江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第2280号
上诉人（一审原告）：罗庆中,男,1967年7月1日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（一审原告）罗庆刚,男,1974年10月25日出生，汉族，住沭阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张培农，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人（一审被告）沭阳县惠民市场开发有限公司，住所地沭阳县嘉年华宾馆5楼。
法定代表人：陈海洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高中新，江苏东域律师事务所律师。
上诉人罗庆中、罗庆刚与上诉人沭阳县惠民市场开发有限公司（以下简称惠民公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2014）沭民初字第03866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人罗庆中、罗庆刚不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人罗庆中、罗庆刚信鸽损失的直接原因是被上诉人惠民公司的强制拆迁引起，上诉人罗庆中、罗庆刚的损失应由被上诉人惠民公司承担。对于损失数额的认定，上诉人罗庆中、罗庆刚提供的信鸽获奖证书及脚环证等证据可以证明上诉人罗庆中、罗庆刚拥有的信鸽数量及损失。上诉人罗庆中、罗庆刚的损失不止一审认定的55000元。一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人罗庆中、罗庆刚的一审诉讼请求。
上诉人惠民公司提起上诉并答辩称：1、拆迁前，相关单位已经通知被上诉人罗庆中、罗庆刚搬离相关物品，逾期不搬的，后果自负，但被上诉人罗庆中、罗庆刚拒绝搬迁，因此即使罗庆中、罗庆刚有损失，后果也应由其自身承担。且在强制拆除时，上诉人惠民公司及居委会为保护被上诉人罗庆中、罗庆刚的财产，依法对相关物品及信鸽数量进行公证并妥善保管，拆除后也将信鸽送还被上诉人罗庆中、罗庆刚，但被上诉人罗庆中、罗庆刚又将信鸽送往当地居委会导致涉案信鸽不知去向，损失应由被上诉人罗庆中、罗庆刚承担。2、被上诉人罗庆中、罗庆刚一审提供的公证书书中有两页是伪造的，一审认定罗庆中、罗庆刚提供的公证书全部真实错误。3、本案被上诉人罗庆中、罗庆刚一审起诉时已经超过诉讼时效。4、涉案房屋是政府有关部门依据相关法律规定强制拆除的，是行政行为而不是上诉人惠民公司的民事行为，一审相关认定错误。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人罗庆中、罗庆刚的诉讼请求。
罗庆中、罗庆刚针对惠民公司的上诉答辩称：1、惠民公司在拆除涉案房屋时没有相关合法手续，该行为严重损害了罗庆刚、罗庆中的权益，导致信鸽散飞，罗庆刚、罗庆中损失严重，对此惠民公司应承担赔偿责任。2、至于公证书的真伪，一审中罗庆中、罗庆刚已经提供了公证书的原件，公证书在公证处也有存档，故罗庆中、罗庆刚提供的公证书内容真实。3、涉案地段已经开发完成，该开发属于商品房开发，是纯商业性的，所以涉案房屋的拆迁是民事行为而不是行政行为。惠民公司的上述理由不能成立，请求依法驳回。
罗庆中、罗庆刚一审诉称：2008年，惠民公司因开发黄金海岸小区，强行将罗庆中、罗庆刚家拆迁，并通过公证处打开罗庆中、罗庆刚的鸽笼，对信鸽进行清点，致信鸽散飞，无法收回，造成损失，现要求惠民公司赔偿经济损失55万元、鸽舍拆迁损失15万元，合计70万元。
一审法院经审理查明：2008年，惠民公司开发沭阳县黄金海岸小区，需对罗庆中、罗庆刚所有的房屋予以拆迁，因双方对拆迁安置未达成一致意见，相关部门及惠民公司在公证部门在场公证的情况下，对罗庆中、罗庆刚的房屋予以强制拆迁。因罗庆中、罗庆刚在拆迁前从事信鸽养殖业，惠民公司及公证人员对现场捕捉的信鸽予以清点，有41羽信鸽，其中，有两羽信鸽曾获奖。另，在双方签订的拆迁补偿安置协议中，对罗庆中、罗庆刚的鸽笼已进行了补偿。后罗庆中、罗庆刚、惠民公司因信鸽补偿问题发生纠纷，罗庆中、罗庆刚诉来法院，要求处理。另查明，信鸽的脚环及脚环证是信鸽刚孵化就带上的，无论信鸽今后命运走向如何，脚环均不被销毁。
一审认定的本案争议焦点：一、对罗庆中、罗庆刚的拆迁行为是否属于行政行为。一审法院认为，对罗庆中、罗庆刚房屋等的拆迁是为了惠民公司的房地产开发，政府部门召集罗庆中、罗庆刚、惠民公司协调，是针对双方之间拆迁安置方案进行协调，而不是政府拆迁，召集协调会是解决罗庆中、罗庆刚、惠民公司之间的矛盾，拆迁的主体仍然是惠民公司，无论政府部门谁参加，其均是以协调者的身份出现，被协调的主体是罗庆中、罗庆刚、惠民公司。不能因政府部门主持协调会，就改变惠民公司是拆迁人的主体身份。同时，罗庆中、罗庆刚被拆迁的房屋所在的地块是惠民公司用于商业开发，而不是政府用于社会公共利益，不属于政府征收的范畴。据此，对罗庆中、罗庆刚拆迁的主体是惠民公司，而不是政府，即不属于行政行为。二、罗庆中、罗庆刚是否存在损失及损失的依据。一审法院认为，沭阳县公证处到现场进行公证，是应惠民公司的委托代理人仲权的申请，并出具公证书。惠民公司持有公证文书的原件，而拒不出示，其对公证书的其他内容的真实性又无异议，应当认定罗庆中、罗庆刚提供的公证书全部真实，同时，惠民公司也认可捕捉到41羽鸽子由河南居委会送达给罗庆中、罗庆刚。据此，应当认定罗庆中、罗庆刚有41羽鸽子在拆迁时被惠民公司捕捉。获奖证书只能证明罗庆中、罗庆刚所养的信鸽曾经获奖的事实，获奖后，罗庆中、罗庆刚是否将信鸽转让他人及拆迁时获奖信鸽是否在拆迁现场，均不能证实。脚环是幼鸽出生时即戴在鸽子腿上，此后，脚环证一直保留在养鸽人手里，无论该羽鸽子是否能够长成成鸽或放飞后该羽鸽子是否回来。因此，罗庆中、罗庆刚持有脚环证不能证明拆迁时该羽鸽子一定存在。罗庆中、罗庆刚提供的售鸽和买鸽收据，为拆迁之后发生，不能证明罗庆中、罗庆刚遗失鸽子的实际价值。对于罗庆中、罗庆刚提供的鸽子飞舞的录像，只能证明天空中有鸽子飞舞，但不能证明飞舞的鸽子就是罗庆中、罗庆刚豢养的鸽子。
本案在审理过程中，一审法院依法咨询信鸽协会，对罗庆中、罗庆刚所豢养的信鸽的数量、价格、获奖情况作了调查，罗庆中、罗庆刚所养的信鸽最低价每羽不低于1000元，比较好的能卖上万，获奖信鸽现在市场价4-5千元，当时市场价不好估计，罗庆中、罗庆刚当时所养鸽子的具体数量不清。
综上，一审法院认为，罗庆中、罗庆刚信鸽遗失的直接原因是惠民公司强制拆迁引起，拆迁给罗庆中、罗庆刚带来损失，惠民公司应当承担赔偿责任。罗庆中、罗庆刚损失的直接证据已灭失，无法计算具体损失数额，但损失是客观存在的，根据损失的数量、当时的市场价、获奖情况等因素，惠民公司应当酌情赔偿。罗庆中、罗庆刚要求赔偿鸽舍损失，因该损失在拆迁协议中得到补偿，罗庆中、罗庆刚的该项诉讼请求，不予支持。惠民公司辩称41羽鸽子已送还给罗庆中、罗庆刚，但未提供充分证据证实，不予采纳。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、沭阳县惠民市场开发有限公司于判决书生效后三日内酌情赔偿罗庆中、罗庆刚信鸽损失55000元；二、驳回罗庆中、罗庆刚其他诉讼请求。案件受理费3900元，由罗庆中、罗庆刚负担3000元，惠民公司负担900元。
二审中，惠民公司补充提供公证书一份，证明一审时罗庆中、罗庆刚持有的公证书不具有真实性，罗庆中、罗庆刚提供的公证书中信鸽登记表是虚假的。
罗庆中、罗庆刚质证认为，对惠民公司提供的公证书不予认可。罗庆中、罗庆刚一审时提交的公证书是真实的，公证书中有信鸽登记表，但惠民公司提交的公证书中没有信鸽登记表。
本院认为，惠民公司补充提供的公证书无信鸽登记表。但罗庆中、罗庆刚提供的公证书有信鸽登记表。一审中，惠民公司对罗庆中、罗庆刚提供的公证书的真实性无异议，因此应对罗庆中、罗庆刚提交的公证书内容的真实性予以确认。对惠民公司补充提供的公证书真实性不予确认。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：惠民公司的拆迁行为造成罗庆中、罗庆刚的信鸽遗失损失，惠民公司应承担赔偿责任，至于赔偿的具体数额，一审结合信鸽遗失的数量、价值等实际情况判决惠民公司酌情赔偿罗庆中、罗庆刚损失55000元并无不当。罗庆中、罗庆刚上诉提出其损失不止一审认定的55000元，但其提供的证据不足以证明其主张，该上诉理由不能成立。惠民公司上诉提出罗庆中、罗庆刚即使存在损失应由其自身承担，该上诉理由因无事实和法律依据而不能成立。惠民公司上诉提出罗庆中、罗庆刚的起诉已经超过诉讼时效，但罗庆中、罗庆刚一审提供的惠民公司2013年10月26日出具的情况说明证明惠民公司一直在会办处理罗庆中、罗庆刚拆迁事宜，故本案罗庆中、罗庆刚起诉并未超出诉讼时效。惠民公司上诉提出本案拆迁是行政行为不是民事行为，但惠民公司是本案拆迁人，涉案房屋的开发亦是用于商业开发，因此，本案的拆迁行为是民事行为而非行政行为。
综上，上诉人罗庆中、罗庆刚、惠民公司的上诉理由均不能成立，一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人罗庆中、罗庆刚负担2725元，沭阳县惠民市场开发有限公司负担1175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘 倩
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