浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1194号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山市××模具有限公
司。住所地：江苏省××路东侧。
法定代表人：童某某。
委托代理人：刘某。
委托代理人：郝某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杭州××实业有限公
司。住所地：浙江省杭州市××区义桥镇××号。
法定代表人：倪某某。
委托代理人：沈某。
委托代理人：赵某某。
上诉人昆山市××模具有限公司（以下简称呈良××）
因与被上诉人杭州××实业有限公司（以下简称中××公司）
承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2009）杭萧
商初字第3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8
月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年9月20日召集
当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年10月5日，呈良××与中××
公司订立1号协议1份，依照1号协议的约定：由呈良××为中
××公司开发椅脚模具1副，一模一穴，模具寿命7万模，价款
为140000元，付款方式：签字后先付70000元，五个工作日内支付，模合格后及样品通过测试后付42000元，之后，模具生
产5000模或者二个月后再付28000元，浇口套必须采用循环水
道冷却，开模时间：要求在2007年11月25日前完成交样，延迟
一天扣2000元，样品试模后需修理的经确认后10天完成，延迟
一天扣5000元等内容。同日，呈良××与中××公司另行订立
2号协议1份，依照2号协议的约定：由呈良××为中××公司
开发五星铝脚模具1副，一模一穴，模具寿命7万模，价款为23
0000元，付款方式：签字后先付115000元，五个工作日内支付
，模合格后及样品通过测试后付69000元，之后，模具生产500
0模或者二个月后再付46000元，浇口套必须采用循环水道冷却
，开模时间：要求在2007年11月25日前完成交样，延迟一天扣
2000元，样品试模后需修理的经确认后10天完成，延迟一天扣
5000元等内容。2008年1月31日，呈良××将1号协议、2号协
议项下的模具交付给中××公司。同年5月25日，呈良××与
中××公司订立3号协议1份，依照3号协议的约定：由呈良×
×为中××公司开发350五星脚与320五星脚加筋模具一副，模
具寿命7万模（非人为因素造成的，影响正常生产时需要呈良
××进行维修和保养），模具产品通过撞击测试和静压测试，
按照ansi／bifmax5.1-
2002标准测试合格，模具制作方式：采用一副模框配2副模芯
，价款为280000元，付款方式：签字后先付140000元，发票到
后五个工作日内支付，模具先制作350规格，试模合格及样品
通过测试，并将模具和电极运回中××公司内，且保证试模无
问题，之后再进行320规格模具制作，同时支付56000元（在45天内完成模具配合），最后，二副模具都生产5000模或者三个
月后付清余款84000元，浇口套必须采用循环水道冷却，开模
时间要求在2008年7月16日前完成交样，延迟一天扣5%，样品
试模后需修理的经确认后7天完成，延迟一天扣10%等内容。20
08年12月10日，呈良××将3号协议项下的模具交付给中××
公司。上述3份协议订立后，中××公司已累计支付呈良××
模具价款543000元，其中，1号协议项下的椅脚模具价款14000
0元，中××公司已足额付清，2号协议项下的五星铝脚模具价
款，已付价款207000元，尚有23000元未予支付，3号协议项下
的350五星脚与320五星脚加筋模具价款，已付196000元，尚有
84000元未予支付。2008年12月14日，中××公司向呈良××
发去电子邮件，就3号协议项下的模具质量问题与呈良××进
行交涉，要求尽快解决质量问题。呈良××交付给中××公司
的3副模具，其中，存放在中××公司车间内2号协议项下的五
星铝脚模具，已非呈良××交付给中××公司时的状态。1号
协议项下的椅脚模具、3号协议项下的350五星脚与320五星脚
加筋模具各一副，现完整存放在中××公司的车间内。经鉴定
证实：2号协议项下的五星铝脚模具部分零件已经过改动无法
恢复，从而无法进行试模生产。1号协议项下的椅脚模具和3号
协议项下的350五星脚与320五星脚加筋模具各1副可以生产压
铸件，350五星脚与320五星脚加筋模具生产的压铸件符合ansi
／bifmax5.1-
2002标准中静压与冲击测试要求，但这些模具也存在下列缺陷
：上述3副模具均未设置冷却装置，存在与上述3份协议要求不符的质量问题，将会影响模具的使用性能；五星铝脚模具与35
0五星脚与320五星脚加筋模具模芯存在裂纹，影响模具的使用
寿命；椅脚模具、350五星脚与320五星脚加筋模具存在跑料飞
溅、接缝过大、龟裂等质量问题，这不仅与模具本身制造质量
有关，也与模具使用维护方面有关。为此，中××公司支付了
鉴定费60000元。
原审法院认为，本案争点有三个，第一个争点为呈良×
×交付给中××公司上述3份协议项下的模具是否存在质量问
题。第二个争点为呈良××是否履行迟延交付上述3份协议项
下的模具。第三个争点为鉴定费如何某担问题。对上述三个问
题分述如下：一、涉讼3份协议，对定作人提出质量异议期间
未作明确约定，如何确定涉讼3份协议定作人的合理质量异议
期间，是解决此争点的关键所在。依照合同法第一百七十四条
规定，承揽合同的合理质量异议期间可以参照买卖合同中的有
关规定。合同法第158条第二款规定：当事人没有约定检验期
间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不
符合约定的合理期间通知出卖人。买受人在合理期间内未通知
或者自标的物收到之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物
的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用
质量保证期，不适用该两年规定。具体到本案，1号协议项下
的椅脚模具与2号协议项下的五星铝脚模具，2008年1月31日，
中××公司已收到呈良××交付的该2副模具，在长达一年余
时间内，中××公司一直未提出质量异议，怠于履行通知义务
，视为标的物质量符合约定要求，该怠于履行通知义务引起的法律后果，应由中××公司自行承担，不因超过合理质量异议
期间后，中××公司提交了涉讼模具具有质量问题的证据而改
变该法律后果。中××公司除已付清1号协议项下的价款外，2
号协议项下的未支付部分价款，应继续支付给呈良××。中×
×公司要求退还1号协议项下的椅脚模具和2号协议项下的五星
铝脚模具，法院均不予支持。3号协议项下的350五星脚与320
五星脚加筋模具，通过鉴定证实，确实存在质量问题，并且，
中××公司在收到该模具后的第4天，即向呈良××提出质量
异议，属于在合理质量异议期间提出异议，对中××公司要求
退还3号协议项下的模具，并由呈良××退还中××公司3号项
协议项下的350五星脚与320五星脚加筋模具已付价款的反诉诉
讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。二、依照1号协
议和2号协议约定，要求呈良××在2007年11月25日前完成交
样，延迟一天扣2000元，此处交样应理解为分别交付1号协议
和2号协议项下的椅脚模具生产的产品样品和五星铝脚模具生
产的产品样品，并非指椅脚模具和五星脚模具本身。现该2份
协议未就呈良××交付中××公司的模具时间作出具体约定。
依照3号协议约定，要求呈良××在2008年7月16日前完成交样
，延迟一天扣5%，此处交样同样应理解为交付3号协议项下的3
50五星脚与320五星脚加筋模具生产的产品样品，并非指350五
星脚与320五星脚加筋模具本身。现3号协议未就呈良××交付
中××公司350五星脚与320五星脚加筋模具具体时间作出约定
。综上，中××公司要求追究呈良××迟延履行的反诉诉讼请
求，法院均不予支持。三、依照对争点一所作分析，中××公司有权要求退还模具仅限于3号协议项下的350五星脚与320五
星脚加筋模具一副，故鉴定费按照该副模具价款占上述3份协
议项下模具总价款之比，由呈良××、中××公司分担该笔鉴
定费。综上，呈良××本诉诉讼请求的合理部分，法院予以支
持，对中××公司反诉诉讼请求的合理部分，法院予以支持。
对呈良××的其他本诉讼请求和中××公司的其他反诉诉讼请
求，法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》
第二百六十二条、第二百六十三条之规定，原审法院于2010年
7月12日判决：一、中××公司支付呈良××2号协议项下的五
星铝脚模具价款23000元；二、中××公司退还呈良××3号协
议项下的350五星脚与320五星脚加筋模具一副。限中××公司
在判决生效后一个月内履行完毕；三、呈良××返还中××公
司3号协议项下的350五星脚与320五星脚加筋模具价款196000
元；四、鉴定费60000元，由呈良××负担25846元，由中××
公司负担34154元。鉴于鉴定费60000元，已由中××公司垫付
，其中应由呈良××负担的25846元，由呈良××支付给中×
×公司；五、驳回呈良××的其他本诉诉讼请求；六、驳回中
××公司的其他反诉诉讼请求；上述第一项、第三项、第四项
相抵后，呈良××尚应返还中××公司款项198846元，此款限
呈良××在判决生效后一个月内付清。如未按判决指定的期间
履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费2440元，由呈良××负担1916元，中××公司
负担524元。案件反诉受理费5565元，由呈良××负担1684元，中××公司负担3881元。
宣判后，呈良××不服，向本院提起上诉称：原审判决
认定呈良××与中××公司签订的3号协议项下的350五星脚与
320五星脚加筋模具存在质量问题，并依此作出判决的部分，
属认定事实不清，适用法律不当。一、根据呈良××与中××
公司签订的3号协议，中××公司已按约定先后支付140000元
和56000元，按约定的付款方式，中××公司支付第二笔模具
款56000元前提是试模合格及样品通过测试，并将模具和电极
运回中××公司内，且保证试模无问题之后，中××公司按约
定付款56000元，这可以证明呈良××交付的350五星脚与320
五星脚加筋模具不存在质量问题。二、原审判决对中××公司
提供的证据2、证据5、证据6认证中××公司已提交初步证据
，举证责任转移到呈良××名下的结论违反了民事诉讼证据的
规定。中××公司提供的证据并不能证明与涉诉争议模具有任
何关联。原审法院却以中××公司提交了初步证据为由，让呈
良××承担举证责任，这严重违背了“谁主张谁举证”的民事
诉讼举证基本原则，据此作出的判决也完全背离了客观事实。
事实上中××公司提供的证据2、证据5、证据6所涉及的模具
均非呈良××交付的模具，与本案无关联性，不应认定证据2
、证据5、证据6对中××公司的原审反诉请求具有证明力。三
、呈良××于2008年12月10日向中××公司交付了350五星脚
与320五星脚加筋模具，但中××公司一直不履行付款义务，
呈良××被迫于2009年6月23日起诉，已时过六个多月，如真
的存在中××公司所称的模具存在无法解决的质量问题，怎么会一直没有与呈良××联系，也未提起诉讼，却按约履行付款
义务。四、假设呈良××交付的模具存在质量问题，该质量问
题是否符合合同解除的条件如符合解除条件，合同解除前该模
具中××公司已使用了多少模应支付呈良××多少模具的使用
费原审判决对此均未作出认定，而是片面作出解除合同的判决
，违背了公平、公正的法律基本原则。综上所述，呈良××认
为原审判决认定第二项、第三项、第四项、第五项缺乏事实和
法律依据。请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四
项、第五项，依法改判中××公司支付呈良××相应模具款84
000元，驳回中××公司返还该部分模具和呈良××承担25846
元鉴定费的诉讼请求，并判令由中××公司承担本案全部诉讼
费用。
被上诉人中××公司答辩称：原审法院认定事实、适用
法律基本正确，判决公平合理，要求驳回呈良××的上诉请求
。一、中××公司在一审三次庭审中均已陈述在返修期间为了
拿回模具才进行了付款，况且即使中××公司支付了款项，也
不能免除呈良××的违约责任。二、原审法院判决符合“谁主
张谁举证”的原则。呈良××不承认该模具是卖给中××公司
的模具，因三个模具达8吨重，均由中××公司提出要求，呈
良××设计制造，双方是加工承揽关系。中××公司一直与呈
良××沟通，在双方解决问题前，中××公司不可能再花精力
制造一样的模具。中××公司已经向法院提供了样品和相关模
具的照片，原审法院和呈良××也都到中××公司场地看过，
模具与制造协议中的描述是一致的。但呈良××不仅不承认，连模具样品、三维图形也不提供。中××公司已提供充分证据
证明鉴定的模具就是本案所涉的模具，根据“谁主张谁举证”
的原则，应由呈良××举证卖给中××公司的是什么产品，呈
良××的否认并不能抵销其举证责任。原审法院在此基础上将
举证责任分配给呈良××是合法的。三、中××公司在收到3
号协议项下的模具后就和呈良××进行了联系，但电话录音没
有固定下来，成为了呈良××抵赖的空隙。综上，呈良××提
供的模具与双方的约定严重不符。请求二审法院驳回呈良××
的上诉请求。
双方当事人在二审期间未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案双方当事人争议的3号协议项下的350五
星脚与320五星脚加筋模具是否存在质量问题，经原审法院委
托浙江省计量科学研究院进行质量鉴定后，鉴定结论表明模具
存在缺陷，与模具本身制造质量有关。呈良××在没有其他相
反证据的情况下，认为法院据此判决属认定事实不清的上诉理
由，本院不予采纳。呈良××认为鉴定标的模具不是其交付给
中××公司的模具，但没有证据证明。呈良××认为鉴定结论
与3号协议项下模具无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳
。呈良××认为中××公司已使用过该模具并应就此支付使用
费，但具体使用了多少模及该如何计算使用费，均未提交相应
证据，其认为原审法院未对这部份内容作出认定是不当的上诉
理由亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正
确，审判程序合法，实体处理恰当。呈良××要求改判的上诉请求，由于没有相应的证据佐证，本院不予支持。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5888元，由昆山市××模具有限公司负
担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 徐鸣卉
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年十月十五日
书 记 员 谢思一