新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终477号
上诉人(原审原告)：新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区。
法定代表人：丁立功，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于小燕，北京大成(乌鲁木齐)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璐，北京大成(乌鲁木齐)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：李荣华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺小戎，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黎一麟，男，该公司员工。
被上诉人(原审被告)吕海洋，男，1985年5月15出生，汉族，住乌鲁木齐市。
上诉人新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司(以下简称正龙永基公司)因与被上诉人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司(以下简称二建公司)、被上诉人吕海洋债权转让合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐天山区人民法院（2016）新0102民初3481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭、开庭进行了审理。上诉人正龙永基公司的委托诉讼代理人于小燕、王璐、被上诉人二建公司的委托诉讼代理人贺小戎、黎一麟到庭参加诉讼，被上诉人吕海洋经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人正龙永基公司上诉请求：撤销原判，依法改判二建公司和吕海洋共同支付所欠货款149万元、利息612200元、违约金63万元或发回重审。事实和理由：一、一审法院对二建公司与吕海洋之间的关系认定不清。吕海洋辩称，其仅是二建公司的委托代理人，但吕海洋和二建公司均未提交证据证明双方间存在聘用关系或委托代理关系。因此对于吕海洋与二建公司之间是工程挂靠关系、项目管理关系还是委托代理关系一审法院并未确认清楚。二、债权转让通知已经有效送达。我公司与案外人陕西利惠贸易有限公司（以下简称利惠公司）于2012年7月16日签订《债权转让协议》。之后，我公司通过电话方式分别告知吕海洋和二建公司，且吕海洋在庭审中也自认知晓债权转让一事。我国法律并未要求债权转让的通知必须以书面形式送达，也未要求必须将《债权转让协议》送达给债务人。因此，只要我公司或利惠公司将债权转让事宜告知二建公司或吕海洋知晓即为有效送达。三、我公司有理由相信吕海洋有权代表二建公司签订《还款协议》。本案所涉的《钢材买卖合同》和《混凝土购销合同》中不仅加盖有二建公司的项目公章，还有吕海洋的签字。我公司及利惠公司在为涉案项目供应材料过程中均是与吕海洋进行对接和沟通，且相关认价表、结算单等资料也是由吕海洋签字确认。我公司提供的《工地剩余钢材结算单》中并没有二建公司的盖章确认，只有吕海洋的签字，而吕海洋和二建公司均向我公司支付过货款，故我公司有理由相信吕海洋能够代表二建公司接收所供材料、支付货款、确认欠款金额并还款等事宜。不论吕海洋与二建公司之间是何种关系，其承建的项目确实使用了我公司及利惠公司提供的混凝土和钢材，且欠付我公司的货款是事实，其理应支付对价。
被上诉人二建公司辩称，一、吕海洋与我公司之间是委托关系，但我公司未授权吕海洋以我公司的名义签订还款协议，也未授权其订立以车抵债协议，且事后也未追认其行为，故上述两份协议对我公司不产生效力。本案所涉的债权转让协议未向我公司履行通知义务，故对我公司不发生法律效力。请求二审法院维持一审判决。
被上诉人吕海洋未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
正龙永基公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司、吕海洋共同支付所欠货款149万元；2.判令二建公司、吕海洋共同偿付利息612200元；3.判令二建公司、吕海洋偿付违约金63万元。
一审法院认定事实：一、2011年，二建公司先后承建了新疆池嘉昊物流有限公司（下称池嘉昊公司）建材物流中心第4、5、6、7、23、28号仓储用房工程的建设项目（下称池嘉昊项目），并临时聘用吕海洋具体负责工程的施工管理及与池嘉昊公司的协调工作。2011年6月9日，二建公司以直属工程项目部（甲方）的名义与正龙永基公司（乙方）签订《混凝土购销合同》，由正龙永基公司自2011年6月10日开始至工程完工，为二建公司的池嘉昊项目第23、28号仓储用房工程供应商砼，标号分别为“C15”、“C20”、“C25”、“C30”、“C35”，单价分别为每立方米305元、325元、345元、365元、395元。合同约定:甲方浇筑混凝土到正负零时付款，付款率为85%，每月结款一次，付款率为85%；第二次付款时，将前次的15%一并付清，以此类推；主体完工后，三十日内全部结清。如甲方未按合同约定履行支付义务的，应当自付款期限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。合同签订后，正龙永基公司履行了供货义务。其中，经二建公司池嘉昊项目部工作人员于2011年8月28日和10月22日签字认可的供应对票确认单三张，合计金额为690802.50元；未经项目部人员签字认可的供应对票确认单两张，对票日期为2011年9月25日，合计金额为400122.50元。二建公司于2011年9月29日以转账支票形式向正龙永基公司支付400122.50元，正龙永基公司开具了相应的增值税发票。2011年12月9日，二建公司向正龙永基公司的法定代表人丁立功的个人账户转账68万元。吕海洋在本案审理中自认其以现金形式向正龙永基公司支付过部分货款，但正龙永基公司仍主张欠付商砼货款621120元。
2011年8月23日，二建公司以直属工程项目部（乙方）的名义与案外人利惠公司签订《钢材买卖合同》。由利惠公司向池嘉昊项目4、5、6、7号仓储用房工程项目供应不同型号的螺纹钢等钢材。该合同未约定交付期限及违约责任。吕海洋以乙方委托代理人的身份在二建公司签章后签名。同时，双方对应供钢材的单价及数量进行了确认。合同签订后，利惠公司自2011年8月27日至9月8日期间分六批向涉案项目供货。2011年9月5日，池嘉昊项目部签章确认钢材供货总计503.446吨，但其中有18.22吨钢材被调离施工现场。2011年9月30日，利惠公司出具的《工地剩余钢材结算单》中载明：钢材合计26.182吨，价值149065.92元，二建公司总计欠款2877779.98元，此款未计算每吨6元／日。吕海洋在该结算单上签字确认，并陆续以现金形式向利惠公司支付了部分货款。2012年4月26日，吕海洋又在利惠公司出具的利息计算清单上签字认可货款余额为1797779.98元，利息为518000元，总计2315779.98元。
期间，池嘉昊公司将一辆美洲豹轿车抵偿给吕海洋作为折抵部分工程款。
2012年7月15日，吕海洋未经二建公司的同意，即以二建公司（甲方）的名义与利惠公司（乙方）就池嘉昊工程4号至7号仓储用房工程项目的钢材买卖合同项下款项签订《抵车还款协议》。协议中约定：“乙方同意甲方将美洲豹轿车一辆作为支付给乙方的钢材款，抵款金额为85万元，过户费由甲方承担。货款余额为642099.98元，利息为612200元，共计1254299.98元，还款日期为2012年7月31日。尾款甲方不得再与乙方易货，如7月31日尾款不能支付，则按尾款的30%支付违约金。”吕海洋在该协议上签字并加盖了池嘉昊项目部的印章。2012年7月16日，利惠公司与正龙永基公司签订《债权转让协议》，由利惠公司将《抵车还款协议》中确认的钢材款及利息共计210万元转让给正龙永基公司，作为案外人张明君在正龙永基公司持股15%的一部份股本金。该债权转让协议签订后，利惠公司和正龙永基公司均没有通知二建公司债权已转让的事实。
涉案工程已于2014年前完工并交付使用，但至今尚未结算。2014年5月15日，吕海洋在未征得二建公司同意的情况下，又与张明君签订《还款协议》，约定：池嘉昊物流有限公司4号至7号仓储用房，吕海洋项目部欠正龙永基公司商砼款和钢材款共计149万元；吕海洋项目部向正龙永基公司抵美洲豹轿车一辆作为支付4号至7号仓储用房工程的钢材款，抵车金额为45万元；吕海洋项目部自愿承担2011年至2014年拖欠正龙永基公司所有款项的利息612200元；吕海洋项目部郑重承诺2014年7月31日前还请所欠款项104万元，所欠利息612200元于2014年10月31日前还请；如果上述款项不能按时还请，吕海洋项目部自愿承担所有欠款与利息总金额的30%，支付给正龙永基公司。该协议签订后，因吕海洋受偿的美洲豹轿车被另一材料商扣押，而未能交付给正龙永基公司，吕海洋亦没有向正龙永基公司支付协议约定的款项。正龙永基公司遂诉至法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。当事人自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
本案的争议焦点是：1.吕海洋以池嘉昊项目部的名义与案外人利惠公司签订的抵车还款协议对二建公司是否产生约束力；2.案外人利惠公司与正龙永基公司签订的债权转让协议对于二建公司及吕海洋是否发生效力；3.吕海洋个人与正龙永基公司的张明君签订还款协议的行为是否构成表见代理，该协议能否作为正龙永基公司向二建公司主张权利的凭证。
一、工程项目部是工程承包人为了具体履行建设承包项目而成立的临时机构，其根据工程承包人委派，享有组织施工、材料采购、人员安排、资金使用、利益分配等权利。由此说明，项目部作为公司中的一个部门，并不是合格的民事主体，不具有民事行为能力，其负责人对外签约的行为只有获得公司的授权或者追认的，签订的合同才属有效，所产生的民事责任由公司承担。如果合同相对人知道或者应当知道项目部负责人超越权限的，则所签订的合同对公司没有约束力。合同法第四十九条关于表见代理规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可知，表见代理的构成要件是：1.以被代理人的名义进行了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人在主观上是善意的且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立条件。项目部相关人员使用项目部印章对外签订采购合同或者用工合同等行为，足以让交易对方理解为或者依照正常人的智力应当理解为与之建立交易的对象是公司或法人的，即构成表见代理，公司在此时应当对项目部的行为承担相应责任。即使公司的规章制度规定“项目部印章不得用于签订经济合同”的，也不能对抗善意第三人。
在案外人利惠公司与二建公司签订的涉案钢材买卖合同中，吕海洋作为二建公司的委托代理人签字，可以证明吕海洋有权代理该买卖合同项下的相应事务。因此，吕海洋以池嘉昊项目部的名义与利惠公司就钢材买卖合同项下债权债务所订立的《抵车还款协议》，对二建公司具有约束力。
二、合同法第八十条关于债权转让的通知义务规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”据此，债权转让通知是债权转让对债务人生效的要件。债权转让时，债权人对债务人负有通知义务。正龙永基公司没有证据证明利惠公司在将抵车还款协议项下的债权转让给正龙永基公司时，向债务人二建公司履行了通知义务，利惠公司与正龙永基公司所签订的《债权转让协议》对二建公司不发生效力。基于上述事实，关于钢材买卖合同项下的债权债务关系与本案没有关联性，一审法院不予处理。正龙永基公司在本案中向二建公司主张该部分债权不符合法律规定，故不予支持。
三、工程项目部因工程的存在而存在，随工程的竣工而解散。在涉案工程施工期间，吕海洋虽然负责二建公司池嘉昊工程项目的施工管理，但是正龙永基公司没有证据证明吕海洋在涉案工程竣工后仍有权以个人的身份代表二建公司与之订立《还款协议》，且二建公司作为被代理人亦不予追认，故该缔约行为不构成表见代理。又因该协议包含了商砼款以及另一合同关系的钢材款两部分法律关系，协议并未进行严格区分，不能准确反映正龙永基公司对二建公司享有的债权标的，故该还款协议对二建公司不发生效力。鉴于此，《还款协议》仅能够证明正龙永基公司主张债权的时效，不能作为正龙永基公司向二建公司主张债权的凭证。
四、关于混凝土购销合同项下货款的给付问题。二建公司和吕海洋虽不认可正龙永基公司提交的日期为2011年9月25日，合计金额为400122.50元的两张混凝土供应对票确认单，但事实上二建公司于2011年9月29日以转账支票形式向正龙永基公司支付了400122.50元货款。之后，二建公司又于2011年12月9日向正龙永基公司的法定代表人丁立功支付材料款68万元，这与正龙永基公司当庭提交的由池嘉昊项目部工作人员于2011年8月28日和10月22日签字认可的合计金额为690802.50元的三张对票确认单基本吻合。因此，吕海洋在商品混凝土购销合同的履行中属于履行职务的行为，不应当与二建公司承担共同给付责任。正龙永基公司提出二建公司和吕海洋尚欠其商砼款621120元的诉求标的有误应给予纠正，由二建公司支付剩余商砼款10802.50元（总价款1090925元－已付款1080122.50元）。二建公司长期拖欠正龙永基公司货款的行为构成合同违约，依法应当承担继续履行给付义务并赔偿损失的违约责任。由于吕海洋与正龙永基公司签订的还款协议对二建公司不发生效力，故该协议关于30%违约金计算标准的约定对于二建公司不具有约束力。涉案的混凝土购销合同明确约定“甲方浇筑混凝土到正负零时付款，付款率为85%，每月结款一次，付款率为85%；第二次付款时，将前次的15%一并付清，以此类推；主体完工后，三十日内全部结清。如甲方未按合同约定履行支付义务的，应当自付款期限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。”鉴于双方不能确定23号和28号仓储用房主体工程的具体完工时间，故应当以二建公司向正龙永基公司支付最后一笔商砼款的2011年12月9日，作为违约金的起算基准日，即自2011年12月9日至2016年6月1日计1663天，欠款本金10802.50元×0.0002×1663天=3592.91元。据此，一审法院遂判决：一、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司支付新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司剩余货款10802.50元二、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司赔付新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司违约金3592.91元；三、驳回新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司对中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司对吕海洋的诉讼请求。
本案二审期间正龙永基公司围绕上诉请求提交以下证据：1.(2014)天民二初字第30号民事判决书。用以证明二建公司在另一涉及池嘉昊项目的案件中，吕海洋对外出具的欠条判决是由二建公司承担相应责任。2.(2016)新0102民初3884号民事判决书。用以证明二建公司自认其与吕海洋是挂靠关系。二建公司对两份判决书的真实性、合法性认可，但认为二建公司与吕海洋并非挂靠关系，3884号民事判决书认定事实错误。本院认为两份民事判决书均为生效判决，故对其真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认。
3.公证书和邮件投递情况表各两份。用以证明正龙永基公司于2017年2月20日将债权转让协议送达二建公司，且邮件显示已经妥投。二建公司对证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可。其认为，该债权转让通知是2017年2月20日作出，不属于本案的新证据。正龙永基公司在上诉阶段的送达行为并不代表一审判决查明的事实不清，其上诉请求不应支持。
二建公司提交一份建设工程施工合同。用以证明涉案工程的项目经理是黄立家。正龙永基公司对证据不认可，其认为无法确认黄立家的身份，涉案合同的供货一直是吕海洋与正龙永基公司联系。本院认为，该份合同是针对23#和28#仓储用房的施工所签订，并未涉及本案中所涉及的4、5、6、7号仓储用房，故对该证据与本案的关联性不予确认。
二审查明事实：1.(2016)新0102民初3884号案件系黄刚诉二建公司及吕海洋砂石料买卖合同纠纷案。该案中，黄刚提供的砂石料亦是用于池嘉昊公司仓储用房工程项目。二建公司在该案中自认其与吕海洋系挂靠关系。
2.本案二审期间，正龙永基公司以公证方式向二建公司及该公司在本案中的诉讼委托代理人黎一麟邮寄送达了《债权转让协议》。
除上述事实外，本院对一审判决认定的其余事实予以确认。
本院认为，根据正龙永基公司的上诉意见和二建公司的答辩意见及本案现有的证据，作如下认定：
一、涉案《债权转让协议》对二建公司的效力认定问题。本案所涉的《债权转让协议》是利惠公司与正龙永基公司签订。一审中，正龙永基公司称，就该协议已经告知吕海洋，但二建公司不认可。为此，正龙永基公司在二审期间以公证形式向二建公司邮寄送达了涉案的《债权转让协议》。鉴于正龙永基公司已经向二建公司送达了《债权转让协议》，履行了通知义务，故该《债权转让协议》对二建公司现已发生效力。现正龙永基公司依据《债权转让协议》向二建公司主张权利的请求应予以支持。
二、涉案《还款协议》的认定问题。本案中，正龙永基公司向二建公司主张货款149万元的依据是吕海洋出具的《还款协议》。首先，二建公司承建池嘉昊公司的仓储用房工程建设项目，并由吕海洋具体负责工程的施工管理及与池嘉昊公司的协调工作是事实。其次，在该工程项目的承建过程中，利惠公司与二建公司直属项目部签订的《钢材买卖合同》中加盖有二建公司直属项目部的印章并有吕海洋的签字；二建公司池嘉昊项目部与利惠公司签订的《抵车还款协议》中加盖有二建公司池嘉昊项目部的印章，并有吕海洋的签字；最终吕海洋于2014年5月15日出具一份《还款协议》。从吕海洋的上述行为可知，吕海洋对外是代表二建公司在该工程项目中从事一系列事务。第三，二建公司在涉案工程的其他诉讼中，即(2016)新0102民初3884号案件中自认其与吕海洋系挂靠关系。鉴于上述事实，本院认为该《还款协议》对二建公司具有法律约束力，二建公司应当在本案中承担还款责任。
三、关于欠款金额、利息及违约金的给付问题。本案的《债权转让协议》中确认利惠公司将其享有的钢材款及利息共计210万元的债权转让给正龙永基公司。之后，吕海洋出具《还款协议》。该协议中确定尚欠正龙永基公司商砼款和钢材款共计149万元。现正龙永基公司向二建公司主张给付货款149万元低于《债权转让协议》中确定的债权转让金额，并未损害二建公司的利益，故本院对正龙永基公司主张支付货款149万元的请求予以支持。
正龙永基公司主张利息的依据是《还款协议》中对利息的约定，故其依约主张2011年至2014年期间的利息612200元有事实依据，且该利息金额并未超出相关司法解释中的规定，故本院对正龙永基公司主张利息612200元的请求给予支持。
关于违约金的问题。本院认为，《还款协议》中对违约金的承担亦有约定，现二建公司未依约履行给付义务，其行为已经构成违约，故其应当承担相应的违约责任。正龙永基公司主张违约金是以《债权转让协议》中的金额210万元为基数，并以此基数的30%即360万元主张违约金。对此本院认为，正龙永基公司主张欠付货款的金额是149万元，故应当以此金额为基数。又因正龙永基公司未能举证证实因二建公司违约给其造成的实际损失情况，本着客观、公正的原则，对正龙永基公司主张的违约金应在同期银行贷款基准年利率的基础上上浮30%，从2014年计算至2016年给予支持，即二建公司应向正龙永基公司偿付违约金238251元(149万元×6.15%×130%×2年)。
因本案二审期间出现新证据，故本案予以改判。
综上所述，正龙永基公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初3481号民事判决四项即：驳回新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司对吕海洋的诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初3481号民事判决第三项即：驳回新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司对中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司给付新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司货款149万元；
四、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司偿付新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司利息612200元；
五、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司偿付新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司违约金238251元。
六、驳回新疆正龙永基混凝土技术工程有限公司对中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求
以上给付款项，应当在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28640元，由二建公司负担24553.53元，正龙永基公司负担4106.7元。二审案件受理费28657.6元，由二建公司负担24548.61元，正龙永基公司负担4108.99元。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 何新
审判员 谢彬
二〇一七年三月七日
书记员 严斌