浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终899号
上诉人（原审被告）：浙江万亚置业有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区4号大街****号*幢第**层****室。组织机构代码：69980207-3。
法定代表人：滕荷雪，该公司执行董事、经理。
委托代理人：张志雄，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：方升宽，男，1965年8月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，现住浙江省台州市天台县。现任台州万亚置业有限公司法定代表人。
被上诉人（原审原告）：浙江相亿房产营销策划有限公司。住所地：浙江省泰顺县罗阳镇城北三路*号。组织机构代码：56333667-5。
法定代表人：陶文相，该公司董事长。
委托代理人：包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人浙江万亚置业有限公司（以下简称万亚公司）、方升宽与被上诉人浙江相亿房产营销策划有限公司（以下简称相亿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人万亚公司的法定代表人滕荷雪及其委托代理人张志雄，上诉人方升宽，被上诉人的委托代理人包建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月18日，相亿公司与万亚公司签订《委托销售代理合同》。合同约定：万亚公司委托相亿公司独家代理销售万亚公司开发的位于杭州经济技术开发区金沙湖板块的“万亚名城”项目，该物业性质为商业。万亚公司委托相亿公司可代理销售的面积，有产权商铺约9100平方米，无产权商铺约4800平方米，最后以实测面积为准。关于合作方式，双方约定，相亿公司以万亚名城项目的名义对外从事销售和宣传推广工作，双方共同确定销售额基数和销售基价，相亿公司按销售额收取代理费和溢价佣金；相亿公司根据不同阶段需要派驻由销售等专业人员组成的专案小组入驻现场，同相亿公司的外围专家顾问团组成项目运营小组策划、销售万亚名城项目。合同对双方的工作责任范围进行了约定，其中，万亚公司须向相亿公司提供权属明确、规划、建筑、预售合法的可售房源等；相亿公司须负责项目的销售、推广工作以及销售团队的组织、培训、管理、考核等，并须自双方签订合同三日内，向万亚公司交纳销售保证金100万元，该保证金在项目商铺销售比例达到可售面积80%后的30日内一次性无息退还。合同约定，如万亚公司未依据合同之约定单方擅自解除合同，除应结算相应费用外，还应赔偿因此给相亿公司造成的所有损失（含可得利益）。双方约定，本合同自双方盖章签字之日起生效，至2014年11月18日终止。此外，合同还就双方的权利、义务以及违约责任等内容进行了约定。合同的当事人落款处，万亚公司方有万亚公司的盖章和万亚公司监事方升宽的签字。
合同签订后，相亿公司依约于2013年11月20日向万亚公司支付100万元保证金。
2013年12月1日，相亿公司与马飞签订《分销代理协议》，约定相亿公司就其总代理的“万亚名城”项目委托马飞代理销售（分销事项），代理销售期限从2013年12月1日至2014年12月30日。双方约定，相亿公司应提供与项目销售有关的真实、合法的证照，如营业执照、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和商品房预售/销售许可证等，以及用于销售所必需的宣传资料等；马飞须根据项目及相亿公司提供的资料，实事求是地宣传项目情况，统一组织并自主开展销售工作，包括各销售点布点、销售计划、人员出差等安排及费用承担，并承担带队客户来杭州及在杭州期间人身及财产的风险。协议还约定，相亿公司支付给马飞前期费用250万元，马飞必须组织100人以上的销售团队合理布点，推广宣传，以保障有大量的意向客户到项目售楼部；马飞带客成交以后，相亿公司按协议支付给马飞按实际签约总价的12%的代理费，该代理费从250万元的前期费用中扣除，若超出前期费用总额，则由相亿公司按照实际超出数额补齐。相亿公司于2013年5月27日支付给马飞的150万元转为本项目的前期费用，剩余100万元于2014年4月1日之前付清。关于违约责任，双方约定，相亿公司不按协议约定向马飞支付前期费用剩余款项及代理费的，马飞有权终止本协议，相亿公司应支付逾期未付金额每日千分之三的违约金；相亿公司若未按照协议约定支付剩余100万元前期费用，马飞有权终止协议，已付的150万元前期费用不予退还；马飞如未按照协议组织100人以上的销售团队进行布点、推广，则相亿公司有权终止本协议，并有权要求马飞返还已支付的前期费用；若因相亿公司的原因单方面终止本协议，则马飞有权不退还已收取的前期费用，如马飞的损失超过已支付的前期费用，则相亿公司还应就超出部分进行赔偿。
2013年12月5日，万亚公司向相亿公司出具《工作联系函》，就双方签订的《委托销售代理合同》相关事宜承诺：万亚公司将于双方商定的开盘之日或万亚公司确定的开盘日前向相亿公司提供关于地铁通道连接“万亚名城”项目的相关材料，若万亚公司在约定的日期前无法提供上述材料的，万亚公司承担相亿公司因此遭受的直接经济损失及因宣传地铁概念而涉及宣传不当的相关法律责任。该函的承诺人落款处，有万亚公司盖章和方升宽的签字。
2014年5月1日，万亚公司与相亿公司签订《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》，约定：因当地政府不同意地铁与万亚地下商铺连接，导致万亚公司承诺相亿公司地铁连通一事无法兑现，委托销售业务无法继续开展下去，双方一致同意原签订的《委托销售代理合同》从双方代表签字之日起终止履约，并互不追究违约责任与经济赔偿；万亚公司愿对相亿公司在持续五个月履约时间中所产生的综合费用（人员工资、车旅费、办公费、分销商接待费及部分分销商已付款不能收回等）中承担300万元作为给相亿公司一次性经济赔偿，余下部分由相亿公司自理，同时该300万元在2014年8月30日前付清；万亚公司在2014年5月30日将相亿公司已付的100万元履约保证金退还，该款项不计息不追究违约赔偿金；关于300万元补偿金中已付分销商的197万元款项由相亿公司负责提供与合同相符的付款收据；若万亚公司不能在约定期间付清款项，则万亚公司再行赔偿相亿公司违约金400万元。该协议的双方当事人签章处，分别为方升宽和相亿公司法定代表人陶文相的签字。同日，方升宽签署《违约赔偿确认书》，承诺因前述地铁连通一事无法兑现，其本人于2014年8月30日前赔偿给相亿公司法定代表人陶文相50万元违约金。
2015年7月13日，相亿公司诉至法院，请求判令（变更后）：一、万亚公司立即退还相亿公司保证金100万元；二、万亚公司立即支付相亿公司赔偿金300万元，方升宽立即支付给相亿公司赔偿金50万元；三、万亚公司立即支付违约金400万元；四、方升宽对万亚公司的上述债务承担连带责任；五、万亚公司、方升宽共同承担本案诉讼费用。
庭审过程中，相亿公司、万亚公司确认，“万亚名城”项目未得与地铁通道连接。
原审法院认为，相亿公司与万亚公司签订的《委托销售代理合同》，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，对双方具有约束力，双方应按照合同约定全面履行各自义务。万亚公司出具的《工作联系函》，系万亚公司的真实意思表示，其内容与《委托销售代理合同》相对应，可以作为《委托销售代理合同》的组成部分，故“万亚名城”项目与地铁通道相连接系万亚公司在履行《委托销售代理合同》时应尽的合同义务。因地铁未能与“万亚名城”项目连接，万亚公司构成违约，其违约行为直接影响“万亚名城”项目的销售，相亿公司与马飞就销售该项目签订的《分销代理协议》亦因之无法继续履行，万亚公司依法应对相亿公司因此遭受的损失承担违约赔偿责任。方升宽虽系万亚公司监事，但相亿公司与万亚公司之前签订的《委托销售代理合同》以及万亚公司向相亿公司出具的《工作联系函》中均由方升宽作为万亚公司代表人签字，故方升宽与陶文相签订《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》时相亿公司有理由相信其有代理权，因此，相亿公司关于方升宽构成表见代理的主张，该院予以采信。相亿公司与万亚公司签订的《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》以及方升宽签署的《违约赔偿确认书》，系其真实意思表示，合法有效，万亚公司和方升宽应依约履行相应义务。故相亿公司要求万亚公司退还保证金100万元、万亚公司支付赔偿金300万元以及方升宽支付赔偿金50万元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。关于相亿公司要求万亚公司支付违约金400万元的诉讼请求，万亚公司认为约定的违约金过分高于其损失，请求法院予以调减，该院认为，相亿公司未举证证明其因万亚公司逾期退还100万元保证金和逾期支付300万元赔偿金而遭受的实际损失，故该院酌定以年利率7.8%为标准计算违约金。相亿公司要求方升宽对万亚公司的债务承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江万亚置业有限公司于判决生效之日起十日内退还浙江相亿房产营销策划有限公司销售保证金100万元；二、浙江万亚置业有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江相亿房产营销策划有限公司销售赔偿金300万元；三、方升宽于判决生效之日起十日内支付浙江相亿房产营销策划有限公司赔偿金50万元；四、浙江万亚置业有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江相亿房产营销策划有限公司销售违约金435500元（暂计算至2015年12月31日止，之后以400万元为本金，按照年利率7.8%计算至实际付清之日止）；五、驳回浙江相亿房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果浙江万亚置业有限公司、方升宽未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71300元，由浙江相亿房产营销策划有限公司负担25707元，由浙江万亚置业有限公司、方升宽负担33011元。浙江相亿房产营销策划有限公司于判决书生效之日起十五日内来法院退费，浙江万亚置业有限公司、方升宽于判决书生效之日起十日内，向法院交纳应负担的诉讼费（法院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；账号：7332910182600017841）。
宣判后，万亚公司、方升宽不服上述判决，分别向本院提起上诉。万亚公司上诉称：一、方升宽的签署行为不构成表见代理。一审判决认定，方升宽虽系万亚公司监事，但相亿公司与万亚公司之前签订的《委托销售代理合同》以及万亚公司向相亿公司出具的《工作联系函》中均由方升宽作为万亚公司代表人签字，故方升宽与陶文相签订《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》时相亿公司有理由相信其有代理权，因此，相亿公司关于方升宽构成表见代理的主张，法院予以采信。上诉人认为，上述认定是完全错误的，不符合相亿公司与万亚公司之间多次形成的交易习惯。因方升宽与相亿公司在苏州房产项目中有过合作，因此将其介绍给万亚公司。双方谈好后，于2013年11月18日签署《委托销售代理合同》。因方升宽系介绍人，遂在该合同以万亚公司代表名义签字。此后，因地铁未接通，双方产生分歧，相亿公司数次到万亚公司要求补偿，均被万亚公司拒绝。从相亿公司起诉时提供的2013年11月18日签署的《委托销售代理合同》和补充提交的2013年12月5日签署的《工作联系函》，均是方升宽签字加上万﻿亚公司盖章，从未有过方升宽单独签字，而万亚公司事前或事后予以确认或追认的情况存在。因此，可以肯定，相亿公司明确知道，仅有方升宽签字，没有万亚公司盖章是无法使合同签订、生效及后继履行的。换言之，相亿公司非常清楚，方升宽不足以代表万亚公司。因此，相亿公司主张方升宽和相亿公司法人陶文相个人签署，没有万亚公司和相亿公司盖章的《终止协议》构成表见代理，没有善意，违背常理及双方交易惯例，欠缺合理性及必要的逻辑，不能成立。二、一审部分证据认定有误。1、相亿公司补交的《工作联系函》并非其所称的补强证据，而是逾期证据，一审法院不应采纳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之第九十九条规定：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”所谓补强证据，是指用以确认或者证明另一主要证据的真实性或弥补其资格、形式上的瑕疵，以补充或增强其证明力的证据。相亿公司在本案一审举证期限届满且一审开庭完毕后提交的《工作联系函》系独立的证据，并非对其此前提交任何证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，不属于补强证据的范畴，而是相亿公司故意或者重大过失逾期提供的证据，一审被告均不同意进行质证，从维护程序公正的角度出发，二审法院不应采纳。2、相亿公司与马飞签订的《分销代理协议》系虚假证据，不应采信。在一审开庭时，万亚公司对相亿公司所谓的代理商马飞进行了当庭询问，发现诸多疑点，主要包括:一是该协议系与马飞个人签订的，没有和马飞所在公司签订，违背常理;二是仅提供该协议文本及付款给马飞个人的银行凭单(时间和协议还不对应)，除此外，没有任何马飞实际从事房产销售代理业务的相关证据。三是该协议约定的代理期限和相亿公司的代理期限不同，很多款项支付约定，均采用其他项目支付款项转作万亚名城项目预付款方式进行。四是万亚公司从未支付任何预付款给相亿公司，但相亿公司却向自己的代理商马飞支付250万元预付款，作为其代理的前期费用，完全与目前房产销售﻿代理市场的通常做法相悖。因此，上诉人认为，上述证据是被上诉人事后补充的虚伪证据，一审法院不应采信。3、相亿公司提供的部分综合费用相关证据不应认定。对相亿公司提供的部分综合费用(金额约70万元)相关证据，尽管一审被告对其真实性无异议，但明确提出，该费用无法和相亿公司主张的万亚名城项目一一对应，因为相亿公司同时做多个房产公司的销售代理，上述费用无法准确界定，系为万亚公司花费的支出。因此，该证据也不能采信。综上所述，上诉人认为，一审判决明显有误。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求贵院撤销一审判决，依法改判：改判驳回被上诉人相亿公司的全部诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人相亿公司承担。
上诉人方升宽上诉称：本案所涉都是万亚公司行为，跟其个人没有关系。即使有关系，也是其跟陶文相之间的关系，跟相亿公司无关。上诉请求就是撤销原审判决第三项，本案诉讼费由被上诉人相亿公司承担。
被上诉人相亿公司针对万亚公司的上诉答辩称：一、方升宽的签署行为构成表见代理。方升宽是万亚公司的监事，是万亚公司法人代表滕荷雪的丈夫，是“万亚名城”（金沙湖一号地下商铺及公寓）项目负责人，其自始至终都是代表万亚公司与被上诉人谈判并签订《委托销售代理合同》、《工作联系函》、《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》。这三份文件内容是一个整体。虽然第三份文件只有方升宽的签名，万亚公司没有盖章，但是被上诉人有理由相信方升宽是有权代理，即表见代理成立。故根据上述相关的事实以及法律依据，足以证明方升宽的签署行为构成表见代理，一审法院对此的认定系属正确。二、针对上诉人提出认为一审部分证据认定有误，被上诉人对应做如下答辩：1、被上诉人提交的《工作联系单》符合补强证据的相关形式。正如上诉人所说，补强证据是指用以确认或者证明另一主要证据的真实性或弥补其资格、形式上的瑕疵，以补充或增强其证明的证据。被上诉人在第一次通知开庭（第一次通知开庭，但因故没有开庭，改为证据交换）之前就已经向法院提交了《委托销售代理合同》、《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》、《违约赔偿确认书》等证据，均阐明了所要证明的事实。在第一次通知开庭之后，鉴于上诉人万亚公司对方升宽的表见代理持有异议，认为已经提交法院的证据不足以证明其构成表见代理，故而在正式开庭之前被上诉人又向法院提交了《工作联系单》。这恰恰符合其具有增强证明方升宽的一系列签署行为构成表见代理的证明力。因此无论从程序正义还是实体真实来说，均符合证据的提交规则，且一审法院对此的采纳也符合相关法律规定。2、被上诉人与马飞签订的《分销代理协议》系真实的证据，一审予以采纳符合法律规定以及客观事实。因地铁未能与“万亚名城”项目连接，万亚公司构成违约，其违约行为直接影响“万亚名城”项目的销售，被上诉人与马飞就销售该项目签订的《分销代理协议》亦因此无法继续履行，故而万亚公司依法应对被上诉人因此遭受的损失承担违约赔偿责任。《分销代理协议》约定的代理期限与被上诉人约定的代理期限不同是行业惯例，分销商的期限要滞后于总代理商的期限，因为分销商需要做客户后期催款的义务。关于支付给分销商马飞的款项认定：2013年12月1日，被上诉人与马飞签订《分销代理协议》以及被上诉人支付马飞前期费用250万的事实清楚；由银行汇款凭证、马飞、陆平出庭作证，其真实性不容置疑。3、一审对于被上诉人提供的部分综合费用相关证据认定正确。被上诉人在一审中向法院提交了2013年12月至2014年5月的会计账目及记账凭证，每个月的账目都提供了记账凭证，根据相应得记账凭证完全可以证实此笔费用的支出是否属于本案的综合费用，并且在《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》第2点也已经明确浙江万亚置业有限公司承担300万人民币（包括综合费用、分销商接待费以及部分分销商预付款不能收回等）作为被上诉人一次性经济赔偿；根据《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》第4点，300万一次性经济赔偿中只要求被上诉人提供197万分销商预付款的支付证据，未要求提供其余费用依据，故被上诉人只提供了部分人员工资、车旅费、办公费70余万，实际上被上诉人该部分的支出远超上述金额。上诉人万亚公司认为被上诉人与分销商签订的协议是虚假的，恰恰说明其并不懂得分销中的行业习惯，肯定是总代协议签订在前，分销合同签订在后。原审认定事实清楚，适应法律准确，上诉人万亚公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人相亿公司针对方升宽的上诉答辩称：方升宽所谓“这是公司行为，跟方升宽个人没有关系。即使有关系，也是方升宽跟陶文相之间的关系，跟相亿公司无关。”这个承诺书是方升宽自己写的承诺书，该50万元是其个人承诺，其余都是代表公司的。在原来的上诉事实理由中，方升宽是没有的。如果是今天提出的上诉意见，显然过了上诉期限。所以请求二审法院对于方升宽的上诉意见，不予审理。
方升宽针对万亚公司的上诉答辩称：方升宽不能代表万亚公司签订这个合同。当时签订终止协议的时候，是陶文相让方升宽去嘉兴看项目，然后中午一起吃饭，当时方升宽喝了很多酒。喝酒结束之后，陶文相让方升宽签订了该协议。方升宽说其没有授权的情况下，不能签字。陶文相说方升宽签字了之后，会去找万亚公司盖章的，所以方升宽就签字了。
万亚公司针对方升宽的上诉答辩称：对方升宽的陈述以及诉讼请求表示认同。在2013年11月18日的时候，方升宽是受到万亚公司委托之后的行为。2013年12月5日的工作联系函，方升宽也是代表万亚公司的。2013年11月18日、2013年12月5日的两份协议是代表万亚公司的。2013年12月30日方升宽离开之后，其行为仅仅代表个人，无法代表万亚公司。
庭审时，上诉人万亚公司提交一份企业信用信息，证明方升宽与陶文相之间签署的违约赔偿确认书，被上诉人相亿公司的股东有三个，并非陶文相自己说了算。所以这个协议仅仅是约束两个自然人，跟本案没有法律关系。
上诉人方升宽没有提交新证据；对上诉人万亚公司提交的证据没有意见，表示认可。被上诉人相亿公司未提交新证据；就上诉人万亚公司提交的证据，认为该证据形式要件不符合；该信息没有公章盖章确认，该证据的显示内容与其证明目的没有关联性；陶文相的股份是72%，属于绝对控股，可以代表相亿公司。
本院对上诉人万亚公司提交证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予采纳。
本院依据有效证据及各方当事人庭审陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，相亿公司与万亚公司签订的《委托销售代理合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应遵照履行。关于方升宽是否构成表见代理的问题。所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后，仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，方升宽在《委托销售代理合同》、《工作联系函》中均签字确认，而且万亚公司也予以认可。方升宽与陶文相签订《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》时，相亿公司有理由相信方升宽有代理权。同时万亚公司表示方升宽与陶文相签订《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》时已经离开万亚公司，而从现有证据来看，方升宽在签订该份协议时仍系万亚公司监事。故本院对万亚公司上诉称方升宽的行为不能构成表见代理的理由不予采纳。从万亚公司出具给相亿公司的《工作联系函》来看，“万亚名城”项目与地铁通道相连接系万亚公司在履行《委托销售代理合同》时应尽的合同义务。鉴于目前地铁未能与“万亚名城”项目连接，万亚公司构成违约，其违约行为直接影响“万亚名城”项目的销售，致使相亿公司与马飞就销售该项目签订的《分销代理协议》亦无法继续履行，万亚公司依法应对相亿公司因此遭受的损失承担违约赔偿责任。相亿公司根据《关于终止金沙湖一号地下商铺及公寓代理销售的协议》要求万亚公司支付赔偿金300万元，原审法院对此予以支持并无不当。万亚公司上诉要求驳回相亿公司一审诉讼请求的依据不足，本院不予支持。关于方升宽上诉的上诉请求，从方升宽作为承诺人签名的《违约赔偿确认书》来看，其2014年5月1日所承诺的赔偿金于2014年8月30日赔偿完毕，而并未按约定支付上述赔偿金，故方升宽应承担相应的责任，因此本院对方升宽的上诉请求不予支持。综上，原审法院证据认证正确，查明事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71300元，由上诉人浙江万亚置业有限公司负担62500元，方升宽负担8800元。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年七月二十六日
书记员 何英杰