广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终6号
原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘国斌，曾用名刘国兵，男，1968年12月28日出生于广西壮族自治区鹿寨县，汉族，小学文化，农民，家住广西鹿寨县。因犯强奸罪，1986年9月29日被鹿寨县人民法院判处有期徒刑五年，1991年7月15日刑满释放；因实施盗窃行为，1997年11月5日被劳动教养二年，1999年6月15日被解除劳动教养；因犯抢劫罪，2001年7月12日被鹿寨县人民法院判处有期徒刑十一年，2008年10月27日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪，于2016年5月7日被鹿寨县公安局刑事拘留，同月21日，鹿寨县公安局对其变更强制措施为取保候审；2016年9月5日被逮捕。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控原审被告人刘国斌犯强奸罪一案，于2016年11月21日作出（2016）桂0223刑初420号刑事判决。原审被告人刘国斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员谢昊、刘国太出庭履行职务，原审被告人刘国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年5月7日凌晨零时许，被告人刘国斌酒后窜到本屯被害人张某甲的家，强行将张某甲拉倒在床上，欲与其发生性关系。因张某甲的反抗以及刘国斌自身生理方面原因，强奸行为未能得逞。张某甲在反抗过程中，左手拇指被刘国斌咬伤致皮肤破损出血，胸部亦有损伤。经鉴定，张某甲所受损伤程度评定为轻伤二级。5月7日凌晨2时许，刘国斌在家中被公安民警抓获归案。
原判另查明，案发后，公安民警分别提取了案发时被告人刘国斌所穿的白色短袖T恤一件及黑色内裤一条、刘国斌血样一份、刘国斌阴茎擦拭物一份、刘国斌右手拇指、食指、中指、无名指、小指、小指与无名指之间以及左手五个手指擦拭物各一份、张某甲的床单一床、张某甲主卧室床的西侧地面滴落状血迹一份、张某甲床上被子的被套上血迹擦拭状一份、张某甲竹椅东侧扶把上滴落状血迹一份、张某甲竹椅北侧地面上竹棍一根（上有裂痕）、张某甲阴道内擦拭物一份、张某甲阴阜擦拭物一份、张某甲右腹股沟擦拭物一份、身体血样一份等物证。经法医进行DNA检验：（1）被告人刘国斌右手小指和无名指之间血迹擦拭物、刘国斌右手小指上血迹擦拭物与张某甲血样在共有的15个STR基因座的分型一致；（2）刘国斌白色短袖T恤腹部血迹与张某甲血样在共有的20个STR基因座的分型一致；（3）刘国斌右手拇指、食指、小指、无名指以及左手五个手指擦拭物均检出混合斑，混合斑基因型包含张某甲血样基因型和刘国斌血样基因型；（4）张某甲的床单上、张某甲阴道分泌物、张某甲阴阜擦拭物、张某甲右腹股沟擦拭物均未见人精子；（5）张某甲阴阜擦拭物、张某甲右腹股沟擦拭物未获STR基因座分型结果；（6）刘国斌阴茎擦拭物与刘国斌血样在共有的15个STR基因座的分型一致；（7）张某甲床单上疑似血痕两处检出人血痕，两处人血痕与张某甲血样在共有的15个STR基因座的分型一致；（8）张某甲床单上六处可疑斑迹未检出人精斑。
原判认定的上述事实，有以下经原审法院庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人张某甲的陈述：2016年5月6日晚上12点多钟的时候，刘国斌进入其房间，冲过来抱住其并在其身上摸来摸去。其拿起撵鸡用的竹片要打他，却被刘国斌抢走并将其推上床去。其喊了几声“救命”，被刘国斌用被子蒙住嘴巴、用手掐脖子，左手还被刘国斌咬了一口。其不敢反抗后，刘国斌用阴茎试图插其阴道，但插不进，刘国斌就射精在其阴道旁大腿根的位置。刘国斌这样反复了三次。后其谎称要吃抽筋药，刘国斌才给其出房间，并将二十块钱塞进其裤子口袋内。其从房间出来之后，就跑到刘某1的家里面，向他求救。后来刘某1就打其儿子何某的电话，何某从寨沙街上赶回来之后就报警了。
2、被告人刘国斌的供述及辩解：2016年5月6日下午4点钟开始，去本村刘某2家吃他小孩的满月酒，一直喝到天黑，其共喝了一至二斤白酒。其回家洗完澡之后，就一个人到张某甲家，要买果苗的，其到张某甲房间里面的躺椅坐下看电视，还和张某甲一起在床上抽烟。抽完烟之后，其就给了二十块果苗钱给张某甲。后来不知道为什么，张某甲就走出门去了，没见她回来之后，其就回家换衣服睡觉了，刚睡下几十分钟这样，就被公安民警带走了。
3、证人刘某1的证言，证实2016年5月份刘某2办满月酒的那天晚上12点钟左右，张某甲到其家窗前小声地喊救命，其开门以后，张某甲就进堂屋内坐下，当时张某甲气喘得很厉害，很紧张的样子，并不给开灯，张某甲说她被“窝伙”即刘国斌强奸了，怕他追过来。后来其开堂屋灯发现她手指头出血了，然后其就打电话给张某甲的儿子何某，何某回来并了解了情况之后，就打电话报警了。
4、证人代某的证言，证实2016年5月份的一天晚上12点钟左右，其听见张某甲在其窗口喊：“开门、开门，救表姐啊”，其与其老公刘某1就起床开门，张某甲进到堂屋后马上讲：“窝伙强奸我了，你们莫开灯先，怕他跟过来”。其和刘某1对张某甲进行安慰后就将灯打开，发现张某甲的一边手在流血，然后刘某1就用电话联系张某甲的儿子何某。何某回来之前，张某甲向其讲述了其如何遭受刘国斌强奸以及后来如何得以脱身的情况经过，张某甲边讲身体边打抖。
5、证人何某的证言，证实2016年5月6日凌晨12点多钟，其接到刘某1的电话之后，便立即从寨沙街上赶回到刘某1家。到刘某1家后，其见到其母亲张某甲神情比较慌乱，其母亲马上讲其被刘国斌强奸了，当时其看见其母亲的左手拇指有被人咬伤的伤口，流了蛮多的血，其母亲张某甲还讲其胸口比较痛，也是被刘国斌抓的。同时，何某还证实其家里面早已没有果苗卖了，刘国斌也从未与其讲过要买果苗的事。
6、证人刘某2的证言，证实2016年5月6日那天，其在家里帮小孩办满月酒，刘国斌也过来帮忙。从下午三点半钟左右就开始吃饭喝酒，一直喝到晚上七点多钟。散席后，其看到刘国斌喝多酒了，走路摇摇的，其放心不下，就送刘国斌回家，当送到距其家还有四十米左右，刘国斌就不让送，其就返回其家。
7、证人莫某的证言，证实其儿子刘国斌去帮其侄仔做酒的那一天，刘国斌喝酒醉回来后，见他没洗澡，然后刘国斌就讲要出去，问其要钱，其没有钱给刘国斌，后来刘国斌就出去了，很久才回来。刘国斌回来睡了不久，公安就把他抓走了。
8、证人戴某的证言，证实何某家种有的一点果苗早就卖完了的，且果苗是何某种的，不是张某甲的，果苗也是由何某本人亲自卖。
9、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发后，公安机关对作案现场进行了勘验和拍照。
10、检查笔录、提取笔录、扣押决定书和清单，证实公安机关分别对刘国斌、张某甲的身体进行了检查，提取了相关的物证并依法予以扣押的事实。
11、医院病历，证实鹿寨县人民医院对张某甲的伤情作出了诊断。
12、柳州市公安局物证鉴定所柳公物鉴（法物）字[2016]364号、[2016]405号、[2016]425号法庭科学DNA鉴定书三份及鉴定意见通知书，证实柳州市公安局物证鉴定所对鹿寨县公安局依法提取到的物证均作出了DNA鉴定。
13、鹿寨县公安局《法医学人体损伤程度鉴定报告书》及鉴定意见通知书，证实经法医鉴定，张某甲所受损伤程度评定为轻伤二级。
14、辨认笔录及照片，证实公安民警在见证人在场的情况下，依法组织了刘国斌、张某甲对混杂于十张不同照片中的对方相互进行了辨认。
15、刑事判决书及刑满释放证明书，证实刘国斌的前科情况。
16、到案经过，证实刘国斌系被公安机关抓获归案。
17、户籍证明，证实刘国斌的身份情况。
原判认为，被告人刘国斌主观上有与被害人张某甲发生性关系的故意，客观上违背妇女意志，实施了将被害人搂抱并强行将被害人拉倒在床上，欲强行与被害人发生性关系的行为，其行为符合强奸罪的构成要件，构成强奸罪。刘国斌已经着手实行强奸被害人的行为，因被害人的反抗和被告人刘国斌自身生理等其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘国斌有前科，酌情从重处罚。刘国斌在实施强奸过程中，造成被害人轻伤二级，酌情从重处罚。根据本案的实际情况，决定对刘国斌从轻处罚。被根据被告人刘国斌犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十一条之规定，判决：被告人刘国斌犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
刘国斌上诉称，当晚其酒后到张某甲家只是欲与张某甲购买果苗，后来到她的房间并坐在她床上和她一起看电视，其没有强奸张某甲，请求改判其无罪。
出庭检察员认为，原判认定刘国斌强奸的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的一致，相关证据均经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘国斌违背妇女意志，实施了将被害人搂抱并强行将被害人拉倒在床上，欲强行与被害人发生性关系的行为，其行为构成强奸罪。刘国斌已经着手实行强奸被害人的行为，因被害人的反抗和被告人刘国斌自身生理等其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘国斌有前科，酌情从重处罚。刘国斌在实施强奸过程中，造成被害人轻伤二级，酌情从重处罚。原判根据本案的事实、情节，决定对刘国斌从轻处罚正确。刘国斌上诉提出其未对被害人实施强奸行为、其无罪的意见，经查，刘国斌强奸的事实有被害人张某甲的陈述证实，并有证人刘某1、代某、何某的证言予以印证，还有医院病历、法庭科学DNA鉴定书等证据予以佐证，足以认定。故刘国斌的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭贵勇
审 判 员 陈永强
代理审判员 张 婕
二〇一七年二月三日
书 记 员 赵晶晶