天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第324号
上诉人（原审原告）宁培安。
委托代理人侯宝波，天津名士律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱金凤。
被上诉人（原审被告）董洪军。
被上诉人（原审被告）李顺虹。
原审第三人陈迎娟。
上诉人宁培安因申请执行人执行异议之诉一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行审理。上诉人宁培安及其委托代理人侯宝波，被上诉人朱金凤、被上诉人董洪军、被上诉人李顺虹到庭参加了诉讼。原审第三人陈迎娟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案房屋坐落于天津市滨海新区汉沽东风南路东侧四季花苑（B区）34-1-301，建筑面积59.08平方米。被告朱金凤与案外人天津市绿地置业有限公司签订《天津市商品房买卖合同》，由天津市绿地置业有限公司将涉案房屋以202173元的价格卖予朱金凤。因开发商原因，该涉案房屋未能办理产权证。天津市滨海新区汉沽住房保障和房屋管理局于2012年4月18日向朱金凤出具所有权预告登记证明，登记证明号为41008121835731。
2013年9月5日，被告朱金凤与第三人陈迎娟经中介签订《房屋买卖（置换）合同》，合同约定，被告朱金凤自愿将涉案房屋出售给第三人陈迎娟，房屋总价为31万元。陈迎娟于同日交付定金5000元，并于2013年9月6日交付房款29万元。双方同时约定待房产证办理完毕后，再由陈迎娟交付剩余房款2万元。同日，被告朱金凤向中介支付佣金1500元。2013年9月6日，朱金凤向陈迎娟出具收条，收条载明，今收到陈迎娟交来购房款（部分）29万元整。后陈迎娟入住涉案房屋。
2013年12月31日，被告朱金凤向原告宁培安出具借条。借条载明，今宁培安借给朱金凤现金贰拾伍万元整，抵押物为朱金凤名下的房屋坐落于汉沽区东风南路东侧四季花苑（B区）34-1-301，使用期限壹个月。双方未办理抵押权登记手续。
2014年3月，陈迎娟在中介方天津卓越房地产经纪有限公司汉沽分公司登记出售涉案房产。经协商，被告董洪军、李顺虹夫妻决定购买该房屋，并于2014年6月11日与陈迎娟、原房屋所有人朱金凤及中介方天津卓越房地产经纪有限公司汉沽分公司共同签订《房屋买卖（置换）合同》，合同约定甲方（卖方）朱金凤将涉案房屋出售给乙方（买方）董洪军、李顺虹，房屋总价款为315000元。同时约定乙方于2014年6月11日将定金10000元交付给甲方，并于2014年6月30日前将部分房款285000元交于甲方。剩余房款20000元于该房屋产权证下发后交于甲方。同时甲方承诺于2014年6月30日前将涉案房屋及钥匙交于乙方。同日，第三人陈迎娟，被告董洪军、李顺虹分别向中介方各支付中介费3000元。被告朱金凤分别于2014年6月11日、6月28日向被告董洪军、李顺虹出具收条，收条分别载明收到二被告购买涉案房屋支付的定金10000元及部分房款285000元。该295000元均由第三人陈迎娟收取。后董洪军、李顺虹于2014年6月30日入住该房屋并于2014年7月22日与天津市燃气集团有限公司汉沽销售分公司签订《用户安全使用燃气协议书》。被告董洪军、李顺虹夫妻在涉案房屋居住至今。
另查，2014年6月24日，原告宁培安作为申请人，以被告朱金凤作为被申请人向原审法院汉沽审判区提出诉前保全申请，请求查封被告朱金凤名下的涉案房屋，并提供担保。该审判区于2014年6月25日作出（2014）滨汉诉保字第36号民事裁定书，裁定查封被告朱金凤名下的涉案房屋。2014年7月8日，原告宁培安因民间借贷纠纷向原审法院汉沽审判区提起诉讼。该案在审理过程中，经该审判区主持调解，原告宁培安与被告朱金凤自愿达成如下协议：被告朱金凤于2014年8月18日前返还原告宁培安借款250000元，利息6667.2元，合计256667.2元。该案受理费2525元，诉讼保全费1520元由被告朱金凤负担并于2014年8月18日前给付原告宁培安。该审判区于2014年7月18日作出（2014）滨汉民初字第3178号民事调解书，对上述协议予以确认。后原审法院汉沽审判区在执行申请执行人宁培安与被执行人朱金凤民间借贷纠纷一案中，被告董洪军、李顺虹作为异议人向原审法院提出书面异议。原审法院受理后依法进行审查，并于2014年12月18日作出（2014）滨执异字第68号执行裁定书，裁定中止对朱金凤名下的涉案房屋的执行。原告不服该裁定，诉至原审法院，请求：一、依法判令三被告之间的房屋买卖合同无效；二、认定查封有效；三、诉讼费用由被告朱金凤承担。
原审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，涉案房屋的原所有权人为被告朱金凤，其有权对该房屋进行处分。2013年9月5日，被告朱金凤与第三人陈迎娟签订《房屋买卖（置换）合同》，自愿将涉案房屋出售于陈迎娟，双方就转移涉案房屋所有权的意思表示已于该日形成，且陈迎娟亦支付相应对价，该对价并不存在畸高亦或是畸低的情形，基本与市场价格吻合。故该《房屋买卖（置换）合同》系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，且第三人陈迎娟已入住该房屋，该合同已实际履行。2014年6月11日，第三人陈迎娟与被告董洪军、李顺虹达成买卖涉案房屋、转移该房屋所有权的合意。因涉案房屋尚未办理产权证，故由原预登记所有人朱金凤代为与被告董洪军、李顺虹签署《房屋买卖（置换）合同》，由该二人将购买房屋款项直接交付陈迎娟亦属合理。且该二被告所支付的相应对价同样不存在畸高亦或是畸低的情形，现该二被告已经支付房款并实际入住至今。
2013年12月31日，被告朱金凤向原告宁培安出具借条，虽载明抵押物为朱金凤名下的涉案房屋，但此时该涉案房屋已经由朱金凤出售给第三人陈迎娟。且根据法律规定，以建筑物进行抵押的，应当进行抵押登记。抵押权自登记时设立。朱金凤虽作出抵押的意思表示有违诚信，但该抵押行为并未进行抵押登记。故设置于该涉案房屋的抵押权并未成立。原告虽称被告朱金凤、董洪军、李顺虹及第三人陈迎娟明知涉案房屋系抵押及查封房产仍进行买卖，其相互之间的交易应属违法，但各被告及第三人均对此予以否认。且经原审法院释明，原告并未就其主张提供有证明力的证据。故对于原告要求判定三被告及第三人之间房屋买卖无效的主张，因无事实及法律依据，原审法院不予支持。因涉案房屋转移所有权在前，且未设立有效的抵押权，各被告及第三人均不同意执行涉案房屋，且原告亦存在可以执行被告朱金凤其他财产的情况下，对于原告要求执行涉案房产，撤销原审法院（2014）滨执异字第68号执行裁定书的主张，因无事实及法律依据，原审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宁培安的诉讼请求。案件受理费80元，由原告宁培安自行负担。
一审宣判后，宁培安不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销一审判决改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。被上诉人之间恶意串通，严重侵害上诉人的利益。被上诉人朱金凤在另案中对涉诉房屋进行保全时，并未提出异议，可见本案中其陈述不实。诉争房屋合同原件在上诉人手中，不应在市场上流通。被上诉人和第三人系利害关系人，互相不能作证，且被上诉人之间打款时间是在2014年汉沽法律文书之后。二、程序严重违法，一审组成合议庭是当庭告知，未提前送达文书，一审未考虑上诉期间包含节假日，且一审法院应当自行回避。
被上诉人朱金凤、董洪军、李顺虹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈迎娟未发表答辩意见。
二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经审理查明的基本事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人朱金凤购买涉诉房屋后，将涉诉房屋转让给原审第三人陈迎娟，陈迎娟支付合理对价后入住涉诉房屋，后因涉诉房屋尚未办理产权证，朱金凤代陈迎娟与被上诉人董洪军、李顺虹签署《房屋买卖（置换）合同》，由被上诉人董洪军、李顺虹直接支付合理对价给陈迎娟并无不妥。2013年12月31日，被上诉人朱金凤在已将涉诉房屋转让给原审第三人陈迎娟后又向上诉人宁培安出具借条，载明抵押物为涉诉房屋，但此时该房屋已转让给陈迎娟，且根据法律规定，以建筑物进行抵押的，应当进行抵押登记，抵押权自登记时设立。而本案中抵押并未进行登记，故本案中抵押权并未成立。现上诉人因涉诉房屋有抵押而主张房屋转让无效依据不足，本院不予支持。关于程序问题，经查实，上诉人主张的回避情形并不符合法律规定的回避情形，合议庭组成的告知及判决书的送达均在法律规定的范围内进行，程序上并无不妥，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费80元，由上诉人宁培安承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
代理审判员 王 珊
代理审判员 孟 夏
二〇一五年六月八日
书 记 员 武 伟
速 录 员 李晓旭