上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第2775号
上诉人（原审原告）许新武，男，1967年4月9日出生，汉族，住江苏省太仓市。
委托代理人邹叶，江苏广浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）第二军医大学附属东方肝胆外科医院，住所地上海市杨浦区。
法定代表人吴孟超，院长。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人黄承瑶，上海市康正律师事务所律师。
上诉人许新武因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第6206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许新武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月25日，原告因“CT发现回盲部占位6周”入住被告医院。现病史：患者6周前因右下腹疼痛到当地医院就诊，CT检查示：①右输尿管下段结石、右肾积水；②胆囊结石；③阑尾增粗，粘液性肿瘤待排。行输尿管镜下钬激光碎石术。既往史：胆囊结石病史15年，1993年因外伤行右手断肢再植术。专科检查：腹软，无压痛、无反跳，肝脾肋下未触及，莫菲氏征阴性，腹部叩诊呈鼓音，无移动性浊音，肠鸣音无亢进，3-5次／分。辅助检查：2013年4月24日太仓人民医院查血甲胎蛋白（AFP）2.72ug／L（正常值0-20ug／L），癌胚抗原（CEA）12.84ug／L（正常值＜15ug／L），癌抗原199测定：0.97U／ml。5月9日上海交通大学医学院附属瑞金医院B超：右下腹腹腔内可见一混合回声，大小约57×32mm，呈椭圆型，表面光整，境界清晰，分布不匀，团块后方回声无明显改变，CFI示团块内部基本未见血流信号。5月13日瑞金医院结肠镜检查示：回盲部见唇形回盲瓣，阑尾开口显现，阑尾开口与回盲瓣之间见一2.0×3.0cm粘膜下隆起，粘膜表面光滑，质地软；肛管：内痔。考虑：①盲肠粘膜下隆起；②内痔。5月20日上海长海医院超声结肠镜：回盲瓣呈唇形，阑尾窝区域可见一类圆形包块，表面粘膜光滑；超声见病变处呈低回声包块，大小约2.5×1.cm，内部回声不均匀，起源于粘膜下层，考虑盲肠部粘膜下隆起（间质瘤？阑尾脓肿待排）。5月21日长海医院CEA18.02ng／ml。初步诊断：①回盲部占位：粘液性肿瘤？②胆囊结石；③右手断肢再植术后。入院后行相关检查，甲胎蛋白3.0ug／L，癌胚抗原18.6ug／L（正常值0-10ug／L）。5月28日在吸入性全麻下手术。据手术记录，取右下腹部经腹直肌切口绕脐，长约20cm，逐层进腹探查：腹腔无明显积液；胆囊大小约为6.0×2.0×2.0cm，内可扪及泥沙样结石，胆总管无增粗，内未及结石；胃、十二直肠、胰腺无异常；盲肠末端可见阑尾明显增粗、增大，直径可达1.5cm，长约8cm，余盲肠、末端回肠处未扪及明显肿块；横结肠、脾曲、降结肠、乙状结肠、盆腔无肿块，回结肠动脉根部未及明显肿大淋巴结；腹主动脉旁、肠系膜下动脉根部未扪及肿大的淋巴结。切取阑尾一小块送冰冻病理，切取过程中见阑尾腔内大量胶冻样粘液。冰冻病理报告提示为阑尾肿瘤组织以纤维钙化成分为主，未见肿瘤细胞。考虑阑尾明显增粗、增大，有局部明显粘液，故决定行升结肠、盲肠、阑尾及末端回肠切除＋胆囊切除术。术中出血约200ml，未输血，手术顺利，切除标本常规送病理。肉眼所见：阑尾一条4.7cm；右半结肠一段长17.4cm；回肠和结肠粘膜未见明显病变；胆囊10.2×3.2cm。病理诊断：①慢性阑尾炎；②慢性胆囊炎。术后给予抗感染等治疗，6月4日患者出院。出院时情况：患者无发热，无腹痛腹胀，切口干燥。出院诊断：①慢性阑尾炎；②胆囊结石；③慢性胆囊炎；④右手断肢再植术后。当日，原告入住太仓市第一人民医院，于6月14日出院。治疗期间，原告花费医疗费43，544.52元（人民币，下同）。原告认为，被告擅自扩大手术范围，给原告身心造成了严重的伤害，故诉至法院，要求对原告损失：医疗费43，681.52元、误工费18，000元、护理费14，076元、交通费2，000元、住院伙食补助费1，800元、营养费3，600元、残疾赔偿金95，420元、被扶养人生活费7，630元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费3，500元、律师费6，000元，上述费用由被告承担40%。
原审另查明，第二军医大学医疗事故处理办公室曾于2013年9月5日委托上海市杨浦区医学会对被告在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗事故；若构成医疗事故，其事故等级和责任程度进行鉴定，该医学会于2013年12月10日出具鉴定报告，分析意见为：1、患者系回盲部肿块、胆囊结石的诊断明确，有明确的手术适应征。2、医方与患者及家属在术前谈话签署了手术知情同意向书，但未告知术中冰冻报告良性的情况下，手术切除的范围，存在告知不够详尽。3、医方术中探查，行冰冻切片结果提示：阑尾肿瘤组织以纤维钙化成分为主，未见肿瘤细胞时，为良性病变时，此时未进一步告知家属及手术方式的选择。医方在给予患者对手术方案的知情权、选择权上存在过错。4、医方决定行升结肠、盲肠、阑尾及末端回肠切除＋胆囊切除术、术后石蜡切片病理诊断：慢性阑尾炎、慢性胆囊炎。医方存在扩大手术范围。5、术后患者恢复良好，未造成明显的不良后果及功能障碍。结论为：1、本例属于医疗事故。2、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者许新武医疗事故等级为三级戊等。3、本例医疗事故医方的责任程度为轻微责任。原告支付鉴定费3500元。
原审审理中，一、法院曾于2014年12月15日委托上海市医学会对被告的医疗行为是否存在医疗过错、等级及责任程度进行鉴定，该医学会于2015年3月31日出具鉴定报告，分析意见为：1、手术有指征：术前患者在多家医疗机构就诊，CT及超声提示回盲部占位、胆囊结石，癌胚抗原18.6ug／L（正常值0-10ug／L）升高，结合其临床表现，初步诊断“回盲部占位：粘液性肿瘤？胆囊结石”正确，有手术指征。根据术中所见，盲肠末端可见阑尾明显增粗、增大，直径达1.5cm，长约8cm，切取阑尾一小块送冰冻病理，切取过程中见阑尾腔内大量胶冻样粘液。冰冻病理报告提示为阑尾肿瘤组织以纤维钙化成分为主，未见肿瘤细胞。由于阑尾肿瘤的冰冻病理诊断价值有其局限性，综合考虑术前、术中情况，高度怀疑恶性肿瘤，给予升结肠、盲肠、阑尾及末端回肠切除属于可以考虑的手术方案之一。2、但医方存在以下欠缺：术前医方告知患方存在回盲部占位：粘液性肿瘤？胆囊结石，拟定先施行回盲部肿瘤切除＋胆囊切除术，根据具体情况再拟右半结肠切除＋回肠-
结肠吻合术。术中医方未结合冰冻病理及术中所见与患方再次谈话，施行了右半结肠切除＋回肠-
结肠吻合术。不能完全排除医患双方沟通不足对患方手术方案选择（是否同时行右半结肠切除＋回肠-
结肠吻合术）有所影响。3、腹泻原因：患者所述目前存在每日解便2-4次不等，间有腹泻。目前腹泻可与多种因素有关，如胆囊切除、腹部手术史、肠切除，也可与其他因素有关，建议进一步检查明确病因。患者目前情况构成XXX伤残。综上所述，本例医方承担轻微责任。鉴定意见为1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、东方肝胆医院在医疗活动中存在对术中手术方案未再次告知有欠缺的医疗过错，不能完全排除与患者右半结肠切除、腹泻的人身损害结果存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为三级戊等，对应XXX伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。二、法院曾于2015年7月17日委托上海市医学会对原告医疗损害所致伤残后的休息、护理、营养期（三期）进行评估，该医学会于2015年8月4日出具三期鉴定意见书，三期评估意见为：被鉴定人右半结肠切除、腹泻损害的1、休息期为60日；2、护理期为15日；3、营养期为30日。
原审审理中，原告提供户口簿一份，证明原告户籍在太仓市陆渡镇奥森尚东花园46幢905室。
原审法院经审理后认为，公民享有生命健康权。由于过错侵害他人生命健康的，应当承担民事责任。本案中，参照上海市医学会的鉴定意见，CT及超声均提示患者有回盲部占位，肿瘤标志物癌胚抗原升高，术中发现阑尾腔内大量胶冻样粘液。临床经验提示：阑尾粘液性恶性肿瘤的可能性很大。即使冰冻病理检查未见肿瘤细胞，阑尾粘液性恶性肿瘤的诊断仍不能排除。医方采取的手术方式是较为安全的处理方法。术后病理虽提示：本例不存在恶性病变，但不能就此认定被告当时的处理方式一定是错误的。期间被告的确存在不足，主要表现在术中未再次与病人家属沟通，未说明扩大手术的必要性，并取得患方知情同意，因此应就本起医疗损害承担轻微责任。被告在医疗活动中存在对术中手术方案未再次告知的过错，不能完全排除与原告右半结肠切除、腹泻的人身损害存在一定的因果关系。被告抗辩对上海市医学会的鉴定意见确定的损害等级及责任程度均不认可，但未能提供足以推翻鉴定意见的相反证据，故对被告的该项抗辩，法院不予采纳。综上，被告的医疗行为已构成侵权，理应按责承担民事赔偿责任。对原告主张的各项费用：一、医疗费，扣除医疗保险统筹支付的31，454.55元，凭据确定为12，089.97元；二、误工费，根据原告提供的证据，法院酌情按2014年度上海市职工平均工资标准计算，参照医疗损害三期鉴定意见书确定的休息期限，确定为10，900元；三、护理费，根据原告的实际住院天数及医疗损害三期鉴定意见书确定的护理期限，酌情按每天60元标准，计算30天，确定为1，800元；四、交通费，根据本案的实际情况，酌情确定为500元；五、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数，按每天20元标准计算，确定为420元；六、营养费，参照医疗损害三期鉴定意见书确定的营养期限，按每天30元标准计算，确定为900元；七、残疾赔偿金，参照医疗损害鉴定意见书确定的医疗损害等级，适用城镇标准，确定为95，420元；八、被扶养人生活费，根据原告的人身损害等级，及其未能提供丧失劳动能力的依据，法院不予支持；九、精神损害抚慰金，根据本案的损害后果及责任程度，确定应向原告赔偿的金额为500元；十、鉴定费，系原告实际支出的费用，双方均认可为3，500元，法院予以确认；十一、律师费，原告未提供相关票据，无法证明实际支出过该项费用，法院不予支持。
原审法院据此判决：一、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武医疗费人民币1，209元；二、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武误工费人民币1，090元；三、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武护理费人民币180元；四、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武交通费人民币50元；五、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武住院伙食补助费人民币42元；六、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武营养费人民币90元；七、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武残疾赔偿金人民币9，542元；八、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武精神损害抚慰金人民币500元；九、被告第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新武鉴定费人民币350元；十、原告许新武的其余诉讼请求，不予支持
原审判决后，上诉人许新武不服，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销原审判决，查清事实，依法重新审核和认定医疗损害责任，并依法作司法鉴定和作出相应赔偿。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由如下：一、对一审判决的一至十项赔偿标准全部不认可。应执行司法鉴定后的标准。二、一审法院适用法律不当，本案有杨浦区医学会鉴定，鉴定结论为1）本例为医疗事故，2）参照医疗事故分级标准患者医疗事故等级为三级戊等，3）本例医疗事故医方的责任程度为轻微责任。上诉人不服。上海市医学会的鉴定结论为1）本例属于对患者的为医疗损害，2）东方肝胆医院在医疗活动中存在对手术方案未再次告知的过错，不能完全排除与患者右半结肠切除、腹泻的人身损害结果有一定的因果关系，3）参照医疗事故分级标准，患者医疗事故等级为三级戊等，对应XXX伤残，4）本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。本案应按上海市医学会的医疗损害来定性，应当适用《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。故上诉人要求法院委托司法鉴定，并判决相应赔偿，维护合法权益。上诉人住院至今两级医学会鉴定的结论都显示医院有过错，但在此期间医院从未主动与上诉人沟通过。而现在不论是医院还是医生都在回避此事，上诉人在无奈的情况下才向法院提起诉讼。上诉人总共花费的医疗费是8万元左右，一审法院判决误工费1，090元和护理费180元偏低，两次医疗事故鉴定费不应由上诉人承担。本例医疗损害对应的残疾等级不应是十级。希望二审法院能公正审理本案。
被上诉人第二军医大学附属东方肝胆外科医院答辩称：不同意上诉人的上诉请求。鉴于本案的实际情况，愿意承担本案两次鉴定的费用并再补偿上诉人精神损害抚慰金4，500元。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据当事人的诉称、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，被上诉人过错明显，要求进行司法鉴定。但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。本院审理中，被上诉人表示愿意承担本案两次鉴定的费用并再补偿上诉人精神损害抚慰金4，500元，与法不悖，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第6206号民事判决。
二、第二军医大学附属东方肝胆外科医院应于本判决生效之日起十日内给付许新武精神损害抚慰金人民币4，500元、鉴定费人民币3，150元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币920元，由许新武负担人民币860元，第二军医大学附属东方肝胆外科医院负担人民币60元。鉴定费人民币4，300元，由第二军医大学附属东方肝胆外科医院负担。二审案件受理费人民币1，840元，由上诉人许新武负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年二月二十六日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回
上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。