云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终623号
上诉人（原审原告）：尹先文，男，汉族，1976年6月30日生，云南省普洱市思茅区人，初中文化，务农，现住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：李发军，系思茅区政法委退休职工，普洱市思茅区南屏镇整碗村委会推荐代理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨国高，男，汉族，1956年10月22日生，云南省西盟佤族自治县人，初中文化，系西盟佤族自治县社保局退休职工，现住云南省普洱市。
被上诉人（原审被告）：张文光，男，汉族，1973年11月8日生，云南省宁洱哈尼族彝族自治县人，初中文化，务农，现住云南省西盟佤族自治县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗勇，云南康辰律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人尹先文因与被上诉人杨国高、张文光承揽合同纠纷一案，不服云南省西盟佤族自治县人民法院（以下简称西盟县法院）作出的（2017）云0829民初54号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人尹先文及其委托诉讼代理人李发军，被上诉人杨国高及其与张文光的共同委托诉讼代理人罗勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹先文上诉请求：1、查明事实后改判杨国高、张文光承担违约责任，支付违约金30万元，赔偿尹先文履行合同先期投入的损失162620元；2、由杨国高、张文光承担诉讼费用。主要事实及理由：1、一审判决事实不清，责任不明。本案双方争议的焦点为：是否存在违约？哪方违约？谁的责任？一审中尹先文提出是杨国高、张文光方两次亲自到工地宣布停工和终止取运沙的，致使合同只实际履行了一个多月时间，标的也只履行了二十分之一就终止了合同履行，属单方违反合同。但一审法院不认可，称尹先文没有提供证据。一审开庭时杨国高、张文光不承认其曾两次到沙场当众通知停工和终止采沙的事实，反而称是尹先文无力支付运费而自行终止合同。按杨国高、张文光答辩称，一直履行着合同，一直及时足额地支付清了采运出的沙款，但杨国高、张文光实际履行了多长时间的合同？验收了多少立方的山沙？总共支付了多少沙款？什么时间分几笔支付？总金额是多少？一审法院都没查清。如果按杨国高、张文光称一直及时地支付了验收的沙款的话，那么尹先文从2015年12月下旬至2016年1月10日交付的山沙就价值几十万元，怎么能说尹先文无力支付运费而自行终止合同的呢？难道几十万的沙款还不足以付清区区几万元的运费吗？还有合同第三条约定，在履行合同中，杨国高、张文光必须保证尹先文资金周转，如果真象杨国高、张文光说的那样，尹先文无力支付运费的话，杨国高、张文光为什么不按约定提供资金支持预付运费呢，这还不是杨国高、张文光的责任吗？因此杨国高、张文光的说法完全不是事实，根本不存在支付不了运费的情况。案件中尹先文投入了16万元刚刚把路修好，怎么可能会放弃600余万元收益的工程不做，而去自行终止合同，去冒支付30万元违约金的风险呢？因此，杨国高、张文光的答辩既自相矛盾，又无证据支持，但一审法院还是支持了杨国高、张文光的说法，称杨国高、张文光没有违约。因此尹先文认为一审法院案件事实没查清，责任也没有分明。2、一审法院审判程序不规范，举证期间至开庭前都没有组织双方当事人进行证据交换，也没要求杨国高、张文光收到起诉状后15天内提交答辩状，导致尹先文一审法院开庭时，来不及通知证人出庭作证，有尹先文自己的失误，也有一审法院审判程序上不组织当事人进行证据交换和不提供答辩状有关系。尹先文当庭听了杨国高、张文光的答辩后，在法庭上口头申请法院延期审理，以便通知证人出庭作证，但法庭没有准许，导致尹先文在一审中举证不能。3、一审法院判决书对合同履行的标的单位书写错误，如将200000万立方的标的写成200000m（米），10089立方写成10089m（米），导致意思歧义。4、一审法院对案由的更名不当。尹先文认为，双方签订的合同有名有姓，既清楚又具体，就是《取沙及承运合同》纠纷，改为合伙协议不妥。本案的内容与合伙协议的特征不相符，一定要改的话，建议更为买卖合同或承揽合同更为贴切。5、其他事实理由：2015年11月23日，尹先文与杨国高、张文光签订了《取沙及承运合同》。合同签订后，尹先文就按合同约定，及时组织和派出大型挖机、小挖机、装载机、运料汽车等设备，投入193个小工日，在杨国高、张文光指定的运输线路上进行填土抗，加宽等修路（因杨国高、张文光指定的运沙线路有5公里多是乡村便道，多年失修，路面凸凹不平，不修理确实无法运输大量的山沙，有参与运输的驾驶员可以出庭作证，证实此路需不需要修理），同时用大型挖机清理杨国高、张文光指定的采沙场上面的盖山土等等，为全面履行合同先期共投入了162620元资金。具体投入明细尹先文已向一审提交了参与修路人员及驾驶员亲自写的领条，可以证实。尹先文在修路的同时，采取边修路边采山沙的办法，开始为杨国高、张文光采运山沙。从2015年12月下旬至2016年1月10日止，尹先文就为杨国高、张文光采集运输了10089立方的山沙到杨国高、张文光指定的地方。但杨国高、张文光因为预想的西盟的扶贫攻坚工程、搬迁工程、新农村建设工程等都没按期开工，因此采运出的山沙没能及时卖掉，取沙点和交通局堆沙场两个堆沙点，都堆满了采出和运出的山沙，致使尹先文采运出的山沙已没任何地位方可堆放。针对这种情况，杨国高和张文光就于2016年1月10日亲自到沙场通知尹先文，称沙不好卖，暂不要采运了，等待通知再采运。许多参与运沙的驾驶员都在场，听到杨国高、张文光的口头通知停工后，都很不满，当时有的驾驶员还与杨国高、张文光进行过理论，他们认为从思茅等地大老远赶来，只拉了几天的沙就要停工，认为损失大，不划算，但最终也只能停工等待（这些情况驾驶可以出庭证实，第一次停工是杨国高、张文光叫停的）。2016年春节过后，也就是同年的三月初，杨国高、张文光又通知复工了几天，但到了3月19日，采运的山沙又没堆放处了。这时杨国高和张文光又亲自到沙场，正式通知尹先文说，这里采的山沙含泥浆多，确实不好卖，从今天起不要再拉了，还说拉得多，亏得更多（第二次杨国高、张文光到沙场亲口通知尹先文终止合同履行，同样有驾驶员和做饭兼看守场地的俩夫妻出庭证实）。就这样，双方签定的《取沙及承运合同》就由杨国高、张文光单方终止了履行。自3月19日杨国高、张文光第二次叫停后，一直到合同期满，直至尹先文起诉，杨国高、张文光都没有再通知拉过一车沙，合同当时只履行了一小段时间，标的也只履行了二十分之一。因此，杨国高、张文光的行为，明显是单方违约的行为。由于杨国高、张文光不全面履行合同的行为，致使尹先文600余万元的收益未能实现，先前投入的16万余元也无法收回，请求二审查清事实后，依法判决杨国高、张文光承担违约责任，支付违约金30万元，并赔偿尹先文投入的损失16万余元。
杨国高、张文光答辩称：1、一审判决认定事实清楚。尹先文单方提出我方当众通知停工和终止采沙与事实不符，我方从未要求尹先文停止运沙，而是因为尹先文无力承担运沙运费而自行停止运沙，从而终止合同。尹先文所运出的山沙，我方均足额支付了费用，直至2016年6月，并未有过拖欠，这一事实在一审庭审中尹先文也予以认可。故尹先文无力支付运费不是我方所致，我方按时付款，按约定履行合同，不存在违约行为。2、一审程序规范合法。在一审庭审过程中，双方均对所有证据进行了举证质证，也均当庭进行了答辩，在整个庭审过程中尹先文均未有任何异议。一审程序合法，保证了双方当事人的诉讼权利，不存在尹先文所说的审判程序不合法。3、尹先文所提一审判决书单位书写错误及案由更名不当与本案事实认定无关。综上，我方依约履行合同，无任何违法行为，也未层提出过终止合同，违约方应是尹先文，一审认定事实清楚，判决合法合理，请求二审依法驳回尹先文的上诉请求，维持原判。
尹先文向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿因违约给原告造成经济损失162620元（当庭变更）；2.支付违约金300000元；3.由二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、2015年11月，原、被告协商合伙在西盟县勐梭镇班母河村岩上下组采集和运输山砂进行销售，双方于2015年11月23日共同签订了《取砂及承运合同》。合同约定：甲方（即被告方）负责制定取砂地点和运输路线，并负责调处林地、土地、道路与农户和行政主管部门发生的各种纠纷，并提供乙方（即原告）施工中的周转资金支持，保障乙方（原告方）取砂和运砂的顺利进行，并将所采集的山砂运至甲方所指定的位置（即民族住宿区，交通局堆料场）即可，采砂期限从2015年12月1日始至2016年6月30日止。在此期间，乙方要采集并运输200000m3的山砂至甲方指定地点；若发生违约，违约方需要支付另一方300000元的违约金。合同签订后，原、被告按约定开始履行合同，原告采取边维护道路边采运山砂的方法，开始为二被告采运山砂，期间共采集运输10089m3的山砂到被告指定的地点堆放，所产生的运输费用以被告2016年6月4日最后一次支付后结清。2、在合同履行过程中，原告认为被告未按合同履行义务，构成单方违约，应按合同约定支付违约金，并赔偿损失，但未提供被告存在违约事实的证据。3、原、被告双方签订的合同未约定维修运输道路费用的承担支付事宜。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于印发修改后的通知》第三条第5项：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”之要求，本案定为大的合同类纠纷不妥，根据当事人双方签订的合同内容以及庭审查明的事实，本案案由合同纠纷应变更为合伙协议纠纷。本案在审理过程中，原告认为，因为被告未提供合理的堆砂地点，造成合同终止，构成被告单方违约，应支付违约金，并赔偿损失。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案的争议焦点为被告在合同履行过程中是否存在违约，如果违约事实存在，损失应如何计算赔偿的问题。但原告在整个案件审理的过程中，对被告构成单方违约的事实未提供相关证据予以证明，仅仅出示了支付道路维修费等单方面证据；没有证据能够证明二被告存在违约事实，也就不存在确认赔偿经济损失的事实，原告对此将承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告支付违约金并赔偿损失的诉讼主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告尹先文的全部诉讼请求。案件受理费8250元，由原告尹先文负担。
二审中，被上诉人杨国高、张文光未提交新证据。上诉人尹先文向本院提交以下证据材料：1、西盟县勐梭镇勐梭村（即被上诉人指定的采沙点的村委会）2016年3月向人代会提交的《关于请求相关部门治理东朗河水污染问题的议案》一份，用以证明：被上诉人没有按约定协调好采沙点的群众关系，也没有采沙的许可证手续，因采沙致河水严重污染，引起当地百姓强烈不满，多次向政府反映和向环保部门举报，被上诉人怕事情闹大，影响到在政府任职的亲戚，不得不单方终止合同的履行。这是被上诉人违约的重要原因。经二被上诉人质证，对该组证据的真实性、合法性认可，不认可关联性及证明目的，认为议案是否被人大采纳或者是否列入议程不明确，且在整个施工过程中都没有收到政府要求停工的通知，河流采沙并非仅此一家，因此河流的污染与本案采沙没有任何关系。2、被上诉人验收山沙的全部单据共170张，总数量10089立方，用以证明：双方已经履行部分合同；验收单据的最后两张是3月19日，可以间接在证明被上诉人自2016年3月就单方终止了合同的履行；验收的10089立方沙，每方30元，共计302670元，可以间接证明上诉人不存在无力支付运费的事实，而是被上诉人单方面终止了合同。经二被上诉人质证，对该组证据三性均予认可，但不认可证明目的，认为该组证据恰好说明了被上诉人按时足额的支付了合同款，至于上诉人是否将款用于运输就不得而知了。3、李某2、李某1、白某证词三份，用以证明：中止合同是被上诉人所为；上诉人不存在不付运费的事实。经二被上诉人质证，对该组证据三性均不予认可，认为驾驶员是上诉人所雇佣，存在利害关系。
另，本院依上诉人尹先文的申请，通知以下证人出庭作证：1、证人李某1，出庭陈述称，其与尹先文是朋友关系，为尹先文拉了30多车沙后于2016年3月28日被叫停，尹先文没有拖欠运费，不认识被上诉人。2、证人陶某，出庭陈述称，其为尹先文的采沙工地煮饭，尹先文没有拖欠工费，至于是什么原因停止拉沙不清楚，也不认识被上诉人。3、证人宋某，出庭陈述称，其之前不认识尹先文，认识杨国高，是修路工，修路之前路况不好，但能通车，工资由尹先文支付，但到现在还欠工资8000元，不清楚为何停工。4、证人白某，出庭陈述称，其是尹先文的妹夫，为尹先文打工管理工地，修路之前路况很糟，停工是因为沙没有地方堆放，杨国高到工地公棚通知的，当时宋某、陶某都在场。5、证人罗某，出庭陈述称，其是为尹先文打工开挖机的，修路之前拉沙的大车无法通过，就开始垫路，后面装沙，工资由尹先文支付，每月6500元，后面是尹先文打电话通知停工的。上诉人尹先文质证认可以上证人证言，认为可以证实上诉理由。二被上诉人质证均不认可以上证人证言，认为无法证实是被上诉人通知停工的事实。
本院认为，证据1：西盟县勐梭镇勐梭村《关于请求相关部门治理东朗河水污染问题的议案》。无其他证据证明已经人大确认并对外公布，且不能证明本案停工的原因、经过等事实，与本案并无关联，本院不予采信。证据2：验收山沙的170张单据。双方均予认可，本院对其真实性予以采信，但该证据并不能证明停工及违约的事实，故对尹先文的证明目的，本院不予采纳。证据3：李某2、李某1、白某的证词。李某1的证词与其二审的出庭陈述相互矛盾，本院不予采信；白某的证词与其二审的出庭陈述基本一致，但与宋某、陶某的出庭陈述相互矛盾。并且，白某与尹先文存在利害关系，本院不予采信；证人李某2未出庭，对其证言真实性无法确认，本院不予采信。证人宋某、陶某、罗某的证言，不能证明停工的具体情况和尹先文的证明目的，本院不予采纳。
经本院二审审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。对一审认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案案由的问题。《取砂及承运合同》的内容及双方的履约行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，即“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。结合本案合同内容：第一条“砂石数量和完成日期”、第二条“数量及单价”、第三条“付款方式”等。能够证明本案系由尹先文承揽杨国高、张文光要求的砂石料采挖、运输工作，交付砂石料，并由杨国高、张文光按照完成的砂石料数量向尹先文支付报酬。双方合同签订后的履约行为，亦符合上述承揽合同的特征。李某1、李某2等驾驶员，受尹先文的雇佣而从事运输砂石工作，由尹先文支付工资，而非直接与杨国高、张文光进行结算的事实，亦间接证明本案不是合伙协议纠纷。因此，一审确定本案为合伙协议纠纷不当，二审确定本案案由为承揽合同纠纷。
关于违约行为及责任承担的问题。综合本案一审、二审证据，并不能证明定作人杨国高、张文光存在履行承揽合同的违约行为，对尹先文所完成的砂石料运输等费用已经结算并支付报酬。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。因此，本案承揽人尹先文应对其承揽工作负责，其中即包括为完成工作而进行的前期投入。尹先文所提交的证据材料不能证明杨国高、张文光履行合同中存在违约行为。因此，杨国高、张文光不应承担违约责任，并对尹先文基于工程前期投入的损失亦不应承担赔偿责任。
另外，关于砂石数量的表述，双方合同约定的砂石数量单位“方”、“立方”与一审判决书写的“m3”，并无实质区别，系口头用语与书面用语的不同。
综上所述，尹先文的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律略有不当，但处理结果并无不当，二审纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8250元，由尹先文负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 曾 山
审判员 陶仕群
二〇一七年十一月六日
书记员 蒋 龙