浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1021号
上诉人（原审被告）：江西省园艺城乡建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道***号南昌城投大厦**层。
法定代表人：周斌辉，董事长。
委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万红霞，江西豫章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：毛杭燕，女，1978年10月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
被上诉人（原审原告）：倪伟宏，男，1971年1月30日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：徐耀山，浙江中桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖慧琴，浙江中桥律师事务所实习律师。
上诉人江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称“江西园艺公司”）、毛杭燕因与被上诉人倪伟宏建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理，上诉人毛杭燕，上诉人江西园艺公司委托诉讼代理人万红霞，被上诉人倪伟宏的委托诉讼代理人徐耀山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛杭燕上诉请求：撤销原判并予以改判。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律有误。一、原审认为，毛杭燕以园艺公司衢州分公司名义与倪伟宏签订的《工程施工内部承包责任书》应系无效，但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对此，毛杭燕认为“参照合同约定”不仅仅是指参照双方无效合同约定的价款额，还应包括参照双方合同约定的付款条件，且“参照”的合同的范围也不能仅局限于双方所签订的无效合同，还应包括园艺公司与衢州市市政工程管理处签订的《建设工程施工合同》以及江西园艺公司与毛杭燕签订的《工程施工内部承包责任书》，因为该无效合同的结算内容与上述二份合同具有紧密联系，且有关结算条款均引用和指向上述二份合同。根据江西园艺公司与衢州市市政工程管理处签订的《建设工程施工合同》、江西园艺公司与毛杭燕、倪伟宏与毛杭燕之间分别签订的二份《工程施工内部承包责任书》的有关约定，倪伟宏请求江西园艺公司和毛杭燕付款应当以江西园艺公司和毛杭燕实际收到涉案工程款为前提条件，且涉案工程两年质保期满并按规定要求完成接养手续后的一个月内，衢州市市政工程管理处支付的工程款总额不应超过工程最终审计价的95%。现涉案工程最终审计价为7059077元，衢州市市政工程管理处实际已支付工程款6996199元，未付余款62878元已不足以供衢州市市政工程管理处扣留5%质量保证金352953.85元，多付部分应予退还衢州市市政工程管理处。且工程虽已与2015年1月16日经竣工验收，但因决算审计资料形成较晚、当事人频繁争讼等原因，至今未能与管理部门办理接养手续，故衢州市市政工程管理处至今未向江西园艺公司支付工程余款。倪伟宏要求江西园艺公司和毛杭燕支付全部工程余款仍未完全满足前述合同约定的支付条件。原判采取以工程最终审计价7059077元扣除倪伟宏与毛杭燕确认的应扣除税费872200.90元和倪伟宏实际收到工程款5864881元的简单算法，未能查明工程质量保证金是否已满足退还条件、未充分考虑诸合同的付款规定。二、民工工资保障金缴纳依据是行政法规及政府文件，而并非依当事人间合同约定，涉案工程诸合同均未涉及民工工资保障金的缴纳；民工工资保障金的缴纳义务人依法为江西园艺公司；毛杭燕所起的作用只是帮倪伟宏转付至江西园艺公司，倪伟宏的垫付对象是江西园艺公司而非毛杭燕；民工工资保障金申请返还时须符合政府文件规定的条件，且必须直接退至江西园艺公司账户，申请返还条件的成就及所返还款项的制品均不受毛杭燕控制。三、认定当事人承担连带责任应当依照法律的规定或者当事人的约定，原审案件中当事人间有关合同均未对连带责任的适用作出约定，且原审判决所引用的法律规定中并无与适用连带责任相应的法律规定，故原判适用法律有误。
对毛杭燕的上诉，倪伟宏辩称：1、质保金：质保期自2015年1月16日起计取二年，自案件诉讼时已超过质保期，质保期部分的工程款应计入诉请范围。2、民工工资保障金：依据最高法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释之规定，其法律上的性质为代垫工程资金的行为。该款先打给毛杭燕，再由毛杭燕打给江西园艺公司。代垫资金按工程款性质对待，法院判决承担连带责任有法有据。
对毛杭燕的上诉，江西园艺公司辩称：一、向倪伟宏支付工程款和返还保证金，应当由毛杭燕本人承担。理由：签订内部承包合同的是倪伟宏和毛杭燕，毛杭燕在一审承认公章是套印的。江西园艺公司没有和倪伟宏签订合同的，工程款也是毛杭燕个人支付给倪伟宏的。二、江西园艺公司与毛杭燕签订的内部合同，规定不能有转包的行为，毛杭燕与倪伟宏签订合同，已经违反约定。因此产生的问题应当由毛杭燕个人承担。三、江西园艺公司已经超额履行了工程款的义务，超额共计218558元。四、50万元的农民工保证金是江西园艺公司缴纳的，毛杭燕说是帮倪伟宏缴纳的，这个属于毛杭燕与倪伟宏的其他往来。
江西园艺公司上诉请求：撤销原判第二项，改判江西园艺公司不承担民事责任；并由倪伟宏、毛杭燕承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定错误，江西园艺公司不应当承担责任。一、江西园艺公司没有过错，倪伟宏与毛杭燕签订的《工程内部承包责任书》未经江西园艺公司同意，是毛杭燕擅自单方行为。江西园艺公司与毛杭燕签订的合同中明确写明“不得有转包、分包的行为”。二、一审法院认定江西园艺公司未尽到管理义务，应承担连带责任是错误的。有江西园艺公司与毛杭燕签订的劳动合同，并为其缴纳社保等证明，江西园艺公司将涉案工程交由内部员工毛杭燕承包，未违反法律规定，一审法院认为涉案工程是毛杭燕借用建筑企业的资质或挂靠建筑企业的认定是没有事实和法律依据，是主观判断。同时一审法院将建设施工单位的工程管理义务范围进一步扩大也是错误的。倪伟宏与毛杭燕签订《工程内部承包责任书》系毛杭燕背着江西园艺公司多收取了倪伟宏的管理费和前期费用，江西园艺公司不可能发现还存在一份隐匿的合同。三、一审法院认定倪伟宏是该项目的实际施工人，江西园艺公司并不认可。该工程项目的项目经理原是曾军辉，后因身体不适换由张光辉负责，也不是倪伟宏。此外，该工程的履约保证金1012560元是江西园艺公司向发包方缴纳的，倪伟宏并没有缴纳。四、江西园艺公司已经超额支付了毛杭燕工程款，不存在对毛杭燕没有支付的款项承担连带责任。1、江西园艺公司向毛杭燕足额支付了6768754.03元。倪伟宏提起诉讼至今，发包方没有支付任何款项给江西园艺公司。即便最终结算价为7059077元，还应扣除各项费用。2、本工程还有质保金，因此剩余的62878元发包方未到给付条件。现在未办理接养手续，业主也不具备支付尾款的条件。3、除质保金外，江西园艺公司已经超额支付了毛杭燕218588元。五、一审法院查明50万元保证金返还条件成就并要求江西园艺公司承担连带返还责任错误。50万元农民工工资保证金是由江西园艺公司向发包方缴纳，且即便退回，也是发包方向江西园艺公司退回，江西园艺公司再向毛杭燕结算是否还有款项退回。目前发包方尚未将该笔保证金退还江西园艺公司，实际上证明返还条件没有成就。
对江西园艺公司的上诉，倪伟宏辩称：一、关于连带责任问题：项目系公建项目，通过公开招投标所实施，承包主体为江西园艺公司，提出印鉴真假或套用之说，实际施工人为倪伟宏。江西园艺公司也是一种非法转包行为。非法转包的即应承担连带责任。二、江西园艺公司管理义务问题：项目实施中有江西园艺公司派项目代表（非毛杭燕），监督工程进度，并由倪伟宏支付薪资，江西园艺公司是明知项目非法转包给倪伟宏施工的。三、实际施工人问题：实际施工人的认定系依据工程的实际的建造人的一个事实行为而认定。实际施工由倪伟宏实施，实际施工人的认定不以个人意志为转移。四、江西园艺公司与毛杭燕之间内部问题：与本案无关联，应依据双方约定另行解决。五、民工工资保证金：作为工程代垫资金应予以返还，不存在条件成不成就。况且民工工资保证金50万元单体项目结束后即可以退还，应由江西园艺公司自行向有关部门申请。一审判决正确，请求维持。
对江西园艺公司的上诉，毛杭燕辩称：关于连带责任这块，工程款是业主支付给江西园艺公司的，不是直接给毛杭燕的，农民工资保障金是江西园艺公司交给业主的，退也是退给江西园艺公司的。
一审法院认定事实：一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：2014年5月28日，江西园艺公司与衢州市市政工程管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定由江西园艺公司承建由衢州市市政工程管理处发包的儒学文化区建设项目-
孔庙周边街景提升-
建筑立面改造工程，签约合同价为10125598元。同年6月23日，江西园艺公司与毛杭燕签订《工程施工内部承包责任书》一份，约定江西园艺公司将上述工程以包工包料，自负盈亏的方式交由毛杭燕进行施工承包，毛杭燕对该工程不得有转包、分包行为等，约定工程合同价为10125598元，施工前、施工中和竣工后，如因本工程发生租赁、材料款、劳资等纠纷和安全、质量事故，所造成的损失和责任由毛杭燕自行承担。同年7月1日，被告毛杭燕以江西园艺公司衢州分公司的名义与原告倪伟宏签订《工程施工内部承包责任书》一份，约定江西园艺公司衢州分公司将上述工程以包工包料、自负盈亏的方式交由倪伟宏进行施工承包，约定倪伟宏按照合同约定向江西园艺公司衢州分公司支付承包管理费及项目经理挂职费，该工程以江西园艺公司衢州分公司与建设单位签订的施工合同和预决算为原始依据及实际发生的工程量办理决算，工程合同价为10125598元，若按照工程结算最终审定的总造价，建设单位向倪伟宏多支付了工程款或材料款，倪伟宏应及时送还给建设单位。该份《工程施工内部承包责任书》由毛杭燕、倪伟宏签名，并加盖“江西省园艺城乡建设集团有限公司”的印章，毛杭燕庭审中陈述该印章系由其套印上去的。同日，被告毛杭燕以江西园艺公司名义与原告倪伟宏签订《补充协议》一份，约定：暂由江西园艺公司（甲方）向业主单位代缴本项目工程的履约保证金1000000元，倪伟宏（乙方）按月息30‰支付给甲方。被告毛杭燕作为甲方代表签字，并加盖了江西园艺公司印章，毛杭燕庭审中陈述该印章亦系由其套印上去的。合同签订后，原告倪伟宏对涉案工程进行施工，该工程于2015年1月16日竣工验收。施工期间，原告向被告毛杭燕交付500000元民工工资保障金，毛杭燕通过被告江西园艺公司交给衢州市建设管理部门。截至2016年7月5日，衢州市市政工程管理处支付被告江西园艺公司工程款6996199元，扣除相关费用后，被告江西园艺公司实际支付给被告毛杭燕工程款6768754.03元，被告毛杭燕扣除相关费用后实际支付给原告倪伟宏工程款5864881元。民工工资保障金退还条件已经成就，双方对于审计部门出具的造价结算金额7059077元没有异议。原告与被告毛杭燕对应扣除的费用没有异议，具体为工程审计造价7059077元×（材料发票2%+前期招投标费用7%）+借款利息30000元+江西园艺公司管理费（中标合同价10125598元×1.5%）+管理人员挂职费用35000元+垫付费用20000元。
一审法院认为，被告江西园艺公司作为承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、法规的强制性规定，被告江西园艺公司系该合同约定建设工程的合法承包人。江西园艺公司与毛杭燕签订《工程施工内部承包责任书》，约定不得转包、分包。被告毛杭燕以江西园艺公司衢州分公司名义与原告倪伟宏个人签订《工程施工内部承包责任书》，原告倪伟宏不具有建筑行业施工主体资格，该合同应系无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。现该工程已经竣工验收合格，并由审计部门出具相关造价结算意见，原告主张被告毛杭燕支付相应工程价款，不违反法律规定。被告江西园艺公司与毛杭燕之间签订《工程施工内部承包责任书》，约定将整个工程交由被告毛杭燕负责，一次性按照合同中标价收取管理费用，包工包料，自负盈亏（内容条款均与原告与被告毛杭燕签订的《工程施工内部承包责任书》高度相似）。而毛杭燕亦不具有建筑行业施工主体资格，其系以江西园艺公司衢州分公司的名义将整个工程转包给原告倪伟宏的，并加盖了被告江西园艺公司印章（被告毛杭燕与被告江西园艺公司均认为该印章与《补充协议》上的印章一样系套印的）。而根据被告毛杭燕的陈述以及相关证据反映，被告毛杭燕与江西园艺公司之间的关系更符合借用建筑企业的资质或挂靠建筑企业的特征。江西园艺公司作为工程承包人，应当对工程施工尽到相应的管理义务。且被告江西园艺公司认为被告毛杭燕时为其内部员工，即使成立，江西园艺公司亦应当对内部员工的违法转包行为尽到相应的管理责任。综上，原告作为实际施工人，主张承包方暨被告江西园艺公司承担连带责任，不违反法律规定。故对原告主张被告江西园艺公司承担连带责任，法院予以支持。根据法律规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。被告江西园艺公司认可被告毛杭燕代为交纳500000元民工工资保障金。而被告毛杭燕认可该500000元民工工资保障金系由倪伟宏实际支付的。二被告对此未能提供任何反驳证据。原告主张二被告返还垫付民工工资保障金500000元，法院予以支持。但对于利息部分，因原告对此未能提供任何证据证明双方之间存在约定，故法院不予支持。
综上所述，对原告诉讼请求，合理部分，于法有据，法院予以支持。2017年8月23日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、被告毛杭燕于判决生效之日起十日内支付原告倪伟宏工程款321996元，并返还原告倪伟宏垫付的民工工资保障金500000元。二、被告江西省园艺城乡建设集团有限公司对被告毛杭燕上述判决第一项款项承担连带清偿责任。三、驳回原告倪伟宏的其他部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12460元，由原告倪伟宏负担440元，由被告毛杭燕、江西省园艺城乡建设集团有限公司共同负担12020元。
二审中上诉人江西园艺公司向本院提供农民工工资保证金转款凭证1份，拟证明50万元农民工工资保障金是江西园艺公司向业主方缴纳的。倪伟宏质证认为，真实性没有意见，是倪伟宏交给毛杭燕，毛杭燕交给江西园艺公司的，是在办理施工许可证之前缴纳的。毛杭燕质证认为，我们承包给倪伟宏有明确约定的，是倪伟宏给的，但是是江西园艺公司交给业主方的。本院认为，该转款凭证一审中未提供，且转款凭证本身不能证明50万款项来源系江西园艺公司自有资金，故，本院对其证明目的不予采信。
毛杭燕与倪伟宏二审中未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。基于本案事实，倪伟宏为实际施工人证据确凿，其有权起诉主张工程款实体权益。因倪伟宏、毛杭燕均不具有案涉工程建筑施工资质，且毛杭燕系借用资质或挂靠江西园艺公司承揽案涉工程，转手由倪伟宏实际施工，倪伟宏、毛杭燕之间的合同无效，并不影响倪伟宏在建设工程竣工验收合格后，参照合同约定支付工程价款。倪伟宏、毛杭燕之间的合同无效并不能否定双方之间存在合同的事实，以及参照该合同支付工程价款，江西园艺公司认为还应当参照江西园艺公司与毛杭燕之间合同约定，以及江西园艺公司与业主之间合同约定的上诉主张，并无法律依据。至于毛杭燕系借用资质或挂靠江西园艺公司承揽案涉工程的事实认定，有毛杭燕与江西园艺公司之间《工程施工内部承包责任书》等证据证实，毛杭燕与江西园艺公司之间主张观点不一，毛杭燕与倪伟宏签订合同显然不属于职务行为，毛杭燕就涉案工程亦非领取工资或享受劳动社保如此单一，故一审认定对毛杭燕借用资质或挂靠事实及性质的认定，不受毛杭燕与江西园艺公司之间是否存在劳动关系以及社保缴纳关系的影响或否定。事实上，江西园艺公司对毛杭燕套印公章的行为和说法，亦并无进行追究的情形存在。江西园艺公司对其有派出人员（非毛杭燕）参与案涉工程管理并由倪伟宏支付薪资并无异议，故江西园艺公司不能发现毛杭燕与倪伟宏之间隐匿合同之说法显然与常理不合，相应上诉理由不能成立。倪伟宏作为相对人和实际施工人，江西园艺公司与毛杭燕对外承担连带责任，并不违反法律规定。江西园艺公司与毛杭燕内部关系的处理并不能影响共同对外承担连带责任的方式。江西园艺公司与毛杭燕对外的连带责任，撇开前述明确的法律规定，究法理而言，就涉案工程事务，江西园艺公司知晓并对毛杭燕实质是有所授权的，根据民法通则第六十三条第三款“委托书授权不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”规定所体现的法理，江西园艺公司和毛杭燕亦应当对倪伟宏承担连带责任。因毛杭燕挂靠或借用江西园艺公司资质事实的存在，结合江西园艺公司对毛杭燕所谓套印公章行为的容忍，江西园艺公司不得以其与毛杭燕之间内部约定“不得有转包、分包的行为”对抗外部第三人。关于50万元农民工工资保障金的连带返还责任，工程竣工验收合格已经2年有余，对于倪伟宏而言，实质为工程垫资款，倪伟宏要求返还的权利，并不因为行政部门对江西园艺公司具有一定的行政管理性质以及江西园艺公司可能的怠于申请返还而受影响。
综上，上诉人毛杭燕江西园艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人毛杭燕、江西园艺公司各自上诉部分均为12020元，由各自分别负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 郑日知
审判员 郑尹秋
二〇一七年十月十九日
书记员 黄徐燕