广东省茂名市茂南区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0902行初142号
原告李运英，女，1957年10月9日出生，汉族，住广东省化州市。
原告黄旭恒，男，1980年12月12日出生，汉族，住广东省化州市。
原告黄权，男，1984年1月25日出生，汉族，住广东省化州市。
三原告的委托代理人何玉桂，化州市法律援助处律师。
被告化州市人力资源和社会保障局，住所地：广东省化州市罗江南路11号。
法定代表人吴瑞勇，局长。
委托代理人陈进，化州市人力资源和社会保障局干部。
委托代理人李志儒，化州市人力资源和社会保障局干部。
第三人化州市鑫旺混凝土有限公司，住所地：广东省化州市合江镇禾堂岭西江村。
法定代表人董小冰。
原告李运英、黄旭恒、黄权不服化州市人力资源和社会保障局行政决定一案，于2017年8月2日向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月3日立案后，依法向被告化州市人力资源和社会保障局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。原告黄旭恒、黄权及三原告的委托代理人何玉桂，被告化州市人力资源和社会保障局的委托代理人陈进、李志儒到庭参加诉讼。第三人化州市鑫旺混凝土有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2017年7月24日，被告化州市人力资源和社会保障局作出化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为李运英、黄旭恒、黄权提交的工伤认定申请不符合受理条件，决定不予受理。
原告李运英、黄旭恒、黄权诉称，黄某于2016年7月受雇于化州市鑫旺混凝土有限公司，岗位为卸料，黄某在岗位上一直兢兢业业。2017年4月12日17时30分下班后，沿S284线由合江往中垌方向行驶，当行至线××合江镇禾堂岭路段时，被李锦邦撞上，致黄某受伤送院抢救无效死亡的交通事故。本次事故，经化公交认字[2017]第0504号认定书认定，李锦邦负事故的主要责任，黄某负次要责任。黄某受伤后，工友黄庆秀在报警的同时，马上驾车回到化州市鑫旺混凝土有限公司，厂长董木生第一时间赶到现场展开救援，厂长董木生和黄军把黄某抬上救护车，厂长董木生当场支付了2000元医疗费给伤者家属，先送至化州市第二人民医院治疗，后因伤势严重，黄某被送至高州市人民医院治疗，共花去医疗费用为67836元。在高州市人民医院治疗期间，厂长经理亲自到高州市人民医院探望，并送上干部和职工的慰问金。根据《广东省工伤保险条例》规定：职工在上下班路途中，发生交通事故的属于工伤，应享受工伤待遇。同时，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，最高人民法院行政审判庭批复，属于工伤。黄某年龄虽超过六十岁，但属于无享受退休待遇的情况，应适用《工伤保险条例》。被告错误适用法律，作出化人社工伤不字[2017]004号工伤认定申请不予受理决定书，侵犯了原告的合法权益，请求人民法院判决撤销化人社工伤不字[2017]004号工伤认定申请不予受理决定书，并责令被告依法重新作出《工伤认定决定书》，认定黄某下班途中因交通事故而死亡为工伤；本案诉讼费由被告承担。
原告李运英、黄旭恒、黄权向本院提交了以下证据：证据1、原告身份信息，证明原告起诉资格；证据2、工伤认定不予受理决定书，证据3、事故责任认定书，证据2-3均证明被告作出错误行政行为；证据4、第三人工商机读档案，证明第三人工商登记情况；证据5、交警笔录，证明黄某在第三人处工作；证据6、工资证明，证明黄某的工资；证据7、爱心捐款，证明第三人员工为黄某捐款；证据8、亲属关系证明，证明原告与黄某的关系。
被告化州市人力资源和社会保障局辩称，一、化人社工伤不字[2017]004号决定程序合法。原告于2017年7月20日向被告提交工伤认定申请，被告根据《工伤认定办法》对申请人提交的材料进行审核，并根据相关事实和法律，于2017年7月24日作出不予受理的决定。因此，被告做出的决定程序合法。二、化人社工伤不字[2017]004号决定事实清楚。经审核，黄某于1951年12月1日出生，身份证号,2016年7月起被化州市鑫旺混凝土有限公司招用，属于用人单位招用已经超过法定退休年龄的人员。以上事实，原告提供的申请材料可以证实。三、化人社工伤不字[2017]004号决定适用法律正确。被告根据《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适合本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”，以及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。经查，黄某在化州市鑫旺混凝土有限公司工作期间，该公司未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，为此，黄某的伤亡不适用《工伤保险条例》。故对李运英、黄旭恒、黄权同志提交的工伤认定申请作出不予受理的决定，适用法律正确。四、原告诉求不适用（2010年3月17日[2010]行他字第10号）。根据[2010]行他字第10号的答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，然而该答复只涉及到“工作时间、工作原因”的伤亡，并没有涉及超过法定退休年龄的农民工上下班时间交通事故的“工伤”认定。事实上，无论新、旧《工伤保险条例》，都把工作时间、工作原因受到的伤害，和上下班途中的交通事故作为不同的工伤认定情形分项列出，显然最高人民法院行政审判庭的这个答复意见的“工作时间、工作原因”概念是狭义概念，如把超退休年龄农民工在上下班途中的交通事故也认定为“工伤”显然有扩大化、滥用司法答复意见之嫌，这和《工伤保险条例》正式的成文法规相冲突。因此，原告诉求不适用（2010年3月17日[2010]行他字第10号）。五、关于确立劳动关系问题。《劳动合同法实施条例》第21条已经明确，劳动者达到法定退休年龄后劳动合同即法定终止，也就是说超过法定退休年龄者和雇主不再有“劳动关系”，就法律关系性质上讲，他们之间应该是民事上的“雇佣关系”而非“劳动关系”。根据《工伤保险条例》，“劳动关系”的有无恰恰是“工伤”认定的前提，那么没有“劳动关系”，显然不能受理“工伤”认定申请。六、关于工伤认定合法性问题。最高人民法院行政审判庭[2010]行他字第10号答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。如果把超过法定退休年龄的务工农民在上下班途中的交通事故认定为“工伤”，并强行要求用人单位承担这一不能交社保的群体的“工伤”责任。被告认为这样的认识和判决缺乏合法性和合理性：1、事实上，无论新、旧《工伤保险条例》都把工作时间、工作原因受到的伤害，和上下班途中的交通事故作为不同的工伤认定情形分项列出，显然这里的“工作时间、工作原因”概念都是狭义概念，而最高人民法院行政审判庭的这个答复意见在文字上也都很清楚，只涉及到“工作时间、工作原因”的伤亡，并没有涉及到上下班时间交通事故的“工伤”认定。因此把超过退休年龄农民工在上下班途中的交通事故也认定为“工伤”显然有扩大化、滥用司法答复意见之嫌，这和《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》等正式的成文法规定相冲突。2、根据社会保险法，无论其户籍是城镇还是农村，用人单位聘请超过法定退休年龄人员是没有办法交社保的，所以在没有工伤保险的情况下，即使认定“工伤”，工伤保险基金也没有办法来支付工伤待遇。3、2011年起实施的新的《工伤保险条例》相比旧法，对用人单位何种情况下直接承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇，作了一个重要的修改和澄清：也就是只有对于那些“应当参加工伤保险而未参加”的员工，在没有工伤保险情况下，才由用人单位直接承担责任。但客观上无法为超过法定退休年龄农民工缴纳社会保险的单位是没有过错的，所以即使行政部门作出“工伤”认定，这个结论也会在法律上落空，如果不顾这一点，强制要求用人单位承担工伤责任是不公平的，缺乏法理依据，执行难度大。4、最高人民法院在2014年出台了新的审理“工伤”行政案件司法解释，在新的解释里，也明确“劳动关系”是认定“工伤”的前提，并且该解释还释明，以前旧的司法解释与新规定不符的，要以本次发布的新意见为准。至此，旧的司法答复意见显然是过时不应适用了。七、对前述司法答复意见的适用应当遵循基本的法律解释方法，不背离文义，不随意扩大适用，要维护对法律的可预知性；应以最高人民法院新的法规政策（意见或解释）为适用标准，对旧的不合时宜的司法意见不应继续随意沿用，避免社会民众产生误解。综上所述，化人社工伤不字[2017]004号不予受理决定程序合法、事实清楚、适用法律正确，请求法院依法予以维持。
被告化州市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据和依据，证据：证据1、道路交通事故认定书，证明1、黄某身份信息（是超过法定退休年龄人员）；2、证明黄某发生交通事故的时间。证据2、工伤认定申请书，证明黄某属用人单位招用已经超过法定退休年龄人员。证据3、旧的《广东省工伤保险条例》，证据4、新的《广东省工伤保险条例》，证据3、4均证明1、新、旧《工伤保险条例》，都把工作时间、工作原因受到的伤害，和上下班途中的交通事故作为不同的工伤认定情形分项列出。2、新的《广东省工伤保险条例》第六十五条证明达到法定退休人员的不适合本条例。证据5、证明，证据6、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二），证据5、6均证明化州市鑫旺混凝土有限公司未按项目等方式参加工伤保险，其招用的已经超过法定退休年龄人员不适合意见（二）之二条款。
法律、法规依据：《广东省工伤保险条例》第十四条、第六十五条；人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第二条第（二）款。
经庭审质证，原告李运英、黄旭恒、黄权和被告化州市人力资源和社会保障局分别发表如下质证意见：
原告对被告提交证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议；对证据2无异议；对证据3的证明内容1有异议，无论新旧工伤保险条例，工作时间、工作原因都应视同工伤，最高人民法院的司法解释中提到上下班途中的交通事故也视为工伤；对证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议，参加保险是法定义务，与本案没有关联性；对证据6的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该意见的法律效力较低，不能作为工伤认定的依据。
被告对原告提交证据的质证意见：对证据1无异议；对证据2被告认为是合理的；对证据3、证据4被告认可；对证据5被告不认可，只是证明交通事故的责任问题，不能证明黄某在第三人处工作；对证据6被告不认可，该证据没有发放工资单位的名字及公章；证据7没有公章，只是证明谁捐款给黄某，不能证明该证据中的人是第三人的员工。
本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据均符合真实性、合法性，并与本案存在关联性，本院将结合审理查明的事实对上述证据予以认证。
经审理查明，黄某于2016年7月起在化州市鑫旺混凝土有限公司工作，岗位为卸料工。2017年4月12日，黄玉荣在下班回家途中发生交通事故死亡。2017年4月28日化州市公安局交通警察大队作出化公交认字[2017]第0504号《道路交通事故认定书》，认定黄某应承担事故的次要责任。2017年7月11日，三原告向被告提交《工伤认定申请书》，申请对黄某发生于2017年4月12日的交通事故认定为工伤。2017年7月24日，被告作出化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为黄某已超过法定退休年龄，三原告提交的工伤认定申请不符合受理条件，决定不予受理。三原告不服被告上述行政决定，向本院提起行政诉讼，请求判如所请。
另查明，黄某于1951年12月1日出生，户籍为农村户口性质，其在化州市鑫旺混凝土有限公司工作时已超过60周岁。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告作为化州市社会保险行政部门，具有对本辖区内的工伤认定申请进行审核的法定职责。根据诉辩双方在庭审中的意见，本案的争议焦点为被告对原告作出的工伤认定不予受理的具体行政行为是否合法。本院认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，与用人单位形成劳动关系的，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的精神，应可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。对被告辩称原告提供申请材料不齐全、无法认定黄某与第三人存在劳动关系，无法受理的意见，本案中，原、被告向本院提交的证据均没有原告向被告提出工伤认定申请时提供的材料，因此本院无法根据原、被告提交的证据来审查原告向被告提供的材料是否齐全、完整。如果被告认为原告提供的材料不齐全，被告应依据其工作职责对原告限期通知其补正，原告在规定期限内仍不能提供完整的材料，被告可作出不予受理的决定。但被告向本院提交的证据中也没有其依法向原告告知补正材料的文书证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，被告对其主张应承担举证不能的法律后果。且被告作为劳动保障行政部门，在工伤认定程序中有确认职工与用人单位之间是否存在劳动关系的职权，而本案中被告作出不予受理的理由为黄某超过法定退休年龄，故本院对被告上述辩解意见不予采纳。综上所述，被告作出被诉行政行为适用法律、法规错误，原告诉求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定,判决如下：
撤销被告化州市人力资源和社会保障局于2017年7月24日作出的化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》。
案件受理费50元，由被告化州市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 戴 文
代理审判员 许晓明
人民陪审员 朱 家
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 陈玫彤
附：本判决适用的相关法律法规依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。