广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4515号
上诉人（原审原告）：罗智聪，男，汉族，1991年7月21日出生，住广东省佛山顺德区。
委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈锦莹，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马淑欢，女，汉族，1967年2月2日出生，住广东省佛山市顺德区，
被上诉人（原审被告）：罗某2，男，汉族，1939年3月16日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：李穆娟，广东厚生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹碧琴，女，汉族，1936年12月15日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：李穆娟，广东厚生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗某1，女，汉族，2002年11月9日出生。
监护人：罗某2。
委托诉讼代理人：李穆娟，广东厚生律师事务所律师。
上诉人罗智聪因与被上诉人马淑欢、罗某2、曹碧琴、罗某1赠与合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗智聪上诉请求：1.撤销一审判决，将该案发回重审，或依法改判：（1）确认《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条的赠与行为有效，推定为罗鉴尧的遗嘱指定继承人为罗智聪；（2）佛山市顺德区北滘镇北滘社区居民委员会美的海岸花园天海苑二路9号的房屋、粤Ｘ×××××号摩托车、粤Ｘ×××××号奔驰汽车、粤Ｘ×××××号摩托车、粤Ｘ×××××号揽胜小汽车赠与给罗智聪所有，马淑欢、罗某2、曹碧琴、罗某1协助上诉人办理过户手续。2.一审、二审诉讼费由罗某2、曹碧琴、罗某1承担。庭审过程中，罗智聪撤回关于粤Ｘ×××××号摩托车、粤Ｘ×××××号奔驰汽车、粤Ｘ×××××号摩托车、粤Ｘ×××××号揽胜小汽车赠与给罗智聪所有的请求。
事实与理由：（一）一审判决并未查清、核实出庭人员身份，显属程序错误。1.关于罗某1的身份，一审法院并未作实质性审查。罗智聪在一审中已明确对罗某1的身份提出异议，首先，并没有任何公安机关出具的文件证明罗某1是罗鉴尧（即罗智聪的父亲）的亲生女儿；其次，没有任何医学鉴定文件证明罗某1与罗鉴尧存在血缘关系；再次，仅凭被上诉人提供的《出生医学证明》中所显示的“罗钅监尧440623651208271”，也与罗智聪父亲“罗鉴尧440623196512082633”的不一致，因此，并没有任何初步证据证明罗某1是适格当事人。2.关于罗某1的法定代理人的身份，一审法院也未予核实。根据《民法通则》第十六条的规定，只有未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的前提下，才由其他顺序人作为监护人。本案中，罗某1尚有其母亲罗小冬，也没有任何证据证明罗小冬丧失或放弃监护能力，因此一审判决第6页认为“……罗鉴尧过世后，现由罗某2、曹碧琴抚养生活，故在罗某1亲生母亲未主张抚养权的情形下，罗某2作为罗某1的祖父，可作为监护人”明显与法律规定相违背。况且，并未任何证据证明罗某1的亲生母亲已经知悉本案及（2016）粤0606民初17720号法定继承纠纷案，罗某1的亲生母亲今天未提出异议，不代表其知道两案件与其有重大经济利益关系后是否会提异议。3.在庭审中，罗某2陈述，罗某1与罗鉴尧的姑姐（即罗某2的妹妹）生活，不是一审判决第6页认定的“……罗鉴尧过世后，现由罗某2、曹碧琴抚养生活”，因此，没有任何法律及事实理由支持罗某2可作为罗某1的监护人或法定代理人。
（二）关于《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条的赠与行为是否已经成立的问题。1.《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条的赠与区别于一般的赠与合同，因此也不当然适用有关赠与合同的法律规定。2.从《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》内容可见，该协议具有强烈的人身关系与道德性质。协议约定马淑欢与罗鉴尧名下的一切动产与不动产赠与给罗智聪。马淑欢原谅罗鉴尧有婚外情，接受罗鉴尧的非婚生女儿罗某1，并同意共同抚养罗某1，罗某1与罗智聪一样享受同等抚养教育权利，不能对罗某1有任何偏见、歧视、虐待等家庭暴力行为。正是马淑欢与罗鉴尧有该协议约定，马淑欢多年来忍辱负重，不但用强大的内心包容原谅丈夫的背叛行为，而且与丈夫一同抚养罗某1，罗某1也是与罗智聪一样就读美的私立学校。罗某1也曾在马淑欢家居住，只是罗某1的亲生母亲对其女儿居住在罗鉴尧家与其家人一起生活有异议，才居住到罗鉴尧的姑姐家。但在此期间，马淑欢与罗鉴尧一直用夫妻共同财产抚养罗某1。因此，该协议是附条件的赠与。3.参照最高人民法院《民事审判指导与参考》第55辑关于“最高院民一庭：双方协议离婚后，一方不愿按离婚协议约定，将自己名下房屋赠与子女或他人时，是否支持？”的解读，基于受赠人是很少会出现在赠与人的财产约定协议中表示赠与的，但该赠与表示依然有效，应当按约定向合同外第三人履行。同理，罗鉴尧与马淑欢无需向罗智聪发出要约，也应按《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》的约定将财产赠与给罗智聪。4.事实上，罗鉴尧生前也在按《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》执行赠与行为，并将登记在其名下的财产赠与给罗智聪。至于本案讼争的财产，则都是登记在马淑欢名下，罗鉴尧与马淑欢是基于对法律认识不足，以为登记在马淑欢名下的可以随时由马淑欢赠与给罗智聪，故在其生前未办理过户手续。
（三）退一步讲，就算《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中赠与存在瑕疵，但《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》是罗鉴尧的真实意思表示，并以书面形式作出，有两名见证人作证，因此该协议应认定为罗鉴尧的遗嘱推定，也应由罗智聪继承全部财产。
马淑欢辩称对罗智聪的上诉没有意见。
罗某2、曹碧琴、罗某1辩称，一、罗某2是罗某1的法定监护人。罗某1因为是罗鉴尧与罗小东的非婚生女儿，故马淑欢不愿意抚养罗某1。在罗鉴尧生前，罗某1一直由罗鉴尧托付给罗某2的妹妹（也就是罗鉴尧的姑姑）抚养，由罗鉴尧支付抚养费，而罗某1的母亲罗小东早已另组家庭并生育小孩。罗鉴尧在2016年3月份死亡后，罗某2将孙女罗某1又托付给罗某2的女儿抚养，每月由罗某2支付抚养费。因为罗某1户口问题，罗某2与罗小东在佛山市顺德区北滘派出所达成协议，罗小东自愿放弃罗某1的抚养权。所以，罗某2是罗某1的法定监护人。
二、《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条关于赠与的条款未生效，不发生法律效力。理由如下：（一）涉案《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中的赠与一直未成立及生效。“赠与”是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。但是罗智聪在（2016）粤0606民初17720号案中表示其在罗某2、曹碧琴起诉前并不知道《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中的赠与，且罗智聪在该案中主审法官询问时才当庭表示愿意接受赠与。而罗某2、曹碧琴代理人在本案一审庭审中询问时，罗智聪再次重申其是在（2016）粤0606民初17720号案起诉后才知道《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》的赠与行为。由此可以表明，罗鉴尧与马淑欢在2009年签订《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》表示愿意将双方名下的财产赠与给儿子罗智聪后，两人却一直未向罗智聪发出赠与的要约，所以罗鉴尧、马淑欢一直未与罗智聪签订赠与合同，而赠与是属于诺成行为，在罗鉴尧、马淑欢未向罗智聪发出赠与的要约，罗智聪也未表示接受赠与的情况下，《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中的赠与行为未正式成立。而根据合同法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定可知，未成立的合同不发生法律效力。所以《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条中的赠与一直未生效。（二）赠与合同系实践性合同，赠与不动产的，须经依法登记，赠与才发生效力，未经登记的，不发生法律效力。依据物权法的规定，赠与合同系实践性合同，赠与不动产的，须经依法登记，赠与才发生效力，未经登记的，不发生法律效力。罗鉴尧与马淑欢对罗智聪作出的赠与表示后，并没有与罗智聪签订正式的赠与协议，表明受赠人罗智聪未表示接受，两人也未在罗鉴尧死亡前到房产部门办理产权变更登记，故该赠与在罗鉴尧死亡前不发生法律效力。而罗鉴尧死亡后，罗鉴尧的民事权利能力及民事行为能力终止，所以，罗鉴尧在生前的赠与表示在其死亡后也应当相应终止。罗鉴尧死亡后，房屋及车辆就应当按照法定继承处理，罗智聪知道《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中的赠与行为后表示接受赠与也已经不产生法律效力，不能对抗法定继承权。
三、罗鉴尧生前未将涉案财产办理赠与过户给罗智聪的的行为表明已经撤销了对涉案房屋及车辆的赠与。罗鉴尧是因病去世，其罗鉴尧在死亡前已经将自己名下的不动产及动产以赠与的方式全部过户或交付给了罗智聪。而涉案房屋及车辆虽然登记在马淑欢名下，但也是属于罗鉴尧与马淑欢的夫妻共同财产，故涉案房屋及车辆一半所有权也是罗鉴尧名下的财产，如果罗鉴尧想继续履行《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中的赠与，那罗鉴尧应当在死亡前将其所享有的涉案房屋及车辆的份额过户至罗智聪名下。但是，罗鉴尧在生前办理其名下房屋及车辆的赠与过户时，并没有办理涉案房屋及车辆的赠与。所以，罗鉴尧已经以自己的行为表明撤销了涉案房屋及车辆财产部分的赠与。
罗智聪向一审法院起诉请求：一、确认2009年9月14日的广东海迪森律师事务所《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条的赠与行为有效;二、佛山市顺德区北滘镇北滘社区居民委员会美的海岸花园天海苑二路9号的房屋、粤Ｘ×××××号摩托车、粤Ｘ×××××号奔驰、粤Ｘ×××××号摩托车、粤Ｘ×××××号揽胜小汽车赠与给罗智聪所有，马淑欢、罗某2、曹碧琴、罗某1协助罗智聪办理过户手续;三、诉讼费由马淑欢、罗某2、曹碧琴、罗某1承担。
一审法院认定事实：罗鉴尧为罗智聪的父亲，是马淑欢的配偶，于2016年3月过世。罗某2、曹碧琴为罗鉴尧的父母。罗鉴尧在世时与案外人生育了非婚生女罗某1。2009年9月14日，为化解罗鉴尧和马淑欢的矛盾，罗鉴尧作为甲方与马淑欢作为乙方在广东海迪森律师事务所律师的见证下签订了《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》，内容为：“甲乙双方于1990年10月19日经自由恋爱后依法登记结婚，并且于1991年7月21日生育儿子一名，取名罗智聪（男；汉族；1991年7月21日出生；身份证号码为），并且甲乙双方婚后经过彼此共同努力，辛勤劳动，创立了一定基业的财产，但因双方基于生活上的一些感情冲突问题，至今无法达成解决的共识，为了确保双方共同创立的基业财产不受第三人侵害，现甲乙双方达成如下共同共有财产处分协议：第一：甲乙双方同意将所有双方名下的一切动产和不动产赠与给儿子罗智聪所有，包括甲乙双方日后将所获得的一切动产和不动产。不论多与少都赠与给罗智聪，与第三人无关。倘若甲乙双方日后需变更对儿子罗智聪财产的赠与，则需甲乙双方共同签名确认变更赠与事宜，否则，本赠与的行为继续有效。任何一方不得反悔。第二：由于甲方婚外情过错而生育的女儿罗某1[女，汉族，2002年11月9日出生，（母亲）身份证号码4402331981101745000]，乙方现表示愿意授受，并同意在甲乙双方监护下健康成长，与大儿子罗智聪一样享受同等抚养教育权利，并且乙方不能对“罗某1”有任何一切偏见、歧视虐待等家庭暴力行为。第三：本协议签订之日，乙方表示原谅甲方的婚外情行为，并且不作任何诉讼权利的主张的追究。但甲方应保证不能再有婚外情。倘若甲方再犯婚外情，则乙方保留追究权利。”
另查明，2015年11月5日，罗鉴尧、马淑欢通过公证赠予方式将罗鉴尧、马淑欢名下位于北滘镇林头村委会河东路6号的房屋过户给罗智聪;同日，罗某2、曹碧琴亦通过办理赠予公证的方式将罗某2、曹碧琴名下的位于北滘镇林头社区居民委员会医灵街东一巷15号的房屋亦过户给罗智聪。
再查明，罗某1自出生后均由罗鉴尧及家人携带抚养，在罗鉴尧过世后则由罗某2、曹碧琴抚养生活至今。
一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，罗智聪对于罗某1的监护人情况提出异议，因罗某1为非婚生子女，自出生后就由罗鉴尧及家人携带抚养，未由生母抚养，后罗鉴尧过世，现由罗某2、曹碧琴抚养生活，故在罗某1亲生母亲未主张抚养权的情形下，罗某2作为罗某1的祖父，其可作为监护人。本案的争议焦点在于罗智聪与马淑欢、罗鉴尧的赠与合同是否成立及生效的问题。本案中《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》的签订主体是马淑欢与罗鉴尧，内容为双方就夫妻共同财产处理的约定，即罗鉴尧和马淑欢双方约定对夫妻共同财产的处理方式为赠与给其子罗智聪，不能将其财产作其他方式的处理。而赠与合同的订立，需要采取要约、承诺的方式。如上所述，《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条是罗鉴尧和马淑欢对双方共有财产处理作出的约定，该约定并未向罗智聪发出，而要约是希望和他人订立合同的意思表示，该《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条显然不属于罗鉴尧、马淑欢对罗智聪发出订立赠与合同的要约，且《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》签订于2009年，罗智聪自认于2016年11月才得知该协议，亦印证罗鉴尧和马淑欢签订《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》第一条仅是对当事双方权利及义务进行约定，而非向罗智聪发出签订赠与合同的要约。由此，即使罗智聪现表示接受赠与，其基于罗鉴尧和马淑欢签订的《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》，也无法与罗鉴尧、马淑欢成立赠与合同关系，故罗智聪主张权利所依据的赠与合同并未成立，其于本案中的诉讼请求一审法院不予支持。若马淑欢欲将夫妻共同财产中属于自己的份额赠与给罗智聪，可与罗智聪自行签订赠与合同。需要强调的是，罗智聪通过受赠的方式获得了两套房产，且其中一套原为罗某2、曹碧琴所有，由此可见，罗某2、曹碧琴与罗智聪的祖孙关系在双方诉讼之前应较为融洽和睦。而亲情是无法用金钱购买的，特别是在物质条件已经较为富足的情况下，亲情对一个人的幸福感更显弥足珍贵，故本案虽然作出了上述裁判，但更希望双方能够放下金钱包袱，摒弃前嫌，重修亲情，毕竟家和万事兴。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回罗智聪全部诉讼请求。本案受理费19400元（已由罗智聪垫付），由罗智聪负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
综合双方当事人在二审期间的诉辩，本院认为，第一，关于罗某1的诉讼主体资格的问题。本案中，《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》、罗某1的出生医学证明、佛山市顺德区北滘镇林头社区居民委员会出具的情况说明等多份证据均显示罗某1是罗鉴尧的女儿，虽然出生医学证明上载明罗某1的父亲为“罗钅监尧”不同，但结合户口簿显示“罗钅监尧”是罗鉴尧的曾用名等事实，可以认定罗某1的父亲是罗鉴尧。罗智聪上诉主张罗某1诉讼主体不适格理由不成立。民法通则第十六条第二款、第三款规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”罗某1为非婚生子女，自出生后就由罗鉴尧及家人携带抚养，其生母罗小冬未对罗某1进行过抚养。罗鉴尧死亡后，佛山市顺德区北滘镇林头社区居民委员会出具的情况说明证明罗某1由罗某2、曹碧琴抚养，故罗某2作为罗某1的祖父担任罗某1的监护人符合上述法律的规定。虽然罗某2、曹碧琴确认罗某1现与罗某2、曹碧琴的女儿罗贞一同生活，但罗某2并未否认其监护人的身份，并确认一直在支付罗某1的生活费；而且本案中也没有其他监护能力的人主张对罗某1的监护资格，故一审法院以罗某1的祖父罗某2作为其监护人并无不当。
第二，关于罗智聪是否有权请求被上诉人赠与佛山市顺德区北滘镇北滘社区居民委员会美的海岸花园天海苑二路9号的房屋的问题。首先，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》是罗鉴尧生前与马淑欢之间就相关财产处分的约定，罗智聪并非上述协议书的当事人，协议中关于财产处分的意思表示也非向罗智聪作出，罗智聪与罗鉴尧、马淑欢之间不存在赠与合同关系。虽然上述协议书约定相关财产赠与给罗智聪，但该约定属于合同当事人约定向第三人履行债务的情形，根据合同法第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，罗智聪作为第三人并不享有债权请求权，无权请求马淑欢履行协议书中的约定；同时，罗某2、曹碧琴、罗某1也非前述协议的当事人，故罗智聪请求马淑欢等被上诉人向其赠与将佛山市顺德区北滘镇北滘社区居民委员会美的海岸花园天海苑二路9号的房屋缺乏依据。其次，罗鉴尧并未在《婚后夫妻共同共有财产处分协议书》中明确其死后的财产继承问题，该协议并非遗嘱，故罗智聪主张罗鉴尧以遗嘱的方式指定其为继承人也缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，罗智聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人罗智聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 许佩珊