新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终368号
上诉人（原审原告）：林中明，男，1957年4月28日出生，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一五二团，住所地新疆维吾尔自治区石河子市26小区北一路***号。
法定代表人：刘勇，该团团长。
委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区96栋1号。
法定代表人：田小兵，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：先辅佑，男，1969年4月2日出生，住石河子市。
原审被告：杨贵强，男，1966年9月26日出生，住伊犁新源县。
原审被告：白永义，男，1964年10月15日出生，住石河子市。
上诉人林中明因与上诉人新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）、被上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司(以下简称恒业公司)、原审被告先辅佑、杨贵强、白永义建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林中明及其委托诉讼代理人张燕、上诉人一五二团的委托诉讼代理人邹文丽、被上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张宏新、原审被告先辅佑、杨贵强、白永义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林中明上诉请求：1.撤销原判第二、四项；2.依法改判利息增加1082.8元，改判被上诉人恒业公司给付上诉人全部工程款及利息；3.被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，首先，被上诉人恒业公司承建一五二团27小区保障性住房工程期间，原审被告白永义作为项目经理(负责人)在该工程中全面负责施工，将27小区保障性住房1l#、16#、17#住宅楼及幼儿园工程的涂料工程交由上诉人施工，被上诉人恒业公司在明知的情况下并未制止，上诉人认为原审被告白永义的行为是代表被上诉人恒业公司，确认工程量及工程款行为也是代表被上诉人恒业公司，原审被告白永义即使不是被上诉人恒业公司的工作人员，其行为也构成代表意见，一审中，上诉人所提供的第八师中级人民法院(2017)兵08民终422号民事判决书已经确认这一点。恒业公司应当承担给付工程款及利息的责任。二、一审判决在计算利息时，利率适用有误，导致利息计算错误。一审法院认为应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率从2015年12月12日起计算利息至2017年8月12日止，使用了4.35％的年利率进行计算，但实际上同期贷款基准利率应当是4.75％，利息应当为12858.25元（162420元×4.75％÷12个月×20个月），一审少计算利息1082.8元。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。
一五二团针对林中明上诉辩称，原审关于利息的认定正确，林中明认为152团应承担给付欠款系主体错误，恒业公司是否承担责任由法院裁定。
恒业公司针对林中明上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
先辅佑、杨贵强、白永义针对林中明上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一五二团上诉请求：1.撤销原判第三、四项；2.改判驳回林中明在原审要求一五二团承担责任的诉讼请求；3.依法判令本案一、二审诉讼费和送达费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审查明事实有误，适用法律有误。上诉人与被上诉人林中明之间不存在合同关系，也未将工程分包给被上诉人林中明，与上诉人之间存在合同关系的是被上诉人恒业公司，所有的涉及该工程项目的工程款项上诉人也均是支付给被上诉人恒业公司，原审法院判令违法分包人不承担给付责任，而判令上诉人与原审三被告承担连带责任，有违合同相对性原则，缺乏事实及法律依据。原审法院仅以上诉人与被上诉人恒业建筑安装工程有限责任公司尚未结算完毕，就推断上诉人未支付被上诉人林中明的下欠工程款，缺乏事实依据且与事实不符。该项目工程系保障性住房，已交付使用，上诉人已按双方签订的施工合同所确定的工程价款足额向被上诉人恒业公司支付了工程款63714865元，除质保金外已经全部支付完毕，不欠被上诉人恒业公司任何工程款，至于被上诉人恒业公司是否将上述款项支付给被上诉人林中明或是原审被告，上诉人不清楚，上诉人无需为被上诉人恒业公司的对外欠款行为承担给付责任。原审法院判令上诉人作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，有违法律规定，请二审法院依法予以纠正。二、上诉人不是责任承担主体，不应该承担连带责任。关于原审被告在该项目中的身份问题，原审法院在认定事实的表述中也认定原审三被告系被上诉人恒业公司的代表，与被上诉人林中明签订合同的亦是原审三被告，原审三被告在该工程中全面负责施工，被上诉人林中明进行施工，被上诉人恒业公司亦未制止，且被上诉人林中明也收到了被上诉人恒业公司支付的部分工程款，被上诉人林中明完全有理由相信原审被告有权代表被上诉人恒业公司，应该由被上诉人来承担相应的责任，原审法院却未判令被上诉人恒业公司承担给付责任，有违事实及法律规定；被上诉人恒业公司虽抗辩原审三被告系实际施工人，但未向法庭提交任何证据予以证实，另，假设被上诉人恒业公司的抗辩成立，那么被上诉人恒业公司在明知三原审被告没有相应施工资质的情况下违法将上述工程分包给原审三被告，原审三被告又将工程再次违法分包给被上诉人林中明，且在层层违法分包过程中被上诉人恒业公司与原审被告均获得了相应的利益，且均有过错致使分包合同自始无效，但却可以不承担相应的责任，反而判令依法发包的上诉人为其违法行为买单，有违权利义务对等、公平公正原则。综上，请二审支持上诉人的诉请。
林中明针对一五二团上诉辩称，原审判决第三项正确，同意一五二团撤销原审判决第四项的意见。
恒业公司针对一五二团上诉辩称，同意一五二团的上诉意见。
先辅佑、杨贵强、白永义针对一五二团上诉辩称，恒业公司应承担付款责任。
林中明向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款162420元；2.判令被告支付原告利息16242元(162420元×6％÷12个月×20个月，2015年12月12日至2017年8月12日)；3.由被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2014年，被告一五二团将27小区保障性住房11#、14#、15#、16#、17#住宅楼及幼儿园工程发包给被告恒业公司承包。2014年9月15日，原告作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告白永义、先辅佑、杨贵强签订了一份协议书，该协议约定：“一、工程概况。1、工程名称：石河子市27小区保障性住房11#、16#、17#住宅楼、幼儿园。2、工程地点：石河子市27小区。3、承包形式：包工包料。4、工程承包范围：内墙大白、地下室涂料、扶手、管道及楼梯涂料。5、工期为2014年11月起至2015年1月20日。二、核算方式：按建筑面积展开面积计算，门窗部分扣除。三、合同价款：大白和涂料单价按照8元每平方米计算，按实际施工面积计算。四、付款方式：交工完毕付清。五、本合同双方共同遵守，合同一式两份，双方各执一份，经双方签字生效。六、违约责任：乙方应当在工期内完工，否则按照大合同所定价格进行罚款。七、合同终止：工程完工款付清后合同自动终止”。
2014年11月，原告开始进场施工。2015年1月，完成了11#、16#、17#住宅楼的施工任务。2015年4月至2015年6月，原告完成了案涉幼儿园粉刷工程的施工任务。期间，被告白永义、杨贵强、先辅佑陆续支付给了原告100000元。2015年12月11日，原告与被告白永义、杨贵强、先辅佑进行对账结算，双方一致认可在扣减已付款100000元之后，三被告尚下欠原告工程款162420元。当日，该三被告还给原告出具欠款证明一份，确认了前述欠款事实。该款至今未付。
另查明，案涉工程已交付使用，被告一五二团至今尚未与被告恒业公司决算完毕。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：各被告的责任承担；原告主张工程款162420元及利息16242元的诉讼请求是否成立。
一、本案中，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此原告与被告白永义、杨贵强、先辅佑签订的协议书，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。案涉工程施工协议虽然无效，但原告已实际施工且已交付使用，相应工程款也已经被告白永义、杨贵强、先辅佑确认，故该三被告应按其承诺支付相应工程款，在扣除已支付的部分工程款外，还应支付原告剩余部分工程款162420元。原告主张剩余工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。另外，原告还主张工程款利息，依法有据，该院亦予以支持。利息的具体数额，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，应确定为11775.45元(162420元×4.35％÷12个月×20个月，2015年12月12日至2017年8月12日)。
二、被告恒业公司并非案涉施工协议书的合同相对人，故原告主张被告恒业公司对上述三被告的债务承担责任的诉请不能成立，该院不予支持。关于被告一五二团的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程已交付使用，被告一五二团未与被告恒业公司结算完毕，被告一五二团作为工程发包人理应在欠付被告恒业公司工程款范围内对原告主张的工程款承担连带给付责任，至于被告一五二团辩称其已付清被告恒业公司涉案工程款，不应承担责任。然而其对此并不能举出充分有效的证据证明，故对被告一五二团的该项辩称意见，该院不予采信。
综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院均予以支持。被告先辅佑、杨贵强经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩和质证等民事诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
一、被告先辅佑、杨贵强、白永义支付原告林中明工程款162420元；
二、被告先辅佑、杨贵强、白永义支付原告林中明工程款利息11775.45元；
以上款项合计174195.45元，被告先辅佑、杨贵强、白永义于判决生效后十日内给付原告林中明；
三、被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；
四、驳回原告林中明要求被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司承担责任的诉讼请求；
五、驳回原告林中明的其他诉讼请求。
案件受理费3874元，送达费90元，合计3964元(原告已预交)，由被告先辅佑、杨贵强、白永义负担，与前款同期一并给付原告林中明。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。庭审中，上诉人一五二团提交了一份2018年5月8日被上诉人恒业公司出具的说明，证明一五二团已在合同价的范围内向恒业公司支付了除保修款外的全部工程款。被上诉人恒业公司对该证据无异议，但认为双方尚未决算。上诉人林中明对该证据的三性均不认可，认为与原审查明的事实不符。原审被告先辅佑、杨贵强、白永义对该证据的三性均不认可，认为该工程至今尚未决算，也未付清工程款。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、一五二团、恒业公司在本案中是否应承担责任；2、原审法院计算利息的利率标准是否符合法律规定。
根据庭审查明的事实，各方当事人在涉案工程中所处的地位已明确，即上诉人一五二团是发包方，被上诉人恒业公司是承包方，原审被告先辅佑、杨贵强、白永义是实际施工人。原审被告先辅佑、杨贵强、白永义又将涉案工程的内墙粉刷交由上诉人林中明施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原审被告先辅佑、杨贵强、白永义应承担直接给付责任，恒业公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的先辅佑、杨贵强、白永义施工，其行为具有违法性，应承担连带责任。上诉人一五二团在欠付工程价款范围内承担责任。关于利率的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。人民银行发布的2015年至2016年1年至5年期的贷款利率为4.75％。故原审适用1年期4.35％的利率有误。本院确认利息损失为12858.25元(162420元×4.75％÷12个月×20个月，2015年12月12日至2017年8月12日)。
综上所述，二上诉人关于恒业公司应承担责任及利率适用有误的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实、适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初4237号民事判决第一、三项即“被告先辅佑、杨贵强、白永义支付原告林中明工程款162420元；被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初4237号民事判决第二、四、五项即“被告先辅佑、杨贵强、白永义支付原告林中明工程款利息11775.45元；驳回原告林中明要求被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司承担责任的诉讼请求；驳回原告林中明的其他诉讼请求”；
三、原审被告先辅佑、杨贵强、白永义支付上诉人林中明利息损失12858.25元；
以上款项合计175278.25元，原审被告先辅佑、杨贵强、白永义于判决生效后十日内给付上诉人林中明。
四、被上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任，本项及于诉讼费用的负担；
五、驳回上诉人林中明原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3964元（上诉人林中明已预交）二审案件受理费3905元(上诉人一五二团预交3784元，上诉人林中明预交121元)，合计7869元。由原审被告先辅佑、杨贵强、白永义负担4085元，由上诉人一五二团负担3784元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
审 判 员 范军鸿
二〇一八年五月三十一日
法官助理 杨书钢
书 记 员 矫 旭