贵州省贵阳市乌当区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）黔0112执异28号
异议人(被执行人)贵州思远房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思塘镇中和街。
法定代表人向某某，该公司总经理。
委托代理人吴某，贵州黔鹰律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人朱某某，贵州黔鹰律师事务所律师，一般代理。
申请执行人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司，住所地贵阳市金阳新区世纪城龙慧苑商铺U3段商铺16号，现办公地址贵阳市乌当区松溪路18号水锦花都三期E组团三楼。
法定代表人陈某某，职务董事长。
委托代理人汪某，一般授权代理。
被执行人贵州鸿和益达房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇城北社区。
法定代表人邵某，该公司总经理。
被执行人贵州思远房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇中和街。
法定代表人向某某，该公司总经理。
被执行人贵州思远房地产开发有限公司思南分公司。住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇文化街223号附3号。
被执行人黄某某，男，xx年x月x日出生，汉族，住所地贵州省铜仁市思南县，身份证号码：xx。
被执行人向某某，男，xx年x月xx日出生，汉族，住所地贵州省铜仁市思南县，身份证号码：xx。
被执行人余某某，男，xx年xx月xx日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市花溪大道北段，身份证号码：xx。
本院在执行贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司（以下简称：信中源公司）申请执行贵州鸿和益达房地产开发有限公司（以下简称：鸿和益达公司）、贵州思远房地产开发有限公司（以下简称思远公司）、贵州思远房地产开发有限公司思南分公司、黄某某、向某某、余某某借款合同纠纷一案中，被执行人贵州思远房地产开发有限公司于2017年8月9日向本院提出执行异议请求：一、请求将贵州鸿和益达房地产开发有限公司追加为被执行人；二、请求法院依法解除对申请人超标的部分查封的财产。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，异议人之委托代理人吴某、朱某某，申请执行人之委托代理人江毅、汪某到庭听证，本案现已审查终结。
异议人贵州思远房地产开发有限公司称：一、鸿和益达公司与被申请人签订《抵押协议书》作为借款1600万元的担保，应当先实现鸿和益达公司的抵押权，不足部分才应由申请人承担补充保证责任。鸿和益达公司与被申请人于2013年12月1日签订《抵押协议书》，约定鸿和益达公司将思南县思塘镇城北街金海岸商业广场二期4栋、5栋商品房78套，建筑面积10066.65平方米作为抵押物，抵押给被申请人。《抵押协议书》成立并生效，并且根据申请人前往思南县住房和城乡建设局调取到的《商品房备案情况统计表》足以证实抵押权已经设立。债务人本人提供抵押物担保的情况下，根据《物权法》第一百七十六条的规定，债权人应当优先就担保物实现债权。本案的起因系鸿和益达公司向被申请人借款1600万元，且鸿和益达公司提供78套房屋进行抵押作为借款的担保。现贵阳市中级法院作出(2015)筑民工(商)终1446号民事判决书已经明确判令鸿和益达公司承担还款责任，该笔借款实际使用者系鸿和益达公司，因此鸿和益达公司作为法定的、当然的承担责任的主体，应当承担还款责任，并应当依法追加为被执行人。二、贵州思远房地产开发有限公司思南分公司出具的《担保函》(申请人的分公司，以下简称申请人分公司),依法系无效的，申请人分公司不应当承担担保责任，更不应由申请人代替申请人分公司承担责任。申请人承担连带责任的前提是申清人分公司所作的《担保函》有效。申请人分公司于2013年12月1日出具的《担保函》系保证合同的一种方式，根据《担保法解释》第十七条的规定企业法人的分支机构以自己的名义提供保证的，未经企业书面授权的，保证合同无效。据此申请人及申请人分公司不应当承担保证责任，申请人对此已经提出再审申请，贵州省高级人民法院正在审查准备立案之中。并且，申请人承担保证责任之后，依法有向鸿和益达公司追偿的权利。据此，将鸿和益达公司追加为被执行人，有利于节约司法资源，减少当事人及法院的诉累。三、被申请人故意不申请执行鸿和益达公司的行为有故意损害申请人利益之嫌。鸿和益达公司作为被申请人的债务人，实际得到并使用该笔借款，并用78套商品房作为抵押担保。《抵押协议书》中已经约定鸿和益达公司应当办理房屋相关的抵押登记，同时到房屋主管部门办理抵押本案登记，房屋主管部门出具他项证明或抵押备案登记证明。鸿和益达公司已经按照《抵押协议书》中的约定将金海岸商业广场三期4栋、5栋共计78套房屋抵押给被申请人，并办理商品房备案登记，抵押权已经设立。但是被申请人对此置之不理，不追究鸿和益达公司的还款责任，反而追着不应当承担保证责任的申请人不放，其与鸿和益达公司的串通很是明显。四、即使申请人承担保证责任，该笔借款本金加利息不超过2000万元，法院查封的房产已经达到1.2亿元，属于超标的查封。申请人于2016年9月5日被查封”未来林城”项目1号楼、2号楼的在建工程。时至今日，该项目已经完工。完工的房屋比在建工程价值要高，因此基于情势变更，继续查封申请人”未来林城”项目1号楼2号楼就是超标的的查封。鸿和益达公司欠被申请人本金1600万元，加上利息也就2000万元左右，但是被申请人却恶意的滥用权利，查封申请人的房产达1.2亿元。不仅如此，法院已强制执行申请人800余万元，剩余的债务只有不足1000万。因此被申请人申请查封申请人1.2亿元的财产系恶意的损害申请人的合法利益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21条，请求贵院立即解除对超标的房产的查封。第21条：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。根据《民事诉讼法》第225条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。综上所述，鸿和益达公司作为被申请人的债务人，依法应当承担还款义务。被申请人恶意利用其权利，非法超标的的查封申请人的合法财产，并且有串通鸿和益达公司的嫌疑。据此，申请人申请追加鸿和益达公司作为被执行人，并请求贵院依法解除超标的的部分。恳请贵院在法定时限及时立案处理，申请人因被超标的查封，已丧失多次融资合作的机会，强烈请求尽快解除查封，以体现法律的神圣！其为了证明自己的主张，向法庭提供了如下证据：1、贵州思远房地产开发有限公司营业执照及组织机构代码证、税务登记证；2、贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1466号民事判决书；3、思南县国土资源局思国土资呈（2016）16号文件（县国土资源局关于拨付旧城控规01-01号地块（未来林城）出让金的报告）；4、贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112执134-4号执行裁定书；5、思南县住房和城乡建设局商品房备案情况统计表；6、向某某身份证复印件；7、思南县住房和城乡建设局关于贵州鸿和益达房地产开发有限公司开发建设的金海岸商业广场二期预售登记备案的情况说明；8、皓天评估有限责任公司（2017）皓评字第263号评估报告。
申请执行人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司称：一、贵州鸿和益达房地产开发有限公司本身即为本案中的被执行人，贵州思远房地产开发有限公司的第一项请求”请求将贵州鸿和益达房地产开发有限公司追加为被执行人”不成立。二、思远公司提出”应当先实现鸿和益达公司的抵押权，不足部分才应由思远公司承担补充保证责任”的执行异议理由不成立，本案实质上不存在抵押权和保证责任并存的法律问题。首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定了物的担保与人的担保并存时的处理原则，该条款的适用，应当以物的担保依法成立为条件。在抵押权依法不成立的情况下，该条款不适用。本案中，信中源公司与主债务人鸿和益达公司虽签订了抵押合同，但双方并没有就不动产抵押办理抵押登记。我国《物权法》第一百八十条规定：”债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”；第一百八十七条规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据以上规定，不动产及在建工程抵押必须办理抵押登记，未办理抵押登记的，抵押权不成立，债权人不享有优先受偿权。案涉抵押权因未办理抵押登记根本未设立，因此本案不存在抵押权与连带保证并存的问题，也不存在信中源公司应先行使物的担保权问题。以此作为执行异议理由不应得到支持。其次，关于思远公司所谓”贵州鸿和益达房地产开发有限公司抵押78套房屋给信中源公司”的《商品房备案情况统计表》，该统计表并非设立抵押权的抵押登记凭证，只能证明信中源公司与鸿和益达公司之间存在买卖合同关系，与抵押权无关。第三，生效判决并没有确定任何抵押权，而执行阶段执行的是生效法律文书，人民法院不可能对生效判决书未确定的事项进行执行。因此异议要求先执行所谓的抵押物不能成立。三、法院判令思远公司承担其分公司的连带保证责任适用法律正确，思远公司应按照判决书履行义务，异议人以此作为异议理由不成立。（一）生效判决确认思远公司应承担连带保证责任，人民法院依法执行该生效判决确定的义务符合法律的规定，异议人有异议应通过再审程序解决。事实上异议人早在2016年即对本案申请再审，现在贵州省高院再审立案审查程序中。异议人在已申请再审的情况下，以此理由重复提起执行异议没有法律依据。（二）从实体上看，生效判决判令思远公司承担连带责任符合法律的规定。首先，思远公司思南分公司对外提供担保已得到总公司的授权和认可，对外担保成立且生效。思远公司2014年1月前公司法定代表人为梁军。2013年7月15日，梁军作为思远公司登记在册的法定代表人，签署了对思远公司思南分公司的《授权委托书》，授权思南分公司全权负责案涉项目土地的开发，自行经营、独立建帐、自负盈亏，独立享有该项目的一切处理权利，承担一切经济和法律责任。同时，思远公司原法定代表人梁军证实，该全权授权，包括了土地开发、经营决策、对外担保融资等权限。因此，思远公司思南分公司对外担保取得了思远公司的事先授权。同时，思远公司2013年12月1日时公司股东为梁军和黄某某二人，且梁军仅是思远公司挂名股东，没有投资，也没有参加经营管理，思远公司实际上是黄某某一个人的公司。思远公司经营、决策、对外融资均系由黄某某决议，黄某某主持所做决议即代表思远公司。本案思远公司思南分公司对外提供担保的行为系黄某某参与决议的行为，不仅代表思南分公司，也代表思远公司。因此思远公司称思南分公司对外担保未经思远公司同意不成立，思远公司对此完全是知晓并同意的。关于黄某某系思远公司实际投资人的事实，有股东梁军的证言证实，有黄某某笔录自认，同时，在思远公司向贵州省高院提交的《民事再审申请书》第5页第二条第1项中，也自认”黄某某为（思远公司）真正的投资人”。这样的客观事实足以认定。其次思远公司依法应承担思南分公司的民事责任。我国《公司法》第十四条规定：”公司可以设立分公司。设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，思远公司思南分公司因其出具的《担保函》应对主债务人鸿和益达公司所负债务承担连带保证责任，而分公司不具备法人资格，且已被思远公司撤销，其民事责任理应由思远公司承担。四、本案执行法院的查封不属于超标的查封，思远公司关于解除超标的部分查封的请求不应得到支持。（一）本案中法院查封的思远公司财产为土地及在建工程（以下简称”查封物”），其中土地首封法院为重庆市一中院。而查封物上在信中源公司之前的债权有：1.首封法院重庆市一中院本金1100万元的债权；2.第三人铜仁丰源村镇银行有限责任公司的抵押权2500多万元；3.在建工程除4号楼外的欠付工程款3800万元；4.拖欠的在建工程4号楼的工程款，依法拖欠的工程款有优先受偿权。以上查封物处置款偿还上述优先于信中源公司的债权后，是否有剩余款项可供本案执行尚未可知，且土地作为不可分物，不可能拆分后查封，因此本案不存超标的查封的问题。（二）本案执行法院对思远公司土地的查封为轮候查封。根据法律的规定，轮候查封发生查封效力附有条件，轮候查封是否生效，取决于在先的查封。查封未经依法解除或自动消灭的，轮候查封就不生效。查封依法解除或自动消灭之时，轮候查封始自动生效。本案执行过程中作为轮候查封部分，查封尚未生效，也就不存在解除查封一说。综上所述，被执行人思远公司提出执行异议的理由不成立，恳请法院依法驳回其执行异议，维护申请执行人的合法权益，防止被执行人滥用诉权拖延执行。其向法庭提供了如下证据：1贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06执3号执行裁定书；2、重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00867号民事裁定书；3、贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初161号民事调解书。
经审查查明，申请执行人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司申请执行贵州鸿和益达房地产开发有限公司、贵州思远房地产开发有限公司、贵州思远房地产开发有限公司思南分公司、黄某某、向某某、余某某小额借款合同纠纷一案，执行中，查明被执行人贵州思远房地产开发有限公司享有思南县思唐镇旧城控规01-01号地块（未来林城项目）出让总面积86.04亩，用途为商住用地，挂牌出让价为73万元／亩，缴纳土地出让金6282万元。该地块因受2014年7月15特大洪灾影响，造成地质滑坡，后将该地块减少了47.24亩，按挂牌出让价核减土地出让金3448.52万元。2016年1月底2月初，思南县国土资源局退还了被执行人贵州思远房地产开发有限公司土地出让金1500万元。2016年7月6日，本院裁定提取被执行人贵州思远房地产开发有限公司在思南县国土资源局退还的土地出让金746.37万元。另查明，2016年9月2日，本院裁定查封被执行人贵州思远房地产开发有限公司思南未来林城在建工程1#、2#楼项目，查封期限为两年，时间从2016年9月2日至2018年9月1日止。2017年8月3日，本院以（2017）黔0112执496号执行裁定书裁定查封被执行人贵州思远房地产开发有限公司思南未来林城在建工程1＃、2＃、3＃、4＃楼，查封期限从2017年8月3日起至2020年8月2日止。
再查明，被执行人贵州思远房地产开发有限公司共负债务本金为：信中源公司2420万元；铜仁市丰源村镇银行2400万元；段仁洪1100万元；贵州腾亚建设工程有限公司3800万元。2017年7月26日，贵州省铜仁市中级人民法院委托皓天评估有限责任公司对贵州思远房地产开发有限公司所有的（土地他项权证号：思国他项2014第010014号；土地他项权利人：铜仁市丰源村镇银行；地号：D-298号；权属性质：国有；使用权面积：28659.6平方米；地类用途：商业、住宅；使用权类型：出让）及地上建筑物进行了价格评估，评估价为11538.15万元。
还查明，2013年4月2日，被执行人鸿和益达公司商品房备案情况统计表载明：”金海岸商业广场二期115套房屋权属人为信中源公司。”。
本院认为，首先，贵州鸿和益达房地产开发有限公司本身系（2016）黔0112执134号案件被执行人，不存在追加为被执行人的事实。其次，关于异议人称鸿和益达与申请执行人信中源公司于2013年12月1日签订了一份《借款合同》和《抵押协议书》，鸿和益达向申请执行人借款1600万元，并用位于思南县思唐镇城北街金海岸商业广场二期4栋、5栋共计78套房屋作担保；同时《抵押协议书》第一条第1项还约定办理他项证明或抵押备案登记，《借款合同》和《抵押协议书》成立并生效的情况下，为上述借款提供保证。还款期至，鸿和益达并未还款。申请执行人将鸿和益达及异议申请人诉至法院，请求判令鸿和益达承担还款责任，同时由异议申请人承担保证责任。提出贵州鸿和益达房地产开发有限公司抵押78套房屋给申请执行人信中源公司的《商品房备案情况统计表》的问题，本案实质上不存在抵押权和保证责任并存的法律问题。首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定了物的担保与人的担保并存时的处理原则，该条款的适用，应当以物的担保依法成立为条件。在抵押权依法不成立的情况下，该条款不适用。本案中，信中源公司与主债务人鸿和益达公司虽签订了抵押合同，但双方并没有就不动产抵押办理抵押登记。《物权法》第一百八十条规定：”债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”；第一百八十七条规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据以上规定，不动产及在建工程抵押必须办理抵押登记，未办理抵押登记的，抵押权不成立，债权人不享有优先受偿权。因此，本案不存在抵押权与连带保证并存的问题，也不存在信中源公司应先行使物的担保权问题。因异议申请人提供的是商品房备案情况统计表，该统计表并非设立抵押权的抵押登记凭证，故只能证明信中源公司与鸿和益达公司之间存在买卖合同关系，系备案登记，与抵押权无关联性。
再次，关于异议人提出超标的查封的问题，本院查封被执行人鸿和益达公司1至2栋在建房屋虽系首封法院，但从被执行人有多个债权人共计本金9720万元的情况看，该在建房屋土地已抵押给铜仁市丰源村镇银行（优先受偿）并经铜仁市中级人民法院委托评估价值。另查封法院还有重庆市第一中级人民法院（首封法院），同时还有工程款（优先受偿）。虽然（2017）皓评字第263号价格评估报告对该标的评估为11538.15万元，扣除申请执行人信中源已受偿746.37万元，该款是否足以清偿全部债务尚未可知。因此，本案不存在超标的查封。关于异议人提出的其他问题，因不属于本案的审查范围，本案不予审查。故被执行人思远公司提出的执行异议请求理由不成立，应当予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回被执行人贵州思远房地产开发有限公司的执行异议的请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 康银翔
人民陪审员 刘文锦
人民陪审员 舒 静
二〇一七年九月五日
书 记 员 王家源