福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽08刑终121号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李钰国，男，1982年5月8日出生于龙岩市新罗区，汉族，高中文化，无业，住龙岩市新罗区。因犯合同诈骗罪于2016年5月3日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十年六个月。现在福建省永安监狱服刑。
辩护人刘清山，福建宝能律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人李钰国犯诈骗罪一案，于2017年2月17日作出（2017）闽0802刑初1111号刑事判决。宣判后，原审被告人李钰国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张鑫伟出庭履行职务，上诉人李钰国及其辩护人刘清山，被害人胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年底被告人李钰国在聚会场合认识被害人胡某，后两人发展为恋人关系。2014年5月份至8月期间，被告人李钰国多次以借为名，虚构安徽等地工程项目需要公关费用及其朋友张某2的哥哥发生交通事故需要资金治疗的事实，骗取被害人胡某合计人民币62万元，分二十余次转入被告人李钰国指定的银行账户中供被告人李钰国花费。被害人胡某于2014年8月起催促被告人李钰国还钱，被告人李钰国于2014年9月29日至2015年2月17日期间归还被害人胡某欠款共计24.51万元。2015年12月30日被害人胡某向公安机关报案，2016年1月30日公安机关对该案立案侦查。
另查明，被告人李钰国于2014年10月5日因合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，同年10月23日被取保候审，2015年11月4日被执行逮捕。2016年5月3日被龙岩市新罗区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。现羁押于福建省永安监狱。在一审期间，被害人胡某向新罗区人民法院出具情况说明，对被告人李钰国诈骗的行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：被告人李钰国的到案经过、前科证明、银行交易明细、微信聊天截图等书证，证人张某2等人的证言，被害人胡某的陈述，被告人李钰国的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李钰国以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人胡某的信任后骗取其财物，价值人民币37.49万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李钰国在前罪判决宣判后，刑罚执行完毕之前，还有其他犯罪未被判决，应当依法实行数罪并罚。鉴于被告人李钰国取得被害人胡某的谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第七十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，作出如下判决：（一）被告人李钰国犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；合并前罪有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十八年，并处罚金人民币三十五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十五万元；（二）责令被告人李钰国继续退赔被害人胡某经济损失人民币374900元。
上诉人李钰国上诉辩称：原判定性错误，上诉人的行为不构成诈骗罪，上诉人与胡某是恋人关系，两人的财产往来属正常的民间借款，没有诈骗的故意，也没有虚构工程项目。胡某得知上诉人在永安服刑，亲自向法院说明情况，是她误会才报案，并要求亲属代为退款。一审仍认定上诉人有罪实属冤枉。诉请二审改判上诉人无罪。
辩护人的辩护意见：上诉人李钰国不构成诈骗犯罪，其主观方面没有非法占有的目的，李钰国与被害人胡某是男女朋友的恋人关系，出于这层关系而借款给李钰国，属正常的借贷关系，且也有还款给胡某，胡某报案系误解，主观上没有骗取胡某的钱财，故上诉人李钰国不构成诈骗罪。另，案发后李钰国的亲属已陆续退款给被害人胡某，当庭对李钰国表示了谅解。
龙岩市人民检察院出庭检察员的意见：一审判决认定上诉人李钰国虚构借款事由，骗取被害人的钱款的事实清楚，证据充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李钰国以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人胡某的钱款人民币37.49万元的事实，有以下证据证实：
1.被害人胡某的陈述及辨认笔录，证实其于2013年11月份认识李钰国，李钰国说他在湖北跟一个叫王某的大哥开酒吧，并且在漳州有一个生态农业园。2014年5月23日，其在广东大埔县出差时李钰国以驾驶员张某2的哥哥出车祸需要用钱为由向其借钱，并让其将款项转到户名张某2尾数8501的工行卡内，三次总计汇入该卡2.8万元。2014年5月29日李钰国以安徽项目需要公关费用为由向其借钱周转，要求把款打到李钰国弟弟李某1的尾数为9278的光大卡内。2014年5月29日至2014年8月7日其分22次向该卡总计汇入59.2万元。到2014年底，其与张某2联系，才知李钰国也有向张某2借款，张某2明确告知其他没有哥哥，不存在出车祸需要用钱的情况。其多次要求李钰国归还欠款，李钰国于2014年9月29日至2015年2月17日分8次归还24.51万元。之后李钰国虽说还钱却未再有偿还行为。借款期间，李钰国曾给其提供王某的微信号，其加入聊天时，“王某”也表示他会替李钰国还钱。但其从未见过此人。其猜想是没有“王某”这个人存在的。2014年6、7月份开始李钰国向其借了50多万后，很狡猾开始送鲜花，有要追其的意思。2014年7月份李钰国买车花费20万左右，车牌号为闽Ｆ×××××，其认为是李钰国用其6月29日转给他的20万元购买的。其报案后，李钰国的亲属已陆续归还欠款。经辨认，确认李钰国就是其笔录中提到的“李某2”。
2.证人邓某的证言及辨认笔录，证实2013年11月份左右，其通过胡某认识李某2、张某2等人。2014年6月份，其朋友在深圳有一垃圾焚烧场项目需要资金，其问胡某有没有人可以一起做，胡某就把李某2推荐给其，说他有实力可以一起做。两三天后李某2到深圳和其见面，他说他的哥哥王某有实力做这个项目。其就把资料拿给他。第二天晚上他又到其朋友的山庄一起吃饭，并约定次日到其办公室见面，结果他没有来。之后其有打电话问他这个项目还做不做，他大哥什么时候来深圳见面，他就回答他大哥很忙，没时间。其也一直追问他到底做不做这个项目，他也没什么反应，资料也没有还给其。2014年8月份之后，胡某告诉其她借钱给李某2的事，其就打电话给李某2，催他还钱给胡某。李某2没有跟其说他具体是干什么的，就是跟其说他认的干哥哥王某很有钱，在湖北帮他开酒吧，其也没有见过王某。经辨认，证实李钰国就是其笔录中提到的“李某2”。
3.证人廖某的证言及辨认笔录，证实2014年7月份左右，其与李某2以及胡某、张某2吃饭席间，李某2称其在湖北做生意，在漳州，饭后当晚11时许，李某2给其打电话给其说想不想换工作，跟他可以过得更好。第二次见面时李某2曾提到某个项目，感觉他是湖北做生意成功回来的。2014年7月份，胡某以李某2需要资金周转向其借钱并答应一个月之后还，于是借给胡某5万元。后李钰国一直没有还胡某。到了2014年底，其跟胡某去找张某2问李某2的情况，但张某2不太肯说。经辨认，证实李钰国就是其笔录中提到的“李某2”。
4.证人李某1的证言，证实李钰国是其哥哥，2014年10月份左右，胡某找其替李钰国还钱，才知道李钰国有跟她一起做运输生意。而李钰国让其不用管他和胡某的事。卡号尾数9278的光大银行卡是其于2013年交给李钰国使用，至今未还，其并不知道李钰国用这张卡做什么，也没有得到好处。其对于李钰国的生意并不知情。闽Ｆ×××××是一部现代索纳塔车，系2014年7月份李钰国通过帮其买车的方式归还欠其的30余万元，是李钰国用尾数9278的光大银行卡全款16.58万支付、办理手续，后来用这部车办理了11万元的抵押按揭，这笔钱退回到该卡中。其归还按揭后于2015年9月11日其将该车以12.7万元的价格卖给陈程。李钰国曾对其提过在湖北有帮人拉胶合板的生意，也听李钰国说过王某是他认的哥哥。其家里人都知道李钰国在外面欠了很多钱，他有说把钱拿去投资，买车那段时间主要是跟其说去深圳弄垃圾回收项目。当时为了让他去投这个项目，其还帮他借了11万余元。这笔钱去深圳后就没了。其把闽Ｆ×××××车辆卖掉是因为买车的一大部分钱都是借来的，其没有办法承担，其借给李钰国的30万元，他也没有办法归还。其当时借30万元给李钰国是因为李钰国在外面有欠款，说做项目需要资金，其想帮他把项目做完外债还清，就不断借钱给他，后来发现借给他的钱，他也无力偿还。在买车期间，李钰国说有工程做，具体什么工程其不知道。他在外面欠多少钱其不清楚。
5.证人张某2的证言，证实其和李钰国是高中同学。其有固定工作，并不是李钰国的驾驶员。2015年10月份左右，胡某说李钰国以其哥哥出车祸为由向她借钱，其告诉胡某他没有哥哥，对李钰国借钱之事并不知情。后其追问李钰国，李钰国说因为他和胡某发生矛盾了，这是胡某乱说的。其有一张的工行卡在李钰国处是因为2014年李钰国邀其做华润熟料运输，为了生意往来依李钰国要求办了一张储蓄卡给他使用。李钰国爱说大话，其没有听李钰国说过的“王某”。
6.被告人李钰国的供述和辩解，证实2013年其在湖北经营建筑模板生意，以及帮王某管理建筑工地和材料。在龙岩本来是帮朋友打工，想搞一些华润熟料生意来做，后来没谈成。其在漳州本来有建农场，有在龙岩和漳州找地，后来发现漳州租金太高谈不下来，就没做了。2014年，胡某有一个姓邓的朋友介绍其到深圳做垃圾回收生意，其有去了几趟，跟对方接洽，也拿了很多材料，后来发现投资很大。其也有介绍其湖北的老板王某一起投资，后来又觉得这主要是政府工程，不容易收回投资，就没有继续谈。张某2是其同学，胡某邀其去广东揭阳进货，叫张某2帮其开车一起去。有时要面子就向朋友介绍张某2是其司机，有时介绍是两兄弟。其没有诈骗胡某，是向她借钱。其本来有去安徽谈生意，最后也都没谈成，其就跟胡某解释说生意没谈成。其总共向胡某借了60多万，还了30多万。具体向胡某借了几笔其想不起来了，其记得有一次其跟她说去安徽做生意，需要应酬就跟她借钱，她把钱打给其。其第一次向胡某借钱是在2014年，其急用钱，当时胡某在身边，就说先给其，然后就转账给其，这笔钱应该是转账到张某2的工行卡上，借了2万多块钱（第二次询问时辩称其是让胡某把钱转到张某2的户头，因为当初是张某2要用钱）。其没有以张某2的哥哥出车祸为由向胡某借钱，都是跟她说要出去谈生意，借来的钱都是谈生意花掉了。其向她借的钱都认账，她转给其多少钱就是借其多少钱，其跟她很熟了就没有写借条。是其一下子没办法全部还给她，2014年有陆续还给她一部分。其身上只有张某2的卡和其弟弟的光大银行卡。王某是其在湖北认的哥哥，他的工地在湖北襄阳市区，具体地方忘记了，他的联系方式也忘记了。王某在襄阳有酒吧，有分股份给其，具体酒店叫什么名字其忘记了。其和胡某是比较好的朋友关系，但并没有真正合作做过生意。其以在安徽、深圳有工程要做为由向胡某借钱，是否还有用过其他理由想不起来了。胡某转给张某2多少次其忘记了，其记得有一次转了5万元。其有一工程需要应酬、周转为由向胡某借钱，钱打到其弟弟李某1光大银行卡内，当时该卡在其身上。
7.银行交易明细，证实：（1）户名张某62×××01银行卡交易明细：2014年5月23日卡号为62×××20的银行卡向该卡转入1.5万元；2014年5月24日，胡某的银行卡向该卡转入1万元；2014年5月26日，胡某的银行卡向该卡转入0.3万元。李某1的62×××78的银行卡交易明细：2014年5月29日至2014年8月7日，胡某向该卡总计转入59.2万元。胡某的银行卡于2014年9月29日至2015年2月17日收到还款总计24.51万元。
8.胡某微信聊天截图，证实微信号“shen8288888”、昵称“李某2”向胡某借款及胡某要求对方还款的情况；胡某与微信号“wen158888”、昵称“王”即李钰国所说的“王某”间的聊天记录。
9.谅解书，证实胡某对李钰国的行为表示谅解。
10.车辆转让协议，证实李某1于2015年9月11日将车牌号闽Ｆ×××××的车辆以12.7万元卖给陈程。
11.前科证明，证实李钰国因犯合同诈骗罪，被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十年六个月，现羁押于永安监狱。
上述证据，均经庭审举证质证，证据的取得与来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，证实本案所查明的事实，本院予以确认。
另查明，上诉人李钰国的亲属在二审审理期间，已陆续代李钰国退款给被害人胡某37.5万元。上述事实有被害人胡某的收条、银行交易清单及《情况说明》证实。
关于上诉人李钰国及其辩护人提出李钰国属借款性质、不具有非法占有的目的，依法不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，被害人胡某的陈述与证人张某2、邓某、廖某的证言，印证上诉人李钰国虚构安徽等地有工程需要资金公关及虚构张某2的哥哥出交通事故急需资金为由，向被害人胡某骗取借款，上诉人李钰国亦无法提供其在安徽等地有工程的相关证据；证人李某1的证言，证实李钰国在向被害人胡某借款时，已欠下巨额债务且无能力偿还。综合在案证据，证实上诉人李钰国骗取被害人的感情后，在短时间内，虚构事实，以借为名，实为占有他人钱款，其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件。上诉人及其辩护人的诉辩意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人李钰国以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币37.49万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。上诉人李钰国及其辩护人提出不构成犯罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人李钰国的亲属在二审宣判前已根据李钰国的要求退清赃款，并得到被害人的谅解，对上诉人李钰国的量刑予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初1111号刑事判决，即：（一）被告人李钰国犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；合并前罪有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十八年，并处罚金人民币三十五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十五万元；（二）责令被告人李钰国继续退赔被害人胡某经济损失人民币374900元；
二、上诉人（原审被告人）李钰国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。合并前罪有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十五万元（罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2029年10月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 英
审 判 员 苏素芬
审 判 员 张武平
二〇一七年九月二十五日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲