甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终109号
上诉人（原审原告）：李某，住庄浪县。
上诉人（原审原告）：陈某，住庄浪县。
被上诉人（原审被告）：张某，住庄浪县。
上诉人李某、陈某因与被上诉人张某返还原物纠纷一案，庄浪县人民法院于2014年12月8日作出（2014）庄民初字第329号民事判决。李某、陈某不服，向本院提起上诉。本院以（2015）平中民一终字第76号民事裁定撤销原判，发回重审。庄浪县人民法院重审后，于2015年12月8日作出（2015）庄民初字第457号民事判决。宣判后，李某、陈某不服，向本院提起上诉。本院以（2016）甘08民终119号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审，庄浪县人民法院重审后，于2016年12月1日作出（2016）甘0825民初1199号民事裁定。李某、陈某仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
李某、陈某上诉请求：撤销（2016）甘0825民初1199号民事裁定，判决张某返还位于××庄、土木结构房屋六间及宅基地。事实及理由：1.一审裁定认定本案基本事实不清，证据不足。本案诉争的基本争议是李某、陈某认为张某将委托管理的房屋侵占，要求返还。李某、陈某为证明其主张，向法院提交了《庄浪县房产所有证》、庄浪县房管局的证明、《集体土地建设用地使用权证》、土地登记表、户口簿、李霖一的毕业证、村委会证明等证据。上述证据证明诉争的房屋所有权和宅基地使用权为李某所有，李某没有叫李雲的子女。而张某提交的证据《出卖房屋契约书》和《契约》没有李某本人签名、陈某的指印模糊和契约仅存一份的疑点。张某没有提交交房款的收据。张某申请三名证人出庭作证，证人是张某的堂兄，与两份契约的真实性具有重大利害关系。证人反映的是其主观感受，民事诉讼法等法律规定证人证言不能独立作为定案依据。李某向一审法院申请对契约形成时间进行司法鉴定。2016年10月18日在原审法院开庭时，张某当庭同意进行鉴定，并当庭封存了两份契约，此后，一审法院主持下开始选定鉴定机构，准备鉴定样本。2016年12月1日一审法院口头裁定驳回李某的鉴定申请，并同时当庭宣判。一审法院主动放弃或者说故意排除以科学手段辨别两份契约客观性的方法，而选择认定客观性无从认定的证人证言，明显不当。一审法院对李某提交的证据不予认定，对张某提交的两份契约不予鉴定，片面认定证人证言，认定事实不清。2.一审裁定违反法定程序。一审法院既不通知李某提交鉴定样本，也不指定提交期限，径行裁定驳回鉴定申请，并同时宣判，纯属越俎代庖，罔顾法律规定。李某申请对两份契约形成时间予以鉴定，就是要通过司法鉴定辨别契约的真假。一审法院口头裁定驳回李某的鉴定申请，涉及的是实体而非程序，一审法院的口头裁定应可以上诉，但一审法院剥夺了李某上诉的合法权利。一审法院驳回了李某的起诉，而不是诉讼请求。3.原裁定适用法律不当。退一步讲，假设张某提交的两份契约以及三名证人证言是客观真实的，按照原裁定的认定，双方属于房屋买卖合同关系，根据物权法第九条的规定，上诉人现主张返还，应认定其违约。张某没有取得房屋所有权和土地使用权。根据土地管理法第十条、第四十六条以及《村镇建房用地管理条例》第四条规定，张某作为城镇居民，无权购买建筑于农村集体土地上的房屋。因此，张某应返还李某的土地及该土地上的房屋。原裁定以民诉法第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条一款为依据，裁定驳回李某、陈某的起诉，明显自相矛盾。原审裁定混合适用起诉条件和举证期限的程序规定，举证证明实体规定，最后做出程序上的裁定。综上所述，上诉人认为原审裁定认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律不当，损害了李某的合法权益。李某在二审中提交变更诉讼请求的书面申请，请求判令张某返还侵占的砖混结构楼房12间，土木结构房屋3间，返还宅基地一处，请求判令张某赔偿拆除的3间土木结构的房屋损失。
张某辩称：争议的房产系张某于1995年、1997年分两次从李某处购买所得，双方签订了买卖契约，房屋与价款于签订契约的同时交付，一并交付的还有三层楼房的房产证原件。买卖契约上有李某签章、捺印，见证人捺印。之后，张某在该宅院实际居住近二十年，以上见证人也出庭作证，足以证明买卖行为是真实的。同时，双方的买卖合同也是有效的。因为契约内容是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定。张某是争议房产产权的合法所有人，李某、陈某要求返还原物的主张没有事实和法律依据，应当驳回。因为双方的买卖合同是1997年之前签订的，而现行土地管理法是1999年修订的，国务院关于土地的相关政策也是这之后陆续出台的，根本不能溯及双方的合同行为。当时的法律法规并未对宅基地使用权的买卖有禁止性规定，法不禁止即自由。原判认定张某基于买卖合同而占有房屋是完全正确的，应当维持。另外，张某对房产已实际居住二十年，李某、陈某的诉讼请求早已超过诉讼时效，应当予以驳回。
李某、陈某向一审法院起诉请求：1.判令张某返还非法侵占李某、陈某所有的的位××镇房，土木结构房屋6间；2.判令张某返还非法侵占位于××庄五社宅基地一处。
一审法院认定：李某诉称的自己于1998年5月要外出打工，将6间瓦房委托给张某保管，后又变更增加3层楼房亦由张某保管，要求由张某返还房屋及院落的起诉事实和理由，经审理确认，李某、陈某陈述的起诉事实与理由不存在。可以认定，李某、陈某与张某在1995年10月8日，经孟崇祖”中说”，由张益新执笔书写了”出卖房产契约书”，契约书主要约定：庄浪县城关镇西关村社员李吉生，就本人中街95年新建3层楼房（砖混结构）卖给张某为住宅一事，经双方商定一致同意，特立此约，作为历史凭证。原李吉生中街街面所修楼房砖混结构，分上、中、下三层，建筑面积共260平方米，经李、张共同商议，孟崇祖从中中介评说，双方一致同意以13万元定论成交买卖。同时另有李吉生楼房东南侧旧瓦房（土木结构）3间，以1500元同时出卖给张某，两项房产出卖总金额共为13.15万元整，房产买卖有关事宜立约如下：一、本契约内容符合法规和房产自由出售政策，成交额也合情合理，属历史见证，双方应慎重遵守。二、本契约由李吉生立意，张某认可，孟崇祖作证方成定论，于1995年10月8日一手交现金一手交契约。孟崇祖在场亲自经手，并有见证人四人在场。三、房产证件原属李吉生，现按法律程序由李吉生到有关房产证主管部门改名更姓为张某所有。办理完善后交给张某保管。四、李吉生中街三层楼房及三间旧瓦房从1995年10月8日卖给张某后即归张某所有，由张某占有、使用、处置，李吉生及其后代再无权占有和使用。张某有权在此出卖的房基地上自由安排修建，李吉生及其后代无权干涉。且就相关的空间、地理、位置、定界，未完善遗留工程等事项进行了约定。并约定经双方签字画押后生效，本契约一式一份，买方持有。由张益新执笔书写的出卖房产立约人”李吉生”的名字上有”李某”的印章，陈某的名字上有指纹捺印，在张益新书写的5名证人名字上有相关证人指纹捺印。1997年农历九月十六日，经张亚阁执笔书写”契约”一份，约定”水洛镇西关村李吉生老院（水洛中街西方）有旧房两座卖给张某。经双方合议房和房内电户、电表等共合人民币9000元整，从写契约之日起款项全部付清，房屋产权转交张某，立约为凭”，立约人”李吉生”上盖有”李某”的印章及有一指纹捺印，李雲的名字上有指纹捺印，接收人为：张某、张宜昌、张亚阁。上述房产自签订两协议，付清房款后一直由张某占有、使用，且产权人为”李某”的3层楼房的房产所有证由张某一直保管持有。2013年，张某拆除了楼房东南面3间瓦房，盖成平房。2014年4月，张某拆除院内西面的3间瓦房，准备重建，被李某、陈某阻挡，双方发生纠纷，李某、陈某提起诉讼，要求张某返还代为保管的6间瓦房。在审理过程中，李某、陈某于2015年8月16日对其诉讼请求变更为：张某返还李某、陈某所有的的位××镇房；土木结构房屋6间；张某返还李某、陈某享有合法使用权的位于水洛镇西关村五社宅基地一处。
一审法院认为，李某、陈某诉称的自己于1998年5月要外出打工，将6间瓦房委托给张某保管，后又变更增加3层楼房亦由张某保管，现要求由张某返还保管的房屋及院落的起诉事实和理由，经审理确认，李某、陈某的起诉事实与理由不存在。经审理确认双方之间争议纠纷为房屋买卖合同纠纷，张某基于与李某之间的房屋买卖合同关系，占有原属李某、陈某的房屋及院落并实际控制和支配，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：”建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”、第二百四十一条规定”基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”，占有体现为人对物的支配管理关系，而并不反映某种权利关系，均可基于管理物的事实而成立占有。根据庭审查明的事实，张某是基于与李某、陈某之间房屋买卖合同的事实，占有原属李某、陈某的房屋及院落并实际控制和支配，李某、陈某请求张某返还的原物部分已经消失，客观上已经不可能实现。综上，李某、陈某以张某基于保管合同这一基础法律关系，请求张某返还所保管的原物，其起诉所依据的事实和理由无相应事实与证据支持而不存在，起诉时的事实和理由从起诉时就不能成立，故对李某、陈某本次以张某保管其房屋院落，基于保管合同关系，要求返还原物为由的起诉，无事实依据和法律依据，在审理中，李某、陈某主张的保管合同法律关系与法院经审理认定的买卖合同法律关系不一致，经释明李某、陈某亦未变更诉讼请求，故应裁定驳回二原告的起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条一款之规定，裁定：驳回原告李某、陈某的起诉。
在二审审理过程中，张某向本院提交了以下证据：1.张某退休证，2.庄浪县水洛镇西关村村民委员会证明一份，3.张某的户口簿复印件，用以证明张某是回乡落户的退伍军人。以上证据一审法院在审理中均已提交不是新证据。张某提交自己书写的材料与一审中提交，材料内容一致。经二审审理，一审法院认定的案件事实属实，予以认定。
本院认为，本案的争议焦点一是一审法院认定双方之间争议是房屋买卖合同纠纷是否正确，二是一审法院是否违反诉讼程序和适用法律是否正确。
关于一审法院认定双方之间争议是房屋买卖合同纠纷是否正确的问题，李某、陈某主张于1998年将全部房屋、院落委托给张某看管，现要求全部返还。在2014年第一次起诉时陈述，委托张某看管的是六间瓦房及院落，时间是2008年。三层楼房是1995年10月8日出租给张某的，三年期满后又续租了三年。并且，当时起诉也仅要求返还六间瓦房及院落。本院2015年6月26日发回重审后，在一审法院审理时，李某、陈某于2015年8月16日向一审法院申请变更诉讼请求。理由是1998年5月因外出打工，将三层楼房、土木结构房屋6间及院落委托张某代为看管。李某、陈某以诉争的房屋系张某代管为由，请求张某返回房屋及院落。李某、陈某在一审中出示证据并不能证明诉争的房屋及院落是张某代管的主张。本案争议的两份契约中的指印虽然申请进行司法鉴定，但鉴定机构认为不具备鉴定条件，不能通过鉴定辨别真伪。张某提供的三名证人证言与张某持有房产证原件，以及张某在宅院实际居住近二十年的客观事实相互印证，能够形成证据链，证明买卖行为真实存在。李某主张第二份契约落款中的李雲并非其子女，契约系伪造。因李某在2014年初次审理本案时的庭审笔录及鉴定申请中均认可李云是其儿子李霖荣小时候的名字，而云与雲仅为繁简字体不同而已，并无本质区别，所以能够认定李雲是李某的儿子。因李雲并非房产的权利人，也非合同的签订主体，契约落款有无李雲并不影响合同事实的存在及效力，李某的该项主张不能成立。李某辩解房产证原件是张某谎称贷款借走未还，但并未提交证据证明该主张，且证件被借走近二十年，李某却未主张返还不符合常理。李某、陈某对张某出示的证据提出异议，但其提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”及第二款”对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，一审法院认定双方当事人之间为买卖合同关系并无不当。
关于一审法院是否违反诉讼程序和适用法律是否正确的问题。在一审审理中李某申请对两份契约书写形成时间进行鉴定。经一审法院电话联系，双方当事人提供的鉴定机构均认为不具备鉴定条件。李某、陈某又申请对张某提交的《出卖房产契约书》上李某的签名和陈某的指印进行司法鉴定。因本院在2015年二审审理中，李某、陈某以同样理由申请鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《情况说明》证明不具备鉴定条件。一审法院以不具备鉴定的条件进行了告知。因此，一审法院对李某、陈某申请鉴定的诉讼权利得到保障，只是不能具备鉴定的条件而未进行鉴定，故一审法院的程序合法。
在一审审理中，一审法院根据查明的事实认为李某、陈某以保管合同起诉返还原物，与经过审理认定的买卖合同法律关系不一致，且部分房屋已拆除，一审法院查明双方之间不存在保管合同的事实，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定释明后，李某、陈某坚持其诉讼请求，其主张不存在事实及法律依据，故一审法院未支持李某、陈某的诉讼请求是正确的，但裁定驳回起诉不当。
在二审中，李某、陈某申请变更诉讼请求，经征求张某的意见，张某不同意调解，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，未组织调解。在二审审理中，李某、陈某仍申请对张某提交的《出卖房产契约书》上李某的签名和陈某的指印进行司法鉴定，因一审法院审查不具备鉴定条件的理由成立，二审对其鉴定申请不予准许。
综上所述，李某、陈某以保管合同起诉返还原物的主张无事实依据，应驳回诉讼请求，一审法院驳回起诉适用法律错误，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销庄浪县人民法院（2016）甘0825民事1199号民事裁定；
二、驳回李某、陈某的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，由李某、陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
审 判 员 白皎洁
代理审判员 王 岚
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 冯海燕