原审法院依法不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认爱步公司与伍英明之间的劳动关系已经解除；二、爱步公司于判决发生法律效力之日起五日内向伍英明支付2014年5月的加班费3030.53元；三、爱步公司于判决发生法律效力之日起五日内向伍英明支付2013年7月至2014年6月期间的年休假工资差额3234.9元；四、爱步公司于判决发生法律效力之日起五日内向伍英明支付赔偿金37140元；五、驳回爱步公司的其他诉讼请求；六、驳回伍英明的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由爱步公司承担。
一审宣判后，爱步公司不服，上诉称：一、双方约定并长期执行加班费计算标准为15元/小时计算，双方确认的2014年5月出车记录表可知伍英明的加班时间为62小时，故该月加班费为62×15=930元，一审判决认为根据双方协议中约定的2014年5月1日开始按照劳动法规计算加班费，而判决支付2014年5月加班费3030.53元是不正确的。二、根据伍英明自行提交的行车记录表可知，伍英明2013年5月22日至26日、7月3日至14日、2014年4月1日至4共有15天在正常上班时间并没有工作，伍英明没有上班也不存在病假、事假等事由，应认定伍英明已休年休假。爱步公司已经发放了1393.1元2014年未休年休假补偿。三、爱步公司在2012年11月22日依法登记成立，在此之前双方不存在劳动关系。双方签订的劳动合同也证实入职时间是2013年3月1日。2013年2月之前的社保也是友谊公司为伍英明购买。因此，伍英明工作年限是一年零三个月。四、《伍英明撕毁协议及伍英明拒不交出老板车钥匙的事件说明》、《广州白云堡豪苑LA-27事件经过》、报警回执、话费查询清单报表等证据充分证实伍英明严重违反公司规章制度，爱步公司依法解除与伍英明劳动关系，无需支付赔偿金。请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，改判爱步公司无需支付2013年7月至2014年6月期间年休假工资差额3234.9元、赔偿金37140元。2.改判爱步公司支付伍英明2014年5月加班费930元。3.本案诉讼费由伍英明承担。
伍英明亦不服，上诉称：一、一审判决认定伍英明2013年7月至2014年6月10日期间的未休年休假工资5425.29元。爱步公司在伍英明离职时支付了1393.1元未休年休假工资，故爱步公司还应支付伍英明2013年7月至2014年6月10日期间的未休年休假工资差额是5425.29-1393.1=4032.19元，伍英明在一审诉请的未休年假工资为4628元，并未超出诉请范围。一审认定爱步公司只支付3234.9元是错误的。二、伍英明虽然在双方协议中确认2014年5月份之前的加班费已经结清，但同时也确认自2014年5月1日起加班费按照劳动法计算并支付。本条款的另一层意思是伍英明确认2011年7月15日起至2014年4月30日期间爱步公司已经按15元/小时标准计付，但没有按伍英明实际正常工作时间工资支付，伍英明在解除劳动关系后知道自己合法权益被侵害，有权要求按法律规定计算标准支付加班费差额。三、伍英明被违法解雇前十二个月的的工资应以正常工作时间与实际加班费之和计算，因此平均工资为8389元/月，赔偿金应为50334元。请求：撤销原审判决第三、四、五项，改判爱步公司支付伍英明2013年7月至2014年6月期间年休假工资差额4034.19元、违法解除劳动关系赔偿金50334元、2011年7月15日至2014年4月30日期间的加班费差额81918元，本案一、二审诉讼费由爱步公司承担。
爱步公司和伍英明均未就对方上诉在法定期限内提交书面答辩意见。
原审第三人友谊公司未在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于加班费。《双方协议》约定“甲乙双方确认并同意，2014年5月1日之前的乙方的加班费已结清”，伍英明现诉请2011年7月15日至2014年4月30日期间的加班费差额，缺乏依据，本院不予支持。爱步公司提交的《伍英明工资情况表》显示伍英明2014年5月正常上班时间工资为5500元，原审法院以此核算2014年5月加班费差额3030.53元符合法律规定，本院予以维持。
关于工作年限。双方签订的《劳动合同双方约定》显示爱步公司承认伍英明自2011年7月15日加入友谊公司并被派遣至毅高代表处的服务年资。因此，伍英明的工作年限应从2011年7月15日起计算。
关于年休假工资。爱步公司主张伍英明提交的行车记录表中存在部分工作日没有工作安排视为伍英明已经休年休假，缺乏依据，本院不予采信。爱步公司主张伍英明已休2013年年休假，但未能提交证据予以证明，本院不予采信。根据《员工手册》第四节：“员工在公司服务第一年享有10个工作日的年假；每多服务满一年，年假增加一天，即第二年年假为11个工作日，以此类推最多为15个工作日。”的规定，经核算，爱步公司应支付伍英明2013年休年休假工资2896.55元、2014年休年休假2528.74元，共计5425.29元，扣减爱步公司已支付的年休假补偿1393.1元，爱步公司应支付伍英明2013年、2014年休年休假工资差额4032.19元。原审法院对休年休假工资差额处理错误，本院予以纠正。
关于违法解除劳动关系的赔偿金。爱步公司以伍英明严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系，但其提交的《广州白云堡豪苑LA-27事件经过》、《伍英明撕毁协议及拒不交出老板车辆钥匙的时间说明》、报警回执、话费查询清单报表不足以证明其解除劳动关系合法的主张，爱步公司依法应支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院根据双方确认的工资表核算伍英明离职前月平均工资6190元，并核算违法解除劳动关系的赔偿金37140元并无不当，本院予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1629号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担的决定；
二、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1629号民事判决第五项、第六项；
三、变更东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1629号民事判决第三项为：爱步（东莞）商业咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向伍英明支付2013年7月至2014年6月期间的年休假工资差额4032.19元；
四、驳回爱步（东莞）商业咨询有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回伍英明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由爱步（东莞）商业咨询有限公司、伍英明各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 尹钧泰
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