重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民初字第00829号
原告重庆呈金建筑劳务有限公司，住所地重庆市北碚区柳荫镇柳江街114号，组织机构代码69925737-8。
法定代表人王承玲，经理。
委托代理人王乘秀，广东怀明律师事务所律师，代理权限为特别受权。
委托代理人钟友明，男，汉族。
被告重庆平高实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区中梁山街301号，组织机构代码20310019-1。
法定代表人廖兴高，董事长。
委托代理人吴学东，重庆唐之龙律师事务所律师。
被告重庆嫦娥房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区文化七村51号12栋31-8#，组织机构代码67337562-4。
法定代表人王元平，执行董事。
第三人重庆耀文建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪松桥支路53号，组织机构代码20290034-9。
法定代表人刘凤。
委托代理人何桐雨、刘曾，重庆潜卫律师事务所律师。
原告重庆市呈金建筑劳务有限公司（以下简称呈金公司）与被告重庆平高实业有限公司（以下简称平高公司）、重庆嫦娥房地产开发有限公司（以下简称嫦娥公司）、第三人重庆耀文建设（集团）有限公司（以下简称耀文公司）建设工程施工合同建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月7日、5月26日、6月9日公开开庭审理了本案。原告呈金公司的委托代理人王乘秀、钟友明，被告平高公司的委托代理人吴学东、被告嫦娥公司的法定代表人王元平、第三人耀文公司的委托代理人何桐雨到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告呈金公司诉称，二O一一年八月十八日，原告与二被告签订了《建筑工程劳务及辅材协议》。协议第一条约定工程名称为“大渡口区和爱嘉园”，建筑面积46000平方米左右，工程劳务总价为1700万元（按实结算为准）。协议第七条第3款约定：“乙方（原告）在与甲方（即被告一）未签订劳务合同之前，应甲方（被告一）要求在工程前期施工中乙方（原告）共计为甲方（被告一）施工完45万元工作量，此款不在合同承包范围内，由甲方（被告一）在合同承包范围内增加，此款在十五层楼板浇筑完成或政府第一笔回购款到位时支付。”协议第八条约定：“为了保证本合同的履行，乙方（原告）已直接向丙方（即被告二）缴纳安全质量履约保证金人民币500万元，此保证金甲、丙双方协商同意在充分保证工程资金的前提下，在本工程主体施工到第15层时七个工作日内或政府第一笔回购款到位时，由甲方（被告一）或丙方（被告二）退还乙方（原告）保证金200万元，余下300万元，在主体完工后，七个工作日内由甲方或担保方退还200万元，余款100万元在外架拆除后七个工作日内由甲方或担保方全部退还给乙方，如逾期未退还由甲方或担保方承担3%月利息，直到退还为止。”第十二条约定：“本工程由甲方（被告一）发包，乙方（原告）施工，丙方（被告二）对甲方（被告一）应支付乙方本工程的工程款及保证金的退还承担担保责任，甲方及担保方均同意由担保方直接向乙方支付工程款及退还保证金等款项。”第十五条约定：“丙方（被告二）同意支付资金占用费90.8万元。”原告已从2010年8月11日开始至2011年6月1日共计向被告支付了500万元履约保证金。协议第十三条第3款约定：“甲乙双方在合同履行及施工过程中，任何一方不得违约，一方违约，必须向守约方支付全部直接损失外，另承担违约金按合同总金额的3%支付给守约方。”协议签订后，原告严格按照协议约定履行自己的义务，于2012年5月12日主体施工至15层，2012年8月23日主体已完工，外架也于2012年10月17日拆除，被告一及被告二均未按照协定约定支付原告前期工程款45万元，也未按照协议约定退还原告履约保证金，被告二也未支付原告资金占用费，二被告均严重违反了协议约定，应按合同总金额的3%承担违约责任。根据协议约定，被告一及被告二对前期工程款45万元及500万元保证金、51万元违约金均有支付义务。根据《民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，被告一及被告二应对45万元前期工程款及利息44888元、500万元保证及逾期利息237万元、51万元违约金共计8，374，288元承担连带责任。被告二不但作为担保人应对上述款项承担连带责任，而且被告二作为本工程的发包方及500万元保证金收款人、使用人，理所应当对上述款项承担连带责任。综上所述，由于二被告的违约行为，严重影响了原告的生产经营，原告多次催收无果，依据《民事诉讼法》及《合同法》等规定，请求判令：1、判令被告一及被告二共同向原告支付大渡口区和爱嘉园工程前期施工的工程款45万元及从2012月5月13日-2013年11月12日期间的利息44888元，本清息止，被告一与被告二承担连带责任。2、判令被告一及被告二共同退还原告履约保证金500万元及逾期利息（从2012月5月21日-2013年11月20日期间的利息237万元），本清息止，被告一与被告二承担连带责任。3、判令被告一及被告二共同向原告支付违约金51万元，被告一与被告二承担连带责任。4、被告二向原告支付保证金的资金占用费90.8万元。
原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：
证据一《建筑工程劳务及辅材协议》1份共9页，拟证明第一被告欠原告前期工程款45万元，原告已经向第二被告缴纳了保证金500万元，第一、二被告对前期工程款保证金及利息、违约金的支付承担连带责任，原告有权将本工程一楼商铺留置占有，以冲抵被告所欠债务，第二被告需向原告支付资金占用费90.8万元；
证据二《收据》2份共1页，拟证明第二被告已收到原告保证金500万元；
证据三《施工记录》1份共4页，拟证明原告于2012年5月12日将肢体工程施工至15层，同年8月23日主体工程完工，12月17日外架拆除
证据四《会议纪要》1份共6页，拟证明原告已经完成了该工程。
证据五《承诺书》1份共2页，拟证明二被告没有向原告支付所有工程款、保证金、利息、违约金、以及第二被告应当向原告支付以上款项。
证据六《购买协议及补充协议》1份共12页，拟证明重庆大晟资产经营（集团）有限公司有义务向原告支付所请的所有款项。
证据七证人邓礼贵、曹怀均、任和平证言3份共3页，拟证明施工过程及重庆大晟资产经营（集团）有限公司有付款义务。
证据八公司决定1份共1页，拟证明任和平在“和爱嘉园”系负责人；
证据九《建筑工程分包合同》1份共5页，拟证明原告向第二被告交付了500万元保证金；
证据十《关于解除建筑工程劳务分包合同的合同书》1份共2页，拟证明原告分8次于2010年8月11日-2011年6月1日期间共向被告支付500万保证金的明细；
证据十一《银行转款明细》8份共8页，拟证明原告向第二被告支付500万元的具体时间、金额。
被告平高公司辩称，该工程平高公司已超额支付工程进度款，因工程并未竣工结算，故呈金公司关于工程款及利息以及违约金的请求应当驳回；平高公司并未直接收取呈金公司的保证金，也未收到嫦娥公司退还的保证金，故无法退还呈金公司的保证金。请求驳回呈金公司的全部诉讼请求。
被告平高公司未向本院提交证据。
被告嫦娥公司辩称，该工程审批手续不全，没有施工许可证，《建筑工程劳务及辅材协议》无效，因工程并未竣工结算，呈金公司已领取了大部分工程款，呈金公司无权再要求支付工程款；嫦娥公司收取了呈金公司500万元的保证金，根据合同约定，应由平高公司退还，履约保证金约定3%的月利息不合法，约定过高，应按银行同期贷款利率计算。请求驳回呈金公司的全部诉讼请求。
被告嫦娥公司向本院提交了其委托重庆大晟资产经营（集团）有限公司支付呈金公司、平高公司等单位F7-2安置房委托付款明细表1份共3页，拟证明平高公司是该项目的施工方，平高公司领取了工程款，工程还在平高公司实际控制中。
第三人耀文公司答辩认为，耀文公司与原告无任何合同关系，其与嫦娥公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，有关“和爱嘉园”项目工程的施工系嫦娥公司与平高公司直接完成。
第三人耀文公司未向本院提交证据。
经审理查明：嫦娥公司系大渡口区“和爱嘉园”工程项目的业主，平高公司承包该工程施工，后平高公司又将此工程转包给呈金公司。2011年8月18日，平高公司（甲方）与呈金公司（乙方）、嫦娥公司（丙方、担保方）签订《建筑工程劳务及辅材协议》约定，甲方将大渡口区和爱嘉园工程发包给乙方施工，建筑面积46000平方米左右，工程劳务总价为1700万元（按实结算为准）。
《建筑工程劳务及辅材协议》第七条第3款约定：“乙方在与甲方未签订劳务合同之前，应甲方要求在工程前期施工中乙方共计为甲方施工完45万元工作量，此款不在合同承包范围内，由甲方在合同承包范围内增加，此款在十五层楼板浇筑完成或政府第一笔回购款到位时支付。”
该协议第八条约定：“为了保证本合同的履行，乙方已直接向丙方缴纳安全质量履约保证金人民币500万元，此保证金甲、丙双方协商同意在充分保证工程资金的前提下，在本工程主体施工到第15层时七个工作日内或政府第一笔回购款到位时，由甲方或丙方退还乙方保证金200万元，余下300万元，在主体完工后，七个工作日内由甲方或担保方退还200万元，余款100万元在外架拆除后七个工作日内由甲方或担保方全部退还给乙方，如逾期未退还由甲方或担保方承担3%月利息，直到退还为止。”
该协议第十二条约定：“本工程由甲方发包，乙方施工，丙方对甲方应支付乙方本工程的工程款及保证金的退还承担担保责任，甲方及担保方均同意由担保方直接向乙方支付工程款及退还保证金等款项。”该协议第十五条约定：“本工程履约保证金缴纳时间为2011年6月1日，应丙方要求缓解资金压力，经友好协商，从2010年8月11日开始至2011年6月1日，乙方陆续向丙方支付履约保证金545万元整，用于缓解丙方资金压力，丙方同意支付资金占用费90.8万元整。”
该协议第十三条第3款约定：“甲乙双方在合同履行及施工过程中，任何一方不得违约，一方违约，必须向守约方支付全部直接损失外，另承担违约金按合同总金额的3%支付给守约方。”
协议签订后，原告呈金公司按照协议约定进行施工。2012年6月22日，该工程进行了钢筋隐蔽验收，耀文公司作为施工单位在《钢筋验收会议纪要》上加盖公司印章。2012年10月17日，该工程进行了主体结构验收，耀文公司作为施工单位在《主体结构验收会议纪要》上加盖公司印章。2012年11月28日，嫦娥公司向呈金公司出具《承诺书》载明：“……由于目前我司资金不能完全到位，施工单位（平高公司）与贵司签订的劳务合同不能正常履行，工人工资不能完全支付，现已导致项目处于停工状态。……此工程为政府安置房，工程款由政府划拨，由于某些特殊原因，导致政府款项不能正常支付，如问题解决，政府每支付一笔工程款，我司首先满足贵司与施工单位（平高公司）合同约定的劳务费及合同履约保证金支付条款要求，由政府或我司直接支付在贵司账户上。……”
另查明，该工程审批手续不全，没有施工许可证。因施工图由28层变更为31层，平高公司无修建31层以上工程的资质，嫦娥公司便与耀文公司签订建设施工合同，再由平高公司和呈金公司借用耀文公司施工资质在相应的验收记录等文件上签字。呈金公司资质等级为：模板作业劳务分包壹级，木工作业劳务分包壹级，抹灰作业劳务分包不分等级，钢筋作业劳务分包壹级，焊接作业劳务分包壹级，砌筑作业劳务分包壹级，脚手架作业劳务分包壹级，混凝土作业劳务分包不分等级。审理中，呈金公司认可已收到嫦娥公司和平高公司委托重庆大晟资产经营（集团）有限公司支付和爱嘉园工程款1228万元。
本院认为，原告呈金公司与被告平高公司、嫦娥公司签订的《建筑工程劳务及辅材协议》虽系各方真实意思表示，但平高公司、呈金公司均无修建三十一层以上工程资质，由此所签订的《建筑工程劳务及辅材协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于《建筑工程劳务及辅材协议》无效，但呈金公司并未向本院举示证据证明，该工程竣工验收并进行工程款结算，且呈金公司已领取了部分工程进度款，对被告是否尚欠原告工程款及金额均无证据予以证实，故本院对呈金公司有关支付工程款及利息以及违约金的诉讼请求，不予支持。待有双方的结算证据后，可另行主张该权利。
关于原告要求二被告给付工程履约定保证金500万元的请求是否支持问题。由于《建筑工程劳务及辅材协议》属无效合同，原告被收取的工程履约保证金500万元，根据合同法的相关规定应予返还。由于平高公司系合同的相对方，理应在合同无效后承担返还之责。关于嫦娥公司是否应承担返还此款的义务？由于嫦娥公司从2010年8月11日起至2011年6月1日向呈金公司直接收取此款，也即嫦娥公司在《建筑工程劳务及辅材协议》签订之前，已收取了原告履约保证金500万元，且也属于《建筑工程劳务及辅材协议》内容之一。同理，根据无效合同的法律规定，因无效而取得的财产应予返还。同时，还应承担占用上述款项的相应资金损失。原告要求履约保证金按约定3%的月利息计算，嫦娥公司对此认为约定过高，且于法无据，本院不予采纳，但可将履约保证金的资金占用损失调整为不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。因原告主张500万元履约保证金从2012月5月21日至2013年11月20日期间计算资金占用利息，糸当事人放弃自己的权利，本院予以确认。
关于原告呈金公司要求被告嫦娥公司支付2010年8月11日至2011年6月1日期间保证金资金占用费90.8万元，是否主张。在《建筑工程劳务及辅材协议》第十五条中约定：“本工程履约保证金缴纳时间为2011年6月1日，应丙方要求缓解资金压力，经友好协商，从2010年8月11日开始至2011年6月1日，乙方陆续向丙方支付履约保证金545万元整，用于缓解丙方资金压力，丙方同意支付资金占用费90.8万元整。”，上述约定属于债的承诺，未违反法律禁止性规定，应属有效。原告的此项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告重庆平高实业有限公司与被告重庆嫦娥房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内连带支付原告重庆市呈金建筑劳务有限公司履约保证金人民币500万元，并按四倍中国人民银行同期贷款利率支付2012月5月21日至2013年11月20日期间资金占用利息；
二、被告重庆嫦娥房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告重庆市呈金建筑劳务有限公司资金占用费90.8万元；
三、驳回原告重庆市呈金建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费76780元，由原告重庆市呈金建筑劳务有限公司负担元15356，被告重庆平高实业有限公司与被告重庆嫦娥房地产开发有限公司负担61424元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 朱 帝