湖南省攸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0223刑初字184号
公诉机关攸县人民检察院。
被告人洪某，女，1968年5月6日出生，汉族，湖南省攸县人，高中文化，中共党员，系攸县菜花坪镇卫生院执业医师，住攸县。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月13日被攸县公安局取保候审。
辩护人何小明，湖南地博律师事务所律师。
攸县人民检察院以攸检公诉刑诉[2017]190号起诉书指控被告人洪某犯非法经营罪，于2017年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院指派检察员贺某1出庭支持公诉，被告人洪某及其辩护人何小明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
攸县人民检察院指控，2012年，被告人洪某的丈夫胡某1在攸县县城新城路经营平安物资调剂行。自2014年开始，洪某利用其店内的POS机及志华钢材批发部、强某汇龙涂料批发部、建兵五金店等店家的POS机，替他人刷卡套现、养某，并收取1%-2%的手续费。已查明，洪某利用POS机替他人刷卡金额269万余元。
上述事实有被告人洪某的供述和辩解，证人符某1、胡某1、陈某、高某1、田某、曾某、夏某、郭某、刘某1、熊某、廖某1、刘某2、廖某2的证言，POS机刷卡小票、银行还款单等证据证明。
公诉机关认为，被告人洪某违反国家规定，虚构交易，使用POS机为他人刷卡套现、养某，扰乱市场秩序，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人洪某对公诉机关的指控没有异议。
被告人洪某的辩护人何小明提出了如下辩护意见：1、被告人洪某帮他人刷卡养某并收取手续费的仅有曾某、陈某、田某、夏某，刷卡总额281137元，收取手续费8900元；2、因洪某夫妇欠了持卡人罗某1夫妇22万元无力偿还，所以罗某1要洪某负责偿还其与符某3透支的信用卡。被告人洪某借罗某1、符某3的信用卡为自己借款周转，无非法经营牟利的目的，不应当认定为犯罪金额；3、持卡人刘某3两笔金额中的2万元，是刘某3将钱打入其信用卡的存款凭条，不应当认定为犯罪金额,19808元与刘某3的信用卡号对不上，不能认定；4、持卡人郭某、易某等7人刷卡套现或养某120余万元，系朋友帮忙或未谈及手续费，主观上没有牟取非法利润的目的，不应当认定犯罪;5、被告人洪某有关信用卡刷卡套现或养某，不是刑法第二百二十五条第三项所规定的非法从事资金结算业务，不构成非法经营罪；6、本案被告人洪某帮人刷卡、养某，所用POS机全是其他商铺所有，按法理其可能成为共同犯罪的共犯，本案在程序上存在遗漏追诉主体的可能；7、被告人帮人刷卡、养某，并没有造成信用卡金额逾期未还或银行损失，社会危害性小。
经审理查明，2012年，被告人洪某的丈夫胡某1在攸县县城新城路经营平安物资调剂行。2015年上半年始，被告人洪某利用其店内的攸县志华钢材批发部POS机、攸县志伟万某批发部POS机、零售无线POS机及攸县天喜日化用品销售有限责任公司、株洲宏福泰装饰建材贸易有限公司嘉景门窗厂、攸县凌云电器、攸县俊逸汽车销售服务有限责任公司、攸县城关镇星园等其他店家的POS机，替曾某、高某2、刘某1、郭某、高某1、陈某、田某、夏某、易某、周某、胡建设、刘某4、罗某1、符某3、罗某2刷卡套现，金额共计2653438元。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的如下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明攸县公安局于2015年12月22日对被告人洪某非法经营案立案侦查。
2、被告人洪某的供述证明：（1）2014年开始，被告人洪某利用其经营的平安物资调剂行的三台P**机（志华钢材批发部、志伟万某，无线POS机）、志华钢材店POS机两台、强某汇龙涂料店POS机两台、建兵电动工具店POS机一台、朱某经营的门窗店POS机一台、张某经营的日化店POS机一台、一名姓黄的男子的无线POS机刷卡套现并从中收取1%到2%的手续费。（2）刷卡套现的操作流程有两种：一种是有些刷卡的人将卡密码告诉洪某，洪某去刷卡，刷完卡后洪某将套现的现金拿给刷卡的人并收取手续费，一种是洪某陪同到商铺刷卡，刷完卡的钱之后2-3天银联会将刷卡金额转入POS机对应的银行卡（大多数商铺将绑定POS机的银行卡放在洪某这里），再转账到洪某卡中；在洪某处套现的有二三十个人，胡建设、郭某、陈某、周某、田某、曾某等人（其他人不记得，但卡都被公安机关扣押）把卡放在洪某处套现。（3）为刘某4、陈某、胡建设、高某1、郭某、高某2、刘某1、田某、曾某、周某、符某3、罗某1、易某、夏某、罗某2等人多次刷卡套现。
3、证人符某1的证人证言，证明符某1经营的建兵五金电动工具店申领了3台P**机，被告人洪某叫人多次到其店里刷卡，等银行的款到账后，就将钱转给洪某。
4、证人胡某1的证言，证明胡某1开的平安物质调剂行通过POS机帮别人套现一事均是其妻子洪某在操作。
5、证人陈某的证言，证明陈某的广发银行卡号为52×××59和工商银行卡号为62×××29的信用卡从2014年年底开始放在被告人洪某处“养某”，每次分别刷卡8000元和20000元，每次共收取600元手续费，从“养某”至今给了洪某6600元左右的手续费。
6、证人高某1的证言，证明高某1和贺某2夫妇的工商银行卡号为62×××20、68×××81的信用卡从2015年7月份开始放在被告人洪某处“养某”，卡额度均是15000元，目前没结账，没讲手续费的事情。
7、证人田某的证言，证明卡号为62×××11的农业银行信用卡和工商银行卡号为62×××47的信用卡从2015年开始放在洪某处“养某”，每次均刷卡10000元，中国银行卡号为52×××03的信用卡在田某身上，每次刷卡24000元，按照1%收取手续费，从“养某”至今给了洪某900元左右手续费。
8、证人曾某的证言，证明卡号为48×××31的建设银行信用卡和中国银行卡号为40×××34的信用卡从2015年11月开始在洪某处“养某”，每次刷卡10000元和20000元，一共给了1000元左右给洪某，每次收取多少手续费不清楚。
9、证人夏某的证言，证明卡号为62×××94的工商银行信用卡和卡号为52×××86的中国银行信用卡从2015年11月份放在洪某处“养某”，拿了400元手续费给洪某。
10、证人郭某的证言，证明郭某因缺少资金，到洪某处用卡号为62×××06的建设银行信用卡刷了20000元，没收手续费。
11、证人刘某1（高某2之夫）的证言，证明工商银行卡号为62×××62的高某2的信用卡和农业银行卡号为62×××00的刘某1的信用卡从2015年11月份左右在洪某处“养某”。
12、证人廖某3（旷运兰之妻）的证言，证明汇龙油漆店分别在建设银行、农业银行、中国银行办理了POS机，2014年下半年洪某从店里拿走了在建设银行办理的POS机，廖某3将POS机绑定的银行卡也给了洪某。
13、证人颜某的证言，证明被告人洪某在颜某经营的志华钢材批发部刷卡套现的事实。
14、证人易某的证言，证明易某因缺少资金，将卡号为48×××02的兴业银行信用卡和农商银行卡号为62×××07的信用卡放在洪某处套现“养某”，没收手续费，且刷卡小票不是易某亲笔签名的事实。
15、辨认笔录，证明符某1辨认出带人到其店里刷POS机套现的人是被告人洪某。
16、搜查笔录，证明2016年1月12日对攸县平安物资调剂行、胡某1夫妇住所进行搜查。
17、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押被告人洪某现金145262元,86张银行卡、5张存折、攸县志华钢材批发部POS机（终端号：29117777）、攸县志伟万某批发部POS机（终端号：02140803）、零售无线POS机（终端号：72178881）、OPPO手机、联想笔记本，且被告人洪某非法经营明细表中的银行信用卡均在被告人洪某处被扣押。
18、POS机银行详单若干，证明被告人洪某利用志华钢材POS机、强某汇龙涂料POS机、建兵五金POS机、旷志伟POS机刷卡的银行详单。
19、POS机刷卡小票若干，证明在被告人洪某利用POS机刷卡套现、还款的详细情况，且POS刷卡单与被告人洪某非法经营明细表中的刷卡金额一致。
20、被告人洪某的户籍证明，证明被告人洪某的身份情况。
上述证据经庭审质证，被告人洪某及其辩护人何小明某无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人洪某违反国家规定使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人洪某利用刘某3的信用卡套现39808元，因无POS刷卡单或者POS刷卡单上的卡号与刘某3的信用卡号不符，本院对该笔刷卡金额不予认定，对被告人洪某的辩护人何小明提出的“刘某3的刷卡金额39808元不予认定”的辩护意见，本院予以支持。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”因此，本罪打击的是行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为，是否以牟利为目的并不是本罪的构成要件，故被告人洪某的辩护人何小明提出的“帮他人套现并未收取手续费”、“无非法经营牟利的目的”的辩护意见，本院不予支持。被告人洪某能如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三十七条、第六十七条第三款、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告人洪某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何卫华
人民陪审员 陈冬娥
人民陪审员 刘文全
二〇一八年二月七日
法官 助理 胡 曦
书 记 员 苏紫瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。