江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终236号
上诉人（一审原告）：李茂兵。
委托诉讼代理人：李定根。
委托诉讼代理人：王义，江西广予律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中鼎国际工程有限责任公司。
法定代表人：胡立俭，总经理。
委托诉讼代理人：殷大翅，该公司员工。
委托诉讼代理人：温检萍，江西萍实律师事务所律师。
上诉人李茂兵与上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李茂兵及其委托诉讼代理人李定根、王义与上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人殷大翅、温检萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李茂兵上诉请求：一、李茂兵的工伤十级伤残，中鼎公司在萍乡市社会保险事业管理局已领取一次性伤残补助金等24745元，该款没有支付给李茂兵，请二审判决该补助金24745元支付给李茂兵；二、李茂兵对伤残三级的赔偿，请求了每月工伤津贴4008元、支付职业病医疗费用和生活护理费，该请求于法有据，应当予以支持。除生活护理外，一审判决认定了合法性，却以劳动关系并未解除，职业病医疗费用未实际发生，该两项费用应由中鼎公司按国家法律政策，依据《工伤保险条例》办理，本案不作处理，是错误的；三、一审判决将赔偿基数的工资标准认定为每月3535元，是错误的，应当认定为每月5010元。综上，请求依法支持上诉请求。
上诉人中鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判中鼎公司不承担李茂兵住院期间伙食费、交通费、医药费、鉴定费、一次性伤残补助金和住院期间护理费，确认停工留薪期工资为10605元，中鼎公司已支付的相关费用18600元，应在判决中予以扣除。事实和理由：一、一审法院认定中鼎公司应按月支付工伤津贴和职业病费用与法相悖，请二审纠正。其一，案件事实存疑。李茂兵2014年2月25日的体检报告显示本人身体健康未见职业病特征，后于2014年3月受伤后未再上过班。李茂兵故意隐瞒、未经中鼎公司同意、私自作出工伤认定和伤残等级。李茂兵在中鼎公司工作期间未有任何职业病预兆就患尘肺三期，显然有违常识常理；其二，中鼎公司不是支付主体。中鼎公司为李茂兵缴纳了工伤保险，其工伤津贴和职业病费用依法应由社会保险经办机构从工伤保险基金中予以核定支付；二、一审判决中鼎公司支付交通费、伤残鉴定费、住院伙食补助费、医药费、一次性伤残补助等与法相悖，应予纠正。李茂兵已经参加了工伤保险，依法享受工伤保险待遇，中鼎公司不是支付责任主体；三、一审法院认定停工留薪期过长，住院护理费认定无依据且标准过高。依据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，李茂兵伤情为胸部肋骨骨折，停工留薪期3个月，停工留薪期工资应为10605元（3个月×3535元/月）；依据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，认定住院期间护理费必须有医疗机构的护理证明，标准为所在单位统筹地区上年度职工月平均工资的70%，一审法院认定120元/天无法律依据；四、中鼎公司已垫付工伤相关费用共计18600元，应在判决中予以扣除。一审庭审中，中鼎公司提交了支付18600元给李茂兵的证据，其当庭也予以认可，但一审遗漏证据，也未认定该事实，请二审查明该事实并依法核减。综上，请二审法院依法改判。
李茂兵针对中鼎公司的上诉答辩称：中鼎公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回，请求支持李茂兵的上诉请求。
中鼎公司针对李茂兵的上诉答辩称：一、萍乡市社会保险事业管理局支付了一次性补助金24745元，恰恰印证了一次性补助金应由工伤保险基金支付。中鼎公司多次通知李茂兵来领取，但李茂兵以各种理由拖延。本案终结后，品除中鼎公司已支付的18600元，中鼎公司全部支付给李茂兵；二、伤残三级的工伤认定决定书没有依法送达，不产生法律效力。如认定该工伤，剥夺了中鼎公司的权利；三、中鼎公司为李茂兵缴纳工伤保险，其主张的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等属于工伤保险基金支付范畴；四、李茂兵在中鼎公司处工作未满12个月，其工资标准按缴费工资3535元计算，符合法律规定。综上，恳请二审法院驳回李茂兵的上诉请求。
上诉人李茂兵向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工伤（砸伤）十级赔偿金109210.60元（欠结伤残补助金35070元、医疗期工资60120元、住院护理费8400元、住院伙食补助费2100元、伤残鉴定费260元、交通费3000元、垫付医药费260.60元）；2、请求判令被告支付原告患矽肺叁期职业病（三级伤残）的各项费用包括伤残补助金115230元，每月支付工伤津贴4008元；支付职业病医疗费用；支付生活护理费212889.60元。
一审法院认定事实：被告中鼎公司于2010年4月2日申请设立中鼎公司矿山隧道建设分公司，2010年4月7日核准成立并颁发营业执照，负责人为李尉进，该分公司在萍乡设立了中鼎矿山隧道建设分公司萍乡公司高坑项目部，后又使用印章名称为“中鼎国际矿上隧道建设分公司第六工程处”。原告李茂兵于2013年8月开始在该分公司高坑项目部工作。2013年9月10日，原告（乙方）与被告下属中鼎国际矿山隧道建设公司（甲方）签订了一份劳动用工协议，协议约定：甲方安排乙方从事井下工作，乙方应完成甲方合理分配的工作任务。甲乙双方因执行本协议发生劳动争议时，甲乙双方先行协商，协商不成的，应向甲方单位调解委员会申请调解，调解不成的，任何一方可向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。合同签订后，原告正式在被告下属的该分公司高坑项目部工作。2014年2月20日，被告下属单位组织原告在高坑煤矿职工医院体检，透视、心肺未见异常，诊断结论轻度高血压病。2014年3月22日，原告上中班在高坑项目部一水平配水巷进行二次支护工作发生事故受伤，被送往湘雅萍矿合作医院治疗，入院诊断：1、右侧多发肋骨骨折并右侧少量积液，住院70天，于2014年5月31日出院，出院原因治愈，医生建议注意休息，加强营养。2、每月定期复检胸部X线CT等，了解胸部情况。3、加强肺功能锻炼。2014年5月30日，原告（乙方）与被告下属的该分公司高坑项目部（乙方）签订一份关于李茂兵工伤治疗出院后协议，协议约定：1、出院后每月甲方支付乙方每个月生活护理费1500元，每月甲方发工资时支付至处理伤残赔偿之后，此费用结束。2、出院后，复查费、鉴定费、相关差旅费由甲方承担。3、此次工伤伤情（2014年3月23日受伤）有恶化，乙方需回院治疗的费用由甲方支付，双方均在协议上签字。2014年7月21日，原告在湘雅萍矿合作医院花费检查医药费260.64元。原告此次住院花费交通费1255元。2014年1月19日，被告为原告向萍乡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年2月3日，萍乡市人力资源和社会保障局同意认定为工伤，2015年2月27日，萍乡市劳动能力鉴定委员会出具江西省萍乡市劳鉴字2015年141号初次鉴定结论书，鉴定结论李茂兵为伤残拾级。经向萍乡市社会保险事业管理局申报工伤保险待遇，以每月工资标准3535元补助原告一次性伤残补助金等，该补偿款已由被告下属中鼎国际工程有限责任公司矿山隧道建设分公司领取，但至今未支付给原告。2014年12月29日，原告参加被告下属该分公司高坑项目部（盖章为“中鼎国际矿山隧道建设分公司第六工程处”）组织的江西省矽尘作业工人健康检查，被诊断为煤工尘肺叁期。2015年5月7日，萍乡市人力资源和社会保障局出具萍人社伤认字（2015）第230号工伤认定决定书，李茂兵患煤工尘肺叁期，现予认定为工伤。2015年8月4日，萍乡市劳动能力鉴定委员会出具江西省萍乡市劳鉴2015年510号初次鉴定结论书，被鉴定人李茂兵鉴定结论为伤残三级，鉴定费260元。该工伤决定书及鉴定结论书已于2015年8月14日经过邮政快递邮寄给被告下属的该分公司高坑项目部，该单位对工伤认定决定书及初次鉴定结论书未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。原告李茂兵自2013年9月至今在萍乡市社会保险事业管理局办理工伤保险参保手续。原、被告双方就工伤及职业病的赔偿产生纠纷，原告于2016年1月26日向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告知不予受理。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，原告在被告处工作属实，原告已提供双方签订的劳动用工协议复印件予以证实，被告方对该合同持有不同异议，但从随后原告受伤，被告为其申报工伤认定等材料均能反映原告系被告处职工，被告未能提供原始用工合同予以反驳，举证过错责任在被告，故对原告所提供的劳动用工协议复印件予以认定，原、被告之间存在劳动用工关系。原告在被告处工作因工受伤，并患职业病尘肺三期，已经工伤认定行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定为十级伤残和三级伤残。根据《劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残等级GB/T16180-2006》规定，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定，如果几项伤残等级不同，以重者定级，如果两项以上等级相同最多晋升一级。故对原告李茂兵的伤残程度应以重者定级，认定其伤残等级三级。原告共计住院70天，住院期间伙食费被告应予补助，标准为30元/天，合计2100元；住院期间应予支持护理费，原告诉请120元/天，符合当地护工标准，予以支持，合计费用为8400元；交通费原告提供的票据为1255元，故予以认定；原告住院期间医疗费被告已支付，不作处理。原告出院后垫付医药费260.64元，被告应予支付，原告因伤残鉴定所花费的鉴定费260元被告亦应支付。原告因工受伤，被告应予支付停工留薪期间的工资，工资标准因原告在被告处工作未满一年，其工资支付不具代表性，故其工资标准可按社保局核发一次性伤残补助金标准每月工资3535元执行。停工留薪期不超过12个月，故可按12个月计算为42420元，原告伤残等级认定为叁级，核发一次性伤残补助金为23个月的本人工资，即3535/月×23个月为81305元。原告诉请被告支付工伤津贴及支付职业病费用，符合法律规定，应予按月支付但因原告伤残等级为叁级，原、被告仍保留劳动关系，且职业病医疗费用尚未实际发生，该两项费用应由被告按照国家法律、政策，依据《工伤保险条例》办理，故本案不再作处理。原告诉请被告支付生活护理费，因萍乡市劳动能力鉴定委员会并未确认原告需要生活护理，故对该诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第七十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定，判决：一、被告中鼎国际工程有限责任公司支付原告李茂兵住院伙食补助费2100元（70天×30元/天），住院护理费8400元（70天×120元/天），交通费1255元，垫付医药费260.64元，伤残鉴定费260元，停工留薪期工资42420元（12个月×3535元/月）、一次性伤残补助金81305元（23个月×3535元/月），以上合计136000.64元，该款在本判决生效后十日内付清。二、驳回原告李茂兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告中鼎公司承担。
二审中，上诉人中鼎公司向本院提交工资发放表复印件18份（经本院核对与原件无异），欲证明中鼎公司从2014年4月至2015年9月向李茂兵发放工资18600元。上诉人李茂兵质证认可收取13800元，其余未签字不予认可。本院经审查认为，根据一审时中鼎公司的陈述意见及庭审笔录，中鼎公司在一审时对垫付费用并未提出答辩和举证，且上述款项的支付系依据中鼎公司下属公司与李茂兵于2014年5月30日签订的《关于李茂兵工伤治疗出院后协议》，属双方之间的合同关系，与本案的工伤待遇赔偿并非同一法律关系，该款项的返还问题应由双方另行解决，故本院对该组证据不作审查。综上，本院以经一审庭审举证质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人李茂兵于2013年8月开始在上诉人中鼎公司的下属分公司工作，并签订了书面劳动用工协议。李茂兵起诉认为与中鼎公司存在劳动关系并主张相关工伤待遇，中鼎公司对其与李茂兵的劳动关系以及承担用人单位责任并无异议，故本院对双方的劳动关系予以确认。本案争议的焦点在于李茂兵的工伤待遇认定及承担问题。
首先，2014年3月22日，李茂兵因发生工伤事故受伤致残，依法被认定为工伤并经劳动能力鉴定构成伤残十级。2014年12月29日，李茂兵经职业病诊断为煤工尘肺叁期，依法被认定为工伤并经劳动能力鉴定构成伤残三级。李茂兵的两次工伤，发生的时间、原因及造成的伤害结果均不相同，相互之间具有独立性，并不符合“对于同一器官或系统多处损伤或一个以上器官不同部位同时受到损伤”的晋级情形，劳动能力鉴定时亦未对李茂兵的两次伤残进行晋级认定，故李茂兵对其构成伤残十级和伤残三级的工伤伤害后果依法均应享受有关工伤待遇。一审法院仅以伤残三级认定李茂兵的工伤待遇，对伤残十级和伤残三级的工伤待遇未予分别认定，适用法律存在不当，本院予以纠正。中鼎公司提出李茂兵患职业病的工伤存疑以及该工伤认定书等未向其送达的上诉理由，缺乏证据支持，与事实不符，本院不予支持；
其次，因中鼎公司已依法为李茂兵参加工伤保险，关于李茂兵诉请伤残十级的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费和伤残三级的一次性伤残补助金、伤残津贴、职业病医疗费用及生活护理费，依法属于工伤保险基金的支付范畴，应当由工伤保险经办机构依法核定。根据《工伤保险条例》第五十五条第一款第（五）项“工伤职工或者近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”的规定，属于工伤保险经办机构核定和支付范畴的上述工伤待遇，依法应由经办机构进行审查核定，属于行政法律关系的调整范畴，不属于本案民事案件的处理范围，故本院对李茂兵的上述诉请不予处理；
第三，关于依法应当由作为用人单位的中鼎公司向工伤职工李茂兵支付的工伤待遇，本院认定如下：一、伤残十级的工伤待遇。1、一次性伤残补助金24745元（3535元/月×7个月），该款虽系由工伤保险基金核定并支付，但工伤保险基金已经支付给中鼎公司，中鼎公司应当支付给李茂兵；2、停工留薪期工资。李茂兵从2014年3月22日发生工伤事故至2015年2月27日评定伤残等级共11个月余5天，应当认定为该次工伤的停工留薪期。停工留薪期的工资标准，因李茂兵主张的月工资5010元/月，该工资标准的计算形式为计件工资、每月工资高低不等，并且系每月实际工作天数为30天的全部工资，并未扣除休息日。故李茂兵主张按5010元/月计算，依据不足，本院不予支持。一审判决以李茂兵的月缴费工资3535元作为计算标准，公平合理，于法有据，并无不当。故李茂兵工伤十级的停工留薪工资认定为39474元（3535元/月乘以11个月零5天）；3、护理费。因李茂兵未提供医疗机构出具的停工留薪期需要护理的证明，根据李茂兵的受伤情况，一审法院按住院时间计算70天护理期并无不当。护理费标准，依照《江西省实施〈工伤保险条例办法〉》第二十条的规定，应以统筹地区萍乡市2013年度职工月平均工资的70%计算，故李茂兵的护理费应认定为5230元（3202元/月÷30天×70天×70%）；二、伤残三级的工伤待遇：停工留薪期工资。李茂兵系在工伤伤残十级的停工留薪期间被诊断患职业病，从工伤十级停工留薪期结束的2015年2月28日至工伤三级的伤残评定日期2015年8月4日共5个月零8天，故李茂兵工伤三级的停工留薪期工资为18618元（3535元/月乘以5个月零8天）。
此外，关于中鼎公司主张扣除其垫付费用18600元，因中鼎公司一审时并未提出答辩意见并进行举证，李茂兵亦未全部认可。并且，上述款项的支付系依据中鼎公司下属公司与李茂兵于2014年5月30日签订的《关于李茂兵工伤治疗出院后协议》，属双方之间的合同关系，与本案工伤待遇赔偿并非同一法律关系，故该款项的返还问题应由双方另行解决，本案不予处理。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第五十四条、第五十五条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初219号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人中鼎国际工程有限责任公司支付上诉人李茂兵工伤十级的一次性伤残补助金24745元、停工留薪工资39474元、护理费5230元和工伤三级的停工留薪期工资18618元，以上合计88067元，限在本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人李茂兵的其余诉讼请求。
当事人如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人李茂兵和上诉人中鼎国际工程有限责任公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 袁进平
代理审判员 宋迎娟
二〇一七年六月五日
书 记 员 易丽娟