贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1373号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号。
负责人：周炯，公司总经理。
被上诉人（原审原告）：张俊，男，1970年11月23日生，汉族，贵州省清镇市人，住贵州省。
委托诉讼代理人：林玉兰，贵州听君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨涛，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李青，男，1989年8月12日生，汉族，贵州省清镇市人，住贵州省。
被上诉人（原审被告）：李成忠，男，1966年12月7日生，汉族，贵州省清镇市人，住贵州省。
被上诉人（原审被告）：李成华，男，1975年1月24日生，汉族，贵州省清镇市人，住贵州省。
被上诉人（原神被告）：重庆市佳宇汽车运输有限公司，住所地重庆市綦江区古南大道新山村城北楼。
法定代表人：姚天斌，公司经理。
被上诉人（原审被告）：清镇市民用爆破服务有限责任公司，住所地贵州省清镇市青龙办事处新华路197号。
法定代表人：杨孝凯，公司董事长。
被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司金阳支公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信北路8号绿地联盛国际6栋1单元501号。
负责人：王玮，公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋财险重庆公司）因与被上诉人张俊、李青、李成忠、李成华、重庆市佳宇汽车运输有限公司（以下简称重庆佳宇公司）、清镇市民用爆破服务有限责任公司（以下简称清镇民爆公司）、鼎和财产保险股份有限公司金阳支公司（以下简称鼎和财险金阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人太平洋财险重庆公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、因投保人未购买不计免赔附加险，根据双方签订的保险合同约定，上诉人应该在商业三者责任险中免赔15%。2、一审计算误工费错误，被上诉人张俊在受伤期间其单位一直在发工资，且金额与伤前一致，因此其没有误工损失。3、一审计算医疗费错误，被上诉人张俊一审主张的医疗费已经计算了上诉人垫付的1万元和李青垫付的2920元，同时，一审计算的医疗费比被上诉人张俊主张的还多。4、根据商业三者险合同约定，应扣除非医保用药，一审中李青也同意扣除20%，但是一审法院未予支持不当。5、一审定残时，被上诉人张俊之子已经年满18岁，因此一审支持被抚养人生活费不当。6、一审计算精神抚慰金1万元、每天100元伙食补助费过高。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，同时加重了上诉人的人赔偿责任。
被上诉人张俊书面答辩称：1、根据上诉人提供的商业三者保险合同，该合同的规定加重了合同对方的责任，系格式合同，并且上诉人也未尽到提示说明义务，因此，上诉人应该全额进行赔偿，不应免赔15%。2、被上诉人爆破公司作为张俊的用人单位，在员工发生工伤事故期间，有义务为张俊发放停工留薪期工资，这是用人单位与员工之间的工伤保险关系，本案误工费属于民事赔偿部分，一审认定事实清楚，上诉人该诉请应该予以驳回。3、关于医疗费的计算，一审已经将上诉人和李青垫付的医疗费进行扣除，因此不存在一审计算医疗费错误的情况。4、关于非医保用药，在上诉人提供的商业三者险条款中，并未明确规定非医保用药不予赔偿，并且该条款属于格式条款，由于被上诉人在治疗过程中，无法对用药的种类及剂量进行控制，因此保险公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围进行控制，该诉请应该予以驳回。5、关于被抚养费，在被上诉人张俊发生交通事故的时候，其子未满18周岁，因此应该计算被抚养人生活费。6、关于精神抚慰金，从被上诉人张俊的伤情来看，一审支持1万元的精神抚慰金合法合理。7、关于住院伙食补助费，按照相关规定，一审认定每天100元符合相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李青、李成忠、李成华、重庆佳宇公司、清镇民爆公司、鼎和财险金阳公司均未到庭答辩。
原审原告张俊向一审法院起诉请求：1.判令被告李青、李成忠、李成华、重庆佳宇公司、清镇民爆公司连带赔偿原告因交通事故导致的损失共计333918.7元（医疗费131934.84元、误工费32753元、护理费10800元、营养费9000元、住院伙食补助费13500元、交通费4000元、残疾赔偿金98318.56元、被扶养人生活10712.3元、后续医疗费11000元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元）；2.请求判令被告太平洋财险重庆公司、鼎和财险金阳公司在承保范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由七被告承担。
原判查明，2014年11月12日8时10分，李青驾驶渝Ｂ×××××号重型自卸货车由清镇市站街镇龙头山方向往清镇市站街镇砂方向行驶，行至清镇市站街镇砂路段时，因路面湿滑未降低车速行驶，不慎与对向驶来的由张俊驾驶的贵Ａ×××××号中型厢式货车相撞，造成两车受损及贵Ａ×××××号中型厢式货车驾驶员张俊、乘人杨秀平受伤的交通事故。2014年11月24日，清镇市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定李青负此次事故的主要责任，张俊负此次事故的次要责任，杨秀平无责任。张俊受伤当日，先被送到站街镇中心卫生院抢救，后由站街镇中心卫生院救护车送到清镇市中医医院住院治疗，经手术治疗后，于2015年3月11日出院。出院后，张俊于2015年3月、5月、7月、11月回清镇市中医医院复查。2015年11月9日，张俊再次入住清镇市中医医院住院治疗，入院后行“左胫骨外固定支架，左内踝内固定螺钉取出术”后，于2015年11月25日出院。张俊在站街镇中心卫生院、清镇市中医医院共产生医疗费134854.84元，其中张俊支付124934.84元、太平洋财险重庆公司在交强险内支付7000元、李青支付2920元。2015年8月28日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出[2015]法临鉴字第1236号鉴定意见书，鉴定意见“1.张俊因交通事故受伤导致其左下肢负重功能降低、日常活动能力部分受限，该损伤的伤残等级为九级。2.张俊所受损伤的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日”。张俊支付鉴定费1300元。2016年3月30日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出[2016]临鉴字第77号鉴定意见书，鉴定意见“张俊因交通事故受伤，治疗后遗留双下肢、双足多处瘢痕，左髋、左踝关节活动受限，经评定后期医疗费需人民币11000元”。张俊支付鉴定费600元。2016年3月1日张俊诉至一审法院，后于2016年10月8日书面申请撤诉，一审法院于次日作出（2016）黔0181民初401号民事裁定书，裁定准许原告张俊撤回起诉。另，1.渝Ｂ×××××号车原系李成忠、李成华共同出资购买，由李成华作为代表与重庆佳宇公司签订了挂靠合同，将该车挂靠于重庆佳宇公司经营。2014年7月18日，李成忠、李成华二人签订了《车辆并让协议》，约定将渝Ｂ×××××号车转并让给李成忠所有。该车在太平洋财险重庆公司投保了交强险和三者险，其中三者险保险限额为100万元，未投保不计免赔险。事故发生在保险期间。事故发生后，太平洋财险重庆公司从交强险垫付医疗费10000元，其中支付张俊医疗费7000元、支付杨秀平医疗费3000元。李青持有B2驾驶证和道路货物运输资格证。2.贵Ａ×××××号车登记所有人为清镇民爆公司（发动机号DC187533，车架号LEFYECG37DHN91698），该车在鼎和财险金阳公司投保了车上人员（司机）责任险，保险限额2万元。张俊系清镇民爆公司的职工，张俊在执行驾驶职务过程中，发生了本次交通事故。张俊持有A2驾驶证和货物运输驾驶员资格证。张俊2014年11月工资4400.16元、12月工资4400.16元、2015年1月工资4400.16元、2015年3月工资3328.86元、2015年4月工资3365.62元、2015年5月工资3413.62元、2015年6月工资2533.62元、2015年7月工资2553.62元、2015年8月工资2543.62元、2015年9月工资2543.62元、2015年10月工资2543.62元、2015年11月工资2543.62元、2015年12月工资2543.62元、2016年1月工资2447.62元。4.张俊的户口为非农业家庭户口。张俊母亲易显华生于1942年4月2日，张俊之子张宇濠生于1997年3月12日。易显华、张宇濠的户口为非农业家庭户口。5.贵州电力建设第二工程公司居民委员会出具证明，载明：“易显华有三个子女，丈夫张本德已过世，其无经济来源，长期由小儿子张俊照顾”。6.事故发生后，李青向张俊垫付现金7000元。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。对原告提出的诉讼请求，对其依法应当获得赔偿的部分予以支持。经审查公安机关交通管理部门作出的事故认定书，各方当事人均无异议，确认其具有证明力。本案系机动车发生交通事故造成人身损害，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定确定赔偿责任。先由承保渝Ｂ×××××号车交强险的太平洋财险重庆公司在责任限额范围内赔偿原告60000元（给同事故另一伤者杨秀平预留62000元）；不足的部分，根据事故成因，由李青、张俊各按70%、30%承担责任。李青系李成忠聘请的驾驶员，其在工作中造成他人人身损害，应由接受劳务的李成忠承担侵权责任。李成忠与重庆佳宇公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，李成忠与重庆佳宇公司应承担连带赔偿责任。属于渝Ｂ×××××车应承担的部分，因该车投保了商业三者险，由承保商业三者险的太平洋财险重庆公司在责任限额范围内予以赔偿。被告太平洋财险重庆公司辩称渝Ｂ×××××车未投保不计免赔险，三者险内应免赔15%，该条款系投保人与保险人之间的合同约定，不能对抗第三人即原告，故对该辩称意见不予采纳。属于贵Ａ×××××号车应承担的部分，因该车在鼎和财险金阳公司投保了车上人员责任险（司机），由鼎和财险金阳公司在责任限额范围内赔偿原告2万元，不足部分，因原告与清镇民爆公司之间属另一法律关系，双方另行解决。
原告因交通事故受伤的损失核定如下：
1.医疗费134854.84元。凭票核定。2.后续医疗费11000元。据鉴定结论确定。被告太平洋财险重庆公司虽提出异议，但其未提供证据予以反驳，不予采纳。3.误工费18641.99元（3107元/月÷30日×180日）。按原告张俊提供的近14个月的平均工资3107元/月，计算鉴定结论确定的误工期。原告张俊与清镇民爆公司之间属于劳动关系，事故发生后，清镇民爆公司虽垫付原告工资，不能免除本次交通事故主要责任方侵权的赔偿义务，故清镇民爆公司垫付张俊工资，不应在本案中扣减，由清镇民爆公司与张俊另行解决。对被告太平洋财险重庆公司辩称不应支持误工费的意见，不予采纳。4.护理费8760.33元（35528元/年÷365日×90日）。参照居民服务、修理和其他服务行业标准，计算鉴定结论确定的护理期。5.交通费2000元。根据交通事故受害人必然支出交通费用的事实，结合交通事故发生地、原告居住地及治疗地、鉴定等因素予以酌定。6.营养费2700元（30元×90日）。据鉴定结论营养期酌定。7.住院伙食补助费13500元（100元×135日）。参照贵州省国家机关工作人员出差伙食补助费每人每天100元计算实际住院天数。8.残疾赔偿金为98318.56元（24579.64元/年×20年×20%）。按照上一年度城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算残疾赔偿金。9.被扶养人生活费7927.11元。张俊的被扶养人为其母易显华、其子张宇濠，按照上一年度城镇居民人均消费性支出16914.20元/年计算被扶养生活费，即易显华7385.86元（16914.20元/年×6.55年÷3人×20%），张宇濠541.25元（16914.20元/年×0.32年÷2人×20%）；10.鉴定费1900元。凭票核定。11.精神抚慰金10000元。据原告伤残等级酌定。
上述已核定11项损失共计309602.83元，由太平洋财险重庆公司在交强险内赔偿原告60000元，余额249602.83元，由太平洋财险重庆公司在三者险内赔偿原告70%，即174721.98元（249602.83元×70%），按不能重复赔偿的原则，太平洋财险重庆公司支付的医疗费7000元、李青支付的医疗费2920元和现金7000元，应予以扣减；合计由太平洋财险重庆公司在交强险内赔偿原告43080元（60000元-7000元-2920元-7000元），在商业三者险限额内赔偿原告174721.98元。张俊承担的30%部分，即74880.85元（249602.83元×30%），由鼎和财险金阳公司赔偿原告20000元，余54880.85（74880.85元-20000元）由张俊与清镇民爆公司另行解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿损失43080元给原告张俊；二、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险限额内代李成忠、重庆市佳宇汽车运输有限公司赔偿损失174721.98元给原告张俊；三、限鼎和财产保险股份有限公司金阳支公司于本判决生效之日起十日内在机动车车上人员责任险限额内赔偿损失20000元原告张俊；四、驳回原告张俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交的案件受理费3154元，由原告张俊负担915元，由被告李成忠、重庆市佳宇汽车运输有限公司负担2239元。
二审中，当事人未提交新证据。二审中查明，上诉人太平洋财险重庆公司在原审中提交了保险条款复印件，该保险条款上虽有免赔的约定，但上诉人仅仅在投保单上印制投保人声明栏对投保人进行免责提示，该投保单还存在投保险种、期间、保费等庞杂的内容，投保人在该保单上签章只能表明其对投保内容的确认，该投保单上并无保险人向投保人就免责条款进行解释说明的过程，不能表明上诉人对免责条款尽到了明确说明的义务。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人所主张的商业三者险应免赔15%的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，本案中上诉人并未尽到法律所规定的“明确说明义务”，故上诉人要求免赔的主张本院不予采纳。原判未支持上诉人适用免赔率的主张并无不当，但原判未予支持的理由显然不当，本院在此予以指出并作纠正。
关于上诉人所称的误工费问题，被上诉人张俊在住院期间其单位正常发放工资，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，本案中被上诉人张俊并不存在收入实际减少的问题，故原判支持误工费18641.99元不当，本院予以纠正。
关于上诉人所称的医疗费计算问题，原判最终判决的数额中已经扣除了上诉人与被上诉人李青所垫付的部分，并无计算错误的问题。
关于上诉人所称的医疗费应当扣除非医保用药的问题，不论是医保用药还是非医保用药，只要是治疗所必须，均属于必须赔偿的范围，上诉人要求扣除的主张无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人所称的被扶养人生活费计算问题，原判从受害人受伤之时开始计算并无不当，符合损失填平原则，上诉人要求从定残日开始计算的主张无法律依据，不符合损失填平原则，本院不予采纳。
关于上诉人所称的精神抚慰金和住院伙食补助费过高的问题，经查原判支持精神抚慰金10000元和每天住院伙食补助费100元符合本案的客观实际和当地经济状况，并不畸高，本院予以维持。
关于原判所认定的责任分担比例及责任承担方式，各方当事人均无异议，本院予以确认。
原判所认定的各项损失共计309602.83元，除误工费18641.99应予扣除外，其余并无不当，本院予以确认，故本案被上诉人张俊的损失共计为290960.84元，由上诉人太平洋财险重庆公司在交强险限额内赔偿60000元（交强险内剩余的金额62000元预留作另一伤者的赔偿费用），余款230960.84元由上诉人太平洋财险重庆公司在商业三者险内赔偿70%为161672.59元。上诉人太平洋财险重庆公司应在交强险内承担的60000元，按照不能重复赔偿原则，扣除上诉人已经垫付的医疗费7000元、李青支付的医疗费2920及现金7000元后为43080元。张俊自行承担的部分为30%即230960.84元×30%=69288.25元，由鼎和财险金阳公司在责任限额内承担20000元，余款49288.25元由张俊与清镇民爆公司另行解决。
综上所述，上诉人太平洋财险重庆公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1965号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1965号民事判决第二项为：限上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险限额内代李成忠、重庆市佳宇汽车运输有限公司赔偿损失161672.59元给被上诉人张俊。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原判执行；二审案件受理费3267元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担2600元，由被上诉人张俊承担667元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 符黎音
审判员 黄智静
二〇一七年五月八日
书记员 冷冬莉