山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终640号
上诉人（原审被告）：青岛宝通力源电力环保设备有限公司，住所地：青岛市胶州市胶西镇赵家店村。
法定代表人：赵伟，总经理。
委托诉讼代理人：王立红，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华兴钢构有限公司，住所地：博兴县经济开发区兴业六路318号。
法定代表人：刘澍滋，董事长。
委托诉讼代理人：张聚峰，男，公司工作人员。
委托诉讼代理人：顾俊远，男，公司工作人员。
上诉人青岛宝通力源电力环保设备有限公司因与被上诉人山东华兴钢构有限公司承揽合同纠纷一案，不服博兴县人民法院(2017)鲁1625民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
青岛宝通力源电力环保设备有限公司上诉请求：1.撤销博兴县人民法院(2017)鲁1625民初377号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，本案中，系因被上诉人的违约行为导致合同无法履行。上诉人提交的加工进度表显示，上诉人完全按照合同约定的进度进行加工，2016年10月27日已满足发货条件。但被上诉人方因安装工地进度迟缓，导致涉案设备无法进场安装，要求上诉人暂缓发货，根据双方签订的《钢结构制作合同》第七条约定“如甲方未能按照合同工期内进行发货，超出7个工作日未能带款提货，甲方将视为违约”，自2016年10月27日开始，被上诉人一直未能带款提货，直至2016年11月13日，才支付了第一期款项，已经超过上述的7个工作日，被上诉人的行为已经构成违约。在被上诉人已经违约的情况下，其应将本案的全部款项支付给上诉人后，上诉人才能将剩余构件发货给被上诉人。而被上诉人仅支付了150万元，未能按照合同约定履行。2.本案上诉人不应返还给被上诉人款项，并且不应承担违约责任。如上所述，本案中系因被上诉人违约才导致合同未能履行，由此产生的法律责任应由被上诉人承担，被上诉人应支付剩余款项并且赔偿给上诉人造成的经济损失后，上诉人进行发货。且本案中所制作的钢结构系为被上诉人量身定做，本案合同如解除合同，该套构件将沦为废铁一堆，给上诉人造成二百余万元的经济损失。被上诉人支付的款项尚不足以弥补因其违约行为给上诉人造成的损失。3.上诉人无任何违约行为，不应对此承担违约责任。望二审法院能查清本案事实，依法改判。
山东华兴钢构有限公司答辩称，1.上诉人严重违约。合同约定：合同签订后43天内加工制作完成，上诉人应在2016年10月27日开始发货，2016年11月25日前发货完成。在被上诉人已支付150万元价款的前提下，上诉人仅于合同约定的“发货期限”届满之后的2016年12月28日交付了87.74吨钢柱，被上诉人在案合同无预付款之约的前提下，已在上诉人交付合同标的物前向其支付了150万元，而上诉人在受领该款项后至一审法院作出裁判之日，交付的标的物价值仅为412378元。一审中，被上诉人向法院提交的三份《质量问题整改通知单》证明，截止2016年12月14日上诉人所加工的构件仍然存在严重的质量问题需要�工整改，这充分证实了上诉人逾期交货违约行为的事实。根据在案合同约定：“工期延误答辩人有权单方面解除合同，被答辩人应承担由此造成的一切经济损失”等内容，被上诉人请求解除合同主张合同约定符合法律规定，上诉人扣除所交付合同标的物价款后，应将未履行部分货款1087622元返还给被上诉人。2.上诉人说催促发货完全违背了事实，被上诉向一审法院提交的三份《质量问题整改通知单》，都有上诉人现场质检人员的签字，因上诉人的加工能力所限制，严重的质量问题频繁出现需要不断整改，根本不具备按时发货条件，催促发货纯属歪曲事实。3.上诉人提出超出7个工作日未能带款提货，视为甲方违约，更是强词夺理。合同约定制作期限为43天，2016年11月25日前发货完成。但2016年12月14日上诉人还没有制作完成。再者，合同约定“以每车为单位，一车一清”�被上诉人已经提前支付的150万元上诉人尚不履行，何谈超出时间？另外，在案合同还约定“若延误工期，则每日缴纳5000元罚金并追究相应的违约责任”。因上诉人违约，导致被上诉人二次采购，构件加工所造成的综合成本增加，上诉人应依法按一审判决数额支付被上诉人违约金15万元。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
山东华兴钢构有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告山东华兴钢构有限公司与被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司在案合同；2.判令被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司返还1132277元并承担工期延误损失988880元；3.判令被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司承担诉讼费、保全费等。
一审法院认定事实，2016年10月13日，原告山东华兴钢构有限公司与被告青岛宝通�源电力环保设备有限公司签订《钢结构制作合同》（合同编号：WX-2016-10-12）,合同约定被告承揽天津一汽大众车身编组站项目钢结构加工、制作；承揽方式为被告包工包料制作，并负责将成品构件运输至工程项目工地；工程工期要求：合同签订后43天内加工制作完成，并在2016年10月27日开始发货，2016年11月25日前发货完成；付款方式为：合同签订后原告无预付款，构件制作完成经原告验收合格具备发货条件后，原告根据被告的发货进度给予95%货款提货（以每车为单位，一车一清），余5%作为质保金，全部构件发货完成3个月付清（确认无被告责任后）。原告付款前被告应开具相应的增值税发票。合同签订后，原告分别于2016年11月13日、2016年11月18日、2016年12月5日支付被告共计150万元（以承兑汇票方式支付）；被告于2016年12月28日向原告发货87.74吨钢柱，对应合同价款412378元（钢柱承兑价4700元/吨）。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，是基于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同所发生的纠纷。关于被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司于《钢结构制作合同》（合同编号：WX-2016-10-12）的履行中是否存在违约行为。双方争议焦点在于被告未于合同约定的2016年11月25日之前依约交付合同标的物的原因应归咎于哪一方？对此原告称《钢结构制作合同》（合同编号：WX-2016-10-12）约定付款方式为“原告根据被告的发货进度给予95%货款提货（以每车为单位，一车一清）”，而原告于被告第一次发货前已经预付了150万元的款项，被告未发货的行为已经构成违约；而被告则认为，被告已经完成了超过150万元价值的合同标的物，但因原告拒绝受领并拒绝支付货款而未发货。经审查，《钢结构制作合同》（合同编号：WX-2016-10-12）已就在案合同标的物的交付期限、交付方式及对应价款的支付予以约定，即“合同签订后43天内加工制作完成，并在2016年10月27日开始发货，2016年11月25日前发货完成；合同签订后原告无预付款，构建制作完成经原告验收合格具备发货条件后，原告根据被告的发货进度给予95%货款提货（以每车为单位，一车一清），余5%作为质保金，全部构件发货完成3个月付清（确认无被告责任后）。原告付款前被告应开具相应的增值税发票”等。根据原告所提交的证据材料，在原告已经支付150万元价款的前提下，被告仅于合同约定的“发货期限”届满之后的2016年12月28日交付87.74吨钢柱，而被告亦未提交有效证据证实其于抗辩中所陈述的“已请求履行交付合同标的物的义务而原告存在拒绝验收、受领之行为”的内容。综合上述事实，原告�在案合同无预付款之约定的前提下，已在被告交付标的物前向其支付了150万元。而被告在受领该款项后至一审法院作出裁判之日所交付标的物价值仅为412378元，可以确认被告存在违约行为。
关于在案合同的解除，被告认为解除在案合同将造成其巨大经济损失，但综合合同的履行，被告在未依约交付合同标的物的前提下要求原告支付全部货款的95%，有违合同之约定，亦有违诚实守信之原则，且达到“迟延履行主要债务”之情形，同时，根据在案《钢结构制作合同》（合同编号：WX-2016-10-12）之约定，“工期延误原告有权单方面解除合同，被告承担由此造成的一切损失”等内容，故原告请求解除在案合同的主张符合合同约定及法律规定，依法予以支持。合同解除后，被告应当在扣除其所交付合同标的物价款后，将原告所交付的其他价款予以返还，数额为1087622元。
关于原告主张的经济损失988880元。一审法院认为，在案合同因被告之违约而解除，因此给原告造成损失的，应当予以赔付。本案在审理过程中，应原告之请求曾于2017年2月18日对在案纠纷进行庭前调解，因各方争议较大而未能达成调解协议。原告主张其于调解未果后于2017年2月19日就被告未完成的合同义务与济南吉财经贸有限公司签订低合金板销售合同，所购进原材料单价较之在案合同履行期间高出1010元，由此产生材料差价损失384810元。此外，原告主张加工费成本亦有所增加，并要求被告支付未履行标的物运输至在案项目所在施工地的运输费用、标的物所需油漆费用及合同约定的违约金等。经审查，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《钢结构制作合同》（合同编号：WX-2016-10-12）之约定，“若被告延误工期，则每日缴纳5000元罚金并追究相应的违约责任”。该约定系双方对违约金计算方式的合意。而原告主张的其他损失虽具有发生的可能性与合理性，但无确切有效证据予以证实，如低合金板销售合同与在案合同后续履行的关联性，加工费用成本增加的真实性等均无法达到确认之状态，故结合被告违约之行为、占用原告所交付货款之期间及在案合同之约定，依法调整违约金数额为150000元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第二百五十一条之规定判决：一、解除原告山东华兴钢构有限公司与被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司于2016年10月13日签订的《钢结构制作合�》（合同编号：WX-2016-10-12）；二、被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东华兴钢构有限公司1087622元并支付违约金150000元；三、驳回原告山东华兴钢构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23770元，由原告山东华兴钢构有限公司负担9901元，由被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司负担13869元；财产保全费5000元，由被告青岛宝通力源电力环保设备有限公司负担。
二审中双方当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人称涉案设备未在合同约定的期限内发货是由于被上诉人要求其暂缓发货，但对其主张并未提交相应证据加以证实�被上诉人于在案合同无预付款之约定的前提下，已向上诉人支付150万元，上诉人在受领该款项后交付标的物价值仅为412378元。一审法院据此认定上诉人违约并无不当，本院予以支持。一审中，被上诉人请求上诉人支付经济损失，但一审判决参照被上诉人购买原料差价损失384810元，酌情判决上诉人承担违约金150000元，属于表述不当，本院予以纠正。
综上，上诉人青岛宝通力源电力环保设备有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院(2017)鲁1625民初377号民事判决第一、三项；
二、变更博兴县人民法院(2017)鲁1625民初377号民事判决第二项为：上诉人青岛�通力源电力环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人山东华兴钢构有限公司1087622元，并赔偿被上诉人山东华兴钢构有限公司损失150000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15938.6元，由上诉人青岛宝通力源电力环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 张 雷
审判员 邵佳宁
二〇一八年五月四日
书记员 巩文龙