广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终843号
上诉人（一审原告）河池市金城江区九圩镇喜洞村那桃队。
诉讼代表人韦竞，队长。
委托代理人罗荣灯，广西博爱律师事务所律师。
委托代理人韦树算，男，1956年10月27日出生，壮族，住河池市金城江区。
被上诉人（一审被告）河池市金城江区人民政府，住所地：河池市金城江区金城西路23号。
法定代表人曾朝伦，区长。
委托代理人蒙虎，河池市金城江区法制办公室公职律师。
委托代理人覃建斌，河池市金城江区政府调处办干部。
被上诉人（一审被告）河池市人民政府，住所地：河池市金城江区百旺路17号。
法定代表人唐云舒，市长。
委托代理人邹庆梅，河池市法制办公室工作人员。
一审第三人河池市金城江区九圩镇喜洞村肯平队。
诉讼代表人韦连林，队长。
委托代理人韦纯等，男，1967年9月10日出生，壮族，住河池市金城江区。
一审第三人韦纯等，男，1967年9月10日出生，壮族，住河池市金城江区。
一审第三人覃明转，男，1965年6月30日出生，壮族，住河池市金城江区。
一审第三人韦绍宽，男，1965年5月20日出生，壮族，住河池市金城江区。
上诉人河池市金城江区九圩镇喜洞村那桃队（以下简称那桃队）因与被上诉人河池市金城江区人民政府（以下简称金城江区政府）、河池市人民政府（以下简称河池市政府）土地行政裁决及行政复议纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2016）桂12行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人那桃队诉讼代表人韦竞及委托代理人罗荣灯、韦树算，被上诉人金城江区政府出庭应诉负责人莫晓春副区长及委托代理人蒙虎、覃建斌，被上诉人河池市政府委托代理人邹庆梅，一审第三人河池市金城江区九圩镇喜洞村肯平队（以下简称肯平队）委托代理人韦纯等，一审第三人韦纯等、覃明转、韦绍宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河池市中级人民法院一审查明：争议地所在的坡地名叫凤凰坡，分为B、C两块，B块面积约36.9亩，C块面积约4.5亩，四至界限分别为，第一块(称B块)东起A点沿西南方向至B点，再沿东至C点，再往南至D点沿东北方向至E点，再往北至F点，然后往东北方向至A点闭合。第二块(称C块)东起从G点开始沿西北方向至H点，再沿西南方向至I点，然后再往东北方向至G点闭合(具体范围以当事人确认的争议地范围图为准)。争议地的林木均是原大队林场种植的杉木及再生杉树。争议地在土改、合作化和“四固定”几个历史时期均未经政府确定过权属，在上世纪七十年代喜洞大队(现称喜洞村)将争议地划为喜洞大队林场用地，用于种植林木，1986年大队林场解散时，将争议的坡地内的林木分给第三人肯平队所有。之后，第三人肯平队将该林地林木承包给韦纯等、覃明转、韦绍宽经营管理，韦纯等、覃明转、韦绍宽将成材的林木砍伐。2006年原告那桃队认为肯平队强占其土地，要求政府调处。2013年1月19日金城江区政府作出金政处决字(2013)1号处理决定，那桃队、岜来队和肯瓢队不服，向河池市政府申请行政复议。河池市政府于2013年4月7日作出河政复决字（2013）22号行政复议决定，维持了金城江区政府作出的金政处决字（2013)1号处理决定。那桃队、岜来队和肯瓢队不服，向金城江区人民法院提起行政诉讼。金城江区人民法院于2013年8月27日作出(2013)金行初字第7号行政判决，以事实不清、证据不足为由，撤销金城江区政府金政处决字(2013)1号处理决定，由被告金城江区政府重新作出处理。肯平队不服，向河池市中级人民法院上诉。河池市中级人民法院于2014年1月24日作出(2013)河市行终字第91号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。金城江区政府重新派员调查，调解未果后，于2015年9月10日作出金政处决字（2015）2号《河池市金城江区人民政府关于金城江区九圩镇喜洞村凤凰山一带林地、林木权属争议的处理决定》（以下简称2号处理决定），认为争议地在土改、合作化和“四固定”等几个历史时期未经政府确定过权属，本世纪（注:应为上世纪）七十年代原喜洞大队将争议地划作大队林场经营管理，1986年大队林场解散时仅划分争议地内的林木，对争议地林地及砍伐后的再生林归属均未划分。几经调解未果，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国森林法》第十七条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条、第十六条、第二十五条之规定，决定：1.争议的林地归肯平队集体所有；2.争议的林木归第三人（即韦纯等、覃明转、韦绍宽）所有。原告那桃队不服，向被告河池市政府申请行政复议。被告河池市政府于2016年1月16日作出河政复决字（2016）2号《行政复议决定书》（以下简称2号复议决定）。原告仍不服，提起本案诉讼，请求法院依法判决撤销被告金城江区政府2号处理决定，撤销河池市政府2号复议决定，由被告金城江区政府重新作出处理。
一审法院认为：根据《中华人民共和国森林法》第十七条第一款的规定，单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。被告金城江区政府作为县级人民政府对本辖区内的林地林木权属争议有权作出处理决定，其执法主体适格。在被告金城江区政府行政处理阶段及一审诉讼过程中，双方当事人均无法提供充分的证据证明争议地在土改、合作化、“四固定”等几个历史时期经政府确权归己方所有。原告那桃队主张喜洞村在合作化时期已经划分耕作区，争议地在其耕作区范围内，建林场时占用原告的土地，但无法提供充分的证据予以证明，不予支持。被告金城江区政府受理确权申请后，依法调查取证，喜洞村下辖的各村民小组村民证实上世纪七十年代喜洞大队成立大队林场、1986年大队林场解散后各村民小组划分林场的林木的事实。原告的原队长韦建林也证实林场解散后第三人肯平队分得本案争议地内的林木。之后第三人肯平队与韦纯等、覃明转、韦绍宽签订承包合同，将争议地内的林地林木承包给韦纯等、覃明转、韦绍宽经营管理。第三人肯平队对争议地有经营管护的事实。原告主张上世纪九十年代初收回争议地管护，之后发包给农户，但没有提供充分的证据予以证实，不予支持。原告主张在争议地内种植有林木，但原告对此主张未能提供充分的证据证实，在2014年10月25日的现场勘查笔录中，原告陈述争议地内是喜洞大队种植的杉木和1989年火烧后的再生杉木，并未提出在争议地内种植有林木，故对原告这一主张不予采纳。被告金城江区政府在重新处理过程中，依法组织双方当事人到现场勘查并制作有现场勘查笔录和争议地范围图，均经双方当事人签字确认，应予采纳。据此，金城江区政府经调查取证查明，争议地在土改、合作化、“四固定”等几个历史时期未经政府确权，大队林场解散后第三人肯平队对争议地进行经营管护，行使自由裁量权将争议地确权归第三人肯平队集体所有，将争议的林木确权归韦纯等、覃明转、韦绍宽所有，所作2号处理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理结果并无明显不当。原告主张被告金城江区政府的处理程序违法、对争议地现场没有调查核实清楚、未听取村民的意见以及政府滥用自由裁量权的理由均不成立，不予支持。被告河池市政府2号复议决定亦证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回那桃队的诉讼请求。
上诉人那桃队上诉称：一、本案争议地在土改、合作化、“四固定”等历史时期虽然未经政府确定过权属，但是根据历史事实、证据和相关规定，争议地在上述各历史时期就已经归上诉人那桃队所有，政府确权并不是取得土地所有权的唯一方式。二、从一审第三人提供的证据看，相关证人未出庭作证，也没有物件佐证，部分证人还与一审第三人有法律上的利害关系，其证词依法不能作为本案的定案依据，不能证明一审第三人对争议地有经营管护的事实。三、上诉人那桃队原队长韦建林的调查笔录，并没有说到肯定队在争议地有经营管护事实，倒是反映了上诉人那桃队在上世纪九十年代到争议地护理再生苗及补种、种植杉树的事实。四、金城江区政府现场调查只是走了个形式，程序违法。五、众所周知，以山顶倒水为界是历史上农村山界划分的通常做法，争议地位于凤凰坡顶××人那桃队这一边，涵养那桃队一方29亩多水田，而一审第三人肯平队在争议地下方没有水田，若确需行使政府自由裁量权，争议地确权归上诉人那桃队才是有利于生产生活的。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
金城江区政府答辩称：一、2号处理决定认定事实清楚，证据充分，符合法定程序，适用法律正确，一审判决驳回那桃队的诉讼请求正确；二、那桃队的上诉请求没有事实根据和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
河池市政府答辩称：一、河池市政府严格按照法律法规规定的程序和期限进行审理，2号复议决定程序合法。二、河池市政府经严格审查，认为2号处理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，因此依法予以维持。2号复议决定认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人肯平队、韦纯等、覃明转、韦绍宽述称：根据参与建场的老一辈和时任大队文书的覃杏双同志所述，喜洞林场始建于1972年，主要分为孟足和六足（即凤凰坡一带）两个片区。林场所占用的土地是大队的自然荒坡，从未划分到生产队。1986年林场解散，六足片林地分给了肯平队、中喜队、下喜队和岜来队；孟足片分给了那桃队、中喜队、下喜队和拉达队。1986年底，肯平队将林地承包给了韦纯等、覃明传、韦绍宽三人。1988年9月初，一场大火几乎烧光了整个凤凰坡，肯平队向乡政府、派出所报了案，并向林业部门申请采伐证进行了采伐，还雇请群众参与管护、劳作。那桃队所称收回了争议地分到各户并挖沟，没有事实依据。那桃队所说的中喜、下喜和达拉三队归还其土地与事实不符，事实上是那桃队的部分群众以买卖的形式取得土地使用权。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审庭审过程中，上诉人那桃队申请出庭作证的证人韦某1、韦某2、韦某3出庭作证，三个证人证言的主要内容是：建林场时用到了那桃队的凤凰坡岭地，林场解散时只分林木，不分林地。1990年火烧山过后，那桃队对争议地进行了管护。
金城江区政府质证认为：韦某1原来已作证，其证言与之前的意见是一致的，不属于新证据。三个证人都某的群众，其证言证明效力低。在政府调处之时，就收集有该内容的证人证言，因为证人证言未能与其他证据相吻合，所以没有采信。
河池市政府质证同意金城江区政府的质证意见。
一审第三人肯平队、韦纯等、覃明传、韦绍宽质证认为：火烧山发生于1989年而不是1990年，证人所言不属实。
本院认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”因上诉人那桃队申请韦某1、韦某2、韦某3二审出庭作证，未能说明他们未在第一审诉讼程序中出庭作证的正当事由，本院对该证人证言不予接纳。
经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院确认一审法院查明的事实。
另查明：本案一审第三人韦绍宽，身份证的姓名为韦绍宽，在2号处理决定及2号复议决定中写为“韦绍观”，一审判决写为韦绍宽，二审庭审质证时各方当事人均认可韦绍观就是韦绍宽，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、2号处理决定的事实认定及法律适用是否正确；二、2号处理决定及2号复议决定的处理程序是否正确。
本院认为：金城江区政府认定在土改、合作化、“四固定”等历史时期争议地均未经政府确定过权属，该事实各方当事人均予以承认。虽然上诉人那桃队主张政府确权不是取得权属的唯一方式，争议地下方有上诉人的水田，按倒水为界的通常做法，争议地在建立大队林场之前属于上诉人，但通常做法也有例外，在没能提供相应证据佐证的情况下，本案还不能仅以通常做法作为认定权属的理由，故对上诉人的该意见本院不予采纳。喜洞村下辖的各村民小组村民证实上世纪七十年代喜洞大队成立大队林场、1986年大队林场解散后各村民小组划分林场的林木的事实。原告的原队长韦建林也证实林场解散后第三人肯平队分得本案争议地内的林木。之后第三人肯平队与韦纯等、覃明传、韦绍宽3人签订承包合同，将争议地内的林地林木承包给韦纯等、覃明传、韦绍宽3人经营管理。金城江区政府认定上述事实的证据是确凿的，上诉人关于金城江区政府认定事实证据不足的意见，本院不予采纳。金城江区政府根据一审第三人对争议地的管业事实，将争议地确权给一审第三人，虽然表述为以自由裁量权为依据，但也符合《广西壮族自治区稳定山权林权、完善林业生产责任制暂行条例》第四条“集体的山权林权，应以一九六二年'四固定'时确定的权属为准，凡是权属清楚的，都要稳定下来，'四固定'后经有关方面协商同意或经政府批准作了调整的，一律有效。'四固定'时未确定权属的，可参考合作化时的权属或现管范围，确定山权林权”的规定，故金城江区政府根据现管范围确定权属并无不当，上诉人主张以自由裁量权为确权依据不当的意见不成立，本院不予采纳。
金城江区政府在调处本案过程中进行了现场勘察，并制作了勘察笔录，各方当事人均在笔录上签字确认。上诉人那桃队主张金城江区政府现场调查只是走了个形式，程序违法的意见，与事实不符，本院不予采纳。各方当事人对于复议决定的程序合法性都没有异议，一审法院认定2号复议决定程序合法正确，本院予以维持。
综上所述，金城江区政府作出的2号处理决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，河池市政府作出行政复议决定予以维持正确，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人那桃队的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人河池市金城江区九圩镇喜洞村那桃队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
审 判 员 王小成
代理审判员 彭 博
二〇一七年一月十七日
书 记 员 许 青