上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终265号
上诉人（原审原告）刘强，男，1965年8月3日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托代理人晋毓龙，上海佳通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海喜康盈母婴用品有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人池星红，董事长。
委托代理人王浩，上海汇坤律师事务所律师。
委托代理人李仲国。
上诉人（原审被告）上海易铭天企业管理有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人黄丽丽，副总经理。
委托代理人柴云飞。
上诉人刘强、上诉人上海喜康盈母婴用品有限公司（以下简称“喜康盈公司”）、上诉人上海易铭天企业管理有限公司（以下简称“易铭天公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第2743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘强及其委托代理人晋毓龙，上诉人喜康盈公司的委托代理人李仲国、王浩，上诉人易铭天公司的委托代理人柴云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月23日，喜康盈公司与易铭天公司签订《劳务派遣协议》。同年8月1日，刘强与易铭天公司签订了《派遣员工劳动合同书》，约定由易铭天公司将刘强派遣至喜康盈公司工作，合同期限至2018年7月31日止，刘强每月工资为人民币（以下币种均为人民币）16，700元。同日，刘强还与案外人温州市川洋妇婴用品有限公司签订了《关于上海劳动合同补充协议书》，约定“一、协议期限自2013年7月1日起至2017年6月30日止。二、上海喜康盈母婴用品有限公司方面的聘用合同是乙方（刘强）与上海易铭天企业管理有限公司签订。三、乙方每年薪资为税后收入40万元。（其中20万元按上海喜康盈母婴用品有限公司与上海易铭天企业管理有限公司签订的协议发放，另20万元由甲方温州市川洋妇婴用品有限公司发放。按每年12个月平均发放）四、第二、三年工资的递增于2013年底再议。五、乙方的工作职位为：上海喜康盈母婴用品有限公司的总经理。六、乙方的工资发放日与上海喜康盈母婴用品有限公司同步。”2013年12月1日，刘强又与喜康盈公司签订了一份《总经理聘用协议》，其中载明“双方经充分协商，由甲方（喜康盈公司）董事会决议，且经甲方股东会批准，聘请乙方（刘强）担任甲方总经理一职，双方形成劳动关系，在本协议约定期限内由乙方根据甲方授权的职权行使甲方经营管理权……聘用期限十二年，自2013年7月1日起至2025年6月31日止。聘用协议期满前一个月，经双方协商同意，可以续订聘用协议。本协议期限届满后，任何一方不再续订聘用协议的，应在协议期满前一个月书面通知对方……乙方薪酬构成及结算方式：a）固定工资：甲方每月支付乙方税后固定工资33，335元，即税后年薪总计40万元，乙方个人社保、公积金费用由甲方承担；b）绩效奖金：甲方当年度总销售额的1%作为奖金提成，提成以当年度的实际回款额计算……任何一方未全面实际履行协议致使聘用协议解除，违约方向守约方偿付违约金80万元；如果守约方的实际损失超出该违约金的，则违约方按守约方的实际损失计算；同时视同竞业禁止所有条件具足，竞业禁止自动生效……”。该协议甲方落款处加盖有喜康盈公司及案外人温州市川洋妇婴用品有限公司的公章。2014年9月26日，喜康盈公司向刘强发出《人事变动通知》，以刘强任职一年多来，公司销售业绩一直无增长，同比销售业绩下滑甚多，运营成本只增不减造成公司严重亏损为由，根据《总经理聘用协议》第五条第2款的规定，经公司董事会决定，认为刘强无法胜任公司总经理一职，故决定自2014年9月26日起解除�刘强的聘雇劳动关系。2014年10月10日，刘强与喜康盈公司办理了离职交接手续。
案外人温州市川洋妇婴用品有限公司与喜康盈公司系业务上的关联企业。
2014年10月9日，刘强向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求喜康盈公司支付2014年10月工资和11月4天的工资、违法解除劳动合同赔偿金及违约金。2015年1月15日，该会作出普劳人仲（2014）办字第3619号裁决书，裁决“一、被申请人上海市易铭天企业管理有限公司应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（刘强）赔偿金50，000元；二、被申请人上海喜康盈母婴用品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付申请人2014年10月工资及11月4天工资共计39，463.60元，被申请人上海易铭天企业管理有限公司承担连带赔偿责任；三、申请人的其他仲裁请求不予支持。”
刘强不服仲裁裁决�诉至法院。
刘强诉称，其于2013年6月就已实际入职喜康盈公司工作。2013年12月1日，双方正式签订《总经理聘用协议》，该聘用协议明确约定其岗位为总经理，聘用期限为2013年7月1日至2025年6月31日，并且双方还对刘强的工资、社会保险、公积金以及违约责任进行了约定，故刘强与喜康盈公司之间存在劳动关系。现，喜康盈公司违约提前解除了双方的劳动关系，故刘强为维护自己的合法权益向法院提起诉讼，请求判令1、喜康盈公司支付赔偿金50，000元；2、喜康盈公司支付2014年10月及同年11月工资39，463.60元；3、喜康盈公司支付违约金800，000元；4、易铭天公司对喜康盈公司的上述付款义务承担连带责任。
喜康盈公司辩称，其与刘强之间不存在劳动合同关系。刘强是经由易铭天公司派遣至其单位工作的，故双方系劳务派遣的用工关系。因此，刘强诉�的工资及赔偿金应向易铭天公司主张。至于违约金，由于刘强系与易铭天公司建立的劳动关系，故其与喜康盈公司签订的《总经理聘用协议》应属无效协议。而且刘强的工作才能和本身素质也不符合协议要求的总经理能力，故并不具备领取800，000元违约金的条件。因此，不同意刘强的诉讼请求。同时，喜康盈公司还表示，即使法院支持刘强主张的违约金，也应当从法律角度出发进行调整，减少或降低相应金额。
易铭天公司辩称，刘强与其公司虽于2013年8月1日签订了一份《派遣员工劳动合同》，但喜康盈公司与刘强之间又于2013年12月1日直接签订了一份《总经理聘用协议》。从《总经理聘用协议》的内容看，此协议具备劳动合同的各项内容、符合劳动合同实质要件，并且协议中明确确认喜康盈公司与刘强之间形成的是劳动关系。因此，易铭天公司认为，刘强自2013年12月1日起不再是劳务派遣员工，而系直接与喜康盈公司建立了劳动关系。同时，从本案现有的证据看，对刘强解除劳动关系的行为也是由喜康盈公司做出的，故易铭天公司不同意对喜康盈公司的付款义务承担连带责任。
原审法院审理中，刘强为证明其诉称意见，向法院提供了如下证据：
1、总经理聘用协议、岗位职责说明书、告知函、离职手续办理单及离职工资结算清单，证明刘强与喜康盈公司存在劳动关系，喜康盈公司尚拖欠刘强部分的工资；
2、案外人温州市川洋妇婴用品有限公司与刘强签订的劳动合同补充协议，证明温州市川洋妇婴用品有限公司与喜康盈公司系关联企业，喜康盈公司通过温州市川洋妇婴用品有限公司每月支付刘强一半的工资，故刘强与喜康盈公司之间存在劳动关系；
3、人事变动通知，证明喜康盈公司擅自解除了与刘强的劳动关系；
4、银行账户交易明细，证明喜康盈公司与易铭天公司向刘强发放工资的情况，以及刘强实际于2013年6月就已为喜康盈公司提供劳动的事实；
5、刘强与案外公司签订的劳动合同，证明刘强是资深的管理人员；
6、喜康盈公司的资产负债表和利润表，证明刘强在担任喜康盈公司的总经理期间，喜康盈公司一直是盈利的，并不存在亏损。
经质证，喜康盈公司对刘强提供的证据1真实性无异议，但表示《岗位职责说明书》中明确规定了总经理的任职资格，一是要有五年以上企业管理工作经验、至少八年以上企业全面管理工作经验，二是熟悉公司全盘业务和运营流程、极强的组织领导能力和协调能力，三是大学以上学历、接受过领导力开发、战略管理、行政人力资源管理、经济法、合同法、财务管�等方面的培训。刘强并不符合上述任职资格。至于《总经理聘用协议》，其并不能超越法律规定，《劳动合同法》已明确用人单位可以就培训等事宜与劳动者约定违约金，但喜康盈公司并非用人单位，故上述《总经理聘用协议》中约定的违约金条款应属无效。而离职手续办理单、离职工资结算清单只是证明刘强离开了工作岗位，喜康盈公司作为用工单位具有法律赋予的权利来变动刘强的总经理岗位。对证据2认为温州市川洋妇婴用品有限公司与其单位系两个不同的主体，温州市川洋妇婴用品有限公司与刘强签订的协议对喜康盈公司没有约束力。对证据3认为人事变动通知书仅是喜康盈公司针对刘强的总经理岗位作出的变动，但因刘强对此持有异议，故其才解除与刘强的聘雇关系，而非劳动关系。对证据4真实性没有异议。对证据5真实性不予认可，并表示无法查证。对�据6认为仅系打印件，不符合证据的形式要件，故不能作为证据使用，而且从其内容看，无法证明刘强在总经理岗位上为喜康盈公司创造利润。
易铭天公司对刘强提供的证据1真实性无异议，但认为《总经理聘用协议》已明确喜康盈公司聘用刘强担任总经理一职，双方形成劳动关系，而且离职工资结算清单也载明系喜康盈公司解除了与刘强的劳动关系，故说明自2013年12月1日起喜康盈公司系直接雇佣了刘强。对证据2认为与本案无关。对证据3真实性无异议，而且认为已明确了喜康盈公司解除与刘强劳动关系的事实。对证据4认为需要核实。对证据5、6认为与本案无关。
喜康盈公司为证明其辩称意见，向法院提供了如下证据：
1、劳务派遣协议，证明刘强系劳务派遣的用工形式。
经质证，刘强对喜康盈公司提供的证据1真实性无异议，但认为不排除是喜康盈公司与易铭天公司事后补签的。易铭天公司对喜康盈公司提供的证据1无异议。
易铭天公司为证明其辩称意见，向法院提供了如下证据：
1、派遣员工劳动合同书，证明刘强与易铭天公司签订过派遣合同；
2、劳务派遣经营许可证，证明易铭天公司具有劳务派遣的资格；
3、工资表，证明易铭天公司支付给刘强工资报酬的情况。
经质证，刘强对易铭天公司提供证据1、2的真实性无异议。对证据3真实性亦无异议，但认为刘强与易铭天公司之间实际并不存在劳动关系。
喜康盈公司对易铭天公司提供的证据1无异议。对证据2、3的真实性亦无异议，但认为该证据能够证明喜康盈公司与刘强之间系劳务派遣用工关系，并不存在实质的劳动合同关系，喜康盈公司系按月将刘强的工资支付给易铭天公司，再由易铭天公司支付的，符合劳务派遣的特征。
原审法院经审理认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案主要存在如下争议：一、关于劳动关系。根据查明的事实，刘强与易铭天公司虽曾于2013年8月1日签订过一份《派遣员工劳动合同书》约定刘强采取劳务派遣的用工形式，由易铭天公司将其派遣至喜康盈公司工作。但同年12月1日，喜康盈公司又与刘强另行订立了一份《总经理聘用协议》，明确双方经协商，喜康盈公司聘用刘强担任总经理一职，双方形成劳动关系。同时，协议中还对合同的期限、刘强劳动报酬的金额、竞业限制条款、违约责任等内容进行了约定。上述协议反映了喜康盈公司欲与刘强建立劳动关系的真实意思表示，且内容并不违反法律的强制性规定，故应为有效。再结合喜康盈公司于2014年9月26日以刘强不能胜任总经理一职为由解除�方聘雇劳动关系的行为分析可知，喜康盈实际自2013年12月1日起已改变了刘强原劳务派遣的用工模式，变为由其直接雇佣，故双方之间形成有劳动关系。
二、关于违法解除劳动合同的赔偿金及刘强主张的违约金。法院认为，首先，关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据喜康盈公司向刘强出具的《人事变动通知》记载，其系因认为刘强在任职期间，公司销售业绩一直无增长，运营成本只增不减造成公司严重亏损，刘强无法胜任总经理一职，故才解除了双方的劳动关系。但对此喜康盈公司却并未提供任何证据证明其解除理由确系客观存在，而且喜康盈公司直接解除刘强劳动关系的行为也有违《劳动合同法》的规定，故刘强要求喜康盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金50，000元，依法有据，法院予以支持。至于易铭天公司，因其对上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会所作普劳人仲（2014）办字第3619号裁决书的裁决“一、被申请人上海市易铭天企业管理有限公司应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（刘强）赔偿金50，000元”，并未提起诉讼，故刘强要求其承担连带付款责任，并无不当，法院亦应予以支持。其次，关于违约金。根据刘强与喜康盈公司签订的《总经理聘用协议》约定“任何一方未全面实际履行协议致使聘用协议解除，违约方向守约方偿付违约金80万元；如果守约方的实际损失超出该违约金的，则违约方按守约方的实际损失计算”。现，根据法院上述所作认定，喜康盈公司在双方签署的《总经理聘用协议》履行期间，违法单方解除了与刘强的劳动关系，故刘强要求喜康盈公司按照协议内容承担相应违约责任，并无不妥，法院予以支持。具体金额，刘强主张为800，000元，喜康盈公司则辩称即使要求其承担违�责任，该约定的违约金也明显过高，要求法院予以调整。法院根据双方实际履行《总经理聘用协议》的情况及刘强的工资收入水平，并结合喜康盈无故解除双方劳动关系的过错程度，酌情判令喜康盈公司应支付刘强违约金150，000元。对刘强要求易铭天公司连带支付上述违约金的请求，因无法律依据，法院不予支持。对喜康盈公司另称，根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者只有针对竞业限制和服务期条款才能约定违约金，故上述《总经理聘用协议》中约定的违约金应为无效。法院认为，《劳动合同法》虽规定除约定服务期和竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，但这并不排除双方可以约定由用人单位承担违约金的情形，故喜康盈公司的上述另称意见，缺乏法律依据，法院不予采纳。
三、关于工资。劳人仲（2014）办字第3619号裁决书，裁决“二、被申请人上海喜康盈母婴用品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付申请人2014年10月工资及11月4天工资共计39，463.60元，被申请人上海易铭天企业管理有限公司承担连带赔偿责任”，各方对此均未提出异议，故法院予以确认。
原审法院据此作出如下判决，一、上海喜康盈母婴用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘强违法解除劳动合同的赔偿金50，000元；二、上海喜康盈母婴用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘强2014年10月及2014年11月工资共计39，463.60元；三、上海喜康盈母婴用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘强违约金150，000元；四、上海易铭天企业管理有限公司应对上海喜康盈母婴用品有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带责任。
原审判决后，上诉人刘强、上诉人喜�盈公司、上诉人易铭天公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘强向本院提起上诉称，其系行业内资深专家，当初与喜康盈公司是在充分协商的基础上订立的协议，现在刘强年龄偏大较难就业，喜康盈公司又在业内散播谣言严重影响刘强的名誉，喜康盈公司的行为造成刘强巨大的经济损失。原审法院判决喜康盈公司支付150，000元违约金过低。综上，要求撤销原审判决第三项，依法改判喜康盈公司支付刘强违约金800，000元。
喜康盈公司答辩称，不同意刘强的上诉请求。刘强与喜康盈公司没有劳动关系，双方关于违约金的约定无效。刘强在职期间导致公司利润明显滑坡，喜康盈公司解除行为并不违法。综上，不同意刘强的上诉请求。
易铭天公司答辩称，原审判决第三项正确，不同意刘强的上诉请求。
上诉人喜康盈公司上诉称，�先，刘强与该公司不存在劳动关系，关于违约金的约定无效。其次，是案外人温州市川洋妇婴用品有限公司聘用的刘强，即使需要承担责任，应当由案外人承担，因此，应当追加温州市川洋妇婴用品有限公司为本案当事人。再次，刘强不符合任职条件，导致公司利润下滑，公司的解除决定并不违法。综上，原审判决错误，要求撤销原审判决，依法改判驳回刘强原审的全部诉讼请求。
刘强答辩称，其与喜康盈公司存在劳动关系，其任职期间喜康盈公司一直是盈利的，故喜康盈公司属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金和工资。综上，不同意喜康盈公司的上诉请求，要求维持原审判决第一、第二项。
易铭天公司答辩称，刘强与喜康盈公司已自2013年12月1日直接建立了劳动关系，同意原审第一、第二、第三项判决，不同意喜康盈公司的上诉请求。
上诉人易铭天公司上诉称，刘强一开始是由易铭天公司派遣至喜康盈公司的，但是2013年12月1日刘强与喜康盈公司签订聘用协议直接建立了劳动关系，易铭天公司不应当承担连带责任。综上，要求撤销原审判决第四项，依法改判。
刘强答辩称，不同意易铭天公司的上诉请求，要求易铭天公司承担连带责任。
喜康盈公司答辩称，易铭天公司与刘强之间是劳动关系，原审判决认为刘强与喜康盈公司之间是劳动关系，又判决易铭天公司承担连带责任本身就是矛盾的。综上，不同意易铭天公司的上诉请求，要求维持原审判决第四项。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要为刘强与喜康盈公司是否存在劳动关系、喜康盈公司是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金及违约金�关于争议一，本院认为，首先，劳动关系的建立需要双方协商一致。2013年7月23日，易铭天公司与喜康盈公司签订《劳务派遣协议》，同年8月1日，刘强与易铭天公司签订劳动合同被派遣至喜康盈公司工作。至此，三方建立了劳务派遣关系。然2013年12月1日，喜康盈公司与刘强签署《总经理聘用协议》，该协议虽然发生在劳务派遣期间，但是双方经协商后就劳动权利义务进行了完整详尽的约定，且在协议中明确双方自此建立劳动关系，表明双方对建立劳动关系达成合意。其次，刘强与喜康盈公司自协议签订后一直按照协议的约定实际履行了相关的权利义务，且喜康盈公司在认为刘强不能胜任工作后还行使了用人单位的用工管理权作出了解除劳动关系的决定。再次，对于喜康盈公司主张系案外人温州市川洋妇婴用品有限公司聘用的刘强，应当由案外人承担责任一节，本�认为，如喜康盈公司所述，案外人温州市川洋妇婴用品有限公司对喜康盈公司有实际控制权，即使是案外人选任刘强担任喜康盈公司的总经理，喜康盈公司亦对此表示认可并以自己名义与刘强签订相应聘用协议。综上，原审法院认定刘强与喜康盈公司之间自2013年12月1日起形成劳动关系正确，本院予以维持。
关于争议二，首先，本院认为，因用人单位作出解除、除名、减少劳动报酬等决定而引发劳动争议的，用人单位应当对其决定的合法性承担举证责任。本案中，刘强任总经理一职，属公司法调整的企业高管。喜康盈公司根据公司章程及相关法律规定免除刘强高管职务并无不可，但径行解除双方劳动关系缺乏事实和法律依据，现刘强要求喜康盈公司支付违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，本院予以支持。其次，关于违约金，本院认为，劳动者和用人单位在建立劳动关系时可以根据平等、自愿的原则在不违反法律法规强制性规定的前提下对双方劳动权利义务自行约定。本案中，刘强与喜康盈公司在协商建立劳动关系过程中根据双方实际情况就违约责任达成一致，并未违反强行法的规定，对双方当事人均有约束力。喜康盈公司主张违约责任的约定无效，于法无据，本院不予支持。现喜康盈公司解除刘强总经理职务，但未能提供充分证据证明刘强存在其所述不能胜任工作的情况，刘强要求喜康盈公司承担违约责任，并无不妥，本院予以支持。至于违约金额，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原审法院综合双方协议的履行时间、刘强的工资收入水平及喜康盈公司的过错程度确定为150，000元尚属合理，本院予以维持。
关于易铭天公司主张不要承担连带责�一节，本院认为，因易铭天公司在普劳人仲（2014）办字第3619号裁决作出后，未提起诉讼，表明其对裁决内容没有异议，原审法院据此判决易铭天公司对喜康盈公司应付违法解除劳动合同赔偿金及工资承担连带责任正确，本院予以维持。关于喜康盈公司不同意支付工资一节，如前所述，喜康盈公司亦未针对仲裁裁决相应内容提其诉讼，在二审阶段又不同意支付于法无据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘强负担人民币3元，上海喜康盈母婴用品有限公司负担人民币3.5元、上诉人上海易铭天企业管理有限公司负担人民币3.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 傅 珺
二〇一六年二月二十日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……