南京市玄武区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）玄刑初字第359号
公诉机关南京市玄武区人民检察院。
被告人施某，男，1969年12月1日出生于安徽省舒城县，汉族，大学文化，住南京市玄武区。2008年11月26日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人喻挺，江苏兴玄武律师事务所律师。
南京市玄武区人民检察院以玄检诉刑诉[2009]191号起诉书指控被告人施某犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，于2009年7月8日向本院提起公诉。本院经南京市中级人民法院指定管辖，后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派代理检察员陈晨出庭支持公诉。被告人施某及其辩护人喻挺到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市玄武区人民检察院指控，2007年11月，被告人施某利用担任南京市幕燕风景名胜区管理处财务科科长的职务之便，将公款23520元侵吞并占为己有。2008年8至9月，被告人施华利用上述职务便利，将“小金库”资金14万元转入个人帐户，从事个人股票交易。2004年至2007年，被告人施某利用担任南京丹羽园林工程有限公司财务负责人的职务便利，非法占有公司资金人民币1311984.23元。公诉机关认为，被告人施某的行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，提请依法对其数罪并罚。
被告人施某对指控其犯贪污罪、挪用公款罪的定性及事实均不持异议；对指控其犯职务侵占罪的定性及大部分事实亦不持异议，但对其中26万元的事实提出异议，辩称因记忆上的混乱，在侦查阶段接受讯问时，对该部分事实记忆错误，应以其当庭供述为准。
辩护人喻挺对公诉机关指控被告人施某犯贪污罪及挪用公款罪的事实及定性均不持异议，对于职务侵占罪的部分事实提出异议。辩护人认为，公诉机关指控被告人施某侵占人民币10万元认定有误，应认定为7万元；指控被告人施某于2005年9月30日侵占人民币20万元事实存在，但被告人施某已于2006年12月将该20万予以归还，不应认定为犯罪数额；指控其2006年2月侵占127801.2元，其中3万元系向公司借款，也应从犯罪数额中扣除。同时，辩护人还提出被告人施某有自首情节，系初犯，退还了部分赃款，请求对其公正判决。
经审理查明：
一、贪污事实
2007年11月，被告人施某利用担任南京市幕燕风景名胜区管理处（以下简称幕燕管理处）财务科科长的职务便利，以支付业务单位工程款为名，将幕燕管理处公款23520元转入其管理的南京丹羽园林工程有限公司（以下简称丹羽公司）的财务账户上，后侵吞并占为己有。
上述事实，被告人施某供认不讳，该事实另有证人张某、纪某等人的证言，幕燕管理处提供的会计账簿、会计凭证，南京银行提供的账户资料等书证予以证实。
二、挪用公款事实
2008年8月至9月间，被告人施某利用担任幕燕管理处财务科科长的职务之便，擅自将其保管的幕燕管理处账外“小金库”资金14万元转入其个人银行账户，后用于个人股票交易。
上述事实，被告人施某供认不讳。该事实另有证人方某1、孔某、林某、陈某、何某、万某等人的证言，幕燕管理处提供的相关会计凭证、南京银行提供的账户资料、中国建设银行江苏省分行提供的账户资料、国信证券公司提供的股票账户资料等书证予以证实。
三、职务侵占事实
2006年4月，幕燕管理处负责人方某2决定将该管理处收取的南京幕府山植被覆土工程承包单位返还的25万元“覆土费”交由被告人施某出于非法占有的目的，将此25万元存入了自己的个人银行账户。2006年6月，上级纪律检查机关要求幕燕管理处将收取的“覆土费”退出。被告人施某取出个人资金145000元连同个人保管的丹羽公司资金15500元，存入由其保管的丹羽公司的账外“小金库”银行账户中，后连同该账外资金中的其他资金共计25万元作为“覆土费”一并退出。2007年8月至10月，被告人施某将存放于其个人银行帐户上的25万元先后投入到个人股票账户上使用。在该笔犯罪事实中，被告人施某共侵占丹羽公司资金105000元。
2004年10月，被告人施某利用担任丹羽公司财务负责人的职务便利，将该公司账外“小金库”资金7万元，从银行账户取出后，存入其个人名义银行账户占为己有。
2005年9月9日，被告人施某利用担任丹羽公司财务负责人的职务便利，采取非法侵吞手段，将该公司账外“小金库”资金138080.21元，存入其个人银行账户占为己有。
2006年2月，被告人施某利用担任丹羽公司财务负责人的职务便利，将该公司账外“小金库”资金97801.2元取出，用于个人家庭购买汽车及支付办理本票的手续费。
2006年11月，被告人施某利用担任丹羽公司财务负责人的职务便利，采取非法侵吞手段，将该公司账外“小金库”资金20万元取出占为己有。
2006年12月至2007年3月间，被告人施某利用担任丹羽公司财务负责人的职务便利，采取非法侵吞手段，分多次将该公司财务账户资金及账外“小金库”资金共计324152.01元取出并占为己有。
2007年3月至2008年6月间，被告人施某利用担任丹羽公司财务负责人的职务便利，采取非法侵吞手段，分多次将该公司账户资金共计116950.81元取出并占为己有。
上述事实，被告人施某供认不讳。该事实另有证人方某1、张某、徐某、黄某、杨某、张某、施某1等人的证言，幕燕管理处提供的相关会计凭证，南京银行提供的账户资料，中国建设银行江苏省分行提供的账户资料，国信证券公司提供的股票账户资料等书刊号证材料予以证实。
另查明，2008年10月，施某在中共南京市纪律检查委员会调查幕燕管理处私设小金库问题期间，主动交代了贪污、挪用公款及职务侵占的犯罪事实。后南京市玄武区人民检察院于2008年11月26日立案侦查并于同日对被告人施某采取刑事拘留的强制措施。
该事实有中共南京市纪律检查委员会建设工作委员会出具的情况说明予以证实。
本案事实另有被告人施某的身份证明材料、干部档案材料、幕燕管理处的编制证明材料、丹羽公司的工商登记资料、江苏省暂扣款专用收据、南京市玄武区人民检察院出具的归案经过等证据在案予以佐证，以上证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。
本院认为，被告人施某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物；利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动；身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪。南京市玄武区人民检察院指控罪名成立，应予支持。但指控被告人施某于2004年10月，侵占丹羽公司资金人民币3万元，从该公司现金账上反映，2004年10月，丹羽公司现金尚不足3万元，被告人施某无法侵占该笔数额，故对该3万元的指控，不予支持。公诉机关指控被告人施某于2005年9月，非法占有丹羽公司人民币20万元，经查，2005年9月30日，被告人施某的侄子施某2来宁办事，为避免携带现金不便，与被告人施某商定用被告人施某在南京的个人工资账户进行转账提现。当日，施某2将人民币70万元汇入被告人施某的个人工资账户后，被告人施某从中提出人民币50万元并从丹羽公司账户中提取人民币20万元交给施某2。2006年12月21日，施某2又将人民币50万元汇入被告人施某提供的丹羽公司账户上，被告人施某仅从中提出人民币30万元，故实际上已将2005年9月30日从公司提取的20万元还给了丹羽公司。故对该笔职务侵占罪的指控不予采纳。公诉机关指控被告人施某于2006年2月，将公司账外“小金库”资金127801.2元取出，用于个人消费的事实，其中3万元系被告人施某向公司的借款，有借条及记账凭证予以证实，虽未归还，但公司与被告人施某间存在民事债权债务关系，该数额应中指控数额中予以扣除。被告人施华一人犯数罪，依法应对其数罪并罚，其犯罪后自首，根据其犯罪数额，依法可对其犯贪污罪、职务侵占罪从轻处罚，对其犯挪用公款罪减轻处罚。综上，本院为保护公共财产所有权及国有事业单位的正常管理活动不受侵犯，保护公司的正常管理活动及财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十四条第一款，第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯罪职务侵占罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币二十万元。决定执行有期徒刑九年，没收财产人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月26日起至2017年11月25日止）。
二、追缴的赃款发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 海
人民陪审员 窦玉龄
人民陪审员 孙晓彦
二〇〇九年十一月二十四日
书 记 员 黄俊波