山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终49号
上诉人（原审被告）：忻州市忻府区第三建筑安装工程公司，住所地忻州市忻府区七一南路47号。
法定代表人：邢金锁，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：张春红，男，该公司荣城帝景1、3号项目负责人。
委托诉讼代理人：卫进峰，男，山西卫丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马海鸿，男，1968年9月19日出生，汉族，江苏省如皋市磨头镇新徐村*组**号居民。
委托诉讼代理人：张永峰，男，山西双庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢建军，男，1976年11月5日出生，汉族，江苏省如皋市磨头镇场东村***组**号居民。
被上诉人（原审被告）：范小芳，女，1977年11月8日出生，汉族，江苏省如皋市磨头镇场东村***组**号居民。系谢建军之妻。
谢建军、范小芳共同委托诉讼代理人：薛霜，男，山西河东律师事务所律师。
原审被告：代县鸿基房地产开发有限公司，住所地代县108国道西关。
法定代表人张晓伟，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：张存保，男，汉族，1958年9月13日出生，山西省代县上馆镇西关*****号居民。
上诉人忻州市忻府区第三建筑安装工程公司（以下简称忻州三建公司）因与被上诉人马海鸿、被上诉人谢建军、原审被告范小芳、原审被告代县鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基房产公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2017）晋0822民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人忻州三建公司的委托诉讼代理人张春红、卫进峰，被上诉人马海鸿及其委托诉讼代理人张永峰，被上诉人谢建军、原审被告范小芳的委托诉讼代理人薛霜，原审被告鸿基房产公司的委托诉讼代理人张存保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
忻州三建公司上诉请求：l、撤销判决第二条即：被告忻州市忻府区第三建筑安装工程公司在荣成帝景1、3、6、8号楼主体结构工程款总额所欠付的7％范围内即126.60851万元内承担连带清偿责任；2、驳回被上诉人马海鸿对上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担上诉费用。事实及理由：二、一审确定的案由错误。
一审认为，原告马海鸿与被告谢建军签订的“劳务分包合同”，不仅包含施工人的劳务费用，还包含建筑辅材费用……故本案实际是建筑工程施工合同纠纷。上诉人认为，被上诉人马海鸿与被上诉人谢建军所签订的合同中，第五条约定“承包形式清包人工”，更何况，被上诉人马海鸿在诉讼请求中也明确其索要的是“人工工资”。本案中，两被上诉人之间约定“清包人工”，而清包人工必然包含部分辅材，比如铁丝、钢钉、护膜等施工必须的小附件。此种承包。不具有独立管理工程的职能，与建筑工程施工合同存在本质的区别，故包辅材的表述仍应界定为劳务分包。
所以，一审将两被上诉人之间的劳务合同纠纷确认为建筑工程施工合同纠纷是错误的。二、一审认为，对1、3、6、8号楼工程主体工程有无验收，双方各执一词，且均未能提供验收的相关证据，但1、3号楼已实际交付使用，6、8号楼已部分交付使用，应认定该工程已验收竣工。上诉人认为，1、3、6、8号楼均未验收，3、6、8号楼安装工程现在还未完工，一审认定工程已验收竣工的理据不足。1、本案中，存在层层转包和分包，谢建军承包后，工程建设至今(2017年9月27日)无法达到进行验收的条件，虽然部分购房者进驻装潢，但是二次工程仍未完成，比如电梯、管道、天然气安装等工程未能完全完成，验收环节根本无法启动。2、是否验收，上诉人及原审被告代县鸿基公司均称未验收，马海鸿和谢建军均称已经验收，那么验收的资料在哪里?谁组织的，又是哪天进行的验收?举证责任在被上诉人马海鸿和谢建军。3、一审适用了“擅自使用即视为验收”原则，这又是严重错误。该规定的适用前提是工程没有验收，那么该工程到底有没有验收，一审没有作出肯定或否定的认定。另外，谁擅自使用了建设工程?部分购房者开始装潢，但直到今天，谢建军的工人还在工地，部分工人还居住在楼层里，他们仍然在进行工程收尾工作，这能视为建设工程的转移吗?三、一审查明，忻州三建提出工程未验收，应付90％，应付6号楼432.18万元，已全部付清；8号楼448.7562万元，已全部付清。上诉人认为，以上表述不周全，一审在查明1、3号楼均超90％支付后，对6、8号楼超付情况不做表述，是遗漏了，还是故意不忽略。一审中，上诉人向法庭递交的证据显示：6、8号楼90％部分(880.9587万元)已付清，另外还多支付主体工程85.86万元，此款和本案马海鸿的主张密切相关，但遗憾的是，一审故意忘了，未予提及。
四、一审认为，忻州三建辩解已多支付给谢建军主体结构工程款，因谢承包的是1、3、6、8号主体结构和二次结构工程，所付款尚未最后结算，双方可在最后结算时予以结算。上诉人认为，人民法院审查案件，是要查清事实，对当事人所举的每一份证据，通过质证，都要给出是否采纳的意见。上诉人认为被上诉人已经超拿了工程款，一审却想当然的认为没有超付，且给上诉人寻求的救济途径是和谢建军最后结算，但是判决第二条却明确为“主体工程总额欠付的7％范围内即126.60851万元内承担连带责任”，这不是自相矛盾吗?试问：谢建军拿超了，还会回来进行结算吗?法律规定上诉人只在欠付的范围内给实际施工人支付，上诉人没有欠付，如今却要给实际施工人连带支付，一审的判决无疑是在偏袒两被上诉人。五、一审认为，工程视为竣工验收，故上诉人应除3％保证金外，将工程款的7％即126.60851万元连带清偿。上诉人认为，一审忽略了上诉人递交的补充协议(2016年1月25日，谢建军和上诉人项目负责人签订，将6、8号楼的保证金从3％调整为6％)。该份证据谢建军未否认，但法院却给否认了。六、一审对恶意诉讼没有审查。1、本案奇怪在于，原告和第一被告(两被上诉人)的观点、意见几乎一模一样。在审理阶段，上诉人曾要求被上诉人马海鸿陈述谢建军欠付200多万的计算依据，劳务款共多少，什么时候支付了多少。马海鸿闪烁其词，不能合理回答，谢建军也未能回答，两人的表现有违常态。
2、被上诉人马海鸿2015年8月8日亲笔书写“6号楼工人工资已结清”，此后又起诉，如何解释?3、被上诉人谢建军2017年1月8日与上诉人忻三项目负责人签订的1、3号楼支付协议显示：1、3号楼管理人员和农民工工资全部结清，双方再无工资纠纷。既然支付完毕，马海鸿怎么又起诉索要工资?4、被上诉人谢建军2017年1月16日出具的收款证明显示：截止2017年1月l6日，6、8号楼工人工资全部结清。而当时，主体工程已经结束，全部结清自然包括主体工程的工人工资。既然结清，为何马海鸿进行起诉?5、诚然，我们也看到了被上诉人马海鸿追加谢建军妻子为被告并申请保全谢建军的财产，但是终未保全成功，掩人耳目而已。6、实际情况是，谢建军早已领超了工程款，故不进行结算，而今与马海鸿合意恶意损害上诉人的利益。综上，二审应对一审“工程竣工验收”的表述进行纠正，其次上诉人已超付谢建军主体工程款，那么不应再连带承担责任。故请直接驳回被上诉人马海鸿对上诉人的诉讼请求。
被上诉人马海鸿辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、一审案由认定正确。本案马海鸿与谢建军签订的劳务分包合同实质就是建筑工程分包合同，谢建军与忻府三建所签订上是建筑工程大清包合同也是建筑工程分包合同，故一审确认本案案由为建筑工程施工合同纠纷是正确的。二、一审关于1、3、6、8号楼己交付使用的认定是正确的。1、是否交付使用，可以到现场察看，上诉人在上诉状中也承认，已有部分购房者进驻装潢，现在实际是购房户己入住。不论忻府三建和代县鸿基公司是否已经验收工程，但是购房户已入驻使用，建设工程己交房主转移占有，根据司法解释的规定，应认定为已经验收。2、关于是否验收的举证责任，应由上诉人来承担，马海鸿已经离开工地，不掌握工地的任何资料。上诉人称举证责任在马海鸿，没有依据。三、一审认定上诉人仅支付主体工程款至90％的事实是正确的。上诉人在一审答辩中均自认，主体工程款仅付至90％。至于上诉人所举的其他付款凭证，均是二次结构所付款项。主体结构所欠的7％工程款，从未支付。一审判决上诉人在剩余的主体工程总额欠付的7％范围内承担连带清偿责任，符合法律规定和本案的客观事实。四、上诉人在本案中恶意欠薪，并非马海鸿恶意诉讼。在一审起诉前，2016年前马海鸿所带的农民工为了讨到工资，集体通过劳动局才让开发商代县鸿基房地产开发有限公司向工人直接支付了部分工资。此后为了替工人讨回所欠工资，从2016年10份起诉到到现在开庭又一年多过去了。而上诉人在支付款项方面的举证一直是变化不停，但是从起诉到今天开庭，马海鸿所带的工人仍然未拿到一分钱。关于所欠工资的数额，所谢建军所写的欠条为证，上诉人称马海鸿恶意诉讼，纯属对农民工的诬蔑。关于马海鸿诉讼保全，是马海鸿为了保证判决顺利执行，不得己所采取的措施，这本与上诉人无关，上诉人竟然拿出来说事，毫无道理。综上所述，马海鸿作为一名农民工的带工人，为了要到工资，身份低微，无权无钱，诉讼也一年多了，上诉人给谁都能付钱，就是不支付马海鸿分文。所建楼房已入住使用了，马海鸿的工资还遥遥无期。上诉人言词凿凿，好像马海鸿是恶人，自己才是受害者。请二审法院依法维护民工的合法权益，驳回上诉，维持原判，使民工能尽快拿到工资。
被上诉人谢建军、原审被告范小芳辩称：一、原判认定本案的案由为建筑工程施工合同正确。答辩人与马海鸿、答辩人与上诉人所签订的合同名为“劳务分包合同”实为“建筑工程施工合同”因为双方之间权利义务关系不仅为劳务关系，而且实际包含了设备租赁、钢模租赁、辅助材料等其他非劳务的东西，所以双方之间的工程款不仅仅包含了劳务工资，还包含了其他的如材料款等非工资性的款项。所以原审以本案实际情况认定是建筑工程施工合同案由是正确的。二、上诉人给答辩人付款根本不区分是主体结构工程款还是二次结构工程款，对此双方没有争议。同时，上诉人给答辩人的部分付款，也不区分劳务工资和其他辅助材料款，对此双方也没有争议，所以原判判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任是正确的。三、原判认定以上诉人实际占有和出售房屋为竣工之日有明确法律依据。在是否竣工验收的事实上，答辩人认为已经验收，因为根据合同，分段验收、分段付款之后才能进入下一个阶段的工程。上诉人认为没有验收，但是上诉人对占有并出售房屋没有异议，因此根据法律规定，对实际占有并出售房屋的上诉人按实际交付认定工程已验收竣工，符合法律规定。上诉理由没有法律依据，不能成立。四、上诉人欠付答辩人工程款的事实是明确地，原审认定是正确的。上诉人应付答辩人的总工程款为2900多万元，而实际支付的工程款仅有2200多万元，尚有600多万元未付。以合同规定上诉人扣除工程款总额10％的质保金，主体完工支付7％，二次结构完工支付3％，现已实际全部完工，上诉人应将10％质保金全部支付答辩人。原审仅让上诉人在7％应支付质保金范围内承担连带责任，已经是对上诉人的宽容，依据事实，上诉人应当在10％质保金支付范围内承担连带责任才是正确的。五、上诉人所谓的与答辩人达成的主体完成支付6％的“补充协议”是双方在劳动稽查机关介入劳务工资支付时所达成的应对协议，双方并未实际遵守和履行。上诉人以此作为拒承担连带责任的依据站不住脚。据上，上诉人上诉的事实和理由均不能成立，在没有新的证据情况下，应驳回上诉，维持原判。
原审被告鸿基房产公司述称：本案的纠纷与我们公司没有关系。
马海鸿向一审法院起诉请求：2014年4月原告马海鸿从被告谢建军处承包了万荣县荣城帝景小区1、3、6、8号楼的劳务施工，约定每平方米180元计算人工工资。工程竣工后经与被告谢建军结算，1、3、6、8号楼欠原告人工工资172.5万元，并出具欠条，承诺2016年7月份付100万元，年底付清。2016年1月31日被告谢建军又给原告出具欠条，约定3号楼所欠10%人工工资（即34.0020万元）验收完毕付款。现已验收完毕，上述两笔人工工资206.5020万元，被告谢建军均未按期支付，被告范小芳作为谢建军的妻子，被告忻州三建公司作为该项目总承包商，被告鸿基房产公司作为开发商，均应承担付款责任。故请求四被告共同承担连带付款责任。
一审法院认定事实：2014年，被告鸿基房产公司投资开发万荣县荣城帝景小区，并将该工程承包给忻州三建公司。2014年6月1日、6月6日忻州三建公司项目负责人赵仲红、卢中秀分别作为甲方与谢建军分别作为乙方签订“建筑工程劳务大清包”合同，将该工程部分予以分包。工程大清包合同约定：工程名称;万荣县荣城帝景小区，承包方式：劳务大清包。工程承包价：每平方米400元，主体250元，二次结构150元。付款方式，施工至正负零，甲方付乙方每栋50万元，地上7层封顶后付工程量的70%，全部封顶付90%，二次结构按月进度给付75%，完工验收合格付至97%，留3%保修金，无质量问题余款一年内付清。而早在2014年4月11日谢建军即与原告马海鸿签订“劳务分包合同”，合同约定：工程名称：万荣县荣城帝景小区；承包形式：清包人工；承包单价：按建筑面积每平方米175元包辅材，付款方式：基础零每幢付款10万元，至第七层付完成量的75%，7-13层付完成量的75%,主体封顶一个月内付清。补充协议约定：主体结构单价变更为：按建筑面积每平方米180元计算。2014年6月之后原告马海鸿即组织劳务队开始对万荣荣城帝景小区的1、3、6、8号楼主体工程开始施工，2015年底基本完工。之后原告马海鸿与被告谢建军进行了结算，被告谢建军于2015年12月1日给原告马海鸿出具工程结算单：“经结算3号楼欠主体结构10%人工工资30.6018万元”。2016年1月31日谢建军给马海鸿出具条据：“荣城帝景工地马海鸿工程款3号楼主体结构10%验收完付此款”。2016年2月18日被告谢建军给原告又出具欠条：“谢建军欠原告马海鸿人工工资172.5万元，此款2016年7月份前付100万元，余款年底付清”。但到期后被告谢建军未能给付上述工程欠款。上述事实原、被告均无异议。
还查明，经当庭查明，荣城帝景小区1、3、6、8号楼主体工程价款被告忻州三建公司付给谢建军每平方米250元，谢建军付给马海鸿每平方米180元。荣城帝景小区1、3、6、8号楼主体结构建筑面积及忻州三建公司应付款分别是：1号楼14305平方米，应付款357.625万元；3号楼18890平方米，应付款472.25万元；6号楼19208平方米，应付款480.2万元；8号楼19944.72平方米，应付款498.618万元。忻州三建公司提出因工程未验收，其应付上述工程款的90%，应付谢建军1号楼321.75万元，实际付328万元；3号楼应付425.025万元，实际付425.9万元；6号楼应付432.18万元，已全部付清；8号楼应付448.7562万元，已全部付清。原告及被告谢建军提出应以被告忻州三建公司原答辩的付款数额计算，对此次被告忻州三建公司所提交的部分借款单的借款提出异议，认为借款单的借款已经结算。
还查明，原告马海鸿、被告谢建军均不具有承包建筑工程及承包建筑劳务作业法定资质。
另查明，原告及被告谢建军提出1、3、6、8号楼主体工程已经相关部门进行了验收，被告忻州三建公司提出尚未验收。但双方均认可1、3号楼已交付使用，6、8号楼已部分交付住户使用。
再查明，被告范小芳与被告谢建军系夫妻关系。
中国人民银行发布自2015年10月24日起各项贷款一年内基准利率为4.35%。
同时查明，案件审理期间，原告马海鸿申请对被告谢建军、范小芳所有的位于江苏省如皋市益寿南路如皋皮房对面万锦世嘉2单元1604号房产予以查封。本院依法作出（2017）晋0822民初1028-1号民事裁定，对上述房产予以查封。在执行过程中，经查询，谢建军、范小芳名下无该房产登记。裁定未予执行。
一审法院认为，本案原告马海鸿与被告谢建军签订的“劳务分包合同”不仅包含施工人的劳务费用，还包含建筑辅材费用；被告谢建军与被告忻州三建公司签订的“建筑工程大清包合同”同样是不仅包含施工人的劳务费用，还包括建筑设备及部分副材的费用，故本案实际是建筑工程施工合同纠纷，案由应确定为建筑工程合同纠纷。被告谢建军将荣城帝景1、3、6、8号楼转包给原告马海鸿虽系违法转包，但原告马海鸿已实际施工，且工程已交付并已实际使用，故被告谢建军所欠原告马海鸿的建筑工程价款应当予以给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此被告谢建军与原告马海鸿未约定工程价款利息的计算标准，应当依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。现原告马海鸿要求被告谢建军支付工程欠款206.5020万元及逾期利息的请求本院予以支持。
被告范小芳与被告谢建军系夫妻关系，谢建军对原告马海鸿的该债务系夫妻关系存续期间的债务，被告范小芳未提供该债务不属夫妻共同债务的相关证据，故应认定该债务为夫妻共同债务，被告范小芳应与被告谢建军共同承担清偿责任。
原告马海鸿、被告谢建军均不具有承包工程及劳务作业法定资质，被告忻州三建公司明知谢建军不具备承包工程的相应资质，仍将建设工程分包给谢建军，谢建军又将工程转包给不具有承包劳务作业资质的原告马海鸿，系违法分包和转包建筑工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加发包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此被告忻州三建公司应在实际欠付实际施工人即原告马海鸿的工程欠款内承担清偿责任。该解释第十四条还规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。对1、3、6、8号楼工程主体工程有无验收，双方各执一词，且均未能提供验收的相关证据，但1、3号楼已实际交付使用，6、8号楼已部分交付使用，应认定该工程已验收竣工。同时按照被告谢建军与被告忻州三建公司签订的“工程大清包合同”约定的“完工验收合格付至97%，留3%保修金，无质量问题余款一年内付清”的约定，被告忻州三建公司应在工程款总额97%的欠付数额内承担连带清偿责任。经核算被告忻州三建公司应付1、3、6、8号楼工程款的总额为1808.693万元，已付总额的90%，再应付总额的7%即126.60851万元，故应在此数额内承担连带清偿责任。
至于忻州三建公司辩解已多支付给谢建军主体结构工程施工款，因谢建军承包的是忻州三建公司的1、3、6、8号楼主体结构和二次结构工程，所付工程款尚未最后结算，双方可在最后结算时予以清算。
被告鸿基房产开发公司对工程的发包不存在过错且已支付完应付的工程款，故不应承担工程欠款清偿责任。判决：一、被告谢建军、被告范小芳在本判决书生效后十日内共同给付原告马海鸿建筑工程欠款206.5020万元及逾期利息（利息按年利率4.35%从2017年1月1日计算至本判决确定之日）；二、被告忻州市忻府区第三建筑安装工程公司在荣城帝景1、3、6、8号楼主体结构工程款总额所欠付的7%范围内即126.60851万元内承担连带清偿责任；三、驳回原告马海鸿对被告代县鸿基房地产开发有限公司的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的主要焦点是要确定上诉人忻州三建公司是否欠付被上诉人谢建军工程款以及欠付多少的问题。现上诉人忻州三建公司上诉主张的理由是1、3、6、8号楼主体工程价款共为18085430元，按合同约定验收前应付至90%，即16276887元，验收后应支付17249221.7元（1、3号楼付97%，6、8楼付94%），而目前已支付17274187元，已经超付。而根据双方均认可的事实，本案总劳务价款（包括主体和二次结构工程）应该为2800多万元到2900多万左右（谢建军主张是2900多万，上诉人忻州三建公司主张是2800多万），被上诉人谢建军主张上诉人支付了2200左右，还有600多万未付，而上诉人忻州三建公司主张已经基本支付完毕。而现根据双方提供的证据显示，没有证据能够证明上诉人忻州三建公司向被上诉人谢建军支付了2800万元工程款，同时亦没有任何证据能够证明上诉人忻州三建公司已经支付的17274187元全部都是主体工程款，也即不能证明上诉人忻州三建公司已经支付到主体工程总价款的90%，更不能证明已经超付。即使按照上诉人所述认定其已支付到主体工程总价款的90%，现在1、3号楼已经交付使用，6、8楼也已经有部分交付使用，按相关法律规定应视为涉案工程已竣工验收，依照上诉人的项目负责人赵仲红、卢中秀与被上诉人签订的合同约定，此时忻州三建公司应付至主体总价款的97%，仍还有7%未曾支付。一审判决上诉人在总价款7%范围内承担连带责任符合法律规定。至于上诉人提出的2016年1月25日卢中秀与谢建军签订的变更保证金比例的“补充协议”，经本院审查，本案第一次在万荣县人民法院立案时间是2016年10月17日，其时该协议早已存在，但在万荣法院第一次审理过程中，上诉人却并未提交该协议，更未提出相应抗辩主张。第二次审理才提出来，违背民诉法有关举证时限的规定，同时对该证据的内容效力谢建军并不认可，辩称该协议是为应付劳动稽查部门所做的应对协议，并未实际遵守和履行。结合上诉人在第一次审理时不予提交的表现，本院认为该证据效力不足，不能证明系双方真实意思表示，故对该证据不予采信。另，关于本案的案由，本院认为一审法院的认定符合法律规定，并无不当。综上，上诉人忻州三建公司的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16195元，由上诉人忻州市忻府区第三建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王晓明
审判员 高军武
二〇一八年五月二十八日
书记员 介 宁