文书内容江苏省苏州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）苏05行终80号上诉人（原审原告）昆山开发区来胜服装店,住所地江苏省昆山开发区衡山路58号弥敦城购物中心一层A1010。经营者方来胜。委托诉讼代理人叶双龙，江苏兴苏律师事务所律师。委托诉讼代理人周秀人，江苏兴苏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）昆山市市场监督管理局，住所地江苏省昆山市昆北路4号。法定代表人应忠伟，该局局长。委托诉讼代理人陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。委托诉讼代理人凌凤，江苏茂坤律师事务所律师。上诉人昆山开发区来胜服装店（以下称来胜服装店）因行政强制措施纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583行初字186号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月2日公开开庭审理了本案。上诉人昆山开发区来胜服装店委托诉讼代理人叶双龙，被上诉人昆山市市场监督管理局（以下称昆山市场监管局）的委托诉讼代理人凌凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，昆山来胜服装店成立于2017年1月5日，登记经营者为方来胜，经营场所位于城购物中心××Ａ1010，经营范围为服装、鞋帽零售。2017年3月7日，上海梵金投资管理有限公司（以下称“上海梵金公司”）法定代表人张钧出具的《举报书》载明的内容如下：“我司为英国安格洛联营公司所属‘BOYLONDON’品牌中国区的总代理，现举报江苏省苏州昆山市衡山路58号弥敦城1楼BOY店铺，该店铺陈列销售上海添漫实业有限公司还没有商标注册的‘BOYLONDON’品牌服装。我司从未授权上海添漫实业有限公司经营‘BOYLONDON’品牌，特此举报，希望昆山市市场监督管理局调查取证打击假冒商品，维护市场稳定。”2017年3月9日，昆山市场监管局收到该举报书。上海梵金公司一并提交了其公司营业执照、开户许可证、法人证明书、安格洛联营有限公司（以下称安格洛公司）的代理委托书、第13875897号、第964902号、第973732号、第12326455号、第1014698号商标注册证。2016月6月13日，安格洛公司出具的代理委托书载明如下内容：“本公司现委托上海梵金投资管理有限公司张钧作为处理我公司第973732号、第1014698号、第12326455号、第964902号、第1387587号商标在中国大陆地区被侵权事宜的代理人。代理权限为特别授权代理，包括但不限于代为就侵权事宜向工商管理部门投诉、代为鉴定货品真伪及出示价格证明等。委托期限由签署日起至2018年12月30日止。”2017年3月10日，经行政机关负责人批准，昆山市场监管局对该举报立案调查。当日，昆山市场监管局执法人员来到位于昆山开发区××购物中心××Ａ1010的昆山来胜服装店进行现场执法。现场检查笔录载明：“已实施行政强制措施，编号：昆市监强字（2017）G0830104号，当事人未提出陈述申辩。在检查中，举报人张钧对该店经营的商标品牌为‘BOY’及图进行了指认，执法现场为一个商标为‘BOY’的专卖店，店内在售的商品均为商标标注为‘BOY’及图的服装。另经商标持有人委托鉴定人员的鉴别确定该店经营的相关服装产品均为未经授权的‘BOY’品牌商品。”该现场笔录由方某签字确认。方某自认其为昆山来胜服装店的实际经营者，方来胜对此予以确认。王某系昆山来胜服装店的店员。2017年3月10日，上海梵金公司出具侵权鉴定结论，对昆山来胜服装店销售的带有“”图形的服饰认定为侵权假冒。2017年3月10日，昆山市场监管局作出昆市监强字（2017）G0830104号《实施行政强制措施决定书》（以下称《实施决定》）以及第0830104号财物清单，对昆山来胜服装店内的品牌为“BOY”的各类服饰共计367件进行查封，实施行政强制措施的期限自2017年3月10日至2017年4月9日。昆山市场监管局于2017年3月11日向方某送达该决定书。从现场服饰悬挂吊牌看，吊牌的连接处有“BOY及”的标识，吊牌上印有“”注册商标以及“BOYLONDON”、“BOY-LONDON.COM”字样，吊牌上显示的经销商为上海添漫实业有限公司。2017年4月8日，经行政机关负责人批准，昆山市场监管局作出昆市监强延字G0830104号《延长行政强制措施期限决定书》（以下称《延长决定》），决定将行政强制措施的期限延长30日，自2017年4月9日起至2017年5月8日止，该决定书的送达地点为昆山来胜服装店经营地，有王某见证。2017年5月7日，经行政机关负责人批准，昆山市场监管局作出昆市监强解字（2017）G0830104号《解除行政强制措施决定书》（以下称《解除决定》），决定自2017年5月9日对第0830104号财物清单中的财物解除查封，该决定书送达地点为昆山来胜服装店经营地，有王某见证，于2017年5月16日送达给方某。另查明，第3875897号“BOYLONDON”商标的注册人为安格洛公司，注册日期为2016年1月21日，有效期至2026年1月20日，核定使用商品/服务项目为第35类广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、商业管理咨询、组织商业或广告展览、组织商业或广告交易会；进出口代理、替他人推销、市场营销、特许经营的商业管理。第973732号“”商标的注册人为安格洛公司，注册公告日期为1997年4月7日，有效期至2027年4月6日，核定使用商品/服务项目为第25类衣服、皮带（服饰用）、鞋及帽。原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。昆山市场监管局负责本辖区涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处，其具有查封、扣押侵犯他人注册商标专用权的物品的法定职责，是本案的适格被告。本案原审争议焦点为：昆山市场监管局作出涉案强制措施认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。昆山市场监管局于2017年3月9日收到上海梵金公司举报书后，于2017年3月10日进行立案调查，并于同日前往来胜服装店进行检查。从上海梵金公司的举报书以及所附材料看，涉案“”商标的注册人为安格洛联营公司，上海梵金公司经安格洛联营公司的授权，代理其商标在中国大陆的被侵权事宜，包括不限于代为就侵权事宜向工商管理部门投诉以及代为鉴定货品真伪等。从昆山市场监管局的检查过程看，执法人员在来胜服装店店员王某的陪同下进行检查，该店对外销售悬挂印有“BOY及”标识以及“”注册商标吊牌的各类服饰，吊牌上的“”标识及注册商标与安格洛联营公司第973732号图形商标相比较，二者在视觉上基本无差别，安格洛联营公司的委托代理人上海梵金公司的法定代表人张钧对店铺进行了指认，并确定该店经营的相关服装产品均为侵权假冒商品。执法人员通知来胜服装店实际经营者方某到场，制作现场笔录，方某当场未提出陈述申辩。依据《中华人民共和国商标法》第六十二条之规定，昆山市场监管局根据收到的举报材料以及取得违法嫌疑证据，在涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，有权进行查封或扣押，鉴于本案强制措施的实施理由是对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为的认定，而非对侵犯他人注册商标专用权的违法行为的认定，故昆山市场监管局依据现有证据认定来胜服装店涉嫌销售经营未经授权的商标品牌服装，对其财物实施行政强制措施决定的事实清楚。关于来胜服装店陈述涉案《实施决定》以及财物清单中认定的服饰品牌为“BOY”,而从涉案“BOY”相关商标注册证的核定使用商品类别看，均不涉及服饰，故认为昆山市场监管局作出的涉案强制措施认定事实不清，对此，原审法院认为，从上海梵金公司于2017年3月9日提交的举报材料看，内容涉及第973732号“”注册商标；从昆山市场监管局于2017年3月10日制作的现场笔录看，其中载明“店内在售的商品均为商标标注为‘BOY’及图的服装”；从上海梵金公司出具的鉴定结论看，所列明的涉案注册商标为第973732号图形注册商标；从查封服饰看，其吊牌处印有“BOY及”标识、“”注册商标以及“BOYLONDON”、“BOY-LONDON.COM”字样，故昆山市场监管局制作的财物清单中，对实施强制措施的物品用品牌为“BOY”进行统一描述并无不妥；因此，昆山市场监管局认定的涉嫌销售未经授权的商标品牌服装应指向包括“”商标在内的服装上所有的识别性标识，故原审法院对昆山来胜服装店的该项陈述意见不予采纳。关于来胜服装店陈述其实际经营者方某在昆山市场监管局现场检查时当即表示，其销售的衣物中所涉及的仅是图形、图案，并非他人注册商标并要求提供商标专用权证，但昆山市场监管局拒不理会，对此，原审法院认为，来胜服装店销售的服饰吊牌上的“”标识旁印有“R”注册商标标志，来胜服装店对此应当知晓，故原审法院对来胜服装店的该项陈述意见不予采纳。2017年3月10日，昆山市场监管局作出的涉案《实施行政强制措施决定书》所载明的依据是《中华人民共和国商标法》，但未明确列明适用的条款，本次行政强制措施的实施依据的是《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第（四）项，故原审法院认定昆山市场监管局在法律适用上存在瑕疵。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。本案中，昆山市场监管局于2017年3月10日作出的《实施决定》，实施行政强制措施的期限自2017年3月10日至2017年4月9日，期间开始的日不计算在期间内，期限未超过三十日。2017年4月7日经行政机关负责人批准，昆山市场监管局于2017年4月8日作出《延长决定》，决定将行政强制措施的期限延长30日，自2017年4月9日起至2017年5月8日止，于2017年5月7日作出《解除决定》，故昆山市场监管局延长行政强制措施期限未超过三十日，并在期限届满前及时作出了解除决定。从上述决定书的送达程序看，《实施决定》是于2017年3月11日送达给来胜服装店的实际经营者方某，《延长决定》的送达地点为昆山来胜服装店的经营地，未有签收人签字，有见证人王某签字，《解除决定》的送达地点为来胜服装店的经营地，有见证人王某签字，于2017年5月16日送达给来胜服装店的实际经营者方某。由于个体工商户的民事责任承担方式区别于法人，个体工商户如个人经营的，以个人财产承担民事责任，家庭经营的以家庭财产承担民事责任，因此，行政执法过程中的文书应向个体工商户的登记经营者送达，如能查实实际经营者的，还应同时向实际经营者送达。本案中，涉案《实施决定》的相对方是来胜服装店，来胜服装店的登记经营者为方来胜，昆山市场监管局在未通知方来胜的情况下，将决定书送达至来胜服装店的经营地或是其实际经营者方某，在送达程序上存在瑕疵。鉴于方来胜已经从方某处取得了《实施决定》和《解除决定》，本案的行政强制措施也已于2017年5月9日起解除，故昆山市场监管局再行向方某送达涉案决定书已无必要。综上，原审被告昆山市场监管局作出的涉案行政强制措施事实清楚，送达程序上存在轻微违法，鉴于来胜服装店的实际经营者为方某，且涉案行政强制措施已解除，对其登记经营者方来胜的权利未产生实际影响，故应判决确认违法，但不撤销行政行为。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：确认昆山市市场监督管理局于2017年3月10日作出昆市监强字（2017）G0830104号《实施行政强制措施决定书》违法。来胜服装店不服，上诉请求：1.撤销昆山市人民法院（2017）苏0583行初186号行政判决；2.改判撤销昆山市场监管局昆市监强字（2017）G0830104号实施行政强制措施决定书。理由如下：一、原审法院查明基本事实不清，证据不足。1.原审法院认定上海梵金公司持有安格洛联营公司的代理委托书（公证件），属于认定基本事实不清。根据昆山市场监管局提交的证据，上海梵金公司提交代理委托书，并未表述其证据来源、形成地点，而安格洛联营公司属于英国境内公司，在中国境内（不含港澳台）并未有任何依法设立的分支机构。故该代理委托书涉及的授权事项等事实应当通过当地公证机关公证及驻在国中国使领馆的认证，方可作为合法证据。而上海梵金公司在本案中提供的一份公证件仅说明英国存在安格洛联营公司这一组织及英国公司注册局相关人员签字的真实性，但对于安格洛联营公司是否授权、授予何种权利给上海梵金公司这一事实并不能达到证明目的。因此，原审法院对上海梵金公司是否具有安格洛公司的授权这一基本事实查明不清。2.原审法院认定本案涉及商标种类查明不清。第3875897号“BOYLONDON”商标核定使用商品类别为第35类广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、商业管理咨询……而本案来胜服装店经营的范围为服装，服装种类商标为第25类，与法院认定的第35类完全不符合。3.原审法院认定昆山市场监管局将“BOY”、“BOY及图”、“”商标称为“BOY”，属于认定事实错误。（1）上海梵金公司举报“BOY”及“BOY及图”组合商标，尤其是“BOY及图”属于对图形进行变造，安格洛联营公司声称具有中国地区的商标专用权，但上述商标均未获得国家工商总局商标局注册核准，另仅为图形商标，并不能直接称为“BOY”。（2）昆山市场监管局在行政执法活动中描述侵权注册商标为“BOY”，“BOY及图”，从未单独表述侵犯这一图形商标；昆山市场监管局作为行使管理注册商标职权的执法机构，在执法过程中应当明确知晓并明确表述涉案具体注册商标；但在本案中昆山市场监管局描述来胜服装店侵犯的注册商标为“BOY”、“BOY及图”，从未描述商标，而来胜服装店也有理由相信其执法所涉商标仅为“BOY”、“BOY及图”，并未涉及商标。昆山市场监管局未查明安格洛公司是否具有“BOY”、“BOY及图”商标专用权而采取的行政执法行为显然属于查明事实不清，一审法院对此事项并未查明。（3）商标注册类别为第25类，该商标于2015年9月27日经国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商评委）注销并予以公告，来胜服装店系基于该公告之公信力而善意使用，显然不属于违法行为，一审法院对商标被注销并予以公告的事实并未查清。对于该商标的续展注册证明昆山市场监管局一审中提交的证据为扫描件，其在行政执法过程中未核实该证明的原件。（4）昆山市场监管局在行政执法过程中使用的商标注册证为虚假商标证。4.原审法院认定来胜服装店对标识“R”注册商标标识明确知晓，属于认定事实不清。本案中，来胜服装店销售的衣物均是上海添漫实业有限公司提供。原审法院据此认定来胜服装店知晓，显然属于认定事实错误。5.原审法院认定昆山市场监管局在适用法律上仅存在瑕疵属于认定事实错误。《中华人民共和国》第六十二条第一款第（四）项所涉及的侵犯注册商标，本案中“BOY”、“BOY及图”并非属于第25类中的注册商标，明显属于适用法律错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定昆山市场监管局在涉案行政强制措施的送达程序上存在轻微违法，判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，涉案被诉行政强制措施事实不清、证据不足，适用法律错误，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条予以撤销。被上诉人昆山市场监管局答辩称：1.涉案代理委托书系真实的。举报人提交举报材料时已经核对代理委托书原件，且一审过程中也提交了代理委托书及附件的原件。2.上海梵金公司具有案外人英国安格洛联营公司关于第973732号、第1014698号、第12326455号、第13875897号、第964902号商标在中国大陆维权的授权，昆山市场监管局已经核实了举报人的商标注册证，其中涉案产品涉嫌侵犯了第973732号注册商标，相关事实调查过程有调查笔录、权利人鉴定等证据证实，一审认定事实清楚。3.涉案行政强制措施决定书适用法律正确。双方当事人一审中提交的证据、依据均已随案移送本院。二审期间，上诉人来胜服装店补充提供证据：证据1.第18186146号“BOYLONDON”商标注册证复印件2份，证明昆山市市场监管局在行政执法过程中依据的商标证为虚假商标证。证据2.2015年9月27日注册商标撤销公告，证明涉案第973732号商标已经商评委撤销并予以公告。证据3.国家工商总局商标局向德州市工商行政管理局的回函，证明来胜服装店使用第973732号商标不存在主观侵权故意。证据4.照片一张。证据5.中国商标网上第973732号商标查询图片截图及“第973732号商标.jpg”图片的属性。证据4-5证明在2017年3月10日第973732号商标状态为无效。证据6.《关于第18186146号商标情况说明》一份。证明目的同证据1。来胜服装店于2018年3月12日向本院递交调查取证申请，请求法院：1.责令昆山市市场监管局提供2017年3月10日至来胜服装店处执法时的执法记录仪器；2.向重庆两江新区市场和质量监督管理局调取举报人上海梵金投资管理有限公司使用的“BOYLONDON及图”、“图形及BOY”虚假商标注册证。于2018年3月12日申请证人方某出庭，证明上海梵金公司的张钧使用伪造的商标证件且昆山市场监管局未查明事实即采取行政强制措施。被上诉人昆山市场监管局补充提供证据：1.中国商标网第1559期无效公告、第973732号商标查询信息，证明来胜服装店查询的2015年9月27日第973732号商标被宣告撤销的公告，已被商标局公告无效。2.商评字[2015]第33279号《关于第973732号图形商标撤销复审决定书》，证明来胜服装店提交的撤销公告系依据该份决定书作出，该决定尚未最终生效。3.（2017）最高法行申7208号行政裁定书、（2017）京行终4776号行政判决书，证明第973732号商标目前仍然有效。昆山市场监督管理局对来胜服装店提供的证据，质证认为:对证据1真实性不认可，该份证据并非原件，行政处罚过程中并未涉及该商标，对证据2真实性合法性认可，对证据3描述的事实没有意见，对证据4、5、6真实性不予认可。来胜服装店对昆山市场监管局提交的证据，质证认为：证据1与本案无关，证据2未提供原件，但确认撤销复审决定所涉事实，证据3与本案无关，且不符合行政诉讼证据规则要求。本院经庭审质证，认为原审法院对证据真实性认证正确，其中，2016年6月13日案外人安格洛联营公司出具的《代理委托书》系经由英国公证人员公证并经我国驻英国大使馆领事认证，符合证据形式要求；第973732号商标续展注册证明（续展注册有效期至2027年4月6日）在案卷宗证据显示系加盖了上海梵金公司印章，来胜服装店质疑其真实性，但未提出反证，本院认定该证据真实性。对来胜服装店二审补充提交的证据及申请本院认定如下：证据1、6所涉商标并非涉案决定依据的注册商标，与本案无关联性，不予采信；证据2在国家工商行政管理总局商标局网站可查，且当事人无异议,证据3当事人无异议，证据4、5反映的事实可与证据3印证，真实性均予以认定。调查取证和证人出庭申请，所涉商标均非涉案决定书所依据的商标，与本案无关联性，不予准许。昆山市场监管局提交的证据1、3均互联网公开信息可查，证据2来胜服装店确认其内容，且均符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款之规定，予以认定。程序会权和采纳全理总局商标局网站可查XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX根据庭审确认的证据，本院查明事实与原审基本一致。本院另查明以下事实：一、涉案商标相关事实2013年1月22日，案外人金甲琪针对第973732号商标以连续三年停止使用为由提出撤销申请。2014年3月12日，国家工商行政管理总局商标局（以下称商标局）作出撤201300590《关于第973732号“图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以安格洛公司提供的商标使用证据有效为由，驳回金佳琪的撤销申请。金佳琪不服商标局作出的维持决定，于2014年3月31日向商评委申请复审，2015年4月30日商评委作出商评字[2015]第33279号《关于第973732号图形商标撤销复审决定书》，认定安格洛公司提交的证据不能证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实的商业使用，决定撤销第973732号商标。2015年9月27日，商标局发布第1473期公告，撤销973732号商标，依据为商评字[2015]第33279号决定书，撤销理由为撤销复审全部成立。2016年1月27日，安格洛公司对前述决定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2016）京73行初483号行政判决，认为安格洛公司提交的在案证据不能形成完整证据链，证明第973732号商标在指定期间内，在其核定商品上进行了商标法异议上的使用，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。判决驳回安格洛公司的诉讼请求。2017年7月13日，商标局发布第1559期无效公告，内容为第973732号商标刊登在第1473期的注册商标撤销公告中的信息无效，原因为该商标已进入司法应诉阶段，撤销复审裁定尚未生效。2017年10月10日，安格洛公司不服一审判决向北京市高级人民法院上诉，二审法院于2018年1月11日作出（2017）京行终4776号行政判决，认为安格洛公司提交的证据能够证明其对第973732号商标在指定期间内在核定商品上进行了真实、合法的商业使用，判决撤销原审判决和商评委[2015]第33279号《关于第973732号图形商标撤销复审决定书》，商评委就复审申请重新作出决定。目前该商标处于商评委复审阶段。二、关于涉案行政强制措施相关事实2017年3月30日上午9时昆山市公安局经侦大队办案民警向方某进行的询问笔录中显示，2017年3月10日下午，昆山市场监管局查处来胜服装店时，方某未在店内，其系在接店员王某电话通知后赶至来胜服装店现场，作为当事人在现场笔录以及第0830104号财物清单上签字。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十一条、第六十二条，昆山市场监管局作为工商行政管理部门有权依法查处辖区内的侵犯注册商标专用权的行为，并依法实施查封、扣押行政强制措施。一、关于涉案行政强制措施事实依据是否清楚根据《商标法》第六十二条第一款第四项的规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。涉案强制措施系在涉嫌商标侵权行为查处过程中，出于保全证据、防止被控侵权行为扩大目的，针对被控侵权物品所采取的暂时性控制措施，行政机关启动该项措施依据的事实基础是有证据表明存在侵权行为，而无须达到作出明确侵权定性结论的程度。举报人持多个权利商标进行打假，有证据表明被控侵权标识与其中一个或多个权利商标相同或近似，且属于相同或类似商品，则足以启动查扣措施。本案中，举报人上海梵金公司持有经公证认证的安格洛公司代理委托书，委托书中明确记载委托人、被委托人信息、涉及商标及委托权限，其具有合法有效授权事实清楚。举报书中称举报人系BOYLONDON品牌中国区总代理，所附商标注册证中包含第13875897号“BOYLONDON”商标、第964902号商标、第1014698号“BOY及图”、第12326455号“BOY及图”商标以及涉案第973732号商标等多个商标，而依据现场检查情况，来胜服装店对外销售的各类服饰上悬挂印有“”标识以及“”注册商标的吊牌，其中的鹰图案标识与第973732号商标相比较，二者在视觉上基本无差别，且与该商标核定使用商品类别相同。故行政机关依据在案证据实施涉案行政强制措施依据充分。至于其在执法过程中描述被控侵权服饰品牌为“BOY”或“BOY”及图问题，本院认为该种表述方式系基于权利人举报及指认，并非等同作出对相关带有“BOY”要素商标的侵权认定，来胜服装店以行政机关未查明安格洛公司是否具有“BOY”、“BOY及图”商标专用权而采取行政执法行为为由主张行政机关及原审法院事实认定不清，没有法律依据，本院不予采纳。就上诉人来胜服装店二审中提出的涉案第973732号商标已于2015年9月27日经商评委注销并予以公告问题，本院认为，行政程序中昆山市场监管局已审核举报人提交的商标注册证原件及相应合法授权文件，且相对人未提出陈述申辩，则依据该证据可确认商标权人之权利基础。至于本案诉讼中出现新证据表明该商标相关撤销过程，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。本院二审另查明商评委以三年未使用为由撤销该商标的复审决定已于2018年1月11日被北京市高级人民法院（2017）京行终4776号终审判决撤销，该生效判决中明确认定安格洛公司提交的证据能够证明其对第973732号商标在指定期间内在核定商品上进行了真实、合法的商业使用作出的结论，要求商评委重新作出复审决定，故在涉案行政强制措施作出时并无生效决定撤销涉案商标。进一步而言，被撤销商标权利自公告之日终止，故无论最终撤销复审决定如何，也均不影响在该复审决定生效前商标有效状态的事实，因此从实体权利角度而言，无证据表明作出涉案强制措施依据的商标权利基础已不存在。此外，来胜服装店上诉称系基于第1473期撤销公告之公信力而善意使用，但其在行政程序、一审程序中均并未作出该项申辩，且该撤销公告也已被公告无效，本院对该主张不予采信。另，本案无证据表明行政行为作出时依据的商标注册证系伪造，被查扣商品上使用注册商标标识“R”事实清楚，故来胜服装店的相关上诉主张无事实依据。综上，来胜服装店关于原审法院查明基本事实不清，证据不足的上诉理由不能成立。二、关于涉案强制措施适用法律是否正确、程序是否合法1、《实施决定》载明法律依据仅为《中华人民共和国商标法》，但未列明具体适用条款第六十二条第一款第（四）项，故昆山市场监管局法律适用存在瑕疵，一审法院认定结论正确。2、依据《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。《行政强制法》第二十四条规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。涉案强制措施依照前述程序规定实施，符合程序要求。原审法院认为，昆山市场监管局在未通知方来胜的情况下，将决定书送达至来胜服装店的经营地或其实际经营者方某，在送达程序上存在瑕疵，本院认为：依据《行政强制法》第二十四条，行政机关当场交付查封、扣押决定书和清单的，交付对象应是做出强制措施所涉的当事人，交付场所应为实施强制措施的现场。本案中，涉案货物系在来胜服装店经营场所查扣，当事人即为该个体工商户。现场查处过程中，经店员通知，案外人方某自称系来胜服装店的实际经营者和查封财物的货主到场，作为当事人接受调查和《实施决定》送达，行政机关据此将方某作为来胜服装店的代表，送达《实施决定》并无不当。原审中方来胜以登记经营者身份称其实际没有收到决定、涉案行政程序违法无法律依据，原审法院认为《实施决定》还应另行送达方来胜的其他地址、涉案送达程序存在违法的结论有所偏差，本院予以纠正。综上，昆山市场监管局作出的涉案行政强制措施事实清楚、程序合法，但适用法律存在瑕疵，鉴于涉案行政强制措施已解除，不具有可撤销内容，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认涉案《实施决定》违法，原审法院判决确认涉案行政强制措施违法，但不撤销行政行为的结论正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  钱建国审判员  王蔚珏审判员  林银勇二〇一八年五月八日书记员  高 雄附：本判决适用法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。