云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第268号
上诉人（原审原告）谢本武，男，汉族，1980年8月9日出生。
诉讼代理人华辉，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南建工水利水电建设有限公司。
组织机构代码：21652129-4。
住所：云南省昆明市东郊路**号。
法定代表人李正强，系该公司董事长。
诉讼代理人田玲玲，女，汉族，1983年1月17日出生。
诉讼代理人齐琳琳，女，藏族，1987年1月11日出生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区白龙路西南林学院，公民身份号码：5334211987********，该公司工作人员，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明乔元建筑劳务有限公司。
组织机构代码：78461159-7。
住所：云南省昆明市西山区马街南路*幢*单元***室。法定代表人冯乔元，系该公司总经理。
诉讼代理人李忠文、梁婧，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）王建荣，男，汉族，1970年11月30日出生。
诉讼代理人李忠文、梁婧，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
上诉人谢本武因与被上诉人云南建工水利水电建设有限公司（以下简称“水利水电公司”）、昆明乔元建筑劳务有限公司（以下简称“乔元公司”）、王建荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
一审情况：
原告诉称：昆明市丰源路清水河的清水佳湖雅居项目工程由云南水利水电公司施工建设，王建荣是乔元公司在清水佳湖雅居项目部工地负责人。2013年4月，原告受雇王建荣，到清水湖雅居工地从事支模工作。2013年5月23日，原告在工地2部4栋3楼搭架子时，被顶上掉下的钢管砸伤右手大拇指，致右手拇指骨折。2013年5月24日，原告到解放军478医院入院诊治。经医院手术治疗于2013年6月13日出院。原告伤情经云南天禹司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后期医疗费需5000元。原告诉至本院，要求判令：一、三被告连带赔偿原告人身损害各项费用人民币137328元；二、三被告承担本案诉讼费。
被告水利水电公司辩称：水利水电公司并非适格主体，并没有与乔元公司签订分包协议，原告与其并非直接的雇佣分包关系，因此原告起诉被告水利水电公司并不合适，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告乔元公司辩称：原告系其公司雇佣来做工的工人，但原告的伤情并不一定是在工作时所受，也不一定是在该项目工地所受的伤，故请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告王建荣辩称：王建荣并不是适格的主体，王建荣系乔元公司的员工，在工地负责管理工地，原告的伤情与王建荣之间没有直接关系，因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理确认如下事实：被告水利水电公司系昆明市清水雅居项目的总承包方，该公司将该项目的部分劳务工程分包给了被告乔元公司，被告乔元公司指派工作人员王建荣到工地负责农民工的招聘、管理工作，被告王建荣将原告谢本武等人安排到工地工作。2013年5月23日17时30分，原告在工地2部4栋3楼搭架子，被钢架上的一根1.5米的钢管从距离地面2米的钢架上掉下来砸在右手大拇指上受伤，受伤后原告到中国人民解放军第四七八医院治疗，经诊断为：右手拇指关节闭合性骨折。住院治疗20天。后原告委托云南天禹司法鉴定中心对其伤残等级及后期医疗费进行鉴定，该鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对其鉴定为：“1、九级伤残；2、后期医疗费评估为人民币5000元。”在该案审理过程中，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心依据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》对原告的伤残等级、后期医疗费重新进行了鉴定，该鉴定中心于2013年12月23日作出鉴定结论为：“1、谢本武2013年5月23日所受损伤未达伤残；2、谢本武后期医疗费评估为3000元整。”后原告谢本武在收到该鉴定书后于2014年1月13日撤回起诉。2014年6月4日，原告谢本武又再次诉至一审法院主张权利。
一审法院认为：在本案中，原告谢本武受被告乔元公司的雇佣到工地上工作，在工作中受伤，故被告乔元公司作为其雇主应当对于原告承担赔偿责任。关于被告水利水电公司、王建荣是否承担赔偿责任的问题，因原告并未举证证明被告水利水电公司在发包过程中存在过错，故该公司不应对于原告的损害承担赔偿责任；被告王建荣系被告乔元公司的工作人员，其将原告招聘到工地工作的行为系职务行为，其个人不应对于原告的损害承担赔偿责任。关于鉴定结论的适用问题，本案中存在云南天禹司法鉴定中心天禹司鉴字2013第（0632183）号、云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2013）临鉴字第1643号两份不同的鉴定意见书，因云南天禹司法鉴定中心系原告自行委托并依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定得出的结论，不适用本案，故应当依照一审法院按照法律程序委托的云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2013）临鉴字第1643号鉴定意见书来确定原告的伤情及后期医疗费。关于原告主张的各项费用：一、医疗费，凭有效医疗费发票支持9038.89元；二、后期医疗费，根据云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2013）临鉴字第1643号鉴定意见书的结论，支持3000元；三、伤残赔偿金，因原告所受损伤未达伤残，故对于该项费用不予支持；四、住院伙食补助费，按照原告的住院时间（20天），以每天100元计算，支持2000元；五、护理费，原告就诊的医疗机构出具了原告的病情需要专人护理的证明，故对于该笔费用予以支持，但原告主张的每天120元的标准过高，一审法院参照一名护工从事同等级别的劳动报酬（每天80元），计算20天，支持1600元；六、营养费，因原告的出院医嘱中并无原告伤情需要加强营养的意见，故一审法院对于该笔费用不予支持；七、误工费，一审法院按照上一年度建筑业在岗职工平均工资50622元÷365天×20天（住院天数）=2774元，故支持2774元；八、鉴定费，因原告自行委托的鉴定意见并未采信，故对于该鉴定费不予支持；九、交通费，一审法院酌情支持500元。上述费用合计人民币18912.89元，该笔费用由被告乔元公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告昆明乔元建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢本武各项损失共计人民币18912.89元；二、驳回原告谢本武对于被告云南建工水利水电建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告谢本武对被告王建荣的诉讼请求；四、驳回原告谢本武的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人谢本武不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院采用云南鼎丰司法鉴定中心依据云南省高级人民法院制定的《人身损害致残程度鉴定标准》作出的鉴定结论没有事实及法律依据。云南鼎丰司法鉴定中心鉴定程序的启动属于一审法院滥用审判职权而为，严重损害上诉人的合法权益。上诉人谢本武虽然作为建筑工地的工作者，但合法权益应当与其他合同制用工人员一样受到同等保护。其伤残评定标准当然可以适用国家统一规定的工伤评定标准。故上诉人谢本武本案提起上诉，请求依法判令：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人水利水电公司、乔元公司、王建荣分别答辩称：一审认定事实清楚，适用法律得当，请求依法予以维持。
二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料，且对一审认定事实均无异议。二审查明的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。另，二审中，本院依法通知天禹司法鉴定中心及鼎丰司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受询问。天禹司法鉴定中心鉴定人陈述：1、该中心作出的天禹司鉴字2013第（0632183）号鉴定书，其中援引的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是依据委托人谢本武的选择而适用。2、对于选择何种伤残等级鉴定标准没有硬性要求，鉴定机构根据委托人的选择而具体适用不同的标准进行鉴定。3、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》与云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》客观上确实存在鉴定结论的差异，鉴定人不能就该差异给出解释。4、鉴定结论中5000元的后期治疗费包含后期定期复查、择期行钢针内固定物取出术、理疗及对症支持治疗的费用。鼎丰司法鉴定中心鉴定人陈述：1、该中心作出的云鼎（2013）临鉴字第1643号鉴定意见书，其中原因云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》是依据委托人一审法院的选择而适用。2、鉴定结论中的3000元后期治疗费包含后期定期复查、促骨痂生长及对症治疗的费用。3、其他意见同天禹司法鉴定中心鉴定人意见2、3。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：针对谢本武伤残等级、后期治疗费的两份鉴定结论应当如何采信。
本院认为：上诉人谢本武一审中以其提供劳务过程中受伤为由向三位被上诉人主张提供劳务者受害损害赔偿责任。一审法院确认被上诉人乔元公司作为接受劳务方应当对谢本武的损害后果承担赔偿责任。对于一审法院侵权责任主体、责任比例的认定，有相应证据印证，一审法院对此所做处理并无不当，本院予以维持。
关于本案出现的两份鉴定对象相同、结论不同的鉴定结论如何采信的问题。对于谢本武本案的伤残等级，天禹司法鉴定中心于2013年6月19日（谢本武出院后6日）作出九级伤残的鉴定结论，所依据的是GB／T16180-2206《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，该鉴定结论作出时，上诉人谢本武受伤右手拇指骨折已行内固定术，内固定物尚未取出。而鼎丰司法鉴定中心系于2013年12月23日作出“未达伤残”的鉴定结论，所依据的是云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，该鉴定结论作出时，上诉人谢本武受伤右手拇指骨折内固定术后，内固定物已经取出。本院认为，首先，GB／T16180-2206《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》系由中华人民共和国劳动和社会保障部、卫生部共同提出，由劳动和社会保障部工伤保险司归口，系根据《工伤保险条例》制定，属于部门规范性文件，与《工伤保险条例》配套使用。《工伤保险条例》的适用前提是劳动者投保工伤保险，而本案中，上诉人谢本武并无证据证实其已投保工伤保险，且并案系提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤保险待遇纠纷，故上诉人主张本案伤残等级适用天禹司法鉴定中心依据GB／T16180-2206《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的鉴定结论并无事实及法律依据，本院不予支持。第二，天禹司法鉴定中心对谢本武的伤残等级进行鉴定时，谢本武右手拇指内固定物尚未取出，而鼎丰司法鉴定中心进行伤残等级鉴定时，该内固定物已经取出，故鼎丰司法鉴定中心进行鉴定时，谢本武的右手拇指更接近受伤后经治疗恢复的状态。综上，鼎丰司法鉴定中心依据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》作出的鉴定结论并无不当，一审法院据此认定上诉人谢本武未达伤残，不予支持残疾赔偿金，所做处理亦无不当，本院予以维持。
对于谢本武的后期治疗费，鼎丰司法鉴定中心在作出鉴定结论时，上诉人谢本武已经进行了钢针内固定物取出术，其后期治疗费中未包含该部分费用，但上诉人谢本武施行钢针内固定物取出术必然发生医疗费用，且该费用系其损失应由侵权人承担，但因二审中谢本武明确表示该费用依据无法向本院提交，故本院根据目前常规医疗现状酌情支持谢本武施行钢针内固定物取出术需2000元。再依据鼎丰司法鉴定中心所做后期治疗费鉴定结论，本院认定上诉人所需的后期治疗费应为5000元。至于一审认定的其他各项损失，各方当事人均未提出异议，一审对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决遗漏认定谢本武取出内固定物所需医疗费，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第244号民事判决第一项，即“被告昆明乔元建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢本武各项损失共计人民币18912.89元”；
二、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第244号民事判决第二项，即“驳回原告谢本武对于被告云南建工水利水电建设有限公司的诉讼请求”；第三项，即“驳回原告谢本武对被告王建荣的诉讼请求”；第四项，即“驳回原告谢本武的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人昆明乔元建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人谢本武各项损失共计人民币20912.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3047元，由上诉人谢本武承担人民币3000元，由被上诉人昆明乔元建筑劳务有限公司承担人民币47元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 何海燕
代理审判员 李 鸿
代理审判员 毛维清
二〇一五年九月十四日
书 记 员 江 娜