河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民再21号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘广谦，男，1953年5月14日出生，汉族，住泌阳县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛贵荣，女，1952年2月6日出生，汉族，住泌阳县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘清洋，男，1977年6月15日出生，汉族，住泌阳县。
刘广谦、薛贵荣、刘清洋的委托代理人：乔春梅，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴祖启，男，1967年11月4日出生，汉族，住泌阳县。
委托代理人：邢付渠，河南北纬律师事务所律师。
再审申请人刘广谦、薛贵荣、刘清洋因与被申请人吴祖启返还原物纠纷一案，不服本院（2015）驻民二终字第295号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月27日作出（2016）豫17民申96号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘广谦、薛贵荣及其与刘清洋的共同委托代理人乔春梅，被申请人吴祖启及其委托代理人邢付渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘广谦、薛贵荣、刘清洋申请再审称，请求依法撤销（2015）驻民二终字第295号民事判决，维持泌阳县人民法院（2014）泌民初字第02007号民事判决，诉讼费由吴祖启负担。事实与理由：1、吴祖启承包本村村民机动地形式是一种有偿且不定期的承包方式，并非《土地承包法》规定的家庭承包方式，是《合同法》规定的其他经济合同方式。2、一审法院依照《合同法》、《土地承包法》、《物权法》、《侵权责任法》等相关法律的规定，作出的判决结果是客观公正的，二审撤销改判，既无事实依据，又无法律依据。二审判决缺乏认定吴祖启的承包方式是家庭承包方式的事实。吴祖启与村民组的土地承包合同关系早已解除，权利义务终止。其以合法方式取得的该争议地的承包经营权，吴祖启以非法手段予以强取，是一种明显的侵权行为。3、二审法院判决程序违法。本案中，其以吴祖启侵权提起诉讼，吴祖启并无反诉，也无另行提起诉讼，请求确认村民组与其的土地承包合同无效的情况下，二审法院在二审中直接驳回其的诉讼请求，违反法定程序。综上，一审判决对本案事实证据的审查评判客观，适用法律正确，作出的判决公正。二审判决不能正确、客观的去审查和评判本案的事实和依据，混淆概念，违反程序，导致了适用法律错误，作出了不公正的判决，侵害了其合法权益。
吴祖启辩称，刘广谦、薛贵荣、刘清洋没有合法的承包经营权，刘广谦、薛贵荣、刘清洋没有证据显示自己的土地承包经营权的权利来源，比如承包经营合同，承包经营权证书，以及依据《土地承包法》第二十七条规定，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意的会议决定；并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，在承包期内，发包方不得调整土地。法律为了严格控制调整承包地，只规定了非常极端的条件下（如自然灾害严重毁损承包地等特殊情形）才能调整土地，而且调整土地必须经严格的法定程序。但是在村委为刘广谦、薛贵荣、刘清洋调整土地时，既没有达到法定的极端条件，也没有经过任何法定程序。泌阳县花园乡三里岔村委黄庄组并没有依法收回该案的争议地。双方对于吴祖启是争议地最开始的承包人没有争议，双方争议的焦点是吴祖启是否失去了争议地的承包经营权。农村土地承包法规定，发包方收回承包地的只有一个情形，就是承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，才能收回，弃耕、撂荒的行为根本不是收回的法定理由。假设本案的争议地适用合同法的有关规定，黄庄西组与吴祖启的承包合同是否解除、黄庄西组是否依法收回耕地，应当由黄庄西组三分之二以上村民或者村民代表来决定这个事，泌阳县花园乡三里岔村委没有权利干涉村民小组的自治权。请求法院依法驳回刘广谦、薛贵荣、刘清洋的再审申请，维持原二审判决。
2014年11月27日，刘广谦、薛贵荣、刘清洋诉至河南省泌阳县人民法院称，1993年其村组进行土地调查，由于工作人员失误将米数报错，少给其分了0.3亩地，经反映村委以及街道办事处决定，2013年4月15日将张其林种植的村组机动地小河湾吴祖启门前的0.3亩（东至杨庄地垣，西至张启荣房宅，南至杨永其房子，北至吴祖启房子）补给其家，随后刘广谦、薛贵荣、刘清洋在上面种了树林。2014年10月份吴祖启强行将树苗铲掉，占有其土地不归还，因此起诉要求吴祖启返还所占有的土地。吴祖启辩称，承包经营权的变更应由三分之二的村组成员同意，花园街道办是派出机构并不是一级政府，无权对于承包经营权进行变更，同时街道办也撤销了原来的意见，要求居委会及小组重新调查，分地底册是其拥有争议土地的确权证据。自己对争议土地享有承包经营权，应当驳回刘广谦、薛贵荣、刘清洋的诉讼请求。
河南省泌阳县人民法院经审理查明，争议地块南北长17米，东西长16.3米，面积为0.415亩。四至为北至吴祖启门前，东至地埂，西至张其荣的房子，南至杨永启的房子。该地块为92年土地承包后，村组分剩下的地，用作了村组的机动地。村民自愿承包，当时由吴祖启承包，吴祖启承包到2001年后不种了，也没有再缴纳承包费，后由张其林耕种这块地直到2013年3月份，经三里岔村支书关顺成给张其林做工作，让他把这块地让出来，后经村支书关顺成、村秘书史长国、村小组会计刘广宇协商（村小组组长史长发外出务工不在家），把该地块中的0.3亩土地补给刘广谦作为该户应承包的土地进行承包经营。刘广谦随后在该地块上种植树苗，2014年10月吴祖启将树苗毁掉，并在上面建了简易房屋。刘广谦起诉至泌阳县人民法院，要求吴祖启返还所侵占的地块，并承担本案的诉讼费。
河南省泌阳县人民法院一审认为，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。本案中争议地块属于村组的机动地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条之规定，“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：一集体经济组织依法预留的机动地；二通过依法开垦等方式增加；三承包方依法、自愿交回的。”本案中该争议地块经吴祖启放弃种植后，由张其林种植，后村组从张其林手中收回。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。承包方将其承包经营的土地弃耕抛荒的行为本身即表明其不再继续履行土地承包经营合同，因此发包方有权解除合同。因此，吴祖启已经丧失了争议土地的承包经营权。刘广谦经所在村组等集体经济组织的发包取得了该争议地块0.3亩土地的承包经营权，该土地承包权合法有效。吴祖启在刘广谦合法承包的土地上搭建房屋，侵犯了刘广谦的合法权益，应当将争议地块恢复原状，交给刘广谦。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，河南省泌阳县人民法院做出（2014）泌民初第02007号判决：吴祖启于本判决生效之日起十日内将侵占刘广谦的0.3亩土地（四至为北至吴祖启门前，东至地埂，西至张其荣的房子，南至杨永启的房子，南北长15米，东西长13.33米）恢复原状后，返还给刘广谦。案件受理费100元，由吴祖启负担。
宣判后，吴祖启不服，向本院提起上诉称，本案讼争土地其已依法取得土地承包经营权，其弃耕、撂荒不是发包方收回土地的法定理由，发包方将土地调整给刘广谦违法。请求撤销原判，依法改判或发回重审。刘广谦、薛贵荣、刘清洋答辩称，本案争议的土地系村组的机动地，吴祖启弃耕、撂荒表示其已自愿放弃，村组收回另行承包给其家，原判认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，承包方依法取得的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案讼争土地，系泌阳县花园乡三里岔村委黄庄组1992年分地后剩余的机动地，于1995年由吴祖启承包。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条的规定，承包期间，除非有法定事由，发包方不得收回承包地或调整承包地。而本案原判认定发包方收回讼争土地的依据为承包方存在将承包土地弃耕、撂荒的行为，首先该事由并非法律规定的法定事由；其次根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”由此可见，承包方弃耕、撂荒承包地的行为并不是发包方收回承包地另行发包的依据，故原判以此为由适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，认定吴祖启弃耕、撂荒的行为即表明其不再履行土地承包经营合同，已丧失讼争土地的承包经营权有误。本案在吴祖启对讼争土地仍享有承包经营权的情况下，刘广谦、薛贵荣、刘清洋请求吴祖启返还讼争土地，缺乏事实及法律依据，故该诉讼请求不能成立，应予驳回。综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，本院做出（2015）驻民二终字第295号民事判决：一、撤销泌阳县人民法院（2014）泌民初字第02007号民事判决；二、驳回刘广谦、薛贵荣、刘清洋的诉讼请求。一、二审案件受理费共200元，由刘广谦、薛贵荣、刘清洋负担。
本院再审查明的事实与原一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，本案讼争的土地系泌阳县花园乡三里岔村委黄庄组1992年分地后剩余的机动地，于1995年由吴祖启承包。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条的规定，承包期间，除非有法定事由，发包方不得收回承包地或调整承包地。而本案原一审判决认定发包方收回讼争土地的依据为承包方存在将承包土地弃耕、撂荒的行为，首先，该事由并非法律规定的法定事由；其次，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，承包方弃耕、撂荒承包地的行为并不是发包方收回承包地另行发包的依据。本案刘广谦、薛贵荣、刘清洋请求吴祖启返还讼争土地的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，应予驳回。综上所述，刘广谦、薛贵荣、刘清洋的申诉理由不能成立。本院二审程序合法，处理结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2015）驻民二终字第295号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 肖萌菊
审判员 荣艳艳
审判员 李 峰
二〇一六年十月二十日
书记员 朱丛歌