中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第69号
再审申请人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：刘永林，男，汉族，1963年10月20日出生，住辽宁省大连市中山区澳景园**号2-2-2。
委托代理人：韩梅，北京德恒律师事务所律师。
再审申请人（案外人）：内蒙古金泽煤业有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市包头站物资四道铁路专用线。
法定代表人：刘永福，该公司董事长。
委托代理人：刘振成，辽宁时运律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：吕文斌，男，汉族，1956年3月1日出生，住内蒙古自治区包头市东河区151南家属院。
委托代理人：金光辉，北京国枫凯文律师事务所律师。
委托代理人：张小健，北京国枫凯文律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人、原被申请人：大连金泽矿业有限公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路23号虹源大厦36层3611室。
法定代表人：刘永林，该公司经理。
再审申请人刘永林、内蒙古金泽煤业有限责任公司（以下简称内蒙古金泽公司）与被申请人吕文斌及原被申请人大连金泽矿业有限公司（以下简称大连金泽公司）合伙纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙古高院）于2012年4月18日作出（2011）内民再二终字第4号民事判决。刘永林、内蒙古金泽公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年2月5日作出（2012）民再申字第180号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年5月24日开庭审理了本案。刘永林的委托代理人韩梅、内蒙古金泽公司的委托代理人刘振成、吕文斌的委托代理人金光辉、张小健到庭参加诉讼，大连金泽公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年2月25日，吕文斌向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（以下简称鄂尔多斯中院）起诉请求确认其与刘永林共同投资购买敖劳不拉煤矿行为有效，吕文斌应占敖劳不拉煤矿49%的股份。
鄂尔多斯中院一审查明：2004年6月10日，刘永林与鄂尔多斯市广利煤炭有限责任公司（以下简称广利公司）签订协议书，约定刘永林购买广利公司的敖劳不拉煤矿。2004年6月12日吕文斌为刘永林垫付了200万元预付款，按约支付第二笔款时，因刘永林无力支付，遂与吕文斌口头协议共同投资购矿。吕文斌于2004年6月18日向广利公司支付340万元购矿款，并与刘永林派人接收了敖劳不拉煤矿。接着吕文斌与刘永林开始合作协议等事宜，对股份比例，刘永林提出占51%、吕文斌占49%，吕文斌表示同意，但一直未签订协议。之后刘永林提出让吕文斌退出投资，2005年4月21日，大连金泽公司与吕文斌签订《协议书》，协议载明大连金泽公司和吕文斌于2004年6月投资敖劳不拉煤矿1640万元（金泽矿业公司1100万元，吕文斌540万元），约定大连金泽公司同意吕文斌退出投资，大连金泽公司分三年向吕文斌支付红利1500万元（含本金540万元）。当第一笔应付款到期后，大连金泽公司向辽宁省大连市中山区人民法院提起诉讼，请求确认其与吕文斌签订的《协议书》无效。大连市中山区人民法院认为，该矿为刘永林个人购买，而将退还吕文斌的投资的义务转嫁于大连金泽公司损害了公司的利益，且该协议违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）关于资金不能抽逃的禁止性规定。大连市中山区人民法院作出（2005）中民合初字第1565号民事判决，确认大连金泽公司与吕文斌于2005年4月21日签订的《协议书》无效。该判决已生效。
鄂尔多斯中院认为，辽宁省大连市中山区人民法院的生效判决认定刘永林是以个人名义购买的敖劳不拉煤矿与大连金泽公司并无法律上的牵连关系，并判决刘永林以大连金泽公司名义与吕文斌于2005年4月21日签订的《协议书》无效。因而，吕文斌退出在敖劳不拉煤矿投资的目的没有实现，吕文斌在敖劳不拉煤矿投资人的地位应予恢复，该矿的投资人为刘永林和吕文斌。对于股份比例，吕文斌与刘永林虽未达成书面协议，但通过证人证言可以证实刘永林与吕文斌口头约定刘永林占51%，吕文斌占49%。从双方提供的付款证明来看，截止2004年10月19日之前双方共支付了940万元，其中刘永林付了400万元，吕文斌支付了540万元。剩余700万元是如何支付的，双方均未举证。综上，鄂尔多斯中院作出（2006）鄂民三初字第9号民事判决，判决：一、吕文斌与刘永林共同投资购买敖劳不拉煤矿的行为有效；二、吕文斌的投资占敖劳不拉煤矿49%的股份。案件受理费37010元，其他诉讼费10442元，保全费27530元，由刘永林负担。
刘永林、大连金泽公司不服该判决，向内蒙古高院提出上诉称，1、一审判决认定事实不清，证据不足。两张原始收款收据已充分证明540万元是吕文斌为刘永林垫付和代交的，而原始证据的效力是大于其它一切证据的。吕文斌收取广利公司给付其业务费5万元，也证明吕文斌只是中介人。一审判决所采信的证人证言均有利害关系，内部的会议纪要来源是否合法无从证明，也无刘永林的签字，这些证据的效力弱于原始证据，亦不能成为定案依据。一审判决吕文斌有共同投资行为并认定占敖劳不拉煤矿49%的股份是没有事实和法律依据的。2、一审判决适用法律错误。依据《公司法》的有关规定，取得股东资格后才能涉及到股权问题，要取得股东资格首先要取得公司及股东的认同，且还需一些必要的法定程序，吕文斌没有证据证明其为股东。敖劳不拉煤矿属非法人企业，一审判决吕文斌占敖劳不拉煤矿49%的股份，缺乏法律依据。2005年4月21日与吕文斌签订的《协议书》已被大连市中山区人民法院（2005）中民合初字第1565号民事判决确认为无效，该无效协议不能作为证据使用。一审判决不能依据一份无效协议来认定被上诉人的行为是投资和拥有49%的股权。3、一审判决内容无法实际履行，不利于矛盾的解决和现有企业的经营。综上，请求：撤销鄂尔多斯市中院（2006）鄂民三初字第9号民事判决，改判驳回吕文斌的诉讼请求。一、二审诉讼费由吕文斌承担。
吕文斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、吕文斌支付的540万元是投资款，而不是垫付款或者代交款。2、吕文斌收取广利公司5万元业务费不影响其共同投资人的地位。3、和吕文斌共同投资购买敖劳不拉煤矿的是刘永林而不是大连金泽公司。4、吕文斌享有敖劳不拉煤矿全部权益49%的份额。
内蒙古高院二审查明，吕文斌为广利公司转让敖劳不拉煤矿联系买主，并促成了合同的签订，为此广利公司给付其业务费5万元。刘永林购买该矿初期资金不足向吕文斌借款200万元。当付第二笔款时，刘永林因资金不足又由吕文斌为其垫资340万元，以上两笔款项广利公司出具了收据，付款方为刘永林。在购矿过程中，双方虽然产生了合作意向，但是因生产经营及投资比例存在分歧而致合作没有最终达成。2005年4月21日，吕文斌与刘永林任法定代表人的大连金泽公司签订《协议书》，约定吕文斌退出投资，由大连金泽公司给付吕文斌1500万元（包含本金540万元）。协议签订后，大连金泽公司向辽宁省大连市中山区人民法院起诉请求确认《协议书》无效，大连市中山区人民法院以该协议损害公司利益为由判决确认该协议无效。
内蒙古高院二审认为，广利公司出具的两张收据虽未写明540万元为吕文斌购矿款，但因敖劳不拉煤矿转让协议签约一方对外为刘永林，因此该收据不能直接证明内部出资关系，法律亦没有禁止性规定出资人不能收取介绍费，因此刘永林不能以吕文斌收取5万元介绍费来证明双方之间为借贷法律关系。2005年4月21日，大连金泽公司与吕文斌达成的《协议书》虽经生效判决确认为无效协议，但该判决所否认的是特定当事人之间的给付行为。该协议所涉及的540万元已不再是借贷法律关系，同时大连金泽实业集团有限公司的会议记录等文件及李沐的证言可以证明在刘永林购买敖劳不拉煤矿过程中，540万元转变为合作意向下的出资款。虽然最终没有达成书面协议，但是吕文斌请求确认该540万元为购矿款的诉讼请求应当予以支持，该款占全部购矿款1640万元的33%，该出资比例应予以确认。吕文斌请求法院判决其在敖劳不拉煤矿享有49%的股份因没有证据证明该比例及该矿尚未办理权属变更，故不予支持。综上，内蒙古高院作出（2006）内民二终字第43号民事判决，判决：一、撤销鄂尔多斯中院（2006）鄂民三初字第9号民事判决；二、吕文斌在敖劳不拉煤矿购买中出资540万元，该出资占全部购矿款33%。一、二审诉讼费、保全费111992元，大连金泽公司、刘永林负担78394.4元，吕文斌负担33597.6元。
吕文斌不服内蒙古高院二审判决，向本院申请再审，本院于2009年11月29日作出（2008）内民申字第1477号民事裁定，裁定：一、指令内蒙古高院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。内蒙古高院于2010年12月6日作出（2010）内民再字第11号民事裁定，裁定：一、撤销内蒙古高院（2006）内民二终字第43号民事判决和鄂尔多斯中院（2006）鄂民三初字第9号民事判决；二、将本案发回鄂尔多斯中院重审。
鄂尔多斯中院重审查明，广利公司转让给刘永林的敖劳不拉煤矿是广利公司向内蒙古伊东煤炭有限责任公司（以下简称伊东公司）购买的。2004年6月11日，广利公司与刘永林签订购买敖劳不拉煤矿《协议书》。
鄂尔多斯中院重审查明的其他事实与原一审时查明的事实相同。
鄂尔多斯中院重审认为，刘永林主张敖劳不拉煤矿是内蒙金泽公司向伊东公司购买的，因刘永林未提供该交易的付款情况，证人杨伟、杜新民证明，该协议并未履行，对刘永林的项该主张不予支持。刘永林向广利公司购买敖劳不拉煤矿的行为未经矿管部门批准，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第六条的规定，该协议不生效。但事实上，刘永林和吕文斌合伙出资取得了该矿，其中吕文斌支付540万元购矿款，有广利公司出具的收据和付款确认书予以证实。刘永林的出资有证据证明的是400万元。对于剩余出资，吕文斌依据其与刘永林的合同，认为剩余款项是由敖劳不拉煤矿支付，刘永林对此不认可。结合证人李沐的证言和刘永林不提供敖劳不拉煤矿利润分配情况的事实，认定剩余款项由敖劳不拉煤矿支付。吕文斌的出资大于49%，但双方口头约定刘永林占51%，吕文斌占49%，有证人王永学、李仪、李沐出庭作证的证言予以证实，双方的口头约定是在平等、自愿基础上的真实意思表示，不违背法律规定，因而合法有效，双方应依约履行各自的义务，后因双方对生产经营和投资比例发生分歧，但不影响口头约定的真实性和法律效力。敖劳不拉煤矿原属伊东公司，在后续的转让过程中一直没有办理变更登记，现仍然挂靠在伊东公司名下，但与伊东公司没有事实上的隶属关系。吕文斌与刘永林共同出资购买该煤矿后，形成了合伙关系。吕文斌与刘永林作为共同出资购买敖劳不拉煤矿的合伙人，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则按其各自的出资比例享有权益并承担风险。综上，鄂尔多斯中院作出（2011）鄂中法民一初字第4号民事判决，判决：确认自2004年8月15日起，吕文斌对敖劳不拉煤矿享有并承担49%的权利与义务，刘永林对敖劳不拉煤矿享有并承担51%的权利与义务。案件受理费37010元，其他诉讼费10442元，保全费27530元，由被告刘永林负担。
刘永林、大连金泽公司不服该判决，向内蒙古高院提出上诉称，一、一审法院审理程序违法。吕文斌申请法院调取证据不符合法律规定，一审法院在没有核实申请书是否符合法律规定的情况下，违法替吕文斌取证。一审法院没有依法审理吕文斌诉大连金泽公司的诉讼请求，属于漏判。二、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定刘永林购买敖劳不拉煤矿是错误的，事实上刘永林没有购买敖劳不拉煤矿，该矿由内蒙古金泽公司购买。刘永林与广利公司所签购矿协议无效，且没有履行。敖劳不拉煤矿是由内蒙古金泽矿业公司购买，有效且已经履行。2、一审法院认定吕文斌和刘永林存在口头合伙协议并且有效是错误的。一审法院认定吕文斌出资540万元是错误的。
吕文斌答辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持，刘永林的上诉理由不能成立，应予驳回。
内蒙古高院二审查明，广利公司从伊东公司购买敖劳不拉煤矿后，经吕文斌介绍，于2004年6月11日和刘永林签订《协议书》，将敖劳不拉煤矿转让给刘永林，但采矿权仍然登记在伊东公司名下。伊东公司在上述《协议书》上签署“同意”并加盖了公章。2004年6月12日，吕文斌为刘永林垫付购矿款200万元，广利公司出具收到购矿款200万元的收据。2004年6月18日，吕文斌为刘永林垫付购矿款340万元，广利公司出具了收据，该收据上广利公司将“吕文斌”写为“吕文兵”。2004年9月14日，广利公司向吕文斌支付敖劳不拉煤矿转让业务费5万元。2004年10月9日，广利公司与刘永林签订《付款确认书》载明：广利公司和刘永林于2004年6月11日签订了购买伊东公司敖劳不拉矿协议，价格为1645万元。刘永林已经支付了940万元（其中吕文斌分两次为刘永林代付540万元）。现确认刘永林应于2004年10月31日前支付广利公司300万元，2004年12月10日前支付广利公司405万元。但剩余购矿款双方均未能举证证明各自交付的事实。在吕文斌代刘永林向广利公司支付购矿款540万元后，吕文斌、刘永林双方曾协商过合作事宜，但未能就双方各占的份额达成一致意见。因此，2005年4月21日，刘永林代表大连金泽公司与吕文斌签订《协议书》约定吕文斌退出共同投资。2005年底，大连金泽公司向辽宁省大连市中山区人民法院提起诉讼，请求确认其与吕文斌签订的《协议书》无效。大连市中山区人民法院于2005年12月28日作出（2005）中民合初字第1565号民事判决，确认大连金泽公司与吕文斌于2005年4月21日签订的《协议书》无效。该判决已经发生法律效力。
内蒙古高院二审另查明，为了将该矿的采矿权变更登记在刘永林指定的内蒙古金泽公司名下，伊东公司与内蒙古金泽公司签订了《采矿权转让合同》，之后，内蒙古金泽公司依据该《采矿权转让合同》，向内蒙古自治区国土资源厅申请变更该矿采矿权。
内蒙古高院二审查明的其他事实与鄂尔多斯中院重审查明的事实相同。
内蒙古高院二审认为，刘永林经吕文斌介绍向广利公司购买敖劳不拉煤矿，吕文斌也因此收到广利公司支付的好处费5万元，此行为发生于双方合伙之前，不影响双方合伙的成立。在吕文斌为刘永林垫付资金540万元后，双方形成合伙关系。首先，证人王永强、李仪、李沐在2006年5月17日一审开庭时出庭作证，证实吕文斌由介绍刘永林购买敖劳不拉煤矿并垫付200万元资金，进而协商合伙购买该矿并再次出资340万元，吕文斌占合伙比例49%的事实。其次，2005年4月21日刘永林代表大连金泽公司与吕文斌签订的具有退伙性质的《协议书》第四条第一项约定“本协议构成甲乙双方对本合同所涉事项的完整协议，它取代了此前双方就该事项作出的任何口头协议或许诺”，也证实刘永林与吕文斌之间就合伙事宜存在口头协议。上述三证人与吕文斌、刘永林存在不同的利害关系，其证言虽不能单独作为定案依据，但结合2005年4月21日刘永林代表大连金泽公司与吕文斌签订的《协议书》，二者相互印证，足以认定吕文斌与刘永林双方存在口头合伙协议，并已经实际履行。刘永林否认双方之间存在合伙关系，认为敖劳不拉煤矿是由内蒙古金泽公司购买，但其所举证据不能证实其主张。首先，刘永林提交的11张鄂尔多斯市建筑安装业销售不动产转让无形资产发票上无收款单位加盖公章，也无相应的财务转账手续佐证，仅在收款单位盖章处手写有“内蒙古伊东煤炭有限责任公司敖劳不拉煤矿”，该证据不足以证明内蒙古金泽公司付款购买敖劳不拉煤矿。其次，刘永林提交内蒙古金泽公司与伊东公司签订的《采矿权转让合同》及2007年4月30日两个公司签字的《证明》，并不能证明敖劳不拉煤矿由内蒙古金泽公司购买。经鄂尔多斯中院调查，时任伊东公司法定代表人的杨伟和股东杜新民，证实伊东公司虽然与内蒙古金泽公司签订《采矿权转让合同》并签署《证明》，但双方仅仅是为办理采矿权转让而签订的，并未实际履行该合同，伊东公司也未收内蒙金泽公司转让款。再次，根据2004年6月11日刘永林与广利公司签订的《协议书》约定若刘永林今后需将煤矿其余证件全部办理在其指定的名称，广利公司协助办理，应当认定刘永林在购买敖劳不拉煤矿后指定将煤矿的证件全部办理在内蒙古金泽公司名下，而不是内蒙古金泽公司购买敖劳不拉煤矿。综上，刘永林指定广利公司将敖劳不拉煤矿的转让手续办理在内蒙古金泽公司名下的事实，不能否定其与吕文斌之间存在的合伙关系。
根据2004年10月8日刘永林与广利公司签署的《付款确认书》，刘永林与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿，应当认定吕文斌支付540万元，刘永林实际支付400万元，在二人总计支付940万元购矿款后，已经实际接管敖劳不拉煤矿。对剩余700万元购矿款的支付情况，双方当事人均未举证证明。因此，应当认定刘永林与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿实际支付的购矿款为940万元。由于刘永林否认双方之间存在口头合伙协议，故双方的出资比例应按照实际出资数额占总出资额的比例来确定。吕文斌在一审起诉时仅主张49%的股份，属于其放弃部分实体权利，依法应予准许。吕文斌的诉讼主张成立，依法应予支持。刘永林的上诉理由不能成立，依法不予支持。
针对刘永林提交的由伊东公司和内蒙古金泽公司签订的《采矿权转让合同》，一审法院已经依职权向伊东公司的原法定代表人杨伟及股东杜新民等人调查取证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十五条第（一）项的规定，不存在违法取证的事实，刘永林的该项上诉理由不能成立。
关于一审法院没有审理吕文斌诉大连金泽公司的诉讼请求问题。内蒙古高院认为，一审法院在开庭审理本案时，吕文斌的委托代理人明确认可起诉是和刘永林的合伙关系，对于大连金泽公司不存在诉讼请求。二审期间，吕文斌的委托代理人再次确认放弃对大连金泽公司的诉讼请求。对此，一审法院应当作出允许吕文斌撤销对大连金泽公司诉讼请求的民事裁定或在判决理由中予以说明。但一审法院既未作出民事裁定也未在民事判决中予以说明，确有不当之处。但该审理程序存在的瑕疵不足以影响本案实体判决结果，不应当认定原审判决漏判诉讼请求，更不应当据此将本案发回原审人民法院重审。一审法院未判决大连金泽公司承担任何义务，大连金泽公司也无独立的上诉请求，故一审判决虽存在程序瑕疵，但大连金泽公司关于漏审诉讼请求的上诉理由不能成立。
综上所述，吕文斌在刘永林购买敖劳不拉煤矿时，为刘永林垫付了200万元，之后又支付了340万元，双方曾就合伙事宜进行协商，但在合伙比例上未能协商一致的事实应予认定。吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿出资540万元的合伙行为应当认定合法有效。一审判决认定540万元为吕文斌出资款，双方存在合伙法律关系正确。刘永林的上诉理由均不能成立，对其上诉主张不予支持。一审判决未判令金泽矿业公司承担任何义务正确，虽然在程序上存在瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形，不影响本案实体处理。故大连金泽公司的上诉理由也不能成立，对其上诉主张亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果表述不当，应予纠正。经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销鄂尔多斯中院（2011）鄂中法民二初字第4号民事判决；二、确认吕文斌在与刘永林的合伙中出资540万元，占49%的份额。一审案件受理费37010元，其他诉讼费10442元，保全费27530元，二审案件受理费37010元，均由刘永林负担。
刘永林不服内蒙古高院二审判决，向本院申请再审称：（一）刘永林与广利公司签订的《协议书》没有经过政府主管部门审批且刘永林不具备购矿资格，该《协议书》违反了《中华人民共和国矿产资源法》和《探矿权采矿权转让管理办法》的相关规定，是无效的。该《协议书》也不可能实际履行。（二）二审判决认定刘永林与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿属认定事实错误。1、二审判决认定刘永林购买敖劳不拉煤矿是错误的，敖劳不拉煤矿是内蒙古金泽公司购买，内蒙古金泽公司与伊东公司签订的协议经政府主管部门审批，为有效协议，且已经履行。刘永林没有购买敖劳不拉煤矿，其个人从未支付过任何购买煤矿的价款，二审判决认定刘永林与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿显然是错误的。2、二审判决认定吕文斌与刘永林之间存在口头合伙协议，且为有效口头协议是错误的。二审判决依据是证人王永学、李仪、李沐证言，认定吕文斌与刘永林存在口头合伙协议是错误的。因为上述证人在本案一、二审开庭时，没有到庭接受质证，二审判决在证人没有出庭接受质询的情况下，对证言给予采信，显属程序违法。且证人与吕文斌和刘永林有法律上的利害关系，不能证实吕文斌与刘永林具有口头合伙协议。3、二审判决认定吕文斌出资540万元是错误的。根据吕文斌提供的两张收款收据记载内容为代付款，而不是出资款。而且代付的第二笔340万元款代付人为吕文兵，不是本案吕文斌。二审判决认定为出资款，缺乏事实依据。（三）一审法院审理程序违法，办案法官徇私舞弊，与当事人吕文斌同吃同住同行。（四）一审判决超出了吕文斌的诉讼请求。吕文斌在一审时的诉讼请求为：1.确认吕文斌与刘永林共同投资行为有效；2.确认吕文斌在准格尔旗敖劳不拉煤矿投资540万元，对该煤矿享有49%的股份；3.案件受理费及其他诉讼费用由大连金泽公司承担。而一审判决为：1.确认吕文斌在与刘永林的合伙中出资540万元，占49%的份额；2.一审案件受理费37010元，其他诉讼费10442元，保全费27530元，二审案件受理费37010元，全部由刘永林负担。为此请求：1、撤销内蒙古高院（2011）内民再二终字第4号民事判决；2、驳回吕文斌的诉讼请求；3、诉讼费用由吕文斌承担。
内蒙古金泽公司申请再审称，（一）敖劳不拉煤矿属于伊东公司，而不属广利公司所有。敖劳不拉煤矿是内蒙古金泽公司向伊东公司购买的，双方签订的《采矿权转让合同》经政府主管部门审批，合同生效，内蒙古金泽公司已经取得了该矿的采矿权。一、二审判决认定敖劳不拉煤矿是刘永林向广利公司购买系认定事实错误，虽然刘永林与广利公司签订购买敖劳不拉煤矿《协议书》，但刘永林不具备购买矿山的主体资格，该矿也不属于广利公司所有，刘永林并未向广利公司支付任何购矿款，《协议书》也未经政府主管部门审批。故一、二审判决认定内蒙古金泽公司与伊东公司签订的《采矿权转让合同》没有实际履行，敖劳不拉煤矿是刘永林购买后指定将该矿的证件办理在内蒙古金泽公司名下，显然违背客观事实。（二）一审法院违法办案，法官徇私舞弊，和当事人同吃同住同行。二审法院采纳一审法院违法调取的证据，对刘永林反映的一审办案程序违法没有支持，违反了法律规定。（三）二审判决主文不明确，没有执行意义，而一审法院在2012年6月19日，给内蒙金泽公司强行送达违法的《限期履行通知书》，对内蒙金泽公司信誉和职工情绪造成极坏影响，上千名职工情绪不稳，产生新的社会不稳定因素。为此请求：1、撤销内蒙古高院（2011）内民再二终字第4号民事判决；2、驳回吕文斌的诉讼请求；3、诉讼费用由吕文斌承担。
吕文斌答辩称，内蒙古金泽公司以虚假证据以及与本案无关的材料，申请再审，缺乏事实依据，应当驳回；刘永林申请再审亦缺乏事实和法律依据，亦应驳回。故请求维持内蒙古高院（2011）内民再二终字第4号民事判决。
本院再审查明的事实与原一、二审法院查明的事实相同。
本院认为，综合本案当事人申请再审的请求和理由及答辩意见，本案再审的焦点问题是：一、刘永林与广利公司签订的《协议书》是否有效；二、敖劳不拉煤矿的实际购买人是谁；三、刘永林与吕文斌之间是否存在合伙购买敖劳不拉煤矿的行为，如果敖劳不拉煤矿属于刘永林和吕文斌合伙购买，吕文斌应占多少份额。
关于刘永林与广利公司签订的《协议书》是否有效问题。本院认为，本案刘永林与广利公司在平等协商的基础上签订的《协议书》，是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该《协议书》约定了刘永林购买广利公司所有的敖劳不拉煤矿并将煤矿相关证照变更登记在刘永林或者其指定人的名下，虽然在办理案涉煤矿相关证照的变更登记过程中须经政府主管部门审批，但不能因此否定上述《协议书》成立及效力。刘永林以该《协议书》未经过政府主管部门审批及刘永林不具备购矿资格主张《协议书》无效，缺乏法律依据，不能成立。
关于敖劳不拉煤矿的实际购买人是谁问题。本案当事人关于敖劳不拉煤矿实际购买人的争议主要源于转让敖劳不拉煤矿涉及两个合同：一是刘永林和广利公司签订的《协议书》；二是内蒙古金泽公司与伊东公司签订的《采矿权转让合同》。刘永林和内蒙古金泽公司均主张敖劳不拉煤矿是内蒙古金泽公司向伊东公司购买，敖劳不拉煤矿的实际购买人为内蒙古金泽公司，而不是刘永林。本院认为，综合上述《协议书》和《采矿权转让合同》约定内容和履行情况看，应当认定刘永林与广利公司签订的《协议书》为本案实际履行的合同，刘永林为敖劳不拉煤矿的实际购买人。首先，本案一、二审法院已经查明，广利公司向伊东公司购买敖劳不拉煤矿后并未依法办理该矿证照的变更登记手续，敖劳不拉煤矿名义上仍属于伊东公司所有。伊东公司在刘永林与广利公司签订的《协议书》上签字同意并加盖公章，说明伊东公司认可其已将敖劳不拉煤矿转让给广利公司并对广利公司将该矿转让给刘永林不持异议。伊东公司原法定代表人和股东均证实伊东公司与内蒙古金泽公司签订合同以及签署证明是为了办理敖劳不拉煤矿采矿权变更登记手续，伊东公司未收到任何转让款，合同并未实际履行。其次，案涉敖劳不拉煤矿转让款数额是刘永林与广利公司之间《协议书》约定的1645万元，而不是内蒙古金泽公司与伊东公司《采矿权转让合同》约定的1045万元，且案涉敖劳不拉煤矿的转让款已支付给广利公司，广利公司确认收到全部转让款项。再次，根据刘永林与广利公司签订的《协议书》第一条关于广利公司负责将煤矿负责人（营业执照负责人）变更为刘永林或者刘永林指定的人以及第五条5.3关于如果刘永林以后需将煤矿的其余证件全部变更为其指定的名称，广利公司协助办理，但费用由刘永林自理的约定，结合鄂尔多斯中院向伊东公司原法定代表人杨伟和股东杜新民的调查情况，可以认定内蒙古金泽公司与伊东公司签订《采矿权转让合同》只是为了履行刘永林与广利公司之间《协议书》约定，将案涉煤矿的采矿权证办理在内蒙古金泽公司名下，《采矿权转让合同》约定的内容并未实际履行。综上，案涉敖劳不拉煤矿的实际购买人为刘永林。刘永林、内蒙古金泽公司关于案涉敖劳不拉煤矿是内蒙古金泽公司购买、刘永林不具备购买矿山资格以及敖劳不拉煤矿不属于广利公司所有的主张，因缺乏事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。
关于刘永林与吕文斌之间是否存在合伙购买敖劳不拉煤矿的事实以及如果双方合伙购矿事实存在，吕文斌应占多少份额的问题。（一）关于刘永林与吕文斌之间是否存在合伙购买敖劳不拉煤矿的事实。本院认为，根据本案现有的证据，完全能够认定刘永林与吕文斌之间存在合伙购买敖劳不拉煤矿的事实。首先，本案已经查明，刘永林经吕文斌介绍，与广利公司签订《协议书》，购买敖劳不拉煤矿。吕文斌于2004年6月12日为刘永林垫付200万元购矿款。在刘永林与广利公司《协议书》约定的第二期购矿款支付期限到期后，刘永林请求吕文斌继续为其垫付340万元，并提出与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿。在吕文斌为刘永林垫付540万元购矿款后，刘永林和吕文斌按《协议书》约定接管了敖劳不拉煤矿并实际进行了生产经营。上述事实不仅有鄂尔多斯中院2006年5月17日一审开庭时，证人王永学、李仪、李沐等出庭作证证明，而且有广利公司分别开具的200万元、340万元收据以及刘永林与广利公司2004年10月8日签订的《付款确认书》证明。其次，2005年4月21日，刘永林代表大连金泽公司与吕文斌签订《协议书》明确载明双方投资敖劳不拉煤矿1640万元，经双方友好协商，同意吕文斌退出投资。该《协议书》虽经辽宁省大连市中山区人民法院判决确认无效，但《协议书》本身作为书证足以证明刘永林与吕文斌之间存在合伙购买敖劳不拉煤矿的事实。再次，虽然刘永林与吕文斌未签订书面合伙协议，但吕文斌为购买敖劳不拉煤矿已经实际出资540万元。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”综上，刘永林否认其与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿事实，但未提供任何证据证明，且其主张与事实不符，本院不予支持。一、二审法院认定刘永林与吕文斌合伙购买案涉敖劳不拉煤矿并无不当，本院予以维持。（二）关于刘永林与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿，吕文斌应占多少份额问题。本院认为，既然敖劳不拉煤矿为刘永林和吕文斌合伙购买，在没有订立书面合伙协议的情况下，应当以双方各自实际出资数额占双方共同出资总额的比例来确定各自的合伙份额。虽然刘永林为了否认与吕文斌之间存在合伙购买案涉煤矿的事实，坚持声称从未支付任何购矿款，但根据刘永林与广利公司签订的《付款确认书》，刘永林和吕文斌为购买案涉煤矿共同支付购矿款940万元，其中吕文斌付款540万元，刘永林付款400万元，是可以确定的事实。因此确定双方的合伙份额实际上集中在如何认定剩余的700万元购矿款的支付问题上。由于刘永林和内蒙古金泽公司在本院再审期间均主张敖劳不拉煤矿是内蒙古金泽公司向伊东公司购买，刘永林从未支付任何购矿款，因而对于如何向广利公司支付剩余700万元购矿款，刘永林与内蒙古金泽公司均未提供证据证明。吕文斌主张剩余700万元购矿款是由其与刘永林合伙购买的敖劳不拉煤矿支付，故其应按双方口头约定占有49%的合伙份额。综合本案现有的证据分析，在没有其他相反证据证明的情况下，应采信吕文斌关于剩余700万元购矿款由案涉煤矿支付的主张。首先，本案已经查明，在吕文斌垫付540万元购矿款后，刘永林与吕文斌即共同派人接收了案涉敖劳不拉煤矿并开始实际生产和销售。结合刘永林在与广利公司签订购矿协议后，在其无力支付约定购矿款的情况下，请求吕文斌为其垫付两期购矿款共540万元，以及向广利公司支付剩余700万元购矿款是在刘永林与吕文斌接管敖劳不拉煤矿之后的事实，认定是敖劳不拉煤矿支付剩余700万元购矿款，是符合常理的。这与本案一审期间相关证人的证词一致，其中证人李沐在一审时明确作证剩余700万元购矿款是由刘永林与吕文斌合伙购买的煤矿支付。其次，从本案吕文斌与刘永林双方诉辩主张看，虽然吕文斌出资540万元，相对于吕文斌和刘永林共同出资940万元，其所占份额要大于49%，但吕文斌自起诉时即坚持主张出资540万元，按双方口头约定占49%份额。吕文斌的诉讼主张在一审、二审和再审是一贯的。而刘永林在与广利公司签订购矿协议后，先是请求吕文斌为其垫付购矿款并与吕文斌口头约定合伙购买敖劳不拉煤矿，之后其又代表大连金泽公司与吕文斌签订具有退伙性质的《协议书》，但在该《协议书》约定的付款到期后，又向法院起诉请求确认《协议书》无效。在本院再审期间，刘永林为了否认与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿的事实，甚至连其本人签订的《付款确认书》确认的付款事实也予以否认，其不诚信行为是显而易见的。从诚实信用原则考量，吕文斌的陈述更令人相信。最后，刘永林作为再审申请人，既然请求撤销二审判决，驳回吕文斌的诉讼请求，就有义务举证证明其再审请求成立。刘永林申请再审的主要理由是其与吕文斌之间不存在合伙购矿的事实，敖劳不拉煤矿是内蒙古金泽公司向伊东公司购买，与吕文斌无关，其本人亦未支付任何购矿款。但一、二法院和本院均查明，刘永林上述再审理由不符合事实，不能成立。刘永林既不能否认与吕文斌之间合伙购矿的事实，又没有举证证明700万元购矿款的支付情况，其应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院根据查明的事实认定剩余700万元购矿款由案涉煤矿支付，二审法院认为刘永林未就剩余700万元购矿款的支付提供证据，认定吕文斌在合伙中出资540万元，占49%份额，并无不当，本院予以维持。刘永林的再审理由缺乏证据证明且不符合事实，其再审请求不应得到支持。
考虑到案涉敖劳不拉煤矿的采矿权证现在由内蒙古金泽公司申请变更登记在其名下，敖劳不拉煤矿的生产经营现在实际由内蒙古金泽公司控制的事实，虽然内蒙古高院二审判决确认吕文斌在与刘永林的合伙中出资540万元，占49%的份额，但未明确吕文斌所占合伙份额是敖劳不拉煤矿49%的份额。对此，本院予以明确。
综上，本院认为，刘永林及内蒙古金泽公司申请再审的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。内蒙古高院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民二终字第4号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 王友祥
代理审判员 仲伟珩
二〇一四年二月十二日
书 记 员 王 鹏